浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终794号
上诉人（原审被告）：赵如妙，男，1974年10月17日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。
被上诉人（原审原告）：沈荣富，男，1971年11月18日出生，汉族，住绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：姚波，浙江朋成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵江峰，浙江朋成律师事务所律师。
上诉人赵如妙因与被上诉人沈荣富买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初8804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵如妙上诉请求：1.依法撤销浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初8804号民事判决，依法改判赵如妙无需返还10万元也无需赔偿损失11万元；2.上诉费由沈荣富承担。事实与理由：一、一审依据的证据为虚假的证据，金某的证人证言陈述为虚假。在一审审理过程中，沈荣富最初向一审法院提交的由金某作出的收条明显存在瑕疵，金某前后陈述不一致。而且金某作为沈荣富的收款人，收取了其款项，不能公平合理地就事实内容向法院作出陈述，其陈述或提交的的材料不能作为本案的定案依据。二、一审判决事实认定错误。一审判决认为赵如妙与沈荣富之间约定了中介费用为1万元，明显系认定事实错误，双方并未就中介费作出过约定。在日常交易习惯中，中介费是由双方共同支付的，由沈荣富一方支付明显不符合常理，且从中可看出沈荣富和金某之间存在的金钱交易属于其两方的利益关系。实际情况是双方约定签约当日沈荣富就应当支付定金10万元，但其违反约定一直未履行，其行为已属违约。赵如妙是在沈荣富违约的情况下才通知其不需要支付款项，且是通知所有款项不需要再支付，而非一审判决所认定的“告知无需支付定金”。三、判决结果不合理。本次事件中，赵如妙将货物卖给他人的行为并未导致沈荣富10万元的损失，沈荣富也未能举证赵如妙的行为导致其产生了10万元的损失，故赵如妙无需赔偿10万元损失。另，一审判决在认定10万元并非定金的前提下又按照定金的处理方式要求赵如妙赔偿10万元的损失明显不合理。
沈荣富辩称，第一，金某的证言是真实的。一审中金某的证言实际上是由赵如妙提供，赵如妙与金某是非常要好的朋友，因为机器设备的事情已经多次麻烦金某，所以当时赵如妙提出要求沈荣富在机器设备款以外另行支付金某中介费1万元，各方都表示同意。该款本应在协议签完就付，但因为当时天色已晚，所以后来是在2016年12月17日支付。第二，一审判决认定事实清楚，赵如妙构成违约的事实相当清楚。双方签约时已晚，故约定第二天支付定金。第二天，赵如妙将收款账户信息短信发给沈荣富，沈荣富即回复下午汇。后沈荣富在银行排队付款时，赵如妙发短信通知不用汇了，但该短信沈荣富并未看到故未回复，后沈荣富仍按约将定金10万元汇给了赵如妙。赵如妙在没有解除双方买卖协议的情况下，也未征得沈荣富的同意，迳行将机器设备转卖他人，构成违约。第三，本案中，沈荣富的损失实际上远远大于一审判决数额。沈荣富购买机器设备是为了立即进行生产，在签约前也已经花费了大量的时间和精力查看机器，洽谈买卖事宜，因为赵如妙违约，导致沈荣富只能另购新机器，推迟了生产时间，客观上也降低了沈荣富的生产规模。结合本案合同标的额为145万元，约定定金数额为10万元，一审酌情判决赵如妙10万元的违约赔偿责任尚属合理，符合合同法的公平原则，也符合合同法中合同相对人不应通过违约以获利的基本法理，沈荣富对该结果予以接受。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院依法维持。
沈荣富于2017年9月25日向一审法院起诉请求：1.解除沈荣富与赵如妙于2016年12月15日签订的买卖协议；2.判令赵如妙返还沈荣富定金10万元；3.判令赵如妙赔偿沈荣富损失16万元。
一审法院认定事实：2016年12月15日，沈荣富与赵如妙就机器设备的转让签订协议一份，约定协议价为145万元，交货期年底前，预付定金10万元。同时，双方口头约定由沈荣富另行支付给中介人金某中介费1万元。次日11时25分，赵如妙将账户信息告知沈荣富，沈荣富回复“下午汇”。14时43分，赵如妙短信告知沈荣富“钱不用汇了，别人已经付款了”。15时、15时07分，沈荣富分别将两笔5万元汇入赵如妙指定账户。同月17日，沈荣富将1万元支付给金某。2017年1月4日，沈荣富向赵如妙寄送律师函，要求赵如妙依约交付机器设备，然赵如妙已将约定的机器设备以160万元的价格转卖他人，遂成讼。
一审法院认为，沈荣富与赵如妙之间的买卖合同关系主体适格，内容未违反国家相关法律法规的禁止性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应遵循诚实信用原则，及时全面履行约定或法定义务。本案的争议焦点在于，本案买卖关系中的违约方是哪一方。赵如妙主张沈荣富未依约预付定金违约在先。该院认为，协议尾部的“2016.12.15”仅代表协议的签订时间，而非定金的支付时间，且结合协议签订次日沈荣富与赵如妙间的短信往来记录，赵如妙未对沈荣富回复的“下午汇”提出异议，应视为双方对定金支付的时间达成合意，故沈荣富不存在逾期支付定金的行为。赵如妙另主张双方间有可以随时解除合同的约定、沈荣富同意赵如妙若有更高价格可另卖他人，但未提供相应证据加以证明，故对赵如妙该主张，亦不予采信。现赵如妙先以短信形式要求与沈荣富解除合同，在未征得沈荣富同意的情况下径行将约定的机器设备转卖他人，其行为已构成预期违约，故对沈荣富要求解除买卖协议并返还10万元的请求，该院予以支持，至于10万元的款项性质，该院认为，定金合同系实践合同，以定金的交付为该合同的生效要件，赵如妙在沈荣富支付10万元前即告知沈荣富无需支付定金，故定金合同并未生效，沈荣富支付的款项性质已非定金，故确认该10万元系货款。对于沈荣富主张的要求赵如妙在16万元范围内承担违约赔偿责任的请求，该院认为，首先，原赵如妙约定了中介费用为1万元，且沈荣富与赵如妙在中介人的协调下已签订了买卖协议，双方未明确中介服务内容还包括协议签订之后参与机器设备的交付、款项的支付等，赵如妙主张中介费应在交易全部完成之后支付无事实和法律依据，故沈荣富依约支付中介费用并无不当，因赵如妙的违约行为导致沈荣富支付1万元中介费却未能实际购得机器设备，该部分费用理应由赵如妙负担；其次，对于沈荣富主张的另外的15万元，该院认为，虽赵如妙转卖机器设备多得了15万元，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，本案中，该15万元系赵如妙转卖机器所得而非沈荣富的可得利益，故据此确定赵如妙应承担的赔偿金数额于法无据；最后，虽双方当事人并未明确约定违约损失的计算方法，但根据双方已约定定金金额为10万元和公平原则，结合当事人不得通过违约以获利的法理及本案的客观情况，酌定赵如妙违约应承担10万元赔偿金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条第一款、第一百三十条之规定，判决：一、解除沈荣富与赵如妙于2016年12月15日签订的协议；二、赵如妙于判决生效之日起十日内返还沈荣富货款10万元并赔偿损失11万元；三、驳回沈荣富的其他诉讼请求。如赵如妙未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元，由沈荣富负担1000元，由赵如妙负担4200元，赵如妙负担部分款于判决生效后七日内向该院交纳。
赵如妙在二审中提供金某所从事的行业的公司门面照片打印件一份，用以证明金某的职业不是中介人，其所从事行业与沈荣富之间有买卖关系，故两人有利害关系。沈荣富质证认为，照片内容真实性由法院核实，该证据与本案没有任何关联性，对于金某并不是从事中介工作这一事实在一审中也予以了认定。本院认证认为，金某从事何种行业与本案无关，且该证据不属于二审中的新的证据，故不予认定。
二审中沈荣富未提供新的证据。
经审理，本院对一审法院查明的事实均予确认。
本院认为，赵如妙与沈荣富之间就机器设备达成的买卖合同成立并生效，双方对此并无异议，本院予以认定。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，赵如妙与沈荣富订立买卖合同且对定金数额作出约定，合同未对付款期限作出约定，赵如妙提出沈荣富付款违约之上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。履约过程中，因赵如妙明确表示“钱不用汇了，别人已经付款了”，其行为系违约擅自解除合同，沈荣富可主张解除合同并由赵如妙承担相应违约责任。对于沈荣富支付的10万元款项的认定，因定金合同系实践合同，需双方合意并完成现实交付，而赵如妙于沈荣富支付款项前明确不用汇钱，故该款项不符合定金交付条件，定金合同未生效，其性质已非定金；同时，买卖合同系诺成合同，沈荣富履约支付的款项可认定为货款，故一审法院据此作出认定并判令赵如妙返还货款符合法律规定。对于损失认定，双方虽未约定违约责任，但结合沈荣富已支付中介费1万元、双方约定定金10万元以及赵如妙违约另将机器设备转卖他人多得15万元等事实，依据公平原则及当事人不得通过违约以获利的法理，一审法院酌情确定赵如妙赔偿损失11万元并无不当。此外，赵如妙对证人金某身份提出异议，但结合赵如妙认可金某居间介绍并全程参与了其与沈荣富之间洽谈买卖等过程之事实，而双方亦确已达成买卖合同，故金某为赵如妙与沈荣富之间买卖合同关系提供中介这一事实可予认定；另，赵如妙提出金某证言及出具的收条虚假，对此，金某出具的收条虽在落款时间上注明为签约当日，但其证言陈述了收取中介费的经过及时间，一审法院经审查后认定金某系于2016年12月17日收取中介费并无不当，且因赵如妙并未能提供证据加以证明金某存在隐瞒重要事实或虚假陈述事实的情形，故对赵如妙提出金某收取中介费这一事实认定错误的上诉主张不予采纳。
综上，赵如妙的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费据实调整为4450元，由上诉人赵如妙负担。
本判决为终审判决。
审判长 王安洁
审判员 柳雪松
审判员 陆卫东
二〇一八年三月七日
书记员 李佳丽
?PAGE\\\\*MERGEFORMAT?8?
?PAGE\\\\*MERGEFORMAT?7?