浙江省天台县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1023刑初459号
公诉机关天台县人民检察院。
被告人张军营（别名张涛），男，1986年11月29日出生于浙江省天台县，汉族，小学文化，务工，住天台县。2011年4月1日因犯强奸罪被本院判处有期徒刑四年；2014年10月28日因吸食毒品被天台县公安局行政拘留十三日；2016年1月6日因吸食毒品被天台县公安局行政拘留十五日。2016年1月21日因本案被天台县公安局刑事拘留，同年2月26日经天台县人民检察院批准被逮捕。
辩护人汤蓓，浙江仁联律师事务所律师。
天台县人民检察院以天检公诉刑诉[2016]435号起诉书指控被告人张军营犯贩卖毒品罪，于2016年9月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天台县人民检察院指派检察员毛驰环出庭支持公诉，被告人张军营到庭参加诉讼。经本院通知，浙江仁联律师事务所指派汤蓓律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
天台县人民检察院指控：2015年5月份一天晚上，被告人张军营在天台县赤城街道秀园路的紫东宾馆楼下，以人民币300元的价格贩卖了约1克甲基苯丙胺（冰毒）给奚某；2015年8月至12月，被告人张军营通过支付宝转账、微信转账或银行ATM机打款等方式，以每克人民币300元的价格共贩卖给邱某约10克甲基苯丙胺，贩卖给姜某约22克甲基苯丙胺及贩卖给奚某约21克甲基苯丙胺。为证明上述事实，控方向法庭提供了相应的证据。综上，公诉机关认为被告人张军营的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款之规定，构成贩卖毒品罪。被告人张军营贩卖甲基苯丙胺50克以上，应处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。其系累犯，依法应当从重处罚。
被告人张军营辩称其未使用过名为“江某”的支付宝账号，也未使用过15×××51的手机号码；奚某、邱某、姜某转给其的钱是他们让其帮忙充贝贝游戏分，或与其之间的借款等往来，其未贩卖过毒品。
其辩护人提出本案的微信、支付宝、银行等转账记录不能排除系被告人与奚某等人充值游戏分、借款等日常往来，且奚某、姜某均证实被告人卖给他们的甲基苯丙胺不足量，公诉机关指控被告人共贩卖甲基苯丙胺54只总计54克的证据不足。
经审理查明：
（一）2015年5月份的一天晚上，被告人张军营在天台县赤城街道秀园路的紫东宾馆楼下，以人民币300元（以下同币种）的价格贩卖了1只（约0.7克）甲基苯丙胺（冰毒）给奚某。
（二）2015年8月，被告人张军营以300元每只的价格共贩卖了10只（每只约0.7克）甲基苯丙胺给邱某，由邱某通过支付宝转账或者ATM机打款到被告人张军营的中国农业银行账户进行支付，后被告人张军营在天台县赤城街道赤城路金腾云酒店门口、天台县人民医院对面和天台山大酒店旁的路上等地将甲基苯丙胺交给邱某。被告人张军营共非法获利3000元。
（三）2015年8月至12月，被告人张军营以300元每只的价格共贩卖了22只（每只约0.7克）甲基苯丙胺给姜某，由姜某通过微信转账或者ATM机打款到被告人张军营的中国农业银行账户进行支付，后被告人张军营在天台县赤城街道秀园路与螺溪桥头东面的石狮子嘴里、石狮子旁边的草地上、天台县赤城街道人民西路中国银行边上的电话亭隔层等处放置甲基苯丙胺让姜某自取。被告人张军营共非法获利6600元。
（四）2015年8月至12月，被告人张军营以300元左右每只的价格共贩卖了21只（每只约0.7克）甲基苯丙胺给奚某，由奚某通过支付宝转账到被告人张军营的账户进行支付，后被告人张军营在天台县赤城街道秀园路与螺溪桥头的石狮子嘴里、金盘大桥北面桥头附近人民路幼儿园门口的花坛里、天台县福溪街道桥南路教师进修学校门口附近的电话亭隔层等处放置甲基苯丙胺让奚某自取，或让奚某到其在天台县赤城街道坑边村的家中取货。被告人张军营共非法获利6170元。
综上，被告人张军营多次贩卖甲基苯丙胺共54只，总计10克以上不满50克。
证明上述事实的证据有：
1、证人姜某的证言，证明2015年8月，其通过朋友邱某认识了卖冰毒的人，其用188××××8605（短号74××05）和其母亲的134××××9739（68××39）与对方61××59的短号联系。基本通过微信转账到对方q83980209(昵称“张涛”)、zhang157××××0059（昵称“哈哈笑”）的微信付钱，有几次通过ATM机存款到对方账户。2015年8月底至12月份，其与“张涛”、“哈哈笑”的22次微信转账记录系向他购买冰毒，价格都是300元，其中2015年9月12日和11月7日两次因钱不够，均通过ATM机转了100元到“*军营”账户。每次数量是1克，但该男子卖的冰毒都没有足量的1克，只有别人整只的70%左右。他放冰毒的地方有天台县人民西路中国银行与天台三桥交界的电话亭及秀园路桥头的石狮子嘴里等地。其向他转账都是向他买冰毒的，没有其他经济往来。其通过微信好友“小玉网络”进行贝贝游戏充值，一般充50元、100元，最多充200元的事实。
2、证人邱某的证言，证明2015年5月份，奚某给了其“张涛”61××59的手机短号，其多次通过支付宝转账或现金存到他的银行卡内向他购买冰毒。对方支付宝账号是13×××97（账户名“军营”，昵称“你爱的人”），其从他那里购买的冰毒都是300元1克。其转给他300元的是购买1只冰毒的，共转过7次，有次转600元是1次买了2只。8月底一天下午，其与“张涛”联系后，到天台县职业中专旁的农业银行ATM机上存了300元到他账户，后到金腾云酒店门口与他当面交易。其没有让“张涛”帮其或奚某充过贝贝游戏分。2015年7、8月份，其将“张涛”610059的电话号码给了姜某，他加了微信自己联系。2015年5月底，其和奚某、许某住在天台县秀园路紫东宾馆四楼一房间，奚某打电话让“张涛”送货，并给了其300元让其下楼拿，其拿了货后到房间与奚某、许某一起吸食的事实。
3、证人奚某的证言，证明2015年4月份左右开始在被告人张军营（即“张涛”）处购买冰毒。5月份，邱某从其处知道了被告人张军营的联系方式，邱某也在他那里购买冰毒。其一般用136××××2551（57××51）的号码联系被告人张军营61××59的短号，后通过支付宝将300元转到他账户，之后到他指定的秀园路螺溪桥头东南方向石狮子嘴里等地拿货，熟了后就直接到他在赤城街道坑边村的家里拿。其用136××××2551（户名奚某）和159××××0059的支付宝账户与被告人张军营369**@qq.com（“你爱的人”）、157***0059和昵称“江某”的支付宝账户交易，基本是300元1只，也有几次是280元或290元。每次冰毒都没有满1克，一般大概只有1克的70%左右。2015年8月16日至12月14日期间，其用其本人和其母亲奚某1的支付宝账户共转账21次到被告人张军营的账户用于购买冰毒，每次1只。其没有让被告人张军营帮忙充过贝贝游戏分，两人相互借钱也不会超过200元。2015年5月份一天晚上，其和邱某一起在天台县秀园路紫东宾馆四楼一房间，当时应该还有一个人。其打电话联系被告人张军营买冰毒，并让他过来拿钱。之后其将300元交给邱某，让他下去拿货，拿上来后其等人一起吸食的事实。
4、证人许某的证言，证明2015年4、5月份的一天晚上，其和奚某、邱某一起在天台县秀园路紫东宾馆四楼一房间。奚某想买点东西玩，并联系了一个人送过来。后奚某让邱某下楼拿上来一塑料袋包装的1只冰毒，看着就是1克不到点。后三人在房间内一起吸食的事实。
5、《支付宝转账交易明细》，证明被告人张军营身份证号码登记三个支付宝账号：20×××88（关联手机号码15×××51）、20××27（157××××0059）、20××86（139××××2197，邮箱369×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）；奚某三个账号：20×××43（136××××2551）、20××25、20××65；邱某两个账号：20×××60和20×××42。2015年7月份至11月份期间，奚某的支付宝账户给被告人张军营多次转账，多次转账金额为300元；2015年8月8日至8月22日期间，邱某的支付宝账户给被告人张军营多次转账，转账金额多为300元的事实。
6、《远程勘验检查笔录》，证明公安机关对奚某1的支付宝账户进行检查，该账户于2015年9月15日至12月14日期间多次给396***@qq.com（“你爱的人”）、159***1751（“江某”）、157***0059（“爱华”）的支付宝账户转账，转账金额多为300元；2015年8月25日至12月11日期间，姜某的微信号×××向微信×××（“哈哈笑”）、q83980209（“张涛”）多次转账，转账金额多为300元的事实。
7、《农业银行交易明细》，证明被告人张军营的中国农业银行账户（62×××72、62×××76）于2015年1月1日至2016年2月17日间的交易明细，其中2015年8月24日，62×××72账户存入现金300元；2015年9月12日和11月7日，62×××72账户分别存入现金100元的事实。
8、《通话记录》，证明2015年8月25日至12月12日期间，姜某名下的188××××8605及其母亲朱某名下的134××××9739手机号码与被告人张军营的61××59号码通话频繁（通话情况与姜某和被告人张军营间的微信转账记录相印证）；2015年10月1日至11月30日期间，奚某名下的136××××2551手机号码与被告人张军营的61××59号码通话频繁（通话情况与奚某1支付宝账户和被告人张军营名下的支付宝账户间的转账记录相印证）的事实。
9、《辨认笔录》，证明公安机关组织奚某、姜某辨认卖冰毒的男子是被告人张军营，并组织姜某辨认该男子藏放冰毒的地点；组织邱某辨认贩卖毒品的微信名为“张涛”的人是被告人张军营；组织被告人张军营辨认施某、奚某、“牛皮”（就是姜某）、小邱（就是邱某）的事实。
10、《现场检测报告书》，证明2015年12月11日，姜某的尿液经甲基安非他明试剂检测，结果呈阳性的事实。
11、《行政处罚决定书》，《强制隔离戒毒决定书》，证明2015年12月12日，姜某因吸毒被天台县公安局行政拘留十二日；2015年9月9日，邱某因吸毒被天台县公安强制隔离戒毒二年的事实。
12、《情况说明》，证明因被告人拒绝提供手机，无法对其手机号码139××××2197、157××××0059的通话记录进行调取；公安机关在姜某的微信好友中发现昵称为“小玉网络”的联系人，但无法查清该人真实身份的事实。
13、《归案经过》，证明被告人系被抓获到案的事实。
14、《前科劣迹查询说明》，《刑事判决书》，《行政处罚决定书》，证明被告人的前科劣迹情况。
15、《户籍证明》，证明本案被告人及相关人员的身份情况。
16、被告人张军营的在卷供述，证明2015年上半年时认识了奚某，通过他又认识了“牛皮”和小邱，其和这三个人都没有矛盾。其平时用的手机号码是139××××2197（69××97）、157××××0059（61××59）；用的两个微信号，一个是×××（“哈哈笑”），另一个是q83980209（“张涛”）。其支付宝户名是其的名字“张军营”，账号是139××××2197的事实。
上述证据，均由侦查机关经法定程序取得，其来源、形式合法，内容客观真实，并经庭审质证，具有真实性、合法性、关联性，能互相印证，对其证明效力，本院依法予以确认。
本院认为，被告人张军营违反毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺10克以上不满50克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。证人奚某、姜某的证言均证实被告人贩卖的甲基苯丙胺不足量，大概只有1克的70%左右，以有利于被告人原则，应认定被告人贩卖甲基苯丙胺10克以上不满50克，故公诉机关指控被告人贩卖甲基苯丙胺50克以上，理由不当，本院不予支持。被告人贩卖甲基苯丙胺10克以上不满50克，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人供认其和奚某、邱某、姜某均无矛盾，且其共贩卖甲基苯丙胺54只的犯罪事实，有证人奚某、姜某、邱某、许某等证人证言，及《农业银行交易明细》，《支付宝转账记录》，《远程勘验检查笔录》，《通话记录》，《辨认笔录》等证据证实，足以认定。故对被告人提出其未使用过名为“江某”的支付宝账户及15×××51的手机号码，也未贩卖过毒品，及其辩护人提出指控被告人贩卖甲基苯丙胺54只的证据不足之意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。但对其辩护人以被告人贩卖的甲基苯丙胺不足量为由，提出指控被告人贩卖甲基苯丙胺54克的证据不足之意见，理由正当，本院予以采纳。被告人曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。对被告人的违法所得，依法应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条第一款、第五十五第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张军营犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五万元，剥夺政治权利四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人张军营的刑期自2016年1月21日起至2030年1月20日止）。
二、追缴被告人张军营的违法所得人民币一万六千零七十元。
（罚金及追缴款限判决生效之日起一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 秦艳林
人民陪审员 余赛芹
人民陪审员 张婉飞
二〇一六年十二月八日
代书 记员 许宏娇
附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
……
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
……
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。