江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终6960号
上诉人（原审被告）：南京图腾置业发展有限公司，住所地南京市鼓楼区江东北路419号。
法定代表人：林乃轩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：芮敏，江苏法德永衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴汉平，男，1955年10月26日生，汉族，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：张桂宝，江苏海浪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘晓红，江苏海浪律师事务所实习律师。
上诉人南京图腾置业发展有限公司（以下简称图腾公司）因与被上诉人吴汉平房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初5144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
图腾公司上诉请求：一、撤销一审判决、并依法改判；二、改判按照上诉人实际收悉的对外出租收益1.67元/平方米/天支付租赁回报，驳回被上诉人的其他诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案诉争的《委托经营合同》的合同性质为委托合同并非租赁合同，一审法院对于《委托经营合同》的法律性质认定错误。《委托经营合同》约定，甲方（被上诉人）自愿将自己经房地产登记主管部门依法登记核准所有的商铺房屋，在委托经营期限内委托乙方（上诉人）自营或者对外租赁经营；第二条约定：乙方可以以自己的名义将商铺房屋对外租赁经营，甲方认可并接受乙方与任何第三人签署的商铺房屋租赁合同约定。第三条第3款约定：在保证甲方约定利益的前提下，乙方可独立处理一切与商铺房屋经营管理有关的所有事务。按照上述约定，作为受托方的上诉人虽以自身名义对外开展经营活动，但其实质是完成委托人的委托事务。即受委托人被上诉人的委托，以达到被上诉人的约定利益为条件，完成经营其房屋资产的委托事务。本意是为被上诉人委托上诉人经营管理被上诉人所有的大观天地的商铺并获益。且双方所约定的委托获益为房屋总价的一个固定比例，并非房屋市场租赁价格。这些与租赁合同有本质区别。二、《委托经营合同》中对于回报的约定实质是对被上诉人委托利益目标的约定，一审法院忽略了不可归责于上诉人（受托人）的原因导致租赁回报减少甚者为无的情况，而按照该条款判决要求上诉人承担委托人的全部目标利益，违背了委托合同的法律基础。上诉人自2010年起受托经营被上诉人商铺房屋，2014年起，大观天地商铺附近因政府规划拆迁、区划调整、网购冲击等大环境影响，大观天地商场内大量承租户经营不善，纷纷退租或者要求减少租金，部分的商铺至今闲置，商铺委托经营收益大幅萎缩。被上诉人的房屋的实际收益率已远远不足以支付合同约定的收益。上诉人作为受托方，尽职按约履行合同约定的义务，在困难之中仍继续尽职履行委托事务，在两年左右没有委托报酬的情况下仍继续履行委托事务，努力达到最大利益化，但确实达不到约定的租赁回报率。可见，上述委托经营利益萎缩不应归责于上诉人。上诉人认为租赁回报应当建立在有委托租赁收益的基础上支付，如因不可归责于上诉人（受托人）的原因委托租赁收益不足以支付约定的租赁回报，应该将所取得全部租赁回报扣减受托人基本的委托费用后支付于委托人。而本案中，诉争商铺实际收取的租赁收益仅为1.67元／平方米／天。上诉人认为上诉人支付被上诉人的费用，应为扣减受托人委托费用后的金额。三、上诉人已按约履行经营商铺的委托事务，而商铺经营收益根本无法满足被上诉人的要求，上诉人未予支付的行为不是违约行为，一审法院以逾期支付回报为由判决上诉人承担违约金没有法律依据。本案中，双方的约定是上诉人受托为被上诉人经营商铺，上诉人以广告、招商等方式履行了合同义务，但因客观因素，受托事务收益无法达到被上诉人的期望回报率，导致上诉人实际无法履行。一审法院认定上诉人违约没有事实依据。四、一审法院按每日万分之三的比例判决上诉人支付逾期付款违约金，该比例明显过高，没有事实依据和法律依据。《江苏省高级人民法院关于适用合同法若干问题的讨论纪要》第二十八条规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被上诉人在合同履行中获取的是现金利益，上诉人也没有故意违约的情形，其主张的每日万分之三的比例已远远超过银行同期贷款利率，一审法院在上诉人已当庭提出抗辩的基础上，未要求被上诉人举证证明其实际损失，判决缺乏证据支持。
吴汉平辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
吴汉平向一审法院起诉请求：图腾公司向吴汉平支付租金100525.2元及违约金，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：坐落于南京市××室房屋（以下简称案涉房屋）为吴汉平与其妻子汪春玲共同共有。2010年3月，吴汉平（甲方、委托方）与图腾公司（乙方、受托方）签订《委托经营合同》，约定甲方将案涉房屋委托乙方对外租赁经营；委托经营期限自2010年4月30日至2018年4月29日止；甲方在合同期限内有权按照约定的时间、金额向乙方收取商铺房屋租赁经营回报收益即租赁回报；租赁回报计算方式为购房总价款×8.5%；租赁回报为每三个月支付一次，具体数额为26502元/三个月（此租赁回报金额中含甲方应纳的相应税费，该相应税费由乙方根据政府税务规定代扣代缴）；支付时间为每年的4月30日至5月15日期间、每年的7月30日至8月15日期间、每年的10月30日至11月15日期间和次年的1月30日至2月15日期间；乙方逾期向甲方支付租赁回报的，甲方有权要求乙方按本合同履行。若乙方在逾期15个工作日内仍未支付的，甲方自逾期的第16个工作日起，每日可按本期租赁回报额的万分之三向乙方加收违约金等。
上述合同订立后，吴汉平将案涉房屋交付图腾公司，图腾公司按照约定向吴汉平支付了2016年7月29日前的租赁回报，此后未再向吴汉平支付租赁回报。每期租赁回报在扣除应纳税款后金额为25131.3元。
一审法院认为，吴汉平与图腾公司签订的委托经营合同实为租赁合同，该合同系双方真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，该合同依法成立并生效，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。图腾公司关于本案的辩解意见无事实和法律依据，一审法院不予采纳。
根据合同约定，图腾公司应分别于2016年7月30日至8月15日期间、2016年10月30日至11月15日期间、2017年1月30日至2月15日期间、2017年4月30日至5月15日期间向吴汉平支付每期的应付租金25131.3元（已扣除相应税费）。图腾公司未按照合同约定履行支付租金的义务，依法应承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。故吴汉平要求图腾公司支付2016年7月30日至2017年7月29日期间的租金合计100525.2元，符合合同约定，一审法院予以支持。
关于吴汉平要求图腾公司按照合同约定支付违约金的诉讼请求。一审法院认为，双方在合同中明确约定了违约金的计算方法，吴汉平要求图腾公司支付违约金的诉讼请求符合合同约定，一审法院予以支持。吴汉平主张的违约金应按照合同约定分段计算，具体计算方式为：均以25131.3元为基数，按照每日万分之三，分别自2016年9月15日、2016年12月15日、2017年3月15日、2017年6月15日计算至实际给付之日止。
综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：南京图腾置业发展有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付吴汉平自2016年7月30日起至2017年7月29日止的租金100525.2元及违约金（均以25131.3元为基数，按照每日万分之三计算，计算期间分别自2016年9月15日、2016年12月15日、2017年3月15日、2017年6月15日至实际给付之日止）。如图腾公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2383元，减半收取计1191.5元，由图腾公司负担（此款吴汉平已预付，图腾公司于判决生效之日起十日内给付吴汉平）。
二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院认定事实正确，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审另查明，双方签订的《委托经营合同》第三条约定：图腾公司可以聘请境内外百货业专家和专业零售不动产管理公司合作经营管理；图腾公司有权自行确定、调整商铺的经营范围、经营布局及经营模式；图腾公司在保证吴汉平约定利益的前提下，可独立处理一切与商铺房屋经营管理有关的所有事务。
本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。
本案的争议焦点为：一、双方签订的《委托经营合同》的性质是委托合同还是租赁合同；二、一审判决的违约金是否应当予以调整。
关于第一个争议焦点即《委托经营合同》的性质问题。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同；委托合同中受托人的义务是依据委托人的授权处理某项委托事务，其权利仅为收取处理该项事务的报酬；受托人依据委托处理该项事务的后果，由委托人承担。租赁合同是承租人支付一定的对价后，依照合同约定使用租赁的房屋；承租人的权利是在约定范围内自由使用租赁房屋，义务是支付租金；承租人按照合同约定使用房屋取得的经营利益归于承租人。从双方签订的《委托经营合同》的内容看，上诉人图腾公司并未向被上诉人吴汉平收取委托费用，反而在合同中约定向被上诉人吴汉平支付租赁回报；上诉人图腾公司在向被上诉人吴汉平支付租赁回报后，有权在约定范围内自行决定涉案商铺的使用，这一约定更加符合租赁合同的特征；上诉人图腾公司向被上诉人吴汉平支付的租赁回报是确定的，从这一约定可以看出，上诉人图腾公司利用被上诉人吴汉平商铺取得的超过约定租赁回报的部分归属于上诉人图腾公司。综上，双方签订的《委托经营合同》，名为委托，实际为租赁合同关系。上诉人图腾公司主张该合同为委托合同，租赁回报应当建立在有租赁收益的基础上，并要求将其实际取得的租赁回报扣减基本委托费用后向被上诉人吴汉平支付，该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点即一审判决的违约金是否应当予以调整问题。上诉人图腾公司在使用被上诉人吴汉平商铺后，未按照双方约定向被上诉人吴汉平支付约定的租赁回报，构成违约，其上诉主张不构成违约的意见不符合法律规定以及双方的约定，上诉人图腾公司应当支付违约金。上诉人图腾公司上诉提出违约金过高，要求予以调整，经审查，上诉人图腾公司提出的未按约定支付租赁回报的理由，均属于正常的经营风险，并不存在客观上无法履约的情形，该约定的违约金并不过高，违约方请求减少违约金的，不应予以支持。
综上所述，上诉人图腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2383元，由上诉人南京图腾置业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钮丽娜
审判员 曹 艳
审判员 龚 达
二〇一七年十月二十日
书记员 王 慧