襄阳高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）鄂襄新民初字第00215号
原告（反诉被告）西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司（下称西飞公司），住所地陕西省西安市经济技术开发区阎良区人民西路213号。
法定代表人孙中立，西飞公司董事长。
委托代理人周成平，湖北百龙律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人赵文革，男，1966年11月1日出生，汉族，黑龙江人，该公司职工，住西安市阎良区四区430栋。代理权限：特别授权。
被告（反诉原告）襄阳现代城置业集团有限公司（下称现代城公司），住所地襄阳市春园路8号。
法定代表人樊廷军，该公司董事长。
委托代理人王青松、孙星，湖北长久律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原告（反诉被告）西飞公司诉被告（反诉原告）现代城公司装饰装修合同纠纷一案，原告于2009年3月向陕西省西安市阎良区人民法院起诉。因被告提出管辖权异议并就管辖权上诉，后西安市阎良区法院于2009年9月将该案移送本院审理。本院受理后于2011年10月8日作出（2009）襄新民初第471号判决驳回了原告及反诉原告的诉讼请求。因原告不服本院判决上诉至中院，中院于2011年11月30日以我院用口头咨询的方式，不同意原告对现代城二期工程一号楼裙楼外装饰工程的工程量和价款进行鉴定，程序不当为由，将该案发回我院重审。2012年2月8日我院另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人周成平、赵文革，被告的委托代理人何贵林、王长健到庭参加诉讼（庭后被告解除了何贵林、王长健的代理资格，另行委托王青松、孙星为本案的代理人）。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）诉称，原告下属的乌鲁木齐分公司于2007年6月同被告签订了一份襄阳现代城二期裙楼外立面装饰协议，约定由原告为被告加工装饰襄阳现代城二期裙楼外立面墙面，合同对双方的权利义务进行了约定，协议成立生效后，原告将盖完原告合同章的合同文本一式四份交付给被告办理盖章签字手续，因当时工期很紧，在被告未将合同文本盖章交付给原告，没有支付预付款的情况下，同年8月原告就组织人员对上述工程进行了设计施工，并于同年12月交付给被告使用。但被告却未按协议支付原告工程款，经多次催收被告仅支付170万元，余款拖延未付。2008年3月原告向被告提交了四份工程竣工图和决算报告，要求被告进行工程决算审核，支付原告工程余款238万元，但被告收到上述结算材料后，既不办理工程结算―支付工程款，也不退还结算资料，为此，诉至法院，请求依法判令被告支付原告工程款238万元及拖欠的利息19.7421万元，并承担诉讼费用及审计费用。
被告（反诉原告）辩称，1、原告诉称的其将盖有原告印章的合同一式四份交给被告盖章，被告未将合同返还给原告与事实不符，事实是合同只有一式两份，被告将合同盖章后将其中的一份交给了原告。2、原告诉称在2007年12月将该工程交付被告使用，实际上原告并未完工交付，而是在工程未完工的情况下擅自离场。3、原告称被告仅支付170万元工程款也与事实不符，被告实际支付了2274887.50元工程款。4、被告并未收到原告的工程竣工图及工程决算书，因合同约定的是包干价145万余元，被告实际支付2274887.50元，还多付工程款，故请求驳回原告的诉讼请求。
被告（反诉原告）反诉称，2007年反诉人将现代城1号楼裙楼部分的装饰工程发包给被反诉人下属的乌鲁木齐分公司，在工程施工过程中，因被反诉人资金周转困难，多次向反诉人提出提前支付工程款，并要求反诉人为其垫付部分材料费和人工工资，反诉人为了能够按时完成该工程，不得不按其要求支付工程款、代付材料款和人工工资，但被反诉人在明知反诉人超额支付工程款及逾期完工将面临承担违约责任的情况下，擅自撤离施工现场，导致工程被迫中途停工，反诉人不得不将剩余工程另行委托他人施工。被反诉人的上述行为，导致现代城数码港商场无法按时开业，造成反诉人重大的经济损失，故提起反诉请求依法判令被反诉人归还多支付的工程款991792.70元；赔偿给反诉人造成的损失4301369.86元，并承担本案的相关费用。
原告（反诉被告）辩称，被告的反诉不能成立：1、因合同原告盖章后交给了被告，被告没有返还，故原告现手中没有合同，不知道合同的具体内容。2、原告一直施工到2007年12月底，并没有未完工就撤离施工现场，有施工图纸可以看出来。3、被告称已经支付了220余万元工程款，经核对被告提供的凭证，原告只认可被告支付了1707738.00元。4、在原告施工过程中，因被告对工程进行了变更，故该工程并未逾期，工程完工后，因被告的原因未办理竣工验收和预决算手续，故被告的反诉不成立，请求驳回被告的反诉请求。
经审理查明，2007年5月18日原告下属的乌鲁木齐分公司和被告经过协商签订了一份现代城二期工程1#楼裙楼外装饰工程施工合同。原告诉称，合同商定后，原告在合同上加盖其分公司印章后，将合同文本一式四份交付给被告办理盖章签字手续。由于工期紧张，在被告未将盖章的合同文本交还给原告的情况下，原告于同年8月组织人员对上述工程进行了设计施工，并于同年12月交付给被告使用，并提供了一份合同清样用于证明其陈述的事实。庭审中，被告辩称合同只有一式两份，被告在合同上盖章后已经将其中的一份交给了原告，并当庭举出了一份加盖有原被告双方印章的现代城二期工程1#楼裙楼外装饰工程施工合同原本。该合同对工程承包范围、工程造价、工程款的支付、工程工期、工程质量、双方的权利义务、违约责任等进行了约定，其中第三章工程造价约定“该合同实行综合单价包干闭口价，该工程装饰部分工程造价为1450647.50元。备注：1、由甲方（被告）供应的材料款在结算时从乙方（原告下属的乌鲁木齐分公司）的工程款中扣除。2、结算时，以实际竣工完成的面积为准。3、若因乙方在材料下单、加工及施工管理中造成的浪费由乙方自负。调整方法：1、变更增减部分，合同中已有该分项工程综合单价的，按综合单价执行；合同中没有该分项工程综合单价的，由乙方提出申请单价，经甲方审核确定后作为变更增减项目依据，进入工程结算价。2、材料价格按报价中的相应价格，没有的按施工期间的市场平均价报甲方签字批准。结算方法：工程按竣工工程量实际发生计算，综合单价按合同综合单价执行”。第五章“开工日期：合同签订五日内开工（以开工报告为准）。工程竣工日期：确保现代城数码港在2007年9月16日开业。合同工期：100个日历天”。第十二章“违约责任1、本合同一经签订，甲乙双方均不得单方变更或解除合同。如因故需变更或解除合同，应提前一个月书面通知对方，对方书面同意后，方可变更或解除合同。2、因乙方原因未能按本合同的工期竣工，每延误一天，乙方自愿承担违约金人民币叁万元，并赔偿甲方损失。且甲方有权将剩余工程交给第三方完成。对乙方已完工程量不予结算，并有权解除合同。3、为确保现代城数码港2007年10月8日开业，乙方应在2007年9月16日前竣工。如因乙方工期延误造成甲方不能如期开业，乙方应赔偿甲方损失人民币叁佰万元……”。其中原告下属的乌鲁木齐分公司和被告在该合同的第13页和第15页的承包人和发包人处分别加盖有各自公司的印章。经原告质证，原告认为该合同除加盖有原告乌鲁木齐分公司印章的那页属实外，其余的内容均被篡改过。庭审后，原告申请对被告当庭提交的《现代城二期工程1#楼裙楼外装饰工程施工合同》最后一页与前面的纸质是否一致、文字是否为同一文档、文字是否为同一打印机一次打印形成进行司法鉴定。本院在告知原告鉴定应承担的诉讼风险后，依法委托湖北军安司法鉴定所对其申请进行鉴定。2010年6月18日鉴定部门依法作出了1、该合同中第15页与其他页的文字字库、排版方式相同；2、该合同中第15页与其他页文字的打印材料相同；3、该合同第15页与第13页纸张成份相同，与其他页的纸张成份不相同的（2010）文鉴字第7号司法鉴定意见书。原被告双方收到上述鉴定意见书后，均提出了异议。原告认为鉴定部门的鉴定结论与其申请目的不符，故申请①对施工合同第13页打出的字体与合同前12页打出的字是否是同一天为同一打印机打字形成的？②对施工合同第13页与合同前12页所用墨汁成份与浓度是否相同进行重新鉴定，并认为鉴定意见书中第15页与该合同第13页纸张成份相同，与其他页的纸张成份不相同的鉴定结论已经否认了被告提交的合同的真实性，故认为重新鉴定的费用应由被告承担垫付。被告对鉴定部门作出的第15页与该合同第13页纸张成份相同，与其他页的纸张成份不相同的结论有异议，并申请对该合同中第13、14、15页的纸张成份是否相同申请重新鉴定。2010年9月15日，鉴定部门依法对双方的异议申请书进行了书面回复。原告收到回复后仍坚持要求重新鉴定，被告于同年11月26日撤回了重新鉴定申请。重审时，对原告提出的鉴定申请，本院依法委托湖北大信正则工程项目管理有限公司对工程量及造价进行鉴定。2012年9月6日该公司回函称，因原、被告对工程量及造价争议较大，达不成共识，不能对委托的全部内容进行鉴定，特将委托书及相关资料予以退回。之后，本院依据原、被告确认的施工范围等事项，本院重新又委托湖北东方宏宇工程咨询有限公司进行鉴定，2015年8月14日，该公司作出鄂东咨字（2015）第131号造价鉴定意见书，对现代城二期工程一号楼群楼外装饰工程鉴定造价为2245518.91元。按定额造价与原告提供合同清样中的单价以就低不就高的原则计算造价为2167255.84元。被告还举出的将原告未完工的剩余工程和不合格工程另行发包给他人施工的合同及付款凭证，用于证明原告在工程未完工的情况下，擅自撤离施工现场后，导致被告将剩余工程另行委托他人施工，并支付工程款79889.70元。诉讼中就该工程款原、被告双方达成一致意见，原告自行负担76400元，剩余3489.70元被告负担。对被告称原告施工的三面翻广告存在严重质量问题，无法使用，被告又发包他人重做为此支付87670元。庭审中，因原告举出的监理日志以证明原告施工的三面翻广告已完工，被告未在本案中提交证据证明原告施工的三面翻广告存在严重质量问题。庭审中原告对被告所举的开工报告和工程竣工报验单无异议，其中开工报告上记载的原告开工时间为2007年6月8日，竣工报验单上记载的原告申请竣工验收的时间是2008年1月8日。
另查明，被告反诉中称已付原告工程款2274887.50元，庭审后，被告认为支付给原告的工程款、代付材料款和人工工资等共计2307910.50元，反诉要求原告归还多支付的工程款991792.70元。诉讼中，经本院核实，被告提交的付款凭证中付给原告1号、2号、3号楼顶钢结构的工程款、材料款、人工等费用与本案诉争的现代城1号楼裙楼外装饰工程非同一工程，该款不应一并计入被告支付给原告的工程价款，经剔除516462.5元后，被告支付原告现代城1号楼裙楼装饰工程款为1791448元。原告支付鉴定费46679元。
还查明，原告西飞公司取得有建筑幕墙工程专业承包一级资质、钢结构工程专业承包二级资质、建筑装修装饰工程专业承包二级资质。被告襄樊现代城置业集团有限公司现变更为襄樊现代城置业集团有限公司。
上述事实，有当事人陈述、庭审笔录、施工合同、施工图、施工组织设计、付款凭证、协议书、开工报告、工程竣工报验单等证据证实。
本院认为，原告具备装饰装修施工资质，被告将现代城二期一号楼裙楼外装饰工程发包给原告施工，从原告提供的设计图纸、施工图纸、监理日志、签证单、开工报告、工程竣工验单及被告支付的工程款凭证等证据证实，原、被告双方形成了装饰装修施工合同关系。因原、被告各自提供的施工合同均存在瑕疵，即原告提供的为合同清样被告不认可，被告提供的合同纸张不一致原告认为系伪造的，故原、被告提供的合同仅可作为审理本案的参考。2008年1月8日，现代城二期一号楼裙楼已开始营业，即原告承接的该工程已竣工。诉讼中经原告申请，鉴定机构对现代城二期一号楼裙楼外装修工程按定额确定造价为2245518.91元；按定额造价与原告提供合同清样中的单价以就低不就高的原则计算造价为2167255.84元。因原告不否认合同清样的真实性，故本院采用按定额造价与原告提供合同清样中的单价以就低不就高的原则计算造价为2167255.84元。诉讼中被告就现代城二期一号楼裙楼外装饰工程部分未完工的工程找他人施工支付工程款79889.70元，该款原、被告协商一致由原告负担76400元，据此，该工程款应从原告应得的总工程款中扣减，被告反诉要求原告承担的请求，亦符合法律规定。被告称原告施工的三面翻广告存在严重质量问题，无法使用，被告又发包他人重做为此支付87670元，该费用应由原告承担的反诉请求，本院认为，因原告举出的监理日志以证明原告施工的三面翻广告已完工，而被告并未提交证据证明原告施工的三面翻广告存在质量问题，故对被告的该项反诉请求，本院不予支持。经核实，被告已支付原告现代城1号楼裙楼装饰工程款为1791448元，本院予以采信。被告提供的其他付款凭证系支付给原告1号、2号、3号楼顶钢结构的工程款、材料款、人工等费用，与本案诉争的现代城1号楼裙楼外装饰工程非同一工程，该款不应一并计入被告支付给原告的工程价款，对被告的该项抗辩理由，本院不予采信。原告请求被告支付现代城二期一号楼裙楼外装饰工程款299407.84元（2167255.84元-1791448元-76400元）的主张，本院予以支持，对原告主张多出部分，本院不予支持。对于被告反诉要求原告返还多支付的工程款991792.70元并赔偿其损失4301369.86元的请求，本院认为①因被告当庭提供的施工合同经鉴定部门鉴定，作出了该合同第15页和第13页的纸张成份与其他页的纸张成份不相同的结论。②该合同的骑缝章只加盖有被告一方的印章，未加盖原告印章。③该合同约定的竣工时间为2007年9月16日，而原告所举的有被告签名的14张施工图纸的日期是2007年10月17日，一至五层内部电梯门施工图的日期是2007年11月22日，合同约定的竣工时间与施工图纸的日期相互矛盾。④该合同第十二条第二款约定“因原告原因未能按合同的工期竣工，每延误一天，原告自愿承担违约金叁万元，并赔偿损失，且被告有权将剩余工程交给第三方完成。对原告已完工程量不予结算，并有权解除合同”，第三款约定“为确保现代城数码港2007年10月8日开业，原告应在2007年9月16日前竣工。如因原告工期延误造成被告不能如期开业，原告应赔偿甲方损失人民币300万元”，该约定是对原告延期违约责任的重复约定。综上，被告当庭提交的2007年5月18日的施工合同，在形式和内容上均存在重大瑕疵，故对该合同本院不予采信。因被告的反诉请求均依据的是该施工合同，故对其反诉请求，本院除支持76400元未完工的工程外，其他请求本院不予支持。对原告主张工程款的利息损失，本院认为，因原告提交合同存在瑕疵，合同中对工程款的支付方式及违约责任被告不予认可，原、被告双方对工程款也未进行结算，且被告亦对未完工的工程完成了施工，故对原告的该项请求，本院不予支持。对于原告要求被告支付鉴定费损失46679元的主张，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告现代城公司于本判决生效之日起10日内向原告西飞公司支付工程款299407.84元，鉴定费46679元。
二、驳回原告（反诉被告）西飞公司的诉讼请求。
二、驳回被告（反诉原告）现代城公司的反诉请求。
本诉案件受理费27420元，反诉费24450元，由原告西飞公司负担17420元。由被告现代城公司负担40000元。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提出上诉状时预交上诉案件受理费，款汇至湖北省襄阳市中级人民法院，开户行：农业银行襄阳市万山支行，账号：17451701040003656，户名：湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 苏 俊
审 判 员 周建军
人民陪审员 舒 露
二〇一六年六月十七日
书 记 员 刘胜豪