重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第06357号
上诉人（原审被告）重庆凯群建筑工程有限公司，住所地重庆市南岸区长生路88号4栋1单元1-3号。
法定代表人周明清，职务董事长。
委托代理人徐亚丽，公司员工。
被上诉人（原审原告）管仕明。
委托代理人李行，重庆普缘律师事务所律师。
上诉人重庆凯群建筑工程有限公司（以下简称“凯群建筑公司”）与被上诉人管仕明劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙区人民法院（2015）九法民初字第11264号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审查明：凯群建筑公司系重庆市××区陶家镇“骄杨·理想城”承建商，其与谭勇系劳务分包关系。2014年11月7日，管仕明经人介绍到谭勇承包的“骄杨·理想城”处从事水电安装工作，由谭勇按月支付工作报酬，凯群建筑公司及谭勇未为管仕明缴纳社会保险。2015年1月5日下午3时，管仕明在项目处安装给水水管时不慎从高处摔下，造成肋骨及胸部等多处受伤。其后，管仕明当即被送至重庆西南铝医院救治，该院于2015年2月5日出具出院诊断载明管仕明伤情为左侧多发性肋骨骨折、肺挫伤、创伤性血胸、胸腔积液……其间，管仕明在该院住院治疗31天，产生医疗费共计47213.49元，该部分费用已由凯群建筑公司支付。此外，管仕明另向凯群建筑公司借支了生活费等合计4104元。
2015年4月23日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局作出南岸人社伤险认决字（2015）0702号《工伤认定决定书》，认定管仕明的上述伤情属于工伤，用人单位为凯群建筑公司。2015年5月8日，管仕明申请劳动能力鉴定并垫付鉴定检查费925.6元。2015年6月30日，重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会作出南岸劳鉴初字（2015）0430号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论为：伤残玖级，无护理依赖。
另查明，2015年7月3日，管仕明向重庆市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除双方劳动关系以及凯群建筑公司支付其各项工伤保险待遇。该委于2015年7月9日作出《超时未决定受理案件证明书》。
管仕明一审诉称，管仕明系凯群建筑公司员工。2015年1月5日，管仕明在凯群建筑公司承建的位于重庆市九龙坡区陶家镇“骄杨·理想城”工地处作业时，不慎从高处摔下受伤。事故发生后，管仕明当即被送至重庆西南铝医院救治，伤情好转后出院。2015年4月23日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局作出南岸人社伤险认决字（2015）0702号《工伤认定决定书》，认定管仕明的上述伤情属于工伤。2015年6月30日，重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会作出南岸劳鉴初字（2015）0430号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论为：伤残玖级，无护理依赖。凯群建筑公司未依法支付工伤保险待遇，现管仕明诉至法院，请求：1、判决解除原、凯群建筑公司双方劳动关系；2、判令凯群建筑公司支付管仕明一次性伤残补助金45000元（5000元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金18952元（4738元／月×4个月）、一次性伤残就业补助金42642元（4738元／月×9个月）、停工留薪期工资30000元（5000元×6个月）、鉴定期间生活津贴3500元（5000元／月×70%×1个月）、医疗费500元、住院期间伙食补助费248元（8元／天×31天）、住院期间护理费3100元（100元／天×31天）、鉴定检查费925.6元、交通食宿费1000元，共计人民币145867.6元。
凯群建筑公司一审辩称，管仕明系由凯群建筑公司分包的劳务班主谭勇直接聘用，其与凯群建筑公司之间并不存在劳动关系。管仕明在凯群建筑公司承建的“骄杨·理想城”项目处工作及受伤情况属实，因谭勇未给管仕明购买社会保险，凯群建筑公司作为用工主体只承担工伤连带赔偿责任。至于管仕明本案所主张的各项工伤待遇，凯群建筑公司对其主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费计算标准无异议；因医疗机构建议管仕明休息三个月，故其停工留薪期应当计算三个月；鉴定期间的生活津贴，无法律依据，凯群建筑公司不予认可；医疗费、鉴定费及检查费等部分费用由管仕明按照票据据实主张，标准过高的部分请法院依法酌情进行认定。此外，凯群建筑公司已向管仕明垫付了医疗费47213.49元及生活费4104元，请法院将该部分费用进行冲抵。
一审认为：劳动关系系用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下提供劳动成果并由用人单位支付报酬产生的权利义务关系。劳动者与用人单位之间需存在一定的人身及财产隶属性。本案中，管仕明受实际劳务承包人谭勇雇佣，其报酬支付、工作时间及任务安排均不由凯群建筑公司直接决定，亦不受凯群建筑公司各项规章制度约束，故双方不能成立劳动关系。凯群建筑公司称双方仅存在有用工关系，凯群建筑公司仅应当承担用工主体责任辩解理由，依法予以采纳。管仕明要求解除其与凯群建筑公司的劳动关系，不予支持。但凯群建筑公司将项目发包给不具有用工主体资格的个人，其应当承担管仕明工伤的用工主体责任，应依照《工伤保险条例》的相关规定向管仕明支付相应的工伤保险待遇。
关于管仕明的本人工资。管仕明本人自述其工资为220元／日，凯群建筑公司对此不予认可。因双方均未举示任何证据对管仕明的实际工资状况进行证实，本院酌情认定管仕明的本人工资可参照2014年度重庆市职工月平均工资4738元／月进行计算。对管仕明主张的各项工伤保险待遇请求，本院依法作如下认定：
1、一次性伤残补助金，管仕明受伤为玖级，应以其本人工资4738元／月为基数计算9个月，金额为42642元（4738元／月×9个月）。
2、一次性工伤医疗补助金，管仕明受伤为玖级，应以重庆市2014年职工月平均工资4738元／月为基数计算4个月，金额为18952元（4738元／月×4个月）。
3、一次性伤残就业补助金，管仕明受伤为玖级，应以重庆市2014年职工月平均工资4738元／月为基数计算9个月，金额为42642元（4738元／月×9个月）。
4、停工留薪期工资，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S22.4的规定，结合管仕明的具体伤情及治疗情况，本院酌情认定管仕明的停工留薪期应为4个月。故管仕明的停工留薪期工资为18952元（4738元／月×4个月）。
5、鉴定期间生活津贴，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴。本案中，管仕明于2015年5月8日申请劳动能力鉴定，劳动能力鉴定委员会于2015年6月30日作出鉴定结论，且凯群建筑公司无证据证明管仕明能够上班而未上班，故凯群建筑公司应当向管仕明发放停工留薪期届满之日起即2015年5月6日至2015年6月30日期间的生活津贴。现管仕明自愿主张的生活津贴期间为1个月，本院对此予以尊重并认定管仕明生活津贴金额为3316.6元（4738元／月×70%×1个月）。
6、医疗费，管仕明主张出院后的门诊医疗费500元，因其并未就此提供任何证据予以证明，本院对此不予支持。
7、住院期间伙食补助费，管仕明住院治疗31天，按照8元／天的标准计算，伙食补助费金额为248元（8元／天×31天）。
8、住院期间护理费，管仕明住院治疗31天，参照管仕明住院及经常居住地护理人员平均工资收入水平，本院酌情认定管仕明护理费为2480元（31天×80元／天）。
9、鉴定、检查费，管仕明主张鉴定费及检查费925.6元。庭审中，对于管仕明举示的鉴定费及检查费票据，凯群建筑公司均予以认可，故本院认定管仕明鉴定、检查费为925.6元。
10、交通费食宿费，管仕明在受伤后就医、工伤认定、申请仲裁过程中必然产生交通费用，结合本案实际，本院酌情认定交通费300元。
上述第1-10项费用共计人民币130458.2元，应由凯群建筑公司承担，扣除凯群建筑公司已垫付的4104元（医疗费47213.49元已由凯群建筑公司实际负担），故应由凯群建筑公司实际支付管仕明126354.2元。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条之规定，判决如下：一、重庆凯群建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付管仕明一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴等各项工伤待遇损失合计人民币126354.2元。二、驳回管仕明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，予以免收。
宣判后，凯群建筑公司不服，提出上诉，请求撤销原判，依法改判。主要理由：被上诉人管仕明的伤情仅符合3个月的停工留薪期标准，一审法院认定为4个月有误。
管仕明二审答辩称，一审法院认定事实正确，适用法律无误，请求维持。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：关于上诉人凯群建筑公司提出的管仕明的伤情应适用3个月的停工留薪期标准的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一项规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，第二项规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定结论通知书》上载明被上诉人管仕明的伤情为左侧多发性肋骨骨折、肺挫伤、左侧创伤性血胸、右侧创伤性胸腔积液，依据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，被上诉人的伤情“左侧多发性肋骨骨折”符合（肋骨多发性骨折S22.4）的标准，对应的停工留薪期应为4个月。上诉人认为停工留薪期应该为3个月，但未举示相应的证据予以证实，应承担举证不能的责任。故上诉人的上诉理由不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10元，由上诉人重庆凯群建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏渝
代理审判员 黎明
代理审判员 于利
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 张坤