山东省淄博市博山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁0304刑初143号
公诉机关淄博市博山区人民检察院。
被告人马天泽，中共党员，捕前系博山区城市管理行政执法局工作人员。2014年5月30日因殴打他人被行政拘留七日，并处罚款人民币300元。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2016年1月15日被淄博市公安局博山分局刑事拘留，同年2月18日经淄博市博山区人民检察院批准被逮捕。现羁押于淄博市公安局博山分局看守所。
辩护人钱家栋，山东博港律师事务所律师。
被告人赵洪新，一般群众，个体。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2016年3月16日被淄博市公安局博山分局刑事拘留，同年4月19日经淄博市博山区人民检察院批准被逮捕。现羁押于淄博市公安局博山分局看守所。
淄博市博山区人民检察院以淄博山检公刑诉（2016）144号起诉书指控被告人马天泽、赵洪新犯盗掘古墓葬罪，于2016年6月16日向本院提起公诉。本院于2016年6月17日立案。本案最初适用简易程序，于2016年7月11日依法转为普通程序并组成合议庭，于2016年7月14日公开开庭审理了本案。淄博市博山区人民检察院指派检察员李莉出庭支持公诉，被告人马天泽及其辩护人钱家栋、被告人赵洪新到庭参加诉讼。期间，根据公诉机关建议，本院延期审理一次。现已审理终结。
淄博市博山区人民检察院指控，2015年12月份，被告人马天泽与赵洪新商议盗掘博山区白塔镇大庄村孙氏墓园孙之獬孙某乙的古墓。经事先踩点，2016年1月初的一天晚上22时许，被告人马天泽与赵洪新等人到孙氏墓园，用铁锨和镐等工具，将孙之獬孙某乙的古墓挖出一个三米多深，直径六十厘米左右的大洞，欲盗掘墓葬内的文物未果。经查，孙氏墓园系山东省重点文物保护单位。
公诉机关为上述指控提供了书证，证人证言，被告人供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录等证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款（一）项之规定，依法予以惩处。
被告人马天泽、赵洪新对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人马天泽的辩护人提出如下辩护意见：（1）案发时，孙氏墓园门口立有市级文物保护单位的标志，应按照市级文物保护单位对被告人马天泽定罪量刑；（2）被告人马天泽的犯罪行为属于犯罪未遂；（3）被告人马天泽系从犯；（4）被告人马天泽认罪态度诚恳，悔罪态度较好；（5）被告人马天泽系初犯、偶犯，此前无犯罪记录。
经审理查明：
2015年12月份，被告人马天泽与赵洪新商议盗掘博山区白塔镇大庄村孙氏墓园孙之獬孙某乙的古墓。经事先踩点，2016年1月初的一天晚上22时许，被告人马天泽与赵洪新等四人到孙氏墓园，用铁锨和镐等工具，将孙之獬孙某乙的古墓挖出一个三米多深、洞口为不规则四边形的盗洞，欲盗掘墓葬内的文物未果。经查，孙氏墓园于2015年6月23日被山东省人民政府办公厅公布为第五批省级文物保护单位。
认定上述事实，有公诉机关提供并经当庭质证、庭后认证的以下证据予以证实：
1、书证
（1）淄博市公安局博山分局出具的受案登记表、发破案说明、抓获材料、抓捕经过证实：本案的发破案经过及二被告人的到案经过。
（2）山东省人民政府鲁政字（2015）142号文件、关于大庄村孙氏墓园部分目录证实：2015年6月23日，山东省人民政府办公厅公布孙氏墓园为山东省重点文物保护单位。
（3）淄博市公安局博山分局出具的说明材料证实：山东省文物鉴定中心的前身是山东省文物保护与收藏协会，该机构人员没有变化，只是进行了更名。在侦查机关提出重新鉴定和对鉴定文书修改时，工作人员明确表示不受理。
（4）淄博市博山区城市管理行政执法局出具的证明证实：被告人马天泽系博山区城市管理行政执法局城市执法大队正式工作人员，参公事业编制。
（5）中国共产党博山区城市管理行政执法局出具的证明证实：被告人马天泽系中共党员。
（6）淄博市公安局博山分局出具的博公（山）行罚决字（2014）00037号行政处罚决定书证实：被告人马天泽于2014年5月30日因殴打他人被行政拘留七日，并处罚款人民币300元。
（7）淄博市公安局博山分局出具的电话查询记录证实：被告人赵洪新此前无违法犯罪记录。
（8）淄博市公安局岜山派出所出具的被告人马天泽的户籍证明、阜新市公安局西阜新派出所出具的被告人赵洪新的户籍证明信证实：二被告人犯罪时均系成年人。
2、证人证言
证人孙某的证言证实：2016年1月6日8时许，其发现孙氏墓园孙之獬孙某乙的墓被盗，坟头上被挖了一个三米多深、直径60厘米左右的大洞。
3、被告人供述和辩解
（1）被告人马天泽的供述材料证实：其知道赵洪新卖古瓶后，告诉赵洪新其也想挖古董卖钱，后二人经过踩点、购买盗掘工具，在2016年1月初的一天晚上，其负责望风，与赵洪新等人盗掘孙氏墓园的事实和经过。
（2）被告人赵洪新的供述材料证实：2015年12月底，其来博山时，马天泽告诉其博山有个古墓，请其去看看。2016年1月初，其二人到墓园看了现场，后其与马天泽伙同他人盗掘孙氏墓园的事实和经过。
4、鉴定意见
（1）淄博市公安局博山分局出具的DNA检验鉴定书证实：在送检的1号（从案发现场提取的标记为2号的矿泉水瓶）检材上检出男性DNA成分，经15个STR分型未排除马天泽，支持为马天泽所留，不支持为其他随机个体所留。
（2）淄博市公安局博山分局出具的鉴定意见通知书证实：以上鉴定意见已告知被告人马天泽。
5、勘验、检查、辨认笔录
（1）淄博市公安局博山分局出具的现场勘验检查记录、平面示意图、照片证实：案发现场位置及现场情况。
（2）被告人马天泽、赵洪新的辨认笔录证实：经其辨认，博山区白塔镇大庄村孙氏墓园就是其盗掘古墓葬的地点；还证实：经被告人马天泽辨认，赵洪新就是伙同其盗掘古墓葬的人。
对被告人马天泽的辩护人所提应按照市级文物保护单位对被告人马天泽定罪量刑的辩护意见，经查，孙氏墓园于2015年6月23日被山东省人民政府列为省级文物保护单位，《山东省人民政府关于公布第五批省级文物保护单位的通知》于2015年6月30日在官方网站进行公示，故辩护人的该辩护意见，与查明的事实不符，本院不予以采纳。
对被告人马天泽的辩护人所提被告人马天泽的犯罪行为属于犯罪未遂的辩护意见，经查：（1）《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第八十七条第二款规定，对检验报告的审查与认定，参照鉴定意见的审查与认定的有关规定。山东省文物保护与收藏协会出具的认定孙氏墓园的历史价值、艺术价值、科学价值已遭到破坏的《文物鉴定证书》，因该份检验报告对检验机构和检验人员的资质、检验过程、检验报告的形式等均不符合对鉴定意见的相关规定，因此，该份检验报告不能作为定罪量刑的参考；（2）淄博市公安局博山分局出具的说明材料证实，鉴定机构拒绝重新鉴定和对鉴定文书进行修改。被告人马天泽、赵洪新实施的盗掘行为仅挖掘了盗洞，现有证据无法证实二被告人的盗掘行为已经损害了孙氏墓园的历史、艺术、科学价值，无法认定为盗掘古墓葬既遂，故二被告人的行为宜按犯罪未遂论处，故辩护人的该辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。
对被告人马天泽的辩护人所提被告人马天泽系从犯的辩护意见，经查，二被告人的供述能够相互印证证实，被告人马天泽在本次犯罪过程中，系犯意的提起者，其积极寻找盗墓地点、现场踩点、购买犯罪工具和盗掘古墓时望风等，在整个犯罪过程中均积极参与，被告人马天泽在本次犯罪中起主要作用，其与其他被告人系分工不同，但作用相当，不宜区分主从犯。故辩护人的该辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人马天泽、赵洪新伙同他人盗掘确定为省级文物保护单位的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控被告人马天泽、赵洪新犯盗掘古墓葬罪成立。被告人马天泽、赵洪新系一般共同犯罪。被告人马天泽、赵洪新的行为属于犯罪未遂，依法对二被告人减轻处罚。被告人马天泽、赵洪新归案后如实供述了自己的基本犯罪事实，总体认罪态度较好，可酌情对二被告人从轻处罚。对被告人马天泽的辩护人所提其他辩护意见，与事实相符，本院予以采纳。为了严肃国法，打击犯罪，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害后果及归案后的认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人马天泽犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二O一六年一月十五日起至二O二O年七月十四日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人赵洪新犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二O一六年三月十六日起至二O二O年九月十五日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 张显营
代理审判员 孙菲菲
人民陪审员 王 波
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 张 宁