江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终575号
上诉人(原审被告、反诉原告）:赵新娣，女，1979年6月17日生，汉族，住南通市崇川区。
委托诉讼代理人：单敏，北京大成（南通）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告）：解后俊，男，1979年8月16日生，汉族，住如东县。
委托诉讼代理人：王宏兵，如东县求正法律服务所法律工作者。
上诉人赵新娣与被上诉人解后俊分期付款买卖合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2016）苏0623民初3142号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
赵新娣上诉请求：依法改判。事实和理由：一、原审法院认定双方就34.8吨塑料粒子形成买卖合同的交易合意，没有事实和法律依据，在之前的交易中本人已经付过款，案涉塑料粒子系被上诉人冲抵过付款。从2013年开始双方就存在断断续续的业务往来，账目始终没有结清。被上诉人称前期业务往来基本结清，实际上并没有。本人先后付给被上诉人300多万元，超过被上诉人实际供货数额，本人多次要求被上诉人对账和结清账目。2016年5月，本人再次要求对账，被上诉人提出家里有塑料粒子可以先拉过去再结算，因此发生本案所涉送货及收条，但此次送货不代表双方之间形成了独立的买卖合同关系。理由如下：收条只能说明当事人之间可能存在某种基础法律关系，但该关系并无确定，在买卖、抵偿、返还等行为中，都有一方出具收条的可能，故单独的收条只能说明当事人之间存在交付和收取的事实，而不能当然地证明当事人之间存在债权债务关系。收条并不是债的必然凭证。本人出具收条只能说明作为单位的经手人收到过34.8吨塑料粒子，但该收条是基于何种法律关系而发生，仅凭收条无法得出结论。双方较长时间没有往来，双方就结账协商交涉时，本人突然再向被上诉人购买一批质量较差的塑料粒子不合常理。综上，不能仅以一份收条认定双方就34.8吨塑料粒子形成买卖合意。其次，从微信聊天记录里看出，知道本案收条日期之后的2016年6月1日，双方还在就对账问题协商，说明案涉塑料粒子在双方的长期业务往来中，并非独立买卖合同关系。第三，一审法院认定本人在庭审中承认该批货物系向被上诉人购买，缺乏依据。一审中本人反复强调双方此前的往来账目尚未结清，案涉货物并非本人向被上诉人购买，双方没有买卖的合意。第四，被上诉人无法解释为何上诉人出具收条的当天，被上诉人向本人借款6万元。如果案涉塑料粒子是本人购买且未付款，被上诉人有理由将6万元冲抵货款而非出具6万元借条。第五，被上诉人多次汇款给本人，是因为本人付款超过被上诉人供货数量，被上诉人有返还的义务，双方之间的关系为本人为债权人，被上诉人是债务人。故此收条不能得出需要支付货款的唯一结论。实际上案涉塑料粒子就是为了冲抵本人多支付的货款，一审中本人已经举证证明向上诉人多汇款几百万元，被上诉人仅汇回部分款项给上诉人，被上诉人应当就其不负有返还多余款项的义务举证证明。因被上诉人拒不就之前的交易结账。故无证据证明双方的债权债务关系。二、一审法院认定案涉塑料粒子单价为每吨5300元无事实依据。被上诉人对价格主张模棱两可，多次变更，无证据证明。本人认为案涉塑料粒子不是买卖而是冲抵货款，故无需鉴定，本人也没有保存塑料粒子以鉴定的义务。一审法院依据送货单付一件及交易记录复印件认定单价为每吨5300元无依据。送货单及交易记录是本人在管辖权异议期间提交，系为证明如东法院无管辖权，该证据材料能否作为实体判决的定案证据，应当通过法庭审理的举证、质证才能认定。送货单及交易记录为复印件，一审法院未核对原件，被上诉人对该证据不予认可。虽被上诉人之后认可复印件，但这是其无法证明单价的无奈之举，与其前后陈述不一致，违背民事诉讼禁止反言原则。本人庭审中提出不将该证据作为实体证据提交，一审法院未经当事人举证质证，依职权将其作为定案证据，违背了当事人处分原则及民事诉讼证据规则。被上诉人应当提供送货凭证，而非由本人举证，一审法院分配举证责任错误。送货单复印件记载的内容形式不规范，无货名、规格、单位、单价，也无经办人签字，一审所得出的结论牵强附会。三、一审法院依据录音材料推定18万元的定金和押金已经抵扣无事实及法律依据。录音资料与本案没有关联性，不具有证明效力。录音中系本人在2016年5月21日要求被上诉人结账时的对话，双方在争执，对是否欠款无定论，亦未达成书面结账协议。该录音不完整，后面部分被上诉人未录，不能证明双方后来没有对定金和押金提出交涉。伺候双方继续通过微信、上门等形式就算证、结账协商。故5月21日对账是阶段性、暂时性的过程，口头上的争执及表态不能代表当事人的真实意思表示，一审法院以此推定双方账目全部结清断章取义。被上诉人提供19.5万元的汇款凭证证明已将18万元定金和押金退还给上诉人，后因其无法解释为何金额不一致及在19.5万之后还有其他退款，改称定金、押金已经冲抵了货款，而非退还，该陈述相互矛盾。根据定金、押金的一般法律性质及被上诉人的实际要求，该定金、押金是为保证双方业务的正常履行而设立的，在双方业务终结之前不存在退还和抵扣的问题。直到2016年6月1日，双方还在就如何结账的问题进行协商，说明双方账目未结清，故无法认定18万已经抵算了货款。双方业务一度中断，本人多次联系被上诉人对账，被上诉人均拒绝，虽间隔时间长，但不代表双方的往来已经终结，更不能因此推定定金和押金18万元已经抵扣。双方2016年6月1日的微信聊天记录明确反映，双方对两笔款项是否抵扣存在争议。定金和押金收条原件均在本人处，如果双方已经结算清楚，该凭据应当返还被上诉人或者通过再订协议的方式明确，应当由被上诉人举证定金和押金已经抵扣，否则其应当承担不利的法律后果。
解后俊答辩称，一审法院认定34.8吨的买卖关系存在，价格按照每吨5300元计算，认定事实清楚，适用法律正确。
解后俊向一审法院起诉请求：要求赵新娣给付货款208800元，并支付自主张之日起按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算至判决生效时止的利息。
赵新娣提出反诉请求：要求解后俊返还订金、押金及借款共计24万元，并按照银行同期贷款利率支付自2016年7月1日起至实际还款之日止的利息。
一审法院认定事实：庭审中，合议庭向赵新娣释明，反诉中的借款6万元不符合反诉条件，本案对该6万元借款不予处理，可以凭证据另案处理。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：赵新娣自2013年起在解后俊处购买塑料粒子，双方存在长期的买卖关系。2016年5月27日、2016年5月31日，解后俊分两批向赵新娣送货34.8吨，赵新娣于2016年5月31日向解后俊出具收条一份，内容为：“今收到解后俊塑料粒子34.8吨。赵新娣，2016年5月31日”。赵新娣在庭审中认可就该批塑料粒子的货款没有单独结算，并陈述塑料粒子因质量不同会分为一级、两级、三级等不同等级，不同等级的粒子价格也不同。解后俊于2014年1月17日收取赵新娣订金8万元,2014年5月收取赵新娣押金10万元。
诉讼中，双方的争议焦点为：1.关于2016年5月31日赵新娣出具的收条是否能证明双方之间的买卖合意？2.解后俊主张的标的货物价格应如何确定？3.解后俊是否应该返还赵新娣主张的订金和押金合计18万元？
关于第一个争议焦点，赵新娣于2016年5月31日向解后俊出具的收条能否证明双方之间的买卖合意，因解后俊与赵新娣两人之间自2013年起就存在频繁的业务往来，双方长期保持买卖关系，庭审中赵新娣也认可该笔货物是向解后俊所购买，结合双方交易方式和习惯可以认定收条能证明双方之间的买卖合意。
关于第二个争议焦点，解后俊主张的标的货物价格应如何确定，解后俊主张案涉的该批塑料粒子单价为每吨6000元，赵新娣认为案涉的该批塑料粒子质量较差，价格应为每吨2000元。解后俊申请对塑料粒子的价格进行司法鉴定，但因其无法提供样本，鉴定机构无法进行鉴定。在本案管辖权异议审理过程中，赵新娣向一审法院提交了两张解后俊向其送货的送货单复印件和一张其与解后俊的交易记录单复印件，其中日期为2016年5月27日的送货单上注明数量为16.18吨，单据右上角写了“5300×”。日期为2016年5月31日的送货单上注明18.8，单据右上角写了“5300×”。从交易记录单据上可以看出，赵新娣分别在不同日期后面备注了货物数量，数量后面都备注了一个从6500到7100不等的数字，其中在“9.16”后面写着“106包×6950”，赵新娣称该交易记录单是自己记账用的，关于6500到7100不等的数字，在庭审时一审法院向赵新娣询问上述数字是否为塑料粒子价格时，赵新娣先是含糊回答为2014年的价格，后又改口称是塑料粒子的型号。一审法院认为，按照生活常理，记账单上货物数量后面用“×”一般都是货物单价，对于塑料粒子这种质量等级不同价格不一的货物，记账单上完全没有价格的记载，也根本起不到记账的作用，且关于塑料粒子的型号问题，赵新娣在庭审中称塑料粒子因质量不同会分为一级、两级、三级等不同等级，现在又称该6500到7100不等的数字为塑料粒子的型号，其陈述前后矛盾，明显与事实不符，有违诚实信用原则，所以一审法院认定该6500到7100不等的数字为塑料粒子的价格，从而认定2016年5月27日和2016年5月31日的两张送货单上写的“5300×”为案涉标的塑料粒子的价格。赵新娣称两张送货单是其公司收货的小姑娘写的，不是她本人写的，因小姑娘只知道送货人叫“小谢”，她们在送货单上写的是同音字“小谢”，而不是“小解”，送货单上“5300×”也是小姑娘写的，跟粒子无关，不是案涉粒子的价格。一审法院认为，即使按照赵新娣所称送货单为收货人员所写，收货人员也不会随意在“小谢”的两张不同日期送货单上都写了与粒子无关的“5300×”，该送货单系赵新娣在申请管辖权异议时向一审法院提交用以证明其与解后俊的交易记录，很明显，在2016年5月27日和2016年5月31日，赵新娣与解后俊就发生了案涉的这笔交易，双方并无其他交易，所以对于赵新娣关于送货单上“5300×”与案涉粒子无关不是案涉粒子价格的辩称，一审法院不予采信。虽然从该两份送货单上可以看出吨位数量总和为34.98吨，与解后俊主张的34.8吨存在0.18吨的差别，这0.18吨的差别可以是两次送货称重时的合理误差，在现实交易中是属于合理存在的。所以解后俊主张的标的货物价格一审法院认定为每吨5300元。
关于第三个争议焦点，解后俊是否应该返还赵新娣主张的订金和押金合计18万元，赵新娣主张解后俊处有其18万元订金和押金尚未返还，解后俊辩称该定金和押金已经在前期交易中进行结算抵扣。庭审中解后俊提交一份其与赵新娣在2016年5月21日对账时的录音音频资料，赵新娣对该录音资料真实性也予以认可。通过录音中双方的对话可以确认，在2014年8月21日之前，赵新娣尚欠解后俊18540元，2014年8月21日赵新娣通过银行汇给解后俊50000元，后赵新娣认为解后俊在2014年8月21日之后没有再向其送货，解后俊对此予以否认，称在2014年8月21日之后其与赵新娣仍有多次交易，双方的交易往来一直持续到2014年11月份，至2016年5月21日录音当天，赵新娣尚欠解后俊约3万元，赵新娣在录音中表示如果经其查实，其与解后俊在2014年8月21日之后仍有往来，其对尚欠解后俊约3万元一事予以认可。庭审中，赵新娣承认其与解后俊在2014年8月21日之后仍有往来，往来持续到2014年11月份，至2016年5月27日之前，双方再没有交易。一审法院认为，18万元订金和押金由解后俊分别于2014年1月和5月收取，双方在2014年5月以后发生了多笔交易，赵新娣称订金和押金一直在解后俊处没有抵扣，不符合一般交易习惯。2016年5月21日双方对账，此时两人已经中断合作大约一年半的时间，解后俊提出赵新娣欠其约3万元时，赵新娣在录音中并没有就上述订金和押金提出异议，其也没有证据证明该18万元订金和押金与案涉这笔交易有关。赵新娣辩称在2016年5月31日，即案涉这笔交易当天，解后俊向赵新娣借款6万元，赵新娣实际上已经不欠解后俊的钱，否则解后俊没有必要向赵新娣出具借条，一审法院认为，双方之间存在借贷关系并不能理所当然地否认双方之间的买卖欠款关系，两者不是一个法律关系，对于赵新娣的该辩称一审法院不予采信。故一审法院认为赵新娣要求解后俊返还18万元订金和押金没有事实和法律依据，一审法院不予以支持。
综上所述，解后俊与赵新娣之间的买卖合同合法有效，赵新娣结欠解后俊的货款应当及时给付。根据债务应当清偿的原则，解后俊要求赵新娣给付欠款，系其对自己财产权利的主张，应当予以支持。解后俊主张塑料粒子单价按照每吨6000元未能提供有效证据，一审法院不予采信。塑料粒子数量以34.8吨为准，单价认定为每吨5300元，故货物总价款为184440元。解后俊主张利息损失自其向法院主张时起以货款本金208800元为基数按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算至判决生效时止，一审法院支持以184440元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算自起诉之日即2016年7月1日起至判决生效时止的利息损失。关于赵新娣要求解后俊返还其18万元订金和押金并支付利息的反诉请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条，判决：一、赵新娣于本判决生效后十日内给付解后俊塑料粒子款184440元，并支付自起诉之日即2016年7月1日起至判决生效时止的利息损失（以184440元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回解后俊的其他诉讼请求。三、驳回赵新娣的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取人民币2225元，保全费1570元，共计3795元，由赵新娣负担3436元，解后俊负担359元。反诉案件受理费减半收取人民币1950元，由赵新娣负担。
本院二审期间，赵新娣围绕上诉请求依法提交了一份农行付款记录。证明双方系长期合作关系。解后俊对汇款予以认可，但认为系2013-2014年之间的货款往来，2014年除了本案两笔再无其他。案涉证据双方无异议，可以作为本案认定事实的依据。本院经审理查明，原审法院认定部分事实有误，本院将在以下内容中予以陈述。
本院另查明，解后俊陈述除本案两次交易外其余交易均为先付款后发货，案涉交易因行情不好所以与之前交易习惯不一致。2016年5月21日前双方曾经对账，2016年5月23日到6月1日双方微信聊天记录中对账事宜仍在协商沟通，协商过程中解后俊认为定金及押金已经全部扣除，赵新娣未予认可。
二审的争议焦点为：除案涉交易外双方之间以往交易有无结账并结清以及塑料粒子的单价问题。
本院认为，当事人应当对自己主张所依据的事实提供证据证明，否则应当承担举证不能的法律后果。解后俊主张双方已经就除本案之外的所有交易已经结清账目，故其应当提供证据证明。从解后俊提供的录音内容来看，双方在2016年5月21日前曾经对账，双方对账结果的分歧在于赵新娣是否结欠解后俊18540元，产生的原因是赵新娣在2014年8月21日后有无汇款及双方有无往来。庭审中赵新娣自认2014年8月21日后双方仍有往来并提供了汇款记录，故本院认定双方在录音时对账，对账的结果为赵新娣欠解后俊18540元。但对账并不能认定为双方结清账目的意思，即对账中包含抵扣押金及定金的意思。从录音内容无法得出双方对账时已经将押金及定金抵扣的结论，因解后俊向赵新娣出具的定金及押金收条原件仍在赵新娣处，故解后俊仍应当进一步举证双方在对账时已经将押金及定金予以扣除。解后俊对此提供的证据为其于2014年10月29日向赵新娣汇款195000元，认为此行为可代表双方全部结账。但根据本院所查明的事实，双方之间自2013年就有生意往来，除本案交易外双方认可均是先付款后送货，解后俊一审庭审中陈述195000元类似于赵新娣过付的钱款，对于过付钱款的数额及195000元中是否包含押金和定金解后俊无证据予以证明。解后俊对于既然押金和定金已经抵扣货款并结清为何收条仍在赵新娣处的解释为赵新娣称结算以后由其自行作废，该说法无任何证据佐证，亦与一般的交易习惯及风险防范常识不符，解后俊作为完全民事行为能力人，对抵扣过的收条不予以收回或立书面协议证明，明显违背生活、交易常理及法律常识。双方在2014年11月至本案交易前无生意往来的事实，亦不能反推处双方之间账目已经完全结清的结论，解后俊亦无法提供供货记录及账本等证据以证明其送货数量的证据，本院无法组织双方结账，故本院对解后俊该项主张碍难支持。综上，根据证据规则，本院只能依据现有证据，押金、定金收条仍在赵新娣手中的事实，认定双方结账过程中未抵扣定金及押金。关于定金及押金诉讼时效的问题，双方对于定金及押金何时返还无约定，故不适用诉讼诉讼时效的规定。
关于塑料粒子单价的问题，赵新娣在一审庭审中曾陈述，塑料粒子交钱曾有过5000多元，价钱也到过6000多元，庭审中含糊承认过5300元为单价，录音证据证亦反映塑料粒子单价到过6600元，一审法院结合双方陈述及赵新娣在管辖权异议中提供的证据认定塑料粒子单价为5300元每吨并无不当。对赵新娣该上诉理由本院依法不予支持。
故赵新娣应付解后俊184440元货款，扣除押金及定金180000元，赵新娣尚应支付解后俊4440元。利息损失为以4440元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算自起诉之日即2016年7月1日起至判决生效时止的利息损失。
综上所述，一审法院认定事实错误，赵新娣部分上诉请求成立，予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持如东县人民法院（2016）苏0623民初3142号第二项，即驳回解后俊的其他诉讼请求。
二、变更如东县人民法院（2016）苏0623民初3142号第一项，即上诉人赵新娣自本判决生效后十日内给付被上诉人解后俊塑料粒子款4440元，并支付至起诉之日即2016年7月1日起至判决生效时止的利息损失（以4440元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算）。
三、驳回赵新娣其他诉讼请求。
一审案件受理费减半收取2225元、保全费1570元，合计3795元，由解后俊负担3436元，赵新娣负担359元，反诉案件受理费减半收取1950元，解后俊负担1462元，赵新娣负担488元。二审案件受理费4175元，由解后俊负担2175元，赵新娣负担2000元。（二审诉讼费用已由赵新娣预付，赵新娣履行上述判决义务时扣除后与解后俊结算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 刘彩霞
二〇一七年六月九日
书 记 员 邹倩云