南京铁路运输法院
行 政 判 决 书
（2016）苏8602行初1481号
原告南京沧溪建设工程有限公司，住所地在南京市高淳区阳江镇沧花路1号。
法定代表人李期军，董事长。
委托代理人樊莎莎，江苏唯衡律师事务所律师。
被告南京市溧水区城乡建设局，住所地在南京市溧水区中山路32号。
法定代表人朱洪，局长。
委托代理�夏志平，南京市溧水区城乡建设局工作人员。
委托代理人王玉新，江苏宗域律师事务所律师。
第三人江苏南通二建集团有限公司，住所地在江苏省启东市人民中路683号。
法定代表人杨晓东，董事长。
委托代理人吴坚，江苏南通二建集团有限公司工作人员。
委托代理人李伟，北京大成（南京）律师事务所律师。
第三人江苏第二师范学院，住所地在南京市北京西路**号。
法定代表人王仁雷，院长。
委托代理人程勇，北京市京师（南京）律师事务所律师。
委托代理人张源歆，北京市京师（南京）律师事务所律师。
原告�京沧溪建设工程有限公司（以下简称沧溪公司）不服被告南京市溧水区城乡建设局（以下简称溧水建设局）作出的投诉处理意见的决定，于2016年12月1日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案受理后，向被告溧水建设局送达了起诉状副本及应诉通知书。因江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）、江苏第二师范学院与本案有利害关系，本院通知南通二建公司、江苏第二师范学院作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年1月9日、2017年3月10日公开开庭进行了审理。原告沧溪公司的委托代理人樊莎莎，被告溧水建设局的委托代理人夏志平、王玉新，第三人南通二建公司的委托代理人吴坚、李伟，第三人江苏第二师范学院的委托代理人程勇、张源歆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年11月24日，溧水建设局作出《关于“�苏第二师范学院溧水校区建设项目施工总承包工程”投诉处理意见的决定》（以下简称涉案投诉处理决定）：“南京沧溪提交的2015年10月23日单位（子单位）工程质量竣工验收记录，按照苏建招[2015]29号文第三条第三款关于在建工程的规定，该竣工验收记录不能作为项目经理的无在建证明，同时不能作为符合招标条件的业绩进行评审。根据2次论证结果，并经溧水区招投标监管领导小组会议决定，南京沧溪建设工程有限公司的投标条件不符合江苏第二师范学院溧水校区建设项目施工总承包工程的招标条件。招标人江苏第二师范学院应依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条规定，依法重新确定中标人或者重新招标。”（以下简称被诉行为）
原告沧溪公司诉称：2016年7月，原告参加了江苏第二师范学院溧水校区建设项目施工总承包工程投标活动。2016年11月24日，被告就投标人南通二建公司对原告的投诉书，作出了投诉处理决定。第一，投诉处理决定认定事实证据不足。根据2015年10月23日由建设、监理、施工、设计、勘查等5家单位出具的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》（以下简称15年竣工验收记录），建设单位南京商旅润粮投资有限公司（以下简称润粮公司）向政府调查部门出具的《说明》以及南京板桥润泰市场（以下简称润泰市场）开业报道信息等证据均可以证明，原告所承包的合同内容已全部完成，合同工程已于2015年10月23日通过了合法的验收程序，项目已移交建设方单位并于2015年11月18日正式开业。关于2016年8月11日的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》（以下简称16年竣工验收记录），两份验收文件除时间不同外，其他如项目名称、面积、参加验收单位、验收结论等�容均相同。出现两份验收文件主要原因是，虽然原告合同内容已全部完工，但涉及到其他承包商的建筑智能化、消防、太阳能等施工内容未完成，作为质量监管部门的工程验收备案只能等到所有承包商的工作内容完成后才能办理备案手续。因此，16年竣工验收记录只是为配合监管部门验收备案履行的重复性的手续，其存在不能否定原告合同项目于2015年10月23日完成竣工验收的事实，且2015年竣工验收材料已于当年11月上传给监管部门。根据《建设工程质量管理条例》第十六条规定，建设单位组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程经验收合格的，方可交付使用。依据此规定，2015年10月23日竣工验收程序及结论是合法有效的。
第二、投诉处理决定适用法律存在严重错误。被告在投诉处理决定中引用苏建招[2015]29号文第三条第三款关于在建工程的规定，认定竣工验收记录不能作为项目经理的无在建证明，同时也不能作为符合招标条件的业绩进行评审。根据苏建招[2015]29号文规定的内容，被告适用的依据存在两个错误：一是苏建招[2015]29号《江苏省住房和城乡建设厅关于明确非国有资金投资工程发包方式等有关问题的通知》适用的工程是非国有资金投资的工程，本案所涉的工程为国有资金投资工程；二是苏建招[2015]29号文第三条第三款规定为：“在建工程是指：处于中标人公告到合同约定的工程全部完成且验收合格期内的工程。验收合格证明是指由建设单位（或监理）组织工程建设各方验收合格，并签署单位工程质量竣工验收记录或者分部工程质量验收记录等验收证明文件。”原告并无被告表述的相关内容，该规定能证明原告项目在2015年10月23日通过竣工验收后不再属于在建工程，且原告�竣工验收记录》属于验收合格证明的事实。
综上所述，被告作出的投诉处理决定主要证据不足，适用法律错误。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求法院判令：1、撤销南京市溧水区城乡建设局作出的《关于“江苏第二师范学院溧水校区建设项目施工总承包工程”投诉处理意见的决定》；2、本案的诉讼费用由被告承担。
沧溪公司向本院提交了以下证据：
证据1、关于“江苏第二师范学院溧水校区建设项目施工总承包工程”投诉处理意见的决定。证明被诉行为的内容。
证据2、单位（子公司）工程质量竣工验收记录。证明原告施工项目已于2015年10月23日通过合法验收。
证据3、说明一份。证明原告施工项目已通过合法验收、并告知质监部门，建设施工项目已于2015年11月18日开业的事实。
证据4、润泰市场开业的新闻报道。证明原告施工项目已于2015年11月18日开业使用的事实。
证据5、润泰市场建设施工总承包招标公告。证明润泰市场项目资金来源为国有投资。
证据6、江苏省住房和城乡建设厅《关于明确非国有资金投资工程发包方式等有关问题的通知》（苏建招[2015]29号文）。证明被告适用法律错误，原告已经完成润泰市场的竣工验收手续。
证据7、润粮公司施工合同、采购合同以及建设方润粮公司相关招标公告。证明分项是由润粮公司直接发包，并非我单位直接总承包项目。
证据8、沧溪公司与润粮公司就润泰市场建设项目施工总承包项目的协议书。
证据9、建设工程消防验收意见书。证明2015年8月27日润泰市场已经进行了消防验收。
证据10、中华人民共和国最高人民法院民事裁定书。证明竣工验收日期以建设单位组织勘查、设计、施工、监理单位对相关工程进行竣工验收，以验收合格之日为准，竣工备案日期并不作为竣工日期。
被告溧水建设局辩称：一、本案不属于行政案件受案范围。原告起诉的内容不符合《行政诉讼法》规定的受案范围，本案讼争的投诉处理决定，是溧水建设局根据投诉单位南通二建公司的投诉给予的处理意见，不是对相关单位的行政处罚。根据异议与投诉处理实施办法第二十六条第二款，溧水建设局要求依法重新确定中标人或者重新招标并不涉及中标人确定的问题，中标人仍取决于江苏第二师范学院。
二、被�作出投诉处理决定是依法进行的，依据《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标活动异议与投诉处理实施办法》第二十四条的规定：“投诉事项涉及专业性或者技术性问题的，下列方式得出的结论可作为行政监督部门处理投诉的依据：（一）原资格审查委员会或者评标委员会的复核说明；（二）专家论证或者评议意见；（三）听证会意见。”而在本案讼争的投诉处理意见的决定作出前，因投诉事项涉及专业性或者技术性问题，被告依据原评标委员会的复议评审意见及专家论证意见进行了审查，并最终作出了投诉处理决定。该决定的作出事实清楚、程序合法，应予维持。
三、被告适用法律正确。该决定是依据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》作出的，有法可依，依法进行，即便是原告提出的苏�招[2015]29号文的适用范围，原告也是作出了狭义理解，与制定部门的解释不符，脱离了立法及文件的本义。
综上所述，被告作出的投诉处理决定事实清楚、程序合法、适用法律正确，应予维持。原告不是该决定的相对方，无权对被告提起诉讼，本案也不属于行政诉讼受案范围，请求法院依法驳回原告的起诉及其诉讼请求。
溧水建设局向本院提交了以下证据、法律依据：
证据1、招标文件、招标公告。证明江苏第二师范学院溧水校区建设项目拟招标建设等相关情况。
证据2、招标公示。证明招标的最终结果。
证据3、南通二建公司的投诉书及附件。证明南通二建公司向被告进行了投诉。
证据4、江苏第二师范学院的核查报告。证明针对南通二建公司的质疑，江苏第二师范学院依法进行了核查。
证据5、原告的解释说明。证明原告针对投诉享有了解释说明权。
证据6、专家论证意见、复议评审意见。证明涉及专业性或者技术性问题，答辩人依据原评标委员会的复议评审意见及专家论证意见进行了审查。
证据7、关于“江苏第二师范溧水校区建设项目施工总承包工程”投诉处理意见的决定。证明被告依法作出了决定，事实清楚、程序合法。
法律依据：1、《中华人民共和国招标投标法》第七条；
2、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八十条；
3、《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标活动异议与投诉处理实施办法》；
4、苏建招[2015]29号文及解释。
第三人南通二建公司述称：一、本案不属于人民法院行政诉讼受案范围，应依法裁定驳回起诉。投诉处理决定是被告对南通二建公司的投诉进行的回复，该行为不涉及中标人确定的问题，最终由谁中标取决于招标人。因此投诉处理决定对沧溪公司的合法权益没有造成实质性的影响。二、被告作出的投诉处理决定程序合法、认定事实清楚，符合相关法律规定。沧溪公司自认系润泰市场的总包单位，其应当对分包单位的施工内容负有总包责任。截至2015年10月23日，仍有建筑智能化、消防、太阳能灯施工内容等工程未完工，不符合《建设工程质量管理条例》第十六条的竣工验收应具备的条件。另16年竣工验收记录能够真实反映工程实际情况且依法办理了竣工验收备案，符合法律规定。综上，根据沧溪公司自认的事实、招标人核查的情况，根据相关法律规定，沧溪公司承包的润泰市场项目竣工时间应当为2016年7月30日，而不是2015年10月23日，沧溪公司提供的业绩证明不符合招标公告中规定的投标条件。溧水建设局的认定是正确的。综上，本案不属于人民法院行政诉讼受案范围，应当裁定驳回原告起诉。
南通二建公司未向本院提交证据。
第三人江苏第二师范学院述称：第一，溧水建设局所作的投诉处理决定认定事实清楚、适用法律正确、程序正当合法，应予以维持。投诉处理决定是溧水建设局根据投诉单位南通二建公司的投诉给予的处理意见，不属于行政诉讼法第十二条可提起行政诉讼的范畴，本案不属于行政案件的受案范围。投诉处理决定是依据专家论证意见、评标委员会的复议评审意见和其他事实基础上，依�作出，应予维持。第二，江苏第二师范学院在更换中标人的行为上充分保障了投标人的各项权利，认定的事实清楚，程序正当合法。江苏第二师范学院通过江苏建科建设监理有限公司进行公开招投标。自2016年7月1日发布招标公告，至2016年10月11日在网上对中标候选人进行公示，所有招投标程序合法有效。在中标候选人公示后，江苏第二师范学院于2016年10月13日收到南通二建公司提出的异议书，并依法于2016年10月14日对此异议进行了答复并暂停了招投标活动。江苏第二师范学院至雨花台建筑质监站、雨花台建筑安装管理站、南京招标交易中心、润泰市场进行调查，形成《关于江苏第二师范学院溧水校区项目施工总承包发包质询事宜的核查报告》，并将南通二建公司提供的材料与核查报告提供给了溧水区和南京市招标办，并于2016年10月24日向南通二建公司回复《异议答复�》，载明，南通二建公司可依法向有关主管部门投诉。江苏第二师范学院处理南通二建公司的异议符合法律规定和招标文件的要求，不存在过错或瑕疵。江苏第二师范学院所作的核查报告，内容真实有效，与溧水建设局调查内容一致，且江苏第二师范学院在核查报告中未有任何偏向性的意见。2016年11月18日专家论证并出具意见报告后，江苏第二师范学院评标委员会在以专家论证报告的基础上进行了复议评审，并将报告提交城建局及南京公共交易中心提请有关部门依法处置。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条的规定，同时依据溧水建设局投诉处理决定，江苏第二师范学院重新确定了中标候选人名单里排名第二位的南通二建公司为中标人，并于2016年11月25日予以公示，公示期间未收到任何异议。江苏第二师范学院重新确定中标人为南通二建公司，�序正当合法。江苏第二师范学院于2016年12月12日向南通二建公司发送了中标通知书，与其于2016年12月29日签订了《建设工程施工合同》，现江苏第二师范学院溧水校区项目已全面开始建设。综上，江苏第二师范学院认为被诉行为合法有效，应当予以维持；江苏第二师范学院在更换中标人事宜上程序正当合法。请求法院依法驳回原告的诉请。
江苏第二师范学院未向本院提交证据。
经庭审质证，溧水建设局对沧溪公司提交证据的质证意见为：
对证据1关联性、合法性、真实性认可，证明目的不认可。
对证据2真实性不认可，与事实不符。
对证据3真实性认可，证明目的不认可。
对证据4真实性认可，证明目的不认可。
对证据5、6证明目的不认可。
对证据7关联性、证明目的不认可，
对证据8真实性认可。
对证据9真实性、合法性、证明目的不认可。
对证据10真实性认可，证明目的不认可。
南通二建公司对沧溪公司提交证据的质证意见为：
对证据1关联性、合法性、真实性认可，证明目的不认可。
对证据2、3、4关联性、真实性、合法性、证明目的均不认可。
对证据5关联性、真实性、合法性不认可。
对证据6的证明目的不认可。
对证据7真实性、合法性、证明目的不认可。
对证据8真实性、合法�认可，证明目的不认可。
对证据9关联性、真实性、合法性、证明目的均不认可。
对证据10真实性认可，证明目的不认可。
江苏第二师范学院对沧溪公司提交证据的质证意见为：认可溧水建设局和南通二建公司对沧溪公司证据的意见。
沧溪公司对溧水建设局提交证据的质证意见为：
对证据1、2、3关联性、真实性、合法性认可。
对证据4真实性认可，证据目的不认可。
对证据5关联性、真实性、合法性认可。
对证据6、7关联性、真实性、合法性认可，证明目的不认可。
南通二建公司对溧水建设局提交证据的质证意见为：
对证据1-7关联性、真实性、合法性、证明目的均认可。
江苏第二师范学院对溧水建设局提交证据的质证意见为：
对证据1-7关联性、真实性、合法性、证明目的均认可。
本院对上述证据认证如下：
沧溪公司的证据7系复印件，因被告、第三人不予认可且其无原件予以印证，本院不予采信；证据10与本案待证事实不具有关联性，本院不予采信。沧溪公司的其他证据均具备关联性、合法性、真实性。溧水建设局提交的证据均具备关联性、合法性、真实性。
经审理查明，江苏第二师范学院溧水校区工程建设项目（以下简称涉案项目）被立项部门批准建设后，江苏第二师范学院委托江苏建科建设监理有限公司对该项目进行招标代理。工程所需资金来源�国有政府性资金。江苏建科建设监理有限公司发布《江苏省南京市工程建设项目招标公告（资格预审）》，公告发布日期从2016年7月1日10时20分到2016年7月8日10时20分为止。
沧溪公司及南通二建公司参加了涉案项目的投标。2016年10月11日，公示涉案项目中标候选单位为：第一中标候选人沧溪公司，第二中标候选人南通二建公司。
此后，南通二建公司在上述公示期内向招标人江苏第二师范学院提出异议。
2016年10月21日，江苏第二师范学院与江苏建科建设监理有限公司作出“关于江苏第二师范学院溧水校区项目施工总承包发包质询事宜的核查报告”。
2016年10月24日，江苏第二师范学院作出异议答复函。
2016年10月27日，南通二建公司向溧水建设局投诉，提交《关于“江苏第二师范学院溧水校区建设项目施工总承包工程”投诉书》，该投诉书载明“投诉人在参与江苏第二师范‘江苏第二师范学院溧水校区建设项目施工总承包工程’项目公开招投标的过程中，发现同为投标人的南京沧溪建设工程有限公司存有隐瞒事实、弄虚作假的违法违规行为，按照相关法律法规及本招标项目招标文件的规定，应当否决其投标资格。……依据投诉人前期调查取证的数份书面资料，可充分证明第一中标候选人沧溪公司及拟中标项目经理主要存在以下违反法律法规和本招标项目招标公告、招标文件的事实：一、沧溪公司拟中标项目经理有在建工程（即南京板桥润泰市场建设项目施工总承包项目），其提供的该工程款竣工时间为2015年10月23日的竣工验收记录不能作为其撤出工程的有效文件，该工程真实的竣工验收记录应该是2016年8月11日�……二、沧溪公司的工程业绩不符合条件。沧溪公司申报业绩在本招标项目资格预审时未竣工验收合格，未取得竣工验收报告，不应认定为工程业绩。……综上所述，沧溪公司在本招标项目投标过程中，隐瞒相关事实，弄虚作假，在参与本招标项目资格预审时拟中标项目经理仍有在建工程，且无符合招标文件规定的企业、项目经理工程业绩。故按照《中华人民共和国招标投标法》第54条之规定可认定南京沧溪建设工程有限公司以弄虚作假的方式骗取中标，该中标无效。”
溧水建设局组织专家论证，于2016年11月18日形成《关于江苏第二师范学院校区工程投诉事项专家论证意见书》，载明“经讨论研究形成如下意见：1、南京板桥润泰市场工程2015年10月23日的单位（子单位）工程质量验收记录，都有各方责任主体单位签字并盖章，是各方意思的表达。2、通过溧水区城乡建设局提供的《建筑工程施工质量验收资料》，不能反映南京板桥润泰市场工程于2015年10月23日就已完成合同约定的全部内容。”
《江苏第二师范学院溧水校区建设项目施工总承包评委复议评审意见》（形成时间为2016年11月22日），载明“南京沧溪建设工程有限公司施工的‘板桥润泰市场’单位工程竣工验收报告及竣工验收日期应以南京市建筑安装工程质量监督站出具的《单位工程竣工验收报告》为具备法律效力的正式报告。同时，评委专家组一致同意《关于江苏省第二师范学院校区工程投诉事项专家论证意见书》的专家意见。”
2016年11月24日，溧水建设局作出被诉行为。沧溪公司不服被诉行为，提起本案行政诉讼。
庭审中，江苏第二师范学院称2016年11月25日公示涉案�目中标人为南通二建公司，且南通二建公司已开工建设。其他各方当事人对此陈述未提出异议。
本院认为，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第二款规定，“县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为”。《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标活动异议与投诉处理实施办法》第三条第二款规定，“县级以上人民政府住房和城乡建设行政主管部门按照职责分工和监管权限，受理和处理招标投标投诉，对招标投标的异议处理进行监督。”据此，被告溧水建设局有权依法对其辖区内的招投标活动中的投诉处理实行行政监督。
关于溧水建设局所作出的投诉处理决定是否属于行政诉讼受案范围。《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第三条第一款规定，“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、法规和规章规定的，有权依法向有关行政监督部门投诉。”第二十五条，“当事人对行政监督部门的投诉处理决定不服或者行政监督部门逾期未做处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。”本案中，南通二建公司向溧水建设局投诉沧溪公司在招投标活动中存在违法行为，溧水建设局作出涉案投诉处理决定，认定“南京沧溪建设工程有限公司的招标条件不符合江苏第二师范学院溧水校区建设项目施工总承包工程的招标条件”，同时要求招标人江苏第二师范学院“应依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条规定，依法重新确定中标人或者重新招标。”该决定的内容对相关主体的权益产生实质影响，具有可诉性。
关于被告溧水建设局作出的投诉处理决定是否合法。《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十条规定，“行政监督部门应当根据调查和取证情况，对投诉事项进行审查，按照下列规定做出处理决定：（一）投诉缺乏事实根据或者法律依据的，或者投诉人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的，驳回投诉；（二）投诉情况属实，招标投标活动确实存在违法行为的，依据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》及其他有关法规、规章做出处罚。”《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标活动异议与投诉处理实施办法》第二十六条规定，“行政监督部门应当根据调查和取证情况，对投诉事项进行审查，按照下列规定做出处理决定：（一）投诉缺乏事实根据或者法律依据的，或者投诉人捏造事实、伪造材�或者以非法手段取得证明材料进行投诉的，驳回投诉；（二）投诉情况属实，招标投标活动确实存在违法违规行为的，依据国家法律、法规和规章及本办法对相关单位或者人员予以处理，并按《中华人民共和国行政处罚法》实施行政处罚”。本案中，溧水建设局以沧溪公司的投标条件不符合江苏第二师范学院涉案项目的招标条件为由，作出被诉行为，要求招标人江苏第二师范学院应依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条规定依法重新确定中标人或者重新招标。该投诉处理决定不符合法律规定的对投诉事项作出的相应处理决定的情形，系适用法律错误。若溧水建设局认为投诉情况属实，沧溪公司在招标投标活动中确实存在违法行为，则其应当作出行政处罚，而不应以涉案投诉处理决定的方式直接认定沧溪公司的投标条件不符合招标条件。
关于判决方式。根据庭审查明的事实，江苏第二师范学院已于2016年11月25日公示涉案项目中标人为南通二建公司，且南通二建公司已开工建设。那么，在涉案项目已经开工的情况下，涉案投诉处理决定的效力是否需要得到保留？这关系到本院应采撤销判决还是确认违法判决。本院认为，虽然涉案投诉处理决定主文内容为要求江苏第二师范学院重新确定中标人或者重新招标，且江苏第二师范学院已经重新确定中标人。但是，涉案投诉处理决定包含了溧水建设局认定沧溪公司招标条件不符合涉案项目招标条件的意思表示。若不予以撤销，上述意思表示仍将对沧溪公司产生拘束力。因此，应对涉案投诉处理决定作撤销判决。
此外，因沧溪公司所提本案诉讼的诉讼类型为形成之诉（撤销之诉），而非课予义务之诉。因此，本院对溧水建设局针对南通二建公司的投诉应当如何作出处理决定不予审查。
综上，被诉行为适用法律错误，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下：
撤销南京市溧水区城乡建设局于2016年11月24日作出的《关于“江苏第二师范学院溧水校区建设项目施工总承包工程”投诉处理意见的决定》。
本案案件受理费50元，由南京市溧水区城乡建设局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 谢 斌
代理审判员 吴 红
人民陪审员 张兰星
二〇一七年四月二十六日
见习书记员 朱莉君