新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民再21号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：新疆海娇天成商贸有限公司。住所地：乌鲁木齐市新市区长春中路****号****号。
法定代表人：汪娇旦，该公司经理。
委托诉讼代理人：方冠杰，新疆丝绸之路律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陶磊，男，汉族，1980年8月15日出生，乌鲁木齐亨通嘉业商贸有限公司董事长，住乌鲁木齐市河南东路南二巷76号锦盛苑小区1期2号楼2单元402室。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：乌鲁木齐亨通嘉业商贸有限公司。住所地：乌鲁木齐市头屯河区王家沟铁金街119号A区**号楼*层***室。
法定代表人：陶磊，该公司董事长。
再审申请人新疆海娇天成商贸有限公司（下称海娇天成公司）因与被申请人陶磊、乌鲁木齐亨通嘉业商贸有限公司（下称亨通嘉业公司）买卖合同纠纷一案，不服本院（2015）乌中民二终字第461号民事判决,向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2016年10月31日作出（2016）新民申1811号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人海娇天成公司的委托诉讼代理人方冠杰到庭参加诉讼。被申请人陶磊、亨通嘉业公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海娇天成公司申请再审称,一、法院认定事实存在错误。1、认定双方未签订书面买卖合同错误。2、认定陶磊2013年12月28日交付亨通嘉业公司农行转账支票给我公司,是用于支付剩余货款错误;事实是代替陶磊清偿个人债务。3、认定钢材买卖合同法律关系的主体错误、收货主体错误、付款主体错误;我公司销售结算单上清楚明确的记载了钢材买卖合同的主体是陶磊,提货收货主体是陶磊,况且买卖行为交易发生时亨通嘉业公司还未成立;付款主体均也是陶磊个人转账;2013年12月28日货款结算欠据也是陶磊个人身份出具的。4、认定我公司与亨通嘉业公司形成事实上钢材买卖合同法律关系错误,钢材交易行为发生时,亨通嘉业公司尚未在工商局登记注册成立,如何发生事实买卖关系。5、认定亨通嘉业公司与我公司就供货价款不持异议错误;是陶磊与我公司就供货价款不持异议而非前者不持异议。6、认定我公司应向亨通嘉业公司出具全额增值税发票错误。没有开具增值税发票的事实基础,亨通嘉业公司也不具备接受增值税专用发票的资格;我公司与陶磊在销售结算单上清楚明确的记载了此价款不含发票。二、法院判决适用法律错误,程序违法。1、亨通嘉业公司与我公司就本案钢材买卖没有交易行为及合同关系,法院认定双方具有反诉的事实基础及符合反诉成立的条件,不仅适用法律错误并且程序违法;两公司之间没有反诉成立的事实基础和法律依据,不具备反诉的实质条件。2、法院适用《中华人民共和国增值税暂行条例》的规定,明显错误,适用该条例的哪一条哪一款,没有依据。三、法院适用法律明显错误。二审法院适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第二条规定,本案陶磊跟我公司钢材的交易行为跟亨通嘉业公司设立没有因果关系,而且钢材交易行为也不是发生在公司设立的过程中,我公司请求亨通嘉业公司承担的债务连带清偿责任,而非合同责任。综上所述,一审、二审法院认定事实及适用法律均有错误，请求依法撤销原一、二审判决。
陶磊、亨通嘉业公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。
海娇天成公司向一审法院起诉请求：请求判令被告陶磊支付货款375609.12元、承担逾期付款损失280764.81元，判令被告亨通嘉业公司对陶磊的债务承担连带清偿责任。两被告承担本案诉讼费和保全申请费3801.86元。事实和理由：2013年4月18日至2013年6月19日期间，两被告分若干次从我公司购买各种规格型号的钢材价值5935609.12元，被告截止2014年8月累计偿还5560000元，尚欠375609.12元未付，2014年8月，亨通嘉业公司给我公司交付空白转账支票一张，但是不提供支票密码，导致所欠货款至今不能清偿，由于被告逾期付款给我公司造成损失280764.81元。
亨通嘉业公司辩称，我公司与海娇天成公司虽然没有签订书面买卖合同，但是双方之间存在买卖合同关系属实。由于在买卖关系发生时，我公司正在设立中，买卖合同的履行是由我公司完成的，陶磊是我公司的法定代表人，其与海娇天成公司之间就本案产生的买卖行为是代表我公司的职务行为，该买卖合同所产生的法律责任应当由我公司承担。欠海娇天成公司货款属实，由于双方没有结算，欠付货款数额不能确定。对于海娇天成公司主张按照银行同期贷款利率的4倍要求逾期付款损失有误，因为双方没有签订书面的购销合同，没有约定付款时间，双方的业务往来是滚动式支付方式，所以不存在逾期付款利息。按照最高人民法院关于逾期付款利息的司法解释，海娇天成公司主张的逾期付款利息超出法律规定，应当依法调整。综上，请求法院驳回海娇天成公司要求我公司支付逾期损失的诉讼请求。同时反诉称，海娇天成公司给我公司供应钢材累计价值5935609.86元，我公司系一般纳税人，海娇天成公司至今未向我公司出具增值税发票，依照法律规定海娇天成公司应当向我公司交付税金价值280000元的增值税发票。
陶磊辩称，由于双方没有结算，本金及利息数额不能确定，对海娇天成公司的主张不认可。本案诉争的货款是海娇天成公司与亨通嘉业公司发生业务往来，在整个买卖行为过程中，我均是代表亨通嘉业公司履行的职务行为，不应承担清偿责任。欠海娇天成公司货款属实，由于双方没有结算，欠付货款数额不能确定。对于海娇天成公司主张按照银行同期贷款利率的4倍要求逾期付款损失有误，因为双方没有签订书面的购销合同，没有约定付款时间，双方的业务往来是滚动式支付方式，所以不存在逾期付款利息。按照最高人民法院关于逾期付款利息的司法解释，海娇天成公司主张的逾期付款利息超出法律规定。综上请求法院驳回海娇天成公司对陶磊的诉讼请求。
海娇天成公司对亨通嘉业公司反诉答辩称，我公司与亨通嘉业公司之间并不存在买卖关系。亨通嘉业公司成立之前，我公司与陶磊之间的买卖行为已经完成。故亨通嘉业公司要求我公司提供发票没有事实及法律依据。应当驳回亨通嘉业公司的诉讼请求。
一审法院认定事实：2013年4月初，陶磊与海娇天成公司协商从该公司购买各种型号钢材，但是双方未签订书面买卖合同。2013年4月18日至2013年6月19日，陶磊分32次陆续从海娇天成公司共计提走钢材价值5935609.86元，陶磊在32份销售结算单上签名，该格式化的销售结算单备注内容：经双方协商达成如下协议：1、协商定价。2、提货时核准数量，出库自负。3、经供需方双方协商，于2013年前将货款全部付清。违约责任：1、需方支票透支，从交款之日起除按透支总额15%经供方承付利息外，每天需付5%违约金，2、恶意透支按刑法追究刑事责任。期间，陶磊陆续付款，自2013年4月22日至2014年8月12日止，陶磊分8次陆续给海娇天成公司累计付款合计5560000元。之后，亨通嘉业公司给海娇天成公司交付农业银行空白转账支票一张，用于支付剩余货款，该支票加盖有亨通嘉业公司财务专用章及陶磊私章，密码处未填写。截止海娇天成公司起诉，该转账支票未填写，也未交付银行承兑。海娇天成公司亦未出具增值税发票。
另查明，一、2013年7月9日，亨通嘉业公司成立并取得证件，亨通嘉业公司法定代表人是陶磊，公司性质为私营有限责任公司；二、庭审中，亨通嘉业公司认可收到海娇天成公司交付钢材价值5935609.86元，但是对32张销售结算单中2013年6月19日的销售结算单上陶磊签名的真实性不认可，要求鉴定，但是在法庭规定的期限内未提交书面申请。庭后，陶磊提出书面鉴定申请，要求对2013年6月19日的结算单上陶磊签名的真实性进行鉴定。一审法院认为，陶磊及亨通嘉业公司作为买卖关系一方应当持有提货票据，对其购买的货物价值及付款情况应当明知，陶磊及亨通嘉业公司当庭已对海娇天成公司供货总额5935609.86元予以确认，且亨通嘉业公司依据该数额提出反诉请求，故陶磊及亨通嘉业公司申请对2013年6月19日的销售结算单上陶磊签名的真实性鉴定的要求，一审法院不予准许；三、海娇天成公司于2014年12月23日申请财产保全，交纳保全申请费3801.86元。
一审法院认为，海娇天成公司与陶磊、亨通嘉业公司未签订书面买卖合同，但是，从海娇天成公司提供的销售结算单、付款明细单、转账支票及陶磊、亨通嘉业公司的当庭自认，可以证明双方已经形成事实上的买卖关系。一、关于本诉：1、海娇天成公司要求陶磊支付货款375609.12元的诉讼请求。陶磊、亨通嘉业公司在庭审中认可海娇天成公司向其供货价值5935609.86元，对于陶磊已付货款的数额，庭审中海娇天成公司陈述陶磊已付款5560000元，陶磊及亨通嘉业公司辩称已付款数额没有统计，因海娇天成公司作为债权方，其承认行为实际减轻了陶磊和亨通嘉业公司在本案中的付款义务，故原审法院采纳海娇天成公司的陈述意见，认定陶磊、亨通嘉业公司已付款数额以海娇天成公司认可的5560000元为准。故海娇天成公司要求陶磊、亨通嘉业公司给付货款375609.86元（5935609.86元-5560000元）的诉讼请求合法有据，予以支持。2、对于海娇天成公司主张陶磊承担清偿责任，亨通嘉业公司承担连带责任的诉讼请求。原审法院认为，虽然陶磊与海娇天成公司之间买卖行为发生在亨通嘉业公司成立之前，但是亨通嘉业公司认可陶磊与海娇天成公司之间的买卖行为系代表亨通嘉业公司履行的职务行为，亨通嘉业公司是该买卖行为的实际受益人，且陶磊亦辩称其与海娇天成公司之间的买卖行为是履行亨通嘉业公司的职务行为，故海娇天成公司要求陶磊承担清偿责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。3、海娇天成公司要求陶磊支付逾期付款损失的诉讼。由于双方未签订书面买卖合同，买卖行为是滚动方式进行，在双方对逾期付款损失等违约责任没有约定、海娇天成公司未提供证据证明其损失的情况下，海娇天成公司主张的逾期付款损失数额已超过因亨通嘉业公司逾期付款给海娇天成公司造成的损失的30%，且亨通嘉业公司亦辩称海娇天成公司主张逾期付款损失数额过高，请求法院予以减少，故一审法院确认亨通嘉业公司应支付的逾期付款损失数额为给海娇天成公司造成损失的130%，计算为43946.35元（375609.86元按银行同期贷款利率6%从2013年6月20日计算至2014年12月20日，再乘以130%）。二、关于亨通嘉业公司反诉请求海娇天成公司交付货款金额为5935609.86元的增值税发票。首先，亨通嘉业公司与海娇天成公司就供货价款不持异议；其次，海娇天成公司应当按照《中华人民共和国增值税暂行条例》的规定向亨通嘉业公司开具增值税发票，在亨通嘉业公司付清尚欠货款375609.86元后，海娇天成公司应当出具全额增值税发票。故亨通嘉业公司反诉请求海娇天成公司交付货款金额为5935609.86元的增值税发票的诉讼请求，予以支持。
一审法院判决：一、乌鲁木齐亨通嘉业商贸有限公司给付新疆海娇天成商贸有限公司货款375609.86元；二、乌鲁木齐亨通嘉业商贸有限公司给付新疆海娇天成商贸有限公司逾期付款损失43946.35元（375609.86元按银行同期贷款利率6%从2013年6月19日计算至2014年12月17日，再乘以130%）；三、乌鲁木齐亨通嘉业商贸有限公司给付新疆海娇天成商贸有限公司保全申请费3801.86元；四、驳回新疆海娇天成商贸有限公司要求陶磊承担清偿责任的诉讼请求。上述乌鲁木齐亨通嘉业商贸有限公司给付款项419556.21元，乌鲁木齐亨通嘉业商贸有限公司应于本判决书生效之日起十日内付清，逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；五、新疆海娇天成商贸有限公司于乌鲁木齐亨通嘉业商贸有限公司付清剩余货款375609.86元后30个工作日内向乌鲁木齐亨通嘉业商贸有限公司出具货款总额为5935609.86元的增值税发票。
海娇天成公司不服一审判决，上诉请求：亨通嘉业公司并不是本案买卖合同的当事人，仅是买卖合同债务清偿责任的主体，故无权无资格在本诉中提起反诉，无权主张实体权利。我公司在一审程序中，明确变更了诉讼请求和事实理由，但一审法院在裁判文书中，并没有反映变更了诉讼请求及事实理由，而是依据变更起诉状裁决本案，故程序违法。陶磊是本案买卖合同买方，亨通嘉业公司成立在陶磊与我公司的钢材买卖合同交易完成后，抵押农业银行空白转账支票仅仅是担保清偿债务的责任主体，而非买卖合同当事人，一审法院判决我公司向亨通嘉业公司出具增值税发票错误。根据合同法司法解释二的规定，债务清偿有明确的法定顺序。一审法院判决错误，故请求二审法院撤销原判，依法改判。
陶磊未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。
亨通嘉业公司答辩称，本案买卖交易行为发生在2013年4月18日至2013年6月19日期间，当时我公司处于筹备阶段。陶磊只是代表我公司进货，用于我公司的贸易销售，其个人行为属职务行为，代表我公司与海娇天成公司进行钢材买卖。双方之后的付款行为大部分均在我公司成立之后。我公司陆续支付500多万元货款，但海天娇成公司未开具增值税发票，我公司才未付货款。我公司为行使不安抗辩权，抵押了一部分货款，是为了督促海天娇成公司开具增值税发票的义务。由于海天娇成公司存在过错，已构成违约，我公司不应支付违约金。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与一审判决认定事实相同。
二审法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”本案中，海娇天成公司与陶磊之间的买卖行为，虽发生在享通嘉业公司成立之前，但陶磊系享通嘉业公司发起人之一，享通嘉业公司成立后，其公司对陶磊的行为予以确认，故本案应当由享通嘉业公司承担合同责任。海娇天成公司上诉主张陶磊承担还款责任、享通嘉业公司承担连带责任的理由不能成立，本院不予支持。
根据《中华人民共和国增值税暂行条例》的规定，在享通嘉业公司支付尚欠货款后，海天娇成公司应当向其公司开具相应数额的增值税发票，海天娇成公司上诉主张不应出具发票的理由不能成立，本院不予支持。
享通嘉业公司系本案被告之一，且海天娇成公司要求其公司承担相应责任，其公司作为本案的当事人可以就本案提出反诉请求。一审法院将享通嘉业公司及陶磊分列为第一、第二被告，并未违反法定程序。
综上，海天娇成公司的上诉主张均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
本院再审认定事实与原一、二审认定事实一致。
本院再审认为，关于对最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第二条:“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同,合同相对人请求该发起人承担合同责任的,人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认,或者己经实际享有合同权利或者履行合同义务,合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持。”的理解问题。发起人为设立公司以自己名义对外订立的合同,原则上应当坚持合同相对性原则,只在特定的当事人之间发生效力,合同相对人应向发起人主张合同权利,而不能向合同关系以外的公司主张权利。如果公司成立后,通过明示的方式确认或者通过实际享有合同权利或履行合同义务的方式愿意接受公司成为合同主体的,合同相对人即享有请求该发起人或者公司承担合同责任的选择权,一经选定不得变更。
本案享通嘉业公司成立后,确认陶磊与海娇天成公司钢材交易行为系公司行为,但根据一审海娇天成公司的请求【一审开庭笔录(二)中,原告海娇天成公司陈述“2013年4月18日一2013年6月19日是被告2(陶磊)从原告处买货不是被告1(乌鲁木齐亨通嘉业商贸有限公司),违约是第二被告违约不是两被告违约,合同主体是陶磊和原告,而不是被告1和原告”;一审开庭笔录(三)中,审判长归纳争议焦点为“2、原告要求被告2(陶磊)承担清偿责任的事实和理由;4、原告要求被告1(乌鲁木齐亨通嘉业商贸有限公司)承担连带责任的事实和理由”】,上述证据表明海娇天成公司选择向发起人陶磊主张合同权利,并未接受亨通嘉业公司作为合同主体及要求亨通嘉业公司承担合同责任。
综上,原审对最高人民法院关于适用《中华人民共和国
公司法》若干问题的规定(三)第二条理解有误,未根据当事人的选择权确定合同责任主体，本院再审予以纠正。
亨通嘉业公司向海娇天成公司交付农业银行空白转账支票一张的行为，表明其自愿为陶磊对海娇天成公司未付货款及相应利息的还款责任承担还款责任。亨通嘉业公司的行为属于票据质押，亨通嘉业公司应对陶磊债权人海娇天成公司承担连带清偿债务的责任。原审对此认定有误，本院再审予以纠正。
关于亨通嘉业公司反诉要求海娇天成公司出具增值税发票问题。本案系因陶磊与海娇天成公司之间钢材买卖合同引发的债权债务纠纷，本案中亨通嘉业公司与海娇天成公司之间并不存在钢材买卖合同关系，亨通嘉业公司的反诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审对此认定有误，本院再审予以纠正。
综上，原审认定事实清楚，但适用法律部分有误，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）乌中民二终字第461号民事判决及乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2015）头民二初字第4号民事判决；
二、陶磊给付新疆海娇天成商贸有限公司货款375609.86元；
三、陶磊给付新疆海娇天成商贸有限公司逾期付款损失43946.35元（375609.86元按银行同期贷款利率6%从2013年6月19日计算至2014年12月17日，再乘以130%）；
四、陶磊给付新疆海娇天成商贸有限公司保全申请费3801.86元；
五、乌鲁木齐亨通嘉业商贸有限公司对陶磊上述债务承担连带清偿责任；
六、驳回乌鲁木齐亨通嘉业商贸有限公司要求新疆海娇天成商贸有限公司出具增值税发票的诉讼请求。
上述陶磊给付款项419556.21元，陶磊应于本判决书生效之日起十日内付清，逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本案本诉标的660175.79元，给付金额419556.21元，占诉讼标的的64%。本诉案件受理费10401.76元（海娇天成公司已预交），由海娇天成公司负担3744.63元，陶磊负担6657.13元。反诉案件受理费2750元（亨通嘉业公司已预交），由亨通嘉业公司负担。二审案件受理费8997.94元（海天娇成公司已预交），由陶磊负担。公告费650元、邮寄送达费160元（海娇天成公司已预交），由陶磊负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑进民
审判员 达莲花
审判员 于 翔
二〇一七年六月三十日
书记员 崔益策