广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第218号
上诉人（原审原告）：广州市化工原料公司
法定代表人：肖铁强。
上诉人（原审原告）：广州市汽车贸易有限公司
法定代表人：肖铁强，该公司董事长。
以上两上诉人共同委托代理人：周红华，广东君信律师事务所律师。
以上两上诉人共同委托代理人：谢艺，广东君信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：卫曦，女，1961年7月4日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：何毅，男，1988年1月6日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：李兰幼，女，1932年6月6日出生，汉族。
以上三上诉人共同委托代理人：卢少斌，广东安永律师事务所律师。
上诉人广州市化工原料公司（以下简称化工原料公司）、广州市汽车贸易有限公司（以下简称汽车贸易公司）因与上诉人卫曦、何毅、李兰幼与企业有关的纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2011）穗越法民二初字第4749号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成何毅庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年7月10日，广百集团作出广百集联席会（2007）10号《关于化工公司化工商品业务委托经营的会议纪要》，内容主要有，原则同意化工原料公司的化工商品业务委托汽车贸易公司经营，委托经营期限为3年，等。化工原料公司于2008年2月18日作出人（2008）2号《关于何志钊同志职务聘任的通知》，内容为根据广百集团《关于化工公司化工商品业务委托经营的会议纪要》（广百集联席会（2007）10号），经研究决定，聘何志钊为化工原料公司副总经理兼业务二部经理，聘任期为一年，从2008年1月1日至同年12月31日止。化工原料公司于2009年2月6日作出人（2009）1号《关于何耀德等同志职务聘任的通知》，内容主要有：聘何志钊为化工原料公司副总经理，兼业务二部经理，聘任期为一年，从2009年1月1日至同年12月31日止。
2009年2月12日，汽车贸易公司与业务二部、何志钊三方共同签订《2009年经营责任书》，三方约定，汽车贸易公司接受广百集团委托经营化工原料公司化工商品业务，业务二部愿意承担相应的经营责任，何志钊同意为业务二部提供担保，确保本经营责任书落实；汽车贸易公司给业务二部下达的2009年度经营责任目标为主营业务收入1000万元、争取完成1500万元，税前利润48万元、税后利润36万元；汽车贸易公司为业务二部开展化工商品业务提供2000万元授信额度（其中现金1000万元、银行承兑汇票1000万元），实际使用时按公司资金额度有偿使用管理办法计收资金占用费；业务二部在该年度经营责任期满或解除、终止本经营责任书时应即时归还汽车贸易公司提供的经营资金；业务二部经营管理（包括资金审批、合同管理、用工分配等）执行汽车贸易公司有关管理制度；汽车贸易公司委派何志钊担任化工原料公司副总经理兼业务二部经理，其管理权限按照汽车贸易公司副总经理管理权限执行，其固定工资、补贴、津贴参照汽车贸易公司副总经理标准发放；何志钊同意将一套抵押价值为3670700元的自有房产（越秀区二沙岛大通路云影街36号401房、面积153.01平方米）抵押给汽车贸易公司，并征得所有权属人同意续办房地产他项权利登记，作为业务二部依时归还汽车贸易公司提供的经营资金和完成净利润经营指标的担保，同时何志钊愿意向汽车贸易公司提供连带责任保证，如业务二部未能依时归还汽车贸易公司提供的经营资金和未能完成净利润经营指标的，何志钊承担连带清偿责任；责任期内，如发生下列情形，需解除或终止本经营责任书时，汽车贸易公司给予业务二部三个月的清算期，以确认业务二部的盈亏责任：1.业务二部未能完成年度经营净利润目标、2.业务二部连续三个月累计发生亏损、3.汽车贸易公司与业务二部双方同意解除本经营责任书；责任期内，业务二部单方终止本经营责任书的，必须即时归还汽车贸易公司提供的经营资金，同时汽车贸易公司委派清算组进行清算，以确认业务二部的盈亏责任；责任期内，业务二部应采取有效措施，确保资金使用安全和净利润经营指标完成，如业务二部造成汽车贸易公司提供的经营资金损失，应负全部赔偿的经济责任及由此而产生的其他法律责任；业务二部和何志钊同意汽车贸易公司以依法处分抵押物所得款优先用于承担本经营责任书项下的经济责任，处分抵押物仍然不足以承担经济责任的，何志钊愿意承担连带清偿责任。同年2月25日，何志钊以业务二部经营责任人名义与汽车贸易公司签订《经营责任书补充协议》，双方商定：因双方订立的经营责任书为每年一签，逐年签订，经营责任书约定由何志钊提供房屋作为其保证完成经营责任的担保；为此，在办理担保房屋抵押登记时，为了减少麻烦，双方同意担保房屋一次办理五年抵押期限；如年度经营责任书期满，双方不再续签下一年度经营责任书的，何志钊仍应按经营责任书规定将货款、利息及相关费用返还汽车贸易公司，等。
2009年3月5日，广州市国土资源和房屋管理局发出粤房地他项权证穗字第0140000262号《广东省房地产他项权证》，确认抵押权人为汽车贸易公司，抵押人为何志钊和卫曦，抵押物地址广州市越秀区二沙岛大通路云影街36号401房。同年11月2日（北京时间），何志钊病逝于英国雷丁市。其生前无立下遗嘱。
根据化工原料公司、汽车贸易公司申请，本院委托鉴定人广州市大公会计师事务所有限公司对①2009年1月至同年11月2日何志钊实际承包经营业务二部期间该部截至2009年11月2日止的材料库存情况；②2009年11月3日至2011年10月21日期间业务二部材料销售及收款情况；③2009年1月至同年12月31日何志钊实际承包经营业务二部期间该部盈或亏情况；④2009年1月业务二部单独划分交由何志钊承包经营时的资产状况；⑤2009年1月至同年11月2日何志钊承包经营业务二部期间占用化工原料公司资金情况及该等资金来源进行司法审计。鉴定人于2013年8月15日作出穗大师专字（2012）第272号《专项审计报告》，审计意见为：1.业务二部截止2009年11月2日的材料库存2927009.23元，由何志钊担任业务二部经理期间下订单或已经预付货款，在2009年11月2日之后到货的材料合计4074388.97元；2.2009年11月3日至2011年10月21日期间业务二部材料销售合计10840757.13元，收款合计16100155.08元；3.2009年1月至同年12月31日何志钊担任业务二部经理期间，该部利润情况为净亏损533213.29元；4.2009年1月业务二部单独划分交由何志钊承包经营时的资产合计25273839.42元；5.2009年1月至同年11月2日何志钊担任业务二部经理期间占用化工原料公司资金情况及资金来源为：①业务二部2009年1月-10月占用化工原料公司资金产生应付利息658170.19元；②业务二部2009年1月-10月使用化工原料公司银行承兑汇票产生应付利息35108.11元。
卫曦、何毅、李兰幼质疑上述审计意见，认为上述审计意见是在未通知卫曦、何毅、李兰幼到场情况下，由化工原料公司、汽车贸易公司单方清理业务二部业务资料后提供给鉴定人审计的。化工原料公司、汽车贸易公司反驳清理已获得卫曦确认，根据是卫曦于2009年11月11日从英国发送《声明书》电子邮件给化工原料公司，内容为：“本人卫曦为配合广州市化工原料公司尽快完成何志钊遗留业务工作的善后处理工作，同意在广州市化工原料公司法定代表人、负责公司安全保卫人员、焦小勇先生在场的情况下，一星期内（二OO九年十一月十二日至二OO九年十一月十九日止）由公司派员清理何志钊于办公室内属于公司业务工作资料及办公用品。属于何志钊的私人物品请留待本人回国后处理。”庭审中，化工原料公司、汽车贸易公司确认合同、凭证、账册等业务二部资料全部存放在化工原料公司财务部处保管。
卫曦系何志钊配偶，何毅系何志钊之子，李兰幼系何志钊母亲。至今，卫曦、何毅、李兰幼尚未办理何志钊遗产继承手续。
化工原料公司、汽车贸易公司原审诉讼请求判令：1.卫曦对何志钊应赔偿化工原料公司、汽车贸易公司的损失2248099元承担连带清偿责任（库存损失1416599元、弥补2009年度承包经营亏损531500元、补足2009年度经营净利润30万元）；2.卫曦、何毅、李兰幼在继承何志钊遗产范围内对上述债务承担清偿责任；3.汽车贸易公司对上述抵押物享有优先受偿权。
原审法院认为：1.《2009年经营责任书》及其补充协议中关于何志钊要完成的经营目标、未能完成年度经营净利润目标的违约责任、对经营行为提供抵押财产的约定，符合承包经营合同构成要件。故原审法院推定化工原料公司、汽车贸易公司与何志钊之间存在真实、合法、具有法律拘束力的承包经营合同关系。2.纵观上述《声明书》内容，包括卫曦授权化工原料公司职员会同焦小勇在场见证下，清理何志钊办公室内属于化工原料公司业务工作资料及办公用品。该授权行为显然与化工原料公司关于“合同、凭证、账册等业务二部资料全部存放在化工原料公司财务部处保管”的陈述有异。换言之，卫曦允许化工原料公司职员会同焦小勇清理何志钊办公室内的办公用品，实际上也只能清理何志钊办公室内的办公用品。据此，可以推定化工原料公司清理业务二部资料时并未通知何志钊继承人或者其继承人的委托代理人到场参加清理。令作为审计根据的业务二部资料不具备可采性。终致上述《专项审计报告》不具备证明力，从而不能作为本案定案根据。3.因上述《专项审计报告》不具备证明力，不能据以确定化工原料公司与何志钊之间有未完结的债权债务。况且，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。即继承遗产时也应当同时继承被继承人的债务。但是，现卫曦、何毅、李兰幼尚未办理何志钊遗产继承手续，尚不能确定何志钊遗产范围。化工原料公司、汽车贸易公司主张卫曦、何毅、李兰幼对本案债务承担清偿责任及对抵押物行使优先受偿权的条件尚未成就。故原审法院依法不采信化工原料公司、汽车贸易公司上述诉请。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条，《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，兹判决如下：一、驳回化工原料公司、汽车贸易公司第一项诉讼请求；二、驳回化工原料公司、汽车贸易公司第二项诉讼请求；三、驳回化工原料公司、汽车贸易公司第三项诉讼请求。诉讼受理费24785元、审计费48000元，均由化工原料公司、汽车贸易公司负担。
上诉人化工原料公司、汽车贸易公司与上诉人卫曦、何毅、李兰幼均不服原审判决，向本院提起上诉。其中，上诉人化工原料公司、汽车贸易公司上诉称：（一）大公会计师事务所受法院委托出具的《专项审计报告》应该成为认定责任的依据。1.对业务二部的清理不能等同于对业务二部财务审计、不能等同于对何志钊放置于办公室内物品的清理，审计报告所依据的二部账册是客观存在的，不存在何志钊继承人或继承人的委托人到场清理的概念。原审法院通过查明事实，认定《2009年经营责任书》合法有效并实际履行，由此推定化工原料公司、汽车贸易公司与何志钊之间存在真实、合法、具有法律约束力的承包经营合同关系，那么，何志钊死亡意味着责任书提前终止，意味着需要对业务二部进行清理，清理工作应该包括：对何志钊放置于办公室内物品清理，区分私人物品与公司财物；对二部财物清理，包括对内清理属于二部的库存货品、办公物品、文件资料等，对外结清二部的应收应付款，等等。库存货品的处理、应收应付款的结算，是一个动态过程，即清理是一个动态过程，而二部财务帐，不但记录何志钊生前二部的经营情况，还记录何志钊死后二部财产的清理结果，这亦是任何一个企业财务记账的目的所在。财务记账是如实记录企业收支情况，这是基本的会计准则之一，任一笔数记入财务帐，意味着固定了一个财务情况，因此，在任何时候不存在对企业财务账清理问题，只有对财务帐审计的说法；财务账册应该置于企业内，由财务人员专责保管，这是基本的财务制度，适用于任何性质、任何经营方式的企业，即二部的账册根据财务制度不应该、也不可能由何志钊保管、或存于何志钊的办公室（桌），如同即便二部被承包，属于二部的往来款是公司公款不应通过何志钊等私人存折账户往来一样。而原审法院，根本不理会以上会计常识，认为二部财务账属于二部清理范围，应该由何志钊继承人或继承人的委托人到场参加清理，进而认为由于审计报告所审计的财务账因为何志钊继承人或继承人的委托人没有参加清理所以“令作为审计根据的业务二部资料不具备可采性，终致上述《专项审计报告》不具证明力”。化工原料公司、汽车贸易公司必须指出，化工原料公司、汽车贸易公司关于“合同、凭证、账册等业务二部资料全部存放在第一原告财务部处保管”的陈述不仅是事实，而且是符合财务制度的做法，无论是否有何志钊继承人或继承人的委托人到场清理何志钊的办公室（桌），在何志钊的办公室（桌）都不应该、也不可能清理出审计所依据的二部凭证、账册。况且，化工原料公司、汽车贸易公司提供《声明书》（卫曦、何毅、李兰幼不确认真实性、原审法院也没有解释为何采信），是与其他证据构成证据链、证明何志钊死后化工原料公司、汽车贸易公司想方设法与被告卫曦联系、沟通二部的清理工作并希望清算工作得到卫曦的支持、配合，原审法院却曲解了化工原料公司、汽车贸易公司的举证目的，错误认为审计所依据的二部财务账属于二部清理范围，应该由何志钊继承人或继承人的委托人到场参加清理。卫曦、何毅、李兰幼认为，“上述审计意见是在未通知三被告到场情况下，由原告单方清理业务二部资料后提供给鉴定人审计的。”对此，化工原料公司、汽车贸易公司认为卫曦、何毅、李兰幼又在混淆概念、歪曲事实：首先，作为审计依据的二部账册不存在清理而是客观存在的，如果卫曦、何毅、李兰幼对二部账册真实性、完整性质疑，法院应该根据卫曦、何毅、李兰幼举证（事实上卫曦、何毅、李兰幼根本没有就此举证）并听取会计师专业意见后对此做出支持或否定的认定；其次，化工原料公司、汽车贸易公司是应原审法院要求，将二部账册移交给广州市大公会计师事务所审计的。2.谁对二部清理负有责任。处理何志钊包括本案承包经营在内的生前事务是与何志钊相关的单位及何志钊配偶、直系亲属不可推卸的责任。卫曦、何毅、李兰幼有义务、有责任配合化工原料公司、汽车贸易公司对二部的清理工作。既然属于卫曦、何毅、李兰幼的责任，依法在本案中卫曦、何毅、李兰幼有责任举证证明其已经力所能及配合清理工作，否则，原审法院应该合理采信化工原料公司、汽车贸易公司提供的证明化工原料公司、汽车贸易公司曾努力通过电话、面谈、家访、公司函、律师信等可以利用的方式与被告卫曦联系、沟通二部的清理工作并希望清算工作得到卫曦的支持、配合的证据，原审法院更应结合自庭审以来卫曦、何毅、李兰幼除主张劳资关系外对任何与案件有关的资料、情况都予以否定、甚至化工原料公司、汽车贸易公司在2011年提供的证据法庭直至2012年11月才开庭质证的情况下以超过举证期限不予质证的消极态度，合理采信化工原料公司、汽车贸易公司关于在二部清理问题上卫曦、何毅、李兰幼一直采用回避、不回应、否认态度的陈述，因此，化工原料公司、汽车贸易公司认为，在本案当事人都有责任共同做好何志钊死后二部清理工作且二部清理工作不可能因为某些人的不配合而停顿的情况下，法庭有责任厘清各方当事人对主张的举证责任，综合证据并结合日常生活常理，认定化工原料公司、汽车贸易公司对二部的清理方式是否属于在客观条件允许下妥当的做法、认定卫曦、何毅、李兰幼是否应该就回避、不回应的行为承担不利后果。3．对二部清理的目的是厘清根据《2009年经营责任书》何志钊对化工原料公司、汽车贸易公司是否负有债务，由于何志钊对化工原料公司、汽车贸易公司是否负有债务是取决于何志钊生前的经营行为以及在何志钊死后该行为延续的后果，因此即便是卫曦、何毅、李兰幼配合参与二部清理，不排除清理完毕就何志钊对化工原料公司、汽车贸易公司是否负有债务问题上化工原料公司、汽车贸易公司、卫曦、何毅、李兰幼之间无法达成一致，在此情形下，审计二部财务帐是最公平、科学认定何志钊对化工原料公司、汽车贸易公司是否负有债务的做法，因为账目是历史记录。原审法院认为审计报告不能作为定责依据，但又不释明应该如何认定《2009年经营责任书》下何志钊是否负有债务非依法解决纠纷，是对化工原料公司、汽车贸易公司财产权益的践踏、对国有资产极之不负责任。4.在广州市大公会计师事务所已经确认核对过审计所依据的全部资料原件，且没有提出账目造假之嫌的情况下，法庭应该尊重会计师事务所的专业性、公信力，采信审计报告。请求二审开庭时通知大公会计师事务所到庭如实作答完成涉案审计时是否发现二部账目存在违反会计准则记账、账目连贯性等情形，亦恳请法院能够到税务部门核实化工原料公司向税务部门申报纳税的资料包括了二部账目。5.审计结果证明化工原料公司、汽车贸易公司的诉求金额是应该支持的。化工原料公司、汽车贸易公司提出了五项审计项目并在《司法审计申请书》中解释了为何需要对五个项目进行审计。化工原料公司、汽车贸易公司诉求金额中“库存损失人民币1416599元”是因为账面记录与实物库存不符造成的，因此财务凭证上不可能直接记有“库存损失人民币1416599元”，而针对化工原料公司、汽车贸易公司第一、二项审计项目及结果，会计师在审计报告“四、其他事项说明”第l点说明，“故应收账款科目记录应收何志钊115万元。该批短缺的库存的成本为1413178.02元（不含税价），明细详见附表一-2…”，第2点说明，“上述两点钛白粉账面金额合计为87307.67元”，（含税价为102149.00元），第3点说明，“业务二部的应收账款中应收青岛宝明进工艺品有限公司87500.00元以及应收佛山市南海区创力物资有限公司165850.00元，（后期收回部分款项，截止目前的应收款76950.00元。）”。上述3点说明亦就是化工原料公司、汽车贸易公司诉求金额1416599元（1150000.00＋102149.00＋87500.00＋76950.00=1416599.00）的依据。审计确定二部亏损额53.32万元与化工原料公司、汽车贸易公司诉求金额53.15万元也是基本吻合的。然，原审法院只是简单摘录了“三、审核结果报告”。恳请法院在采信审计报告的同时能够关注审计报告中针对审核结果相关问题的说明及附表，并据此支持化工原料公司、汽车贸易公司诉求金额。（二）化工原料公司、汽车贸易公司主张卫曦、何毅、李兰幼承责及对抵押物行使抵押权的条件已经成就。首先，根据《中华人民共和国继承法》第二条规定，“继承从被继承人死亡时开始。”，即继承与继承手续办理是两回事，不办理继承手续不等于继承未开始。根据上述规定，任何合法继承人在被继承人死亡时即时取得了法定的继承权或预订的继承权（若有遗嘱），此继承权是一种概括继承权，不因为任何民事行为而发生权利减损。至于相关继承人在继承遗产后所进行的办理遗产继承手续，属于法律规定的“遗产析产”行为，是权利人对所得权利的一种分割行为。继承人不进行析产行为并不意味着继承人没取得被继承人的遗产继承权。其次，因为“继承从被继承人死亡时开始”。所以，何志钊死亡时，何志钊的遗产范围就应该确定，即《中华人民共和国继承法》第三条规定的七项，而涉案抵押物毫无疑问属于何志钊遗产之一。再有，根据《中华人民共和国继承法》第二十五条规定，没有放弃继承表示的，视为接受继承。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题意见》第46条更明确继承人放弃继承致其不能履行法定义务的，放弃继承权的行为无效。本案原审第一次开庭时，法庭要求卫曦、何毅、李兰幼明确是否愿意继承遗产，卫曦、何毅、李兰幼至今没有放弃继承意思表示，因此应该认定卫曦、何毅、李兰幼接受继承。原审法院认为“条件尚未成就”完全是错误理解关于继承的法律条款。诚然，本案是对死人遗下问题的处理，但一味强调死人不会说话而歪曲、否定以常理可以认定的事实，也是在玩弄法律践踏诚信。对二部的清理、清算是因为何志钊死引起的，是必须的，正是由于卫曦、何毅、李兰幼的不回应、回避，化工原料公司、汽车贸易公司才求助法院以公允的原则解决二部清算问题，如果听任卫曦、何毅、李兰幼的不回应、回避，不但不能够息讼，而且二部的清理、清算依旧未能解决，化工原料公司、汽车贸易公司理解，不是契约精神、更不是司法目的。化工原料公司、汽车贸易公司上诉请求判令：1．撤销原审判决，支持化工原料公司、汽车贸易公司原审诉讼请求，即：卫曦对何志钊应赔偿化工原料公司、汽车贸易公司的损失2248099元承担连带清偿责任，其中包括：库存损失人民币1416599元，弥补2009年度承包经营亏损53.15万元，补足2009年度经营净利润30万元；卫曦、何毅、李兰幼在继承何志钊遗产范围内对上述债务承担清偿责任；化工原料公司、汽车贸易公司二可以依法行使抵押权，以处分抵押物广州市二沙岛大通路云影街36号401房所得款优先清偿上述债务；2.一、二审诉讼费用由卫曦、何毅、李兰幼承担。
上诉人卫曦、何毅、李兰幼答辩称：审计报告不能作为定案依据，在审计过程中，卫曦、何毅、李兰幼的意见审计机构完全不予采纳，审计机构认定与化工原料公司的证据和事实矛盾。化工原料公司、汽车贸易公司没有对库存提出任何证据，原审对此不予采纳是正确的。另外，2009年经营责任书是何志钊劳动合同的延续，只是明确工作职责范围，双方不存在承包合同关系。
上诉人卫曦、何毅、李兰幼上诉称：（一）原审对何志钊生前在广州市化工原料公司工作，是化工原料公司的员工这一事实没有认定。化工原料公司与何志钊签订了劳动合同，为何志钊购买社保，每月向何志钊发放工资。化工原料公司人事科人（2008）2号、人（2009）1号文件任命何志钊为公司副总经理兼业务二部经理。汽车贸易公司委派何志钊担任副总经理兼业务二部经理，其固定工资、补贴、津贴参照汽车贸易公司副总经理标准发放（《2009年经营责任书》第二条第5款）。化工原料公司委托律师发出的律师函、民事起诉状以及越秀区检察院的起诉书等证据材料均证明何志钊是化工原料公司员工。化工原料公司与员工何志钊之间因劳动合同引起的纠纷应通过劳动争议仲裁解决。化工原料公司的起诉违法，应予驳回。但原审对此遗漏认定。（二）原审将《2009年经营责任书》推定为承包经营合同关系违反事实和法律，应予纠正。1．《2009年经营责任书》是化工原料公司与员工基于劳动合同关系设立的、公司对下属部门、员工承担经营责任的要求；不是在平等主体之间设立。原审认为《2009年经营责任书》符合承包经营合同构成要件，推定公司与员工存在承包经营合同关系与事实不符。《2009年经营责任书》不具备合同要件。首先，标题不是合同也不是协议，而是责任书，突出和强调的是“责任”二字。其次，从主体看，是汽车贸易公司（上级）与化工原料公司业务二部（下级）、员王何志钊（下级）三方签订。表明经营责任人是化工原料公司业务二部。第三，从内容看，责任书第一条规定2009年责任目标：“甲方（汽车贸易公司）给予乙方（化工原料公司业务二部）下达以下经营责任目标”是营业收入1000万元，税后利润36万元；做好表面处理化工原材料品种培育，优化经营品种和库存结构调整等6项重点工作任务。这是上级对下级下达的任务和要求。业务二部经营的资金审批、合同管理、用工分配等执行汽车贸易公司的管理制度，汽车贸易公司委派何志钊担任副总经理和经营二部经理。责任书规定业务二部“需确保完成上述主营业务基本指标和净利润指标”，不能完成净利润经营指标应承担补足净利润的经济责任，承担经济责任的资金来源于效益工资，效益工资不足以承担的，由员工何志钊承担连带清偿责任。2009年经营责任书规定不能完成净利润经营指标应承担补足净利润的经济责任是保底条款。化工原料公司在起诉书称，根据2009年经营责任书相关规定业务二部的目标不但不能亏损而且必须实现净利润36万元。这是典型的保底条款，违法无效。责任书要求员工个人对部门经营提供房屋抵押担保的规定反劳动合同法，违法无效。责任书不是在平等主体之间设立，且部分条款违法。2.关于化工原料公司业务二部由何志钊承包经营的说法与事实不符。业务二部的业务一直由化工原料公司在正常经营。化工原料公司提供的资料虽然不具备证明力，但部分资料显示，在何志钊2009年11月1日去世后，2009年12月2日到10日发货硼酸。2010年12月15日购进铬酸酐。在2009年12月11日至2010年2月28日化工原料公司共收到53笔货款3446194.00元；收到广州矩力、宝泉化工原料公司等单位货款3446194．00元；新购进铬酸酐（批次29224）10吨及代销铬酸酐（批次29176）9.95吨。以上事实说明，在何志钊2009年11月1日去世后，业务二部继续正常经营没有停止，与何志钊是否在世无关。从责任书内容和实际经营看，不存在何志钊承包经营。（三）化工原料公司业务二部的经营有实际盈利。大公会计师事务所出具的《专项审计报告》虽然不具备证明力，但报告中列出：1.2009年业务二部主营业收入净额为79692579.28元、主营业务成本为78707054.97元，盈利967014.74元。2.2009年11月3日至2011年11月21日期间材料销售合计10840757.13元、收款16100155.08元，盈利5259397.95元。证明业务二部有实际盈利。化工原料公司的起诉违背事实。卫曦、何毅、李兰幼上诉请求判令：1．维持原审判决；2.变更原审判决对《2009年经营责任书》推定为具有承包经营合同关系的认定；改为认定《2009年经营责任书》是化工原料公司与员工之间基于劳动合同关系设立的公司对员工的责任要求；3．诉讼费用由化工原料公司承担。
上诉人化工原料公司、汽车贸易公司答辩称：原审法院认为《2009年经营责任书》及其补充协议符合承包经营合同构成要件，从而推定化工原料公司、汽车贸易公司与何志钊之间存在真实、合法的承包经营合同关系是正确的，二审法院对此认定应予维持。（一）对何志钊与化工原料公司间的表面劳资关系是否认定并不影响何志钊与汽车贸易公司之间存在承包经营合同关系的客观事实。本案化工原料公司、汽车贸易公司是依据《2009年经营责任书》提起诉讼，是属于因《2009年经营责任书》引起的纠纷，而非卫曦、何毅、李兰幼故意混淆的“因劳动合同引起的纠纷应通过劳动争议仲裁解决”。（二）原审法院依据《2009年经营责任书》及其补充协议推定化工原料公司、汽车贸易公司与何志钊之间存在真实、合法的承包经营合同关系是正确的。1.对《2009年经营责任书》的效力问题。（1）无论标题还是内容强调“责任”并不违反民事合同的规定，因为订立合同的目的就是明确责权利，对合同定性应该取决于合同内容而非合同标题。（2）我国法律所指合同主体平等是指各缔约人在合同关系中的法律地位平等，与各缔约人在合同关系外的法律地位无必然联系。《2009年经营责任书》签约主体化工原料公司、汽车贸易公司同属“广百集团”下属公司，彼此是平衡关系不存在上下级之分，“表明经营责任人是化工公司业务二部”是违背了补充协议再次确认的由何志钊承包二部的事实，而何志钊、卫曦将房屋抵押给汽车贸易公司（请注意抵押权人是汽车贸易公司而非化工原料公司）的行为再次印证了发包人是汽车贸易公司、承包人是何志钊既是《2009年经营责任书》签约主体的真实意思也是客观事实。（3）卫曦等人使用“保底条款违法无效”概念又是故意混淆承包经营的法律特征。最高院于1990年11月12日颁布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条规定联营合同中的保底条款无效；证监会曾颁布的《关于规范证券公司受托投资业务的通知》规定证券公司的委托理财合同禁止约定保底条款。然，承包经营不是联营、也不是委托理财，承包经营意味着发包人按约定收取承包费（可以是固定金额、比例式收益、或两者兼具），承包人按约定缴纳承包费并自负盈亏，承包经营是法律允许的企业所有权与经营权分离的经营方式，发包人收取承包费、承包人缴纳承包费并自负盈亏作为承包经营的具体体现方式自然应该受到法律保护。（4）何志钊提供房屋抵押担保并不是基于与化工原料公司之间劳资关系，而是基于与抵押权人汽车贸易公司之间承包经营合同关系，因此该抵押行为不属于《劳动合同法》调整范围，更谈不上违反《劳动合同法》。事实上，承包经营合同关系下，承包人以承包经营对象的名义开展经营活动、创设债权债务关系时存在的风险及实现承包利润目标的风险决定了发包人要求承包人提供担保的必要性。2.关于业务二部由何志钊承包经营问题。何志钊死亡意味着《2009年经营责任书》提前终止，但化工原料公司业务二部不可能立即停止经营，因为需要清理、善后，业务属于清理、善后工作中正常的依约对外付款、发货、收款等行为，不是新发生的业务，不是严格意义上的经营行为。
经审理，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：《2009年经营责任书》第三条担保责任中约定：业务二部不能完成净利润经营指标，应承担补足净利润的经济责任（因不可抗力导致不能完成净利润经营指标时另行商议）。
本院认为：本案二审的主要争议焦点为：1.何志钊与化工原料公司、汽车贸易公司之间是否存在承包经营合同关系；2.何志钊是否应对化工原料公司、汽车贸易公司损失承担赔偿责任；3.卫曦、何毅、李兰幼是否应在继承遗产范围内对涉案债务承担清偿责任；4.汽车贸易公司是否对涉案抵押物享有优先受偿权。
关于何志钊与化工原料公司、汽车贸易公司之间是否存在承包经营合同关系问题。何志钊与化工原料公司、汽车贸易公司签订的《2009年经营责任书》及其补充协议是三方的真实意思表示，其内容未违反法律法规的强制性规定，协议合法有效。根据《2009年经营责任书》及其补充协议的约定，何志钊负责业务二部的经营，承诺完成经营责任目标，并以抵押自有房产担保和提供连带保证的方式担保责任目标的完成，均符合承包经营合同的特征，故原审认定何志钊与化工原料公司、汽车贸易公司之间存在承包经营合同关系，并无不当之处，本院予以确认。虽然卫曦、何毅、李兰幼主张何志钊与化工原料公司、汽车贸易公司之间是劳动合同纠纷，但劳动合同关系与承包经营合同关系并非是冲突和对立的，职工承包公司部分业务并不为法律所禁止，故何志钊与化工原料公司、汽车贸易公司之间存在劳动合同关系并不能否认何志钊与化工原料公司、汽车贸易公司之间还存在承包经营合同关系，卫曦、何毅、李兰幼的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于卫曦是否应对化工原料公司、汽车贸易公司损失承担赔偿责任问题。首先，《中华人民共和国会计法》第三条规定：“各单位必须依法设置会计帐簿，并保证其真实、完整”。第五条第一款、第二款规定：“会计机构、会计人员依照本法规定进行会计核算，实行会计监督。任何单位或者个人不得以任何方式授意、指使、强令会计机构、会计人员伪造、变造会计凭证、会计账簿和其他会计资料，提供虚假财务会计报告”。原审广州市大公会计师事务所出具的《专项审计报告》是依据化工原料公司提供的业务二部的会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料作出，而上述会计资料是《中华人民共和国会计法》规定的企业经营过程中必须置备的资料，由企业的财务人员保管和记载，故化工原料公司陈述“合同、凭证、账册等业务二部资料全部存放在化工原料公司财务部处保管”符合企业财会资料留存的一般规程，化工原料公司提供上述资料用以审计，并不必然要经过何志钊的继承人参与清理和确认。且根据《专项审计报告》的内容，审计机构在审计过程中也并未反映化工原料公司提供的会计资料存在缺失、不完整或有伪造变造的情况，故《专项审计报告》应具备证明效力。原审仅以化工原料公司、汽车贸易公司清理资料时未通知何志钊的继承人或者其继承人的委托代理人到场参加清理，认为《专项审计报告》不具备证明力，属认定错误，本院予以纠正。其次，何志钊在承包经营期间死亡，属于合同履行过程中出现的意外情况，可根据公平原则并结合本案的客观事实，部分或者全部免除何志钊应当承担的责任。但由于何志钊在死亡之前，已经实际经营业务二部长达10个月，经营过程中的损失与其生前10个月的经营行为密切相关，故不能因为何志钊的死亡而免除其全部责任。再次，因卫曦是何志钊的配偶，且何志钊的收入用于家庭生活，卫曦应对夫妻关系存续期间何志钊所负债务承担清偿责任。关于何志钊依法应承担的责任范围：（1）关于库存损失问题。化工原料公司、汽车贸易公司主张的库存损失是由账面库存与实际库存的差额计算得出，账面库存由业务二部账册记载，其真实性可予以认定，但实际库存为何志钊死亡之后，化工原料公司、汽车贸易公司单方清点，并无证据证明有通知何志钊的继承人或继承人的委托人到场，故实际库存的真实性本院不予确认。化工原料公司、汽车贸易公司主张库存损失1416599元，无充分的事实依据，本院不予支持。（2）关于2009年度承包经营亏损问题。因《专项审计报告》所审计的利润为2009年1月至12月31日的利润，即还包括了何志钊死亡之后两个月的盈亏状况，故不应当由何志钊承担全部亏损533213.29元，本院按照何志钊实际经营的时间，酌情判定何志钊承担经营亏损444344.41（533213.29×10／12）元。（3）关于2009年度经营净利润问题。《2009年经营责任书》第三条担保责任中约定：业务二部不能完成净利润经营指标，应承担补足净利润的经济责任（因不可抗力导致不能完成净利润经营指标时另行商议）。由此可见，《2009年经营责任书》约定的36万元净利润也并非一定要完成的目标，鉴于何志钊在承包期间死亡，确实是由于客观原因未能完成约定的年度净利润，化工原料公司、汽车贸易公司仍要求其承担净利润损失，无充分的法律与事实依据，亦有违公平原则，本院不予支持。因此，卫曦应当向化工原料公司、汽车贸易公司赔偿损失444344.41元。
关于卫曦、何毅、李兰幼是否应在继承遗产范围内对涉案债务承担清偿责任问题。《中华人民共和国继承法》第二条规定：“继承从被继承人死亡时开始”。第二十五条第一款规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承”。何志钊已于2009年11月2日死亡，继承从该日开始，卫曦、何毅、李兰幼并未明示放弃继承，依法应当视为接受继承。《中华人民共和国继承法》第三条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产”。据此，何志钊遗留的属于其个人的上述财产均为其遗产。原审以卫曦、何毅、李兰幼未办理何志钊遗产继承手续为由，认为不能确定何志钊遗产范围，属于认定错误，本院予以纠正。《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限”。据此，化工原料公司、汽车贸易公司主张何志钊的继承人在继承遗产的范围内对涉案债务承担清偿责任，符合法律规定，本院予以支持。如前所述，卫曦作为何志钊的配偶应当向化工原料公司、汽车贸易公司赔偿损失444344.41元，即其作为何志钊继承人在继承遗产范围内承担的清偿责任已被其前述直接赔偿责任所吸收，故本院不另作判决。而何毅、李兰幼则应在继承何志钊遗产范围内对上述债务承担清偿责任。
关于汽车贸易公司是否对涉案抵押物享有优先受偿权问题。如前所述，原审认为不能确定何志钊遗产范围，属于认定错误，根据《中华人民共和国继承法》第三条的规定，涉案抵押物是何志钊与卫曦共有的房屋，其中属于何志钊的份额应当属于何志钊的遗产。涉案房屋虽为何志钊、卫曦共有财产，因已征得权属人的同意，并已办理了抵押登记，汽车贸易公司作为涉案房屋的抵押权人，现其要求对涉案房屋行使优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，处理欠妥，本院予以纠正。化工原料公司、汽车贸易公司的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。卫曦、何毅、李兰幼的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国会计法》第三条、第五条第一款、第二款，《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第二十五条第一款第、三十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广州市越秀区人民法院（2011）穗越法民二初字第4749号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、上诉人卫曦于本判决书送达之日起十日内向上诉人化工原料公司、汽车贸易公司赔偿损失444344.41元；
三、上诉人何毅、李兰幼在继承何志钊遗产的范围内对本判决第二项所确定的债务承担清偿责任；
四、上诉人汽车贸易公司享有以上诉人卫曦与何志钊共有的位于广州市越秀区二沙岛大通路云影街36号401房产折价或者拍卖、变卖该房产所得价款优先受偿的权利；
五、驳回上诉人化工原料公司、汽车贸易公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24785元，审计费48000元，由上诉人化工原料公司、汽车贸易公司负担58399元，由上诉人卫曦、何毅、李兰幼负担14386元。二审案件受理费24785元，由上诉人化工原料公司、汽车贸易公司负担19886元，由上诉人卫曦、何毅、李兰幼负担4899元。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 芳
代理审判员 江志文
代理审判员 马 莉
二〇一四年十月十四日
书 记 员 廖嘉娴
李泳筠