浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙08民终977号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江力捷化工科技有限公司。
法定代表人：颜丽群，董事长。
委托代理人：章高云，浙江章高云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江柯建集团有限公司。法定代表人：王建平，董事长。
委托代理人：林军，浙江天赞律师事务所律师。
委托代理人：琚铮，浙江天赞律师事务所律师。
上诉人浙江力捷化工科技有限公司（以下简称力捷公司）为与被上诉人浙江柯建集团有限公司（以下简称柯建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院于2016年7月27日作出的（2013）衢柯民重字第7号民事判决，于2016年8月23日向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年5月26日，原告（反诉被告）柯建公司与被告（反诉原告）力捷公司签订一份《建设工程施工合同》，约定被告力捷公司厂房工程施工图纸范围内的土建、水电、钢结构及室外附属工程发包给原告柯建公司施工，开工日期：暂定2011年6月1日（具体以开工报告批准之日起为准）；竣工日期：暂定2011年10月1日（具体以竣工报告为准）。合同工期总日历天数120天，其中1#厂房工期为60日历天。合同价款暂定为5600000元。通用条款第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起向承包人按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。专用条款23.2条款约定：本合同价款采用可调价格合同。专用条款第26.3条款约定：经竣工结算后付至结算价的97%，余款3%待保修期限（一年）满后7天内付清。专用条款第33条款约定：按通用条款第九款第33条执行，发包人应认真审核承包人提交的结算资料，并在28天内提出要求承包方提交结算补充资料的完整意见，逾期视为认可。专用条款第35.1.3条款约定：本合同通用条款第33.3条款约定发包人违约应承担的违约责任，按竣工结算未付款的每天千分之0.1计，赔偿承包人的损失。工程承包协议签订后，原告柯建公司组织人员进行施工。该工程开工时间：2011年7月14日，竣工验收日期：2011年12月22日、2012年2月10日。被告力捷公司直接支付给周峻峰工程款1260000元，直接支付给盛根龙、叶良云、周健、毛秀康、叶建元、余财刚、吴某、彭国强共计686210元。原告柯建公司自行编制一份《建筑工程结算书》，单方审计工程造价为3558378元。2012年2月15日，被告力捷公司收到该工程结算书，并向原告柯建公司出具书面签收单。2012年3月初，被告力捷公司就原告柯建公司施工的厂房一～三等工程结算单方递交中国建设银行股份有限公司衢州分行造价机构送审，但因结算资料不完整（仅为施工合同），资料一直处于补充之中，经该行根据已有资料于2012年12月14日初步审核工程造价为2510767元，并书面说明编制经过。诉讼中，经法院委托杭州康平建设咨询有限公司衢州分公司司法鉴定，涉案工程造价2730647元。
原审法院审理认为：原告（反诉被告）柯建公司与被告（反诉原告）力捷公司签订的《建设工程施工合同》不违反法律强制性规定，合法有效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。原告柯建公司完成了承包范围内工程施工，被告力捷公司应该履行支付工程款的义务。关于已付工程款的金额，法院认为，涉案工程的工程款支付未采用公对公转账支付，原告柯建公司认可周峻峰个人收取了被告力捷公司支付的涉案工程工程款126万元，而周峻峰、周健、毛秀康均系柯建公司的员工，且周健、毛秀康均参与了涉案工程的施工，故周健、毛秀康在施工过程中收取的被告力捷公司支付的工程款，以及周峻峰、周健、毛秀康在施工过程中审核确认的其他人员收取的被告力捷公司支付的工程款，均应认定为被告力捷公司支付的涉案工程款。原告柯建公司诉称周峻峰个人收取的被告力捷公司支付的工程款126万元中，包括了被告力捷公司直接支付给盛根龙、叶良云、周健、毛秀康、叶建元、余财刚共计514000元的款项，法院认为，因周峻峰出具的总计收到126万元工程款的收条中明确载明系现金，且原告柯建公司未提供其他证据证明，故法院不予采信。关于被告力捷公司辩称，涉案工程的部分工程由其自行组织施工，其直接支付了材料款、人工工资1768154元，法院认为，本案的建设工程施工合同关系发生在原告柯建公司与被告力捷公司之间，且双方办理了竣工验收手续，被告力捷公司主张涉案工程的部分工程并非原告柯建公司施工，应当由被告力捷公司承担举证责任，诉讼过程中，经吴某、彭国强出庭作证，法院认定涉案工程的部分工程由吴某、彭国强实际施工，且力捷公司直接支付给吴某、彭国强工程款共计172210元，除上述工程内容外，因被告力捷公司未提供证据证明涉案工程另有部分工程并非原告柯建公司施工，故法院不予采信。经司法鉴定，涉案工程造价2730647元，扣除被告力捷公司已支付的工程款1946210元（1260000元＋514000元＋172210元），尚应支付784437元。原告柯建公司主张自2012年3月15日起至实际付清之日止按每日万分之三计算逾期付款利息，法院认为，建设工程已竣工交付的，欠付工程款利息自交付之日起计算，计算标准按双方当事人约定处理，无约定的，可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，工程竣工验收日期为2012年2月10日，双方在合同通用条款33.3中约定了欠付工程款利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，故被告力捷公司应自2012年3月15日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。原告柯建公司要求确认对涉案工程的拍卖款或折价款享有优先受偿权，符合法律规定，法院予以支持。被告（反诉原告）力捷公司反诉要求退还多付的工程款297507元，因无证据证明，法院不予支持。被告（反诉原告）力捷公司反诉要求支付工期延误违约金18522元，因其未举证证明造成工期延误的原因，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告（反诉原告）浙江力捷化工科技有限公司于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）浙江柯建集团有限公司工程款784437元，并支付自2012年3月15日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。二、原告（反诉被告）浙江柯建集团有限公司在工程款784437元范围内就涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。三、驳回原告（反诉被告）浙江柯建集团有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）浙江力捷化工科技有限公司的反诉请求。如付款义务人未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18036元，由原告浙江柯建集团有限公司承担6392元，由被告浙江力捷化工科技有限公司承担11644元；反诉案件受理费3020元，由被告（反诉原告）浙江力捷化工科技有限公司承担；本案鉴定费53200元，由原告（反诉被告）浙江柯建集团有限公司与被告（反诉原告）浙江力捷化工科技有限公司各半承担。
判决后，浙江力捷化工科技有限公司不服，向本院提起上诉请求：撤销原判，发回原审人民法院重审；或查清事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。事实与理由：原审判决认定基本事实不清。1、原审在涉案工程造价2730647元中未查清上诉人方与被上诉人方分别做了哪些工程，在已有的证据中明确涉案厂房一、二、三及门卫的甩项内容（地面、外门窗台以下涂料）是由上诉人组织施工的，而该部分工程款已经计入本案工程造价。非被上诉人做的工程不能计算入被上诉人的工程造价。2、根据证人吴某的证言及施工日记的记录，2011年11月16日被上诉人方已经实际停止施工，全面退出工地，由上诉人方自行组织施工。此后涉案工程的费用应当从总造价中扣减。3、上诉人已提交了在2011年11月16日后接收工程，自行组织施工所支付的黄砖款、人工费及检测费等款项，原审未予查明。4、上诉人向实际施工人宣旭东支付了300000元工程款，宣旭东所做工程的地面等工程已计入造价。
被上诉人柯建公司答辩称：本案事实已经基本查清。原审上诉人代理人与被上诉人都对司法鉴定意见书予以确认，有关承包施工的范围在双方施工合同和鉴定意见书中已经有明确反映。上诉人认为很多工程量不是被上诉人施工，但非被上诉人施工部分并未计入总造价，鉴定意见中已经明确涂料、厂区道路都不在2730647元造价范围之内。被上诉人认为原审除了对部分已付工程款的认定存在错误，其他事实基本清楚，适用法律正确。被上诉人也提出上诉，但因为经济原因没有能力缴纳诉讼费。请求二审驳回上诉，维持一审判决。
二审中，上诉人向本院提交如下证据：
1、工程材料/构配件/设备报审表复印件一份、预拌（商品）混凝土出厂质量证明书复印件二份、单位工程预拌（商品）砼用量汇总表复印件二份、砼配合比计量抽查台账复印件二份；混凝土施工记录复印件一份；证明上诉人自行组织施工的事实；2、票据存根复印件二份；证明上诉人支付混凝土材料款的事实；3、施工日记原件三份；证明2011年11月16日后上诉人接收工程并组织施工的事实；4、竣工验收监督记录复印件四份；证明甩项内容由上诉人组织施工但计入工程造价的事实；5、刑事判决书一份，证明实际施工人周俊峰等在工程施工期间已被采取强制措施，无法组织施工的事实。6、建筑工程结算书汇总表一份，证明以2011年11月16日为基准日，上诉人所施工的工程计算相应的工程款为1848494元的事实。被上诉人质证认为：对证据1的真实性有异议，上诉人并未提供原件；证据2的金额为35000元，与本案总工程造价相差甚远，也无法确定是否用于本案工程中；证据3，真实性无异议；证据4，真实性无异议，但对甩项内容计入造价有异议；证据5真实性无异议，但周俊峰等人只是被上诉人公司工作人员，其未参与现场施工对本案工程并无影响。证据1-5并非二审期间的新证据，在一审期间已经产生，上诉人在一审未提交，应承担不利的后果；且证据1、3、4中施工单位均清楚填写为柯建公司，可印证本案工程由被上诉人实际施工完成。对证据6的真实性、合法性和证明对象都有异议。工程造价汇总没有相关有资质人员的签字或盖章。上诉人没有任何证据材料能证实这部分工程量和其主张的工程移交以后时间点可以对应，上诉人也没有任何证据证明从某个时间截点以后完成的工程量系其自行施工。
因双方对竣工验收监督记录中厂房一、二、三及门卫工程中甩项内容（地面、外门、窗台以下内外墙涂料未施工）是否计入本案工程造价有异议，本院依法要求杭州康平建设咨询有限公司衢州分公司（以下简称康平公司）就上述甩项内容作补充鉴定，康平公司向本院出具康鉴【2014】建鉴字18号B司法鉴定意见书补充鉴定书，调整厂房一造价为470353元（相应核减77492元），厂房二造价为448502元（相应核减77491元），厂房三造价为432811元（相应核减77492元），门卫造价为143373元（相应核减3883元），共核减236358元。上诉人质证认为根据康平公司的补充鉴定意见，本案工程总造价为2477020元，而原鉴定意见书中总造价为2730647元，核减236358元后造价为2494289元。本案总工程造价应以2477020元为准。被上诉人质证认为本案总造价应为2494289元，差额部分系康平公司超出法院委托自行调整造价，不应采信。
被上诉人未提交新的证据材料。
本院认证如下：对上诉人提交的证据，本院认为上述证据均记载涉案工程施工单位为被上诉人，施工日记的记录者也为柯建公司工作人员，上诉人认为日记中2011年11月16日左右关于“全面停工、无人做”的记载可以认定以上述日期作为区分双方工程量的时间截点。经庭审询问，上诉人陈述自其2011年11月16日左右接收工程后施工班底除泥工班之外其余均为柯建公司的原施工人员，也认可施工日记的后续记录者为柯建公司工作人员，但从日记的后续记载中并无法反映工程的实际组织施工者为上诉人，而工程竣工后柯建公司以施工单位的名义与上诉人办理了验收手续，故上诉人以2011年11月16日作为区分工程量的时间截点，本院难以采信。另，康平公司于2015年1月21日向原审法院出具工作联系函，根据联系函中记载：在勘验中，发包人提出，承包人在项目施工中管理松懈，后续工程由发包人完成。根据上述情况，鉴定机构提出以下鉴定技术路线1、由发包人或承包人施工员提交中途停工时的日期、形象进度。2、按受鉴项目施工合同的约定，根据施工图设计文件、相关设计变更单、签证单、确定受鉴项目完全造价。3、根据中途停工时的形象进度，分别确定中途停工前和中途停工后的造价。该工作联系函于2015年1月21日送达被上诉人，于1月22日送达上诉人。即在原审本案工程造价鉴定期间，上诉人已经明确提出了涉案部分工程系其自行完成，但其并未向原审法院提交证据材料予以证明，且经本院询问，上诉人并未对中途停工形象进度予以固定。上诉人于二审期间提交其自行编制的建筑工程汇总表并口头向本院申请就该部分工程量进行司法鉴定，本院认为，上诉人在原审时已经就被上诉人实际完成的工程量提出异议，原审也给予充分的时间予以举证，鉴定机构也就此发送工作联系函予以确认，而上诉人均未提交证据材料予以证明。上诉人就同一问题在原审中未予回应而在二审中提出司法鉴定，不符合法律规定。上诉人所提交的证据，因非二审中的新证据，也无法证明本案的基本事实，故本院均不予采信。对补充司法鉴定意见书，上诉人在原审及本院询问中均认可原工程造价为2730647元，对核减部分造价236358元也未提出异议，因差额部分系康平公司超出本院委托自行调整，故本院认定本案工程造价为2494289元。
经审理，本院查明的案件事实与一审法院判决认定的事实基本一致。另查明，本案工程款造价为2494289元。
本院认为：本案的建设工程施工合同关系发生在上诉人与被上诉人之间，且双方办理了竣工验收手续，上诉人主张以2011年11月16日作为时间截点，此后的工程均由上诉人自行施工完成，因未提供充分证据证明，故本院不予支持。上诉人另主张本案甩项内容（厂房一、二、三及门卫地面工程）并非由上诉人完成，而是由宣旭东实际施工，经康平公司出具补充鉴定意见书，上诉人关于该部分工程款计入工程总造价中应予扣除的请求，本院予以支持。因双方签订的合同中并未约定工程款必须直接采取公对公转账方式支付给被上诉人，原审对已付工程款的认定并无不当，上诉人主张退还多付工程款的请求，本院不予支持。上诉人要求支付工期延误违约金18522元，因其未举证证明造成工期延误的原因，本院亦不予支持。综上，因二审中出现新证据，本院对一审法院判决作相应变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省衢州市柯城区人民法院（2013）衢柯民重字第7号民事判决第三、四项；
二、变更浙江省衢州市柯城区人民法院（2013）衢柯民重字第7号民事判决第一项为：上诉人浙江力捷化工科技有限公司于本判决生效之日起三十日内支付被上诉人浙江柯建集团有限公司工程款548079元，并支付自2012年3月15日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息；
三、变更浙江省衢州市柯城区人民法院（2013）衢柯民重字第7号民事判决第二项为：被上诉人浙江柯建集团有限公司在工程款548079元范围内就涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费18036元，由上诉人浙江力捷化工科技有限公司负担10000元，由被上诉人浙江柯建集团有限公司负担8036元;反诉案件受理费3020元，由上诉人浙江力捷化工科技有限公司负担；鉴定费53200元，由上诉人浙江力捷化工科技有限公司与被上诉人浙江柯建集团有限公司各半负担。二审案件受理费11644元，由上诉人浙江力捷化工科技有限公司负担10000元，由被上诉人浙江柯建集团有限公司负担1644元。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆忠新
代理审判员 郑一珺
代理审判员 程林珍
二〇一六年十二月七日
书 记 员 胡芬芬