西藏自治区阿里地区中级人民法院民 事 判 决 书（2016）藏25民初５号原告：陈满江，男，1977年3月20日出生，汉族。原告：冯仕勇，男，1971年1月22日出生，汉族。被告：河南宏岳建设有限公司，住所地：林州市茶店镇。法定代表人：李保芹，该公司经理。被告：西藏大船投资集团有限公司，住所地：拉萨市。法定代表人：祁彦武，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨迪，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。原告陈满江、冯仕勇与被告河南宏岳建设有限公司（以下简称河南宏岳公司）、西藏大船投资集团有限公司（以下简称大船投资公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年12月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案原告陈满江、被告大船投资公司法定代表人祁彦武及其委托诉讼代理人杨迪到庭参加诉讼。原告冯仕勇经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，但不影响本案的审理。被告河南宏岳公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。原告陈满江和冯仕勇向本院提出诉讼请求：1.判令被告河南宏岳公司向原告支付拖欠的工程款12804899.2元（庭审中变更）;2.判令被告河南宏岳公司向原告支付延期付款造成的损失费155万元（包括利息损失105万元、钢管租赁费18万元、看管工地费17万元、停工导致材料报废15万元，仅计算至起诉时止）,起诉至开庭审理损失费增加到200万元，以上共计14804899.2元；3.判令被告大船投资公司与被告河南宏岳公司承担连带责任；4.诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年两被告间签订《建设施工合同》，建设工程为阿里地区物流配送中心建设项目，建设地点为噶尔县狮泉河镇。被告河南宏岳公司委托代理人鞠伍高在该《建设施工合同》上签字。2015年4月16日，鞠伍高将该《建设施工合同》交给原告看，称将该工程转包给原告。原告认可鞠伍高系河南宏岳公司的有权代理人，遂同其签订了《协议》。《协议》约定工程总价款为26993188.48元，并约定了付款期限，原告成为该项目实际施工人。自《协议》签订至今，被告河南宏岳公司仅向原告支付了约1000万元工程款，余下款项既未按合同约定时间支付，也未按完成工程量支付，导致原告方无法正常施工，并给原告造成了巨大损失。被告河南宏岳公司未作答辩。被告大船投资公司辩称，根据建设工程施工合同司法解释的规定，发包人只在欠付工程款范围内进行支付。1.对于欠付工程款的数额希望原告提供证据，我公司已与河南宏岳公司解除合同，大船投资公司是否应承担连带责任需商洽。2.原告主张的赔偿损失数额太大，经司法鉴定完成工程量的造价是2028余万元，被告河南宏岳公司已经给原告1000多万元，再加上原告主张的和我公司已支付的已经超过鉴定报告数额三分之一以上，原告应向被告河南宏岳公司主张。3.原告与河南宏岳公司之间的合同属于非法转包，合同无效，我公司对该合同不予认可。4.我公司是如期足额支付给河南宏岳公司工程款，原告损失是由于河南宏岳公司没有按期支付工程款造成的，且我公司与原告没有具体合同，对此没有责任，也不应承担损失赔偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告陈满江、冯仕勇为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：第一组证据：1.陈满江、冯仕勇、王忠孝与鞠伍高签订的《协议》；2.大船投资公司与河南宏岳公司签订的《建设工程施工合同》（部分复印件）；3.《中标通知书》（复印件），证明涉诉工程由大船投资公司发包给河南宏岳公司承建，后河南宏岳公司转包给陈满江、冯仕勇二人，根据《建设工程施工合同》中河南宏岳公司委托代理人鞠伍高的签字，鞠伍高是代表河南宏岳公司与原告签订的《协议》，并约定工程的主要条款，证明原告是实际施工人。第二组证据：1.（2016）藏2523民初35号应诉通知书、民事调解书；2.商务局《关于阿里地区物流中心项目建设过程中发生的有关问题情况》、阿商务〔2015〕128号文件《关于解决落实阿里地区物流中心项目建设过程中拖欠民工工资和工程材料款的函》、阿里地区行政公署专题会议纪要〔2013〕83号；3.冯仕勇、王忠孝与穆再排尔·依明签订的水泥、钢材《协议》；陈满江与范平签订的《安装协议》和《协议》；陈满江与冯仕均签订的硬化地平《协议》；陈满江与何东签订的业务用房的劳务发包《协议》；陈满江与王万平签订的暖气安装《合同》；混凝土欠款凭据；电费欠条；与年尤素夫对账单，证明涉诉工程的实际施工人是陈满江和冯仕勇。第三组证据：1.与土旦尼玛签订的工地看管《协议》；2.停工现场照片15张，证明涉诉工程至今停工，造成损失，因2015年冬季停工至2016年5月15日雇人看管工地费用为42500元。被告大船投资公司对原告陈满江、冯仕勇提供的证据，质证认为：第一组证据中的第1项《协议》中原告王忠孝的签字是在河南宏岳公司委托代理人鞠伍高不知情的情况下签的，故对该证据的真实性不予认可，同时说明是一个非法转包行为，该证据只能证明实际施工人是陈满江和冯仕勇。对第2项、第3项证据的真实性予以认可，对证明目的不认可。第二组证据中第1项证据与本案无关联性，对其真实性认可，对证明目的不认可。第2项证据与本案有关联性，对真实性和证明目的认可。对第3项证据的真实性不认可，但认可其证明目的，即欠付工程款，但不能证明欠付工程款的数额。第三组证据中的第1项证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，但认为该损失不应由大船投资公司承担；对第2项证据的真实性予以认可，但对证明目的不认可。被告大船投资公司为其答辩意见，向本院提交以下证据：第一组证据：1.支付河南宏岳公司4150000元的支付凭证；2.支付河南宏岳公司500000元的支付凭证；3.支付河南宏岳公司300000元的支付凭证（鞠伍高代收）；4.支付河南宏岳公司3000000元的支付凭证（鞠伍高代收）；5.支付河南宏岳公司500000元的支付凭证（鞠伍高代收）；6.收款委托书1份（河南宏岳公司委托鞠伍高收款），证明经河南宏岳公司授权先后支付工程款845万元。第二组证据：1.王忠孝收到大船投资公司38860元收条1张及承诺书；2.白仁培收到大船投资公司1665700元收条1张及承诺书；3.范平收到大船投资公司150000元收条1张及承诺书；4.陈满江收到大船投资公司13600元收条1张；5.陈满江收到大船投资公司40500元收条1张；6.陈满江收到大船投资公司30000元收条1张；何东宾馆房建组284978元工资领取登记表1份；7.杜泽建涂料班组118500元工资领取登记表1份；8.庞祥富附属组70000元工资领取登记表1份；9.拖拉机及管理组346800元工资领取登记表1份；10.王中春、王良荃、王成勇142300元工资领取登记表1份；11.陈刚20000元工资领取登记表1份；12.杜张聪收到大船投资公司19000元收条1张；13.苟安明收到大船投资公司20500元收条1张；14.张成银收到大船投资公司18700元收条1张；15.岳志超收到大船投资公司20300元收条1张；16.韩双金收到大船投资公司19400元收条1张；17.李固明收到大船投资公司19300元收条1张；18.银行转账凭证（转给赵文忠）62550元1张；19.陈满江从赵文忠处领到62550元收条1张；20.冯仕均、王长户从陈满江处领到62550元收条1张；21.范平收到大船投资公司误工补助费8000元收条1张；22.贡嘎收到大船投资公司误工补助费2000元收条1张；23.白仁培收到大船投资公司误工补助费16400元收条1张；24.徐家清收到大船投资公司6000元、白仁培收到15000元、庞祥富收到7000元、冯仕均收到10500元、何东收到13000元、杜泽建收到8000元、范平收到8000元承诺书，证明已代实际施工人支付民工工资和误工费补助费3194888元。第三组证据：经噶尔县法院诉前调解垫付的已签字调解材料款纠纷明细表，证明大船投资公司在本案在诉讼审理期间，已向实际施工人垫付涉诉工程中欠付材料款和民工工资3938018元。原告陈满江、冯仕勇对被告大船投资公司提供的证据，质证认为：对第一组证据的真实性不予认可，不清楚大船投资公司是否将工程款支付给河南宏岳公司。只承认诉讼前后共收到工程款1400万元左右。对第二组证据的真实性和证明目的认可，票据上有本人签字的都认可，承认收到民工工资和材料款费300多万。对第三组证据的真实性认可，对证明目的认可。被告河南宏岳公司未出庭质证。本院依职权调取证据：《司法鉴定报告》。原告陈满江认为其没有申请司法鉴定，也未参与，故对真实性不予认可。大船投资公司对司法鉴定的真实性、合法性、关联性均予以认可。对当事人无异议的证据和事实，即原告提供的大船投资公司与河南宏岳公司签订的《建设工程施工合同》《中标通知书》、商务局《关于阿里地区物流中心项目建设过程中发生的有关问题情况》、阿商务〔2015〕128号文件《关于解决落实阿里地区物流中心项目建设过程中拖欠民工工资和工程材料款的函》、阿里地区行政公署专题会议纪要〔2013〕83号、土旦尼玛签订的工地看管《协议》和被告提供的第二组证据，本院予以确认并在卷佐证。对原告陈满江、冯仕勇和被告大船投资公司提交证据的证明力及待证事实的异议，本院认证意见与理由如下：1.对陈满江、冯仕勇、王忠孝与鞠伍高签订的《协议》，本院认为，大船投资公司与河南宏岳公司签订的《建设工程施工合同》虽无签约时间，2015年5月1日仅是计划开工日期，该时间与陈满江、冯仕勇和鞠伍高签订的《协议》时间并不冲突，大船投资公司也未提供相反证据加以反驳，也认可实际施工人就是陈满江、冯仕勇，经庭审质证原告陈满江承认《协议》上“王忠孝”的签字是后面补的，但足以证明涉诉工程的实际施工人就是陈满江和冯仕勇，符合证据的三性，对《协议》真实性及证明目的，本院予以确认。2.对原告提供的第二组证据能够证明本案的实际施工人是陈满江和冯仕勇，本院对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的予以确认。3.对大船投资公司提交的已向河南宏岳公司支付工程款的支付凭证４份及收款委托书（确认河南宏岳公司收到大船投资公司支付的工程款1080万元整），本院认为，大船投资公司与河南宏岳公司存在建设工程施工合同关系，能够印证资金往来凭证的真实性，与陈满江承认收到的工程款数额可相互印证，故对该组证据，本院予以确认。4.对依职权依法调取的证据《司法鉴定报告》，本院认为，本案诉前原告陈满江、冯仕勇与大船投资公司就工程造价问题产生分歧，原告主张按照合同约定的总造价计算工程款，被告大船投资公司认为涉诉工程未完工应据实结算。因涉诉工程存在违法转包问题，在双方就如何结算问题协商不成的情况下，作为招商引资方的阿里地区商务局为解决矛盾纠纷，向法院申请，本院依职权委托西藏泽正司法鉴定所鉴定，该鉴定所及鉴定人员符合鉴定条件和资质，鉴定程序符合法律规定。陈满江和大船投资公司委托的代表都在现场勘验记录上签字，陈满江未提供证据证明该鉴定机构的鉴定存在违法违规现象，也未申请重新鉴定，故对该报告的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。经审理，本院认定事实如下：2015年3月16日，大船投资公司就西藏阿里地区物流配送中心建设项目公开招标，并于3月20日确定河南宏岳公司为中标人，中标价为26993188.48元。遂双方签订《建设工程施工合同》，该《建设工程施工合同》有大船投资公司法定代表人祁彦武和河南宏岳公司委托代理人鞠伍高签字，盖有两公司印章和河南宏岳公司法定代表人李保芹私章。同年4月16日，鞠伍高同陈满江、冯仕勇签订一份《协议》，将工程转包给陈满江和冯仕勇。该协议约定了工程承包范围：按工程量清单及施工图纸包含之内容。合同价为人民币26993188.48元；付款方式为2015年5月10日拨付协议价的20%（5398600元）；2015年8月10日前拨付协议价的20%（5398600元）；2015年12月之前拨付协议价的剩余款项，除保修金的5%及税收外于2016年5月30日前全部付清；保修期一年等合同必要条款。工程开工后大船投资公司分别于2015年7月8日、2015年7月10日、2015年9月23日、2015年9月25日、2015年9月26日通过转帐和由河南宏岳公司委托代理人鞠伍高代收工程款，河南宏岳公司共收到大船投资公司支付的工程款1080万元（经庭审查证，陈满江、冯仕勇实际收到河南宏岳公司支付的工程款845万元），后因河南宏岳公司未及时拨付相关款项，工程于2015年10月10日停工至今。停工后陈满江雇工人看管工地至今，产生费用42500元。大船投资公司分别于2015年10月16日、2015年10月19日、2015年11月25日代实际施工人支付民工工资和误工费3194888元。在本院审理期间，经法院主持调解，大船投资公司代实际施工人垫付各类材料款和民工工资共计3938018元。另查明，转包协议上的“王忠孝”的签名是原告陈满江、冯仕勇、王忠孝在私下协商时添加的，鞠伍高并不知晓。本院认为：在庭审中已查明王忠孝并没有参与涉诉工程的管理、施工，陈满江、王忠孝对此事实当庭承认，故王忠孝不是本案的权利义务关系人不应将其列为本案当事人。根据双方当事人的诉辩情况，本案的争议焦点为：1.关于陈满江、冯仕勇、王忠孝与鞠伍高签订的《协议》效力问题；2.工程款如何结算；3.大船投资公司应否承担连带责任；4.陈满江的损失如何计算。关于陈满江、冯仕勇、王忠孝与鞠伍高签订的《协议》效力问题。鞠伍高作为河南宏岳公司在涉诉工程的委托代理人，与原告陈满江、冯仕勇签订《协议》的行为是违法转包行为，即河南宏岳公司违法将涉诉工程转包给不具备建筑资质的陈满江、冯仕勇。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人未取得建筑施工企业资质所签订的施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”和《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”的规定，原告陈满江、冯仕勇作为没有施工资质的个人与被告河南宏岳公司委托代理人鞠伍高签订承建地区物流中心项目的《协议》，违反了法律、行政法规的强制性规定，该转包行为无效，《协议》亦无效。对无效合同的签订，原告陈满江、冯仕勇与被告河南宏岳公司过错相同。关于建设工程的工程款应如何结算。原告陈满江提出涉诉工程未能完工的原因在于河南宏岳公司未及时拨付工程款，故要求工程款按合同总价结算，而大船投资公司提出因涉诉工程未完工，应按照司法鉴定的鉴定结果据实结算。本院认为，因涉诉工程属河南宏岳公司非法转包且实际未全部完成建设，由于建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料等物化于建筑产品的过程，合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用以返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故应当遵循折价补偿的原则，以实际发生的工程量为基础进行核算。据《司法鉴定报告》，涉诉工程中已完成部分造价为20280034.32元（已完成的建设项目招标投标工程量清单和施工图纸包含的工程项目内容造价20710958.65元－已完成的建设项目分项工程未完内容造价扣除430924.33元＝20280034.32元）。涉诉工程虽未竣工验收，但被告大船投资公司对工程质量未提出异议，故应按照司法鉴定报告为依据据实结算。截止目前，原告陈满江、冯仕勇已领到工程款、材料款和民工工资15582906元（涉诉工程施工期间陈满江、冯仕勇从河南宏岳公司处收到工程款845万元、2015年10月信访期间大船投资公司代实际施工人支付民工工资和误工费3194888元、审理期间大船投资公司代实际施工人垫付各类材料款和民工工资3938018元，共计15582906元）。河南宏岳公司还应向陈满江、冯仕勇折价补偿4697128.32元（已完成部分造价20280034.32元－已付款项15582906＝4697128.32元）。原告陈满江、冯仕勇提出的要求按照合同总价26993188.48元结算的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。关于大船投资公司应否承担连带责任。虽然大船投资公司与河南宏岳公司已经解除合同，但不能免除对欠付工程款的的支付义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，大船投资公司作为涉诉工程的发包人应在其欠付工程款的范围内向原告陈满江和冯仕勇承担连带付款责任。对于原告陈满江和冯仕勇所提出的大船投资公司承担连带责任的诉讼请求，依法仅支持大船投资公司在其欠付河南宏岳公司工程款的范围内向原告陈满江和冯仕勇承担连带付款责任。关于陈满江的损失如何计算问题。1.对于原告陈满江、冯仕勇提出的因延期付款造成利息损失，按市场货款利率15%计算的主张，由于原告陈满江、冯仕勇与被告河南宏岳公司委托代理人鞠伍高签订承建地区物流中心项目的《协议》属于无效合同，对无效合同的签订，双方具有相同的过错，故对此项诉请，本院不予支持。2.原告陈满江停工后产生42500元的工地看管费，鉴于工程看管的利益归于大船投资公司、河南宏岳公司和陈满江、冯仕勇三方，且大船投资公司对此无异议，本院予以支持。根据产生看管费用的过错大小和获取利益的多少，原告陈满江、冯仕勇和被告河南宏岳公司各承担16250元，被告大船投资公司承担10000元。3.对钢管租赁费，根据住房和城乡建设部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》的明确规定，建筑安装工程费按照费用构成要素划分：由人工费、材料（包含工程设备）费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成。据此，对于大船投资公司提出扣除工程税费的主张和原告陈满江提出的赔付钢管租赁费的主张，本院不予支持。4.对于停工导致材料报废等损失，因陈满江、冯仕勇未提供证据证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，应承担举证不能的责任，故对以上损失主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告河南宏岳建设有限公司于本判决生效之日起十五日内，向原告陈满江、冯仕勇支付工程欠款4697128.32元，工地看管费16250元。二、被告西藏大船投资集团有限公司在欠付工程款的范围内承担连带付款责任。三、被告西藏大船投资集团有限公司于本判决生效之日起十五日内，向原告陈满江、冯仕勇支付工地看管费10000元。四、驳回原告陈满江、冯仕勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费136100元，由原告陈满江、冯仕勇负担68550元，由被告河南宏岳建设有限公司负担37550元，由被告西藏大船投资集团有限公司负担30000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于西藏自治区高级人民法院。审 判 长 王 文 静审 判 员 杨  冰代理审判员 拉姆边宗二〇一七年七月二十九日书 记 员 马 凤 琳书 记 员 吕 亚 泽