浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙绍商终字第902号
上诉人（原审被告）：何依梅。
委托代理人：魏信云，浙江承志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何燕飞。
委托代理人：何高峰，浙江秦国光律师事务所律师。
委托代理人：章炯，浙江秦国光律师事务所律师。
上诉人何依梅为与被上诉人何燕飞民间借贷纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2012）绍诸商初字第2348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年12月5日受理后，依法组成由审判员魏晓法担任审判长，审判员胡春霞、代理审判员茹赵鑫参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年4月27日至2011年11月18日期间，何燕飞、何依梅间多次发生借款合同关系。2011年9月27日，经双方结算，何依梅尚应归还何燕飞借款100万元，由何依梅出具借条予以确认。后双方仍有资金往来。2012年1月1日，经双方再次结算，除2011年9月27日借条项下款项外，何依梅尚应归还何燕飞借款50万元，并再次由何依梅出具借条予以确认。2012年1月10日，何依梅通过银行向何燕飞汇款50万元。2012年4月7日，何依梅支付给何燕飞10万元，由何燕飞丈夫何小龙出具收条予以确认。同年4月，何燕飞向原审法院起诉要求何依梅归还借款本息，后于同年6月撤诉。2012年8月，何燕飞再次向原审法院起诉，要求何依梅归还借款本金140万元并支付相应利息。
原审法院审理认为：何燕飞与何依梅之间的借款合同，系双方真实意思表示，且未违反国家法律、法规的禁止性规定，应认定有效。双方当事人在借条上未约定归还期限，借款人可以随时归还，出借人也可以催告借款人在合理期限内归还。现何燕飞曾在2012年4月起诉要求何依梅归还，后虽已撤诉，但何依梅也未能归还借款。故何燕飞要求何依梅归还尚欠借款本金，其中90万元，已经该院审查清楚，具有事实和法律依据，该院予以支持；对于其余借款本金，欠款的证据不足，该院不予支持。双方在借条中未约定利息，依法应视为不支付利息，何燕飞要求自出借日起按口头约定的月息3%计算利息，未得到何依梅的认可，也未能提供证据证明，故该院不予支持。但何依梅在何燕飞于2012年4月以起诉形式催告归还后未能在合理期限内归还，依法应当自本案起诉之日（2012年8月15日）起按同期银行贷款的基准利率支付逾期利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条（2007年修正）之规定，判决：一、何依梅归还何燕飞借款本金90万元及该借款自2012年8月15日起至判决确定的给付日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息，款限判决生效之日起十日内付清；二、驳回何燕飞的其余诉讼请求，如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20026元，依法减半收取10013元，由何燕飞负担3013元，何依梅负担7000元。
上诉人何依梅不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对当事人的举证责任分配不公。原审法院认为上诉人对两份借条的真实性及款项已支付的事实均无异议，故应当承担款项已经还清的举证责任。上诉人在一审中提供了证据4作为抗辩证据后，已完成了一切举证责任。被上诉人对该证据经质证，对收到款项无异议，但认为“何小龙出具收条的10万元与本案有关，其余都是归还本案两份借条以外的款项”，则被上诉人应对该主张提供充足的证据予以证明。然原审法院让已完成举证责任的上诉人再予举证，显失公正。二、原审判决认定事实错误。借条是债权的凭证，而发生于债权确立日后的款项支付凭证无疑是对既有债权的当然抵销凭证，除非债权人可提供充足的另有债权。本案中，原审法院却不认可上诉人出具借条后所归还的大部分款项系归还本案诉争借条项下的借款。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人何燕飞未向本院提交书面答辩状，在庭询中答辩称：上诉人提出上诉的请求、事实和理由没有法律依据，应当驳回。但是原审法院在认定事实上确实存在错误，因此建议二审法院充分查清本案的事实情况依法作出判决。一、对于举证责任分配的问题。本案是民间借贷纠纷，民间借贷中借条作为交付的凭证，是诉讼和案件审理中的重要依据。本案中，被上诉人持有的两份借条100万元和50万元，被上诉人在一审诉讼过程中陈述归还10万元，并且由被上诉人出具收条，抵冲之后应归还的是140万元和相应的利息。作为债权人，其举证责任是提供债权凭证和款项交付凭证，更何况本案两份借条不是独立关系，而是2011年开始的综合关系，整个借款是金额1295万元，而不是孤立的150万元，该事实一审庭审中已经查明。其次，两个当事人之间的交易习惯是出借人出借款项之后由借款人出具借条，在借款人归还了全部的款项之后出借人将借条归还借款人，在归还部分的款项后，由出借人出具相应的借款和归还款项相互的抵冲之后再出具的借条，这个在录音资料上完全可以确认，但是原审法院对此并未加以明确。综上，原审法院对举证责任的分配是公正的，上诉人完全可以提供2011年4月开始的整个归还款项的记录。二、关于事实认定的问题。首先，一审已确认了资金往来的事实，共19笔计1295万元，被上诉人对此亦予以认可。其次，关于利息问题，因双方当事人并不熟悉，故双方之间是存在利息的。上诉人提供的资料当中可以反映利息的存在。原审法院对90万元的事实认定是正确，但未认定利息是错误的。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
上诉人在二审中提交如下证据：2011年11月2日工商银行的交易明细一份，以证明被上诉人在一审中提供的汇款统计清单中第17项的25万元借款已经归还的事实。被上诉人认为，对该证据的真实性，请法院核实。这个证据发生在2011年11月2日，一审中上诉人完全可以提供但未提供，所以不能作为二审中的新的证据。从该证据的内容看，汇款的帐户名是赵旌远，该款项是否是上诉人归还被上诉人的款项，应由赵旌远来说明。且双方之间是民间借贷纠纷，按照交易习惯，该款项如果是上诉人归还被上诉人的款项，也是抵冲1295万元当中的款项，也与本案中150万元的借款是无关的。本院认为，该证据虽形成于一审庭审结束之前，但系在一审庭审结束后取得，且上诉人在该证据的提供上不存在明显怠于提供的情形，可视为二审中的新的证据。从其内容看，25万元款项系于2011年11月2日从赵旌远工商银行账户汇入工商银行卡号为62×××28的账户内，而从被上诉人在一审中提交的汇款统计清单看，卡号为62×××28的账户确为被上诉人本人的账户，在上诉人与被上诉人交易的过程中，被上诉人也曾多次将款项打到赵旌远的账户上，且赵旌远为上诉人的母亲，在被上诉人未能提供证据证明其与赵旌远有其他交易往来的情况下，该证据可证实上诉人于2011年11月2日归还被上诉人25万元的事实，但该25万元是否系归还本案诉争两张借条项下的借款，本院将在判决理由部分加以阐述。
本院经审理查明的事实除与原审法院认定的事实一致外，另查明：何依梅于2011年11月2日归还何燕飞25万元。
本院认为：本案在二审中的争议焦点为上诉人是否已归还了本案诉争的全部款项。被上诉人起诉要求上诉人归还借款，并为证明其主张提供了2011年9月27日及2012年1月1日的借条各一份，上诉人对上述证据的真实性并无异议，但认为借条载明的借款其已全部还清，并提供了其于2011年9月27日后汇给被上诉人的相关银行汇款凭证及收条等，被上诉人对证据的真实性亦无异议，但认为其与上诉人之间自2011年4月起存在多次民间借贷关系，除何小龙出具收条的10万元系归还本案诉争借条项下款项，其余都是归还双方之间的其他借款。本院认为，首先，被上诉人虽然对上诉人在2011年9月27日之后归还的款项予以认可，但该认可系附条件的认可，即其认为上述款项系归还本案诉争借条项下之外的其他借款。在这种情况下，被上诉人的认可并未免除上诉人的举证责任，因被上诉人在一审中提供的汇款凭证等可证实双方之间存在着多次的经济往来，在被上诉人仍持有两张借条原件的情况下，上诉人仍应承担证明其相应还款系归还本案诉争借条项下借款而非其他借款的举证责任。其次，在日常生活中，借款出具借条，还款出具收条，均是为了保护交易安全。上诉人主张其在2011年9月27日后支付的款项均系归还本案诉争借条项下的借款，但在未要求被上诉人出具收条的情况下，亦未收回借条，这种交易方式并不安全。上诉人虽辩称被上诉人之所以持有两张借条，系因截止2012年1月1日上诉人尚欠被上诉人60万元，上诉人遂向被上诉人出具50万元的借条一份，并约定上诉人用10万元现金调换其于2011年9月27日出具的100万元的借条而引起。但该辩称亦不符合日常生活经验，本院不予采信。故上诉人既未能提供证据证明其该主张，也未能提供对被上诉人持有两张借条原件的事实作出合理解释，应承担举证不能的不利法律后果。
对于被上诉人在二审庭询中认为原审法院认定事实部分存在错误的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。因被上诉人未在法定期间内提起上诉，而仅在二审中对一审判决提出异议，本院不予审查。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费据实调整为12800元，由上诉人何依梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏晓法
审 判 员 茹赵鑫
代理审判员 薛飞飞
二〇一三年一月十日
代理书记员 裘青清