辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民一终字第00293号
上诉人（原审被告、反诉原告）：丹东东方测控技术有限公司。
法定代表人：包良清，该公司总经理。
委托代理人：刘政言，辽宁圣权律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连银德建筑安装工程有限公司。
法定代表人：汪兆波，该公司总经理。
委托代理人：周厚芳，该公司工作人员。
委托代理人：陶勇，辽宁博阳律师事务所律师。
上诉人丹东东方测控技术有限公司（以下简称东方测控）与被上诉人大连银德建筑安装工程有限公司（以下简称大连银德）建设工程施工合同纠纷一案，丹东市中级人民法院于2014年4月24日作出（2012）丹民一初字第00015号民事判决。东方测控不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
大连银德一审诉称；依照大连银德、东方测控签订的建设工程施工合同及协议，已经履行合同义务，并将建设工程交付东方测控。双方于2012年5月3日进行建设工程结算，工程造价共计13088873.76元，已支付11850000元，仍欠270余万元，经大连银德多次索要未果，请求判令东方测控给付工程款270万元整。
东方测控辩称：1、大连银德在诉状中提出的2012年5月3日双方进行了建设工程结算且双方已核对完工工程造价为13088873.76元事项中时间及金额均与事实不符；2大连银德提出的其他相关争议项，因未按原合同设计图纸施工且无设计变更等相关手续，不予认可。
东方测控反诉称：大连银德与东方测控于2009年9月30日签订了合同，大连银德承包了东方测控的建设工程，根据约定大连银德应当在2010年9月30日完成施工，工期每拖延一天，大连银德应向东方测控支付违约金10万元，由于大连银德自身原因，2010年12月20日才完成施工，逾期79天。东方测控认为大连银德的行为已经构成违约，应当依据合同承担违约责任，即支付违约金790万元，考虑实际状况，请求判令大连银德向东方测控支付工程逾期交付违约金300万元。
大连银德反诉辩称：东方测控在本案中提出反诉请求没有事实和法律依据，是以不偿还欠大连银德的工程款而无故提出的反诉。大连银德不存在延误工期及逾期交付工程79天，事实是在双方合同约定中出现的延误责任全部是由东方测控造成的，1、合同约定按工程进度按期拨工程款，可东方测控在2010年6月、8月二个整月，逾期拨款60天，正是工程进度关键时刻没有拨款，直接造成工期延误；2、2010年1月11日，按约定应拨款200万元现金，东方测控给付承兑汇票200万元，大连银德在2010年1月29日贴现完，延误18天；2010年3月15日，按约定应拨款100万元现金，东方测控给付承兑汇票100万元，大连银德在2010年3月17日贴现完，延误2天；2010年4月27日按约定应拨款200万元，东方测控给付承兑汇票45万元，大连银德在2010年5月11日贴现完，延误14天；2010年5月28日按约定应拨款200万元，东方测控给付承兑汇票200万元，大连银德在2010年6月2日贴现完，延误4天；2010年7月8日，按约定应拨款100万元，东方测控给付承兑汇票100万元，大连银德在2010年7月12日贴现完，延误4天；2010年9月27日按约定应拨款100万元，东方测控给付承兑汇票100万元，大连银德在2010年9月30日贴现完，延误3天。因东方测控没按合同约定拨付现金，共计延误工期45天。3、在工程施工期间由于东方测控提出对图纸的修改，将已经建好的主体工程3-8层部分墙体拆除，重新按变更后的图纸进行施工，延误工期20天。4、整个建设工程竣工后，由于东方测控的原因没有及时验收，使工程闲置90天，东方测控使用部分房屋后，于2010年12月20日对整体工程进行验收。5、按合同约定进度，合同第三、四项土石方工程为95天，按国家工程预算定额规定15000平方米以内或12层以下的工期应为460天。如果不是东方测控未按进度拨付现金、变更图纸以及未及时验收，大连银德按国家相关规定没有延误一天工期，并提前完工。
一审法院经审理查明：东方测控与大连银德于2009年11月30日签订冶金矿山自动化装备系统5#楼-2、6#楼工程施工合同，约定建筑面积15102平方米，开工日期2009年12月2日，竣工日期2010年9月30日，工期为310天，并报市鸭绿江杯，合同价款13721464.00元，合同价款采用综合单价按实际工程量结算总价下浮5%；每月20日向工程师提交已完工程量报告，工程师在接到报告后3日内核定完毕，做为承包人工程进度拨款的依据；执行通用条款，工程工期每超一天罚款10万元；执行通用条款，单位工程量达不到约定质量标准，扣单位工程造价2%的违约金；执行通用条款，承包人正常情况下超施工进度计划规定工期30日，发包人有权解除合同等。
大连银德于2009年9月20日对涉案工程开始施工，于2010年12月20日竣工。在施工工程中，已按工程变更要求施工。东方测控已给付涉案工程款11850000元。在涉案工程建设施工中，东方测控于2010年6月和8月未及时拨付工程款。涉案工程已交付，东方测控已占有、使用涉案工程。
涉案工程因未完全按图施工，建筑结构局部变更，使用用途厂房改为住宅。至今未补办相关变更手续，不具备工程验收条件，
一审法院于2012年9月5日，组织双方对涉案施工量及造价进行调解，双方均认定水暖部分造价为915479.10元，双方均签字予以认可并记录在案。
经丹东东华工程造价咨询事务所有限公司对冶金矿山自动化装备系统工程5-2#、6#楼工程造价作出鉴定意见书（丹东华造（2012）-56号），报告结论：工程总造价为13522093.13元，其中鉴定工程造价为2601342.03元，工程已确定项造价为10920751.10元。
经双方与丹东东华工程造价咨询事务所有限公司多次核实，丹东东华工程造价咨询事务所有限公司作出鉴定意见书质证意见的回复函，变更鉴定结论为第163、164两项费用计取存在失误，应从电气工程中扣除费用17774.33元。
经一审法院向大连银德释明，是否对涉案工程工程量变更、东方测控未及时给付工程款、未足额给付工程款等因素致使涉案工程逾期交付的因果关系及量化比例进行司法鉴定。大连银德称工程量变更、东方测控未按时给付工程款、未足额给付工程款的事实清楚，不申请司法鉴定。
在审理过程中，东方测控反诉请求发生变更，东方测控当庭提出反诉，请求大连银德承担延误工期123天损失1230万元；因工程质量造成维修费用10万元。东方测控在法律规定的期限内缴纳300万元标的的反诉费用，变更反诉请求为延期交付工程30日，应承担300万元的违约金。
在审理过程中，东方测控委托代理人发生变更，前由郭兆龙、张艳，变更为陈晓玲、张艳，后变更为陈明星、刘政言，陈晓玲未参加庭审，但参加本案的诉讼活动。
一审法院认为，东方测控与大连银德签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同成立并依法有效。大连银德按合同约定已履行施工合同义务，并将涉案工程交付东方测控，东方测控已占有使用涉案工程，现已给付工程款11850000元。双方对涉案工程中的水暖部分造价为915479.10元均予以认可，但双方对涉案工程其他部分工程造价发生争议，经一审法院委托鉴定，并经调整扣除电气部分费用17774.33元，涉案工程总造价为13504318.80（13522093.13-17774.33）元，含水暖部分造价为915479.10元，扣除已给付工程款11850000元，尚欠1654318.80元。东方测控应履行合同给付尚欠工程款1654318.80元的义务。大连银德请求东方测控给付尚欠工程款的主张，有事实和法律依据，合理部分的请求，予以支持。
东方测控主张大连银德逾期交付涉案工程30日，应给付违约金300万元的反诉请求。大连银德提举工程签证单，证明涉案工程3-8层墙体已砌完，因东方测控要求变更设计，变更墙体设计为拆除3-8层墙体，变更工程90立方米，东方测控对此变更予以认可，故工期延长的理由合理并依据充分；东方测控在工程施工中，于2010年6月和8月两个月未按施工合同进度拨付工程款达60日，东方测控对6月和8月未给付工程款的事实予以认可。双方所签订涉案建设施工合同第26条业已约定按工程进度拨款，东方测控在履行建设工程施工合同过程中，因未按合同约定及时拨付工程款及数额，已构成违约，应承担违约责任。因东方测控擅自改变建设工程的使用用途，致使涉案建设工程无法按建设施工程序依法进行验收；同时，大连银德未按合同约定期限交付涉案工程，业已违约，也应承担违约责任。双方均存在未按合同适格履行的情形，双方均应承担各自的过错责任，纵观全案，现东方测控主张大连银德逾期交付涉案工程30日应给付违约金300万元的主张，因双方均未按合同适格履行，均存在违约的事实，依照诚实信用、过错相抵的原则，一审法院对反诉大连银德的反诉请求，不予支持。
在本案诉讼过程中，经一审法院、丹东东华工程造价咨询事务所有限公司与东方测控对涉案工程的桩基基础工程量等进行多次核对，东方测控对涉案工程的桩基基础工程量等坚持工程量不实的观点，涉案工程的桩基基础工程量经东方测控委托的监理公司予以签证认可，对此经一审法院多次组织调解，双方未达成调解协议。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九、第二百五十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百二十条、第二百六十九条第一款之规定，判决如下：一、丹东东方测控技术有限公司在本判决生效后三十日内，给付大连银德建筑安装工程有限公司工程款1654318.80元；二、驳回大连银德建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回丹东东方测控技术有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费28400元，由大连银德负担11000元，由东方测控负担17400元；案件反诉受理费15400元，由东方测控负担。评估鉴定费96000元，由东方测控负担。
东方测控的上诉理由和请求是：1、一审认定上诉人违约没有证据违背事实，一审中被上诉人称上诉人存在逾期付款的违约行为，却自始至终未向法庭提供任何证据证明。2、一审错误的适用法律驳回了上诉人的反诉请求。一审中上诉人提出了要求被上诉人承担逾期交工的违约责任诉请，而一审判决以上诉人已存在逾期付款的违约责任为由适用过错相抵原则，驳回了上诉人的反诉请求。且不论上诉人根本不存在逾期付款的事实，即使存在也应该按照《合同法》第一百二十条，当事人双方都违反合同应当各自承担相应责任的规定，判决双方各自承担自己的违约责任，而不是驳回上诉人的诉请。3、一审依据的鉴定意见书，超出双方确认的鉴定范围，一审鉴定时上诉人与被上诉人仅同意对争议的26项进行鉴定。后被上诉人提出变更鉴定范围，要求对整体工程量进行鉴定，在未经上诉人同意的情况下，鉴定机构按照一审法院要求对整体工程量进行鉴定。4、一审中鉴定意见书与事实不符，一是取费、定量存在不合理之处。二是鉴定意见书认可了单方签证，无签证手续，有手续未施工，无设计图纸，未按设计图纸施工等不合理工程量，且经过现场考察后仍将完全未施工的工程核算工程量。5、利用司法的强制力强行剥夺了当事人意思自治，严重损害了上诉人的合法权益。一审庭审中上诉人曾在答辩中提出在双方合同中有总工程款5%为保修款，质保期5年的约定，即使判决上诉人给付工程款，质保金也需依合同扣留，该质保金经核算为67万元。依约应在2015年12月份扣留实际发生的维修费后再如实返还，而该判决却强判上诉人于判决生效后30日内支付全额工程款，且该工程存在多处质量问题。综上，请求依法撤销一审判决，将本案发回重审。
大连银德答辩称：1、一审判决认定事实清楚，判决结果正确。上诉人提出的上诉理由无理无据，请二审法院依法驳回。2、上诉人在本案中存在逾期给付工程款的违约行为。我方在一审中提供了大量的证据。3、上诉人的反诉没有事实和法律依据，一审驳回正确。4、一审法院对工程整体进行鉴定是认定本案事实的关键，并没有超出本案的审理范围进行鉴定。上诉人主张鉴定意见书与事实不符是没有依据的，在鉴定过程中鉴定单位多次到庭对上诉人的异议进行答复，鉴定结论是在充分征求各方意见的情况下作出的。关于工程保修金一节，在一审中我方提供大量证据证明上诉人违约将时间一拖再拖，而且实际上被答辩人早将房屋占有和使用。一审法院根据本案的情况判决上诉人在判决生效后30日内给付全额工程款是有依据的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院经审理认为，大连银德与东方测控签订的合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定应当认定有效，双方应当按照合同履行。
关于东方测控是否违约问题。在一审大连银德提供了大量的证据证明东方测控没有按照合同约定及时给付工程款导致大连银德没有按期完成涉案工程，违约责任在东方测控。
关于东方测控的反诉请求应否支持问题。因为东方测控违约导致工程逾期，故其所提出的反诉请求不应当得到支持。
关于一审鉴定是否超范围问题。因为鉴定是双方共同委托的，一审法院为了查明案件事实，对整体工程进行鉴定是正确的，并不能因为东方测控不同意就不进行鉴定。
关于鉴定意见书与事实是否相符问题。一审鉴定机构鉴定程序合法，并且鉴定结论也经过了双方当事人质证，鉴定部门也出庭进行了答复，故可以采信。
关于保修金应否扣除问题，由于涉案工程逾期责任在于东方测控，而且东方测控已经占有和使用该房屋，一审没有扣除保修金并无不妥。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43800元，由丹东东方测控技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄立君
审判员 张宝华
审判员 唐云涛
二〇一五年四月二十一日
书记员 孙梦依