河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫04民终383号上诉人（原审原告）：王二正，男，住汝州市。委托诉讼代理人：刘小飞，河南科序律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨善云，男，汉族，住陕西省紫阳县。委托诉讼代理人：杨共和，河南犀原律师事务所律师。上诉人王二正因与被上诉人杨善云合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2017）豫0482民初5765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王二正上诉请求：撤销一审判决，改判杨善云返还180000元；一、二审诉讼费由杨善云承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。王二正与杨善云是合伙关系，双方关于王二正有权分配利润，不参与经营管理的约定不违反法律的强制性规定。一审判决将合伙出资认定为民间借贷，是错误的。二、合伙期限内杨善云多次支付给王二正的款项是分配的利润。合伙协议生效后，杨善云先后四次向王二正分配利润105000元，表明双方对合伙协议的认可。合伙期满后，杨善云陆续向王二正退还投资款，其中2014年4月29日退30000元，2014年12月15日退80000元，2017年1月27日退10000元，共计退还投资款120000元，剩余的180000元仍未退还。三、杨善云向案外人叶晓丹支付的50000元与本案无关。杨善云与叶晓丹存在其他债权债务关系，不能仅凭杨善云的一面之词就认定是向王二正支付的款项。杨善云辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。一审判决认定王二正与杨善云系借贷关系是符合事实的，应当驳回上诉，维持原判。王二正向一审法院起诉请求：依法判决杨善云返还300000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2012年3月1日计算至还款之日止）；本案诉讼费、保全费由杨善云承担。一审法院认定事实：2012年3月1日，杨善云作为甲方、王二正作为乙方，双方签订《协议》一份，协议内容为：“经甲乙双方共同商议承包东山镇撒基格天生桥煤矿，乙方向甲方缴叁拾万元（300000元）。甲方按每吨贰元利润付给乙方，结算方式按矿主每月十六号结算，甲乙双方不得以任何形式辞退或退出，若有违约甲乙双方按叁拾万元作为违约金，在合作期乙方不参与甲方一切管理，一切责任，亏、赚与乙方无关，合同期限为两年时间。以上押金叁拾万元（包括乙方在宣威市文兴乡黄梨树沟煤矿向甲方缴纳贰拾万元在内，共计叁拾万元），以前宣威市文兴乡黄梨树沟煤矿双方签订协议书作废”。协议签订后，杨善云称大约经营了两个月因政策原因不再经营该煤矿，并开始向王二正还款9笔共计295000元，下余5000元，同意偿还。王二正认可9笔中的5笔，即2012年5月4日的50000元、2012年7月23日的20000元、2013年8月30日的10000元、2014年1月2日的25000元、2014年4月29日的30000元，共计135000元。对另外的4笔不予认可。关于2012年6月16日杨善云通过王二正的外甥女叶晓丹所偿还的50000元。经查，2012年6月16日，杨善云向王二正的外甥女叶晓丹汇款50000元。经一审法院向叶晓丹调查，叶晓丹称该50000元是其在云南省杨善云所经营的煤矿上开办一小卖部而由杨善云所欠的货款，不认可是本案双方之间的债务款项。但在杨善云所提供的与叶晓丹丈夫王少磊的通话录音中，王少磊则称与杨善云之间因开店而发生的债务仅有10000元。杨善云和王二正的通话录音中，杨善云讲“你叫我给你外甥女丹丹转了五万块钱，那个票都在那里”，王二正讲“只要有票，都没有事”。关于2014年10月1日杨善云所偿还的20000元。庭审中，杨善云提供的与王二正的通话录音中，王二正认可收到20000元，仅是没有打条子。关于2014年12月15日还款80000元的收条。王二正认为其中“王二正”不是其本人所写而申请鉴定。经一审法院委托，湖北东湖司法鉴定所于2017年9月18日作出《鄂东鉴（2017）文鉴字第650号司法鉴定意见书》，鉴定意见为：标称“2014年12月15日”的《收条》中落款处“王二正”签名字迹与供比对的王二正的签名笔迹是同一人所写。王二正为此支付鉴定费2500元。关于2017年1月27日杨善云所偿还的10000元。王二正称该10000元是为杨善云介绍工程应得的好处费，不是偿还之前的欠款。另查明，王二正对2012年3月1日至2014年3月1日即协议约定的2年经营期限内由杨善云所偿还的款项，认为是应得的利润款，不认为是偿还的投资款。杨善云所经营的煤矿不再经营后，双方未进行清算。王二正起诉前，向一审法院申请诉前保全。一审法院于2017年5月15日作出（2017）豫0482财保33号民事裁定书，对杨善云在河南东方建设集团发展有限公司汝州项目部的到期债权及在中国工商银行汝州支行的存款予以冻结，限额450000元。一审法院认为，依法成立的合同应受法律保护。本案中，双方于2012年3月1日所签订的《协议》，应当是一份合伙协议，但该合伙协议中所约定“一切责任，亏、赚与乙方无关”的内容明显违背了合伙企业法的相关规定。据此，本案应是一种民间借贷纠纷，而非合伙合同纠纷。就杨善云所负的300000元债务，应当向王二正予以清偿且杨善云亦愿意清偿。杨善云已向王二正所清偿的债务中135000元，王二正予以认可。就王二正不予认可的4笔计160000元款项，分别认定如下：关于2012年6月16日杨善云向王二正的外甥女叶晓丹所汇的50000元。叶晓丹和其丈夫王少磊所述自相矛盾，结合杨善云和王二正的通话录音，杨善云讲“你叫我给你外甥女丹丹转了五万块钱，那个票都在那里”，王二正讲“只要有票，都没有事”，可相互印证杨善云通过叶晓丹向王二正偿还了50000元。关于杨善云于2014年10月1日所偿还的20000元，王二正虽无打收条，但通过双方的通话录音可证实王二正对此予以认可，应视为杨善云已偿还20000元。关于2014年12月15日杨善云所偿还80000元的收条，经鉴定该收条中的“王二正”系王二正所写，应认定为杨善云已偿还80000元。王二正所支付的2500元鉴定费由其自行承担。关于2017年1月27日杨善云所偿还的10000元，王二正称该10000元是为杨善云介绍工程应得的好处费，不是偿还之前的欠款，杨善云对此亦不予认可，故不予采信，应视为杨善云已偿还10000元。综上，杨善云已向王二正偿还借款295000元，下余5000元，杨善云应当予以偿还。关于王二正认为2012年3月1日至2014年3月1日即协议约定的2年经营期限内杨善云所偿还的款项是应得的利润款、不是偿还的投资款的诉称意见，于事实不符，不予采信。关于王二正要求杨善云支付利息的诉讼请求，因双方未约定，应视为无利息。就剩余的5000元欠款的利息，可依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，可自王二正起诉之日即2017年5月24日起按年利率6%即月利率5‰计算利息，实际计算至杨善云还款之日止。王二正主张应按中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，无法律依据，应不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、杨善云于判决生效后十日内偿还王二正借款5000元及利息，利息按月利率5‰自2017年5月24日起计算至实际还款之日止；二、驳回王二正的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取2900元，由王二正负担2852元，由杨善云负担48元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方所签订的《协议》约定王二正有权分配利润，而不参与一切管理，亏赚与其无关，该内容不符合个人合伙的法律关系特征，一审法院以该二人之间为民间借贷关系进行审理并无不当，故王二正上诉所称双方系合伙关系的理由不成立。杨善云于签订协议后陆续向王二正返还295000元，剩余5000元也应当予以返还。王二正上诉所称“合伙期内”杨善云支付给王二正的四笔款共计105000元系分配的利润，但其并无充分证据予以证明，故本院不予采信。关于杨善云于2012年6月16日转给叶晓丹的50000元和2014年10月1日偿还给王二正的20000元的问题，杨善云一审中提供的其与王二正的通话录音，以及杨善云于叶晓丹丈夫王少磊的通话录音，可以印证该两笔款属实且系偿还给王二正的款项。故王二正上诉所称杨善云仅退还本金120000元的理由不成立。综上所述，王二正的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由王二正负担。本判决为终审判决。审判长  郭国会审判员  张大民审判员  李双双二〇一八年二月二十六日书记员  于 帆