广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）百中民二终字第1号
上诉人（一审原告）王大买，农民。
被上诉人（一审被告）珠海市明业建筑工程有限公司，住所地珠海市香洲区人民西路883号15栋201房之一。
法定代表人章俊标，总经理。
被上诉人（一审被告）汕头市潮阳第二建筑总公司，住所地汕头市潮阳区文光东山大道中112号。
法定代表人吴健华，总经理。
委托代理人李登，广西李登之律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）汕头市潮阳第二建筑总公司南宁分公司，住所地南宁市青秀区竹溪路27号竹溪苑1号楼1单元101号。
负责人马汉钟，项目经理。
委托代理人李登，广西李登之律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）温国成。
上诉人王大买因与被上诉人珠海市明业建筑工程有限公司（以下简称明业公司）、汕头市潮阳第二建筑总公司（以下简称潮阳二建）、汕头市潮阳第二建筑总公司南宁分公司（以下简称潮阳二建南宁分公司）、温国成劳务合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2014）平民二初字第252号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年12月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，于2015年1月8日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人王大买，被上诉人潮阳二建及潮阳二建南宁分公司的委托代理人李登到庭参加了诉讼。被上诉人明业公司、温国成经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院确认案件法律事实如下，被告珠海明业公司承建北京师范大学平果附属学校建筑工程后，将该工程部分分包给潮阳二建总公司施工。2010年6月21日，潮阳二建总公司成立潮阳二建南宁分公司，并由朝阳二建南宁分公司承建北京师范大学平果附属学校建筑工程。潮阳二建南宁分公司将工程交由被告温国成等若干施工小组进行施工。2013年6月17日，被告温国成（甲方）与原告王大买（乙方）签订《施工承包合同》约定：“由原告负责承包北京师范大学平果附属学校高中部教学楼1#楼屋面层坡混凝土板西班牙瓦铺贴、楼层外墙砂浆找平、外墙装饰砖镶贴施工任务。付款方式：以上项目施工时段约15天，各（个）分项施工完成后，经甲方施工员验收合格后，付工程量工程款70%，工程完工经甲方验收合格后（必须一个月验收，如拖延与乙方无关），余额一个月内付清乙方工资。此外，双方还对其他的权利义务进行了约定。”被告温国成签订合同后，将《施工承包合同》的内容告知被告潮阳二建总公司、潮阳二建南宁分公司。2014年1月14日，被告温国成与原告王大买进行结算，应付的款项为355527元（其中外墙沙浆找平只计90%、外墙装饰砖镶贴只计95%），原告王大买收到款项为165000元，余下190527元未支付。之后，潮阳二建南宁分公司施工一队制作《北师大平果附校项目工人工资发放清册》，珠海明业公司在明业公司、潮阳二建南宁分公司在包工头、温国成在分包组、王大买在二包（工）头一栏盖章、签字，确认应付的款项为190527元。2014年1月28日，原告王大买收到款项100000元。后原告王大买多次催款未果，遂向该院起诉。在庭中，原告王大买承认其只投入劳力并没有投入资金。另查明，原告王大买对2014年1月14日结算应付的款项为355527元没有异议，不存在诉状所陈述的胁迫或乘人之危，但认为工程已全部完工，被告应按总工程款409428元支付。
一审法院认为，被告温国成与原告王大买签订《施工承包合同》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律规定，为有效合同。根据原告的陈述和被告的答辩，本案的争议焦点为：1、原告王大买是否是本案的实际施工人；2、被告珠海明业公司、潮阳二建总公司、潮阳二建南宁分公司是否应承担连带付款责任。针对本案的争议焦点，该院综合评判如下：一、关于原告王大买是否是本案的实际施工人的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人应为：1、无效合同的承包人；2、违法承包人，特指转包、违法分包、借用资质的承包人；3、实际与工程发包人之间不存在直接合同关系；4、与非法转包、违法分包人之间是工程款结算关系而非雇佣关系。在本案中，原告王大买施工具体项目为屋面层坡混凝土板西班牙瓦铺贴、楼层外墙砂浆找平、外墙装饰砖镶贴等，其未投入资金或机械，只提供劳务作业。在潮阳二建南宁分公司施工一队制作的《北师大平果附校项目工人工资发放清册》中，被告温国成作为分包组，原告王大买作为二包工头在发放清册上签字。因此，原告王大买与被告温国成之间系劳务雇佣关系。故原告王大买不应属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的实际施工人。本案应定为劳务合同纠纷。二、被告珠海明业公司、潮阳二建总公司、潮阳二建南宁分公司是否应承担连带付款责任的问题。1、被告珠海明业公司是否应承担连带付款责任。原告王大买不是本案的实际施工人，其不能按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的实际施工人主张被告珠海明业公司承担民事责任。原告与被告珠海明业公司之间并未形成权利义务关系，其要求珠海明业公司连带支付尚欠的劳务费，这使珠海明业公司承担了签约时不能预料到的风险，负担了合同以外的义务，不能保障交易安全。故原告王大买要求被告珠海明业公司承担连带付款责任理由不充分，该院不予支持。2、被告潮阳二建总公司、潮阳二建南宁分公司是否应承担连带付款责任。潮阳二建南宁分公司将工程交由被告温国成等若干施工小组进行施工。被告温国成又将工程中的高中部教学楼1#楼屋面层坡混凝土板西班牙瓦铺贴、楼层外墙砂浆找平、外墙装饰砖镶贴施工任务交由原告王大买完成。在庭审中，被告潮阳二建总公司、潮阳二建南宁分公司向该院提交了原告王大买与被告温国成签订的《施工承包合同》；潮阳二建南宁分公司在《北师大平果附校项目工人工资发放清册》包工头一栏签字确认应付的款项为190527元。由此可推定，被告温国成将工程交由原告王大买施工，被告潮阳二建总公司、潮阳二建南宁分公司是知晓并同意的。因此，因该工程施工而产生的债务被告潮阳二建总公司、潮阳二建南宁分公司应承担连带付款责任。因被告潮阳二建南宁分公司不具备法人资格，其民事责任由被告潮阳二建总公司承担。故原告要求被告潮阳二建总公司承担连带付款责任有理，该院予以支持。2014年1月14日，被告温国成与原告王大买结算应付的款项为355527元（其中外墙沙浆找平只计90%、外墙装饰砖镶贴只计95%），有《结算表》、《北师大平果附校项目工人工资发放清册》佐证；原告王大买、被告潮阳二建总公司、潮阳二建南宁分公司对此也没有异议，该院予以确认。扣除已支付的265000元，现还应支付90527元。被告温国成与原告王大买在《施工承包合同》约定剩余工程款经竣工验收后30天内付清，属于附条件的合同。附条件的合同，自条件成就时生效，现条件尚未成就，即工程尚未竣工验收。故原告王大买请求被告温国成、潮阳二建总公司连带支付尚欠的全部工程款144428元及利息，该院不予完全支持，现应付的款项为90527元及利息为宜。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告温国成支付劳务费90527元及利息（利息计算：从2014年1月15日起至本案生效判决规定履行期限最后一日止起按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计付）给原告王大买；二、被告汕头市潮阳第二建筑总公司对上述债务承担连带付款责任；三、驳回原告王大买的其他诉讼请求。案件受理费3600元，因适用简易程序审理而减半收取1800元；由原告王大买负担600元，被告温国成负担1200元（原告已预交，由被告直接支付给原告）。
上诉人王大买上诉称，被上诉人明业公司承包承建平果县北京师范附属学校后，将工程转包给潮阳二建南宁分公司，潮阳二建南宁分公司再将工程分包给何金明，项目部经理温国成又将外墙装饰、抹灰、贴砖等劳务确定单价后分包给上诉人。按被上诉人的要求，上诉人于2013年6月20日进行施工，由于被上诉人主体材料缺少，导致上诉人未能及时施工。在施工期间因工地停水、停电及拖欠农民工工资等原因，又造成合同终止，而上述原因均不在于上诉人。2014年1月14日，被上诉人温国成与上诉人进行结算时，正值年底，工人需要工钱回家过年，上诉人被迫接受被上诉人扣除抹灰10%及外墙贴砖5%作为保证金。现学校已交付使用，被上诉人又不愿意承担责任，因此，请求法院查明事实，判令被上诉人按100%的工程量结算支付上诉人的劳动报酬及误工费。
被上诉人潮阳二建及潮阳二建南宁分公司共同答辩称，一、本案，被上诉人将部分工程发包给何金明、郑邦喜等施工队施工，约定以包工包料、大包干的方式承包。何金明、郑邦喜等施工队才是实际施工人，而温国成是何金明施工队的一个分包组长。被上诉人2014年9月6日提交的答辩状是根据上诉人提供的《施工承包合同》及何金明电话上的陈述作出的，何金明在一审开庭前才将温国成持有的《施工承包合同》寄给被上诉人。上诉人在上诉理由中也确认了工程分包的事实，所以，何金明、温国成才是劳务合同的相对人，责任应由其二人承担。因一审判决没有追加何金明为共同被告或第三人参加诉讼，遗漏当事人，致使无法查明事实，违反法定程序。二、一审判决对被上诉人是否承担连带责任的推定，缺乏事实及法律依据。被上诉人与何金明签订合同的承包范围是高中部教学楼1、2、3号及图书馆，被上诉人并不清楚何金明雇请何人具体施工，也不知道温国成与上诉人签订了《施工承包合同》。另外，一审判决认定潮阳公司南宁分公司签字确认应付款项为190527元也是错误的。三、上诉人称其被迫扣除抹灰10%及贴砖5%作为保证金也不是事实。根据何金明陈述，是因上诉人直至甲方要求终止施工时还没有完成施工，直接导致无法拆除外架，何金明也是依据这标准与业主结算的，因此，他们双方才同意扣除未完工的抹灰10%及贴砖5%。四、一审判决被上诉人承担连带责任缺乏事实及法律依据，应当撤销。承包人何金明对其承包的工程组织施工，施工小组长温国成与上诉人签订合同建立雇佣劳动关系，被上诉人与上诉人并未直接形成法律关系，因此，上诉人向被上诉人索要何金明、温国成拖欠的工钱没有任何法律依据。综上所述，一审判决遗漏当事人，所查事实不清，判决被上诉人承担连带责任无事实及法律依据，应发回重审或改判撤销一审判决第二项。
被上诉人明业公司及温国成未作答辩。
二审期间，上诉人提供7份施工图纸，证明已按施工图纸完成全部抹灰工程，被上诉人应付清全部劳务费。被上诉人潮阳二建及南宁分公司质证认为，上诉人提供的图纸虽然真实，但不能证明上诉人完成的工作量。本院认为，上诉人完成的工作应当以经过验收、结算的实际工作量为准，其提供的是施工图纸，与完成的抹灰、贴砖工作量无关，故本院不予采信。被上诉人潮阳公司及南宁分公司提供一份《北京师范大学附属学校高中部1#-3#楼、图书馆工程施工承包合同补充协议》第一页及工程进度说明。证明潮阳公司南宁分公司以包工包料、大包干的方式已将涉案工程转包给何金明施工队。经上诉人质证认为，该协议证明了潮阳公司将涉案工程违法转包给何金明，但该协议与本案无关，不应采纳。本院认为，上诉人提供的上述协议无协议双方当事人签字或盖章，工程进度表也仅有何金明签字，因此，对于潮阳公司提供的补充协议，本院不予采信。关于证人方某的证言，因证人系上诉人雇请的工人，其证言能客观真实的反映上诉人完成的工程情况，对其证言本院予以采信。
经审理查明，一审判决认定本案的事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、上诉人请求支付的劳务费应如何计算；二、一审是否遗漏当事人；三、被上诉人潮阳公司应否承担本案的连带责任。
关于焦点一。上诉人提供的工程结算表表明，2014年1月14日被上诉人温国成与上诉人双方进行结算，外墙沙浆抹平按施工量的90%计算，外墙贴砖按施工量的95%计算，上诉人所完成的工程量劳务费合计为355527元。上诉人认为，双方结算时正待放发民工工资，结算表中外墙抹灰、贴砖分别按90%和95%结算工程量不是上诉人的真实意思，现要求按100%的工程量结算付款。根据双方签订的《施工承包合同》第六条约定，工程量计算标准为：所有分项施工均按实际计算工程量。二审中，证人方某也证明上诉人承包抹灰工程有窗框及施工通道尚未完成，因此，双方2014年1月14日结算的工程量以外墙抹灰、贴砖分别按90%和95%结算工程量符合实际情况，也是双方当事人结算时的真实意思，上诉人完成的工程量应以2014年1月14日结算表为依据。结算表中双方确认工程劳务费合计为355527元，余下劳务费190527元未付，扣除2014年1月28日另付的100000元，被上诉人温国成欠付上诉人劳务费90527元。上诉人主张按完成100%的工程量结算劳务费，无事实依据，本院不予支持。
关于焦点二。本案是上诉人与被上诉人因劳务合同产生的纠纷，合同相对人为被上诉人温国成，故上诉人可以直接向温国成主张权利，被上诉人认为遗漏当事人导致程序错误的理由不成立，本院不予支持。
关于焦点三。本案虽然是劳务合同纠纷，但一审判决后，潮阳公司并未提出上诉，视为服从一审判决，因此，被上诉人潮阳公司辩解时称不承担本案连带责任，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1147元，由上诉人王大买负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌 除
审 判 员 杨玉林
代理审判员 黄 婷
二〇一五年一月十二日
书 记 员 许艳梅