中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终5667号
上诉人（原审原告）杭州银峰制衣厂，住所地中华人民共和国浙江省杭州市萧山区河庄街道工业园区。
法定代表人郭文康，总经理。
委托代理人王华，北京恒都（天津）律师事务所律师。
委托代理人井静娟，女，汉族，1986年11月24日出生，北京恒都律师事务所实习律师，住北京市西城区车公庄大街3号中国印刷公司。
�上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人柴玲，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人KIK纺织品非食品有限公司，住所地德意志联邦共和国59199伯恩市西蒙大街21号。
法定代表人莱纳·坎巴赫，总经理。
法定代表人罗歇·布拉兹，授权代表。
委托代理人李娜，北京市中咨律师事务所律师。
委托代理人陈学民，北京市中咨律师事务所律师。
上诉人杭州银峰制衣厂（简称银峰制衣厂）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第6167号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年1月11日，上诉人银峰制衣厂的委托代理人王华、井静娟，原审第三人KIK纺织品非食品有限公司（简称KIK公司）的委托代理人李娜到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
复审商标系第1489567号“同一TONGYI”商标（见本判决附件），由银峰制衣厂于1999年7月27日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2010年12月14日被核准注册，核定使用在第25类服装、汗衫、运动衫、童装、T恤、茄克（服装）、内裤、内衣、背心、睡衣裤商品上，专用期限至2020年12月13日。
商标局于2014年4月3日受理了KIK公司针对复审商标以连续三年停止使用为由提出的撤销注册申请。商标局经审查认为银峰制衣厂提供的商标使用证据有效�KIK公司的申请撤销理由不能成立，遂作出撤三字[2015]第Y000558号决定：复审商标不予撤销。
KIK公司不服商标局作出的决定，于2015年3月10日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，其主要理由为商标局并未向KIK公司交换银峰制衣厂在撤销程序中提交的证据，故商标局的裁定程序不透明、有失公正，请求商标评审委员会对复审商标予以撤销。
银峰制衣厂答辩的主要理由为复审商标系银峰制衣厂的商标，该商标在指定商品上一直持续使用，请求商标评审委员会对复审商标予以维持。
为此，银峰制衣厂向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、复审商标的商标档案、商标变更证明、续展证明等；2、银峰制衣厂企业营业执照、税务登记证书等；3、杭州市质量技术监督检验报告；4、银峰制衣厂法人代表办公场景、银峰制衣厂生产工作场景图片、包装图片、实物图片、成品摆放图片、仓库图片等；5、银峰制衣厂纸杯广告图片；6、复审商标的标牌、标志应用实样；7、银峰制衣厂标牌印刷发票、包装袋印刷发票、标牌印刷装货单等。
针对银峰制衣厂的答辩理由及答辩证据，KIK公司向商标评审委员会提交以下质证意见：银峰制衣厂提交的在案证据不能证明复审商标在指定期限内在服装等商品上已进行商业使用，请求商标评审委员会对复审商标予以撤销。
2015年10月12日，商标评审委员会作出商评字[2015]第72458号《关于第1489567号“同一TONGYI”商标撤销复审决定书》（简称第72458号决定），该决定认定：
复审商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），本案的相关程序问题适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）。结合双方当事人陈述的内容、商标评审委员会查明的事实和商标法的规定，本案的焦点问题可归纳为：复审商标在2011年4月3日至2014年4月2日期间（简称指定期间）是否进行了有效的商业使用。
本案中，银峰制衣厂提交的证据1仅仅表明复审商标的注册情况；证据2为银峰制衣厂的企业基本信息；证据3的质检报告不能证明复审商标在指定商品上已进行商业流通及使用；证据4、证据5、证据6均为自制材料，在没有其他佐证的情况下，不能证明复审商标的使用情况；证据7中所载内容为银峰制衣厂印制吊牌及包装袋，不能证明复审商标在服装等指定商品上的销售及宣传等商业使用行为。综上，银峰制衣厂提交的全部在案证据不能证明在指定期间，银峰制衣厂对复审商�在第25类服装等商品上进行了真实的商业使用。依照2001年商标法第四十四条第（四）项、2013年商标法第五十四条、五十五条的规定，商标评审委员会决定：复审商标予以撤销。
银峰制衣厂不服第72458号决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
原审诉讼中，银峰制衣厂向法院提交了以下八组证据：1、银峰制衣厂“同一”品牌产品检测报告；2、浙江省产品质量监督抽查工作规程(2012版)；3、浙江省产品质量监督检查抽样单；4、银峰制衣厂获得的各项证书；5、产品销售合同及对应发票和买方证明；6、银峰制衣厂拥有的注册商标情况；7、挂历照片；8、银峰制衣厂产品图片和吊牌。
北京知识产权法院认为：
本案的程序问题应适用2013年商标法进行审理，实体问题应适用2001年商标法进行审理。
本案的争议焦�为复审商标在2011年4月3日至2014年4月2日期间在其核定使用的服装等商品上是否进行了商标法意义上的使用。
本案中，银峰制衣厂提交的商标注册档案等证据仅能证明其名下的商标注册情况，与复审商标的使用情况无关；复审阶段证据4-7产品包装图片、纸杯广告图片、标牌印刷发票和原审诉讼阶段证据7挂历照片、证据8产品图片和吊牌等证据，大多未显示使用日期，且均属于复审商标在投入市场前的准备工作，不能证明标有复审商标的商品已实际进入了商业流通领域，相关公众对此复审商标无法知晓，故不构成商标法意义上的公开使用。银峰制衣厂提交的各项证书，或不在三年指定期间内，或未显示复审商标，或未体现核定使用商品，不能证明复审商标的实际使用情况。银峰制衣厂在原审诉讼阶段提交的产品销售合同及发票均未显示复审商标，鉴于银峰制�厂名下有多枚注册商标，上述合同和发票不能唯一指向复审商标，在没有有效的销售证据予以佐证的前提下，仅凭买方出具的证明，不能证明复审商标在三年指定期间的实际使用情况。银峰制衣厂在复审阶段提交的检验报告和诉讼阶段提交的抽样单，均系政府有关部门对该厂生产的尚放置于其仓库内的产品的抽样检查，也属于商品进入流通领域前的准备工作，仅能证明银峰制衣厂产品的受检情况，不能证明其产品已进入市场流通领域，并为大众所知晓。银峰制衣厂提交的《浙江省产品质量监督抽查工作规程(2012版)规定“有充分证据证明拟抽查的产品不用于销售的,或非待销产品”，不得抽样,根据该规定仅能表明在抽检银峰制衣厂产品时，没有充分证据证明其产品不用于销售或为非待销产品，而不能必然推导出其产品最终一定会进入市场流通领域。而且，检验报告和抽样单主要是政府有关部门针对银峰制衣厂产品质量出具的监督检查结果，仅表明抽检的产品符合质量标准，并非为了查明银峰制衣厂的销售情况，也无针对销售额的实质审查义务，故仅凭抽样单中记载的产品上年度销量，在无其他销售证据佐证的情况下，不能证明银峰制衣厂产品的实际销售情况。因此，银峰制衣厂提交的在案证据均不足以证明复审商标在指定期间在核定使用的商品上进行了商标法意义上的使用。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回银峰制衣厂的诉讼请求。
银峰制衣厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第72458号决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：1、银峰制衣厂提交的生产包装、销售、抽检环节的证据能够形成完整的证据链，证明该厂在指定期间及之前之后均对复审商标在指定使用的商品上进行了真实有效的商业使用；2、原审判决和第72458号决定将银峰制衣厂提交的各环节证据生硬割裂，认定复审商标在指定期间内未予使用，属于认定事实不清、适用法律错误；3、银峰制衣厂在本案中提交的证据足以证明复审商标不应被撤销。
商标评审委员会和KIK公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有复审商标的商标档案、撤三字[2015]第Y000558号决定、第72458号决定、各方当事人在商标撤销复审阶段及原审诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院诉讼中，银峰制衣厂补充提交了下列证据材料：
1、浙江省针织服装产品质量监督检查评价规则（2012）；
2、浙江省针织服装产品质量监督检查评价规则（2014�。
KIK公司对上述证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，认为不能证明使用复审商标的商品在指定期间已进入市场进行销售。
本院庭审中，银峰制衣厂明确表示除复审商标外，该厂在复审期间内在服装等商品上另有4件商标亦予使用。
以上事实，有银峰制衣厂在本院诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”本案系针对商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，且商标评审委员会于商标法修改决定实施前受理、在商标法修改决定实施后作出被诉决定，故本案的程序问题应适用2013年商标法，实体问题应适用2001年商标法。
2001年商标法第四十四条第（四）项规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。2002年9月15日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2002年商标法实施条例）第三十九条第二款、第三款规定：“有商标法第四十四条第（四）项行为的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起２个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满不提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。前款所称使用的证据材料，包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。”
商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。商标注册人在核定使用的一种商品上使用注册商标的，在与该商品相类似的其他核定商品上的注册可予以维持。
本案的争议焦点是复审商标在指定期间是否进行了商标法意义上的使用。
银峰制衣厂与绍兴县博莱特进出口有限公司、杭州万青毛衫有限公司、杭州众卓文化创意有限公司等企业签订的购销合同及发票中均未显示复审商标，在银峰制衣厂在服装等商品上同时使用多枚�标的情况下，上述购销合同及发票不能与复审商标的使用形成唯一对应关系。银峰制衣厂与杭州江东包装彩印有限公司、杭州天鹰包装制品有限公司等企业之间的送货结算单及发票仅能证明包装袋、吊牌的生产情况，属于产品投入市场前的准备工作，不能证明载有复审商标的商品已实际进入商品流通领域。产品图片、包装和吊牌图片、纸杯广告图片等均为自制证据，且未标明拍摄日期，证明力较弱。营业执照、税务登记证、办公场景、生产工作场景图片、质量达标单位荣誉证书、质量管理体系认证证书、中国商品条码系统成员证书等仅能证明银峰制衣厂企业本身的存续情况，不能证明银峰制衣厂对复审商标的使用情况。“同一”牌产品被推荐为浙江名优宣传品牌的荣誉证书日期为2003年，早于指定期间8年，不能作为复审商标在指定期间内仍予使用的证据。检验报告和抽样单仅能证明产品送检情况，并非产品已经进入商品流通领域的证据，不能证明载有复审商标的商品已在市场流通环节进行了公开、合法的销售并发挥了识别、区分商品来源的作用。纵观银峰制衣厂在本案中提交的全部证据，不能形成有效证据链从而证明该厂在指定期间对复审商品在其核定使用的服装等商品上进行了真实有效的商业使用。因此，复审商标的注册应予撤销，银峰制衣厂的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。银峰制衣厂所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由杭州银峰制衣厂负担（均已交�）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 俞惠斌
审判员 亓 蕾
二〇一七年二月四日
书记员 刘 茜