江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终6100号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏天晖律师事务所，住所地在南京市软件大道**号宏图上水庭院**栋。
负责人：聂朝晖，该所主任。
委托诉讼代理人：李峻，江苏天晖律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：南京希通汽车技术有限公司，住所地在南京市六合区经济开发区雄州南路268号。
法定代表人：KaiyouFang（方恺友）,该公司执行董事。
上诉人江苏天晖律师事务所（以下简称天晖所）因与上诉人南京希通汽车技术有限公司（以下简称希通公司）委托合同纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114民初2139号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年8月14日公开开庭进行了审理，上诉人天晖所的委托诉讼代理人李峻、上诉人希通公司的法定代表人方恺友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天晖所上诉请求：撤销一审判决，改判希通公司支付天晖所代理费33万元，并自2017年4月28日起至实际给付之日止，按日息千分之五支付逾期付款违约金，并驳回希通公司的反诉请求，由希通公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定天晖所在履行委托代理合同过程中存在过错，并因此判定天晖所承担40%的责任有失偏颇。天晖所在2015年2月28日、4月30日二次书面致函希通公司，要求办理委托手续方能出庭代理，并告知不办理的后果及违约责任；又在2015年4月8日、4月30日二次将告知函以电子邮件的形式发送给希通公司的法定代表人，但均未获回复。天晖所在案件代理过程中并无过错，希通公司拒不办理委托手续应视为希通公司违约，应当承担全部违约责任。
希通公司辩称：希通公司委托天晖所代理的案件尚在执行过程中，希通公司并无违约行为，一审判决认定事实不清，法律依据不足，判决结果不合理。
希通公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回天晖所的诉讼请求，一、二审诉讼费用由天晖所承担。事实与理由：1.天晖所在一审诉讼时未经希通公司书面认可即变更诉讼请求，属于严重违约，希通公司为保护自身权利决定从二审开始由希通公司在开庭前直接将授权委托书交到法院，重审期间天晖所完全停止履行合同，未做准备工作，亦未按时出庭；2.授权委托书是希通公司的单方行为，希通公司只需在开庭前交给法院即可，二审期间，希通公司已经与天晖所约定好，在开庭当天由希通公司直接交给法院，天晖所对此未提出异议。重审期间，希通公司对授权委托书的处理与二审时一样，但天晖所为了既不参与重审，又要求希通公司付款，才出现重审开庭前的函件，且大部分函件无法证实，仅有一封电子邮件，后在垃圾邮件中找到。3.按照代理合同中约定的按时出庭条款，天晖所在诉讼过程中应无条件按时出庭，即便希通公司没有出具授权委托书，天晖所也要按约按时出庭。事实上，希通公司出具了授权委托书，准备在开庭当天递交法院。4.希通公司委托天晖所代理的案件虽有生效判决，但仍在执行过程中，希通公司尚未收到回款，故不应当支付天晖所代理费。
天晖所辩称：变更诉讼请求系经过希通公司法定代表人当庭同意，天晖所不存在违约行为。相反，因希通公司违约导致天晖所不能按照委托合同约定提供法律服务，希通公司理应按照合同约定承担违约责任。
天晖所向一审法院起诉请求：判令希通公司立即支付律师代理费33万元，并自2015年5月6日起至上述费用实际给付之日止，按日息千分之五的标准支付逾期付款违约金。事实和理由：2014年1月14日，希通公司因与南京六邦商贸广告有限公司、南京六合经济开发区管理委员会土地转让合同及征收补偿纠纷一案，与天晖所签订委托代理合同一份，约定由天晖所指派律师代理该案的一审、二审。该案在二审时被裁定发回重审，后希通公司一直未与天晖所办理相关出庭手续，直至2017年3月18日天晖所通过网上查询裁判文书，才发现希通公司已将案件委托他人代理。希通公司以自己的实际行为表明不再委托天晖所代理该案，但依约希通公司应支付代理费用33万元并承担违约责任。
希通公司一审反诉请求：天晖所赔偿希通公司损失费4万元，并退还已收取的5000元费用，后在一审诉讼过程中，希通公司当庭表示放弃要求天晖所赔偿4万元损失的反诉请求。事实与理由：希通公司与天晖所签订委托合同代理案件诉讼一事属实，但该合同并没有禁止希通公司委托多人代理，故希通公司在该案诉讼中另行委托他人代理的行为并未构成违约。而自该案被二审裁定发回重审后，天晖所就再也没有履行过合同义务，因天晖所无故停止履行合同，所收费用应依约全部退还。
一审法院认定事实：2014年1月14日、同年1月22日，天晖所与希通公司签订《委托代理合同》及《补充协议》各一份，约定由希通公司委托天晖所担任其与案外人南京六邦商贸广告有限公司土地转让合同及征收补偿纠纷一案(以下简称六邦公司案件)的诉前催收与谈判、诉讼、执行代理人，并由天晖所指派律师李峻办理上述法律事务。双方在合同中关于权利和义务有如下约定：如天晖所无故停止履行合同，所收费用全部退还给希通公司，如希通公司无法定理由撤销委托，所收/应收费用不予退还/减。双方在合同中关于代理费用约定为：1.采取风险代理方式，若希通公司最终所得金额小于或等于160万的、则律师费按6%收取，对于超过160万且小于或等于240万的部分、律师费按10%收取，对超过240万的部分、律师费按50%收取。上述律师费用在结案并回款后十日内根据回款数额按上述比例支付；2.希通公司若单方解除合同，应无条件按上款列明的比例与起诉金额的乘积向天晖所支付全额律师费；3.希通公司如逾期支付律师费，每日按逾期付款金额的0.5%支付违约金；4.合同签订后十日内希通公司向天晖所支付工作费5000元，由天晖所办案使用。双方在《补充协议》中对上述希通公司“最终所得金额”解释为案涉土地及建筑物征收所得各款项总和扣减50万元（希通公司尚未支付的土地转让合同尾款）后所得金额。
上述合同签订后，希通公司按约向天晖所支付了工作费5000元。天晖所指派律师李峻为诉讼代理人。该案于2014年1月26日由南京市六合区人民法院立案受理，希通公司在诉讼请求中主张的争议土地征收补偿最终所得金额为258万元。同年6月16日该案作出一审判决，宣判后南京六邦商贸广告有限公司提出上诉。南京市中级人民法院经审理，于同年11月7日裁定发回重审。在上述诉讼阶段，李峻均为希通公司的诉讼代理人。
南京市六合区人民法院于2015年1月5日重新受理该案后，于同年5月5日开庭审理并于同年11月11日作出判决：一、该案所涉土地转让合同有效；二、南京六邦商贸广告有限公司应在判决生效后十五日内领取涉案土地相关权证，并在领取后十五日内将土地使用权过户至希通公司名下。该判决现已生效。在案件重审过程中，李峻没有为希通公司处理诉讼代理等任何委托事务，生效判决书载明的希通公司委托诉讼代理人为其他律师事务所的一名工作人员。
一审法院认为：天晖所与希通公司之间签订的《委托代理合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。依据双方在《委托代理合同》中的约定，委托事项是由天晖所指派律师李峻办理六邦公司案件的诉前催收与谈判、诉讼、执行等法律事务，而李峻在诉讼、执行等事务的办理过程中，向法院提交由希通公司出具的授权委托书是我国《民事诉讼法》规定的必要程序。该案被二审裁定发回重审后，因未取得希通公司出具的授权委托书，致天晖所无法按合同约定处理代理诉讼等委托事务，对此，希通公司具有过错，应承担本案纠纷的主要责任。对希通公司所持双方在合同中是否出具授权委托书未作约定、该文件出具与否不影响天晖所履行合同义务等主张，因不符合相关法律规定，也不符合双方签订合同的目的，一审法院不予采信。但天晖所在双方委托合同所涉案件被发回重审后，未及时与希通公司就该案实体处理与程序方面的法律问题进行充分的沟通，也是导致双方委托合同未能继续全面履行的原因之一，故应认定天晖所在合同履行过程中亦有过错，可适当减轻希通公司的责任。基于上述分析，对于天晖所主张律师代理费的诉讼请求，依据双方合同约定计算出的数额虽为33万元，但综合合同实际履行情况及双方各自过错，一审法院酌定为20万元；关于逾期付款违约金，天晖所主张起算时间为2015年5月6日，即委托合同所涉案件发回重审后开庭审理的次日，该主张因缺乏法律和合同依据，一审法院不予支持。依据双方在委托合同中的约定，系以结案回款数额和时间为律师代理费支付依据，现因生效判决仅涉及权利确认，原支付条件已发生变化，故违约金自天晖所主张权利后的合理期限届满开始计算较为合理，本案诉讼由天晖所于2017年4月17日提起，故违约金应自同年4月28日起算。对于违约金计算标准，天晖所依合同约定主张按日息千分之五计算，该计算标准虽然过高，但一审庭审中经释明，希通公司明确表示不要求变更，故一审法院应予准许。对于希通公司要求天晖所退还工作费5000元的反诉请求，同样以双方合同实际履行情况及各自过错为考量，酌定由天晖所退还2000元。对双方各自诉讼请求中的超出部分，一审法院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、希通公司于判决生效后十日内，向天晖所支付律师代理费20万元，并自2017年4月28日起至实际给付之日止，按日息千分之五支付逾期付款违约金；二、天晖所于判决生效十日内，退还希通公司工作费2000元；三、驳回双方其它诉讼请求。一审本诉案件受理费13400元，减半收取6700元，由天晖所承担5750元、希通公司承担950元；反诉案件受理费25元，由希通公司承担15元、天晖所承担10元。
二审期间，天晖所未提交新证据。希通公司提交了下列证据：1.四份授权委托书复印件，拟证明：希通公司在六邦公司案件重审开庭时曾携带授权委托书到庭，后因天晖所的人未出现，所以希通公司未将授权委托书提交法庭。2.两份速递查询记录，拟证明：希通公司未查询到天晖所邮寄函件的运单号，函件是否真实寄出存疑。3.天晖所律师李峻发给希通公司法定代表人方恺友的电邮打印件，拟证明：方恺友收到电邮拟打开附件时，××，所以未打开附件，故希通公司不知道函件内容。
天晖所的质证意见为：1.天晖所并未在重审阶段收到过希通公司的授权委托书，希通公司也未将授权委托书递交法庭，对证据1的真实性不能确认。2.不认可证据2的证明目的，在一审时，天晖所已经提交了快递查询单证明函件寄送情况，现因时间过长所以不能网络查询。3.不认可证据3的证明目的，此前与方恺友多次电邮交流，交流渠道顺畅，不认可希通公司有××毒的说法。
本院认证意见为：1.证据1中落款日期为2015年4月17日的授权委托书系希通公司单方制作，天晖所及人民法院均未收到过该份授权委托书，仅凭该份证据不能达到希通公司的证明目的，本院对该份证据不予采信。2.证据2仅能证明在希通公司查询时，已无法通过网络查询快递投递情况，但并不能据此否认天晖所在一审时所提交的快递查询记录的证明效力，本院对证据2亦不予采信。3.证据3证明在电邮主文中即载明天晖所要求希通公司尽快联系办理委托手续，便于委托代理合同的履行，希通公司无需打开附件即已明知天晖所的要求，故对希通公司提交该份证据的证明目的本院亦不予采信。
天晖所对一审判决认定的事实不持异议，希通公司认为，一审判决对天晖所与希通公司所签委托代理合同的条款表述不完整，遗漏了天晖所在变更放弃诉讼请求时需征得希通公司的书面许可以及天晖所应在诉讼过程中按时出庭的条款，一审判决还遗漏表述六邦公司案件仍处在执行阶段的事实。此外，希通公司二审陈述，双方约定的违约金标准过高，请求人民法院予以调整。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。
本案二审的争议焦点为：六邦公司案件被发回重审后，天晖所未代理希通公司参与诉讼的责任应当如何判定。
本院认为，天晖所与希通公司签订的《委托代理合同》及《补充协议》合法有效，双方均应按约履行各自义务。在六邦公司案件被发回重审后，天晖所曾多次以书面发函及电子邮件形式催促希通公司出具授权委托书，希通公司辩称其对天晖所发函事宜均不知情，但希通公司二审中自行提供的电子邮件打印件证明，其已经实际收到天晖所发送的电子邮件，而该电子邮件的主文部分即载明天晖所催促希通公司出具授权委托书的文字内容，希通公司的相关辩解与事实不符，本院不予采纳。
关于希通公司提出的“出具授权委托书是希通公司的单方行为，天晖所在诉讼过程中应无条件按时出庭，即便希通公司没有出具授权委托书，天晖所也要按约定按时出庭”的意见，经查，天晖所获得希通公司的授权委托书是其代理希通公司到人民法院参与诉讼活动的前提条件，在无授权委托书的情况下，天晖所并无资格到人民法院查阅卷宗、参加庭审，希通公司的相关上诉理由不符合法律规定，本院不予采纳。
关于希通公司提出的“六邦公司案件还处在执行阶段，其不应支付代理费”的上诉理由，经查，因希通公司在六邦公司案件重审阶段拒不向天晖所出具授权委托书，而是另行委托他人代理案件，应认定希通公司系以实际行动表明其不再履行与天晖所的委托代理合同，按照合同约定，希通公司单方解除合同的，应无条件按相应比例支付律师费，双方在合同其他条款中约定的正常履行情况下的付款条件已不再执行。故希通公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
关于天晖所提出的“天晖所在案件代理过程中并无过错”的上诉理由，经查，六邦公司案件被发回重审后，天晖所虽未取得希通公司的授权委托书，无法到人民法院参与诉讼活动，但其与希通公司签订的《委托代理合同》及《补充协议》仍然合法有效，其有义务积极开展诉讼准备工作，但现有证据不能证明，天晖所在案件重审阶段就诉讼中需要应对的案件实体及程序问题进行积极的准备以及与希通公司进行有效的沟通，故一审判决认定其在委托合同履行过程中亦有过错，该过错亦是导致合同未能继续履行的原因之一并无不当。天晖所的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
综上，希通公司及天晖所的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。双方在合同中约定的违约金标准为日息0.5%，约定标准过高，因希通公司在二审庭审中申请予以调整，本院依法将违约金标准调整为中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判定双方的过错责任并无不当，但因二审出现新事实，本院依法对违约金予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持江苏省南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114民初2139号民事判决第二项；
二、变更江苏省南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114民初2139号民事判决第一项为“希通公司于判决生效后十日内，向天晖所支付律师代理费20万元，并自2017年4月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍支付逾期付款违约金”；
三、撤销江苏省南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114民初2139号民事判决第三项；
四、驳回双方其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费13400元，减半收取6700元，由天晖所承担5750元、希通公司承担950元；一审反诉案件受理费25元，由希通公司承担15元、天晖所承担10元。二审案件受理费13400元，由希通公司负担11500元，天晖所负担1900元。
本判决为终审判决。
审判长 夏 雷
审判员 周宏跃
审判员 卞国栋
二〇一七年九月十四日
书记员 储 娜