贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔威民初字第1266号
原告王益华，男，汉族，1978年1月9日生，中专文化，农民。
委托代理人谢立辉，湖南万维律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人王学文，益阳市长城法律服务所法律工作者。一般代理。
被告湖南省沙田建筑工程有限责任公司。
组织机构代码证：18640474-X。
住所地：岳阳市湘阴沙田。
法定代表人陈建美，公司董事长。
委托代理人孟光发，男，仡佬族，1986年5月10日生，本科文化。一般代理。
委托代理人邱爱波，男，汉族，1981年1月3日生，高中文化，特别授权代理。
原告王益华诉被告湖南省沙田建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷一案，本院于2014年4月14日立案受理后，依法由审判员王卫适用简易程序于2014年6月27日公开开庭进行了审理，原告王益华及其委托代理人谢立辉、王学文、被告湖南省沙田建筑工程有限责任公司的委托代理人孟光发、邱爱波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年5月19日，原告与被告的委托代理人邱爱波签订了一份威宁26号路延伸段（二期）工程联合建设合同，合同约定被告承包的威宁26号路延伸段（二期）工程由原告与被告联合建设，合同的实质是被告将工程转包给原告，由原告包工包料，付款方式按照被告与威宁经济开发区建设局签订的建设工程转包合同执行。2013年10月，被告与威宁经济开发区建设局签订了建设施工承包合同，原告按照被告与威宁经济开发区建设局签订的合同施工。至2014年1月5日，原告完成威宁26号路延伸段（二期）工程，工程造价为1739799.77元，完成合同以外增加项目的工程造价为3550199.53元的18号路工程，两项工程价款为5289999.3元。但被告将发包人支付的全部工程进度款占用，没有将款项付给原告，构成违约。原告因为没有资金，不能继续进行施工，不能继续履行合同。原告认为，被告将工程转包给没有施工资质的原告，因此，原告与被告签订的合同是无效合同，而且被告在合同的履行过程中违约，造成合同不能继续履行，应当依法解除，故起诉至人民法院，请求判令被告支付原告工程款3821888元，返还保证金95000元，并由被告承担本案诉讼费。
在举证期间内，原告向本院提供的证据有：
1、工程联合建设合同1份，用以证明原告与被告于2013年5月19日签订了一份建设工程联合施工合同，工程名称是威宁县26号公路延伸段。合同条款按照被告与威宁建设单位签订的合同履行，按照中标价格按实计算，承包方式为包工包料，建设资金全部由原告承担。付款方式按照被告与建设方签订的合同计算。合同名为联合施工合同，合同性质实为转包合同，被告将工程项目转包给原告个人，违法了法律规定，合同无效。
2、建设施工承包合同2份，用以证明被告于2013年10月与威宁县开发区建设局签订了二份建设工程承包合同，合同中的工程由原告包工包料施工，付款方式按照进度付百分之三十。
3、18号路工程款支付申请表1份，用以证明原告完成了18号路工程项目，工程造价为3550199元，另证明已完成的工程验收合格。
4、26号路工程款支付申请表1份，用以证明原告完成26号路工程项目，工程造价为1739799.93元，另证明原告已完成的工程验收合格。
5、收条1份，用以证明被告已收取原告保证金95000元。
6、湖南省建筑企业出省施工证明单1份，用以证明邱爱波是被告在威宁县工程项目的负责人，与原告签订合同的行为是职务行为，被告应当按照合同约定履行合同义务。被告没有付款，构成违约，原告有权解除合同。
7、工程款计算书1份，用以证明被告应支付原告的工程款为3821888元。
8、税金转账回单2份，用以证明原告已付税金71133元。
9、18号路工程进度报表1份，用以证明2708644.05元的工程造价款全部是工程施工的直接费用，未包含管理费及利润，但包含了税金，经折算纳税比例为3.3%。被告如果分配利润，应等18号路及26号路全竣工验收后建设方支付全部工程款后在工程款中收取相应利润。原告自愿放弃工程验收最终结算后的利润。
10、收条1份，用以证明被告项目部的出纳邱林收取了原告791149元费用，原告不但承担了施工的成本，而且承担了项目部2014年元月19日以前的全部费用。工程的全部投入都是由原告承担。另证明26号路延伸段和18号路都是由原告承包施工的。
11、26号路和18号路的施工日志三本，用以证明26号路延伸段和18号路的施工员是满东荣，承包人是王益华。
12、工资表1份，用以证明26号路和18号路的民工是原告聘请的，民工工资由原告承担，原告是18号路的实际施工人。
13、满东荣的证明1份，用以证明施工员满东荣是原告聘请的，26号延伸段和18号路由原告承包，2014年1月4日以前的工程款应当归原告所有。
14、施工机械租赁合同、彭斌的调查笔录各1份，用以证明原告租赁了彭斌的挖机，租金由原告承担，因为项目部没有支付工程款，原告欠彭斌租金148000元，也证明了原告是26号路和18号路的承包人。
15、熊登科的调查笔录一份，证明熊登科是工地上的材料员，是工地上的管理人员，是原告聘请的，他的工资由原告发放，更证明了18号路和26号路延伸段的实际施工人是王益华，民工是王益华聘请的，二条路都是王益华承包施工的，王益华已经投入3000000多元资金，至今欠民工工资160000元，材料款300000多万元。2014年1月4日以前18号路和26号路延伸段的工程款属王益华所有。
16、挖机租赁合同和胡安云的调查笔录各1份，用以证明王益华承包26号路延伸段和18号路的施工，租赁了胡安云的挖机，原告至今还欠着挖机租金，挖机租金应当由原告支付，进而证明原告承包了18号路和26号路。
17、压路机租赁合同1份，用以证明原告承包了18号路和26号路，租赁了夏治国的压路机，两条路的施工人员的工资和机械设备的租金都是原告承担的，进而证明了二条路的承包人是原告王益华。
18、供货协议书1份，用以证明原告采购的涵管是用在18号路和26号路延伸段的施工，二条公路的涵管全部由原告采购，二条公路的资金也是原告投入的，原告是二条公路的实际施工承包人。
19、原告支付材料款、民工工资单据1组，用以证明材料款、民工工资是原告支付的，原告是二条公路的承包人。
20、材料表1份，用以证明18号路的材料都是原告购买的，2014年1月以后，原告留在工地上的材料，未结清的材料费被告应当支付给原告。
21、油款材料款清单1份，用以证明修路的所有材料均由原告承担。
22、证人彭斌的证言，用以证明证人帮原告在工地上开挖机，原告承包的工程是18号路和26号路，证人于2013年7月开始到工地，一直做到2013年12月底。现在挖机还在工地上，证人没有领导工程款，现在欠了几万的挖机费。
23、证人夏治国的证言，用以证明2013年6月18日至2014年1月证人一直在原告的工地上给原告做工，工地是18号路和26号路。
被告辩称：第一、被告与原告于2013年5月19日签订《威宁26号路延伸段（二期）工程联合建设合同》，合同实质是将威宁26号路延伸段的部分工程分包给原告施工建设，因该合同违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故被告与原告签订的联合建设合同无效；第二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告同意根据原告实际完成的工程量验收合格后进行结算，但必须待工程验收合格后方有支付工程款的义务。现在原告与被告未就工程单价进行约定，故应参照双方签订的《威宁26号路延伸段（二期）工程联合建设合同》第五条5.1款之约定，在扣除公司管理费、资料费、预结算费用、管理人员费用后根据原告实际完成的工程量及实际利润进行分配作为原告的工程价款；第三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量之规定，被告同意根据原告依法提供在施工中的签证文件或者其他能够确认实际发生工程量的文件或根据法院审理查明的工程量进行确认。
在举证期限内，被告向法院提供证据有：
1、租赁合同1份，用以证明夏治国2013年8月和捞刀河公司签订合同，夏治国不可能再为原告施工。
2、工程量计算表1份，用以证明26号路在2013年11月以前我公司完成的工程量。
3、证人徐威的证言，用以证明证人替被告的工程进行测量，被告26号路2014年1月前完成的工程量为184732.08立方米。
4、证人夏二明的证言，用以证明2013年2月份证人给邱爱波包工程做，2013年做的是18号路和16号路，具体做埋水管、去污水等，并未和原告一起做过，原告是项目部的人。
经审理查明：2013年10月，被告与贵州威宁经济开发区规划建设局（以下简称经开区建设局）签订了贵州威宁经济开发区26号路延伸段道路工程（K0＋000～K0＋482.113）建设施工承包合同和贵州威宁经济开发区18号路道路工程一标段（K0＋000～K1＋158.685）、二标段（K1＋158.685～K1＋883.522）建设施工承包合同2份合同，承建贵州威宁经济开发区26号路延伸段道路工程（K0＋000～K0＋482.113）和贵州威宁经济开发区18号路道路工程一标段（K0＋000～K1＋158.685）、二标段（K1＋158.685～K1＋883.522）。两份合同第二部分1.1.5.2列明：费用是指为履行合同所发生的或将要发生的所有合理开支，包括管理费和应分摊的其他费用，但不包括利润。两份合同的第三部分17.1.3（1）均约定：本合同的计量周期为月。17.3.3（2）约定：进度付款涉及政府性资金的支付方法为经开区建设局按被告实际完成工作量的30%向被告支付工程款。剩余的工程款待项目完工付至60%，经相关部门验收合同，并经审计部门审定后，尾款分一年二次付清。2013年5月19日，被告威宁县项目部负责人邱爱波与原告签订了威宁26号路延伸段（二期）工程联合建设合同，约定原、被告根据被告与经开区建设局签订的建设工程施工合同，原、被告双方联合建设威宁县五里岗工业园区26号路延伸段（二期）工程，计价方式按被告与经开区建设局签订的主合同执行，投资由原告全出资，直至工程竣工。工程按被告中标价格按实计算，凡本工程以内的工程利润被告占40%，原告占60%，被告的管理费在进度款中同步扣除，资料费、预结算费按总结算价的千分之四从中扣除。工程回款资金，业主款至被告总部后，考虑到原、被告双方投入的资金比例，在工程完工结算前的到款，款项转到被告账户后，由被告立即全部打入原告指定的账户；结算后的回款资金，实行资金双控，按投资比例分成。工程按月进度款支付工程款，按被告与业主签订的总合同支付。工程尾款，按原告实际投资本金及比例返还清楚后，原、被告双方再进行利润分红按总合同支付条款同时按比例分配。原、被告双方签订合同后，原告必须在2个工作日内，向被告打入100000元合同信誉金，合同生效。信誉金，原告违约，被告扣留不退。合同签订后，原告组织工人进场施工。2013年9月20日，原告向被告交纳了26号路延伸段工程农民工保证金95000元。2014年1月5日，被告向经开区建设局提交了26号路延伸段（第一次）工程款支付申请表，申请表列明：被告已完成威宁县五里岗工业园区26号路路基工程、污水工程、雨水工程等工作，实际完成工程量价款为1739799.77元人民币，按合同要求每月付进度款的30%，即521939.93元。建设单位应在2014年1月5日前支付该工程款。工程监理单位签章确认工程量属实，审计单位、项目负责人李芳友、金开区规划建设局、经开区财政局及经开区管委会领导杨志伟均在支付申请表上签章或签名同意支付500000元。2014年1月17日，原告通过工人熊登科的建设银行账号，向威宁县地方税务局缴纳了71133元的税款。后因原、被告双方发生纠纷，原告不能继续施工，故起诉至本院。
另查明：原、被告双方虽签订了威宁26号路延伸段（二期）工程联合建设合同，但实质是被告将工程分包给原告进行施工建设。2014年1月19日，被告的威宁项目部出纳邱林从原告处领到26号路延伸段18号路工程材料费用等共计791149元。
认定以上事实的依据有原告提交的证据及庭审查明的事实在卷予以印证。
本院认为：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中被告与贵州威宁经济开发区规划建设局签订了贵州威宁经济开发区26号路延伸段道路工程（K0＋000～K0＋482.113）建设施工承包合同后，将该工程以联合建设的名义分包给原告王益华，由原告全额投资建设，价款以被告与经开区建设局签订的合同为准计算，并签订了威宁26号路延伸段（二期）工程联合建设合同。因原告无建筑资质，故双方签订的联合建设合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据2014年1月5日被告提交的工程款支付申请表，截止2014年1月5日，原告实际完成的工程款价款为1739799.77元，并经监理单位贵州国咨工程管理咨询有限公司确认工程量，审计单位、贵州威宁经济开发区规划建设局、经开区财政局、经开区管委会领导杨志伟签名同意支付被告500000元，故原告完成的工程通过验收，被告应当支付原告工程款1739799.77元。故对原告要求被告支付工程款3821888元的诉讼请求，本院予以支持1739799.77元，超过部分不予支持；合同无效，原告依合同约定交纳的保证金95000元，被告应当返还，故对原告要求被告返还95000元保证金的诉讼请求，本院予以支持。原告认为2014年1月19日被告威宁项目部出纳邱林出具了从原告处领取791149元的领条，2014年1月5日前威宁县经济开发区18号路的工程系其独自完成的，现合同无效，工程也被验收，故被告应当按约定支付工程款。本院认为，原、被告之间就威宁县经济开发区18号路工程并未签订合同，邱林的领条等证据只能证明原告参与了18号路工程的修建，不能证明其具体完成了多少工程量，也不能证明开支在18号路工程的资金具体是多少，更不能直接证明其独自完成了2014年1月5日前威宁县经济开发区18号路的工程，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故对原告主张本院不予采纳。被告认为其只是将部分工程分包给原告，26号路工程不是原告全部完成的。但根据双方联合建设合同的约定，26号路延伸段由原告全额投资，现被告未举证证明其具体完成的工程量，故应推定2014年1月5日前26号路延伸段工程全部由原告完成。据此，依照、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、由被告湖南省沙田建筑工程有限责任公司支付原告王益华工程款1739799.77元，定于判决生效之日起10日内一次性履行完毕。
二、由被告湖南省沙田建筑工程有限责任公司返还原告王益华保证金95000元，定于判决生效之日起10日内一次性履行完毕。
三、驳回原告王益华的其他诉讼请求。
如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费19780元，由原告王益华承担11780元，由被告被告湖南省沙田建筑工程有限责任公司承担8000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。
审判员 王卫
二〇一四年七月七日
书记员 杨超