安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮民一终字第00220号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司黄山区支公司，住所地安徽省黄山市黄山区北海南路7号。
负责人：李健，该支公司经理。
委托代理人：夏义娟，安徽衡威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：顾素花，女，1973年3月6日出生，汉族，农民。
委托代理人：朱琪，淮南市潘集区法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李亚，男，1992年3月11日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：蔡磊磊，男，1985年8月20日出生，汉族，农民。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司黄山区支公司（以下简称平安财险黄山支公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服淮南市潘集区人民法院（2013）潘民一初字第01424号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人平安财险黄山支公司的委托代理人夏义娟，被上诉人顾素花的委托代理人朱琪到庭参加诉讼。上诉人平安财险黄山支公司的负责人李健，被上诉人顾素花、李亚、蔡磊磊经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顾素花原审诉称：2012年12月17日20时10分，李亚驾驶皖D963**临牌奥德赛小型客车，由南向北行驶至大桥路淮河大桥路段超车时，与同方向聂德前（顾素花丈夫）驾驶的无号牌奔牛牌小四轮碰撞，致车辆部分受损，聂德前和无号牌奔牛牌小四轮乘车人顾素花受伤。顾素花伤情经诊断为：1、闭合性颅脑损伤；2、右侧锁骨骨折；3、左侧胫腓骨双骨骨折等等。此事故经淮南市交通警察田家庵二大队道路交通事故认定，李亚承担事故的主要责任，聂德前承担事故的次要责任，顾素花无责任。顾素花受伤后，先在北方医院住院治疗30天，因伤情严重，北方医院建议到上级医院治疗，顾素花又到安徽中医大学第一附属医院继续治疗，共住院治疗160多天，花去医疗费20余万元。顾素花因无钱继续治疗被迫出院；李亚、蔡磊磊、平安财险黄山支公司不愿支付顾素花的医药费等损失。另外，李亚驾驶的车辆车主是蔡磊磊，该车辆在平安财险黄山支公司投保交强险和商业险，依据法律规定，该事故保险公司应在交强险范围内进行赔偿，剩余按责任划分，在商业险中进行赔偿。为维护顾素花的合法权益，诉至法院，要求判令共同赔偿顾素花的医药费等损失270861.024元（平安财险黄山支公司在交强险范围内进行赔偿），剩余由车主及驾驶员按责任承担，在商业险中进行赔偿。其中包括医药费235268.28元、误工费20988元、护理费38610元、伙食补助费5940元、营养费5940元、交通费1830元，扣除责任比例后合计270861.024元；保留残疾赔偿金、精神抚慰金、二次手术费及三期评定诉权；诉讼费由对方承担。
李亚、蔡磊磊原审共同辩称：对顾素花诉称的事实没有异议，由法院依据交警部门的事故认定书依法处理。
平安财险黄山支公司原审辩称：对事故发生的事实无异议；顾素花诉请的误工费和护理费过高；保险公司在保险限额内承担保险责任；根据保险合同和相关法律规定，对顾素花非医保部分，保险公司不承担责任，同时免除15％的免赔率；相关的诉讼费和鉴定费保险公司不承担。
原审法院查明：2012年12月17日20时10分许，李亚驾驶皖D963**临牌奥德赛小型客车，由南向北行驶至大桥路淮河大桥路段超车时，与同方向聂德前（顾素花丈夫）驾驶的无号牌奔牛牌小四轮相碰撞，致车辆部分损坏，聂德前和无号牌奔牛牌小四轮乘车人顾素花受伤。该事故经淮南市交通警察田家庵二大队支队《道路交通事故认定书》认定：李亚承担事故的主要责任，聂德前承担事故的次要责任，顾素花不承担事故的责任。顾素花当日被送往新华医疗集团北方医院住院治疗，伤情出院诊断为：一、闭合性颅脑损伤（特重型）：1、脑干损伤；2、弥漫性轴索裂伤；3、外伤性蛛网膜下腔出血；4、右枕部头皮下出血；5、左耳廓断裂伤左脚踝软组织裂伤；6、头及全身多出软组织挫裂伤；二、右侧锁骨骨折双肺挫伤肺部感染气管切开术后；三、左侧胫腓骨骨折。护理级别为一级护理。顾素花在北方医院住院治疗30天，治疗费用已由蔡磊磊全部垫付，其中平安财险黄山支公司赔付给蔡磊磊47697.08元。2013年1月15日顾素花到安徽中医药大学第一附属医院住院治疗，于3月18日出院，住院治疗62天，中医诊断为：外伤气虚血瘀西医诊断为：1、多发伤特重度闭合性颅脑损伤原发性脑干损伤弥漫性轴索损伤闭合性胸部损伤双肺挫伤右侧锁骨骨折左侧胫腓骨骨折2、气管切开术后3、肺部感染4、尿路感染。花去医药费98755.16元，护理级别为二级护理。2013年3月18日顾素花在该医院住院治疗，于5月14日出院，住院治疗57天，花去医药费94305.59元，护理级别为一级护理。2013年5月14日顾素花在该医院住院治疗，于7月2日出院，住院治疗49天，花去医药费38007.53元，护理级别为三级护理。安徽中医药大学第一附属医院病情介绍证明顾素花治疗上仍需继续综合治疗，左下肢胫腓骨骨折需进一步手术治疗。同时该医院神经外科出具证明，顾素花脑外伤后肢体运动障碍，需借助轮椅下床活动及运动康复，为此顾素花购买运动康复机，价值1600元，购买互邦全躺豪华轮椅，价值2600元。诉讼中，平安财险黄山支公司申请对顾素花非医保治疗费用进行司法鉴定，本院依法委托安徽公平司法鉴定所进行司法鉴定，非医保费用为5924.57元，花去鉴定费1000元。再查明，李亚系蔡磊磊雇佣的驾驶员。李亚驾驶的皖D963**临牌奥德赛小型客车的车主是蔡磊磊，该车辆在平安财险黄山支公司投保了交强险和商业第三者责任险，交强险及商业第三者责任险保险期限自2012年12月11日起至2013年12月10日止。其中交强险保险金额分别是122000元，商业第三者责任险保险金额为30万元。蔡磊磊投保的交强险险别为死亡伤残、医疗费用、财产损失，投保的商业第三者责任险险别仅为商业第三者责任保险，未投保不计免赔率险别。另查明，顾素花在淮南旭春贸易有限公司工作，月平均工资3200元，2012年12月起因车祸至今未上班。2013年交通事故赔偿安徽省主要行业赔偿标准，居民服务、修理和其他行业每天97.5元。
原审法院认为：公民享有生命健康权。李亚驾驶皖D963**临牌奥德赛小型客车与聂德前驾驶的皖无号牌奔牛牌小四轮相撞，致顾素花受伤。该起交通事故经交警部门认定：李亚负主要责任，聂德前负次要责任，顾素花无责任。结合本案事故发生的原因，顾素花主张双方责任比例按8：2分担较为妥当，本院予以采纳。李亚驾驶的皖D963**临牌奥德赛小型客车在平安财险黄山支公司投保了交强险和商业第三者责任险，未投保不计免赔率。平安财险黄山支公司首先应在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分在商业第三者责任险限额内按责任比例承担赔偿责任。蔡磊磊投保的险别不含不计免赔率，李亚在事故中承担主要责任，依据机动车保险条款的相关规定，平安财险黄山支公司在赔偿时应免除15％的责任，该15％的免赔责任应由车主蔡磊磊承担。平安财险黄山支公司辩称不承担非医保费用，其提供的机动车保险条款不足以证明，且该非医保费用亦是治疗伤情而用，故对平安财险黄山支公司该辩称意见，不予采纳。顾素花提供其与淮南旭春贸易有限公司签订的劳动合同书，足以证明其在该公司工作，月平均工资3200元，顾素花受到损害后一直未上班，其误工费应按收入状况确定。顾素花损失为：1、医药费231068.28元；2、轮椅费用2600元；3、康复机费用1600元；4、顾素花共计住院治疗198天，其误工费为21120元（3200元÷30天×198天），顾素花仅主张20988元，未主张部分视为放弃；5、根据顾素花的伤情，其在北方医院住院治疗30天，护理级别为一级护理，其护理人员可定位2人，其护理费为5850元（97.5元×30天×2人）；顾素花于2013年3月18日至5月14日在安徽中医药大学第一附属医院住院治疗57天，护理级别为一级护理，其护理人员可定为2人，其护理费为11115元（97.5元×57天×2人）；对其另两次在安徽中医药大学第一附属医院住院治疗合计111天，其护理级别分别为二级护理和三级护理，其护理人员可定为1人，其护理费为10822.5元（97.5元×111天×1人），护理费合计27787.5元；6、根据顾素花的伤情，确有必要增加营养，其主张每天按30元计算过高，每天按20元计算为宜，营养费为3960元（198天×20元），多主张部分不予支持；7、住院伙食补助费应为3960元（198天×20元），多主张部分不予支持；8、对于顾素花主张的交通费损失，虽未提供交通费票据，但其住院花去交通费是事实，在新华医疗集团北方医院住院治疗30天，结合当地实际交通费情况，每天按4元计算交通费较为妥当，其在北方医院交通费为120元（30天×4元）；对其在安徽中医药大学第一附属医院住院治疗168天花去的交通费损失，顾素花未提供票据，可酌情予以考虑，每天按5元计算较为适宜，即为840元（168天×5元），交通费合计960元。顾素花上述损失合计292924.08元。对平安财险黄山支公司已赔付顾素花在北方医院治疗的医药费47697.08元，在本案中暂不予考虑，可待顾素花二次起诉时再考虑。此次交强险赔偿限额为120000元（不含财产损失赔偿限额2000元，其中死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元）。顾素花在安徽中医药大学第一附属医院住院治疗花去医药费231068.28元，由平安财险黄山支公司从交强险赔偿限额内先赔偿其中的10000元，剩余医药费损失221068.28元及住院伙食补助费3960元和营养费3960元，合计228988.28元，由平安财险黄山支公司在商业三者险赔偿限额内按责任比例予以赔偿；对顾素花的轮椅费用2600元、康复机费用1600元、误工费20988元、护理费27787.5元、交通费960元，合计53935.5元，由平安财险黄山支公司在交强险赔偿限额内予以赔偿，即赔偿53935.5元；平安财险黄山支公司在交强险限额内共计赔偿顾素花损失63935.5元。对其在安徽中医药大学第一附属医院治疗花去的医药费损失221068.28元（231068.28元－10000元）及住院伙食补助费3960元和营养费3960元，合计228988.28元，因蔡磊磊投保时未购买不计免赔率，且李亚承担事故的主要责任，按照保险条款的规定，由平安财产保险黄山区支公司按责任比例赔偿后再扣除15％的免赔率，即赔偿155711元（228988.28元×80％－（228988.28元×80％）×15％］；加上交强险赔偿限额63935.5元，平安财险黄山支公司共计赔偿顾素花损失219646.5元。李亚系蔡磊磊雇佣的驾驶员，双方系雇佣关系，且事故车辆车主系蔡磊磊，因此李亚承担的主要赔偿责任应由蔡磊磊承担，李亚在本案中则不再承担赔偿责任。蔡磊磊投保时未购买不计免赔率，故15％的免赔责任由蔡磊磊承担，即蔡磊磊赔偿顾素花损失34348.2元（228988.28元×15％）。平安财险黄山支公司辩称不应承担非医保费用，其提供的保险条款未明确，且因交通事故受到损害如何治疗非顾素花本人决定的，故对平安财险黄山支公司的该辩称意见，不予采纳。平安财险黄山支公司申请非医保治疗费用鉴定，因平安财险黄山支公司辩称的不承担非医保治疗费用的观点未被采纳，故其缴纳的鉴定费1000元，由平安财险黄山支公司自行承担。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款（一）、（二）、（三）项的规定，判决如下：1、中国平安财产保险股份有限公司黄山区支公司在交强险赔偿限额内及在商业第三者责任险赔偿限额内共计赔偿顾素花医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费损失合计219646.5元，于判决生效后十日内付清；2、蔡磊磊赔偿顾素花医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费损失合计34348.2元，于判决生效后十日内付清；3、李亚不承担赔偿责任；4、驳回顾素花的其他诉讼请求。案件受理费5363元，减半收取2681.5元，由顾素花负担126.5元，蔡磊磊负担2555元。鉴定费1000元，由平安财产保险股份有限公司黄山区支公司负担。
宣判后平安财险黄山支公司不服，向本院提起上诉称：1、非医保费用8000元，根据交强险和商业三者险条款的规定，保险公司不应承担；2、原判误工费20988元依据不足，顾素花在原审中没有提供缴纳社保的证据，不能证实其在该公司务工，应按农林牧渔的行业标准计算；3、护理费标准过高，2人护理没有依据；4、事故责任比例划分不当，主次责任应当按照3：7划分责任比例。请求二审法院撤销原判第一项、改判少赔偿50000元、上诉费用由顾素花、李亚、蔡磊磊承担。
针对平安财险黄山支公司的上诉，顾素花当庭辩称：原判认定事实清楚、适用法律正确。1、顾素花住院都是按照医院的要求用药，扣除非医保用药的上诉理由不能成立；2、病历记载的是一级护理，从实际情况看顾素花需要两人护理；3、原判认定的责任比例也是合理的；请求二审法院驳回上诉、维持原判。
二审中，双方当事人均未提交其他新证据，针对一审的证据，均未补充新的证明观点及质证意见，本院认证意见与一审一致。
二审查明事实与一审相同，本院予以确认。
本院归纳二审争议焦点：1、非医保用药保险公司是否应当赔付；2、原判认定的护理费、误工费是否妥当；3、原判认定的责任比例是否妥当。
针对上述焦点问题，本院评判如下：1、顾素花住院治疗用何种药物由医院根据其病情决定，平安财险黄山支公司未能举证证明顾素花用药存在不合理的情形，法律设立机动车交通事故强制保险的目的就是保障受害人的基本救助权利，并未规定非医保用药不予赔付，而顾素花的非医保用药费用未超过交强险10000元的医药费赔偿限额，原审判决未予扣除并未不当；2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。顾素花在北方医院和安徽中医药大学第一附属医院住院治疗的长期医嘱单上，明确“陪护一人”，故原判认定这两次住院的护理人数为两人不当，应按一人计算，即护理费应为8482.5元（97.5元×87天），加上后两次住院的护理费10822.5元，合计护理费应为19305元；按照《安徽省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》，当事人不能举证证明当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准的，参照上一年度安徽省居民服务和其他服务业平均工资计算护理费，故平安财险黄山支公司要求按照农林牧渔标准计算护理费没有法律依据。平安财险黄山支公司针对护理费的上诉理由部分成立，本院依法予以部分支持。顾素花在原审中已经举出其与淮南旭春贸易有限公司的劳动合同及工资表，可以认定其与该公司存在劳动关系，平安财险黄山支公司以顾素花未能提供缴纳社保的证据来否认双方的劳动关系，理由不能成立，本院依法不予支持；3、主次责任不等同于必然是3：7比例划分，原判结合具体案情，酌定按2：8比例划分责任并无不当。平安财险黄山支公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，但对护理费的数额计算错误，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持淮南市潘集区人民法院（2013）潘民一初字第01424号民事判决第二项、第三项、第四项，即“蔡磊磊赔偿顾素花医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费损失合计34348.2元，于判决生效后十日内付清”、“李亚不承担赔偿责任”、“驳回顾素花的其他诉讼请求”。
二、变更淮南市潘集区人民法院（2013）潘民一初字第01424号民事判决第一项，即“中国平安财产保险股份有限公司黄山区支公司在交强险赔偿限额内及在商业第三者责任险赔偿限额内共计赔偿顾素花医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费损失合计219646.5元，于判决生效后十日内付清”为“中国平安财产保险股份有限公司黄山区支公司在交强险赔偿限额内及在商业第三者责任险赔偿限额内共计赔偿顾素花医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费损失合计211164元，于判决生效后十日内付清”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担按一审判决执行；二审案件受理费5363元，由中国平安财产保险股份有限公司黄山区支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王雪霞
代理审判员 王元元
代理审判员 代 奇
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 陈维为
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。