山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）聊民五终字第252号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司。住所地：济宁市梁山县交通路**号。
负责人：李瑞庆，经理。
委托代理人：秦召芬，山东盈广律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：闫之新，男，农民，住阳谷县。
委托代理人：闫之民。
委托代理人：闫代增。
被上诉人（原审被告）：冯德林，男，农民，住济宁市梁山县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2013）阳民初字第2824号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2013年9月20日，被告冯德林驾驶晋A×××××号轿车沿德商路由北向南行驶至阳谷县德商路寿张客运站时，与同向行驶的闫之新驾驶的电动自行车相撞，致两车损坏，闫之新受伤。聊城市公安局交通巡逻警察支队阳谷大队认定冯德林负事故的全部责任，闫之新无责任。事故发生后，闫之新被送至阳谷县第二人民医院救治，住院治疗69天，花费住院医疗费18470.55元。阳谷县第二人民医院为闫之新出具的本次住院的病历中2013年9月20日的放射科检查报告表载明：原告闫之新右侧第3、4、5、6肋骨外后侧见有骨折，其中3、4、5并有错位，左肩关节骨折。2013年10月26日的放射科检查报告表载明：左肩关节＋左胫腓骨……未见明显骨折。2013年10月28日的放射科检查报告表载明：原告右侧第5、6、7肋骨骨折、左侧第3肋骨骨折、左肩肩胛骨骨折。阳谷县第二人民医院对原告闫之新的后两次检查未作甄别和补充诊断。2013年12月5日阳谷县第二人民医院为闫之新出具诊断证明书，内容为：“因1、头皮大面积撕脱伤2、右肋骨多发骨折3、左肩关节骨折4、失血性休克5、身体多处软组织损伤于2013-9-20至2013-11-27在我院住院治疗。”阳谷县第二人民医院在闫之新的出院医嘱中注明：“1、休息、加强营养；2、加强四肢关节功能锻炼；3、定期来院复诊；4、定期行左肩关节理疗，促进功能恢复。”2013年12月4日原告因1、多发性骨关节病2、腔隙性脑梗塞3、慢性支气管炎；多发肋骨骨折并发症再次入住阳谷县第二人民医院住院治疗，住院19天，花费住院医疗费3597.56元。经本院技术科委托，原告于2014年1月24日去泰安正合司法鉴定所鉴定伤残等级、护理期限、护理人数，花费鉴定费1800元、鉴定检查费1100元、鉴定照相费60元、鉴定邮寄费22元。2014年2月7日泰安正合司法鉴定所出具泰正司鉴所（2014）临鉴字第52号司法鉴定意见书，该鉴定书载明原告闫之新20**年1月24日在阳谷县人民医院做的180484号CT报告单显示原告的伤情为：“右侧3、4、5、6、7、8肋骨骨折及左侧4、5、6、7肋骨陈旧性骨折、左肩胛骨粉碎性骨折（陈旧性）。”该鉴定书的鉴定意见为：“被鉴定人闫之新之交通伤致多发肋骨骨折，左肩关节活动功能障碍分别评为九级、十级伤残。被鉴定人闫之新护理期限为75日，住院期间2人护理，出院后1人护理。”经本院技术科委托，原告于2014年2月28日去莘县文信价格评估有限公司评定事故电动自行车价值损失，花费鉴定费300元、鉴定邮寄费54元，2014年3月4日莘县文信价格评估有限公司出具莘文评字（2014）第303号价格评估报告书，评估结果为：“本公司估价师根据估价目的，按照估价程序，遵循估价原则，确定闫之新驾驶的电动自行车车辆损失价格在评估基准日2013年9月20日的评估价格为￥1400元，人民币大写金额：壹仟肆佰元整（已考虑残值）。”2013年10月10日闫之新向本院申请诉前财产保全，当日本院出具（2013）阳立保字第240号民事裁定书，扣押了冯德林名下的牌号为晋A×××××号轿车及其行车手续。2013年10月11日闫之新以冯德林通过阳谷交警队垫付了2万元为由申请撤回财产保全，本院予以准许。2013年12月13日原告闫之新向本院起诉，要求二被告赔偿医疗费、误工费、护理费等共计44255.85元，2014年3月28日本案庭审期间，原告增加诉讼请求至91113.19元，并补缴了相关诉讼费用。另查明，原告闫之新19**年6月3日出生，为阳谷县寿张镇闫堤村农民，无子女，其住院期间护理人员为侄子闫光华、侄媳郭小华，闫光华、郭小华均系农民身份。肇事车辆晋A×××××号轿车车主为被告冯德林，事故发生时被告冯德林具备驾驶资格；晋A×××××号轿车2013年1月7日在被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司被投保交强险和标的为50万元的商业第三者险（不计免赔）；事故发生后，被告冯德林垫付了原告医疗费2万元。
以上事实有下列证据在卷作证：1、聊城市公安局交通巡逻警察支队阳谷大队出具的第3715212201300805号道路交通事故认定书；2、被告冯德林的身份证、驾驶证、行车证复印件各一份；3、晋A×××××号轿车车辆信息一份；4、中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司出具的交强险、商业险保单复印件各一份、第三者责任保险条款原件一份；5、与原件核对后的原告闫之新身份证复印件一份；6、阳谷县第二人民医院出具的住院结算单据两张、诊断证明2份、住院病历2宗、住院花费详单2宗；7、泰安正合司法鉴定所出具泰正司鉴所（2014）临鉴字第52号司法鉴定意见书、鉴定费单据各一份，鉴定时花费的鉴定检查费单据一份、邮寄费单据一份、照相费单据3张；8、莘县文信价格评估有限公司出具莘文评字（2014）第303号价格评估报告书、鉴定费单据各一份，鉴定时的邮寄费单据一张；9、阳谷县寿张镇闫堤村村委会出具的护理人员身份证明一份、与原件核对后的护理人员闫光华、郭小华身份证、结婚证复印件各一份。10、原、被告在庭审中的陈述。
原审法院认为：聊城市公安局交巡警支队阳谷大队对本起交通事故中闫之新、冯德林的责任认定，是证明该道路交通事故发生的基本证据，具有较强的证明力。在原、被告双方没有充分反驳的证据的情况下，予以采信。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额部分，按照下列方式承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。”最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”第二十五条规定：“人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。但该保险公司已经在交强险责任限额范围内予以赔偿且当事人无异议的除外。人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许。”第二十九条规定：“本解释施行后尚未终审的案件，适用本解释。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”原告闫之新因交通事故受伤致残，有权获得医疗费、住院伙食补助费、必要的营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等其他合理费用。晋A×××××号轿车在中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司被投保了交强险和商业第三者险（标的50万且含不计免赔），故原告的损失应先由中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。因冯德林在事故中承担全部责任，故原告闫之新的损失超出交强险医疗限额的部分，由中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司在商业第三者险中予以赔偿。因原告的医疗费损失没有超过中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司承保的晋A×××××号轿车的商业第三者险责任限额，故本次诉讼被告冯德林不用承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”被告冯德林经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案应依法缺席判决。
本案的争议焦点为：一、被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司是否应赔偿原告第二次住院的医疗费用；二、被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司应赔偿原告的医疗费中是否应扣除非医保用药；三、被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司是否应按泰安正合司法鉴定所出具泰正司鉴所（2014）临鉴字第52号司法鉴定意见书赔偿原告的伤残赔偿金；四、被告冯德林垫付原告医疗费的具体数额。五、被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司是否应赔偿原告误工费。六、被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司是否应承担本案的鉴定费、诉讼费及相关费用。
关于焦点问题一，原告诉称其第二次住院的入院诊断和出院诊断上均载明肋骨骨折并发症和骨关节病，因此主张被告应赔偿其第二次住院期间的医疗费用。被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司认为根据诊断证明和病历看不出原告第二次住院与本次交通事故有因果关系，不同意赔偿原告第二次住院的医疗费用。本院认为原告第一次住院的伤情为：“1、头皮大面积撕脱伤2、右肋骨多发骨折3、左肩关节骨折4、失血性休克5、身体多处软组织损伤”，而原告第二次住院时病历中载明入院情况为：“患者因‘腰及双下肢疼痛两年日渐加重’收入院。查体：T：36.5℃、P：82次／分、R：19次／分、BP：130／80mmmg，心、肺、腰（-），颈、腰椎无畸形，腰椎4、5／2椎体后窦压痛明显，并向双下肢放射性疼痛，双膝关节肿胀。”入院记录中载明：“主诉：腰及双下肢疼痛两年，渐加重。现病史：患者2年前无明显诱因出现腰及双下肢疼痛，早晨和大量活动后加重，曾在多家医院治疗，病情时轻时重，平时口服活血化瘀药物，近段时间病情渐渐加重，口服药物效果不佳，为求进一步治疗来我院就诊，我院以‘多发性骨关节病’收入院，患者自入院来神智清、精神差二便正常。既往史：患‘腔隙性脑梗塞’病史6年‘慢性支气管炎’病史3年……”纵观原告第二次住院的病历，看不出治疗交通事故造成的伤害的痕迹。虽然最后诊断中比初步诊断中多出了一项‘多处肋骨骨折并发症’的诊断，但在该次住院的病历中找不到得出该项诊断的依据，因此原告‘多处肋骨骨折并发症’的病情不排除系应原告要求，主治大夫对原告病情的添加的可能，故对原告要求被告赔偿原告第二次住院医疗费用的诉求不予支持。
关于焦点问题二，被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司主张赔偿原告的医疗费应由其核定非医保用药，并提交了该公司机动车第三者责任保险条款。被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司在举证期限内没有提交其与被告冯德林签订的原始保险合同，无法核实该公司针对于核定原告医疗费中的“非医保用药”是否根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》［法释（2013）14号］第九条、《山东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题意见》第11条的规定，与被告冯德林签订的保险合同或其他保险凭证上做了明显标志（如字体加粗、加大或者颜色相异等），或者对该条款及说明内容单独印刷，并对此附有“投保人声明”或单独制作的“投保人声明书”，故根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司应承担对己方主张不利的法律后果。因此对被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司要求核定原告医疗费中的非医保用药的抗辩意见不予支持。
关于焦点问题三，庭审过程中被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司不认可泰安正合司法鉴定所出具泰正司鉴所（2014）临鉴字第52号司法鉴定意见书，认为对原告的伤残评定过高、护理时间过长。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司在举证期间没有提交充分反驳的证据，也没有申请重新鉴定，应承担对己方不利的法律后果。阳谷县第二人民医院在原告住院第一次住院的病历和诊断证明中是记载只有右侧肋骨3、4、5、6骨折。2013年9月20日该院出具的放射科检查报告单载明原告右侧第3、4、5、6肋骨外后侧见有骨折，其中3、4、5并有错位，左肩关节骨折。而2013年10月26日的放射科检查报告表载明：左肩关节＋左胫腓骨……未见明显骨折；2013年10月28日（第一次住院期间）该院出具的放射科检查报告单载明原告右侧第5、6、7肋骨骨折、左侧第三肋骨骨折、左肩肩胛骨骨折。而泰安正合司法鉴定所出具泰正司鉴所（2014）临鉴字第52号司法鉴定意见书确定原告九级伤残的依据为2014年1月24日阳谷县人民医院出具的CT报告单，该报告单载明原告右侧3、4、5、6、7、8肋骨骨折，左侧4、5、6、7肋骨陈旧性骨折、左肩胛骨粉碎性骨折（陈旧性）。本院认为：阳谷县第二人民医院在原告在其医院住院期间的两次拍片的结论就相互矛盾，2013年9月20日报告单载明右侧3、4肋骨不但骨折还有错位，2013年10月28日的报告单居然没显示骨折，而2013年10月28日的报告单显示的右侧7肋骨左侧3肋骨骨折2013年9月20日报告单却未载明，而主治医师对原告住院期间2013年10月26日和2013年10月28日复查的放射科检查报告单载明的原告的病情未作甄别和补充诊断，由此可见阳谷县第二人民医院作为乡镇级医院，无论从仪器设备，还是大夫的医疗水平、责任心来讲，对原告做出的的病情诊断均不足以作为本案确认原告病情的依据，原告的伤情应以鉴定时2014年1月24日阳谷县人民医院出具的CT报告单确定的为准。在被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司没有提交充分反驳的证据的情况下，本院对泰安正合司法鉴定所出具泰正司鉴所（2014）临鉴字第52号司法鉴定意见书确定的原告的伤残等级及护理时间予以确认，对被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司不认可泰安正合司法鉴定所出具泰正司鉴所（2014）临鉴字第52号司法鉴定意见书的抗辩意见不予支持。
关于焦点问题四，庭审过程中被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司称除原告认可的被告冯德林通过阳谷交警队垫付的2万元外，被告冯德林还垫付原告医疗费7000元，但未提交任何证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定（略）和第八条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”被告冯德林经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，放弃了举证的权利，被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司举证期间针对冯德林垫付医疗费没有提交任何证据，应承担对己方不利的法律后果。鉴于原告方庭审过程中明确认可已收到冯德林通过交警队垫付的2万元医疗费，故虽然被告方没有提交任何证据，本院依然对冯德林通过交警队垫付了原告的2万元医疗费的事实予以确认，对被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司主张的另外还垫付了7000元的抗辩理由不予支持。若被告冯德林、中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司仍坚持认为除本院确认的上述2万元医疗费外，还为原告垫付了其他费用，应另行主张权利。
关于焦点问题五，庭审过程中被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司认为事故发生时原告已满65周岁，且其第二次住院的病历显示原告有多种慢性病缠身，没有劳动能力，不应再主张误工费。本院认为，2012年山东省的人口期望寿命便已接近77岁。而山东省公布的《健康山东行动方案（2014-2016年）》载明到2016年山东省居民人均期望寿命将达到78.3岁。原告虽年满65周岁，但距离我省居民人均期望寿命将达到78.3岁仍有十余年的时间，不属于当然的失去劳动能力的情况。而原告闫之新所居住的阳谷县寿张镇闫堤村出具的证明载明原告闫之新无儿无女，独立生活；阳谷交警队出具的责任认定书载明闫之新与被告冯德林发生交通事故时还在驾驶电动自行车，为完全行为能力人，目前没有证据证明原告闫之新事故发生时没有劳动能力，即使有些慢性病，也不足以认定为闫之新失去了劳动能力。诉讼期间被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司没有提交任何证据证明原告确已丧失劳动能力，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应承担对己方不利的法律后果。综上，本院认为，被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司主张的事故发生时原告已满65周岁不应再主张误工费的抗辩理由既无事实根据，也无法律依据，不应予以支持。
关于焦点问题六，庭审过程中被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司提出不承担本案鉴定费、诉讼费等间接损失。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”因此原告为查明和确定己方人身和财产损失程度，从而索取赔偿款花费的必要的相关鉴定费用被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司应当负担。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》［法释（2013）14号］第九条规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”《山东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题意见》第11条规定：“保险人对履行提示和明确说明义务承担举证责任。保险人在投保单、保险单或其它保险凭证上对免除保险人责任条款有显著标志（如字体加粗、加大或者颜色相异等），或者对全部免除保险人责任条款及说明内容单独印刷，并对此附有“投保人声明”或单独制作的“投保人声明书”，投保人已签字确认表示对免责条款的概念、内容及其法律后果均已经明了的，一般应认定保险人已履行提示和明确说明义务。但投保人有证据证明保险人未实际进行提示或明确说明的除外。”本院认为被告庭审过程中被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司虽提交了中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款，但没有提交与被告冯德林签订的保险合同以证明与被告冯德林对第三者提起诉讼的诉讼费另有约定。而原告方提交的被告庭审过程中被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司出具的保单复印件没有合同内容，看不出具体约定。目前没有证据证明中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司在与被告冯德林签订的保险合同或其他保险凭证上对责任免除条款（中国人民财产保险股份有限公司提交的机动车第三者责任保险条款第七条载明的内容）做了约定，且约定制作了明显标志（如字体加粗、加大或者颜色相异等），或者对该条款及说明内容单独印刷，并对此附有“投保人声明”或单独制作的“投保人声明书”等，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被告庭审过程中被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司应承担不利的后果，故被告庭审过程中被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司不承担原告的鉴定费、诉讼费的抗辩意见不符合上述法律规定，认定原告预缴的本案所涉鉴定费、诉讼费用等相关间接损失，应由原告闫之新与被告庭审过程中被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司按胜诉、败诉的比例分担。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，原告闫之新应得到赔偿的项目及数额如下：1、医疗费、住院伙食补助费、营养费。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告的应得到赔偿的医疗费为阳谷县第二人民医院住院医疗费18470.55元（住院治疗69天）。阳谷县第二人民医院在闫之新的出院医嘱中注明原告需要加强营养，而原告本次诉讼只要求了住院期间的营养费，故中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司应在交强险责任限额内赔偿原告医疗费、营养费（标准为每天30元）、住院伙食补助费（标准为每天30元）10000元。鉴于被告冯德林在本次交通事故中负全部责任，中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司在商业第三者险责任险额内赔偿原告医疗费、营养费、住院伙食补助费12610.55元（医疗费18470.55元＋住院伙食补助费30元／天×69天＋营养费30元／天×69天-10000元=12610.55元）；2、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告闫之新为阳谷县寿张镇闫堤村农民，故原告的误工标准应按2013年山东省无固定收入的农林牧渔业误工标准每天90.05元计算。原告2013年9月20日受伤，伤情为“右侧3、4、5、6、7、8肋骨骨折，左侧4、5、6、7、肋骨骨折、左肩胛骨粉碎性骨折”，原告本次诉讼只要求了两次住院期间（69天＋19天）的误工费，原告要求的误工时间在正常的骨折愈合期内，且截止日期在原告定残的日期2014年2月7日之前，为合理误工时间，故本次诉讼被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司需在交强险责任险额内赔偿原告误工费7924.4元［90.05元／天×（69天＋19天）天=7924.4元］；3、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。2014年2月7日泰安正合司法鉴定所出具泰正司鉴所（2014）临鉴字第52号司法鉴定意见书确定闫之新伤后护理时间为为75日，住院期间2人护理，出院后1人护理。原告闫之新住院期间的护理人员为其侄子闫光华、侄媳郭小华，闫光华、郭小华均系农民身份，故被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司应在交强险责任险额内赔偿原告护理费12967.2元［90.05元／天×69天（第一次住院期间）＋90.05元／天×75天=12967.2元］。4、交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告诉求的交通费为1000元，虽然本次诉讼原告没有提交的交通费单据，但基于原告的病情、就诊医院距原告住所的距离，本院认为原告的交通费应酌情认定为600元，故被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司应在交强险责任险额内赔偿原告交通费600元。5、残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。2014年2月7日泰安正合司法鉴定所出具泰正司鉴所（2014）临鉴字第52号司法鉴定意见书确定闫之新之交通伤致多发肋骨骨折，左肩关节活动功能障碍分别评为九级、十级伤残。原告闫之新19**年6月3日出生，为阳谷县寿张镇闫堤村农民，故被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司应在交强险责任险额内赔偿原告残疾赔偿金31171.8元［（9446元×22%×15年=31171.8元］。6、精神抚慰金。2014年2月7日泰安正合司法鉴定所出具泰正司鉴所（2014）临鉴字第52号司法鉴定意见书确定闫之新之交通伤致多发肋骨骨折，左肩关节活动功能障碍分别评为九级、十级伤残，故被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司应在交强险责任险额内赔偿原告精神抚慰金2200元。
另外，中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司应赔偿原告电动车损失1400元。以上共计78873.95元（10000元＋12610.55元＋7924.4元＋12967.2元＋600元＋31171.8元＋2200元＋1400元=78873.95元）。
综上，山东省阳谷县人民法院判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司在交强险、商业第三者险责任限额内赔偿原告闫之新医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、电动车损失共计78873.95元，以上款项于判决生效后十日内给付。二、驳回原告闫之新的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2078元、送达费54元，鉴定费2100元（1800元＋300元=2100元）、鉴定送达费76元、鉴定交通300元、鉴定检查费1100元、鉴定照相费60元，以上共计5768元，由原告闫之新负担775元，被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司负担4993元。（原告已预交2132元，故被告中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司连同上述赔偿款相一并支付给原告）。
上诉人中国人民财产保险股份公司梁山支公司不服，上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判上诉人不予赔偿非医保医疗费3694.11元、误工费7924.4元。二、撤销上诉人负担诉讼费等程序性、间接损失4993元的决定事项。不服一审判决及决定金额共计16611.51元。上诉理由：一、未扣减非医保医疗费属适用法律错误，一审判决混淆了合同责任与侵权责任。《交强险条款》第十九条及《商业三者险条款》第二十七条第二款均明确规定，保险人在国家基本医疗保险标准范围内核定医疗费的赔偿金额，即不在国家基本医疗保险标准范围内的费用不属于保险赔偿范围。被上诉人闫之新医疗费中含有不低于20％的非医保费用，按20％的非医保比例扣减，上诉人应予赔偿的医疗费为10000＋（18470.55×80％-10000）×100％=14776.44元，即上诉人在交强险范围内赔偿10000元，在商业三者险范围内赔偿4776.44元。一审法院未考察交强险作为社会强制保险的属性，未审查上诉人提交的商业三者险条款的形式及效力，混淆合同责任与侵权责任的区别，判决上诉人赔偿全部医疗费未扣减非医保医疗费，属适用法律错误。二、一审判决支持认定误工费没有事实和法律根据。被上诉人闫之新于事故发生时已届满65周岁，根据其第二次入院记录的病史，被上诉人闫之新丧失劳动能力不应存在误工损失的客观事实足以认定，一审法院以被上诉人无其他家庭成员及山东省居民平均寿命指数论证被上诉人闫之新存在误工损失与客观事实不符，违背我国现行法律关于误工费及劳动保护的立法精神。被上诉人闫之新无劳动能力显而易见，按照一审法院论证，应由上诉人通过司法鉴定程序证明其是否丧失劳动能力，缺乏法律根据，也违背基本的举证义务分配原则。三、一审法院决定上诉人负担诉讼费、鉴定费等共计4993元违反保险条款规定及直接损失补偿的保险原则。《交强险条款》第十条明确规定上诉人不予赔偿诉讼费等间接损失，鉴定费、送达费等程序性费用、间接损失非保险事故直接造成，根据条款约定及直接损失补偿的保险原则，不应由上诉人负担。
被上诉人闫之新辩称：一、一审判决认定事实清楚，运用法律正确，请求予以维持。二、上诉人提出的一审法院在判决中未扣减非医保医疗费的上诉理由不能成立。1、上诉人在一审法院诉讼举证期限内没有提交其与被上诉人冯德林签订的原始保险合同，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉人对自己的主张应提供证据，否则将承担对自己不利后果。因此，上诉人关于一审法院在判决中未扣减非医保医疗费由不能成立。2、本案中被上诉人冯德林在本次交通事故中负全部责任，上诉人理所当然的应对答辩人闫之新承担全部赔偿责任。3、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条规定：受害人人身损害，因就医疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。根据该条规定，上诉人就应在交强险和商业第三者险中承担答辩人闫之新因医疗支出的全部费用，不应扣减任何非医保医疗费。三、关于上诉人提出的答辩人闫之新发生交通事故时已满65周岁，已丧失劳动能力，不能产生误工费的上诉理由不能成立。1、事实是答辩人闫之新在发生交通事故时，虽然已65周岁，但耕种着自己承包的1亩多土地，另外还承包了别人的4亩多土地，并且家里还养了10多头猪、兔等家禽。从这一点上不难看出，答辩人闫之新当时完全具有劳动能力。2、答辩人闫之新虽然已65周岁，但距离我省居民人均期望寿命将达到78.3岁，仍有10余年的时间，不属于当然失去劳动能力情况。关于上诉人提出的不应承担诉讼费、鉴定费的上诉也不能成立。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”保险法第六十六条规定：责任保险的被保险因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。根据以上两条法律规定，答辩人因提起诉讼所产生的诉讼费就应由上诉人承担。综上答辩意见：一审判决应予维持。
被上诉人冯德林经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。
二审中被上诉人提交加盖有闫堤村委会公章的闫堤村委会主任闫某出具的书面证明一份，证明闫之新在发生交通事故时耕种承包地，具有劳动能力。上诉人认为该证据不能认可。理由是第一，法律规定和司法实践对超过六十周岁的男性公民按照无劳动能力对待。第二，村委会不是劳动能力鉴定部门，且与被上诉人有利害关系。第三，该证据与闫之新病历中记载患有骨骼疾病不一致。上诉人提交事故车辆投保单、保单回执，证明在签订保险合同时上诉人与被上诉人冯德林就免责条款履行了说明告知义务。被上诉人认为，第一，上述证据一审没有向法庭提交属于举证不能，应承担对自己不利的法律后果；第二，合同是上诉人与被上诉人冯德林之间签订的合同属于内部约定，该约定违背法律规定。对于一审没有提交证据的理由，上诉人称“我方认为不应判决我方承担间接损失，医疗费数额相对较小，各方当事人可以协商确定，也没有进行非医保的司法鉴定，为了节约司法资源”。本院查明的事实同原审法院认定的事实。
本院认为：
上诉人主张非医保医疗费予以扣减系保险合同的免责条款的内容，但上诉人在一审举证期限内没有提交与冯德林签订的保险合同，也没有提交上诉人就免责条款履行提示和明确说明义务的证据，因此，原审对其抗辩主张不予支持并无不当。二审中上诉人虽提交投保单和保单回执，但其对逾期提交证据的理由不能成立，本院对上述证据不予采纳。上诉人应依法承担法定期限内举证不能的法律后果。
被上诉人闫之新虽年满65周岁，但其具有劳动能力，误工费应予赔偿。上诉人以年满60周岁以上属于无劳动能力人和应通过司法鉴定程序证明其是否丧失劳动能力的主张没有法律依据，本院不予支持。
本案事故车辆还投保了商业三者险，上诉人没有在法定期限内提交证据证明其对不赔偿诉讼费等间接损失的免责条款履行了提示和明确说明义务，因此，原审法院依据保险法的相关规定判决上诉人承担诉讼费用并无不当。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费215元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司梁山支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王玉东
审判员 高兴宇
审判员 李曙霞
二〇一五年二月九日
书记员 王洪燕