山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民再56号
再审申请人（原审被告）：孙利芬，女，1979年11月29日出生，汉族，住济宁市任城区。
再审申请人（原审被告）：刘光，男，1978年9月16日出生，汉族，住址同上。
委托诉讼代理人:孙利芬（系被告刘光之妻），女，1979年11月29日出生，汉族，住济宁市任城区。
被申请人(原审原告)：中国银行股份有限公司济宁分行。住所地：济宁市任城区光河路**号。
负责人：薛涛，行长。
委托诉讼代理人：常亚风、姜俊平，山东明廉律师事务所律师。
被申请人（原审被告）：济宁鸿瑞置业有限公司。住所地：济宁市高新区新元路**号。
法定代表人:庄贤武，总经理。
委托诉讼代理人:公冶庆贺、王涛，山东文思达律师事务所律师。
再审申请人孙利芬、刘光因与被申请人中国银行股份有限公司济宁分行(以下简称中行济宁分行)、济宁鸿瑞置业有限公司(以下简称鸿瑞公司)金融借款合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初3001号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年4月21日作出（2017）鲁08民申107号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人孙利芬并作为再审申请人刘光的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，被申请人中行济宁分行的委托诉讼代理人常亚风、姜俊平，被申请人鸿瑞公司的委托诉讼代理人公冶庆贺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙利芬、刘光再审请求：依法撤销济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初3001号民事判决书第五项。其再审理由为：一、原审法院一案两份判决，申请人参与了诉讼，却按照缺席判决审理此案。1、再审申请人参加了诉讼，并在庭审笔录上签名，而且原审判决书第1页也作了表述，但是判决书第5页却按照《中华人民共和国民事诉讼法》第144条缺席判决之规定进行了判决，明显适用法律犯错误。2、2016年4月26日原审案件开庭审理，同年4月29日出具了判决书，并于2016年5月原审法院向申请人邮寄送达了本案判决书，此判决判项仅有三项，后来原审法院又以判决书遗漏了“解除借款合同项”为由要求收回，并于2016年6月3日重新作出判决，于同年6月6日送达给了再审申请人，但再审申请人当时并不知道判决书不仅增加了“解除合同项”内容，还增加了判决第五项和第六项的内容。二、原审法院在原审原告仅有房屋抵押权预告登记，并认定其不具有抵押权的事实情况下，又违法作出了判决第五项，即原审原告依法对再审申请人名下房屋享有抵押权和优先权的违法判决。本案中房屋未办理房产证，也不具备办证条件。原审原告的抵押登记也仅是一种预抵押登记，该种登记与抵押设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实抵押权，而是将发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。原审原告在办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对房屋享有的现实抵押权，因此，其并不享有对该房屋的抵押权，也更不享有变现之后的优先受偿权。一审法院在本案之前针对原审原告早就有类似的判决，驳回了银行要求抵押权和优先权的请求事项，但针对本案又作出了内容完全相反的内容，明显属于违法裁判。综上，原审法院一个案件出具两份内容截然相反的判决，同案不同判，而且最终的判决书程序严重违法，事实不清，适用法律错误，完全枉法裁判，请求依法准予再审。
中行济宁分行辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回申请人的再审请求。2013年7月有17日，被申请人与申请人孙利芬、刘光签订了《个人商业用房贷款合同》，合同约定：申请人向被申请人借款334万元，期限120个月，用于购房。申请人孙利芬、刘光以其所有的位于济宁市金宇路与琵琶山路交汇处“红星美凯龙全球生活广场”1号SOHO楼1单元第21层2101-2122号（共计22套）的房屋为本次借款供预抵押。被申请人依约发放贷款，至被申请人起诉时，申请人已逾期5个月未还款。《个人商业用房贷款合同》《附件一：个人商业用房贷款合同通用条款》第三条1、下列事件之一即构成或视为借款人在配合同项下违约：（2）未按期归还贷款本息，2、出现前款规定的违约事件时，贷款人有权分别或同时采取下列措施：（2）、宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期，（5）终止或解除遭到，（8）依法及本合同约定对抵押房屋行使抵押权。根据合同约定，申请逾期不还款，已构成违约，被申请人有权宣布本合同项下本息全部或部分提前到期并提起诉讼。原审法院根据上述事实，根据《合同法》等相关法律规定作出原审判决并无不当。二、被申请人对涉案房屋享有抵押权。《物权法》第二十条第一款“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产时，不发生物权效力”，该条明确规定了预告登记抵押权人对未经同意处分抵押物的行为有排他性，其实质与抵押权有着相同效力。并且《担保法》第三十四条第三项、第四十一条和《物权法》第一百八十条、第一百八十七条规定，抵押人有权处分的房屋可以作为抵押物；抵押物登记并未明确排除预告登记形式，即预告登记也属于登记形式一种。故认定预告登记抵押权人享有预告登记不动产抵押权与现行法律法规并不冲突，且最高人民法院认可抵押预告登记行为属于一种事先的民事保全行为，该民事保全行为保障下的债权发应当予以保护。《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项规定：正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。第一百八十七条规定：以正在建造的建筑物抵押的，应当办理登记。抵押权自登记时设立，依据上述法律规定，正在建造中的房屋可以进行抵押，抵押自登记设立，且未限定抵押登记形式。因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务不能清偿到期债务时，债权人有权处置抵押物实现债权。三、被申请人对涉案房屋享有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第二十条设立了预告登记制度。该制度旨在限定权利人行使处分权，保障预告登记权利人的权益。本案中，买受人孙利芬、刘光以所购买的尚未取得产权证的不动产进行抵押并办理了抵押预告登记，当债权届至而尚未办理产权登记及抵押登记时，如果要求抵押权人必须等待办理房屋产权证和正式抵押登记后才能行使抵押权，显然不符合立法本意及当事人签订《个人商业用房贷款合同》的本意。因此，涉案《个人商业用房贷款合同》签订后，在登记机构办理了抵押预告登记，在借款人逾期不能偿还借款时，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条和第一百八十七条的规定，被申请人有权以该抵押财产或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿权，以保护银行的合法权益和依赖利益。同时，预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。也就是说，预告登记具有物权效力，可以对抗普通债权人。四、从社会现实状况分析，与本案相同情况的大量存在，如本案被申请人不享有优先受偿松，将导致大量借款得不到保护，预抵押登记制度形同虚设，没有实际意义。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。被申请人对涉案房屋享有抵押权和优先受偿权，请予支持。
鸿瑞公司辩称，一审判决中行济宁分行享有优先受偿权是正确的，符合借贷双方设立担保的初衷，符合预登记具体的物权属性，也保证了金融活动安全，因此申请人的再审请求不能成立。
中行济宁分行向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的《个人商业用房贷款合同》；2、三被告偿还借款本金2771384.62元，截止到2016年4月18日的利息86316.17元，罚息6378.8元，合计2864079.59元；3、三被告偿还自2016年4月19日计算至借款清偿之日止的利息、罚息及律师费127800元；4、对被告孙利芬、刘光提供的位于济宁市金宇路与琵琶山路交汇处“红星美凯龙全球生活广场”1号SOHO楼1单元第21层2101-2122号（共计22套）的房屋享有抵押权和优先受偿权；5、被告鸿瑞公司对上述欠款承担连带保证责任，原告对其所提供的保证金质押实现质权并享有优先受偿权。
一审法院认定事实：2013年7月17日，原告中行济宁分行与被告孙利芬、刘光签订《个人商业用房贷款合同》，约定：被告孙利芬、刘光向原告中行济宁分行借款334万元，期限为120个月，用于购房，利息、罚息依合同约定计算，按月等额本息还款。逾期被告按照合同约定支付利息、滞纳金及由此而产生的一切费用（包含但不限于催收费用、诉讼费用、律师费用等）。被告鸿瑞公司为上述借款提供阶段性连带责任保证担保，被告孙利芬、刘光以其所有的位于济宁市金宇路与琵琶山路交汇处“红星美凯龙全球生活广场”1号SOHO楼1单元第21层2101-2122号（共计22套）的房屋为本次借款提供预抵押担保。被告鸿瑞公司与原告签订《个人贷款保证金质押合同》，为上述借款提供阶段性保证金质押担保，约定：借款人办妥主合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之前发生的债务，保证人（××）仍应承担保证（出质）责任，被告孙利芬、刘光至今未办理他项权抵押登记，因此被告鸿瑞公司应承担保证责任和出质责任。合同签订后，原告中行济宁分行按照约定将借款汇入被告指定账户。被告孙利芬、刘光未按照合同约定偿还借款，构成违约。原告要求解除原、被告签订的《个人商业用房贷款合同》；要求三被告偿还借款本金2771384.62元，截止到2016年4月18日的利息86316.17元，罚息6378.8元，合计2864079.59元，要求三被告偿还自2016年4月19日计算至借款清偿之日止的利息、罚息及律师费127800元；要求对被告孙利芬、刘光提供的位于济宁市金宇路与琵琶山路交汇处“红星美凯龙全球生活广场”1号SOHO楼1单元第21层2101-2122号（共计22套）的房屋享有抵押权和优先受偿权；要求被告济宁鸿瑞置业有限公司对上述欠款承担连带保证责任并对其所提供的保证金质押实现质权并享有优先受偿权。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告与被告孙利芬、刘光签订的《个人商业用房贷款合同》、《个人贷款保证金质押合同》、《承诺函》，均系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性、禁止性规定，合法有效，双方当事人均应严格履行。被告孙利芬、刘未按合同约定履行分期付款义务，已构成违约，理应承担违约还款责任，被告鸿瑞公司作为连带责任保证担保人和质押担保保证人，理应对被告孙利芬、刘光的欠款承担共同还款责任。原告要求三被告偿还借款本金2771384.62元，截止到2016年4月18日的利息86316.17元，罚息6378.8元，合计2864079.59元，要求三被告偿还自2016年4月19日计算至借款清偿之日止的利息的主张合法有据，本院予以支持。原告要求的律师代理费用过高，本院酌情予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第七条、第十八条、第二十一条、第三十三条、第四十六条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十六条之规定，判决如下：一、解除原、被告签订的《个人商业用房贷款合同》；二、被告孙利芬、刘光于本判决生效之日起十日内偿还原告借款本金2771384.62元，截止到2016年4月18日的利息86316.17元，罚息6378.8元，合计2864079.59元；三、被告孙利芬、刘光还应支付自2016年4月19日起至借款清偿之日止的借款利息及律师费用85922元；四、被告济宁鸿瑞置业有限公司对上述欠款承担连带偿还责任；五、原告中国银行股份有限公司济宁分行对被告孙利芬、刘光提供的位于济宁市金宇路与琵琶山路交汇处“红星美凯龙全球生活广场”1号SOHO楼1单元第21层2101-2122号（共计22套）的房屋享有房屋抵押权和优先受偿权；六、原告中国银行股份有限公司济宁分行对被告济宁鸿瑞置业有限公司所提供的保证金享有优先受偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29899元,由三被告负担。因原告已预付，被告在履行义务时一并支付原告。
本院再审查明的事实与一审查明事实一致。
本院再审认为，本案的焦点问题为：中行济宁分行对再审申请人孙利芬、刘光提供的预抵押房产是否享有优先受偿权。本院认为，尽管中行济宁分行与孙利芬、刘光签订了《个人商业用房贷款合同》，孙利芬、刘光以其位于济宁市金宇路与琵琶山路交汇处“红星美凯龙全球生活广场”1号SOHO楼1单元第21层2101-2122号（共计22套）的房屋提供抵押，并办理了抵押登记，但该抵押登记为预抵押登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记是为了保障将来物权的实现，按照约定向登记机构申请办理的登记。预告登记后，并不导致不动产物权的设立或变动，只是在法律上对预告登记权利人将来实现请求物权变动的权利赋予一定的保障性。该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，中行济宁分行作为本案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实的抵押权。综上，该抵押房产至今未办妥正式的抵押登记，中行济宁分行亦未取得房屋他项权利证书，故其主张对申请人孙利芬、刘光预抵押的房产享有优先受偿权之请求，无事实及法律依据，依法予以驳回。中行济宁分行可待取得抵押权后，另行主张权利。原判第五项适用法律错误，应予撤销。孙利芬、刘光再审理由成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持山东省济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初3001号民事判决第一至四项、第六项；
二、撤销山东省济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初3001号民事判决第五项。
三、驳回中国银行股份有限公司济宁分行要求对被告孙利芬、刘光提供的位于济宁市金宇路与琵琶山路交汇处“红星美凯龙全球生活广场”1号SOHO楼1单元第21层2101-2122号（共计22套）的房屋享有抵押权和优先受偿权的诉讼请求。
一审案件受理费29899元，由原审被告孙利芬、刘光、济宁鸿瑞置业有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔 英
审判员 秦绪启
审判员 程海军
二〇一七年七月十七日
书记员 王瑞瑞