河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第12号
上诉人（原审被告）陆新华。
上诉人（原审被告）高荣艳。
委托代理人程爱国，河南精新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）侯加云。
委托代理人李秋源。
委托代理人李思敏。
被上诉人（原审被告）中航建工集团有限公司第二分公司，住所地：新乡市开发区向阳路264号曙光写字楼3楼。
负责人李晨。
委托代理人刘加坤，新乡县七里营镇法律服务所法律工作者。
上诉人陆新华、高荣艳与被上诉人侯加云、被上诉人中航建工集团有限公司第二分公司因人身损害赔偿纠纷一案，不服新乡县人民法院（2014）新民初字第371号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定：陆新华、高荣艳承包小冀镇京华社区学府名门2号楼的粉刷工程，侯加云为其工作。2013年12月6日下午，侯加云在工地的汽车上装车，由于提升机的料盘上的配件不平衡，当袁腊生（袁增江）操作提升机往下落的时候，两辆斗车从提升机上掉了下来，砸到汽车上面，汽车受到震动后，侯加云从车上摔了下来。之后侯加云被陆新华送到新乡县人民医院治疗，花费1500元，陆新华已经付清。之后，陆新华又给付侯加云30**元。2013年12月7日侯加云到新乡医学院第一附属医院住院医疗16天，花费20760.87元。2014年7月8日，新乡牧野法医临床司法鉴定所鉴定，侯加云伤残等级综合评定为九级。鉴定费、检查费共1024.5元。另查明：2013年河南省农村居民纯收入8475.34元／全年。2013年河南省居民服务业和其他服务业平均工资为29041元／年。2013年建筑业职工平均工资为32746元／年。小冀镇京华社区学府名门3号楼的承包人是中航建工集团有限公司。
原审认为：被告陆新华、高荣艳与原告侯加云之间是个人之间形成的劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成自己损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中原告侯加云在提供劳务过程中受伤，作为完全民事行为能力人，在从事劳务过程中没有注意到自身安全，对损害的发生也存在一定的过错，依法应当减轻赔偿义务人的赔偿责任。酌定侯加云承担20%的责任，被告陆新华、高荣艳承担80%的赔偿责任。因中航建工集团有限公司承建的是小冀镇京华社区学府名门3号楼工程，并非涉及本案的2号楼，原告也无证据证明中航建工集团有限公司承建的是本案的2号楼工程，且陆新华、高荣艳签订的粉刷承包合同的相对人是陶金发，至于陶金发代表谁，二被告也不知道。原审依侯加云申请，到新乡县住房和城乡建设局调取涉案2号楼的承建单位的证据，但工作人员表示学府名门工程未在其单位备案。后原审法院工作人员到学府名门工程所在地查询，未见其售楼部，也没有相关联系方式。侯加云起诉的被告是中航建工集团有限公司第二分公司，在本案中此被告主体不适格，要求中航建工集团有限公司第二分公司承担连带赔偿责任的诉求，不予支持。侯加云因此次受伤造成的损失有：医疗费20760.87元（住院花费19530.87元＋放射费1230元）、误工费19283.76元（32746元／360天×212天=19283.76元，受伤之日至鉴定之日之间为212天）、护理费2581.42元（2013年12月7日至2013年12月23日住院期间护理费为29041元／年×16天×2人=2581.42元）、住院伙食补助费240元（15元／天×16天）、营养费240元（15元／天×16天）、鉴定检查费1024.5元，原告要求的交通费1050元过高，酌定为400元。要求的残疾赔偿金33900元，不超出法律规定的合理范围，予以支持。要求的被抚养人生活费，因无证据证明，不予支持。以上费用共计78430.55元。陆新华、高荣艳承担80%的赔偿责任，即62744.44元。精神损害抚慰金根据原告的伤情、当事人的过错程度、当地生活水平等，酌定为8000元。以上共计70744.44元，陆新华已支付的3000元在赔偿时应予扣除。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，原审判决：一、限陆新华、高荣艳于本判决生效后十日内赔偿侯加云医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计67744.44元（70744.44元-3000元）；二、驳回侯加云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2161元，由侯加云承担433元，陆新华、高荣艳承担1728元。（执行时一并结算）
陆新华、高荣艳上诉称：1、2013年12月6日下午，侯加云在京华社区二号商住楼工地的汽车上卸货装车，由于提升机料盘上的配件不平衡，当袁腊生（袁增江）操作提升机往下落的时候，斗车从提升机上掉下来砸到汽车上面。汽车受到震动后将侯加云震下来，受伤致残。首先，陆新华、高荣艳与侯加云之间不存在劳务合同与雇佣合同。其次，侯加云的工资也不是陆新华、高荣艳所开，再次，事故当天也不是陆新华、高荣艳给侯加云安排的工作。因此，认为一审法院认定事实不清，证据不足。2、一审法院适用《侵权责任法》第16条、22条、35条判决陆新华、高荣艳赔偿被侯加云677**.44元是错误的。上诉人陆新华、高荣艳不具备侵权人的主体，不应承担赔偿责任。法院应适用《侵权责任法》第34条的规定由用人单位或发包人、承包人承担侵权责任。京华社区2号商住楼是由新乡县小冀镇京华社区与河南泰龙建设工程有限公司联合开发的，发包人为河南泰龙建设工程有限公司，2号商住楼承包人为陶金发，陆新华、高荣艳只是陶金发的劳务人员。一审法院应当追加陶金发为被告。陆新华向法院提交的建筑工程粉刷承包施工劳务合同明确约定工伤事故赔偿，但一审法院未予采纳，导致判决不公。请求二审法院查明事实，改判或发回重审，维护陆新华、高荣艳的合法权益。
侯加云答辩称：1、陆新华、高荣艳是实际工程施工的承包人，侯加云在工地打工，雇佣关系明确，一审认定事实清楚。2、陆新华、高荣艳提出适用《侵权责任法》第三十四条，与本案不相及，一审适用三十五条正确。3、追加当事人由当事人申请和法院通知两种形式。陆新华、高荣艳未申请，追加被告并不是必须进行诉讼的当事人。一审审理程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
中航建工集团有限公司第二分公司答辩称：一审事实清楚，适用法律正确。要求二审法院驳回上诉人对中航建工的诉讼请求，依法维持原判。
本院经审理查明事实与原审判决认定一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成自己损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。陆新华提供的建筑工程粉刷承包施工劳务合同显示发包人为陶金发，承包人为陆新华，侯加云系陆新华、高荣艳（陆新华与高荣艳系合伙关系）雇佣的工人，侯加云在2号商住楼干活时被塔吊上掉下来的小推车砸伤致残，作为接受劳务一方的陆新华、高荣伟应当承担赔偿责任。侯加云在劳务过程中受伤，作为完全民事行为能力人，在从事劳务过程中没有尽到注意义务，对损害的发生也存在一定的过错，依法应当减轻赔偿义务人的赔偿责任。对此，原审法院按照责任划分赔偿比例并无不当，本院予以认定。关于陆新华、高荣艳上诉称与侯加云之间不存在劳务及雇佣关系，其只是陶金发的劳务人员，而陆新华、高荣艳在一审答辩状中自任侯加云经同村王民山介绍到小冀镇京华社区2号商住楼干建筑粉刷小工，故侯加云与陆新华、高荣艳存在劳务关系。至于陆新华、高荣艳提出一审法院应当追加河南泰龙建设工程有限公司、陶金发为被告，应当采信劳务合同等问题。与本案不是同一法律关系，陆新华、高荣艳可另案主张。综上，原审认定事实清楚，适用法律无误，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2988元，由陆新华、高荣艳负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 峰
审判员 周云贺
审判员 王玉梅
二〇一五年二月九日
书记员 张 莹