江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终7949号
上诉人（原审被告）：肖飞。
委托诉讼代理人：严飞，江苏苏站律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鲍德良。
委托诉讼代理人：刘志明，江苏狮山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晶，江苏狮山律师事务所律师。
上诉人肖飞因与被上诉人鲍德良房屋买卖合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2016）苏0591民初1767号判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人肖飞上诉请求：撤销原判，依法改判。1、双方在房屋买卖合同第八条中约定，产证自合同签订之日起两个月内办不出来，退还30000元定金，合同解除。后经双方协议调整为2015年10月产证办不出来双方解除协议，买房领取自己的30000元定金。因为产证一时难以办出，上诉人认为不能耽误被上诉人，就电话联系了被上诉人，说不卖了，被上诉人当时也是同意的。被上诉人还说如果2015年10月份产证办不出来就取回定金，解除合同。到了10月，上诉人还跟中介讲了这个情况。房产证办理出来的时间是2015年12月，上诉人将房屋另售他人的时间是2016�1月，上诉人没有违约行为。2、本案不应按照2015年1月18日签订的合同第六条来处理违约事宜。
被上诉人鲍德良答辩称：服从一审判决。
鲍德良向原审法院起诉请求：被告支付违约金120000元；诉讼费由被告承担。
原审法院认定事实：2015年1月18日，原告鲍德良（售房人、甲方）与被告肖飞（购房人、乙方）签订《房屋买卖合同》一份（案外人四季名居房产经纪有限公司为“见证方”、“丙方”），合同约定被告将其位于苏州工业园区荷韵新村93幢1503室的房屋出售给原告，房屋总价为120万元；合同就付款方式约定为原告于2015年1月18日交付被告定金3万元，乙方承诺在过户当天把首付款87万元打入托管资金账户，余款30万元由中介办理银行贷款；合同还约定任何一方拒绝履行合同，应当支付房屋成交价格的10%作为违约金；双方还在合同第八条手书约定：“甲方承诺该房屋产权清晰，过户无纠纷，房屋内无户口，甲、乙双方积极配合，丙方办理过户手续及提供所需资料，如有一方违约，赔偿中介服务费及违约金，双方约定两个月内房产证如不出来，甲方应退还定金叁万元整”。合同签订当日，原告向被告支付了定金30000元，被告出具了定金收条并在收条上“收款人”处签名，案外人四季名居房产经纪有限公司在被告签名处加盖公章。
2015年4月25日，被告出具《协议书》一份，载明：“经甲、乙双方协商一致荷韵新村93-1503室房屋买卖交易等甲方拿到产证后再办理过户领钱款产证在办理当中约止2015.10月份之前去办理过户！”被告在该《协议书》下方“承诺人”处签名，案外人四季名居房产经纪有限公司在被告签名处加盖公章。
同日，案外人四季名居房产经纪有限公司出具《收条》，载�：“今收回荷韵新村93幢1503室房屋买卖定金叁万元整￥30000元暂时先放在中介公司保管等产权下来再付给房东肖飞！”
原审另查明，涉案房屋已由被告另行出售给他人，并已办理了产权转移手续。
原审审理过程中，原告从案外人四季名居房产经纪有限公司处取回了定金3万元。
上述事实，当事人双方均无争议，原审法院依法予以确认。
原审审理过程中，原告申请案外人四季名居房产经纪有限公司经办人范某出庭作证，范某就交易经过陈述如下：我是原被告间房屋买卖合同的居间经办人，当时我曾带原告去被告家中实地看过房子，当时被告家人都在场。2015年4月25日的《协议书》是我起草的，该《协议书》的意思是被告承诺该房屋于2015年10月份之前过户给买方即原告。被告从来没有说过不卖房子，在此期间我一直催他产证有无�来。四季名居房产经纪有限公司之所以在《协议书》上盖章，就是要起到中介监督房东的作用。
针对证人范某的证言，被告称当时卖房时家里人确实都知道，但签合同时只有自己一人在场签字。其开始时没有和中介说过不卖房子，其是直接跟原告说不卖的。后来在中介打电话催产证是否办下来时，其跟中介说已与买方协商好房子不卖了。
被告提交录音一份，称该录音是2016年3月17日被告给原告打电话时录的，其认为该录音能够证明曾和原告协商解除涉案房屋买卖合同。对此，原告予以否认，原告称其从未与被告协商解除房屋买卖合同、也未放弃追究被告违约责任，相反，其一直在等中介通知办理过户手续，中介也告知其被告已承诺10月前过户。该录音的部分内容摘录如下：
……肖飞：“老鲍，我跟你说，我是去年5月份就打电话给你的，房子产证办不出来，就不卖了，你当时也同意了，钱放在中介那里的，这个事当时大家都是讲的好好的，摆在门面上的。”
鲍德良：“5月份呀，是5月份呀，是5月份还是7月份呀？”
肖飞：“5月份呀，5月份打的，我钱是4月份给中介的，5月份打电话给你的。”
鲍德良：“你钱是4月20几号给了中介，对吧，当时你钱付掉了，马上打电话给我的，我知道的，我接到这个电话的，你说钱放中介了，我说到底怎么回事，你说房子产证没有办好，本来约定是2个月的，对不对，这个大家都是以合同为准的，对不对，你呢，把钱拿到中介那去了，对不对，你当时给我打过电话，我问你到底什么意思，你说证没有办好，对吧，我说可以的。后来等等没有回音了，我打电话给你的，我说产证办不出来，我那里有个朋友，我还问你姓名的，叫什么名字，�说叫什么，叫什么，后来第二个电话，连续两天打了两个电话，后来我问你的，你到底怎么回事？如果不卖的话，也可以的，和我讲明好了。我问你的，你后来说我大概不卖了，我说没关系的，不卖就不卖。我是这样讲的。”
肖飞：“这个电话5月份就和你讲过的，你当时同意的。”
鲍德良：“现在我反正，你既然不卖了，你说中介那个承诺书是什么意思呢，后来我跑到中介那去，我说他们不卖了，钱已经拿过来了，他说不可能的，你放心好了，这个房子肯定归你的，他说现在在办证，你放心好了，我当时还不知道你写的承诺书在里面。我说，你你，到底怎么回事，等到你给我电话中和我讲了，是你丈人的意思，不卖了。我说你讲的，对吧，给我通过电话的，你说不卖了，老丈人意思，不卖了，他说不可能的，他写过承诺书在这里的，当时7月�，对吧，我说你既然写过承诺书，应该你们讲好的，我说，行，那我就等好了。对吧。”……
原审法院认为：本案争议焦点在于双方间房屋买卖合同有无协商解除以及肖飞有无违约行为。肖飞认为，其虽然于4月25日在中介处出具了《协议书》，但其在2015年5月已通过电话方式和鲍德良协商解除了房屋买卖合同，对此，鲍德良予以否认。肖飞就此提供的证据是录音，录音中，虽然鲍德良称“……没关系的，不卖就不卖…”，但综合整个录音内容来看，难以得出鲍德良作出了放弃追究肖飞违约责任的意思表示。更何况，鲍德良事后又找到中介了解情况，在中介告知其房屋买卖合同肯定能履行后，鲍德良并未从中介处取回定金3万元，而是等待履行房屋买卖合同。此外，中介也称，其一直在催促肖飞办理产证。综合上述情况来看，肖飞主张双方已经协商解除合同�意见，缺乏事实依据，原审法院难以采信。鲍德良与肖飞签订的房屋买卖合同，系双方真实意思表示，不违反法律规定，依法成立并有效，双方均应按约履行合同义务。根据合同约定，双方应当在肖飞办理产证后，办理过户和资金托管手续，但后来肖飞却将涉案房屋另行售予他人并办理了产权转移手续，其行为已构成违约，鲍德良要求肖飞支付总房款10%违约金的主张，符合合同约定且不违反法律规定，原审法院予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
被告肖飞于本判决生效之日起十日内支付原告鲍德良违约金120000元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取1650元，由被告肖飞负担。该费用已由原告预交，原审法院不再退还，由被告履行上述判决时一并支付原告。
二审中，当事人没有提交新的证据。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：根据案涉房屋买卖合同第八条的约定，产证在约定期限内不能办出所产生的后果为定金退回。上诉人认为相关后果为合同解除，与合同约定不符，不予支持。上诉人一审提交的通话录音证据中，也没有能够表明被上诉人明确同意解除合同的内容，故上诉人主张合同已经解除缺乏事实依据。上诉人在合同关系存续期间将房屋转手他人，造成合同无法履行，应当承担违约责任，原审判决适当，不予调整。
综上，上诉人肖飞上�依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人肖飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 东
代理审判员 裘 实
代理审判员 沈军芳
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 孙 贞