广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第1090号
上诉人（原审被告）：冯镜坤，男，1965年12月31日出生，汉族，住广东省广州市白云区。
委托代理人：梁宇麒，广东南方福瑞德律师事务所律师。
委托代理人：周小强，广东南方福瑞德律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：湖北益通建设工程有限责任公司，住所地。
法定代表人：陶加林，该公司总经理。
委托代理人：陈庆新，广东金科律师事务所律师。
委托代理人：邝永彬，广东金科律师事务所律师。
原审第三人：冯炳良，男，1964年9月16日出生，汉族，住广东省广州市白云区。
上诉人冯镜坤因与被上诉人湖北益通建设工程有限责任公司（以下简称益通公司），原审第三人冯炳良不当得利纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法从民二初字第247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：冯镜坤于2012年12月9日、30日分别出具二张收条给冯炳良收执，内容分别为“今收到冯炳良支票一张，款壹拾万元正”，“今收到冯炳良支票一张，共款壹拾叁万元正”，落款均为冯镜坤的签名。庭审中，益通公司、冯镜坤、冯炳良对案外人尹全进向益通公司供应木材之事实均无异议。冯镜坤亦承认收到冯炳良给的支票并已承兑，用于支付货款和发放工人工资。
广州市白云区人民法院于2012年11月15日作出（2010）云法民二初字第888号判决书并经二审维持原判，判决益通公司向案外人尹全进支付木材货款198241.80元。该判决书审理查明以下事实：2009年10月19日至2010年1月5日期间，案外人尹全进先后将多批木材送至工地，均由冯镜坤签收。2010年1月10日，冯镜坤以收货人名义向案外人尹全进出具收据，确认收到价值218241.80元的木材，其中已付20000元，尚欠198241.80元。益通公司、冯炳良均承认已向案外人尹全进支付的20000元为冯镜坤所支付，且230000元与实际价款218241.80元之间的差额是冯镜坤为益通公司购买木材所应得的费用。
诉讼中，冯镜坤表示其受雇于益通公司及冯炳良，其与案外人尹全进确认欠款的时间在益通公司给付支票之后，欠款金额也与支票金额不一致，且收据上也未注明支票用途，益通公司主张所给支票用于购买木材的依据不足。冯镜坤主张230000元是受冯炳良委托用于支付工人工资，而不是购买木材，但未提交证据予以证实。益通公司表示冯炳良为益通公司公司员工，其交付冯镜坤支票的行为为职务行为，且该交付支票的行为与益通公司购买木材的行为相符。冯炳良则称冯镜坤与益通公司、冯炳良之间并无雇佣关系，其只是委托冯镜坤以230000元采购木材，费用由公司支付，且购买木材的数量、价款均已事先约定，230000元中包含了木材款和冯镜坤的利润，至于冯镜坤与供货商如何定价是冯镜坤自己的事。
以上事实，有收条、民事判决书、现金支付单、销售单、收据、钢脚手架承包协议和当事人陈述等证据证实。
益通公司原审诉讼请求判令：1.冯镜坤向益通公司返还人民币230000元及利息（利息自起诉之日起按中国银行同期贷款利率计至付清之日止）；2.诉讼费由冯镜坤承担。
原审法院认为：本案的争议焦点是支票所对应的230000元的来源和用途。益通公司、冯炳良均确认支票是益通公司通过冯炳良交给冯镜坤，冯镜坤也承认支票是冯炳良所给，且购买木材的行为与给付支票的行为相互印证，形成证据链条，故原审法院确认益通公司通过冯炳良以支票交付给冯镜坤230000元。那么，冯镜坤收到该230000元后，未向原审法院提交冯炳良委托其代发工资的证据，亦无证据证实其与益通公司或冯炳良之间存在买卖或其它利益关系；同时，益通公司主张230000元是给冯镜坤购买木材，并举证证实购买木材和支付款项的事实，且购买行为和支付行为在时间、数额上相互吻合，冯炳良对此也予以确认。法院的生效判决已认定益通公司向案外人尹全进购买价值218241.80的木材并应支付尚欠木材款198241.80元的事实，冯镜坤并无证据推翻该事实，亦无证据证实其有理由取得该198241.80元，故冯镜坤收到230000元后却未向案外人尹全进支付尚欠的198241.80元木材款，又未退还给益通公司，其持有该款构成不当得利，依法应予以返还，且利息应从益通公司主张权利之日起计付。益通公司、冯炳良均承认已向案外人尹全进支付的20000元为冯镜坤所支付，故原审法院对该20000元不予支持。至于230000元与总木材款218241.80元的差额11758.20元，益通公司、冯炳良均承认该差额部分是冯镜坤为益通公司购买木材所应得的费用，故原审法院对该差额部分亦不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十二条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第一百三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、冯镜坤向益通公司返还198241.80元及利息（利息以198241.80元为本金，自2013年7月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至返还之日止）。二、驳回益通公司其他诉讼请求。原审案件受理费4750元，由益通公司负担485元，冯镜坤负担4265元。
上诉人冯镜坤不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定冯镜坤与益通公司存在不当得利法律关系的事实不清和证据不足，裁决冯镜坤返还198241.80元及利息是不公平和错误的。（一）益通公司在其诉状陈述“向被告购买了用于建筑使用的材料一批，价款230000元。原告于2009年l2月9日和l2月30日通过工地负责人冯炳良分别将两张面额为壹拾万元（100000元）、壹拾叁万元（130000元）的支票交给被告用于支付木材货款，至此双方货款两清。”1.该陈述表明益通公司认为冯镜坤的身份为其木材供应商，而非其员工。这一观点与（2010）云法民二初字第888号案认定冯镜坤属是益通公司员工不相符，该陈述不能成立。2.该陈述表明总货款为230000元，而案外人尹全进的总货款为218241.80元，二者相差l1758.2元。在庭审中，益通公司、冯炳良称该差额为冯镜坤的“利润”，如果真有该差额，那冯镜坤基于员工身份也应将其退回益通公司，不会从益通公司处赚取“利润”。益通公司观点显然与（2010）云法民二初字第888号案认定的事实相矛盾，是不能成立。3.该陈述指明益通公司通过冯炳良向冯镜坤支付230000元支票，且是用于支付木材款。庭审中，益通公司与冯炳良也仍坚持此观点，但益通公司与冯炳良没有提供任何证据证明该230000元专为木材货款，也未提供任何证据证明益通公司、冯炳良与冯镜坤进行木材买卖的合同、送（收）货单证、交易时间等，益通公司与冯炳良仅咬定两《收条》就是凭证，然而两《收条》并未记载该230000元的用途。此外，庭审中冯炳良还辩称委托冯镜坤购买木材，但冯炳良也没有提供任何委托冯镜坤购买木材的证据进行证实。4.该陈述“至此双方货款两清”指明2009年12月30日益通公司与冯镜坤交易全部结束。然而，案外人尹全进是从2009年10月19日直至2010年1月5日才完成供应木材，2010年1月10日才确认木材总款为218241.80元。益通公司此陈述与（2010）云法民二初字第888号案认定的事实相矛盾。尹全进供货在2010年1月5日结束，2010年1月10日才确定货款总218241.80元，益通公司不可能在尹全进没供应完木材且没确定总货款的情况下就向冯镜坤支付230000元，在尹全进没有对账的情况下，益通公司与冯炳良也不可能知道总货款是230000元。（二）冯镜坤收取冯炳良支票230000元已用于代冯炳良支付了工地水泥工、木工等工资及部分施工材料款共计230000多元。对此，冯镜坤也提供证据进行证明，且与支票230000元基本吻合。尽管（2010）云法民二初字第888号案未认定冯炳良借用益通公司名义承包污水处理工程及冯炳良聘请冯镜坤的事实，但冯镜坤实际上是基于益通公司已提供证据证明了230000元支票款的去向，已完成本案的举证责任。原审法院对于冯镜坤的陈述及证据却未予采信。（三）原审法院认定的事实不清，证据不足，加重冯镜坤举证责任。1.原审法院认定“且购买木材的行为与给付支票的行为相互印证，形成证据链条”是错误。益通公司陈述的购买木材主体、时间、货款总额与（2010）云法民二初字第888号案认定主体、时间、货款总额明显不相符，显然不能构成证据链。原审法院仅凭益通公司与冯炳良的陈述就能认定“购买木材的行为与给付支票的行为相互印证，形成证据链”，那冯镜坤收取支票与支付工地费用的证据也应该形成证据链。2.原审法院认定“故本院确认原告通过第三人以支票交付给被告230000元”，证据不足。《收条》仅证明了冯镜坤收取冯炳良的两张支票，并未证明收取益通公司的两张支票。益通公司主张该两张支票为其所有，仅凭冯炳良陈述，并未提供其他任何证据证实，且益通公司与冯炳良互为利害关系人。3.原审法院认定“未向本院提交第三人委托其代发工资的证据，亦无证据证实其与原告或第三人之间存在买卖或其他利益关系”，加重冯镜坤的举证责任。对于收取冯炳良230000元支票，冯镜坤已提供证据证明该230000元的去向。既然冯炳良主张230000元为委托冯镜坤购买木材之用，那冯炳良就需提供其委托冯镜坤购买木材的证据，而冯炳良却没有举证。既然益通公司主张230000元为支付给冯镜坤的木材款，那益通公司就需举证冯镜坤与其存在木材买卖的证据，而非冯镜坤举证。4.原审法院认定“……，其持有该款构成不当得利，依法应予返还，……”，系逻辑错误。首先，如果冯镜坤基于员工身份，对于该230000元，冯镜坤的行为就构成职务侵占罪或挪用资金罪，而非不当得利。由于该230000元属益通公司用于购买木材的公款，益通公司与冯炳良指示冯镜坤用该230000元购买木材，冯镜坤收取了该230000元，却未购买木材，而是利用职务便利占有至今。冯镜坤的行为符合刑法职务侵占罪构成要件，已构成职务侵占罪。另，在益通公司与冯炳良不承认冯镜坤对230000元用于支付工人工资及购买部分施工材料情况下，该230000元属益通公司用于购买木材的公款，益通公司与冯炳良指示冯镜坤用该230000元购买木材，冯镜坤收取了该230000元，却未购买木材，而是利用职务便利挪用归自己使用，至今未归还。冯镜坤的行为也符合刑法挪用资金罪构成要件，已构成挪用资金罪。故，基于员工身份，对于该230000元，根本不存在构成不当得利的可能性。对此种情况，益通公司完全可报案处理，或原审法院在审理过程中发现案件属刑事案件移交公安机关处理，无需自己裁判。其次，如果冯镜坤基于木材供应商身份，那本案存在不当得利的可能性，但这与（2010）云法民二初字第888号案认定冯镜坤为益通公司员工相矛盾。故该可能性可以排除。5.原审法院变更案由不当。益通公司对原审判决主张的案由是“买卖合同纠纷”，益通公司在其诉状“事实与理由”中也陈述益通公司与冯镜坤是买卖关系，基于买卖关系要求返还货款230000元。庭审中，益通公司与冯炳良也一直强调基于与冯镜坤的买卖关系，要求返还货款230000元，益通公司也未变更案由。益通公司的该主张是不能成立的，其主张明显与（2010）云法民二初字第888号案确定“冯镜坤是益通公司的员工及冯镜坤签收尹全进木材的行为属职务行为”事实不符。益通公司的主张本应被驳回，但原审法院却自行将案由“买卖合同纠纷”变为“不当得利纠纷”，显然程序不当。冯镜坤上诉请求判令：1.撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由益通公司、冯炳良负担。
被上诉人益通公司答辩称：原审判决事实清楚，适用法律恰当，请求驳回冯镜坤的上诉，维持原判。
经审查，除冯镜坤出具二张收条给冯炳良收执的时间应为2009年12月9日、30日之外，原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
二审期间，冯镜坤补充提交如下证据：证据1，（2010）云法民二初字第888号、（2011）穗中法民二终字第422号民事判决书；证据2，施工标志牌照片复印件；证据3，询问笔录及委托书复印件；证据4，混凝土购销合同复印件及发货单，拟证实冯镜坤在从化市温泉镇污水处理厂工程工地任职。益通公司质证称：确认证据1的真实性，不确认关联性；不确认证据2的真实性、合法性、关联性；确认证据3的真实性，不确认关联性；不确认证据4的真实性、合法性、关联性。
本院另查明：2009年12月9日，冯镜坤出具的收条下方有如下内容“2010年元月18号辉哥洗车档交1000元”，“2010年2月12日过年5000元”。
冯镜坤二审确认其未在益通公司或冯炳良处领取过工资，但主张在2009年12月9日收条下方有注明冯炳良向其支付过两笔款项，分别为冯镜坤提供车辆供工地使用支付1000元和过年费5000元。冯炳良确认收条下方是其字迹，但认为并非是支付给冯镜坤的款项，而是记载的其他事项。
（2010）云法民二初字第888号民事判决书认定冯炳良、冯镜坤均是益通公司雇请的工作人员，所为的行为均属职务行为。（2013）穗中法民二终字第422号民事判决书认定冯炳良属于益通公司的员工，冯镜坤与尹全进进行交易的行为构成表见代理的法律要件，与尹全进建立买卖合同关系的相对方为益通公司。
本院认为：各方当事人对于冯镜坤于2009年12月9日及12月30日从冯炳良处收取了益通公司出具的支票，并实际兑取了230000元款项均无异议，二审的主要争议焦点为：1.冯镜坤是否是益通公司的员工；2.涉案230000元是否已由冯镜坤代发工人工资及购买相关材料。
关于冯镜坤是否是益通公司的员工问题。冯镜坤与益通公司之间并无签订过劳动合同，冯镜坤亦确定其并无在益通公司领取过工资，冯镜坤主张其是益通公司的员工，无充分的事实依据，本院不予采信。冯镜坤虽主张2009年12月9日收条下方的字迹能证明冯炳良向其支付过两笔款项，但字迹的内容为“2010年元月18号辉哥洗车档交1000元”、“2010年2月12日过年5000元”，并不能反映出上述两笔款项是支付给冯镜坤的，更无法证明冯镜坤是益通公司的员工。冯镜坤提供的混凝土购销合同复印件及发货单，仅能证明冯镜坤曾参与工地的一些事务，但并不能因此得出冯镜坤就是益通公司员工的结论。且（2013）穗中法民二终字第422号民事判决书并未维持（2010）云法民二初字第888号民事判决书中关于冯镜坤是益通公司员工的事实认定，只是认定冯镜坤与尹全进进行交易的行为构成表见代理，故冯镜坤主张已有生效判决认定其为益通公司员工，理由不成立，本院不予支持。
关于涉案230000元是否已由冯镜坤代发工人工资及购买相关材料问题。首先，从款项支付的时间来看，益通公司向冯镜坤交付支票的时间是在2009年12月9日和30日，而案外人尹全进的送货时间是在2009年10月19日至2010年1月5日之间，冯镜坤与尹全进确认货款金额的时间是2010年1月10日，上述行为均发生在相近的时间段内，可以反映出有一定关联。从款项的金额来看，益通公司支付给冯镜坤的230000元与向案外人尹全购买木材的货款218241.80元相近，对于差额11758.20元益通公司、冯炳良均确认为冯镜坤应得的利润，该解释亦合情合理。原审认定益通公司通过冯炳良向冯镜坤交付230000元支票是用于支付木材款，并无不当，本院予以确认。其次，冯镜坤为证明230000元已用于支付工人工资及材料款，提供了现金支出证明单、收据、证明等证据，但上述单据均无有关款项支取或划付情况的证据予以佐证，故并不足以单据上所涉及的款项已实际由冯镜坤支付，更不足以证明支付款项就是来源于涉案230000元，故本院不予采信。冯镜坤主张230000元支票所兑取的款项已代发工人工资及购买相关材料，无充分的事实依据，本院不予支持。
因益通公司已向木材供应商案外人尹全进支付了木材款，冯镜坤没有合法根据取得不当利益，造成了益通公司损失，益通公司有权向冯镜坤主张返还，故原审认定益通公司与冯镜坤之间存在不当得利法律关系，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。冯镜坤的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4750元，由上诉人冯镜坤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 芳
代理审判员 江志文
代理审判员 马 莉
二〇一四年十一月十日
书 记 员 李泳筠
杨佐堂