山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋08民终1676号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司运城中心支公司。负责人：解建昌，系总经理。委托诉讼代理人：郝夏鹏，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘东方，男，1986年11月3日出生，汉族。委托诉讼代理人：张保祥，男，1953年12月31日出生，汉族。原审被告：稷山县顺太物流有限责任公司。法定代表人：王壹羽，系总经理。原审被告：张明泽，男，1979年1月8日出生，汉族。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司运城中心支公司（以下简称人寿财险公司）因与被上诉人刘东方、原审原告稷山县顺太物流有限责任公司（以下简称顺太物流公司）、原审被告张明泽机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省稷山县人民法院（2016）晋0821民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人人寿财险公司的委托诉讼代理人郝夏鹏、被上诉人刘东方的委托诉讼代理人张保祥到庭参加诉讼。原审被告顺太物流公司、原审被告张明泽经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。中国人寿财产保险股份有限公司运城中心支公司上诉请求：依法撤销（2016）晋0824民初359号民事判决书，改判上诉人少承担77350元。事实与理由：1、一审法院误工费不仅计算了定残前，而且计算了定残后，违背了法律规定的计算到定残前一天的规定；2、一审法院对司法鉴定的部分护理按照70%计算错误；3、营养费的计算没有依据；4、精神损失费计算30000元超高，按照40%计算事故赔偿责任错误。5、诉讼费不应由上诉人承担。刘东方辩称，1、一审法院认定的误工费包括定残后的护理期限2年合理；2、被上诉人需全天候的陪护，护理按70%计算合理；3、营养费根据医院医嘱确定，计算适当；4、被上诉人一个六级伤残，四个十级伤残，精神损害抚慰金认定不高。5、一审法院按照40%计算事故赔偿责任适当。请求驳回上诉，维持原判。刘东方向一审法院起诉请求：1、三被告赔偿原告因交通事故造成的医疗费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失费用300000元。由被告人寿财险公司在晋411**货车投保的交强险保额内不分项赔偿（精神损害抚慰金优先）；剩余部分在商业第三者责任保险限额内（不计免赔率）按责赔偿；保险不赔部分由被告顺太物流公司、张明泽互负连带责任予以承担。2、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2015年9月2日7时35分左右，原告刘东方未取得机动车驾驶证驾驶未经登记的威武110摩托车，沿稷仁线由南向北行驶至17KM处路段时驶入道路左侧，与由北向南行驶至此的被告张明泽驾驶晋M411**解放牌重型特殊结构货车发生碰撞，造成原告刘东方受伤，两车不同程度损坏的交通事故。该事故经稷山县公安局交通警察大队认定：原告刘东方承担事故的主要责任，被告张明泽承担事故的次要责任。晋M411**解放牌重型特殊结构货车在被告人寿财险公司投保有交强险及商业三者险，事故发生在保险期间。原告刘东方受伤后，于事故当日被人送往稷山县人民医院住院治疗，其病情被诊断为：1、重度脑挫裂伤；2、右侧额叶脑内血肿；3、右侧颞顶部硬模下血肿；4、蛛网膜下腔出血；5、脑室内积血；6、左侧颧弓，颞骨骨折；7、颅底骨折；8、左侧上颌窦、筛窦及蝶窦积液；9、右侧股骨干骨折；10、左侧耳廓重度撕裂伤；11、皮肤挫擦伤；12、皮肤裂伤；13、下颌骨骨折。于同年12月30日出院，在此住院119天，花去医疗费148474.49元。在诉讼过程中，原告刘东方的伤情的伤残等级、内固定取出费用、护理依赖程度经运城市中级人民法院委托，山西省新绛司法鉴定中心2016年3月29日作出新绛司鉴中心（2016）临鉴字第58号司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人刘东方交通事故颅脑损伤致现中度智力缺损的病情评定为六级伤残；致语言不清的现病情评定为十级伤残；致步态不稳的现病情评定为十级伤残；张口轻度受限的现病情评定为十级伤残；左股骨干骨折的病情评定为十级伤；内固定取出费估算为8000元人民币；建议部分护理期限1.5-2年。事故发生后，被告顺太物流公司为原告垫付医药费用40000元。一审法院认为，公民的生命权受法律保护。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条规定：受害人的损失包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金等。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告刘东方的各项损失分别为：1、医药费148474.49元，有医疗费票据可证，本院予以认可；2、误工费88172元（208天+730天=939天×94元=88172元），因被告保险公司对原告主张的真实性无异议，故本院予以认可；3、护理费67586元，208天（住院日+鉴定日）×94元=19552元，后需护理2年，730天×94元=68620元×70％（部分护理）=48034元，被告保险公司对原告主张的真实性无异议，本院予以认可；4、住院伙食补助费8330元，119天×70元=8330元，本院予以认可；5、营养费14950元，299天×50元=14950元，本院予以认可；6、交通费6250元，该项损失因原告住院较长，另外本次事故给原告造成了一定的神经损伤，本院予以认定；7、精神损害抚慰金30000元，本院予以认定；8、伤残赔偿金178610.4元（一个六级，四个十级）按居民标准计算16538元×20年×54％=178610.4元，被告保险公司虽然认为伤残等级鉴定过高，但申请重新鉴定既未在举证期间提出，故被告的意见本院不予支持，该项损失本院予以认定；9、内固定取出费用8000元，本院予以认可；10、伤残鉴定费2900元，本院予以认可；11、被抚养人生活费16990.56元（父亲1953年8月22日生，18×6992=125856÷4×54％=16990.56元），本院予以认可。综上原告的各项损失为570263.45元。被告人寿保险公司应在交强险中先行赔付120000元，剩余450263.45元在晋M411**车的商业险中赔付，原告主张由被告人寿保险公司在原告剩余损失450263.45元中赔付40％，亦在主次责任的范围以内，故原告的该项主张本院予以支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司运城中心支公司在晋M411**解放牌重型特殊结构货车的交强险限额内立即赔偿原告刘东方各项损失120000元（精神损害抚慰金优先赔偿）；二、被告中国人寿财产保险股份有限公司运城中心支公司在晋M411**解放牌重型特殊结构货车的第三者责任保险限额内立即赔偿原告刘东方各项损失140000元；三、被告中国人寿财产保险股份有限公司运城中心支公司在晋M411**解放牌重型特殊结构货车的第三者责任保险限额内立即支付被告稷山县顺太物流有限责任公司垫付款40000元。四、驳回原告刘东方的其他诉讼请求。如被告中国人寿财产保险股份有限公司运城中心支公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取2900元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司运城中心支公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，二审查明事实同一审一致。本院认为，本案争议的焦点包括：第一，误工费，营养费、护理费、精神损失费的计算数额是否适当？第二、一审法院按40%计算事故赔偿责任是否正确？第三、诉讼费是否由上诉人承担。关于误工费的计算，人身损害赔偿中的误工费，按实际误工时间和收入数额计算确定。本案中经司法鉴定，被上诉人护理期限为2年，一审法院将其计算为实际误工损失并无不当。关于营养费，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，本案中，根据出院医嘱，被上诉人需加强院外营养，一审判决酌情计算营养费于法有据。关于护理依赖的护理费赔偿，本案中，被上诉人虽经鉴定为部分护理依赖，但一审法院根据其颅脑智力损伤及智力缺损等实际情况，按护理依赖70%计算护理费并无不当。关于精神损失费，本案中，被上诉人多处伤残，一个六级伤残，四个十级伤残，按照伤残标准其精神损失费认定为30000元适当。关于一审法院按40%计算事故赔偿责任是否适当，根据法律规定，在机动车交强险限额之外的赔偿按照过错比例分担责任。本案中，上诉人公司投保车辆在事故中为次要责任，一审按照40%计算事故赔偿责任并不违反主次责任分担原则。关于诉讼费，诉讼费应由败诉方分担，上诉人在本案中承担赔偿责任，理应承担诉讼费。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告稷峰顺太物流有限责任公司和张明泽经本院传唤无正当理由拒不到庭，应予缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费560元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司运城中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨云芳审判员  谢冬梅审判员  王武斌二〇一六年八月二十九日书记员  程梦媛