湖北省通山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）鄂通山刑初字第00124号
公诉机关通山县人民检察院。
被告人汤甲，女。因本案于2011年10月13日被通山县公安局刑事拘留；同年10月20日经通山县公安局决定取保候审。
辩护人徐某某，湖北自成律师事务所律师。
被告人人谢甲，女。因本案于2011年10月13日被通山县公安局刑事拘留；同年11月10日经通山县人民检察院批准逮捕，同年11月11日由通山县公安局执行逮捕。2011年11月28日经通山县公安局决定取保候审。
辩护人周某某，湖北开成律师事务所律师。
通山县人民检察院于2012年7月24日以通检刑诉（2012）96号起诉书指控被告人汤甲、谢甲犯诈骗罪向本院提起公诉。本院受理后，得知被告人汤甲、谢甲具有怀孕、分娩、哺乳婴儿情形，致使本案无法继续审理，于2012年8月10日决定中止审理；于2014年5月4日恢复审理，同年5月5日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。通山县人民检察院指派检察员舒某出庭支持公诉，被告人汤甲及其辩护人徐某某；被告人谢甲及其辩护人周某某到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
通山县人民检察院指控：2010年，谢某某（已判刑）、谢振某（已判刑）、马某（已判刑）、刘某（已判刑）等人在“上海博旭网络工程有限公司”上班，随后谢某某决定离开该公司，自己开办公司。在2011年4月份，谢某某在未注册登记的情况下，在上海市南汇区开办了“上海百亿私募基金公司”，自任经理，谢振某、马某为副经理，谢某某的妻子被告人汤甲负责财务，谢某某的妹妹被告人谢甲、表弟刘某某（另案处理）为业务员，并对外招聘业务员刘冬某、张某某、彭某某等十几人，对新来的业务员由谢某某、谢振某、马某进行培训，并给他们“话术”（一种引诱炒股票人员的对话方式）。后又将“公司”搬至上海市奉贤区奉城镇。“上海百亿私募基金公司”套用“上海博旭网络工程有限公司”的工作模式，先由谢某某、汤甲在网上购买炒股票人员的信息，后将相关信息给业务员，业务员则与全国各地的炒股票人员电话联系，以提供股票及股票消息能提升股票收益后分成和引诱炒股票人员加入会员收取会员费等等方式，让炒股票人员向“公司”交纳钱。自2011年4月至2011年10月，全国各地的炒股票人员共向“公司”交纳人民币1998700元。其中以谢振某为主，伙同谢某某、马某引诱辽宁省盘锦市兴隆台区的张秀某多次交纳人民币共计1389000元（含向“上海博旭网络工程有限公司”交纳人民币288000元）；以谢甲为主，伙同谢振某、马某、谢某某引诱湖北省通山县的成某多次交纳人民币共计499800元；马某引诱内蒙古自治区包头市固阳县的曹某某多次交纳人民币共计8300元，引诱湖北省武汉市青山区的伍某二次交纳人民币共计12800元；以刘某某为主，伙同马某引诱江苏省镇江市润州区的邵某某多次交纳人民币共计66800元；以刘某为主，伙同谢振某、谢某某引诱黑龙江省穆棱市的谭某某多次交纳人民币共计5800元；以马某为主，伙同谢某某引诱北京市丰台区的任某某多次交纳人民币共计44600元。另外，谢振某在“公司”领取工资加提成人民币73603元；马某在“公司”领取工资加提成人民币21627元；谢甲在“公司”领取工资加提成人民币44090元；刘某在“公司”领取工资加提成人民币10071元；刘某某在“公司”领取工资加提成人民币13490元。
并当庭提供了如下证据：1、物证、书证；2、证人彭某某、刘冬某、黄召某、吴某、张某某、刘某某等人的证言；3、被害人陈述；4、被告人供述与辩解。
从而认为，被告人汤甲、谢甲以非法占有为目的，用隐瞒真相以提供股票及股票消息能提升股票收益后分成和引诱炒股票人员加入会员收取会员费等等方式，骗得财物人民币1998700元。其中汤甲骗得财物人民币1739100元，数额特别巨大；谢甲骗得财物人民币499800元，数额巨大。二人行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以诈骗罪追究二被告人的刑事责任。庭审中，认为被告人汤甲否认其在“上海百亿私募基金公司”负责财务的事实，不能认定被告人汤甲具有“坦白”情节；认为被告人谢甲具有“坦白”情节；同时认为二被告人在共同犯罪中，起次要和辅助作用，均系“从犯”。建议判处被告人汤甲七年以下有期徒刑，并处罚金；判处被告人谢甲五年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人汤甲辩称：对起诉指控的犯罪基本事实无异议，认罪，但她与谢某某仅是同居关系，未领取结婚证；她也是谢某某聘请的业务员，只是她与谢某某具有“同居”这一特殊关系，所以除了日常生活开支外，谢某某没有给付她工资；她在谢某某开办的公司帮谢某某发过几次工资，但她不负责公司财务；她没有伙同他人骗取他人财物人民币1998700元，也没有骗取他人财物人民币1739100元。她与谢某某生育了一小孩，现在还只2岁，谢某某正在服刑，谢某某的父亲已去世多年，谢某某的母亲因谢某某、谢振某两兄弟均已被判刑，精神受到很大打击，无法抚养她与谢某某所生育的小孩；她自己的父母也早已离婚，她父亲再婚后不再照顾她及她与谢某某生育的小孩；她母亲身体也有病，亦不能帮她抚养小孩。她对自己的行为表示很后悔，请求法庭能从轻处罚。其辩护人的辩护意见：对指控的罪名和检察机关认定被告人汤甲系“从犯”无异议，对指挥的犯罪事实有部分异议：①汤甲不是谢某某的“妻子”，她与谢某某未领取结婚证；②汤甲在公司帮过谢某某发过工资，是公司的一般财务人员，不负责公司财务；③无证据证明汤甲与谢某某向他人购买过炒股票人员信息，在卷谢某某的证词只能证明一姓彭的人向他们公司提供过炒股票人员信息；④汤甲的银行卡只汇入了部分被诈骗款项，她也未直接参与诈骗他人，无证据证明汤甲伙同他人诈骗了1998700元，而她个人骗取了1739100元；⑤汤甲对基本事实无异议，其辩解不能作为否定其“坦白”情节的理由，应继续认定其具有“坦白”情节；⑥谢某某退赃118万余元，也应认定为汤甲的共同退赃；⑦汤甲现只身抚养2岁小孩，从有利于小孩成长和人性执法而言，不能将汤甲的小孩推向社会变成孤儿。建议判处被告人汤甲三年以下有期徒刑，适用缓刑，并处罚金。
被告人谢甲辩称：对起诉指控的犯罪事实和罪名无异议。认罪。请求从轻处罚。是她先与成某联系过六、七次，成某汇给她只有几万元，后由马某、谢振某、谢某某继续与成某联系，他们收到钱后告诉了她。其辩护人的辩护意见：①对定罪无异议；②对公诉人认定被告人谢甲是“从犯”、具有“坦白”情节表示赞同；③被告人谢甲系初犯、偶犯，依法可酌情从轻处罚；④积极退赃6000元，当庭认罪、悔罪，具有悔罪表现；⑤最高人民法院于1996年关于诈骗犯罪的司法解释规定，对共同诈骗犯罪，应当以行为人参与共同诈骗的数额认定其犯罪数额，并结合行为人在共同犯罪中的地位、作用和非法所得数额等情节依法处罚；⑥已生效的咸宁市中级人民法院判决认定谢甲排在马某的后面，而马某被判处有期徒刑三年。综上，请求法庭对被告人谢甲适用缓刑，以体现宽严相济的刑事政策。
经审理查明：2010年，谢某某（已判刑）、谢振某（已判刑）、马某（已判刑）、刘某（已判刑）等人在“上海博旭网络工程有限公司”上班，随后谢某某决定离开该公司，自己开办公司。2011年4月份，谢某某在未取得注册登记的情况下，在上海市南汇区开办了“上海百亿私募基金公司”，自任经理，其同居女朋友被告人汤甲负责财务，其弟谢振某、其妹被告人谢甲、其表弟刘某某（另案处理）和马某、刘某为业务员，并对外招聘业务员刘冬某、张某某、彭某某等十余人。谢某某、谢振某、马某对新来的员工进行培训，教他们如何骗取炒股人员，以提供给炒股人员的股票能够升值及有股市内幕消息为由，骗取炒股人员购买他们提供的股票，如果股票升值或者收益，就向炒股人员收取信息费或者骗取其加入该公司缴纳会员费或其他费用。自2011年4月至2011年10月，全国各地的炒股票人员共向“公司”交纳173.91万元，其中：谢振某伙同谢某某、马某骗取辽宁省盘锦市兴隆台区的炒股人员受害人张秀某110.1万元；被告人谢甲伙同谢振某、马某多次骗取湖北省通山县的炒股人员受害人成某49.98万元（其中2011年6月，被告人谢甲3次共骗取成某计4.18万元；2011年7月18日和同年9月15日，谢甲2次骗取成某计8万元；2011年8月至同年9月8日，谢振某5次骗取成某计29.8万元；2011年9月22日、23日马某2次骗取成某计8万元）；2011年4月份马某先后7次骗取内蒙古自治区包头市固阳县的炒股人员受害人曹某某计0.83万元；2011年5月份马某2次骗取湖北省武汉市青山区的炒股人员受害人伍某计1.28万元；2011年6月2日至同年7月10日马某伙同谢某某先后6次骗取北京市丰台区的炒股人员受害人任某某计4.46万元；2011年8月22日至同年9月8日马某伙同刘某某先后5次骗取江苏省镇江市润州区的炒股人员受害人邵某某计6.68万元；2011年5月份刘某伙同被告人谢振某、谢某某先后5次骗取黑龙江省穆棱市的炒股人员受害人谭某某计0.58万元；
另查明，谢振某、马某被谢某某任命为“上海博旭网络工程有限公司”的副经理，但仍从事业务员工作。谢振某在“公司”领取工资加提成73603元；马某在“公司”领取工资加提成21627元；被告人谢甲在“公司”领取工资加提成44090元；刘某在“公司”领取工资加提成10071元；刘某某在“公司”领取工资加提成13490元。
案发后，公安机关对被告人谢某某所开“公司”进行了搜查并扣押了谢某某所有的车牌号为皖K890**的红色本田锋范HG7154CAM轿车一台和谢振某所有的车牌员为皖K893**的马自达6型轿车一台，及“公司”中的电话机、电脑、打印机等财物若干。谢某某的亲属向公安机关退赃118.85万元，马某的亲属向公安机关退赃10万元，刘某的亲属向公安机关退赃2万元，被告人谢甲的亲属向公安机关退赃6000元。公安机关已发还受害人成某499800元，发还受害人张秀某25万元。
认定上述事实的证据有：
⒈到案经过，证实了二被告人系被抓获归案的事实。
⒉户籍信息表，证实了二被告人真实身份和年龄的事实。
⒊证人彭某某、刘冬某、黄召某、吴某、张某某等证言，证实了他们在谢某某的公司上班，根据谢某某提供的客户资料和教给的“话术”给客户打电话，要客户购买公司推荐的股票并收取会员费的事实。
⒋同案人谢某某、谢振某、马某、刘某、刘某某的供述，证实了谢某某开办公司，聘请谢振某、马某、刘某和被告人谢甲等为公司业务员，被告人汤甲负责公司财务等事实。
⒌被害人成某、张秀某、曹某某、邵某某、伍某、任某某、谭某某等人的陈述，证实了他们被谢某某一伙骗取钱财的时间、地点、金额等有关事实经过的事实。
⒍公安机关在谢某某处提取的业绩报表，证实了谢振某、谢甲、马某、刘某、刘某某等人从炒股人员处已骗取钱财金额的事实。
⒎公安机关在谢某某处提取的工资表，证实了谢振某、马某、刘某、谢甲、刘某某等人在“上海百亿私募基金公司”领取工资加提成情况的事实。
⒏提取的“话术”单，证实了谢某某向员工提供的专门和炒股人员沟通、骗取炒股人员的相关用语的事实。
⒐上海市工商行政管理档案查询回复，证实了“上海百亿私募基金公司”未进行工商注册登记的事实。
⒑公安机关提取的汤甲的牡丹灵通卡和谢某某、谢甲、田义峰等人在农行上海市分行的银行卡账户历史明细清单、银行交易清单，证实了谢某某等人收到张秀某、成某、邵某某等人汇款的事实。
⒒通山县公安局出具的收条，证实了谢某某的家属退赃款118.85万元、被告人谢甲的家属退赃款6000元的事实。
⒓被害人成某、张秀某的领条，证实了成某领取退赃款49.98万元的事实。
⒔通山县公安局扣押清单，证实了扣押谢某某公司的客户资料、话术单、考勤卡、业绩表、账本、工资单及银行卡、电脑及二部轿车的事实。
⒕湖北省咸宁市中级人民法院（2012）鄂咸宁中刑终字第104号《刑事判决书》，证实了谢某某开办“上海百亿私募基金公司”，招聘谢振某、刘某、马某为副经理，其同居女朋友被告人汤甲管理财务，另发展刘某某、谢甲等为员工，通过“话术”诈骗他人共计173.91万元，其中马某参与诈骗60.85万元；及认定谢某某为主犯，谢振某、马某、刘某等在共同犯罪中均为从犯；谢某某已退赃118.85万元，马某已退赃10万元，刘某已退赃2万元，被告人谢甲已退赃6000元；受害人成某领取退赃款49.98万元，受害人张秀某领取退赃款25万元。终审以诈骗罪判处谢某某有期徒刑十年，并处罚金50万元，追缴非法所得173.91万元，没收作案工具；以诈骗罪判处谢振某有期徒刑五年，并处罚金10万元，追缴非法所得7.3603万元；以诈骗罪判处马某有期徒刑三年，并处罚金3万元，追缴非法所得2.1627万元；维持本院对刘某犯诈骗罪，免予刑事处罚的判决及追缴的非法所得返还受害人的判项的事实。
⒖二被告人亦有供述在卷佐证属实。
以上证据经庭审质证、认证，能相互印证，可作为定案依据。
本院认为：被告人汤甲、谢甲伙同他人，以非法占有为目的，虚构能提升股票收益和提供股票内幕信息等事实，骗取股民钱财，二被告人的行为均构成诈骗罪。其中被告人谢甲伙同他人骗得财物人民币499800元（直接实施诈骗5次，骗取财物人民币121800元），数额巨大，非法获利44090元。检察机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，予以确认。被告人汤甲与谢某某具有“同居男女朋友”关系，协助谢某某管理“上海百亿私募基金公司”的财务工作；被告人谢甲系谢某某的聘用人员，均为谢某某诈骗他人财物提供实际帮助，系谢某某诈骗犯罪的共犯，均系从犯，依法应从轻或者减轻处罚。二被告人归案后，能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。谢某某系非法成立的公司的所有者，在共同犯罪中系主犯，对其员工的犯罪行为负全部责任，其退赃行为应认定为对其他犯罪行为人的共同退赃行为，因此对被告人汤甲、谢甲依法可酌情从轻处罚。被告人谢甲主动退缴部分赃款，依法可酌情从轻处罚。公安机关已发还被害人成某全部损失，发还被害人张秀某部分损失，依法可酌情对二被告人从轻处罚。被告人谢甲在犯罪中的违法所得，依法予以追缴。被告人汤甲、谢甲系从犯，并系初犯、偶犯，具有悔罪表现，依法可对其适用缓刑。对二被告人及其辩护人的辩解、辩护意见，与本院查明的事实相吻合的部分，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条的规定，判决如下：
一、被告人汤甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金4万元。
二、被告人谢甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金2万元，追缴违法所得4.409万元。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）
被告人汤甲、谢甲回到社区后，应遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做有益于社会的公民。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二天起十日内通过本院或直接向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冷某某
人民陪审员 郑某某
人民陪审员 徐某某
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 陈某某
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取某制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。