黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑01民终4627号
上诉人（原审被告、反诉原告）：哈尔滨龙辉房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市利民开发区北京路南光大办公楼东。
法定代表人：张大伟，职务总经理。
委托诉讼代理人：陈学清。
委托诉讼代理人：王靓，住哈尔滨市道外区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张红娟，住哈尔滨市呼兰区。
委托诉讼代理人：陶增田。
上诉人哈尔滨龙辉房地产开发有限公司（以下简称龙辉公司）因与被上诉人张红娟合同纠纷一案，不服哈尔滨市呼兰区人民法院（2016）黑0111民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龙辉公司的委托诉讼代理人陈学清、被上诉人张红娟及其委托诉讼代理人陶增田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙辉公司上诉请求：1、请求依法改判支持龙辉公司违约金40496元的诉讼请求；2、张红娟承担全部诉讼费用。事实和理由：1、原审判决事实认定错误，原审判决以每天836元计算违约金认为过高，实际为100元而不是836元。原审判决已经确认《财富商厦营业公约》证据效力。第六十条规定任何商铺的使用权人如违反上述规定或管理人制定的守则，视为违约。除本公约有明确规定违约金比例的情形外，应按每次向商场所有人支付应交纳管理保证金的百分之十，作为违约金。实际支付保证金为1000元，不是原审判决认定的836元。按照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）合同约定和履行不符，双方实际接收的按照实际履行为准。也就是说实际的保证金是1000元，每次不来经营应当是100元，而不是836元。况且在原审中，龙辉公司主动降低了违约金的数额，每日不足百元。2、原审判决认定张红娟存在违约行为，对于违约责任直接以“自由裁量权”方式偏祖张红娟。原审判决有意避开双方违约责任条款的适用。关于违约条款：一个是《商铺使用权转让合同》第六条第4款，一个是《营业公约》第六十条，原审判决都认为过高，显失公平。即便法院认为违约责任过高，能否依职权变更。根据《合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构子以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”可见违约金过高应当由张红娟提出，张红娟根本没有提出，原审判决便直接确定了违约责任的大小。原审判决在认定违约金数额上明显偏祖张红娟。比照逾期交付商铺支付违约金数额确定违约金，对龙辉公司显失公平。原审判决依据龙辉公司之前违约105天交付商铺，支付违约金，即便按照对等原则张红娟实际违约是2.7年即985.5天。违约金也应当是按照龙辉公司之前承担的每日违约金，再按照985.5天。即4389元÷105天×985.5天=41193.90元。
张红娟辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判，依法驳回龙辉公司的上诉请求。
张红娟向一审法院起诉请求：1、确认张红娟与龙辉公司间签订的《转让合同》超出20年部分无效；2、解除双方签订的《转让合同》20年内部分；3、龙辉公司返还转让款83600元并按照人民银行同期贷款利率给付自2011年5月23日至2015年12月3日利息24239.59元，其后计算至给付之日止；4、龙辉公司返还取暖费208.96元、柜台押金1000元、商管费1124.20元、物业费2409元、保证金1000元，共计5742.16元，并按照人民银行同期贷款利率给付自2012年5月19日至2015年12月3日利息1238.31元，其后计算至给付之日止；5、诉讼费由龙辉公司承担。
龙辉公司向一审法院反诉请求：1、解除双方签订的商铺使用权转让合同，不予退还合同价款；2、张红娟支付各项管理费9504元（按取暖费47.49元/㎡、商管费1.00元/㎡、物业费1.5元/㎡计算）；3、张红娟支付违约金40496元；4、本案本诉及反诉费用由张红娟承担。
一审法院认定事实：龙辉公司系位于哈尔滨市呼兰区利民经济技术开发区昆明大街东、高压走廊南财富商厦负一层楼房的所有权人（房屋所有权证编号为哈房权证字第HL141100**号）。2011年5月23日，龙辉公司（甲方）与张红娟（乙方）签订商铺使用权转让合同，合同第一条第2款约定：“乙方受让使用权的商铺位于地下商铺A63号，水果区，使用面积4.4平方米。”；第二条第1款约定：“甲方商铺属于商业用途，乙方在取得商铺使用权后应该在法律允许的范围内开展经营。”；第三条第2款约定：“甲方应于2012年3月1日前向乙方交付该商铺。但如遭遇不可抗力，且甲方在发生之日起30日内告知乙方；或因相关法律法规、政策变化以及政府作为导致甲方不能按期交付的，甲方可据实予以延期交付。”；第四条第1款约定：“甲乙双方约定商铺使用权转让价格为人民币83600元（大写：捌万陆仟肆佰元整）。”；第五条第1款约定：“为保证乙方正常使用商铺开展经营活动，甲方应当保证商场各种设备、设施齐备完善。”；第五条第2款约定：“乙方在取得商铺使用权后，为了广大业户的利益，乙方应该严格遵守甲方及物业管理公司事先制定的营业公约、管理公约等各项规章。”；第六条第2款约定：“甲方在全额收取乙方交付的合同价款后，应按约定时间向乙方交付商铺，如逾期交付，应按日向乙方支付合同价款的万分之五的违约金，合同继续履行。如逾期超过180天，乙方有权解除合同。”；第六条第4款约定：“乙方在商铺使用权过程中发生不遵守营业公约、管理公约，故意毁坏商场公用设施设备，严重影响商场声誉等行为的，甲方可以解除合同，收回商铺，已收取的合同价款不予退还。”张红娟当日交付商铺转让费83600元。
2012年5月19日，张红娟与财富管理公司签订《营业公约》，公约第六条规定：“为避免单一或少数业主不遵守相关的统一管理约定，影响或破坏商场整体形象。故制定自营业主统一交纳管理保证金制度，保证金的数额按购买商铺总金额的百分之十交纳，当业主违反规定时，管理人有权从上述的保证金中扣除业主应支付的违约金作为约束，以达到统一管理的目标。保证金应当在本公约签订之日同时交纳，若使用权人未按期交纳保证金，管理人有权取消其经营资格。”；第八条规定：“关档停业及缺业，需经管理人同意。未经管理人同意，径行停业（装修除外）两天以上，或者虽经管理人同意，但停业已在的，按照缺业处理。停业、缺业期间产生的物业管理费仍应足额交纳。”；第十一条规定：“使用权人必须与商场统一开业日期，进行同步开业；若有缺业情况发生时，业主应当支付违约金，违约金额以该使用权人应缴保证金总额的百分之二十计算。”；第五十五条规定：“开发商有权指定或委托任何人为商场管理人，开发商可与管理人签署管理合同，订定管理的职权范围、年限及酬金等，而无须经其他使用权人同意，但管理合同内容不能违反本公约的条款。”；第六十条规定：“任何商铺的使用权人如违反上述规定或管理人制定的守则，视为违约，除本公约有明确规定违约金比例的情形外，应按每次向商场所有人支付应交纳管理保证金的百分之十，作为违约金。”
2012年5月19日，龙辉公司向张红娟交付涉案商铺及违约金4389元（83600元×0.05%×105），并收取柜台押金1000元、保证金1000元、按47.49元/平方米收取2012年至2013年度的取暖费208.96元（47.49元/平方米×4.4平方米）、按1元/平方米/天收取商管费（首次进户打7折）1124.20元（4.4平方米×1元×365天×0.7）、按1.50元/每平方米/天收取物业费用2409元（4.4平方米×1.50元×365天）。
2012年7月1日，龙辉公司与财富管理公司签订委托经营合同，将涉案房产-1至5层商厦均委托给该公司招租经营，该公司按约定每年向龙辉公司交付固定收益。
2012年12月2日，涉案财富商厦开业经营，张红娟购买的商铺从未经营。
2014年7月14日，涉案财富商厦经哈尔滨市公安消防支队向龙辉公司出具哈公消验字〔2014〕第0194号建设工程消防验收意见书确认验收合格。
一审法院认为，张红娟与龙辉公司签订的A63号商铺使用权转让合同，是双方真实意思表示，我国法律目前没有规定使用权买卖的最长期限，商铺长期使用权转让合同，并非为法律所禁止，应确认合法有效。张红娟主张确认该合同为租赁合同，合同超出20年部分无效的请求，于法无据，不予支持。业主起诉到法院，要求只解除双方签订的商铺使用权转让合同前20年部分，但因对超出的后20年部分要求确认无效，故其真实意思表示非继续履行合同，而是解除双方签订的商铺使用权转让合同，业主以财富商厦消防不合格为由要求解除合同的主张，法院认为，财富商厦地下负一层在2012年12月2日至2014年7月14日期间消防未验收，但消防是否验收、应受何种处罚是相关行政管理部门的职责。本案龙辉公司于2014年7月4日取得消防验收意见书，张红娟认为此日期之前商铺所在商城的消防未经验收，存在安全隐患，但其未在上述期限内主张权利，故对张红娟在事由消除后又以此为由行使单方合同解除权的主张，不予支持；张红娟主张龙辉公司交付的商铺根本不符合使用及开业条件，导致无法实现合同目的而要求解除合同，因财富商厦已开业，且有业主实际入场经营，其以上述理由要求解除合同，无事实相依，但因龙辉公司提出要求解除合同的意思表示，至此双方关于解除涉案商铺使用权转让合同的意思表示达成一致，符合合意解除的法律要件，故确认双方于2012年5月23日签订的商铺使用权转让合同（摊位A63）自2015年8月14日起解除。合同未履行期间的商铺转让费，龙辉公司应予退还，根据双方合同履行情况，履行时间确认为2.7年（2012年12月2日至2015年8月14日），支持龙辉公司应退还商铺转让费77957元[83600元÷40年×（40年-2.7年）]。张红娟要求退还柜台押金1000元，因双方合同解除，龙辉公司应返还。业主要求龙辉公司支付退返商铺使用权转让款利息的诉讼请求，于法无据，不予支持。业主要求返还已交纳的物业费、商管费、取暖费诉讼请求，因上述费用已实际发生，不予支持，其主张各项费用的利息，无法无据，不予以支持。龙辉公司主张业主支付违约金的诉讼请求，法院认为，未按期进场经营的业主放弃经营的行为影响了财富商厦整体市场经营环境的形成，导致正常经营业主无法保持营业活动的持续开展，其行为背离了购买商铺、共同参与经营龙辉公司开发的财富商厦地下负一层自由农贸市场的商业目的，张红娟的行为应视为违反了双方商铺使用权转让合同第二条第1款“甲方商铺属于商业用途，乙方在取得商铺使用权后应该在法律允许的范围内开展经营”的约定，龙辉公司要求业主承担违约责任，给付违约金的诉讼请求，符合法律的规定，予以支持。龙辉公司以《转让合同》第六条第4款，主张按不退还商铺转让款要求业主承担违约责任，法院认为，合同解除后龙辉公司仍可对该场地进行商业使用，该条款加重了业主的责任。龙辉公司又以《营业公约》第六十条约定，要求按缺业天数，以每日一次、每次按应交纳管理保证金的百分之十的方式计算违约金的方式主张业主承担违约责任，法院认为，龙辉公司自认2012年7月1日与财富管理公司签订了委托经营合同，财富管理公司按年给付龙辉公司固定收益，结合由财富管理公司实际经营管理财富商厦的事实，应认定张红娟与财富管理公司签订的《营业公约》合法有效，《营业公约》系财富管理公司与业主就商铺的管理方面进行的约定，应视为龙辉公司与张红娟签订商铺使用权转让合同的组成部分。但根据《营业公约》第六条约定，业主应按购买商铺总金额的百分之十交纳保证金，张红娟购买涉案商铺，应交纳保证金8360元，若按《营业公约》第六十条约定计算，业主违约每次应交违约金数额836元，2012年12月2日至2015年8月14日合同履行期间，共计986天，张红娟均未进场经营应交违约金824296元，该条款的适用明显加重了业主责任，显失公平。综上，比照龙辉公司逾期交付商铺支付张红娟违约金4389元的情形，酌调整张红娟按同等金额支付龙辉公司违约金4389元，因张红娟已交付违约保证金1000元，抵免后张红娟还应给付龙辉公司违约金3389元。龙辉公司主张张红娟应缴足合同履行期间的商管费、物业费、取暖费的诉讼请求，因商场在经营过程中已实际发生，故其主张具有合理性，予以支持，按业主首年交付标准支持自2013年12月2日至2015年8月14日期间（621天）的物业费4098.60元（1.50元/平方米/天×4.4平方米×621天）、商管费2732.40元（1元/平方米/天×4.4平方米×621天）、取暖费417.91元（47.49元/年×4.4平方米×2年）。判决：一、确认张红娟与龙辉公司于2011年5月23日签订的商铺使用权转让合同（摊位A63）于2015年8月14日解除；二、龙辉公司于判决生效之日起十日内退还张红娟商铺转让费77957元；三、龙辉公司于判决生效之日起十日内退还张红娟柜台押金1000元；四、张红娟于判决生效之日起十日内给付龙辉公司违约金3389元（已扣除交付的违约保证金1000元）；五、张红娟于判决生效之日起十日内给付龙辉公司物业费4098.60元、商管费2732.40元、取暖费417.91元；六、驳回张红娟其他诉请求；七、驳回龙辉公司其他诉讼请求。本诉案件受理费2597元，由龙辉公司负担1774元，张红娟负担823元。反诉案件受理费525元，由张红娟负担66元，反诉原告龙辉公司负担459元。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为张红娟应当给付龙辉公司的违约金数额问题。
关于龙辉公司提出原审判决未依据双方合同约定而以自由裁的方式计算张红娟违约金显失公平的主张。龙辉公司主张依据《合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”在当事人未提出调整违约金的情况下，法院不应依职权调整违约金数额。经审查，按照张红娟与龙辉公司签订的《商铺使用权转让合同》及《营业公约》中关于违约金的约定，该违约金计算结果已超出张红娟所交纳商铺转让金的数额，故属于约定的违约金过分高于造成损失的情形，且龙辉公司并未举示出因张红娟的违约行为对其造成诉请损失的有效证据，故一审法院结合张红娟对龙辉公司提出支付违约金的反诉请求拒绝给付的抗辩，对双方在违约金约定显失公平的情况下，酌定进行调整并无不当。因此，对龙辉公司提出的该项主张，本院不予支持。
关于龙辉公司提出原审判决计算张红娟违约金数额有误的主张，因有关违约金数额是一审法院依职权所作出，属一审法院自由裁量范围，故本院对一审判决张红娟应给付龙辉公司违约金比照龙辉公司逾期交付商铺的违约金4389元的认定，不予调整。因此，对龙辉公司提出的该项主张，本院不予支持。
综上所述，龙辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费813元，由哈尔滨龙辉房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘松江
代理审判员 王桂玲
代理审判员 鲍载金
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 徐 翀