湖南省长沙县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长县民初字第04632号
原告徐月华，女，1930年6月27日生，汉族，住湖南省长沙县星沙派出所星沙镇泉塘社区*期安置房**栋**号。身份证号码：4301211930********。
委托代理人钟纽坤，湖南智嵘律师事务所律师。
委托代理人伍乐，长沙县民生法律服务所法律工作者。
被告柳某。
法定代理人胡利，女，1987年6月13日生，汉族，住湖南省长沙县春华镇金鼎山村龙顾组***号，身份证号码：4301211987********。系被告柳某之母。
被告胡利，即前述被告柳某的法定代理人。
两被告委托代理人李智，湖南君卓律师事务所律师。
被告谢某。
委托代理人周万青，湖南君见律师事务所律师。
原告徐月华与被告柳某、胡利、谢某生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
原告徐月华请求判令：一、请求被告赔偿原告住院伙食补助金、营养费、护理费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金、后期康复费等共计199591.9元：二、被告承担本案诉讼费用。
被告柳某、胡利答辩要点：1、被告柳某使用的电动车为被告谢某提供，也是在被告谢某划定的游乐场范围内使用，作为游乐场经营者应当向使用者提供安全合格的场地，且被告柳某、胡利无过错，由此产生的后果应当由经营者承担全部责任；2、原告的部分诉请没有法律和事实依据，部分请求数额过高，请法院依法驳回。
被告谢某答辩要点：1、被告谢某不是直接侵权人，而直接侵权人柳某系未成年人，本案应由被告柳某的监护人胡利承担全部责任；2、被告谢某已经尽到安全保障和告知义务，被告谢某不应承担责任；3、原告徐月华在预见危害时未果断避让并采取应急措施，存在相应过错，应自行承担部分损失；4、原告的部分诉请没有法律和事实依据，部分请求数额过高，请法院依法驳回。
查明的事实
根据各方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实：
一、双方当事人无争议的事实：
1、2015年5月31日上午10时左右，原告徐月华在长沙县××区安置小区的休闲广场散步的时候，被被告柳某驾驶的一辆儿童电动木马车撞倒。事故发生后，徐月华在长沙市中医医院住院治疗67天，花费门诊及住院费62208.98元，其中被告胡利支付医药费1500元，被告谢某支付医药费1640元。经长沙市兴湘司法鉴定中心鉴定，徐月华右股骨颈骨折人工股骨头置换术后，评定为7级伤残，后期康复费用5000元，护理期为150天，营养期为150天。后被告胡利对伤残等级申请重新鉴定，经本院委托，湖南文成司法鉴定中心进行重新鉴定，鉴定评定徐月华为7级伤残。经重新鉴定后，三被告仍对徐月华伤残等级仍不予认可。
2、被告柳某驾驶的儿童电动木马车为有偿使用，儿童电动木马车经营者为被告谢某。被告柳某在长沙县××区安置小区的休闲广场驾驶电动木马车时被告胡利在场，被告胡利系被告柳某之母。
二、双方当事人有争议的事实：
1、原告徐月华在本次事故中是否存在过错。被告谢某主张原告徐月华未果断避让并采取应急措施，存在相应过错，且徐月华年事已高，所造成之后果较正常年轻人重，应自行承担部分后果。原告不予认可。本院认为，本次事故发生在一开放性广场内，且事发时徐月华位于广场边缘地带花坛旁，原告徐月华陈述撞击方向为身后方，被告胡利陈述是电动木马车的右边把手挂到徐月华致徐月华摔倒。本院认为，现有证据不足以证实徐月华已经预见到危险且在预见危险后未避让，不足以证实徐月华主观上存在故意或过失。虽然个人体质状况对损害后果有一定影响，但个人体质状况对损害后果的影响不具有法律上的直接因果联系，不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。对被告谢某的前述主张，本院不予支持。
2、关于医药费的认定。三被告均主张徐月华的医药费中含对××治疗的费用，不属于本次事故发生之费用，应当予以排除。本院认为，徐月华确因人身损害入院治疗，且徐月华年纪较大，住院期间又因人身损害进行了手术治疗，虽在入院诊断记载徐月华有××，但医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任，三被告未提出鉴定申请，也未能提供相应证据证明，故徐月华治疗所花费的医药费62208.98元本院予以认定。
3、关于伤残等级的认定。原告徐月华经长沙市兴湘司法鉴定所鉴定为七级伤残，被告胡利提出异议，后经本院委托，由湖南文成司法鉴定中心重新鉴定，原告徐月华右股股颈骨折，伤后经医院治疗行右髋关节置换术，评定为7级伤残。本案三被告虽对徐月华伤残等级仍不予认可，但均未能提供充分证据推翻鉴定结论。故本院对于徐月华的七级伤残予以认定。则徐月华的伤残赔偿金为53140元（26570元/年×5年×40％）。
4、关于护理费的认定。原告徐月华主张了住院期间护理费10200元、出院后护理费14842.92元，被告均认为过高，且徐月华住院费发票中有护理费内容，属重合部分，应予折抵。本院认为，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。徐月华住院期间聘用专人进行护理并出具发票证实，结合其伤情，本院认为徐月华住院期间150元／天的标准未明显超出本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，徐月华住院期间10200元的护理费本院予以认定。鉴定结论载明徐月华的护理期为150日，其出院后主张的参照城镇非私营单位在岗职工城镇居民服务、修理和其他服务业35623元／年计算不违反法律规定，故徐月华出院后护理费为8002.97元﹝35623元／年÷365天×（150天-68天）﹞。关于三被告主张的医药费中也计算了护理费应当予以折抵的问题，本院认为，徐月华的住院费发票载明护理费1027元，据住院费用汇总清单显示，徐月华为Ⅰ级护理，15元／天，并计收了动静脉置管护理、会阴冲洗护理。本院认为，住院费所计入的护理费是基于徐月华伤情产生的由医院专业人员进行的医学护理，应当计入医药费中，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》列明的护理费为生活护理，故两项护理并不重合，无须折抵。
5、原告徐月华主张的住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、交通费、后期康复费的计算标准。原告主张住院伙食补助费6700元、营养费4500元、精神抚慰金40000元、交通费3000元、后期康复费5000元，被告均认为诉求过高。本院认为，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确认，因住院与出差情形不一，本院酌情认定住院伙食补助费60元／天，故徐月华的住院伙食补助费为4020元（60元／天×67天）。关于营养费，鉴定结论明确载明徐月华需150天营养期，但未明确具体数额，结合徐月华的伤残情况，本院酌情认定2000元。精神抚慰金，徐月华在本次事故中虽不存在过错，但需结合伤残等级认定，原告主张过高，本院酌情认定20000元。交通费原告虽未提全部票据证实，但为必然会产生的费用，结合原告住院及治疗情况，本院酌情认定1500元。后期康复费，据鉴定结论，本院对原告徐月华主张的后期康复费5000元予以认定。
6、被告柳某、胡利是否存在过错。被告柳某、胡利主张柳某驾驶的儿童电动木马车由被告谢某经营，谢某未提供安全合格场地，且被告柳某、胡利无过错，由此产生的后果应当由经营者承担全部责任。本院认为，被告柳某驾驶电动木马车将徐月华撞倒，是徐月华身体遭受损害的直接侵权人，且据现有证据不存在可以减轻侵权人责任的法定情形，故被告柳某应当对徐月华之损害承担赔偿责任，因柳某系无民事行为能力人，故该侵权责任由监护人胡利承担。且事故发生时，被告柳某年仅3岁多，事发地点为人流密集的开放性广场，电动木马车行驶具有一定速度，应当由被告胡利驾驶或陪同驾驶，被告胡利未尽到监护责任，不存在减轻其侵权责任之情形。
7、被告谢某是否存在过错。被告谢某认为其尽到了安全保障义务，不存在过错。本院认为，谢某经营的电动木马车的受众群体为未成年人这一特殊群体，未成年人驾驶儿童电动木马车发生碰撞的可能性更高，谢某在不适宜划定封闭性经营场所的位于居民区的开放性公共广场经营电动木马车，存在选址过失。且本案被告柳某作为刚满3岁的幼儿，驾乘电动木马车需要监护人全程监管，谢某也应履行更充分的注意义务，谢某经营的电动木马车不足以舒适乘坐两人，谢某对自己经营的游乐设施也未尽到妥善管理义务，对事故的发生具有因果关系且具有过错，应当承担相应的赔偿责任。
判决的理由与结果
本院认为，原告徐月华因本次事故造成的各项损失共计166071.95元（医药费62208.98元、住院伙食补助费4020元、营养费2000元、伤残赔偿金53140元、精神抚慰金20000元、护理费18202.97元、交通费1500元、后期康复费5000元），该损失被告柳某应予以赔偿，因被告胡利、谢某已支付医药费3140元，被告柳某还需赔偿162931.95元。柳某系直接侵权人，应当承担赔偿责任。被告谢某未提供合适场地，其提供的电动木马车也不足以舒适乘坐两人，对事故的发生具有因果关系且具有过错。本院结合案件事实，根据原因力大小、过错程度，认定被告柳某对原告的损失承担70％的赔偿责任，被告谢某承担30％的赔偿责任。因柳某系刚满3岁的无民事行为能力人，该侵权责任由监护人胡利承担。而被告胡利未尽到监护责任，不存在减轻其侵权责任之情形，故被告胡利应赔偿原告徐月华因本次造成的损失元114052.37元（162931.95×70％），被告谢某应赔偿原告徐月华因本次事故造成的损失48879.58元（162931.95×30％）。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第三十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、限被告胡利在本判决发生法律效力后十日内赔偿原告徐月华因本次事故所遭受的各项损失114052.37元；
二、限被告谢某在本判决发生法律效力后十日内赔偿原告徐月华因本次事故所遭受的各项损失48879.58元；
三、驳回原告徐月华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1298元，减半收取649元，由原告徐月华负担110元，被告胡利负担379元，被告谢某负担160元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 员 蔡 明
二〇一六年八月二十二日
代理书记员 鲍汝霞
附：本判决引用的法律条文
1、《中华人民共和国侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十二条无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。
有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。
2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。