江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终1454号
上诉人（原审原告）：戚海芹，男，1977年12月27日生，汉族，住东海县。
委托诉讼代理人：何文龙、孙长丽，江苏瑞宏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：戚海卫，男，1983年1月13日生，汉族，住东海县。
被上诉人（原审被告）：张爱巧，女，1981年3月4日生，汉族，住址同上。
上诉人戚海芹因与被上诉人戚海卫、被上诉人张爱巧民间借贷纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2016)苏0722民初3724号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年4月19日受理后，依法组成合议庭并于同年6月1日公开开庭进行了审理。上诉人戚海芹的委托代理人何文龙、孙长丽到庭参加诉讼，被上诉人戚海卫、张爱巧经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人戚海芹上诉请求撤销一审判决，并依法改判；上诉费用由被上诉人承担。其理由为：一、一审判决认定的事实部分与实际不符，且适用法律错误，依法应当查明并改判。本案的借条由被上诉人戚海卫出具，虽然汇款是汇给案外人戚海青，但此为指示交付的行为，而一审法院仅凭此转款即认定实际借款人是案外人戚海青，继而认定被上诉人戚海卫是债务承担，显然与事实不符；二、一审判决故意曲解上诉人要求被上诉人还钱时的对话录音，违法认定上诉人已放弃部分权利，侵犯了上诉人的诉讼权利和财产权利。在提起一审诉讼之前，上诉人妻子马永香到被上诉人家中协商还款，并作了对话录音，该录音中，戚海卫认可该笔借款的真实性以及月息两分的口头约定，且双方认可上诉人一方已收到被上诉人一方所偿还的利息38000元。马永香在录音中确实承诺“只要你现在一次性还款，当初的38000地从本金中扣除。一审法院据此认定上诉人已经做出放弃38000元本金及全部利息的权利处分，显然是错误的：1、上诉人不否认夫妻之间的表见代理，但马永香的承诺是附加被上诉人于当时一次性偿还借款的前提。三、本案借贷发生在两被上诉人夫妻关系存续期间，故被上诉人张爱巧应当依法承担偿还责任。
被上诉人戚海卫在一审判决后，提交了书面上诉状但未缴纳上诉费用，本院裁定按其自动撤回上诉处理。经本院通知其也未到庭参加诉讼。
被上诉人张爱巧未到庭参加诉讼。
戚海芹一审诉请：戚海卫、张爱巧系夫妻，2013年11月6日，戚海卫出具借条借取戚海芹现金15万元，还款日期2014年11月6日。双方口头约定月利率二分。请求人民法院依法判决戚海卫、张爱巧连带偿还借款15万元及利息。
戚海卫一审辩称，本人确实曾准备向戚海芹借款15万元，并出具借条，但戚海芹未支付此款。我们之间合同不生效，戚海芹无权要求戚海卫还款。后在庭审中称戚海芹举证的借条不是其所写的那张，并要求鉴定。
张爱巧一审未提交书面答辩状。
经一审查明：戚海芹、戚海卫、张爱巧系庄邻，戚海卫与张爱巧系夫妻关系。2013年11月6日，因戚海青（戚海芹不要求向戚海青主张权利）借款但本人不在场，遂由戚海卫出具借条向戚海芹借款15万元，约定还款日期2014年11月6日，口头约定月利率2%。双方商定此款汇至戚海青账户，当天由戚海芹之妻账户汇款150000元至戚海青账户。2014年12月，戚海卫归还戚海芹39000元利息。戚海芹给戚海卫1000元抽烟，实际收取38000元。本金及之后利息未付。2016年4月15日，戚海芹之妻马永香找到戚海卫索要欠款并称其中1000元给戚海卫抽烟，同意该38000元冲抵本金并录音，戚海芹对此借款予以认可但称无钱给付，要求分期还款。
戚海卫举证单文波、冯祥证人证言两份，证实2016年清明节之前一两天，戚海芹之妻马永香曾到戚海卫家中以喝农药来威胁要钱，戚海卫称是戚海青借钱而发生纠纷。一审认为，戚海卫出具借条时间在前，戚海芹之妻采取手段索款在后，不会影响其出具借条时的自愿心态。
戚海卫称戚海芹举证借条非其本人所写，并申请做笔迹鉴定及对录音是否存有剪接进行鉴定。经审查，戚海卫答辩状中自认向戚海芹出具借条，仅辩解戚海芹没有给付所借款项，其后虽称不是其所写借条，但对其出具的律师委托书、结婚登记审查表、离婚登记审查表中的本人签名均予否认，显然违背常理。而其本人书写鉴定检材时，其握笔姿态奇怪、书写时间较长；签名与其在婚姻登记、授权委托书借条中的笔迹明显不符，且戚海芹举证的录音证明双方对话完整，故对其申请不予准许。
关于戚海卫交给戚海芹39000元时，戚海芹给付戚海卫1000元问题，戚海芹称是让的利息，戚海卫称是其作为介绍人的报酬。一审认为，即使戚海青是实际用款人或者实际借款人，但是戚海卫出具借条而戚海芹予以接受，且事后没有换成戚海青的借条，也属于债务的自愿承担，不违反法律禁止性规定，合法有效。戚海卫应该按照约定归还本息。
关于还款数额，通过双方通话录音等上述系列证据，亦可以表明关于利息的约定，戚海芹之妻认可归还38000元抵做本金，仅主张戚海卫归还112000元本金是其夫妻间表见代理，此种权利的处分一审予以认可。该借款直接汇入他人账户，不属于夫妻共同债务。张爱巧经一审合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是其放弃诉讼权利。一审遂判决：一、被告戚海卫于本判决生效后十日内向原告戚海芹支付借款人民币112000元。二、驳回原告戚海芹的其他诉讼请求。案件受理费3300元，减半收取1650元由原告负担380元，被告戚海卫负担1270元。（原告已预付，待被告偿还借款时一并付给原告）。
在本院二审审理期间，上诉人未提供新的证据。本院结合一审审理的情况，查明以下事实：戚海芹、戚海卫、张爱巧系庄邻，戚海卫与张爱巧系夫妻关系。
2013年11月6日，戚海卫向戚海芹出具借条一张，内容为：“今借到戚海芹现金拾伍万元整（150000元），还款日期2014年11月6日，用期一年。借款人：戚海卫2013年11月6日”。当天由戚海芹之妻账户汇款150000元至戚海青账户。2014年12月，戚海卫归还戚海芹39000元利息。戚海芹返还戚海卫1000元，实际收取38000元。
2016年4月15日，戚海芹之妻马永香找到戚海卫索要欠款并进行了录音。根据该录音内容反映的主要事实为：
1、戚海卫认可借款的录音内容为：“戚：那个账不用去找戚海青的，那就我打单子你认我就行”、“戚：你不管转给海青也好，给我手里现金也好，那条子是我打的，你不用问这事”。
2、戚海卫认可利息的内容为：“戚：你从哪年到现在算利息就90000块钱了啊”“马：你这都二年半了啊，从头到尾啊，二分啊，一年36000啊，两年就72000元”“戚：喔，都两年半下来了”
3、戚海芹之妻马永香反映放弃38000元的录音内容为：“马：我现在不是什么呢，那钱不是2014年11月6号到期嘛，你在2014年12月份给我的39000块钱利息钱，我给你1000块，我什么意思呢，这15万块钱嘛，你给我那38000是利息钱，我就相当于从本金里除下去算112000，这样这个二年半利息钱就是90000块钱，之前你给我的38000块钱利息钱，我从本金里除下去还不行嘛”“马：一把手给我啊”“戚：我手里要有钱的话，我能留给手里不还账吗？你说一把手给你112000，关键我手里得有这钱啊，那你现在说哪家能借钱给我，哪家现在敢借钱给我，你都说这些不现实，我都说带着还带着还！”
以上事实，有借条、汇款凭证、一审庭审笔录、录音整理材料予以佐证，本院予以确认。
本院认为，本案借条由被上诉人戚海卫向上诉人戚海芹出具，根据合同相对性原则，戚海卫为借款人，戚海芹为出借人。虽然该借款汇给了案外人戚海青，但不能改变基于借条而形成的当事人之间借贷法律关系，而且上诉人戚海芹并不认可戚海青为借款人，在一、二审审理中也没有案外人戚海青对收款性质的陈述，一审根据汇款接收人为戚海青即认定戚海青为实际借款人，认定戚海卫出具借条的行为是债务的自愿承担，无事实依据，因此而形成的一审判决的相关结论有所不当，本院予以调整。上诉人戚海芹关于本案借贷关系中戚海卫为借款人的观点，本院予以采信。
涉案借条没有书面约定借款的利息，但根据双方当事人在录音中的陈述，可以认定双方之间存在口头上月息2分的约定，该约定不违反法律规定，本院予以支持。上诉人戚海芹在一审所提供的录音中，存在放弃利息及将已经归还的38000元利息予以冲抵本金的表述，一审据此认为该表述是上诉人戚海芹作为本案的借贷关系的权利人放弃自己权利的行为，因而判决本案借款没有利息且将已归还的38000元利息予以冲抵本金。对此，虽然上诉人戚海芹不否认在录音中该表述真实，但同时也认为该表述的前提一方面是上诉人与被上诉人之间协商还款时提出，因为对方并不认可这一提议，因而这一表述并未形成一致意见；另一方面，即使认定这一表述不因对方的认可而生效，也应注意到该表述还附有被上诉人戚海卫必须一次性偿还借款的条件，因而并不代表上诉人无条件放弃本案借款的利息及愿意将已归还的38000元冲抵本金。本院认为，从法律关系的变化来看，上诉人戚海芹关于放弃权利的表述应视为对借条形成后产生的权利义务关系的变更，但该变更因附有生效条件而不能视为无条件的放弃权利的表示。因而，一审判决因该单方面的表述而认为上诉人戚海芹即无条件放弃相关权利，并不符合本案事实，也与上诉人戚海芹真实的意思表示相悖，本院对此予以纠正。上诉人戚海芹关于本案存在利息约定及未放弃相关权利的上诉意见，本院予以采信。
在上诉人戚海芹的上诉意见中，还主张本案借款应按照共同债务由戚海卫和其配偶张爱巧共同承担。对此，本院认为，根据相关法律规定，对于夫妻存续期间配偶一方对外举债，视为共同债务，但是有证据证明借款并非用于其家庭共同生活、生活经营的除外。因此，并非配偶一方所有的债务均可以视为共同债务由夫妻双方共同承担。本案中，虽然戚海卫出具了借条，也不否认偿还借款的义务，但从上诉人提供的录音中戚海卫“你不要再说把1000块钱给我抽烟了，这1000块钱怎么回事你知道我也知道”的表述来看，即使没有证据证明本案借款是否确为一审判决确认的戚海青确系实际借款人，但从款项支付的情况来看，戚海卫所借款项也没有用于其家庭生活、生产经营，上诉人戚海芹对此也应当明知。因此，上诉人戚海芹要求戚海青的配偶张爱巧承担共同还款责任，与事实和法律规定不符，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省东海县人民法院（2016）苏0722民初3724号民事判决；
二、戚海卫于本判决生效之日起十日内给付戚海芹人民币15万元及利息（利息按照月息2%的标准，从2013年11月6日计算至实际给付之日止，2014年12月偿还的38000元还款，按照先还息后冲本的方式予以扣减）；
三、驳回上诉人戚海芹的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费合计6600元（戚海芹已预交），由戚海卫负担，并在偿还借款时一并给付戚海芹。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
本判决为终审判决。
审判长 安述峰
审判员 刘亚洲
审判员 任李艳
二〇一七年六月五日
书记员 王丹丹
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。