湖北省荆门市掇刀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂掇刀刑初字第00004号
公诉机关荆门市掇刀区人民检察院。
被告人鄢某某。
辩护人李春雷，湖北汉江律师事务所律师。
辩护人况亚龙，湖北新天律师事务所律师。
荆门市掇刀区人民检察院以荆掇检刑诉（2013）81号起诉书指控被告人鄢某某犯非法行医罪，于2013年12月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。荆门市掇刀区人民检察院指派代理检察员李晶晶出庭支持公诉，被告人鄢某某及其辩护人李春雷、况亚龙到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并报审判委员会讨论决定，现已审理终结。
荆门市掇刀区人民检察院指控，2013年5月21日18时许，被害人袁某到荆门市葡萄园小区的某诊所（未取得医疗机构执业许可证）内就诊。被告人鄢某某（未取得医师资格证）给袁某注射药物过程中，袁某出现过敏反应，鄢某某对袁某自行抢救无效后，袁某被送往荆门市某医院抢救无效于当日死亡。经湖北同济医学司法鉴定中心鉴定，袁某符合因药物过敏性休克而死亡。上述指控，公诉人当庭宣读了证人证言、出示了相关书证、鉴定意见书等证据证实，由此认为，应当以非法行医（致人死亡）罪追究被告人鄢某某的刑事责任。
被告人鄢某某辩解称，其没有给被害人注射头孢药物，只做了头孢药物皮试；被害人是药物高度过敏死亡，同济医学院的鉴定意见中没有指明被害人心血内含有头孢药物成份。
被告人鄢某某的辩护人提出，（1）公安部物证检验报告中检材的采集和送检过程没有相关材料证实，取证程序违反公安机关刑事案件的程序规定；鉴定单位和个人无资质证明，鉴定方法与过程不明。（2）公诉机关指控被告人非法行医的事实清楚，但指控被告人非法行医致被害人死亡事实不清，证据不足，没有证据证实被害人体内的头孢药物是被告人注射的，也不能证实被害人是头孢药物过敏死亡。（3）被告人具有自首情节，且积极赔偿被害人家属的经济损失并取得谅解。
经审理查明：2010年8月，被告人鄢某某借用某医师资质在荆门市葡萄园小区申请开办某诊所，至案发该诊所一直未取得医疗机构执业许可证。被告人鄢某某未取得医师资格证，于2010年12月开始在该诊所从事诊疗活动。2013年5月21日18时许，被害人袁某（女，殁年36岁）到该诊所内就诊。被告人鄢某某给袁某注射药物过程中，袁某出现药物过敏反应，鄢某某对袁某自行抢救无效，后袁某被送往荆门市某医院抢救，入院时袁某已无生命体征，抢救约1小时10分钟无效，于当日19时58分被宣布临床死亡。经湖北同济医学司法鉴定中心鉴定，袁某符合因药物过敏性休克而死亡。案发后，被告人鄢某某的家属代为赔偿被害人家属的经济损失，并取得被害人家属对鄢某某的谅解。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、证人刘某甲的证言证实：其与袁某于2011年4月6日离婚，孩子刘某乙跟随其生活。2013年5月21日中午，其给袁某打电话让她接孩子放学，袁某称有事。其于下午16时50分到奥童幼儿园接孩子放学，17时许，袁某来接孩子，其和袁某一起到超市购物后，袁某称要找个小店打针，打完针再带孩子去吃饭。其有事先行离开。18时30分，袁某给其打电话，称她在葡萄园旁的小诊所内，快死了，然后电话里便没了声音。其乘出租车赶到葡萄园附近，看见了药店附近站着孩子刘某乙，其抱着孩子走进某诊所，看见袁某躺在里面房间左侧第二张床上，床单上有黄色痕迹，袁某口有白沫，胳膊乌紫。其拨打120，将袁某送到某医院抢救，后返回诊所拨打110报警。
2、证人刘某乙的证言证实：2013年5月21日下午，其爸爸刘某甲接其放学，后其妈妈袁某带着其去小学对面的诊所，诊所里只有一个医生。其妈妈在打针时，其在旁边玩拼装玩具。其看见妈妈呕吐，医生就换了两个针给妈妈打，但是没起作用，医生就去洗手。然后妈妈给爸爸打电话后就睡了，爸爸来后，把妈妈抱到汽车里送去了医院。
3、证人刘某丙的证言证实：2009年左右，一个50多岁的女子给其拜年，其才从其子刘某丁处得知，其医师资格证被借给那女子开了诊所，至于诊所的位置、工作人员等情况其不清楚，其也未获得利益。
4、证人刘某丁的证言证实：2010年，鄢某某向其借父亲刘某丙的外科医师资格证欲开诊所。2012年时其才知道鄢某某在葡萄园附近以刘某丙的名义挂牌开了诊所，但鄢某某告诉其，诊所未办证。其未从中获利。
5、证人王某甲的证言证实：2010年下半年，鄢某某开设某诊所时，欲请其到诊所坐诊，其同意了，并将行医资格证和医师执业证复印件交给了鄢某某。但从同年11月30日至2012年，其因病一直断断续续的在住院治疗，因此未到过该诊所坐诊。
6、证人王某乙的证言证实：其与袁某是同学，袁某出事前在其家中居住。2013年5月21日事发前几天，袁某身体很好，其只听见她有过咳嗽。21日那天中午，其与袁某在家吃午饭，是叫鱼香肉丝盒饭外卖，袁某的精神状态很好，说话走路都很有精神。袁某平时不喝酒。
7、证人邵某的证言证实：2013年5月21日晚18时48分，其在石化医院急诊科上班，有一男子送一约30岁左右的女子来急救，那女子呼吸心跳均已停止，医生进行复苏抢救了约一个多小时，仍无反应。那女子被送来时左手手背上有两个针孔。
8、证人金某的证言证实：2013年5月21日晚上19时50分左右，其在石化医院急诊科值班，一男子送一个30多岁，面部发紫的女子来急救，那女子生命体征数据均为“0”，其和医生、护士进行了一个多小时的抢救无效，9时15分左右，宣告病人死亡。那女子被送来时左手手背上有两个针孔，两个针眼相隔不超过0.5厘米，看起来比较新，应该是刚打过针，没有在那女子身上看到有做过头孢皮试的明显痕迹和针孔。
9、湖北同济法医学司法鉴定中心同济司法鉴定（2013）法医病理F-166号法医学鉴定意见书证实：袁某符合因药物过敏性休克而死亡，袁某尸表检查左手背外侧见2处针孔，左前臂近腕部尺侧及桡侧各见针孔1处。
10、荆门市医学会出具的《关于注射用头孢曲松钠在临床使用中出现过敏反应专家咨询意见》证实：注射头孢的过敏反应症状。
11、荆门市石化医院医教科出具的《患者袁某抢救经过》的证明证实：医院对被害人袁某抢救的经过。
12、扣押物品清单证实：公安机关扣押现场的针头、注射器、青霉素瓶等物品。
13、现场勘验检查笔录、现场照片被告人指认现场照片证实：案发现场的情况。
14、荆门市卫生局出具的证明、《设置医疗机构批准书》、《某诊所设置申请书》、《某诊所设置可行性报告》、某医师证、身份证复印件、鄢某某护士证复印件证实：2010年9月25日，荆门市卫生局同意设置某个体诊所，批准书有效期至2011年3月25日，但某诊所在有效期内未向卫生局申请执业登记，未取得《医疗机构执业许可证》。
15、袁某、鄢某某、刘某甲的电话通信记录、月亮湖南路路口监控图片证实：袁某到达诊所、求救及送医院抢救的确切时间。
16、被害人的户籍证明书证实：袁某的身份情况。
17、视频录像证实：公安机关于2013年7月25日在荆门市看守所对鄢某某讯问时的录像资料。
18、调解协议、收条及谅解书证实：被告人鄢某某的家属代为赔偿被害人家属的经济损失，并取得被害人家属对鄢某某的谅解。
19、被告人鄢某某的户籍证明证实：鄢某某的身份情况。
20、适用非监禁刑审前社会调查表证实：社区矫正机构建议对被告人鄢某某适用非监禁刑。
21、被告人鄢某某对上述事实的供述和辩解。
以上证据来源合法，内容客观真实，且均经庭审质证，对其效力本院均予以确认。关于《公安部物证检验报告》、鉴定委托书及受理表，虽然荆门市公安司法鉴定中心出具了“关于袁某死亡案中提取的心血、注射处皮肤组织说明”，提取人亦在说明上签名，但该说明是事后对提取过程的解释，并无反映提取物证程序的现场笔录相印证，亦无见证人或被害人家属的签名确认，检材的流转程序无相关交接记录，因此取材程序违反相关程序规定，相关鉴定委托书及受理表和依此检材作出的《公安部物证检验报告》缺乏依据，本院对上述证据均不予采信。
本院认为，被告人鄢某某未取得医生执业资格，非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪。公诉机关指控的罪名成立。
关于起诉书指控被告人鄢某某非法行医致就诊人死亡的量刑情节。首先起诉书并未指控被害人系何种药物过敏死亡，公诉机关虽然提供《公安部物证检验报告》证实被害人心血及注射皮肤组织处检验出头孢药物，但头孢药物是何时进入被害人体内以及是否系被告人给被害人注射的事实并无证据证实，且《公安部物证检验报告》取样程序存在瑕疵，未被作为有效证据采信，因此证明被告人给被害人注射头孢药物造成被害人死亡的事实不清，证据不足。其次，非法行医造成就诊人死亡是指行为人医疗处置不当直接导致就诊人死亡，或者非法行医行为导致就诊人不能得到正常救治而死亡，换言之，非法行医的过错行为与就诊人死亡之间应当具有直接的因果关系。本案并无证据证实鄢某某诊断、用药存在过错，或者在医疗诊治中失误以致延误病情致被害人死亡，因此本案证明被告人鄢某某非法行医存在过错以及过错行为与就诊人死亡之间因果关系的证据不足。公诉机关指控被告人非法行医致就诊人死亡的量刑情节不能成立，但被告人鄢某某未取得执业医师证书，从事医疗活动，且就诊人在其诊所内就诊时休克，应当认定为非法行医、情节严重，构成非法行医罪。故对被告人的辩护人提出的该辩护意见予以采纳。
关于被告人的辩护人提出鄢某某具有自首情节的辩护意见。经查，被告人犯罪后并未主动投案，不能构成自首。故对上述辩护意见不予采纳。
被告人鄢某某家属已代为赔偿被害人家属的经济损失并取得谅解，可以酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
被告人鄢某某犯非法行医罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金3万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效之日缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡金华
人民陪审员 王国斌
人民陪审员 杜 睿
二〇一四年二月二十七日
书 记 员 罗凌飞