广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂12刑终179号
原公诉机关广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁桂祥，男，1973年2月15日出生于广西壮族自治区罗城仫佬族自治县，壮族，初中文化，农民，住罗城仫佬族自治县。因涉嫌犯窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，2015年9月22日被刑事拘留，同月30日被逮捕。
辩护人贝荣达，广西皓辰律师事务所律师。
辩护人陆爱米，广西皓辰律师事务所实习律师。
广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民法院审理罗城仫佬族自治县人民检察院指控原审被告人梁桂祥犯非法持有毒品罪一案，于2016年4月29日作出（2016）桂1225刑初43号刑事判决。梁桂祥不服，向本院提出上诉。本院于2016年6月20日立案受理，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人梁桂祥，听取河池市人民检察院检察意见、上诉人梁桂祥辩护人的辩护意见，因该案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年9月间，被告人梁桂祥的堂弟梁某将1包用白色塑料袋包装的毒品麻古放在梁桂祥位于融水县和睦镇盛园（音）小区的摩托车修理门面货架上，并叫被告人梁桂祥保管。事后，被告人梁桂祥打开塑料袋，发现袋内分别用白色塑料袋包装、蓝色塑料袋包装的2包红色颗粒毒品麻古。2015年3月间，被告人梁桂祥关闭摩托车修理门面，并把该2包麻古拿回罗城仫佬族自治县小长安镇民族村老下蒙屯21号其家中藏放。警方接到梁桂祥的妻子石某举报，同年9月22日对梁桂祥家进行搜查，在其家二楼堆放杂物的房间内查获2包毒品麻古。经称，白色塑料袋包装的麻古净重50.68克、蓝色塑料密封包装袋包装的麻古净重38.51克。经河池市公安局物证鉴定所鉴定，从2包毒品麻古中均检出甲基苯丙胺。认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、到案经过、发破案经过，证实2015年9月22日，罗城仫佬族自治县公安局接到石某的举报称其丈夫吸毒及藏匿有毒品，后罗城仫佬族自治县公安局民警在被告人梁桂祥家查获毒品麻古2包，共计89.19克。
2、嫌疑人信息登记表、人员基本信息，证实梁桂祥的身份情况及其已达应负完全刑事责任年龄。
3、刑事案件现场指认记录及照片，证实被告人梁桂祥指认案发现场位于罗城仫佬族自治县小长安镇民族村老下蒙屯21号其家二楼堆放杂物房间内及指认查获的白色塑料袋包装的毒品麻古之情况。
4、搜查证、搜查笔录，证实公安机关依法对被告人梁桂祥家进行搜查，在被告人梁桂祥家二楼堆放杂物房间内查获1个白色塑料袋，袋内装有一个蓝色包装袋及一个白色透明包装袋，两个包装袋内装有颗粒状毒品麻古疑似物。
5、扣押清单，证实公安机关依法扣押从持有人为梁桂祥处查获的数量分别为39.43克、51.05克的毒品麻古疑似物。
6、称量提取记录及照片，证实2015年9月22日，公安民警经对查获的毒品麻古疑似物进行称重，经称，白色塑料袋包装的麻古净重50.68克、蓝色塑料密封包装袋包装的麻古净重38.51克。
7、检验报告及鉴定意见通知书，证实经河池市公安局物证鉴定所检验，从白色塑料袋提取的红色颗粒状物及蓝色塑料密封包装袋提取的红色颗粒状物中均检出毒品甲基苯丙胺。
8、处理物品、文件清单，证实公安机关依法扣押的毒品麻古均由罗城仫佬族自治县公安局禁毒大队保管。
9、行政处罚决定书，证实在2015年8月30日被告人梁桂祥因吸食毒品冰毒被融水苗族自治县公安局行政拘留五日。
10、情况说明，证实梁桂祥所持手机号158××××4488，中国移动罗城分公司告知现有技术只支持提供在用号码最近六个月的通话及短信详单，故公安局机关无法调取被告人梁桂祥涉嫌用该号码在2014年9月前后实施犯罪时的通话及短信详单记录附卷。
11、证人石某证言，梁桂祥系其丈夫，梁桂祥于2014年底至2015年初开始吸食毒品。2015年1月份的一天，其与儿子梁定彬在二楼房间的台桌上看见一颗红色像黄豆大小扁圆形的药丸，于是指责梁桂祥在家吸毒。2015年农历四月份的一天，其在房间床上的一个纸盒里发现一个白色塑料袋，就拿到二楼杂物房里打开看，发现白色塑料袋还有两个包装袋都装着药丸，其怀疑这些药丸是毒品。最近，其发现梁桂祥又像吸毒样子，就将那袋物品收藏到二楼杂物房里。十多天后，梁桂祥到一楼房间内找东西时问：“我的东西呢？”其知道他问的是那些红色药丸，其就骗他说：“都扔进河里去了”。梁桂祥不相信还经常问，其坚持讲丢下河了。为此，梁桂祥对其意见很大，经常对其殴打。2015年9月22日凌晨1时许，其与梁桂祥开摩托车从融水回小长安，在路上梁桂祥又对其殴打，将其丢在半路。由此，其更坚定收藏梁桂祥的红色药丸是毒品。于是，其打电话举报梁桂祥吸毒并藏毒。12、证人梁某证言，证实2014年9月份的一天，其用白色塑料袋包装了一些毒品麻古交给在融水县和睦镇盛园（音）小区的开摩托车修理门面的堂哥梁桂祥保管。交给梁桂祥时其没有告诉梁桂祥是毒品。
13、被告人梁桂祥的供述和辩解，证实2014年9月份的一天，堂弟梁某来到其在柳州市融水县和睦镇盛园（音）小区摩托车修理门面，将一包白色塑料袋包装的东西放在其门面的货架上离开。过后，梁某打电话给其讲：“我放了一包东西在你的货架上，你帮我保管好，等有空我就回去要。”其打开那包白色塑料袋来看，看到里面有一包蓝色塑料袋包装好的红色颗粒物，另一包是白色塑料袋包装的红色颗粒物。其就想到这两包东西可能是麻古，在2014年时，其曾用麻古和冰毒混合吸，这两包东西与之前其吸食的麻古特征一样。2015年3月份，其关闭修理门面，把门面里的物品全部拉回罗城家中二楼一房间堆放。过得几天，其想起梁某存放的那包毒品麻古，问其妻子是否知道那包物品放在哪里？其妻子说去洗衣服的时候丢掉了。之后，其就没有再提起此事。直到公安民警在其家二楼一房间内查获梁某存放的那包毒品。梁某因贩卖毒品被抓，其怕公安机关知道其藏有毒品也会抓其去判刑，所以其不敢讲出来。公安民警在其家查获的毒品麻古，经称重蓝色包装袋颗粒物净重38.51克，白色袋颗粒物净重50.68克。原判认为，被告人梁桂祥违反毒品管理法规，非法持有毒品麻古共计89.19克（经检验均检出甲基苯丙胺），数量大，其行为已构成非法持有毒品罪，应依法追究刑事责任。被告人梁桂祥庭审中辩称，不知道帮梁某保管的那两包东西是毒品，与查明的事实不相符；梁桂祥在公安机关供述转移持有梁某存放毒品的事实，但在庭审中予以否认，不具有自首情节。对于被告人梁桂祥的辩护人提出，梁桂祥构成窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的辩护意见，无证据予以证实。故梁桂祥及其辩护人的辩护意见，不予采纳。
根据被告人梁桂祥犯罪的事实、性质、情节及其对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十七条、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第八条的规定，判决：一、被告人梁桂祥犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元；二、对被告人梁桂祥非法持有的毒品麻古89.19克，予以没收、销毁。
上诉人梁桂祥及其辩护人提出的辩护理由是：梁桂祥的堂弟梁某将一包毒品放在梁桂祥修理店内让其保管，因梁某涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，并被判处有期徒刑的刑罚，故梁桂祥代保管的毒品与梁某有必然的联系，应以窝藏毒品罪对梁桂祥定罪处罚；是梁桂祥的妻子向警方举报梁桂祥藏有毒品，梁桂祥归案后供述自己代管毒品的事实，属于自首；梁桂祥为他人代保管的毒品未流入社会，不会造成社会危害，其是初犯，可酌情从轻处罚。一审量刑过重，请求二审法院以窝藏毒品罪对梁桂祥从轻或减轻处罚。
河池市人民检察院检察意见认为，上诉人梁桂祥代他人保管的毒品事先不知是毒品到其知道是毒品后而持有，其主观上并非帮犯罪份子窝藏、隐瞒毒品逃避司法机关的制裁。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实和证据与一审相同，证据已经在一审庭审中由控辩双方举证、质证，查证属实，本院认可作为定案依据。
对于梁桂祥及其辩护人提出的辩护理由，经查：
上诉人梁桂祥的堂弟梁某将一包毒品拿到修理店叫梁桂祥帮保管，并电话交代其日后回来取。梁桂祥打开梁某存放的物品来看，明知是毒品不举报、不上缴有关部门，并将毒品转移收藏持有至案发，其行为属于非法持有毒品罪，而窝藏毒品罪是为犯罪嫌疑人转移、收藏毒品或向司法机关作假证，使犯罪嫌疑人逃避司法机关的处罚。上诉人梁桂祥并没有被司法机关传唤调查梁某贩卖毒品相关情况，梁某犯贩卖毒品罪与上诉人梁桂祥非法持有毒品罪没有必然的联系。
上诉人梁桂祥的妻子石某向警方举报梁桂祥吸食毒品和藏有毒品是事实，但石某并没有告知梁桂祥其已向警方举报或劝说梁桂祥投案，梁桂祥是在警方查获毒品后被传唤被动归案，不属于自己亲友劝说、扭送投案及归案后如实供述自己罪行，可视为自首的情形。而梁桂祥归案后没有如实供述自己的罪行，在一审、二审法院审理期间，其明知代管、转移收藏的物品是毒品麻古而称不知是毒品，没有如实供述犯罪事实，不是自首；梁桂祥违反毒品管理法规，私藏、持有毒品的行为，本身即对社会具有危害性。辩护人认为毒品未流入社会，不会造成社会危害的理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人梁桂祥违反毒品管理法规，非法持有毒品麻古89.19克，持有毒品数量大，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应处以七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。原审判决考虑该案是梁桂祥妻子石某举报，且毒品是代他人保管的事实，依法对梁桂祥从轻处罚。上诉人梁桂祥及其辩护人提出，梁桂祥的行为是窝藏毒品罪；其有自首情节；是初犯的上诉理由，与查明的事实不相符，本院不予采纳。故河池市人民检察院检察意见建议二审法院驳回上诉、维持原判，有事实和法律依据，本院予以采纳。上诉人梁桂祥及辩护人上诉理由不成立，依法予以驳回。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韦绍航
审 判 员 温健勇
代理审判员 黄志凡
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 韦全清