四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第6803号
上诉人（原审被告）：成都金牛万达广场投资有限公司。住所地：成都市金牛区肖一巷*号。
法定代表人：丁本锡。
委托代理人：牟桃，泰和泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国民生银行股份有限公司成都分行。住所地：成都市高新区天府大道北段***号*号楼。
负责人：熊津成，该分行行长。
委托代理人：廖志强，四川迪扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐驰，男，汉族，1991年1月23日出生，住四川省石棉县。
上诉人成都金牛万达广场投资有限公司（以下简称金牛万达）与被上诉人中国民生银行股份有限公司成都分行（以下简称民生银行成都分行）金融借款合同纠纷一案，因金牛万达不服成都市高新区人民法院(2015)高新民初字第3427号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年11月18日，民生银行成都分行作为乙方与作为甲方的徐驰、作为丙方的金牛万达公司三方签订编号为个房贷字第120152013003084号的《个人购房借款合同》一份，合同主要约定：1、徐驰向民生银行成都分行借款750000元用于购买位于成都市金牛区××楼××号的房屋，借款期限共120个月，自2013年11月22日起至2023年11月22日止，贷款执行7.205%的年利率，且该利率随基准利率的调整而调整。该合同第18.2条约定：本合同约定的“实现债权和担保权利的费用”包括但不限于：催收费、诉讼费、处分抵押财产的费用、保全执行费、公告费、律师费(其中律师代理诉讼执行的收费标准为所有债务本金余额、利息、复利及罚息总和的8%)、差旅费。该合同第20.4条约定：因甲方违约致使乙方采取诉讼方式实现债权的，甲方应承担乙方为此支付的实现债权和担保权利的费用(包括但不限于律师费、差旅费)。该合同33条约定：甲方自愿经本合同第3条和第19条所列之抵押房产向乙方提供抵押，作为本合同项下借款的担保，甲方抵押担保的范围为本合同约定的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保的费用和其他相关合理费用。该合同第44条约定：丙方自愿依本合同的约定为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用及甲方应付的其他款项承担连带保证责任。该合同第51.2条约定：丙方在此承诺放弃要求乙方优先实现本合同项下抵押权及其他担保权利的抗辩，即如除本合同约定的担保方式外，本合同项下还存在其他担保的(包括甲方向乙方提供的房屋抵押等其他抵押担保)，则丙方对乙方承担的担保责任不受任何其他担保的影响，也不因之而免除或减少。乙方有权选择优先行使要求丙方承担保证责任的权利，丙方放弃任何其它担保的优先抗辩权；乙方因任何原因放弃对甲方财产享有的抵押权、变更抵押权及顺位或内容，造成乙方在上述抵押权的优先受偿权丧失或减少时，丙方承诺对乙方承担的担保责任也不因之而免除或减少。
上述合同签订后，2013年11月22日，民生银行成都分行依据合同约定向徐驰发放了全部贷款，将750000元贷款划入徐驰指定的贷款转入账户。在合同履行过程中，徐驰未按期履行还款义务，多次逾期还款，至2015年4月27日，已连续逾期并拖欠贷款本金692250.73元，利息、罚息、复利16728.1元。之后，民生银行成都分行通过公证送达的方式向徐驰邮寄了《个人贷款提前到期通知书》一份，在上述通知书中告知徐驰贷款全部提前到期，并要求其于上述日期前归还全部贷款本息等。民生银行成都分行对上述邮寄送达过程及送达的函件内容进行了公证并为此支付了公证费300元及邮件快递费22元。
原审法院另查明，民生银行成都分行为提起本案诉讼，委托四川迪扬律师事务所律师提供相关法律服务，并与其签订了《委托代理协议》，支付了律师代理费56718.31元。
原审法院认定以上事实，有民生银行成都分行、金牛万达、徐驰的当庭陈述，民生银行成都分行提交的《营业执照》、《被告身份证复印件》、《个人购房借款合同》、《个人借款凭证》、《放款通知书》、《贷款帐户查询明细表》、《公证书》、《委托代理合同》及律师代理费《发票》等证据予以证明。
原审法院认为，民生银行成都分行与徐驰所签订的《个人购房借款合同》系双方真实意思表示，合同内容清楚、条款明确，不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效，对当事人均具有约束力。上述合同签订后，民生银行成都分行按约向徐驰提供了借款，徐驰却未按约归还借款本金及利息，徐驰的行为已构成违约，应承担相应的违约责任，徐驰的违约行为发生后，民生银行成都分行依据双方之间签订《个人购房借款合同》的约定，宣布借款提前到期，要求徐驰归还所欠全部借款本金、利息、罚息、复利的请求，均不违反民生银行成都分行、徐驰之间的合同约定，故对民生银行成都分行的该项请求予以支持。
关于民生银行成都分行要求徐驰支付违约金的请求。虽在双方签订的《借款合同》中对违约金的给付及标准进行了约定，但因违约金的性质主要是用于违约方给守约方造成损失后的弥补，并兼有部分处罚作用，本案中，民生银行成都分行已就其损失（利息、复利、律师代理费）进行了主张，同时又主张了处罚（罚息），民生银行成都分行主张损失和处罚的请求在得到支持后，民生银行成都分行所受到的损失已得到了全面的保护，而罚息得到法院支持则体现了部分处罚作用，民生银行成都分行在本项请求中再次主张违约金，则需提供其他损失存在的相关证据来予以印证，因民生银行成都分行并未提供其他证据来印证其他损失的存在，故该项请求不能成立，原审法院不予支持。
关于民生银行成都分行要求徐驰支付律师费、公证费、邮件快递费的请求。因在双方之间签订的《个人购房借款合同》中对于上述费用的承担有明确的约定，且民生银行成都分行在诉讼中提供了相应证据证明该费用已实际发生，故对该项请求原审法院予以支持。
关于民生银行成都分行要求金牛万达广场投资有限公司对徐驰上述债务承担连带保证责任的主张。双方于合同中明确约定，金牛万达广场投资有限公司自愿依本合同的约定为本合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用及甲方应付的其他款项承担连带保证责任。双方还明确约定，金牛万达广场投资有限公司在此承诺放弃要求民生银行成都分行优先实现本合同项下抵押权及其他担保权利的抗辩，民生银行成都分行有权选择优先行使要求丙方承担保证责任的权利，金牛万达广场投资有限公司放弃任何其它担保的优先抗辩权。因此，无论徐驰的涉诉房屋是否办理了抵押，或民生银行成都分行是否行使抵押物的优先受偿权，均不构成金牛万达要求民生银行成都分行应优先实现其合同项下抵押权的抗辩，故对民生银行成都分行要求金牛万达广场投资有限公司对徐驰全部债务承担连带保证责任的主张原审法院予以支持。
关于民生银行成都分行要求就抵押财产享有优先受偿权的请求，原审法院认为，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条之规定：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；……。第一百八十七条之规定：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。于本案中，民生银行成都分行与徐驰虽签订了抵押条款，但民生银行成都分行陈述其并未完成抵押登记并取得他项权证，也未举证证明其确实办理了抵押登记，故对民生银行成都分行主张就该抵押物优先受偿的主张原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条之规定，判决：一、徐驰应在本判决生效之日起十日内，向中国民生银行股份有限公司成都分行归还借款本金692250.73元及截止于2015年4月27日的利息、罚息、复利16728.1元，并承担从2015年4月28日起至付清之日止的利息、罚息、复利（利息、罚息、复利的计算方式以借款本金692250.73元为基数，按照双方之间签订的编号为个房贷字第120152013003084号的《个人购房借款合同》中约定利息、罚息、复利计算）；二、徐驰应在本判决生效之日起十日内，向中国民生银行股份有限公司成都分行支付律师费56718.31元、公证费300元及邮件快递费22元；三、成都金牛万达广场投资有限公司对徐驰的上述债务承担连带保证责任。成都金牛万达广场投资有限公司在承担了担保责任之后，可依法向徐驰追偿；四、驳回中国民生银行股份有限公司成都分行的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告金牛万达不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2015）高新民初字第3427号民事判决书第三项，判令上诉人成都金牛万达广场投资有限公司不对徐驰的债务承担连带保证责任；2、一、二审的诉讼费、保全费由被上诉人承担。
被上诉人民生银行成都分行答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，予以维持。
二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点问题为：1：被上诉人民生银行成都分行对已办理预抵押登记的房屋是否享有抵押权；2、上诉人承担担保责任的范围和顺序。现分别评判如下：
关于被上诉人民生银行成都分行对已办理预抵押登记的房屋是否享有抵押权的问题。徐驰将所购买的位于成都市金牛区人民北路二段118号1栋34楼3402号的房屋为被上诉人民生银行成都分行办理了抵押预告登记，但未办理抵押登记。上诉人据此认为，民生银行成都分行的抵押权应属依法成立并具有法律效力，对该房屋享有折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。本院认为案涉房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。《根据中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力……在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对案涉房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地针对案涉房屋的处分，但并非对案涉房屋享有现实抵押权”。由此可知，预告抵押登记与抵押登记不属于同一法律性质，更不具有同样的法律效力，故本院认为，被上诉人民生银行成都分行对案涉房产并不享有现实的抵押权。
关于上诉人承担担保责任的范围和顺序的问题。上诉人诉称，被上诉人既已就案涉房产办理了预抵押登记，便实际享有了对房产的抵押权，上诉人依据《担保法》第二十八条之规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十三条之规定，“同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任”，认为被上诉人民生银行成都分行应该先就徐驰所提供的担保物实现债权，上诉人只对物的担保以外的债权承担保证责任，而不应当承担连带保证责任。本院认为，被上诉人民生银行成都分行就案涉房产办理了预抵押登记，但是并不意味着对案涉房产的现实抵押权已经形成，此点已经在第一个争议焦点中论述，此处不再赘述，且被上诉人民生银行成都分行在庭审中明确表示，从未放弃行使对担保物的抵押权，故不能适用《担保法》第二十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十三条之规定，对上诉人的该项请求不予支持。根据《物权法》第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人来承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，可知被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，应当优先按照当事人约定的情形来实现担保物权。在本案中，徐驰与被上诉人民生银行成都分行签订的《个人购房借款合同》中第51.2条约定，“丙方（上诉人）在此承诺放弃要求乙方（民生银行成都分行）优先实现本合同项下抵押权及其他担保权利的抗辩……乙方有权选择优先行使要求丙方承担保证责任的权利，丙方放弃任何其他担保的抗辩权”，故本院认为，担保物权的行使应优先遵照当事人的意思表示，即民生银行成都分行有权要求作为保证人的金牛万达广场先承担保证责任，因上诉人承担的是全部的连带保证责任，且不享有其他担保物权的先诉抗辩权。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担按原审判决确定的执行，二审案件受理费10949元，由成都金牛万达广场投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅 敏
审判员 王晓川
审判员 龙小丽
二〇一六年十二月十日
书记员 张 磊