江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终3245号
上诉人（原审原告）：沈丹，男，1982年10月19日生，汉族，住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：严国亚，江苏圣典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范秋林，江苏圣典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许胜，男，1970年2月21日生，汉族，住南京市鼓楼区。
原审第三人：俞丽君，女，1982年7月29日生，汉族，住南京市浦口区，现羁押于常州监狱女子分监狱25监区。
原审第三人：程杰，男，1986年1月2日生，汉族，住南京市栖霞区，现于南京市大连山戒毒所戒毒。
上诉人沈丹因与被上诉人许胜、原审第三人俞丽君、程杰案外人执行异议之诉一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初7294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
沈丹上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对以下事实未查清：1.上诉人实际占有该房屋并且一直居住至今，尽管有些水电气发票因诉讼需要开具的时间集中，但也有2013年9月前后的发票；2.上诉人与房屋所有权人签订的租赁协议早于被上诉人的保全日期；3.上诉人与原审第三人之前存在130万元的债权债务关系；4.俞丽君与程杰的笔录有出入，一审法院采信一个否定一个没有依据；5.保安与邻居的证词未予采纳。二、租赁合同系双方当事人真实意思表示，上诉人才会取得房屋并居住至今。三、一审判决适用法律不当。1.一审判决认定租赁合同系担保性质错误。尽管俞丽君认为提前还款可以拿回房屋，但上诉人不会同意，俞丽君拿回房屋应当取得双方同意，合同中并无此约定。2.租赁合同签订时间在抵押权设立之前，且由上诉人居住至今，法院应当支持上诉人的执行异议之诉。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
许胜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
沈丹向一审法院起诉请求：1.停止对程杰、俞丽君位于南京市鼓楼区锦江路99号1单元604室房屋强制执行；2.判令沈丹与程杰、俞丽君有关南京市鼓楼区锦江路99号1单元604室房屋的租赁协议合法有效，沈丹享有该房屋的租赁权；3.许胜承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：位于南京市鼓楼区锦江路99号锦一方公寓01幢604室房屋系俞丽君、程杰所有，该房屋即沈丹诉状所称的南京市鼓楼区锦江路99号1单元604室。
2013年10月8日，许胜与俞丽君、程杰签订借款合同，其中俞丽君为借款人，程杰为担保人。合同约定：俞丽君向许胜借款160万元，借款期限自2013年10月8日起至2013年12月7日止；借款利率为每月2%；俞丽君、程杰同意将座落于南京市锦江路99号锦一方01幢604室房产抵押给许胜等等。2013年10月11日，双方签订《南京市房地产抵押合同》，许胜依法取得涉案房屋的他项权证，抵押担保的债权数额为160万元。2014年8月19日，许胜为实现上述债权将俞丽君、程杰诉至一审法院，一审法院于2015年4月20日作出（2014）鼓民初字第4509号民事判决：一、俞丽君、程杰自判决生效之日起十日内连带向沈丹许胜归还借款160万元及利息（自2013年10月12日起至实际给付之日止。利率按银行同期同类贷款利率的四倍计算）；二、许胜对程杰、俞丽君名下位于南京市鼓楼区锦江路99号锦一方公寓01幢604室房产就登记的160万元债权以拍卖、变卖该房产的价款优先受偿；三、俞丽君、程杰自判决生效之日起十日内连带向许胜支付律师费5万元。判决生效后，俞丽君、程杰未履行上述判决内容，许胜向一审法院申请执行，终结该次执行程序后，许胜向一审法院申请恢复执行，一审法院以（2016）苏0106执恢72号恢复执行。执行中，一审法院于2016年4月21日作出（2016）苏0106执恢72号公告，通知涉案房屋居住人搬离此房，并将物品清空。沈丹遂提起执行异议，一审法院于2016年7月18日作出（2016）苏0106执异35号执行裁定书，驳回沈丹的异议请求。沈丹于收到裁定书之日起十五日内向一审法院提出本次案外人执行异议之诉。
一审另查明，2013年11月4日，南京市浦口区人民法院查封涉案房屋。后多家法院分别轮候查封该房屋。俞丽君2013年11月1日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年12月6日被逮捕，后于2014年12月19日被判处犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年。对于上述当事人没有争议的事实，一审法院依法予以确认。
案件一审审理过程中，为证明其与俞丽君之间存在借贷关系，沈丹向一审法院提供《借款合同》两份、《借条》一份、《收条》一份、银行流水，以及《房屋租赁合同》一份。2012年8月31日的《借款合同》载明，俞丽君向沈丹借款20万元，借款期限自2012年8月31日至2012年9月7日。2013年9月14日的《借款合同》载明，程杰、俞丽君（共同甲方）向沈丹借款100万元，借款期限自2013年9月14日至2014年9月13日。《借条》载明：程杰借到沈丹现金人民币10万元，约定于2013年12月30日归还。《收条》载明：今收到沈丹现金人民币10万元。《借条》、《收条》的落款日期均为2013年3月17日，程杰在尾部署名。沈丹向一审法院提供其母亲周艳春名下6222084301000773585账号、62×××84账号、62×××80账号的银行流水，证明上述三账号在2011年3月30日至2013年3月28日期间先后三十余次通过取现或者转账的方式向俞丽君、程杰出借款项。此外，沈丹提供其于2012年8月14日向俞丽君汇款10万元的凭证一张，于2012年8月9日取款4500元的凭证一张，于2012年8月28日存款3万元的凭证一张以及周艳春于2012年12月27日向俞丽君汇款10万元的凭证一张。
为证明基于借贷关系签订房屋租赁合同，沈丹提供《房屋租赁合同》，主要内容为：程杰、俞丽君将位于南京市鼓楼区锦江路99号1单元604室的房屋（即涉案房屋）出租给沈丹，用于偿还所借沈丹的欠款；经双方协商，该房屋以人民币每月5000元出租给沈丹，租期暂定二十年，即从2013年9月14日起至2033年9月13日止。（备注：因本人欠沈丹人民币100万元无法归还，所以经双方协商特立此租房协议，用于归还欠款）；此房租赁合同仅此一份，只针对程杰、俞丽君欠沈丹欠款的唯一凭证，其他有关与此房屋租赁合同一律视为无效。沈丹及俞丽君、程杰在上述合同上签字署名。租赁合同中存在多处涂改，沈丹及俞丽君、程杰均陈述，合同中打印的承租人原为周艳春，在签订合同时当场涂改为本案沈丹。许胜称因其并非当事人，无法确认上述材料的真实性。
为证明房屋实际占有、使用情况，沈丹向一审法院提交涉案房屋2013年9月至2015年期间的水、电、燃气发票合计24张，许胜质证称，因绝大部分发票均为2015年2月开具，不合常理，故不可能系沈丹缴纳上述费用。
针对沈丹有无实际使用涉案房屋，何时使用涉案房屋的事实。程杰陈述，沈丹自2013年9月起在涉案房屋居住，同住人为沈丹母亲和沈丹爱人，程杰在涉案房屋居住至2013年9月份，现在房屋由谁居住使用，其并不清楚。俞丽君陈述，涉案房屋使用密码锁，签租赁合同时，告知沈丹房屋密码，沈丹就带着孩子住进涉案房屋，但俞丽君和程杰并未搬出，一直在房屋内居住；沈丹将一些生活用品带入涉案房屋，但俞丽君、程杰的东西并未搬出。
一审法院认为，承租人在申请执行人对作为执行标的的不动产设立抵押权、人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，承租人取得该不动产的租赁权。本案中，沈丹主张其在许胜对涉案房屋设立抵押登记前，基于借贷关系与房屋所有人签订房屋租赁合同并实际占有使用房屋。鉴于沈丹向一审法院提交的多为其母亲周艳春的银行流水及与俞丽君之间的款项往来，故无法认定沈丹与俞丽君、程杰之间存在其主张的130万元借贷金额及借贷关系。且依据相关法律规定，房屋租赁合同是出租人将房屋交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。结合《房屋租赁合同》签订的情况、俞丽君、程杰关于“提前还清借款，则租赁合同不再履行”以及沈丹使用涉案房屋的情况等相关陈述，应认定沈丹与俞丽君之间实际将房屋使用权作为借款偿还的担保，并非存在租赁房屋长达20年的真实意思表示。沈丹向一审法院提交水、电、燃气费等发票证明其自租赁合同签订后在涉案房屋居住、使用至今，鉴于沈丹提交的绝大部分发票均在同一时间集中开具，不符合生活习惯及常理，故无法认定其自合同签订的时间即实际占有使用涉案房屋至今。沈丹未能提出充分的证据证明其主张，应自行承担举证不能的法律后果。
综上所述，沈丹未能提交充分证据证明其与俞丽君、程杰之间借贷关系及相关数额的存在，亦无法证明双方确实存在为期20年的房屋租赁关系以及沈丹对涉案房屋的实际使用，其要求停止对涉案房屋的强制执行并确认租赁协议合法有效的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院依法予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百零四条、第三百零七条、第三百一十二条之规定，判决：驳回沈丹的诉讼请求。一审案件受理费80元，由沈丹负担。
二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，承租人在债权人设立抵押权之前已经与被执行人签订了合法有效的房屋租赁合同，且已按约支付租金，并实际占有使用租赁物的，应当认定为“先租赁后抵押”，执行法院根据抵押权人的申请，在对该租赁物采取拍卖等执行措施时，如果影响到承租人租赁权的行使，对承租人要求停止执行的诉讼请求应当予以支持。本案中，上诉人沈丹依据租赁权提出执行异议，应当证明其在许胜在案涉房屋上设立抵押权之前，已经签订了合法有效的房屋租赁合同，且已按约支付租金，并实际占有使用租赁物的事实。现从沈丹提供的银行流水及借款合同来看，沈丹向俞丽君出借款项的时间均在签订借款合同之前，结合俞丽君、程杰自认欠款的事实，能够印证2013年9月14日的借款合同上所载明的100万元应系沈丹与俞丽君结算以后确认的金额，应当视为沈丹已经向俞丽君支付了该借款合同中约定的款项。沈丹与俞丽君、程杰虽约定租赁合同系用于归还欠款，但并未约定俞丽君无须再归还该100万元的借款，且根据俞丽君、程杰的陈述，俞丽君和程杰亦未想到会租赁20年，而是认为提前还款就能收回房屋，亦表明该租赁合同具有担保债权实现的目的，故一审法院认定案涉房屋租赁合同系作为借款偿还的担保，双方之间并非真实的房屋租赁关系，并无不当。借款合同上约定了新的借款期限，沈丹虽认为该期限系随便写的，但并未提供证据证明，本院不予采信。案涉房屋租赁合同与借款合同同日签订，根据借款合同上约定的借款期限，双方约定的债务清偿日期在签订租赁合同时尚未届满，沈丹要求继续履行作为担保的租赁合同，亦不符合法律规定，故沈丹要求确认案涉租赁协议合法有效，并停止对案涉房屋的强制执行，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，沈丹的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由沈丹负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏海南
审判员 白文虎
审判员 刘 凡
二〇一七年六月三十日
书记员 汪海燕