江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民终字第00703号
上诉人（原审原告）：蔡月怀。
委托诉讼代理人：田洪来，山东智祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：恒丰银行股份有限公司苏州分行，住所地江苏省苏州市苏州工业园区星海街198号星海大厦1幢。
负责人杜娟，该行行长。
委托诉讼代理人：朱洪，江苏简文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林均虎，江苏简文律师事务所律师。
上诉人蔡月怀因与被上诉人恒丰银行股份有限公司苏州分行（以下简称恒丰银行）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2015）苏中民初字第00023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蔡月怀及其委托诉讼代理人田洪来，被上诉人恒丰银行的委托诉讼代理人朱洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蔡月怀上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、确认蔡月怀与谢垄华所签房屋租赁合同有效；3、确认蔡月怀的房屋租赁权优于被上诉人的债权；4、确认蔡月怀的房屋租赁权优于平安银行、华诚公司、招商银行抵押权；5、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定下列案件基本事实错误。1、认定蔡月怀主张的租赁期在设立抵押权后，应属认定租赁法律关系不完整。争议房产租赁关系自2010年3月20日交付定金时成立，先于抵押权设立的时间。2、认定季建敏为蔡月怀和谢垄华共同的密切联系人，应属认定事实错误。季建敏系谢垄华在北京的业务代理人，与蔡月怀只有在有明确授权时，才能以蔡月怀该事务代理人的身份认定其行为代表蔡月怀，其他事务不能与蔡月怀混同。3、依据司法鉴定意见对蔡月怀提交的房屋租（购）合同及收条不予认定，应属证据不足，认定事实错误。4、蔡月怀在合同签订后支付了全部租金，其中700万元转付房租不予认定，应属认定事实错误。5、蔡月怀与汪玉涛的房屋租赁合同不予认定，应属认定事实错误。二、一审诉讼程序错误。1、一审法院未对追加谢垄华为本案第三人作出任何答复。2、涉案房屋抵押权未经诉讼而直接执行。3、根据“买卖和抵押不破租赁”原则，涉案房屋承租人蔡月怀的合法权利应受保护。蔡月怀在二审庭审中撤回其上诉请求第4项，即撤回确认蔡月怀的房屋租赁权优于平安银行、华诚公司、招商银行抵押权的上诉请求，本院予以准许。
被上诉人恒丰银行答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
蔡月怀向一审法院起诉请求：1、撤销苏州市中级人民法院（2013）苏中执异字第0020号执行裁定书；2、恒丰银行赔偿损失，自2013年6月26日起算，每月人民币8万元；3、确认蔡月怀与谢垄华所签房屋租赁合同有效；4、确认蔡月怀的房屋租赁权优先于恒丰银行的债权；5、确认蔡月怀的房屋租赁权优先于平安银行、华诚公司、招商银行的抵押权；6、诉讼费由恒丰银行承担。
一审法院认定事实：苏州市中级人民法院在审理恒丰银行与苏州东奥国际贸易有限公司、李建东、郑樱花、溧阳天目湖国际饭店有限公司、谢垄华、杨菊仙金融借款合同纠纷一案过程中,恒丰银行向一审法院提出财产保全申请，一审法院于2012年5月18日向北京市朝阳区房屋管理局发出（2012）苏中商初字第0050号民事裁定书和协助执行通知书，对谢垄华所有的坐落于北京市朝阳区广渠路33号院1号楼A单元601、602、701、702、801、802房产进行了查封。蔡月怀向一审法院提出书面异议称：其与北京市朝阳区广渠路33号院1号楼A单元601、602、701、702、801、802的房主谢垄华于2010年3月20日达成一致，谢垄华将上述房屋全部出租给蔡月怀，蔡月怀向其支付了35万欧元定金（承租定金，后转为涉案房屋租金，合人民币350万元整）。2010年4月8日双方签署正式的“房屋租（购）合同”，之后于2010年6月中旬向房主谢垄华支付租赁款人民币1300万元。即，蔡月怀共向谢垄华支付了人民币约1650万元的租金款项，租赁期限自2010年7月8日起至2028年7月7日止，共计18年。该合同系双方真实意思表示，且不违法《合同法》等相关法律法规之规定，应属合法有效。苏州市中级人民法院对上述房屋的查封在异议人承租房屋之后，异议人的在先承租权应依法受到保护，请求解除对房屋的查封。经审查，一审法院于2014年11月7日作出（2013）苏中执异字第0020号民事裁定,驳回了蔡月怀提出的执行异议。
一审法院（2013）苏中执异字第0020号蔡月怀诉恒丰银行案外人执行异议之诉一案中查明如下事实：
一、争议房屋在平安银行、招商银行设立抵押权时处于空置状态。谢垄华为向平安银行、招商银行申请贷款，委托北京仁达房地产评估有限公司（以下简称仁达评估公司）对北京市朝阳区广渠路33号院1号楼A单元601、602、701、702、801、802房屋进行评估，仁达评估公司出具了仁达个估字【2010】第0110107120、0110107119、0110107118、0110107117、0110107116、0110107111号房地产抵押估价报告，六份报告载明：估价作业时间为2010年4月7日至2010年4月8日，使用状况一栏为空闲，装修一栏为待估对象未进行装修、具有使用功能、为毛坯房。根据该估价报告，一审法院对争议房屋在2010年4月8日前处于空置状态且未进行装修予以确认。
二、蔡月怀主张的租赁期在设立抵押权之后。蔡月怀根据其与谢垄华的《房屋租（购）合同》提出异议称已获得争议房屋租赁权18年，租赁期限自2010年7月8日起至2028年7月7日止。而争议房屋抵押权登记的日期分别为：6层A单元601、602于2010年5月28日登记，7层A单元701、702于2010年5月11日登记，8层A单元801、802于2010年5月26日登记。由此可见，蔡月怀主张的租赁期在争议房屋抵押登记的日期之后，对这一事实一审法院予以确认。
三、季健敏为蔡月怀和谢垄华共同的密切联系人。主要证据有：（一）蔡月怀和长联石油公司向一审法院提供的落款时间为2011年6月16日的收条，内容为“今收到长联石油控股有限公司收购加拿大钾矿项目借款人民币柒佰万元整；收款人：季健敏代蔡月怀”。（二）工商登记材料显示蔡月怀、季健敏同为金典泰和公司股东。（三）一审法院于2014年7月9日向中国工商银行股份有限公司北京九龙山支行查询，银行凭证显示谢垄华涉及多笔大额资金转账汇款的代办人签名都为季健敏。（四）一审法院于2013年8月28日提审谢垄华时，其陈述“当时北京的事主要是我公司股东的外甥季健敏处理的”。（五）北京浩庭物业管理有限责任公司（以下简称浩庭物业公司）总经理吴宝来出具的证明，主要内容为“季健敏具体负责房屋的装修及与物业联系；季健敏称8层是谢垄华夫人蔡月怀在居住；季健敏将蔡月怀的电话号码给了物业公司等”。
一审法院另查明，一审法院在执行中查明6层A单元601、602房屋被他人实际占有和使用，遂向实际使用人发出（2013）苏中执字第17号搬迁令，责令其在搬迁令送达之日起五日内搬离601、602室。银通新奇商务科技（北京）有限公司总经理金明伟签收了搬迁令后，向一审法院提交《关于暂缓搬迁的申请》称：其与公司其他八名股东向谢垄华租赁上述房屋，租期自2012年9月1日开始共2年，其公司以汪玉涛名义在租赁合同上签字，谢垄华一方则由季健敏出面办理并以长联圣世的名义在合同上盖章，该合同的原件在蔡月怀处。
一审法院认为，蔡月怀主张其和谢垄华之间存在真实的租赁关系，但一审法院在审理（2013）苏中执异字第0020号蔡月怀诉恒丰银行案外人执行异议之诉一案中，根据申请执行人恒丰银行的申请，一审法院于2013年9月16日依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（以下简称鉴定中心）对蔡月怀提交的相关证据进行鉴定，鉴定中心于2013年12月20日出具了司鉴中心［2013］技鉴字第984号鉴定意见书。该鉴定意见的主要内容为：一、落款日期为“2010年3月20日”的收条与落款日期为“2011年6月17日”的收条不是在所标称时间的间隔分别制作形成，而是在相近时间制作形成的；二、《房屋租（购）合同》落款处“谢垄华”签名字迹是在印刷日期字迹之前书写形成。鉴定意见一说明这两张收条中至少有一张不是在落款日期形成的，收条载明的信息与实际情况不符。而在该案中蔡月怀的委托代理人马红民律师于2014年5月12日向一审法院陈述称，“落款日期为'2010年3月20日'和'2011年6月17日'的收条都是当天书写的，当事人蔡月怀是这么跟我说的。”由于鉴定意见一与收条载明的信息以及当事人的陈述无法对应，且鉴定意见二说明《房屋租（购）合同》是先签名后打印的，这与签订合同一般先打印内容后审核签名的商业习惯不相符合。故一审法院对蔡月怀提交的房屋租（购）合同及收条不予认定。
蔡月怀主张其在签订合同后已支付了全部租金，其中人民币700万元是委托长联石油公司汇款至谢垄华控股的长联圣世公司的。一审法院在审理（2013）苏中执异字第0020号蔡月怀诉恒丰银行案外人执行异议之诉一案中，依法向长联石油公司调查相关付款情况，长联石油公司向一审法院提供了会计记账凭证和《收购加拿大钾矿项目借款及还款约定书》。该《约定书》的甲方为长联石油公司，乙方为蔡月怀，载明“1、甲方已通过谢垄华先生收到乙方贷款资金总计人民币玖佰伍拾万元；2、双方约定，2011年6月15日之前归还贷款本金及利息……”。蔡月怀向一审法院提交的由谢垄华代签的《委托书》载明“本人就长联石油控股有限公司收购加拿大钾矿项目借款及还款事宜，现委托长联石油控股有限公司将还款汇入以下公司账户……”。上述《约定书》与《委托书》共同指向收购加拿大钾矿项目，且与蔡月怀提交的2011年6月16日的700万元北京银行进账单、2011年6月17日的收条能够相互印证，证明蔡月怀对长联石油公司的950万借款是谢垄华支付的，后因钾矿项目未获成功，其中的700万归还至谢垄华控股的长联圣世公司。长联石油公司支付至长联圣世公司的700万元与蔡月怀所称系支付的租金没有必然的对应关系，故一审法院对蔡月怀提交的汇款单不予认定。
蔡月怀向一审法院提供一份甲方为蔡月怀、乙方为汪玉涛的租赁合同，以证明其向谢垄华租赁争议房屋后又转租给了汪玉涛。一审法院经审查认为，蔡月怀提供的租赁合同的内容与一审法院调查时实际占有使用人的陈述相互矛盾，无法印证，对该转租关系的真实性一审法院难以确认，故一审法院对蔡月怀提交的上述房屋租赁合同不予认定。
综上所述，蔡月怀提交的证据不足以证明其和谢垄华之间存在真实的租赁关系。蔡月怀提出的诉讼请求均没有事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十九条之规定，判决驳回原告蔡月怀的诉讼请求。一审案件受理费128480元，由蔡月怀负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
经双方当事人确认，二审争议焦点为：1、蔡月怀以其享有涉案房屋租赁权主张排除执行是否有事实和法律依据。2、一审诉讼程序是否违法。
关于第一个争议焦点，本院认为，承租人租赁的标的物被人民法院执行拍卖时，如果执行法院否认承租人租赁权的成立或存续，因涉及实体权利的争议，承租人主张其享有足以阻却执行的租赁权的，在执行异议被驳回后，可以提起执行异议之诉。关于租赁与查封的关系，承租人在人民法院采取查封等保全或执行措施之前已经与被执行人签订了合法有效的房屋租赁合同，且已按约支付租金，并实际占有使用租赁物的，应当认定为“先租赁后查封”。此时，承租人享有的租赁权适用“买卖不破租赁”的原则，执行法院在对该租赁物采取拍卖等执行措施时，如果影响到承租人租赁权的行使，对承租人要求停止执行的诉讼请求应当予以支持。关于租赁与抵押的关系，承租人在债权人设立抵押权之前已经与被执行人签订了合法有效的房屋租赁合同，且已按约支付租金，并实际占有使用租赁物的，应当认定为“先租赁后抵押”。根据《物权法》第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响，执行法院根据抵押权人的申请，在对该租赁物采取拍卖等执行措施时，如果影响到承租人租赁权的行使，对承租人要求停止执行的诉讼请求应当予以支持。因此，在查封和抵押之前存在真实有效的租赁合同关系是排除执行的前提条件，本案中蔡月怀以其享有涉案房屋租赁权主张排除执行没有充分证据予以证明，理由如下：
首先，关于租赁合同的签订情况。蔡月怀与谢垄华2010年4月8日签订的《房屋租（购）合同》上，一审时鉴定中心鉴定意见认为合同上“谢垄华”的签名字迹是在印刷日期字迹之前书写形成的，该行为与合同订立的商业习惯不相符合，一审法院对此不予认定并无不当。
其次，关于租金的支付情况。蔡月怀提供了2010年3月20日的《收条》和2011年6月17日的《收条》，一审时鉴定中心鉴定意见认为两张收条上的时间不是在所标称时间的间隔分别制作形成，而是在相近时间制作形成的。因此，两张《收条》的真实性存在疑问，一审法院对此不予认定并无不当。
二审时，蔡月怀申请对前述鉴定事项进行重新鉴定。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案并不符合前述重新鉴定的情形，对于蔡月怀要求重新鉴定的申请，本院不予准许。
关于实际付款情况，蔡月怀主张支付了1300万元租金，分两笔：其中第一笔600万元直接从蔡月怀转账给谢垄华，第二笔700万元委托长联石油控股有限公司汇款至谢垄华控股的长联圣世公司。本院认为，对于第一笔2011年6月15日的600万元转账，蔡月怀没有证据证明款项性质系支付租金。对于第二笔，从一审法院调取的长联石油公司提供的会计凭证和《收购加拿大钾矿项目借款及还款约定书》，以及蔡月怀提供的《委托书》、2011年6月16日的700万元北京银行进账单等证据看，该700万元并未指向蔡月怀支付谢垄华的租金，与租金之间没有必然联系。因此，蔡月怀并无证据证明已经支付了1300万元租金。
第三，关于涉案房屋的占有问题。蔡月怀主张先承租涉案房屋，后委托谢垄华装修，对此也没有提供证据予以证明。蔡月怀主张其中的602室房屋出租给汪玉涛，但与一审法院调查时实际占有使用人的陈述相互矛盾，蔡月怀亦没有提供进一步的证据予以证明，故蔡月怀无法证明对于涉案602室房屋的占有。对于涉案其他房产，蔡月怀也没有提供占有的证据，故蔡月怀主张已经实际占有涉案房屋没有依据。
因此，蔡月怀没有证据证明其在查封和抵押之前与谢垄华之间已经存在真实有效的租赁合同关系，故对其主张排除执行的请求不应得到支持，其要求确认与谢垄华所签房屋买卖合同有效，以及确认其享有房屋的租赁权优于恒丰银行的请求，亦不予支持。
关于第二个争议焦点，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零七条的规定：案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。本案一审法院对谢垄华进行了询问，谢垄华并不反对蔡月怀的异议，因此谢垄华并非必须参加诉讼的当事人，一审程序并无不当。此外，恒丰银行申请执行系依据苏州市中级人民法院（2012）苏中商初字第0050号民事判决，有相应法律依据，至于其他银行是否有权执行不在本案处理范围之内。
综上所述，蔡月怀的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37995元，由上诉人蔡月怀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘军锋
代理审判员 周 艳
代理审判员 周杨明
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 周亚冠