云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民一终字第684号
上诉人（原审原告）陈星宇，女，1990年9月20日出生，汉族。
委托代理人陈家全，男，1965年10月16日出生，汉族。特别授权代理。
委托代理人陈家康，男，1961年10月18日出生，汉族。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）安宁创佳房地产开发有限公司。住所地：安宁市金色时代广场1幢A区**楼。
法定代表人叶尤川，系该公司董事长。
委托代理人徐博、叶攀，均系云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人陈星宇因与被上诉人安宁创佳房地产开发有限公司（以下简称“创佳地产”）物权保护纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2015）安民初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月23日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理确认以下法律事实：2013年3月18日，陈星宇与创佳地产签订《商品房购销合同》，合同约定陈星宇购买创佳地产位于安宁市金色湖畔小区福苑2栋1804号房屋。合同签订后，陈星宇依照合同的约定向创佳地产支付了购房款。2014年4月18日，创佳地产向陈星宇发出《金色湖畔交房通知书》。2014年5月21日，陈星宇在办理接房手续过程中发现创佳地产在安宁市金色湖畔小区福苑2栋1804号房屋屋顶上搭建了构筑物，故拒绝接房。2014年6月7日、6月19日、6月23日，陈星宇向创佳地产提出书面整改意见。原告遂诉至一审法院，请求：一、由被告立即拆除在原告位于金色湖畔小区福苑2栋1804号房屋屋顶上违法搭建的构筑物，将原告的屋顶恢复原状；二、由被告承担本案诉讼费。
一审法院认为：《中华人民共和国物权法》第七十条：“业主对建筑物的住宅、经营性用房等专�部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”《最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用》第三条：“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建筑用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。”依据上述法律的规定，陈星宇所购安宁市金色湖畔小区福苑2栋1804号房屋屋顶应属于上述法律规定�建筑区划内的共有部分，该区域依法应属于安宁市金色湖畔小区福苑2栋所有业主共有的部分，而不属于陈星宇的专有部分，故陈星宇作为单个业主无权要求创佳地产拆除搭建的构筑物，据此，一审法院对原告陈星宇提出的诉讼请求依法不予支持。另，原告陈星宇与创佳地产签订了房屋买卖合同并且已经按合同的约定支付了购房款，虽然因客观原因其没有接收本案诉争的房屋，但是其作为安宁市金色湖畔小区福苑2栋1804号房屋准物权人的身份应依法予以承认。据此，一审法院认为虽然原告陈星宇不能以单个业主的身份要求创佳地产拆除在安宁市金色湖畔小区福苑2栋屋顶上搭建的构筑物，但如果因创佳地产因在安宁市金色湖畔小区福苑2栋1804号房屋屋顶上搭建构筑物致使该房屋出现质量问题而给原告陈星宇造成损失的，其可以以准物权人的身份向创佳地产主张权利。�上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十条，《最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决：“驳回原告陈星宇的诉讼请求。”
一审判决宣判后，一审原告陈星宇不服，向本院提起上诉，请求判令：一、依法撤销一审判决，改判被上诉人立即拆除在上诉人位于金色湖畔小区福苑2栋1804号房屋屋顶上违法搭建的构筑物，将上诉人的屋顶恢复原状；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由为：一、一审判决认定事实错误。一审判决简单将屋顶部分认定为共有部分，明显是回避矛盾、混淆概念。本案中，上诉人向被上诉人购买的房屋位于顶层，因此，这里的“屋顶”具有双重性，事实上，由于被上诉人在整体浇灌的屋顶随意打洞，安装巨型的钢架，在导致上诉人屋顶渗水的同时，埋下巨大的安全隐患，直接的受害人就是上诉人。二、一审因认定事实错误，则适用法律也是错误的。综上，请求依法公正判决。
被上诉人创佳地产答辩称：一、上诉人并非涉诉房屋权利人或业主，其不是本案适格主体，人民法院应当驳回起诉。上诉人与被上诉人虽然签订购房合同，但上诉人至今没有缴纳全部房款及办理接房手续，上诉人不具备业主身份，上诉人不具备提起本案诉讼的主体资格。二、本案涉案房屋的屋顶是公共部分，上诉人与小区其他业主一起订立的《商品房购销合同》补充协议第17条，屋顶属于建筑区划的共有部分，应该为所有业主共有，上诉人无权起诉拆除。上诉人已经承诺不对广告位提出异议，这个也是上诉人及被上诉人进行过约定的。三、我公司已经依法取得安宁市城市管理综合行政执法局颁发的《安宁市设置户外广告设施许可证》，该小区名称标识的设置符合城市建设管理的规定，不存在上诉人主张的违法搭建及安全隐患。综上，请求驳回上诉人的上诉。
二审中，上诉人向本院提交照片一张，欲证实由于被上诉人违法打洞，架设广告牌，造成了房屋一直在渗水，侵犯了上诉人权益。被上诉人质证认为对真实性、关联性、合法性不认可。本院认为，由于无法确定该照片是否在涉案房屋拍摄，故真实性不予确认。被上诉人未向本院提交新证据。
经审理，双方当事人对一审判决认定的案件事实均无异议，本院依法予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：创佳地产是否应当拆除涉案房屋屋顶上搭建的构筑物。
本院认为：依照�中华人民共和国物权法》第七十条关于“业主对建筑物的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”及第八十三条关于“业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。”以及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条关于“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。”以及第十四条关于“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”之规定，本案中，陈星宇与创佳地产签订了《商品房购销合同》，并已经按合同约定支付了购房款，对于该购房行为已在房产管理部门进行了备案登记，陈星宇作为安宁市金色湖畔小区福苑2栋1804号房屋准物权人，有权作为业主提起本案诉讼，创佳地产认为陈星宇无诉讼主体资格的主张于法无据，本院不予支持。对于创佳地产需要改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分都应征得全体业主同意方可进行，现创佳地产占用、处分业主共有部分�改变其使用功能，将屋顶用于搭建巨型钢架，摆放巨型大字，并未征询过全体业主的意见。与此同时，创佳地产也未提交证据证实搭建该构筑物系在房屋设计的承载范围内，则创佳公司搭建该构筑物必然对房屋质量产生重大影响，对此，陈星宇也已举证证实房屋已出现开裂和渗水情况。作为建筑物专有部分的业主陈星宇，其所购买的房屋位于该栋楼房的顶层，创佳地产在屋顶搭建巨型钢架将给陈星宇造成潜在的安全隐患，直接影响到陈星宇的正常生活，妨害到陈星宇对专有部分建筑物合理使用的权利，故陈星宇有权要求创佳地产排除妨害、恢复原状。对于创佳地产主张双方所签《合同补充协议》第十七条第一款第（五）项约定“……甲方（创佳地产）保留本项目及项目内房屋的命名权、外墙面使用权、屋顶使用权等权利”，故认为其有权将屋顶用于搭建构筑物。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第四十条关于“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”之规定，该补充协议条款应属于预先排除对方主要权利的格式条款，应为无效条款，故创佳地产的主张无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予改判。上诉人的上诉请求有事实及法律依据，本院予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条，及《中华人民共和国物权法》第七十条、第八十三条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第十四条，《中华人民共和国合同法》第四十条，以及《�讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、撤销云南省安宁市人民法院（2015）安民初字第2号民事判决。
二、由安宁创佳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内拆除位于云南省安宁市金色湖畔——福苑二期2幢1804号房屋屋顶上搭建的构筑物，将屋顶恢复原状。
一、二审案件受理费合计200元，由被上诉人安宁创佳房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请执行的期间为二年。
审 判 长 王思予
审 判 员 蔡 芸
代理审判员 熊梓旭
二〇一五年十二月七日
书 记 员 焦 菡