河南省光山县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫1522民再12号
再审申请人：郑某某（原审被告），男，1970年1月6日生，汉族，住。
被申请人：张某某（原审原告、反诉被告），男，1962年2月8日生，汉族，住，现住。
被申请人：张某2（原审被告、反诉原告），曾用名张某某，男，1982年9月5日生，汉族，住，现住。
再审申请人郑某某因与被申请人张某某、张某2建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2015）光民初字01659号民事判决书，向光山县人民法院申请再审。光山县人民法院于2016年10月21日作出（2016）豫1522民申18号民事裁定，裁定本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人郑某某、被申请人张某某、张某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑某某申请再审称，原判决适用法律有错误。请求贵院依法撤销（2015）光民初字第01659号民事判决书第二项。事实与理由：本案中，申请人是发包方，张某2是承包方，张某某是实际施工人。张某某的起诉和人民法院的判决均引用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”当然，若不适用此规定，申请人也不可能成为本案的被告之一。该规定突破了合同的相对性的原则，本意是保护农民工利益，同时也不损害发包方的利益。所以该最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包方已经将工程款全部支付给承包人，发包人就不应当再承担支付工程款的责任。因此发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。现申请人早已与承包人结清工程款，原审判决却直接适用连带责任，要求申请人与承包人直接对实际施工人承担连带清偿责任，显然于法不符，属适用法律错误。现依据《民事诉讼法》第一百九十九条、二百条第（六）项之规定，依法申请再审。
被申请人张某某辩称，两被告应承担连带责任，郑某某说给张某2的工程款付齐了，却没有结算清单。结算清单应是双方结算，最后出具的所有款项已结清，郑某某提供的这个清单没有用。
被申请人张某2辩称，关于结算单，没有意见，确实是其与郑某某结算的，工程款已经结清，但总账没有结清。具体结算结果就按结算说明上所述。我与张某2之间的争议，主要是工程面积，以前是口头约定按5638平方米计算，后来张某某申请鉴定是6139平方米，原审也采纳了。
被申请人张某某向原审法院起诉请求：1、判令被告张某2给付工程款410044.35元，并自2013年7月31日起，按银行贷款利率计息至判决生效之日止；2、判令被告郑某某在欠付上述第一项工程款的范围内承担连带责任。3、案件受理费、鉴定费全部由二被告共同承担。
被申请人张某2向原审法院反诉请求：判令被反诉人赔偿损失63770元。
原审认定事实：被告张某2与被告郑某某签订承建合同，约定由张某2以包工包料方式负责承建郑某某开发的北向店乡小彭湾新农村项目工程。2011年10月2日张某2与案外人吕本胜签订建筑工程施工合同，约定工程价款按建筑面积（整浇面积）每平方米210元计算，建筑面积具体计算办法为结合甲方图纸和国家现行《建筑工程计算规范》相关规定计算，具体面积见甲乙双方确认的工程清单。吕本胜在完成正负零以下地基部分的施工后合同终止，并与张某2就地基部分进行了结算，地基款108000元已分6次从张某2手中领取完毕。2012年7月1日，张某2又与原告张某某签订建筑施工合同，将上述范围的施工交由原告以包清工（包工不包料）的方式承包。张某2和原告均无建筑施工资质。合同内容除工程单价约定为每平方米215元，另在合同第九条约定：“包含地基1.5米，超出1.5米另外计算”之外，其余条款与张某2和吕本胜合同基本一致。原告依约组织工人施工，请易善初、李照江、江仕照、简国宏、潘天华等人干活，从事不同的工种。2013年6月竣工，2013年7月交付工程。2013年年底该项目房屋已大部分售出。2014年8月15日，李照江、江仕照、易善初分别与原、被告结算，其中，李照江内外粉刷工钱343380元、江仕照钢筋工工钱108760元、易善初木工工钱320100元，合计768240元（三项均对整改费用进行了约定）。张某某已付109300元，张某2已付部分款项，余款各方均同意由债权人直接从张某2处领取。2014年1月27日简国宏与原、被告结算砌砖工钱共计41400元，简国宏已另案起诉张某某。张某2已付给架子工潘天华5000元。另外，张某2造表代付其他工人工资55600元。张某某先后支取或同意部分工人支取工程款293610元。张某2将原告的吊篮两个作价11000元处理给易善初，易善初已将11000元现金交付原告手中，原告称该款其收到后被张某2当场抢走，但张某2予以否认。被告张某2称，完工后的工程计算量为5820平方米。根据原告张某某与被告张某2之间的《建筑工程施工合同》中明确说明“具体面积见甲乙双方确认的工程清单”，但是在之前的两次诉讼及本次的诉讼中，被告张某2均未提供《面积确认清单》。2014年12月28日，河南世纪工程造价咨询有限公司经本院委托出具豫世建价【2014】鉴字第15号《河南世纪工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书》，鉴定意见为“本工程建筑面积为6139.09平方米”。重审过程中，本院已告知双方当事人：“为避免重复支付可以申请对本案涉案的条据进行司法鉴定，但双方均拒绝提出申请”。
原审法院认为：本诉部分主要有以下争执焦点:一是原告与被告张某2之间合同效力问题。因原、被告均无建筑施工资质，所签合同各方均认可系无效合同，自始无效，但工程已建成并交付使用，双方均同意参照有效合同约定据实结算工程款，符合相关法律规定，本院予以支持。张某2主张合同已解除并就此要求原告赔偿损失的请求缺乏法律和事实依据，不予支持。二是建筑面积问题，合同第一条约定“工程价款按建筑面积（整浇面积）每平方米215元计算，建筑面积具体计算方法为结合甲方图纸和国家现行《建筑工程计算规范》相关规定计算，具体面积见甲乙双方确认的工程清单”。工程完工后未进行清算和验收，故双方均未提交经确认的工程清单。张某2主张以其与钢筋工、木工、粉刷工结算面积为依据，原告主张依鉴定面积结算。根据合同相对性，张某2与工人直接结算所采用的面积虽经部分工人认可，但对张某某无约束力。在双方对工程面积存在争议的情况下应以鉴定为准，张某2对鉴定提出过异议，但未能举出相应证据，不影响鉴定的证明力；三是张某2给付吕本胜的地基工程款108000元是否应从原告应得工程款中扣除。本院认为应予扣除，理由是：1、《2014建筑工程建筑面积计算规范》术语中，对“建筑面积”的定义为：建筑物(包括墙体)所形成的楼地面面积。2、合同第九条明确约定了“包含地基1.5米，超出1.5米另外计算”，综合比较前后两个合同的条款，合同本意应为包含地基。故应严格按合同结算，从原告应得款中扣除地基款；3、2014年1月张某2的管理人员向张某某出具的张某某总支工程款清单中，在总合计（含地基款）后又将地基款100800元（实为108000元的笔误）和钢工74000元两笔款减除，原告称从总支款中被减去的部分不应从原告总工程款中扣除，但其对后来张某2扣除其钢筋工工钱予以认可，只对扣除地基款存在异议，此间存在无法排除的矛盾；4、张某2与吕本胜的合同为整体发包，单价为210元/平方米，已经包含了地基，原告的合同单价为215元/平方米，高出前一合同，显然也包含了地基；5、原告称张某2在答辩和反诉状中未扣除地基款，但张某2在原审和重审庭审陈述中和所举证据中均强调了此款应从原告工程款中扣除。四是2012年12月8日10万元支条是否包含易善初支款50000元，原告在原审中主张该款由其与易善初各领取50000元，重审中原告当庭认可从张某2手支款10万元后再付给易善初5万元，系原告与他人之间的关系，与张某2无关。五是张某2与具体施工人员直接结算的问题。李照江、江仕照、易善初三人工钱除张某2和张某某已经支付的部分，余款由张某2负责支付，该约定得到原、被告及债权人的认可，属合法的债务转移，张某2负责的部分应从原告应得工程款中扣除。张某2造表代付工人工资55600元，因表中工人已签字，可视为债务转移，应从原告应得工程款中扣除，如有表中所列工人未得到工资，可依据表格所载数额向张某2主张权利。另张某2曾付给架子工潘天华5000元也应从原告应得工程款中扣除。简国宏、潘天华其余工程款由原告负责。原告得到吊篮款后是否又被张某2抢走属另一法律关系，不属本案调整范围。六是发包人郑某某是否承担责任问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
反诉部分，本案诉争的工程虽未经竣工验收，但发包人已实际使用并已大部分出售，张某2又以质量不符合约定为由主张权利，理由不能成立，不予支持。张某2想原告主张整改费用，但未提交工程质量鉴定报告等反映工程质量问题的足够证据，且在其直接与钢筋工、粉刷工、木工等结算时均已扣除了整改费，故对其反诉请求不予支持。
原审法院判决：一、被告张某2（张某某）给付原告张某某工程款198754.35元，自本判决生效之日起十日内付齐，并从起诉之日即2014年9月29日起到付齐之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；
二、被告郑某某在上述第一项欠付工程价款范围内对原告承担连带清偿责任。
三、驳回原告张某某过高的诉讼请求；
四、驳回张某2的反诉请求。
再审查明的事实与重审查明事实基本一致。
另查明，2017年7月25日，张某2向郑某某出具《关于建筑工程合同工程款领取说明》：“张某2承包的北向店小彭湾农民新村建设项目部建筑承包合同，该合同于二零一一年九月二十八日由郑某某和张某2签订，该建筑工程款和质量保证金已于二零一四年九月三十日全部结清，建筑工程款和质量保证金已全部由张某2领走。张某2与郑某某之间再无任何纠缠。”下面空白处有张某2书写“以上属实，张某2，2017年7月25日”。2016年11月30日，被告张某2向本院提交《鉴定申请书》，申请对该工程施工面积进行重新鉴定，本院予以许可。2017年8月31日，信阳琦源联合会计师事务所向本院发出《案卷退回说明》，关于张某某诉张某2、郑某某建设工程施工合同纠纷一案，由于申请人一直不交纳鉴定费，现将案卷退回。故视为被告张某2放弃重新鉴定的权利，对原告申请鉴定的结果予以认可。故该涉案工程施工面积应按照6139.09平方米计算。
本院再审认为，本案的争议焦点，主要有如下几个：一、张某某与张某2之间合同效力问题。因该二人均无建筑施工资质，所签合同各方均认可系无效合同，自始无效，但工程已建成并交付使用，双方均同意参照有效合同约定据实结算工程款，符合相关法律规定，本院予以支持。张某2主张合同已解除并就此要求张某某赔偿损失的请求缺乏法律和事实依据，不予支持。二、关于张某某与张某2之间未结算的工程款的数额的确定。（一）张某2给付吕本胜的地基工程款108000元是否应从原告应得工程款中扣除。本院认为应予扣除，理由是：1、《2014建筑工程建筑面积计算规范》术语中，对“建筑面积”的定义为：建筑物(包括墙体)所形成的楼地面面积。在双方对工程面积存在争议的情况下应以鉴定为准，张某2对鉴定提出过异议，并申请重新鉴定，但又因没交纳鉴定费而放弃，故采信原鉴定面积6139.09平方米；2、合同第九条明确约定了“包含地基1.5米，超出1.5米另外计算”，综合比较前后两个合同的条款，合同本意应为包含地基。故应严格按合同结算，从原告应得款中扣除地基款；3、2014年1月张某2的管理人员向张某某出具的张某某总支工程款清单中，在总合计（含地基款）后又将地基款100800元（实为108000元的笔误）和钢筋工74000元两笔款减除，原告称从总支款中被减去的部分不应从原告总工程款中扣除，但其对后来张某2扣除其钢筋工工钱予以认可，只对扣除地基款存在异议，此间存在无法排除的矛盾；4、张某2与吕本胜的合同为整体发包，单价为210元/平方米，已经包含了地基，原告的合同单价为215元/平方米，高出前一合同，显然也包含了地基；5、原告称张某2在答辩和反诉状中未扣除地基款，但张某2在原审和重审庭审陈述中和所举证据中均强调了此款应从原告工程款中扣除。（二）2012年12月8日10万元支条是否包含易善初支款50000元，原告在原审中主张该款由其与易善初各领取50000元，重审中原告当庭认可从张某2手支款10万元后再付给易善初5万元，系原告与他人之间的关系，与张某2无关；（三）张某2与具体施工人员直接结算的问题。李照江、江仕照、易善初三人工钱除张某2和张某某已经支付的部分，余款由张某2负责支付，该约定得到原、被告及债权人的认可，属合法的债务转移，张某2负责的部分应从原告应得工程款中扣除。张某2造表代付工人工资55600元，因表中工人已签字，可视为债务转移，应从原告应得工程款中扣除，如有表中所列工人未得到工资，可依据表格所载数额向张某2主张权利。另张某2曾付给架子工潘天华5000元也应从原告应得工程款中扣除。简国宏、潘天华其余工程款由原告负责。原告得到吊篮款后是否又被张某2抢走属另一法律关系，不属本案调整范围。综上，原告应得工程款为：1319904.35元（6139.09平方米×215元/平方米）-658940元（张某2代付李照江、江仕照、易善初三人工程款768240元-109300元）-293610元（原告本人支款及其认可的部分工人支款）-55600元（张某2造表代发工资）-5000元（潘天华）-108000元（地基款）=198754.35元。三、被告张某2在本次开庭时表示有两位合伙人，应与该二人共同承担清偿责任。但是被告张某2并未向法庭提供合伙协议及其他相关证据，故不能证实两位合伙人确实存在，及与被告之间系合伙关系，共同承包了该涉案工程。且即使被告张某2有合伙人，原告也可以选择部分合伙人主张权利，本案中原告没有向其他合伙人主张权利，故被告张某2的要求本院也不予支持。四、关于被告郑某某是否应对被告张某2拖欠的工程款承担连带责任。本院认为被告郑某某不应承担连带责任。理由如下：原告称二被告之间的工程款尚未结清，应承担连带清偿责任，但原告并未提供证据证明被告张某2与被告郑某某之间的工程款未结清以及郑某某还欠多少工程款的证据。而被告郑某某出具了其与张某2之间的结算清单，和张某2出具的《关于建筑工程承包合同工程款领取的情况说明》，证明其与被告张某2之间的工程款已经结清，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。被告郑某某没有欠付承包人张某2工程款，故不应承担连带清偿责任。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、一百一十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，经本院审委会讨论决定，判决如下：
一、维持（2015）光民初字第01659号民事判决书第一、三、四项；
二、撤销（2015）光民初字第01659号民事判决书第二项，驳回原告对被告郑某某的诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉受理费7600元、反诉受理费2316元，鉴定费10000元，合计19916元，张某某承担5916元，张某2承担14000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审判长 张 锋
审判员 房 岩
审判员 柳玉慧
二〇一七年十月二十六日
书记员 王娇娇