浙江省温岭市人民法院民 事 判 决 书（2015）台温民初字第220号原告：韩松岳，男，1957年8月4日出生，汉族，住浙江省象山县，委托代理人：史全佩，国浩律师（宁波）事务所律师。被告：浙江新宇建设有限公司，住所地：浙江省台州市温岭市横湖路188号建筑业大厦16楼。法定代表人：胡小弟，系公司董事长。委托代理人：徐海荣，浙江欣泰律师事务所律师。委托代理人：冯海娇，女，1962年11月3日出生，汉族，住浙江省温岭市，系公司员工。第三人：励维世，男，1952年8月6日出生，汉族，住浙江省象山县新桥镇东溪村，现住浙江省象山县，第三人：上海松铁建设工程有限公司，住所地：上海市松江区石湖荡镇新松路26号。法定代表人：郭建明，系公司董事长。委托代理人：傅长吉，男，1954年1月15日出生，汉族，住上海市徐汇区，系公司员工。原告韩松岳与被告浙江新宇建设有限公司（下称新宇公司）、第三人励维世、第三人上海松铁建设工程有限公司（下称松铁公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年1月30日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告韩松岳及委托代理人史全佩、被告浙江新宇建设有限公司的委托代理人徐海荣、冯海娇及第三人上海松铁建设工程有限公司委托代理人傅长吉，第三人励维世到庭参加诉讼。在审理过程中，原告申请鉴定，后因原告未提供相关申请鉴定所需资料，台州中信华资产评估有限公司退回鉴定。因原告申请，本院于2016年2月22日作出（2015）台温民初字第220号民事裁定，依法对被告在金融机构的存款1000万元采取财产保全措施。后因被告申请，并提供反担保，本院于2016年3月25日作出（2015）台温民初字第220-1号民事裁定，解除对被告在金融机构存款1000万元的冻结。本案现已审理终结。原告韩松岳起诉称：2012年6月29日，被告新宇公司与松铁公司签订《浙江新宇建设有限公司项目工程内部承包合同》一份，被告将其中标承建的温岭市四期保障性住房工程2标段（康惠佳园一期）项目给松铁公司，工程内容为施工图范围内的建设单位指定的土建工程（不含桩基及围护）、人防、水电、消防等。合同中明确约定由第三人励维世担任该合同工程建设项目施工总负责人。内部承包合同签订后，松铁公司依约向被告交付履约保证金300万元，后以第三人励维世为工程项目总负责人代表松铁公司与泥水、木工、水电安装、架子工、钢筋、人防、防水等工程所需的全部班组签订劳务合同，对工程进行全面施工，直到结构封顶后。2013年6月8日，三号楼主体结构工程最先结顶，至2013年8月17日，最迟的6号楼主体结构结顶。2013年8月19日，被告发律师函至松铁公司，要求强行解除合同关系。2013年9月底，被告强行收走松铁公司的记账簿等重要凭证，并强行解雇松铁公司的工作人员，包括会计人员、施工人员、材料管理人员、仓库保管员、安全员等管理人员。双方的合同关系被新宇公司强行终止，工程由其自行接管。被告新宇公司从开发公司承包工程后，未实际进行施工，而将全部工程转包给松铁公司，松铁公司为实际施工人，双方当事人签订的工程内部承包合同违反了法律规定应认定无效，但合同无效并不影响双方当事人对工程量的确认及对工程价款的核算，由于被告新宇公司实际终止了合同，使内部承包合同也未能履行完毕，但松铁公司对已完成工程价款的合法权益受法律保护，根据业主方委托的温岭开元工程咨询有限公司《进度审核报告》，截至于2013年9月松铁公司（励维世）已经完成土建工程88281479元、安装部分完成1997172元，合计90278651元。但被告实际下拨的款项不足70%（具体数额以票据为准），暂以70%计算，减去松铁公司的对外欠款1300万元（以庭审最终查明的实际凭据为准），尚欠松铁公司工程款14083595.3元。此外投入的临时设施和工程相关设备如电缆、模板、搅拌机、方木、配电箱、小五金、水泵、办公设备、员工生活设施等估值约为200万元，考虑折旧率暂以100万元计，以上合计债权数额达15083595.3元。现经励维世和松铁公司同意将其在新宇公司的已完成可得工程价款及与该工程相关的全部债权依法转让给了原告，并由松铁公司向被告履行了通知义务，债权转让合同有效。为此，原告起诉要求被告支付工程款15083595.3元，并支付自起诉日起至实际付款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的利息损失，并由被告承担诉讼费、鉴定费、评估费等与本案相关的一切费用。被告浙江新宇建设有限公司答辩称：1、被告新宇公司认可与松铁公司之间存在内部承包关系，但工程不包括围护、打桩和挖土。2、本案解除内部合同是因第三人松铁公司没有按照内部承包合同所约定支付相关的材料款所致，被告作为第一承包人，只能接管工程对未完成工程进行继续施工，解除合同的过错应该在松铁公司或者第三人励维世。3、本案第三人所完成的工程量并不是原告在诉状中所称的合计90278651元，实际完成工程款经过审计确认为49088578.5元，这个数字是由三项组成，一是综合脚手架是3609508.5元，二是钢筋工程43510853元，三是主体砌体工程1968217元。对于工程支出的款项远远超出收入，支出款项合计62602737.38元，这笔款项也是由三项组成，一是建设工程过程中的材料费人工费总计52694548.38元，二是应付利息5004240元，三是税金及管理费4903949元。收入与支出相差1350多万元，这个工程完工后亏损很多，款项一直都是被告支付了，多余的支付款项应当由第三人予以赔偿。现在第三人将债权转让给本案原告，实际上是负债权，不存在原告所称的诉讼请求中的要求支付工程款1500多万元，实际是亏损了1300多万，因此应当驳回原告的全部诉讼请求。第三人励维世答辩称：被告答辩不属实，主体工程封顶后被告将施工方人员换掉，后来第三人励维世到建设局咨询如何处理。虽然本人及松铁公司不在工地，但生产经理、总工都是在的。虽然资金没有，但房子还是建好了，直到主体封顶。另外，被告方答辩转让的债权是负债权，这是不可能的。第三人上海松铁建设工程有限公司答辩称：松铁公司和新宇公司签订合同后，内部承包协议由第三人励维世进行工程施工，有财务章、法人印章、新宇公司总经理的章，双方约定总控总用，总共用了1200万元，用于支付人工工资、材料等。励维世、杨某确实在该工地施工。后励维世把付给工人工资的工程款50多万挪用，新宇公司发现工程款没有用到工程上，付了1200万元后就不再支付。新宇公司法定代表人胡小弟通知松铁公司，款项挪用就不同意再做工程了，因为是政府工程要解除合同。后来经松铁公司和胡小弟协商，不停止工程。新宇公司要求总控总用，工人工资和材料款分项申报，并由新宇公司审核发放，最后由新宇公司付了钢铁款等。新宇公司告知松铁公司没有按期支付款项要承担利息，后来松铁公司和励维世均无法支付工程款，励维世就离开了工地，松铁公司没有能力接管工程，新宇公司因此就接收了工程，支付了相关款项。松铁公司认为，由励维世盖章支付的材料款，及励维世离开后副手杨某签字的工程款，松铁公司都是认可的。但经结算后，没有多余的工程款。本案在象山法院、宁波中院都处理过，宁波中院表示工程还没有结算，按照审计报告有多余的钱应该归原告。原告要接这个盘是因励维世1997年跟原告的借款纠纷，但与本案无关。为支持其诉讼主张，原告韩松岳向本院提交了下列证据：1、原告身份证、被告公司基本情况等，用以证明原、被告及第三人主体资格。2、浙江新宇建设有限公司项目工程内部承包合同、安全管理协议，用以证明第三人松铁公司和被告存在建设工程分包合同法律关系。3、保证金收据，用以证明松铁公司（实际为励维世）为履行合同向新宇公司支付300万元保证金的事实。4、励维世代表松铁公司与各班组签订的合同7份，用以证明励维世以松铁公司的名义组织班组实施建设。5、工程进度审核报告书，用以证明原告到2013年9月份原告退出的时候已经完成的工程量，当时土建88281479元，安装工程是1997172元，总量是90278651元。6、浙江欣泰律师事务所律师函，用以证明被告单方解除合同。7、补充协议书，用以证明新宇公司与业主签订补充协议调高合同价款，是被告强行解除合同的真正原因。8、请求函、信访单、处理意见书，用以证明被告新宇公司要求励维世退场后励维世向相关部门投诉，建设部门确实出具过意见，但是最终没有得到处理。9、债权转让协议书、国内挂号信函收据，用以证明第三人将债权转让给原告的事实。10、债权转让通知书和邮寄凭证，用以证明松铁公司和励维世已经将债权转让一事通知被告的事实。11、松铁公司派驻到事故现场管理人员陈建华的证词，用以证明其松铁公司的代表及实际施工人都是励维世，挂靠在松铁公司，从开工到主体结构完成陈建华都在场，后来也是新宇公司单方发了律师函要求励维世退场，退场时励维世也坚持将主体工程完成封顶后退场。为支持其诉讼主张，被告浙江新宇建设有限公司向本院提交了下列证据：12、工程造价咨询报告书一份，证明工程造价为128059780元，其中桩基工程18717772元，围护工程及土坑工程11228165元；造价汇总明细表，用以证明工程主体部分造价为49088578.5元（含砌体工程）；13、温岭市四期保障性住房工程支付明细表，用以证明工程支出为52694548.38元，加税金管理费按照工程总收入计算为4903949元，合计62602737.38元。14、浙江新宇建设有限公司项目工程内部承包合同，用以证明应缴款按工程总价款的4.5%，工程项目的一切开支费用及各种税款、各有关部门管理费、监督费、安全措施等由乙方自己负责。15、申请证人杨某出庭作证，用以证明工程施工相关情况。对原告提供的证据，被告质证后认为：对证据1，被告无异议，本院予以认定。对证据2，被告对合同真实性无异议，合法性有异议，认为内部承包是法律不允许的，合同是无效的，对安全管理无异议。对证据3，保证金300万元中140万元是松铁公司向被告借款的140万元，是有借条的。证据4，松铁公司与各班组签订合同无异议，新宇公司认可的就是松铁公司，不认可励维世是工程实际施工人。证据5，对进度报告书真实性无异议，进度报告不是结算的最后凭据，仅为新宇公司要求支付工程款的申请书，最终结算应该按照竣工结算为准。对证据6，对于律师函真实性无异议，认为解除合同主要是松铁公司没有按照合同进行施工，一是人员不到位，一是进度不行，款项没有专用。证据7，对真实性无异议，但不是原告说的调高工程款解除合同。对证据8，系第三人单方行为，因为工程没有结算，不能确定就是跟本案的诉请一样有债权存在。现在经过结算第三人还应该赔偿给被告1350多万元。对证据9、10，债权转让协议书已经通过法院判决，新宇公司表示认可，但是因为债权是负债权，对效力存在异议，无法实现。对证据11，对刚提交的“陈建华”的证词真实性有异议，作为证人证言应当出庭作证，无法出庭作证无法对其真实性、内容进行质证，不符合法律程序。对原告提交的证据，第三人励维世质证后，对证据1、2、4、5、6、7、8、9、10、11均无异议，对证据3保证金300万元，认为其中100万元是由水电班组出的，60万元是由励维世出的，140万元是向新宇公司借的。对原告提交的证据，第三人松铁公司质证后，对证据1、2、4均无异议，对证据3，认可松铁公司向新宇公司借款140万元，后松铁公司将本金及利息予以归还。对证据5，认为进度表是因为每个人处理工程的数量要报上去追讨工程款的，基数以最后结算报告为准，不能作为定案依据，是临时报告。对证据6，认为律师函已经收到，由于钢材费付不出去，后来和胡小弟协商了工程不解除，做到主体封顶。利息也是由胡小弟支付。励维世是做到8月份走的，杨某做到主体封顶走的。主体工程是松铁公司做的，不是励维世做的。对证据7，认为与松铁公司无关。对证据8，认为建设部有规定由有资质的单位承包，不能由没有资质的单位和个人承包，因为励维世是没有资质的，所以这个松铁公司不认可，而上访个人提起是无效的，松铁公司没有提出。对证据9、10，认为转让协议书造成经济损失由松铁公司负责，和新宇公司无关。现在具体亏损多少工程款，应以审计报告为准。对证据11，陈建华的证词，认为松铁公司没有安排他入驻，已经开除。且证人证言有篡改，对外都是松铁公司，不是励维世名义，2014年2月份后发生的工程款和松铁公司无关。对被告提供的证据，原告质证后认为：对证据12、13，对工程造价咨询报告书形式真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，工程咨询报告书是被告和业主方的工程结算，是以被告和业主方的合同为依据，最后由财经部门进行审计的结算报告。本案实际施工人即第三人跟被告的结算，原告认为是另外的法律关系，原告认为应该根据第三人和被告新宇公司的合同约定为依据，依照第三人实际完成的工程量进行审核，所以原告认为被告和业主方的结算报告不能适用本案。原告认为因两者之间的合同约定是有差别的，计价的依据不一样。第三人当时完成的工程量，被告的证人到庭也核实了情况，按照进度情况是1-6号楼主体都已经完成，里面的砌体也基本完成，什么时候退出的，当时工程款就应当和被告计算。从证据合法性看，实际上原告认为也是不一样的，因为被告和业主方的合同是招投标的，是合法有效的，但是本案实际施工人和被告签订的内部承包合同实际上是不能成立的，内部承包人必须为下属机构或者内部职工，主体结构不能分包，故分包合同是无效的，而且是非法转包关系。但工程竣工验收合格，原告和第三人可以进行结算，并确定工程款。原告认为跟被告之间涉及的工程款，应该按照双方合同实际完成的工程量进行确认。另外从报告来看，主体部分造价就4900多万，但是土建安装都是完成的有9000多万，即使桩基、围护、挖土去掉也是不可能相差这么大的，虚报也是有的。关于利息，原告认为虽然被告列出了利息支付的表格，但是应该提供实际支付的凭据，否则不能以项目成本进行抵扣。对证据14，税金管理费，管理费依照合同约定4.5%，税金要9.99%，如果计算税金应该提供相应的政策依据。管理费4.5%，原告认为合同是无效的，第三人在实际施工过程中，虽然有4.5%的约定，但是也没有法律依据。而且强调一点，根据全国民事审判会议纪要，全国土建的利润平均利润只有3%，定4.5%的管理费，而且是违反法律规定的合同，原告认为不具有合法性和合理性。对证据15，认为该证人与双方都存在利害关系，一开始是励维世聘请的，后来励维世工资没有支付都是新宇公司支付的。原告认为证人证明的事实应该有其他证据相印证，相印证的部分予以认可，不相印证的地方不能采信。对被告提供的证据，第三人励维世除认可证人证言真实性外，其余证据质证意见与原告意见一致。对被告提供的证据，第三人松铁公司认为，对报告书，康惠佳园是保障房政府工程，不能按照正常的工程标准计算，松铁公司与新宇公司沟通的时候，就是按照保障房的价格做，订立了合同，管理费4.5%等，法院应该按照合同认定事实。松铁公司和新宇公司签订的合同合法有效，应予认可。至于松铁公司与励维世应该按照内部协议承担责任，和新宇公司无关。对于利息问题，松铁公司项目、励维世、杨某均签字认可，现在材料款、人工费都是新宇公司支付的，松铁公司没有支付。励维世如果还有欠款的，应该在本案结案前说出来，不然松铁公司无法承担。至于工程量，应按照业主和工程方的审计报告为准。经庭审举证质证，本院认证如下：对原告提供的证据，本院审查后认为，证据1、4、6，被告及两第三人对真实性均无异议，本院予以认定。证据2，被告及两第三人对内部承包合同及安全管理协议真实性均无异议，对内部承包合同合法性有异议，被告及第三人松铁公司均认为该内部承包合同已违反相关法律规定，合同内容无效，但工程已施工完毕，不影响工程量结算，本院对该内部承包合同及安全管理协议真实性予以认定。证据3，被告认为保证金其中140万元系向新宇公司所借，第三人励维世亦承认该事实，本院对工程需交付300万元保证金的事实予以认定。证据5，被告及两第三人松铁公司均对真实性无异议，被告及松铁公司认为工程量应按照竣工结算为准，进度报告不是结算的最后凭据，本院对该份证据予以认定。证据7，被告对该证据真实性无异议，本院对该证据真实性予以认定。证据8，被告认为系第三人励维世单方行为，在工程未结算的情况下要求信访处理，第三人松铁公司认为第三人励维世系个人无权提出要求处理的请求，本院审查后认为，对第三人励维世曾到相关部门提出处理请求的事实予以认定，对关联性不予认定。证据9、10，该债权转让协议已经象山县人民法院判决，驳回松铁公司要求撤销债权转让协议是诉讼请求，松铁公司不服提起上诉，宁波中院已维持该判决，故债权转让的事实在松铁公司、韩松岳、励维世之间已成立，本院对证据9、10予以认定。证据11，系证人证言，但未到庭作证，且第三人松铁公司认为没有派其入驻，且已被开除，证言不可信，本院审查后，对该证据不予认定。对被告提供的证据12、13，原告对真实性无异议，对合法性、关联性均有异议，认为工程咨询报告书是被告和业主方的结算，与实际施工人与被告的结算是不同的，原告跟被告之间涉及的工程款确认还是应该按照双方合同实际完成的工程量进行确认。本院认为，该工程结算是被告与业主经过第三方的结算，且新宇公司与第三人松铁公司在解除合同之后对具体工程支出双方经过结算，对临时设施招标费用亦按照比例分摊，双方税金管理费亦根据双方约定，即使各方当事人认可内部承包合同无效，但均认为工程已竣工，合同无效不影响工程结算，结合证据15，第三人励维世认可证人证言的真实性，工程竣工前期确因第三人松铁公司无法支付工程款，导致工程部分款项由被告新宇公司支付及新宇公司要求与松铁公司解除合同，本院对证据12、13、14、15予以认定。综上，本院认定案件事实如下：2012年6月29日，被告新宇公司与松铁公司签订《浙江新宇建设有限公司项目工程内部承包合同》一份，被告将其中标承建的温岭市四期保障性住房工程2标段（康惠佳园一期）项目内部承包给松铁公司，工程内容为施工图范围内的建设单位指定的土建工程（不含桩基及护围）、人防、水电、消防等。合同中明确约定由第三人励维世担任该合同工程建设项目施工总负责人。内部承包合同签订后，松铁公司向被告交付履约保证金300万元。工程竣工前，第三人励维世参与施工的工程，因不能及时支付工程材料款，后由新宇公司支付并重新接收工程施工。2013年8月19日，被告发律师函至松铁公司，要求解除合同关系。2013年9月，康惠佳园一期工程经温岭开元工程咨询有限公司审计并出具进度审核报告，工程量汇总为1至5号楼主体结构完成、砖砌体完成，6号楼主体结构完成、砖砌体完成至九层，人防后浇带南区顶板完成，认定送审进度总造价为4096763元，审核进度总造价为3758595元；工程补充协议合同价款为150402799元，截至本期，康惠佳园一期累计进度造价为90278651元，其中土建工程累计进度造价为88281479元（其中建筑渣土、泥浆处置税前费前费用累计造价为8986972元），安装工程累计进度造价为1997172元。2014年12月2日，韩松岳、松铁公司及励维世签订一份《债权转让协议书》，出让人为松铁公司及励维世，受让人为韩松岳，转让的债权范围包括出让人对开发公司和新宇公司的全部债权及其它权益，将励维世于97年向韩松岳所借本金250万元及利息与本次转让之债权相抵销。协议签订后，松铁公司于2015年10月10日向象山县人民法院提起诉讼，请求撤销该份债权转让协议。2016年7月18日，象山县人民法院作出（2016）浙0225民初1211号民事判决，驳回松铁公司诉讼请求。后松铁公司不服，提起上诉，宁波市中级人民法院于2016年11月7日作出（2016）浙02民终2759号民事判决，驳回上诉，维持原判。现原告韩松岳起诉要求被告新宇公司支付工程款15083595.3元及利息。本院认为，被告新宇公司与第三人松铁公司于2012年6月29日签订《浙江新宇建设有限公司项目工程内部承包合同》，系双方意思表示真实，合同约定的条款对双方当事人均具有约束力。原告韩松岳、第三人松铁公司及励维世于2014年12月2日签订的《债权转让协议书》，经象山县人民法院、宁波市中级人民法院判决，已经生效。根据该债权转让协议，原告韩松岳转让的债权范围包括松铁公司及励维世对开发公司和新宇公司的全部债权及其它权益。松铁公司、励维世与新宇公司之间关于康惠佳园一期土建工程（不含桩基及护围）、人防、水电、消防等工程量，2013年9月由工程业主方温岭市城市建设综合开发有限责任公司委托温岭开元工程咨询有限公司进行审计，工程量汇总为1至5号楼主体结构完成、砖砌体完成，6号楼主体结构完成、砖砌体完成至九层，人防后浇带南区顶板完成，该工程量与本案被告申请的证人证言相符合，审计报告中认定送审进度总造价为4096763元，审核进度总造价为3758595元；工程补充协议合同价款为150402799元，截至本期，康惠佳园一期累计进度造价为90278651元，其中土建工程累计进度造价为88281479元（其中建筑渣土、泥浆处置税前费前费用累计造价为8986972元），安装工程累计进度造价为1997172元。原告认为审计报告不合理，曾提起鉴定，但因无法提供相关材料，鉴定公司退回鉴定，现原告要求对2013年9月励维世完成的工程量、对励维世投入的临时设施费用进行重新鉴定，对工程确认单的时间进行鉴定，对励维世被迫退场所造成的各项损失进行评估，及要求追加发包人温岭市城市建设综合开发有限责任公司为共同被告的请求，本院认为亦无必要。因为根据业主方温岭市城市建设综合开发有限责任公司委托温岭开元工程咨询有限公司审计的工程进度报告中的工程量及结算工程款，其中康惠佳园一期主体至结顶的材料款、人工费、临时设施、招投标费用等，已经过第三人松铁公司与被告新宇公司确认，该咨询报告书第三人松铁公司庭审中亦予以认可，虽松铁公司庭后声明对其公司委托代理人在庭审中的陈述不予认可，但其委托代理人在庭审时系为有效委托，其庭审陈述应予以采信。故原告韩松岳因未能提供充足证据证明原转让债权的出让方松铁公司及励维世尚享有15083595.3元工程款可供支付，本院对其要求被告新宇公司主张支付上述工程款，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告韩松岳的诉讼请求。本诉案件受理费112302元，财产保全费5000元，合计117302元，由原告韩松岳负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提出副本一份，上诉于台州市中级人民法院（上诉案件受理费112302元在提交上诉状时预交，在上诉期内未预交的，应当在上诉期满后七日内预交，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，开户银行：台州市农行，账号：19-900001040000225089001）。审 判 长  赵玲燕人民陪审员  魏书新人民陪审员  李云芳二〇一七年四月二十日代书 记员  胡 鑫?*ArabicDash?-4-??*ArabicDash?-15-?