湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂96民终425号
上诉人（原审被告）：田仕新。
委托诉讼代理人：王为华，湖北楚天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：洪永秀，系受害人杨生录之妻。
被上诉人（原审原告）：洪梅，系受害人杨生录之女。
被上诉人（原审原告）：杨芳，系受害人杨生录之女。
上列三被上诉人共同的委托诉讼代理人：谢从标，潜江市泽口法律服务所法律工作者。
上诉人田仕新因与被上诉人洪永秀、洪梅、杨芳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2016）鄂9005民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人田仕新及其委托代理人王为华，被上诉人洪梅及其与被上诉人洪永秀、杨芳共同的委托代理人谢从标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
田仕新的上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判其不承担责任或少承担责任。事实和理由：1、一审法院认定杨生录驾驶摩托车是从事劳务活动，属认定事实错误。杨生录发生交通事故，不在从事劳务的地点，不在从事劳务时间内，田仕新为杨生录转移工作地点提供了双排座车，其驾驶摩托车纯属生活行为，与从事劳务活动无关，其遭受的交通事故损失，应当按交通事故责任比例由肇事者承担。2、一审法院对杨生录的损失计算错误。对杨生录自行购买的整蛋白型肠内营养剂费用2185元，人血蛋白、免疫球蛋白注射液14260元，并非医院用药，不应认定；认定精神损害抚慰金20000元不合理，因杨生录的死亡系交通事故造成，并非田仕新造成。3、诉讼费分担不合理。一审法院核定受害人的损失为440212.99元，田仕新赔偿数额为53063.90元，诉讼费却判决田仕新承担了30%，田仕新分担的费用明显过多。
洪永秀、洪梅、杨芳辩称，本案是典型的选择之诉，受害人系为田仕新提供劳务，其选择雇主承担责任，一审法院判决雇主承担责任并无不当。受害人购买的药品，有医嘱，有发票，应予认定；赔偿精神损害抚慰金于法有据；诉讼费计算并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
洪永秀、洪梅、杨芳向一审法院起诉请求：要求田仕新赔偿各项经济损失478108.11元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年3月，田仕新承接了川气东送荆州段至仙桃段的管道测试、管桩整改工程，并雇请杨生录、田仕涛等人施工。田仕新雇请一双排座小货车将施工工具、材料及杨生录、田仕涛及两人的摩托车送至工作点，双排座小货车及摩托车用作施工点转场的交通工具。2015年7月8日，杨生录、田仕涛等人在仙桃段西流河镇西南村2组完成第三个桩的工作，驾驶各自所有的摩托车从第三个桩转到第四个桩，即由仙桃市西流河镇西南村驶往仙桃市西流河镇杜窑村。14时50分许，当车沿西流河镇西南村二组通道由东向西行驶至杜西公路路口处，向南左转弯驶入杜西公路时，杨生录驾驶的无号牌“铃木”摩托车与沿杜西公路由南向北行驶的王发军驾驶的无号牌“豪门”牌摩托车发生交通事故，造成杨生录、王发军受伤，两车受损。2015年7月24日，仙桃市公安局交通警察支队出具道路交通事故认定书认定，杨生录负主要责任，王发军负次要责任。杨生录受伤后，先后在仙桃市第一人民医院住院治疗17天，花费医疗费87098.51元；转入湖北江汉油田总医院住院治疗36天，花费医疗费63567.20元；住院期间自行购买整蛋白型肠内营养剂费用2185元，购买人血白蛋白、免疫球蛋白注射液费用14260元。同年8月29日杨生录因颅脑损伤并发多脏器功能衰竭死亡。事故发生后，田仕新为杨生录支付了医疗费74000元，给付杨生录长女洪梅5000元。杨生录与洪永秀系夫妻关系，婚后于1986年11月16日生育长女洪梅，1988年11月13日生育次女杨芳，均已成年，并独立生活。杨生录的交通事故未获得肇事者赔偿。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，田仕新对其与杨生录形成劳务关系没有异议。关于杨生录驾驶摩托车是不是从事劳务活动问题。杨生录驾驶的摩托车是田仕新用车辆载入工地，发生交通事故系在田仕新的指示下进行管道测试、管桩整改的转场途中，即使田仕新并未明确要求杨生录自带摩托车提供劳务，但杨生录自带摩托车与其提供劳务有内在的联系，所产生的利益也归属于田仕新，故应认定杨生录驾驶摩托车是从事劳务活动。关于田仕新与杨生录是否存在过错及过错大小问题。杨生录驾驶的摩托车存在的危险是由其自行控制，其发生交通事故的责任经公安交警部门的事故责任书予以认定，双方均无异议，予以采信，并据此认定杨生录存在重大过错，但杨生录提供劳务是在田仕新的指示和监督下进行，田仕新负有对其职务行为进行控制的权力和对可能产生的危险提示防范的义务，田仕新对杨生录无证驾驶无号牌摩托车的行为未尽到及时和必要的管理与监督，存在一定过错，应承担相应的赔偿责任。根据双方的过错程度、经济状况、利益归属等情况，双方过错责任按7：3划分为宜。关于受害人的合理损失应如何认定问题。受害人的各项合理损失，根据其诉讼主张及法定的赔偿范围，并参照《2015年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，予以确定如下：1、医疗费168316.71元，其中两次住院医疗费150665.71元有医疗机构票据为凭，予以认定；自行购买整蛋白型肠内营养剂费用2185元、人血白蛋白、免疫球蛋白注射液费用14260元，有发票及住院病历资料为凭，予以认定；2、误工费确认为3733.88元（农林牧渔业26209元÷365天×52天）；3、护理费确认为4092.90元（居民服务行业28729元÷365天×52天×1人）；4、住院伙食补助费4160元（52天×80元／天）、安葬费21608.5元、死亡赔偿金216980元（10849元／年×20年）；5、精神抚慰金酌定为20000元；6、交通费认定为2527.5元。综上，受害人的各项合理损失共计440212.99元，由田仕新根据其过错比例承担30%，即为132063.90元，扣减已经支付的79000元，还应赔偿53063.90元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、田仕新赔偿洪永秀、洪梅、杨芳的经济损失53063.90元；二、驳回洪永秀、洪梅、杨芳的其他诉讼请求。上列具有金钱给付内容的事项，应于本判决生效后十日内给付完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9080元，由洪永秀、洪梅、杨芳负担6350元，田仕新负担2730元。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。
双方当事人对杨生录是否在为田仕新提供劳务时发生交通事故这一事实存在争议。本院认定如下：杜先祥、祁守学的证言证实，祁守学将杨生录、田仕涛及两人的摩托车（从潜江市）送到仙桃市的工作地点，摩托车用于乡间小路转移工作地点。与杨生录一起受雇于田仕新的另一劳动者田仕涛的证言证实，杨生录是在2015年7月8日下午14点左右从工作地点仙桃市西流河镇西南村二组第三号桩转至第四号桩时发生的交通事故。该证言与仙桃市公安局交通警察支队道路交通事故认定书认定的事故发生地点一致。上述证据足以证明杨生录系在为田仕新提供劳务时发生的交通事故。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审时争议的焦点是：1、田仕新应否承担赔偿责任；2、一审法院对杨生录的医药费、精神损害抚慰金计算是否正确；3、一审法院对诉讼费分配是否正确。针对上述焦点，评判如下：
关于田仕新应否承担赔偿责任的问题。杨生录系在为田仕新提供劳务时发生的交通事故。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”现受害人选择起诉雇主田仕新，田仕新依法应承担赔偿责任。
关于一审法院对杨生录的医药费、精神损害抚慰金计算是否正确的问题。杨生录自行购买的整蛋白型肠内营养剂、人血蛋白、免疫球蛋白注射液，系根据医嘱购买，且用于治疗杨生录的疾病，故可认定为杨生录经济损失的一部分。杨生录生命权遭受侵害后，其近亲属有权要求赔偿精神损害抚慰金。田仕新虽不是本案的直接致害人，因其承担的是雇主责任，赔偿精神损害抚慰金后可以向直接致害人追偿，故一审判决田仕新承担精神损害抚慰金的赔偿责任并无不当。
关于一审法院对诉讼费分配是否正确的问题。本案受害人起诉要求田仕新承担全部责任，田仕新抗辩不应承担责任，一审法院根据案情划分双方责任比例为7：3。国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”一审法院据此确定本案诉讼费9080元由受害人负担70%即6350元，田仕新承担30%即2730元，并无不当。
综上，田仕新的上诉理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2000元，由田仕新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 别瑶成
代理审判员 邵 晨
代理审判员 陈 建
二〇一六年十月十九日
书 记 员 高 杭