山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）晋中中法刑终字第180号
原公诉机关山西省晋中市榆次区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张磊，男。2008年5月8日曾因犯盗窃罪、抢劫罪被榆次区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二千元。2013年9月16日因涉嫌犯故意伤害罪、贩卖毒品罪被晋中市公安局城区分局刑事拘留，同年10月22日被依法逮捕。现羁押于晋中市看守所。
山西省晋中市榆次区人民法院审理榆次区人民检察院指控原审被告人张磊犯故意伤害罪、贩卖毒品罪一案，于2014年6月26日作出（2014）榆刑初字第282号刑事判决。原审被告人张磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明：2012年4月18日23时许，被告人张磊伙同王晓伟（另案）、李超（另案）等人在榆次区颐景水宫门口，持刀将贾某柱、贾某、郭某、贾某璐等人砍伤。经法医鉴定：贾某柱因外伤致左侧肋骨骨折构成轻伤；因外伤致左前臂皮肤裂伤构成轻微伤；郭某右下腹刀捅伤已构成轻微伤；贾某右肩部刀捅伤已构成轻微伤。
2013年7月到9月期间，被告人张磊多次向多人贩卖毒品。
一、2013年7月15日，被告人张磊在榆次区南关紫荆园足疗店卖给侯某国300元约0.4克冰毒；同年7月20日在侯某国家中卖给侯某国300元约0.4克冰毒；同年8月初卖给侯某国200元约0.3克冰毒；同年8月10日左右，在紫荆园卖给侯某国200元约0.3克冰毒；同年8月15日在侯某国家中卖给侯某国200元约0.3克冰毒；同年9月8日在桃园巷小高层801室内卖给侯某国0.3克冰毒。
二、2013年8月底，被告人张磊在紫荆园卖给岳某300元约0.35克冰毒；同年9月在桃园巷小高层801室内卖给岳某200元约0.3克冰毒。
三、2013年7月20日，被告人张磊在紫荆园卖给李某博200元约0.35克冰毒；同年8月15日左右，张磊在紫荆园卖给李某博400元约0.65克冰毒；同年9月5日在紫荆园卖给李某博400元约0.6克冰毒；同年9月9日在桃园巷小高层801室内卖给李某博300元0.35克冰毒。
四、2013年6月份至9月12日，被告人张磊先后卖给武某龙3次冰毒，每次都是300元约0.35克，共计900元，约1.05克。
五、2013年9月15日，晋中市公安局城区分局民警在被告人张磊暂住的榆次区信合苑小区小高层西单元801室内查获冰毒11小包，总净重5.976克，经鉴定，送检的11小包白色晶体中均检验出甲基苯丙胺成分。
另查明，被告人张磊亲属与受害人贾某柱就民事赔偿已和解，由被告人张磊赔偿受害人贾某柱经济损失10000元，已履行，受害人贾某柱对被告人张磊的行为表示谅解。
原审认定上述事实的证据有：
1、受害人贾某柱的报案材料及询问笔录，证明：2012年4月18日晚23时左右，该与侄儿贾某璐、贾某，还有侄儿的朋友在颐景新城大门路南的一家焖面馆吃饭，贾某璐接了一个电话，在电话里与人发生争执，接完电话后，贾某璐与他的两个朋友出了饭店，该也跟出去，看到五六个手持砍刀的男子扑到贾某璐跟前就砍，该去劝解，一个男子持砍刀在该的手腕和背上砍了两刀，那些人走后，该等就去了医院。几个人都受伤了。
2、受害人郭某的报案材料及询问笔录，证明：2012年4月18日晚23时左右，该与贾某璐、贾某、贾某柱等人在颐景水宫旁的焖面馆吃饭，结账后出来，该准备开车离开，看到五六个手持砍刀的年轻男子乘一辆黑色桑塔纳3000停在面前，下来就动手打人，该看到就过去抢刀，被一名男子捅伤腹部，后被巡警看到并制止，之后就去了医院。
3、受害人贾某的报案材料及询问笔录，证明：2012年4月18日晚23时左右，该与弟弟贾某璐、大爷贾某柱、朋友郭某等人在颐景水宫旁的焖面馆吃饭，准备结账时，该弟弟的女朋友接了一个电话，该弟弟说有人要过来砍人，从饭店出来，看到一辆黑色的车开过来，从车上下来五个手持刀的男子，一个叫二毛蛋的问谁叫贾某璐，该弟弟就应了一声，他持刀向该弟弟身上砍去，该问你们要做什么，其他四个人就跑过来砍人，该挨了一刀，这时有巡警过来制止，之后该就去了医院。
4、受害人贾某璐的报案材料及询问笔录，证明：2012年4月18日晚21时左右，该与女朋友及贾某、贾某柱、郭某等人在颐景水宫旁的焖面馆吃饭，准备结账时，女朋友接到电话，过了两分钟，该过去看到女朋友快哭了，就接过女朋友的电话，问对方是谁，对方听到就骂该，还问该在哪里，叫什么名字，该就告了他，挂了电话，过了一会儿，该又打过去电话，告对方不用过来，对方不听，该等人就走出饭店，准备开车离开时，有五六个人过来，其中一个手持东洋刀砍该，该便夺刀，对方的人就过来砍该的朋友等人，该的大爷贾某柱、朋友郭某都被砍伤了。正好有巡警路过看到，之后该就去了医院。
5、被告人张磊的供述，证明：2012年4月18日晚上7点左右，该和李超、王晓伟等人去天河娱乐城玩，该与贾某璐在电话里发生争执，该就去王晓伟家拿了一把东洋刀，王晓伟拿了一把砍刀，李超拿着刀鞘，几人开车去了颐景水宫的停车场，看到贾某璐等人在，该拿刀在贾某璐的后脖子部位砍了一刀，他们就夺刀，该就和他们厮打在一起。李超、王晓伟肯定动手动刀了。
该从2012年4月份开始吸毒，2013年6、7月份开始贩卖冰毒，侯某国、岳某、李某博、武某龙等人向其购买过冰毒，其中卖给侯某国6次，岳某2次、李某博4次、武某龙3次。
6、证人刘某含的证言，证明：该与张磊处过对象，一共吸过3次冰毒，是张磊提供的冰毒。
7、证人李某博的证言，证明：该向张磊买过4次冰毒，时间分别是2013年7月20日买了200元（0.35克），8月15日买了400元（0.65克），9月5日买了400元（0.6克），9月9日买了300元（0.35克），还有一次没花钱，在张磊的住处吸了几口。
8、证人岳某的证言，证明：该向张磊买过2次冰毒，张磊的小名叫二毛蛋，时间分别是2013年8月28日买了300元（0.3克），9月13日买了300元（0.3克）。
9、证人侯某国的证言，证明：该向张磊买过6次冰毒，2013年7月15日买了300元（0.4克），7月20日买了300元（0.4克），这次没给钱，7月30日买了200元（0.3克），8月10日买了200元（0.3克），这次没给钱，8月28日买了200元（0.3克），9月8日买了200元（0.3克）。
10、证人武某龙的证言，证明：该向张磊买过3次冰毒，2013年6月中旬买了300元，7月初买了300元，9月上旬买了300元。
11、公安机关扣押作案工具东洋刀、电子秤、冰壶及冰毒的扣押物品清单。
12、晋中市公安局收缴电子秤、冰壶及冰毒的收缴物品清单。
13、作案工具及收缴的毒品照片。
14、晋中市公安局法医学人体损伤程度鉴定书，证明：贾某柱因外伤致左侧肋骨骨折构成轻伤；因外伤致左前臂皮肤裂伤构成轻微伤，十级伤残。郭某右下腹刀捅伤已构成轻微伤。贾某右肩部刀捅伤已构成轻微伤。
15、晋中市公安局毒化毒品检验鉴定书，证明：从张磊住处查获的11小包白色晶体净重为5.976克，从中均检出甲基苯丙胺成分。
16、被告人张磊的前科材料，证明：张磊于2008年5月8日因犯盗窃罪、抢劫罪被榆次区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二千元。
17、被告人张磊的户籍信息材料。
原审认为，被告人张磊伙同他人因琐事故意伤害他人身体，致受害人贾某柱轻伤、贾某、郭某轻微伤，其行为已构成故意伤害罪；被告人张磊多次向多人贩卖毒品甲基苯丙胺，共计11.626克，其行为已构成贩卖毒品罪。对于被告人张磊应当以故意伤害罪、贩卖毒品罪予以数罪并罚。从被告人张磊住处查获的5.976克冰毒，被告人张磊尚未贩卖，即由于被告人意志以外的原因未能得逞，系未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三百四十七条第三款、第六十一条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、被告人张磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年七个月；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五千元。二、作案工具东洋刀一把予以没收。三、被告人张磊的违法所得予以没收。
原审被告人张磊不服，上诉认为：其于2013年7月20日与8月10日给侯某国0.7克冰毒，没有拿钱；2013年7月20日、9月9日李某博到其处吸食0.7冰毒，并未贩卖，一审量刑过重。
经二审审理查明的事实与原审认定基本一致，认定上述事实的证据经原审庭审举证、质证，符合法律规定，本院予以确认。
对于原审被告人张磊所提其有四次未将毒品出售给侯某国、李某博的上诉意见，经查，原审被告人张磊曾在侦查阶段明确供称其实施了以上毒品犯罪，与证人侯某国、李某博的证言也能够相互印证，故原审被告人张磊所提上述意见与事实不符，本院不予采纳。
对于原审被告人张磊所提一审量刑过重的上诉意见，经查，原审根据被告人张磊的犯罪事实，量刑情节，所作量刑符合法律规定，并无不当，故对张磊所提上述意见，本院亦不予采纳。
本院认为，原审被告人张磊多次向多人贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品11.626克，其行为已构成贩卖毒品罪；其还伙同他人因琐事故意伤害他人身体，致人轻伤、轻微伤，其行为还构成故意伤害罪，依法应数罪并罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 皇甫权
审 判 员 刘青山
代理审判员 张 晖
二〇一四年九月十八日
书 记 员 荣建丽