湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终5576号
上诉人（原审原告）：杨忠生，男，1970年1月4日出生，汉族。
委托代理人：龚治国，湖南海川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹焕章，男，1966年3月19日出生，汉族。
委托代理人：刘振衡，北京大成（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南拓宇混凝土有限公司。
法定代表人：代建华，总经理。
委托代理人：李彦，湖南如金律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邹铁军，男，1969年2月17日出生，汉族。
委托代理人：张家兴，湖南裕生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南省成铭钢结构工程有限公司。
法定代表人：李毅。
上诉人杨忠生因与被上诉人曹焕章、湖南拓宇混凝土有限公司（以下简称拓宇公司）、邹铁军、湖南成铭钢结构工程有限公司（以下简称成铭钢结构公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院(2016)湘0112民初507号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人杨忠生上诉主张：（一）曹焕章赔偿杨忠生伤残赔偿金、误工费等各项损失220720元；（二）曹焕章、拓宇公司、邹铁军、成铭钢结构公司承担连带赔偿责任；（三）诉讼费由被上诉人承担。事实与理由如下：（一）一审法院认定事实清楚，但适用法律错误。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的主体或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因公伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。故成铭钢结构公司应对其违法转包行为承担用工主体责任。而一审法院将案件定性为私人间的提供劳务关系，认定上诉人承担30%的赔偿责任，适用法律错误。请求二审法院中止审理，责成上诉人向劳动部门主张权利。一审法院在未明确告知上诉人可以向劳动部门主张权利的前提下简单判决违法。上诉人起诉时因为曹焕章拒绝提供施工单位，上诉人误认为是拓宇公司直接将工程发包给曹焕章，故只能以提供劳务者受害责任纠纷起诉。因拓宇公司并非建筑施工企业，无法由其承担用工主体责任。即使要按照提供劳务者受害责任纠纷处理本案，因为涉及建筑施工企业，也应加重建筑施工企业的责任，由建筑施工企业承担全部法律责任。上诉人到达工地后未进行任何安全教育，施工过程中安全防范措施不到位。请求二审法院考虑到建筑施工的特性，判令曹焕章承担全部责任，由成铭钢结构公司承担连带责任。3、一审中上诉人提交了村委会证明，证明上诉人父亲有子女两人，现上诉人父亲年事已高，无劳动能力和生活来源，靠两子女赡养。故上诉人父亲的被抚养人生活费应予以支持。4、根据司法解释，伤残赔偿金、营养费、抚养费、赡养费等应计算至一审开庭前上一年度，本案开庭时间为2016年，应按照2015年度数据计算，而不是2014年度的数据计算。
被上诉人曹焕章辩称：（一）本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，必然适用过错责任，所以一审判决合理合法。（二）曹焕章承揽本案工程总共的工程款为11万，且经过多次转包分包，所以应当由该工程多个受益人共同承担赔偿责任。
被上诉人拓宇公司辩称：上诉人的事实理由不足，上诉没有法律根据。根据一审法院查明的事实，拓宇公司已经将工程发包给了具备资质的成铭钢结构公司，成铭钢结构公司转包的行为拓宇公司不知情。根据法律规定，拓宇公司不需承担任何赔偿责任。
被上诉人邹铁军辩称：本案一审认定事实清楚，适用法律正确。邹铁军系成铭钢结构公司员工，其系履行职务行为，一切后果由成铭钢结构公司承担。
被上诉人成铭钢结构公司未发表书面或口头答辩意见。
杨忠生向一审法院诉请：（一）曹焕章赔偿杨忠生残疾赔偿金、误工费等各项损失188720元；（二）拓宇公司、邹铁军、成铭钢结构公司承担连带责任；（三）曹焕章、拓宇公司、邹铁军、成铭钢结构公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：拓宇公司在位于长沙市××××街道的厂房区修建一钢结构厂房，于2015年9月1日与成铭钢结构公司签订《工程承建合同书》，合同约定以包工包料方式将欲修建的钢结构厂房项目发包给成铭钢结构公司，成铭钢结构公司应确保工程质量及施工安全，安全问题由成铭钢结构公司自行负责。在施工过程中，成铭钢结构公司将该项目部分安装工程分包给了曹焕章，该分包情况未征得拓宇公司的同意。后曹焕章雇请杨忠生到工地做事，2015年10月12日上午9时左右，杨忠生在工地从事窗户户外划线工作，在完成一个窗户工作转移到另外一个窗户的过程中，杨忠生从4米高左右工地摔坠至地上，导致杨忠生受伤的事故。事故发生后，杨忠生被送至望城区人民医院进行抢救，住院治疗至2015年12月16日出院，共65天，花费医疗费61558.08元、司法鉴定费1000元，伤情经益阳市明镜司法鉴定所于2016年1月16日鉴定为构成1个八级伤残、1个九级伤残、2个十级伤残，误工270日，护理180日，营养180日，1年后拆内固定，后期医疗费12000元（包括拆内固定），拆内固定后全休1个月。
成铭钢结构公司经益阳市工商行政管理局核准经营范围为制造、加工、安装、维修轻钢结构、网架结构，经益阳市住房和城乡建设局核准主项资质等级为钢结构工程专业承包叁级。邹铁军系成铭钢结构公司聘任的工程部经理，受公司委派担任涉案工地负责人。曹焕章和杨忠生均未取得相关建筑从业资质。
另查明，涉案事故发生时，杨忠生系上了安全带，但没有把安全带扣上。事故发生后，曹焕章替杨忠生垫付了医疗费61558.08元，支付了陪护费18天，另给付了杨忠生其他费用33600元。
再查明，杨忠生系湖南省××村民，户口性质为农业家庭户口，其与妻子育有未成年儿子杨某甲（2002年10月20日出生，住湖南省××县桃花××镇××村）、女儿杨某乙（2009年6月21日出生，住湖南省××县桃花××镇××村），杨忠生尚有无生活来源的父亲杨某丙（1943年1月1日，住湖南省××县桃花××镇××村）健在。
一审法院认为，公民的生命权及身体健康权依法受法律保护，个人之间因雇佣形成劳务关系，提供劳务一方因劳务而受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
本案中，杨忠生经曹焕章雇请进入工地施工，受曹焕章管理，从曹焕章处领取工资，其与曹焕章形成雇佣关系，杨忠生施工时发生事故受到伤害，曹焕章作为雇主没有建筑工程施工资质，又雇请了同样没有建筑工程施工资质的杨忠生工作，在施工过程中未尽到必要的安全保障和管理义务，对事故的发生有一定过错，应对受雇人员的损害承担相应赔偿责任。成铭钢结构公司将部分安装工程分包给不具备建筑工程施工资质的曹焕章，其对事故的发生也存在一定过错，故应对施工人员受到的损害与雇主承担连带赔偿责任。杨忠生明知自己不具备建筑施工资质和经验，应当预见到高空施工安全上存在的较大事故危险，在施工过程中未采取相应措施保护自身安全，且虽系上安全带，但未将安全带扣好，在摔坠到地面时亦未采取有效措施保护自身安全，未尽到安全注意义务，其对自身因事故造成的损失也存在一定过错，故应适当减轻曹焕章、成铭钢结构公司的赔偿责任。拓宇公司作为工程的发包人，将工程发包给具备钢结构工程专业承包资质的拓宇公司，其对选任承包人的过程中没有过错，根据双方合同约定，其对施工过程中的安全问题亦无过错，其不应对杨忠生的受伤承担责任。邹铁军系成铭钢结构公司聘任的工程部经理，受公司委派担任涉案工地负责人，其在涉案工地的管理是履行职务的行为，其不应对杨忠生的受伤承担责任。综合考虑本案事故各责任主体的过错程度等实际情况，依照《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第二款的规定，原审法院确定曹焕章、成铭钢结构公司对于杨忠生因事故产生的损失承担70%的连带赔偿责任，杨忠生自行承担其事故损失30%的赔偿责任。
对于杨忠生在本案中的事故损失，经核定为：1、医疗费61558.08元；2、关于误工费，杨忠生主张按4044元/月标准计算，但未能提供计算要求的依据，原审法院参照湖南省2015年城镇私营单位从业人员年平均工资的建筑业标准，计算为29694.2元（35633元/年÷12个月×10个月）；3、住院伙食补助费3900元（65天×60元/天）；4、护理费16240.9元（根据司法鉴定报告的护理天数，参照湖南省2015年城镇私营单位从业人员年平均工资的居民服务业标准，32933元/年÷365天×180天）；5、残疾补偿金74444元（依据杨忠生户籍性质农业户口标准和杨忠生诉请主张的10060元/年，以及伤残附加指数九级3%、十级2%的综合标准，杨忠生伤残系数按37%计算，10060元/年×20年×0.37）；6、交通费根据杨忠生受伤后治疗的客观事实，原审法院酌情认定1000元；7、关于营养费，参照司法鉴定意见，原审法院根据杨忠生的伤情酌情认定6000元；8、精神损害抚慰金，由于杨忠生伤残主项为八级伤残的实际情况，对其主张15000元的诉求，原审法院予以支持；9、司法鉴定费1000元；10、关于杨忠生主张的后期治疗费，有司法鉴定意见为12000元，原审法院予以认定；11、被扶养子女生活费共27131.4元，依据户籍性质农业户口标准和杨忠生诉请主张的9025元/年，从杨忠生定残之日计算至子女年满18周岁止，计算为儿子杨某甲（2002年10月20日出生）7930.7元=9025元/年×4.75年×37%÷2、女儿杨某乙（2009年6月21日出生）19200.7元=9025元/年×11.5年×37%÷2；12、关于被扶养父母生活费，杨忠生提交的证据无法排除其父亲是否还存在其他赡养人的情况，杨忠生的该项诉请无法计算，故原审法院不予支持，杨忠生可提供相关证据后另行主张权利。上述核定杨忠生的损失共计为247968.58元，由曹焕章、成铭钢结构公司连带赔偿杨忠生173578元（247968.58元×70%）；关于曹焕章已先行垫付的医疗费61558.08元、护理费1624.1元（32933元/年÷365天×18天）、其他费用33600元，共计96782.18元，依法应予以抵扣。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由曹焕章于本判决生效后十日内赔偿杨忠生因本次事故造成的各项损失76795.82元；二、湖南省成铭钢结构工程有限公司对曹焕章的上述第一项给付义务承担连带赔偿责任；二、驳回杨忠生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费1244元，由曹焕章、湖南省成铭钢结构工程有限公司承担。
本案在二审审理期间，上诉人杨忠生向法院提交如下证据：书面证明，拟证明杨忠生的父亲有两个子女，其被扶养人生活费应当予以支持。
对上诉人杨忠生所提交的证据，被上诉人曹焕章的质证意见为：1.对证据真实性有异议。亲属关系应当有当地公安机关出具证明。2.被扶养人生活费计算依据没有说明。
对上诉人杨忠生所提交的证据，被上诉人拓宇公司的质证意见为：1.该证据不应当在二审中提交，不属于新证据。2.证据格式有异议。根据民诉法司法解释，单位出具证明应当由经办人签名。
对上诉人杨忠生所提交的证据，被上诉人邹铁军的质证意见为：与曹焕章、拓宇公司质证意见一致。
对上诉人杨忠生所提交的证据，被上诉人成铭钢结构公司未发表质证意见。
本院对上诉人所提交证据的真实性、合法性及关联性予以认定。
本院二审中，被上诉人曹焕章、拓宇公司、邹铁军、成铭钢结构公司均未提交新证据。
本院经审理查明：杨忠生父亲杨某丙系1943年1月1日出生，生育杨忠生、杨某丁两名子女。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点包括如下三方面，一是成铭钢结构公司、曹焕章及杨忠生之间的法律关系；二是上诉人杨忠生因本案纠纷产生的被扶养人生活费认定问题；三是杨忠生损失的赔偿责任主体及责任范围问题。具体分析如下：
（一）成铭钢结构公司、曹焕章、杨忠生之间的法律关系问题。本案中，拓宇公司将涉案工程发包给具有施工资质的成铭钢结构公司。成铭钢结构公司将项目部分安装工程发包分包给曹焕章。曹焕章雇请上诉人杨忠生到涉案工地工作。杨忠生受曹焕章雇请进入工地施工，服从及接受曹焕章管理，从曹焕章处领取工资，两者之间构成雇佣法律关系，杨忠生系提供劳务者，曹焕章系接受劳务者。成铭钢结构公司与曹焕章系建设工程分包法律关系。上诉人杨忠生认为其与成铭钢结构公司构成劳动法律关系，没有事实依据，本院不予支持。
（二）上诉人杨忠生因本案纠纷产生的损失认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：“…‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”本案中，一审法院辩论终结时间为2016年5月25日，应当采用2015年相关收入标准确定损失。第一、被扶养人生活费。上诉人杨忠生父亲杨某丙在本案事故发生时已经超过70周岁，应计算其被扶养人生活费为12550元=9691元/年×7年×37%÷2。上诉人杨忠生子女杨某甲、杨某乙的被扶养人生活费分别应计算为：8516元=9691元/年×4.75年×37%÷2、20618元=9691元/年×11.5年×37%÷2。上述被扶养人生活费共计41684元。第二、残疾赔偿金。残疾赔偿金应结合伤残程度、年龄等因素予以确定。本案中，上诉人杨忠生产生的残疾赔偿金应为81348元=10993元/年×20年×0.37。第三、营养费。营养费应当根据受害人伤残等级、治疗经过、医嘱等因素予以确定。本案中，杨忠生因伤构成一处八级伤残，一处九级伤残，两处十级伤残。一审法院酌情确定营养费为6000元，处理并无不当。结合原审法院认定的杨忠生的其他损失项目及金额，杨忠生因本案纠纷产生的损失共计269425.18元。
（三）杨忠生损失的赔偿责任主体及责任范围问题。本案中，杨忠生从事的工作系具有一定危险性的工作，其在施工过程中应对自身案件尽到审慎注意义务。但依据查明的事实，杨忠生虽系有安全带，但并未将安全带扣好，对自身损失具有一定过错。一审法院根据杨忠生过错程度，酌情确定其自负30%的赔偿责任，处理并无不当。上诉人杨忠生主张曹焕章及成铭钢结构公司承担全部赔偿责任，无事实依据，本院不予支持。
杨忠生因本案事故产生损失269425.18元，由曹焕章、成铭钢结构公司连带赔偿188598元。曹焕章已垫付费用96782.18元，应予抵扣，即曹焕章、成铭钢结构公司尚应赔偿91815.82元。
综上，上诉人杨忠生的上诉请求及理由部分成立。上诉人杨忠生在二审中提交新证据，一审法院认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2016）湘0112民初507号民事判决；
二、由曹焕章于本判决生效后10日内赔偿杨忠生因本次事故造成的各项损失91815.82元；
三、由湖南省成铭钢结构工程有限公司对曹焕章的上述给付义务承担连带赔偿责任；
四、驳回杨忠生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1244元，由曹焕章、湖南省成铭钢结构工程有限公司承担；二审案件受理费1244元，由杨忠生承担744元，由曹焕章、湖南省成铭钢结构工程有限公司承担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 游慧艳
代理审判员 孟宝慧
代理审判员 高 进
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 刘 培
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。