云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）文中民二终字第284号上诉人（原审被告）黄正凤，云南省文山市人，住文山市。被上诉人（原审原告）文山州家和物业服务有限公司。法定代表人袁波，该公司执行董事。上诉人黄正凤因与被上诉人文山州家和物业服务有限公司物业服务合同纠纷一案，不服文山市人民法院（2015）文民二初第606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理确认的本案法律事实是：原告与文山市丽水龙庭小区业主委员会连续签订了《文山丽水龙庭小区物业委托合同》、《文山丽水龙庭小区物业服务管理合同》，其中第一次合同约定管理期限为一年，即2013年4月1日至2014年3月31日；第二次合同约定管理期限为两年即2014年4月1日至2016年3月31日。上述合同中约定：“原告的服务范围为丽水龙庭小区，提供服务的受益人为文山市丽水龙庭小区的全体业主和物业使用人，原告物业管理费的收取方式按建筑面积每月每平方米0.5元计算，商业物业（门面）按建筑面积每月每平方米0.7元计算，收费时间从2013年2月1日起，于合同期间内每年的9月30日前一次性交清物业管理费，逾期交付的每日按应交费用总额的5%承担违约金”。合同签订后，原告按照合同约定履行合同义务，被告从2013年2月1日起一直未按合同约定向原告交纳物业管理费。另查明,家和物业公司于2012年7月24日成立，经营范围为物业管理服务。2010年11月文山市住房管理中心对文山市丽水龙庭小区第一届业主委员会进行备案。被告黄正凤系文山市军供路2号丽水龙庭小区58－2－302号房屋的业主，房屋建筑面积127.82平方米。原审法院认为，文山市丽水龙庭小区业主委员会成立经文山市住房管理中心备案同意，原告家和物业公司取得了从事物业管理业务的资质。原告与文山市丽水龙庭小区业主委员会签订的《文山丽水龙庭小区物业委托合同》、《文山丽水龙庭小区物业服务管理合同》是双方的真实意思表示，合法有效。依照有关法律规定，业主委员会所签订的《物业管理服务合同》对本小区全体业主具有法律约束力。原告按合同约定为业主包括被告提供了相应的服务，被告黄正风作为业主，接受了原告家和物业公司的物业管理服务，故其应按照上述合同的约定履行向原告支付物业管理费的义务，被告应支付原告文山家和物业公司从2013年2月1日起至2015年4月1日的物业服务费1661.66元（127.82平方米×0.5元×26个月）。关于原告要求被告按合同约定支付违约金1360.26元，本院认为，《文山丽水龙庭小区物业服务管理合同》对违约金约定过高，被告迟延缴费物业管理费，给原告造成的实际损失应当是利息损失，该损失应当按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率6.00%计算，违约金应为99.70元（1661.66元×6.00%）。原告主张违约金过高部分，本院不予支持。被告认为文山市丽水龙庭小区业主委员会成立不合法，被告也未与原告签订物业管理合同，原告未尽物业服务义务，不同意支付原告物业服务费和违约金的辩称，因无合法有效的证据予以证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告黄正凤于本判决生效之日起十日内支付原告文山州家和物业服务有限公司物业管理费1661.66元、违约金99.70元，合计1761.36元；二、驳回原告文山州家和物业服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告黄正凤负担。原审宣判后，黄正凤不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案的的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院以被上诉人取得的相应资质合法，并为包括上诉人在内的业主提供了物业管理服务，上诉人所提供的所有证据均无效，认定上诉人应向被上诉人支付物业管理费、违约金并承担诉讼费，忽视了上诉人的权益、被上诉人的责任和过错，属于适用法律错误，涉嫌枉法裁判。1、从法律关系来看，一审法院认定被上诉人与业主委员会签订的合同有效，其提供的业主委员会产生及备案资格有效、并不符合事实，缺乏法律依据。接照《中华人民共和国物业管理条例》(以下简称《物业管理条例》)第六条规定，“业主享有参加业主大会会议，行使投票权、就物业管理的有关事项提出建议、监督物业管理企业履行物业服务合同”等权利，但实际上，自第一届业主委员会届满后，小区就从来没有召开过业主大会，更无从谈起业主行使其他权利了。《物业管理条例》第十二条规定:“业主大会会议可以采用集体讨论和书面征求意见的形式，但应当有物业管理区域内持有1/2以上投票权的业主参加。业主大会作出决定，必须经与会业主所持投票权1/2以上通过。业主大会作出制定和修改业主公约、业主大会议事规则，选聘和解聘物业管理企业，专项维修资金使用和续筹方案的决定，必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过。”第十三条规定：“业主大会会议分为定期会议和临时会议。业主大会定期会议应当按照业主大会议事规则的规定召开。经20%以上的业主提议，业主委员会应当组织召开业主大会临时会议。”第十四条规定:“业主委员会应当做好业主大会会议记录。”但事实上丽水龙庭小区自第一届期满后就从未召开过业主大会、定期会议和临时会议，更无从谈起讨论或决定选聘解聘物业管理企业等重大事项了。从担任第二届业主委员会主任的田某某的证人证言也可以看出，丽水龙庭小区自第二届业主委员会成立以来就没有召开过业主大会，业主委员会是怎么聘用的被上诉人，是如何与被上诉人签订的委托和服务管理合同，以及是如何与被上诉人续签的合同，小区业主并不知情。对此，被上诉人无法提供召开业主大会的会议记录。由此可见，业主委员会在选聘和续聘被上诉人，以及在与被上诉人签订合同时，并没有召开业主大会共同商议，不是业主的真实意思表示，一审法院认定业主委员会与被上诉人签订的《物业委托合同》和《物业服务管理合同》是“双方的其实意思表示，合法有效”，“对小区全体业主具有法律约束力”，很明显缺乏事实和法律依据。另外，一审法院在认定丽水龙庭小区业主委员会的合法有效及与被上诉人签订的合同合法有效上也存在问题。按照《物业管理条例》第十六条规定：“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。”实际上，在文山市房屋管理部门登记备案的是2010午11月成立的第一届业主委员会，而2013年聘用被上诉人井与之签订委托和管理合同的第二届业主委员会是2012年成立的，其没有接照法律规定在文山市房屋管理申心登记备案，也就是说第一届业主委员会的成立备案与被上诉人取得入驻管理资格之间没有必然的联系。没有登记备案的第二届业主委员会在没有召开业主大会并得到业主大会授权的情况下，就擅自选聘、续聘被上诉人并与之签订合同，其程序上也违反了法律规定。面对被上诉人存在的如此多的法律缺欠和漏洞，一审法院却认定被上诉人的入驻管理资质和签订的合同合法有效，缺乏法律依据。从事实关系来看，即便不管被上诉人是怎么进入小区并与业主委员会签订合同的，接照众多业主“不管白猫黑猫，只要你抓住老鼠便是好猫”的心理，只要被上诉人认真履行职责，好好为全体业主提供服务，相信业主们也能接受现实并履行缴纳费用的义务。但实际情况是，被上诉人自进驻后却是管理混乱，不作为，导致小区出现脏乱差等现象，盗窃频发，安全问题突出，业主们面对小区中存在和出现的困难和问题反映无果、投诉无望，不得以才采取了拒绝缴纳物业管理费的消极抵抗方式。整个丽水龙庭小区有那么多业主因不满被上诉人的管理及不作为而拒绝缴纳费用，本应引起被上诉人的重视与自省，被上诉人理应加强自身建设，注重听取业主意见建议，不断改进和提升管理服务水平和质量，以取得业主的理解与支持，最终达到互惠共赢，然而，被上诉人非但没有正视自身存在的问题和过错，却一味地将拒缴费用的责任完全推到业主身上。对于小区单元门、健身设施、消防器材、路灯等设施设备损坏问题，不是积极进行维修或协调维修，却是找借口推脱称与自己无关;对于频频发生的盗窃事件，不是积极加强门卫管理和防备，却称自己没有与业主签订财物管理协议，没有管理的义务，甚至对于自2013年4月到2015年6月被上诉人进驻期间发生的63起刑事案件14件行政案件，居然称与自己毫无关系;对于小区存在和出现的公共区域被占用现象，听之任之，放任不管；对于小区消防通道被占用堵塞，不是积极引导管理，却辩称不具备采取强制措施的权利，放任了安全隐患的累积，最终导致了火灾事故的发生……被上诉人对于业主反映的问题不记录、不反馈、不作为，放任了各种问题和隐患的不断出现和泛滥，使小区业主的财物、安全等权益不断受到侵害，从而导致和加剧了业主与被上诉人的不信任和矛盾。被上诉人的行为可以概括为“取得经营权，不种责任田。任它虫草生，与我无关联。点到来收费，请人帮讨钱。谁若拒缴费，法庭上来见”。对于业主们反映的种种问题和提供的相应证据，一审法院却以被上诉人“提供了相应的服务”这一模糊概念来混淆真相，没有认定被上诉人的责任和过错，没有考虑小区问题的出现与被上诉人的管理和不作为之间存在的因果关系，也没有考虑业主拒绝缴纳费用与这些问题没有得到重视和解决之间的因果关系，对上诉人提供的所有证据都不采信，没有依照《申华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条等规定保障上诉人相应的权益和诉求，判决有失公平。一审法院对本案部分主要事实没有查清：1、对业主委员会聘用和续聘被上诉人的合法性没有查清。2、对业主委员会与被上诉人签订合同的合法性没有查清。3、对双方有争议的被上诉人管理混乱和服务不到位、不作为的事实没有查清。综上所述，在被上诉人进驻丽水小区的合法性、与业主委员会签订合同的合法性都存在问题的情况下，在被上诉人明显存在过错行为的情况下，一审法院却不认定和判决被上诉人应当承担的过错和违约责任，放纵被上诉人，漠视弱者的合法民事权益，明显违反了法律的公平原则以及诚实信用原则，损害了当事人的合法权益。为了正确适用法律，维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判。被上诉人文山州家和物业服务有限公司未作答辩。在二审审理过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审中，本院认定的法律事实与一审一致。归纳本案在二审中的争议焦点为：上诉人以被上诉人的服务存在瑕疵为由拒绝缴纳物业服务管理费的理由能否成立。本院认为，物业管理指的是业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。本案中，上诉人对被上诉人于2013年2月1日至2015年4月1日对丽水龙庭小区提供物业管理服务并无异议，上诉人黄正凤作为丽水龙庭小区58－2－302号房屋的业主，享受了被上诉人家和物业公司提供的物业管理服务，已建立了事实上的物业服务关系。根据《物业管理条例》第七条第二款第（五）项、第四十二条：“业主在物业管理活动中，履行下列义务：（五）按时交纳物业服务费用”，“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。”之规定，依照合同对价原则，被上诉人在履行相应的义务后，有权利向物业服务相对人收取物业服务费，故上诉人应当按照合同约定支付物业管理费给被上诉人。现上诉人以物业服务存在瑕疵为由拒绝缴纳物业服务管理费用，在一、二审中又未提交证据证明其所诉事项非个别业主的不当行为导致或者物业公司从始至终未尽过基本的管理维护义务，已属违约。另外，上诉人认为资质存疑的业主委员会在没有召开业主大会的情况下与被上诉人签订《物业委托合同》和《物业服务管理合同》违反法律规定，但并未在法定期间依法行使撤销权，故本院对上诉人的此部分诉请不予支持。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费50元，由上诉人黄正凤承担。本判决为终审判决。本判决书送达后即发生法律效力。如果义务人未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不自动履行原审判决，权利人可在原审判决规定的履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审判长 熊 祥审判员 陆正义审判员 秦永兴二〇一五年十一月二十五日书记员 张国菲