吉林省梅河口市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉0581刑初37号
公诉机关：吉林省梅河口市人民检察院。
被告人：刘建锋，男，1975年9月19日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍地吉林省朝阳镇，住所地吉林省梅河口市；因涉嫌犯非法经营罪，于2016年1月6日被梅河口市公安局取保候审，于2017年1月13日被本院继续取保候审。
被告人：丛凤东，男，1983年12月18日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍地及住所地吉林省梅河口市；因涉嫌犯非法经营罪，于2015年12月25日被梅河口市公安局刑事拘留，于2016年1月6日被梅河口市公安局取保候审，于2017年1月13日被本院继续取保候审。
梅河口市人民检察院以梅检刑检刑诉［2017］10号起诉书指控被告人刘建锋、丛凤东犯非法经营罪，于2017年1月13日向本院提起公诉，本院经审查于同日受理，依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年6月9日公开开庭审理了本案。梅河口市人民检察院指派检察员张维忠、吴欣怡出庭支持公诉，被告人刘建锋、丛凤东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梅河口市人民检察院指控：2015年4月至12月期间，被告人刘建锋、丛凤东通过互联网陆续购买了销售点终端机具（POS机）35台，并以虚构交易的方式，为他人刷卡套现人民币650余万元。2015年12月25日，丛凤东被现场抓获。2016年1月6日，刘建锋投案，退缴非法获利款6.5万元。
公诉机关认为，被告人刘建锋、丛凤东违反国家规定，以虚构交易的方式，使用销售点终端机具（POS机）为他人刷卡套现，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请依法判处。
被告人刘建锋、丛凤东对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，当庭表示认罪。
经审理查明：2015年4月至12月期间，被告人刘建锋、丛凤东以营利为目的，在梅河口市为经营点，使用以丛凤东、丛某2、丛某3、丛某1、贾某、刘某、李某等人的名义申办的，通过互联网陆续购买的销售点终端机具（POS机）35部，以虚构交易的方法向信用卡持卡人刷卡套现及信用卡代还款，并从中收取手续费。2015年12月25日，丛凤东被现场抓获，现场查扣POS机35部、交易凭证1067张、记录本4本、银行卡87张。2016年1月6日，刘建锋投案，退缴非法获利款6.5万元。二被告人到案后，均如实供述犯罪事实。具体事实如下：
1、2015年4月至12月期间，利用商户，POS机，经营者为丛凤东的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为17840元。
2、2015年4月至12月期间，利用商户，POS机，经营者为丛某1的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为361132元。
3、2015年4月至12月期间，利用商户，POS机，经营者为丛某3的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为26722元。
4、2015年4月至12月期间，利用商户，POS机，经营者为丛凤东的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为197761元。
5、2015年4月至12月期间，利用商户，POS机，经营者为丛某3的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为30630元。
6、2015年4月至12月期间，利用商户，POS机，经营者为丛某3的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为89291元。
7、2015年4月至12月期间，利用商户，POS机，经营者为李某的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为72412元。
8、2015年4月至12月期间，利用商户，POS机，为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为242675元。
9、2015年4月至12月期间，利用商户，POS机，经营者为丛凤东的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为426269元。
10、2015年4月至12月期间，利用商户，POS机，为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为156530元。
11、2015年4月至12月期间，利用商户，POS机，经营者为丛某2的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为46449元。
12、2015年4月至12月期间，利用商户，POS机，经营者为贾某的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为69921元。
13、2015年4月至12月期间，利用商户，POS机，为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为57040元。
14、2015年4月至12月期间，利用商户，POS机，经营者为丛凤东的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为12000元。
15、2015年4月至12月期间，利用商户，POS机，为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为78460元。
16、2015年4月至12月期间，利用商户，POS机，经营者为刘某的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为207258元。
17、2015年4月至12月期间，利用商户，POS机，经营者为贾某的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为92498元。
18、2015年4月至12月期间，利用商户，POS机，为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为179144元。
19、2015年4月至12月期间，利用商户，POS机，为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为349091元。
20、2015年4月至12月期间，利用商户，POS机，经营者为刘某的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为412959元。
21、2015年4月至12月期间，利用商户，POS机，经营者为刘某的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为28379元。
22、2015年4月至12月期间，利用商户，POS机，经营者为刘某的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为729495元。
23、2015年4月至12月期间，利用商户，POS机，经营者为刘某的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为325965元。
24、2015年4月至12月期间，利用商户，POS机，经营者为丛凤东的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为40300元。
25、2015年4月至12月期间，利用商户，POS机，为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为296245元。
26、2015年4月至12月期间，利用商户，POS机，为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为226916元。
27、2015年4月至12月期间，利用商户，POS机，为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为154786元。
28、2015年4月至12月期间，利用商户，POS机，经营者为贾某的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为450415元。
29、2015年4月至12月期间，利用商户，POS机，经营者为贾某的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为381635元。
30、2015年4月至12月期间，利用商户，POS机，经营者为丛某3的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为3000元。
31、2015年4月至12月期间，利用商户，POS机，经营者为丛凤东的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为14400元。
32、2015年4月至12月期间，利用商户，POS机，经营者为李某的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为9572元。
33、2015年4月至12月期间，利用商户，POS机，经营者为丛某1的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为86700元。
34、2015年4月至12月期间，利用商户，POS机，经营者为丛凤东的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为18135元。
35、2015年4月至12月期间，利用商户，POS机，经营者为贾某的POS机为他人套现及代还信用卡欠款，交易额为20100元。
本案事实还存在商户与POS机终端号不符的情况。经现场查扣的交易凭据为1067张，交易金额共计6531558元。
上述事实，有法律手续，户籍信息，抓捕经过，被告人供述，证人证实找过刘建锋套现、代还的证言及证人李某、贾某、刘某证实将信用卡借给刘建锋、丛凤东的证言，检查笔录，扣押决定书，扣押物品清单，吉林省罚没扣押财物清单，现金交款单（复印件）证实涉案35台P**机，交易凭证1067张，记录本4本，87张银行卡（含丛凤东、丛某3、刘某、贾某、丛某2绑定POS机的银行卡）已被公安机关扣押，刘建锋退交非法所得6.5万元已上缴的事实，证实开户地为山东临沂的“随行付支付有限公司”开户表，联系人分别为丛凤东、丛某3、刘某、贾某、丛某2、李某、丛某1名的POS机开户记录，户名为丛某3的银行卡，户名为丛某2的银行卡、户名为刘某的银行、户名为刘建锋的银行卡，户名为丛凤东的银行卡，户名为丛某2的银行卡、广告卡两张、房屋租赁合同1份，及试视听资料等证据。以上证据与本案具有关联性，证据形式及来源合法，客观真实，能够相互印证，足以证明本案事实，本院予以采信。
本院认为，被告人刘建锋、丛凤东违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接交付现金，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。针对公诉机关认定的二被告人犯罪数额为650万元，情节特别严重的指控，经查，刘建锋、丛凤东在案期间，还从事信用卡代还款业务，关于此部分金额是否应纳入非法经营数额的问题，本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接交付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚且将套现金额、逾期未还金额、金融结构经济损失作为定罪量刑的标准。刘建锋、丛凤东从事代还款业务虽然采取了使用POS机虚构交易等方式，但未向持卡人直接支付现金，不符合上述司法解释规定的情形且代还款业务不会增加持卡人未还款金额，不会增加银行可能的经济损失，按有利于被告人的原则，对该司法解释不宜作扩大解释。故刘建锋、丛凤东从事代还款业务金额不应纳入非法经营数额。本案刘建锋、丛凤东用POS机刷卡金额虽超过500万元，但其中有代为还款金额，套现数额与代还款金额已无法具体确认、分清，故不宜认定刘建锋、丛凤东非法套现金额已达500万元以上，即不宜认定其具有特别严重的犯罪情节。刘建锋、丛凤东在共同犯罪中虽分工不同，但作用相当，不分主从。刘建锋主动投案后，如实供述犯罪，系自首，又退交非法所得，当庭认罪，可依法从轻处罚；丛凤东被抓获后，能如实供述主要犯罪事实，当庭认罪，可依法从轻处罚；经社区矫正部门评估对刘建锋、丛凤东适用非监禁刑对其所居住社区危害较小。综上，本院对刘建锋、丛凤东从轻处罚并宣告缓刑。根据被告人刘建锋、丛凤东的犯罪事实、性质、情节，认罪、悔罪态度，以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条、第七十二条、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人刘建锋犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算）
二、被告人丛凤东犯非法经营罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算）
三、被公安机关扣押的35台P**机、87张银行卡、非法获利6.5万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向吉林省通化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 张大勋
审 判 员 侯 良
人民陪审员 付文霞
二〇一七年七月二十五日
书 记 员 金 萍