贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔高民商终字第98号
上诉人（一审被告）：贵州鑫黔伟业商贸有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区兴关路44号。
法定代表人：李竹娟，该公司总经理。
委托代理人：杨波，贵州天一致和律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：汪勇，男，1975年5月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区小河香江路*号**栋*单元附**号。
委托代理人：邱祖靖，贵州巨人律师事务所律师。
委托代理人：张志辉，贵州巨人律师事务所实习律师。
一审被告：修文利尔房地产开发有限公司，住所地：贵州省修文县龙场镇翰林花园11栋1层12-14号。
法定代表人：李有名，该公司总经理。
上诉人贵州鑫黔伟业商贸有限公司（以下简称“鑫黔伟业公司”）与被上诉人汪勇、一审被告修文利尔房地产开发有限公司（以下简称“利尔房开公司”）民间借贷纠纷一案，前由贵阳市中级人民法院于2015年7月14日作出（2015）筑民二（商）初字第184号民事判决，宣判后，鑫黔伟业公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
汪勇一审诉称：鑫黔伟业公司于2014年10月15日向汪勇借款10，000，000元，约定借款期限为3天，并签订《借款协议》，利尔房开公司对该债务承担连带保证责任，亦在《借款协议》中签字。还款期限届满后，鑫黔伟业公司未按约还款，利尔房开公司亦未履行保证责任。经汪勇多次催讨未果，遂诉至法院，请求：1、判令鑫黔伟业公司立即归还汪勇借款本金10，000，000元，并支付相应利息及违约金（自起诉之日起至还清之日止，按银行同期贷款利息的4倍计算）；2、判令利尔房开公司对上述借款、利息及违约金承担连带还款责任；3、判令二被告承担汪勇的律师费160，000元；4、本案诉讼费用由被告负担。
鑫黔伟业公司答辩称：1、鑫黔伟业公司已归还借款7，600，000元，汪勇所诉借款本金不属实；2、关于诉讼代理费，尚未实际发生，依法不应由鑫黔伟业商贸公司承担。
一审查明：2014年10月15日，汪勇与鑫黔伟业公司、利尔房开公司签订《借款协议》，约定：“一、乙方（鑫黔伟业公司）向甲方（汪勇）借款10，000，000元，利息按不超过银行同期贷款利率四倍计，由双方另行口头协商；二、借款期限为3天，从2014年10月15日起至2014年10月17日止，以乙方出具收据为凭；三、乙方未按时还款，甲方除按期如数继续追讨所产生的利息外（超期按银行同期贷款四倍利率计），乙方每天需承担借款本金20%的违约金；四、担保人丙方（利尔房开公司）同意为乙方进行担保，对本合同约定的借款本息及违约金承担连带保证责任。如乙方不按时归还借款本息、违约金，丙方代为偿还，承担责任的范围包括但不限于借款本金、利息、费用、违约金以及债权人为实现债权而发生的诉讼费、律师费等一切费用。”汪勇、鑫黔伟业公司、利尔房开公司均在合同上签字或盖章确认。2014年10月15日，汪勇向鑫黔伟业公司银行帐户汇款10000000元，鑫黔伟业公司向汪勇出具收到现金10000000元的《收据》。鑫黔伟业公司法定代表人李竹娟先后于2014年11月21日、2014年11月24日、2014年12月31日、2015年1月5日、2015年1月22日向汪勇银行帐户转帐还款3000000元、1000000元、1250000元、750000元、1000000元，并委托贵州嘉纬矿产品贸易有限公司先后于2014年10月15日、2014年10月17日、2014年10月21日向汪勇汇款共计600000元，共计还款7600000元。汪勇以鑫黔伟业公司逾期未清偿全部借款为由，诉至法院，诉请如前。
一审法院认为，本案中，汪勇作为自然人，向鑫黔伟业公司提供借款，依照《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第一条：“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。”之规定，本案属于民间借贷纠纷。民间借贷合同系实践性合同，合同自出借人实际提供借款时生效，依法生效的民间借贷合同对双方当事人具有法律约束力，双方当事人均应按照约定全面履行合同义务。鑫黔伟业公司既已收到借款，则其应当履行其还本付息义务。首先，因鑫黔伟业公司未按期返还借款，按照合同第三条：“乙方未按时还款，甲方除按期如数继续追讨所产生的利息外（超期按银行同期贷款四倍利率计），乙方每天需承担借款本金20%的违约金。”之约定，汪勇不仅可要求鑫黔伟业公司按照中国人民银行同期贷款基准利率四倍支付逾期利息，而且，可要求被告鑫黔伟业公司承担每日20%的违约金。关于鑫黔伟业公司此前已还款项7600000元应为返还本金还是支付利息或违约金的问题，因双方此前并无约定，之后亦未协商一致，因此，本着民间借贷合同中先付利息后抵本金的原则，该7600000元应视为被告鑫黔伟业商贸公司支付利息、违约金。关于鑫黔伟业公司已付利息、违约金超过中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，超出部份应否充抵本金的问题，依照《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第六条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”之规定，借贷双方对借款利率有约定的，从其约定，约定的利率超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍的，超过部分的利息，法院一般不予保护，但借款人自愿给付出借人四倍利率以上利息，且不损害国家、社会共同利益或者他人合法权益的，法院可不予干预，被告鑫黔伟业商贸公司已自愿支付的超过中国人民银行同期贷款基准利率四倍部分的利息、违约金，不能充抵本金。原告汪勇诉请被告鑫黔伟业商贸公司返还借款本金10000000元于法有据，依法应予支持。关于借款利息、违约金，原告汪勇主张自起诉之日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，符合法律规定，该院予以支持。其次，关于原告汪勇实现债权的费用，包括律师费等，按照合同约定，确应由被告鑫黔伟业商贸公司承担，但是，本案中，因原告汪勇并未提交其已支付律师费的充分证据，故对其要求被告鑫黔伟业商贸公司支付律师费160000元的诉请，本院不予支持。此外，按照《借款协议》第四条：“担保人丙方（利尔房开公司）同意为乙方进行担保，对本合同约定的借款本息及违约金承担连带保证责任。如乙方不按时归还借款本息、违约金，丙方代为偿还，承担责任的范围包括但不限于借款本金、利息、费用、违约金以及债权人为实现债权而发生的诉讼费、律师费等一切费用。”之约定，被告利尔房开公司为被告鑫黔伟业商贸公司上述债务提供连带保证担保，其依法应对本案上述债务承担连带清偿责任。遂依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第一条、第六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十三条之规定，判决：一、被告贵州鑫黔伟业商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告汪勇借款10000000元及利息、违约金（利息和违约金按照中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，自2015年4月16月起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告修文利尔房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告汪勇的其他诉讼请求。案件受理费82760元，由汪勇负担1924元，贵州鑫黔伟业商贸有限公司、修文利尔房地产开发有限公司负担80836元。
一审宣判后，鑫黔伟业公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，一、二审诉讼费用由汪勇承担。主要理由为：1、一审判决将鑫黔伟业公司所偿还汪勇的借款本金760万元全部认定为偿还利息和违约金，并将违约金等同于借款利息，属于认定事实和适用法律错误。一审即使按照民间借贷合同中先付息后抵本金的原则，也仅应当按照《借款协议》第三条“按银行同期贷款四倍利率计”利息，扣除利息后，其余款项冲抵本金；一审判决对于上诉人提出的违约金明显过高，要求调整的请求未予处理，并直接适用该畸高的违约金条款扣除上诉人偿还借款本金，违背法律规定；一审判决有悖民事公平和公序良俗原则，无形助涨了违法“高利贷”。
在答辩期内，汪勇未进行答辩。
对一审查明的事实，本院予以确认。
二审另查明，汪勇于2015年4月16日向贵阳市中级人民法院提起本案诉讼，并于同日缴纳案件受理费。
本院认为，本案的争议焦点为鑫黔伟业公司已经偿还汪勇的760万元的性质及鑫黔伟业公司尚欠汪勇的款项。
关于鑫黔伟业公司已偿还汪勇的760万元的性质问题，。首先，在汪勇向鑫黔伟业公司支付1000万元的当天，即2014年10月15日，鑫黔伟业公司即向汪勇汇款20万元，按照《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”之规定，鑫黔伟业公司实际只借到汪勇980万元。其次，根据双方《借款协议》第一条“利息按不超过银行同期贷款利率四倍计，由双方另行口头协商”，因汪勇未提交双方另行口头协商利率的约定，而该协议对利率的约定又不明确，故根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条“借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息”之规定，应当视为双方在协议借款期限内即2014年10月15日至2014年10月17日的利率参照银行同类贷款利率计息。再次，双方《借款协议》第三条约定，乙方未按时还款，甲方除按期如数继续追讨所产生的利息外（超期按银行同期贷款四倍利率计），乙方每天需承担借款本金20%的违约金，该约定明确了借款逾期后的利率标准和违约金计算方式。关于违约金，尽管双方约定鑫黔伟业公司需承担借款本金20%的违约金，但在鑫黔伟业公司违约后，汪勇亦没有采取有效措施防止损失的扩大，汪勇已按照民间借贷的最高利率标准收取了惩罚性利息，也未提交证据证明其所遭受的其他损失，故其主张鑫黔伟业公司再支付违约金的请求，不应支持。一审法院认定鑫黔伟业公司已经支付的760万元为利息和违约金，属于法律适用错误，应予纠正，已经支付的该760万元应当认定为利息和本金。
关于鑫黔伟业公司还应当偿还汪勇的款项。本案中，鑫黔伟业公司未按照约定归还借款，在约定期限内，应当按照中国人民银行规定的同期同类银行贷款基准利率支付利息，逾期后应当按照约定的中国人民银行同期贷款利率四倍支付利息，按照中国人民银行2012年7月6日所公布的贷款基准利率标准，2014年11月22日之前执行的六个月以内（含六个月）基准利率为5.6%每年，其四倍为22.4%／年，折合成日利率为0.62‰；2014年11月22日至2015年3月1日期间执行的一年以内（含一年）基准利率为5.6%每年，其四倍为22.4%／年，折合成日利率为0.62‰；2015年1月22日之后，鑫黔伟业公司就未再支付本息，应当按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计收利息。由于其已经支付的760万元包含了本金及利息，按照上述利率标准，其各期支付本金及利息统计如下：
鑫黔公司还款统计表（单位：元）还款
日期期初
本金应还
本金日利率
标准计息
天数应还
利息还款
总额归还
本金归还
利息剩余
本金14.10.151000000000002000002000000980000014.10.17980000098000000.15‰229402000001970602940960294014.10.21960294096029400.62‰31786120000018213917861942080114.11.21942080194208010.62‰3017522730000002824773175227659602814.11.24659602865960280.62‰331349551000000865045134955573098314.12.31573098357309830.62‰3713146912500001118531131469461245215.01.05461245246124520.62‰51429975000073570114299387675115.01.22387675138767510.62‰17408611000000959139408612917612按照上表对鑫黔伟业公司已经归还本金及利息的统计，截止2015年1月22日，鑫黔伟业公司尚欠汪勇借款本金2917612元，其应当在本院指定履行期限内偿还本金并按照双方合同约定的中国人民银行同期贷款利率四倍支付利息，利尔房开公司也仅应该在该债务范围内承担连带偿还责任。由于汪勇仅请求鑫黔伟业公司支付自一审起诉之日起至还清之日止的利息，该请求属于对自己权利的处分，不违反法律、行政法规的规定，本院予以确认，鑫黔伟业公司应当自2015年4月16日起按照双方合同约定的中国人民银行同期贷款利率四倍支付债务利息。
综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。鑫黔伟业公司的上诉理由部分成立，应当予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第六条、第八条之规定，判决如下：
一、维持贵阳市中级人民法院（2015）筑民二（商）初字第184号民事判决第三项即“驳回原告汪勇的其他诉讼请求”；
二、撤销贵阳市中级人民法院（2015）筑民二（商）初字第184号民事判决第一项、第二项；
三、贵州鑫黔伟业商贸有限公司于本判决生效后十日内偿还汪勇借款2917612元及相应利息（利息以2917612元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍，从2015年4月16日起计算至本院指定的履行期限届满之日止）；
四、修文利尔房地产开发有限公司对本判决第三项所确定的债务承担连带清偿责任，在其承担保证责任的范围内，有权向贵州鑫黔伟业商贸有限公司追偿；
五、驳回贵州鑫黔伟业商贸有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计165520元，由汪勇负担117280元，由贵州鑫黔伟业商贸有限公司、修文利尔房地产开发有限公司负担48240元。
本判决为终审判决。
审 判 长 游小兰
代理审判员 陈 松
代理审判员 赵传毅
二〇一五年十一月十日
书 记 员 尹业俊