贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民院
行 政 判 决 书
（2016）黔27行终171号
上诉人（原审原告）敖明忠，男，1960年4月13日生，汉族，住贵州省惠水县，小学文化，务农。
上诉人（原审原告）敖明俊，男，1972年4月17日生，汉族，住贵州省惠水县，小学文化，务农。
上诉人（原审原告）敖明翠，女，1974年8月16日生，汉族，住贵州省惠水县，小学文化，务农。
上诉人（原审原告）敖明丽，女，1969年9月21日生，汉族，住贵州省惠水县，小学文化，务农。
上诉人（原审原告）敖明学，男，1966年11月12日生，汉族，住贵州省惠水县，小学文化，务农。
上诉人（原审原告）敖明兰，女，1963年10月11日生，汉族，住贵州省惠水县，小学文化，务农。
六原告共同委托代理人赵永康，贵州中创联律师事务所律师。
六原告共同委托代理人杨蕴，贵州中创联律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）惠水县国土资源局，住所地：贵州省惠水县涟江街道（原和平镇）建设路西侧。
法定代表人余德恩，局长。
委托代理人刘琪，男，1970年9月17日生，布依族，贵州省惠水县人，住贵州省惠水县，本科文化，惠水县国土资源局工作人员。
上诉人敖明忠、敖明俊、敖明翠、敖明丽、敖明学、敖明兰因土地行政处罚一案，不服龙里县人民法院（2016）黔2730行初6号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据原告、被告举证，并经庭审质证认定,原告敖明忠、敖明俊、敖明翠、敖明丽、敖明学、敖明兰系兄妹关系。六原告于2015年3月开始在位于惠水县涟江街道新城村满坝组老纸厂坎脚小东坡的自家承包经营的集体土地上动工平场，修建水泥硬化道路和彩钢大棚。在对涉案土地施工建设前后，六原告分别向惠水县涟江街道新城村村委、惠水县涟江街道办事处及惠水县农村工作局等单位提出《变耕（更）种植申请》、《土地改造申请书》、《临时搭建棚房申请》等申请。2015年3月26日，被告巡查发现原告方建设占用土地行为，向原告敖明俊下发了《责令停止违法行为通知书》责令停止违法行为。六原告继续进行平场建设。2015年7月22日被告再次向原告敖明俊送达了[2015]45号责令停止违法行为通知书，并于2015年7月23日立案，经调查于2015年9月11日被告向原告下达了行政处罚告知书及行政处罚听证告知书，原告敖明翠、敖明忠于2015年9月14日签收。2015年9月15日六原告向被告提交了《陈述申辩书》并提交了相关证据但未申请听证。2015年9月21日被告作出惠国土资罚（2015）24号行政处罚决定书，认定六原告非法改变土地用途、对耕地进行水泥硬化并修建钢架房的行为属非法占用土地的行为，违反《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第五十九条之规定，遂依照《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条之规定，对六原告作出以下处罚：1、没收当事人在非法占用的土地上修建的钢架房3237.14平方米及附属设施（水泥硬化道路）2709.78平方米；2、对当事人非法占用的5946.92平方米土地按每平方米20元标准并处罚款11.89万元。另查明，涉案土地在本案审理期间被用作仓储、物流等经营性用地。
原审法院认为，本案争议焦点是被告作出的行政处罚决定的依据是否充分，程序是否合法，法律适用是否正确？依照《中华人民共和国土地管理法》第五条及《贵州省土地管理条例》第四条之规定，本案被告依法享有对对辖区内违反土地管理法律、法规的行为进行管理和监督的职责。六原告在农用地上修建彩钢大棚及水泥硬化道路，该行为已对农用地的性质产生根本性的破坏，改变了耕地的用途，而且已经实际作为仓储、物流等经营用地使用，则六原告的行为应认定为建设占用土地的行为。依照《中国人民共和国土地管理法》第四十四条之规定，“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”六原告改变土地用途，未经批准将农用地转为建设用地的行为违法。六原告主张建设彩钢大棚及硬化地面系基于种植蘑菇的目的，种植蘑菇仍然用于农业用途。六原告的种植蘑菇的主观目的不影响行为造成的客观结果及土地管理部门对他们的行为性质的认定；因原告实施的行为，涉案土地不再具有阳光照射条件、可供农作物生长的土壤条件等农用地的基本条件。故，原告方关于未改变涉案土地的农用地性质的诉讼主张不能成立。依照《中国人民共和国土地管理法》第七十六条规定，“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款”。本案被告提交的证据可以证实六原告未经审批，未办理合法的建设用地手续在农用地上进行建设的行为，属于非法占用土地的违法行为；且涉案土地改为建设用地后符合土地利用总体规划。被告惠水县国土资源局依照《中国人民共和国土地管理法》第七十六条及《中国人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条之规定，对原告作出惠国土资罚（2015）24号行政处罚决定书，证据确凿，适用法律、法规正确。六原告关于原告所使用的土地为原告依法承包经营的土地、原告的行为不构成《中国人民共和国土地管理法》第七十六条规定的“非法占用土地”的主张，本院认为，非法占用土地的“占用”应理解为占有、使用，非法占用土地不仅限于非法占有土地的行为，也应包括非法使用土地的行为。原告方将《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定的“非法占用土地”片面理解为非法占有土地不准确，本院不予支持。六原告关于被告在送达法律文书时程序上存在违法的问题，经审理，本案被告在送达法律文书时确实存在只有部分原告签收的情况。但因六原告系兄弟姐妹关系、住所地一致，在被告送达行政处罚告知书后所有原告均已依法行使陈述申辩权，在收到行政处罚决定书后也已依法向法院提起行政诉讼。故本案被告在程序上的瑕疵并未对原告的权利造成实质影响。
被告作出的惠国土资罚（2015）24号行政处罚决定书证据确凿，适用法律、法规正确，基本符合法定程序，原告的诉讼请求不应得到支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告敖明忠、敖明俊、敖明翠、敖明丽、敖明学、敖明兰的诉讼请求；本案诉讼费50元，由原告敖明忠、敖明俊、敖明翠、敖明丽、敖明学、敖明兰负担。
上诉人敖明忠、敖明俊、敖明翠、敖明丽、敖明学、敖明兰上诉称，1、行政处罚的证据不充分。被上诉人及上诉人均认可上诉人在承包地上修建的大棚及钢架就是用于种植高效蘑菇菌的而不是其他用途，被上诉人也未认可上诉人建设的是物流仓库。被上诉人到现场发现大棚有用作仓储的情况，是被上诉人责令停工后，由于上诉人尚欠20多万元的施工款，加之工程未完工交付，施工方未经上诉人同意，而擅自用作临时仓储使用，收取的费用用于补偿尚欠的工程款，这与上诉人无关，拍摄的仓储物流相片仅是假相；2、上诉人依法承包的土地早已不是耕地，行政处罚认定是耕地，与现实不符，明显证据不足；3、上诉人在承包地上修建大棚及硬化部份土地栽种蘑菇，并未改变农用地的性质。2008年8月21日，农业部颁发的《食用菌生产技术规范》及《食用菌菌种生产技术规程》，对各种食用菌及其菌种生产均有明确规定的技术规范及规程，其中也明确了在大棚内种植蘑菇菌不需要土壤及阳光的条件。为防止土壤中重金属污染蘑菇，长期来各地早己弃用土壤，而是直接把蘑菇菌种在菌包里。由于食用菌不同于一般绿色植物，不需要直射光线进行光合作用，且日光紫外线有杀菌作用，直接暴露在阳光下不利于有机食用菌的发育，因而需要培养在专门的蘑菇棚内。因此在大棚内种植蘑菇菌是不需要土壤及阳光的。一审判决只看到上诉人在承包地上修建钢架大棚，对部份土地进行水泥硬化，实际上，钢架大棚用于种植蘑菇菌，为恒温、保湿、防光及防冰雹，修建钢架房结实耐用，对部份土地进行水泥硬化，也是种植蘑菇菌之所需。因此，一审判决错误认定上诉人已经改变涉案土地农用地性质的主张不能成立；4、被上诉人对上诉人实施的行政处罚适用的法律法规明显错误。上诉人在承包地上种植蘑菇的行为，依法不需办理任何审批手续。根据《农村土地承包法》第16条“关于承包方依法享承包地使用、收益和土地承色经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品权利”的规定，上诉人在承包地种植何种农产品是法律赋予原告的权利，上诉人有权自主决定，任何个人及部门无权干涉；5、上诉人在承包地种植蘑菇菌农产品不是法律法规指的建设用地。城市建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，是城乡住宅和公共设施用地，工矿用地，能源、交通、水利、通信等基础设施用地，旅游用地，军事用地等，付出一定投资（土地开发建设费用），通过工程手段，为各项建设提供的土地。农村建设用地是指乡（镇）村集体经济组织和农村个人投资或集资，进行各项非农业建设所使用的土地。农村集体建设用地分为三大类：宅基地、公益性公共设施用地和经营性用地。上述城市建设用地和农村建设用地均是土地管理法律法规指的建设用地。村民种植蘑菇菌农产品所涉的承包地及乡（镇）村集体经济组织和农村个人投资或集资，进行各项农业建设所使用的土地，均不是土地管理法律法规指的建设用地；6、一审判决对《土地管理法》第76条指的非法占用土地断章取义，曲解法律；7、被上诉人对上诉人作出的行政处罚，不遵守法定程序，违反法定程序，其行政处罚依法无效。敖明忠等6上诉人虽系兄弟姐妹关系，但居所地不一致，且均是成年人，是完全民事权利人，是独立的被管理相对人，不能因系同胞兄妹而混为一体。但本案在行政处罚听证及被上诉人作出行政处罚后，被上诉人对6上诉人未依法送达的《行政处罚告之书》、《行政处罚听证告之书》及《行政处罚决定书违反法定程序，仅送达给个别上诉人，剥夺了其他上诉人的陈述权、申辩权听证权、行政复议及行政诉讼的权利。请求判决撤销一审判决、确认惠水县国土资源局对敖明忠等6上诉人作出的惠国土资罚(2015)24号行政处罚决定书违法并撤销。
被上诉人惠水县国土资源局答辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人提交的证据资料充分体现上诉人在承包地上栽种蘑菇是个虚构的事实，是对抗国土资源行政执法的借口。上诉人混淆农用地和建设用地的概念，明显违反法律规定。《中华人民共和国土地管理法》第四条第三项明确了农用地和建设用地的概念和类型：农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；2、上诉人的土地承包证书毫无争议的证明涉案土地为农用地。在本行政处罚立案查处过程中，上诉人拒不履行其“维持土地的农业用途，不得用于非农建设”和“依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害”的义务。上诉人将涉案耕地5946.92平方米全部使用建筑材料填方推平，再用混凝土硬化后，搭建3237.14平方未钢架房和2709.78平方米水泥硬化道路，直接出租给多个企业、个人从事物流、仓储等商业用途，已经事实上从农用地改变成了建设用地；上诉人建造建筑物（3237.14平方米钢架房）和构筑物（2709.78平方米水泥硬化道路）的涉案土地与建设用地的法定概念相符，与农用地的法定概念不符，上诉人的“未改变农用地的性质的建设用地还是农用地”观点明显违反了《中华人民共和国土地管理法》的相关规定；3，上诉人所谓剥夺其陈述申辩权、听证权、行政复议及行政诉讼的权利与事实不符。被上诉人提交的第二组证据中所有当事人的询问笔录都体现上诉人是六兄弟姐妹一体共同商量并实施的土地违法行为，上诉人的身份证件及惠水县公安局提供的户籍证明均体现六兄弟姐妹的住址为惠水县涟江街道（原和平镇）新陈村满坝六组57号，上诉人之间未明确个人责任比例，因此应当承担民事无限连带责任；4、被上诉人按照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据及陈述、申辩、听证的权利，即于2015年9月14日向当事人同时送达《行政处罚告知书》和《行政处罚听证告知书》，上诉人在期限内提出了陈述申辩意见，而未提出听证申请，因而视为放弃听证的权利，符合《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条的规定。2015年9月25日被上诉人依法送达《行政处罚决定书》，上诉人人在法定期限内提起了行政诉讼，就是在行使其行政诉讼的权利。《中华人民共和国行政处罚法》没有对共同违法行为进行行政处罚的相关规定，而本案共同违法当事人均已知晓其在行政处罚中的权利，因此不存在剥夺部分上诉人的陈述申辩权、听证权、行政复议及行政诉讼的权利问题。被上诉人作出的惠国土资罚(2015)24号《行政处罚决定书》程序合法、事实清楚、证据充分、适用法律准确、处罚适当。请求依法驳回上诉人的上诉请求。
原审原告为证明其主张，向原审法院提供了以下证据材料：
1、原告敖明忠、敖明学、敖明俊、敖明翠四户的土地承包经营权证，拟证明1998年8月惠水县人民政府向原告敖明忠等颁发了土地承包经营权证，本案涉及土地是原告方的承包地；原告依法在自家承包的土地上修建温室大棚，种植蘑菇菌种，发展农业生产，不能认定为违法占用土地；
2、土地改造申请书、临时搭建温棚申请书、变耕（更）种植申请、信访事项不予受理告知书，拟证明六原告在自己承包的土地上种植蘑菇，并向有关单位进行了反映和申请，并已经有关部门和单位签署相关意见；
3、创业计划书、施工合同书，拟证明原告对种植高效蘑菇菌种农产品进行了充分地考察及分析，原告方将水田种植水稻变为旱地种植农作物，只是改变了栽种的农业品种，并没有改变土地的用途，敖明忠等人有权在承包地上自主决定选择种植的农产品；施工合同可以证明原告敖明忠为种植高效蘑菇菌种，与张斌签订合同修建温室大棚；
证据4、种菌合作协议书，拟证明原告方决定在自己的承包地上种植蘑菇。
原审被告为证明其主张，向原审法院提供了以下证据材料：
第一组证据：违法线索登记表、立案呈批表、延期请示、国土资源违法案件调查报告、违法案件处理决定呈批表、违法案件审理（会审）记录、行政处罚告知书及送达回证、行政处罚听证告知书及送达回证、陈述申辩书及附件材料、行政处罚决定书及送达回证，拟证明被告所作出的惠国土资罚（2015）24号行政处罚决定书程序合法。相应的权利义务告知书，有原告方的签收，六原告共同作出的违法行为，其中有一个原告代收，即可认为是送达原告方。原告方在收到送达的权利义务告知书，进行了陈述和申辩，被告未剥夺原告方权利，程序合法；
第二组证据：敖明俊询问笔录及身份信息、敖明翠询问笔录及身份信息、敖明忠询问笔录及身份证复印件、敖明学询问笔录及身份信息、敖明丽询问笔录及身份证复印件、敖明兰身份信息、证人吴某询问笔录及身份证复印件、证人董应兰询问笔录及身份证复印件，拟证明当事人身份、证人身份、案件事实；证实六原告共同实施了本案涉及的违法行为；
第三组证据：现场勘测笔录及附图、变更耕种植申请、惠水县农村工作局回复、惠水县国土资源局规划说明、土地利用总体规划图（局部）、卫片影像图（局部）、改变土地用途前后现状图片、责令停止违法行为通知书及送达回证、涉案土地最新使用情况图片，拟证明原告违法占地的具体面积、调查前后土地情况及被告发现后及时制止的事实。
上诉人在二审诉讼期间，向本院提交了新的证据：1、上诉人等6人的户籍、产权证及村委会关于其住所地证明，拟证明一审判决认定上诉人等6人住所地一致与实际不符；2、陈斌的证明材料，拟证明由于上诉人尚欠20多万元的施工款，加之工程未完工交付，施工方未经上诉人同意，而擅自用作临时仓储使用，收取的费用用于补偿尚欠工程款；3、一组蘑菇照片，拟证明上诉人在修建的温室大棚种植蘑菇的事实。
上述证据已随案移送本院，本院查明的事实除一审认定上诉人等6人住所地一致与实际不符外，其他事实与一审认定的事实一致,本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点：1、上诉人在农用地上种植蘑菇修建彩钢大棚及水泥硬化道路是否构成改变了耕地用途的性质，该行为是否应认定为建设占用土地的行为；2、被上诉人送达文书的程序是否合法。《中华人民共和国土地管理法》所指的建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。上诉人修建彩钢大棚并在农用地上进行水泥硬化道路具有明显的建造建筑物、构筑物符合建设用地特征。上诉人即便是种植蘑菇修建彩钢大棚及水泥硬化道路的行为也需要规划部门审批才能搭建，上诉人未经批准的行为已构成将农用地改变为建设用地的事实成立，上诉人关于修建彩钢大棚并在农用地上进行水泥硬化道路是为了种植蘑菇，土地仍然用于农业用途未改变农用地性质的理由不充分。被上诉人的行政处罚决定对上诉人行为性质的认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人提交的户籍、产权证及村委会关于其住所地证明6人住所地虽然不一致，但一审法院认定，被上诉人在送达行政处罚告知书后所有上诉人均已依法行使陈述申辩权，在收到行政处罚决定书后也已依法向法院提起行政诉讼，被上诉人在程序上的瑕疵并未对上诉人的权利造成实质影响并无不当，同时被上诉人在送达程序上的瑕疵并未影响上诉人的救济途经。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 周 刚
审判员 刘玉冰
审判员 金长虹
二〇一六年十一月十一日
书记员 程 诚