河北省栾城县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）栾民初字第1102号
原告石家庄市大业建筑工程有限公司。住所地：石家庄市。
法定代表人：白英田，该公司董事长。
委托代理人：李宏伟，该公司法律顾问。
被告河北兆华房地产开发有限公司。住所地：石家庄市。
法定代表人：马静然，该公司董事长。
委托代理人：张杰诺，该公司法律顾问。
原告石家庄市大业建筑工程有限公司（以下简称大业建筑公司）与被告河北兆华房地产开发有限公司（以下简称兆华房地产）建筑工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人李宏伟，被告委托代理人张杰诺到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2009年4月，原、被告双方签订《施工协议书》，因约定开工日期为2009年7月，故协议落款时间为2009年7月。协议中双方约定由原告承建位于栾城县刘固庄村的福乡1#、7#楼工程。合同签订之初约定了总造价，但因工程项目调整为刘固庄新民居工程，被告将旧图纸收回，换成更高防震级别的新图纸，混凝土、钢筋型号均提高了级别，还增加了12根柱子。如仍按协议约定的包死价680元／平米计算，原告肯定亏损，故双方当时达成口头协议，按新图纸结算。2010年12月，工程交付被告，原告依据变更后的新图纸，向被告提交竣工结算书，工程总造价为5931307.51元，变更增量127311.9元，但被告拒不认可。而且，因被告违反双方约定，将工程款直接给付项目承包经营人王涛，已导致我方支付农民工工资近30万元。现即使扣除王涛支取的320万元工程款，被告尚欠原告200余万元，但基于诉讼费用考虑，我方暂要求被告支付部分工程款130万元及利息。
被告辩称，原告所述不属实，《施工协议书》是2009年7月1日签订的，工程名称一直是福乡1#、7#楼工程，其性质是新民居，图纸也并未变更。原告提到的总造价及变更增量我方均不认可，根据《施工协议书》，该工程建筑面积6448.46平方米，单方造价680元／平米，一次包死，总价为438.5万元。原告自行按08定额进行竣工决算不符合约定。我方已实际支付原告工程款4277100元；实际供货1099557.99元；再扣除维修保证金231200元、税金242000元、工程延期罚款100000元，我方已超额付款。2012年12月20日，被告施工负责人王涛亲笔确认，双方工程款已全部结清。综上，原告主张无事实及法律依据，应予以驳回。
经审理查明：2009年7月1日，原、被告签订《施工协议书》一份，双方约定由原告承建被告方发包的刘固庄村城中村改造项目“福乡”1#、7#楼工程，建筑面积6448.46平方米，总造价438.5万元。双方约定“包工包料”，工期274天，开工日期为2009年7月1日，竣工日期为2010年4月1日。确定单方造价680元／平米，一次包死。施工中如有变更和增加项，按河北98工程预算定额只计算定额直接费。单位工程单项变更造价在500元以内者不增减，500元以上者计入决算，进行相应的增减。约定了按阶段付款金额、保修金（总造价5%）、保修期（按国家规定执行）及余款付清时间。并约定工程款支付以转账支票形式进行，原告提供合法有效工程票据。工程款必须专款专用，不得挪用。协议还约
定了双方及监理公司权利、义务。协议约定，被告应于每月25日报本月完成工程量及下月计划。本月完不成计划的罚款10000-20000元。在保证质量的前提下如下月挽回延误工期，免扣上月罚款，第二个月仍未完成计划，则加倍罚款。因被告或不可抗拒的原因造成延期，工期顺延。协议还对质量与验收及工程后期维修进行了约定。其中协议书第十条约定，房屋交付使用后，在保修期内发现质量问题，首先通知原告，原告24小时不到场维修或维修不合格，由物业公司先行赔付，费用从保证金中扣除。
2009年8月11日，被告对图纸进行部分变更：“1.一层至六层标高改为2.9m，窗户洞口增加100mm；地下室标高不变。2.所有楼的阳台外护栏改为内护栏，窗户与护栏位置互换；去掉300mm高的砼栏板。”但上述变更的造价原告方未能提交相应证据证明。2010年12月该工程交工入住。
另查明，原告项目负责人王涛实际支款数为3226300元，其中：2009年11月24日支87.69万元（三层封顶拨款）；2010年1月13日支87.69万元（主体封顶拨款）；2010年6月28日支工程款107.25万元；2010年8月25日支20万元；2010年10月28日支20万元。另外，2010年12月20日，王涛出具借条，从被告处借支505000元，借条内容为：“今借工程款（全部工人工资）505000元整（伍拾万伍仟元整）1#、7#楼工程款已全部结清。”
以上事实有施工协议书、工程图纸、变更通知、王涛支款条、借款条及当事人陈述等证据可以证实。
本院认为，原、被告双方签订的《施工协议书》，是当时双方真实意思表示，且不违背法律强制性规定，故双方均应依约履行。2010年12月工程已交工入住，被告应履行给付工程款义务。原告主张协议实际签订时间为2009年4月，后被告以新图纸替代旧图纸，双方达成口头协议，以新图纸结算。原告提交新旧图纸各两张，新图纸右下角审定、项目负责人、设计制图、证书编号、工程编号、等项目均填写完整，并加盖石家庄中远建设设计有限公司设计出图专用章；旧图纸上述项目均空白，也未加盖设计出图专用章。被告对原告所述提出异议，原告提交的新旧图纸不足以证实其主张，故本院不予认定。双方对《施工协议书》及新图纸真实性均无异议，应以此为基础确定双方权利义务。
首先关于被告应支付工程款数额问题。
按照《施工协议书》约定，单方造价680元／平米，一次包死。故工程总价款应为协议约定的总建筑面积与单方造价之积加上后期变更增量。双方对总建筑面积陈述不一。原告主张，总建筑面积应为6909.8平方米，工程建筑面积有明确具体计算规则，代入施工图纸标注的数据即可得出建筑总面积，其提交了计算规则及演算过程，经核对与竣工决算书显示面积一致。被告对竣工决算书不予认可，坚持以施工协议书约定面积6448.46平方米为准。本院认为，被告提交的2010年8月4日、8月5日清工费结算单写明“建筑面积以6800平方米计算”，被告主张已据此结算；被告提交的1#、7#楼工程款明细中维修保证金为231200元，按合同约定保修金为总造价的5%，可知这一数字是按建筑面积6800平方米计算得来的（231200元÷5%÷680元／平米）。从上述被告提交的证据，可以证实双方当时认可的建筑面积为6800平方米，而非被告主张的6448.46平方米。另外，1#、7#楼均已交工，可由专业机构作出建筑面积的准确认定。但原告表示经济困难无力预交鉴定费用，要求按6800平方米计算，放弃超出部分诉求。原告要求不违反法律规定，本院予以准许。原、被告对2009年8月11日图纸变更部分均无异议，但原告方不能提交有效证据证明变更部分造价，故对原告主张的变更增量127311.9元，本院不予支持。
综上，被告应支付原告工程款数额应为462.4万元（680元／平方米×6800平方米）。
其次，关于被告已实际支付数额。
被告主张已实际支付原告方工地负责人王涛4277100元。按照约定应从工程款中扣除被告供货1099557.99元、维修保证金231200元、税金24.2万元，并应扣罚原告延期交工罚款10万元。原告对王涛签名的四张收款条真实性无异议，上述款项合计322.63万元，但其主张王涛并未足额支取，差额被告以税款、主体认证金、罚款等名目扣除，因原告不能提交证据证实其主张，本院认定王涛实际支取工程款数额为322.63万元。被告还提交王涛2010年8月4日、2010年8月5日欠条两张，用于证明该部分工程款直接用于偿还王涛欠工费款。原告对欠条真实性提出异议，并称上述欠款原告已偿还。因被告提交的证据并非原件，又未提交关联证据证实确已垫付欠款，故本院对上述证据效力不予认定。综上，被告实际支付工程款322.63万元。
关于被告扣款部分。被告主张实际供货1099557.99元，其提交预算表、河北缘聚商贸有限公司证明各一份。原告对上述证据真实性均提出异议，预算表为被告单方编制，书面证明只表述供应858733.98元货物，未表述货款是否支付、由谁支付，且无其他关联证据佐证。故上述证据不足以证实被告主张，其应承担不利后果。
被告主张应扣除维修保证金231200元。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。因双方仅约定按国家规定执行，未约定具体时间，故参照最长的二十四个月执行。该工程实际交付时间为2010年12月，缺陷责任期至2012年12月届满。在此期间，工程出现缺陷，被告可按双方施工协议第十条约定，使用保证金。但被告并未提交相关证据证实上述保证金已用于工程维修，现缺陷责任期已届满，质量保证金应予退还。
被告主张应扣税金24.2万元，依法税金应向税务机关交纳，被告也不存在代原告缴税情况，故对被告该主张不予支持。
被告主张应扣延期交工罚款10万元。从查明事实看，双方未约定延期交工具体处罚措施，仅约定完不成当月工程量可处以罚款。现被告主张的10万元系罚款而非违约赔偿，故应提交相应罚款依据，因被告未能提交证据证实，故对其主张本院不予支持。
另外，被告主张王涛认可工程款已全部结清，并提交王涛借条一张，内容为“今借工程款（全部工人工资）505000元整。1#7#楼工程款已全部结清。”原告对真实性无异议，但认为该条真实意思为“全部工人工资”已结清。本院认为，从证据内容看，王涛以括号形式标注了工程款范围“全部工人工资”；从证据形式看，该条为借条，不进行竣工决算，以借条形式结算不合常理，且与本院已查明付款情况不符，故不能仅凭该证据认定全部工程款已结清。庭审中原告认可上述借款50.5万元冲抵工程款，加上被告已支付工程款322.63万元，被告实际支付款项373.13万元。
综上，被告应支付原告工程款462.4万元，已实际支付工程款373.13万元，被告尚欠原告工程款89.27万元。
本案经调解无效，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、十七条、十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告河北兆华房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内，给付原告石家庄市大业建筑有限公司人民币89.27万元，并支付自2012年11月15日起诉日起至判决确定履行之日止利息（利息的计算按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16500元，由原告负担7405元，其余由被告河北兆华房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。
审判长 闫乐朝
审判员 于丽君
审判员 田增斌
二〇一三年十二月二十日
书记员 石利辉