天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终3429号
上诉人（原审原告）：韩延斌，男，1959年9月19日出生，汉族，住天津市北辰区。
委托诉讼代理人：王辉（夫妻关系），住天津市北辰区。
委托诉讼代理人：李明，天津律云律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：天津菲斯特机械设备有限公司，住所地天津市北辰区津霸公路北侧。
法定代表人：付君武，总经理。
委托诉讼代理人：王岩，天津唯岩律师事务所律师。
上诉人韩延斌因与上诉人天津菲斯特机械设备有限公司（以下简称菲斯特公司）劳动争议纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2016）津0113民初6333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人韩延斌及其委托诉讼代理人王辉、李明，上诉人菲斯特公司的委托诉讼代理人王岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
韩延斌上诉请求：1、改判菲斯特公司支付拖欠韩延斌的2015年7月至2016年1月期间工资每月3000元，工资21000元，2016年2月份工资6000元，2016年3月份工资10000元，以上共计37000元，以及拖欠以上工资的50%加倍赔偿金18500元。2、改判菲斯特公司支付韩延斌违法解除劳动关系的赔偿金325000元。3、改判菲斯特公司支付韩延斌2015年、2016年未休带薪年假工资23908元。4、维持原审判决第四项。5、上诉费由菲斯特公司承担。
事实和理由：一、一审关于违法解除经济赔偿金计算部分，适用法律错误。韩延斌认为违法解除双倍的经济赔偿金的年限应当从入职开始计算，而不应当采用分段计算方式。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，指的是用人单位属于无过错性解除或终止劳动合同，需要支付经济补偿金的。其针对的是存在第四十六条规定的情形应当支付经济补偿金的情况。而第八十七条的规定是指用人单位属于有过错性解除劳动合同，此种情况下只是按照第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金，只是关于数额的确定，因此违法解除劳动合同时，四十七条是作为八十七条的赔偿计算的标准的规定，由此可见，第九十七条第三款规定并不涉及第八十七条有关赔偿金的规定。第九十七条第三款规定只是针对因第四十六条规定应当支付经济补偿金的情况，补偿年限自本法施行之日起计算，而并非指第八十七条规定应当支付赔偿金的情况。结合八十七条和四十七条来看，赔偿的年限应该按劳动者在本单位工作的年限计算，这在《中华人民共和国劳动合同法实施条例》中进一步明确了，该条例第二十五条的明确规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同……赔偿金的计算年限自用工之日起计算”。二、菲斯特公司拖欠韩延斌工资报酬，韩延斌已经向劳动行政部门投诉处理，已经完成了前置程序，因此应当支持韩延斌要求支付50%加倍赔偿金的请求。2016年5月12日，韩延斌委托律师就拖欠工资、未依法缴纳社会保险、未依法支付经济补偿赔偿金的事宜，发送律师函，并且到天津市北辰区劳动监察部门投诉拖欠工资、未依法缴纳社会保险、未依法支付经济补偿、赔偿金事宜。菲斯特公司的行为构成了拖欠，应当支付拖欠工资的50%加付赔偿金。
菲斯特公司辩称，不同意韩延斌的上诉请求。理由是：1、原审认定菲斯特公司支付韩延斌2015年7月至2016年3月期间拖欠工资36500元没有事实和法律依据。原审法院将韩延斌以及其妻王辉的工资合并计算每月工资13000元至韩延斌名下没有事实依据。韩延斌自2013年7月入职，工资为基本工资4000元，岗位工资4000元，应付工资8000元。该工资支付有菲斯特公司银行汇入单据证实。直至2015年7月菲斯特公司因效益不佳将全部管理人员工资调整到基本工资4000元，岗位工资1000元，应付工资5000元。2016年1月20日，菲斯特公司因单位效益不佳，技术骨干年轻化的需要，免去韩延斌技术科长职务，免职后韩延斌工资为基本工资1900元，岗位工资1600元，应付工资3500元。以上工资，菲斯特公司均已足额发放给韩延斌，并不存在韩延斌所述工资差额未付的情况。菲斯特公司与韩延斌工资调整，双方均已实际履行，菲斯特公司调整韩延斌工资符合法律规定的虽无书面协议但已实际履行，应视为合同做了变更。至于王辉工资属于王辉的个人所得，与韩延斌没有关系，原审合并认定均为韩延斌的工资没有事实依据。2、原审认定菲斯特公司支付韩延斌赔偿金266500元没有事实和法律依据。韩延斌自2016年5月12日起，无故旷工后不辞而别。后于5月20日提起仲裁。菲斯特公司从未与韩延斌解除劳动合同，至今仍未解除，菲斯特公司在韩延斌旷工期间多次要求韩延斌回单位复工，是韩延斌拒不履行劳动合同。原审法院认定菲斯特公司违法解除的依据是2016年3月22日公安北辰分局集贤里派出所出警的录像资料中有菲斯特公司法定代表人以下言语“我已经决定要解雇你，这是我的权力，没有任何道理，解雇不需要任何道理”，据此原审认定违法解除成立。菲斯特公司认为，该出警行为缘由为韩延斌及其妻在公司下班后围攻菲斯特公司的法定代表人付君武，限制付君武人身自由，付君武报警，警方出警的第一句话是问韩延斌及其妻凭什么限制别人的人身自由。原审法院对此事实明知而故意遗漏。公司未对韩延斌进行书面解除，韩延斌在2016年3月22日之后也来到单位上班，原审据此认定菲斯特公司违法解除，从而支付赔偿金没有事实和法律依据。3、原审认定菲斯特公司支付韩延斌未休带薪年假工资14345元没有事实依据。公司有考勤表等证据证明韩延斌已休假20天，原审认定未休带薪年假工资14345元的计算依据为月工资13000元，该依据没有事实依据。4、原审认定菲斯特公司给韩延斌办理档案转移手续及开具解除劳动合同证明书。菲斯特公司认为韩延斌无故旷工，不辞而别，提起仲裁、诉讼。菲斯特公司无违法解除合同的事实，双方之间劳动合同存续。原审该项认定没有事实依据。公司不同意解除劳动合同。
菲斯特公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回韩延斌的诉讼请求。2、诉讼费用由韩延斌负担。事实和理由与答辩意见一致。
韩延斌辩称，不同意菲斯特公司的上诉请求，要求驳回其全部上诉请求。理由与上诉意见一致。
韩延斌向一审法院起诉请求，请求依法判令：1.被告支付原告拖欠的2015年7月至2016年1月期间每月工资3000元,2016年2月工资6000元，2016年3月工资10000元，共计37000元，以及拖欠以上工资的50%加倍赔偿金18500元；2.被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金325000元；3.被告支付原告2015年、2016年未休带薪年休假工资23908元；4.被告为原告办理退工退档解除劳动关系手续，并出具解除劳动关系证明书；5.被告给原告一份劳动合同书原件。庭审中，原告表示认可仲裁第3项即被告支付原告2015年、2016年未休带薪年休假工资21517.2元，以及将诉请第1项的加倍赔偿金变更为加付赔偿金，并自愿放弃第5项诉请。
一审法院认定事实：被告公司具有企业法人资格。原、被告建立劳动关系，双方签订劳动合同，最后一份劳动合同期限为2013年7月1日至2018年6月30日。被告的计薪周期为上月21日至当月20日，下发薪。被告认可原告2015年和2016年每年可享受带薪年休假时间为15天。2016年3月22日，被告法人付君武口头与原告解除劳动关系。原告最后一次工资是被告2016年4月20日支付的2016年3月份工资。
再查，2016年5月20日，原告韩延斌作为申请人以被告菲斯特公司作为被申请人，向天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请事项：1.请求依法裁决被申请人支付拖欠申请人的2015年7月至2016年1月期间每月3000元，工资21000元，2016年2月份工资6000元，2016年3月份工资10000元，以及拖欠以上工资的50%加付赔偿金18500元；2.依法裁决被申请人支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金325000元；3.依法裁决被申请人支付申请人2015年、2016年未休带薪年休假工资23908元；4.依法裁决被申请人为申请人办理退工退档解除劳动关系，并出具解除劳动关系证明书；5.依法裁决被申请人给1份劳动合同书原件与申请人。2016年9月14日，天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会作出北劳仲裁字（2016）第385号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人自收到本裁决书生效之日起，立即支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金共计325000元；二、被申请人自收到本裁决书生效之日起，立即支付申请人2015年1月至2016年3月期间的工资差额共计37000元；三、被申请人自收到本裁决书生效之日起，立即支付申请人2015年度和2016年度未休带薪年休假工资共计21517.2元；四、驳回申请人其他仲裁请求。
仲裁裁决后，申请人、被申请人均不服该裁决书，分别向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，原、被告在本案中争议的主要焦点是：1、被告应否支付原告2015年7月至2016年3月期间工资低于13000元的部分，以及支付该部分工资的50%加付赔偿金；2、被告与原告之间的劳动关系是否于2016年3月22日违法解除并应支付原告违法解除劳动合同赔偿金，以及确认双方建立劳动关系时间；3、被告应否支付原告2015年、2016年未休带薪年假工资；4、被告应否给原告办理退档手续以及出具解除劳动关系证明书。
关于诉讼焦点1，被告是否拖欠原告工资。原告主张自2013年9月份开始工资已经调整为13000元，但在2015年7月后被告每月实际发放原告工资10000元，2016年2月实际发放7000元，2016年3月实际发放3500元，被告并没有给过原告降薪的处理，也没有免去原告技术副总的行政职务，且从2014年开始，被告将原告部分工资打入原告妻子王辉的账户。被告辩称，双方劳动合同约定原告工资为1500元，具体数额以实发为准，不存在约定工资13000元的情形，也不存在将原告部分工资支付到原告妻子王辉名下的情况，被告从2014年1月开始聘用王辉为工会会员，双方建立劳务关系，从该月开始每月支付王辉工资5000元，最后一次是2016年2月支付工资3500元。一审法院认为，被告辩称原告妻子王辉为被告招聘人员，但该辩称意见未得到王辉本人认可，且原告提供天津市南开区东方小学出具的王辉在2013年7月至2014年7月到该小学任教的证明，以及原告提供电视台采访王辉视频资料，该组证据一审法院已在认证环节予以采信，在此不再赘述，同时被告亦未能提供王辉与被告存在劳务关系的书面协议或其他相关证据予以佐证，因此一审法院对被告辩称的王辉系其公司聘用人员的意见不予采信，一审法院确认被告支付到王辉银行卡内的款项为原告的工资的一部分。被告提供证据《关于薪资调整的建议》、《降薪决议》、《降薪通知》、《关于对韩延斌降薪调岗处罚的决定及相关附件》、《关于同意对韩延斌降薪调岗处罚的决议》，被告认为依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，变更劳动合同已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，当事人主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持，因此，原告要求被告支付拖欠工资的诉求不应被支持。一审法院认为，双方在现有的劳动合同中约定的工资为1500元，而经一审法院确认的是从2014年1月份开始原告工资为每月13000元，此数额持续稳定的发放至2015年6月。被告主张依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定应适用于本案，但该条款规定是口头变更劳动合同，并且当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的情形，与本案中原告主张的扣发工资情形并不一致。因对于原告月工资实际发放金额与劳动合同中约定数额相差巨大，且被告所举上述给予原告两次降薪的证据一审法院已在认证环节作出不予确认的结论，因此，一审法院确认原告月工资数额为13000元。结合原告及王辉银行账户明细，以及原告天津市社会保险缴费证明、天津市住房公积金个人查询单进行计算，被告应支付原告2015年7月至2016年3月期间拖欠工资共计36500元。原告主张依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，由被告支付加付赔偿金一项，因该法律条款属于劳动行政部门职权范畴，因此一审法院对原告该项诉请不予支持。
关于诉讼焦点2，被告是否与原告解除劳动合同关系。经一审法院确认的2016年3月22日公安北辰分局集贤里派出所的录像资料中，能够证实被告法人与原告口头解除劳动关系的事实存在，虽被告辩称被告法人口头解除劳动关系是在当时情境下说的气话，不能作为解除的证据，但被告法人作为公司的代表，其特殊身份地位决定了其言行一致性，且在庭审中，双方确认被告向原告发放的工资截止至2016年3月，即被告工资支付周期的3月20日，而并非被告主张的原告提供劳动截止时间的2016年5月12日，在原告证据2016年3月30日与被告法人付君武谈话的视听资料中，双方已就如何补偿一事进行协商，综合上述事实证据分析，一审法院认为，被告辩称2016年3月22日未与原告解除劳动关系，其意见不能成立。一审法院确认被告于2016年3月22日与原告解除劳动关系，且其解除理由即付君武口头陈述的“我已经决定要解雇你，这是我的权力”、“没有任何道理，解雇不需要任何道理”，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，系违法解除，应支付原告赔偿金。关于双方建立劳动关系时间，亦系争议的问题之一，原告主张双方建立时间为2004年2月，被告主张双方建立时间为2013年7月1日。庭审中，被告表述原告自2004年2月至2013年6月30日期间与被告之间存在劳务关系，且每月发放劳务费。一审法院认为，本案中原、被告在2013年7月1日签订的劳动合同中约定原告工作岗位为管理岗，被告确认原告实际工作岗位为技术工程师，而对于2013年7月之前原告所提供的工作内容，被告表述为提供技术支持。对于劳动关系与劳务关系的区别之一在于其岗位设置上的正常性与临时性，在近十年时间中原告为被告提供稳定劳动，被告向原告提供劳动报酬，双方建立的系劳动关系而非劳务关系，且原告证据户口迁移申请已经一审法院确认，该证据中亦载明原告2004年2月入职被告处，因此一审法院确认双方建立劳动关系时间为2004年2月。原告离职前12个月平均工资为13000元，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第九十七条规定，被告应支付原告赔偿金266500元。
关于诉讼焦点3，原告未休带薪年休假工资一项。被告认可原告每年应享受带薪年休假时间15天，但认为原告于2016年5月20日申请仲裁，而带薪年假的时效期为一年，因此同意支付原告2015年5月20日后的未休年休假工资。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。被告辩称意见符合上述法律规定，一审法院予以确认。因此，以原告月平均工资13000元为计算基数，被告应支付原告2015年5月21日至2016年3月22日未休带薪年休假工资共计14345元。
关于诉讼焦点4，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，一审法院已确认被告于2016年3月22日与原告口头解除劳动关系事实成立，因此，被告应在法律规定的时间内为原告转移档案手续并为原告开具《解除劳动合同证明书》。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第五十条、第八十五条、第八十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，判决如下：“一、被告天津菲斯特机械设备有限公司支付原告韩延斌2015年7月至2016年3月期间拖欠工资共计36500元；二、被告天津菲斯特机械设备有限公司支付原告韩延斌赔偿金266500元；三、被告天津菲斯特机械设备有限公司支付原告韩延斌2015年5月21日至2016年3月22日未休带薪年休假工资共计14345元；四、被告天津菲斯特机械设备有限公司在本判决书生效后十日内为原告韩延斌办理档案关系转移手续（原告向被告提供档案关系接收单位），并为原告韩延斌开具《解除劳动合同证明书》；五、驳回原告韩延斌其他诉讼请求。上述给付款项在本判决书生效后五日内付清。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告天津菲斯特机械设备有限公司担负”。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。菲斯特公司提供了直至2017年3月份该公司给韩延斌持续缴纳社会保险的明细单据，用以证明双方劳动合同仍在履行，并未解除劳动关系。韩延斌对该证据的质证意见为，对真实性认可，但认为因双方存在劳动争议，韩延斌的社保无法变更，但公司停缴韩延斌公积金的事由就是“解除劳动关系封存”，故该份证据不能证明劳动关系仍然存续。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：当事人提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采纳。一审法院查明认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行的，其应按照经济补偿标准的二倍支付经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条对经济补偿金的计算作出了相应规定。同时《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”可见，该条系关于法不溯及既往的规定。本案中，双方自2004年2月建立劳动关系，故在计算其经济赔偿金时涉及《中华人民共和国劳动合同法》施行前后的不同阶段。因违法解除劳动合同经济赔偿金系在《中华人民共和国劳动合同法》中规定，之前并未有相关规定，故对韩延斌经济赔偿金的计算应根据《中华人民共和国劳动合同法》施行之日分段进行，即2008年1月1日后按《中华人民共和国劳动合同法》规定计算经济赔偿金，2008年之前按当时相关规定计算。一审法院据此计算数额无误，本院予以确认。故韩延斌要求菲斯特公司支付违法解除劳动关系赔偿金325000元的上诉请求，本院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审法院结合韩延斌、王辉银行账户明细及韩延斌社保缴费证明、天津市住房公积金个人查询单等证据进行计算认定菲斯特公司应支付韩延斌2015年7月至2016年3月期间拖欠工资共计36500元是正确的，本院应予以维持。韩延斌主张2016年3月份拖欠工资为10000元，与事实不符，故其主张菲斯特公司支付拖欠工资共计37000元的上诉请求，本院不予支持。韩延斌主张菲斯特公司支付拖欠工资部分50%加倍赔偿金的上诉请求属于劳动行政部门职权范畴，本院亦不予支持。韩延斌于2016年5月20日申请劳动仲裁，一审法院根据相关规定，按照月工资13000元的计算基数支持韩延斌2015年5月21日至2016年3月22日期间的未休带薪年休假工资，计算无误，本院予以维持。韩延斌要求菲斯特公司支付未休带薪年休假工资23908元的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。菲斯特公司二审仍坚持一审答辩意见，但并未提供相应证据证实其主张，故其上诉请求本院均不予支持。一审法院结合在案证据，进行事实认定，判决菲斯特公司支付韩延斌2015年7月至2016年3月期间拖欠工资共计36500元、赔偿金266500元、未休带薪年休假工资共计14345元，并为韩延斌办理档案关系转移手续、开具《解除劳动合同证明书》，并无不妥，本院予以维持。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人韩延斌负担10元，由天津菲斯特机械设备有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秀云
代理审判员 张玉洁
代理审判员 王晓乐
二〇一七年五月四日
书 记 员 王思睿
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……