浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙杭刑终字第291号
抗诉机关（原公诉机关）杭州市拱墅区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱武。因本案于2013年8月5日被刑事拘留。同月29日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人赵清海。
原审被告单位浙江志同钢铁有限公司。
诉讼代表人马春文。
原审被告人马春武。因本案于2013年7月24日被刑事拘留。同年8月29日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
原审被告人傅兴东。因本案于2013年8月1日被刑事拘留。同月29日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
原审被告人张超。因本案于2013年7月24日被刑事拘留。同年8月29日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人陈绍明、毛明飞。
原审被告人杨某。因本案于2013年9月12日被取保候审。
杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控原审被告单位浙江志同钢铁有限公司，原审被告人马春武、傅兴东、张超、朱武、杨某犯�开增值税专用发票罪一案，于2014年3月20日作出（2014）杭拱刑初字第44号刑事判决。宣判后，杭州市拱墅区人民检察院提出抗诉，原审被告人朱武不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。杭州市人民检察院指派检察员吕静、李臻出庭支持抗诉，原审被告单位浙江志同钢铁有限公司的诉讼代表人马春文、原审被告人马春武、原审被告人朱武及其辩护人赵清海、原审被告人傅兴东、原审被告人张超及其辩护人陈绍明、原审被告人杨某到庭参加诉讼。2014年6月3日，因杭州市人民检察院需要补充侦查，决定延期审理；同年7月3日，杭州市人民检察院补充侦查完毕，本案恢复审理。现已审理终结。
原判认定：浙江志同钢铁有限公司（以下简称志同公司）成立于2011年3月10日，注册资本2000万元，经营范围金属材料、建筑材料、装饰材料、冶金炉料的销售。�司由被告人马春武负责经营。2011年12月至2012年8月，马春武指使公司员工被告人张超，通过被告人傅兴东、杨某向浙江莱德桑机械有限公司（以下简称莱德桑公司，另案处理）负责人叶一舟（另案处理）、杭州永协钢铁有限公司（以下简称永协公司）实际控制人方坚（已判刑）及员工被告人朱武虚开增值税专用发票，并收取开票费用。期间，被告人傅兴东还介绍杭州耀宗钢铁有限公司（以下简称耀宗公司，另案处理）向莱德桑公司虚开增值税专用发票，并收取开票费用。具体事实如下：
（1）2011年12月期间，叶一舟与被告人傅兴东商定，由傅兴东联系他人为莱德桑公司虚开增值税专用发票，傅兴东告知被告人杨某帮忙联系，杨某遂联系了被告人张超。后张超经被告人马春武同意，傅兴东经叶一舟同意，张超与傅兴东商定，由被告单位志同公司向莱德桑公司虚开发票。在没有真实业务发生的情况下，莱德桑公司通过公司账户向志同公司转账造成资金往来交易的假象，志同公司向莱德桑公司虚开增值税专用发票5份，价税合计508796.4元，税款合计73927.68元。后莱德桑公司用该5份增值税专用发票向龙游县国家税务局进行了抵扣。
（2）2012年1-3月期间，叶一舟与被告人傅兴东商定，由傅兴东联系他人为莱德桑公司虚开增值税专用发票，傅兴东遂联系了耀宗公司并商定开票事宜。2012年1月11日，在没有真实业务发生的情况下，莱德桑公司通过公司账户向耀宗公司转账造成资金往来交易的假象，耀宗公司向莱德桑公司虚开增值税专用发票11份，价税合计1190338.5元，税款合计172955.16元。后莱德桑公司使用该11份增值税专用发票向龙游县国家税务局进行了抵扣。
（3）2012年6-7月期间，叶一舟与被告人傅兴东商定，由傅兴东联系他人为莱德桑公司虚开增值税专用发票，傅兴东遂联系被告人张超。后张超经被告人马春武同意，傅兴东经叶一舟同意，张超与傅兴东商定，由志同公司向莱德桑公司虚开发票。在没有真实业务发生的情况下，莱德桑公司通过公司账户向志同公司转账造成资金往来交易的假象，志同公司向莱德桑公司虚开增值税专用发票7份，价税合计757382.4元，税款合计110047.03元。后莱德桑公司使用该7份增值税专用发票向龙游县国家税务局进行了抵扣。
（4）2012年7-8月期间，永协公司实际控制人方坚指使公司员工被告人朱武联系他人为永协公司虚开增值税专用发票，朱武遂联系被告人傅兴东，傅兴东则联系了被告人张超。张超经被告人马春武的同意，与傅兴东、朱武商定，由志同公司向永协公司虚开发票。在没有真实业务发生的情况下，永协公司通过公司账户向志同公司转账造成资金往来交易的假�，志同公司向永协公司虚开增值税专用发票43份，价税合计5016528元，税款合计728897元。志同公司从中收取费用331090.85元。
综上，被告人傅兴东虚开增值税专用发票66份，税额合计1085826.87元，造成国家税款被骗356929.87元；志同公司及被告人马春武、张超虚开增值税专用发票55份，税额合计912871.71元，造成国家税款被骗183974.71元；被告人朱武虚开增值税专用发票43份，税款合计728897元；被告人杨某虚开增值税专用发票5份，税额合计73927.68元，造成国家税款被骗73927.68元。一审期间，莱德桑公司向国税部门补交税款356929.87元。
原审法院认为，被告单位志同公司为他人虚开增值税专用发票，虚开税款数额巨大；被告人马春武作为公司的主管人员，向他人虚开增值税专用发票，虚开税款数额巨大；被告人张超受马春武指使向他人虚开增值税专用发票，虚开税款数额巨大；被�人傅兴东介绍他人虚开增值税专用发票，虚开税款数额巨大；被告人朱武受公司控制人指使，让他人为公司虚开增值税专用发票，虚开税款数额巨大；被告人杨某介绍他人虚开增值税专用发票，属其他严重情节，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。在各自参与的共同犯罪中，被告人张超、朱武分别起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。被告人马春武、傅兴东、张超、朱武、杨某归案后认罪态度较好，予以从轻处罚。根据被告人杨某的犯罪情节及认罪、悔罪表现，决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第六十四条之规定，作出如下判决：（一）被告单位浙江志同钢铁有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金二十万元；（二）被告人马春武犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年；（三）被告人傅兴东犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十万元；（四）被告人张超犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年；（五）被告人朱武犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金六万元；（六）被告人杨某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元；（七）被告单位浙江志同钢铁有限公司的非法所得三十三万一千零九十元八角五分，予以追缴。
杭州市拱墅区人民检察院抗诉提出，原判对被告人张超量刑畸轻，对被告人马春武、傅兴东量刑过轻。杭州市人民检察院支持杭州市拱墅区人民检察院的抗诉意见，提出原判对被告人张超减轻处罚的幅度过大，对被告人马春武、傅兴东应处有期徒刑十�年以上刑罚。杭州市人民检察院还提出，一审判决未判处追缴被告人张超、傅兴东的个人非法所得，未认定上诉人朱武有自首情节均属不当，建议二审予以纠正。
二审庭审中，出庭检察员提交了杭州市公安局拱墅区分局湖墅派出所出具的《归案说明》、被告单位志同公司原出纳周某的证言、原财务人员包某的证言等3份证据材料。
上诉人朱武称其具有自首情节。其辩护人提出，朱武有自首情节、参与虚开增值税专用发票行为的社会危害性较小，请求二审从轻量刑并适用缓刑或者免予刑罚。
原审被告人张超、马春武、傅兴东及张超的辩护人提出，原判量刑适当，请求二审驳回抗诉。
经审理查明，原判认定被告单位浙江志同钢铁有限公司及被告人马春武、傅兴东、张超、朱武、杨某虚开增值税专用发票的事实，有志同公司的工商档案、税务登记表，调取证据清单及增值税专用发票、银行电子回单及对账单、汇款凭证、合同、银行交易明细、国税局的证明、刑事判决书、抓获经过、情况说明、归案说明、户籍证明，证人周某、包某、朱某、张某、甄某、冯某的证言，另案处理的叶一舟、方坚的供述等证据证实。各被告人亦均供认。上述证据，均经原审和二审庭审质证。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于抗诉意见、检察意见、上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于自首情节。上诉人朱武及其辩护人、杭州市人民检察院均认为，朱武投案具有主动性，且到案后能如实供述，应当认定为自首。经查，公安机关出具的关于朱武归案情况的说明材料、立案决定书、志同公司和永协公司签订的合同及虚开的增值税专用发票、被告人张超及另案处理的方坚的供述等证据相互印证证明，2012年8月，公安机�对方坚涉嫌合同诈骗案立案侦查，侦查期间发现了志同公司向永协公司虚开增值税专用发票的线索；2012年11月19日，公安机关向志同公司经办人张超了解情况，并调取了相关合同及虚开的增值税专用发票等书证；2012年11月22日，方坚交代了志同公司与永协公司签订的合同实际无真实业务发生、增值税专用发票系虚开、朱武系直接经办人等事实；2012年11月26日，公安机关对该虚开增值税专用发票案立案侦查；2012年11月27日和2013年8月5日，朱武经公安机关电话通知二次到案并如实交代了犯罪事实。上述事实及证据充分说明，朱武系在公安机关掌握其参与虚开增值税专用发票犯罪的确切证据后经电话通知到案，不具有投案的主动性，不符合自首情节，相关诉辩及检察意见不予采纳。
2.关于量刑问题。经查，虚开增值税专用发票犯罪，虚开的税款数额巨大的，依法应处十年�上有期徒刑或者无期徒刑。本案中，被告人傅兴东、马春武虽然参与虚开的税额巨大且部分增值税专用发票被用于抵扣税款，但鉴于虚开的实际税额接近数额巨大的标准，且受票单位已向税务部门补缴税款，综合考虑犯罪情节及对社会造成的危害性，被告人马春武、傅兴东分别被判处有期徒刑十一年和十年，所承担的刑事责任与其所犯罪行相适应。被告人张超受马春武的指使为他人虚开增值税专用发票，在虚开过程中处于从属地位，原公诉机关指控和原判认定其为从犯正确，原判所处的减轻处罚幅度并无不当。检察机关对被告人张超、马春武、傅兴东的量刑提出的抗诉意见，不予采纳。
3.关于违法所得的追缴问题。经查，在本案第4节事实志同公司为永协公司虚开增值税专用发票的过程中，志同公司收取开票费331090.85元，此后张超从志同公司领取了其中的30000元并与傅兴东各分得15000元。张超和傅兴东的非法所得，实质是志同公司对其部分非法所得的处置。鉴于原判已判处对被告单位浙江志同钢铁有限公司的非法所得予以追缴，故无需再单独判处追缴被告人张超、傅兴东的个人违法所得，检察机关的相关意见不予支持。
本院认为，原判定罪和适用法律正确，量刑适当。检察机关的抗诉意见，不予支持。被告人马春武、傅兴东、张超及相关辩护人提出的驳回抗诉、维持原判的意见，予以采纳。上诉人朱武及其辩护人关于从轻量刑并适用缓刑或免予刑罚的诉辩意见，不予采纳。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回抗诉；
二、驳回上诉人（原审被告人）朱武的上诉；
三、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩 骏
代理审判员 蒋科宇
代理审判员 林 洁
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 徐