新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）塔民一终字第303号
上诉人（原审原告）：杜宝红，男，1984年4月2日出生，汉族，额敏县郊区乡甘泉村农民，住该村。
委托代理人（特别授权）：孙全礼，新疆塔原律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘敬荣，男，1960年2月22日出生，汉族，个体工商户，住额敏县。
委托代理人（特别授权）：刘珍江，男，1990年10月20日出生，汉族，无固定职业，住额敏县郊区乡五一（二）队养殖基地。系上诉人刘敬荣的侄子。
上诉人杜宝红、刘敬荣因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服额敏县人民法院（2013）额民一初字第860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月28日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月29日公开开庭审理了本案。上诉人杜宝红及其委托代理人孙全礼、上诉人刘敬荣的委托代理人刘珍江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2011年期间，被告开办的滴灌带颗粒加工厂被额敏县工商行政管理局吊销了营业执照，停产一年。因被告以前收购的滴灌带材料没有加工完毕，被告遂组织人员继续加工生产。2013年5月4日，原告与被告签订了合同。合同约定：原告听从被告的分配，每天工作12小时，每天工资150元，期限为一年。2013年7月6日晚，原告一人干活，机器的进料口堵塞了不能输送材料，原告用手往进口输送材料时，右手遂被绞进去。2013年7月4日，原告入农九师医院治疗，同年7月19日出院，住院15天，住院费被告已支付。原告经医院诊断为：右腕关节完全离断伤。2013年8月2日，新疆新医司法鉴定所作出新恒法文鉴字（2013）新医临鉴字第403号鉴定意见书。意见为：1、杜宝红所受损伤符合机械伤形成特征，致右腕关节完全离断。伤残属陆级（Ⅵ级）。2、杜宝红右腕关节完全离断伤后，应行义手安装，已满足日常、工作之需要。若安装前臂肌电假肢，此费用约在5万元。3、杜宝红伤后护理期限叁个月。原告支付鉴定费1900元、交通费294元。另查明，新疆维吾尔自治区统计部门公布的2012年：在岗职工平均工资45243元、农村居民家庭纯收入6394元、农村居民人均生活消费支出5245元。
原审认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。原告为被告提供劳务，原告在劳务活动中自己受到伤害的事实，双方无异议，应予认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。根据《中华人民共和国安全生产法》第十六条的规定，生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。本案被告开办的滴灌带颗粒加工厂被额敏县工商行政管理局吊销营业执照后，仍然雇佣他人继续进行加工生产，违反了法律规定，应当承担事故的主要责任，以承担70%的责任为宜。原告从事劳务活动中用手输送滴灌带材料存在重大危险，其没有注意自身的安全，对事故的发生也有过错，故可减轻被告的侵权责任，以减轻30%的赔偿责任为宜。关于赔偿项目问题：一、误工费。原告为农民，没有固定收入，也未举证证实其最近三年的平均收入状况，可以参照上一年度职工的平均工资计算。从原告受伤之日（2013年7月4日）至定残日前一天（2013年9月23日），原告的误工费应为9049元（45243元÷365天×73天）。二、住院伙食补助费。原告住院15天，住院伙食补助费为375元（15天×25元／天）。三、残疾赔偿金。原告是农村居民，伤残等级为陆级（Ⅵ级），原告的残疾赔偿金为63940元（6394元×20年×50%）。四、护理费。原告伤后经鉴定护理期限为三个月，原告的护理费为11160元（90天×124元／天）。五、被扶养人生活费。本案被扶养人有四人，扶养费总额为47205元（5245元×18年×50%）。六、残疾辅助器具费。新疆广利耐假肢有限公司出具的安装假肢证明，杜宝红定购右前臂机电假肢，假肢价格为每具假肢49600元，假肢更换周期为五年。原告主张辅助器具赔偿期限20年，没有违反法律规定，应予支持。原告的残疾辅助器具费为198400元（49600元／次×4次）。七、精神损害抚慰金。原告伤残评定为陆级，结合本地区生活水平标准，酌定为10000元。八、交通费。确认原告的交通费为1964元。九、定残后护理费。因原告配制的右前臂肌电假肢，可以意念控制，有三个自由度，能够起到功能补偿作用，符合“稳定性”和“安全性”要求，可以满足原告日常生活的需要，达不到护理级别，故原告要求赔偿定残后护理费，不予支持。综上，确认原告的各项损失为：误工费9049元、住院伙食补助费375元、残疾赔偿金63940元、护理费11160元、扶养费47205元、残疾辅助器具费198400元、精神损害抚慰金10000元、交通费1964元、鉴定费1900元，共计343993元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国安全生产法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告刘敬荣于判决生效之日起十日内赔偿原告杜宝红的各项经济损失343993元的70%，即：240795元；二、驳回原告杜宝红的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5850元，免交5781元，已交69元，投递费150元，合计219元，由被告刘敬荣负担。
杜宝红不服一审判决，向本院提起上诉称，1、一审未支持定残后护理费错误。虽然其在此次事故中失去的只是右手，本达不到护理级别，但没有考虑到其左手在早年因火灾的原因也已失去的客观事实，希望根据其特殊性而予以改判；2、一审对误工费以每天124元的标准计算不当。其与刘敬荣所签订的用工合同中明确约定每天工资为150元，这属于固定收入，应当以此标准计算误工费。综上，请求支持定残疾后的护理费253360.80元，改判增加误工费7665元。
刘敬荣不服一审判决，向本院提起上诉称，1、原审适用法律错误。双方系劳务关系，杜宝红在从事劳务活动中用手输送滴灌带材料存在重大危险，违规操作是造成事故的主要原因，因此，原审以“不具备安全生产条件”为由让其承担70%的责任与事实不符；2、原审让其承担47205元被扶养人生活费错误。杜宝红的伤残等级为六级，并未丧失劳动能力，而原审是按照完全丧失劳动能力确定的被扶养人生活费，是否丧失劳动能力要通过相关部门的认定方可确定。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，责任划分有失公正，请求撤销原判，改判由其承担相应的补偿责任，并不承担被扶养人生活费。
本院经审理查明，上诉人杜宝红的右手被绞伤的时间为2013年7月4日。2013年9月24日，新疆科正司法鉴定所根据原审法院的委托，对上诉人杜宝红的伤残等级、后续医疗费及护理期限作出科正所（2013）塔临鉴字第190号法医学司法鉴定书，鉴定意见与原审认定的一致。认定的依据是双方当事人对事发时间的认可及新疆科正司法鉴定所于2013年9月24日作出的科正所（2013）塔临鉴字第190号法医学司法鉴定书。
其他事实与原审认定一致。
在二审中上诉人刘敬荣提供额敏县工商行政管理局朝阳工商所于2014年4月28日出具的《证明》一份，内容为：兹有额敏县刘敬荣废旧品收购加工店，法人：刘敬荣，注册号：654221603027438，经营场所：额敏县郊区乡五一二队，于2011年8月申请注销。用于证明营业执照被吊销是因为没有审验，不是因为安全问题。上诉人杜宝红对该证据真实性无异议，但认为不能证明上诉人刘敬荣所要证明的问题。
在二审中上诉人刘敬荣还提供了《企业生产经营单位负责人安全工作上岗证书》一份。用于证明刘敬荣有安全生产资格。上诉人杜宝红对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关联性。
本院认为，上述《证明》正好印证了上诉人刘敬荣的经营场所在事发时没有营业执照的事实，可以作为定案依据。《企业生产经营单位负责人安全工作上岗证书》只能证实上诉人刘敬荣参加过企业生产经营单位负责人的安全工作上岗培训，并不能证实其所开办的生产经营场所就具备了安全生产条件。
本院认为，本案的争议焦点是：1、原审责任划分是否适当。2、定残后的护理费及被扶养人生活费应否支持。3、误工费的计算标准是否正确。
关于焦点一：根据《中华人民共和国劳动法》第五十四条“用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当进行健康检查”的规定，本案中，上诉人刘敬荣在其所开办的废旧品收购加工店的营业执照被吊销后，仍然从事生产经营活动，且在生产经营活动中未给雇佣人员提供必要的劳动防护用品，均属于违法行为，其对上诉人杜宝红所爱伤害后果应当承担主要责任，上诉人杜宝红对用手输送滴灌带材料的危险行为没有尽到注意义务，自身也有一定的过错，应承担次要责任，原审划分的责任比例是适当的。据此，上诉人刘敬荣认为责任划分不当，其只应承担补偿责任的意见，不予采纳。
关于焦点二：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十一条第四款“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配置残疾辅助器具的情况确定护理级别”的规定，本案中，上诉人杜宝红的右腕关节全离断伤在安装前臂肌电假肢后，能够起到功能补偿的作用，可以满足日常生活的需要，而不能将其左手原所受伤害归责于此次损害中。故对上诉人杜宝红所主张定残后的护理费，不予支持。根据上述司法解释第二十八条“被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算…”的规定，本案中，上诉人杜宝红经鉴定为六级伤残，原审在计算被扶养人生活费时并不是按照完全丧失劳动能力计算的，虽计算方法不够明确，但经审查确定的数额是适当的，故对上诉人刘敬荣的该项上诉理由，不予采纳。
关于焦点三：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资标准计算”的规定，本案中，上诉人杜宝红实际身份是农民，与上诉人刘敬荣签订的劳务合同的期限仅为一年，此种情形不能认定为有固定收入。据此，原审参照上一年度职工的平均工资标准计算上诉人杜宝红的误工费是正确的，上诉人杜宝红要求每天按照150元计算误工费的上诉理由不能成立，亦不予采纳。
综上所述，原判决认定基本事实清楚，适用法律正确。二上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6195元，投递费100元，合计6295元，由上诉人刘敬荣负担1080元，上诉人杜宝红负担5215元（经批准免交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 任德惠
审 判 员 潘 宏
代理审判员 殷 萍
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 马月平