福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终2090号
上诉人（原审原告）：福建汇丰物流有限公司，住所地福建省福州市马尾区君竹路83号科技发展中心四层413室。
法定代表人：任祖明，总经理。
委托诉讼代理人：魏亮，江西商海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱笑吟，江西商海律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：伍贵生，男，1959年8月13日出生，汉族，身份证住址福建省福州市晋安区，现住福建省福州市鼓楼区。
上诉人福建汇丰物流有限公司（以下简称汇丰公司）与上诉人伍贵生劳动争议纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2015）晋民初字第3425号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
汇丰公司上诉请求：撤销福州市晋安区人民法院（2015）晋民初字第3425号民事判决，依法改判支持汇丰公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。一、《劳动合同法》第九十六条规定“劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同”，明确了劳动者只要有被追究刑事责任的事实，用人单位即可解除劳动合同，而不仅仅是指正在被追究刑事责任的，用人单位才可以解除劳动合同。本案伍贵生因诈骗罪被判处有期徒刑四年是无可争议的事实，且伍贵生在刑事侦查和审理期间隐瞒了其系汇丰公司职工的基本事实，导致汇丰公司无法知晓其被追究刑事责任的事实，无法在伍贵生承担刑事责任期间与其解除劳动合同。二、汇丰公司解除劳动合同的程序没有违反法律规定。我国劳动争议处理中法律文书送达方式有直接送达、留置送达、邮寄送达、公告送达。本案中，由于伍贵生当面拒签相关文件而未完成送达，且其留存在汇丰公司的地址系其早已出售的房屋地址，又一直无法联系，导致汇丰公司无法采取留置和邮寄方式送达解除劳动合同相关文件，最终被迫采取公告送达方式送达。
伍贵生辩称，一审判决对本案认定事实清楚，法律关系定性准确，审判程序合法，请求依法驳回汇丰公司的上诉请求。一、汇丰公司明知伍贵生的通讯地址，故意不使用直接、邮寄、留置等送达方式，而采用直接公告送达，属送达程序违法。汇丰公司违反《劳动合同法》第四十三条规定，未事先将解除合同的理由通知工会。二、汇丰公司解除权的行使是有条件的，而不是无限制的，汇丰公司的最后解除期限被限制在2014年3月9日之前，即在伍贵生服刑期间的任何时间内，在伍贵生刑满释放后再行使解除权没有法律依据。
伍贵生上诉请求：撤销福州市晋安区人民法院（2015）晋民初字第3425号民事判决，依法改判如下：1.汇丰公司支付违法解除劳动合同赔偿金294236元（1976年6月至2010年3月及2014年3月至2014年9月）；2.汇丰公司支付工资、奖金、公积金24917.7元（2005年6月至2006年12月）；3.汇丰公司支付拖欠的工资、奖金、公积金25534.24元（2014年3月至2014年8月）；4.汇丰公司支付错误核定的工龄工资7698.24元（2005年6月至2010年3月）；5.伍贵生无需支付汇丰公司2010年4月至2014年3月的工资、社保费、公积金等费用。事实和理由：一、一审判决认定伍贵生1976年6月至1982年2月上山下乡期间仅计算工龄，不予认定赔偿年限是错误的。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限计算，而相关文件规定，上山下乡期间可以与参加工作后的时间合并计算为连续工龄，且“本单位工作年限”与“同一用人单位连续工作时间”为同一概念，因此伍贵生的工作年限应为1976年6月至2010年3月9日及2014年3月至2014年9月1日。二、一审判决认定上诉人的赔偿工资数额存在错误。伍贵生的月工资应为4327元，其中工龄工资应为385元，还应包括书报费15元、午餐补贴50元、物价补贴35元、洗理费20元。此外，汇丰公司恶意克扣工资的，还应加付赔偿金。三、一审判决认定伍贵生应得的2005年6月至2006年12月的奖金、工资数额存在错误。2005年6月、7月的工资应为1582.7元（加上书报费15元、午餐补贴50元、物价补贴35元、洗理费20元以及公积金）；2005年8月-12月的工资应为1484.29元；2006年1月至12月全年奖金未发计3600元。上述三项共欠12584.7元。四、一审判决认定伍贵生2014年3月至8月的工资、奖金计算存在错误。2014年3月-6月的工资、奖金应为4225.56元（加上书报费15元、午餐补贴50元、物价补贴35元、洗理费20元-公积金、社保费）；2014年7-8月工资、奖金应为4316元（该两个月未缴纳社保及公积金）。五、一审判决认定伍贵生应返还汇丰公司2010年4月-2014年3月缴纳的社保费、公积金存在错误。单位主动、自愿缴纳社保费、公积金，是法律赋予企业的自主管理行为，汇丰公司没有事由撤销该行为。
汇丰公司辩称，一、上山下乡期间不能作为工作年限进行计算。上山下乡期间作为“连续工龄”计算，不等同作为“同一单位连续工作”计算，自然也不能作为“本单位工作年限”计算。二、伍贵生认为赔偿工资数额存在错误缺乏事实依据。经济补偿金应当按照2014年度的月工资计算。根据汇丰公司出具的通知，明确规定了伍贵生从2014年1月1日起的月均工资为4120元，应当作为计算经济补偿金的计算依据。三、伍贵生认为其2005年6月-2005年12月、2014年3月-8月的工资数额存在错误缺乏依据。根据福汇人字（2006）第112号载明，伍贵生2005年6月至12月应支付的工资为1279.05元，福汇人字（2014）第102号载明，伍贵生2014年度月工资为4120元，上述工资不含书报费、午餐补助等，且单位应缴纳的公积金不能折现作为工资发放给员工。四、伍贵生要求加付赔偿金缺乏法律依据。伍贵生在申请劳动仲裁和一审诉讼中，并没有提出加付赔偿金的请求，属于二审新增加的诉讼请求，应依法驳回。五、伍贵生应当退还汇丰公司支付的2010年4月至2014年3月的社保费及公积金。伍贵生在此期间被限制人身自由，汇丰公司无须支付该期间的工资报酬、社保费以及公积金等福利待遇，伍贵生应当予以返还。
汇丰公司向一审法院起诉请求：1.确认汇丰公司解除与伍贵生之间的《劳动合同》的行为合法，汇丰公司无需向伍贵生支付解除劳动合同补偿金或赔偿金；2.伍贵生返还其服刑期间汇丰公司已支付的工资、奖金、社保等共计78644.17元；3.案件受理费由伍贵生承担。
一审法院认定事实：1976年6月份，伍贵生开始作为下乡知识青年，1982年2月1日经招工进入福州铁路分局，先后在福州铁路分局多个下属单位任职。2000年12月1日，福建福铁经贸有限责任公司发出福铁贸人(2000)040号《关于伍贵生同志内部下岗的通知》，该通知载明：伍贵生下岗期间停发各类工资、奖金、津贴和补贴，按月发给生活费315元。其基本养老金41.50元，住房公积金48.40元，合计89.90元，每月由单位负责上缴。2004年12月22日，汇丰公司下发福汇[2005]002号《福建汇丰物流有限公司二00五年机构设置岗位定编及用工分配方案》，内容载明：对超编人员和新调入的人员，在公司无岗位提供的情况下，一律编入市场营销部管理，在符合相关考核条件下，领取原岗位工资以及1.0系数的生产奖（300元/月）。2005年5月份，伍贵生所在的福建福铁经贸有限公司被并入汇丰公司。2005年6月1日，双方签订一份无固定期限的《劳动合同书》，双方自当日建立劳动合同关系，伍贵生作为超编人员被安排到市场营销部。2010年3月10日，伍贵生因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年4月3日被逮捕，后因诈骗罪被判处有期徒刑四年，刑期自2010年3月10日起至2014年3月9日。2014年7月2日，汇丰公司以伍贵生被人民法院追究刑事责任（有期徒刑四年）以及《南昌铁路局劳动合同管理办法》第43条规定“劳动者被依法追究刑事责任的，单位应依据有关的文件或批示，予以解除劳动合同，并不发给经济补偿金。”为由，在报纸上刊登公告，提出解除与伍贵生的劳动合同。后双方因解除劳动合同赔偿事宜无法达成一致，伍贵生向福州开发区仲裁委申请劳动仲裁，要求汇丰公司支付违法解除劳动合同的赔偿金289751元；2005年至2014年8月拖欠的工资139816.96元；2000年至2005年扣发的生活费10988.68元（按现价值为32966.04元），共计462534元。汇丰公司提出反申请，要求伍贵生返还2010年4月至2014年6月的工资、奖金、社保等费用117223.20元。2015年7月23日，福州开发区仲裁委作出《裁决书》【榕开劳仲裁[2014]第94号】，裁决：一、汇丰公司支付伍贵生赔偿金221560元、工资30587.11元；二、伍贵生返还汇丰公司工资、奖金、社保等费用65322.83元。汇丰公司不服该裁决，向法院提起诉讼。
另查明：2010年4月至2014年3月期间，汇丰公司均为伍贵生缴纳住房公积金和社会保险。
一审法院认为，一、关于汇丰公司是否存在违法解除劳动合同的情形。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（六）项规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。伍贵生于2010年3月10日被刑事拘留，后被判处有期徒刑四年，刑期自2010年3月10日起至2014年3月9日止，2015年7月2日汇丰公司以此为由在报纸刊登《公告》要求解除劳动合同时，伍贵生已刑满释放。汇丰公司未在伍贵生被追究刑事责任期间行使解除劳动合同的权利，在伍贵生刑满释放后再以此为由要求解除劳动合同，于法无据；本案伍贵生并非下落不明，汇丰公司在未采取其他方式送达的情况下，于2014年7月2日以公告形式送达解除劳动合同通知，不符合正常的送达程序；同时，汇丰公司在单方要求解除劳动合同情况下，未事先将解除劳动合同理由通知工会，故汇丰公司系违法解除劳动合同。二、关于汇丰公司应支付违法解除劳动合同经济赔偿金具体金额。本案汇丰公司原单位福建福铁经贸有限公司于2005年与汇丰公司合并，原单位的权利义务均由汇丰公司继续履行。伍贵生在汇丰公司工作年限自1982年2月1日开始计算，2010年3月10日至2014年3月9日期间，伍贵生因违法犯罪被限制人身自由，在此期间汇丰公司可以暂时停止履行劳动合同，因此计算赔偿金的工作年限应自1982年2月1日起至2010年3月9日止以及2014年3月10日起至2014年8月份止，应按照29个月计算。伍贵生作为下乡知识青年的时间只是计算连续工龄的依据，而不是计算工作年限的依据。依照福汇人资（2014）第102号《关于增加在职职工工资的通知》，伍贵生2014年度的月工资均为：4120元（基本工资3473元+工龄工资298元+保留工资49元+奖金300元）。故汇丰公司应支付经济赔偿金238960元（4120元/月×29个月×2）。三、关于2000年至2005年期间，汇丰公司是否扣发伍贵生生活费。伍贵生提交的银行流水无具体的款项支付方，该证据与本案无关联性。伍贵生自制的对照表，无法确认真实性，不予采信。故伍贵生主张汇丰公司在2000年至2005年期间扣发生活费32966.04元，无事实依据，不予支持。四、关于2005年至2014年8月份期间，汇丰公司是否拖欠工资。根据相关证据显示，自2005年6月1日双方签订劳动合同起至2005年12月31日止，伍贵生的工资应为每月1279.05元（基本工资847元+工龄工资120元+保留工资78.50元+300元奖金-
个人应缴纳的社会保险34.45元-个人应缴纳的公积金32元），2005年6月至12月份应支付总额为8953.35元（1279.05元/月×7个月），但汇丰公司实际仅支付工资1602.15元，尚欠7351.20元。根据伍贵生提供的银行流水，2006年1月至12月期间，汇丰公司确实仅发放工资，每月奖金300元未发放，故汇丰公司尚欠2006年奖金3600元。2010年3月10日至2014年3月9日期间，伍贵生因犯罪被限制人身自由，汇丰公司可以暂时停止劳动合同，故汇丰公司无须支付该期间的工资。2014年3月10日，伍贵生刑满释放后，双方的劳动合同继续履行，伍贵生2014年度的月工资应为：4120元，扣除个人应缴纳的住房公积金166元和社会保险146.88元，实发工资应为3807.12元，故2014年3月10日至2014年8月份的工资为21737.43元（3807.12元/月÷31天×22天+3807.12元/月×5个月）。故2005年至2014年8月份，汇丰公司共计拖欠伍贵生工资32688.63元（7351.20元+3600元+21737.43）。五、关于伍贵生服刑期间，汇丰公司支付的工资、奖金金额以及代缴社会保险、医疗保险、住房公积金、失业保险等费用的金额。根据汇丰公司提供中国建设银行历史流水可以证明自2010年4月起至2014年3月9日止，汇丰公司共发放工资21064.33元、奖金3600元，共计24664.33元；根据伍贵生提交的福建省社会劳动保险局《个人历年缴费明细表》以及社会保险缴费清单可以证明自2010年4月起至2014年3月止其社会保险账户均显示为“正常应缴记录”，故该期间个人应缴社会保险总额为8984.16元；根据汇丰公司提交的、福州住房公积金管理中心福州铁路分中心《证明材料》和个人住房公积金（补贴）账户明细表，可以证明自2010年4月起至2014年3月止，伍贵生的住房公积金个人应缴部分和单位应缴部分均为10143元，均由汇丰公司代缴，共计20286元；汇丰公司主张代缴失业保险、医疗保险等其他费用，无证据证明，不予支持。
一审法院判决：一、伍贵生应于本判决生效之日起十日内返还福建汇丰物流有限公司已支付的自2010年4月起至2014年3月9日止的工资21064.33元、奖金3600元、社会保险8984.16元、住房公积金20286元，共计53934.49元；二、福建汇丰物流有限公司应于本判决生效之日起十日内支付伍贵生拖欠的工资32688.63元、经济赔偿金238960元，共计271648.63元；三、驳回福建汇丰物流有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，汇丰公司向本院提交了以下两份证据：1、查（借）阅人事档案审批表、南昌铁路局职工履历表；2、福建汇丰物流有限公司工会全委会会议。该两份证据用于证明汇丰公司与伍贵生解除劳动合同关系通过了工会全委会会议，且工会全委会同意与伍贵生解除劳动合同。本院依法组织当事人对上述证据进行了质证，伍贵生质证如下：对履历表真实性没有异议，但与本案无关，对审批表、工会全委会会议记录有异议，汇丰公司从仲裁到一审期间均未提供该两份材料，二审提供不排除编造的可能性。本院经审查认为，从时间上看，该两份证据形成于诉讼前，但汇丰公司在一审期间却未提供，同时该两份证据均为汇丰公司持有，在未提供其他证据予以佐证的情形下，其真实性无法确认，故该两份证据不能作为本案认定事实的依据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为汇丰公司是否违法解除与伍贵生的劳动合同以及汇丰公司应支付伍贵生各项费用的金额。
关于是否属于违法解除的问题。依照《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。该条文并未明确“追究刑事责任”是一种事实还是一种状态，故应结合具体案件情况作相应理解。基于劳动关系的性质，劳动者一旦被追究刑事责任的，用人单位理应知晓，故一般情况下用人单位提出解除劳动合同时均是在劳动者被追究刑事责任期间，但亦不能一概而论。具体到本案中，伍贵生的工作性质属于无须在岗的，且从在案证据可以看出，伍贵生在接受讯问时，并未将其系汇丰公司员工的情况告知侦查机关，可能导致汇丰公司无法知晓其被追究刑事责任的情况。鉴于此，汇丰公司无法及时提出解除劳动合同也属情理之中，故一审判决以此认定汇丰公司属于违法解除劳动合同，依据不足。虽然汇丰公司可以解除劳动合同，但依照《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中，汇丰公司未履行该通知程序，同时汇丰公司在未能提供证据证明其已经穷尽直接送达、邮寄送达或其它送达方式送达解除合同通知书的情形下，直接采取公告送达的方式，不符合送达程序。故汇丰公司即便有权解除合同，但由于上述程序上的瑕疵导致其解除合同仍然属于违法解除，依法应承担违法解除的相应后果。
关于汇丰公司应支付的各项费用问题，该问题主要涉及到劳动者工资总额组成的具体范围。根据《工资总额组成的规定》的相关规定，工资由六个部分组成，计时工资、计件工资、奖金、津贴和补助、加班加点工资、特殊情况下支付的工资，劳动保险和职工福利、劳动保护方面的各种收入待遇，不应计入工资总额。由此，伍贵生认为其月工资应包括书报费、午餐补贴、物价补贴、洗理费，没有法律依据，不予支持，一审判决计算的各项费用并无不当，本院予以维持。关于经济补偿金计算中工作年限的问题。依照《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿是按照劳动者在“本单位工作年限”计算，上山下乡期间伍贵生还未进入汇丰公司工作，故该期间不能计入“本单位工作年限”。关于伍贵生应否返还其被追究刑事责任期间的工资、奖金以及各项代垫费用。根据《关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》的规定，劳动者被限制人身自由期间，用人单位可与其暂时停止劳动合同的履行，不承担劳动合同规定的相应义务。由此，用人单位在劳动者被追究刑事责任期间，无须履行发放工资、奖金以及各项费用的义务。本案中，伍贵生领取其在服刑期间的工资、奖金以及汇丰公司代缴的各项费用，没有法律依据，其应予以返还。
综上所述，汇丰公司、伍贵生的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人福建汇丰物流有限公司、伍贵生各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林哲森
代理审判员 陈 嘉
代理审判员 雷 敏
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 陈 蕾
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理:
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。