安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖04民终907号
上诉人（原审原告）：淮南市优凯新型墙材有限公司，住所地安徽省淮南市潘集区高皇镇段岗村，统一社会信用代码913040005861295210。
法定代表人：段龙昌，该公司经理。
委托诉讼代理人：姚卫利，淮南市田家庵区舜耕镇法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：淮南市彬祥煤矸石综合利用有限公司，住所地安徽省淮南市潘集区泥河镇黄圩村北庄2号，统一社会信用代码913040005675003563。
法定代表人：李佩祥，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：李佩祥，男，1970年6月10出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈从玉，淮南市彬祥煤矸石综合利用有限公司法律顾问。
上诉人淮南市优凯新型墙材有限公司（以下简称优凯公司）因与被上诉人淮南市彬祥煤矸石综合利用有限公司（以下简称彬祥公司）、李佩祥买卖合同纠纷一案，不服安徽省淮南市潘集区人民法院（2017）皖0406民初1487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日立案后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人优凯公司的委托诉讼代理人姚卫利，被上诉人彬祥公司、李佩祥的委托诉讼代理人陈从玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
优凯公司上诉请求：1、请求撤销原判，评估损失，支持优凯公司的诉讼请求；2、彬祥公司、李佩祥承担一、二审费用。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、2017年3月份优凯公司从彬祥公司购买矸石粉虽然没有书面约定成分等，但是已经明确是烧砖石用，所以矸石粉的用途具有特殊性，而从使用彬祥公司的矸石粉的后果来看，彬祥公司显然没能做到提供的产品没有瑕疵以及符合合同目的。2、彬祥公司提供的矸石粉不合格与优凯公司生产的砖石损毁之间有着因果关系。彬祥公司一审中提交的证人证言结合磅单可以明确证实，优凯公司不间断的从彬祥公司处购货2500余吨，平均每天运输使用70余吨的事实。再结合制砖的流程以及生活经验法则，可以很清楚的得出，优凯公司正是使用了彬祥公司的矸石粉才导致砖石损毁的结果。3、矸石粉不合格与红砖损毁之间是唯一因果关系，关于二者之间的因果关系，原审的鉴定结论已经明确矸石粉不符合使用目的、不具备通常使用性能是造成砖粉化的原因。4、优凯公司在发现砖石出现问题后，便及时通知彬祥公司到现场进行查验。然而，彬祥公司拒不到场处理问题才导致对当时的矸石粉未能及时封存，因此应当由彬祥公司承担不利的法律后果。二、原审判决举证责任分配以及采信证据不公。1、优凯公司一审提交的证人证言以及磅单等证据足以证明优凯公司因使用彬祥公司的矸石粉生产红砖才导致砖石损毁。一审的鉴定机构在选取检材时也具有一定的广泛性，相关事实足以认定。2、本案举证责任倒置，彬祥公司应承担“矸石粉为合格产品”的举证责任，而彬祥公司未能尽到举证责任。3、产品缺陷致人损害是否能够免责的举证责任归彬祥公司，其未尽举证责任。彬祥公司生产的矸石粉能否用于烧砖依现在的条件无法检验，对此彬祥公司举证后方能免责。而一审法院却以优凯公司“不能证实”、以及“缺乏因果关系”的理由推定彬祥公司的主张成立，分配证据明显不公。三、李佩祥应当承担赔偿责任。李佩祥虽然为彬祥公司经理，但却是以自己的名义与优凯公司进行买卖的。一审中，李佩祥未能举证证明其已将所有销售收入交至公司账户，因此应当与彬祥公司共同承担责任。
彬祥公司、李佩祥共同辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，优凯公司上诉理由不能成立，请求依法维持原判。
优凯公司向一审法院提出诉讼请求：1、彬祥公司、李佩祥赔偿损失10万元（暂定）；2、本案诉讼费由彬祥公司、李佩祥承担。
一审法院认定事实：2017年3月份，经中间人李家利介绍，优凯公司派人与李家利一同到彬祥公司处，现场查看矸石粉质量并商谈购买事宜，优凯公司与彬祥公司口头约定了矸石粉的价格为每吨42元、矸石粉的燃烧值要达到500大卡左右，由优凯公司自行运输。后优凯公司自己派车到彬祥公司处运输矸石粉，优凯公司购买的矸石粉达到1000吨时向彬祥公司付款，优凯公司付款后继续购买矸石粉。优凯公司共购买彬祥公司矸石粉2523吨，2017年3月18日优凯公司付彬祥公司42400元、2017年4月10日付63500元。双方未对矸石粉的成份及含量进行约定。优凯公司从彬祥公司运输的矸石粉时，从出彬祥公司到进自己公司，均未对矸石粉的成份及含量进行检验便投入使用。优凯公司得知其售出的砖有炸裂情况时，未对所购彬祥公司的矸石粉取样封存和采取证据保全措施。案件审理过程中，2017年6月1日，优凯公司向本院提交申请书，申请：1、对矸石粉原料与用此料所加工的半成品砖坯、爆裂之间的因果关系及过错参与度进行鉴定；2、对优凯公司因使用该批矸石粉所造成的损失进行评估。经委托安徽建科工程司法鉴定所对“淮南市优凯新型墙村有限公司矸石粉与烧结砖或粉化之间的因果关系及过错参与度进行鉴定”，该所仅对因果关系作出了鉴定意见，意见是：淮南市优凯新型墙村有限公司涉案烧结砖出现石灰爆裂和粉化现象与原料矸石粉有直接因果关系，对参与度，该鉴定机构未予鉴定。取样时彬祥公司不认可优凯公司使用的矸石粉是从其处购买的。优凯公司未能提供证据证明爆裂砖的原料是从彬祥公司购买的矸石粉。对优凯公司申请损失鉴定，因优凯公司未能提供证据证明损害事实与其从彬祥公司购买的矸石粉之间存在因果关系，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第一款规定“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准予”，一审法院告知其不予鉴定。另查，李佩祥是彬祥公司的法定代表人。
一审法院认为，本案的争议焦点是：李佩祥是否应当承担法律责任；优凯公司烧结砖出现石灰爆裂和粉化现象的损害事实与优凯公司从彬祥公司购买的矸石粉之间是否存在因果关系。针对“李佩祥是否应当承担法律责任”的争议焦点，一审法院分析评判认为：优凯公司与彬祥公司之间所形成的买卖合同关系，彬祥公司为合同相对人，李佩祥是该公司的法人，李佩祥所实施的行为是职务行为，故李佩祥不应承担责任。针对“优凯公司烧结砖出现石灰爆裂和粉化现象的损害事实与优凯公司从彬祥公司购买的矸石粉之间是否存在因果关系”的争议焦点，一审法院分析评判认为：优凯公司与彬祥公司之间是口头约定的买卖合同，优凯公司所提供的证据仅能证明，优凯公司与彬祥公司口头约定了矸石粉的价格为每吨42元、矸石粉的燃烧值要达到500大卡左右，由优凯公司派车到彬祥公司处运输矸石粉，优凯公司运输的矸石粉达到1000吨时向彬祥公司付款。双方未对矸石粉的成份及含量进行约定。优凯公司在将彬祥公司的矸石粉运输到厂的前后，均未对购买彬祥公司的矸石粉进行质量检验便投入使用，优凯公司得知其售出的烧结砖有炸裂情况时，未对所购买的彬祥公司矸石粉取样封存和采取证据保全措施。优凯公司所申请的证人段某1、程某、陶某、李某、段某2，只证明了从优凯公司处购买的砖有爆裂现象，但不能证明优凯公司所烧制的砖是用彬祥公司的矸石粉制作的。因优凯公司要求彬祥公司赔偿的前提是，能够认定优凯公司所烧结砖爆裂是因彬祥公司的矸石粉（参数和标准）不合格造成的，才能对下一步损失进行鉴定。从优凯公司提交的证据及证人证言，不能证明优凯公司烧结砖出现炸裂用的是彬祥公司的矸石粉所造成的。另外，优凯公司对自己使用的矸石粉未作检验便投入使用，也是造成砖的质量不合格的重要原因，优凯公司也提供不出所购买的彬祥公司的矸石粉中，有多少符合要求，有多少不符合要求，且优凯公司缺乏“烧结砖出现石灰爆裂和粉化现象的损害事实，与其从彬祥公司购买的矸石粉之间存在因果关系”的证据。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百二十一条第一款规定“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准予”。因此对优凯公司要求对其损失进行鉴定，一审法院未予准许。综上，优凯公司所提供的证据不能证明其主张，故对优凯公司的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回淮南市优凯新型墙材有限公司的诉讼请求。案件受理费1151元（已减半收取），鉴定费30000元（已向鉴定机构缴纳），均由淮南市优凯新型墙材有限公司负担。
二审中，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为彬祥公司在履行合同过程中是否存在违约行为以及李佩祥是否应当赔偿优凯公司的损失。首先，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，优凯公司应当对其诉请所依据的事实承担举证责任。优凯公司诉称彬祥公司没有提供符合约定的矸石粉存在违约行为，而优凯公司也因彬祥公司的该违约行为产生了损失，因此要求彬祥公司赔偿因其违约行为而导致的优凯公司的损失。基于上述规定，优凯公司应当举证证明彬祥公司在履行合同过程中存在违约行为。而从本案查明的事实来看，优凯公司与彬祥公司并未就矸石粉的用途作出约定，对于矸石粉的质量标准也仅仅是约定了燃烧值不低于500大卡。优凯公司一审中虽提交了证据，但其提交的证据并不足以证明彬祥公司提供的矸石粉不符合合同约定、存在违约行为，因此优凯公司应当承担举证不能的法律后果。基于上述分析，优凯公司无法证明彬祥公司在履行合同过程中存在违约行为，故对其要求彬祥公司承担违约责任、赔偿其损失的诉请，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。其次，根据本案查明的事实，本案中合同主体是优凯公司与彬祥公司，李佩祥系彬祥公司的法定代表人，其收取优凯公司货款的行为系职务行为，并不能以此认定李佩祥是合同主体，其对优凯公司并不负有合同义务。因此，优凯公司要求李佩祥承担赔偿责任的诉请缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上，优凯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由淮南市优凯新型墙材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 江志珍
审判员 郑 植
审判员 姚多生
二〇一八年七月十八日
书记员 王 菊
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。