湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）株中法民四终字第260号
上诉人（原审被告）株洲市长青工贸有限公司。住所地：湖南省株洲县渌口镇工业园。
法定代表人张小平，该公司总经理。
上诉人（原审被告）株洲湘火炬火花塞有限责任公司。住所地：株洲高新区南部工业园4B区。
法定代表人李贵阳，该公司董事长。
两上诉人共同委托代理人伍佳，湖南中航律师事务所律师，代理权限为特别授权，即代为应诉，提起上诉，承认、变更、放弃、反驳诉讼请求事项，进行调解，代为签收法律文书等。
被上诉人（原审原告）刘献军，男，1968年9月24日生，汉族，株洲县人，工人，住湖南省株洲县渌口镇。
上诉人株洲市长青工贸有限公司（以下简称长青公司）、株洲湘火炬火花塞有限责任公司（以下简称湘火炬公司）因与被上诉人刘献军劳动争议纠纷一案，不服湖南省株洲县人民法院（2015）株县法民一初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，并经双方当事人同意于2015年7月30日就本案进行了书面审理。上诉人长青公司、湘火炬公司的共同委托代理人伍佳，被上诉人刘献军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，原告刘献军于2008年8月起在被告湘火炬公司的瓷件厂从事搬运、烧窑等工作。2008年3月21日，被告湘火炬公司（作为甲方）将隧道窑码钵、卸钵、匣钵装载相关的工作外包给株洲市明亮工贸有限公司（作为乙方），工序外包协议约定：“第三条2、乙方必须根据甲方工作要求对劳动力进行相关操作技能培训，使各项工作符合甲方要求。如有不能达到甲方要求的或违反甲方工艺纪律等行为，按甲方考核条款执行。……第五条乙方的权利和义务1、在甲方按期足额支付乙方有关费用后3个工作日内，乙方应依据甲方提供的工资数额和考核情况足额发放，乙方不得拖延或挪用相关资金。……第六条支付有关款项事宜。1、乙方根据计算结果开具合法票据。2、甲方收到乙方发票后一周内支付资金到位。”原告刘献军自2008年3月21日起，工资由株洲市明亮工贸有限公司按照外包协议约定的方式代发。2010年8月1日，株洲市明亮工贸有限公司更名为株洲长青工贸有限公司。被告湘火炬公司与被告长青公司继续签订工序外包协议，协议内容沿用之前的外包协议内容。工资由被告湘火炬公司的瓷件厂厂长杨泽锋签字审批后，被告长青公司根据被告湘火炬公司提供的考核情况，按照外包协议约定的方式代发，2014年4月，被告湘火炬公司告知原告回去休假2个月，2014年6月，原告刘献军到被告湘火炬公司上班，被告湘火炬公司在结算完2014年4月份工资后，原告刘献军就未在两被告处工作，两被告亦未支付2014年5、6月份的停工津贴。
另查明，两被告未为原告刘献军缴纳任何社会保险，原告刘献军亦未自行购买任何社会保险。
原审认为，本案系劳动争议纠纷。1、原告与两被告的劳动关系如何认定？2008年3月21日，被告湘火炬公司的瓷件厂的隧道窑码钵、卸钵、匣钵装载相关的工作外包给株洲市明亮工贸有限公司，刘献军在瓷厂中工作。2010年8月1日，株洲市明亮工贸有限公司更名为株洲长青工贸有限公司。被告湘火炬公司沿用之前外包协议的内容又与被告长青公司继续签订工序外包协议，原告刘献军继续在被告湘火炬公司的瓷件厂隧道窑中工作。原告刘献军一直在被告湘火炬公司的同一岗位上工作，受被告湘火炬公司管理，被告湘火炬公司对原告工资进行核算后，由被告长青公司按规定时间向原告发放工资，故原告刘献军的用工形式符合劳务派遣的用工形式。根据人社部《劳务派遣暂行规定》第二十七条“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”及第二十条“劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。”根据《劳动合同法》第九十二条“劳务派遣单位违反本法规定的，……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”原告刘献军自2008年8月至2014年6月期间，与用工单位被告湘火炬公司存在劳动关系，被告长青公司系劳务派遣单位。对原告刘献军造成的损失，应由被告湘火炬公司与被告长青公司承担连带责任。
2、关于社会保险费27519元是否应支付？经原审法院释明，原告刘献军主张的该项28596元系养老保险费。根据﹤最高人民法院关于《审理劳动争议案件适用法律若干问题》的解释（三）﹥第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，为职工缴纳养老保险费是用人单位的法定义务，用人单位未为原告刘献军缴纳养老保险费，依法应予补缴。
3、关于解除劳动合同关系失业救济金17010元，医疗保险金18000元，经济补偿金21600元是否应支付？本案劳动关系并没有经过法定程序予以解除或终止，应当认定双方劳动关系处于中止履行状态，在这种情况下，劳动者可以随时要求上班，也可以要求用人单位解除或终止劳动关系。本案中，原告选择解除劳动合同，用人单位应依法予以相应的经济补偿。原、被告双方解除劳动合同，被告湘火炬公司、被告长青公司应向原告连带支付经济补偿。原告刘献军在被告湘火炬公司工作期间，被告湘火炬公司、被告长青公司均未为原告购买失业保险，导致原告失业无法领取失业救济金。原告失业后，应当享受失业保险待遇，而两被告均未为原告缴纳失业保险，故应向其赔偿该项损失。根据《湖南省失业保险条例》第九条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间……满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。”的规定，同时自2014年1月1日起，株洲县失业保险金发放标准为916元／月／人。被告湘火炬公司、被告长青公司应连带支付原告失业救济金损失12824元（916元／月／人×14月）。原、被告双方解除劳动合同，被告湘火炬公司、长青公司应向原告连带支付经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。对于原告最近12个月的月平均工资，原告主张为2013年1月至2013年9月为1700元／月，2014年9月至2014年4月为2600元／月左右，根据原、被告双方举证能力，对于原告的月工资应由用人单位承担举证责任，现用人单位未提供证据证实，故对原告月平均工资按原告主张的计算。最近12个月的月平均工资为2000元（低于湖南省2013年、2014年在岗职工月平均工资）。故被告湘火炬公司、被告长青公司应向原告连带支付经济补偿金13000元（2000元／月×6.5月）。对原告诉请过高的部分不予支持。
4、关于违法解除劳动关系赔偿金和加班费是否应支付？原告要求两被告支付违法解除劳动关系赔偿金31200元是否有事实和法律依据？本案劳动关系并没有经过法定程序予以解除或终止，应当认定双方劳动关系处于中止履行状态，在这种情况下，劳动者可以随时要求上班，也可以要求用人单位解除或终止劳动关系。现原告主张与两被告解除劳动合同，不是被告主动解除劳动合同，因此不能视为被告违法解除劳动合同，故原审法院对原告的该项诉请不予支持。因原告未提供证据证实原告加班的事实，故对诉请的33543元加班费不予支持。
5、关于生活费1890元是否应支付？参照《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴。”故对原告诉请的2014年5月、6月的停工津贴应认定为1832元（916元／月×2个月）。对超过部分不予支持。
7、关于学徒工资补差、上半年奖金和晚班、零点加班费是否应支付？原告主张2013年7、8、9月份三个月月工资为1700元，但结合原告在庭审中的陈述，原告在2013年7月份之前工资一直是1700元／月。结合原告与被告长青公司的劳动合同亦不能证实1700元／月为学徒工工资。故原审法院对原告的该项主张不予支持。原告未提供证据证实上半年发放奖金和其晚班、零点加班的事实，因此，对该两项诉请，原审法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七条、第七十二条、第七十三条、第九十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十二条，《失业保险条例》第十七条、第十八条，﹤最高人民法院关于《审理劳动争议适用法律若干问题》的解释（三）﹥第一条，参照人力资源与社会保障部《劳务派遣暂行规定》第二十条、第二十七条，《湖南省失业保险条例》第九条，《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条之规定，判决如下：一、由被告株洲市长青工贸有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告刘献军失业救济金12824元、经济补偿金13000元，合计人民币25824元；二、由被告株洲市长青工贸有限公司在本判决生效之日起十日内为原告刘献军补缴自2008年8月起至2014年6月止的养老保险费和基本医疗保险费，具体缴费金额由经办机构核定，原告刘献军个人应负担的数额由原告负担；三、由被告株洲市长青工贸有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告刘献军停工津贴1832元；四、被告株洲湘火炬火花塞有限责任公司对上述第一、二、三项判决承担连带责任；五、驳回原告刘献军的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，减半收取5元，被告株洲湘火炬火花塞有限责任公司、被告株洲市长青工贸有限公司连带承担，原审法院予以免收。
宣判后，长青公司、湘火炬公司均不服原审法院上述判决，向本院提起上诉。
长青公司上诉称：一、原判认定2008年3月至2014年6月期间刘献军与湘火炬公司存在劳动关系，长青公司系劳务派遣单位是错误的。明亮公司在长青公司成立之前就已注销，长青公司2010年7月9日才注册成立，与明亮公司没有关系。原审认定2010年8月1日明亮公司更名为长青公司无任何证据和事实。原审判决片面采信刘献军一面之词。根据《劳动合同法》的相关规定，作为劳务派遣单位应具备法定条件并办理《劳务派遣经营许可证》，可长青公司的经营范围并不包括劳务派遣，也没有与湘火炬公司签订劳务派遣协议，湘火炬公司只是按约定标准向长青公司支付费用，湘火炬公司不属于按劳务派遣用工形式用工刘献军，原审判决湘火炬公司承担连带责任违背事实和法律；二、刘献军对其未上班的原因负有举证责任，刘献军没有证实2015年5、6月上诉人有停产的事实；因此原判以上诉人停产为由要求上诉人承担2008年8月至2014年6月止的养老保险、失业救济金、医疗保险费、经济补偿金和停工津贴违背客观事实，没有法律依据；三、原判自相矛盾，一方面认为系刘献军选择解除合同，一方面又判决上诉人支付其失业救济金。依照法律规定只有用人单位解除劳动关系且同时不具备停止领取情形的劳动者，才可以领取失业保险金，而非失业救济金，显然刘献军不符合这个条件，原判认定上诉人向刘献军支付失业救济金显然错误。四、刘献军未认可其选择解除劳动合同，原判认为系劳动者选择解除劳动合同，单位应支付经济补偿金缺乏事实和法律依据。另原审认定刘献军工资错误从而导致经济补偿金计算错误；五、原审判决上诉人为被上诉人刘献军缴纳补缴养老保险和医疗保险超诉讼请求判决，判决内容不属法院主管范围，且原判认定应缴纳养老保险、医疗保险费期限错误。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人刘献军要求上诉人长青公司、湘火炬公司支付养老保险、失业救济金、医疗保险费、经济补偿金和停工津贴的诉讼请求。
湘火炬公司上诉人称：上诉事实和理由与长青公司的上诉事实和理由一致。请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人刘献军原审要求两上诉人承担用人单位责任的全部诉讼请求。
刘献军辩称：上诉人的上诉理由不存在，所述与事实不符。被上诉人与马安源、欧孝斌不是擅自离开岗位，是被湘火炬公司的厂长开除的。2014年是湘火炬公司因窑洞熄火，安排被上诉人休息2个月，7月4日重新点火，被上诉人再来上班就被通知原岗位已被人代替，上诉人口头告知劳动合同解除。因此请求二审维持原审判决。
二审期间，上诉人和被上诉人均未提交新证据。上诉人长青公司认为原审法院遗漏了一份劳动合同，但据本院核实，该劳动合同系被上诉人提交劳动仲裁部门材料时所提交，并非长青公司提交，因此长青公司认为原审法院遗漏证据的理由不成立，本院不予确认。本院对于原审认证的其他证据予以确认。
对于原审认定的事实，本院予以确认。二审另查明，上诉人长青公司不是由株洲市明亮工贸有限公司（以下简称明亮公司）更名而来。明亮公司系2002年5月成立，法定代表人是唐伟明，股东系张小平、唐伟明。上诉人长青公司系2010年7月成立，法定代表人系张小平。在本案劳动仲裁和一审阶段，长青公司的委托代理人均是明亮公司法定代表人唐伟明。2014年10月22日的劳动仲裁笔录中记载，长青公司提交了2008年12月、2009年12月、2010年12月、2011年11月、2012年7月含有刘献军在内的工人工资表，上述工资表均盖有长青公司印章。在本案劳动仲裁和一审庭审中，上诉人湘火炬公司陈述明亮公司是长青公司前身，2010年明亮公司法定代表人因业务需要，另行注册了长青公司，并经双方协商，湘火炬公司与长青公司重新签订了工序外包协议。唐伟明作为长青公司的委托代理人在原审庭审中，亦陈述明亮公司系长青公司的前身。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。本案二审争议焦点是：1、刘献军与湘火炬公司、长青公司的用工关系如何认定？2、湘火炬公司和长青公司是否应对刘献军承担用工单位责任？如何承担？现分析如下：
1、本案用工关系认定问题。在本案劳动仲裁阶段，被上诉人刘献军已经提交陈松林、张为民等证人证言证实其自2008年8月起就在上诉人湘火炬公司处从事搬运、烧窑工作，被上诉人长青公司仲裁时提交的2008年工资表亦含有刘献军的工资。虽然上诉人湘火炬公司原审时也提交了陈松林、张为民等证人证言以及证人作证的录像光盘，用以证实此前证人在仲裁阶段为刘献军所作证言不是真实的，但是由于这些证人在劳动仲裁阶段是出庭接受质证的，其之后作出与仲裁时相反的证言，却没有在原审时出庭接受质证，且根据“禁止反言”原则，本院认为原审法院采纳证人在仲裁时已接受质证的证言合法合理，即对证人所述刘献军2008年8月起在被上诉人湘火炬公司工作的事实，本院予以确认。由于2008年3月以后上诉人湘火炬公司与明亮公司、长青公司签订的《工序外包协议》，约定湘火炬公司将从事隧道窑码钵、卸钵、匣钵装载等工作的劳务外包给明亮公司、长青公司；由明亮公司、长青公司按照湘火炬公司要求提供相关劳动力，即安排员工从事约定的外包工作；明亮公司、长青公司必须按湘火炬公司要求对员工进行操作技能培训，员工必须接受湘火炬公司的考核，同时湘火炬公司有权对不符合条件的员工予以调离其工作场地；协议还特别约定湘火炬公司在支付明亮公司、长青公司有关费用后，明亮公司、长青公司必须按照甲方提供的工资数额和考核情况发放工人工资。从以上外包协议约定的内容来看，湘火炬公司实际是以外包名义，按劳务派遣用工形式使用从事其外包工作的劳动者。虽然明亮公司、长青公司不具有劳务派遣资格和劳务派遣经营许可，但本案中明亮公司、长青公司以承包劳务的名义，实施了类似劳务派遣单位派遣劳动者的行为，从而为湘火炬公司提供劳动者；虽然从2008年8月开始刘献军的工资是由明亮公司、长青公司发放，但是从外包协议约定内容来看，其工资来源于湘火炬公司支付给明亮公司、长青公司类似劳务派遣费的外包费用。根据人社部《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，上诉人湘火炬公司这种以外包名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者，要按照该规定进行处理。因此本院认为2008年8月以后，湘火炬公司系刘献军的用工单位，明亮公司、长青公司与刘献军之间系类似于劳务派遣单位和被派遣劳动者的用工关系。对于这种用工关系的截止时间认定。虽然上诉人长青公司、湘火炬公司主张2014年4月底系刘献军自行离开，双方用工关系自此解除，但是上诉人长青公司、湘火炬公司均未提交证据证实刘献军系自动离职，或公司为刘献军办理了解除劳动合同关系的手续；被上诉人刘献军亦无法提交公司通知停产休息的证据，因此在双方均无证据证实2014年4月底刘献军离开岗位的原因和事实的前提下，基于上诉人长青公司、湘火炬公司未在2014年4月底办理被上诉人刘献军离职或解除劳动合同手续，亦未发出任何解除劳动合同通知，本院认为将刘献军认可的双方结算4月份工资后，其不再来上班的2014年6月为涉案劳动关系解除时间更为客观合理。
二、关于用工责任承担的问题？对于2008年8月至2014年6月期间用工责任承担。由于湘火炬公司以外包名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者即刘献军，依法应按照《劳务派遣暂行规定》认定用工责任。又因依照《劳务派遣暂行规定》第二十条“劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行”和《劳动合同法》第九十二条“劳务派遣单位违反本法规定的，……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，因此对刘献军2008年8月至2014年6月期间的劳动损害，湘火炬公司应承担用工单位责任，明亮公司和长青公司作为类似劳务派遣单位的用工主体应承担连带责任。由于明亮公司与长青公司实为关联企业，劳动仲裁时2010年才成立的长青公司出具了由其公司盖章认可的刘献军2008年、2009年、2010年的部分月份工资发放表，用以证实刘献军的工资情况；长青公司在其他案件中自认其公司系由明亮公司设立而来，明亮公司已注销；上诉人湘火炬公司在劳动仲裁出具的说明中亦表明明亮公司另行设立长青公司目的就是为了与湘火炬公司继续履行工序外包协议。因此虽然明亮公司实际并未注销，但鉴于长青公司的自认事实和提供的工资表，以及结合上诉人湘火炬公司说明，可知长青公司自愿为其关联企业即明亮公司承担依法应承担的劳务派遣单位用工主体责任。刘献军原审只诉请湘火炬公司和长青公司承担用工责任，这也系刘献军权利的选择和放弃。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”，原审法院认定长青公司对刘献军2008年8月至2014年6月期间的损失承担连带赔偿责任并无不妥。上诉人以长青公司不具有劳务派遣单位资质和经营许可，其不是劳动派遣单位为由主张其对本案刘献军劳动损失不应承担用工单位连带责任的理由不成立，本院不予支持。上诉人湘火炬公司主张其不是按劳务派遣方式用工，不应承担用工主体责任的理由亦不成立，本院不予支持。
对于被上诉人刘献军各项劳动损失的确认。（1）、停工津贴、经济补偿金。虽然被上诉人刘献军未提交证据证实2014年4月底上诉人通知因工厂停工要求其回去休息两个月，但是由于上诉人亦未提交证据证实其解除了与刘献军的劳动关系，因此2014年5、6月湘火炬公司和长青公司仍需对刘献军承担用工主体责任，即支付刘献军2014年4、5月的生活费，原审法院按停工津贴标准确认该生活费1831元并无不妥，本院予以确认。至于经济补偿金，虽然刘献军于2014年6月离开，其未提交证据证实系应上诉人要求离开，但是上诉人亦未提交证据证实其对刘献军离开提出异议，或有通知刘献军来上班，而刘献军认可2014年6月离开就是不再来上班，因此二者劳动关系的解除可视为双方以行为一致同意，综合考虑上诉人未为刘献军缴纳社会保险的事实，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，上诉人理应向被上诉人刘献军支付经济补偿金。对于经济补偿金计算标准。由于上诉人未提交证据证实被上诉人工资水平，其理应承担举证不利的法律后果。原审法院结合劳动合同和劳动者的主张将刘献军月平均工资定为2000元／月并无不妥，且该工资还低于2013年、2014年湖南省在岗职工月平均工资，本院对此工资认定予以确认。（2）社会保险损失。用人单位为劳动者缴纳相关社会保险系其法定义务，由于上诉人未缴纳用人单位应承担的社会保险部分，这无疑会导致刘献军不能享受相关社会保险待遇，因此原审法院判定两上诉人为被上诉人补交养老保险、医疗保险并无不妥。虽然补交社保事项涉及社保机关的职能，但原审法院只是依法要求上诉人在法定期限内按照社保机关核定的标准为被上诉人刘献军补交应缴的医疗保险，该认定并未干涉社保机关行政职能行使，因此上诉人认为原审法院超审理范围判决的理由不成立，本院不予支持。由于上诉人未为被上诉人缴纳失业保险金，导致被上诉人与上诉人劳动关系解除后无法享受失业救济金，这就是上诉人未履行法定缴纳义务给被上诉人导致的损失，原审法院判决上诉人将该部分损失赔偿给刘献军合法合理，本院予以确认。综上，上诉人主张原审法院计算刘献军各项劳动损失错误的理由不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费10元，由上诉人株洲市长青工贸有限公司和上诉人株洲湘火炬火花塞有限责任公司各负担5元，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢飞虎
代理审判员 谢晓红
代理审判员 陈 强
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 文 宇
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。