新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终1416号上诉人（原审原告）：新市区鲤鱼山路严代琼医疗美容诊所，住所地乌鲁木齐市新市区北京南路***号*楼****室。经营者：严代琼，女，1965年8月9日出生，汉族，住乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：阿不都热依木·依明江，新疆苏碧律师事务所律师。委托诉讼代理人:马依努尔·斯拉木汗，新疆苏碧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:姜吉元，男，1964年11月7日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：李争圆，新疆星河律师事务所律师。上诉人新市区鲤鱼山路严代琼医疗美容诊所（以下简称严代琼美容诊所）因与被上诉人姜吉元追偿权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2017）新0104民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人严代琼美容诊所委托诉讼代理人阿不都热依木·依明江、马依努尔·斯拉木汗，被上诉人姜吉元的委托诉讼代理人李争圆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。严代琼美容诊所上诉请求：撤销一审判决，改判由姜吉元承担并赔偿上诉人损失合计131910元。事实和理由：一审法院适用法律错误，上诉人与姜吉元之间是雇主与雇员的雇佣关系，姜吉元在没有取得医师资格的情况下，在上诉人诊所实施美容手术，给西尔娜依·喀哈儿进行双眼皮手术造成其伤残，存在过错，甚至是故意。现上诉人已按照法律规定对外承担了赔偿责任，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》第九条的规定，上诉人有权向作为造成损害的直接责任人进行追偿，姜吉元应当向上诉人赔付上述损失。一审仅以双方之间针对医疗损害责任达成的协议无效为由驳回上诉人的诉讼请求，判决错误。姜吉元辩称，一审判决适用法律正确，双方之间不存在雇佣关系，被上诉人拥有医师资格证，且有无资格证也与本案无关，因为案外人西尔娜依·喀哈儿的手术不是被上诉人做的，故请求驳回上诉，维持原判。严代琼美容诊所向一审法院起诉请求：判令姜吉元承担已支付的赔偿款104910元、承担其他损失27000元，两项合计131910元。一审法院认定事实：2013年9月13日，西尔娜依·喀哈儿到严代琼美容诊所做眼部手术，支付手术费8000元。严代琼美容诊所提供其与姜吉元谈话的录音内容显示西尔娜依·喀哈儿的手术系姜吉元实施，西尔娜依·喀哈儿未出庭的证言亦载明其手术系姜吉元实施。严代琼美容诊所提供2016年4月21日新疆维吾尔自治区卫生厅卫生监督所办公室关于姜吉元医师资质调查情况的证明记载：经查询《医师资格管理信息系统》及《医师执业注册联网管理系统》，姜吉元无医师资格信息及执业注册信息。2015年8月11日，西尔娜依·喀哈儿以手术未达到预期效果，导致其眼睛严重变形为由起诉严代琼美容诊所、新市区鲤鱼山南路阳光天使美容会所，乌鲁木齐市新市区人民法院于2016年2月22日以严代琼美容诊所的诊疗存在过错为由判决其赔偿西尔娜依·喀哈儿医疗费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金合计102566元，驳回了西尔娜依·喀哈儿对新市区鲤鱼山南路阳光天使美容会所的诉讼请求。严代琼美容诊所不服一审判决提起上诉，乌鲁木齐市中级人民法院于2016年6月23日主持双方达成调解协议，由严代琼分三次给付西尔娜依·喀哈儿合计104909.2元。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第六条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案严代琼美容诊所是以双方协商由其替姜吉元承担医疗损害责任后，姜吉元应根据赔偿金额承担责任为由起诉，虽然姜吉元对其为西尔娜依·喀哈儿实施手术的行为不予认可，但严代琼美容诊所已经提供双方谈话的录音佐证上述事实，并且，姜吉元本人未在法院限定期限内对此予以抗辩，故根据双方谈话的内容及西尔娜依·喀哈儿的证言能够确认西尔娜依·喀哈儿的眼部手术系姜吉元实施，同时，根据查明事实亦能够认定姜吉元实施手术时没有医师资格和未执业注册，而法律明确规定医师执业必须依法取得医师资格和进行执业注册，如果确认双方达成协议的合法性，则会鼓励无医师资格和未执业注册的人员实施医疗行为，从而直接损害其他就医人员的合法权益，综上，严代琼美容诊所陈述双方针对医疗损害责任达成的协议应系无效协议，其请求则没有法律依据。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，判决如下：驳回严代琼美容诊所的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据：严代琼美容诊所提交：1.12315消费者申诉案件调解书（复印件）一份，证实西尔娜依·喀哈儿的手术系姜吉元实施的，该调解书上有姜吉元和严代琼的签字，双方之间系雇佣关系；2.2015年3月9日卫生厅卫生监督所出具的“关于姜吉元、刘艳医师资质调查情况”（复印件）一份，证实姜吉元当时没有医师资格证。经质证，姜吉元认为上述2份证据均系复印件，对其真实性、合法性及关联性均不认可。姜吉元提交：医师资格证原件，证实姜吉元是拥有医师资格证书的。经质证，严代琼美容诊所认为对该证据的真实性、合法性其无法确认，但认为姜吉元没有进行医师执业注册，仍然属于没有行医资格。二审另查明，姜吉元持有医师资格证书，在该证书使用说明部分载明“二、本证书仅作为注册依据。未经注册，并取得医师执业证书者，不得从事医疗、预防、保健活动。”姜吉元在涉案事件发生时，未经合法注册并取得医师执业证书。本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案双方诉争的焦点问题是：一、涉案美容手术是否系姜吉元实施以及双方之间是否为雇佣关系的问题；二、严代琼美容诊所要求姜吉元承担赔付责任的主张能否成立的问题。首先、关于涉案美容手术是否系姜吉元实施以及双方之间是否为雇佣关系的问题。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，姜吉元虽然自始否认案外人西尔娜依·喀哈儿的双眼皮美容手术系其本人实施，但对此严代琼美容诊所已提交了多份双方间的谈话录音、西尔娜依·喀哈儿的证言以及消费者申诉案件调解书等证据，且证据间能够相互印证，证实西尔娜依·喀哈儿的眼部手术确系姜吉元所为，故姜吉元就此提出抗辩理由不能成立，本院不予采信。同时，结合上述查明事实，可以认定姜吉元与严代琼美容诊所之间由此形成雇佣关系。其次、关于严代琼美容诊所要求姜吉元承担赔付责任的主张能否成立的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，姜吉元作为提供劳务的一方在明知自己未经执业注册并取得执业资格证的情况下，依然实施美容手术，存在重大过失，姜吉元应对给案外人西尔娜依·喀哈儿造成的损害后果承担相应的赔偿责任。而严代琼美容诊所作为雇主，未审查姜吉元是否持有合法的执业资格，就安排或允许其给他人实施美容手术，造成案外人西尔娜依·喀哈儿受到损害，对该损害后果其应付主要的赔偿责任。依照上述法律规定并综合严代琼美容诊所、姜吉元双方在本案中各自的过错程度，本院酌定由姜吉元承担造成案外人西尔娜依·喀哈儿损害后果30%的赔偿责任，鉴于严代琼美容诊所已向案外人西尔娜依·喀哈儿进行了赔付，故其主张的已赔付金额104910元的30%即31473元合理有据，本院予以支持。对于严代琼美容诊所主张的其他损失因依据不足，本院不予支持。综上所述，对于严代琼美容诊所关于双方之间系雇佣关系的上诉意见，本院予以采信，对其诉讼请求的合理部分，本院予以支持。原审认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2017）新0104民初392号民事判决；二、姜吉元于本判决生效后十日内给付新市区鲤鱼山路严代琼医疗美容诊所赔偿款31473元(已赔付款项104910元×30%)；三、驳回新市区鲤鱼山路严代琼医疗美容诊所的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2938.20元（严代琼美容诊所已预交），一审法院减半收取1469.10元，由严代琼美容诊所负担1119.10元，由姜吉元负担350元,；二审案件受理费2938.20元（严代琼美容诊所已预交），由严代琼美容诊所负担2237.20元，由姜吉元负担701元。本判决为终审判决。审判长  徐艳萍审判员  马述冰审判员  李卫玲二〇一七年四月二十六日书记员  严 斌