山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终3941号
上诉人（原审被告、反诉原告）：武卫芳，女，1962年9月12日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：孙凯蒂（系上诉人武卫芳之女），女，1986年10月16日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：段凌春，山东平正大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：济南历下维多利亚婚纱摄影中心，住所地济南市。
经营者：杨红玲，负责人。
委托诉讼代理人：房玉民，山东鼎杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高宝生，山东鼎杰律师事务所律师。
上诉人武卫芳因与被上诉人济南历下维多利亚婚纱摄影中心房屋租赁合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历民初字第1164号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
武卫芳上诉请求:请求二审法院撤销原判；改判被上诉人维多利亚摄影中心支付上诉人武卫芳违约金13.3万元；改判被上诉人维多利亚摄影中心赔偿上诉人武卫芳损失31万元（扣除被上诉人维多利亚摄影中心押金20万元）;一、二审全部诉讼费用由被上诉人维多利亚摄影中心承担。事实与理由:一、被上诉人维多利亚摄影中心首先违约，未按照《影楼租赁合同》约定向上诉人武卫芳支付租金。上诉人武卫芳与被上诉人维多利亚摄影中心履行合同过程中，将合同2015年3月1日起至2019年3月1日止的租金及支付方式变更为：2015年3月1日付40万元，2015年5月10日付60万元，2015年7月10日付60万元。被上诉人维多利亚摄影中心在2015年5月10日未向上诉人武卫芳支付租金60万元，首先违约。二、被上诉人维多利亚摄影中心首先提出退租，未提前3个月告知上诉人武卫芳。2015年5月15日，上诉人武卫芳与被上诉人维多利亚摄影中心签订《影楼租赁搬出协议》。根据该协议约定，被上诉人维多利亚摄影中心承认其违约未按约定支付房租，且其退租未提前3个月告知上诉人武卫芳。根据《影楼租赁合同》第四条第2项约定，若被上诉人维多利亚摄影中心租期未到退租，付给上诉人武卫芳一个月的租金为违约金，已交租金上诉人武卫芳不予退还。总之，导致合同无法继续履行的原因是被上诉人维多利亚摄影中心提出退租，且未提前3个月告知上诉人武卫芳。根据合同第四条第2项约定，被上诉人维多利亚摄影中心租期未到退租，付给上诉人武卫芳一个月的租金为违约金，已交租金上诉人武卫芳不予退还。被上诉人维多利亚摄影中心要求上诉人武卫芳退还未使用的租金不能成立。三、被上诉人维多利亚摄影中心违约，给上诉人武卫芳造成损失，应该予以赔偿。第一、被上诉人维多利亚摄影中心未按照合同约定变更装修，给上诉人武卫芳造成损失。《影楼租赁合同》第三条第二款第三项约定，若被上诉人维多利亚摄影中心想装修变更须提前15天向上诉人武卫芳提出书面申请，上诉人武卫芳收到申请3日内回复，上诉人武卫芳在申请书签字同意后，被上诉人可以装修变更，但须按照申请书内容装修不可乱装，如发生被上诉人维多利亚摄影中心不按申请书约定的内容装修且导致租赁房屋损坏的，上诉人武卫芳有权在押金中扣除，严重者上诉人武卫芳有权终止合同。显然，被上诉人维多利亚摄影中心没有按照上述约定履行其义务，擅自变更装修，给上诉人武卫芳造成损失，根据约定上诉人武卫芳有权在押金中扣除。被上诉人维多利亚摄影中心要求退还押金不能成立。第二、2015年5月15日，上诉人武卫芳与被上诉人维多利亚摄影中心签订《丢失物品赔偿协议》。协议约定，被上诉人维多利亚摄影中心丢失上诉人武卫芳的物品（详见《丢失物品明细表》），被上诉人维多利亚摄影中心承诺2015年6月15日之前赔偿以上丢失物品原物标准价，把赔偿款以现金形式返还上诉人武卫芳。在本案审理过程中，上诉人武卫芳向原审法院提出申请，请求对上述两项损失进行司法鉴定，原审法院技术室认为上诉人武卫芳申请鉴定的事项及提交的检材过于笼统，要求上诉人武卫芳完善申请事项并补充检材。待上诉人武卫芳完善申请事项并补充检材提交原审法院时，原审判决业已送达。原审判决称上诉人武卫芳撤回司法鉴定申请与事实不符。综上所述，上诉人武卫芳认为，原审法院认定事实错误，判决错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，上诉人武卫芳请求贵院依法改判，支持上诉人武卫芳的上诉请求。
维多利亚摄影中心辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
维多利亚摄影中心向一审法院起诉请求：1、武卫芳向维多利亚摄影中心退还房屋租金66600元；2、武卫芳向维多利亚摄影中心退还押金20万元；3、本案诉讼费用由武卫芳承担。
武卫芳向一审法院提起反诉请求：1、维多利亚摄影中心给付租赁合同违约金l3.3万元；2、维多利亚摄影中心赔偿武卫芳扣除20万元押金外的31万元影楼丢失、损害物品损失；3、维多利亚摄影中心承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年2月18日，维多利亚摄影中心的经营者杨红玲(乙方)与武卫芳(甲方)签订影楼租赁合同一份，约定甲方将位于济南市泉城路省府前街红尚坊Dl—117栋的维多利亚摄影中心租赁给乙方，租赁后经营者变更为乙方；租赁期限为5年，自2014年3月1日起至2019年3月1日止；租金为251万元／年，乙方于每年3月1日付款100万元租金(第一期租金含本合同签订前乙方已向甲方支付的定金10万元)，6月5日前付151万元租金；合同签订后乙方应于2014年6月5日向甲方支付押金20万元。合同第三条中约定，乙方有义务维护好《影楼资产交接清单》内所有物品，若有损坏照价在押金中扣除(正常使用磨损除外)。乙方拥有《影楼资产交接清单》的使用权，所有权归甲方所有。在合同履行完毕后，乙方需按照《影楼资产交接清单》归还给甲方。关于装修，合同第三条约定，若乙方想装修变更须提前l5天向甲方提出书面申请，甲方收到申请3日内回复。甲方在申请书签字同意后，乙方可以装修变更，但须按照申请书内容装修。如有发生乙方不按申请书约定的内容装修且导致租赁房屋损坏的，甲方有权在押金中扣除，严重者甲方有权终止合同。合同第四条第二款约定，乙方按照合同约定给付租金，不得逾期，每逾期一天乙方按应付未付租金的3‰向甲方支付违约金，逾期超过30天视为乙方违约，甲方有权作废合同并对影楼另行租赁处理。若乙方租期未到退租，付给甲方一个月租金作为违约金，已交租金甲方不退还。后，维多利亚摄影中心的经营者变更为杨红玲。
合同履行过程中，维多利亚摄影中心(乙方)与武卫芳(甲方)在涉案合同中将2015年3月1日起至2019年3月1日止的租金及支付方式变更为：涉案影楼的年租金为160万元，2015年3月1日付40万元，2015年5月10日付60万元，2015年7月10日付60万元。甲方代表孙圆圆(武卫芳之女)、乙方代表陈丰在涉案合同中对上述内容予以确认并签字、捺印。维多利亚摄影中心共向武卫芳交纳租金291万元、押金20万元，合计311万元。2015年5月15日，维多利亚摄影中心(承租方)与武卫芳(出租方)签订影楼租赁搬出协议一份，主要内容为：鉴于承租方租赁出租方红尚坊D-117栋使用到期违约不支付房租并且不提前三个月告知之事实，双方必须执行影楼租赁合同事宜。今日，承租方必须按照影楼资产交接清单将出租方东西返还，并将承租方自己东西搬出。同日，维多利亚摄影中心(承租方)与武卫芳(出租方)签订丢失物品赔偿协议一份，主要内容为：鉴于承租方违约退租向出租方交接返还物品丢失，特订立本协议，承租方丢失出租方的物品详见丢失物品明细表。承租方承诺2015年6月15日之前赔偿以上丢失物品的原物标准价，把赔偿款以现金形式返还出租方，逾期不返还赔偿款，出租方有权起诉承租方，承租方放弃诉讼权利。2015年5月16日，维多利亚摄影中心(承租方)与武卫芳(出租方)签订物品清空协议一份，主要内容为：承租方的所有物品已从涉案房屋内全部搬出，涉案房屋室内所有物品均为出租方所有。维多利亚摄影中心的代表严惠与武卫芳的代表李辉在上述三份协议中签字、捺印。根据丢失物品明细表，武卫芳丢失的物品为：HKC显示器2台，佳能5D24—70镜头l个，佳能5D70—200镜头l个，硬盘2个，手写板3个，电脑桌4台，TCL62寸电视1台。
根据武卫芳提交的证据显示，涉案租赁合同签订前，原维多利亚摄影中心(甲方)与北京世纪兴盛文化发展有限公司(乙方)于2012年11月25日签订建筑装修工程施工合同一份，约定乙方对维多利亚摄影中心进行实景装修，合同价款为51万元：乙方指派张立春为乙方驻工地代表，负责合同履行。原维多利亚摄影中心先后于2012年11月25日、2012年12月27日、2013年3月23日、2013年4月3日以现金形式向北京世纪兴盛文化发展有限公司支付装修款204000元、l53000元、l02000元、51000元，合计51万元。武卫芳提交编号为0009815、0035481、0039953、0039984四张收据及景观布置报价单为证。对此，维多利亚摄影中心主张武卫芳并未提交对应发票，且北京世纪兴盛文化发展有限公司经营范围中并无装饰工程施工项目。
武卫芳主张，原维多利亚摄影中心2013年11月17日购买TCL62寸(外径65寸)4K电视l台，支出现金27999元：2013年10月19日购买硬盘4T2台、WACOM手写板2个，支出现金16960元；2013年10月19日购买佳能57(24—70)镜头、佳能57(70—200)镜头各1个，支出现金48700元；2013年10月19日购买HKC监视器2台，支出现金l5300元。武卫芳为证实上述主张，提交编号为N0.3028538、N0.1019559、N0.1019554、N0.1019558四张收据为证。对于上述四张收据，维多利亚摄影中心提出异议，主张武卫芳未提交与编号为N0.3028538收据相对应的发票，而另外三张收据的开具单位济南历下沛一电子产品经营部成立于2014年1月8日，晚于该三张收据中载明的时间即2013年10月19日，并提交自济南市历下区市场监督管理局调取的济南历下沛一电子产品经营部个体户信息一份为证。
武卫芳为证明维多利亚摄影中心长期拖欠租金的违约情况，提交了孙圆圆与晨风的短信、微信聊天记录截图一宗。对此，维多利亚摄影中心主张该份证据无法证明“晨风”即维多利亚摄影中心的陈丰。
庭审中，根据武卫芳的申请，原审法院依法传唤证人张立春、翟海霞、王同珠出庭作证。证人张立春称其所在北京世纪兴盛文化发展有限公司曾与原维多利亚摄影中心签订建筑装修工程施工合同一份，其本人为施工方负责人，原维多利亚摄影中心依约向北京世纪兴盛文化发展有限公司支付装修款51万元；证人翟海霞称其曾于2014年8月在涉案影楼拍摄照片，至2014年12月涉案影楼的景观背景发生过变化；证人王同珠称2014年3月至2015年3月期间涉案影楼进行过装修。维多利亚摄影中心对上述证人证言提出异议，主张已过举证期限。
根据维多利亚摄影中心提供的济南市公安局历下区分局泉城路派出所接处警登记表显示，2015年5月14日18时23分，维多利亚摄影中心的员工报警称有人到店里闹事，民警赶到现场了解情况为维多利亚摄影中心没有交租金，房东赶其离场。
本案在审理过程中，武卫芳向原审法院提出申请，请求对以下内容进行司法鉴定：一、拆除维多利亚摄影中心擅自改建改装的装饰、布景并恢复原有室内实景装饰装修布景所需全部费用；二、丢失器材、物品的重购价格。经原审法院技术室审查，武卫芳的鉴定申请事项及其所提交的鉴定检材过于笼统，原审法院依法要求武卫芳完善鉴定申请并补交鉴定检材。后，武卫芳撤回司法鉴定申请。
一审法院认为，维多利亚摄影中心的经营者杨红玲与武卫芳签订的影楼租赁合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，原审法院予以确认。对于该份合同，双方均应严格履行。合同法第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。根据涉案合同之约定，若维多利亚摄影中心未按约支付租金，每逾期一天按应付未付租金的3‰向武卫芳支付违约金，逾期超过30天视为维多利亚摄影中心违约，武卫芳有权作废合同并对影楼另行租赁处理。本案中，虽然维多利亚摄影中心未依约向武卫芳交纳租金已构成违约，但武卫芳依约享有的合同解除权条件在2015年5月15日时尚未成就，故双方于2015年5月15日达成的影楼租赁搬出协议的效力应为双方协商一致解除合同，而非武卫芳所主张的其单方行使解除权之行为。
对于维多利亚摄影中心第一项诉讼请求，因维多利亚摄影中心与武卫芳已于2015年5月15日协商解除合同，武卫芳应将剩余租金退还维多利亚摄影中心。根据涉案合同约定，涉案影楼2015年的租金为160万元，即每日租金应为l60万元÷360天=4444.44元／天。维多利亚摄影中心于2015年3月1日支付租金40万元，按4444.44元／天计算，其已支付90天的租金，至2015年5月15日使用涉案影楼的天数为75天，武卫芳应将剩余租金40万元÷4444．44元／天一4444．44元／天×75天=66666．6元退还维多利亚摄影中心。因此，维多利亚摄影中心要求武卫芳退还租金66600元的诉求，于法有据，原审法院予以支持。
对于维多利亚摄影中心的第二项诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。本案中，涉案合同已于2015年5月15日解除，双方应按法律规定返还各自财产。因武卫芳未举证证明涉案影楼的装修损失及物品损失的数额，无法行使押金的抵扣，故其应将20万元押金退还给维多利亚摄影中心。
对于武卫芳第一项诉讼请求，因维多利亚摄影中心未依约向武卫芳交付租金，违约在先，其应当承担相应的违约责任。根据涉案合同的约定，若维多利亚摄影中心逾期交付租金，每逾期一天应按应付未付租金的3‰向武卫芳支付违约金，租期未到退租，应付一个月的租金作为违约金。本案中，维多利亚摄影中心应于2015年5月10日向武卫芳支付租金60万元，逾期未付，应向武卫芳支付违约金，以60万元为基数，按每日3‰。自2015年5月11日计算至合同解除之日即2015年5月15日。对于武卫芳要求维多利亚摄影中心向其支付一个月租金l3.3万元作为违约金的主张，因现有证据无法证明合同解除系因维多利亚摄影中心退租而致，故武卫芳的主张无事实及法律依据，原审法院不予支持。
对于武卫芳的第二项诉讼请求，虽涉案合同中明确约定，若维多利亚摄影中心未按申请对涉案影楼进行装修给武卫芳造成损失、未维护好影楼资产交接清单内的物品而造成损失，应从20万元押金中扣除；并且，双方于2015年5月15日签订的丢失物品补偿协议中亦明确约定维多利亚摄影中心应于2015年6月15日之前赔偿丢失物品(已经双方确认)的原物标准价，把赔偿款以现金形式返还武卫芳。但是，因武卫芳撤回对涉案影楼装修及物品损失的司法鉴定，且维多利亚摄影中心对武卫芳提交的收据提出合理质疑，原审法院无法确定涉案影楼的装修损失及物品损失的数额。对此，武卫芳应承担举证不能的法律后果，故原审法院对于武卫芳要求维多利亚摄影中心赔偿扣除20万元押金外的31万元影楼丢失、损害物品损失的诉讼请求，不予支持，武卫芳可在补充相关证据后另行主张权利。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、武卫芳于判决生效之日起十日内向济南历下维多利亚婚纱摄影中心退还剩余租金66600元；二、武卫芳于判决生效之日起十日内向济南历下维多利亚婚纱摄影中心退还押金20万元；三、济南历下维多利亚婚纱摄影中心于判决生效之日起十日内向武卫芳支付违约金9000元(以60万元为基数，按每日3‰自2015年5月11日起计算至2015年5月15日止)；四、驳回武卫芳的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5300元，由武卫芳负担；反诉案件受理费5115元，由武卫芳负担5000元，由济南历下维多利亚婚纱摄影中心负担115元。
二审中，上诉人武卫芳提交孙圆圆与“陈丰”的手机微信聊天记录截图一宗，以证明被上诉人维多利亚摄影中心违约退租。上诉人武卫芳在一审中亦提交了微信聊天记录截图一宗。上诉人武卫芳称，聊天记录中的“陈丰”是杨红岭的丈夫，系被上诉人维多利亚摄影中心的实际负责人。手机注册的微信是陈丰实名注册的，并提交该手机在联通移运营业厅充值的交费记录发票，证明陈丰本人使用本手机号。被上诉人维多利亚摄影中心认为，交费发票只能证明2016年8月7日用陈丰的身份证办理了该手机号，不能证明上诉人武卫芳主张的在此之前用陈丰的身份证办理过该手机号，并且该陈丰非上诉人武卫芳提交的聊天记录和短信记录显示的“陈丰”。
上诉人武卫芳为证明被上诉人维多利亚摄影中心擅自改变影楼实景装修布局，申请证人王同珠、周楠、翟海霞、张立春、李辉出庭作证。其中根据武卫芳的申请，证人张立春、翟海霞、王同珠在一审中已出庭作证。证人周楠称其系与证人翟海霞一起在涉案影楼拍摄过照片，证人李辉系上诉人武卫芳工作人员。被上诉人维多利亚摄影中心认为，部分证人在一审中已经出庭作证，不同意其在二审中再次出庭作证，一审中未出庭作证的证人周楠联系的在一审中出庭作证的翟海霞，从两个证人的证言中可以推断上诉人武卫芳与其两证人有不正常的关系，其证言的可信度没有，该两证人证言前后矛盾。
本院认为，2014年2月18日双方签订的影楼租赁合同第四条第二款约定，乙方按照合同约定给付租金，不得逾期，每逾期一天乙方按应付未付租金的3‰向甲方支付违约金，逾期超过30天视为乙方违约，甲方有权作废合同并对影楼另行租赁处理。若乙方租期未到退租，付给甲方一个月租金作为违约金，已交租金甲方不退还。据此约定，被上诉人维多利亚摄影中心应于2015年5月10日向上诉人武卫芳支付租金60万元，逾期未付，已构成违约，对于该违约责任，应按约定的“每逾期一天乙方按应付未付租金的3‰向甲方支付违约金”支付违约金。虽然被上诉人维多利亚摄影中心未依约向上诉人武卫芳交纳租金已构成违约，但上诉人武卫芳依约享有的合同解除权条件在2015年5月15日时尚未成就，故双方于2015年5月15日达成的影楼租赁搬出协议的效力应为双方协商一致解除合同，现有证据不能证明合同解除系因被上诉人维多利亚摄影中心退租而致，故对于上诉人武卫芳要求被上诉人维多利亚摄影中心向其支付一个月租金l3.3万元作为违约金、已交租金不予退还的主张，原审法院不予支持，并无不当。
对于上诉人武卫芳主张的装修损失和丢失物品赔偿问题，一审中，上诉人武卫芳向原审法院提出申请，请求进行司法鉴定，但因上诉人武卫芳的鉴定申请事项及其所提交的鉴定检材过于笼统，原审法院依法要求上诉人武卫芳完善鉴定申请并补交鉴定检材。后，上诉人武卫芳撤回司法鉴定申请。因上诉人武卫芳撤回对涉案影楼装修及物品损失的司法鉴定，且被上诉人维多利亚摄影中心对上诉人武卫芳所主张影楼的更改装修问题有异议，故无法确定涉案影楼的装修损失及物品损失的数额，原审法院对于上诉人武卫芳要求被上诉人维多利亚摄影中心赔偿扣除20万元押金外的31万元影楼丢失、损害物品损失的诉讼请求不予支持，符合法律规定。二审中，上诉人武卫芳再次提出鉴定申请，本院不予准许。
综上所述，上诉人武卫芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10300元，由上诉人武卫芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 郭维敬
审判员 孟繁荣
二〇一六年十月十八日
书记员 吴颖颖