福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安刑初字第730号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人上官某，男，1978年5月27日出生，汉族，初中文化，无业，住安溪县。因本案于2015年3月18日被传唤，次日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。
辩护人李柏家、孙东雨，福建一心律师事务所律师。
被告人汪某，男，1987年9月5日出生，汉族，初中文化，无业，住安溪县。因本案于2015年3月18日被传唤，次日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。
辩护人王建通、林志刚，福建志立律师事务所律师。
被告人陈某甲，男，1988年1月25日出生，汉族，高中文化，无业，住安溪县。因本案于2015年3月18日被传唤，次日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。
被告人陈某乙，女，1994年11月18日出生，汉族，初中文化，无业，住安溪县。因本案于2015年3月18日被传唤，次日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2015）644号起诉书指控被告人上官某犯诈骗罪、非法获取公民个人信息罪；被告人汪某、陈某甲、陈某乙犯诈骗罪，于2015年9月1日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，安溪县人民检察院指派检察员陈向荣出庭支持公诉，被告人上官某及辩护人李柏家、被告人汪某及其辩护人王建通、林志刚、被告人陈某甲、陈某乙均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2015年1月份以来，被告人上官某非法购买公民个人信息588条，在泉州市洛江区大江盛世3期8号2梯××室及××室租房等地，单独或伙同被告人汪某及由被告人汪某召集的被告人陈某甲、陈某乙等人，利用上述公民个人信息拨打外地手机用户电话，冒充民政局、财政局的工作人员，以谎称可领取“残疾人补贴”、“新生儿补贴”等方式，骗取被害人到ATM机进行转账汇款到其指定的银行账户。截至2015年3月18日被警方查获时，该团伙骗取覃某等人24，347元（其中骗取覃某1，967元、蒋某甲6，535元、刘某1，278元、蒋某乙14，567元），拨打诈骗电话1，256人次。被告人陈某乙、汪某、陈某甲参与诈骗24，347元，拨打诈骗电话598人次。2015年3月18日，四被告人被扣押手机二十一部、手机卡十三张、电脑一台、U盘一个及部分书证。2015年10月14日，被告人上官某的家属向本院退缴违法所得款10，000元。
上述事实，被告人上官某、汪某、陈某乙、陈某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的以下证据：受案登记表、搜查笔录、扣押物品清单、扣押现场照片、证人林某等人的证言、被害人覃某、蒋某甲、刘某、蒋某乙的陈述、提取笔录、文件检验鉴定意见书及通某、电子证物检查工作记录、通话某、查询涉案银行账户交易清单、工作说明、抓获经过、户籍证明、被告人上官某、汪某、陈某乙、陈某甲的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人上官某、汪某、陈某甲、陈某乙以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，拨打电话达到五百人次以上，对不特定多数人实施骗财，其行为均已构成诈骗罪（未遂），具有其他严重情节，属共同犯罪。被告人上官某还以其他方式非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成非法获取公民个人信息罪。公诉机关指控被告人上官某犯诈骗罪、非法获取公民个人信息罪；被告人汪某、陈某甲、陈某乙犯诈骗罪的罪名成立，适用法律正确。四被告人在诈骗犯罪过程中，部分犯罪已经着手实行，因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，均可比照既遂犯减轻处罚。同时四被告人已骗取部分数额既遂。四被告人诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗未遂的规定处罚。在诈骗共同犯罪中，被告人上官某起主要作用，是主犯；被告人汪某在共同犯罪中的作用仅次于被告人上官某，但有别于被告人陈某甲、陈某乙，属作用较小的主犯；被告人上官某、汪某应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈某乙、陈某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均予以减轻处罚。被告人上官某在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。四被告人能如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。被告人上官某的家属退缴部分违法所得款，视为被告人上官某的退缴行为，酌情对其从轻处罚。辩护人李柏家关于被告人上官某是犯罪未遂，建议比照既遂犯减轻处罚及被告人上官某具有如实供述自己的罪行，建议从轻处罚的辩护意见，予以采纳。辩护人王建通、林志刚关于被告人汪某是犯罪未遂，建议比照既遂犯减轻处罚及被告人汪某具有如实供述自己的罪行，建议从轻处罚的辩护意见，予以采纳；关于被告人汪某是从犯的辩护意见，与事实、法律不符，不予采纳。为维护社会秩序，保护公民合法财产及个人信息不受侵犯，根据各被告人的犯罪事实、情节及认罪态度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人上官某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元；犯非法获取公民个人信息罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币一千元。决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2015年3月18日起至2016年11月17日止。）
二、被告人汪某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2015年3月18日起至2016年9月17日止。）
三、被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2015年3月18日起至2016年3月17日止。）
四、被告人陈某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2015年3月18日起至2016年3月17日止。）
五、被告人上官某向本院退缴的违法所得款10，000元，发还给被害人覃某1，967元、蒋某甲2，000元、刘某1，278元、蒋某乙4，755元；继续追缴被告人上官某、汪某、陈某甲、陈某乙的违法所得款14，347元，发还给被害人蒋某甲4，535元、蒋某乙9，812元。
上述罚金及违法所得款均应在判决生效后十日内缴纳。
六、没收被告人上官某、汪某、陈某甲、陈某乙被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周水金
人民陪审员 林百兰
人民陪审员 杨华燕
二〇一五年十月十五日
书 记 员 苏逸群
本案适用《中华人民共和国刑法》条文如下：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百五十三条国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。