天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民初58号
原告天津市腾建建筑工程有限公司，住所地天津市东丽区新立街道新乡路6号-111室。
法定代表人倪渐国，总经理。
委托代理人孙连永，天津得依律师事务所律师。
委托代理人叶伯江，该公司员工。
被告天津滨海新区一洲鼎鲜冷链有限公司，住所地天津市滨海新区中心渔港经济区中央大道188号。
法定代表人郑功明，总经理。
委托代理人宋明国，天津世杰律师事务所律师。
原告天津市腾建建筑工程有限公司（以下简称腾建公司）诉被告天津滨海新区一洲鼎鲜冷链有限公司（以下简称一洲鼎鲜公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月12日受理后，依法组成合议庭于2016年4月21日公开开庭进行了审理。原告腾建公司委托代理人孙连永、叶伯江，被告一洲鼎鲜公司的委托代理人宋明国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告腾建公司诉称，原、被告双方签订《施工合同》，约定由原告包工包料施工总承包被告投资建设的天津中心渔港一洲鼎鲜食品加工冷藏物流中心二期工程，该工程位于天津滨海新区中心渔港中央大道以北，渔港北环路以西、汉蔡路以东。合同约定工程承包范围为天津中心渔港永丰食品一洲鼎鲜加工冷藏物流中心冷库、加工车间、物流服务中心等施工图纸范围内全部内容，包括基坑开挖、土方回填、桩基工程、桩头处理、土建处理等；合同约定开工时间为2014年3月15日、竣工时间为2015年8月30日。另，合同估算总金额180000000（壹亿捌仟万）元，合同价款采用施工预算加现场签证方式确定。同时，《施工合同》约定原告应向被告缴纳履约保证金2000万元，履约保证金返还时间为2014年5月20日返还50%，2014年10月1日返还50%，如因被告因素造成工程未能如期开工，被告应向原告支付本合同履约保证金的20%作为违约金，并于10日内将全额履约保证金及违约金一次性退还原告。合同签订后，原告向被告缴纳了2015万元的履约保证金。2014年4月25日至2014年5月27日应被告要求原告对施工现场进行打桩前的场地平整施工和施工围挡及临建施工，共产生工程量造价564673元。由于被告原因该项目至今未能顺利开工，为此原、被告于2015年10月10日签订《还款协议》，协议约定被告将原告交纳的履约保证金2015万元于2015年12月25日前返还100万元、2016年1月15日前返还500万元、2016年1月25日前返还1415万元，若被告不能按时还款将承担相应的违约责任。现被告拒绝履行《施工合同》及《还款协议》约定的义务，属于严重违约，依据原、被告约定，被告应当承担违约金。且原告为履行协议，交纳履约保证金，举债发生利息损失564.2万元，原告的利息损失应由被告承担。被告的违约行为给原告的生产经营带来了极大的困难，故原告起诉至本院，请求判令：1、解除双方签订的施工合同；2、判令被告立即返还原告履约保证金2015万元；3、判令被告支付原告已施工工程款564673元；4、判令被告支付原告违约金403万元；5、判令被告赔偿原告利息损失564.2万元（自2014年1月7日暂计算至2016年1月10日）；以上合计30386673元。6、本案诉讼费用由被告承担。被告一洲鼎鲜公司答辩称：双方签订合同属于无效合同，合同没有进行招投标程序，从合同表述内容看双方也有恶意违标串标的意图，原告不符合承接该项工程的资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同若干问题的司法解释》第1条的规定，合同应为无效合同，无效的合同导致法律后果是恢复原状，所以本案涉及的施工合同应依法认定为无效合同，并且双方已经签订了《还款协议》，对于解除施工合同的诉讼请求应依法驳回。关于履约保证金，我们经过查账核实现在收到了1660万元，不是原告诉请的2015万元，同意返还1660万元。关于已施工的工程款问题，我们没有见到相应的材料，对于原告陈述的签证，我方不予认可。关于违约金，本案属于无效合同，违约金的约定也是无效的，所以这项诉讼请求也应予以驳回。关于利息损失，我们不认可，既然原告签订合同，就应具备履行合同的能力而不是向案外人借款，原告向倪渐国借的钱是从倪渐国的卡打到了单位的账上，又打到我们的卡上，看不出来是借款，倪渐国是原告的法定代表人，他的钱和单位的钱混同，石香球是合伙人，利益、风险共担，也不存在债权问题，对于利息我方不同意承担。请求驳回原告的诉讼请求。
双方当事人的争议焦点：1、双方签订的合同是否有效；2、原告已付被告履约保证金的数额为1660万元还是2015万元，履约保证金是否应予返还；3、被告是否应当给付已施工款项564673元；4、被告是否应当给付原告违约金及利息。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据材料：
证据1、施工合同。证明：合同约定原告应向被告交纳2000万元履约保证金，合同约定开工时间为2014年3月15日，竣工时间为2015年8月30日。工程价款确定方式为采用施工图预算加现场签证方式；因被告原因工程未能如期开工的，被告应向原告支付合同履约保证金的20%违约金；被告授权雷少华与原告洽商关于项目合作、工程实施等事务。
证据2、履约保证金收据及资金往来流水。证明：原告向被告实际交付履约保证金2015万元，被告向原告开具了2015万元履约保证金的收据，该收据上均有被告加盖的公章，证明被告收到了2015万元的履约保证金。
证据3、工程现场签证单。证明：应被告要求原告于2014年4月25日至2014年5月27日对施工先进行打桩前的场地平整施工和施工围挡及临建施工，原告有权依据现场签证单进行价款结算。
证据4、施工预算书。证明：原告施工工程的造价为564673元。
证据5、《还款协议》。证明：被告收到原告履约保证金2015万元，在涉案项目一直未开工的情况下双方就2015万元的履约保证金返还时间进行了约定；证明涉案项目一直未能顺利开工的原因在于被告，被告未能按约定时间返还履约保证金，已构成违约，应向原告支付违约金。
证据6、欠条及利息。证明：原告为向被告交纳履约保证金而向案外人借款，因被告违约未如期返还履行保证金而导致原告产生利息损失568.2万元。
被告质证意见：对证据1的真实性予以认可，证明目的不予认可。
被告对证据2，认可2014年1月5日支票转账（票号06417402）的1000万元、2014年1月28日转入雷少华的500万元、2014年10月10日转入我公司账户的60万元、2014年6月30日由石香求转入雷少华的100万元，共计1660万元。对于（票号07957962）355万元中国农业银行支票转账不予认可。对于我公司开具的355万元的收据（收据编号：0029827）的真实性予以认可，但不认可收到该笔钱。
被告对证据3、4不予认可，认为不能证明原告施工了，签证单上的签字人是否有权力，都持有异议。
被告对证据5没有异议，但认为《还款协议》上的数额不准确。
被告对证据6不予认可，认为履约保证金并不是垫资，而是合同的担保行为，原告既然签订了这份合同就应有这个能力，而不是向外借款，而且认为这些欠条都是后补的。
被告未提供证据。
经审理查明，2013年12月25日，原、被告签订《施工合同》，约定：由原告包工包料施工总承包被告投资建设的天津中心渔港一洲鼎鲜食品加工冷藏物流中心二期工程。合同约定工程承包范围为天津中心渔港永丰食品一洲鼎鲜加工冷藏物流中心冷库、加工车间、物流服务中心等施工图纸范围内全部内容，包括基坑开挖、土方回填、桩基工程、桩头处理、土建处理等；合同约定开工时间为2014年3月15日、竣工时间为2015年8月30日。合同估算总金额180000000（壹亿捌仟万）元，合同价款采用施工预算加现场签证方式确定。同时，《施工合同》还约定原告应向被告缴纳履约保证金2000万元，履约保证金返还时间为：1、基础完支付总价款15%的工程款（2014年5月20日）；同时返还履约保证金50%；2、一次主体结构完支付合同总价款55%的工程款（时间2014年10月1日）同时返还履约保证金50%。如因被告因素造成工程未能如期开工，被告应向原告支付本合同履约保证金的20%作为违约金，并于10日内将全额履约保证金及违约金一次性退还原告。合同签订后，原告向被告缴纳了2015万元的履约保证金。由于被告原因该项目至今未能顺利开工。2015年10月10日，原、被告就原告的已付款数额及被告的还款时间等问题签订了《还款协议》，协议载明：乙方（原告）按期向甲方（被告）交纳了履约保证金2015万元，由于甲方的原因该项目未能顺利开工，保证金也未按合同约定返还。该协议还约定，甲方将乙方交纳的履约保证金2015万元于2015年12月25日前返还100万元、2016年1月15日前返还500万元、2016年1月25日前返还1415万元，若甲方不能按时还款将承担相应的违约责任。另查，原告在庭审中认可，其不具备承揽涉案工程的资质，涉案合同也没有经过招投标程序。
又查，在本案审理过程中原告申请撤回其第3项诉讼请求，即要求判令被告支付原告已施工工程款564673元的诉讼请求，对此，被告未提异议。
再查，经原告申请，本院于2016年1月15日以（2016）津02执保7号民事裁定书裁定：“冻结被告天津滨海新区一洲鼎鲜冷链有限公司银行存款人民币30386673元或查封、扣押其相应等值财产。”
本院认为，根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案原、被告均认可涉案合同没有经过招投标程序，且原告没有取得建筑施工企业资质，根据上述解释，原、被告于2013年12月25日签订《施工合同》认定无效。原告要求解除双方签订的施工合同的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，被告应当返还因《施工合同》取得的原告履约保证金。关于原告已付被告履约保证金的数额问题；原告主张已付被告2015万元，被告认可收到1660万元。双方争议的是（票号07957962）中国农业银行支票转账的355万元，对此，原告提供了被告收到355万元后给原告开具收据，收据编号：0029827，该收据有被告公司的盖章，且被告对该份收据的真实性予以认可，同时被告对原告提供的《还款协议书》的真实性也没有异议，该协议书中，也载明了原告按期向被告交纳了履约保证金2015万元，两份证据相互印证，能够证明原告主张的付款数额，因此，应当认定原告已付被告履约保证金2015万元。关于被告是否应当给付已施工款项564673元的问题；因原告在庭审中已申请撤回了该项诉讼请求，本院照准，对其因该项诉求提供的证据3、4亦不予涉及。关于被告是否应当给付原告违约金403万元问题；因原、被告签订的《施工合同》为无效合同，原告要求被告支付违约金403万元的请求，缺乏事实、法律依据，本院不予支持。关于利息损失564.2万元问题，双方于2015年10月10日签订的《还款协议》，系双方真实意思表示，且不违法法律规定，应为有效合同，被告未能按照协议的约定履行还款义务，应承担由此产生的法律后果，因此原告主张被告给付利息损失的请求应予支持。关于数额问题，双方在《还款协议》中约定，若被告不能按时还款将承担相应的违约责任，因双方对承担违约责任的方式及标准约定不明，根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此，被告应当以2015万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告自2015年10月10日起至2016年1月10日期间的利息。至于原告提出，为向被告交纳履约保证金而向案外人借款，产生利息损失568.2万元一节，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、本判决生效后十日内，被告天津滨海新区一洲鼎鲜冷链有限公司给付原告天津市腾建建筑工程有限公司履约保证金2015万元整；
二、本判决生效后十日内，被告天津滨海新区一洲鼎鲜冷链有限公司以2015万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告天津市腾建建筑工程有限公司自2015年10月10日起至2016年1月10日期间的利息损失；
三、驳回原告天津市腾建建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
上述给付款项，如被告天津滨海新区一洲鼎鲜冷链有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费193733元、保全费5000元，共计198733元，由原告天津市腾建建筑工程有限公司负担64990元，被告天津滨海新区一洲鼎鲜冷链有限公司负担133743元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状（在递交上诉状之日起七日内预交上诉案件受理费，逾期视为放弃上诉权利），并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。
审 判 长 安丽霞
审 判 员 王 新
人民陪审员 刘 英
二〇一六年七月八日
书 记 员 付彦彦
速 录 员 周晓琳