北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第12955号
上诉人（原审原告、反诉被告）北京宏志星房地产经纪有限公司。
法定代表人唐洪元，总经理。
委托代理人ＸＸ，北京市中产律师事务所律师。
委托代理人韩冬。
被上诉人（原审被告、反诉原告）北京太和保兴房地产开发有限公司。
法定代表人王传斌，董事长。
委托代理人阮琛之，男，1984年6月9日出生。
委托代理人耿燕，女，1988年9月30日出生。
上诉人北京宏志星房地产经纪有限公司（以下简称宏志星公司）因与被上诉人北京太和保兴房地产开发有限公司（以下简称太和保兴公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2014）通民初字第12417号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年7月，宏志星公司诉至原审法院称：2013年10月16日，我与太和保兴公司签订了《项目销售合作协议》，约定由我代理销售太和保兴公司位于北京市通州区×楼盘，销售期限为2013年11月1日至2014年4月15日，太和保兴公司按月向我公司支付佣金。此后，双方签订补充协议，约定太和保兴公司应当在2013年12月31日前将全部可售房源的银行抵押手续一次性解除完毕，保证金200万元。我公司在合同签订后，积极履行合同，售出多套房屋及车库，但是太和保兴公司至今为止未向我公司支付任何佣金费用。根据《项目销售合作协议》第十二条甲方违约责任第一款的约定，太和保兴公司支付佣金已经超过30日，我公司有权要求解除合同，有权要求太和保兴公司支付佣金、保证金、违约金及我公司为该项目所花费的成本。我公司多次向太和保兴公司要求上述款项，但是一直没有得到回复，故诉至法院要求1、解除我公司与太和保兴公司签订的《项目销售合作协议》及补充协议；2、太和保兴公司向我公司支付拖欠佣金共计4092725元；3、太和保兴公司支付我公司成本费用共计1004397.43元；4、太和保兴公司向我公司返还保证金200万元；5、太和保兴公司支付我公司违约金500万元；6、太和保兴公司配合我公司完成储藏间销售工作，与已购储藏间的购房人签订储藏间买卖协议；7、太和保兴公司承担本案全部诉讼费。
太和保兴公司在原审法院辩称并反诉称：一、宏志星公司没有在合同销售期限内完成合同目标，并且从合同签订之日起，该项目的未售房源已全部独家委托给宏志星公司销售，至今未委托他人。项目因宏志星公司的违约行为销售进程被搁置，已经有一部分业主与宏志星公司接洽，为减轻我公司损失，不同意解除双方签署的《项目销售合作协议》及补充协议，并要求其完成合同约定内容；二、宏志星公司未在合同约定期限内达到合同约定的销售标准，我公司认为其违约在先，根据合同约定我公司不应当承担宏志星公司的任何投入、未结佣金，因此，也不应向其支付违约金；三、宏志星公司在销售过程中严重损害了我公司的利益形象，应当赔偿我公司的经济损失。综上，我公司望法庭驳回宏志星公司的诉讼请求，同时我公司提出反诉要求：1、解除双方签订的《项目销售合作协议》及补充协议；2、判决宏志星公司向我公司支付16号楼1单元501号房屋购房款5570800元；3、判决罚扣宏志星公司缴纳的保证金200万元；4、判决宏志星公司将未经我公司许可出售的23套储藏间全部予以归还我公司；5、判决宏志星公司向我公司支付违约金200万元；6、宏志星公司承担本案全部的诉讼费。
宏志星公司在原审法院就太和保兴公司反诉辩称：一、我公司不同意继续履行合同，太和保兴公司违约在先，我公司行使合同解除权，其无权要求我公司支付违约金；我公司认为太和保兴公司长时间未能取得同意出售证明的行为导致我公司不能正常销售委托销售房屋，因此委托销售期限顺延，在委托销售期限中，太和保兴公司拖欠我公司佣金，我公司依据《项目销售合作协议》要求解除合同，支付佣金、成本及违约金。太和保兴公司的行为使我公司具有合同解除权，太和保兴公司要求我公司于2014年9月1日前完成合同内容的反诉请求于法无据，其无权要求我公司赔偿违约金；二、我公司在销售过程中未对太和保兴公司的利益及形象造成损害。我公司散发传单的行为是对委托销售房屋的广告宣传，并未影响到太和保兴公司的利益及形象。我公司在销售过程中没有违规销售的情形，亦未对房产资质造假，太和保兴公司所诉与事实不符。双方签订的《项目销售合作协议》中约定太和保兴公司无偿配送给我公司储藏间25个，无价格，故我公司对配送的25个储藏间具有所有权，其占有、使用、收益、处分等权利归我公司所有。储藏间所售全部房款归我公司所有，也说明储藏间可以出售，其收益归我公司所有。太和保兴公司称储藏间是与委托销售房屋配套销售，不能单独出售，明显与事实不符。综上，请法院依法驳回其反诉请求。
原审法院经审理查明：2013年10月16日，宏志星公司作为乙方与太和保兴公司作为甲方签订了《8哩岛项目销售合作协议》，双方约定由宏志星公司独家代理太和保兴公司销售8哩岛项目未售房源。销售期限2013年11月1日至2014年4月15日，销售底价为甲方提供销售价格的八折，甲方无偿配送给乙方储藏间共计25个，无价格，停车位基价（底价）十五万每个。佣金结算方式为商品房高于基价（底价）部分，全部溢价部分归乙方所有，储藏间所售全部房款归乙方所有，停车位超出基价（底价）部分，甲乙双方五五分成。销售完成标准为购房者与甲方就本协议项下某套物业全部购房款到达甲方指定账户，即视为乙方销售完该套物业，在销售周期内，完成本协议附件一的百分之九十五视为乙方完成任务。经双方确认的当期所有符合结算标准的物业的代理销售佣金，按月结算。甲方须在每月15日前向乙方支付上月的销售佣金。本协议正式签署后十个工作日内，乙方向甲方支付履约保证金300万元，乙方正式开始销售后即2013年11月1日十个工作日内，乙方向甲方支付履约保证金200万元。待本项目按照甲乙双方签订的代理合同内容完成总体销售任务的95%时，甲方在十个工作日内返还乙方履约保证金500万元（不计利息）。在合同期限内，乙方未完成95%的销售任务，未完成任务部分所剩房源由乙方底价收购。非甲方违约，乙方单方解除合同的，向甲方支付违约金500万元，担保金500万元不予退还，乙方在销售周期内未完成销售任务且不按照约定收购交房剩余房源，每迟延一日，乙方按照销售任务约定未售房源房款的百分之一向甲方交纳滞纳金，逾期超过30日，甲方有权单方解除本协议且不承担乙方为本项目的所有投入，及未结清佣金，甲方也无需支付；甲方不解除本协议的，乙方按照销售任务约定未售房源每套人民币50万元的标准向甲方支付违约金。如因甲方迟延支付销售酬金的，每迟延一日，甲方应按迟延确认或支付金额的百分之一向乙方支付违约金；如甲方未按本合同约定的时间支付乙方佣金超过十日的，则乙方有权自第十一日起停止销售，且甲方不得在此期间考核乙方业绩。如乙方在30日内仍未取得佣金，则乙方有权解除本合同，自乙方发出解约通知10日内，甲方应退还乙方支付所拖欠的全部销售代理佣金及保证金，赔付乙方为本项目所有投入，并向乙方支付500万元的违约金。后双方又签订了《8哩岛项目销售合作补充协议》，该协议约定，为更快更好的完成销售工作，甲方承诺在2013年12月31日前将现有全部可售房源的银行抵押手续一次性解除完毕。在甲方未解除可售房源的银行抵押时，甲方应配合乙方的销售工作，与购房客户签署认购协议，收取客户支付的购房款。甲方应于2013年11月20日前将本项目全部可售房源交予乙方独家代理，后期另有退房房源陆续交予乙方独家代理，甲方不得自行销售或委托第三方销售。因现阶段甲方委托乙方可售房源中未抵押及可直接签约销售房源数量少，双方另行商议后乙方应支付甲方的销售保证金改为200万元。待全部销售房源解押完毕后，根据当时可售房源多少情况，按合同补足相应保证金。
另查：在合同履行过程中，宏志星公司向太和保兴公司交纳了200万元保证金。销售期间届满，宏志星公司未完成销售任务，也未履行包销的承诺。在销售期间，双方当庭确认宏志星公司共销售10套房屋（其中部分房屋为一套房屋两个房本）及2个车库，太和保兴公司未结佣金为3828772元。此外，在销售期间届满后，就买受人为于萍、徐志伟×号房屋佣金293954元，太和保兴公司认为客户虽是宏志星公司介绍，但其未履行经纪销售义务，双方于2014年7月31日签订《北京市商品房现房买卖合同》，在宏志星公司起诉本案2014年7月14日之后。就买受人孟永斌×号房屋，在销售期限结束后，宏志星公司自行收取了孟永斌全部购房款5570800元，但并未安排孟永斌与太和保兴公司签订房屋买卖合同，而仅向太和保兴公司转账90万元。为证明委托销售房屋可以销售，太和保兴公司提交了抵押权人中诚信托有限责任公司出具的同意出售证明，宏志星公司对出具时间表示质疑，但其当庭表示在销售过程中其并未遇到因房屋存在抵押而影响其销售的情况。在销售过程中，宏志星公司变更过项目销售名称，印制了名为“麒麟府”的项目宣传单。宏志星公司在销售过程中，单独销售了23个储藏间，现有部分买受人诉至本院要求解除认购书，返还房款，法院已作出相应退款的判决，但截至庭审之日，还有部分案件在二审期间。宏志星公司主张储藏间是根据《8哩岛项目销售合作协议》进行销售的，解除认购的原因在于太和保兴公司不予配合。太和保兴公司主张储藏间应附带销售，销售一套房屋附带一套储藏间，储藏间不能单独销售，储藏间是与房屋相对应的，电表都是相连的，并提供了相应的图纸。在法院审理范桂荣诉太和保兴、宏志星公司商品房预售合同纠纷一案中，范桂荣提交的宏志星公司向其出具的承诺书载明：“如因在2014年1月4日未办理完购房资质证明导致不能顺利网签购房合同，最终导致客户范桂荣无法购房，宏志星公司无条件在2014年1月10日前退还客户以下款项：1、北京鼎盛财务咨询有限公司所收10万元人民币；2、北京兴瑞峰广告有限公司所收5万元人民币；3、太和保兴公司所收1919962元人民币。”在本院审理朱冰连诉太和保兴公司、宏志星公司商品房销售合同纠纷一案中，朱冰连表示宏志星公司收取了其10万元购房咨询费，还收取了10万元购房资格排号费，其没有购房资格，宏志星公司为其伪造了相应证件，并提供了相应伪造证件及宏志星公司员工付海斌的证明。
原审法院经审理认为：依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。本案中，宏志星公司与太和保兴公司签订的《8哩岛项目销售合作协议》、《8哩岛项目销售合作补充协议》系双方真实意思的表示，且符合有关法律规定，合法有效。就本案查明的事实，双方订立合同的目的是销售完毕涉案房屋，而宏志星公司在履行合同过程中存在改变项目销售名称、单独出售储藏间、向没有购房资格的买受人出售房屋等诸多违约行为，已构成根本违约，这也同时构成了太和保兴公司未按期与宏志星公司结清售房佣金的抗辩。太和保兴公司虽然未按补充协议的约定如期解押，但其取得了抵押权人的同意出售证明，并不影响房屋正常销售，并不构成违约。此外按照合同约定宏志星公司应于2014年4月15日前应完成销售任务的95%，未完成任务部分所剩余房源由宏志星公司底价收购。现宏志星公司未完成销售任务且不按照约定收购剩余房源逾期超过30日，合同约定的解除条件已经成就，故太和保兴公司有权单方解除合同。并有权利按照合通约定不退还宏志星公司所交纳保证金。故太和保兴公司要求解除合同及补充协议的诉讼请求，理由正当，证据充分，法院予以支持，同时对宏志星公司要求解除合同及补充协议的诉讼请求，因其系违约方，故法院不予支持；对太和保兴公司不予退还宏志星公司200万元保证金的诉讼请求，理由正当，证据充分，法院予以支持，同时对宏志星公司要求太和保兴公司返还保证金的诉讼请求，法院不予支持；对太和保兴公司要求宏志星公司支付违约金的反诉请求，理由正当，证据充分，法院予以支持，就违约金数额，太和保兴公司主张的200万，该标准低于《8哩岛项目销售合作协议》中双方约定的解除合同宏志星公司承担违约责任的标准，法院对此不持异议，同时，因太和保兴公司要求宏志星公司给付违约金，而未按照《8哩岛项目销售合作协议》的约定反诉主张不承担未结佣金，故对宏志星公司要求太和保兴公司给付佣金的诉讼请求，理由正当，证据充分，法院予以支持，有关佣金具体数额，以双方当庭确认为准，就买受人为于萍、徐志伟7-2-301号房屋佣金293954元，因该客户确系宏志星公司提供客户，虽然签约在宏志星公司起诉以后，但太和保兴公司仍应给付宏志星公司部分佣金，具体比例综合实际情况由法院酌定为50%，对其请求过高部分法院不予支持；对宏志星公司要求太和保兴公司支付成本费用及违约金的诉讼请求，因其系违约方，理由不当，法院不予支持；对太和保兴公司要求宏志星公司归还储藏间的诉讼请求，因出售的部分储藏间涉及买受人与宏志星公司之间的其他诉讼，截至本案庭审之日尚有部分案件在审理过程中，故法院不予支持，其可待时机成熟另案予以解决，同时对宏志星公司要求太和保兴公司配合其完成储藏间销售的诉讼请求，理由不当，法院不予支持；对太和保兴公司要求宏志星公司支付孟永斌购房款的反诉请求，理由正当，证据充分，法院予以支持，具体数额应扣除宏志星公司已向其支付部分，以法院核算为准，对其请求过高部分，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：一、解除宏志星公司与太和保兴公司于二○一三年十月十六日所签订的《8哩岛项目销售合作协议》及宏志星公司与太和保兴公司签订的《8哩岛项目销售合作补充协议》；二、太和保兴公司给付宏志星公司佣金三百九十七万五千七百四十九元，于判决生效之日起七日内执行清；三、宏志星公司返还太和保兴公司购房款四百六十七万零八百元，于判决生效之日起七日内执行清；四、宏志星公司交纳的保证金二百万元，太和保兴公司不予退还；五、宏志星公司给付太和保兴公司违约金二百万元，于判决生效之日起七日内执行清；六、驳回宏志星公司的其他诉讼请求；七、驳回太和保兴公司的其他诉讼请求。
判决后，宏志星公司不服，上诉至本院称：1、太和保兴公司的行为导致《项目销售合作协议》应当依约顺延。补充协议中约定太和保兴公司应在2013年12月31日前将现有可售房源的银行抵押手续一次性解除完毕，而太和保兴公司迟迟不能将委托销售房屋解除抵押或提供抵押权人出具的同意销售证明，致使多位已经与我公司签订《购房意向书》的购房人无法与太和保兴公司签订房屋购买合同，销售工作无法继续进行。直到2014年2月20日，太和保兴公司口头告知我公司，称其已经取得同意销售证明。根据合同第四条的约定，代理销售期限的起始至少应顺延至2014年2月20日，截止日期应当是2014年8月4日。一审中，我公司并未如判决所述，表示在销售过程中并未遇到因房屋抵押而影响销售的情况。我公司一直都明确表示，由于太和保兴公司委托销售房屋存在抵押的情形，严重影响正常的销售工作。2、太和保兴公司违约在先，应当按照《项目销售合作协议》承担相应的违约责任。2014年3月17日，在我公司的工作下，购房人李萍与太和保兴公司签订了两份房屋买卖合同并交纳了全部购房款。依据协议第八条，太和保兴公司应在2014年4月15日向我公司支付上述两套房屋的佣金共计486659元，但至今欠付。3、孟永斌交予我公司的购房款与本案无关。孟永斌在交付购房款后，太和保兴公司始终未与孟永斌签订正式的房屋买卖合同，太和保兴公司无权要求我公司向其支付孟永斌的购房款。4、一审法院在审理过程中涉嫌程序违法。一审审理过程中，法官指定的举证期限仅为15天，明显违反最高院证据规则中举证期限不少于30日的规定。一审中，我公司于2014年8月25日提交了《调查证据申请书》，申请调取抵押权人做出《同意销售证明》的具体时间。但一审法院仅在最后一次开庭中口头形式告知不予准许，不符合最高院证据规则的要求。综上，请求撤销原判第三、四、无、六项，改判驳回对方的全部反诉请求，支持我方一审全部诉讼请求或发回重审。
太和保兴公司同意原判，并答辩称：1、宏志星公司未依《项目销售合作协议》完成销售任务，宏志星公司应当按照合同约定向我公司支付违约金、滞纳金并赔偿相应经济损失。2、宏志星公司在销售过程中严重损害我公司的利益及形象，应当赔偿我公司的经济损失。孟永斌一事亦为宏志星公司在协议到期后私自向孟永斌收取房款，并侵占大部分房款不还，对我公司及业主双方面都造成了损失。综上，请求驳回宏志星公司的上诉请求。
本院经审理查明：本案一审部分庭审情况如下：
一、2014年8月12日，一审法院组织双方进行证据交换，宏志星公司表示无法当庭质证，需要十五天的质证期。此外，法院询问双方诉讼请求是否还会有变化，宏志星公司代理人表示：我现在没有变化，如有的话我15天之内提交。基于上述情况，法院给予双方15天固定诉讼请求的时间。经查，宏志星公司于2015年2月5日向一审法院提交了书面的《变更诉讼请求申请书》。
二、2015年3月26日的庭审中，法院曾询问如下问题，宏志星公司的代理人答复如下：1、问：销售过程中是否为业主解决过购房资质问题。答：没有，我公司没有权利。2、问：就你主张太和保兴公司违约行为，你有哪些房屋销售时因为没有办理销售证明或解押导致房屋不能销售？答：没有这种情况，但是由于没有办理解押，我们的销售周期延长了。
关于孟永斌所购房屋，太和保兴公司二审中表示只要购房款到账，太和保兴公司同意与孟永斌签订房屋买卖合同。
另查，宏志星公司为范桂荣出具《承诺书》的时间为2013年12月20日。
2014年4月11日，太和保兴公司曾向宏志星公司发出《关于贵司近日销售中出现问题限期整改函》，希望宏志星公司尽快整改：1、停止发放DM单。2、本月上旬，太和保兴集团财务部接到兴业银行北京分行电话通知，×购买人焦雪玲，于4月9日去兴业银行办理贷款手续，经审核焦雪玲的丈夫穗某的身份证为伪造证件……3、针对储藏间、车位出售的相关事宜：储藏间和所属房源为配套对应关系，所用电源为所属房源付费，基本无法销售给其他房源的客户，近日贵司将西区部分储藏间销售给东区部分客户，物业方也反应电路无法更改，而且造成东西区管理混乱。请贵司立即停止单独出售储藏间，如果出售则需按照对应房源进行售卖……所有收取的费用必须一律交由开发商账户，必须由开发商财务进行，贵司不得私自收取。
此外，根据宏志星公司出具的《宏志星2014年签约统计》，除于萍、徐志伟所购房屋之外，其他所售房屋最早签约时间为2014年3月14日，最晚签约时间为2014年6月25日。
本院经审理查明的其他案件事实与原审法院查明的无异，本院予以确认。
上述事实，有《8哩岛项目销售合作协议》、《8哩岛项目销售合作补充协议》、《北京市商品房现房买卖合同》、签约统计表、电气图纸及设计说明、（2014）通民初字第4004号民事一审诉讼卷宗材料、（2014）通民初字第14541号民事一审诉讼卷宗材料、（2014）通民初字第14994号民事一审诉讼卷宗材料、同意出售证明、宣传单及双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧事或者可能丧失履行债务能力的其他情形。本案中，宏志星公司与太和保兴公司签订《8哩岛销售合作协议》及补充协议后，理应按照约定全面履行自己的义务，且履行合同应当遵守法律、行政法规的规定。根据已查明的事实，宏志星公司在独家销售太和保兴公司相关房屋及配套设施的过程中，存在变更销售项目名称、发放DM单、违法开具发票、向没有购房资格的买受人出售房屋、经太和保兴公司要求整改后仍直接收取购房人房款等诸多违约行为，故基于上述法律规定，太和保兴公司中止向宏志星公司结算佣金的抗辩理由成立。宏志星公司以太和保兴公司未按期支付佣金超过30日为由要求解除合同并由太和保兴公司承担违约责任，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
关于房屋解押问题。太和保兴公司未依约在2013年12月31日前将抵押手续一次性解除完毕，但太和保兴公司取得了抵押权人出具的《同意出售证明》，宏志星公司亦自认不存在因房屋没有办理销售证明或解押手续导致房屋不能销售的情况，仅由于没有办理解押导致销售周期延长。此外，从合同实际履行情况来看，宏志星公司最后一套房屋签约时间为2014年6月25日，实际销售期限已超出合同约定的销售期限。根据双方合同约定和法律规定，宏志星公司并不因房屋未解除抵押而获得约定解除权或法定解除权。
宏志星公司未完成销售任务，亦未依约收购剩余房源且存在诸多违约行为，太和保兴公司据此行使解除权，于法有据，应予支持。一审法院根据合同约定、违约情形、当事人诉讼请求及合同履行情况，依法就佣金、保证金、违约金、购房款返还所作处理正确，本院予以确认。
经本院查阅一审卷宗，一审法院所指定的15日系固定诉讼请求期限，当事人在一审的举证期限并不少于30日，宏志星公司主张一审法院举证期限指定违法一事并不存在。
关于调查收集证据申请。首先，从民事诉讼法第六十四条的规定来看，当事人是举证责任承担的责任主体，人民法院仅在特定条件下，依照一定的程序承担有限的补充作用。其次，当事人申请人民法院调查收集的证据，应当是当事人及其诉讼代理人因客观原因无法自行收集的证据，这是人民法院依当事人申请调查收集证据的基本条件。第三，当事人及其诉讼代理人向人民法院申请调查收集证据，应当遵守举证期限的要求，在举证期限届满前提出。第四，人民法院应对调查收集证据的关联性、必要性等进行审查。结合本案，在宏志星公司认可2014年2月已获知太和保兴公司取得同意销售证明，且宏志星公司已实际出售多套房屋的情况下，调取《同意出售证明》出具时间缺乏必要性。一审法院告知宏志星公司不予调取，结果正确。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费94383元，由北京宏志星房地产经纪有限公司负担55777元（已交纳），由北京太和保兴房地产开发有限公司负担38606元（于本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费39398元，由北京太和保兴房地产开发有限公司负担3150元（已交纳），由北京宏志星房地产经纪有限公司负担36248元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费127953元，由北京宏志星房地产经纪有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 齐晓丹
代理审判员 夏 莉
代理审判员 陈 茜
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 石艳明