湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终2223号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司。
法定代表人卢海根，该公司总经理。
委托代理人刘昕，江西建成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周斌。
委托代理人苏森林，湖南湘泉律师事务所律师。
原审被告杨建林。
原审被告江西瑞州汽运集团万顺汽运有限公司新街分公司。
负责人吴国华，该公司经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人周斌、原审被告杨建林、江西瑞州汽运集团万顺汽车有限公司新街分公司（以下简称“万顺公司”）机动车交通事故责任一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第05895号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年10月16日16时21分，李佳驾驶湘A×××××小型普通客车沿长张高速公路长常段由东往西方向行驶至38Km+320m路段时，与前方由杨建林驾驶的赣CK55**（赣C×××××挂）重型半挂牵引车追尾碰撞，造成李佳当场死亡、湘A×××××号车乘车人周斌、李传鹏受伤及两车不同程度受损的道路交通事故。湖南省公安厅交警总队高速公路管理支队长常大队作出交通事故认定书认定李佳驾驶机动车在高速公路上，未与前车保持足以采取紧急制动的安全距离，承担此次道路交通事故的主要责任，杨建林驾驶机动车在高速公路上超载且低速行驶，承担次要责任。乘车人李传鹏、周斌无责任。事故发生后，周斌被送往湖南省宁乡县人民医院进行救治，住院治疗2天（2014年10月16日至2014年10月18日），后周斌遵医嘱转至湖南省脑科医院湖南省第二人民医院继续治疗，住院治疗31天（2014年10月18日至2014年11月18日），产生医疗费用共计30816.68元。由周斌自行垫付。在2014年10月22日，杨建林向周斌支付人民币5000元。2015年1月20日，周斌委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对其伤残等级，评估后期医疗费用、误工时间进行鉴定，该中心于2015年1月28日出具湘芙蓉司法鉴定中心[2015]法临鉴字第XX号法医临床鉴定意见书认为被鉴定人周斌构成十级伤残，后续治疗费约需2000元左右，伤休误工时间为6个月。另查，1、周斌于2013年6月1日起居住于长沙市XX区XXX街道XX社区XXX小区X栋X单元XXX室，并于2013年6月20日于长沙XX文化传播有限公司从事制作安装工作，后于2014年5月10日至长沙市岳麓区XX广告制作经营部从事广告制�安装工作。2、周斌的父亲周某甲（公民身份号码：××、母亲周某乙（公民身份号码：××）共育有子女三人，且由子女扶养。3、杨建林驾驶的重型半挂牵引车（赣C×××××、赣XXX**挂）系其向万顺公司融资租赁的车辆，该车所有权属万顺公司,该重型半挂牵引车在保险公司购买了机动车交通强制保险和商业三者险（赔偿限额1000000元，不计免赔），事故发生在保险期间。另，肇事车辆保险单中的约定有：“重要提示：1、本保险合同由保险条款、投保单、保险单、批单和特别约定组成”。及《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》（编号：XXXXXXXXXXXXXXXXX)中第九条载明：“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：……（二）违反安全装载规定的，增加免赔率10%……”。4、赣C×××××（赣XXXX**）挂重型半挂牵引车所购买交强险中的伤残项下赔偿金额110000元已另案全部处理【详见(2015)岳未民初字第24号民事判决书】。
原审法院认为：本案的争议焦点为：一、侵权责任如何认定；二、周斌各项损失的认定。关于侵权责任如何认定的问题。首先，此次交通事故中，因周斌相对于肇事车辆赣XXXX**（赣C×××××挂）号车而言为第三者，赣XXXX**（赣C×××××挂）号车的驾驶人杨建林负此次事故的次要责任，则根据道路交通安全法的相关规定，周斌的各项损失应先由保险公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分应由肇事双方根据侵权责任情况予以分担。综合肇事车辆双方的过错程度、车辆属性等情况，原审法院认定肇事车辆赣XXXX**（赣C×××××挂）号车承担周斌超出交强险赔偿限额损失部分的30%的赔偿责任。其次，因肇事车辆赣XXXX**（赣C×××××挂）号�在保险公司投保了商业三者险，因此根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六的规定，周斌的各项损失超过交强险赔偿范围的，在划分责任比例后，本应由赣XXXX**（赣C×××××挂）号车承担的赔偿责任，转由保险公司根据保险合同在商业三者险的赔偿范围内予以赔偿。再次，杨建林驾驶的重型半挂牵引车赣C×××××（赣C×××××挂）系其向万顺公司融资租赁的车辆，事故发生在杨建林驾驶该车辆营运期间。按照相关规定，从事客运经营和货运经营，都应当向道路运输管理机构提出申请已取得道路运输经营许可证，杨建林租赁万顺公司的营运车辆进行货物运输，实为以万顺公司的名义从事运输经营活动，万顺公司对肇事车辆的安全管理存在过错，故杨建林与万顺公司应承担连带赔偿责任。关于周斌的各项损失如何认定�问题。周斌的各项损失，根据当事人提交的有效证据，并参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定认定如下：（一）医疗费，根据有效票据，原审法院依法认定为30816.68元。（二）后续治疗费，原审法院结合鉴定意见认定为2000元。（三）住院伙食补助费，周斌住院治疗33天，原审法院酌情认定为1980元。（四）营养费，原审法院酌情认定为800元。（五）伤残赔偿金，结合周斌伤残等级、年龄、居住及工作情况认定为26570元/年×20年×10%=53140元。（六）关于误工费，鉴定意见评定周斌误工时间为6个月，另周斌未能提供有效证据证明其事故前后的收入情况，原审法院结合2014年度湖南省城镇私营单位从业人员年平均工资标准（居民服务、修理和其他服务业）认定为30917元/年÷12月/年×6月=15458.5元。（七）关于护理费，�斌住院治疗33天，原审法院结合2014年度湖南省城镇私营单位从业人员年平均工资标准（居民服务、修理和其他服务业）认定为30917元/年÷365天/年×33天=2795.23元。（八）关于精神损害赔偿金，结合周斌的伤残程度、杨建林、万顺公司、保险公司的过程情况及本地居民生活水平等因素酌情认定为4000元。（九）关于交通费，根据周斌的就医情况酌情认定为600元。（十）关于被扶养人生活费，周斌父母的被扶养人生活费为9025元/年×20年×10%÷3×2=12033.33元。（十一）关于鉴定费，根据有效票据认定为1300元，该票据为周斌实际支出。合理合法，应当由杨建林、万顺公司应当予以承担390元（1300元×30%=390元）。综上，周斌的上述损失（除司法鉴定费外）合计为123623.74元，其中医疗费项下的损失为35596.68元（医疗费用为30816.68元、后续治疗费2000元、住院伙食补助费1980元、营�费800元），由保险公司在交强险范围内赔偿5000元；伤残项下的损失为88027.06元（伤残赔偿金53140元、误工费15458.5元、护理费2795.23元、交通费600元、精神损害抚慰金4000元、被抚养人生活费12033.33元），因另一生效案件中将交强险伤残赔偿金额处理完毕，该案不在对交强险进行划分，故保险公司在医疗项下赔偿5000元，周斌超过交强险范围的损失为118623.74元（35596.68元+88027.06元-5000元=118623.74元），由杨建林、万顺公司承担30%即35587.12元(118623.74元×30%=35587.12元)，且因事故发生时杨建林车辆超载，根据保险条款，杨建林、万顺公司应当承担绝对免赔率10%，故杨建林、万顺公司应当在商业险范围中承担3558.71元（35587.12元×10%=3558.71元），又因肇事车辆在保险公司投保了商业三者险（险额1000000元，购买不计免赔），故在商业三者险范围赔偿周斌32028.40元（35587.12元×90%=32028.40元）。杨建林已垫付了5000元，故杨建林实际多支付赔偿款1051.29元（5000元-3558.71元-鉴定费390元=1051.29元）,应在保险公司赔偿款中予以扣除，由保险公司直接支付给杨建林1051.29元。因保险公司未提出扣减非医保用药，故原审法院对非医保用药不予处理。保险公司实际应赔偿周斌各项损失共计35977.11元（5000+32028.40元-1051.29元=35977.11元）。杨建林、万顺公司与保险公司之间的债权债务关系，因与本案系属不同法律关系，应另循其他途径予以解决，原审法院在此不予处理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七�、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司于本判决生效之日起十日内支付周斌赔偿款35977.11元。二、驳回周斌的其他诉讼请求。如果中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取150元，由杨建林、江西瑞州汽运集团万顺汽运有限公司新街分公司承担。
上诉人保险公司不服原审判决，上诉请求依法改判上诉人承担19567元，事实与理由如下：一、误工期6个月明显过长，根据人�损害受伤人员误工损失日评定准则（中华人民共和国公安部GBT521-2004）的规定，而且误工时间最长计算至评残前一天，被上诉人误工期是95天，误工费的计算是8075元；二、精神损害抚慰金4000元不应该由上诉人承担，根据保险条款的规定，精神损害抚慰金属于上诉人不赔偿的范围。
被上诉人周斌答辩称，一、原审判决遗漏应由被答辩人支付的交强险范围内医疗费5000元。二、答辩人的误工期6个月是司法鉴定机构依法、依规定评定的，应当支持，答辩人的实际误工期不止6个月，现在仍待业在家，不能从事体力劳动。三、答辩人的精神损害抚慰金属于伤残项目，应当在交强险中优先赔偿，但是由于被答辩人在答辩人不知情的情况下已将交强险11万元处理，应当在商业险中支付给答辩人。四、答辩人在此次事故中无责任，其损伤评定为十级伤残，按照湖南省交通�故精神损害抚慰金伤残等级分别5000-50000元的标准，答辩人的精神损害抚慰金应当为5000元。被答辩人不承担也应由原审被告杨建林和原审被告江西瑞州汽运集团万顺有限公司新街分公司按事故责任赔偿1500元。五、原审判决既然指出原审被告杨建林、万顺公司与保险公司之间的债权关系与本案系属不同法律关系，应另循其他途径解决。就不应该从保险公司支付给答辩人的赔偿款中扣减杨建林为答辩人多支付的费用，该费用应该由答辩人与杨建林自行结算，基于此，杨建林还应向答辩人支付费用。
原审被告杨建林、江西瑞州汽运集团万顺汽运有限公司新街分公司均未予答辩。
本案二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为:一、关于周斌误工时间的认定问题。受害人因伤致残的，其误工时间应当根据受害人自�受治疗到康复所需时间确定，应当计算至定残之日的前一日或者按照实际误工时间计算。本案中，鉴定机构湖南省芙蓉司法鉴定中心根据周斌的伤情及康复情况确定误工时间为6个月，原审判决据此确认周斌的误工损失，并无不当。二、关于保险公司是否承担周斌的精神损害赔偿金问题。周斌因本次交通事故受伤构成十级伤残，对其造成一定的精神损害，原审判决根据其伤残程度等情况酌情认定精神损害赔偿金为4000元，并无不当。因本次交通事故的另一生效案件已将交强险的伤残赔偿项目限额处理完毕，原审判决将周斌的精神损害赔偿金4000元按30%的责任比例判决由保险公司在商业三责险中承担，违反保险条款的约定，确有不妥之处。但鉴于本次交通事故造成一死两伤，损失较大，而本案保险公司按责任比例承担的周斌精神损害赔偿金金额不大，本院予以酌情维持。综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费300元，由中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓虹
审 判 员 游慧艳
代理审判员 孟宝慧
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 盛 谧
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定�实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。