广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民再462号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）:王立平，男，汉族，住湖南省邵阳县。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：深圳博鑫兴五金制品有限公司。住所地：广东省深圳市龙华新区。
法定代表人：温伟发，总经理。
委托诉讼代理人：李有意，男，汉族，住湖南省涟源市，系公司员工。
再审申请人王立平因与被申请人深圳博鑫兴五金制品有限公司（以下简称博鑫兴公司）追索劳动报酬及经济补偿金纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民终4308号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年5月21日作出（2016）粤民申7568号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王立平申请再审称，原审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，支持王立平请求支付解除劳动关系经济补偿金13760.25元、2015年4月、6月工资差额317元，共计14077.25元。一、案件出现同案不同判情形；二、双方已经在一审中确认劳动关系于2015年7月3日解除，王立平无需再就解除合同举证证明。对解除事由，双方均未充分举证是否存在应当或无需支付经济补偿金的法定事由，一审法院作出视为协商解除劳动合同的认定是正确的。三、博鑫兴公司未能提供证据证明王立平自动离职、拒绝上班，也未证明其因此作出开除等决定，依法应承担举证不能的不利后果。四、王立平已举证证明了博鑫兴公司一直处于停工状态、客观不能提供劳动条件的事实，并存在停工、放假等降低劳动者工资标准的行为，完成了举证责任。
博鑫兴公司辩称，博鑫兴公司从来没有通过任何形式解除同王立平的劳动关系，提起劳动仲裁和诉讼的是王立平，博鑫兴公司是被动应诉，根据谁主张谁举证的原则，王立平应提供证据证明博鑫兴公司违法解雇同其劳动关系。本案从仲裁、一审、二审均认定王立平没有证据证明企业违法解雇员工，事实是员工解雇企业索要赔偿金。博鑫兴公司在整个过程没有任何违法行为，也没有任何过错。与王立平同案的有三人，也是边工作边诉讼。博鑫兴公司从未短缺员工工资。判案应以事实为依据，以法律为准绳，而不是以其他同类案件的裁判作为本案的结果。
王立平一审提出诉讼请求：1、博鑫兴公司支付违法解除劳动合同赔偿金27628.02元；2、博鑫兴公司支付2015年4月1日至2015年6月30日之间的工资13814.01元；3、博鑫兴公司支付律师代理费5000元。一审法院认定事实：双方无争议的事项：一、入职时间：2012年8月14日。二、工作岗位：员工。三、劳动合同签订情况：已签订，劳动合同期限为2012年8月14日至2015年11月14日。四、劳动合同解除时间：2015年7月3日。五、王立平的仲裁请求：要求博鑫兴公司支付1、违法解除劳动合同的赔偿金27628.02元；2、2015年4月1日至2015年6月30日期间的工资13814.01元；3、律师费5000元。六、仲裁结果：博鑫兴公司应当向王立平支付2015年4月、6月工资差额317元，驳回王立平的其他仲裁请求。七、王立平的诉讼请求：与仲裁请求一致。双方有争议的事项：八、停工事件：经查，2014年7月21日深圳市宝安区环境保护和水务局作出深龙华环罚字[2014]097号《行政处罚决定书》，对博鑫兴公司作出“一、责令立即纠正不正常使用污染防治设施的行为；二、吊销排污许可证；三、处以行政罚款二十万元”的行政处罚。2015年4月10日，博鑫兴公司向员工发出通知一份，称“因为公司设备升级改造，厂房须重新装修，时间为期二个月，在装修期间无法正常生产，根据公司实际情况及在职员工的工作问题，经公司研究决定做如下安排：1、博鑫兴公司在职员工暂调至汉明兴公司工作，时间为二个月，原工资待遇不变；2、如果不愿意去汉明兴公司工作的员工，在装修期间依照公司考勤管理规定按时到公司正常打卡上班，五天制八小时，工作由公司临时安排，工资按深圳市最低工资标准发放；3、汉明兴公司调至博鑫兴公司帮忙的员工（在汉明兴公司入保和发放工资的员工，见附件名单），即日调回汉明兴公司工作”。双方确认自2015年4月10日起博鑫兴公司停业停工。王立平主张至2015年7月3日仍在停工，博鑫兴公司未能安排工作，后双方发生争执，博鑫兴公司不再让其打卡。博鑫兴公司不予认可，主张停工至2015年6月9日，后王立平拒绝上班并单方提出离职。九、2015年4月1日至2015年6月30日期间工资差额：根据《深圳市员工工资支付条例》第二十八条“非因员工本人过错，用人单位部分或者整体停产、停业的，用人单位应当按照下列正常工作时间支付停工员工在停工期间的工资：（一）停工一个月以内的，按照员工本人正常工作时间工资的百分之八十支付；（二）停工超过一个月的，按照不低于最低工资的百分之八十支付。”之规定，结合双方确认的非因劳动者本人原因停工超过一个月的事实，博鑫兴公司应当依照上述不低于最低工资的百分之八十即1624元（2030元×80％）的规定向王立平支付2015年4月1日至6月30日停工期间的工资。王立平请求依照停工前每月平均工资支付上述期间的工资，缺乏法律依据，不予支持。庭审中双方确认，博鑫兴公司向王立平支付2015年4月实发工资1495元、2015年5月实发工资1627元、2015年6月实发工资1436元，并每月扣除社保缴纳费用160元。据此可知2015年4月应发工资为1655元（1495元＋160元）、2015年5月应发工资1787元（1627元＋160元），均不低于1624元，符合相关法律法规的规定。2015年6月应发工资为1596元（1436元＋160元），低于上述规定，故博鑫兴公司应当向王立平支付2015年6月工资差额28元（1624元-1596元）。仲裁裁决博鑫兴公司应当向王立平支付2015年4月、6月工资差额317元，博鑫兴公司未提起起诉，视为对该项仲裁裁决的认可，对此予以确认。综上，博鑫兴公司应当向王立平支付2015年4月、6月工资差额317元。十、离职前十二个月的月平均工资：根据王立平提供的博鑫兴公司认可的银行流水以及博鑫兴公司提供的王立平认可的2014年8月至2015年7月工资计算表，由于2015年4月10日开始停工，故基于公平原则一审法院酌定以2014年8月至2015年3月期间的工资为计算依据，计得离职前十二个月的月平均工资为4586.75元[（4924元＋5452元＋2935元＋4625元＋6035元＋5907元＋455元＋6361元）÷8个月]。十一、违法解除劳动合同经济赔偿金：王立平主张因博鑫兴公司长期不提供劳动条件，双方于2015年7月3日发生争执，博鑫兴公司拒绝其打卡，故而违法解除劳动关系，但未能举证证明。博鑫兴公司主张王立平拒绝上班，双方并未发生争执，并提供通知、照片、光盘等予以证明。王立平对上述证据的真实性不予认可，主张并未收到要求上班的通知。一审法院认为，博鑫兴公司提供的通知为单方制作，照片、光盘等并不足以证明通知已送达王立平或王立平已知悉，亦不足以证明其关于王立平拒绝上班的主张，故博鑫兴公司依法应当承担举证不能的后果，其主张证据不足，一审法院不予采信。本案中，双方均未能举证证明劳动关系解除的原因，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，依照公平原则，一审法院认定双方劳动关系是由用人单位提出，双方协商一致解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，博鑫兴公司应当向王立平支付解除劳动关系经济补偿金13760.25元（4586.75元/月×3个月）。十二、律师费：王立平未能提供发票等相应证据，故其关于律师费的诉讼请求，证据不足，不予支持。一审判决：一、博鑫兴公司应当于判决生效之日起三日内向王立平支付2015年4月、6月工资差额317元；二、博鑫兴公司应当于判决生效之日起三日内向王立平支付解除劳动关系经济补偿金13760.25元；三、驳回王立平的其他诉讼请求。
博鑫兴公司不服一审判决，上诉请求：一、判令博鑫兴公司无需支付解除劳动合同经济补偿金13760.25元；二、判令博鑫兴公司无需支付2015年4月、6月工资差额317元；三、诉讼费由王立平承担。二审法院认定事实：博鑫兴公司对于一审法院认定其与王立平的劳动关系因双方协商一致解除有异议，博鑫兴公司对一审查明的其它事实无异议；王立平对一审审理查明的事实无异议。另查明，博鑫兴公司于二审期间主张其至今仍有为王立平缴纳社保，博鑫兴公司于一审提交的《单位正常缴费明细》显示博鑫兴公司至2015年10月仍有为王立平缴纳社保。二审法院认为：博鑫兴公司和王立平之间劳动关系明确，双方之间的劳动权利义务依法应受我国劳动法律法规的调整。本案争议焦点在于博鑫兴公司是否应当向王立平支付解除劳动关系经济补偿及2015年4月、6月的工资差额317元。对于博鑫兴公司是否应当向王立平支付解除劳动关系经济补偿的问题，王立平主张双方劳动关系因博鑫兴公司于2015年7月3日拒绝其打卡，违法解除劳动关系而解除；博鑫兴公司对此不予确认，并主张双方劳动关系并未解除。依据民事诉讼“谁主张，谁举证”的归责原则，王立平应就博鑫兴公司存在将其辞退的事实承担举证责任，因王立平未能提交有效证据证明该事实，应承担举证不能的不利后果。结合博鑫兴公司在王立平所主张的被违法辞退的日期后，仍继续为王立平缴纳社保的事实，二审法院确认博鑫兴公司不存在解除与王立平之间的劳动关系的事实，博鑫兴公司依法无需向王立平支付解除劳动关系经济补偿。一审法院对此处理有误，二审法院依法予以纠正。博鑫兴公司该项上诉请求有理，二审法院依法予以支持。对于工资差额的问题，因仲裁裁决博鑫兴公司向王立平支付2015年4月、6月的工资差额317元，博鑫兴公司与王立平对此均未提出起诉，应视为双方当事人对该仲裁裁决项的认可，博鑫兴公司上诉请求无需支付该工资差额，缺乏法律依据，二审法院不予支持。二审法院判决：一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法观劳初字第848号民事判决第一项；二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法观劳初字第848号民事判决第二项、第三项；三、博鑫兴公司无需向王立平支付解除劳动关系经济补偿13760.25元；四、驳回博鑫兴公司其他上诉请求。
本院审查期间，王立平主张博鑫兴公司至今未能恢复生产，公司转给了他人；博鑫兴公司的委托诉讼代理人亦表示博鑫兴公司已经转让出去了。双方在再审期间均未提供新的证据。
另查明，与王立平同在博鑫兴公司劳动的柏某志等4人，因相同事由与博鑫兴公司劳动争议案件，深圳市中级人民法院维持了深圳市宝安区人民法院相应一审判决，博鑫兴公司申请再审，本院已于2016年12月12日裁定驳回博鑫兴公司再审申请，并在驳回裁定中认定博鑫兴公司与劳动者均未能举证证明劳动关系解除的原因，从而确认双方为协商一致解除劳动合同。
本院认为，本案为追索劳动报酬及经济补偿金纠纷，受我国劳动法律法规的调整和约束。本案的争议焦点是博鑫兴公司是否应当对王立平支付解除劳动合同经济补偿金的问题。一审中，双方对劳动关系已于2015年7月3日解除的事实并无异议，二审中博鑫兴公司仅凭后续有为王立平购买社保主张双方劳动关系并未解除，与事实不符，本院不予支持。对劳动关系解除的原因各有不同的陈述，王立平主张博鑫兴公司长期不提供劳动条件，双方于2015年7月3日发生争执，博鑫兴公司拒绝其打卡，故而博鑫兴公司违法解除劳动合同，但未能举证证明其主张。博鑫兴公司则主张王立平拒绝上班，双方并未发生争执，并提供通知、照片、光盘等予以证明。但博鑫兴公司提供的证据系其单方制作，王立平对上述证据不予认可，亦不足以证明王立平拒绝上班的事实。鉴于双方均未能举证证明劳动关系解除的原因，故一审认定本案系博鑫兴公司提出，经双方协商一致解除劳动合同，判令博鑫兴公司向王立平支付解除劳动合同经济补偿金，并无不当。二审法院认定博鑫兴公司不存在解除与王立平之间的劳动关系的行为，缺乏证据支持；二审判决博鑫兴公司无需向王立平支付解除劳动关系经济补偿的处理有误，本院予以纠正。
综上所述，王立平的再审申请有理，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。二审判决认定事实缺乏证据支持，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民终4308号民事判决；
二、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法观劳初字第848号民事判决。
本案一审案件受理费5元、二审案件受理费15元，由深圳博鑫兴五金制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 费汉定
审判员 王 庆
审判员 熊 忭
二〇一八年三月十四日
书记员 黎云香