江西省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）赣刑三终字第51号
原公诉机关江西省赣州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈佳发，男，汉族，1964年11月9日出生于广东省揭东县，户籍所在地广东省揭阳市，原租住地江西省会昌县。2000年3月21日曾因犯盗窃罪、贩卖毒品罪被判处有期徒刑十五年，2007年7月17日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月26日被刑事拘留，2014年1月1日被逮捕。现羁押于会昌县看守所。
指定辩护人谭淦良，江西创源律师事务所律师。
原审被告人钟爱萍，绰号“小轩”、“肉肉”，女，汉族，1994年4月3日出生于福建省武平县，户籍所在地福建省武平县，原租住地江西省会昌县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月26日被刑事拘留，2014年1月1日被逮捕。现羁押于会昌县看守所。
江西省赣州市中级人民法院审理赣州市人民检察院指控原审被告人陈佳发、钟爱萍犯贩卖毒品罪一案，于2014年11月15日作出（2014）赣中刑一初字第42号刑事判决。宣判后，原�被告人陈佳发不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月18日公开开庭审理了本案。江西省人民检察院指派代理检察员谢晓伟、ＸＸ翼出庭履行职务，上诉人陈佳发及其辩护人谭淦良，原审被告人钟爱萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）2013年七八月，被告人陈佳发、钟爱萍贩卖给郭某秀冰毒3克。
（二）2013年11月，被告人陈佳发、钟爱萍贩卖给谢某梅冰毒0.5克。
（三）2013年11月25日21时许，会昌县公安局民警在江西省会昌县文武坝镇九州国际东城1楼停车坪抓获携带毒品外出贩卖的被告人陈佳发，在陈佳发身上搜出重21.6克的白色晶状体冰毒、重2.5克的黄色晶状体冰毒、重1.8克的15颗麻古、重0.7克的二袋麻黄花。随后，在陈佳发与被告人钟爱萍位于九州国际东城1号楼708室的同居住处，抓获�告人钟爱萍，并搜出重34.2克的黄色晶状体冰毒、重37.1克的白色晶状体冰毒（分包成45小袋）、重6.1克的白色晶状体冰毒（一大袋）等毒品。
经鉴定，重21.6克的白色晶状体冰毒、重34.2克的黄色晶状体冰毒、重37.1克的白色晶状体冰毒均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为74.8%、78.9%、79.0%；重6.1克的白色晶状体冰毒、重2.5克的黄色晶状体冰毒均检出甲基苯丙胺成分；重1.8克的15颗麻古检出甲基苯丙胺成分；重0.7克的二袋麻黄花检出四氢大麻酚、大麻酚、大麻二酚成分。
原审法院认为：被告人陈佳发贩卖毒品数量大，被告人钟爱萍贩卖毒品数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈佳发因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，应依法从重处罚。被告人钟爱萍在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处�。依照相关法律之规定，认定：被告人陈佳发犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产五万元；被告人钟爱萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元；缴获的被告人陈佳发作案工具车牌为赣B426**的墨绿色丰田佳美小汽车一部，手机二部、赃款二千七百元，予以没收，上缴国库。
上诉人陈佳发及其辩护人提出：原判认定其贩卖毒品给郭某秀、谢某梅，证据不足，应不予认定。对从其随身携带和住处的毒品应认定为非法持有毒品罪。
上诉人陈佳发还提出：本案属吸毒者实施的毒品犯罪。其在盘查人员尚未知道其就是陈佳发，不清楚其随身包中携带的为毒品的情况下，作了如实供述，构成坦白情节。
江西省人民检察院的出庭意见认为：一审判决认定事实清楚，定性准确。证人郭某秀、谢某梅的证言及辨认笔录与钟爱萍的供述及辨认笔录相符，共同证实陈佳发贩卖冰毒给郭某秀、谢某梅；郭某秀、谢某梅提供的联系号码与陈佳发供述的本人手机号码相符；郭某秀、谢某梅证言、钟爱萍供述、便笺证实的冰毒价格与陈佳发供述其定的冰毒价格能对应。以上证据能形成完整的证据链，证实陈佳发贩卖冰毒给郭某秀、谢某梅。陈佳发属以贩养吸人员，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪数量，故其第三起犯罪事实，应认定为贩卖毒品罪。陈佳发被抓获归案后，未如实供述其犯罪事实，不构成坦白。综上，上诉人陈佳发的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，宜维持原判。
经审理查明：
（一）2013年七八月，上诉人陈佳发贩卖给郭某秀甲基苯丙胺（冰毒）3克。
上述事实有下列证据予以证实：
1、证人郭某秀的证言及辨认笔录：2013年7月份，她在金莎会所唱歌时认识了一姓陈的男子，这男子送了一点毒品给她吸。同年7月13日前后，她、姓陈的和姓陈的朋友一起在一个宾馆吸食毒品，她花400元向姓陈的购买了1克冰毒。同年7月26日，她喝醉醒来后吸食了冰毒，睡着之前给了400元给姓陈的。同年8月4日，她打电话给姓陈的买冰毒，他把1克冰毒送到她的宿舍，她给了400元。
经辨认照片，郭某秀辨认出2号照片中的男子（陈佳发）就是将毒品卖给她的人。
2、原审被告人钟爱萍的供述及辨认笔录：她和陈佳发是同居男女朋友关系。平常她在金莎会所上班。2013年7月或8月，在九州国际东城1号楼的住处，陈佳发接了个电话后对她说，要不要出去吃夜宵，正好在金莎会所上班的一个叫小蝶（即郭某秀）的要买东西。她就知道陈佳发是卖冰毒给郭某秀。
经辨认照�，钟爱萍依法辨认出10号照片中的女子（郭某秀）就是向陈佳发购买毒品的小蝶。
（二）2013年11月，上诉人陈佳发、钟爱萍贩卖给谢某梅甲基苯丙胺0.5克。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人谢某梅的证言及辨认笔录：2013年11月份，“胖妹”（即钟爱萍）和她男朋友到她住的君嘉酒店玩。“胖妹”的男朋友带了冰毒，她就花200元买来吸食了。2014年1月1日，公安民警在她上班的会所例行检查时，发现她的尿液呈冰毒阳性。
经分别辨认照片，谢某梅依法辨认出2号照片中的男子（陈佳发）就是贩卖冰毒给她的人；6号照片中的女子（钟爱萍）就是“胖妹”。
2、原审被告人钟爱萍的供述及辨认笔录：谢某梅是在会所上班的小妹，住在君嘉酒店。2013年11月，谢某梅打电话给陈佳发买冰毒。陈佳发带着她到谢某梅住的地�送了一小包冰毒给谢某梅。陈佳发给谢某梅是那种最小包装的，每包200元，重约0.52克。
经辨认照片，钟爱萍依法辨认出6号照片中的女子（谢某梅）就是向陈佳发购买毒品的人。
（三）2013年11月25日21时许，在江西省会昌县文武坝镇九州国际东城1楼停车坪，公安人员抓获了携带毒品外出贩卖的陈佳发，从陈佳发身上搜出甲基苯丙胺共计23.1克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）1.8克、麻黄花0.7克。随后，在陈佳发与钟爱萍位于九州国际东城1号楼708室的同居住处，抓获钟爱萍。公安人员从该处查获甲基苯丙胺，共计77.4克。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证明本案的受理立案情况。
2、搜查、提取、称量笔录及照片，扣押物品清单，毒品检验鉴定意见，证明：（1）2013年11月26日，陈佳发�抓获时随身携带挎包内的一个黑色盒子里有下列毒品：25小袋及一大袋白色晶状体冰毒，重21.6克，甲基苯丙胺含量为74.8%；一中袋黄色晶状体冰毒，重2.5克，检出甲基苯丙胺成分；15颗麻古，重1.8克，检出甲基苯丙胺成分；二袋麻黄花，重0.7克，检出四氢大麻酚、大麻酚、大麻二酚成分。大量裁剪好的锡箔纸、电子秤一台、手机二部、人民币二千七百元及身份证二张。以上物品已依法提取、扣押。（2）2013年11月26日凌晨，公安机关依法对陈佳发所租住的708室进行搜查，在客厅茶几上的红色米奇铁盒内依法提取一大袋黄色晶状体冰毒，重34.2克，甲基苯丙胺含量为78.9%；在客厅电脑桌抽屉内白色方形塑料盒子内依法提取一大袋白色晶状体冰毒，重6.1克，检出甲基苯丙胺成分；45小袋白色晶状体冰毒，重37.1克，甲基苯丙胺含量为79.0%。在708室，还依法提取了铁�子一把、电子秤一台、包装袋若干、吸毒用的冰壶、锡箔纸、便笺等。以上物品均已依法扣押。
3、便笺，证明从陈佳发住处依法提取扣押的便笺纸，标有“0.52-0.53、2百”、“0.75-3百”、“1.2-4百”等字样。
4、视听资料，证明（1）公安人员对陈佳发持有的两台手机号码为1477977****和1827006****的手机进行检查，通过翻阅手机号码为1827006****的手机内存录音文件夹，发现有六段录音，其中有四段录音中含有“买肉”、“买东西”、“买猪肉”（肉、东西、猪肉指甲基苯丙胺）的暗语。侦查人员采用数据线从手机拷贝的方式，依法提取了该录音，并刻录成光盘。陈佳发对提取的录音无异议。（2）同步录音录像光盘，证明公安机关对陈佳发、钟爱萍的讯问过程。
5、原审被告人钟爱萍的供述：她在会昌县金莎会所工作。2013年5月份，她认识了陈�发，同年6月份她和陈佳发开始同居。2013年8月份，她与陈佳发一同租住在九州国际东城708房。公安人员从该住房搜出来的冰毒、小塑料袋、吸管、冰壶等都是陈佳发的。陈佳发曾拿出冰毒和一把电子秤，让她分装成一个一个小包，分装后便于他贩卖。陈佳发还在一张纸上写清楚了价钱“0.52-0.53，2百元；0.75，3百元；1.2，4百元”，她就用电子秤按照陈佳发要求的重量分装，并用小的塑料袋封好。第一次，陈佳发给了她一袋冰毒，约重十三四克，她控制在每小袋装约0.5克的样子，一共装了十二三小袋。第二次，2013年11月13日陈佳发给了她一袋十六七克的冰毒，她分装了5包0.5克的、5包0.75克的、5包1.2克的（计12.25克），剩下三四克她就没包了。她把分装好的毒品装在电脑桌下面的一个抽屉的透明盒子里。她帮陈佳发送过毒品，有时她和陈佳发在一起的时候，有人会打电话给陈佳发要货，陈佳发会开车去送货。陈佳发没有固定职业，也没有见过陈佳发做什么生意，应该是卖冰毒赚钱。陈佳发会拿钱给她，短时隔一两天，长时隔十天半月，每次拿几百元给她，多时会拿一千多。
6、上诉人陈佳发的供述与辩解：公安人员抓获他时，他背了一个黑色的挎包，包内有一个黑色纸盒，纸盒内有冰毒、麻古、麻花等物品；还有一个黑色铁盒，铁盒内有锡纸数十条，一条有四张锡纸；手机一部，现金2000余元，电子秤一个，镊子两个，勺子一个，身份证两张等。纸盒内冰毒是白色结晶体，还有一种黄色的结晶体也是冰毒，麻花是跟烟丝一样的，麻古是红色和绿色的圆形固体。他和女朋友钟爱萍租住在会昌文武坝镇九州国际东城1栋708房。从他身上和房子里搜查到的毒品都是他从广州购买的。电子秤是贩卖毒品时用来称重的，住处的小袋子�用来分装冰毒的，他想把冰毒分装后拿去卖的。从住处提取的便利贴写着“0.52-0.53-2百，0.75-3百，1.2-4百”，是他定的冰毒价钱。住处被查获的毒品都是钟爱萍分装的，他告诉钟怎么分。钟爱萍就帮他分装过一次。他听了1827006****的手机中的六段录音，其中第一段录音是2013年10月18日，一名叫“小郭”的男子打电话问要买200元“肉”，他就拿了0.3克左右的冰毒给“小郭”，但没收钱。“肉”就是指冰毒。其中第三段录音是一男子打电话说要购买200元“东西”，他不认识那个人，没有去送冰毒。说的“东西”就是指冰毒。第五段录音是一男子问他“猪肉”最少多少钱可以卖，他说最少要200元。“猪肉”是指冰毒。2013年11月17日ＸＸ（音）打电话叫他给冰毒，他给了0.05克给钟金勇转交，没收钱。2012年刘培金向他讨过两次毒品吸食，他没贩卖毒品给刘培金。
7、抓获经过，证明：2013年11月25日23时40分，公安人员在陈佳发所租住的会昌县九州国际东城1号楼708室楼下将外出送毒品的陈佳发抓获。从陈佳发随身携带的黑色单肩包内搜出电子秤、锡箔纸、铁皮盒及纸盒等物品，在一印有“H0NEST”字样的纸盒子里搜出冰毒26袋及麻古15颗，在铁皮盒里搜出大量裁剪好的锡箔纸。次日0时10分，在会昌县九州国际东城1号楼708室将钟爱萍抓获归案。
8、现场检测报告书，证明陈佳发、钟爱萍被抓获后，经甲基安非他明检测，二人尿样均呈冰毒、摇头丸阳性反应。
9、户籍证明，证明陈佳发、钟爱萍的出生年月等身份情况。
10、刑事判决书、释放证明，证明2000年3月21日陈佳发因犯盗窃罪、贩卖毒品罪被广东省汕头市龙湖区人民法院判处有期徒刑十五年，2007年7月17日刑满释放。
上述证据，经一审庭审举证�质证，证据来源合法，且能够相互印证，本院予以确认。
针对上诉人所提上诉理由、辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据和相关法律规定，本院评判如下：
1、关于上诉人陈佳发及其辩护人提出原判认定陈佳发贩卖毒品给郭某秀、谢某梅，证据不足，应不予认定的上诉理由和辩护意见。
经查：证人郭某秀、谢某梅的证言及辨认笔录与陈佳发的同居女友即钟爱萍的供述能够相互印证，其中郭某秀、谢某梅提供的贩卖者的联系号码与陈佳发供认的手机号码相符，郭某秀、谢某梅关于毒品价格的证言与钟爱萍供述的、便笺证实的毒品价格及陈佳发供述的毒品价格相吻合，形成较完整的证据链，证明陈佳发贩卖3克甲基苯丙胺给郭某秀，陈佳发与钟爱萍共同贩卖0.5克甲基苯丙胺给谢某梅的事实。综上，该项事实清楚，证据确实、充分，�佳发及其辩护人的上诉理由和辩护意见，不能成立。
2、关于上诉人陈佳发及其辩护人对从陈佳发处查获的毒品应认定为非法持有毒品罪的上诉理由和辩护意见。
经查：本案中钟爱萍关于陈佳发无经济来源，应该就是卖冰毒赚钱，陈佳发为便于贩卖要她帮分装过毒品，及陈佳发接到要货电话后就会去送货的供述；公安人员在陈佳发身上及所租住房内搜查、扣押到的相关毒品，及电子秤、塑料袋、便笺等贩毒工具；公安人员依法从陈佳发手机内提取到关于陈佳发贩卖毒品的录音文件等证据，与上诉人陈佳发关于要钟爱萍将毒品分装在小袋子内，想把冰毒分装拿去卖的供述能够相互吻合，证明从陈佳发处查获的毒品是陈佳发用于贩卖的。此外，陈佳发因贩卖毒品被抓获，从其身上及住所查获的毒品，亦应以贩卖毒品罪论处。综上，该上诉理由和辩护意见不能成立。
3、关于上诉人陈佳发提出其属吸毒者实施的毒品犯罪，有坦白情节的上诉理由。
经查：现场检测报告书证明陈佳发系吸毒人员，陈佳发提出其属吸毒者实施的毒品犯罪，属实。公安机关出具的抓获经过等证据证明，公安机关布控抓捕陈佳发钱已掌握了相关线索。陈佳发归案后仅供述了部分事实，且在一、二审庭审中予以否认。陈佳发提出在盘查人员尚未知道其就是陈佳发，不清楚其随身包中携带的为毒品的情况下，作了如实供述，构成坦白情节的上诉理由与事实不符，不能成立。
4、关于陈佳发贩卖毒品的数量。
经查，陈佳发贩卖3.5克甲基苯丙胺给郭某秀、谢某梅。公安人员从陈佳发身上搜出甲基苯丙胺23.1克、甲基苯丙胺片剂1.8克、麻黄花0.7克，从陈佳发住处查获甲基苯丙胺77.4克，均应认定为陈佳发贩卖毒�的数量。综上，陈佳发贩卖甲基苯丙胺104克，甲基苯丙胺片剂1.8克、麻黄花0.7克。
5、关于钟爱萍贩卖毒品的数量。
经查，证人郭某秀的证言，钟爱萍的供述均不能证明钟爱萍曾参与贩卖毒品给郭某秀。原审判决认定2013年七八月，钟爱萍贩卖给郭某秀甲基苯丙胺3克，属事实不清、证据不足。证人谢某梅的证言及辨认笔录、钟爱萍的供述及辨认笔录，证明钟爱萍参与贩卖0.5克甲基苯丙胺给谢某梅。钟爱萍供述曾帮陈佳发分装过两次甲基苯丙胺，其中钟爱萍供述的第一次分装了6克甲基苯丙胺的情况，仅有其一人的供述，无其他证据予以印证，不足以认定；钟爱萍有关第二次分装了12.25克甲基苯丙胺的供述，与搜查、提取、称量笔录及照片，扣押物品清单等证据相印证，且与陈佳发有关购毒、分装毒品的时间，及钟爱萍帮其分装过一次毒品的供述相�合，证明钟爱萍明知陈佳发贩卖毒品仍帮其分装了12.25克甲基苯丙胺。综上，钟爱萍参与贩卖甲基苯丙胺的数量为12.75克。
本院认为：上诉人陈佳发违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺104克，甲基苯丙胺片剂1.8克，麻黄花0.7克；原审被告人钟爱萍违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺12.75克，二人的行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。原审判决认定钟爱萍参与贩卖甲基苯丙胺3克给郭某秀的事实不清，证据不足，本院予以纠正。虽上诉人陈佳发系吸毒人员，但其曾因犯盗窃罪、贩卖毒品罪被判处有期徒刑十五年，现又犯本案之罪，系毒品再犯，应从重处罚。上诉人陈佳发及其辩护人提出从轻处罚的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。原审被告人钟爱萍在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚。江西省人民检察院关于定罪量�的的出庭意见正确，本院予以支持。原判认定陈佳发、钟爱萍贩卖毒品的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第五十七条第一款，第五十九条第一款，第六十四条，第四十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、上诉人陈佳发犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币五万元。
二、原审被告人钟爱萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月26日起至2017年11月25日止）
三、缴获的上诉人陈佳发作案工具墨绿色丰田佳美车牌为赣B426**小汽车一部，手机二部，赃款人民币二千七百元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 毅
代理审判员 吴 敏
代理审判员 张宇欣
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 付伟华