山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋01民终3542号上诉人（原审被告）张浩，男，1984年6月25日出生，汉族，住太原市。被上诉人（原审原告）：山西陆岩军物贸有限公司，住所地太原市尖草坪区千峰北路大东流村集祥美地2号B区二层02号。法定代表人：冯敬印，总经理。委托诉讼代理人：王冠力，男，该公司业务经理，住太原市。上诉人张浩与被上诉人山西陆岩军物贸有限公司买卖合同纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2016）晋0108民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人张浩、被上诉人山西陆岩军物贸有限公司的委托诉讼代理人王冠力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张浩上诉请求：撤销原审判决，在查清事实后依法改判或发还重审，一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院审判程序违法，原审判决书中说原审被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，因而依法缺席审理，进而得出原审被告自己放弃了诉讼权利，这与事实不符，原审被告在太谷老家出差，因胸闷在医院治疗，不能参加开庭审理，原审被告在无奈的情况下，让亲戚在原审法院开庭之前告知主审法官申请延期开庭审理，主审法官要求原审被告把医院的诊断证明书发过来，原审被告把诊断证明书和在医院看病的图片发给亲戚及亲戚提交给了法官，法官表示认同。后来，原审法院又两次组织调解，原审被告都出庭参加，原审法院认可了原审被告未到庭开庭的情况，还多次组织调解，但突然以被告拒不到庭放弃诉讼权利缺席审判，这明显与法理不符，显然违反了法定程序，依法应予纠正。2、原审法院认定事实不清，原审判决认定原审被告后来支付的23500元是违约金，不是本金，这与事实不符，原审原告与原审被告因经济纠纷诉讼到法院后，原审原告多次派社会上的人到原告的家中滋事催债，还给原审被告汽车非法安装GPS定位仪，给原审被告家庭生活、工作造成了很大的困扰。因为原审被告的违法行为，原审被告向公安派出所报警，原审原告怕事情闹大，和原审被告协商双方之间的欠款按催款单上的本金和利息计算，其他不再另行要求。事后原审被告先后交给原审原告23500元和轿车一辆，轿车现在原审原告还在使用。这些事实在法院调解，原审被告都向原审法院提交相关证据，并陈述了有关情况，原审原告的法定代表人也认可这些情况，但是原审判决书中对这些情况之字未提。原审被告现在因为被国企公司欠账经济困难，但是仍然尽全力履行付款义务，但原审原告出尔反尔，用非法手段进行各种不法的活动，所作所为应当受到法律的严惩，但是原审法院在双方当事人都认可基本事实的情况下，把原审被告支付的本金归入利息，交付的车连提也不提，导致判决结果与事实不符，严重的侵犯了原审被告的合法权益。综上所述，原审判决违反法定程序，事实不清，请二审法院认真查明事实，依法支持上诉人的诉讼请求。被上诉人山西陆岩军物贸有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，利息是按年利率30%计算的，符合国家规定，而且利息是计算到2016年4月10日的，我方同意一审判决。一审法院认定事实：2014年11月20日，原、被告签订《工矿产品销售合同》，约定：原告向被告供应钢板、槽钢、等边角钢、异型角钢、无缝钢管等钢材共计72.71吨，价款合计203142元，预付款90000元，款到之日合同生效，余款2015年1月31日前付清，逾期未付从2015年2月1日起每天按欠款总额的3%加收违约金，如有纠纷向供方所在地人民法院起诉。合同签订后，原告按约定数量、规格向被告供应了上述钢材。截止2015年8月6日，被告尚拖欠原告货款93142元未能清偿，原告遂向被告发出《催款函》，确定欠货款本金93142元、应加付逾期利息16765.56元，合计109907.56元被告应在2015年8月15日前清偿，被告收到《催款函》后予以签字确认。后被告未能在上述宽限期内清偿债务，原告于2016年4月12日向本院提起诉讼，诉请判令如上所请。另查明，诉讼中，被告于2016年6月24日给付原告20000元，于2016年7月26日给付原告3500元。原告要求违约金计算至2016年4月10日。一审法院认为，原告山西陆岩军物贸有限公司与被告张浩签订的《工矿产品销售合同》，系双方当事人真实意思的表示，不违反法律、法规的强制性规定，对双方均具有法律约束力。原告已依约履行完毕供应钢材的合同义务，被告张浩未能依约付清全部货款，在原告给予宽限期后仍未按期付清全部货款，构成违约，应依法承担相应的违约责任。原告2015年8月6日向被告发出《催款函》，明确2015年8月15日前逾期付款应加付利息16765.56元，被告认可并签字确认，系双方以逾期利息方式对2015年8月16日前逾期付款违约金的确定，本院予以确认。双方约定的”每日3%加收违约金”过高，应予适当调整，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金以欠款额为基数按年利率30%计算为宜，计算2015年8月16日至2016年4月10日期间被告应支付迟延付款违约金18297元（93142元×30%÷365天×239天）。诉讼中，被告先后累计给付原告23500元，应优先冲抵违约金后予以扣减货款本金，故被告应继续清偿货款93142元，逾期付款违约金11562.56元，原告诉请违约金40051元，对其超出11562.56元部分，本院不予支持。被告张浩经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系对自己诉讼权利的处置，无碍本院在查明事实后依法判决。据此原审判决：一、被告张浩于本判决书生效之日起十日内给付原告山西陆岩军物贸有限公司货款93142元、逾期付款违约金11562.56元。二、驳回原告山西陆岩军物贸有限公司的其他诉讼请求。上诉人张浩对原判查明的签约、欠款数额等事实无异议，原判查明的事实存在。本院二审期间，上诉人没有提交新证据。被上诉人提交了2016年6月24日张浩书写的”今将王学工×××抵押给山西陆岩军物贸有限公司，在还完陆岩军物贸有限公司钢材款之后归还本车，2016.6.24后的违章罚单算陆岩军物贸有限公司的，估价18000元。”本院认为，关于上诉人提出一审法院违反法定程序缺席审理的问题。经查原审案卷，上诉人张浩于2016年6月24日签收了原审法院给其送达的应诉手续和开通传票，原审案卷中没有其提交的申请延期开庭审理的手续和证明，故原判以缺席审理的方式进行了开庭审理并无不当。一审庭审后法庭曾主持双方进行了两次调解，上诉人均到庭参加了调解，上诉人对截止2015年8月6日欠货款93142元无异议，在此情况下，原审以缺席审理方式下判确有不当，但不属于民诉法规定的发回重审应具备的严重违反法定程序的情形，故上诉人要求发回重审的请求，无事实依据，本院不予支持。关于上诉人上诉提出归还的23500元款项性质问题，上诉人认为起诉后分两笔归还于被上诉人现金23500元是归还本金，被上诉人认为归还的是违约金，且上诉人没有提供相关证据证明该支付款项的性质，而且根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，该两笔款项应优先视为实现债权的费用和利息，故本院对此上诉意见不予支持。关于上诉人认为车辆抵顶18000元的问题，从张浩给被上诉人书写的条据内容来看，并没有抵顶的意思表示，而且该车还存在过户不能的问题，待本案具体执行时再行处理。综上所述，上诉人的上诉请求因证据不足不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，但其处理结果可以维持。本案经本院调解未果，依照最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十三条第（二）项、第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审上诉费1482元，由上诉人张浩负担。本判决为终审判决。审判长 刘 涛审判员 孙广金审判员 郝文晋二〇一六年十二月二十二日书记员 米 鑫