北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终4470号上诉人（原审被告）:张春梅，女，1976年8月3日出生。上诉人（原审被告）：季京海，男，1972年5月30日出生。二上诉人之委托诉讼代理人：延志文，北京市亿嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘彦峰，男，1953年8月24日出生。委托诉讼代理人：宋东京，北京市开创律师事务所律师。上诉人张春梅、季京海因与被上诉人刘彦峰建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院(2016)京0106民初19473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。张春梅、季京海的委托诉讼代理人延志文，刘彦峰及其委托诉讼代理人宋东京到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张春梅、季京海上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回刘彦峰的诉讼请求。事实和理由：1.刘彦峰起诉主体错误。工程的发包方系北京市丰台区东河沿农工商联合公司（以下简称东河沿公司），刘彦峰提供的2013年10月18日录音恰能证明，一审法院未追加该公司为被告错误。2.举证责任分配错误。刘彦峰主张其系施工人，应承担举证责任，而不应由其二人举证证明工程材料来源。3.北京市丰台区综合投资公司（以下简称丰台综投公司）要求东河沿公司负责搭建库房并装修院落，支付的30万租金内包含了所有成本，一审判决其二人再行支付工程款错误。刘彦峰辩称，不同意张春梅、季京海的上诉请求和理由。双方虽未签订书面合同，但证人证言、鉴定意见等证据，可以证实张春梅夫妇系发包人。其与东河沿公司的工程已结算完毕，现公司不愿协助提供结算材料。2016年9月，刘彦峰向一审法院起诉请求：1、判令张春梅、季京海共同给付工程款144709.31元；2、判令张春梅、季京海负担诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：2010年4月30日，出租人甲方东河沿公司（代表人刘某）与承租人乙方季京海、张春梅签订《房屋、场地租赁合同》，约定：租赁物位于南蒋子地，南北55米，东西36.5米，场地面积2000平方米。乙方租赁该租赁物的用途为自用，在租赁期内未征得甲方同意，不得擅自改变租赁物用途。租期自2009年10月1日至2019年9月30日，年租金一万五千元。2011年2月21日，甲方东河沿公司与乙方丰台综投公司签订《房屋租赁协议》，约定甲方将丰台区长辛店镇东河沿村京九铁路沿线院落一宗出租给乙方，用于北京铁路局丰台工务段拆迁周转。该处院落占地8亩，建设二层楼一栋，上下各15间房；租期自2012年2月27日起至2013年2月26日。2012年4月18日，甲方东河沿公司、乙方张春梅、丙方丰台综投公司签订《关于借用房屋的说明》，约定：因园博会的需要，丙方向甲方及乙方借用位于南蒋子地院落及房屋一处，用于北京铁路局丰台工务段拆迁周转。占地面积8亩，土地承租人为乙方，现地上物由乙方投资建设二层楼一栋，上下各15间；丙方租用全部院落及一层房屋15间；期限自2012年2月27日至2013年2月26日；丙方修缮、增建的房屋、添附部分设备设施，租赁期满，增建的房屋所有权全部归乙方所有。2013年3月15日，甲方北京鑫京海设备安装工程有限公司（以下简称鑫京海工程公司）与乙方丰台综投公司签订《房屋租赁协议》，约定甲方将2012年4月18日《关于借用房屋的说明》中所列标的物出租给乙方，乙方于2012年2月27日与东河沿村委会签订了房屋租赁协议，租期一年，因甲方为该院落地上物的实际所有人，应甲方要求，乙方继续承租该院落并签订协议，租期9个月，自2013年2月27日起至2013年11月26日。后北京京海市政工程有限公司（以下简称京海工程公司）与乙方丰台综投公司签订《房屋租赁协议》，约定因2013年签订的协议租期到2013年11月26日，故再次签订协议。鑫京海工程公司2013年11月22日名称变更为京海工程公司，2015年12月16日京海工程公司法定代表人张春梅变更为季京海。东河沿公司在法院调查时明确表示：钢结构库房是刘彦峰盖的，地是东河沿大队的，是张春梅、季京海两口子从东河沿公司租的，有合同。钢结构库房是张春梅、季京海让刘彦峰盖的，是给张春梅盖的。库房一部分是给铁路盖的，已经给钱了，另一部分是给张春梅他们盖的。园博园项目归丰台综投公司管，当时曾在租赁地租房办公，不是丰台综投公司让刘彦峰盖的。京海工程公司、鑫京海工程公司与丰台综投公司的合同我方不清楚。本案审理过程中，刘彦峰对工程申请造价，北京中润达工程咨询有限公司对涉案钢结构库房工程进行造价，鉴定过程中，鉴定人现场勘查时张春梅、刘彦峰到场，张春梅与刘彦峰无争议的工程造价金额为134652.33元。对于争议项目，张春梅认为：“屋面彩钢瓦、南墙塑钢窗为张春梅方提供材料，刘彦峰负责施工，外围墙内侧抹灰刘彦峰未施工。”经鉴定，争议部分工程造价为10056.98元。刘彦峰预付鉴定费用5000元。证人李某1证实：我从接触张春梅大院认识的刘某，听说张春梅租的东河沿大队的地。张春梅找刘彦峰盖的钢结构库房，修的洋灰路，院子到大门口，库房也是洋灰地面。院子里还有楼房及西北角的平房（大约20平米，能洗澡能做饭），楼房有2层，一层大约有7、8间，西北角房子修缮是我们干的。楼房不知道是谁盖的。我听说钢结构库房少一半是园博会用，多一半归张春梅用，少一半的旁边是楼房，多一半的旁边是空地；听说园博会给一半钱，张春梅给一半钱，园博会的钱已经给了刘彦峰，张春梅的没给。按理说刘彦峰应该付我劳务费，或者叫分成。我给刘彦峰监管工地，进沙子和砖我都要管。刚才来的毛子（毛新果），他拉沙子、砖、渣土，我都要管。2012年3月开始干，一个多月干完的。我基本上都在那儿监管。钢结构库房按国家预算大约40-50万。我是通过刘彦峰认识的张春梅，之前不认识。2013年夏天我给张春梅当过办公室主任，当了不到一个月，我就是买东西、擦地及管人员；我与张春梅的妈妈一起吃过饭，张春梅的妈妈在楼下住。京海工程公司好像是张春梅家的。工人都是刘彦峰找的，钢结构工人是从东河沿往南的钢结构公司找的，钢结构的钱刘彦峰已经结了；抹墙打地面是刘彦峰找的工人做的，土建是找姓鲁的做的；护网也是刘彦峰找人做的，窗户是找做彩钢的人做的。找张春梅要钱的事我知道，但是没见过。刘彦峰提交录音证据及收据欲证明涉案工程由其施工，并多次催讨工程款。刘彦峰称：屋面彩钢瓦只有300平米是张春梅、季京海提供的材料，鉴定时说清楚了，价款已经扣除；彩钢瓦必须固定在钢梁上，新瓦、旧瓦很明显就能看出来，旧瓦是没法打眼的，可以拆下来看，有旧钉眼才能证明是张春梅、季京海干的。抹灰干活是我的工人李某1带班施工的。京海工程公司干的不是这个行业，当时都是刘彦峰提供的材料、干的活，我找曹占良的彩钢顶板的厂子拉的料，都是新料，张春梅的300平米是旧料；窗户也是曹占良做的，新料；抹灰是李某1从始至终干的。涉案工程2012年3月开工，4月底交工，双方没有结算，竣工张春梅、季京海就使用了，视为验收。经法院明示要求张春梅、季京海就争议工程进行举证，张春梅、季京海未予举证。一审法院认为，根据已经查明的事实，张春梅、季京海从东河沿公司租赁了场地、房屋，后续张春梅、季京海找刘彦峰对涉案工程钢结构库房进行了施工，工程完工后由张春梅、季京海使用，虽张春梅、季京海对双方争议工程不予认可，但刘彦峰所提供的证据足以证明该部分争议工程由刘彦峰施工，故对刘彦峰要求依照造价鉴定全部金额支付工程款，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2017年2月作出判决：季京海、张春梅于本判决生效之日起十日内支付刘彦峰工程款144709.31元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。另查明：2014年，刘彦峰曾以本案相同诉讼理由和请求，将京海工程公司诉至一审法院，后因主体问题自行撤回起诉。在该案庭审中，证人李某1出庭作证，证言已引述在一审认定事实部分。一审法院还当庭电话询问了证人刘某、李某2。刘某的证言内容与本案一审调查笔录所载基本相同。证人李某2证实了丰台综投公司承租涉讼场地及委托施工的事实，但并未涉及本案争议工程的发包事项。张春梅夫妇认为：李某1、刘某、李某2作为证人，在本案中未出庭作证，证言不能采信；刘彦峰提交2013年10月18日的录音，恰能证明工程系东河沿公司发包；鉴定单位现场勘查时，其确认修建仓库使用了其个人的部分旧彩钢板，系因丰台综投公司的租赁合同中约定，租赁到期后仓库无偿归其所有。对此，刘彦峰不予认可，并称：录音不能证明发包人系东河沿公司；勘查时的确认可以证明发包人系张春梅夫妇。本院认为，根据上诉双方的诉辩意见，本案争议焦点可以归纳为：1.在案证据的证明力如何确定；2.在案证据能否达到讼争工程发包人系张春梅夫妇的证明标准。1.关于证据的证明力问题。为证实其诉讼请求，刘彦峰以其陈述、自行制作的结算清单、证人证言、视听资料、鉴定意见等作为证据。对此，张春梅夫妇亦发表了质证意见。对于上述证据的证明力，本院分析认定如下：关于刘彦峰自行制作的结算清单，因该清单并无张春梅夫妇签字确认，且诉讼中未得到二人认可，不能作为本案证据使用。关于刘彦峰的陈述，因当事人陈述系民事诉讼法明确规定的证据形式，可以作为本案证据使用，但需结合在案其他证据综合认定，不能单独作为认定事实的依据。关于证人证言。在刘彦峰以相同理由起诉京海工程公司一案中，证人李某1出庭作证；一审法院还曾当庭与刘某、李某2电话联系，并将证言记录在案。其中，李某2、刘某的证言系一审法院庭审时通过视听传输技术取得，符合法定形式。本案审理中，一审法院再次向刘某核实情况，其证言与庭审中并无实质变化。而李某1的证言，系本人出庭作证，证言经过双方质证。鉴于刘彦峰提起两次诉讼，基本事实理由和证据相同，诉讼标的一致，仅因诉讼主体错误产生两次诉讼，因此，三位证人虽未在本案中出庭作证，但证言均可以作为认定本案事实的证据。对于证言的证明力，应以证人同本案争议标的及当事人间的关系作为判断标准。李某2、刘某系涉讼院落内其他部分工程发包、结算的经手人，其证实情况可能与本案讼争工程结算有利害关系；而李某1与双方存在先后雇佣关系。因此，李某1的证言效力，高于李某2、刘某的证言效力。关于视听资料，包括电话录音十余份和三方会面录音一份，张春梅夫妇从未否认真实性与合法性，且以其中一份录音作为己方证据，故录音资料可以作为本案认定事实的证据。关于鉴定意见，系经法院合法程序委托所得，故可作为本案证据。鉴定单位所做的勘验笔录中，张春梅认可使用了其所有的部分旧彩钢板，该份笔录亦可作为本案证据。上述证据，均需结合其他在案证据综合判断。2.关于在案证据是否达到证明标准问题。刘彦峰在农村以承包工程为业，基于对介绍人及发包人的信任和日常交易习惯，不签订书面合同施工也属合理。刘彦峰虽不能直接证实工程系张春梅夫妇发包，但完工后向张春梅追索工程款的录音中，张春梅从未直接否认其系发包人，亦未就刘彦峰持续、多次的电话追款采取其他阻止措施。证人李某1的证言，亦可证实张春梅系涉讼工程发包人并实际予以监管。关于张春梅对鉴定单位勘查笔录的解释理由，本院认为，正常而言，在工程由他人出资而最终归本人使用的情况下，本人应更倾向选择使用新材料而非旧材料。即如不是发包人，张春梅实无添附材料并监管施工的必要。因此，张春梅夫妇的解释理由并不符合常理，本院不予采信。结合刘彦峰对施工现场及过程的陈述，本院认定，刘彦峰提交的证据与待证事实间存在高度可能性，可以认定张春梅、季京海系涉讼工程发包人的事实存在。综上所述，张春梅、季京海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第七十一条、第七十三条、第七十七条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项、第一百零五条、第一百零八条第一款、第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3194元，由张春梅、季京海负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  王金龙审判员  霍翠玲审判员  王 佳二〇一七年六月二十一日书记员  史天予