广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终542号
上诉人（原审被告）：湛江市建筑工程集团公司。住所地：广东省湛江市霞山区民享路**号。
法定代表人：伍学斌，总经理。
委托代理人：周再元，广东领会律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳宝创建材有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区西乡街道三围码头A区**号。
法定代表人：晏大武，董事长。
委托代理人：洪巧君，广东卓建律师事务所律师。
委托代理人：杨志刚，广东卓建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄亚耀。身份证住址：广东省吴川市。
湛江市建筑工程集团公司（以下简称湛江建工公司）因与深圳宝创建材有限公司（以下简称宝创建材公司）、黄亚耀买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院作出的（2014）深南法民二初字第674号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2011年4月15日，宝创建材公司（乙方）与湛江建工公司（甲方）签订《深圳市预拌混凝土购销合同》，合同约定，经甲、乙双方友好协商，同意将甲方承建的科陆大厦工程全部商品混凝土由乙方供应。混凝土需符合国家和行业标准。甲方应指定专人签认供方的混凝土送货单，结算时供货数量按签单上数量计算。付款方式：每月25日结算本月所用砼量及金额，次月25日前支付上月结算货款的90%，依次类推，剩余10%货款在工程主体验收合格之日起，两个月内分两次平均支付完毕。当甲方不按合同付款时，乙方有权随时停止供货，甲方须向乙方支付每日千分之一的违约金。甲方单位加盖的印章为“湛江市建筑工程集团公司科陆大厦项目专用章”，委托代理人为吴克河。
宝创建材公司提交了9份混凝土对账单、2011年3月26日至5月25日送货单、2011年5月26日至6月25日送货单、2011年6月26日至7月25日送货单、2011年7月26日至8月25日送货单、2011年8月26日至9月25日送货单、2011年9月26日至10月25日送货单，用于证明宝创建材公司自2011年3月26日至2011年11月25日期间陆续向湛江建工公司供货，湛江建工公司代表予以签收。宝创建材公司于每月底与湛江建工公司对账，湛江建工公司于次月中下旬进行确认，经宝创建材公司和湛江建工公司共同核对确认，截止2011年11月25日，宝创建材公司累计向湛江建工公司供货混凝土17644立方米，总供货金额5103164.52元。截止2012年6月8日，湛江建工公司仍欠宝创建材公司货款2313164.52元。湛江建工公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为科陆大厦项目加盖的是一个所谓的项目专用章，不是公司合同章，也非公司公章，科陆大厦项目不是湛江建工公司承包的；接到该案诉讼后，湛江建工公司才知道此项目，所以该案与其完全无关。
2013年10月22日，宝创建材公司、湛江建工公司、黄亚耀三方签署《付款保证承诺书》，该承诺书载明：深圳宝创建材有限公司：截止2013年10月22日，由湛江建工公司总包的深圳科陆大厦工程，尚欠贵司商品砼款2116164.52元。本司已属违约，现本司特此承诺按以下进度支付贵司货款及费用：1、2013年10月31日前支付贵司货款50万元；2、2013年11月30日前支付贵司货款50万元；3、2013年12月31日前支付贵司货款50万元；4、2014年1月31日前支付贵司剩余货款616164.52元；5、本司承担贵司2013年10月23日将开庭诉讼产生的各项费用10万元，此款在2013年12月31日前支付。若本司违反上列支付进度时间后，由此产生的贵司损失由本司承担;还承担货款本金和贵司从2012年3月1日起按月息2分计算的违约金（直至货款全部付清为止）。落款处付款承诺单位加盖的印章为“湛江市建筑工程集团公司科陆大厦项目专用章”，经济无限责任保证人：黄亚耀。附黄亚耀担保书一份：本项目施工工程实际投资收益人黄亚耀，身份证号码××，电话：135××××7018，自愿用本人汽车（车牌：粤B×××××），深圳市本人房产做经济担保。
该院依宝创建材公司申请，依法向深圳市科陆电子科技股份有限公司（以下简称科陆电子公司）调取了《科陆大厦施工合同》，根据该施工合同，发包方为科陆电子公司，承包方为湛江建工公司。科陆电子公司是上市公司，在大厦建筑时，曾发布与湛江建工公司签订建设工程合同的公告，工程建设期间，科陆电子公司曾经向湛江建工公司支付工程款。
宝创建材公司诉湛江建工公司买卖合同纠纷一案，案号为（2013）深南法民二初字第408号，宝创建材公司于2013年10月22日向深圳市南山区人民法院申请撤诉，深圳市南山区人民法院于2013年10月24日作出准予撤诉的民事裁定，该裁定已于2013年10月29日生效。
一审庭审中，宝创建材公司自认于2013年11月6日收到货款10万元，于2013年12月2日收到货款12万元。
宝创建材公司的一审诉讼请求为：1、判令湛江建工公司向宝创建材公司支付货款1896416.52元；2、判令湛江建工公司向宝创建材公司支付自2012年3月1日起至货款付清之日止的违约金（其中，以货款人民币2116416.52元为本金，按月息2%自2012年3月1日起计至2013年11月6日止的违约金867730.77元；以货款人民币2016416.52元为本金，按月息2%自2013年11月7日起计至2013年12月2日止的违约金33606.94元；以货款人民币1896416.52元为本金，按月息2%自2013年12月3日起计至货款付清之日止），暂计至2014年9月1日违约金共计人民币1245221.23元。3、判令黄亚耀对湛江建工公司的上述债务承担连带清偿责任；4、该案的诉讼费由湛江建工公司、黄亚耀负担。
原审法院认为，黄亚耀经该院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，系其诉讼权利的自由处分，由此造成的法律责任由其本人承担。本案中，湛江建工公司虽否认承建科陆大厦，但科陆电子公司提供的《科陆大厦施工合同》显示承包方为湛江建工公司，且科陆电子公司在大厦建设之初即对合同签订情况进行公告，科陆电子公司也曾向湛江建工公司支付过工程款，湛江建工公司从未提出异议，也从未向有关部门举报公司名称被盗用，故该院确认科陆电子公司与湛江建工公司存在建设工程合同关系。在工程的建设过程中，黄亚耀一直使用“湛江市建筑工程集团公司科陆大厦项目专用章”对外签定合同，且购买涉案物品用于该工程的建设，湛江建工公司在诉讼中虽然不确认该印章属于该公司，但结合上述理由，该院认为湛江建工公司对黄亚耀使用该印章是放任、默认的，因此，该院依法认定《深圳市预拌混凝土购销合同》的合约相对方为宝创建材公司和湛江建工公司。
宝创建材公司与湛江建工公司签订的《深圳市预拌混凝土购销合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应按照该合同的约定严格履行各自的义务。宝创建材公司与湛江建工公司、黄亚耀签署的《付款保证承诺书》亦系各方真实意思表示，合法有效。湛江建工公司应按照上述承诺书的要求向宝创建材公司支付货款。宝创建材公司自认湛江建工公司于2013年11月6日支付了货款10万元，2013年12月2日支付货款12万元，应予以扣减，湛江建工公司尚欠货款为1896164.52元（注：2116164.52元-220000元=1896164.52元），故宝创建材公司要求湛江建工公司支付货款1896416.52元的诉求，该院部分予以支持。
关于违约金，《付款保证承诺书》中约定：“若本司（湛江建工公司）违反上列支付进度时间后，由此产生的贵司损失由本司承担;还承担货款本金和贵司从2012年3月1日起按月息2分计算的违约金（直至货款全部付清为止）”，上述约定不违反法律规定，合法有效，故湛江建工公司应向宝创建材公司支付自2012年3月1日起至该判决确定还款之日止的违约金。其中，以2116164.52元为本金，按年利率24%自2012年3月1日起计至2013年11月6日止，以2016164.52元为本金，按年利率24%自2013年11月7日起计至2013年12月2日止，以1896164.52元为本金，按年利率24%自2013年12月3日起计至该判决确定还款之日止。
关于黄亚耀的连带责任，《付款保证承诺书》中黄亚耀自愿为湛江建工公司的付款义务承担无限保证责任，故宝创建材公司要求黄亚耀对湛江建工公司的上述债务承担连带保证责任，于法有据，该院予以支持。
黄亚耀经该院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，该院依法缺席审理，并缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、湛江建工公司于该判决生效之日起十日内向宝创建材公司支付货款1896164.52元；二、湛江建工公司于该判决生效之日起十日内向宝创建材公司支付违约金（其中以2116164.52元为本金，按年利率24%自2012年3月1日起计至2013年11月6日止，以2016164.52元为本金，按年利率24%自2013年11月7日起计至2013年12月2日止，以1896164.52元为本金，按年利率24%自2013年12月3日起计至该判决确定还款之日止）；三、黄亚耀对湛江建工公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回宝创建材公司的其它诉讼请求。如果当事人未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费31993元，由湛江建工公司、黄亚耀负担（该款宝创建材公司已预交，湛江建工公司、黄亚耀应于该判决生效之日起十日内将该款迳付宝创建材公司）。
上诉人湛江建工公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一、二、三项，改判黄亚耀对宝创建材公司直接承担全部付款责任，湛江建工公司对宝创建材公司不承担任何责任；2、由黄亚耀负担本案的全部诉讼费。事实及理由如下：一、宝创建材公司曾于2013年就本案涉及的事实提起诉讼，在诉讼过程中，宝创建材公司与当时的案外人黄亚耀达成协议后向法院申请撤诉，一审法院作出(2013)深南法民二初字第408号民事裁定，裁定准许宝创建材公司撤回起诉。
二、湛江建工公司与宝创建材公司之间没有任何合同关系。宝创建材公司提交的所有证据既没有湛江建工公司的公章或者合同专用章，也没有法定代表人的个人签字或者经法定代表人授权的人的签字，有的只是一个“项目专用章”。宝创建材公司没有证据证明这个“项目专用章”是湛江建工公司所刻并使用。宝创建材公司也没有湛江建工公司与其实际履行该合同的任何证据。宝创建材公司于2013年起诉后撤诉的事实可以证明：宝创建材公司在2013年起诉湛江建工公司后，与当时的案外人黄亚耀达成《付款保证承诺书》后撤诉，黄亚耀支付了部分款项后，没有按《付款保证承诺书》支付剩下款项，宝创建材公司才再次起诉。在黄亚耀承诺付款后，宝创建材公司未经湛江建工公司确认该承诺就自愿撤诉。黄亚耀在《付款保证承诺书》上也非常清楚地写明“本项目施工工程实际投资收益人黄亚耀”，由此可见，宝创建材公司是与黄亚耀之间建立买卖合同关系，不是与湛江建工公司建立买卖合同关系。
三、一审法院调取的《深圳市建设工程施工合同》显示，以科陆电子公司为发包人的《深圳市建设工程施工合同》，承包人是湛江建工公司，但该合同上落款承包人处所盖公章及法定代表人私章绝对不是湛江建工公司在公安机关备案的公章和法定代表人私章。湛江建工公司的备案公章和法定代表人私章是由同一个人保管的，用章时不可能一个是真的，一个是假的。《深圳市建设工程施工合同》落款承包人处加盖的法定代表人私章与湛江建工公司法定代表人伍学斌的私章是完全不同的（请与本案授权委托书比较），字体和字数均不同，这是用肉眼就可以做出判断的，因此，该施工合同是有人假冒湛江建工公司所签，与湛江建工公司无关。一审时，湛江建工公司的代理人在其代理词中明确提出，如果法院认为必须对施工合同上的公章进行司法鉴定才能对该案作出判决，湛江建工公司申请对此公章进行司法鉴定，但一审法院对于出现如此明显差异的情况下，既不对此意见说明不予采纳的理由，也不对公章进行鉴定，就直接认定即使该公章不是湛江建工公司的，湛江建工公司也必须承担责任，该判决结论是完全错误的。
综上所述，一审法院认定湛江建工公司与宝创建材公司建立买卖合同关系，判决湛江建工公司承担支付货款的义务，是错误的。
宝创建材公司答辩称：一、湛江建工公司与宝创建材公司签订的《深圳市预拌混凝土购销合同》约定湛江建工公司将承建的科陆大厦工程的全部混凝土由宝创建材公司供应。因湛江建工公司未依约支付货款，宝创建材公司于2013年8月5日向深圳市南山区人民法院提起诉讼，该院立案受理，案号为(2013)深南法民二初字第408号。因湛江建工公司于2013年10月22日向宝创建材公司出具《付款保证承诺书》，宝创建材公司才撤回该案起诉。从湛江建工公司在《付款保证承诺书》上盖章确认的事实可以看出，湛江建工公司认可双方存在买卖关系并且愿意支付货款。
二、湛江建工公司辩称从未承建科陆大厦工程施工项目，与事实严重不符。原审法院于2015年4月16日就湛江建工公司是否承建科陆大厦工程项目向科陆电子公司调查，科陆电子公司法律事务专员姚寓书明确表明科陆电子公司确与湛江建工公司签订施工合同，为证明湛江建工公司承建了科陆大厦项目，其向法院提交了《深圳市建筑工程施工合同》。该份合同约定湛江建工公司作为承包人承包位于深圳市南山区科技园北区宝深路南侧的科陆大厦项目，承包范围包括基础工程、地下室基坑支护及土石方工程、地下室结构工程、主体结构工程等设计施工图纸上的所有土建工程。该合同在落款承包人处加盖了“湛江市建筑工程集团公司”的公章和法定代表人“伍学斌印”的私人印章。此外，科陆电子公司在大厦建设之初即对合同签订情况进行公告，科陆电子公司也曾向湛江建工公司支付过工程款，湛江建工公司从未对该工程款提出异议。湛江建工公司认为该份合同的公章及法定代表人私章被人假冒，但从未提交正式的鉴定申请，也未交过鉴定费用，其仅在代理词中对鉴定一事一句带过。湛江建工公司否认项目章及公章的真实性，但从未提交任何的证据予以证明，且自本案2013年宝创建材公司提起第一次诉讼至今，湛江建工公司也未向公安机关报警。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，湛江建工公司既不申请鉴定，又未对公章被冒用一事向公安机关报案，因此，湛江建工公司应当承担举证不能的不利后果。
三、湛江建工公司与宝创建材公司存在买卖合同关系。湛江建工公司与宝创建材公司的签订《深圳市预拌混凝土购销合同》甲方处加盖了“湛江市建筑工程集团公司科陆大厦项目专用章”，委托代理人处由湛江建工公司安排到工地的项目代表“吴克河”签字确认。签订合同后，宝创建材公司依照湛江建工公司的指示提供混凝土到项目工地，湛江建工公司代表在《混凝土送货单》上“收货人”处签字确认，每月湛江建工公司项目代表陈光华在对账单中对宝创建材公司送交的混凝土数量进行核对确认，并加盖湛江建工公司的项目专用章，“用货单位代表签字”处也由签订合同的吴克河签字确认。根据建设工程的交易习惯，湛江建工公司作为一家大型的建筑企业，其注册地位于湛江市，但在全国均有承建工程，在所有相关的合同、结算单、对账单等文书中均加盖湛江建工公司的公章既不方便、也不现实，实际上施工方在承建的每个项目中刻印项目专用章在建筑行业极为普遍，且该项目章均具有法律效力。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，宝创建材公司不仅提交了混凝土购销合同，还提交了送货单、对账单、付款承诺保证书等证据，宝创建材公司提交的各项证据之间能够相互印证，已经形成了完整的证据链，而湛江建工公司未提交任何证据予以推翻，因此，湛江建工公司与宝创建材公司之间存在买卖合同关系。
四、湛江建工公司应当向宝创建材公司支付货款1896416.52元及违约金。根据双方对账情况，湛江建工公司每月均对宝创建材公司交付的混凝土进行对账，确认宝创建材公司累计交付17644平方米的混凝土，确认累计金额为5103164.52元。2013年10月22日，湛江建工公司在其出具的《付款保证承诺书》中确认尚欠货款2116164.52元，并列明了付款计划，若未按期支付，湛江建工公司应从2012年3月1日起按月息2分计算违约金。此后，湛江建工公司分别于2013年11月6日、2013年12月2日支付了货款10万元、12万元，湛江建工公司尚欠宝创建材公司的货款为1896416.52元。根据湛江建工公司在《付款保证承诺书》中有关违约责任的约定，其还应向宝创建材公司支付相应的违约金。
五、黄亚耀在《付款保证承诺书》中自愿为湛江建工公司的债务承担无限保证责任，故黄亚耀应对湛江建工公司的债务承担连带责任。
综上所述，湛江建工公司与宝创建材公司签订的《深圳市预拌混凝土购销合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。根据湛江建工公司每月对账及出具的承诺书，湛江建工公司应向宝创建材公司支付尚欠的货款1896416.52元及自2012年3月1日起的违约金。原审判决查明的事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，湛江建工公司提起上诉仅为拖延支付货款，请求驳回上诉，维持原判。
黄亚耀未发表答辩意见。
原审判决查明的事实清楚，本院二审予以确认。
湛江建工公司在二审中申请对科陆大厦建设工程施工合同落款处加盖的印章印文“湛江市建筑工程集团公司”及科陆电子公司主张湛江建工公司收取工程款账户的开户印鉴进行鉴定。
本院认为，本案的争议焦点为湛江建工公司是否应向宝创建材公司承担支付货款及逾期付款违约金的责任。对于一审法院调取的证明湛江建工公司为科陆大厦建设工程承包人的证据，湛江建工公司未提交反证，其在本案二审中要求对科陆大厦建设工程施工合同落款处加盖的印章印文“湛江市建筑工程集团公司”及科陆电子公司主张湛江建工公司收取工程款账户的开户印鉴进行鉴定，本院不予准许。鉴于涉案科陆大厦建设工程项目承包人为湛江建工公司，宝创建材公司提供的混凝土用于该工程，虽然黄亚耀在《付款保证承诺书》所附担保书中自称其为涉案项目施工工程实际投资收益人，但宝创建材公司否认黄亚耀为涉案买卖合同相对方，宝创建材公司提交的混凝土购销合同及《付款保证承诺书》显示涉案混凝土买卖合同相对方为湛江建工公司，又鉴于湛江建工公司虽否认涉案混凝土买卖与其有关，否认科陆大厦建设施工合同落款处加盖的湛江建工公司的印章印文及法定代表人私章的真实性，但其并未就他人冒用其名义对外购买混凝土并与交易对方达成付款承诺、冒用其名义承包科陆大厦建设工程报案，故一审认定湛江建工公司为涉案混凝土买卖合同的买方，应向宝创建材公司承担支付货款及逾期付款违约金的责任，处理正确，本院二审予以维持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费31933元，由上诉人湛江市建筑工程集团公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许绿叶
代理审判员 李 力
代理审判员 乐 丹
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 任 洲
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。