广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终708号
上诉人（原审被告、反诉原告）：吴忠华，男，汉族。
委托代理人：薛蕙蕙，广东大观律师事务所律师。
委托代理人：阮俊鹏，广东大观律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告)：清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司，地址：清远市清城区洪社路一号。
负责人：谭志明。
委托代理人：何伟强，广东尚义律师事务所律师。
上诉人吴忠华因与被上诉人清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司车辆租赁合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初5208号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人吴忠华上诉请求：1、撤销一审判决的第二项，改判驳回被上诉人请求上诉人支付3万元违约金的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院事实查明不清，适用法律错误，请求二审法院予以改判。原审法院错误地认定《出租车承包经营合同》关于违约金的条款为有效条款，进而错误地适用《合同法》关于违约责任的规定。事实上，该合同第10条以及第14.4条系格式条款，该条款明显加重了作为弱势方的上诉人的违约责任，根据《合同法》第四十条关于“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，应当依法认定，该合同第10条以及第14.4条为无效条款，当事人之间均不应受该条款的约束。一审法院亦不应再引用该条款关于3万元违约金的约定，进而作出不利于上诉人的违约金判项。而且，该合同第10条以及第14.4条系明显加重格式条款被提供方的违约责任的格式条款，他们分别对没收保证金、解除合同违约金进行了约定，一审法院实际支持了上诉人提出的关于退还保证金的主张，但又支持了被上诉人请求的解除合同违约金，明显存在冲突。原审法院实际上也认可了关于违约责任的约定是格式条款，明显加重被提供方的违约责任，却又不依法适用《合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”，认定该合同第10条以及第14.4条系无效条款，该做法明显属于适用法律错误。为此，请求二审法院确认合同第10条以及第14.4条系无效条款，并改判驳回被上诉人原审要求支付3万元违约金的请求。二、退一步来说，即使要支付违约金，原审法院判决支持3万元的违约金也明显偏高，应予调整。第一，本案的合同己经履行了大部分时间。是一份持续性合同，己经实际履行了很大一部分，合同双方的合同目的己经实现了大部分，合同履行后可获得的利益己经获得了大部分，标的车辆己经接近强制报废的年限，即使在这一合同履行的末期有违约行为给被上诉人造成的损失也不大，不可能与刚订立合同的时候违约造成的损失一样高达3万元，因此在合同履行了很大一部的情况下，仍然支持3万元的违约金是对上诉人不公平的。第二，上诉人并非恶意违约，而是因为在合同履行的情势发生重大变化的情况下无法再继续履行合同。网约车给传统出租车市场造成极大冲击的情况下，经营环境惨淡，使得上诉人收入剧减，才有了近几个月无力交租的情况出现，并且为了解决交租的问题，上诉人在纠纷诉至法院前曾多次与被上诉人协商请求用保证金抵扣租金，由此可见，上诉人之履约诚意，后来，因为经营收入抵不过支出才无法缴纳租金，最终导致此结果的发生，即使认定上诉人违约，其违约也非基于主观因素引起的。第三，被上诉人不存在实际损失，其也未能提供证据证明其有实际损失。在一审过程中，被上诉人并未能提供证据证明其有其他损失，并且在实际上，被上诉人的损失也仅限于未能如期获得车辆的承包款，该损失的数额也远低于3万元的违约金，也就是说违约金的数额远高于被上诉人的实际损失。而且，被上诉人一收回车辆，即能继续运营，可以说，解除合同对被上诉人的影响甚少，不会对其造成损失。根据合同法第一百一十四条的规定，在本案违约金过分高于实际损失的情况下，上诉人请求人民法院即使支持违约金的支付，也应根据最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知第7点“人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。”的要求，根据实际情况，以事实为依据公平地解决违约责任问题。第四，即使按照3万元的违约金与9万元的标的车辆价值比例，违约金的比例也明显偏重，高达33.33%，违反了公平原则。何况标的车辆的价值己经远低于9万元这个价格，并且从合同的2.2条中，可以明确看到标的车辆的折旧费用已经由被上诉人承担，已经按月份支付了。因此对于合同己经履行的部分的车辆价值方面，被上诉人是没有损失，也进一步看出来，解除合同对被上诉人来说并无明显损失。因此，即使要认为上诉人违约，需要支付违约金的，违约金的数额也明显偏高，高于被上诉人的实际损失，请求二审法院对此予以考虑，将违约金调低。
被上诉人清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司答辩称：一、被上诉人与上诉人之间的《出租车承包经营合同》是双方在平等自愿的基础上签订，合同内容没有违反国家的效力性强制性法律规定，是合法有效合同。上诉人认为合同的部分条款无效是缺乏事实和法律依据的，其主张应予驳回。二、上诉人等人的违约行为己给被上诉人带来巨大的经济损失。上诉人认为3万元违约金过高、以及被上诉人不存在损失等观点均是与事实不符的。三、首先，如前所述，每辆违约车辆给被上诉人带来的损失有的己超3万元；而且按照目前的形势继续下去，上述违约停运车辆给上诉人带来的损失均会全部突破3万元/辆。其次，又如前所述，汽车既是高度危险作业工具，又是贬值物品，在汽车的生命周期中，前3年或前6万公里时期是汽车性能最好的时期，该时期的汽车零部件磨损度小、故障率低，有省油、省心、省费用的优点，被称为汽车的“黄金时期”，所以汽车制造厂一般将保修期定为3年或6万公里以内就是这个道理。而过了3年或6万公里以后，汽车的零部件磨损度逐渐增大，故障率增多，费油，不符合国家越来越严格的排放标准等，使用性能下降，使用成本增大，效益减少。如果承包者在汽车使用前3年违约将车辆交回，则这类仍处于“黄金时期”的车辆是比较容易再发包出去的。但若是在使用3年后违约将车辆交回，则这类“非黄金时期”的车辆是不容易再发包出去的。特别是接近报废年限的车辆，基本上是没有人愿接手的，这等于将车辆提前一年报废，给上诉人带来的损失显而易见。四、上诉人又称“即使按照3万元的违约金与9万元的标的车辆价值比例，违约金的比例也明显偏重”、“因此对于合同己经履行的部分的车辆价值方面，被上诉人是没有损失”，上述观点也与事实严重不符。
被上诉人清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司向一审法院起诉请求：1、立即解除清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司、吴忠华于2012年8月15日签订的《出租车承包经营合同》;吴忠华立即将车辆（含随车证照、随车设施设备和随车工具）返还给清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司。2、吴忠华立即支付自2016年5月起拖欠的承包款（每月按5080元计），直计付至吴忠华将车辆返还给清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司时止（其中暂计至2016年10月的承包款为30480元），并从2016年5月11日起每日按应付未付款项总额5‰计付滞纳金，直至付清承包款之日止。3、吴忠华支付违约金30000元。4、吴忠华承担案件全部诉讼费用。
上诉人吴忠华向一审法院反诉请求：1、确认双方签订的《出租车承包经营合同》第十条及第十四条14.4为无效条款。2、清远粤运出租公司退还车辆价值保证金、合同保证金、安全互助金共计70000元给吴忠华。3、清远粤运出租公司承担案件的反诉费用。
一审法院认定事实：2012年8月15日，清远市二运公司出租车分公司（下称“二运公司”）与吴忠华签订《出租车承包经营合同》，合同约定，吴忠华承包二运公司牌号为粤R67***出租车一辆，承包期限为2012年8月15日至2017年7月2日止，每月10日前吴忠华向二运公司支付当月承包款5080元（其中80元/月GPS月租费由公司代收代缴），该承包款包含的费用有车辆保险费、本市年票、年审、二级维护过台费用、车辆使用期的正常折旧费、交通建设费、计价器年审费、定额营业税、综合服务费等。吴忠华在签订合同时交纳55000元车辆保证金、20000元履约保证金和安全风险储备金给二运公司。吴忠华如履行合同至期满，并交回随车证照、设备、工具及结清款项，二运公司无息退回车辆保证金、履约保证金和安全风险储备金给吴忠华。在每年七月由二运公司退回保证金5000元（在承包款中抵减，但拖欠承包款或者其他应付款的不予抵减，退至吴忠华所交纳的保证金为止）给吴忠华。如吴忠华拖欠或拒付任何一项应付款项的，每逾期一天，按应付未付款项总额的千分之五计付滞纳金给二运公司。吴忠华无故拖欠承包款15天（含15天）以上的，作吴忠华重大违约处理，二运公司可单方解除合同，强制收回经营车辆（含随车证照、随车设施设备和随车工具），除吴忠华交纳的车辆保证金、履约保证金和安全风险储备金不予退还外，吴忠华还应支付违约金30000元给二运公司，若造成二运公司的损失超过违约金数额的，吴忠华赔偿二运公司的损失。吴忠华拒绝合作的，二运公司有权通过GPS系统或其他手段停止车辆的营运并将车辆开回（或拖回）二运公司处，同时视吴忠华给二运公司造成的损害情况，追究吴忠华的民事、刑事责任。合同签订当天，吴忠华依约向二运公司交纳车辆保证金55000元，履约保证金20000元。二运公司依约将粤R67***出租车一辆（含随车证照、随车设施设备和随车工具）交付给吴忠华使用。
另查明，清远市二运公司出租车分公司于2014年11月10日经清远市工商行政管理局核准变更名称登记为清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司。
在合同履行过程中，吴忠华自2016年5月起没有再向清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司交纳承包款。清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司经口头向吴忠华催款无果后，于2016年9月27日委托广东尚义律师事务所何伟强律师向吴忠华发出《律师函》催收拖欠2016年5月至9月份的承包款25400元，并要求吴忠华在3天内付清承包款，否则，不仅要清偿拖欠的承包款还将被解除合同，并承担违约责任。
庭审中，清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司、吴忠华均认可清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司在合同履行过程中退回了保证金15000元给吴忠华，吴忠华至今尚有保证金60000元在清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司处。吴忠华认可拖欠自2016年5月份起的承包款，并同意解除涉案合同。
吴忠华变更第二项反诉诉讼请求，要求清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司退回保证金60000元。
一审法院认为，本案是车辆租赁合同纠纷。清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司的前身清远市二运公司出租车分公司与吴忠华于2012年8月15日签订的《出租车承包经营合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力。本案中，清远市二运公司出租车分公司于2014年11月10日经清远市工商行政管理局核准变更名称登记为清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司。此后，清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司与吴忠华一直按约定履行涉案《出租车承包经营合同》中各自的权利和义务。本案中，涉案合同第十条合同中途终止条款和第十四条14.4重大违约责任条款不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的5种情形。吴忠华作为完全民事行为能力人在与清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司签订《出租车承包经营合同》时应当清楚和理解拖欠和不交承包款的后果。据此，吴忠华反诉主张涉案合同第十四条14.4违约责任的条款为无效的依据不足，一审法院对此不予确认。对于清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司、吴忠华认可清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司在合同履行过程中退回了保证金15000元给吴忠华，吴忠华至今尚有保证金60000元在清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司处，以及吴忠华认可拖欠自2016年5月份起的承包款的事实，一审法院予以确认。对于吴忠华同意解除涉案合同，于2016年12月5日将粤R67***出租车一辆（含随车证照、随车设施设备和随车工具）返还给清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司的事实，一审法院亦予以确认。
关于清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司主张吴忠华支付拖欠自2016年5月起的承包款（每月按5080元计至将车辆返还时止）的请求。根据本案查明的事实，涉案《出租车承包经营合同》约定的承包款为5080元/月，吴忠华自2016年5月起拖欠清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司承包款未支付，且同意解除涉案合同。计算至2016年12月5日解除涉案合同，将车辆返还给清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司，但仍未支付承包款给清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司。吴忠华拖欠清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司2016年5月至2016年12月5日期间的承包款共36406.67元【5080元×7个月+（5080元÷30日×5日）】，吴忠华应依约支付该承包款给清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司。清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司主张吴忠华支付拖欠自2016年5月起至将车辆返还时止的承包款的理由充分，一审法院对此予以支持。
关于清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司主张吴忠华自2016年5月11日起每日按应付未付款项总额5‰计付滞纳金，以及支付违约金30000元的请求。涉案《出租车承包经营合同》约定，吴忠华每逾期一天交纳承包款，以应付未付款项总额按每日千分之五计付滞纳金给清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司。如吴忠华拖欠承包款15天以上，属于重大违约，吴忠华还应支付违约金30000元给清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司。本案吴忠华自2016年5月起就没有向清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司交纳承包款，拖欠承包款长达7个多月，已构成根本违约，清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司主张吴忠华支付违约金30000元的理由成立，且符合合同约定，一审法院对此予以支持。涉案《出租车承包经营合同》约定的滞纳金以应付未付款项总额按每日5‰计付，因该滞纳金的计算标准折算为月利率15%，超出了法律规定，而清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司主张的滞纳金实际为吴忠华逾期支付承包款的利息损失，鉴于清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司已主张了30000元的违约金，该违约金已足以弥补清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司因吴忠华逾期支付承包款所受的损失及合同履行后可获得的利益。据此，一审法院对清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司请求吴忠华支付滞纳金的请求不予支持。
对于吴忠华反诉主张清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司退还尚余的保证金60000元的问题。本案是因吴忠华违反合同约定，长期拖欠清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司的承包款被清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司提起的诉讼。如前所述，吴忠华需向清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司支付承包款36406.67元和违约金30000元。故吴忠华主张清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司退回保证金60000元的依据不足。鉴于清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司、吴忠华均同意解除涉案合同，对吴忠华在清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司处的保证金60000元，可与吴忠华拖欠清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司的承包款36406.67元和违约金30000元抵扣，不足抵扣的6406.67元，由吴忠华支付给清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）款、第（四）款、第九十八条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、确认清远市二运公司出租车分公司与吴忠华签订的《出租车承包经营合同》已于2016年12月5日解除，吴忠华已将粤R67***车辆（含随车证照、设备和工具）返还给清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司。二、吴忠华在判决生效之日起5日内向清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司清偿拖欠的2016年5月至2016年12月5日期间的承包款36406.67元。三、吴忠华在判决生效之日起5日内向清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司支付违约金30000元。四、吴忠华应支付上述第二、三项的金额合计66406.67元，可与吴忠华存于清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司处的60000元保证金抵减。不足抵扣的6406.67元，由吴忠华支付给清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司。五、驳回清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司其他诉讼请求。六、驳回吴忠华其他反诉请求。案件受理费472元，反诉费650元，合计1122元，由吴忠华负担。
本院二审期间，被上诉人清远市粤运公共交通有限公司小客车出租分公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：证据一、解除《出租车承包经营合同》协议书，拟证明绝大部分违约的承包者已认可合同的违约金条款，接受处理，及证明违约停运的车辆中，最早交回的车辆至今仍未发包出去，给被上诉人带来的损失超过3万元/台辆；证据二、照片一组，拟证明违约停运的车辆至今仍在停车场停放，全部均未承包出去，被上诉人的损失每天都在扩大。经质证，上诉人认为证据一与本案无关，对其三性不予认可；证据二的真实性由法院认定，对其关联性不予认可，经被上诉人同意，上诉人才将车辆返还，这是双方合议的结果，是对方违约造成的，上诉人给被上诉人造成的损失仅是拖欠2016年6月至12月的租金，该证据不能证明被上诉人所主张的损失。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系车辆租赁合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：1、上诉人应否支付车辆承包款36406.67元；2、上诉人应否支付违约金30000元，违约金30000元是否偏高。
关于第一个焦点。上诉人与被上诉人签订的《出租车承包经营合同》是双方当事人的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对双方均具有约束力。根据一审已经查明的事实可知，《出租车承包经营合同》约定的承包款为5080元/月，且该合同的14.4条约定，上诉人无故拖欠车辆承包款15天以上的，构成重大违约。上诉人自2016年5月起未向被上诉人支付承包款，已经构成违约，双方同意解除合同。计算至2016年12月5日解除涉案合同时止，上诉人拖欠被上诉人2016年5月至2016年12月5日计7个月的承包款共36406.67元，理应支付。因此，上诉人的该项上诉请求，依据不足，本院不予支持。
关于第二个焦点。涉案《出租车承包经营合同》第14.4条约定了关于“重大违约”的各项情形以及违约金数额为30000元，其中14.4.1条约定“乙方无故拖欠承包款15天（含15天）以上的”属于重大违约。现上诉人自2016年5月起就没有向被上诉人交纳过承包款，拖欠承包款长达7个多月，已构成违约，应向被上诉人支付违约金30000元。至于违约金30000元是否过高的问题，《出租车承包经营合同》里面约定的违约金为一次性的固定违约金，而非按月按年累计，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，上诉人认为违约金过高，应举证证明约定的违约金过分高于造成的损失，但上诉人并无举证证明该主张，且上诉人作为一名完全民事行为能力人，其在签订涉案合同时应当清楚知道违约所产生的法律后果，该《出租车承包经营合同》履行多年来，上诉人并未对违约金的数额问题提出过异议。因此，违约金30000元并未偏高。上诉人的该项上诉请求，依据不足，本院不予支持。
综上所述,上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人吴忠华负担。
本判决为终审判决。
审判长 李奕东
审判员 巢忠文
审判员 成振平
二〇一七年五月三十一日
书记员 潘丽泳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。