辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽08民终242号上诉人（原审原告）李占萍，女，1963年6月10日出生，现住营口市鲅鱼圈区。委托代理人金锡勤，男，1941年7月8日出生，现住营口鲅鱼圈区。被上诉人（原审被告）于亮，男，1968年2月17日出生，现服刑于营口监狱。被上诉人（原审被告）信有会，男，1961年5月1日出生，现住营口市鲅鱼圈区。委托代理人申小曼，营口市鲅鱼圈区红海法律服务所法律工作者。上诉人李占萍与被上诉人于亮、被上诉人信有会因建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院作出了（2015）鲅民二初字第00420号民事判决。上诉人李占萍不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李占萍及其委托代理人金锡勤、被上诉人信有会及其委托代理人申小曼到庭参加诉讼，被上诉人于亮经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，营口奥大房地产开发区有限公司将其开发的丽水御尊B10、B14楼项目建筑工程施工发包给被告信有会。2007年5月1日，被告信有会将其承包的B10、B14号楼转包给被告于亮。原告经曲哲绪介绍承包了该两栋楼的防水工程，防水工程结束后，经原告与被告于亮核算，尚欠原告52456元工程款未给付。被告于亮于2007年11月24日给原告出具了欠据，并在欠据中约定自欠款之日起给付银行利息。在审理过程中，原告对二被告于2007年5月1日签订的承包协议中“于亮”的签字提出质疑，被告于亮亦否认系其本人所签，故原告申请对该签名是否为于亮本人所签进行司法鉴定。经依法委托，辽宁学苑司法鉴定中心于2015年8月27日出具司法鉴定意见书，认定系被告于亮本人所签。另查，营口市中级人民法院作出（2011）营审民再终字第2号民事判决书（案件原告为张菊香）认定被告信有会与被告于亮是承包关系，被告信有会已按转包协议之约定向于亮足额拨付了工程款，由此判决由于亮向张菊香支付水泥款，信有会不承担给付责任。后张菊香不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2012年2月20日作出（2011）辽审民再申字第00072号民事裁定书，指令营口市中级人民法院再审。在再审期间，张菊香申请撤回再审请求，被营口市中级人民法院裁定准许。原审法院认为，营口市中级人民法院作出的（2011）营审民再终字第2号民事判决书已确认被告信有会与被告于亮是承包关系，且信有会已按该转包协议之约定向于亮足额拨付工程款，案中原告张菊香向辽宁省高级人民法院申请再审后，虽由辽宁省高级人民法院指令再审，但张菊香在再审期间撤回再审请求并被准许，故营口市中级人民法院作出的（2011）营审民再终字第2号民事判决书发生法律效力。因本案案情与（2011）营审民再终字第2号案件情况基本相同，已生效的该判决应作为本案裁判的依据，即本案诉争的丽水御尊B10、B14号楼工程系被告信有会从营口奥大房地产开发区有限公司承包后转包给被告于亮，被告信有会已将该工程的全部工程款拨付给付被告于亮，尚欠原告的52456元工程款应由被告于亮给付。故原告要求被告于亮给付52456元工程款的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求给付利息的诉讼请求，因被告于亮没有及时给付原告防水工程款，已构成违约，应承担相应的违约责任，且被告于亮给原告出具的欠据中亦载明自欠款之日起给付银行利息，故被告于亮应从2007年11月24日（出具欠据之日）起给付至判决确定给付之日止的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。原告要求被告信用会承担连带给付责任的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决如下：一、被告于亮于本判决生效后10日内给付原告李占萍工程款52456元人民币及利息，利息自2007年11月24日起计算至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告李占萍要求被告信有会承担连带给付责任的诉讼请求。案件受理费1111元，由被告于亮负担。判后，上诉人李占萍不服，上诉称，一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。(1)一审判决经查2007年5月1日被上诉人信有会将其承包的B10、B14号楼转包给被上诉人于亮，庭审中被上诉人信有会向法院提供2007年5月1日和于亮签订的承包协议，此协议不符合法定合同要件，合同中没有承包的地理位置，承包范围、工程施工地点、工程量的单价、总工程量、工期及工程款的给付方式，更没有违约责任，质量验收、房屋销售权、利润分配等等事宜，此合同是虚假的。(2)承包协议乙方于亮签字不是本人，庭审于亮自己否认签字的有效性，文检鉴定费由上诉人垫付，原审法院应严格遵循程序法应通知上诉人到营口中院9点抽签，但法院违反规定没告知时间，致上诉人失去抽签维权的权利，鉴定到大连是被上诉人单方行为显失公平，大连鉴定所李法医是营口鉴定所退休特聘到大连的，李法医明示信有会指定的大连鉴定所，故大连鉴定不具有真实性、合法性，上诉人诉于亮，于亮羁押看守所无法主张重新鉴定的权利，致本案最重要证据失实。(3)(2015)营审民终再字第00036号上诉人张菊香买卖合同货款纠纷一案中张菊香给信有会、于亮供水泥施工本案工程，上诉人承包本案工程防水，同一工地，雷同的事实皆由鲅鱼圈法院判决，张菊香上诉申诉，2012年2月20日高院作出(2011)辽审三民再申字第00072号民事裁定，指令中院再审，中院再审期间，信有会本事实和张菊香自行和解，（详见2015营审民终再字第00036号案件，张菊香和信有会的撤诉申请），此撤诉申请证明信有会和供水泥款的张菊香私了，主体人为信有会，故信有会对上诉人应承担连带责任，俗话说：“一样米下锅，不可能出二样饭”。(4)被上诉人于亮系银行信贷科长，其是公职国家公务员，于亮系公职人员不得经商，故于亮和信有会2007年5月1日承包协议系无效合同，信有会转包分包无效。本案与事实不符，是对相关合同条款的实体上的错判。二、程序违法。(2015)鲅民二初字第00420号案件是民二庭案件，本案开庭是简易庭，开庭当天只有审判员姜林满和书记员王红梅，根本没有审判员一庭的刘杰和民二庭的杨艳在场，庭审中亦未提及本案是合议庭，姜林满在宣布法庭组成人员名单也末阐明有其他二名法官，故本案审理程序违法。综上，一审判决对被上诉人提供的2007年5月1日承包协议确认，却对上诉人所有证据的事实予以部分认定，故上诉人向中院提供新证据（信有会撤诉申请）能够推翻原判，证明信有会转包分包给分职人员于亮无效，应判信有会承担连带责任，故一审判决认定事实不清，适用法律错误，据此，上诉人依法提出上诉，请求中院：1、请求撤销一审判决，依法改判。2、请求依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。被上诉人信有会答辩称，一、本案的焦点是这份承包协议。假设就算签名是同一个人的，但实际上是否真正签订了这个承包协议。于亮签名可以通过多种渠道取得，因为在利益的驱使下，任何事都能作出来。一个标的额为200万元的承包合同并且是工程造价500多万元的工程（两栋楼的施工承包）只有一个非常随意的签名，却没有中间人或公证人签字画押，更没有甲乙双方的手印，这是不符合常规的。在法律上也是不能确定的。因为电脑技术可以对任何文字、图像进行拼接、模仿、删除、重新制作，这是很简单的事情。①庭审时信有会说的地点是错误的，他说的房子是工程结束后建的房子，信有会说现场有金希兰和他的朋友，而金希兰在开工前根本没上班，本人也出证否认这一事实，信有会更说不出他朋友的名字。②协议上的时间是2007年5月1日，而信有会在2007年4月26日就已经给工地拨款了，工程承包合同没签之前就拨款，不符合常理。对于这个所谓的承包协议在2009年就已存在异议，而这期间信有会继续支付营口奥大丽水御尊小区工地的所欠款项，都是支付的与李占萍做防水一样的人工费，如2010年2月9日支付电工黄春等人的人工费。这充分说明该协议在整个施工过程中是不存在的。二、这个所谓的承包协议内容简单、不正规。只是一张糊弄人的承包协议，不符合《合同法》的要求。这个问题李占萍已经在上诉书中表述了。补充一点：200万元拨款是现金还是什么？而奥大公司以楼房抵顶工程款的，才是真正的按进度拨款，共分两批，而信有会用现金一笔一笔支付2万、3万、5万、10万、30万不等。拨款日期是挨着的，每天每月都有，并注明用途的都是人工费。所以，就连工人工资都由信有会支付，怎么能说工程转包给了我。他每天必到工地并经常给工地的各组长开会，要求质量、施工、注意安全等。所有原工地工人都可以证实他参与了施工。施工设备也是信有会的，如塔吊等。从他给工地每笔拨款看出施工资金也是他亲自安排的。没有进行双方结算，而是信有会自己与营口奥大公司结算，所拨楼房都是他自己定价销售。工程造价500多万元，而经我手付出的款项才不到300万元，余下的200多万元也没拨给我，否则被欠款人就不会跟信有会要钱了。所以以工程资金最后获取上表明没有把工程转包给我。三、协议有明显的涂改。没有我的手印。说明我不在签约现场。日期也是后贴上的。另外，营口奥大公司明确规定不得转包他人，我不是项目经理，没有资格承包工程，且我原是国家银行工作人员，不许经商。我怎么能承包工程，对此信用会知道的。四、我是现场助理，负责账目、原料采购等，原工地工人都可以证明。因此，本案所有的事实、证据表明于亮没签承包协议，所谓的承包协议是非法的、无效的。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，切实维护我本人及上诉人李占萍的合法权益。被上诉人信有会答辩称，原审判决正确，请求二审法院依法维持原判。1、信有会与于亮的承包合同已被另案所认定。2、另案判决张菊香是自动撤销再审申请，并非调解结案。3、上诉人认为于亮是公务员其承包主体不合法，承包合同无效是不成立的，该主张与本案是两种法律关系。本院经审理查明的事实与原审认定的基本事实一致。本院认为，因本院作出的（2011）营审民再终字第2号民事判决已确认了被上诉人信有会与被上诉人于亮之间是承包关系，被上诉人信有会已按该转包协议之约定向被上诉人于亮足额拨付工程款，且该民事判决尚处于生效状态，故该生效判决所确认的事实，可以作为本案的裁判依据，即应由被上诉人于亮支付被上诉人李占萍的工程款及利息。虽然上诉人李占萍主张该承包协议不符合法定的合同要件、合同是虚假的，但并未提供充分的证据予以证明。同时，因上诉人已在2015年7月22日选定鉴定机构笔录中签字确认了被选定的鉴定机构，且上诉人在该鉴定报告做出后，亦未提出重新鉴定的申请，故对于上诉人主张辽学鉴[2015]文鉴字第049号司法鉴定意见书不具有真实性、合法性的问题，本院不予支持。至于上诉人的其他上诉请求，因其均未提供充分的证据予以证明，故本院均不予支持。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1110元，由上诉人李占萍负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏 毅代理审判员 陈 巍代理审判员 张文生二〇一六年四月二十一日书 记 员 马 欣