湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终1963号
上诉人（原审被告）：宜昌天元锅炉销售有限责任公司，住所地宜昌市西陵二路13-1号。
法定代表人：王文华，董事长。
委托诉讼代理人：郭庆年，男，1953年6月10日出生，该公司办公室主任，住宜昌市西陵区。（特别授权代理）
被上诉人（原审原告）：宜昌市银河煤化工有限公司，住所地宜昌市高新区发展大道28号。
法定代表人：冯亚平，总经理。
委托诉讼代理人：江兴魁，湖北西陵律师事务所律师。（特别授权代理）
委托诉讼代理人：刘威，湖北西陵律师事务所律师。（特别授权代理）
上诉人宜昌天元锅炉销售有限责任公司（以下简称天元锅炉）因与被上诉人宜昌市银河煤化工有限公司（以下简称银河煤化）买卖合同纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2014）鄂伍家岗民初字第00952号判决，向本院提起上诉，本院2016年8月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人天元锅炉上诉请求：依法改判驳回被上诉人银河煤化的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。事实和理由：1．虽然双方曾就解除合同进行协商，但双方最终未达成一致，被上诉人在一审未提出解除合同之诉，不存在解除合同。2．苏州华碧微科检测技术有限公司不具有司法鉴定资质，该专家意见不应被采信。3．鉴定时被上诉人拒绝将双方有争议的燃烧器安装到锅炉上进行仪器测试，专家意见采取主观评价方式，不客观真实，不能作为定案的依据。4．不符合要求的安全切断阀和燃气调节阀至今仍由被上诉人安装在其他的燃烧器上使用，且运行良好。被上诉人坚持要求退回的燃烧器并不是一个整体。5．被上诉人伪造的安全技术协议被作为鉴定依据材料提交给了苏州华碧微科检测技术有限公司，该协议内容并非上诉人对被上诉人的承诺。6．被上诉人在合同实际履行中明显是想购买其他品牌的燃烧器，蓄意撕毁合同，人为降低管道燃气流量，开机后能够点燃火头但不能调大火头就是例证。
被上诉人银河煤化辩称：1．针对合同是否应当解除的问题，被上诉人在一审已经提供了相应的证据。2．双方申请鉴定的程序符合规定，对于双方存有争议的问题，专家意见也出具了回复函，一审将该专家意见作为定案依据是正确的。3．上诉人主张安全切断阀和燃气调节阀至今安装在燃烧器上使用是不属实的，也没有提供证据证明。4．专家意见没有将安全技术协议作为鉴定的依据。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
银河煤化向一审法院起诉请求：1．确认双方签订的《买卖合同》于2013年5月8日已经解除。2．天元锅炉返还预付货款78000元，并向银河煤化支付资金占用费（以78000元为基数，按银行同期贷款利息，自2013年5月9日起至实际清偿之日止。暂计算至2014年6月30日为5480元）。3．天元锅炉支付逾期交货违约金15500元（自2013年3月25日计算至2013年4月24日止，每天按500元计算）。
天元锅炉的反诉请求：1．请求依法判令银河煤化继续履行合同，向天元锅炉支付剩余货款182000元。2．判令银河煤化承担违约责任，并按违约天数支付违约金15500元。3．判令银河煤化承担全部的诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年2月6日，银河煤化与天元锅炉签订《买卖合同》一份，约定天元锅炉将规格型号为SD-15JM燃烧器（焦炉煤气）配套的锅炉控制柜、风机、东斯燃气阀组一套以260000元出售给银河煤化，交货时间为合同签订后三十个工作日。质量技术要求为：燃气压力5KPa，热值4000Kcal／Nm3；最大出力12500KW，煤气耗量：2200立方米；水泵水位调节至正常工作状态，炉口密封、保温需修复好。交货方式采用卖方送至银河煤化处的方式，运费由卖方负担。货到当日进行外观验收，内在质量投入运行后1月提出。结算方式为预付30%，发货付30%，货到安装调试验收合格付30%，10%质保一年。质保期为一年，质保金为货款总额的百分之十。合同签订之后，银河煤化向天元锅炉支付预付款78000元。天元锅炉于2013年4月24日将SD-15JM燃烧器及其配件交付给银河煤化。银河煤化在2013年4月25日试运行燃烧器时因燃烧器发生爆鸣，经调试银河煤化认为该燃烧器存在质量问题及安全隐患。2013年5月8日，天元锅炉向银河煤化出具一份《终止合同协议书》及一份《公司法人授权委托书》，载明应宜昌市银河煤化工有限公司要求，现已终止原SD-15JM型号锅炉燃烧器买卖合同，特委托其代为安全拆除业已安装于锅炉本体的SD-15JM型燃烧器一台（套），遂将其妥善保管后交还我方。银河煤化于2013年5月18日拆除燃烧器及配套装置。
另查明，经银河煤化申请，一审法院委托苏州华碧微科检测技术有限公司对案涉SD-15JM型锅炉燃烧器是否存在质量问题进行鉴定，因苏州华碧微科检测技术有限公司认为案涉锅炉燃烧器已拆除，不能使用，无法对其质量及性能进行司法鉴定，经双方一致同意，苏州华碧微科检测技术有限公司对案涉SD-15JM型锅炉燃烧器是否符合双方合同约定及相关标准要求进行技术鉴定。2015年4月2日，苏州华碧微科检测技术有限公司作出苏华碧（2015）技鉴字第43号《专家意见书》，对于案涉SD-15JM型锅炉燃烧器的专家意见为“涉案SD-15JM锅炉燃烧器的燃气与空气配管管径严重不匹配，导致该设备不能很好的组织燃气与空气按其比值量均匀混合，不能达到燃烧器出力要求；燃气电动调节阀、手动调节阀均存密闭不严现象；在燃气压力较低的情况下，存在空气与燃气混合气回流形成混合爆炸气体的安全隐患。涉案SD-15JM锅炉燃烧器存在以上情况，不符合双方约定及GB／T19839-2005《工业燃油燃气燃烧器通用技术条件》标准相关要求。”该专家意见书分析说明部分第一段列举的燃烧器参数如“使用介质：焦炉煤气；使用燃料压力范围：≥5Kpa；燃烧方式：微正压燃烧；燃烧调节方式：比例调节；计算燃料消耗量：2200Nm3／h”等均引用自《安全技术协议》，由于提交给鉴定机构的《安全技术协议》并无双方签字确认，亦未经过质证，天元锅炉对此提出异议。一审法院向苏州华碧微科检测技术有限公司发函对此进行询问，苏州华碧微科检测技术有限公司于2016年5月12日向一审法院回函，明确该引用仅仅是事实陈述，不带有判断性质，且即便不将该《安全技术协议》作为检材使用，苏州华碧微科检测技术有限公司亦可以通过《买卖合同》，《焦炉煤气燃烧器使用说明书》等证据获得上述相同的参数。故无论是否引用《安全技术协议》，都不影响意见书中的事实陈述，对鉴定意见没有任何影响。天元锅炉亦与案涉SD-15JM锅炉燃烧器的供应商武汉鸿仕达热能设备有限公司签订有《技术协议》，该《技术协议》上载明的参数与苏州华碧微科检测技术有限公司所引用的《安全技术协议》所载明的参数一致。针对该《专家意见书》，天元锅炉聘请专家辅助人出庭陈述其意见，认为：1．该专家意见书关于燃气速度和空气的速度计算有误，认为燃气的出口流速是23.32米左右，空气速度大概是15.8米。2．该燃烧器采用多层分区供风，这种设计方式是现在普遍运用的，提高燃气混合程度，减少氮氧化物的含量，提高环保性能。结构设计是合理的。3．案涉燃烧器燃气阀实际配置没有问题，安装图和实际配置不一样。4．该燃烧器空气和燃气混合在燃气压力低的情况下有安全隐患，在压力正常的情况是没有安全隐患的，在压力低的情况下可以用安全阀切断。任何一个燃烧器设计的时候要根据供气条件进行设计，实际阀门打开后压力很低，压力低了管道流速肯定要降低，流速一低肯定会回火，是正常的不属于安全隐患。5．调节阀不作为密封阀用，调节阀有一定的泄漏量，因此调节阀可以不完全密封。苏州华碧微科检测技术有限公司于2016年1月6日回函中向一审法院明确，该燃烧器结构设计不合理，不能达到规定的出力要求，依据《工业燃油燃气燃烧器通用技术条件》4.5.5.1之要求，明确安全切断阀与燃气调节阀是两个独立的部件，均需密封。
一审法院认为：本案是一起因燃烧器的买卖引起的纠纷，应当定性为买卖合同纠纷。本案争议的焦点为案涉SD-15JM锅炉燃烧器是否存在质量问题，银河煤化是否有权解除合同并要求退还货款。
一、经一审法院委托及双方同意，苏州华碧微科检测技术有限公司作出了《专家意见书》，认为案涉SD-15JM锅炉燃烧器不符合双方约定及GB／T19839-2005《工业燃油燃气燃烧器通用技术条件》标准相关要求。该《专家意见书》并非鉴定意见书，其效力虽低于鉴定意见，但该专家意见书亦是经双方选择及经一审法委托的机构作出，仍然具有较高的参考价值。天元锅炉认为该《专家意见书》所引用的《安全技术协议》并非双方签订，对此提出质疑，但经苏州华碧微科检测技术有限公司回复，已经明确是否引用该《安全技术协议》不影响专家意见书的结论。且该《安全技术协议》上所载明的参数和天元锅炉与案涉SD-15JM锅炉燃烧器的供应商武汉鸿仕达热能设备有限公司签订的《技术协议》的参数一致，故其即便引用该参数亦不影响专家意见书的正确性，一审法院对天元锅炉的这一抗辩理由不予认可。天元锅炉聘请专家辅助人出庭陈述了五点意见，认为该专家意见书结论有误。针对这一问题，首先，天元锅炉的专家辅助人认为专家意见书上的燃气速度和空气速度计算有误，但并未提供其他证据予以佐证，亦未明确该计算结果是否直接影响结论意见，仅凭该意见不能推翻该《专家意见书》的结论。其次，专家辅助人认为该燃烧器结构设计合理，但并未提供已经投入运营的类似燃烧器的结构图或其他证据予以佐证。第三，该专家意见书所引用的图纸均为天元锅炉提供，天元锅炉认为安装图与实际配置不一样并无依据，且该专家意见书也并非仅依据图纸作出，也在作出专家意见之前进行了现场及实物勘查，故该意见亦不能推翻专家意见书的结论。第四，专家辅助人认为该燃烧器在正常压力下没有安全隐患，仅在压力低的状态下有安全隐患，而低压力状态可以用安全阀来控制。《专家意见书》明确该燃烧器在燃气压力较低的情况下存在空气与燃气混合气回流形成混合爆炸气体的安全隐患，天元锅炉虽认为在压力较低的状态下可以用安全阀来控制，避免混合爆炸气体的产生，但并未提供其他证据佐证或者提供具体实验予以检验是否可行，亦未论证在低压力状态下存在安全隐患时仅用安全阀来控制是否能有效避免产生混合爆炸气体的风险。第五，专家辅助人认为调节阀可以不密封，苏州华碧微科检测技术有限公司于2016年1月6日向一审法院作出的回函载明依据《工业燃油燃气燃烧器通用技术条件》4.5.5.1之要求，明确安全切断阀与燃气调节阀是两个独立的部件，均需密封。综上，天元锅炉的专家辅助人意见不足以推翻苏州华碧微科检测技术有限公司作出的《专家意见书》中的结论。故案涉SD-15JM锅炉燃烧器不符合双方约定及GB／T19839-2005《工业燃油燃气燃烧器通用技术条件》标准相关要求，存在安全隐患，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条及第一百一十一条之规定，银河煤化有权要求退货并要求天元锅炉返还已支付的货款78000元。因天元锅炉向银河煤化发出《终止合同协议书》及《公司法人授权委托书》，提出终止合同并委托银河煤化代为拆除燃烧器并交还天元锅炉，因此，天元锅炉已经以其实际行动向原告提出解除合同，银河煤化虽未在《终止合同协议书》上签字，但其接受委托拆除了燃烧器，以其实际行动同意解除合同，由于解除权系形成权，虽然该终止合同协议书上关于产生的责任与后果互不追究的条款银河煤化不同意因此未在该协议书上签字，但该协议书所包含的解除合同的意思表示已经于2013年5月8日送达至银河煤化，故该合同已于2013年5月8日解除。天元锅炉应于当日向银河煤化退还其已支付的78000元货款，而天元锅炉未予以支付，应以该78000元货款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向银河煤化支付逾期付款违约金直至天元锅炉实际退还该78000元货款为止。天元锅炉虽于2013年3月25日至2013年4月23日延迟交货，但双方约定的500元／日的违约金过高，应按照银河煤化已支付的78000元货款所产生的资金占用损失的1.3倍计算违约金，故该逾期交货违约金应以78000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍自2013年3月25日起计算至2013年4月23日止。
二、对于反诉原告天元锅炉的反诉请求。天元锅炉提供的设备不符合双方约定及GB／T19839-2005《工业燃油燃气燃烧器通用技术条件》标准相关要求，存在安全隐患，故银河煤化有权解除合同，并要求退还货款。合同解除的原因在于天元锅炉未依约提供性能完善的设备导致合同无法继续履行，违约责任在天元锅炉而非银河煤化。因此，对于天元锅炉的全部反诉请求，不予支持。判决：一、宜昌天元锅炉销售有限责任公司于判决书生效之日起十日内向宜昌市银河煤化工有限公司返还货款78000元，并以该78000元货款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向宜昌市银河煤化工有限公司支付自2013年5月9日起至宜昌天元锅炉销售有限责任公司实际退还该78000元货款之日止所产生的逾期付款违约金。二、宜昌天元锅炉销售有限责任公司于判决书生效之日起十日内以78000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍向宜昌市银河煤化工有限公司支付自2013年3月25日起计算至2013年4月23日止的逾期交货违约金。三、驳回宜昌天元锅炉销售有限责任公司的全部反诉请求。
本院二审期间，双方当事人针对各自诉辩意见，均未提交新的证据。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案双方争议焦点是一是能否采信《专家意见书》的结论；二是双方签订的《买卖合同》是否解除；三是能否支持天元锅炉的反诉请求。1．本案中，银河煤化在一审申请对案涉SD-15JM型锅炉燃烧器是否存在质量问题进行鉴定。委托鉴定过程中，一审法院于2015年2月11日询问双方当事人，在无法对案涉锅炉燃烧器的质量及性能进行司法鉴定的情况下，是否同意对有无质量问题进行技术鉴定并以鉴定机构出具《专家意见书》的形式进行鉴定。银河煤化与天元锅炉均明确表示同意，本院认为，上述鉴定程序合法，鉴定依据充分，苏州华碧微科检测技术有限公司出具的苏华碧（2015）技鉴字第43号《专家意见书》可以作为定案的依据。天元锅炉关于不可采信《专家意见书》的上诉理由不能成立，本院不予采信。2．合同的解除权属形成权，形成权是权利人得以自己一方意思表示而使法律关系发生变化的权利。本案中，因案涉锅炉燃烧器存在安全隐患，银河煤化有权要求退货，天元锅炉亦于2013年5月8日向银河煤化出具一份《终止合同协议书》及《公司法人授权委托书》，银河煤化遂按照天元锅炉的授权拆除燃烧器及配套装置。本院认为，虽然银河煤化没有在该终止协议上签字盖章，但双方当事人均以各自的行为明确作出解除合同的意思表示，真实有效，应当认定双方的《买卖合同》已于2013年5月8日予以解除。3．因案涉锅炉燃烧器不符合双方当事人的约定以及相关技术标准要求，存在一定安全隐患，足以认定天元锅炉存在违约行为，导致《买卖合同》无法继续履行，故一审据此驳回天元锅炉要求银河煤化继续履行合同、支付剩余货款和违约金的反诉请求，并无不当。综上所述，天元锅炉的的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6525元，由上诉人宜昌天元锅炉销售有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓宜华
审 判 员 易正鑫
代理审判员 张 端
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 刘周宜