湖北省鄂州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂07刑终81号
原公诉机关鄂州市华容区人民检察院。
上诉人（原审被告人）尹剑桥，又名尹建桥，男，1959年10月10日出生于湖北省鄂州市，汉族，大专文化，原湖北红莲湖旅游度假区管理委员会征地监管办主任，住鄂州市华容区。2015年6月2日因犯贪污罪被鄂州市华容区人民法院判处有期徒刑十年。现在湖北省洪山监狱服刑。
辩护人李国胜，湖北伸道律师事务所律师。
原审被告人谢卫华，男，1962年3月19日出生于湖北省鄂州市，汉族，高中文化，原湖北红莲湖旅游度假区管理委员会恒大联发征地专班负责人，住鄂州市华容区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年3月17日被取保候审，同年5月8日被刑事拘留，5月13日被逮捕。
原审被告人李家利，男，1965年11月11日出生于湖北省鄂州市，汉族，初中文化，原鄂州市华容区庙岭镇红莲村党支部书记、村委会主任，住鄂州市华容区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年3月17日被取保候审，同年5月8日被刑事拘留，5月13日被逮捕。
鄂州市华容区人民法院审理鄂州市华容区人民检察院指控原审被告人尹剑桥犯贪污罪，原审被告人谢卫华、李家利犯贪污罪、开设赌场罪一案，于2016年6月13日作出（2015）鄂华容刑初字第00107号刑事判决。原审被告人尹剑桥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问原审被告人尹剑桥、谢卫华、李家利，认为事实清楚，并就尹剑桥量刑情节的有关证据公开开庭质证，鄂州市人民检察院检察员姚文忠出庭履行职务，上诉人尹剑桥、辩护人李国胜参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，贪污罪的事实：2013年元月份期间，原任红莲湖管委会恒大联发征地专班负责人的被告人谢卫华与原任庙岭镇红莲村主任的被告人李家利在原任红莲湖旅游度假区征地监管办主任的被告人尹剑桥办公室闲聊时，三被告人均谈到临近春节，各自有人民币5至7万元费用无法处理。后商议将红莲村二组未征用的路面造表领取补偿款解决经费不足。李家利以二组组长李某2的名义伪造征地补偿协议书、领款单等手续并以李某2名义签名，经谢卫华、尹剑桥签字后，李家利个人垫支1万元以过年费的名义送原红莲湖新区管委会常务副主任的万某1（又名万兴夭），经万某1审批后，红莲村二组路面土地征用补偿款人民币21.4971万元转入李某2账户。李家利安排李某2取出人民币21.4万元，由李家利分给尹剑桥人民币7万元、谢卫华分得人民币6万元，余款人民币8.4万元，李家利扣除垫付给万某1的人民币1万元，实际得款人民币7.4万余元。
2012年12月份的一天，担任红莲湖旅游度假区“大拇指”项目协调办专班负责人的谢卫华与庙岭村驻“大拇指”项目指挥部协调专班负责人赵某1（另案处理）商议，将庙岭村一组征地户赵某3的土地拨付3亩给赵某4（系赵某1之父），再将公益面积土地拨付3亩给赵某3，所虚增赵某4的3亩补偿款用于专班发放“奖金”。谢卫华安排专班协调人员田某（另案处理）为赵某1代其父赵某4办理补偿协议、领款单等手续，上述申报手续先后经赵某1、谢卫华等人签字后通过审批。经田某办理兑付事项后，赵某1取得上述虚增3亩土地补偿款10.35万元后交给谢卫华，由谢卫华以发放“奖金”的名义给田某、吴某各2万元，赵某1分得0.35万元，谢卫华分得6万元。赵某1被纪委部门约谈后，谢卫华、田某将所得“奖金”退给赵某1，后赵某1向纪委部门退缴10.35万元。
开设赌场罪的事实：2015年1月下旬，被告人谢卫华与叶斌武、谢某1、尹某1、方某（均另案处理）合伙在庙岭镇大廖村大邱湾彭某家中四楼开设赌场，谢卫华入股百分之十五。赌场开设了数天后，又转移至庙岭镇谢家酒店，李家利与谢某3（另案处理）也参股合伙开设赌场，赌场股份发生变动，谢卫华、李家利各占赌场股份百分之十。此后，谢某1、李家利与叶斌武、尹某1、谢卫华、方某、谢某3共七人，至春节期间，先后在庙岭镇谢家酒店、官咀鸭儿湖渔场、高尔夫别墅、大廖村大邱湾彭某家一楼等地方开设赌场，赌场以摇骰子猜单双的形式下注进行赌博，每次下注最少100元起步，每次参赌人数达十几人至二、三十人不等，赌场以打缸子的形式进行非法营利。谢卫华、李家利分别于2015年3月17日主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实。
另查明，尹剑桥因犯贪污罪于2015年6月2日被判处有期徒刑十年。刑期起始日期为2015年5月29日至2025年5月10日。李家利、谢卫华在因涉嫌开设赌场罪被羁押期间，主动向办案单位交代伙同他人贪污上述21.4万元的犯罪事实。
原审判决认定的上述事实、有证人证言、原审被告人尹剑桥、谢卫华、李家利的供述、相关书证、辨认笔录、指认笔录等证据证实。原审法院认为，尹剑桥身为国家工作人员，伙同协助人民政府从事土地征用补偿费用管理的谢卫华、李家利，利用职务便利，采取虚报冒领的方式侵占土地补偿款，其中尹剑桥、李家利涉案金额人民币21.40万元、谢卫华涉案金额人民币31.75万元，数额巨大，其行为均构成贪污罪。谢卫华、李家利以营利为目的，多次开设赌场，其行为构成开设赌场罪。尹剑桥在原判决宣告以后，刑罚执行完毕以前还有其他罪没有判决，应当实行数罪并罚。谢卫华、李家利开设赌场后能主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首。谢卫华、李家利在涉嫌犯开设赌场罪羁押期间，主动交代司法机关未掌握的贪污罪行，以自首论，依法均可以减轻处罚。尹剑桥、谢卫华、李家利在提起公诉前积极退赃，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第二项、第三款、第三百零三条、第六十七条第一款、第二款、第六十九条第二款、第七十条、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十五条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十六条第一款之规定，以被告人尹剑桥犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；加之前罪判处的有期徒刑十年，决定合并执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人谢卫华犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元。决定合并执行有期徒刑二年，并处罚金人民币十一万元；被告人李家利犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元；犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元。决定合并执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十一万元。
上诉人尹剑桥上诉辩护称：原审判决认定我构成贪污罪的证据不足，贪污罪名不能成立。原审判决书仅以两同案人同时也是证人的谢卫华、李家利的供述和证词为主要证据，结合证人李某1、李某2的证言等主观证据认定我犯贪污罪，缺少客观事实证据，不能证明贪污罪成立。原审判决对我及谢卫华犯贪污罪的量刑相比较而言，有失公平。原判决认定我贪污涉案数额21.4元，认定得赃款7万元，谢卫华涉及两起贪污事实，犯罪数额31.75万元，认定得赃款共计12万元，原判决以谢卫华明显有争议的自首作为从轻量刑情节对谢卫华所犯贪污罪判处有期徒刑二年，而对我以贪污罪判处有期徒刑三年，谢卫华罪量刑明显偏轻，而对我的量刑明显偏重。我有检举揭发他人犯罪的立功表现。恳请二审法院依法撤销原审判，从轻处罚。
辩护人李国胜辩护提出，原审判决认定尹剑桥贪污犯罪的事实缺乏证据，量刑过重。尹剑桥有立功表现，请求减轻处罚。
原审被告人谢卫华、李家利对原判认定的事实无异议，没有提出辩护意见。
经审理查明，2013年元月份期间，上诉人尹剑桥（原红莲湖旅游度假区征地监管办主任）、原审被告人谢卫华（原红莲湖管委会恒大联发征地专班负责人）与原审被告人李家利（原庙岭镇红莲村主任）以各人春节费用无法解决为由，共同商定将红莲村二组未征用的路面造表领取补偿款的办法予以解决。李家利以该组组长李某2的名义伪造征地补偿协议书、领款单等手续，经谢卫华、尹剑桥签字后，并送原红莲湖新区管委会常务副主任万某1（万兴夭）审批，并以过年费名义送其人民币1万元。红莲村二组路面土地征用补偿款人民币21.4971万元转入李某2账户后，李家利安排李某2取出人民币21.4万元，分给尹剑桥人民币7万元、谢卫华人民币6万元，余款人民币8.4万元，李家利扣除垫付给万某1的人民币1万元，实际得款人民币7.4万余元。
认定上述事实的证据有：
（1）证人李某2证实，2013年1月，李家利找我说红莲村二组的公益面积的补偿款要交给我，叫我去管委会，交给我一张金额为21.4971万元的支票，让我取20万元给他。过了三天我在信用社门口给他打电话，他让他儿子开车将20万拿走了。过了半个月，李家利又打电话，要我到银行，将剩下的1.4万元交给他。2014年5月份，李家利打电话说尹剑桥被抓，他拿的20万会尽快还，之后他让他老婆送来7万元。赵某2的老婆取了钱给李某1，李某1给我12万元，并且说这12万元是谢卫华和尹剑桥各6万。2015年5月，李某1带我找舒某要了尹剑桥给她的1万元。补充协议和领款单上的“李某2”名字非本人签字。
（2）原审被告人谢卫华供述：2013年元月份，尹剑桥在他办公室向我和李家利提出解决他手上的7万元钱的费用。李家利说红莲村2组路面没征用，可以造补偿款领出。尹剑桥提示不能造重复了。于是我让舒某把路面补偿的明细打了份出来交给尹剑桥，后李家利造了一份路面补偿领款单和征地协议书的手续，以李某2的名义造了214，971元，我和尹剑桥签了字。2014年5月份，尹剑桥被检察院调查后，我怕事情败露，就向李家利提出要退6万元钱，但他没有表态。于是打电话给李家利的弟李某1忠做工作，后又一起找尹剑桥退钱，尹剑桥当时找他亲家借了5万元共凑6万元李某1忠带给李家利，我赵某2青借4万元共凑6万元给李家利。
（3）原审被告人李家利供述：2013年元月份，我和谢卫华在尹剑桥办公室聊天，尹剑桥说我们个人开支较大，想从其它渠道解决点。我们同意。谢卫华说那就虚列红莲村补偿面积，并叫我找个人办理手续。我当时就想到二组组李某2书，因为他是我一个湾的，后李某2书说想套现公亩面积作为费用，要他的身份证，以他的名义办理，到时候把钱给我李某2书同意了。后来谢卫华算出了21万多元，我就按谢卫华列支的明细造协议书、领款单等一套手续，二人签字后，再送恒大负责协调的人签字，再给尹剑桥签字，并商量好我和尹剑桥各7万，谢卫华6万。之后，我私人拿出1万元与谢卫华一起到区政府给了万兴夭万某1锋），由他的司机收下的，万散会后在协议上签了字。手续办好后，吩李某2书取出21万元，我送给谢卫华6万元，晚上送给尹剑桥7万元。尹剑桥被调查后，我就退了7万李某2书了，听谢卫华说他叫尹剑桥也把钱退了。
（4）证万某1锋（万兴夭）证实，2013年春节前在区政府开会时，司王某钟收到谢卫华送的一个装有1万元的信封。散会后，李家利递一份补偿单，我见相关人员签了字，就签字审批了。
（5）证王某钟证实，3013年春节前，我在车上等万兴夭万某1锋）开会时，收到谢卫华的一个封信，后交给万了。
（6）证李某1忠证实，2014年尹剑桥从看守所出来后，谢卫华驾车带我在庙岭加油站找到尹剑桥，要尹剑桥退7万元钱。尹剑桥说没钱，找他亲家李楚才借了5.8万共凑6万元，（他说）另外1万元他舒某红了。后尹剑桥将6万元给了谢卫华，谢卫华交给我。我借给谢卫华2万元，他（谢卫华）赵某2青借款4万元。第二天我共交李某2书12万元，并告知是谢卫华和尹剑桥两人各6万元。2015年5月份，李家利被抓后，我李某2书一起舒某红要尹剑桥给她的1万元。第二天舒某红把这1万元李某2书了。
（7）证舒某红（红莲湖新区管委会征地监管办工作人员）证实：2013年元月份，尹剑桥对我说我平时做事比较辛苦，问我平时工作中有没有费用，叫我给发票他帮我报销，我给他5、6千元的发票，他后来给我1万元。2015年5月10日李某1忠和一个老头到庙岭找我，要求退尹剑桥给的1万元，第二天我就将1万元李某1忠了。
（8）证邱某枝赵某2青尹某2芳的证言，印证尹剑桥、谢卫华、李家利李某2书退款的事实。
（9）征用土地面积及其附作物明细表、协议书、领款单、记账凭证、银行转账明细、退赃情况等书证，印证上述事实。
（10）刑事判决书、犯罪嫌疑人到案情况说明、任职情况说明、户籍证明，证实尹剑桥、谢卫华、李家利的年龄、身份事实，到案经过及原判刑罚等情况。
上述证据均经一审庭审宣读、出示并质证，二审核实，其来合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
关于上诉人尹剑桥上诉提出，没有与谢卫华、李家利商量也未参与虚报冒领套取土地补偿款解决各自费用，没有分得人民币7万元的上诉辩解意见。经查，谢卫华、李家利均证实三人共同商议过套取补偿款之事，且所供述情节吻合，能相互印证；谢卫华的供述李某1忠的证言均证实了案发前后向尹剑桥提出退款李某2书的经过，李某2书证实的事实吻合李某1忠退还人民币12万元包含尹剑桥的退款人民币6万元舒某红证实尹剑桥于2013年1月以报销发票的名义给她人民币1万元，2015年10舒某红退李某1忠1万元。上述证言与相关银行存款明细内容能相互印证。足以证明尹剑桥得赃及退赃的事实，其上诉辩护理由不成立，不予采信。
原审判决认定谢卫华担任红莲湖旅游度假区“大拇指”项目协调办专班负责人期间，于2012年12月份，利用职务之便伙赵某1华等虚报土地补偿款人民币10.35万元，以发放“奖金”的名义予以私分的事实清楚，认定事实的证据有人口户籍信息、任职证明、大拇指项目征地统计表、大拇指项目庙岭村一组土地丈量及分配表、庙岭村一组土地兑付方案，大拇指征地项目分配方案、拨单、征地协议，领款单、银行存折及取款凭条、退赃凭证、到案经过证明等书证；证赵某1华田某云吴某糖赵某3成赵某4文、尹剑桥万某2峰涂某良陈某1平尹某3波谢某2雷的证言；谢卫华的供述等证据证实。证据均经一审庭审宣读、出示并质证，二审核实，其来合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
原审判决认定，原审被告人谢卫华、李家利于2015年1月下旬至春节期间，伙同叶斌武谢某1江尹某1刚方某军等人先后在庙岭镇大廖村大邱彭某林家中四楼，庙岭镇谢家酒店、官咀鸭儿湖渔场、高尔夫别墅、大廖村大邱彭某林家一楼等地方开设赌场非法营利，后主动向公安机关投案的事实清楚。认定事实的证据，有到案经过证明；证谢某1江尹某1刚方某军谢某3林叶某1文叶某2卫尹某4涛熊某秋、李家利谢某4良彭某林赵某5清陈某2愿的证言；原审被告人谢卫华、李家利的供述；辨认笔录、指认笔录等证据证实。证据均经一审庭审宣读、出示并质证，二审核实，其来合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
另查明，上诉人尹剑桥因涉嫌犯贪污罪、滥用职权罪，于2014年5月15日被刑事拘留，当日被取保候审。同年6月27日再次被刑事拘留，同年7月14日因病被取保候审。同年5月29日被收羁押。鄂州市华容区人民法院于2015年6月2日以尹剑桥犯贪污罪判处有期徒刑十年。刑期起始日期为2015年5月29日至2025年5月10日。本院二审审理过程中，鄂州市华容区纪律检查委员会出具《关于尹剑桥交代问题说明》证实，2015年5月至6月尹剑桥因涉嫌贪污犯罪被羁押于鄂州市第一看守所期间，主动揭发他人贪污公款1万元的犯罪线索，查证属实。书面证明内容与尹剑桥在检察机关所作供述笔录印证，足以认定。关于尹剑桥揭发的其他犯罪线索，办案机关未能查实。
本院认为，上诉人尹剑桥身为国家工作人员，原审被告人谢卫华、李家利身为协助人民政府从事土地征用补偿费用管理公务的人员，利用职务便利，采取虚报冒领土地补偿款的手段共同骗取侵吞公款，尹剑桥、李家利涉案金额人民币21.40万元、谢卫华涉案金额人民币31.75万元，数额巨大，其行为均构成贪污罪。谢卫华、李家利以营利为目的，多次开设赌场，其行为构成开设赌场罪。尹剑桥在原判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，应当将本案判处刑罚与原判刑罚实行并罚。谢卫华、李家利开设赌场后能主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，对所犯开设赌场罪行依法减轻处罚；李家利在涉嫌犯开设赌场罪羁押期间，主动交代司法机关未掌握的贪污罪行，以自首论，依法减轻处罚；尹剑桥、谢卫华、李家利所贪污的赃款在提起公诉前积极退赃，依法可从轻处罚。尹剑桥在羁押期间主动揭发他人贪污罪行，查证属实，具有立功表现，依法减轻处罚；尹剑桥及其辩护人关于原审判决认定贪污事实缺乏证据，量刑过重等上诉及辩护意见，理由不成立，本院不予支持；g关于尹剑桥有立功表现的上诉辩护意见，经查属实，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第（二）项、第三款，第三百零三条第二款、第六十七条、第六十八条、第六十九条第二款、第三款，第七十条、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持鄂州市华容区人民法（2015）鄂华容刑初字第00107号刑事判决第一项对上诉人尹剑桥犯贪污罪的定罪部分，即“被告人尹剑桥犯贪污罪”。
二、维持鄂州市华容区人民法（2015）鄂华容刑初字第00107号刑事判决第二项，即“被告人谢卫华犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元。决定合并执行有期徒刑二年，并处罚金人民币十一万元。”
三、维持鄂州市华容区人民法（2015）鄂华容刑初字第00107号刑事判决第三项，即“被告人李家利犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元；犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元。决定合并执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十一万元。”
四、撤销鄂州市华容区人民法院（2015）鄂华容刑初字第00107号刑事判决第一项对上诉人尹剑桥犯贪污罪判处的刑罚部分，即“判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；加之前罪判处的有期徒刑十年，决定合并执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元。”
五、上诉人（原审被告人）尹剑桥犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；加之前罪判处的有期徒刑十年，决定合并执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期18天。即自2015年5月29日起至2025年11月10日止。所判罚金限于本判决生效后三日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 明延发
审 判 员 琚道弥
代理审判员 刘岳鹏
二〇一六年九月七日
书 记 员 汪 琳