四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川06民终412号上诉人（原审被告）：谢晓鹏，男，1967年6月28日出生，汉族，住四川省中江县。被上诉人（原审原告）：中江港华燃气有限公司，住所地：四川省中江县。法定代表人：黄河，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘刚，四川金锐律师事务所律师。上诉人谢晓鹏因与被上诉人中江港华燃气有限公司（以下简称：港华燃气公司）供用气合同纠纷一案，不服中江县人民法院(2016)川0623民初2252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谢晓鹏、被上诉人港华燃气公司的委托诉讼代理人刘刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人谢晓鹏的上诉请求：撤销原判，追加中国建设银行股份有限公司中江县支行（以下简称：中江建行）为第三人参与二审。事实与理由：1.原审程序违法。本案的处理结果与中江建行有直接的义务关系，应当追加其参加诉讼，原审违法剥夺了被告的诉权。2.原判认定事实错误。本案关键书证“水电气查抄表”不应作为定案证据，上诉人从未缴纳过气费，表明不应当承担缴费义务。被上诉人港华燃气公司辩称，原判认定事实清楚，程序合法应当维持。上诉人与被上诉人之间建立了供用气合同，上诉人应承担缴费义务。原审原告港华燃气公司向一审法院提出诉讼请求：1、被告支付原告燃气费4448.73元并自2016年8月起每日按欠缴气费的3‰向原告支付滞纳金；2、本案诉讼费由被告负担。诉讼中，原告明确诉讼请求中的燃气费7945.70元。原告自愿放弃要求被告支付滞纳金的诉讼请求。一审法院认定事实：原告港华燃气公司（前身为中江百江燃气有限公司）为被告谢晓鹏提供燃气。被告居住的小区系中江建行的职工宿舍，（被告原系中江建行的职工，2004年下岗），被告因与中江建行有诉讼纠纷，自2005年11月起，被告拖欠燃气费至今。此后，原告也未能抄取被告使用的燃气表读数。原告为证明2005年11月被告气表底数，提交了《2005年水电气底数计数表》，该计数表载明2005年11月28日被告气表底数为2798立方米。被告认为原告提交的《2005年水电气底数计数表》上用户栏“刘某”字样并非被告谢晓鹏之妻刘某所签，也不是被告谢晓鹏所代签，对此，被告未提供证据予以反驳。被告亦认为该计数表上载明的燃气底数为2798立方米是不真实的，理由为：即使该底数是真实的，由此测算出1992年1月至2005年11月期间，被告月平均用气量为17.70立方米，与原告测算出的2005年11月至2016年10月期间每月用气量为38.45立方米[（7874立方米-2798立方米）÷132月]不相符，故该计数表上载明的燃气底数为2798立方米是不真实的。被告于2016年12月8日向法院提交书面材料，载明：截至2016年12月7日谢晓鹏家气表底数为8037立方米。原判认为，被告自认2016年10月10日气表底数为7874立方米，2016年12月7日气表底数为8037立方米。经测算，被告在该两个月的月平均用气量为81.50立方米[（8037立方米-7874立方米）÷2月]，远远高于38.45立方米。由此看出，被告每月用气量是比较大的，况且，从该计数表反映，与被告同时入住的其他用户，截至2005年11月28日气表底数均在2000立方米左右。该计数表上载明的燃气底数为2798.立方米与被告实际燃气使用数量基本相符。被告认为1992年1月至2005年11月期间的月平均用气量与2005年11至2016年10月期间月平均用气量相差较大，而认为该计数表上载明的燃气底数为2798立方米是不真实的的抗辩意见不成立。故对原告提交的《2005年水电气底数计数表》予以确认。2006年7月前居民生活用气价格为1.10元/立方米，2006年8月至2010年9月期间，居民生活用气单价为1.38元/立方米，2010年10月至2015年12月期间，居民生活用气单价为1.75元/立方米,2016年1月起实行居民生活用气阶梯价格制度，第一档（每年用气量360立方米）的单价为1.75元/立方米。一审法院认为，供用气合同是供气人向用气人供气，用气人支付燃气费的合同。本案中，被告居住的凯江镇辖区系原告的供气区域，原、被告虽然未订立书面供气合同，但原告事实上向被告提供了燃气，被告亦未举证证明其使用的燃气系由除原告之外的其他燃气公司提供。故原判认定原、被告之间存在事实上的供气合同关系。被告原供职的中江建行不具备供气资质，被告辩称应由中江建行收取燃气费的理由不成立。被告辩称其与中江建行解除劳动合同时，中江建行承诺被告免费使用水电气，对此，被告并未举证予以证明。根据合同法第一百八十二条规定，被告应当向原告支付燃气使用费。关于被告所欠燃气费数额的确认问题。被告从2005年11月起至今未缴纳燃气使用费，是双方自认的事实。截至2016年10月10日，被告燃气表上读数为7874立方米，截至2016年12月7日，被告用气底数为8037立方米，对此，被告予以自认。因原、被告双方均未提供每月使用燃气的具体数量，原判认为采用平均计算法确定每月使用燃气数量为宜。2005年11月至2016年10月10日（共132个月），被告使用燃气数量为5076立方米（即：7874立方米-2798.立方米），被告每月平均使用燃气的数量为38.45立方米（即：5076立方米÷132月），根据各阶段燃气价格计算：①2005年11月-2006年7月期间的燃气费为：38.45立方米×9月×1.10元/立方米=380.66元；②2006年8月-2010年9月期间的燃气费为：38.45立方米×50月×1.38元/立方米=2653.05元；③2010年10月至2016年10月期间的燃气费为：38.45立方米×73月×1.75元/立方米=4911.99元，上述①+②+③=7945.70元。即自2005年11月至2016年10月，被告所欠燃气费的金额确认为7945.70元。诉讼中，原告自愿放弃要求被告给付滞纳金的诉讼请求，不违反法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百七十六条、第一百八十二条、第一百八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告谢晓鹏于本判决生效后15日内向原告港华燃气公司给付2005年11月至2016年10月期间的燃气费共计7945.70元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50.00元，减半收取25.00元，由被告谢晓鹏负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人谢晓鹏提交了以下证据：1.（2007）中江民再字第6号民事裁定书，用以证明中江建行免费提供杂物间使用，属于上诉人在职期间获得的福利。2.中江自来水公司催缴水费通知及挂号函，用以证明2005年11月至今，上诉人未缴纳水费，属于上诉人在职期间获得的福利。3.招商公告（拍卖车库公告）、上诉人致中江建行的函及挂号信执，用以证明2004年1月至今，中江建行向上诉人免费提供车库使用，属于上诉人在职期间获得的福利。4.（2012）德民一终字第54号民事判决书，用以证明中江建行退赔刘某购买其集资房屋面积差额及资金利息时未扣收上诉人的水、电、气费，中江建行继续向上诉人提供在职期间免费使用水、电、气、车库、杂物间等福利。5.2016年12月21日及30日，上诉人与港华燃气公司客户经理游某的通话录音，用以证明中江建行于2015年11月向被上诉人提交了更换智能气表的申请，并缴纳了上诉人所在小区全部65户的更换费用，中江建行不愿再继续向上诉人等下岗人员免费提供燃气，中江建行和被上诉人于2005年11月未将变更缴费主体的意思传达给上诉人，上诉人不是缴纳燃气费的适格主体。经质证，被上诉人认为，对证据1的真实性无异议，但不具有关联性。对证据2、3的真实性无异议，但不具有关联性。对证据4的关联性有异议。对证据5的真实性、关联性均有异议。本院认为，上诉人提交的证据均不能直接证明其可免费使用天然气，中江建行系天燃气费的交费主体，上述证据均不能达到其证明目的，不予采信。本院认为，本案的争议焦点是：１.原审是否应追加中江建行作为第三人参加诉讼；２.上诉人是否可免费使用天燃气；3.上诉人所欠天燃气费金额的认定。关于争议焦点一，本院认为，本案系供用气合同纠纷，合同的相对方应为上诉人，本案的处理结果与中江建行并无直接的利害关系，根据合同相对性原则，原审未通知中江建行作为第三人参加本案诉讼并无不当。关于争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人对被上诉人从1990年至今向其提供天燃气的事实无异议，并自认从1992年至今，未直接向被上诉人缴纳天燃气费。上诉人以中江建行承诺上诉人可免费使用天燃气为由，拒付相应费用。本院认为，上诉人提交的证据不足以证明其已将缴费义务转移给中江建行，并经过被上诉人同意，其应当承担举证不利的后果。上诉人以被上诉人主张的缴费时间与实际未缴时间不一致为由，认为可推定中江建行系缴费主体。本院认为，被上诉人作为权利人，可处分其自身权利，上诉人的该理由无事实与法律依据，不予采纳。关于争议焦点三，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、第二款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，被上诉人提交了2005年水电气底数计数表用以证明2005年11月28日气表底数为2798立方米。上诉人对该数据不认可，但未提交证据予以反驳。本院认为，１.气表安装在被上诉人家中，其有能力取得气表底数等证据，但其未提交相应证据。２.原判根据2016年10月10日至2016年12月7日被上诉人的用气量，结合与其同时入住的其他用户的气表底数，对被上诉人提交的证据予以确认并无不当。综上所述，上诉人谢晓鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人谢晓鹏负担。本判决为终审判决。审判长 姚 峻审判员 贾华荣审判员 毛文婷二〇一七年四月二十日书记员 张 怡