湖北省汉江中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂96刑终157号
原公诉机关仙桃市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李军，男，1981年3月19日出生，汉族，湖北省仙桃市人，初中文化，无固定职业，住仙桃市。因本案于2015年8月24日被仙桃市公安局羁押，次日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。
仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人李军犯贩卖毒品罪一案，于2016年10月27日作出（2016）鄂9004刑初221号刑事判决。李军于同年11月7日提出上诉。本院于同年11月16日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审认定，2015年8月24日下午，李军在仙桃市通海口镇御锦大酒店501房间内和李某1、王某用扑克牌在麻将机上赌博，苏某在一旁。期间，苏某为他人向李军代买100元的甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）、100元的甲基苯丙胺（冰毒），并将200元交给李军。李军后卖给付某（曾用名余某1）甲基苯丙胺片剂10片，获款500元。当天下午4时50分许，仙桃市公安局通海口派出所民警在御锦大酒店501房间内抓获李军、李某1、王某、苏某，在李军持有的黄山牌香烟盒内查获甲基苯丙胺片剂25管238片、甲基苯丙胺14管，在苏某身上查获甲基苯丙胺片剂10片，在御锦大酒店501房间的地上查获用卫生纸包着的甲基苯丙胺片剂1袋196片。同年8月27日，经称重，仙桃市公安局通海口派出所民警在黄山牌香烟盒内查获的甲基苯丙胺片剂25管238片净重22.64克，在黄山牌香烟盒内查获的甲基苯丙胺14管净重5.79克，在苏某身上查获的甲基苯丙胺片剂10片净重0.95克，在御锦大酒店501房间的地上查获的甲基苯丙胺片剂1袋196片净重19.84克。同年8月28日，付某将向李军购买的甲基苯丙胺片剂10片交给仙桃市公安局通海口派出所民警。同日，经荆州市公安司法鉴定中心鉴定，在包裹疑似毒品的塑料管以及烟盒上均检出人的DNA，且经15个STR分型检验均未排除李军，支持为李军所留；在包裹疑似毒品的卫生纸、装有疑似毒品的塑料袋中均未检出人的DNA分型。同年9月1日，经武汉市公安毒品司法鉴定中心鉴定，仙桃市公安局通海口派出所民警查获的上述毒品均检验出甲基苯丙胺成分。2016年8月8日，经武汉市公安毒品司法鉴定中心鉴定，付某交给仙桃市公安局通海口派出所民警的甲基苯丙胺片剂10片检验出甲基苯丙胺成分。
原审认定上述事实的的证据有：
1.证人李某1在2015年8月24日的证言，证明2015年8月24日下午2时许，李某1来到仙桃市通海口镇御锦大酒店501房间，看见李军、王某在房内，电视柜上面放着几个用于吸食毒品的壶。李某1、李军、王某用扑克牌在麻将机上赌博。过了一会，李某1看见王某面前有几颗麻果，就要了3颗吸食。苏某来到房间后，在一旁看牌、玩电脑，也吸食了王某面前的麻果。苏某和李军小声说话后，李军拿出1个黄山牌香烟盒，从里面拿出1管冰毒、1管麻果交给苏某。苏某拿着毒品出门，过了一会返回，交给李军200元。余勇军来到房间后，向李军买500元的毒品。李军从黄山牌香烟盒内拿出1管麻果交给余勇军，余勇军付款500元后离开。警察来后，抓获李军、李某1、王某、苏某。警察在李军面前的黄山牌香烟盒内查获麻果238颗、冰毒14管，在李军身上搜出501房间的房卡，在李军蹲着的地方发现用卫生纸包着的麻果196颗，在苏某身上查获麻果10颗，在房间内查获用于吸食毒品的壶、吸管、锡纸、剪刀。
2.证人苏某在2015年8月24日的证言，证明2015年8月24日下午，苏某给李军打电话后，来到仙桃市通海口镇御锦大酒店501房间。苏某看见李军、王某、李某1坐在麻将机旁用扑克牌赌博，李军面前放着1个烟盒。苏某吸食了放在麻将机上的麻果。一严姓朋友给苏某打电话，要购买100元的麻果、100元的冰毒。苏某告知李军后，李军从面前的烟盒内拿出麻果2颗、冰毒1管交给苏某。苏某出门交给严姓朋友，严姓朋友付了200元，苏某返回将该200元给了李军。后来又有人来找李军买过毒品。警察来后，将苏某、李军、李某1、王某抓获。警察在李军面前的烟盒里搜出麻果238颗、冰毒14管，在李军身上查获501房间的房卡，在李军蹲着的地方发现用卫生纸包着的麻果196颗，在苏某身上查获麻果10颗，在房间内查获用于吸食毒品的壶、吸管、锡纸，在王某携带的塑料袋里查获用于吸食毒品的锡纸、吸管、打火机、剪刀。
3.证人王某在2015年8月24日的证言，证明2015年8月24日下午，王某与李军、李某1在仙桃市通海口镇御锦大酒店501房间内的麻将机上用扑克牌赌博。苏某来后，吸食了放在麻将机上的麻果。警察来后，在李军面前的烟盒里查获麻果238颗、冰毒14管，在李军身上查获501房间的房卡，在李军蹲着的地方发现用卫生纸包着的麻果196颗，在苏某身上查获麻果10颗，在房间内查获用于吸食毒品的壶、吸管、锡纸，在王某携带的塑料袋里查获用于吸食毒品的锡纸、吸管、打火机、剪刀。
4.证人付某在2015年8月28日的证言，证明2015年8月24日下午3、4点钟的时候，付某到仙桃市通海口镇御锦大酒店501房间向李军购买毒品，房间内有李军、李某1和1名王姓男子在赌博，旁边有1名男子在玩电脑。付某交给李军500元，李军从面前的烟盒内拿出10颗麻果交给付某，付某看见烟盒内还有麻果和冰毒，然后离开。付某将10颗麻果一直带在身上，2015年8月28日交给了警察。
5.证人李某2的证言、证人余某的证言、仙桃市通海口镇御锦大酒店住宿登记表，证明2015年8月24日，李军在仙桃市通海口镇御锦大酒店开了501房间。
6.仙公（通）勘﹝2015﹞96号现场勘验检查笔录、照片、仙桃市公安局证据保全决定书、仙桃市公安局证据保全清单、仙桃市公安局扣押清单、仙桃市公安局仙公（通）行收字﹝2015﹞450号收缴物品清单、仙桃市公安局通海口派出所出具的抓获经过，证明2015年8月24日下午4时50分许，仙桃市公安局通海口派出所民警在仙桃市通海口镇御锦大酒店501房间内抓获李军、李某1、王某、苏某，并查获麻果444颗、冰毒14管。2015年8月28日，付某将向李军购买的甲基苯丙胺片剂10片交给仙桃市公安局通海口派出所民警。
7.仙桃市公安局通海口派出所出具的办案说明，证明仙桃市公安局通海口派出所民警未查找到涉案的严姓男子。
8.仙桃市公安局毒品称量记录，证明2015年8月27日，经称重，仙桃市公安局通海口派出所民警在黄山牌香烟盒内查获的甲基苯丙胺片剂25管238片净重22.64克，在黄山牌香烟盒内查获的甲基苯丙胺14管净重5.79克，在苏某身上查获的甲基苯丙胺片剂10片净重0.95克，在仙桃市通海口镇御锦大酒店501房间的地上查获的甲基苯丙胺片剂1袋196片净重19.84克。
9.仙桃市公安局提取检材记录、武汉市公安毒品司法鉴定中心武公禁毒技检字﹝2015﹞第JDW112号毒品检验鉴定书，证明2015年9月1日，经武汉市公安毒品司法鉴定中心鉴定，仙桃市公安局通海口派出所民警查获的毒品均检验出甲基苯丙胺成分。
10.荆州市公安司法鉴定中心（荆）公（刑）鉴（DNA）字﹝2015﹞885号法医物证鉴定书，证明2015年8月28日，经荆州市公安司法鉴定中心鉴定，在包裹疑似毒品的塑料管以及烟盒上均检出人的DNA，且经15个STR分型检验均未排除李军，支持为李军所留；在包裹疑似毒品的卫生纸、装有疑似毒品的塑料袋中均未检出人的DNA分型。
11.武汉市公安毒品司法鉴定中心武公禁毒技检字﹝2016﹞第JDW130号毒品检验鉴定书，证明2016年8月8日，经武汉市公安毒品司法鉴定中心鉴定，付某交给仙桃市公安局通海口派出所民警的甲基苯丙胺片剂10片检验出甲基苯丙胺成分。
原审认为，李军明知是毒品而非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪，应当负刑事责任。公诉机关起诉指控的罪名成立。李军辩称民警在御锦大酒店501房间的地上查获的甲基苯丙胺片剂1袋196片不是其所有。经查，李某1的证言、苏某的证言均未直接指认该196片甲基苯丙胺片剂系李军所有，而李军归案后一直予以否认，且仙桃市通海口镇御锦大酒店501房间内还有李某1、苏某、王某在场，苏某身上也有甲基苯丙胺片剂，荆州市公安司法鉴定中心（荆）公（刑）鉴（DNA）字﹝2015﹞885号法医物证鉴定书亦认定在包裹该196片甲基苯丙胺片剂的卫生纸、塑料袋中均未检出人的DNA分型，故认定该196片甲基苯丙胺片剂系李军所有证据不足，原审未予认定。因李军实施了贩卖毒品的行为，仙桃市公安局通海口派出所民警查获的李军所有的甲基苯丙胺片剂238片、甲基苯丙胺14管应当认定为李军贩卖毒品的数量，并以贩卖毒品罪定罪处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、李军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月24日起至2026年8月23日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向原审法院缴纳）。二、对涉案的毒品予以没收。
李军上诉提出,其在被羁押期间，为洪湖市公安局侦破谢玉桥盗窃案提供了重要线索，协助公安机关破案，该案得以告破。其具有立功表现，请求二审法院查明事实后改判。
二审审理查明，原判认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，上诉人李军未提交新的证据。
二审另查明，李军在仙桃市看守所羁押期间，根据洪湖市公安局发布的协查通报内容，通过仙桃市看守所向洪湖市公安局提供了盗窃案嫌疑犯谢玉桥的线索。公安机关根据李军提供的线索，锁定犯罪嫌疑人谢玉桥，且于2016年9月6日将其抓获。李军提供线索协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，具有立功表现。
上述事实，有经控辩双方质证、由本院调取的下列证据证实：
1.洪湖市公安局于2016年4月29日发布的协查通报；
2.仙桃市看守所于2016年5月3日对李军所做讯问笔录；
3.洪湖市公安局洪公（刑）捕字﹝2016﹞198号逮捕证及2016年9月7日对犯罪嫌疑人谢玉桥所做的第一次讯问笔录；
4.洪湖市公安局黄家口派出所于2016年12月21日出具的证明。
本院认为，上诉人李军无视国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，明知甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）、甲基苯丙胺（冰毒）是毒品而予以贩卖，且贩卖毒品的数额较大，依法应对其以贩卖毒品罪判处七年以上有期徒刑、并处罚金。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于二审期间发生新的事实，李军提供线索协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，具有立功表现，本院依法对其予以从轻处罚。李军提出其具有立功表现的上诉理由成立，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持仙桃市人民法院（2016）鄂9004刑初221号刑事判决第二项，即对涉案的毒品予以没收；
二、撤销仙桃市人民法院（2016）鄂9004刑初221号刑事判决第一项；
三、上诉人李军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月24日起至2026年2月23日止。罚金自判决发生法律效力的第二日起三个月内向原审法院缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖志祥
代理审判员 张 双
代理审判员 陈国梁
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 尤爱青
附相关法条：
一、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判；
……