河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终4330号
上诉人（原审被告）：李笑怡，男，汉族，1983年10月3日出生，住河南省鲁山县，现住洛阳市洛龙区（卞河汇珠宝）。
被上诉人（原审原告）：胡菊娥，女，汉族，1965年9月22日出生，住偃师市。
委托诉讼代理人：王应军，河南铭志律师事务所律师，特别授权。
原审被告：平顶山市航星耐火材料有限公司。住所地：河南省鲁山县让河（空军编余飞机储存中心航修厂）。
法定代表人：李中伟，该公司董事长。
原审被告：河南金生水实业有限公司。住所地：洛阳市洛龙区开元大道南、广利街东宝龙城市广场****幢*单元******号房。
法定代表人：齐蓓蕾，该公司负责人。
上诉人李笑怡因与被上诉人胡菊娥、原审被告平顶山市航星耐火材料有限公司、河南金生水实业有限公司借款合同纠纷一案，不服偃师市人民法院（2016）豫0381民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李笑怡、被上诉人胡菊娥及其委托诉讼代理人王应军到庭参加诉讼。原审被告平顶山市航星耐火材料有限公司、河南金生水实业有限公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李笑怡上诉请求：1.撤销原判，驳回被上诉人在一审中的诉讼请求或发回重审；2.一二审诉讼费用、申请费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定被上诉人已依约履行合同并交付借款，该事实认定错误。双方借款合同约定的款项的使用时间为2015年2月1日至同年8月1日，而该合同的签订时间为同年2月27日，被上诉人在一审诉状中也称其在合同签订当日将该款项交付给了上诉人，但被上诉人未提交任何交付证据。2.一审法院所查明的被上诉人于2014年7月10日分两次转账给上诉人247000元的事实，与本案缺乏关联性，该证据不足以证明被上诉人已按约定履行了出借义务。因为转账时，双方的借贷关系尚未发生。3.一审法院审理的事实并非被上诉人诉讼请求中所主张的事实。被上诉人在一审中所主张的是发生在2015年2月27日的债权，而非其他债权。一审法院将当事人未主张的其他事项纳入自己的审理范围，并将该事实认定为是被上诉人对出借义务的履行，不仅事实认定错误，更违反了不告不理的民事诉讼原则。
胡菊娥辩称，上诉人上诉请求和理由不能成立，没有证据支持，应驳回上诉，维持原判。
平顶山市航星耐火材料有限公司、河南金生水实业有限公司未作答辩。
胡菊娥向一审法院起诉请求：1.判令被告李笑怡支付原告胡菊娥借款180000元及利息（按月息13‰计算，从2015年2月1日至8月1日），并向原告支付逾期违约金（按日万分之五从2015年8月2日到还清借款之日止）。2、判令被告平顶山市航星耐火材料有限公司、河南金生水实业有限公司对以上款项承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：被告李笑怡以偃师市金土地小额贷款有限公司需经营资金为由向原告胡菊娥提出借款250000元，双方约定月息13‰。2014年7月10日，原告胡菊娥通过农业银行偃师市支行向被告李笑怡个人账户分两次共转款150000元。同日，原告胡菊娥又通过偃师市农村商业银行从其丈夫杨振龙的个人账户上向被告李笑怡转款97000元（已扣除利息3000元），以上共计247000元。2014年12月4日，被告李笑怡向胡菊娥还款50000元，2015年1月30日，被告李笑怡向胡菊娥还款20000元。余款177000元，被告李笑怡于2015年2月27日，向原告出具借条一张，载明：“今有（借款人）李笑怡借到（出借人）胡菊娥人民币（小写）180000.00元整（大写）壹拾捌万元，借款期限陆个月，月利息13‰，如借款人不能按借款合同约定按时足额归还借款本金和利息，出借人有权向偃师市人民法院提起诉讼。借款人（签章）：李笑怡2015年2月27日”。同日，被告李笑怡（甲方）与原告胡菊娥（乙方）签订借款合同一份，约定：“一、借款金额：甲方向乙方借款人民币现金壹拾捌万元。二、借款期限：借款期限为陆个月，自2015年2月1日至2015年8月1日。三、借款利息：借款利息为月利息13‰，从出资人交付借款之日起计算。四借款用途：本合同之借款款项只限用于甲方在偃师市金土地小额贷款有限公司经营使用，不得挪作他用。五、还款方式：1、利息：每月甲方应在还款计划约定的日期之前支付给乙方当月利息。2、本金：本借款到期后，甲方应在到期后三个工作日内将本金全额付给乙方。若有急用可提前一个月左右通知乙方，可提取本金一部分。七、违约责任：甲方如不能按合同之约定还本、息，按合同原本金向乙方支付日万分之五的违约金”。同日，被告平顶山市航星耐火材料有限公司、河南金生水实业有限公司向原告出具担保书一份，载明：“尊敬的胡菊娥先生/女士：感谢你的信任和支持，你于2015年2月27日与李笑怡签订编号为2015022701《借款合同》。借款金额（小写）180000.00元整（大写）壹拾捌万元，期限从2015年2月1日至2015年8月1日。担保人自愿为借款人提供担保，为借款承担连带责任，并愿意承担借款人的一切违约行为。担保单位：平顶山市航星耐火材料有限公司法人代表：李中伟担保单位：河南金生水实业有限公司法人代表：齐蓓蕾2015年2月27日”。借款合同签订后，被告李笑怡于每月20日左右向原告支付利息2340元，最后一次支付利息的时间为2015年9月29日。其后再没有支付利息及本金。上述事实由原告提交的借款合同、借条、担保书、还款计划书、中国农业银行银行卡交易明细清单、偃师市农村商业银行银行卡交易明细清单及庭审笔录等在卷资证。一审法院认为，原告胡菊娥与被告李笑怡签订的借款合同，系双方当事人真实意思表示，且不违背法律，予以确认。原告已依约履行合同并交付借款，被告李笑怡到期不归还借款的行为，属违约行为，侵害了原告的合法权益。现原告向被告李笑怡主张清偿借款，合法有理，其诉求依法应予支持。被告李笑怡未按合同约定履行还款义务，违背了双方订立合同时的最初意愿，其到期不归还借款的行为属违约行为，应按照合同约定向原告支付违约金。因原告在交付借款时已将利息3000元扣除，故计算本金时应按实际交付的数额，即177000元认定。原告主张按日万分之五计算逾期违约金，符合双方借款合同约定，且不违背法律规定，予以采信，但应以借款本金177000元为基数，从2015年10月即最后一次归还利息之次月起，按月息15‰计算至判决确定之日止。关于原告主张的利息（按月息13‰计算，从2015年2月1日至8月1日），因李笑怡已经将利息支付至2015年9月29日，故原告的该项诉讼请求不予支持。被告平顶山市航星耐火材料有限公司、河南金生水实业有限公司向原告出具担保书为以上借款提供连带责任保证，故原告要求被告平顶山市航星耐火材料有限公司、河南金生水实业有限公司对上述借款及违约金承担连带责任，予以支持。被告平顶山市航星耐火材料有限公司、河南金生水实业有限公司承担保证责任后，可向被告李笑怡追偿。关于三被告辩称的“合同签订后，原告并未向李笑怡履行借款义务，李笑怡未收到借款，不应当承担还款责任。因主合同未履行，两担保人也不应当承担担保责任，请求依法驳回原告的诉讼请求”，该院认为，中国农业银行及偃师市农村商业银行出具的银行卡交易明细清单不仅能证明原告向被告李笑怡交付借款，而且显示有李笑怡向原告还款及支付利息的情况，故三被告的上述辩解不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）125条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告李笑怡于本判决生效之日起十日内向原告胡菊娥付清借款本金177000元。二、被告李笑怡于本判决生效之日起十日内向原告胡菊娥支付借款本金177000元的违约金（按月息15‰从2015年10月1日起计算至判决确定付款之日止）。三、被告平顶山市航星耐火材料有限公司、河南金生水实业有限公司对前述款、违约金负连带清偿责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，申请费1720元，共计5620元，由被告李笑怡、平顶山市航星耐火材料有限公司、河南金生水实业有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据查明的事实，李笑怡与胡菊娥签订了本案的借款合同并出具了借条，胡菊娥于合同签订前向李笑怡的银行账户转款247000元，对此双方均无异议，本院予以认定。李笑怡上诉称该借款合同签订后未收到胡菊娥出借的款项，胡菊娥主张该借款合同系李笑怡归还了70000元本金后双方依据剩余本金重新签订的合同，且李笑怡一直按照该借款合同的本金和利率支付利息至2015年9月29日，有相关银行转账记录为证，李笑怡虽然对此不予认可但没有提交相关的证据予以反驳。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，双方的借款合同成立，胡菊娥已经履行了交付出借款项的义务，李笑怡也已经接受，应当承担相应的合同义务。故对于李笑怡关于未收到胡菊娥出借款项、不应承担还款义务、一审违反“不告不理”原则的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
综上所述，李笑怡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3840元，由李笑怡负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周朝晖
审 判 员 焦丽娟
代理审判员 黄兴东
二〇一七年五月十日
书 记 员 任利佳