江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终556号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地江苏省南通市崇川区。
负责人：马勇，总经理。
被上诉人（原审原告）：刘玉兰，女，1957年9月16日生，汉族，住江苏省南通市通州区。
原审被告：钱楠，男，1992年9月19日生，汉族，住江苏省南通市通州区。
原审被告：钱志清，男，1966年10月26日生，汉族，住江苏省南通市通州区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安财保南通公司）因与被上诉人刘玉兰，原审被告钱楠、钱志清机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初5176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安财保南通公司上诉请求：撤销一审判决，将本案移送南通市中级人民法院处理。事实和理由：一、关于残疾赔偿金：按照南通市第三人民医院司法鉴定所（以下简称三院司法鉴定所）的鉴定报告度数计算，刘玉兰伤处活动度丧失8.9%，未达10%，未达十级伤残标准，故该鉴定报告不应作为伤残赔付的依据，同时申请对刘玉兰的伤残等级重新鉴定；二、关于误工费：刘玉兰在住院时曾告知公司查勘人员其在家务农，并按手印确认该事实，其已过退休年龄，不应支持其误工费。刘玉兰在一审仅提供了营业执照及单位证明以证明其在单位负责餐饮及卫生工作，未提供劳动合同、工资表及收入减少的证明佐证，且其提供的证据明显与其前期自认的务农事实相矛盾，一审未对该矛盾进行调查说明，而是按照刘玉兰提供的误工材料判定误工费缺乏事实依据。三、关于护理费：根据司法解释的规定，护理人员有收入的，按照误工费的规定计算，即按照实际减少的收入计算。本案一审审理时，仅提供了护理人员事故前3个月的单位工资表证明，却未提供自事故发生起5个月的单位工资表，证明其因护理刘玉兰造成了收入减少的事实。故一审按照刘玉兰儿媳的收入计算5个月护理费缺乏依据。
被上诉人刘玉兰、原审被告钱楠、钱志清未应诉答辩。
刘玉兰向一审法院起诉请求：判令钱楠、钱志清及平安财保南通公司赔偿因交通事故造成的各项损失158353.60元。
一审法院认定事实：2016年7月15日7时50分许，钱楠驾驶车牌号苏Ｆ×××××小型轿车由西向东行驶至南通市通州区平潮镇颜港村四组地段时，车辆前侧与由东向西左转弯向南刘玉兰驾驶的电动自行车发生碰撞，造成刘玉兰受伤及两车不同程度损坏的交通事故。公安部门认定刘玉兰承担事故的次要责任，钱楠承担事故的主要责任。
事故后，刘玉兰被送至南通市第一人民医院（以下简称南通一院）住院治疗，于2016年6月8日出院。出院诊断为：右胫腓骨下段粉碎性骨折，右小腿皮肤挫裂伤。
一审另查明，苏Ｆ×××××小型轿车在平安财保南通公司投保交强险和不计免赔三责险100万元，事故发生在保险期内。
一审还查明，事故后，平安财保南通公司赔付1万元。钱志清垫付医疗费1308.5元，护理费1440元，另外支付45000元给刘玉兰。
审理中，经一审法院委托三院司法鉴定所对刘玉兰的伤残程度及“三期”作出司法鉴定意见：1.刘玉兰因交通事故致右胫骨中下段及腓骨下端粉碎性骨折，右小腿、足部皮肤挫裂伤；右下肢功能障碍根据《道标》构成十级伤残。2.刘玉兰取内固定费用约5000元（不影响已评定的伤残等级）。3.刘玉兰误工期限为360日，护理期限为150日（其中2人护理30日，1人护理120日），营养期限为90日。取内固定误工期限为30日，1人护理10日，营养期限为10日。平安财保南通公司质证认为，刘玉兰内固定在位，势必影响刘玉兰的关节活动度，对其内固定在位评残构成十级伤残并主张后期费用不予认可。一审法院认为，该鉴定经法院委托三院司法鉴定意见中明确内固定需取出，费用为5000元，并注明“不影响已评定的伤残等级”。为此，对平安财保南通公司的意见不予采纳。
关于刘玉兰的赔偿范围，一审法院作如下认定：1.刘玉兰主张医疗费80922.95元（其中含二次手术费5000元及被告钱志清垫付的1308.50元）。提供南通一院门诊病历、出院记录、用药明细、收费收据及三院司法鉴定所鉴定报告。钱志清质证对其真实性不持异议。主张其中本人垫付1308.50元，平安财保南通公司质证认为，对其真实性及费用数额由法院核准。但对刘玉兰主张后续费用5000元持有异议。认为刘玉兰既已主张伤残，就不应再主张后续费用。同时要求扣除10%非医保用药。一审法院认为，刘玉兰主张后续费用5000元有鉴定机构的结论为据，法院予以采纳。其次，关于刘玉兰主张残疾赔偿金能否主张后续费用，因鉴定意见中明确后期费用不影响评残，故对该观点法院不予采纳。第三，关于平安财保南通公司主张要求扣除10%非医保用药，因未提供非医保明细及替代名录，法院不予采信。综上，刘玉兰的医疗费按票据计算为80923.45元，现刘玉兰按80922.95元主张，法院不予置议，列入本案赔偿范围。
2.刘玉兰主张住院伙食补助费792元（44天×18元/天）。钱楠、钱志清、平安财保南通公司没有异议，法院予以照准并列入本案赔偿范围。
3.刘玉兰主张营养费1000元（100天×10元/天，含二次手术10天）。钱志清质证没有异议。平安财保南通公司对已发生的900元不持异议，对后续费用100元不同意在本案中处理。法院认为，刘玉兰的二次手术营养期限有鉴定报告为据，为减少当事人讼累，可在本案中一并处理。为此，刘玉兰该诉请予以支持，并列入本案赔偿范围。
4.刘玉兰主张误工费32499.99元（390天×2500元/月，含二次手术30天）。提供经营者浦铃娟的个体工商户营业执照，浦铃娟出具的误工证明，证明刘玉兰自2015年4月起在该店负责员工的三餐及卫生工作，月工资2500元，自2016年7月，因车祸请假不上班至今。钱志清质证由法院审核。平安财保南通公司质证对营业执照的真实性不持异议，但对关联性不予认可，对误工证明的真实性不予认可。同时认为刘玉兰事故时已超过退休年龄，法院不应支持其误工损失。一审法院认为，事故时刘玉兰虽已超过退休年龄，但现有证据可以证明其有固定工作和稳定收入，可以支持其误工损失。刘玉兰主张每月2500元误工损失合乎常情，可以支持。为此，刘玉兰该诉请列入本案赔偿范围。
5.刘玉兰主张护理费30296元（含二次手术护理费1706元）。提供刘玉兰儿媳孙凤梅工作单位南洋照明科技公司出具的误工证明、劳动合同、工资发放表。证明事故后刘玉兰由儿媳孙凤梅护理，工资标准每月5118元。另一护工每天100元。钱志清质证由法院核定。但其中本人已垫付护理费1440元，要求一并处理。平安财保南通公司认为，刘玉兰该举证不能证明其人员的实际损失，只同意按一般护工每天89元计算，期限认可150天。一审法院认为，关于护理期限及人数有鉴定机构的意见为据，予以采信。关于护理标准，刘玉兰主张一人由其儿媳护理符合常情。孙凤梅的工资有其工作单位提供的相关证据可以证明其月工资5236元，现刘玉兰主张按每月5118元计算，法院不予置异。另一护工工资可按一般护工90元一天计算。为此，刘玉兰的护理费共计算为29996元。其中因钱志清已垫付了刘玉兰住院8天的护理费，应予扣除720元计算在钱志清垫付的费用中。
6.刘玉兰主张残疾赔偿金80304元（40152元/年×20年×10%）。钱志清质证由法院核准。平安财保南通公司因对刘玉兰的伤残等级不予认可，故不同意赔偿刘玉兰的残疾赔偿金。一审法院认为，刘玉兰构成十级伤残，有鉴定意见为据，法院予以采信。故刘玉兰该诉请应予支持并列入本案赔偿范围。
7.刘玉兰主张被扶养人生活费1652.06元。被扶养人为刘玉兰父亲刘有昌，按5年计算，8人扶养，以每年26433元标准计算。钱志清质证由法院核定。平安财保南通公司不予认可。一审法院认为，刘玉兰该主张有据可依，应予支持并依据相关规定并入残疾赔偿金计算。
8.刘玉兰主张精神损害抚慰金5000元，要求在交强险中优先赔偿。钱志清质证由法院核定。平安财保南通公司不予认可。一审法院认为，事故造成刘玉兰伤残十级，应给予一定的精神慰藉。综合考虑由平安财保南通公司在交强险限额内优先赔偿刘玉兰3500元。
9.刘玉兰主张交通费1200元。提供交通票据。钱志清质证由法院核定。平安财保南通公司认可500元。法院酌定800元列入本案赔偿范围。
10.刘玉兰主张物损1600元。钱志清质证由法院核定。平安财保南通公司质证没有异议。法院照准并列入本案赔偿范围。
11.刘玉兰主张鉴定费2820元。提供三院司法鉴定所的票据。钱志清质证由法院核定。平安财保南通公司认为不应由本公司赔偿。一审法院认为，鉴定费系当事人为明确赔偿范围而支出的费用，应列入诉讼费范围根据当事人的过错程度分担。
综上，一审法院认为，根据侵权责任法及道路交通事故处理办法等规定精神，发生道路交通事故，应由侵权人承担赔偿责任。如机动车投保交强险的，应由承保的保险公司在交强险限额内先行赔偿，超过交强险部分，如机动车投保三责险的，由承保的保险公司在三责险限额内赔偿，超过部分由当事人承担。本案中，钱志清的苏Ｆ×××××小型轿车在平安财保南通公司投保交强险及不计免赔三责险100万元，事故发生在保险期内。为此，平安财保南通公司应在交强险限额内优先赔偿，超过部分在三责险限额内按钱楠的过错程度赔偿。本案中，刘玉兰的医疗费80922.95元（含二次手术费5000元），住院伙食补助费792元，营养费1000元（含二次手术100元），合计82714.95元，超过交强险医疗费限额1万元。因此，平安财保南通公司应在该限额内赔偿刘玉兰1万元，刘玉兰的误工费32499.99元，护理费29996元，残疾赔偿金81956.06元（含被扶养人生活费1652.06元），精神损害抚慰金3500元，交通费800元，合计148752.05元，超过交强险伤残费用限额11万元，为此，平安财保南通公司应在该限额内赔偿刘玉兰11万元（其中含精神损害抚慰金3500元）。刘玉兰物损1600元，不超过交强险物损费用限额2000元，由平安财保南通公司全额赔偿。超过交强险部分111467元（72714.95+38752.05元），由平安财保南通公司在三责险限额内按钱楠的过错赔偿刘玉兰83600.25元。合计由平安南保南通公司在两险限额内赔偿刘玉兰205200.25元，扣除已赔付部分，实际赔偿刘玉兰195200.25元。其余损失刘玉兰自负。为方便执行，其中钱志清垫付的费用47028.50元，由平安财保南通公司直接返还钱志清。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条,最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、刘玉兰因交通事故造成的损失：医疗费80922.95元（含二次手术5000元），住院伙食补助费792元，营养费1000元（含二次手术100元），误工费32499.99元（含二次手术2499.99元），护理费29996元（含二次手术1706元），残疾赔偿金81956.06元（含被扶养人生活费1652.06元），精神损害抚慰金3500元，交通费800元，物损1600元，合计233067元，由平安财保南通公司赔偿刘玉兰205200.25元，扣除已给付部分，实际赔偿刘玉兰195200.25元。二、驳回刘玉兰其他诉讼请求。案件受理费减半收取计596元，鉴定费2820元，合计3416元，由刘玉兰负担220元，平安财保南通公司负担3196元。综上，由平安财保南通公司在判决发生法律效力后三十日内给付刘玉兰151367.75元，汇入刘玉兰开设在中国银行的账户上，卡号62×××85，给付钱志清47028.50元，汇入钱志清开设在中国工商银行的账户上，卡号62×××03。
二审中，各方均未提供新证据。经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：刘玉兰的伤残等级及其误工费、护理费计算是否正确。一、关于刘玉兰的伤残等级及其伤残赔偿金，为认定刘玉兰的伤残等级，一审法院应刘玉兰的申请委托三院司法鉴定所对刘玉兰的伤残等级进行了鉴定。鉴定意见作出后，一审法院组织各方当事人进行了质证。平安财保南通公司虽对鉴定意见中的伤残等级不予认可，但其未能举证证明该鉴定意见存在鉴定机构或鉴定人员不具备资质、鉴定程序违法或鉴定依据明显不足等不应采信鉴定意见的情形，也未在一审中提出重新鉴定的申请。一审法院采信该鉴定意见并据此认定刘玉兰的伤残赔偿金并无不当，本院对平安财保南通公司在二审中提出重新鉴定伤残等级的申请不予采纳。二、关于刘玉兰的误工费，随着时代的发展，生活条件的改善，人均寿命逐渐增长，人的劳动年限也随之逐渐增加，尤其是在农村，多数农民还不能享受退休待遇，实践中多数农村老年人在超过退休年龄后仍然继续劳动自食其力。因此，不能片面地以一定的年龄作为劳动能力丧失的依据，而应根据受害人在发生交通事故时是否从事劳动工作的实际情况来判断。如果有证据证明其仍在从事劳动或工作的，仍应支持误工费。刘玉兰提供的营业执照、误工证明可以证明其在事故发生前从事服务工作且收入稳定，平安财保南通公司未能提供充分证据否定刘玉兰的主张，一审法院支持刘玉兰误工费合法有据。三、关于护理费。根据司法解释的规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，即有固定收入的，按实际减少的收入计算；无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。刘玉兰主张其护理人员为儿媳孙凤梅，提供了孙凤梅所在单位出具的劳动合同、误工证明及事故发生前三个月的工资发放表，能够证明其误工标准，一审根据鉴定意见确定的护理期限计算护理费并无不当。
综上，平安财保南通公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1192元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 倪红晏
审判员 杨 谦
审判员 卢 丽
二〇一八年三月二十六日
书记员 邱 晴