福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽04刑终117号
原公诉机关福建省三明市梅列区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高刚刚（绰号阿春），男，1982年10月23日出生于河南省新蔡县，汉族，初中文化，务工人员，户籍所在地河南省新蔡县，住福建省三明市梅列区。2012年3月30日因犯危险驾驶罪被判处拘役一个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年12月18日被刑事拘留，2013年12月19日被取保候审，2017年4月11日被逮捕。现羁押于三明市看守所。
辩护人谢笑亲，福建联商律师事务所律师。
福建省三明市梅列区人民法院审理福建省三明市梅列区人民检察院指控原审被告人高刚刚犯聚众斗殴罪、故意伤害罪一案，于2017年4月24日作出（2017）闽0402刑初71号刑事判决。原审被告人高刚刚不服，在法定期限内，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派检察员王建斌、代理检察员黄岳平出庭履行职务，原审被告人高刚刚及其辩护人谢笑亲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定,一、聚众斗殴
2013年10月21日6时40分许，肖某1、王某1、秦某（均已判决）和王某2（未成年人）、张某1（未成年人）等人在三明市梅列区麒麟山公园爬山。途中，肖某1与王某1因爱慕王某2（女）争风吃醋，两人发生口角，一行人不欢下山。当其走到麒麟山山脚，王某1用手推肖某1的肩膀，肖某1捡起地上的石块将王某1的头部砸伤，两人随后相互殴打。二人被劝开后，肖某1分别打电话召集肖某2（已判决）、被告人高刚刚、“馒头”（另案处理）过来帮忙打架，肖某2最先赶到现场。此时，秦某打电话把王某1被人打一事告知刘某1（已判决），刘某1随后在微信群里召集人员到麒麟山帮忙打架，并与石某（另案处理）一同赶到现场；谢某、刘某2（均已判决）与曲某（另案处理）等听到微信语音后也来到现场。被告人高刚刚、“馒头”赶到现场时，与肖某1、肖某2一起从随车的后备箱里取出铝制棒球棍1根、木棍3根。王某1一方见状从路边捡起石块、竹扫把，与持棍、棒的肖某1、肖某2和被告人高刚刚、“馒头”发生互殴，导致双方人员受伤。其中，肖某1右眼眶、鼻梁、左下颌、左颈部等擦伤，经鉴定按新标准其伤情为轻微伤（按旧鉴定标准其伤情为轻微伤二级）；王某1右额、右肩、右大腿中段擦伤，经鉴定按新标准其伤情为轻微伤（按旧鉴定标准其伤情为轻微伤二级）；曲某因外伤致右尺骨鹰嘴粉碎性骨折伴肘关节脱位，经手术治疗及功能锻炼，骨折已愈合，肘关节活动轻度受限，经鉴定按新标准其损伤程度为轻伤一级（按旧鉴定标准其损伤程度为轻伤二级）；石某因外伤致左侧顶颞部硬膜下出血、左侧颞叶挫列伤，经鉴定按新标准其损伤程度为轻伤一级。
另查明，2013年10月21日案发当天，民警通过电话联系被告人高刚刚，高刚刚在电话中告知民警肖某1、肖某2因参与斗殴受伤在三明市中西医结合医院接受治疗的情况。民警根据该线索在三明市中西医结合医院抓获肖某1、肖某2。
再查明，2013年12月18日，被告人高刚刚自动到三明市公安局梅列分局投案并如实供述。
原判据以认定以上事实的证据有：1、证人王某1、秦某、肖某1、肖某2、刘某1、石某、曲某、谢某、刘某2、王某2、张某1、曹某、兰某的证言；2、现场辨认笔录及指认照片、人像辨认笔录及辨认照片，扣押笔录；3、扣押清单、发还清单、关于肖某1、王某1、曲某伤情况说明、到案经过；4、三明市公安局梅列分局物证鉴定室三公某刑鉴活字[2013]213、214、251、[2014]M211号法医学人体损伤程度鉴定书，（2014）梅刑初字第163号刑事判决书，（2015）梅刑初字第107号刑事判决书，（2015）三刑终字第190号刑事判决书，户籍证明、违法犯罪经历查询情况表；5、被告人高刚刚的供述和辩解等。
二、故意伤害
2014年6月26日晚，彭日芳（已判决）作为陪酒员，与被害人余某等人在三明市梅列区金某KTV总统5号包间喝酒娱乐。期间，彭日芳与余某发生口角，彭日芳被余某打了一耳光，彭日芳威胁余某说“你给我等着”，后双方被在场人员劝开。接着，彭日芳到包间外，打电话叫张某3（已判决）来金某KTV殴打欺负她的人，并到金某KTV楼下等候。余某等人准备离开时，与在金某KTV楼下等候的彭日芳再次发生争执。此时，张某3和被告人高刚刚、刘某3（已判决）、“小龙”（另案处理）等人赶到。经彭日芳指认，被告人高刚刚持械，伙同张某3、刘某3、“小龙”等人对被害人余某进行殴打，随后逃离现场。经鉴定，被害人余某被殴打致头面部及身体多处受伤，鼻骨骨折，鼻中隔骨折，右肩胛骨骨折，伤情为轻伤二级。
另查明，2014年12月12日，被告人高刚刚自动到三明市公安局梅列分局投案并如实供述。案发后被告人高刚刚获得被害人余某的谅解。
再查明，2016年3月20日，被告人高刚刚在取保候审期间动员并送另案嫌疑人王某3（已判决）到公安机关投案。
原判据以认定以上事实的证据有：1.被害人余某的陈述；2.法医学人体损失程度鉴定书；3.证人郑某、张某2、李某的证言；4.现场监控录像；5.辨认笔录及照片；6.户籍证明、到案经过、同案人刑事判决书、动员另案嫌疑人投案材料；7.被告人高刚刚及同案人彭日芳、张某3、刘某3的供述等。
原判认为，被告人高刚刚持械积极参加聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；高刚刚故意伤害他人身体健康，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。被告人高刚刚在聚众斗殴和故意伤害中，主观上具有共同的犯罪故意，客观上互相配合共同实施犯罪行为，是共同犯罪，应对共同参与的犯罪结果负责，因其在犯罪中作用、地位相当，不划分主从犯。高刚刚持械聚众斗殴，依法在三年以上十年以下有期徒刑量刑。高刚刚持凶器伤害被害人，酌情从重处罚。高刚刚在参与聚众斗殴和故意伤害后自动投案，并如实供述，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。高刚刚在参与聚众斗殴中协助司法机关抓捕同案犯，及动员并送另案嫌疑人王某3（已判决）到公安机关投案，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。综合，决定对被告人高刚刚聚众斗殴案减轻处罚，对故意伤害案从轻处罚。高刚刚在故意伤害案中取得被害人谅解，酌情从轻处罚。高刚刚一人犯数罪，应数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，第二百三十四条第一款，第十四条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十八条，第六十九条第二款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，原判依法判决：被告人高刚刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯故意伤害罪，判处拘役三个月。决定执行有期徒刑二年。
上诉人高刚刚及辩护人提出：1.高刚刚在聚众斗殴共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯；2.高刚刚提供重要线索得以侦破巫某故意伤害案件，属立功。恳请二审法院撤销原判，对上诉人从轻处罚并适用缓刑。
三明市人民检察院的出庭意见：1.高刚刚虽然不是聚众斗殴组织、召集者，但其在斗殴过程中与同案人相互配合，积极参与持械伤害他人，不应区分主从犯。2.高刚刚在上诉期间提供重要线索得以侦破巫某故意伤害案件，符合立功的认定条件。综上，一审法院认定上诉人高刚刚构成聚众斗殴、故意伤害罪，事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，建议二审法院依法裁判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定原审被告人高刚刚犯聚众斗殴罪、故意伤害罪的证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院二审予以确认。
另查明，在二审期间，高刚刚向公安机关提供了涉嫌故意伤害犯罪的巫某的身份、住址、活动场所等重要线索，并让妻子协助公安机关抓获巫某。以上事实，有高刚刚检举信、询问笔录、立案决定书、巫某拘留证、逮捕证、梅列公安分局列东派出所情况说明予以证实，本院予以确认。
关于上诉人高刚刚及辩护人提出高刚刚在聚众斗殴的共同犯罪中属从犯的意见。经查，根据刑法第二百九十二条的规定，聚众斗殴犯罪是指基于报复他人，争霸一方、寻求刺激或者其他公然藐视国家法纪和社会公德的不法动机，纠集多人成帮结伙互相进行打斗，破坏社会公共秩序的行为。该罪的主体是指聚众斗殴的首要分子和积极参与者，聚众是指为实施斗殴而聚集3人或者3人以上的行为。王某1一方等多人和肖某1一方等多人基于不法动机实施相互攻击、厮打等加害对方身体的行为，符合聚众斗殴犯罪特征。虽然高刚刚不是聚众斗殴的组织者、召集者，其辩解是过来劝架，因对方无故攻击，为自保而持棒球棍，肖某1、肖某2等人持木棍殴打对方，但结合全案两方聚众斗殴人员的供述，高刚刚并不存在劝架行为，其持械积极参与斗殴，在共同犯罪中不属起次要作用的从犯，上诉人高刚刚及其辩护人提出的以上辩解、辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人高刚刚持械积极参加聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；高刚刚故意伤害他人身体健康，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。高刚刚在聚众斗殴和故意伤害中，主观上具有共同的犯罪故意，客观上互相配合共同实施犯罪行为，是共同犯罪，应对共同参与的犯罪结果负责。因其在共同犯罪中与其他同案人作用、地位相当，不划分主从犯。高刚刚持械聚众斗殴，依法应在三年以上十年以下有期徒刑量刑。高刚刚在参与聚众斗殴和故意伤害后自动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。高刚刚在参与聚众斗殴犯罪后协助司法机关抓捕同案犯，及动员并送他案犯罪嫌疑人王某3到公安机关投案，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。二审期间，高刚刚提供了他案犯罪嫌疑人巫某的身份、住址、活动场所等重要线索，并让妻子协助公安机关抓获巫某，其行为属立功，依法可以从轻或减轻处罚。高刚刚一人犯数罪，应数罪并罚，且有犯罪前科，不适用缓刑。原审判决认定高刚刚犯聚众斗殴、故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。高刚刚及辩护人提出高刚刚在聚众斗殴共同犯罪中属从犯的意见，没有事实依据，本院不予采纳。综合考虑上诉人高刚刚的犯罪事实，四个立功表现、自首、赔偿故意伤害被害人经济损失，并取得谅解，具有较深的悔罪表现等情节，决定对高刚刚聚众斗殴犯罪予以减轻处罚，对故意伤害犯罪予以从轻处罚，二审予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，第二百三十四条第一款，第十四条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十八条，第六十九条第二款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省三明市梅列区人民法院（2017）闽0402刑初第71号刑事判决，即被告人高刚刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯故意伤害罪，判处拘役三个月。决定执行有期徒刑二年。
二、上诉人高刚刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月；犯故意伤害罪，判处拘役三个月。决定执行有期徒刑一年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月11日起至2018年6月8日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 傅树朝
审 判 员 吴春迎
代理审判员 廖世归
二〇一七年八月七日
书 记 员 蔡燕红
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第十四条明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。
故意犯罪，应当负刑事责任。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
二、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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