广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终97号
上诉人(原审被告):广州滚石移动网络有限公司。住所地：广东省广州市天河区。
法定代表人：刘秀，该公司总经理。
委托代理人：马超，辽宁崇光律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：广州丝竹网络科技有限公司。住所地：广东省广州市番禺区。
法定代表人：徐先华，该公司总经理。
委托代理人：宋强，广东法则明律师事务所律师。
上诉人广州滚石移动网络有限公司(以下简称“滚石公司”)因与被上诉人广州丝竹网络科技有限公司(以下简称“丝竹公司”)服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第2545号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
滚石公司上诉请求：1.改判滚石公司不支付丝竹公司2015年4月、5月的合作款106333.82元及相应利息，或发回重审；2.改判在2014年12月、2015年1月、2月、3月合作款应做核减，核减预估共计100000元，或发回重审；3.丝竹公司承担上诉费用。事实和理由：一、一审判决对移动核减的部分事实认定错误。首先，在一审证据中，双方在《补充协议》中曾明确约定“可分配利益”是要扣除运营商的核减费用的。也就是说双方对于运营商核减的费用应当抵扣这一事实是存在约定的，双方应当遵守。事实上对于这样的合作项目，运营商作出核减是行业惯例。滚石公司认为在总计593590.3元的核减费用中，有属于滚石公司与丝竹公司之间合作项目的100000元，应当予以扣除。二、一审法院适用法律错误。滚石公司与丝竹公司之间的合作项目是紧密依托于滚石公司与运营商之间的合作。这一点丝竹公司与滚石公司在缔结合同时是清楚的。滚石公司与丝竹公司所签订合同的目的仅在于完成与运营商之间的合作项目。因此，与运营商的合同终止，滚石公司与丝竹公司的合作应该终止。其次，丝竹公司收取合作款项的对价是其已经作出了合作业务产品、完成了符合合同约定的推广及每月存在新增用户。协议所约定的合作期限并不能当然的认为在合作期限内，滚石公司就应当支付合作款项。一审法院应当查清丝竹公司在2015年4月及5月期间是否按照合同履行了约定的义务，应当由丝竹公司举证证明。再次，滚石公司在一审法院已经明确举出证据，证明其与运营商的合作在2015年3月已经终止。而丝竹公司就这一事实并无任何证据向一审法院提供，应当承担举证不能的法律后果。一审法院在核准2015年4月及5月期间的合作款项采取的推定方式无法律依据。
丝竹公司答辩称：一审判决正确，请求二审法院予以维持。
丝竹公司向一审法院起诉请求判令：1.滚石公司向丝竹公司支付2014年12月、2015年1月、2月、3月的合作款共计人民币472896.77元；2.滚石公司向丝竹公司出具2015年4月、5月的结算单并支付相应合作款，现暂以2015年3月合作结算款53166.91元作为2015年4月、5月合作款的计算依据，暂计滚石公司应向丝竹公司支付2015年4月、5月合作款为106333.82元；3.滚石公司向丝竹公司支付从2015年10月1起至实际支付日止的逾期付款利息（按银行同期贷款利率计算）；滚石公司承担本案诉讼费用。
一审查明的事实:2013年6月19日，丝竹公司(乙方)与滚石公司（甲方）签订《合作协议》，约定：甲、乙双方共同拓展中国移动无线增值服务市场；甲方负责提供中国移动中央音乐平台单曲点播业务增值服务系统，乙方负责提供相应中国移动增值业务产品（以下简称“合作业务产品”）并通过自有合法渠道进行推广（以下简称“合作业务”），协议有效期自2013年6月1日起至2015年5月31日；甲方负责建设及维护运营商无线增值业务平台并提供相应技术支持，甲方有权调整数据接口、乙方根据甲方调整给予支持，合作业务产品上线后甲、乙双方须共同对运营的数据等状况进行监控、以便及时调整产品的推广模式，甲方负责与运营商结算合作业务产品产生的信息费、并按照本协议约定的付款方式向乙方支付约定的分成款，甲方有义务保证其增值服务系统通道畅通和使用，乙方有义务向甲方提供合作业务的市场推广及宣传内容、并取得甲方书面同意后方可执行，甲方有权检查乙方的推广渠道、乙方有义务配合甲方的检查；乙方负责提供合作业务所需的合作业务产品，乙方负责将合作业务产品在乙方自有合法渠道上进行推广、并承担相关推广费用。乙方获得分成收益=经乙方推广用户成功订购的合作业务产品次数×结算单价，结算当月经乙方推广用户成功订购的合作业务产品超过30万次时、结算单价为每次0.7元，结算当月经乙方推广用户成功订购的合作业务产品超过10万次但不超过30万次（含本数）时、结算单价为每次0.65元，结算当月经乙方推广用户成功订购的合作业务产品不超过10万次（含本数）时、结算单价为每次0.6元。双方每月结算一次，结算款的周期为一个月（即自然月的第一天至当月的最后一天），双方实际结算以甲方统计平台数据为基础计算得出，甲方在收到运营商结算单据后、甲方于每月25日前向乙方出具上个月的结算单，乙方在五个工作日内予以确认，如乙方在收到结算单后五个工作日内无书面提出异议、视为乙方同意当月的结算数据；乙方确认计费数据无误后五个工作日内向甲方开具相对应金额的正式“信息费”发票，甲方收到发票及运营商以及运营商或平台商上月结算款后十五个工作日内将乙方上月应得款项支付到乙方收款账号，如乙方未依约提供发票、账号变更或发生不可用等情况出现时、乙方应及时书面通知甲方，否则由此造成的一切损失甲方概不负责，若运营商延迟与甲方进行结算、甲、乙双方的结算亦相应顺延。甲、乙双方应按中国法律之规定各自缴纳与自身经营有关之任何税费，争议协商不成提交合同签订地（广州市天河区）有管辖权的人民法院诉讼等。
2013年7月23日，丝竹公司与滚石公司（甲方）签订《补充协议》，约定：鉴于甲、乙双方于2013年6月19日签订了《合作协议》（以下简称“原协议”），现约定合作期限变更为自2013年5月20日起至2015年5月31日止。2013年9月4日，丝竹公司与滚石公司（甲方）签订《补充协议2》，约定：鉴于甲、乙双方于2013年6月19日签订了《合作协议》（以下简称“原协议”），现约定：自2013年8月1日起，双方增加中国移动中央音乐平台铃音盒包月服务；在合作期限内、双方对新增合作业务所产生的信息费收益中的“可分配利润收入”进行分配，新增业务“可分配利润收入”甲、乙双方按3:7的比例进行分成，可分配利润收入=经乙方推广用户使用新增合作业务产品所实际支付的信息费－运营商代收服务费－坏账－营业税－用户退费－运营商核减的费用，经乙方推广用户使用新增合作业务产品所实际支付的信息费、坏账、用户退费、运营商核减的费用以甲方后台统计的数据为基础，结合运营商结算给甲方信息费计算得出等。2013年9月26日，丝竹公司（乙方）与滚石公司（甲方）签订《补充协议3》，约定：鉴于甲、乙双方签订了《合作协议》（以下简称“原协议”），现约定甲方按如下标准向乙方支付相应的结算单价：结算当月经乙方推广用户成功订购的合作业务产品次数超过10万次时、结算单价为每次0.7元，结算当月经乙方推广用户成功订购的合作业务产品次数不超过10万次（含本数）时、结算单价为每次0.65元。2013年12月6日，丝竹公司（乙方）与滚石公司（甲方）签订《补充协议4》，约定：鉴于甲、乙双方于2013年6月19日签订了《合作协议》（以下简称“原协议”）等，现约定：2013年7月1日至2013年11月30日期间发生的“中国移动中央音乐平台铃音盒包月业务”合作业务产品框架内的“熊胡某5元包”费用按以下结算公式计算：甲方支付乙方收益=每月经乙方推广带来的新增用户成功订购使用“熊胡某5元包”所产生的信息费*1.5，双方仅对新增用户的信息费收益进行结算，而不再就留存用户的信息费进行结算。2014年1月24日，丝竹公司与滚石公司（甲方）签订《补充协议5》，约定：鉴于甲、乙双方于2013年6月19日签订了《合作协议》（以下简称“原协议”）等，现决定就变更中音单曲结算、新增“国粹戏曲10元包”的费用结算公式修改为：结算当月经乙方推广用户成功订购的合作业务产品次数超过10万次时、结算单价为每次0.75元，结算当月经乙方推广用户成功订购的合作业务产品次数不超过10万次（含本数）时、结算单价为每次0.7元；新增振铃包“国粹戏曲10元包”由《补充协议2》约定的中音包月业务按照“可分配利润收入”3:7（甲：乙）比例分成变更为：乙方获得的分成收益=经乙方推广用户成功订购的合作包月业务产品次数×该包月业务信息费×1.5，一次性支付分成费用，包某留收入不予分成，经乙方推广用户成功订购的合作业务产品次数以甲方提供的数据为准。
滚石公司对丝竹公司的2014年12月账单显示不含税收入96985.38元、合作方分成67889.76元、合作方实际应得款65608.67元，已结算总金额为59918.82元，补结算金额为5689.85元；丝竹公司已于2015年3月25日向滚石公司开具金额为5689.85元的信息费增值税专用发票。滚石公司对丝竹公司的2015年1月账单显示不含税收入101578.81元、合作方分成71105.17元、合作方实际应得款68716.03元，已结算总金额为58396.36元，补结算金额为10319.67元；丝竹公司已于2015年4月1日向滚石公司开具金额为10319.67元的信息费增值税专用发票。滚石公司对丝竹公司的2015年2月账单显示合作方分成405265.95元、合作方实际应得款391649.01元；丝竹公司已于2015年4月1日向滚石公司开具金额为391649.01元的信息费增值税专用发票。滚石公司对丝竹公司的2015年2月另一账单显示不含税收入101318.31元、合作方分成70922.82元、合作方实际应得款68539.81元，已结算总金额为56468.49元，补结算金额为12071.33元。滚石公司对丝竹公司的2015年3月账单显示合作方分成55015.43元、合作方实际应得款53166.91元。
丝竹公司提交题为《2014年1月丝竹振铃合作账单》等的、包含账单附件的2014年多份电子邮件，主张双方对账的往来习惯；滚石公司对此不予确认、但并未提供证据予以证明。丝竹公司另提交包含结算单文件的QQ往来记录，证明双方对账的往来习惯。
2015年9月18日，丝竹公司委托律师向滚石公司发送《律师函》，载明：按照双方结算单滚石公司至今拖欠丝竹公司2014年12月、2015年1月、2月、3月的合作款共计472896.77元（部分已开发票），滚石公司至今未按《合作协议》规定向丝竹公司出具2015年4月及5月的结算单并支付相关合作款项；滚石公司行为属严重违约；要求滚石公司于2015年9月25日前支付丝竹公司2014年12月、2015年1月、2月、3月的合作款共计472896.77元，于2015年9月30日前向丝竹公司出具2015年4月及5月的结算单、并支付相关合作款项等。滚石公司已收到该函。
上述事实,有丝竹公司提供的证据材料所证实。
一审法院认为:丝竹公司与滚石公司签订《合作协议》，丝竹公司为滚石公司提供推广服务，丝竹公司与滚石公司之间的服务合同关系成立。协议签订后丝竹公司已为滚石公司提供推广服务，滚石公司理应依约向丝竹公司发送结算单并支付结算款项。经查明滚石公司各月欠结丝竹公司的服务费用金额可确定的分别为：2014年12月5689.85元、2015年1月10319.67元、2015年2月391649.01元、12071.33元、2015年3月53166.91元，上述合计472896.77元。滚石公司虽提供证据主张于2016年初运营商核减抵扣了593590.3元，滚石公司可予向丝竹公司抵扣，但滚石公司所主张的滚石公司与运营商抵扣情况并无证据证明与丝竹公司主张相关，且滚石公司主张的抵扣并无丝竹公司与滚石公司之间的协议或补充约定依据，据此一审法院对滚石公司主张的与丝竹公司抵扣事项不予采纳；若滚石公司认为丝竹公司应承担运营商核减抵扣的款项，可另寻法律途径解决。上述确定的金额472896.77元早已超过约定的支付期限，丝竹公司诉请滚石公司支付该款合理，一审法院对此予以支持。
关于丝竹公司诉请的滚石公司出具2015年4月、5月的结算单并支付相关合作服务款项，虽然滚石公司提交了滚石公司与运营商签订的合作协议（合作期限至2015年3月31日）主张滚石公司已与运营商合作截止、滚石公司与运营商和丝竹公司均无结算，但滚石公司与运营商签订合作协议载明的期限不足以证明滚石公司与运营商没有续约和继续合作；滚石公司提交的与运营商抵扣账单载明的内容为2015年12月账期，滚石公司所称与运营商于2015年3月31日终止合作并不成立；丝竹公司已于2015年9月委托律师向滚石公司发送要求出具对账单及支付诉请相关合作服务款项，滚石公司收到后并无证据证明作出任何回复。据此，一审法院认定丝竹公司要求滚石公司出具对账单是有理的。滚石公司否认存在对账单、拒付款项不合理，一审法院对此不予支持；但由于滚石公司坚持不能出具对账单，一审法院不支持丝竹公司要求滚石公司出具结算单的诉讼请求；丝竹公司诉请滚石公司按照2015年3月分成款项53166.91元计算2015年4月、5月的分成款合计106333.82元是合理的，一审法院对此依法予以确认并支持。
丝竹公司委托律师向滚石公司发送的《律师函》明确要求滚石公司最迟于2015年9月30日前向丝竹公司支付相关合作款，滚石公司收函后至今怠于支付，丝竹公司诉请滚石公司支付未付款项的利息，利息按中国人民银行同期贷款利率自2015年10月1日起计算合理；但丝竹公司要求计算至实际给付日无依据，一审法院对此调整为计算至判决确定的给付日止。
综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定作出判决如下：一、滚石公司于判决发生法律效力之日起十日内向丝竹公司支付2014年12月、2015年1月、2月、3月的合作款共计人民币472896.77元；二、滚石公司于判决发生法律效力之日起十日内向丝竹公司支付2015年4月、5月的合作款106333.82元；三、滚石公司于判决发生法律效力之日起十日内向丝竹公司支付利息，利息以579230.59元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自2015年10月1日起计算至判决确定的给付日止；四、驳回丝竹公司的其他诉讼请求。
经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。
二审另查明：双方在一审开庭阶段曾当庭演示滚石公司平台系统，显示滚石公司与咪咕音乐有限公司在2016年仍有合作。滚石公司对此的解释为，滚石公司与咪咕音乐有限公司的合作渠道是多方面和多层次的，除了基于与丝竹公司的合作关系而与咪咕音乐有限公司合作外，还有因其他合作方原因而与咪咕音乐有限公司展开的合作。
二审期间，滚石公司认为丝竹公司在2015年4、5月份未履行其在《合作协议》项下推广义务，但对于双方正常合作期限内丝竹公司义务履行情况的验收，滚石公司确认并无明确验收标准，且其一直也并未进行直接检验，而是依据滚石公司与案外人运营商的结算结果来确定。
本院认为：本案为服务合同纠纷。涉案《合作协议》及《补充协议》均是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点有二：其一：在滚石公司支付的2014年12月、2015年1-3月合作款中应否核减10万元运营商费用？其二，滚石公司应否向丝竹公司支付2015年4、5月份合作款？对此，本院认为：第一，滚石公司确认咪咕音乐有限公司向其发送的核减费用公告中，不仅包括与丝竹公司合作产生的费用，也包括其与案外人合作产生的费用，但对于该公告费用中哪些费用基于与丝竹公司合作产生，滚石公司未能提供证据予以证明。滚石公司申请本院调取该费用明细，但该证据并不属于滚石公司不能调取而必须由法院调查取证的范畴，本院对此不予准许。因此，在滚石公司未能提供证据证明其要求核减的10万元运营费与丝竹公司存在关联的情况下，其于本案主张核减该费用，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。第二，滚石公司认为丝竹公司未能举证证明其在2015年4、5月份推广义务完成情况，故不同意支付该月份合作款。但一方面，双方在《合作协议》中并未约定丝竹公司义务完成情况的验收标准，且滚石公司也确认在双方正常履行协议期限内，并未以丝竹公司需举证证明合同义务的完成作为其支付相应月份合作费用的前提条件；另一方面，《合作协议》明确约定，由滚石公司与运营商先行进行结算，之后再与丝竹公司进行利润分配。对于滚石公司与运营商的结算情况，丝竹公司不具备了解详情的客观条件，也无法要求其承担该方面的举证责任。退一步讲，即使滚石公司称2015年4、5月份未产生经营收入，但在其与运营商的结算及自有的平台系统中，也应当有该月份运营情况为“0”的记录，而并非如其所称不能提供任何证据。此外，从一审当庭演示的滚石公司系统操作情况来看，其与运营商咪咕音乐有限公司一直存在合作。滚石公司称2015年3月份之后的合作与本案无关，但也未能提供证据予以区分。综上，本院认为滚石公司应当提供证据证明2015年4、5月份并未产生经营收入，但在其未能提供该方面证据的情况下，一审法院参照双方2015年3月份收入分配情况，酌情判定2015年4、5月份合作款数额，并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人滚石公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9590元，由上诉人广州滚石移动网络有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤 瑞
审 判 员 莫 芳
代理审判员 马 莉
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 林燕贞
徐琳琳
李泳筠