重庆市南岸区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南法民初字第01280号
原告：朱炳清，男，1962年10月出生，汉族，住重庆市南岸区。
委托代理人重庆翰墨律师事务所律师。
被告：刘作银，男，1972年10月出生，汉族，住重庆市垫江县。
被告：陈正蓉，女，1974年6月出生，汉族，住重庆市垫江县。
被告：包学安，男，1966年2月出生，汉族，住四川省邻水县。
三被告共同委托代理人重庆市垫江县桂溪法律服务所法律工作者。
原告朱炳清与被告刘作银、陈正蓉、包学安民间借贷纠纷一案，原告朱炳清于2014年4月16日向本院提起诉讼，本院受理后，依法由代理审判员吴跃辉适用简易程序公开开庭进行了审理。原告朱炳清委托代理人和被告陈正蓉、包学安、三被告共同委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告朱炳清诉称：原告朱炳清与被告刘作银、陈正蓉分别于2013年5月7日、2013年7月11日签订了两份借款合同，第一份借款合同约定的借款期限为2013年5月29日至2013年6月28日，第二份借款合同约定的借款期限为2013年7月11日至2013年9月10日，借款用途为流动资金借款。两份合同还约定刘作银和陈正蓉若到期不能还款，应承担5万元的违约金，并承担从借款期限起算之日起按月息2%计算的借款利息。被告包学安为刘作银和陈正蓉的两笔借款提供连带责任担保。合同签订后原告分别于2013年5月29日和2013年7月11日向刘作银和陈正蓉转款人民币各20万元，共计支付40万元。但至今被告刘作银和陈正蓉未在合同约定的期限还款，也未支付约定的利息。故原告起诉来院，请求判令：1、刘作银、陈正蓉偿还原告借款人民币40万元及利息（利息以尚欠本金为基数，分别从2013年5月29日和2013年7月11日起至付清之日止，按月息2%计算）。2、被告刘作银、陈正蓉向原告支付违约金10万元。3、被告包学安承担连带还款责任。4、本案诉讼费、律师费、保全费等由被告承担。
被告刘作银、陈正蓉、包学安共同辩称：对原告与三被告借款及担保的事实无异议，收到原告借款40万元，但被告刘作银，陈正蓉已经归还6万元，只欠34万元。利息约定过高，违约金的约定不合法也不合理，不应得到支持。同时被告不应承担律师费等费用。
原告朱炳清向本院提交以下证据以支持其诉讼请求：
1、落款时间为2013年5月7日的《借款合同》、收条、借据、担保书、银行转账凭证2张，拟证明被告刘作银、陈正蓉于2013年5月7日和原告签订借款合同并向原告借款20万元的事实。同时证明借款合同约定违约金和利息。担保书证明包学安承担连带责任保证担保。原告依约于2013年5月29日向被告刘作银、陈正蓉转账支付了借款20万元。
2、落款时间为2013年7月11日的《借款合同》、收条、借据、担保书、银行转账凭证2张，拟证明被告刘作银、陈正蓉于2013年7月11日与原告签订借款合同并向原告借款20万元的事实。同时证明借款合同约定违约金和利息。担保书证明包学安承担连带责任保证担保。原告于2013年7月11日依约向被告刘作银、陈正蓉转账支付了借款20万元。
3、诉前财产保全申请书、民事裁定书、诉讼费票据，拟证明原告曾经在重庆市渝北区法院申请诉前财产保全，对三被告财产进行了保全。对该诉前保全费用3520元应由三被告承担。
4、法律服务合同、2张律师费发票，拟证明本案律师费为4万元，应由三被告承担。
被告刘作银、陈正蓉、包学安对原告证据质证意见：对2份《借款合同》、收条、借据、银行转款凭证、担保书的真实性、关联性均无异议，对原被告之间的借款事实和担保没有异议。对于诉前财产保全申请书、民事裁定书、诉讼费票据的真实性无异议，但这是另案的诉前保全材料，与本案无关。对原告另案的诉前保全费用不予认可，不应由被告承担。对于律师费发票真实性无异议，对法律服务合同真实性无法确认，发票跟服务合同不能对应，律师费4万元过高，而且也不应由被告承担。
被告刘作银、陈正蓉、包学安向本院提交以下证据以支持其抗辩理由：
1、农业银行转款凭证1张、银行卡转账凭证2张，拟证明被告刘作银、陈正蓉通过银行转账共向原告还款4万元。同时付现金2万，现只欠原告34万元本金。
原告朱炳清对被告举示证据质证意见：对上述银行转账凭证真实性认可，认可收到被告还款4万元，但我们认为4万元还款时被告支付的利息而不是还的本金。对于现金2万元还款不认可。
本院认证意见：对原告举示的所有证据系原件，符合法律规定，并无相反的证据予以否定，而且被告对原告证据的真实性、均予以认可。故本院对原告举示证据的真实性予以确认。对于原告举示的诉前财产保全申请书、民事裁定书、诉讼费票据、法律服务合同、2张律师费发票等证据，被告不认可其关联性，对上述证据，本院结合全案进行综合认定。对于被告举示的农业银行转款凭证1张、银行卡转账凭证2张由于原告对其真实性认可，本院对被告还款4万元予以确认。
经审理查明，2013年5月7日，原告朱炳清与三被告签订《借款合同》，该合同约定：“出借人甲方朱炳清，借款人乙方刘作银、陈正蓉，担保人丙方包学安。借款金额20万元，借款期限2013年5月29日至2013年6月28日。乙方可提前还款，但必须一次性还清。乙方如到期不能还款，应承担5万元违约金，并从2013年5月29日起按月息2%支付借款利息。若因乙方拖欠借款本息，导致甲方通过诉讼方式收回债权的，由此产生的诉讼费、律师费等费用均由乙方承担。丙方作为乙方还款的连带责任担保人，对甲方的借款本息、违约金、诉讼费用、律师费等承担连带担保清偿责任。”该借款合同签订后，原告朱炳清于2013年5月29日通过银行转账向被告刘作银账户转账支付了20万元借款。同日刘作银向原告出具收条，三被告向原告出具借据，包学安向原告出具担保书。《担保书》载明：“包学安自愿为刘作银、陈正蓉于2013年5月29日在朱炳清处借款20万元承担连带保证责任。保证期间为借款期限届满之日起两年。保证范围包括借款本息、违约金、实现债权的费用等。”2013年7月11日，原告朱炳清与三被告签订《借款合同》，该借款合同约定借款期限为2013年7月11日至2013年9月10日，其他约定同5月29日的《借款合同》一致。签订借款合同当天，原告朱炳清通过银行转账向被告刘作银账户转账支付了20万元借款。刘作银向原告出具收条，陈正蓉向原告出具借据，包学安祥原告出具担保书。《担保书》载明：“包学安自愿为刘作银、陈正蓉于2013年7月11日在朱炳清处借款20万元承担连带保证责任。保证期间为借款期限届满之日起两年。保证范围包括借款本息、违约金、实现债权的费用等。”通过前后两次借款，原告朱炳清共计支付刘作银、陈正蓉借款本金40万元。被告刘作银、陈正蓉分别于2013年7月28日、2013年8月7日、2013年9月7日、2013年9月24日通过银行转账共计还款4万元。原告经多次催收，被告刘作银、陈正蓉对剩余款项并未偿还，遂起诉来院。
诉讼中，原告认可被告刘作银、陈正蓉通过银行转账还款4万元为归还5个月的利息，并将利息的起算时间变更为2013年10月29日和2013年12月11日。原告对被告刘作银、陈正蓉现金还款2万元不予认可。
本院认为，本案争议的主要焦点为：1、被告刘作银、陈正蓉还款4万元的性质进而确定尚欠的借款本金。2、原告主张被告刘作银、陈正蓉支付10万元违约金的请求能否成立。3、原告实现本案债权的费用的确定以及是否应该主张。4、被告包学安的担保性质及担保范围。对于上述争议焦点，本院分别评述如下：
1、被告刘作银、陈正蓉还款4万元的性质进而确定尚欠的借款本金。
原告朱炳清与被告刘作银、陈正蓉、包学安签订的2份《借款合同》是原被告双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。双方均应按《借款合同》的约定全面履行合同义务。现原告朱炳清已经向被告支付借款40万元，履行了出借义务。被告刘作银、陈正蓉至今仍未归还全部借款本息，应承担违约责任。被告包学安应按《借款合同》和《担保书》的约定对被告刘作银、陈正蓉的债务承担连带保证担保责任。原告认可被告刘作银、陈正蓉分4次银行转账还款4万元的事实，但认为被告还的是利息。被告辩称还款4万元还的是借款本金。本院认为，两份《借款合同》并未明确约定是否应先偿还本金或利息。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条的规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人并没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”故本院认为被告刘作银、陈正蓉分4次银行转账还款4万元应属于归还借款利息。按《借款合同》的约定，4万元为本金40万元5个月的利息。被告刘作银、陈正蓉辩称通过现金还款2万元，但并未举示任何证据加以证明，本院不予采信。综上，原告请求被告刘作银、陈正蓉归还借款本金40万元的请求成立，本院予以支持。
2、原告主张被告刘作银、陈正蓉支付10万元违约金的请求能否成立。
本案2份《借款合同》约定被告刘作银、陈正蓉如不能按期还款将支付违约金和利息。被告认为利息的约定已经过高，不应再主张违约金。本院认为，违约金与利息均是被告延期还款给原告造成资金占用损失的赔偿，同时兼具一定惩罚性质。原告并未举示证据证明被告延期还款造成的实际损失金额，同时违约金和利息的约定不能超过法律规定的上限。《借款合同》约定按月息2%计算利息，利息的约定已经接近法律规定的上限即人民银行规定的同期贷款利率四倍。如再主张违约金就明显超过法律规定的上限。基于上述分析，本院仅在人民银行规定的同期贷款利率四倍范围内对原告主张的违约金和利息予以支持。原告主张被告刘作银、陈正蓉支付10万元违约金的请求不符法律规定且依据不足，本院不予支持。
3、原告实现本案债权的费用的确定以及是否应该主张。
原告请求主张本案诉讼费、保全费、律师费等实现债权的费用。同时请求被告承担其在重庆市渝北区人民法院缴纳的诉前保全费用3520元。被告对原告的主张不予认可。本院认为，《借款合同》明确约定了实现本案债权的相关费用应由被告刘作银、陈正蓉承担。原告于2013年10月8日向重庆市渝北区人民法院申请诉前保全。重庆市渝北区人民法院于2013年10月22日作出民事裁定对被告陈正蓉、包学安名下部分财产进行了查封。但原告并未及时向人民法院提起诉讼。原告于2014年3月25日向本院提起诉讼，并申请进行诉讼保全。本院于2014年4月25作出民事裁定，对三被告价值65万元的财产采取保全措施。原告缴纳诉讼保全费用3770元。故本院认为原告在重庆市渝北区人民法院的诉前保全费用并非实现本案债权必要的费用，对其请求被告承担其在重庆市渝北区人民法院缴纳的诉前保全费用3520元的主张不予支持。对于律师费，原告要求主张4万元，提供了《法律服务合同》和律师费发票为依据。本院认为，根据《法律服务合同》第十二条约定：“律师代理诉前财产保全收费10000元，诉前保全后双方未达成和解，本案进入诉讼程序，则甲方需另行支付律师代理费30000元。”故涉及本案诉讼的律师费应为3万元，另1万元是原告在重庆市渝北区人民法院诉前保全的律师费用。综上，本院确定本案律师费为3万元。对于该律师费，2份《借款合同》明确约定了实现本案债权的相关费用应由被告刘作银、陈正蓉承担。故该律师费应由被告刘作银、陈正蓉负担。
4、被告包学安的担保性质及担保范围。
原告请求被告包学安对被告刘作银、陈正蓉的债务承担连带保证担保责任。包学安不予认可，认为其只承担一般保证责任。本院认为，《借款合同》和《担保书》均明确约定包学安承担连带保证责任，保证期间为借款期限届满之日起两年，保证担保范围为主债务及其利息、违约金、实现债权的费用等。故包学安应对被告刘作银、陈正蓉在本案对原告的债务承担连带保证担保责任。包学安向原告承担连带保证责任后，可向被告刘作银、陈正蓉进行追偿。综上，原告主张包学安对被告刘作银、陈正蓉的债务承担连带保证担保责任的请求证据充分，本院予以支持。
综上所述，原告朱炳诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告刘作银、陈正蓉于本判决生效之日起10日内偿还原告借款本金40万元并支付逾期利息（利息分2部分计算，分别以20万元为基数，分别自2013年10月29日和2013年12月11日至付清之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算）。
二、被告刘作银、陈正蓉于本判决生效之日起10日内向原告朱炳清支付律师费3万元。
三、被告包学安对本判决确定的被告刘作银、陈正蓉的债务承担连带保证责任，包学安向原告清偿债务后有权向被告刘作银、陈正蓉进行追偿。
四、驳回原告朱炳清其他诉讼请求。
如果被告刘作银、陈正蓉未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费9267元，减半收取4633.5元，诉讼保全费3770元，共计8403.5元，由被告刘作银、陈正蓉负担（此款原告朱炳清已垫付，被告刘作银、陈正蓉随前款支付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。
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代理审判员 吴跃辉
二〇一四年七月十日
书 记 员 张 翼