河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫17民终1239号
上诉人（原审被告、反诉原告）：王国宇，男，1968年6月20日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。
委托诉讼代理人：景镐举，河南济世雨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：驻马店市驿城区利华瓷砖经销处，住所地驻马店市橡林建材市场。
负责人：邢新国，男，1969年6月8日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。
委托诉讼代理人：蔡海彬，驻马店市高新法律服务所法律工作者。
上诉人王国宇因与被上诉人驻马店市利华瓷砖经销处买卖合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2016）豫1702民初7341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王国宇上诉请求：撤销原判，依法改判驳回驻马店市驿城区利华瓷砖经销处的诉讼请求，并支持王国宇的反诉请求。事实和理由：驻马店市驿城区利华瓷砖经销处交付的瓷砖与王国宇约定的样品不符，存在欺诈行为，驻马店市驿城区利华瓷砖经销处没有证据证明其销售的瓷砖质量合格，其请求恢复原状并退一赔三应予支持。
驻马店市驿城区利华瓷砖经销处辩称，原判认定事实清楚，处理正确，应予维持。
驻马店市驿城区利华瓷砖经销处向一审法院起诉请求：判令王国宇支付购买瓷砖所欠货款14213.18元及利息（利息按照贷款利率计算）。
王国宇向一审法院反诉请求：1、判令驻马店市驿城区利华瓷砖经销处将其装修的房屋恢复原状，赔偿恢复过程中对房屋造成的损失；2、判令驻马店市驿城区利华瓷砖经销处按照其购买瓷砖价款28876.4元的三倍赔偿86629.2元，退还其已经支付的货款10500元，合计97129.20元。
一审法院认定事实：驻马店市驿城区利华瓷砖经销处系从事顺辉品牌瓷砖销售的个体工商户，2016年7月31日，经王国宇的亲戚高红生、周永华介绍王国宇到驻马店市驿城区利华瓷砖经销处购买瓷砖，用于装修其所有的位于驻马店市××城区××小区××楼东单元××楼东户的房屋，王国宇经过挑选后共计购买了价值20559.9元的顺辉品牌瓷砖、680元的沙子、1162.5元的水泥及上楼费500元，合计22902.40元。王国宇当时交纳定金500元。双方对所购买瓷砖的具体规格、价格、数量进行了约定，同时约定由驻马店市驿城区利华瓷砖经销处将王国宇购买的瓷砖送到王国宇所装修的房屋内，货到付款。2016年8月1日，驻马店市驿城区利华瓷砖经销处按照约定将货物送到指定地点，王国宇对驻马店市驿城区利华瓷砖经销处出售的瓷砖予以接收。2016年8月5日，王国宇向驻马店市驿城区利华瓷砖经销处支付了10000元货款，扣除王国宇交纳的定金500元，王国宇尚欠驻马店市驿城区利华瓷砖经销处货款12402.40元没有支付。2016年8月12日，驻马店市驿城区利华瓷砖经销处又向王国宇补发275元的瓷砖、120元的沙子、279元的水泥，合计974元，王国宇没有支付该批货物的货款，当天王国宇向上料工人支付了上楼费300元。王国宇在使用其购买的瓷砖过程中发现驻马店市驿城区利华瓷砖经销处所送的瓷砖背面编码、花纹与其当时挑选瓷砖样品背面编码、花纹不一致，但仍使用该批瓷砖将其所有的房屋进行了全部装修。后驻马店市驿城区利华瓷砖经销处向王国宇催要所欠货款时，王国宇以驻马店市驿城区利华瓷砖经销处所出售的瓷砖背面编码、花纹与其当时挑选瓷砖时所选择的样品背面编码、花纹不一致为由拒绝支付所欠货款。驻马店市驿城区利华瓷砖经销处所销售的瓷砖系广东省佛山高明顺成陶瓷有限公司生产的顺辉牌瓷砖，该公司对其生产的产品均经过国家指定的检测机构国家陶瓷及水暖卫浴产品质量监督检验中心严格按照国家同类产品相关标准检验，每批产品均出具有检验报告，出厂均附有产品合格证，同时该公司出具的产品标识说明指出，公司生产的墙地砖产品底坯上的纹理与编号是生产线上的模具纹理与编号，该纹理与编号与产品质量无关。庭审中，王国宇虽然对购买使用的瓷砖提出质量问题，但明确表示不申请对瓷砖进行质量鉴定。另查明，王国宇所装修房屋铺设瓷砖的工人工资共计6000元，由介绍王国宇购买瓷砖的周永华向工人支付了5000元，余款1000元没有支付。
一审法院认为，驻马店市驿城区利华瓷砖经销处系经销瓷砖的个体工商户，王国宇经过他人介绍到驻马店市驿城区利华瓷砖经销处购买瓷砖，王国宇经过现场挑选后在驻马店市驿城区利华瓷砖经销处购买了瓷砖、沙子、水泥用于房屋装修，双方对王国宇购买瓷砖的具体规格、价格、数量、交货付款方式进行了约定，同时王国宇按照约定交纳了定金，双方之间买卖合同关系成立。关于王国宇庭审中陈述，其与驻马店市驿城区利华瓷砖经销处之间不是买卖合同关系，其使用驻马店市驿城区利华瓷砖经销处的瓷砖系包工包料，但王国宇在驻马店市驿城区利华瓷砖经销处选购瓷砖时双方对购买瓷砖的价格、规格、数量、交付货物的地点、价款的支付方式均进行了约定，完全符合买卖合同构成的要件，如果双方是包工包料的承揽关系，只能约定装修房屋的总价款，不会约定具体各项货物的数量及价格，王国宇也不应当另外支付上楼费300元，同时王国宇也是以买卖合同进行答辩，并以买卖合同为由提出反诉，因此王国宇陈述的理由不能成立，不予采信。另外，对于给王国宇铺设瓷砖的工人工资问题，虽然对他人向工人支付的5000元工资，王国宇不予认可系其支付，但王国宇在反诉中请求驻马店市驿城区利华瓷砖经销处按照其购买瓷砖价款28876.4元的三倍赔偿86629.2元中却包含了该部分费用，因此应当认定工人的工资系他人代替王国宇支付。《中华人民共和国合同法》第八条、第一百四十一条、第一百五十九条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同；出卖人应当按照约定的地点交付标的物；买受人应当按照约定的数额支付价款。驻马店市驿城区利华瓷砖经销处按照双方约定的交货地点将货款交付给王国宇，王国宇就应当按照约定向驻马店市驿城区利华瓷砖经销处全面履行支付货款的义务，王国宇收到货物后仅支付了部分货款，其行为构成违约，依法应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。王国宇没有按照约定向驻马店市驿城区利华瓷砖经销处全面履行支付货款的义务，依法应当承担继续履行义务，因此驻马店市驿城区利华瓷砖经销处要求王国宇支付所欠货款的诉讼请求符合法律规定，予以支持。对于王国宇所欠货款的金额，双方对2016年8月5日尚欠货款12402.40元及2016年8月12日所欠货款974元没有异议，该欠款金额13376.40元予以确认。对于驻马店市驿城区利华瓷砖经销处2016年8月14日、16日补发货物价款共计1219元，驻马店市驿城区利华瓷砖经销处虽然提供了其记账单据，但该记账单据上没有王国宇的签字，王国宇不予认可，驻马店市驿城区利华瓷砖经销处又没有其他证据予以证明，因此驻马店市驿城区利华瓷砖经销处的该部分主张不予支持，王国宇所欠货款金额应当认定为13376.40元。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期贷款利率为标准计算。虽然驻马店市驿城区利华瓷砖经销处与王国宇没有约定逾期付款违约金，但由于王国宇没有按时履行支付价款的义务，其行为构成违约，依法应当承担违约责任，承担违约责任的方式为按照中国人民银行同期银行贷款利率向驻马店市驿城区利华瓷砖经销处支付利息损失，因此驻马店市驿城区利华瓷砖经销处要求王国宇按照贷款利率支付利息的请求符合法律规定，予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验，没有约定检验期间的，应当及时检验。王国宇收到驻马店市驿城区利华瓷砖经销处交付的瓷砖时应当及时对瓷砖的规格、数量、质量进行检验，以确认收到的瓷砖与其购买的瓷砖规格、数量、质量是否一致，王国宇收到驻马店市驿城区利华瓷砖经销处交付的瓷砖时并没有提出异议，向驻马店市驿城区利华瓷砖经销处支付了部分货款10000元，并且驻马店市驿城区利华瓷砖经销处于2016年8月12日向王国宇补发275元的瓷砖时，王国宇也没有对瓷砖提出异议，予以接收，王国宇使用该瓷砖将其所有的房屋进行了全部装修，装修过程中一直没有向驻马店市驿城区利华瓷砖经销处提出异议，直到驻马店市驿城区利华瓷砖经销处向王国宇催要所欠货款时，王国宇才以驻马店市驿城区利华瓷砖经销处所出售的瓷砖背面编码、花纹与其当时挑选瓷砖时所选择的样品背面编码、花纹不一致为由拒绝支付所欠货款，因此应当视为王国宇对收到驻马店市驿城区利华瓷砖经销处交付的瓷砖质量予以认可。至于王国宇反诉称，驻马店市驿城区利华瓷砖经销处向其出售瓷砖时采取欺诈行为，卖给其使用的瓷砖与其选择的瓷砖样品背面编码、花纹不一致，虽然驻马店市驿城区利华瓷砖经销处出售给王国宇的瓷砖背面编码、花纹确实与王国宇选择的样品不一致，但驻马店市驿城区利华瓷砖经销处出售给王国宇的瓷砖经过国家指定的检测机构国家陶瓷及水暖卫浴产品质量监督检验中心严格按照国家同类产品相关标准检验，每批产品均出具有检验报告，出厂均附有产品合格证，同时该公司出具的产品标识说明指出，公司生产的墙地砖产品底坯上的纹理与编号是生产线上的模具纹理与编号，该纹理与编号与产品质量无关，驻马店市驿城区利华瓷砖经销处出售给王国宇的瓷砖虽然背面编码、花纹与样品确实不一致，由于瓷砖生产是批量生产，不同编码、花纹只是生产批次的不同，瓷砖并不存在质量问题，不影响正常使用，同时王国宇对购买使用的瓷砖明确表示不申请质量鉴定，驻马店市驿城区利华瓷砖经销处向王国宇销售瓷砖并不存在欺诈行为。因此王国宇以驻马店市驿城区利华瓷砖经销处存在采取欺诈的行为，要求判令驻马店市驿城区利华瓷砖经销处将其装修的房屋恢复原状、赔偿损失，并按照购买瓷砖价款的三倍赔偿、退还已支付的货款共计97129.20元的反诉请求没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百四十一条、第一百五十七条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、限被告王国宇自本判决生效之日起十日内向原告驻马店市驿城区利华瓷砖经销处支付欠款13376.40元。并按照中国人民银行同期银行贷款利率向驻马店市驿城区利华瓷砖经销处支付利息（其中12402.40元货款利息自2016年8月1日起计算至还清欠款之日止；其中974元货款利息自2016年8月12日起计算至还清欠款之日止）。二、驳回原告驻马店市驿城区利华瓷砖经销处的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告王国宇的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费180元，减半90元，由原告驻马店市驿城区利华瓷砖经销处负担15元，由被告王国宇负担75元；反诉费1120元，由反诉原告王国宇负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。王国宇提交四张样品瓷砖与实际交付瓷砖的称重照片，样品瓷砖重18.05kg，实际交付的瓷砖重16.9kg，以证明其选择的样品与驻马店市驿城区利华瓷砖经销处给其交付的瓷砖质量不同，不是同一批次同一厂家的商品。驻马店市驿城区利华瓷砖经销处对此质证为：四张照片来源不合法，照片上显示样品和实际使用均不是我们标示，以此来认定所销售的瓷砖不合格没有事实和法律依据，瓷砖均合格，一、二审王国宇均未申请鉴定，视为其放弃相应的权利。经本院现场勘查，本院现场勘查的瓷砖重量和王国宇提交的证据相符。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王国宇下欠驻马店市驿城区利华瓷砖经销处地砖之外的其他货款共计1748.40元，双方争议的二审对原判认定的其他事实予以确认。
本院认为，驻马店市驿城区利华瓷砖经销处为王国宇供应瓷砖，王国宇支付价款，双方形成买卖合同法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于王国宇上诉称驻马店市驿城区利华瓷砖经销处交付的瓷砖与王国宇约定的样品不符，存在欺诈行为，驻马店市驿城区利华瓷砖经销处没有证据证明其销售的瓷砖质量合格，其请求恢复原状并退一赔三应予支持的问题，根据王国宇二审提交的照片及原审中提交录音资料，可反映出驻马店市驿城区利华瓷砖经销处交付给王国宇的瓷砖与王国宇选择的样品瓷砖不附，驻马店市驿城区利华瓷砖经销处辩称属于不同批次不同编码，虽然双方均未申请对诉争瓷砖的质量进行鉴定，但经本院现场勘查，王国宇所称样品瓷砖重量和实际交付瓷砖重量符实，同时驻马店市驿城区利华瓷砖经销处在与王国宇的交涉通话中亦认可王国宇所选择的瓷砖与实际使用的瓷砖存在一定差异，地砖背面编码、花纹与样品确实不一致，驻马店市驿城区利华瓷砖经销处作为经营者，其交付给消费者王国宇的地砖与王国宇选择的地砖在重量及背面编码、花纹均存在一定差异，即构成违约。原判对此认定不当，应予纠正。关于王国宇反诉请求恢复原状的问题，因诉争地砖已铺设完毕，王国宇请求恢复原状可能给双方造成更大的损失，造成明显的不经济，且王国宇在接收驿城区利华瓷砖经销处交付的瓷砖时应当及时对瓷砖的规格、数量、质量进行检验，以确认收到的瓷砖与其购买的样品瓷砖规格、数量、质量是否一致，但其未能尽到谨慎验货义务，亦存在一定过错，故本案不宜恢复原状。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。综合本案案情，由于驻马店市驿城区利华瓷砖经销处供应的瓷砖不符合双方合同约定，违约在先，故本案的违约责任承担以减少价款较为合理。根据双方的对账单显示，驻马店市驿城区利华瓷砖经销处主张的诉争地砖共57件171块，每块单价68元，共计货款11628元，根据双方的过错程度，本院酌定驻马店市驿城区利华瓷砖经销处应减少王国宇的地砖价款8139.6元，王国宇需支付驻马店市驿城区利华瓷砖经销处地砖价款3488.4元较为适宜。加上其他货款1748.40元，王国宇还需支付驻马店市驿城区利华瓷砖经销处货款共计5236.8元。因驻马店市利华瓷砖经销处违约在先，故对其支付利息的请求不予支持。关于王国宇请求退一赔三的问题，因退一赔三必须是存在欺诈消费者的行为，欺诈必须以明知为前提，王国宇提交的证据不足以证实驻马店市驿城区利华瓷砖经销处存在欺诈的故意，故对王国宇请求驻马店市驿城区利华瓷砖经销处退一赔三的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百四十一条、第一百五十五条、第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销驻马店市驿城区人民法院（2016）豫1702民初7341号民事判决；
二、限王国宇于判决生效后十日内支付驻马店市驿城区利华瓷砖经销处货款5236.8元。
三、驳回驻马店市驿城区利华瓷砖经销处的其他诉讼请求。
四、驳回王国宇的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费180元，减半90元，由驻马店市驿城区利华瓷砖经销处负担；反诉费1120元，由反诉原告王国宇负担。二审案件受理费1120元，王国宇负担800元，驻马店市驿城区利华瓷砖经销处负担320元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘瑞霞
代理审判员 呼小伟
代理审判员 刘 辉
二〇一七年七月三日
书 记 员 袁慧明