江苏省泰州市海陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰海商初字第0944号
原告泰州市农业开发区联行农村小额贷款有限公司，住所地泰州市海陵区现代农业综合开发示范区站前路109、110、209、210北125、126、225、226商铺。
法定代表人李某，该单位董事长。
原告委托代理人（特别授权）曹广根，江苏东进信宇律师事务所律师。
被告陈冬章。
被告张智荣。
委托代理人（特别授权）宋亚梅，江苏佑远律师事务所律师。
原告泰州市农业开发区联行农村小额贷款有限公司（以下简称联行小额贷款公司）诉被告陈冬章、张智荣金融借款合同纠纷一案，本院于2015年8月27日立案受理后，由审判员蒋玲、人民陪审员蒯雅琴、王光祯组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告之委托代理人曹广根、被告陈冬章、被告张智荣及其委托代理人宋亚梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告联行小额贷款公司诉称，被告陈冬章于2013年7月30日、2013年10月31日分别向原告借款2000000元、5000000元并签订借款合同，约定分别于2014年7月20日、2014年6月20日归还，借款月利息为15.3‰，如未按合同约定期限归还借款本金，逾期利息上浮100%，即月利息为30.6‰，被告张智荣于2014年1月16日向原告借款15000000元，用于注资宁夏银川市兴庆区房地产项目开发，被告张智荣自愿为借款人陈冬章的上述7000000元借款出具担保书；被告张智荣未按双方激活不良贷款债权协议约定使用借款，被告陈冬章的借款到期后未按合同约定履行还款义务，原告向两被告催收未果，故原告诉至法院，请求判令：一、被告陈冬章立即归还借款人民币7000000元，利息自逾期之日至实际给付之日按借款合同约定给付，被告张智荣承担连带责任，律师费人民币262380元由被告承担。二、相关诉讼费用由被告承担。
原告为证明自己主张，向本院提交了以下证据：
第一组证据、借款合同两份，借款借据两份，被告张智荣对上述7000000元的担保书两份，证明被告陈冬章向原告借款的事实和被告张智荣提供担保的事实。
第二组证据、被告张智荣15000000元的借款合同以及还款明细，《激活不良贷款债权协议》、企业名称预先核准通知书、协议书、债权转让协议书、原告的催收通知书，这一组证据证明被告张智荣曾向原告借款15000000元的事实，该款项用于开发宁夏银川房地产项目，证明原告已经履行了激活协议的出借义务，被告是否按激活协议的约定将所借15000000元用于激活协议所约定的用途，原告不得而知，也无法控制。被告张智荣向原告提供了在宁夏银川工商部门的企业核准通知书，让原告足以相信被告张智荣的借款是用于项目开发，可事实上，被告张智荣最终没有将该15000000元用于项目开发。应当及时与原告协商，商定书面的解决方案，但是被告没有采取正当的措施，而将所借款项挪做他用。
第三组证据，原告的开业资料，营业执照副本，组织机构代码证，这一组证据证明了原告单位的人员情况，股东以及总经理、副总经理的人员名称，原告的经营主体资格。
第四组证据，公安机关的两次出警记录、被告张智荣对证人陈某因为出具证明而出具的承诺书，该组证据证明被告张智荣要求证人陈某所出具的证明内容并非证明人的真实意思，被告张智荣采取了非正常的手段胁迫证人陈某书写的证明。
第五组证据，原告与代理人所签订的委托代理合同、律师代理费发票、打款记录，证明原告已经支付了相应的律师费。
两被告经共同质证认为，第一组证据，7000000的借款合同真实性没有异议；第二组证据，张智荣的15000000借款合同以及担保书真实性没有异议。但是这份借款合同和担保书的形成都是基于2014年1月16日双方所形成的激活协议，激活协议的内容看出，案涉7000000元是通过项目收益利润来偿还，所以该款偿还是有条件的。担保书是同一天在激活协议签订之后签订的。原告单位陈某证明，这份担保书在签订的同时双方达成口头条款，如果激活协议无法履行，张智荣无需承担担保责任。被告方相关注册情况，双方前期是约定用于项目的实施，被告当时确实进行了企业核准，但是只是名称的核准，而没有实际注册成立。所以该激活协议无法履行，是后期经过双方考察，发现风险太大，经过双方同意，中止了激活协议。被告张智荣已经偿还了该15000000元；对第三组证据主体资格没有异议。但是开业资料中不能证明原告的证明目的，因为这份资料属于原告内部管理的行为，对外没有对抗性。陈某对外是声称总经理，并且洽谈合同期间都是陈某代原告方来与我们谈的，后期在激活协议中在原告的签字处有李某和陈某本人的签字，因此我们有理由相信他是代表公司的，属于职务行为。并且在陈冬章的2000000借款合同中，李某的签字都是陈某代签的；对于证据四，出警记录记载的相关内容均是由报警人陈述的，不一定反映的是真实事实，带有主观性，不是客观事实。张智荣出具给陈某的承诺书，真实性不予否认。承诺书的内容中所谓的打扰陈某工作和家庭生活，仅仅是要求陈某还原签订激活协议和担保书的事实经过，没有让他做伪证或者违背其真实意思的表现。原告用出警记录来证明被告胁迫陈某，是没有法律依据的。对证据五，原告没有提交收费标准，所以我们无从确认他收取260000余元的依据。委托代理合同的受托方是江苏东进信宇律师事务所，发票也是该所出具的，但是原告的打款凭证上出现的是向代理人个人打款的记录，这本身就是不合法的行为，因此我们不予认可。
被告陈冬章辩称，原告总经理陈某系我的老同事、老领导，平时相处很好，在联行小贷公司成立前钱某与李某就有借款往来。联行小贷公司成立后，我于2013年7月30日及2013年10月31日分别借到联行小贷公司2000000元、5000000元。款项全部用于宁夏蓝天房地产开发公司房地产项目（以下简称蓝天公司）开发。由于房地产市场不景气，上述借款已无力偿还。联行小贷公司多次与我协商，于是我就引见了同是蓝天公司债权人张智荣与陈某相识（张智荣当时为了为盘活蓝天公司在银川的项目，拟成立宁夏隽逸置业有限公司）。后来草拟了激活协议。2014年1月16日我和张智荣、孙某到联行小贷公司正式签定激活协议，在激活协议签好后陈某拿出一份事先准备好的担保合同要求张智荣签字，张智荣看了担保合同后要求在担保书上添加如项目弄不成就不承担担保责任的条款，陈某明确表态担保书系格式合同，是公司业务流程需要，不需要添加了，如果项目做不成只要张智荣返还激活协议中15000000元，担保书作废，也不可能要张智荣承担陈冬章这7000000元的责任，在这种情况下张智荣就签了担保合同。事后双方均认为风险太大，故激活协议终止，原告要求张智荣返还注资款，后期他们谈还款事宜我没有介入。综上对于原告对我主张还款责任，原告明知该借款是为蓝天公司所借，且该款项原告已经于2015年5月6日与宁夏公司达成还款协议，并且追加宁夏钰隆工程有限公司作为担保人，如果宁夏公司按约定还款，不应当再向本人追索该借款。请求法庭驳回原告对本人的诉讼请求。
被告陈冬章为证明自己主张，向本院提交了以下证据：
证据一、还款协议两份，证明蓝天公司已经和原告签订了还款协议书，协议书中的数额涵盖了涉讼的7000000元。
证据二、蓝天公司与我签订的协议，蓝天公司负责偿还我所借的7000000元，原告已经认可，并且蓝天公司提供了新的担保人，还有房产抵押。
原告经质证认为，证据一，真实性没有异议。但是这份协议书只是债务人另外向原告提供新的担保人，而不是所谓的借款还款协议。从协议内容看，明确载明是担保，乙方和丙方只是承担担保还款责任，虽然约定了分期还款，目前也没有到还款期，但该协议并不能妨碍原告对债务人陈冬章以及担保人张智荣主张权利，所以被告以此协议书作为抗辩理由没有法律依据；对证据二，内容原告并不知情。但是具体情况听我公司的有关人员，包括陈某和董事长讲过，但是其中具体数额怎么约定我们不清楚。真实性无法确认。
被告张智荣经质证认为，对于这两份协议书的内容真实性没有异议，与我方陈述的事实互相印证。原告与蓝天公司达成还款计划书，并且由蓝天公司提供商品房作为等值的担保，并追加宁夏钰隆工程有限公司作为新的担保人，在有担保人和提供物保的情况下，应该由提供的物保先偿还，后期不足再由担保人偿还。
被告张智成辩称，一、本案诉争的张智荣为陈冬章提供的担保并非陈冬章借款7000000元的担保，而是根据激活协议在在后期的开发项目收益中偿还的7000000元的担保。
1、简单介绍下双方签订激活协议的背景。
钱某在宁夏开发房地产，设立了蓝天公司，并委托陈冬章及他人共向原告借款15000000元，其中陈冬章借款7000000元。钱某及其蓝天公司提供担保。另外钱某向张智荣及陈某分别借款，因钱某还款困难，因此张智荣及陈某与钱某商量，将钱某手中的地块拿下自己开发，希望能够以此控制对钱某的债权，后原告知道该信息后让陈某经陈冬章引进，三番五次找张智荣商谈合作，最终达成双方的激活协议。
2、张智荣代陈冬章偿还的7000000元，依据激活协议约定的从项目开发收益中偿还，因此担保是附有条件的即项目开发并收益。
3、担保书是针对激活协议中约定相关内容的担保，而不是割裂与激活协议单独存在的担保。
4、陈某的证明进一步印证上述事实，证实了双方签订了担保书的真实意思表示，就是针对激活协议中约定开发收益的7000000元的偿还的担保。
陈某行为是职务行为，其证明的内容反映了其在行使职务行为的过程中，原告方签订担保协议的真实的意思表示，及对口头约定条款的确认。因此按约原告应当作废担保书。原告更不应当向张智荣主张担保责任。
二、针对原告认为陈某证明是在胁迫的情形签订的这一问题。首先，原告提交了两份接处警记录，并没有明确认定张智荣有任何胁迫行为，且陈某也没有当场出具任何材料给张智荣，因此仅凭两份处警记录并不能证明原告的证明目的。再说张智荣找陈某仅仅要求其还原事实真相，并没有对陈某采取非法手段，迫使其作出不合法的意思表示。因此张智荣找陈某沟通的行为并不构成胁迫。其次2015年8月16日是陈某主动找陈冬章约见张智荣，原告的总经理杭敏参加，双方再次将确定激活协议及担保书的真实的过程陈某亲笔书写相关内容，杭敏在该证明书上作为见证人签字。整个过程张智荣均全程录音，陈某是作为原告的代理人在履行职务过程的真实反映，其出具证明的行为并不仅仅代表个人观点而是仍然代表原告关于激活协议及担保书履行的延续，而作为现任总经理杭敏的参与进一步证明了陈某的出具证明行为是职务行为。因此该证明是陈某代表原告真实意思的反映，原告现认为存在胁迫行为是没有任何事实和法律依据，原告应当严格按照其自认的内容履行约定。
综上所述，原告追究张智荣的担保责任无事实和法律依据，请求法庭驳回原告对张智荣的诉求。
被告张智成为证明自己主张，向本院提交了以下证据：
证据一、《激活不良贷款债权协议》，签订时间是2014年元月16日，在甲方的签字盖章处是由李某、陈某两人代表原告签字确认，因此有理由相信，陈某的所有行为均是代表其公司行为，其所作出的行为表示，后期的法律后果应该是公司承担法律责任。
证据二，2015年2月26日由原告起诉被告张智荣的民事诉状，在事实和理由中已经明确陈述了被告张智荣提前归还了借款利息以及逾期利息，起诉第二被告的理由是5000000元的利息没有归还。
证据三，中国农业银行对账单，证明15000000元在原告与第二被告确认激活协议无法履行的前提下，第二被告按照与原告的口头约定，按期或者分期偿还了原告的本息。
证据四，工商银行出具的理财金账户历史明细清单，证明在双方签订激活协议之前，第二被告为了帮助原告，将账面理平，应原告的要求向原告指定账户转款625650元，对于这一块款项保留诉权。
证据五，证明一份，由陈某本人亲自书写的。出具的地点是在原告公司的会议室，应陈某的邀请，二被告共同到原告处出具给第二被告的一份书面材料，该材料主要反映的事实是当时是在第二被告与原告签订担保书的时候，双方是存在口头约定，约定如果激活协议没有履行，免除第二被告的担保责任。在场人有两被告，原告现任总经理杭敏，不存在原告代理人所说的胁迫行为。该证明是陈某真实意思的反映。而且介于陈某的职务身份，其陈述的内容，公司应当承担相应责任。
证据六、录音资料一份及关于还原激活协议和担保书签订过程中的相关事实的录音文字说明，证明当时陈某出具证明的具体情况，从而排除原告代理人所说的存在胁迫的行为。
原告经质证认为，对证据一真实性没有异议。但该激活协议并不能作为第二被告免除担保责任的所谓的附条件，第二被告如果考虑到项目不开发免除担保责任，在签协议时就应当将免责条款以书面的形式列入激活协议当中；对证据二，该诉状反映了第二被告未按与原告签订的借款合同履行相关的义务，如果第二被告按借款合同履行，还款期限未到，原告无权向第二被告主张还款权利；证据三、对账单如果跟原告方提供的还款明细相同，对其真实性予以确认；证据四、第二被告为第一被告垫付的所借款项的利息，与本案没有关系，原告未向法庭举证，第一被告出具给原告的还款说明；证据五、该份证据是我公司聘请的金融顾问陈某在实施了到人家家里干扰别人正常生活后并组织了十多人到市农行分行营业部闹事的情况下，因为农行领导责成陈某处理相关事宜，在这样的情况下，陈某出具的证明，该份证明有关内容有一部分是符合实际的，还有部分并不能与实际相符。第二被告如果有正当的担保免责要求，完全可以在当时的激活协议上写明，第二被告是在原告向其主张担保责任时，才采取不正当手段，要求陈某出具该证明。陈某作为原告金融顾问或者工作人员，未获得原告授权，所作出的行为是不能代表原告方的，陈某对原告与第二被告之间的借款以及相关的担保事项没有处置权；证据六、相关内容原告被告的质证意见中已经全部包含了，如果和录音有不相符的地方，以录音为准。同时，该录音内容也不能证明第二被告能够对担保责任免除。
被告陈冬章对上述证据均无异议。
经审理查明，2013年7月30日，被告陈冬章与原告联行小额贷款公司签订《借款合同》一份，约定被告陈冬章向原告借款人民币2000000元，期限为2013年7月30日至2014年7月20日，月利率15.3‰，按利随本清方式结息，结息日为每月的20日，借款人未按本合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在借款执行利率的基础上上浮100%计收罚息，借款人承担律师服务费。联行小额贷款公司于2013年7月30日向被告陈冬章支付2000000元；2013年10月31日，被告陈冬章又与原告联行小额贷款公司签订与上述《借款合同》制式相同的《借款合同》一份，约定被告陈冬章向原告借款人民币5000000元，期限为2013年10月31日至2014年6月20日。联行小额贷款公司于2013年10月31日向被告陈冬章给付人民币5000000元。2014年1月16日，被告张智荣向原告出具书面担保书两份，对上述本金总额人民币7000000元借款作出担保，承诺“当借款人不论由于什么原因不能按该借款合同规定履行还本、付息及违约金、损害赔偿金和实现债权的费用时，本保证人愿承担借款人履行上述借款合同的连带责任”。担保书同时对担保范围等作出约定。上述借款发生后，原告（甲方）与案外人宁夏蓝天房地产开发有限公司（乙方，以下简称蓝天公司）、宁夏钰隆工程有限公司（丙方）达成《还款计划协议书》一份，上列三方当事人就乙方为借款人钱某、钱某、张兴来、夏永兵、陈冬章向甲方借款15000000元提供担保而履行还款责任事宜，经充分协商，达成如下协议：…………。该协议中15000000元包含案涉7000000元借款。
另查明，2014年1月16日，原告（甲方）与案外人宁夏隽逸置业有限公司（乙方，以下简称宁夏隽逸公司，该公司法定代表人张智荣）签订《激活不良贷款债权协议》一份，该协议约定：一、甲方贷给陈冬章的贷款共计人民币700万元，现已出现不良，乙方愿意积极配合甲方清收激活不良贷款债权。甲乙双方商定采用注资宁夏银川市兴庆区丽景街东侧、北塔路南侧房地产项目开发，进而达到清收激活不良贷款债权目的。激活基本原则：甲方贷款融资1500万元给乙方，乙方从本开发项目收益中偿还1500万元贷款本息并代偿陈冬章所欠的700万元本金。二、甲方公司内部商定新增激活资金由董事长个人出资人民币1000万元，联行小贷公司贷款人民币500万元。具体借贷手续由借、贷方分别办理。三、乙方公司内部商定张智荣向李某及联行小贷公司的借款属公司项目融资，张智荣用自己的股权收益偿还所欠甲方共计2200万元本金及约定利息……。四、尽管乙方已经同意代偿陈冬章700万元贷款本金，但是乙方仍然承诺并同意：陈冬章的700万元债权继续由甲方拥有并继续依法追索。……。甲方法定代表人李某及工作人员陈某、乙方法定代表人张智荣在该协议上签字承诺。原、被告双方在庭审中均确认，上述协议涉及房地产开发并未实际付诸于实施，故乙方就协议中借款人民币1500万元均已偿还原告。后因原告就被告陈冬章借款向被告张智荣要求其承担担保责任，被告张智荣多次寻至陈冬章借款合同经办人陈某处，要求其陈述其作出担保的过程，2015年8月16日，陈某手书一份证明，内容为：“2014年1月16日联行小贷公司与张智荣签订激活不良贷款债权协议，根据激活基本原则：乙方从本开发项目收益中偿还1500万元贷款本息并代偿陈冬章所欠的700万元本金。考虑到张智荣银川项目取得收益后如不归还700万元怎么办？所以商定由张智荣签一份小贷公司统一格式的担保书。张智荣当时提出在担保书加一条如若不开发免除担保责任的条款。我说这是一个格式合同就不要加了，如果银川项目不开发，你把这1500万还掉，担保书作废”。手书后，陈冬章及原告公司总经理杭敏在该证明上作为见证人签字见证。当日，张智荣出具承诺书一份，内容为“鉴于陈某已还原2014年元月16日签订激活协议和担保书的相关事实的过程，本人常诺从此不再打扰陈某在农行的工作和陈某的家庭生活本人承诺从此不再打扰陈某在农行的工作和陈某的家庭生活”。陈冬章及杭敏亦在该承诺上作为见证人签字见证。在交涉过程中，陈某曾两次报警称有人闯入家中或在其公司门口拉横幅，并有接处警记录。
又查明，原告因本次诉讼向其代理律师支付律师服务费人民币90000元。
原告向借款人及担保人主张还款未果，故涉讼。
上述事实有双方当事人提供的证据及当事人陈述等在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：争议焦点如下：第一、被告陈冬章是否应当承担案涉贷款的还款责任。第二、被告张智荣是否应当承担担保责任。
关于争议焦点一，原告与被告陈冬章签订的两份《借款合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的相关规定，应为合法有效，双方均应按照合同的约定履行义务。现原告根据约定发放了贷款，则被告陈冬章作为借款人应当依约还本付息。被告陈冬章抗辩认为该款项系用于案外人蓝天公司开发使用，且蓝天公司已经与原告达成还款协议，并另行提供了担保，本院认为，被告陈冬章系案涉借款合同的相对人，该款项的发放及使用系其自身对贷款的处分权利，其与蓝天公司私下达成的协议由蓝天公司使用贷款，并不能因此认为其不是案涉借款合同的借款人。另，根据被告陈冬章提供的原告与案外人蓝天公司签订的还款计划，系蓝天公司自愿成为担保人为履行自身担保责任而做出的还款承诺，在原告追偿案涉贷款的过程中，其可以要求借款人履行还款义务，亦可以要求担保人承担担保责任，担保人作出还款的意思表示但并未实际履行到位，则并不免除实际借款人的还款义务。则原告要求被告陈冬章作为借款人履行还款义务的诉讼请求，于法有据，予以支持。还款数额根据双方合同约定，借款期限内利率为月息15.3‰，逾期上浮100%，原告在庭审过程中明确计算方式为，其中5000000元是从2013年12月21日到2014年6月20日按照合同约定以月息15.3‰计算。自2014年6月21日起，至实际给付之日，由于合同约定了百分之百的罚息，我们自愿调整为按照同期银行贷款利率的四倍进行计算原告自愿调整为按照同期银行贷款利率的四倍进行计算；其中2000000元是从2013年12月21日到2014年7月20日按照合同约定以月息15.3‰计算。自2014年7月21日起，至实际给付之日，亦按照同期银行贷款利率的四倍进行计算。该计算方式系双方合同约定并根据相关法律规定进行了调整，本院予以确认。原告要求被告承担律师代理费人民币262380元系双方当事人的自行约定，于法无悖，予以支持。
关于争议焦点2，关键证据为被告张智荣提供的原告工作人员陈某出具的证明，本院对该证明证据分析认为，该证明的出具系在原告现任总经理杭敏见证之下，是陈某作为案涉贷款经办人员的身份作出，原告认为该证明的出具系因被告张智荣胁迫作出，但根据证明书写的内容、被告张智荣提供的录音资料及杭敏作为见证人签字见证，被告张智荣要求陈某如实陈述当时状况，并非无理要求其作出不实陈述，报警资料中记载内容并不能显示有胁迫情节。故对该证明的证明力予以确认。结合被告陈冬章的借款时间分别为2013年7月30日及2013年10月31日，被告张智荣迟至2014年1月16日（即签订激活协议的当天）方作出担保的意思表示这一实际情况，该证明所陈述内容应当属实，陈某在要求张智荣签订书面担保时作出的承诺应当视为其职务行为，效力及于原告。陈某作出承诺“如果银川项目不开发，你把这1500万还掉，担保书作废”，表明被告张智荣出具的担保书系附有解除条件的担保书，后“银川项目”并未实际开发，且被告张智荣亦已还清15000000元相关债务，则担保书解除条件成就，即被告张智荣向原告出具的担保人已经解除。故原告仍要求被告张智荣承担担保责任的诉讼请求不能成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第六十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条之规定，判决如下：
一、被告陈冬章于本判决生效之日起十日内给付原告泰州市农业开发区联行农村小额贷款有限公司借款人民币7000000元、利息（其中人民币5000000元，自2013年12月21日起至2014年6月20日止，按月利率15.3‰计算，自2014年6月21日至实际还款之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算；其中人民币2000000元，自2013年12月21日起至2014年7月20日止，按月利率15.3‰计算，自2014年7月21日至实际还款之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算）及律师代理费人民币262380元。
二、驳回原告泰州市农业开发区联行农村小额贷款有限公司对被告张智荣的诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币62637元，由被告陈冬章负担（原告已预交，被告陈冬章于本判决生效之日起十日内迳交原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费人民币62637元［通过银行缴纳上诉费时须如实填写以下内容：①上诉人姓名：填写上诉人本人的姓名或名称，而非代理人、经办人的姓名；②汇入单位：泰州市财政局；③帐号：20×××88；④汇入银行：泰州市农业银行城中支行；⑤款源：上诉费；⑥一审案号；⑦编码：112001）。
审 判 长 蒋 玲
人民陪审员 蒯雅琴
人民陪审员 王光祯
二〇一五年九月三十日
书 记 员 钟洁菲