安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）六民二终字第00253号
上诉人（原审原告）：宋国清，男，1959年3月11日生，汉族，住安徽省霍山县。
委托代理人：姜新华，安徽盛华达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：合肥建工金鸟集团有限公司，住所地安徽省合肥市临泉路7266号，组织机构代码14906927-6。
法定代表人：林鹓，该公司董事长。
委托代理人：王新超，安徽华人律师事务所律师。
委托代理人：陈则佳，安徽华人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：涂必武，男，1968年9月28日生，汉族，住安徽省霍山县。
上诉人宋国清为与被上诉人合肥建工金鸟集团有限公司（简称合肥金鸟公司）、涂必武民间借贷纠纷一案，不服安徽省霍山县人民法院（2012）霍民二初字第00209号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年11月29日公开开庭审理了本案。上诉人宋国清及其委托代理人姜新华，被上诉人合肥金鸟公司的委托代理人王新超、陈则佳到庭参加了诉讼，被上诉人涂必武经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年6月8日，被告合肥金鸟公司与霍山县安园经济技术开发有限公司签订了霍山县经济开发区标准化1#厂区（东区）1、2、3#钢结构厂房承包合同，合同第三部分专用条款第二、双方一般权利和义务第7、项目经理记载“姓名：张辉，职务：项目经理”。合同并加盖了“合肥建工金鸟集团有限公司徽商银行阜阳路支行账号：23×××12工程款必须转让此账号否则我公司概不负责”的印章。2011年7月16日，在该厂房工地施工的叶某及其妻涂必玉向原告立借据一份，借款700000元，并加盖非被告合肥金鸟公司授权刻制的“合肥建工金鸟集团有限公司霍山开发区1#厂区钢结构厂房项目部”印章，被告涂必武作为担保人在该借条上签名。借条上注有：“（涂必玉注）2011年12月7日付款500000元（伍拾万元正），剩余200000元贰拾万元息截止2011年12月7日”。此款，经原告多次催要未果，遂提起诉讼，要求被告合肥金鸟公司立即归还借款本金200000元及自2011年12月7日起至还款时止按月利率3%计算的利息，被告涂必武承担连带清偿责任。
另查明：被告合肥金鸟公司承建霍山县经济开发区标准化1#厂区（东区）1#、2#、3#钢构厂房，并指派张辉担任该工程项目经理。借款人叶某系该工程现场施工人，另一借款人涂必玉不是该工程现场施工人。
原审法院认为：综合各方举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点有二：一、被告合肥金鸟公司与原告宋国清之间是否形成借贷关系；二、被告涂必武对上述借款是否承担连带给付责任。
一、被告合肥金鸟公司与原告宋国清之间是否形成了借贷关系。首先，《最高人民法院关于当前新形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。案外人叶某、涂必玉是否有对外借款的权限，出借人应当严格审查，对此，原告没有审查叶某的身份，也没有到被告合肥金鸟公司调查核实，未尽到审慎的注意义务。原告对被告合肥金鸟公司与发包人霍山县安园经济技术开发有限公司签订《建设工程施工合同》没有异议，合同已约定该工程的项目经理是张辉，而非叶某，因而叶某、涂必玉在向原告借款时在借条上加盖非被告合肥金鸟公司授权刻制的“合肥建工金鸟集团有限公司霍山开发区1#厂区钢结构厂房项目部”印章的行为不属于公司行为；本案中，叶某是涉案工程的施工负责人，只负责与工程有关的事务。因此，叶某利用“合肥建工金鸟集团有限公司霍山开发区1#厂区钢结构厂房项目部”的名义向原告借款的行为，不构成表见代理。其次，“工程项目部”在法律上属于单位内设机构，也没有对外借款的一般职能。再次，被告合肥金鸟公司与发包人霍山县安园经济技术开发有限公司签订《建设工程施工合同》明确约定：“工程款必须转让徽商银行阜阳路支行（账号：23×××12）否则我公司概不负责”。原告没有提交证据证明200000元已入被告合肥金鸟公司账户以及向被告合肥金鸟公司履行了出借义务。另外，上述借贷关系也未经被告合肥金鸟公司的追认。综上所述，被告合肥金鸟公司与原告宋国清之间没有形成借贷关系。
二、被告涂必武对上述借款是否承担连带给付责任。借款人叶某、涂必玉向原告借款，被告涂必武在借条上签字担保，其与实际借款人之间的保证合同关系依法成立，但由于原告与被告合肥金鸟公司的借贷关系不能成立，则原告要求被告涂必武对该款与被告合肥金鸟公司承担连带清偿责任的诉讼请求依然不能成立，原告可另行诉讼，要求其承担保证责任。
原审法院认为：叶某、涂必玉以“合肥建工金鸟集团有限公司霍山开发区1#厂区钢结构厂房项目部”的名义向原告借款的行为，不构成表见代理。由此所产生的责任，应由直接责任人叶某、涂必玉承担。被告合肥金鸟公司与原告宋国清之间没有形成借贷关系，原告要求被告合肥建工金鸟集团有限公司归还借款20万元及利息的诉讼请求不能成立，原告要求被告涂必武对上述款项与被告合肥金鸟公司承担连带给付责任的诉讼请求亦不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第二百一十条的规定，原审判决：一、驳回原告宋国清要求被告合肥建工金鸟集团有限公司归还借款20万元及利息的诉讼请求；二、驳回原告宋国清要求被告涂必武对上述款项承担连带给付责任的诉讼请求。案件受理费4300元，诉讼保全费1770元，计6070元，由原告宋国清负担。
宋国清上诉称：一、原审法院认定事实错误，叶某是霍山开发区1#厂区钢结构厂房项目部实际施工人，与被上诉人是挂靠关系，被上诉人合肥金鸟公司只是出借企业资质及名称，并非实际承包人，有韦某、叶某、舒某、涂必武等人的证言予以证明。二、原审法院适用法律错误，被上诉人合肥金鸟公司应对他人借用企业名义所产生的法律后果承担法律责任。三、上诉人与被上诉人的借款关系依法成立，法律应予保护。请求二审法院撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。
合肥金鸟公司答辩称：一、项目部印章是叶某私刻的。因而其以项目部名义对外借款是叶某、涂必武夫妇个人行为，与合肥金鸟公司及公司承建的工程无关，不构成表见代理。二、上诉人未提供证据证明其向合肥金鸟公司履行了70万元的出借义务。三、上诉人的民事上诉书无明确上诉请求。四、上诉人放弃向真正的借款人叶某、涂必玉追偿，而起诉金鸟公司，属于恶意串通。请求二审法院查明事实，维持原判。
被上诉人涂比武未进行答辩。
双方当事人二审所举证据同一审，相对方的质证意见也同一审，本院的认证意见与一审一致。
经审理查明：2011年3月2日，叶某为霍山县林盛建材商行出具欠条一张，载明：“今欠到林盛钢材钢材款贰拾贰万伍仟叁佰伍拾玖元（￥225359.00），此款约定2011年3月29日前还清。逾期付款，每月按总欠款额的3%承付违约金，直至还清所有欠款，此据叶某”。欠条上加盖有“合肥建工金鸟集团有限公司霍山开发区1#厂区钢结构厂房项目部”印章。后因叶某未按时还款，2011年6月20日，霍山县林盛建材商行业主王林将叶某、合肥金鸟公司起诉至霍山县人民法院，要求两被告立即支付钢材款225359元，并支付月总欠款额3%违约金至还款日止。后合肥金鸟公司全权委托叶某代理诉讼，该案经霍山县人民法院（2011）霍民二初字第00303号民事调解书调解，由合肥金鸟公司承担偿还原告钢材款及违约金的民事责任。
2012年4月20日，在原审法院向被上诉人合肥金鸟公司依法送达传票后，该公司向公安机关报案，称公司“合肥建工金鸟集团有限公司霍山开发区1#厂区钢结构厂房项目部”印章被叶某等人私刻，合肥市公安局庐阳分局责任区刑警二队经审查认为叶某等人不构成伪造公司印章罪，未予立案。
另查明：合肥金鸟公司一审中申请追加叶某为本案被告，因宋国清不同意追加，原审法院裁定不予准许。
二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为：本案争议的焦点为叶某的借款事实是否存在及合肥金鸟公司是否应承担偿还责任。1、宋国清陈述70万元借款全支付现金，但没有提供相关证据证明其履行了出借义务；2、案外人叶某对合肥金鸟公司项目部印章的真假，借款实际用途所作的多次证词前后矛盾，不能认定，宋国清没有证据证明此款用于合肥金鸟公司承建的工程；3、合肥金鸟公司与发包人签订的《建设工程施工合同》明确约定：工程款必须转到徽商银行阜阳路支行合肥金鸟公司账户，否则公司概不负责；4、合肥金鸟公司虽然授权叶某作为公司与王林买卖合同纠纷案的诉讼代理人，但仅仅是个案代理，并不能证明叶某能代表合肥金鸟公司从事其他的商事活动。故上诉人宋国清要求合肥金鸟公司承担偿还责任无事实和法律依据，原审法院驳回宋国清诉讼请求的判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人宋国清承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张德兵
代理审判员 王娟娟
代理审判员 王 芬
二〇一三年一月十四日
书 记 员 刘 珩
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。