重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝五中法民终字第04546号
上诉人（原审被告）：重庆天宝汽车运输有限公司，住所地重庆市九龙坡区。
法定代表人：王天宝，总经理。
委托代理人：尤玲媛，女，汉族，1986年1月30日生。
被上诉人（原审原告）：余强，男，1984年5月20日生，汉族，重庆市荣昌县人。
委托代理人：郗钱苹，重庆荣升律师事务所律师。
委托代理人：袁端伟，重庆荣升律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张永周，男，1987年10月9日生，汉族，重庆市彭水县人。
上诉人重庆天宝汽车运输有限公司（简称天宝运输公司）与被上诉人余强、张永周公路运输合同纠纷一案，重庆市荣昌县人民法院于2013年6月20日作出（2012）荣法民初字第04130号民事判决，天宝运输公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年12月21日，余强与重庆天宝汽车运输有限公司狮子滩分公司（简称天宝运输狮子滩分公司）达成了口头运输合同，将新购的小松PC110-7型液压挖掘机交由该公司承运，由张永周驾驶该分公司渝B804**型箱式货车运送。运输过程中，车辆行至吴家镇�峰寺村花基坟处，货车左后轮与公路一边的条石相撞失去平衡，导致货车上的挖掘机从车上抛出，致挖掘机严重受损。2010年12月22日，荣昌县公安局吴家派出所出具了交通事故认定书。该认定书载明此次事故由张永周承担全部责任。事故发生后，余强对受损的挖掘机进行装卸搬运，产生施救费6800元。2011年1月17日，重庆市荣昌县价格认证中心出具价值鉴定结论书。该结论书载明：PC110-7型液压挖掘机因交通事故造成车辆价值损失152178元，余强因该评估产生评估费4644元。后余强对该挖掘机进行了修理，共用去材料费及维修费共计152178元。2012年11月13日，余强向原审法院起诉本案。
另查明，2010年12月28日至2011年1月23日，受损的挖掘机在重庆世茂汽车维修有限公司进行修理。2010年12月15日，余强与荣昌县广顺建筑工程有限公司签订了《机器租赁合同》。合同约定：荣昌县�顺建筑工程有限公司从2010年12月21日至2011年1月28日租用余强的挖掘机，租金为每天2200元，工期约为39天，总计85800元，由荣昌县广顺建筑工程有限公司负责挖掘机用油及机械操作员的食宿。如余强未按施工进度进行施工，由违约方支付守约方违约金18000元，并承担由此造成的经济损失。2011年1月10日，余强因未按时进场施工，向荣昌县广顺建筑工程有限公司支付违约金18000元。挖掘机驾驶员工资为一天200元。
余强一审诉称：2010年12月21日，余强将新购的小松PC110-7型液压挖掘机交由天宝运输狮子滩分公司承运。天宝运输公司安排张永周驾驶该公司的渝B804**型箱式货车运送余强的挖掘机，从重庆运输至荣昌县吴家镇玉峰寺村。车辆行至吴家镇玉峰寺村花基坟处，货车左后轮与公路一边的条石相撞失去平衡，导致货车上的挖掘机从车上抛出，致挖掘机严重受损。事故发生后，荣昌县公安局吴家派出所出具了交通事故认定书，认定此次事故由张永周承担全部责任。因该事故受损的挖掘机经重庆市荣昌县价格认证中心鉴定，车辆损失价值152178元。余强就该受损的挖掘机产生了评估费4644元、施救费6800元，将受损挖掘机送至修理厂的运输费3200元，差旅费3080元。同时该事故导致挖掘机未按照合同进场，耽误工期33天，给余强造成经济损失72600元。另外，因此次事故挖掘机不能按时运抵工地开工，造成余强违约，支付租赁方违约金18000元。以上共计260502元。余强多次与天宝运输公司和张永周协商，均遭拒绝赔偿，请求判决：1、天宝运输公司和张永周赔偿余强维修费152178元、施救费6800元、车辆评估费4644元、拖车运输费3200元、住宿差旅费3080元，共计169902元；2、天宝运输公司和张永周赔偿余强承担的租赁方损失18000元；3、天宝运输公司和张永周赔偿余强损失72600元；4、本案诉讼费由天宝运输公司和张永周承担。
张永周和天宝运输公司一审未到庭，也没有书面答辩。
原审法院认为：天宝运输狮子滩分公司将其所有的车辆交由张永周使用并承接运输业务的行为，是对张永周以该分公司的名义进行运输经营的授权行为。张永周持有该车辆的行车证，以天宝运输狮子滩分公司名义与余强签订口头运输合同，余强有理由相信张永周对公司有运输经营代理权。张永周以天宝运输狮子滩分公司名义与余强签订了口头运输合同，并履行运输合同的行为，是对公司运输经营的代理行为。张永周在运营过程中发生交通事故，造成余强所托运的货物损坏，构成违约，应由天宝运输狮子滩分公司向余强承担赔偿责任，因此对余强要求张永周赔偿损失的诉讼请求，原审法院不予支持。天宝运输狮子滩分公司系天宝运输公司的分公司，其赔偿责任应由天宝运输公司承担。余强要求天宝运输公司赔偿维修费152178元、施救费6800元、车辆评估费4644元、承担租赁方损失18000元，符合法律规定，原审法院予以支持。运输费、住宿差旅费因余强未提供运输费票据及住宿差旅费票据予以证明，应由余强承担举证不能的责任，对该两项费用的诉讼请求，原审法院不予支持。余强认为天宝运输公司应赔偿其停工损失72600元，但余强计算的该费用为总体费用，并非实际利润，余强的停工损失应为扣除挖掘机驾驶员工资、燃料费等的纯利润，因此该项费用应为扣除挖掘机驾驶员33天的工资6600元，即66000元。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、天宝运输公司于判决生效之日起十日内赔偿余强维修费152178元、施救费6800元、车辆评估费4644元、承担租赁方损失18000元、停工损失66000元，共计247622元；二、驳回余强的其他诉讼请求。本案受理费5208元，由天宝运输公司负担。
天宝运输公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法改判驳回余强对天宝运输公司的诉讼请求，由余强承担一二审诉讼费。其理由为：1、肇事车辆由实际车主邹子菊挂靠在天宝运输公司经营，与余强发生运输合同关系的是邹子菊。原审法院应当追加邹子菊为当事人而未追加。2、天宝运输公司没有收到原审法院的传票，原审法院缺席审理本案违法。3、对于余强举示的《价值鉴定结论书》，天宝运输公司对鉴定没有知情或参与，应当重新鉴定。4、一审判决天宝运输公司支付余强的租赁损失18000元和停工损失66000元缺乏依据。5、天宝运输公司�余强与邹子菊的运输合同不知情，没有从中获利，主观上也无过错，不应承担责任。
余强二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
张永周二审未答辩。
二审诉讼中，天宝运输公司为支持其主张，举示了如下证据：
1、2010年11月12日邹子菊与天宝运输公司签订的《车辆挂靠合同》（车辆为渝B804**号）。
2、2011年3月14日邹子菊与李有福签订的《车辆买卖合同》（邹子菊将渝B804**号车辆卖给李有福）。
3、2011年3月14日邹子菊与李有福签订的《承诺书》【邹子菊承诺“2010年12月在荣昌县吴家镇发生交通事故（因车把挖机撞坏）”引起的责任由邹子菊承担。】
余强认为上述证据不属于新证据，对证据的真实性不能确认。本院认为，余强与天宝运输公司并无书面运输合同，余强主张与天宝运输狮子滩分公司建立了口头运输合同，但是除了渝B804**号车辆的行驶证显示该车属于天宝运输公司外，托运货物时并无授权委托书或其他足以证明张永周是受天宝运输公司或天宝运输狮子滩分公司授权建立运输关系的证据，在天宝运输公司否认双方建立了运输合同关系的情况下，认定天宝运输公司与余强建立了运输合同关系依据不足，不应认定天宝运输公司与余强建立了运输合同关系。
本院二审另查明，原审法院已经向天宝运输公司送达了包括传票在内的相关诉讼文书，经查询已经由该公司签收。
本院二审查明的其他案件事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为：二审诉讼中，双方的争议焦点在于：一、一审程序是否违法；二、天宝运输公司与余强是否建立了口头运输合同关系，进而应对余强承担赔偿责任。对于前述争议焦点本院分别评判如下：
一、一审程序是否违法
由于渝B804**号车辆的行驶证显示该车�天宝运输公司车辆，张永周和余强均未应诉否认天宝运输公司与余强存在运输合同关系并指出车辆存在挂靠关系，原审法院没有追加实际车主为当事人并无不当。
原审法院已经向天宝运输公司送达了包括传票在内的相关诉讼文书，经查询已经由该公司签收。天宝运输公司认为一审法院未向其送达开庭传票即缺席审判的上诉理由不成立。
二、天宝运输公司与余强是否建立了口头运输合同关系，进而应对余强承担赔偿责任
如前所述，渝B804**号车辆的行驶证显示该车属于天宝运输公司，并不足以证明余强与天宝运输公司或天宝运输狮子滩分公司建立了运输合同关系。天宝运输公司二审中对运输合同关系加以否认，余强不能举示其他证据加以证明，不应认定天宝运输公司与余强建立了运输合同关系，因此余强对天宝运输公司的诉讼请求不应得到支持。
余强在本案诉讼�仅把张永周作为驾驶员而非运输合同对方主体看待，原审法院判决驳回余强对张永周的诉讼请求适当。
基于上述认定，天宝运输公司关于不应承担赔偿责任的上诉请求成立，应对原审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市荣昌县人民法院（2012）荣法民初字第04130号民事判决；
二、驳回余强的诉讼请求。
一审案件受理费5208元，由余强负担。二审案件受理费5708元，由余强负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 陈秀良
代理审判员 夏东鹏
代理审判员 王丽丹
二〇一三年十二月十一日
书 记 员 陈黎黎