重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝05民终470号上诉人（原审被告）：重庆兴红得聪餐饮管理有限公司，住所地重庆市渝中区中华路178号18-1，统一社会信用代码91500103673362081T。法定代表人：孙万松，总经理。委托诉讼代理人：何筱茵，女，1983年2月18日出生，汉族，该公司员工，住重庆市南岸区。被上诉人（原审原告）：段曦露，女，汉族，1985年5月25日出生，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：鲍小波，重庆天栋律师事务所律师。原审被告：重庆投促人力资源服务有限公司，住所地重庆市万盛经开区万东北路45号，统一社会信用代码9150011055204284X2。法定代表人：李文成，董事长。上诉人重庆兴红得聪餐饮管理有限公司（以下简称兴红得聪公司）因与被上诉人段曦露、原审被告重庆投促人力资源服务有限公司（以下简称投促人力资源公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人兴红得聪公司的委托诉讼代理人何筱茵、被上诉人段曦露的委托诉讼代理人鲍小波到庭参加诉讼，原审被告投促人力资源公司经本院传票传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。兴红得聪公司上诉请求：撤销重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初450号民事判决，改判上诉人不支付被上诉人失业保险待遇损失14000元。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。上诉人依法履行了法定义务，而且被上诉人段曦露属于主动辞职，不符合领取失业保险金的条件，同时上诉人在被上诉人自动辞职后，上诉人已经通知被上诉人配合办理工作交接手续以及社保转移手续，但被上诉人都置之不理。段曦露辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。段曦露向一审法院起诉请求：判令兴红得聪公司支付段曦露失业保险待遇损失14875元（875天×17个月×120%）。一审法院认定事实：2008年3月25日，兴红得聪公司成立。段曦露系兴红得聪公司员工，担任餐厅总经理一职。段曦露与兴红得聪公司签订有书面劳动合同。2008年4月至2008年12月，兴红得聪公司为段曦露缴纳了社会保险。从2009年1月开始，由兴红得聪公司委托投促人力资源公司为段曦露缴纳社会保险。段曦露与兴红得聪公司于2013年11月1日续签了劳动合同，合同约定期限为2013年11月1日至2016年11月1日；兴红得聪公司安排段曦露执行综合计算工时工作制；段曦露月工资为3900元+绩效+福利，每月支付工资的时间为10日。2015年5月，兴红得聪公司将段曦露由餐厅经理降级为见习经理，同时调整了工作地点。2015年6月24日，段曦露以兴红得聪公司未及时足额向其支付劳动报酬，未依法足额缴纳社会保险费、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件等为由，以EMS的形式向兴红得聪公司邮寄了《被迫解除劳动合同通知书》，要求解除双方之间的劳动关系。兴红得聪公司于2015年6月25日收到该通知书，双方劳动关系解除。2015年12月4日，段曦露与兴红得聪公司、投促人力资源公司因失业保险待遇发生争议，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求兴红得聪公司、投促人力资源公司支付其失业保险金损失14875元。2015年12月16日，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院向段曦露出具了编号为2015-1902号《证明》，证明段曦露的仲裁申请无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定的情形。段曦露乃以本案的诉讼请求起诉法院。另查明，段曦露系重庆市渝北区城镇户口。从2014年9月1日起，重庆市包括渝北区在内的一类地区失业保险金的发放标准为875元/月。截至2015年6月，段曦露已累计缴纳失业保险费93个月。一审法院认为，段曦露与兴红得聪公司存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据加以证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，双方对存在劳动关系的事实无争议，段曦露称双方劳动关系的建立时间为2007年10月，兴红得聪公司称双方劳动关系建立的时间为2008年4月1日，但双方均未提供证据证明。法院认为，劳动者与用人单位对劳动关系无争议，但对劳动关系的存续期间存在争议的，应当由用人单位承担举证责任，兴红得聪公司应当对双方劳动关系的建立时间承担举证责任，由于兴红得聪公司的成立时间为2008年3月25日，故依法认定双方劳动关系建立时间为2008年3月25日。兴红得聪公司于2015年6月25日收到段曦露邮寄的《被迫解除劳动合同书》，双方劳动关系解除。因此，双方劳动关系的存续期间为2008年3月25日至2015年6月25日。关于段曦露要求兴红得聪公司支付失业保险待遇损失14875元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；”第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；”第五条第三款规定：“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。《关于工资总额组成的规定》第四条的规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”《实施若干规定》实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定第十三条规定“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；”《重庆市失业保险条例》第二十四条规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：（一）累计缴费时间满一年不足两年的为三个月；……（五）累计缴费时间满五年不满七年的为十五个月；（六）累计缴费时间满七年的为十六个月。以后累计缴费时间每增加一年，领取期限增加一个月，最长不超过二十四个月。”第三十二条规定：“违反本条例，有下列情形之一的，由县级以上劳动保障行政部门责令限期改正，情节严重的，对直接负责的主管人员和其他责任人员各处五百元以上两千元以下罚款；造成失业人员失业保险待遇损失的，由单位负责赔偿：（一）单位未按规定告知失业人员应当享受的失业保险待遇、为失业人员出具终止或解除劳动关系证明，或者不在规定期限内提交失业人员名单、档案的；（二）单位不为职工办理跨统筹地区迁移参保关系转移手续的；（三）单位拒不提供办理失业保险登记、缴费基数的资料的。”本案中，段曦露系重庆市渝北区城镇户口。段曦露与兴红得聪公司存在劳动关系，段曦露应当依法享有休息休假的权利。庭审中，兴红得聪公司并未举示证据证明其已安排段曦露休年休假或支付未休年休假工资报酬，因未休年休假工资报酬属于“特殊情况下支付的工资”，故兴红得聪公司存在未及时足额支付段曦露劳动报酬的情形。段曦露以兴红得聪公司未按时足额支付劳动报酬为由，解除了双方之间的劳动关系，符合《劳动合同法》第三十八条的规定，属上述法律规定的非因本人意愿中断就业的情形。段曦露失业保险已累计缴纳93个月，按照上述法律规定，段曦露应当领取16个月的失业保险金。兴红得聪公司未向段曦露出具终止或解除劳动关系证明及办理档案转移手续，造成段曦露无法领取失业保险金，应当承担赔偿损失的责任，故兴红得聪公司应当支付段曦露失业保险待遇损失14000元（875元×16个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《重庆市失业保险条例》第二十四条、第三十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，遂判决：一、被告重庆兴红得聪餐饮管理有限公司在本判决生效后立即支付原告段曦露失业保险待遇损失14000元；二、驳回原告段曦露的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆兴红得聪餐饮管理有限公司负担。二审中，兴红得聪公司提交一份中通快递邮件，用以证明兴红得聪公司向段曦露邮寄了《解除劳动合同通知书》，但由于段曦露拒收该邮件被退回。段曦露质证认为，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。本院二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人段曦露是否具备申请领取失业保险金，上诉人兴红得聪公司应否承担被上诉人段曦露失业保险待遇损失的责任。现就争议焦点评析如下：根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。本案由于兴红得聪公司存在未及时足额支付段曦露劳动报酬的情形，段曦露以兴红得聪公司未按时足额支付劳动报酬为由，提出解除与上诉人兴红得聪公司的劳动关系，符合《劳动合同法》的相关规定，同时也符合《社会保险法》第四十五条规定的失业人员领取失业保险金的条件。依据《重庆市失业保险条例》第三十二条规定：违反本条例，有下列情形之一的，由县级以上劳动保障行政部门责令限期改正，情节严重的，对直接负责的主管人员和其他责任人员各处五百元以上两千元以下罚款；造成失业人员失业保险待遇损失的，由单位负责赔偿：（一）单位未按规定告知失业人员应当享受的失业保险待遇、为失业人员出具终止或解除劳动关系证明，或者不在规定期限内提交失业人员名单、档案的；（二）单位不为职工办理跨统筹地区迁移参保关系转移手续的；（三）单位拒不提供办理失业保险登记、缴费基数的资料的。鉴于兴红得聪公司未向段曦露出具终止或解除劳动关系证明及办理档案转移手续，造成段曦露无法领取失业保险金，应当承担赔偿损失的责任。二审中，上诉人兴红得聪公司认为已向被上诉人段曦露邮寄了《解除劳动合同通知书》，只是因段曦露拒收邮件被退回，但上诉人兴红得聪公司并未举示所寄邮件因被上诉人段曦露拒收被退回的相应证据，因此，上诉人兴红得聪公司在二审中举示的证据尚不足以达到证明目的，本院不予采信。综上所述，兴红得聪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆兴红得聪餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏渝审 判 员  于利代理审判员  黎明二〇一七年三月十七日书 记 员  张坤