浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙11民终1233号上诉人（一审原告）：朱建华，男，1962年1月26日出生，汉族，住丽水市莲都区。委托诉讼代理人：雷月平、邹维菊，浙江南明律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：黄路生，男，1946年12月1日出生，汉族，住丽水市莲都区。委托诉讼代理人：黄晓芳，女，1975年4月6日出生，汉族，住丽水市莲都区。被上诉人（一审被告）：浙江丽水金儿登机电制造有限公司。住所地：丽水市水阁工业区中心大道*号。注册号：331100400000863。法定代表人：黄路生，董事长。委托诉讼代理人：王昌君，浙江万申佳律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：黄小毛，男，1950年8月16日出生，汉族，住丽水市莲都区，现住丽水市莲都区。上诉人朱建华因与被上诉人黄路生、浙江丽水金儿登机电制造有限公司、黄小毛民间借贷纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2015）丽莲南商初字460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人朱建华上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、原判决认定事实错误。原判决仅仅根据借款合同3页不是同一个时间打印，就武断地对双方“借款合意不予认定”，不仅推理缺乏依据，而且对上诉人转账支付被上诉人340万元的事实熟视无睹。（一）针对原判决关于借款合同的三层分析：1、上诉人无法提供合同由被上诉人单方完成的证据，而只能向法庭陈述这一事实。修改合同时，除了上诉人，其他在场的均为被上诉人或其工作人员，修改又是在被上诉人单位完成，上诉人没有证据可以收集。但是，这不应该成为否定合同为被上诉人完成修改的理由。2、第3页中借款人签名在诉前添加，怎么可以推断“借款合同当事人也并不确定”。起诉时，上诉人提供的合同，是保存于上诉人手中的一份（保存于被上诉人的合同，上诉人的签名则在合同签订时完成），何时签上自己的名字，对被上诉人没有影响。更何况借款出自何人，不是只有合同，还有银行转账凭证予以证明。因此，上诉人持有该合同、向被上诉人转账借款，就可以确定出借人只能是上诉人。3、对原判决认为“多个不合逻辑和不符常理之处”的解释：①交易习惯。原判决认为“约定在一个较长期间内分期发放借款并不符合民间借贷交易习惯”，这完全是一个毫无根据的判断，一个时期内，分几笔出借借款，有何不可，违反了什么规定。约定在一个较长时期内分期发放借款方式是目前民间短期借款的一大特点，因为民间借贷的高成本，借贷人的利息成本是按实际资金使用天数日计息的，所以在借款合同中才会注明“利息按每笔借款实际划帐日期起算”计息。本案事实就是上诉人分期（见转账凭证）将约定的借款交付给了被上诉人。②关于骑缝印，确实是上诉人在起诉前所按，这是因为该合同由被上诉人制作，保存于上诉人手上这一份，只要上诉人认可，不管何时都可以按骑缝印。被上诉人手上也有合同（合同第六条明确规定“本合同一式四份，三方各执一份”），如果内容不同，被上诉人为何不向法庭提供。③修改前两页的必要性与借款人账户的关系。的确，第3页上已经有两个借款人签名和盖章，但是，原合同的第1页打印的转入账号却只有一个公司的账户，没有黄路生个人账户，正是为了增加这个个人账户，才有必要修改合同前两页。原判决书认为浙江丽水金儿登机电制造有限公司和黄路生都是借款人，款项打入任一被上诉人账户均不受影响。公司与个人完全是两个不同的法律主体，公司账户与个人账户法律性质更加不同，况且金儿登公司并不是黄路生一个人的，目前的金儿登公司是一家高负债公司，在多家银行和民间都有欠款。这种情况下黄路生为了不受其他债务影响、转款方便才会要求把资金打入其个人账户。所以，借款转入公司账户或是个人账户，对上诉人没有影响，但对被上诉人影响巨大。这正是被上诉人需要增加一个黄路生个人账户的原因。（二）340万元转账，足以证明本案民间借贷事实。上诉人通过银行分4次转账交付被上诉人340万元。被上诉人辩解称该款是“往来款”，但是，是什么性质的往来款。被上诉人不能作出说明，更没有提供任何证据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年6月23日最高人民法院审判委员会第1655次会议通过）第九条第（二）项规定：以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时，视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件。上述司法解释第十七条规定：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。在本案一审过程中，被上诉人对其抗辩没有提供任何证据，甚至不能说出上诉人应当支付其340万元的任何理由。因此，即使上诉人只提供银行转账凭证，而不提供借款合同，也能证明被上诉人向上诉人借款340万元的事实。（三）本案借款发生后，被告曾支付250万元利息。由于借款后，被上诉人一直没有按约定支付利息，上诉人不断催讨，被上诉人2015年初才答应支付250万元。于是2015年1月5日支付了50万，2015年1月19日150万。剩余的50万元，被上诉人与上诉人协商，因黄小毛急需资金，不支付给上诉人而转借给黄小毛，所以2015年2月17日黄路生转帐给黄小毛50万元。黄小毛为此向上诉人出具50万元借据。现在该笔50万元的民间借贷一案己由法院判决并进入执行程序。如果被上诉人不是向上诉人借款，何必向上诉人支付250万元（利息）。怎么被上诉人转账支付给黄小毛的款项，黄小毛却将借条写给上诉人。（四）黄小芳与上诉人的短信记录，可以作证本案民间借贷的事实。在本案起诉前夕，上诉人对黄路生、黄小毛都曾通过短信催讨借款本息，在2015年11月20日上诉人告知被上诉人准备起诉时，被上诉人在当晚即委托朋友李辉出面做上诉人的工作，劝上诉人不要起诉，第二天即2015年11月21号被上诉人的代理人（黄路生的女儿）黄小芳通过电话、短信与上诉人协商，希望上诉人不起诉，其表示会给上诉人满意的结果。如果被上诉人不是欠上诉人借款未还，怎么会有这样的表示。二、原判决在法律适用时，有法不依。上诉人已经向法院提交了从银行转账给被上诉人340万元的凭证，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（二）项规定，足以证明本案民间借贷事实成立。但是，原判决却绝口不提该法律规定。被上诉人承认收取上诉人340万元，辩解称属于“往来款”，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，如果上诉人仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被上诉人抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务的，被上诉人“应当对其主张提供证据证明”，即举证责任在被上诉人一方，但是被上诉人没有提供任何证据。因而，正应以原判决援引的《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决被上诉人承担举证不能的法律后果，可是原判决偏偏就是不遵照上述法律规定。综上所述，原判决认定事实、适用法律都存在错误，请求依法撤销原判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人浙江丽水金儿登机电制造有限公司答辩称：一、原判认定上诉人所提供的保证担保借款合同，不能证明双方存在340万元的借款合意正确，也符合双方自始至终没有签订该合同的客观事实。上诉人为诉讼而仿造套改的保证借款合同，经鉴定系属仿造，结合该合同当中多处不合逻辑及常理之处，原判得出该合同不能证明本案的借款成立的观点正确。上诉人在上诉状中提到了的原判关于借款合同的三层分析的上诉理由，不能成立。二、上诉人在上诉状中讲到其提供的340万元转账，就足以证明民间借贷事实，显然是缺乏事实和法律依据。为证明该观点的成立，上诉人引用了最高院民间借贷司法解释第9条的规定，但上诉人明显是误解了该规定的本意，该解释并不能替代民诉法第64条及证据规则的相关规定，从而免除在合同纠纷案件中，主张合同成立并生效的一方当事人对合同的订立和生效的事实所要承担的举证责任。最高院民间借贷司法解释第9条只是出于民间借贷是实践性合同的考虑，依据几种常用的交付方式统一规定一个生效时间点而已，是借款生效的必要条件而非充分条件，即还必须有借款合意为前提。该解释第17条规定的“仅依据金融机构的转账凭证”，则应当理解为双方存在借款合意为前提。只有当交付的款项不能确定是交付该合意项下的借款的情况下，如果对方抗辩，才发生举证责任的转移。在本案中，上诉人虚构了借款合意证据，因此其仍应先行证明双方存在借款的合意，何况案涉当事人存在多期借款往来，且款项没有最终结算，根本无法确定该340万元款项系借款。三、同理，上诉人在上诉状中讲到本案借款发生后，被告曾支付利息250万元的理由，也是缺乏事实依据。案涉当事人存在多期借款往来，且款项性质没有最终进行结算，故根本无法确定该250万元款项系借款利息。四、至于上诉人在上诉状中讲到的黄小芳与上诉人的短信记录，可以作为本案民间借贷的事实，该理由显然不能成立。1、接收短信的黄小芳既非借款人也非保证人；2、以短信形式催讨的金额明显与340万元不符；3、短信内容无法证明黄小芳已确认欠款事实及金额；4、经中院在另一起诉讼中认定其向黄小芳所谓的短信催讨是催讨黄小毛的借款。黄路生系该借款的保证人，本案黄小毛系保证人，因此该短信内容根本与本案无关。被上诉人黄路生辩称：答辩意见与被上诉人浙江丽水金儿登机电制造有限公司意见一致。被上诉人黄小毛未作书面陈述。一审原告朱建华向一审法院起诉请求：1、被告黄路生、浙江丽水金儿登机电制造有限公司共同归还原告借款本金人民币340万元及利息（利息按月利率2%，从2015年1月20日起计算至款项还清之日止）；2、被告黄小毛对上述借款本息承担连带清偿责任。庭审中，原告朱建华将诉讼请求减少为：1、被告黄路生、浙江丽水金儿登机电制造有限公司共同归还原告借款本金人民币290万元及利息（利息按月利率2%从2015年1月20日起计算至款项还清之日止；同时减少以50万元本金为基数的自2015年4月18日起按月利率2%计算的利息）；2、被告黄小毛对上述借款本息承担连带清偿责任。一审法院认定事实：原告朱建华为证实双方之间借款关系的真实存在提供了保证担保借款合同和银行转账凭条。但被告认为，保证担保借款合同系原告套改的，而且经鉴定机构鉴定也明确了合同第1、2页与第3页不是同时形成，第3页的形成时间在前。除此，鉴定机构还就保证担保借款合同中的指印、笔迹、纸张的光谱特性、打印文字结构、墨迹龟裂等异常情况作了详尽分析。尽管原告在接受询问时承认保证担保借款合同第3页的形成时间早于第1、2页，尽管原告声称前面两页的修改是应被告黄路生的要求，在双方达成修改合意后，在浙江丽水金儿登机电制造有限公司由公司工作人员在另一办公室修改并打印。然原告朱建华对其声称的保证担保借款合同第1、2页系双方合意修改，并由被告单方完成之事实并未提供任何证据予以佐证。且保证担保借款合同第3页乙方朱建华的签字系原告在诉讼前自行添加，可知两被告的借款合同相对人也并不确定。除此，该保证担保借款合同还有多个不合逻辑和不符常理之处：首先，双方约定借款期限自2013年7月30日起至2015年7月29日止。该院认为，约定在一个较长期间内分期发放借款并不符合民间借贷交易的习惯。其次，如果保证担保借款合同是经双方合意修改的结果，那么就应由双方共同确认并按骑缝指印。但保证合同仅有原告的骑缝指印，且系原告诉讼前所按。第三，原告声称系因被告黄路生要求把款项打入个人账户，才要求修改保证担保借款合同。但从合同第3页可知被告浙江丽水金儿登机电制造有限公司、黄路生均是借款人，款项打入任一被告的账户均不受影响。因此，原告要求修改合同前面两页并增加黄路生账号既无必要也无意义。综上，该院认为原告提供的保证担保借款合同同时存在多处异常，原告主张的保证担保借款合同成立之事实缺乏证据支持，处于真伪不明的状态。故，对原、被告双方已经形成340万元借款合意不予认定。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于原告朱建华主张的保证担保借款合同成立之事实处于真伪不明的状态，无有效证据证明其与被告之间形成了340万元的借款合意，原告的诉讼请求无事实依据，不予支持。庭审中，被告黄路生要求朱建华承担本案鉴定费32124元，鉴定人出庭接受质询费4000元。法院认为，依据《诉讼费交纳办法》的规定：诉讼过程中因鉴定所发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构。故，本案鉴定费32124元，鉴定人出庭接受质询费4000元，均由申请人黄路生和浙江丽水金儿登机电制造有限公司负担。被告黄小毛经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自身举证质证等诉讼权利的放弃，不影响依法对案件作出判决。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《诉讼费交纳办法》第六条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告朱建华的诉讼请求。案件受理费39440元，财产保全申请费5000元，合计人民币44440元，由原告朱建华负担。本院二审期间，上诉人朱建华向本院提供了如下证据：一、银行账户明细表、对账单、个人活期明细信息共五页，待证上诉人与被上诉人在本案民间借贷发生前的四笔民间借贷，借款、还款、支付利息情况；二、手机短信照片共三页，待证上诉人在本案起诉前多次向被上诉人催讨还款，黄小芳与上诉人协商还款事宜。被上诉人浙江丽水金儿登机电制造有限公司质证认为：对证据真实性、合法性虽然没有异议，但证据一不属二审新证据，这些往来与本案无关，只能说明双方除本案款项外往来频繁；证据二，不能根据黄小芳的话去认定双方谁欠谁的钱，同时该短信也非二审新证据。综上，两组证据均与本案无关，不能待证上诉人所要待证的事实。被上诉人黄路生质证认为：上诉人所提供的证据，按其所列证据清单第一页的明细表不能反映谁打款谁收款，同时浙侨水电与上诉人没有关系；其他意见同意浙江丽水金儿登机电制造有限公司的质证意见。本院认为，证据一，其所载内容与本案争议并不属于同一法律关系，故该证据与本案处理不具关联性，在本案中本院不予采信；证据二，并无三被上诉人明确认可案涉争议借贷关系的内容，故该证据与本案处理的关联性亦无法确定，在本案中本院也不予采信。二审经审理，查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人朱建华以被上诉人浙江丽水金儿登机电制造有限公司、黄路生共同向其借款、被上诉人黄小毛对该借款承担连带保证责任为由向一审法院提起诉讼，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；……”的规定，上诉人朱建华应对其前述主张承担举证责任。在本案诉讼中，上诉人朱建华提供了案涉保证担保借款合同一份及四份银行转账凭条用于待证其主张。但上诉人朱建华所提供的案涉保证担保借款合同，经鉴定明显存在第1、2页纸张、打印文字与第3页纸张、打印文字不是同时形成；第3页乙方（即上诉人方）笔迹与该甲丙方（即被上诉人方）印文也非同时形成等重大瑕疵，致使案件事实真伪不明，上诉人朱建华对此应承担举证不利的后果；而四份银行转账凭条，仅能反映上诉人朱建华向被上诉人浙江丽水金儿登机电制造有限公司或黄路生汇付了相应款项，故在现有证据下，上诉人朱建华所举证据并不足以证明被上诉人浙江丽水金儿登机电制造有限公司、黄路生存在共同向其借款且该借款由被上诉人黄小毛提供担保的共同意思表示，据此原判驳回上诉人朱建华要求被上诉人浙江丽水金儿登机电制造有限公司、黄路生共同清偿案涉债务并由被上诉人黄小毛承担连带清偿责任的诉求，有其依据，本院予以确认。至于上诉人朱建华通过案涉四份银行转账凭条分别向被上诉人浙江丽水金儿登机电制造有限公司或黄路生汇付款项所导致的法律后果，上诉人朱建华可另行依法寻求救济。综上所述，上诉人朱建华的上诉主张依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39440元，由上诉人朱建华负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱永红审 判 员  程允平代理审判员  黄 维二〇一六年十一月二十四日代书 记员  陈 莉