广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤17民终225号上诉人（原审被告）：黄洪升，男，1966年3月14日出生，汉族，住阳江市江城区。委托诉讼代理人：谭永雄，广东宏晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阳江市南大图书有限公司。住所地：阳江市东风一路雨田铜锣湾广场负*层。法定代表人：莫颜妹，该公司执行董事。委托诉讼代理人：钟国衡，广东真智律师事务所律师。上诉人黄洪升因与被上诉人阳江市南大图书有限公司（下称南大图书公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（下称一审法院）（2016）粤1702民初2650号民事判决。向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，黄洪升及其委托诉讼代理人谭永雄、阳江市南大图书有限公司委托诉讼代理人钟国衡等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄洪升上诉请求：撤销一审判决第一项，改判黄洪升不返还117713.14元及利息给南大图书公司（其中，65385.94元自2015年1月12日起计至2016年12月5日止。52327.20元自2016年2月4日起计至2016年12月5日止。两笔款项共计利息1万元）。事实与理由：一、黄洪升分别在2015年1月12日领到65385.94元、2016年2月4日领到52327.2元，完全是南大图书公司自愿支付，是双方的真实意思表示，不存在有利用职权取得该款项的情况。南大图书公司的财务人员根据公司的章程、会计制度的相关规定，在结算2014年、2015年的盈亏后按照公司的制度支付黄洪升的利润分红。在付款的过程中，公司财务人员通过银行账户或现金转给黄洪升，事后黄洪升根据公司的要求补办相应签领手续，具体的签领手续由公司财务人员制作，但不影响黄洪升领取款项是公司分红的实质。具体如下：1、从先付款后补签手续上看，两笔款项是南大图书公司按公司的规定自愿支付给黄洪升；2、从补签付款凭证上看，该两笔款项是属于公司的利润分红，南大图书公司如何分配自己的利润，是南大图书公司的意思自治行为，有权支配利润，法律上不允许南大图书公司在自愿支付给公司员工后，又反悔追回的行为；3、从黄洪升身份上看，黄洪升是公司股东，也是负责公司图书销售的业务经理，是公司主要业务骨干成员，从公司成立十多年至今，黄洪升作为股东，每年都领取南大图书公司的利润分红，黄洪升作为公司主要业务骨干，公司对有贡献的业务公司人员给予利润分红行为，不违反法律规定。二、本案没有任何证据证明黄洪升有损害公司利益的行为。根据公司章程，公司的财务人员由执行董事安排，对公司执行董事负责。根据公司规定，公司每年都应建立会计报表，确认公司的利润，财务人员不需经黄洪升的同意，而是根据公司制度将2014、2015年的利润分红支付到黄洪升的账户，黄洪升没有利用股东身份或公司业务经理身份去影响、要求财务人员支付这两笔利润分红。另，黄洪升不是公司的监事，一审法院根据在工商部门的公司章程确认黄洪升为公司监事，没有依据。在该公司章程中，并没有黄洪升的签名确认，黄洪升对该公司章程不知情，而黄洪升实际也没有担任过公司的监事职务。南大图书公司没有主张黄洪升为公司监事，黄洪升也没有承认是公司的监事，一审法院自行确认黄洪升是公司监事，属于事实认定错误。本案中，南大图书公司持有2014年、2015年的财务会计报表，报表反映公司的损益情况，根据《公司法》第一百七十五条之规定，公司应当在每一会计年终了时制作会计报表及附属明细表：（1）资产负债表；（2）损益表；（3）财务状况变动表（或现金流量表）；（4）财务情况说明书；(5)利润分配表。根据《公司法》和公司章程，南大图书公司明显持有财务报表，但拒不提供，应承担不理法律后果。公司财务人员包括会计、出纳证人证言能够证实这两笔款项的实际情况，是本案关键证据，南大图书公司有条件提供证人证言，也拒不提供。根据《民事诉讼法》规定“谁主张谁举证”原则，南大图书公司不能提供相应证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。三、黄洪升不是公司的董事、监事和经理，也不是公司的高级管理人员，只是负责阳江市南大图书有限公司的业务经理，负责图书的采购和销售，除此外，无任何管理职能。黄洪升不具备利用公司职权要求财务人员支付2014年、2015年的利润分红的条件，根据《民事诉讼法》规定“谁主张谁举证”原则，南大图书公司不能主张黄洪升利用职权侵占公司利益行为，一审法院判决黄洪升返还两笔款项共117713.14元及利息，是适用法律错误。南大图书公司二审答辩称：一、黄洪升利用股东身份及职权所取得公司财产没有合法的依据。黄洪升全面负责公司经营事务是事实，其辩解仅系公司业务经理，只不过是为逃避责任所作的推辞，否则其也不会在报销凭证中经理一栏签名确认。涉案款项在报销凭证中标注的内容是利润，分配对象是黄洪升，负责审核确认的也是黄洪升，由此可见黄洪升取得该款项与其股东及高管身份密不可分无论是公司股东或高管，法律都不允许未经法定程序直接将公司财产分配给其个人所有，因此，黄洪升明显存在损害公司利益的情形。二、黄洪升在上诉状中主张所取得的款项是公司利润，又辨称是公司自愿给付，两者明显存在矛盾，不符合逻辑。根据公司法的规定，公司利润需弥补亏损，依法提取法定公积金等之后，经股东会决议表决通过分配方案后方可分配，否则无效。因此如果涉案款项是作为利润分配，必然受牵制于股东意志，就不存在公司自愿给付股东利润的说法。为防止公司股东及高管滥用权利损害公司利益，公司法特别规定公司股东及高管必须遵守法律规定及公司章程，按照法定程序依法行使权利。黄洪升辩解公司自愿分配利润，说明其所得的款项并没有经股东会决议，没有合法的依据。三、本案本质问题是在于黄洪升所取得公司财产是否具备合法性。南大图书公司已举证证明黄洪升作为公司股东及高管，没有合法依据取得占有公司财产，不具备合法性。黄洪升在确认了取得公司财产的情况下，对其行为的合法性负有举证义务。黄洪升多次辩解在案外人授意下取得公司财产，但没有相关证据证明，而且该理由也并非合法的依据，所占有的财产应予返还。2015年7月15日，南大图书公司向一审法院起诉称：南大图书公司于2004年8月6日成立，注册资本人民币500000元，黄洪升作为发起人，出资25000元，占股份比例5%，出任经理一职，负责经营。现南大图书公司经财务核实，发现黄洪升在任职期间利用职权，以分得20%利润的名义分别在2014年2月12日、2015年1月12日、2016年2月4日用报销的形式转出公司资金64274.70元、65385.94元和52327.2元，共计181987.84元。根据公司法和章程的规定，利润应当按出资比例分配，黄洪升无论是作为经理还是股东，无权擅自处分公司财产及超额分配利润，而黄洪升利用职权便利将高达181987.84元的公司财产占为已有，属于职务侵占行为，严重损害了南大图书公司的利益。请求判令：一、黄洪升返还181987.84元及该款利息给南大图书公司（利息按同期同类中国人民银行贷款利率计算，其中64274.70元从2014年2月12日起计算、65385.94元从2015年1月12日起计算，52327.2元从2016年2月4日起计算）。二、本案诉讼费由黄洪升承担。黄洪升辩称：一、因南大图书公司的经营地阳江市铜锣湾负一层被业主收回，南大图书公司没有经营的地方，公司已不再营业。南大图书公司已不再需要黄洪升的业务能力服务，所以向法院提起诉讼，南大图书公司的行为是恶意诉讼的行为，请法院依法驳回南大图书公司的请求。二、黄洪升是南大图书公司的股东，占5%的股权，同时也是股东会聘请的业务经理，负责图书的购销工作。黄洪升从来没有担任过公司的法定代表人。南大图书公司的财务负责人是由公司的大股东安排担任，财务人员也是听从大股东的安排支付货款、工资。对于南大图书公司利润分红及支付给黄洪升的奖励，都是经公司大股东召开股东会议后，由大股东决定，财务负责人执行。黄洪升作为业务经理是无权对公司财力进行支配。南大图书公司分别于2014年、2015年、2016年召开股东会，因2013年、2014年、2015年产生利润，决定以分红和奖励的形式分别支付64274.70元、65385.94元、52327.20元给黄洪升，黄洪升于2014年2月12日、2015年1月12日、2016年2月4日分别取得上述款项有事实依据和法律依据，是合法取得，南大图书公司从来也没有提出过异议，黄洪升于2014年2月12日取得的款项，南大图书公司现提出异议已过两年诉讼时效。因此，请法院依法驳回南大图书公司的诉讼请求。三、南大图书公司成立于2004年7月，当时公司全称是阳江市百惠图书有限公司，当时黄洪升是以管理技术进行出资的，占公司5%的股份，另外还有阮世荣、黄浙文两个股东。阮世荣、黄浙文在2007年将阳江市百惠图书有限公司95%的股权转让给了魏国富，魏国富就是南大集团的老板，所以阳江市百惠图书有限公司后来使用阳江市南大图书有限公司的名称。魏国富也多次指派其代表人作为股东，变更了多次股东及法定代表人，包括到庭的法定代表人莫颜妹，也是魏国富指派的股东及法定代表人。南大图书公司所有财务开支全部由魏国富决定，财务人员也由魏国富决定。黄洪升原来是阳江市购书中心的业务经理，懂得图书的经营业务，所以不管是百惠公司老板还是南大公司老板都聘用黄洪升作为业务经理去经营业务，但财务权利全部由大股东去决定。南大图书公司在诉讼中针对其诉讼请求向法庭提交以下证据：一、营业执照，证明南大图书公司的主体资格。二、黄洪升身份证，证明黄洪升的身份情况。三、费用报销单，证明黄洪升利用经理职权，以分得20%利润的名义，在2014年2月12日、2015年1月12日、2016年2月4日三次用报销的形式，转出公司资金64274.70元、65385.94元和52327.2元，共计181987.84元，非法侵占公司资金。四、企业名称预先核准通知书、公司章程，证明：1、公司注册资本为50万元，黄洪升出资2.5万元，认缴出资比例为5%；2、不按实缴出资比例分红的，需经全体股东同意，黄洪升擅自分红无效。五、律师函（南大图书公司发函），证明南大图书公司发现黄洪升侵占公司财产后，为妥善解决相关事宜，发律师函催告黄洪升返还所侵占的财产。六、律师函（黄洪升复函），证明黄洪升收到南大图书公司的律师函后，复函辩解其所获得的涉案款项是他人授意分红，拒不返还被侵占的财产。七、（2007年6月13日至2015年6月15日）公司章程，证明：1、公司注册资本为50万元，黄洪升出资2.5万元，实缴出资比例为5%；2、第十七条规定，股东会负责审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案，本案利润分配并没有股东会批准的利润分配方案和弥补亏损方案，分配行为依法无效。第十八条第三款规定，股东会会议由股东按照实缴出资比例行使表决权；3、根据第二十四条规定，公司设经理一人，但并没有分配公司财产的权利。八、银行转账单，证明黄洪升侵占的公司财产中65385.94元通过银行转账方式转到其账户。黄洪升对南大图书公司提供的证据发表质证意见如下：证据一真实性由法院认定；对证据二真实性无意见；证据三中的2014年2月12日、2015年1月12日、2016年2月4日三张报销单，黄洪升签名时备注栏是空白的，其余内容是真实的，因为是利润分红，以当时会计报表为准，会计报表在南大图书公司处，并且报表也报去税务部门备案，当时财务人员是由魏国富指派，财务印章也由魏国富指派财务人员去持有使用，魏国富要支付多少奖金或者分红给黄洪升，是由魏国富指派财务人员制作好该三份费用报销单后由黄洪升在报销一栏中签名，再由财务人员汇款到黄洪升账户。黄洪升有条件收取利润与奖励，因为整个公司业务销售方面由黄洪升负责，公司赚钱后老板魏国富决定分红，具体当年赚了多少钱，如何分配给黄洪升由魏国富说了算；证据四的公司章程产生于2015年6月16日，所以与本案不存在关联性，南大图书公司起诉该三笔款项的发生时间都是在2013年、2014年，最后一笔是2015年利润；其次该章程是不合法的，章程里面只是莫颜妹一个人的签名，没有黄洪升的签名确认；对证据五真实性无意见，但合法性有异议，内容是不真实的，该律师函不能作为认定案件的证据；对证据六真实性、合法性无意见，说明了黄洪升作为南大图书公司的股东及业务经理其取得的业务分红都由魏国富去决定，收入是合法收入；证据七合法性不确认，该章程没有告知黄洪升，黄洪升也没有签名，魏宝平是魏国富的儿子，冯轩体、林广进、曾水莲、莫颜妹前后变更股东都是受魏国富指派做南大图书公司的法定代表人及挂名股东；对证据八真实性由法院认定。从南大图书公司提供在阳江工商局江城分局调取百惠图书有限公司章程修正案可知，现在的南大公司是由原来百惠图书有限公司变更而来，股东由原来的阮世荣变更为魏宝平，再由魏宝平变更为冯轩体、林广进、曾水莲、莫颜妹。黄洪升在诉讼中针对其答辩意见向法庭提交以下证据：合作经营协议书复印件一份，证明2004年7月23日签订的合作经营协议书规定黄洪升没有权力干涉财务工作，财务工作由大股东决定。公司名称变更及股东变更后双方的权利、义务也没有变更。南大图书公司对黄洪升所提供的证据发表质证意见如下：黄洪升没有证据原件，不予质证，公司作为法人具有主体资格，黄洪升与他人所签订的协议，不能作为其非法取得公司财产的证明及依据。根据双方当事人的举证、质证、陈述以及庭审，一审法院确认以下事实：南大图书公司是从事国内版书、报、刊零售、批零文化用品、乐器的有限责任公司，成立于2004年8月6日，成立时公司名称为阳江市百惠图书有限公司，注册资本为人民币50万元，股东有三人，分别是阮世荣（出资额为35万元，占股比例为70%）、黄哲文（出资额为12.5万元，占股比例为25%）、黄洪升（出资额为2.5万元，占股比例为5%）。2006年3月9日，黄哲文将其持有的公司股份转让给刘炼，公司股东变更为阮世荣（出资额为35万元，占股比例为70%）、刘炼（出资额为12.5万元，占股比例为25%）、黄洪升（出资额为2.5万元，占股比例为5%）。2006年4月3日，阮世荣将其持有的公司股份转让给魏宝平，刘炼将其持有的公司股份分别转让给魏宝平、陈国权，公司股东变更为魏宝平（出资额为45万元，占股比例为90%）、陈国权（出资额为2.5万元，占股比例为5%）、黄洪升（出资额为2.5万元，占股比例为5%）。2007年6月13日，魏宝平、陈国权均将其持有的公司股份转让给冯轩体，2007年6月21日，经工商部门核准，阳江市百惠图书有限公司名称变更为南大图书公司，法定代表人由魏宝平变更为冯轩体，公司股东变更为冯轩体（出资额为47.5万元，占股比例为95%）、黄洪升（出资额为2.5万元，占股比例为5%）。2011年4月13日，冯轩体将其持有的公司股份转让给林广进，2011年4月22日，经工商部门核准，南大图书公司的法定代表人由冯轩体变更为林广进，公司股东变更为林广进（出资额为47.5万元，占股比例为95%）、黄洪升（出资额为2.5万元，占股比例为5%），备案事项：董事会成员由执行董事、经理冯轩体，监事黄洪升，变更为执行董事、经理林广进，监事黄洪升。2013年5月1日，林广进将其持有的公司股份转让给曾水莲，2013年5月16日，经工商部门核准，南大图书公司的法定代表人由林广进变更为曾水莲，公司股东变更为曾水莲（出资额为47.5万元，占股比例为95%）、黄洪升（出资额为2.5万元，占股比例为5%），备案事项：董事会成员由执行董事、经理林进广，监事黄洪升，变更为执行董事、经理曾水莲，监事黄洪升。2015年6月16日，曾水莲将其持有的公司股份转让给莫颜妹，2015年6月23日，经工商部门核准，南大图书公司的法定代表人由曾水莲变更为莫颜妹，公司股东变更为莫颜妹（出资额为47.5万元，占股比例为95%）、黄洪升（出资额为2.5万元，占股比例为5%），备案事项：董事会成员由执行董事、经理曾水莲，监事黄洪升，变更为执行董事、经理莫颜妹，监事黄洪升。据南大图书公司提供的在工商部门复印调取的公司章程显示，南大图书公司成立前至今在工商部门备案的公司章程共有三份，分别于2004年7月26日、2007年6月13日、2015年6月16日制定，其中2007年6月13日制定的公司章程规定：公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的最高权力机构；股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的执行董事、监事，决定有关执行董事、监事的报酬事项；（三）审议批准执行董事的工作报告；（四）审议批准监事的工作报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发生公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；（十一）对股东向股东以外的人转让出资作出决议；股东会会议由股东按照实缴出资比例行使表决权；公司不设董事会，设执行董事一人，由股东会选举产生。执行董事对股东会负责，行使下列职权：(一）负责召集和主持股东会，并向股东会报告工作；(二）执行股东会的决议；(三）决定公司的经营方针和投资方案；(四）制定公司的年度财务预算方案、决算方案；(五)制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案；(六）制定公司增加或者减少注册资本的方案；(七)拟订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；(八)决定公司内部管理机构的设置；(九）聘任或者解聘公司（副）经理、财务负责人，决定其报酬事项；(十)制定公司的基本管理制度；执行董事任期三年，任期届满，可以连选连任；公司设经理一人，由股东会聘任产生；经理对股东会负责，行使下列职权：（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施股东会决议；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（三）拟订公司内部管理机构设置方案；（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；公司不设监事会，设监事一人，由股东会选举产生，每届任期三年，任期届满，连选可连任，执行董事、高级管理人员及财务负责人不得兼任监事；公司法定代表人由执行董事担任；公司依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司财务、会计制度；公司在每年一月三十日前将上一会计年度的财务会计报告送交各股东；公司应当每一会计年度终了时制作财务会计报告并依法经审查验证，财务会计报告包括下列财务会计报表及附属明细表：（一）资产负债表；（二）损益表；（三）现金流量表；（四）财务情况说明表；（五）利润分配表；公司弥补亏损和提取公积金后所余利润，按照股东的出资比例分配等内容。2015年6月16日制定的公司章程规定：公司法定代表人由执行董事担任；公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的最高权力机构；股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的执行董事、监事，决定有关执行董事、监事的报酬事项；（三）审议批准执行董事的工作报告；（四）审议批准监事的工作报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发生公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；上述事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章；股东会会议由股东按照认缴出资比例行使表决权；公司不设董事会，设执行董事一人，由股东会选举产生；执行董事每届任期三年，执行董事任期届满，连选可以连任；执行董事对股东会负责，行使下列职权：(一）负责召集和主持股东会，并向股东会报告工作；(二）执行股东会的决议；(三）决定公司的经营计划和投资方案；(四）制定公司的年度财务预算方案、决算方案；(五)制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案；(六）制定公司增加或者减少注册资本的方案；(七)制订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；(八)决定公司内部管理机构的设置；(九）聘任或者解聘公司财务负责人，决定其报酬事项；(十)制定公司的基本管理制度；公司设经理一人，由股东会选举产生；经理对股东会负责，行使下列职权：（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施执行董事的决定；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（三）拟订公司内部管理机构设置方案；（三）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（七）决定聘任或者解聘除应由执行董事决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；（八）执行董事授予的其他职权；公司设监事一人，由股东会选举产生，每届任期三年，任期届满，连选可连任，执行董事、高级管理人员及财务负责人不得兼任监事；执行董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；公司依照法律、行政法规和国家财政主管部门的规定建立本公司财务、会计制度；公司应当在每一个会计年度终了时制作财务会计报告，并依法经会计师事务所审计；公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，应当由股东会决定；公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，按照股东的实缴出资比例分配，不按实缴的出资比例分取红利的，应经全体股东同意等内容。2014年2月12日，南大图书公司的财务人员制定内容为：“转出13年7月至12月利润分红64274.70元”的费用报销单后向黄洪升支付了64274.70元；2015年1月12日，南大图书公司的财务人员制定内容为：“转出2014年20%利润65385.94元”的费用报销单后向黄洪升支付了65385.94元；2016年2月4日，南大图书公司的财务人员制定内容为：“转出15年利润52327.20元”的费用报销单后向黄洪升支付了52327.20元；上述三张费用报销单中的单位栏均盖南大图书公司财务专用章，经理栏及报销人栏均有黄洪升的签名，会计栏均有南大图书公司的会计人员姜婵的签名，出纳栏均有南大图书公司的出纳人员李海燕的签名。诉讼中，双方对于黄洪升在南大图书公司的任职情况、涉案三笔款项的支付方式及南大图书公司2013年至2015年期间的盈亏情况等事实存在比较大的争议。南大图书公司主张黄洪升自公司成立以来一直担任经理一职，负责公司的经营事务，具体职权在2007年6月13日、2015年6月16日制定公司的章程有关经理的职责有说明；同时，在2013年至2015年期间，黄洪升是南大图书公司的监事，2013年至2014年，南大图书公司的执行董事是曾水莲，2015年起至今南大图书公司的执行董事是莫颜妹；黄洪升于2014年2月12日、2016年2月4日所收取的款项64274.70元、52327.20元是由南大图书公司出纳李海燕从公司流动现金中以现金的方式支付给黄洪升，2015年1月12日收取的款项65385.94元是由南大图书公司出纳李海燕代表公司通过李海燕的个人账户将款项存入黄洪升的个人账户，南大图书公司于2013年至2015年期间都是处于亏损，黄洪升收取的上述款项均没有开过股东会议，是非法占用，应予返还；对此，黄洪升否认其是南大图书公司监事的身份，主张其自南大图书公司成立以来一直仅是业务经理，负责图书销售，财务人员及财务事项均不是其职责范围，同时认为即使是南大图书公司主张的公司经理，按2007年6月13日的公司章程的规定，公司经理对财务人员是没有任命权、管理权、支配权，南大图书公司聘用或者解聘财务人员并决定其报酬事项权限均是由公司执行董事行使的；南大图书公司于2013年至2015年期间都是盈利，盈利多少只有南大图书公司财务人员和老板魏国富清楚，相关会计凭证及报表也是南大图书公司财务人员保管，黄洪升所收取的三笔款项均是南大图书公司的老板魏国富指派南大图书公司财务人员以财务人员的个人账户通过银行转账的方式转给黄洪升，魏国富是南大图书公司的实际出资人、隐名股东，魏宝平、冯轩体、林广进、曾水莲、莫颜妹均是名义股东，魏宝平是魏国富的儿子。庭审中，南大图书公司及到庭的法定代表人莫颜妹均否认与魏国富存在法律关系和事实关系。对于上述争议事实，第一次庭审中，一审法院责令双方就各自的主张补充举证，第二庭审中，南大图书公司除了补充企业名称预先核准通知书、公司章程、章程修正案外，无提供其它证据；黄洪升就其主张的事实没有补充提供证据。一审法院认为，本案系损害公司利益责任纠纷。双方当事人对黄洪升于2014年2月12日、2015年1月12日、2016年2月4日分别收取南大图书公司财务人员向其支付的款项64274.70元、65385.94元、52327.20元，合计款项181987.84元的事实没有争议。本案的争议焦点是：第一，南大图书公司起诉的债权是否超过了诉讼时效，期间是否发生诉讼时效中断。二、黄洪升作为公司股东或公司高级管理人员应否向南大图书公司南大图书公司返还其所领取的涉案款项。关于焦点一，南大图书公司所主张的损失为黄洪升于2014年2月12日、2015年1月12日、2016年2月4日分别收取南大图书公司财务人员向其支付的款项64274.70元、65385.94元、52327.20元。根据南大图书公司提供的公司章程，公司在每一会计年终了时制作财务会计报告，财务会计报告包括资产负债表、损益表、现金流量表、财务情况说明表、利润分配表等情况，结合南大图书公司的举证及庭审中的陈述，2013年至2014年，南大图书公司的执行董事是曾水莲，2015年起至今南大图书公司的执行董事是莫颜妹，根据公司章程，执行董事的职权之一是制订公司的年度财务预算方案、决算方案及制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案。因此，南大图书公司主张黄洪升在取得涉案三笔款项时，南大图书公司及执行董事并不知情，到2016年才知道的事实，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”和第一百四十条：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”的规定，南大图书公司应在黄洪升领取涉案三笔款项的二年的诉讼时效内主张权利，即黄洪升于2014年2月12日领取的款项64274.70元，南大图书公司应在2016年2月12日前向黄洪升主张权利，黄洪升于2015年1月12日领取的款项65385.94元，南大图书公司应在2017年1月12日前向黄洪升主张权利，黄洪升于2016年2月4日领取的款项52327.20元，南大图书公司应在2018年2月4日前向黄洪升主张权利。本案中，南大图书公司就涉案三笔款项于2016年5月31日向黄洪升致律师函主张权利，南大图书公司没有证据证明其在二年的诉讼时效内向黄洪升主张过权利而引起本案的诉讼时效中断，也没有证据证明因其他情况引起本案的诉讼时效中断，南大图书公司起诉黄洪升返还于2014年2月12日所领取的款项64274.70元，该请求的诉讼时效已过，黄洪升的抗辩有理，一审法院予以采纳。南大图书公司起诉黄洪升返还于2015年1月12日、2016年2月4日分别领取的款项65385.94元、52327.20元，应认定没有超过诉讼时效。关于焦点二，由于南大图书公司起诉黄洪升返还于2014年2月12日所领取的款项64274.70元，该请求的诉讼时效已过，因此，对于南大图书公司的该请求，一审法院不予支持；南大图书公司起诉黄洪升返还于2015年1月12日、2016年2月4日分别领取的款项65385.94元、52327.20元，因没有超过诉讼时效，对于黄洪升是否应向南大图书公司返还该两笔款项，一审法院作如下分析：根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第二十条：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任……”、第一百四十七条：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”及第一百四十九条：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”的规定，上述责任的承担应当符合以下条件：（一）、主体身份是否是公司法规定的股东或董事、监事、高级管理人员。本案中，黄洪升自南大图书公司于2004年8月6日成立以来一直是该公司的股东；同时，根据工商部门出具的核准变更登记通知书所载的信息反映，自2007年起黄洪升为南大图书公司在工商部门备案的监事；诉讼中，南大图书公司主张黄洪升在担任公司监事的同时在公司的职务还是经理，黄洪升对此否认且主张自己仅是负责图书销售的业务经理。由于南大图书公司在工商部门备案的资料显示公司经理一职均由公司的执行董事兼任，而黄洪升为监事，因此，对于南大图书公司主张黄洪升在公司的职务是经理的事实不予以采信。但黄洪升作为公司的股东、监事或公司负责图书销售的业务经理依然具备损害公司利益的责任主体身份。（二）、黄洪升在涉案三张费用报销单上经理栏及报销人签名后领取款项合计181987.84元是否为执行公司职务时的行为。根据南大图书公司提供的费用报销单，本案中尚未过诉讼时效的两笔款项，黄洪升领取款项的形式是费用报销，报销人是黄洪升，用途是“利润”，费用报销单经理栏亦是黄洪升的签名，同时，费用报销单上有南大图书公司会计、出纳的签名及盖有南大图书公司财务专用章。根据南大图书公司在工商部备案的于2007年6月13日、2015年6月16日制定的公司章程规定，黄洪升除了作为股东身份可以享有利润分红外，无论是基于监事还是业务经理的身份，以报销形式领取利润分红均超出其职务范围。（三）、黄洪升上述行为的合法性。根据2007年6月13日、2015年6月16日制定的公司章程规定，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，按照股东的实缴出资比例分配分红，而公司的利润分配方案是由公司的执行董事制订后由公司股东会审议批准。本案中，黄洪升主张南大图书公司于2013年至2015年期间都是盈利，黄洪升所收取的三笔款项均是南大图书公司的实际出资人、隐名股东魏国富指派南大图书公司财务人员以财务人员的个人账户通过银行转账的方式转给黄洪升，魏宝平、冯轩体、林广进、曾水莲、莫颜妹均是魏国富指定的名义股东，黄洪升所领取的款项是合法领取。根据“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，黄洪升对其以报销形式领取公司“利润”的合法性负有举证证明责任，但诉讼中，黄洪升没有提供有效证据予以证实其所主张的事实，南大图书公司及其法定代表人莫颜妹对黄洪升所主张的事实予以否认，而南大图书公司提供的三张费用报销清单中，亦没有时任南大图书公司执行董事、经理的签名，更没有公司股东会关于利润分配方案的决议。因此，黄洪升于2015年1月12日、2016年2月4日分别领取的款项65385.94元、52327.20元合计117713.14元无合法理由，应予以返还给南大图书公司。黄洪升占用上述款项，给南大图书公司造成了利息损失，南大图书公司请求黄洪升从占用款项之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的诉讼请求，合法合理，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十七条、第一百四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、限黄洪升在本判决发生法律效力之日起十日内支付117713.14元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中以65385.94元为本金自2015年1月12日起计至本判决确定的给付之日止；以52327.20元为本金自2016年2月4日起计至本判决确定的给付之日止）给南大图书公司；二、驳回南大图书公司的其他诉讼请求。案件受理费4240元，由南大图书公司1571元，黄洪升负担2669元。本院经审理，对一审法院认定事实予以确认。另查明：南大图书公司二审庭审中陈述公司费用报销由黄洪升审批后方可支出。本院认为，本案是损害公司利益责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院在二审诉讼中仅围绕黄洪升的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。本案中，黄洪升以利润形式，分别于2015年1月12日、2016年2月4日领取65385.94元、52327.20元，合计117713.14元的事实，双方没有异议。争议的是黄洪升领取该款是否损害公司利益，应否返还给南大图书公司？黄洪升是南大图书公司股东和公司监事，有南大图书公司章程和公司在工商部门备案证实，黄洪升称其不是公司监事而公司业务经理，理由不成立。根据《中华人民共和国公司法》第二十条“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任……”、第一百四十七条“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”及第一百四十九条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”的规定，黄洪升是公司股东和监事，具备损害公司利益责任主体身份。南大图书公司主张黄洪升以分得利润的名义，采取报销形式转出181987.84元（二审争议117713.14元）占为已有，损害公司利益，就其主张提供三份费用报销单及相关证据。而从费用报销单表面形式来看，三份费用报销单用途分别注明为“利润分红”或“利润”，均有财会人员签名，由黄洪升签名审批，最后由财会人员支付给黄洪升，费用报销手续符合公司财务制度，南大图书公司未能举证证明黄洪升取得公司财产不具备合法性。同时，南大图书公司主张2013年至2015年公司经营处于亏损，没有利润。根据《中华人民共和国公司法》有关规定及南大图书公司章程，公司经营是否存在亏损或利润，南大图书公司可提供年度财务报表来进行审计核实，但南大图书公司未能提供，根据“谁主张谁举证”民事诉讼原则，南大图书公司应承担举证不能法律后果。因此，南大图书公司提供的证据，不足以证明黄洪升的行为损害公司利益，其诉讼请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，但举证责任分配不当，以致处理结果错误，应予纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，处理有误，应予纠正。黄洪升上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十七条、第一百四十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销阳江市江城区人民法院（2016）粤1702民初2650号民事判决。二、驳回南大图书公司的诉讼请求。一审案件受理费4240元、二审案件受理费2854元，合共7094元由南大图书公司负担。本判决为终审判决。审判长  张国雄审判员  梁宗军审判员  蔡旻霏二〇一七年五月八日书记员  许君怡