吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉02民终1812号上诉人（原审原告）：马树根，男，1969年8月31日出生，汉族，住吉林省桦甸市。被上诉人（原审被告）：吉林市广播电视台，住所地吉林省吉林市船营区南京街*号。法定代表人：万春梅，该台台长。委托诉讼代理人：盖海滨，男，该台文字编辑。委托诉讼代理人：单丽芳，北京大成（吉林）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林市龙潭区同一堂药店，住所地吉林省吉林市龙潭区龙华街**号。法定代表人：高德志，该药店经理。上诉人马树根因与被上诉人吉林市广播电视台（以下简称广播电视台）、吉林市龙潭区同一堂药店（以下简称同一堂药店）侵权责任纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2018）吉0203民初528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马树根上诉请求：1.依法撤销吉林市龙潭区人民法院（2018）吉0203民初528号民事判决，改判广播电视台、同一堂药店返还马树根购买东方5宝药品花费4990元，并赔偿损失三倍赔偿金14970元；2.一审、二审诉讼费由广播电视台、同一堂药店承担。事实和理由：1.一审法院对案件事实没有调查清楚，适用法律条款严重错误。2017年12月，马树根收看吉林市电视台科教频道广告经销的一体多病专用药东方5宝康复盛典节目，拨打指定咨询电话6813****，到其指定的药店同一堂药店购买十盒（每盒单价：499元），花费4990元，用以治疗心脏病、肾虚、神经衰弱等疾病。服用三个疗程（每疗程5盒）后发现，其与电视广告所承诺的，专利国药东方5宝、三项奇迹无药能敌（一、见效快速，当天服用当天见效，只需一副药从头好到脚；二、只要全面吃东方5宝一种药，同时治疗80多种疾病；三、防止复发，吃东方5宝一种药胜过百种药，一丸从头治到脚，治疗一体多病的专利国药，适用于冠心病、脑血栓、中风偏瘫后遗症、高血压、糖尿病、风湿骨病、哮喘肺病、白内障青光眼、耳聋耳鸣、男性肾虚前列腺、女性更年期综合症等各种慢性疾病。），一丸东方5宝的药效是片剂的30倍，是胶囊的40倍，不管你的身体有多少种疾病，不管你的病情有多严重，只要用上东方5宝，一天一丸药，从头治到脚，只需一副药，一身疾病全治好，吃一种药，花一份钱就能快速治好全身多种疾病，见效快疗程短、能祛根、无副作用，疾病推后十年，寿命延长几十年……。广播电视台、同一堂药店，明知其经销的东方5宝不具有销售时所宣称的产品质量和强大功效，严重夸大治愈率和有效率，恶意欺诈，对马树根造成了巨大的身体伤害和财产损失。马树根依据《消费者权益保护法》第二十三条第二款，经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。《中华人民共和国药品管理法》第六十一条，药品广告的内容必须真实、合法，以国务院药品监督管理部门批准的说明书为准，不得含有虚假的内容。药品广告不得含有不科学的表示功效的断言或者保证；不得利用国家机关、医药科研单位学术机构或者专家、学者、医师、患者的名义和形象作证明。《广告法》第四条，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。《广告法》第十六条，医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：（一）表示功效安全性的断言或者保证；（二）说明治愈率或者有效率；（三）与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较；（四）利用广告代言人作推荐、证明；（五）法律、行政法规规定禁止的其他内容。药品广告的内容不得与国务院药品监督管理部门批准的说明书不一致。《广告法》第二十八条，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。《广告法》第五十六条，违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。《消费者权益保护法》第五十五条，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。同一堂药店、广播电视台明知其经销的东方5宝不具有电视广告所承诺的药品质量、强大疗效和无法验证的治愈率，在经销过程中，严重夸大药品质量以及治愈率和有效率，恶意欺骗患者，对上诉人造成了极大的伤害。马树根购买东方5宝药品是为了治疗心脏病、肾虚、神经衰弱等疾病，一审庭审时已提交了北华大学附属医院开具的病情介绍书。服用了三个疗程（一疗程5盒），因此购买东方5宝是为了治疗疾病的生活需要。至于马树根的其他诉讼，和本案没有任何关系。国家法律并没有规定每个公民依法进行民事诉讼维权的次数，相反却规定了只要符合法律规定，依法维权是宪法赋予每个公民的合法权利。同一堂药店、广播电视台利用大众传播媒介为经济利益发布虚假广告欺骗广大消费者，损害大众利益，马树根依法维权符合法律规定。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。《立法法》第八十八条也作了明确规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。广播电视台辩称的真实性无法查证的广东省法院的决定，不具有法律效力。东方5宝不具有广告所承诺的治愈率和强大功效，给其人身和财产造成巨大损害，马树根依据国家法律法规维权合理合法。东方5宝药是正规厂家生产、有广告播放批准文号，但相关手续合法，也不能播放虚假广告欺诈消费者。播放虚假广告致消费者合法权利受到损害就应承担法律责任。依据《中华人民共和国药品管理法》第六十一条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第二款、《广告法》第四条、第十六条、第二十八条之规定，广播电视台播放的东方5宝药品广告是虚假广告，需承担法律责任。《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民法通则）若干问题的意见》第六十八条，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒事实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。根据《广告法》第十六条、第二十八条规定并结合本案，广播电视台、同一堂药店在电视广告销售东方5宝过程中，对东方5宝药品的销售承诺故意夸大药品质量以及治愈率和功效，是虚假广告、属恶意欺诈购买者。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。广播电视台、同一堂药店在电视广告销售东方5宝药品时是恶意欺诈消费者、是故意的，马树根依据法律规定可以要求返还购药款和要求损失三倍赔偿金。一审法院认为《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定是指经营者向消费者提供的是假冒伪劣商品包括假货、冒牌货、伪装真货的商品以及质量低劣的商品，才属于欺诈。《广告法》第十六条、第二十八条、第五十六条已作了明确规定，根据上述规定广播电视台、同一堂药店电视广告销售东方5宝药品时，发布虚假广告误导欺骗购买者，是典型的欺诈。购药人完全可以依据第五十五条维护自身的合法权益。一审法院认为，消费者因虚假广告购买药品，不属于欺诈行为，只对虚假广告发布者进行行政处罚，纯属无稽之谈，曲解法律。国家没有任何一部法律法规规定，只有向消费者提供假冒伪劣商品，包括假货、冒牌货、伪装真货的商品以及质量低劣的商品，才属于欺诈，发布虚假广告致消费者的合法权益受到损害不用承担法律责任。国家相关法律明确规定，发布虚假广告致消费者合法权益受到损害的需承担法律责任。此案事实清楚，证据确实充分，适用法律有法可依，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第二款，广播电视台、同一堂药店销售的东方5宝药品不具有广告所承诺的药品质量和强大疗效，不具备治愈率，没有达到广告销售时所宣称的药品质量，属于恶意欺诈，违反了合同法的诚信原则。《合同法》第四十二条，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为，广播电视台、同一堂药店需对此行为承担法律责任。因此马树根依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条依法维权符合法律的规定，合理合法，请求二审法院依法审理，维护其合法权益。广播电视台辩称，双方买卖合同已经依法履行完毕,马树根请求返还所购药花费4990元没有法律依据。马树根主张赔偿药品的三倍赔偿金14970元,不符合法律规定。1.《消费者权益保护法》第五十五条规定，欺诈消费者必须是商家向消费者提供假冒伪劣的产品，而涉诉药品为相关部门批准生产的合格商品，不属于欺诈；2.《最高院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条适用的前提条件是药品存在质量问题并致消费者损害，而马树根所购买的涉诉药品并不存在质量瑕疵或使其受到损害；3.《广告法》第十六条规定的是行政责任，不调整平等主体之间的民事权利义务，第二十八条仅仅规定了发布广告的标准，与本案无关，不应适用。综上，马树根的诉讼请求不符合法律规定,不应得到支持。同一堂药店二审期间未进行答辩。马树根向一审法院起诉请求：1.判令广播电视台、同一堂药店返还购药费4990元,并赔偿三倍赔偿金14970元;2.诉讼费用由广播电视台、同一堂药店承担。一审法院认定事实：2017年12月2日，马树根在同一堂药店购买固本延龄丸十盒,价款4990元。该药品系广播电视台宣传产品，是经相关部门批准的生产商生产的合格药品。2017年9月7日，该药品广告经江西省食品药品监督管理局批准。一审法院认为，关于马树根请求判令广播电视台、同一堂药店返还购药费4990元的诉讼请求，因双方买卖合同有效且已经双方均履行完毕，该请求没有法律和约定依据，不予支持。关于马树根请求判令广播电视台、同一堂药店赔偿因购买案涉药品遭受损失三倍赔偿金14970元的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。第一，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定的商品欺诈是指经营者在提供商品时有欺诈行为，向消费者提供的是假冒伪劣商品，包括假货、冒牌货、伪装真货的商品以及质量低劣的商品。而马树根购买的是经相关部门批准的生产商生产的合格商品，不构成该法律规范规定的商品欺诈。第二，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条的适用条件之一是药品存在质量问题并致消费者损害，而马树根并未举证证明所购药物存在质量瑕疵或者致其损害的事实。第三，《中华人民共和国药品管理法》第六十条规定，根据该法第九十一条规定:违反本法有关药品广告的管理规定的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。因此，该法律规范不是调整平等民事主体之间法律关系的民事法律规范。第四，《中华人民共和国广告法》第十六条是关于药品广告的行政管理性规范，该法第五十八条第一款第一项规定:违反本法第十六条的法律后果是行政责任。该法第二十八条规定的是虚假广告标准。因此，《中华人民共和国广告法》上述规定不是当事人适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的充分必要条件。综上，马树根请求判令广播电视台、同一堂药店依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定三倍赔偿的诉讼请求，不予支持。关于广播电视台提出马树根知假买假不是消费者的主张。第一，广播电视台对该主张没有依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和第九十一条的规定举证证明。第二，根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条:“因食品药品质量发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的规定，“知假买假”行为在规定的销售假冒伪劣食品药品商品等行为范围内，可以适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定主张权利。因此，对广播电视台的上述主张，不予支持。综上所述，马树根的诉讼请求不符合相关法律规定，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定作出判决，判决：驳回马树根的诉讼请求。案件受理费87元，由马树根负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定事实予以确认。二审期间查明以下事实：电视广告中所称“东方5宝”药品通用名称为固本延龄丸。马树根购买固本延龄丸十盒，赠送十盒，马树根实际取得二十盒。东方5宝药品广告的广告主为李岩。本院认为，本案法律关系系买卖合同法律关系与侵权责任法律关系竞合，一审法院以买卖合同纠纷立案受理，一审庭审中马树根主张基于欺诈，合法权益受到损害而请求赔偿，即侵权法律关系，二审庭审中马树根亦主张侵权法律关系，故本案案由变更为侵权责任纠纷。《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条规定：“消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任。广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告、造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任……”第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍……”《中国人民共和国广告法》第五十六条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任……”《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定：“消费者因虚假广告推荐的食品、药品存在质量问题遭受损害，依据消费者权益保护法等法律相关规定请求广告经营者、广告发布者承担连带责任，人民法院应予支持。”本案中，马树根未能提供证据证明同一堂药房出售药物时存在欺诈行为，致使其合法权益受到损害，并且广播电视台能提供经营者、广告主的真实姓名等有效联系方式，马树根亦能说明其所购药品的销售者。广播电视台承担连带责任的情形是“造成消费者损害”，这里的损害是指有关生命健康方面的损害，而非纯粹财产性损害，马树根未提供证据证明食用该药品后有不良反应及给其造成生命健康方面的损害。该药品为经国家相关部门批准的生产商生产的合格药品，马树根未提供证据证明该药品存在质量问题，故对马树根要求同一堂药房、广播电视台返还货款、赔偿三倍损失的诉讼请求，本院不予支持。马树根一审主张依据《中国人民共和国广告法》第五十五条要求赔偿，而该法条规定的是对广告主及广告经营者、广告发布者进行行政处罚的规定，不是调整平等主体之间法律关系的规定。综上，马树根的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费299元，由上诉人马树根负担。本判决为终审判决。审 判 长  李春露代理审判员  郭立坤代理审判员  刘文妹二〇一八年八月二十四日书 记 员  任 杰