河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终5571号
上诉人（原审原告）：河南省海燕置业有限公司，统一社会信用代码：9141010079679436XL。
法定代表人：谷同海，男，汉族，1963年7月7日生，住河南省开封市鼓楼区，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：代少华，河南江河源律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人（原审被告）：魏博，女，汉族，1979年7月31日生，住河南省周口市川汇区。
委托诉讼代理人：冉麦礼，河南睿东律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：刘新征(实习律师),河南睿东律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人河南省海燕置业有限公司（以下简称海燕置业公司）因与被上诉人魏博合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2017）豫1602民初3789号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海燕置业公司的委托诉讼代理人代少华，上诉人魏博及其诉讼代理人冉麦礼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
魏博上诉请求：1、请求依法撤销河南省周口市川汇区人民法院（2017）豫1602民初3789号民事判决中第二项即“被告魏博于本判决书生效之日起七日内支付原告河南省海燕置业有限公司逾期交房的违约金（违约金以总房价417809.12元为基础，从2016年2月1日起至交房之日止，按日万分之二点一计算）”，（计算折款55700元），改判驳回被上诉人一审提出的该项诉讼请求。2、请求判决被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审认定上诉人占有置换房屋的时间及计算违约金的房价均存在错误。一审认定上诉人水表产生消费记录的时间即2016年2月为上诉人占有该房屋的时间是错误的，安装并向水务公司开表是由被上诉人安装和申请的，从水表的消费数量看，2016年2月仅仅有少量的水费产生，水表连续产生的时间从2016年9月份之后开始的，此时间方能认定为上诉人占用新房屋的时间，一审认定从2016年2月为上诉人占用该置换房屋的时间是错误的，判决上诉人从2016年2月1日起向被上诉人承担违约金（以总房价417809.12元为基础,按日万分之二点一计算）也是错误的，旧房未交付只能以旧房的价格计算违约金，而不能以新房价计算违约金，一审法院以此判决也是错误的。二、一审判决的诉讼费承担部分错误。被上诉人诉请是从2012年8月1日起计算违约金为165703元，以此计算诉讼费为3614元，而一审法院判决结果仅仅支持从2016年2月1日计算违约金，按照判决内容仅仅支持其55714.8元，大部分诉讼请求没有得到支持，而一审判决上诉人承担全部诉讼费用明显不符合民事诉讼法败诉方承担诉讼费的规定，二审应予纠正。
海燕置业公司辩称：1、上诉人魏博水表开户时间为2015年1月，而认定使用时间为2016年2月，我方认为应当以开户时间为依据，即使不认定我公司诉请的2012年8月1号，也应以2012年1月15日，即双方约定的最后交房时间计算。2、双方置换合同争议纠纷就是旧房换新房，而从合同来看，其旧房价值与新房价值相当，且2014年商水县人民法院生效判决为基数确认，按照该基数价值确认并无不当。3、诉讼费从一审判决看，支持了我公司诉请，应当由判决义务履行人即上诉人魏博承担。
海燕置业公司上诉请求：1、依法改判河南省周口市川汇区人民法院（2017）豫1602民初3789号民事判决中第二项，违约金计算时间应按照2012年8月1日计算至实际交房之日止。2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人签订房屋置换协议其中约定被上诉人应先将自己旧房腾空后向原告交付，然后再由上诉人交付新房。经过川汇区人民法院一审查明，在被上诉人未交付旧房时，占用上诉人开发的新房，致使上诉人的权益受到损害。关于本案上诉人争议的占用时间认定，上诉人认为被上诉人应按照双方签订的置换协议认定，双方约定的履行期限为2012年8月1日，被上诉人应按照该时间计算违约金，因为被上诉人具有先履行的义务。上诉人工程因非上诉人原因交工期限延后，经双方合同约定可以进行顺延，而商水县人民法院作出的生效判决径行认定2014年1月15日为双方约定的最终交付期限，并认定了违约金。该组证据是由被上诉人方提供且认可，在本次审理中应进行认定。而上诉人公司在2014年1月15日对广大业主统一进行交房，该事实在周口晚报也进行了公开刊登，而被上诉人至今也未履行交付旧房义务并且占用新房。综上，请求依法改判并支持上诉人的上诉请求。
魏博辩称：海燕置业公司的上诉理由不能成立。1、上诉人海燕置业公司诉称的交房时间为2012年8月1日，此观点错误。双方签订的房屋置换合同对交房时间的约定在置换房屋办法第4条有明确约定，而海燕置业公司由于延期交房，至2014年1月15日公开承诺，如果在2014年1月15日仍然未交房，最后的违约金按日万分之三计算，这个时间是海燕置业公司公开承诺载明的时间。而在承诺交房时间仍未交房，故购房户要求违约金诉至商水县人民法院，按日万分之二点五计算，从2014年1月15日至交房之日计算日万分之三，可见海燕置业公司未交房。上诉人再以此理由上诉，认为从2014年1月15日确定未交房时间明显与生效判决不一致。综上，海燕置业公司上诉理由不能成立，请求驳回上诉。
海燕置业公司向一审法院起诉请求：1、判令被告魏博清空周口市川汇区中州路一峰超市西侧小南街管带厂家属楼5单元3楼西户房屋，并将房屋交付原告；2、判令被告承担逾期交房的违约金165703元（以总房价417809.12元为基础，从2012年8月1日起至交房之日违约金按日万分之二点一计算）；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院查明事实：2010年10月25日，原告海燕置业公司与被告魏博签订《房屋置换合同》一份，约定被告魏博将位于周口市川汇区中州路一峰超市西侧小南街管带厂家属楼5单元3楼西户房屋（旧房）与原告海燕置业公司开发的海燕鑫聚B栋6层（编号B06b）进行置换，并对“房屋转换方法、置换房屋交付办法”等问题进行了约定。在“置换房屋交付办法”部分，合同双方约定内容如下“甲方（本案原告方）承诺验收工期为施工合同所定的约20个月（不可抗力或政府行为除外），工程验收合格后通知乙方（本案被告方），但需留给乙方3个月的装修期，乙方把自己房内的东西全部搬出先向甲方办理旧房交接手续后，再由甲方向乙方办理新房交接手续。如有一方违约，承担违约金日万分之二点一。”该合同签订后，2014年2月17日，原告在《周口晚报》刊登了交房公告，公告声称，“海燕鑫聚住宅小区已交付使用，2014年1月15日购房户已领取钥匙。目前仍有部分购房户未领取钥匙，请这些购房户携带《购房合同》、收据（发票）、身份证到新销售部领取钥匙办理交房手续。”涉案的海燕鑫聚B栋6层（编号B06b）房屋，目前为被告魏博实际占有使用，该房屋的物业管理费交纳人为被告魏博，物业管理费目前交至2017年8月份，该房屋的水表开户、报装时间为2015年1月28日，产生用水消费记录的最早时间是2016年2月份。被告魏博原来所使用的周口市川汇区中州路一峰超市西侧小南街管带厂家属楼5单元3楼西户房屋（旧房）没有向原告交付。另查明，双方因置换房屋合同纠纷，本案被告魏博等58户居民于2014年2月21日作为原告曾诉至商水县人民法院，后该院作出（2014）商民初字第215号民事判决，认为本案原告延期交房构成违约，并判令承担相应违约责任。该判决书确认原告的违约金计算起点为2012年8月1日。周口市中级人民法院二审作出（2014）周民终字第986号民事判决，维持了上述一审判决。一审法院认为，原告、被告所签订的《房屋置换合同》是当事人双方的真实意思表示，双方当事人应当全面履行合同约定义务。当事人一方不履行合同义务，应当承担继续履行或者赔偿损失等违约责任。被告魏博既占有使用新房，又不腾空交出旧房，违背双方签订的《房屋置换合同》，明显存在违约行为。本案的焦点是原告向被告交付海燕鑫聚B栋6层（编号B06b）房屋的日期，也就是被告的违约金的计算起点是什么时间。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，“对房屋转移占有，视为房屋的交付使用”。该房屋的水表产生用水消费记录的最早时间2016年2月份应当是该房屋转移占有的时间，2016年2月1日应当视为原告向被告交付房屋。一审法院判决：一、被告魏博于本判决书生效之日起七日内清空周口市川汇区中州路一峰超市西侧小南街管带厂家属楼5单元3楼西户房屋，并将房屋交付给原告河南省海燕置业有限公司。二、被告魏博于本判决书生效之日起七日内支付原告河南省海燕置业有限公司逾期交房的违约金（违约金以总房价417809.12元为基础，从2016年2月1日起至交房之日止,按日万分之二点一计算）。
本院二审查明的事实与一审查明事实相一致。
本院认为，依照民诉法及其解释的规定，第二审人民法院审理二审民事案件应围绕当事人的上诉请求及该请求所涉及的事实和适用法律进行审理和审查，当事人未提出请求的，不予审理。依该二审审理规则，首先对上诉人河南省海燕置业有限公司的的上诉分析评判如下：上诉人海燕置业公司的上诉理由和请求主要是，一审判决认定魏博承担违约责任的时间起点不应以2016年2月1日为起始点，而应以2012年8月1日为起始点来计算魏博应承担的违约责任，故请求二审法院依法改判一审判决第二项为违约金计算时间按照2012年8月1日起始计算至实际交房之日止。对此，本院认为，涉案房屋置换合同为有效合同已被另案生效判决所确认，该合同约定了合同当事人的违约责任，否则合同当事人在履行合同中如有如有违约行为即应承担相应违约责任，涉案合同履行过程中，因合同约定上诉人海燕置业公司交付给魏博的新房应达到经工程验收合格后，魏博才有义务向海燕置业公司办理旧房交接手续。现经查截止二审开庭结束之时，涉案房屋工程并未经合格验收，魏博自2012年8月1日至其实际占有合同所涉新房之日止，因涉案房屋工程未经合格验收，即使海燕置业公司履行了办理新房和旧房交接的通知义务，魏博依约依法享有拒绝办理新房和旧房交接手续的权利。综上，上诉人海燕置业公司认为魏博应承担的违约金计算时间应自2012年8月1日起来计算的上诉理由和上诉请求没有法律依据，本院不予支持。
其次对上诉人魏博的上诉分析评判如下：关于上诉人魏博上诉认为一审判决认定其占有置换房屋的时间及计算违约金的价款依据错误的理由，本院评判认为，虽然截止二审开庭结束之日涉案合同所涉新房工程仍未验收合格，但自其以自己的积极行为占有涉案合同所涉新房，依法可视为其已认可新房符合了合同所约定的房屋质量标准，在其客观上占有新房的情形下，仍不同意将合同所涉旧房交付海燕置业公司，是一种违约行为，依法应向海燕置业公司承担合同约定的违约责任；关于魏博应承担违约责任的起始时间，根据谁主张谁举证的举证责任原则，依海燕置业公司所举证的周口银龙水务公司收费系统所载的涉案合同所涉新房用水信息内容，一审判决判定魏博自2016年2月1日起占有新房并自该日期起承担违约责任，具备事实根据。涉案合同虽名为房屋置换合同，但具有房屋买卖合同的法律特征，二者的区别仅是履行方式的不同而已，合同所涉对价（也即新房价款）应是客观固定的，在合同未明确约定以何种基数为基础计算违约金价款的情形下，一审判决依新房屋价款为基数计算违约金并无不当。综上，上诉人魏博以该上诉理由请求撤销一审判决第二项，本院不予支持。关于上诉人魏博上诉认为一审判决确定的诉讼费的承担部分错误的理由，经查，海燕置业公司主张违约金的起始日系2012年8月1日，而一审判决确定的违约金的起始日系2016年2月1日，依诉讼法规定的诉讼费的分担原则（谁败诉，谁承担），一审判决诉讼费的分担不当，二审予以纠正，纠正方式在本院二审判决诉讼费分担部分予以确定。
综上所述，海燕置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；魏博的上诉请求部分成立，部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费3614元，由河南省海燕置业有限公司承担2000元，魏博承担1614元。河南省海燕置业有限公司预交二审案件受理费3614元，由河南省海燕置业有限公司承担；魏博预交二审案件受理费1193元，由河南省海燕置业有限公司承担193元，魏博承担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 袁剑克
审判员 张建松
审判员 朱发亮
二〇一七年十二月二十九日
书记员 辛勤勤