广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）粤高法刑四终字第292号
原公诉机关广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘锦潮，男，汉族，文化程度小学，住广东省增城市。1995年11月21日因犯盗窃罪被广东省增城市人民法院判处有期徒刑五年，1999年1月25日刑满释放；2001年9月28日因犯抢劫罪被广东省增城市人民法院判处有期徒刑六年，2005年3月10日刑满释放；2006年10月20日因犯抢劫罪被广东省增城市人民法院判处有期徒刑三年，2008年9月28日刑满释放。因本案于2013年11月19日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现押于广东省增城市看守所。
辩护人罗学源，广东增泰律师事务所律师。
广东省广州市中级人民法院审理广州市人民检察院指控原审被告人刘锦潮犯贩卖毒品罪一案，于2014年8月14日作出（2014）穗中法刑一初字第146号刑事判决。原审被告人刘锦潮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，书面听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2013年11月18日下午，被告人刘锦潮驾驶小汽车从广东省增城市新塘镇到惠州市博罗县园洲镇向不法人员购买了毒品氯胺酮，后将毒品交由刘某驾驶摩托车运回其租住处增城市新塘镇汇太西路群星新村4栋2003房存放。当日21时许，被告人刘锦潮驾车回到增××××路大润发超市附近时被公安人员抓获�公安人员从其身上缴获土黄色粉末1包（经检验，净重1.32克，检出甲基苯丙胺和3，4-亚甲二氧甲基苯丙胺（MDMA）成分）。随后，公安人员在新塘镇汇太西路群星新村4栋2003房缴获毒品、电子称等物品。
经鉴定，在上述2003房内缴获的白色晶体净重4990.44克，检出氯胺酮成分；白色晶体净重2.64克，检出甲基苯丙胺成分；土黄色粉末净重45.53克，检出甲基苯丙胺和3，4-亚甲二氧甲基苯丙胺（MDMA）成分。
上述事实，有证人证言、缴获的赃物、公安机关现场勘查笔录、检验报告、手机通话记录等证据证实，且被告人刘锦潮对其犯罪事实亦供述在案，证据确实、充分，足以认定。
原判根据上述事实，认为被告人刘锦潮购买毒品氯胺酮后指使他人进行运输，数量大，其行为已构成运输毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，惟指控的罪名不当，应予纠正。被告人刘锦潮揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人刘锦潮有多次犯罪前科，酌情从重处罚。根据被告人刘锦潮的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十八条、第五十九条、第六十四条的规定，作出判决：被告人刘锦潮犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元；缴获并扣押的毒品一批（详见扣押清单）以及作案工具无牌黑色男装摩托车1辆、电子称1台、白色透明塑料袋若干、三星牌手机（号码139××××0438）1台、诺基亚牌手机（号码135××××0592）1台，均予以没收（由增城市公安局执行）。
被告人刘锦潮上诉及其辩护人辩护提出，其委托刘某运输回租住处的毒品只是为了本人吸食，故一审认定其行为构成运输毒品�不当，其行为只属于非法持有毒品，并应在十年左右处罚等，要求二审查清事实依法改判。
经查理查明，2013年11月18日下午，上诉人刘锦潮驾驶小汽车从广东省增城市新塘镇到惠州市博罗县园洲镇向不法人员（在逃）购买了毒品氯胺酮，后按事先约定将毒品委托驾驶摩托车前来汇合的刘某运回刘锦潮租住处增城市新塘镇汇太西路群星新村4栋2003房存放。当日21时许，刘锦潮驾车回到增××××路大润发超市附近时被公安人员抓获，公安人员从其身上缴获土黄色粉末1包，经检验，该包粉末净重1.32克，检出甲基苯丙胺和3，4-亚甲二氧甲基苯丙胺（MDMA）成分。随后，公安人员在新塘镇汇太西路群星新村4栋2003房缴获毒品、电子称等物品，经检验，在上述2003房内缴获的白色晶体净重4990.44克，检出氯胺酮成分；白色晶体净重2.64克，检出甲基苯丙胺成分；土黄色粉末�重45.53克，检出甲基苯丙胺和3，4-亚甲二氧甲基苯丙胺（MDMA）成分。
认定依据：
1、增城市公安局提供的《受案登记表》、《立案决定书》及《抓获经过》证实：2013年11月18日21时许，增城市公安局侦查人员在增××××路大润发门前路边抓获被告人刘锦潮，随后在刘锦潮租住的新塘镇汇太西路群星新村4栋2003房内抓获嫌疑人刘某、吴某，并在2003房内缴获毒品K粉等物品一大批。
2、现场勘验笔录、搜查笔录证实：中心现场位于增城市新塘镇群星新村4栋2003房，该房为一厅两房一厨一厕结构。客厅的北面是阳台，南面是厨房，西面有一走廊。走廊北侧卧室内床北侧地面见有一个紫色的布袋、一个黑色的纸袋、一个红色的塑料袋和一个茶几。其中紫色布袋内见有5包外用透明塑料封口袋包装的白色晶体。黑色的纸袋内见有2包外用透明塑料封口袋�装的块状白色晶体、1包外用透明塑料封口袋包装的颗粒状白色晶体和1包外用透明塑料封口袋包装的粉末状晶体。红色塑料袋内见有两个插有吸管的饮料盒。在茶几下方的储物格里见有一把电子称和两个红色的塑料袋。其中一个红色塑料袋内见有方形绿色塑料袋包装的灰白色粉末32包，另一红色塑料袋内见有一批透明塑料封口袋。卧室北侧有一窗台，窗台上可见电脑、纸箱、饮料、瓷碟和烟灰盅。其中瓷碟上见有粉末状白色晶体和两根吸管。烟灰盅内见有四枚烟头。现场走廊西侧卧室西北角摆放着一衣柜。衣柜内东侧中间的储物格里见有1包外用透明塑料封口袋包装的白色晶体。
刘锦潮及在场的证人刘某、吴某、李某分别对以上现场照片进行签认。
3、扣押清单及扣押物品照片证实：（1）公安机关依法扣押了在增城市新塘镇群星新村4栋2003房查获�白色晶体5包、块状白色晶体2包、颗粒状白色晶体1包、粉末状白色晶体2包、土黄色粉末32包、白色晶体1包以及在刘锦潮身上查获的土黄色粉末1包。（2）公安机关依法扣押了刘锦潮的作案工具福田牌汽车1辆（车牌粤A×××××）、无牌黑色男装摩托车1辆、电子称1把、白色透明塑料袋若干、三星牌手机（号码139××××0438）1台、诺基亚牌手机（号码135××××0592）1台。
刘锦潮及在场证人刘某、吴某分别对以上扣押物品进行了签认。
4、证人伍某提供的《租赁契约》及李某的身份证复印件证实：2013年10月25日，李某租赁了业主伍某的增城市新塘镇群星新村4栋2003房，租期一年，租金总额为19200元。
5、手机通话记录清单证实：刘锦潮使用的移动电话号码139××××0438（登记人为李某）在2013年11月18日14时39分至17是30分与刘某的移动电话号码159××××1239有8次通话记录，其中5次在惠州。
6、广东省增城市人民法院（1995）增法刑初字第341号、（2001）增法刑初字第451号、（2006）增法刑初第703号刑事判决及罪犯档案资料证实：刘锦潮于1995年11月21日因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年，1999年1月25日刑满释放；于2001年9月28日因犯抢劫罪被判处有期徒刑六年，2005年3月10日刑满释放；2006年10月20日因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年，2008年9月28日刑满释放。
7、化验检验报告：
（1）穗公（司）鉴（化验）字（2013）3917号化验检验报告证实：公安机关于2013年11月18日在增城市新塘镇群星新村4栋2003房缴获可疑物品一批，经鉴定，其中：白色晶体5包，净重4968.51克，检出氯胺酮成分；白色晶体2包，净重0.26克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体1包，净重18.71克，检出氯胺酮成分；白色晶体1包，净重1.93克，检出�胺酮成分；白色晶体1份，净重1.29克，检出氯胺酮成分；土黄色粉末32包，净重41.44克，检出甲基苯丙胺和3，4-亚甲二氧甲基苯丙胺（MDMA）成分；白色晶体1包，净重2.38克，检出甲基苯丙胺成分。
（2）穗公（司）鉴（化验）字（2013）3863号化验检验报告证实：公安机关于2013年11月18日在被告人刘锦潮的身上缴获土黄色粉末1包，经鉴定，净重1.32克，检出甲基苯丙胺和3，4-亚甲二氧甲基苯丙胺（MDMA）成分。
（3）穗公（司）鉴（化验）字（2013）3878号化验检验报告证实：公安机关于2013年11月18日在刘某的身上缴获土黄色粉末3包，经鉴定，净重4.09克，检出甲基苯丙胺和3，4-亚甲二氧甲基苯丙胺（MDMA）成分。
8、现场检测报告书证实：（1）刘锦潮的检测样本（尿液）经现场检测，结果是甲基安非他明、氯胺酮、二亚甲基酸氧安非他明呈阳性；吗啡、四氢大麻酚酸呈阴性。（2）刘某的检测样本（尿液）经现场检测，结果是甲基安非他明、氯胺酮、二亚甲基酸氧安非他明呈阳性；吗啡、四氢大麻酚酸呈阴性。（3）吴某的检测样本（尿液）经现场检测，结果是二亚甲基酸氧安非他明呈阳性；甲基安非他明、氯胺酮、吗啡、四氢大麻酚酸呈阴性。
9、证人刘某证实，2013年11月18日下午，我在增城市新塘镇汇太路群星新村4栋2003房刘锦潮、李某租住的房子里休息时，刘锦潮打电话叫我去惠州博罗县九潭镇广惠高速路口处帮忙拿一些东西回增城市新塘镇，17时许，我骑着一辆黑色无牌男装摩托车来到九潭镇广惠高速路口附近时见到了驾驶小汽车的刘锦潮，他从车窗交给我一包东西，让我帮他带回增城市他租住的2003房，我将该物品放我摩托车车尾一啤酒纸箱里，带回来2003房的客房地上，后吴某也来到该房子，说要来取回刘锦潮向其借用的小汽车。不一会，公安人员带着刘锦潮回来，并当场查缴了房子里的物品，还从我身上缴获了3小包毒品开心粉，该开心粉是我从2003房拿的，属于刘锦潮的。刘锦潮使用的手机号码中有“2248”，他当时打给我的手机号码159××××1293。因我暂住在刘锦潮处，他还免费提供毒品给我吸食，这次他让我帮带物品回来还答应给我500元的报酬，我就同意了，但我不知道该物品是毒品。
经辨认照片，证人刘某辨认出刘锦潮及吴某、李某。
10、证人吴某证实，2013年11月18日13时许，我借了一辆汽车（粤S×××××）给刘锦潮，他说要回石滩麻车村老家，还说用到晚上六七点就还给我。18时20分许，刘锦潮打电话给我说他回到新塘了，问我去他租住处取车。19时许，我去到群星新村4栋2003房找刘锦潮拿车，是刘某开门，说刘锦潮还没有回来�我坐在沙发上等，没多久有公安人员进来，我见到刘锦潮被抓了一起被带到房间里来。公安人员在刘某睡觉的房间搜到了几包毒品“K粉”。2003房是刘锦潮租的，刘锦潮、刘锦潮的女朋友李某和刘某三个人住。我不知道刘锦潮借车是去购买和贩卖毒品。我在约半年前开始吸食“K粉”、“开心水”，我和刘锦潮、刘某在2003房吸食过“K粉”、“开心水”三次。
经辨认照片，证人吴某辨认出刘锦潮及刘某、李某。
11、证人李某证实，2013年10月底，我找中介租了群星新村4幢2003房，订合同时刘锦潮也在场，租金和押金都是刘锦潮给的。平时都是我和刘锦潮住在那里，有时朋友来玩，但很少过夜。在2003房发现的毒品我不清楚是谁的，我不知道刘锦潮有无贩毒，但他吸毒。
经辨认照片，证人李某辨认出刘锦潮及刘某、吴某。
13、证人伍�的证言：我的群星新村4栋2003房出租给一对年轻男女，2013年10月25日在置家房地产中介公司内签订租赁合同。当时是李某和她男朋友一起来签约的，租金是每月1600元，他们第二天就入住了。
经辨认照片，证人伍某辨认出刘锦潮及李某是租住群星新村4栋2003房的人。
14、刘锦潮供述称，2013年11月17日18时许，“根叔”打电话给我说明天要五条（五公斤）“K粉”，我联系了“园洲仔”，让他准备好五条“K粉”给我。18日凌晨3时许，“根叔”打电话给我说明天先不要了，后天再要。大约12时许，我打电话向吴某借用他的小汽车，他把车开到群星新村对面大润发门口给我。大约14时许，我叫刘某开摩托车到广惠高速园洲出口等我，之后再帮我拿些毒品“K粉”回新塘我的住处，他答应了。16时40分左右，我开着吴某的小汽车到了园洲，“园洲仔”让我在九谭�绿灯处等他，大约过了五分钟，他开着一辆奔驰车过来了，之后他拿着一个蓝色袋子走到我的车旁边，他打开包给我看了里面的毒品，我看见有五袋用白色透明封口胶装着的毒品“K粉”，我从副驾驶位拿了一个黑色袋子打开给他看，他看了以后就把毒品给了我，我把钱给了他，之后他就自己走了。我拿到毒品后打电话给刘某，叫他过来我停车的地方帮我拿这些毒品回新塘，他开摩托车过来我主驾驶位的窗边，我把那些毒品“K粉”亲手交给他，他把那些毒品装在一个绑在摩托车货架上的纸箱里，然后他自己开摩托车先走，之后我也开车回新塘。我刚到新塘大润发超市门口的路边停车就被警察抓获了。我准备贩卖给“根叔”的毒品“K粉”是用白色透明封口胶袋装着的五袋白色晶体，重约5000克。这些毒品是我以每千克14000元的价格所购买的，一共用了7万元。我打算以�公斤16000元的价格卖给“根叔”。我使用的手机号码是139××××0438、135××××0592。
关于上诉人刘锦潮上诉及其辩护人辩护所提理由，经查，刘锦潮虽是吸毒人员，但其在广东省惠州市博罗县购买毒品氯胺酮4990余克并指使刘某驾驶摩托车将毒品运回增城市新塘镇其租住处，运输的毒品数量大，其行为依法已构成运输毒品罪，上诉及辩护否认其行为构成运输毒品罪一节缺乏事实和法律依据，不予采纳。
本院认为：上诉人刘锦潮购买毒品后指使他人进行运输，数量大，其行为已构成运输毒品罪，依法应予惩处。上诉人刘锦潮归案后揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，依法可予以从轻处罚；刘锦潮前曾多次犯罪并被判处刑罚，仍不思悔改而再次犯罪，其犯罪的主观恶性大，依法可酌情从重处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘锦潮上诉及其辩护人辩护所提要求改判的理由，经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈志翔
代理审判员 石春燕
代理审判员 谷红进
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 阮海锋
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但�用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。