海南省第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）海南二中刑终字第43号
原公诉机关海南省昌江黎族自治县（以下简称昌江县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）李×，男，1964年9月29日出生于昌江县，黎族，高中文化，中共党员，原昌江县海尾镇打显村委会党支部书记，住昌江县××××。因涉嫌犯贪污罪于2012年12月27日被监视居住，2013年5月27日被取保候审，同年12月27被逮捕。现羁押于昌江县看守所。
辩护人卢海川，海南昌博律师事务所律师。
昌江县人民法院审理昌江县人民检察院指控原审被告人李×犯贪污罪一案，于2013年12月27日作出（2013）昌刑初字第96号刑事判决。原审被告人李×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南省人民检察院第二分院指派代理检察员唐新培出庭履行职务。上诉人李×及其辩护人卢海川到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2010年昌江县政府在建设棋子湾快速通道工程中，征用海尾镇打显村集体土地，并于2011年先后分三次拨付给打显村委会征地补偿款238.5501万元。2011年9月9日，时任打显村委会书记的被告人李×领取了集体征地补偿款中的274757元。在保管该笔钱款的过程中，被告人李×从该笔钱款中支付给陈×打显村建设项目工程款17万元，支付给李××1万元用于村委会开支、支付给打显村委会欠石碌本心美食城餐费1万元、支付给符××9500元用于村委会做账时开销，并分别花费5000元、700元请海尾镇政府、信用社人员吃饭。而后，被告人李×用多开的餐票、油票进行充抵账目，侵吞剩余的69557元用于个人开销。
原判另认定，2012年11月25日，林×向昌江县人民检察院交来李×涉案赃款69557元。
原判认定以上事实的证据主要有证人证言、相关书证、司法会计鉴定报告及被告人供述等。
原判认为，被告人李×身为昌江县海尾镇打显村委会党支部书记，利用协助人民政府从事土地征用补偿款管理的职务便利，采取多开餐票、油票冲账的方式，贪污征地补偿款69557元，其行为已构成贪污罪。鉴于归案后已退还全部赃款，可酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及其社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第（二）项、第九十三条、第六十四条之规定，判决：被告人李×犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
宣判后，原审被告人李×不服，提出上诉及其辩护人为其辩护称：1、一审认定其贪污69557元的事实不清，有公务开支的10张票据金额未予扣除，且仅凭该村《出纳日记账》进行司法会计检验，逻辑上是错误的，因此，以此作出的《司法会计检验报告》不能作为定案依据；2、其在接受调查过程中，主动承认自己的犯罪事实，应当认定自首；3、其在侦查阶段已积极退还所有贪污款，未给集体造成损失；4、其在看守所羁押期间，积极救助生病的同监室友，应视为立功。综上，请求对其减轻处罚。
出庭检察员的出庭意见：1、原判认定上诉人李×贪污69557元的事实清楚，有证人符××、李××等的证言、打显村委会出纳日记账、相关餐票、油票及司法会计检验报告相互印证，来源合法，内容×实且具有关联性；2、上诉人管理的274757元用途有确定的范围，而其提供的10张票据，不符合开支的用途和时间，且这些支出没有打显村委会集体讨论意见或会议记录，不能证实是其因公支出，且该10张票据的来源，内容的×实性及与本案的关联性，亦无证据支撑；3、司法会计检验报告鉴定主体及鉴定程序均合法，内容能够与证人符××等人的证言相互印证，足以证实上诉人李×用油票等虚假支出报销款项的行为，故该检验报告客观×实，应予采纳；4、上诉人李×系被动接受调查后如实供述自己的犯罪事实，不符合自动投案的主动性和自愿性，不能认定为自首；5、在看守所救人之事无证据证实，亦无证据证实其在此事中所起作用。原判量刑时已对其退赃情节予以从轻处罚，故其上诉理由无事实及法律依据，原审认定事实清楚，证据充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2010年昌江县因建设棋子湾快速通道工程而征用昌江县海尾镇打显村委会的部分土地，打显村委会因此取得征地补偿款。2011年9月5日，该村委会召开由“两委”干部及村民代表组成的表决会议，参会人员一致同意将其中的27.4757万元征地补偿款用于村鱼塘的清理、2011年本村考取大学的奖励、2011年上半年的餐费、村容村貌整治工作等开支。经向海尾镇党委、政府申请获批后，上诉人李×于2011年9月9日到海尾镇农村经济管理站通过现金支票的方式领取27.4757万元。上诉人李×在管理这笔资金过程中，除支付给陈××打显村建设项目工程款17万元，支付给李××1万元用于村委会开支、支付给石碌镇本心美食城餐费1万元、支付给符××9500元用于村委会做账时开销、请海尾镇政府、信用社用餐支付餐费5700元外，采取虚开餐票、油票冲抵报账等方式，非法占有6.9557万元。
认定该以上事实的证据有：
书证
1.《棋子湾快速通道征地补偿款申请表》、《海尾镇打显村关于棋子湾快速通道土地补偿款开支表决情况》。证实经打显村委会村民表决同意向有关部门申请领取27.4757万元征地补偿款的事实及打显村两委、村民代表表决通过申请领取征地补偿款用于村鱼塘清理、考取大学奖励、餐费、卫生费等开支。
2.《中国人民银行支付系统专用凭证》。证实昌江县国土局于2011年7月12日将打显村委会棋子湾公路补偿款27.4757万元支付给海尾镇农村经济管理站。
3.《海南省农村信用社现金支票》。证实2012年9月9日李×签名领取27.4757万元征地补偿款。
4.《海南省地方税务局通用机打发票》5张（发票号分别为：03969957、03969956、03969955、03969962、03969958）。证实以上五张发票项目名为餐费，付款方名称为打显村委会，收款方为昌江石碌本心美食楼，开票人为崔××，开票日期为2011年12月25日，五张发票总金额为30000元。
5.《中国石油化工股份有限公司海南分公司销售发票》（36张）。证实该36张柴油销售发票票面金额共计为47480元。
6.《出纳日记账》。证实该出纳日记账上能体现李×领取的27.4757万元征地补偿款已于2011年9月9日入打显村委会账的事实，其中2011年9月1日付生产路经费两项经费分别为25080元、22400元和2011年12月30日付工作用餐费30000元有在出纳日记账上体现。
7.《提取笔录》。证实2012年11月25日，林×向昌江县人民检察院交来李×贪污案涉案赃款6.9557万元。
8.海尾镇人民政府2012年10月9日出具的《证明》。证实被告人李×2004年至今担任打显村村党支部书记。
9.《常住人口查询》。证实被告人李×出生于1964年9月29日，即犯罪时已经达负完全刑事责任年龄。
（二）海南省人民检察院司法鉴定中心《司法会计检验报告》。证实经海南省人民检察院司法鉴定中心对李×涉嫌贪污案中涉案的5张餐饮发票、36张油料发票进行司法会计检验，检验结果为：1、送检的2011年12月25日餐饮发票5张，金额合计30000元已在打显村委会财务报销开支。2、送检的2011年4月至5月燃油发票36张，金额合计47480元已在打显村委会财务报销开支。
（三）证人证言
1.符××的证言。证实其的主要工作是海尾财政所的会计工作，负责财政所的记账和报账，以及代理海尾镇农经站的会计，负责海尾镇各村委会的记账和报账。打显村委会往年也没有什么业务发生，主要发生业务是在2011年，因为那一年打显村委会有棋子湾专线旅游公路征地补偿款收入。具体打显村委会在农经站账户里的收入有三笔，其中第三笔是2011年9月9日，支出27.4757万元，支票领取人是打显村委会书记李×。该所拨付给打显村委会经费的程序，首先是打显村村民代表会议讨论通过后，向海尾镇打报告提出申请，经镇两委会讨论通过，其才把经费拨给打显村委会。
2.符××的证言。证实其村有土地被征用到用于建设棋子湾快速通道，打显村委会领取了200多万元征地补偿款，其中27万多元是李×书记领取的，李×从领到的款项中付17万元工程款给陈××。李×有给过其大概不到1万元，有大概几千元用于村委会做账吃饭、开房还有购买记账用品。其等在做账的时候，其和李××、李×、林××、李××都在一起，在做账的过程中，其就和李×、李××说，你们要拿票据来做账，后来李×就去找油料发票来给其做账，但其拿多少油料发票做账记不清楚。李×在村委会现金出纳账上是以生产路经费来冲账，李×没有拿他保管的27万元的征地款支付过生产路的项目。经其对出纳日记账辨认，2011年9月1日25080元、22400元两项付生产路经费开支就是李×用于冲账的项目。
3.陈××的证言。证实李×将负责保管的27.4757万元补偿款中的17万元支付给其。
4.李××的证言。证实李×领取并保管27.4757万元征地补偿款，而后李×有给其1万元现金用于村委会开支，并且其中李×说将17万元付给陈××。
5.钟××的证言。证实李×找其要20多万的加油料发票，具体多少张其记不得了。这些加油料发票是其装在信封里一次性给他的，今年（2012年）李×又让其给他几万块钱的加油料发票，具体数目其也记不清楚了。经其辨认，中国石油天然气股份有限公司发票（36张），发票金额47480元的油料发票就是其加油时开的，是其给李×的发票。李×对这些油料发票的用途其不清楚。
6.崔××的证言。证实李×从2011年9月份开始常来其店（石碌镇本心美食楼）里吃饭，他有开过发票，总共是开过3万元的发票，是2011年12月份开的。经其辨认海南省地方税务局通用机打发票，发票号：03969957、03969956、03969955、03969962、03969958都是李×让其开的，5张发票共计3万元人民币，当时李×让其给他多开了2万元。
7.李××的证言。证实其是打显村委会委员，经其辨认中国石油化工股份有限公司海南石油分公司的36张发票，票面金额共47480元的发票是其签的名，但其不是×正的经手人，钱也不是其付的，当时是李×书记、李××主任和符××副主任三人让其签其就签了，其签了名但其没有拿到报销的钱，也没有什么好处。
8.林××的证言。证实其是打显村委会委员，经其辨认海南省地方税务局通用机打发票，发票号：03969957、03969956、03969955、03969962、03969958的五张发票上林××的名字是其签的，但经手人不是其，票据的钱也不是其付的，做账的时候是李×书记和李××主任、符××副主任叫其签的。
9.林×的证言。证实李×将领取的征地补偿款中的1万元给李××用于村务开支。
10.钟×、文××的证言。证实在2011年换届选举的时候，因工作需要，其等一起吃过工作餐，当时吃饭的主要有外出干部、镇干部文××还有李×、李××等20个人在石碌镇三得羊羔店吃过饭，当时吃了两桌，大概花了几千元。
11.黄××的证言。证实2010年1月至2013年3月其在海尾镇农村信用社当主任，李×在海尾信用社领取了27万多元，李×领到钱后请信用社职工吃了一餐饭，李×也叫上了其，大概花了几百块钱。
（四）被告人李×的供述。其在侦查阶段供述称：其领取了集体征地补偿款的27.4757万元后，在保管这笔钱款的过程中，从这笔款中支付给陈××打显村建设项目工程款17万元，支付给李××1万元用于村委会开支、支付给打显村委会欠石碌本心美食城餐费1万元、支付给符××9500元用于村委会做账时开销，并分别花费5000元、700元请海尾镇政府、信用社人员吃饭，然后，用多开的餐票、油票进行充抵账目，侵吞剩余的6.9557万元用于个人开销。
以上证据均经一审庭审举证、质证，二审核实，证据客观×实，来源合法，与案件事实具有关联性，证据之间能够相互印证，足以证明本案事实，本院予以确认。
关于上诉人李×的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人在一审提供的10张票据支出，并无打显村委会集体讨论意见或会议记录同意支出，且以上票据内容的×实性亦无其他证据与其相互印证，故其票据金额应从6.9557万元中扣除的意见，本院不予采纳。上诉人是在侦查机关掌握相关案件线索后，对其进行调查谈话时，才如实供述其犯罪事实的，根据《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见﹥》规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”故其成立自首的上诉理由，无法律依据，本院亦不予采纳。上诉人在羁押期间发现同监室室友发生异常情况，及时报告并积极协助干警工作，其行为值得肯定，但尚达不到刑法规定的立功程度，故其有立功情节的上诉理由，本院亦不予采纳。
本院认为，上诉人李×作为村基层组织人员，在政府征用土地期间，曾协助政府从事征地工作。根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理的行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。上诉人李×在协助政府从事土地征用工作期间，其身份具有双重性，不仅是村委会党支部书记，同时也是“其他依照法律从事公务的人员”。但土地征用工作结束后，其不再协助政府从事土地征用工作，其具有的“公务人员”身份也因此而结束。在案证据表明，上诉人李×是在协助政府征地工作结束之后、履行村委会党支部书记职务期间实施犯罪行为的，故其在实施犯罪行为时已不具有刑法第九十三条第二款规定的准国家工作人员的身份。昌江县政府征用打显村委会的土地后，已将征地补偿款付给了该村委会，村委会同时也将土地的使用权出让给了政府，双方之间的权利义务已经履行完毕。政府付给村委会的补偿款因此就变成村委会的集体财产。村委会得到补偿款后，召开了村民代表大会，决定将征地补偿款统一由村委会管理支配。根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第八条第二款规定，村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产。上诉人李×管理集体所有的27.4757万元补偿款，用于村委会的村委开支，其行为属于“管理本村属于村农民集体所有的财产”之范畴。上诉人李×身为村委会党支部书记，利用管理集体资金的职务便利，采取虚开发票等手段，将集体资金6.9557万元非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原判认定上诉人李×的犯罪事实清楚，证据确实充分，但定罪不当，适用法律错误，均予以纠正。故出庭检察员关于驳回上诉，维持原判的出庭意见，本院不予支持。鉴于上诉人李×到案后，已退回全部赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据上诉人李×的犯罪情节及社会危害性等，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
维持昌江黎族自治县人民法院（2013）昌刑初字第96号刑事判决第二项，即被告人李×所退赃款6.9557万元人民币，由扣缴机关返还昌江县海尾镇打显村委会。
撤销昌江黎族自治县人民法院（2013）昌刑初字第96号刑事判决第一项，即被告人李×犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
上诉人（原审被告人）李×犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月27日起至2016年12月26日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 林明亮
审 判 员 周永高
代理审判员 王天琳
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 柯光辉
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得在发回原审人民法院重新审判。