昆明铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2014）昆铁中民初字第5号
原告：中铁五局（集团）有限公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区枣山路**号。
法定代表人：张回家，系该公司总经理。
委托代理人：祝雄伟，系该公司法律事务部部长。特别授权代理。
委托代理人：欧阳维，系该公司法律顾问。特别授权代理。
被告：昆明新颐侨江投资有限公司。住所地：云南省昆明市二环西路***号高新科技信息中心主楼。
法定代表人：郑希鹏，系该公司总经理。
委托代理人：徐一涵、闵顺杰，上海万联律师事务所律师。特别授权代理。
原告中铁五局（集团）有限公司（以下简称中铁五局）诉被告昆明新颐侨江投资有限公司（以下简称侨江公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2014年5月16日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告中铁五局的委托代理人祝雄伟、欧阳维，被告侨江公司的委托代理人徐一涵、闵顺杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告中铁五局诉称：被告是昆明市主城东二环快速系统改扩建工程的投资建设方。原告通过投标承建第五合同段工程，原被告于2008年9月4日签订了施工承包合同，合同对工程内容、预付款、工程款支付和竣工结算等进行了约定。原告全面履行了合同义务，工程于2009年底全部完工，于2009年9月29日通车运行。被告没有按合同约定的时间、金额全面履行支付预付款、工程款和竣工结算义务。截止2014年5月12日被告仍欠付原告工程款30976053.2元。
原告中铁五局请求本院判令被告侨江公司：1.支付工程款30976053.2元及合同约定的逾期付款违约金。2.赔偿原告申请法院采取诉讼保全措施而负担的保全申请费5000元。承担本案诉讼费用。
被告侨江公司辩称：原告未向被告提供结算材料，本案工程无法结算，付款条件未成就。另外，本案建设工程系政府投资的BT项目工程，工程款的结算必须经过政府审计部门的审计才能最终确定，中铁五局应配合侨江公司与政府回购单位结算审计后，双方才能最终结算，现在审计结算工作尚未完成。被告请求本院驳回原告的诉讼请求。
原告中铁五局围绕其诉讼请求及主张，向本院提交了下列证据：
1.招标文件、投标文件、工程施工承包合同，以证明被告侨江公司是本案工程的投资建设方，原、被告是承发包关系，双方在承包合同中约定临时工程和赶工为包干费用，还对预付款的支付，工程量的确认，进度款的支付、新增项目、逾期付款违约金，质保期和质保金等进行了具体的约定。经质证，侨江公司对以上证据予以确认。
2.“开工令”，以证明本案工程的开工时间和完工时间。经质证，侨江公司对其真实性无异议，但认为这只是估算的时间，不能以此认定开工、完工的具体时间。对该份证据，侨江公司不予确认。
3.工程质量保修书、竣工验收备案证明书、竣工验收备案表、竣工验收合同证明书、竣工验收报告、证明，以证明本案工程保修期起止时间，原告已经履行了竣工验收责任，工程已经通车。经质证，侨江公司对证据的真实性无异议，但认为这是中铁五局与工程回购方私下签订的，不是中铁五局和侨江公司对工程的确认，不能证明中铁五局向侨江公司提供了竣工验收材料，中铁五局未履行竣工验收的责任。侨江公司对以上证据均不予确认。
4.公证书，以证明本案建设工程已通车。经质证，侨江公司对证据的真实性无异议，但认为工程使用没有经过侨江公司的同意。对该份证据侨江公司不予确认。
本院认为，上述证据1、2、3、4均具有真实性，虽然侨江公司对证据2、3、4的证明内容提出异议，但证据2、3、4对本案工程的进展及通车的情况能够相互印证，与案件相关联，本院对证据1、2、3、4均予以采信。
5.起诉书、本院（2014）昆铁中民初字第1号民事判决书，以证明被告侨江公司于2013年8月8日支付原告的5万元款项已冲抵履约保证金。经质证，侨江公司认为该案已经上诉，判决未生效，不能作为定案依据。经查，至本案判决时，该民事判决已为云南省高级人民法院（2014）云高民一终字第245号民事判决维持，本院对此证据予以采信。
6.完税证，以证明被告代扣代缴原告税款的税率为工程造价的3.39%。经质证，侨江公司无异议，本院予以采信。
7.支付款项明细表，以证明被告侨江公司支付给原告的款项金额。经质证，侨江公司对明细表的总金额不予认可。本院认为，虽然明细表系中铁五局的单方记录材料，但对侨江公司认可的其中的部分付款金额应予以采信。
8.“新侨建字（2009）149号文”、“新侨建字（2010）015号文”，以证明原告已将结算资料提交被告，双方已开始结算工作。经质证，侨江公司对文件的真实性无异议，但认为文件不能证明中铁五局向其提供了结算资料，与案件无关联。侨江公司对上述文件不予确认。本院认为，文件系侨江公司发给包括中铁五局等施工单位的，与案件有关联，应予以采信。
9.催款函，以证明原告多次向被告催款，但被告拒不支付。经质证，侨江公司认为，其没有收到该催款函，不予确认。本院认为，该催款函系中铁五局单方制作，没有侨江公司收到函件的证据，不能证明催款的事实，不予采信。
10.排水工程竣工结算数量台帐、道路工程竣工结算数量台帐、桥梁工程竣工结算数量台帐，以证明原告完成的合同内排水工程、道路工程、桥梁工程的工程量。
11.排水工程竣工结算数量台帐（签证部分）、道路工程竣工结算数量台帐（签证部分）、桥梁工程竣工结算数量台帐（签证部分），以证明原告完成的合同外排水工程、道路工程、桥梁签证工程的工程量。
12.工程竣工结算汇总表（签证部分），以证明被告侨江公司能够向工程回购方索要的原告完成的合同外排水、道路、桥梁签证工程价款。
13.排水工程竣工结算数量台帐（完善设计部分）、道路工程竣工结算数量台帐（完善设计部分）、桥梁工程竣工结算数量台帐（完善设计部分），以证明原告完成的合同外排水、道路、桥梁完善设计工程的工程量。
14.工程竣工结算汇总表（完善设计部分），以证明被告侨江公司能够向工程回购方索要的原告完成的合同外排水、道路、桥梁完善设计工程价款。
15.签证统计资料（排水工程）、签证统计资料（道路工程）、签证统计资料（桥梁工程），以证明原告进行了合同外排水工程、道路工程、桥梁工程的实际施工。
16.侨江公司昆明东二环改扩建工程建设指挥部“新侨建字[2010]第016号文件”、昆明城投基建公司东南北二环项目管理部文件，以证明保洁费用和废置工程应结算费用，回购方批复了新增工程单价。
17.“昆城投基建（2009）38号文”，以证明回购方批复的交通保通临时道路单价。
18.侨江公司020期会议纪要，以证明刘纪明是被告负责人以及被告明确的签证审核程序内容。
经质证，侨江公司对证据10至证据18的真实性无异议，但认为这些证据是侨江公司和政府回购方的结算，不能作为侨江公司和中铁五局的结算，上述证据中的价款数据也还需要昆明市审计局审计，必须以审计局的最终审计结果为准，证据与案件没有关联性。本院认为，以上证据虽然不是中铁五局和侨江公司就工程价款的结算，但作为同一项工程，施工的工程量是不变的，这些证据得到各方认可，能够反映中铁五局实际施工的真实工程量以及有关情况，与案件相关联，本院予以采信。
19.“新侨建字（2009）第37号文”、“昆城投基建（2009）32号文”，以证明昆明市城建投资开发有限责任公司和昆明城投基础设施建设管理有限公司都履行回购方职能。经质证，侨江公司对证据的真实性无异议，但认为与案件没有关联，不予确认。本院认为，工程的回购方与本案无直接关联，以上证据不予采信。
20．“新侨建字（2009）第46号文”、“昆城投（2009）123号文”、城投基建公司东南北二环项目管理部通知，以证明原告与工程的回购方没有合同关系。经质证，侨江公司认为与本案无关联，不予确认。本院认为，以上证据与本案无直接关联，不予采信。
21.“东二环第五合同段侨江公司拖欠中铁五局工程款计算过程及说明”材料，以证明中铁五局诉讼请求金额的计算由来。经质证，侨江公司对中铁五局计算的结果不予认可。本院认为，该证据系中铁五局单方计算的工程欠款结果，侨江公司不予认可，本院不予采信该单方结算结果；但侨江公司对该证据所反映的工程价款的构成项目并无异议，本院对此内容予以采信。
22.石林石材有限公司和中铁五局东二环项目经理部于2009年12月25日签订的路缘石结算单、税务发票（号码为00214901），以证明中铁五局实际采购用于本案建设工程施工的路缘石的类型和单价。经质证，侨江公司不予确认。本院认为，结算单和发票均系原件，路缘石的采购单位系中铁五局东二环项目经理部，可以证明所购石材用于本案工程，本院予以采信。
23.贵广铁路工程指挥部支付承兑明细、钢材采购合同补充协议、贴现凭证、机打发票、应收垫资费核算明细表、通知书、拉萨仲裁委员会调解书、钢材买卖合同补充协议、资金占用费计算表、钢材采购补充协议书、银行承兑汇票贴现利息计算表，以证明由于侨江公司拖欠工程款，致使中铁五局不能按时向其他供货商支付货款，造成中铁五局按年息23.92%支付拖欠货款利息的损失。侨江公司应按此利息标准计算承担欠付本案工程款的违约责任。经质证，侨江公司对证据的真实性无异议，但认为，中铁五局所支付的这些款项不是支付本案建设工程的款项，与本案无关，不予确认。本院认为，以上证据虽能证明中铁五局资金周转的困难，但与本案无直接关联，本院不予采信。
被告侨江公司围绕其主张，向本院提交了下列证据：
1.工程施工承包合同（第五合同段），以证明侨江公司将昆明市东二环金马立交全部主体工程发包给中铁五局施工，该项施工工程属于侨江公司与昆明市城建投资开发有限公司BT合同范围，中铁五局提供的结算材料都是侨江公司与工程回购方结算的依据，不是中铁五局与侨江公司的结算依据。
2.原工程合同进度款支付情况，以证明侨江公司支付给中铁五局的工程款达到了总款项的94.6%，剩余的款项要等最终结算后才能支付。
3.侨江公司传真电报：（1）关于召开昆明东二环竣工档案资料移交和工程结算会议的通知、（2）关于昆明东二环竣工档案资料移交和工程结算会议有关要求的通知、（3）关于昆明东二环竣工结算进展情况和下一步工作安排的通报，以证明工程款结算一直在进行，侨江公司多次催促中铁五局提供结算材料，但因中铁五局不配合，工程款尚未最终结算完毕。
4.昆明市政府办公厅“昆政办（2009）47号”文件，以证明根据《昆明市政府投资建设项目预决算审计办法》，本案建设工程系政府投资建设工程，工程必须经过审计部门的审计才能结算工程价款。
以上证据经质证，中铁五局确认证据1，但认为，根据合同，侨江公司已经违约；对证据2，中铁五局认为与其收到的款项不符，不予认可；对证据3，中铁五局认为系逾期举证，不应予以质证；对证据4，中铁五局认为不适用本案建设工程合同，政府办公厅的文件不能约束中铁五局。本院认为，证据1客观真实，予以采信；证据2系侨江公司的单方记载，其中记载已付工程款金额与中铁五局主张一致的部分予以采信，侨江公司对超出中铁五局认可的付款金额负有举证责任，侨江公司没有举证证明，本院不予采信；证据3系侨江公司催促中铁五局等施工单位提供材料协助侨江公司和工程的政府回购单位进行结算的传真材料，与侨江公司和中铁五局间的工程结算并无直接关联，本院不予采信；证据4规范的是侨江公司与政府回购单位的回购款结算，不适用本案结算纠纷，与本案无直接关联，本院亦不予采信。
中铁五局申请本院向昆明市城建投资开发有限责任公司调取中铁五局建设施工的道路维护和老桥涂装、雨水收集利用系统工程结算资料。本院向昆明市城建投资开发有限责任公司进行了调查，并从昆明城投基础设施建设管理有限公司调取了上述工程施工的结算资料。经质证，侨江公司对证据的真实性无异议，但认为，这是提交给审计部门进行审计的结算资料，最终的结算价款要等审计之后才能确定。本院认为，以上工程内容系侨江公司和中铁五局在本案建设工程承包合同履行中另外口头约定的工程施工内容，对该工程施工的结算审定，侨江公司和中铁五局均盖章予以确认，工程监理单位、工程回购单位也盖章确认，且云南华云工程造价咨询有限公司也审查盖章予以确认，工程施工的造价结算价款具有真实性。侨江公司和中铁五局对此口头约定的建设工程施工如何结算约定不明，中铁五局有权据实获得工程价款。据此，本院对上述调取的结算材料予以采信。
另，中铁五局申请对本案书面签订的建设工程承包合同内施工图部分、签证部分、完善设计部分的工程造价进行鉴定。经随机选择，中铁五局和侨江公司选定云南光大司法鉴定中心为鉴定机构。本院遂委托云南光大司法鉴定中心进行鉴定，并向鉴定机构提供了本院采信的中铁五局提供的以下证据材料作为鉴定依据：证据1、10、11、12、13、14、15、16、22。经鉴定，云南光大司法鉴定中心出具了“云光司鉴[2014]鉴字第50号司法鉴定意见书”，经本院通知鉴定人到庭，双方当事人对鉴定意见进行了质证。中铁五局认为，鉴定意见的第2项关于挖孔灌注桩工程的造价过低，按照实际应为200余万元，对鉴定意见的其余内容予以认可；侨江公司认为挖孔灌注桩工程属于临时工程，其工程费用已经含于合同约定的包干计价的临时工程费中，不应再单独结算工程价款。经鉴定人说明，挖孔灌注桩工程的造价是其依照侨江公司的有关签证材料据实计算作出的。本院认为，云南光大司法鉴定中心具有工程造价鉴定的许可范围，鉴定所依据的材料具有真实性，与案件相关联，鉴定意见由具有工程造价鉴定资格的人员依真实工程量鉴定计算后得出，具有客观真实性，符合中铁五局和侨江公司在承包合同中约定的工程单价和结算要求，工程造价的鉴定意见符合本案实际，具有专业性和科学性。本院采信云南光大司法鉴定中心的鉴定意见。
本院根据所采信的证据以及庭审查明的事实，确认本案如下法律事实：
中铁五局通过招投标，于2008年9月4日与发包人侨江公司签订了昆明主城东二环快速系统改扩建工程《工程施工承包合同（第五合同段）》，约定中铁五局作为承包人，承建昆明市东二环金马立交全部主体工程（包括道路、高架桥、天桥、隧道、箱涵及排水工程等）及缺陷期保修。双方在合同中还具体作出了如下约定：合同工期355天。合同总价金额为193038969元，其中主体工程报价为183138969元，临时工程费报价为450万元，赶工费报价为540万元。合同价款确定方式为完全单价。完全单价已包含完成工程所需的人工费、材料费、机械使用费、措施费、规费、管理费、利润、税金以及各类风险因素。合同价款中的临时工程费和赶工费由承包人包干使用，施工中不另行增加。新增项目承包单价按《云南省2003版建设工程造价计价依据》及政府相关现行调价文件组价并下浮15%结算。发包人确认增加的工程价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。在确认工程量7天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。工程进度款的支付比例为当期计量工程款的90%，剩余10%作为质量保证金。经竣工验收合格后，退还5%的质量保证金。缺陷责任期保修二年期满后，30天内退还剩余部分的质量保证金。如发包方延付承包方应付工程进度款超过30天后，每天发包方按当期拖欠工程款的千分之一点五向承包方赔偿，直至工程款到位为止。建设工程项目的建筑安装工程营业税，由发包方代扣代缴。合同还就质量标准、组成合同的文件、合同生效等内容作了详细的约定。
中铁五局于2009年1月4日开始按照合同要求组织了建设工程施工。在合同约定的期限内，中铁五局按照施工图施工及施工过程中因施工变更，完善设计变更等原因新增工程项目施工，依合同完全单价及按合同对新增工程项目结算要求结算，中铁五局共计完成了工程造价184657400.29元的施工工程。中铁五局在履行合同过程中，又与侨江公司达成口头承包工程施工协议，另外承包金马立交道路维修及涂装、道路雨水收集利用系统建设两个单项施工工程，但双方就该部分工程如何结算及何时支付工程款约定不明。中铁五局就口头协议承包的两个单项施工工程完成的施工工程造价为6238155.71元。中铁五局依约完成了书面合同及口头协议承包的全部建设工程。侨江公司在中铁五局施工过程中也陆续向中铁五局支付工程款和代付材料款达169391170.9元。侨江公司没有对中铁五局完成的工程进行竣工验收。2009年9月29日，昆明市东二环工程通车运行。2009年12月30日，金马立交地面道路系统工程完工。至今，侨江公司和中铁五局没有完成建设施工工程价款的结算。
另，侨江公司为中铁五局代扣代缴的税款金额为建设工程造价的3.39%。中铁五局就本案申请本院采取诉讼财产保全措施负担了5000元的申请费。
依原告中铁五局、被告侨江公司的诉辩主张及本院查明的事实，本案争议的焦点是：1.中铁五局要求侨江公司支付剩余工程价款的条件是否成就。2.本案工程价款具体应如何结算。
1.关于中铁五局要求侨江公司支付剩余工程价款的条件是否成就的问题。
原告中铁五局认为，其所承建的昆明东二环主城快速系统改扩建工程以及金马立交老桥改造工程已全部完成并实际交付使用，并且所建的工程已经过了质保期，侨江公司应向中铁五局结算并支付全部工程款。被告侨江公司认为，其支付给中铁五局的工程款已达应付工程款的94.6%，本案建设工程系政府投资工程，必须等昆明市政府对工程审计结束后，才能与中铁五局结算支付尾款。中铁五局不提供结算资料，致使工程价款无法结算。
本院认为，虽然作为发包方的侨江公司与中铁五局没有进行竣工验收，但中铁五局完成的建设工程已经实际交付使用至今。本案建设工程系公路工程，只有经交工验收工程质量符合标准，达到合格，公路建设工程方能交付使用。本案建设工程已经实际交付使用，表明已经对工程质量进行了全面、专业的验收。中铁五局以本案公路建设工程通车时间为工程价款结算付款的时间节点，符合合同约定竣工验收的要求，应视为侨江公司完成了竣工验收。按照合同约定，侨江公司现在应退还全部质保金，具备了结算全部工程价款的条件。中铁五局和侨江公司并没有约定工程价款的结算以审计为前提，侨江公司关于审计之后才能与中铁五局结算支付工程尾款的观点于法无据，本院不予支持。侨江公司关于中铁五局不提供结算资料，致使工程价款无法结算的观点，与本案在案的侨江公司与工程回购方的结算资料相矛盾。本院对侨江公司的观点不予采信。
2.关于本案工程价款具体应如何结算的问题。
原告中铁五局和被告侨江公司均认可本案工程价款以下的结算方式，即侨江公司为中铁五局代扣代缴的税款以工程造价的3.39%计算，工程造价扣除代缴的税款和已经实际支付的工程款、侨江公司代付的工程材料款，剩余款项金额就是侨江公司现在所欠中铁五局的工程价款。
本院认为，依以上结算形式进行，根据云南光大司法鉴定中心的工程造价鉴定意见，本案中铁五局和侨江公司书面合同约定的建设工程的施工图部分、签证部分、完善设计部分工程的造价为184657400.29元，加上合同约定包干使用的临时工程费450万元、赶工费540万元，书面合同建设工程的总造价为194557400.29元。中铁五局和侨江公司口头约定的金马立交道路维修及涂装、道路雨水收集利用系统建设工程造价为6238155.71元。上述书面及口头合同约定的全部建设工程的造价即为200795556元。扣除侨江公司已支付中铁五局的工程款和代付的工程材料款169391170.9元和代缴的税金。侨江公司现在所欠中铁五局的工程价款为24597415.75元。
中铁五局和侨江公司口头约定的金马立交道路维修及涂装、道路雨水收集利用系统建设工程，对何时结算支付工程价款约定不明，因此，侨江公司现在支付工程价款不存在逾期付款违约的问题。但是，作为工程欠款的法定孳息，侨江公司应向中铁五局支付所欠工程款6026682.23元（扣除代缴税金）按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从工程交付之日起计付的利息。中铁五局和侨江公司书面合同约定的建设工程，现在支付工程价款超过了合同约定的付款期限，构成逾期付款违约。双方在合同中约定了按照逾期付款金额以每日千分之一点五的利率计算利息违约金。本院认为，该约定的违约金明显过高，应予调整。综合本案中铁五局的实际损失，合同的履行情况，侨江公司拖欠中铁五局工程款的时间，本院调整确定，侨江公司和中铁五局的逾期支付工程款违约金标准为：逾期付款金额以中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.5倍计算的利息。金马立交工程虽于2009年9月29日通车运行，但金马立交地面道路系统工程最终是在2009年12月30日完工验收，故本院以2010年1月1日作为侨江公司逾期付款的起算时间。以此时间衡量，根据合同“经竣工验收合格后，退还5%的质量保证金。缺陷责任期保修二年期满后，30天内退还剩余部分的质量保证金。”的约定，按书面承包合同，侨江公司履行该合同的逾期付款违约金应分段计算。
另外，关于中铁五局要求侨江公司赔偿其因本案诉讼财产保全负担诉讼保全申请费5000元的诉请。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款关于“本办法第十条第（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将申请费列入诉讼请求”的规定。本案中铁五局因本案申请本院采取财产保全措施而负担了5000元的申请费造成了实际损失，该损失依法应由侨江公司赔偿。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《诉讼费用交纳办法》第六条第（一）项、第十三条第（一）项、第二十九条第二款、第三十八条第三款之规定，判决如下：
一、被告昆明新颐侨江投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中铁五局（集团）有限公司工程欠款24597415.75元。
二、被告昆明新颐侨江投资有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告中铁五局（集团）有限公司工程欠款中6026682.23元从2010年1月1日起至付清款项之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失。
三、被告昆明新颐侨江投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中铁五局（集团）有限公司以下逾期支付工程款违约金：1.工程欠款中9172638.3元从2010年1月1日起至付清款项之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.5倍计算的利息；2.工程欠款中9398095.22元从2012年2月1日起至付清款项之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.5倍计算的利息。
四、被告昆明新颐侨江投资有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告中铁五局（集团）有限公司保全措施申请费5000元。
五、驳回原告中铁五局（集团）有限公司的其他诉讼请求。
工程造价鉴定费40万元，由原告中铁五局（集团）有限公司承担13631元，由被告昆明新颐侨江投资有限公司承担386369元。案件受理费236800元，由原告中铁五局（集团）有限公司承担36000元，由被告昆明新颐侨江投资有限公司承担200800元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若承担民事责任的当事人不主动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期间内向本院申请执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
审判长 杨云斌
审判员 杨光道
审判员 王 佳
二〇一五年三月十九日
书记员 刘小路
穆国伟