山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁05民终467号
上诉人(原审被告、反诉原告)：东营华茂聚盛投资有限公司。住所地：东营市东营区黄河路***号。
法定代表人：朱文杰，总经理。
委托代理人：杜渤海，山东齐征律师事务所律师。
委托代理人：周学广，山东齐征律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：胜利油田营海实业集团有限公司。住所地：东营市东营区南二路****号。
委托代理人：沈金龙，男，汉族。
上诉人东营华茂聚盛投资有限公司（以下简称东营华茂公司）因与被上诉人胜利油田营海实业集团有限公司（以下简称胜利营海公司）买卖合同纠纷一案,不服东营市东营区人民法院（2015）东商初字第238号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。东营华茂公司委托代理人杜渤海、被上诉人胜利营海公司委托代理人沈金龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
胜利营海公司在原审中诉称，2013年7月28日，双方签订《商品混凝土供货合同》，合同约定，胜利营海公司向东营华茂公司供应各种型号商品混凝土，以实际供货量结算。胜利营海公司按约定供货并提供了部分混凝土泵送服务，东营华茂公司未按约定付款，尚欠货款1606116.10元。请求依法判令：东营华茂公司支付胜利营海公司货款1606116.10元、违约金488259.29元，共计2094375.39。
东营华茂公司在原审中辩称，一、按合同约定混凝土价格应按市场价格调整，且应扣除5%质保金，但胜利营海公司主张货款数额并非据此计算；二、胜利营海公司未按国家规范要求进行不间断供货，致使混凝土浇筑过程中出现冷缝现象，东营华茂公司拒绝付款属合理行使抗辩权，不存在违约，故不应支付违约金；三、申请对东营市商河路人防工程出现冷缝及漏水原因以及对2013年12月至2014年3月东营市各种型号混凝土市场销售价格进行司法鉴定；四、请求法院调整违约金。
东营华茂公司在原审中反诉称，合同履行中，胜利营海公司多次出现未按规定时间连续供应混凝土等问题，且没有按照约定提供《预拌混凝土出厂质量证明书》等相关资料，直接导致工程浇筑施工时出现冷缝现象，且该工程已发生多处漏水，造成重大经济损失，同时导致存在重大质量和工程整体验收等隐患。请求依法判令：胜利营海公司赔偿东营华茂公司各项损失345000元。
胜利营海公司针对东营华茂公司的反诉辩称，胜利营海公司按合同约定根据东营华茂公司通知及时供货，送货单中发货时间即便存在超过两小时以上间隔，只能说明东营华茂公司通知时间不一致，且浇筑部位不同也会导致浇筑时间长短不一，事实上诉争前东营华茂公司并未主张胜利营海公司延误送货，出现冷缝原因也可能是人为等因素，不能证明是胜利营海公司原因导致。请求依法驳回东营华茂公司的反诉。
原审法院审理查明，2013年7月30日，双方签订《商品混凝土供货合同》，合同约定，东营华茂公司向胜利营海公司购买各种型号混凝土用于其施工的东营市东营区商河路人防工程，并约定了单价、泵送费等；总方量以实际用量为准；本合同工程施工过程中，商品混凝土如遇市场价格调整，调整幅度在20元/方（含20元/方）之内的，不予以调整，调整幅度超出20元/方的，只增减20元/方之外的部分，价格调整双方需提前另行签订补充协议，确定价格调整幅度、时间以及工程量；需方每次要货时，提前一天指定专人以书面形式通知供方并说明工程部位、建筑时间、强度等级、数量、塌落度要求，且需方执行专人要货前两个小时再次与供货方电话确认；交货时，供方须向需方随车提交相应批号的混凝土的配合比，发货单。在混凝土龄期达到国家规定的龄期后向需方提交《预拌混凝土出厂质量证明书》，提供每次合格报告三份；需方每次付款前，供方给需方开具国税的山东增值税普通发票；每月25日挂账，每两个月支付一次，挂账后次月5号前结清之前全部挂账金额的95%货款，剩余5%作为保证金，待工程完工质监站商砼合格报告出具后结清5%的货款；供方必须按照需方的要求及时供货，每迟延一次，须支付违约金2000元，迟延三次以上，需方有权单方解除合同；泵送混凝土在一小时内卸完，其他方式运送的混凝土在二小时内卸完，需方卸完后签收，因需方原因致延时卸料造成的质量事故及经济损失，由需方承担全部责任；如经相关质检部门检验认定确实因砼质量不合格造成需方混凝土浇筑的建筑物有质量问题的，供方承担全部责任；若需方不按合同约定付款，供方有权自需方应付款之日起停止供应混凝土，因停止供货造成的损失由需方承担，且需方每天应按所欠款总额的0.1%向供方支付迟延履行金。合同签订后，胜利营海公司按约定履行了供货义务。2015年1月9日，胜利营海公司向东营华茂公司送达企业询证函，向东营华茂公司询证截至2014年12月31日欠胜利营海公司货款1606116.10元的事实，东营华茂公司在询证函落款处载明“我公司账面金额为1418297.10元”。
原审法院依据混凝土价格鉴定申请委托东营市东营区价格认证中心进行司法鉴定，该鉴定机构于2015年11月26日作出《价格鉴定不予受理通知书》并将相关材料退回本院。
另查明，胜利营海公司主张总货款为7443743元，东营华茂公司主张总货款为7424111元，双方均认可已付款5837626.9元。
再查明，胜利营海公司所供混凝土已均由质检站出具检测报告，其同意将上述报告交付给东营华茂公司。
还查明，胜利营海公司主张违约金系以1606116.10元为基数，自2014年5月1日至2015年2月28日，按合同约定标准计算。关于计算违约金起始点，胜利营海公司主张最后一次挂账时间为2014年3月底，原审法院指定东营华茂公司于三日内核实最后一次挂账时间并提交书面核实材料，逾期视为认可胜利营海公司主张，但东营华茂公司未在法院指定时间内提交书面核实材料。
原审法院认为，双方签订的买卖合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案焦点一是如何确定东营华茂公司尚欠胜利营海公司的货款数额，是否应该调整混凝土价格，是否应扣留质保金；二是案涉工程出现质量问题是否归责于胜利营海公司，东营华茂公司的反诉请求是否具有事实和法律依据。
关于焦点一，东营华茂公司主张应按混凝土市场价格进行调价并应扣除合同约定的质保金，并认为某一鉴定机构不予受理价格鉴定，应另行委托鉴定机构进行司法鉴定。原审法院认为，从合同约定看，价格调整时双方应提前另行签订补充协议，确定价格调整幅度、时间以及工程量，而本案中，双方并未签订补充协议，未对价格调整具体内容形成合意，故应按合同约定价格进行结算。且，虽然东营华茂公司提交了其与山东尚力建设有限公司签订的价格补充协议用于证明市场价格确有调整，但从另一方面却能够证明如遇有价格调整应另行签订补充协议，在双方未签订价格调整补充协议以及胜利营海公司并未同意调价情况下，应遵守合同关于价格的约定。因此，东营华茂公司主张调价以及另行委托鉴定机构，不予支持。关于是否应扣除质保金问题，合同约定了质检部门出具商砼合格报告作为质保金返还条件，双方均认可质检部门已经出具了合格报告，且胜利营海公司明确表示同意在东营华茂公司要求下及时交付上述报告，故合同约定的结清全部货款的条件已成就，不应扣除质保金。东营华茂公司主张扣除质保金，缺乏事实依据，不予支持。庭审中，虽然双方对供货总货款数额有异议，但对已支付货款数额无异议，因胜利营海公司并未提供充分证据证明货款总数额，以其自认作为确定总货款依据，扣除已付款数额，东营华茂公司尚欠胜利营海公司货款1586484.1元。
关于焦点二，东营华茂公司主张因胜利营海公司存在迟延送货致使案涉工程浇筑部位出现冷缝造成经济损失。原审法院认为，关于胜利营海公司是否存在迟延送货的问题，首先应明确胜利营海公司的合同义务，胜利营海公司违反合同约定义务是构成违约的基础。东营华茂公司上述主张的依据是部分混凝土发货时间超过两个小时及施工单位、监理单位出具的证明，而胜利营海公司对此并不认可。因此，本案关键问题是合同是否约定了严格的供货时间。从合同约定来看，合同第三项第1条约定“需方每次要货时，提前一天指定专人以书面形式通知供方并说明工程部位、建筑时间、强度等级、数量、塌落度要求，且需方指定专人要货前两个小时再次与供货方电话确认”，第六项第（二）需方责任第（1）条约定“泵送混凝土在一小时内卸完，其他方式运送的混凝土在二小时内卸完，需方卸完后签收，因需方原因致延时卸料造成的质量事故及经济损失，由需方承担”，据此分析，胜利营海公司履行供货义务的前提系东营华茂公司提前通知，虽然从发货单上看确实存在超过两小时以上发货的情形，但合同仅约定按东营华茂公司通知发货并未约定必须在两小时内发货，东营华茂公司亦没有提供证据证明每次通知发货及卸货具体时间，发货时间超出两个小时并不能等同于浇筑出现不连续，并不能合理排除因施工单位原因或浇筑部位等原因导致延时卸料，且发货单上均有现场验收人的签字而其并未注明迟延供货的事实，因此，难以认定胜利营海公司存在违约事实。同理，即便东营市商河路人防工程出现冷缝及漏水原因系浇筑不连续造成，但不连续浇筑的原因亦有可能系施工单位原因导致，且施工单位主观上原因无法通过鉴定查明，因此，东营华茂公司关于对案涉工程出现冷缝及漏水原因鉴定，原审法院予以驳回。同时，从东营华茂公司提交的证据分析，其提交的施工单位、监理单位的证明均系单方证据，且上述单位与东营华茂公司具有利害关系，胜利营海公司对此并不认可，对此不予采信。东营华茂公司提交的与北京跨世纪洪雨防水工程有限责任公司签订的协议以及统计表，既不能证明已实际支出了维修费，亦不能证明系因胜利营海公司的原因导致维修，对此不予采信。东营华茂公司提交的赔付商户证据，与本案缺少关联性，对此不予采信。综上，胜利营海公司主张货款，仅支持1586484.1元，超出部分，不予支持。胜利营海公司主张的违约金，东营华茂公司抗辩过高并申请调整，酌情调整为300000元，超出部分，不予支持。东营华茂公司的反诉请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、东营华茂聚盛投资有限公司于判决生效之日起十日内支付胜利油田营海实业集团有限公司货款1586484.1元，违约金300000元，共计1886484.1元；二、驳回胜利油田营海实业集团有限公司的其他诉讼请求；二、驳回东营华茂聚盛投资有限公司的反诉请求。东营华茂聚盛投资有限公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23555元，减半收取11778元，由胜利油田营海实业集团有限公司负担1169元，东营华茂聚盛投资有限公司负担10609元。反诉费3238元，由东营华茂聚盛投资有限公司负担。
东营华茂公司不服原判，上诉请求二审法院撤销原审判决并依法改判或将案件发回重审，由被上诉人胜利营海公司承担一、二审的全部诉讼费用。理由：一、原审判决认定案件事实错误。1、关于价格调整方面，双方约定了价格幅度超过20元的，应当调整，双方达不成协议，也应当依照法律规定和公平原则进行调整。2、原审判决“不应扣除质保金”错误，被上诉人起诉时，其一直未交付质监部门出具的商砼合格报告，不符合质保金的支付条件。3、根据国家规范及建筑业常识要求，两车混凝土的间隔时间不能超过初凝时间。双方合同约定的供货提前通知是指在某天、某个时间段或某个批次需要供货时提前通知，而不是每一车商混都提前通知。上诉人提供的证据证明在某个时间段开始某批次供货后，出现大量供货间隔超过2小时甚至是3-5小时的情形。4、原审判决上诉人支付违约金没有事实和法律依据。二、原审判决程序违法。上诉人有证据证明被上诉人有迟延供货的行为，影响了工程质量，造成了重大损失。原审法院驳回上诉人对涉案工程出现冷缝及漏水原因的鉴定申请，属于程序严重违法。三、原审判决适用法律错误。
被上诉人胜利营海公司辩称，一、双方就价格调整并未达成共识，未签订任何有关价格调整的协议，上诉人在供货过程中未书面提出价格调整的申请，应按合同约定价格进行结算。二、涉案工程所有的质监报告均已出具，因上诉人未按合同约定付款，被上诉人未将报告交给上诉人，这是一种救济手段。三、没有任何证据证实被上诉人所供商砼存在质量问题，工程质量出现瑕疵原因众多，但是没有证据是因为被上诉人的原因。按照合同约定，违约金截至起诉之日高达48万余元，一审法院因违约金过高进行调整，但仍属于合理范围。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人东营华茂公司为了证实自己的主张，提交了从网络自行打印的GB506666-2011《混凝土结构工程施工规范》第8.3.4条，证明被上诉人连续输送的时间超出了国家混凝土施工规范的要求，造成了混凝土冷缝的出现。
被上诉人胜利营海公司对该证据的真实性及证明目的均不认可，认为即使国家有相关规定，但工作过程中上诉人未就延迟交货提出任何异议，造成工程冷缝的出现原因众多，不能认定冷缝的出现是被上诉人造成的。
本院分析认为，上诉人提交的证据不能证明涉案工程出现冷缝的原因由被上诉人造成，故对该证据不予采信。
被上诉人胜利营海公司未提交新证据。
二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人关于原审法院未调整商品混凝土价格属于事实认定错误的主张不能成立。涉案《商品混凝土供货合同》系当事人的真实意思表示，合同双方均应当受到条款的约束。该合同第一条第三款明确规定了调整价格的前提条件，并约定价格调整时，双方需提前另行签订补充协议，确定具体的调整幅度，调整时间及工程量。上诉人主张双方已就混凝土价格进行了口头协商，总货款金额应当减去10万元，但未提交证据证实，且被上诉人对此不予认可。原审法院认定双方未对价格调整内容形成合意，并以合同约定的价格为结算依据正确。
上诉人关于不应支付质保金的主张不能成立。原审庭审过程中，被上诉人称2014年4月23日前已取得涉案合同中约定的质监部门出具的商砼合格报告，被上诉人已对上述报告原件查验后予以认可。上诉人亦同意将商砼合格报告交付给被上诉人。涉案合同第五条第二款约定，待工程完工质监站商砼合格报告出具后结清5%的货款。故上诉人应当将作为质保金的货款一并支付给被上诉人。
涉案合同第三条第三款约定“需方每次要货时，提前一天指定专人以书面形式通知供方并说明工程部位、建筑时间、强度等级、数量、塌落度要求，且需方指定专人要货前两个小时再次与供货方电话确认”，第六条第二款第二项条约定“泵送混凝土在一小时内卸完，其他方式运送的混凝土在二小时内卸完，需方卸完后签收，因需方原因致延时卸料造成的质量事故及经济损失，由需方承担”，东营华茂公司未提供证据证明每次通知发货及卸货具体时间，发货时间超出两小时并不能等同于浇筑出现不连续。第六条第一款第五项约定，“供方必须按照需方的要求及时供货，每迟延一次，须支付违约金2000元，延迟三次以上，需方有权单方解除合同。”由此可以看出，对于被上诉人出现迟延供货的情形，双方在合同中有明确的约定，但发货单上均有上诉人现场验收人员的签字且并未注明迟延供货的情况，故不能证明被上诉人存在违约情形。
因本案系买卖合同纠纷，上诉人对于涉案混凝土的质量问题并未提出异议，故应如约支付货款。上诉人认为涉案工程出现冷缝及漏水的原因系被上诉人未连续浇灌所导致。在被上诉人对此不予认可的情形下，不能合理排除因施工单位施工不规范情况所导致的工程出现质量问题。即使鉴定结论为未连续浇灌所产生的问题，也不能证明因被上诉人延迟供货所导致的不连续浇灌，故原审法院未同意其鉴定申请并无不当。
因上诉人未按照合同约定支付货款，应当承担违约责任，原审法院根据上诉人的主张对违约金金额进行调减并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26793元，由上诉人东营华茂聚盛投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔良艳
代理审判员 郭芳芳
代理审判员 郭 娜
二〇一六年五月二十日
书 记 员 白 雪