重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第04143号
上诉人（原审被告）：重庆棕榈泉房地产开发有限公司，住所地重庆市北部新区高新园金开大道88号附1号1-1-（-1）-2，组织机构代码74749216-2。
法定代表人：曾刚，该公司董事长。
委托代理人：李小平，重庆索通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨娜。
委托代理人：周炜，重庆百君律师事务所律师。
委托代理人：陈辉，重庆百君律师事务所律师。
上诉人重庆棕榈泉房地产开发有限公司（以下简称棕榈泉公司）与被上诉人杨娜商品房预售合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2013年7月11日作出（2011）渝北法民初字第5251号民事判决，棕榈泉公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2013年9月26日受理本案后，依法由审判员陈孟琼担任审判长，代理审判员罗太平主审，与代理审判员陈娅梅组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人棕榈泉公司的委托代理人李小平，被上诉人杨娜的委托代理人周炜、陈辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2008年7月20日，以杨娜为乙方、棕榈泉公司为甲方，签订了《商品房买卖合同》，该合同主要约定：乙方购买甲方开发建设的北部新区金开大道重庆棕榈泉国际花园精装房一套，建筑面积295.42平方米，总价3242459元，通过按揭方式支付房款；甲方应当在2008年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将已竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用；乙方购买的商品房为商品房住宅的，《住宅质量保证书》作为本合同的附件，甲方自商品房住宅交付使用之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的保修范围和保修期限承担相应的保修责任；甲方交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方约定（附件三）的标准。附件三《7-11栋跃层精装修房屋装饰、设备标准-
A型》对客厅、餐厅、卧室、书房的墙面约定为：高级墙纸。
合同签订后，杨娜按约支付了全部房款。2008年12月26日，涉案房屋通过竣工验收，棕榈泉公司于该日向杨娜邮寄《收楼通知书》，2008年12月31日，杨娜到棕榈泉公司处接房，棕榈泉公司向其交付《重庆市新建商品房屋使用说明书新建商品房屋质量保证书》、钥匙等。质保书载明屋面防水、外墙面防水工程防渗漏保修期限为5年。杨娜于当日对涉案房屋进行验收，并向棕榈泉公司提出《整改记录表》提出整改要求，并将涉案房屋钥匙一把交给物业管理公司托管，杨娜未入住。后杨娜又向棕榈泉公司提出房屋墙纸霉变、渗水问题，之后棕榈泉公司对客厅内外墙面做过几次防水处理，最后一次处理时间为2010年8月31日至9月3日，内墙面墙纸于2010年9月3日恢复。棕榈泉公司于2010年9月3日处理完毕后，杨娜认为房屋仍在渗水，没有入住。
后棕榈泉公司委托重庆市建设工程质量检验测试中心对涉案房屋客厅外墙面是否渗水进行鉴定，重庆市建设工程质量检验测试中心于2010年10月20日作出鉴定报告，载明：主要鉴定设备：4.1SNOY照相机等。质量鉴定：房屋客厅有两处墙纸存在不明显的色差，第一处是客厅进门靠外阳台面的内墙左侧，第二处是客厅进门靠外阳台面的内墙右侧。存在色差的两处墙纸平整、无脱胶、无开裂、无霉变现象，用手摸该两处墙纸已无湿润感，说明目前无渗水现象。鉴定结论：房屋客厅外墙面目前无渗水。建议：后期注意观察，出现外墙面渗水现象应及时处理。
此后棕榈泉公司认为涉案房屋已无问题，未再行维修过。
2011年4月13日，杨娜到涉案房屋照相，并有公证处公证照片，照片显示：涉案房屋室内墙纸部分呈现撕毁状态，部分内墙壁有霉点，厕所马桶上还有物管公司贴的封条。
2011年5月4日，杨娜起诉到一审法院。审理过程中，棕榈泉公司申请对涉案房屋是否存在渗水质量问题进行鉴定。该院依法委托后勤工程技术司法鉴定中心对是否存在渗水质量问题进行鉴定，该中心以难以作出准确的判定和鉴定等原因，将鉴定委托退回。重庆市除后勤工程技术司法鉴定中心外仅有重庆市建设工程质量检验测试中心有资质对渗水质量问题进行鉴定，杨娜以棕榈泉公司曾单方委托该鉴定中心做过鉴定为由，拒绝再选定该中心进行鉴定。
此后，一审法院会同杨娜与棕榈泉公司双方到涉案房屋现场勘查并拍照，当日无雨，现场情况是：客厅有两面墙纸是撕开的，有大面积霉点，水渍，内墙摸起来有点湿润；一楼卧室靠门处墙纸是撕开的，有绿色霉点，墙纸及墙壁摸起来均有湿润感，卧室关闭未通风有霉味。双方确认墙纸是棕榈泉公司整改后杨娜来撕开的，勘查当日也撕开了部分墙纸查看，墙纸下有绿色霉点，墙体湿润。
审理过程中，杨娜申请对涉案房屋租赁价格进行鉴定。该院依法委托重庆勤业五联资产评估房地产土地估价有限责任公司进行鉴定。该公司的鉴定意见为：涉案房屋从2009年1月至2013年3月6日的租赁价格总额为818000元。产生鉴定费4000元。
2012年10月16日，棕榈泉公司发函通知杨娜涉案房屋已不存在渗水问题，尽快入住。杨娜收悉后查看房屋认为墙还是渗水，墙纸也没有贴好，至今未入住。
杨娜一审诉称：杨娜与棕榈泉公司于2008年7月20日签订了《重庆市商品房买卖合同》，杨娜购买了棕榈泉公司开发的精装房。合同签订后，杨娜按约履行了义务，并拟于接房后立即入住。然而，从始至今该房屋始终存在大面积渗水问题，根本无法居住。经杨娜与棕榈泉公司交涉，棕榈泉公司进行了整改，但整改始终未完成，渗水问题一直未解决，杨娜无法入住。故，杨娜起诉请求判令：1、棕榈泉公司立即对房屋渗水进行整改，并将整改完成且质量合格的房屋交付杨娜使用；2、棕榈泉公司支付2009年1月1日至2013年3月6日的租金损失818000元；本案诉讼费由棕榈泉公司承担。
棕榈泉公司一审辩称：1、涉案房屋经竣工验收备案登记，工程质量合格，棕榈泉公司向杨娜出售并交付的房屋，质量符合法定及约定的交房标准；2、棕榈泉公司已于2008年12月31日履行了交房义务，杨娜再次要求交付房屋的请求无事实依据；3、杨娜诉称房屋始终存在大面积渗水质量问题缺乏事实依据，相反，棕榈泉公司有证据证明房屋不存在渗水质量问题；4、即使有整改有霉点也与渗水质量问题无关联性；5、杨娜提出按租金标准赔偿无事实和法律依据，对租金应提供证据证明，租金并非必须产生的收益，租金损失与棕榈泉公司诉称的理由而可能承担的赔偿责任并无法律上的因果关系。综上，请求驳回杨娜的诉讼请求。
一审法院认为，杨娜与棕榈泉公司签订的《重庆市商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，合法有效，双方应依据该合同约定全面履行各自的义务。根据该合同的约定，棕榈泉公司应自商品房住宅交付杨娜使用之日起对房屋外墙面防水工程防渗漏承担5年的保修责任。
本案争议的焦点是涉案房屋是否存在渗水问题。杨娜接房后涉案房屋墙纸有局部霉变，棕榈泉公司曾对涉案房屋客厅的内外墙面做过几次防水处理，并请重庆市建设工程质量检验测试中心做出《鉴定报告》，结论是目前无霉变，用手摸墙纸已无湿润感，说明目前无渗水现象，后期注意观察，出现外墙面渗水现象应及时处理。该鉴定报告仅能证明在棕榈泉公司整修后，鉴定当时，涉案房屋暂时墙纸干燥、无渗水现象，不能证明在此之后若天气情况发生变化，涉案房屋仍能保持无渗水。通过法院现场勘查的结果足以认定涉案房屋部分墙面已再次渗水，无需进行鉴定。故棕榈泉公司应全面履行其合同义务，对涉案房屋渗水问题进行整改，并将整改完成且质量合格、符合合同约定的装修标准的房屋交付杨娜。
《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。棕榈泉公司未按合同约定履行其保修义务，给杨娜造成损失，在履行保修义务的同时，还应赔偿因此给杨娜造成的损失。2008年12月31日杨娜在棕榈泉公司处接房，其后因为房屋渗水问题棕榈泉公司未整改合格，杨娜一直未能入住，杨娜由此产生的损失可比照房屋租金计算。经鉴定涉案房屋从2009年1月至2013年3月6日的租金损失总额为818000元，棕榈泉公司应予赔偿，鉴定费4000元也应由棕榈泉公司承担。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、第一百一十三条之规定，判决：一、重庆棕榈泉房地产开发有限公司在本判决生效后立即对杨娜购买的精装房渗水进行整改，并将整改完成且质量合格的房屋交付杨娜使用；二、重庆棕榈泉房地产开发有限公司在本判决生效后立即支付杨娜2009年1月1日至2013年3月6日的租金损失818000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11980元、鉴定费4000元，由重庆棕榈泉房地产开发有限公司负担。
棕榈泉公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，并依法改判驳回杨娜的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由杨娜承担。主要事实和理由：一、一审判决对本案争议焦点问题归纳不当，由此必然导致不公正的判决结果。本案既涉及涉案房屋是否存在渗水质量问题争议，又涉及杨娜主张的损失计算标准及金额争议。二、一审判决认定“涉案房屋部分墙面已再次渗水”系明显的主观臆断，属于对双方争议的核心案件事实的错误认定。1、棕榈泉公司已举示鉴定报告证明涉案房屋至2010年9月3日最后一次整改完成后无渗水质量问题；2、杨娜无充分有效证据证明涉案房屋至2010年9月3日后仍存在渗水质量问题；3、不应以现场勘查的表面现象代替专业评估意见。三、对涉及本案核心争议事实认定的专门性问题，一审法院依职权作出“无需进行鉴定”的认定，严重违反民事诉讼程序规定。四、一审判决棕榈泉公司承担涉案房屋租金损失的给付责任，存在法律适用错误。1、涉案房屋若装饰、设备不符合约定标准，棕榈泉公司仅应承担替换责任；2、涉案房屋在保修期限内若出现保修范围的质量问题，棕榈泉公司按约仅应承担保修责任；3、一审判决棕榈泉公司支付房屋租金损失，背离了上述约定的违约责任承担方式。五、一审判决对涉案房屋租金损失计算期间、计算标准及其金额的认定，存在事实认定不清。1、以2009年1月1日作为租金损失起算时间，无相应事实依据；2、以2013年3月6日作为租金损失的截止时间，扩大了棕榈泉公司的违约责任承担范围；3、有关涉案房屋租金标准的鉴定意见，不应作为定案依据。综上所述，一审判决对本案核心争议事实认定不清和认定错误，其对违约责任承担方式的认定，存在适用法律错误，且严重侵害了棕榈泉公司有权就专门性问题要求鉴定的程序权利，请求二审法院充分采纳上述意见，作出公正裁决。
杨娜答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确；棕榈泉公司上诉的请求和理由都不成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，棕榈泉公司举示了照片三张，拟证明涉案房屋在2010年10月13日这个时间完全具备入住使用的条件。杨娜对这组照片的质证意见为：按棕榈泉公司的陈述，该组照片形成于2010年10月13日，其在一审中不举示，就不应当再在二审中作为新证据提交，并且该组照片无法证明其所拍摄的就是涉案房屋以及拍摄的时间，与杨娜提交的公证书中照片显示的内容也存在矛盾，因此不认可其证明目的。由于杨娜对该组证据的真实性、关联性、合法性均有异议，而棕榈泉公司又未能证明该组照片所拍摄的就是涉案房屋以及拍摄的时间，故本院对该组证据不予采信。
二审中，棕榈泉公司申请对涉案房屋的墙体、墙面是否具有渗水质量问题以及房屋中部分墙体、墙面上存在的霉点、绿色霉点现状情况形成的原因进行鉴定。本院依法委托后勤工程技术司法鉴定中心对上述事项进行鉴定，该司法鉴定中心仅对涉案房屋的墙体、墙面是否具有渗水质量问题进行了鉴定，而对该房屋中部分墙体、墙面上存在的霉点、绿色霉点现状情况形成的原因不作鉴定。2014年7月30日，后勤工程技术司法鉴定中心作出后司鉴字（2014）第013号鉴定意见书，鉴定意见为：房屋的11层D轴／6-8墙体、8轴／C-D墙体、D轴／3-6墙体材料含水率与室外天气关联性大，外墙存在局部渗漏水现象。棕榈泉公司支付了鉴定费100000元。另外，本院根据棕榈泉公司的申请通知鉴定人出庭作证，鉴定人到庭接受了当事人和法庭的询问；鉴定人进一步明确涉案房屋墙体存在的渗漏水来源于室外的雨水，而墙体渗漏水系露台和墙体的防水问题或者施工质量问题造成的，其中露台板漏水的可能性更大。双方当事人对该书面鉴定意见书和鉴定人证言的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采信。
本院二审查明：本案《重庆市新建商品房屋使用说明书新建商品房屋质量保证书》上载明，屋面防水、外墙面防水工程防渗漏的质量问题处理完成时间期限为：1月内。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，现有证据足以认定涉案房屋部分墙体、墙面至今仍存在渗水质量问题，故对棕榈泉公司关于涉案房屋于2010年9月3日整改后已不存在渗水质量问题的主张，本院不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”和第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”以及《城市房地产开发经营管理条例》第三十一条第三款“保修期内，因房地产开发企业对商品房进行维修，致使房屋原使用功能受到影响，给购买人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”的规定，棕榈泉公司应当按照合同及质量保证书的约定对涉案房屋及时履行保修义务，但在长达五年多的时间里涉案房屋仍未整改合格，远远超过一个月的合理维修期限，故棕榈泉公司除应当继续履行维修整改义务外，还应依法承担赔偿损失等违约责任。棕榈泉公司关于其仅应承担保修责任的辩解与上述法律、法规的规定明显不符，本院不予采纳。
关于杨娜因维修整改期间不能正常入住使用涉案房屋的损失如何计算的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。从此规定可以看出，我国合同法采纳的是可预见理论和可得利益应当赔偿的原则。所谓可得利益是指合同当事人在依约履行后可以取得和实现的财产利益。在维修整改期间，杨娜作为买受人为了解决居住使用问题，就可能要花费一定的费用去承租相同或类似性质的房屋居住，也可能采取其他补救措施来解决居住之需，但不管杨娜采取什么方式弥补失去商品房买卖合同约定的利益替代，都不影响杨娜提出要求棕榈泉公司赔偿损失。同时，杨娜在提出赔偿要求时是以合同期待利益作为依据，即是基于合同正常履行所应当获得的利益；如果涉案房屋不存在质量问题，杨娜就能对涉案房屋正常行使占有、使用、收益等权能，即杨娜除可以自己居住使用外，还可以将房屋对外出租等进行收益。因此，即使杨娜没有实际支付租赁费用，棕榈泉公司以此作为其不承担违约责任的抗辩理由，也是不能成立的。所以，一审法院比照房屋租金来计算杨娜因维修整改期间不能正常入住使用涉案房屋所造成的损失，符合法律规定。
综上所诉，棕榈泉公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求应予以驳回。原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11980元、鉴定费100000元，由上诉人重庆棕榈泉房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孟琼
代理审判员 陈娅梅
代理审判员 罗太平
二〇一四年九月九日
书 记 员 何 欢