湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第150号
上诉人（原审被告）中铁五局集团第二工程有限责任公司，住所地湖南省衡阳市珠晖区龙家坪44号。
法定代表人周小霞，公司董事长。
委托代理人严森，系中铁五局集团第二工工程有限责任公司法律部部员。
委托代理人刘海容，系中铁五局集团第二工程有限责任公司大岳项目部书记。
被上诉人（原审原告）王健鑫，厨师。
委托代理人黎志文，临湘市法律援助中心律师。
原审被告中铁五局集团第二工程有限责任公司大岳高速公路第四合同段项目经理部，住所地临湘市桃林镇长春村。
负责人刘海容，项目部书记。
上诉人中铁五局集团第二工程有限责任公司(以下简称中铁五局第二工程公司)为与被上诉人王健鑫、原审被告中铁五局集团第二工程有限责任公司大岳高速公路第四合同段项目经理部(以下简称中铁五局第二工程公司大岳高速第四合同项目部)劳动争议纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2014）临民初字第1076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月23日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中铁五局第二工程公司的委托代理人严森、刘海容，被上诉人王健鑫及其委托代理人黎志文，原审被告中铁五局第二工程公司大岳项目部负责人刘海容到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，中铁五局第二工程公司大岳高速第四合同项目部因总公司未调派正式职工担任炊事员，于2013年4月15日，经岳阳市恒强建筑安装工程有限公司介绍，中铁五局第二工程公司聘请王健鑫为其大岳高速公路第四合同段项目经理部炊事员，与案外人王永霞一起负责该项目部的早、中、晚三餐，约定工资为4000元／月，但双方未签订书面劳动合同。2013年12月17日，中铁五局第二工程公司调承赤三标项目部炊事员吴波到大岳高速公路第四合同段项目经理部任炊事员。2013年12月18日，因有正式职工担任大岳高速公路第四合同段项目经理部炊事员，中铁五局第二工程公司遂通知王健鑫解除劳动关系，但未向王健鑫支付经济补偿金，王健鑫不服，于2013年12月31日向临湘市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，临湘劳动争议仲裁委员会立案后，因中铁五局第二工程公司要求与王健鑫协商，王健鑫撤回仲裁申请，后双方未能达成调解，之后王健鑫再次向临湘市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会以王健鑫就该争议事项提起过一次仲裁申请为由，作出不予受理案件通知书。
原审法院经审理认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，2013年4月15日，当事双方建立了劳动关系，2013年12月18日，双方解除劳动关系，中铁五局第二工程公司用工已经超过一个月，但未与王健鑫签订书面劳动合同，应自2013年5月15日起至2013年12月18日止向王健鑫每月支付二倍工资，故对王健鑫主张的要求中铁五局第二工程公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资28666元，经核算，王健鑫的月工资为4000元，每月法定计薪日为21.75天，自2013年5月15日至2013年10月18日止，共计7个月3天，中铁五局第二工程公司应支付给王健鑫的二倍工资应为28551元，故对王健鑫的该项请求，支持28551元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，中铁五局第二工程公司因调派正式职工任炊事员而解除与王健鑫的劳动关系，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形，但中铁五局第二工程公司未提前三十日以书面形式通知王健鑫解除劳动合同，应向王健鑫支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，王健鑫在中铁五局第二工程公司处工作时间为7个月3天，应按一个月的工资标准向王健鑫支付经济补偿金，王健鑫的工资为4000元／月，故应向王健鑫支付经济补偿金4000元。中铁五局第二工程公司违法解除与王健鑫的劳动合同未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定向王健鑫支付经济补偿金，应按照经济补偿金的标准的二倍向王健鑫支付赔偿金。故王健鑫主张要求中铁五局第二工程公司违法解除劳动合同经济补偿金8000元的诉讼请求，予以支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王健鑫主张的加班工资30896.54元，因王健鑫提供的证据不足以证实其加班事实存在，不予支持。王健鑫主张的社会保险费6400元，可以办理补缴手续，属于征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理范围，王健鑫可另行主张权利。王健鑫主张的住房公积金，无法律依据，不予支持。中铁五局第二工程公司大岳高速第四合同项目部属于中铁五局第二工程公司设立的临时机构，无诉讼主体资格，故驳回王健鑫对中铁五局第二工程公司大岳高速第四合同项目部的诉讼请求。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第四十七条、第八十五条第四款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：由中铁五局第二工程公司支付王健鑫未订立书面劳动合同二倍工资28551元；二、由中铁五局第二工程公司支付王健鑫违法解除劳动合同经济补偿金8000元；三、驳回王健鑫的其他诉讼请求。案件受理费免收。
宣判后，中铁五局第二工程公司对上述判决不服，向本院上诉称：一、原审法院认定事实不清。1、王健鑫与岳阳恒强建筑安装工程公司签订了劳动合同，由于上诉人下设的大岳项目部食堂厨师没有到位，就向恒强建筑安装工程公司工地负责人夏新会求助，夏新会便将王健鑫介绍给上诉人，王健鑫到岗后不能按上诉人作息时间提供员工用餐，也不服上诉人管理，严重影响了项目部的工作和生活秩序。后上诉人单位厨师到岗后，上诉人电话通知与被上诉人有劳动关系的恒强建筑安装工程公司，将被上诉人退回，并履行了相关手续。2、上诉人支付给王健鑫4000元工资是受恒强建筑安装工程公司的委托，里面包括社会保险费、交通费、加班费及各种补贴。3、王健鑫在上诉人处只是临时助勤，其与恒强建筑安装工程公司存在劳动关系，上诉人后来将其退回恒强公司合理合法，原审法院擅自否认王健鑫与恒强公司的劳动关系，有悖法律规定。二、原审法院对上诉人提交的主要证据视而不见导致适用法律错误。上诉人向原审法院提交与恒强公司的合同、恒强公司土石方队证明上诉人曾通知退回被上诉人助勤已满的有关书证，被上诉人与恒强公司的劳务合同等在判决书中只字不提，是造成本案错误判决的主要原因。本案应当适用《劳动法》第三十九条第(二)项之规定，以维护用人单位的合法权益。综上，请求二审法院依法改判双方不存在劳动关系。
被上诉人王健鑫答辩称：一、原审认定被答辩人2013年4月15日至2013年12月28日存在事实劳动关系，被答辩人没有与答辩人签订劳动合同，应当支付双倍工资的事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。二、被答辩人上诉称其是因答辩人不服其管理，影响了其工作与生活秩序才将答辩人退回岳阳恒强建筑安装有限公司完全虚假，其解聘答辩人属于违法解除劳动关系，原审判决其支付经济补偿金8000元应当维持。三、被答辩人上诉称其每月向答辩人支付的4000元工资中包括了养老保险、失业保险、医疗保险、交通费、加班费及各种补贴与客观事实不符，原审认定答辩人的月工资标准为4000元完全正确。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告中铁五局第二工程公司大岳高速第四合同项目部未提出实质答辩意见。
二审期间，上诉人中铁五局第二工程公司提交两份证据。第一份证据是岳阳市恒强建筑安装工程有限公司出具的证明，证明被上诉人在临时借用到中铁五局二公司大岳高速第四合同段项目部食堂期间，由于不服助勤单位的管理，项目部电话通知辞退被上诉人回恒强公司的事实，上诉人不存在违法辞退。第二份证据是恒强公司出具的授权委托支付书，证明王健鑫是由恒强公司派遣到项目部食堂临时助勤，月薪4000元，由项目部支付。
被上诉人王健鑫对发表质证意见称对两份证据的真实性有异议，两份证据证明的事情都发生在一审开庭之前，上诉人并没有在一审提交，也不属于新证据，对该两份证据不予认可。
原审被告中铁五局第二工程公司大岳高速第四合同项目部没有发表质证意见。
本院认证认为该两份证据在一审审理期间就已经客观存在，不属于二审新证据，且该两份证据的证明单位恒强公司并未出庭接受质询，导致待证的事实无法核实，现被上诉人对该两份证据的证明力也不予认可，故本院对两份证明不予采信。
被上诉人王健鑫、原审被告中铁五局第二工程公司大岳高速第四合同项目部没有新的证据提交。
本院二审审理查明被上诉人王健鑫于2013年4月16日，即其到中铁五局第二工程公司大岳高速第四合同项目部食堂工作的第二天，与岳阳市恒强建筑安装工程有限公司签订了劳务用工合同，但此份合同并未实际履行。其它案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为王健鑫与中铁五局第二工程公司是否存在事实劳动关系。
本案中，被上诉人虽然在2013年4月16日与岳阳市恒强建筑安装工程有限公司签订了劳务用工合同，但除了该份合同之外，并没有其他证据印证被上诉人与恒强公司存在劳动关系，故仅凭一份并未履行的劳务用工合同，不能证明被上诉人是由恒强公司派遣到上诉人处助勤。事实上，被上诉人与恒强公司签订劳务用工合同后一直在上诉人处工作，受上诉人规章制度的约束，工资由上诉人发放，双方存在管理与被管理的关系，因此，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，上诉人所称双方不存在事实劳动关系的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 磊
代理审判员 余立根
代理审判员 乔宝全
二〇一五年六月十一日
书 记 员 邓振宇