浙江省嘉善县人民法院
民 事 判 决 书
（2007）善民一初字第889号
原告：浙江求精建设工程有限公司。
法定代表人：胥生海。
委托代理人：盛方。
被告：浙江威玛特五金制品有限公司。
法定代表人：沈慧娣。
委托代理人：杜荷生。
委托代理人：马建荣。
原告浙江求精建设工程有限公司与被告浙江威玛特五金制品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2007年8月25日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2007年9月25日、2008年5月4日进行了公开开庭审理，原告委托代理人盛方、被告法定代表人沈慧娣和委托代理人杜荷生、马建荣到庭参加诉讼，本案现己审理终结。
原告浙江求精建设工程有限公司起诉称：2003年7月9日和2003年9月25日，原告与被告分别签订了二份《浙江威玛特五金制品有限公司建筑施工合同》。合同订立后原告按约为被告施工建造了1#、2#、3#厂房，宿舍，办公楼及附属设施，然后被告没有按约履行付款义务，为此，原告于2004年11月16日向法院起诉，请求法院判令被告支付工程款及赔偿逾期付款利息。在该案的诉讼过程中，双方经协商达成协议，签订了和解协议，该协议确认工程总价为314万元，被告已付217万元，对尚欠的97万元工程款分期支付并最迟于2005年底前付清全部工程款。和解协议签订后，原告即向法院撤回起诉，但原告撤诉后被告并未按和解协议的约定履行付款义务，至今仅向原告支付工程款55万元，现尚有42万元工程款没有支付。对此原告多次催讨，被告却无意支付，致使原告合法利益受损。现原告更名为浙江求精建设工程有限公司。原告为维护自己的合法权益，特向法院起诉，请求法院支持原告诉讼请求。1、判令被告立即支付工程款42万元。2、判定被告赔偿逾期付款利息损失53802元；3、本案诉讼费用由被告承担。
原告向本院提供的证据有：1、原告企业法人营业执照、被告企业法人营业执照各一份，证明原、被告诉讼主体资格；
2、原告工商变更登记表复印件一份，证明原告的变更登记情况；3、浙江威玛特五金制品有限公司建筑施工合同二份，证明原、被告之间于2003年7月9日、2003年9月25日签订了建筑工程施工合同，被告的工程由原告承建；4、和解协议一份，证明原、被告对工程款的支付方式、期限、金额的约定；5、（2005）善民二初字第551号民事裁定书，证明原告曾向法院起诉，双方达成和解协议后，原告撤诉的事实；5、地基验槽记录及结构工程中间验收记录各一份，证明地基的高度我们是按照设计要求进行的，不存在鉴定结论中说的我们不符合设计要求的问题。
被告浙江威玛特五金制品有限公司未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：1、原告并无建设工程的相应资质；2、根据和解协议的约定，尚不满足支付工程款的条件；3、原告违约在先，被告是在履行法定的先履行抗辩权。同时提出申请要求对3#厂房的质量及厂区标高等进行检测鉴定。
被告向本院提供的证据有：1、浙江威玛特五金制品有限公司建筑施工合同复印件一份，证明原、被告之间的合同关系；2、和解协议复印件一份；证明被告不符合付款条件，并且工程存在质量问题；3、和解协议补充约定复印件一份。
证明双方的付款方式、期限及被告付款条件，因为原告工程质量存在问题，导致工程无法竣工验收，我们拒绝付款有理有据；4、设计图纸一份，证明不同跨度的施工有不同的资质要求，而原告不符合该工程的法定条件，签订的合同存在无效的事由；5、公司设立登记审核表复印件一份，证明原告是四级资质；6、函件一组，证明被告工程遗留的问题；7、拍摄的照片二组，证明原告的工程存在严重质量问题。
上述证据经庭审质证，被告对原告提供的证据1至4真实性没有异议，对证据5认为，地基与检测报告中的水平面是两个概念，检测报告得出的标高是依据法定的标准。原告对被告提供的证据1、2、3、4、5、的真实性没有异议。对证据6、7认为，与本案无关。对证据的真实性双方无异议部份，本院予以确认。对原告提供的证据5，只是双方对内容的理解不同，其证据的真实性本院予以确认。对被告提供的证据6、7的相关情况已在鉴定报告中反映。
另外，原告对上海市建筑科学研究院（集团）有限公司浙江分公司、上海市建筑科学研究院鉴定报告及鉴定费认为：1、本工程不存在结构性问题，只涉及一些保修问题；2、鉴定结论第二条“不能满足设计要求”是不符合客观实际的。鉴定机构是参照哪个设计要求；3、这个鉴定是没有必要进行的，被告工程未经验收，提前使用，根据相关司法解释，视为被告认可我方的工程。被告对鉴定结论的真实性无异议。因双方对鉴定报告没有提供相关证据予以否定，因此，本院予以确认。
基于上述证据和当事人的陈述，本院确认事实如下：2003年7月9日和9月25日原、被告签订二份建筑施工合同，由原告承建被告1#2#3#厂房及办公楼、配电房、道路门卫房、环保池、排水管道等工程。合同对施工期限、双方的责任、付款方式等进行了约定，其中约定主厂房施工周期为三个月、办公楼施工周期为四个月，3#厂房施工期限为同年12月10日完成。付款方式约定为：签定合同付20%，基础完工付30%，封顶完工付25%（后一份合同付20%），工程竣工验收合格付17%（后一份合同付22%），8%一年内在没有结构问题及工程质量问题的条件下全部付清。工程结束后被告以工程遗留问题及工程质量等与原告发生纠纷，并拒绝付款。为此，原告于2004年11月16日向法院起诉，请求判令被告支付工程款及赔偿逾期付款利息。在该案诉讼过程中，双方于2004年12月7日达成和解协议约定：1、工程总价结算为314万元；2、付款方式：被告已付工程款人民币217万元，在本协议签订及撤诉时，付人民币20万元，办理第一期工程施工许可证后10天内付人民币20万元，工程竣工验收合格后付30万元，如因被告及政府原因不能竣工验收，余款最迟在2005年底前付清；3、有关质量问题：如因原告造成工程质量问题而未通过竣工验收，则余款被告有权缓付，待乙方修复通过验收后再支付。有明显质量问题乙方须帮助修复，一般质量问题由权威部门认定。由于质量所造成被告缓付，最后付款暂缓或另行协商。原告在收到本协议签立后被告的第一笔款项20万后，对目前工程质量问题进行修复……。和解协议签订后，原告即向法院撤回起诉，并对厂房等进行了维修，被告也向原告支付了工程款55万元。被告认为尚有质量问题未修复而拒付尚欠42万元工程款，为此，原告再次向本院起诉。在诉讼中被告提出对3#厂房质量及厂区标高进行鉴定。经鉴定：3#厂房存在多处施工缺陷，并提出了整改维修意见。厂区室内室外地坪高程低于设计要求约1.5m，不能满足原设计要求等。
另查明，被告的厂房因有少部份手续未办全，至今未能进行竣工验收。被告的厂房及办公楼等己经使用。
本院认为：本案争议的焦点是原告要求被告支付尚欠工程款42万元的条件是否己经具备？虽然根据有关法律和行政法规规定，工程未经验收，发包方提前使用的，发生质量或者其他问题，由发包方自行承担。但是本案由于原、被告在和解协议上对付款的条件进行了约定，因此，是否付款要根据约定的条件是否己经具备。和解协议约定的付款条件有二个，其中一个条件是：“……工程要竣工验收合格，如因被告及政府原因不能竣工验收，余款最迟在2005年底前付清。”对此约定原告己经向被告提交了相关的工程竣工报告，导致未能竣工验收的主要原因是被告建房的有关手续尚未办全。因未能进行竣工验收，所以质量是否能验收合格缺少前题条件，其责任不在原告；其中另一个条件是：“……有明显质量问题乙方须帮助修复，一般质量问题由权威部门认定。由于质量所造成被告缓付，最后付款暂缓或另行协商。原告在收到本协议签立后被告的第一笔款项20万元后，对目前工程质量问题进行修复。”据此，原告应当在收到被告的第一笔款项20万元后，对目前工程质量问题进行修复。对此，被告履行了付款义务，原告也进行了维修，但被告认为原告没有修复完成，并要求权威部门鉴定。根据鉴定报告原告对3#厂房确有部份工程质量没有修复，因此，原告还没有满足第二个付款条件，所以，原告应当对鉴定结论第1、3条中所指出的房屋缺陷进行修复，修复后被告应当支付尚欠工程款。别外，对厂区室内室外地坪高程问题，根据设计说明，本工程±0.000相当于黄海高程3.120m。鉴定认为厂区室内室外地坪高程低于设计要求约1.5m。由此可见，这样大的差距应当是显而易见的，但发包方、勘察单位、设计单位在承包方的建造过程中对此没有及时提出，而且这样大的填土量及相关费用又没有在合同中约定，而根据四方签字认可的地基验槽记录，槽底标高为室内地坪±0.000线以下为1.5m。据此，可视为双方对±0.000线的实际高度的认可。对鉴定费问题，因被告要求鉴定的范围较广，从鉴定报告表1－表10的鉴定情况看，大部份的质量是合格的，只是存在部份质量缺陷，因此，被告也应当负担一部份鉴定费。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告浙江求精建设工程有限公司的诉讼请求。
本案受理费8407元、保全费2945元（原告已预交），由原告负担。鉴定费50000元（被告已预交），由原、被告各负担25000元。
如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 沈定连
人民陪审员 吴善良
人民陪审员 孙利荣
二〇〇八年六月五日
书 记 员 赵玲莉