舟山市定海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）舟定商初字第1648号
原告陶吉祥，个人经营。
委托代理人胡文龙，浙江朋成律师事务所律师。
被告乐柯定，舟山外轮代理有限公司员工。
原告陶吉祥与被告乐柯定合伙协议纠纷一案，本院于2015年11月27日立案受理，先适用简易程序，后转适用普通程序，先后两次公开开庭进行了审理。原告陶吉祥及其委托代理人胡文龙、被告乐柯定两次皆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陶吉祥诉称：2010年9月，原、被告合伙承包了舟渔子弟学校田径场改造工程。2011年1月，该工程完工。截至目前，工程款已全部支付给了被告。根据原、被告于2010年4月28日达成的合伙协议，利润应由双方各得50%。经计算，原告可分得255746元，具体如下：1.塑胶工程部分。施工面积共7551平方米，结算价为897594元。折算下来，平均每平方米118.87元，按每平方米117元计算。当时的实际施工成本为每平方米58元，故该部分可得利润为445509元。原告可得其中的50%，计222754元。2.土建工程部分。由被告经手，原、被告将该部分工程分包给了案外人。按行业惯例，原、被告可收取15%的管理费，但需扣除4%的税金。土建部分的结算价为599868元，故该部分可得利润为65985元。原告可得其中的50%，计32992元。经协商未果，原告诉至法院，要求被告向原告支付合伙利润款255746元。
被告乐柯定辩称：原、被告合伙后，经双方协商，由被告出面挂靠绍兴中厦体育场馆建设有限公司（以下简称绍兴中厦公司）进行了招投标和施工。其中，塑胶工程部分由原、被告施工；土建工程部分，分包给了一个绰号叫“汪精卫”的地头蛇（真名张满忠）进行施工。业主方已按照结算书中造价，向绍兴中厦公司支付了全部工程款，计1483335元。截至2015年8月，绍兴中厦公司在扣除管理费等费用后也已向被告支付了全部工程款。其中，塑胶工程部分，向被告支付了933104.32元；土建工程部分向被告支付了25万元，向土建工程的混凝土材料商支付了材料款25.3万元。2012年9月9日，原、被告对整个工程部分的利润进行了结算，确认原告可分得利润31989.71元。因结算时，该工程尚有5%的尾款7万余元作为保证金尚在业主单位，故双方确认各自的可得利润后，未实际对利润进行分配。由于土建工程部分是被迫分包给了当地的地头蛇，被告已将从绍兴中厦公司处领取的土建工程款25万元，在扣除了约2万元由被告代缴的土建工程的税金后，将剩余的23万元全部支付给了该地头蛇，故土建部分未产生利润。工程结束后不到一年，塑胶面层出现质量问题，业主要求返工。但此时，原告谎称自己未参与该项目，拒绝参与返工。无奈，被告自己组织人员返工，因此产生了相关费用533500元。扣除返工费用后，原告不仅无利润可分，还应承担因返工而带来的损失和因违反双方合作协议而应承担的违约金。故被告诉至绍兴市越城区人民法院，案经一审、二审、重审、重审二审，绍兴市中级人民法院作出了终审判决，即（2015）浙绍商终字第444号民事判决。被告对该终审判决仍不服，已申请再审。该再审案件已立案，尚在审理过程中。原、被告之间的上述纠纷，已经其他法院诉讼审理。现原告就同一纠纷又诉至舟山市定海区人民法院，属重复起诉。综上，要求法院驳回原告的起诉。
审理过程中，被告在第一次庭审结束后，第二次庭审前称：土建工程部分，绍兴中厦公司共支付了53.25万元工程款，其中25万元系绍兴中厦公司直接向土建工程的混凝土供应商，28.25万元支付给了被告。被告收到28.25万元后，将该款全部支付给了土建工程部分的分包人。另，土建部分的税金（工程款的3.99%）、管理费（工程款的3%）、外进证国税（工程款的1.5%），共计4.87万元，由绍兴中厦公司在支付工程款时直接扣除。故土建部分未产生利润。被告在第二次庭审过程中称：土建工程部分，绍兴中厦公司在扣除了3%的管理费后共支付了53.3万元的工程款，其中25万元系绍兴中厦公司直接向土建工程的混凝土供应商支付，28.3万元系支付给了被告。被告收到28.3万元后，将该款全部支付给了土建工程部分的分包人。另，被告还负担了土建部分的税费（工程款的3.4%）、规费（工程款的4.4%）。故土建部分未产生利润。
经审理查明：2010年4月28日，被告乐柯定（甲方）与原告陶吉祥（乙方）签订了《越舟投资公司合作协议》一份，约定：1.双方本着平等、友好、诚信以及优势互补、互惠互利等原则，投资公司利用南京昌谷等公司的资质来开拓舟山地区的体育设施建设工程业务。2.投资公司中，甲、乙双方股比为50%：50%，双方应按股比共同出资，并共担风险、共享利润。3.由于乙方挂靠的南京宇博公司不能舟山备案，现乙方为南京体育场地设施有限责任公司（原文如此）。4.本协议暂定为5年，从2010年4月28日至2015年4月28日止。协议还约定了其他事项。
之后，被告（乙方）与绍兴中厦公司（甲方）签订了《工程合同》一份（无具体签订日期），约定：1.甲方通过招投标承接了“舟渔子弟学校250米田径场改造工程”，全部工程交由乙方承接并签订工程合同。2.税费由乙方承担，在绍兴外经证1.5%的国家税务局费、3%的企业管理费由甲方直接在工程款中扣除。1万元项目经理证占用费由乙方支付。合同还约定了其他事项。
2012年9月9日，原、被告签订了《舟渔子弟结算清单》（由原告书写）一份，确认塑胶工程部分可得工程款933104.32元，工程支出合计850956.90元（包括原告在工程中垫资19115元，被告在工程中垫资37283元），经计算原告可分得利润31989.71元，被告可分得利润50157.71元。该结算单双方签名、签署日期部分下方备注（亦由原告书写）：如施工措施费、综合费用（双方确认皆系针对土建工程部分）可提取，应加上该项费用。发生维修费用，两人共同承担。
工程完工后，塑胶面层出现了质量问题。2013年6月8日，被告与案外人杭州和诚塑胶工程有限公司（以下简称和诚公司）签订了《舟渔子弟学校运动场塑胶面层返工工程承包合同》一份，由被告将相关返修工程发包给和诚公司。2014年1月16日，因返修费用的负担等问题，乐柯定将陶吉祥诉至绍兴市越城区人民法院，该案审理过程中，陶吉祥亦提出了反诉。案经一审、二审、重审、重审二审，绍兴市中级人民法院于2015年6月2日作出（2015）浙绍商终字第444号终审民事判决书，判决内容如下：“一、撤销绍兴市越城区人民法院（2014）绍越商重字第3号民事判决；二、确认乐柯定与陶吉祥2010年4月28日签订的越舟投资公司合作协议自2014年4月15日起解除；三、陶吉祥支付乐柯定返修工程款147254元，款限本判决送达之日起十日内付清，并支付自2013年11月12日起至本判决确定履行之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的逾期利息；四、驳回乐柯定的其他诉讼请求；五、驳回陶吉祥的其他反诉请求。”该判决书本院认为部分载明：“剔除返工费用外，如讼争工程存在盈余（部分已在2012年9月9日进行结算），陶吉祥可另行主张，在本案中不作抵销。”乐柯定对该判决不服，向浙江省高级人民法院提出了再审申请。该院受理后，于2016年3月24日作出裁定，驳回了乐柯定的再审申请。
另查明：
一、原、被告皆确认被告与绍兴中厦公司就涉案工程已结算完毕。
二、2010年9月25日，绍兴中厦公司在“舟渔子弟学校250米田径场工程”中中标。同年10月8日，该工程开工。同年12月9日，该工程竣工。2011年4月，该工程通验收。2012年2月14日，该工程完成结算，总造价合计1483335元。其中，直接费用合计1337607元，施工组织措施费为5936元，综合费用为10020元。直接费用中，塑胶工程部分为834887.62元，土建部分为502719.38元。
上述事实，由原告举证的《建筑工程结算书》、被告举证的《舟渔子弟结算清单》、《舟渔子弟学校运动场塑胶面层返工工程承包合同》、（2014）绍越商初字第426号民事判决书、（2014）绍越商重字第3号民事判决书、（2015）浙民申字第2654号受理案件及告知合议庭成员通知书、民事裁定书、原、被告皆举证的（2015）浙绍商终字第444号民事判决书及原、被告陈述等证据予以证实。
双方对以下事实有争议，本院审查认定如下：
一、2012年9月9日的结算单是关于整个工程利润的结算，还是仅就塑胶部分进行的结算。
原告主张：该结算仅就塑胶部分的利润进行了结算，对于土建部分未予未涉及。
被告主张：结算系系对整个工程利润的结算，且双方确认土建无利润可供分配。
本院认为：结算单中，原、被告确认的可分配利润系基于塑胶部分的可得工程款计算，而非全部可得工程款。一般理解，基于塑胶部分的可得工程款计算而得出的可分配利润，所针对的亦为塑胶部分的可得利润。被告主张结算时亦包含了土建部分缺乏依据，本院不予采信。至于土建部分是否有可分配利润，下文详述。
二、关于塑胶工程部分的可得利润。
原告主张：结算单与事实有所出入。因工程实际由被告操办，原告未参与，故结算时原告是根据被告所提供的数据进行计算。事后，原告才发现相关数据皆不准确。塑胶部分的可得工程款应为883467元（117元／平方米×7551平方米）。结算单中的费用支出较之实际情况为多。另，结算单的形成时间并非是2012年9月9日，而是在工程结算报告作出之前。
被告主张：应按照2012年9月9日的结算单确定。
本院认为：原告主张结算单形成于工程结算报告之前，但未举证证明，本院不予采信。从签署日期来看，该结算单发生于工程完工且结算完成之后，系当事人真实意思表示。原告主张的塑胶部分可得工程款数额，低于结算单中确认的数额。故按结算单中确认的数额计算，可分配利润反而更高，并不损害原告的利益。原告主张结算单中所列支出较实际情况为多，但未举证证明，本院不予采信。可得利润的分配涉及多方面的综合考量。除可得工程款数额、费用支出数额等因素的影响外，原、被告在涉案工程中所投入的时间、精力的不同，亦可能造成双方在可得利润分配时的妥协。结算单中的利润分配依据虽与《建筑工程结算书》不同，但该不同并不损害原告利益。而现也无证据表明结算时一方有欺诈、胁迫的情形。综上考虑，本院以该结算单作为确认双方塑胶工程部分可得利润的依据，由此认定原告可分得利润31989.71元。
三、关于土建工程部分的可得利润。
原告主张：原告可分得32992元，理由如前所述。
被告主张：土建工程部分无利润可分配。
为证明其主张，被告还举证了：
1.录音。录音中，张满忠一直向舟渔子弟学校人员和被告要求土建工程部分包给张满忠去做。
2.张满忠、吴君平的证人证言。（1）张满忠出庭作证称：土建工程部分是由我抢去的，当时舟渔子弟学校的张校长、朱老师都在场。该工程总价50万元，后来由于材料价格上涨，又追加了3万元材料差价费。这些钱中，25万元是绍兴中厦公司直接支付给了土建工程的混凝土供应商，28万元是被告陆续用现金给我的。（2）吴君平出庭作证称：土建部分工程是由张满忠（绰号汪精卫）抢去的，由张满忠和我哥哥吴君志在做，我没有参与。听说土建工程款共50万，其中25万元是直接支付给混凝土公司的，剩余部分是分次支付给张满忠的。
原告质证认为：对证据1：对话人员的身份不明确，且对话中也未说明是关于哪个工程的。而且对话中，双方对是否收取管理费，并未涉及，并不能依此证明土建工程部分无利润可供分配。对证据2：张满忠是否是土建工程的分包人，缺乏依据。而且，其称把工程抢去的做法，也与常理不合。即便其是土建工程的分包人，其作为土建工程款的领取方，与本案有利害关系，不足为据。吴君平未实际参与工程，其对工程款支付的情况也是从被告处听说的，不足为据。
本院认为：分包过程中收取管理费，虽为建筑市场的一般做法，但是否收取依当事人约定、工程具体情况等而不同。管理费并非必然发生的费用。被告及张满忠的表述中都确认了土建工程是由张满忠强行承包的事实。而吴君平虽未直接参与工程，但其证言中亦提到了该事实。录音对该节亦可印证。故对被告被迫将土建工程部分分包给张满忠一节，本院予以认定。基于该事实，本案中土建工程部分的分包具有特殊性，原告主张按照行业惯例来计算土建部分的可得利润，本院不予支持。关于土建部分的可得工程款。被告前后表述不一，最多且最后一次表述为53.3万元。《建筑工程结算书》中总结算造价为1483335元。按被告与绍兴中厦公司签订的《工程合同》约定，绍兴中厦公司可扣除4.5%的工程款及1万元，计76750元。故，若此计算，被告可得工程款合计1406585元。而被告主张的可得工程款为1466104.32元（933104.32＋533000），高于此。而可得工程款的增加，会使可分配利润增加。故被告主张土建部分可得工程款为53.3万元，不损害原告的利益。原告对土建工程分包的情况知情。在利润结算时，结算单中仅提到了土建的施工措施费、综合费用这两项费用。考虑到本案土建部分分包的特殊情形，土建部分的可分配利润较一般情形下为少较为符合情理。故应理解为仅就该两项费用的利润进行分配。又因原、被告皆系工程领域的从业人员，故施工措施费、综合费用这两项费用的含义应依工程领域专业术语而定，即《建筑工程结算书》中所列的相关项目。由于土建工程部分是由被告经手分包，相关款项的发放，亦由被告经手。故被告对上述两项费用是否已提取，应举证证明。现被告主张已将土建部分的全部可得工程款支付给了分包人，但关于相关款项的具体支付情况，被告先后表述不一，且都缺乏证据证明。而且，被告的表述与张满忠的陈述也有所出入。故被告的该主张，本院不予采信。依据《建筑工程结算书》，本院确定土建工程对应的施工组织措施费和综合费用为5996.82元［（5936＋10020）×502719.38÷1337607）。原告可得其中的50%计2998.41元。
综上，本院认为：（2015）浙绍商终字第444号案件对原、被告双方关于返工费用的纠纷等进行了审理。该案中明确，工程盈余不做抵销。而本案双方所争议的正是工程盈余的分配问题，故原告就此纠纷诉至本院，不属于重复诉讼。因对外结算工程款系由被告经手，故原告有权要求被告向其支付利润款。被告未支付该款，故原告要求其支付的诉请，本院予以支持，但金额应为34988.12元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告乐柯定于本判决生效之日起十日内向原告陶吉祥支付合伙利润款34988.12元；
二、驳回原告陶吉祥的其他诉讼请求。
如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5136元，由原告陶吉祥负担4433元，被告乐柯定负担703元；保全费1270元，由原告陶吉祥负担635元，被告乐柯定负担635元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。
审 判 长 马钧钧
人民陪审员 张海芬
人民陪审员 黄凤海
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 潘奕颖