广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民二终字第251号
上诉人（一审被告）：中国建设银行股份有限公司南宁新华支行。
委托代理人：苏俊龙、潘波成，＊＊律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：周化泉。
委托代理人：梁梅，＊＊律师事务所律师。
委托代理人：玉荣叠，＊＊律师事务所实习律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司南宁新华支行（以下简称建行新华支行）因与被上诉人周化泉储蓄合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2013）青民二初字第294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月21日受理后，依法组成合议庭，并于2013年6月3日公开开庭进行了审理。上诉人建行新华支行的委托代理人潘波成、被上诉人周化泉的委托代理人梁梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理认为：周化泉在建行新华支行办理维萨白金理财卡后，即与建行新华支行形成了储蓄合同关系，该合同合法有效，受法律保护。依双方储蓄合同，建行新华支行对发放给周化泉的白金理财卡的储蓄交易负有安全保障及谨慎审查理财卡的义务，以保证银行卡的交易安全，杜绝不合理的业务风险。由于银行卡业务是电子化、自动化的金融业务，很大程度上不是靠人本身，而是要靠电脑网路系统来控制交易风险、检验交易真实性、保障交易安全，因此金融机构应该建立一个庞大、准确、精细、稳定、安全的电脑网络监管体系，才能保障银行业务安全正常进行。中国人民银行《银行卡业务管理办法》第十三条规定的商业银行开办银行卡业务必须具备的条件中，就包括高效的计算机处理系统。银行卡、卡号和密码共同构成一个完整的储户身份标志，只有三者一致时，金融机构才允许交易。具体到本案，周化泉发现卡内存款短缺后，当即向建行新华支行反映并通过客服电话挂失，随后向公安机关报案并出示了随身携带的真实银行卡和身份证，之后向建行新华支行进行书面挂失并打印了交易清单进行查询，公安机关已立案侦查，但至今未有结果。从打印的交易清单显示2012年8月13日23时57分39秒至2012年8月14日00时14分40秒期间，该卡是在建行广州盘福路支行ATM机发生交易，共支取120225元，而就交易时间与报案时间来看，短时间内持卡人是不可能从广州直接到广西南宁来报案的，这说明在广州发生交易的银行卡并不是周化泉持有的真实的银行卡，而是他人伪造的银行卡，虽然周化泉卡中的被支取的存款是在广州盘福路支行ATM机被支取而不是在建行新华支行支取，但建行新华支行对发放给周化泉的银行卡已经授权其他银行可以为其银行卡办理相关业务，故建行新华支行对该款被支取应承担委托人的责任。鉴于本案没有证据表明周化泉的银行卡中的款项是其本人或授权他人支取，且建行新华支行未能提交存款被支取过程的录像，对周化泉的存款发生短缺的情形，应推定是他人持伪造银行卡盗取。因此，对周化泉存款被他人盗取，建行新华支行在负有安全保障及谨慎审查银行卡的义务上存在过错，应承担70%的责任，赔偿周化泉存款损失的70%即84157.5元。周化泉作为持卡人，负有谨慎保管密码的义务，对其没有妥善保管密码亦应承担一定的过错责任，应对其存款被盗取的后果自行承担30%损失。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》一百零七条、一百二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：建行新华支行向周化泉赔偿存款损失人民币84157.5元。案件受理费1352元，由建行新华支行负担946.4元，周化泉负担405.6元。
上诉人建行新华支行上诉称：一、一审法院未能查清在2012年8月13日23时57分39秒至2012年8月14日00时14分40秒期间发生的30笔交易是否使用了伪造的建行银行卡。一审法院仅凭星湖派出所开具的证明就认定被上诉人去公安机关报案时携带了真实的银行卡，从而推定在广州交易的银行卡是伪造的银行卡是没有事实和法律依据。理由是：1、该《证明》是2013年4月8日补开的，距离报案时间已经有273天，在没有记录的情况下，怎么可能还记得273天前被上诉人持账号43406233＊＊＊＊＊＊＊＊建行白金卡来派出所报案呢所以该《证明》的真实性存疑。2、出具《证明》的星湖派出所没有倒可识别建行银行卡的专业资质，即使该《证明》是真实的，也只能证明报案时被上诉人持有账号43406233＊＊＊＊＊＊＊＊建行白金卡，但不能证明该银行卡是上诉人发放的真实银行卡。3、该《证明》内容不合法，不应当被采信，根据《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国民事诉讼法>；若干问题的意见》第77条规定“有关单位向人民法院提出的证明文书，应当有单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章”，本案的该《证明》只有星湖派出所的单位印章，没有星湖派出所负责人签名或盖章，不符合上述规定，一审法院不应当采信。
二、上诉人已按储蓄存款合同约定履行支付义务，没有合同依据或法律规定要重复履行支付义务。被上诉人所提供的证据不能证明上诉人有违约行为或者有过错或过失。上诉人已经履行审慎管理义务。首先，被上诉人提交的证据《银行卡交易查询清单》证明在广州的交易是通过ATM机进行的，而根据双方约定，即取款人输入预留的密码，经系统验证后予以支付的。根据被上诉人与上诉人签订的《中国建设银行乐当家理财卡领用合约》第12条约定“乙方必须妥善保管密码，不得将密码告知他人。凡使用密码进行的交易，甲方均视为乙方本人所为，因密码保管不善造成的风险和损失，均由乙方承担”。因此，上诉人已依据取款人输入的预留密码，支付相应的款项，应当视为本人所为。其次，被上诉人无倒可证据证实上诉人的交易系统存在重大缺陷或有其他违约行为，上诉人不应当承担责任。三、被上诉人没有妥善保管好密码，在广州发生交易时也没有及时挂失，有重大过错，应当承担大部分的责任，一审判决上诉人承担70％的责任严重不公正。首先，该银行卡密码是被上诉人单独保管，密码不正确的情况下是无法交易的，所以被上诉人没有妥善保管好密码是酿成本案的主要原因。其次，本案在广州第一次交易是2012年8月13日23时57分39秒，被上诉人拨打“95533”临时口头挂失的时间是2012年8月14日00时20分28秒，两次间隔有22分钟多，被上诉人没有及时挂失，以致在广州交易有120225元，因此，被上诉人有严重过错，应当承担大部分责任。请求二审法院：一、撤销一审判决，并依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人周化泉答辩称：一、上诉人认为一审法院未能查清2012年8月13日23时57分39秒至2012年8月14日00时14分40秒期间发生的30笔交易是否使用伪造的建行银行卡是罔顾本案事实。被上诉人在一审开庭时出示了被上诉人在上诉人处办理的真实有效的银行卡且提供了被上诉人存款被盗刷后报警手机通话清单及南宁市公安局星湖派出所出具的《报警回执》及《证明》，而派出所证明被上诉人报案时是持真实的银行卡报案，还提供了银行卡客户交易查询清单及在网上打印的交易清单，从打印的清单显示2012年8月13日23时57分39秒至2012年8月14日00时14分40秒期间发生的30笔交易是在建行广州盘福路支行ATM机发生的交易，而交易时间与被上诉人报警时间来看，短时间内被上诉人不可能从文广州直接到南宁报案，被上诉人提供的这些证据都充分说明在广州发生交易的银行卡并非被上诉人持有的真实的银行卡，而是他人伪造的银行卡，而且被上诉人提供了上述证据就对银行卡被盗刷的事实完成了举证。上诉人对公安机关出具的《证明》的真实性存在疑问又不能举出相反的证据证明这份的《证明》是虚假的，仅从形式上否定《证明》的真实性是占不住脚的。被上诉人通过短信提供的信息得知银行卡被盗刷的事实后在第一时间就报案及挂失，已经尽到了作为持卡人的义务。上诉人不能要求被上诉人自己证明自己报案时持有的原卡的真假，这不仅是强人所难，也不符合举证规则，根据证据学原理，只能要求主张事实发生或者存在的当事人承担举证责任；而不能要求主张事实不存在或者没有发生的当事人负举证责任。
二、上诉人上诉称其已按储蓄存款合同约定履行支付义务，没有合同依据或法律规定重复履行支付义务，被上诉人所提供的证据不能证明上诉人有违约行为或有过错或过失，上诉人已经履行审慎管理义务，完全不符合本案的事实。1、被上诉人银行卡被盗刷的责任应由上诉人承担。上诉人作为经营存、贷款等业务的专业金融机构，负有保证储户存、取款安全的义务，其应针对ATM取款机的特点，尽到安全维护义务，以确保到ATM取款机办理业务的储户银行卡信息的保密和资金的安全。本案中，被上诉人在上诉人处办理银行卡后，双方之间的储蓄存款合同即已成立，对于ATM取款机上被他人安装了读卡器和微型摄像头造成的被上诉人银行卡信息和密码被盗、存款损失，上诉人没有尽到安全维护义务，应负全部责任。本案被上诉人在上诉人自助银行即ATM取款机上操作时被盗取银行卡信息和密码，原告没有任何过错。储蓄双方是平等的民事主体，但储蓄机构较之储户有着更为专业的业务知识和资源优势，也更有能力和条件担负起该部分事实的举证责任。一方面，储户没有举证证明银行存在过错的能力，另一方面，根据证据学原理，不能要求储户证明自己没有把账号和密码泄露给他人。因此，储户在提交了真实的银行卡之后，其举证责任已经完成，而银行则应就自己的监管责任进行举证。因本案在举证中，上诉人除辩称已尽安全防范义务外，未提交任何证据，亦即其无证据证明被上诉人存在过错。被上诉人在ATM取款机上操作，只需要原告按照ATM的操作规程，有一般正常的注意义务即可，上诉人作为金融机构负有保障ATM取款机的安全义务。被上诉人作为储户没有义务也没有权利对上诉人的ATM取款机进行检测或者检查，同时作为储户也不具有检测ATM取款机是否安装读卡器的专业技术。2、银行和储户在储蓄合同中的义务。储蓄合同是储户与储蓄机构约定储户将资金交付给储蓄机构，储蓄机构按照储户的请求向储户支付本金和利息的合同。储蓄机构作为通过吸收公众存款来开展业务活动的高负债、高风险的特殊行业，其范围涉及千家万户的切身利益，因此，保护存款人的利益是我国金融立法的重要目标，相关的法律法规及最高人民法院颁布的司法解释，均作出了有利于保护存款人利益和加重储蓄机构谨慎审核和正当履行给付义务的规定——《中华人民共和国商业银行法》第四条“商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则，……”第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”，《储蓄管理条例》第十四条“储蓄机构应当保证储蓄存款本金和利息的支付，不得违反规定拒绝付储蓄存款本金和利息”
三、上诉人认为被上诉人没有妥善保管好密码，在广州发生交易时也没有及时挂失，有重大过错，应承担大部分责任这完全推卸责任。1、《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款规定：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”为存款人保密，保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯，是商业银行的法定义务。银行的保密义务既包括银行对储户已经提供的个人信息保密，也包括为到银行办理交易的储户提供必要的安全、保密的交易环境。原告在被告自助银行上支取款项时，其银行卡号和密码信息资料，被不法分子安装在该机上的摄像装置等窃取。由于被告不能使储户在保密状态下安全使用自动取款机，因此其没有履行为储户提供安全、保密的交易环境义务，其行为构成违约。对这一不安全情形，作为储户一般因充分信任银行提供的封闭式取款环境而不予注意，但银行对此则负有安全检查管理的义务。银行设立闭路摄像系统，其目的就是为了建立安全的交易环境，及时发现：不正常的情况，保障交易安全。而被告没有积极履行安全防范职责，使银行录像监控形同虚设。正是由于这一违约行为，致使不法分子在窃取原告银行卡的信息资料后，再伪造银行卡，盗取了原告的存款。，由于被告违反了法定义务，该行为且与存款被盗取存在直接的因果关系，故被告应对不能适当履行付款义务的违约行为承担法律责任。2、被上诉人在接到短信得知卡内资金被盗刷后，即立即拨打114查号台查询上诉人的客服电话并申请挂失及报警，从交易清单上看，犯罪分子在短短十几分钟内就完成了交易，而被上诉人在接到不正常交易的短信后即向114查号台查询上诉人的客服电话并进行电话挂失，反应已经是相当快的了，因此，被上诉人对银行卡被盗刷主观上无任何过错。上诉人认为被上诉人应承担主要责任无事实及法律依据。上诉人的上诉请求无理，请求法院依法驳回其上诉请求。
当事人争议的焦点是：对被上诉人的银行卡内的款项被他人支取所造成的损失，上诉人与被上诉人的责任应如何划分？
当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。
经审理查明：2008年3月18日，周化泉在建行新华支行办理了储蓄开户业务，并领取了账号为43406233＊＊＊＊＊＊＊＊的白金理财卡，凭该卡跟密码支取存款。2012年8月13日23点至2012年8月14日凌晨1点之间，周化泉收到广州盘福路支行连续发来的30条ATM取款短信。2012年8月13日23点至2012年8月14日1点，周化泉持有的账号为43406233＊＊＊＊＊＊＊＊的白金理财卡在广州盘福路支行ATM发生30笔取款交易，共支取120225元。周化泉发现上述交易后立即打建行新华支行客服电话9****进行口头挂失，并打110报警，8月14日2时前往南宁市公安局星湖派出所报案，同年8月15日，周化泉向建行新华支行申请挂失，并打印了交易清单。此案至今未破，周化泉要求建行新华支行赔偿未果，遂于2013年2月4日向一审法院提起诉讼，请求判令建行新华支行赔偿周化泉存款损失人民币120225元。
本院认为：周化泉在建行新华支行办理了白金理财卡，卡号为43406233＊＊＊＊＊＊＊＊。因此，周化泉与中行南宁青山路支行之间存在储蓄合同关系。该储蓄合同合法有效，应受法律保护。
关于周化泉的银行卡是否发生不正常交易的问题。银行的ATM自动取款机是以白金理财卡及持卡人设定的密码来确认取款者身份，当白金理财卡和密码都吻合时，ATM机即根据取款人的指令进行服务。本案中，周化泉银行卡内的存款被取现。周化泉已经提交证据证明上述交易时其本人银行卡未丢失的事实，并提供了相关的证据。同时，周化泉提供的南宁市公安局星湖路派出所的《报警回执》上有报警电话和接警民警警号，可以证明南宁市公安局星湖路派出所《证明》的真实性。至此，周化泉的举证责任已经完成。建行新华支行否认涉案银行卡发生不正常交易，其应当提供相应的证据证明案发时发生的交易是以周化泉所持的真实的银行卡及有效密码进行办理，鉴于建行新华支行未能提供证据，故推定周化泉的银行卡被伪造，存款系被他人冒领。建行新华支行主张周化泉是通过正常取款途径来支取的，其不应承担重复履行义务，由于建行新华支行未能提供充足的证据证明周化泉是通过其真实的银行卡支取，故对建行新华支行该主张不予支持。本院认为，一审判决酌定由银行承担70%的赔偿责任，周化泉自行承担30%的损失，并无不当，应予维持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人建行新华支行的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2704元，由上诉人中国建设银行股份有限公司南宁新华支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 蔚
审 判 员 李 专
代理审判员 杨 柳
二〇一三年七月一日
书 记 员 王志颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。