湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民未终字第06322号
上诉人(原审原告)刘某某（曾用名张××）。
法定代理人刘香，系刘某某之母。
上诉人（原审被告）长沙市雨花区砂子塘第二小学。
法定代表人刘开颜，校长。
委托代理人高明，湖南人和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）周魏。
委托代理人蕾娜，湖南万和联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）高洪。
委托代理人蕾娜，湖南万和联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）周某某。
法定代理人周魏、高洪，系周某某之父母。
委托代理人雷娜，湖南万和联合律师事务所律师。
上诉人刘某某与上诉人长沙市雨花区砂子塘第二小学（以下简称砂子塘二小）及上诉人周魏、高洪、周某某生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出的(2015)雨民未初字第00076号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：刘某某及周某某原系砂子塘二小二年级的同班同学。2013年6月24日上午，刘某某、周某某在学校操场课间休息时，周某某邀请刘某某参与“背人游戏”，周某某在背刘某某往前跑的过程中，周某某不慎摔倒造成刘某某倒地受伤的事故。刘某某受伤后，在场的同学将其送至班主任办公室，经班主任打电话给其母，其母于当日将其送至湖南中医药大学第一附属医院住院治疗3天，花费医疗费用2501.7元，出院诊断为：中医诊断：骨折病，气滞血瘀证；西医诊断：右肱骨外髁骨折。出院医嘱为：1、继续维持石膏外固定及前臂吊带固定，2、外院住院治疗。刘某某出院后在衡阳市中医正骨医院住院治疗12天，花费医疗费用5451.9元，出院诊断为：中医诊断：右肱骨小头骨折；西医诊断：右肱骨小头骨折。出院医嘱为：1、定期门诊治疗，定期复查，按时服药，2、饮食加强营养，3、须经医生同意才能拆除石膏，行功能锻炼。刘某某出院后继续在湖南中医药大学第一附属医院住院治疗9天，花费医疗费用9624.7元，出院诊断为：中医诊断：骨折病，气滞血淤证；西医诊断：右肱骨骨折术后。出院医嘱为：1、适当加强功能锻炼，2、3-5天后复查，考虑拆线，3、不适随诊。2014年11月11日，湖南省人民医院司法鉴定中心作出省人医司鉴中心[2014]临鉴字第1137号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：刘某某本次损伤评定为玖级伤残；建议伤后需要1人护理，护理期限为120日。2015年2月6日，湖南省芙蓉司法鉴定中心作出湘芙蓉司鉴中心[2015]法临鉴字第71号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：刘某某的后续医疗费用约需8000元。另查明，1、事故发生时，长沙市雨花区砂子塘第二小学的操场由水泥铺砌而成，操场上有坑洼不平的地方需要修缮。2、刘某某籍贯湖南省汨罗市，系居民户口，自2012年2月1日至2013年8月30日跟随家人租住长沙市开福区伍家岭街道佳阳悦景馨都小区1栋1006房。
证明上述事实的证据有司法鉴定意见书及鉴定费票据、病历资料、医疗费票据、人民调解委员会调解记录、租房合同等居住证明、刘某某转学材料、班主任手册及讲话材料等。
原审法院认为：一、关于责任承担。公民的身体健康权受法律保护，侵害公民身体造成损失的，应当予以赔偿。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。本案事发时，刘某某和周某某虽均未年满10周岁，均属于无民事行为能力人，但作为在校二年级学生，对于自己的行为可能引起的后果已具有一定的认知能力和预见性。周某某明知“背人游戏”具有一定危险性，仍邀请刘某某参与游戏，周某某在背刘某某往前跑的过程中不慎摔倒而造成刘某某倒地受伤，周某某对刘某某的受伤存在过错，因周某某系无民事行为能力人，故应由其监护人即周魏、高洪承担相应的赔偿责任。刘某某明知“背人游戏”具有一定危险性，仍受邀参与游戏，其对损害的发生也存在一定过错，可以减轻周某某的责任。刘某某受伤的地方位于学校的水泥操场，操场未修缮的坑洼处加剧了“背人游戏”的危险性，同时，砂子塘二小在课间休息时间未通过巡查密切关注学生在学校操场的动态，以致未能及时发现并制止学生之间的危险游戏，事故发生后，砂子塘二小对刘某某的伤情亦未予以足够重视，而是待刘某某的母亲刘香赶往学校后，才由刘香将刘某某送至医院就医。刘某某作为无民事行为能力人在学校学习、生活期间受到人身损害，砂子塘二小未能举证证明其已尽到了教育、管理、保护职责，砂子塘二小应当承担赔偿责任。根据各自的过错程度，确定由刘某某承担20%的责任，周魏、高洪作为周某某的监护人承担40％的赔偿责任，砂子塘二小承担40％的赔偿责任。
二、关于刘某某的损失。本案中，刘某某系居民户口，自2012年2月1日至2013年8月30日跟随家人租住长沙市市区，根据相关法律规定，应当按湖南省统计局公布的本案辩论终结之日时的上一统计年度城镇居民的相关统计数据计算刘某某的损失。经释明相关法律规定后，刘某某仍主张按湖南省统计局公布的2013年度城镇居民的相关统计数据计算其损失，予以确认。湖南省人民医院司法鉴定中心出具的省人医司鉴中心[2014]临鉴字第1137号《司法鉴定意见书》和湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的湘芙蓉司鉴中心[2015]法临鉴字第71号《司法鉴定意见书》的鉴定程序合法，内容真实，砂子塘二小虽对上述两份《司法鉴定意见书》申请重新鉴定，但其申请重新鉴定的时间超过了法定期限，且申请重新鉴定的依据不足，对上述两份《司法鉴定意见书》予以采信。1、医药费。刘某某主张用去了医药费17624元，根据其提供的医疗机构出具的医药费票据，确认其因此次事故花费医药费为17578.3元。2、住院伙食补助费。刘某某住院共计24天，其要求按照30元/天的标准支付住院伙食补助费，符合法律规定，故住院伙食补助费为720元（30元/天×24天）。3、护理费。刘某某主张“伤后母亲陪护女儿费用”44000元，根据湖南省人民医院司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》的意见“建议伤后需要1人护理，护理期限为120日”，参照当地护理人员的一般标准，护理费用按80元/天计算120天，酌情认定护理费为9600元（80元/天×120天）。关于刘某某提出护理人员有收入的，参照误工费的规定计算护理费的主张，因其未提供其母亲的完税凭证、社保缴纳情况以及工资流水明细等证据，对于该主张不予认定。4、营养费。湖南省人民医院司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》认定刘某某因此次事故构成九级伤残，酌情认定营养费为1000元。5、交通费。刘某某主张交通费2000元，但未提供相应的交通费票据，鉴于该费用必然发生的客观事实，酌情认定400元。6、残疾赔偿金。按照2013年度湖南省城镇居民人均可支配收入23414元计算，刘某某的伤情为九级伤残，残疾赔偿金为93656元（23414元/年×20年×20%）。7、精神损害抚慰金。刘某某主张精神损害抚慰金20000元，鉴于其伤情为九级伤残，精神上遭受了损害，酌情认定6000元。8、鉴定费。根据刘某某提供的鉴定费票据，其花费鉴定费用1700元，予以确认。9、后续治疗费。湖南省芙蓉司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》认定刘某某的后续医疗费用约需8000元，符合刘某某的伤情，据此认定后续治疗费为8000元。此外，刘某某还主张住院期间导致其母亲误工费8800元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案受伤者系刘某某本人，且其是在校小学生，属于无收入人员，其母不是本案受伤者，不具有法定的误工赔偿条件，据此，对于其该主张，不予认定。综上，刘某某的损失共计138654.3元，周魏、高洪承担40%责任为55461.72元，砂子塘二小承担40%责任为55461.72元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第十六条，第二十六条，第三十二条第一款，第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，第十八条，第十九条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条之规定，判决如下：一、周魏、高洪于本判决生效之日起十日内赔偿刘某某55461.72元；二、长沙市雨花区砂子塘第二小学于本判决生效之日起十日内赔偿刘某某55461.72元。三、驳回刘某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1304元，由刘某某负担260.8元，周魏、高洪负担521.6元，长沙市雨花区砂子塘第二小学负担521.6元。
刘某某上诉称：1、原判决责任比例承担不当。砂子塘二小没有尽到对周某某的安全教育、管理职责，周某某的过错赔偿责任主要应当由其承担，其与周某某共同过错造成本案损害结果的发生，故其亦应当对周某某及其父母应承担的责任承担连带赔偿责任。2、原判决对护理费的计算标准有误，应当按照刘某某法定代理人刘香的工资标准计算护理费用共计46272元。3、原判决作出前2014年湖南省城镇居民人均可支配收入标准已公布，故应当按照新的标准计算伤残赔偿金，而不是按照2013年的标准计算。4、原判决精神损害抚慰金计算过低。请求二审法院撤销原判决并依法改判。
周某某、周魏、高洪上诉称：1、刘某某于2013年6月24日受伤，2014年6月24日，刘某某之母刘香与砂子塘二小经人民调解委员会主持调解，在此期间，周魏、高洪对刘某某受伤的事情完全不知情，刘某某从未告知过周魏、高洪，也未向周魏、高洪主张过权利。故其对周魏、高洪的赔偿请求权已超过诉讼时效。2、原判决责任比例划分不当，周某某与刘某某均为7岁的无民事行为能力人，对事物的认知和预见能力均在同一水平，在本次事故中过错相等。砂子塘二小未能及时修缮操场，未能及时发现并制止学生之间的危险游戏，未能及时送学生就医，应承担60%的责任，剩下责任由周某某和刘某某各承担20%。3、刘某某转入砂子塘二小就读的时间为2013年2月22日，事故发生时其在城镇居住的时间未满一年，应按农村居民标准计算残疾赔偿金。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回刘某某对周某某、周魏、高洪的诉讼请求。
砂子塘二小上诉称：原判决责任划分比例对砂子塘二小不公。原审法院认定学校操场坑坑洼洼与事实不符，本次事故发生的主要原因是刘某某、周某某忽视自身安全未尽注意义务，也与家长自身对孩子的安全教育未到位有关。砂子塘二小对在校学生已尽教育管理职责，故不应当承担责任。请求二审法院撤销原判决并依法改判。
刘某某辩称：1、调解时，砂子塘二小通知了周某某的家长，其回避此事，回避不等于不知晓，且其在一审时未提起诉讼时效抗辩，根据法律规定，二审法院不应支持该抗辩意见。2、周某某自2012年起跟随法定代理人在长沙生活，其每周一去汨罗市读书，周五回来。应当按照城镇居民标准计算相关损失。3、砂子塘二小光宣讲安全知识，但未有安全措施，应承担本次事故的主要责任。
周某某、周魏、高洪辩称：1、本次事故责任承担不应当由各责任方承担连带责任。2、砂子塘二小操场坑洼，存在安全隐患，亦未有老师制止学生之间的危险游戏，且事故发生后未对刘某某及时救治，应当承担本次事故60%的责任，周某某和刘某某各承担20%。3、原审法院已向刘某某释明年度适用标准的问题，刘某某认同适用2013年的标准，应按此标准计算相关损失，故伤残赔偿金应按2013年农村居民标准计算。4、原判决护理费计算正确，但精神损害抚慰金偏高。
砂子塘二小辩称：学校操场及设施不存在缺陷，本次事故监护人责任更大，各责任方不应当承担连带责任。原判决计算护理费正确、伤残赔偿金应按2013年农村居民标准计算、精神损害抚慰金偏高。
二审期间，刘某某提交证据如下：银行流水清单，拟证明其母刘香的收入情况。周某某、周魏、高洪、砂子塘二小发表质证意见如下：该份证据不是新证据，且这是刘某某母亲2015年的收入情况，与本案无关。周某某、周魏、高洪二审期间提交的人民调解委员会调解记录及刘某某转学材料均系一审已提交过的证据。砂子塘二小未提交新证据。
本院经核实，原判认定事实部分存在笔误,本院纠正如下:2013年6月24日上午，在学校操场课间休息时，周某某邀请刘某某参与“背人游戏”，刘某某在背周某某往前跑的过程中不慎摔倒致伤。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为:本案的争议焦点如下:
一、本次事故责任承担问题。校园内学生伤害事故的责任，相关当事人应当根据其行为过错程度的比例及其与损害后果之间的因果关系承担相应的责任。刘某某与周某某虽未年满十周岁，系无民事行为能力人，但均系小学二年级学生，均在学校接受过安全教育，双方各自家长也应对其进行过安全教育，故均应具备与其年龄相适应的安全意识，也对自己的行为有一定的认知能力。周某某邀请刘某某参加背人游戏，刘某某在游戏过程中受伤，故双方均应对事故的发生承担与各自过错相应的责任，周某某系游戏邀请人，故其责任承担比例应高于受邀请人刘某某；《侵权责任法》第三十八条规定，无民事行为能力人在学校学习、生活期间受到人身损害的，学校应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。从该规定可知，学校不以实际侵权而以其是否尽到教育、管理职责作为承担责任与否的标准，并实行过错推定，当其不能证明自己已尽到教育、管理责任时，即推定其有过错并应承担相应责任。砂子塘二小作为教育机构，对于无民事行为能力人应尽更高的安全保障注意义务，其虽对学生进行了安全教育宣传，但从本案具体案情来看，案涉事故发生于学生课间休息期间，其理应也具有条件可采取相应的措施对学生的课间休息活动进行有力的监管或巡查，避免或及时发现、制止学生可能发生的危险行为，其未能及时发现刘某某与周某某进行背人游戏的行为并加以制止，以致损害发生，故其应承担一定责任。但周某某、刘某某均未提交证据证明刘某某摔倒是操场坑洼所致，也未有医疗机构出具刘某某有延误治疗并致损伤扩大的证明，故原审法院判决砂子塘二小承担40%的责任过重。本院根据此次事故发生的原因，酌定周某某、砂子塘二小、刘某某对该事故的损失分别承担40%、30%、30%的责任。故，对于砂子塘二小关于原判决责任划分不当的上诉理由，本院予以部分采纳；对于周某某方关于应由砂子塘二小承担60%、其与刘某某各承担20%的责任的上诉意见，本院不予支持；对刘某某上诉称本次事故应由砂子塘二小承担主要责任的意见，本院不予采纳。砂子塘二小并非实际侵权人，其教育、管理方面的过错与周某某、刘某某的行为并不会足以造成本次事故全部损害，刘某某主张适用《侵权责任法》第十一条之规定由砂子塘二小及周某某方承担连带责任的上诉意见与本案事实不符，本院不予支持。
二、周某某、周魏、高洪的赔偿责任是否超过诉讼时效的问题。周某某方上诉称其未参加长沙市雨花区砂子塘街道人民调解委员会于2014年6月24日组织砂子塘二小与刘某某就本次事故造成的损失进行的调解，故刘某某要求其赔偿的诉请超过诉讼时效。经查阅一审案卷材料及庭审笔录，周某某方在一审期间未提出诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”之规定，二审法院对此不予支持；且，刘某某在人民调解委员会组织的调解中提出过由三方对该问题进行协商，根据该规定第十四条“权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从请求之日起中断”之规定，本案诉讼时效也因此次调解产生诉讼时效中断的法律效力。故，本院对该上诉意见不予支持。
三、护理费、精神损害抚慰金的计算问题。刘某某上诉称应以其法定代理人刘香的收入计算护理费及原判决认定精神损害抚慰金过低。根据法律规定，护理人员有收入的，以其护理时间及因护理而实际减少的收入计算护理费，刘某某法定代理人于一、二审期间提交的证据不能证实其在刘某某住院期间及司法鉴定意见建议护理期间的收入，且其也未提交证据证明其因护理而减少的收入，故原审法院参照当地护工的劳务报酬标准计算护理费，符合法律规定。原判决根据刘某某伤情酌情认定精神损害抚慰金6000元，并无不妥。故，对上述上诉意见，本院不予采纳。
四、残疾赔偿金的计算标准问题。周某某、周魏、高洪上诉称原判决以城镇人口标准计算刘某某残疾赔偿金依据不足。经查，刘某某户籍所在地虽在汨罗市黄柏镇先锋村新屋组，但其在一审期间提交证据证明其母刘香及家人四口于2012年2月1日起居住在长沙市开福区伍家岭街道佳阳悦景馨都小区，其虽之前在汨罗市黄柏镇中心完全小学就读，但于2013年2月22日转入砂子塘二小就读小学二年级，原审法院按照城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当，本院予以认可。周某某方该上诉意见，本院不予采纳。刘某某上诉称不应当按照2013年而应当按照新年度标准计算残疾赔偿金。经查，刘某某起诉时请求按照2013年年度标准计算相关损失，庭审中经原审法院释明，刘某某仍主张按照2013年度的标准，其后其亦未主张按新年度标准予以变更，故应依其主张按照2013年年度标准计算相关损失。刘某某该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，刘某某因此次事故造成的损失，由周魏、高洪承担55461.72元，砂子塘二小承担41596.29元，剩余损失自行承担。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，但责任划分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院(2015)雨民未初字第00076号民事判决第一、三项；
二、变更湖南省长沙市雨花区人民法院(2015)雨民未初字第00076号民事判决第二项为：长沙市雨花区砂子塘第二小学于本判决生效之日起十日内赔偿刘某某41596.29元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1304元，由刘某某负担391元，周魏、高洪负担521元，长沙市雨花区砂子塘第二小学负担392元。二审案件受理费1304元，由刘某某负担391元，周魏、高洪负担521元，长沙市雨花区砂子塘第二小学负担392元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘霞
审 判 员 陈瑶
代理审判员 李芳
二〇一五年十二月八日
书 记 员 陈颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。