福建省莆田市中级人民法院
刑事裁定书
（2018）闽03刑终326号
原公诉机关福建省莆田市城厢区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄金亮，男，1959年8月15日出生于莆田市城厢区，汉族，高中文化，原中共莆田市城厢区华亭镇山牌村党支部书记，住莆田市城厢区，曾因犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、受贿罪，于2014年8月27日被莆田市城厢区人民法院判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币二万元，服刑于福建省闽江监狱。现因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2015年2月11日被解回。现羁押在莆田市第二看守所。
辩护人郑春芳，福建秉峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈国钦，男，1963年6月12日出生于莆田市城厢区，汉族，小学文化，原莆田市城厢区华亭镇山牌村村民委员会主任、党支部委员，住莆田市城厢区华亭镇山牌村宝溪85号，曾因犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，于2014年8月27日被莆田市城厢区人民法院判处有期徒刑三年六个月，服刑于福建省闽江监狱。现因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2015年2月11日被解回，2016年12月5日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
福建省莆田市城厢区人民法院审理福建省莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人黄金亮、陈国钦犯非国家工作人员受贿罪、非法转让土地使用权罪一案，于二〇一八年四月二十日作出（2017）闽0302刑初35号刑事判决。原审被告人黄金亮、陈国钦不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：㈠非国家工作人员受贿
2005年至2007年间，被告人黄金亮、陈国钦分别担任莆田市城厢区华亭镇山牌村(以下简称山牌村)党支部书记及村民委员会主任。
2005年间，山牌村启动坝头和支四路两个安置区建设，同案人方某（另案处理）承包该两个安置区的土地平整及圈梁建设。其间，同案人方某请求被告人黄金亮在工程验收及工程款发放等方面提供帮助，被告人黄金亮表示同意。2006年9月份坝头安置区建设工程完工后的一天，被告人黄金亮在其家中收受同案人方某所送的感谢款人民币30000元。2007年7月支四路安置区工程完工后的一天，被告人黄金亮又在其家中收受同案人方某所送的感谢款人民币50000元。
2005年间，同案人方某请求被告人陈国钦在其承建的坝头和支四路安置区建设工程中帮忙做好群众思想工作及建筑工程的安全，被告人陈国钦表示同意。之后，被告人陈国钦在山牌村安置区建设工地上分四次共收受同案人方某所送的感谢款人民币60000元。
㈡非法转让土地使用权
2006年间，莆田市新洪承电子技术有限公司(以下简称新洪承公司)的法定代表人同案人林某(另案处理)欲将该公司以每亩人民币41000元的价格取得的一块位于城厢区的1.98亩的工业用地对外出售，即与同案人方某（另案处理）找到时任山牌村党支部书记及村主任的被告人黄金亮、陈国钦及同案人张庆盛（另案处理）等人经策划后，决定以山牌村的名义将该地块划分为22坎店面，按照每坎店面人民币75000元的价格出售给陈某1、陈某2、蔡某1等人，收取土地转让款共计人民币1650000元。新洪承公司及其法定代表人同案人林某非法获得其中的人民币510000元，其余款项由被告人黄金亮、陈国钦及同案人方某、张某、新洪承公司及其法定代表人同案人林某共同非法获得。
原审认定上述事实的证据有：证人陈某1、陈某2、蔡某1的证言；证明、协议书、收款收据、收条、便签、合同书、莆田市公安局城厢分局函、地块图、界址点坐标表、到案经过及破案报告书等书证；被告人黄金亮、陈国钦及同案人方某、张某、林某的供述。
原判认为，被告人黄金亮、陈国钦分别在担任莆田市城厢区华亭镇山牌村党支部书记、村委会主任期间，利用职务上便利，为他人谋取利益，分别收受他人给予的现金人民币80000元、60000元；又伙同同案人以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，共同非法获利人民币1568820元，情节特别严重，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪、非法转让土地使用权罪。被告人黄金亮、陈国钦在因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、受贿罪被调查期间，主动交代本案的犯罪事实，侦查机关原来并未掌握非法转让土地使用权的事实，二被告人在庭上虽有对部分事实作出辩解，但对收受方某财物及非法转让土地的行为是供认不讳的，对行为性质的辩解不影响其认罪态度，故对于非法转让土地使用权罪属自首，可予减轻处罚；对于非国家工作人员受贿罪，二被告人在庭上如实供认主要犯罪事实，侦查机关已掌握其他非国家工作人员受贿的事实，与本案非国家工作人员受贿系同种罪行，属坦白，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第一百六十三条第一款、第二百二十八条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条，第七十条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决：一、被告人黄金亮犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑七个月；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；原犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收收财产人民币二万元；决定执行有期徒刑八年六个月，并处没收财产人民币二万元、罚金人民币十万元。二、被告人陈国钦犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；原犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。三、继续向被告人黄金亮追缴赃款人民币八万元，向被告人陈国钦追缴赃款人民币六万元，予以没收，上缴国库。四、继续向被告人黄金亮、陈国钦及同案人林某、方某等人、莆田市新洪承电子技术有限公司追缴人民币一百一十四万元，予以没收，上缴国库。
上诉人黄金亮及其辩护人诉辩称：原判认定向黄金亮等人追缴114万元事实不清且证据不足；黄金亮没有非法转让土地使用权的主观故意，即使构成也是单位犯罪，且黄金亮应属从犯，原判量刑偏重，请求从轻处罚。
上诉人陈国钦上诉称：其收受方某6万元在宣判之前已交待，不属于漏罪，不应再追究刑事责任；转让土地使用权，属集体研究决定的单位行为，非个人行为，且没有犯罪故意，不应定罪；即使定罪，原判认定情节特别严重也是错误的，且量刑过重，判决继续向其等人追缴114万元是错误的。
经审理查明：原判认定上诉人黄金亮、陈国钦犯非国家工作人员受贿罪及非法转让土地使用权罪的事实清楚，证据确实、充分，相关证据均经一审庭审举证、质证，内容客观真实，证据间能相互印证，本院予以确认。
针对二上诉人及辩护人的诉辩意见，根据本案的事实，依照法律规定，综合评判如下：
㈠关于上诉人陈国钦、黄金亮及其辩护人提出本案转让土地使用权属集体研究决定的单位行为，非个人行为，且没有犯罪的主观故意，不应定罪的诉辩意见。经查，在案证据无法认定山牌村两委有开会研究决定参与本案非法转让土地使用权的问题，上诉人黄金亮、陈国钦只是借用村委会的名义实施该行为，原判认定上诉人黄金亮、陈国钦利用村两委主要负责人的身份与同案人共同实施，属自然人犯罪并无不当。上诉人黄金亮、陈国钦在侦查阶段与同案人方某、张某等人均供认本案系经黄金亮、陈国钦等人与同案人林某共同策划后实施，具有犯罪主观故意。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
㈡关于上诉人陈国钦、黄金亮及其辩护人提出原判继续向黄金亮、陈国钦等人追缴人民币114万元是错误的诉辩意见。经查，本案其余赃款人民币114万元的分赃情况虽无法查清，但属于二上诉人及各同案人、新洪承公司共同获利所得，应由上诉人黄金亮、陈国钦与各同案人、新洪承公司共同承担。原判据此判决向上诉人黄金亮、陈国钦及各同案人、新洪承公司继续追缴该114万元人民币并无不当。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
㈢关于上诉人黄金亮及其辩护人提出即使构成非法转让土地使用权罪，黄金亮应属从犯，原判量刑偏重，请求从轻处罚的诉辩意见。经查，上诉人黄金亮事前积极参与共同策划，共同实施本案非法转让土地使用权行为，并参与分赃，在共同犯罪中作用、地位相当，不宜区分主从犯。原判在量刑时考虑到上诉人黄金亮犯非法转让土地使用权罪具有自首情节，已经予以减轻处罚，犯非国家工作人员受贿罪具有坦白情节，也予以从轻处罚，其量刑并无不当。该诉辩意见不能成立，不予采纳。
㈣关于上诉人陈国钦提出其收受方某6万元在宣判之前已交待，不属于漏罪，不应再追究刑事责任的上诉意见。经查，本案虽是在被告人陈国钦原犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪审理期间发现，但侦查完成是在原判决之后，原判决并不包括本案的事实，因此，仍可按漏罪处理。该上诉意见不能成立，不予采纳。
㈤关于上诉人陈国钦提出即使构成非法转让土地使用权罪，原判认定情节特别严重也是错误的，原判量刑过重的上诉意见。经查，根据《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项的规定，非法获利一百万元以上的，属于情节特别严重，本案非法获利156.882万元，原判认定情节特别严重并无不当。原判在量刑时考虑到上诉人陈国钦犯非法转让土地使用权罪具有自首情节，已经予以减轻处罚，犯非国家工作人员受贿罪具有坦白情节，也予以从轻处罚，其量刑并无不当。该上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人黄金亮、陈国钦分别在担任莆田市城厢区华亭镇山牌村党支部书记、村委会主任期间，利用职务上便利，为他人谋取利益，分别收受他人给予的现金人民币80000元、60000元；又伙同同案人以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，共同非法获利人民币1568820元，情节特别严重，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪、非法转让土地使用权罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄金亮、陈国钦提出的上诉意见及辩护人提出的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董金勇
审判员 郑文贤
审判员 郑 星
二〇一八年七月五日
书记员黄梅珠
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院
对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
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