辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽04民终1461号
上诉人（原审原告）：张静霞，女，1977年3月3日出生，汉族，住抚顺市东洲区。
被上诉人（原审被告）：辽宁美亚制药有限公司，住所地：抚顺经济开发区。
法定代表人：魏明春，该公司董事长。
委托代理人：徐丽鹏，该公司职工。
委托代理人：李晓燕，该公司职工。
上诉人张静霞因与被上诉人辽宁美亚制药有限公司（以下简称美亚公司）劳动争议纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2016）辽0404民初889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人张静霞，被上诉人美亚公司委托代理人徐丽鹏、李晓燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张静霞上诉请求：撤销原判；判决支持上诉人诉讼请求。事实与理由：张静霞自2008年7月2日到美亚公司工作，一直没有假期，被上诉人只是提供单方制作的工资表证明工资构成中存在加班费，对其回班金额是否符合法律规定并没有提供说明，被上诉人从未给上诉人发过工资条。上诉人提供的录音资料证明工资构成中从来不存在加班费，一审法院认定被上诉人已经给付加班工资不合法。2015年11月5日被上诉人发内部公告解除与上诉人的劳动关系不符合法律规定，属违法解除劳动合同，要求给付经济补偿金。上诉人提起仲裁申请，并不是被上诉人不给付解除合同经济补偿金的合法理由。一审法院适用法律错误。
张静霞向一审法院起诉请求：我自2008年7月2日入职美亚公司工作，在工作期间由于美亚公司的生产性质，我一直从事倒班工作，一个月平均要上20个大夜班，全年无休，自开始工作以来共计法定节假日加班56天，平时加班685天，美亚公司从未向我支付过任何延长工作时间的加班费用，法定节假日也只是给了当日基本工资的一倍，也从未支付过夜半补助费，严重违反了劳动法的有关规定。2015年7月9日，美亚公司通知我休息一个星期给我进行调岗，但是一个星期后美亚公司又告知我没有新的岗位适合我，原来岗位也已经有了他人，故一直让我放假休息。放假期间，美亚公司只按照每天35元的60％开工资，严重低于抚顺最低工资标准。我找到公司要求尽快安排工作，但公司总以各种理由推脱。2015年10月23日我无奈诉向抚顺市开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但是仲裁委员会于2015年12月10日才立案受理。期间2015年11月至2015年12月份的基本工资未支付并停缴了我的保险。美亚公司从未通知过我到单位上班，更不存在我没按照公司要求到新岗位报道之说。何况单位进行调岗应属于变更劳动合同，按照《劳动合同法》35条的规定变更合同应该与劳动者协商一致。故美亚公司的抗辩理由不能成立。现要求1、支付自2008年7月至2015年7月节假日加班费及普通加班费共计104840元；2、美亚公司支付我2015年11月、12月工资并补足两个月的社会保险；3、支付夜班补助费按每个大夜班6元计算自2008年7月至2015年7月共计10080元；4、张静霞与美亚公司解除劳动合同，美亚公司应支付违法解除劳动合同的经济补偿金28000元；5、美亚公司给张静霞办理失业金手续；6、诉讼费由美亚公司承担。
一审法院认定事实：张静霞于2008年7月2日到美亚公司工作。双方于2011年3月10日签订劳动合同一份，约定张静霞从事生产工作，工资750元/月。但工作期间平均实领工资为2000元，工资构成包含基本工资、加班补助、保健费、资金等项目。由于企业性质，张静霞在冬季有适当假期，平时工作需要倒班。2015年7月7日，张静霞当班期间被安排接电话，张静霞认为非本职工作而没有服从安排，被所在车间送至公司人力资源处，被告知没有合适岗位，先放假。后双方就调岗事宜协商未果。2015年10月23日张静霞提请仲裁，要求解除劳动关系；由美亚公司支付加班工资及解除劳动关系经济补偿金。2015年11月5日，美亚公司发内部通告一份，内容为：“张静霞自10月26日起未到岗工作，连续旷工已达7天以上，根据员工手册第三章第六节第五款第一条之规定，公司决定与张静霞解除劳动关系，特此通告”，但未以书面形式通知张静霞。2016年2月20日，抚顺经济开发区劳动人事争议仲裁委员会作出抚开劳人仲裁字（2015）第489号裁决书裁定不予支持，张静霞不服，提起诉讼，其中第一项、第四项与仲裁申请事由一致，其余诉讼请求未经仲裁直接起诉。一审法院认为，依法签订的劳动合同对当事人双方均有约束力，用人单位及劳动者均应遵守。在劳动关系存续期间，双方均应按照劳动合同的约定履行各自的权利义务。另，法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如属于独立的劳动争议，当事人应当向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，张静霞与美亚公司劳动合同约定工资为750元/月，但实领工资为2000元/月，且美亚公司提供了工资台账等证据证明张静霞工资构成中包含加班费，对此，张静霞虽有异议，但并未能提供充分证据证明其实领工资中并不含加班费，因此，张静霞请求判令美亚公司支付加班费的诉讼请求无法支持；关于解除劳动合同、支付经济补偿金一项，美亚公司于2015年11月5日内部通知与张静霞解除劳动合同，而张静霞于2015年10月23日向仲裁提出申请解除劳动合同，可见，双方在调岗事宜协商未果的情况下，系张静霞首先提出解除劳动关系，故张静霞要求支付解除合同经济补偿金一项于法无据，不予支持；关于张静霞要求美亚公司支付2015年11月、12月两个月工资并补足社会保险及夜班补助费10080元两项诉求，系立案后增加的诉讼请求，属于独立的劳动争议，张静霞应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，一审法院无法合并审理；关于张静霞请求美亚公司办理失业金手续一项，由于双方均提出解除劳动合同，故美亚公司理应配合张静霞办理相关的失业手续，以便张静霞领取失业保险。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，一审判决：一、美亚公司于本判决生效之日起30日内依法配合张静霞办理失业保险手续；二、驳回张静霞其他诉讼请求。案件受理费10元，由张静霞承担。
二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明，2015年11月美亚公司与张静霞解除劳动合同前12个月平均工资为1459元/月。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，上诉人张静霞提出美亚公司提供的工资表不能证明已付其加班费，张静霞对该证据进行反驳，应当提供足以反驳的证据，但张静霞并未能举证证明美亚公司所提供的工资表不真实，而该工资表已对加班费有所显示，因此张静霞主张美亚公司未付加班费一节无事实依据；而张静霞主张大夜班应当按6元计算夜班补助，并未能提供相关法律依据，其主张本院不予支持；关于解除劳动合同一节，根据《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可解除劳动合同。即劳动者单方解除劳动合同，属于形成权，即以书面形式到达用人单位时方生效。虽张静霞于2015年10月23日向仲裁委员会申请仲裁时提出了解除合同的申请，但未向美亚公司提出书面解除通知，劳动者仅向第三方仲裁机构申请解除劳动合同，并不能视为是以书面形式向用人单位申请解除，故一审法院认定是张静霞单方解除劳动合同属认定事实错误。美亚公司以张静霞旷工为由与其解除劳动合同是否属违法解除，本院认为，美亚公司是否给张静霞安排其他工作岗位，美亚公司并未能举证证明，而仅以通告称张静霞旷工7天为由与其解除劳动关系，理由并不充分，不能认定张静霞旷工事实。美亚公司以通告的方式与张静霞解除劳动合同，并停发了工资，该解除方式是否符合法律规定，本院认为，根据《劳动合同法》第四十条规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人后，可以解除劳动合同。而本案中，美亚公司并未向张静霞发出过书面解除通知，而以通告方式与张静霞解除劳动关系，且停发工资，违反了解除劳动合同的法定程序，属违法解除，应按经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据《劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资。张静霞在解除劳动关系前十二个月平均工资为1459元/月，赔偿金应为[1459元/月×7个月＋1459元/月×1/2月]×2＝21885元。因用人单位已与张静霞解除了劳动合同，故解除后的工资不再支付，张静霞主张的2015年11月、12月工资的主张，本院不予支持。
综上所述，张静霞的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持抚顺市望花区人民法院（2016）辽0404民初889号民事判决；
二、加判决辽宁美亚制药有限公司于判决生效后立即向张静霞支付违法解除劳动合同的赔偿金21885元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由被上诉人辽宁美亚制药有限公司
承担。
本判决为终审判决。
审判长 孟 丽
审判员 杨 锐
审判员 王向军
二〇一六年十二月五日
书记员 孙洁冰