云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）玉中刑终字第161号
原公诉机关云南省华宁县人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）云南汇科园兔业生物发展有限公司（以下简称汇科园公司）。
法定代表人：马连利。
诉讼代表人李宗来，男，1972年5月28日生，汉族，居民，系汇科园公司职工。
上诉人（原审被告人）马连利，男，1968年9月29日生，山东省沂水县人，汉族，初中文化，农民。系汇科园公司法定代表人。因本案，于2014年5月12日被玉溪市公安局刑事拘留，同年5月21日执行逮捕。
辩护人殷永福，云南华信律师事务所律师。
辩护人徐绍芬，云南华信律师事务所律师。
云南省华宁县人民法院审理云南省华宁县人民检察院指控原审被告单位汇科园公司、被告人马连利犯虚开用于抵扣税款发票罪一案，于2014年10月31日作出（2014）华刑初字第103号刑事判决。宣判后，原审被告单位汇科园公司、被告人马连利不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为原判认定事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年3月20日至7月29日期间，被告单位汇科园公司在无真实货物交易的情况下，该公司法定代表人马连利按照他人提供的海宁市倾城皮草服饰有限公司（以下简称海宁公司）的税务登记等开票信息，写好数量、单价和金额后，让该公司不知实情的兼职会计赵某某开具98份金额共计975.212万元的农产品销售发票给海宁公司，海宁公司已报税务机关抵扣增值税共计109.95283万元，被告人马连利从中获取开票手续费6万元。
原判认定上述事实，有经当庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、书证：1、公安综合查询系统查询结果，证实被告人马连利的身份信息情况；2、登记卡片及公司设立登记申请材料，证实被告单位汇科园公司的工商登记情况；3、到案经过，证实被告人马连利投案自首的情况；4、关于对云南汇科园兔业发展有限公司行为进行定性等问题的委托函及复函，证实经云南省玉溪市国家税务局认定，汇科园公司按照1%的开票费由冀某某付给马连利6万元开票费而开具600万元发票给海宁公司的行为、汇科园公司按销售给冀某某的货物金额开具375.212万元发票给海宁公司的行为均属于虚开用于抵扣税款的发票的行为；5、抵扣证明，证实海宁公司收受的汇科园公司开具的98份发票已抵扣增值税109.95283万元的情况；6、玉溪市国家税务局涉嫌犯罪案件移送书并附涉嫌犯罪情况调查报告等相关证据，证实玉溪市国家税务局对汇科园公司进行税务调查发现涉嫌犯罪，将案件及相关材料移送玉溪市公安局的情况；7、云南省国家税务局通用机打发票（记账联）98份，证实2013年3月20日至7月29日期间，汇科园公司开具98张农产品销售发票给海宁公司，发票金额共计975.212万元的情况；8、企业法人营业执照及公司设立登记申请材料，证实海宁公司的工商登记情况；9、银行卡客户交易查询／打印记录，证实被告人马连利建设银行卡交易情况及与对方户名为冀某某的银行卡交易情况；10、关于本案其他犯罪嫌疑人的情况说明、在逃人员登记表，证实本案其它涉案人员的情况；11、情况说明、汇科园公司2013年3月至8月开具《云南省国家税务局通用机打发票》情况，证实汇科园公司开具975.212万元发票给海宁公司的情况；12、随案移送清单（明细账本一本、会计凭证一本），证实汇科园公司账目情况。二、证人证言：1、赵某某的证言，证实在其任汇科园公司兼职会计期间，马连利让其开具了98份发票给海宁公司，马连利没有提供出库单、往来单据给其，马连利写了张单子叫其照着单子上的金额、数量开，其问马连利是否有真实的货物交易，马连利说有的，马连利一直没有提供过相关凭证资料给其的情况；2、张某某的证言，证实海宁公司取得过汇科园公司开具的98张发票，这些发票是其公司的员工张某甲弄来的，其付了开票费给张某甲，海宁公司与汇科园公司没有直接业务来往，这些发票没有对应相应的货物，其不认识叫冀某某的人，这些发票已经抵扣税款的情况；3、金某某的证言，证实海宁公司的相关情况，其作为公司的财务会计根据公司提供的发票等记账，公司的税负率太少了，远远低于海宁皮草行业企业税负率，公司从河北、山东等地取得了农产品收购发票抵扣13%的增值税，所以公司实际上交不了多少增值税，其感觉公司的账不太正常的情况；4、邱某某、孙某、王某某、王某甲、徐某的证言，证实他们与汇科园公司买卖兔子的情况。三、被告人马连利的供述与辩解，证实2012年10月份左右，河北一个叫冀某某的男人找到其，和其公司合作收购兔子，合作期间冀某某提供海宁公司名称，让其将发票开到这家公司，其不知道冀某某是否是这家公司的员工；2013年冀某某提出让其帮忙开一些发票，汇科园公司开具了600万的发票给海宁公司，冀某某支付了其6万元的开票费，这些钱打到其的个人银行卡上，这600万发票没有真实的交易，是虚开的；总的开具975.212万元的发票，剩下的370多万都是有真实交易的，冀某某付过收购兔子的款给其的情况。
原判认为，被告单位汇科园公司为其他公司虚开用于抵扣税款的发票，虚开的税款数额巨大；被告人马连利系被告单位汇科园公司的法定代表人，且是被告单位实施虚开发票行为的直接责任人员，故被告单位汇科园公司和被告人马连利已构成虚开用于抵扣税款发票罪。被告人马连利犯罪后主动投案，并如实供述单位及自己的罪行，被告人马连利系自首，被告单位也应认定为自首，依法对被告单位汇科园公司及被告人马连利减轻处罚。据此，综合本案犯罪事实、情节、性质、社会危害性等，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第二款、第三款，第六十七条第一款之规定，判决：一、被告单位汇科园公司犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处罚金人民币二十万元。二、被告人马连利犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑六年。
上诉单位汇科园公司认为原判认定事实不清，适用法律错误，对上诉单位量刑过重，请求二审对上诉单位给予从轻判处。理由：1、上诉单位与冀某某之间确实存在375.212万元兔皮交易。上诉单位对该交易出具的农产品销售发票，除在不明情况下按冀某某要求把真实受票人冀某某形成海宁公司外，发票上的交易额并没有多开。根据《最高人民法院关于适用全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定的若干问题的解释》第一条第（2）款规定，375.212万元不应认定为刑法意义上的虚开。2、原判认定受票单位海宁公司已抵扣增值税款109.95283万元，一是没有直接证据证明，二是用于证明的间接证据因没有真实性，从而没有形成完整的证据链，无法做到排除合理怀疑。故对该事实的认定没有确实充分的证据给予证明。3、原判在认定本案事实时，用一个不具有确定性的“他人”一词来代替本案中不可或缺的发挥主要作用的在逃人员冀某某，冀某某在本案中起主要作用，上诉单位及上诉人马连利起次要作用，是从犯。
上诉人马连利认为原判认定事实不清，适用法律错误，量刑过重，请求二审依法改判。理由与上诉人汇科园公司的一致。
上诉人马连利的辩护人提出原判认定事实不清，定性及适用法律错误，请求撤销原判，对上诉人马连利处三年以下有期徒刑并适用缓刑。理由：1、原判没有查清涉案发票是如何流转这一重大事实情节。本案涉案发票流转是：汇科园公司会计开好发票给上诉人，上诉人又将发票交冀某某，冀某某拿到发票后，最后如何到海宁公司，汇科园公司直到现在也不清楚。2、上诉人马连利在案件中起次要作用，是从犯。马连利是在冀某某要求下为海宁公司虚开发票的，且是冀某某提供海宁公司的开票信息，在被告人马连利与冀某某共同犯罪中，被告人马连利系从犯；本案仅仅是一个多环节构成的犯罪链条中的一个环节，汇科园公司只是出具发票，海宁公司接受发票，在整个犯罪过程中汇科园公司相对于海宁公司而言系从犯；3、375.212万元属有真实货物交易，并不属于虚开；4、玉溪市国家税务局与浙江省海宁市国家税务局出具的汇科园公司开具给海宁公司的98张发票抵扣税款的数额不一致，故指控骗取税款金额为109.95283万元的证据不足，该犯罪事实不能认定，从本案开具出的发票的流转情况来看，汇科园公司虚开出的发票不可能给国家造成税款的实际损失；5、上诉人马连利从中获取开票手续费6万元没有相关证据予以证明，系认定事实不清。
二审期间，上诉人马连利的辩护人提交了两份快递单据欲证明上诉人马连利与冀某某有直接的联系，判决书中认定提供开票信息的“他人”为冀某某，发票是直接通过申通快递寄给冀某某的事实。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，并有经原审庭审质证、认证的证人证言、书证及上诉人供述在案佐证，本院应予确认。
二审期间，上诉人马连利的辩护人提交的两份快递单据只能证实，上诉人马连利与冀某某之间有邮务联系，双方有各人的电话，不能证实与本案的事实是否有关联。
本院认为，上诉单位汇科园公司违反国家税收征管和发票管理规定，在明知双方无真实货物交易的情况下，为他人虚开98份金额共计975.212万元的农产品销售发票给海宁公司，虚开数额巨大，且海宁公司已报税务机关抵扣增值税共计109.95283万元，情节特别严重，上诉单位汇科园公司的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条的规定，构成虚开用于抵扣税款发票罪。上诉人马连利系上诉单位汇科园公司的法定代表人，且是上诉单位实施虚开发票行为的直接责任人员，故对上诉人马连利应按虚开用于抵扣税款发票罪进行处罚。上诉人马连利犯罪后主动投案，并如实供述单位及自己的罪行，系自首，上诉单位也应认定为自首，依法减轻处罚。
关于上诉单位汇科园公司及上诉人马连利和其辩护人认为上诉单位与冀某某之间确实存在375.212万元兔皮交易，该375.212万元不应认定为刑法意义上的虚开的上诉理由和辩护意见，经查，虚开，是指行为人违反有关发票开具管理的规定，不按实际情况如实开具增值税专用发票及其他可用于骗取出口退税、抵扣税款的发票的行为。在本案中，上诉单位与冀某某之间即使确实存在375.212万元兔皮交易，但这375.212万元农产品销售发票的受票人却是海宁公司并非上诉单位交易的冀某某或冀某某的公司，且海宁公司用这375.212万元农产品销售发票在税务部门进行了税款抵扣，因此，上诉单位违反有关发票开具管理的规定，不按实际情况如实开具可用于抵扣税款的农产品销售发票的行为，也构成虚开用于抵扣税款发票罪，对上诉单位汇科园公司及上诉人马连利和其辩护人认为该375.212万元不应认定为刑法意义上的虚开的上诉理由和辩护意见，不予采纳。
关于上诉单位汇科园公司及上诉人马连利和其辩护人认为受票单位海宁公司已抵扣增值税款109.95283万元的事实的认定没有确实充分的证据给予证明的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证实，汇科园公司开具的98份金额共计975.212万元的农产品销售发票，海宁公司向税务机关抵扣增值税共计109.95283万元，有海宁税务机关出具的抵扣证明抵扣增值税共计109.95283万元，玉溪市国税局的认定是126.77756万元，海宁公司法定代表人张某甲的证言证实抵扣增值税126.77756万元，原公诉机关依据海宁税务机关出具抵扣证明，指控抵扣增值税共计109.95283万元，原判依据有利于上诉人的原则确认抵扣增值税共计109.95283万元，并无不当，故对上诉单位汇科园公司及上诉人马连利和其辩护人认为海宁公司已抵扣增值税款109.95283万元的事实的认定没有确实充分的证据给予证明的上诉理由和辩护意见，不能成立，不予采纳。
关于上诉单位汇科园公司及上诉人马连利和其辩护人认为上诉单位汇科园公司及上诉人马连利与冀某某是共同犯罪，冀某某在本案中起主要作用，上诉单位及上诉人马连利起次要作用，是从犯的上诉理由和辩护意见，经查，上诉单位汇科园公司是具有开票资格的法人，在本案中，上诉人马连利作为汇科园公司法人代表，是否开据票据决定权属于上诉人马连利，即便冀某某在案，认定本案是共同犯罪，上诉人马连利在没有货物购销、没有提供或接受应税劳务的情况下，为他人开具用于抵扣税款发票，其在共同犯罪中起主要作用，对其也应认定是主犯，但由于在本案中冀某某没有到案，对其作用也不是本案评议的范围，故对上诉单位汇科园公司及上诉人马连利和其辩护人认为上诉单位汇科园公司及上诉人马连利是从犯的上诉理由和辩护意见，不予采纳。
关于上诉人马连利的辩护人提出上诉人马连利从中获取开票手续费6万元没有相关证据予以证明，系认定事实不清的辩护意见，经查，上诉人马连利对从中获取开票手续费6万元没有异议，在其供述中也确认该款被用于公司，且从银行卡交易情况及手机信息可印证，故对上诉人马连利的辩护人的此辩护意见，不予采纳。
综上，对上诉单位汇科园公司和上诉人马连利及其辩护人认为原判认定事实不清，适用法律错误的上诉理由和辩护意见，不能成立，认为上诉单位、上诉人量刑过重，请求二审对上诉单位给予从轻判处，并对上诉人马连利处三年以下有期徒刑并适用缓刑的上诉理由和辩护意见，根据《最高人民法院关于适用全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定的若干问题的解释》第一条的规定，虚开税款数额50万元以上的，属于“虚开的税款数额巨大”，本案汇科园公司开具的98份金额共计975.212万元的农产品销售发票，海宁公司向税务机关抵扣增值税共计109.95283万元，按照《中华人民共和国刑法》第二百零五条的规定，对单位判处罚金，对其直接责任人处十年以上有期徒刑或无期徒刑，原判根据上诉单位汇科园公司和上诉人马连利犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，并无不当，上诉人马连利不符合适用缓刑的条件，对上诉单位、上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见，不予采纳。
综上所述，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 普赵勇
代理审判员 崔智鹏
代理审判员 马艳归
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 侯丽萍