河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫01行终330号
上诉人（原审被告）郑州市管城回族区城市管理执法局，住所地郑州市管城回族区。
法定代表人单书欣，局长。
委托代理人孟飞，该局工作人员
委托代理人李新矿，河南正方圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵瑞兰，女，1949年8月17日生，汉族。
委托代理人岳东，大河报社职工。
上诉人赵瑞兰因诉郑州市管城回族区城市管理执法局规划行政处罚一案，不服中牟县人民法院（2015）豫0122行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现本案已审理终结。
原审认定：原告系郑州市管城回族区航海东路街道办事处二里岗村居民。2015年8月3日，被告郑州市管城回族区城市管理执法局认为原告在管城区二里岗村61号实施了在规划区域内未按照建设工程规划许可证的规定建房的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，作出管限拆决字（2015）年第00026号《责令限期拆除违法建筑决定书》，责令原告在规定期限内自行拆除原告在管城区二里岗村61号的房屋。逾期未自行拆除的，将依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条之规定依法强制拆除。原告不服，诉至法院。
另查明，在案件审理过程中，原告的房屋已被拆除。
原审认为，一、《郑州市城市管理相对集中行政处罚权规定》第九条规定，市城市管理行政执法机关依据城市规划管理方面的法律、法规、规章的规定，对国有土地上（已建成住宅区除外）违反城市规划管理的各类建设行为行使行政处罚权；区城市管理行政执法机关依据城市规划管理方面的法律、法规、规章的规定，对集体土地上和已建成住宅区的国有土地上违反城市规划管理的各类建设行为行使行政处罚权。本案被告作为区城市管理行政执法机关，具有作出责令限期拆除违法建筑决定的权力。二、被告提供的证据不足以证明其在责令限期拆除违法建筑决定作出前，原告实施了违法建设行为。故被告作出的责令限期拆除违法建筑决定，认定事实不清，证据不足，依法应予撤销。三、原告要求被告停止侵害，不属于行政审判权限范围。原告要求被告恢复名誉，消除影响，书面公开赔礼道歉，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定的情形，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销被告郑州市管城回族区城市管理执法局作出的管限拆决字（2015）年第00026号责令限期拆除违法建筑决定；二、驳回原告赵瑞兰的其他诉讼请求。
郑州市管城回族区城市管理执法局上诉称：一、上诉人作出的责令限期拆除违法建筑决定书认定事实清楚。1990年4月1日实施的《中华人民共和国城市规划法》（现已失效）第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续”。2008年1月1日施行的《城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第二条第二款规定：“本意见所称违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。”新旧法都规定了办理建设工程规划许可证是进行建房的必要条件之一。上诉人向郑州市管城回族区航海东路街道办事处、郑州市管城回族区国土资源局调查核实，被上诉人未在上述单位办理相关建设手续，被上诉人提交的证据亦不能证明其建造的房屋已经有权部门审批。故被上诉人所建的房屋涉嫌违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，也违反了《城乡规划法》第四十条的规定，在城市规划区的范围内未办理规划许可施工建造房屋，该房屋属于违法建筑。城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政席城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定：“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规
划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”第七条规定：“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”本案中，上诉人认为被上诉人的违法建设行为，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，依据《城乡规划法》第六十四条规定，作出限期拆除的处罚决定，并无不当。《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第十四条“对违法建设行为进行行政处罚，应当在违反城乡规划事实存续期间和违法行为得到纠正之日起两年内实施。”被上诉人的违法建房行为发生在《城乡规划法汾实施前，但其所建房屋因未取得建房的合法手续且至今未取得合法的产权证明，系违法建筑的事实客观存在且至今未改变，其行为的后果对城市规划的影响至今没有消除，其违法建设行为具有持续性，被上诉人所建房屋的违法状态一直持续到《城乡规划法》实施之后。因此，上诉人适用《行政处罚法》和《城乡规划法》、《郑州市城市管理相对集中行政处罚权规定》等法律法规的相关规定对被上诉人的违法建筑作出认定，并对其进行处罚并无不当。
二、上诉人认定被上诉人实施了违法建设行为的证据充分。上诉人接到有关被上诉人涉嫌违法建设的举报后，依法启动行政处罚程序，经立案调查，有初步证据证明被上诉人涉嫌违法建设。为进一步查清案件事实，上诉人依职权分别向郑州市管城回族区航海东路街道办事处、郑州市管城回族区国土资源局调查核实，被上诉人未在上述单位办理相关建设手续。同时，上诉人就被上诉人是否办理建设工程规划的情况，在联系不到被上诉人本人的情况下，向基层组织工作人员作出调查（询问），并对被上诉人所建建筑物进行现场检查、勘验，上诉人的上述证据足以证明被上诉人实施了违法建设行为。
综上，上诉人作出责令限期拆除违法建筑决定书认定事实清楚，证据充分，一审判决认定事实不清。请求：1、请求撤销河南省中牟县人民法院（2016）豫0122行初9号行政判决书第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
赵瑞兰没有提交书面答辩状，其在接受法庭询问时称：其房屋为合法建筑，一审时提交有房子的施工许可证、房产证、土地证。
本院二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：本案被诉管限拆决字（2015）年第00026号责令限期拆除违法建筑决定认定被上诉人是在规划区域内未按照建设工程规划许可证的规定建设房屋。上诉人如要得出这一结论的基本前提是将被上诉人房屋实际建筑情况与其取得的建设工程规划许可证许可内容进行比对，则被上诉人的建设工程规划许可证在本案中应为行政机关认定事实的主要证据。上诉人案件调查终结报告及一审时向法院提交的证据中，不包括被上诉人的建设工程规划许可证，也没有建设工程规划许可部门——应为城市、县人民政府城乡规划主管部门出具的相关证明材料。上诉人仅是凭借当地两位村民代表的个人陈述就认定被上诉人未按照建设工程规划许可证的规定建设房屋，其作出的本案被诉处罚决定认定事实的主要证据不足。
此外，即便未按照建设工程规划许可证的规定建设房屋的违法行为存在，也并非一律应作出限期拆除的行政处罚决定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”即此类违法行为只有存在无法采取改正措施消除影响的情形，方才可以限期拆除。在本案中，上诉人对于如何认定被上诉人符合必须限期拆除的法定情形，负有举证责任，但上诉人一审提交的所有证据，均不能说明此问题。
综上，本案被诉管限拆决字（2015）年第00026号责令限期拆除违法建筑决定主要证据不足，依法应当撤销。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人郑州市管城回族区城市管理执法局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓飞
审 判 员 耿 立
代理审判员 余 滢
二〇一六年八月三十日
书 记 员 贺云峰
附：本判决涉及的部分法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。