甘肃省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）甘行终67号
上诉人（原审原告）景泰县红水镇昌林村村民委员会（以下简称：昌林村委会）。
负责人曾宝年，该村委会主任。
委托代理人何建军，甘肃文谭律师事务所律师。
上诉人（原审原告）景泰县漫水滩乡高墩村村民委员会（以下简称：高墩村委会）。
负责人高升云，该村委会主任。
委托代理人何建军，甘肃文谭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）景泰县人民政府（以下简称：县政府），住所地：景泰县一条山镇振兴路18号。
法定代表人张文玲，该县县长。
委托代理人罗文檀。
委托代理人陶志奇。
被上诉人（原审被告）白银市人民政府（以下简称：市政府），住所地：白银市白银区广场北路1号。
法定代表人张旭晨，该市市长。
委托代理人杨英勇。
原审第三人高志扬。
上诉人昌林村委会、高墩村委会因诉县政府土地行政确权、市政府行政复议一案，不服庆阳市中级人民法院（2016）甘10行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
上诉人昌林村委会、高墩村委会不服一审判决，向本院上诉称，一审判决认定事实不清，二上诉人的村民自1950年土地改革时期开始直至2004年土地被第三人非法承包期间一直在争议的土地上进行耕种，并非一审判决认定的在雨水充足期间才进行耕种。本案争议的土地从第一次土地改革至1997年土地第二轮承包，土地所有权的性质为集体土地，权属未发生变更。一审判决认定二上诉人自1987年整体搬迁至现住所没有依据，即使发生搬迁，与土地所有权之间没有因果关系。一审判决将争议土地认定为景电二期工程范围内的土地，但被上诉人从未提供该争议土地已划入景电二期建设的规划图。被上诉人依据政府的两个规范性文件将争议土地的权属确定为国有土地。被上诉人对该争议土地的权属认定前后矛盾。行政区划的变更以及移民政策的调整并不影响本案争议土地权属的变更。一审判决适用法律错误。一审判决将县政府的规范性文件精神作为认定行政行为合法性的依据。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第六项的规定也不适用于本案，因为在该项规定中一审判决规避适用但书的部分，该争议土地直至1999年上诉人的村民耕种并且缴纳土地税费。请求二审撤销一审判决，撤销复议决定，撤销行政处理决定，判决土地分别属于二上诉人所有。
被上诉人县政府答辩称，一审判决认定事实正确，符合景泰县实际情况。上诉人没有证据证明从1950年到2004年第三人承包期间其在争议土地上进行持续耕种的事实，且没有证据证明争议地属集体所有。1987年因景电二期工程的建设，上诉人所属村民整体搬迁至现住所，政府在灌区内重新为村民分配了土地。该争议土地权属依据景政发【1987】135号和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（六）项规定，归国家所有。《关于景电二期景泰灌区移民安置工作有关问题的决定》（景政发【1987】135号）文件未废止，当年县政府对二上诉人整村进行移民，妥善安置分配了土地。已经发生了变更，即使该土地属于集体所有，但上诉人于2000年3月1日被上诉人下发《通告》后未主张自己的权利，这视为放弃权利。行政区划变更使得所辖土地的性质发生变化，既合理又合法，二上诉人依据《中华人民共和国组织法》等法律法规来认定涉案土地的性质属于法律适用错误，从历史变迁的情况来看，该涉案土地属于国有土地。对于倒换拉吊庄的行为法律法规没有明确规定，被上诉人依据政府作出的规范性文件并且在不违背法律法规的前提下贯彻执行的相关行政行为合法。县政府、市政府作出的行政决定以及庆阳市中级人民法院作出行政判决适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人市政府答辩称，1987年上诉人所属村民整体搬迁至现住所，并由政府在景电二期灌区内给村民重新分配了土地，依据景政发【1987】135号文件，该涉案土地的性质已转变为国家土地。依据景政发【1991】13号文件，县政府将涉案土地划为景电二期灌区范围内。2002年，红水乡政府通过招商引资的方式将该争议土地承包给青海锂业公司，政府于2004年将该土地收回并整体划拨给红水乡，故一审法院认定事实清楚。县政府作出的景政发【1987】135号是景电二期景泰灌区移民安置工作的指导性文件，该文件实施多年其未被撤销，依然具有法律效力，故一审法院适用法律正确。上诉人没有证据证明该争议土地承包到户和上诉人长期未间断耕种的事实，亦无证据证明上诉人就该地缴纳国家公粮、管理费和统筹费。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人高志扬答辩称，原审第三人于2004年12月7日与景泰县红水乡人民政府签订土地承包合同，合同涉及的内容包括原审第三人对争议土地进行经营管理使用。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院认为，《土地权属争议调查处理办法》第九条规定：“当事人发生土地权属争议，经协商不能解决的，可以依法向县级以上人民政府或者乡级人民政府提出处理申请，也可以依照本办法第五、六、七、八条的规定，向有关的国土资源行政主管部门提出调查处理申请。”第十一条第一款规定：“当事人申请调查处理土地权属争议，应当提交书面申请书和有关证据材料，并按照被申请人数提交副本。”一审判决认定“昌林村委会、高墩村委会申请政府确权的561亩耕地，位于红水镇景电二期灌区总干渠22斗至24斗以南。”被上诉人县政府未提交二上诉人的土地权属调查处理的书面申请，且被上诉人在被诉行政行为中认定“争议土地位于景电二期总干22-25斗南”，二上诉人在二审庭审中陈述申请确权争议地为景电二期总干22-25斗南。故一审判决对上述事实认定不清。
《土地权属争议调查处理办法》第十七条规定：“承办人在调查处理土地权属争议过程中，可以向有关单位或者个人调查取证。被调查的单位或者个人应当协助，并如实提供有关证明材料。”第十八条规定：“在调查处理土地权属争议过程中，国土资源行政主管部门认为有必要对争议的土地进行实地调查的，应当通知当事人及有关人员到现场。必要时，可以邀请有关部门派人协助调查。”一审判决决定“红水镇昌林村、漫水滩乡高墩村在搬迁之前，部分村民曾在雨水多的年份耕种过上述争议土地。”因被上诉人县政府并未实地调查确认，二上诉人申请确权的土地具体四至及面积，也未就相关事实对有关单位或者个人调查取证。现二上诉人所提交的土地承包合同、农业纳税通知单、会议记录等相关证据，亦无法证实二上诉人所称的漫水地、雷雨地与争议地的关系。故一审判决对上述事实认定不清。
一审判决认定“2004年12月7日，红水乡根据县上会议纪要精神与第三人高志扬签订了土地承包合同，将原青海锂业公司在红水乡开发的土地承包给高志扬。”又认定“2015年6月二原告与第三人高志扬因涉案土地所有权发生争议向县政府提出申请，要求确认高志扬承包的561亩耕地属于二原告集体所有。”二上诉人要求确认土地所有权，而原审第三人高志扬为土地承包人，故一审判决认定二上诉人与原审第三人高志扬发生土地权属争议的上述事实相矛盾，认定事实不清。
《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”二上诉人诉讼请求为：1、请求撤销被上诉人县政府作出的景政处字（2015）1号行政处理决定书；2、请求撤销被上诉人市政府作出的白政复决字（2016）第01号行政复议决定书；3、请求依法判决位于景泰县红水镇昌林村261亩耕地、漫水滩乡高墩村300亩耕地的所有权分别属于上诉人各自所有。人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查，应从行政行为证据是否确凿，适用法律、法规是否正确，是否符合法定程序的角度进行审理。被上诉人县政府作出被诉行政行为认为，土地所有权争议，不能依法证明争议土地属于农民集体所有的，属于国家所有。国家所有的土地，县政府可以委托给乡、镇政府管理。适用《中华人民共和国土地管理法》第十六条第二款和《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十八条的规定，决定争议土地属国家所有。一审判决未围绕被诉行政行为合法性进行审查，而适用了县政府制定的景政发【1987】135号《关于景电二期景泰灌区移民安置工作有关问题的决定》精神及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（六）项“因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地，属于全民所有即国家所有。”之规定，认定该争议的土地权属从二上诉人所属村民整体搬迁安置时起即归国家所有。一审判决超越行政审判审理范围，且未查清争议地四至范围与原属于二上诉人迁移前的不再使用土地范围和关系，作出上述认定，认定事实不清，证据不足。被上诉人县政府共提交九份证据，一审判决未根据《土地权属争议调查处理办法》的相关规定，围绕证明被诉行政行为程序是否合法进行审查。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九条第一款规定：“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。”被上诉人市政府向一审法庭提交了三份证据，但未提交其作出复议决定符合法定程序的证据。一审判决认定复议决定维持并无不当，认定事实不清。
《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款规定：“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。被上诉人县政府作出的被诉行政行为，申请人为二上诉人，被申请人为景泰县红水镇人民政府。一审判决未列景泰县红水镇人民政府为第三人，遗漏当事人，违反法定程序。一审判决亦未针对二上诉人第三项诉请进行论述，遗漏诉讼请求，违反法定程序。
综上，一审判决基本事实不清，证据不足，遗漏当事人及诉讼请求，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销庆阳市中级人民法院（2016）甘10行初6号行政判决；
二、发回庆阳市中级人民法院重审。
审 判 长 刘 晶
代理审判员 徐文娟代理审判员任少鹏
二〇一七年六月十三日
书 记 员 张 婷