呼和浩特市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内01刑终118号
原公诉机关呼和浩特市赛罕区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王利峰，男，1957年10月10日出生，现住包头市东河区。因涉嫌犯贪污罪于2014年6月8日被呼和浩特市赛罕区人民检察院取保候审，2015年8月31日被呼和浩特市赛罕区人民法院取保候审。2017年4月20日被本院取保候审。
辩护人洪道德，北京双利律师事务所律师。
辩护人严向东，内蒙古广博律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）司宏奋，男，1958年1月21日出生，现住呼和浩特市新城区。因涉嫌犯贪污罪于2014年6月7日被呼和浩特市公安局赛罕区分局刑事拘留，同年6月24日被执行逮捕。2017年6月6日被本院取保候审。
辩护人高卫东，慧聪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）潘海涛，男，1962年8月19日出生，现住包头市青山区。因涉嫌犯贪污罪于2014年6月7日被呼和浩特市公安局赛罕区分局刑事拘留，同年6月24日被执行逮捕。2017年6月6日被本院取保候审。
辩护人邓连戈、颉永刚，内蒙古诚誉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）褚开智，男，1963年6月10日出生，现住呼和浩特市赛罕区。因涉嫌犯贪污罪于2014年6月7日被呼和浩特市公安局赛罕区分局刑事拘留,同年6月24日被执行逮捕。2017年6月6日被本院取保候审。
辩护人李平贵，北京市泓天律师事务所律师。
辩护人王文娟，北京市中淇律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）苑冬梅，女，1965年10月28日出生，现住包头市东河区。因涉嫌犯贪污罪于2014年6月8日被呼和浩特市赛罕区人民检察院取保候审，同年12月15日经呼和浩特市赛罕区人民法院决定，于次日被执行逮捕。2017年6月6日被本院取保候审。
辩护人迟夙生，黑龙江夙生律师事务所律师。
辩护人李岩，内蒙古广博律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李洁，女，1963年12月11日出生，现住呼和浩特市赛罕区。因涉嫌犯贪污罪于2014年6月11日被呼和浩特市赛罕区人民检察院取保候审，2015年8月31日被呼和浩特市赛罕区人民法院取保候审，2016年7月6日经呼和浩特市赛罕区人民法院决定，于同日被执行逮捕。2017年6月6日被本院取保候审。
辩护人王潜，北京奥北律师事务所律师。
呼和浩特市赛罕区人民法院审理呼和浩特市赛罕区人民检察院指控原审被告人王利峰、司宏奋、潘海涛、褚开智、苑冬梅、李洁犯贪污罪一案，于2014年12月18日作出（2014）赛刑初字第00382号刑事判决，原审被告人王利峰、潘海涛、褚开智、苑冬梅、李洁不服，分别提出上诉。本院经二审审理，于2015年7月10日作出（2015）呼刑二终字第00013号刑事裁定，撤销原判，发回重审。呼和浩特市赛罕区人民法院经重新审理，于2016年6月23日作出（2015）赛刑初字第00399号刑事判决。宣判后，各原审被告人均不服，分别提出上诉。本院于2016年8月8日立案，依法组成合议庭，于2016年12月22日召开庭前会议，于2017年2月8日至2月10日公开开庭审理本案。呼和浩特市人民检察院指派检察员白学军、宋丹出庭履行职务，上诉人王利峰及其辩护人洪道德、严向东，上诉人司宏奋及其辩护人高卫东，上诉人潘海涛及其辩护人邓连戈、颉永刚，上诉人褚开智及其辩护人李平贵，上诉人苑冬梅及其辩护人迟夙生、李岩，上诉人李洁及其辩护人王潜到庭参加诉讼。本院审理过程中，因检察院补充侦查相关证据及辩护人申请调取新证据，本案依法延期审理四次。现已审理终结。
原审判决认定，2006年12月26日，时任内蒙古自治区煤田地质局151勘探队队长的被告人王利峰与时任内蒙古自治区煤田地质局科研所所长的被告人司宏奋分别指使下属被告人褚开智和被告人李洁利用两份委托化验合同套取公款60万元，其中被告人司宏奋分得20万元，被告人褚开智分得人民币7万元，被告人苑冬梅分得人民币6万元，被告人潘海涛分得人民币12万元。案发后，被告人王利峰、司宏奋、潘海涛、褚开智、苑冬梅将赃款退回。
原审判决认定上述事实的证据,有书证、证人证言、被告人供述等。
原审判决认为，被告人王利峰、司宏奋、潘海涛、褚开智、苑冬梅、李洁身为国家工作人员，利用职务上的便利骗取公共财物，共计人民币60万元，其行为均构成贪污罪。被告人司宏奋如实供述自己的罪行，认罪态度较好，酌情可以从轻处罚。被告人王利峰、司宏奋、潘海涛、褚开智、苑冬梅在案发后积极退赃，酌情可以从轻处罚。王利峰、司宏奋在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人潘海涛、褚开智、苑冬梅、李洁在共同犯罪中起次要作用，依法应当从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(二)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，判决：一、被告人王利峰犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三十万元；二、被告人司宏奋犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十五万元；三、被告人潘海涛犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十五万元；四、被告人褚开智犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十五万元；五、被告人苑冬梅犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十五万元；六、被告人李洁犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。
原审被告人王利峰及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1、2006年，151大队委托煤研所作的398个孔的化验报告中包括褚开智与李洁所签合同涉及的78个孔的化验报告，合同真实存在，且以单价8100元进行结算的60余万元款项应归煤研所所有；2、王利峰不构成贪污罪，应构成单位受贿罪；3、王利峰在侦查人员诱供、骗供下作出了不真实的供述，故除同步录音录像外的供述均不能作为证据使用；4、王利峰构成自首，可以从轻、减轻处罚。综上，请求二审法院对王利峰从轻处罚并适用缓刑。
原审被告人司宏奋及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1、2006年12月26日，司宏奋与王利峰商定的化验费单价为6700元，李洁代表煤研所办理结算手续只是请款过程，该款未脱离151队的实际控制，仍归151队所有；2、一审法院在量刑时没有充分考虑司宏奋的自首情节。综上，请求二审法院对司宏奋从轻处罚。
原审被告人潘海涛及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1、褚开智与李洁签订的两份合同是真实的，合同涉及的60万元经李洁结算后已归煤研所所有；2、本案构成单位受贿罪而不构成贪污罪；3、潘海涛的非法所得应为7万元，而非12万元；4、潘海涛主动到案并如实供述，应构成自首。综上，请求二审法院对潘海涛从轻处罚。
原审被告人褚开智及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1、本案所涉398个孔的化验合同是真实存在的，60余万元合同款项应由151队支付，褚开智按照领导指示，在核对2006年实际产值和孔数后，在从地质科调出的两份制式合同上签字和加盖公章的行为是正常履职行为，且其对奖金来源并不知情，没有贪污的主观故意，一审判决认定上诉人褚开智构成贪污罪不能成立；2、褚开智在侦查人员指供、诱供下作出了不真实的供述，应全部予以排除。综上，请求二审法院依法改判褚开智无罪。
原审被告人苑冬梅及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1、2006年，151队委托煤研所对398个钻孔进行化验，每个孔的化验费为8100元，不存在虚假合同；2、苑冬梅经向王利峰请示后才签字同意支付的行为系正常履职行为，不构成犯罪；3、在收到王利峰给财务科的3万元奖金后，苑冬梅给财务科工作人员均进行了分配，其并未获利；4、苑冬梅在侦查人员的诱导下作出了不真实的供述，应对其供述全部予以排除；5、呼和浩特市赛罕区人民法院黄合少法庭审理本案并未启动非法证据排除程序，违反法定程序。综上，请求二审法院依法改判苑冬梅无罪。
原审被告人李洁及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1、2006年，煤研所受151队的委托出具了398个孔的检验报告，相关化验费已经全部结清，李洁与褚开智所签的合同是真实的；2、李洁受领导指派办理财务结算手续系正常履职行为，在案无证据证实李洁具有犯罪故意；3、李洁在侦查机关所做的两份笔录系违法取证，应作为非法证据予以排除。综上，请求二审法院依法改判李洁无罪。
经审理查明，内蒙古自治区煤田地质局科研所（以下简称煤研所）、内蒙古自治区煤田地质局151勘探队（以下简称151队）均为事业单位法人，且均隶属于内蒙古自治区煤田地质局。2006年，煤研所在151队委托下出具了398个煤炭样品的化验报告。2006年12月26日，煤研所所长上诉人司宏奋、总经济师上诉人李洁及财务人员到151队以人民币8100元（以下币种均为人民币）的单价结算化验费。上诉人司宏奋与151队队长王利峰商定套取部分化验费用于各自支出，为此故意将款项分开结算，煤研所的财务人员将其中320个孔的结算款转至煤研所账户，上诉人褚开智与上诉人李洁分别受上诉人王利峰和上诉人司宏奋指使，将其余78个孔的化验费分成两个合同结算至李洁名下，151队财务科科长上诉人苑冬梅受上诉人王利峰的指使以现金和转账的方式分别予以结算，上述两份合同的结算款分别为100035元和500175元。受上诉人王利峰指使，上诉人潘海涛从财务科取走10万元现金并直接交予王利峰，又将500175元中的20万元转存至上诉人司宏奋的妻子孙某的账户内，剩余款项以奖金的名义在单位班子成员内部予以分配，其中上诉人潘海涛分得7万元，上诉人褚开智分得7万元，上诉人苑冬梅在分得3万元后全部分配给财务科相关人员。
案发后，上诉人司宏奋将20万元、上诉人王利峰将20万元、上诉人潘海涛将7万元、上诉人褚开智将7万元、上诉人苑冬梅将6万元退缴至呼和浩特市赛罕区人民检察院。
上述事实，有下列证据证实：
1、书证。
（1）《企业法人营业执照》、《事业单位法人证书》、《组织机构代码证》、《地质勘查资质证书》、《税务登记证》，证实煤研所、151队均为事业单位法人，经费来源为全额拨款，隶属内蒙古自治区煤田地质局。
（2）《干部履历表》、《个人简历》，证实2004年，上诉人王利峰时任151队队长，上诉人司宏奋时任煤研所所长，上诉人潘海涛时任151队副队长，上诉人褚开智时任151队副队长兼总工程师，上诉人苑冬梅时任151队总经济师兼财务科科长，上诉人李洁时任煤研所总经济师。
（3）《银行存款日记账》，证实2006年12月，151队支付煤研所化验费1702000元。
（4）《委托化验合同书》、《工程验收表》、《一五一队二00六年实际完成值》、《付款凭证》、《中国建设银行转账支票存根》、《中国建设银行进账单》、《转账支票》，证实2006年6月，上诉人李洁与151队签订了两份委托化验合同，化验孔数分别为65个和13个，单价均为8100元，结算款分别为500175元和100035元，结算单上均有上诉人苑冬梅和李洁的签字。
（5）《中国建设银行龙卡储蓄卡申请表》、《个人开户申请书》、身份证复印件、《银行卡领卡签收单》、《业务收费凭证》、《转账凭条》，证实2006年12月27日，从潘海涛账户向孙某账户转款20万元。
（6）《化验报告》，证实2006年，151队委托煤研所对青达门煤矿等18个煤矿的煤样进行化验，化验孔数共398个。
（7）《收据》，证实2014年6月9日，上诉人王利峰、司宏奋、潘海涛、褚开智、苑冬梅共将60万元案款退缴至呼和浩特市赛罕区人民检察院。
2、证人证言。
（1）证人张某1证言，证实其系煤研所财务人员；2006年，司宏奋让其结算全年的化验费共计270.2万元。另证实，煤研所生产部门的生产报表不会给财务科，财务科到外单位结算时均根据领导的指示。
（2）证人谢某证言，证实其系煤研所的财务人员；其结算的2006年的化验费是398个孔的，检验报告均为煤研所出具；当年其将工作量的业务统计表交给了李洁。另证实，煤研所一般是在年底才将该年汇总后的孔数报给相关领导，由所领导和151队领导商定价格后，由财务进行结算。
（3）证人李某证言，证实其系151队财务人员，支付现金均应征求财务科科长苑冬梅的意见。
3、被告人的供述。
（1）上诉人王利峰的供述，证实2006年其时任151队队长；2006年12月，司宏奋让其帮忙处理一些费用，后在司宏奋等人到151队结账时，其安排褚开智和司宏奋安排的李洁签订了合同，并利用该合同套取公款，潘海涛、褚开智、司宏奋、李洁对此均知情；其还在碰头会上和潘海涛、褚开智等人说过司宏奋给单位弄了点钱，年底给大家发福利的事情；其让潘海涛给财务科3万元奖金。
（2）上诉人司宏奋的供述，证实2006年其时任煤研所所长；2006年，王利峰答应帮助其处理一些费用，后来就谈成了合同的事情，其让李洁签订相关合同，李洁也应该清楚签订合同的目的，但其要解决一些费用的情况没有和她说明；王利峰将20万元转入了以其妻子孙某名义开设的银行卡内，其将该款一部分用于个人消费支出，一部分用于其他支出。
（3）上诉人潘海涛的供述，证实2006年其时任151队副队长；李洁和褚开智签订的两份合同的结算款共60余万元均是由其去财务办理的，其中10万元现金交给了王利峰，另外用转账支票支付的50余万元直接转入其用李洁身份证开设的银行账户；后其将50余万元中的20万元转入孙某账户内，剩下30余万元其按照王利峰的指示进行了分配，其中其分得7万元，褚开智分得7万元，苑冬梅分得6万元，段某分得5万元，剩下的5万元给了王利峰，王利峰称想给另外两个副队长高某和赵某；其送钱的时候就告知对方是王队给的。
（4）上诉人褚开智的供述，证实2006年其时任151队副队长；2006年12月，司宏奋、李洁等人代表煤研所到其单位结账，其在王利峰的授意下起草了两份合同并和李洁签订了合同，签订合同时其与潘海涛、苑冬梅均在场，王利峰因怕承担责任不签合同；签该合同的目的是为了年底处理一些私务和给大家发辛苦费；在利用该合同套取的50余万元中，其分到了7万元，其他班子成员应该都分到钱了。
（5）上诉人苑冬梅的供述，证实2006年其时任151队总经济师兼任财务科科长；褚开智和李洁签订合同时，王利峰队长对其与褚开智、潘海涛等人称，2006年生产任务完成的很好，想给大家搞点福利，当时还有司宏奋和李洁在场；其回到财务科后，潘海涛和李洁拿着基础资料进行工程结算，其让财务科的张某2根据合同出具了两份工程结算单，主管队长和分管队长签字后，李洁将该结算单拿回到财务科，由其在财务部门处签字；两份合同共结算工程款60余万元，其中转账支付50万元，现金支付10万元；50万元的转账支票和10万元现金都给了潘海涛，潘海涛取10万元现金时对其称该款是福利费，其还就该情况向王利峰电话核实过，王利峰答复称李洁结算的化验费可以给潘海涛，其知道该60万元是单位班子成员的福利费；潘海涛给其3万元，其均给财务科人员进行了分配。
（6）上诉人李洁的供述，证实2006年其时任煤研所总经济师，是单位班子成员；2006年12月26日，其和司宏奋到151队结账，司宏奋称让其帮忙和褚开智签订合同，其办完结算手续后，王利峰向其索要了身份证，后其看到有个人拿着一个纸包和其的身份证回到王利峰的办公室，纸包里估计是钱；在案存折是两、三年后其到151队办事时潘海涛给的。
4、常住人口基本信息，证实各上诉人的基本身份情况。
以上证据，经原审当庭举证、质证并经二审依法审查，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以确认。
上诉人王利峰的辩护人当庭提交了收条，以证实上诉人王利峰在本案中并未获利并将案款全部分给他人；上诉人苑冬梅的辩护人当庭提交了收条，以证实上诉人苑冬梅实际收到的奖金为3万元，且全部发给了财务科的人员，其并未获利。经审查，上述辩护人向法庭提交的收条来源合法、内容客观并得到相关人员的认可，本院予以采信。
针对各上诉人及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
1、关于上诉人王利峰、褚开智、苑冬梅、李洁及其辩护人提出的相关讯问笔录应作为非法证据予以排除的上诉理由及辩护意见。经查，根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿作出的供述，属于以刑讯逼供等非法方法取得的证据，应当作为非法证据予以排除。上述上诉人及其辩护人提出的讯问笔录中存在指供、诱供的情况不符合排除非法证据的条件，故相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
在案对上诉人王利峰、司宏奋、褚开智、苑冬梅、李洁所作的讯问笔录与同步录音录像存在重大实质性差异，故相应讯问笔录不能作为证据使用，各上诉人的同步录音录像完整、客观地反映了讯问过程及讯问内容，本院予以采信。与上述讯问笔录雷同的上述上诉人的其他讯问笔录因无同步录音录像证实所记载的供述系上诉人自愿作出，且侦查机关对部分笔录存在侦查人员签名缺失等瑕疵问题未能作出合理解释，故对以上讯问笔录本院不予采信，对相关上诉理由及辩护意见本院予以采纳。
2、关于上诉人王利峰、潘海涛、褚开智、苑冬梅和李洁及其辩护人提出的褚开智与李洁签订的是真实的合同的上诉理由及辩护意见。经查，在案的2006年煤研所化验151队煤样的化验报告、结算单及各上诉人的供述，均证实煤研所在2006年为151队化验的煤样钻孔数为398个，化验费为每孔8100元，上诉人褚开智与李洁所签合同涉及的78个孔及煤研所财务人员结算的320个孔的总和与2006年全年的化验报告中的孔数能够对应，故相关上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
3、关于上诉人王利峰、潘海涛及其辩护人提出的本案不构成贪污罪，应构成单位受贿罪的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人王利峰、司宏奋作为两个业务密切的单位的负责人共谋商定利用各自职权套取化验费用，且为达到套取公款的目的，分别指派各自单位工作人员实施签订合同、虚假结算等一系列行为，并将套取的公款一部分用于司宏奋的个人支出，一部分用于给151队领导班子相关人员发放奖金；套取公款虽系单位领导决定但并未用于单位支出，故二上诉人的行为符合贪污罪的构成要件，依法构成贪污罪，相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4、关于上诉人王利峰、潘海涛及其辩护人提出的二上诉人构成自首的上诉理由及辩护意见，经查，在上诉人王利峰、潘海涛归案前，侦查人员已经掌握了本案全部犯罪事实，故二上诉人依法不成立自首，相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
5、关于上诉人潘海涛及其辩护人提出的其所获款项为7万元的上诉理由及辩护意见，与查证事实相符，本院予以采纳。
6、关于上诉人褚开智及其辩护人提出的褚开智不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，在案上诉人王利峰、褚开智的供述均可证实上诉人褚开智明知签订合同的目的是为了套取化验费用于发奖金，在此情况下，其仍然在王利峰的指派下与李洁签订相关合同，客观上为犯罪的实现起了积极的推动作用，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
7、关于上诉人苑冬梅及其辩护人提出的苑冬梅不构成犯罪的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人苑冬梅作为151队财务科科长，其对151队的结算工作具有审查、管理职责，其在供述中所称的对涉案合同分别以现金和转账支付进行结算的方式与上诉人褚开智的供述及相关书证能够相互印证，财务人员李某亦证实大额的现金支付要征求苑冬梅的意见，故上诉人苑冬梅明知涉案60万元是给煤研所的化验费，仍违反规定支付给上诉人潘海涛，对犯罪的实现起了积极作用，其行为已构成贪污罪，故相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
8、关于上诉人李洁及其辩护人提出的李洁不构成犯罪的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人李洁作为煤研所的总经济师，其在明知合同拆分签订且其并不负责签订合同的情况下，仍在领导指派下以自己的名义签订合同，且其在办理结算业务后王利峰要求其提供身份证时不询问用途并对此行为未能作出合理解释，故结合煤研所及151队的业务密切程度、上诉人李洁的身份职责及其提供身份证的时机及其表现出的态度，可见上诉人李洁具有配合他人套取公款的主观故意，其行为构成贪污罪，故相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王利峰、司宏奋、潘海涛、褚开智、苑冬梅、李洁身为国家工作人员，利用职务便利共同套取公款共计人民币60万元，其行为均构成贪污罪。上诉人王利峰、司宏奋为单位负责人员，且在共同犯罪过程中所起作用较大，系主犯；上诉人潘海涛、褚开智、苑冬梅、李洁系在单位领导指派下实施了套取公款的行为，在共同犯罪过程起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。上诉人苑冬梅、李洁在共同犯罪过程中未获利，情节轻微，依法可以免予刑事处罚。本院根据各上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院(2015)赛刑初字第00399号刑事判决对被告人王利峰、司宏奋、潘海涛、褚开智的定罪和量刑部分及对被告人苑冬梅、李洁的定罪部分，即：被告人王利峰犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三十万元；被告人司宏奋犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十五万元；被告人潘海涛犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十五万元；被告人褚开智犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十五万元；被告人苑冬梅犯贪污罪；被告人李洁犯贪污罪。
二、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院(2015)赛刑初字第00399号刑事判决对被告人苑冬梅、李洁的量部分，即：判处被告人苑冬梅有期徒刑三年，并处罚金二十五万元；判处被告人李洁有期徒刑三年，并处罚金二十万元。
三、上诉人苑冬梅犯贪污罪，免予刑事处罚。
四、上诉人李洁犯贪污罪，免予刑事处罚。
审判长 赵佳娜
审判员 赛 罕
审判员 田小芳
二〇一七年六月十二日
书记员 赵红艳