浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终7592号
上诉人（原审被告）：杭州娃哈哈童装有限公司，住所地杭州市萧山经济技术开发区建设一路98号。统一社会信用代码：913301097405194655。
法定代表人：施幼珍，董事长。
委托代理人：余乐，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：李晓，女，1976�11月28日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。
上诉人杭州娃哈哈童装有限公司（以下简称娃哈哈公司）因与被上诉人李晓劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初12577号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年12月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
李晓于2002年6月进入娃哈哈公司，持续工作至2015年。后李晓于2015年8月10日向娃哈哈公司提出《部门调动联系单》，要求从原工作公司娃哈哈公司调至洛阳娃哈哈恒枫饮料有限公司，娃哈哈公司于同月12日予以同意。当日，李晓与洛阳娃哈哈恒枫饮料有限公司签订劳动合同。后李晓向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求娃哈哈公司支付李晓违法解除劳动合同的赔偿金。2016年7月18日，该委裁决驳回李晓的仲裁请求。李晓不服该裁决，于同年8月16日诉至法院，请求判令：娃哈哈公司支付李晓赔偿金98664元（4111元/月×12个月×2倍）。
原审法院认为，李晓与娃哈哈公司之间劳动合同关系依法成立。2015年8月12日，李晓申请调离娃哈哈公司，娃哈哈公司予以准许，李晓的调动申请系与娃哈哈公司协商后的行为，而非李晓单方面的申请，故李晓的调动行为应视为李晓与娃哈哈公司经协商一致解除原有的劳动关系。后李晓调往的新公司洛阳娃哈哈恒枫饮料有限公司虽然与娃哈哈公司存在一定关联性，但两公司均具备独立法人资格，故娃哈哈公司应支付李晓相应的经济补偿金。李晓自2002年6月至2015年8月期间在娃哈哈公司工作，累计工作年限为13年零2月，故娃哈哈公司应支付李晓13.5个月的工资。经计算，李晓解除劳动合同前12个月的月平均工资为2911.13元，娃哈哈公司应支付李晓的经济补偿金为39300.26元（2911.13元/月×13.5个月）。综上，李晓合理部分的诉讼请求，予以支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法合同》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、杭州娃哈哈童装有限公司于判决生效之日起十日内支付李晓经济补偿金39300.26元；二、驳回李晓的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由杭州娃哈哈童装有限公司负担，予以免交。
宣判后，娃哈哈公司不服，向本院提出上诉称：一审认定的部分事实错误。首先，娃哈哈公司同李晓之间未解除合同，双方系调任任命的方式变更了劳动关系的主体即用人单位主体的变更，理由如下：一、经过一审双方举证，李晓截止诉讼都还在娃哈哈公司的关联企业工作，且李晓系自身申请调任，后经娃哈哈公司同意双方变更了劳动�系的主体，一审认为李晓申请调离的行为系同娃哈哈公司协商后的行为与事实不符，既然是娃哈哈公司批准，批准就不存在协商。二、一审既然认定李晓现在任职的公司同娃哈哈公司是关联企业，关联企业一般都是独立的法人主体，如果不是独立的法律主体，娃哈哈公司同李晓之间应当是劳动关系的工作地点变更或内部调任而非主体变更，鉴于本案客观情况，正因为关联企业之间是独立的法人主体，故双方为关联企业同劳动者双方劳动关系主体的变更。三、李晓自己陈述在新用人单位上班；且从李晓同新用人单位签订的劳动合同也可以证实，李晓的社保关系等都依法转移到新用人单位所在地，这些客观的事实足以说明，双方系申请调离任命的方式变更了劳动关系主体；只是三方未签订—个书面的劳动关系主体变更协议，但从本案所有证据证明，三方是合意同意变�劳动关系的主体的，理由如下：1、李晓签字确认的申请表，明确了其意思表示为提出劳动关系主体的变更，申请调离到关联公司的相关岗位工作(关联公司也正是在李晓户籍所在地)；2、娃哈哈公司相关领导同意批准了其申请；3、李晓同娃哈哈公司关联公司洛阳娃哈哈恒枫饮料有限公司签订的书面劳动合同，合同依法约定了合同期限且末约定试用期，且李晓目前正在履行该劳动合同。其次，李晓应当向新建立劳动关系的主而非向劳动关系主体变更前的用人单位提出，理由如下：一、《劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，�再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”据此上述法律规定，法律是允许不同主体关联企业之间互调职工；二、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条对此进一步明确：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。据此解释可以看出，如果系不同主体之间劳动关系主体的变更．劳动者只要现在还再跟变更用工主体后的新用人单位建立了劳动关系，劳动者应依法向新用人单位提出解除合同或者是新用人单位提出同劳动者解除合同，劳动者不能再向之前建立劳动关系的单位提出解除合同或主张解除合同的经济补偿金；三、根据该司法解释，用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动。本案就是根据娃哈哈公司的经营事项发生客观变化，经营困难面临清算，经李晓提出申请，娃哈哈公司批准其申请，以任命的方式变更了劳动关系主体。综上，双方未解除劳动合同，双方系申请调任任命的形式导致劳动关系主体的变更，而非劳动合同的解除，一审法院认定事实错误，导致适用法律错误，李晓依法应当向新用人单位提出解除劳动合同经济补偿而非向之前建立劳动关系的用人单位提出，一审片面的认为系双方协商一致解除原劳动合同与客观情况不符，请求撤销原审判�，依法改判发回重审或驳回李晓的诉请并由李晓承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人李晓辩称：依据《劳动合同法》第十七条规定，劳动合同法规定的必备条款包括：l、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；3、劳动合同期限；4、工作内容和工作地点。劳动合同中的主体条款，即劳动合同中关于用人单位与劳动者的记载，不得以变更方式进行更换。基于劳动关系的主体特定、劳动合同中权利义务的对应性，只要签订劳动合同双方的主体符合法律要求，那么劳动合同是具有法律效力的，应当受到法律的保护，用人单位与劳动者不能通过变更方式修改劳动合同中的主体。本案中劳动合同的主题及工作岗位内容、地点的约定属于劳动合同法规定的必备条款。双方在2014年1月1日至2016年12月31日止的劳动合同中均已明确约定：本案中的用工主体是：“娃哈哈公司，法人为：施幼珍”。而在这个双方劳动合同没有到期或解除之前，娃哈哈公司在没有与李晓协商之下，是不能自主变更用工主体的。更何况娃哈哈公司在此用工主体已经工作了长达14余年之久。一旦主体发生变动，原劳动合同就发生了质的变化，不再是原来主体之间的权利义务内容了，而是新的主体之间建立的新权利义务关系。因此，原劳动部曾发文明确规定，在实行劳动合同制度后，劳动者离开原用人单位进入新用人单位应当通过解除劳动合同并与新用人单位签订新劳动合同的方式来实现。而在本案中，在双方上一个劳动关系没有履行终止前，娃哈哈公司就以转换用工主体，来逃避企业应承担的赔偿责任，且李晓的工龄在新的洛阳娃哈哈恒枫饮料有限公司单位还以归零计算，这一切显然都违背法律规定。《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十二条明确“用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为：(一)为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；(二)通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；企业单方提出变更，但变更内容需与员工协商确定。在娃哈哈公司没有书面证据能证明“娃哈哈公司”与“洛阳娃哈哈恒枫饮料有限公司”二者是法律上认可的同一法人的字母公司外，娃哈哈公司是不能以转换用工主体来逃避前置用工应承担的法律责任。即使娃哈哈公司有证据证明二者是具有关联性的公司，也应依据《劳动合同法》第四十条第(三)项：“用人单位在客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内�达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人并支付相应的工作年限的经济补偿金，可以解除劳动合同。”本条授权企业在证实“劳动合同履行时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行时，享有单方提出变更劳动合同的动议权，但没有单方决定变更内容的权利，需要与员工共同协商确定，同时将该协商行为设定为单方解除劳动合同的前置、必要的义务。而用人单位以该种约定排除了劳动者的合法权利，则属于无效约定。但对双方协商内容不能达成一致时，则用人单位需要承担支付劳动者经济补偿金的责任。本案争议焦点在于：娃哈哈公司是否应当支付转移用工主体之前的经济补偿金。综合本案证据及一审情况，娃哈哈公司在没有书面证据能证明“娃哈哈公司”与“洛阳娃哈哈恒枫饮料有限公司”二者是法律上认可的同一法人的字�公司情况下，而两公司均分别具备各自独立的法人用工资格，且经营生产的产品范围均有所不同。即便是李晓申请调离娃哈哈公司，但娃哈哈公司明知双方前置劳动关系在没有终止和违反相关法律规定情况下却已批准认可双方的调动。一审法院以此认定：李晓的调动申请系与娃哈哈公司协商后的行为，而非李晓单方的申请，故双方的调动行为应视为娃哈哈公司与李晓经双方协商一致的行为，但因两公司均具备独立的法人资格，故以此支持李晓经济补偿金的请求，是正确的是有法可依的。综上，一审法院认定事实清楚，判决正确，适用法律无误；请求驳回上诉，维持原判。
上诉人娃哈哈公司和被上诉人李晓在二审期间均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，李晓原系娃哈哈公司员工，2015年8月12日，李晓离开娃哈哈公司至洛阳娃哈哈恒枫饮料有限公司工作。娃哈哈公司认为李晓从娃哈哈公司去洛阳娃哈哈恒枫饮料有限公司工作，系工作调动。为此娃哈哈公司提交了社会人员求职申请表、部门调动申请单和洛阳娃哈哈恒枫饮料有限公司劳动合同，用于证明李晓自动申请调岗，并与恒枫公司签订了劳动合同。但上述证据仅能证明李晓填写过申请表，及现已与洛阳娃哈哈恒枫饮料有限公司签订了劳动合同。同时社会人员求职申请表显示李晓是通过洛阳娃哈哈恒枫饮料有限公司面试后录用并与洛阳娃哈哈恒枫饮料有限公司签订了《劳动合同》。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”而娃哈哈公司并未提交任何调动手续，故娃哈哈公司认为李晓系工作调动的理由依据不足。原审法院认定李晓与娃哈哈公司经协商一致解除原有的劳动关系后与洛阳娃哈哈恒枫饮料有限公司签订《劳动合同》并无不当，娃哈哈公司与洛阳娃哈哈恒枫饮料有限公司虽存在一定关联性，但两公司均具备独立法人资格，娃哈哈公司仍应向李晓支付经济补偿金，故原审判决娃哈哈公司支付李晓经济补偿金39300.26元正确。娃哈哈公司的上诉理由依据不足，本院不予采纳。原审判决适用法律和实体处理正确。据此，依�《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杭州娃哈哈童装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一七年二月四日
书 记 员 项 琳