宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁03民终601号
上诉人（原审被告）：宁夏建丰房地产开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区灵武市。
法定代表人：刘广斌，系该公司总经理。
委托诉讼代理人:杨学良，宁夏灵州律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：严玉祥，男，1951年3月15日出生，汉族，灵武市建筑工程公司返聘职工，住宁夏回族自治区灵武市。
委托诉讼代理人:严小梅(严玉祥的女儿)，住宁夏回族自治区灵武市。特别授权代理。
上诉人宁夏建丰房地产开发有限公司（以下简称建丰房产公司）因与被上诉人严玉祥合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2016）宁0303民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宁夏建丰房地产开发有限公司的委托诉讼代理人杨学良、被上诉人严玉祥及其委托诉讼代理人严小梅均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人建丰房产公司上诉请求：1、依法撤销（2016）宁0303民初339号民事判决书，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决事实认定错误。被上诉人于2008年8月1日向上诉人提供借款53万元，借款利息308761元，共计838761元，2010年7月12日双方对借款及利息的偿还达成协议。从2011年6月至2013年4月，上诉人先后按照出售的房屋将售房款1468434.07元逐步支付给被上诉人，按照双方达成的还款协议，上诉人多支付给被上诉人128434.07元。上诉人认为，一审法院将作为担保还款的房屋抵顶合同，认定为以物抵债协议，将上诉人作为开发商应收的购房款归被上诉人所有，属于错误认定事实，损害了上诉人的合法权益。二、一审法院判决适用法律错误。1、本案就是一件民间借贷纠纷案件，只不过采用了以买卖在建房预售合同将房屋销售后偿还借款的方式偿还借款，虽然有房屋抵顶合同，但是该9套房屋是在建房，也没有办理交付。按照抵顶合同上诉人已经将借款还清并超付。按照法律规定，无论是签订的预售承诺书也好，还是借款抵顶商品房合同，均系双方于2010年7月12日签订，其性质就是偿还的担保。2、按照以物抵债的法律规定，以物抵债是实践性合同，不但要有双方当事人的合意，还要完成交付，而本案涉案房屋属于不动产，其交付要办理登记，未登记所有权不发生转移，该房屋并未发生交付，所以所有权未发生转移。综上，被上诉人的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，请求二审法院发回重审或依法改判。
被上诉人严玉祥辩称，1、上诉人对无力偿还的借款，重新签订借款抵顶商品房合同及九套房的购房承诺协议书，是双方真实意思表示，应为有效合同。被上诉人与上诉人公司的法定代表人当时谈的是以借款抵顶房屋，并签订了商品房承诺协议书。2、涉案房屋不是上诉人所说的以担保方式委托上诉人销售的，实际是被上诉人销售两套，被上诉人另出销售费委托上诉人的销售人员卖了七套，这七套房屋上诉人的销售人员售价给被上诉人通知后，经被上诉人同意，上诉人才能给购房人签订房屋买卖合同，不是用房屋销售款偿还上诉人的借款。3、上诉人对借款日期及金额混淆不清。4、上诉人诉状中说的还款方式是断章取义，毫无根据，说法不符合常理。5、借款抵顶合同及九套房屋承诺协议书并非担保条款，所以，房屋已经抵顶给被上诉人，销售房屋的房款应当属于被上诉人所有。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院判决正确，认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
严玉祥向一审法院起诉请求：1.请求宁夏建丰房地产开发有限公司支付严玉祥红寺堡区红寺堡镇圣丰花园8号楼1单元101室、102室、202室、302室、402室、502室六套房屋的按揭贷款共计733048.06元；2.要求宁夏建丰房地产开发有限公司支付以上房屋按揭贷款自放款之日至起诉之日的利息共计778012.37元；3.以后利息计算至判决确定付款之日，并支付迟延履行期间的债务利息；4.由宁夏建丰房地产开发有限公司承担诉讼费。
一审法院认定事实：因被告欠原告借款，无力偿还。2010年7月12日，原告严玉祥（甲方）与被告宁夏建丰房地产开发有限公司（乙方，原灵武市建丰源房地产开发有限责任公司）签订借款抵顶商品房合同一份。约定：乙方用红寺堡区红寺堡镇圣丰花园8号楼1单元101室、201室、301室、401室、102室、202室、302室、402室、502室房屋抵顶1340000元借款及利息。抵顶房价按照2010年5月6日乙方定价的70%计算，即签订承诺协议书价款1943786.8元×70%＝1360650.76元，多余20650.76元乘以相应系数在最后按揭贷款中甲方向乙方付清。签订给甲方的房屋，甲方委托乙方销售，甲方或乙方售出的房屋均由乙方与买方签订购房合同并办理按揭贷款或住房公积金贷款，房屋销售款及按揭贷款或住房公积金贷款转入乙方账户。乙方应及时向甲方支付，否则，每逾期一日向甲方支付应收款万分之八的利息；乙方向甲方支付房款，甲方不向乙方提供发票，可出具收据，甲方按套房款付清，承诺协议书交乙方；抵顶的房屋办理房产证税款按国家有关规定由乙方与买方分别承担，乙方的税款由甲方承担；签订给甲方的商品房甲方委托乙方销售，甲方不承担代理销售费；乙方签订给甲方的房屋，不得重复销售或抵顶给他人，否则甲方按照法律程序解决；合同一式二份，甲乙双方各执一份，自双方签字盖章之日起生效，房款收清后自动失效。合同签订当日双方签订了承诺协议书九份。约定：被告开发建设的红寺堡区红寺堡镇圣丰花园小区进入施工阶段，原告表示在具备预售条件时自愿购买该小区8号楼1单元101室（建筑面积约105.4平方米，销售单价1938元／平方米，总价款204265.2元）、201室（建筑面积约105.4平方米，销售单价2138元／平方米，总价款225345.2元）、301室（建筑面积约105.4平方米，销售单价2238元／平方米，总价款235885.2元）、401室（建筑面积约105.4平方米，销售单价2038元／平方米，总价款214805.2元）、102室（建筑面积约105.4平方米，销售单价1938元／平方米，总价款204265.2元）、202室（建筑面积约105.4平方米，销售单价2138元／平方米，总价款225345.2元）、302室（建筑面积约105.4平方米，销售单价2238元／平方米，总价款235885.2元）、402室（建筑面积约105.4平方米，销售单价2038元／平方米，总价款214805.2元）、502室（建筑面积约105.4平方米，销售单价1738元／平方米，总价款183185.2元），原告同意一次性付清房款，保证和被告签订商品房买卖合同，向被告支付与房屋总价款数额相同的缔约保证金；被告收取的款项在双方签订商品房买卖合同后转为购房款，双方办理相关手续。2010年10月14日，吴忠市房产管理局向被告发放了红寺堡区红寺堡镇圣丰花园8号楼50套商品房预售许可证。后被告将红寺堡区红寺堡镇圣丰花园8号楼1单元101室、201室、301室、401室、102室、202室、302室、402室、502室房屋出售。2016年4月6日吴忠市房屋产权产籍管理所红寺堡工作站、中国农业银行红寺堡支行向原告出具的证明及被告提供的银行交易明细、收据显示：其中梁国太购买了8-1-101室，买卖合同中房屋价格为254664元，贷款110000元，贷款于2013年7月3日办理完毕并转入被告账户。被告于2013年1月31日向原告账户转款114664元，于2013年4月8日向原告账户转款30000元，转款单中均注明用途为退严玉祥圣丰花园8-1-101梁国太购房款；吴彦琴购买了8-1-102室，买卖合同中房屋价格为257635元，贷款150000元，贷款于2012年10月16日办理完毕并转入被告账户。被告于2012年8月6日向原告账户转款107635元，转款单中注明用途为退严玉祥圣丰花园8-1-102吴彦琴房款；陈效义购买了8-1-201室，买卖合同中房屋价格为266225元。2011年8月17日被告向原告账号转款107225元，2012年2月24日，被告向原告账户转款144037.15元，打款单中均注明用途为退严玉祥圣丰花园8-1-201陈效义房款。2012年2月24日，被告向原告出具收据一张，记明今收到严玉祥交来红寺堡镇圣丰花园8-1-201房屋销售税金及附加14961.85元（266225元×5.62%）；程雪琴购买了8-1-202室，买卖合同中房屋价格为265160元。贷款150000元，贷款于2012年1月6日办理完毕并转入被告账户。2011年6月27日被告向原告账户转款115160元，转款单中注明用途为付圣丰花园8号楼程雪琴购8-1-202房款；高文宁购买了8-1-301室，买卖合同中房屋价款为295000元。2012年7月5日被告向原告账户转款150000元，2012年7月27日被告向原告账户转款128421元，转款单中均注明用途为退严玉祥圣丰花园高文宁购8-1-301房款。2012年7月27日被告向原告出具收据一张，记明今收到严玉祥交来购红寺堡镇圣丰花园8-1-301房屋销售税金及附加16579元（295000元×5.62%）；马彩霞购买了8-1-302室，买卖合同中房屋价格为270272元。贷款150000元，贷款于2012年1月6日办理完毕并转入被告账户。2011年6月1日，被告向原告账户转款120272元，转款单中注明用途为8-1-302室售房款；赵学峰购买了8-1-401室，买卖合同中房屋价格为257706元。2011年8月5日被告向原告账户转款107706元，2011年11月11日被告向原告账户转款135436.92元。同日被告向原告出具收据一张，记明今收到严玉祥交来购红寺堡镇圣丰花园8-1-401房屋销售税金及附加14483.07元（257706元×5.62%）；顾文全购买了8-1-402室，买卖合同中房屋价格为258558元。贷款150000元，贷款于2012年1月5日办理完毕并转入被告账户。2011年7月6日被告向原告账户转款90000元，2011年7月13日被告向原告账户转款18558元。转款单中注明用途为售房款。同时原告在被告出具的领款单中签名，领款单中注明用途为红寺堡镇圣丰花园8-1-402室首付款；陈耀礼购买了8-1-502室，买卖合同中房屋价格为229319元。贷款130000元，贷款于2013年2月22日办理完毕并转入被告账户。2012年11月22日被告向原告账户转款99319元，转款单中注明用途为退严玉祥圣丰花园陈耀礼购8-1-502室房款。
一审法院认为，关于本案案由，被告答辩称双方签订的借款抵顶商品房合同及承诺书的性质为偿还借款的保证书，案由应为民间借贷纠纷。但依据法律规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。而本案中被告宁夏建丰房地产开发有限公司自2008年开始向原告严玉祥借款，当时并未签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，至2010年经双方结算被告下欠原告借款本金及利息共计134000元，因无钱偿还，经双方协商后签订了借款抵顶商品房合同。该合同中明确约定以红寺堡区红寺堡镇圣丰花园8号楼1单元101室、201室、301室、401室、102室、202室、302室、402室、502室房屋抵顶1340000元借款及利息。原告委托被告销售房屋；抵顶的房屋办理房产证税款按国家有关规定由被告与买方分别承担，被告的税款由原告承担。且被告在向原告账户中转款时明确注明用途为退严玉祥红寺堡镇圣丰花园房款，同时依据双方签订的借款抵顶商品房合同中的约定扣除了被告应承担的税金5.62%。双方依据合同及承诺书已实际履行。故本案应为以物抵债后原告委托被告销售房屋，而非民间借贷纠纷。关于出售房屋溢价款问题，因双方在借款抵顶商品房合同中并未就原告委托被告销售的房屋低于顶账的1340000元出售或者高于1340000元出售产生溢价款如何分配进行约定，现九套房屋均已售出，总售价为2354539元，产生溢价款1014539元，双方就溢价款归属产生纠纷。一审法院认为，房子已抵顶给原告，出售款应归于原告，当初被告要低于或者等价于1340000元出售9套房屋，原告将得不到一分钱的溢价款，被告之所以高于1340000元出售，目的是想占有溢价款。这多出来的溢价款就是合同之外的部分，是被告辛勤劳动所得的成果。按照公平原则，被告应分得一部分，结合本案案情，判令由被告分得超出抵顶价格部分的20%。因双方在借款抵顶商品房合同中明确约定抵顶的房屋办理房产证税款按国家有关规定由被告与买方分别承担，被告的税款由原告承担，结合被告向法庭提供的证据3中的收据，可以证实原告应承担的税金及附加比例为5.62%，故原告应承担132325.09元（2354539元×5.62%）税金及附加。同时双方在借款抵顶商品房合同中明确约定抵顶房价按照2010年5月6日被告定价的70%计算，即签订承诺协议书价款1943786.8元×70%＝1360650.76元，多余20650.76元乘以相应系数在最后按揭贷款中由原告向被告付清，故原告应再返还被告29501.09元。综上，被告应支付原告2016270.04元[（2354539元－132325.09元－1340000元）×80%－29501.09元＋1340000元]。庭审查明被告已支付原告1468434.07元，故被告应再支付原告547835.97元；关于原告要求被告支付利息778012.37元，以后利息计算至判决确定付款之日的诉讼请求，因双方签订的借款抵顶商品房合同并未明确约定付款时间，故对其要求被告支付利息的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中国人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，判决：一、被告宁夏建丰房地产开发有限公司于本判决生效后四十日内一次性支付原告严玉祥547835.97元；二、驳回原告严玉祥的其他诉讼请求。案件受理费18399元，由原告严玉祥负担1096元，被告宁夏建丰房地产开发有限公司负担17303元。
本院二审期间，上诉人未向法庭提交证据，被上诉人提交了证据。本院组织双方当事人进行了质证，对证据认定如下：对证据的真实性予以认定，对证明目的不予认定。
二审经审理查明，一审法院查明的事实有双方当事人的当庭陈述及提交的相关证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人自2008年开始向被上诉人借款，当时并未签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，至2010年经双方结算上诉人下欠被上诉人借款本金及利息共计134000元，因无钱偿还，经双方协商后签订了《借款抵顶商品房合同》及《承诺协议书》。在《借款抵顶商品房合同》中明确约定抵顶的9套房屋的房号、总价款及利息；被上诉人委托上诉人销售房屋，被上诉人不承担代理销售费；抵顶的房屋办理房产证税款按国家有关规定由上诉人与买方分别承担，上诉人的税款由被上诉人承担。在《承诺协议书》中约定付款方式为一次性付款。上诉人在抵顶的房屋销售后向被上诉人账户中转款时明确注明用途为退被上诉人红寺堡镇圣丰花园房款，同时依据双方签订的借款抵顶商品房合同中的约定扣除了上诉人应承担的税金5.62%。双方依据合同及承诺书已实际履行。一审法院认定本案应为以物抵债后被上诉人委托上诉人销售房屋正确，应予维持。房子已抵顶给上诉人，出售款应归于上诉人，对于出售房屋溢价款及税金的问题，一审法院结合本案实际，按照公平原则，对溢价款进行了分割，税金亦判决由被上诉人承担，并无不当。
综上所述，上诉人宁夏建丰房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人宁夏建丰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏永生
审 判 员 韩 芬
代理审判员 何 芹
二〇一六年十月十三日
书 记 员 李 丁
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；、
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。