山东省青岛市李沧区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）李民初字第2755号
原告：德州亚太集团有限公司。
法定代表人：杨东堂，职务：董事长。
委托代理人：孟凡俊，山东荣清律师事务所律师。
被告：青岛从邦实业有限公司。
法定代表人：刘从邦，职务：总经理。
委托代理人：于斌，山东紫易律师事务所律师。
原告德州亚太集团有限公司为与被告青岛从邦实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，由山东省武城县人民法院移送，本院于2012年10月19日立案。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年11月12日、11月23日公开开庭审理了本案。原告德州亚太集团有限公司的委托代理人孟凡俊，被告青岛从邦实业有限公司的委托代理人于斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告德州亚太集团有限公司诉称，2008年1月8日，原、被告签订加工承揽合同1份，合同总标的为固定价1351万元。合同约定，由原告承揽加工被告承建的泉州商贸城工程A、B楼中央空调所需的风、水系统，合同生效后，为保证合同的顺利履行，原告加工制作了部分产品，但被告无任何理由单方解除合同，将该工程交办其他公司制作，按照合同约定，任何一方无正当理由解除合同，支付对方合同标的10%作为违约金，但该约定低于原告造成的损失，故向法院提起诉讼，请求依法判令被告支付其违约给原告造成的损失190万元，本案诉讼费及其他费用由被告负担。
被告青岛从邦实业有限公司辩称，原告所诉不是事实，依法应予驳回。
本案经审理查明，2008年1月8日，原告德州亚太集团有限公司与被告青岛从邦实业有限公司签订《承包合同》，约定原告承包被告所建青岛李沧泉州商贸城A、B楼中央空调的风、水系统设备采购和安装的售后服务。合同并约定“合同工期：泉州商贸城总体工程于2007年9月25日开工，2008年5月25日主体完工，要求空调通风工程工期满足主体建筑、装修工程施工进度的要求，随建筑、装修主体工程同步交叉施工，于2008年11月15日安装调试合格交付使用。合同价款：1351万元。施工组织设计和工期：承包人在合同生效后3日内，将施工组织设计和工程进度计划提交给发包方，发包人在3日内予以确认或提出修改意见，逾期不确认也不提出书面意见的，视为同意。合同价款与支付：合同签字生效后，发包方支付10万元给承包方作为定金，设备到达现场施工前20天，发包方支付合同总价的15%作为预付款。合同解除：任何一方无正当理由解除合同，支付合同标的10%作为违约赔偿。”上述事实，有原告向法庭提交加盖有被告单位公章及原告合同专用章的《承包合同》在案为证。
原告称，合同签订后，被告未按合同约定支付定金10万元，未提供有关水、电线路的相关条件；被告口头提出资金紧张，让原告先加工制作产品，等通知进场施工，并提出有些问题尚需与租赁方协商，让原告等待，且涉案工程的主体也没有按约定的进度完工，造成原告不能进入现场施工，后原告得知被告将涉案工程又转包给他人。
被告认可合同签订后未给付定金10万元，但称未给付定金，定金条款不生效。被告称合同签订后未履行的原因是原告没有如期将施工组织设计和工程进度计划提交给被告，设备没有如期进场，直至合同的履行期限截止，也没有见到原告的一件设备材料进场；按照合同的约定，涉案工程要与主体工程同步交叉施工，不存在主体工程不符合施工要求一说，且被告从未让原告垫资先期制作，被告不能因原告的不履约行为而停止该工程，在双方履行期限届满后，被告只得另行将工程发包。
另查明，原、被告双方签订《承包合同》后，均未书面催告对方履行合同，亦未通知对方解除合同。上述事实，有原、被告双方的陈述笔录在案为证。
原告称，涉案工程是通过招投标方式取得的承包建设施工权，中标工程合同价款为1351万元。原告对该主张向法庭提交《青岛李沧泉州商贸城工程材料报价表》予以为证。被告称，报价表是原告单方制作的，不具有证明效力，且涉案工程并未进行招投标。原告在本院给予的合理期限内未提交其他证据证实涉案工程系采用招投标方式取得的。
原告称，原告为李沧泉州商贸城加工生产了防火阀、玻镁复合风管、消声器等产品，原告向法庭提交2009年3月11日至2009年4月28日的《产品（批量）入库清单》以证实上述产品的名称、单价及存放地点，并提交照片9张以证实原告为被告生产了玻镁复合风管。原告并称，入库清单上的所有产品均为其单位自购材料加工制作。被告称，上述证据原告在（2010）武商初字第11号案件中已经提交，该案件在审理过程中，办案法官及原、被告三方至现场清查过，并不存在清单中所列物品；入库清单显示很多物品是2009年生产的，但双方合同约定的履行期限是2007年9月至2008年11月，入库清单的时间明显造假；且根据双方合同的约定，合同解除后，已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，因未及时退货造成的损失由责任方承担，原告即使有一定的损失，也应自行承担。原告提交的《产品（批量）入库清单》中，其中1张记载产品的规格型号分别为：KD-3Q=6000M³／H的吊顶式空调机组5台、KD-3Q=7000M³／H的吊顶式空调机组7台存放在华龙空调。
根据被告的申请，本院调取了山东省武城县人民法院（2010）武商初字第11号卷宗。卷宗材料显示，2009年12月13日，原告以本案同一事实及理由向山东省武城县人民法院起诉被告加工承揽合同纠纷一案，请求依法判令被告支付已加工货物的货款及其他损失199.1万元。该案在审理过程中，原告亦向武城县法院提交了与本案内容一致的《承包合同》及《产品（批量）入库清单》，被告于2010年8月16日向武城县法院申请对上述设备明细予以现场实物清点、核对、封存。2010年8月31日，武城县法院组织原、被告双方对上述设备明细进行了清点、核对，并制作调查笔录。调查笔录相关内容为：
地点：滕庄一加工户加工处。
？根据被告申请，依据原告提供的明细，原告说一下你的产品。
原：在这两个院子里，有的是别人的，有的是我们公司的。公司每年清一次库，把为被告生产的部分风管放这儿了。可能也不全。
被：2米×0.8米×2米这种型号的有吗？
原：应该有。
被：这儿没有。
？2米×0.5米×2米的表上有150节，在哪儿？
原：这儿有几节。
另一地点：华龙空调。
原：这儿有防火阀和吊顶空调机组，其中机组12台，防火阀若干，及未加工好的防火阀和防火阀散件，防火阀不全，能卖的卖了，就剩下这些。
另一地点：文军塔业
原：现场冷却塔的部分散件，缺电机和风叶，电机放卖电机的哪儿了，为了减少损失，让他代卖，卖出去与否不清楚，风叶也放在卖风叶的哪儿了。
？被告要求看风叶吗？
被：看。
原：电机卖了，只剩下风叶了。
原告称，上述产品是按照被告提供的图纸加工制作的。原告对该主张向法庭提交加工制作图纸1套予以为证。原告并称，被告向原告交付图纸的事实证明，被告已同意原告履行合同，并按图纸加工制作涉案工程所需的产品。被告认可图纸是其单位提供给原告的，但称，图纸是2007年8月份提交给原告的，双方的承包合同是2008年1月签订的，被告向原告交付图纸，是让其作预算报价使用。
原告称，原告按合同的约定为涉案工程加工制作了近300万元的产品，该宗产品当时存放在多处租赁场地，原告通知被告提货，否则承担原告的经济损失。原告对该主张向法庭提交2010年9月8日出具的提货通知单1份予以为证。被告称，该份通知单原告在（2010）武商初字第11号案件审理过程中也提交了，我们也就此向武城县法院作了情况说明，表示经现场清查核实的产品，无一是合同要求的产品，原告在诉讼期间无视法院介入处理的严肃性，仍发出如此信函，制造新的虚假证据，是妨碍诉讼的行为。
原告称，为存放保管为涉案工程加工制作的产品，原告租赁了车间，支付了租赁费用。原告对该主张向法庭提交2009年3月20日与案外人签订的《租赁车间协议》1份予以为证。被告称该证据是原告单方制作的，没有证明效力，且三方清点货物的时候，也没有到该场地去过。
原告称，原、被告签订承包合同后，被告以资金困难为由，向原告借款50万元，之后被告不但单方解除合同，所借款项原告也系被迫通过诉讼程序追回。原告对该主张向法庭提交中国建设银行付款方户名为苏新胜、收款人为刘从邦的存款凭条、转账凭条各1张予以为证。原告称苏新胜为其单位的部门经理。被告称上述证据是个人之间的借款，与本案无关。
另查明，2011年5月11日，原告就（2010）武商民初字第11号原告诉被告加工承揽合同纠纷一案申请撤诉。2011年5月13日，原告再次在山东省武城县法院以同一事实及理由起诉被告加工承揽合同纠纷一案，被告在答辩期内提出管辖权异议。山东省高级人民法院终审认为，该案系建设工程施工合同纠纷，应由建设工程施工行为地即合同履行地、被告住所地法院管辖。鉴于涉案合同项下工程施工行为地、被告住所地均在山东省青岛市李沧区，该案应由山东省青岛市李沧区人民法院管辖。因此裁定该案移送本院管辖。
上述事实，有原、被告双方的陈述笔录及（2010）武商初字第11号诉讼卷宗、（2011）武商初字第156号诉讼卷宗及（2012）鲁民辖监字第9-2号民事裁定书在案为证。
庭审中，原告明确其诉讼请求为被告支付违约金135万元，经济损失55万元。该事实，有原告的庭审笔录在案为证。
本院据以确认上述事实的证据，已经本院审查并当庭质证，可予采信。
本院认为，原告德州亚太集团有限公司与被告青岛从邦实业有限公司签订的《承包合同》已成立并生效，双方当事人均应遵照执行。合同约定，被告于合同签订之日给付原告定金10万元，原、被告一致确认被告未给付原告定金10万元，因此，该定金条款未生效。
庭审中，被告自认在未与原告解除《承包合同》的前提下，于2009年将涉案工程另行转包。对于涉案工程另行转包的原因，被告主张，系因原告没有如期提交施工组织设计和工程进度计划，且设备没有如期进场等原因所致；原告则主张，合同签订后，被告因有其他问题尚需解决通知原告等待进场，且涉案工程的主体没有按约定的进度完工，亦造成原告不能进入现场施工，后被告违约将涉案工程转包他人。但原、被告对其各自的主张，均未提交证据予以证实，且原、被告一致确认，双方在合同签订后，均未书面催告对方要求履行合同，亦未书面通知对方要求解除合同。
对此，本院认为，原告未提交证据证实系被告在合同签订后让其等待进场，亦未提交证据证实系因涉案工程的主体没有按约定的进度完工，造成其不能进入现场施工，因此，原告的该项主张本院不予支持。原告未按合同约定进入现场施工存在过错。被告在原告未按合同约定进入现场施工时，亦未履行相应的催告义务，且在未与原告解除《承包合同》的前提下，另行将涉案工程转包他人，被告已以其行为解除了与原告签订的《承包合同》，被告的行为构成根本性违约，应承担相应的责任。
原告提交《产品（批量）入库清单》以证实其为涉案工程加工制作了部分产品，主张被告赔偿其经济损失55万元。但原告在武城县法院起诉被告加工承揽合同纠纷一案中，武城县法院根据被告的申请，曾组织原、被告双方至原告陈述的存放地点清点相关产品，武城县法院所做的清点笔录显示，仅有存放于华龙空调的型号规格为KD-3Q=6000M³／H的吊顶式空调机组5台、KD-3Q=7000M³／H的吊顶式空调机组7台较为明确，其他相关产品数量、规格、型号等均不明确，但上述规格、型号的空调机组12台与原告提交的《青岛李沧泉州商贸城工程材料报价表》中所列的空调机组规格型号亦不相符。对此，本院认为，原告仅凭其提交的《产品（批量）入库清单》、《提货通知》、《租赁合同》不足以证实入库清单中的产品系为被告加工制作，且不足以证实原告加工制作了入库清单中的相关产品。原告主张被告赔偿其加工制作产品的损失55万元，本院不予支持。
原、被告在合同中约定，任何一方无正当理由解除合同，支付合同标的10%作为违约赔偿。被告不同意承担违约责任，视为请求人民法院予以适当减少，且原告对于合同的解除存在一定过错，兼顾合同尚未履行的客观情况，本院认为，以被告承担合同标的（1350万元）3%的违约责任计40.5万元为宜。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告青岛从邦实业有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告德州亚太集团有限公司违约金40.5万元。
二、驳回原告德州亚太集团有限公司的其他诉讼请求。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
三、案件受理费21900元（原告已预缴），原告负担17232元，被告负担4668元；保全费5000元（原告已预缴），由被告负担。被告于本判决生效之日起10日内给付原告9668元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向山东省青岛市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 韩雪梅
人民陪审员 刘发繁
人民陪审员 王胜元
二〇一三年一月二十三日
书 记 员 柳宗廷