云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终596号
上诉人（原审原告）：李玲，女，1977年7月6日出生，汉族，住昆明市西山区。
委托诉讼代理人：秀青春，北京盈科（昆明）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：俞荣荣，北京盈科（昆明）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：昆明拉芳达商贸有限公司，住所地昆明市官渡区曙光小区朝阳路桂华新园1期1栋202号。
法定代表人：熊继波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：纪云波，云南萃峰律师事务所律师。
上诉人李玲因与被上诉人昆明拉芳达商贸有限公司（以下简称拉芳达公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初7358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李玲上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判被上诉人退还上诉人保证金2万元；三、改判被上诉人返还上诉人5个月租金49680元及上诉人已支付的物业管理费2462.4元；四、改判被上诉�支付上诉人违约金11923元；五、改判被上诉人赔偿上诉人2个月的停业损失19872元；六、由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费。事实和理由：一、上诉人在一审中就被上诉人擅自堵塞上诉人的客流通道，导致上诉人无法经营提交了充分的证据，但一审法院对相关证据未予认真审核，导致认定事实错误；二、在上诉人办理《食品经营许可证》期间，被上诉人于2016年8月19日收到上诉人的通知，要求解除合同，上诉人搬离商铺，故双方之间的租赁合同于此时已经解除；三、双方解除合同的原因是被上诉人单方终止合同，违反合同约定。而上诉人履行了相关合同义务，不存在违约行为。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院依法予以改判。
昆明拉芳达商贸有限公司辩称，双方当事人签订的两份合同合法有效，被上诉人已全面履行了合同。上诉人租赁商铺用途是饮食行业，应当办理经营许可证，但是上诉人没有办理就开始经营，被五华区市场监督管理局查处，上诉人本因积极补办经营许可证，但是其为了转嫁损失，提起本案诉讼。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请驳回上诉人，维持原判。
李玲向一审法院起诉请求：1、判令被告退还保证金2万元；2、判令被告返还5个月租金49680元及物业管理费2462.4元；3、判令被告支付违约金11923元；4、判令被告赔偿2个月的停业损失19872元；5、被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年10月13日，原、被告签订《昆明樱花假日时光广场商铺租赁合同》。合同约定被告将位于昆明市五华区青年路119号昆明动物园游客服务中心（樱花假日时光广场）1楼B区1号商铺出租给原告使用，场地计租面积为21.6平方米；租赁期限自2015年10月1日至2017年9月30日；租金为460元/月/平方米，年租金为119232元；租金一年一付，原告在合同签订当天以现金或银行转账方式向被告支付租金，被告开具收款收据给原告，其余年度租金在租金到期前一个月内支付；装修免租期为2015年9月1日至2015年9月30日，在装修免租期内原告不承担租金，但须支付物业服务费及此期间发生的水电费用。原告在该场地内经营的品种为饮品、冰淇淋，品牌为Mango,商铺号为1楼B区1号；原告保证已为其经营行为办理了所需的一切审批手续；原告因经营违法被有关部门查处导致原告不能继续经营合同约定品牌的，被告有权解除本合同。原告在签署商铺租赁合同当日向被告支付房屋水电押金2万元。原告作为该场地的承租人应当自计租日起向被告交纳该场地的物业服务费，每月物业服务费为38元/月/平方米×21.6平方米，2015年9月1日至2016年9月30日原告应支付的物业服务费为10670元，自2016年起原告应在每年9月1日向被告支付下一年的物业服务费。另外，自进场日起，原告应当承担并支付该场地所发生的水、电公用事业费。合同还约定若被告存在因不能提供合同约定的房屋而解除合同的以及违反合同约定提前收回房屋等违约行为的，则被告按年租金的10%支付原告违约金，并且除支付违约金外还应对超出违约金以外的损失进行赔偿，原告有权终止合同。同日，原、被告双方还签订了一份租赁合同，由原告承租昆明市五华区青年路119号昆明动物园游客服务中心（樱花假日时光广场）1楼B区2号商铺。合同签订后，原告向被告支付了两间商铺一年的房租（1号商铺房租119232元、2号商铺房租507840元）、2015年9月1日至2016年9月30日的物管费（1号商铺物管费10670元、2号商铺物管费45448元）以及水电押金（两间商铺分别2万元共计4万元）共计723190�，并支付了两间商铺2015年12月28日至2016年6月28日的水电费23225.1元。2016年3月7日，原、被告双方签订了两份《昆明樱花假日时光广场商户补充协议书》，协议约定被告就原告所承租的B区1、2号商铺予三个月免租期，免租期限为2015年10月1日至2015年12月31日；按照原合同第一年实际计租期限改为自2016年1月1日起至2016年12月31日，第二年租金支付日改为2017年1月1日。
2016年7月30日，原告向被告申请，主张因商场内部调整通道其无法继续经营，故申请退租。后被告于2016年8月5日向原告复函，主张原告所承租的商铺并不在被告对商场内部通道进行局部调整的范围内，故对原告要求退租的诉求不予支持。另外依据昆明市五华区市场监督管理局的五市监处字[2016]第095号《行政处罚决定书》中载明，原告自2015年10月13日开始未依法取得《食品经营许可证》，擅自在昆明市五华区青年路119号昆明动物园游客服务中心1楼B区2号商铺从事餐饮服务的经营活动，于2016年7月15日被查获，后原告被罚款5万元。
2016年8月2日，被告用沙发堵塞商场电梯口前通道，原、被告发生纠纷后原告向昆明市公安局五华分局华山东路派出所报警。经民警劝解但原、被告双方未能协商一致。2016年8月26日原告再次报警，称商铺已经到期，但被告不进行交接。另外，原告主张被告自2016年7月16日开始用沙发堵塞商场电梯口前通道，该堵塞行为持续到2016年8月26日原告搬离商铺，原告搬离后其将商铺上锁，因被告不予接收钥匙故钥匙现由原告保管。被告对此不予认可，主张2016年7月16日围挡系昆明市五华区东盟食品经营部实施，之后并未实施围挡行为。
一审法院认为，原、被告双方所签订的《昆明樱花假日时光广场商铺租赁合同》、《昆明樱花假日时光广场商户补充协议书》意思表示真实，权利义务约定不违反法律法规的强制性规定，应属有效合同，当事人均应诚信履行合同义务。庭审中原告主张因被告自2016年7月16日起至其搬离商铺之日止采用沙发堵塞商场电梯口前通道的方式明确表示不履行合同，导致原告无法经营、合同目的不能实现，被告的行为构成违约，合同已于2016年8月24日解除。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”审查本案全部证据，原告并未向法庭提交确实充分的证据证明被告存在持续阻挡通道以及要求被告搬离商铺的行为，也未证明因被告的行为导致其无法经营，故对原告的上述主张不予采纳。本案中被告已经提供符合合同约定的租赁物，在被告未出现违约行为的情形下，原告无权要求被告支付违约金及停业损失。另外，合同在履行过程中，原、被告双方并未就解除合同达成合意，原告虽然在合同履行过程中向被告提出了解除合同的要求，但未经被告同意，故双方对合同的解除并未达成合意。同时，原告在本案中也未请求解除合同，被告则要求继续履行合同，故在合同尚未解除的前提下原告无权要求被告退还保证金、租金及物业管理费。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百一十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条规定，判决：“驳回原告�玲的诉讼请求。”
二审中，除上诉人对被上诉人用沙发堵塞商场电梯口前通道的时间及原因提出异议，以及补充认为被上诉人以短信方式通知上诉人于2016年8月24日解除合同，上诉人于2016年8月26日搬离商铺外，双方当事人对一审判决认定的其余案件事实均无异议，本院依法予以确认。此外，上诉人在二审中补充提交了邮寄单一份，以证明2016年12月27日，上诉人将商铺的钥匙邮寄给了被上诉人。本院认为，对于被上诉人用沙发堵塞商场电梯口前通道的时间，双方当事人在二审中均明确始于2016年7月16日。对于堵塞通道的原因，上诉人主张系被上诉人对商场内部通道进行调整，被上诉人则主张系因临近商铺需要上货，该商铺用商场休息区的沙发临时阻挡通道。但根据上诉人提交的拍摄于2016年8月2日的视频资料，其中实施堵塞通道行为的系商场保安及工作人员，�阻挡过程中，被上诉人所述的临近商铺也并未进行上货。因此，被上诉人所述的堵塞通道的原因明显与事实不符，其主张不能成立。在被上诉人主张不能成立的情况下，基于证据高度盖然性原则，本院对上诉人的主张予以采信。
对于被上诉人是否通知上诉人解除合同的问题，上诉人在二审中提交了被上诉人的法定代表人熊继波与被上诉人的丈夫之间的短信记录，被上诉人认可短信记录的收发信主体，但不认可其中8月19日关于解除合同的短信内容。本院认为，双方当事人对短信的收发信主体均无异议，但被上诉人仅对其中一条短信的真实性提出异议，其主张与日常生活常理不符，亦无证据证明该条短信系伪造或他人未经允许发送，故对被上诉人的上述异议本院不予认可。从短信内容可以看出，被上诉人以短信方式通知上诉人于2016年8月24日解除合同，上诉�并未提出异议，并于2016年8月26日搬离商铺。同时，上诉人曾于2016年8月24日、8月26日要求被上诉人与其办理移交手续。
对于上诉人关于2016年12月27日其已将商铺钥匙邮寄给了被上诉人的主张，因被上诉人对此不予认可，而上诉人提交的邮寄单不能明确其邮寄的内容以及被上诉人是否收到的事实，故本院不予采信，对其主张亦不予认可。
综上，经本院审查，应当认定自2016年7月16日起，因被上诉人对商场内部通道进行调整，被上诉人用沙发堵塞商场靠近上诉人商铺的电梯口前通道。2016年8月19日，被上诉人的法定代表人熊继波以短信方式通知上诉人，双方之间所签合同于2016年8月24日解除。上诉人于2016年8月26日搬离商铺，被上诉人未与上诉人办理交接手续。除应重新认定上述事实外，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的其余案件事实一致。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、双方当事人签订的《昆明樱花假日时光广场商铺租赁合同》、《昆明樱花假日时光广场商户补充协议书》是否已经解除？二、如是，上诉人的上诉请求是否应当得到支持？
本院认为，关于第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”本案中，2016年8月19日，被上诉人的法定代表人熊继波给上诉人的丈夫发送短信，明确表示双方之前签订的《昆明樱花假日时光广场商铺租赁合同》、《昆明樱花假日时光广场商户补充协议书》解除，并要求上诉人于2016年8月24日搬离。虽然接收短信的系上诉人的丈夫，但被上诉人发送信息的对象、意思表示明确，上诉人在短信中对协议解除及搬离时间无异议，且在接收短信后�2016年8月26日实际搬离了商铺，故上述意思表示系发生于本案双方当事人之间。双方当事人虽就合同解除后的责任承担问题存在争议，但就合同解除已经达成合意，属于上述法律规定的协商一致解除合同。综上，根据已查明的案件事实，应当认定双方当事人签订的《昆明樱花假日时光广场商铺租赁合同》、《昆明樱花假日时光广场商户补充协议书》已于2016年8月26日解除。
关于第二个争议焦点，合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”如上所述，双方当事人签订的《昆明樱花假日时光广场商铺租赁合同》、《昆明樱花假日时光广场商户补充协议书》已于2016年8月26日解除，上诉人的租金已支付至2016年12月31日，对于未履行�分的租金，被上诉人应予返还，即被上诉人应返还上诉人2016年8月27日至2016年12月31日的租金41400元（119232元÷12个月÷30天×5天+119232元÷12个月×4个月）。此外，被上诉人还应按照合同约定，退还上诉人房屋水电押金2万元。对于上诉人主张的物管费，上诉人物管费交至2016年9月30日，被上诉人应退还2016年8月27日至2016年9月30日的物管费957.6元（38元/月/平方米×21.6平方米×1个月+38元/月/平方米×21.6平方米÷30天×5天）。
对于上诉人主张的违约金及停业损失，合同法第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”根据上述已查明的事实，被上诉人确实存在未经上诉人同意，擅自调整商场内部通道，影响上诉人的正常经营活动的行为，该行为违反了合同约定，但对此双方可以进行协商调整，并非必然导致合同不能履行。同时，上�人在未取得《食品经营许可证》的情况下从事餐饮服务，其自身在履行合同过程亦存在过错。因此，上诉人认为系被上诉人违约导致合同解除，应当承担违约责任的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人李玲的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百二十条、第二百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初7358号民事判决；
二、被上诉人昆明拉芳达商贸有限公司于本判决生效后五日内退还上诉人李玲保证金2万元、租金41400元、物业管理费957.6元，共计62357.6元；
三、驳回上诉人李玲的其他诉讼请求。
一、二审案件受理3568.5元，由上诉人李玲负担1427.5元，由被上诉人昆明拉芳达商贸有限公司负担2141元。
本判决为终审判决。
审判长 王 瑞
审判员 王思予
审判员 朱吉文
二〇一七年四月二十日
书记员 焦 菡