湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终751号
上诉人（原审被告）：王利雄
委托诉讼代理人：罗世超，湖南锐鹏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：欧阳禹杰，湖南锐鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:杨国钦
上诉人王利雄因与被上诉人杨国钦合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2016）湘1003民初1010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王利雄及其委托诉讼代理人罗世超、欧阳禹杰，被上诉人杨国钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王利雄上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判王利雄不承担责任；2、案件受理费由杨国钦负担。事实和理由：案涉工程结算不了工程款系因杨国钦施工的工程质量不合格导致，杨国钦应对自己的过错承担责任；即使因《工程转包合同》无效致使杨国钦遭受了损失，也应以杨国钦提交正式票据证实的实际损失来确认。而不应按500,000元计算。
杨国钦辩称，1、一审程序严重违法，审�组织不合法，一审判决书署名的审判长谭友元并不是参与开庭的审判人员，且谭友元和书记员陈艳平以同样的身份参加过杨国钦与王利雄（2011）苏民重字第1号案件的审理；2、王利雄欺骗杨国钦签订合同，与他人恶意串通侵占杨国钦的应结工程款，并提供虚假证词，恶意诉讼，造成杨国钦长达九年的诉累和巨大的经济损失，严重破坏了司法秩序，依法应当追究刑事责任；三、王利雄故意对工程质量不予鉴定，且一审法院做出工程质量合格并交由业主使用的认定，本案案涉工程系合格工程。
杨国钦向一审法院起诉请求：1、判令杨国钦赔偿损失共计500,000元；2、案件受理费由王利雄负担。
一审法院认定事实：2005年1月14日，中国人民解放军湖南省桂阳县武装部与郴州富园房地产开发有限责任公司、湖南省兴业建筑有限责任公司签订《桂阳县武装部房地产转让暨新办公大楼、宿舍及训练基地承建协议》，中国人民解放军湖南省桂阳县武装部将地产转让及新办公大楼、宿舍、训练基地承建事宜发包给郴州富园房地产开发有限责任公司、湖南省兴业建筑有限责任公司。中国人民解放军湖南省桂阳县武装部、郴州富园房地产开发有限责任公司、湖南省兴业建筑有限责任公司之间就绿化工程未单独签订合同。2008年11月2日，王利雄（甲方）与杨国钦（乙方）签订《桂阳县武装部新大院绿化工程转包合同》，内容为：“甲方将桂阳县武装部新大院绿化工程以包工包料的方式转包给乙方，根据《中华人民共和国合同法》及相关的法律规定，特订立如下合同，以资共同遵守执行。一、工程承包范围和施工工期。1、承包范围：桂阳县武装部新大院绿化种植及园林建设。2、施工工期：以甲方通知开工�期为准，总工期为85天，如因甲方原因或不可抗力因素影响或无法施工的，则工期顺延。二、工程承包方式：此绿化工程以包工包料的方式进行承包。三、工程造价及付款方式：1、桂阳县武装部新大院绿化种植及园林建设总造价（甲方经过以定额为计算基础得出结果，乙方认可并接受）确定为人民币：伍拾伍萬圆整。￥：550,000.00元整（不含税）。2、上述价格不包括工程所需的大石头费用。甲方或桂阳县武装部部领导若要求乙方进山寻访调查大石头，所需成本及相关联（例如：交通工具、通讯工具、勘察工具、拍摄工具的租赁、使用或购买费用以及进山寻访调查人员的劳务费、特勤补助费、有偿提供信息费等。）而产生的一切费用由甲方另行支付，与本合同总造价无关。3、乙方对该工程所有用款在施工途中先行垫付，在本工程完工后，由甲方按合同约定一次性支�给乙方。四、双方的权利和义务。1、甲方有权对乙方施工质量进行全面监控，若施工中出现质量问题，乙方必须无条件返工，由于返工所造成的人工以及材料费用由乙方负责。2、甲方必须提供给乙方施工场地以及水、电（并且确保畅通）。3、乙方在此工程完工后，须向甲方出具完工通知书，甲方在收到乙方的完工通知书后，须在三日内确认完毕，并于七日内付清所有款项。否则（不论欠款数额多少），每延迟一天，甲方必须向乙方支付违约金壹仟圆整。（￥：1000.00元）。4、甲方负责与武装部及相关部门的各项协调工作。5、乙方在施工过程中须加强各项安全措施，搞好安全生产，做到文明施工、安全施工，对施工过程中所发生的一切人身以及设备的安全事故，由乙方负责。6、甲方须负责向乙方提供此工程必需的设计文件，及时进行技术交底，不得随意变更设计�以确保此工程的施工进度。五、特别约定：因甲方声明桂阳县武装部新办公楼、家属楼、附属楼，包括整个大院的所有建设项目均系由甲方控股经营的开发公司总承包，该公司已授权甲方与乙方签订此合同，为保障双方的合法权益，因此特别约定若因甲方资格原因而导致此合同无效的，甲方须向乙方赔偿直接以及间接的各项损失合计人民币:伍拾万圆整（￥：500,000.00元）。六、其他事项。1、此合同自签定之日起生效，在乙方完工，甲方支付完毕所有工程款后，此合同各项条款即告终止。2、此合同一式两份，甲乙双方各持一份，同具法律效力。”该合同未得到中国人民解放军湖南省桂阳县武装部、郴州富园房地产开发有限责任公司、湖南省兴业建筑有限责任公司的追认。
合同签订后，杨国钦聘请长沙瑞德园林绿化工程公司进行施工，由该公�员工刘圆和游战负责施工，双方未签订绿化工程施工合同，工程于2008年10月27日进场，2008年12月27日完工。王利雄、杨国钦于2009年1月3日签订《桂阳武装部新大院绿化工程完工确认报告》，确认案涉绿化工程已完工。该工程全部由杨国钦垫资。截至2008年12月，杨国钦共从王利雄处领取绿化工程款200,000元。杨国钦就剩余工程款向王利雄催讨未果，诉至一审法院，一审法院于2012年7月31日作出（2011）苏民重字第1号民事判决书，认定王利雄未取得案涉绿化工程的承包权，无权转包该工程，转包合同签订后，亦未得到追认，故认定杨国钦与王利雄签订的《桂阳县武装部新大院绿化工程转包合同》无效，杨国钦可向导致合同无效的过错方主张权利。该判决已发生法律效力。
王利雄的妻子骆群英是郴州富园房地产开发有限责任公司的股东。郴州富园房�产开发有限责任公司没有对该绿化工程实际施工。案涉绿化工程未结算，王利雄、杨国钦均表示不申请对绿化工程进行审计鉴定。
一审法院认为，本案争议的焦点是杨国钦依合同约定主张损失500,000元是否合法，能否得到支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”本案中，杨国钦与王利雄签订的《桂阳县武装部新大院绿化工程转包合同》被确认无效，该合同对合同无效应如何处理作出了特别约定，该约定系独立存在的有关解决争议方法的条款，合同被确认无效，不影响该条款的效力。因案涉绿化工程未结算，杨国钦与王利雄亦未申请对该工程进行审计鉴定，尚不知该工程的具体工程量及工程款，故在此情况下应按合同的特别约定来处理该纠纷，杨国钦按合同约定主张王利雄赔偿其损失500,000元，符合法律规定，但王利雄已支付的200,000元应予以减除，故王利雄应赔偿杨国钦损失300,000元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：“被告王利雄于本判决生效后十日内赔偿原告杨国钦损失300,000元；驳回原告杨国钦的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期限内履行给付金钱义务的，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8800元，由原告杨国钦负担3000元，被告王利雄负担5800元。”
二审中，王利雄和杨国钦均未提交新的证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点有：一�一审审判组织的组成是否合法；二、王利雄是否需向杨国钦赔偿损失，如需要赔偿损失，损失金额应如何计算和赔偿。
关于焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款规定“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。”第四十条第二款规定“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。”杨国钦诉王利雄合同纠纷一案经湖南省郴州市苏仙区人民法院审理后，作出（2014）郴苏民初字第685号民事判决，杨国钦与王利雄均不服该判决，向本院提起上诉，本院于二○一六年五月九日作出（2015）郴民一终字第269号民事裁定书，裁定撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2014）郴苏民初字第685号民事判决，发回湖南省郴州市苏仙区�民法院重审。湖南省郴州市苏仙区人民法院另行组成由谭友元担任审判长、审判员ＸＸ、人民陪审员陈景荣组成的合议庭重新审理，书记员陈艳平担任法庭记录。本案一审合议庭成员的组成符合法律规定，虽然谭友元曾参与杨国钦与王利雄另一案件的审理，书记员陈艳平参与了杨国钦与王利雄另一案件的记录工作，但并不属于法定的应当回避情形，且王利雄与杨国钦在一审时并未对审判人员及书记员提出回避申请，杨国钦也没有提出证据证明参与庭审调查的审判长不是谭友元，故杨国钦提出一审合议庭组成不合法的理由不成立，不予支持。
关于焦点二。王利雄自始未取得涉案工程的承包权，其无权转包此工程，事后亦未取得权利人的追认，故王利雄与杨国钦签订的《桂阳县武装部新大院绿化工程转包合同》无效。《中华人民共和国合同法�第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”因此，合同被确认无效后，就自始无效，合同中约定的违约金条款亦属无效，杨国钦不得依据合同中的违约金条款向王利雄主张赔偿，一审法院认定合同无效违约金条款有效并按合同约定的违约金条款计算杨国钦的损失不当，本院予以纠正。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，王利雄未取得涉案工程的转包权，事后亦未取得权利人的追认，对合同无效存在过错，应对杨国钦的损失承担相应的赔偿责任，杨国钦在�订履行合同时未尽相应的审查义务，亦存在过错，亦应对其自身的损失承担相应的责任。本院结合王利雄与杨国钦在签订履行合同中的过错情况认定王利雄、杨国钦分别承担50%的责任。杨国钦虽未提供充分的证据证明其损失的具体金额，但涉案绿化工程系杨国钦组织他人施工完毕，桂阳县武装部亦证明绿化工程未验收、未结算，未向杨国钦支付工程款，故杨国钦因履行《桂阳县武装部新大院绿化工程转包合同》必然存在损失。涉案绿华工程虽未经竣工验收，但王利雄与杨国钦于2009年1月3日签订了一份确认报告，确认涉案绿化已完工，且全部由杨国钦垫资，故可参照合同约定的总造价550,000元确定杨国钦的损失。王利雄应承担杨国钦的损失为550,000元×50%=275,000元，扣减其已支付的200,000元，还应赔偿75,000元。
综上所述，王利雄的上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持，对不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2016）湘1003民初1010号民事判决；
二、限王利雄于本判决生效后十五日内向杨国钦赔偿损失75,000元；
三、驳回杨国钦的其他诉讼请求。
如未在本判决指定的期限内履行给付金钱义务的，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元、二审案件受理费5800元，合计14,600元，由王利雄负担2190元，杨国钦负担12,410元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何文捷
审 判 员 罗燕青
审 判 员 张友荣
二〇一七年五月二十四日
法官助理 李 敏
书 记 员 梁俊雯
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合�取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。
第四十条人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，�二审人民法院不得再次发回重审。