北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第1991号
上诉人（原审第三人）广东红三角电器实业有限公司，住所地广东省广州市海珠区昌岗中路211号之8信和中心11层E号。
法定代表人李浩，总经理。
委托代理人邱小兵。
被上诉人（原审原告）樱花卫厨（中国）股份有限公司，住所地江苏省昆山市青阳南路1号。
法定代表人张永杰，董事长。
委托代理人赵智庆。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人庞磊。
上诉人广东红三角电器实业有限公司（简称红三角公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第741号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对红三角公司的第7561811号图形商标（简称争议商标），樱花卫厨（中国）股份有限公司（简称樱花公司）向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销申请。商标评审委员会于2013年10月9日作出商评字（2013）第84115号《关于第7561811号图形商标争议裁定书》（简称第84115号裁定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十三条的规定，裁定：争议商标予以维持。樱花公司不服，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
本案中，樱花公司在第11类商品上拥有的含有“樱花”、“SAKURA”文字的商标，注册号分别为第3126859号、第551441号、第767197号、第767198号、第1209675号、第1209676号、第4176062号、第4176061号、第4176060号、第1276726号、第1251531号商标（统称引证商标）。争议商标的花图形与除第3126859号、第767198号、第4176061号、第4176060号商标之外的其他7件引证商标的图形部分相比，均为五瓣花图形，花瓣外围内凹程度略有不同外，整体轮廓基本近似。此外争议商标花瓣外实内空，引证商标花朵中心有花蕊，但上述差别对商标整体视觉效果无大的影响。因此，争议商标标志与上述7件引证商标标志属于近似商标标志。同时争议商标除核定使用在灯、加热装置商品上之外的其他核定使用商品被上述7件引证商标核定使用商品的类似群组所包含，因此争议商标与引证商标核定使用商品属于类似商品。此外，根据樱花公司提交的引证商标知名度的证据以及红三角公司对争议商标实际使用情况，红三角公司对争议商标的使用存在攀附的主观故意。综上，争议商标的注册违反《商标法》第二十八条的规定。
樱花公司虽然提交了第1209675号“樱花SAKURA及图”商标于2012年1月11日在商评字（2012）第00115号异议复审裁定书中被认定为在“排油烟机、电热水器、厨房炉灶”商品上的驰名商标以及该商标被认定为广东省著名商标的证据，同时还提交了部分法院生效判决文书，但樱花公司并未进一步提交上述评审裁定以及法院判决文书中认定事实的相关证据，且未提交该商标在广告宣传、产品销售方面的其他材料，且“排油烟机、电热水器、厨房炉灶”与争议商标核定使用的“灯、加热装置”商品从功能用途、生产部门、工艺、设备、销售渠道、货架摆放等方面存在较大差别。因此，争议商标的注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销第84115号裁定；二、责令商标评审委员会重新作出裁定。
红三角公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决、维持第84115号裁定，其主要上诉理由为：争议商标与引证商标不构成近似商标，原审判决认定红三角公司在使用争议商标过程中具有攀附的主观故意，结论是错误的，争议商标与引证商标共存并不会引起消费者的混淆误认。原审法院认定樱花公司的商标在2002年构成驰名商标是错误的。樱花公司提交的证据不能证明红三角公司与广州樱花实业有限公司为关联企业，樱花公司主张两企业存在恶意串通是缺乏依据的；争议商标在实际使用中已经具有一定的知名度和市场占有率，应当予以维持。
商标评审委员会、樱花公司均服从原审判决。
经审理查明：
第7561811号图形商标（即争议商标，见附图一）由红三角公司于2009年7月22日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，2011年2月14日核准注册，核定使用于国际分类第11类灯、热水器、电炊具、燃气炉、冰箱、个人用电风扇、加热装置、水暖装置、太阳能热水器、饮水机、电暖器商品上，其中灯商品的类似群组为1101，加热装置商品的类似群组为1107，其他商品的类似群组为1104-1106，1108-1111，商标专用期限至2021年2月13日止。
争议商标申请注册日前，樱花公司在第11类商品上拥有多个获准注册的含有“樱花”、“SAKURA”的引证商标。包括：第551441号“樱花SAKURA及图”商标现注册商标专用权人为樱花公司，核定使用商品为淋浴莲蓬头，类似群组为1109，经续展注册商标专用权期限至2021年5月9日止。
第767197号“樱花SAKURA及图”商标现注册商标专用权人为樱花公司，核定使用商品为排油烟机、热水器、水龙头、烤箱等商品，类似群组为1104、1106、1108、1109，经续展注册商标专用权期限至2015年9月20日止。
第1209675号“樱花SAKURA及图”商标现注册商标专用权人为樱花公司，核定使用商品为排油烟机；电热水器；水龙头；烤箱等商品，类似群组为1104、1106、1108、1109、1111，经续展注册商标专用权期限至2018年9月20日止。该商标于2012年1月11日在商评字（2012）第00115号异议复审裁定书中被认定为在“排油烟机、电热水器、厨房炉灶”商品上的驰名商标。
第1209676号“SAKURA及图”商标现注册商标专用权人为樱花公司，核定使用商品为排油烟机、电热水器、水龙头、烤箱等商品，类似群组为1104、1106、1108、1109、1111，经续展注册商标专用权期限至2018年9月20日止。
第4176062号“SAKURA及图”商标现注册商标专用权人为樱花公司，核定使用商品为浴室装置、抽水马桶、浴缸、洗涤槽等商品，类似群组为1106、1108、1109，经续展注册商标专用权期限至2016年11月6日止。
第1276726号“廚兿SAKURA及图”商标现注册商标专用权人为樱花公司，核定使用商品为冰箱、水净化装置、消毒器等商品，类似群组为1105、1109、1110，经续展注册商标专用权期限至2019年5月20日止。
第1251531号“櫻花廚兿SAKURA及图”商标现注册商标专用权人为樱花公司，核定使用商品为电器炊具、电热水器、微波炉等商品，类似群组为1104、1106、1109、1110，经续展注册商标专用权期限至2019年2月27日止。
第3126859号“SAKURA及图”商标现注册商标专用权人为樱花公司，核定使用商品为燃气热水器等商品，类似群组为1104、1106、1109-1111，经续展注册商标专用权期限至2023年8月20日止。
第767198号“櫻花SAKURA及图”商标现注册商标专用权人为樱花公司，核定使用商品为热水器等商品，类似群组为1104、1106、1108、1109，经续展注册商标专用权期限至2015年9月20日止。
第4176061号“SAKURA及图”商标现注册商标专用权人为樱花公司，核定使用商品为抽水马桶等商品，类似群组为1106、1108、1109，经续展注册商标专用权期限至2016年11月6日止。
第4176060号“SAKURA”商标现注册商标专用权人为樱花公司，核定使用商品为抽水马桶等商品，类似群组为1106、1108、1109，经续展注册商标专用权期限至2016年11月6日止。
第3126859号、第767198号、第4176061号商标中的图形部分均不是花朵图形。（上述商标详见本判决书附图）
2012年1月11日的商评字（2012）第00115号异议复审裁定书中认定第1209675号“樱花SAKURA及图”商标在“排油烟机、电热水器、厨房炉灶”商品上为驰名商标。
2012年1月21日，樱花公司向商标评审委员会提出撤销争议商标申请。评审期间，樱花公司提交了“樱花”、“SAKURA”等系列商标的注册文件、2006年－2008年企业审计报告、荣誉证书、广告宣传证明材料、争议商标申请日前的樱花公司分公司营业执照复印件以及遭受侵权的证明材料、行政处罚决定书等资料。
其中证据9为争议商标的实际使用照片，显示门店装潢突出使用“樱花电器”字样，争议商标图形和第7561786号“SUCULA及图”商标组合使用。针对红三角公司主张该证据为假证的抗辩，樱花公司在质证意见中表示，该照片为乐山市五通桥区樱花电器经营部店面照片，且根据樱花公司的投诉，乐山市五通桥区工商行政管理局对业主邹大林进行了行政处罚。根据现场笔录，该门市摆放销售的商品为热水器、燃气灶、消毒柜，在热水器、燃气灶产品上标称：广州樱花电器实业有限公司监制，标注的商标为“SAKURA”、“樱花”图案组合商标；检查现场当事人向执法人员提供了第4248361号商标注册证复印件，注册商标为“SUCULA”、“樱花”图案组合商标，核定使用商品为第11类热水器等，注册人为红三角公司。
根据樱花公司在评审期间提交的2012年第18期《商标公告》（总第1311期）记载，红三角公司许可广州樱花电器实业有限公司使用第4248361号“SUCULA”、“樱花”图案组合注册商标、第7561786号“SUCULA”注册商标、第7561811号图形注册商标（即本案争议商标）。
红三角公司在评审期间提交了营业执照、争议商标许可使用合同、荣誉证书等证据。其中红三角公司的企业手册《2010年视觉识别系统》中载有与争议商标相同的图形；相关商标许可合同显示，2011年，红三角公司先后与廉江市九洲江开发区德丰电器厂、慈溪市珍琪电器有限公司、中山市金格丽电器有限公司等企业签订商标许可使用合同，许可相关企业在特定类别商品上使用第7561811号（即本案争议商标）、第7561786号、第7561793号注册商标。
2013年10月9日，商标评审委员会作出第84115号裁定，认定：争议商标的图形与樱花公司在第11类商品上拥有多个获准注册的含有“樱花”、“SAKURA”文字的引证商标中含有的樱花图形在整体构成和视觉效果上均存在一定区别，且目前尚无证据表明争议商标与引证商标的共存会引起消费者的混淆误认，故争议商标的申请注册未违反《商标法》第二十八条的规定。如前所述，争议商标与引证商标的标识并未构成近似，故争议商标未构成对引证商标的复制、摹仿。此外，樱花公司在本案中提交的证据不足以证明其商标在争议商标申请注册之前，在中国经过长期使用，已在市场上具有很高知名度，并为相关消费者所熟知，从而构成了驰名商标。因此，争议商标的注册亦未违反《商标法》第十三条第二款的规定。综上所述，樱花公司所提争议理由不成立。商标评审委员会依据《商标法》第四十三条的规定，裁定：争议商标予以维持。
在本案原审诉讼阶段，樱花公司补充提交了江苏省著名商标证书、江苏省苏州市中级人民法院（2008）苏中知民初字第0053号民事判决书、商标使用许可合同备案通知书、江苏省苏州市中级人民法院（2009）苏中知民终字第0001号民事判决书、江苏省高级人民法院（2009）苏民三终字第0038号民事判决书等证据，用于证明引证商标在“排油烟机、电热水器、厨房炉灶”商品上具有极高的知名度，应当认定为驰名商标。
上述事实，有争议商标档案、各引证商标档案、第84115号裁定、商评字（2012）第00115号异议复审裁定书、《注册商标争议裁定申请书》、《商标争议答辩书》、樱花公司及红三角公司在评审阶段提交的证据、樱花公司在诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
判断商标是否构成近似，要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度，所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，争议商标为花图形商标，引证商标中除第3126859号、第767198号、第4176061号、第4176060号商标之外的其他7件引证商标的图形部分，与争议商标相比，均为五瓣花图形，整体视觉效果接近。因此，争议商标标志与上述7件引证商标标志属于近似商标标志。争议商标除核定使用在灯、加热装置商品上之外的其他核定使用的商品被各引证商标核定使用商品的类似群组所包含，因此属于类似商品。争议商标与上述7个引证商标若共同使用在上述类似商品上，容易导致相关公众对商品来源产生混淆，因此，原审法院认定争议商标的注册违反《商标法》第二十八条的规定，结论正确，商标评审委员会的相关认定有误，应予纠正。红三角公司主张争议商标与引证商标不构成近似商标，依据不足，本院不予支持。
红三角公司认为原审法院认定其主观存在攀附樱花公司商誉的故意缺乏依据。在案证据表明，业主邹大林经营广州樱花电器实业有限公司监制的家电产品，被工商部门认定侵权，涉案商标所有人为红三角公司。虽然红三角公司未向本院提交其与广州樱花电器实业有限公司的商标许可使用合同，但是根据樱花公司提交的《商标公告》能够认定，红三角公司已经将该商标许可广州樱花电器实业有限公司使用，被许可使用人的使用行为当然地及于许可使用人，因此原审法院据此认定红三角公司对争议商标的使用存在主观攀附的故意，结论正确，本院予以维持。红三角公司的前述主张，依据不足，本院不予支持。
虽然樱花公司主张红三角公司与广州樱花电器实业有限公司属于关联企业、存在恶意串通，但是仅凭两公司注册地址相近且存在商标许可使用合同关系，显然依据不足，原审法院对此未予支持是正确的。对于红三角公司提出樱花公司的前述主张依据不足的主张，本院亦予支持。鉴于原审法院仅在判决中对樱花公司的第1209675号“樱花SAKURA及图”商标在“排油烟机、电热水器、厨房炉灶”商品上曾经被认定驰名商标的事实予以载明，但并未在本案中直接认定该商标为驰名商标，因此红三角公司主张原审判决认定驰名商标有误，缺乏依据，本院不予支持。
红三角公司提出的争议商标使用的证据主要是一些商标许可使用合同、荣誉证书等，在缺乏其他证据佐证的情况下，上述证据不足以证明争议商标经过长期使用足以与引证商标相区分，因此红三角公司基于争议商标使用情况主张该商标应予维持，理由不充分，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。红三角公司主张原审判决应予撤销的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由广东红三角电器实业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 宋 爽
书 记 员 郑皓泽