湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘10民终751号上诉人（原审被告）：郴州市金粥肠粉店，住所地湖南省郴州市北湖区香雪东路东骏广场*****号。经营者：谭保秀，女，1985年1月13日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。被上诉人（原审原告）：黄细菊，女，1950年10月1日出生，汉族，住湖南省桂阳县。委托诉讼代理人：罗海波（黄细菊之子），男，1976年2月6日出生，汉族，住湖南省郴州市。被上诉人（原审被告）：邓超，男，1991年4月5日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。委托诉讼代理人：邓树清（邓超的父亲），男，1953年2月3日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。上诉人郴州市金粥肠粉店（以下简称金粥肠粉店）因与被上诉人黄细菊及被上诉人邓超机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2017）湘1002民初3701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金粥肠粉店的经营者谭保秀，被上诉人黄细菊的委托诉讼代理人罗海波，被上诉人邓超的委托诉讼代理人邓树清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金粥肠粉店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄细菊的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。伤残等级鉴定一般要受害者经过治疗待伤情稳定后才能进行。黄细菊在2017年7月15日受伤住院，7月25日出院，医嘱全休2个月并复查，说明黄细菊出院时伤情还不稳定，其在8月22日委托司法鉴定机构进行伤残等级鉴定，鉴定构成十级伤残的结论不客观，不真实。金粥肠粉店在一审中提出异议，但一审没有考虑实际情况认定黄细菊构成十级伤残，并计算残疾赔偿金错误。二、一审适用法律错误。邓超没有购买交强险驾驶电动车发生交通事故，依法其应在交强险限额范围内先予赔偿，一审没有按法律及司法解释相关规定，判令邓超在交强险限额范围内先予赔偿错误。三、一审认定部分赔偿项目错误。1、残疾赔偿金和精神损害抚慰金。黄细菊构成的十级伤残不客观不真实，不应赔偿残疾赔偿金和精神损害抚慰金。2、医疗费。按法律规定，手术器材应采用普适性即国产材料能够用于治疗的优先选用国产材料，但黄细菊做手术采用进口材料花19,407.23元，加重了金粥肠粉店的负担，违反公平原则。3、护理费。黄细菊住院期间由其子女照顾，没有护工人员，也没有提供护工付费票据，护理费不应赔偿。黄细菊辩称，医疗费用药是医院决定，医疗费清单没有注明进口材料。护理费不是专门请人才需护理费，法院已依法认定。伤残鉴定是交警队委托第三方机构进行鉴定。精神损害抚慰金是法院根据黄细菊的身体状况认定。邓超驾驶电动车所穿的衣服印有金粥肠粉店的标志，其是在上班期间撞到黄细菊，�超是金粥肠粉店的员工。请二审驳回上诉，维持原判。邓超辩称，邓超骑的是电动摩托车，是否属于机动车不清楚，没有购买交强险属实。请法院公正判决。黄细菊向一审法院起诉请求：判令金粥肠粉店、邓超连带赔偿伤残赔偿金40,669.2元、医药费28,988.7元、住院伙食补助费1000元、护理费1176元、精神损害抚慰金5000元、交通费、营养费2000元、鉴定费805元，共计79,638.9元。一审法院认定事实：一、2017年7月15日17时53分许，邓超驾驶无牌电动车沿郴州市香雪路由东往西逆向行驶至与南湖路交汇口时，与沿香雪路人行横道由南往北横过道路的行人黄细菊相撞，造成黄细菊受伤的交通事故。事故发生后，黄细菊因伤住院10天，最后诊断为：腰椎压缩性骨折；出院相关医嘱：全休两个月等。邓超垫付黄细菊损失2000元。黄细菊居住在城镇�二、邓超是金粥肠粉店的员工，本次事故发生在其送餐期间。湖南正宏司法鉴定中心作出鉴定意见：黄细菊的伤残等级构成十级伤残。黄细菊垫付鉴定费800元。三、黄细菊因本次交通事故发生医疗费28,988.7元、住院伙食补助费1000元、营养费300元、护理费800元、残疾赔偿金40,669.2元、精神损害抚慰金5000元、交通费40元、鉴定费800元，共计77,597.9元。一审法院认为，黄细菊因此次交通事故权利受到侵害，可向侵权人主张因此次交通事故产生的各项损失。郴州市交警支队一大队作出事故认定书认定邓超驾驶机动车上道路逆向行驶，行经人行横道遇行人通行未停车让行，事故发生后，未立即停车保护现场，承担全部责任，黄细菊不承担责任。邓超对事故认定的责任有异议，但未提交足以推翻该认定结论的反证，对该事故认定书予以采信，认定邓超承担全部责任，黄细菊不承担责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款之规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”邓超系金粥肠粉店聘请的送餐员，在送餐过程中发生交通事故造成黄细菊受伤，应由金粥肠粉店承担侵权责任，赔偿黄细菊77,597.9元，扣减邓超已赔偿的2000元，需赔偿75,597.9元。对黄细菊的部分诉讼请求予以支持。综上，一审法院依照中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第十七条第一款，《最高人民法院关于适用解释》第九十条、第一百二十一条第一款之规定，判决：“一、被告郴州市金粥肠粉店于本判决生效之日起十日内赔偿黄细菊75,597.9�；二、驳回原告黄细菊其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1791元，由原告黄细菊负担91元，被告郴州市金粥肠粉店负担1700元。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。当事人二审中的争议焦点问题是：一、一审采信湖南正宏司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》的鉴定意见，认定黄细菊构成十级伤残是否正确；二、邓超未购买电动车交强险，金粥肠粉店的赔偿款是否应扣减交强险的限额赔偿款；三、一审认定黄细菊的残疾赔偿金、精神损害抚慰金及医疗费、护理费是否正确。关于争议焦点一。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”第七十二条第一款规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”《人体损伤致残程度分级》5.10.6.2规定“脊柱、骨盆及四肢损伤：一椎体压缩性骨折（压缩程度达1/3或者粉碎性骨折；一椎体骨折经手术治疗后）”构成十级伤残。本案中，经郴州市公安局交通警察支队一大队委托，湖南正宏司法鉴定中心对黄细菊的损伤作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见是黄细菊的损伤构成十级伤残，该鉴定程序合法。金粥肠粉店对黄细菊的伤残等级有异议，但在一审、二审庭审结束前未申请重新鉴定。黄细菊的损伤主要是腰2椎体压缩性骨折�医院治疗中进行了腰2椎体成形手术。黄细菊的身体损伤及手术治疗比对《人体损伤致残程度分级》5.10.6.2的规定，湖南正宏司法鉴定中心鉴定黄细菊的损伤构成十级伤残并无不当，与黄细菊是否全休2个月稳定伤情无直接关联。金粥肠粉店认为黄细菊的损伤不构成十级伤残的上诉理由，与事实不符，本院不予支持。关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。”本案中，邓超驾驶的车辆是电动车，一般而言，电动车不需购买机动车交强险。金粥肠粉店也没有提交证据证明邓超驾驶的电动车已超出一般电动车的技术指标，而属于必须购买交强险的机动车，�邓超是肇事电动车的所有人和侵权人，无论该电动车是否需购买交强险，邓超均是直接责任承担者及赔偿义务主体。金粥肠粉店基于其是邓超的雇主而承担替代赔偿责任，即邓超应承担的赔偿责任转由金粥肠粉店承担。因此，金粥肠粉店上诉认为其赔偿款应扣减邓超未购买电动车交强险而由邓超承担的交强险限额赔偿款的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三。1、根据焦点一的分析，因黄细菊构成十级伤残，一审认定黄细菊的残疾赔偿金和精神损害抚慰金正确。2、黄细菊受伤住院，医生根据其伤情采用相应的医疗材料进行治疗，金粥肠粉店对医生采用的医疗材料有异议，但在一审中没有申请对黄细菊治疗材料的合理性进行鉴定。3、黄细菊住院期间没有请护工护理，而由其子女陪护，子女陪护同样会发生误工损失，一审支持护理�并无不当。综上所述，金粥肠粉店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1690元，由郴州市金粥肠粉店负担。本判决为终审判决。审 判 长 李惠铭审 判 员 徐作顺审 判 员 刘殳扬二〇一八年五月二十五日法官助理 郝 敏书 记 员 陈 诚附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定�（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。