山东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鲁刑二终字第74号
原公诉机关山东省泰安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）史军。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2014年1月4日被刑事拘留，同年1月28日被逮捕。现羁押看守所。
辩护人高丙芳，山东华林律师事务所律师。
泰安市中级人民法院审理泰安市人民检察院指控原审被告人史军犯销售伪劣产品罪一案，于二○一五年六月十七日作出（2014）泰刑三初字第2号刑事判决，原审被告人史军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人史军，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，且不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人史军在泰安市岱岳区山口镇经营液化石油气站期间，于2012年1月份至2014年1月份，从张某甲（另案处理）处购买掺混过量二甲醚的液化石油气668.3吨，从张某乙（另案处理）处购买掺混过量二甲醚的液化石油气1135.868吨，从李强（另案处理）处购买掺混过量二甲醚的液化石油气10.24吨，以上共计1814.408吨，进货金额共计8843203.88元。被告人史军销售掺混过量二甲醚的液化石油气共计1806.95吨，销售金额共计10548888.47元。经鉴定，被告人史军销售的液化石油气为不合格产品。
上述事实，有经原审当庭举证、质证，予以确认的下列证据证实：
1、滨州市公安局立案决定书一份，证实滨州市公安局于2013年10月1日对张某甲生产销售伪劣产品案立案侦查。
2、张某甲生产、销售伪劣产品案网络示意图一份，证实张某甲生产、销售伪劣产品案上下线销售关系。
3、滨州市公安局取保候审决定书一份，证实2013年11月12日张某甲因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被取保候审。
4、个体工商户营业执照、组织机构代码证、企业登记、燃气经营许可证各一份，证实经营者姓名张某甲；字号名称滨州市滨城区北城液化气站；经营范围及方式液化石油气零售；执照有效期2010年8月26日至2014年8月25日。
5、泰安市公安局岱岳区分局受案登记表、立案决定书，证实泰安市公安局岱岳区分局受理泰安市公安局交办的史军销售伪劣产品案以及2014年1月4日进行立案的情况。
6、到案证明一份，证实史军于2014年1月4日被办案民警口头传唤至泰安市公安局山口派出所。
7、人口基本信息，证实史军的身份情况。
8、高某、张某乙、郑某甲常住人口详细查询结果，证实以上三人的身份情况。
9、侦查机关出具办案说明一份，证实卷宗涉及的史军购买混掺二甲醚液化石油气的进销货汇总表，来源于史军使用的笔记本电脑中的进销货管理软件，数据均为从该软件中导出。
10、侦查机关出具办案说明一份，证实公安机关在史军的笔记本电脑中发现其购销掺入二甲醚的液化石油气账单一宗，拷贝出并制作光盘一张（附光盘一张），证实了史军购入和销售掺二甲醚的液化石油气的时间、数量等情况。
11、史军购买张鹏飞液化石油气账务表，证实自2012年2月9日至2013年7月20日，史军从张某甲处购买液化气及二甲醚的日期、数量（合计668300千克）、金额（合计3143492.48元）。
12、史军购买张某乙液化气账务表，证实自2012年1月21日至2013年12月27日，史军从张某乙处购买液化气和二甲醚的日期、数量（合计1135868千克）、金额（合计5648716.20元）。
13、史军购买李强液化气账务表，证实史军于2013年8月3日从李强处购买液化气和二甲醚数量（合计10240千克）、金额（合计50995.20元）。
14、史军农村信用社尾号为7772的理财卡交易明细，证实其给张某甲、张某乙打款情况，打款时间、金额与其自己记账明细相互印证。
15、张某甲农信社尾号为1177的银行卡交易明细（交易时间2012年1月1日-2014年5月5日）；郑某甲农信社尾号为6158的银行卡交易明细（交易时间2012年1月1日至今）；张延东农信社尾号为9062的银行卡交易明细（交易时间2012年1月1日至今）证实，史军与张某甲、郑某甲、张延东银行交易记录，证实史军给三人打款的事实，史军给张某甲打款合计1323450元；史军给郑某甲和张延东打款合计4491909元。
16、岱岳区分局出具案情说明二份，证实张延东、郑某甲在逃，无法获取二人证言；李强身份无法核实。（附张某乙、郑某甲在逃人员登记信息表）。张某甲销售伪劣产品一案中除涉及犯罪嫌疑人史军外，还涉及一犯罪嫌疑人ＸＸ（男，身份证号码××，泰安市岱岳区良庄镇人），目前犯罪嫌疑人ＸＸ被取保候审。
17、史军销售伪劣产品案销售记录，证实史军销售掺混二甲醚时间是从2012年1月21日至2014年1月3日，共销售液化气数量1806951.69，销售金额总计10548888.47元。记载的销售时间与记载的进货时间能够相互印证。
18、国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会发布的《中华人民共和国国家标准-
液化石油气》（2012年7月1日实施），证实了我国对液化石油气制定的标准。
国家发展和改革委员会发布的《中华人民共和国化工行业标准---二甲醚》（2007年10月1日实施），证实了二甲醚的成分、特性及危险性。
国家质量监督检验检疫总局、国家能源总局、国家安全生产监督管理总局、国家工商行政管理总局关于印发《联合开展液化石油气掺混二甲醚问题专项整治行动方案》的紧急通知，证实了国家对液化石油气掺混二甲醚的整治情形。
19、提取于泰安市工商行政管理局岱岳区分局史军个体工商户设立登记申请表、个体工商户名称预先核准申请表、个体工商户场地证明、安全评价机构资质证书、评价结论等复印件，证实史军向泰安市工商行政管理局岱岳区分局提交了泰安市化工压力容器监测站出具的安全评价机构资质证书、评价结论，工商部门书面审查进行核准其成立泰安市岱岳区环宇燃料油供应站，经营范围甲醚燃料油销售。
20、提取于泰安化工压力容器监测站、泰安博奥安全评价有限公司安全评价机构资质证书、安全评价结论复印件一份（附提取于泰安化工压力容器监测站、泰安博奥安全评价有限公司公章印记两枚），证实史军向工商部门提供的安全评价机构资质证书、安全评价结论应由泰安博奥安全评价有限公司出具，史军向工商部门提供的用于办理岱岳区环宇燃料油供应站的资质证书及结论系造假。
21、从岱岳区工商局山口工商所提取泰安市岱岳区环宇燃料油供应站的个体工商户登记情况一宗，证实该工商户的基本登记情况。
22、检验报告一份（菏泽市产品质量监督检验所接受泰安市公安局岱岳区分局委托出具），侦查机关依法提取于史军处的液化气样品二甲醚的质量分数为49.8%。
23、检验报告一份（菏泽市产品质量监督检验所接受滨州市公安局治安支队委托出具），证实侦查机关依法提取于张某甲处的液化气样品二甲醚的质量分数为50.2%。
24、证人张某甲证实，2010年其通过朋友介绍认识了史军，从2010年认识后就开始交易，销售给史军的液化气是混合气，里面掺混二甲醚，大部分的时候直接送掺好了的混合气，偶尔给他送纯气和二甲醚，他自己掺混。掺混比例是每次送货之前，史军与其联系确定，每次大约在40%左右，总共卖给史军掺混过二甲醚的液化气20多次，每次在20-30吨不等，总共500多吨。交易没有记账也没有发票。结账时通过银行卡转账，有时候是现金结账，银行卡是农行和信用社，户名张某甲，卡已注销。
25、证人张某乙（张延东）证实，2012年开始其给史军送液化气，每月两车，共有二三十车，有纯的也有掺有二甲醚的，一般都是按照30%比例掺混，具体卖给史军多少记不清了。
26、证人赵某证实，其系泰安市岱岳区环宇燃料油供应站工作人员，不知道销售的液化气是从哪里来的，都是史军负责，自己只负责给买气的人充装液化气。充气的时候直接从充装机里面把液化气充进小罐，不知道是否添加了其他东西。
27、证人姜某证实，其从2009年开始从史军的液化气站购买液化气，灌到三轮车里卖给户家和饭店。老百姓未向其反映过液化气是否经烧。具体购买了多少液化气自己记不清了。
28、证人张某丙证实，其灌装了史军的液化气后往外出售给村民，没有购买记录和帐证，用户反应液化气有点呛眼，从史军处买的液化气价格稍便宜一些。
29、证人高某（系史军之妻）证实，其是平安气体有限公司的法人代表，公司主要经营液化气销售，平时不管理，也不在那里工作，不清楚史军经营了一家“泰安市环宇燃料油供应站”。
30、证人魏某、姚某、宋某、谢某、张某丁证实，从史军经营的液化气站购买液化气，其中宋某、谢某反映气体不经烧。
31、证人刘某（系泰安市岱岳区山口工商所所长）证实，对泰安市岱岳区环宇燃料油供应站只是对工商具有的职能进行监管，只对其提供的材料进行形式审查。
32、证人张某戊（系泰安化工压力容器监测站副站长）证实，泰安化工压力容器监测站没有对岱岳区环宇燃料油供应站出具过安全评价机构资质证书，工商部门提取的评价结论不是其单位开具的。
33、被告人史军的供述，证实2012年7、8月份其发现从张鹏飞处购进的液化气存在质量问题，其作鉴定后发现二甲醚含量在60%-70%，但之后因利益驱动，两人达成合意，其从张鹏飞（张某甲）处购进的液化气要求掺入含量40%-50%的二甲醚。其自2012年7、8月份至2013年，从张鹏飞处每个月购买15吨掺了二甲醚的液化气，大约共10个月时间，从张某甲处购买了150吨以40%比例掺入二甲醚的液化气。因为掺入二甲醚的液化气成本低，利润大，为了挣钱才购进不合格液化气。大概2013年8月份左右，张鹏飞出事以后，开始购进张延东的液化气，一个月大概从张延东处购进掺入二甲醚的液化气二三十吨，一共进了五六个月的货，大概一百吨左右。2013年8月3日，从李强处购进过一次液化气。和张鹏飞、张延东除了用农村信用社的卡转账，就是让司机把现金带回去，一般都是在网上转账。其没有纸质的账目簿，都记在一部黑色的惠普笔记本电脑里了，用了一个进销货管理软件，账目都是自己记录的，是一个进货销货的流水账，具体开始记账的时间记不清了，所有的进货和销货的记录都记录在里边了，打开这个软件只需要一个加密口连接到电脑的USB接口就可以，没有密码。备注里“二甲醚”的就是购进的二甲醚，比如日期为“2013-12-1”的这一项“进货数量”是“18918”，“进货单价”是“5”，合计“94590”，供货商“张延东”，“备注”项目“二甲醚”，就是说在2013年12月1日从张延东处购进的液化气中含有18918千克二甲醚，二甲醚按5元／千克单价计算，二甲醚的总价是94590元；紧挨着这一项的下一行账目中，备注是空着的，就是这一天从张延东处购进的纯液化气的数量和进货金额，这两项合起来就是这一次从张延东处购进掺有二甲醚的液化气的总数。张延东与张某乙是同一人，张鹏飞与张某甲也是同一人。
34、辨认笔录一份，证实史军辨认出了向其出售掺有二甲醚液化气的犯罪嫌疑人张延东。
35、提取笔录一份，证实侦查机关从泰安市平安气体有限公司高某处依法提取企业法人营业执照、岱岳区环宇燃料油供应站个体工商户营业执照、燃气许可证（泰安市平安气体有限公司）等材料。
36、提取笔录一份（2014年1月4日，侦查机关在岱岳区山口镇环宇燃料油供应站提取），证实侦查机关在山口镇环宇燃料油供应站的充装机内依法提取液化气用于检验的事实。
37、提取于史军处光盘一张，进销存管理软件一份，证实史军的进销货情况。
原审法院认为，被告人史军违反国家产品质量法规，销售明知掺假的产品，数额特别巨大，其行为已构成销售伪劣产品罪，依法应予以惩处。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第四十七条、第六十四条之规定，以销售伪劣产品罪判处被告人史军有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产。追缴被告人史军的违法所得10548888.47元，上缴国库。
原审宣判后，被告人史军不服以“一审判决认定菏泽鉴定所作出的意见系证据违法，导致认定事实错误。本案证据不足，不能证实史军销售伪劣产品的犯罪事实，应宣告上诉人史军无罪”为主要理由提出上诉。其辩护人以同样理由提出辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与原审相同。
关于上诉人史军及其辩护人所提“一审判决认定菏泽鉴定所作出的意见系证据违法，导致认定事实错误。本案证据不足，不能证实史军销售伪劣产品的犯罪事实，应宣告上诉人史军无罪”的上诉理由及辩护意见。经查，本案对二甲醚的鉴定系产品质量鉴定，属于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》所称“法律另有规定的从其规定”的范畴，不纳入司法鉴定登记管理范围。山东省菏泽市产品质量监督检验所是依法成立的鉴定所，具备国家有关法律、行政法规规定的基本条件和能力，可以向社会出具具有证明作用的数据和结果。该鉴定所对本案二甲醚所做的鉴定意见合法，可以作为证据使用。原审法院结合本案其他证据，如证人张某甲、张某乙的证言以及史军自己制作的进销货记录、银行账证等相关证据，能够证实上诉人史军销售伪劣产品的犯罪事实。上诉人史军所提的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人史军违反国家产品质量法规，销售明知掺假的产品，数额特别巨大，其行为已构成销售伪劣产品罪，依法应以严惩。上诉人史军的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 路 翠 焕
代理审判员 海 媛 媛
代理审判员 袁 丽
二〇一五年十二月四日
书 记 员 刘婷婷存在