四川省雅安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）雅刑终字第69号
原公诉机关四川省宝兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲，男，四川省芦山县人。2014年8月26日因涉嫌受贿被指定居所监视居住，同年10月30日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。
四川省宝兴县人民法院审理四川省宝兴县人民检察院指控原审被告人杨某甲犯受贿罪一案，于2015年6月2日作出（2015）宝兴刑初字第16号刑事判决。原审被告人杨某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。雅安市人民检察院指派检察员查小兵、王妤妤出庭履行职务，原审被告人杨某甲到庭参加诉讼。本案在审理过程中，雅安市人民检察院建议本院延期审理，并报经上级人民法院延长审理期限。现已审理终结。
原判认定，2009年1月、2010年3月，杨某甲先后任宝兴县灵关镇镇长、党委书记。在任职期间，杨某甲利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人现金共计8万元。具体事实如下：
1.2009年底2010年初春节前的一天，工程承包商李某某为得到杨某甲的关照，以便承揽到更多工程项目，在宝兴县灵关镇农业银行附近送其现金1万元，杨某甲予以收受。
2.2010年8月中旬的一天晚上，李某某、帅某某为感谢杨某甲在其承建的宝兴县灵关镇和平街（上园子街）填方工程上给予的关照，在杨某甲灵关镇的家中送其现金4万元，杨某甲予以收受。
3.2010年底2011年初春节前的一天晚上，李某某为感谢杨某甲在其承建的宝兴县灵关镇钟灵村、河口村风貌改造工程上给予的关照，在杨某甲灵关镇的家门外过道上送其现金3万元，杨某甲予以收受。
另查明，杨某甲于2014年8月25日到宝兴县纪委主动交代了2009年、2010年春节期间收受李某某2万元现金的事实，并退缴了赃款。
原判认定事实的证据有：
1.立案决定书及采取强制措施等程序性文书，证明了本案的来源、案件侦破经过及对杨某甲采取强制措施的情况。
2.关于杨某甲的到案情况说明及宝兴县纪委情况说明，证明2014年8月25日，杨某甲到县纪委主动退缴了收受李某某的2万元现金，当日，宝兴县人民检察院电话通知杨某甲接受调查等事实。
3.户籍证明、人口信息，宝兴县人大常委会及中共宝兴县委组织部任职通知等任免文件，证明杨某甲的身份及任职情况。
4.灵关镇“十字”街口至灵关医院S210线两侧下水道工程改造合同，灵关镇“水打槽”下水道工程改造合同及灵关镇上园子街填方协议、工程结算清单、结算票据、财务记账凭证等书证，用以证明李某某承建上述工程项目等情况。
5.通话记录，证明杨某甲所持的号码为139*****797的手机在2014年6月17日至21日期间与李某某所持的号码为139*****885的手机、帅某某所持的号码为158*****777的手机有过通话；李某某所持的号码为139*****885的手机在2014年11月8日20时许与万某某所持的187*****787的手机有过通话、与杨某甲所持的号码为139*****797的手机在2014年6月17日至21日期间有过通话；帅某某所持的号码为158*****777的手机在2014年6月17日至21日期间与杨某甲所持的号码为139*****797的手机有过通话。
6.缴款收据及回单，证明宝兴县纪委收到杨某甲退缴的2万元款项后已上缴财政的事实。
7.证人李某某证言，证明：（1）2009年底2010年初春节前的一天�他为了和时任灵关镇镇长杨某甲搞好关系，以后能承揽到灵关镇的更多工程项目，在灵关镇农业银行储蓄所外杨某甲驾驶的车上，送给其现金1万元；（2）2010年底2011年初春节前的一天晚上，他为了感谢杨某甲在其承揽的灵关镇钟灵村、河口村风貌改造工程上给予的关照，在杨某甲家门外过道中送其现金3万元，除了在2014年7月份左右，在打牌时向杨某甲借过5000元，至今未归还外，此前二人无债权债务。2014年11月8日晚上，杨某甲的妻子万某某用尾号为787的手机打电话通知他到她家，并让他在接受检察机关询问时，说明他送给杨某甲的现金中有2万元是在打牌时向杨某甲借的以此提供伪证；（3）2010年5、6月份，杨某甲为了照顾他和帅某某，将灵关镇上园子街填方工程交给他做，工程结算后，为了感谢杨某甲的关照，于8月中旬的一天晚上，他和帅某某一道到杨某甲家，在杨某甲家的客厅内，由帅某某将4万元现金送给了杨某甲。2014年6、7月份的一天，杨某甲电话通知他和帅某某到灵关和平茶楼一包间内，明确告知二人如协助调查时，不能透露二人向杨某甲送过4万元钱的事实。
8.证人帅某某证言，证明杨某甲为了关照他，让他和李某某一起做灵关镇上园子街的填方工程，工程结算后，在2010年8月中旬的一天晚上，李某某将4万元现金交给他，并说一起到杨某甲家中将钱送过去，到了杨某甲家门外，他先进入了客厅，将4万元现金放在茶几上，并告诉杨某甲是他和李某某送给杨某甲的，后看到李某某也到了客厅，三人闲聊了几句后，他和李某某就离开了。2014年7、8月份的一天，杨某甲电话通知他和李某某到灵关镇和平茶楼，在该茶楼一包间内，杨某甲告知如有人找他调查时，不要把送过4万元给杨某甲的事情�出来。
9.证人张某乙证言，证明他在担任灵关镇副镇长、副书记期间，在2010年4月份左右，杨某甲让他到办公室说上园子街（和平街）有一个土石方工程，让他将这个工程给李某某、帅某某做，后在杨某甲的安排下，按比选程序将工程交给了李某某和帅某某。
10.证人高某某证言，证明他和杨某甲一起打过牌，参与一起打牌的人有张某甲、李某某、杨某乙、王某某、杨某丙，2014年7、8月份的一天，他和杨某甲、李某某、王某某一起在函轩居茶楼斗地主的时候，李某某向杨某甲借了2000元钱。
11.证人杨某丙证言，证明2013年下半年开始，他在周末与杨某甲、高某某一起打过牌，他不清楚谁向杨某甲借钱的情况。
12.证人黄某某证言，证明他曾与杨某�、杨某乙、张某甲、李某某一起打过牌，都没有向杨某甲借过钱，2009年至2010年，他没有看见李某某向杨某甲借过钱。
13.证人杨某乙证言，证明他偶尔与杨某甲、黄某某、张某甲、李某某打牌，2009年至2010年，他没有看见李某某向杨某甲借过钱。
14.证人张某甲证言，证明他在2009年至2010年期间，没有和杨某甲、李某某打过牌，2013年至2014年春节期间，他和杨某甲、杨某乙、李某某、高某某等人一起打过牌，没有看到过杨某乙、李某某、杨某甲相互借过钱。
15.证人王某某证言，证明他平时在工作上与杨某甲有接触，偶尔会与杨某甲、高某某、杨某乙、李某某、张某甲等人一起斗地主，在打牌的过程中没有看到过谁向杨某甲借过钱，2009年至2010年期间，他没有与杨某甲、李某某�起打过牌，也不清楚李某某是否向杨某甲借过钱。
16.证人岳某某证言，证明他在工作上与杨某甲有接触，他偶尔和杨某甲一起喝过茶，没有打过牌，不清楚杨某甲和谁一起打过牌，也不清楚其他人向杨某甲借过钱。
17.证人罗某某证言，证明他在2010年至2011年上半年的工作之余，会和杨某甲、张某乙、郑继伟等人一起打牌，记不清楚在牌桌上借钱的细节和金额，他很少与黄某某、杨某乙、张某甲、李某某一起打牌，也不清楚他们之间有没有借钱的情况发生。
18.被告人杨某甲供述与自书材料，证明他两次收受李某某现金的具体情况：（1）2009年底2010年初春节前的一天，在灵关镇农业银行外，李某某送其1万元；（2）2010年底2011年春节前的一天晚上，在他家门外的过道上，李某某送其3万元，所送的3万元中有2万元是归还他在打牌时借给李某某的钱。此外，他没有收受过李某某、帅某某所送的4万元现金。
19.视听资料，即讯问被告人同步录音录像和询问证人同步录音录像资料，证明侦查机关讯问程序合法，内容与书面记录一致。
原判认为，被告人杨某甲的行为已构成受贿罪。鉴于杨某甲在案发前已主动退缴了部分赃款，结合本人平时的工作表现，以及认罪、悔罪态度，判决：一、被告人杨某甲犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产2万元；二、被告人杨某甲已退缴的赃款2万元予以没收，由收缴单位上缴国库，继续追缴杨某甲违法所得6万元。
原审被告人杨某甲上诉称，对一审判决认定的事实认可并认罪，并愿意退缴赃款和接受处罚，一审量刑过重，请求二审改判。
二审检察机关提出，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，建议二审依据《中华人民共和国刑法修正案（九）》及相关司法解释依法裁判。
二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，认定事实的证据与原判认定事实的证据一致，并经二审庭审质证、认证，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨某甲身为国家工作人员，利用担任宝兴县灵关镇镇长、党委书记的职务之便，非法收受他人现金8万元，为他人谋取利益的行为已构成受贿罪，依法应予惩处。二审期间，杨某甲已退缴全部赃款，可酌情从轻处罚。原判根据上诉人的犯罪数额及情节，依照当时适用的法律规定所判刑期适当。但二审期间由于《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施，根据从旧兼从轻的原则，应当按照修正后的规定给予处罚。因此，上诉人杨某甲提出“量刑过重”的意见及二审检察机关提出依照《中华人民共和国刑法修正案（九）》及相关解释裁判的意见予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，因适用法律发生变化，故予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十五条第一款、第十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省宝兴县人民法院（2015）宝兴刑初字第16号刑事判决，即“一、被告人杨某甲犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产2万元；二、被告人杨某甲已退缴的赃款2万元予以没收，由收缴单位上缴国库，继续追缴杨某甲违法所得6万元。”；
二、上诉人（原审被告人）杨某甲犯受贿罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定监视居住二日折抵刑期一日，即自2014年10月30日起至2016年5月26日止；罚金于判决生效后十日内缴纳）。
三、上诉人（原审被告人）杨某甲违法所得八万元依法予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅 雪
代理审判员 刘海斌
代理审判员 黄 敏
二〇一六年五月六日
书 记 员 李双池
附引用相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节�重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对于被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处理较轻的，适用本法。
《最高人民法院最高人民检察�<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十五条第一款对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下的有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。