河南省许昌县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫1023民初2450号
原告李某某，男，汉族，1968年10月5日生，住河南省郏县。
委托代理人刘冰，河南名人律师事务所律师。
被告刘某某，男，汉族，1976年12月22日生，住河南省商水县。
委托代理人贾凤玲，河南烟城律师事务所律师。
被告许昌某某置业有限公司。
法定代表人白振杰。
住所许昌新区。
委托代理人吕国权，河南先利律师事务所律师。
被告新乡市某某保温材料有限公司。
法定代表人孟轩，任公司总经理。
住所新乡县七里营镇工业集聚区远大路。
委托代理人刘万水，河南师大方正律师事务所律师。
原告李某某诉被告刘某某、许昌某某置业有限公司（以下简称许昌某某公司）、新乡市某某保温材料有限公司（以下简称新乡某某公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李某某及其委托代理人刘冰、被告刘某某及其委托代理人贾凤玲、被告许昌某某公司委托代理人吕国权、被告新乡某某公司委托代理人刘万水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2015年12月5日，原告在许昌市美术馆施工作业中，不慎从3楼坠落地面受伤，造成原告腰2、腰5椎体爆裂性骨折并马尾神经损伤，受伤后在许昌仁和骨科医院住院治疗。被告刘某某为上述工程的包工头，被告许昌某某公司为上述工程的承建商，被告新乡某某公司与被告许昌某某公司存在分包关系，被告新乡某某公司分包的范围正是申请人提供劳务的范围。现原告要求三被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费等各项损失共计288219.84元，并承担本案诉讼费用。
被告刘某某辩称：1、原告没有尽到安全注意义务，没有把安全带挂到安全绳上，是导致事故发生的主要原因，应对自己所受的伤害承担主要责任。2、被告许昌某某公司和被告新乡某某公司明知刘某某没有施工资质，仍将工程承包给刘某某，应当承担事故的次要责任。刘某某在被告新乡某某公司没有建筑安装资格的情况下，受被告新乡某某公司的委派，和被告许昌某某公司签订施工合同并负责施工，应当与被告许昌某某公司和被告新乡某某公司共同承担事故的次要责任。3、事故发生后，刘某某积极为原告治疗，垫付医疗费等共计44060元，待责任明确后充抵刘某某应当承担的责任，多退少补。4、原告计算的赔偿金额过高，过高部分应不予支持。
被告许昌某某公司辩称：1、原告在诉状中声称我方为承建方，实际上我方为定做方，承建方为新乡某某公司，原告起诉有错误。2、我方和原告不存在雇佣关系和劳务关系。3、我方和被告新乡某某公司之间是承揽合同关系，根据法律规定，承揽合同对承揽人没有资质要求。4、被告新乡某某公司是具备法人主体资格的法人单位，双方在合同中已经约定，安全责任事故和一切安全责任由被告新乡某某公司承担。5、我方在本案中没有过错和过失，不应该承担任何法律责任，但我方愿意配合法院暂停支付被告新乡某某公司的承揽款项，配合本案执行。6、原告在事故中存在过错，应当减轻或者免除被告的责任。
被告新乡某某公司辩称：1、许昌某某公司发包的许昌美术馆外墙保温工程实际是由刘某某进行施工。许昌某某公司与刘某某之间存在施工合同关系，新乡某某公司与许昌某某公司之间并不存在分包关系。2、新乡某某公司不具备建筑施工资质，许昌某某公司和刘某某是明知的，所以许昌某某公司与新乡某某公司签订的施工合同为无效合同。许昌某某公司之所以与新乡某某公司签订施工合同，是因许昌某某公司不与个人签订施工合同，由于刘某某购买了新乡某某公司的保温材料，所以新乡某某公司应刘某某要求在施工合同上盖了章，目的是为了销售保温材料。3、新乡某某公司与刘某某之间存在买卖合同关系。4、新乡某某公司在施工合同上盖章后没有履行合同，实际履行合同义务的是刘某某。5、李某某系在许昌市美术馆施工作业中受伤，刘某某为包工头。他们之间是劳务合同关系，应根据相关法律规定及刘某某、李某某的过错大小确定赔偿责任。综上，新乡某某公司不应承担本案的赔偿责任。
原告向本院提交的证据材料有：1、李某某身份证、李某某家庭户口本、郏县茨芭乡前庄村村民委员会出具的证明、李某某母亲周遂画的户口本及身份证各一份，用以证明原告的诉讼主体资格及被扶养人情况；2、许昌某某公司营业执照、新乡某某公司工商登记信息各一份，用以证明被告的诉讼主体资格；3、许昌市仁和骨科医院住院病历、手术记录、CT报告单、诊断证明、住院证、出院证明、医疗发票各一份、医药清单三份、医嘱单八份、X线检查报告单三份，用以证明原告住院治疗情况及医疗费用数额；4、原告在郏县景昇煤业有限公司工资表五份，用以证明原告在受伤前的平均工资为每月6440元及原告之前一直在乡镇工作；5、鉴定意见书及鉴定费发票各一份，用以证明原告的伤情构成八级伤残、后续治疗费用为6000元、出院后休息150天、出院后营养90天、出院后需要护理90天及鉴定费用为2800元；6、交通费发票一组，用以证明原告所花费的部分交通费用；7、证人证言两份，用以证据原告受伤的时间、地点、经过以及结果。
被告刘某某向本院提交的证据材料有：1、外墙外保温施工合同一份，用以证明刘某某只是该合同的签订方新乡某某公司的委托代理人，不是合同一方。合同第12条中的安全责任事故的约定不符合法律相关规定。2、许昌市第二人民医院门诊票据一份，用以证明刘某某为原告垫付购血费用1460元。3、郑州晨康医疗器械有限公司出具收款收据一份，用以证明刘某某为原告购买帮助活动的辅助器具花费1800元。
被告许昌某某公司向本院提交的证据材料有：1、合同一份，用以证明该合同为有效合同，约定有结算方式和账户，且该合同属于承揽合同，对承揽人的施工资质没有要求。2、被告新乡某某公司的公司资料书一份（含有营业执照一份）（内容中相关文件证书均系复印件），用以证明被告新乡某某公司的经营范围中包含建筑施工，关于该工程包工包料，被告新乡某某公司的材料符合安全规定，可以在工程中应用，并符合相应标准。省建设厅2012的104号文件说明被告新乡某某公司的材料可以在安居工程中推广使用。
被告新乡某某公司向本院提交的证据材料有：新乡某某公司和刘某某的发货、付款明细1份，新乡某某公司的出库单据6份，新乡某某公司孟志的银行交易明细清单1份，用以证明新乡某某公司和刘某某之间是买卖合同关系，双方本次买卖保温材料的账目已经结清。
经庭审质证，被告刘某某对原告提交的证据3、5、7均无异议。对证据1中身份证和户口本真实性均无异议。需说明李某某户口本登记为居民家庭户口，显示不出来户籍性质，但从其母亲的户口本上可以看出为农业家庭户口。村委会出具的证明内容简单，不符合证明形式，不能证明其证明目的。对证据2认为与我方无关。对证据4认为和本案无关，根据该证明原告收入为6000多元，应当提供相应的纳税证明，同时该证据和参加美术馆的工作相隔了3个月，原告应当提供事发前的工资证明。对证据6的交通费情况请法院酌定判断。
被告许昌某某公司对原告提交的证据3、5、7均无异议。对证据1同刘某某质证意见。补充说明村委会证明没有相关负责人签字，违反法律相关规定，同时证明内容牵扯到的人员不具体，无法证明其证明目的。对证据2需说明许昌某某公司营业执照已经变更，法定代表人是白振杰，同时公司为置业公司，并不是承建商。对证据4的真实性和客观性、关联性均有异议。该证据全部系打印，没有原告和其他工人的签字，且只能证明原告以前从事过这个工作，和受伤时从事的工作没有关联性。对证据6交通票据有异议，属于连体连号。
被告新乡某某公司对原告提交的证据2、3、7均无异议。对证据1同被告刘某某、许昌某某公司的质证意见。对证据4同被告刘某某、许昌某某公司的质证意见，同时该工资表上没有制表人员，也没有相应的考勤表，真实性有异议。对证据5中鉴定意见的鉴定依据有异议，不太合理。另外，休息期、营养期、护理期计算起始时间为受伤之日起，而不是原告要求的出院之日起。对证据6认为交通费用票据属于连号，请法院酌定判断。
原告对被告刘某某提交的证据1真实性无异议，对证明目的有异议，从合同签订时间来看为2015年9月，为事故发生之前。被告许昌某某公司和被告新乡某某公司建立了合同关系，由被告刘某某负责具体施工。根据法律规定，应当由被告许昌某某公司和被告新乡某某公司承担保障施工安全责任，并由刘某某实施安全培训。而根据事实，三被告没有做到安全保障义务，应当承担赔偿责任。对证据2真实性无异议。对证据3请法院予以核实。
被告许昌某某公司对被告刘某某提交的证据1真实性无异议。这个合同是有效合同，合同的第4条第3款和第12条已经对安全事故责任进行了明确约定，该合同为承揽合同，承揽方也就是被告刘某某和被告新乡某某公司承担责任，我公司不用承担责任。对证据2真实性无异议。对证据3请法院予以核实。
被告新乡某某公司对被告刘某某提交的证据1，认为合同是我方签订，但是无效合同。刘某某和我方只是买卖合同关系，不是我方的派遣人员，合同的实际履行人是被告许昌某某公司和被告刘某某，我公司没有参与。该合同的工程款项也是在被告许昌某某公司和被告刘某某之间进行，我公司没有参与。对证据2真实性无异议。对证据3请法院予以核实。
原告对被告许昌某某公司提供的证据1真实性无异议，对证明目的有异议，该合同为无效合同，从合同形式内容来看，该合同为建设施工合同，而非承揽合同。根据建设工程施工合同的相关法律规定，被告许昌某某公司将外墙保温工程分包给没有相应资质的被告新乡某某公司，双方签订的合同为无效合同。被告新乡某某公司将工程承包给被告刘某某，才在施工中产生隐患，导致原告受伤，被告许昌某某公司和被告新乡某某公司应当承担连带责任。对证据2，认为资料书为复印件，无法核实其真实性。该资料书与本案事实无关，只能证明被告新乡某某公司具有保温外墙的推广技术，无法证明其可以用于被告许昌某某公司和被告新乡某某公司签订的施工合同工程。
被告刘某某对被告许昌某某公司提供的证据1无异议。对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，该资料只能证明产品质量，不能证明被告新乡某某公司具有施工资质。
被告新乡某某公司对被告许昌某某公司提供的证据1，需说明合同的两份原件在被告刘某某、许昌某某公司手里，被告新乡某某公司没有合同，印证了被告新乡某某公司所说的事实。对证据2真实性无异议，是我方出售产品时给客户的。需说明我方营业执照范围中已经列明建设方面施工需经有关部门批准，而我方没有经过批准，不具有相关施工资质。资料中只是说我公司的产品合格，不存在被告许昌某某公司说的证明目的。
原告对被告新乡某某公司提供的证据中出库单的真实性无异议，对证明目的有异议，出库单的验收人处没有刘某某签字，也没有加盖被告新乡某某公司的公章，不符合证据形式，无法证明被告新乡某某公司的证明目的。对发货单真实性无异议，对证明目的有异议，无法证明被告刘某某和新乡某某公司之间存在买卖关系。对交易明细单真实性无异议，对证明目的有异议，无法看出双方来往的关系。同时，即使被告刘某某和新乡某某公司之间存在买卖关系，也不能否定被告新乡某某公司与被告许昌某某公司之间签订建设施工合同的事实。
被告刘某某对被告新乡某某公司提供的证据真实性均无异议，质证意见同原告。
被告许昌某某公司对被告新乡某某公司提供的证据中出库单真实有异议，对证据的关联性、客观性、真实性均有异议，出库单并没有详细写明是许昌市美术馆，我们是包工包料的。对交易明细单，认为与本案无关。我们只知道被告刘某某和被告新乡某某公司签订的建设施工合同，我们是包工包料给被告新乡某某公司，而被告刘某某和被告新乡某某公司之间是否存在买卖合同和我方无关。
经审查，对原被告各方均无异议的证据，本院予以确认。依据原告提交的证据7中证人证言，结合原告自认，对原告受伤经过及原告未按规定正确使用安全带的有关事实，本院予以确认。依据原告提交的证据1，对原告系农业家庭户口及被扶养人情况、住院期间陪护情况的有关事实，本院予以确认。依据原告提交的证据3，对原告住院治疗情况及花费医疗费46748.84元的有关事实，本院予以确认。对原告提交的证据4，本院认为，该组证据不能充分证明原告相关主张，故本院不予确认。依据原告提交的证据5，对原告构成八级伤残及二次手术费需约6000元的鉴定结论，本院予以采信。对原告提交的证据6，因存在连号情况，故本院不予采信，但对原告花费的交通费将依法予以酌定。依据被告刘某某提交的证据1、被告许昌某某公司提供的证据1，结合三被告陈述，对被告刘某某以挂靠被告新乡某某公司的形式与被告许昌某某公司签订关于许昌美术馆的外墙外保温工程施工合同，被告许昌某某公司为发包方，被告刘某某为实际承包方的相关事实，本院予以确认。依据被告刘某某提交的证据2、3，结合原告自认，对被告刘某某已垫付原告住院医疗费用40000元、购血费用1460元和购买辅助器具费1800元的有关事实，本院予以确认。
根据当事人陈述、举证、质证，结合庭审查明情况，本院确认以下案件事实：
2015年12月5日，原告在位于许昌市××竹林路的许昌美术馆工地干活时，从施工架子上掉下摔伤。当时原告存在未正确使用安全带情况。事故发生后，原告被送至许昌仁和骨科医院住院治疗，住院104天，住院期间陪护一人，花费住院医疗费用46748.84元（其中被告刘某某垫付40000元）、购血费用1460元（系被告刘某某垫付）和辅助器具费1800元（系被告刘某某垫付）。2016年7月5日，经许昌莲城法医临床司法鉴定所经鉴定：原告的伤残程度构成八级；二次手术费约6000元；建议被鉴定人休息150日，营养90日，护理90日。原告因鉴定支出费用2800元。原告住院期间，因治疗支出交通费若干元。
另查明，原告系农业家庭户口，兄弟姐妹六人。原告被扶养人有：母亲周遂画（1945年9月26日生）、儿子李少鹏（1999年10月1日生），均系农业家庭户口。
本事故发生时，原告干活的施工工程发包人为被告许昌某某公司，被告刘某某系挂靠被告新乡某某公司，以被告新乡某某公司的名义与被告许昌某某公司签订了关于许昌美术馆的《外墙外保温工程施工合同》。被告许昌某某公司和被告刘某某均无施工资质。被告刘某某雇佣原告在该工程工地干活。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇员对损害的发生也有过错的，可以减轻雇主的责任。本案中，原告在为被告刘某某承包的工程施工时，从施工架子上掉下摔伤，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。被告刘某某作为涉案工程的实际承包人及原告提供劳务的接受方，未能采取相关安全防护措施以提供安全的施工环境，未尽工程安全管理义务，应对原告损失予以赔偿。因原告在施工过程中未按规定正确使用安全带，对自身受害后果的发生也存在一定过错，故原告依法应当对自身受害后果承担相应的民事责任。根据上述关于原告与被告刘某某在本案中的过错程度、担责原因及对本案发生的原因力大小等因素综合分析，本院认为，由被告刘某某承担赔偿原告损失80%的民事赔偿责任为宜。
依据原告的诉讼请求和本院认定的事实、法定标准，原告的损失分别依法计算如下：1、住院医疗费用46748.84元（其中被告刘某某垫付40000元）、购血费用1460元（系被告刘某某垫付）和辅助器具费1800元（系被告刘某某垫付）；2、护理费8685.28元。关于护理期，因司法鉴定意见书中建议的90日，少于实际住院天数，故本案以实际住院天数为准。依据原告住院期间护理人员1人，参照2015年河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资30482元／年标准，即护理费为30482元／年÷365天×104天×1人=8685.28元；3、住院伙食补助费3120元，即30元／天×104天=3120元；4、营养费3120元。关于营养期，因司法鉴定意见书中建议的90日，少于实际住院天数，故本案以实际住院天数为准，即30元／天×104天=3120元；5、残疾赔偿金65118元。依据原告户籍信息、伤残等级，参照2015年河南省农村居民人均纯收入10853元／年标准，残疾赔偿金为10853元／年×20年×30%=65118元；6、二次手术费6000元；7、误工费6333.39元，因原告的户别系农业家庭户口，故原告误工费的赔偿标准参照2015年河南省农村居民人均纯收入10853元／年计算，误工期限自事故发生之日起计算至定残日（2016年7月5日）前一天，共计213天，即误工费为10853元／年÷365天×213天=6333.39元；8、被扶养人生活费6309.6元，依据2015年河南省农村居民人均消费性支出7887元／年标准计算，即被抚养人生活费为：（周遂画）7887元／年×10年÷6人×30%（伤残系数）=3943.5元、7887元／年×2年÷2人×30%（伤残系数）=2366.1元；9、鉴定费2800元；10、精神抚慰金15000元，依据原告伤情、伤残情况，本院酌定精神抚慰金为15000元；11、依据原告住院治疗情况，本院酌定交通费为1000元。
以上原告损失共计167495.11元。依据原告与被告刘某某在本案中担责比例的划分情况，由被告刘某某承担其中的133996.09元（167495.11×80%）。因被告刘某某已支付原告医疗费用43260元，故被告刘某某还应赔偿原告各项损失共计90736.09元。
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第11条第2款规定，雇员在从事生产活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第22条规定，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质的承包单位。本案中，被告许昌某某公司作为该工程的发包人，在发包时应当审查承包人是否有相应的资质，其疏于审查，将工程发包给无资质的新乡某某公司，违背了有关的法律法规规定，被告许昌某某公司存在过错。被告新乡某某公司出借公章及营业执照，违反了有关的法律、法规规定，在无施工资质的情况下允许无施工资质的被告刘某某借用公司名义签订合同承包工程，被告新乡某某公司亦存在过错，而发包人许昌某某公司、承包人新乡某某公司两方都负有加强劳动安全、保护雇员人身安全的义务，而疏于监督、管理，亦存在过错，这一系列的过错发生结合，侵犯了李某某的合法权益，应当对李某某之损害承担连带责任。故被告许昌某某公司、被告新乡某某公司在发包工程中因有过错，应对雇主刘某某所负责任承担连带赔偿责任。关于原告其他的过高诉讼请求，因未提供相关证据予以证明，故本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告刘某某于本判决生效之日起五日内赔偿原告李某某各项损失共计90736.09元。
二、被告许昌某某置业有限公司、新乡市某某保温材料有限公司对原告李某某上述损失承担连带赔偿责任。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费5623元，由原告承担3555元、被告刘某某承担2068元。被告承担部分暂由原告垫付，待执行时一并执行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。
审 判 长 孙 丹
代理审判员 杨会勇
人民陪审员 胡海亮
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 罗亚培