辽宁省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）辽民一终字第00065号
上诉人（原审原告）：大连恒天祥工贸有限公司。
被上诉人（原审被告）：何德财。
被上诉人（原审被告）：大连益德置业有限公司。
上诉人大连恒天祥工贸有限公司（以下简称恒天祥公司）与被上诉人何德财、大连益德置业有限公司（以下简称益德公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市中级人民法院于2013年9月4日作出（2013）大民二初字第14号民事判决，恒天祥公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，恒天祥公司的委托代理人，何德财和益德公司的委托代理人到庭参加诉讼。
恒天祥公司向一审法院提起诉讼称，2004年3月18日、2005年10月15日，恒天祥公司两次与大连市甘井子区革镇堡镇夏家河子村民委员会（以下简称村委会）签订协议，该村委会向恒天祥公司出租集体土地19亩用于别墅开发并同意继续向恒天祥公司出租别墅土地。恒天祥公司于2005年动工建设，至2006年9月，恒天祥公司建设别墅22栋（毛坯房）。因后续资金不足，经与何德财协商签订合作协议，协议规定，由恒天祥公司提供租赁土地，由何德财投入资金共同进行后续别墅开发。别墅正式销售，所得款项首先偿付何德财的现金出资；别墅销售所获利润的分配比例为：甲方40％，乙方60％；风险也按此比例共同承担。协议生效后，何德财介入项目管理，逐步向工程投入资金计约800万元，续建设别墅50栋（毛坯房）。何德财为了达到独占项目利益的目的，将恒天祥公司负责人田×伟（又名田×勇）的借款歪曲为诈骗，并以不正当手段通过有关公安机关于2010年1月将其逮捕、起诉，撤诉后继续关押长达3年之久。在此期间，恒天祥公司的别墅全部为何德财非法占有，恒天祥公司负责人连进入别墅区的权利也被何德财剥夺。2013年1月16日，田×伟获得自由。2010年，何德财趁田×伟被公安机关采取强制措施之机，在恒天祥公司的租赁土地上建设了一栋约2000平方米的楼房。恒天祥公司认为，恒天祥公司与何德财签订的合作协议违反了国家法律的强制性规定，应确认无效，但合作协议签订之前的已建别墅22栋应为恒天祥公司所有。何德财未经恒天祥公司许可，在恒天祥公司租赁的土地上建房，侵犯了恒天祥公司的合法权益，应予拆除。另，2008年9月，何德财出资成立了益德公司，2008年10月益德公司与村委会签订了105亩土地租赁合同，其中包括恒天祥公司已租土地16亩。益德公司事实上已参与了夏家河子别墅的建设。据此，恒天祥公司诉请要求：1.确认恒天祥公司与何德财签订的合作协议无效；2.将恒天祥公司自建的22栋别墅确认归恒天祥公司所有；3.何德财将合建的别墅52栋予以拆除；4.何德财拆除未经恒天祥公司许可所建楼房2000平方米；5.确认益德公司与村委会签订的土地租赁合同无效；6.益德公司和何德财共同向恒天祥公司承担返还财产的责任。
何德财辩称，不同意恒天祥公司的诉讼请求，主要理由如下：恒天祥公司主张2005年动工建设是错误的。恒天祥公司在2005年租赁了16亩土地，并不是19亩土地，16亩地恒天祥公司仅花了3.5万元的平整土地钱，2005年底至2006年7、8月份的时间何德财陆续给恒天祥公司拨了300多万元。2006年9月12日恒天祥公司才开始施工，恒天祥公司只干了基础，10月末的时候因为欠工资所以施工不下去了，所以我们就进入现场，发现恒天祥公司就盖了几个基础。恒天祥公司的诉讼请求第一项为要求确认案涉合作协议无效，而恒天祥公司在起诉状中又主张案涉合作协议是有效的，这相互矛盾。与田大勇解除合作是在2007年，即2007年作为村委会将16亩及另外一块3亩的地一并租赁给益德公司，所以双方对该协议彻底进行了解除。案外人大连瑞昌商贸有限公司（以下简称瑞昌公司）于2007年7月10日取得了案涉土地，并且当时是由恒天祥公司当时的法定代表人及田×勇一并到村里要求把案涉土地归益德公司所有的，在这种情况下村里才把16亩土地及另外的3亩租赁给益德公司，何德财是益德公司的股东，案涉房屋现在并不是何德财占的，而是益德公司占的。案涉合作协议是否有效已经没有实际意义的，即便是无效该合作协议也不履行了，如果有效的话案涉合作协议也已经解除了。关于自建22栋别墅的问题，首先不存在这22栋，且2006年9月12日，村委会出具的《证明》中记载2006年9月12日的时候案涉土地上并没有任何建筑物。
益德公司辩称，益德公司与村委会签订的土地租赁合同与本案没有任何关系，合同是否有效不在本案审理范围之内。益德公司的成立与恒天祥公司所诉争的财产无关，因为益德公司的成立并不是以何德财的资产作为股本金成立的公司，而是现金成立的新公司，所以益德公司与恒天祥公司没有任何的法律关系，不应承担连带责任，请求法院依法驳回恒天祥公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2004年3月18日，恒天祥公司与村委会签订一份《土地租赁合同》，恒天祥公司租赁村委会位于高尔夫球场周边原二队木器厂后侧及东侧荒沟地16亩用于别墅建设项目用地。土地价格为每亩地3万元，其中有2亩荒沟每亩地价2万元，合计46万元。使用年限50年，即2004年3月18日至2054年3月18日。2005年3月31日，恒天祥公司向村委会支付土地租金24万元。2005年10月15日，恒天祥公司又与村委会签订一份《土地租赁协议书》，村委会将位于夏家河子村面积为3亩的土地租赁给恒天祥公司用于项目建设用地。租赁年限为30年，自2005年10月15日至2035年10月15日止。每亩租金为3.5万元，合计10.5万元。2005年10月17日，恒天祥公司向村委会支付土地租金10.5万元。
自2006年9月12日开始，恒天祥公司与何德财开始合作对案涉别墅项目进行施工。2006年10月16日，恒天祥公司向何德财出具一份收款收据，收款金额为315万元，收款项目为投资款。2006年10月17日，恒天祥公司当时的股东之一、实际负责人田×伟以其弟田×勇的名义代表恒天祥公司与何德财、案外人陈××签订一份《合作协议》，约定合作共同建设会员别墅区。恒天祥公司出资以土地为主，何德财和案外人陈××出资以现金为主，根据工程进度拨款。别墅销售所获利润的分配比例为恒天祥公司40％，何德财及案外人陈××60％，风险也按比例共同承担。恒天祥公司应保证别墅区建设土地的合法性及合法手续如出现土地纠纷，建设违法造成经济损失由恒天祥公司承担。2006年10月18日至2006年12月4日期间，何德财陆续向恒天祥公司投入合作建设资金约280万元。2006年9月9日起至10月28日期间，恒天祥公司支出2，778，585.60元。
2007年，益德公司与村委会签订一份《土地租赁合同书》，益德公司租赁村委会的土地用于建设用地。约定租赁年限为50年，自2004年10月15日至2054年10月15日，共计105亩，其中荒沟地2亩，每亩单价2万元，小计4万元；荒洼地14亩，每亩3万元，小计42万元；荒地89亩，每亩3.5万元，小计311.5万元，合计357.5万元。并约定合同签订后，益德公司向村委会一次性付租赁费100万元，余款3个月内付清。该份合同约定的105亩土地包括恒天祥公司租赁的19亩土地，合同上的落款时间为2004年10月15日。益德公司成立于2008年9月4日，何德财为其法定代表人。
2007年3月5日，瑞昌公司与恒天祥公司签订一份《公司合并协议》，约定瑞昌公司同意吸收恒天祥公司并入。恒天祥公司以所获得的夏家河二队的土地使用权作为实物出资参股瑞昌公司。何德财、陈××代表瑞昌公司签字，兰××、田×伟以其弟田×勇的名义代表乙方签字。2007年3月20日，恒天祥公司授权田×伟办理与瑞昌公司合并及恒天祥公司申办注销事宜。上述《公司合并协议》未实际履行。2007年7月10日，瑞昌公司与村委会签订一份《土地租赁合同书》，租赁案涉105亩土地。2009年6月8日，田大伟将其在瑞昌公司的股权30万元转让给何德财。
2007年11月14日，恒天祥公司股东由张××和兰××变更为尤×和甘×。尤×和甘×各实缴出资25万元，占持股比例50％。2007年11月24日，恒天祥公司的原股东张××和兰××与新股东尤×和甘×签订一份《关于大连恒天祥工贸有限公司股权转让事宜的补充合同》，原股东对股权转让时公司的资产状况作出说明和保证，其中包括恒天祥公司从村委会租赁的19亩土地和已建成的22栋别墅。
2010年2月5日，村委会出具证明载明恒天祥公司于2006年9月12日开工建设。
2013年5月28日，恒天祥公司向一审法院提交一份搜集证据申请书，请求法庭主持现场清点、确认恒天祥公司所建别墅的数额。2013年5月30日上午，一审法院组织双方当事人对案涉别墅区进行现场调查，恒天祥公司的两名证人刘××、曹××分别进行了指认。刘××指认了其中11栋别墅为恒天祥公司建设的，其余部分表示记不清楚；曹××表示其指认的为2006年8月下旬开始至2006年年底撤出工地前期间，曹××指认了约8栋别墅，具体月份与投资人不清楚，其指认的别墅与刘××指认的别墅存在部分差异，何德财对恒天祥公司指认的部分别墅不予认可。
一审法院认为，根据各方当事人的诉辩观点及提供的证据材料，归纳本案的争议焦点为：一、恒天祥公司与何德财签订的《合作协议》及益德公司与村委会签订的《土地租赁合同书》的效力；二、恒天祥公司关于自建的22栋别墅归其所有的主张能否成立；三、是否应将何德财建造的52栋别墅和2000平方米楼房予以拆除；四、益德公司是否应承担连带返还责任。
关于恒天祥公司与何德财签订的《合作协议》一节。恒天祥公司主张按照国家城市房地产法的规定，商品房的开发应该在出让土地的基础上开发，而现在恒天祥公司所租赁的土地是农业用地，不能在农业用地上进行房地产开发，这种开发违反了国家法律的强制性规定，所以案涉合作协议是无效的。一审法院认为，《合作协议》约定由恒天祥公司提供土地、何德财和案外人陈玉山提供现金合作共同建设会员别墅区。案涉别墅建设使用的土地归夏家河子村农民集体所有，该联合建设别墅的行为违反了国家法律的强制性规定，恒天祥公司与何德财签订的《合作协议》应属无效。恒天祥公司此节主张具有事实和法律依据，一审法院予以支持。
关于益德公司与村委会签订的《土地租赁合同书》的效力一节。益德公司与村委会签订的《土地租赁合同书》约定益德公司租赁村委会的土地用于建设用地。该租赁行为系当事人双方的真实意思表示，并未违反国家的效力性、强制禁止性法律规定，恒天祥公司此节主张缺乏事实和法律依据，不能成立，一审法院不予支持。
恒天祥公司关于自建的22栋别墅归其所有的主张能否成立一节。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国物权法》第三十条规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。恒天祥公司主张22栋别墅归其所有，对此应举证证明22栋别墅的具体位置及合法建筑手续，现其未提供合法建筑手续，其提供的证人证言均不能证明22栋别墅的位置，应承担举证不能的不利后果，其要求将自建的22栋别墅归其所有并要求益德公司承担连带返还责任的主张缺乏事实和法律依据，不能成立，一审法院不予支持。
关于恒天祥公司诉请将何德财建造的52栋别墅和2000平方米楼房拆除一节。村委会已将恒天祥公司租赁的19亩土地另行租赁给益德公司，恒天祥公司与村委会签订的土地租赁合同实际已经解除，益德公司在其租赁的土地上建筑的房屋，恒天祥公司无权要求拆除。恒天祥公司此节主张缺乏事实和法律依据，亦不能成立，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认恒天祥公司与何德财于2006年10月17日签订的《合作协议》无效；二、驳回恒天祥公司的其他诉讼请求。案件受理费117，800元由恒天祥公司承担。
恒天祥公司的上诉请求和理由是：一审判决认定益德公司与村委会签订的《土地租赁合同书》有效，并以此认定恒天祥公司与村委会签订的土地租赁合同已事实上解除错误。该协议违反了法律法规的强制性规定，且一审判决同时认定恒天祥公司与何德财签订的《合作协议》无效系采用双重标准。一审判决以恒天祥公司未能举证证明22栋别墅的具体位置而对恒天祥公司提出的返还22栋别墅的主张未予支持错误。恒天祥公司已经提交了对该22栋别墅进行施工建设的证据，一审证人指认别墅时受到威胁，一审判决认定恒天祥公司主张返还的别墅无合法的建设手续而不受法律保护，却对同样没有合法建设手续的整个项目的74套别墅予以保护。恒天祥公司与何德财于2006年10月17日签订的《合作协议》名为合作实为借贷。恒天祥公司投资建设的别墅，恒天祥公司与何德财合作建设的别墅以及2000平方米房屋均应返还恒天祥公司，由恒天祥公司向何德财支付建设资金。一审判决认定2006年9月12日恒天祥公司与何德财开始合作对案涉别墅进行施工，以及2006年10月8日至12月4日何德财投入280万元，2006年9月9日至10月28日恒天祥公司支出2，778，585.60元错误。综上，请求本院撤销一审判决，予以改判。
何德财和益德公司辩称：恒天祥公司不是益德公司与村委会所签订的土地租赁合同的当事人，无权要求确认该合同的效力；经过一系列的公司合并和股权转让，恒天祥公司对涉案土地已经不享有任何权利；恒天祥公司与何德财所签订的合作协议虽然被一审法院认定为无效，但该协议是双方当事人的真实意思表示，根据该协议的约定，恒天祥公司的投入主要是向村委会租赁的19亩土地；证人实际上是工程的施工人，对施工情况了解，但对工程的具体情况并不了解，所以无法指认别墅为哪方所有；每栋别墅的占地将近2亩，恒天祥公司所租赁的土地不可能建设22栋别墅；恒天祥公司与何德财签订的协议中约定了投资和利润分配，双方之间并非借贷关系，且涉案工程是何德财投资后才开始工程建设。综上，一审判决认定事实基本正确，不同意恒天祥公司的上诉请求，请求本院维持一审判决。
本院经审理认为，一审判决存在以下问题：
1.恒天祥公司与何德财及益德公司之间因租赁集体土地合作开发房地产项目产生纠纷，当事人之间并无建设工程施工合同关系。一审法院将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷不妥。
2.恒天祥公司和何德财以及益德公司均认可益德公司与村委会签订的土地租赁合同中，益德公司所租赁的105亩土地中包含恒天祥公司向村委会租赁的19亩土地。一审法院以恒天祥公司所租赁的土地是农业用地，其在农业用地上进行房地产开发，违反了国家法律的强制性规定为由，认定涉案合作协议无效。同时，一审法院又认定益德公司与村委会签订的土地租赁合同约定益德公司租赁村委会的土地用于建设用地，该租赁行为系双方当事人的真实意思表示，未违反国家的效力性、禁止性法律规定。上述两次认定内容互相矛盾。另，恒天祥公司的诉请涉及土地租赁合同的效力，也涉及集体土地上建筑物的归属和处置，该两项内容均与村委会有一定利害关系。本案应追加村委会以第三人身份参加诉讼。
3.一审判决对涉案别墅、楼房的开发建设情况等基本事实认定不清。
综上，本案一审判决基本事实不清，遗漏应当参加诉讼的第三人，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市中级人民法院（2013）大民二初字第14号民事判决；
二、发回大连市中级人民法院重审。
审判长 潘志斌
审判员 王 隽
审判员 赵碧涛
二〇一四年六月十一日
书记员 郝 宁