新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新01民终1658号
上诉人（原审被告）：塔某某。
被上诉人（原审原告）：马某某。
委托诉讼代理人：王雪，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人塔某某因与被上诉人马某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院(2017)新0104民初6293号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月24日受理后，依法组成合议庭，于2018年5月7日公开开庭进行了审理，上诉人塔某某，被上诉人马某某委托诉讼代理人王雪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人塔某某上诉请求：撤销原判，改判塔某某不承担赔偿责任。事实和理由：1、本案中塔某某没有过错，一审认定塔某某作为雇主承担赔偿责任错误。2、2017年5月8日，塔某某、马某某与保险公司达成《人伤调解方案报告》，马某某承诺事故双方再无任何纠纷，该协议是双方真实意思表示，一审判决认定协议已生效，但又以未实际履行为由否定调解协议效力矛盾，塔某某何时履行协议不影响其效力。3、事故发生后，当地公安机关委托对事故车辆进行鉴定，认定事故发生时车辆各项制动性能完好，马某某违章超速并负担交通事故全责，事故是由马某某一人过错造成的，其自身应当承担全部责任，一审认定马某某仅承担20%过错责任属滥用自由裁量权。4、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相比较《中华人民共和国侵权责任法》而言为旧法，本案为提供劳务者受害责任纠纷案，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，原审法院适用法律错误。5、原审法院判令塔某某承担残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费于法无据，马某某针对交通费未提交任何证据，塔某某无过错，不应承担精神损害抚慰金，对于马某某自行委托产生鉴定费，塔某某也不应承担。
被上诉人马某某答辩称：一审认定塔某某系雇主并承担主要责任正确，塔某某与保险公司达成的《人伤调解方案》对我方不发生效力，该方案因塔某某请求为其获得保险公司赔偿才签订的，塔某某获得赔偿后未向我方履行，调解协议签订时我方尚未作伤残鉴定，故该调解方案对我方不发生效力，一审法院认定的各项赔偿费用计算正确，符合事实，塔某某上诉理由不成立，一审判决正确，应予维持。
被上诉人马某某向一审法院起诉请求：塔某某赔偿损失115,260.25元（其中：误工费42,000元、护理费19,477.53元、营养费9,000元、住院伙食补助费1,050元、伤残赔偿金40,732.72元、交通费1,000元、精神损害抚慰金2,000元）、鉴定费2,500元、合计117,760.25元；承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年3月7日13时30分许，马某某驾驶的新Ａ×××××/新AY**挂重型半挂牵引车沿X415线由北向南超速行驶至13公里+692.2米处（连续下坡路段）时，因频繁采取制动，制动器中制动蹄与制动鼓强烈摩擦引起高温，致使制动效能下降，不能依靠制动有效控制车速，与道路东侧山体发生碰撞，造成驾驶人马某某及乘坐人彭某受伤，肇事车辆损坏的单方道路交通事故，经乌恰县公安局交警大队出具道路交通事故认定书，认定马某某在此事故中负全部责任，彭某无责任。事故发生后马某某于2016年3月7日-2016年3月22日在乌恰县人民医院就诊，诊断为1、腰2椎体粉碎性骨折；2、透明隔囊肿；3、右侧尺骨鹰嘴骨折。2017年3月27日-2017年4月11日到新疆医科大学第六附属医院二次就诊，诊断为腰2椎体压缩性骨折内固定术后。上述住院期间的医疗费用均由塔某某支付完毕。另查明该事故车辆新Ａ×××××号、新AY**号挂重型半挂重型半挂牵引车为塔某某自有，挂靠于乌鲁木齐市某贸易有限公司名下运营，以乌鲁木齐市某贸易有限公司名义为事故车辆办理保险业务，挂靠车辆系塔某某享有，投保于中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司。
另查明2017年5月8日塔某某、马某某与中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司达成人伤调解方案报告，包括医疗费34,250元、误工费7,950元、医院护理费6,600元、住院伙食补助费1,200元，并约定“事故双方再无任何纠纷”，并有塔某某、马某某签字及按手印。调解方案生效后，中国人民财产保险股份有限公司已将相关费用全部支付给塔某某，塔某某未向马某某返还。
另2017年8月30日，经塔某某申请，本院依法委托新疆新医司法鉴定所对原告的伤情进行司法鉴定，鉴定结论为马某某腰椎损伤伤残等级评定为：2016年3月7日车祸致马某某腰2椎体粉碎性骨折并相应椎板骨折，伤后手术治疗，伤残等级为九级。
原审法院认为：本案存在以下几个问题，分别分析如下：
第一、关于是否超过诉讼时效的问题。本案中马某某因该次交通事故连续两次住院治疗，第一次于2016年3月7日-2016年3月22日于乌恰县人民医院住院；2017年3月27日-2017年4月11日第二次从新疆医科大学第六附属医院将腰椎内固定取出后出院；2017年5月8日，塔某某、马某某与中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司对该事故进行过处理，塔某某对马某某受伤赔偿事实认可，亦说明马某某在确定其权利被侵害的各项损失明确后，对受伤事故赔偿问题一直持续追偿中，因此马某某于2017年7月17日提起诉讼，未超过诉讼时效一年的规定，塔某某超过诉讼时效的抗辩不予采信。
第二，关于赔偿主体。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。塔某某在答辩过程中已明确认可“原告发生交通事故的时候是我方雇佣其送货的”，即塔某某系马某某的雇主，双方存在雇佣关系，事实清楚，故塔某某作为雇主应当对雇员马某某的损伤承担赔偿责任。
第三、关于马某某、塔某某与中国人民财产保险股份有限公司达成人伤调解方案报告是否影响马某某提起诉讼请求的问题。该调解协议为马某某、塔某某签字认可，双方应当依约定履行，但是中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司将该赔偿款给付塔某某后，至今塔某某未将该赔偿款给付马某某，故双方并未实际履行该人伤调解方案。另该调解方案签订时间为2017年5月8日，马某某于2017年5月10日委托伤残鉴定，2017年5月15日由新疆某司法鉴定所出具司法鉴定意见为九级伤残，该未履行的人伤调解方案不影响马某某向塔某某主张因致残产生各项损失的诉讼请求。
第四，马某某超速驾驶过错承担的问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。马某某作为一名合格取得A2驾驶证的人员，本应遵守相关道路交通规则安全驾驶，但却超速行驶到连续下坡路段时，不能有效控制车速发生交通事故，对造成本次事故发生的损失也应承担相应的责任，本院酌定为马某某自行承担20%的责任。
第五，关于马某某主张的各项费用。
1.残疾赔偿金。按照上一年度农村人均可支配收入计算20年，残疾赔偿金的数额为32,586.18元（10,183.18元×20年×20%×80%）；
2.误工费。乌恰县人民医院开具的出院诊断证明书要求全休壹个月，加上住院16天；新疆医科大学第六附属医院给马某某开具的出院证要求全休时间为壹个月，加上住院15天，马某某共计误工时间91天，按照每月工资6,000元计算，误工费为14,560元（6,000元/月÷30天×91天×80%）；
3.护理费。新乌恰县人民医院开具的出院诊断证明书及疆医科大学第六附属医院开具的出院证中既证明马某某在住院期间陪护一份，又要求马某某在全休一个月期间有人陪护，马某某按照应当进行护理的时间为91天，此天数塔某某亦认可，故参照2016年在岗职工年平均工资计算，马某某护理费为12,890.59元（64,630元/年÷365天×91天×80%）；
4.营养费。新疆医科大学第六附属医院开具的出院证中有要求马某某加强营养的医嘱，本院酌定营养费为3,000元，经计算，塔某某应给付马某某的营养费为2,400元（3,000元×80%）；
5.住院伙食补助费。原告共住院31天，按照马某某主张每天50元计算，其住院伙食补助费数额为1,240元（50元/天×31天×80%）；
6.交通费。虽然马某某未提供票据，考虑到发生交通事故地点在新疆乌恰县，伤情较重，本院酌定交通费为1,000元，经计算，塔某某应给付交通费为800元（1,000元×80%）；
7.精神损害抚慰金。马某某本次身体受到伤害，应给予一定精神抚慰，本院酌定为2,000元。
8.鉴定费。马某某两次鉴定的结果均为九级伤残，第二次鉴定费已由塔某某自行承担，故对马某某主张的第一次鉴定费应当予以支持，但鉴定费应当算入诉讼费中。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、塔某某赔偿马某某残疾赔偿金32,586.18元；二、塔某某赔偿马某某误工费14,560元；三、塔某某赔偿马某某护理费12,890.59元；四、塔某某赔偿马某某营养费2,400元；五、塔某某赔偿马某某住院伙食补助费1,240元；六、塔某某赔偿马某某交通费800元；七、塔某某赔偿马某某精神损害抚慰金2,000元；八、驳回马某某的其他诉讼请求。
二审中，针对案件事实，各方均未提交新证据。
经本院审理查明，确认一审判决认定事实。
本院认为：塔某某与马某某存在雇佣关系，马某某在从事雇佣活动中遭受人身损害，塔某某作为雇主应当承担责任。本案事故发生后，塔某某、马某某与车辆投保保险公司达成《人伤调解方案》，塔某某基于人伤调解方案自保险公司取得赔偿款，该款项塔某某未支付给马某某，原审法院认定该协议未履行不影响马某某向塔某某主张因致残产生的各项损失，并未否定前述协议效力。本案事故发生是马某某对车辆操作不当引发，交通事故造成马某某九级伤残，伤情较重，马某某自身应承担相应责任，一审对双方民事责任承担比例划分无不当之处。本案因马某某为塔某某提供劳务遭受人身损害引发纠纷，其受伤后就医治疗，因引而产生误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费等，原审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》确定双方责任，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿责任适用法律若干问题的解释》之规定核算马某某各项损失，适用法律并无当。虽然马某某未提交交通费票证，但事故发生在新疆乌恰县，在治疗过程中亦需要陪护，必然产生交通费用，马某某身体受到伤害，应给予必要精神抚慰，一审酌定塔某某承担800元交通费、2,000元精神抚慰金合理适当；马某某起诉要求塔某某承担因此次受伤而产生的鉴定费亦合理。综上，塔某某上诉理由不成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案应收二审案件受理费1,461.92元，由塔某某负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 杨春
审判员 马骏
审判员 项颖
二〇一八年七月四日
书记员 牛瑶