浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第544号
上诉人（原审被告）：杭州恒兴置业有限公司。
法定代表人：李华。
委托代理人（特别授权代理）：邱新军。
被上诉人（原审原告）：陈克勤。
委托代理人（特别授权代理）：江增清。
上诉人杭州恒兴置业有限公司（以下简称恒兴公司）为与被上诉人陈克勤合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2012）杭滨商初字第763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2005年4月1日，陈克勤（乙方）与恒兴公司（甲方）签订合作协议一份，约定：一、甲方在杭州市滨江区滨康路已开发的恒兴大厦商住酒店项目，面积共19.5万平方米，其土地、规划、产权使用等三证都由甲方负责办妥。其中酒店公寓拿出7880平方米与乙方合作，价格按每平方米6000元计算（以实际造价为准），共计投资47280000元。二、乙方预付投资款人民币5000000元，本协议签订生效后先支付人民币2000000元，05年6月前支付3000000元。剩余款项由乙方所得7000平方米预售和项目融资共同解决资金款项。预售后差额盈利所得归乙方所有，乙方总利润控制在税后利润35000000元内，超出部分归甲方所有。三、甲方聘任乙方担任董事长，年薪税后人民币500000元正，其他福利和奖酬享受总经理同级待遇。四、乙方所得酒店公寓面积可自行销售，但价格必须与甲方统一，销售合同必须通过公司正规办理。甲方交房质量和装修标准和恒兴大厦项目统一同等标准。5.违约责任：甲方负责办妥房屋使用权证、土地使用权证、契税等三证，保证2009年3月底前交房入住。否则违约责任按预付投资款加双倍返还（即人民币15000000元）。六、本协议一式四份，双方签字盖章生效，必须严格按《合同法》履行。陈克勤、恒兴公司在协议上签字，恒兴公司当时的法定代表人陈其水在法人代表一栏签字。2005年4月1日，陈其水出具收条，载明收到陈克勤恒兴大厦投资款人民币500000元。2005年4月6日，恒兴公司出具委托书，委托陈克勤将2005年4月1日合作协议投资款人民币2000000元转入公司法定代表人陈其水私人存折，由公司承担法定责任。2005年4月6日，陈克勤将2000000元打入陈其水招商银行账户，同日，恒兴公司出具收条，载明收到陈克勤投资款人民币2000000元。2006年3月25日，恒兴公司作出杭恒置字（2006）第001号董事会决议，根据陈其水董事长的提名，同意聘任陈克勤为恒兴公司公司董事会副董事长，任期三年整，自2006年4月1日起。陈克勤于2012年8月14日提起本案诉讼。
原审法院认为：陈克勤、恒兴公司签订的合作协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，予以确认。双方应当按照协议约定全面履行自己的义务。合作协议自签订之日至今一直处于履行过程中，恒兴公司抗辩本案已超过诉讼时效，没有事实和法律依据，该抗辩不予采纳。陈克勤要求合作协议终止履行，恒兴公司表示同意，对该项诉讼请求，予以支持；既然双方同意协议终止履行，陈克勤已支付的投资款人民币2500000元，恒兴公司应当返还。陈克勤只支付投资款人民币2500000元，余款未按协议约定的时间支付，已构成违约，恒兴公司未按协议约定的时间交付房屋，也构成违约，双方在合同履行过程中均有过错，但陈克勤未支付的款项对整个酒店项目的建设来说，只是很小的一部分，陈克勤不构成根本性违约；该酒店项目至今没有建成，恒兴公司构成根本性违约。对陈克勤的违约责任，恒兴公司未提起反诉，可另行主张。对恒兴公司的违约责任，双方在合作协议中约定了违约金，但标准过高，调整为按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍标准，以2500000元为基数，从2005年4月6日计算至判决确定之日止。对于利息，双方已约定了违约金，陈克勤同时要求支付利息，没有事实和法律依据，不予支持。对于薪酬，不属于本案法律关系，陈克勤可另行主张。对于陈其水出具的借条上的100000元，与本案没有关联性，陈克勤可另行主张。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条、第一百三十四条第一款第（四）项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第一百零七条、第一百一十四条、《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、陈克勤与恒兴公司于2005年4月1日签订的合作协议终止履行。二、恒兴公司于判决生效之日起十日内退还陈克勤投资款人民币2500000元，并支付违约金（以2500000元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍从2005年4月6日计算至判决确定之日止）。三、驳回陈克勤的其他诉讼请求。如果恒兴公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币91328元，由陈克勤负担25628元，由恒兴公司负担65700元。
恒兴公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决对本案诉讼时效的认定错误。根据我国《民法通则》第135条规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。第137条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。本案属合同违约纠纷，《合作协议》第五条明确约定上诉人的履行期限为2009年3月底，因上诉人没有在2009年3月底向陈克勤交付房屋，陈克勤应当在此后两年内的时间，也就是2011年3月底之前提起诉讼。但陈克勤迟至2012年8月才向法院提起诉讼，超过了《民法通则》135条所规定的两年时效。且本案中，陈克勤没有证据证明存在《民法通则》139条、140条所规定的时效中止或中断的法定情形。因此，上诉人认为，本案中陈克勤已失去了请求法院司法救济的权利。二、一审判决对于《合作协议》效力认定错误，该《合作协议》因违反了最高院司法解释的强制性规定，名为合作开发，实为房屋买卖，违反法律强制性规定，应当无效。1.该《合作协议》没有体现共担风险的法律特性，权利义务严重失衡，不是真正意义上的合作开发。根据最高法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题的解释》第十四条规定，“合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”其中“共同投资，共享利润、共担风险”三个原则缺一不可。本案中，《合作协议》中并没有体现“共担风险”这一主要的原则。协议约定陈克勤只需要投资500万元，就可以分得合作项目7000平方米的商品房，并享有预售后的差额利润，此外不需要承担任何责任。而上诉人不但要负责办理项目前期的土地、规划、产权使用行政许可，还要负责为乙方所分得的房屋办理房屋使用权、土地使用权证、契证的等三证，还要保证2009年3月底能够向乙方交房入住，否则还要承担违约责任。《合作协议》由上诉人一方承担风险，陈克勤只享受利益，根本不能称之为“合作协议”。2.《合作协议》名为合作开发，实为房屋买卖合同，应属无效。从上述上诉人对合作协议的内容分析可以看出，这份协议并不具有合作开发的性质，陈克勤作为买受人向上诉人（出卖人）预付购房款，获得恒兴大厦7000平方米的房屋，不对项目的开发经营承担任何风险，而上诉人作为出卖人则要承担在2009年3月底之前交房入住的义务。根据最高法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题的解释》第二十五条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”，该《合作协议》应当属于房屋买卖合同。而根据最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”。本案中，《合作协议》签订时，上诉人并没有获得房屋的预售许可证，而且在陈克勤起诉时，也尚未能取得预售许可证，根据以上司法解释之规定，双方所签订的《合作协议》即房屋买卖合同应当无效。三、假使本案不存在时效问题，《合作协议》也不存在效力瑕疵，但陈克勤未按《合作协议》约定履行其在先付款义务，违约在前，上诉人有权依法行使抗辩权，不履行后续相应的义务。一审判决认为上诉人因未按协议约定时间交付房屋，构成根本性违约，上诉人认为系对法律行为性质的错误认定。根据《合同法》第六十七条规定，《合作协议》属于双务合同，上诉人和陈克勤均承担相应的债务，而且有明确的履行顺序，陈克勤履行在先，即自签订协议后须先行预付500万元投资款，上诉人履行在后，负有在2009年3月底交付房屋的义务。但事实上，陈克勤只于2005年4月6日支付200万元（即便是按照一审判决认定，也只有250万元），此后的300万元（按照一审判决是250万元）至今未付。上诉人认为，陈克勤已经违反了先履行义务，在这种情况下，上诉人有权依据上述《合同法》六十七之规定行使抗辩权，拒绝履行后续相应的义务即在2009年3月底前交付房屋。四、一审判决上诉人向陈克勤承担违约金，并对《合作协议》中约定的违约金标准调整为按照所欠金额同期贷款基准利率四倍计算。上诉人认为一审判决该部分内容程序违法、适用法律错误、逻辑自相矛盾，变相加重了上诉人的违约责任。首先，根据前述第二、三部分论述，上诉人认为《合作协议》应当无效，协议内容对于上诉人及陈克勤均不具有法律约束力，违约责任自然也无从谈起，陈克勤无权依据该协议约定要求上诉人承担任何违约责任。其次，假使该合作协议有效，一审判决对于该协议中违约责任的调整也明显违法。1.擅自变更陈克勤（一审原告）的诉讼请求。按照陈克勤起诉状中第2、4项诉讼请求，陈克勤在一审时提出了228.8万元利息和520万元违约金两项请求事项。一审法院应当且只能在陈克勤所主张的这520万元违约金的基础上进行调整，而不应该按照其他数据进行调整（包括合作协议中原先约定的理论上的违约金）。一审判决在未经陈克勤申请的情况下，迳行变更陈克勤的诉讼请求，违反了民事诉讼“不告不理”的基本原理。2.一审判决调整后违约金额超过了法律明确规定的界限。《合同法司法解释二》第二十九条，第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，法院认为原合作协议中违约金的约定金额过高从而进行了调整，那么调整后的违约金金额应以不超过陈克勤实际损失（此处应指陈克勤已付金额的同期银行贷款基准利息）的30%为界，超过部分不应予以支持。而事实上，根据一审判决，上诉人须按照同期银行基准贷款利率四倍的方式承担违约责任，该四倍的标准不但没有任何法律依据，而且金额远高于陈克勤实际损失的30%，明显违背《合同法司法解释二》的上述规定。第三，一审判决对于陈克勤是否构成“根本性违约”的认定错误。一审判决认为在合作协议履行过程中上诉人和陈克勤均存在过错，但是又认为陈克勤未支付款项相对于酒店工程建设而言，金额很小，因而不构成根本违约。上诉人认为，违约行为是否构成根本性应当参照义务人本身在协议中所承担的责任及对方当事人所期待的利益，而并不是与对方所承担的义务相比较。本案中，陈克勤基于《合作协议》项下所承担的义务就是支付500万元，而并非整个酒店项目建设的责任，该责任应属于上诉人。也就是说，上诉人基于合作协议对陈克勤所期待的利益即合同目的就是陈克勤所承担的500万元。但是，陈克勤实际支付的金额即便按照一审判决所认定的也只有250万元，仅为其应承担义务的50%，违约情节已属严重。一审判决以整个酒店项目作为比较基础，从而认为陈克勤违约行为很小，是对于“根本性违约”这个法律概念的理解错误所致。因此，上诉人认为，即便合作协议有效，双方的过错及违约情节是相当的，应当承担相同比例的责任，而不是象一审判决这样完全由上诉人一方承担。第四，我国合同法的违约责任属于严格责任，并不以当事人的过错作为认定及分配责任的条件，只有在合同无效或被撤销后或依据当事方的过错情况来分割责任。一审法院一方面认定合作协议有效，另一方面却从协议履行过程中的过错大小来区分责任大小，判决逻辑混乱。此外，上诉人认为，一审判决上诉人承担四倍利息的内容表明一审法院是将双方之间的合作关系认定为借款行为，根据最高院关于审理民间借贷的司法解释第八条规定，利率只能按照同期银行贷款基准利率计付。综上所述，请求二审法院：1.判令本案已超过诉讼时效，依法驳回陈克勤的诉讼请求。2.依法撤销滨江区法院作出的（2012）杭滨商初字第763号民事判决书中第二项判决，依法改判双方所签订的《合作协议》无效。3.一二审诉讼费用均由陈克勤承担。
被上诉人陈克勤答辩称：1.本案诉讼时效未过。从本案事实来看，上诉人与答辩人签订的《合作协议》是合作开发房地产协议，答辩人认为在房屋完全建成前，该协议仍处于履行阶段，并不存在诉讼时效的问题，上诉人认为诉讼时效已过是对法律的错误认识。本案只有在房屋建成，双方进行清算后才能开始计算诉讼时效。原审法院认定本案尚在履行过程中，是对事实的正确认定。2.上诉人与答辩人签订的《合作协议》是双方真实意思的表示，并不存在《合同法》第五十二条规定的情形，也没有违反法律、行政法规的强制性规定。上诉人认为双方的《合作协议》违反最高院司法解释的强制性规定，是对法律的错误理解。合同法明确规定，只有违反法律、行政法规的强制性规定才能认定为无效合同，而显然司法解释并不是《立法法》规定的法律和行政法规，因此双方签订的《合作协议》是合法有效的。3.上诉人认为，其不交付房屋是行使后履行抗辩权。但答辩人认为，从本案事实来看，恰恰是答辩人有理由行使后履行抗辩权。《合作协议》明确约定，由甲方（上诉人）办妥土地、规划等证件，但正是答辩人知悉上诉人在签订《合作协议》后根本没有办妥土地、规划等房产开发前期需要准备的证件后，答辩人才及时行使后履行抗辩权，停止支付预付投资款，以免造成更为重大的损失。因此答辩人认为，上诉人认为其不交付房屋是后履行抗辩权的行使，是对事实的曲解。4.上诉人认为答辩人不支付后续的投资款构成根本性违约。答辩人认为本案中双方合作的是房产开发，从常人来看，投资额为4000多万的房产，200多万的投资款不到位并不会影响整体房屋的建造，当然也不会造成根本性的违约。因此答辩人认为排除一切上诉人的原因，那么答辩人也仅仅存在延迟支付款项的责任，只需承担延期支付的滞纳金，而并不构成根本性的违约责任。更何况答辩人延迟支付预付投资款的原因是由于上诉人造成的。正是由于上诉人股权发生重大变更，导致土地款未能付清，不能及时取得土地证和开工许可证，其行为直接导致房屋至今不能建造完工。因此上诉人的行为才构成根本性违约。5.答辩人认为原审法院调整违约金的行为并没有违反《合同法司法解释二》的相关规定。从本案来看，由于上诉人无法交付房屋，导致答辩人至今无法取得7000平方米的房产，其损失高达几千万元，远高于原审判决支持的数额。因此，答辩人认为原审判决调整违约金的行为合理、合法。6.关于对违约金的调整，答辩人的损失实际远远不只一审按4倍所计算的金额，若答辩人将当初投资的资金用于房产投资，那么至今按照相应房价上涨指数统算，损失在千万以上。一审对违约金作出了调整是有利于上诉人的，答辩人对此是保留意见的，并认为违约金的调整不足以弥补答辩人的损失。综上，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间未提交证据。
经本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：根据本案双方当事人2005年4月1日《合作协议》内容，恒兴公司与陈克勤合作事项为恒兴大厦商住酒店公寓7880平方米的开发，因商住酒店公寓目前仍在建设中，原审法院据此认为《合作协议》一直处于履行中并无不当，恒兴公司认为本案已过诉讼时效的观点，本院不予支持。《合作协议》第二款中内容涉及双方共同投资及利润分配等，且恒兴公司未举证证明案涉房屋在签订协议时已明确属于商品房，故恒兴公司关于案涉《合作协议》违反最高法院司法解释的强制性规定而无效的观点，本院不予支持。双方当事人在本案一审诉讼过程中，均同意《合作协议》终止履行，恒兴公司应当返还陈克勤已支付投资款。在协议履行过程中，陈克勤未按约定在2005年6月前足额预付投资款500万元，恒兴公司未按协议约定于2009年3月底前交付房屋，双方均构成违约。陈克勤向恒兴公司主张协议约定之违约金，因标准过高，原审法院予以调整，本院予以认同。综上，恒兴公司的上诉理由，证据不足，本院不予采纳，其上诉请求，本院不予支持。原审法院审判程序合法，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费65171元，由上诉人杭州恒兴置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐鸣卉
审判员 韩成良
审判员 祖 辉
二〇一三年四月二十八日
书记员 骆芳华