江苏省靖江市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏1282民初816号
原告：张某1。
委托诉讼代理人：唐翔，江苏瑞莱律师事务所律师。
被告：张某2。
委托诉讼代理人：王宁丽，江苏中毅律师事务所律师。
原告张某1与被告张某2为遗嘱继承纠纷一案，本院于2016年1月28日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张某1及其委托诉讼代理人唐翔、被告张某2及其委托诉讼代理人王宁丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求:1.确认张烜2015年12月13日的自书遗嘱有效，判令位于靖江市××路××北××南复合式楼屋中原取得房屋所有权证（产权证号00××51）部分由原告享有三分之二的所有权；超出部分由原告按前述比例享有财产权利；2.判令上述楼屋中底层南面中间一间由张某1管理和收益；二层南面东、中两间房间及北面东首套间由张某1居住使用；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告、张烜系兄弟关系。张烜未婚无子女。张某1和张烜于2008年分别出资、出技术成立了扬州紫竹软件有限公司，张烜出于善意，将自己的49%股份登记在张某2名下，并让张某2担任法定代表人。张某2在公司任职后，挪用和侵占公司巨额财产。张烜于2014年7月11日向扬州市广陵区公安局控告张某2，后张某2与闻颖娟于7月14日协议离婚，转移财产。2015年8月28日，张某2被逮捕。张某2的行为给张烜个人及公司造成重大打击，两年中张烜积劳成疾，于2016年1月3日因病医治无效，不幸去世。张烜住院期间，张某1每日去医院照料，并承担其住院费用和护理费用。张烜去世后，张某1承担了张烜的丧葬费用。2015年12月13日，张烜自书遗嘱，遗嘱载明所有财产和权利由张某1继承。2015年12月16日，张某1根据张烜口述打印了遗嘱，并由张烜签字。依据（2011）泰靖民初字第1166号民事�决书，靖江市××路××北××南复合式楼屋中原取得房屋所有权证（产权证号00011757号）部分由张烜享有三分之一的所有权；超出部分由张烜按前述比例享有财产权利。上述楼层中底层南面中间一间由张烜管理和收益；二层南面东、中两间房间及北面东首套间由张烜居住使用。然上述判决书确定的张烜的财产权利部分目前仍被张某2管理收益，收取房租和水电。为维护原告的合法权益，特提出如上诉讼请求。
被告辩称，2012年5月1日，张烜已经通过赠与的方式将本案讼争房屋赠与给我个人，事实上我也实际接收了该房屋并对外出租、收益，本案讼争房屋我已经实际占有、管理和使用。该房屋不能办理房屋所有权登记手续，是因为房屋存在违章建筑的部分，客观上不能办理登记。被告即使存在犯罪行为，侵犯的对象也是公司，不是张烜个人。根据最高人民法院《�于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第128条的规定，被告已经取得赠与房屋的权利，张烜再立遗嘱将房屋给原告继承，应为无效。请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，张金琪（已于2010年1月8日病逝）和朱菊芳（已于2003年3月16日病逝）系夫妻，共生育三子，即长子张某2、次子张烜、三子张某1。1987年5月，张金琪以户主名义申请，拆除靖江市××路××号原有三间小屋，原址翻建了坐北朝南的三间平房1幢。1996年5月，张金琪再次以户主名义申请，拆除康宁路25号另四间平房，紧邻前述三间平房北侧同走向翻建了坐北朝南三间三层、局部四层楼房1幢。该楼房与前述三间平房合并为一个整体。2003年8月7日，上述房屋共同取得房屋所有权证，其中三间平房在所有权证中登记栋号为2,面积为62.5平方米；三间三层，局部四层楼房登记栋号为1,面积为457.54平方米。2009年6月，经张金琪申请，靖江市靖城街道公园弄社区居民委员会、靖江市靖城街道建设管理服务所批准张金琪对讼争房屋按原址、原面积、原高度维修加固。后该房屋经加层和修缮，原三间平房改建为三间三层，楼房中局部四层改建为四层平顶。2011年6月10日，张某2向本院提起诉讼，要求对上述房屋进行析产。本院于2011年11月7日作出（2011）泰靖民初字第1166号民事判决，判决内容为：一、位于靖江市××路××北××南复合式楼屋中原取得房屋所有权证（产权证号为××号）部分由张某2、张烜、张某1各享有三分之一的所有权；超出部分由张某2、张烜、张某1按前述比例各享有财产权利。二、上述楼屋中底层南面三间房间（已出租用作门面房），自东向西分别由张某2、张烜和张某1管理和收益；二层南面东、中两间房间及北面东首套间由张烜居住使用；三层南面东、中两间房间及北面东首套间由张某2居住使用；二、三层南面西侧上下各一间房间、二层北面西首套间内西南角房间一间及三层北面西首套间由张某1居住使用；其他部分由张某2、张烜、张某1共同使用。双方在使用上述房屋时，应当给予对方必要的便利。
2012年5月1日，张烜与张某2订立房产赠与协议一份，约定张烜将本院于2011年11月7日作出的（2011）泰靖民初字第1166号民事判决书中确定的房屋份额及相应财产权利赠与给张某2。关于房屋的交付方式为赠与人与受赠人应在合理期限内共同到房地产部门办理产权手续。受赠人出卖转让上述房产的，赠与人可以撤销赠与。协议订立后，被告张某2将二楼住房及底层中间一间的门面房以自己的名义对外出租并收取租金。
2014年9月5日，张烜通过邮政特快专递向被告张某2邮寄撤销赠与通知一份�内容为“本人正式发函通知你，此前本人曾承诺将位于靖江市××路××号的房产赠与你，现本人决定撤销该赠与。本通知送达后立即生效。位于靖江市××路××号的产权证号为××号房屋产权，仍以靖江市人民法院（泰靖民初字第1166号）民事判决书为准。”。该邮件被张某2拒收。后张烜在靖江市××路××号房屋的外墙上张贴了撤销赠与通知，通知内容同上。
2015年12月13日，张烜自书遗嘱一份，载明：我的全部财产由我弟弟张某1一人继承。其中，在我本人名下的扬州紫竹软件公司2%的股东权利，（2011）泰靖民初字第1166号民事判决本人房产上的全部权利（之前就该房产对张某2的赠与没有实际履行，且本人也早就撤销了该赠与）以及其他一切本遗嘱未载明的本人存款、债权、房产、著作权、股份等所有财产和权利都由张某1继承。张某2不得提出任何主张。2016年1月3日，张烜因病医治无效死亡。
另查明，扬州紫竹软件有限公司于2008年10月6日开业，系有限公司（自然人控股），股东系张某2、张烜、张某1。2014年9月15日张某2因在担任扬州紫竹软件有限公司法定代表人期间涉嫌犯挪用资金罪被扬州市公安局广陵分局刑事拘留，2014年10月22日被扬州市公安局广陵分局取保候审，2015年3月6日被扬州市广陵区人民检察院取保候审，2015年8月26日经扬州市广陵区人民法院决定逮捕，2015年8月28日由扬州市公安局广陵分局执行逮捕。后被羁押于扬州市看守所。经扬州市广陵区人民法院判决，张某2犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月。刑期自2015年8月28日起至2017年1月20日止。
还查明，2014年7月14日，被告张某2与闻颖娟协议离婚并订立离婚协议书一份，载明位于男方个人××产权及室内所有财产均归男方所有。
以上事实有原告提交的（2011）泰靖民初字第1166号民事判决书、房产赠与协议、房屋租赁合同、邮政特快专递详情单、撤销赠与通知、照片、遗嘱、视频资料、遗体火化证明、（2016）苏1002刑初69号刑事判决书、离婚协议书以及原、被告的陈述在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于：1、张烜撤销赠与的行为是否有效；2、张烜的遗嘱是否有效。
《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。第一百八十七条规定，赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。本案中，张某2与张烜订立的房屋赠与合同虽已成立并生效，但因赠与物系不动产，未办理过户登记，故财产的权利未转移，赠与人可行使任意撤销权。虽然被告提出因该房屋涉及部分违章建筑，事实上不能就案涉房屋的产权取得及变更进行登记，但是，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第二款“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定”之规定，被告可以通过公证方式对于张烜作出的赠与意思表示之效力进行确定，使之形成法律既定力而不能被任意撤销。被告还辩称，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第128条规定（以下简称128条规定），公民之间赠与关系的成立，以赠与物的�付为准。赠与房屋，如果根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立;未办理过户手续，但赠与人根据书面合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。根据该条规定，其已对房屋实际占有并通过房屋出租的方式享有收益、处分的权利，该房屋权利已经转移，赠与人不能撤销赠与。对此本院认为，128条规定中“未办理过户手续，但赠与人根据书面合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效”之规定，系对赠与合同效力的确定，本院并不否认被告与张烜之间赠与合同的效力，本案关键在于赠与合同订立后房屋所有权是否发生转移。不动产赠与合同在成立之时即生效。没有办理登记，合同仍然有效，只不过在当事人之间在性�上仍然只是一种债的关系，并没有形成物权关系，此时产生的只是债权，不能产生物权变动的效果。法律在此规定必须履行登记义务，是物权公示公信原则要求，是物权的实现方式。张某2与张烜订立的赠与合同的时间发生在2012年，此时合同法和物权法均已实施，128条规定实施在合同法和物权法之前，合同法和物权法是上位法且是新法，关于赠与不动产的物权转移应当适用合同法和物权法中的规定，被告不能依据该条款以实际占有视为已经取得房屋所有权，故对被告的辩称意见不予采纳，张烜在赠与财产的权利转移之前撤销赠与应为有效。本院（2011）泰靖民初字第1166号民事判决书所确定的张烜所享有权利的房屋在赠与撤销后仍由张烜享有权利。
公民可以依照法律规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人，公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定�承人的一人或者数人继承。本案中被继承人在生前留有一份自书遗嘱，明确将本院（2011）泰靖民初字第1166号民事判决书所确定的由其享有权利的房屋赠与给本案原告，该遗嘱系被继承人的真实意思表示，应为有效。本院（2011）泰靖民初字第1166号民事判决书所确定的张烜所享有权利的房屋应由本案原告继承。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十四条，《中华人民共和国继承法》第二条、第十六条、第十七条之规定，判决如下：
一、位于靖江市康宁路25号座北朝南复合式楼屋中原取得房屋所有权证（产权证号为××号）部分原由张烜享有三分之一的所有权由原告张某1继承；超出部分原由张烜按三分之一比例享有的财产权利由原告张某1享有。
二、上述楼屋中底层南面三间房间中间一间由张某1管理和收益；二层南面东、中两间房间及北面东首套间由张某1居住使用。
案件受理费8230元,由原告负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。
审 判 长 刘汉江
人民陪审员 陈仁林
人民陪审员 张永年
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 杨 磊
附：本案援引法律
1、《中华人民共和国合同法》
第一百八十六条赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。
具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。
第一百八十七条赠�的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。
2、《中华人民共和国物权法》
第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
3、《中华人民共和国继承法》
第二条继承从被继承人死亡时开始。
第十六条公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。
公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。
公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。
第十七�公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。
自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。
代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。
遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。