河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鹤民终字第591号
上诉人（原审被告）郭志平，男，1977年7月28日出生。
委托代理人王庆平，河南奥博律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）河南创新保温建材有限公司。住所地浚县卫贤镇水利局淇河管理所院内。
法定代表人苏金利，该公司董事长。
委托代理人赵尊生（曾用名赵三），男，1970年12月12日出生。代理权限为代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行调解、代领法律文书。
委托代理人肖玉霞，河南大正永衡律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）河南林豫建安集团有限公司（变更前名称：河南林豫建筑工程有限公司）。住所地林州市人民中路***号。
法定代表人马宾伸，该公司董事长。
上诉人郭志平与被上诉人河南创新保温建材有限公司（以下简称创新公司）、河南林豫建安集团有限公司（以下简称建安公司）建筑工程合同纠纷一案，创新公司于2013年12月20日向浚县人民法院提起诉讼，请求判令建安公司、郭志平连带支付剩余工程款133587元及利息。浚县人民法院于2013年12月23日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2014年8月22日作出（2014）浚民初字第12号民事判决书。郭志平不服，向本院提起上诉。本院于2014年9月25日立案受理后依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人郭志平的委托代理人王庆平、被上诉人创新公司的委托代理人赵尊生、肖玉霞到庭参加了诉讼，被上诉人建安公司经本院传票依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
浚县人民法院一审查明：鹤壁市四季青置业有限公司为建设单位，建安公司为施工单位营建鹤壁市四季青绿色庄园7号住宅楼。2011年3月25日建安公司与创新公司签订建设工程分包合同，承包范围为外墙外保温体系安装、外墙涂料装饰，承包方式为包工包料；约定外墙外保温每平方47元，非造型涂饰（平漆）每平方18元，外墙涂料双色砖块漆每平方30元，一层瓷砖粘贴每平方50元，地下室保温每平方50元，以实际发生的外保温安装面积为准进行结算，结算方式为工程验收前全垫资，于工程验收合格付总价款的60%，竣工完毕资料备案齐全，四季青拨款付至总价的95%，余5%保修金壹年内付清。创新公司由赵三签字，并加盖了公司印章，建安公司由郭志平签字，但未加盖公司印章。创新公司按合同约定组织了施工，实际发生的工程量为外墙外保温2979.162平方米，非造型涂饰（平漆）1394.202平方米，外墙涂料双色砖块漆1305.116平方米，一层瓷砖粘贴421.784平方米，地下室保温505.024平方米，工程总价为250608元。全部工程完工后，竣工验收报告显示为合格。建设工程造价审定表显示，创新公司施工工程量合价为296047.03元（其中不含一层瓷砖粘贴），2012年1月15日郭志平代表施工单位建安公司在建设工程造价审定表上签名，但未加盖公司印章。郭志平在2012年春节以前共有3次支付给创新公司工程款共计12万元，现仍欠130608元工程款未支付。鹤壁市四季青置业有限公司于2013年2月4日已将绿色庄园7号楼工程款付清。
浚县人民法院一审认为：建安公司与创新公司就外墙外保温体系安装、外墙涂料装饰部分签订建设工程分包合同，不违背法律规定，郭志平代表建安公司在合同上签名，但未加盖公司印章，同样在建设工程造价审定表上也是郭志平个人签名，未加盖公司印章，由此证明郭志平可以代表建安公司在营建鹤壁市四季青绿色庄园7号楼住宅楼时对外签订合同，故建安公司与创新公司签订的建设工程分包合同为有效合同。创新公司按合同约定组织了施工，竣工验收报告证明创新公司的施工质量合格，施工的工程量按合同约定计算价值为250608元，低于建设工程造价审定表显示的总价。郭志平向创新公司支付工程款12万元，仍欠130608元工程款未支付，违背了合同约定，故创新公司请求建安公司、郭志平支付拖欠工程款，并互负连带责任，予以支持，但创新公司请求超出130608元的部分工程款，没有事实和法律依据，不予支持。建设单位鹤壁市四季青置业有限公司已于2013年2月4日将工程款支付给建安公司，按合同约定建安公司和郭志平应在此时间支付创新公司的工程款至95%，但未按此约定履行，故创新公司请求按照中国人民银行同期贷款利率计算支付利息的请求，予以支持。创新公司的其他诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。
浚县人民法院一审判决：一、河南林豫建安集团有限公司、郭志平于判决生效后十日内共同支付河南创新保温建材有限公司工程款130608元，并按中国人民银行同期贷款利率计算支付利息［从2013年2月5日至2014年2月4日，按本金118077.6元（不含质保金）计算，从2014年2月5日至判决确定的给付之日按本金130608元计算］；二、郭志平与河南林豫建安集团总公司对上述第一项互负连带清偿责任；三、驳回河南创新保温建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
郭志平上诉称：郭志平系建安公司的工作人员，不应是本案的责任主体。根据法律规定法人应为当事人，一审法院判令郭志平与建安公司承担连带责任错误。请求二审法院依法改判并驳回创新公司对郭志平的诉讼请求。
创新公司答辩称：1、创新公司的全称为河南创新保温建材有限公司，郭志平上诉状所列被上诉人为“河南创新保温材料有限公司”错误，应驳回上诉。2、郭志平是工程的实际承包人，对外借用建安公司的资质，并非是建安公司的工作人员。请求二审驳回上诉，维持原判。
建安公司未向本院陈述书面诉讼意见。
二审中，被上诉人创新公司向本院提交下列证据：1、鹤壁市四季青置业有限公司预付款申请单8张，证明诉争工程收款单位、经办（领款）人均为郭志平并非建安公司，故证明郭志平是四季青7#住宅楼实际施工人，而非河南林豫建安集团有限公司的工作人员。2、四季青集团收据、郭志平收款证明、郭志平缴纳质保金、管理费、税金等收据共计22张，证明绿色庄园7#楼各项费用的交款人是郭志平，故郭志平是绿色庄园7#楼的实际施工人，而非建安公司的工作人员。3、鹤壁市商业银行存款凭条1张，证明在四季青绿色庄园7#楼工程上，郭志平为四季青集团公司提交了郭志平的个人银行信息，故郭志平为绿色庄园7#楼的实际施工人。4、活期个人存款明细查询1张，证明2012年1月18日，郭志平通过转账支付创新公司工程款99990元，郭志平借用建安公司资质，是鹤壁市四季青农产品批发市场四季青绿色庄园7号楼工程的实际承包人。郭志平经质证对上述证据的真实性无异议，但认为郭志平的签字仅代表建安公司，不代表郭志平本人，郭志平是建安公司的工作人员。
本院认为：创新公司提交的证据系向涉案工程的建设单位鹤壁市四季青置业有限公司申请调取，加盖有鹤壁市四季青置业有限公司公章，来源形式合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认。
本院经审理，充分听取各方当事人的诉辩意见，审查当事人所举证据，查明鹤壁市四季青置业有限公司为建设单位，建安公司为施工单位营建鹤壁市四季青绿色庄园7号住宅楼，郭志平实际向鹤壁市四季青置业有限公司缴纳绿色庄园7号楼质保金、管理费、税金等费用，并从鹤壁市四季青置业有限公司领取绿色庄园7号楼的工程款，郭志平是绿色庄园7号楼的实际承包人，其他事实与浚县人民法院一审查明事实一致。
本院认为：当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中郭志平上诉称其为建安公司的工作人员，履行的是职务行为，并未提供证据予以证明其与建安公司之间存在雇佣或劳动关系。相反，二审中创新公司向本院提交了郭志平缴纳质保金、管理费、税金，郭志平收取工程款证明、郭志平向创新公司打款凭证、存款凭条等证据，上述证据相互印证，能够证明建安公司并未实际出资和组织施工，郭志平为鹤壁市四季青绿色庄园7号住宅楼的实际承包人，故郭志平上诉认为其是建安公司工作人员，履行的是职务行为的上诉理由缺乏证据支持，且无事实依据，依法不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，郭志平作为无建筑资质的个人，既无资格承揽工程，有无资格分包工程，其以建安公司名义与创新公司就外墙外保温体系安装、外墙涂料装饰部分签订建设工程分包合同，违背法律规定，该合同应为无效。因创新公司所完成的涉案工程已经竣工验收合格，郭志平已向创新公司支付工程款12万元，仍欠130608元工程款未支付，郭志平应对拖欠的工程款承担给付义务。建安公司与郭志平违反法律规定，将工程分包给创新公司，对导致合同无效亦有责任，对郭志平承担的给付拖欠工程款义务应当承担连带责任。郭志平上诉认为建安公司应当承担给付工程款责任，郭志平履行的是职务行为，不应承担连带责任的上诉理由及请求缺乏事实、法律依据，依法不能成立，本院不予支持。一审判决认定涉案建设工程分包合同有效以及建安公司和郭志平对拖欠的工程款互负连带责任，缺乏法律依据。
综上，郭志平的上诉理由不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实部分错误，判决结果部分不当，应予纠正。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销浚县人民法院（2014）浚民初字第12号民事判决；
二、郭志平于本判决生效后十日内支付河南创新保温建材有限公司工程款130608元，并按中国人民银行同期贷款利率计算支付利息［从2013年2月5日至2014年2月4日，按本金118077.6元（不含质保金）计算，从2014年2月5日至本判决确定的给付之日按本金130608元计算］；
三、河南林豫建安集团总公司对上述给付义务承担连带清偿责任；
四、驳回河南创新保温建材有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2972元，保全费1420元，共计4392元，由河南创新保温建材有限公司负担60元，河南林豫建安集团公司、郭志平负担4362元；二审案件受理费2912元，由郭志平负担。
本判决为终审判决。
审判长 祁 祎
审判员 郝占峰
审判员 孙璐璐
二〇一四年十二月十二日
书记员 赵学聪