重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第01327号
上诉人（原审被告）重庆西江建设（集团）有限公司。
法定代表人唐爱群，董事长。
委托代理人杨川，重庆环法律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审原告）何家林，男，生于1974年9月12日，汉族。
委托代理人杨玉镇，奉节县永乐法律服务所法律工作者。
委托代理人郑昌勇，奉节县永乐法律服务所法律工作者。
上诉人重庆西江建设（集团）有限公司因确认劳动关系纠纷一案，不服奉节县人民法院（2014）奉法民初字第02338号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆西江建设（集团）有限公司的委托代理人杨川，何家林的委托代理人杨玉镇、郑昌勇等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告重庆西江建设（集团）有限公司系依法成立的企业法人，成立于1997年12月1日。被告系奉节县朱衣胡家廉租房项目工程的承建方，被告将其中外墙的劳务工程发包给案外人邹金亮，邹金亮又交与了案外人王正勇组织人员施工。原告于2013年10月10日到被告承建的胡家廉租房工程工地务工，从事抹灰工作，工资计付方式为计件。2013年11月13日6时30分，原告驾驶摩托在城朱路行驶时因发生道路交通事故而受伤。原告受伤后在奉节县人民医院住院治疗，于2013年12月3日出院，出院后原告未再到被告处务工，并曾经到外地务工。原、被告双方因是否存在劳动关系发生争议，原告于2013年12月24日向奉节县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与被申请人重庆西江建设（集团）有限公司之间事实劳动关系成立，奉节县劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月9日作出奉节劳仲案字（2014）第5号仲裁裁决书，裁决驳回申请人何家林的仲裁申请。原告遂于2014年4月25日诉至法院，请求依法确认原、被告双方事实劳动关系成立。
何家林一审时诉称：原告于2013年10月10日到2013年11月13日一直在被告重庆市西江建设（集团）有限公司承建的胡家坝廉租房项目工程工地上做工，2013年11月13日6时30分上班途中发生交通事故后才没在此工地上做工。关于原告与被告劳动关系纠纷一案，原告于2013年11月21日申请到奉节县劳动人事争议仲裁委员会进行裁决，被仲裁委驳回仲裁请求。原告不服仲裁裁决，现依法起诉，请求确认原告与被告重庆西江建设（集团）有限公司事实劳动关系依法成立。
重庆西江建设（集团）有限公司一审时辩称：胡家坝廉租房工程由重庆西江建设（集团）有限公司承建属实。但经调查，何家林未在此工地上班，原告要求确认与重庆西江建设（集团）有限公司存在劳动关系证据不充分。请求依法确认原、被告不存在劳动关系。
一审法院认为，劳动者的合法权益均受法律保护。被告重庆西江建设（集团）有限公司作为企业法人，具有合法的用工主体资格；原告何家林作为具有完全劳动能力的自然人，亦具有合法的劳动者的主体资格。本案中，即使被告将承建的劳务工程承包给了案外人邹金亮，依照有关法律规定，仍应由被告承担用工主体的责任。原告与被告重庆西江建设（集团）有限公司虽然没有签订劳动合同，但原告举示的证据可以证实原告在被告承建的工程工地务工的事实是成立的，双方存在用工关系。按照《劳动合同法》的规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。从本案查明的案件事实和本案具体案情，可以认定原、被告之间至于2013年10月10日便与被告重庆西江建设（集团）有限公司建立事实上的劳动关系，原告出院后未到被告处务工，并到其他地方务工，双方的劳动关系应已自行终止。原告请求确认原告与被告存在劳动关系的诉讼请求依法成立，该院予以支持。被告提出的原告与被告重庆西江建设（集团）有限公司不存在劳动关系的诉讼主张，既无事实依据，亦无法律依据，该院不予采纳。为正确贯彻执行劳动法，保护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，中华人民共和国人力资源和社会保障部（原劳动和社会保障部）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、第四条之规定，判决：原告何家林与被告重庆西江建设（集团）有限公司之间于2013年10月10日至2013年12月3日期间劳动关系成立。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆西江建设（集团）有限公司负担。
重庆西江建设（集团）有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销（2014）奉法民初字第02338号民事判决，确认上诉人与被上诉人之间劳动关系不成立。主要事实和理由：一、一审判决认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系的证据不充分；二、现有证据能够充分证实被上诉人人与上诉人之间没有劳动关系。
何家林答辩称：我方提供的证据能充分证明与上诉人之间存在劳动关系，请求驳回上诉，维持原判。
四、对事实和证据的分析与认定
本院二审查明：邹金亮不是重庆西江建设（集团）有限公司的职工，也不是重庆西江建设（集团）有限公司的在册项目经理。何家林系邹金亮介绍到工地上从事抹灰工作，其工资在组长陈正宝处领取。
本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是建设工程承包人将建设工程转包或者违法分包给不具有用工主体资格的实际施工人，不具有用工主体资格的实际施工人所雇佣的工人与具有用工主体资格的承包人是否成立劳动关系。
针对上诉人的上诉请求及理由、被上诉人的答辩请求及理由，结合本案的争议焦点，评析如下：
一、所谓劳动关系是指劳动力所有者与劳动了使用者之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于其生产资料相结合并支付报酬的社会关系。本质上就是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供有用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。依据劳动关系的根本含义，人身从属性和财产从属性是劳动关系的本质属性。因此，在主体适格的情况下，界定双方是否具有劳动关系，需以从属性为主要判断标准。就本案来看，重庆西江建设（集团）有限公司将工程劳务分包给不具有劳务分包资质的自然人邹金亮后，邹金亮作为实际施工人雇佣被上诉人何家林在工地上从事抹灰工作并支付报酬，何家林与重庆西江建设（集团）有限公司之间无人身和财产上的从属性，不具有劳动关系的基本特征。
二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条关于“订立劳动合同、应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”的规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。就本案来看，重庆西江建设（集团）有限公司与何家林没有建立劳动关系的意思表示，也没有形成建立劳动关系的合意。
三、虽然原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定了“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，但该通知第一条与第四条明确区别了劳动关系成立和用工主体责任。本院认为，劳动关系和劳务关系中均存在用工，用工关系不等同于劳动关系，用工主体不等同于用人单位。
四、根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条关于“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连赔偿带责任”规定，劳动者如果发生损害，可以依法向相关责任主体主张赔偿责任。
综上，一审法院认定案件基本事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市奉节县人民法院（2014）奉法民初字第02338号民事判决；
二、上诉人重庆西江建设（集团）有限公司与被上诉人何家林之间不存在劳动关系。
一审案件受理费10元，减半收取为5元，由上诉人重庆西江建设（集团）有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人何家林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 言
审 判 员 肖 毅
代理审判员 杜 抗 洪
二〇一四年九月五日
书 记 员 欧阳星宇