福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第669号
上诉人（原审被告）刘云，女，1962年8月13日出生，汉族。
委托代理人李安荣、徐磊明（实习），福建金方正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄伟，男，1972年6月7日出生，汉族。
委托代理人韩金华，福建嘉禾嘉律师事务所律师。
上诉人刘云因与被上诉人黄伟民间借贷纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第9827号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
黄伟向原审法院起诉，请求判决：1、刘云偿还黄伟本金130万元及违约金（自起诉日起至实际还清款项日止按每日千分之一标准计付）；2、刘云承担黄伟因实现债权而发生的保全费5000元，律师费36550元；3、本案诉讼费用由刘云承担。
经审理查明，2013年9月9日，黄伟、刘云签订一份《借款合同》，其中约定：刘云向黄伟借款130万元整，借款主要用于生产经营；刘云应当于2013年11月8日一次性还清该笔借款，只要刘云没有按期足额归还黄伟借款，每逾期一日则应另行向黄伟支付所欠贷款本金0.1%的违约金及黄伟追债的一切损失（包括但不限于律师费、诉讼费、财产保全费等等），借款期限为2013年9月9日至2013年11月8日；黄伟如发现出借的资金出现风险，有权随时向刘云收回此笔借款，刘云不得有异议。《借款合同》上有黄伟、刘云双方的签名和盖手印。2013年9月10日，刘云向黄伟出具收据，内容为：本人刘云今收到黄伟给予的款项130万元，转账130万元，收据上有刘云的签名和盖手印。2013年9月9日，黄伟向刘云的账户转账70万元，9月10日，黄伟向刘云的账户转账46万元。黄伟主张另外14万元借款是通过现金方式交付给刘云的。刘云庭审中确认已将刘云名下的房产即厦门市思明区屿后北里373号604房屋抵押给他人。
2013年10月11日，黄伟向原审法院申请诉前财产保全，原审法院依法作出（2013）思民保字第192号民事裁定书，裁定查封、冻结刘云价值130万元的存款或等值财产，黄伟支付保全费5000元。2013年10月29日，黄伟因本案纠纷，与福建嘉禾嘉律师事务所签订《委托代理合同》，支付律师代理费36550元。
原审法院认为，一、关于本案借款的本金数额。黄伟认为刘云向黄伟借款的本金数额为130万元，其中116万元系通过转账支付，余款14万元以现金方式支付，根据刘云本人签字并盖手印的《借款合同》及收据可以表明刘云已经收到了130万元借款本金。刘云认为黄伟只向刘云转账了两笔借款共计116万元，并未收到其余14万元，《借款合同》及收据中所记载的内容与事实不符，是黄伟要求刘云先签名、盖手印，而事后并未将约定的借款本金130万元转账付清。《借款合同》及收据的落款时间并非同一天，收据出具的时间与第二笔转账的时间一致，且刘云系完全民事行为能力人，亦未提交其是受胁迫、欺骗等情形而签字的证据，故刘云辩称《借款合同》和收据内容不真实，是黄伟让其先签名、盖手印的，证据不足，依法不予采信，故确定本案的借款本金为130万元。
二、关于刘云有无向黄伟偿还借款。刘云主张其工商银行卡和身份证在借款时交给了黄伟，黄伟的妻子谢彩玲于2013年9月12日从刘云的卡中取出一笔10万元现金，并转账10万元至他人账户，因此刘云已经偿还了黄伟借款本金20万元。黄伟认为刘云没有证据证明其将银行卡和身份证交给了黄伟，而且谢彩玲的行为也不能代表黄伟的行为，黄伟没有收到刘云偿还的借款，这是刘云跟他人之间的法律关系，与黄伟和本案均无关。根据刘云提交的银行卡明细单，虽有体现案外人谢彩玲以代理人的名义从刘云的卡中取出现金10万元及转账10万元至他人账户，但并不能以证明上述20万元款项是偿还本案借款，黄伟亦予以否认，故对刘云主张已向黄伟偿还20万元借款本金的抗辩意见，依法不予采信，本案借款并未偿还。
三、关于黄伟的其他诉求有无依据。黄伟认为，刘云至今未向黄伟归还借款，且存在恶意不偿还借款的情形，故根据《借款合同》的约定，黄伟有权向刘云主张支付违约金、保全费以及律师费。刘云认为，黄伟未足额向刘云支付借款，且黄伟在借款期限未到时就采取诉讼以及申请诉讼保全，本身存在违约和不诚信的行为，而刘云并不存在违约，因此黄伟起诉违约金、保全费、律师费均无依据。庭审中刘云确认已经将其名下的厦门市思明区屿后北里373号604房屋抵押给他人，使得黄伟对刘云享有的债权实现存在风险，根据《借款合同》的约定，黄伟有权随时向刘云收回借款，在黄伟催讨后刘云至今未偿还借款，构成违约，因此应承担相应的违约责任，故黄伟要求刘云支付违约金、保全费、律师费的诉求符合双方约定，依法予以支持，但黄伟主张按日0.1%计算违约金，标准过高，依法调整为按银行同期贷款利率的四倍计付违约金。
综上，双方之间的《借款合同》是双方当事人真实意思的表示，并且没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。黄伟依约将借款130万元支付给刘云，刘云在借款期间擅自抵押房产的行为给黄伟的债权实现带来风险，黄伟依约有权随时向刘云催讨借款，而刘云至今未向黄伟归还借款，应当承担相应的违约责任。故对于黄伟要求刘云返还借款并支付违约金、保全费、律师费的诉求，依法予以支持，违约金以调整后的标准计算。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第一款、第二百零六条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、刘云应于判决生效之日起七日内向黄伟支付借款本金130万元及违约金（以130万元为基数，按银行同期贷款利率的四倍，自2013年11月26日起计至法院确定的还款之日止）；二、刘云应于判决生效之日起七日内向黄伟支付律师费36550元；三、驳回黄伟的其他诉讼请求。
宣判后，刘云不服，向本院提起上诉。
上诉人刘云上诉称，一、原审认定事实错误。
1、本案借款本金是116万元不是130万元。虽然双方约定通过转账方式借款130万，但刘云并未收到130万元，黄伟2013年9月9日转账70万便要求刘云出具《收据》给他，刘云作为借款人处于弱势地位只好照办。该借据载明：刘云收到黄伟款项130万元整。其中转款130万元整，现金元整。但黄伟2013年9月10日仅向刘云转款46万元，黄伟并未提供证据证明刘云收到其14万元现金，原审仅凭黄伟的主张认定刘云收到14万元现金与事实不符。
2、黄伟已提前收回借款20万元。黄伟的妻子谢彩玲与刘云20**年9月5日办理了公证委托书，将刘云名下的厦门市思明区屿后北里373号604房产的办理抵押贷款、出售等事项委托谢彩玲。2013年9月9日刘云与黄伟签订了《借款合同》并将上述房产作为借款的担保。因此，刘云原审提供的证据足以证明谢彩玲从刘云账户取走的20万元是代刘云提前还款行为。
3、黄伟存在违约行为。刘云将与抵押厦门市思明区屿后北里373号604房产相关银行账户和身份证交由黄伟的妻子保管作为履行还款的保证，但黄伟在还款期前2013年9月12日提前支取20万元的行为违反借款合同的约定，是黄伟先行违约。
4、黄伟存在恶意财产保全行为。黄伟利用掌握刘云的银行账户和身份证支取刘云的账户存款是先行违约，因黄伟违约在先，双方发生争议。双方约定的还款期限是2013年11月8日，但黄伟在2013年10月11日提起诉前财产保全的恶意保全行为，而黄伟没有证据证明黄伟出借的资金出现风险。刘云20**年11月11日才办理取消对谢彩玲委托的公证，系对自己合法权益的保护行为。
二、原审适用法律错误。黄伟并未提供证据证明刘云收到其14万元现金，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院民事诉讼证据若干规定》第二条的之规定，原审仅凭黄伟的主张认定刘云收到14万元现金，是适用法律错误。
综上，请求二审撤销原审判决书第一、二项，改判刘云承担96万元借款本金，违约金不应计算；案件受理费、保全费、律师费由黄伟承担。
被上诉人黄伟辩称，一、黄伟出借给刘云本金130万元事实清偿，证据确凿，足以认定。刘云并未否认借款合同和收条的真实性。刘云否认收到14万元现金应提供相应的证据予以证明，否则其关于未收到14万元的辩解不能成立。二、讼争20万元属于刘云与案外人谢彩玲因委托代理关系产生的争议，与本案的借款关系不存在法律上的关联性，应另案处理。三、黄伟不存在任何违约的情形，刘云企图逃避还款义务的行为，黄伟申请法院进行财产保全符合法律规定，不存在恶意的问题。
经审理查明，双方当事人对原审查明的事实均未提出异议，本院对双方没有异议的事实予以确认。
另查明，1、刘云20**年9月10日出具的收据显示：刘云收到黄伟给予的款项人民币130万元整。其中：转款人民币130万元整，现金人民币元整。2、刘云自述2013年9月15日左右将其名下的厦门市思明区屿后北里373号604房屋抵押给他人。
二审中，刘云提交（2013）厦思证内字第5037号公证书，拟证明借款之前刘云按照黄伟的要求把房产委托谢彩玲处理，谢彩玲从刘云卡上取走20万也与借款相关。黄伟对该公证书的表面真实性和合法性没有异议，但认为与本案没有关联性。黄伟在二审中提交其银行账户的交易明细，该证据显示黄伟2013年9月9日、2013年9月10日转款116万元给刘云，拟证明黄伟银行卡里面余额不足，而且刘云称转账后她也要再取出来，所以直接给刘云14万现金。刘云质证认为，该证据只能证明黄伟转账116万元，刘云并未收到14万现金。
本院认为，关于本案的借款本金问题。黄伟提供的收据表明其通过转账方式借给刘云1**万元，现黄伟主张其银行卡余额不足，经与刘云沟通后另付现金14万元。该支付方式与借据载明的支付方式不符，显然黄伟对变更支付方式的事实负有举证责任。黄伟在本案中对现金支付14万的事实举证明显不足，刘云也不予确认，故黄伟对该事实应承担举证不能的法律后果，本案借款本金应认定116万元。
关于本案的借款是否部分偿还的问题。刘云主张其与案外人谢彩玲之间存在委托关系，其与谢彩玲的往来款20万元直接抵扣本案借款本金。本案分析认为，案外人谢彩玲与刘云的往来款20万元是基于双方签订的委托合同，与本案的民间借贷属于不同的法律关系，法律关系的主体也不尽相同，刘云无法证明该款项与本案的关联性，黄伟亦不同意在本案中抵扣相应的借款本金，故刘云请求将其与谢彩玲的经济往来在本案中予以扣减没有法律依据，原审对此不予采信并无不当，应予维持。刘云与案外人谢彩玲的法律关系可另案处理。
此外，刘云自述2013年9月15日左右将其名下的厦门市思明区屿后北里373号604房屋抵押给他人，该行为对刘云的还款能力产生相应的影响，故黄伟根据《借款合同》中“黄伟如发现出借的资金出现风险，有权随时向刘云收回借款，刘云不得有异议”的约定，采取了诉前保全措施并提起本案诉讼，并不违反《借款合同》的约定，其主张的保全费、律师费也在未超出合同约定的赔偿范围，原审对该项目予以支持符合法律规定，应予维持。
综上，刘云关于本案借款本金的上诉请求部分成立，应予支持，其他上诉没有事实和法律依据，依法应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第9827号民事判决第二项；
二、撤销厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第9827号民事判决第三项；
三、变更厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第9827号民事判决第一项为：刘云应于本判决生效之日起七日内向黄伟支付借款本金116万元及违约金（以116万元为基数，按银行同期贷款利率的四倍，自2013年11月26日起计至本院确定的还款之日止）；
四、驳回刘云的其他上诉请求；
五、驳回黄伟原审的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延误履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费8437元，黄伟负担927元，刘云负担7510元；保全费5000元由刘云负担。其中保全费已由黄伟垫付，由刘云于本判决生效之日起七日内向黄伟支付。本案二审案件受理费6948元，由黄伟负担2570元，刘云负担4378元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张南日
代理审判员 袁爱芬
代理审判员 陈贤英
二〇一四年七月二十三日
书 记 员 陈文琳
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。