河南省信阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫15刑终548号
原公诉机关信阳市浉河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李卫国，男，1955年4月21日出生，汉族，本科文化，中国人民银行退休职工，住信阳市浉河区。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2016年5月17日被临时羁押于河南省罗山县看守所，2016年5月23日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。
辩护人黄沙、卢心忠，河南天风律师事务所律师。
信阳市浉河区人民法院审理信阳市浉河区人民检察院指控被告人李卫国犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年8月29日作出（2017）豫1502刑初112号刑事判决。原审被告人李卫国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派检察员李安君出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李卫国及其辩护人黄沙、卢心忠等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：2002年5月28日，信阳市诚信典当有限责任公司注册成立，2005年被告人李卫国成为该公司的实际控制人。在未经相关金融监管部门批准的情况下，李卫国以其个人或信阳市诚信典当有限责任公司的名义，以高额利息为条件出具借条、储蓄（股金）存款存折，并承诺还本付息的方式对外揽储，吸收借款本金共计21，776，000.00元，本息合计16，500，000.00元，投资到河南海虹陶瓷集团有限公司等。
认定上述事实，有经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认的企业基本注册信息查询单、借款合同、银行转账凭条等书证，集资参与人田富元、张言才、周保全等人的陈述，被告人李卫国的供述与辩解，信阳市宏大会计师事务鉴定意见等证据在卷佐证。
根据上述事实和证据，信阳市浉河区人民法院依法判决：一、被告人李卫国犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金150000元；二、责令被告人李卫国退赔集资参与人的集资款。
上诉人李卫国上诉称，一、一审判决认定上诉人吸收借款本金21，776，000.00元、本息合计16，500，000.00元，事实不清，证据不足。其一，一审认定吸收存款金额的主要依据是信阳市宏大会计师事务所的鉴定意见，但该鉴定意见因鉴定主体不具备法定的司法鉴定资质而不能作为证据使用，且办案机关在该鉴定意见作出后并未告知上诉人，剥夺了上诉人的诉讼权利。其二，认定上诉人吸收段某800万元存款证据不足，认定事实错误。该笔借款根本不存在，段某也拿不出相关提供借款的银行流水凭据。其三，认定上诉人吸收曹某本息1650万元存款的证据不足。该借款中本金和利息分别是多少并没有查清，而且高额利息部分不能作为上诉人的犯罪金额计算。二、一审判决适用法律错误，将有关杜兴春300万元和刘春杰270万元错误认定为犯罪金额，没有做到罪刑法定。杜兴春的300万元，是其作为上诉人向张红梅借款的保证人经三方协调一致承担的代为还款的保证责任，是合法有效的民事行为，而不是扰乱金融秩序的非法吸收存款行为。刘春杰的270万元，是其应上诉人的请求为上诉人借款提供房产担保，为此上诉人承诺给予刘春杰一定的好处费，该行为完全是一个合法的民事行为。三、一审判决量刑过重，没有做到罪责刑相适应。除去前述错误计算金额，上诉人实际吸收金额为785万元，案发前已归还541万元，实际造成集资参与人的损失只有200余万元，且绝大部分都是上诉人的亲朋，社会危害性相对较小，上诉人到案后能够如实供述自己的犯罪事实，属于坦白。请二审查明事实，依法公正判处。
其辩护人的辩护意见，一、一审判决认定被告人李卫国吸收曹某本息1650万元、段某822.6万元，均属事实不清而不能成立。该两笔借款均是多年来通过“驴打滚”的方式累计计算出来的，无法查明实际借款本金，且李卫国分别向二人支付了800万元和670万元的利息。按照存疑有利于被告人的原则，该两笔借款不应计入李卫国非法吸收公众存款的犯罪金额。二、有关杜兴春的300万元、刘春杰的270万元，系二人为李卫国向他人借款提供担保，并承担担保责任的合法民事行为，并不违反国家金融管理规定，一审将该行认定为非法吸收公众存款的犯罪行为，并计入李卫国的犯罪金额，属于适用法律错误。三、有关田富元、张言才、周保全等其他集资参与人，应对亲友范围及是否属于不特定对象进行甄别。
经审理查明，2005年以来，被告人李卫国作为信阳市诚信典当有限公司的实际控制人，在未经相关部门批准的情况下，以其个人或该公司的名义，以高额利息为诱饵，公开对外揽储，向社会公众非法吸收存款共计30，550，000.00元，投资到河南海虹陶瓷集团有限公司等。
二审庭审过程中，根据被告人的辩护人的申请，法庭通知证人曹某、段某出庭作证。
曹某出庭证实：与李卫国都是金融系统的人，以前就认识，也曾多次有过借款，加之李卫国有典当行、息县海虹陶瓷公司等项目，比较相信他。2013年10月份由李卫国出具在卷的1650万元欠条，是此前多次借款经结算汇总形成的一张总条，其中本金有1400余万元。原借款原件结算后李卫国收回了。借给李卫国的钱，有我亲戚朋友的，也有我自己的。
段某出庭证实：22.6万元借条中的20万元是因李卫国在外地被抓为救他而支出的，2万元是因李卫国过年缺钱花通过银行转给他的。800万元借条，是此前李卫国多次借款经结算累计形成的，其中本金大约300万元。
关于上诉人所提鉴定意见因鉴定机构不具备鉴定资质而不应作为证据使用的上诉理由，经查，向委托机关出具鉴定意见的信阳市宏大会计师事务所有限公司，在登记机关核准的经营范围中包含有“司法会计鉴证”内容，并附有鉴定人资质证明，该鉴定意见主体适格，程序合法，可以作为认定案件事实的依据。该上诉理由不能成立。
关于上诉人所提其具有坦白情节的上诉理由，经查，被告人李卫国抓获到案后，仅供述了部分犯罪事实，并未如实供述其全部犯罪事实，其行为不符合坦白的规定。该上诉理由不能成立。
关于上诉人及其辩护人所提向曹某吸收的1650万元、向段某吸收的822.6万元事实不清的上诉理由和辩护意见，经查，曹某与段某出庭证言分别证实，借条上的1650万元和800万元并非借款日实际出借，均系对此前多次借款及利息的结算，其中借款本金分别为1400万元和300万元。段某另证实，22.6万元系不同于此前借款性质的个人经济往来。根据存疑有利于被告人的原则，对曹某与段某的吸收金额分别认定为1400万元和300万元，另22.6万元属于段某与李卫国之间因其他事由而形成的债权债务关系，可依法通过民事途径予以解决，不应作为李卫国非法吸收公众存款的数额。上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见部分成立，酌予采纳。
关于上诉人及其辩护人所提杜兴春的300万元、刘春杰的270万元不应作为犯罪数额的上诉理由及辩护意见，经查，关于杜兴春的300万元，系李卫国向张红梅借款，杜兴春作为担保人，在借款到期后李卫国不能还款，经三方协商一致的情况下，杜兴春自愿向张红梅承担代为还款的保证责任，并由此产生杜兴春向李卫国享有300万元债权。根据相关法律规定，李卫国从张红梅处取得300万元借款时，其非法吸收存款的行为已经完成。关于向刘春杰借款270万元，系刘春杰应李卫国的请求，以刘春杰的房产作抵押担保从金融机构贷款270万元，并由李卫国向刘春杰出具270万元借据。李卫国故意将金融机构信贷资金的风险转嫁给刘春杰的行为，在性质上属于变相吸收存款。原审将该两笔认定为李卫国非法吸收存款的数额，并无不当，且并不影响相关当事人依保证责任产生的新的民事法律关系。该上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）李卫国违反国家金融管理规定，以支付高息为利诱，向社会不特定对象非法吸收或者变相吸收存款30，550，000.00元，扰乱了国家金融管理秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。原审定性准确，适用法律正确，但认定事实不清，本院已依法查明并予以纠正。李卫国及其辩护人关于原审事实认定不清的上诉理由及辩护意见部分成立，本院酌予采纳。其他上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。根据李卫国犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，判决如下：
一、维持信阳市浉河区人民法院（2017）豫1502刑初112号刑事判决第一项对被告人李卫国的定罪部分及第二项，即被告人李卫国犯非法吸收公众存款罪；责令被告人李卫国退赔集资参与人的集资款；
二、撤销信阳市浉河区人民法院（2017）豫1502刑初112号刑事判决第一项对被告人李卫国的量刑部分，即判处有期徒刑五年六个月；
三、上诉人（原审被告人）李卫国犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月17日起至2021年5月16日止。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 徐大利
审判员 冷宝杨
审判员 张 伟
二〇一七年十二月五日
书记员 张海龙