湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂01刑终870号
抗诉机关湖北省武汉市青山区人民检察院。
原审被告人余某，女，1986年2月7日出生于湖北省武汉市，汉族，中专文化程度，无职业，户籍地武汉市武昌区。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年3月17日被武汉市公安局青山区分局（钢城分局）取保候审，2016年2月3日被青山区人民法院决定继续取保候审。同年4月21日经青山区人民法院决定逮捕，同日由武汉市公安局青山区分局（钢城分局）执行逮捕，同年6月15日因一审判处缓刑被取保候审。
辩护人冯杨，湖北扶轮律师事务所律师。
湖北省武汉市青山区人民法院审理湖北省武汉市青山区人民检察院指控原审被告人余某犯诈骗罪一案，于2016年6月14日作出（2016）鄂0107刑初67号刑事判决。武汉市青山区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。武汉市人民检察院指派检察员林江、胡珣出庭履行职务，原审被告人余某及其辩护人均到庭参与诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人余某虚构其拥有武汉市青山区园林路林湘新苑小区还建房的事实，于2014年4月14日在武汉市青山区钢花村街118街坊的某律师事务所内，与公民张某签订了房屋买卖合同，并收取了张某给予的房屋预付款人民币200000元。2014年4月28日，被告人余某又以需要房屋过户费为由骗得张某给予的现金人民币50000元。
被告人余某虚构其拥有姨妈余某赠与的园林路林湘新苑小区还建房的事实，安排他人假冒其姨妈余某，于2014年5月26日与被害人桂某签订了房屋买卖合同，并收取了桂某给予的房屋预付款人民币150000元。
2014年11月20日，被告人余某到公安机关投案，并如实供述了上述共计骗得张某、桂某人民币400000元的事实。
在一审审理过程中，被告人余某的亲属代其与被害人张某达成退赔协议，并向被害人桂某退赃人民币150000元，被害人张某、桂某表示对被告人余某诈骗的行为表示谅解。
原审认定上述事实，有被害人报案材料及陈述；公安机关出具的抓获、破案经过及情况说明；银行个人凭证、收条、房屋买卖协议等相关书证；收条、谅解书和被告人的供述与辩解等证据证实。
原审认为，被告人余某的行为已构成诈骗罪。被告人余某案发后能主动到公安机关投案，并如实供述所犯罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人余某在庭审中自愿认罪，且已取得被害人的谅解，还具有可酌情从轻处罚的情节。被告人余某真诚悔罪，且已取得被害人的谅解，根据其犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条的规定，判处被告人余某有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币10000元。
抗诉机关的抗诉理由：关于被告人余某退赃、退赔、谅解书等证据未经庭审质证，属程序违法；适用缓刑不当。
武汉市人民检察院在二审发表支持抗诉机关的抗诉意见，并认为原审定性错误，原审被告人余某的行为应构成合同诈骗罪。
原审被告人余某及其辩护人均辩称：原判认定事实清楚，证据确实、充分，建议二审驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，2014年4月14日，原审被告人余某虚构其拥有武汉市青山区园林路林湘新苑小区还建房的事实，与被害人张某签订了房屋买卖合同，并收取了张某给予的房屋预付款人民币200000元。2014年4月28日，原审被告人余某又以需要房屋过户费为由骗得张某给予的现金人民币50000元。
2014年5月26日，原审被告人余某虚通过张某的介绍与被害人桂某签订了房屋买卖合同，并收取了桂某给予的房屋预付款人民币150000元。
二审期间，原审被告人余某退赔被害人张某人民币300000元（含利息人民币50000元）；被害人张某再次对原审被告人余某诈骗的行为表示谅解，并请求二审法院对其从轻处罚。
认定上述事实的证据有：
1、被害人张某的报案材料及陈述，证实2014年4月初的一天，其与郑业吃饭时了解到郑业的妻子原审被告人余某在青山区园林路有还建房，后其与原审被告人余某见面正式商谈买卖房子的事情，原审被告人余某告知其在园林路有一个120平方米的还建房，谈好以人民币4800元每平方米、总价576000元的价格买原审被告人余某的还建房，先付人民币200000元的预付款，2014年10月份交房后付清余款，其给了原审被告人余某定金人民币35000元。2014年4月14日其与原审被告人余某在武汉市青山区钢花村街118街坊的一个律师事务所签订了房屋买卖合同，后其在工商银行将人民币165000元转入原审被告人余某的银行账户，原审被告人余某向其打了人民币200000元的收条。过了几天，原审被告人余某又给其打电话说房屋更名需要过户费人民币50000元，其又给了原审被告人余某现金人民币50000元，原审被告人余某也打了一个收条。其还介绍同事桂某找原审被告人余某买了一个还建房，桂某先期付了人民币150000元预付款给原审被告人余某。2014年10月，其知道原审被告人余某在园林路没有还建房后，找原审被告人余某退钱，原审被告人余某一直推脱，其与桂某带着原审被告人余某一起到公安机关报案的事实。
2、被害人桂某的报案材料及陈述，证实2014年5月其通过同事张某认识了原审被告人余某，原审被告人余某说她在林湘新苑有还建房要卖，其就表示愿意购买，其看到原审被告人余某拿的拆迁合同上写的是余某的名字，就要求余某必须要到场才签合同。2014年5月26日，原审被告人余某带着余某一起与其签订了房屋买卖合同，其通过银行转账的方式将人民币150000元转入原审被告人余某的银行账户，2014年8月份，原审被告人余某给其打电话说需要人民币50000元的房屋过户费，其没有给，原审被告人余某就表示房子不卖了，其就要求原审被告人余某退钱，原审被告人余某一直推脱，直至2014年10月其知道原审被告人余某在园林路没有还建房，后其与张某带着原审被告人余某一起到公安机关报案的事实。
3、武汉市公安局青山区分局（钢城分局）钢都花园派出所出具的抓获经过、破案经过及情况说明，证实2014年11月20日、12月15日，被害人桂某、张某分别带着原审被告人余某到该所报案，原审被告人余某如实交代了虚构拥有还建房骗得张某人民币250000元、桂某人民币150000元的事实，因原审被告人余某处于哺乳期，该所对原审被告人余某采取取保候审强制措施。
4、银行个人业务凭证、收条、房屋买卖协议等相关书证，证实2014年4月14日，原审被告人余某与张某签订了房屋买卖合同，张某通过银行转账的方式将人民币165000元转入原审被告人余某的银行账户，原审被告人余某向张某打了收到人民币200000元的收条。2014年4月28日，原审被告人余某向张某打了借人民币50000元的借条。2014年5月26日，原审被告人余某与桂某签订了房屋买卖合同，桂某通过银行转账的方式将人民币150000元转入原审被告人余某的银行账户，原审被告人余某向桂某打了收到人民币150000元的收条。
5、证人余某的证言，证实原审被告人余某系其侄女，其在武汉市青山区园林路林湘新苑拥有2套还建房，其自己住一套，其儿子住一套，其没有委托原审被告人余某出售过还建房，原审被告人余某与桂某签订的购房协议上的签字也不是其本人所签的事实。
6、收条、刑事谅解书，证实原审被告人余某的亲属代其与被害人张某、桂某达成退赔协议，并分别向被害人张某、桂某退赃人民币300000元、150000元，被害人张某、桂某表示对原审被告人余某诈骗的行为表示谅解。
7、原审被告人余某的供述和辩解，与上述证据证明内容一致，能够相互印证。
关于抗诉机关提出的原审被告人余某退赃、退赔、谅解书等证据未经一审庭审质证，属程序违法的抗诉理由及武汉市人民检察院相同的支持抗诉意见。经查，一审庭审笔录证实，余某退赃、退赔、谅解书等证据确实未经庭审质证、认证。故抗诉机关的抗诉理由及武汉市人民检察院支持抗诉意见成立。二审庭审时，已对上述系列证据予以质证、认证。
关于武汉市人民检察院在二审认为原审定性错误，原审被告人余某的行为应构成合同诈骗罪的意见。经查，原审被告人余某与他人签订虚假合同，只是实现其诈骗目的手段，且不能涵盖其骗取房屋过户费人民币50000元的行为。原审被告人余某的行为同时触犯合同诈骗罪和诈骗罪，属想象竞合犯，应择一重罪处，一审以诈骗罪对其定罪正确。故武汉市人民检察院的该意见不能成立。
本院认为，原审被告人余某以非法占有为目的，诈骗他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确。原审根据原审被告人余某认罪、自首、已取得被害人谅解，确有悔罪表现等情节，对其量刑并无不当。故抗诉机关认为对其适用缓刑不当的抗诉理由和武汉市人民检察院相同的支持该抗诉意见，本院均不予采纳。抗诉机关关于原审被告人余某退赃、退赔、谅解书等证据未经一审庭审质证，属程序违法的抗诉理由和武汉市人民检察院相同的支持抗诉意见，本院均予以采纳。武汉市人民检察院关于原审被告人余某的行为应定为合同诈骗罪的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
维持武汉市青山区人民法院（2016）鄂0107刑初67号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐正武
审判员 杨 毅
审判员 郑雄文
二〇一六年十一月十八日
书记员 徐滢婧