浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙丽刑终字第170号
抗诉机关（原公诉机关）浙江省丽水市莲都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶爱芬，原系浙江同心建筑工程有限公司董事长、法定代表人。因本案于2013年12月10日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
辩护人方洪彩，浙江法和律师事务所律师。
丽水市莲都区人民法院审理丽水市莲都区人民检察院指控原审被告人叶爱芬犯职务侵占罪一案，于2014年8月11日作出（2014）丽莲刑初字第476号刑事判决。一审宣判后，原公诉机关丽水市莲都区人民检察院提起抗诉，丽水市人民检察院支持抗诉。原审被告人叶爱芬不服，提出上诉。本院在审理期间，丽水市人民检察院于2014年10月17日向本院提出本案需要补充侦查，建议延期审理，本院遂决定延期审理。丽水市人民检察院补充侦查完毕后，于2014年11月16日建议本院恢复法庭审理，本院依法恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员丁丰出庭履行职务。原审被告人叶爱芬及其辩护人方洪彩到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2000年8月25日至2012年12月18日，被告人叶爱芬担任浙江同心建筑工程有限公司（以下简称同心建筑公司）董事长、法定代表人，负责公司财务及材料采购价格的询价、定价工作。2003年4月，同心建筑公司增资扩股后，由公司总经理负责公司的日常经营管理，由公司材料科负责建筑材料的询价、采购工作，大宗材料（水泥、钢筋、水电材料等）报总经理办公会议审核，并报董事会审定。2004年1月1日开始，采购大宗材料须报集团审核。
2005年4月11日至2008年5月8日期间，被告人叶爱芬分二十次先后从同心建筑公司借款人民币7826000元，用于归还其个人向叶某甲的借款等用途。被告人叶爱芬分别于2008年9月27日、11月19日、2009年2月17日，分三次共用十一张虚假采购钢筋发票和伪造的收款收据、入库单、材料付款审签表冲抵其在同心建筑公司的借款人民币7721909.5元及其丈夫陈王斌（另案处理）在同心建筑公司的借款人民币506691元，合计冲抵借款人民币8228600.5元。现查明材料采购单、入库单上吴某乙、杨某丙、刘某霞、胡某甲、刘某清等人的签名均系伪造。
原判据以认定上述事实的证据有：1、杭州市工商行政管理局出具的证明；2、被告人叶爱芬在同心建筑公司应收款项发生情况表及记账凭证；3、被告人叶爱芬和叶某甲银行交易明细单；4、同心建筑公司、欧雅装饰工程有限公司工商注册登记资料、企业集团登记证、同心建筑公司章程及股份转让协议、股东会及董事会决议；5、股东决议书、章程、验资报告；6、记账凭证、现金存款回单、工行现金支票存根、农行进账单、收款收据记账联、工行进账单、同心物业公司基本户和验资户银行交易明细及相关银行凭证；7、证人陈某甲、阮某甲、杨某甲、姜某、陆某、江某、施某、谢某、周某甲、管某、黄某甲、黄某乙、徐某甲、周某乙、丁某、余某、蓝某、李某甲、卢某、郑某、吴某甲、沈某、汪某、徐某乙、陈某乙、杨某乙、叶某甲、李某乙、吴某乙、杨某丙、程某、杨某丁、胡某甲、叶某乙、胡某乙、刘某清、林某、邹某甲、邹某乙、姬某、叶某韶的证言；8、证人尚某的证言及委托投资协议书；9、同心建筑公司2003年4月-2005年4月月末余额表；10、同心建筑公司出具的公司2003年4月增资扩股时所有账目、资产、负债已结清的证明；11、同心建筑公司历年材料采购、报销制度；12、同心建筑公司出具的2006年1月-2008年12月公司没有叫杨某霞、刘某霞的员工的证明；13、丽水市地税局出具的证明；14、收款收据记账联、记账凭证、股份转让协议；15、出入境记录；16、被告人叶爱芬的供述与辩解；17、委托鉴定书、鉴定证明书；18、审计报告；19、收款收据等。另有抓获经过、户籍证明证实被告人叶爱芬的到案情况及身份情况。
原判认为，被告人叶爱芬的辩护人提供的白条，其中有30余张白条其内容记录了完整的购货单位、收款单位及金额，共计人民币104090.50元，对该部分白条所涉及的金额予以认定，从公诉机关指控被告人叶爱芬职务侵占的犯罪数额人民币8332691元中予以扣减。被告人叶爱芬在担任同心建筑公司董事长期间，利用职务之便，非法占有公司财物共计人民币8228600.5元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。据此判决如下：一、被告人叶爱芬犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币1000000元；二、被告人叶爱芬的违法所得，退赔给被害人。
丽水市莲都区人民检察院的抗诉意见为：1、被告人叶爱芬的辩护人提供的白条不能作为证据采信，一审依据其中的30余张白条扣减被告人叶爱芬职务侵占数额共计人民币104090.5元，属于事实认定错误；2、一审判决量刑畸轻，提请依法判处。
丽水市人民检察院的支持抗诉意见和出庭意见为：1、一审认定被告人叶爱芬职务侵占数额错误，30余张白条涉及的金额共计人民币104090.5元不应扣减。2、被告人叶爱芬的上诉理由均不能成立：⑴被告人叶爱芬在同心建筑公司是否有人民币7000万元债权与本案没有关联；⑵被告人叶爱芬用11张假发票及相关虚假单据冲抵自己及丈夫陈王斌在同心建筑公司借款人民币8332691元；⑶被告人叶爱芬向叶爱普、潘欣民借款900万元为同心建筑公司垫付材料款的辩解不实；⑷2003年4月同心建筑公司改制后，被告人叶爱芬没有为公司采购材料，也没有用采购材料的白条、记账本与公司财务对账，故其辩护人提供的白条、账本及证明均不能作为证据采信；⑸一审法院当庭驳回被告人叶爱芬提出的回避申请并不得申请复议及对辩护人申请调取询问笔录的处理均符合法律规定，程序合法。3、一审判决量刑畸轻，建议二审依法改判。
被告人叶爱芬的上诉理由和辩护人的辩护意见是：1、被告人叶爱芬在同心建筑公司拥有人民币7000万元的债权，其没有侵占公司人民币8332681元的犯罪故意。2、被告人叶爱芬没有提供11张虚假发票和伪造的收款收据、入库单、材料付款审签表，这些假发票及单据上也没有被告人叶爱芬的签字。3、被告人叶爱芬记录的账本、白条子和同心建筑公司2009年2月26日出具的《证明》真实有效，应作为证据采信，可以证实本案所涉人民币8332681元已由公司财务人员经手抵扣被告人叶爱芬向公司的借款。4、一审法院剥夺了被告人叶爱芬对回避申请的申请复议权，驳回了辩护人提出的申请证人阮某乙出庭作证的申请，属于程序违法。综上，现有证据不能证明被告人叶爱芬构成职务侵占罪，一审判决错误，检察机关抗诉不能成立，请求依法撤销原判，改判被告人叶爱芬无罪。
经审理查明，原判认定“被告人叶爱芬分别于2008年9月27日、11月19日、2009年2月17日，分三次共用十一张虚假采购钢筋发票和伪造的收款收据、入库单、材料付款审签表冲抵其在同心建筑公司的借款人民币7721909.5元及其丈夫陈王斌（另案处理）在同心建筑公司的借款人民币506691元，合计冲抵借款人民币8228600.5元。”有误。纠正为“被告人叶爱芬分别于2008年9月27日、11月19日、2009年2月17日，分三次共用十一张虚假采购钢筋发票和伪造的收款收据、入库单、材料付款审签表冲抵其在同心建筑公司的借款人民币7826000元及其丈夫陈王斌（另案处理）在同心建筑公司的借款人民币506691元，合计冲抵借款人民币8332691元。”二审查明的其他事实与原审一致。一审辩护人提供的白条子中的收款收据，不能作为定案依据予以认定。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的其他证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。
二审期间，辩护人提供了下列证据：1、同心建筑公司股东及员工蓝某、吴某乙、余某、江某、颜某进、李某甲、柳某、陈某松、孙某成各自出具的证明，待证被告人叶爱芬2008年之前一直经手公司零星材料的采购。2、供货商郑某永、郑某健、赵某合、缪某文、俞某兴、王某东各自出具的证明，待证被告人叶爱芬2008年前有与供货商洽谈采购材料，支付货款的行为。经质证，被告人叶爱芬对上述证据没有异议。检察人员认为上述证据不是依法取得，不符合取证的形式要件。本院认为上述证据不合法，不能证实待证事实，不予认定。丽水市人民检察院提供了下列证据：1、同心建筑公司股东及员工蓝某、余某、颜某进、李某甲、柳某、陈某松的证人证言，待证其出具的证明是根据被告人叶爱芬授意书写的，改制后公司对材料采购有明确的规定，被告人叶爱芬没有亲自采购材料。2、供货商郑某永、郑某健、赵某合、缪某文、俞某兴的证人证言，待证其出具的证明是根据被告人叶爱芬授意书写的，同心建筑公司成立后被告人叶爱芬没有到店里采购过材料，也没有付过现金，材料款是到公司财务处结算的。经质证，被告人叶爱芬认为上述证人证言不真实，其采购过材料。辩护人认为上述证人证言不能否定被告人叶爱芬在同心建筑公司改制后采购过材料的基本事实。本院认为上述证人证言系侦查机关依法取得，内容真实，与本案具有关联性，予以认定。
关于抗诉、上诉理由和辩护意见，经查：1、被告人叶爱芬在同心建筑公司是否有人民币7000万元债权与本案没有关联。被告人叶爱芬及其辩护人据此认为被告人叶爱芬没有侵占公司人民币8332681元犯罪故意的理由不足，不予采纳。2、杭州市工商行政管理局出具的证明、同心建筑公司证明及证人阮某甲、杨某甲、杨某丙、胡某甲、吴某乙、刘某清、沈某等人的证言能相互印证，证实被告人叶爱芬用11张假发票及伪造的收款收据、入库单、材料付款审签表等凭证冲抵了其和丈夫陈王斌在同心建筑公司的借款共计人民币8332681元。故被告人叶爱芬及其辩护人就此提出的异议与查明的事实不符，不予采纳。3、同心建筑公司历年材料采购、报销制度及证人管某、黄某甲、阮某甲、杨某甲、刘某清、蓝某、江某等人的证言能相互印证，证实2003年4月同心建筑公司改制后有完备的材料采购、报销制度并严格执行，公司改制后被告人叶爱芬无权采购也没有采购过材料；证人王某、杨某乙的证言，证实被告人叶爱芬2003年以后没有到其店里采购过材料；证人徐某乙、陈某乙的证言，证实其不认识被告人叶爱芬，被告人叶爱芬也从未到其店里采购过材料。证人叶某乙、程某、胡某乙等同心建筑公司财务人员的证言，证实被告人叶爱芬从未拿过任何白条子或凭证与其核对过账目，也没有出具内容为“叶爱芬向公司借款已经全部结清，财务将对账的白条子全部归还叶爱芬”的证明。综上，足以认定被告人叶爱芬自同心建筑公司改制后没有为公司采购材料，辩护人提供的证明不真实。故被告人叶爱芬及其辩护人就此提出的异议与查明的事实不符，不予采纳。4、被告人叶爱芬申请回避的理由不属于法律规定应当回避的情形，法庭当庭驳回并不得申请复议，符合法律规定。证人阮某甲的证言，由侦查机关依法取得并如实记录在案，并经庭审举证、质证，可以采信。故被告人叶爱芬及其辩护人就此提出的异议理由不足，不予采纳。5、同心建筑公司出具的证明及证人管某的证言，证实公司2003年4月改制时所有账目、资产、负债已结清。辩护人提供的白条大多形成于2003年以前，这些白条不能冲抵后来的借款。在案证据充分证实公司改制后被告人叶爱芬没有再为公司采购材料，辩护人提供的产生于公司改制后的部分白条来源不明，且不具备财务做账的基本要求。一审依据其中的30余张记录了购货单位、收款单位及金额的白条，从被告人叶爱芬职务侵占的犯罪数额中扣减共计人民币104090.50元，理由不足，检察机关就此提出的抗诉理由成立，予以支持。
本院认为：被告人叶爱芬在担任同心建筑公司董事长期间，利用职务之便，非法占有公司财物共计人民币8332681元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。原判认定被告人叶爱芬非法占有公司财物的部分事实有误，本院予以纠正。原判认定的其他事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。被告人叶爱芬非法占有公司财物数额巨大，情节严重，应从严惩处。原判对被告人叶爱芬量刑偏轻，抗诉机关建议改判的抗诉理由成立，本院予以支持。被告人叶爱芬及其辩护人请求改判被告人叶爱芬无罪的理由不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第四十五条、第四十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、撤销丽水市莲都区人民法院（2014）丽莲刑初字第476号刑事判决第一项的量刑部分，维持判决的其余部分；
二、被告人叶爱芬犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币1000000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月10日起至2023年12月9日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 明
审 判 员 李秀勤
代理审判员 陈 杨
二〇一四年十二月十日
代书 记员 张 琳