江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终3981号
上诉人（原审被告）：苏州市吴中区和平实业有限公司，住所地苏州市吴中区胥口镇时进路428号。
法定代表人：蒋义兴，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘俊杰，江苏漫修律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：毛仲建。
委托诉讼代理人：毛静娟。
上诉人苏州市吴中区和平实业有限公司（以下简称和平公司）因与被上诉人毛仲建劳动合同纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2015）新民初字第0922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
和平公司上诉请求：撤销原判，改判驳回毛仲建的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1、毛仲建对2010年《员工手册》并无异议，一审法院也未要求和平公司提供2006年《员工守则》，在此情况下认定和平公司解除与毛仲建的劳动合同在制度依据上存在瑕疵错误。2、一审法院自行以通话方式核实并确认毛仲建提供的电话号码属于余兆亮所有，程序违法；即使毛仲建与余兆亮通话的事实成立，也不能证明通话的内容是毛仲建进行口头请假；即使毛仲建口头请假的事实成立，因其事后未能根据2010年《员工手册》的规定补办书面请假手续，故仍构成旷工。3、不能以2014年11月的考勤与实际出勤情况不一致来否定和平公司的请假制度，即使之前和平公司曾放弃过对毛仲建的出勤考核，也不能视为之后和平公司也放弃了对毛仲建的出勤考核。4、和平公司于2014年12月9日就在毛仲建的工作场所张贴了除名通报，毛仲建不可能看到除名通报还去上班，因毛仲建未能举证证明2014年12月6日至12月19日提供了劳动，故和平公司不应支付毛仲建2014年12月的工资。
被上诉人毛仲建辩称：1、其在和平公司工作八年多，都是口头请假，和平公司从未要求员工履行书面请假手续，如果之前有书面请假手续应当由和平公司举证证明。2、其于2014年12月19日收到邮寄的除名通报，并于当天在无锡维修部的公告栏里看到该除名通报，和平公司称张贴除名通报的时间是2014年12月9日，应当提供监控录像予以证明。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
毛仲建向一审法院起诉请求：和平公司支付违法解除劳动合同的赔偿金51000元，支付2014年11月1日至12月19日期间的工资6000元，支付2013年至2014年法定节假日加班费6600元、休息日加班费41600元。
一审法院查明：2006年9月23日，毛仲建进入和平公司工作，双方签订劳动合同。合同约定：合同期限自2006年8月18日至2008年3月31日，其中试用期为2个月，工作岗位为驾驶员。2014年12月9日，和平公司向毛仲建出具公司除名通报，载明：公司售后上门员工毛仲建不按规则上、下班，经多次点换、短信通知均无果，按公司规定视为无故连续旷工。该员工严重违反公司劳动纪律，同时也给售后上门工作造成不利影响，给顾客及品牌影响造成严重后果。按照公司《员工手册》第七部分第一项第10条规定，给予除名通报并解除劳动合同关系的处分。2014年12月19日，毛仲建收到了和平公司向其邮寄的公司除名通报。2015年1月4日，毛仲建向新区仲裁委申请仲裁，因仲裁委逾期未作出裁决，毛仲建遂诉至法院。
另查明，和平公司人力资源部于2010年4月1日制订了《员工手册》。《员工手册》第三部分第8条规定：员工请假一次性不能超过7天，7天后可以续假，一次性续假不能超过7天；所有请假均必须事先填写请假卡，并获得部门主管批准后休假，部门主管的权限为1天，1天以上的假期需人力资源部长审批及公司副总审批同意后方可休假。第七部分第一项第10条规定：连续旷工3日以上，年度累计旷工10天者，属于严重违反劳动纪律，公司可以直接予以辞退，且无需支付经济补偿金。给公司造成损失的，公司保留追究其赔偿责任的权利。2006年9月15日，毛仲建签署承诺书，载明其承诺知晓并完全理解《员工守则》的全部内容，并保证能够遵守，若有违反愿意接受处罚。
再查明，毛仲建离职前12个月平均工资为1866.67元。2012年12月，毛仲建收到其11月份的工资1680元。
诉讼中，和平公司表示毛仲建存在旷工情形，故公司以此为由解除劳动合同，并在召开部门会议决定后通知了工会。为证明其主张，和平公司提供了考勤表8份、短信打印件、语音清单、投诉单打印件、无锡维修部门会议决议、情况汇报予以佐证。毛仲建表示该考勤表系公司伪造，考勤表应是所有员工在一张表上分别签字的；短信真实性无异议，但是收到短信后其已经在公司打电话向领导澄清了事实；语音清单真实性没有异议，但仅是公司与其协商劳动仲裁一事；对于投诉单真实性不予认可；对于会议决议及工会情况汇报其并未收到，也不知情。庭审中，毛仲建陈述因其母亲突然去世，2014年12月1日至12月5日其确实未到公司上班，但通过电话向公司维修站负责人口头请假，并提供了死亡医学证明书、通话清单予以佐证。和平公司对于死亡医学证明书无异议，对于通话清单不予认可，认为毛仲建提供的电话号码不能确定是余兆亮的；即使该电话号码是余兆亮的，也不能确认该电话内容是进行口头请假，且毛仲建应当按照公司规定履行请假手续。后经本院通话核实，确认毛仲建所标注的电话号码系余兆亮的。
诉讼中，毛仲建主张2013年至2014年期间存在加班情形，而和平公司从未支付加班费，但未提供证据予以佐证。和平公司表示公司已经按期支付了加班费，并提供考勤表、工资单予以佐证。毛仲建表示公司未提供其签字的考勤表，故对此不予认可；工资单虽有其签字，但是公司会几个月一起签字，且并不发放给员工，所以其并不清楚工资单的内容。和平公司表示考勤表的出勤天数与工资单载明的天数是一致的，毛仲建2014年12月份未出勤，故没有考勤记录。
一审法院认为：用人单位对其作出解除劳动合同决定所依据的事实和公司的规章制度应提供证据予以证明，用人单位违法解除劳动合同的，应当按照经济补偿金的两倍支付赔偿金。本案中，虽然和平公司提供了考勤表证明毛仲建2014年12月1日至5日未到公司上班，毛仲建亦表示认可，但是毛仲建提供了通话清单可以证明其曾经在12月1日、2日两次向负责人电话联系过，结合其母亲于12月1日去世，毛仲建陈述因母亲去世而向公司负责人电话请假符合常理，故对其曾经口头向公司负责人请假的事实予以确认。和平公司主张毛仲建未按照公司规章制度履行请假手续，应当视为旷工，但是根据和平公司庭审中的陈述，毛仲建在2014年11月份即存在缺勤的情形，而根据公司提供的考勤记录毛仲建并未缺勤，且公司亦不能提供毛仲建之前请假时履行请假手续的证据，显然与公司陈述的员工需要遵守公司规章制度履行相关请假手续后方能请假的情形不符，而毛仲建所述的公司只需要口头请假这一情形更符合上述情况，且毛仲建母亲于2014年12月1日去世，在突发特殊情况之时先行口头请假，之后再予以补办手续也更合情理，故对和平公司的该主张不予支持。此外，毛仲建于2006年入职时签署了收到《员工守则》的承诺书，而和平公司提供的《员工手册》是2010年制定的，公司并未提供毛仲建签收2010年《员工手册》的记录或修订《员工手册》经过民主程序并公示的证据，故和平公司以此作为解除与毛仲建的劳动合同的制度依据亦存在瑕疵。综上，和平公司解除毛仲建劳动合同的事实依据和制度依据上均有瑕疵，该解除行为违法，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据毛仲建的工作年限及月平均工资收入，和平公司应当支付其赔偿金31733.39元。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，尽管和平公司提供了考勤表且载明的出勤天数与工资单载明的出勤天数一致，但是该考勤表并无员工签字确认，且根据上文所述存在记载内容与实际出勤不一致的情形，故对该考勤记录不予采信，和平公司应承担举证不能的法律后果，故依法采信毛仲建陈述的出勤情况，和平公司仍应支付其2012年12月6日至12月19日期间的工资。根据毛仲建的基本工资及出勤天数，和平公司应当支付其2014年12月份工资633.10元。
关于加班费，毛仲建未提供证据证明存在加班的事实，且毛仲建对于每个月的工资均在工资单上签字认可。该工资单上清楚记载了毛仲建每月出勤情况，现毛仲建未能提供证据推翻工资单载明的事实，故对毛仲建的该主张不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《江苏省工资支付条例》第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、和平公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付毛仲建赔偿金31733.39元。二、和平公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付毛仲建2014年12月份的工资633.10元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回毛仲建的其他诉讼请求。一审案件受理费10元（已由毛仲建预交），由和平公司负担（毛仲建同意其预交的案件受理费10元由和平公司向其直接支付，法院不再退还，和平公司应于判决发生法律效力之日起十日内向毛仲建支付）。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。
本院认为：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，用人单位应对其作出上述决定所依据的事实和公司规章制度提供证据予以证明。本案中，和平公司主张毛仲建未按公司规章制度履行请假手续，构成旷工，公司与其解除劳动合同合法，故无须支付赔偿金。基于以下理由，和平公司的主张不成立：1、和平公司解除劳动合同依据的是2010年制定的《员工手册》，而毛仲建签署《员工守则》是在其2006年入职时，和平公司未能举证证明2010年《员工手册》与毛仲建2006年签署的《员工守则》关于履行请假手续、旷工等方面的规定是一致的，或2010年《员工手册》已经公司民主程序修订并公示，故2010年《员工手册》不能作为其解除劳动合同的合法制度依据。2、和平公司称毛仲建在2014年11月份即存在缺勤的情形，这与其提供的考勤记录不一致，且和平公司未能提供毛仲建之前请假时履行相关请假手续的证据，其关于必须履行书面请假手续才能请假的陈述缺乏事实依据，而毛仲建关于只需要口头请假的陈述具有高度可能性。3、毛仲建称其母亲于2014年12月1日去世，其于12月1日、2日两次向无锡维修部的负责人余兆亮口头请假，并提供了通话清单，和平公司无法确定通话号码是余兆亮的，在此情况下一审法院经通话核实并确认该号码属于余兆亮，程序上并无不当；结合毛仲建提供的其母亲的死亡医学证明书，及其与部门负责人通话的时间，其关于口头请假的陈述具有高度可能性，和平公司上诉对此提出异议，但未提供任何证据予以推翻，故本院不予采信。综上，和平公司的主张无事实和法律依据，其违法解除与毛仲建的劳动合同，应支付赔偿金。
关于2014年12月份的工资，和平公司提供的考勤记录并无毛仲建签字确认，其也无法举证证明除名通报在2014年12月9日就张贴在无锡维修部的公告栏中，现有证据只能证明毛仲建于2014年12月19日才收到除名通报，故和平公司上诉主张毛仲建2014年12月6日至12月19日未上班，无事实依据，本院不予采信，一审法院对2014年12月份工资的认定正确。
综上所述，和平公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由和平公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 崴
审 判 员 李 杨
代理审判员 宁尚成
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 周喆菁