江西省进贤县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）赣0124刑初82号
公诉机关进贤县人民检察院。
被告人胡志刚，男，1981年10月13日出生于江西省进贤县，汉族，大专文化，个体，住江西省进贤县。2016年5月12日因吸毒被进贤县公安局处行政拘留五日。2017年9月20日因涉嫌贩卖毒品罪被进贤县公安局刑事拘留，同年10月27日进贤县人民检察院批准逮捕，次日被进贤县公安局执行逮捕。现羁押于进贤县看守所。
辩护人毛剑平，江西法剑法律师事务所律师。
被告人王登科，男，1989年10月9日出生于江西省进贤县，汉族，初中文化，个体，住进贤县。2005年10月13日因犯抢劫罪被南昌市西湖区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金一千元，2014年10月29日因吸毒被进贤县公安局处行政拘留五日，2016年5月11日因吸毒被进贤县公安局处治安拘留十日，同年5月22日处社区戒毒三年，2017年9月19日因吸毒被进贤县公安局处行政拘留十五日，同年9月30日处强制隔离戒毒二年。2017年12月15日因涉嫌贩卖毒品罪被进贤县公安局刑事拘留，2018年1月8日进贤县人民检察院批准逮捕，次日被进贤县公安局执行逮捕。现羁押于进贤县看守所。
进贤县人民检察院以进检公诉刑诉[2018]65号起诉书指控被告人胡志刚、王登科犯贩卖毒品罪，于2018年4月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年6月21日公开开庭审理了本案。进贤县人民检察院指派检察员汤定江出庭支持公诉。被告人胡志刚及被告人胡志刚辩护人毛剑平、被告人王登科到庭参加诉讼。现已审理终结。
进贤县人民检察院指控：2017年3月9日，在被告人王登科的帮助下，被告人胡志刚、汪某（另案处理）借用他人诊所名义，从周某1（另案处理）处购买国家二类精神管控药品复方磷酸可待因糖浆600瓶（内含可待因72克），欲卖给吸毒人员谋利，因2017年5月31日该批药品到期，经过被告人王登科联系，被告人胡志刚、汪某从周某1处购买500瓶假磷酸可待因糖浆，准备用该批药品去进贤县药监局办理报废手续，2017年9月19日，在进贤县世纪名城小区，缉毒民警当场查获被告人胡志刚、汪某的二种磷酸可待因糖浆752瓶。经鉴定，被查获的磷酸可待因糖浆均含有可待因成份。
案发后，被告人胡志刚、王登科被民警抓获归案。
针对上述指控，公诉机关提供了相关证据，认为被告人胡志刚、王登科向吸毒人员贩卖国家二类精神管控药品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人胡志刚对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。
被告人胡志刚的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，提出以下辩护意见：1、由于陶某1卖了100瓶，本案贩卖毒品的数量应为500瓶复方磷酸可待因糖浆（60克可待因）；2、被告人胡志刚从周某1处购买假的糖浆目的是为了拿去销毁，不用于贩卖，假的糖浆不计入贩毒数量；3、被告人胡志刚购买的糖浆均被查获，未达到贩卖牟利目的，应认定为犯罪未遂；4、被告人胡志刚具有坦白情节。综上，建议对被告人胡志刚从轻处罚。
被告人王登科对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。
经审理查明，被告人胡志刚、汪某（另案处理）经被告人王登科的介绍，认识了周某1。2017年3月9日，被告人胡志刚及汪某借用他人诊所名义，通过周某1（另案处理）从江西力为医药有限公司购买了东北制药集团沈阳第一制药有限公司生产的国家二类精神管控药品复方磷酸可待因糖浆600瓶（每瓶60ml，每100ml内含磷酸可待因0.2克），欲卖给吸毒人员谋利。因该批糖浆2017年5月31日到期要销毁，经过被告人王登科联系，被告人胡志刚及汪某从周某1处购买了452瓶假复方磷酸可待因糖浆，准备用该批假糖浆去办理销毁手续。2017年9月19日，在进贤县世纪名城小区，进贤县公安局缉毒民警当场查获被告人胡志刚、汪某的二种磷酸可待因糖浆752瓶。同年9月21日民警在陶某1诊所内提取并扣押了200瓶复方磷酸可待因糖浆。经鉴定，上述复方磷酸可待因糖浆均含有可待因成份。
另查明，被告人胡志刚2016年5月12日因吸毒被进贤县公安局处行政拘留五日，被告人王登科2005年10月13日因抢劫罪被南昌市西湖区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金一千元，2014年10月29日因吸毒被进贤县公安局处行政拘留五日，2016年5月11日因吸毒被进贤县公安局处治安拘留十日，同年5月22日处社区戒毒三年，2017年9月19日因吸毒被进贤县公安局处行政拘留十五日，同年9月30日处强制隔离戒毒二年。
2017年9月19日，被告人胡志刚、王登科被民警抓获归案。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、食品药品监管总局、公安部、国家卫生计生委关于将含可待因复方口服液制剂列入第二类精神药品管理的公告：证明自2015年5月1日起决定将含可待因复方口服液制剂（包括口服溶液剂、糖浆剂）列入第二类精神药品管理。
2、江西力为医药有限公司营业执照、企业信息、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书、开户许可证：证明江西力为医药有限公司依法登记、具有经营第二类精神药品制剂资格。
3、胡某1斗、陶某1诊所资质、采购委托书、身份证、汇款单、发票、江西力为医药有限公司药品出库单、签收回执单：证明2017年2月23日、2017年3月3日进贤胡某1斗诊所、进贤陶某1中医诊所分别通过江西银行向江西力为医药有限公司汇款3900元，各购买了300瓶东北制药集团沈阳第一制药有限公司生产的复方磷酸可待因糖浆，产品批号140622，有效期至2017年5月31日。2017年3月9日开具发票，送货人闵某，胡某1斗、陶某1均已签收。
4、提取笔录、计量笔录、取样笔录、扣押决定书、扣押清单：证明2017年9月19日上午11时许，进贤县公安局民警在证人见证下在汪某车库中提取到复方磷酸可待因糖浆四箱（共计458瓶），在胡志刚车牌为赣Ｍ×××××路虎越野车后备箱提取到三包装有复方磷酸可待因糖浆的袋子（共计294瓶）。经核对包装计量，每瓶60ml，共计45120ml,并分别编号取样。2017年9月21日进贤县公安局民警在陶某1诊所内提取到2箱复方磷酸可待因糖浆，每箱100瓶，每瓶60ml，共计净重12000ml，分别编号取样，并提取到进贤县乡村卫生所处方笺38张。公安机关对952瓶复方磷酸可待因糖浆予以了扣押。2017年9月19日对两被告人及汪某的手机依法扣押。
5、微信记录截图：证明胡某2与汪某、胡志刚聊天记录截图，胡某2催促汪某、胡志刚用假糖浆换真糖浆。
6、电子证物检查工作记录、电子物证等：证明提取了被告人胡志刚、王登科及汪某手机信息内容，并保存在U盘中。
7、处方笺：证明陶某1诊所累计共开出复方磷酸可待因糖浆80瓶。
8、刑事照片：证明两被告人及汪某被抓获现场照片、缴获物品照片及指认车上物品照片。
9、辨认笔录：证明陶某1辨认出准备帮其销毁复方磷酸可待因糖浆的胡志刚，胡某2辨认出胡志刚，张某辨认出询问其如何销毁复方磷酸可待因糖浆的人是胡志刚，闵某辨认出开白色越野车男子系胡志刚，王登科辨认出力为公司“老头子”系周某1。
10、南昌市公安司法鉴定中心（洪）公（司）鉴（化）字[2017]1518号理化检验鉴定报告：证明取样送检的物品中均检出可待因成份。
11、东北制药沈阳第一制药有限公司检验报告：证明其公司生产的复方磷酸可待因糖浆每100ml含磷酸可待因0.2克。
12、证人汪某的证言：证明2017年9月17日被查获的糖浆是胡志刚的，听胡志刚说是从诊所拿来的，要送去销毁。
13、汪某银行卡交易信息：证明2017年9月7日汪某支取了人民币5000元。
14、证人胡某1斗的证言：证明2017年3月底的一天，胡志刚找到其借用了其诊所的资质进了300瓶复方磷酸可待因糖浆，是其通过江西银行转帐方式汇款到药品公司，购300瓶复方磷酸可待因糖浆的钱是胡志刚出的，胡志刚给了其3000元好处费。后进贤药监局的人把300瓶药扣押了，其把3000元退还给了胡志刚。
15、证人陶某1的证言：证明2017年3月的一天，胡某2带一个男子到其诊所里，要其帮忙进一批复方磷酸可待因糖浆，并说是对公转帐，正规渠道进货。没过几天，一业务员来找其并把公司及相关资质、公司帐号给了其，其通过江西银行转了3900元到该公司，收到了300瓶复方磷酸可待因糖浆。后进贤药监局把其诊所内的复方磷酸可待因糖浆扣押了，公司业务员在进贤药监局楼下把提货单给了其。其卖了100瓶，开了80瓶处方笺。2017年8月底的一天，有一开白色越野车的男子（指胡志刚）到其诊所说要帮忙销毁到期的复方磷酸可待因糖浆并一同去了进贤药监局。
16、证人胡某2的证言：证明是其介绍人到陶某1诊所联系买复方磷酸可待因糖浆的事情。2017年3月份，陶某1告诉其该批复方磷酸可待因糖浆被进贤县药监局扣押了，其才知道胡志刚有股份。2017年9月的一天，胡志刚带汪某及另一名男子到其诊所商量如何把陶某1手中那批糖浆用假的换出来。此后，其发短信催促胡志刚尽早去用假药换出真的。胡志刚还告诉其汪某想注资卖复方磷酸可待因糖浆的医药公司，才知道汪某与胡志刚与这批药品有联系。
17、证人艾某（江西力为医药有限公司法人代表）的证言：证明其公司销售过6箱（600瓶）复方磷酸可待因糖浆到进贤胡某1斗诊所、进贤陶某1诊所。周某1是与其合伙做复方磷酸可待因糖浆的人，业务员是闵某。
18、证人宁某（江西力为医药有限公司质管员）证言：证明是力为公司的业务员闵某将进贤胡某1斗诊所、陶某1诊所资质拿到质管部审核的。
19、证人林某（江西力为医药有限公司出纳）的证言：证明2017年过年前后，进贤两家诊所向其公司各购买了300瓶复方磷酸可待因糖浆。是通过江西银行转帐过来的。
20、证人闵某（江西力为医药有限公司业务员）的证言：证明2017年3月份，“周某2”带一女子提走了600瓶复方磷酸可待因糖浆。其将单据给了那女子，并说一半回执单是要交回公司的。过了几天，“周某2”叫其一起去进贤，说没有把单据给诊所，被当地药监部门扣押了。叫其去的目的是怕药监部门要见其。之后其与“周某2”、该女子的老公去了进贤，一开白色越野车的男子把上次没有开给诊所的单据交给了其，其先去了胡某1斗诊所，后去了进贤药监局把单据给了一姓陶的男子。
21、证人张某（进贤县市场和质量监督管理局副局长）的证言：证明2017年3月份胡某1斗和陶某1两家诊所每家分别购了300瓶复方磷酸可待因糖浆，但因缺少随货同行单和回执单被药监局扣押了。之后这两家诊所补齐了手续就发还了。“小胡”（指胡志刚）打过电话向其咨询过如何销售及销毁复方磷酸可待因糖浆的事。
22、被告人胡志刚的供述与辩解：供述其与汪某通过王登科认识了力为医药公司的股东力为老头子，得知该公司复方磷酸可待因糖浆12元一瓶。其知道复方磷酸可待因糖浆有刺激神经，达到兴奋作用，可当毒品来喝，市场价格达到180元一瓶，中间利润很大。力为老头子告诉其和汪某首先要弄到诊所的购买资质，通过诊所向公司下单，然后诊所开出假的处方单子，把复方磷酸可待因糖浆留下。之后其在进贤找了胡某1斗诊所，汪某找了陶某1诊所，并承诺每箱糖浆给1000元报酬。之后该两家诊所向江西力为医药公司各购买了3箱（300瓶）复方磷酸可待因糖浆。糖浆的钱和报酬后来其和汪某给了胡某1斗、陶某1。货到诊所几天后因没有医药公司的回执单被进贤县药监局扣押了，其联系了公司的业务员把回执单送到了诊所，把糖浆领出来了。之后该诊所两家老板把报酬退回来了，并要求货拿回去。后来因为货到期了要销毁，力为老头子说销毁可惜，要其用假的复方磷酸可待因糖浆去销毁，把真的留下来。2017年9月初的一天，其与汪某、王登科在南昌海关附近向力为老头子买了500瓶假的复方磷酸可待因糖浆，清点的时候发现只有452瓶。汪某从银行取了5000元钱由其交给力为老头子。其见过力为公司业务员两次，代替胡某1斗在回执单上签了名。
23、被告人王登科的供述与辩解：供述是其介绍力为医药公司的“老爷子”（指周某1）给胡志刚、汪某认识。周某1说复方磷酸可待因糖浆很赚钱，要胡志刚、汪某借诊所的名义向周某1公司购买糖浆，然后开假处方留下糖浆，可以卖给专门吃这些的人群，如卖不出，周某1会高价回收。其告诉过胡志刚、汪某出售复方磷酸可待因糖浆风险很大，其母亲因卖了3瓶复方磷酸可待因糖浆被判刑8个月。胡志刚、汪某后在进贤找了两家诊所，其帮胡志刚把一家诊所的资质转交了周某1。因复方磷酸可待因糖浆被进贤药监部门扣押了，其还陪同周某1和力为公司的业务员到进贤给了回执单到诊所的人，并一同去了药监局。之后周某1告诉胡志刚用假的糖浆将真的到期糖浆换出来去销毁，其从中联系了以假换真的事，并和胡志刚、汪某开车到南昌从周某1那购买了几百瓶假糖浆。
24、到案经过：证明2017年9月19日被告人胡志刚、王登科被进贤县公安局民警抓获。
25、行政处罚决定书、刑事判决书：证明被告人胡志刚2016年5月12日因吸毒被进贤县公安局处行政拘留五日，被告人王登科2005年10月13日因抢劫罪被南昌市西湖区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金一千元，2014年10月29日因吸毒被进贤县公安局处行政拘留五日，2016年5月11日因吸毒被进贤县公安局处治安拘留十日，同年5月22日处社区戒毒三年，2017年9月19日因吸毒被进贤县公安局处行政拘留十五日，同年9月30日处强制隔离戒毒二年。
26、人口信息：证明被告人胡志刚1981年10月13日出生，被告人王登科1989年10月9日出生，均为男性，犯罪时均已成年，具备完全刑事责任能力。
上述证据经当庭举证质证，被告人胡志刚及辩护人、被告人王登科均无异议，且证据来源合法，证据间相互印证，形成完整的证据链，足以认定本案事实，本院予以确认。关于公诉机关指控购买了500瓶假复方磷酸可待因糖浆与证据不符，不予认定，根据被告人胡志刚供述及扣押物品数量，假的复方磷酸可待因糖浆数量应为452瓶。
本院认为，被告人胡志刚违反国家毒品管理法规，以贩卖为目的，购买国家二类精神管控药品（含可待因成份72克）用于出售，折算成海洛因1.44克，其行为已构成了贩卖毒品罪。被告人王登科明知被告人胡志刚以贩卖为目的购买国家管控二类精神药品，积极帮助被告人胡志刚联系，促成交易，与被告人胡志刚构成贩卖毒品罪的共犯。公诉机关指控两被告人的犯罪罪名均成立。被告人胡志刚、王登科均曾因吸毒被行政处罚，本院对二被告人酌情从重处罚。二被告人被抓获后能如实供述主要犯罪事实，庭审认罪，系坦白，可从轻处罚。针对被告人胡志刚辩护人提出的应以500瓶糖浆（60克可待因）计算犯罪数量及未遂的辩护意见，本院认为，贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。本案被告人胡志刚主观上以贩卖为目的，借用诊所名义完成了购买600瓶复方磷酸可待因糖浆（含磷酸可待因72克）的行为，属犯罪既遂，本院对被告人胡志刚辩护人此辩护意见不予采纳。其余辩护意见与事实、证据相符，予以采纳。本案系共同犯罪，根据两被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人胡志刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的1天，即自2017年9月20日起至2019年1月18日止。罚金自本判决生效后十日内一次性缴纳。）
二、被告人王登科犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月15日起至2019年2月14日止。罚金自本判决生效后十日内一次性缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 刘贵娇
人民陪审员 李清华
人民陪审员 黄金兴
二〇一八年六月二十九日
法官 助理 万珊珊
书 记 员 吴昱晗