广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终1631号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司。住所地：广东省韶关市滨江南路*号江山花园*期首层。
负责人：李劲松，该公司经理。
委托诉讼代理人：廖英花，该公司员工。
委托诉讼代理人：陈翠娥，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：黄远发，男，1969年5月1日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县。
委托诉讼代理人：夏江瑞，广东龙新律师事务所律师。
原审被告：陈涛，男，1990年2月17日出生，汉族，现住广东省乳源瑶族自治县。
原审被告：曾国林，男，1972年10月19日出生，汉族，现住广东省乳源瑶族自治县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人黄远发、原审被告陈涛、曾国林机动车交通事故责任纠纷一案，不服乳源瑶族自治县人民法院（2016）粤0232民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人人保公司的委托诉讼代理人廖英花、被上诉人黄远发的委托诉讼代理人夏江瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人保公司的上诉请求：1、依法撤销一审判决第四项，并依法对后续治疗费、护理费、误工费、精神损害抚慰金（合计：31576．98元）进行改判；2、一审、二审的诉讼费用由黄远发负担。事实及理由：一、一审法院判决支付后续治疗费l0000元，缺乏事实依据。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》规定，评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。治疗终结为临床医学一般原则所承认的临床效果稳定，如果在黄远发还需要进行后续治疗，并未到评定伤残等级的时机，此时不宜进行伤残程度的评定，如进行了伤残程度的评定，则说明治疗终结，不能同时主张残疾赔偿金和后续治疗费。伤残鉴定于2016年2月24日申请鉴定，结合鉴定报告，鉴定机构对黄远发的患处进行了活动功能的测试“致右肩关节活动功能部分受限”；黄远发在进行检测时钢板并未拆除，钢板未拆除的情况下对其活动功能�测试必然会对活动功能进行限制，然而，检验的结果反映不出真实的伤残等级结论。未治疗终结做出的鉴定结论可使伤残等级增高，损害赔偿义务人的利益。只有治疗终结后才可申请伤残鉴定，既然申请伤残鉴定说明已经治疗终结，就不能再申请后续治疗费，两者不能同时申请，只能选其一。经过继续治疗（拆钢板）后会改变伤情，有些伤残会获得一定程度上甚至是完全的康复，存在伤残等级不确定的情形，必须待治疗终结后才可进行伤残等级鉴定。二、一审法院判决人保公司支付黄远发护理费，缺乏事实依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”故一审法院按100元／天计算缺乏事实依据，应按城镇居民标准30192.9元／年计算较为妥当。三、一审法院判决人保公司支付黄远发误工费没有事实依据。根据黄远发提供2011年申报缴税通知书，其实际收入与应纳税金额远远未能达到法院判误工的标准，且黄远发并未举证收入实际减少证明，营业执照经营者虽然为黄远发本人，未必就是该理发店的实际操作者（即理发师），其仅提交了营业执照，却未提交因其本次事故造成经营损失减少收入的证据，无法形成完整的证据链，故应按2015年度一般地区城镇居民人均纯收入计算为妥即30192.90元／年，则其误工费应计算为：30192.90元÷365天×274天=22665.5元。四、一审法院认定精神损害抚慰金过高。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，一审法院判决赔偿精神损害抚慰金15000元不合理，鉴于黄远发在本次事故中违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的相关条例的规定，且根据事故认定书，黄远发承担事故的次要责任，即本次事故的发生有一定的过错，根据相关司法解释的规定，精神损害抚慰金应当考虑事故各方的过错且结合当地的生活水平来确定；依照《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定依法应当减轻相对人的责任，人保公司认为该项费用酌情认定为8000元较妥。五、一审法院认定事实不清，计算费用错误，依法应予以改判。医疗费用人保公司已支付了l万元的抢救费，超出交强险医疗项下的费用应按责任比例计算。六、一审法院判决诉讼费由人保公司负担不合理。本案的诉讼费不属于交强险及商业险的保险责任范围，且事故发生后人保公司已积极支付一万元的抢救费到韶关市第一人民医院，故不存在怠于理赔的情形。
黄远发的答辩意见：一、后续治疗费10000元事实清楚，证据充分。首先，关于伤残鉴定的评定时机《道路交通事故受伤人
员伤残评定》第3.2规定：评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。该规定提及的治疗终结是医学概念，属于医学范畴，应当由医学专业人士出具意见，黄远发因车祸致右锁骨骨折，右胫骨开放性骨折。胫骨内固定已经取出，锁骨内固定物尚未拆除，但其经治疗后病情稳定。未拆除内固定物，并不代表治疗未终结。内固定物取出仅仅属于后期治疗，治疗终结时间应以伤者出院后的恢复情况及骨痂生长、骨折愈合等情况而定，而不能简单的将内固定物的取出时间视为治疗终结的时间。内固定拆除是后期医疗费用评估的问题，其内固定未拆除与伤残评定无因果关系。庭审中，黄�发提供了韶关市第一人民医院出具的情况说明证明锁骨内固定取出费用约1万元。一审法院根据这一医嘱判决黄远发后续治疗费l0000元认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。二、护理费。黄远发提交了两张陪护中心出具的护理费用收据，证明了韶关当地护理人员工资在100——120元／天的事实。一审法院按l00元／天计算，有相关事实为依据的，并无不妥。三、误工费计算认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。黄远发在一审中提交了营业执照、许可证、租房合同、税收登记表等一系列证据证明黄远发在事故前一直在广州从事理发服务业。同时，在一审庭审中，黄远发还提交了其事故前一年2014年4月至事故前2015年5月期间的银行流水记录，在这段时间，每月存款平均不少于l0000元／月。但事故发生后的2015年6月之后，鲜有存款，足以证明因此次交通事故造成黄远发的收入损失，即误工损失。四、精神损害抚慰金15000元并无过高。此次交通事故造成黄远发右锁骨骨折，右胫骨开放性骨折，构成伤残等级为一处玖级、一处拾级伤残。因伤未愈先后三次住院治疗，三次住院共88天。一审法院根据其伤情严重以及当时生活水平确定精神损害抚慰金15000元，并无过高。五、《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。保险公司作为诉讼中的赔偿义务人，败诉一方理应承担全部或者部分诉讼费用。请求维持一审判决。
陈涛、曾国林未参加二审调查询问，亦未提交任何书面答辩意见。
本院经审理认为，双方在二审中的争议焦点为一审所列要素第2、3、7、11项。对于其他双方没有争议的事�，本院予以确认。
损失项目黄远发主张金额一审法院认定金额1、医疗费142345.95元139941元2、后续治疗费10000元10000元3、护理费24360元20380元4、交通费2000元500元5、住院伙食补助费8800元8800元6、营养费5000元1000元7、误工费44740.07元44740元8、残疾赔偿金126810.18元126810元9、被扶养人生活费38024.81元33756.60元10、鉴定费2000元2000元11、精神损害抚慰金15000元15000元合计419081元402927.60元曾国林已支付61901.52元人保公司已支付交强险医疗费责任限额10000元关于双方争议的一审判决书所列要素第2项，后续治疗费应否予以支持的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。××诊断证明书》、《出院记录》及《情况说明》，证实黄远发取出内固定需要发生的手术费用为一万元，一审法院据此支持黄远发必然发生的后续治疗费用并无不当，本院予以维持。人保公司上诉未对黄远发的伤残等级及一审判决确定的残疾赔偿金提出异议，仅认为后续治疗费不应支持理由并不充分，本院不予支持。
关于双方争议的一审判决书所列要素第3项，护理费的认定问题，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”一审法院结合黄远发的实际伤情、当地护工劳务报酬标准以及黄远发提交的《陪护介绍中心中介费收据》确定护理费为100元／天并无明显过高。
关于双方争议的一审判决书所列要素第7项，误工费的认定问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明�最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，黄远发在一审期间已举证证实其在广州从事理发服务行业，一审法院按照服务业行业工资标准计算误工费理由充分，本院予以维持。
关于双方争议的一审判决书所列要素第11项，精神损害抚慰金的认定问题，本院认为，本次交通事故造成黄远发一处九级伤残，一处十级伤残，一审法院判决支持其精神损害抚慰金15000元属于合理范围内，并无明显不当，本院予以维持。
关于一审法院判决诉讼费的负担是否合理的问题，《诉讼费用交纳办法》第二条规定：“当事人进行民事诉讼、行政诉讼，应当依照本办法交纳诉讼费用。”第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”人保公司作为民事诉讼的共同诉讼当事人参加一审诉讼，并在本案中承担相应的民事赔偿责任，即属于败诉方，并且诉讼费的负担属于人民法院自由裁量的范围，故一审法院根据案件的实际情况决定由人保公司承担诉讼费用，符合法律规定，本院予以维持。
至于人保公司上诉主张其已经支付的交强险限额内的1万元一审法院未予核减的问题，经二审审理查明，黄远发已经实际发生的医疗费用合计为141841.95元，一审判决认定金额错误，本院予以纠正，黄远发的损失合计为404828.55元，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保�（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”的规定，因人保公司已经将交强险医疗费用限额内的1万元支付给了黄远发，人保公司还应在交强险死亡伤残赔偿限额内向黄远发赔付11万元。交强险不足赔偿数额为284828.55元（404828.55元-10000元-110000元），根据事故责任比例，应由人保公司在商业险限额内赔偿199379.98元（284828.55元×70%），扣减曾国林已经支付的61901.52元，人保公司实际还应支付137478.46元（199379.98元-61901.52元）。
综上所述，人保公司的上诉请求部分成立，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持乳源瑶族自治县人民法院（2016）粤0232民初247号民事判决第三项；
二、撤销乳源瑶族自治县人民法院（2016）粤0232民初247号民事判决第一、二项；
三、变更乳源瑶族自治县人民法院（2016）粤0232民初247号民事判决第四项为限中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性在商业第三者责任险限额范围内赔偿137478.46元给黄远发；
四、驳回黄�发的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2633元，由中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司负担。一审案件受理费已由黄远发交纳，由一审法院予以清退。中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司应向一审法院交纳一审案件受理费2633元。
二审案件受理费590元，由中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司负担500元，由黄远发负担90元。二审案件受理费已由中国人民财产保险股份有限公司韶关市分公司交纳，由本院清退90元，黄远发应向本院交纳二审案件受理费90元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茜
代理审判员 邓小华
代理审判�邹征衡
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 胡仕忠