山东省泰安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泰刑一终字第92号
原公诉机关山东省宁阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）戚某，原泰安市高新区某局工作人员。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年4月9日被刑事拘留，同年4月30日被取保候审。
辩护人赵志远、杨超，山东纵观律师事务所律师。
原审被告人解某，个体经营户。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年11月22日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕，2015年2月11日被取保候审。
山东省宁阳县人民法院审理山东省宁阳县人民检察院指控原审被告人戚某、解某犯开设赌场罪一案，于二○一五年七月二十二日作出（2015）宁刑初字第88号刑事判决。原审被告人戚某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人及原审被告人，认为本案不属依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年8月，被告人戚某与被告人解某合伙在宁阳县城欣街路开设了“银城动漫”游戏厅，并在游戏厅内放置若干台具有压分或退币赌博功能的游戏设备。双方约定由戚某负责游戏厅的日常经营和管理，解某提供机器设备，负责游戏设备的维修保养和升级换代，解某按游戏厅每天营业收�的20%收取利润，经营至2014年4月8日，该游戏厅被公安机关查封。经过对依法扣押的游戏机进行认定，金蟾献宝等9台组合游戏机，有64个赌博机位，可供64人同时进行赌博，折算为64台，认定为具有赌博功能的电子游戏机。案发后，被告人戚某上缴非法所得80万元，被告人解某上缴非法所得5万元。
原审判决认定上述事实的证据如下：
1、证人证言
（1）证人周某（原银城动漫游戏厅工作人员）证言证实，宁阳银城动漫游戏厅位于宁阳县富源巷北门正对面，欣街路北二楼，实际老板为戚某，戚某安排以周振歧的名义租的房子、办的营业执照，通过李志勇牵线购进具有压分、退币功能的游戏机共计11台，游戏机厂家从银城动漫游戏厅的营业额提成20%的事实。
（2）证人高某（原银城动漫游戏厅工作人员）证言证实，宁阳银城动漫游戏厅内有9台具有赌博功能的游戏机，并�实游戏机的具体玩法、类型及在其上班期间，游戏厅老板一直是戚某，2014年4月1日老板换成丁力的事实。
（3）证人岳某、任某（原银城动漫游戏厅工作人员）证言证实，银城动漫游戏厅的位置、经营者、游戏机的情况。
（4）证人孙某、武某证言证实，于2014年4月8日下午在银城动漫游戏厅利用游戏机赌博的事实。
（5）证人宁某、谢某、冯某、李某、王某证言证实，曾经在银城动漫游戏厅赌博的事实，并证实银城动漫游戏厅内的游戏机具有退币、荧屏计分功能，具有赌博功能。
（6）证人朱某证言证实，2013年5月，一个姓周的年轻人租赁他的房子，想卖游戏机设备。谈好租金一年8万元，其妻子王凤霞给姓周的打的收到现金8万元的收据，其也在收据上签了名。戚某有时也来游戏厅，他家是泰安的，听说他在某局工作。
2、辨认笔录证实，在银城动漫参与赌博的王某、孙某、武某、谢某、李某等人能够辨认出该店内在吧台售币及往游戏机上分的女性工作人员，其中谢某能够辨认出4号（戚某）为银城动漫游戏厅的老板。
3、鉴定意见
（1）宁阳县公安局治安警察大队于2014年12月18日出具（宁）公治机认定字（2014）第1201号《具有赌博功能的电子游戏机认定书》一份，载明：2014年4月8日宁阳县公安局文庙派出所扣押的银城动漫游戏厅的涉嫌具有赌博功能的电子游戏机三台：金蟾献宝（乐无穷）组合机一台（6人×1台=折合成单人机6台）、万能鲨鱼（超级海啸）组合机一台（6人×1台=折合成单人机6台）、海洋之星（大鱼吃小鱼）组合机一台（6人×1台=折合成单人机6台）为具有赌博功能的电子游戏机。
（2）宁阳县公安局治安警察大队于2015年4月2日出具（宁）公治机认定字（2015）第1202号《具有赌博功能的电子游戏机认定书》一份，载明：2014年4月8日，因为受到保管场地限制，文庙派出所工作人员将银城动漫游戏厅六台游戏机的主板拆除后单独将主板保存。电子游戏机特征（照片6张，附后）1、海洋之星二组合机一台（8人×1台=折合成单人机8台）；2万能鲨鱼组合机一台（6人×1台=折合成单人机6台）；3、蛟龙出海组合机一台（8人×1台=折合成单人机8台）；4、大鱼吃小鱼组合机一台（8人×1台=折合成单人机8台）；5、龙鲨争霸组合机一台（8人×1台=折合成单人机8台）；6、重兵单挑组合机一台（8人×1台=折合成单人机8台）。经鉴定，海洋之星二、万能鲨鱼、蛟龙出海、大鱼吃小鱼、龙鲨争霸、重兵单挑组合游戏机具有退币、荧屏计分功能，符合认定条件，认定为具有赌博功能的电子游戏机。
（3）宁阳县公安局治安警察大队于2015年7月2日出具的关于对《具有赌博功能的电子游戏机认定书》的补充说明，经核算，认定以上9台赌博机应实际折算为64台。
4、物证
银城动漫游戏厅的方位照片2张、被告人戚某所使用的车辆照片2张、戚某车内搜查出的“银城动漫”账目明细一宗、银城动漫游戏厅内游戏机的照片4张，该证据证明银城动漫游戏厅的经营场所位置及游戏机的外观特征、记账情况。
5、书证
（1）解某分别于2013年5月23日、2013年6月1日、2013年6月2日书写的收到条共三张，计款7万元。
（2）李志勇与解某于2013年5月24日签订的《合作协议》一份，载明：李志勇、解某合作经营银河动漫城，李志勇负责协调各种外围关系，承担违规罚款、税收、房租、电费、工资等费用；解某提供经营所需的设备，负责机器的运转和维修调试，解某的利益为营业额的20%，李志勇一次性交纳保证金7万元等。
（3）房屋租金收据一张，2013年5月14�出具，今收到房屋租金捌万元整，备注：2013.5.31-2014.4.31朱某
（4）证据保全清单5份，该证据记录了宁阳县公安局文庙派出所在办案中对本案证据的保全情况。宁阳县公安局文庙派出所于2014年4月8日扣押的被告人戚某的记账本2本、记录本记账本7本、记账本17张、日结记分账单一宗，该证据记录了银城动漫游戏厅的经营情况。
（5）户籍证明，证实戚某、解某的年龄、身份等情况，在作案时具有完全刑事责任能力。
（6）即墨市公安局鹤山路治安派出所于2014年11月22日出具的抓获经过一份，载明：2014年11月22日，即墨市公安局鹤山路治安派出所民警在鹤山路555号如家酒店626房间内，将宁阳县公安局网上逃犯解某抓获。
（7）宁阳县公安局文庙派出所2015年1月12日出具的办案说明，证实经多方查找，未在泰安市找到符合特征的李志勇本人。
（8）银城动漫2013年10月1日至2013年12月31日的账目明细。
（9）宁阳县公安局追缴非法所得决定书两份证实，2014年4月29日，戚某上缴非法所得80万元；2015年1月4日，解某上缴非法所得5万元。
（10）宁阳县公安局文庙派出所2015年3月18日出具的《银城动漫游戏厅2013年10-12月收入明细情况》证实，银城动漫2013年10月至12月的营业收入。
（11）个体工商户营业执照（副本）复印件证实，宁阳县银城动漫设计服务中心经营者周某，组成形式个人经营，经营场所宁阳县城新街路，经营范围动漫设计服务，电子游戏机配件销售。发照日期2013年7月10日
（12）戚某4976账户的2013年4月-2014年4月收支明细；高某2571借记卡、岳某5579借记卡交易明细。
（13）泰安市高新技术产业开发区某局2015年4月28日出具的证明证实，戚某（男，身份证号码××）1993年7月参加工作，是国家公务员身份，于2013年11月辞去公职。
（14）宁阳县公安局文庙派出所2015年4月18日出具的办案说明，载明2014年4月8日17时许，民警依法对位于宁阳县欣街路“银城动漫游戏厅”进行检查时，发现该游戏厅内有人利用捕鱼机等游戏设备从事赌博行为，当场查获赌场管理人员戚某、高某、岳某以及参赌人员数名，后将戚某等违法人员传唤至宁阳县公安局文庙派出所。
（15）宁阳县公安局文庙派出所2015年4月1日出具的办案说明，载明2014年4月11日宁阳县公安局侦查员依法对“银城动漫”游戏厅的游戏机进行了扣押和封存。其中三台游戏机被扣押至文库庙派出所，剩余六台游戏机的主板拆除后被依法予以扣押。
6、电子数据
宁阳县公安局调取的戚某的中国银行借记卡62×××97、农村信用社借记卡62×××96、中国农业银行62×××74、银城动漫服务员高某的中国农业银行借记卡62×××71、银城动漫服务员岳某的中国农业银行借记卡62×××76的银行交易明细一宗，证实戚某及银城动漫服务员高某、岳某的银行交易记录。
7、被告人的供述
（1）戚某供述，其经营的银城动漫游戏厅内的具有赌博功能游戏机系通过解某购进的，并约定将银城动漫游戏厅营业收入的20%交给解某。
（2）解某供述，其于2013年6月至2014年春节先后与李志勇、戚某在宁阳县合伙经营银城动漫游戏厅，并联系购买具有赌博功能的游戏机用于银城动漫的经营，并从中获利的事实。
以上证据均经当庭举证、质证，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人戚某、解某以营利为目的，提供赌博的场所和工具，供他人在其中进行赌博，扰乱公共秩序，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人戚某在实施犯罪时系国家工作人员身份，依法应从重处罚。�于被告人戚某、解某当庭自愿认罪，并在案发后积极上缴了非法所得，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第七十二条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件应用法律若干问题的意见》之规定，以开设赌场罪，判处被告人戚某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；判处被告人解某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
宣判后，原审被告人戚某以“认定事实错误，量刑重”为由，提出上诉。其辩护人提出与上诉人上诉理由相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人戚某与原审被告人解某以营利为目的，开设赌场，提供赌博工具，供他人进行赌博，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，均应依法惩处。对于上诉人戚某及其辩护人提出“认定事实错误，量刑重”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，因在卷账目仅为2013年10月至12月期间的经营流水账目，并非戚某经营期间的完整财务账目，所以戚某经营期间违法所得的数额无法进行鉴定，但根据公安机关出具的鉴定意见，能够认定戚某经营的银城动漫游戏厅9台赌博机应实际折算为64台，已达情节严重，同时，上诉人戚某在实施犯罪时系国家工作人员身份，亦应从重处罚，原审法院鉴于戚某当庭自愿认罪，案发后积极上缴非法所得，已对其进行了从轻处罚，在没有法定减轻处罚的情节下，对其定罪量刑并无不当，符合法律规定，所以，上诉人的该上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 舰
审 判 员 赵 宇
代理审判员 高 颖
二〇一五年十月八日
书 记 员 陈少飞