甘肃省华亭县人民法院
刘 兴 发 与 华 亭 县 公 安 局 劳 动 争 议 纠 纷 一 审 民 事 判 决 书
（2014）华民初字第426号
原告刘兴发，男，汉族，1982年11月29日出生，大专文化，住甘肃省华亭县。
委托代理人胡进铭，兰州黄河律师事务所律师。
被告华亭县公安局，住所地华亭县东华镇仪洲大道。
法定代表人陈龙，该局局长。
委托代理人杜向红，甘肃博渊律师事务所律师。
原告刘兴发与被告华亭县公安局劳动争议纠纷案，本院于2014年1月20日作出（2014）华民初字第01号民事裁定书，驳回起诉。刘兴发上诉后，平凉市中级人民法院于2014年3月25日以（2014）平中民一终字第103号民事裁定书，撤销本院裁定，指令本院继续审理。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，现已审理终结。
原告刘兴发诉称，刘兴发自2001年10月在华亭县公安局工作至今。期间，华亭县公安局收取了刘兴发押金1000元。2013年1月，刘兴发要求与其订立无固定期限劳动合同被拒绝。同年8月，经查询，华亭县公安局没有按照《中华人民共和国社会保险法》的规定，为刘兴发交纳应由其交纳的社会保险。同年9月17日，刘兴发等人向华亭县劳动仲裁委员会申请仲裁，被以不属于劳动争议为由不予受理。2013年9月22日华亭县公安局安口派出所作出对刘兴发的开除决定。为此，刘兴发诉讼请求：1、被告与原告签订无固定期限劳动合同，调整原告工资。2、被告补缴应由被告缴纳的社会保险费用。3、被告退还押金1000元。4、被告补发停职期间的工资。5、被告承担本案诉讼费。重审中，刘兴发将诉讼请求2变更为“请求判令被告向原告赔偿未依法缴纳社会保险的损失”。
刘兴发为支持其主张，提交以下证据：
1、胸牌一个，证明其自2003年起到被告处上班的事实。
2、2003年度、2007年2月2日、2010年2月华亭县公安局城区交警中队荣誉证书各一个，证明其工作单位是华亭县公安局。
3、甘肃省警车准驾证，证明双方是劳动关系。
4、请假条复印件，证明双方的劳动关系。
被告华亭县公安局对上述证据无异议，本院予以确认。
被告华亭县公安局辩称，本案是非必要共同诉讼，法院合并审理合法。发回重审案件性质上属于再审案件，原告变更诉讼请求，是诉讼不当行为。华亭县公安局是用人单位，与其现存劳动关系。因华亭县公安局2008年9月失火，部分资料灭失，劳动关系存在的起始年限及其月收入状况不能准确确定。华亭县公安局难以举证证明，原告应当承担举证责任。对争议的处理意见是，原告因其违法行为，被实际用人单位华亭县公安局安口派出所开除。华亭县公安局对安口派出所的行为予以追认。坚持开除公职的正确性，不作任何经济补偿。
华亭县公安局提交以下证据：
1、组织机构代码证复印件一份、华亭县人大常委会文件复印件一份，证明被告在民事活动中是合法主体。
2、华亭县公安局临时用工人员聘用合同2份
3、1997—2013年工资表，证明刘兴发的工资情况。
4、华亭县公安局东华派出所治安卷宗复印件一本，2013年9月22日安口派出所《关于对协警刘兴发同志开除的决定》证明刘兴发已被开除的事实。
原告对上述证据无异议，本院予以确认。
经审理查明，2002年6月，刘兴发从其事职的华亭县公安局城区交警中队领取工资180元。2005年12月，刘兴发与华亭县公安局签订2005年12月20日至2006年12月20日的《华亭县公安局临时用工人员聘用合同》，约定了刘兴发交纳500元保证金及其他管理事宜。合同届满后，刘兴发继续从事公安协警工作，接受单位管理，领取劳动报酬。2003年、2007年、2010年等年度数次受到表彰奖励。2013年8月，刘兴发等人就工资待遇等事宜与华亭县公安局协商时被拒绝，遂申请劳动仲裁。同年9月26日，华亭县劳动人事争议仲裁院作出不予受理案件通知，载明：“不属本委受理范围（调整工资、签订劳动合同）。补缴社会保险时效已过。不属于劳动争议。”同年9月22日，华亭县公安局安口派出所作出决定，称“刘兴发同志在安口派出所工作期间，作为一名公安机关协警人员，纪律松散，目无法纪，连续旷工且结伙殴打他人，其行为已严重违反华亭县公安局相关规章制度。经2013年9月22日所务会研究决定，根据《华亭县公安局辅警协警管理办法》第二十二条、《华亭县公安局请销假制度》第一条之规定，决定对刘兴发同志予以开除。”之后，未给其安排工作，同时停发了工资。
重审中，经开庭审查，确认双方属劳动关系。2014年5月22日，本院书面通知华亭县劳动人事争议仲裁院先行仲裁。2014年6月26日，该仲裁院又以“劳务关系”为由，作出（2014）华劳人仲字第20号“不予受理案件通知书”。
上述事实，有原、被告的陈述及提交的证据在卷佐证，事实清楚，应予以认定。
本院认为：原告刘兴发违反华亭县公安局的规章制度，华亭县公安局可依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定解除劳动合同，同时应当依该法第五十条规定出具解除劳动合同证明并办理档案和社会保险关系转移手续。但被告下属单位安口派出所对原告作出的开除决定，因其主体不适格且未履行相关法定手续，有悖于法律规定。故，原、被告之间依然存在通过临时用工人员聘用合同及用工行为建立的合法劳动合同关系。形成该劳动合同关系的用人单位和劳动者，应当尊重已建立的劳动合同并应受到我国劳动合同及社会保险等法律法规的保护和约束。
关于双方劳动关系期间及原告收入状况的确定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本院认为，作为用人单位，华亭县公安局应当掌管劳动者工作资料，应当对争议事项负举证责任。该局如不能提供据以证明原告工作年限相关资料，则应当承担相应不利后果。原告主张，其自2001年10月在华亭县公安局工作至今。在华亭县公安局无相反证据否定原告主张的情况下，应推定原告劳动关系起始日期“2001年10月”之说成立，应自该日期至今连续计算原告工作年限。依前述劳动争议举证责任规定及有关财务档案管理制度，该局作为用人单位，应统一妥善保管原告有关工资档案材料，不得以不可归咎于原告的失火灭失等理由予以辩驳。
对于原告主张与被告签订无固定期限劳动合同并调整原告工资的诉请，本院认为，证据显示，2005年12月20日，双方首次签订《华亭县公安局临时用工人员聘用合同》。由此溯至2001年10月原告进入华亭县公安局工作之时，被告已用工4年余。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”规定，应当视为在此期间双方已订立无固定期限劳动合同。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”的规定，可以视为《华亭县公安局临时用工人员聘用合同》于2006年12月20日届满之后，双方存在无固定期限劳动合同关系。《中华人民共和国劳动法》第二十条第二款规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定限期的劳动合同，应当订立无固定限期的劳动合同。”这样，至2011年11月前，原告在华亭县公安局已连续工作满10年且持续存在劳动关系，应依原告请求订立无固定限期的劳动合同。原告诉请的工资待遇，属劳动关系双方合同行为，应当尊重双方要约承诺意愿并应参照甘肃省规定的在职职工最低工资标准，由双方协商解决。
关于原告要求被告补缴其应缴纳的社会保险费用，及重审中变更要求被告向原告赔偿未依法缴纳社会保险费损失的诉讼请求，本院认为，根据民事诉讼法及平凉市中级人民法院裁定，本案适用第一审普通程序继续审理，原告可以变更诉讼请求。被告的辩驳理由不能成立。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费”、第六十条“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人”的规定，为劳动者办理社会保险、缴纳社会保险费及代扣代缴职工应当缴纳的社会保险费系用人单位的法定义务。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款”、《社会保险法实施条例》第二十条“职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴。用人单位未依法代扣代缴的，由社会保险费征收机构责令用人单位限期代缴，并自欠缴之日起向用人单位按日加收万分之五的滞纳金。用人单位不得要求职工承担滞纳金”的规定，在用人单位未按时足额缴纳社会保险费及用人单位未依法代扣代缴的情况下，核定应当缴纳的社会保险费为社会保险经办机构的法定职责，责令用人单位限期缴纳或限期代缴社会保险费属劳动行政部门、社会保险费征收机构的法律责任。经本院征询，华亭县社会保险事业管理中心函复：“对当时未为职工办理社会保险的，应先办理单位参保手续，单位上报申请补缴文件，并提供职工可证明用工关系的原始资料，缴费比例严格按照在职职工缴费比例执行。补缴期限可自劳动关系建立之日起，最早不超过1996年1月1日。”因社会保险相关部门函复能够补办社会保险手续，原告应向有关部门寻求解决，由相关劳动及社会保险行政部门责令用人单位依有关劳动合同及社会保险法律规定为原告补办社会保险手续，缴纳相应社会保险费。故，原告的赔偿请求不予支持。
关于原告请求被告退还保证金1000元的请求，本院认为，双方的《华亭县公安局临时用工人员聘用合同》，虽有500元保证金约定，该约定违反《中华人民共和国劳动合同法》第九条“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”的规定。但原告没有证据证明被告确实收取1000元保证金。故对原告该诉讼请求不予支持。
关于原告补发工资诉请，本院认为，华亭县公安局安口派出所对原告作出开除决定，导致原告自2013年10月至今无工作岗位，处于待岗状态，造成原告工资损失。因作出开除决定的主体不适格且未履行相关法定手续，有悖于法律规定，故，双方应当依照工资约定继续履行劳动合同。
综上所述，为维护劳动者的合法权益，规范劳动用人行为，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第二十条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款、第十条、第十四条、第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款、第六十条、第八十六条，《社会保险法实施条例》第二十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条规定，判决如下：
一、原告刘兴发与被告华亭县公安局依法继续履行劳动合同。
二、驳回原告要求被告赔偿未依法缴纳社会保险的损失、退还押金1000元及其他诉讼请求。
案件受理费10元，原、被告各负担5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省平凉市中级人民法院。
审 判 长 马万荣
审 判 员 朱小龙
人民陪审员 崔健飞
二〇一四年十月三十日
书 记 员 张旭斌