广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）桂刑经终字第3号
原公诉机关广西壮族自治区贺州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周鸿鸣，原桂林市地产公司经理。因涉嫌犯贪污罪，于2013年9月11日被贺州市公安局刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。
辩护人陆荣勇，广西欣源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）阳志亮，原广西平乐县国土资源局副局长。曾因犯贪污罪、受贿罪于2010年8月23日被桂林市中级人民法院判处有期徒刑五年六个月，2012年5月10日刑满释放。因涉嫌犯贪污罪，于2013年10月10日被贺州市公安局刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。
辩护人冯波，广西务诚律师事务所律师。
贺州市中级人民法院审理贺州市人民检察院指控的被告人周鸿鸣、阳志亮贪污一案，于2014年12月17日作出（2014）贺刑初字第10号刑事判决。原审被告人周鸿鸣、阳志亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月17日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员黄思艳、代理检察员农悄出庭履行职务。上诉人周鸿鸣及其辩护人陆荣勇、阳志亮及其辩护人韦日苏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2000年3月，桂林市国土资源局下属桂林市地产公司（以下简称桂林市地产公司）与平乐县国土资源局下属的平乐县地产公司服务部（以下简称平乐地产服务部）共同出资成立了平乐县桂乐耕地开垦整理有限公司（以下简称桂乐公司），时任平乐县国土资源局副局长的被告人阳志亮担任公司法定代表人，时任桂林地产公司副总经理的被告人周鸿鸣担任该公司总经理。2004年在桂乐公司注销前，周鸿鸣向阳志亮提出，要从桂乐公司账上转些款到账外使用，阳志亮对周鸿鸣的提议表示同意。经二人签字同意，2004年3月4日、10日桂乐公司分两次以工程款的名义转款4304946元和1500000元到由周鸿鸣实际掌控的桂林中意土石方基础工程有限责任公司（以下称中意公司）账上。之后，二人伪造了桂乐公司与中意公司的施工合同，虚列了上述5804946元的支出，平了桂乐公司的账。至案发时为止，桂林市地产公司与平乐地产服务部均未收到过该5804946元。
原判认定上述事实的证据有：指定管辖决定书、桂林市及平乐县国土部门的人事任命文件、户籍证明、判决书及释放证明、公司工商登记材料、施工合同、付款报告、税局发票、银行凭证及流水、统计表、情况说明、证人证言等证据证实，二被告人亦供述在案。
根据上述事实和证据，原审法院认为：被告人周鸿鸣、阳志亮作为国家工作人员及受国有公司委托管理国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞国有财物达5804946元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。公诉机关指控被告人周鸿鸣、阳志亮犯贪污罪的罪名成立。在贪污的共同犯罪中，周鸿鸣、阳志亮均积极实施犯罪，起主要作用，均是主犯，依法应按照其参与的全部犯罪处罚。根据被告人犯罪的性质、情节及社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》相关规定，判决：一、被告人周鸿鸣犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五十万元；二、被告人阳志亮犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五十万元；三、继续追缴被告人周鸿鸣、阳志亮贪污所得人民币5804946元。
周鸿鸣的上诉理由及辩护人辩护意见：套取桂乐公司580多万元是经过桂林市地产公司单位领导开会决定的，是作为单位“小金库”使用。这580多万其中的一半归平乐县国土局，已经被阳志亮取走，剩下的钱周鸿鸣全都用于桂林市地产公司发放员工福利及单位开支了，周鸿鸣不构成贪污罪。原判定性错误，请求法院对周鸿鸣作出无罪判决。
阳志亮的上诉理由及辩护人的辩护意见：1、对原判认定阳志亮的犯罪事实没有异议；2、阳志亮于2007年在平乐县纪委的调查问话中已经交待过本案中其与周鸿鸣所涉及的贪污本案5804946元的犯罪事实，应构成自首和立功。原判对阳志亮量刑过重，请求法院对阳志亮从轻、减轻处罚。
广西壮族自治区人民检察院出庭意见认为：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑在法定刑幅度范围内，上诉人周鸿鸣、阳志亮的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。建议二审法院依法公正判决。
经本院审理，认为原判认定上诉人周鸿鸣、阳志亮构成贪污罪的犯罪事实清楚，所依据的证据确实、充分，且定案证据均经开庭审理举证、质证，具有合法性、客观性及关联性，本院予以确认。在本院审理过程中，周鸿鸣及其辩护人，阳志亮及其辩护人均未提出新的证据。故，本院查明的犯罪事实与原判查明的一致。
对于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
一、对于周鸿鸣的上诉理由及辩护人的辩护意见。经查，1、现有证据已充分证实涉案的5804946元是由周鸿鸣与阳志亮二人通过虚假的工程合同且共同在付款报告上签字同意，该款才得以顺利转出到中意公司；2、该款转出后主要由周鸿鸣实际控制与使用，没有证据证实桂林市地产公司及平乐县国土资源局作出将该款作为“小金库”使用的决定；3、发放桂林市地产公司员工福利的钱是从周鸿鸣等人挂名在下属公司所领取的工资及奖金中支出，并非出自本案套取的5804946元。上述事实有施工合同、付款报告、银行凭证及流水、桂林市地产公司情况说明及记账凭证、奖金福利发放单据等书证证实，证人石某、沈某、莫某、赵某、黄某、胡某、易某、靳某的证言亦均能证实周鸿鸣事前并未将该事汇报单位，单位也未曾决定将该款套取后作为单位“小金库”用于发放员工福利及单位开支的事实，且周鸿鸣及其辩护人在二审期间亦未能提供相应的新证据。故在案证据足以证实周鸿鸣伙同阳志亮贪污公款5804946元的事实，不支持周鸿鸣及其辩护人提出的无罪辩解和辩护意见。
二、对于阳志亮的上诉理由及辩护人的辩护意见。经查，1、阳志亮在与周鸿鸣共同贪污涉案款项的过程中，参与共同虚构桂乐公司与中意公司虚假工程合同，并在必须有其和周鸿鸣签字才有效的付款报告上签字，事后又采用开具税务发票的方式将该款入账、平账，使该款最终得以由二人实际控制、使用。故阳志亮在这其中与周鸿鸣同起主要作用，同为主犯，但作用确实相对犯意提出者及中意公司的实际控制人周鸿鸣而言较轻；2、桂林市秀峰区人民检察院于2008年对阳志亮伙同他人共同贪污公款30多万元的犯罪事实进行了指控，同年秀峰区法院也对该案进行了判决。根据阳志亮在纪委问话阶段就已如实交代该犯罪事实的情况，结合当时适用的1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，阳志亮是在未被司法机关发觉，或者讯问，未被采取强制措施时就已经供述，符合自首条件。公诉机关及一、二审法院均认定阳志亮构成自首。现在案证据证实，阳志亮不仅在2007年纪委问话时交代了当时起诉的犯罪事实，而且也已经将其与周鸿鸣二人在2004年把桂乐公司的5804946元公款以虚假施工合同的名义套取到中意公司并进行平账的行为进行了交代。按此逻辑，阳志亮当时在纪委已经交代了其涉及本案的主要犯罪事实。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，本案中阳志亮应适用1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，也构成自首，可从轻处罚。但其与周鸿鸣是共同犯罪，揭发周鸿鸣只是其应如实供述的内容，依法并不构成立功。
本院认为，上诉人周鸿鸣、阳志亮利用身为国家工作人员且管理国有财产的职务之便，侵吞国有财物达5804946元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。二上诉人在共同犯罪中均起主要作用，同为主犯。但相对周鸿鸣而言阳志亮作用较轻，量刑时应有所区别，且阳志亮的行为依法构成自首，可对其从轻处罚。对于周鸿鸣的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查均不成立，不予采纳。对于阳志亮提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，阳志亮构成自首部分成立，予以采纳；构成立功部分不成立，不予采纳。广西壮族自治区人民检察院出庭认为原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑在法定刑幅度范围内的意见正确，予以支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法，但未认定阳志亮构成自首，未对其从轻处罚有误，应予纠正。根据二上诉人在本案中的地位、作用及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第六十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区贺州市中级人民法院（2014）贺刑初字第10号刑事判决的第一及第三项，即：被告人周鸿鸣犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五十万元；继续追缴被告人周鸿鸣、阳志亮贪污所得人民币5804946元；
二、撤销广西壮族自治区贺州市中级人民法院（2014）贺刑初字第10号刑事判决的第二项，即：被告人阳志亮犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五十万元；
三、上诉人阳志亮犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币二十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月10日起至2023年10月9日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 管小平
代理审判员 于志军
代理审判员 梁春松
二〇一五年八月十二日
书 记 员 劳晓芸