江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终1945号
上诉人（原审被告）：南通德和布业有限公司，住所地海安县。
法定代表人:刘祥德，该公司董事长。
委托诉讼代理人:万智华，海安县雅周法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：高丽华，女，1963年10月29日生，住海安县。
委托诉讼代理人:钱红，江苏维建律师事务所律师。
上诉人南通德和布业有限公司（简称德和布业公司）因与被上诉人高丽华劳动争议纠纷一案，不服海安县人民法院（2017）苏0621民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。
德和布业公司上诉请求：撤销一审判决，依法公正审理。事实和理由：高丽华主张一次性伤残就业补助金没有依据；高丽华主张护理费、误工期期限明显偏长，鉴定费用不应由本公司承担；本公司不存在拖欠高丽华工资情形，代为垫付的保险费应当予以返还；一审未查明高丽华入职时间和提出解除的时间；一审认定的一次性就业补助金未仲裁前置；高丽华工伤待遇系德和布业公司帮助其解决的实际困难，通过多种途径帮其补办的工伤保险，其不应享受一次性医疗补助金和一次性就业补助金。
高丽华答辩：一审认定事实清楚，适用法律得当，二审应驳回上诉，维持原判。具体理由：根据《〈江苏省企业职工基本养老保险规定〉实施意见》第十二条规定，高丽华为农村居民户口的女参保人员，法定退休年龄应为55周岁，德和布业公司应当向其支付一次性就业补助金；一审认定的护理期限及误工期限系结合鉴定结论及法医咨询意见综合考虑的，是适当的；高丽华受伤后，并没有收到德和布业公司发放的工资，德和布业公司拖欠高丽华工资是客观事实。一审诉讼前，双方劳动合同关系仍然存在，德和布业公司有为高丽华缴纳社会保险的义务，其主张返还“代垫”的社会保险费用没有依据。一审根据高丽华提供的社会保险缴费明细判断其入职时间为2002年1月并无不当，一审关于解除劳动合同的时间亦正确。本案一次性就业补助金与讼争的工伤保险待遇纠纷具有不可分性，一审法院一并处理并无不当。
高丽华向一审法院提出诉讼请求：判决德和布业公司支付工伤保险待遇合计131653.7元（其中一次性伤残补助金28050元，医疗费22607.7元，住院伙食补助费300元，营养费1500元，护理费12771元，误工费25500元（即停工留薪期工资），二次手术费7000元，工资2285元（工伤前2015年2至5月份欠发），鉴定费1640元（工伤评定费200元、法医鉴定费1440元），一次性伤残就业补助金30000元）。
一审法院审理查明：2015年5月15日12时左右，高丽华在德和布业公司食堂吃完午饭后在食堂门口摔倒受伤。当日，高丽华被送往海安县中医院住院治疗。高丽华经诊断为左下肢骨折（左股骨颈骨折）、左腓总神经损伤，在该院行闭合复位3枚空心钉内固定术后，于2015年5月30日出院。出院医嘱左下肢不负重、具体开始负重时间复查X线片后决定、每6周左右复查X线片；休息1月，陪护1人。后高丽华分别于2015年7月1日、8月3日、9月3日经该院出具病情证明书（上述病情证明书为复印件），医嘱均为休息1月、陪护1人。高丽华提供的医疗费票据为22257.72元，其主张的其余门诊票据未能提供。
2015年12月4日，海安县人力资源和社会保障局作出海人社工认字[2015]第1181号认定工伤决定书，认定高丽华所受伤害构成工伤。2016年3月28日，南通市劳动能力鉴定委员会作出通劳鉴1661第36号劳动能力鉴定结论书，认定高丽华构成八级伤残（高丽华支付鉴定费200元）。
2016年11月10日，海安县雅周法律服务所委托海安县人民医院司法鉴定所对于高丽华的误工期限、护理期限、营养期限及二次手术费进行法医学鉴定。经鉴定，高丽华误工期限为伤后300日、伤后一人护理150日、营养期限150日，二次手术费用约7000元。高丽华支付法医鉴定费1440元。
2017年1月9日，高丽华向一审法院起诉。
对于高丽华主张的部分损失，德和布业公司认可护理费11560元、误工费9810元。此外，双方一致认可，2010年4月6日，双方签订了无固定期限的劳动合同，约定实行计件工资制；德和布业公司从社保基金领取高丽华的一次性伤残补助金28050元、医疗费19776.52元（符合职工医疗保险目录部分）、鉴定费200元、住院伙食补助费300元，德和布业公司领取上述款项后，未支付给高丽华；德和布业公司为高丽华缴纳社保费用至2016年5月（其中，部分社保费用系工伤发生后补交）；自2016年6月至12月，高丽华自行缴纳社保费用共7个月；截止2016年5月，德和布业公司为高丽华缴纳的其个人应当负担的社保费用中，除了2015年度伤后6.5个月1494.35元、2016年1至5月1275元，因德和布业公司未向高丽华发放工资而无从扣款以外，其他应由个人缴纳的社保费用均在向高丽华发放工资中扣发；2013年11月起至2014年度，德和布业公司应缴社保费用567元/月、个人自负202.5元/月，2015年度，单位负担社保费用643.72元/月、个人负担229.9元/月，2016年度，单位负担社保费用为714元/月、个人负担255元/月；2016年9月，双方曾要求海安县雅周镇社保中心调解，高丽华主张部分工伤保险待遇。
按照德和布业公司提供高丽华的社会保险缴费明细，高丽华入职时间应为2002年1月。德和布业公司未提供高丽华此间存在不连续计算工龄的事实。第二、三次庭审中，高丽华自认已经于2017年2月（第一次庭审之后）办理了退休手续。高丽华主张根据自己记载并与班组长核对的结果，其受伤前的2至5月份，德和布业公司欠发工资2285元。德和布业公司最初仅认可欠发864.1元，后认可高丽华主张的数额，但表示按照其公司的记载，2月份后向高丽华补发过321.8元应予扣除。高丽华否认补发321.8元的事实，且根据其提供的、经德和布业公司认可的工资银行账户明细记载，德和布业公司于2015年5月29日向高丽华银行账户汇入5000元，此后双方之间即未再发生金钱往来。一审法院要求德和布业公司限期提供补发该321.8元的证据，德和布业公司未提供。
德和布业公司主张仲裁前高丽华即主张过一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇，高丽华予以否认；一审法院要求德和布业公司举证证明其主张的该事实，但其未能举证。
根据江苏省统计部门公布的数据，2015年度农业从业人员年收入为32535元（法庭辩论终结前，尚未见江苏省统计部门有关2016年度农业从业人员年收入的统计数据）。
另查，按照德和布业公司的记载，2014年度，高丽华应发工资分别为1852.6元、1831.6元、2879.6元、3423元、2021元、1669.1元、2304.7元、2748.5元、1692.8元、1829.8元、2708.9元、2951.2元，合计27912.8元；2015年1月至5月（15日），应发工资分别是2042.5元、1194.6元、2415.2元、2712.3元、1094元，合计9458.6元。
上述事实，有双方当事人的陈述在卷佐证，同时与高丽华提供的仲裁委不予受理通知书、工伤认定决定书、工伤伤残等级评定决定书、医疗费票据（复印件）、出院记录、病情证明书（复印件）、法医鉴定意见书、法医鉴定费票据、2014年1月至2015年9月的银行账户明细，德和布业公司提供的劳动合同、高丽华的社保明细、高丽华的社保对账单、2014年及2015年工资明细等证据互为印证。
一审审理中，高丽华主张，1.门诊票据350元已经交由海安县社保部门并在社保基金中予以报支，故该350元票据不能提供；2.德和布业公司从社保基金领取的医疗费应为19876.52元而非19776.52元（高丽华第一次庭审中认可数额为19776.52元，第二次庭审中主张19876.52元但未举证）。
德和布业公司主张，高丽华2013年10月28日即达到法定退休年龄，故从此时开始社会保险费（不论是单位负担还是个人负担部分）即不应当缴纳，但自2013年11月开始截止2016年5月，德和布业公司共为高丽华缴纳社保费用22001.99元[其中包含单位负担部分19232.64元（2013年11月、12月1134元，2014年度6804元，2015年5至12月期间共6.5个月7724.64元，2016年1至5月3570元），个人缴纳但尚未在工资中抵扣的2769.35元（2015年5月至12月共6.5个月计1494.35元，2016年1至5月1275元）]，高丽华应当予以返还或在赔偿总额中抵扣。
对于高丽华主张的门诊医疗费350元，德和布业公司予以否认。对于德和布业公司主张的社保缴费事实，高丽华没有异议，但不同意德和布业公司抵扣的主张。
一审法院认为：高丽华入职后，与德和布业公司订立有劳动合同，双方之间成立劳动合同关系。高丽华受伤时，虽然已经年满50周岁，但其既不符合办理退休手续的条件也未办理退休手续，且能够继续缴纳社会保险费用，双方之间的劳动合同关系仍然为国家劳动基准法律所认可；高丽华继续为德和布业公司提供劳动且亦为德和布业公司接受，故双方之间的劳动合同关系在高丽华年满50周岁后仍然存续。德和布业公司所辩高丽华年满50周岁后双方之间即不存在劳动合同关系，没有事实与法律依据，一审法院不予采信。
高丽华在工作期间受伤，其所受伤害被劳动行政机关认定为工伤，依法应当享受法律规定的工伤保险待遇。
目前法律规定的工伤保险待遇，因工伤后劳动合同关系存续与否而有所不同，其工伤保险待遇分为工伤后劳动合同关系存续状态下的工伤保险待遇和劳动合同关系解除状态下的工伤保险待遇。本案中，高丽华最初虽未明示其工伤后劳动合同关系是否存续，但按照其主张的一次性工伤伤残就业补助金性质，系以解除劳动合同关系为前提。审理过程中，一审法院释明一次性工伤伤残医疗补助金及一次性工伤伤残就业补助金适用前提为解除劳动合同关系时，高丽华并未提出异议。故按其诉讼请求所为意思表示的内容，包含了解除劳动合同关系。高丽华的诉讼请求中明确包含解除劳动合同关系的内容，并非仲裁申请之前的协调及仲裁申请过程中，而是发生于诉讼过程中。在劳动者一方，就解除劳动合同关系这一特定权利的性质而言，该权利属于形成权，解除劳动合同的通知或意思到达对方即用人单位时产生解除劳动合同的法律效果。本案高丽华包含解除劳动合同的意思，于2017年1月17日一审法院向德和布业公司送达应诉文书并到达时生效。故双方之间劳动合同关系解除的时间为2017年1月17日。尽管此后高丽华自行办理了退休手续，但并不因此妨碍双方劳动合同关系解除的认定。
按照现有法律规定，在用人单位为高丽华缴纳了工伤保险费的情况下，高丽华的工伤保险待遇从来源上划分，分为由工伤保险基金获得的补偿，以及从用人单位获得的补偿两个部分。其中，从工伤保险基金获得的补偿包括医疗费（与职工医疗保险目录相符的部分）、住院伙食补助费、工伤评定费用、一次性工伤伤残医疗补助金，属于用人单位负担部分为护理费、停工留薪期工资、一次性工伤残疾就业补助金。由于国家设定工伤保险基金的目的，是为了分散用人单位用工的工伤风险，且工伤责任是法定的无过错责任，故超出职工医疗保险目录的医疗费用，依法应当由用人单位负担，不应当由劳动者自负。否则，有违国家立法的初衷及工伤无过错责任原则。
德和布业公司已经从工伤保险基金获得高丽华的工伤伤残补助金28050元、医疗费19776.52元、工伤评定费200元、住院伙食补助费300元，依法应当向高丽华返还。对于医疗费的数额，高丽华有证据证明的数额为22257.72元，另有约350元高丽华并未举证证明。有证据证明的医疗费中，非职工医疗保险目录的部分为2481.2元，一审法院依法认定由德和布业公司承担。由于高丽华所受伤害限制了其劳动并依靠劳动获取正常报酬，故在合理的期间内德和布业公司用人单位应当按照伤前的报酬标准维持其工资待遇。对于高丽华的停工留薪期，结合其伤情并结合法医鉴定意见，一审法院认定为10个月。对于高丽华伤前一年内的报酬总额，一审法院认定为28325元[27912.8元/年÷12月/年×7.5月+（9458.6元+2285元-864.1元）]，并据此认定高丽华的停工留薪期工资为23604.17元（28325元/年÷12月/年×10月）。根据高丽华的伤情并结合医嘱（病情证明书）、法医鉴定意见，一审法院认定高丽华的护理期间计算至2015年10月4日（自受伤之日2015年5月15日至最后一次医嘱休息、护理期限届满之日）计143天，按照2015年度农业从业人员平均年收入标准32535元（法庭辩论终结时，未见江苏省统计部门关于2016年度的农业从业人员收入标准数据），高丽华的护理费为12746.59元。由于德和布业公司在高丽华工伤前欠发工资（虽然双方对于欠发数额曾有争议但德和布业公司自认欠发），高丽华工伤后德和布业公司一直未向其发放工资，违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。在此情况下，高丽华主张解除劳动合同，虽然距离法定退休年龄时间较短，但德和布业公司应当按照有关的规定标准足额向其支付一次性伤残就业补助金30000元。
德和布业公司认可高丽华主张的工伤前欠发工资2285元，一审法院照准。由于高丽华在2015年5月29日后未从德和布业公司处获得金钱支付，且德和布业公司未举证证明其另行向高丽华支付321.8元的证据，故德和布业公司有关抵扣该321.8元的主张，一审法院不予支持。高丽华存在工伤保险，其后续治疗费用的义务主体非德和布业公司，高丽华主张的二次手术费的诉讼请求，一审法院不予支持。高丽华主张的营养费，缺乏法律依据，一审法院亦不予支持。鉴于高丽华就护理及休息、二次手术费用的期限进行法医鉴定，但鉴定所涉部分损失请求未获法院支持，故高丽华支出的法医鉴定费1440元，由双方各半负担。
对于2015年高丽华工伤后至2016年5月期间应由其个人负担部分的社会保险费2769.35元，应当在德和布业公司的债务总额中予以扣减。对于德和布业公司的其他抵扣请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。
高丽华在诉讼中增加了要求德和布业公司向其支付违法解除劳动合同的经济补偿金等诉讼请求，因增加请求同样需要适用仲裁前置程序，且其未在仲裁申请时提出，高丽华也同意另行主张，一审法院准许。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条，《国务院工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条之规定，判决：一、高丽华与德和布业公司之间的劳动合同关系于2017年1月17日解除。二、德和布业公司返还高丽华一次性工伤伤残补助金28050元、医疗费19776.52元、工伤评定费200元、住院伙食补助费300元，合计48326.52元。三、德和布业公司赔偿（给付）高丽华医疗费2481.2元、护理费12746.59元、停工留薪期工资23604.17元、一次性工伤伤残就业补助金30000元、法医鉴定费720元，合计69551.96元。四、德和布业公司支付高丽华拖欠工资2285元。上述第二至四项合计120163.48元，扣减德和布业公司垫付的2769.35元，德和布业公司尚应向高丽华给付117394.13元，于判决发生法律效力后1个月内履行完毕。如德和布业公司不按照判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回高丽华的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，一审法院予以免收。
二审中,上诉人认为其没有拖欠高丽华的工资。双方对原审认定的其他事实不持异议。本院经审查,对一审认定的事实予以确认。
二审中主要争议焦点是：原审认定上诉人存在拖欠工资情形是否确实有据？认定的护理费、停工留薪期工资是否合法有据？认定德和公司赔偿（给付）高丽华医疗费2481.2元、一次性伤残就业补助金30000元是否正确？
本院认为，根据一审查明的事实，高丽华认为在其工伤前德和公司欠发其工资2285元，德和公司虽在一审中否认并表示以其公司记载为准，但事后并未提供公司账册等证据否认高丽华的主张。德和公司认为向高丽华支付过321.80元应当抵扣的意见，但并未举证证明，一审法院不予支持，合法有据。二审中，德和公司仍然否认欠付高丽华工资，但并无证据证实，本院碍难支持。原审结合有关鉴定机构意见，根据本案高丽华受伤治疗事实、工资标准等，认定其护理费12746.59元、停工留薪期工资23604.17元，并不违反法律规定的标准。高丽华治疗支付的医疗费中非职工医疗保险目录部分2481.20元，原审认定由德和公司承担，于法无据，应当调整。高丽华出生于1963年10月29日，按照退休年龄的相关规定，其作为女工人，2015年5月15日发生工伤时已经超过法定退休年龄。高丽华在一庭中自认其已经于2017年2月办理了退休手续，已经享受城镇职工退休待遇。在此情况下，高丽华向德和公司主张一次性伤残就业补助金，于法无据。一审判决德和公司向高丽华给付一次性伤残就业补助金30000元不当，应当调整。
综上，上诉人德和公司的部分上诉理由成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持海安县人民法院（2017）苏0621民初319号判决第一项、第二项、第四项、第五项；
二、变更海安县人民法院（2017）苏0621民初319号判决第三项为：南通德和布业有限公司赔偿（给付）高丽华护理费12746.59元、停工留薪期工资23604.17元、法医鉴定费720元，合计37070.76元。
上述各项合计87682.28元，扣减南通德和布业有限公司垫付的2769.35元，南通德和布业有限公司应向高丽华给付84912.93元，于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。
如南通德和布业有限公司不按照本判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 徐 烨
审判员 钱泊霖
审判员 王吉美
二〇一七年七月二十八日
书记员 陆媛霞