广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汕尾中法民一终字第98号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）叶诗才，男，汉族，住海丰县。
委托代理人吴智亮，广东海陆律师事务所律师。
委托代理人陈辉港，广东海陆律师事务所法律顾问。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）海丰县附城镇道山村委新厝村民小组。
负责人叶树银，该村民小组组长。
委托代理人辛炳流，广东真鹰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）叶伟锦，男，汉族，住海丰县。
上诉人叶诗才因土地承包经营权确认纠纷一案，不服广东省汕尾市海丰县人民法院（2013）汕海法民一重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人吴智亮、陈辉港，被上诉人海丰县附城镇道山村委新厝村民小组（以下简称新厝村民小组）及其委托代理人辛炳流，被上诉人叶伟锦均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，叶诗才是海丰县附城镇道山村委新厝村民小组成员，叶伟锦是海丰县附城镇道山村委道山村人，叶诗才从2000年1月份开始种养附城镇道山村委新厝村民小组集体所有位于海丰县附城镇道山村新厝右后边、道山村下寮前左边的土地43亩作鱼塘，四至为东至塭沟为止，南至农场路为止，西至距下寮路40米为止，北至下寮村前中沟为止。叶诗才没有与道山村委和新厝村民小组办理承包手续和签订承包合同，道山村委和新厝村民小组亦没有作出决议的记录。2000年至2003年叶诗才有向道山村委缴交农业税，2004年开始至现没再交纳费用，该鱼塘现仍由叶诗才使用经营。因叶诗才多年使用涉讼土地没有缴交费用，被告新厝村民小组、道山村民委员会及附城镇人民政府司法办多次通知叶诗才，讲明要对涉讼鱼塘重新分配或办理承包手续，但调解未果。2011年10月12日，新厝村民小组通过全体村民会议决议，决定收回本村所有的田园等一切用地进行统一规划与分配，叶诗才有参加会议，但不同意收回其种养的鱼塘。2012年1月2日，新厝村民小组通过关于发包鱼塘村民会议的决议，决定把本村的鱼塘发包经营，并于2012年1月4日发出招标启事，叶伟锦以每亩每年210元中标获得承包权。2012年1月18日，新厝村民小组通知叶诗才，限其于2012年2月18日之前自行清除作物和机动物等。2012年2月21日，叶伟锦与新厝村民小组签订了承包鱼塘合同书，并依合同约定于2012年2月24日向新厝村民小组付清第一期承包金45150元。2012年2月28日，叶诗才向法院起诉，称其承包鱼塘已形成事实，已先后投资约100万元，按政策自2004年起免交农业税，要求继续经营鱼塘20年，由新厝村小组赔偿叶诗才损失12000元。2014年1月4日，原审法院经现场勘查，涉案现场四至范围内有3个鱼塘，现叶诗才在开发经营，叶诗才妻子称第一个鱼塘内刚放养鱼苗，其余2个鱼塘在一个星期前已全部收成，暂未放养鱼苗，只有一些鸭苗。四至范围内旁边均种有香蕉树。另外，靠近路边中段叶诗才已搭建简易房一间，简易房内有养殖工具和饲料。原审法院已向叶诗才释明如鱼塘应交还新厝村民小组，是否要求新厝村民小组补偿其他损失，但叶诗才表示对其他损失另案起诉，不变更诉讼请求。新厝村民小组反诉认为鱼塘早已形成，一直被叶诗才占有，现依法应予收回，由叶诗才支付从2004年至2011年每年每亩150元，2012年每年每亩210元共60630元的土地占用费。叶伟锦要求依照合同鱼塘应由其承包经营。另查，新厝村民小组家庭承包责任田人均0.8亩，叶诗才全家有6人。本案经多次调解双方不能达成协议。
原审认为，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》规定，涉及村民利益事项的土地承包经营方案，需经村民会议讨论决定，所作决定应当经到会人员的过半数通过，方可办理，村民会议应当有本村十八周岁以上村民的过半数或本村三分之二以上的户的代表参加，村民会议有权撤销或者变更村民代表会议不适当的决定，召开村民小组会议，应当有本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意，属于村民小组的集体所有的土地、企业和其他财产的经营管理以及公益事项的办理，由村民小组会议依照有关法律的规定讨论决定。根据《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国农村土地承包法》规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有，由本集体经济组织成员承包经营，农村土地可采取家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包，农村土地承包应当依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，应选举产生承包工作小组，拟订通过并公布实施承包方案，发包方和承包方应当订立承包合同。叶诗才经营新厝村位于新厝右后边、道山村下寮前左边的鱼塘，未与村委会或村民小组签订书面合同，村委会和村民小组也没有作出任何决议，叶诗才使用鱼塘的行为违反了民主议定原则和有关法律程序，不受法律保护，其经营鱼塘所在的土地依法应予收回交还新厝村民小组集体所有，叶诗才请求确认新厝村民小组与道山村民叶伟锦的转包合同无效，应有发包方所属的半数以上村民提起，故其主体不适格，原审法院已依法另行作出裁定驳回叶诗才的起诉。对新厝村民小组要求叶诗才支付从2004年至2011年每年每亩150元，2012年每年每亩210元共60630元的土地占用费，因新厝村民小组在发包土地之前没有与叶诗才理妥好终止经营关系，现引起纠纷，新厝村民小组也有一定责任。现其请求叶诗才支付土地占用费60630元，依据不足，原审法院不予支持。原审法院已向叶诗才释明如鱼塘应交还新厝村民小组，是否要求新厝村民小组补偿其他损失，叶诗才表示其他损失另案起诉，双方均不申请评估，故本案不予处理，由其另行主张。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决如下：一、叶诗才应于本判决生效之日起三个月内将位于海丰县附城镇道山村新厝右后边、道山村下寮前左边（四至为东至塭沟为止，南至农场路为止，西至距下寮路40米为止，北至下寮村前中沟为止）的土地交还海丰县附城镇道山村委新厝村民小组管理经营。二、驳回海丰县附城镇道山村委新厝村民小组的其他反诉请求。案件反诉费1500元，叶诗才负担1000元，海丰县附城镇道山村委新厝村民小组负担500元。
上诉人叶诗才不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不当。（一）、1999年起至今涉案鱼塘一直由上诉人承包经营管理，按当时法律法规政策规定，上诉人按家庭联产责任制承包经营的鱼塘，虽未与村集体经济组织签订书面承包合同书，或颁发承包经营权证书，但不影响承包经营关系的存在。从上诉人原审提交的相关缴纳农业税单据可见，或是2003年1月1日起施行的《农村土地承包法》有关规定，上诉人对鱼塘行使承包经营权符合规定，应受法律保护。且由原村民小组组长叶伟聪出具的收据，可证明叶诗才不但存在事实的家庭承包经营，且存在缴纳鱼塘场地租金的法律事实。原审认定叶诗才使用鱼塘的行为违反了民主议定原则和有关法律程序，与事实和法律规定不符。且未签订承包合同的责任应归咎于新厝村民小组。（二）、新厝村民小组单独就鱼塘进行公开招标的程序和决议违法。第一、鱼塘不属于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒滩等土地，通过招标方式承包违反《农村土地承包法》第44条之规定。第二、新厝村民小组无视上诉人提出异议，严重损害上诉人的承包经营利益。第三、新厝村民小组《关于发包鱼塘村民会议的决议》违反规定，应当不予认可。其一，会议时间未按规定提前十天通知全体村民，且会议时间是2012年1月2日，属国家法定节假日，是否有召开存在可疑性。其二，村民会议参会户长数等同于会议决议内容同意的通过户数，明显错误。其三，参加会议户长签名表中，大部分由他人代签名，无法表示其真实性。其四，被上诉人叶伟锦虽是道山村委村民，但并不是新厝村民小组集体经济组织成员，依法不能取得该鱼塘的承包经营资格，该发包和承包行为违反《农村土地承包法》第48条的规定。其五，依据农村土地承包法的规定，承包期内，发包方不得收回承包地。承包金的支付不属于承包内容的主要争议事项，新厝村民小组不能以承包金的交纳期限作为变更、消灭或改变上诉人承包经营权的主要理由。二、原审法院适用法律错误。（一）、原审法院未全面审查鱼塘的产生、使用、经营和发展变化的全过程，片面判断，作出裁判，对于保护集体财产权益和私有财产权益或是家庭联产承包经营权益有偏差。（二）、根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2005）6号）第二章关于家庭承包纠纷案件的处理，第六条第二项规定：“发包方已将承包地另行发包给第三人，承包人以发包人和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效，返还承包地并赔偿损失的，应予支持。”故上诉人在一审时提出的确认二被告签订的承包合同无效，有法有据。（三）、村民大会决议通过提出的请求收回上诉人占有本村集体组织的鱼塘，该决议内容违法，不是参会村民的真实意思表示。综上，上诉人提出如下诉讼请求：1、依法撤销原审判决，改判确认二被上诉人之间签订的承包合同无效，诉争鱼塘按家庭承包方式由上诉人承包不少于30年，并赔偿上诉人的经济损失；2、本案所有诉讼费由二被上诉人共同承担。
被上诉人新厝村民小组答辩称：一、上诉人家庭已分配责任田4.8亩（该户6人，每人0.8亩）。上诉人没有经集体经济组织及村民小组同意占用涉案土地，双方从没有建立承包关系。二、上诉人不是涉案土地的承包人，其请求继续经营涉案土地已被村民会议决议否决，且上诉人已移居香港，不是本村民小组村民，已不能自己经营涉案土地。上诉人在不是涉案土地承包人的情况下，请求法院确认被上诉人之间的承包合同无效已经原审法院裁定驳回起诉，并生效。因此，上诉人关于确认村民小组与叶伟锦之间的承包合同无效的请求不属本案二审审理范围。三、由于上诉人强占集体土地拒不归还，不予村民小组签订承包合同。经多次调解未果，被上诉人通过村民决议，决定采用公开招标投标方式发包涉案土地，上诉人在场但不参加投标。现涉案土地已由村民小组发包给叶伟锦，并已签订承包合同，叶伟锦已按合同交付了承包费，涉案土地应由叶伟锦经营，原审判决上诉人交还土地正确。综上，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人叶伟锦答辩称：原审判决正确，同意原审判决。
本院经审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。
另，被上诉人新厝村民小组提交道山村委出具的《证明》一份，拟证明上诉人叶诗才已定居香港。对于该证据，上诉人无异议。新厝村民小组提交道山村委出具的《证明》一份，拟证明新厝村民小组重新调整土地及重新发包鱼塘系通过村民民主议定。对于该证据，上诉人认为该决议不完全是村民的真实意思表示。
本院认为：本案系农村土地承包经营权确认纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是上诉人是否应当返还争议土地予被上诉人的问题。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条、第十九条、第二十一条的规定，农村土地家庭承包应当遵循法律所规定的原则及程序，发包方与承包方应当签订书面承包合同。上诉人占有并经营使用涉案土地，未经过农村土地承包的相关程序，也未与被上诉人新厝村民小组签订承包合同。我国不承认占有取得时效制度的存在，我国现有法律中也没有关于土地“事实承包合同”的相关规定，故上诉人未经程序擅自占有并经营使用涉案土地多年，仍不能依法取得该土地的经营使用权。上诉人认为其占有并经营使用涉案土地已形成事实承包合同，享有该土地的承包经营权，不用返还被上诉人新厝村民小组的主张，理据不足，不予支持。对于上诉人请求确认新厝村民小组与叶伟锦签订的承包合同无效的问题，原审已裁定驳回上诉人的起诉，上诉人并未就该裁定提起上诉，本案不予审理。综上所述，原审判决，认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不妥，应予维持。上诉人的上诉请求，理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2200元，由上诉人叶诗才负担。
本判决为终审判决。
审判长 莫秀春
审判员 彭晓春
审判员 叶剑亚
二〇一四年十一月二十八日
书记员 詹维敏