广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终3205号上诉人（原审原告）：黄烙文，男，1979年7月18日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：潘婳，广东正鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司中山东升分公司，住所地广东省中山市东升镇同兴西路19号。主要负责人：林涛涛，该司经理。委托诉讼代理人：杜婷婷，广东邦仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄帅，广东邦仁律师事务所实习律师。上诉人黄烙文因与被上诉人中国电信股份有�公司中山东升分公司（简称电信东升分公司）侵权责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院(2016)粤2072民初1983号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄烙文上诉请求：一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）一审判决认为“本案不是水域污染事故”系认定事实不清，适用法律错误。根据本案事实和证据，本案属于渔业水域污染事故，符合《渔业水域污染事故调查处理程序规定》第四条的规定。《渔业事故协助处理申请》证明了我向相关政府部门要求作出事故鉴定。《关于东升镇黄烙文虾塘损失评估意见》（以下简称损失评估意见）是中山市水产技术推广中心站（以下简称市水产技术站）应广东省渔政总队中山支队（以下简称渔政中山支队）的要求，对我虾塘损失事故进行评估。《渔业事故�解会议纪要》是负有行政职责的中山市海洋与渔业局（以下简称市渔业局）派出渔政中山支队到现场进行调查，并将本案认定为“渔业事故”（即渔业水域污染事故的简称）。负责处理本案事故的渔政执法人员巢健具有《渔业污染事故调查鉴定资格证书》。如果本案经渔政监督管理机构调查发现不是渔业水域污染事故，其不会对此事继续处理。而巢健作为具有鉴定资格证书的专业人士，又是行政执法人员，如果该事故不属于渔业水域污染事故，其也不会组织双方进行调解。我信赖行政机关的调查处理，并无不当。一审法院应当依职权向渔政部门调查了解本案材料但不调取，反而要求第三方鉴定机构出具鉴定意见，这是错误的。（二）一审判决认为损失评估意见中的评估方法是推定虾已经全部损失，而我并未举证证实虾死亡的详细数量等情况或已全部死亡，未申请对损失进行评估，故不采信损失评估意见，这是认定事实不清，适用法律错误。首先，渔政中山支队为何明知中山市水产技术推广中心站没有鉴定资质而仍然要求其去进行评估并做出损失评估意见？这是因为中山市没有具备资质进行渔业损失评估的鉴定机构。其次，评估所采用的是《水域污染事故渔业损失计算方法规定》规定的计算方法。最后，本案中无虾可鉴定，与电信东升分公司的恶意拖沓处理有关。因此，一审判决在无视本案标的物为水产养殖生物特殊性的情况下，依照一般的侵权案件思维，要求我证明虾已全部死亡，要求我在事故发生后大半年提供虾的尸体进行鉴定，显然是脱离实际，是不公正的判决。（三）我拍摄的虾死亡照片有拍照时间，但一审法院却以我的照片没有形成时间而不予确认，这是错误的。综上，一审法院不信任主管行政机关的专业判断�也不去深入了解渔业常识，故我只能申请贵院批准专家证人（水生类执业兽医）出庭作证。综上，请依法改判，支持我一审诉讼请求。电信东升分公司辩称：黄烙文提交的证据无法证明事件属于水域污染事故。该案件无法通过一般生活经验作出判断，而渔政部门和水产技术推广站没有对该事件作出明确定性，且上述单位没有进行定性的资质。根据《渔业水域污染事故调查处理程序规定》第二条和第十三条的规定，若该事件为污染事故，则相关行政部门应出具认定报告。黄烙文虽然提交申请，但未得到相关部门的认定，组织调解也不等于认定为水域污染事故。巢健只是调解工作人员，与其本人持有何证书无关联。一审法院已经释明，黄烙文可以向相关部门提出认定要求，但黄烙文没有拿到该案件的认定结果，反而说一审法院应当依职权调取而不调取，这是不妥当的。一审庭审中，黄烙文不申请对虾死亡的原因进行司法鉴定，现其未提供证据支持其诉求。（二）黄烙文未提供实际证据证明其实际经济损失。评估报告是基于水域污染进行评估的，但相关部门没有对事件作出定性，评估意见表示该评估报告作为技术性参考，不是相关依据。该评估报告关键数据来自黄烙文的陈述，不具备客观性。黄烙文事后未提交证据证明其损失，一审法院不认可并无不妥。（三）我方没有拖延行为，我方事后及时上报总公司，无法鉴定不应当认定为我方责任。我方愿意为黄烙文扶正倒塌通信杆。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意维持一审判决。黄烙文向一审法院起诉请求：1.电信东升分公司扶正倒塌在其虾塘里的电信通讯杆；2.电信东升分公司更换其虾塘里面的水（费用约1000元）；3.电信东升分公司赔偿�经济损失61216元。一审法院认定事实如下：黄烙文为中山市东升镇胜龙村第十四经济合作社的鱼塘承包户，在承包的鱼塘养虾。2016年7月16日，电信东升分公司位于黄烙文虾塘边的电信通讯杆倒塌在黄烙文的虾塘内。事发后，黄烙文通知了电信东升分公司，电信东升分公司亦曾派员到现场了解相关情况。同年7月27日，黄烙文自行出具了一份情况报告，称因电信东升分公司的电信通讯杆倒塌，导致其虾塘内的南美白虾大面积死亡，造成直接经济损失6万多元，但经黄烙文找到胜龙村委会、农业部门及电信部门多次进行协商，相关赔偿事宜没能得到解决。胜龙村委会在该情况报告批注“情况基本属实，望有关部门调查核实、解决为盼”等内容。同年7月29日，中山市东升镇农业服务中心向市渔业局提交了一份渔业事故协助处理申请，称其于7月26日接到农户反映，�包的鱼塘因电信东升分公司的电信通讯杆倒塌导致虾死亡，农户要求作出事故鉴定，希望市渔业局协助解决。同年8月12日，水产技术推广站向渔政中山支队出具了一份损失评估意见，认为黄烙文虾塘的直接经济损失为61216元（评估依据为《水域污染事故渔业损失计算方法规定》，评估方法为统计推算法，公式为事故水域损失量＝当年计划全部产量－已捕产量）；同时明确表示，由于该站没有相关认证资质，上述评估意见只作技术性参考，不作相关鉴定依据。同年8月24日，中山市渔政支队在中山市东升镇农业服务中心召集双方进行调解，双方通过协商达成以下意见：1.双方通过计算，初步核实黄烙文养殖池塘该批南美白虾的养殖成本约为5万元；2.电信东升分公司将黄烙文提出的赔偿5万元的诉求报总公司，尽量在两个星期内答复黄烙文。黄烙文当庭述称，死�的虾已融化在水里或埋了；不申请对虾死亡的原因（与电信东升分公司的电信通讯杆倒塌是否存在因果关系）进行司法鉴定。电信东升分公司当庭述称，愿意扶正倒塌的电信通讯杆。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：黄烙文提交的苗种订单反映，客户梁金海于2016年6月7日向“利洋科技”公司提苗29万尾，货款5452元。证明书反映，中山市利洋水产药品销售有限公司横栏分公司证明称，黄烙文于2016年5月在其处订购虾苗30万尾（挂在客户梁金海名下），货款5640元。黄烙文称其以梁金海的名义购买虾苗，证明书比苗种订单多出的1万尾是以梁金海名义购买所赠送的优惠。电信东升分公司对上述证据均不予确认。因上述证据反映的购买虾苗时间、数量、总价款及供货单位名称等多处存在不相符之处，且购买虾苗的数量不能充足有效地证实黄烙文的损失数�，故对上述证据的证明效力不予认定。黄烙文提交的照片反映了虾存在死亡的情形。黄烙文称系因电信东升分公司的电信通讯杆倒塌导致虾有红腿病而死亡。电信东升分公司对该证据不予确认。因该证据未显示形成的时间，且即使反映了虾存在死亡的情形，却未反映虾死亡的详细数量等情况，也不能证实虾死亡的原因，故对其证明效力不予认定。对黄烙文主张的因电信东升分公司的电信通讯杆倒塌导致虾大量死亡及该事件被中山市海洋渔业局认定为水域污染事故的待证事实，因黄烙文没有提供充足有效的证据予以证实，其提交的情况报告仅为其自身或当地村委会意见；而渔业事故协助处理申请及关于东升镇黄烙文虾塘损失评估意见中，相关的单位中山市东升镇农业服务中心和中山市水产技术推广中心站亦未对该事件作出明确定性，或对虾死亡�原因作出明确认定，同时也没有证据显示该两家单位有权对该事件的性质作出认定；且黄烙文明确表示不申请对虾死亡的原因（与电信东升分公司的电信通讯杆倒塌是否存在因果关系）进行司法鉴定，故对黄烙文该主张不予认定。对黄烙文主张的其直接经济损失达到61216元的待证事实，因黄烙文没有提供充足有效的证据予以证实，其提交的损失评估意见中，水产技术推广站已明确表示自己没有相关认证资质，上述评估意见只作技术性参考，不作相关鉴定依据；同时，该评估意见的评估依据为《水域污染事故渔业损失计算方法规定》，即该评估依据是建立在该事件确为水域污染事故的前提下，而如上所述，相关职能部门并未作出这一定性；该评估意见的评估方法为统计推算法，公式为事故水域损失量＝当年计划全部产量－已捕产量，即将黄烙文的虾塘里面全部的虾均推定为已损失，但黄烙文并未举证证实虾死亡的详细数量等情况或已全部死亡；且经一审法院释明，黄烙文亦未在庭后申请对其损失进行评估。故对黄烙文该主张不予认定。一审法院认为，本案中，电信东升分公司的电信通讯杆倒塌在黄烙文的虾塘内是事实，虽不排除对黄烙文养殖的虾构成一定影响的可能，但因通讯电缆外部有绝缘的表皮包裹，故该事件对黄烙文养殖的虾影响如何，无法从一般生活经验作出判断。同时，虽然黄烙文主张该事件被市渔业局认定为水域污染事故，但因缺乏证据证实未经认定。因此，对于在本案中的侵权责任主张，应依据一般侵权行为的构成要件进行判断和认定。侵权行为的构成要件之一为行为与损害后果之间存在因果关系。本案中，因黄烙文主张的电信东升分公司的电信通讯杆倒塌导致虾大量死亡之待证事实未�认定，即无法认定黄烙文的损失与电信东升分公司的电信通讯杆倒塌存在因果关系，故在此情况下，应认定本案不具备侵权行为的上述构成要件。因此，黄烙文主张的侵权责任不能成立，黄烙文据此提出的第2项和第3项诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。但因电信东升分公司倒塌的电信通讯杆尚处于黄烙文的虾塘内，黄烙文诉讼请求电信东升分公司将该电信通讯杆扶正有理，电信东升分公司亦同意，故予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决如下：一、电信东升分公司于判决发生法律效力之日起7日内将倒塌在黄烙文虾塘里的电信通讯杆扶正；二、驳回黄烙文的其它诉讼请求。案件受理费1356元，减半收取计678元，�黄烙文负担653元（黄烙文已付678元），电信东升分公司负担25元（该款已由黄烙文垫付，电信东升分公司应在判决生效之日一并迳付给黄烙文，一审法院不另行收退）。本院经审理查明：一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。二审诉讼中，黄烙文申请证人周某出庭作证。周某向本院提交执业兽医证以证明其是执业兽医，就职于广州金水动物保健品有限公司。周某向法庭作证称：虾是群体性动物，长到一定程度容易受到惊吓，从而到处乱跳，激起池塘底的粪便，搅浑水质。周某称其通过查看虾死亡的照片，推定本案中虾死亡的原因不是因为细菌、病毒，也不是寄生虫，而是缺氧中毒，如果是正常养殖，就不会发生上述情况，因此其推定本案中虾的大面积死亡与电信通讯杆倒塌有因果关系。周某称国内并无机构能够鉴定虾死亡的原因以及�案中污染事故与虾死亡的因果关系，只能通过执业兽医的专业知识进行判断，其是根据多年的水产经验而做出的判断。本案中，损失评估意见是按照1996年的国家标准计算的，低于现有的评估标准，根据现有产量，其计算黄烙文的损失达到19万元，因此损失评估意见合理合法。对于周某的证言，黄烙文认为，虽然周某判断所依据的信息系其提供，但其提供的信息均是客观真实的，并没有提供其他案外信息来影响专家证人的判断，故周某的证言客观可信，能够证明电信通讯杆的倒塌与虾大面积死亡之间的因果关系。另外，黄烙文根据证人证言纠正其一审的说法，即本案中的虾不是得了红腿病，而是有红腿症状。电信东升分公司则认为，黄烙文在一审开庭前已经与周某联系过，但直至二审才申请证人出庭作证，因此不是法律规定的新证据。周某的专业程度无法�定，而且周某只是代表个人，其个人意见不具备专业性，并且没有相应的资质。另外，周某只是根据黄烙文提供的照片和陈述作出判断，并未到现场查看，故周某本人无法确定照片中的池塘是否黄烙文所有。电信东升分公司不确认电信通讯杆倒塌是导致本案虾死亡事故的唯一因素，认为二审法院不应当采纳证人证言。二审诉讼中，经本院问询，市渔业局向本院复函，主要内容如下：“（一）该事件是否能够认定为渔业水域污染事故。本案中，中国电信通信杆及电缆倾倒在黄烙文承包的虾塘这一事实符合渔业水域污染事故初始条件，因此我局收到东升镇农业服务中心提出的请求后安排广东省渔政总队中山支队按照渔业水域污染事故调查处理程序对事故进行调查处理；（二）该事件与黄烙文养殖的虾大量死亡是否存在因果关系的问题。我局技术人员前往黄烙文的虾塘查看时，已经过了半个月，此时虾塘的水质和虾体状况已经发生了不断的变化，故在缺乏相关事实情况下，我局技术人员也就无法从技术上判断到底该事件与黄烙文养殖的虾大量死亡是否存在必然的因果关系；（三）市水产技术站的《关于东升镇黄烙文虾塘评估意见》所依据的计算数据是否客观可信的问题。该损失评估意见是根据农业部《水域污染事故渔业损失计算方法规定》，结合该事件的具体情况出具的，相对于其他计算方法更为合理。该计算方法所采用的数据比较符合中山一般养虾户的养殖水平，数据比较客观，可信度相对比较高。”对于市渔业局的复函，黄烙文确认复函的真实性、合法性和关联性，认为该复函反映了本案事故符合渔业水域污染事故的构成要件，亦可推定虾大面积死亡与电信通讯杆倒塌之间存在因果关系。同时，渔业部�的调查笔录也确认了倒塌的电信通讯杆内部是铜芯，电信通讯杆日晒雨淋已近30年，难免外表破损，因此电信通讯杆倒塌之后，内部铜芯接触到导电性好的水体时，就可能使虾触电死亡。黄烙文认为，不管本案中是否举证证明二者之间的因果关系，也不管电信部门有没有排除合理怀疑，单凭公平原则和渔业部门的专业初始判断，都应当认定电信通讯杆倒塌与虾大面积死亡之间的因果关系。另外，复函亦可证明市水产技术站的损失评估意见符合法律规定。电信东升分公司书面回复本院称，市渔业局的复函未确定本案为渔业水域污染事故案件，亦明确表示电信通讯杆与虾大面积的死亡之间不存在因果关系，因此，黄烙文申请出庭作证的周某的证言并不客观。而市渔业局的复函也显示，因该事故不能认定为渔业水域污染事故，亦无法适用“统计推算法”计算损失，并且该�见中所采用的计算数据已被一审法院否认其证明效力，该损失评估意见不具有客观性。本院认为：本案为侵权责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。本案的争议焦点在于涉案虾塘出现的虾大面积死亡现象与被上诉人电信东升分公司电信通讯杆倒塌是否存在因果关系。本院认为，首先，从时间上看，电信通讯杆倒塌后不久的半个月内涉案虾塘即出现虾大面积死亡的现象。二者在时间上的先后相继性不排除二者之间存在因果关系。其次，市渔业局认为本案事故符合渔业水域污染事故的初始条件，因此展开了调查，证明了电信通讯杆与虾大面积死亡之间具有相关性。虽然市渔业局的调查结果并未确认电信通讯杆倒塌与虾大面积死亡之间存在因果关系，但是亦未排除二者之间的因果关系。再次，从生活常理上来看，虾作为一种应激反应较为剧烈的生物，在电信通讯杆这样的庞然大物突然倒塌在渔塘后，容易产生剧烈的应激反应，从而在渔塘里四处乱窜，搅浑水质，造成生存环境缺氧，进而大面积死亡。因此，二者之间存在因果关系具有高度的可能性。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，本院认定本案中虾大面积死亡的现象与电信通讯杆倒塌之间存在因果关系。黄烙文申请出庭�证的周某有关虾容易惊吓并且在受到惊吓后容易死亡的陈述符合生活常理，本院予以采纳。由于电信东升分公司未提供证据证明电信通讯杆倒塌系不可抗力所致，不能证明其对电信通讯杆倒塌一事不具有过错，按照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”的规定，电信东升分公司应向黄烙文承担相应的侵权责任，即应向黄烙文赔偿虾大面积死亡导致其受到的经济损失。黄烙文一审所举的损失评估意见，系市水产技术站出具，虽然市水产技术站不具有鉴定资格，但市渔业局亦认可该意见的客观可信度，故本院予以采纳。电信东升分公司应向黄烙文赔偿损失评估意见认定的直接经济损失61216元。虾大面积死亡之后，黄烙文须更换虾塘的水，从而势必产生一定的费用，但其未举证证明换水的费用达到1000元，故本院酌定电信东升分公司向黄烙文赔偿换水的费用500元。综上，上诉人黄烙文的上诉理据成立部分，本院予以支持；不成立部分，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律和处理不当，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初14031号第一项判决；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2016）�2072民初14031号第二项判决；三、被上诉人中国电信股份有限公司中山东升分公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向上诉人黄烙文赔偿虾死亡导致的经济损失61216元以及换水费用500元，共计61716元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1356元，减半收取678元，二审案件受理费1356元，一共2034元（均已由上诉人黄烙文预交），由上诉人黄烙文负担34元，被上诉人中国电信股份有限公司中山东升分公司负担2000元（该款应在本判决发生法律效力之日起三日内迳行支付给上诉人黄烙文）。本判决为终审判决。审判长  梁以劲审判员  郭军乐审判员  蔡惠群�〇一七年十二月二十九日书记员  张皓晖