江苏省海安县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0621民初字2094号
原告南通科达建材股份有限公司，住所地海安县海安镇南海大道西8号，统一社会信用代码913206005767434801。
法定代表人朱赋，该公司董事长。
委托代理人何咸冬，该公司副总经理。
委托代理人胡志凤，江苏钻石律师事务所律师。
被告南通华宇建筑安装工程有限公司，住所地海安县海安镇林桥村9组，统一社会信用代码91320621703740670Q。
法定代表人顾庆国，该公司董事长。
委托代理人马祥林，该公司项目经理。
委托代理人刘炳荣，海安县隆政法律服务所法律工作者。
被告季东。
委托代理人卢克军，海安县吉庆法律服务所法律工作者。
原告南通科达建材股份有限公司（以下简称科达公司）诉被告南通华宇建筑安装工程有限公司（以下简称华宇公司）、季东买卖合同纠纷一案，本院于2016年4月6日立案受理后，依法由代理审判员刘昌海独任审判，于2016年5月12日、6�20日两次公开开庭进行了审理。原告科达公司的委托代理人胡志凤、何咸冬，被告华宇公司的委托代理人刘炳荣、马祥林到庭参加诉讼。因案情复杂，本案于2016年7月6日转为适用普通程序审理，并依法组成合议庭。2016年7月8日，本院根据原告科达公司的申请，追加季东为本案被告，并于2016年8月22日第三次公开开庭进行了审理。人民陪审员崔恒凤、刘炳全共同参审。原告科达公司的委托代理人胡志凤、被告华宇公司的委托代理人刘炳荣、被告季东及其代理人卢克军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告科达公司诉称：被告华宇公司与海安县鹰球粉末冶金有限公司（以下简称鹰球公司）、江苏华恒板业有限公司（以下简称华恒公司）分别签订《建设工程施工合同》，合同中明确季东为被告华宇公司项目执行经理。在施工中，被告华宇公司与原告科达公司签�预拌《商品混凝土购销合同》一份，向原告购买工程中使用的混凝土。2016年1月，双方经对账，季东确认鹰球工程混凝土货款为814050元，尚欠349628元，华恒公司工程混凝土货款尚欠400440元未付。现原告起诉请求判令：1、被告华宇公司支付货款750068元、利息损失（其中鹰球集团工程所欠的货款349628元按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算，华恒公司工程所涉货款400440元按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算；均从2016年1月17日起计算至实际付清之日止）；2、被告华宇公司支付原告为主张鹰球公司工程所涉货款而发生的律师代理费23777.68元；3、被告华宇公司承担本案诉讼费用。
本案审理过程中，原告科达公司以季东系案涉混凝土的共同买受人为由申请追加季东为本案共同被告，本院予以准许。科达公司将诉讼请求变更为：1、两被告共同支付货款750068元、利息损失（其中鹰球集团工程所欠的货款349628元按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算，华恒公司工程所涉货款400440元按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算；均从2016年1月17日起计算至实际付清之日止）；2、两被告共同支付原告为主张鹰球公司工程所涉货款而发生的律师代理费23777.68元；3、两被告承担本案诉讼费用。
被告华宇公司辩称：
1、季东不是华宇公司的职员，也不是经理，其挂靠在华宇公司，以华宇公司名义承接案涉工程，系实际施工人，案涉项目中所有的人财物都是季东自行组织的，与华宇公司无关。
2、季东在挂靠中，没有以华宇公司的名义对外购买混凝土，案涉混凝土购销合同中所加盖的华宇公司的印章是季东伪造的，其是以自己的名义对外发生交易的，不构成表见代理，其民事责任由季东自行承担，与华宇公司无关。请求驳回原告的诉讼请求。
被告季东辩称：1、季东是涉案两个工程的项目执行经理，其在本案中的行为属于履行职务行为，季东和华宇公司之间是内部承包关系。2、涉案两个工程所欠的混凝土货款是季东代表华宇公司与原告方进行结账的，两工程绝大部分的混凝土款是由华宇公司向原告支付的，原告起诉的部分只是两工程的尾款，原告要求季东承担共同付款责任属于诉讼主体不适格。
经审理查明：2012年12月6日，华恒公司（××）与华宇公司（××）签订《建设工程施工合同协议书》，约定由华宇公司为华恒公司承建彩涂板生产车间（一期2#车间），合同落款××处加盖了华宇公司公章，合同中确认的该工程项目执行经理是季东，未载明项目经理的姓名。2013年7月7日，华宇公司又与鹰球公司签订《建设工程施工合同》一份，主要约定华宇公�承建鹰球公司新厂区1号宿舍楼工程，华宇公司在该工程的项目经理为江文华、项目执行经理为季东，华宇公司在××落款处加盖了公章。前述合同中，华宇公司均在合同中明确要求工程款必须汇至华宇公司开户行，否则将追究××的违约责任，开户行为江苏海安农村商业银行股份有限公司隆政支行，账号为3206215201201000003997。
2013年7月31日，季东作为经办人与原告科达公司签订《预拌商品混凝土购销合同》一份，合同抬头处的需方为华宇公司，季东在合同尾部甲方处签字，盖章处加盖华宇公司印章（经与华宇公司提交的授权委托书上印章比对有明显差别）。该合同约定：由科达公司为鹰球公司1#宿舍楼提供混凝土，C15、C20、C25、C30、C35型号的单价分别为每立方米315元、325元、335元、345元、355元（以上价格随行就市，根据市场原材料价格的涨跌，混凝土单价也�应涨跌，原材料价格涨跌+-2%内，价格不作调整，如原材料价格每吨在合同订立时的基础上上下浮动3元，砼价格每立方米上下浮动1元）；非泵送砼到达施工现场后，放料等待超过60分钟，该车砼单价每立方加10元，超过90分钟，该车砼单价每立方加20元；当需方的混凝土浇筑方式是圈梁、柱子时，每次浇筑方量不低于40立方米，可用泵送混凝土，混凝土在原定价格的基础上每立方砼加20元；付款方式为：基础到±0付已送量的50%，主体封顶付到已送量的50%，竣工后2个月结清所剩款；若工程非供方原因或者需方逾期付款，需方必须自供方末次供货之日起一个月内付清供方的全部货款，否则逾期未付款项作为借款，按银行同期贷款利率的四倍计收利息，由此给供方造成的其他损失（包括但不限于供方为实现债权而支出的律师费、调查取证费、诉讼费等）由需方承担。
合同签订后，科达公司按约向上述鹰球公司1#宿舍楼工程供应混凝土，科达公司的对账单载明：自2013年8月4日至2014年1月15日间，科达公司向鹰球项目输送混凝土2243.5立方米，总金额为828160元，施工单位为南通华宇。2016年1月14日，华宇公司鹰球工地项目部钱筱桦在上述对账单中签署如下内容：经核实，确认鹰球砼款为人民币814050元，已付464421.76元（在华宇公司账上支付），余款349628元。当日，杨加存在钱筱桦的签名下方签署姓名、日期，季东在上述内容左下方注明“情况属实，华宇公司鹰球项目部执行经理季东，2016.元.14”。
2013年11月16日至2013年11月21日，科达公司还向华恒公司工程供应混凝土，科达公司对账单载明：输送混凝土累计方量为1128立方米，金额为403590元，施工单位为南通华宇。2016年1月16日，华宇公司华恒工地项目部钱筱桦在上述对账单中签署如下内容：经核实，确认华恒板业砼款合计40440元，当日，杨加存在钱筱桦的签名下方签署姓名、日期，季东在上述内容左下方注明“情况属实，华宇公司鹰球项目部执行经理季东，2016.元.16”。
2013年11月29日、2013年12月12日、2014年1月29日，原告科达公司分别收取款项100000元、50000元、114421.76元（均为承兑汇票，付款方记载为华宇公司，事由为鹰球项目砼款）。2014年4月30日、6月9日，华宇公司通过银行转账汇给科达公司共计40万元。
2014年4月16日，季东出具承诺书一份给科达公司，载明“兹有华宇公司在鹰球集团1#宿舍楼施工所欠科达公司商砼款于2014年4月24日前由华宇公司留余款贰拾万元整外的所有欠款予以结清，留款贰拾万元在鹰球1#宿舍楼主体封顶后七日内付清，承诺人：华宇公司项目执行经理（鹰球项目部）季东。2014年4月16日�”
另查明，2012年1月20日，季东出具委托书一份给华宇公司，载明“本人委托钱筱桦全权办理以南通华宇建筑安装工程有限公司承建的所有工程的转帐结帐等一切事务。如有经济纠纷及法律责任由本人承担。”
2013年8月26日，被告季东向华宇公司出具承诺书一份，载明：鹰球公司1号宿舍楼施工过程中的人员组织及材料配备由季东负责，季东为该工程的项目负责人。季东与华宇公司无劳动合同，华宇公司对季东不发放固定工资，不缴纳社会保险，所有工程款由发包单位汇至华宇公司，华宇公司根据季东的申请分配款项，扣除管理费和税收后其余款项归季东所有。
2014年4月30日、6月9日，华宇公司借款借据载明，季东向华宇公司申请20万元支付给科达公司。
再查明，科达公司曾于2015年2月2日向本院提起诉讼，要求华宇公司给付案涉�款，后又于2015年7月27日向本院申请撤诉，本院裁定准许撤诉。
又查明，科达公司为本案诉讼花费律师代理费37500元。
上述事实，有建设工程施工合同、预拌混凝土销售合同、送货单、承诺书、收款收据、委托书、借款借据、付款审批单、银行电子回执、（2015）安商初字第00133号案件卷宗以及庭审笔录、当事人陈述等在卷佐证。
本案的争议焦点是季东向原告科达公司购买混凝土的行为的法律后果由谁承担。
人民陪审员员 崔恒凤、刘炳全的参审意见为案涉欠款属实，被告应当按照合同约定履行付款义务，应当支持原告的诉讼请求。
本院认为：根据季东所出具给华宇公司的承诺书、委托书、借款借据等，结合华宇公司的自认，可以认定季东事实上与华宇公司之间系挂靠关系。本案中，华宇公司是否应对季东购买混凝�款承担给付义务，需判断季东的行为是否为职务代理行为；如果为无权代理，是否构成表见代理。
（一）季东的行为不构成职务行为。
职务行为应仅指履行职务过程中所发生的行为，一是职务代表行为，二是职务代理行为。季东并非华宇公司法定代表人，故其行为显然不能构成职务代表行为。至于是否构成职务代理行为，法人与其工作人员之间的代理关系系以委托或劳动等合同关系为基础关系而产生。从现有证据看，虽然施工合同中载明季东为项目执行经理，但实际上季东系挂靠华宇公司，系案涉工程的实际施工人，其与华宇公司并不存在委托或者劳动合同关系，故季东的行为亦不能构成职务代理行为。同时，季东向华宇公司出具承诺书，确认其与华宇公司之间系独立的平等主体，并不存在内部的隶属和行政关系，而是临时的挂靠关系。故虽然在涉案建设施工合同中，载明季东为项目执行经理，但结合建筑行业的客观情况及前述理由，本院认为季东无权代表华宇公司对外签署合同。
（二）季东以华宇公司名义签署涉案书面合同的行为构成表见代理。
根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。由此可见，法律规定的表见代理应当具备以下几个构成要件：1、行为人以被代理人名义与相对人订立合同；2、行为人实施了无代理权的行为，所存在的代理权表象与被代理人行为直接相关且在被代理人风险控制能力范围内；3、相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。就本案而言，首先，案涉混凝土购销合同抬头载明的需方为华宇公司，季东在合同的需方处签字，故行为人季东以华宇公司的名义与相对人科达公司签订了合同，符合表见代理的第一个要件。其次，鹰球项目由华宇公司承建，对外季东为项目执行经理；合同约定案涉混凝土送至华宇公司所承建的工地，用于鹰球项目。因此，季东存在代理权表象，且该表象与华宇公司承建工程行为直接相关，案涉混凝土用于华宇公司所承建的鹰球项目、华恒项目的工程建设，在华宇公司的风险控制能力范围之内，符合表见代理的第二个要件。第三，根据前述分析，科达公司基于季东存在代理权表象，且代理行为与华宇公司承建工程行为直接相关才作为供方签订了混凝土购销合同，主观上不存在恶意。再结合合同的履行情况，科达公司在收取货款后出具的收据，均载明交款方为华宇公司，可见其主观上认定的合同相对方就是华宇公司，之后华宇公司又通过银行转账方�向科达公司支付了20万元货款，更加深了科达公司对季东有权代理华宇公司的信任。故科达公司在交易中善意无过失，符合表见代理的第三个要件。综上，本案中，季东以华宇公司的名义与科达公司签订书面合同购买混凝土的行为，对华宇公司构成表见代理，华宇公司应承担案涉货款的还款责任。
（三）季东在华恒公司项目中与科达公司发生的混凝土买卖行为不构成对华宇公司的表见代理。
关于华恒公司工程所涉砼款，因科达公司与华宇公司、季东之间并未签订书面合同，科达公司在向华恒公司项目供应混凝土时应当审查季东在该项目的身份，不能仅凭建设工程施工合同就简单地相信季东有权代表华宇公司对外采购建筑材料，且原告亦未提供证据证明季东在该项目中系以华宇公司的名义向科达公司购买的混凝土，故华恒公司工程所涉的砼款应�由实际施工人季东承担付款责任，季东在该项目的与科达公司发生的买卖行为不构成职务行为和表见代理。
（四）原告主张的鹰球公司项目货款的利息损失及律师代理费合法有据，应予支持。
案涉购销合同第八条第3款对违约责任已有明确约定，根据该约定，华宇公司逾期付款的，应当按银行同期贷款利率的四倍计收利息，并应承担科达公司为主张债权而产生的律师费、诉讼费等。本案中，付款期限早已经届满，原告要求华宇公司按照该合同约定支付利息损失及律师代理费，本院应予支持。关于华宇公司辩称季东系挂靠华宇公司，系实际施工人，应当由季东承担负担责任的意见，因季东的相关行为已经构成表见代理，华宇公司应当对季东的表见代理行为承担民事责任，华宇公司与季东的内部约定，并不能对抗善意第三人科达公司。
综�，季东挂靠华宇公司对案涉鹰球公司工程进行施工，施工过程中季东以华宇公司的名义与原告签订购销合同，华宇公司亦向原告支付了部分货款，故季东的上述行为构成表见代理，华宇公司应当向科达公司支付剩余货款349628元及按合同约定的利息损失、律师代理费。关于华宇公司要求对涉案购销合同上华宇公司印章的真实性进行司法鉴定的申请，因华宇公司印章的真实与否并不影响季东系以华宇公司的名义和科达公司签订的购销合同，对本院认定季东构成表见代理亦无直接关联，故本院对该申请不予准许。对于华宇公司抗辩其不应承担付款责任的意见，本院亦难以采纳。此外，华宇公司虽然承包了华恒公司项目工程，且建设工程施工合同载明季东为项目执行经理，但科达公司并未提供充分证据证明季东系以华宇公司名义向科达公司购买的混凝土，且华宇公司亦未在对账单中盖章追认，故华宇公司对华恒公司项目所涉货款不应承担付款责任，而应当由实际买受人季东承担相应责任。故对于季东的相关相关抗辩意见，本院亦难以采信。对人民陪审员崔恒凤、刘炳全的上述参审意见，本院予以采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，第六十三条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告南通华宇建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告南通科达建材股份有限公司货款349628元、利息损失（以349628元为基数，按中国人民银行公布�同期同类贷款基准利率的4倍，自2016年1月17日起算至实际给付之日止）和律师代理费23777.68元。
二、被告季东于本判决生效后十日内给付原告南通科达建材股份有限公司货款400440元、利息损失（以400440元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1.5倍，自2016年1月17日起算至实际给付之日止）。
三、驳回原告南通科达建材股份有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费11685元，由被告南通华宇建筑安装工程有限公司负担5447元，由被告季东负担6238元（此款已由原告代垫，两被告履行上述义务时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费11685元（开户名：南通市财政局，帐号：47×××82，开户行：中国银行南通市西被闸支行）。
审判长王蕾
代理审判员刘昌海
人民陪审员李明
二○一六年九月九日
书记员于正江
附法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
《中华人民共和国合同法》
第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有�定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。