吉林省四平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉03刑终323号
原公诉机关吉林省伊通满族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）管成山，男，1952年11月18日生于吉林省伊通满族自治县，汉族，初中文化，农民，住伊通满族自治县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年12月26日被公安机关取保候审，2016年8月9日被原审法院逮捕。现羁押于吉林省伊通满族自治县看守所。
辩护人夏洪辉，吉林春乾律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曹中山，男，1950年9月6日生于吉林省伊通满族自治县，汉族，初中文化，中共党员，农民，住伊通满族自治县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年12月26日被公安机关取保候审，2016年8月9日被原审法院逮捕。现羁押于吉林省伊通满族自治县看守所。
原审被告人李树辉（曾用名李伟），男，1969年7月1日生于吉林省伊通满族自治县，汉族，小学文化，原系伊通满族自治县福庆街道河北村张家林子屯屯长，住本县。因犯故意伤害罪，于2013年3月10日被吉林省伊通满族自治县法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年12月25日被刑事拘留，2015年1月26日被逮捕。现羁押于吉林省伊通满族自治县看守所。
原审被告人梁颜，男，1948年12月9日生于吉林省伊通满族自治县，汉族,初中文化，农民，住吉林省长春市南关区。因涉嫌犯贪污罪，于2015年3月19日被检察机关取保候审，同年7月21日被原审法院取保候审。
原审被告人王立东，男，1972年11月20日生于吉林省伊通满族自治县，汉族，小学文化，农民，住本县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年12月26日被公安机关取保候审，2015年7月21日被原审法院取保候审。
原审被告人刘福，男，1951年9月28日生于吉林省伊通满族自治县，满族，小学文化，农民，住本县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年12月26日被公安机关取保候审，2015年7月21日被原审法院取保候审。
吉林省伊通满族自治县人民法院审理吉林省伊通满族自治县人民检察院指控原审被告人李树辉、管成山、曹中山、梁颜、王立东、刘福犯贪污罪一案，于2016年7月28日作出（2016）吉0323刑初162号刑事判决。宣判后，原审被告人曹中山、管成山不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省四平市人民检察院指派检察员李继春、谷梅檀出庭履行职务。上诉人曹中山及其辩护人夏洪辉、上诉人管成山、原审被告人李树辉、梁颜、王立冬、刘福到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2010年6月至2014年8月被告人李树辉任伊通满族自治县福庆街道河北村张家林子屯屯长期间，于2012年5月上旬，受村委会指派组织村民代表管成山、曹中山对伊通满族自治县水利部门“伊通河”城区段改造所征用本村民小组耕地进行核实并制作征地补偿资金发放表过程中,三人合谋,采取作假手段，为李树辉虚增面积700平方米,管成山虚增面积550平方米,曹中山虚增面积815平方米,为防止事情败露,给知道事情真相的梁颜虚增面积830平方米,王立东虚增面积500平方米。五被告采取此种方式共同侵吞私分征地补偿款合计人民币358681.75元（以下均为人民币）。按各家被征地数量和虚增面积统计后，尚剩余1690平方米。李树辉、管成山、曹中山三人再次合谋让刘福担名，钱大家分。由李树辉找被告人刘福，当刘福得知顶名有好处后表示同意，管成山制表后，刘福签名按印。从而套取征地补偿款178549元，其中，给本村民小组全体村民300人，每人200元，计60000元；余下118549元，被告人管成山、曹中山、梁颜、王立东、刘福各分得16900元，另外，分给村民赵某（另案处理）16900元，余款17149元被被告人李树辉侵吞。以上李树辉分得赃款91104元，管成山分得赃款75007.50元，曹中山分得赃款103004.75元，梁颜分得赃款104589.50元，王立东分得赃款69725元，刘福分得赃款16900元。案发后，六被告人主动到公安机关投案自首，并将赃款全部退还。
上述事实，有在本院及原审法院开庭审理中经举证、质证的下列证据予以证明：
1、户籍证明，证实六被告人身份、年龄等自然情况。
2、代收罚款专用票据八张，证实六被告人在案件侦查阶段已全部足额退还赃款。
3、记账凭证，证实河北村伊通河治理项目资金，收款人系伊通满族自治县经济开发区河北村村民委员会，付款人：伊通满族自治县经济开发区财政审计局。
4、福清街道办事处情况说明，证实李树辉于2010年6月被选为河北村张家林子屯屯长。2013年6月被选为河北村村民监督委员会主任。2014年8月6日,经县纪委研究决定给予开除党籍处分。2014年9月6日按照组织程序罢免其村民监督委员会主任和屯长职务。
5、刑事判决书，证实李树辉犯故意伤害罪，于2013年3月10日被吉林省伊通满族自治县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。
6、伊通满族自治县公安局出具的到案经过及受案回执，证实被告人李树辉、管成山、曹中山、王立东、刘福系投案自首。
7、伊通满族自治县人民检察院出具的情况说明，证实被告人梁颜系投案自首。
8、征地补偿资金发放表。
9、证人赵某的证言，征地时我家被占了5个半人的地，我一共得了31650元，我多得了16900元。征地时候，李树辉说有一块地让我顶个名，具体多大得多少钱不知道。过后，李树辉告诉我去曹中山那取16900元。
10、证人马某的证言，我是伊通满族自治县福庆街道河北村的副书记。2012年维修伊通河征用我们村3晌多地。当时张家林子屯耕地被占用的面积出来后，村上指派屯长李树辉组织村民代表共计5至7人对每家每户被征用的耕地进行核实面积和应得到的补偿款，统计完后由被征用土地的村民在表上签名和捺手印，然后交到会计胡某手中，胡某负责拿着这个表报到街道的农经站，给村民发放补偿款。
11、证人胡某的证言，我是福庆社区河北村的会计。2012年4月张家林子征地36048平方米，其中1200平方米机动地。补偿标准是每平方米110元。征地款是县里根据测量面积把征地补偿款通过农经站打到账户上，马书记让屯长组织召开村民代表会，核实各户征地面积，按照核实的面积给各户，把征地补偿款打到各户的卡里。街道、村、屯三级有关人员到信用社给各户发的折。这块被征用的土地原始土地台账早就没有了。即使有原来的土地台账，测量面积和实际征地面积要有误差。除了1200平方米的机动地，其余的面积都是当时屯长和村民代表确认都属于各家各户的面积。村里的村民对征地面积应该认可，没有人提出异议。
12、证人张某的证言，我是老屯长。张家林子各户的壕外地情况没有登记在册。
13、证人王某、赵某的证言，我们张家林子壕外没有土地台账，具体的分地面积张某知道。
14、被告人李树辉的供述，我自动投案。我是河北村六组（张家林子屯）队长。2012年春天，伊通河改造征地工作，经县政府组织六个部门进行的测量，共占村民小组34848平方米土地。根据村委会马占山书记委派，要求把每户占地面积及补偿款落实到各户。涉及我们村民小组由管成山下账，曹中山、梁颜负责监督。因被占耕地是册外地，没有土地台账。国家给补偿3833280元，村上扣151589元，应到村民手中3681691元。经拢帐我屯共有36户耕地被占，各户被占地面积总和不到3晌地，余下将近有5100平方米地应当是车道、壕沟、磨犁地。梁颜提出要多加点面积，他实际多加830平方米，管成山多加550平方米，曹中山多加815平方米，我本人多加700平方米，王立东加500平方米，余下1690平方米，由刘福担名，补偿款178548.50元，这钱给张家林子老百姓每人300元，一共是200口人，发了6万元。因赵某生活困难，还有病，分钱时给他一份及我们七个人每人分得16935.50元。
15、被告人管成山的供述，我来投案自首。2012年，北大河在张家林子征地，屯长李树辉找我记账、做表。当时按村民土地情况做完表，还剩下5100平方米的地，发现土地有剩余后，我、李树辉、曹中山、梁颜四个人忘记谁提出来的，说多出这点，咱们也别说原来的分配合不合理，谁多谁少的了，咱们四个一家分点得了，我们都同意了。李树辉说给梁颜增加530平方米，我就给梁颜名下多加了530平方米，我多加了550平方米，曹中山多加815平方米，李树辉多加700平方米，多加的面积数都是自己说的，管成山负责落笔。在做表过程中，王立东送身份证赶上了，李树辉说给王立东加500平方米。在梁颜回来签字的时候，要再给他多加300平方米，一共给梁颜多加了830平方米。落完面积，还剩下的地好像是1690平方米，李树辉说刘福老实，让刘福顶名，回头钱取出来，大伙再分。第二天，在李树辉家，他说1690平方米能给17万多元，得给老百姓点，给每个社员补300元，按200人算。这样还剩下11万多，李树说算赵某一个，他身体不好，共7个人分的11万，每人分了16900元。
16、被告人曹中山的供述，2012年县里修伊通河，占我们村34848平方米的土地。发占地款之前，村马书记让李树辉找几个社员，帮着把占地的面积算清楚。李树辉找我和管成山一起做的表。按照1997年台账，给各户一共分了29000多平方米，最后剩下5100平米左右。当时我们商量把剩下的分了。李树辉说给梁颜多加530平方米，管成山给我多写了815平方米，管成山给他自己多写550平方米，给李树辉多加了700平方米。这些表做完后，王立东送身份证进屋了，给王立东多写了500平方米。后来梁颜又多要了300平方米，所以一共给梁颜多报830平方米。各户分摊完土地面积加上虚增面积还剩余1690平方米，李树辉说刘福老实，让他顶个名，回头钱领出来，再分。这1690平方米补偿款是178549元，其中给每个社员再补300元，共6万元，其余的因赵某身体不好，有病，给他一份，加上我们七个人每人分了16900元。
17、被告人梁颜的供述，我来投案。2012年修伊通河我多得了补偿款。当时李树辉打电话找我，还有曹中山、管成山在李树辉家研究的，因为壕外的土地没有台账，我们几个是村民代表，负责给占地的各家核实占地面积。核实完后发现有剩余面积，就都给自己多加点面积，占地分摊表做完后，屯长通知我就回来签字。在我签字时，我看我增加了530平米，曹中山虚增面积比我多，队长也多，我就说再给我加300平方米，这样我多加了830平方米。另外，让刘福顶名的面积，多得一部分钱，我一共多得了10459.50元。
18、被告人王立东的供述，2012年春天，县里修北大河，占我屯壕外地，当时占我家1.1亩。李树辉提前给我打电话说占地给补偿款，让我去他家送身份证，李树辉和我说给我多对付点，我也没吱声就走了。过几天，屯长和曹中山拿着发放表到我家，让我在表上按手印，李树辉和我说给我多写了500平方米，刘福那还有点，两次我一共多得了69000元。
19、被告人刘福的供述，伊通河改造，占用我们张家林子生产队的土地。李树辉找管成山、梁颜、曹中山负责怎么分地，当时我家没占地，所以也没补偿款。当时李树辉给我打电话让我给担个名，我问有好处没，他说有好处，我才签字的。十多天后，李树辉给我16900元。
原审法院认为，被告人李树辉作为村民小组组长，接受村委会指派伙同村民代表管成山、曹中山在协助政府从事征地补偿费用发放管理过程中，利用职务上的便利，采取作假手段，侵吞、私分土地补偿款460330.75元，其行为构成贪污罪。公诉机关指控六被告人的犯罪事实清楚、定性及法律适用，本院予以支持。被告人李树辉、管成山、曹中山系主犯，被告人梁颜、王立东、刘福系从犯。鉴于六被告人主动到公安机关投案自首，庭审中认罪态度较好，有悔罪表现，案发后主动将赃款退还，可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三款（贪污罪）、第三百八十三条第一款第（二）项（贪污罪的处罚）、第二十五条（共同犯罪）、第二十七条（从犯）、第五十二条（罚金数额）、第五十三条（罚金缴纳期限）、第六十七条（自首）、第六十九条（数罪并罚）、第七十二条（缓刑）、第七十三条（缓刑的考验期）及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，判决：一、被告人李树辉犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金200000元；原犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金200000元。二、被告人管成山犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金200000元。三、被告人曹中山犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金200000元。四、被告人梁颜犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金100000元。五、被告人王立东犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金100000元。六、被告人刘福犯贪污罪，免于刑事处罚。
上诉人管成山上诉及其辩护人辩护称原审判决适用法律错误，应定性为职务侵占罪。对管成山不应认定主犯。请求二审法院依法改判。
上诉人曹中山上诉称原审判决适用法律错误，请求二审法院依法改判。
出庭检察员意见：驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明：2012年4月，伊通满族自治县水利部门“伊通河”城区段改造，经县政府组织六个部门进行测量，占用张家林子土地34848平方米，其中1200平方米机动地。补偿标准是每平方米110元。征地款由县里根据测量面积把征地补偿款通过农经站打到农户账户上。村书记让屯长李树辉组织召开村民代表会，核实各户征地面积，按照核实的面积给各户，把征地补偿款打到各户的卡里。李树辉找村民代表组成小组，由管成山下账，曹中山、梁颜负责监督。因被占耕地是册外地，没有土地台账。经拢帐各户被占地面积总和不到3晌地，余下将近有5100平方米土地。三人合谋,采取作假手段，为李树辉虚增面积700平方米,管成山虚增面积550平方米,曹中山虚增面积815平方米,为防止事情败露,给知道事情真相的梁颜虚增面积830平方米,王立东虚增面积500平方米。上诉人及原审被告人采取此种方式共同侵吞私分征地补偿款合计358681.75元。按各家被征地数量和虚增面积统计后，尚剩余1690平方米，李树辉、管成山、曹中山三人再次合谋让刘福担名，钱大家分。由李树辉找原审被告人刘福，当刘福得知顶名有好处后表示同意，管成山制表后，刘福签名按印。从而套取征地补偿款178549元，其中，给本村民小组全体村民300人，每人200元，计60000元；余下118549元，上诉人管成山、曹中山及原审被告人梁颜、王立东、刘福各分得16900元，另外，分给村民赵某16900元，余款17149元被原审被告人李树辉侵吞。以上李树辉分得赃款91104元，管成山分得赃款75007.50元，曹中山分得赃款103004.75元，梁颜分得赃款104589.50元，王立东分得赃款69725元，刘福分得赃款16900元。案发后，上诉人及原审被告人主动到公安机关投案自首，并将赃款全部退还。
本院认为，上诉人曹中山、管成山及原审被告人李树辉、王立东、刘福在给被占地各户发放土地补偿款过程中，将村集体财产460330.75元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。关于上诉人及其辩护人称本案不应以贪污定罪的问题。经查，上诉人所分的款项系国家根据测量面积将征地补偿款通过农村经管站打到村账户上后，由村民代表根据土地登记造册面积经村民计算后剩余的款项，该款项性质属于村民小组的集体财产。根据最高人民法院《关于村民小组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》中规定，对村民小组长利用职务的便利，将村民小组集体财产非法据为己有，数额较大的行为，以职务侵占罪定罪处罚。上诉人及其辩护人的此辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人管成山、曹中山在共同犯罪中是否应认定为从犯的问题。经查，上诉人管成山、曹中山在分地小组中负责做账、监督，在共同犯罪中与原审被告人李树辉所起作用相当，不应认定从犯。上诉人及其辩护人的此辩护意见不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据充分，但适用法律错误，应予纠正。鉴于上诉人及原审被告人主动到公安机关投案自首，全部返赃等情节，可予从轻处罚。对上诉人管成山、曹中山及原审被告人梁颜、王立东可适用非监禁刑。对原审被告人刘福可免于刑事处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条（职务侵占罪）、第二十五条（共同犯罪）、第二十六条（主犯）、第二十七条（从犯）、第五十二条（罚金）、第五十三条（罚金缴纳期限）、第六十七条（自首）、第七十七条（缓刑的撤销及其处理）、第六十九条（数罪并罚）、第七十二条（缓刑）、第七十三条（缓刑的考验期）、第三十七条（免于刑事处罚）、第六十四条（赃物的处理）之规定，判决如下：
一、撤销吉林省伊通满族自治县人民法院（2016）吉0323刑初162号刑事判决。即：一、被告人李树辉犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元。原犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元；二、被告人管成山犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元；三、被告人曹中山犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元；四、被告人梁颜犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币100000元；五、被告人王立东犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币100000元；六、被告人刘福犯贪污罪，免于刑事处罚；七、涉案赃款人民币460330.75元，予以没收，由扣押机关负责上缴国库。
二、撤销吉林省伊通满族自治县人民法院（2013）伊刑初字第154号刑事判决中被告人李树辉犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑部分；与原审被告人李树辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月25日起至2017年12月24日止。）
三、上诉人管成山犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
四、上诉人曹中山犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
五、原审被告人梁颜犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
六、原审被告人王立冬犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
七、原审被告人刘福犯职务侵占罪，免于刑事处罚。
八、涉案赃款人民币460330.75元，依法由扣押机关返还伊通满族自治县经济开发区河北村村民委员会。
本判决为终审判决。
审判长 徐 滢
审判员 于 亮
审判员 田永利
二〇一六年十二月二十一日
书记员 张 辉