浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙民提字第11号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：翁文清。
委托代理人：陈岳夫。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：新世纪发展集团有限公司（原新世纪发展控股有限公司）。
法定代表人：谢炳超。
委托代理人：陈文克。
再审申请人翁文清与被申请人新世纪发展集团有限公司（以下简称新世纪公司）建设工程分包合同纠纷一案，舟山市普陀区人民法院于2013年11月19日作出（2013）舟普民初字第713号民事判决，翁文清、新世纪公司均不服，分别提起上诉。舟山市中级人民法院于2014年3月18日作出（2014）浙舟民终字第19号民事判决，翁文清仍不服，向本院申请再审。本院于2014年10月24日作出（2014）浙民申字第404号民事裁定，裁定本案由本院提审。再审立案后，本院依法组成合议庭，于2015年2月10日公开开庭审理了本案。再审申请人翁文清及其委托代理人陈岳夫，被申请人新世纪公司的委托代理人陈文克到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2010年4月13日，浙江新世纪消防工程有限公司舟山普陀分公司（以下简称新世纪普陀分公司）与夏大传、林建祥签订了一份《城北客运中心通风工程承包合同》，约定新世纪普陀分公司将其承包的城北客运中心工程中的通风工程分包给夏大传、林建祥施工，后夏大传、林建祥因故未履行该合同，新世纪普陀分公司遂将该工程交由翁文清施工，但双方未签订书面合同。根据翁文清提供的舟山市博创建设咨询有限公司于2013年2月5日就城北客运中心工程所出具的工程造价咨询报告书中城北客运中心防排烟工程专业工程取费表等证据显示，该部分工程总价下浮后的造价为256191元（其中联系单部分为66072元）。另外，新世纪普陀分公司还将城北中学工程中的通风工程也交由林建祥施工，林建祥在完成部分施工后退出，该工程也由翁文清继续施工。根据翁文清提供的城北中学二期安装工程汇总表等证据显示，该部分工程造价为202115元。又根据一审法院（2012）舟普民初字第255号民事判决书显示，蒲湾村办公楼综合楼工程（含沈家门街道综合办公楼）由新世纪普陀分公司承包，其中通风工程部分造价根据翁文清提供的舟山坤云造价师事务所有限责任公司确认的蒲湾村办公楼综合楼工程造价审定单显示为65088元。以上三个工程造价总计523394元。工程竣工后，根据翁文清确认，翁文清、林建祥共向新世纪普陀分公司领取工程款217000元。后因新世纪普陀分公司经工商部门注销登记，翁文清催讨无果。
2013年9月23日，翁文清向一审法院起诉称：城北客运中心、城北中学、蒲湾村办公楼综合楼工程均已交付使用，其承建的通风工程部分的造价共计575044.68元，新世纪普陀分公司支付了217000元，余款经多次催讨均无果。请求：新世纪公司支付工程款358044.68元，并从支付日至履行之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息；诉讼费由新世纪公司负担。诉讼中变更诉讼请求为：新世纪公司支付工程款424217.90元，并自2011年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息。
新世纪公司辩称：新世纪普陀分公司已办理了工商注销手续；新世纪普陀分公司承接的城北客运中心和城北中学工程并未发包给翁文清施工；蒲湾村办公楼综合楼工程并非新世纪普陀分公司承接，不存在分包给翁文清的事实；本案翁文清起诉已过诉讼时效。
一审审理过程中，夏大传作为证人出庭作证，其证实上述涉案三个工程均系由翁文清实际施工，其本人系设备供应方，相关款项系与翁文清结算，与其他各方均无关。对此，翁文清予以确认。此外，翁文清提供证人证词证明涉案工程均系由其最后施工完成，同时，翁文清确认涉案工程款均需扣除8%的税管费。新世纪公司虽否认翁文清的实际施工事实，但未提供相反证据予以证实。
另查明，新世纪普陀分公司系新世纪公司设立的子公司，新世纪普陀分公司注销后的权利、义务均由新世纪公司继受。
一审法院认为：根据翁文清陈述及其提供的证人证言等证据，可以认定涉案三个工程的实际施工人均为翁文清，新世纪普陀分公司作为该部分工程的发包人应对相关工程款承担支付义务。虽然新世纪普陀分公司将建设工程分包给翁文清个人施工的行为违反了我国法律法规的效力性强制性规定，该合同应属无效，但由于翁文清已按约履行了自己的义务且该工程已经实际使用，故其请求支付工程款及利息理由正当，应予支持。鉴于新世纪普陀分公司系新世纪公司设立的子公司，且新世纪普陀分公司现已注销，故其注销后的权利、义务均应由新世纪公司继受。关于工程款的金额，根据翁文清提供的涉案工程造价审核方面的证据，确认涉案工程款总计481522.48元（523394元×（1-8%）），扣除根据翁文清确认的已领工程款217000元，新世纪公司尚应支付264522.48元。关于利息问题，综合本案实际，该利息可从翁文清起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付。关于新世纪公司提出的诉讼时效问题，虽然涉案工程交付使用在先，但存在涉案工程造价审核报告出具在后的事实，翁文清只有在工程造价审核报告出具后即工程造价明确后才有权主张工程款，因此，从其提供的证据看，翁文清起诉并未超过诉讼时效，新世纪公司就此提出的抗辩，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决：新世纪公司于判决生效之日起十日内支付翁文清工程款264522.48元并自2013年9月23日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息至本金实际履行完毕时止。案件受理费7664元，减半收取3832元，由翁文清负担1442元，新世纪公司负担2390元。
一审判决后，翁文清、新世纪公司均不服，分别提出上诉。
翁文清上诉称：城北客运中心防排烟工程总造价不应下浮28%，双方并没有该约定；蒲湾村办公楼综合楼通风工程，造价19116元应予以认定；城北中学二期安装工程暖通联系单造价中排烟工程造价22061.9元应认定。请求：二审依法改判。
新世纪公司答辩称：新世纪公司并未将涉案三个工程分包给翁文清施工，新世纪公司与翁文清之间不存在承包关系，翁文清的工程款不应由新世纪公司支付。一审法院以建设单位与总包单位的工程结算价作为认定翁文清工程价款缺乏依据。翁文清提出的漏算工程造价在造价审核中并未体现。请求：驳回翁文清的上诉。
新世纪公司上诉称：1、一审法院认定涉案三个工程均由其分包给翁文清与事实不符，一审法院查明城北客运中心及城北中学通风工程开始是分包给林建祥施工，之后才由翁文清施工，林建祥明确表示翁文清是其叫来做人工的，翁文清在一审也明确其领取的工程款有部分是从林建祥处领取。可见，上述二个工程均是分包给林建祥，林建祥再雇佣翁文清施工，翁文清工程款应向林建祥主张。2、一审认定工程造价的依据均是复印件，没有造价审核单位以及建设单位盖章确认，而且证据均非完整，不能作为本案证据。一审认定的部分工程造价金额也不能在复印件中体现，一审对涉案工程造价金额认定缺乏依据。3、一审认定城北中学通风工程林建祥也施工了一段时间，后由翁文清接手，而一审将该工程全部款项判归翁文清与事实不符。4、一审认定翁文清起诉未超过诉讼时效法律适用错误。请求：二审查明事实依法改判。
翁文清答辩称：涉案工程由新世纪普陀分公司直接分包给翁文清，一审已经提供了证据，新世纪公司否认应提供相反证据。关于涉案工程造价，其已经在一审提供证据，一审也将该部分证据寄送给新世纪公司。关于城北中学通风工程，林建祥向一审法院表明该部分工程款由翁文清向新世纪公司结算，其不再另行向新世纪公司主张。涉案工程造价都是2012年、2013年出具，报告未出具之前翁文清无法进行结算，因此，起诉未过时效。
二审法院认为，本案的争议焦点为：一、新世纪公司是否有向翁文清支付涉案工程款的义务；二、涉案工程的实际造价金额；三、翁文清起诉是否超过诉讼时效。
一、关于新世纪公司是否有向翁文清支付涉案三个工程的工程款义务。城北客运中心、城北中学通风工程系新世纪公司承包给林建祥个人，对此事实双方并无争议。林建祥向一审法院确认因缺乏资金其并未对城北客运中心工程实际施工，其实际施工约二个月后因故离开，翁文清系由其叫来做城北中学工程的人工，其离开后，新世纪公司叫翁文清完成城北中学剩余工程以及城北客运中心工程。原新世纪普陀分公司职工周某也出庭证实，新世纪普陀分公司负责人李岳云将城北客运中心工程以及城北中学后续工程交由翁文清完成。新世纪公司虽然认为工程系发包给林建祥施工，其仅和林建祥结算，但对于林建祥未完成承包工程中途离开，后续工程实际施工人是谁并未作出明确的确认。综上分析，原新世纪普陀分公司负责人在林建祥中途离开后，叫翁文清完成城北客运中心工程及城北中学工程符合情理，也有证据可以证实，故翁文清实际施工人身份应予以认定。因新世纪公司对城北客运中心工程和城北中学工程与建设单位以及总包单位均结算完毕，新世纪公司与林建祥又未进行结算，林建祥对于其实际施工的城北中学部分工程已经明确表示该部分工程款由翁文清与夏大传向新世纪公司结算，夏大传向一审法院表示设备款向翁文清结算，翁文清予以认可。故翁文清作为实际施工人依照法律规定可以向新世纪公司主张城北客运中心工程和城北中学工程的工程款。
关于蒲湾村办公楼综合楼工程，目前仅有证人周某证实该工程系由新世纪普陀分公司负责人李岳云发包给翁文清，而新世纪公司否认其承接了该工程，翁文清提供的一审法院（2012）舟普民初字第255号民事判决书，也仅能证实新世纪公司承接蒲湾村办公楼综合楼工程消防工程，翁文清并未提供相关合同证明该判决所指的消防工程包括本案通风工程，因此，该判决并不能证明新世纪公司系通风工程承包人。目前未有直接的证据证实新世纪公司承接了蒲湾村办公楼综合楼通风工程，翁文清所提供的结算书显示该工程系由浙江昌鼎建设有限公司承建。翁文清主张该工程系浙江南海建设有限公司挂靠浙江昌鼎建设有限公司承建，再由浙江南海建设有限公司将工程分包给新世纪公司，但其仅提供浙江南海建设有限公司出具的证明，但未提供浙江南海建设有限公司与新世纪公司的承包合同，未提供浙江南海建设有限公司与该工程存在关联性的证据，故也无法确认其证明的证据效力。经释明，翁文清仍未能在规定时间提供充分证据证明其主张，就本案目前证据无法确认新世纪公司承接了蒲湾村办公楼综合楼工程通风工程，故对翁文清主张其从新世纪公司分包了该工程事实难以认定。
二、涉案工程的实际造价金额。对于城北客运中心工程，翁文清二审中提供了由舟山市普陀旅游集散中心有限责任公司与新世纪普陀分公司的结算审核单，该证据经过二审核对，新世纪公司确认客运中心防排烟工程总造价为190119元，对于联系单金额66072元（08联系单：第三点地下层通风1400元；联系单10：通风管道移位材料费1100元，人工费900元；联系单13：风机设备材料价格62672元）。新世纪公司表示该部分是否属于防排工程造价不清楚。根据该部分费用项目，可以确认应属于防排工程内容。因此，一审就城北客运中心防排工程造价认定并无不当，翁文清提出该工程造价不能下浮28%，应按照双方约定扣除8%进行结算。二审法院认为，工程造价下浮28%系新世纪公司与业主单位合同约定，新世纪公司发包给翁文清，也是基于其从业主单位结算金额，没有理由超过业主单位结算金额给付翁文清。翁文清提出的该上诉理由违反一般常理，不予采纳。
对于城北中学工程造价，翁文清一审所提供的结算单，二审查明实为普陀区教育局与总包单位浙江弘业建设有限公司的结算单。翁文清二审提供了浙江弘业建设有限公司与新世纪普陀分公司的分包合同，经质证，新世纪公司对该合同真实性并无异议。该分包合同记载，浙江弘业建设有限公司在与新世纪普陀分公司结算时收15%的总费用（包括规费、保险、税金、施工用水电费等）。经审查对普陀区教育局与浙江弘业建设有限公司决算中暖通部分造价202115元，双方无异议，予以确认。翁文清主张联系单部分有其施工的22061.9元，但未提供具体联系单以及相关证据证明系应计入其施工部分造价，不予认定。扣除15%费用后，城北中学工程价款应为171797.75元。
对于蒲湾村办公楼综合楼工程造价，因缺乏新世纪公司承包该工程通风工程的直接证据，也缺乏结算的具体依据，故对该工程造价本院不予认定。
城北客运中心工程和城北中学工程总造价为427988.75元，扣除8%费用后为393749.65元。
三、翁文清起诉是否超过诉讼时效。因诉讼时效的起算须双方对工程造价进行结算并确定，而本案双方并未进行过结算，故新世纪公司提出时效抗辩不能成立。
综上，新世纪公司将所承接的城北客运中心工程和城北中学工程发包给不具有施工资质的林建祥个人，违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，其转包工程行为无效。林建祥仅就部分工程进行施工后因故离开，工程由翁文清实际完成，对此新世纪公司作为工程管理者理应知晓。现涉案工程均已完工，经验收合格交付使用，翁文清作为实际施工人有权向违法分包的新世纪公司主张工程款。新世纪公司仅以其与翁文清没有直接承包关系为由，拒付涉案工程款，其上诉理由不能成立。但新世纪公司有关工程款金额的异议以及关于蒲湾村办公楼综合楼工程的异议成立，其合理部分予以支持。翁文清提出的工程款金额异议的上诉理由均不能成立。因二审当事人提供新的证据，致使本案事实认定发生变化，二审依据查明的事实对一审予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条之规定，判决：一、撤销一审法院（2013）舟普民初字第713号民事判决；二、新世纪公司于判决送达之日起十日内支付翁文清工程款176749.65元，并自2013年9月23日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息至本金实际履行完毕时止；三、驳回翁文清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7664元，减半收取3832元，由翁文清负担1442元，新世纪公司负担2390元。二审案件受理费7664元，由新世纪公司负担4000元，由翁文清负担3664元。
二审判决生效后，翁文清仍不服，向本院申请再审称：一、原二审判决认定事实不清。1、蒲湾村办公楼综合楼通风工程由翁文清承接，为此，翁文清向二审法院提供了以下证据：浙江南海建设有限公司在2014年1月13日出具的证明；新世纪普陀分公司副经理朱志勇的证明；新世纪普陀分公司负责安全管理的基建科长周某出庭作证；建设工程竣工验收报告；建设工程竣工消防验收报告；一审法院（2012）舟普民初字第255号民事判决书，以上证据证明蒲湾村办公楼综合楼消防施工人为翁文清。2、蒲湾村办公楼综合楼工程造价84204元应予认定。一审法院依职权向舟山坤云造价师事务所有限责任公司调取该工程造价为65088元，提供的蒲湾村办公楼综合楼通风工程取费表工程造价为19116元。3、城北中学暖通联系单中的24528.51元应予认定。城北中学二期安装工程汇总表（三）第11项显示暖通联系单经核实后造价为444469元，其中翁文清的通风工程部分造价为24528.51元，并有单位工程报价表1-3页佐证。二、原二审法院违背审理原则。1、二审法院在双方当事人未约定，新世纪公司并未主张的情况下，根据业主与总包单位约定的工程结算时收取15%的总费用（包括规费、保险、税金、施工用水电费等），将城北中学通风工程造价202115元扣除15%费用，认定城北中学通风工程的造价为171797.75元，违反不告不理原则。2、二审法院认定城北客运中心造价下浮28%缺乏合同依据。双方当事人未约定工程造价下浮28%，该仅仅是业主和新世纪公司的约定。综上，请求：撤销二审判决；新世纪公司支付翁文清工程款的数额在二审判决认定的176749.65元基础上增加196815.68元，共计373565.33元，并支付该款自2013年9月23日起至实际履行日止按中国人民银行同期同类基准利率计算的利息。
新世纪公司辩称：一、原舟山的工程均是新世纪普陀分公司承接，新世纪普陀分公司负责人因为个人债务问题至今下落不明，由新世纪公司对新世纪普陀分公司进行接管，包括竣工结算手续、对外清偿债权债务等。但是新世纪公司接管的工程中并没有涉及蒲湾村办公楼综合楼工程的相关材料，蒲湾村村委会、沈家门街道均不承认该工程是新世纪公司施工，因此，现没有证据证明该工程系新世纪公司承包。二、对城北客运中心工程，根据新世纪普陀分公司与舟山普陀旅游集散中心有限责任公司承包合同约定，相关工程款在结算后下浮28％，因此，新世纪公司与翁文清结算工程款时应当下浮28％后再下浮8％进行结算。城北中学工程是从浙江弘业建设有限公司分包来的，需向浙江弘业建设有限公司上交15％管理费，包括规费、保险、施工水电费等。因此，新世纪公司与翁文清结算工程款时应当扣除15％后再下浮8％进行结算。三、对城北中学暖通联系单中的24528.51元。翁文清二审中主张的金额为22061.9元，整个暖通联系单的金额是444469元，无法体现通风工程的金额，二审判决未支持翁文清该主张，正确。
再审中，双方当事人均未提供新的证据材料。
本院经再审审理，对二审判决认定事实予以确认。
另查明：2014年7月18日，新世纪发展控股有限公司经工商登记公司名称变更为新世纪发展集团有限公司，公司其他内容不变。
根据双方当事人的诉辩主张，本案再审的争议焦点主要是：一、本案工程款中是否应包括翁文清主张的蒲湾村办公楼综合楼工程款84204元以及城北中学工程联系单24528.51元；二、城北中学工程款是否应下浮15％，城北客运中心工程款是否应下浮28％。
本院认为，一、关于本案工程款中是否应包括翁文清主张的蒲湾村办公楼综合楼工程款84204元及城北中学工程联系单24528.51元的问题。
就蒲湾村办公楼综合楼工程造价84204元一节，再审中，翁文清主张根据舟山坤云造价师事务所有限责任公司制作的蒲湾村办公楼综合楼工程结算汇总表显示其中通风工程造价为65088元，蒲湾村办公楼综合楼安装工程取费表中建设工程造价19116元，二项合计为84204元。本院认为，翁文清提供的浙江南海建设有限公司2014年1月13日出具的证明，虽然载明蒲湾村办公楼综合楼消防工程包括防排工程由该公司分包给新世纪普陀分公司承建，分包工程资料及技术资料均由新世纪普陀分公司提供。但该证据并不能证明浙江南海建设有限公司与蒲湾村办公楼综合楼工程的建设单位存在建设工程施工合同关系；新世纪普陀分公司副经理朱志勇的证明，该证明载明本案所涉三个工程的消防工程由新世纪普陀分公司承建，通风项目由翁文清施工。但该证明系证人证言，朱志勇并未出庭作证，真实性无法确认；新世纪普陀分公司负责安全管理的基建科长周某二审中出庭作证时陈述蒲湾村办公楼综合楼工程是直接发包给翁文清做的，但其并不清楚新世纪普陀分公司负责人李岳云与翁文清对工程款结算作如何约定，因此，并不能仅凭该证言予以认定。该通风工程既没有业主单位认可翁文清实际施工，也没有相应证据证明相关单位逐层分包的事实。现有证据无法认定新世纪普陀分公司分包了该通风工程，亦无法确认翁文清实际施工了该工程，周某的证言不能形成有效的证据链证明该事实；建设工程竣工验收报告、建设工程竣工消防验收报告，只能证明蒲湾村办公楼综合工程及消防工程均已竣工验收，但建设工程竣工消防验收报告中验收内容并未包括防烟排烟系统的通风工程，因此，并不能证明双方争议的通风工程施工情况；一审法院（2012）舟普民初字第255号民事判决书，也只是针对蒲湾村办公楼综合楼工程及城北客运中心工程中的消防工程，并不能证明蒲湾村办公楼综合楼消防工程已包括本案争议的通风工程。因此，以上证据均不能证明翁文清从新世纪普陀分公司承包了蒲湾村办公楼综合楼工程防排烟通风工程的事实。一审法院仅根据一审法院（2012）舟普民初字第255号民事判决书，认定蒲湾村办公楼综合楼通风工程由新世纪普陀分公司承包，判决新世纪公司支付给翁文清该工程中通风工程的工程款，缺乏依据。二审判决认为就本案目前证据无法确认翁文清承接了蒲湾村办公楼综合楼工程通风工程，并无不当。
针对城北中学工程造价24528.51元的问题。再审中，翁文清提出城北中学二期安装工程汇总表（三）第11项显示暖通联系单经核实后造价为444469元，其中通风工程部分造价24528.51元为翁文清实际施工，并有单位工程报价表1-3页佐证。本院认为，首先，翁文清一、二审中主张该部分工程款为22061.9元，再审中提出24528.51元，超出了其原一、二审中的请求范围；其次，翁文清一、二审中并未提供工程联系单及其他相关证据证明其主张的暖通联系单中的22061.9元为其施工，因此，仅凭城北中学二期安装工程汇总表（三）及单位工程报价表不能证明翁文清的主张。再审中，翁文清仍不能提供相关证据，因此，该再审请求不予支持。
二、关于城北中学工程款是否应下浮15％，城北客运中心工程款是否应下浮28％的问题。对于城北中学工程，根据翁文清二审中提供的新世纪普陀分公司与总包单位浙江弘业建设有限公司的分包合同约定结算时新世纪普陀分公司应支付15%的费用，其中包括规费、保险、税金、施工用水电费等；对于城北客运中心工程，根据新世纪公司与业主单位合同约定，工程造价下浮28%。虽然翁文清与新世纪普陀分公司对工程款如何结算未作明确的约定，而根据合同相对性原则，新世纪普陀分公司与业主单位和总包单位的合同效力亦不及于翁文清，但翁文清对上述合同约定的工程款下浮的事实并无异议，且通常情况下，新世纪普陀分公司应当是在其与业主单位和总包单位结算的基础上再与翁文清进行结算的。如果新世纪公司在与业主单位和总包单位进行下浮结算后，再按原价与翁文清结算，既不符合常理，也有损于新世纪公司利益，故在双方当事人没有约定的情况下，二审判决根据公平原则对该二项工程款进行下浮，并无不当。
综上，翁文清的再审理由不能成立，本院不予采纳。二审判决认定事实清楚，实体处理得当，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持舟山市中级人民法院（2014）浙舟民终字第19号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 奕
审 判 员 王红根
代理审判员 田建萍
二〇一五年三月四日
书 记 员 赵 丹