四川省德阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川06刑终161号
原公诉机关四川省中江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈德辉，曾用名沈小飞，绰号“辉娃子”男，汉族，出生于1974年9月19日，小学文化，农民。因涉嫌贩卖、制造毒品罪、容留他人吸毒罪，于2014年10月10日被中江县公安局刑事拘留，于同年11月13日被执行逮捕。现羁押于中江县看守所。
原审被告人周国勤，曾用名周海军，绰号“211”，男，汉族,出生于1986年6月17日，初中文化，农民。因涉嫌贩卖毒品罪，于2014年10月10日被中江县公安局刑事拘留，于同年11月13日由中江县公安局执行逮捕。现羁押于中江县看守所。
四川省中江县人民法院审理中江县人民检察院指控被告人沈德辉犯制造毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人周国勤犯贩卖毒品罪一案，于2016年6月24日作出（2015）中刑初字第199号刑事判决。宣判后，被告人沈德辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月9日公开开庭进行了审理。四川省德阳市人民检察院指派检察员蔡军出庭履行职务。上诉人（原审被告人）沈德辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
四川省中江县人民法院判决认定：1.被告人沈德辉制造毒品的事实。2014年10月初，被告人沈德辉在自己家中制造甲基苯丙胺（冰毒）。2014年10月9日，公安民警在沈德辉家中将其抓获。经对沈德辉的住宅依法进行搜查，从其房间内查获：白色晶体毒品疑似物少许，自编号为1号全部提取送检；红色粉粒状毒品疑似物少许，自编号为2号全部提取送检；白色晶体毒品疑似物净重7.4克，自编号为3号全部提取送检；附着有晶状结晶的淡黄色液态毒品疑似物净重16.1克，自编号为4号全部提取送检；附着有结晶体的黑色液态毒品疑似物净重24.2克，自编号为5号全部提取送检；淡黄色固液混合状毒品疑似物22.4克，自编号为6号全部提取送检；白色晶体状毒品疑似物少许，自编号为7号全部送检；附着于纸质废弃物上的毒品疑似物少许，自编号为8号全部送检；标有好朋友字样的塑胶杯3个杯内附着晶体状毒品疑似物少许，自编号为9号全部送检；白色粉末状毒品疑似物净重161.9克，自编号为10号并提取24.2克送检。同时查获电子秤1台、吸毒工具2套、自制漏斗1个、塑料封口袋45个、记账笔记本1本。经德阳市公安局物证鉴定所鉴定，上列1号检材、3号检材、4号检材、5号检材、6号检材、7号检材、9号检材中检出甲基苯丙胺成分。2号检材中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。8号检材中检出甲基苯丙胺、巴比妥成分。10号检材中未检出甲基苯丙胺成分。2016年3月25日，经南充市公安局物证鉴定所对毒品含量鉴定：4号淡黄色液体内附着晶状结晶净重12.6克，其中提取5.4克固体为检材，提取1毫升液体为检材，经检验，固体检材中甲基苯丙胺含量为67.59%，1毫升液体检材甲基苯丙胺胺含量为44.71%；5号黑色液体内附着晶状结晶净重22.6克，其中提取5.6克固体为检材，提取8.5毫升液体为检材，经检验，固体检材中甲基苯丙胺含量为65.10%，8.5毫升液体检材中甲基苯丙胺胺含量为27.36%；6号淡黄色固液混合物中，提取7.4克固体为检材，提取4毫升液体为检材，经检验，固体检材中甲基苯丙胺含量为52.06%，8.5毫升液体检材中甲基苯丙胺含量为38.67%。2016年4月13日，公安民警向被告人沈德辉送达了鉴定意见通知书。被告人沈德辉制造毒品甲基苯丙胺（冰毒）固态58.8克、液态毒品甲基苯丙胺（冰毒）折算为固态3.27克，共计62.07克。2.被告人沈德辉容留他人吸毒的事实。2014年9月至10月9日期间，被告人沈德辉在自己家中先后3次容留吸毒者周某某、2次容留吸毒者朱某、谢某某以及10月8日容留周国勤吸食甲基苯丙胺。2014年10月9日下午，中江县公安局民警在被告人沈德辉家中当场将吸毒者谢某某、周某某、朱某等人抓获。3.被告人周国勤贩卖毒品的事实。（1）2014年2月，被告人周国勤在中江县骑龙镇以200元的价格将0.3克甲基苯丙胺贩卖给吸毒者周某某。（2）2014年3月至5月，被告人周国勤在中江县仓山镇等地先后四次将少量甲基苯丙胺贩卖给吸毒者张某某。（3）2014年4月，被告人周国勤在中江县仓山镇花姑村以200元将0.5克甲基苯丙胺贩卖给吸毒者蒋某某。（4）2014年6月的一天，被告人周国勤在中江县仓山镇有利超市外以200元将0.3克甲基苯丙胺贩卖给吸毒者胡某某。（5）2014年上半年，被告人周国勤在中江县仓山镇汽车站附近的出租屋内以200元将少量甲基苯丙胺贩卖给吸毒者张某。2014年4月9日中江县公安局在中江县仓山镇罗桂路巡逻时，挡获吸毒者被告人周国勤后，被告人周国勤如实供述了公安机关尚未掌握的其贩卖毒品的事实，同时揭发他人犯罪行为，并协助公安机关抓获其他犯罪分子的事实。
原判以经庭审举证、质证确认的书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述等证据证明上述案件事实。
中江县人民法院认为，被告人沈德辉非法制造毒品，其行为侵犯了国家对毒品的管制活动和人民群众的身体健康权利，己构成制造毒品罪。被告人沈德辉为吸食毒品人员提供场所，侵犯了国家对毒品的管制活动以及他人的身体健康，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人沈德辉犯数罪，应当数罪并罚。被告人周国勤明知是毒品而多次贩卖，其行为侵犯了国家对毒品的管制活动和人民群众的身体健康权利，己构成贩卖毒品罪，且属情节严重。被告人沈德辉归案后能如实供述其容留他人吸毒的犯罪事实，在审理中能自愿认罪、悔罪，对该罪可以从轻处罚。被告人周国勤主动交代公安机关尚未掌握其贩卖毒品的事实，在审理中自愿认罪、悔罪、是自首，可以从轻或减轻处罚。被告人周国勤揭发他人犯罪行为并协助公安机关抓获其他犯罪人员，属有立功表现，可以从轻或减轻处罚。被告人沈德辉辩称自己没有制造毒品的辩解意见同当庭查证的事实不符，不予采纳。根据被告人沈德辉、周国勤的犯罪事实、性质情节、及其社会危害性、人身危险性、认罪、悔罪态度等具体情节予以量刑。综合全案情况，决定对被告人周国勤予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第三百五十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条第一款、第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十六条、第五十八条、第五十九条、第六十四条、第四十七条、第四十五条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：1.被告人沈德辉犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产二万元，剥夺政治权利三年；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二千元。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑十五年，并处没收财产二万元，剥夺政治权利三年；并处罚金二千元；2.被告人周国勤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金二千元；3.对扣押在案的毒品疑似物、作案工具予以没收。
宣判后，原审被告人沈德辉不服，提出以下上诉理由：1.其未制造毒品；2.侦查机关定量鉴定所使用的毒品不是在其家中现场查获的毒品，与此相关证据应予以排除。
四川省德阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2014年10月初，上诉人（原审被告人）沈德辉在其家中制造毒品甲基苯丙胺。2014年10月9日，侦查机关在沈德辉家中将其抓获。从沈德辉家中二楼餐桌上玻璃杯内查获含有甲基苯丙胺成分的液体（淡黄色、附着有晶体）16.1克，在二楼阳台上玻璃杯内查获含甲基苯丙胺成分的液体（黑色、附着有晶体）24.2克，在二楼寝室靠近门的木架上玻璃杯内查获含甲基苯丙胺成分的固液混合物（淡黄色）22.4克。同时，在沈德辉家中还查获了电子称1台、吸毒工具2套、自制漏斗1个（瓶口处有一过滤纸）、塑料封口袋45个、记账本1本。
2014年9月中旬的一天，被告人沈德辉在其家中容留周某某吸食毒品甲基苯丙胺；2014年10月上旬的一天，被告人沈德辉在其家中容留朱某吸食毒品甲基苯丙胺；2014年10月上旬的一天，被告人沈德辉在其家中容留谢某某吸食毒品甲基苯丙胺；2014年10月8日，被告人沈德辉在其家中容留周某某吸食毒品甲基苯丙胺；2014年10月9日下午，被告人沈德辉在其家中容留谢某某、周某某、周国勤吸食毒品甲基苯丙胺。
2014年2月，被告人周国勤在中江县骑龙镇以200元的价格将0.3克甲基苯丙胺贩卖给吸毒者周某某；2014年3月至5月，被告人周国勤在中江县出仓山镇等地向吸毒者张某某零星贩卖毒品甲基苯丙胺；2014年4月，被告人周国勤在中江县仓山镇花姑村以200元的价格将0.4克甲基苯丙胺贩卖给吸毒者蒋某某；2014年6月的一天，被告人周国勤在中江县仓山镇有利超市外以200元的价格将0.3克甲基苯丙胺贩卖给吸毒者胡某某；2014年上半年，被告人周国勤在中江县仓山镇汽车站附近的出租屋内以200元将少量甲基苯丙胺贩卖给吸毒者张某。2014年4月9日中江县公安局在中江县仓山镇将被告人周国勤挡获，并从其身上查获毒品甲基苯丙胺2.9克。
另查明，被抓获后被告人周国勤如实供述了公安机关尚未掌握的其贩卖毒品的事实，同时揭发他人犯罪行为，并协助公安机关抓获其他犯罪分子。
以上事实有当庭举证、质证的抓获经过、证人证言、被告人供述、辨认笔录、搜查笔录、称量笔录、扣押清单、理化检验报告等证据予以证实。
关于上诉人沈德辉制造毒品的事实认定问题。经查，证人周某某、谢某某的证言、被告人周国勤的供述及上诉人沈德辉家中查获的含甲基苯丙胺成分的液体或固液混合物、制毒工具等证据能够相互印证，足以证实上诉人沈德辉在其家中制造毒品甲基苯丙胺的事实。故对上诉人其“没有制造毒品”的上诉理由不予采纳。
关于侦查机关进行定量（甲基苯丙胺含量）鉴定的毒品样本，是否来为现场查获的毒品，相关证据是否应予以排除的问题。经查，2016年3月15日，因进行毒品定量鉴定，侦查机关在其物证室内取出三瓶含有甲基苯丙胺成分的固液混合物，该三瓶毒品均未进行封存，且与现场查获的毒品（2014年4月9日）相比，颜色及重量均发生了变化，有的较之前变多，有的变少，侦查机关对毒品为何未进行封存及前后数量变化没有作出合理解释，以现有证据无法确认进行毒品定量鉴定所使用的含有甲基苯丙胺成分的固液混合物与被告人沈德辉中现场查获毒品的同一性。故本院对2016年3月15日形成的提取笔录、提取照片、称量笔录及南充市公安局物证鉴定作出的理化检验报告<（南）公（物）检（理化）字[2016]145号>予以排除，不作为定案证据使用。但是，该部分证据的排除，不影响上诉人沈德辉制造毒品甲基苯丙胺事实认定及量刑。因为在被告人沈德辉家中查获的毒品疑似物虽为液体，但经鉴定均含有甲基苯丙胺成分，且据查获毒品的颜色、附着有晶体的形态及摆放位置等，可判断该毒品并非为“废液”。据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”的规定，在沈德辉家中查获的含有甲基苯丙胺的固液混合物应当计为被告人沈德辉制造毒品的犯罪数量。
关于原审被告人周国勤身上查获的毒品甲基苯丙胺2.9克的问题。根据相关的法律规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆、身上等处查获的毒品数量应当计入其贩卖数量。一审判决对在被告人周国勤身上查获的2.9克毒品的事实未作认定，本院予以纠正。据“上诉不加刑”原则，对一审被告人周国勤的量刑予以维持。
本院认为，上诉人（原审被告人）沈德辉违反国家强制性法律规定，制造毒品甲基苯丙胺，其行为已构成制造毒品罪。上诉人沈德辉两年内在其家中多次容留多人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。原审被告人周国勤明知是毒品甲基苯丙胺对外进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人沈德辉如实供述容留他人吸毒的犯罪事实，对该罪可以从轻处罚。原审被告人周国勤归案后，主动交代公安机关尚未掌握的其贩卖毒品的事实，是自首，可以从轻或减轻处罚。原审被告人周国勤揭发他人犯罪行为并协助公安机关抓获其他犯罪人员，属有立功表现，可以从轻或减轻处罚。据此，原判认定事实有误，本院予以纠正，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，第二百二十六条之规定裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨静静
审 判 员 李 庆
代理审判员 李雪梅
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 周禄凤