广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东二法知刑初字第16号
公诉机关东莞市第二市区人民检察院。
被告人熊某某，男，1981年9月28日出生，汉族，高中文化，原系东莞市厚街镇银杰货运快递代理服务部（个体工商户，简称银杰快递）经营者，户籍所在地江西省信丰县。
辩护人奉军，广东星啸律师事务所律师。
辩护人金忠宝，广东名道律师事务所律师。
被告人陈某某，男，1977年6月4日出生，汉族，小学文化，原系银杰快递员工，户籍所在地广西壮族自治区防城港市。
辩护人张文醒，广东星啸律师事务所律师。
被告人胡某某，男，1976年2月13日出生，汉族，小学文化，原系银杰快递员工，户籍所在地湖南省隆回县。
辩护人王新杰，广东星啸律师事务所律师。
被告人胡某甲，男，1984年3月16日出生，汉族，小学文化，原系银杰快递员工，户籍所在地湖南省隆回县。
辩护人黄志平，广东星啸律师事务所律师。
被告人曾某某，男，1982年5月10日出生，汉族，小学文化，原系银杰快递员工，户籍所在地广西壮族自治区防城港市。
辩护人肖景清，广东星啸律师事务所律师。
五被告人均因涉嫌犯非法经营罪，于2014年7月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现均押于东莞市第二看守所（牛山）。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉（2014）2004号起诉书指控被告人熊某某、胡某某、陈某某、曾某某、胡某甲犯非法经营罪，于2014年12月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月21日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员夏小丹出庭支持公诉，被告人熊某某、胡某某、陈某某、曾某某、胡某甲及辩护人金忠宝、奉军、王新杰、张文醒、肖景清、黄志平，到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人熊某某原系银杰快递经营者，雇佣了被告人胡某某、陈某某、曾某某、胡某甲作为员工。2014年3月，熊某某受人委托，帮他人运输、储存并重新包装香烟进行牟利，期间，熊安排陈某某开车运香烟至银杰快递，安排胡某某、曾某某、胡某甲等人重新包装香烟，然后出售。2014年7月30日11时30分许，公安机关根据线索，前往银杰快递当场抓获上述五被告人，并缴获555牌香烟9.98万支（价值57684.4元）、MARLBORO牌香烟（红色）16万支（价值92480元）、MARLBORO牌香烟（白色）24万支（价值138720元）、MARLBORO牌香烟（黑色）10万支（价值57800元）、KENT牌香烟25万支（价值144500元）、NTLDSEVEN牌香烟8万支（46240元）。
公诉机关向法庭提交的证据有：户籍证明等书证、物证照片、证人证言、现场勘查材料、被告人的供述等。
公诉机关据此认为，被告人熊某某、胡某某、陈某某、曾某某、胡某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予以惩处。
在法庭上五被告人称他们没有销售香烟的行为，只是为他人包装、运输香烟。
被告人熊某某的两辩护人提出，被告人熊某某有以下从轻或减轻处罚的情节，请法院予以轻判或缓刑：1.被告人熊某某等人没有销售烟草的行为，只是帮人运输烟草，赚取少量运费，是从犯；2.根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第二条之规定，行为人收购伪劣烟卷但尚未销售，应认定销售伪劣产品罪（未遂）。本案全部缴获的烟草都是未售烟草，且还是真烟，根据举重以明轻的原则，也应当认定犯罪未遂；3.本案的犯罪主体是银杰快递，是单位犯罪；4.熊某某是初犯，一贯表现良好，且认罪态度好，有悔罪表现，愿意预缴罚金等。
其他四被告人的辩护人提出，四被告人均只是普通员工，收入微薄，并只是负责装卸、运输等，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且认罪态度好，是初犯等，请法院予以轻判或判处缓刑。
经审理查明，被告人熊某某原系银杰快递经营者，雇佣了被告人胡某某、陈某某、曾某某、胡某甲作为员工。从2014年3月开始，熊某某受人委托，帮他人运输、存储并重新包装香烟进行牟利。期间，熊先安排陈某某开车接运香烟至银杰快递仓库存储，再安排胡某某、曾某某、胡某甲等人重新包装，然后再由陈某某等人运至货主指定地点。2014年7月30日11时30分许，公安机关根据线索，前往银杰快递，当场抓获上述五被告人，并缴获555牌香烟9.98万支、MARLBORO牌香烟（红色）16万支、MARLBORO牌香烟（白色）24万支、MARLBORO牌香烟（黑色）10万支、KENT牌香烟25万支、NTLDSEVEN牌香烟8万支，货值合计537424.4元。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
1.被告人熊某某的供述，被告人熊某某对其利用经营银杰快递的便利，非法为他人存储、运输烟草的事实多次供认在卷。其供称：2014年4月份，一自称“阿龙”的男子打电话叫其帮忙从广西东兴市托运香烟回东莞存放，并做好包装，到时对方安排人提货，并答应每箱烟给150元好处费。后每有香烟从广西运至东莞，其就会安排陈某某与对方联系接货，并将香烟运回存放在公司二楼仓库，其会安排胡某某、曾某某、胡某甲等人将香烟的包装拆掉，并重新装入纸箱。此后一名自称“广州佬”的男子会每个月开车来公司提货一次，至案发前已经提货3次，且每次都会给其好处费，共给了约3万元。其第一次供述否认参与犯罪。经辨认，其辨认出其他四被告人。
2.被告人陈某某的供述，其对于参与非法运输香烟的事实多次供认在卷。其供称：案涉香烟是从广西东兴市运来的，每次有货的时候，会有一名曾姓老板联系熊某某，熊某某就会安排其或胡某某去开车去南城接货，运回公司后，重新包装整箱出售，每次出货，也都由熊某某负责安排。至案发前，熊某某等人共接货约15次、200多箱香烟，其还参与开车去厚街镇等地送货约有5次。其不知道香烟的进价和售价，听说都是走私烟。其第一次供述否认知道搬运的是香烟。经辨认，其辨认出其他四被告人。
3.被告人胡某某的供述，其对包装、搬运香烟的事实多次供认在卷，并证实陈某某每次都驾驶一部粤A牌的汽车将成箱的香烟运走，从2014年6月份开始，大概每十多天运走一次，每次有四五十箱子。其第一次供述否认参与犯罪。经辨认，其辨认出其他四被告人。
4.被告人胡某甲的供述，其对于包装、搬运香烟的事实多次供认在卷，称熊某某是老板，其和胡某某、曾某某负责包装、搬运，陈某某负责开车运输。其第一次供述否认参与犯罪。经辨认，其辨认出其他四被告人。
5.被告人曾某某的供述，其对于包装、搬运香烟的事实一直供认在卷，其证实的内容与胡某甲基本一致，并证实陈某某开公司的小面包车去接货，接的货多的话就由陈将对方货车开回公司卸货，送货的都是由陈将对方的车开回公司装货，再由陈将车开回给对方司机。经辨认，其辨认出其他四被告人。
6.抓获经过，证实2014年7月30日11时30分许，公安机关根据线索，前往银杰快递当场抓获五被告人并缴获案涉香烟。
7.广东省东莞市烟草专卖局先行登记保存证据通知书、现场照片、现场图、现场勘查笔录，证实案发现场及扣押案涉香烟的的情况。
8.广东省烟草专卖局以及广东省东莞市烟草专卖局分别出具的案涉烟草的价格证明，证实案涉香烟价值合计537424.4元。东莞市烟草局出具的价格证明与广东省烟草专卖局出具的价格证明对案涉烟草销售单价的认定相同。
9.广东省质量监督烟草检验站出具的检验报告，证实除案涉KENT牌、555牌香烟因质检部门无实物对照样品，故无法检验真伪外，其他香烟均为真品。
10.户籍证明等，证实五被告人的身份。
11.个体工商户登记资料及证人胡某的证言，证实银杰快递为经工商登记的经营主体，实际投资人为熊某某。
辩方对烟草部门出具的价格证明提出了质疑，认为东莞市烟草专卖局不具有出具价格证明的主体资格，认为被告人陈某某的供述不足以证实被告人存在销售行为，并提出质检部门的检验报告未能鉴定KENT牌香烟的真伪，该部分不应计入犯罪数额。
关于证据及事实认定的问题，本院认为：1.依照《解释》第四条之规定，案涉卷烟的价格应由省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，本案广东省烟草专卖局出具了价格证明，证实了案涉烟草的建议零售价，东莞市烟草专卖局据此核算全案烟草货值，故两份价格证明均符合法律规定，内容真实，本院予以采信；2.虽然质检部门不能辨别部分香烟的真伪，但依照《解释》第三条之规定，非法经营烟草，无论真伪，都构成非法经营罪，且《解释》第四条还规定，有品牌的香烟货值认定应当按照该品牌零售价格计算，显然，香烟的真伪，既不影响非法经营罪的构成，也不影响货值的计算，故此，辩方认为不辨真伪部分不计入犯罪数额的意见，不能成立，本院不予采纳；3.辩方均提出被告人没有销售行为，控方则确认指控被告人存有销售行为，本院认为，能够支持此指控事实的证据仅有被告人陈某某的相关供述，但陈仅是司机，负责接货、送货，并不清楚货款的支付情况，其基于表面现象作出的判断，可信度较低，在无其他证据佐证的情况下，不足以认定被告人具有销售行为，辩方意见本院予以采纳。
关于法律适用问题，本院认为：1.关于共犯的问题。辩方认为被告人是从犯，控方则称不分主从犯。《解释》第一条第五款规定“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”；第六条还规定“明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任”。可见，上述第一条规定的所谓“非法经营”是指生产、批发、零售烟草制品，即此系非法经营罪的实行行为。被告人明知他人非法经营烟草制品还为其运输、仓储、伪装烟草，依照《解释》第六条之规定，是共犯，但相对于销售烟草的实行行为，仅起辅助作用，应当认定为从犯，辩方意见于法有据，本院予以采纳；2.关于犯罪未遂的问题。被告人协助他人未经行政许可非法经营烟草制品，其行为已构成非法经营罪。该罪之规定系刑法对专营专卖制度的保护，只要存在生产、销售行为，无论烟草制品是否售出，都已侵害了专营专卖制度，均为犯罪既遂。本案主犯显然已具有非法售卖之行为，犯罪既遂的状态一直持续，按照一人既遂，全体既遂之原则，被告人作为从犯均为犯罪既遂。辩方认为按照《解释》第二条规定应当认定犯罪未遂，但该条款规定的是生产、销售伪劣产品罪，销售金额系该罪之构成要件要素，因而售出烟草制品，当然是成立该罪既遂的要件，但如前所述，此并非非法经营罪既遂的要件，辩方脱离具体罪名的犯罪构成谈犯罪形态，缺乏法律依据，本院不予采纳。
关于量刑。首先，被告人熊某某等人是从犯，本院依法均予以减轻处罚，其中，被告人陈某某、胡某某、曾某某、胡某甲作为熊某某的员工，作用更次，陈某某作为司机，负责接运货物，其作用稍大，胡某某、曾某某、胡某甲是装卸人员，作用最次，上述情节本院在量刑上予以体现。被告人曾某某虽是被动归案，但归案后一直如实供述，依法可从轻处罚，其他被告人在法庭上认罪态度较好，可酌情从轻处罚。其次，辩方请求宣告缓刑，均称各被告人有正当职业，家庭也有未成年人子女需要抚养，愿意预缴罚金，是初次犯罪，有悔罪表现等等。经查，至判决前，被告人均未预缴罚金，且罚金是各被告人应当承担的刑事责任，是否预缴罚金非本院量刑的主要依据。辩方所称其他情况基本属实，但本院考虑如下因素决定不予缓刑：1.本案被告人熊某某不仅自己犯罪，还将其四名员工卷入犯罪，给社会造成了额外的负担，且被告人熊某某相对普通员工，是主要的获利者，应对本案承担主要的责任；2.各被告人作为快递业的从业人员，实施类似犯罪特别隐蔽、特别易于得逞，也特别易受诱惑，必须给予惩处警示，以抑制类似的犯罪动机。
本院认为，被告人熊某某、胡某某、陈某某、曾某某、胡某甲明知他人未经行政许可，非法经营专营专卖的烟草制品，还助其运输、仓储、伪装，其行为已构成非法经营罪，情节特别严重，依法应予以惩处。在共同犯罪中，被告人熊某某等人起辅助作用，是从犯，均予以减轻处罚。被告人曾某某归案后一直如实供述，依法可从轻处罚，其他被告人在法庭上认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，判决如下：
一、被告人熊某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币150000元（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年7月30日起至2017年1月29日止；罚金自本判决生效之日起30天内一次性向本院缴纳，上缴国库）。
二、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年7月30日起至2015年4月29日止；罚金自本判决生效之日起30天内一次性向本院缴纳，上缴国库）。
三、被告人胡某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币4000元（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年7月30日起至2015年2月28日止；罚金自本判决生效之日起30天内一次性向本院缴纳，上缴国库）。
四、被告人胡某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币4000元（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年7月30日起至2015年2月28日止；罚金自本判决生效之日起30天内一次性向本院缴纳，上缴国库）。
五、被告人曾某某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年7月30日起至2015年2月28日止；罚金自本判决生效之日起30天内一次性向本院缴纳，上缴国库）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吕 宏
人民陪审员 李子聪
人民陪审员 方燕萍
二〇一五年二月十一日
书 记 员 谢申文