湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂09民终395号
上诉人（原审被告）：中铁十局集团第二工程有限公司。住所地：河南省郑州市金水区金水路***号楷林大厦**层*******************号。
法定代表人：李敏之，该公司执行董事。
委托诉讼代理人:王绍军，该公司法规部部长。代理权限为特别授权：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉或者反诉。
委托诉讼代理人:陈显涛，该公司支部书记。代理权限为特别授权:代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉或者反诉。
被上诉人（原审原告）：胡翔鹄，男，1964年10月22日出生，汉族，住湖北省赤壁市。
委托诉讼代理人：汪东海，湖北光谷律师事务所律师。代理权限为一般代理。
原审第三人：赤壁市鑫发劳务建筑安装有限公司。住所地:湖北省赤壁市东风路**号。
法定代表人：胡翔鹄，该公司总经理。
委托诉讼代理人：鲍泽方，湖北文喆律师事务所律师。代理权限为特别授权:有权代为承认诉讼请求，进行和解。
上诉人中铁十局集团第二工程有限公司(以下简称中铁十局二公司)因与被上诉人胡翔鹄、原审第三人赤壁市鑫发劳务建筑安装有限公司（以下简称赤壁鑫发劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省汉川市人民法院（2016）鄂0984民初453号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭于2017年4月13日公开开庭进行了审理。上诉人中铁十局二公司的委托诉讼代理人王绍军、陈显涛，被上诉人胡翔鹄及其委托诉讼代理人汪东海，原审第三人赤壁鑫发劳务公司的法定代表人胡翔鹄及其委托诉讼代理人鲍泽方到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中铁十局二公司上诉请求：1.依法撤销湖北省汉川市人民法院（2016）鄂0984民初453号民事判决书，发回重审，或者查清事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实与理由:一、一审判决认定基本事实不清。（一）一审判决认定：“《建设工程劳务分包合同》是赤壁鑫发劳务公司与中铁十局二公司汉川项目经理部签订的，违反了法律相关规定，应当依法认定无效。原告胡翔鹄虽然没有与被告的汉川项目经理部签订合同，实际部分履行了《建设工程劳务分包合同》，是实际施工人”，认定基本事实不清。1.上诉人与原审第三人之间签订的《建设工程劳务分包合同》是当事人双方的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应当属于有效。2.上诉人在一审庭审中提交的《建设工程劳务分包合同》、《劳务费用计价单》和《付款凭证》等证据材料，足以证明上诉人与原审第三人之间不仅存在建设工程劳务分包合同关系，而且部分履行了合同义务。3.上诉人与被上诉人之间不存在任何合同关系，被上诉人也非《建设工程劳务分包合同》的当事人，不可能存在部分履行上诉人与原审第三人之间签订的《建设工程劳务分包合同》的情形。（二）一审判决认定：“原告胡翔鹄经人介绍从2013年12月底开始，以汉川汉江二桥0-19号桥墩桩基工程承包人身份，按照中铁十局二公司汉川项目经理部提供的设计图纸、施工规范、验收标准和有关技术交底，自行组织机械设备和人员施工”，认定事实错误。被上诉人不是《建设工程劳务分包合同》的当事人，也非汉川汉江二桥0-19号桥墩桩基础工程承包人，上诉人所属汉川项目部从未向被上诉人提供过设计图纸、施工规范、验收标准和有关技术交底，被上诉人不可能按照上述材料进行桩基施工。（三）一审判决认定：“至2014年4月11日发生烟火爆炸案止（原告停工施工，中铁十局二公司汉川项目经理部接管工程），完成的桩基劳务费分项如下：1.已完成19号墩20根直径为2.2米桩的各项劳务费5604596元，……均有中铁十局二公司汉川项目经理部工作人员柳盟、重庆市交通工程监理咨询有限公司监理工程师董向清在相应《现场签证单》上签字予以确认”，认定事实错误。1.被上诉人提交的证据材料不能证明被上诉人已完成桩基劳务费5604596元等。2.柳盟不是上诉人的工作人员，董向清也不是蔡甸至汉川城关公路汉川路段江特大桥工程的工程监理。3.即使柳盟系上诉人工作人员、董向清是涉案工程监理，其在现场签认单的签字也不具有工程签证的效力。（四）一审判决认定：“2015年7月1日，原告向中铁十局二公司汉川项目经理部用快递方式寄发了包含上述内容的《蔡甸至汉川一级公路江汉二桥部门桩基施工劳务费计算书》，……要求中铁十局二公司汉川项目经理部支付工程劳务费和加班、误工费用，因中铁十局二公司汉川项目经理部拒绝而成诉”，认定事实错误。上诉人与被上诉人胡翔鹄之间无合同关系，被上诉人无权要求上诉人与其进行结算，一审法院据此认定结算金额没有任何事实根据。（五）一审判决在认定事实部分并未对被上诉人所谓的劳务费用进行认定，径行判决上诉人支付工程的劳务费，没有任何事实依据。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决认定：“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释》）第二十条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。因此，原告作为实际施工人有权以中铁十局二公司为被告向人民法院提起民事诉讼。”《建设工程解释》第二十条规定的是，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予以支持。一审判决适用该条与判决之间并无任何关系。（二）一审法院依据《建设工程解释》第十八条第一款判决上诉人承担劳务费4854543.6元，该法条是关于应付工程款如何计息的规定，并无劳务费等相关规定，一审判决适用法律严重错误。三、一审判决严重违反法定程序。《最高人民法院关于适用<关于民事诉讼证据的若干规定>中有关举证时限规定的通知》（法发[2008]42号）第五条规定，人民法院在追加当事人或者有独立请求权的第三人参加诉讼的情况下，应当依照《证据规定》第三十三条第三款的规定，为新参加诉讼的当事人指定举证期限。该举证期限适用于其他当事人。上诉人在开庭前四天收到开庭传票及追加第三人的申请，但一审法院并未重新指定举证期限，剥夺了上诉人举证的权利，严重违反法定程序。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，严重违反法定程序，是一份完全错误的判决。
胡翔鹄辩称，一、事实方面。1.上诉人认为合同有效无事实依据，被上诉人认为合同是无效的。首先原审第三人与上诉人签订了《建设工程施工劳务分包合同》，主要工作就是打桩，但是原审第三人不具备打桩的资质；其次案涉工程应该招标而没有招标，本案上诉人属于国有企业是央企，一审法院认定无效是正确的。2.上诉人认为被上诉人不是实际施工人无权与上诉人进行结算错误。一审中上诉人提供的证据被一审认定不能作为证据使用。相反，被上诉人是实际施工人的证据有汉川市人民检察院不起诉决定书、汉川市人民政府的事故调查报告，均认定被上诉人是实际施工人。还有上诉人工作人员的现场签单，签单上面证明实际施工人也是被上诉人。所以上述证据完全可以证明被上诉人是本案的实际施工人。上诉人既不认可政府的调查报告也不认可司法机关的不予起诉决定书，更不认可其自己工作人员所签的字，相反认为从未到现场的高彦荣的签字是实际施工人。高彦荣从未到过现场，上诉人认为其为实际施工人不正确。3.上诉人认为劳务费一审没有认定就直接判决没有依据。一审判决第九页很清楚写明劳务费700多万，所以一审对劳务费认定有依据。二、适用法律方面。1.上诉人认为一审法院适用法律错误，一个是《建设工程解释》第二十条第一款与本案无关，但是一审法院还写了第二十六条，写成了第二十条是一个笔误，内容是第二十六条的内容，一审法院应该用裁定补正过来。2.上诉人认为劳务费不是工程款不应计算利息，对一审法院计算利息有异议，被上诉人认为打桩属于工程的一部分，应当作为劳务费计算。工程款范围很大。所以，被上诉人认为一审法院适用法律并无不当。3.上诉人认为一审法院严重违反诉讼程序，被上诉人认为一审法院的程序很公正，没有违反诉讼程序。上诉人认为违反诉讼程序理由是增加第三人后没有给第三人的举证期，但一审法院在追加第三人的过程中，就告知第三人是否需要举证期，第三人不要求举证期，所以一审法院直接通知第三人还有上诉人、被上诉人开庭。第三人的行为是对自己民事权利的处分，是否要答辩期、举证期，主要是被追加的第三人的事情，自然原来的上诉人、被上诉人没有举证期可言。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
赤壁鑫发劳务公司述称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。2.上诉人认为一审法院追加第三人没有按照有关规定，重新指定举证期限，严重违反法律程序，该说法不成立。《最高人民法院关于适用<关于民事诉讼证据的若干规定>中有关举证时限规定的通知》第五条规定的追加第三人指定举证期限，主要是保护第三人的合法权利，赤壁鑫发劳务公司只是签订合同，没有对案涉工程进行管理，赤壁鑫发劳务公司没有证据提交所以未要求举证期限。一审法院程序合法。3.请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
胡翔鹄向一审法院起诉请求：判令中铁十局二公司支付劳务费7114463.6元，在减除借款200万元、水电费18万元、油料款8万元后，实应付款4854453.6元及从2014年4月11日起至人民法院判决确定付款之日止的利息；判令中铁十局二公司承担误工损失和加班支出158744元；判令中铁十局二公司承担本案的受理费和其它诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年12月23日，中铁十局二公司汉川项目经理部与赤壁鑫发劳务公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》。该合同的主要内容如下：工程名称为蔡甸至汉川城关公路汉川段汉江特大桥桩基钻孔桩。工程地点为湖北省汉川市。分包内容：负责桩基开工前所需的施工准备，人员、机械设备进出场、设备就位调试、调运、维修和保养等各项工作；负责泥浆池开挖泥浆配置、运输、排放，护筒购制埋设（溶洞护筒及全护筒由中铁十局二公司负责）、钻机移位、架设、钻孔、清孔、安装钢筋笼、安拆导管，灌注水下砼等所有工作项目。1.分包工作期限，2013年10月30日至2014年11月30日，以实际需要工期为准，工期如需顺延，必须经中铁十局二公司同意，并以书面形式确定。质量标准，按承包合同（指中铁十局二公司与业主、建设单位签订的施工总承包合同或其他承包合同）关于质量的约定按国家现行规范和标准执行。本工程必须达到业主、建设单位质量评定标准：符合国家和部现行质量验收标准和设计要求，一次验收合格率100%。合同价款，本工程最终总价以经中铁十局二公司签认的实际完成的合格工作量乘以清单固定综合单价为准。此合同还约定了其它内容。胡翔鹄经人介绍从2013年12月底开始，以汉川汉江二桥（蔡甸至汉川城关公路汉川段汉江特大桥）0－19号桥墩桩基工程承包人身份，按照中铁十局二公司汉川项目经理部提供的设计图纸、施工规范、验收标准和有关技术交底，自行组织机械设备和人员施工，至2014年4月11日发生烟火爆炸案止（胡翔鹄停止施工，中铁十局二公司汉川项目经理部接管工程），完成的桩基劳务费分项目如下：1.已完成桩基的劳务费共5991981.60元。1）完成19号墩20根直径为2.2米桩的各项劳务费5604596元。（1）正常施工劳务费：3158立方米×860元/平方米＝2715880元。（2）回填复打劳务费：2999.2立方米×860元/平方米＝2579312元。（3）回填复打共2999.2立方米的材料费229404元（其中和黄土1500立方米、片石1499.2立方米、水泥10吨），黄土、片石、水泥市场价分别为30元/立方米，120元/立方米，450元/吨。（4）回填复打挖机工作费用：回填2999.2立方米约需250个小时，市场价320元/小时，挖机费用合计80000元。2）完成17号至18号墩4根1.8m桩的劳务费387385.6元。（1）正常施工劳务费：408.9立方米×600元/平方米＝245340元。（2）回填复打劳务费：203.48立方米×600元/平方米＝122088元。（3）回填复打共203.48立方米的材料费14517.6元。（其中用黄土110立方米，片石93.48立方米），黄土、片石市场价同上。（4）回填复打挖机工作费用：回填203.48立方米约需17个小时，市场价320元/小时，挖机费用合计5440元。2.胡翔鹄未完成直径为1.8m桩基的劳务费（13号-18号墩部分桩）1122472元。（1）实际施工劳务费：692.3立方米×600元/平方米＝415380元。（2）回填复打劳务费：1031.35立方米×600元/平方米＝618810元。（3）回填复打共1031.35立方米的材料费60762元（其中黄土700立方米，片石331.35立方米）黄土、片石市场价同上。（4）回填复打挖机工作费用：回填1031.35立方米约需86个小时，市场价320元/小时，挖机费用合计27520元。3.误工损失和加班支出158744元。1）19号墩11号桩，停工时间共5天（2014年3月6日至3月11日）。其损失有，设备租金1万元，工人工资3000元，吊车费用750元，挖机费用833元，共14583元。2）19号墩7号桩，停工1天。其损失有设备租金2000元，工人工资600元，吊车费用150元，挖机费用166元，合计2916元。3）19号墩7号桩，停工1.25天。其损失有设备租金2500元，工人工资750元，吊车费用187元，挖机费用208元，合计3645元）因19号墩6号桩施工出现困难，中铁十局二公司汉川项目经理部和监理方要求胡翔鹄停工，胡翔鹄从2014年3月11日至3月22日，共停工12天，其损失有，设备租金24000元，工人工资7200元，吊车费用1800元，挖机费用2000元，共35000元。5）2014年春节，按总包单位的要求，胡翔鹄的雇工没有放假，加班支出共10.26万元。上述各项费用及误工损失、加班支出，均有中铁十局二公司汉川项目经理部工作人员柳盟、重庆市交通工程监理咨询有限责任公司（以下称重庆监理公司）监理工程师董向清在相应《现场签证单》（蔡甸至汉川一级公路汉川段）上签字予以确认。2015年7月1日，胡翔鹄向中铁十局二公司汉川项目经理部用快递的方式寄发了包含上述内容的《蔡甸至汉川一级公路汉江二桥部分桩基施工劳务费结算书》，并附有结算清单、中铁十局二公司汉川项目经理部工作人员柳盟、重庆监理公司监理工程师董向清签字确认的212份《蔡甸至汉川一级公路汉川段现场签证单》及汇总表、统计表，要求中铁十局二公司汉川项目经理部支付工程劳务费和加班、误工费用，因中铁十局二公司汉川项目经理部拒绝而成讼。
一审法院认为，《建设工程施工劳务分包合同》是赤壁鑫发劳务公司与中铁十局二公司汉川项目经理部签订的，违反了法律相关规定，应当依法认定无效。赤壁鑫发劳务公司没有实际履行，胡翔鹄虽然没有与中铁十局二公司的汉川项目经理部签订合同，实际部分履行了《建设工程施工劳务分包合同》，是实际施工人。中铁十局二公司汉川项目经理部不能独立承担民事责任，其权利和义务应当由其法人单位中铁十局二公司公司享有或承担，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为中铁十局二公司起诉的，人民法院应当依法受理。因此，胡翔鹄作为实际施工人有权以中铁十局二公司为被告向人民法院提起民事诉讼。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：中铁十局二公司于判决生效之日起三日内向胡翔鹄支付劳务费4854543.6元（劳务费总额7114453.6元扣减借款200万元、水电费18万元、油料8万元），并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付从2014年4月11日起至判决确定的履行之日止的利息；向胡翔鹄支付误工费及加班支出158744元。案件受理费46893元由中铁十局二公司承担。
二审中，当事人未提交新证据。
二审经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
二审另查明，1.赤壁鑫发劳务公司在签订案涉劳务分包合同时的资质专业及等级为脚手架作业分包一级。2.汉川市人民检察院2015年7月21日作出的川检公诉刑不诉[2015]9号不起诉决定书载明：被不起诉人胡翔鹄作为汉川汉江大桥0-19号桥墩的桩基工程承包商，明知工地使用自制的爆炸装置，没有履行安全管理职责，导致了事故发生。3.汉川汉江二桥“4.11”烟火药爆炸伤亡事故调查组于2014年6月8日作出的《汉川汉江二桥“4.11”烟火药爆炸一般伤亡事故调查报告》载明：（1）赤壁鑫发劳务公司2013年12月以768.55万元和中铁十局二公司签订大桥南岸桩基钻孔桩分包工程合同，该单位将相关资质借给何艮杰、胡翔鹄（中间商）私人作为承接工程招投标用。（2）胡翔鹄组织8台钻机进场施工，对每台钻机约3-4名农民工不经任何专业技术培训和安全警示教育就直接上岗施工作业，对事故发生应负直接管理责任。
本案二审争议的焦点问题为：1.案涉劳务分包合同效力如何确定。2.胡翔鹄是否是案涉工程的实际施工人，是否有权向中铁十局二公司主张案涉劳务分包合同的价款。3.案涉工程款或者劳务费的范围应当如何确定。4.一审审理程序是否符合法律规定。
关于焦点问题1，本院认为，案涉劳务分包合同无效。根据该合同的约定，案涉工程的施工范围为蔡甸至汉川城关公路汉川段汉江特大桥桩基钻孔桩，而赤壁鑫发劳务公司签订该合同时的资质专业及等级为脚手架作业分包一级。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因案涉劳务分包合同的施工范围超越了赤壁鑫发劳务公司的资质等级，且根据案涉《汉川汉江二桥“4.11”烟火药爆炸一般伤亡事故调查报告》显示，赤壁鑫发劳务公司在签订案涉劳务分包合同时将相关资质借给何艮杰、胡翔鹄作为承接工程招投标用，故该合同应属无效。
关于焦点问题2，本院认为，胡翔鹄是案涉工程的实际施工人，其有权向中铁十局二公司主张案涉劳务分包合同的价款。汉川市人民检察院不起诉决定书及汉川汉江二桥“4.11”烟火药爆炸伤亡事故调查组的调查报告，均可证实胡翔鹄是实际施工人；胡翔鹄亦提供了有其签字的案涉工程的现场签证单，证明其为案涉工程的实际施工人；赤壁鑫发劳务公司也认可胡翔鹄为案涉工程的实际施工人；故应当认定胡翔鹄是案涉工程的实际施工人。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，胡翔鹄作为案涉工程的实际施工人，其有权向发包方中铁十局二公司主张工程价款。
关于焦点问题3，本院认为，一审法院根据胡翔鹄提供的案涉工程的《现场签证单》及案涉劳务分包合同约定的计价方式计算出的案涉工程的价款符合事实及法律依据，并无不当。中铁十局二公司上诉称前述《现场签证单》上签字的柳盟不是其工作人员，董向清也不是案涉工程的监理，但未提交有效证据予以证明，中铁十局二公司应当承担举证不能的法律后果。
关于焦点问题4，本院认为，一审审理程序符合法律规定。中铁十局二公司认为一审法院在追加第三人参加诉讼的情况下，应当依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条第三款的规定，为新参加诉讼的当事人指定举证期限，该举证期限适用于其他当事人，但一审法院并未重新指定举证期限，剥夺了中铁十局二公司举证的权利，严重违反法定程序。而本案原审第三人赤壁鑫发劳务公司在陈述意见时明确表示，其在本案中没有证据提交，所以未要求举证期限。故一审法院并未剥夺本案当事人的举证权利，一审审理程序符合法律规定。
综上，上诉人的上诉请求均不能成立，原审认定事实清楚，实体处理得当，依法应予以维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46893元，由上诉人中铁十局集团第二工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 石仁礼
审判员 汪书力
审判员 代绍娟
二〇一七年四月二十七日
书记员 余艳君
本案引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。