河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀05民终128号
上诉人（原审被告）冀中能源邢台矿业集团有限责任公司总医院（以下简称邢台矿业总医院）。
法定代表人吴春富，该院院长。
委托代理人杨利娜，河北领航律师事务所律师。
上诉人（原审被告）邢台市桥东区丁连福外科诊所（以下简称丁连福外科诊所），住所地邢台市桥东区牛市街东头。
负责人丁连福，该所主任。
委托代理人霍俊芳，河北章理桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨秀菊。
委托代理人史建盛，河北正杨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵贵群。
上诉人邢台矿业总医院、丁连福外科诊所因医疗损害责任�纷一案，不服桥西区人民法院（2015）西民初字第1302号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月7日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邢台矿业总医院委托代理人杨利娜，上诉人丁连福外科诊所委托代理人霍俊芳，被上诉人杨秀菊及其代理人史建盛，被上诉人赵贵群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2009年12月29日杨秀菊因不慎摔伤右肩部入住矿业医院住院治疗，入院诊断为1、右肱骨外科颈骨折并肩关节脱位；2、右肱骨大结节撕脱；3、高血压级；4、糖尿病型，次日行右肱骨外科颈骨折并肩关节脱位切开复位内固定术，2010年1月11日出院，住院共13天。出院医嘱1、出院3.6.12月复查；2、配外带支具4-6周；3、应用胰岛素及药物控制血糖；4、适当术后功能训练；5、如有不适随诊。××患者杨秀菊右肩关节肿胀，找到矿业总�院医生赵贵群，赵遂带杨秀菊到桥东丁连福诊所进行第二次手术治疗。术后右肩关节活动不便，2013年10月13日邢台市人民医院X线片显示肱骨头形状改变，内固定物完全脱出、移位，2015年3月31日，杨秀菊就诊于人民医院，诊断为1、右肱骨近端骨折；2、右肱骨头无菌坏死。
原审中，杨秀菊申请并委托邢台市医学会对邢台矿业总医院、丁连福诊所是否存在过错，是否存在过失行为，是否构成医疗事故进行鉴定。邢台市医学会于2015年7月14日作出邢台医鉴2015-024号《医疗事故技术鉴定书》，载明分析意见：一、患者杨秀菊第一次在邢台市矿业集团总医院诊治过程中：1、诊疗正确；2、行骨折切开复位内固定手术适应证选择恰当，但选择内固定方法方式不妥当。二、患者杨秀菊在丁连福诊所行第二次手术过程中严重违犯诊疗常规：1、术前未对骨折愈合情况进行评估�2、选择治疗方式不当；3、选择不具备手术条件诊所进行手术。上述两家医疗机构过错与患者目前损害有直接因果关系。鉴定结论为本病例属于三级丙等医疗事故，医方承担主要责任。邢台矿业总医院不服该鉴定结论，申请再次医疗事故技术鉴定，经双方当事人协商，原审法院委托河北省医学会再次鉴定。河北省医学会于2015年10月15日出具冀医鉴2015-050号《医疗事故技术鉴定书》，载明主要分析意见：1、患者2010年1月5日术后X线片（片号：08396073）显示肱骨近端骨折给予两枚克氏针及一枚螺钉固定，对位、对线可。2013年10月13日X线片（片号：253330）显示肱骨头形状改变，内固定物完全脱出、移位。2015年3月29日X线片（片号：7150329146）显示骨折错位，肱骨头大部分塌陷、吸收、内固定物完全脱出、移位。2、术后2010年1月5日X线片（片号：08396073）显示克氏针针尾离骨折线较近，一枚螺钉固定于骨折线处，存在内固定位置不妥。医方在患者术后40余天，因内固定物脱落而行内固定物取出术（未提供当时X线片），术后未行牢靠的外固定及X线片复查，违反诊疗常规。3、丁连福诊所在该患者治疗过程中违反诊疗常规（无术前检查、术前未履行告知义务、无病历记录等）。4、患者的肱骨头无菌坏死与外伤、手术及术后处理、糖尿病等多种因素有关。5、患者目前损害后果与上述两家医疗机构的过失行为存在因果关系。鉴定结论为本医疗争议构成三级丙等医疗事故，医方承担主要责任。
首次鉴定杨秀菊预付鉴定费3200元，再次鉴定邢台矿业总医院医院预付鉴定费3800元。
原审认为，就诉讼时效问题，虽然原告杨秀菊首次手术出院40天后感觉右肩关节肿胀，赵贵群带杨秀菊到丁连福诊所进行第二次手术治疗，即行内固定物取出�，但此时杨秀菊并不知道因此而受到损害。2013年10月13日X线片显示肱骨头形状改变，内固定物完全脱出、移位，也不能以此推定杨秀菊就知道因此致自己身体受到明显伤害。2015年3月31日，经人民医院诊断为：1、右肱骨近端骨折；2、右肱骨头无菌坏死，至此杨秀菊才知道自己身体受到明显伤害。故杨秀菊于2015年5月8日起诉，未超过诉讼时效。
患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。矿业医院和丁连福诊所均是具有合法资质的医疗机构，均与杨秀菊形成医患关系。赵贵群在矿业医院和丁连福诊所对原告进行手术的行为，属于医务人员履行职务的行为，其过错行为产生的民事责任，由医疗机构予以承担。
关于医疗事故责任的划分问题，从两次鉴定的分析意见可以看出，首次手术存在选择内固定方式方法不妥当，内固定物位置不妥的问题；第二次手术违反诊疗常规（无术前检查、术前未履行告知义务、无病历记录、术后未行牢靠的外固定及X线片复查等）。两次鉴定结论均认定本医疗纠纷构成三级丙等医疗事故，医方承担主要责任。据此，法院酌定医方承担75%的责任。因鉴定意见认为杨秀菊目前损害后果与其未按医嘱配外带支具及××等有关，故酌定杨秀菊承担25%的责任。就矿业医院与丁连福诊所的责任划分问题，首次手术存在的内固定物位置不妥、方式方法不当是导致后来内固定物脱出、移位的主要原因，也因此致杨秀菊身体受到伤害。再者，由于矿业医院疏于对自己单位医生的管理，才发生其单位的医生赵贵群带原告到丁连福诊所行第二次手术情况，矿业医院对此应负一定的责任。丁连福诊所接纳患者进行手术，但未按诊疗常规进行操作，亦应承担�应的责任。据此，法院酌定除原告自身承担的责任外，剩余损失由矿业医院承担80%的责任，丁连福诊所承担20%的责任。
根据审理情况，对原告杨秀菊所受到的损失分析认定如下：1、因原告自知道自己身体受到伤害后，尚未对伤害结果进行治疗。原告主张的13天住院期间的误工费、医疗费、住院伙食补助费，认定是对原发性疾病进行治疗所产生的相应费用较妥。故对原告主张的上述费用，法院不予支持。2、关于原告受到医疗事故伤害误工时间的认定问题，参照公安部《人身损害受伤人员误工日评定标准》（GB／T521-2004）第10.2.2规定“肱骨外科颈骨折70日”，可以认定原发性疾病的误工时间为70天，再参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于误工时间的认定的规定，据此可以酌定因医疗事故致原告持续误�的时间为原告受伤之日（2009年12月30日）至第一次鉴定评定的前一日（2015年7月13日）共计2021天-70天=1951天。因原告构成三级丙等医疗事故，对应的伤残等级为捌级。计算误工费为42693÷365×1951=228202元，医方应承担228202×75%=171152元。3、原告今年为56周岁，按照《医疗事故处理条例》第五十条的规定，计算残疾生活补助费为16024×30×30%=145836元，按责任比例医方因承担145836×75%=109377元。4、精神损害抚慰金，按照《医疗事故处理条例》第五十条的规定，结合原告的伤情，法院酌定15000元。4、鉴定费3200元。以上损失，医方应当承担171152＋109377＋15000＋3200=298729元（由矿业医院承担298729×80%=238983元，丁连福诊所承担298729×20%=59786元）。
原告杨秀菊请求被告赔偿肩关节置换、内固定物取出费用10万，因该费用尚未发生，原告也没有提交鉴定机构的意见�本案不予处理，待原告实际发生后可另行主张与处理。
因河北省医学会的鉴定结论与邢台市医学会的鉴定结论基本一致，矿业医院申请再次鉴定预交的鉴定费3800元，由矿业医院予以承担。
综上所述，本案经调解无效，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《医疗事故处理条例》第五十条，并参照《医疗事故分级标准（试行）》的相关规定，原审判决：一、被告冀中能源邢台矿业集团有限责任公司总医院于本判决生效后十日内赔偿原告杨秀菊各项损失238983元；二、被告邢台市桥东区丁连福诊所于本判决生效后十日内赔偿原告杨秀菊各项损失59786元；三、驳回原告杨秀菊的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1150元，由原告杨秀菊负担500元，被告冀中能源邢台矿业集团有限责任公司总医院负担600元，被告邢台市桥东丁连福诊所负担50元。
上诉人邢台矿业医院上诉认为，（一）原判认定“由矿业医院承担80%的责任，丁连福承担20%的责任”系事实认定错误。原判认定“手术存在内固定物位置不妥、方法不当是导致后来固定物脱出移位的主要原因”系主观臆断，没有依据；认定“矿业医院疏于对自己单位医生管理，才发生其单位医生赵贵群带杨秀菊到丁连福诊所行第二次手术情况，矿业医院对此应负一定责任”系事实认定错误，根据医生执业相关规定审查和管理其他单位执业人员到本机构从事医疗活动的责任在邀请单位，即本案丁连福外科诊所，赵贵群利用业余时间的诊疗行为不属于上诉人管理范围，从现行医疗体制改革看，国家支持大医院技术水平高的医生到相对较弱的医疗机构多点执业。根据二次医疗事故技术鉴定书结论，本案杨秀菊的损害丁连福诊所第二次手术严重违反诊疗常规，应承担主要责任。（二）原判杨秀菊误工时间1951天和误工费228202元错误，应为270天和31581元。原判依据公安部《人身损害受伤人员误工日评定标准》（GB／T521-2004）已废止，应当依据公安部新标准即《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA／T1193-2014）的第10.2.3规定“肱骨骨折手术治疗误工期90-270日”，按最长时间270天计算。（三）原判杨秀菊残疾生活补助费按30年计算属事实和法律适用错误。（四）原判对第二次鉴定费3800元存在漏判。（五）原判认定“未超过诉讼时效”系事实认定错误。2013年10月13日X线片（片号25330）显示肱骨头形状改变，内固定物完全脱出、移位。与2015年3月29日X线片的检查结果一致，充分证实杨秀菊在2013年10月13日就已经明确知道其损害结果，至今怠于治疗防止损害扩大，根据诉讼时效相关规定，其未在2014年10月13日前进行诉讼已超过诉讼时效。请求查明事实，依法改判。
上诉人丁连福外科诊所上诉主要认为，（一）原判认定杨秀菊未超过诉讼时效属适用法律错误。（二）杨秀菊与上诉人不存在医患关系，且诊所不存在过错，不应承担赔偿责任。本案丁连福外科诊所为赵贵群医生所带熟人提供场所检查，其诊所医生未参与杨秀菊的诊断和治疗，没有收取任何费用，其诊所本身不存在过错，不应承担赔偿责任。（三）原判杨秀菊1915天误工天数没有事实和法律依据。杨秀菊因意外摔伤右肩部，所形成的费用自然由其自行承担，出院后未遵医嘱，未采取任何治疗防护措施，导致钢钉脱落、移位，病情扩大，其并未因治疗而形成误工期，也未证明因误工而减少收入的存在，原判认定意见显然错误。综上，原判认定事实错误，适用法律错误，请求改判。
被上诉人杨秀菊答辩主要认�，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，确定各方承担责任比例适当，应予维持。（一）省、市两级医学会鉴定书认定，邢台矿业总医院手术存在“择内固定方法方式不妥当”和“内固定物位置不妥，违反治疗常规”，如选择固定方法和位置适当，内固定物就不会脱出，原判认定首次手术是导致后来内固定物脱出、移位主要原因的认定正确。二次鉴定结论均为医方承担主要责任，因此两家医疗机构责任应为80%。（二）答辩人与丁连福外科诊所存在医患关系，赵贵群带答辩人到丁连福诊所，负责人丁连福是知道且同意的，二次医学技术鉴定均认定丁连福诊所存在明显过错，原判其承担赔偿责任正确。（三）原判认定误工时间和误工费数额正确。答辩人医疗损害造成肱骨头无菌坏死构成八级伤残，原判扣除了原发病误工期70天，原判认定正确。（四）原判残疾生活补助费按30年计算适用法律正确，根据《医疗事故处理条例》第50条，赔偿年限以30年为基数乘以伤残等级系数30%，实际确定为9年。（五）原判不存在漏判情况，经二次鉴定，结果相同，原判认定再次鉴定费由邢台矿业总医院承担正确，答辩人在诉讼请求中没有要求该费用。（六）答辩人起诉没有超过诉讼时效。医疗侵权行为具有很大隐蔽性，答辩人作为普通公民，不可能在治疗时就知道自身权利受到了侵害，一直认为是自身疾病造成，直到2015年3月31日邢台市人民医院确诊后，才意识到自身权利可能受到医疗行为侵害，经过邢台市医学会鉴定，答辩人才明确二上诉人有侵权责任，诉讼时效应从2015年3月31日起算。
被上诉人赵贵群庭审答辩主要认为，省市二级医学会鉴定为三级丙等医疗事故，证明医方治疗过程存在过失；院外取出内固定物不是肱骨头坏死的主要原因，克氏针松动是第一次手术欠妥、固定不牢，加上患者患有糖尿病引起骨质疏松而松动；患者负有事故责任，术后没有严格遵循医嘱，拒绝佩戴支具，未定期复查，患者到院外手术是本人意见；患者自发病到目前为止长达5年，超过了一年的诉讼时效，应予驳回；关于费用，请法院依法认定。
本院认为，关于本案医方事故责任，省市医学会二次技术鉴定均认为医方承担主要责任，该结论的认定依据在二份鉴定书分析意见中已充分说明，在此不再赘述，本院对二次鉴定结论意见应予采信，原判认定医方承担75%的意见予以确认。
（一）关于邢台矿业总医院和丁连福外科诊所责任的分担问题，根据本案事实以及鉴定分析意见，原判认定邢台矿业总医院在“首次手术存在的内固定物位置不妥、方式方法不当是导致后来内固定物脱出、移位的主要原因”的意见，本院予以确认，丁连福外科诊所虽在治疗行为中违反医疗常规（无术前检查、术前未履行告知义务、无病历记录等），但行为不是造成杨秀菊损害的内在主要原因，邢台矿业总医院上诉其承担轻微责任的请求，以及丁连福外科诊所上诉其不应承担赔偿责任的请求本院不予支持。原判判令二上诉人在主要责任范围内承担80%和20%的意见，本院予以维持。
（二）关于适用法律问题，本院认为本案应当选择适用《中华人民共和国侵权责任法》第二章“责任构成和责任方式”、第七章“医疗损害责任”相关规定予以确定。残疾赔偿金和精神损害等损害赔偿的确定应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关规定予以确认。即�秀菊一审主张的残疾赔偿金144846元应予支持，原判残疾生活补助费145836元应予纠正，原判确定的精神损害抚慰金15000元数额予以维持。
（三）关于误工费问题，应参照公安部新标准即2014年颁布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA／T1193-2014）第10.2.3规定“肱骨骨折手术治疗误工期90-270日”，结合本案实际，酌定杨秀菊原发病误工时间为270日，即杨秀菊受伤治疗至鉴定评定前一日2021天-270天=1751天，误工费应为46239元／年÷365天／年×1751天=221820元。
（四）关于诉讼时效问题，依法应当从受害人知道或应当知道权利被侵害时起算，原判意见正确，二上诉人主张从2013年10月31日起算的意见本院不予采信。
另，关于邢台矿业总医院上诉提出的3800元第二次鉴定费问题，原审并未漏判，原判认定意见中已明确由申请人即邢台矿业总�院承担正确，对杨秀菊答辩理由予以认可。
综上，杨秀菊各项损失有残疾赔偿金144846元，其中医方承担75%为108634.5元，误工费221820元，其中医方承担75%为166365元，精神损害抚慰金15000元，鉴定费3200元。以上医方合计承担293199.5元。其中邢台矿业总医院承担80%为234559.6元，丁连福外科诊所承担20%为58639.9元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
一、维持桥西区人民法院（2015）西民初字第1302号民事判决第三项即“驳回原告杨秀菊的其他诉讼请求”；
二、变更桥西区人民法院（2015）西民初字第1302号民事判决第一项“被告冀中能源邢台矿业集团有限责任公司总医院于本判决生效后十日�赔偿原告杨秀菊各项损失238983元”为“冀中能源邢台矿业集团有限责任公司总医院于本判决生效后十日内赔偿杨秀菊各项损失234559.6元”；
三、变更桥西区人民法院（2015）西民初字第1302号民事判决第二项“被告邢台市桥东区丁连福诊所于本判决生效后十日内赔偿原告杨秀菊各项损失59786元”为“邢台市桥东区丁连福外科诊所于本判决生效后十日内赔偿杨秀菊各项损失58639.9元”。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变；二审案件受理费2300元，冀中能源邢台矿业集团有限责任公司总医院负担1750元，邢台市桥东区丁连福外科诊所负担550元。
本判决为终审判决。
审判长 赵小双
审判员 尚好勇
审判员 杨拥军
二〇一六年二月二十五日
书记员 崔菊香