山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁13民终222号
上诉人（原审原告）：王二华，男，1988年11月2日出生，汉族，住山东省郯城县。
委托诉讼代理人：马良君，山东鼎元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王广升，男，1977年1月20日出生，汉族，住山东省郯城县。
委托诉讼代理人：曹菲，女，郯城益民法律服务所法律工作者。
上诉人王二华因与被上诉人王广升提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院(2017)鲁1322民初3561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王二华上诉请求：1、撤销(2017)鲁1322民初3561号民事判决第一项；2、改判支持上诉人一审诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、原审判决违反了民事案件“不诉不理”原则，上诉人在一审中没有主张医疗费，被上诉人也没有反诉，原审法院对此部分的审理，超出了上诉人的一审诉讼请求，违反法定程序，显失公正。且医疗费全部让上诉人承担，与误工、伤残不是同一比例。2、上诉人提供了法医鉴定，由国家认可的资质单位及专业人士作出的三期，原审法院对此不予认可，将上诉人误工期、护理期、营养期缩短不符合事实及法律。3、上诉人被安排的工作是高速运转的电刨工作，一审认定上诉人负30%的过错责任没有依据，让从事高度危险作业的上诉人承担30%的责任是强加之重。
王广升答辩称，上诉人王二华除自身患有精神疾病外，还隐瞒了其患病的事实，导致被上诉人王广升雇佣其从事加工二胡行业。上诉人在从事该工种时，没有尽到正常的防范安全意识，是导致该起事故的部分因素，因此上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
王二华向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、护理费、住院生活补助费、营养费、鉴定费、交通费、伤残补助费等共计35000元；2、诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：要求被告赔偿各项损失共计44093.80元。
一审法院认定事实：原告王二华与被告王广升系同村居民，被告从事制作二胡工作，原告受雇于被告。2017年3月18日下午，原告在操作电锯电刨一体机时被刨子创伤左手，同日，原告以其长兄王启建的名义在临沂市人民医院治疗，住院2天，花费医疗费4677元（被告为其垫付）。2017年5月23日临沂郯城法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定原告的损伤构成十级伤残。另查明，原告于2011年5月20日至8月22日在郯城县第二人民医院住院治疗，经诊断，原告患有精神分裂症。出院记录载明，原告在出院时“病情稳定，自知力恢复”。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。本案中，原告王二华受雇于被告王广升，在工作过程中受伤，原被告应根据自己的过错程度承担相应的责任。结合本案案情，被告作为雇主，应当告知原告操作电锯电刨一体机的注意事项及操作机器的危险性，提醒原告谨慎操作，并为原告提供必要的防护设备，但被告未详尽上述义务，致使原告受伤，因此，被告应当对原告的损伤承担主要的赔偿责任。同时，原告作为具备完全民事行为能力人，在工作过程中应按照操作步骤及要领谨慎操作机器，同时注意自我保护，防范风险，但其未尽到安全注意义务，以致被电刨创伤左手，因此，原告对自己的损害也应承担一定的责任。综合双方过错程度，法院酌定原告王二华、被告王广升分别承担30%、70%的责任。关于原告在事故中已产生的合理损失，法院作如下确认：1、医疗费4677元；2、误工费，鉴于原告的损伤为十级伤残，原告实际住院2天，法院酌定误工时间按照60日计算，误工费计3858.60元（64.31元/日×60日）；3、住院伙食补助费60元（30元/日×2日）；4、护理费，护理时间按照住院时间计算，护理费计128.62元（64.31元/日×2日）；5、交通费，由于原告未提供交通费票据，根据原告就医情况，酌定交通费为200元；6、残疾赔偿金27908元；7、鉴定费1000元。上述费用共计37832.22元。由被告承担70%，即26482.55元（37832.22元×70%）。原告认可被告为其垫付医疗费4677元，因此被告尚需赔偿原告21805.55元（26482.55元－4677元）。原告要求被告赔偿精神损害抚慰金1000元，不违反法律规定，依法予以支持。判决：一、被告王广升自本判决生效之日起十日内赔偿原告王二华医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费等各项损失共计21805.55元（不含被告王广升已经支付的医疗费4677元）；二、被告王广升自本判决生效之日起十日内赔偿原告王二华精神损害抚慰金1000元。案件受理费675元，减半收取计338元，由被告王广升负担237元，原告王二华负担101元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。根据一审卷宗材料和二审调查情况，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年5月23日，临沂郯城法医司法鉴定所出具[2017]临鉴字第301号司法鉴定意见书，载明：王二华之损伤评定为拾级伤残，误工期90日，护理90日，营养60日。
2017年6月27日，王二华向一审法院提起诉讼，民事起诉状中载明诉讼请求为：1、请求人民法院判令被告赔偿原告的医疗费、伤残补助费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、鉴定费等计人民币35000元；2、本案的诉讼费用由被告承担。2017年7月18日第一次开庭审理，王二华变更诉讼请求数额为44093.80元。上诉人庭审中提交的证据有：1、身份证复印件；2、司法鉴定书一份；3、法医鉴定费用一份；4、赔偿明细一份。但是该赔偿明细没有装订入卷。2017年7月24日第二次开庭审理，双方当事人确认王广升为王二华垫付医疗费用4677元。二审诉讼期间，上诉人王二华没有提交赔偿明细。
对一审判决认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，一、关于医疗费用，上诉人王二华在起诉状中明确写明诉讼请求包括医疗费用，在第一次庭审中虽然变更了诉讼请求数额，但是庭审笔录中没有记载赔偿明细不包括医疗费用，在第二次庭审中双方当事人又对医疗费用进行了确认，一审卷宗中没有关于赔偿明细的相关材料，因此不能认定上诉人在一审诉讼期间放弃了对医疗费的主张，原审判决根据王二华诉状载明的诉讼请求，依法作出裁判，并无不当。上诉人王二华关于原审判决违反民事案件“不诉不理”原则的主张不能成立。原审判决按照责任比例确认被上诉人王广升应当承担的赔偿数额后，再将被上诉人垫付的医疗费用予以抵销，符合法律规定，并非让上诉人王二华承担全部医疗费用，上诉人的上诉主张不能成立。二，关于误工期、护理期、营养期，属于法院对案件事实认定的范畴，并非司法技术鉴定所能解决。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。上诉人王二华主张误工期90天，但是没有提供医疗机构的证明，由于其因伤致残，其误工时间可以计算至定残日前一天，即自2017年3月18日至2017年5月22日，计65天，误工损失为4180.15元（65天×64.31元）。一审判决酌定误工期为60日，没有事实与法律依据，依法予以纠正。对于护理费、营养费的确定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。上诉人王二华没有提供证据证明其生活不能自理，一审判决根据住院天数确定护理费数额并无不当。上诉人王二华没有提供医疗机构的意见证明其必要的营养期或者营养费，应当根据住院天数确定营养费数额为60元（2天×30元）。一审判决对上诉人王二华关于营养费的诉讼请求，没有作出裁判，于法无据，应予纠正。本院确认上诉人王二华的合理损失为：1、医疗费4677元；2、伤残补助金27908元；3、误工费4180.15元；4、护理费128.62元；5、住院伙食补助费60元；6、营养费60元；6、鉴定费1000元；7、交通费200元。以上合计38213.77元。上述损失由被上诉人王广升承担70%，即26749.64元（38213.77元×70%）。被上诉人已经为上诉人王二华垫付的医疗费用4677元予以抵销后，被上诉人应当赔偿上诉人王二华22072.64元（26749.64元－4677元）。三、关于双方当事人责任比例的分担，是一审法院根据案件情况，综合考虑工作性质与上诉人应尽的安全注意义务作出的裁判，上诉人王二华不能证明一审判决明显失当，二审裁判应当维护一审法院的裁量权，上诉人王二华的上诉主张不予支持。
综上，王二华的上诉请求部分成立，依法予以支持。原审判决认定事实清楚，但是适用法律有误，依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持山东省郯城县人民法院(2017)鲁1322民初3561号民事判决第二项；
二、变更山东省郯城县人民法院(2017)鲁1322民初3561号民事判决第一项为被上诉人王广升自本判决达达之日起十日内赔偿上诉人王二华伤残补助金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费等各项损失22072.64元；
三、驳回上诉人王二华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费675元，减半收取338元，由上诉人王二华负担169元，由被上诉人王广升负担169元。二审案件受理费675元，由上诉人王二华负担405元，由被上诉人王广升负担270元。
本判决为终审判决。
审判长 陈怀峰
审判员 李兴波
审判员 杨敬国
二〇一八年一月三十一日
书记员 王文洁