安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖16民终1033号
上诉人（原审被告）：安徽开天建设集团有限公司,住所地安徽省阜阳市颍州区一道河路大唐大厦6B,统一社会信用代码：91341200554596387P。
法定代表人：黄恒，董事长。
委托诉讼代理人：吴咸亮，安徽吴咸亮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王强，安徽皖北律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈君叶,男,1973年8月21日出生,汉族,住安徽省阜阳市颍泉区。
委托诉讼代理人：徐国库，安徽文王律师事务所律师。
上诉人安徽开天建设集团有限公司（以下简称开天公司）因与被上诉人陈君叶建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2017）皖1621民初6634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人开天公司的委托诉讼代理人吴咸亮、王强，被上诉人陈君叶及其委托诉讼代理人徐国库到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
开天公司上诉请求：1、撤销安徽省涡阳县人民法院（2017）皖1621民初6634号民事判决，发回重审或改判驳回陈君叶对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由陈君叶承担。事实和理由：1.原审判决认定事实及程序错误，（1）上诉人不仅不欠陈君叶工程款，而且多付了243840元。案涉工程实际发包人为邓书雷、徐辉、陈天宝，他们三人各自保管有条据，所以在实际结算时会有遗漏，上诉人在一审开庭后将上述三人召集在一起，找齐所有条据。在施工期间，陈君叶及其儿子陈岩书写收条共36张合计金额2825840元，经结算实际工程款为2582000元（含保证金100000元），不仅不欠陈君叶陈君叶工程款，而且多付了243840元。（2）即使按照陈君叶提供的“结算清单”，不按照36张收据来算，一审判决也是错误的。结算清单已付部分1-8项总计2457900元，已包含保证金100000元，应付部分和已付部分数额也相吻合。如果以房抵付55万元成立，那么双方的账面已结清（5％质保金已支付5万元），一审判决漏算第5、7项。且结算清单明确约定“除保修金之外账款两清，永无纠缠”，这说明除了保修金以外，双方不再存在其他账款，一审判决上诉人尚欠陈君叶工程款671500元未付错误。（3）保证金100000元已经支付完毕。上诉人提供补充证据陈君叶书写的证明“有我承建的宋牌坊工地工程项目，原交甲方开天公司壹拾万元保证金已退还，另保修金中已领五万元，从5％中扣除”，且根据结算清单保证金100000元已支付完毕，包含在已付部分，一审仍判上诉人支付保证金100000元无依据。（4）房屋抵付合同无效所涉及的55万元，双方应该按照原来生效的判决“退房付款”，而不应该在本案中继续审理，更不应该再行作出判决。2.一审程序错误。（1）一审法院不同意追加徐辉、邓书雷、店集镇宋牌坊村委会作为当事人参加诉讼，程序错误。一审中，徐辉、邓书雷、店集镇宋牌坊村委会均出具证人证言，也愿意参加诉讼，上述人人员是实际上的发包方、投资人，他们参加诉讼，有利于法庭查明案件事实，一审不同意追加上述人员，程序错误。（2）一审对上诉人提供的36张条据没有组织质证，也没有在判决书中分析说明，不利于查明案件事实，程序错误。3.一审法院理解和适用法律错误。（1）一审法院引用法律之一“原告没有取得建筑施工企业资质，借用有资质的建筑施工企业施工”，所以2014年5月28日签订的《安徽开天集团有限公司建设项目施工管理协议书》无效，本案不适用上述规定，适用该法律规定的前提是建设工程项目合法，本案合同无效不是因为没有资质借用资质而无效，而是因为涉案土地没有规划许可证，涉案工程没有规划许可证，属于违法占用土地，擅自进行的违法建筑。违法建筑无论质量是否合格，都不作为支付工程价款的依据。按照最高人民法院意见，违法建筑只能由实际使用人（即宋牌坊村委会）合理补偿损失。（2）一审引用的法律之二“建设工程施工合同无效，但验收合格的，承包人请求参照约定支付工程款的，应予支持”。本案不适用上述规定，该条明确规定请求参照约定支付工程款的主体是承包人，而不是实际施工人，本案承包人是上诉人，而不是被上诉人陈君叶，实际施工人可以请求支付工程款的依据是《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，本案情形不符合该条规定情形，一审判决陈君叶作为实际施工人有权起诉挂靠人没有法律依据。
陈君叶辩称，1.陈君叶是案涉项目工程的唯一实际施工人，实际施工人也是项目施工的承包人，答辩人是涉案工程项目工程款的最终权利人。涉案项目的材料、设备、人力等均是答辩人承包并管理完成全部施工任务，经济责任实行独立核算、自负盈亏的形式，由答辩人承担盈亏及风险责任。2.开天公司是适格诉讼主体，双方签订的《建设工程项目施工管理协议书》内容抬头已明确开天公司时本案唯一的责任主体，开天公司把工程分包、转包或者挂靠给陈君叶进行实际施工属于客观事实，开天公司与第三人之间的法律关系与本案没有关系，一审程序正确。3.一审判决适用法律正确。双方之间的协议无效，该协议实际是挂靠施工，答辩人不是开天公司员工，明确开天公司仅收取管理费，挂靠是种无效行为，参照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效并不影响工程款的结算与支付。涉案项目属于美好乡村建设，工程款主体是材料款、人工费等，目前该项目已经交付业主实际居住使用，但开天公司没有依约支付工程款。2015年8月17日，经双方结算工程款总额2582000元，但有效证据显示开天公司仅付1810500元，开天公司扣除管理费2.4万元没有法律依据，工人工资73400元并未实际支付给工人，剩余工程款加保证金100000元共计771500元至今未付，一审判决正确,请求维持一审判决,驳回开天公司的上诉请求。
陈君叶向一审法院起诉请求：判令开天公司向原告支付工程款771500元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2015年8月17日计算至款项履行完毕之日止)，由开天公司承担本案诉讼费用。
一审法院查明：2014年5月28日，甲方安徽开天建设集团有限公司与乙方陈君叶签订了安徽开天建设集团有限公司建设工程项目施工管理协议书。其中协议约定：甲方将涡阳县店集镇宋牌坊美好乡村建设工程交乙方施工，工期八个月；工程内容详见甲方与建设单位的建设工程施工合同和协议的内容；该工程中标价每平米730元，实行全额承包；本项目的人员、机械、材料等有乙方调配，报甲方审查合格后备案；工程款必须转入甲方账户，否则，乙方承担由此造成的一切后果，甲方保证专款专用，乙方到财务部门转工程款时，列出支付工、料等用款计划书并保证如实发放，如有挪用将承担法律后果，财务部门一经发现挪用，将停拨下笔款，直至整改完毕；在工程款支付方法中约定如不能按约定付款，甲方同意以房抵款以及约定了关于质量、安全、文明施工、进度奖罚措施等同内容。安徽开天建设集团有限公司在甲方栏盖章，徐辉、邓书雷签名，陈君叶在乙方栏签名。
协议签订后，陈君叶进行了实际施工。因安徽开天建设集团有限公司没能按约定支付工程款，2015年7月10日，安徽开天建设集团有限公司以安徽开天建设集团有限公司店集宋牌坊项目部名义与陈君叶签订了《店集镇宋牌坊美好乡村项目部与承建商以房抵扣工程款协议》。其中协议约定，根据甲乙双方签订建设工程项目施工管理协议书约定，甲方同意以房抵款，将宋牌坊中心村2号楼1013室、1015室按甲方售价优惠后价款554000元抵付给陈君叶。由于该协议客观上无法履行，陈君叶以安徽开天建设集团有限公司为被告向涡阳县人民法院起诉，要求确认双方所签订的《店集镇宋牌坊美好乡村项目部与承建商以房抵扣工程款协议》无效。涡阳县人民法院审理认定，项目部不具备法人资格，其所产生的法律后果有法人承担，认定原被告之间存在法律关系，并于2015年12月7日作出（2015）涡民一初字第03730号民事判决书，判决原被告之间签订的《店集镇宋牌坊美好乡村项目部与承建商以房抵扣工程款协议》无效。安徽开天建设集团有限公司不服判决提起上诉。因安徽开天建设集团有限公司依法到庭诉讼，2016年2月25日作出（2016）皖16民终221号民事裁定书，裁定按撤回上诉处理。
2015年8月17日，经原被告双方结算，原告实际完成工程造价2482000元，被告已付原告1055770元、代付材料款260000、代付土方款21000元、扣付返工甩项款18600元、代付钢筋款455130元等共计1810500元，被告尚欠原告工程款671500元至今未付。约定被告在交房时退保证金100000元。
一审法院认为，开天公司承包涡阳县店集镇宋牌坊美好乡村建设工程后，转包给陈君叶实际施工。因陈君叶没有取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的并借用有资质的建筑施工企业名义的施工，根据《最高人民法院廷出具的收条说明、关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、二项的规定，双方于2014年5月28日签订的《安徽开天建设集团有限公司建设工程项目施工管理协议书》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因房屋已经交付，应视为竣工验收合格，开天公司依法应当支付陈君叶工程款671500元。双方结算日即2015年8月17日应为应付款日。被告依法应当自该日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，向陈君叶支付利息。陈君叶的诉讼请求成立，予以支持。
依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一、二项、第二条第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告安徽开天建设集团有限公司支付原告陈君叶工程款671500元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2015年8月17日算起至付清止）；二、被告安徽开天建设集团有限公司支付原告陈君叶保证金100000元。上述款项于判决生效之日起15日内付清。三、驳回原告陈君叶其他的诉讼请求。案件受理费11515元，减半收取5757.50元，保全费5000元，计10757.50元，由被告负担。
二审中，双方举证除一审证据外，上诉人开天公司新提供证据四组:
证据一，情况说明1份及条据复印件29张，证明涉案工程系邓启雷、徐辉、陈君叶合作开发，他们一起找上诉人要求挂靠，工程款系邓启雷、徐辉与陈君叶单独结算，没有通知上诉人，且超付了工程款。
证据二，宋涛出具的七张领取工人工资的条据，证明2015年8月17日结算清单中的农民工工资73400元已经付清。
证据三，陈君叶和陈岩签字的条据一份，证明其欠宋路款项5500元，应从工程款中扣除。
证据四，证明一份，证明陈君叶抵付工程款的两套房屋已抵付了混凝土款，上述款项应予以扣除。
对一审提供的证据，双方质证意见同一审。陈君叶及其代理人对开天公司二审举证质证意见：证据一不具有真实性，上诉人称已经不拖欠工程款，然而提供的票据却相互矛盾，达不到证明目的。证据二，不具有真实性，一审中被上诉人申请的工头出庭作证，开天公司尚欠的人工费及工人工资并未实际支付，故宋涛出具的条据与本案不具有关联性。证据三，该条据所记载款项已在结算清单中予以扣除。证据四真实性有异议，证明人未出庭作证，不能核实出具证明的真实性，且证明内容明确指出房子是抵押借款，房屋抵偿协议已被确认无效，和本案不具有关联性。
本院对双方所举证据认定如下，一审法院对双方提供的证据认定正确，本院予以确认，对开天公司二审提供证据，证据一,对2015年2月12日朱红亮出具的承诺、2016年2月18日宋效庭出具的收条说明，因无陈君叶签字，不能证明与本案具有关联性，故对上述承诺和收条证据效力不予认定，2015年7月8日陈君叶出具的300000元收条、250000元收条，因该两份收条系以房抵付工程款550000元而由陈君叶出具收条，因双方以房抵付工程款协议无效，开天公司并未实际支付上述工程款，故对上述两张收条的证明目的不予认定，2015年8月17日陈君叶出具收条内容为“今收到宋牌坊工地工料款636000元。注：管理费2.4万元、2楼地坪甩项1.86万元、工人工资7.34万元、钢材款52万元”，开天公司所举证据不足以证明其已实际支付工人工资7.34万元，对开天公司主张已支付工人工资7.34万元的证明目的不予认定，钢材款已在双方结算清单中予以确认，应以双方认可的结算清单中钢材款数额为准，对该组证据中的情况说明及下余收条，本院予以认定。证据二，宋涛出具的领取工人工资条据，开天公司未举证宋涛收到的工人工资系陈君叶在涉案工程中所欠工人工资，也无领款工人签名或领款工人出具的收条等证据，不能证明支付行为实际发生，故对该份证据不予认定；证据三，陈岩书写的收条，本院予以认定，证据四，证明人王涛未出庭接受双方质询，且其证明内容系陈君叶与案外人宋效建之间的民间借贷关系，与本案不具有关联性，对该份证据不予认定。
本院二审查明:2015年8月17日,双方签订的涡阳店集宋牌坊美好乡村项目2＃楼（陈君叶工地）结算清单中,保证金100000元已包含在该结算清单第二项已付部分。
本院认为：综合上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：1、陈君叶起诉要求开天公司承担法律责任是否有法律依据;2、一审审理程序是否违法;3、一审判决开天公司给付陈君叶工程款671500元及保证金100000元是否正确。
1、2014年4月2日，开天公司与涡阳县店集镇宋牌坊村委会签订《涡阳县店集镇宋牌坊美好乡村代建施工承包合同》，约定将宋牌坊村美好乡村建设工程约3.36万平方米交由开天公司代建承包施工。同年5月28日，开天公司与陈君叶签订《建设工程项目施工管理协议书》，约定将上述工程交由陈君叶施工，因陈君叶并非开天公司员工，双方之间不存在内部承包关系，故陈君叶起诉其合同相对人符合法律规定,案涉工程已交付使用,即陈君叶已完成双方协议约定的建设工程,故陈君叶有权依照双方签订的《建设工程项目施工管理协议书》主张工程款。
2、开天公司称一审判决适用法律错误系程序错误，因适用法院根据案件事实适用法律不属于程序事项，故开天公司称一审判决适用法律错误系程序错误的理由不能成立，本院不予支持。但因陈君叶并非案涉工程的承包人,一审法院依据关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定判决开天公司承担给付工程款责任,属适用法律不当,本院予以纠正。开天公司称其在一审庭审结束后所举证据，一审法院未组织质证，因该组证据系一审庭后提供，已过举证期限，一审法院未组织质证不违反法律规定,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定,一审庭审结束后新发现的证据属于二审新证据。关于一审法院不同意追加徐辉、邓启雷、店集镇宋牌坊村委会为当事人参加诉讼是否属于程序违法，本院认为，开天公司与陈君叶关于本案争议焦点是开天公司是否系付款人以及款项支付情况,争议焦点一已阐明开天公司为案涉工程付款人,对于款项支付情况,涉案工程已实际交付使用并对工程价款进行结算，徐辉、邓启雷、店集镇宋牌坊村委会已作为证人出庭作证，一审对工程施工情况、工程款结算等案件事实已审查清楚。至于开天公司上诉称邓启雷、徐辉系挂靠其名下，因其未提供挂靠协议等证据,且《建设工程项目施工管理协议书》系开天公司签署,对于开天公司与邓书雷、徐辉之间是否存在挂靠关系,邓书雷、徐辉是否应对案涉工程款承担给付责任,开天公司可另行解决。
3、对于结算清单中已付款项是否包含保证金100000元,2015年8月17日双方签订的关于涡阳店集宋牌坊美好乡村项目2＃楼（陈君叶工地）结算清单中第一项工程结算价款：工程总造价2482000元，留5％质保金12.41万元，保修金待交房后一年期满无任何质量问题时退还。交房后应付：2482000-124100＝2357900元＋退保证金100000元＝2457900元，根据上述协议内容，保证金100000元已包含在该结算单第二项已付部分，一审判决开天公司另行支付陈君叶保证金100000元不当，本院予以纠正。在结算单第二项第2款乙方抵给乙方（陈君叶）做工程款550000元，因人民法院已确认开天公司、陈君叶之间签订的《店集镇宋牌坊美好乡村项目部与承建商以房抵扣工程款协议》无效，根据法律规定,合同无效,因该合同取得的财产相互返还,故其应返还协议中约定房屋，开天公司应给付陈君叶工程款550000元。对于该协议第二项第5款,开天公司上诉称一审漏算该项费用,不应计算在开天公司应给付工程款范围;对于该协议第二项第7款甲方代乙方发放最后尚欠农民工工资73400元，开天公司举证不足以证明其已实际给付，故开天公司应将未实际给付的农民工工资73400元给付陈君叶，开天公司应给付陈君叶工程款总额623400元(550000元＋73400元)；陈君叶一审请求开天公司给付工程款是结算清单中工程总造价2482000元减去已支付部分,其诉求包含质保金部分,对于质保金124100元，现由陈君叶承建项目已交付实际使用，开天公司也未提供陈君叶承建工程在质保期内存在质量问题的抗辩，因此质保金已符合返还条件，在2015年8月17日陈君叶书写的证明中明确保修金已领回伍万元，开天公司并未提供将下余质保金退还的证据，故开天公司应退还陈君叶质保金数额74100元(124100元-50000元)，因该款未约定退还时间，质保金利息自本院受理之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，开天公司应给付陈君叶工程款697500元及利息,一审判决计算开天公司应给付陈君叶工程款数额及部分工程款利息起算期限有误，本院予以纠正。
综上，上诉人开天公司的上诉请求部分成立,本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销安徽省涡阳县人民法院（2017）皖1621民初6634号民事判决；
二、安徽开天建设集团有限公司于本判决生效之日起15日内给付陈君叶工程款697500元及利息（其中,工程款623400元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2015年8月18日起计算至工程款623400元付清之日止;工程款74100元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2017年11月10日起计算至74100元付清之日止）；
三、驳回陈君叶的其他诉讼请求。
一审案件受理费11515元，减半收取5757.5元，财产保全费5000元，由安徽开天建设集团有限公司负担；二审案件受理费11515元，由安徽开天建设集团有限公司负担7655元，由陈君叶负担3860元。
本判决为终审判决。
审判长 许 林
审判员 王艳东
审判员 沙启峰
二〇一八年七月二日
书记员 田林煜