山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第1139号
上诉人（原审被告）王清余。
委托代理人韩善伟。
被上诉人（原审原告）李培和。
委托代理人李升成，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）滕树进。
委托代理人臧家参，山东信公律师事务所律师。
上诉人王清余因与被上诉人李培和、滕树进提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2013）黄民初字第1800号民事判决，于2014年4月15日向本院提起上诉。本院于2014年6月4日受理。本案受理后，由审判员彭虎成担任审判长、代理审判员孙向东担任本案主审，与审判员尤志春共同组成合议庭，于2014年7月23日对本案进行了审理。本案现已审理终结。
李培和一审诉称：2012年3月13日下午5时左右，被告王清余雇佣原告到原胶南市滨海街道办事处小马家庄滕树进家盖平房，盖平房楼梯过程中，楼梯突然倒塌，致原告左内踝左腓骨骨折，给原告造成金钱、肉体、精神上的花费与痛苦。原告就赔偿事宜多次与二被告协商，但两被告均置之不理（截至目前，被告王清余仅支付原告医疗费3000元）。请求判令被告滕树进、王清余连带赔偿原告医疗费24397.34元、误工费20000元、护理费10000元、交通费1000元，住院伙食补助费5000元，后续治疗费30000元，共计90397.34元。庭审中，原告变更诉讼请求，请求两被告连带赔偿原告医疗费31763.23元、住院伙食补助费420元、误工费44590元、护理费2100元、交通费1500元、司法鉴定费800元、材料费30元、残疾赔偿金55960元。
滕树进一审辩称：被告对原告的损失不承担赔偿责任。2012年2月，被告滕树进与被告王清余达成口头协议，由王清余承建被告滕树进家的南屋平房，被告滕树进支付其报酬。被告滕树进与王清余之间形成承揽合同关系。原告是王清余雇佣的人员，与被告滕树进之间不存在任何关系。根据人身损害赔偿司法解释第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”之规定，本案中，被告作为定作人对原告的损失不承担赔偿责任。原告要求的误工费、护理费、交通费和住院伙食补助费等数额过高。
王清余一审辩称：原告在起诉状中所述错误。第一，王清余没有雇佣原告到滕树进家中盖房，是滕树进雇佣的原告，原告受伤与王清余无关。第二，楼梯是原告自己垒的，后来抹灰时受伤，是原告自己施工不合格造成，应自己承担全部责任。第三，原告请求赔偿数额过高，不合理。第四，王清余也是受雇垒平房，并未与滕树进形成承揽关系，滕树进所称也不属实。因此王清余不应承担赔偿责任，请法院驳回原告对王清余的起诉。
原审法院查明和认定的基本事实是：被告王清余和被告滕树进是表兄弟关系。2012年2月份，被告滕树进找被告王清余建房，被告王清余找到原告李培和等人一起到被告滕树进家建房。2012年3月12日，被告王清余给原告李培和发短信让原告第二天到被告滕树进家抹墙。次日，原告李培和和被告王清余等人一起到被告滕树进家干活，原告在建楼梯贴砖的过程中，楼梯倒塌，导致原告受伤。原告受伤当日，到胶南市经济技术开发区医院住院治疗，至2012年3月26日出院，共计住院13天，支出医疗费23638.44元。入院诊断：1、左内后踝骨折并下胫腓分离，2、左腓骨骨折，出院诊断：同入院诊断，出院医嘱：1、继续药物治疗，继续石膏外固定，2、休息治疗，休息半月复查。原告出院后，多次到胶南市经济技术开发区医院复查，支出医疗费共计848.50元。原告还于2012年6月19-21日在胶南市滨海街道办事处吉林村支出医疗费107.40元。2013年11月11日原告到胶南市经济技术开发区医院行切开复位钢板螺钉取出术，至2013年11月18日出院，共计住院7天，支出医疗费7168.89元，入院诊断：左腓骨内踝骨折术后骨性愈合，出院诊断：同入院诊断，出院遗嘱：1、术后14天拆线，口服药物治疗，2、术后随诊，1周复查。2013年12月20日，法院委托青岛胶南经济技术开发区医院司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，2013年12月23日，该所出具鉴定意见书，鉴定意见：李培和的左下肢损伤构成九级伤残。原告为此支出鉴定费800元。材料费30元。原告主张其损失为：医疗费31763.23元、住院伙食补助费420元（20元／天×14天＋20元／天×7天）、护理费2100元（100元／天×14天＋100元／天×7天）、误工费44590元（130元／天×343天）、交通费1500元、鉴定费800元、材料费30元、残疾赔偿金55960元（13990元／年×20年×20%），共计137163.23元。原、被告双方争议的焦点是：两被告谁是接受劳务者。原告主张，原告李培和跟着被告王清余一起干活有一两年的时间，有时干日工，有时干包工，干包工的时候，因为干活用的架子是王清余的，王清余把架子款扣除后，然后再分，大工一个比例，小工一个比例。本案中，具体价钱是被告滕树进和被告王清余谈的，原告在干活的过程中，听到被告王清余说是日工，因此，原告认为被告王清余雇佣原告到被告滕树进家干活，倒塌的楼梯是被告王清余设计的，钢筋不是原告绑定，原告仅负责打混凝土，但是因为钢筋太细以及混凝土被冻，导致楼梯倒塌，致使原告受伤，因此要求两被告承担连带责任。被告王清余主张其和原告李培和是合作关系，两人一起受雇于被告滕树进，约定大工每人每天130元，小工每人每天90元。被告王清余和原告李培和都是大工，一起干活。楼梯是原告施工的，因为施工不合格（将钢筋用反）导致楼梯倒塌，原告受伤，因此原告应当自己承担全部责任。原告受伤后被告王清余垫付了3000元医疗费。被告滕树进主张，被告王清余承包了滕树进建房的人工费活，双方没有书面合同，人工费都是被告滕树进和被告王清余结算，原告是被告王清余找去干活的，被告滕树进之前不认识原告。当时施工的时候混凝土的确被冻。被告滕树进与被告王清余之间是加工承揽关系，被告滕树进不应当承担本案的民事责任。
原审法院认为：被告滕树进联系被告王清余建房，价格是两被告商定的，结算也是两被告之间结算的。被告王清余找到原告李培和到被告滕树进家干活，原告李培和受被告王清余管理，王清余付给原告工资，因此可以认定，被告王清余是接受劳务者，原告李培和是提供劳务者。而原告李培和和被告滕树进之间没有直接的关系。被告王清余主张其与原告李培和共同受雇于被告滕树进，没有事实和法律依据，不予采纳。本案中，被告王清余主张原告将钢筋的方向安装错误导致受伤，但未提交证据证明其主张，依法不予采纳。但原告的确施工了楼梯的混凝土，在从事工作中，在发现混凝土被冻的情况下，也应当尽到安全注意义务，其本身也存在一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，结合本案案情，以原告承担30%责任，被告王清余承担70%责任为宜。关于原告李培和的损失，医疗费31763.23元向本院提交了相关证据，依法予以支持，被告王清余应当按照70%责任赔偿原告李培和22234.26元（31763.23元×70%），扣除被告王清余已经垫付的3000元，尚余19234.26元。原告第一次住院13天，第二次住院7天，因此住院伙食补助费应为400元（20元／天×13天＋20元／天×7天），护理费应为1200元（60元／天×13天＋60元／天×7天），因此原告主张住院伙食补助费420元、护理费2100元过高，对超出部分不予支持。被告王清余应当按照70%责任赔偿原告住院伙食补助费280元（400元×70%）、护理费840元（1200元×70%）。关于误工时间，结合原告的伤情以及治疗情况，以240天为宜，原告主张343天过长，对超出部分依法不予支持；关于误工费标准，原告从事建筑行业多年，可以参照山东省2012年度建筑业平均工资36232元计算，因此误工费应为23823.78元（36232元÷365天×240天），原告主张44590元过高，对超出部分不予支持。被告王清余应当按照70%责任赔偿原告李培和16676.65元（23823.78元×70%）。关于交通费，结合本案案情，以1000元为宜，原告主张1500元过高，对超出部分依法不予支持。被告王清余应当按照70%责任赔偿原告交通费700元（1000元×70%）。关于残疾赔偿金，原告构成九级伤残，因此原告主张残疾赔偿金55960元（13990元／年×20年×20%）符合法律规定，予以支持。被告王清余应当按照70%责任赔偿原告39172元（55960元×70%）。关于材料费30元，因原告未能提交正规发票，不予支持。综上，被告王清余应当赔偿原告李培和76902.91元（19234.26元＋280元＋840元＋16676.65元＋700元＋39172元）。据此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1、被告王清余于判决生效之日起10日内赔偿原告李培和各项经济损失共计76902.91元；2、被告滕树进不承担本案的赔偿责任；、3、驳回原告李培和的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3043元，由原告李培和负担1320元，由被告王清余负担1723元，因原告已预交，被告王清余于判决生效之日起10日内付给原告1723元。宣判后，王清余不服，上诉至本院。
上诉人王清余上诉称：一、一审法院认定事实错误。一审认定上诉人是接受劳务者，被上诉人李培和是提供劳务者，上诉人支付给李培和工资是错误的。虽然滕树进联系上诉人建房，但李培和与上诉人一起干活一两年的时间，大工和小工及包活都约定清楚。上诉人也是干活的，在干日工时，李培和与上诉人都是按照大工的价钱由雇主即建房者发工资。干包活时，扣除上诉人的架子款后再分，大工一个比例，小工一个比例。这些事实都是李培和在开庭时承认的，并且，上诉人和李培和约定是干日工，由滕树进按日发工资，明显雇主是滕树进，是为滕树进提供劳务。二、审法院认定李培和施工的混凝土被冻是错误的。施工是2012年3月13日，天气已经转暖，没有混凝土被冻的现象，如果建楼梯的混凝土被冻住，那该房其他的部位为什么没有冻住，李培和所说的混凝土被冻没有证据证明。李培和系安装钢筋方向错误导致受伤，混凝士被冻致使李培和受伤不成立。三、藤树进所说的与上诉人系承揽合同关系没有证据证明，也不符合事实，李培和受伤应由滕树进赔偿。请求二审法院依法改判。
被上诉人李培和口头答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。一审认定上诉人与被上诉人双方构成雇佣关系，得到了王清余的认可。关于混凝土工作，支撑用架子管和楼梯设计都是上诉人完成的，包括拆除也是上诉人发出的指令。上诉人在没有对楼梯质量作出查验的前提下便要求被上诉人在上面工作，应当承担对被上诉人造成损害的责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人滕树进口头答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。我把这个活承包给王清余，由其组织施工，我不认识李培和。请求二审法院依法维持原判。
二审经审理查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。二审期间，双方均未提交新的证据。
本案经调解未能达成协议。
本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。被上诉人李培和在为被上诉人藤树进建造房屋时，因楼梯倒塌受伤的事实清楚。被上诉人李培和建造房屋系受上诉人王清余指派，也是从上诉人处领取劳动报酬，同时，与李培和一起建房的其他人员也由上诉人发放报酬，且上诉人提供了建造房屋所用的部分工具。从形式上看，上诉人的行为，符合承揽建造房屋清工活的构成要件。原审认定被上诉人李培和系为上诉人提供劳务受伤，对于李培和由此造成的合理经济损失，原审判令上诉人承担相应的赔偿责任是适当的。上诉人称李培和系安装钢筋方向错误导致受伤，但未能提交证据证实其主张，对此，本院不予采信。原审认定混凝土被冻，是认定李培和存在过错，减轻上诉人赔偿责任的事由，上诉人以混凝土没有被冻为由，主张免除或减轻自己的赔偿责任，本院不予支持。综上，上诉人的上诉主张均无充分的事实根据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1723元，由上诉人王清余负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭虎成
审 判 员 尤志春
代理审判员 孙向东
二〇一四年七月二十九日
书 记 员 李 兵
书 记 员 贾晓颖