湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终2218号
上诉人（原审被告）:湖南达沃森建筑有限公司（原名：湖南猎鹰建筑工程有限公司）。
法定代表人:李忠英，总经理。
委托诉讼代理人:苏磊，湖南普特律师事务所律师。
委托诉讼代理人:周航，湖南普特律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:长沙中煌混凝土有限公司岳麓分公司。
负责人:谭志雄，该公司总经理。
委托诉讼代理人:冷民强，湖南民韦律师事务所律师。
委托诉讼代理人:魏韬，湖南民韦律师事务所律师。
上诉人湖南达沃森建筑有限公司（以下简称达沃森建筑公司）因与被上诉人长沙中煌混凝土有限公司岳麓分公司（以下简称中煌岳麓分公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2015）望民初字第01863号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人达沃森建筑公司不服原审判决，上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法裁定将本案发回一审法院重新审理；3、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实理由：一、一审判决认定本案的基本事实不清，在被上诉人未提供确实充分之证据的情况下，仅依据一份双方存在争议且其证明效力存在重大瑕疵的证据，即认定上诉人应向被上诉人支付货款1579645元是完全错误的。被上诉人诉讼请求中关于上诉人欠其货款1579645元的主张，仅提供了一份《结算单》证据来证明，未提供相关送货、收货单据和凭证以确定被上诉人已送货物、上诉人已收货物的数量，被上诉人也未提供收款的清单以证明上诉人已付款的金额。一审法院对本案最重要的一个基本事实，并没有查明。二、一审判决在审理该案时，未能全面的审查证据、查明相关事实，对被上诉人在履行《预拌混凝土购销合同》过程中交付混凝土产品存在质量问题未作审查和认定，对因此给上诉人造成的损失事实未做认定，并由此导致将本案上诉人合法行使抗辩权的行为认定为违约，损害了上诉人的合法权益。被上诉人交付货物不符合质量要求的行为已构成对上诉人的违约，并使得上诉人必须采取多种补救措施以挽回因混凝土质量问题给整个工程带来的影响，由此造成上诉人工期顺延、成本增加的各类损失。作为合同的相对方，在被上诉人履行其义务不符合约定的情况下，上诉人有权拒绝相应的履行要求，上诉人的这一行为是合法的抗辩权而非违约。三、一审法院在错误认定事实的基础上，认为上诉人未履行“提供充分证据证明已履行了付款义务”属于上诉人举证不能而由上诉人承担举证不能的不利后果，属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定案件的基本事实不清，适用法律和举证责任划分不当，严重违反公平原则，应予以撤销，为查清本案的基本情况，维护上诉人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，依法提起上诉，恳请二审法院依法判决支持上诉人的上诉请求。
被上诉人中煌岳麓分公司答辩称：一、本案事实清楚，证据确凿，上诉人应当向被上诉人支付货款1579645元；二、上诉人在本案一审中从未提出本案的XX涉外景园8、9号栋存在质量问题，并且没有提交有关质量有问题的任何相关证据，直至二审开庭前一天才收到上诉人提供的所谓XX涉外景园8、9号栋项目存在质量问题的证据，被上诉人简要查看，时间均在2014年至2015年期间，该情形不符合民诉法规定的新证据；三、上诉人主张被上诉人的支付货款的证据存在瑕疵，并没有相关材料可以证明，主张的质量事故不仅材料缺乏基本逻辑，而且明显不符民诉法的程序规定，我方均不认可。
中煌岳麓分公司向一审法院起诉请求：1、判令达沃森建筑公司立即支付货款1579645元、逾期付款违约金477248元，合计2056893元。2、判令达沃森建筑公司支付自2015年9月18日起至货款实际付清之日的违约金；3、判令达沃森建筑公司承担本案全部的诉讼费用。
一审法院认定的事实：2014年1月14日，达沃森建筑公司因XX涉外景园C区一标8、9号栋项目工程建设需要，与中煌岳麓分公司签订了一份《预拌混凝土购销合同》，合同第二条约定混凝土合同供应总量暂估为18000立方米；合同第四条约定，按强度等级计算混凝土价格，其中C10为335元/立方，C15为345元/立方，C20为355元/立方，C25为365元/立方，C30为375元/立方，C35为390元/立方；合同第八条约定了货款结算及支付，货款结算方式为每月28日前结算上月26日至当月25日止的混凝土数量。支付方式为2014年5月31日前付已供总货款的70%，2014年8月31日前付已供货款的70%，2014年11月31日（本月最后一日为30日）前付已供货款的70%，2015年2月28日前付已供货款的70%，2015年6月31日（本月最后一日为30日）前付清所有货款。甲方（甲方即达沃森建筑公司）未按照合同约定期限支付货款超出五日的，乙方（乙方即中煌岳麓分公司）收取甲方所欠乙方货款余额每日千分之三的违约金。前述合同签订前，中煌岳麓分公司于2013年12月1日起开始向达沃森建筑公司承建的XX涉外景园C区一标8、9号栋项目工程供应混凝土。自2013年12月1日至2014年5月31日，中煌岳麓分公司共向达沃森建筑公司承建的XX涉外景园C区一标8、9号栋项目工地供应了价值4679645元的商品混凝土，达沃森建筑公司支付了货款310万元，具体的付款时间及金额为：2014年5月1日支付100万元，8月1日支付65万元（含赔偿款抵货款15万元），2014年9月1日支付50万元，2014年10月1日支付10万元，2014年12月1日支付30万元，2015年3月1日支付15万元，2015年4月1日至起诉前支付40万元。截止2015年9月18日，达沃森建筑公司仍拖欠中煌岳麓分公司商品混凝土货款1579645元未付。中煌岳麓分公司于2015年9月18日诉至一审法院。
一审法院认为，中煌岳麓分公司、达沃森建筑公司签订的《预拌混凝土购销合同》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、法规的强制性规定，经签名盖章后依法成立并发生法律效力，当事人双方均应按照约定全面履行自己的义务。本案中，中煌岳麓分公司已经履行了交货义务，达沃森建筑公司应当依约按时支付货款，但达沃森建筑公司未提供充分证据证明已履行了付款义务，应承担举证不能的不利后果，故对中煌岳麓分公司要求达沃森建筑公司支付拖欠的货款1579645元的诉讼请求，一审法院予以支持。达沃森建筑公司接收混凝土后，未按期支付货款，已构成违约，按照双方在合同中的约定，应按货款额支付每天千分之三的违约金，依每日千分之三的标准计算的违约金为：截止至2014年5月31日，中煌岳麓分公司向达沃森建筑公司供应价值4679645元混凝土，达沃森建筑公司应在2014年5月31日支付已产生货款的70%即3275751.5元，达沃森建筑公司仅支付1000000元，尚欠到期货款2275751.5元未支付，那么自2014年6月1日计算至2014年7月31日违约61天，违约金为416462.52元；达沃森建筑公司在2014年8月1日支付65万元（含赔偿款抵货款15万元），尚欠到期货款1625751.5元未支付，那么自2014年8月1日计算至2014年8月31日违约31天，违约金为151194.89元；达沃森建筑公司在2014年9月1日支付50万元，尚欠到期货款1125751.5元未支付，那么自2014年9月1日计算至2014年9月30日违约30天，违约金为101317.64元；达沃森建筑公司在2014年10月1日支付10万元，尚欠到期货款1025751.5元未支付，那么自2014年10月1日计算至2014年11月30日违约61天，违约金为187712.52元；达沃森建筑公司在2014年12月1日支付30万元，尚欠到期货款725751.5元未支付，那么自2014年12月1日计算至2015年2月28日违约90天，违约金为195952.9元；达沃森建筑公司在2015年3月1日支付15万元。达沃森建筑公司在2015年4月1日至2015年9月18日期间支付40万元。中煌岳麓分公司对2015年3月1日至2015年6月30日该段时间的违约金不予主张；达沃森建筑公司应在2015年6月30日前付清全部货款即4679645元，但达沃森建筑公司仅累计支付中煌岳麓分公司310万元，还有1579645元未付。那么自2015年7月1日计算至2015年9月18日违约80天，违约金为379114.8元。以上违约金合计为1431755.27元。现中煌岳麓分公司仅要求达沃森建筑公司按照千分之一每日的标准计算并支付违约金，系其对自身权利的合法行使，一审法院予以准许。因此一审法院支持达沃森建筑公司应当支付中煌岳麓分公司截止至2015年9月18日按照每日千分之一的标准的违约金477248元，并由达沃森建筑公司向中煌岳麓分公司按照每日千分之一的标准支付自2015年9月19日起至货款付清之日止的违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决：一、达沃森建筑公司于本判决生效之日起十日内向中煌岳麓分公司支付货款1579645元；二、达沃森建筑公司于本判决生效之日起十日内支付中煌岳麓分公司违约金477248元，并自2015年9月19日起按照每日千分之一的标准以货款1579645元为基数向中煌岳麓分公司支付违约金至货款付清之日止。本案案件受理费23255元，财产保全费5000元，共计28255元，由达沃森建筑公司负担。
本院二审期间，上诉人达沃森建筑公司围绕上诉请求向本院提交如下证据：证据一、《预拌混凝土购销合同》，拟证明被上诉人提供的混凝土存在质量问题，违反了购销合同第九条对于质量的约定，构成违约，上诉人有权就被上诉人的违约行为提出先履行抗辩，暂不支付相关款项；证据二、湖南中大建设工程检测技术有限公司F2014-JC-
xxx号《检测报告》，拟证明被上诉人依据购销合同为“XX·涉外景园”C区8、9、10栋地下室提供的混凝土经检测为抗压强度不合格；证据三、2014年3月7日《XX·涉外景园C区会议纪要》和当次会议纪要签到表，拟证明“XX·涉外景园“C区8、9、10栋地下室提供的混凝土存在质量问题，上述事实经工程各方确认；证据四、现场照片，拟证明“XX·涉外景园“C区8、9、10栋地下室现场情况，因混凝土质量导致工程存在质量瑕疵；证据五、2015年9月16日上诉人向被上诉人以及被上诉人企业分别发出的《派人确认质量问题的工作函》以及函件送达回证，拟证明就混凝土质量问题，上诉人告知过被上诉人，并要求被上诉人解决，但被上诉人无任何反应；证据六、（2015）湘长麓证民字第XXXX号公证书（附光碟两张），拟证明至2015年底，上述混凝土质量问题依然存在，被上诉人仍未解决。
被上诉人中煌岳麓分公司发表如下质证意见：证据一、在一审中已经提供了，对三性均无异议，但对证明内容和目的有异议，被上诉人出售的是预拌混凝土，并不是成品混凝土，预拌混凝土需要经过施工方即上诉人工作人员的浇筑、振捣之后才能形成产品混凝土，因此成品混凝土的抗压强度是由预拌混凝土的质量和施工人员的操作两方面因素构成的，预拌混凝土购销合同第六条关于验收的约定明确载明，其中第三点乙方即被上诉人供货到现场的混凝土经甲方即上诉人现场检验，如有异常现象的，甲方应及时通知乙方进行核实，合同第六条第四点，甲方即上诉人对加注到工程部分的混凝土发现异常现象时应当在24小时内通知乙方进行核实，被上诉人直至开庭审理前才知晓上诉人提出了质量问题，而根据合同约定，上诉人如果认为被上诉人提供的混凝土存在质量问题，则应当在24小时内向被上诉人提出，而当时上诉人主张地下室的混凝土供货时间约在2013年，上诉人直至2016年4月本案二审才提出质量问题，并且XX涉外景园8、9号栋及地下室早已出售，因此根本不能达到上诉人的证明目的，上诉人在证明事项中载明的先履行抗辩权的相关事项也没有进行约定；证据二、对三性均有异议，混凝土抗压强度的检测应当以国家标准为准，在预拌混凝土购销合同中明确说明，乙方所购混凝土到达施工现场后，甲方应按国家标准要求进行取样，并确保试块的护养，之所以要对试块进行护养，就是为了在出现事故时有明确的检测标准，上诉人的检测报告并不是对于乙方所供混凝土的试块所做的检测，该检测报告是由湖南XXX**房地产开发有限公司委托，并非上诉人及被上诉人所认可的检测单位，该检测报告没有附有检测单位的资质，也未附有抽样取样的试块照片，混凝土强度检测仅仅是对抗压结果的认定，影响混凝土强度的因素有两点，一是预拌混凝土的质量，二是施工人员的操作，被上诉人提供的每一批次的混凝土均附有出厂合格证明和相关资料，质量合格；证据三、对三性均有异议，该会议纪要和签到表是由上诉人单方提供，被上诉人并没有参与，对于该会议纪要内容不知情；证据四、对三性均有异议，上诉人提供的照片无法看出地点，被上诉人不知该照片的真实性，并且上诉人无法提供原件核实；证据五、对三性均有异议，该函为上诉人单方提出，所陈述的内容被上诉人均不认可；证据六、对真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的及证明内容有异议，该公证书只能证明公证人员前往XX涉外景园的8、9号栋进行拍照，公证书并没有对于混凝土质量情况作出认定，也没有对造成事故质量原因进行认定。
本院经审查认为，达沃森建筑公司的证据一在一审已提交，经质证、认证，一审法院已予以采信。对于达沃森建筑公司提交的证据二、三、四、五、六，因被上诉人出售的是预拌混凝土，预拌混凝土需要经过施工方即上诉人工作人员的振捣、浇筑，因此混凝土的相关质量问题涉及预拌混凝土的质量和施工人员的操作两方面因素，故该证据尚不能达到达沃森建筑公司的证明目的，本院不予采信。
本院对于一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，中煌岳麓分公司、达沃森建筑公司签订的《预拌混凝土购销合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行。本案二审争议的焦点为：一、关于中煌岳麓分公司是否已经履行了交货义务及达沃森建筑公司是否依约按时支付货款问题。中煌岳麓分公司主张其按约供货并收到部分货款，提交有《结算单》等证据证明，达沃森建筑公司对于中煌岳麓分公司已经履行了交货义务有异议，但未提交相应证据予以反驳，且未提供充分证据证明其已履行了付款义务，故应承担举证不能的不利后果。达沃森建筑公司收货后，未按期支付货款，已构成违约。一审判决对中煌岳麓分公司要求达沃森建筑公司支付拖欠的货款1579645元的诉讼请求予以支持，并判决达沃森建筑公司承担相应违约责任，并无不当，本院予以维持。二、关于中煌岳麓分公司所供预拌混凝土是否存在质量问题。依据《预拌混凝土购销合同》的约定，预拌混凝土需要经过施工方即达沃森建筑公司工作人员的振捣、浇筑，因此混凝土的相关质量问题涉及预拌混凝土的质量和施工人员的操作两方面因素，达沃森建筑公司提交的证据尚不足以证明中煌岳麓分公司所供预拌混凝土存在质量问题。如达沃森建筑公司有充分的证据证明中煌岳麓分公司所供预拌混凝土存在质量问题并给其造成损失的，其可另寻法律途径解决。综上，达沃森建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费23255元，由湖南达沃森建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄学里
审判员 王晓虹
审判员 游慧艳
二〇一六年九月二十七日
书记员 盛 谧
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。