浙江省玉环县人民法院民 事 判 决 书（2015）台玉商初字第2309号原告：玉环县申达小额贷款有限公司，住所地玉环县楚门镇文房西路10号、12号、16号、18号。法定代表人：屠申波，董事长。委托代理人：孙琦，浙江耀杰律师事务所律师。被告：董剑平。委托代理人：董灵旭，浙江星汇律师事务所律师。被告：朱建林。委托代理人：陈进。第三人：台州恩都酒店有限公司，住所地玉环县玉城街道城中路333、335号。法定代表人：黄小波，执行董事。诉讼代表人：浙江榴岛律师事务所，系台州恩都酒店有限公司管理人。委托代理人：潘佩佩，系浙江榴岛律师事务所律师。原告玉环县申达小额贷款有限公司为与被告董剑平、朱建林、台州恩都酒店有限公司小额借款合同纠纷一案，于2015年7月23日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月30日,2016年3月11日公开开庭进行了审理。因被告董剑平的申请，本院依职权追加台州恩都酒店有限公司为第三人参加诉讼。原告玉环县申达小额贷款有限公司的委托代理人孙琦，被告董剑平的委托代理人董灵旭，被告朱建林的委托代理人陈进、台州恩都酒店有限公司管理人的委托代理人潘佩佩到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原告玉环县申达小额贷款有限公司诉称：2013年7月8日，被告董剑平与原告签订《最高额保证借款合同》一份。约定，原告在2013年7月8日至2015年7月7日期间向被告董剑平发放贷款，最高额为500万元，同时约定各笔借款期限以当笔借款借据约定为准。被告朱建林作为连带责任担保人在该合同上签字，同意为董剑平的上述借款、利息及实现债权费用承担连带保证担保责任。2014年1月9日，原告向被告董剑平发放500万元贷款，借款用途为短期资金周转，约定月利率按1.95%计算，罚息按约定利率加收50%计算，该笔借款于2014年11月5日到期。后经双方协商将该笔贷款展期至2015年7月7日偿还，但自2015年6月21日起被告董剑平停止支付利息，借款到期后也未履行还本付息义务，被告朱建林也未履行担保还款的责任。随后，原告多次催讨，但无任何结果，故要求法院判令：1.被告董剑平向原告偿还借款本金500万元，并支付利息97500【计算时间：2015年6月21日至2015年7月20日，计算方式：500万元×19.5‰÷30×30（天），并要求将利息计算到法院判决确定给付时止】，逾期罚息21125元【计算时间：2015年7月8日至2015年7月21日，计算方式：500万元×19.5‰÷30×13（天）×50%，并要求将利息计算到法院判决确定给付时止】，并承担本案的律师代理费170000元；2.被告朱建林对上述款项承担连带责任。被告董剑平辩称，本案被告董剑平是受黄小波及第三人的委托，借名向原告进行贷款，且原告也知道董剑平受托贷款的事项。因董剑平仅是名义借款人，故不应承担还款责任。原告主张的逾期、罚息的利率已超过法律规定的上限。原告没有实际支付律师代理费，因此被告也不应支付给原告。被告朱建林辩称，2013年7月8日，当时在第三人处工作的被告朱建林应第三人法定代表人黄小波的请求，为董剑平本人短期资金周转向原告借款提供担保。此外，朱建林也考虑到董剑平系玉环县知名企业家，名下有许多财产，所以愿意给董剑平担保。但黄小波、董剑平和原告事先向被告朱建林隐瞒了黄小波或者第三人借董剑平之名向原告借款，以贷还贷的事实，导致被告朱建林作出错误的意思表示。如果朱建林事先知道黄小波借董剑平之名向原告借款，以贷还贷，则不会同意给董剑平担保。2014年1月9日，在董剑平贷款到位后的当天，该笔贷款被黄小波指派台州恩都酒店有限公司的财务人员卢衍阳用来归还王炳国、连振标在原告处的贷款，并将剩余款项支付给了台州恩都酒店有限公司，而原告策划了这个安排，但没有对朱建林说明。因原告、被告董剑平在原告放贷时向保证人隐瞒了借名贷款，以贷还贷的事实，致使保证人违背真实意思作出保证，又因朱建林不是王炳国、连振标在原告处贷款的担保人，故朱建林不应承担还款责任。原告诉称借款延期至2015年7月7日的说法不能成立，展期还款协议在保证人签字的时候，并未对还款期限进行变更，只是对原来合同借款期限的重新确认。第三人台州恩都酒店有限公司述称，据第三人管理人了解，2013年7月8日，董剑平将其向原告借到的500万元中的450万元转账给了黄小波。虽然第三人与董剑平之间的经济往来较为复杂，但是没有证据证明本案系借名贷款，第三人、黄小波也没有委托董剑平向原告借款。另，在借款期间，朱建林系台州恩都酒店有限公司的总经理。原告为证实其诉称的事实向法庭提交证据有：证据1，原告营业执照副本、法定代表人证明书、被告身份证复印件，证明原、被告的主体资格。证据2，2013年2月6日，董剑平、陈严光与原告签订的保证借款合同一份、贷款面谈记录一份、借款借据一份、收贷收息凭证一份。证实，2013年2月6日，董剑平向原告借款500万元，约定2013年7月5日归还，该笔借款由案外人陈严光担保，原告于2013年7月5日收到被告董剑平归还的本息5043400元。证据3，原告与被告董剑平、朱建林于2013年7月8日签订的最高额保证借款合同一份，证明2013年7月8日，原告与被告董剑平、朱建林签订最高额保证借款合同、约定原告在2013年7月8日至2015年7月7日期间向董剑平发放贷款，最高贷款限额为500万元，借款种类与用途以借款借据为准，借款期限以当笔借款借据约定为准，被告朱建林提供连带责任保证担保。证据4，2013年7月8日的借据一份，收贷收息凭证七份，证明被告董剑平在2013年7月8日向原告借款500万元，该笔借款于2014年1月7日到期，以及支付该笔借款的利息情况，被告董剑平于2014年1月8归还本息5055800元。证据5，2014年1月9日的借款借据、电子银行回单、十九份收贷收息凭证，律师费发票、展期还款协议各一份，证实2014年1月9日，被告董剑平向原告借款500万元，约定2014年11月5日归还，此后被告董剑平支付了十九次利息。2014年11月5日，双方合意将借款展期至2015年7月7日。因被告董剑平、朱建林未归还借款，原告为实现债权需要支付17万元律师费。经质证，被告董剑平对原告提供的证据的真实性无异议，但认为本案董剑平不是真正的借款人，2013年2月6日、2013年7月8日的借款不是董剑平归还的，利息也不是董剑平支付的，认为原告没有实际支付律师费。被告朱建林、第三人对原告提供的证据的真实性无异议。但朱建林认为，展期协议的还款时间是原告事后填写上去的。本院认为，因被告董剑平、朱建林、第三人对原告提供的证据的真实性无异议，故本院予以认定，并作为定案的根据。被告董剑平为证明其辩称的事实向法庭提供的证据有：证据1，2014年1月9日，被告董剑平的农业银行账户的现金缴款单和银行卡取款凭条各三份，证实2014年1月9日，第三人的员工卢衍阳从被告董剑平的账户中取走952880元存入第三人的账户，卢衍阳从被告董剑平的账户中取走3035340元存入原告的账户中用于偿还连振标向原告的借款，从被告董剑平的账户中取出1011780元存入到原告的账户中，用于偿还王炳国向原告的借款。经质证，原告对被告提供的证据的真实性没有异议，且承认在2014年1月9日收到了连振标、王炳国的还款。因为王炳国、连振标的还款是现金存入的，所以不知道付款人是谁。因此，被告董剑平提供的证据与原告无关。被告朱建林对被告董剑平提供的证据的真实性无异议。第三人对被告董剑平提供的该份证据的真实性无异议，并认可卢衍阳系公司员工，且第三人收到了卢衍阳存入的952880元，但汇款凭证注明的是往来款，因此不可能是被告董剑平、朱建林陈述的借名贷款，而且从交易凭证看，这三笔金额较大，需要得到董剑平本人的授权才能完成，且无法显示是借名贷款。因原告、被告朱建林、第三人对被告董剑平提供的证据的真实性无异议，故本院予以认定，并作为定案的根据。证据2，董剑平尾号为9085的工商银行卡交易明细、董剑平尾号为2876的农业银行卡，证实2013年7月5日，黄小波汇给董剑平是454万元，加上董剑平自己存入的503400元，用于归还董剑平在原告处的贷款。2013年7月8日，董剑平将从原告处续贷所得的500万元，转账50万元给王建峰，转账450万元给黄小波尾号为9426的工商银行卡。认为，董剑平将取得贷款全部归黄小波所有，双方之间的进出金额差别，明显说明该笔款项实际系黄小波自己的贷款。经质证，原告、第三人认为上述证据恰恰证明2013年2月6日的借款到期后，是黄小波替董剑平归还的借款，而2013年7月8日，董剑平续贷成功后将钱归还给黄小波。朱建林认为，董剑平从原告所得贷款完全归黄小波掌控，因此，更加证明了借名贷款的事实。经审查，因原告、被告朱建林、第三人对上述证据的真实性无异议，故本院予以确认，并作为定案的根据。被告朱建林为证明其辩称的事实向法庭提供的证据有：证据1、展期还款协议一份、证实朱建林在签订展期协议时，展期协议只对原合同内容作了确认，其他地方都是空白。且原告承认，该协议是被告朱建林先签字，然后原告的工作人员再把内容填上去的。所以原告提供的展期还款协议不具有真实性。证据2、2014年1月9日的借款借据，认为借款人一栏看不出是董剑平本人签字。证据3、连振标等11人要求撤销玉环县人民法院不公正判决的报告，认为黄小波与原告之间存在许多借名贷款的事实，同时也证明原告、被告恶意串通、骗取保证的事实。经质证，原告认为被告朱建林对展期的办理过程也应该十分清楚，展期多少、利息多少，也是要原告决定之后再填写的。如果认为展期不成立，那么被告从2014年11月15日没有归还贷款就算违约了，而不是2015年7月7日没有归还贷款算违约。借款借据里董剑平的名字是董剑平本人所签，对此董剑平本人亦无异议。对于被告提供的报告，认为与本案无关。被告董剑平、第三人对被告朱建林提供的证据的真实性无异议。经审查本院认为，原告与被告签订的展期协议，虽然在被告朱建林签字时并无具体展期日期，但是借款展期对于被告董剑平、朱建林有利，且朱建林已经在该协议上签名认可，因而对展期协议的真实性本院予以认定。对于2014年1月9日的借款借据中董剑平签名的真实性，因被告董剑平本人亦无异议，故本院认为该份借据具有真实性。对于被告朱建林提供的报告，因其反映的内容与本案无关，故本院认定其与本案不具有关联性。第三人台州恩都酒店有限公司没有提供相应证据。为查明本案事实，本院依职权调取了以下证据：证据1，黄小波的询问笔录一份，证实黄小波和董剑平系朋友关系，朱建林和董剑平系朋友关系，被告朱建林在第三人破产重整前一直是公司的总经理，卢衍阳是第三人的会计。黄小波与董剑平个人存在债权债务往来，董剑平与第三人也存在债权债务往来。董剑平因为缺资询问黄小波哪里可以贷款，当时黄小波称可以介绍董剑平去原告处贷款，并向董剑平称可以多借一点，借到之后再转借给黄小波一点。董剑平的贷款下来后，黄小波向他借了200万元，并出具了一张借条（因为时间比较长了，具体情况记得不是很清楚，具体可以看2013年7月8日董剑平从原告处贷款500万元的银行交易记录，如果是全部划到黄小波或者第三人名下，那么是黄小波替董剑平还贷之后，董剑平再归还给黄小波的钱，如果是200万元划到黄小波或者第三人的账户中，则是黄小波向董剑平借的钱，并且黄小波出具了借条给董剑平）。但黄小波或者第三人并未委托董剑平向原告借款，黄小波或者第三人也并未串通原告以董剑平的名义贷款，董剑平向原告所借款项是归董剑平自己所用。至于朱建林担保的事情，当时董剑平称自己找朱建林担保，并说朱建林欠他一个人情，一定会给他担保（这是董剑平的原话）。朱建林在担保前曾询问黄小波帮董剑平担保有没有问题，黄小波告知朱建林应该没有什么问题，黄小波或者第三人并未要求朱建林给董剑平担保，朱建林给董剑平担保是自愿的。因为被告董剑平在原告处所借的2013年7月8日的500万元，在2014年1月7日需要归还，但是董剑平没有足够的资金，于是董剑平找黄小波调头，于是黄小波在2014年1月8日帮董剑平把这笔贷款还上，等董剑平在2014年1月9日续贷成功后，董剑平再把钱还给黄小波。在帮董剑平续贷前，董剑平就把银行卡和身份证交给黄小波，于是在2014年1月9日董剑平贷款到位后，黄小波指派卢衍阳把这笔500万元取出来，用于帮王炳国、连振标调头，剩余款项则汇入第三人账户。董剑平因为无力归还2014年1月9日向原告所借款项，有再找黄小波调头，但黄小波已经无力帮助董剑平了。2013年7月8日以及2014年1月9日，董剑平向原告的借款利息除一笔是董剑平自己付的，其余是由董剑平叫黄小波代付给原告的。2013年7月8日前后一个星期，以及2014年1月9日前后一个星期，黄小波或第三人与董剑平的资金往来能清晰地反映黄小波或第三人为董剑平调头的事情。而2013年7月8日，第三人、黄小波收到董剑平支付的450万元，应是黄小波帮董剑平调头还贷之后，董剑平归还给第三人或黄小波的钱。经质证，原告对黄小波的询问笔录的真实性和关联性均无异议。被告董剑平对黄小波陈述的部分事实有异议，认为黄小波称董剑平在2014年1月7日贷款到期后，黄小波帮董剑平续贷的钱有500万，而实际上黄小波向董剑平的账户里存入了5055800元，也就是说黄小波把这笔钱的本金和利息一并支付到董剑平的账户中去了。黄小波称其没有在2014年1月9日，将董剑平账户中的500万元拆分，用于归还王炳国、连振标在原告处的借款，以及剩余款项支付给第三人的陈述与事实不符合。被告朱建林对黄小波询问笔录的真实性有异议，认为部分内容与事实不符，黄小波称其在2014年1月9日，把董剑平账户中的款项打给王炳国、连振标是给连振标、王炳国调头，这个与事实不符合，实际上王炳国、连振标也是借名贷款，原告放贷下来后，黄小波指派卢衍阳把钱转到原告的账户中。关于朱建林担保的事情，朱建林是在黄小波的要求下给董剑平担保的。第三人认为，黄小波的询问笔录中黄小波称其没有在2014年1月9日将董剑平账户中的500万元拆分，用于归还王炳国、连振标在原告处的借款，以及剩余款项支付给第三人的陈述与事实不符合。但黄小波并没有委托董剑平向原告贷款与第三人的管理人在债权核查的事实一致，至于朱建林担保是自愿的还是受黄小波指示，第三人的管理人并不清楚。经审查，本院认为，黄小波的笔录结合本案其他证据能证实董剑平在2013年2月6日贷得500万元后，董剑平转借了部分款项给黄小波（黄小波称是200万，从转账的情况看是300万元），其余款项则由董剑平自己支配。同时，证明了董剑平向原告借款是其真实意思表示，不是所谓的借名贷款或黄小波委托董剑平向原告借款。董剑平因为无力归还2013年2月6日，2013年7月8日的借款，于是黄小波帮董剑平续贷。证据2，董剑平的尾号为8228的工商银行账户及董剑平的尾号为3818的农业银行交易明细，证实2013年2月6日原告将500万元打入董剑平尾号为3818的农业银行卡中。当日，董剑平将这笔500万元转入自己所有的尾号为8228的工商银行卡中，然后将这500万元转账给了黄小波300万元，其余款项由董剑平自己支配。经质证，原告、被告朱建林、被告董剑平、第三人对上述证据的真实性无异议。原告认为，原告把款项放给董剑平，至于董剑平如何处置这笔款项与原告无关。被告董剑平认为，结合本案其他证据，从每次的董剑平还款利息及本金的总金额以及还款来源来看，本案并非系董剑平个人向原告的借款，而是受黄小波委托向原告的借款，而且借款之后均由黄小波控制处分，所以本案系借名贷款。被告朱建林认为，2013年2月6日，董剑平跟原告的贷款与朱建林是没有关系的，他不是这笔借款的担保人。第三人认为，从这些证据更加印证了黄小波笔录上所说的内容，即该笔借款系董剑平个人借款，不是所谓的委托借款，应当由董剑平个人承担还款责任。因原告、被告董剑平、朱建林、第三人均对证据的真实性无异议，故本院予以认定，并作为定案的根据。本院认为，从上述证据来看，2013年2月6日，董剑平从原告处贷款下来后，部分款项自己支配，有部分款项转借给黄小波，而这与黄小波笔录陈述的内容具有一致性。证据3，黄小波尾号为1447的工商银行银行卡、黄小波尾号9426的工商银行银行卡交易明细和取款凭证、董剑平尾号为9085的工商银行银行卡的交易明细一份，证实2013年7月5日黄小波通过其尾号为1447和9426的工商银行卡共转账454万元给董剑平尾号为9085的工商银行卡，2013年7月12日转账50万元给董剑平。2013年7月5日，董剑平尾号为7892的银行卡转账50万元至董剑平尾号为9085的工商银行卡中，以及董剑平另外将3400元存入尾号为9085的工商银行卡中。经质证，原告对本院调取的上述证据的真实性无异议。被告董剑平认为，2013年7月12日，董剑平收到黄小波转账的50万元与本案无关，而应当是董剑平提供的2013年7月5日，董剑平尾号为9085的工商银行卡中董剑平通过自己尾号为7892的银行卡存入的50万元，用于偿还黄小波以董剑平的名义向原告所借款项。而在2013年7月8日，董剑平收到原告支付的500万元后，将450万元汇给了黄小波，50万元汇给了王建峰，如果是黄小波帮董剑平调头的话，董剑平应该在原来的基础上再增加利息给黄小波。被告朱建林、第三人对上述证据的真实性无异议。经审查，本院认为上述证据并结合本案其他证据能证实，2013年7月5日，董剑平因为贷款到期无力归还，而由黄小波打给董剑平454万元，再加上董剑平自己存入503400元，一共是5043400元用于归还原告的贷款的事实。证据4，王建峰的询问笔录及银行交易明细两份，证实王建峰与黄小波系表兄弟关系，黄小波系王建峰的老板，2014年1月8日，王建峰受黄小波委托从黄小波的农业银行帐户取出了5055800元，又将这笔款项以董剑平的名义存入原告的账户中。证据5，银行取款凭证和现金缴款单各三份，证实2014年1月9日，卢衍阳从董剑平的帐户中取出1011720元，用于归还王炳国在原告处的贷款，取出3035340元用于归还连振标在原告处的贷款，剩余952880元支付给第三人。经质证，原告认为从这些证据来看，至少可以证明董剑平归还给原告的款项是黄小波提供给董剑平的，这些证据与黄小波笔录陈述的内容一致，也就是说黄小波在2014年1月8日帮董剑平还贷，董剑平续贷成功后又把续贷所得的500万元交由黄小波处置。被告董剑平认为，对这些证据的真实性无异议，但认为从双方往来的款项金额和时间上均可以证明董剑平取得的贷款都是黄小波控制的，款项都是黄小波支配。被告朱建林、第三人对上述证据的真实性无异议。朱建林认为，从上述证据可以看出，黄小波借董剑平的名义向原告借款，朱建林对此完全不知情。第三人认为，结合法院对黄小波所作的的笔录，可以证实黄小波在2013年7月5日，2014年1月8日帮董剑平进行资金调头。本院认为，上述证据并结合本案其他证据能证实2014年1月8日，董剑平因无力归还原告的贷款，而由黄小波帮其续贷，董剑平在续贷成功后将续贷所得款项交由黄小波处置的事实。经审理，本院查明的事实与原告诉称的事实一致。另查明，2013年2月6日，被告董剑平向原告借款人民币500万元，该笔款项由案外人陈严光担保，借款期限自2013年2月6日至2013年7月5日。该笔贷款到位后的当天，董剑平将300万元款项转借黄小波，其余款项自己支配。2013年7月5日，董剑平无力归还该笔款项，而黄小波在2013年7月5日，通过银行转账的方式汇给董剑平454万元，再加上董剑平自己存入的503400元，于2013年7月5日归还了原告处的贷款本息5043400元。2013年7月8日，被告董剑平又向原告借款500万元，董剑平找到朱建林给其担保，该笔借款期限自2013年7月8日至2014年1月7日。该笔贷款到位后，董剑平将其中的450万元转账给黄小波，另外50万元转账给王建峰。2014年1月7日，董剑平无力归还该笔贷款，于是2014年1月8日，黄小波指示王建峰从黄小波尾号为4464的农业银行账户中取出5055800元，以董剑平的名义存入原告的账户中用于归还2013年7月8日董剑平向原告所借款项，于是原告在2014年1月8日收到了董剑平归还的5055800元本息。2014年1月9日，董剑平从原告处续贷成功，借款期限自2014年1月9日至2014年11月5日，担保人仍为朱建林。该笔贷款到位后，黄小波指示第三人的工作人员卢衍阳从董剑平的账户中取出1011720元，用于归还王炳国在原告处的贷款，取出3035340元用于归还连振标在原告处的贷款，剩余952880元支付给第三人。2013年7月8日以及2014年1月9日，董剑平向原告的借款利息除一笔是董剑平自己付的，其余均由黄小波代董剑平付给原告。2014年11月5日，董剑平因无力归还2014年1月9日向原告的借款，于是董剑平、朱建林与原告签订展期还款协议一份，将该笔贷款展期至2015年7月7日。2013年7月10日，王炳国向原告借款100万元，约定还款日期为2014年1月8日，2014年1月9日归还本息101780元。2014年1月10日，王炳国又向原告续贷100万元，约定还款日期为2014年5月5日。2013年7月18日，连振标向原告借款300万元，约定还款日期为2014年1月9日，连振标于2014年1月9日归还本息3035340元。2014年1月10日，连振标又向原告借款300万元，约定还款日期为2014年4月9日。综上，本院认为，原告玉环县申达小额贷款有限公司与被告董剑平之间签订的借款合同当事人主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。被告董剑平在取得贷款后，没有按照约定履行还本付息义务，已构成违约，应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。因被告董剑平、朱建林辩称，本案是被告董剑平是受黄小波及第三人的委托，借名向原告进行贷款，且原告也知道董剑平受托贷款的事项。因董剑平仅是名义借款人，故不应承担还款责任。对此，原告否认董剑平是借名贷款，也否认知道董剑平受黄小波委托向原告贷款，第三人及黄小波均否认本案系借名贷款，以及曾经委托董剑平向原告借款，在被告董剑平、朱建林没有提交其他证据予以佐证的情况下，本院对被告董剑平、朱建林主张本案系黄小波或第三人委托董剑平向原告贷款，以及本案系借名贷款的意见不予采纳。对于被告董剑平辩称，原告主张的逾期罚息的利率已超过法律规定的上限的意见，原告认为逾期罚息是否超过法律上限的规定由法院裁决。对此本院认为，原告与被告董剑平约定的借款利率为月利率1.95%，如果再按双方合同约定的自逾期之日起按借款利率加收50%计收罚息，则会超过司法实践保护的民间借贷利率的上限，故本院认为，原告有权要求被告自贷款逾期之日起按月利率2%支付利息，对于原告要求被告自逾期之日起支付超过月利率2%的利息请求部分不予支持，因此对被告董剑平的该部分辩解意见予以采纳。对于被告董剑平辩称，原告没有实际支付律师代理费，因此被告也不应支付给原告。原告认为因为被告需要最终承担原告实现债权的律师费，于是先由原告代理人开具律师费发票，然后需要被告支付。对此，本院认为，双方在合同中明确约定原告实现债权的费用由被告负担，而由原告代理人按照相应收费规定开具本案需要支付的代理费发票，待双方责任确定之后再由被告支付并无不妥。因此本院对被告董剑平的该部分辩解意见不予采纳。对于被告朱建林辩称，黄小波、董剑平、原告骗取朱建林担保，以贷还贷，导致被告朱建林作出错误的意思表示，故其不应对本案承担还款责任的意见。对此，原告、黄小波，第三人、董剑平均否认串通骗取被告朱建林担保，以贷还贷。本院认为，本案董剑平于2013年2月6日、2013年7月8日、2014年1月9日向原告借得的款项大部分是交给黄小波使用，而还款大部分均由黄小波筹集，而本案的被告朱建林是被告董剑平第二次借款时才进行担保，目前无证据证明被告朱建林明知被告董剑平的借款是交黄小波使用及由黄小波还款的情况，故被告董剑平使用欺诈手段使被告朱建林违背真实意思的情况下提供保证是成立的。但关键是作为债权人的原告是否明知？从各方当事人提供的证据来看，无法证明原告方是明知的，故本案主合同债权人与债务人恶意串通，使保证人在违背真实意思表示的情况下提供保证的情况，无法认定。关于本案是否存在以贷还贷的情形。以贷还贷是指金融机构与借款人约定以新贷偿还旧贷的行为。性质上，以贷还贷属于民事行为，故认定金融机构与借款人是否存在以贷还贷，不仅要查明客观上借款人有将新贷偿还旧贷的行为，而且还要应当查明金融机构与借款人之间主观上有以贷还贷的共同意思表示或者意思联络。从本案事实来看，2014年1月8日，被告董剑平偿还原告500万元，次日原告向董剑平放贷500万元，同日第三人台州恩都酒店有限公司的财务人员分三笔从银行取款，用于王炳国偿还原告贷款101万多元，连振标偿还原告贷款本息303万多元、第三人收回代付的贷款本息95万元多，上述三笔共计500万元。2014年1月10日，原告又向连振标放贷300万元、向王炳国放贷100万元。故本案中，原告方对2014年1月9日发放的贷款用于偿还王炳国、连振标的贷款应当明知，被告朱建林辩称本案以贷还贷的事实成立，且没有证据证明朱建林对此又是明知的。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定，被告朱建林对借款不承担保证责任。故本院对被告朱建林关于以贷还贷的辩解意见予以采纳。因此，原告诉称的诉讼请求合法合理的部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条之规定，判决如下：一、限被告董剑平于本判决生效后十日内偿还原告玉环县申达小额贷款有限公司借款本金5000000元，并支付自2015年6月21日起至本判决履行完毕之日止的利息、罚息（2015年6月21日至2015年7月7日按月利率1.95%计算，2015年7月8日至本判决履行完毕之日止按月利率2%计算），并支付原告为实现债权需要支出的律师代理费170000元；二、驳回原告其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费48673元，保全费5000元，合计人民币53673元，由被告董剑平负担（此款于本判决生效后七日内向本院缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院[在递交上诉状后七日内先预缴上诉案件受理费48673元（具体金额由浙江省台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，账号：19-900001040000225089001，开户银行：台州市农行]。审 判 长  黄国田人民陪审员  李加兵人民陪审员  董伯艺二〇一六年八月十七日代书 记员  钟婉丽