福建省厦门市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）厦行终字第106号
上诉人（原审原告）刘文兵，男，1973年4月8日出生，汉族，住安徽省巢湖市无为县，
委托代理人万昶，北京大成（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）厦门市公安局海沧分局，住所地福建省厦门市海沧区兴港路海沧公安大楼。
法定代表人白世伟，局长。
委托代理人赖志云、徐建仁，该局民警。
原审第三人刘文一，男，1959年9月7日出生，汉族，住浙江省文成县，
原审第三人吴少华，女，1962年10月22日出生，汉族，住浙江省文成县，
上诉人刘文兵因被上诉人厦门市公安局海沧分局（下称海沧公安分局）治安行政处罚一案，不服厦门市海沧区人民法院（2014）海行初字第7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月23日公开开庭审理了本案，上诉人刘文兵及其委托代理人万昶，被上诉人海沧公安分局的委托代理人赖志云、徐建仁到庭参加诉讼，原审第三人刘文一、吴少华经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，刘文一、吴少华夫妇系厦门市海沧区东孚镇莲花村莲花社闽鑫隆超市经营者。2013年8月3日20时左右，刘文一、吴少华在该超市与顾客刘某甲因退货问题发生口角。刘某甲打电话给其兄长刘文兵，刘文兵又打电话给其弟刘某乙要求帮忙。刘某乙与刘文兵先后到达现场，纠纷过程中双方引发打架斗殴，刘某乙用拳头将刘文一的左眉弓处打伤，持拖把杆将吴少华的额头打伤；刘文一持一把水果刀将刘某甲的手指割伤；刘文兵持车头锁直奔现场，欲与刘文一斗殴，遇吴少华上前阻拦，刘文兵朝吴少华腹部踹了一下。经鉴定，刘某乙左肩背部软组织擦伤面积在20cm2以下，损伤程度未达轻微伤；刘某甲躯干部软组织挫伤面积在15cm2以上，右手中指创口长2.2cm，右手无名指创口长2.6cm，损伤程度系轻微伤；刘文一额部头皮下血肿，左眼部挫伤，左眉弓中段创口长2.7cm，左前胸壁软组织挫伤面积在15cm2以上，损伤程度系轻微伤；吴少华额部头皮下血肿，左肘关节软组织挫伤面积在15cm2以上，损伤程度系轻微伤。海沧公安分局经调查取证后，于2013年10月4日就查明的事实和拟做出行政处罚告知刘文兵，并询问刘文兵是否提出陈述和申辩，刘文兵提出了申辩意见。2013年10月30日，海沧公安分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，给予刘文一、刘某乙各治安拘留十日并处罚款500元，刘文兵治安拘留五日的行政处罚。厦公海（东孚）行罚决字［2013］03047号决定书于2013年11月5日送达刘文兵。刘文兵不服，向厦门市公安局申请复议。2014年1月3日，厦门市公安局作出厦公复决字（2014）004号《行政复议决定书》，维持海沧公安分局作出的厦公海（东孚）行罚决字［2013］03047号行政处罚决定。刘文兵不服诉至法院。
原审法院认为，关于刘文兵提出其是正当防卫，没有打人意图和行为，经查，刘某甲在询问笔录中陈述，他与超市老板发生退换货纠纷，打电话叫刘文兵过来，刘文兵到现场后持一个车头锁要进入超市找刘文一理论。刘文兵在询问笔录中陈述，想起对方有拿刀，他返回从车上拿了一把表皮为红色的“U”形锁，冲到超市门口，被郑某拦住和超市老板的老婆抱住，背和手都被她抓得很痛，就朝她的肚子踹了一脚，她就放手了。刘某乙在询问笔录中陈述，他在家里接到刘文兵打来的电话，说刘某甲在莲花路口被人打了，他就赶过去。事后，听刘文兵说他与老板娘争吵时有踢她一脚。吴少华陈述，刘文兵和一年轻男子冲了过来，她和郑某要将刘文兵推出店外，刘文兵朝其肚子踹了一脚。证人郑某作证称，刘文兵持一根带锯齿状的铁器冲进店里要打刘文一，他拼命拦住，但刘文一的妻子吴少华在与刘文兵争吵过程中腹部被他踢了一脚。并称刘某乙和刘某甲跟在刘文兵后面想往里冲，但是态度没有刘文兵那么凶。证人林某作证称，一个高个子手持一根红色的车把锁，一直叫喊着要冲进超市里面，态度非常嚣张。老板娘就是要阻止他进入超市殴打刘文一，才被他踹一脚的。证人罗某作证称，高个子举个红色的铁器冲到店里，态度非常凶狠，他冲到店门口时被老板娘拦住，高个男子就打了她一耳光，又朝她肚子踹了一下。证人郑某、林某、罗某的证言与刘文兵、刘某乙、刘某甲、吴少华的陈述相互印证，证实吴少华在劝架过程中被刘文兵踹了一脚的事实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条之规定，海沧公安分局作为治安管理机关，依法享有处理本行政区域内发生的违反治安管理行为的行政职权。在本起纠纷中，海沧公安分局经调查取证，认定刘文兵朝吴少华腹部踹了一下的伤害事实清楚，证据确凿。刘文兵提出其系正当防卫，原审法院认为，正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害，对不法侵害人造成损害的行为。刘文兵在其兄弟刘某甲与超市老板刘文一发生消费纠纷后，不寻求合法途径解决，而是召集其他兄弟赶赴现场引发双方打架斗殴，在吴少华劝阻过程中，踹其一脚，其行为系违法行为而非正当防卫。故刘文兵关于其是正当防卫，没有打人的诉称，与查明的事实不符，不予采纳。海沧公安分局在讼争行政处罚程序中依法履行了调查职权，在作出处罚决定前告知刘文兵拟作出的处罚决定及其有陈述申辩权利，听取了刘文兵的陈述和申辩，作出行政处罚决定并依法送达给刘文兵，程序合法。在综合考量案情基础上，海沧公安分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”的规定，在法律规定幅度内对刘文兵处以行政拘留五日的决定，符合法律规定，未发现显失公正的情形。综上，海沧公安分局作出行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。刘文兵的诉讼理由不成立，其诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回刘文兵要求撤销厦门市公安局海沧分局于2013年10月30日作出的厦公海（东孚）行罚决字［2013］03047号行政处罚决定的诉讼请求。
宣判后，刘文兵不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判撤销被上诉人作出的厦公海（东孚）行罚决字[2013]03047号行政处罚决定。理由：一、被上诉人采集的证人证言不可采信。1.被上诉人未在案发第一时间及时采集相关证人证言，时隔月余才询问相关证人，不排除在此期间有串供的可能。2.被上诉人询问的证人之间，证人与刘文一夫妇间均存在密切关系，证人证言体现出对刘某乙案发时的行为、语言的描述极为细致且近乎统一，而对刘文一持刀及持刀伤人事实的陈述则以“没看见”、“不记得”一笔代过。3.被上诉人采集的证人证言不实：多份证人证言指认刘文兵乘坐摩托车进入现场，但实际上刘文兵当天是驾车到达现场；多份证人证言称刘文兵和一陌生人一同进入现场，但刘文兵当天到场时没有他人陪同；证人罗某陈述案发时他站在闽鑫隆超市边的大石头处，而根据二审上诉人提供的证人证实，案发时大石头处没有人。4.被上诉人采集的证人证言与当事人陈述矛盾。根据刘某乙兄弟和刘文一夫妇陈述，证人蔡某从事发开始一直未离开现场，但是蔡某称其回家拿手机后赶回事发现场，可知蔡某在案发28天后所做证言与案发时的真实情况存在出入。5.被上诉人的证人无正当理由拒绝接受当庭质证。6.被上诉人采集的证人证言上与上诉人二审提供的证人证言间存在诸多矛盾。二、上诉人行为事实和主观恶意不成立。结合证人胡某和刘文兵自己的陈述，刘文兵到现场后看见刘文一持刀便回到轿车取来一把车锁作为防卫工具，刘文兵持车锁回到现场后双手立即被拉按住无法动弹，且刘文兵没有用锁攻击前来拉按住他的人，说明其主观上没有伤害他人的恶意；在刘文兵双手被控制而动弹不得的情况下，刘文兵无恶意的用脚代替被控制住的双手推开吴少华。因此，刘文兵的行为事实与其主观方面相结合不能认定为“殴打”。综上，被上诉人作出的治安行政处罚事实不清、证据不足，应予撤销。
被上诉人海沧公安分局辩称，1.关于上诉人对证人证言提出的质疑。原审庭审时，双方已就证人证言进行了质证。2.案发后，东孚派出所民警对周边进行了走访，陆续对本案愿意配合的证人进行了询问，符合公安机关办案流程，询问时间和程序上均不存在问题。3.上诉人辩称根据现场条件刘某乙不可能打到刘文一，案发时，刘某乙与刘文一的位置不是如上诉人设想的一个在柜台内，一个在柜台外，被上诉人是根据证人证言及客观后果来认定刘某乙挥拳击中刘文一的情况。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人刘文一、吴少华未提交书面意见。
被上诉人海沧公安分局向原审法院提交的证据有：1.受案登记表、受案回执、传唤证、被传唤人家属通知书；2.刘文一、刘某乙、刘文兵的陈述和申辩；3.刘某甲、吴少华的陈述；4.证人郑某、蔡某、陈某、林某、罗某证言；5.到案经过说明和情况说明；6.刘文一、刘某乙、刘文兵身份信息及违法犯罪经历查询情况说明；7.证据保全决定书、证据保全清单、水果刀照片、扣押物品清单、暂扣物品专用收据、收缴物品清单；8.（厦）公（海刑）鉴（临床）〔2013〕281、284、286、287号《法医学临床检验鉴定书》及鉴定意见告知书；9.呈请公安行政处罚审批报告、行政处罚告知笔录；10.厦公海（东孚）行罚决字[2013]03045、03046、03047号《行政处罚决定书》及送达回执；11.行政拘留家属通知书、缴款票据、行政拘留执行回执。
上诉人刘文兵向原审法院提交的证据有：1.行政处罚决定书、行政复议决定书；2.（厦）公（海刑）鉴（临床）〔2013〕286号《法医学临床检验鉴定书》；3.（厦）公（海刑）鉴（临床）〔2013〕287号《法医学临床检验鉴定书》；4.照片；5.证人宋某证言。
原审第三人刘文一、吴少华未向原审法院提交证据。
各方当事人向原审法院提交的证据材料均随案移送本院。二审中，上诉人刘文兵申请证人胡某、黄某、赵某、杨某出庭作证，以证实：1.证人罗某案发时不在现场；2.刘文兵是驾驶汽车一人到达现场；3.刘文兵到达现场时，刘文一、吴少华还未受伤；4.刘文兵一方没有动手伤人，但刘文一一方不止一人持刀伤人，还有其他人。经本院准许，证人胡某、黄某、赵某、杨某在庭审中证明案发当晚在闽鑫隆超市附近看到的情况。经庭审质证，被上诉人认为该四位证人陈述自身存在明显矛盾，相互间也存在矛盾；亦无法证明事发当天该四名证人在案发现场，对证人证言的真实性不予确认。本院认为：1.原审判决对证据的分析认定符合法律规定，予以确认。2.对上诉人二审庭审中提供的证人证言，在案证据表明，案发时有多名群众在现场围观，证人罗某当时工作的鹭丰雨伞厂位于闽鑫隆超市隔壁，不能仅以胡某一人陈述其看到闽鑫隆超市大石头处没有人为由进而认定罗某不在案发现场；证人胡某证明刘文兵持车锁到案发现场后，被郑某、吴少华阻拦未能进入超市内；证人黄某证实刘文兵到达现场后未与刘文一发生肢体冲突；证人赵某、杨某并未看见刘文兵到达案发现场后的情况。
本院根据采信的证据，对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条、第七条第一款及第九十一条的规定，被上诉人海沧公安分局依法具有对其管辖范围内违反治安管理的违法行为作出行政处罚的法定职权。
被上诉人海沧公安分局于2013年8月3日20时49分接蔡某报警后，依法对本案立案调查，分别对违法嫌疑人刘某乙、刘文兵、刘文一，对被害人刘某甲、吴少华，对证人郑某、蔡某、陈某、林某、罗某进行了调查询问，符合公安机关办理行政案件程序规定，上诉人提出公安机关在案发后1个月才询问相关证人，不排除证人间有串供可能的主张，缺乏相应证据支持，本院不予采纳。刘文兵于2013年8月6日的陈述：“当时我打算上前用U型锁将超市老板的刀打掉，但是被在山边开超市的郑某拦住了，超市的老板的老婆吴少华抱住我，……我心想超市老板手上还拿着刀，怕他再伤人，于是我就再次往超市里面冲，结果超市的女老板就用手戳我的额头，还用手用力的抓着我的，……说了好几次，她还抓着我不放，我的背和手都被她抓得很痛，我就朝她肚子踹了一脚，她就放手了”；刘某乙于2013年8月6日的陈述：“我在家里接到哥哥刘文兵打来的电话，他说二哥刘某甲在莲花路口被人打了，我就马上赶过去……我哥是一个人过来的，他下车后就与超市老板娘争吵”，“另外刘文兵事后说他与老板娘争吵时有踢了她一脚”；吴少华于2013年8月5日的陈述：“刘文兵手上拿着一根长约40公分的钢筋条过来……刘某甲就要冲进来，我老乡郑某就将他拦住，……郑某刚好与刘文兵认识，刘文兵一直要冲进店里，郑某一直将他推出店外，我也跟着要将刘文兵拉出店门口，刘文兵就朝我肚子踹了一脚”；证人郑某于2013年8月5日的证言证实：“我赶紧过去，到达闽鑫隆超市时……双方都在站在超市门口争吵，我见双方都是认识的，就把他们叫进超市里，准备给调解调解，这时刘文兵和另外一个男子过来了，刘文兵手中持一根带锯齿状的铁器冲进店里要去打老刘，我拼命把他拦住，没有打到老刘，但是老刘的妻子吴少华在与刘文兵争吵的过程中腹部被他踢了一脚”；证人蔡某于2013年8月31日的证言证实：“我见双方没有再打架，就走到超市旁边站着，过了一会儿，有一个高个男子手持一根长约40公分的工具往店里面冲”；证人林某于2013年9月8日的证言证实：“这时郑某过来了，也参与劝架，过一会儿又来了二个男子，其中一个高个子手持一根红色的车把锁，一直喊着要冲进超市里面，……老板娘劝他冷静，……然后朝她肚子踹了一脚”；证人罗某于2013年9月16日的证言证实：“高个子就举着一根红色的铁器冲到店里面，……老板娘把她推到门口，他还是使劲往里冲，边冲嘴里一直叫喊，老板娘不知怎么回事摔倒了，但她仍抓住高个子男子不让他进去，高个子男子就打了她一个耳光，然后又朝她肚子踹了一下”。被上诉人以此认定刘文兵朝吴少华腹部踹了一下，证据充分，并无不当。至于上诉人刘文兵称其因担心刘文一持刀伤人，为了摆脱吴少华的控制将吴少华踢开，并无主观恶意，而系避免被刘文一持刀砍伤的正当防卫行为的主张，与查明事实不符，本院不予采纳。被上诉人在对双方调解不成的情况下，根据上述查明事实，并结合案件情节，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，对上诉人作出拘留五日的治安行政处罚，合法有据。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人刘文兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈锦清
审 判 员 纪荣典
代理审判员 宋希凡
二〇一五年一月十四日
代书 记员 陈 靓
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条
人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原审认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。