山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第2366号
上诉人（原审被告）山西通宝工程机械销售有限公司，住所地太原市小店区平阳南路106号。
法定代表人张全，总经理。
委托代理人辛瑞，北京大成（太原）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马彦君，男，汉族，无业。
委托代理人王琴，山西瀛谷律师事务所律师。
上诉人山西通宝工程机械销售有限公司因与被上诉人马彦君劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2015）小民初字第266号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人山西通宝工程机械销售有限公司委托代理人辛瑞，被上诉人马彦君委托代理人王琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年9月1日，原、被告签订《劳动合同书》一份，约定合同期限自2012年9月1日至2013年8月31日。2013年9月1日原、被告再次签订《劳动合同书》，该合同期限为2013年9月1日至2016年8月31日。两份合同约定被告每月10日前以货币形式支付原告工资，工作制度为标准工时制度，原告每天工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时等内容。2014年2月26日，被告出台《山西通宝公司2014年融资管理部绩效考核办法》（以下简称“2月份考核办法”）和融资管理部及相关人员绩效考核指标量表，该考核办法第八条载明“本办法从二零一四年二月二十六日起试运行，试行期限为二零一四年二月二十六日至八月二十五日，未尽事宜另行补充”。量表中显示工资构成为工资=基本工资＋正激励-
负激励。被告抗辩2月份考核办法为草稿，公司于2014年5月30日下发《山西通宝工程机械销售有限公司2014年融资管理部绩效考核办法》（以下简称“5月份考核办法”）及考核指标量表，该考核办法第八条写明“本办法从二零一四年二月二十六日起试运行，试行期限为二零一四年二月二十六日至八月二十五日，未尽事宜另行补充。”2014年8月，原被告因绩效考核标准、绩效、工作岗位调整及带薪年休假等产生争议，原告离岗。关于离岗原因，原、被告双方各持己见：被告主张原告未请假擅自离岗，原告则主张其离岗是因被告拖欠工资、绩效工资和车辆补贴等原因。随后，原告向太原市小店区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2014年11月10日作出小店劳仲（裁）字2014第79（4）号仲裁裁决书，裁决：1、被告应支付原告2014年2月至6月剩余绩效工资19900元、2014年1月20%的绩效工资752元、2014年7月的基本工资2320元和车补3523元及相应经济补偿金5743元、2014年7月的绩效工资3500元、年休假工资报酬2583元。2、其他请求不予支持。原、被告均不服该裁决书，向本院提起诉讼。
另查明，原告为二级债权专员，2014年7月的车辆补贴3523元，被告的财务人员给原告办理了相关手续后未给原告发放该款项，被告辩称原告已领取未提供相关领款证明。2013年原告未享受带薪年休假，年休假期间的加班费被告未发放。2014年1月的基本工资及80%的绩效已经发放，原告根据已发放的绩效计算出2014年1月20%的绩效752元。原告主张的2014年7月份基本工资2320元，被告对上述7月份的基本工资无异议。原告提供的2014年2-6月份的绩效计算表中显示原告2-6月的提成分别为2602元、14124元、12336元、10443元、5315元，合计44820元，已付22570元，剩余22250元未付。该考核表中同时体现二级回款提成正激励的计算方法及拖车提成计算标准，并体现按不同方式拖车实现债权的回款合计及奖金计算等。被告抗辩原告提供的2014年3-6月的绩效计算中只有正激励而无负激励，并提供2014年融资管理部3-6月份负激励计算，该负激励计算中体现区域、债权人、客户实际使用人、每月逾期期数等项目。原告提供的2月份绩效考核方案和被告提供的5月份考核方案中针对二级债权专员的考核项目一致，激励方式中负激励的计算时间、逾期期数和具体负激励金额一致，并明确“负激励自转入二级债权开始计算，逾期2个月的，负激励1000元／台；逾期3个月的，负激励2000元／台；逾期4个月以上，负激励3000元／台”。针对2014年7月份的绩效，根据被告提供的2-7月份绩效奖金表，被告计算为-5675元，原告主张3500元。根据原告向本院提供了银行流水及绩效计算表，2013年7月、8月、9月、10月、11月、12月工资及80%的绩效收入分别为7308.5元、8720.7元、10916.9元、8212.4元、16210.9元、11245元，2013年7月-12日20%的债效共计12313元，2013年7月-12月工资及绩效收入共计74927.4元。2014年1月、2月、3月、4月、5月、6月工资及绩效收入分别为5863.48元、5572.8元、16440.32元、16458.32元、14079.32元、7969.32元，2014年1月-6月工资及绩效收入共计66383.56元，原告离职前一年工资及绩效收入，即2013年7月至2014年6月共计141310.96元。另外，原告提供的银行流水中显示“工资”项目的2013年7月至2014年6月共收到24742.56元。
再查明，2014年9月24日，被告向本案原告及其余三个案外人发出要求履行劳动合同的公告，要求上述四人自公告见报起十日内到公司办理工作交接手续，依法解除劳动合同。原告申请仲裁后，对于被告以公告方式通知原告履行合同的方式不认可。2015年1月，被告将原告起诉至本院，要求解除劳动合同及赔偿损失，本院作出（2015）小民初字第00349号民事判决书，判决解除双方劳动合同关系，驳回了被告其他诉讼请求，该判决已生效。
原判认为，首先，针对原被告之间的劳动合同关系是否继续存续的问题。本案原被告分别向本院提起诉讼，要求解除与对方的劳动合同关系，说明双方均认可无法继续履行劳动合同。且本院已作出（2014）小民初字第00349号民事判决书，确认双方劳动关系已解除，该判决书已经生效，原被告之间的劳动关系解除这一事实已经得到确认。原告于2014年8月离职并向仲裁委员会申请仲裁，同年9月24日被告向本案原告发出要求履行劳动合同的公告，要求被告自公告见报起十日内到公司办理工作交接手续，依法解除劳动合同。其次，针对原被告之间关于工资及绩效的计算，被告对原告提出的7月份的基本工资的事实予以认可，原告据此主张被告支付，本院予以支持，2014年7月份绩效工资原告主张3500元未超出被告测算的数额，本院予以支持。原告主张的车辆补贴3523元，被告仅提供了业务报销单，不能证明原告已将报销的车补领取，故对原告的该项请求本院予以支持。针对双方争议的2014年2月份至2014年6月份的绩效计算标准及数额问题，被告称2014年2月26日发布的考核办法系草案，但该考核办法及所附的考核指标量表中加盖了公司公章，并发放给了主管，故被告称该2月份的考核办法系草案，证据不足。被告所称用2014年5月30日下发的的考核办法计算2014年2-6月及以后的绩效，有违常理，故本院采信原告主张的依据2014年2月的方案计算2014年3-6月的绩效。被告抗辩原告主张的绩效只有正激励而无负激励，被告作为用人单位对于绩效的计算应当提供更充分的证据反驳原告。其虽提供了2014年融资管理部2-6月份负激励计算，该计算表中体现逾期期数，但并不能反映2月份及被告认可的5月份考核办法中均体现的负激励“自转入二级债权开始计算”和逾期期数及对应的负激励数额。故被告的证据不足以反驳原告的主张，本院采信原告主张的2014年2-6月份绩效的计算标准及数额，即原告2014年3-6月的提成分别为2602元、14124元、12336元、10443元、5315元，2014年2月至6月绩效合计22570元，被告应当给付原告，但被告仅支付原告部分绩效工资，剩余22250元未支付，现原告主张由被告支付原告剩余绩效工资19900元，本院予以支持。再次，关于原告主张经济补偿金的请求，根据查明的事实，被告拖欠原告奖金未发放违反了劳动合同法关于用人单位不得拖欠劳动者劳动报酬的相关规定，原告要求被告支付经济补偿金的请求，本院予以支持。关于经济补偿金的计算，根据查明事实，原告2013年7月至2014年的6月期间共计收入141310.96元（包括基本工资及绩效），月平均收入为11775.92元，其在被告处工作两年两个月，经济补偿金应计算为两个半月的工资收入29439.8元，原告主张经济补偿金，本院予以支持。最后，关于原告在被告处的工作年限及是否应当支付年休假工资。从原被告提供的劳动合同看，原告自2012年7月开始在被告处工作，至2014年8月15日离岗，已工作2年有余。根据《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天。因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意可不安排；对职工应休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。被告作为用人单位应当对原告实际享受了5天年休假进行举证，在其无法举证的情况下，应当承担不利后果。根据原告提供的银行流水，其“工资”一项2013年7月至2014年6月共收入24742.56元，原告月基本工资为2061.88元，原告的年休假补偿应计算为2061.88元÷21.75天×5天×2=947.9元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十六条第一款第一项、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《社会保险法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告山西通宝机械销售有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告马彦君经济补偿金29439.8元、2014年1月20%的绩效752元、2014年2月-6月份绩效工资19900元，2014年7月份基本工资2320元，2014年7月绩效工资3500元，车辆补贴3523元、年休假工资报酬947.9元，上述合计60382.7元。二、驳回原告马彦君的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告山西通宝工程机械销售有限公司负担。
判决后，被告山西通宝工程机械销售有限公司不服，上诉本院称，一、一审法院在对本案的主要事实没有查清的情况下，作出的一审判决是缺乏依据的、是错误的。1、上诉人已经按照公司考核制度向被上诉人全额支付了劳动报酬（除2014年7月份基本工资外），被上诉人如此要求没有任何道理。上诉人在一审中对绩效考核办法是没有证明责任的。因为双方在签订劳动合同时，并未约定绩效考核，之后因情势发生变化，双方为了各自的利益协商制定绩效考核办法其性质为增加被上诉人报酬的意思表示。被上诉人要证明按照一审判决书中所指的“2月份考核办法”计算绩效，应负证明责任。但被上诉人在一审中提交的证据并不能证明双方就2月份考核办法达成一致，也未能提供出考核办法中关于负激励这项主要量化考核标准的任何证据。因此一审判决据以认定应按照“2月份考核办法”计算绩效是缺乏依据的，被上诉人应对未提交有关负激励的证据承担法律后果。上诉人提交的《负激励计算表》是绩效考核计算的主要组成部分，是计算被上诉人工资将奖金不可忽略的部分，量化考核表中正激励的基础数据（回款金额）是与负激励测算数据是紧密关联的，回款金额越大负激励金额越小，回款金额越小负激励金额越多。这也符合双方制定考核方案的基本目标（降低债权逾期金额）。一审法院以判决书第8页中间部分“该计算表中体现逾期期数，但并不能反映2月份及被告认可的5月份考核办法中均体现的负激励‘自转入二级债权开始计算’和逾期期数及对应的负激励数额。”为依据是错误的。其一、如前所述，该项主张的证明责任应归于被上诉人，上诉人并不因为是用人单位而承担证明责任，况且上诉人提交了明确具体的负激励名单及管理人员和管理期限。其二、不论依据哪个绩效考核办法都应扣除负激励，且5月份绩效考核办法足以适用于2014年6月份。被上诉人主张正激励时就能确定所管理客户，而计算负激励时就不能确定何时转入二级？况且被上诉人自2013年7月开始一直为二级债权专员，客户是恒定不变的。因此，一审判决认定的绩效金额是错误的，负激励金额应按照考核办法计算公示中减去。2、一审判决认定的上诉人支付被上诉人经济补偿金29439.8元是错误的。首先，裁判结果超过被上诉人诉讼请求范围，一审法院的超裁判行为违法；第二，裁判理由没有事实依据，被上诉人的工资每月按时发放，并未拖欠。绩效奖金只是在发放时间和计算方式等方法产生争议而并非拖欠，上诉人无拖欠的故意，以此认定有强加之罪的意思；第三，被上诉人提供的月平均工资的银行流水单，工资部分每月仅有两千余元，月平均收入计算是严重缺乏依据的。3、一审判决认定的上诉人支付被上诉人7月份车辆补贴3523元是错误的，被上诉人2014年7月份车辆补贴在2014年8月份已经领取。首先，关于被上诉人的该项诉求，应由被上诉人承担证明责任，一审中被上诉人并未提交任何可以证明该项请求的证据材料。法院凭空认定违背以事实为根据这项基本法律规则；其次，上诉人提交的业务报销单上有领款人马彦君真实有效的签字，且在一审开庭质证时，上诉人将该项业务报销单原件已当庭出示，该份证据已经按照法律规定编入会计帐薄。试问还要上诉人如何证明。最后，上诉人将提供一份证人证言，是关于公司出纳向被上诉人付款的证明，如有必要，申请法院传唤该证人出庭作证。综上，上诉人无证明责任却提交证据充足，而被上诉人负有法定证明责任而无相关证据或证据不足。上诉人请求中级法院依法公正审判，撤销给付经济补偿金、工资及车辆补贴的错误判决。因此，一审法院据以认定的主要事实没有事实依据，也根本没有查清计算绩效的基本事实，在双方证明责任的认定上违反法律规定，一审判决是错误的应当撤销。二、一审判决所确定的劳动报酬应为被上诉人的应发金额，实发工资金额应按照法律规定扣除社会保险费（含应由个人支付部分）和个人所得税之后的税后工资。上诉人作为公司法人，根据劳动法相关规定，已将被上诉人的社会保险缴纳至2015年1月，缴纳的社会保险费应从被上诉人的工资中予以支付，根据《个人所得税法》，上诉人为个人所得税的代扣代缴义务人，因此终身判决确定的支付金额应为税前工资，而非全部支付给被上诉人。综上所述，被上诉人主张的支付其劳动报酬的金额明显有误，上诉人提交的绩效考核办法及绩效奖金测算依据客观真实，双方在劳动合同履行过程中另行达成的较小考核办法应适用“5月份考核办法”。一审判决违反了公平原则，无论法院最终以哪个考核办法为依据，都不能按照单方所主张的金额定案。一审法院认定基本事实不清，适用法律错误。为了维护法律尊严，正确适用法律，请二审法院依法改判。上诉请求：1、请求人民法院撤销一审判决，依法改判；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人马彦君辩称，1、上诉人是依据其2014年7月份出台的绩效考核办法来计算的被上诉人2014年3月到6月的绩效工资，所以他计算的依据错误，上诉人应依据2014年2月26日出台的绩效办法来计算被上诉人2014年3月到6月的绩效工资，因此，上诉人应补足被上诉人的3到6月的绩效工资。2、关于车辆补助，被上诉人仅仅是依据上诉人的财务要求，将车补财务手续进行了办理，并没有实际领取到车补，上诉人从仲裁的时候就予以确认，在一审中予以返回，但是上诉人始终无法举出该款是通过什么方式支付给被上诉人的证据。3、上诉人与被上诉人是以2015年4月经太原市小店区人民法院判决解除劳动合同的，故上诉人应为被上诉人缴纳社保缴纳至2015年4月。
经审理查明，原判查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，小店区人民法院作出（2014）小民初字第00349号民事判决书确认双方劳动关系已解除，该判决书已经生效，故双方之间劳动关系依法解除。针对双方争议的2014年2月份至2014年6月份的绩效计算标准及数额问题，上诉人所称用2014年5月30日下发的的考核办法计算2014年2-6月及以后的绩效，有违常理，原判采信被上诉人主张依据2014年2月的方案计算2014年3-6月的绩效，合法有据；上诉人主张其在一审中提供了2014年融资管理部2-6月份负激励计算，负激励金额没有按照考核办法在计算时予以核减，但上诉人提供的计算表不能反映2月份及其认可的5月份考核办法中均体现的负激励“自转入二级债权开始计算”和逾期期数及对应的负激励数额，原判以其证据不足以反驳被上诉人的主张为由，不予核减认定事实并无不当，故上诉人主张其已经按照公司考核制度向被上诉人全额支付了劳动报酬，被上诉人如此要求没有任何道理的意见本院不予采纳。根据查明的事实，上诉人拖欠被上诉人奖金未发放违反了劳动合同法关于用人单位不得拖欠劳动者劳动报酬的相关规定，原判支持被上诉人要求支付经济补偿金的请求于法有据；被上诉人的月收入包括工资和奖金，原判以月平均收入月计算平均工资于法有据，故上诉人称一审判决认定的上诉人支付被上诉人经济补偿金29439.8元是错误的理由不能成立。上诉人称被上诉人2014年7月份车辆补贴在2014年8月份已经领取，无有效证据证实，故其主张一审判决认定其支付被上诉人7月份车辆补贴3523元是错误的意见不予采信。上诉人主张一审判决所确定的劳动报酬应为被上诉人的应发金额，实发工资金额应按照法律规定扣除社会保险费（含应由个人支付部分）和个人所得税之后的税后工资，但其未在一审审理中主张该意见及提出应扣除数额，原判不予扣除并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费10元，由上诉人山西通宝工程机械销售有限公司负担。
本判决为终审判决
审 判 长 梁锡文
审 判 员 刘补年
审 判 员 赵文林
二〇一六年二月二日
代理书记员 张秀清