山东省青岛市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）鲁02民终7176号上诉人（一审原告）：张吉坤。上诉人（一审原告）：张吉乐。上诉人（一审原告）：张雷刚。三上诉人共同委托诉讼代理人：张克松，山东雅君律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：张建明。被上诉人（一审被告）：顾晓宗。被上诉人（一审被告）：张庆传。三被上诉人共同委托诉讼代理人：马言清，平度湘江法律服务所法律工作者。三被上诉人共同委托代理人：王明，平度湘江法律服务所法律工作者。原审第三人：平度市南村镇东南街村村民委员会。法定代表人：张建明，村主任。委托诉讼代理人：马言清，平度湘江法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王明，平度湘江法律服务所法律工作者。上诉人张吉坤、张吉乐、张雷刚因与被上诉人张建明、顾晓宗、张庆传、原审第三人平度市南村镇东南街村村民委员会（以下简称东南街村委）恢复原状纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第2665号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2016年8月5日受理后，依法组成合议庭审理本案。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2016年8月24日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人张吉乐及其与上诉人张吉坤、张雷刚的共同委托诉讼代理人张克松、被上诉人张建明、顾晓宗、张庆传与原审第三人东南街村委的共同委托诉讼代理人马燕青、王明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张吉坤、张吉乐、张雷刚上诉请求：1、依法撤销山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第2665号民事裁定书，改判张建明、顾晓宗、张庆传及东南街村委将非法拆除张吉坤、张吉乐、张雷刚的围挡恢复原状；2、本案的一二审案件受理费由张建明、顾晓宗、张庆传负担。事实和理由：1、张吉坤、张吉乐、张雷刚依法享有涉案土地的土地承包经营权；2、张建明、顾晓宗、张庆传擅自拆除张吉坤、张吉乐、张雷刚的围挡构成侵权，应当承担侵权责任，并恢复原状。3、本案案由系恢复原状纠纷，一审法院应当围绕上诉人的围挡是否应当恢复原状展开审理，而一审法院偏离焦点，定性为土地使用权权属纠纷，并认为本案不属于法院受案范围是错误的。一审法院受理了上诉人起诉，案由定为恢复原状纠纷，完全属于人民法院审理范围，一审裁定错误，应予纠正。张建明、顾晓宗、张庆传辩称：一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张吉坤、张吉乐、张雷刚对涉案地块不享有任何承包经营权，其以张产与张雷刚的承包土地流转协议书、开荒流转承包地协议书，主张享有涉案地块土地承包经营权不能成立。张产一审所作证言中所说流转给张吉坤、张吉乐、张雷刚的是口粮地不是事实，张产的人口地已被村委收回，且张产每年从村委领取足额的口粮地补偿款，即便有人口地，其与张雷刚签订的承包土地流转协议书也没有经过发包方村委同意和认可，是无效协议。无效协议基础上签订的开荒流转承包地协议书也应无效。涉案地块所有权属于东南街村委，该地块不属于口粮地，也不属于机动地，且原系村一条老路，机耕路，三面都有建筑物，系东南街村委闲置荒地，未经村委许可任何人不得私自占有，张吉坤、张吉乐、张雷刚不是本案适格权利人，对本案不具有诉讼权利，更无权要求恢复原状。其在东南街村土地上乱搭乱建，平度市南村镇城管执法大队根据村委申请联合村委进行拆除，不违反相关法律规定。对张吉坤、张吉乐、张雷刚上诉称张建明作为村委法定代表人不提供土地承包合同原件可推定涉案地块为其承包经营这一说法没有任何道理，是错误的。根据张吉坤、张吉乐、张雷刚提供的土地承包合同复印件第九条，案外人张产应持有该合同原件。张吉坤、张吉乐、张雷刚作为主张流转张产土地的受让人应当持有，系其拒不提交而非张建明、顾晓宗、张庆传。张吉坤、张吉乐、张雷刚以最高院关于民事诉讼证据若干规定第75条适用本案其主张完全错误。3、张吉坤、张吉乐、张雷刚用围挡铁皮将涉案地块非法圈起，目的是为了强占东南街村闲置的涉案地块占为己有，其不主张本案为财产损害纠纷而主张恢复原状，也从另一角度看出其企图占有涉案地块的目的。4、张建明、顾晓宗、张庆传系村委干部，协助城管执法治理违章建筑，其行为系作为村干部的职责，不应是适格被告。张吉坤、张吉乐、张雷刚对涉案土地不具备耕种权和承包经营权，其用铁皮围挡涉案地块系非法圈地。5年前村民张军、张经手在涉案地块种植速生杨，被村民举报，南村镇政府2013年7月责令以上二人清除速生杨，腾出土地，后土地归还村委。2015年3月顾晓宗用挖掘机进行清理，欲存放物品也被制止，顾晓宗也将土地返还村委。2015年7月张吉坤、张吉乐、张雷刚不顾村委反对，又将涉案土地圈起强占使用，村委干部劝说无果，遂向南村镇政府申请拆除，城管执法大队多次告知张吉坤、张吉乐、张雷刚自行拆除围挡，停止非法占用，张吉坤、张吉乐、张雷刚置之不理，城管大队和村委根据相关法律法规拆除了违法围挡15米，并非是张建明、顾晓宗、张庆传个人要求城管大队拆除，与张建明、顾晓宗、张庆传毫无关系。张吉坤、张吉乐、张雷刚对涉案土地不具备耕种权和承包经营权，其用铁皮围挡涉案地块侵犯村委合法权益，城管执法大队结合村委的拆除不违反法律规定。涉案地块权属于东南街村委，且张吉坤、张吉乐、张雷刚无任何土地承包经营权等用益物权，其私设铁皮应认定侵权。一审裁定正确，请求驳回上诉维持原裁定。原审第三人述称：同张建明、顾晓宗、张庆传意见。张吉坤、张吉乐、张雷刚在一审中共同起诉请求：1、张建明、顾晓宗、张庆传及东南街村委将非法拆除张吉坤、张吉乐、张雷刚的围挡恢复原状；2、本案诉讼费用由张建明、顾晓宗、张庆传及东南街村委承担。一审法院认定事实：张建明系山东省平度市南村镇东南街村村主任，顾晓宗、张庆传均是该村村支部委员。涉案土地（长方形，长40多米，宽约18米）位于山东省平度市南村镇鑫福家园小区北侧，张吉坤、张吉乐、张雷刚在这块地北面一边加盖了围挡（长18米，高2米）。2015年7月13日，上述围挡被拆除。对于争议土地的权属，张吉坤、张吉乐、张雷刚三人称“现在争议土地的使用权属于张吉坤、张吉乐、张雷刚”，张建明、顾晓宗、张庆传三人称“使用权属于东南街村委”，东南街村委称“争议土地属于东南街村委”。一审法院认为，本案名为恢复原状纠纷，实质仍为土地使用权权属纠纷。对于争议土地的权属，张吉坤、张吉乐、张雷刚三人称“现在争议土地的使用权属于张吉坤、张吉乐、张雷刚”，张建明、顾晓宗、张庆传三人称“使用权属于东南街村委”，东南街村委称“争议土地属于东南街村委”。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。本案不属于人民法院民事案件受案范围，张吉坤、张吉乐、张雷刚三人的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项之规定，应予驳回。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条之规定，一审裁定：驳回张吉坤、张吉乐、张雷刚三人的起诉；案件受理费322元，退还张吉坤、张吉乐、张雷刚三人。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，本院查明的事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。本案中，上诉人张吉坤、张吉乐、张雷刚主张恢复原状的基础系其对涉案土地享有合法的使用权，但上诉人对此并无充分证据加以证明。而涉案土地的使用权，与东南街村委存在争议，故依法应当由人民政府处理。一审法院裁定驳回上诉并起诉无不当。综上所述，上诉人张吉坤、张吉乐、张雷刚的上诉请求不能成立，应予驳回。一审裁定并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。二审案件受理费322元，退还上诉人张吉坤、张吉乐、张雷刚。本裁定为终审裁定。审 判 长 孙 琦代理审判员 孙 付代理审判员 甘玉军二〇一六年十月八日书 记 员 孔 怡书 记 员 魏 威