广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民二终字第419号
上诉人（原审原告）：汤月清，女，汉族，住江门市新会区，公民身份号码：×××214X。
上诉人（原审原告）：梁迪伟，男，汉族，住江门市新会区，公民身份号码：×××2131。
以上两上诉人的共同委托代理人：梁当利、李志姣，均系广东诺千律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东慧信环保有限公司，住所地：江门市。
法定代表人：谭铭卓。
被上诉人（原审被告）：谭铭卓，男，汉族，住江门市蓬江区。
被上诉人（原审被告）：杜红玉，女，汉族，住江门市蓬江区，公民身份号码：×××3124。
以上三被上诉人的共同委托代理人：林莉娴、马光明，均系广东泓科律师事务所律师。
上诉人汤月清、梁迪伟因与被上诉人广东慧信环保有限公司（以下简称“慧信公司”）、谭铭卓、杜红玉民间借贷纠纷一案，不服江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法民二初字第92号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：慧信公司于2003年4月28日成立，企业类型是有限责任公司，法定代表人是谭铭卓，投资者是谭铭卓、杜红玉。
梁迪伟、汤月清于2010年3月11日、4月22日分4次借款8200000元给慧信公司，由谭铭卓、杜红玉做担保人。
2010年10月8日，梁迪伟、汤月清与慧信公司、谭铭卓、杜红玉签订股份认购协议书，协议约定慧信公司准备在美国证券交易所上市，梁迪伟、汤月清以每股3美元认购慧信公司股票875000股，总额计2625000美元，梁迪伟、汤月清签订协议后预付人民币17587500元。
梁迪伟、汤月清于2010年10月11日、10月18日分4次转账10500000元给谭铭卓。
截止至2012年4月10日止，对于8200000元的借款，慧信公司已偿还本金5466666.72元、利息1435984.01元，共计6902650.73元，慧信公司尚欠梁迪伟、汤月清借款本金2733333.28元与股份认购款10500000元。
2012年9月26日梁迪伟、汤月清与慧信公司、谭铭卓、杜红玉签订股份认购补充协议书，协议书约定：第一条，截止到2010年10月20日，慧信公司已收到梁迪伟、汤月清支付认购款人民币10500000元。第二条，慧信公司与梁迪伟、汤月清协商同意，梁迪伟、汤月清将对慧信公司的债权即慧信[2010]借0101号借款合同下的债权未偿还本金人民币2733333.28元及利息19242.67元合计人民币2752575.95元转为股份认购款。第三条，鉴于以上两条，截止到2012年5月10日梁迪伟、汤月清累计预缴股份认购款13252575.95元，尚余4334924.05元未缴，经慧信公司与梁迪伟、汤月清协商同意，梁迪伟、汤月清不再支付未缴部分的股份认购款4334924.05元，并放弃该款所对应股份认购权。第五条，从2013年12月31日起，无论慧信公司上市成功与否，梁迪伟、汤月清有权要求慧信公司按双倍归还全部或部分已缴的股份认购款。第六条，谭铭卓、杜红玉自愿对慧信公司的权利义务向梁迪伟、汤月清承担连带担保责任。
慧信公司、谭铭卓、杜红玉于2013年12月31日签下收据，收到汤月清股份认购补充协议书到期款26500000元转为的借款。慧信公司、谭铭卓、杜红玉于2013年12月31日签下借据，现借到汤月清人民币26500000元，其中12000000元于2014年1月5日前归还，余下于2014年6月份前还清。2014年1月6日慧信公司、谭铭卓、杜红玉还款12000000元给汤月清。
2014年3月28日慧信公司、谭铭卓、杜红玉签下还款计划书，计划书约定截止2014年3月28日，借款人谭铭卓尚欠汤月清人民币14500000元，定于2014年6月30日前归还8000000元，同年7月31日前还清余款，若逾期未能还清，余款从2013年6月1日开始计算利息，利息按月息1.5%计算，直至还清为止。
原审法院认为：本案是梁迪伟、汤月清与慧信公司、谭铭卓、杜红玉签订《股份认购协议书》所引起的纠纷，故本案定为合同纠纷为宜，立案时定为民间借贷纠纷不当，应予纠正。梁迪伟、汤月清认为慧信公司、谭铭卓、杜红玉违约，因此向慧信公司、谭铭卓、杜红玉主张违约责任，主体适格。
本案的主要争议焦点在于系争议协议约定的双倍归还股份投资款的条款是否有效。协议书约定：无论慧信公司上市成功与否，梁迪伟、汤月清有权要求慧信公司按双倍归还全部或部分已缴的股份认购款。上述条款的订立，首先完全基于签约双方当事人的真实意思表示，属于意思自治范畴，应予充分尊重；其次，该条款亦促成了慧信公司增资行为的依法顺利完成，最大程度维护了原始股东、增资方以及目标公司的基本利益；至于双方当事人约定以慧信公司在一定期限内完成核准上市，否则无论上市成功与否均应双倍归还作为适用情形，虽有不妥之处，但亦未违背《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，故该条款仍应为有效。
慧信公司认为协议书违反《中华人民共和国证券法》第三十七条：“证券交易当事人依法买卖的证券，必须是依法发行并交付的证券。非依法发行的证券，不得买卖。”、第三十九条：“依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让。”及第四十条：“证券在证券交易所上市交易，应当采用公开的集中交易方式或者国务院证券监督管理机构批准的其他方式。”的规定，应属无效。原审法院认为，两份协议书属于准备上市公司股权的认购，属于慧信公司准备将有限责任公司变更为股份公司，以股权认购的方式邀请梁迪伟、汤月清投资，而并非对已上市公司的依法公开发行的股票进行交易，故并不违反《中华人民共和国证券法》的规定。
综上，慧信公司、谭铭卓、杜红玉认为该条款无效的理由，因缺乏充分的法律依据，故该院不予采信。
关于双倍退还股份认购款的问题。协议中约定双倍退还股份认购款，即要求慧信公司、谭铭卓、杜红玉支付100%的违约金，慧信公司、谭铭卓、杜红玉在庭审中认为两份协议书无效因此该条款无效，包含了慧信公司、谭铭卓、杜红玉认为违约金过高应予调低。故此，在梁迪伟、汤月清没有提供证据证实其遭受巨大损失的情况下，结合梁迪伟、汤月清的实际损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期收益等综合因素，该院酌情认定违约金按30%计算。慧信公司确认未偿还的本金人民币2733333.28元及利息19242.67元合计人民币2752575.95元转为股份认购款，加上已支付的股份认购款10500000元共计本金13252575.95元，违约金为3975772.79元（13252575.95元×30%）。慧信公司已偿还12000000元，因此还需向梁迪伟、汤月清支付本金1252575.95元、违约金3975772.79元。
关于谭铭卓、杜红玉应否承担责任的问题。谭铭卓、杜红玉在《股份认购协议书》、《股份认购补充协议书》中签字确认，应按照《股份认购协议书》第九条及《股份认购补充协议书》第六条的约定，对慧信公司的债务向梁迪伟、汤月清承担连带保证责任。
关于《借据》、《收据》的性质认定。民间借贷一般来说是借款人基于生活或经营的资金需要，向出借人借款，到期后还本付息的合同行为。本案的债务通过以《借据》、《收据》等形式约定转化为借款，实为基于其他法律关系而双方达成的还款计划，明显缺失借贷行为的上述法律特征，不能将其认定为民间借贷。
关于梁迪伟、汤月清主张的利息问题。梁迪伟、汤月清与慧信公司、谭铭卓、杜红玉签订的两份股份认购协议书均没有对归还款项的利息进行约定，只约定了违约条款，慧信公司、谭铭卓、杜红玉支付违约金已足以弥补梁迪伟、汤月清的损失，不应再计算利息。梁迪伟、汤月清的主张没有法律依据，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、《中华人民共和国证券法》第三十七条、第三十九条、四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款的规定，判决：一、慧信公司于判决生效之日起十日内向汤月清、梁迪伟支付本金1252575.95元、违约金3975772.79元；二、谭铭卓、杜红玉对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回汤月清、梁迪伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费133595元，保全费5000元，合共138595元，由慧信公司、谭铭卓、杜红玉共同负担53171.12元，由汤月清、梁迪伟共同负担85423.88元。
上诉人汤月清、梁迪伟不服原审判决，向本院上诉称：一、一审法院适用法律错误。（一）一审法院以慧信公司、谭铭卓、杜红玉主张与汤月清、梁迪伟所签订的两份协议书无效为由，认为包含了违约金过高调整，明显是曲解法律。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定可知：第一，本条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”第二款才是“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，可见违约金在有明确约定的情况下首先适用本条第一款；第二，本条第二款明确规定在约定违约金过分高于造成损失时，只有当事人提出请求才予以审理调整。本案一审过程中，慧信公司、谭铭卓、杜红玉从未主张违约金过高要求调整，也没有提供任何证据证明违约金过分高于汤月清、梁迪伟的损失。一审法院无权在慧信公司、谭铭卓、杜红玉既没有证据支持，也没有法理依据的情况下擅自臆断调整。因此，本案应直接适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，慧信公司、谭铭卓、杜红玉应依《股份认购协议书》、《股份认购补充协议书》约定双倍返还股权转让款26505151.90元（已付股权认购款13252575.95元×2）给梁迪伟、汤月清。由于2013年12月31日签订的《收据》和《借据》双方确定慧信公司、谭铭卓、杜红玉应偿还26500000元给梁迪伟、汤月清，汤月清、梁迪伟遵循诚实信用交易，仍同意按此执行。
（二）慧信公司、谭铭卓、杜红玉已偿还的12000000元应先行清偿欠梁迪伟、汤月清的违约金。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：1、实现债权的有关费用；2、利息；3、主债务。”规定，慧信公司、谭铭卓、杜红玉所偿还的12000000元当然应先行清偿欠梁迪伟、汤月清的违约金（或利息），扣减后慧信公司、谭铭卓、杜红玉仍欠上诉人股权转让款13252575.95元、违约金1247424.05元，合计14500000元。但是，一审法院在没有任何理据的情况下，拒不适用该法律条文，明显有法不依，实属偏袒慧信公司、谭铭卓、杜红玉而作出错误裁判。
（三）慧信公司、谭铭卓、杜红玉所立下的《还款计划书》属于有效的民事法律行为，应承担该法律效果。依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十七条规定，慧信公司、谭铭卓、杜红玉所立下的《还款计划书》具有事实基础，自作出时已具有法律效力，未经汤月清、梁迪伟（相对人）同意或依照法律规定，不得擅自变更或解除。通过法庭调查得知，《还款计划书》既不符合《中华人民共和国民法通则》第五十八条或《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，也不符合《中华人民共和国合同法》第五十四规定的可撤销情形。而且，慧信公司、谭铭卓、杜红玉《还款计划书》立于2014年3月28日，亦超过了《中华人民共和国合同法》第五十五条规定的一年撤销期限。既然《还款计划书》具有法律效力，那么慧信公司、谭铭卓、杜红玉应依约偿还股权转让款及相应利息！因此，汤月清、梁迪伟要求慧信公司、谭铭卓、杜红玉依照《还款计划书》约定，偿还14500000元并从2013年6月1日起按月利率1.5%计算利息有充分的法理依据和法律规定作支持。但是，一审判决论述中一笔带过，仅以本案非民间借贷，无须履行《还款计划书》，在没有任何法理依据或法律规定支持下，一审如此认定完全错误。
二、一审法院滥用自由裁量权。（一）《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之前论述不再重复，根据该条文的意义，当事人一方如认为约定的违约金低于损失的，可以请求增加；认为约定的违约金过分高于造成损失的，可以请求适当减少。以上规定包含了两部分法理内容：第一就是主张违约金过低或过高均应由主张一方当事人承担举证责任，这与《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定相一致；第二，条款规定只有在违约金过分高于损失的情况下才予适当减少，明显违约金除具有补偿性质外还具有惩罚性质！本案中，慧信公司、谭铭卓、杜红玉从未提出约定的违约金过分高于梁迪伟、汤月清造成损失的主张，慧信公司、谭铭卓、杜红玉也没有任何证据证明约定的违约金过分高于造成损失。一审法院擅自作出违约金过高调整完全违反了“不诉不理”审判原则，在没有事实基础及证据支持的情况下滥用法院裁判权。
（二）一审法院以自由裁量作出的裁判完全脱离了客观事实，也违背了生活经验和经济规律。即使一审法院以自由裁量权作出裁判，也应遵循法律的规定。一审法院即使不适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，自由裁量权也必须依《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定作为裁判原则。众所周知，稍有接触股票市场都知道一个客观事实，认购拟上市公司原始股，一旦上市溢价都会在2倍以上甚至几十倍，上网查一查完全可以掌握这一事实，在此不再赘述。本案中双方所约定的双倍返还股权认购款，其实只是汤月清、梁迪伟最低最保守的合同利益而已，此利益实际仍不能补偿汤月清、梁迪伟依合同应取得的利益。在此情况下，再要求汤月清、梁迪伟提供精确的数据，违背生活经验。简单而言，慧信公司、谭铭卓、杜红玉按民间借贷方式占用汤月清、梁迪伟资金来计算，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十一条规定，年利率36%（月利率3%）都属于有效（已付利息不得要求返还），直接支持年利率24%（月利率2%）。汤月清、梁迪伟于2010年10月20日已将股权转让款13252575.95元（1050万元于2010年10月18日已支付，另2010年借款本息共2752575.95元)支付给慧信公司、谭铭卓、杜红玉，按月利率3%计至2013年12月31日利息已达15100000元（《借据》订立日，按38个月计算），若再计算2014年1月1日至现在利息总额将超过2460万（增加：以14500000为本金，2014年1月计至2015年10月，利息9570000元）。即使按最低月息2%计算，以13252575.95元为本金，从2010年10月20日计至2014年1月6日（该日偿还12000000元，按39个月计），利息已达10330000元；扣除慧信公司、谭铭卓、杜红玉已偿还1200万元，按先息后本计算，应以11589585.19元（13252575.95元+10330000.00-12000000元）为本金，从2014年2月计至2015年10月共21个月，利息为4867625.78元。以上计算方法仍未计算每月收回利息再产生的收益，否则收益更为庞大，汤月清、梁迪伟所要求慧信公司、谭铭卓、杜红玉承担的违约责任实际仍未能完全弥补所受到的损失。而且，违约金除具有补偿性质外，还有促使合同当事人恪守合同义务，惩罚违约行为的作用，汤月清、梁迪伟上诉请求客观事实清楚，法律依据明确。
我国是成文法国家，案件判决应严格遵守生效的法律规定，自由裁量权也应根据各方举证及尊重客观事实，不能违背经济规律和生活经验而主观臆断作出自由裁量。一审法院以自由裁量权作出的判决缺乏事实依据和法理依据，适用法律错误，是主观臆断的错误判决。因此，请二审法院准确适用法律，慎用自由裁量权，依法支持汤月清、梁迪伟的上诉请求。请求二审法院撤销一审判决第一项、第三项，依法改判：1、判令慧信公司、谭铭卓、杜红玉退还股权转让款13252575.95元、违约金1247424.05元，合计14500000元给汤月清、梁迪伟；2、判令慧信公司、谭铭卓、杜红玉以14500000元为本金，从2013年6月1日起按月利率1.5%计利息至清偿日止（暂计至2015年10月1日，共28个月，利息为6090000元）给汤月清、梁迪伟。
被上诉人慧信公司、谭铭卓、杜红玉答辩称：对一审法院查明的事实没有异议，汤月清、梁迪伟的上诉请求主张的损失是没有事实依据的，上诉没有合理的理由，请求二审法院驳回汤月清、梁迪伟的上诉请求。
本院经二审审理查明，对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：本案案由应定性为民间借贷纠纷。虽然汤月清、梁迪伟与慧信公司签订股份认购协议书认购慧信公司拟在美国上市的股份，股份认购协议也约定了双方回购股份的条件，但其后双方又签订了股份认购协议补充协议，补充协议第五条约定“无论慧信公司上市与否，汤月清、梁迪伟都有权要求慧信公司双倍返还股份认购款”。该条款虽是为了约束慧信公司及使汤月清、梁迪伟能及时收回投资认购股份的款项，但实质是以投资认购股份协议约定固定高回报进行融资借款，并非以股权的交付及股东权益作为目的，而是以收取固定比例的收益为目的，不享有股东权利，不参与经营，亦不承担亏损的风险。与购买方支付股份认购款而成为股东并共担风险及共享收益的投资方式明显相区别。因此，协议的实质系名为认购股份投资实为借款，故本案应定性为民间借贷纠纷，原审法院认定为合同纠纷不当，本院依法予以纠正。
虽然慧信公司、谭铭卓、杜红玉出具《借据》、《收据》给汤月清、梁迪伟确认原股份认购款转为借款，但双方均确认汤月清、梁迪伟转为借款的股份认购款13252575.95元为两笔款项，一笔是慧信公司尚欠汤月清和梁迪伟的借款本金2733333.28元及利息19242.67元，另一笔是股份认购款10500000元。此两笔数额实为汤月清、梁迪伟支付给慧信公司的借款本金。汤月清、梁迪伟并未实际交付《借据》、《收据》约定的26500000元给慧信公司、谭铭卓、杜红玉。因民间借款具有实践性特征，借款金额应以实际交付的金额为准。因此，在双方签订股份认购补充协议时，慧信公司、谭铭卓、杜红玉实际尚欠汤月清、梁迪伟的借款本金金额应为13233333.28元（2733333.28元+10500000元）。汤月清、梁迪伟请求慧信公司、谭铭卓、杜红玉应偿还借款本金26500000元理据不足，本院不予支持。对于13233333.28元借款本金，其中2733333.28元借款本金是源于慧信[2010]借0101号借款合同，该借款合同中对于逾期利息并未约定，本院依法确定逾期还款的利息按人民银行同期短期贷款年利率百分之五点三一的四倍计算。虽借款合同约定了慧信公司、谭铭卓、杜红玉逾期支付利息和偿还本金的，梁迪伟和汤月清有权按逾期金额每天万分之五的标准收取违约金，但民间借贷关系法定的利息范围是银行同期贷款利率的四倍，超过该范围的法院不予支持。梁迪伟和汤月清请求的违约金损失亦应包含在四倍利息之内。因此，对于梁迪伟和汤月清同时请求支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。而10500000元的款项，梁迪伟、汤月清于2010年10月18日支付给慧信公司，鉴于《股份认购补充协议书》约定的双倍返还股份认购款的投资回报具有高息性质，本院确定慧信公司自2010年10月18日收取款项之日起的借款利息按人民银行同期短期贷款年利率百分之五点三一的四倍计算。因2014年1月6日慧信公司、谭铭卓、杜红玉偿还12000000元款项给汤月清，双方均未明确是先偿还本金还是归还逾期还款利息。根据《中华人民共和国合同法》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”规定，慧信公司、谭铭卓、杜红玉归还的款项12000000元宜先冲抵归还逾期还款利息，有盈余再冲抵本金。10500000元借款本金从慧信公司2010年10月18日收取款项之日起至2014年1月6日止按年利率百分之五点三一的四倍计算利息为7192395元，2733333.28元借款本金从2012年9月26日至2014年1月6日止的逾期利息为746664.64元，上述两项利息加上双方确认的2733333.28元借款本金2012年9月26日止利息19242.67元，合计7958302.31元。因此，上述慧信公司、谭铭卓、杜红玉归还的款项12000000元冲抵7958302.31元利息外尚余4041697.69元，冲抵本金13233333.28元，尚欠借款本金金额为9191635.59元。自2014年1月7日起逾期还款利息以9191635.59元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。
谭铭卓、杜红玉在《借款合同》、《股份认购协议书》、《股份认购补充协议书》均承诺对慧信公司向梁迪伟、汤月清承担债务承担连带保证责任，此是当事人真实的意思表示，应予确认。谭铭卓、杜红玉应对慧信公司所欠汤月清、梁迪伟的债务承担连带保证责任。
综上，原审判决认定事实不清，处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、被上诉人广东慧信环保有限公司应于判决生效之日起十日内向上诉人汤月清、梁迪伟支付本金9191635.59元及相应利息（以9191635.59元基数，从2014年1月7日起至本判决确定还款日止，按照人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）；
二、被上诉人谭铭卓、杜红玉对上述债务承担连带清偿责任；
三、驳回上诉人汤月清、梁迪伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费133595元，保全费5000元；二审案件受理费133595元，合计272190元，由被上诉人慧信公司、谭铭卓、杜红玉共同负担122485.5元，由上诉人汤月清、梁迪伟共同负担149704.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张萍辉
审 判 员 蔡镇海
代理审判员 应海燕
二〇一六年二月四日
书 记 员 李美茹