广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终960号
上诉人（原审原告）中国农业银行股份有限公司顺德分行，营业场所广东省佛山市顺德区，组织机构代码××。
负责人贺春林，行长。
委托代理人万信成，广东仲马律师事务所律师。
委托代理人许日超，广东仲马律师事务所律师。
上诉人（原审被告）佛山市顺德区粤塑贸易有限公司，住所地广东省佛山市顺德区乐从镇沙滘新乐。
法定代表人黎伟坚，董事长。
委托代理人袁雄伟，广东广立信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）冯汉杰，男，汉族，住广东省罗定市。
被上诉人（原审被告）肖林莺，女，汉族，住广东省廉江市。
上诉人中国农业银行股份有限公司顺德分行（以下简称农行顺德分行与上诉人佛山市顺德区粤塑贸易有限公司（以下简称粤塑公司）因与被上诉人冯汉杰、肖林莺金融借款合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法杏民初字第250号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第一百零七条、第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、农行顺德分行与冯汉杰于2013年5月18日签订的《个人购房担保借款合同》（合同编号：44020120130064060），于2015年4月14日解除；二、冯汉杰于判决发生法律效力之日起十五日内，向农行顺德分行归还借款85470.15元并支付利息（至2015年3月7日的利息共2057.44元，另从2015年3月8日起至判决确定还款之日止，按合同约定的年利率11.29875%计算）；三、粤塑公司对冯汉杰的上述第二项债务承担保证担保连带清偿责任；四、肖林莺对冯汉杰的上述第二项债务承担保证担保连带清偿责任；五、驳回农行顺德分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1988.18元，财产保全费895.27元，合共2883.45元，由冯汉杰、肖林莺、粤塑公司共同负担。
上诉人农行顺德分行不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：
一、原审法院认定事实错误，座落于佛山市顺德区杏坛镇齐杏社区居民委员会杏龙路65号和泰居6座202的房产（以下简称案涉房产）并非期房，而是已建好的现房，且已取得权属证明。原审判决以不存在的事实作为推论的出发点，必然错误。
二、原审法院理解、适用法律错误。
1.法律中没有所谓“无正式抵押登记”则登记无效的规定，原审法院判决农行顺德分行无优先受偿权于法无据。
2.是否取得他项权证不是抵押权是否有效的条件。他项权证只是权利人的一项权利凭证，用以证明其权利。但没有该项凭证，可以通过其他证据证明有此权利，就应享有此权利。农行顺德分行提交了房产登记部门出具的《商品房单元合同备案结果证明》，证实双方的抵押合同已办理备案登记，与他项权证具有同等证明效力。
3.预售备案及相应抵押登记是登记的一种，合法有效。无论是预告登记还是临时登记，都是登记的一种。物权法和担保法只规定以不动产抵押的，登记生效。但没有排除预告登记及原审判决所谓的临时性登记。换言之，预先登记或临时性登记都是登记的一种，正如身份证与临时身份证一样，这点可以从物权法的相关规定中得到证明。《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：正在建行的建筑物、船舶、航空器”。在建的建筑物都可以抵押，已取得预售许可证的房屋为何不可以抵押或抵押登记后无效呢。在建的建筑物不可能取得房产证及办理他项权证。可见物权法的规定已涵盖了实际操作中的预告登记及所谓的临时登记。
4.原审法院对预告登记行为的定性系无根据的臆测。原审法院将预告登记定性为临时性登记，认为该行为既非行政部门的监管行为，也不直接产生抵押登记的支配效力，纯属主观臆测。如果预先登记无效，行政部门的预告登记就没有意义了。预告登记的物权可以对抗第三人，作为物权之一的抵押权不可能不产生对抗第三人的效力。
5.原审法院是对交易安全、交易秩序的极大破坏。原审法院认为预告登记行为是为了交易安全，但却认为相应抵押登记无效，其实际是对交易安全的极大破坏，甚至会导致交易的崩溃。现在所有的房产交易，都是在取得预售登记后即进行销售，这也符合相关法律法规的规定。在没有取得房产证和他项权证前，只能在房产登记部门备案登记。如果抵押无效，作为抵押权人的银行资产风险必然增加，银行以后也只能等开发商取得房产证之后再办理按揭，受害的是消费者、开发商及整个社会，也鼓励了不守诚信的部分业主。
6.原审判决与司法实践中的判决相悖，农行顺德分行有大量案例证实预告抵押登记行为有效，司法判决应统一。
综上，请求二审法院在维持原审判决第一、二、三、四项的基础上，确认农行顺德分行对座落于案涉房产拥有优先受偿权，受偿权范围含本金、利息、罚息、诉讼费、律师费、拍卖费等实际债权、抵押权的全部费用，并判令冯汉杰、肖林莺、粤塑公司负担本案的一、二审诉讼费用。
针对农行顺德分行的上诉，粤塑公司答辩称：粤塑公司对农行顺德分行要求确定对案涉房产享有优先受偿权的请求没有异议。
上诉人粤塑公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、原审法院认定农行顺德分行对抵押房产不享有优先受偿权错误。
根据物权法的相关规定，抵押（预告）登记具备对抗第三人的物权效力，原审法院在对此予以认定的情况下，却不确认抵押（预告）登记权利人对抵押房产享有优先受偿权，那么抵押（预告）登记可以对抗第三人的物权效力将无从体现。原审法院对此认定有误，应予纠正。
二、原审法院判令粤塑公司对冯汉杰的债务承担连带责任错误。
根据物权法的相关规定，在借款同时存在物的担保和保证担保的情况下，债权人可以就物的担保实现债权或要求保证人承担保证责任，但在没有明确约定的情况下，保证人仅就担保物变现后仍不能清偿债务的部分承担担保责任。农行顺德分行与冯汉杰、粤塑公司签订的《个人购房担保借款合同》约定：“如借款同时存在物的担保（含借款人或第三人提供）和保证担保的，贷款人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”上述约定并非保证人对全部债务承担担保责任还是对物的担保之外的债务承担担保责任的明确约定，并没有约定农行顺德分行有权对实现债权的顺序做出选择，不能作为农行顺德分行要求粤塑公司对本案债务债务承担连带责任的依据。
综上，请求二审法院撤销原审判决第三项，改判粤塑公司就冯汉杰的债务在变现案涉房产所得价款不足清偿部分承担连带清偿责任。
针对粤塑公司的上诉，农行顺德分行答辩称：农行顺德分行认同粤塑公司上诉的第一点理由，而第二点理由没有依据。原审判决根据双方合同的约定，判决粤塑公司对冯汉杰的债务承担连带责任的判项应予维持。
被上诉人冯汉杰、肖林莺在二审期间未作答辩。
上诉人农行顺德分行在二审期间提供商品房买卖合同复印件一份，拟证明冯汉杰向房产开发商购买了案涉房产。
上诉人粤塑公司和被上诉人冯汉杰、肖林莺在二审期间均没有提供新证据。
针对农行顺德分行在二审期间提供的证据，粤塑公司质证认为对该证据无异议，被上诉人冯汉杰、肖林莺未发表质证意见。
对于农行顺德分行在二审期间提供的证据，本院认证如下：因粤塑公司作为该合同的一方当事人对该证据未提出异议，故本院对该证据的真实性予以确认，但该证据仅能证明冯汉杰与粤塑公司签订商品房买卖合同的事实。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案在二审期间的争议焦点为农行顺德分行对案涉房产是否在相应的债权范围内享有优先受偿权以及粤塑公司的保证责任应如何认定的问题。农行顺德分行及粤塑公司上诉主张农行顺德分行对案涉房产享有优先受偿权，但案涉房产并未办理正式的抵押权设立登记，而仅办理了抵押预告登记的备案手续。抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变更的请求，该请求权具有排他效力。因此，农行顺德分行作为案涉房产抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对案涉房产办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对案涉房产的处分，但并非对案涉房产享有现实抵押权。故农行顺德分行、粤塑公司上诉主张农行顺德分行对案涉房产享有优先受偿权，没有充分的法律依据，本院不予支持。因农行顺德分行对案涉房产不享有优先受偿权，故本案不存在物的担保，相应地粤塑公司关于其应对案涉房产变现价所得价款不足清偿部分承担连带保证责任的主张亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1988.18元（中国农业银行股份有限公司顺德分行与佛山市顺德区粤塑贸易有限公司已分别向本院预交1988.18元），由上诉人中国农业银行股份有限公司顺德分行负担994.09元，上诉人佛山市顺德区粤塑贸易有限公司负担994.09元。中国农业银行股份有限公司顺德分行与佛山市顺德区粤塑贸易有限公司各自多预交的二审案件受理费994.09元，经其书面申请后，由本院分别予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 海
审 判 员 李 炜
代理审判员 刘全志
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 何斯棋