中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3815号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人谢峥。
被上诉人（原审原告）七好（集团）有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区湾仔轩尼诗道338号北海中心20楼D室。
法定代表人郑伟武，董事。
委托代理人佟燕燕，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人张涵，北京市万慧达律师事务所律师。
原审第三人杭州啄木鸟鞋业有限公司，住所地中华人民共和国浙江省杭州市江干区德胜东路3678号。
法定代表人毛君辉，总经理。
委托代理人郝玉强，北京市柯杰律师事务所律师。
委托代理人刘夏艺，北京市柯杰律师事务所律师。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第3462号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2015年4月7日，上诉人商标评审委员会的委托代理人谢峥，被上诉人七好（集团）有限公司（简称七好公司）的委托代理人佟燕燕，原审第三人杭州啄木鸟鞋业有限公司（简称啄木鸟公司）的委托代理人郝玉强、刘夏艺到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：被异议商标为第6185107号“TUCANO”商标（见附图），由啄木鸟公司于2007年7月26日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第25类鞋商品上。
引证商标一为第680928号“TUCANO及图”商标（见附图），注册人为七好公司，申请日为1993年1月3日，核定使用在第25类服装商品上，商标专用期限至2014年3月6日止。
引证商标二为第1513537号“TUCANO及图”商标（见附图），注册人为七好公司，申请日为1999年9月13日，核定使用在第25类服装商品上，商标专用期限至2021年1月27日止。
引证商标三为第1541673号“TUCANO及图”商标（见附图），注册人为七好公司，申请日为1999年10月21日，核定使用在第25类领带、围巾、皮带（服装用）等商品上，商标专用期限至2021年3月20日止。
引证商标四为第4108374号“TUCANO啄木鸟及图”商标（见附图），注册人为七好公司，申请日为2004年6月8日，核定使用在第25类服装、裤子、外套、领带、皮带（服饰用）等商品上，商标专用期限至2017年12月13日止。
引证商标五为第5293929号“TUCANO啄木鸟及图”商标（见附图），注册人为七好公司，申请日为2006年4月17日，核定使用在第25类服装、帽、领带、皮带（服饰用）等商品上，商标专用期限至2019年11月27日止。
2010年5月12日，七好公司向商标局对被异议商标提出异议申请。
2012年2月18日，商标局作出（2012）商标异字第10557号《“TUCANO”商标异议裁定书》，裁定七好公司异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
2012年4月25日，七好公司不服商标局上述裁定，向商标评审委员会申请复审。
2013年12月9日，商标评审委员会作出商评字[2013]第128424号《关于第6185107号“TUCANO”商标异议复审裁定书》（简称第128424号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：（一）被异议商标为纯文字商标，与啄木鸟公司在先已获准注册的“TUCANO”商标均为纯英文文字，字母构成相同、表现形式相同，指定使用商品相同。引证商标一至五虽也含“TUCANO”字母，但指定商品不含鞋类商品。鉴于双方商标在较长时间内已形成一定的商品划分及并存，在案亦无实际混淆的证据，故本案难以认定啄木鸟公司在原商品范围内继续注册被异议商标会与引证商标造成混淆误认。被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标，其注册未违反2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条的规定。（二）七好公司提交的证据不足以证明其引证商标已驰名，且如前所述，双方商标已实际并存多年，尚无证据证明会导致误认，故七好公司引用2001年《商标法》第十三条阻止被异议商标注册缺乏事实依据。（三）七好公司其他理由缺乏证据支持，不能成立。综上，商标评审委员会依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
七好公司不服商标评审委员会第128424号裁定，提起行政诉讼，请求撤销第128424号裁定。
原审庭审过程中，七好公司仅对第128424号裁定中关于2001年《商标法》第二十八条的认定部分存在异议。
原审法院另查，2011年7月12日，针对啄木鸟公司不服北京市高级人民法院（2010）高行终字第743号行政判决提出的再审申请，最高人民法院作出（2011）知行字第37号驳回再审申请通知书（简称37号驳回通知），其中认为：争议商标（即啄木鸟公司注册的第1609312号鸟图形商标）指定使用的商品为鞋和靴，引证商标（由七好公司注册）核定使用的商品是服装等。虽然两者在具体的原料、用途等方面具有一些差别，但是两者的消费群体是相同的，而且在目前的商业环境下，一个厂商同时生产服装和鞋类产品，服装和鞋通过同一渠道销售，比如同一专卖店、专柜销售的情形较为多见。同时，争议商标与引证商标中的‘鸟图形’虽然在细部上略有差异，但两者基本形态相同，且根据查明的事实，引证商标通过使用具有较高的知名度。在这种情况下，如果两商标在服装和鞋类商品上共存，容易使相关公众认为两商品是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。因此，争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标。针对啄木鸟公司提交的证据，37号驳回通知还认为：根据你公司提交的证据可以看出，你公司除了注册与七好公司引证商标近似的系列“鸟图形”商标外，还在鞋类商品上注册了“TUCANO”和“啄木鸟”等商标，并且在实际经营过程中，还常常将“鸟图形”与“TUCANO”、“啄木鸟”等共同使用，而“TUCANO”是引证商标一的组成部分，“啄木鸟”恰好也是七好公司在服装等商品上的在先注册和在先实际使用的并具有一定知名度的商标。这样的情况说明你公司从商标注册到实际使用均具有搭车摹仿的主观意图。虽然通过你公司的经营和对争议商标的实际使用，你公司的产品和商标也具有较高的知名度，但是由于你公司与七好公司在经营活动中均使用差别不大的“鸟图形”以及相同的“TUCANO”、“啄木鸟”等商标，显然对于不了解内情的相关公众而言，会认为两者提供主体同一，或者存在特定联系，容易造成来源混淆，因此客观上并未形成已将相关商业标志区别开来的市场实际。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标与引证商标整体上均已构成近似商标。虽然被异议商标申请使用的商品为鞋，引证商标核定使用的商品是服装等，两者在具体的原料、用途等方面具有一些差别。但是，鞋和服装的消费对象、生产部门、销售渠道是相同的。在被异议商标与引证商标一至五均已构成近似商标的情况下，如果允许被异议商标与引证商标在服装和鞋类商品上共存，易使相关公众认为前述商品是由同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。因此，被异议商标与引证商标一至五均已构成类似商品上的近似商标。结合被异议商标与引证商标客观上并未形成已将相关商业标志区别开来的市场实际，应当认为被异议商标的注册已经违反了《商标法》第二十八条的规定。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第128424号裁定；二、商标评审委员会就第6185107号“TUCANO”商标重新作出异议复审裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第128424号裁定。其主要上诉理由是：被异议商标同啄木鸟公司在先已获准注册的“TUCANO”商标均为纯英文文字，字母构成相同、表现形式相同，指定使用商品相同；引证商标虽也含“TUCANO”字母，但指定商品不含鞋类商品；鉴于双方商标在较长时间内已形成一定的商品划分及并存，在案亦无实际混淆的证据，故难以认定被异议商标与引证商标会造成混淆误认，被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。
七好公司及啄木鸟公司均服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有申请商标档案、引证商标一至五档案、《“TUCANO”商标异议裁定书》、第128424号裁定、当事人提交的证据及陈述等在案佐证，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，啄木鸟公司在先已获准注册的“TUCANO”商标为第1469206号商标，注册人为啄木鸟公司，申请日期为1999年5月17日，核定使用在第25类鞋商品上，商标专用期限至2020年11月6日。该事实有商标档案在案佐证。
本院认为：本案的争议焦点在于被异议商标的注册是否违反了2001年《商标法》第二十八条的规定。2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
本案中，被异议商标“TUCANO”与引证商标一至五的显著识别部分“TUCANO”，在文字的字形、读音、含义极为近似，被异议商标核定使用的商品鞋与引证商标一至五核定使用的服装等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或者存在较大的关联性。因此，被异议商标与引证商标一至五均构成2001年《商标法》第二十八条所规定的使用在类似商品上的近似商标。
啄木鸟公司对其注册的被异议商标与其在先已获准注册的“TUCANO”商标享有各自独立的商标专用权，其先后注册的商标之间不当然具有延续关系。虽然啄木鸟公司注册的被异议商标存在同其先已获准注册的“TUCANO”商标均为纯英文文字，字母构成相同、表现形式相同，指定使用商品相同这一事实，但是被异议商标与引证商标的商标标识近似度极高，被异议商标与引证商标核定使用的商品构成类似商品，啄木鸟公司与七好公司围绕啄木鸟商标纷争多年，从现有证据来看，难以认定相关公众能够对其商品来源加以区分，难以认定客观上形成了已将其相关商业标志区别开来的市场实际。综合上述理由，商标评审委员会认定被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。商标评审采取个案审查原则，商标审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性，亦不能成为本案的定案依据。
综上，商标评审委员会的上诉主张因缺乏依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 袁相军
代理审判员 钟 鸣
二〇一五年四月十六日
法官 助理 李海山
书 记 员 王颖慧