广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民二终字第1396号
上诉人（原审被告）：广东省山东商会。
法定代表人：江南，该商会会长。
委托代理人：董毅，该商会副秘书长。
被上诉人（原审原告）：广州丰色美蒂亚文化传播有限公司。
法定代表人：汤永碧，该公司董事长。
委托代理人：罗锐清，广东格林律师事务所律师。
委托代理人：姚向阳，广东格林律师事务所律师。
上诉人广东省山东商会（下称山东商会）因与被上诉人广州丰色美蒂亚文化传播有限公司（下称丰色公司）服务合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2012）穗天法民二初字第2206号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年6月14日，丰色公司、山东商会签订了《服务合同》，约定山东商会正式委托丰色公司负责策划执行2011年6月29日15：00至21：00在广州圣丰索菲特酒店举行的“广东省山东商会成立庆典大会”活动（涉及项目包括13项工作），合同总金额为247626元，付款方式为本协议签订后支付总额的40%（即99050元），第二期款30%（即74288元）在活动举行前三天内支付，余下款项30%（即74288元）在庆典结束后7个工作日内一次性支付。如在庆典中根据实际情况对项目有所增减则按庆典实际发生项目最终结算，删减项目必须得到山东商会确认，以确保本活动演出质量。如新增项目须山东商会委托人签名确认方可制作。如山东商会逾期付款的，每逾期一天，按未付款的千分之三向丰色公司支付违约金等条款。另合同附物料清单一份。同年6月17日，经丰色公司、山东商会双方协商同意就庆典活动中的演艺部分作删减，删减后的合同总金额202851元，订约后支付总金额40%的首期款即81140元，第二期款30%即60855.50元，在活动举行前三天支付，余下款项60855.50元在活动结束后7个工作日内一次性支付。2011年7月11日，山东商会书面确认新增服务项目总额14400元。2011年6月20日，丰色公司立据收取山东商会庆典预付款81140元；同年6月28日，丰色公司再次立据收取山东商会庆典活动制作第二笔款60855.50元。山东商会尚欠第三期制作款60855.50元，新增服务项目14400元合计75255.50元未付。对于地毯等物料，山东商会认为需扣减6万元，丰色公司则认为每平方米12元，不足以证明需向山东商会返还。
2011年6月29日，庆典活动顺利举行完毕，但山东商会未提供证据表明丰色公司在履行合同中存在工作缺失或在庆典活动后向丰色公司提出扣减款项的异议。仅由山东商会提供2011年11月15日委托律师向丰色公司发出的《律师信》，主要内容认为丰色公司工作的失误及扣减部分价款，而丰色公司否认收取，山东商会亦未进一步举证证明已向丰色公司送达。
丰色公司在原审起诉请求：1、判令山东商会支付服务费75255.50元及逾期付款违约金70213.38元（违约金自2011年7月8日起暂计至2012年5月14日，违约金计至山东商会实际付清款之日止，按每日千分三计）。2、本案诉讼费由山东商会承担。
原审法院认为：丰色公司、山东商会双方签订的《服务合同》，为双方当事人的真实意思表示，属有效合同，丰色公司、山东商会双方均应依约履行。在合同签订后，丰色公司依约为山东商会组织、策划并执行了本次庆典大会。在庆典结束后，山东商会并未提出异议，反而在丰色公司提出诉请后才提出诸多认为与合同不符的理由，拒绝支付丰色公司款项。且山东商会未提供证据表明丰色公司在履行合同时存在不当，故应承担举证不能的民事责任，现丰色公司诉请要求山东商会支付庆典制作费用余款75255.50元并无不当，原审法院予以支持。且山东商会逾期付款，应按合同约定的付款时间向丰色公司支付相应的违约金。山东商会抗辩合同约定违约金按每日千分三计收过高，对此丰色公司未提供证据表明其损失的数额，该计收标准明显高于相关规定，故原审法院依法予以调整，以按中国人民银行同期贷款利率的四倍计收为宜，且违约金总额以不超过逾期未付款的本金为限。至于合同是否约定工作验收条款，是双方当事人当时对于合同条款的约定，况且庆典活动没有固定的验收标准，只是一种视听感觉，故山东商会认为未作约定有失公平不当，原审法院不予采纳。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2013年6月20日作出判决：一、山东商会于判决发生法律效力之日起10日内，偿付丰色公司款75255.50元及其违约金（按本金75255.50元计，自2011年7月9日起计至判决确定的付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计，但违约金总额以不超过本金75255.50元为限）。二、驳回丰色公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3200元，由山东商会负担（由山东商会于判决发生法律效力之日起10日内向原审法院交纳）。
判后，山东商会不服，向本院提起上诉称：（一）原审判决事实不清、证据不足。1、原审判决偿付丰色公司款75255.50元及其违约金有错误。原审法院基于丰色公司、山东商会2011年6月14日签定的《服务合同》，证明山东商会付款的前提是错误的。首先，这份服务合同已注明丰色公司应该“组织专业人员为甲方提供优质的服务，以期取得最佳效果”，这是双方法律关系成立的核心内容。但事实上，丰色公司并没有为甲方提供优质的服务，更谈不上有争取最佳效果的努力。也就是说，合同约定第三期付款的生效条件并没有成就，以此作为原审判决的依据纯属无稽之谈。其次，原审在没有查明案情真相的情况下做出付款的判决，严重不符合法律规定。《服务合同》是在山东商会单位个别负责人与丰色公司恶意串通的背景下签定的。例如，合同中故意遗漏了关于合作项目的验收条款，而在合同中直接约定：在庆典结束后七个工作日内山东商会一次性支付给丰色公司尾款人民币74288元。这对于山东商会是显失公平的，因为之所以没有在庆典之前一次性支付全款的目的就是为了保证庆典的质量和效果。支付合同尾款74288元的义务必须是在丰色公司完全履行了自己的合同义务情况下才履行。而项目验收是检验丰色公司是否完全履行合同义务的必要程序，也是山东商会履行支付尾款义务的依据。而合同却没有关于验收的约定，而山东商会于庆典结束后直接支付尾款，显失公平。原审判决应以查明案情真相为前提，否则无任何说服力可言。2、原审判决在确认丰色公司的履约时认定事实不清。原审判决中“在合同签订后，原告依约为被告组织、策划并执行了本次庆典大会”的认定属于严重不负责任。原审法院在没有对山东商会的庆典大会活动策划执行情况进行一一质证的情况下，做出了以偏概全的认定，同时，原审判决漠视双方服务合同中约定的“优质的服务”的内容，对山东商会提出“原告的工作存在纰漏，没有完全履行合同义务方面”的依据均不予以采信。这个判决的前提就是错误的：这份服务合同尾款支付的生效条件并没有成就，根本不能作为生效判决的依据。如果按照原审法院这样认定事实的逻辑，即便抛开合同约定的核心内容“优质的服务”不论，丰色公司即使再多一些偷工减料式的行为，比如礼仪小姐再少1名、《山东快板》节目也误场、音响上再换更差的设备等，那么仍然算是丰色公司“依约”吗？显然这样查明事实经不得推敲。因此，原审判决中对于山东商会付款义务的确认属于严重的认定事实不清证据不足，应当发回原审人民法院重审进行重新认定和质证。3、原审判决中判定山东商会“承担举证不能的民事责任”不合理，认定事实不清。原审法院在没有查明案情的情况下断言山东商会在庆典结束后“并未提出异议”，完全违背了事实真相。山东商会不仅在庆典活动进行的过程中多次要求丰色公司纠正违约行为，而且在庆典结束后即明确向丰色公司表明对其违约行为的愤慨，明确不向对方支付尾款，并保留追究其违约责任的权利。而且原审法院断言山东商会“并未提出异议”、“未提供证据”，其实丰色公司在发起诉讼时就明确地承认山东商会“以种种藉口予以推搪支付余下款项”，当时考虑到已经发生的合作关系，山东商会基于儒家文化“以和为贵”的处事品质，并未通过发律师函等强硬措施来谴责丰色公司的违约行为。丰色公司提出的所谓“种种藉口”，也就是山东商会在一审答辩时主张丰色公司的工作存在纰漏，没有完全履行合同义务，山东商会有权拒绝支付尾款的理由。原审法院对此视而不见，不去查证，就判令山东商会承担举证不能不利后果，显然于法相悖。4、原审判决遗漏了服务合同中“媒体宣传”未予履行的事实。服务合同载明丰色公司有义务邀请广东电视台、广州日报、南方都市现场报道大会，但山东商会并没有看到庆典大会后正式的报纸信息和电视台播放大会的相关新闻等。《服务合同》附件中清清楚楚地载明广州日报和南方都市报的“版面大小另计”，这无疑是约定丰色公司邀请媒体人员参加庆典，收取这一块的费用共计6000元，而是要媒体报道宣传庆典活动，扩大在粤鲁商的知名度、美誉度和影响力。然而遗憾的是，丰色公司并未履行此合同义务，已经构成违约。因此，应当撤销原审判决，重新认定媒体宣传服务问题。5、原审判决遗漏了服务合同中“节目演出”未予履行的事实。“山东秧歌”是庆典大会的重量级节目，是山东人非常喜欢的节目，也是当日观看演出的许多来宾众所期盼的视听享受。然而非常遗憾的是，该节目误场严重，出现冷场，严重影响了大会气氛。节目误场的客观事实难道不是丰色公司的履行不符合合同约定吗？原审法院忽略了这一事实，无视山东商会花费7200元安排这一节目取悦来宾们的良苦用心及因此所蒙受到的损失。因此，应当撤销原审判决，重新认定节目演出服务问题。6、原审判决遗漏了丰色公司侵占材料物品的违约行为。按照《服务合同》，100平方米的迎宾地毯以及其他可重复利用物料（原价值62510元，折扣后应值3万余元）应归山东商会所有。而丰色公司将这部分归为己有，未归还给山东商会。原审法院判决对此只字不提。而合同中有一条关于终止合同的约定，要求丰色公司“须将已制作的物料送付”山东商会营业所在地。这清楚地约定了庆典装饰材料的所有权，难道山东商会在这些能看得见摸得着的项目上花费数万元，到头来都象吹泡泡一样变得一无所有吗？因此，应当撤销原审判决，重新认定材料物品归属问题。7、原审判决遗漏了丰色公司提供劣质服务的违约行为。山东商会在庆典活动一开始就发现音响声音不清，不仅工作人员发现了，很多参会人员也反映坐在大厅后面的人员听不清庆典大会发言人、主持人、节目表演等。服务合同约定：“其他按本合同及附件及行业惯例乙方应尽的义务”，丰色公司理应遵守“行业惯例”按照场地大小、参会人员（因此约定有彩排，所以这些很容易事前可知）安排符合庆典大会要求的音箱，以保证庆典大会的顺利进行。遗憾的是，丰色公司未按照合同履行义务，属违约行为，不仅当时造成了参会者的不满，更造成了深远的不良影响。音响是任何庆典大会极重要的一环，稍有常识的人都知道这一点，何况是行业内的专业人士。既然服务合同约定了丰色公司受山东商会的委托，要提供“优质的服务”，并且还要追求“取得最佳效果”，那么原审法院就应该查证会场后排都听不清讲话和节目演出的事实，才能作出判决。没有做到这一点，就谈不上是公正的客观的判决。因此，应当撤销原审判决，重新认定劣质服务问题。8、原审判决完全无视山东商会由于丰色公司庆典礼仪安排上严重违约和欺诈所蒙受到的巨大损失。丰色公司在履行服务合同时，虚报礼仪小姐人数：合同约定活动现场礼仪小姐需要人数为24人，且合同价款也是以350元／人计算。然而实际活动当天只有不到8位礼仪小姐。丰色公司不仅没有按合同约定提供足够礼仪，而且影响庆典大会的接待等工作，是严重违约的行为。基于诚信经营的原则，丰色公司如果不能安排足够的专业礼仪接待，就不应该为了赚取巨额活动服务费而实施这一欺诈行为。这导致山东商会陷入极大的被动中，所邀请到嘉宾被晾在一旁，无人引导入位等。万不得已中，山东商会紧急向圣丰集团求助，圣丰集团发动全体总动员，勉强拼凑了集团年轻女员工前来凑数。由于她们是临时拉来的壮丁，不够专业，仍然无法完全弥补丰色公司的欺诈行为给山东商会带来的恶劣影响。原审法院对这一事实不闻不问，显然与法治原则不符。更何况，最近山东商会刚刚发现有商会副会长反映，对庆典活动上没有享受应有的礼仪得到应有的尊敬而怀有深刻的不满，于是决定停止向商会交纳数万元的会费。山东商会在进一步查证的同时保留向丰色公司索赔的权利。因此，应当撤销原审判决，重新认定礼仪安排问题。9、原审判决完全无视丰色公司违约在先而导致山东商会不付尾款的客观事实。丰色公司未按照服务合同的约定履行义务，属于违约在先，无权要求山东商会支付尾款和滞纳金。因此，应当撤销原审判决。（二）原审程序严重违法，足以影响案件的公正审理。在原审审理的过程中，山东商会曾提出原审陪审员刘永纯与丰色公司具有利害关系并口头提出回避的请求。审判庭只是简单地驳回了山东商会的请求，并没有口头或书面告知山东商会提起复议的权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（八）项的规定：“审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的，人民法院应当再审。”因此，原审判决属于严重违法，应当撤销，并发回重审。故上诉请求：1.依法撤销（2012）穗天法民二初字第2206号民事判决，发回重审；2.诉讼费用及其它一切费用由丰色公司承担。
丰色公司答辩称：不同意山东商会的上诉请求，同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实本院予以确认。
另查明，丰色公司、山东商会签订的《服务合同》约定：如丰色公司在履行本协议约定义务时，单项出现问题，山东商会可按单项进行扣款，如对山东商会的活动效果影响较大的，应给予合理的经济补偿。单项或整体出现问题，造成严重后果的，丰色公司须向山东商会进行相应的赔偿。
又查明，在二审第一次庭审时，山东商会提交了1、照片；2、山东商会2013年9月30日才得到的庆典录像的视频剪辑，拟证明客人进场没有人员负责带领找位置，礼仪小姐人数不够，组织混乱，而且主持人报错节目，与演出节目不符。丰色公司对此质证意见是：无法凭照片就认定客人没人带领找位置，不能证明我司的服务有瑕疵，因为可能存在客人自行走动等情况。活动是一天的，礼仪小姐不是在一个场合，礼仪小姐分布在会场的全部方位，山东商会提交的照片不足以证明我司没有按照合同约定提供足够的礼仪小姐，而且我司认为山东商会的照片存在剪辑，不能客观反映现场的情况。而山东商会提供的视频剪辑，是山东商会复制剪切后刻录的，不足以反映庆典活动的整个现场。对山东商会提交的证据的合法性、真实性存疑，山东商会若认为我司服务存在瑕疵，一审应举证证实。我司不予认可山东商会二审提交证据的证明事实和形式。山东商会在此次庭审之后又提交了《关于视频新证据的说明》、庆典活动未剪辑版母带视频光盘（DV带转），以及《关于视频新证据的补充说明》及索尼DV录像带一份，光盘和DV录像带完全一致，光盘是DV录像带的翻录，上述证据要证明的内容详见2份《说明》。被上诉人对此质证意见是：山东商会在二审庭后才提供的该证据已超过法定的举证期限，我司不同意质证，合议庭也不应该组织质证。山东商会提供的视频光盘不是原始刻录母盘，光盘经过剪辑，不足以全面的、客观的反映礼仪活动现场，不能作为案件事实认定的唯一证据。山东商会在上诉状中、在二审开庭中一再声称我司到场的礼仪小姐只有8名，显然这一说法是没有事实依据的，在山东商会提供的01光盘第04分26秒门口迎宾有10名礼仪小姐，第07分20秒室内有礼仪服务小姐7名，第36分36秒出现的颁奖礼仪小姐10名，从这三个视像截图可以得出我司在同一场景出现的礼仪小姐起码就有10名以上，山东商会诉称的只有8名礼仪小姐到场一说是无视客观存在的事实，企图达到混淆视听，拖延甚至拒绝付款的目的。山东商会一直辩称我司有重大违约，却始终无法举证证明。由于山东商会未能证明其提供的庆典录像DV录像带是母带，丰色公司亦不予确认，故本院对山东商会二审提交的庆典录像带、光盘不予确认。
本院认为：山东商会与丰色公司签订的《服务合同》是双方当事人的真实意思表示，山东商会主张《服务合同》是在山东商会单位个别负责人与丰色公司恶意串通的背景下签订的，合同中故意遗漏了关于合作项目的验收条款，这对于山东商会是显失公平的，山东商会未提供证据予以证明，双方签订的《服务合同》没有违反法律、行政法规的强制性规定，是有效的，双方之间的服务合同关系成立。本案二审双方当事人争议的焦点是：丰色公司是否履行了合同义务，合同约定第三期尾款付款条件是否成就，山东商会应否支付尚欠的服务费及违约金给丰色公司。对此，本院认为，首先，丰色公司在合同签订后按时完成了庆典大会，山东商会未提供证据证明其已对此次庆典大会提出了异议。其次，根据双方签订的《服务合同》约定，如丰色公司在履行合同约定义务时，单项或整体出现问题，对山东商会的活动效果影响较大的，造成严重后果的，山东商会可进行扣款，丰色公司须向山东商会进行相应的经济补偿、赔偿。由于山东商会未提供充分有效的证据证明丰色公司在履行合同约定义务时出现问题、对其活动效果影响较大的、造成严重后果的情形，故根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，山东商会应对此承担举证不能的不利后果。最后，山东商会主张丰色公司未予履行服务合同中“媒体宣传”、侵占材料物品100平方米的迎宾地毯以及其他可重复利用物料原价值62510元，并要求丰色公司送付山东商会，与合同约定不符，山东商会主张丰色公司未提供优质的服务，未提供充分有效的证据予以佐证。因此，本院认定丰色公司按照合同约定履行了其义务。服务合同约定第三期尾款应在庆典结束后七个工作日内山东商会一次性支付给丰色公司，故第三期尾款付款条件已成就，山东商会请求不予支付尚欠的第三期尾款理据不足，本院不予支持，山东商会应依约支付第三期尾款给丰色公司。由于山东商会未将合同中约定的其应付的服务费75255.50元支付给丰色公司，已构成违约，原审判决山东商会向丰色公司支付75255.50元及其违约金并无不当，本院予以维持。
另关于原审程序问题，根据原审法院的开庭笔录记载，原审法院已告知当事人本案合议庭的组成人员及书记员，山东商会表示不申请回避，故山东商会主张原审程序违法，与事实不符，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。山东商会上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3200元，由上诉人广东省山东商会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘革花
审 判 员 张纯金
代理审判员 徐 艳
二〇一四年四月十四日
书 记 员 陶智斌
何海涛