山西省平顺县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋0425刑初20号
公诉机关山西省平顺县人民检察院。
被告人牛建忠，男，1963年8月6日出生于山西省平顺县北社乡某村，汉族，初中文化，中共党员。原平顺县北社乡某村党支部书记兼村委会主任，捕前住本村。2016年1月6日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年1月20日被执行逮捕，现羁押于平顺县看守所。
辩护人冯光远，山西静庭律师事务所律师。
辩护人冀旭鹏，山西信念律师事务所律师。
被告人冯鑫平，男，1964年3月30�出生于山西省平顺县北社乡某村，汉族，高中文化，农民。2016年1月7日因涉嫌犯贪污罪被取保候审，现住本村。
平顺县人民检察院以平检公诉刑诉[2016]19号起诉书指控被告人牛建忠、冯鑫平涉嫌犯贪污罪、职务侵占罪，于2016年6月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月12日、9月13日二次公开开庭进行了审理，平顺县人民检察院指派检察员秦宏德出庭支持公诉，被告人牛建忠及其辩护人冯光远、冀旭鹏，被告人冯鑫平等到庭参加了诉讼，现已审理终结。
平顺县人民检察院指控：2011年至2014年期间，被告人牛建忠任平顺县北社乡某村党支部书记、村委会主任期间，以修建某村连接二级路道路工程为由，利用职务上的便利，以非法占有为目的，指使被告人冯鑫平伪造相关资料，骗取平顺县村级一事一议财政奖补资金12万元；同时，二人采用相同手段将村集体资金6.3万元非法占为己有。其中牛建忠得赃款17.8万元，冯鑫平得赃款5000元。案发后，冯鑫平主动将赃款退出。
公诉机关针对以上指控的犯罪事实提供了平顺县财政局文件、一事一议财政奖补报批材料、信用社取款凭条，证人刘某某、莫海兵、冯云江等人证言予以证明，认为被告人牛建忠利用职务上的便利，以非法占有为目的，指使冯鑫平采用骗取手段贪污公款12万元；同时二人以非法占有为目的，采用相同手段侵占集体资金6.3万元，二被告人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第二款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二百七十一条第一款之规定，应以贪污罪、职务侵占罪追究二被告人的刑事责任，提请本院依法判处。
被告人牛建忠当庭辩称，自己在施工过程�开支了部分费用，包括税费1.8万余元、二期工程图纸费5500元、购买水泥管道1950元、加油费及占地补偿款。
其辩护人认为：1、牛建忠施工开支的费用应从贪污数额中扣除；2、修坝所填土方是占用牛建忠的地，贪污数额应扣除占地补偿款；3、被告人牛建忠不构成职务侵占罪。
经审理查明，2011年至2014年期间，被告人牛建忠任平顺县北社乡某村党支部书记、村委会主任期间，以修建某村连接二级路道路工程为由，利用职务上的便利，以非法占有为目的，指使被告人冯鑫平伪造相关资料，骗取平顺县村级一事一议财政奖补资金12万元，除1950元用于购买该工程管道外，将剩余118050元予以贪污。同时，二人采用相同手段将村集体资金6.3万元非法占为己有。其中牛建忠得赃款176050元，冯鑫平得赃款5000元。案发后，冯鑫平向平顺县人民检察院退出赃款5000元�
在案件处理过程中，被告人牛建忠家属退缴贪污所得赃款113050元。
认定上述事实由公诉机关当庭出示并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、二被告人的户籍证明，证明二被告人的个人基本情况。
2、平顺县北社乡党委及乡政府文件，证明被告人牛建忠2006年1月至2014年12月期间，任平顺县北社乡某村村委会主任、党支部书记。
3、平顺县财政局平财办法[2010]302号文件、平财综[2011]60号文件、平顺县村级一事一议财政奖补报批资料，证明平顺县财政局根据相关文件，对村级一事一议财政奖补项目资金制定了管理办法，并规定一事一议财政奖补资金是对村级一事一议项目建设的相关费用的补助，与村民筹资、村集体经济组织投入、社会捐助等一起专项用于议事范围内的项目建设，并规定实行专人、专户、专账管理。2011年，该村确定以修建村连接二级路段为一事一议建设项目，争取到财政补助资金12万元。
4、某村一事一议资金记账凭证、账页、资金凭证，证明其村自筹资金6.3万元，财政补助资金12万元。
5、冯鑫平的存折及银行卡复印件、信用社取款凭条、领款条，证明以冯鑫平的名义，从某村一事一议取款共计18.3万元，其中财政奖补资金12万元，村里自筹资金6.3万元。
6、牛建忠出具的收条，加盖某村委公章的说明，证明村自筹款来源为太原路桥平顺至长治公路工程建设项目部材料占地款2万元及修建二级路占地村提留款4.3万元，将该6.3万元交至一事一议专项账户。
7、收条一支，证明在修建村连接二级路土坝时，被告人牛建忠购买排水管道支付了1950元。
8、换地协议，2011年11月20日，被告人牛建忠通过让曹恩会与李喜顺签订承�土地置换协议，牛建忠再与曹恩会签订土地置换协议，将原李喜顺承包文章阁处的4.6亩耕地置换为牛建忠耕种。
9、修路占地补偿款花名表，证明某村在修建村连接二级路连接线时，村委按每亩700元或1000元的价格，按年对占地户进行补偿的情况。
10、牛建忠的讯问笔录，证明其村一事一议建设项目，争取到上级补助资金12万元，另外村里自筹资金6.3万元，将该款以冯鑫平名义领出后，缴纳税款1.8万余元、设计图纸费用5500元，给了冯鑫平5000元，剩余部分自己花了。村里自筹的6.3万元，包括修建二级路征地村提留款4.3万元，太原路桥公司长治至平顺段六分部缴纳占地租金2万元。
11、冯鑫平的讯问笔录，证明其在2011年至2012年期间，在其村实施一事一议项目中，其参与了办理申请财政补贴资金的手续，补贴资金下拨后，将财政补助资金及村里自筹资金领出后给了牛建忠，牛建忠给了他5000元现金。该村实施的村连接二级路项目，实际是二级路第六项目部免费为村里建设的。
12、刘某某、龙某某的询问笔录，证明2011年9月至2013年8月底，路达公司曾以太原路桥公司的名义承揽了平顺县境内北社乡小铎村涵洞至某村一带的二级路建设项目。在此期间，免费为某村建设了村连接二级路土坝工程。
13、王某的询问笔录，证明2010年，某村为新修道路申请了一笔12万元的财政奖补资金。项目实施过程中，实行专账管理，由政府统一代管，资金共分两部分，一部分是村自筹资金，另一部分是财政拨付的奖补资金。
14、冯某某的询问笔录，证明牛建忠曾找到他说，上级来查账，让给他打个取款条，后来就给他打了个16万元的取款条，没有收取领款条中的16万元，也没有修过村连接二级路的大�。
15、李某乙的询问笔录，证明牛建忠从其处购买过水泥管，说用于修建便道使用，收到了收据上的1950元。
本院认为，被告人牛建忠利用职务上的便利，以非法占有为目的，指使被告人冯鑫平利用虚假手续，套取国家专项补助资金，将其中118050元贪污归己，数额较大，二被告人的行为均已构成贪污罪。同时，二被告人采取相同手段，侵占村集体财产6.3万元，二被告人均已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。二被告人系共同犯罪，被告人牛建忠在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人冯鑫平在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对其贪污犯罪从轻处罚，对其职务侵占犯罪免予刑事处罚。被告人牛建忠、冯鑫平积极退赃，依法可酌情从轻处罚。被告人牛建忠的辩护人认为牛建忠为村里垫付的合理开支，应予以扣除的辩护意见，经�明，其开支部分与本案没有直接关系，不予支持；认为缴纳税款及设计图纸费用应依法予以核减的辩护意见，因该款系二被告人为套取专项资金支付的必要费用，不应从贪污数额中予以核减；辩护人认为被告人不构成职务侵占罪的辩护意见，经查明，该6.3万元来源为村集体收入，属于村集体财产，资金的性质不因乡政府的代管行为而发生改变，故辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。被告人冯鑫平认罪态度较好，根据其犯罪情节和悔罪表现，结合社区矫正评估意见，对其宣告缓刑，对居住的社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。故根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二百七十一条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、�十一条，《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第三十七条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人牛建忠犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10万元；犯职务侵占罪，判处拘役三个月；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金10万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年1月6日起至2017年7月5日止。罚金于判决生效之日缴纳。）
被告人冯鑫平犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10万元；犯职务侵占罪，免予刑事处罚；决定执行有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金10万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算；已缴纳罚金1万元，剩余罚金9万元于判�生效之日缴纳。）
二、被告人牛建忠退出贪污所得赃款113050元，被告人冯鑫平退缴平顺县人民检察院赃款5000元予以没收，上缴国库；责令被告人牛建忠退出剩余赃款6.3万元，退出后由某村委领取。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 武振峰
审 判 员 张飞虎
人民陪审员 石 琳
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 郭彦亮