浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙02刑终368号
原公诉机关宁波市江北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李文喜，绰号“刚亮”、“小胖”，男，1975年9月11日出生于安徽省涡阳县，汉族，初中文化，废品收购者，住涡阳县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年11月15日被宁波市公安局江北分局监视居住，同月17日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人王盛汉，浙江靖霖律师事务所律师。
原审被告人孙浩，绰号“雷雷”、“叉眼”，男，1986年10月17日出生于安徽省涡阳县，汉族，初中文化，废品收购者，住涡阳县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年11月15日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
原审被告人李勇，绰号“大兵”，男，1987年7月14日出生于安徽省涡阳县，汉族，小学文化，废品收购者，住涡阳县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年11月15日被宁波市公安局江北分局监视居住，同月18日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
原审被告人陈雷，绰号“小三”、“拐脚”，男，1979年3月20日出生于安徽省涡阳县，汉族，小学文化，废品收购者，住涡阳县。因犯盗窃罪于2011年9月5日被宁波市公安局镇海分局处行政拘留十日；因犯携带管制刀具被处行政拘留五日。因涉嫌犯盗窃罪于2016年11月15日被宁波市公安局江北分局监视居住，同月17日被刑事拘留，同年12月20日被监视居住。
宁波市江北区人民法院审理宁波市江北区人民检察院指控原审被告人孙浩、李勇、李文喜、陈雷犯盗窃罪一案，于2017年5月17日作出（2017）浙0205刑初146号刑事判决。原审被告人李文喜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对上诉人李文喜进行了公开开庭审理，对原审被告人孙浩、李勇、陈雷犯罪部分进行书面审理。浙江省宁波市人民检察院委派检察员曾菲出庭执行职务，上诉人李文喜及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1.2016年10月1日左右的一天，被告人孙浩、李勇、李文喜驾驶电动三轮车至宁波市江北区慈城镇宁慈公路观庄路段南侧马路边（慈城公路管理中心对面）窃得防护栏柱两车（重约1吨，共计31套），价值共计6665元（币种为人民币，下同）。销赃所得三人均分。
2.2016年10月3日左右的一天，被告人孙浩、李勇、李文喜再次驾驶电动三轮车至上述地点窃得防护栏柱两车（重约1吨，共计31套），价值共计6665元。销赃所得三人均分。
3.2016年10月18日，被告人孙浩、李勇、李文喜驾驶电动三轮车至江北区洪塘街道北环西路靠近宁沁路口的高架下绿化带处窃得声屏障预埋件两车（重约1吨，共计60件），价值共计5520元。销赃所得三人均分。
4.2016年10月22日左右的一天，被告人孙浩、李勇、李文喜驾驶电动三轮车至江北区洪塘街道北环西路连接青林湾大桥的高架上（靠近云飞路）处，窃得铝纤维板吸声屏体两车（重约1吨，共计31.8平方），价值共计13197元。销赃所得三人均分。
5.2016年10月24日下午，被告人孙浩、李勇、李文喜、陈雷驾驶电动三轮车至江北区洪塘街道北环西路的万华建设工地，窃得酚胶木模板两车，共计80块，价值共计4000元。销赃所得四人均分。
6.2016年10月27日中午，被告人孙浩、李勇、李文喜驾驶电动三轮车至江北区荣吉西路与保荪线交叉口的一个仓库内，窃得钢管1吨，价值共计1240元。销赃所得三人均分。
7.2016年10月底的一天，被告人孙浩、李勇、李文喜驾驶电动三轮车至江北区慈城镇庆丰路与民丰路交叉口的广告牌工地旁的绿化带处，窃得镀锌方管两车，重1吨，价值4325元。销赃所得三人均分。
8.2016年11月初的一天晚上，被告人孙浩、李勇、李文喜、陈雷驾驶电动三轮车再次至慈城镇庆丰路与民丰路交叉口的广告牌工地旁的绿化带处，窃得镀锌方管、无缝铁管及黄黑色钢管两车，重1吨，价值至少1240元。销赃所得四人均分。
综上，被告人孙浩、李勇、李文喜共盗窃8次，涉案金额42852元；被告人陈雷共盗窃2次，涉案金额5240元。
另查明，被告人李文喜的家属在一审审理期间代为退赔赃款人民币20000元。
原审法院根据以上事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人李文喜犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人孙浩犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人李勇犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人陈雷犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元；五、违法所得责令退赔。
上诉人李文喜及其辩护人的上诉理由、辩护意见称：1.原判在事实认定及证据采信上存在错误，应予纠正。对第三起盗窃事实，李勇、孙浩的供述与被害人证言，在被盗物品、盗窃地点、盗窃时间方面的说法不能印证，应按存疑有利于被告人的原则，不予认定。对第八起盗窃事实，李勇、李文喜、孙浩的供述与被害人证言，在参与盗窃的人数、运输工具方面的说法存在矛盾，不应认定。第一、二起盗窃“护栏钢管”的数量应按每根钢管45kg计算。第四起盗窃隔音屏的数量按1吨估算不准确。被盗物品金额应按有利于被告人原则进行成新率计算；2.原判对李文喜“如实供述”不予认定是错误的，应予纠正。李文喜归案后，前四次接受讯问时共交代了九起盗窃行为，其中两起未在指控之列。虽分次交代，但符合人的回忆规律。至一审庭审，李文喜供述稳定，没有翻供。李文喜称未参与本案第三起犯罪事实，是合理辩解，且该起事实盗窃数额不大，对本案的量刑不会产生大的影响，李文喜没必要对该起事实刻意否认。就算李文喜对第三起事实没有坦白，根据相关规定，该起事实也只是八起同类盗窃事实中的金额较小的一起，危害程度也较小。因此李文喜应当被认定为“如实供述”，可从轻处罚；3.原判对李文喜量刑畸重，有违公平。李文喜主动要求家属退赃，弥补了被害人的损失，且李文喜退赃金额高于盗窃获利。其他原审被告人没有退赃，原判却没有因此给李文喜较大幅度的从轻处罚，原判量刑不平衡。本案前三名原审被告人中，李勇前两次供述并未坦白全部涉案事实，孙浩第三、四次供述时对其中的六起事实又翻供，原判对此二人量刑却比李文喜还轻；4.一审庭审违反回避制度规定，已经对李文喜的判决结果产生实质性不利影响。一审开庭前李文喜的辩护人两次要求打开李文喜的手铐，此举引起审判长反感，不排除故意将李文喜刑期判重的可能。一审审判长并且剥夺了李文喜的辩护人申请回避的权利。综上，请二审法院撤销原判、发回重审或依法改判上诉人一年以下有期徒刑。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李文喜及其辩护人的意见不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）李文喜、原审被告人孙浩、李勇、陈雷犯盗窃罪的事实，有证人罗某,4、廖某、胡某2的证言，被害人赵某、王某、陈某、任某、刘某、邵某的陈述，价格鉴定意见，到案经过、破案经过，身份证明，公安处罚决定书、执行回执，银行现金缴款单等证据证实。上诉人（原审被告人）李文喜、原审被告人孙浩、李勇、陈雷有相关供述在案。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由、辩护意见和出庭检察员意见：1.关于原判认定事实。第三起盗窃事实有孙浩、李勇的供述在案，且与收赃证人罗某,4、被害人陈某关于盗窃时间、被盗物品等陈述相印证，同案被告人均指认李文喜参与该次盗窃，收赃人罗某,4也证实李文喜与三名同案被告人一起销赃。关于第八起盗窃的事实，有同案被告人孙浩、李勇、陈雷的供述、证人胡某2的证言证实，并能相互印证。故原判认定李文喜参与第三起、第八起盗窃事实清楚，证据确实；2.关于李文喜供述。李文喜归案当日供述了三起盗窃事实，之后三次受讯时又陆续供述了其他盗窃事实，至2016年11月17日11时供述了除本案第三起盗窃事实之外的其余盗窃事实。此时，虽然公安机关掌握了孙浩对本案八起盗窃事实的口供，但其中四起盗窃事实尚未得到李勇的口供得以印证，即还未掌握李文喜的犯罪事实。李文喜在公安机关掌握其犯罪事实之前主动交代，且所交代盗窃的次数、金额均多于未交代的盗窃，可以认定为如实供述自己的主要犯罪事实。李文喜及其辩护人关于李文喜有如实供述情节的意见成立；3.关于原判量刑。原判对李文喜退赔已经从轻处罚。上诉人李文喜、原审被告人孙浩、李勇在一审庭审时自愿认罪态度确有差异，原判量刑时给予孙浩、李勇较大幅度的从轻处罚，但未见明显不公正之处。二审法院虽然认定李文喜如实供述，但综合本案盗窃的物品性质、次数、金额、认罪态度等，原判对李文喜的量刑并无不妥；4.关于原判审理程序。经查，一审庭审中的回避事项等因素没有影响到本案的公正审判。李文喜及其辩护人关于原判对李文喜量刑过重等相关上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）李文喜、原审被告人孙浩、李勇、陈雷以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其中李文喜、孙浩、李勇系多次盗窃，其行为均已构成盗窃罪。李勇、陈雷、孙浩能如实供述自己罪行，依法予以从轻处罚。李文喜主动赔偿被害人经济损失，酌情予以从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张奇辉
审 判 员 陈吉林
代理审判员 王向霞
二〇一七年八月八日
书 记 员 陈礼鸣