山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）吕刑终字第314号
原公诉机关山西省临县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜丽芳，女，1992年1月2日生，汉族，初中文化，临县白文镇南庄村人，农民。2013年9月13日被鄂尔多斯市公安局东胜区分局抓获，因涉嫌犯故意伤害罪于2013年9月23日被临县公安局刑事拘留，2013年9月30日经临县人民检察院批准于2013年10月1日被临县公安局依法执行逮捕。2014年6月11日被临县人民法院决定取保候审。
辩护人顾玉树，北京市京鼎律师事务所律师。
山西省临县人民法院审理山西省临县人民检察院指控被告人杜丽芳犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人秦某提起附带民事诉讼一案，于二0一四年一月十五日作出（2013）临刑初字第231号刑事附带民事判决，以被告人杜丽芳犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；赔偿附带民事诉讼原告人秦某各项经济损失12088.40元。原审被告人杜丽芳不服，提出上诉。本院于2014年5月6日作出（2014）吕刑终字第105号刑事附带民事裁定，撤销原判，发回临县人民法院重新审判。重审过程中，附带民事诉讼原告人秦某经传唤无正当理由拒不到庭，临县人民法院于二一四年七月十六日作出（2014）临刑初字第116-1号刑事附带民事裁定，本案附带民事部分按撤诉处理，并于同日作出（2014）临刑初字第116号刑事判决。原审被告人杜丽芳仍不服，以原判认定其犯故意伤害罪的事实不清、证据不足，其不构成犯罪为由，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。吕梁市人民检察院指派检察员杨瑞、张伟艳出庭履行职务，被告人杜丽芳及其辩护人顾玉树到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人杜丽芳家反映的土地纠纷一直未得到前两任村干部解决，被告人杜丽芳之母张某甲于2013年6月16日拉的一平车砖往原先已经占用砖场院里搬，秦某等村委干部前往劝解，后发生争执，秦某致张某甲受轻微伤。张某甲说住到村委办公室不走，秦某安排村干部将张某甲送往医院。后秦某被处以罚款500元的行政处罚，已执行。2013年6月21日晚7时许，被告人杜丽芳持一把U型铁锁到秦某办公室理论其母张某甲被秦某打伤一事时，与秦某话不投机发生争执，后杜丽芳拿一把U型锁与秦某撕扯在一起，后被闻讯赶来的杜某戊、张某乙等人拉开，撕扯中致秦某受伤。经临县公安局司法鉴定中心、中山大学法医学鉴定中心司法鉴定，鉴定意见均为：秦某左耳外伤性鼓膜穿孔构成轻伤。审理中，附带民事诉讼原告人秦某经传唤，无正当理由拒不到庭，本案附带民事部分按撤诉处理。
上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据予以证实：
书证
1、犯罪嫌疑人基本情况，证实犯罪嫌疑人杜丽芳的基本情况。
2、2013年9月13日鄂尔多斯市公安局东胜区分局干警李文强、郭颖出具的抓获经过，证实2013年9月13日该局通过杜丽芳男朋友在东胜区金都大厦将网上在逃人员杜丽芳抓获的情况。
3、现场照片，证实案发现场的概况及被害人秦某办公桌上的报纸、电脑等物凌乱的情况。
4、秦某在山西医科大学第二医院住院病历复印件、门诊手册、诊断建议书，证实被害人秦某于2013年6月22日9时入院治疗，2013年7月2日出院，实际住院10天。诊断结果为：头皮血肿（左颞）；左耳鼓膜穿孔（外伤性）；其他未见异常。出院医嘱为：1、头痛剧烈时芬必得1粒口服；2、不适随诊。
5、临县人民医院于2013年7月11日出具的电脑耳鼻咽喉镜影像复查报告单，证实诊断意见为：秦某左耳鼓膜疤痕血痂。
6、鉴定人、鉴定机构资格证书，证实临县公安局司法鉴定中心及司法鉴定人员李清泉、林茂泉、郭艳具有鉴定资格。
7、入所健康检查表，证实杜丽芳入所体检未见异常的情况。
8、前科劣迹查证表，证实杜丽芳无前科劣迹的情况。
9、户籍证明，证实被告人杜丽芳、被害人秦某及证人杜某乙、杜某丙、郝某甲、郝某乙、乔某、杜某丁的基本身份信息。
10、警察证复印件，证实临泉派出所民警曹继峰、白文派出所民警高军锋的警察身份情况。
11、涉案财物审查表，证实本案无涉案财物的情况。
12、在逃人员登记／撤销信息表，证实杜丽芳因本案于2013年9月2日被临县公安局上网通缉，后于2013年9月13日被鄂尔多斯市公安局东胜区分局刑侦大队六中队抓获，于2013年9月23日被撤销上网通缉的情况。
13、临县公安局白文派出所出具的情况说明，证实2013年8月21日杜丽芳回家，办案人员并未见过杜丽芳，其家属与办案人员电话联系过，办案人员劝解家属让杜丽芳到派出所投案，从轻处理，但其未投案。而且之前办案人员多次与杜丽芳家属联系，对他们讲解法律，劝解主动到案如实陈述事实，争取从宽处理。但杜丽芳一直未投案。直到2013年9月13日，杜丽芳被内蒙古东胜区刑警大队抓获，该所民警接回杜丽芳后，于2013年9月23日对杜丽芳执行刑事拘留。
14、李全平的证明，证实白文派出所民警高军锋电话告知其说杜丽芳被刑拘的情况，让帮忙通知杜丽芳的家属，后来我打电话通知了杜丽芳的母亲等情况。
15、中山大学附属第一医院耳内镜检查报告单、广东省医疗机构门诊病历，证实秦某在该院检查耳部的情况。
二、鉴定意见
1、临县公安局司法鉴定中心（临）公（刑技）鉴（伤）字（2013）61号法医学人体损伤程度鉴定书，证实经该局法医对秦某的伤情进行鉴定，鉴定意见为：秦某左耳鼓膜穿孔为轻伤。
2、中山大学法医学鉴定中心司法鉴定意见书，证实对秦某的伤情进行重新鉴定，鉴定意见为：秦某左耳外伤性鼓膜穿孔，损伤程度已经构成轻伤。
三、证人证言
1、张某乙的证言，证实我系我村的支部委员。张某甲一家要在我村农场院内霸占土地的情况。2013年6月16日张某甲拉的一平车砖厂往院里搬，秦某安排我和郝成成、郝某乙等人去制止，我们劝说时张某甲不听，继续往院内搬砖。后来秦某也去了，张某甲还在搬，秦某就扯住张某甲不让搬，张某甲就和秦某撕扯起，秦某也撕扯张某甲，我和郝某乙过去把他们拉开，扯开后张某甲就睡在旁边的一堆砖头上，哭着说秦某打了她，我们劝的让她起来，可她就不起来。后来我们回到村委办公室。过了一阵，张某甲也到了秦某办公室，睡下不走，秦某打发的郝成成、郝某乙把张某甲送去医院。2013年6月21日下午，我和李某、郝成成等人在办公室打扑克，杜某戊也在一旁看我们玩。过了一会，我听见秦某办公室有人吼叫的撕打，我们几个就跑到秦某办公室，见杜某戊的二女儿正在和秦某互相撕打，看见杜丽芳手里拿的一把U型铁锁，我和郝成成急忙抓住她的U型锁子往下拖，她抓住不给。后来杜某戊的大女儿、两个儿子都去了，要打秦某，被我们拦住了。杜某戊的大女儿把办公桌上放的电脑显示屏和水杯全扔到地上。之后，通过在场的人劝说他们才走了，随后秦某也住院去了。
2、杜某丁的证言，证实我是杜丽芳的姐姐。2013年6月21日18时许，杜丽芳跟我说，要去村委找秦某，她先去了，我干完活后面去了。我到村委后听见二楼办公室里面吵的厉害，我就上去用劲敲门，敲了几下后里面的人将门打开，我进去看见郝成成、张某乙两个人紧紧抓住我妹杜丽芳的双手，我过去使劲将我妹杜丽芳拉出来。之后我便坐到沙发上问秦某打我妈的事，秦某一下就扑过来将我的脖子用手掐住，后来乔兰平、李某等人才把他拉开了。之后经过众人劝说我和杜某乙、杜丽芳、杜某丙等人先走到楼下，我父亲杜某戊和其他人就走了。还证实我没有动手打秦某，当时我也没有看到秦某和杜丽芳有伤。
3、杜某丙（又名杜丽勤）的证言，证实我是杜丽芳的弟弟。2013年6月21日，我二姐杜丽芳去找秦某说打我母亲的事。过了一会我父亲也走了，又过了一会还不见她们回来，我和我哥就去找他们，我到村委后听见办公室吼叫，我们就赶紧去了办公室，看见有好多人，我二姐杜丽芳被郝成成抓住，嘴上还流了好多血，我大姐杜某丁脖子上被抓了几处，我和我哥要打秦某被他们拦住了，后来我们就走了。
4、杜某戊（曾用名杜赖火）的证言，证实（1）我在我村四四哒（地名）有一块三分左右的土地，被我村的李银顺占用了，并在修建铁路时被征用了，获得利益一万多元。后来我找原村干部薛宝平没说成，又找的现任村干部秦某，他确认那块土地是我的，但是一直不补偿我那块地的钱，让我去法院起诉。我对于他们的处理不理解，村委应该负责把我的征地款往回追。我就在我们村砖场占下一亩多的土地并栽了三千多苗金银大树。后来村委组织的要拍卖我占的那块土地，我不让卖，村委干部跟我协商答应给我一万五千元，但最后还是没给。我就往砖场院内拉砖，村委干部郝秀成、张某乙、乔某等人不让，当时我去小卖部买烟，返还时看见我妻子在地上躺着，问谁打了我妻子，谁也没有说话。过了一会，秦某说爹爹把你也放倒了，说中就拿起院内顶大门的那根木棍在我左腿上捣了一下，又要举起木棍捣时，被郝秀生等人夺下木棍。之后村委会的人报了警，派出所的民警去了现场拍了照。我妻子睡到村委办公室不走，村委的郝某乙、郝成成、郝秀生等人把我妻子送到了临县人民医院。（2）2013年6月21日，我去村委找秦某，如果他不管打我妻子的事，我计划锁村委办公室的门。我去了后看见秦某的办公室不开，我就到了调解办公室，张某乙、郝成成、乔某等人在打扑克，我站下看了一会，突然听见秦某办公室吼叫。于是我和郝成成、张某乙、乔某等人匆忙跑进秦某办公室，我看见秦某和我二女儿在地上撕扯的打，秦某压住杜丽芳打，杜丽芳拿着U型锁子跟秦某撕打。我和郝成成、乔某急忙把秦某扯起来，把我女儿杜丽芳扶起来，把她手中的锁子夺下，让杜丽芳坐到沙发上。正在这时杜某丁进来扑的要打秦某，被村委的郝成成拉开，我大女儿杜某丁住在沙发上，这时秦某过去把我大女儿杜某丁脖子掐住，后来被郝成成、乔某拉开，秦某掐的杜某丁哭了，杜某丁过去把秦某办公桌上的书籍等推到地上。这时我的两个儿子杜某乙、杜某丙也来了，扑的要打秦某，被郝成成、乔某等人拉开。后来村委的人报了警。不一会派出所的民警就到了现场，把现场拍了照，之后秦某说我女儿杜丽芳拿U型锁子打了他要去住院，村委的人把秦某送去医院等情况。还证实秦某和我女儿杜丽芳撕打后没有看见秦某有外伤，杜丽芳嘴上烂了、腿上也烂了。
5、杜某乙的证言，证实的内容和杜某丙的证言证实的内容基本一致，可以互相印证。还证实我和杜某丁到了秦某的办公室时我还见杜丽芳在沙发上旁边站着哭，衣服头发比较乱，膝盖上有血，父亲和村委干部在办公室中间站着等情况。还证实我母亲头部被打，头上血肿，淤血较多，一直神智不清，无法作材料。
6、郝某乙（曾用名郝赖火）的证言，证实案发当时我在鸡场，是郝成成打电话说，杜某戊一家来村委闹事。我到了村委办公室看见杜丽芳等人在秦某办公室，办公桌上被收拾成一堆，电脑掉在办公桌上，地上扔的乱七八糟，后来派出所的民警就来了。
7、乔某的证言，证实2013年6月21日晚19时许，我接到村委的电话说杜某戊家打秦某了，我去了后看见办公室乱七八糟，秦某靠窗户站着，我看见他腿上烂了一处，胳膊也烂了，头上肿着，当时派出所的民警也来了，让双方伤者都住院去。
8、郝某甲（又名郝成成）的证言，证实的内容和张某乙的证言证实的内容一致，可以互相印证。
四、被害人秦某的陈述证实：（1）2013年6月21日下午19时许，我在村委办公室，杜某戊的二女儿杜丽芳来找我，和我说她妈和我撕打的事情，问我怎么不管，我说有什么事派出所会处理我的，我不和你说，说中杜丽芳就拿起一个U型铁锁在我头部捣了两下，我赶紧抓住铁锁，她伸手在我左脸打了两下，我把她的手抓住，她用嘴咬我左手腕。这时杜某戊的大女儿杜某丁也来了，她在我身上乱抠乱抓，紧接的他的两个儿子也过来了，村委的张某乙、李某等人也进来了，杜某戊的两个儿子、两个女儿把我办公室的部分办公用品砸坏，后来派出所民警就来了。之后，我被送到山西医科大学第二医院住院治疗。当天我头部肿起几块，左耳感觉响的厉害，有点儿疼，左手腕被咬烂流血，另外还有些伤等情况。（2）我和杜丽芳她妈撕扯是因为杜某戊和张文泽有块土地纠纷，协商不成，张文泽就占用了那块土地，杜某戊认为是我操作的。前段时间，杜某戊打发的三轮车往那块地上拉砖，我知道后叫村委的人挡住了。之后杜某戊的妻子张某甲拉了些砖放在那块地上，我过去扯住她不让她搬，张某甲就躺在地上说我打了她，我们回到了村委，她又跟着回到村委睡在村委办公室里，我安排人把她送到了医院。我并没有打张某甲，我就是把张某甲胳膊上扯了一把，还有就是和她相互撕扯来等情况。
被告人杜丽芳的供述和辩解：（1）2013年6月20日左右，我在包头打工听说我母亲在老家被村支书秦某打伤住院了，秦某不管。我就回到老家在村委找到秦某和他理论，我去了秦某办公室之后他在睡觉，我就叫醒他，之后我俩争吵起来，秦某上前掐住我的脖子和我撕扯起来，撕扯的时候我的腿还被打碎的玻璃杯划破了，秦某没有受伤。（2）我去找秦某的时候从家里拿了把U型铁锁，本打算他不在就锁了他的办公室门。到了他办公室后，我和他说话他一直不理我。过了会儿，他走到我跟前把我脖子掐住，我手里拿把U型锁要挣扎，被秦某抓住手。后来我们互相撕扯，他把我压在地上，其他人来了才被拉开了。我没有拿U型锁打他，也没有打在他的脸部。（3）我于2013年9月23日因涉嫌故意伤害被刑事拘留，秦某鼓膜穿孔鉴定为轻伤是通知了我后，我才知道的。（4）我觉得自己太冲动了，不该拿锁子去找秦某解决问题，这样反而激化了矛盾，我愿意和平处理这件事，我保证再也不会犯这样的错误了。
重审中公诉机关提供的证据：
1、临县公安局临公白行罚决字（2013）第000004行政处罚决定书及山西省代收罚没款收据1份，证实秦某于2013年6月16日与张某甲发生过争执、撕扯并致张某甲受伤，被罚款500元并已执行；
2、证人李某的证言，证实本案事发后从村委办公室坐车陪送秦某前往山西医科大学第二医院，晚上11点多将近12点到达，路上未与他人发生任何事件或其他事故；
3、被害人秦某2014年6月11日的陈述，证实本案事发时间为2013年6月21日晚7时许，之后由李某等人陪同当晚12时左右到达山西医科大学第二医院治疗，中途未与他人发生任何事件或其他事故，以及本案事发经过定情况。
辩护人提供的证据有：
1、杜丽芳持有的包头到吕梁的K1117次火车票1支，证实其购买该支火车票的情况及该支火车票起点为包头，目的地为吕梁，出发时间为2013年8月19日18：12分。
2、吕梁移动公司2013年8月客户名称为张某甲通话清单1份，证实于2013年8月21日手机号码151××××7127呼叫客户名称为张某甲手机号码为139＊＊＊＊****，费时1分13秒；手机号码为136××××9156呼叫客户名称为张某甲手机号码139＊＊＊＊****，费时36秒。
3、律师顾玉树询问越剑飞、郝海青的调查笔录各1份均于2013年11月20日由顾玉树一人调查，证明杜丽芳曾于2013年8月19日-21日专门从工作单位请假乘火车回老家的事实。但该两份调查笔录律师调查时系一人调查，违反了律师办理刑事案件规范中律师调查、收集与案件有关的材料，一般由二人进行的规定。故对该两份调查笔录，一审不予采纳。
4、越剑飞的身份证、郝海青的身份证复印件，证实该二人的身份情况。
5、案发现场示意图及照片，证实案发现场后的概况。
6、吕梁市临县公安局行政处罚决定书复印件一份，该证据律师举证时未说明证据的来源，也未提供原件，证据本身从形式上也证明不了该证据出自何处，不符合证据的形式要件，故对该证据不予采纳。
7、证人张某甲、杜某戊、杜某丁、杜某乙、杜某丙各自的证言均证实杜丽芳平时习惯用左手，杜丽芳曾于2013年8月19日-21日专门从工作单位请假乘火车回老家，并且杜丽芳的家人曾给派出所工作人员打电话，要求让杜丽芳协助调查，工作人员未见杜丽芳的情况。张某甲的证言还证实本案起因及秦某殴打自己的情况与杜某戊在侦查阶段的证言所证实该部分的内容基本一致，可以互相印证。
综合以上证据，证人杜某戊、郝某甲、张某乙、杜某丁、杜某乙等人的证言，被害人秦某的陈述及书证临县公安局行政处罚决定书，证实了本案起因系被告人杜丽芳到秦某办公室询问秦某与杜丽芳之母发被打伤一事而引发；证人杜某丁、杜某丙、杜某乙的证言，被告人杜丽芳的供述，证实杜丽芳去找秦某的情况；证人杜某戊、郝某甲、张某乙，被害人秦某的陈述，被告人杜丽芳的供述，书证白文镇南庄村村委会报案材料，证实被告人杜丽芳持一把U型铁锁在秦某的办公室与秦某发生撕扯，致秦某受伤，后被闻讯赶来的杜某戊、张某乙等人制止；山西医科大学第二医院住院病历复印件、门诊手册、诊断建议书，临县公安局司法鉴定中心鉴定书、中山大学法医学鉴定中心司法鉴定意见书，证实秦某左耳外伤性鼓膜穿孔，损伤程度已经构成轻伤。
原审认为，被告人杜丽芳得知母亲被秦某打伤后到秦某办公室与其理论，双方发生争执，以至互相撕扯，致秦某受轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。山西省临县人民检察院指控被告人杜丽芳犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立；被告人系初犯、偶犯，应在法定刑幅度内量刑的意见与法相符，该院予以采纳。被告人杜丽芳及其辩护人的无罪辩护意见，无证据证实，该院不予采纳。辩护人的量刑意见与法不符，本院不予采纳。本案系因民间矛盾纠纷激化引发的伤害案件，可酌情对被告人从轻处罚。根据被告人的一贯表现、犯罪情节、犯罪后果以及犯罪后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，判决被告人杜丽芳犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。
上诉人杜丽芳上诉称，1、一审判决认定的事实不清。一审认定上诉人因话不投机，手持U型锁与秦某发生撕扯，到致秦某受伤是错误的。事实上，是秦某从其办公桌后冲出来主动攻击上诉人，掐住上诉人的脖子，并把上诉人摁倒身后的墙上，意图伤害上诉人。上诉人虽极力挣脱，但终因力量悬殊被压倒在地，腿部也被划伤。在这个过程中，上诉人并没有打击秦某头部，上诉人完全是受害者。2、一审认定秦某伤情系由上诉人导致的证据不足。（1）山西医科大学附属二院急诊病历、住院病案记载的秦某受伤时间与发生所谓撕扯的时间不一致。（2）重审中李某未出庭作证，其证言不可信。李某证言所称陪同秦某去太原治病的说法与原审中其他证人证言相互矛盾，秦某原一审中称是乔某、张某乙一起陪着去太原看病，2014年6月11日陈述是李某和乔某陪着去太原，但乔某在原一审中称是郝某乙陪着秦某去太原。三种说法之间互相矛盾，一审判决采信李某证言没有道理。（3）乔某、张某乙、郝某甲、郝某乙等证人均系村支部或村委会成员，在秦某的直接管理下，与秦某有直接的利害关系，证言均自相矛盾，多处说谎，不具有证明力。（4）秦某担任村委会和村支部负责人，掌管公章的使用，南庄村委会出具的证明完全是由秦某自己杜撰编写的，不具有任何真实性，也不符合证据的形式要件，没有任何证明力。（5）秦某多处说谎，其陈述不足为据。据此，请求二审撤销一审判决，改判上诉人无罪。
辩护人发表辩护意见认为，1、急诊病历、住院病案反映秦某陈述其受伤时间为夜间十二点左右，与被告人发生争执的时间不相符。2、所谓发生撕扯的事实没有查清。究竟是秦某加害杜丽芳，还是杜丽芳打秦某？如果是秦某被激怒后掐住杜丽芳的脖子，根据刑法规定，对正在行凶的人，受害人有权利进行自卫。在撕扯过程中，即使杜丽芳在反抗中造成了秦某的伤，也不应该追究杜丽芳的刑事责任。3、根据双方陈述，二人打架是面对面的，杜丽芳手持锁应该打到秦某右侧，而秦某是左耳受伤，这一疑点没有排除。
吕梁市人民检察院发表出庭意见认为，现有证据能够证明被告人与被害人发生了撕扯，也造成了后果，没有证据中断本案的事实；案件中的疑点允许辩护人有合理的怀疑，但只是建立在辩护人的凭空猜想和想象的基础上，应该追求法律事实。一审判决事实清楚，证据确实充分。
本院二审审理过程中，上诉人及辩护人向本院提交被告人杜丽芳母亲张某甲与李全平之间的录音证据1份，证明李全平没有受到公安机关的指示去通知杜丽芳家属有关被刑事拘留的情况。检察机关发表质证意见认为，该证据取证主体不适格，来源不合法。
经审理查明，临县人民法院一审认定被告人杜丽芳犯故意伤罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，被告人杜丽芳因其母亲被秦某打伤一事与秦某发生争执后进行撕扯，并致秦某轻伤，其行为已构成故意伤害罪。关于上诉人及辩护人所提秦某受伤时间与本案案发时间不一致的意见，经查证，本案案发时间为2013年6月21日下午7时许，被害人秦某的住院病历和门诊病历的有关记载时间并非案发时间，上诉人及辩护人也未提出充分证据证实其主观怀疑，故以该两者时间不一致进而否认被害人秦某所受伤系被告人杜丽芳与被害人秦某撕扯过程中所致的辩解无充足依据，本院不予采信。综合本案案发时间以及被害人秦某与被告人杜丽芳发生撕扯后与同事从临县一同前往山西医科大学第二医院急诊进行治疗的客观情况，被告人杜丽芳与秦某发生撕扯并致秦某左耳外伤性鼓膜穿孔的事实，有证人张某乙、郝某甲、杜某戊等人证言、山西医科大学第二医院住院病历、门诊手册、诊断建议书、临县公安局司法鉴定中心和中山大学法医学鉴定中心出具的鉴定意见书以及被告人杜丽芳的供述与辩解等证据足以证实。关于辩护人所提被告人杜丽芳系行使自卫权利而不负刑事责任的意见，无相关证据证实，本院不予采信。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曹宪强
审判员 杨尉苑
审判员 陈星星
二〇一四年九月二十九日
书记员 刘旭珍