山东省乳山市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乳滨民初字第290号
原告李新。
委托代理人张文宏，乳山义胜法律服务所工作人员。
被告李锋。
委托代理人高进华，山东北斗星辰律师事务所律师。
原告李新诉被告李锋建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李新及其委托代理人张文宏，被告李锋及其委托代理人高进华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李新诉称，2011年12月15日，原、被告签订了一份建筑承包合同书。原告依合同约定保质保量完成了承包任务。被告给付原告部分工程款，至今尚欠原告工程款人民币44000元。此款经原告多次索要无果，现诉至法院，要求被告给付工程款人民币44000元，并承担本案的诉讼费用。
被告李锋辩称，双方签订合同约定的竣工时间为2012年4月底，实际上原告是在2012年6月底将工程施工完毕，并且施工的工程质量并不达标。原告所诉请的工程款金额与实际支付金额不符，原告曾在2013年11月11日和15日两次从被告处提取价款为人民币36240元海参，用于抵顶原告此前施工的工程款，被告实际欠付原告工程款为人民币7760元。
经审理查明，2011年12月15日，原告李新（乙方）与被告李锋（甲方）签订建筑承包合同书一份，约定甲方将李家村43×15、59×15育苗大棚承包给乙方。合同第一条约定，承包方式为包工、包料。合同第二条工程造价约定，工程总承包价格为人民币肆拾陆万元正。合同第三条质量要求约定，在施工过程中，甲方如发现乙方不按照施工规程规范要求施工或使用不合格材料、减料，甲方有权给予返工、停工，并包补所造成的一切损失。如甲方引起停工，甲方负担。2011年12月15日开工至2012年4月底竣工。合同第四条付款方式约定，开工时付伍万元正，基础完工后付伍万元正，砌体完工后付贰拾万元正，全部工程完工验收后一次性付清剩余款壹拾陆万元正。合同第五条其他方面约定，在施工过程中，乙方应按照图纸及甲方要求施工，如乙方发现图纸与实际利用不合理时，应及时与甲方取得联系，双方共同协商，取得统一方案后，方可继续施工。合同第六条附属工程约定，应按实际所发生的人工、材料计算。合同第七条双方义务约定，在施工过程中，甲乙双方应互相遵守本合同的各项规则，如甲方不及时付款，乙方有权停工，并包补所造成的一切经济损失。
被告李锋给付原告李新部分工程款后于2012年6月10日向原告李新出具欠条一份，上书“2012年6月10日欠李新工程款人民币贰拾捌万元整欠款人李锋2012年6月10日”。被告李锋在出具上述欠条后又给付原告李新部分工程款，并在出具上述欠条的纸张上另行书写欠条，上书“2012年12月21号欠李新工程款人民币壹拾伍万元整欠款人李锋”。原告李新后在该欠条内容后注明“－海参6000.00元－5月25号收壹拾万元正”，并据此主张被告李锋尚欠工程款人民币44000元。被告李锋对尚欠原告李新工程款人民币44000元无异议，但其主张原告李新后又于2013年11月11日和11月15日分两次提取价值共计人民币36240元的海参453斤用于抵顶工程款，但其未留存有书面签字确认材料。原告李新对被告李锋的上述主张予以否认。
另查，被告李锋为证实其主张的原告李新提取价值共计人民币36240元的海参453斤用于抵顶工程款，申请证人宋某、贾某甲、杜某出庭作证。证人宋某证实其系原、被告邻村的村民，其于2013年11月11日、2013年11月15日到被告李锋处购买海参时均遇见原告李新也在购买海参，第一次李新购买了200斤海参，第二次原告李新购买了250多斤海参，每斤80元，但原告李新均没有给付现金，而是答应用工程款抵顶海参款。证人贾某甲证实其于2013年11月11日到被告李锋处购买海参时遇见原告李新往黑色别克车上装了三箱海参，其听被告李锋说原告李新买了200斤海参，每斤80元，当时在场人有其本人、原告李新、被告李锋及宋某，但其不认识原告李新、被告李锋及宋某。证人杜某证实其在2013年11月11日叫宋某去被告李锋处购买海参，但没有买到，宋某告知说是因原告李新将海参都买走了，另证实其与宋某又于2013年11月15日到被告李锋处购买海参，原告李新又购买了4箱海参共计250斤，并用黑色别克车拉走，原告李新在走时说用海参款抵顶工程款，但其在之前不认识原、被告。经对上述三证人的证人证言进行质证，原告李新对证人证言的真实性提出异议，另质证称证人杜某、贾某甲都是在不认识原告李新的情况下由宋某介绍的，故其证人证言存在片面性。
被告李锋另提交其妻子宋晓艳与原告李新之兄李中兴于2014年11月3日谈话的录音材料一份、被告李锋及其妻子宋晓艳与原告李新之兄李中兴于2014年8月18日谈话的录音材料一份，拟证实原告李新系与其兄李中兴、其弟李洪三人合伙承包的育苗大棚建设工程，另证实李中兴认可原告李新自被告李锋处拉取海参抵顶工程款后尚欠工程款的数额为1万多元。经质证，原告李新对录音材料的真实性提出怀疑，不清楚是否经过剪切处理，另称李中兴并不清楚原、被告之间的账目，而是被告李锋把谈话内容往其主张的1万元欠款上引导。
经询问原告李新之弟李洪，李洪称育苗大棚建设工程是由原告李新承包，老板是原告李新，其跟着原告李新从事瓦工工作，由原告李新按每日150元向其发工资，其并没有从该工程中领取分红或收益，李中兴在该工程中干零工，其不清楚李中兴是否领取分红或收益，也不清楚工程总价款及尚欠工程款的数额。
经询问原告李新之兄李中兴，李中兴陈述称原告李新是其二弟，李洪是其三弟，被告李锋是其妻弟，合同是原告李新和被告李锋签订的，所以其不清楚，其很少去工地，工程都是由原告李新负责，其与原告李新及李洪从2010年开始口头协商合伙干工程，平均分配收益，但其没有往原告李新承包的被告李锋的育苗大棚工程中投钱，账目由原告李新管理，工人工资由原告李新支取，被告李锋也没有向其和李洪直接支付过工程款，都是直接支付给原告李新，其不清楚被告李锋欠原告李新工程款的具体数额。李中兴另陈述称其不知道原告李新在2013年11月份去被告李锋处购买海参的事情，也不知道原告李新去被告李锋处拉取海参抵顶工程款的事情，但其曾经去被告李锋处买过海参，并都记在被告李锋欠原告李新工程款的账目里。李中兴还陈述称被告李锋及其妻子宋晓艳在去法庭开过庭后找到他，当时被告李锋的妻子问其是否知道原告李新拉取海参抵顶工程款的事情，其回答称只知道其去拉海参的事情，其他都不知道，当时被告李锋及其妻子说还欠原告李新100**多元，其就说不行把钱做账给他，但被告李锋不同意，其对在这之前欠多少钱并不知道。
再查，案件审理过程中，原告李新先是提交加盖淄博驿泰餐饮有限公司发票专用章的账号为A13×××28的客人结算明细单一张，该结算明细单打印日期为2013年11月17日，客人姓名为李新、于程鹏，到店日期为2013年11月9日，离店日期为2013年11月17日，房号为310，2013年11月9日预付款1700元，2013年11月17日退预付款516元。原告李新据此证实其在2013年11月9日至2013年11月17日期间到淄博出差，并不在乳山，不可能去被告李锋处提取海参。经质证，被告李锋对其真实性提出异议。原告李新后又提交与上述客人结算明细单内容相同的客人结算明细单一张及账号为A13×××13的客人结算明细单一张，但两张客人结算明细单均未加盖发票专用章。账号为A13×××13的客人结算明细单的打印日期为2013年11月9日（其中日期9被手写更改为17）、客人姓名为李新、于程鹏，到店日期为2013年11月9日，离店日期为2013年11月17日，房号为303，2013年11月9日预付款人民币1500元，2013年11月17日退预付款316元。经质证，被告李锋称上述两份客人结算明细单记载的入住日期及离店日期相同，但账号不相符，存在打印时间篡改，也无宾客签字，更不是入住客人应留存的结算发票，而是住宿单位进行结算的一种凭证。
关于账号为A13×××28的客人结算明细单一张与账号为为A13×××13的客人结算明细单为何到店日期与离店日期相同，但房号、房款、打印日期不相符，原告李新解释称当时入住时未留存住宿收据，系在起诉后又到宾馆要求其出具在2013年11月份的入住计算明细单，宾馆先是开具了账号为A13×××13的客人结算明细单，但因时间不对，其又让宾馆重新出具了账号为A13×××28的客人结算明细单。
关于原告李新是否是以其本人的身份证登记入住客人结算明细单中所体现出的淄博驿泰餐饮有限公司以及住宿费是如何付款，原告李新先是解释称入住时未携带身份证，经过与酒店管理人员协商才允许其与于程鹏入住，入住时其用现金交了押金400元，然后每天中午再交200元，客人结算明细单系宾馆为做账而体现出预付款1700元。原告李新后又解释称当时入住未携带身份证，可能是以其客户翟纯福的身份证登记入住，时间太长导致有些事情记不清了，但能想起来押金是翟纯福帮忙交的。
关于原告李新陈述称未以其个人身份证件登记入住但宾馆以何依据打印出客人结算明细单，原告李新解释称其经常去该宾馆入住，与宾馆老板相识，是宾馆的老板让工作人员在前台电脑查出客人入住记录。
关于原告李新陈述称系在起诉后到住宿的宾馆打印出客人结算明细单但为何其提交的客人结算明细单打印时间为2013年11月17日，原告李新以时间太长记不清答复称无法解释。
因被告李锋认为原告李新就2013年11月9日至2013年11月17日入住淄博驿泰餐饮有限公司的陈述存在疑点相矛盾，被告李锋申请本院依职权通过乳山市公安局的公安旅馆系统平台查询姓名为李新、于程鹏、翟纯福的人员是否在2013年11月9日至2013年11月17日入住淄博驿泰餐饮有限公司。经本院依职权去乳山市公安局查询，公安旅馆住宿查询系统平台中姓名为李新、于程鹏、翟春福在2013年11月9日至2013年11月17日期间无在山东省淄博市入住的记录。
另经本院调查询问于程鹏，于程鹏陈述称其在2013年11月9日至2013年11月17日开车载原告李新去淄博办事，先去了趟莱州，在莱州待了一两天后又去了淄博市张店区，但其在淄博张店待了一两天后就回济南了，原告李新没走。其和原告李新在淄博市张店区一起入住在一个宾馆的一间屋里，其不记得宾馆名，不记得用谁的身份证登记入住，不知道谁支付的住宿费，也不记得是否有他人一起去安排住宿。
本案经调解无效。
上述事实有原被告双方的陈述、建筑承包合同、欠条、客人结算明细单、证人证言、询问笔录、工作记录等在案为证。
本院认为，原告李新与被告李锋签订的建筑承包合同是合同双方当事人在自愿的基础上签订的，系其真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并生效。合同双方当事人均应严格按合同约定履行义务。被告李锋对给付部分工程款后尚欠原告李新工程款人民币44000元无异议，本院对此予以确认。本案争议的焦点问题是原告李新是否又于2013年11月11日、2013年11月15日到被告李锋处购买价值共计人民币36240元的海参并抵销尚欠被告李锋的工程款。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告李锋主张原告李新于2013年11月11日、2013年11月15日向其购买价值共计人民币36240元的海参并抵销其尚欠被告李锋的工程款，原告李新对此予以否认，被告李锋应当对其上述主张提供充分的证据予以证实。被告李锋为证实其主张申请证人宋某、贾某乙、杜某出庭作证。证人宋某在其证人证言中证实的原告李新于2013年11月15日购买海参的斤数为250多斤，其对海参数量的陈述并不具体明确；证人贾某甲在其证人证言中证实的原告李新于2013年11月15日购买海参的数量是听被告李锋所述，而非其本人在称重时所见；证人杜某在其证人证言中证实的原告李新于2013年11月15日购买海参的斤数为250多斤，其对海参数量的陈述并不具体明确，其既未在证人证言中陈述海参的具体单价及规格，也未在证人证言中陈述抵顶工程款的具体数额。上述三人的证人证言所证实内容均不具体明确，存在瑕疵。
被告李锋还提交与李中兴谈话的视听资料，拟证实原告李新与李洪、李中兴系合伙关系，另拟证实李中兴认可原告李新自被告李锋处购买价值人民币36240元的海参并抵顶工程款。经调查询问李洪及李中兴，李洪陈述称其系原告李新的工人，而非合伙关系。而李中兴陈述称其与原告李新及李洪系合伙关系，但其不知道原告李新在2013年11月份去被告李锋处购买海参的事情，也不知道原告李新去被告李锋处拉取海参抵顶工程款的事情，是被告李锋其妻子在庭后告知他还欠原告李新100**多元钱。综上，被告李锋的主张与李洪、李中兴的陈述均存在多处不一致的情形，而李中兴与原、被告也均存在亲戚关系，被告李锋所提交的视听资料存在疑点，不能单独作为认定案件事实的依据。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》第一百零八条第二款规定，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。原告李新为反驳被告李锋所主张的其曾分别于2013年11月11日、2013年11月15日购买海参并抵顶工程款而提交了客人结算明细单三份，拟证实其于2013年11月9日至2013年11月17日在淄博，不可能去购买海参。但三份客人结算明细单本身存在矛盾，原告李新对如何登记入住、付款详情、客人结算明细单打印时间等问题所作出的解释也言语不详、前后矛盾，故本院认定原告李新所主张的事实不存在。
综上分析，因被告李锋所申请出庭作证的证人证言及所提交的视听资料均系间接证据，亦存在多处疑点，其证明力明显低于原告李新所提交书证的证明力，另因被告李锋在向原告李新付款过程中曾先后出具过欠条，即便按其主张原告李新购买过海参，其亦可按海参款抵销工程款后尚欠的数额向原告李新重新出具欠条或出具对账函要求原告李新予以确认，但被告李锋均未有直接证据证实，应承担举证不能的法律后果。另即便按被告李锋的抗辩主张，原告李新确曾去被告李锋处购买过价值人民币36240元的海参，根据《中华人民共和国合同法》第一百条“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销”之规定，现被告李锋并未同意予以抵销，故被告李锋的抗辩主张，于法无据，本院不予支持。原告李新要求被告李锋给付工程款人民币44000元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》第九十条第一款、第一百零八条第二款之规定，判决如下：
被告李锋于本判决生效之日起十日内给付原告李新工程款人民币44000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费900元，由被告李锋负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。
审 判 长 孙 文 星
人民陪审员 宋 吉 波
人民陪审员 张 胜 夕
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 宋玉静存在