广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇中法民一终字第70号
上诉人（原审原告）：冼成光，男，汉族，现住高要市。
委托代理人:佘小莉，广东端庆律师事务所律师。
委托代理人：陈志伟，广东山丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东高要农村商业银行股份有限公司蚬岗支行，住所地：高要市。
法定代表人：符广福，该行行长。
委托代理人：谢丽英、冯彩，均为广东西江律师事务所律师。
原审第三人：高要市金利镇新辉金属制品厂，住所地：高要市。
负责人：吴四辉。
原审第三人：吴四辉，男，汉族，住高要市。
原审第三人：谭丽英，女，汉族，住高要市。
上诉人冼成光因与被上诉人广东高要农村商业银行股份有限公司蚬岗支行（以下简称农商行蚬岗支行）、原审第三人高要市金利镇新辉金属制品厂、吴四辉、谭丽英案外人执行异议纠纷一案，不服广东省高要市人民法院（2014）肇要法民执异字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：高要市金利镇新辉金属制品厂分别于2011年5月20日、2011年9月26日与农商行蚬岗支行签订了《流动资金借款合同》，并分别以座落于高要市金利镇新中心城区的证号为粤房地权证高字第××号的房屋、粤房地权证高字第××号的房产作抵押担保，两处抵押财产分别于2011年5月24日、2011年9月27日办理了他项权证，证号分别为粤房地他项权证高字第T-219XX号、第T-228XX号。
冼成光向高要市金利镇新辉金属制品厂、吴四辉、谭丽英租赁上述厂房，并签订了《租赁厂房合同》，租赁标的物与高要市金利镇新辉金属制品厂用作上述两笔借款抵押财产为同一财产。广东南天司法鉴定所鉴定其《租赁厂房合同》均形成于2011年12月份前后。
原审法院审理认为：高要市金利镇新辉金属制品厂、吴四辉、谭丽英经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法缺席审理并在查明事实基础上依法判决。
本案争议焦点是冼成光对讼争财产的租赁权是否先于农商行蚬岗支行对讼争财产的抵押权。关于冼成光对讼争财产的租赁权形成时间问题：冼成光提供了四份《租赁厂房合同》、六份借据复印件、三份借条复印件、两份欠条复印件、五份收据复印件以及一份结算单据复印件以证实其主张；经庭审质证，冼成光所提供的借据、借条、欠条、收据、结算单据没有相应原件予以核对，对这部分证据的真实性、合法性及关联性，均没法认证，故对上述证据的证明力，该院不予认可；《租赁厂房合同》经广东南天司法鉴定所鉴定，确定其形成时间均为2011年12月前后，该鉴定是由冼成光提出申请、并与农商行蚬岗支行共同通过司法鉴定程序所进行的，客观、公正，程序合法，故对该鉴定意见，该院予以采信。综上所述，冼成光未能提供其他合法有效的证据证实其租赁权的形成时间，依据广东南天司法鉴定所的鉴定意见，该院确认冼成光对讼争财产取得租赁权的时间为2011年12月前后。冼成光、吴四辉、谭丽英均不认可广东南天司法鉴定所的鉴定意见，但没有提供证据予以反驳，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，对冼成光、吴四辉、谭丽英该抗辩意见，该院不予采纳。而农商行蚬岗支行对两讼争财产的抵押权形成的时间分别为2011年5月24日、2011年9月27日，有相应他项权证予以证实，该院予以确认。换言之，农商行蚬岗支行的对讼争财产取得抵押权均早于冼成光的租赁权，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条的规定，冼成光与吴四辉、谭丽英、高要市新辉金属制品厂的租赁关系不得对抗农商行蚬岗支行的抵押权。因此，冼成光诉请停止执行、确认其租赁权早于农商行蚬岗支行的抵押权、对讼争财产进行带租约拍卖等均欠缺事实及法律依据。根据《广东省高级人民法院关于执行异议诉讼案件受理与审理的指导意见（试行）》第十二条“……诉讼请求不成立的，应当判决驳回诉讼请求”的规定，对冼成光上述诉讼请求，该院予以驳回。
综上所述，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条、《广东省高级人民法院关于执行异议诉讼案件受理与审理的指导意见（试行）》第十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回冼成光的全部诉讼请求。案件受理费50元，鉴定费112320元，合共112370元，由冼成光负担。
上诉人冼成光不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审司法鉴定意见书的鉴定程序违反法律规定。1、根据最高人民法院司法行政装备管理局《关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知的规定》，南天司法鉴定所采用自己样本库的样本与检材进行对比鉴定是不符合法律规定的，应当依法确定司法委托机构重新鉴定。2、本案一审法院没有履行通知义务，在确定受托中介机构后没有按照法律规定通知我方，也没有通知我方该鉴定机构指派谁为司法鉴定人，我方不知道鉴定人是否存在需要回避的情形。3、鉴定意见是有3组样本的，但是在鉴定意见的附件中，只有样1和样2的图片并无样3，也无样3相关的红外光、强光源图片。而且样2为书写文字的样本，而鉴定意见附件中样2为印章印文。故我方无法确认南天司法鉴定所进行鉴定时所用样本与检材的墨迹种类是否相同。4、鉴定意见第3页提及的检材1、3纸张有较大面积黄色斑痕污染是否会对鉴定结果产生影响，对检、样纸张色泽进行校正后是否仍会产生影响等，鉴定意见中没有相应的说明与解释。5、鉴定意见没有反映检材、样本保存的温度等条件不同是否会对鉴定结果存在影响及影响程度如何。6、鉴定意见未对检材的形成时间的前后具体范围是什么以及鉴定的形成时间做出任何解释和说明。二、一审法院审理程序违法。我方认为鉴定意见与事实不符提出异议申请重新鉴定，但一审法院驳回我方申请，也没有要求鉴定人出庭接受质询，其做法是违反法律规定程序的。三、一审法院认定事实错误。1、事实上，我方与吴四辉等人于2009年9月28日和2011年11月3日分别签订《租赁厂房合同》，签订合同后对两厂房进行改造并出租给他人。如果我是在2011年12月前后才签订租赁合同，那么我在未取得土地的租赁使用权就建设厂房并转租给他人，显然有矛盾。2、我方持有的《租赁厂房合同》与吴四辉等人持有的合同保存条件不一样，因此需要鉴定机构明确相同的合同因保存的不同对形成时间的鉴定是否有影响。但是南天司法鉴定所并未对此进行说明，仅在鉴定意见列明对纸张色泽进行校正。综上所述，我方上诉请求判决：1、撤销一审判决；2、停止（2013）肇要法民执字第297-4号《执行裁定书》的执行；3、确认我方对粤房地权证高字第××号的房屋、粤房地权证高字第××号的房产的租赁期早于农商行蚬岗支行对该房产的抵押权；4、确认对上述房产进行带租约拍卖；6、本案诉讼费及鉴定费由农商行蚬岗支行承担。
被上诉人农商行蚬岗支行答辩称：一审法院审理程序合法，判决事项清楚，适用法律正确，请二审法院驳回冼成光的上诉请求，维持原判。
原审第三人高要市金利镇新辉金属制品厂、吴四辉、谭丽英均没有提交答辩状和相关材料。
二审期间，冼成光申请证人黄某、伍某出庭作证，拟说明其分别在2010年11月22日、2011年3月23日将厂房租赁给两证人。农商行蚬岗支行则认为冼成光与黄某、伍某签订的《厂房租赁合同》已于一审期间提交，且其与本案并无关联，不属于新的证据。
农商行蚬岗支行没有提供新证据证实其主张。
二审审理期间，本院向广东南天司法鉴定所去函，要求其针对鉴定意见进行补充说明。广东南天司法鉴定所于2015年7月31日作出《复函》和《更正函》。《复函》内容如下：贵院对我所出具的粤南[2014]文鉴字第626号《文书司法鉴定意见书》的作出补充说明的函已收悉。现答复如下：1、关于样本问题。我所根据高要市人民法院同意在我所样本库中筛选样本的意见，选取了2009年9月28日文字样本1、2010年11月3日文字样本2及2010年11月3日印文样本3。经检测，由于检材1-4“冼成光”签名及公章印文分别晚于样本2、3文字及印文时间大约12个月时间。由于样本1比样本2、3的形成时间要早，为此，在对本案的时间鉴定中，只使用了样本2、3，没有再使用样本1。在我所出具的鉴定意见书附件检验图片9页中，第5页图片显示样1-1为样1，样1-2为样2，第6页图片显示样-2为样3。由于我所在打印图片中，没有将检测时的原标的符号去掉，而换成新的符号，给贵法院审判工作造成麻烦，对此深表歉意。2、我所出具的鉴定意见书第3页提及的检材有较大面积黄色斑痕的问题，是对所见事物的客观描述。在检测工作中也注意尽量避免并予以校正。为此，检测的数据是真实的，不会影响到鉴定结果。3、本案的鉴定工作中使用的是我所的样本。通过这些年的工作实践，我所认为，尽管保存条件各有不同，在检测工作中会产生一些误差，但由于误差比较小，一般不会影响鉴定结果。4、在鉴定意见书中，第三检验过程、第四分析说明，对检材1-4与样本2、3的检测数据，计算方式等情况作了描述，才会产生第五鉴定意见，请当时当详细阅读我所的鉴定意见。特此复函。《更正函》内容如下：对我所出具的粤南[2014]文鉴字第626号《文书司法鉴定意见书》附件检验图片第5页及第6页中的文字失误，现予以更正。1、第5页中“样本1”、“样本1红外光”、“样本1强光源”应更正为“样本1、2”、“样本1、2红外光”、“样本1、2强光源”。图片中的样1-1为样1、样1-2为样2。2、第6页中“样本2”、“样本2红外光”、“样本2强光源”应更正为“样本3”、“样本3红外光”、“样本3强光源”。图片中的样2应为样3。
对广东南天司法鉴定所出具的《复函》和《更正函》，冼成光对其不予认可，农商行蚬岗支行表示对其均无异议，吴四辉、谭丽英、高要市金利镇新辉金属制品厂并未到庭发表意见，视为放弃质证的权利。因广东南天司法鉴定所出具的《复函》和《更正函》是对鉴定意见的补充说明，本院对其予以采信。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为：本案为案外人执行异议纠纷，争议的焦点是冼成光对粤房地权证高字第××号的房屋、粤房地权证高字第××号的房产（以下简称为两讼争财产）的租赁权是否早于农商行蚬岗支行对两讼争财产的抵押权。本案中，冼成光上诉称粤南[2014]文鉴字第626号《文书司法鉴定意见书》（以下简称鉴定意见）违反相关程序及样本存在问题。该鉴定意见是原审法院根据冼成光的申请、依照相关司法鉴定程序委托具备相应资质的广东南天司法鉴定所进行鉴定而形成的，是经冼成光及农商行蚬岗支行均同意采用鉴定机构数据库数据进行检验而得出的结论，具有客观性。至于冼成光提及的样本标注及斑痕问题，二审期间广东南天司法鉴定所亦对相关的问题进行回复。故冼成光的上诉理由理据不足，本院不予采纳。冼成光虽对该鉴定存在异议，但是其不能提供充分的证据足以反驳，原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”规定，采信该鉴定意见，从而确认冼成光取得两讼争财产的租赁权为2011年12月前后并无不妥。结合审理查明的事实，农商行蚬岗支行提供相应他项权证予以证实其对两讼争财产取得抵押权的时间分别为2011年5月24日、2011年9月27日，即农商行蚬岗支行对两讼争财产取得抵押权均早于冼成光的租赁权。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”的规定，冼成光与吴四辉、谭丽英、高要市新辉金属制品厂的关于两讼争财产的租赁关系不得对抗农商行蚬岗支行对两讼争财产的抵押权，故原审法院驳回冼成光的全部诉讼请求并无不妥，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。上诉人冼成光的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由冼成光负担（已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李小冬
审 判 员 蔡红茂
代理审判员 吕翠华
二〇一五年九月十六日
书 记 员 何桂好
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