山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁04民终1026号上诉人（原审原告）：张方红，女，1967年4月10日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：李纬华，山东信雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄市惠民教育培训中心，住所地山东省枣庄市市中区光明大道****号。法定代表人：颜承华，校长。委托诉讼代理人：李明湖，男，副校长。委托诉讼代理人：郭强，枣庄市中至尊法律服务所法律工作者。上诉人张方红因与被上诉人枣庄市惠民教育培训中心（以下简称惠民培训中心）劳动争议纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院(2017)鲁0402民初3633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人张方红及委托诉讼代理人李纬华、被上诉人惠民培训中心的委托诉讼代理人李明湖、郭强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张方红上诉请求：1.撤销山东省枣庄市市中区人民法院(2017)鲁0402民初3633号民事判决第三项，改判惠民培训中心向张方红支付加班工资272677.86元；2.一、二审案件受理费由惠民培训中心承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定，张方红工作过程存在“值班期间”没有事实依据。首先，通过张方红举证的《学生宿舍管理员一日常规》可以证实，张方红工作期间每天工作24小时休息24小时，并且惠民培训中心明确了张方红每个工作时段的工作内容。在惠民培训中心未举证证明张方红适用固定工时制以外的其他工时制的情况下，张方红超过法定的固定工时制劳动期间提供劳动就应当认定为加班。其次，惠民培训中心并未就所谓哪个时间段属于张方红“值班期间”进行举证。张方红认为，依据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，《中华人民共和国劳动法》第四十一条、第四十三条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第一项之规定，惠民培训中心应当向张方红支付延长工作时间的加班工资。一审判决认定张方红工作过程存在“值班期间”没有事实依据。二、一审判决适用法律错误。山东省高级人民法院鲁高法[2010]84号文件，不属于司法解释的范畴，不能作为审判依据。综上，张方红认为，(2017)鲁0402民初3633号民事判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院在查清事实的基础上，依法支持张方红的上诉请求。惠民培训中心辩称，惠民培训中心是2012年5月28日批准设立，同年9月1日正式营业，与之前的枣庄高考补习学校是不同的两个法人单位，张方红在2012年5月28日之前的各项请求，应由枣庄高考补习学校负责，与惠民培训中心无关。2.关于惠民培训中心向张方红支付加班工资272677.86元问题，张方红在惠民培训中心工作实行“工作一日，休息一日”制度，宿舍管理员的工作时间相对而言一般较长，这是工作性质所需，但工作强度一般并不大，且根据一日常规规定的每个时间段工作内容，宿舍管理员要完成该时间段的工作内容即可，并不需要其在该时间段内一直不停地、高强度地从事该具体工作，其他时间可以自主休息，且除了完成该时间段的工作外，还有明确的休息时间如11:00-12:10.13:00-13:45.18：30-22:30，宿舍熄灯后还可以睡觉，并且张方红在工作期间从未提出异议，并且已履行多年。根据山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会《印发关于适用和若干问题意见的通知》（鲁高法[2010]84号）第37条第(2)款的规定，用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息应为“不属于用人单位应当支付加班费的范围，”因此张方红的加班费请求不成立。3.鲁高法[2010]84号虽不属于司法解释，但也可以作为裁判依据。因为能作为裁判依据的不仅仅只有司法解释一种，该文件是权威机构依据《中华人民共和国劳动争议调解法》和《中华人民共和国劳动合同法》这两部法律作出，并未超出这两部法律范围，也未与这两部法律相抵触，而是更好地贯彻实施这两部法律而作出的，是指导性法律文件，能作为裁判依据，因此，张方红认为该文件不是司法解释就不能作为审判依据的理由不能成立。综上所述，张方红的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，说理清楚，请求二审法院维持原判，依法驳回张方红的全部上诉请求，以维护惠民培训中心的合法权益。张方红向一审法院起诉请求：1.判令惠民培训中心向张方红支付未签订书面劳动合同二倍工资5940元；2.判令惠民培训中心向张方红支付加班工资272677.86元；3.判令惠民培训中心支付基本生活费51300元;4.判令惠民培训中心向张方红支付经济补偿金差额部分10500元；5.判令惠民培训中心向张方红支付低于最低工资标准差额840元；6.诉讼费用由惠民培训中心承担。一审法院认定事实：惠民培训中心于2012年5月28日成立，系民办非企业单位。办公地址为枣庄市市中区光明大道S580号，2012年9月1日开始从事高中生复读等业务。2007年8月30日，张方红在枣庄高考补习学校从事宿舍管理员工作。惠民培训中心制定了《学生宿舍管理员一日常规》及《学生宿舍管理员工作职责》，张方红作为宿舍管理员，执行工作一天、休息一天的工作制度。另查明，2017年8月2日，枣庄市教育局作出枣教字[2017]47号《关于终止枣庄市惠民教育培训中心办学资格的通知》，因惠民培训中心举办地点原山东新时代学校已移交给市中区政府举办义务教育学校，市教育局决定终止惠民培训中心办学。2017年6月15日，惠民培训中心与张方红终止了劳动关系，并按照月工资1700元的标准向张方红支付了5个月共计8500元的经济补偿金。现惠民培训中心并未注销登记。惠民培训中心认可张方红月基本工资1700元、奖金200元，认可寒暑假约三个月，未向张芳红支付基本生活费。又查明，2017年8月，张方红向枣庄市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，请求裁如所请：1.被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同二倍工资5940元；2.被申请人向申请人支付加班工资272677.26元；3.被申请人支付假期基本生活费51300元。4.被申请人向申请人支付经济补偿金差额部分10500元；5.被申请人向申请人支付低于最低工资标准差额840元。2017年9月12日，枣庄市劳动人事争议仲裁委员会作出枣劳人仲案字[2017]第78号仲裁裁决书，该裁决书裁决：一、被申请人于裁决书生效后十日内支付申请人经济补偿金差额10500元；二、被申请书人于裁决书生效后十日内支付申请人基本生活费3255元；三、驳回申请人其他仲裁请求。一审法院认为，根据当事人诉辩意见，本案存在争议焦点：一、惠民培训中心是否应向张方红支付未签订书面劳动合同二倍工资5940元？二、惠民培训中心是否应支付张方红加班工资272677.86元？三、惠民培训中心是否应向张方红支付基本生活费51300元？四、惠民培训中心是否应向张方红支付经济补偿金差额部分10500元？五、惠民培训中心是否应向张方红支付低于最低工资标准差额840元。关于争议焦点一、惠民培训中心是否应向张方红支付未签订书面劳动合同二倍工资5940元？根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”二倍工资不属于劳动报酬的范畴，具有惩罚性赔偿金的性质，应适用上述法律规定劳动仲裁一年的时效。张方红未提供证据证明存在仲裁时效中止、中断的情形，关于其要求“判令惠民培训中心向张方红支付未签订书面劳动合同二倍工资5940元”的诉讼请求已经超过仲裁时效，不予支持。关于争议焦点二、惠民培训中心是否应支付张方红加班工资272677.86元？张方红在惠民培训中心工作实行“工作一日、休息一日”，一日常规中规定在岗时间为6:00-24:00，宿舍管理员的工作时间相对而言一般较长，这是工作性质所需，但工作强度一般并不大，且根据一日常规规定的每个时间段工作内容，宿舍管理员只需要完成了该时间段的工作内容即可，并不需要其在该时间段内一直不停地、高强度地从事该具体工作，其他时间可以自主休息，且除了完成该时间段的工作外，还有明确的休息时间如11:00-12:10、13:00-13:45、18:30-22:30等，根据山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会《印发关于适用〈中华人民共和国劳动合同法〉和〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉若干问题意见的通知》（鲁高法[2010]84号）第37条第（2）款的规定，用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息应为“不属于用人单位应当支付加班费的范围”，宿舍管理员的工作往往更多的带有值班性质,因此不应认定为加班，综合宿舍管理员的具体工作内容、工作性质、工作特点及公平原则，对张方红诉请的加班费，不予支持。关于争议焦点三、惠民培训中心是否应向张方红支付基本生活费51300元？张方红在学生寒暑假期间未向惠民培训中心提供劳动，非张方红个人原因造成的，因此参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定：“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行”。惠民培训中心认可寒暑假约三个月，未向张芳红支付基本生活费，因而惠民培训中心应向张方红支付基本生活费。但基本生活费并非劳动者付出劳动的对价，适用一年的仲裁时效的规定，因而对张方红时效内的部分予以支持，对超过时效部分，不予支持。因此，惠民培训中心应支付张方红基本生活费1550元*70%*3个月=3255元。关于争议焦点四、惠民培训中心是否应向张方红支付经济补偿金差额10500元？根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条之规定，惠民培训中心终止与张方红的劳动关系，依法应向张方红支付经济补偿金。张方红于2007年8月惠民培训中心成立之前已在该地址原高考补习学校从事宿舍管理员工作，至2017年6月15日双方终止劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”的情形应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，张方红在高考补习学校的工作年限应合并计算到新用人单位的工作年限，共计10年，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”因此，惠民培训中心应向张方红支付10个月的经济补偿金。另根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条之规定，工资总额指企业在一定时期内直接支付给本企业全部职工的劳动报酬的总额，由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六个部分组成。因此，200元奖金也应作为计算经济补偿金的基数，惠民培训中心应向张方红支付19000元而实际仅支付8500元，对张方红要求支付经济补偿金差额部分10500元的诉讼请求，予以支持。关于争议焦点五、惠民培训中心是否应向张方红支付低于最低工资标准差额840元？张方红诉请的最低工资差额系惠民培训中心成立之前原枣庄高考补习学校造成的，其并未提供证据证明惠民培训中心与枣庄高考补习学校之间存在承继关系，亦未提供证据证明其工资低于当时的最低工资标准，因此，对张方红要求惠民培训中心支付低于最低工资标准差额840元的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条、山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会《印发关于适用〈中华人民共和国劳动合同法〉和〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉若干问题意见的通知》的规定，判决：一、被告枣庄市惠民教育培训中心于判决生效后十日内支付张方红基本生活费10500元；二、被告枣庄市惠民教育培训中心于判决生效后十日内支付张方红基本生活费3255元；三、驳回原告张方红其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告枣庄市惠民教育培训中心承担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省劳动人事争议仲裁委员会《印发关于适用和若干问题的意见的通知》（鲁高法[2010]84号），是山东省范围内适用上述两部法律的具体规定，具有针对性和明确性，不违反法律、行政法规的规定，不与相关法律、法规相抵触，在本省范围内可以适用。该规定第37条第（2）项规定：用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的，应为“不属于用人单位应当支付加班费的范围”。具体到本案事实，张方红的职责系宿舍管理员，实行“工作一日、休息一日”的工作制度。宿舍管理员的工作性质决定了其工作时间相对较长，但是其工作强度一般，根据一日常规所规定的每个时间段工作内容，张方红只要完成相应时间段的工作内容即可，并不存在相应时间段内长时间、高强度工作的情况。另外，其他时间可以自主休息，并且除了完成该时间段工作之外，还有其他明确的休息时间。因此，一审法院结合鲁高法[2010]84号的规定，综合宿舍管理员的工作内容、性质、特点等，对张方红所提出加班费的请求不予支持，裁判并无不当。张方红对其上诉主张未提供充分有效证据予以证明，本院不予支持。综上所述，张方红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人张方红负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  李政远审判员  李 帅二〇一八年六月二十二日书记员  马馥君