山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民再字第3号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：刘广增，男，1969年10月22日出生，汉族，住济南市。
委托代理人：张玲（刘广增之妻），女，1980�1月4日出生，汉族，住济南市。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：马英权，男，1973年2月26日出生，汉族，住山东省烟台市，现住济南市历下区解放东路**号。
申请再审人刘广增与被申请人马英权合伙协议纠纷一案，济南市历城区人民法院于2011年7月14日作出（2009）历城民商初字第2252号民事判决。马英权不服，向本院提起上诉。本院于2011年11月18日作出（2011）济民二商终字第446号民事调解书，已发生法律效力。刘广增不服，向本院申请再审。本院于2014年10月14日作出（2014）济民申字第268号民事裁定，由本院另行组成合议庭再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人刘广增及委托代理人张玲到庭参加了诉讼，被申请人马英权经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2009年10月12日，一审原告马英权起诉至济南市历城�人民法院称，原、被告于2006年7月11日签订网吧合作协议，协议签订后，原告履行了协议全部义务，被告严重违反协议约定的义务，原告多次向被告催缴应给付利润，被告以种种理由推托，原告无奈于2007年10月16日撤回部分投资设备，解除合作协议。被告向原告出具从2006年11月4日至2007年10月15日合作网吧收入602080元未清算的证明，依据双方约定，被告应给付原告199234.84元，已付98600元，仍欠100634.84元，违约金3万元。请求判令被告给付原告利润100634.84元，违约金3万元，诉讼费由被告负担。一审被告刘广增辩称，我与原告在2006年7月11日签订合作经营网吧协议后，原告全权委托我方经营，我把全部精力都投入到网吧的经营和管理上，在一年多的时间里，合作一直比较顺利。2007年10月16日，原告以投资回本太慢为由，趁我不在网吧的时间，将其投入的120台电脑全部拉走，以�网吧处于停业状态。原告要求我支付利润证据不足，原告只算收入不算支出，原告提供的支出证据我没有见过，我不欠原告的款项。
济南市历城区人民法院一审查明，2006年7月11日，马英权（甲方）与刘广增（乙方）签订网吧合作协议l份。协议约定：甲方提供120台电脑，乙方提供126台电脑，双方合作经营位于济南市济微路113号2楼宏信网吧，经营面积450平方米，利润分配甲乙双方各占50％，场地费、宽带费、水电费、人员工资双方共同承担。乙方全面负责网吧的日常管理，每日营业收入由营业员上交乙方，乙方向甲方提供每日的收入清单，月末结账统一结算。合作有效期以本合同签字后生效，乙方向甲方付清设备转让款、货款后，本合同自动终止。乙方未按本合同的约定履行合同付款义务视为违约，每日支付合同金额2％的违约金给甲方作为赔偿。合同签订后双方开�履行，2007年10月16日，马英权以刘广增没有偿还其投资，没有按时分配利润，严重违约为由，提出解除双方的合伙协议，并将投入的电脑全部拉走。同日，刘广增给马英权出具证明l份，内容为：“宏信网吧2006年11月4日到2007年10月15日收入合计602080元（陆拾万贰仟零捌拾元），支出未算。刘广增，2007年10月16日”。现马英权以刘广增未按合同约定分配合伙利润为由提起诉讼，要求刘广增向其支付合伙期间的经营利润l00634.84元，违约金3万元。
另查明，自2006年11月1日至2007年9月11日，刘广增分27次支付给马英权合伙利润98600元。马英权提供了支出明细表一份，该明细表记载“本年11月1日至l2月1日总收入72150元，支出24940元，净收入472l0元”。马英权称该明细表是刘广增的工作人员孙某某所写，被告予以否认。马英权依据上述明细表记载的每月费用支出的标准，计算出自2006年11月4日至2007年10月15日，双方合伙期间的总支出为203610.3l元，总收入602080元减去总支出2036l0.3l元，每人可分配利润是199234.84元，减去刘广增已支付的98600元，尚欠其利润l00634.84元未付。刘广增对此不予认可，称马英权提供的费用支出的明细表不是其工作人员所写，也没有任何依据。刘广增辩称自2006年11月4日至2007年l0月15日共支付各种费用441276.5元，并提供了部分单据予以证实其主张，但马英权也予以否认。
济南市历城区人民法院一审认为，原、被告之间达成的网吧合作协议，是双方真实意思表示，系有效协议，应依照约定履行各自的义务。原告以被告违反合同约定义务，不分配利润为由，于2007年10月16日提出散伙要求，并拉走其投资的设备，被告对此并无异议，应确认原、被告于2007年10月16日散伙。因原、被告对合伙期间的收入及被告已支付原告的利润均无异议，�审法院予以确认。原告主张的2006年11月4日至2007年10月15日期间支出的费用，是根据网吧工作人员提供2006年11月1日至12月1日的收支情况计算得出，被告对此否认是其工作人员所写，原告也无证据予以证实，原审法院不予确认。因原、被告合伙期间，由被告负责经营，对被告提出的费用支出数额，原告又予以否认，原告在双方没有对合伙期间是否盈利进行清算的情况下，要求分配合伙期间利润的请求，原审法院无法支持，可待双方对合伙期间盈利清算完毕后，再行主张权利。原告主张被告违反合伙协议约定，没有按月结算应承担违约金的诉讼请求，因被告在合伙期间一直向原告支付盈余利润，原告并未提出任何异议，现原告主张被告没有按约定支付利润的理由，不能成立，原审法院不予支持。据此，济南市历城区人民法院作出（2009）历城民商初字第2252号民事判决：�回原告马英权的诉讼请求。案件受理费2913元，由原告马英权负担。
马英权不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院仅认定双方签订的网吧合作协议有效，判决驳回上诉人的诉讼请求，严重违反拒绝裁判的原则，即违背法律，更不公正。原审认定被上诉人违约的事实错误，应予更正。原审违反法定程序，严重超审限。请求撤销原判，改判被上诉人给付上诉人利润100634.84元，违约金3万元，诉讼费由被上诉人负担。
本院在二审审理过程中，上诉人马英权与被上诉人的委托代理人谭瑞琴达成调解协议。本院据此作出（2011）济民二商终字第446号民事调解书：一、被上诉人刘广增于2012年3月30日前支付给上诉人马英权合伙利润20000元；该笔款项分4次支付，即自2011年12月份起至2012年3月30日止，每月月底分别向上诉人马英权所指定的帐户（户名：马英权，开户银行：中国工商银行，账号：622xxxxxxxxx）存入5000元。二、其他经济损失双方互不追究。三、如被上诉人刘广增不按上述协议第一项所约定的付款期限，即2012年3月30日前履行付款义务，被上诉人刘广增将再向上诉人马英权支付20000元的违约金。四、一审案件受理费2913元，由被上诉人刘广增负担；二审案件受理费2913元，由上诉人马英权负担。五、一审案件受理费2913元已由上诉人马英权垫付，此款项在被上诉人刘广增向上诉人马英权支付最后一次款项时一并向上诉人马英权支付。六、本调解协议经双方当事人签字后即生效。上述协议已经双方当事人签字生效，并符合法律规定，本院予以确认。
刘广增申请再审称，刘广增不欠马英权的网吧合伙利润，一审判决正确，双方合作期间，刘广增一直向马英权支付盈余利润，马英权并没有提出任何异议，马英权主张刘广增没有按约定支付利�的理由不能成立。二审期间，刘广增没有委托谭瑞琴参加诉讼，也没有为其出具授权委托书，谭瑞琴伪造刘广增的授权委托书，私自和马英权达成调解协议，无中生有地给刘广增背上债务，此行为有恶意串通陷害刘广增的嫌疑。刘广增对二审调解自始至终毫无知情，调解书上的意见不是刘广增的意见，二审调解违反了当事人自愿原则。请求：1、撤销（2011）济民二商终字第446号民事调解书，改判刘广增不承担任何责任；2、请求判决对因谭瑞琴通过欺诈手段造成刘广增产生的损失由谭瑞琴承担。被申请人马英权未出庭答辩。
本院再审查明，原审认定事实属实，再审予以确认。
另查明，本案在二审期间，刘广增否认向谭瑞琴出具授权委托书参加诉讼，授权委托书上委托人的签名不是刘广增本人签字，本案再审复查期间，谭瑞琴认可授权委托书上委托人的签名不是刘�增本人签名。刘广增为证实二审授权委托书上的签名不是本人所签，委托山东政法学院司法鉴定中心进行鉴定，山东政法学院司法鉴定中心作出山政司法鉴定中心（2015）文鉴字第54号笔迹鉴定意见书，鉴定意见：根据现有送鉴材料，委托人提供的标时“2011年11月16日”《授权委托书》中委托人处“刘广增”的签名字迹不是刘广增本人所写。经审查，山东政法学院司法鉴定中心具备鉴定资质。
还查明，刘广增与谭瑞琴于1993年6月25日依法登记结婚，2008年5月22日通过诉讼解除婚姻关系。
本院再审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定：人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。本案二审期间，委托代理人谭瑞琴向法院出具的刘广增授权委托书，刘广增不予认可，称未向谭瑞琴出具授权委托书，授权委托书上刘广增的签名，经鉴定不是刘广增本人签名。二审期间由谭瑞琴代理刘广增达成的调解协议，刘广增本人未签收调解书也不予认可，二审调解违反了当事人自愿原则，再审应予纠正。申请再审人刘广增与被申请人马英权签订的网吧合作协议，是双方真实意思表示，系有效协议，应依照约定享有权利和履行各自义务。马英权以刘广增违反合同约定不分配利润为由，于2007年10月16日提出散伙并拉走其投资设备，对此刘广增无异议，原审判决确认双方于2007年10月16日散伙正确。因双方合伙期间由刘广增负责经营，对合伙期间的收入双方均无异议，但对支出数额双方未达成一致意见。马英权主张合伙期间的支出数额，系根据网吧工作人员提供2006年11月1日至12月1日（一个月）的收支情况推算得出合伙期间的支出，刘广增予以否认。对于刘广增主张在合伙期间的支出数额�虽列出支出明细，但马英权不予认可。应认定双方在合伙期间的盈余情况未作清算。在双方没有对合伙期间是否盈利进行清算的情况下，马英权提起诉讼要求分配合伙期间利润，原审不予支持并无不当。马英权可待双方对合伙期间盈利清算完毕后，再行主张权利。对于刘广增申请再审主张因谭瑞琴通过欺诈手段造成刘广增的损失应由谭瑞琴承担的请求，不属于本案再审范围，本院再审不予处理。
综上，原二审调解违反了当事人自愿原则，应予撤销。原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）济民二商终字第446号民事调解书；
二、维持济南市历城区人民法院（2009）历城民商初字第2252
号民事判决。
原一、二审案件受理费各2913元，均由马英权负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 勇
审 判 员 李文实
代理审判员 周爱省
二〇一五年六月二日
书 记 员 孙连友