广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民二终字第1490号上诉人（原审被告）：东莞市威驰针织有限公司，住所地。法定代表人：邹国威，该公司总经理。委托代理人：高仕良，广东南天星律师事务所律师。委托代理人：翁一菊，广东南天星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市卓志物流服务有限公司，住所地。法定代表人：洪志权。委托代理人：鲜绍翔，国信信扬（南沙）律师事务所律师。委托代理人：胡丹丹，国信信扬（南沙）律师事务所律师。原审被告：广州市增城威红制衣厂，住所地。投资人：邹国威。原审被告：东莞市威红服饰有限公司，住所地。法定代表人：邹国威，该公司董事长。原审被告：邹国威。原审被告：刘秋红。原审被告：广东兴一实业有限公司。法定代表人：邹国威，该公司董事长。上诉人东莞市威驰针织有限公司（以下简称威驰公司）因与被上诉人广州市卓志物流服务有限公司（以下简称卓志公司）、原审被告广州市增城威红制衣厂（以下简称威红制衣厂）、东莞市威红服饰有限公司（以下简称威红服饰公司）、邹国威、刘秋红、广东兴一实业有限公司（以下简称兴一公司）合作合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2014）穗黄法民二初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2010年5月19日，卓志公司（丁方）与威红制衣厂（甲方）、威红服饰公司（乙方）、威驰公司（丙方）签订了《外贸出口合作合同》，约定各方就外贸出口合作业务有关事项协商一致，订立本合同。二、双方权利义务。（二）甲、乙、丙方：9、承担因甲、乙、丙方原因致使本合同及与外商签订之合同不能履行的一切责任。四、违约责任：1、在本合同项下，如一方违约，除依法依约应承担违约责任及赔偿责任及赔偿守约方的实际损失外，还应承担守约方为实现债权而支付的费用，该费用包括但不限于律师费用、诉讼费用、差旅费、通讯费。2010年10月10日，威驰公司出具《声明》，内容为：我东莞市威驰针织有限公司同意经公正验货公司验收合格的货物处置权交由卓志集团全权处理：1、经公正验货公司已验收的合格入货仓（包含但不仅限于工厂仓库、码头仓库、机场仓库）的货物，东莞市威驰针织有限公司同意将处置权转给卓志集团全权处理。2、正在包装后整的货物，待公正验货公司验收合格后，货物处置权交由卓志集团全权处理。2011年8月12日，威红制衣厂、威红服饰公司、威驰公司（甲方，统称：威红集团）与卓志公司及广州市卓志供应链服务有限公司（乙方）、邹国威（丙方）签订了《2010年5月-2011年8月卓志集团与威红集团外贸出口合作结算协议书》，约定：2010年5月开始甲方与乙方合作进行成衣外贸出口业务，合作过程中甲方因资金回笼等原因，未能按时向乙方支付有关款项。现甲、乙双方在长期合作基础上，本着公正平等、互惠互利的原则，经充分协商，就2010年5月至2011年8月相关款项结算事宜达成如下协议：第一条、期间结算。1、甲方和乙方分别于2010年5月19日和2010年9月26日签订了《外贸出口合作合同》［（10）WL（进出）-总016］、《合作协议》［（10）WL（进出）-总040］。该两份合作协议约定：（1）乙方代理甲方采购原材料，根据甲方要求，垫付原材料款。（2）乙方向甲方采购成品，如成品未能按期销售出去或外商未能按照信用证日期支付货款，则由甲方向乙方支付成品货款。2、2010年5月至2011年8月期间，甲方应支付乙方垫付原材料款和采购成品货款、杂费、利息（利息暂计至2011年7月31日）共计人民币3713万元（大写：人民币叁仟柒佰壹拾叁万元整，注：双方同意取万元整数结算）。第二条、付款期数、时间。1、根据甲方外贸出口情况，经双方协商，甲方按以下时间和金额向乙方支付第一条所列全部结算款项：（1）2011年8月30日前，甲方向乙方支付人民币300万元（大写：人民币叁佰万元整）；（2）2011年9月15日前，甲方向乙方支付人民币200万元（大写：人民币贰佰万元整）；2011年9月25日前，甲方向乙方支付人民币300万元（大写：人民币叁佰万元整）；2011年9月28日前，甲方向乙方支付人民币500万元（大写：人民币伍佰万元整）；（3）2011年10月9日前，甲方向乙方支付人民币200万元（大写：人民币贰佰万元整）；（4）2011年10月30日前、2011年11月30日前、2011年12月30日前、2012年1月30日前、2012年2月28日前，甲方每月分别向乙方支付360万元，合计1800万元（大写：人民币壹仟捌佰万元整）。（5）2012年3月30日前，甲方向乙方支付剩余全部结算款项人民币413万元（大写：人民币肆佰壹拾叁万元整）。2、鉴于本合同第一条结算款项中，利息只暂计至2011年7月31日，2011年8月1日后利息具体金额，甲乙双方确定按实际尚未支付结算款项金额及对应未付天数，以月息1%计算确定。2011年8月1日后的利息，甲方于2012年4月10日前向乙方支付。第四条、担保条款。1、丙方邹国威（甲方法定代表人）同意为本协议中甲方全部付款义务（含主债务、利息、违约金）承担个人无限连带担保责任。2、另甲方现库存货物约170万件，该部分货物的销售过程需向乙方报告和接受乙方监督，销售所得货款优先用于偿还乙方结算款项。如甲方未按前述约定及时和足额支付乙方结算款，乙方有权接管和处理前述库存货物。2012年9月10日，威驰公司作为承诺方、邹国威、刘秋红作为保证人向卓志公司出具《承诺书》，内容为：我公司确认：截至2012年9月10日，我公司对贵公司负债累计人民币叁仟肆佰捌拾壹万柒仟壹佰贰拾陆元肆角整（￥34817126.4元），并自2012年10月1日起，每拖欠一个自然月，则按拖欠金额的1%支付违约金。由于我公司抽逃贵公司监管的货物，致使我公司为以上债务向贵公司设立的物上担保落实。为了保证我公司向贵公司偿还债务，我公司股东邹国威、刘秋红愿提供以下担保：1、担保人邹国威、刘秋红为东莞市威驰针织有限公司对广州市卓志物流服务有限公司负债叁仟肆佰捌拾壹万柒仟壹佰贰拾陆元肆角整（￥34817126.4元），包括本金、利息、滞纳金、赔偿金、违约金以及为追讨债务支付的诉讼费、律师费等一切相关债务提供连带责任担保。债务人未支付到期债务，则担保人承担连带偿还责任。2、担保人邹国威、刘秋红以自身名下持有和／或实际所有的资产和权益（包括：现金、不动产和动产、股票等有价证券、公司股权、知识产权、经营资质和许可证、债权等）履行担保责任。3、担保人邹国威、刘秋红的担保责任期限直至以上负债全部结清为止。5、担保人承诺在2015年10月1日止，还清欠款项。2012年10月17日，兴一公司作为保证人向卓志公司出具《保证函》，内容为：我公司已全面知悉以上负债和担保情况，不可撤回和无条件地作出以下保证：1、在作出本保证前，本公司确认：从未为债务人东莞市威驰针织有限公司、邹国威和刘秋红向除广州市卓志物流服务有限公司以外的其他债权人提供过任何形式的其他担保或保证；在本保证函签署以后，本公司也不会试图作出有损本保证函履行的任何其他保证或为该等债务人的其他债务提供担保。否则一旦发生，我公司无争议地确认：这些与本保证相抵触、构成利益竞争的其他保证、或有损于本保证的其他保证无效，并优先履行本保证。2、本公司承诺：为东莞市威驰针织有限公司对广州卓志物流有限服务有限公司截止2012年9月10日的负债人民币叁仟肆佰捌拾壹万柒仟壹佰贰拾陆元肆角整（￥34817126.4元），包括本金、利息、滞纳金、赔偿金、违约金，以及为追讨债务支付的诉讼费、律师费等一切相关债务提供连带责任担保，担保期限至以上负债全部清偿为止。该担保责任不因邹国威、刘秋红提供的担保而受影响。3、本保证函所确认的本公司将要承担的担保责任不论何时均为本公司在履行债务时的优先债务，本公司将提供一切便利条件促使广州市卓志物流服务有限公司优先受偿。本公司愿以名下持有的现金、项目开发经营权、合同权益、土地及上盖产权等所有的资产履行保证义务。再查明：在原审庭审中，威红制衣厂、威红服饰公司、威驰公司、兴一公司对涉案的欠款额34817126.4元予以确认，但称其向卓志公司归还了部分。后卓志公司与威红制衣厂、威红服饰公司、威驰公司经过对账，向原审法院提交了《威红集团与卓志公司结算协议对账确认表》，确认威红集团共向卓志公司还款1212000元：于2013年8月30日还款200000元，于2013年9月30日还款200000元，于2013年11月27日还款250000元，于2013年11月29日还款80000元，于2013年12月3日还款170000元，于2013年12月6日还款150000元，于2013年12月11日还款50000元，于2013年12月18日还款70000元，于2013年12月27日还款42000元，至今，威红制衣厂、威红服饰公司、威驰公司尚欠卓志公司33605126.4元。2014年4月28日，卓志公司向原审法院出具了《关于免除威红集团部分违约金的函》，表示同意免除威红制衣厂、威红服饰公司、威驰公司的部分违约金，以33605126.4元为本金，自2012年10月1日起，按每月1%计付逾期付款违约金。以上事实，由卓志公司所提供证据材料以及当事人的陈述所证实。卓志公司向原审法院起诉请求：1.判令威红制衣厂、威红服饰公司、威驰公司向卓志公司支付结算款34817126.4元，并支付逾期利息（自2012年10月1日起计算，按月息1%计至还清之日止）；2.邹国威、刘秋红、兴一公司对威红制衣厂、威红服饰公司、威驰公司的全部债务承担连带支付责任；3.本案诉讼费用由威红制衣厂、威红服饰公司、威驰公司、邹国威、刘秋红、兴一公司承担。原审法院认为：卓志公司与威红制衣厂、威红服饰公司、威驰公司间签订的《外贸出口合作合同》、《2010年5月--2011年8月卓志集团与威红集团外贸出口合作结算协议书》没有违反法律和行政法规的强制性、效力性、禁止性规定，合法有效，原审法院予以确认。威红制衣厂、威红服饰公司、威驰公司逾期未向卓志公司支付全部款项，已构成违约。故卓志公司请求威红制衣厂、威红服饰公司、威驰公司支付货款33605126.4元及逾期付款违约金的诉讼请求，有事实与法律依据，原审法院予以支持。至于逾期付款违约金的计算方式，由于威红制衣厂、威红服饰公司、威驰公司在《2010年5月-2011年8月卓志集团与威红集团外贸出口合作结算协议书》中承诺在2012年3月30日前支付完毕，且逾期付款则按每月3%计付逾期付款违约金，现卓志公司主张将逾期付款违约金计算利率调整为月利率1%，且利息自2012年10月1日起算，不违反法律规定，原审法院予以支持。故威红制衣厂、威红服饰公司、威驰公司应自2012年10月1日起，以33605126.4元为基数，按每月1%向原告支付逾期付款违约金。关于卓志公司要求邹国威、刘秋红、兴一公司承担保证责任的问题。原审法院认为：邹国威、刘秋红以保证人的身份出具《承诺书》，表示对威驰公司的债务承担连带保证责任，兴一公司以保证人身份出具《保证函》，表示对威驰公司的债务承担连带责任，上述承诺的保证范围均包括本金及自2012年10月1日起按每月1%计付的逾期付款违约金等。故邹国威、刘秋红、兴一公司应对威驰公司的债务承担连带责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条，邹国威、刘秋红、兴一公司对威驰公司的债务承担保证责任后，均有权向威驰公司进行追偿。邹国威、刘秋红经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩和质证的权利。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条之规定，于2014年4月30日作出判决：一、威红制衣厂、威红服饰公司、威驰公司在判决生效之日起十五日内向卓志公司支付33605126.4元及逾期付款违约金（自2012年10月1日起至判决确定的支付之日止，以欠款额为基数，按每月1%计付）；二、邹国威、刘秋红、兴一公司对威驰公司的上述债务承担连带清偿责任；邹国威、刘秋红、兴一公司承担保证责任后，有权向威驰公司追偿；三、驳回卓志公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤http：／／www.law-star.com／showtxtdbsType=chl／lar／iel／scs／hnt／eag／cas&dbsText=&file=&multiSearch=&dbn=chl&fn=chl_24.123.txt&rjs0=中华人民共和国民事诉讼法（1991年）&upd=1﹥》第二百五十三条﹤http：／／www.law-star.com／showtxtdbsType=chl／lar／iel／scs／hnt／eag／cas&dbsText=&file=&multiSearch=&dbn=chl&fn=chl_24.123.txt&rjs0=中华人民共和国民事诉讼法（1991年）&upd=1&term=232﹥之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费120999元、诉讼保全费5000元，均由威红制衣厂、威红服饰公司、威驰公司、邹国威、刘秋红、兴一公司共同负担。上诉人威驰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定威驰公司与卓志公司约定从2012年10月1日起欠款每拖欠一个月按拖欠金额的1%支付违约金是错误的，即使威驰公司需要承担违约金，也不能从2012年10月1日开始计算。（二）卓志公司起诉的金额为34817126.4元，后经双方对账，确认起诉前威驰公司已支付了1212000元，故卓志公司属超额起诉威驰公司，超额起诉部分相应的诉讼费用应由卓志公司承担，原审判决威驰公司承担全部的诉讼费用显失公平。综上，请二审法院纠正原审判决的错误。上诉请求：1.依法改判原审判决第一项为威驰公司无须支付卓志公司自2012年10月1日起至2012年10月2日的逾期付款违约金21681元（以欠款额为基数，按每月1%计付，每日的逾期付款违约金为10840.5元，两日为21681元）；2.诉讼费用由卓志公司承担。被上诉人卓志公司答辩称：不同意威驰公司的上诉请求，同意原审判决，请求驳回威驰公司的上诉请求。原审被告威红制衣厂、威红服饰公司、邹国威、刘秋红、兴一公司均未作出答辩。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院另查明：在二审庭审时，威驰公司称双方口头约定利息起算的时间为2012年10月2日。卓志公司则称：不同意威驰公司的说法，双方无口头约定。威驰公司对其主张利息起算的时间为2012年10月2日没有提供证据证明。本院认为：原审法院认定卓志公司与威红制衣厂、威红服饰公司、威驰公司间签订的《外贸出口合作合同》、《2010年5月--2011年8月卓志集团与威红集团外贸出口合作结算协议书》合法有效，威红制衣厂、威红服饰公司、威驰公司未依约付款已构成违约，并判决威红制衣厂、威红服饰公司、威驰公司向卓志公司支付货款33605126.4元及违约金，邹国威、刘秋红、兴一公司对威驰公司的债务承担连带清偿责任，各方当事人对此均无异议，本院予以维持。根据二审诉辩双方的意见，本案二审争议的主要焦点是原审判决威驰公司自2012年10月1日起计付逾期付款的违约金给卓志公司是否正确。对此，本院认为，依据威驰公司于2012年9月10日向卓志公司出具的《承诺书》记载，威驰公司确认截至2012年9月10日对卓志公司负债累计人民币叁仟肆佰捌拾壹万柒仟壹佰贰拾陆元肆角整（￥34817126.4元），并自2012年10月1日起，每拖欠一个自然月，则按拖欠金额的1%支付违约金。由于威驰公司未清偿尚欠的款项，已构成违约，应承担相应的违约责任。因此，威驰公司应自2012年10月1日起按拖欠金额的1%支付违约金给卓志公司。威驰公司上诉主张其与卓志公司双方口头约定利息起算的时间为2012年10月2日，卓志公司对此不予确认，威驰公司对其该主张亦没有提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，威驰公司应对此承担举证不能的不利后果，本院对威驰公司的上述主张不予采纳。故原审判决威驰公司自2012年10月1日起计付逾期付款的违约金给卓志公司正确，本院予以维持。综上，威驰公司上诉理由不成立，本院予以驳回。关于威驰公司上诉提出的原审判决威驰公司承担全部的诉讼费用不当的问题。卓志公司起诉的金额为34817126.4元及其违约金，后经卓志公司与威红制衣厂、威红服饰公司、威驰公司对账，卓志公司确认起诉前威红制衣厂、威红服饰公司、威驰公司已支付了1212000元，原审判决威红制衣厂、威红服饰公司、威驰公司向卓志公司支付货款33605126.4元及其违约金，故按胜败比例负担案件受理费，卓志公司应负担原审判决未支持其诉请标的1212000元及其违约金相对应的案件受理费，经计算，一审案件受理费4212元应由卓志公司负担，威驰公司等应负担一审案件受理费116787元。另原审判决对诉讼保全费5000元的处理正确，本院予以维持。因此，本院只对原审判决的一审案件受理费的负担部分予以调整。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。威驰公司上诉理由不成立，本院予以驳回。本院对原审判决的一审案件受理费的负担部分予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费120999元、诉讼保全费5000元，由广州市卓志物流服务有限公司负担一审案件受理费4212元，由广州市增城威红制衣厂、东莞市威红服饰有限公司、东莞市威驰针织有限公司、邹国威、刘秋红、广东兴一实业有限公司共同负担一审案件受理费116787元、诉讼保全费5000元。二审案件受理费342元，由上诉人东莞市威驰针织有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘革花审 判 员  张纯金代理审判员  徐 艳二〇一四年九月二十八日书 记 员  刘稀彧陶智斌