山东省临沂市兰山区人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）鲁1302执异230号
案外人：临沂正盛置业有限公司，住所地临沂经济技术开发区芝麻墩办事处王桥村9号楼东单元302室，统一社会信用代码91371300579380021A。
法定代表人：廖嘉宁，董事长。
委托诉讼代理人：张强，男，汉族，1990年7月22日出生，本单位职员，现住临沂市北城新区。
申请执行人：山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司白沙埠支行（原山东临沂兰山农村合作银行白沙埠支行），住所地临沂市兰山区白沙埠镇驻地，统一社会信用代码91371302MA3CFXMB5R。
负责人：张海梅，行长。
委托诉讼代理人：姜兆飞，男，汉族，1971年9月5日出生，住临沂市兰山区。
被执行人：闫大成，男，汉族，1978年2月4日出生，住临沂市河东区。
本院在执行（2012）临兰执字第5317号案件，即申请执行人山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司白沙埠支行（以下简称兰山农村银行）与被执行人闫大成金融借款合同纠纷一案中，案外人临沂正盛置业有限公司（以下简称正盛置业公司）对本院查封位于临沂市经济开发区恒大绿洲18号楼2单元1501室房屋的行为不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行书面审查，现已审查终结。
案外人正盛置业公司称，贵院对涉案房产的产权归属认定有误，涉案房产的所有权属于正盛置业公司而非闫大成，贵院的查封行为侵犯了正盛置业公司的合法权利，理由如下：一、根据我国《物权法》之规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，闫大成虽与正盛置业公司签订《商品房买卖合同》而取得了涉案房屋的占有、使用权。从物权法定、未经登记不发生效力的规定来看，因其至今未办理产权过户手续，闫大成尚未取得所购买房屋的所有权，因此，涉案房屋的所有权人仍为正盛置业公司。在涉案房产未办理物权登记的前提下，预查封的标的尚未明确，只能是一种期待的权利或指向的是不动产买卖合同中的债权权利。二、因闫大成未能按期偿还银行按揭贷款本息，导致正盛置业公司向银行承担担保责任。根据双方签订《商品房买卖合同》的约定，正盛置业公司依法向临沂经济开发区人民法院提起诉讼，经该院审理，双方达成调解并继续履行商品房买卖合同。调解书生效后，但由于闫大成多次违反调解书约定，正盛置业公司依法申请执行解除双方签订的商品房买卖合同，临沂经济技术开发区人民法院已立案执行，但因贵院的查封行为致使该案现在无法执行。此外，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条第二款之规定，“第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取查封、扣押、冻结措施应当解除”。因此，为维护正盛置业公司的合法权益，请求贵院查明事实，依法解除位于临沂市××绿洲××楼××单元××室房屋的查封。
案外人为证明自己的主张向本院提交了证据：（2014）临经开商初字第91号民事调解书及生效证明各一份；二、情况说明一份。
申请执行人兰山农村银行未提交答辩和证据。
本院查明，申请执行人兰山农村银行与被执行人闫大成金融借款合同纠纷即（2012）临兰商初字第1038号案件，于2012年12月18日立案执行。在执行过程中，本院于2013年9月27日查封了闫大成所有的位于临沂市经济开发区××绿洲××楼××单元××室的房产，并向临沂市不动产登记中心送达了相关法律文书；于2015年9月24日对上述房产进行了续行查封。案外人正盛置业公司提出书面异议后，本案遂暂缓执行。
另查明，正盛置业公司因与闫大成房屋买卖合同纠纷于2014年11月19日向临沂经济技术开发区人民法院提起诉讼，在审理过程中，双方当事人达成调解协议，临沂经济技术开发区人民法院于2014年12月26日作出（2014）临经开商初字第91号民事调解书，调解内容如下：一、正盛置业公司与闫大成、姚纪萍继续履行所签订的《商品房预售合同》（编号：YS223963）所确定的权利与义务。二、在以后的还款期限内，若闫大成、姚纪萍连续逾期三次未还款，则由正盛置业公司于首付款中扣除6万元作为违约金对其赔偿，同时解除双方所签订的《商品房预售合同》（编号：YS223963），闫大成、姚纪萍并配合正盛置业公司到相关部门办理撤销商品房买卖合同的网签备案手续。三、正盛置业公司因闫大成、姚纪萍违约按揭还款造成的损失32000元，由闫大成、姚纪萍于2015年1月9日前一次性赔偿。该民事调解书于2014年12月26日生效。正盛置业公司出具说明一份，证明闫大成分别于2015年10月31日、同年12月10日、同年12月31日逾期三次，且闫大成交付恒大绿洲18号楼2单元1501室房产首期房款174616元。
本院认为，本案的争议焦点为正盛置业公司解除购房合同后，据此能否排除购房人的债权人对房屋的预查封和强制执行措施。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第（二）项的规定，“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋”。故，本院依法查封闫大成购买的位于临沂恒大绿洲18号楼2单元1501室房产符合上述法律规定，并无不当。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定，“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结财产或者实施其他有碍执行行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨碍。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人”，以及《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十二条规定，“预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续”。上述针对查封财产的规定仅限制了被执行人、第三人在查封标的上以规避执行为目的而再次设定权利负担、改变权属及占有现状的行为，但并不禁止非以规避执行行为目的而对被查封财产上原有基础关系依法变更的权利。该案中，正盛置业公司以闫大成迟延履行主要债务，达到调解书中解除合同的条件而要求解除合同，该解除行为与上述规定所禁止的设立权利负担、改变权属现状的规避执行行为并不吻合，且也不影响购房人的利益。因此，法院的预查封不影响预售商品房合同当事人行使约定解除权，正盛置业公司解除购房合同后，本院应中止对涉案房产的执行。
综上所述，因闫大成尚未取得涉案房产的所有权，其仅享有在履行《商品房预售合同》过程中取得的财产权益，在正盛置业公司与闫大成之间的购房合同解除后，闫大成不再对涉案房产享有该财产权益，而转化为向开发商请求返还购房款的权利。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十四条的规定，“查封、扣押、冻结的财产灭失或者毁损的，查封、扣押、冻结的效力及于财产的替代物、赔偿款。人民法院应当及时作出查封、扣押、冻结该替代物、赔偿款的裁定”。故，本院可要求正盛置业公司协助本院将执行行为变更为闫大成因购房合同解除后所享有的请求返还购房款的权利，即扣留闫大成已支付的涉案房屋的首付款174616元，正盛置业公司负有协助执行的义务。正盛置业公司基于解除合同对闫大成享有的要求支付违约金、赔偿损失等权利，是普通债权，在其未先行对涉案房产的首付款进行查封的前提下，该债权应当列于预查封债权实现之后受偿。故，正盛置业公司的异议理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十五条的规定，裁定如下：
中止对位于临沂市经济开发区恒大绿洲18号楼2单元1501室的执行。
案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
审 判 长 管晓蒙
人民陪审员 解成军
人民陪审员 张华东
二〇一八年五月二十九日
书 记 员 刘常秀