广东省韶关市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤02刑终145号
原公诉机关广东省韶关市浈江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）神志娟，女，汉族，1975年12月28日出生，高中文化，无业，户籍地广东省韶关市浈江区，住所地韶关市浈江区。2015年6月12日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，同年7月9日被逮捕，次月11日被取保候审，2016年3月2日被收押。
辩护人华永强，广东韶扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨燕，女，汉族，1984年1月6日出生，初中文化，户籍地广东省韶关市武江区，住所地韶关市武江区。2015年6月12日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，同年7月9日被逮捕，同月31日被取保候审。
辩护人余春灵，广东天行健律师事务所律师。
广东省韶关市浈江区人民法院审理浈江区人民检察院指控原审被告人神志娟、杨燕犯赌博罪一案，于2016年3月2日作出（2015）韶浈法刑初字第343号刑事判决。原审被告人神志娟、杨燕不服，提出上诉。本院于2016年3月29日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年起，被告人神志娟在位于韶关市浈江区碧桂园云林水岸33××街101××号的家中，接受杨燕、严某、邹某、钟某、“余总”等人的“六合彩”投注下单，尔后将收受的“六合彩”投注单通过“六合彩”投注网址投注给洪木青（在逃），洪木青则将神志娟投注金额的13%返回给神志娟作为利润。同年底，被告人杨燕明知神志娟利用“六合彩”进行赌博，仍帮助其收受邹某的“六合彩”投注单，并将该投注单报送给神志娟，由神志娟通过“六合彩”投注网址投注给洪木青，神志娟将杨燕投注金额的1%返回给杨燕作为利润，至2015年6月12日，杨燕帮助神志娟从邹某处收受“六合彩”投注额总计50余万元。
2015年6月12日，公安民警将神志娟抓获，并在神志娟家中电脑查获其11日通过“六合彩”投注网站投注的记录，当日神志娟接受杨燕、“余总”、严某等人“六合彩”投注额共计29920元。
2016年3月2日，经韶关市妇幼保健院诊断，杨燕怀孕二十五周。
原判认定上述事实，有到案经过，户籍证明，上网追逃人员登记表、情况说明，检查笔录，扣押清单，手机信息通话记录，银行账户交易流水，网上投注信息明细，“六合彩”投注单信息、投注单记录，检查报告书、诊断证明书，证人江某、严某、邹某、钟某的证言，辨认笔录，现场勘验检查笔录及照片，被告人神志娟、杨燕的供述等证据证实。
原判根据上述事实和证据认为，被告人神志娟以营利为目的，利用“六合彩”形式进行赌博，接受多人投注，累计投注金额达到五万元以上；被告人杨燕明知神志娟利用“六合彩”形式进行赌博，仍然多次帮助神志娟接受投注，并从中渔利，其行为均已构成赌博罪。鉴于神志娟、杨燕归案后能如实供述自己的罪行，且神志娟能当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、六十七条第三款之规定，作出如下判决：
一、被告人神志娟犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
二、被告人杨燕犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
宣判后，上诉人神志娟上诉称，其认罪态度好，系初犯，家庭生活困难，请求适用缓刑。
其辩护人提出的辩护意见与上诉意见一致。
上诉人杨燕上诉称，1、其是从中帮助神志娟接受他人的“六合彩”投注，其的作用小，情节轻微。2、其自愿认罪，系初犯，且现在怀孕待产，一审判决后已经主动缴纳罚金，请求适用缓刑。
其辩护人提出的辩护意见与上诉意见一致。
经审理查明，原判认定上诉人神志娟、杨燕犯赌博罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
对于上诉人神志娟及其辩护人所提意见，经查，1、神志娟利用“六合彩”的形式接受多人多次的投注进行赌博，不应认定为初犯。2、其家庭生活情况，不能成为对其从宽处罚的理据。3、原判已认定神志娟自愿认罪的情节，并在量刑幅度内对其从轻处罚，其上诉再以相同理由要求从轻处罚并改判缓刑的意见，理据不足，不予采纳。
对于上诉人杨燕及其辩护人所提意见，经查，1、二审期间，杨燕自愿认罪，且一审宣判后能主动缴纳罚金属实，可对其从宽处罚，且其有孕在身，可改变对其执行方式。2、杨燕多次参与“六合彩”赌博，不应认定为初犯。
本院认为，上诉人神志娟、杨燕无视国家法律，以营利为目的，利用“六合彩”形式进行赌博，其行为均构成赌博罪。在共同犯罪中，神志娟起主要作用，系主犯，依法应按照其参与的或者组织、指挥的全部罪行处罚；杨燕起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。神志娟、杨燕归案后均能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。唯未区分主、从犯不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省韶关市浈江区人民法院（2015）韶浈法刑初字第343号刑事判决第（一）项对上诉人神志娟的定罪量刑部分及第（二）项对上诉人杨燕的定罪部分。
二、撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2015）韶浈法刑初字第343号刑事判决第（二）项对上诉人杨燕的量刑部分。
三、上诉人杨燕犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 林 兵
审判员 谭继欢
审判员 李飞洲
二〇一六年五月二十三日
书记员 赵艳丽
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。
期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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