吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民三终字第69号
上诉人（原审被告）：集安市天源污水处理有限责任公司。
法定代表人：蔡守荣，经理。
委托代理人：金明明，男，汉族，住上海市。
被上诉人（原审原告）：刘贵清，男，汉族，住集安市。
上诉人集安市天源污水处理有限责任公司（下称天源公司）因与被上诉人刘贵清劳动争议纠纷一案，不服吉林省集安市人民法院（2015）集民一初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月16日公开开庭进行了审理。上诉人天源公司委托代理人金明明、被上诉人刘贵清到庭参加诉讼，本案二审现已审理终结。
刘贵清一审诉称：2011年12月7日其在被告处担任门卫保安，由于被告未能提供安全卫生标准的饮用水，加之长期呼吸污染空气，其患上了鼻窦癌。2012年6月8日至8月2日其在吉林省肿瘤医院治疗。依据劳�法的相关规定，其应享受24个月的医疗期的合法权益。法律同时规定，职工在医疗期内，用人单位不得辞退和除名，但被告却将其辞退和除名，这不符合法律规定，其已起诉至集安市人民法院，集安市人民法院作出（2014）集民一初字第617号民事判决，认定被告辞退和除名无效。故对被告所欠劳动工资报酬，其又到集安市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，被驳回仲裁请求。现起诉，要求被告给付其医疗期内的工资50732.58元（其中2012年6月870元，2012年7月至2014年10月42000元，2011年12月7日至2012年6月8日法定节假日和双休日的加班工资7862.58元，其中：元旦、清明、劳动节各加班一天，春节加班三天，每天工资标准为68.79元，按300%计算为1241.46元，双休日加班48天，按200%计算为6621.12元）。
天源公司一审辩称：原告在该公司工作期间，从未向单位提出过有患病情况，也未出示任何医疗证明，更未请过病假，双方之间的劳动合同关系已于2012年8月12日解除，该公司无需支付原告离职后的工资。对劳动工资报酬争议的，应在一年内提出劳动仲裁，原告劳动工资报酬争议因超过法定仲裁时效被仲裁驳回请求。另外该公司从未安排原告加班工作事宜，原告提出的法定假日和双休日的加班不合理又不合法。故不同意给付原告所谓的患病期间工资。
一审法院经审理查明，2011年12月7日被告雇佣原告担任门卫保安工作，试用期每月工资1200元，三个月试用期满后，每月工资1500元，双方未签定书面劳动合同。2012年6月，经诊断原告患上了颌窦癌，经时任被告主管人员吕某某同意，原告于同年6月8日至8月2日在吉林省肿瘤医院治疗。同年8月9日被告以原告不能胜任门卫岗位工作为由作出辞退原告决定。同年8月12日被告又对原告作出除名决定。同年12月被告又向劳动仲裁部门申请与原告劳动关系无效，2013年1月18日集安市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁决定，驳回被告的仲裁请求。被告诉至该院，2013年5月8日该院作出（2013）集民二初字第77号民事判决，驳回被告提出的与原告劳动关系无效诉讼请求，被告不服，提起上诉，通化市中级人民法院作出（2013）通中民终字第518号民事判决：驳回上诉，维持原判。原告就欠发工资870元及患病享受医疗期间的28个月工资报酬和法定节假日、双休日加班工资报酬，到集安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，被驳回请求。另查明：原告日工资为69.20元。现原告起诉来院，要求被告给付医疗期内应享受的工资报酬50732.58元（其中2012年6月870元，2012年7月至2014年10月42000元，2011年12月7日至2012年6月8日法定节假日和双休日的加班工资7862.58元，其中：元旦、清明、劳动节各加班一天，春节加班三天，每天工资标准为68.79元，按300%计算为1241.46元，双休日加班48天，按200%计算为6621.12元）。
一审法院认为：《中华人民共和国劳动法》第44条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《劳动部关于执行劳动法的意见》第34条规定：除劳动法第二十五条规定的情形外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期满为止。第59条规定：职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%.第76条规定：依据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》劳部发（1994）479号和劳动部《关于贯彻企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定的通知》劳部发（1995）236号，职工患病或非因工负伤，根据本人实际参加工作的年限和本企业工作年限长短，享受三至二十四个月的医疗期。对于某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在二十四个月内尚不能痊愈的，经企业和当地劳动部门批准，可以适当延长医疗期。本案中原告刘贵清身患癌症，其医疗期享受工资报酬，符合法律、法规的规定，虽原告工作年限不长，但根据病情，其享受二十四个月的医疗期的工资报酬为妥，原告�出其享受28个月的医疗期工资报酬超出了法律规定的24个月，超出的4个月的医疗期工资报酬，不予支持。对2011年12月7日至2012年6月8日原告工作期间的法定节假日和双休日的加班工资，虽被告未明确安排原告工作，但被告门卫保安仅安排原告一人，故原告不能得到轮换休息，事后也不能得到补休，故被告按300%给付原告工作期间法定节假日和按200%给付原告工作期间双休日加班工资，符合本案的具体案情。对于被告欠发的2012年6月工资870元，应予补发。根据《中华人民共和国劳动法》第36条、第38条、第40条、第44条、第51条及《劳动部关于执行劳动法的意见》第34条、第59条、第76条之规定，判决如下：被告天源公司给付原告刘贵清工资870元和患病享受医疗期24个月工资36000元及工作期间法定节假日和双休日加班工资7888.80元，合计：44758.80元，于判决生效后立即执行。案件受理费5元（已减半收取），由被告天源公司负担。
天源公司不服一审判决，上诉请求本院撤销原判、驳回刘贵清的诉讼请求并自负诉讼费用。其理由为双方劳动关系已经于2012年8月12日终止，此后上诉人不应再支付刘贵清工资，一审判决计算的加班工资、医疗期工资于法无据，即使计算加班工资，刘贵清法定节日、春节在试用期内，日工资应为55.17元，并非68.79元。刘贵清医疗期仅为两个月，其后续未接受任何治疗，一审判决认为其享有24个月医疗期，且按照刘贵清原工资标准计算其医疗期工资属适用法律错误。刘贵清未在法定期限内提出劳动仲裁，应驳回其诉讼请求。
刘贵清二审辩称：天源公司上诉主张其试用期内日工资为55.17元，其认可。天源公司未与其签订书面劳动合同，应在一审判决的基础上再增加一倍工资。一审法院未支持其2014年7月至10月的工资有误，应�给付该4个月的工资。此外，一审判决认定事实清楚、适用法律得当、判决合理。
在本院审理过程中，天源公司认为吕某某非其单位人员，刘贵清住院期间未请假，刘贵清试用期内日工资为55.17元。双方当事人对一审判决认定的其他事实无异议。
在本院审理过程中，天源公司与刘贵清争议的问题是，1、本案是否过仲裁时效？2、天源公司对刘贵清的除名和辞退是否有效？刘贵清病假工资数额是多少？3、刘贵清是否存在双休日、节假日加班行为，加班费是多少？本院评判如下：
天源公司主张：天源公司主张与刘贵清之间劳动关系无效，刘贵清应自该时主张权利，但其提起本案仲裁时已经超过时效。刘贵清未告知单位其患病，未出示任何医疗证明，未办理过请假，其长期旷工，严重违反公司规章制度，该公司对其辞退和除名合理合法，应确认双方解除了劳动合同关�。刘贵清患病，即使享有医疗期，按照其在本单位的工作年限，也只享有3个月的医疗期，而非24个月，其病假工资不应按照原在职工资标准支付。在集安雇佣打更人员月工资800元，和刘贵清谈工资时约定其每月工作1500元，没有其他的法定假日和节假日，刘贵清在该公司工作的前三个月正值严冬，现场未开工，刘贵清不存在双休日、节假日加班行为，其试用期内日工资应按照每日55.17元的标准计算。
刘贵清主张：天源公司于2012年8月9日、12日对其非法辞退和除名，其于2012年12月即申请劳动仲裁，此后，一直在诉讼中，故未过仲裁时效。其患病，应享有医疗期，天源公司对其除名和辞退无效，双方仍存在劳动关系。其病假工资应按照原在职工资标准支付，认可一审判决的数额。其24小时在岗，存在双休日、节假日加班行为，应给付加班费，同意试用期内日工资按照每日55.17元的标准计算。
本院认为，2011年12月7日刘贵清经薛某某介绍、经吕某某同意，到天源公司任门卫，2012年6月其因病向吕礼华请假外出治疗，其与天源公司之间劳动关系合法有效，前述事实已被本院（2013）通中民终字第518号生效民事判决所认定，应予以采信。刘贵清在履行劳动合同过程中，患颌窦癌，其依法享有医疗期待遇，有权停止工作治病休息，天源公司则不得解除劳动合同。天源公司于2012年8月9日、12日以刘贵清隐瞒进该公司前受过刑事处罚和旷工为由，对其辞退和除名，不符合法律规定，应认定辞退和除名无效，双方劳动关系继续有效。刘贵清于2012年12月即申请劳动仲裁，此后，双方一直诉讼至今，故本案未过仲裁时效。刘贵清患颌窦癌，可享有24个月的医疗期。医疗期内，因劳动者未付出劳动，用人单位可在法定限度内降低劳动者的月工资额。鉴于刘�清住院治疗2个月后，因好转出院，随即回到天源公司要求工作，但天源公司拒绝，且刘贵清患的是颌窦癌，一审法院按照刘贵清在职工资标准判决天源公司支付其24个月工资未违反法律规定。刘贵清诉请法院判令天源公司支付其加班费，所谓加班，是劳动者工作的延续，是劳动者除了在付出国家规定的上班时间之外，还要针对同一工作额外付出一定的劳动。刘贵清在天源公司任门卫，虽然其24小时在天源公司，但未能举证证明其除了法定工作时间以外，另外付出了加班劳动及具体加班时间，一审法院认定刘贵清双休日加班48天依据不足。天源公司没给刘贵清安排休息日，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”、第四十条“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳�节……”之规定，刘贵清全年应享受法定假日11天及休息日52天，共计63天。天源公司二审中虽然称刘贵清试用期内日工资为55.17元，但其同时认为刘贵清只能享有3个月医疗期，该工资额不能认定成自认。因天源公司与刘贵清约定的系包月工资，应予以合理折算。经折算，刘贵清在试用期工资日工资为47.68元（年薪14400元÷302天），试用期满后日工资为59.60元（年薪18000元÷302天）。刘贵清在天源公司工作期间，元旦、春节、清明及五一未休息，应按照300%计算加班工资，应得报酬为929.76元（47.68元×4×3＋59.60元×2×3）；另有26天休息日上班（在试用期内和试用期满后各13天），应按照200%计算加班工资，应得报酬为2789.28元（47.68元×13×2＋59.60元×13×2）。前述两项加班工资共计3719.04元。
本院经查明，认为一审判决“另查明”部分认定不当，刘贵清法定节假日及双休日加班工资应变更为3719.04元。对一审法院查明的其他事实本院予以确认。
本院综合认为，刘贵清与天源公司建立了合法的劳动关系，刘贵清作为劳动者，享有医疗期待遇、休息的权利及获取加班报酬的权利。天源公司在刘贵清医疗期内对其予以辞退和除名违法，未保障刘贵清的休息权亦违法。对刘贵清主张的工资及加班费的合理部分应予以保护。一审法院判决认定主要事实清楚、适用法律得当，但对刘贵清法定节假日及双休日加班工资数额的认定不当，应予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，因刘贵清未上诉，本院对其二审所提异议不予审查。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省集安市人民法院（2015�集民一初字第16号民事判决；
二、上诉人集安市天源污水处理有限责任公司于本判决生效后给立即付被上诉人刘贵清工资870元和患病享受医疗期24个月工资36000元及工作期间法定节假日和双休日加班工资3719.04元，合计40589.04元。
如果集安市天源污水处理有限责任公司未按照判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如果集安市天源污水处理有限责任公司到期不履行义务，刘贵清向一审法院申请执行的期限为二年。
一、二审案件受理费15元，由集安市天源污水处理有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ：王文立
代理审判员 ：黄吉国
代理审判员 ：张学鑫
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 ：赵婉岑