湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂02民终1136号
上诉人（原审被告）：湖北皇朝玻璃工程有限公司，住所地阳新县富池镇循环经济产业园。
法定代表人：黄朝林，该公司董事长。
委托代理人：曹鹏程，湖北睿范律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大冶建工集团有限责任公司，住所地大冶市新冶大道33号。
法定代表人：郑正健，该公司总经理。
委托代理人：薛昌豪，该公司法律顾问室主任。
上诉人湖北皇朝玻璃工程有限公司（以下简称皇朝玻璃公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省阳新县人民法院于2016年8月5日作出的（2016）鄂0222民初1490号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员汪飞林担任审判长，与审判员聂潇、代理审判员段佳组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
皇朝玻璃公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审或查清事实后依法改判，案件受理费由被上诉人承担。
事实和理由：一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》虽然规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但同时亦规定承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。其公司在原审期间已提供了大量证据，证实被上诉人大冶建工集团有限责任公司（以下简称大冶建工集团）承建的厂房、职工宿舍等建筑主体结构质量存在严重瑕疵，导致断层、墙体石灰脱落和楼板漏雨等问题，并书面申请对修复费用进行鉴定。一审法院未予准许迳行裁判显失公平；二、其公司与大冶建工集团签订《还款协议书》后，发现工程存在质量问题，拒绝支付工程款系依据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定履行不安抗辩权。综上，请求二审法院支持其上诉请求。
大冶建工集团辩称：一、上诉人皇朝玻璃公司对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》断章取义，原审法院适用法律正确；二、双方诉争的工程已经竣工验收合格，上诉人已依据验收资料办理了房屋产权登记证书。由此可见工程并不存在上诉人主张的质量问题。同时，合同约定的房屋保质期两年已过，上诉人使用不当造成的问题与其公司无关。综上，皇朝玻璃公司的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
大冶建工集团向原审法院起诉请求：判令皇朝玻璃公司偿还下欠工程款5，489，761元及逾期付款利息，并承担案件受理费。
原审法院认定：2012年8月初，大冶建工集团与皇朝玻璃公司签订一份《湖北省建设工程施工合同》（格式条款合同），约定由大冶建工集团承建皇朝玻璃公司新厂区的厂房、办公楼、宿舍楼等工程，工程总价款为5，985，919元。同月28日，双方又签订一份正式的《建设工程施工合同》，约定皇朝玻璃公司位于阳新县滨江工业区富池新型建材产业园新厂区的厂房、办公楼、宿舍楼等工程发包给大冶建工集团承建，合同对工程承包范围、工期、结算方式及合同价款、付款方式、竣工验收、质量保修等进行了约定，其中“结算方式及合同价款”部分明确约定：本合同内工程以《湖北省2008建筑、装饰装修、安装、土石方工程消耗量定额及统一基价表》、2008年216号《湖北省建筑安装工程费用定额》为结算依据，执行国家现行相关文件规定，并执行鄂建2011年80号人工费调整文件后，计算得出工程总价后下浮5%为最终结算总价。合同签订后，大冶建工集团即开始施工，并按约定期限竣工。2013年12月4日，大冶建工集团及皇朝玻璃公司就工程竣工验收、工程结算、支付工程款问题，分别签订了《协议书》、《工程结算书》、《还款协议书》，其中《协议书》约定大冶建工集团配合皇朝玻璃公司组织验收，对质量不合格的地方，皇朝玻璃公司以书面形式告知大冶建工集团，大冶建工集团无条件返工或整改；《工程结算书》确认双方按合同约定及有关规定核算本工程总造价为1，402万元；《还款协议书》主要内容：大冶建工集团承建皇朝玻璃公司的工程总价款为1，402万元，竣工后未支付工程款所产生的利息60万元，总计1，462万元。皇朝玻璃公司已支付工程款300万元，下欠款1，162万元经双方协商达成如下协议：一、皇朝玻璃公司于2013年12月底支付100万元，2014年元月20日前支付162万元，2014年6月底支付200万元，2014年9月底支付200万元，2014年12月底付清余款500万元。利息随价款付清。二、以上所述款项（除60万元利息外）应从2014年元月1日起按月息1.5分计算利息，利息按月支付。三、皇朝玻璃公司若逾期付款，则按逾期金额按月息3分支付利息。嗣后，皇朝玻璃公司用现金或以货折抵的方式共偿还大冶建工集团9，130，239元，余款5，489，761元拖欠至今未还。大冶建工集团经多次催讨未果，即起诉至法院，请求判令皇朝玻璃公司立即给付工程款5，489，761及逾期付款利息，并承担本案诉讼费用。
原审法院另认定，皇朝玻璃公司已支付大冶建工集团工程款计9，130，239元，其中支付现金745万元（具体如下：2012年9月20日、10月9日分别支付150万元、50万元；2013年10月10日支付100万元；2014年1月3日、6日、30日分别支付50万元、20万元、40万元；2014年7月8日、9日分别支付50万元、50万元；2014年12月3日支付150万元；2015年2月18日、11月24日分别支付30万元、20万元；2016年2月6日支付35万元），以货（玻璃）折抵1，680，239元。
原审法院认为，大冶建工集团和皇朝玻璃公司签订的《建设工程施工合同》、《协议书》、《工程结算书》、《还款协议书》等均是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，均合法有效。双方应按合同约定全面履行各自义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予以支持”，大冶建工集团在工程竣工后于2013年12月4日和皇朝玻璃公司签订《协议书》，通知皇朝玻璃公司随时验收，但皇朝玻璃公司在未验收的情形下即入住使用，并在擅自使用后，又以工程存在质量问题为由要求大冶建工集团支付维修费用，故法院对其此项反诉主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用”的规定。皇朝玻璃公司在收到大冶建工集团配合验收的通知后怠于验收，且未经验收即擅自入住使用，应视为免去承建方的验收义务。对工程总价款问题，虽然双方最开始签订的《湖北省建设工程施工合同》约定总价款为5，985，919元，但双方随后又签订一份《建设工程施工合同》，对结算方式及合同价款重新进行了约定，应视为对合同的变更，且双方依据合同约定进行了结算并签订《工程结算书》，确认工程总价款为1，402万元，还以此数额签订《还款协议书》，皇朝玻璃公司亦部分履行偿还了大部分工程款，足以认定双方已进行结算且皇朝玻璃公司认可该结算数额。故皇朝玻璃公司以工程未验收结算拒付工程款的理由不能成立，皇朝玻璃公司应以双方结算数额继续履行给付义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同类贷款利率计息”的规定。双方签订的《还款协议书》约定工程款（除60万元利息外）从2014年元月1日起按月息1.5分计算利息，逾期付款利息按3分计算。虽然双方对欠付工程利息计付标准已明确约定，但逾期付款利息过高，法院统一按双方约定的月息1.5分计息。综上，依照《中国人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条的规定，判决皇朝玻璃公司于本判决书生效后十日内支付大冶建工集团工程款5，489，761元及逾期付款利息（利息按月利率1.5%分段计算，具体如下：在双方签订还款协议之时，皇朝玻璃公司尚欠大冶建工集团工程款1，162万元，扣减60万元利息款及以货折抵的1，680，239元，余款9，339，761元应按双方协议约定计息。1、2014年1月1日起至2014年1月3日止﹤还50万元﹥期间利息为14，009元（9，339，761元×1.5%／30天×3天）；2、2014年1月4日起至1月6日止﹤还20万元﹥期间利息为13，260元（8，839，761元×1.5%／30天×3天）；3、2014年1月7日起至1月30日止﹤还40万元﹥期间利息为103，655元（8，639，761元×1.5%／30天×24天）；4、2014年1月31日起至7月8日止﹤还50万元﹥期间利息为650，941元（8，239，761元×1.5%／30天×158天）；5、2014年7月8日起至7月9日止﹤还50万元﹥期间利息为3，868元（7，739，761元×1.5%／30天×1天）；6、2014年7月10日起至12月3日昌﹤还150万元﹥期间利息为517，642元（7，239，761元×1.5%／30天×143天）；7、2014年12月4日起至2015年2月18日止﹤还30万元﹥期间利息为212，371元（5，739，761元×1.5%／30天×74天）；8、2015年2月19日起至2015年11月24日止﹤还20万元﹥期间利息为747，967元（5，439，761元×1.5%／30天×275天）；9、2015年11月25日起至2016年2月6日止﹤还35万元﹥期间利息为183，328元（5，239，761元×1.5%／30天×70天）；10、2016年2月6日起至判决确定还款之日期间利息按本金4，887，961元计算）。
本院审理期间，皇朝玻璃公司为证明其公司主张大冶建工集团承建的工程地基基础和主体结构存在质量问题，向本院提交了照片一组，并申请对工程地基基础和主体结构存在质量问题进行修复的费用进行鉴定。本院认为，皇朝玻璃公司在本院提交的照片，在原审期间已经提交，不属新的证据，且该组照片并不能证明诉争工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题，故不予采信。故对该公司的鉴定申请亦不予准许。综上，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：建设工程未经竣工验收的，发包人擅自使用后，承包人虽然仍应在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。但本案中，在大冶建工集团无法举证证明承建的工程完工后经验收合格的情况下，皇朝玻璃公司对该公司已将诉争工程投入使用的事实并不否认。同时，皇朝玻璃公司在大冶建工集团起诉前，已按照双方达成的结算协议陆续向大冶建工集团给付了部分工程款，并无证据证实该公司在双方约定的质量异议期内向大冶建工集团提出质量异议。大冶建工集团因皇朝玻璃公司给付工程款不符合双方协议约定向原审法院起诉后，皇朝玻璃公司才以工程存在墙面石灰脱落、楼板漏水等瑕疵为由，申请对修复费用进行鉴定。皇朝玻璃公司主张的质量瑕疵并非地基基础工程和主体结构质量问题，原审法院对该公司鉴定申请未予准许并无不当。不安抗辩权，是指当事人互负债务有先后履行顺序的，先履行一方未履行的或履行债务不符合合同约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。大冶建工集团承建的工程已建设完毕并交付使用，皇朝玻璃公司理应按合同约定履行给付工程款的义务，双方不存在互负债务的情形，该公司主张欠付工程款属履行不安抗辩权的上诉主张显然不能成立。综上，皇朝玻璃公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50，228元由湖北皇朝玻璃工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪飞林
审 判 员 聂 潇
代理审判员 段 佳
二〇一六年十一月三日
书 记 员 曹 瑶