安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字415号
上诉人（原审被告）：滁州文彩文化交流有限公司，住所地安徽省全椒县。
法定代表人：SolipinWitono（蔡永平），该公司董事长。
委托代理人：耿晓兵，安徽知秋律师事务所律师。
委托代理人：陈晓东，安徽知秋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：合肥建工集团有限公司，住所地安徽省合肥市高新区。
法定代表人：刘国福，该公司总经理。
委托代理人：方茂宏，安徽卓泰律师事务所律师。
上诉人滁州文彩文化交流有限公司（简称文彩公司）因与被上诉人合肥建工集团有限公司（简称建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院作出的（2015）滁民一初字第00027号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年1月15日公开开庭进行了审理，文彩公司法定代表人SolipinWitono及委托代理人耿晓兵、陈晓东，建工集团委托代理人方茂宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：建工集团通过招投标方式取得文彩公司开发的文彩文化交流中心（文彩大厦）的承建权，并于2012年9月19日签订了《建筑安装工程施工合同》。该合同主要约定：承包范围为施工图以内的建筑、装饰、安装，不含二次装修及特殊工程。合同工期总日历天数自下发开工令至工程竣工验收合格、备案共380天，合同价款暂定人民币1900万元，工程质量标准合格。发包方派驻的工地代表为方言正，监理单位委派的工程师为李华龙，施工单位的项目经理为叶胜华。工程进度款支付：（1）地下室施工中，当地下室顶板砼施工完成后付150万元；（2）辅楼工程竣工验收后支付200万元，主楼工程主体结构封顶支付200万元，辅楼工程取得房产抵押贷款后付200万元；（3）合同内全部工程（含分包工程）完工并验收合格后支付400万元；（4）工程验收合格办理备案取得房产抵押贷款后20天内支付至工程总价的95%；（5）按国家规定最后一项保质期满后支付余款5%，不计息；……（8）施工方不得以工程款未按期支付而拖延或延迟交付工程等。上述合同履行过程中，2013年6月17日双方当事人达成《关于施工工期的修改意见》，内容为：根据施工合同的规定，合同工期380天。根据施工实际情况，双方于2012年12月26日同意开工，从该日开始计算工期。由于施工许可证正式颁发时间是2013年4月16日，根据有关规定，开工报告时间定为2013年4月16日。鉴于前期不确定因素影响了施工进度，考虑到实际施工工期，经双方协商，同意将第一部分协议书第三条合同工期改为“合同工期总日历天数自下发开工令至工程竣工验收合格、备案共300天”，开工日期为2013年4月16日，完工日期为2014年2月10日。2013年4月16日正式计算合同工期。涉案工程辅楼部分已于2014年4月28日完工并经竣工验收合格。主楼楼体主体结构封顶，未经竣工验收，装饰工程未完工。建工集团尚未撤离施工现场。施工过程中，文彩公司已向建工集团支付了工程进度款350万元。2015年1月21日建工集团向原审法院提起诉讼，请求判令文彩公司立即一次性优先支付建工集团工程款25970128.44元并承担本案诉讼费用。
原审法院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：建工集团要求文彩公司支付其工程款25970128.44元的请求能否成立。文彩公司与建工集团于2019年9月19日签订的《建筑安装工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应属有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。本案中，涉案工程尚未全部完工，虽然主楼楼体主体结构封顶，但未经竣工验收。建工集团主张因文彩公司支付工程进度款违约，其行使不安抗辩权要求文彩公司支付全额工程款。因双方在合同中明确约定施工方不得以工程款未按期支付而拖延或延迟交付工程，故建工集团的该项理由不能成立。在双方签订的合同尚在履行过程中，建工集团未解除合同的情形下，建工集团主张对其所完成工程进行结算并要求文彩公司全额支付工程款的请求，不符合合同约定，不予支持。但对于建工集团要求文彩公司按照工程施工情况支付相应进度款的请求，应予以支持。
双方签订合同中关于支付进度款的约定：（1）地下室施工中，当地下室顶板砼施工完成后付150万元；（2）副楼工程竣工验收后支付200万元，主楼工程主体结构封顶支付200万元，副楼工程取得房产抵押贷款后付200万元；（3）合同内全部工程（含分包工程）完工并验收合格后支付400万元；（4）工程验收合格办理备案取得房产抵押贷款后20天内支付至工程总价的95%。涉案工程主体结构封顶，但全部工程尚未竣工验收，故文彩公司应当按照合同约定支付“合同内全部工程（含分包工程）完工并验收合格后支付400万元”之前的工程进度款，即750万元（150万元＋200万元＋200万元＋200万元）。文彩公司辩称按照合同约定，辅楼工程虽然竣工验收合格，但尚未办理房产抵押贷款手续，因此，文彩公司仅应支付工程进度款550万元。因是否办理房产抵押贷款手续系文彩公司的单方行为，与建工集团无关，该院对文彩公司的该项辩解理由不予采纳。因文彩公司已支付工程进度款350万元，故文彩公司还应当向建工集团支付工程进度款400万元（750万元-350万元）。
综上，建工集团要求文彩公司支付工程进度款的请求，予以支持。剩余工程款在涉案工程具备结算条件情形下，建工集团可以另行主张。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、文彩公司于判决生效后十五日内支付建工集团工程款400万元。2、驳回建工集团其他诉讼请求。案件受理费171651元，由建工集团负担111651元，文彩公司负担60000元。保全费5000元，由建工集团负担2500元，文彩公司负担2500元。
判决宣告后，文彩公司不服，向本院上诉称：1、原审判决认定文彩公司仅支付350万元事实错误，文彩公司另支付的70200元工程款没有认定。（1）2014年1月23日支付给欧华松5万元的款项，欧华松系涉案工程项目负责人，其于2014年1月23日向文彩公司借款5万元，明确表明是用于支付辅楼外墙保温人工费，并同意此款在第三次付款中扣除。（2）文彩公司代为垫付的电费20200元，该款在2014年8月3日012号工程联系单中由建工集团的项目经理叶胜华明确写明请文彩公司代为缴纳，在以后的工程款中扣除。2、文彩公司已按照合同约定进度支付了工程款，原审判决文彩公司支付工程款违反合同约定。依据合同约定地下室顶板砼施工完成后付150万元，辅楼工程竣工验收后支付200万元，主楼工程结构封顶支付200万元，辅楼工程取得房产抵押贷款后支付200万元，合同内全部工程（含分包工程）完工并验收合格后支付400万元，工程验收合格办理备案取得房产抵押贷款后20天付至工程总价95%。文彩公司已按合同约定付完地下室顶板砼施工进度款150万元及主楼工程结构封顶200万元，且多支付了70200元。同时，合同约定建工集团不能按合同约定的工程进度完成相应的工程延期5天以上，文彩公司有权取消该节点的工程进度款的支付。文彩大厦工程应当于2014年2月10日全部完工，但辅楼工程至2014年4月28日竣工验收，依据合同约定文彩公司有权取消该节点即辅楼工程竣工验收后支付200万元进度款。合同还约定了辅楼工程取得房产抵押贷款后支付200万元，该约定系双方当事人的真实意思表示，原审法院认定办理抵押贷款系文彩公司的单方行为，对当事人约定的付款条件进行调整系适用法律错误，由于建工集团的原因致使文彩公司未能成功办理贷款，所以此付款节点也未成就，文彩公司不应支付。综上，请求撤销原判，改判驳回建工集团一审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由建工集团承担。
建工集团答辩称：1、欧华松的5万元系外墙保温工程款，属于文彩公司单独发包的项目，工程款由文彩公司和欧华松直接结算，该笔费用与建工集团无关。2、水电费20200元没有证据证明，也没有建工集团应承担此笔费用的证据。文彩公司原审当庭提供的工作联系单未在举证期限内提交，且未提及具体电费。3、原审判决支付进度款400万元正确。实际上文彩公司多次严重违约，应支持建工集团原审的全部诉求。（1）建工集团一直按期施工，合同范围内工程已依约施工完成。主楼已在2014年1月份封顶，无论从实际开工日期，还是施工许可证下达日，均没有超过380天。（2）依约辅楼竣工后和主楼封顶后应付400万元，文彩公司也没有按期足额支付。辅楼竣工验收日期为2014年4月18日，主楼封顶日期为2014年1月4日。但截至2014年4月18日之前文彩公司仅付205万元。（3）文彩公司支付工程款严重违约。依约文彩公司应在地下室顶板施工完成后支付150万元，而《全椒建筑材料实验室混凝土抗压强度检测报告》证实主楼地下室梁板柱收样日期为2013年6月13日，文彩公司在2013年6月13日之前仅付款48万元。（4）未办理抵押贷款不构成付款抗辩的理由。贷款抵押系单方主观行为，该约定不符合附条件民事行为的特征，所以该约定无效。请求二审法院驳回文彩公司的上诉。
二审庭审中，文彩公司新提交了三组证据：证据一，电话录音（光盘）1份、照片1组，证明文彩公司在办理辅楼产权证书及贷款过程中，建工集团以其缺乏资金为由不再继续施工，涉案工程于2014年5月底即停止施工，金融机构认为工程停工状态不符合贷款条件，导致无法办理贷款，本案纠纷是由于建工集团严重违约所致。
证据二，《关于成立合肥建工集团有限公司全椒县文彩文化交流中心工程项目部的通知》1份、授权委托书1份、借条1份，证明欧华松系全椒县文彩文化交流中心工程部的施工负责人，授权欧华松负责该工程项目中的一切事务。欧华松领取的5万元用于支付外墙保温人工费应计入已支付工程款中。
证据三，电费发票3张、转账凭证1份，证明文彩公司代付电费20221.79元，应计入已支付工程款。
建工集团对文彩公司提供证据的质证意见：对证据一中录音的真实性没有异议，该份证据属误导性的录音，即便有类似“拖延工期”等陈述，但并没有确认拖延工期系建工集团的原因。另，整个录音过程中，叶胜华一直表述“你没有钱，没有支付工程款，叫我怎么去施工”据此可判定是由于文彩公司没有依约支付工程款，才导致中断施工的事实。该份录音中没有提及关于办理抵押贷款的相关事宜，文彩公司却证明停工影响其贷款与事实不符，辅楼在2014年4月28日就已经竣工，即便5月底停工，不影响辅楼抵押贷款。
对证据二的真实性不持异议，但其不属于新证据，外墙保温工程系文彩公司单独发包的项目，该5万元是文彩公司与欧华松直接结算，与建工集团无关，不应将该5万元计入已付工程款。
对证据三的真实性无法确定，并且该组证据不属于新证据。滁州文彩文化交流有限公司是终端用户，根据相关规定所有电费应该由终端用户直接支付的，该份证据不能证明应该由建工集团交纳该笔电费，只是文彩公司自行缴纳相关费用证据。
建工集团新提交一组证据：工作联系单2份（2013年12月26日1份、2014年3月9日1份），证明建工集团因文彩公司增加合同外工程和临时变更设计，导致工程量增加，致使工程至2014年4月份才进行竣工验收。
文彩公司对建工集团提交证据的质证意见：对2013年12月26日的工程联系单的真实性没有异议，对其证明目的不予认可。按照双方的合同约定，承包范围为施工图纸以内的建设装饰安装全部工程。该份工程联系单中只是对相关工程的造价及方式约定，并没有涉及到合同以外的工程量的表述。对2014年3月9日的工程联系单的真实性没有异议，即使按照这个日期计算，文彩公司取消工程进度款的支付也是符合合同约定的。
本院对文彩公司所举证据认证如下：证据一，建工集团对该组证据中电话录音的真实性没有异议，仅对其证明目的不予认可，本院对电话录音的真实性予以确认。建工集团虽未对该组证据中的照片予以质证，但对该照片所反映主楼停工状态不持异议。涉案主楼工程停工，辅楼已竣工验收是否必然致使辅楼无法办理抵押贷款，文彩公司没有提供其他证据予以佐证，对其证明目的不予认定。
证据二，建工集团对该组证据的真实性没有异议，仅对该组证据的证明目的提出异议，故对该组证据的真实性予以确认，可以作为认定本案事实的依据。
证据三，建工集团对该组证据的真实性、证明目的均提出异议，但从该组证据形式和内容看，发票上缴费单位为文彩公司，并盖有电力部门的发票专用章，本院对该证据的真实性予以确认。该组证据不足证明文彩公司所交纳的该笔20221.79元为建工集团垫付了电费。
本院对建工集团所举证据认证如下：文彩公司对该组证据的真实性没有异议，本院对该组证据的真实性予以确认。工作联系单虽反映存在工程量变更增加，但不能反映增加工程量造成工期顺延的具体天数。
双方所举其他证据及相对方的质证意见同原审，经二审庭审对原审查明的事实予以确认。
二审期间，文彩公司称其与全椒县农村商业银行、全椒县中国建设银行和全椒县徽商银行联系办理辅楼房产贷款事宜，因工程处于停工状态，致使文彩公司迟迟不能取得辅楼房产抵押贷款。为了查明案件事实，本院向上述三家银行调查文彩公司的贷款情况，全椒县农村商业银行相关负责人称文彩公司到我行申请过贷款，因该公司没有经营、没有现金流，不符合我行贷款条件。全椒县中国建设银行相关负责人称文彩公司到我行申请过贷款，因该公司达不到我行准入条件：一是其属于商贸企业，我行不接受单一商贸企业贷款；二是我行要求实际控制人为本地户籍，但该公司的实际控制人都为外籍，所以该公司的贷款申请不符合我行贷款条件。全椒县徽商银行相关负责人称文彩公司到我行申请过贷款，因该公司没有正常经营，不符合我行贷款条件。
二审另查明，欧华松系建工集团全椒县文彩文化交流中心工程项目部施工负责人，该项目部向文彩公司所出具的授权委托书载明：委托欧华松同志负责在文彩文化交流中心工程中代表项目经理叶胜华同志在本工程项目中的一切事务……。2014年1月23日欧华松以建工集团全椒县文彩文化交流中心工程项目部名义出具了一份盖有该项目部印章的借条，该借条中记载：所借款项5万元用作支付辅楼外墙保温人工费，此笔款在第三次付款中扣除。
本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、文彩公司已付工程款金额是多少；2、文彩公司应否支付建工集团400万元工程进度款。
（一）关于文彩公司已付工程款金额是多少。文彩公司对原判认定其已付工程款金额为350万元提出异议，认为少计其支付给欧华松的5万元及垫付的2.02万元电费款。经查，欧华松向文彩公司出具借条，借到5万元，此款在第三次付款中扣除。建工集团项目部在借条上加盖印章。可见，欧华松代表建工集团项目部向文彩公司借款5万元，并同意在进度款中扣除，故该5万元应计入文彩公司已付款。关于文彩公司主张其代建工集团垫付的2.02万元电费款问题，文彩公司虽提供其交付2.02万元电费相关凭证，但不能证明该部分电费均由建工集团所用，即使其垫付了该部分费用，双方应在工程结算中予以结清，故本院不予支持。
（二）关于文彩公司应否支付建工集团400万元工程进度款。双方签订的合同约定辅楼工程竣工验收后支付200万元和辅楼工程取得房产抵押贷款后支付200万元，对此，文彩公司认为：辅楼工程延期竣工超过5天以上，按照合同约定，文彩公司有权取消该节点付款；辅楼工程因建工集团的原因致使未办好辅楼房产抵押贷款，该节点付款条件未成就，文彩公司也不应支付该节点的款项。本院审查认为：1、辅楼工程竣工验收后文彩公司应否支付200万元进度款问题。经查，涉案工程属招投标项目，建工集团中标后，双方签订了《建筑安装工程施工合同》，并予以了备案，该备案合同第三条约定：合同工期为总日历天数自下发开工令至工程竣工验收合格、备案共380天。在合同履行过程中，双方签订《关于施工工期的修改意见》，将合同约定的380天工期变更为300天。工期属合同实质性内容，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”规定，应以备案合同确定的工期作为涉案工程的工期，即涉案工程的工期应为380天。开工报告确认开工日期为2013年4月16日，至辅楼工程竣工验收时间2014年4月28日，辅楼工程在双方约定的工期内竣工验收，因此，文彩公司应当按约定在辅楼工程竣工验收后支付200万元工程进度款。2、辅楼工程未取得房产抵押贷款能否拒付200万元工程进度款问题。双方约定辅楼工程取得房产抵押贷款后支付200万元工程进度款，该条款虽约定取得房产抵押贷款后支付200万元的条件，但对在不能获得贷款的情形下是否支付问题未作约定。由于本案建设工程施工合同主要义务为建工集团承建工程义务，文彩公司支付工程款义务，建工集团施工的辅楼工程已竣工验收，文彩公司不论是否获得贷款均不能免除其支付工程款的义务。因此，双方约定辅楼工程取得房产抵押贷款后支付200万元工程进度款不属于附条件的条款，其实质内容是建工集团给予文彩公司办理贷款所设置的宽限期。文彩公司自2014年5月取得了辅楼工程房产权证，至今近两年期间仍未获得贷款，且系自身原因无法办理贷款，现文彩公司以未取得贷款为由，主张不应支付该节点200万元工程进度款的请求，于法无据，本院不予支持。
综上，因文彩公司未在举证期限向原审法院提供证据，致使原审法院对部分事实认定错误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省滁州市中级人民法院（2015）滁民一初字第00027号民事判决第二项，即：“驳回合肥建工集团有限公司的其它诉讼请求”。
二、变更安徽省滁州市中级人民法院（2015）滁民一初字第00027号民事判决第一项“滁州文彩文化交流有限公司于本判决生效后十五日内支付合肥建工集团有限公司工程款400万元”为：滁州文彩文化交流有限公司于本判决生效后十五日内支付合肥建工集团有限公司工程款395万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费171651元，由合肥建工集团有限公司负担111651元，滁州文彩文化交流有限公司负担60000元。保全费5000元，由合肥建工集团有限公司负担2500元，滁州文彩文化交流有限公司负担2500元。二审案件受理38800元，由滁州文彩文化交流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 宝 定
审 判 员 李 家 宏
代理审判员 李 周 洋
二〇一六年四月十三日
书 记 员 陈茜（代）
附本案适用相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。