辽宁省锦州市凌河区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）凌河民二初字第00082号
原告（反诉被告）徐某某，男，1964年5月12日出生，满族，农民，住辽宁省凌海市新庄子镇。
委托代理人李某某、智某某，系辽宁某甲律师事务所律师。
被告（反诉原告）甄某，女，1967年7月13日出生，汉族，锦州某农业科技有限公司经理，住辽宁省锦州市凌河区。
委托代理人秦某，系辽宁某乙律师事务所律师。
原告（反诉被告）徐某某与被告（反诉原告）甄某建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐某某及其委托代理人李某某、被告甄某及其委托代理人秦某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐某某诉称及对反诉原告答辩称，一、本诉部分，2012年9月14日，原告与被告签订工程协议书一份，原告为施工方，该合同约定工程名称：冷库；工程地点：锦州市凌河区某场某号；开工日期2012年9月14日至2012年12月15日；工程造价：165万元；工程款支付形式：原告进入施工现场后，预付工程款贰拾万元整。起主体工程支付贰拾万元整。起二层主体支付贰拾万元整。抹灰开始支付贰拾万元整。在抹灰期间逐步付款。余款竣工验收合格后，一次性结清。合同签订后，原告履行了合同约定的全部义务，工程结束并交付被告使用。在施工过程中被告与原告商定变更冷库一楼工程量，增加工程款31万元。经辽宁某甲司法鉴定所鉴定，工程总造价2385305.87元。被告已经给付原告工程款及给付农民工工资合计1289413元，剩余款项1095892.87元至今未能给付，经原告多次催要无果。为维护原告合法权益诉至法院，请求被告给付原告工程款1095892.87元；被告承担诉讼费。二、反诉部分，请求驳回反诉原告的反诉请求。1、工程竣工后反诉原告于2013年7月15日接受工程并使用；2、该工程经反诉原告认可验收合格后，在产权管理部门办理了房屋所有权登记。房屋管理部门也出具了相关的房屋登记产权证。上述事实说明反诉原告完全认可该工程及质量。也经过了有关部门认证才办理房屋所有权证；3、作为两个自然人，约定的施工过程，在施工和管理过程中不可能与有相应建筑资质的单位一样的。在施工过程中具体变更双方是及时协商、认可后变更，变更有很多项，未留有变更的备忘录，但只要双方认可交付由反诉原告使用后未提出任何异议，而且该工程经过了某甲鉴定所的鉴定，早已送达给双方，双方也未在法定期限内提出任何异议。因此反诉被告认为该工程无论是质量还是工程造价，双方均认可。综上，应驳回反诉原告的反诉请求。
被告甄某辩称及对反诉被告诉称，一、本诉部分，1、该工程被告已经按照合同约定的工程进度拨款，没有违约；2、该工程中的施工协议明确约定余款在竣工验收合格后一次性结清，因该工程存在严重质量问题，被告多次要求原告予以修复，但仍没有修复，因此该工程没有验收，不具备给付的条件；3、原告起诉的数额所依据的是某甲工程造价咨询有限公司对涉案工程的人工费所进行的司法鉴定报告，但该司法鉴定公安机关委托其鉴定的仅仅是人工费，而不是工程造价鉴定，因此原告据此鉴定而提出所欠工程款不适用于本案；4、某甲的司法鉴定内容与实际严重不符，关于不符的项目有书面材料提供，但涉及到的我们仅列举8项在鉴定中有的是没有发生、有的是发生的数额与实际不符的，涉及到的工程量和工程价格为349365元。因此我们认为该鉴定不能在本案中作为证据使用。二、反诉部分，反诉被告于2012年9月14日承建了反诉原告的冷库工程，约定建筑期限为2012年9月14日至2012年12月15日。反诉被告违反约定，于2013年7月15日才将工程交付反诉原告，经反诉原告验收，工程质量严重不合格。双方约定工程款为1960000元，反诉原告共支付反诉被告各项费用1291613元。期间，反诉原告多次找反诉被告协商要求对地基基础工程和主体结构进行修复，但反诉被告以各种理由推脱，时至今日，该工程仍无法使用。反诉原告无奈，为维护自身合法权利，故反诉至法院，1、请求法院依法判令反诉被告支付反诉原告地基基础工程和主体结构修复款700000元；2、本案诉讼费由反诉被告承担。
经审理查明，2012年9月14日，原告徐某某（乙方）与被告甄某（甲方）签订工程协议书，约定“建设单位：甄某；施工单位：徐某某；工程名称：冷库，建筑面积1289.5平方米；工程地点：锦州市凌河区某场某号；工程内容：土建、给排水、照明工程等图纸内全部工程项目……工程质量：合格；工程价格：1650000元；开（竣）工日期2012年9月15日至2012年12月15日；工程款支付形式：乙方进入施工现场后，预付工程款贰拾万元整。起主体工程支付贰拾万元整。起二层主体支付贰拾万元整。抹灰开始支付贰拾万元整。在抹灰期间逐步付款。余款竣工验收合格后，一次性结清”。由原、被告签字。合同签订后，原告派人入场施工。2012年10月，双方商定变更冷库一楼工程量，增加工程款31万元。2013年7月15日工程结束，并交付被告使用。被告已经陆续给付原告工程款（包括人工费）合计1289413元。原告徐某某没有建设施工企业资质。该工程至今未经过有关部门予以验收。
又查明，在锦州市公安局侦查甄某拒不支付劳动报酬案件过程中，委托辽宁某甲司法鉴定所对工程款及人工费进行鉴定。2014年8月8日，该鉴定所作出司法鉴定报告书，结论为工程总造价2385305.87元（其中人工费770259.25元）。2015年1月25日，本院作出（2014）凌河刑初字第00162号刑事判决书，其中查明事实包括“2012年10月，双方商定变更冷库一楼工程量，增加工程款31万元。2013年7月15日工程结束，并交付被告使用。”2015年8月27日，该鉴定所向本院出具一份情况说明，内容为“我所接受锦州市公安局委托，于2014年8月8日出具的关于某号甄某综合楼（即冷库）工程的司法鉴定报告书，鉴定意见为总造价：2385305.87元，其中人工费：770259.25元。锦州市公安局仅要求鉴定该工程的人工费，未要求鉴定总造价，我所也是按照人工费的标的额收取鉴定费。该鉴定意见中仅人工费的数额可作为刑事案件的定案依据，其中的总造价是为计算人工费而做出，不作为刑事案件及其他民事案件定案的依据”。
再查明，在本案审理过程中，反诉原告甄某对工程质量申请鉴定，由锦州市中级人民法院技术处委托锦州某乙司法鉴定所对冷库进行质量鉴定。2015年7月22日，锦州某乙司法鉴定所出具司法鉴定意见书，分析说明第4条为：涉案工程个别框架梁纵向受力钢筋位置与图纸不符；鉴定意见为：1、涉案工程外墙外保温工程，层面防水工程，部分管道井设置不符合设计要求且存在施工质量问题。2、涉案工程门窗的安装质量、增强型钢的厚度及其内腔的间隙均不满足相关标准要求，存在质量问题。3、涉案工程钢筋混凝土梁纵向受力钢筋位置不符合设计要求，存在安全隐患。4、涉案工程电气分部工程未完成图纸要求。2015年8月13日出具司法鉴定意见书的补充意见，消防工程部分，没按施工图中标注的“消防管道及相应的消防设施”进行施工，因此不符合设计要求。依反诉原告甄某的申请，本院于2015年9月9日委托锦州某丙造价咨询有限责任公司对工程存在质量问题需要维修的费用进行鉴定。期间锦州某丙造价咨询有限责任公司需要申请鉴定人提交钢筋混凝土梁修复方案，反诉原告甄某委托辽宁省某院作出该方案，反诉原告预交检测鉴定费3万元。锦州某丙造价咨询有限责任公司于2016年4月19日（本院于2016年4月25日收件）作出“工程造价鉴定报告书”，该综合楼土建修复费用525455.12元、电气、消防修复费用7427.85元，修复费用总计532882.97元。反诉原告预交造价咨询费2万元。
本院所确认的上述事实，有工程协议书、本院（2014）凌河刑初字第00162号刑事判决书、辽宁某甲司法鉴定所情况说明、锦州某乙司法鉴定司法鉴定意见书、锦州某丙造价咨询有限责任公司工程造价鉴定报告书（辽宁省某院钢筋混凝土梁修复方案）、三张鉴定费发票及双方当事人陈述笔录在案为凭，经庭审质证和本院审查，可以采信。
本院认为，关于本案的本诉部分，承包人未取得建筑施工企业资质而与发包人所签订的建设工程施工合同，违反了《建筑法》第26条的禁止性规定，合同无效。本案中，原告徐某某系没有相应建筑资质的个人，其与被告甄某所签定的建设工程施工合同无效。虽建设工程施工合同无效，但建设工程已经竣工，被告已接收，故被告应承担给付原告工程款的义务。双方争议的焦点之一总造价如何认定问题，原告的意见是按辽宁某甲司法鉴定所（以下简称“某甲鉴定所”）出具的司法鉴定报告书中涉及的总造价2385305.87元计算，而被告认为应按照双方约定的165万元计算，按照法律规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，且某甲鉴定所作出的情况说明也证明总造价是为刑事案件中计算人工费而做出，不作为民事案件定案的依据。故应按照双方书面约定的165元再加上双方认可的增加工程量价款31万元，即总造价为196万元，扣除被告已付的1289413元，被告应付原告工程余款670587元。
关于本案的反诉部分，锦州某乙司法鉴定所出具的司法鉴定检验报告书确认了冷库存在质量问题，应由反诉被告承担修复所发生的费用，修复费用依据锦州某丙造价咨询有限责任公司鉴定的费用532882.97元确认。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条（一）项、第十一条之规定，判决如下：
一、被告甄某给付原告徐某某工程款670587元；
二、反诉被告徐某某于本判决生效后十日内给付反诉原告甄某修复费用532882.97元；
上述第一、二项之给付款项经折抵后，被告甄某于本判决生效后十日内给付原告徐某某工程款137704.03元
三、驳回原告徐某某的其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告甄某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间，履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费14663元，由原告徐某某负担4157元，被告甄某负担10506元。诉讼保全费5000元，由被告甄某负担。
反诉案件受理费5400元，由反诉原告甄某负担836元，反诉被告徐某某负担4564元。鉴定费27000元（锦州某乙司法鉴定所）、造价咨询费2万元（锦州某丙造价咨询有限责任公司）及检测鉴定费3万元（辽宁省某院），由反诉被告徐某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。
审 判 长 肖 宏
代理审判员 朱丽娇
人民陪审员 赵 艳
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 刘 琳