山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）鲁商终字第304号
上诉人（原审原告、反诉被告）：袁刚。
委托代理人：英宏，山东正大至诚律师事务所律师。
委托代理人：崔丽莲，山东正大至诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：淄博铁源矿业有限公司。住所地：山东省淄博市桓台县果里镇侯庄村。
法定代表人：路致玉，董事长。
委托代理人：刘志强，北京市浩天律师事务所律师。
委托代理人：涂晓农，北京市浩天律师事务所律师。
上诉人袁刚、上诉人淄博铁源矿业有限公司（以下简称铁源公司）因联营合同纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2006）淄民二初字第272号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2008年9月22日公开开庭审理了本案。袁刚委托代理人英宏、崔丽莲、铁源公司委托代理人刘志强、涂晓农到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：双方对如下事实没有异议：2000年6月28日，袁刚与原淄博铁源实业总公司（以下简称铁源实业）签订联营协议一份。该联营协议约定，双方共建铁源二矿，铁源实业以土地使用权、地上附着物、两台63**w电源等及自有的采矿权出资，袁刚以联营矿所需各种设备、设施、流动资金及经营过程中所需各种工商、税务、环保、政策性费用作为投资额度；铁源实业按税前开采铁矿石总量10％提取利润，剩余利润归袁刚；若联营矿发生亏损，按铁源实业10％，袁刚90％的比例承担；如发生各种意外情况（包括重大安全事故，责任事故），由袁刚用联营矿之外的自有财产承担；联营矿所提财产折旧费用，由袁刚自铁源实业提取利润后的资金中提取，折旧费用由袁刚存入铁源实业帐户保存。待联营期满或解体时，袁刚须在15日内将该联营矿所有财产的所有权交付铁源实业，归铁源实业所有，并享有折旧50％的所有权。其余50％折旧费由袁刚带走；职工报酬由袁刚承担发放；联营矿联营期限暂定20年。该联营协议还就双方的其他义务、组织机构等事宜进行了约定。同年7月8日，袁刚代表“淄博铁源矿”与浙江省苍南县第五井巷工程公司一处签订了《淄博铁源矿竖井开拓承包合同书》一份，约定将淄博铁源矿竖井开拓承包给浙江省苍南县第五井巷工程公司一处。
2001年4月9日，淄博矿务局受铁源一矿委托，对铁源一矿采矿井深部设计立井的可行性进行了论证，并出具了《关于淄博铁源一矿立井设计可行性条件的咨询意见》。同年7月30日，山东金岭铁矿设计处受铁源一矿委托，出具了《淄博铁源一矿立井设计》。同日，铁源一矿向桓台县计划委员会提交了《采矿权变更申请登记书》一份，将原来的10个拐点扩张到13个拐点。同年11月13日，山东省国土资源厅向铁源实业铁源一矿颁发了新的采矿许可证，将拐点增加到13个。
2002年1月1日，铁源实业出具们去人授权委托书》，委托袁刚担任铁源一矿立井矿长职务，并协助袁刚办理了《矿长安全生产证》。《法人授权委托书》第6条“授权权限”载明，袁刚执行与铁源实业“签订的目标责任书，联营协议”。
2003年1月15日，铁源实业与铁源一矿立井签订安全生产目标责任书。袁刚代表铁源一矿立井签字盖章。
2003年2月8日，袁刚以铁源一矿立井总负责人身份与案外人徐国忠签订铁源矿立井目标管理协议书，聘任徐国忠担任铁源一矿立井矿长。其后，袁刚、徐国忠与卓乃旺分别签订了承包方面的其他文件。
2003年7月9日，铁源一矿立井发生事故，导致三人死亡一人轻伤。2005年6月22日，山东省淄博市高新技术产业开发区人民法院做出（2005）新刑初字第34号刑事判决，认定袁刚犯重大责任事故罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
事故发生后，桓台县安全生产监督管理局于2003年7月16日下达整改指令书，要求铁源一矿立井停产整顿。同年9月2日，徐国忠委托淄博市奥萨斯安全咨询评价中心，对铁源一矿立井的安全生产情况进行评价。淄博市奥萨斯安全咨询评价中心的结论是：“该矿山的生产现状基本符合国家安全生产法规和标准的要求，属于B类矿山”。同年10月13日，淄博市安全生产监督管理局做出淄安监处字（2003）16号《关于对桓台县果里镇侯庄村铁源实业总公司冒顶事故调查处理报告的批复》，同意桓台县安全生产委员会的《关于桓台县果里镇侯庄铁源实业总公司冒顶事故调查处理结案的请示》中对事故原因的分析和事故后采取的防范措施建议。该请示中关于事故原因的分析是：未对矿井巷道顶板破碎带进行安全支护，造成顶板垮落；技术水平低、技术管理薄弱；对安全生产工作极不重视；安全管理混乱，制度不健全等。同月16日，桓台县安全生产监督管理局下达通知，同意铁源一矿立井恢复建设。
2003年11月21日，铁源实业变更名称为铁源公司。
事故发生后至2005年7月期间，徐国忠继续担任铁源一矿立井矿长。
2003年9月之前，袁刚出售了4779891.14元的矿石。2003年9月至2004年5月，反诉被告袁刚取得19077.20吨矿石。
原审法院认为：一、关于联营协议效力问题。虽然《民法通
则》和最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》没有将自然人规定为联营主体，但自然人作为经济主体的资格早已被合同法等多部法律认可。合同法对合同无效的情形做出了明确规定。自然人参与联营并不属于合同法规定的无效或者可撤销的事由。按照特殊法优于普通法、后法优于前法的原则，认定联营合同效力应当适用合同法的规定。双方签订联营协议的标的物是铁源二矿，但实际履行过程中将标的物变更为铁源一矿立井。双方联营并非成立新的采矿单位，而是由袁刚以资金、管理等方式参与铁源一矿立井的建设和开采，而铁源公司对铁源一矿立井具有合法的采矿权。综上，联营协议不违反强制性禁止性法律规定，合法有效。铁源公司辩称联营协议无效的抗辩理由，不能成立。
二、关于联营协议履行问题。铁源公司辩称，联营协议约定成立铁源二矿，而铁源二矿并未实际建成，铁源公司任命袁刚担任铁源一矿立井的负责人。从实际情况看，铁源二矿并未进行建设。联营协议签订后，袁刚组织人员、投入大量资金进行建设的是铁源一矿立井。铁源一矿立井于2001年11月由原来的10个拐点扩为13个拐点。2002年1月1日，铁源公司出具的授权委托书中明确载明，袁刚的工作单位为铁源一矿立井，负责执行联营协议。2003年2月8日，袁刚又任命徐国忠担任矿长。庭审中，铁源公司承认双方之间只有一份联营协议，又辩称袁刚在铁源一矿立井的投入依据的是另一份口头协议，但未提供任何证据予以证明。综合以上事实，联营协议签订后，铁源公司将铁源一矿立井的经营权交付给了袁刚，袁刚接管并投入资金等建设铁源一矿立井。即双方实际履行联营协议过程中，将联营标的物变更为铁源一矿立井。铁源公司辩称与袁刚系劳务关系的抗辩理由，与其自认的袁刚投入大量资金进行建设相互矛盾，不能成立。铁源公司辩称联营标的物是铁源二矿的抗辩理由，与事实不符，不能成立。
三、关于袁刚要求继续履行联营的诉讼请求应否支持的问题。因双方存在较大矛盾，特别是铁源公司已经实际经营多年，双方之间已经不具备继续履行联营协议的条件，所以应解除联营协议。依照法律规定，合同解除后，双方尚未履行的，终止履行，袁刚已经投入的资金，铁源公司应予返还。
四、关于鉴定报告的效力问题。根据袁刚的申请，经本院委托山东博华有限责任会计师事务所进行审计，出具了博华鉴字（2007）第10号鉴定报告并出庭接收了双方质询。袁刚对该鉴定报告没有异议。铁源公司主张该鉴定报告与本案无关，不能在本案中使用，并提出五项理由，但该理由不能成立，鉴定报告合法有效，该审计报告确认袁刚在2000年6月至2003年6月向铁源一矿立井的投入金额为9367736.08元；2003年9月至2005年6月期间，铁源一矿立井的利润为35277028.43元。
五、关于铁源公司主张重新建设铁源一矿立井，并投入3900余万元问题。铁源公司主张，袁刚投入进行的铁源一矿立井完全不合格，是由铁源公司重新进行建设的。首先，2003年10月13日淄博市奥萨斯安全咨询评价中心出具的安全评估报告认定铁源一矿立井为“B类矿山”，是合格的。桓台县安全生产监督管理局于2003年10月16日发出铁源一矿立井恢复建设通知书。其次，铁源一矿立井自2000年开始建设到2003年7月事故发生前，历时近3年的时间，并投入大量资金。铁源公司自己提供的证据（4）显示，铁源一矿立井2003年7月至2003年底恢复和维持生产的总金额仅为1361698.90元。铁源一矿立井于同年9月份出产矿石。铁源公司在很短的时间内以如此低的投入重新建设完成铁源一矿立井，与常理相悖。审计报告显示，2003年7月至2005年6月期间，铁源一矿立井生产成本总额为46496593.85元，其中并不包括重新建设项目投入。综上，铁源公司的上述抗辩理由不能成立，应不予采信。
六、关于袁刚应当取得的利润数额问题。双方认可2003年6月之前的税前利润总额4779891.14元。按照联营协议的约定，铁源公司应当分得税前10％，该部分矿石由袁刚实际处理且未给予铁源公司。因此，应当从铁源公司应当支付给袁刚的利润中扣除4779879.14元。关于2003年6月之后的税前利润数问题。铁源公司主张从未实际销售过采掘出来的矿石，因此无法按照实际净利润支付利润，而只能以税前利润数额35277028.43元为准。袁刚在2003年9月至2004年5月期间实际共取得铁矿石19077.20吨。根据审计报告显示，2003年9月至2005年6月，铁源一矿立井共出矿石223121.74吨，袁刚已经分得8.55％（19077.20／223121.74=0.0855）的矿石，折合金额为3016231.90元，该金额应当予以扣除。该期间内，联营协议的履行情况发生重大变化，袁刚脱离直接经营，铁源公司实际负责铁源一矿立井的生产经营。因双方在该期间内实际未按照约定进行经营管理，所以也不应按照联营协议约定比例分成。根据双方的投入、参与经营等情况，依据公平原则，应当将该期间的利润分成比例调整为5：5。据此，得出袁刚应分得利润金额为14144303.21元（35277028.43.50％－301631.90－477979.11=14144303.21）。
七、关于铁源公司反诉请求袁刚返还取得的利益的问题。铁源公司主张袁刚返还取得利润的依据是联营协议无效。因该依据不能成立的，故对铁源公司的反诉请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条的规定，判决：一、确认袁刚与淄博铁源矿业有限公司签订的联营协议有效。二、解除袁刚与淄博铁源矿业有限公司签订的联营协议。三、淄博铁源矿业有限公司于本判决生效之日起十日内向袁刚返还投资款9367736.08元。四、淄博铁源矿业有限公司于本判决生效之日起十日内向袁刚支付利润款14144303.21元。五、驳回袁刚的其他诉讼请求。六、驳回淄博铁源矿业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费182612元，由袁刚负担68490.38元，由淄博铁源矿业有限公司负担114121.62元。审计费300000元及反诉费82532元，由淄博铁源矿业有限公司负担。
袁刚不服原审判决上诉称：一、一审法院无权解除双方签订的联营协议。合同解除权是形成权，合同的解除根据《合同法》之规定，应由当事人双方协议或守约方根据违约方的违约程度行使法定解除权。而不是由法院在上诉人未诉请解除的情况下，自行解除双方的合同。故一审法院以双方存在较大矛盾、铁源公司已实际经营一矿立井为由判决解除双方合同实属不当。二、一审法院以5：5分成的比例确认双方利润的分配法律依据。根据联营协议的约定，双方分得利润的比例为9：1，即袁刚分得利润90%，铁源公司分得10%的利润。而一审法院擅自违反合同之约定，按5：5分成无依据。且在履行合同的过程中，铁源公司违约，独霸立井，使上诉人无法主张权利，并非上诉人违约。上诉请求：一、判决确认双方继续履行联营协议。二、改判原审判决第四项，即除判决确定的14144303.21元外还应向上诉人支付14110812元（35277028.43﹣35277028.43×10%﹣3016231.90﹣477979.11﹣14144303.21）。
铁源公司不服原审判决上诉称：一、联营协议无效。联营协议违反法律的强制性规定。民法通则第50条到第53条分别规定了联营的三种形式，即法人型联营、合伙型联营和协作型联营。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条规定：“联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人”。上述规定明确了个人不能成为联营合同的主体。二、即使认定联营协议有效，联营协议并没有得到履行。联营协议确定的标的没有成立。袁刚对于铁源一矿立井确实有投入，是双方另外的合作关系，该合作与联营协议无关。铁源一矿立井不等于就是铁源二矿。三、矿难后，铁源一矿立井的整改、恢复生产等工作全部由铁源公司单独投入4600多万元才完成。一审判决对此不予认定是错误的。袁刚自2003年7月发生矿难后畏罪潜逃，2005年6月22日被判刑。在这个期间，袁刚未履行与联营有关的任何义务。四、投资比例的变更证明联营协议没有实际履行。袁刚签字的书面证据证明他的投入比例由1∶9变成了4∶6，这个投资比例的变更，证明了联营协议并没有得到履行，反而证明双方对铁源一矿立井的建设投入另有合作协议。五、审计报告无效。对于山东博华会计师事务所出具的博华鉴字（2007）第10号鉴定报告的结论，铁源公司已在一审提出书面异议：1、对袁刚提供的卓乃旺借条，一审判决以卓乃旺在原一审程序中已经出庭表示认可，认定这部分金额。而原审判决却将已被上一级法院发回重审的事实作为有效证据是错误的。2、矿难发生之后至2005年7月袁刚提起本案诉讼止，此间为整改恢复建设期间，并没有实施正式生产。铁源公司投入的4600多万元应是建设投入而不是生产成本。袁刚的投入只有936万元，如果没有这4600多万元的投入，就不可能产生3500多万元的利润。六、矿难后袁刚脱离了铁源一矿立井的经营，而铁源公司却投入了4600万元之多。该投资应当与袁刚的投资额按比例分配利润。并且，一审判决一方面确认袁刚取得巨额利润，又判决铁源公司全额返还投资款936万元，属于适用法律错误。具体上诉请求：一、确认联营合同无效。二、确认袁刚的投资款未达到9367736.08元。三、确认袁刚对矿难后的利润不享有权利。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为：一、关于合同效力问题。《民法通则》和最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》没有将自然人列为联营主体，但也没有明确禁止自然人作为联营合同的主体。联营合同并非约定成立独立的采矿企业法人，而是约定由袁刚以资金、管理等方式参与铁源公司矿井的建设和开采，而铁源公司对铁源一矿立井具有合法的采矿权。联营合同不违反法律法规的禁止性规定，应确认合法有效。
二、关于联营协议是否履行问题。联营协议签订后，袁刚组织人员、投入大量资金进行建设的是铁源一矿立井。铁源一矿立井于2001年11月由原来的10个拐点扩为13个拐点。2002年1月1日，铁源公司出具的授权委托书中明确载明，袁刚的工作单位为铁源一矿立井，负责执行联营协议。并且铁源公司不能证明双方对铁源一矿立井另有合同，因此应当确认双方对书面联营协议约定的联营标的已经变更。
三、关于联营协议是否应当继续履行以及解除协议后的投资处理。铁源一矿立井发生事故以后，铁源公司已经实际经营多年，双方之间矛盾突出，已经不具备继续履行联营协议的条件，所以应解除联营协议。双方尚未履行的，终止履行。袁刚已经投入的资金数额，应当根据审计报告的结论予以认定。铁源公司关于其中卓乃旺书写欠条的300万元属于袁刚与卓乃旺之间借款关系的主张不能成立。联营合同约定期限20年、合同终止时的投资残值双方各得50％，但目前无法计算投资残值，根据公平原则和双方实际履行时间与约定履行时间的比例，本院确认袁刚有权取回投资款的80％（9367736.08×80%＝7494188.86）。
四、关于铁源一矿立井支出的46496593.85元的性质问题。2003年10月13日淄博市奥萨斯安全咨询评价中心出具的安全评估报告认定铁源一矿立井为“B类矿山”。合格矿山不需要重新建设。审计机构根据铁源一矿立井的单独帐册确认2003年7月至2005年6月期间，铁源一矿立井生产成本总额为46496593.85元。铁源公司主张该项支出不属于铁源一矿立井自身支付的生产成本，而是铁源公司的投入，应当作为分配利润的基础，但是其没有提交铁源公司的会计资料等相关证据；并且其该项主张与其实际控制的铁源一矿立井的单独帐册相矛盾。因此，铁源公司的该项抗辩理由不能成立。应当根据审计报告的结论确认该款项支出属于生产成本。
五、关于2003年6月之后的利润分配比例问题。袁刚在2003年9月至2004年5月期间实际共取得铁矿石19077.20吨。根据审计报告显示，2003年9月至2005年6月，铁源一矿立井共出矿石223121.74吨，袁刚已经分得8.55％的矿石，折合金额为3016231.90元，该金额应当予以扣除。发生事故之后，袁刚脱离直接经营，铁源公司实际负责铁源一矿立井的整改恢复和生产经营工作，双方在该期间内实际未按约定进行经营管理。袁刚在2003年9月至2004年5月期间共取得铁矿石19077.20吨，根据袁刚委派的矿长徐国忠审核签字的同期支出报表显示，袁刚负担了同期生产成本的40％并取得了40％的矿石。由于该期间内袁刚委派的矿长徐国忠尚未离开岗位并在支出报表上审核签字，因此应当确认双方在发生事故之后实际变更利润分配比例为4∶6，并且已实际履行。袁刚应分得利润金额为10616600.36元（35277028.43×40%－3016231.90－477979.11=10616600.36）。
综上所述，原审判决对铁源公司应返还袁刚投资的数额和发生事故后利润分配比例的认定有误，本院予以纠正；对其他争议问题的认定处理正确，应予维持。铁源公司的上诉请求不包括其一审反诉的请求内容，因此本院二审只根据一审本诉金额收取案件受理费。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项的规定，判决如下：
一、维持山东省淄博市中级人民法院（2006）淄民二初字第272号民事判决第一项、第二项、第五项、第六项。
二、变更山东省淄博市中级人民法院（2006）淄民二初字第272号民事判决第三项为：淄博铁源矿业有限公司于本判决生效之日起十日内向袁刚返还投资款7494188.86元。
三、淄博铁源矿业有限公司于本判决生效之日起十日内向袁刚支付利润款10616600.36元。
一审案件受理费182612元，由袁刚负担68490.38元，由淄博铁源矿业有限公司负担114121.62元。审计费300000元及反诉费82532元，由淄博铁源矿业有限公司负担。
二审案件受理费182612元，由袁刚负担91306元，由铁源公司负担91306元。
如果未按本判决期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆林
审 判 员 肖辉德
代理审判员 安景黎
二〇〇八年十二月四日
书 记 员 赵 曼