湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）长中刑二终字第00378号
�公诉机关长沙市开福区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡某，因涉嫌犯合同诈骗犯罪，于2013年4月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月23日被执行逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人周海战，湖南环海律师事务所律师。
长沙市开福区人民法院审理长沙市开福区人民检察院指控原审被告人蔡某犯合同诈骗罪一案，于2013年8月28日作出（2013）开刑初字第00427号刑事判决。原审被告人蔡某不服，提出上诉。本院于2013年9月16日立案受理后，依法组成合议庭审理此案，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实某楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年2月，被告人蔡某谎称自己有巨额资金可以对外出借，赵某某（湖南湘雅医疗城投资有限公司董事长）因公司内部重组及项目建设需要资金，于2013年2月26日与被告人蔡某协谈借款事项并签订借款协议，双方约定由被告人蔡某向赵某某出借1.2亿元资金，约定月息2分，赵某某以其在湖南湘雅医疗城投资有限公司所持股份的80%质押担保。第一笔2000万元资到位时，赵某某须支付给被告人蔡某12.2435万元的后期借款手续费用。2013年2月27日赵某某向被告人蔡某所提供的银行账户支付12.2435万元的费用款，被告人蔡某收钱后，并没有资金可以出借，当赵某某催促还款时，被告人蔡某避而不见，最后不接电话，而将赵某某支付的12.2435万元挥霍一空。
2013年4月7日，被告人蔡某在湖南省株洲市荷塘区象牙塔网吧上网时被公安机关抓获，被告人蔡某如实供述了自己的犯罪事实。案发后，被告人蔡某的亲属赔偿了被害人赵某某的经济损失并取得其谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：1、被害人赵某某的陈述；2、证人蒋某某、刘某某、浣某某的证言；3、报案材料、接受刑事案件登记表及立案决定书；4、传唤经过；5、借款协议；6、中国银行汇兑支付往账凭证；7、中国工商银行理财金账户历史明细某单；8、迅达科技集团股份公司出具的证明；9、刑事谅解书；10、被告人蔡某的户籍证明及现实表现材料；11、被告人蔡某的供述及辩解。
原审判决认为，被告人蔡某以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，收受对方当事人给付的预付款后逃匿并挥霍，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应当追究其刑事责任。被告人蔡某的亲属已退赔被害人经济损失，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人蔡某能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问�的解释﹥》第一条第一款之规定，原审判决如下：被告人蔡某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
上诉人蔡某上诉提出，其到案后如实供述了自己的犯罪事实，有悔罪表现，且赔偿了被害人经济损失，取得了被害人谅解，请求二审法院改判缓刑。
上诉人蔡某的辩护人辩称：1、蔡某犯罪情节较轻，社会危害性较小，且赔偿了被害人损失，取得了被害人谅解，具有悔罪表现；2、一审法院未通知蔡某委托的辩护人出庭辩护，且采用简易程序未提前通知蔡某，侵害了被告人的辩护权。请求二审法院对上诉人蔡某改判缓刑或发回重审。
经审理查明，原审判决认定的事实某楚，本院予以确认。
证明上诉人蔡某合同诈骗犯罪事实的证据有：
1、被害人赵某某的陈述及报案材料，证明：其系湖南湘雅医疗城投资有限公司法人代表，因公司开发项目缺�资金，其公司的法律顾问刘某某通过蒋某某认识了一个叫蔡某的人，蒋某某称蔡某有钱且有投资或借款意向。2013年2月26日，经与刘某某、蔡某、蒋某某一起商量，其与蔡某签订了一份借款合同，合同约定其以所持公司股份作为抵押向蔡某借款1.2亿元，月息2分，2013年2月27日上午蔡某向其指定的公司账户支付第一笔2000万元资金后，其需向蔡某支付12.2435万元作为办理剩余借款的手续费，同时蔡某应分别于2013年3月5日和3月20日分别支付6000万元和4000万。次日中午12点，其便按照合同约定到新时代广场对面的中国银行将12.2453万元汇至蔡某在中国工商银行长沙德雅路支行南航分理处办理的账户上。之后蔡某便不接电话，找不到人了。
2、证人蒋某某的证言，证明：2013年2月20日，因赵某某公司开发项目缺少资金，其通过朋友浣某某得知一个叫蔡某的人有七、八千万元钱可以出借，其便于当天上午9点半在华悦宾馆大厅与蔡某进行了初步洽谈。次日下午4点钟，其与公司法律顾问刘某某一起再次和蔡某进行了商谈。2013年2月26日，其与赵某某、刘某某、蔡某谈妥后，赵某某与蔡某签订了借款合同。合同约定以赵某某个人在公司的持股作为抵押向蔡某借款1.2亿元。2月27日上午12点左右，赵某某按照合同要求，到新时代广场对面的中国银行向蔡某的工商银行账户上汇了12.2435万元，但蔡某一直未按约支付2000万元借款。2月28日晚上9点之后，其便联系不上蔡某了。
3、证人刘某某的证言，证明：其系湖南湘雅医疗城投资有限公司法律顾问。2013年2月21日，帮其公司融资的蒋某某称有一个叫蔡某人有投资意向。当日下午3点左右，其便与蒋某某一起与蔡某在金辉宾馆进行了商谈，初步确定由其公司在湘雅医学院处的一块土地作抵押向蔡某借款1.2亿元人民币及利息等情况。2月25日，其向公司老总赵某某报告了商谈情况，公司也开会讨论通过了借款抵押一事。2月26日，经过再次商谈，赵某某与蔡某最终签订了借款协议，协议约定蔡某借款1.2亿元给赵某某，月息2分，期限6个月，在2月27日蔡某支付第一笔2000万元借款后，赵某某需支付12.2435万元相关手续费。2月27日上午12点左右，赵某某在中国银行芙蓉中路支行向蔡某的工商银行账户汇了12.2435万元。当天下午1点多，蔡某打电话问其手续款是否已汇，其回答已汇至蔡某账户。到下午4点多，其催促蔡某支付2000万元的时候，蔡某说2000万元已汇至赵某某账号上，但一直到下午5点多银行关账后仍未见2000万元到账。之后其便联系不上蔡某了。
4、证人浣某某的证言，证明：2013年春节前夕，周南中学的曾老师邀其出去喝茶。到了华悦大酒店的茶室后，其发现还有几个曾老师带来的朋�，其中就包括蔡某。当时蔡某说手上有七、八千万想放出去，看谁有认识的朋友要借钱的，其便与蔡某互留了手机号码。后其想到一个朋友蒋某某以前是做融资的，便问蒋某某是否需要钱，蒋某某称需要。2013年2月20日上午10点左右，其在华悦大酒店大厅介绍蒋某某与蔡某认识后便走了，至于蒋某某与蔡某具体怎么商量以及后来借钱的事，其并不某楚。
5、借款协议，证明：赵某某以其在湖南湘雅医疗成投资有限公司所持有的80%的股权作为质押担保，向蔡某借款1.2亿元，借款利率为月息2分，期限为6个月。2013年2月27日上午，蔡某向赵某某支付第一笔借款2000万元后，赵某某需向蔡某支付12.2435万元作为剩余借款的相关手续费用，蔡某应于2013年3月5日与3月20日之前分别支付6000万元和4000万元借款。
6、中国银行汇兑往来凭证，证明：2013年2月27日，户名为赵某某的中国银行�户向户名为蔡某的中国工商银行账户汇款12.2435万元。
7、中国工商银行理财金账户历史明细某单，证明：蔡某账号为的工商银行理财金卡自2013年2月27起被连续取款或消费，至2013年3月7日，余额仅7999元。
8、迅达科技集团股份有限公司出具的证明以及桂林市工商行政管理局出具的证明，证明：迅达科技集团股份有限公司并没有蔡某所称叫做晏云柳的人，广西桂林亦不存在蔡某所称的银川投资有限公司。
9、传唤经过，证明：2013年4月7日下午15时，上诉人蔡某在株洲市荷塘区象牙塔网吧上网时被株洲市桂花派出所抓获。同日下午19时，上诉人蔡某被长沙市东风路派出所民警传唤回所讯问。
10、刑事谅解书，证明：上诉人蔡某已赔偿了被害人赵某某全部经济损失，赵某某对其表示谅解并请求对其判处缓刑。
11、上诉人蔡某的户籍证明及现实表现材料，证明：上诉人蔡某的刑事责任年龄及其他基本情况。
12、上诉人蔡某对犯罪事实供认不讳，且与相关证人证言能相互印证。
本院认为，上诉人蔡某以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，收受对方当事人给付的预付款后逃匿并挥霍，其行为已构成合同诈骗罪，且数额巨大。上诉人蔡某的亲属已退赔被害人经济损失，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。上诉人蔡某能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人蔡某的辩护人辩称“一审法院未通知蔡某委托的辩护人出庭辩护，且采用简易程序未提前通知蔡某，侵害了被告人的辩护权，请求二审法院发回重审”，经查，一审法院在向上诉人蔡某送达起诉书副本时已告知其享有委托辩护人的权利以及本案将适用简易程序等事项，且直至开庭未收到任何上诉人蔡某委托辩护人的材料，故该辩护理由缺乏事实与法律依据，本院不�采纳。上诉人蔡某及其辩护人均辩称“蔡某到案后如实供述了自己的犯罪事实，有悔罪表现，且赔偿了被害人经济损失，取得了被害人谅解，请求二法院审改判缓刑”，经查属实，对该辩解辩护提意见，本院予以采纳。原审判决认定事实某楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。鉴于上诉人蔡某所在社区愿意对其进行监管，且其认罪态度好，有悔罪表现，故对其适用缓刑不致再危害社会。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持长沙市开福区人民法院（2013）开刑初字第00427号刑事判决中对上诉人蔡某的定罪部分；
二、撤销长沙市开福区人民法院（2013）开刑初字第00427号刑事判决中对上诉人蔡某的量刑部分；
三、上诉人蔡某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 韩德民
审判员 苏诞阳
审判员 刘 舸
二〇一三年十一月二十五日
书记员 龚 文
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，�是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错�，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不某楚或者证据不足的，可以在查某事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。