山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民一终字第441号
上诉人（原审被告）：肖某。
委托代理人：吕传峰，山东真谛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张某。
委托代理人：杨厚军，山东滕国律师事务所律师。
上诉人肖某因与被上诉人张某离婚纠纷一案，不服滕州市人民法院（2015）滕民初字第1410号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人肖某、被上诉人张某及双方委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原、被告于1982年2月经人介绍相识，××××年××月××日办理结婚登记。原、被告婚生子女均已成年，独立生活。原告提供证据证明在原告身患××不在家期间被告肖某与其他异性多次发生不正当两性关系，原告为此提出离婚。庭审中被告肖某认可有错在先，并请求原告给一个改错的机会，不同意离婚，同时辩称，由于本案为离婚案件，原告张某在第二次开庭时本人未到庭，请求法院按原告自动撤诉处理，且如果判决原、被告离婚，财产问题应一并处理。案件经调解未果。另查明，原、被告在滕州市城建综合开发公司享有共同债权80万元，在滕州市新城建开发公司享有债权30万元，对以上债权原、被告及债权人均予以认可。庭审中被告主张对其他夫妻共同财产一并进行分割，但原告不同意在本案中分割，被告亦未在原审法院限定期限内交纳不动产鉴定费用。
原审法院认为，夫妻感情确已破裂是法院准予离婚的法定事由。在原告身患××期间被告与婚外女性多次发生不正当关系，并屡屡出轨。被告的上述行为对原告的身心健康造成极大伤害，被告虽不同意与原告离婚，但原告并不谅解被告的行为，经调解无效，视原、被告夫妻感情现状，已无和好可能，原告要求与被告肖某离婚的请求应予支持。对于原、被告共同债权对滕州市城建开发公司享有共同债权80万元及收益，对滕州市新城建开发公司享有共同债权30万元及收益，原、被告均予以认可，债务人亦认可。对该二笔债权及其收益原告要求平均分割，合法有据，予以支持。被告肖某辩解原、被告共同债务有其向徐永淦借款10万元，向李俊借款5万元，在信用社抵押贷款48万元，对以上共同债务原告不予认可，被告亦未提供证据加以证明，故对被告肖某的辩解意见不予采信。对于被告肖某辩解由于原告在第二次开庭时未到庭参加诉讼，应按自动撤诉处理，及离婚纠纷应与共同财产一并处理的辩解意见，原审法院认为，虽原告在第二次开庭时未到庭参加诉讼，但原告在参加第一次庭审时已出庭诉讼并已明确提出了自己的诉讼请求，且原告委托代理人在第二次法庭审理时到庭参加了诉讼并提交了原告的书面意见，被告辩解意见无法律依据，原审法院不予采纳。被告辩解如判决离婚，其他共同财产应一并处理，原审法院认为，原告除要求分割共同债权110万元及收益外不请求其他财产在本案中处理，该请求不损害被告的合法权益，双方可就其他共同财产另行诉讼。因原告不请求分割其他财产，导致无法对分割的财产进行竞价，被告肖某虽主张分割其他财产，但在限定期限内未交纳评估费用，故对被告肖某的该辩解意见，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款、第三十二条、第三十九条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条之规定，判决：一、准予原告张某与被告肖某离婚；二、对滕州市城建综合开发公司享有的共同债权80万元及收益原告张某及被告肖某各享有二分之一，对滕州市新城建开发公司享有的共同债权30万元及收益原告张某及被告肖某各享有二分之一。案件受理费300元，由原告张某负担。
上诉人肖某不服原审判决上诉称，一、原审判决认定上诉人与被上诉人夫妻感情确已破裂，证据明显不充分，不能成立。原审认定双方夫妻感情破裂的主要证据是被上诉人张某提交的一份录像视听资料，该证据不能作为认定夫妻感情破裂的证据。理由如下：第一，该证据的取得程序不合法，不具有证据的合法性。被上诉人张某隐瞒事实真相，在上诉人肖某不知情的情形下，在家中客厅偷偷安装录像设施，且拍摄过程及方式方法严重违背公序良俗，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”，鉴于以上证据的取得违反法律禁止性规定，采取偷拍偷录且严重侵害第三人隐私的方式形成，依法不能作为认定案件事实的根据；第二，以上视频资料只能证实上诉人与其他异性存在暧昧关系，不能证实多次发生不正当关系。另外，上诉人本人及亲朋多次向被上诉人表示歉意，请求给予谅解，原审法院第一次直接判决准予离婚，过于草率。二、原审法院认定上诉人肖某主张分割其他共有财产，但未在限定期限内交纳评估费用，缺乏事实根据。原审法院曾向上诉人释明，如请求分割其他共同财产，应向法院提出书面申请，并对财产价值进行鉴定。上诉人于原审中提交了书面申请，但一审法院并未通知上诉人预交财产评估费，以上诉人在限定期限内未交纳评估费为由直接做出判决，侵害、剥夺了上诉人的诉讼权利和实体权利。三、原审法院在分割部分共同财产的同时，对被上诉人认可的夫妻共同债务，未予一并处理，违背权利、义务相一致原则，构成程序违法。针对双方共同债务，特别是银行借款债务，被上诉人张某于原审中予以认可，原审在分割夫妻共有财产的同时，对夫妻共有债务亦应一并处理。另外，在夫妻关系存续期间，双方共同向债权人徐永淦借款10万元，向建设银行按揭贷款10万元，亦为夫妻共同债务，应由双方共同偿还。请求：一、依法撤销滕州市人民法院（2015）滕民初字第1410号民事判决；二、改判不准予上诉人与被上诉人离婚或裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；三、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人张某答辩称，一、一审法院认定张某与肖某夫妻感情确已破裂，事实清楚，证据充分，法律适用正确，请求二审法院维持原判。民事诉讼法解释第一百零六条规定，侵害他人合法权益需达到严重程度，意味着对他人合法权益造成一般性侵害，不会导致证据被排除。同时，张某在自己家中安装录像设施不存在严重侵犯第三人隐私的情形。二、关于上诉人肖某主张分割其他共有财产，法院可以根据实际情况对离婚案件进行拆分，对离婚纠纷中身份关系的解除与财产分割分别处理，当事人可以就未涉及财产的分割另行诉讼。一审法院已经在第一次庭审笔录中告知双方当事人提交书面评估申请并预交评估费用，双方均没有提交书面评估申请并预交评估费用，之后张某要求不在本次诉讼中分割其他夫妻共同财产，所以，上诉人的上诉请求与一审查明的事实不符，不应获得支持。一审庭审中张某并没有对肖某所主张的债务予以认可，一审法院已告知肖某应当在7日内举证，而肖某一直没有提交相关证据，应当对此承担不利后果。请求驳回上诉，维持原判。
二审中上诉人肖某提供2015年5月21日滕州城建开发集团专用收据一份，载明：今收到肖某××人民币陆拾万元整，系付收借款，其上盖有滕州市城市建设综合开发公司财务专用章，证明一审认定的滕州市城建综合开发公司夫妻共同债权80万元，在上诉人、被上诉人同意的情况下取出20万元，用于儿媳手术用款、生活费及偿还贷款，现仅剩60万元。被上诉人张某质证称，对证据的真实性无异议，但20万元债权系上诉人单方从债务人处取走，被上诉人既不知情，也不认可，且被上诉人对上诉人所称的款项用途亦不认可。
本院二审查明的其他事实与原审认定的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、双方当事人感情是否确已破裂，应否判决准予离婚；二、原判对共同债权进行分割未对其他财产及债务进行处理是否适当。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”。综合衡量取得证据方法的违法性所损害的利益与诉讼所保护的利益，原审中被上诉人张某提供的视听资料的证据效力和证明力应予确认。上诉人肖某在被上诉人张某身患××期间与婚外女性多次发生不正当关系，对被上诉人的身心健康造成极大伤害，且被上诉人张某始终没有原谅上诉人的意思表示，经调解无效，视双方夫妻感情现状，已无和好可能，被上诉人张某要求与上诉人肖某离婚的请求应予支持。一审诉讼期间，上诉人肖某自行取出滕州市城建综合开发公司夫妻共同债权20万元，被上诉人张某既不知情，也不认可，且对上诉人所称的款项用途亦不认可，上诉人肖某的取款行为应视为对其自身应得份额的处分。关于上诉人肖某主张的其他债务纠纷，被上诉人张某对于债务是否实际发生、是否归还，不予认可。被上诉人张某除要求分割共同债权及收益外不请求其他财产在本案中处理，该请求不损害上诉人的合法权益。对于上诉人肖某所提债务，原审法院未予处理，二审法院不予涉及，债务人可另行主张权利。上诉人肖某虽主张分割其他财产，但在一审限定期限内未交纳评估费用，双方可就其他财产纠纷另行诉讼。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，上诉人肖某的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元由上诉人肖某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李政远
代理审判员 金 蕾
代理审判员 李 帅
二〇一五年十二月四日
书 记 员 蓝 月