湖南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘刑终183号
原公诉机关湖南省株洲市人民检察院。
上诉人（原审被告人）戴鑫，男，1983年2月22日出生于湖南省长沙市，汉族，高中文化，住长沙市雨花区。2013年7月19日因涉嫌诈骗犯罪被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现押湖南省株洲市第一看守所。
辩护人肖洪日、杨萍，湖南一星律师事务所律师。
湖南省株洲市中级人民法院审理湖南省株洲市人民检察院指控原审被告人戴鑫犯诈骗罪一案，于二〇一五年四月十六日作出（2014）株中法刑二初字第2号刑事判决，湖南省株洲市人民检察院提出抗诉。本院于二〇一五年九月二十九日作出（2015）湘高法刑二终字第36号刑事裁定：撤销原判，发回重审。湖南省株洲市中级人民法院于二〇一六年十二月二十二日作出（2015）株中法刑二初字第5号刑事判决。宣判后，原审被告人戴鑫不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
湖南省株洲市中级人民法院审理认定：被告人戴鑫从2009年开始从事民间放贷业务。2011年1月18日，戴鑫找代办注册公司帮其在株洲成立了湖南隆鑫投资担保有限公司（以下简称隆鑫公司），法定代表人为其父亲戴某，实际经营者为戴鑫，公司法定经营范围为对动产、不动产及艺术品进行投资、融资性担保业务除外的其它担保业务、投资咨询、投资管理及财务咨询。公司成立后，戴鑫于2011年4月1日至10月1日，支付株洲市XX歌剧院冠名费，让主持人在演出中宣传隆鑫公司并在演出中的LED电子墙上为隆鑫公司做形象宣传。被告人戴鑫还于2012年至2013年在株洲市中心广场XX超市墙上发布广告牌，主要内容为投资管理、财物咨询和隆鑫公司的标志及联系方式。2011年1月至2013年4月，被告人戴鑫许诺2%至5%的月息，以个人或者公司名义向杨某一、舒某、王某、欣某、易某一、易某二、吴某、沈某、贺某等人借款，共计二千余万元。戴鑫将吸收他人的存款，部分用于放贷给黄某、邓某、范某、夏某、李某、刘某、彭某等人，从中赚取利息差，部分用于公司装修、广告费用、员工工资等，部分用于个人消费，除此之外，隆鑫公司未从事其他业务。因放贷给他人的部分款项无法收回，且每月需支付高额利息及个人消费，至2012年12月，戴鑫的借款已超过一千余万元，根本无力偿还。截止案发，尚有易某二176万元、沈某152.7万元、贺某23.8万元、颜某128.8万元，共计481.3万元未归还。上述事实有借据、支付凭证、银行交易明细、抵押承诺书、房地产买卖合同、汽车贷款合同、被害人陈述、证人证言、被告人戴鑫的供述等证据证明。
湖南省株洲市中级人民法院判决：被告人戴鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元。
上诉人戴鑫上诉提出：一审判决认定戴鑫构成诈骗罪没有事实和法律依据，应当改判戴鑫无罪。
辩护人辩护提出：戴鑫主观上不具有非法占有公私财物的目的，客观上没有实施隐瞒真相、虚构事实的行为，不构成诈骗犯罪，一审判决适用法律错误。
经审理查明：上诉人戴鑫从2009年开始从事民间放贷业务。2011年1月18日，戴鑫找代办注册公司帮其在株洲成立了湖南隆鑫投资担保有限公司（以下简称隆鑫公司）,法定代表人为其父亲戴某，实际经营者为戴鑫，公司法定经营范围为对动产、不动产及艺术品进行投资、融资性担保业务除外的其它担保业务、投资咨询、投资管理及财务咨询。公司成立后，戴鑫于2011年4月1日至10月1日，支付株洲市XX歌剧院冠名费，让主持人在演出中宣传隆鑫公司并在演出中的LED电子墙上为隆鑫公司做形象宣传。戴鑫还于2012年至2013年在株洲市中心广场XXX超市墙上发布广告牌，主要内容为投资管理、财物咨询和隆鑫公司的标志及联系方式。2011年1月至2013年4月，戴鑫许诺2%至5%的月息，以个人或者公司名义向他人借款，戴鑫将他人的借款部分用于放贷，从中赚取利息差，部分用于公司装修、广告费用、员工工资等，部分用于投资开游泳馆和个人消费，除此之外，戴鑫公司未从事其他业务。戴鑫于2011年6月贷款购买了奥迪Q7汽车一台，首付款44.8万元，月还贷款至2013年5月，2012年9月，贷款购买了奔驰ML350汽车一台，首付款34万元，月还贷款至2012年11月。因放贷给他人的部分款项无法收回，且每月需支付高额利息及个人消费，至2012年12月，戴鑫的借款已超过1000余万元，无力偿还。截止案发，尚有易某二176万元、沈某152.7万元、贺某23.8万元、颜某128.8万元，共计481.3万元未归还。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
1、中国银行、建设银行、兴业银行等汇兑支付往账凭证、交易明细证明：2011年1月至2013年4月期间，戴鑫向杨某一、皮某、欣某、黄某二、戴某、易某一、易某二、吴某、沈某、贺某等人借款的情况。
2、证人杨某一、皮某、欣某、黄某二、戴某、易某一、易某二、吴某、沈某、贺某等人的证言证明：2011年1月至2013年4月期间，戴鑫向众人借款的情况：杨某一270万、皮某520万、欣某262万、黄某320万、戴某330万、易某一80万、易某二400万、吴某120万、沈某190万、贺某30万元。
3、中国银行株洲市东区支行的情况说明证明：戴鑫分别于2011年6月17日、2012年9月18日用个人信用卡分期付款的方式贷款90万元、79万元购买奥迪Q7、奔驰ML350，首付分别是44.8万元和34万元。购买奔驰车的贷款于2012年12月20日开始拖欠，购买奥迪车的贷款于2013年6月10日开始拖欠。截止2013年8月20日共支付购车款125.880486万元，拖欠已到还款期的购车款18.426599万元。
4、接处警案件登记表证明：2013年6月16日接警称有人被非法拘禁，公安民警到现场后颜某称戴鑫欠他们钱，戴鑫也承认欠钱，戴鑫父亲也在场，民警问戴鑫是否需派出所解决，戴鑫说自己协商。
5、戴鑫手机于2013年5月-7月的通话详单证明：在此期间，易某二、易某一、沈某、颜某、贺某与戴鑫有过电话联系。
6、证人易某三的证言、隆鑫公司资产负债表和利润分配表（2011年4月至2012年2月）、刘某二、游某、黄某一、杨某二、刘某一等人向戴鑫或通过戴鑫借款的借据证明：2011年至2012年，戴鑫从事过民间放贷业务。
7、民事起诉状、受理案件通知书、民事裁定书、证据目录、应诉通知书等，证明易某二向株洲市中级人民法院起诉戴鑫、翁薇、易某一、龚的青，法院查封、扣押、冻结四人共560万元的财产，其中易某一、龚的青不超过340万元。贺某向芦淞区人民法院起诉戴鑫、翁薇，法院裁定查封、冻结戴鑫、翁薇名下33万元的财产。
8、上诉人戴鑫的供述。
（一）非法吸收易某二200万元的事实。
戴鑫通过朋友易某一认识了易某二。2013年1月14日，戴鑫以公司需要资金为名，通过易某一以月息2%向易某二借款200万元。同年4月18日，戴鑫归还24万元。戴鑫用此款支付给他人借款利息150万元左右，借给李辉等人40余万元。截止案发，尚有176万元未归还。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
1、中国银行汇兑支付往账凭证、交易明细证明：2013年1月14日，易某二转给戴鑫200万元。
2、易某二提供的借据证明：戴鑫向易某二借款300万元，月息2%，借款期限2013年1月14日至7月14日。
3、被害人易某二的陈述证明：通过易某一认识了戴鑫。2011年5月26日戴鑫通过易某一以2%的月息向其借款100万元，后戴鑫又向其借款100万元。2013年1月14日，易某一要其再投资200万元给戴鑫的公司，其问易某一戴鑫是否靠得住，易某一说没事，就同意了。当日下午，转给戴鑫200万元。戴鑫出具了300万元的借据，月息2%，还款时间为2013年7月14日。到月底戴鑫没有付利息，多方联系都没找到戴鑫，直到2013年4月18日才找到他。在再三要求下，戴鑫写了一份将一套房产抵押的抵押承诺书，并归还了24万元。同年5月13日又找戴鑫，他又出具了抵押承诺书，之后再也没找到戴鑫。
4、证人易某一的证言证明：易某二通过其借钱给戴鑫。2013年1月，戴鑫向易某二借款200万元。
5、承诺书证明：2013年5月13日，易某二找戴鑫追讨欠款，戴鑫承诺其在8月31日前将两套房产抵押给易某二，
6、上诉人戴鑫的供述。
（二）非法吸收沈某162.7万元的事实。
戴鑫通过同学黄某二认识了沈某。戴鑫分别于2013年4月2日、7日、8日、19日、23日向沈某借款20万元、25.8万元、14万元、7.5万元、37.5万元、30万元、27.9万元共计162.7万元。同年5月24日，戴鑫归还10万元。戴鑫将此款支付给他人借款利息，截止案发，尚有152.7万元未归还。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
1、借据证明：2013年4月2日、8日、19日、23日，戴鑫分别向沈某借款30万元、50万元、50万元、60万元。
2、银行交易明细证明：沈某以本人或者他人名义转给戴鑫共162.7万元。
3、被害人沈某的陈述证明：她通过黄某二认识了戴鑫。2013年4月，戴鑫以做生意需要资金为由向其借款，她以本人或者朋友名义借给戴鑫190万元。戴鑫向其借钱时讲自己做生意需要资金周转，借钱是用于隆鑫公司，并给她高于银行的利息。戴鑫归还了10万元。
4、上诉人戴鑫的供述。
（三）非法吸收颜某150万元的事实。
戴鑫通过易某一认识了颜某。2011年至2012年期间，颜某以妻子皮某名义陆续借款给戴鑫520万元。2013年1月25日，戴鑫向皮某出具了以前向皮某借支但尚未归还的140万元的借条。同年2月15日，戴鑫以公司需要资金周转为由又向皮某借款10万元。2013年1月至2月，戴鑫向颜某支付利息21.2万元，截止案发尚有128.8万元未归还。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
1、借条证明：2013年1月25日、2月25日，戴鑫分别向皮某借现金140万元、10万元，共150万元，其中140万元的借条注明是补以前借款的借条。
2、被害人颜某的陈述证明：2011年9月通过易某一认识戴鑫。2011年、2012年期间，颜某通过易某一以妻子皮某的名义借款给戴鑫400余万元。2013年1月25日，戴鑫将以前陆续借的140万元向其出具了借条。同年2月15日，借给戴鑫10万元，戴鑫写了借条给他。
3、证人皮某的证言、颜某与皮某的结婚证证明：她与颜某系夫妻，借钱给戴鑫都由颜某经办。
4、上诉人戴鑫的供述。
（四）非法吸收贺某28.8万元的事实。
戴鑫通过易某一认识了贺某。2013年2月25日，戴鑫以公司投资项目为名，以4%的月息向贺某借款28.8万元。同年4月26日，戴鑫归还5万元。截止案发，尚有23.8万元未归还。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
1、银行交易明细证明：2013年2月25日，贺某转给戴鑫28.8万元。同年4月26日，戴鑫转给贺某5万元。
2、被害人贺某的陈述证明：2013年2月，戴鑫说公司投资项目向其借钱。同年2月25日，他借给戴鑫30万元，戴鑫归还了5万元。
3、上诉人戴鑫的供述。
本院认为：上诉人戴鑫违反国家金融管理法律规定，向社会公众非法吸收资金541.5万元，数额巨大，戴鑫的行为已经构成非法吸收公众存款罪。戴鑫上诉提出“一审判决认定戴鑫构成诈骗罪没有事实和法律依据”的理由和其辩护人辩护提出“戴鑫主观上不具有非法占有公私财物的目的，客观上没有实施隐瞒真相、虚构事实的行为，不构成诈骗犯罪，一审判决适用法律错误”的意见，经查：戴鑫虽有许诺高额利息向他人借款，并有部分本息未归还的事实存在，但认定戴鑫以非法占有为目的、用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取公私财物的事实不清、证据不足，诈骗犯罪据以定案的证据没有形成完整锁链，没有达到证据确实、充分的法定证明标准，故戴鑫的行为不能认定为诈骗犯罪。上述上诉理由和辩护意见成立。戴鑫上诉还提出“应当改判戴鑫无罪”的理由，经查：戴鑫的行为虽然不能认定为诈骗犯罪，但其行为已经构成非法吸收公众存款犯罪，应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚。故上述上诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省株洲市中级人民法院（2015）株中法刑二初字第5号刑事判决；
二、上诉人戴鑫犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月19日起至2020年7月18日止。)
本判决为终审判决。
审判长 简红星
审判员 昌梦辉
审判员 李买生
二〇一七年六月二十七日
书记员 贺令明