山西省古县人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）晋1025民初57号
原告：山西精英煤矿安全技术服务有限公司。住所地：晋中开发区太谷街***号。
法定代表人：银建国,该公司总经理。
委托诉讼代理人：雷长敏，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：王海明，山西省岳南律师事务所律师。
被告：山西泓翔煤业有限公司。住所地：古县北平镇贾寨村。
法定代表人：王安生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：范宏伟，山西师达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘慧，山西师达律师事务所律师。
原告山西精英煤矿安全技术服务有限公司（以下简称精英公司）与被告山西泓翔煤业有限公司（以下简称泓翔煤业）技术服务合同纠纷一案，本院于2017年01月25日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原、被告委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
精英公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告给付监理服务费2150000元并按照合同约定给付相应违约金；2、被告给付原告垫付的材料款26658元。诉讼过程中，精英公司变更违约金诉讼请求为：每天支付总金额的千分之零点五。事实与理由：原、被告于2012年12月22日签订煤矿安全生产委托监理合同，后原告从2013年01月0l日提供监理服务到2015年06月30日。依据双方约定监理服务费每年1500000元，经双方结算，被告还欠原告监理服务费2150000元，同时双方签订的合同第二部分第四十二条还约定了相应的违约金，即监理人在应当获得监理报酬之日起10日内仍未收到相关款项，而委托人又未对监理人做出任何书面解释时，自应获得报酬之日起，每超延一天，委托人应向监理人支付合同总金额千分之三的滞纳金，滞纳金从约定支付期限最后一日起计算。在给被告服务期间，原告还垫付材料款26658元。对上述欠款原告多次催要，被告屡屡推诿，为维护原告的合法权益，特诉至法院，望依法判决。
原告为证明其主张，向本院提交以下证据：
一、营业执照；证明原告按照营业执照的范围经营，没有超范围经营，每个技术人员都有工程师或者助理工程师等资质。
二、1、原、被告签订的《煤矿安全生产委托监理合同》；证明：每年给付监理费1500000元，2014年欠费1400000元，2015年欠费750000元，共欠服务费2150000元。
2、被告签署的建立工作满意度调查表及被告在煤矿安全杂志社发表的文章（2014年第七期题目是《关于引进煤矿安全监管第三方机制的探索与思考》作者：时任矿长徐礼余）；证明引进原告方煤矿安全技术服务以后，生产稳定效益提升，安全进入了相对稳定阶段，这充分说明被告对原告的工作是完全肯定的。
3、安全监理专项互检记录；
4、工作任务单；
5、隐患上传记录；
6、隐患公示表；
7、早调会会议记录；
8、隐患闭合台帐；
9、瓦斯异常旁站记录；
3-9证明原告为被告提供服务的详细记录。
10、2015.2.1现场决定书；
11、2015.5.21开工通知单；
12、2015.1.21探放水设计；
10-12证明被告给原告签署的相关文件。
13、2015年1-6月份下井记录。2015年原告为被告提供服务的主要标志是每日下井记录。记录原件保留在被告处，原告的考勤与被告记录是完全一致的。这充分说明原告2015年1-6月份为被告提供了服务。被告依照合同约定，应支付服务费750000元。
三、2016年3月24日，原告给被告送达了监理服务费结算单和结算明细。被告方的矿长徐礼余出具了收条。证明被告欠原告服务费和垫付材料款总额是2176658元，按照合同第四十四条约定，如果被告方对数额有异议，应在24小时内提出来，但至今被告都没有提出异议，视为被告对结算数额的认可。
四、材料款发票和明细,证明原告给被告垫付了材料款，被告应当支付该款。
泓翔煤业辩称，1、原告没有监理资质；2、原告没有按照合同的约定完全履行义务，即原告实际驻矿人员没有达到规定人数；原告在监理的两年期间内没有提交监理工作月报及专项报告；在原告监理期间，被告安全事故屡出不止；3、从2015年元月份开始，被告停产进入技改建设阶段，双方没有续签监理合同，截止同年6月30日不存在原告安全生产监理问题；4、原告所述2014年欠1400000元监理服务费，2015年欠750000元监理服务费，均没有提供发票；5、2013年01月15日至2013年02月26日，2014年01月20日至2014年02月20日，2015年02月01日至2015年03月01日春节放假期间，按合同约定应该扣除相应的监理费为369863元（1500000元÷365天×90天=369863元）；6、认可原告垫付的材料款26658元。
被告为证明其主张，向本院提交以下证据：
1、网上查询原告公司信息；证明原告是其他行业的公司，其没有监理资质；
2、《三方框架协议》；证明原告没按该协议第二条第五点的要求履行义务；
3、2013年、2014年《煤矿安全生产委托监理合同》两份；证明原告驻矿人员没达到15人；
4、工伤认定决定书八份；证明在原告监理期间，被告发生了八起井下安全事故，说明原告没有尽到监理职责；
5、安全监理人员考勤表六份；
6、入井通知书及井下人员明细报表八份；
5-6证明原告派驻被告的监理人员没有达到合同约定的15人，属于违约行为；
7、协商书；证明在2015年01月份被告停产，是双方没有签订合同的原因；
8、证人郭某出庭作证证言；证明满意度调查表不真实。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、被告对原告的证据一，认为证明不了原告有监理资质，监理人员不符合《工程监理企业资质管理规定》第七条规定；认为原告的证据二远远不能证明其尽职尽责履行合同义务，原告应该提供2013年01月01日至2015年06月30日全部每天的24小时井下监管记录；对原告的证据三不认可，因未经双方对账。2、原告对被告的证据1真实性无异议，但不能以此将原告定为建设工程监理机构，原告是提供技术服务的服务机构；对被告的证据2真实性没有异议，原告方的参与在于减少防止被告煤矿事故的发生；对被告的证据3，2013年合同已经履行完毕，和本案没有关系。2014年的合同证明了原告驻矿人员的数量没有约定，是根据实际情况来配备人员；对被告的证据4，不能说明原告有过错；对被告的证据5、6，仅仅提供了部分表格,不能证明原告没有履行义务；对被告的证据7不认可，原告从未收到过协商书；对被告的证据8不认可，证人的证言是虚假的；总之，监控考勤记录全部在被告手中，根据证据规则，被告应当向法庭提交，否则承担举证不能的责任。对以上证据的证明力在案件评判中予以认定。
经审理查明，2012年12月25日，古县煤炭工业局及原、被告签订了《古县煤矿企业安全监理三方框架协议》。2012年12月22日，原、被告签订了2013年度《煤矿安全生产委托监理合同》，合同期限为一年,即2013年01月01日至2013年12月31日，合同双方均已履行完毕。2013年12月26日双方续签了该合同，合同期限为一年,即2014年01月01日至2014年12月31日。该两份合同中，监理人为本案原告，委托人为本案被告。合同第二部分第三十八条约定：”当委托人认为监理人无正当理由而又未履行义务时，可向监理人发出指明其未履行义务的通知。若委托人发出通知后15日内没有收到答复，可在第一个通知发出后10日内发出终止委托监理合同的通知，合同即行终止。监理人承担违约责任。”第四十二条约定：”监理人在应当获得监理报酬之日起10日内仍未收到相关款项，而委托人又未对监理人做出任何书面解释时，自应获报酬之日起，每超延一天，委托人应向监理人支付合同总金额千分之三的滞纳金，滞纳金从规定支付期限最后一日起计算。监理人在收到委托人监理报酬之日起十日内向委托人提供税务发票。”第三部分第一条约定：”委托人和监理人按国家、省、市、县有关规定要求签订和履行本合同（驻矿监理人员数量将严格按照煤矿的规模及实际情况配备不同专业的人员）。”第十三条约定：”监理费用支付时间：次月15日前支付上月相关费用。”第四部分第八条约定：”委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额支付监理人的报酬：1、监理费：150万元/年。2、付款方式：......（2）委托人每月15日前付12.5万元。”
从2015年01月01日起，原、被告双方没有签订《煤矿安全生产委托监理合同》，但原告为被告提供服务至06月30日。2014年05月25日，被告的调度主任刘尧峰在原告的监理工作满意度调查表中评价：工作满意，主动配合。并加盖被告一枚椭圆形章。2014年08月02日、11月27日、2015年元月07日原告的监理工作满意度调查表中，时任被告安全副矿长郭某的评价都是满意。
《煤矿安全生产委托监理合同》第二部分第四十四条约定”如委托人对监理人提交的支付通知中报酬或部分报酬提出异议，应当在收到支付通知书24小时内向监理人发出表示异议的通知，但委托人不得拖延其他无异议报酬项目的支付。”原告于2016年03月24日向被告送达了《监理服务费结算单》、《山西泓翔煤业有限公司费用结算明细证明》，被告的矿长徐礼余出具了收条，收条中写到：待财务对账后予以答复，但至今也没与原告对账。
2014年被告只支付原告1月份服务费100000元。2015年1-6月份被告未支付原告服务费。
被告应支付原告的报酬：2025000元[2014年度被告所欠原告服务费1400000元＋2015年1-6月份服务费750000元(1500000元/年÷12月×6月）－2014年、2015年春节放假期间服务费125000元]。被告应承担的违约金（滞纳金）：以每天750元（1500000元×0.5‰）从2014年02月15日起算至本判决确定履行义务之日。
被告欠原告垫付的材料款26658元。
本院认为，被告认可欠原告垫付的材料款26658元，本院予以确认。本案的焦点是：一、原告公司是否应具有监理资质；二、原告是否按照《煤矿安全生产委托监理合同》履行了义务？被告应付多少服务费，是否应该支付违约金。
针对第一个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十六条规定：”建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。”第三百九十六条规定：”委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”第三百五十六条第二款规定：”技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。”本案中原、被告之间不是建设工程实行监理的发包人与监理人的关系，也不存在原告处理被告委托的事务，而是原告以自己的技术知识为被告查出煤矿安全隐患，解决特定技术问题，故本案以建设工程监理合同纠纷案由立案不妥，应将案由改为技术服务合同纠纷。被告以《工程监理企业资质管理规定》第七条辩称，原告技术人员没有监理资质，是适用法律错误，本院不予支持。
针对第二个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：”采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第四十四条第一款规定：”依法成立的合同，自成立时生效。”2015年度原、被告之间虽未签订《煤矿安全生产委托监理合同》，但原告仍延续对被告煤矿的监理工作至6月底，期间被告并未拒绝。可视为双方是对2014年度签订的《煤矿安全生产委托监理合同》的延续，该合同对原、被告双方都具有约束力。原告提供的证据二中1、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13，尤其是13井下逐日出勤表，是从被告的监控记录中打印出来的，这些证据均能证明原告2015年1-6月份为被告作服务工作，本院予以采信。被告提供的证据7证明不了原告2015年1-6月份没有为被告作服务工作，本院不予采信。被告辩称从2015年元月份开始，被告停产进入技改建设，截止同年6月30日不存在原告安全生产监理问题，该理由不能成立，本院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：”当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”按照《煤矿安全生产委托监理合同》第二部分第三十八条、第三部分第一条的约定，被告没有对原告配备技术人员人数、技术、未履行义务提出异议，说明原告按照约定全面履行自己的义务；《中华人民共和国安全生产法》第十三条规定：”依法设立的为安全生产提供技术、管理服务的机构，依照法律、行政法规和执业准则，接受生产经营单位的委托为其安全生产工作提供技术、管理服务。生产经营单位委托前款规定的机构提供安全生产技术、管理服务的，保证安全生产的责任仍由本单位负责。”原告是以自己的技术知识查出被告煤矿存在的安全隐患，让被告及时整改，消除隐患，避免事故发生，原告并不是承包了被告煤矿安全事故这一块的工作，被告发生的工伤事故责任仍由被告负责，被告提供的证据4证明不了原告未履行自己的义务，故本院对此不予采信；从原告提供的证据二中2可知，被告安全副矿长郭某、调度主任刘尧峰在原告的工作满意度调查表上签名，评价满意。这说明被告认可原告的工作，原告按照约定全面履行了自己的义务。被告提供的证据8，即证人郭某出庭证言，证明满意度调查表不真实，郭某是时任被告安全副矿长，应清楚自己的职责，当时评价满意，现在又否认自己的评价，何况郭某的否认只凭嘴说，没有其它证据引证，显得太随意了，故其证言不予采信。被告提供的证据2、3、5、6均不能证明原告没有全面履行了自己的义务，本院不予采信。被告辩称，原告没有按照合同的约定完全履行义务不能成立，本院不予支持。
《煤矿安全生产委托监理合同》是技术服务合同的一种，《中华人民共和国合同法》第三百六十条规定：”技术服务合同的委托人应当按照约定提供工作条件，完成配合事项；接受工作成果并支付报酬。”原告按照约定全面履行监理义务，被告就应按照约定支付报酬。按照《煤矿安全生产委托监理合同》第二部分第四十四条约定，原告于2016年03月24日向被告送达了《监理服务费结算单》、《山西泓翔煤业有限公司费用结算明细证明》，被告称待财务对账后予以答复，但至今也没与原告对账。这说明被告对原告的结算是认可的。2014年01月01日至12月31日，被告欠原告服务费1400000元；2015年1-6月份被告应付原告服务费750000元；2013年度原、被告合同已经履行完毕；2014年、2015年春节放假，应酌情扣除一个月的服务费125000元；故被告共欠原告服务费2025000元。按照《煤矿安全生产委托监理合同》第二部分第四十二条、第三部分第十三条约定，被告应承担违约金（滞纳金），庭审中，原告将双方约定的违约金（滞纳金）由每天支付总金额的千分之三变更为每天支付总金额的千分之零点五。被告从2014年01月起欠原告服务费，按照双方约定，违约金应从2014年02月15日起计算，即以每天750元从2014年02月15日起计算至本判决确定履行义务之日。同时原告在收到被告报酬之日起十日内向被告提供税务发票。
庭审后，被告给法庭打电话认可欠原告垫付的材料款26658元，故被告应当偿还。
综上所述，应支持原告请求的服务费2025000元及违约金（以每天750元从2014年02月15日起计算至本判决确定履行义务之日）、原告垫付的材料款26658元。依据《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百七十六条、第三百五十六条第二款、第三百六十条、第三百九十六条之规定，判决如下：
一、被告山西泓翔煤业有限公司于本判决生效后10日内支付原告山西精英煤矿安全技术服务有限公司服务费2025000元及违约金（滞纳金）（以每天750元从2014年02月15日起算至本判决确定履行义务之日）；
二、被告山西泓翔煤业有限公司于本判决生效后10日内支付原告山西精英煤矿安全技术服务有限公司材料款26658元；
三、原告山西精英煤矿安全技术服务有限公司在收到被告山西泓翔煤业有限公司支付服务费十日内向其提供税务发票；
四、驳回原告的其它诉讼请求。
如未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费24213元，由被告山西泓翔煤业有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省临汾市中级人民法院。
审判长遆勇刚
人民陪审员闫静
人民陪审员安玉芳
二〇一七年七月十四日
书记员赵欣