江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终7499号
上诉人(原审原告)：刘家华，男，1963年6月3日生，汉族。
委托诉讼代理人：展海巍，江苏金协和律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：江苏省农药研究所股份有限公司，住所地南京化学工业园区长丰河路269号。
法定代表人：曹杨，江苏省农药研究所股份有限公司总经理。
委托诉讼代理人：王洪雷，江苏省农药研究所股份有限公司职员。
上诉人刘家华因与被上诉人江苏省农药研究所股份有限公司（以下简称省农药研究所公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初2863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘家华及其委托诉讼代理人展海巍，被上诉人省农药研究所公司的委托诉讼代理人王洪雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘家华上诉请求：依法改判省农药研究所公司支付其2014年加班工资22032元、2015年加班工资14280元，以及经济赔偿金139011.66元。事实和理由：1.一审未将承包费计入其工资收入错误。省农药研究所公司与其签订的承包协议属于具有劳动关系性质的承包协议，系劳动报酬性质，故承包费用应当计入其工资收入，作为计算其经济赔偿金的基数。2.一审认定其不存在加班的事实，缺乏依据。省农药研究所公司已经支付其“值班费”，该“值班费”实为加班工资，故值班表实为加班表，故省农药研究所公司应当支付其相应的加班工资。
省农药研究所公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。1.关于对于加班工资问题。双方在签订劳动合同后，又签订了承包装卸合同。省农药研究所公司已经全额支付了刘家华承包费及所有的劳动报酬。因刘家华住在省农药研究所公司，公司安排其周六、周日适当值班，且值班工资已经全部支付。刘家华作为独立的承包人，其自行安排工作时间。省农药研究所公司按其搬运工作量，计算其劳动报酬，省农药研究所公司未另行安排其加班，故其不存在加班。2.关于经济赔偿金问题。因双方签订了承包合同，双方均按照协议履行，该承包协议不属于劳动合同的性质，即承包合同代替了劳动合同，劳动合同期满时，省农药研究所公司要求所有员工续签劳动合同，但刘家华拒签，故省农药研究所公司不应支付其经济赔偿金。即使支付经济补偿金，也不能将承包费计入其工资。
刘家华向一审法院起诉请求：1.省农药研究所公司支付其2014年加班工资22032元；2.2015年加班工资14280元；3.经济赔偿金139011.66元；4.2013年9月至2015年8月基本工资差额4800元、2015年年终奖4000元。
一审法院认定事实：刘家华原系省农药研究所公司员工，双方签订了自2011年9月20日至2013年9月19日、2013年9月19日至2015年12月31日期间的两次固定期限劳动合同，省农药研究所公司为刘家华缴纳了社会保险。2012年10月31日，刘家华与省农药研究所公司签订了《园区工厂货物装卸承包协议》，最后一期承包协议至2015年12月。第二期劳动合同到期后，刘家华提出与省农药研究所公司签订无固定期限劳动合同，双方就相关事项未能达成一致意见。2016年1月21日，省农药研究所公司以劳动合同到期为由出具终止与刘家华的劳动合同的证明。2016年1月28日，刘家华向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2016年4月20日作出宁化劳人仲案[2016]288号仲裁裁决：农药研究所公司支付刘家华违法终止劳动合同赔偿金39060元、2015年1月至3月基本工资差额600元，共计39660元；对刘家华的其他请求事项不予支持。2016年5月6日，刘家华诉至一审法院。
一审中，针对劳动关系。刘家华提交双方签订的2011年9月20日至2013年9月19日、2013年9月19日至2015年12月31日期间劳动合同书，并陈述省农药研究所公司一直支付其工资，且为其缴纳社会保险。以证明双方自2011年9月20日至2015年12月31日存在劳动关系。经质证，省农药研究所公司对两份劳动合同书的真实性不持异议，但认为双方于2012年10月31日分三次签订了《园区工厂货物装卸承包协议》，自2012年11月1日起，双方为承包关系，对刘家华缴纳社会保险系代缴，并提交《园区工厂货物装卸承包协议》两份及劳务费支付凭证以证明其主张。经质证，刘家华对承包协议、支付凭证的真实性予以认可，但认为省农药研究所公司的经营管理方式为承包关系与劳动关系并存，承包协议明确约定了其工作必须服从省农药研究所公司管理，签订承包协议实际上是为了增加刘家华的劳动强度。
针对未签订无固定期限劳动合同的原因。省农药研究所公司提交了《园区工厂呈批报告表》，以证明未续签劳动合同系刘家华不愿续签固定期限劳动合同。经质证，刘家华对该报告表的真实性不予认可，陈述其曾于2016年2月4日向省农药研究所公司提出签订无固定期限劳动合同，但省农药研究所公司于2016年1月即与刘家华终止了劳动合同，该报告表与本案无关。
针对2013年9月至2015年8月期间，刘家华基本工资数额及月平均工资问题。刘家华提交2013年11月至12月、2014年1月至12月、2015年1月至3月、2015年9月至12月工资明细表，以证明省农药研究所公司少发其4800元，实际年收入240000元。刘家华陈述，2013年9月19日至2015年12月31日期间，劳动合同中约定其基本工资每月应为2200元，但省农药研究所公司在2013年9月至2015年8月期间，实际支付其的基本工资每月为2000元，故应支付其差额4800元。经质证，省农药研究所公司无法确认上述证据的真实性，但认为该工资表中可反映出刘家华在此期间每月的实际收入均高于2000元。刘家华实际年收入达240000元，是因包含承包费用及按照劳动合同支付的工资。
针对刘家华2014年、2015年的加班的问题。刘家华提交2014年1月至10月、2015年1月至5月、2015年12月、2014年清明节、劳动节、中秋节期间厂区及公用工程值班表，以证明其2014年加班108天，2015年加班70天。经质证，省农药研究所公司认为加班系根据生产任务确定，加班人员不需要在值班表中留电话，值班表并非加班表。省农药研究所公司已经支付了刘家华值班费用，刘家华值班主要负责开大门，如有断电、火灾等紧急情况。且双方存在承包协议，可能会存在货物装卸的工作，也向刘家华支付了劳务费用。
一审法院认为，本案一审的争议焦点为：1.双方劳动关系的存续期间；2.省农药研究所公司是否应支付刘家华2013年9月至2015年8月基本工资差额；3.省农药研究所公司是否应支付刘家华违法终止劳动合同的赔偿金及数额；4.刘家华主张支付其2014年、2015年加班工资是否有依据；5.省农药研究所公司是否应支付刘家华2015年年终奖。
关于第一项争议焦点。依据双方提交的证据，可认定刘家华自2011年9月入职省农药研究所公司工作，双方即形成劳动关系。双方自2012年11月1日起又形成承包经营法律关系。省农药研究所公司在两期劳动合同期限内支付刘家华工资，为刘家华缴纳社会保险，并未因刘家华承包园区工厂货物装卸业务而履行与刘家华解除劳动关系的相关手续，甚至在刘家华承包业务期间于2013年9月又与刘家华续签劳动合同。用人单位与劳动者签订内部承包合同系企业经营管理方式，并不改变用人单位与劳动者之间的劳动关系。故认定自2012年11月1日至2015年12月31日期间，双方存在劳动关系。
关于第二项争议焦点。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，刘家华提交的工资明细表中显示，自2013年11月至2015年3月，刘家华所得工资中“工资额”一栏均为2000元。省农药研究所公司对刘家华提交的工资表的真实性表示无法确认，又未提供证据证明刘家华自2013年9月至2015年8月的实际工资收入及构成。故对刘家华提交的工资明细表真实性予以确认，对刘家华主张其自2013年9月至2015年8月，省农药研究所公司实际每月支付其基本工资2000元的主张，予以采信。根据双方第二期劳动合同的约定，刘家华的基本工资每月应为2200元，故省农药研究所公司应支付刘家华2013年9月至2015年8月期间，共计24个月的基本工资差额4800元。
关于第三项争议焦点。用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，双方已连续两次订立固定期限劳动合同，刘家华亦不存在违法违纪或不能胜任工作等《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项的情形。刘家华提出签订无固定期限劳动合同，省农药研究所公司应与其订立。省农药研究所公司以合同期满为由终止与刘家华的劳动合同系违法，故省农药研究所公司应支付刘家华赔偿金。用人单位对劳动者的工资情况负有举证责任。省农药研究所公司对刘家华提交的工资表的真实性表示无法确认，又未提交证据证明刘家华在终止劳动合同前十二个月工资收入情况，故对刘家华提交的2015年1月至3月、2015年9月至12月工资明细表真实性予以确认。根据现有证据可以认定刘家华所述的240000元年收入中包括其通过承包装卸业务获得的收入及依据双方劳动合同所付工资。该承包费用系承包合同约定的承包款，不能作为刘家华的工资收入计算。故根据刘家华提交的2015年度7个月的工资明细表，结合省农药研究所公司应在2015年1月至3月应补足刘家华基本工资差额每月200元，认定刘家华终止劳动合同前十二个月平均工资为4340元[（4340+200+4730+200+4520+200+4048+4232+4264+4432）/7]。因刘家华在省农药研究所公司工作年限为4.5年，终止劳动关系前十二个月平均工资为4340元，故省农药研究所公司应向刘家华支付赔偿金39060元（4340元/月×4.5月×2）。
关于第四项争议焦点。当事人对自己的主张，有责任提供证据加以证明。刘家华提交的值班表中明确了值班人员在值班期间的任务主要系保障园区的出勤、安全、劳纪、工艺纪律，确保冰机的正常运行以及夜间巡查等，与刘家华从事的设备管理员工作无关，刘家华又无其他证据证明其在值班期间从事加班工作，故对刘家华主张支付其2014年、2015年加班工资的请求，不予支持。
关于第五个争议焦点，当事人就自己的主张，有责任提供证据予以证明。本案中，刘家华并未举证证明省农药研究所公司应给付其2015年年终奖，省农药研究所公司亦表示其公司2015年亏损严重，就未发放年终奖，故对刘家华要求省农药研究所公司支付其2015年年终奖4000元的诉请，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第三十九条第二款、第一百四十二条规定，判决：一、江苏省农药研究所股份有限公司于判决生效之日起10日内支付刘家华违法终止劳动合同赔偿金39060元；二、江苏省农药研究所股份有限公司于判决生效之日起10日内支付刘家华2013年9月至2015年8月基本工资差额4800元；三、驳回刘家华的其他诉讼请求。
二审中，省农药研究所公司提交其公司与晋玉刚签订的劳动合同书（复印件），以证明晋玉刚2015年下半年担任设备管理员的岗位，而非刘家华。经质证，刘家华对该证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。
本院对该证据认证如下：因该证据系复印件，且刘家华亦对该证据的真实性不予认可，故本院对该证据的真实性不予确认，亦对其证明目的不予确认。
本院对一审查明的事实，依法予以确认。
本院另查明，刘家华主张经济赔偿金139011.66元，以南京市上年度月平均工资5148.58元的三倍作为计算基数，即139011.66元（5148.58元/月×3×4.5月×2）；2014年加班工资22032元系全年双休日108天加班工资，2015年加班工资14280元系70天双休日，均以实发工资3200元为基数，扣除已经支付的加班工资后所得，即22032元（3200元/月÷21.75天/月×108天×2-90元/天×108天）；14280元（3200元/月÷21.75天/月×70天×2-90元/天×70天）。
二审期间，刘家华陈述，其承包的业务，一年有4至5个月旺季时，需要另找1至2个人工作，报酬按照每人每天100元计算，但无证据证明。省农药研究所公司陈述，刘家华常年找2至4人参与其承包的业务工作。省农药研究所公司亦认可已经支付刘家华2014年加班工资（90元/天×108天），2015年加班工资（90元/天×70天）。
以上事实，有南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会宁化劳人仲案〔2016〕288号仲裁裁决书、劳动合同书、值班表、付款单、费用报销单、工程值班表、月度考核表、园区工厂货物装卸承包协议、解除劳动合同证明、工资表及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.省农药研究所公司应支付刘家华违法解除劳动合同的赔偿金数额；2.省农药研究所公司是否应支付刘家华2014年、2015年加班工资及数额。
关于第一项争议焦点。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当以劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为标准，按劳动者在本单位工作的年限，以经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，因省农药研究所公司与刘家华在存在劳动合同的同时，双方之间又存在承包的法律关系。省农药研究所公司向刘家华支付承包费后，刘家华又将该部分承包费支付给其他协作完成的工作人员。省农药研究所公司亦按照劳动合同的约定向刘家华支付工资，且按照劳动合同约定支付的工资不低于当地最低工资，故该承包费不能作为刘家华的工资计入经济赔偿金的基数。一审依据工资表，结合省农药研究所公司应补足的工资，认定刘家华解除劳动关系前十二个月平均工资为4340元，并判决认定省农药研究所公司支付刘家华赔偿金39060元（4340元/月×4.5月×2），并无不当。
关于第二项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，刘家华主张其2014年、2015年分别于双休日加班108天、70天，但从其提供的值班表可反映出，其2014年、2015年双休日共加班不到30天，即使按照30天计算其双休日加班工资，该加班工资数额为8827.6元（3200元/月÷21.75天/月×30天×2）。而省农药研究所公司已经支付刘家华2014年、2015年加班工资16020元（9720元+6300元），明显超过刘家华提供的证据可证明其加班应支付双休日加班工资的数额，故本院对刘家华再次主张由省农药研究所公司支付其加班工资的上诉请求，不予支持。
综上，上诉人刘家华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘家华负担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一六年十月二十四日
书记员 莫欣欣