四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川01刑终247号
原公诉机关成都市武侯区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋莉，女，1991年7月22日出生于四川省绵阳市，汉族，中专肄业，无业，住四川省绵阳市高新区。2015年3月12日因涉嫌非法持有毒品罪被成都市公安局武侯区分局取保候审。
辩护人雍帆，四川智禾田律师事务所律师。
原审被告人卿籴，男，1993年8月15日出生于四川省绵阳市，汉族，在读大学生，无业，住四川省绵阳市游仙区。2015年3月12日因涉嫌非法持有毒品罪被成都市公安局武侯区分局刑事拘留，同年4月17日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人蒋良云，四川锐泰律师事务所律师。
成都市武侯区人民法院审理成都市武侯区人民检察院指控原审被告人卿籴、蒋莉犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年十月十三日作出（2015）武侯刑初字第681号刑事判决。宣判后，原审被告人蒋莉不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派代理检察员赵路云出庭履行职务，上诉人（原审被告人）蒋莉及其辩护人雍帆，原审被告人卿籴及其辩护人蒋良云到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人卿籴、蒋莉于2012年在一次朋友聚会时，经他人介绍相识，之后二人确定恋爱关系。2014年12月的一天，交往中的二人在本市兰桂坊“蝗虫酒吧”玩耍，遇被告人卿籴的朋友“阿林”（邓某，在逃），卿籴将其介绍给女友蒋莉认识。2015年3月10日晚上，经被告人卿籴的联系，在本市武侯区九眼桥附近的一个巷子里，被告人卿籴、蒋莉以贩卖为目的，向“阿林”购买氯胺酮。拿到毒品以后，二被告人去了位于本市少陵路MUSE酒吧喝酒，饮酒至凌晨以后，二被告人离开酒吧入住本市武侯区××路××段×××号顺风国际酒店×××号房间。2015年3月11日，民警在本市武侯区××路××段×××号顺风国际酒店×××号房间内将二被告人挡获，当场从二被告人持有的黑色背包中查获氯胺酮450克。
原判认定上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实:
1.受案登记表、到案经过，证实被告人卿籴、蒋莉在本市武侯区××路××段×××号顺风国际酒店×××号房间被挡获的情况。
2.搜查笔录，证实2015年3月11日，公安干警在本市武侯区××路××段×××号顺风国际酒店×××号房间将二被告人挡获后，从其背包内搜查出毒品的情况。
3.检查笔录，证实挡获二被告人时对其随身可疑物品及房间进行检查的情况。
4．被告人蒋莉的供述，证实与被告人卿籴及卿籴朋友“阿林”认识、买卖毒品的情况，以及在本市武侯区××路××段×××号顺风国际酒店×××号房间被挡获，现场查获毒品的事实。
5.被告人卿籴的供述，证实与被告人蒋莉在本市武侯区××路××段×××号顺风国际酒店×××号房间被挡获情况，以及现场查获蒋莉的黑色背包、背包内查获毒品的事实。
6.辨认笔录，证实被告人蒋莉在众多嫌疑人照片中辨认出卿籴的情况；被告人蒋莉在众多嫌疑人照片中辨认出“阿林”（邓某）的情况。
7.称量记录，证实现场查获毒品氯胺酮的重量是450克。
8．封存记录，证实对现场查获的毒品450克予以封存的情况。
9．检验报告，证实对现场查获的白色粉末进行鉴定，检出氯胺酮成分。
10．现场照片，证实二被告人被挡获时的现场状况及位置，以及现场查获物品和指认情况。
11.保管收据，证实涉案毒品的收缴保管情况。
12.手机微信聊天记录截屏，证实二被告人关于毒品的交谈情况。
13.现场检测报告书，证实对二被告人尿液检测结果氯胺酮检测呈阳性。
14.身份信息，证实二被告人的身份情况。
15.常住人口登记表，证实“阿林”的身份情况，其真实姓名是邓某。
原判认为，被告人卿籴、蒋莉以贩卖为目的购买毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人蒋莉归案后认罪态度好，并能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；二被告人系共同犯罪，根据其在本案中的作用、地位，量刑时分别予以考虑。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款、第二十五条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人卿籴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元；被告人蒋莉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币8000元。
宣判后，原审被告人蒋莉不服，提出上诉称其未贩卖毒品，也不知道卿籴贩卖毒品，在其包内查获的毒品是卿籴让其放入，用于自己吸食，自己的行为仅构成非法持有毒品罪，请求法庭对其判处缓刑。
上诉人蒋莉的辩护人的辩护意见为，现有证据无法证明被告人曾进行过贩卖毒品活动及此次购买毒品就是为了贩卖，故原判认定被告人以贩卖为目的而购买毒品从而认定被告人构成贩卖毒品罪证据不足，蒋莉亦不构成贩卖毒品的共犯，其行为仅构成非法持有毒品罪。结合蒋莉在本案中的作用及对社会的危害性和其个人情况，请求法庭对其适用缓刑。
原审被告人卿籴及其辩护人的辩解理由与辩护意见为，卿籴此次购买的450克氯胺酮系用于自己吸食，现有证据不能证明卿籴和蒋莉实施了贩卖行为及为了贩卖而购买毒品的行为，本案应以非法持有毒品罪定罪处罚。
出庭履行职务的检察员发表的出庭意见为：蒋莉在侦查阶段及一审庭审中的供述与卿籴和蒋莉的微信聊天记录能够证实二人在从事贩卖毒品的行为，故从蒋莉包内查获的毒品应认定为贩卖毒品的数量，且卿籴、蒋莉构成共同犯罪。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请合议庭驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的主要事实、证据与原判认定的一致，本院予以确认。
二审另查明，从卿籴、蒋莉处查获的450克氯胺酮及手机2部均被扣押在案，以上事实有经原审庭审举证、质证的扣押清单予以证实。
二审期间，检察员出示了卿籴对邓某（绰号“阿林”）的辨认笔录，证实卿籴辨认出将毒品拿给自己的男子邓某，该证据来源合法，与本案有关联，本院予以采信。
本院认为，上诉人蒋莉、原审被告人卿籴违反国家对毒品的管制规定，以贩卖为目的购买毒品的行为，均已构成贩卖毒品罪，且二人系共同犯罪。在共同犯罪中，原审被告人卿籴联系买卖毒品，系主犯，上诉人蒋莉帮助卿籴实施保管毒品等行为，系从犯，依法予以减轻处罚。原判未区分主从导致对上诉人蒋莉的量刑失衡，本院予以调整。
对于上诉人蒋莉及其辩护人、原审被告人卿籴及其辩护人所提卿籴、蒋莉的行为构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪的上诉、辩护意见，本院认为，首先，蒋莉在公安机关的多次供述均稳定供称查获的毒品系买来用于贩卖，且其在侦查阶段并未受到刑讯逼供，在一审庭审中亦对指控的事实没有异议，故其二审期间对在侦查阶段所做供述的否认不具有合理性；其次，蒋莉与卿籴的微信聊天记录与蒋莉在侦查阶段的供述能够印证证实二人共同从事毒品零包贩卖的事实，虽然现蒋莉、卿籴否认有贩卖毒品的行为，但均对微信内容不能作出合理解释，故对从二人处查获的450克氯胺酮，均应认定为贩卖毒品的数量。综上所述，在案证据能够证实卿籴、蒋莉为贩卖而购买毒品的事实，其行为均已构成贩卖毒品罪，对上诉人蒋莉及其辩护人、原审被告人卿籴及其辩护人所提卿籴、蒋莉的行为构成非法持有毒品罪的上诉、辩护意见，本院不予采纳。
关于本案是否区分主从犯，本院认为，微信聊天记录及蒋莉在侦查阶段的供述印证证实，系由卿籴安排蒋莉进行毒品分包等行为，且该次查获的450克氯胺酮亦是由卿籴联系购买放于蒋莉的背包内，故卿籴所起作用大于蒋莉，认定为主犯，蒋莉起帮助作用，认定为从犯，对其依法予以减轻处罚，但根据蒋莉的犯罪事实及情节，不符合适用缓刑的条件，故对上诉人蒋莉及其辩护人所提请求对蒋莉适用缓刑的辩解、辩护意见，本院不予采纳。
本案中，扣押的毒品属违禁品，依法予以没收；从卿籴、蒋莉处扣押的手机2部系作案工具，应予没收。
综上，原审审判程序合法，原审判决认定主要事实清楚，定性正确，但原判未认定主从犯导致对上诉人蒋莉的量刑失衡，本院予以调整；原判未对扣押在案的物品作出处置，属于漏判，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持成都市武侯区人民法院（2015）武侯刑初字第681号刑事判决的第一项，即：被告人卿籴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元。
二、撤销成都市武侯区人民法院（2015）武侯刑初字第681号刑事判决的第二项，即：被告人蒋莉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币8000元。
三、上诉人（原审被告人）蒋莉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元。
四、扣押在案的毒品、手机2部依法予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 李抒璟
代理审判员 查 理
代理审判员 聂婷婷
二〇一六年六月二日
书 记 员 何 芳