江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终33号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏和兴路桥工程有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区大丰港海洋经济开发区。
法定代表人：杨晓春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：仲小平，江苏众连晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏泰鸿景观建设工程有限责任公司，住所地江苏省昆山市昆北路1001号。
法定代表人：孙利娜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：熊玉斌，江苏同丰律师事务所律师。
上诉人大丰市和兴路桥工程有限公司（以下简称和兴公司）因与被上诉人江苏泰鸿景观建设工程有限责任公司（以下简称泰鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2015）大民初字第01343号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
和兴公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：1.一审判决认定案涉工程存在质量问题不当，根据合同约定，泰鸿公司没有在约定的时间内提出异议，应当视为认可案涉工程的质量合格；2.案涉施工合同是合法有效的，即使合同无效，泰鸿公司也应当承担逾期付款的违约责任；3.案涉7万元系全国军、王春林为案涉工程施工向和兴公司借款，应认定为职务行为，由鸿泰公司还款。
泰鸿公司答辩称，1.和兴公司施工的路面工程质量存在明显的质量瑕疵，2014年2月25日工程发包人大丰港经济区管理委员会（以下简称大丰港管委会）委托检测机构对路面厚度进行了检测，结果为不合格，为此，发包人、承包人、监理单位在2014年4月14日对工程竣工验收形成了会议纪要，要求泰鸿公司整改，并明确在审计工程款时做相应扣减，及延长质保期，另一审法院委托司法鉴定，结论为沥青面层厚度不合格，以上能证明和兴公司施工的工程质量不合格；2.和兴公司与泰鸿公司签订的施工合同为无效的合同，双方关于质量异议期的约定亦无效，故即使案涉工程已实际使用，存在质量问题的亦应承担相应责任；3.因案涉施工合同为无效合同，故相应的违约条款不具有法律约束力，泰鸿公司不应支付逾期付款违约金；4.王春林、全国军的借条系其个人向和兴公司出具，该两方之间的民间借贷与泰鸿公司无关，即使和兴公司认为上述借款系王春林、全国军的职务行为，和兴公司亦应另案以民事借贷法律关系主张权利，与本案无关。综上，请求二审法院依法驳回和兴公司的上诉。
和兴公司向一审法院起诉请求：1.判令泰鸿公司支付工程款211.6276万元、违约金61.26276万元；2.诉讼费用由泰鸿公司负担。
泰鸿公司向一审法院反诉请求：1.判令和兴公司支付工程质量不合格的违约金607331元；2.反诉费用由和兴公司承担。
一审法院认定的事实：2012年3月，泰鸿公司与大丰港管委会签订了《建设工程施工合同》及《建筑工程质量保修书》各一份，合同载明：一、工程概况：工程名称：大丰港石材产业园临港大道（通港路-
工业五路）道路工程；工程地点：大丰港石材产业园；工程内容：道路及排水工程施工；资金来源：自筹。二、工程承包范围：招标文件和施工图全部内容。三、合同范围：开工日期：2012年4月1日（以发包人和监理工程师批准的开工报告日期为准）；竣工日期：2012年5月30日；总工期60日历天。四、质量标准：合格。五、合同价款：金额（大写）：壹仟叁佰捌拾壹万壹仟陆佰玖拾捌元肆角，（小写）：13811698.40元；工程款（进度款）支付：支付方式和时间：本招标项目无预付款，工程竣工验收合格后付至合同价的30%，工程竣工验收合格后一年内付至工程结算价的60%，工程竣工验收合格后二年内一次性结清工程价款；本工程须经盐城市大丰区审计局审计，并以审计结论作为双方结账依据；按以上付款进度，无任何利息补偿。保修书载明：本工程按工程款结算总额5%比例预留质量保证金，工程缺陷责任期为二十四个月，从工程竣工验收合格之日起计算，质量保证金于工程缺陷责任期满后14日内退还（无息）。
2013年4月10日，全国军、裔传印、王春林代表泰鸿公司与和兴公司签订了《道路沥青砼摊铺工程分包施工协议》一份，约定：一、工程概况：1.工程名称：大丰港临港大道（通港路-
工业五路）工程；2.工程开工时间：2013年4月20日，竣工时间：2013年5月20日；3.工程质量：合格，和兴公司承包的沥青砼路面工程，必须按相关技术规范要求组织施工并保证工程质量合格；如因泰鸿公司路基基础质量原因造成沥青砼面层开裂、下沉等问题与和兴公司无关。二、承包方式：1.包工包料；2.工程量：二灰结合，单价100元/T、沥青AC-25、AC13；综合单价：452元/T（开材料成本票、工程原材料5%之内涨跌不予调价）。三、双方职责：泰鸿公司：1.提供施工图纸一份及有关控制点、控制线，并派专门人员配合和兴公司施工；2.对施工进度、质量监督检查，发现问题立即通知和兴公司，次日内不提出作为认可或弃权；3.本起工程结束，根据业主通知时间验收，工程量以签收磅码单为准，质量以检测部门、业主、监理认定为准；4.施工过程中负责处理施工中的地方矛盾，维护交通秩序，加强安全监查，确保施工顺利进行。和兴公司：1.严格按合同要求施工，在无不可抗拒自然灾害条件下，保质保量按时完成任务，所提供产品由权威检测部门检测合格为准；2.和兴公司工程机械、施工人员的自身安全由和兴公司自己负责，与泰鸿公司无关，由于和兴公司产品或施工而造成的工程质量问题，因此而返工的损失由和兴公司承担；3.遵守国家及地方有关法令法规，做到文明施工；4.本工程质保期限为一年，保修期自摊铺完成之日起计算。四、工程结算及付款方式：1.暂定价约600万元，竣工后按实际施工量决算；2.合同订立后泰鸿公司先预付给和兴公司生产定金30万元，二灰摊铺完付二灰总价的60%，沥青粗料铺完后付沥青总价的60%，沥青面层结束付至工程总价的60%，2013年底再付总价的10%（建设方付款的前提下），余款于2014年10月30日前付清。五、违约责任：1.因泰鸿公司原因导致工程无法按时施工，除工期顺延外，若和兴公司机械人员已进场，泰鸿公司还须承担和兴公司机械、人员停滞误工费及相关费用，如泰鸿公司不能按时支付工程款，即每超过一天，泰鸿公司必须支付给和兴公司超期工程款的3‰的违约金；2.本协议一经签订，即具有法律效力，如有一方违约，需赔偿对方本工程总价款10%的违约金等。全国军、裔传印、王春林在甲方处签名，泰鸿公司在甲方处加盖合同专用章。
合同签订后，和兴公司按约组织机械、人员、材料等进场实际施工，并已实际交付使用。2014年1月22日，和兴公司制作《工程施工完工单》两份，分别载明：AC-25沥青冷摊铺，工程量6784.93吨；AC-13沥青冷摊铺，工程量2946.11吨，合计工程量9731.04吨，单价454元/吨，金额4417892元。二灰碎石摊铺，工程量16748.87吨，单价102元/吨，金额1708384元。王春林分别在该两份施工完工单上签名。
2014年2月28日，盐城市大丰区建设工程质量检测中心有限公司（以下简称大丰质检中心）制作了《道路结构层厚度检测报告》一份，载明单点判定沥青混凝土厚度合格的有8处，不合格的7处。2014年3月4日，大丰质检中心制作了《道路弯沉检测报告》一份，载明该道路弯沉符合设计要求。
施工过程中及施工结束后，泰鸿公司合计向和兴公司支付了工程款408万元，因泰鸿公司未支付余款，和兴公司遂于2015年5月27日向一审法院提起诉讼，后泰鸿公司提起反诉。
一审法院另查明，2013年5月20日、2013年5月27日、2013年7月19日、2013年8月16日、2013年11月6日、2013年11月18日、2013年12月2日、2013年12月10日、2013年12月23日、2014年12月31日、2015年3月5日、2015年3月30日、2015年4月23日，泰鸿公司分别向和兴公司支付工程款200000元、150000元、200000元、500000元、200000元、100000元、200000元、400000元、230000元、200000元、400000元、200000元、100000元。另，2013年12月、2013年8月23日、2014年1月30日，王春林分别代泰鸿公司向和兴公司支付工程款300000元、500000元、200000元，上述款项合计408万元。
一审法院还查明，2012年9月5日，“江苏泰鸿景观建设工程有限责任公司”名称变更为“江苏泰鸿建设工程有限公司”，2013年10月25日，名称又变更为“江苏泰鸿景观建设工程有限责任公司”。签订合同及施工期间，和兴公司尚未取得市政公用工程施工总承包资质，2014年9月19日，和兴公司取得市政公用工程施工总承包三级资质。2015年12月4日，大丰市路桥工程有限公司名称变更为“江苏和兴路桥工程有限公司”。
一审中，泰鸿公司向一审法院提出对和兴公司施工的工程质量进行鉴定，经一审法院委托，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司于2016年5月30日作出了鉴定报告，结论为：1.沥青混凝土面层做法，所测测点上面层均为细粒式沥青混凝土、下面层均为粗粒式沥青混凝土，与设计相符；2.其中沥青混凝土面层总厚度，部分测点面层总厚度不符合设计与验收规范要求。泰鸿公司交纳了59000元鉴定费。泰鸿公司又向一审法院申请对工程修复方案及修复造价进行鉴定，一审法院鉴定科于2016年7月20日作出不予立案的退卷函，载明：关于对涉案沥青路面工程存在问题进行修复所需造价的鉴定，经审阅卷材料，本科认为仅凭江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司鉴定报告中所列25个点的检测数据无法作出合理修复方案及测算所需修复费用，故决定不予立案。
一审法院认为，泰鸿公司与和兴公司虽在协商一致的基础上签订的道路沥青砼摊铺工程分包施工协议，约定由和兴公司对泰鸿公司承包的大丰港石材产业园临港大道（通港路—工业五路）道路工程中的沥青砼路面工程进行施工，但因和兴公司未能提交其在签订合同及施工时系有施工承包资质企业的证据，故双方签订的合同应认定为无效。和兴公司要求泰鸿公司承担迟延支付工程款的违约责任，及泰鸿公司提起反诉要求和兴公司承担工程质量不合格的违约责任，均不予支持。
本案的争议焦点是：1.和兴公司是否享有获得支付工程款的权利；2.泰鸿公司应付工程款数额应如何确定。
1.关于和兴公司是否享有获得支付工程款权利的问题。鉴于协议签订后和兴公司已组织人员、材料及机械设备进行了现场施工，泰鸿公司虽提交了在和兴公司施工完毕后，由相关部门进行检测确定和兴公司施工不合格的相关证据，但和兴公司施工的部分已被实际使用，且泰鸿公司在未审核和兴公司相关资质或明知和兴公司不具备施工资质的情况下，仍将工程分包给和兴公司施工，对于施工质量不合格的后果，双方均存在一定的过错责任，故在扣除和兴公司因过错应承担的责任后，其余部分工程款，泰鸿公司仍应支付。泰鸿公司申请对道路修复方案及修复价格进行鉴定，但仅凭鉴定及检测机构所列的一定数量点的检测数据无法作出合理修复方案及测算所需费用，且考虑现实可行性，鉴定修复会造成更大的损失，综合考量案涉工程设计标准所需材料与和兴公司实际使用材料量之间差额、工程设计标准和和兴公司施工工程现场检测平均数据之间的差额等各方面因素，一审法院酌定在和兴公司合计应得工程款基础上扣减5%。
2.关于泰鸿公司应付工程款数额应如何确定的问题。和兴公司主张工程款单价应在合同约定基础上各调增2元，因泰鸿公司庭审中仅认可双方签订的协议单价，且和兴公司未能举证证实泰鸿公司对单价在原双方所签合同约定单价基础上调整2元已予认可，仅王春林签订确认，未加盖泰鸿公司印章，亦未就此另行形成书面协议，故对和兴公司的该项主张不予支持，结合泰鸿公司委托代为签订合同的人员王春林已与和兴公司确定了和兴公司已施工的工程量况，泰鸿公司合计应向和兴公司支付工程款6073317.08元（452元/吨×9031.04吨+100元/吨×16748.87吨）。鉴于和兴公司施工质量存在问题且其拒绝修复，故一审法院酌定扣减303665.85元，另泰鸿公司已向和兴公司支付工程款408万元，泰鸿公司仍应支付和兴公司工程款1689651.23元（6073317.08元-4080000元-303665.85元）。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第五条、第十三条之规定，一审判决：一、泰鸿公司于判决生效后十日内向和兴公司支付工程款1689651.23元；二、驳回和兴公司的其他诉讼请求；三、驳回泰鸿公司的反诉请求。本诉案件受理费32231元，由和兴公司负担11010元，泰鸿景观公司负担21221元；反诉案件受理费4937元，鉴定费59000元，合计63937元，由和兴公司负担29500元，泰鸿公司负担34437元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。和兴公司为证明其主张提交了大丰港石材产业园临港大道（通港路至工业路）道路工程审计报告复印件一份，载明审定价16137651.86元，高于合同价，证明案涉工程发包人并未就路面沥青面层厚度问题扣款。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。泰鸿公司对和兴公司提交的证据质证意见为，对真实性无异议，但对关联性有异议，认为报告中载明了沥青混凝土核减价款112287.75元。因泰鸿公司对和兴公司提交的审计报告的真实性予以认可，本院亦对其内容予以确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明，盐城市大丰区审计局于2017年1月23日就大丰港石材产业园临港大道（通港路至工业路）道路工程价款出具审计报告，其中载明：一、基本情况：该工程于2013年3月29日开工，2013年8月30日竣工验收。……二、审计结果：该工程报审计17298959.31元，审计核定16137651.86元，审计核减1161307.45元。三、审计调整事项：（一）虚报工程数量……。（二）高算综合单价：……沥青混凝土报审综合单价70.76元/平方米，审计核定68.18元/平方米，核减工程造价112287.75元，审计对此进行了调整。（三）多计工程费用……。
本案的争议焦点是：1.和兴公司与泰鸿公司签订的施工合同效力如何认定；2.案涉工程是否存在质量问题，如存在质量问题，应否相应降低工程款数额；3.和兴公司能否要求泰鸿公司赔偿延期付款的损失。
本院认为，1.关于和兴公司与泰鸿公司签订的施工合同效力如何认定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效。本案中，和兴公司在签订案涉沥青砼路面摊铺工程施工合同时直至施工完毕始终未取得相应施工资质，故该公司与泰鸿公司签订的施工合同为无效合同。
2.关于案涉工程是否存在质量问题，及应否扣减工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故和兴公司完成施工任务后，可要求泰鸿公司参照合同约定支付工程款。根据查明的事实，案涉工程虽于2013年8月30日经竣工验收，但和兴公司施工的沥青砼路面摊铺工程厚度不合格的情况客观存在，且大丰港管委会与泰鸿公司结算时已对沥青混凝土价格进行核减，泰鸿公司对此在一审中亦已提出抗辩和反诉，和兴公司应承担相应责任，因案涉工程修复费用无法鉴定，一审法院酌情扣减5%的工程款并无不当。
3.关于和兴公司能否要求泰鸿公司赔偿逾期付款损失的问题。经查，和兴公司一审要求泰鸿公司承担未按期付款的违约金612627.6元，经二审释明，其实质为要求泰鸿公司赔偿逾期付款的损失。根据和兴公司与泰鸿公司签订的施工合同约定，2014年10月30日前泰鸿公司应付清工程款，现泰鸿公司未按约付清工程款，依法应赔偿和兴公司相应的利息损失，为减轻当事人讼累，本院酌情判令泰鸿公司承担欠付工程款1689651.23元自2014年10月31日起至一审判决之日即2016年10月21日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息。
关于和兴公司提出泰鸿公司应偿还王春林、全国军借款7万元的上诉理由。经查，和兴公司未能举证证明该二人借款行为系职务行为，且该请求系基于民间借贷法律关系形成，与本案建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，故本院不予理涉，和兴公司可另案主张权利。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百八十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持江苏省盐城市大丰区人民法院（2015）大民初字第01343号民事判决第三项；
二、撤销江苏省盐城市大丰区人民法院（2015）大民初字第01343号民事判决第一项、第二项；
三、被上诉人江苏泰鸿景观建设工程有限责任公司于本判决生效后十日内向上诉人江苏和兴路桥工程有限公司支付工程款1689651.23元及利息（自2014年10月31日起至2016年10月21日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；
四、驳回上诉人江苏和兴路桥工程有限公司的其他原审诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费32231元，由上诉人江苏和兴路桥工程有限公司负担11010元，被上诉人江苏泰鸿景观建设工程有限责任公司负担21221元；一审反诉案件受理费4937元，鉴定费59000元，合计63937元，由上诉人江苏和兴路桥工程有限公司负担29500元，被上诉人江苏泰鸿景观建设工程有限责任公司负担34437元；二审案件受理费32231元，上诉人江苏和兴路桥工程有限公司负担10331元，被上诉人江苏泰鸿景观建设工程有限责任公司负担21900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁益钧
代理审判员 李 砚
代理审判员 周 陇
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 周亚梅
附录法律条文
1.《中华人民共和国合同法》
第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、涉设计、施工合同。
第二百八十二条因承办人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。