河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫12民终74号
上诉人（原审被告）:河南五建建筑工程有限公司。住所地：郑州市中原区建设西路***号。
法定代表人：史玉和，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘亚洲，河南胜威律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，提起反诉、上诉，进行和解等权利。
委托诉讼代理人：张领，男，1984年11月13日生，汉族，住郑州市管城回族区，系该公司员工。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代收法律文书等权利。
被上诉人（原审原告）：三门峡市湖滨区升发建筑机械租赁部。住所地：经三路北段。
负责人：吕增谋，男，1952年2月22日出生，汉族，住三门峡市湖滨区。
委托诉讼代理人：荆小平、宋东珉，河南东方律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解等权利。
原审被告：张学民，男，1974年2月1日出生，汉族，住商丘市睢阳区。
上诉人河南五建建筑工程有限公司（以下简称五建公司）因与被上诉人三门峡市湖滨区升发建筑机械租赁部（以下简称升发租赁部）、原审被告张学民租赁合同纠纷一案，不服湖滨区人民法院（2016）豫1202民初3366号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人五建公司的委托代理人刘亚洲，被上诉人升发租赁部的委托代理人荆小平到庭参加诉讼。原审被告张学民经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
五建公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回升发租赁部对我公司的诉讼请求，由张学民承担相应合同义务。事实和理由：一、本案《出租物资合同书》系张学民与升发租赁部签订。张学民并非我公司工作人员，我公司并未委托授权张学民以我公司名义在该合同上签字。该合同上加盖的系技术专用章，该印章上明确提示对外经济事务无效。故一审认定《出租物资合同书》合法有效错误，该合同书对我公司不具有约束力。二、由于张学民与升发租赁部签订的《出租物资合同书》对我公司不具有约束力，即便一审认定我公司在张学民退场后实际使用了升发租赁部的租赁物，这也仅能说明我公司与升发租赁部形成了事实上的租赁关系。双方就租赁物租金数额、租金支付时间及是否存在逾期支付情形并未明确约定，应根据《中华人民共和国合同法》六十一、六十二条确定租金和违约金。三、我公司将涉案工程劳务大清包给张学民，并约定租赁建材费用由张学民承担。我公司根据张学民所完成的工程量已足额向张学民支付了劳务费，支付的劳务费已包含租赁建材费。升发租赁部主张的租赁费应当由张学民支付，与我公司没有任何关系。四、因双方自2015年1月租赁事实发生时并未清点租赁物，所以应当以我公司归还租赁物规格和数量为准。
升发租赁部辩称：本案《出租物资合同书》不仅有张学民签字，也有五建公司签章确认。我方认为五建公司和张学民为共同承租人。在张学民退场后，五建公司也实际使用我方租赁物，五建公司应当承当租金。根据合同约定租金应当按月支付，五建公司至今仍未支付租赁费，应当承担相应违约责任。五建公司在张学民退场后没有与我方清点租赁物，其存在过错。租赁物应当按书面出货和入库票据计算。一审判决正确，应予维持。
一审法院认定事实：2014年7月14日，五建公司中标三门峡市商务中心龙湖小学建设工程施工项目。中标后，五建公司将该工程以劳务大清包形式发包给张学民，双方约定租赁建材的费用由张学民承担。同年11月1日，升发租赁部作为甲方，张学民以五建公司名义作为乙方，双方签订《出租物资合同书》，主要约定：乙方租用甲方钢管等物资，在甲方提供地点当面点清无误后，打租条提货；租费每月结算一次，乙方到甲方办公地点结算并支付当月租金；若每月不及时结算租金，超过所租物资30天的租金按租金双倍收取每月的违约金，下月不能按时结算的照此依次类推；钢管弯曲过大，一处扣5元，小弯一处2元；钢管扣件螺丝丢失或损坏，每条收取0.5元；丢失的钢管、扣件、顶丝、钢模板，乙方按市场价赔偿；钢管每米每天0.011元，扣件每个每天0.006元，顶丝每个每天0.04元，钢管活接头每个每天0.02元，租金均为税前价格；补充条款：五建公司第十八项目部龙湖小学工程承租钢管、扣件、顶丝、管接头等物资委托张洪峰经办，一切经济责任由张学民承担。合同尾部“乙方代表处”由张学民签字并加盖五建公司龙湖小学项目部技术专用章。合同签订后，升发租赁部向张学民交付钢管、扣件、顶丝、钢模板等物资并出具租赁票据，张学民接收租赁物并在票据上签字。
2015年1月，因与五建公司发生纠纷，张学民中途退场，五建公司向张学民结算了部分劳务费，涉案的租赁费用没有结算。升发租赁部的建筑物资仍由五建公司龙湖项目部使用，升发租赁部、五建公司、张学民之间没有再就租赁的物资进行对账清点。2015年7月18日至2016年6月20日，五建公司在工程竣工后将租赁物资先后送还升发租赁部仓库，升发租赁部进行了入库清点。按照合同约定的租赁费计算标准，经清点升发租赁部应收租金458432.43元，丢失物品的配件赔偿费和维修费合计11194元，合计469626.43元。升发租赁部递交租金计算清单，证实五建公司共租赁扣件41753个，归还35795个，丢失5958个；租赁钢管89845米，归还86799.2米，丢失3045.8米；租赁钢管活接头4600个，归还2953个，丢失1647个；租赁顶丝5283个，归还4123个，丢失1160个。按照扣件每个4元计算丢失的扣件价值为23832元；按照钢管每米7元计算丢失的钢管价值为21320.6元；按照钢管活接头每个2元计算丢失的钢管活接头价值为3294元；按照顶丝每个9元计算丢失的顶丝价值为10440元；丢失物品合计58886.6元。审理中，升发租赁部增加了违约金损失60000元的诉讼请求，并补缴相应的诉讼费。
一审法院认为，五建公司将龙湖小学项目的部分工程违法分包给没有劳务施工资质的张学民，其分包行为应属无效。张学民基于龙湖小学项目建设代表五建公司与升发租赁部签订的物资租赁合同，系双方真实意思表示，为有效合同。虽然张学民中途退场，五建公司向张学民结算了部分劳务费，但租赁升发租赁部的租赁费没有结算，五建公司承建的项目继续租赁使用升发租赁部的物资。由于张学民和五建公司公司承包施工的工地项目实际租赁使用升发租赁部的物资，对于拖欠的租赁费469626.43元，以及丢失物品价值58886.6元，五建公司、张学民应共同承担责任。
关于违约金损失，双方约定的违约金过高。升发租赁部起诉要求违约金损失130000元，没有超出实际拖欠租赁费的30%，符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：张学民、河南五建建筑工程有限公司共同支付三门峡市湖滨区升发建筑机械租赁部租赁费469626.43元、丢失物资赔偿费58886.6元、违约金130000元。限本判决发生法律效力之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10390元，由五建公司、张学民负担。
对张学民何时退出龙湖小学工地的问题，各方当事人在一审庭审中均认可张学民系2015年1月份退出工地。二审中，升发租赁部提交了有张学民委托经办人张洪峰与升发租赁部经办人郑海潮签字确认租赁费计算清单一份。该租赁费计算单上显示截至2015年1月12日，张学民与升发租赁部就租金进行了清算。根据现有证据，结合截至2015年1月3日升发租赁部再未向龙湖小学工地提供租赁物的事实，本院认定张学民退出工地的时间为2015年1月12日。本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，五建公司将中标三门峡市商务中心龙湖小学建设工程施工项目以劳务大清包形式发包给张学民。因张学民没有劳务施工资质，五建公司该分包行为应属无效。张学民基于龙湖小学项目建设与升发租赁部签订《出租物资合同书》，该合同系张学民与升发租赁部真实意思表示，为有效合同。五建公司龙湖小学项目部在该合同书上加盖技术专用章，但该专用章上明确载明“对外经济事务无效”，且没有项目部负责人签名，故该《出租物资合同书》在签订之初对五建公司没有约束力。后张学民与五建公司发生纠纷，退出龙湖小学项目建设，五建公司继续使用涉案租赁物资。在张学民与升发租赁部签订的合同没有解除，五建公司在未与升发租赁部另行协商签订租赁合同的情况下而直接使用涉案租赁物资，应视为同意承继本案《出租物资合同书》的权利义务。
涉案《出租物资合同书》签订后，升发租赁部向龙湖小学项目工地提供租赁物资，由张学民使用租赁物资进行劳务施工。张学民至2015年1月12日退出工地前，其使用租赁物资的租金应当由其承担。张学民退出工地后，五建公司使用租赁物资的租金应当由五建公司承担。一审判决张学民、五建公司共同承担租金不当，应予纠正。经查，张学民退场前应支付租赁费用为71125.28元，五建公司使用租赁物资产生的租赁费用为387307.22元。
关于违约金问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。”张学民与升发租赁部签订的《出租物资合同书》约定按逾期月份以双倍租金计算违约金属明显过高。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，根据《出租物资合同书》约定，租费每月结算一次，但张学民与升发租赁部均未按照该约定履行。在张学民退出龙湖小学工地后，升发租赁部、张学民未就租赁物数量进行清点，亦未就违约金如何计算另行约定，升发租赁部对承租人未按合同约定支付租金的行为，怠于及时主张权利，存在一定的过错，一审认定按欠付租金的30%计算违约金过高，结合本案查明事实及欠付租金数额，本院酌定本案违约金计算依据张学民、五建公司实际欠付租金数额的15%分别计算，即张学民应承担违约金数额为10668.79元，五建公司应承担违约金数额为58096.08元。
关于丢失租赁物损失赔偿问题。张学民退场时，其与五建公司未就租赁物数量进行清点，导致本案丢失租赁物数额无法在二者之间划分，一审认定丢失租赁物由张学民与五建公司共同承担赔偿责任并无不当。但计算数额错误，除一审认定的58886.6元外，还有11194元的丢失赔偿费和维修费一审计算在欠付租金数额内。故丢失赔偿费、维修费数额应当为70080.6元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖滨区人民法院（2016）豫1202民初3366号民事判决；
二、张学民支付三门峡市湖滨区升发建筑机械租赁部租赁费71125.28元，支付三门峡市湖滨区升发建筑机械租赁部违约金10668.79元；
三、河南五建建筑工程有限公司支付三门峡市湖滨区升发建筑机械租赁部租赁费387307.22元，支付三门峡市湖滨区升发建筑机械租赁部违约金58096.08元；
四、张学民与河南五建建筑工程有限公司共同支付三门峡市湖滨区升发建筑机械租赁部丢失物资赔偿费、维修费70080.6元；
五、驳回三门峡市湖滨区升发建筑机械租赁部其他诉讼请求。
上述金钱给付义务限本判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费10390元，由河南五建建筑工程有限公司负担7981元、由张学民负担1844元，由三门峡市湖滨区升发建筑机械租赁部负担565元。
二审案件受理费10390元，由河南五建建筑工程有限公司负担8000元，由张学民负担2390元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭旭飞
代理审判员 李 剑
代理审判员 韩 点
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 申卓玺