江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏13刑终165号
原公诉机关宿迁市宿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈增福，无业。曾因吸毒分别于2009年3月26日、2010年10月27日两次被浙江省温州市公安局鹿城区分局行政拘留十日，于2011年3月2日被该分局责令接受社区戒毒三年；又因犯贩卖毒品罪于2014年9月29日被浙江省温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，2015年6月16日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2015年12月9日被刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
辩护人刘录，江苏大楚律师事务所律师。
宿迁市宿城区人民法院审理宿迁市宿城区人民检察院指控原审被告人陈增福犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2016年6月22日作出（2016）苏1302刑初238号刑事判决。宣判后，原审被告人陈增福不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派代理检察员孟锐出庭履行职务，上诉人陈增福及其辩护人刘录到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：
一、贩卖毒品事实
2015年11月底的一天，被告人陈增福在宿迁市宿豫区“枫华丽致”酒店门口附近，以1300元的价格向袁某贩卖甲基苯丙胺（××）5克。被告人陈增福于2015年12月8日被民警抓获，现场查获甲基苯丙胺5.036克。
原审法院认定上述事实的证据有，被告人陈增福在公安机关的供述、证人袁某的证言，现场检查笔录及照片、袁某微信转帐记录图片、调取的陈增福与袁某手机通话记录、理化检验鉴定报告等。
二、容留他人吸毒事实
2015年12月初，被告人陈增福先后在宿迁市经济技术开发区三棵树乡“V8宾馆”8525房间内，容留袁某吸食毒品2次。
2015年12月8日凌晨，被告人陈增福在宿迁市经济技术开发区三棵树乡“V8宾馆”8301房间内，容留陈某吸食毒品。
原审法院认定上述事实的证据有，被告人陈增福在公安机关的供述、证人袁某、陈某、杨某、徐某的证言，现场检查笔录及照片、称重记录及照片、被告人指认容留他人吸毒现场笔录及照片、辨认笔录及照片、住宿登记信息、行政处罚决定书等。
原审法院认定全案的证据还有，公安机关出具的到案经过、浙江省温州市鹿城区人民法院刑事判决书、温州市公安局鹿城区分局行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书、浙江省十里丰监狱狱政支队出具的罪犯档案资料、被告人陈增福及相关人员的户籍证明等。
原审法院认为，被告人陈增福贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，多次容留他人吸食毒品，其行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。被告人陈增福归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚。被告人陈增福在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人陈增福曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；被告人陈增福曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，系毒品再犯，应当从重处罚。综合全案情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十四条、第六十七第三款、第六十九条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条之规定，以被告人陈增福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币三千元，实行并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万三千元，并追缴被告人陈增福贩卖毒品的违法所得人民币一千三百元，上缴国库。
上诉人陈增福上诉称：1.证人袁某于2015年12月初与王某吸食的约0.2克冰毒不应计入其贩卖毒品的数量；2.公安机关从其处当场查获的5.036克冰毒系其用于自己吸食，不应计入其贩卖毒品数量。
上诉人陈增福的辩护人提出，上诉人贩卖毒品的数量应认定为4.764克，原审法院认定上诉人贩卖毒品数量中的5.236克事实不清，证据不足。
江苏省宿迁市人民检察院出庭意见认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院认定上诉人陈增福于2015年11月底的一天在宿迁市宿豫区“枫华丽致”酒店门口向袁某贩卖甲基苯丙胺5克，2015年12月8日被抓获时公安机关从其身上当场查获甲基苯丙胺5.036克及上诉人陈增福于2015年12月份在宿迁市经济技术开发区三棵树乡“V8宾馆”三次容留他人吸食毒品的事实，有上诉人供述、证人证言、现场检查笔录及照片、微信转账记录、理化检验鉴定报告、手机通话记录、辨认笔录、住宿登记信息、刑事判决书、行政处罚决定书及公安机关出具的发破案经过等证据证实，上述证据来源合法，且证据间能相互印证，足以认定。
上诉人陈增福的辩护人提出上诉人贩卖毒品的数量应认定为4.764克，原审法院认定上诉人贩卖毒品数量中的5.236克事实不清，证据不足；上诉人陈增福上诉称，证人袁某于2015年12月初与王某吸食的约0.2克冰毒及公安机关从其处当场查获的5.036克冰毒系其用于自吸，均不应计入其贩卖毒品的数量。经查，关于上诉人陈增福向袁某贩卖毒品的数量，证人袁某证言证实，其于2015年11月底的一天在宿迁市宿豫区“枫华丽致”酒店门口附近以1300元价格向上诉人陈增福购买5克冰毒，当时冰毒装在一透明塑料袋中，其没有称重，当场支付现金1000元，余款于2015年12月5日通过微信红包支付给陈增福，其为方便自己吸食将该包冰毒分装成9小包，除其中一包中的约0.2克被其与王某于2015年12月初在王某位于宿迁市宿城区国泰广场二楼的租住处吸食外，剩余冰毒于2015年12月8日凌晨被公安机关从其身上查获；现场检查笔录、现场检查照片及理化检验鉴定报告证实，2015年12月8日凌晨，公安机关在证人袁某身上查获9小包透明塑料袋装白色晶状体，经鉴定该9小包晶状体均检出甲基苯丙胺，净重4.764克；公安机关调取的证人袁某与上诉人陈增福的手机通话记录、微信红包转账记录证实二人在相关时段手机通话及转账情况；行政处罚决定书证实2015年12月4日19时许，证人袁某与王某在宿迁市宿城区国泰广场王某家中吸食冰毒被公安机关行政处罚情况；上诉人陈增福到案后亦稳定供认其在上述时间、地点以1300元价格向袁某贩卖5克甲基苯丙胺，上述证据均来源合法，且证据间能够相互印证，足以认定上诉人陈增福向袁某贩卖5克甲基苯丙胺的事实，上诉人陈增福向袁某贩卖的毒品中被袁某与王某吸食的约0.2克部分当然应当计入其贩卖毒品的数量。上诉人陈增福系有吸毒情节的贩毒人员，其被抓获时当场查获的5.036克毒品无充分证据证明其并非用于贩卖，根据相关规定亦应计入其贩卖毒品的数量，原审法院认定上诉人陈增福贩卖毒品的数量事实清楚，证据确实、充分，故上诉人陈增福及其辩护人所提相关意见均无事实及法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人陈增福贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，多次容留他人吸食毒品，其行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。上诉人陈增福在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人陈增福曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。上诉人陈增福到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当。江苏省宿迁市人民检察院出庭意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯 莉
代理审判员 张成飞
代理审判员 高 峰
二〇一六年九月二十五日
书 记 员 蒋 芹