湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘04民终437号
上诉人（原审被告、反诉原告）：徐立国，男，1974年4月10日出生，住常宁市泉峰街道。
委托诉讼代理人：邓定林，衡阳市蒸湘区立新法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）：朱习生，男，1957年9月6日出生，住常宁市培元办事处。
上诉人（原审被告、反诉原告）：郭秀仕，男，1959年4月13日出生，住常宁市宜阳居委会。
上诉人（原审被告、反诉原告）：朱名杨，男，1960年11月24日出生，住常宁市胜桥镇。
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘晓成，男，1971年9月27日出生，住常宁市泉峰街道。
上述四上诉人共同委托诉讼代理人：张云星，湖南德巍律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：李洪运，男，1953年3月4日出生，住常宁市培元办事处桃。
委托诉讼代理人：李林军（李洪运之子），1980年10月4日出生，住常宁市培元办事处。
委托诉讼代理人：陈素英，湖南功崇律师事务所律师。
原审被告：常宁市建鑫房地产开发有限公司，住所地常宁市南正街60号。
法定代表人：蹇和平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蹇瑞华，湖南兴常律师事务所律师。
上诉人徐立国、朱习生、郭秀仕、朱名杨、刘晓成因与被上诉人李洪运、原审被告常宁市建鑫房地产开发有限公司（以下简称建鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2015）常民二重字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐立国及其委托诉讼代理人邓定林、上诉人朱习生、郭秀仕、朱名杨、刘晓成的共同委托诉讼代理人张云星、原审被告建鑫公司的委托诉讼代理人蹇瑞华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人徐立国、朱习生、郭秀仕、朱名杨、刘晓成上诉请求：撤销原判，改判：1、煤房、车库不计算施工面积；2、未完成的工程量计工程款19万元应扣除；3、被上诉人不提交验收资料和《备案表》不应计付利息。合同约定煤房、车库未超过3米不计算面积；经衡阳市金马司法鉴定所鉴定未完成的工程量计工程款为190711元，依法应扣除；被上诉人至今未交付有关验收资料及《备案表》。
被上诉人李洪运辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告建鑫公司述称，支持五上诉人的上诉请求。
李洪运向一审法院起诉请求：1、确认《南国世家小区施工承包合同》无效；2、判决六被告支付下欠工程款716809元及利息，并承担本案诉讼费、鉴定费。
朱习生、徐立国、郭秀仕、朱名杨、刘晓成向一审法院反诉诉讼请求：1、驳回本诉原告（本案反诉被告）在本诉中的诉讼请求；2、判令反诉被告李洪运自行承担南国世家小区B4栋承包工程范围内未完成部分和不符合质量部分返工工程款386451元；3、判令反诉被告李洪运依照《建筑法》、《合同法》的规定，及时提供验收资料和《备案表》，双方进行结算。
一审法院认定事实：被告徐立国、朱习生、郭秀仕、朱名杨、刘晓成等人在常宁市泉峰办事处学墙村彭家组地段购有一宗土地，因徐立国等人无开发资质，即与被告建鑫公司联合搞商品房开发，并命名为“南国世家”项目部，在联合开发中，由项目部一次性支付建鑫公司开发管理报酬费按9元/㎡收取。2010年5月28日，被告建鑫公司“南国世家”项目部与原告李洪运签订《南国世家小区施工承包合同》，约定：“南国世家”小区内B4栋施工工程由原告李洪运以381元/平米包工包料形式（大包干）承包，原告李洪运缴纳工程保证金10万元，工期为360天，工程按照定额规定要求计算建筑面积，煤屋、车库层高没超过3米的，不计算面积，超过的计算面积，付款方式为：1、主体：乙方施工完成标准一层，在规定工期内甲方按每层工程款的60％支付，顶层包括屋面及隔热层施工完成才付该层工程款。2、装饰：内装饰施工完成两层付本层余下工程款的20％。外装饰及水、电和设施，施工完成付满工程款的90％，验收合格后，余下的3％工程款为质量保证金外，其余部分结清给乙方，质保金一年后退还80％给乙方，余下部分5年后退还给乙方。如甲方没有按工程合同工期进度付款，乙方可按同期工程款以1.5‰的月息向甲方收取。2010年10月15日，常宁市规划局就“南国世家”向被告徐立国颁发了地字第43042520100272号《建设用地规划许可证》。同年11月26日，常宁市人民政府就“南国世家”向被告徐立国颁发了常用（2010）第000790号国有土地出让使用权证。2011年11月3日，常宁市建筑工程管理局就“南国世家”建设项目补发了编号430425201111030101号《建筑工程施工许可证》。同日，常宁市房产管理局就“南国世家”住宅小区项目，向被告建鑫公司颁发了常预许（2011）第020号《商品房预售许可证》。2012年4月18日，常宁市发展和改革局就“南国世家”项目补发常发改备[2012]7号《关于常宁市建鑫房地产开发有限公司南国世家建设项目备案的通知》。2012年10月10日，常宁市住房和城乡建设局就“南国世家”项目颁发了常排字第2012061号《城市排水许可证》。2013年6月21日，常宁市规划局就“南国世家”项目向被告徐立国补发了建字第43042520130162号《建设工程规划许可证》。原告李洪运与被告建鑫公司于2010年5月28日签订了《南国世家小区施工承包合同》后,即开工施工，施工各环节经施工监理部门检测为合格，杂屋间（车库）高度达2.6m。原告李洪运在进行房屋基础施工时,因将基础建反,2010年9月23日,经“南国世家”股东会决定，补偿原告李洪运B4栋基础错位返工款5万元。因工程施工缓慢,长时间不能竣工,2012年2月20日，“南国世家”项目部向原告李洪运下达催建竣工《通知》，说明：施工承包合同工期已经到期，责令承包施工方在2012年2月20日至2012年3月10日前竣工交付；如能按股东会决议日期完工，则按合同时段工期内的工程量进行物价补差结算；否则，“南国世家”将采取严厉措施，不再进行工程结算付款，一切后果由承包方完全承担等。嗣后，原告李洪运施工完成工程，并将工程交付被告，现绝大部分业主已装修入住，但竣工验收、工程款结算，一直没有进行,为此，双方发生纠纷。2014年1月27日，原告李洪运诉讼至该院。在审理过程中，该院依原告李洪运的申请，委托湖南兴泰工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行了司法鉴定。2014年10月22日，湖南兴泰工程造价咨询有限公司作出《湖南兴泰工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书》，结论是：南国世家B4栋工程造价：1、按合同约定单价鉴定造价为3117707元（包括第一层1017.09㎡，造价387511元）;2、按定额计价鉴定造价为4168288元。为该鉴定,原告李洪运支付鉴定费42000元。在重审期间，被告朱习生、徐立国、郭秀仕、朱名扬、刘晓成于2015年8月10日向该院申请对原告李洪运所建工程未完工的工程等事项进行鉴定，该院依被告申请委托衡阳市金马司法鉴定所进行了司法鉴定。2016年5月12日，衡阳市金马司法鉴定所出具了关于南国世家B4栋未完工部分造价的司法鉴定意见书，鉴定结论为：鉴定造价190711元。被告徐立国支付鉴定费3万元。一审法院对各方的争议焦点问题和证据的分析认定如下：1、关于实际投资人的问题。庭审时，被告徐立国对自己是实际投资人没有异议，而被告郭秀仕、刘晓成认为自己不是实际投资人，被告朱习生、朱名杨未作答辩。但根据原告李洪运提举的证据五—《股东会议记录》上有被告刘晓成签字，证据六、七—付款收据、帐册上有被告徐立国、刘晓成、郭秀仕签名，同时，在重审中，原告提供的证据八《南国世家B2栋原告王田生诉常宁市建鑫房地产公司建筑工程合同纠纷一案原告证据目录》中开发商和建设方签字栏有刘晓成、郭秀仕签名。且在庭审中有证人李安平、刘志荣当庭证实均在工地听说过刘晓成、郭秀仕是股东这事。以上证据互相佐证，形成证据链，故可以认定徐立国、刘晓成、郭秀仕为南国世家项目实际投资人。而被告朱习生、朱名扬对其是否是实际投资人问题未提出异议，视为对该事实的认可，该院予以确认该事实。2、关于已付工程款问题。对于被告就南国世家B4栋建筑付款情况。原告在重审中提交的证据十证明双方已核帐，项目部已付B4栋工程款2623826元，补偿款50000元，合计2673836元。而被告方重审所提交的反诉证据二《付款明细帐》显示B4栋付款款项为2731446元，但被告在反诉中又认可其付款为2681446元，付款金额不一致。该院认为，《付款明细账》原告未签字认可，而原告提供的证据十中的双方核帐单上，均有原告签字和被告方郭秀仕的签名及项目部公章，故对原告的证据十予以确认，认可被告方项目部已付原告承建的B4栋楼工程款2673836元（含基建返工补偿款50000元）。3、关于工程面积及造价问题。对原告提供的“湖南兴泰工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书”，被告方提出该鉴定书不科学、不客观、不真实，鉴定书存在两种不同价格的鉴定意见，并把合同约定不计算在内的煤屋、车库鉴定在内，该鉴定不能采信。该院认为，该鉴定是该院委托有鉴定资质的鉴定机构依法作出的鉴定结论，鉴定结论中依合同约定价作出的造价结论和依国家规定标准做出的鉴定造价结论并不冲突矛盾。尽管合同约定车库、煤屋层未超过了3米的不计算面积，而鉴定结论中把煤屋、车库的面积计算在内，也是因煤屋、车库高度达到了2.2米以上，按法律规定应计算在内的。故对被告方的该质证意见不予采纳，该鉴定结论可以作为本案定案依据。据此，认定原告所承建的B4栋房屋总面积为8182.96m²，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，总造价按合同约定为3117707元。对被告徐立国、朱习生、刘晓成、郭秀仕、朱名扬提供的衡阳市金马司法鉴定所出具的B4栋未完工部分造价的司法鉴定书。原告提出该鉴定超法律规定期限及该栋房屋已入住，不能再作鉴定的质证意见。该院认为，对未完工部分造价进行鉴定首先应确定B4栋哪些分项目未完工，然后按照法律规定予以鉴定，而该鉴定却是确定B4栋内外装饰工程总面积均未完工，事实上B4栋现有大部分业主装修入住，被告也是按原告工程进度支付工程款，且经有关部门验收，鉴定中确定内外装饰工程全部未完工的依据不足，其真实性、客观性缺乏，故该院不予采信。一审法院认为：李洪运与常宁市建鑫房地产开发有限公司南国世家项目部签订的《南国世家小区施工承包合同》，因原告李洪运没有施工资质，违反了法律的强制性规定，该合同应属无效合同，原告主张的该合同无效的诉讼请求，该院予以支持。对原告请求六被告共同支付原告工程款716809元及利息的诉请。原告承建的B4栋楼房总面积为8182.96㎡，工程总造价依据原告诉请的内容及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第十八条之规定，该院采纳该工程的总造价为3117707元的鉴定结论，该总造价减去已付款项2623836元，即被告还应付给原告工程款为493870元。因双方未进行工程验收和结算，被告方应自2014年1月27日原告向法院起诉时起按双方合同约定的1、5‰月息计付利息至还清为止。被告徐立国、朱习生、刘晓成、郭秀仕、朱名扬反诉要求判令驳回本诉原告的诉讼请求，与法无据，该院不予支持。反诉要求判令反诉被告自行承担该工程未完工部分及不符合质量部分的返工款386451元的诉请。该院认为，被告方申请鉴定原告未完工部分造价的鉴定结论缺乏真实性、客观性，该院不予采信，被告据此所主张该项请求，证据不足，该院不予支持。被告反诉原告要求按法律要求提供的有关验收资料和《备案表》的诉请，符合法律规定，应予支持。被告徐立国、郭秀仕、刘晓成、朱习生、朱名杨与被告建鑫公司表面系合伙性联营关系，其实是一种挂靠关系。而从原告所签订的合同上看，该工程的发包人应为被告建鑫公司，挂靠人即被告徐立国等5人为实际投资人，被告方即未主张也未提供证据证实原告李洪运知晓被告徐立国等人系挂靠被告建鑫公司该事实，故六被告对欠付原告的工程款应承担连带责任。判决：一、被告常宁市建鑫房地产开发有限公司“南国世家”项目部于2010年5月28日与原告李洪运签订的《南国世家小区施工承包合同》无效；二、限被告常宁市建鑫房地产开发有限公司、徐立国、郭秀仕、刘晓成、朱习生、朱名杨于本判决生效后十日内支付原告李洪运工程款493870元及自2014年1月27日起按双方约定的月息1.5‰计算至还清时止的利息，并互负连带责任。三、原告李洪运在被告方上述付款期间内应将其所有的有关验收资料和《备案表》交付给被告方。四、驳回原告李洪运的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告徐立国、郭秀仕、刘晓成、朱习生、朱名杨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10800元和反诉费7200元，财产保全费5000元，共计23000元，由原告李洪运负担8000元，被告常宁市建鑫房地产开发有限公司、被告徐立国、郭秀仕、刘晓成、朱习生、朱名杨负担15000元。
二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
经审理查明，涉案工程于2012年6月30日转移交付给业主使用。涉案工程中的煤房、车库层高2.6米，总面积为1017平方米。
原审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，被上诉人李洪运没有施工资质与建鑫公司南国世家项目签订的《南国世家小区施工承包合同》违反了法律的强制性规定，合同无效。涉案工程未通过竣工验收，但大部分业主已装修入住，属于擅自使用，除承包人在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任外，其他的质量问题发包人应自行承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，建鑫公司和上诉人应参照合同约定支付工程款，湖南兴泰工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书的鉴定结论是:涉案工程总建筑面积为8182.96平方米，按合同约定的工程造价为3117707元，该鉴定结论的面积及工程造价均包含了煤房、车库，涉案工程煤房、车库层高为2.6米，根据建鑫公司南国世家项目与李洪运签订的《南国世家小区施工承包合同》第六条第1款“工程按定额规定要求计算建筑面积，煤房、车库层（高）没有超过3米的，不计算面积，超过的计算面积”的约定，煤房、车库不应计算工程款，则涉案工程工程造价（含基建返工补偿款50000元）为2780230元（3117707元－1017㎡×381元/㎡＋50000元=2780230元），本案已付工程款2673836元，尚欠工程款106394元（2780230元－2673836元=106394元），上诉人提出的“煤房、车库不计算施工面积”的上诉人主张，有事实和法律依据，本院予支持；上诉人提供的证据不足以证明尚有未完成的工程量，应承担举证不能的法律后果；交付验收资料和《备案表》系随附义务，不能抗辨其依法应支付工程款，上诉人提出的“未完成的工程量计工程款19万元应扣除；被上诉人不提交验收资料和《备案表》不应计付利息”的上诉人主张，无事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人李洪运没有对涉案工程款利息支付时间起点提起上诉，本院不予审查。原审没有根据建鑫公司南国世家项目与李洪运签订的《南国世家小区施工承包合同》第六条第1款“…煤房、车库层（高）没有超过3米的，不计算面积”的约定将煤房、车库计算为应付工程款建筑面积及工程价款和没有确定鉴定费由谁负担不当，应予纠正。
综上，上诉人徐立国、郭秀仕、刘晓成、朱习生、朱名杨的上诉请求部分有理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、《中华人民共和国民法通则》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省常宁市人民法院（2015）常民二重字第11号民事判决第一、三项；
二、撤销湖南省常宁市人民法院（2015）常民二重字第11号民事判决第二、四、五项；
三、限上诉人徐立国、郭秀仕、刘晓成、朱习生、朱名杨、原审被告常宁市建鑫房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人李洪运工程款106394元及自2014年1月27日起按双方约定的月息1.5‰计算至还清时止的利息，并互负连带责任；
四、驳回被上诉人李洪运的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人徐立国、郭秀仕、刘晓成、朱习生、朱名杨的其他反诉请求。
如未在判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10800元、反诉费7200元，财产保全费5000元，二审案件受理费10800元，鉴定费72000元，共计105800元，由上诉人徐立国、郭秀仕、刘晓成、朱习生、朱名杨、原审被告常宁市建鑫房地产开发有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨丽萍
审判员 王洪峰
审判员 许建中
二〇一七年四月二十五日
书记员 陈 浅
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