上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0115民初51127号
原告：杭州边锋网络技术有限公司，住所地浙江省杭州市。
法定代表人：张雪南，董事长。
委托诉讼代理人：张玲娜，上海市协力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：傅钢，上海市协力律师事务所律师。
被告：曲欢，女，1989年10月31日生，汉族，住广西省柳州市。
委托诉讼代理人：毛纪富，上海融力律师事务所律师。
原告杭州边锋网络技术有限公司(以下简称“边锋公司”)与被告曲欢合同纠纷一案，本院于2016年7月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告边锋公司的委托诉讼代理人张玲娜、被告曲欢的委托诉讼代理人毛纪富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告边锋公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告曲欢继续履行《游戏主播独家合作协议》，立即停止在包括斗鱼tv在内的第三方平台的游戏主播行为；2、判令被告曲欢向原告边锋公司支付违约金人民币300,000元(以下币种相同)；3、判令被告曲欢返还原告边锋公司支付的151,395.74元以及物质支持450,000元；4、本案诉讼费由被告曲欢承担。审理中，原告明确诉讼请求为：1、判令被告曲欢构成违约，并解除原、被告于2015年6月1日签订的《游戏主播独家合作协议》(合同编号为BF-150820-1101D)；2、判令被告曲欢支付原告边锋公司违约金300,000元；3、判令被告曲欢返还原告边锋公司支付的151,312.99元(包含合作费用110,500元、游戏礼物费用40,812.99元)以及物质支持费用450,082.75元；4、本案诉讼费由被告曲欢承担。事实和理由：2014年6月1日，原、被告签订《游戏主播独家合作协议》(以下简称“主播协议”)，合作期限至2017年6月1日止。主播协议约定：自协议生效之日起被告即成为原告独家签约的游戏主播，且被告在协议期内担任游戏主播进行的所有工作成果，包括但不限于游戏直播视频、游戏录播视频的全部知识产权、所有权及相关权益全部属于原告，未经原告事先书面同意，被告不得自行或提供、授权给任何第三方以任何方式使用及获得任何收益，且不得在任何场合以任何形式(包括但不限于文字、口播、视频贴片等)提及第三方竞争平台的相关信息，不得做出有损于原告及战旗平台形象或利益的行为。2016年5月19日，原告发现被告在斗鱼tv平台(http：//www.douyu.com)担任游戏主播进行游戏直播,严重违反了主播协议中的约定。直至起诉为止，被告仍在斗鱼tv平台进行游戏直播行为。综上所述，被告构成了严重违约，其应返还原告支付的合作费用并承担相应的违约及损失赔偿责任。
被告曲欢辩称，不同意原告的诉讼请求。理由如下：原、被告签订的两份主播协议中内容违背劳动法的规定，且剥夺了原告的合法就业权，根据合同法规定以合法形式掩盖非法目的，故该主播协议系无效；被告不存在违约的情况，由于原告拖欠被告应得的合作费用，故被告终止双方的协议；原告主张的物质支持并未实际投入，亦未产生实际的损失；根据劳动法的规定，原告主张的违约金和惩罚性条款均违反劳动法规定；若主播协议有效，亦是原告违约在先，即原告未根据合同的约定提供物质支持，并长期拖欠被告的薪资报酬。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：2014年6月1日，原告(甲方)与被告(乙方、网络名称为慕容清清、对应英文为murongqingqing)签订《游戏解说员独家合作协议》，但该《游戏解说员独家合作协议》履行期限已届满。2015年6月1日，原告(甲方)与被告(乙方、网络名称为慕容清清)签订《游戏主播独家合作协议》一份，约定：“甲方为互动娱乐平台的运营商，乙方为游戏主播(或称“游戏解说员”)，甲方愿意利用其自身优势为乙方进行推广宣传，扶持乙方进行游戏主播业务；乙方愿意成为甲方独家签约游戏主播，与甲方进行深度合作等。第二条合作内容中约定，本协议生效之日起乙方即成为甲方独家签约的游戏主播，甲方为乙方作为甲方独家签约的游戏主播提供物质条件支持；甲方享有乙方工作成果的全部知识产权、所有权及相关权益等。第三条协议期限中约定，合作期限为2015年6月1日至2017年6月1日；除本协议另有规定外，甲、乙任一方不得擅自解除本协议，否则应视为违约等。第四条合作费用中约定，合作期限内甲方应支付给乙方的合作费用，按月结算，结算标准为人民币8,000元/月，根据乙方完成本协议下合作事项的数量及质量，甲方可以在下月应支付给乙方的合作费用中扣减相应费用，乙方同意由甲方自行决定扣除的数额，且不会就此提出任何异议；甲方书面确认合作期限内乙方完成本协议下合作事项符合甲方要求后，每月15日前由甲乙双方共同指定的第三方将上月合作费用支付至乙方指定账户等。第六条甲方的权利义务中约定，甲方将通过各种媒体或甲方认为的合理方式宣传乙方，尽可能的提高乙方在游戏主播行业内的知名度，使乙方获得更多游戏玩家的关注，但本协议之签署不代表甲方向乙方做出任何宣传效果之承诺；甲方将为乙方在甲方平台安排推广资源推广协议游戏视频、协议游戏音频，并对乙方在甲方平台创建的个人频道进行宣传等。第七条乙方的权利义务中约定，在合作期限内，乙方作为甲方独家签约的游戏主播，应确保每月至少20天，每月总计至少80小时在甲方平台进行《炉石传说》游戏的游戏直播；每日《炉石传说》游戏的游戏直播时间为4小时；乙方具体直播时间和内容应提前3个工作日与甲方确定，甲方享有最终确定权；经双方确认的直播时间，非因甲方原因乙方不得缺席，否则视为乙方违约；观看乙方直播的用户的当月平均在线人数不得低于80人；有效直播时长、当月平均在线人数等数据以甲方数据为准；作为对乙方主播质量的考核标准，甲方有权根据实际情况随时通知乙方调整前述三项标准；非经甲方事先书面同意，乙方不得在任何场合以任何形式提及第三方竞争平台的相关信息；乙方在本协议有效期内进行的游戏主播事项都属于乙方与甲方的独家合作；在未得到甲方事先书面同意的前提下，不得在第三方竞争平台上从事任何与游戏相关的直播互动、同时推流、发布协议游戏视频、协议游戏音频或其余类似行为等。第九条违约责任中约定，乙方擅自解除本协议(乙方构成根本违约，造成本协议目的无法实现、协议无法继续履行，经甲方书面通知后十五个工作日内仍未改正的，视为乙方擅自解约)，应按甲方要求按以下一种或几种方式承担违约责任：(1)应一次性向甲方支付解约金人民币1,000,000元；(2)向甲方返还甲方已支付的全部合作费用；(3)向甲方支付全部乙方违约所得收益；(4)造成甲方与第三方发生争议或被相关部门处罚的，还应赔偿甲方为处理该等争议支出的全部费用(包括但不限于甲方向第三方支付的赔偿金、和解金、律师费等)和政府罚款；(5)向甲方支付甲方按2.2条提供的全部物质支持费用；(6)甲方还有其他损失的，乙方还应赔偿损失等。第十条协议的中止、终止中约定，甲、乙双方可以协商解除本协议等。第十一条非劳动关系中约定，甲乙双方仅为本协议下合作事项签订本协议，双方之间并不因协议的签订而产生任何劳动、雇佣等关系，乙方不受甲方公司制度的约束，甲方除向乙方支付本协议约定的费用外，不向乙方支付其他任何费用。第十四条乙方特别声明中有被告手写条款，言明其已经充分了解了全部合同条款，并确认所有合作条件都经双方充分协商确定，是本人的真实意思表示等。”。《游戏主播独家合作协议》附件《物质支持表》中约定：“甲(即原告)、乙(即被告)双方一致确认甲方在合作期间将为乙方提供推广宣传及软硬件支持。现双方一致确认甲方将按以下标准为乙方进行物质支持：战旗首页推荐位、价格6,000元/次、宣传安排10次、总价60,000元；战旗游戏分类主播推荐、价格5,000元/次、宣传安排10次、总价50,000元等。主推：主播推荐；普推：平台推荐。如果乙方对甲方为乙方提供的物质支持的执行情况存在异议，应在每月15日以前以书面形式向甲方提出，否则视为乙方认可甲方已按照约定提供相应的物质支持等。”。《游戏主播独家合作协议》签订后至2016年5月13日，被告在原告网络平台上进行游戏主播业务，原告根据被告直播情况向被告支付了2015年6月至2016年4月的合作费共计88,000元，并实际根据原告直播过程中收到的鲜花、礼物数量以网站公示的结算比例按照五五分成向被告发放礼物费共计35,003.27元。自2016年5月14日起，被告未在原告网络平台进行游戏直播。2016年5月19日始，被告在第三方斗鱼tv平台进行游戏直播。2016年7月，原告起诉来院，要求判如诉请。
审理中，原告表示，双方系合作关系，被告不受原告的规章制度约束，原告向被告支付的合作费用并非劳务报酬；主播协议经过双方磋商后签订，该主播协议内容是双方真实意思表示；主播协议中明确约定双方属于独家合作关系，但被告擅自停止在原告网络平台直播，且至第三方斗鱼tv平台进行游戏直播，被告的行为已构成根本违约，因被告违约给原告造成了损失，应由被告承担违约金及赔偿原告在合作期间支出的各项成本损失；履行主播协议期间，原告对被告进行战旗首页推荐位203次、直播页面总类推荐1次、战旗游戏分类主播推荐13次；因原告委托第三方对被告发放合作费用，实际付款期限可能迟于合同约定期限；原告从未收到被告要求解除主播协议的书面通知或相关邮件，原告工作人员确实与被告进行过电话联系，原告要求被告继续履行主播协议，但被告予以拒绝；被告的直播间从未被封，由于长期未开播，系统自动冻结房间。
被告则认为，原、被告之间系劳动关系，被告接受原告的领导和管理，合作费用是企业与个人的合作，亦是劳动费用的合作；主播协议系由原告单方起草的格式合同，其中制定了有利于原告而限制被告权益的条款，应属无效协议；原告未按主播协议约定对被告进行物质的推广，虽然原告在战旗首页推荐位曾对被告进行推荐，但推荐次数较少，且时间段很短，另原告长期拖欠发放被告的报酬，故原告构成违约；由于原告违约在先，被告口头向原告提出要求解除主播协议，但原告的工作人员予以拒绝，并将被告直播间平台关闭，导致被告无法在原告的网络平台进行直播，故被告离开了原告的网络平台；原告实际并无损失存在，其计算的损失无事实和法律依据，且明显过高，依法不应支持；既然原告要求解除主播协议，被告亦同意解除该主播协议，但被告认为该主播协议无效。
本院认为，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。本案中，被告未按约定履行合同义务，已构成根本违约，原告要求解除合同应予支持，被告应依法承担违约责任。围绕争议焦点评述如下：
一、关于《游戏主播独家合作协议》效力及性质。
原、被告签订《游戏主播独家合作协议》系双方当事人的真实意思表示，被告作为一名具有完全民事行为能力的网络游戏主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立主播协议时理应对合同条款予以事先审查，在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果，对合同双方均有约束力。被告辩称双方签订主播协议中内容违背劳动法的规定，且剥夺了原告的合法就业权，系以合法形式掩盖非法目的，故该主播协议系无效，原告草拟的格式合同中虽对于主播的权利义务和违约责任约束较多，但相关合同约定未违反《合同法》第五十二条的规定，同时原告作为网络直播平台，与平台主播通过协议明确双方权利义务符合《互联网直播服务管理规定》的规定，考虑到网络主播行业竞争的特殊性，网络平台出于管理角度对主播权利义务进行限制性规定符合行业惯例，涉案合同中明确约定了双方可协商解除合同，并未排除被告解除合同的主要权利，反之如赋予主播以未实现成名效应或在成名效应后单方提前解除合同的任意解除权，对于前期投入成本的平台而言亦不公平。因此，本院认定涉案主播协议合法有效，双方当事人均应依约履行协议。关于主播协议的法律性质，从合同目的而言，双方系具有合作共赢的目的，而非仅仅被告为了原告利益而付出劳务，且合同明确约定双方之间不产生劳动、雇佣关系，因此被告抗辩双方构成劳动关系不能成立。根据合同内容而言，在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等的主要特征，应属于非典型合同关系，应适用《合同法》的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案合同进行处理。
二、关于合同是否已经合法解除的问题。
被告辩称因原告拖欠被告应得的合作费用，故被告终止双方的协议，本院认为，依据主播协议约定双方可协商解除合同，但未明确约定被告单方解除合同的情形，被告亦无证据证明涉案主播协议具有法定解除情形，鉴于双方之间未达成解除合同的合意，不产生合同解除的法律效果，故被告认为主播协议已解除的主张本院难予采信。现原告要求解除主播协议，被告也认可双方主播协议解除，故本院确认主播协议予以解除。
三、关于违约的情形以及违约责任承担的问题。
关于违约的情形，根据原告提交的被告微博截图等证据，被告确实在第三方斗鱼tv平台进行游戏直播，且被告亦认可在第三方斗鱼tv平台进行游戏直播，但主播协议中明确约定被告成为原告独家签约的游戏主播，被告未得到原告事先书面同意的前提下，在第三方竞争平台进行游戏直播等类似行为，已明显违反合同约定，导致协议目的无法实现，被告构成了根本违约，故应承担相应违约责任。至于被告称原告存在逾期发放工资、未履行推广义务等行为构成违约，从现有证据看，合作期间原告虽有未按时发放工资的情形，依据合同约定系由第三方支付合作费，原告每月支付合作费的事实确凿，仅偶有支付迟延的行为属于合同履行瑕疵，尚不构成根本违约。被告认为原告未按主播协议约定履行推广义务，但被告对此未提供证据予以佐证，且案件审理中被告认可合作期间原告对被告确有推荐行为，而合同中也未明确约定推荐的时限，故本院对此不予采信。
关于违约责任的承担方式，《合同法》规定了继续履行、采取补救措施、赔偿损失或者支付违约金等违约责任，从立法本意来看，违约责任应以填平损失为原则。对于原告要求被告支付违约金，被告抗辩未给原告造成损失，本院认为，被告在原告提供网络平台进行游戏直播解说，在原告向被告支付合作费用的同时，被告直播行为也给被告带来了用户点击率、人气知名度、礼物费等收益，在被告违约后，原告必然会减少前述利益，原告另行寻找新的主播合作也需重新投入一定成本，被告主张未造成原告损失不符合事实，本院不予采信。关于原告主张的违约金，从合同约定看，约定金额畸高，现原告主张的违约金在合同约定金额上虽已大幅缩减，但根据双方履约情况和违约事实，本院予以酌定。关于原告主张返还的合作费，从形式上看是原告对被告直播行为支付的对价，而从实质上看，被告取得的合作费是被告与原告合作进行直播给原告带来获益后的分成，从双方的合同约定看，原告可以根据被告直播行为的数量与质量对合作费进行扣减，也可证明合作费是原告根据被告对原告的贡献而支付，因此，该费用的支付实际上是双方对合作直播收益的分配，并非属于被告因与原告签订合同而从原告处取得的财物，故不适用《合同法》关于合同解除后恢复原状的情形，即便合同约定返还合作费，也有悖公平原则，本院对原告该请求不予支持。至于游戏礼物费用，协议中并未明确约定返还，事实上礼物费系被告就直播收益与原告平台方共享收益分摊所得，财产来源于平台上的用户而非原告支出，故礼物费不属于原告的财产损失范畴，原告要求被告返还游戏礼物费用缺乏依据，本院不予支持。至于物质支持的费用，合同及补充协议中明确约定了平台为主播提供物质支持及具体构成，原告亦为被告进行过推荐，由于被告违约客观上也造成原告产生人力成本、物质资源等损失，合同约定名为返还费用，实为赔偿损失，原告要求被告赔偿物质支持费用的相关损失，依法可予支持。因原告主张金额系主观估价，并未提供实际耗费人工及物质资源的损失依据，本院就该部分损失与违约金一并综合考虑予以酌定。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条规定，判决如下：
一、解除原告杭州边锋网络技术有限公司与被告曲欢于2015年6月1日签订的《游戏主播独家合作协议》；
二、被告曲欢应于本判决生效之日起十日内支付原告杭州边锋网络技术有限公司违约金及损失赔偿金130,000元；
三、驳回原告杭州边锋网络技术有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12,813元，诉讼保全费3,020元，共计15,833元，由原告杭州边锋网络技术有限公司负担12,238元，被告曲欢负担3,595元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 杨 敏
人民陪审员 杨德新
人民陪审员 宋丽君
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 李晓盛
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。