湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂05民终2453号上诉人（原审原告）：赵运梅，女，汉族，1959年5月20日出生，户籍所在地宜昌市夷陵区，现住宜昌市伍家岗区。委托诉讼代理人：张雄兵，湖北三峡律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭昌盛，男，汉族，1991年2月12日出生，系赵运梅之子，住宜昌市夷陵区。被上诉人（原审被告）：三峡大学附属仁和医院，住所地宜昌市夷陵大道***号。法定代表人：袁丁，该医院院长。委托诉讼代理人：周昌亚，湖北诚业律师事务所律师。委托诉讼代理人：李霏霰，男，汉族，1972年12月9日�生，系该医院骨科副主任，住宜昌市伍家岗区。上诉人赵运梅因与被上诉人三峡大学附属仁和医院（以下简称仁和医院）医疗损害责任纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第01463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵运梅上诉请求：撤销原审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：1、赵运梅被鉴定为三级伤残，护理级别应确定为生活大部分不能自理。根据人身损害赔偿的司法解释，护理期限应计算至受害人恢复生活能力为止。因残疾不能恢复自理能力的，可以根据年龄、健康情况等合理确定护理期限，但最长不超过20年。本案中赵运梅右侧大面积脑梗塞和左侧肢体偏瘫，护理期限应确定为20年，按照各自承担50%，护理在院期间502天，护理10年，护理费标准按照100元/天计算，赵运梅一审主张的护理费365000元是完全合理的。2、仁和医院不负责任的医疗态度，和不专业的医疗手术过错行为，导致赵运梅住院1004天，多次施行手术，承受了一般人难以承受的痛苦，且这种痛苦还将伴其终身。一审酌定精神抚慰金10000元过低，请求二审法院酌情予以调高。仁和医院辩称，一审中赵运梅申请了司法鉴定，鉴定的护理期限360天，休息期330-360天，营养期120日，一审依据此鉴定计算赵运梅的护理费以及误工费并无不当，且赵运梅在一审中主张的护理期限是10年，其上诉请求不能超出其一审诉讼请求。另赵运梅自身的疾病也是导致其大面积梗塞的重要原因，一审根据相关法律和本案事实，酌定精神抚慰金为10000元已经过高，不能再行调整。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。赵运梅向一审法院起诉请求：1、仁和医院赔偿赵运梅医疗费111000元，残疾赔偿金432816元，护理费365000元，误工费36000元，交通费、住宿费20000元，住院伙食补助费49500元，营养费6000元，鉴定费10960元，被扶养人生活费13071元，精神损害赔偿金50000元，合计1094347元。2、诉讼费由仁和医院承担。一审法院认定事实：2014年9月14日，赵运梅因出现颈、腰、右腿疼痛前往仁和医院进行治疗，入院诊断为“腰4椎体滑落，腰4、5椎管狭窄症，腰4椎弓根断裂；颈椎病；高血压”。仁和医院于2014年9月17日为其施行“腰椎管狭窄后路减压L4滑脱复位椎间融合植骨钉棒内固定术”，术后出现脑梗死。后该院又为其行开颅去骨瓣减压术＋气管切开术等治疗，但术后效果仍然不佳，赵运梅目前左侧肢体偏瘫。2017年6月14日，赵运梅办理了出院手续，住院天数为1004天。赵运梅预交医疗费111000元，实际发生的医疗费总额为395191.64元。2015年5月23日，赵运梅自行委托湖北明鉴法医司法鉴定所对其相关委托事项进行鉴定。2015年8月18日，该鉴定所出具湖北明鉴法（2015）临鉴字第1898号《湖北明鉴法医司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书》，认为：1、仁和医院对赵运梅的诊疗行为存在过错，该过错与赵运梅目前的损害后果存在因果关系；2、建议仁和医院承担共同责任（D级），过错参与度40—60%；3、赵运梅目前的伤残等级为二级。赵运梅为此次鉴定支付鉴定费10000元。2015年12月17日，仁和医院提交重新鉴定申请书，申请对本案仁和医院在对赵运梅的诊疗过程中是否存在过错；如存在诊疗过错，其诊疗过错与赵运梅的损害结果之间是否有因果关系；如有因果关系，则诊疗过错对赵运梅损害结果的参与程度；以及赵运梅的伤残等级进行司法鉴定。同日，赵运梅提交鉴定申请书，要求对赵运梅的护理期限、营养费进行司法鉴定。在一审法院组织下，双方依法选择司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心为本案的鉴定机构。该案经该鉴定中心受理后，认为案情较为复杂，两次商请一审法院延长材料审查时间。经准，该鉴定中心于2017年3月13日作出（2016）临鉴字第4277号《司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书》，认为：“三峡大学仁和医院在对赵运梅实施的诊疗过程中，未详细评估高血压的手术风险，未能在血压控制平稳之后择期手术，存在一定的医疗过错，该过错与赵运梅出现右侧大面积脑梗塞、遗留左侧肢体偏瘫的损害后果之间存在一定因果关系。赵运梅自身存在的高血压、右侧颈动脉斑块形成等，为其自身不利因素，是其本次右侧大面积脑梗塞发生的重要原因。故：1、仁和医院在对赵运梅的诊疗过程中存在过错，与其不良后果之间存在因果关系，医疗过错属共同因素，参与程度拟为45—55%；2、赵运梅腰椎手术术后出现右侧大面积脑梗塞，致左侧肢体偏瘫，已构成《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》三级伤残；3、类似腰椎手术术后常需休息180日，护理90日，营养90日，本例赵运梅遭遇术后出现大面积脑梗塞，需休息至评残前一日（2015年8月18日），即休息330-360日，护理360日，营养120日。赵运梅为此次鉴定支付鉴定费900元。同时认定事实：赵运梅户口簿登记住址为湖北省××区××镇××村××组。经宜昌市伍家岗区伍家乡共联社区居民委员会及宜昌泰丰市场物业管理有限公司证明，赵运梅自2009年至今在位于该社区的泰丰石材城经营并居住生活。2015年12月8日，宜昌前坪劳务服务有限公司为赵运梅出具发票七份，金额为34032元。赵运梅自2014年9月入院至2015年共支付仁和医院地下停车费3000元。赵运梅的母亲赵祥芳，1943年6月11日出生，居住于宜昌市××区××镇龙潭村，经该村委会出具证明：赵祥芳现年74岁，年老体弱，无固定收入来源。赵祥芳育有四个子女，分别为赵运政、赵运军、赵运梅以及赵运珍。其中赵运政持有残疾人证，为肢体残疾人，残疾等级为四级。庭审中，赵运梅主张按照2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准来计算相应费用。一审法院认为，本案所争议的焦点为：1、仁和医院在对赵运梅的诊疗过程中是否存在过错；若存在过错，其与赵运梅的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与程度。2、损失的认定。对于焦点1，本案经司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心认定：“1、仁和医院在对赵运梅的诊疗过程中存在过错，与其不良后果之间存在因果关系，医疗过错属共同因素，参与程度拟为45—55%”，该司�鉴定意见书合法有效，依法予以采信，综合本案案情，认定仁和医院的过错参与程度为50%。对于焦点2，结合当事人提交的证据和质证意见，依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，依法确认以下各项损失：⑴医疗费111000元，本案实际医疗费为395191.64元，赵运梅预付111000元属实，依其主张在本案中仅处理已交部分，未交部分待权利人另行主张；⑵误工费，赵运梅举证其每月为3000元的工资标准，因真实性无法核实且证明效力较低，不予认可，参照本地2016年批发、零售业年平均工资以及计算至定残日前一天的误工时间，误工费为32956元（35589元÷365天×338天）；⑶护理费，结合本案鉴定意见及赵运梅提交的护理费发票，以发票数额34032元为准，对于超出该数额的部分不予支持；⑷交通费3000元�有票据为证，予以采信；⑸住院伙食补助费30120元（30元/天×1004天），对于超出该数额的部分，不予支持；⑹营养费，根据营养日120天的鉴定意见，酌情认定2400元，对于超出该数额的部分不予支持；⑺残疾赔偿金，因赵运梅常年居住生活工作××宜昌市××共××村已经城镇化，村社并行，宜将其按照城镇居民对待，根据伤残程度评定为三级的鉴定意见，计算为27051元/年×20年×80%=432816元，予以支持；⑻被扶养人生活费13071元（9803元×5年×80%÷3人），赵运梅主张对其母亲按五年计算，除去残疾人赵运政的抚养义务，符合法律规定，予以支持；⑼鉴定费10900元，虽然第二次鉴定无单独鉴定费发票，但仁和医院认可其支付了鉴定费900元的事实，应予以支持。赵运梅还主张住宿费，但未提交相应证据证明，不予支持。上述各项费用合计670295元。根据责任比例，中心医院承担335147.5元（670295元×50%）。另外，赵运梅主张精神损害赔偿金50000元，综合案情考虑并结合仁和医院的意见，酌情认定10000元。即中心医院应承担各项费用合计为345147.5元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条至第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、三峡大学附属仁和医院于判决生效之日起十日内向赵运梅赔偿各项费用合计345147.5元。二、驳回赵运梅的其他诉讼请求。若三峡大学附属仁和医院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5571.73元，由三峡大学附属仁和医院负担1825.73元，赵运梅负担3746元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，仁和医院在一审诉讼期间的名称为三峡大学仁和医院，2017年8月1日起，更名为三峡大学附属仁和医院。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、护理费应如何计算的问题。2、一审认定的精神损害赔偿金是否过低的问题。针对焦点1：护理费，根据（2016）临鉴字第4277号《司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书》，赵运梅的护理期被认定为360日，而赵运梅的实际住院为1004天，鉴于其只提供了住院期间34032元的护理费发票，一审因此只支持了34032元护理费。但本院认为，护理费的支持依据，除了参考鉴定意见，还应当根据实际情况综合考虑。本案中赵运梅左侧肢体偏瘫，已被鉴定为三级伤残，赵运梅的委托诉讼代理人在二审庭审中陈述赵运梅出院后除了能够自己吃饭外，其他包括翻身、大小便、穿衣、自我移动均需专人护理。结合赵运梅一审中的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人�复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”并考虑赵运梅的年龄不超过60周岁，恢复生活自理能力几率不大，侵权人仁和医院的支付能力等，对赵运梅出院后10年的护理期限可以支持。计算标准问题，赵运梅在一审中主张按100元/天计算，本院综合考虑当地护工的工资标准、赵运梅需护理的项目、护理期限，及仁和医院在赵运梅事故中的过错程度，认定按80元/天计算较为妥当。综上，赵运梅的护理费应支持为326032元（34032元＋80元/天×365天×10年）。针对焦点2：精神损害赔偿金，综合考虑仁和医院在此次医疗事故中50%的过错参与程度，因治疗不当给赵运梅造成�三级伤残的严重后果，及当地平均生活水平，本院认为一审酌定10000元偏低，但赵运梅上诉主张的50000元明显过高，本院适当予以调整至20000元。综上所述，赵运梅的上诉请求部分成立。其损失在本案中依法确定如下：⑴医疗费111000元；⑵误工费32956元；⑶护理费326032元；⑷交通费3000元；⑸住院伙食补助费30120元；⑹营养费2400元；⑺残疾赔偿金432816元；⑻被扶养人生活费13071元；⑼鉴定费10900元。上述各项费用合计962295元。根据责任比例，中心医院承担481147.5元（962295元×50%）。加上本院酌定的精神损害赔偿金20000元，仁和医院应承担的费用合计为501147.5元。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第01463号民事判决；二、三峡大�附属仁和医院于本判决生效之日起十日内向赵运梅赔偿各项费用合计501147.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回赵运梅的其他上诉请求。一审案件受理费5571.73元，由三峡大学附属仁和医院负担2465元，赵运梅负担3106.73元。二审案件受理费5571.73元，由三峡大学附属仁和医院负担4000元，赵运梅负担1571.73元。本判决为终审判决。审 判 长 廖朝平审 判 员 刘乾华审 判 员 黄孝平二〇一七年十一月二十三日法官助理 张肖芳书 记 员 张程程