安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖04民终834号
上诉人（原审被告、反诉原告）：庞士红，男，1974年4月17日出生，汉族，安徽省淮南市人，初中文化，自由职业，户籍地安徽省淮南市谢家集区，现住安徽省淮南市田家庵区。
委托诉讼代理人：井昊，安徽志同律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：金喜，男，1978年1月14日出生，汉族，安徽省长丰县人，初中文化，户籍地安徽省长丰县，现住安徽省合肥市。
上诉人庞士红因与被上诉人金喜承揽合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院(2017)皖0403民初5335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人庞士红的委托诉讼代理人井昊到庭参加诉讼，被上诉人金喜经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
庞士红上诉请求：请求撤销原判，依法发回重审或改判；一、二审诉讼费用和保全费由金喜负担。事实和理由：实际情况是因为被上诉人的开采原因以及与当地居民的种种矛盾造成居民堵路，被上诉人金喜无法足量的提供原材料供上诉人加工致使加工总量不足900吨。每月加工产量未达到3万吨的责任在于被上诉人金喜的供料不足，责任并不在上诉人。上诉人庞士红停工的原因是因为被上诉人金喜无法与当地居民达成和解致使居民天天堵路不让被上诉人金喜继续经营，上诉人庞士红待在承揽场地内无料加工，被迫停工、窝工。上诉人于5月31日将机械设备、工作人员撤离确实事实。但其原因是因为：从合同签订后至5月31日，按照合同约定当月的加工费用当月清算，但被上诉人两个月一分钱加工费用都未付。一审法院判决解除承包协议上诉人无异议，但并不是双方意思表示一致均同意解除的，而是被上诉人金喜系定作人，根据《合同法》的规定可以随时解除合同，但应当赔偿承揽人相应的损失。上诉人的撤离时因为被上诉人金喜未按合同约定支付加工费用，上诉人行使先履行抗辩权。同时上诉人的撤离也是为了不扩大被上诉人的损失，采取的有利于双方的一种做法，并无过错。一审法院在评判五中就上诉人的承揽费用及承揽天数的判决显然错误，明显不合理。通过查明的事实可以清楚的反应，上诉人是从2017年的4月中旬开始一直持续到2017年5月30日才撤离，计算承揽天数应当按照1.5个月计算予以计算（30000吨*1.5个月*8元/吨）=360000元。就算一审法院认为双方责任比例为5:5（上诉人对此有异议）只能是双方解除合同后损失的分摊比例，于承揽费用的计算和给付无关（承揽费计算协议中有明确约定）。一审法院计算的120000元承揽费用没有任何法律依据。
金喜未到庭答辩。
金喜向一审法院起诉请求：1、解除原被告签订的承包协议；2、判令庞士红返还保证金250000元、油料费12000元；3、判令庞士红赔偿金各项损失94000元；4、诉讼费用庞士红负担。
庞士红向一审法院反诉请求：1、判令金喜支付加工费480000元和庞士红垫付费用25000元，合计505000元；2、被反诉人承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年4月5日，金喜（甲方）与庞士红（乙方）签订了一份承包协议,协议主要内容为：“一、由甲方提供场地，乙方负责为甲方加工AB料，价格按照：在4万吨/月之内的按照8元/吨计算，超过4万吨/月的按照7.5元/吨计算，甲方保证乙方正常加工运转费用，每月月底结清，如甲方付款不到位造成停产，由甲方赔偿成本费用（员工工资、机械费用）。……三、甲方应当保证乙方正常加工的产量，最低应当保证月产量不得少于3万吨/月，如每月达不到此最低产量要求，则甲方按照3万元吨产量的费用付给乙方。四、自双方签订本协议后，甲方向乙方交纳保证金三拾万元整，用于保证其加工产量，合同期满则保证金退还甲方。五、甲方提供乙方资源供应造成一切后果由甲方负责。六、甲方负责提供场地、宿舍住宿、水、电等基础设施，乙方负责提供机械、加工必备的铲车等设备。……八、本协议自双方签订后，即产生法律效力，任何一方不得无故违约，否则应承担相应的违约责任。……十一、合同任何一方受天气等自然灾害或不能预见、不能避免且不能克服的事件影响无法履行合同项下的任何义务，经双方协商解决，协商不成任何一方均可向有关部门进行协调解决”。协议签订后，金喜向庞士红交纳了保证金250000元，并租赁了泵量场地、购买了泵量设备，庞士红也购买AB料加工设备、聘用了工作人员。2017年4月中旬，庞士红组织设备、人员进入安庆市月山镇场地加工AB料，并租赁了移动板房（缴纳租金5000元，后租赁公司返还2400元），期间，金喜陆续垫付了油料费12000元，但未支付承揽费用。后因天气、机械故障、当地居民阻挠等原因，庞士红AB料加工产量未达到3万吨/月标准。2017年5月17日，庞士红因故停止加工AB料，并于5月底将其机械设备、工作人员撤离承揽场地。后原、被告因承揽合同的履行、加工费支付、保证金退还等问题发生纠纷，且无法达成一致。2017年8月23日，金喜起诉至本院，要求：1.请求被告庞士红返还保证金250000元、油料款12000元;2.请求被告庞士红赔偿损失74000元;3.本案的诉讼费用由被告承担。案件审理过程中，金喜将诉讼请求变更为：1.解除原、被告签订的承包协议；2.判令庞士红返还保证金250000元、油料费12000元；3.判令庞士红赔偿金喜各项损失94000元；4.本案的诉讼费用由庞士红承担。后庞士红在法定期限内向本院提起反诉，要求：1.判令被反诉人金喜支付加工费480000元、支付庞士红垫付费用25000元，合计505000元；2.被反诉人承担本案的诉讼费用。本院将本诉、反诉合并审理，并于2017年11月21日公开开庭进行了审理。另查明，金喜在庭审中认可，其在安庆共委托三方进行AB料加工，庞士红系承揽人之一；金喜主张其共计向庞士红提供原材料10000吨，庞士红仅生产AB料3000吨，但庞士红认为其共计生产AB料9000吨。再查明，安庆市气象局出具的气象实况资料专用证明书显示2017年4月15日至5月30日安庆市降水天数共计16天，其中降水量10mm以上的天数为11天，原、被告均认可阴雨天气对AB料加工影响较大。
一审法院认为：因原、被告对金喜向庞士红交纳保证金250000元，垫付油料费12000元均无异议，故本案争议焦点为：1.本案是否符合解除合同条件，本案承包协议应否解除；2.原、被告对承包协议解除是否存在过错，双方过错责任如何界定；3.金喜交纳的保证金250000元、垫付的油料款12000元应否予以返还；4.金喜要求庞士红赔偿损失94000元有无事实和法律依据；5.本案承揽费用标准如何适用，金喜应付承揽费用的数额如何确定；6.庞士红要求金喜返还垫付款25000元应否予以支持。针对上述焦点，本院评判如下：一、关于本案是否符合解除合同条件，本案承包协议应否解除的问题。本案中，原、被告签订的虽系承包协议，但根据协议内容其性质应系“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬”的承揽合同，故本院依法按照我国关于承揽相关法律规定处理双方纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，当事人协商一致，可以解除合同，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案承包协议签订后，原、被告虽在短期内履行了支付保证金、进场加工等部分义务，但不久双方即因合同履行问题发生纠纷，金喜未支付承揽费用，庞士红也自2017年5月底将涉案设备、人员撤离工地，原、被告承揽合同关系实际已经终止；同时，原、被告虽对合同解除的过错等争议较大，但庞士红对金喜要求解除合同的诉请也未明确反对。综上，本案承包协议已经实际终止履行，且双方均同意解除承揽合同关系，故金喜要求解除双方承包协议的诉讼请求，于法有据，本院依法予以支持。二、关于原、被告对承包协议解除是否存在过错，双方过错责任如何界定的问题。本案中，金喜认为庞士红未按照协议约定的时间进场加工，未提供充分的机械设备、人员，且中途停工、撤场严重违反协议约定，要求庞士红承担解除合同的过错责任，而庞士红则认为金喜存在未按协议约定提供宿舍、未提供足额数量的原材料、至今未付加工费等严重违约行为，其撤回机械设备、人员属于行使先履行抗辩权，要求金喜应承担违约责任。因本案系承揽合同纠纷，应当按照双方承包协议约定以界定双方的违约行为。根据双方承包协议，双方权利义务主要内容为：金喜负责提供场地、宿舍住宿、水、电等基础设施，庞士红负责提供机械、加工必备的铲车等设备；金喜向庞士红交纳保证金300000元；金喜保证庞士红正常加工运转费用，每月月底结清，如付款不到位造成停产，金喜赔偿成本费用（员工工资、机械费用）；金喜保证庞士红月产量不得少于3万吨/月，如达不到此月最低产量要求，其自愿按照3万元吨产量付款。经查，承包协议签订后，双方基本按照协议约定履行了支付保证金、提供承揽场地、垫付油料费、组织设备、工作人员进场加工等义务。后因天气、机械故障、当地居民阻挠等原因，庞士红AB料加工产量未达到3万吨/月标准，金喜未支付承揽费用，庞士红也撤离场地，致使原、被告加工承揽关系实际解除。综合分析以上事实，本院认为，原、被告在协议签订后均基本履行了大部分义务，虽然天气、当地居民阻挠等因素影响双方合同的正常履行，但金喜未按照合同支付承揽费、庞士红自行撤离设备、人员，均系双方协议解除的重要原因，故原、被告对承揽合同关系解除均存在过错。关于过错责任界定问题，因金喜未按照合同支付承揽费、庞士红自行撤离设备、人员，均系双方协议解除的重要原因，且双方对过错责任界定各执一词，同时，双方对各自过错行为的辩解均不足以将责任全部归责与对方，故本院将原、被告对双方合同解除的过错责任比例酌情确定为5:5。对原、被告认为对方存在过错，自己不存在过错的辩解，本院予以部分采信。三、关于金喜交纳的保证金250000元、垫付的油料款12000元应否予以返还的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，原、被告对金喜交纳保证金250000元、垫付油料费12000元均无异议，且双方承包协议第四条约定“保证金用于保证加工产量，合同期满则保证金退还”，同时，协议签订后，金喜为已向庞士红支付保证金250000元，庞士红也组织机械设备、人员进入工地加工。现因金喜未按约支付承揽费、庞士红自行撤离设备、人员，致使双方承揽合同关系实际解除，庞士红理应故庞士红理应归还金喜保证金、垫付款。故金喜要求庞士红返还保证金250000元、油料款12000元的诉讼请求，于法有据，本院依法予以支持。四、关于金喜要求庞士红赔偿损失94000元有无事实和法律依据的问题。本案中，金喜要求庞士红赔偿其损失94000元，并提交了买卖合同（复印件）、租用生产场地协议书、转款回单等证据证明其主张，而庞士红以协议约定涉案场地的相关费用均应由金喜承担为由拒绝赔偿损失。经查，承包协议约定金喜负责提供场地、宿舍住宿、水、电等基础设施，且金喜在庭审中自认其委托加工承揽AB料对象共三家并非庞士红一家，庞士红撤场后剩余两家正常进行AB料加工承揽，同时，金喜也未提供证据证实庞士红对租赁物体进行破坏、损毁。故金喜要求庞士红支付其租赁、购买的设备损失共计94000元的诉讼请求，没有合同和法律依据，本院依法不予支持。五、关于本案承揽费用标准如何适用，金喜应付承揽费用的数额如何确定的问题。关于承揽费用计算标准问题。庞士红认为承包协议第三条约定支付承揽费480000元（30000吨×8元/吨×2个月），而金喜则认为庞士红不具备正常加工能力，且合同履行期间因多阴雨天气致使原料潮湿无法正常加工，庞士红实际入场加工时间不足一个月，不应按照两个月计算承揽费用。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，定作人应当按照约定的期限支付报酬。因双方承包协议第三条明确约定“甲方应当保证乙方正常加工的产量，最低应当保证月产量不得少于3万吨/月，如每月达不到此最低产量要求，则甲方按照3万吨产量的费用付给乙方”，且原、被告在庭审中均认可庞士红月产量不足10000吨，同时，双方对庞士红实际加工的AB料数量争议较大，故本案应当严格按照双方承包协议约定的30000吨/月的标准计算。对金喜主张的庞士红不具备正常加工能力，多阴雨天气致使原料潮湿无法正常加工，应当免除其责任的辩解，因其未提交庞士红不具备正常加工能力的相关证据，且承包协议第十一条未明确约定天气等不可抗力因素可免除定作人责任，故本院依法不予采信。关于承揽费的计算时间，因庞士红自认其自2017年4月中旬进场，于同年5月17日停工，后于当月30日撤离工地，其实际承揽日期仅1个月左右，应当按照1个月计算承揽费较为适宜。故庞士红反诉要求按照2个月计算承揽费的请求，本院依法予以纠正。关于金喜应付承揽费用的具体数额问题。本案中，金喜未按照合同支付承揽费、庞士红自行撤离设备、人员，致使双方承包协议解除，且本院已将双方过错责任比例界定为5:5，同时，本院已确定承揽费用按照30000吨/月标准计算1个月。根据原、被告协议履行的实际状况、结合本地承揽行业的习惯，综合考量双方承揽合同关系解除的过错程度，本院酌请确定金喜应付承揽费用数额为120000元（30000吨×8元/吨×1个月×50%）较为适宜。六、关于庞士红要求金喜返还垫付款25000元应否予以支持的问题。本案中，庞士红要求金喜支付垫付款25000元，并提交了安庆市华海移动板房有限公司移动板房租赁合同及定金收据、货物收据等证明其主张，而金喜则拒绝支付。经查，本案承包协议明确约定金喜负责提供宿舍住宿，且租赁合同、定金收据显示租赁移动板房租金5000元，庞士红也认可租赁公司退还租金2400元，故庞士红要求金喜支付垫付租金5000元反诉请求的合理部分，于法有据,本院予以支持，但数额计算有误，本院纠正为2600元（5000元-2400元）。对庞士红要求被告返还机械调遣费10000元、挖掘机赔偿款10000元的反诉请求，因其在法定期限内未提交相关证据证明其主张，应当承担举证不力的法律后果，本院依法不予支持。综上所述，原、被告签订的承包协议系双方的真实意思表示，不违反法律规定，应认定合法有效。协议签订后，原、被告也均按照协议约定履行了部分义务，后双方承揽合同关系因故实际终止履行，且双方均同意解除承揽合同关系。故对金喜要求解除双方承包协议的诉讼请求，于法有据，本院依法予以支持。关于金喜主张的保证金、垫付油料款的返还问题，因双方承揽合同关系现已解除，庞士红理应予以返还。故对金喜要求庞士红返还其250000元保证金、油料款12000元诉讼请求，有合同和法律依据，本院依法予以支持。对金喜要求庞士红赔偿损失94000元的诉讼请求，因其提交的证据不足以证明其损失，本院依法不予支持。关于承揽费用的支付问题，因双方承包协议对庞士红不足30000吨/月的承揽费支付标准进行了明确约定，且原、被告对合同解除均存在过错，故本院酌情将金喜应付承揽费数额确定为120000元。对庞士红要求被告支付其垫付款25000元的诉讼请求，仅部分于法有据，本院仅支持2600元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百五十六条、第二百六十三条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除金喜与庞士红于2017年4月5日签订的《承包协议》；二、庞士红于本判决生效后十五日内一次性返还金喜保证金250000元、油料款12000元，共计262000元；三、金喜于本判决生效后十五日内一次性支付庞士红承揽费120000元；四、金喜于本判决生效后十五日内一次性返还庞士红垫付款2600元；五、驳回金喜的其他诉讼请求；六、驳回庞士红的其他反诉请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6640元，由金喜负担1753元，由庞士红负担4887元；反诉费4425元，由庞士红负担3351元，金喜负担1074元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审认定主要事实与一审相同。
二审争议的焦点：一审对违约责任的划分是否适当；庞士红是否履行加工义务，加工费如何计算。
本院认为，2017年4月5日，上诉人庞士红与被上诉人金喜签订《承包协议》。合同签订后，双方均依合同履行了义务。金喜提供了场地、庞士红将设备进场并组织了生产人员。但是，合同在实际履行过程中，由于金喜没有处理好加工现场周边群众关系，造成金喜不能按合同约定足量提供加工原料，同时也未能按月支付加工费，因此，金喜违约在先，上诉人庞士红在金喜首先违约的情况，未按合同约定进行与金喜协商解决，只电话告知后撤走设备和工人，导致合同不能继续履行，也存在一定过错责任，故一审对双方违约责任按各承担50%的划分基本适当。被上诉人金喜在一审庭审中陈述其向庞士红提供10000吨原料，庞士红加工了3000吨，据此陈述庞士红已履行了加工行为，故一审认定庞士红履行了合同约定的加工义务正确。就加工费如何计算，一审法院认为庞士红自2017年4月中旬进场，于同年5月17日停工，随于同月30日撤离加工工地，实际承揽日期仅一个月左右，期间金喜自认向庞士红提供原料10000吨，事实是能够认定。据此事实，鉴于金喜未按照合同约定提供加工原料，庞士红的加工费应依照双方合同约定的每月30000吨，每吨8元，按一个月计算，是有依据的。但是一审法院在实际判决给付中，将庞士红的违约责任，用于冲抵了金喜给付庞士红的部分加工费数额,但对金喜的违约责任并未体现，故本案的违约责任应当平等体现。一审判决庞士红全额返还金喜交纳的保证金250000元，实际上是对双方违约责任相互抵消，而一审法院又在金喜应支付给庞士红加工费中又适用违约责任扣除12000元，显然不当。据此，一审判决认定事实基本清楚，但部分适用法律不当。综上所述，庞士红上诉的部分理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第二百五十六条、第二百六十三条、第二百六十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》、第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持安徽省淮南市田家庵区人民法院(2017)皖0403民初5335号民事判决第一、二、四、五项；
二、撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院(2017)皖0403民初5335号民事判决中第三、六项；
三、金喜于判决书生效后十五日内一次性支付庞士红承揽加工费240000元；
四、驳回庞士红的其他反诉请求。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费4900元，庞士红负担2900元，金喜负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 卞九龙
审判员 张 晨
审判员 王元元
二〇一八年八月十三日
书记员 许小玄
附相关法律条文：
中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求回复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百五十六条定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。
承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件。
第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人的损失，应当赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》、第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。