河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫05民终2251号
上诉人（原审被告）：山西武乡晋昌农业生态园有限公司，住所地山西省武乡县丰州镇榆黄路152号。
法定代表人：武海应，该公司经理。
委托诉讼代理人：张海霞，山西省丰州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵旺发，男，1963年11月16日出生，汉族，住林州市。
委托诉讼代理人：陈华勇，河南广亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林州市建筑工程有限公司，住所地林州市开元区太行路48号.
法定代表人：冯春林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吕鹏，河南广亚律师事务所律师。
上诉人山西武乡晋昌农业生态园有限公司（以下简称晋昌农业生态园公司）与被上诉人赵旺发、林州市建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，河南省林州市人民法院于2015年4月8日作出（2014）林建民初字第47号民事判决书，晋昌农业生态园公司不服判决，向本院提起上诉，本院于2016年3月22日作出（2015）安民一终字第2291号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。林州市人民法院于2017年1月5日作出（2016）豫0581民初1928号民事判决书，晋昌农业生态园公司仍不服判决，再次向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
晋昌农业生态园公司上诉请求：1、撤销林州市人民法院（2016）豫0581民初1928号民事判决书，改判驳回被上诉人赵旺发的全部诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决对被上诉人赵旺发以被上诉人林州市建筑工程有限公司名义和上诉人签订的合同效力认定错误，赵旺发没有相应资质，其借用资质进行施工，应当根据合同法第五十二条的规定认定为无效，一审法院援引合同法第六十条将合同认定为有效错误。同时，一审判决对工程款的结算数额认定也是错误的，通过双方结算，上诉人与赵旺发的工程款结算余额为167998.48元，双方虽又于2013年1月30日签订协议约定，2013年3月底前，双方共同参与并由相关部门介入进行工程决算，如任何一方不参与决算。则视为自行放弃决算权利，最终决算数据按2012年12月19日的结算清单执行。一审法院按照图纸变更前的面积与2012年12月19日结算清单中的工程单价即可核算出工程价款，扣除赵旺发认可的未完工部分及已领取价款，计算出尚欠赵旺发工程款2721074.5元，判决给付其200万元实属主观臆断。综上，一审判决逻辑混乱，认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院支持上诉人的请求，予以改判。
赵旺发辩称，一审判决认定事实清楚，双方从未真正进行过照账和工程结算，签订的两份协议是赵旺发在头脑不清醒和被欺骗的情况下作出的，不能作为双方结算依据，且已被当地劳动部门和公安部门否定，故不应依据上述结算清单进行判决，双方在上次二审期间都同意进行工程造价鉴定，但在发回重审后，上诉人却又改变主意，不同意也不配合进行司法鉴定。一审判决认定事实清楚，适法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
林州市建筑工程有限公司辩称，赵旺发是借用公司的资质，赵旺发是本案工程的实际施工人，公司没有参与双方的结算，具体情况公司也不了解。一审判决认定事实清楚，判决正确，应驳回上诉，维持原判。
赵旺发向一审法院起诉请求：1、二被告共同给付原告工程款200万元（具体数额以审计或双方认可的最终结算为准）及逾期给付工程款利息（按同期银行贷款利息自2012年12月19日计算至判决生效自动履行期满）；2、被告林州市建筑工程有限公司对原告和被告山西武乡晋昌农业生态园有限公司的结算提供手续并配合结算；3、诉讼费及其他费用由二被告共同承担。
一审法院认定事实：2011年6月份，原告以被告林州市建筑工程有限公司名义承揽了被告山西武乡晋昌农业生态园有限公司位于山西省生态园农副产品展示综合大楼，双方于2011年6月28日签订工程施工合同。工程内容：建筑面积为4990.39㎡，建筑高度21.5米;结构类型底框、砖混，层数地下一层、地上五层.承包范围：土建工程，水暖电安装（外墙水泥抹面、室内毛墙毛地、只安窗不安门）。合同价款：框架1300元/㎡，砖混900元/㎡。原告按照合同约定进行基础施工时，被告山西武乡晋昌农业生态园有限公司的图纸发生变更（建筑面积未发生变化），要求将合同中的砖混部分全部变更为框架结构，约定单价为1350元/㎡，但双方未签订补充合同。原告按照约定施工完毕后，2012年12月19日被告山西武乡晋昌农业生态园有限公司和原告结算，按照建筑面积4370㎡，1350元/㎡的单价计算出工程总价款为5899500元，扣除原告领取的工程款、项目垫付款和项目工程未施工部分款（包括防盗门、门面装饰、大楼屋顶防水、屋檐瓦安装、散水及地下水、工程竣工验收费、水电安装费预计等）结余1086188元。2012年12月23日被告山西武乡晋昌农业生态园有限公司和原告进行第二次结算，扣除门窗等项目后结余167998.48元。原告对此两次结算协议有异议，后在武乡县公安局、劳动局协调下，2013年1月30日双方签订协议书约定重新结算，至今原告和被告山西武乡晋昌农业生态园有限公司双方未再次重新结算。原告认可已经领取工程款3765952元，未完工部分为大楼屋顶防水（50000元）、散水及下水（50000元）、水电安装费（150000元），原告剩余工程款至今未得到给付。上述事实，有原告提供的建设工程施工过程合同，施工图纸及变更图纸9张，协议书，变更增加结算书及变更增加项目，施工日志及施工记录，情况说明，证明材料，工程款结算单，武海应收据一张，被告山西武乡晋昌农业生态园有限公司提供合同一份，车辆转让协议书一份，米厂农产品展厅结算情况，2013年1月30日签订的协议书一份，2012年12月19日和12月23日工程结算清单，借据一张，承诺书一张以及原、被的当庭陈述，上述证据经双方当事人当庭质证，可以作为本案的定案依据。
一审法院认为，原告赵旺发以被告林州市建筑工程有限公司名义和被告山西武乡晋昌农业生态园有限公司于2011年6月28日签订《山西省建设工程施工合同》，该合同得到了被告山西武乡晋昌农业生态园有限公司和被告林州市建筑工程有限公司确认，系双方真实意思表示，原告赵旺发也依据合同进行了施工，则原告赵旺发系该工程实际施工人。按照最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条第二款规定，实际施工人有权向发包方主张权利，原告赵旺发具备本案的诉讼主体资格。合同约定建筑面积4990.39㎡，框架1300元/㎡，砖混900元/㎡，原告按照合同的约定在施工过程中被告山西武乡晋昌农业生态园有限公司的图纸发生变更（建筑面积未发生变化），要求将合同中的砖混部分全部变更为框架结构，约定单价为1350元/㎡，虽然双方未签订补充合同，但是双方在结算时已经对该事实予以认可，对以框架结构1350元/㎡结算予以确认。后原被告双方先后达成两份结算协议，因原告对结算协议有异议，当地劳动机关责令原被告双方重新结算，据此，原被告双方达成的两份结算协议已经失去法律效力。按照最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计算方法有约定的，按照约定结算工程价款的规定，原告实际施工价款为4990.39㎡×1350元/㎡＝6737026.5元，对于被告扣除原告的工程款大楼屋顶防水50000元、散水及下水50000元、水电安装费150000元属于原告未完工部分，原告对此予以认可，予以采信。扣除原告已经得到的工程款3765952元，原告应实得工程款2721074.5元。对于被告扣除原告的防盗门17360元、门面装饰600000元、屋檐瓦100000元、工程竣工验收费80000元均不在双方签订的《山西省建设工程施工合同》施工范围（土建工程、水暖电安装、外墙水泥抹面、室内毛墙毛地、只安窗不安门）内，故被告扣除原告的该工程款，不予认可。原告赵旺发在本案中主张的工程款为200万元及逾期利息，庭审时也未予以变更，故原告赵旺发主张的超出200万元的工程款及逾期利息部分依法不予支持，原告赵旺发可另案主张；原告赵旺发要求被告林州市建筑工程有限公司承担给付工程款的主张，因被告林州市建筑工程有限公司是其挂靠单位，依法并不承担工程款结算和给付责任，且原告在庭审中明确表示了放弃，故对原告放弃该主张的请求予以准许。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十八条第三款、第二十六条第二款之规定，判决：一、被告山西武乡晋昌农业生态园有限公司于本判决生效后十日内给付原告赵旺发工程款200万元及逾期利息（利息按照同期银行贷款利率计算，自2014年8月28日起至判决生效自动履行期满止）；二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由被告山西武乡晋昌农业生态园有限公司承担。
本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相一致。
本院认为，赵旺发借用林州市建筑工程有限公司的建筑资质与晋昌农业生态园公司在2011年6月28日签订的《山西省建设工程施工合同》虽因违反法律的禁止性规定而无效，但林州市建筑工程有限公司、晋昌农业生态园公司均对赵旺发是本案建设工程实际施工人并实际进行施工的事实没有异议，晋昌农业生态园公司认可赵旺发按双方合同约定对本案建设工程进行了实际施工以及在施工过程中对施工图纸进行了变更和双方直接进行工程量计算及工程款结算的相关事实。因晋昌农业生态园公司、赵旺发对双方于2012年12月19日、2012年12月23日的两次结算协议产生异议并在工程所在地相关部门的协调下，双方于2013年1月30日又重新签订由双方共同参与并由相关部门介入进行重新工程决算的协议书，双方在协议书中约定“展示厅综合楼工程决算依据现行施工图纸及施工范围进行核算，每平方米1350元；未施工部分，同意进行单项工程量剔除，施工图纸变更部分和增加工程，按实际施工量结算”，但事后双方并未进行重新决算。在本院审理（2015）安民一终字第2921号案件期间，双方当事人经法官进行法律释明后均同意该案发回重审后进行工程造价司法鉴定，但在该案发回重审后，晋昌农业生态园公司却改变了同意进行工程造价鉴定的意见，在一审法院重审期间其明确表示不同意进行工程造价司法鉴定。因晋昌农业生态园公司在原一审期间并未就管辖权问题提出异议，一审法院重审本案时基于管辖恒定、诉讼程序的确定性及公正和效率的原则要求，裁定驳回晋昌农业生态园公司的管辖权异议申请，晋昌农业生态园公司也未对驳回管辖异议裁定提起上诉，其上述行为可视为其认可并接受一审法院的管辖裁定。关于本案的管辖权问题，晋昌农业生态园公司既没有在上诉状中提及，其诉讼代理人也没有在二审庭审时就该问题进行提及或论述，而是在庭审后提交的书面代理词中主张一审法院违反管辖规定，并据此主张一审法院审理程序违法的理由不能成立，没有法律依据，本院对此不予采信。本案中，赵旺发、晋昌农业生态园公司于2013年1月30日已就2012年12月19日、2012年12月23日的两次结算情况产生争议并又重新签订了由双方共同参与并由相关部门介入进行该工程决算的协议书，尤其是本案进入诉讼程序后，晋昌农业生态园公司在一审时明确表示不同意进行工程造价鉴定，坚称要求按双方2012年12月19日、2012年12月23日的结算清单进行计算工程款，一审法院综合各方当事人的陈述举证，对晋昌农业生态园公司、赵旺发于2012年12月19日、2012年12月23日的两次结算协议不予采信，依据双方签订的《建设工程施工合同》约定建筑面积计算工程款并判决晋昌农业生态园公司给付赵旺发200万元工程款及逾期利息，符合法律规定。晋昌农业生态园公司上诉称应按双方2012年12月19日、2012年12月23日达成的结算协议进行工程款结算和一审判决适用法律错误的理由不能成立，与其认可2013年1月30日双方达成重新进行工程决算协议及其在一审法院重审期间不同意进行工程造价司法鉴定的事实不符，故晋昌农业生态园公司上诉要求进行工程质量和工程造价鉴定的理由不能成立，与民事诉讼的诚实信用原则不符，其既未对一审时不同意进行鉴定的原因作出合理解释，也未提交能够证明是因被上诉人原因不能进行工程款重新决算的有效证据，故晋昌农业生态园公司上诉称其不应给付被上诉人赵旺发工程款200万元及逾期利息的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，晋昌农业生态园公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人山西武乡晋昌农业生态园有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 付文华
审判员 彭立辉
审判员 朱志伟
二〇一七年七月二十七日
书记员 张 朋