湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终2275、2276、2277号上诉人（原审2015天民初字第1304号被告、1314号原告、1478号被告)肖庆宏，女，汉族，1977年2月16日出生。委托代理人苏磊，湖南普特律师事务所律师。委托代理人彭松，湖南普特律师事务所律师。上诉人(原审2015天民初字第1304号原告、1314号被告、1478号第三人)长沙红海人力资源有限公司，住长沙市天心区芙蓉中路三段558号建鸿达现代大厦1A层01，02，03室2区。法定代表人熊颖。委托代理人刘红专，系该公司员工。委托代理人彭位安，系该公司员工。上诉人（原审2015天民初字第1304号第三人、1314号被告、1478号原告)中国联合网络通信有限公司长沙市分公司，住所地长沙市天心区友谊中路380号。法定代表人谭明，该公司总经理。委托代理人罗名普，湖南华硕律师事务所律师。被上诉人（原审2015天民初字第1304号第三人、1314号被告)长沙金铭通讯科技有限公司，住所地长沙市开福区芙蓉中路一段468号604房。法定代表人张见璋。委托代理人郭红，湖南旷真律师事务所律师。肖庆宏因与长沙红海人力资源有限公司（以下简称红海公司）、中国联合网络通信有限公司长沙市分公司（以下简称联通公司）、长沙金铭通讯科技有限公司（以下简称金铭公司）劳动争议纠纷三案，红海公司、肖庆宏、联通公司三方均不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下称原审法院）（2015）天民初字第1304、1314、1478号民事判决(以下简称原审判决)，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了三案。上诉人红海公司的委托代理人刘红专、彭位安，上诉人肖庆宏及其委托代理人苏磊、彭松，上诉人联通公司的委托代理人罗名普以及被上诉人金铭公司的委托代理人郭红均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院认定：肖庆宏于2003年2月进入联通公司上班，从事客户服务部通信助理的工作，受联通公司管理，联通公司为肖庆宏办理了《销售代理证》，2008年4月1日肖庆宏与联通公司签订了终止个人业务代理合作协议。2008年5月13日，联通公司与金铭公司签订了《劳务派遣协议》，肖庆宏所在岗位转为劳务派遣用工。2008年4月24日，肖庆宏与金铭公司签订《劳动合同书》，双方建立为期两年的固定期限劳动合同，约定由金铭公司将肖庆宏以劳务派遣方式派遣到联通公司（用工单位）客户服务部门从事客户经理岗位，派遣期限为2008年5月1日至2010年4月30日，派遣期间实行标准工时工作制，肖庆宏自愿接受用工单位考核、监督和管理。2010年4月9日，肖庆宏与金铭公司续签了《劳动合同书》，约定由金铭公司将肖庆宏以劳务派遣方式派遣到联通公司（用工单位）雨花区营销部门营业员岗位，劳动合同期限及派遣期限均为2010年5月1日至2012年4月30日。2010年12月2日，联通公司与红海公司签订了《劳务派遣服务合同》，约定由红海公司向联通公司提供工作所需要的劳务人员，并与劳务人员签订劳动合同，该合同有效期为两年，合同到期后，若双方无异议，该合同将自动延长一个合同期。2012年5月10日，肖庆宏与红海公司签订为期两年的《劳动合同》，合同期限自2012年5月1日至2014年4月30日，约定由红海公司以劳务派遣方式将肖庆宏派遣到联通公司营销客服服务相关工作岗位，约定月工资为1020元。2012年9月29日，联通公司与红海公司协商一致终止双方之间的劳务派遣服务协议，双方之间转为业务外包关系，自2012年10月1日起，联通公司终止与包括肖庆宏在内的275名派遣员工的劳动用工关系，由红海公司作为肖庆宏的用人用工单位，肖庆宏继续留在原工作岗位。2014年4月30日，肖庆宏通过EMS向联通公司提交了申请书，要求与联通公司签订无固定期限劳动合同。2014年4月30日，合同期满后，红海公司不再续签合同，肖庆宏停止了在联通公司的工作。2014年5月19日，红海公司与肖庆宏就肖庆宏在2012年5月至2014年4月的加班费进行了结算，合计为11982.91元。2014年6月16日，红海公司与肖庆宏签订了《终止劳动合同协议书》，确认双方之间的劳动关系因劳动合同期满红海公司不同意续签而于2014年4月30日终止，红海公司向肖庆宏支付从2008年5月1日至2014年4月30日的经济补偿金23507元，同时以补贴方式支付肖庆宏加班费7200元，红海公司为肖庆宏办理了离职手续，并向肖庆宏出具了《终止劳动合同证明》。2014年5月16日红海公司通过EMS向肖庆宏送达了《终止劳动关系办理失业保险登记通知书》，要求肖庆宏在2014年6月18日前提交办理失业登记及失业保险金申领的相关资料，肖庆宏逾期未予提交。2014年6月18日，红海公司再次向肖庆宏送达了《终止劳动关系办理失业保险登记通知书》，要求肖庆宏在2014年6月22日前提交办理失业登记及失业保险金申领的相关资料，肖庆宏逾期仍未提交。另查明，2003年2月至2008年4月期间，联通公司没有为肖庆宏缴纳社会保险。自2012年10月日起，肖庆宏工资由红海公司委托联通公司代为发放。肖庆宏在终止与红海公司劳动关系前12个月平均工资为3918元。2014年9月22日，肖庆宏以自己为申请人、以联通公司为第一被申请人、红海公司为第二被申请人向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、请求裁决申请人与被申请人联通公司存在无固定期限劳动合同关系，金铭公司、红海公司与申请人签订的劳动合同无效；2、请求裁决被申请人支付无故解除合同的双倍经济赔偿金62688元；3、请求裁决被申请人支付2003年2月16日-2014年1月20日加班工资277212元；4、请求裁决被申请人补发2011年2月在东塘营业厅克扣的1500元绩效工资；5、请求裁决被申请人补发2003年2月到2014年2月少发的奖金福利待遇56000元；6、请求裁决被申请人支付2014年5月1日-2014年6月30日的工资7836元；7、请求裁决被申请人支付2014年2月、3月、4月正常上班全额工资差额7959元；8、请求裁决被申请人补偿2003年2月到2008年4月失业保险赔偿金10210元；9、请求裁决第一、第二被申请人承担连带责任。2015年3月24日，湖南省劳动人事争议仲裁委员会作出湘劳仲案字[2014]200号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、第一被申请人和第二被申请人在本裁决书生效之日起10日内应依法向申请人连带支付终止劳动合同的经济补偿金21550元、加班费4782.91元，合计26332.91元；二、驳回申请人其他仲裁请求。红海公司、肖庆宏、联通公司均对该仲裁裁决不服，遂向法院提起诉讼。原审法院认为：一、关于肖庆宏劳动关系问题，肖庆宏于2003年2月进入联通公司工作，在联通公司担任客户服务部通信助理，接受联通公司管理，由联通公司按月发放工资，并进行考核，双方存在事实劳动关系。关于联通公司提交的《中国联通长沙分公司个人业务代理合作协议》并无原始文件，仅为空白模板，且与客观事实不符，本院认为并不能以此否认其与肖庆宏之间事实劳动关系的存在。2008年4月24日、2010年4月9日，肖庆宏分别与金铭公司签订了两次《劳动合同书》，并接受金铭公司派遣至联通公司工作，该两份合同，系双方真实意思表示，内容真实，形式合法有效，金铭公司具有劳务派遣资质，因此肖庆宏主张其系被迫与金铭公司签订合同，因未提交充分证据予以证明，法院不予认可。2012年5月10日，肖庆宏与红海公司签订《劳动合同》，约定两年的劳动期限，红海公司以劳务派遣方式将其派遣到联通公司工作，该份合同，系双方真实意思表示，内容真实，形式合法有效，红海公司具有劳务派遣资质，因此肖庆宏主张其系被迫与红海公司签订合同，因未提交充分证据予以证明，法院不予认可。2012年9月29日，联通公司与红海公司协商一致终止双方之间的劳务派遣服务，转为业务外包，自2012年10月1日起，联通公司终止与包括肖庆宏在内的275名派遣员工的劳动用工关系，肖庆宏继续留在原工作岗位上，至此，肖庆宏的用人用工关系均为红海公司。关于劳务派遣工作岗位性质的问题，2008年1月1日起施行《劳动合同法》第六十六条规定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，该规定并非法律的强制规定。2012年12月28日修改后的《劳动合同法》第六十六条规定劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，联通公司当时将肖庆宏所在岗位设定为劳务派遣岗位并不违反当时的法律规定，肖庆宏以此认为和金铭公司、红海公司签订的《劳务派遣合同》无效，法院不予支持，肖庆宏与金铭公司、联通公司的劳动关系合法有效。肖庆宏认为联通公司是采取关联公司内部派遣，与金铭公司恶意串通，损害劳动者利益，并未提交充分证据予以证明，法院不予认定。因此肖庆宏在2003年2月至2008年4月与联通公司存在事实劳动关系，2008年5月至2012年4月与金铭公司、2012年5月至2014年4月红海公司的劳动关系合法有效，肖庆宏主张与联通公司存在无固定期限劳动合同关系，没有事实和法律依据，法院不予支持。二、关于加班工资的问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……”的规定，肖庆宏与金铭公司于2008年4月24日签订《劳动合同书》，其联通公司之间的事实劳动关系终结，则肖庆宏如果认为联通公司未支付加班费，则劳动关系解除之时其就应知晓其权利受到侵害，肖庆宏应自2008年4月24日起一年内提出劳动仲裁申请，其于2014年9月才提出劳动仲裁申请，已经超过法定仲裁时效，故其主张联通公司支付2008年4月24日前的加班工资，没有法律依据，法院不予支持。同理，2012年5月10日，肖庆宏与红海公司签订劳动合同，视为其与金铭公司劳动合同关系终止，肖庆宏主张在被金铭公司派遣至联通公司工作期间的加班费应于2012年5月10日起一年内提出劳动仲裁申请，其于2014年9月才提出劳动仲裁申请，已经超过法定仲裁时效，故其主张联通公司支付2008年5月1日至2012年4月31日期间的加班工资，没有法律依据，法院亦不予支持。2012年5月至2014年4月间的加班费情况，已由肖庆宏与红海公司于2014年5月19日进行了结算，共计11982.91元，红海公司已在劳动关系终止时以补贴的方式给付了7200元，红海公司还应支付肖庆宏尚未支付部分4782.91元。三、关于经济补偿金，肖庆宏自2003年2月起一直在联通公司工作，虽于2008年、2012年先后与金铭公司、红海公司签订了劳务派遣的劳务合同，由金铭公司、红海公司派遣至联通公司工作，但其工作岗位并未发生实质变动，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”，据此可认定肖庆宏应获经济补偿金的期间为2003年2月至2014年4月共计11年2个月，应获经济补偿金为45057元（391811.5=45057元）。虽然联通公司与肖庆宏的劳动关系已经终止，但不能免除其支付经济补偿金的责任，红海公司已经支付肖庆宏2008年5月至2014年4月间的经济补偿金23507元，但2003年2月至2008年4月的经济补偿金21550元，应由联通公司承担。四、关于肖庆宏未休年休假的补偿，肖庆宏、联通公司签订的劳动合同约定，肖庆宏在合同期内享受国家规定的各项休息、休假的权利。《职工带薪年休假条例》第二条规定“……单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）……”；第七条规定“单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。”故肖庆宏请求带薪年休假工资不属于人民法院民事诉讼案件受理范围，法院不予处理。五、关于养老保险、医疗保险、生育保险、工伤保险问题，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”因此，补缴社会保险费应以社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为前提，否则不属于人民法院受理案件的范围，故法院不作处理，当事人可另行主张权利。六、关于肖庆宏失业保险金问题，《社会保险法》第四十四条规定“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”第四十五条第二项规定，非因本人意愿中断就业的，失业人员可以从失业保险基金中领取失业保险金。红海公司与肖庆宏终止劳动合同，属社会保险法第四十五条第二项规定“非因本人意愿中断就业”的情形。肖庆宏失业后依法可领取失业保险金。因联通公司未依法为肖庆宏缴纳2003年2月至2008年4月期间的失业保险费，造成肖庆宏失业后不能享受因未缴纳该期间失业保险费而应享受的失业保险待遇，联通公司应予以赔付。《社会保险法》第四十六条“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月”和《湖南省实施办法》第九条第一款“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年的，不领取失业保险金；满１年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加１年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可与前次失业期间应领取而尚未领取完的失业保险金的期限合并计算，但合并后的期限最长不得超过24个月”、第十条“失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%”，按照双方终止劳动合同时长沙市市最低工资1265元/月的80%计算，联通公司应向肖庆宏赔偿失业保险金损失10120元（1265元/月10个月80%=10120元），对肖庆宏要求过高部分，法院不予支持。七、关于肖庆宏主张的少发的绩效工资、少发的奖金福利、无故降职降薪的工资补偿，肖庆宏没有提交充分证据予以证明，法院不予认定。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》（2008年1月1日施行）第六十六条，《中华人民共和国劳动合同法》（2012年12月28日修订）第三条、第十六条、第二十六条、第二十九条、第三十一条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第五十八条、第九十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条，《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条、第十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第六条、第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《职工带薪年休假条例》第七条之规定，判决：一、确认肖庆宏与联通公司于2003年2月至2008年4月期间存在劳动关系；二、红海公司于判决生效之日起10日内支付肖庆宏加班费4782.91元；三、联通公司于判决生效之日起10日内向肖庆宏支付经济补偿金21550元；四、联通公司于判决生效之日起10日内向肖庆宏赔偿失业保险金损失10120元；五、驳回红海公司的其他诉讼请求；六、驳回肖庆宏的其他诉讼请求；七、驳回联通公司的其他诉讼请求。如红海公司、联通公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30元，由红海公司、联通公司、肖庆宏各负担10元。上诉人肖庆宏不服原审判决，上诉请求改判：一、肖庆宏与金铭公司之间签订的合同期限自2008年5月1日起至2010年4月30日止、自2010年5月1日起至2012年4月30日止，与红海公司自2012年5月1日起至2014年4月30日止的劳动合同无效，判决肖庆宏与联通公司自2008年5月1日至2014年6月30日仍然有劳动关系；二、联通公司向肖庆宏支付违法解除劳动关系赔偿金95765元；三、联通公司向肖庆宏支付经济补偿金50%额外经济补偿金18065元；四、联通公司向肖庆宏支付2007年1月至2014年4月加班工资110186元；五、联通公司向肖庆宏支付拖欠加班工资25%经济补偿金27547元以及克扣工资25%经济补偿金4196元；六、联通公司向肖庆宏支付2003年2月至2014年4月未休年休假补偿金4810元；七、联通公司向肖庆宏支付2009年8月至2014年1月少发的绩效工资16785元；八、联通公司按同工同酬向肖庆宏支付2003年2月至2014年1月少发的奖金福利56000元；九、联通公司支付无故降职降薪的工资补偿18420元；十、联通公司向肖庆宏支付因违约造成的损害赔偿46395元；十一、联通公司为肖庆宏补缴2003年2月16日至2008年4月30日的社会保险；十二、联通公司支付2008年2月至2008年12月未签订劳动合同的双倍工资16214元；十三、联通公司支付2013年3月至2014年4月未签订无固定期限劳动合同双倍工资43098元；十四、联通公司承担本案的诉讼费用；十五、红海公司、联通公司、金铭公司承担连带赔偿责任。肖庆宏主要的上诉理由为：一、肖庆宏与金铭公司、红海公司签订的劳动合同无效，肖庆宏与联通公司的劳动关系一直持续；二、联通公司2014年6月不再与肖庆宏续签无固定期限劳动合同，属于违法解除劳动关系，故应支付赔偿金；三、肖庆宏存在加班事实，联通公司应当支付加班费；四、联通公司未给肖庆宏发放同岗位的相同的福利待遇、无故降职降薪、克扣绩效工资；五、联通公司未给肖庆宏购买失业保险，导致肖庆宏失业保险金损失；六、联通公司2008年、2009年、2010年、2012年、2013年未安排肖庆宏休年休假，应当支付未休年休假的工资。联通公司针对肖庆宏的上诉答辩称：1、肖庆宏与联通公司至始至终未建立过劳动关系，肖庆宏要求联通公司向其支付双倍经济补偿金等请求没有法律依据。2、联通公司并未安排及核准肖庆宏任何加班行为，联通公司也没有任何义务向肖庆宏支付加班费，肖庆宏的主张缺乏依据。3、肖庆宏要求联通公司向其支付克扣的绩效工资、少发的奖金、福利待遇等没有任何依据。4、肖庆宏的所有主张均已超过时效，即使成立也应不予支持。红海公司针对肖庆宏的上诉答辩称：1、肖庆宏的上诉请求缺乏事实和法律依据，肖庆宏在2012年与红海公司签订劳动合同是合法有效的。2、2014年4月30日，肖庆宏与红海公司签订的劳动合同期满，经双方协商一致终止劳动关系，符合相关法律规定，红海公司也支付了肖庆宏一次性的经济补偿金，并且办理了相关手续。3、关于加班工资问题，红海公司和联通公司制作的薪酬体系中，员工的单月收入是根据绩效考核后而发放的，肖庆宏是客服岗位，实行每天六小时的倒班制，正常情况下红海公司没有安排员工加班，而特殊情况下安排员工加班也是支付了员工的加班工资，肖庆宏在办理终止劳动合同时要求一次性清算加班工资问题，红海公司在支付了经济补偿金的情况下按照每月1200元的标准支付了7200元的补贴，双方也签订了协议，双方不得再有异议。4、肖庆宏的所有诉讼请求中不承担任何责任。金铭公司针对肖庆宏的上诉答辩称：1、肖庆宏对于金铭公司的请求事项没有事实与法律依据，肖庆宏要求金铭公司承担连带责任是没有依据的。2、肖庆宏认为金铭公司的用人派遣是无效的，在一审的时候已经给予了明确的答复，本次上诉也没有新的理由。3、肖庆宏提出的金铭公司法定代表人张见璋是联通公司的员工以此推断金铭公司与联通公司存在关联性是不符合事实的。4、肖庆宏与金铭公司签订的劳动合同是符合法律规定的，金铭公司不存在承担任何连带责任。联通公司亦不服原审判决向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一、三、四项或将本案发回重审。其主要的上诉理由为：一、肖庆红认可与联通公司签订了《终止个人业务代理合作协议》，可见双方此前签订过《业务代理合作协议》，故双方在2003年2月至2008年4月间是个人业务代理合作关系，非劳动关系。故联通公司无需支付肖庆红经济补偿金及失业保险损失。二、即使双方在2003年2月至2008年4月间存在劳动关系，由于2008年4月至2014年4月，金铭公司与红海公司均为肖庆红购买了社会保险，红海公司在肖庆红离职后，书面通知了肖庆红办理失业保险申领手续，但肖庆红自己不办理，因此肖庆红不得要求任何人赔偿其失业保险损失。三、肖庆红在仲裁阶段并未提出“确认肖庆红与联通公司在2003年2月至2008年4月间存在劳动关系”的申请，原审法院对于肖庆红该未经仲裁前置程序的诉讼请求予以支持，属适用法律错误，应予撤销。肖庆红针对联通公司的上诉答辩称：一、在一审的时候已经将仲裁委开出的不予受理通知书交给了法官，公司当庭表示了没有异议，所以一审法院才继续审理的，而且一审肖庆宏是有权增加诉讼请求的，增加的诉讼请求经过了仲裁前置程序，一审判决的内容也是经过了仲裁前置程序的。二、一审法院对于2003年-2008年期间肖庆宏与联通公司之间系劳动关系的事实认定是正确的。三、金铭公司与红海公司为肖庆宏购买社保的问题，相关事实不应当由联通公司作出处理。红海公司述称：同意联通公司的上诉意见。金铭公司述称：肖庆宏在2008年5月1日前与金铭公司不存在任何劳动关系，联通公司的上诉意见与金铭公司无关。红海公司亦不服原审判决向本院提起上诉，请求二审法院依法改判红海公司无需向肖庆红支付加班工资4782.91元。其主要的上诉理由为：双方终止劳动关系时，红海公司支付给肖庆红30707元，已远远超过应支付的经济补偿金及加班费，故无需再支付加班费。肖庆红针对红海公司的上诉答辩称：一审法院认定的加班费有错误。联通公司述称：2012年4月1日至2014年4月，肖庆宏的用人用工关系均在红海公司，加班费的支付义务应由红海公司支付，且红海公司就加班工资已经与肖庆宏进行了确认和结算。金铭公司述称：肖庆宏与金铭公司的劳动关系于2012年4月30日终止，之后肖庆宏与红海公司建立了劳动关系。肖庆宏向本院提交了如下证据：证据1-证据11、肖庆宏工作期间的邮件截屏，证明：1、金铭公司的法人张见璋是联通公司的员工。2、肖庆宏提供的排班表的真实性，肖庆宏是按照排班表上班的，加班也是按照排班表来统计的。3、肖庆宏在与红海公司签订派遣合同之前和之后都是在同一岗位工作。4、肖庆宏的绩效工资是按照上上个月的业务量来计算的。5、证明公司经常安排加班，但是没有纳入工资。6、证明联通公司经常安排肖庆宏完成加班任务。7、肖庆宏3月份的考核结果联通公司12月份才告知肖庆宏。8、证明肖庆宏的工作是联系的。证据12、《劳动监察不予受理通知书》，证明社保问题是经过了劳动部门的前置程序。联通公司对上述证据的真实性、合法性和关联性发表如下质证意见：对11份邮件截屏的三性均不认可，都不属于二审程序中的新证据，该11份证据均为网页截图，未经过公证，不能证明其真实性，肖庆宏也未提供证据证明该截图中的收发件人与联通公司存在关系。证据1即使是真实的，也无法达到肖庆宏的证明目的，名单范围不只包括联通公司的员工。证据12与本案没有关联性，联通公司也没有为肖庆宏缴纳社保的义务，2003年-2008年建立的是业务代理关系，非劳动关系，即使肖庆宏对该不予受理通知书所驳回的相关请求具有异议，应当另案起诉，而不是向一审法院增加诉讼请求。金铭公司对上述证据的真实性、合法性和关联性发表如下质证意见：对证据1、来源的合法性有异议，应该由联通公司进行核对，与本案的关联性有异议，与本案无关。对证据2-11，证据来源有异议，应该由联通公司核实。对证据12、2003年-2008年的社保问题，与金铭公司无关。红海公司对上述证据的真实性、合法性和关联性发表如下质证意见：证据1-12、同意联通公司的意见。证据12、监察和仲裁是两个不同部门，肖庆宏应该经过仲裁前置程序。本院经审查，认为：肖庆红提供的证据1-11系网页截屏，未进行证据保全公证，无法反映该邮件内容的原始性及真实性，本院不予采信。证据12真实、合法，但与本案无关联，本院不予采信。本院二审审理查明：2014年9月22日，肖庆宏以联通公司为第一被申请人、红海公司为第二被申请人向湖南省劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2015年3月24日作出湘劳仲案字〔2014〕200号仲裁裁决书，肖庆宏不服此裁决，于2015年4月9日以联通公司为被告起诉至原审法院。其诉讼请求包括：1、肖庆宏与联通公司2003年2月16日至2008年4月24日存在劳动关系；2、肖庆宏与联通公司在2008年5月至2014年4月仍然有劳动关系；3、联通公司支付肖庆红无故解除劳动合同的赔偿金66607元；4、联通公司支付肖庆宏2003年2月至2014年4月的加班工资63251元；5、联通公司支付肖庆宏2011年2月在东塘营业厅克扣的1500元绩效工资；6、联通公司支付肖庆宏2003年2月至2014年1月少发的奖金福利56000元；7、联通公司支付肖庆宏2014年5月1日至6月30日的工资7836元；8、联通公司支付肖庆宏2014年2月、3月、4月正常上班全额工资差额7959元；9、联通公司补偿肖庆宏2003年2月至2008年4月失业保险赔偿金10210元；10、联通公司承担本案的全部诉讼费用。联通公司辩称：肖庆宏提出的仲裁请求超过了法定仲裁时效，应予以驳回。2015年4月27日，肖庆宏向原审法院提交了《增加诉讼请求申请书》，申请增加的诉讼请求为：1、联通公司支付肖庆宏2008年2月至2008年12月未签劳动合同的双倍工资16214元；2、联通公司支付肖庆宏2003年2月16日至2008年4月24日未买社保补偿45260元；3、联通公司支付肖庆宏2008年至2013年未休年休假补偿6190元；4、联通公司支付肖庆宏拖欠加班费的赔偿15813元；5、联通公司支付肖庆宏无故降薪的工资补偿9600元；6、联通公司支付肖庆宏无故调整岗位和强迫加班的损失补偿4万元。2015年7月3日，肖庆宏第二次向原审法院提交《增加、变更诉讼请求申请书》，申请增加“联通工资支付肖庆宏2009年8月至2014年1月少发的绩效工资16785元、违约损害赔偿46395元的，另外对赔偿金、加班工资、未休年休假工资、降薪补偿、未购买社会保险补偿的数额进行了变更。2015年9月9日，肖庆宏以联通公司、金铭公司、红海公司为被申请人再次向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项包括：一、肖庆宏与联通公司自2003年2月至2014年4月存在事实劳动关系；二、肖庆宏与金铭公司、红海公司签订劳动合同无效；三、联通公司支付肖庆宏违法解除劳动关系的赔偿金75807元、2007年1月至2014年4月加班工资98769元、加班工资及拖欠工资25%的经济补偿金、年休假补偿、绩效工资、奖金福利、降薪补偿、违约损失赔偿、未购保险补偿及失业保险赔偿金、未签合同的双倍工资。2015年9月9日，省劳动争议仲裁委以“此案本会已经处理，不再另行处理”为由作出湘劳仲不字〔2015〕第034号不予受理案件通知书。通知书载明：“如不服本通知，可在收到本通知书后依法向人民法院提起诉讼。”肖庆宏收到此通知书后未向人民法院另案提起诉讼。2015年9月16日，肖庆宏第三次向原审法院提交《增加、变更诉讼请求申请书》，此次增加、变更的诉讼请求与肖庆宏2015年9月9日提起仲裁时的仲裁请求一致。同日，肖庆宏还提交了《追加被告申请书》，申请追加金铭公司、红海公司为该案被告。本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、肖庆宏与联通公司是否存在劳动关系及劳动关系的存续期间；二、联通公司应否支付肖庆宏违法解除劳动关系的赔偿金或解除劳动关系的经济补偿金；三、联通公司应否支付肖庆宏加班工资及25%的经济补偿金、未休年休假工资；四、联通公司应否支付肖庆宏绩效工资、奖金福利、无故降职降薪的工资补偿、违约赔偿；五、联通公司应否支付肖庆宏2008年2月至2008年12月未签劳动合同的二倍工资及2013年3月至2014年未签无固定期限劳动合同的二倍工资；六、联通公司应否赔偿肖庆宏失业保险损失；七、联通公司应否为肖庆宏补缴社会保险；八、金铭公司、红海公司应否对联通公司的支付义务承担连带责任。现将双方焦点问题分析如下：关于焦点一。经审查，肖庆宏于2003年2月进入联通公司工作，接受联通公司管理，由联通公司按月发放工资，并进行考核，双方存在事实劳动关系。联通公司上诉主张其与肖庆宏是委托代理关系，不是劳动关系，但其提供的《中国联通长沙分公司个人业务代理合作协议》无原始文件，仅为空白模板，不足以证明该事实，故本院不予采信。2008年4月24日、2010年4月9日，肖庆宏分别与金铭公司签订的两份《劳动合同书》及2012年5月10日，肖庆宏与红海公司签订的《劳动合同》，系协议双方真实意思表示，内容真实，形式合法有效。根据合同的约定，肖庆宏先后接受金铭公司、红海公司的派遣至联通公司工作。2012年9月29日，联通公司与红海公司协商一致终止双方之间的劳务派遣服务，转为业务外包，自2012年10月1日起，联通公司终止与包括肖庆宏在内的275名派遣员工的劳动用工关系，肖庆宏继续留在原工作岗位上，至此，肖庆宏的用人用工单位均为红海公司。因此，肖庆宏在2003年2月至2008年4月与联通公司存在事实劳动关系，2008年5月至2012年4月与金铭公司、2012年5月至2014年4月与红海公司的劳动关系合法有效，肖庆宏主张与联通公司存在无固定期限劳动合同关系的上诉理由无事实和法律依据，原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点二。经审查，2008年4月1日，肖庆宏与联通公司签订了协议。肖庆宏提出系联通公司违法解除与其的劳动关系，但没有向人民法院提供证据材料予以证明，因此，其提出的联通公司违法解除劳动关系，并要求支付赔偿金的上诉理由不成立，本院不予采信。2014年6月16日，红海公司与肖庆宏签订了《终止劳动合同协议书》，确认双方的劳动关系因劳动合同期满于2014年4月30日终止。根据《劳务派遣暂行规定》第十七条“劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形，与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿”的规定，红海公司作为劳务派遣单位应当支付肖庆红经济补偿金。肖庆宏自2003年2月起一直在联通公司工作，虽于2008年、2012年先后与金铭公司、红海公司签订了劳动合同，由金铭公司、红海公司派遣至联通公司工作，但其工作场所、工作岗位并未发生变化，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，肖庆宏请求自2003年2月起计算经济补偿金，应予以支持。故肖庆宏应获经济补偿金的期间为2003年2月至2014年4月共计11年2个月，应获经济补偿金为45057元（3918元/月11.5月）。红海公司已经支付肖庆宏经济补偿金23507元，还应支付21550元。原审法院判令联通公司向肖庆宏支付经济补偿金21550元缺乏法律依据，本院依法予以纠正。联通公司关于其无需支付肖庆宏经济补偿金的上诉理由成立，本院予以采信。肖庆宏要求额外支付50%的补偿金无依据，本院不予支持。关于焦点三。经审查，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……”的规定，肖庆宏与金铭公司于2008年4月24日签订《劳动合同书》，其与联通公司之间的事实劳动关系终结，对于肖庆宏认为联通公司未支付加班费的请求，肖庆宏应当自劳动关系解除之时即2008年4月24日起一年内提出劳动仲裁申请；但肖庆宏于2014年9月才提出劳动仲裁申请，已经超过法定仲裁时效，而联通公司在仲裁时提出了肖庆宏的请求超过仲裁时效的抗辩理由，故本院对肖庆宏提出的要求联通公司支付2008年4月24日前的加班工资的请求不予支持。同理，2012年5月10日，肖庆宏与红海公司签订劳动合同，视为其与金铭公司劳动合同关系终止，肖庆宏主张在被金铭公司派遣至联通公司工作期间的加班费应于2012年5月10日起一年内提出劳动仲裁申请，其于2014年9月才提出劳动仲裁申请，已经超过法定仲裁时效，故本院对其提出的要求联通公司支付2008年5月1日至2012年4月31日期间的加班工资亦不予支持。2012年5月至2014年4月间的加班费情况，肖庆宏与红海公司已于2014年5月19日进行了结算，共计11982.91元，红海公司已在劳动关系终止时以补贴的方式给付了7200元，剩余4782.91元未支付。由于自2012年10月1日起肖庆宏的用人用工单位均为红海公司，故红海公司应当支付肖庆宏加班费4782.91元。肖庆宏要求联通公司支付加班费无法律依据，本院不予支持。肖庆宏要求额外支付25%的补偿金无依据，本院亦不予支持。肖庆宏主张2013年及之前未休年休假的工资，因为肖庆宏2015年9月9日才就年休假问题提起仲裁，超过了法定的仲裁时效，本院不予支持。关于焦点四。经审查，根据谁主张，谁举证的原则，肖庆宏主张少发的绩效工资、奖金福利、无故降职降薪的工资补偿、违约赔偿，因肖庆宏没有提交充分的证据予以证明，原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点五。经审查，联通公司2008年2月至12月期间未与肖庆宏签订书面劳动合同，肖庆红主张未签书面劳动合同的二倍工资的仲裁时效为1年，其于2014年9月才提出劳动仲裁申请，已经超过法定仲裁时效，而联通公司在仲裁中又提出了仲裁时效的抗辩，故本院对肖庆宏提出的此项上诉请求不予支持。2013年3月至2014年4月，肖庆宏与红海公司存在劳动关系，红海公司为其用人用工单位，联通公司不负与肖庆宏签订无固定期限劳动合同的义务，故肖庆宏要求联通公司支付此期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资无事实和法律依据，本院亦不予支持。关于焦点六。《社会保险法》第四十四条规定“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”第四十五条第二项规定，非因本人意愿中断就业的，失业人员可以从失业保险基金中领取失业保险金。红海公司与肖庆宏终止劳动合同，属社会保险法第四十五条第二项规定“非因本人意愿中断就业”的情形。肖庆宏失业后依法可领取失业保险金。因联通公司未依法为肖庆宏缴纳2003年2月至2008年4月期间的失业保险费，造成肖庆宏失业后不能享受因未缴纳该期间失业保险费而应享受的失业保险待遇，联通公司应予以赔付。按照双方终止劳动合同时长沙市市最低工资1265元/月的80%计算，联通公司应向肖庆宏赔偿失业保险金损失10120元（1265元/月10个月80%），对肖庆宏要求过高部分，法院不予支持。联通公司提出的无需赔偿肖庆宏失业保险损失的上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点七。肖庆宏提出要求联通公司为其补缴保险的请求，不属于人民法院民事案件受案范围，属有关行政机关的职权范围，应另觅途径解决。关于焦点八。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中劳务派遣单位红海公司、金铭公司在与肖庆宏存在劳动关系期间，未对肖庆宏造成损害，故肖庆宏要求联通公司承担连带责任无依据，本院不予支持。综上所述，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，判处不当，本案应予改判。据此，依照《劳务派遣暂行规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第1304、1314、1478号民事判决第一、二、四、五、六、七项，即：一、确认肖庆宏与中国联合网络通信有限公司长沙市分公司于2003年2月至2008年4月期间存在劳动关系；二、长沙红海人力资源有限公司于判决生效之日起10日内支付肖庆宏加班费4782.91元；四、中国联合网络通信有限公司长沙市分公司于判决生效之日起10日内向肖庆宏赔偿失业保险金损失10120元；五、驳回长沙红海人力资源有限公司的其他诉讼请求；六、驳回肖庆宏的其他诉讼请求；七、驳回中国联合网络通信有限公司长沙市分公司的其他诉讼请求。二、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第1304、1314、1478号民事判决第三项为：长沙红海人力资源有限公司于判决生效之日起10日内向肖庆宏支付经济补偿金21550元。如长沙红海人力资源有限公司、中国联合网络通信有限公司长沙市分公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三案一审受理费30元，二审受理费30元，以上共计60元，由长沙红海人力资源有限公司、中国联合网络通信有限公司长沙市分公司、肖庆宏各承担20元。本判决为终审判决。审 判 长  黄红萍代理审判员  李雨佳代理审判员  戴 静二〇一六年八月二十五日书 记 员  李一帆附相关法条：《劳务派遣暂行规定》第十七条劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形，与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。