广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）粤高法刑四终字第423号
原公诉机关广东省佛山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邝国球（绰号“一哥”），男，汉族，初中文化，无业，户籍地佛山市南海区。曾因犯贩卖毒品罪于2007年8月23日被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2000元；2009年12月31日刑满释放（缺判决书）。因犯贩卖毒品罪于2012年1月4日被佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元；2012年8月3日刑满释放。因本案于2013年8月1日被羁押（8月3日被行政拘留15天），同年8月7日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
指定辩护人刘识娴，广东巴驎律师事务所律师。
原审被告人张文飞，男，汉族，小学文化，无业，户籍地云浮市新兴县。因本案于2013年8月1日被羁押，同年8月7日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
广东省佛山市中级人民法院审理佛山市人民检察院指控原审被告人邝国球、张文飞犯贩卖、制造毒品罪一案，于2014年7月11日作出（2014）佛中法刑一初字第29号刑事判决：
1、被告人邝国球犯贩卖、制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
2、被告人张文飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。
3、扣押被告人邝国球、张文飞甲基苯丙胺124.36克、含甲基苯丙胺毒品4278.21克，氯胺酮26.7克，含氯胺酮毒品66.44克，含MDMA毒品47.93克，含咖啡因毒品200.07克，大麻1.16克，含巴比妥785.49克，麻黄碱42.48克等毒品一批；电磁炉、手持锅等制毒工具一批；893.36克非那某甲、1008.06克普鲁卡因等制毒原料一批，予以没收，由暂扣单位销毁。
4、扣押被告人邝国球、张文飞手机4部，人民币22500元，港币200元，电子称1台，电脑主机1部，粤Y×××××小汽车1辆，冻结邝国球广东南海农村商业银行股份有限公司账户80×××58内人民币10350元，中国建设银行佛山沥园支行账户31×××87内人民币9605．25元，农业银行南海分行账户62×××19内人民币24092.14元，予以没收，由暂扣单位上缴国库。
宣判后，原审被告人邝国球不服，提出上诉。本院于2014年11月19日作出（2014）粤高法刑一终字第310号刑事裁定，撤销原判，发回重审。广东省佛山市中级人民法院于2015年7月10日作出（2015）佛中法刑一重字第1号刑事判决，以贩卖毒品罪分别判处被告人邝国球无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，被告人张文飞有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；扣押的毒品、熔炼非那某乙的工具（详见扣押清单）予以没收，由佛山市公安局销毁；扣押被告人邝国球的手机（号码1866553****）予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人邝国球不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2013年7月，被告人张文飞在被告人邝国球租用的佛山市南海区大沥沥兴花苑3巷11号503房出租屋（以下简称“503房出租屋”）帮邝熔炼“假料”非那某乙，用于掺杂在甲基苯丙胺（冰毒）中进行贩卖。同年8月1日21时许，购毒人员黄某某（绰号“肥仔”、另案处理)向被告人邝国球购买毒品冰毒。被告人邝国球驾驶一辆车牌为YS2606的别克牌小汽车搭载龙某(另案处理)来到佛山市南海区黄岐街道旺角旅馆附近的大排档，指使龙某下车送部分毒品样板给黄某某试货，随后驾车离开。后龙某被当场抓获，民警从龙某身上搜出甲基苯丙胺19.72克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）0.21克。民警跟踪邝国球驾驶的车辆至上述旺角旅馆附近交通灯处将邝抓获，当场从邝驾驶的小汽车上起获甲基苯丙胺片剂5.01克、含甲基苯丙胺成分的粉末118.4克、氯胺酮1.97克、大麻叶0.5克及非那某乙1.10克。
同日22时许，民警在上述503房出租屋抓获正在熔炼“假料”的被告人张文飞。民警从张文飞的挂包内起获甲基苯丙胺19.5克、甲基苯丙胺片剂3.09克、咖啡因198.65克、巴比妥78.36克；从出租屋起获甲基苯丙胺34.31克、含甲基苯丙胺的液体4020克、咖啡因片剂1.24克、含巴比妥的液体687.23克及非那某乙831.07克。
次日15时许，民警在被告人邝国球的住所佛山市南海区大沥镇四中村东区九巷10号（以下简称“邝国球住所”）起获甲基苯丙胺50.83克、甲基苯丙胺片剂129.19克、含甲基苯丙胺的粉末2.31克、氯胺酮24.73克、氯胺酮片剂34.38克、含氯胺酮的液体32.06克、MDMA47.93克、咖啡因0.81克、巴比妥19.9克、大麻叶0.66克、麻黄碱42.48克、非那某乙58.77克。
综上所述，被告人邝国球贩卖毒品甲基苯丙胺124.36克、甲基苯丙胺片剂137.5克、含甲基苯丙胺成分的粉末120.71克、氯胺酮26.7克、氯胺酮片剂34.38克、含氯胺酮的液体32.06克、MDMA47.93克、咖啡因199.46克、咖啡因片剂1.24克、大麻叶1.16克、巴比妥98.26克；被告人张文飞贩卖毒品甲基苯丙胺53.81克、甲基苯丙胺片剂3.09克、咖啡因198.65克、含咖啡因的片剂1.24克、巴比妥78.36克。
原判认定上述事实的证据有现场勘查笔录、鉴定意见、书证、物证、证人证言、视听资料及被告人的供述等。
原判认为，被告人邝国球贩卖毒品甲基苯丙胺等毒品，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人张文飞明知被告人邝国球贩卖毒品而帮助其在毒品中掺杂使假，其行为亦构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人邝国球、张文飞犯贩卖毒品罪的事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名成立，但指控被告人邝国球、张文飞犯制造毒品罪不成立。关于公诉机关指控二被告人制造冰毒一节，现有证据可证实被告人主观上仅具有熔炼“假料”非那某乙用于加入冰毒掺杂使假的故意，并不具有制造冰毒的故意；至于公诉机关指控二被告人制造“麻古”一节，证人龙某称其听张文飞说邝国球负责进制造“麻古”的原料，而龙某并未亲眼目睹邝国球制造“麻古”，被告人张文飞虽提及他曾看见邝教一个光头的人制作“麻果”，但无其他证据印证，且503房出租屋并未发现相关的制毒原料、毒品成品或半成品等。故公诉机关指控二被告人制造毒品证据不足，指控二人构成制造毒品罪不能成立。对于二被告人及被告人邝国球的辩护人提出二被告人没有制造毒品的辩解、辩护意见可予采纳。
在共同犯罪中，被告人邝国球起主要作用，是主犯，依法应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人张文飞在犯罪中起次要作用，是从犯，依法对其减轻处罚。被告人邝国球曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人邝国球先后两次因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法应从重处罚。扣押的毒品、熔炼非那某乙的工具（详见扣押清单）予以没收，由佛山市公安局销毁；扣押被告人邝国球的手机（号码186××××5251）予以没收，上缴国库。根据二被告人的犯罪事实、情节、性质、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，以贩卖毒品罪分别判处被告人邝国球无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，被告人张文飞有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；扣押的毒品、熔炼非那某乙的工具（详见扣押清单）予以没收，由佛山市公安局销毁；扣押被告人邝国球的手机（号码186××××5251）予以没收，上缴国库。
被告人邝国球上诉提出，其没有贩卖毒品，只有用于自己吸食而非法持有毒品；其辩护人辩护提出，认定邝国球贩卖毒品的事实不清，证据不足，且本案不排除龙某亦是公安特情人员的“双套引诱”情形，除了白色晶体形态的甲基苯丙胺、氯胺酮外，其余含有此两种成分形态的毒品均应按照比例进行折算，故一审对毒品的数量认定不准确等，要求查清事实依法判决。
经审理查明，原审判决认定上诉人邝国球、张文飞贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，应予确认。
关于上诉人邝国球上诉及其辩护人辩护所提理由，经查：侦查机关通过“肥仔”黄某某提供的线索，在交易现场抓获龙某、邝国球后，当场从二人身上起获毒品，并在邝国球的出租屋、住处、车上均起获大量毒品，且邝国球在抓捕后即交代安排龙某先送少量毒品给“肥仔”验货后再进行大宗毒品交易，龙某、黄某某对此亦予以证实，且有现场勘查笔录、手机通话清单、证人证言佐证，足以认定邝国球贩卖毒品的犯罪事实。邝国球、张文飞供述及龙某、黄某某证言均证实，邝国球在本次交易之前就已有贩卖毒品的故意，且公安机关出具说明材料证实只有黄某某是公安特情人员，因此，其辩护人提出本案存在“犯意引诱”和“双套引诱”据理不足，不予采纳。法律并没有规定缴获对毒品按照比例进行折算，故一审以实际缴获的数量认定贩卖毒品的数量正确。
关于本案毒品数量的认定一节，在503房出租屋缴获的甲基苯丙胺液体毒品4020克、巴比妥液体毒品687.23克，邝国球、张文飞对该毒品亦有主观上的贩卖故意，原公诉机关对此予以指控认定，一审在重审时却未予认定；根据上诉不加刑原则，故虽然一审认定不当，但二审亦不能加重上诉人、原审被告人的罪责即直接纠正此节，因此认可一审对毒品数量的认定。对于此节的不当之处，司法机关可依法通过审判监督程序处理。
关于对张文飞的量刑一节，因原审第一次审判时公诉机关已起诉认定其贩卖毒品的数量大，但原审判决时认定其贩卖毒品甲基苯丙胺的数量22.59克等，属于数量较大，且系从犯，依法减轻判处其有期徒刑三年适当；原审重审时虽然纠正认定张文飞贩卖毒品甲基苯丙胺的数量56.9克等，属于数量大，根据该罪责本应提高对其量刑，但一审仍坚持判处张文飞有期徒刑三年，因此节不属于人民检察院补充起诉的新的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”的规定，一审对张文飞的量刑合法正确，二审依法应予维持。但对于此节的不当之处，司法机关可依法通过审判监督程序纠正。
本院认为，上诉人邝国球、原审被告人张文飞贩卖毒品，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，上诉人邝国球起主要作用，是主犯，依法应按照其参与的全部犯罪处罚；原审被告人张文飞起次要作用，是从犯，依法可对其减轻处罚。上诉人邝国球曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚，且其先后两次因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，依法应从重处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人邝国球及其辩护人所提要求改判的理由，经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈志翔
审判员 马建兵
审判员 向玉生
二〇一六年二月三日
书记员 曾银苑
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。