内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内05民终1669号
上诉人（一审原告）阜新八和农牧有限公司，住所地辽宁省阜新市阜蒙县文化路西段。
法定代表人马晓艳，职务，经理。
委托代理人颜志国，辽宁紫剑律师事务所律师。
委托代理人史继东，系该公司职工。
被上诉人（一审被告）李桂芝，女，1964年4月2日出生，现住内蒙古自治区。
委托代理人刘国华，奈曼旗法律援助中心律师。
被上诉人（一审第三人）李树成，男，1970年8月28日出生，住内蒙古自治区通辽市奈曼旗。
被上诉人（一审第三人）李贵平，女，1968年3月27日出生，住内蒙古自治区通辽市奈曼旗。
上诉人阜新八和农牧有限公司因与被上诉人李桂芝、第三人李树成、李贵平案外人执行异议之诉纠纷一案，不服奈曼旗人民法院（2016）内0525民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日立案受理后依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。上诉人阜新八和农牧有限公司法定代表人马晓艳、委托代理人颜志国、史继东、被上诉人李桂芝及其委托代理人刘国华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人阜新八和农牧有限公司上诉请求，原审判决认定事实不清，适用法律不当。1、一审法院认为合同“没有对饲养后的成鸡所有权做出约定”与事实不符。上诉人只是将鸡雏暂时交付李树成喂养，不是所有权的转移，李树成签订合同不是为了取得所有权，是喂养成鸡后交还上诉人，李树成没有处分权;2、一审法院认定上诉人和李树成“只是普通养殖合同关系，不具有代养性质”与合同约定及事实不符。上诉人向李树成提供鸡雏、饲料、药品及回收肉鸡不是分别独立的买卖行为，属于委托合同性质；3、一审法院因李树成没有交纳保证金认定上诉人没有履行合同与事实不符，李树成实际接收鸡雏、饲料和药品属于双方实际履行合同行为。对此应将当事人的实际履行行为视为对合同生效条款的变更，不影响合同效力。请二审法院依法撤销原判，保护上诉人的合法权益。
被上诉人李桂芝答辩表示服从原判。
被上诉人李树成、李贵平未进行答辩。
原告阜新八和农牧有限公司诉称，原告与第三人于2014年7月26日签订肉鸡养殖合同一份，合同约定：第三人饲养肉鸡9000只，原告提供鸡雏、统一供料、统一免疫、统一技术服务、统一回收成品鸡、统一利润结算，采取公司加农户的经营模式。依据合同条款的约定，原告对于该批次成品鸡具有所有权及回收处分权，第三人只是在保护价、回收价扣除公司投入成本后才有收益权。2014年9月11日，原告将肉鸡回收，双方通过将9000只肉鸡回收扣除成本后，计算出第三人没有保护价以外的收益。被告李桂芝因与第三人之间买卖合同纠纷，奈曼旗人民法院裁定对该批肉鸡款中的152287元进行了查封，原告认为该批肉鸡所有权为原告所有，奈曼旗人民法院的查封行为侵害了原告的权益，现请求确认原告与第三人于2014年7月26日签订的肉鸡养殖回收合同中涉及的9000只成鸡所有权人为原告。
被告李桂芝庭审答辩称，奈曼旗人民法院查封的9000只肉鸡所有权人为第三人李树成、李贵平，而非原告。被告李桂芝与第三人买卖合同纠纷一案中，法院于2014年9月1日查封9000只肉鸡时，李树成在法院询问笔录中说只在原告公司那里有一份合同，后来又说有三份合同，说法前后矛盾，且未向法院提供合同；2014年9月10日法院给原告送达扣押肉鸡的裁定书时，原告未向法院提交书面的保全异议申请书，也未提供合同。由此可证明，在法院对涉案肉鸡进行查封时，原告与第三人根本没有合同，现原告提供的与第三人所签合同系双方恶意串通、事后伪造，故意侵害被告的合法权益，无任何法律效力，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人李树成、李贵平未进行答辩。
一审法院经审理查明，被告李桂芝与第三人李树成、李贵平因买卖合同纠纷一案，经李桂芝申请，一审法院作出（2014）奈民初字第2358-1号民事裁定书，对李树成、李贵平饲养的9000只肉鸡进行了查封，期间李树成、李贵平将肉鸡卖给了原告阜新八和农牧有限公司，出售所得钱款未提交法院。李桂芝与李树成、李贵平就买卖合同纠纷一案于2014年9月18日经一审法院调解达成协议，内容为李树成、李贵平于2014年10月18日前给付李桂芝玉米款146940元，并承担诉讼费及保全费3195元。李树成、李贵平未按协议约定的时间履行义务，李桂芝向奈曼旗法院申请执行，因原告拒绝将肉鸡款提交法院，一审法院于2015年9月8日向原告送达（2015）奈法执字第585-5号裁定书，要求原告赔偿李桂芝152287元，并将原告公司帐户资金冻结152287元。原告于2015年9月13日对执行标的款被冻结一事向一审法院提出异议，要求撤销（2015）奈法执字第585-5号裁定书，一审法院于2015年11月12日作出（2015）奈法执字第585-6号执行裁定书，驳回了原告的异议申请。
另查明，原告与第三人李树成于2014年7月26日签订了《肉鸡养殖回收合同》，其主要内容是由原告方提供雏鸡、饲料、药品、技术等，由第三人李树成在其养殖小区内饲养，出栏的合格肉鸡由原告方回收。涉案肉鸡原告于2014年9月11日回收8918只，经原告核算回收价款共计239774元，原告方出具了《毛鸡结算通知单》，对原告应付给第三人肉鸡回收价款及第三人应付原告雏鸡、饲料、药物等款项进行了详细结算，该通知单第三人李树成没有签字确认。
现原告诉至法院，要求确认原告与第三人李树成于2014年7月26日签订的肉鸡养殖回收合同中涉及的成鸡所有权人为原告。
上述事实，有原、被告陈述及原告提供的肉鸡养殖回收合同一份、毛鸡结算通知单一份，被告提供的（2014）奈法民初字第2358号民事调解书一份、（2014）奈民初字第2358-1号民事裁定书一份、（2015）奈法执字第585-5号执行裁定书一份、（2015）奈法执字第585-6号执行裁定书一份，一审法院依职权调取的（2015）奈法执字第585-7号执行裁定书一份、协助冻结存款通知书一份在卷佐证，一审法院予以确认。
一审法院认为，原告请求成鸡所有权所依据的基本证据是原告与第三人李树成签订的《肉鸡养殖回收合同》，该合同内容虽然对原告提供雏鸡、饲料、药品、技术，并对合格成鸡负责回收等有明确约定，但并没有对饲养后的成鸡所有权做出约定。而根据一审法院查明事实及合同内容能够确认，原告与第三人李树成之间具有的只是普通“养殖合同”关系，不具有“代养”性质；原告提供的饲养记录表，内容是空白的，证明原告方对养殖的全部过程没有派专人驻守养殖小区监督指导；在雏鸡交付第三人后，风险即转移给第三人，自负营亏，原告方回收的是饲养出栏合格肉鸡；从原告回收涉案肉鸡的《毛鸡结算通知单》中显示，第三人养殖该批肉鸡亏损了8433.50元，由此也证实了上述事实。合同还约定“本合同于乙方（李树成）支付全部履约保证金后，自签订之日起生效”，而事实上第三人李树成并没有向原告交纳履约保证金，成鸡的交付也没有按合同的约定方式履行，原告也不能提供李树成收到饲料、药品等物品的证据，以上事实证明原告与第三人李树成并没有实际按约定履行《肉鸡养殖回收合同》。综上，原告以与第三人李树成签订的《肉鸡养殖回收合同》主张成鸡所有权，缺乏事实根据及法律依据，不予支持。第三人李树成、李贵平既不答辩又不到庭参加诉讼视为其放弃答辩权和质证权。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》的解释第九十条之规定，判决：
驳回原告阜新八和农牧有限公司的诉讼请求。
案件受理费3346元，由原告阜新八和农牧有限公司承担。
经审理，二审查明的事实和采信的证据与一审一致。
本院认为，2014年7月26日，上诉人阜新八和农牧有限公司与被上诉人李树成签订的《肉鸡养殖回收合同》，属于普通“养殖合同”关系，不具有“代养”性质。上诉人虽然对被上诉人李树成提供饲料、药品、技术，并对合格成鸡负责回收，但并没有对饲养后的成鸡所有权做出约定。上诉人以与被上诉人李树成签订的《肉鸡养殖回收合同》主张成鸡所有权，缺乏事实根据及法律依据，本院不予支持。上诉人未举出有效证据证明其自己的主张，应承担举证不能的法律责任。
综上，上诉人阜新八和农牧有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3346.00元由上诉人阜新八和农牧有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 巴雅尔
审判员 刘桂琴
审判员 王丽华
二〇一六年十二月六日
书记员 张 雷