吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉民一终字第14号
上诉人（一审被告）：姜佰军，男，1957年5月24日生，汉族，沈阳铁路局图们办事处职员，现住图们市。
委托代理人：郭都，吉林千禾律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：延边仁和集团房地产开发有限公司。住所：延吉市。
法定代表人：姜成杰，总经理。
委托代理人：金哲健，吉林博森律师事务所律师。
上诉人姜佰军与被上诉人延边仁和集团房地产开发有限公司（以下简称仁和公司）房屋买卖合同纠纷一案，延边朝鲜族自治州中级人民法院于2012年5月23日作出（2011）延中民四初字第36号民事判决，姜佰军不服，向本院提起上诉。本院于2013年1月26日作出（2012）吉民一终字第118号民事裁定，发回重审。延边朝鲜族自治州中级人民法院重审后，作出（2013）延中民四初字第6号民事判决。姜佰军亦不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。姜佰军及其委托代理人郭都，仁和公司委托代理人金哲健，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
仁和公司一审诉称，2006年4月15日，仁和公司与图们市美心铝塑门窗加工厂分别签订塑钢窗制作安装合同，即图们市仁和购物广场2-5#、7-10#楼塑钢窗工程和汪清仁和购物广场一期B号楼、二期塑钢窗工程。合同履行过程中双方因工程结算问题发生纠纷。2007年1月24日，仁和公司开具图们仁和购物广场3号楼的18套毛坯房的预售合同抵作工程款。之后姜佰军拒不承认上述抵账事实将仁和公司诉至法院。2008年8月4日，延边朝鲜族自治州中级人民法院（简称延边中院）作出（2007）延州民四初字第68号民事判决。仁和公司于2009年4月29日、2009年8月28日，分两次全部支付了姜佰军工程款。2009年5月4日，延边中院作出（2008）延中执字第182-1号民事裁定，上述判决全部执行完毕。仁和公司近期发现姜佰军在工程款全部结清的情况下，不仅没有返还仁和公司开具的18套房屋预售合同书，反而于2009年12月18日在图们市房产局对18套房屋预售合同进行了预告登记。姜佰军的恶意登记行为给仁和公司的正常销售造成严重障碍。为此，请求依法解除双方之间的18套房屋预售合同，诉讼费由姜佰军承担。
姜佰军一审辩称：双方签订的18套房屋预售合同具有法律约束力，对双方产生法律效果。预告登记机关办理预告登记符合法律规定。仁和公司只支付了部分工程款，3、5#楼和其他部分的工程未结算，延边州中级人民法院作出（2007）延州民四初字第68号民事判决只解除加工合同，但这份工程仍在履行，至今未结算。因此，仁和公司要求解除合同既无事实依据，又无法律依据，根据合同法的规定不具备解除合同的条件，请求驳回仁和公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2006年4月15日，姜佰军以图们市美心铝塑门窗加工厂名义与延边福园房地产开发有限公司（现更名为延边仁和集团房地产开发有限公司）签订塑钢门窗安装工程合同，延边福园房地产开发有限公司将其位于图们仁和广场的2、3、5、7—10#楼塑钢窗（彩铝）工程发包给图们市美心铝塑门窗加工厂施工，工程造价为140万元，施工面积约为1万平方米，工期自2006年5月1日至2006年10月15日止，承包方式为大包（包工、包料）；工程款支付方式为：工程完工后，支付35%工程款，剩余65%以房屋抵付，抵付房屋为汪清、图们仁和购物广场二层门室和高层住宅，房屋价格按销售价格执行。同时双方又对工程价款结算、工程质量要求、质量验收和保修等问题进行了约定。
同日，姜佰军以图们市美心铝塑门窗加工厂名义又与延边福园房地产开发有限公司签订另一份塑钢门窗制作安装合同。延边福园房地产开发有限公司将其位于汪清仁和购物广场一期B号一楼、二期塑钢窗工程发包给图们市美心铝塑门窗加工厂施工。工程造价按实际面积计算，工期自2006年5月1日至2006年10月15日止，承包方式为大包（包工、包料）；工程款支付方式为：工程完工后，以图们仁和广场8号楼3单元6-2号、3号楼4单元5-2号抵付35%的现金，剩余65%以房屋抵付，抵付房屋为图们仁和广场3号楼3-5屋（详见合同附表），房屋价格按销售价格执行。同时双方又对工程价款结算、工程质量要求、质量验收和保修等问题进行了约定。
2006年6月6日，图们市美心铝塑门窗加工厂与延边福园房地产开发有限公司就图们仁和购物广场3号楼部分房屋抵账美心塑钢工程一事签订了明细表，将本案诉争的18套房屋抵顶给图们市美心铝塑门窗加工厂。该明细表中载明了用于抵顶工程款的房屋位置、面积、价款等内容。同时注明：“1、以上房屋建设单位抵给施工单位工程款。2、该房为毛坯房，办住宅房照。3、该房三、四层从图们大街走楼梯，无电梯。4、该房按销售处的售房合同执行。”
2007年1月24日，仁和公司与姜佰军就本案诉争的图们仁和购物广场3号楼18套房屋分别签订了《商品房买卖合同》。2009年12月18日，图们市房地产管理局产权市场管理处受理了申请人姜佰军对本案诉争18套房屋的商品房备案登记，并于同年12月23日作出房屋预告登记。
2007年2月5日，姜佰军向延边农村合作银行图们支行申请贷款130万元，并提供本案诉争的18套房屋为抵押担保，仁和公司图们项目部向图们支行出具了“18套栋房屋为期房未最后完工，如因工程原因未验收或以上房屋与实物不符，我公司愿承担由此所发生的经济责任和法律责任”为内容的承诺书。
2009年6月27日，仁和公司图们项目部以“延边仁和集团房地产开发有限公司图们项目部”名义向姜佰军出具《承诺书》一份，内容为：延边仁和集团房地产开发有限公司与图们市美心铝塑门窗厂未完制作和安装彩铝窗及塑钢窗工程，因以上房屋为期房未最后完工，如2010年年末未交工和进行结算，我公司愿承担由此产生的一切经济责任，同时以3号楼18套房屋抵押给姜佰军进行抵押担保。
2007年10月30日，图们市美心塑钢门窗加工厂向延边中院提起诉讼，请求判令延边仁和集团房地产开发有限公司支付拖欠工程款并赔偿损失共计2609513元，并解除双方之间签订的《塑钢门窗制作安装合同》。诉讼中，图们市美心塑钢门窗加工厂于2008年7月21日向该院提交申请，放弃对工程中购入后加工成成品及半成品的损失和人工费共计382000元的诉讼请求。2008年8月4日，延边中院作出（2007）延州民四初字第68号民事判决，认定双方就图们仁和购物广场1、4、6、8、9、10#楼和汪清仁和购物广场B号楼门窗工程进行了结算。工程结算后，仁和公司未及时履行付款义务，应承担逾期付款的违约责任。图们市美心塑钢门窗加工厂安装的图们、汪清仁和购物广场塑钢窗经鉴定存在部分质量问题，在图们市美心塑钢门窗加工厂对质量有问题的门窗价款无异议的情况下，该部分款项应从双方结算的工程款中予以扣除，扣除后的工程价款为1140317元，扣减仁和公司已支付的10万元工程款，判决最后确认仁和公司还应支付给图们市美心塑钢门窗加工厂工程款1040317元，并支付逾期付款违约金114144元，同时解除了双方签订的图们仁和购物广场塑钢门窗制作安装合同。该案现已执行终结。
2009年12月10日，姜佰军以仁和公司为其向金融机构贷款抵押的房屋提供担保，因工程未能竣工导致其无法以抵押房屋还贷，自己偿还贷款及利息75798.41元为由，诉至法院，请求判令仁和公司赔偿该损失。2010年1月21日，延吉市人民法院对该案作出（2009）延民初字第5174号民事判决，以仁和公司与姜佰军之间在借款担保法律关系中，不存在单独合同关系为由，驳回姜佰军的诉讼请求。在该案的审理过程中，仁和公司向法庭提交了图们仁和购物广场3#、5#楼的照片，证明姜佰军安装的塑钢窗不合格，大部分已拆除，小部分因姜佰军不同意未拆除的事实，姜佰军在庭审中称3#、5#楼是由其施工的，具体不合格部分是否拆除不清楚。
2009年5月，图们市人民法院在审理图们市友谊农村信用合作社诉姜佰军贷款抵押合同纠纷一案中，对姜佰军的财产作出保全裁定，姜佰军以贷款设定抵押物足以偿还贷款，保全财产超出诉讼标的为由提出异议，图们市人民法院对此作出（2009）图民二初字第139号驳回异议通知书。该通知书中有“在延边州中级人民法院时申请人自愿放弃对设定抵押的18套房屋所有权，主张变更以房抵付工程款为现金支付，且中院已判决支持该主张”的内容。
2013年8月16日，延边中院组织双方对现场进行了实地勘测，经勘测，图们仁和购物广场3#、5#楼只剩余3#楼临街二层留有姜佰军施工的彩铝塑钢门窗痕迹，其他部分均无其施工痕迹残留。
另查，图们市美心铝塑门窗加工厂性质为个体经营，登记业主为姜佰军。2007年10月18日，姜佰军向图们市工商行政管理局申报歇业。
延边仁和集团房地产开发有限公司原工商登记法定代表人为杜继惠，2009年11月24日变更为杜秀玲。
一审法院认为：（一）双方之间形成的是何种法律关系。本案争议标的物为18套房屋买卖合同，故应先予明确双方之间是否存在真实的房屋买卖合同关系。根据查明事实，仁和公司与姜佰军之间系基于双方签订的《塑钢门窗制作安装合同》中的以房抵付工程款的约定，就本案诉争18套房屋签订了房屋买卖合同。该合同虽名为房屋买卖合同，但依据双方施工合同的约定实际应为工程款的一种支付方式，从一定角度上具有保证施工人及时受偿工程款的意义。而且通过对双方签订的两份施工合同内容及双方的实际结算情况看，汪清仁和购物广场的施工款经结算为484056元，图们仁和购物广场的施工造价合同约定为140万元，即使姜佰军全部按照合同施工完毕，总工程价款也不足200万元，与诉争18套房屋约定的价款259万元亦存在一定的差距。双方之所以订立房屋买卖合同系源于施工合同中的以房抵付工程款的约定，并无“买”和“卖”房屋的意思表示，故双方就本案诉争18套房屋并未形成真实意义上的房屋买卖合同关系，而应当认定为对施工款及时得以受偿的一种担保。
（二）姜佰军是否具有继续持有18套诉争房屋买卖合同的理由。双方就本案诉争18套房屋形成房屋买卖合同既然是对施工款支付的一种担保，因此姜佰军能否继续持有诉争房屋的买卖合同关键在于这种担保所基于的工程款债权是否有效存在。对此姜佰军在庭审中主张双方还存有的工程款及相关债权有此下几部分：一是3#、5#楼工程的工程款；二是因仁和公司原因产生的原材料积压损失748960元、误工人工费287509元；三是因仁和公司未能及时提供担保房屋产生的贷款利息损失75798.41元、赔偿季喜先借款损失382000元；四、其他经济损失，来源是2009年6月27日仁和公司给其出具的《承诺书》。针对3#、5#楼的工程款问题，姜佰军仅提供了3#、5#楼的两张照片，从该照片中无法反映出其实际施工的具体工程量。除外，姜佰军对于3#、5#楼的施工量并未提供其他证据。经组织双方现场勘测，除3#楼临街二层留有姜佰军施工的痕迹，其他均无法反映其当年的施工情况；原材料积压和误工费用问题，因（2007）延中民四初字第68号案件中对姜佰军此部分的证据未予认定，姜佰军亦未能提供其他证据加以佐证。姜佰军在庭审中陈述所有加工成型的原材料均堆放在施工现场由仁和公司负责保管，因此其在68号案件中所提供的证据足以证明其原材料积压情况，但从双方签订的《塑钢门窗制作安装合同》内容看，并无加工成型的门窗由仁和公司负责现场保管方面的约定，此部分主张无事实依据，不予支持；人工费部分的证据在（2007）延中民四初字第68号案件中亦未作认定，姜佰军也没有提供其他证据予以证实，故亦不予支持；关于姜佰军提出的因仁和公司违反合同约定没有交付房屋，致使其多承担季喜先借款赔偿382000元损失及多支付银行贷款利息75798.41元，基于2009年6月27日仁和公司给其出具的《承诺书》应当给予赔偿的主张，因季喜先赔偿382000元部分的主张在（2007）延中民四初字第68号案件中已予驳回。多支付银行贷款利息部分的主张亦有延吉市人民法院（2009）延民初字第5174号予以驳回，故姜佰军此部分的主张属重复诉讼，不予审理。
综上，姜佰军与仁和公司之间基于保证工程款支付而签订的诉争18套房屋的买卖合同，因缺乏拖欠工程款的事实而丧失继续履行的基础，应予解除。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，判决：解除延边仁和集团房地产开发有限公司（原延边福园房地产开发有限公司）与姜佰军于2007年1月24日签订的图们仁和购物广场3号楼18套房屋的《商品房买卖合同》。案件受理费30800元，由姜佰军负担。
姜佰军上诉称：1.原审认定事实不清。事实上，除68号判决外，姜佰军还存在购置工程原材料1744898元，68号判决后完成施工的3、5#楼，2007年又安装的126800元塑钢以及施工的半成品和人工费等，由于仁和公司没有竣工验收，没有决算，没有支付工程款。18套房屋买卖合同合法有效，登记机关已经进行预告登记，应归姜佰军所有；2.仁和公司没有提供证据证明其已经给付未经决算的工程款，原仁和公司的法定代表人杜继惠应出庭证明。诉争的3、5#楼未经具备鉴定资质部门鉴定，一审现场勘测没有法律依据；3.仁和公司要求解除18套房屋预售合同不符合约定解除和法定解除合同条件；4.一审法院违反地域管辖和普通程序审理期限的规定，程序违法。综上，请求二审法院改判并确认18套房屋的买卖合同有效，由仁和公司承担诉讼费。
仁和公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。双方的工程款在延边中院另案中均已结算，并支付完毕，请求二审法院驳回姜佰军的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明：2014年4月1日，仁和公司申请对姜佰军所施工的3、5#楼塑钢窗工程量及工程款进行造价鉴定。本院委托吉林中信工程建设咨询有限公司进行鉴定。2014年6月17日，吉林中信工程建设咨询有限公司将鉴定委托予以退回，理由是没有塑钢窗框的造价鉴定依据，不能鉴定。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
根据当事人的诉辩主张及所举证据，本院认为：（一）关于仁和公司是否已经通过现金方式给付姜佰军全部工程款问题。姜佰军虽在延边中院提起了案号为（2007）延中民四初字第68号的民事诉讼，但该案并未涉及3、5#楼的工程款。姜佰军主张3、5#楼工程款双方没有结算，仁和公司亦没有给付。仁和公司认为姜佰军虽然施工了3、5#楼的部分塑钢窗工程，但其已在（2007）延中民四初字第68号判决中给付了该笔款项，即126800元。经查，仁和公司在该案答辩中承认姜佰军2007年安装了价款为126800元的塑钢窗工程，但就该款属于哪一部分工程款，是否为3、5#楼所有的塑钢窗工程款，双方没有确认，故仁和公司的该项主张不能成立。
（二）关于本案争议的房屋买卖合同应否解除的问题。2007年1月24日，仁和公司与姜佰军签订了《商品房买卖合同》，将本案诉争的18套房屋作价259万元抵顶工程款，合同合法有效。2009年12月18日，姜佰军对上述房屋备案登记，并于同年12月23日进行房屋预告登记。至此，双方的以房抵债行为已经履行完毕。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，仁和公司主张所有的工程款都已支付完毕，要求解除双方的房屋买卖合同，其应当提供充分的证据予以证明。目前，双方对3、5#楼的工程款没有进行结算，仁和公司向本院申请对3、5＃楼姜佰军所施工的工程进行造价鉴定，也已被鉴定单位退回，仁和公司应承担举证不能的不利后果。仁和公司在没有以现金或其他形式全部给付工程款情况下，无权要求解除房屋买卖合同。根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，本案中，仁和公司与姜佰军的房屋买卖合同已经合法成立，无法定或约定事由，当事人不得擅自变更或者解除合同，故仁和公司主张解除房屋买卖合同的请求，本院不予支持。仁和公司与姜佰军就所有的工程款全部结清后，如以房抵工程款的数额超出仁和公司应支付的工程欠款，仁和公司可另行主张权利。
另，虽然（2007）延中民四初字第68号民事判决判令解除双方签订的图们仁和购物广场塑钢窗制作安装工程合同，但在该判决生效前，仁和公司已经通过以房抵顶工程款的形式履行了给付工程款的义务，故不能因为图们仁和购物广场塑钢窗制作安装工程合同的解除而否认本案中房屋买卖合同的效力。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律有不当之处。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2013）延中民四初字第6号民事判决；
二、驳回延边仁和集团房地产开发有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费61600元，由延边仁和集团房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 红
代理审判员 陈常志
代理审判员 杜 鹃
二〇一四年六月三十日
书 记 员 王海南