福建省漳浦县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浦刑初字第358号
公诉机关漳浦县人民检察院。
被告人范某，男，1966年6月6日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，经商，户籍所在地漳浦县，现住漳浦县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年10月17日被刑事拘留，同月31日被取保候审。现在家。
被告人卢某，女，1975年9月11日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，经商，家住漳浦县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年10月17日被刑事拘留，同月23日被取保候审。现在家。
漳浦县人民检察院以浦检诉刑诉（2015）276号起诉书指控被告人范某、卢某犯非法经营罪，于2015年7月7日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院于当日立案，经审查认为本案不宜适用简易程序审理，于同年8月21日决定变更为适用普通程序审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳浦县人民检察院指派检察员杨文鹏、代理检察员黄文宝出庭支持公诉，被告人范某、卢某到庭参加诉讼。法庭审理期间，公诉机关提出延期审理建议，合议庭同意该建议并决定本案延期审理1次。现已审理终结。
漳浦县人民检察院指控，2014年6月至10月间，被告人范某在其家中向被告人卢某及郑某等人非法传销“六合彩”共计人民币881310元。另查明，被告人卢某在漳浦县绥安镇麦市街“XX百货店”中向林某、王某等人非法传销“六合彩”共计人民币143925元。
指控上述犯罪事实的证据有：1.书证；2.证人证言；3.被告人的供述与辩解；4.现场勘查笔录；5.视听资料。综上述，公诉机关认为，被告人范某、卢某的行为均已构成非法经营罪，部分属共同犯罪。提请适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二十五条第一款的规定，依法判处。
被告人范某、卢某均供认了起诉书所指控的犯罪事实。
经审理查明，2014年6月开始，被告人范某在其家中利用香港“六合彩”的开奖号码接受他人投注，进行竞猜赌博，并与被告人卢某约定，由被告人卢某先接受他人投注，再投注给被告人范某，被告人范某向被告人卢某支付一定比例的手续费。至同年10月间，被告人范某共接受被告人卢某及郑某等人投注的“六合彩”金额计人民币（币种，下同）881310元。其中，被告人卢某在其经营的“XX百货店”中先后接受彩民林某、王某等人投注的“六合彩”金额计143925元。
案发后，被告人范某、卢某的违法所得及用于记录“六合彩”投注情况的三星牌手机2部已被公安机关扣押。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1.证人郑某的证言，证实2014年6月间的一天，范某到其经营的“金浦茶庄”与其聊天时，称他在传销“六合彩”，并让其向他投注“六合彩”。至同年9月初，其向范某投注“六合彩”20期，每期金额1000元至10000元，其共投注10万余元等事实。
2.证人蔡某的证言，证实2014年8月中旬，其到郑某经营的茶店泡茶时得知郑某在向别人投注“六合彩”，后其让郑某帮其投注“六合彩”2期等事实。
3.证人林某的证言，证实2014年7月至同年10月17日，其向卢某投注“六合彩”40余期，每期金额1000余元，其共投注45940元等事实。
4.证人王某的证言，证实2014年7月至同年10月17日，其向卢某投注“六合彩”30余期，每期金额200元至500元，其共投注14010元等事实。
5.被告人范某、卢某手机录音记录，证实被告人范某向被告人卢某揽注“六合彩”的金额计718250元，其中，被告人卢某向他人揽注“六合彩”的金额计143925元等事实。
6.被告人范某揽注“六合彩”结算单，证实被告人范某向“建和”、“代”等人揽注“六合彩”计63060元的事实。
7.被告人范某、卢某的户籍证明，证实二被告人的出生时间等基本身份信息。
8.漳浦县公安局出具的关于被告人范某、卢某到案经过的证明，证实2014年10月17日，被告人范某、卢某分别被抓获归案等事实。
9.漳浦县公安局扣押物品清单，证实2014年10月23日及31日，被告人范某、卢某的违法所得及用于记录“六合彩”投注情况的三星牌手机2部已被公安机关扣押等事实。
10.漳浦县公安局行政处罚决定书，证实林某、王某、郑某等人因赌“六合彩”已被公安机关行政处罚等事实。
11.漳浦县司法局审前社会调查评估报告，证实漳浦县司法局建议对被告人范某、卢某从宽处罚，并适用社区矫正的事实。
12.漳浦县公安局检查笔录，证实2014年10月17日，漳浦县公安局民警在范某家中进行检查时，向范某扣押一张用于登记揽注“六合彩”的账单及一部用于存储“六合彩”投注情况的三星牌手机；在卢某经营的“XX百货店”进行检查时，向卢某扣押一部用于存储“六合彩”投注情况的三星牌手机等事实。
13.现场平面图及现场照片，证实案发现场的基本情况。
14.被告人范某的供述，供认了2014年6月间，其与卢某共谋传销“六合彩”，约定由卢某向他人揽注“六合彩”后向其投注，其返还部分“水费”给卢某。至2014年10月17日，卢某通过拨打手机向其投注“六合彩”的金额计718250元。此外，其还向郑某揽注“六合彩”金额计10万余元，向“开山”、“代”等人揽注“六合彩”金额计63060元等事实。
15.被告人卢某的供述，供认了2014年6月间，其听说范某在揽注“六合彩”，即向他人传销“六合彩”，并向范某投注，从中赚取范某支付的手续费。至同年10月17日，其在漳浦县绥安镇“XX百货店”接受林某、王某等人投注的“六合彩”金额计143925元，后其将揽注所得的143925元加上其本人参赌的574325元，计718250元向范某投注等事实。
上述证据，经法庭举证质证，证据来源合法，各证据间能相互印证，可以作为本案的定案根据，本院予以确认。
本院认为，被告人范某、卢某以营利为目的，利用香港“六合彩”进行聚众赌博，其中，被告人范某涉赌金额为人民币881310元，被告人卢某涉赌金额为人民币143925元，二被告人的行为均已构成赌博罪，部分属共同犯罪。归案后，被告人范某、卢某能如实供述犯罪事实，依法均可以从轻处罚。公诉机关对被告人范某、卢某犯非法经营罪的指控，经法庭审理认为，被告人范某、卢某以营利为目的，利用香港“六合彩”的开奖信息接受投注，属于利用“六合彩”信息相互竞猜，以财物作注比输赢的行为，不属于非法发售彩票的行为，其行为应按赌博罪论处，因此，公诉机关指控的罪名不当，应予更正。根据被告人范某、卢某的犯罪情节和悔罪表现，结合司法行政机关审前社会调查情况，对二被告人适用缓刑确实不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人范某犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间，必须依法接受社区矫正。罚金已缴纳）。
二、被告人卢某犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间，必须依法接受社区矫正。罚金已缴纳）。
三、追缴被告人范某、卢某的违法所得，由扣押机关上缴国库。
四、没收扣押在案的作案工具三星牌手机2部。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨艺鸣
代理审判员 李艺文
人民陪审员 李艺华
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 陈雪丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》：
第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。