山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）潍刑二终字第159号
原公诉机关青州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘福庆。2013年7月5日因涉嫌犯贪污、受贿罪被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现在押。
辩护人张兆生，山东潍青律师事务所律师。
原审被告人王某。2013年7月21日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
青州市人民法院审理青州市人民检察院指控原审被告人刘福庆、王某犯贪污罪一案，于二〇一四年八月二十二日作出（2013）青刑初字第531号刑事判决。原审被告人刘福庆不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。经阅卷审查，提审上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2009年至2013年，被告人刘福庆在担任青州市建筑有限公司经理期间，利用职务上的便利，单独或伙同该公司办公室主任兼工程科科长被告人王某，采取虚报支出、截留收入等手段侵吞公款。其中，被告人刘福庆个人贪污88300元，与王某共同贪污6644.30元；被告人王某个人贪污5000元，与刘福庆共同贪污6644.30元。
另查明，被告人王某在青州市人民检察院侦查人员向其调查取证时，主动交代了侦查机关尚未掌握的其参与贪污的事实，并缴纳涉案赃款12904.60元。
原审判决认定的证据有证人庄某、郝某某、袁某某、张某甲、张某乙、张某丙、王某甲、王某乙、王某丙、钟某某、郭某某、冯某、朱某、李某某、付某某的证言，郝某某自记“教育学院工地收支款”记录、青州市鑫源金店出具销售证明、记账凭证及增值税普通发票、山东省增值税普通发票，此发票盖有“现金收讫”字样和“袁某某”印章、袁某某农村商业银行账户明细、青州市建筑有限公司费用领取报销单、青州市建筑有限公司财务交接表、中共青州纪委收缴违纪违规款决定书、农村信用合作社现金支票存根、冯某成都出发费用明细表、青州市东方旅行社有限公司出具的山东省地方税务局通用机打发票、青州市建筑有限公司报销凭证、袁某某统计的2007年至2009年青州市建筑有限公司工程科王某转到财务科的所有工程定额测定费账目、王某经手收取的工程定额测定费明细、青州市建筑有限公司记账凭证、山东省商品销售统一发票（上有王某丈夫刘华强签名）、潍坊市鑫源金店有限公司银联签购单（上有王某丈夫刘华强签名）、山东省增值税普通发票、户籍证明、简历、破案经过、询问通知书、传唤通知书、青州市仁河水库管理局文件、青州市建筑有限公司董事会决议、总经理任职决定、青州市机构编制委员会证明文件等书证及被告人刘福庆、王某的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人刘福庆身为受国有事业单位委托管理、经营国有财产的人员，单独或伙同被告人王某采取虚报支出、截留收入等手段，侵吞公共财物，其行为均已构成贪污罪，应予刑罚。被告人王某在侦查机关对其调查取证时，主动交代了司法机关尚未掌握的犯罪事实，系自首，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二、三款、第三百八十三条第一款第（二）、（三）项、第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，被告人刘福庆犯贪污罪，判处有期徒刑六年。被告人王某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。追缴被告人刘福庆贪污赃款86504.60元上缴国库；没收暂存于青州市人民检察院的被告人王某退缴赃款8439.70元上缴国库。
宣判后，原审被告人刘福庆不服，以“其不符合贪污罪的主体资格；从公司报销庄某的金条款及贪污金条、金手链的证据不足；虚开旅游发票报销9000元据为己有事实不清”为由，提出上诉，其辩护人提出与被告人刘福庆相同的辩护意见，并提供了刘福庆与青州市仁河水库管理局承包经营责任书、青州市仁河水库管理局关于对青州市建筑有限公司改为股份合作制企业的批复。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
对于上诉人刘福庆所提出的“其不符合贪污罪的主体资格；从公司报销庄某的金条款及贪污金条、金手链的证据不足；虚开旅游发票报销9000元据为己有与事实不符”的上诉理由及其辩护人所提出的辩护意见和证据，本院综合评判如下：
1、上诉人刘福庆符合贪污罪的主体资格
1995年3月16日，国有事业单位青州市仁河水库管理局全额出资198.9万元成立青州市建筑有限公司，自1999年起，青州市建筑有限公司的法定代表人、注册资本、股东、持股比例、经营范围等工商登记事项多次变更，至2011年2月25日，该公司注册资本为2000万元，公司股东由2名法人股东和11名自然人股东组成，其中青州市仁河水库管理局出资606.22万元，持股比例为30.31%。2005年3月23日，上诉人刘福庆经青州市仁河水库管理局局长、书记办公会议决定被任命为青州市建筑有限公司经理（法人代表），同年4月18日，该公司董事会选举被告人刘福庆任该公司董事长兼经理。2011年1月1日，刘福庆与青州市仁河水库管理局签订承包经营责任书，承包经营青州市建筑有限公司，承包期自2011年1月1日起至2015年12月31日。
根据刑法第三百八十二条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。根据相关规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司等非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。所谓委派，即委任、派遣、其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等，不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。国家出资企业包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员，具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。上诉人刘福庆系国有事业单位委派到国有参股公司从事公务的人员，应当以国家工作人员论，其辩护人所提供的证据不影响对本案主体的认定。
2、上诉人刘福庆从公司报销庄宁的金条款及贪污金条、金手链的证据确实、充分
在案证据证实价值24300元的金条是庄某2009年5月13日出资购买，按刘福庆的要求给青州市建筑有限公司开具发票，后刘福庆将该发票在青州市建筑有限公司报销，上述证据足以认定其从公司报销庄某的金条款的事实；2010年12月，青州市纪委将刘福庆以公款购买的价值25700元的金条退回青州市建筑有限公司，但金条被刘福庆领回后并未上交公司，公司财务交接中亦未有记录，相关财务人员亦不知其去向，该金条既未入账也未交接，上述证据足以认定其贪污金条的事实；2008年11月，王某用小金库款项购买价值6644.30元的金手链2根，其中价值3204.60元的金手链被刘福庆占为己有，该事实王某供述稳定，且刘福庆在一审庭审时对该事实供认不讳，二审中虽辩解将该物已用于公司送礼，但无证据证实，上述证据足以认定其贪污金手链的事实。
3、上诉人刘福庆虚开旅游发票报销9000元据为事实清楚
上诉人刘福庆承认报销旅游发票9000元，但辩称该款系用于购买礼品用于公司送礼，且礼品均已送出，并非个人贪污，但相关其所说被走该人员却均证实并未收到其成都旅游归来后所送的礼品，证人冯某、张某某亦均证实该发票系虚开，刘福庆虚开旅游发票报销9000元据为己有的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
综上所述，上诉人刘福庆所提出的上诉理由和其辩护人所提出的辩护意见均无事实和法律依据，本院不予支持。
本院认为，上诉人刘福庆身为受国有事业单位委托管理、经营国有财产的人员，单独或伙同原审被告人王某采取虚报支出、截留收入等手段，侵吞公共财物，其行为均已构成贪污罪，应当依法处罚。原审被告人王某在侦查机关对其调查取证时主动交代了司法机关尚未掌握的犯罪事实，系自首，可依法从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审判决量刑并无不当，鉴于二审期间上诉人刘福庆认罪悔罪并主动退赃，尚可再进一步从轻处罚。上诉人刘福庆所提出的上诉理由和其辩护人所提出的辩护意见均无事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二、三款、第三百八十三条第一款第（二）、（三）项、第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、维持青州市人民法院（2013）青刑初字第531号刑事判决的第二项、第三项，维持第一项中对被告人刘福庆的定罪部分。
二、撤销青州市人民法院（2013）青刑初字第531号刑事判决第一项中对被告人刘福庆的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）刘福庆犯贪污罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起开始计算；判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月5日起至2018年7月4日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴进元
审 判 员 崔德志
代理审判员 杨金华
二〇一四年十二月八日
书 记 员 高 萍