吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终1389号
上诉人（原审原告）关小德，男，汉族，1971年6月23日生，现住吉林省农安县。
委托诉讼代理人王昭，长春天平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）吉林创源人力资源有限公司，住所地长春市经济技术开发区。
法定代表人李松，该公司总经理。
委托诉讼代理人衣璟皓，该公司职员。
原审第三人中国石油天然气运输公司东北燃气运输分公司，住所地长春市高新区光谷大街928号。
法定代表人周春阳，该公司经理。
委托诉讼代理人邓巍巍，辽宁良友律师事务所律师。
上诉人关小德因与被上诉人吉林创源人力资源有限公司（以下简称创源公司）、原审第三人中国石油天然气运输公司东北燃气运输分公司（以下简称东北燃气运输分公司）劳动争议纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初2853号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议对案件进行了审理。本案现已审理终结。
关小德原审时诉称，1.关小德于2013年6月开始在创源公司工作，担任押运工作，工资结构为基本工资2200元加绩效工资。月平均工资为4186.34元。创源公司违法将缴纳社会保险的义务交由东北燃气运输分公司创源公司代理，创源公司于2014年4月开始以其名义为关小德缴纳社会保险费用，但只是按照社会平均工资的60%缴纳，未按照法律规定缴纳。2.创源公司和东北燃气运输分公司在关小德入职后未依法足额给关小德缴纳社会保险费，侵害关小德利益，且没有给关小德安排合理休息时间，让关小德长时间工作，造成关小德身体上和精神上的疲劳，依据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，因创源公司存在违法行为，故关小德要求与创源公司解除劳动关系，创源公司应当给关小德出具解除劳动合同证明书，并支付给关小德四个月的经济补偿金；3.关小德经常加班，创源公司应当支付加班费，关小德未享受年假，创源公司应当支付带薪年假工资；4.因创源公司与关小德不存在劳动关系，创源公司作为保险代理人为了赚取费用与东北燃气运输分公司承担连带责任；综上，请求人民法院判令：1.解除双方之间的劳动关系；2.创源公司支付关小德4个月的经济补偿金16745.36元、双休日加班费26447.7元，工作日加班费64692元，法定节假日加班费16065元，带薪年休假工资5749.5元，合计129699.56元；3.创源公司支付关小德欠薪2000元（关小德当庭增加诉请）；4.东北燃气运输分公司承担连带责任。
创源公司原审辩称，关于关小德解除劳动关系，我方已在关小德自2017年3月3日开始就不来实际用工单位石油化工分公司上班，我方作出会议纪要、电话通知、快递送达，在以上三点均无法联系员工本人的情况下后进行了公告，会提供证据。关于诉讼请求二的事实是由于关小德无故旷工违法我方即实际用工单位的制度，是员工自动放弃权利，属于关小德自动离职，所以不承认该项诉讼请求。关于加班费，我方是劳务派遣单位，根据国家企业规定，员工应遵守实际用工单位的规章制度，为不定时的用工制度，并且给予充分的休息和休假的时间，所以该项诉请请求驳回，并且在相同的案件中也给予了驳回。关小德要求的带薪年休假，因为我方与实际用工单位均看到并且当面由关小德本人申请提出的自动放弃年休假申请书，证明关小德是由本人意愿，所以，请求法院驳回。在关小德追加的诉请中，拖欠的2000元工资不符合事实，因关小德已经于2017年3月3日开始旷工，并且，我方也在2017年3月份给予员工发放了剩余的结款工资，这些都是有事实依据的，员工的保险也是在3月份足额缴纳的，请求法院依法驳回该项诉请。
东北燃气运输分公司原审辩称，1.关小德是2017年3月开始无故旷工，东北燃气运输分公司已经将关小德旷工的情况通知本案创源公司，东北燃气运输分公司认为双方之间的关系已经自关小德无故旷工满15日起自动解除。关于经济补偿金首先东北燃气运输分公司是实际用工单位不存在与关小德违法解除劳动合同拖欠工资、拖欠劳动报酬、未缴纳保险等劳动合同法规定的需支付经济补偿金的情况，也就是说，东北燃气运输分公司不存在支付经济补偿金的行为，因此关小德此项诉讼请求无法律依据。2.关小德在东北燃气运输分公司在职期间，东北燃气运输分公司没有要求关小德加班，因此不应支付所谓的加班费。3.关于带薪年休假，因关小德在职期间已经自愿申请放弃休假，其行为属于对其休假权利的自动放弃，不应再向东北燃气运输分公司主张年休假工资。4.用人单位不存在拖欠工资的情形。
原审法院经审理查明，2014年3月1日关小德与创源公司签订《劳动合同》，约定创源公司派遣关小德到东北燃气运输分公司--
东北化工分公司从事押运员工作，实行不定时工作制，创源公司按国家及吉林省的有关规定缴纳社会保险，创源公司应保障关小德在用工单位享有休息、法定节假日以及带薪年休假等休假权利，创源公司应于每月20日之前以货币形式支付工资，员工本人自愿到被派遣的用工单位工作，并服从用工单位相关管理规定，合同期限为2014年3月1日起至2015年3月18日，合同签订后关小德即到东北燃气运输分公司从事押运工作。2014年3月20日东北燃气运输分公司与创源公司签订《劳务外包协议书》，合同期限为2014年3月20日至2015年3月19日止，约定东北燃气运输分公司押运员岗位需要接受劳务外包人员19人，由创源公司推荐给东北燃气运输分公司择优适用，创源公司承担劳动者用人单位义务，东北燃气运输分公司对被派遣的劳动者只承担劳动合同法第六十二条所规定的用工单位义务，东北燃气运输分公司应保障劳动者享有法定休息休假。2015年3月19日关小德与创源人力资源公司续签了《劳动合同》，合同期限延长至2017年3月18日。2014年3月20日东北燃气运输分公司与创源公司续签了《劳务外包协议书》，合同期限延长至2017年3月18日。关小德在东北燃气运输分公司从事押运员工作期间，该公司未安排关小德年休假，也未向关小德支付未休带薪年休假工资。庭审中创源公司举证了一份形成于2016年12月6日、关小德书面表示因个人原因自愿放弃2016年度的年休假的书证复印件。2017年2月24日关小德向创源公司及东北燃气运输分公司邮寄了解除劳动合同通知书，之后再未到东北燃气运输分公司上班。2017年3月25日创源公司对关小德做出了因关小德无故旷工解除劳动合同的决定，并采用电话通知、公告方式进行了送达。2017年7月31日，关小德到长春经济技术开发区开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2017年8月2日长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会做出不予受理的的决定。
原审法院另查明，关小德2014年月均应发工资为3528.5元，2015年度月均应发工资为3905元，2016年度月均应发工资为4461.67元。离职前12个月应发平均工资（计算期为2016年4月至2017年3月）为4483元。
再查明，东北燃气运输分公司庭审中提交了劳动部1995[128]号《关于陆上石油企业部分专业队伍实有不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》，该批复第一条第三款规定，运输队伍中从事长途运输和为野外生产队伍配套服务运输的职工，实行不定时工作制。
原审法院认为,根据关小德与创源公司签订的书面劳动合同、工资发放单位、社会保险缴纳情况以及各方当事人陈述的用工情况，可以确认关小德与创源公司成立劳动关系、与东北燃气运输分公司成立劳务派遣的用工关系，因此对于关小德主张的其与创源公司无劳动合同关系、与东北燃气运输分公司有劳动关系、创源公司仅为表面上的用人单位等主张不予采信。关小德主张其已通过向创源公司及东北燃气运输分公司送达解除劳动合同通知书的形式与创源公司解除了劳动合同，而创源公司及东北燃气运输分公司则主张已通过开除的形式与关小德解除了劳动合同，因此，无论解除合同的原因是什么，目前双方的劳动关系已处于解除状态，因此关小德请求解除劳动关系的诉请不予支持，但可以确认关小德与创源公司之间的劳动关系已经解除。关于关小德主张的解除劳动关系经济补偿金16745.36元的诉讼请求问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”，本案中，关小德主张因创源公司和东北燃气运输分公司拖欠劳动报酬、未按时交纳社会保险、安排工作时间不合理等原因其通知创源公司及东北燃气运输分公司解除劳动合同，经拨打EMS客服查询，关小德邮寄的EMS均由其书写的收件人所在单位签发章签收，创源公司亦确认其收到了邮寄的通知，但通知内容为关小德于2016年2月24日向东北燃气运输分公司提出解除劳动关系，从查询结果及创源公司陈述看，关小德确实向创源公司及东北燃气运输分公司有效送达了解除劳动关系的通知书，因此认定系关小德主动提出的解除劳动合同。就本案来说，对于关小德是否有权解除劳动合同并获得相应补偿金，要看关小德提出解除劳动合同的理由是否符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”的规定。关小德提供的其工商银行的工资流水显示自2013年9月开始其工资即从6222084200*****8431账户转入直至其离职，因此可以认定至少在2013年8月（创源公司称关小德为自然月考勤、次月发放工资）关小德与创源公司之间就建立了劳动关系，但创源公司在2014年1月1日才为关小德办理了社会保险，故创源公司存在未依法为关小德缴纳社会保险的情形，故关小德有权要求解除劳动合同并索取经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”。根据上述规定，创源公司应向关小德支付的经济补偿金为4个月的离职前十二个月平均应发工资，关小德诉请的16745.36元在合法范围内，予以支持。经济补偿金的支付单位应当为用人单位创源公司，东北燃气运输分公司并无法定的承担连带责任的情形，因此关小德要求该分公司承担连带责任的诉请不予支持。关于关小德诉请的加班工资部分。根据《吉林省企业实行不定时工时制和综合计算工时工作制审批办法》第六条第一款“（一）中直企业实行不定时工作制或综合计算工时工作制及其他工作休息办法的，按国务院劳动行政部门批准的有关规定执行。如果没有明确规定的，可直接向吉林省人民政府劳动行政部门申请，审批后执行”及劳动部1995[128]号《关于陆上石油企业部分专业队伍实有不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》，再结合关小德签订劳动合同的约定内容，可以认定关小德的工作制度为不定时工作制，且现有证据无法证明关小德加班事实的存在，故对该项诉讼请求不予支持。关于关小德诉请的未休年假工资部分。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，关小德累计工作已满1年不满10年，属应享受年休假5天的情形，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）”，第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”，因此关小德应自2014年8月开始享受带薪年休假待遇，2014年可休天数为2天，2015年、2016年各5天，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定:“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回”，2017年（1月至2月24日）的可休带薪年假为0.75天，不足1天，因此2017年无带薪年休假。另外，东北燃气运输分公司主张关小德2016年主动申请不休年假且放弃工资补偿，但东北燃气运输分公司提交的申请书为复印件且关小德不予认可，因此不采信该份证据，不能认定东北燃气运输分公司主张的事实。综上，关小德未休年假的补偿天数为12天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”，因关小德已领取正常上班的工资，故关小德尚有200%的工资需补足。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条“用工单位应当履行下列义务：……(三)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇……”,因此未休年假工资应由用工单位即东北燃气运输分公司支付，关小德对于该分公司有相应的诉请，故对相应诉请予以支持，创源公司作为用人单位其仅为代发年假工资，现已确定该工资由东北燃气运输分公司直接向关小德支付，因此创源公司无需向关小德支付。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”，补偿的工资计算如下（关小德主张的日工资为191.65元）：3528.5元/21.75天*200%*2天+3905元/21.75天*200%*5天+191.65元*200%*5天=4360.82元。关于关小德要求支付拖欠工资2000元的诉讼请求，经当庭核实，关小德已领取了2017年2月份的工资（3月份发放），故该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款、第六十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第二条、第十条、第十一条、第十二条之规定，原审判决：一、确认关小德与创源公司已解除劳动关系；二、创源公司于判决生效后立即向关小德支付经济补偿金16745.36元；三、东北燃气运输分公司于判决生效后立即向关小德支付未休年假工资4360.82元；四、驳回关小德的其他诉讼请求。如果未按照判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由创源公司负担。
宣判后，关小德不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第四项,改判创源公司支付双休日加班费26447.7元、工作日加班费64692元、法定节假日加班费16065元，东北燃气运输分公司承担连带责任；维持一审判决第一项、第二项、第三项。主要上诉理由为：关小德工作期间连续加班，但创源公司从未支付各项加班费，应依照劳动法第四十三条、第四十五条支付双休日加班费26447.7元，工作日加班费64692元，法定节假日加班费16065元。东北燃气运输分公司取得不定时工作制审批不代表创源公司也得到审批，一审认定事实错误。东北燃气运输分公司虽与关小德不存在劳动关系，但其与创源公司共同恶意未依法足额缴纳养老和失业保险，降低缴费基数，侵害了关小德社保权利，依照劳动合同法第五十七条、第九十二条规定，其应承担连带赔偿责任。
被上诉人创源公司二审答辩称，原审判决正确。请求驳回关小德的上诉，维持原判。
原审第三人东北燃气运输分公司二审答辩称，我方与关小德实行不定时工作制符合事实和法律规定。根据押运工作生产特点及工作性质，实行不定时工作制充分保障了职工身体健康并听取了职工意见。原审判决正确，我公司收到一审判决后已向创源公司支付了21106.18元，履行了全部付款义务，但是关小德拒绝领取。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，关小德上诉主张创源公司应向其支付加班工资。首先，劳动者是否能够获得加班费与工时制度相关，不定时工作制是一种弹性工时制度，根据《工资支付暂行规定》第十三条，实行不定时工时制度的劳动者不能依据法律的一般规定主张加班费。本案中，关小德经创源公司派遣至东北燃气运输分公司任押运员工作，根据劳动部的批复文件，石油行业长途运输岗位的职工执行不定时工作制，关小德与创源公司签订的多份劳动合同均对实行不定时工作制作出了明确约定，应认定关小德在工作中执行不定时工作制，不能适用劳动合同法及《工资支付暂行规定》中关于加班费的法律规定主张加班费。其次，根据各方当事人的陈述，关小德在工作中负责押运燃气长途运输车辆，职责主要为在运输中与司机沟通、指路，到运输地点后更换车厢、排号等，因关小德在燃气车辆长途运输过程中可以休息，其并非一直从事持续性劳动，工作强度不大，综合考虑其工作强度和工作性质，不应支持其加班费请求。再次，关小德在创源公司该岗位工作四年，并先后与创源公司签订了多份劳动合同，其应了解自己适用何种工时制度及具体工作时间、工资计算方式，期间其并未对工作时间及工资数额提出异议，故应视为双方已经对工作时间及工资计算方式达成一致。从以上各角度进行考量，关小德的上诉请求均不应获得支持。综上，关小德的上诉理由不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人关小德负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈太云
代理审判员 梁欣华
代理审判员 白 雪
二〇一八年六月四日
书 记 员 冯泽慧