安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖16民终1742号
上诉人(原审被告)：卢伟成,男,1976年8月17日出生,汉族,住安徽省亳州市谯城区。
委托诉讼代理人:王利伟,安徽景涛律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：张卫杰,男,1991年7月10日出生,汉族,住安徽省亳州市谯城区。
被上诉人(原审被告)：李运华,男,1968年11月24日出生,汉族,住安徽省亳州市谯城区。
上诉人卢伟成因与被上诉人张卫杰、李运华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人卢伟成及其委托诉讼代理人王利伟、被上诉人张卫杰、李运华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卢伟成上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判卢伟成不承担责任或发回重审。2.由被上诉人承担本案的上诉费用。事实和理由：第一、张卫杰与卢伟成并不存在雇佣关系，也不存在劳务关系。李运华在本村建房，张卫杰到李运华处扎钢筋，卢伟成只是介绍人，卢伟成一同介绍去扎钢筋的还有袁治军、宋井涛、王小兵、邵登峰等人，事先已达成口头协议:房主李运华所给的劳务费用，所有参与人平分，不存在雇佣关系，袁治军、宋井涛、王小兵、邵登峰都可作证，所以，一审认定张卫杰与卢伟成存在雇佣关系与事实不符。第二、李运华在本案系真正接受劳务者，其应承担全部赔偿责任。李运华在本村建房，卢伟成和张卫杰、袁治华、宋井涛、王小兵、邵登峰等人只为其提供扎钢筋劳务，我们之间也没有具体分工，我们干活也全部服从李运华的安排，吃饭基本上也是李运华提供，如不在李运华处吃饭，则由我们这些人平均分摊付账。从上述事实来看，卢伟成和张卫杰都是提供劳务者，李运华是接受劳务者，所以，一审不认定李运华系接受劳务者，只酌定其承担10%的责任，属基本事实认定错误。综上，一审法院将同系提供劳务者的卢伟成认定为雇主，而排除了真正接受劳务者李运华所应承担的全部责任，属基本事实认定错误，也侵犯了卢伟成的合法权益，为此提起上诉。
张卫杰辩称，我去干活是卢伟成安排的，卢伟成接活谈工钱，干完活卢伟成从东家处结钱给我们发工资，上诉人上诉理由不能成立，请二审法院依法判决。
李运华辩称，我的活是包给卢伟成的，不管多少人干，怎么干，我都不问，卢伟成是包工头，且卢伟成手里不止一拨人干活。
张卫杰向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金、后续治疗费等合计暂定8万元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：张卫杰受雇于卢伟成为李运华建房做轧钢筋工作，2017年8月24日下午张卫杰在施工过程中，在无任何保护措施的情况下从高处坠落，后被送至亳州市人民医院住院治疗13天，支付医疗费29800.13元。张卫杰伤情经诊断为胸12胸椎骨折、脑震荡、头皮挫伤、头皮下血肿。2018年2月26日张卫杰申请对其胸12椎体爆裂骨折、脑震荡、头皮挫伤、头皮下血肿的伤残等级、休息期限、护理期限、营养期限及后续治疗费进行鉴定。一审法院委托安徽恒信司法鉴定所对张卫杰的上述申请项进行鉴定，安徽恒信司法鉴定所于2018年3月19日作出皖恒信司鉴所（2018）临鉴字第27号司法鉴定意见书，意见为：张卫杰的伤情构成10级伤残一处，误工期为160日、护理期为75日、营养期为75日，取出内固定物所需后续医疗费用应为8000元，张卫杰支付鉴定费2000元。张卫杰为农村户口。李运华系所建房屋的房主，其将该建房的轧钢筋工程承包给卢伟成。
一审法院认为，公民的健康权、身体权受法律保护，因该权利受到伤害的，有权要求赔偿义务人赔偿其损失。本案中，张卫杰受雇于卢伟成为李运华建房，张卫杰与卢伟成形成雇佣关系，在施工过程中卢伟成未对雇员提供必要安全保障措施，并疏于对雇员的管理，张卫杰作为完全民事行为能力人，也未对自身安全尽到谨慎注意义务。综上，二人对事故发生均存在过错。按各方当事人过错程度，综合本案案情，对事故给张卫杰造成的损失一审法院酌定雇主卢伟成承担次要赔偿责任即30%，张卫杰自行承担60%责任。对张卫杰的损失认定如下：医疗费29800.13元，误工费15019.20元（160天×93.87元/天）、护理费9112.50元（75天×121.5元/天）、营养费2250元（75天×30元/天）、住院伙食补助费1300元（13天×100元/天）、交通费390元（13天×30元/天）、残疾赔偿金23440元（11720元/年×20年×10%）、鉴定费2000元，后续医疗费8000元，因本次事故给张卫杰造成一定的精神损害，酌定精神抚慰金6000元，以上合计97311.83元。卢伟成应赔偿张卫杰各项费用为29193.55元（97311.83元×30%）。对于张卫杰要求李运华承担赔偿责任，因张卫杰所举证据不能证明李运华存在过错，但其作为受益人应当对张卫杰的损失适当补偿，结合案情酌定李运华补偿张卫杰各项损失9731.18元（97311.83元×10%）。对于张卫杰要求的被抚养人生活费，因被抚养人未参与诉讼，对此请求不予支持。卢伟成称其不是张卫杰的雇主，而是一块干活的工人的辩解，与庭审查明的事实不符，故对该辩解不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告卢伟成于本判决生效之日起十日内赔偿原告张卫杰各项费用等共计29193.55元。二、被告李运华于本判决生效之日起十日内赔偿原告张卫杰各项费用等共计9731.18元。三、驳回原告张卫杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由原告张卫杰负担925元，被告卢伟成负担657元，被告李运华负担218元。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的事实，本院认证如下：对卢伟成二审补充举证的宋井涛、邵登峰、袁治军证人证言，因三证人证言均确认系卢伟成与李运华商谈轧钢筋以及工钱事宜，且均是卢伟成向其支付报酬，本院对这一事实予以认定。本院对一审判决采信的证据及认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：卢伟成与张卫杰之间是否系雇佣关系，一审判决卢伟成承担30%的赔偿责任是否适当。
李运华将建房轧钢筋工作交给卢伟成，双方采取按平方计算报酬的计价方式，约定工钱3100元，并已实际支付给卢伟成。双方虽未订立书面承揽合同，但卢伟成已完成工作量，李运华也已支付报酬，双方已形成实际的承揽合同法律关系。张卫杰等人系接受卢伟成的指派在案涉工地提供劳务，报酬按日结算，具体数额由卢伟成确定并支付，卢伟成与张卫杰之间符合雇佣关系的构成要件。上述事实，有张卫杰、李运成的陈述及卢伟成申请的三位证人证言佐证，故一审判决认定卢伟成与张卫杰之间构成雇佣关系并无不当。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。在施工现场卢伟成未采取任何安全措施，违反了雇主对雇员的安全保障义务，具有过错，一审酌定卢伟成承担30%的赔偿责任并无不当。对于卢伟成主张其不应承担赔偿责任，李运华系接受劳务者，应当承担赔偿责任的上诉理由，本院不予采信。
综上所述，上诉人卢伟成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费530元，由上诉人卢伟成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张贝贝
审 判 员 任 静
代理审判员 郜志鹏
二〇一八年七月十六日
书 记 员 吴 瑞
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。