江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第02100号
上诉人（原审被告）金湖县天地人房地产开发有限公司。
法定代表人何姿，该公司总经理。
委托代理人房明忠，江苏明弘律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏金硕传输线科技有限公司。
法定代表人殷海燕，该公司总经理。
委托代理人曹东仁，金湖县建设法律服务所法律工作者。
上诉人金湖县天地人房地产开发有限公司（以下简称天地人公司）与被上诉人江苏金硕传输线科技有限公司（以下简称金硕公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省金湖县人民法院于2015年8月21日作出（2015）金商初字第00196号民事判决，天地人公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审查明，原告厂区与被告开发的金色维也纳小区相邻，原告厂区在南侧，被告开发的金色维也纳小区在北侧。原告的厂区建设在先，其规划设计图在2007年6月25日已经金湖县建设局批准。2012年被告开发金色维也纳小区时，其规划设计图中与原告相邻地方的楼房建设与原告综合楼建设产生冲突，经金湖县规划局协商，原告在原规划设计图基础上向南退让24米，综合楼也在原设计图基础上向南退让。造成原告拆迁原大门、重新建造南门和北门、围墙、道路、职工食堂、改造下水道、移种花草树木等实际损失。被告因此也获得了更大的收益。为弥补原告因此造成的损失，双方于2012年9月1日签订《协议书》。协议书写明“原被告双方因相邻权问题发生纠纷，经金湖县规划局协调，本着互惠互让友好原则，双方达成协议”。协议中除对原告厂区中间开门变更为北边开门，南侧开偏门，方便大货车出入；原告厂区变更规划的全部费用由被告承担，具体向有关部门协调；树木、花草的移植、门牌、值班室、厂内外道路建设等被告一次性付给原告18万元作出约定外，还对被告为补偿原告损失，将金色维也纳小区所用电线电缆在同等条件、同等价格的情况下，交给原告加工；原被告双方如不能按上述要求履行，除承担损失外，另一方有权要求对方承担违约金50万元。原告在协议履行、并生效后不得制造对被告产生任何负面影响的作为，并保证被告正常施工等作出约定。协议签订后，被告在开发的金色维也纳小区需使用电线电缆时，未通知原告，也没有在同等条件、同等价值下交给原告加工。2014年4月18日，原告以被告违约为由向一审法院提起诉讼，要求被告依约承担违约金50万元，后一审法院以金色维也纳小区三期工程中电线电缆尚未开始施工，被告违约的条件并未成就为由，于2014年10月14日作出（2014）金商初字第0182号民事判决书，判决驳回原告的全部诉讼请求。原告不服，向本院申请再审，再审过程中经协调，原告撤回再审申请，又于2015年4月再次向一审法院提起诉讼。
另查明，被告开发的金色维也纳小区三期工程已完工，目前已经对外公开销售。
原告金硕公司诉称，原告厂区与被告开发的金色维也纳小区相邻，因被告开发小区的规划与先期原告厂区的规划存在冲突，经规划部门调解双方达成协议，而被告违反协议约定，已将小区电线电缆交他人加工，并已安装完工。故要求被告承担违约金50万元，本案的诉讼费用由被告承担。
被告天地人公司辩称，原被告之间不存在相邻权纠纷，被告已支付相应的赔偿款18万元给原告。《协议书》是受胁迫的情况下签订的。原告制造条件阻碍条件成就，想不劳而获获取不当的利益。本案是一个缔约责任纠纷，不是买卖合同纠纷。原告主张50万元的违约金明显偏高。除了是因原告制造障碍使合同不能成就外，原告本身并未造成任何损失。
一审判决认为，原被告于2012年9月1日签订的《协议书》不违反法律、国务院行政法规的禁止性规定，是双方当事人真实意思表示，属有效合同。原被告双方应按协议约定享有权利、承担义务。被告在原告已按协议约定履行自己义务后，除按协议约定已一次性付给原告赔偿费18万元外，应当按照承诺在同等条件、同等价值下将金色维也纳小区所用电线电缆交给原告加工。现被告未按承诺履行，已将小区所有电线电缆交由他人加工，并且工程已经完工，其已构成根本违约，应当按照协议约定除承担损失外还应承担违约金50万元。关于违约金数额是否过高问题。一审判决认为，被告虽然提出了违约金50万元偏高，要求法院进行调整的抗辩，但因其未对违约金偏高进行初步举证，且原被告在协议中明确约定除承担损失外，违约方还应承担违约金50万元，这是双方均可预见的，从被告的违约情节看也属于故意违约。相反结合原告所提供的可得利益损失与被告所获得的利益，50万元违约金也并非过高，即没有超出损失的30%。关于被告对金色维也纳小区三期工程是否履行了相关义务，是否构成违约的问题。一审判决认为，从原被告签订《协议书》的背景看，是原被告相邻关系产生矛盾，经金湖县建设局协调，原告作出让步，被告给予补偿这样一个基础，故原被告签订的《协议书》中关于在同等条件、同等价值下将小区电线电缆交给原告加工，应理解为原告陈述的在招投标价格确定后，优先征询原告是否同意加工，而不是被告理解的通知原告参与招投标，在同等条件下中标后，交给原告加工。这样理解更符合双方订立《协议书》时的初衷和本意。故被告虽然于2014年10月29日、11月10日向原告发函和询价通知书，仍不属于履行了合同的义务。综上，被告辩解意见无事实和法律依据，不予采纳，原告的诉讼请求依法予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：被告天地人公司于判决生效后十日内向原告金硕公司支付违约金50万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由被告负担。
一审判决后，天地人公司不服该判决，向本院提起上诉称：1.涉案工程属于强制招投标工程，双方在协议中约定将电线电缆工程直接交由被上诉人施工，违法法律强制性规定，该协议无效。上诉人只是在协议中约定给予被上诉人优先缔约请求权，被上诉人如认为上诉人未保证其优先缔约请求权，应要求上诉人承担缔约过失责任。2.上诉人已经按照约定向被上诉人提交询价通知书及函件，通知被上诉人参与工程投标，上诉人已经履行通知义务，而一审法院却认定上诉人未通知被上诉人，一审法院认定事实不清。既然本案属于相邻权纠纷，上诉人只需承担民事侵权赔偿责任，根本无需承担违约责任，一审法院判决上诉人承担违约责任错误。3.被上诉人在一审中提交的金色维也纳小区电线电缆损失预算系单方制作的书证，无其他证据加以印证，更无任何具有鉴定资质的鉴定单位出具鉴定意见。被上诉人在一审中未提供有效证据证明其实际损失，在其损失数额无法确定的情况下，一审判决未对被上诉人主张的违约金进行调整不当。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人金硕公司辩称，上诉人未按照《协议书》的约定，将金色维也纳小区所用电线电缆在同等条件、同等价格的条件下交给被上诉人施工，上诉人存在违约行为，应当按照约定支付50万元的违约金，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理确认一审法院查明的案件事实。
本院认为，关于上诉人是否应当承担缔约过失责任的问题。缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应负有的义务，而使一方当事人信赖的利益遭受损失，而应当承担的民事责任。此种缔约上的过失，是指当事人在订立合同中具有过失，从而导致合同不成立、无效或被撤销后，使对方当事人遭受损害的情形。而违约责任是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任。判断上诉人承担缔约过失责任还是违约责任，应结合责任产生依据、责任发生时间、责任适用范围、赔偿损失的范围等区别并结合案情进行确定。案涉小区工程系上诉人投资开发建设的工程项目，上诉人在《协议书》中约定，将金色维也纳小区所用电线电缆在同等条件、同等价格下交给被上诉人加工，该协议的实质内容为被上诉人向上诉人提供电缆电线成品，而该协议内容并非法定强制招投标范围，该《协议书》系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律的强制性规定，依法成立并生效，双方当事人均应当按照约定履行各自义务，如一方当事人存在违约行为，应当承担违约责任，而非缔约过失责任。故对上诉人关于其应当承担缔约过失责任的上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人是否存在违约的事实。双方在合同中约定，上诉人天地人公司为补偿被上诉人金硕公司损失，将金色维也纳小区所用电线电缆在同等条件、同等价格的情况下，交给被上诉人加工。根据该约定，上诉人即使将电线电缆工程通过招投标方式交由他人加工，应当书面通知被上诉人参与工程投标，但是上诉人直至被上诉人首次提起诉讼并经一审法院判决后，才以邮寄询价通知书与函件的方式通知被上诉人参与工程投标，上诉人显然存在违约行为。因上诉人已将金色维也纳小区所用电线电缆交由案外人加工且工程已经完工，上诉人已构成根本违约。故对上诉人关于其不存在违约的主张，本院不予采纳。本案虽然系相邻关系引发的纠纷，但双方在处理相邻关系时已经通过协议的方式约定了违约责任，一审法院在认定上诉人存在违约行为时，结合协议约定判决上诉人承担违约责任，并无不当。
关于被上诉人主张的违约金数额是否应予调整的问题。双方在合同中明确约定，如上诉人存在违约行为，除承担赔偿被上诉人损失外，被上诉人还有权要求上诉人承担违约金50万元，上诉人对于该违约责任能够预见。被上诉人在一审中为主张其可得利益损失已经提交了相关证据予以证明，从被上诉人提供的证据来看，该50万元的违约金并不属于应当调整情形。上诉人虽然认为该50万元违约金过高，但并没有进行初步举证。一审法院据此判决上诉人按照约定支付违约金50万元，并无不当。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理8800元，由上诉人天地人公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许玉虎
审 判 员 李前兵
代理审判员 田 庚
二〇一五年十二月八日
书 记 员 周 亚