甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘04民终668号
上诉人（原审被告）：靖远王家山煤业有限公司。
法定代表人：唐连寿，该公司总经理。
委托诉讼代理人：卜鹏湖，甘肃法翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡福江，男，汉族，1976年1月26日出生，住白银市白银区。
委托诉讼代理人：薛蕊宁，甘肃岱峰律师事务所律师。
上诉人靖远王家山煤业有限公司因与被上诉人胡福江劳动争议纠纷一案，不服甘肃省靖远县人民法院（2015）靖民一初字第238号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人靖远王家山煤业有限公司的委托诉讼代理人卜鹏湖，被上诉人胡福江及其委托诉讼代理人薛蕊宁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人靖远王家山煤业有限公司上诉请求：撤销原审判决，维持靖远县劳动仲裁委员会靖劳仲案字（2015）17裁决书所裁定的由上诉人赔偿被上诉人胡福江95257.8元的裁决结果。事实和理由：第一，关于被上诉人胡福江工资标准问题。被上诉人2014年9月初到上诉人处上班，10月24日受伤后后上诉人积极救治，共支付医疗费60646.11元。被上诉人是在上诉人公司下属分包的一个小包工对上班，工资是计件发放，就是按照工作量发放，多劳多得。少劳少得，具有不稳定性，被上诉人在上诉人处上班一个半月，共领取工资9000余元，一审法院以一个半月的工资为据，推断出被上诉人月工资4600元是不客观的。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称工资总额是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额，本条例所称本人工资是指工伤职工因遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。被上诉人来上诉人处打零工，工作具有很大的临时性、随意性、不稳定性，其工资收入也是一个不稳定的数字，不能说一个半月收入9000元就推定每月工资4600元，因为煤矿工人具有极大的不稳定性，能够干够半年的都很少，大多数人干的不长久，流动性很大，根据上诉人公司情况，上诉人公司以每月2300元标准给被上诉人向社保局缴纳工伤保险费。我省的工伤保险基金现在实行的是省级统筹。上诉人认为被上诉人月平均工资应当认定为2300元。第二，关于一审判决结果。一审法院认定被上诉人月平均工资4600元，判决上诉人支付被上诉人赔偿金184264元上诉人不能接受。在职工工资确定上法官不具有自由裁量权，可以依据的标准是客观存在的。另外一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿2300元是不能成立的，因为本案是出于工伤赔偿而解除劳动法律关系的，不存在支付经济补偿的事因。第三，一审判决损害了上诉人的合法权益。上诉人是一家微小企业，为职工就业、国家税收也是有贡献的，一审判决不管上诉人公司死活，只管工人利益，照此推断上诉人只能关门歇业，上诉人公司也有合法权益，也同样需要法律保护。
被上诉人胡福江辩称，第一，关于工资标准问题。《劳动合同法》规范用人单位与劳动者的劳动关系时没有将临时工和正式工加以划分和规范，而是规定双方都应签订固定期限劳动、无固定期限和以完成一定工作任务为期限的劳动合同，上诉人违反法律规定，未与被上诉人签订劳动合同，反而以被上诉人是临时工为由否认被上诉人月工资数额是极其不客观的，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，双方当事人形成劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。被上诉人工作46天，领取工资9000余元，上诉人是认可的，因此，被上诉人月平均工资应当在6000元左右。此外，计件工资仅仅是一种工资支付形式，并不能说明被上诉人工作具有不稳定性和不确定性。劳动者工资支付凭证的制作和保存是用人单位应承担的法定义务，不因任何事由免除，另外，与劳动争议事项有关证据由用人单位掌管的，用人单位应当提供，如不提供应当承担不利后果。一审中上诉人未全面提供被上诉人工资表和考勤表，应当推定劳动者主张的工资标准成立。第二，关于经济补偿金。《劳动合同法》第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，该法第三十八条规定，法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。被上诉人作为工伤职工，提出解除劳动合同，属于上述法条规定的的其他情形，上诉人应当依照规定向被上诉人支付经济补偿金。第三，上诉人未按照被上诉人真实工资交纳工伤保险，违反法律强制性规定，导致被上诉人工伤保险待遇减少，无法足额享受工伤保险待遇，应当承担一次性赔偿责任。
被上诉人胡福江向一审法院起诉请求：1、依法解除双方当事人之间劳动关系，并由被告自用工之日起至实际解除劳动关系之日止双倍支付原告工资9000元；2、依法判令被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金6000元；3、请求依法判令被告支付医疗费1405.5元，住院伙食补助费7028元、护理费1800元、停工留薪期工资66000元，一次性伤残补助金54000元、一次性伤残就业补助金54000元、一次性工伤医疗补助金54000元、特殊医疗依赖费100000元。
一审法院认定事实：原告系被告的掘井工，双方未签订书面劳动合同。2014年10月25日凌晨，原告在井下作业时被方木撞伤胸部，受伤后先后被送到靖煤公司总医院、白银市第一人民医院住院治疗，医院诊断为：1、胸部闭合性损伤，2、胸骨骨折。3、右侧第七后肋骨骨折，4、胸腹部软组织挫伤，5、双侧胸腔积液，6、双肺下叶肺挫伤，住院87天出院回家休养。原告出院后，申请工伤认定，白银市人力资源和社会保障局于2014年12月25日作出白人社工伤认2014（453）号工伤认定决定书，认定原告为工伤。2015年9月17日，经白银市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告为工伤九级伤残，存在特殊医疗依赖。原告住院期间，被告支付了住院治疗费60646.11元，对其他费用未做赔偿，原告遂向靖远县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，靖远县劳动争议仲裁委员会于2015年12月3日作出靖劳仲字（2015）17号仲裁裁决书，裁决被告支付：1、一次性伤残补助金20700元；2、一次性医疗补助金20700元；3、一次性就业补助金20700元；4、停工留薪期工资25300元；5、医疗费829.8元；6、住院伙食补助费7028元；共计95257.8元。另查明，原告第一个月领取6000多元工资，根据被告提供的第二个月工资表，第二个月由原告母亲代领3382元。原告住院期间，被告已支付费用12000元。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》规定，劳动者的合法权益应当受到法律保护；劳动者享有取得报酬、享受社会保险的权利；用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务；劳动者因工伤残，依法享受社会保险待遇。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇；职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月；职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《甘肃省实施<工伤保险条例>办法》第十五条规定：职工住院治疗工伤的伙食补助费（包括当地交通费），按照上年度全省职工月平均工资为基数计算，省内每天为2%，省外每天为3%，从工伤保险基金支付；第十八条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动、聘用合同期满终止，或者本人提出解除劳动、聘用合同的，应以终止或解除劳动、聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为：七级伤残13个月，八级伤残11个月，九级伤残9个月，十级伤残7个月；一次性伤残就业补助金标准为：七级伤残13个月，八级伤残11个月，九级伤残9个月，十级伤残7个月。关于原告工伤前的月工资基数：原告称第一个月领了6000多元的工资，被告未予以否认；根据被告提供的第二个月工资表，第二个月由原告母亲刘芝蓉代领3382元。原告在被告仅仅上了43天班即受伤，且劳动报酬按计件工资计算，所以受伤前12个月的平均工资无法确定；但从所领取的一个半月的工资收入来考量，以初始参保工资2300元为基数予以认定显然不妥。参照其他同期同类工友月工资，综合考虑，原告月平均工资以4600元予以认定。原告工伤待遇合理部分认定如下：1、经济补偿：工作年限不满六个月，支付半个月工资4600元÷2=2300元；2、一次性伤残补助金：4600元／月×9个月=41400元；3、一次性医疗补助金：4600元／月×9个月=41400元；4、一次性就业补助金：4600元／月×9个月=41400元；5、停工留薪期工资：4600元／月×11个月=50600元；6、医疗费：有证据证实支出136元予以认定；7、住院伙食补助费：48470元／年÷12个月×2%×87天=7028元。以上共计184264元。其他诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条、第七十八条、第七十九条、第八十条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《甘肃省实施<工伤保险条例>办法》第十五条、第十八条及《诉讼法用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、解除原告胡福江与被告靖远王家山煤业有限公司之间的劳动关系；二、被告靖远王家山煤业有限公司支付原告胡福江经济补偿2300元、一次性伤残补助金41400元、一次性医疗补助金41400元、一次性就业补助金41400元、停工留薪期工资50600元、医疗费136元、住院伙食补助费7028元，共计184264元，减去已支付12000元，余额172264元，判决生效后立即付清；三、驳回原告胡福江的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告靖远王家山煤业有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审中被上诉人胡福江申请证人车玉霞到庭作证，证明其是家政公司的，给被上诉人介绍了2位护工，工资1800元，其收200元信息费，共计2000元。上诉人靖远王家山煤业有限公司质证认为对证人证言无异议。本院经审查认为，被上诉人胡福江二审申请证人出庭拟证明其雇佣护工照看自己，产生费用，但本案二审被上诉人胡福江并未上诉，故对被上诉人胡福江证人证言本院不予审查。二审中上诉人靖远王家山煤业有限公司未提交新证据。
二审查明的事实与一审相同。
本院认为，本案的争议焦点是被上诉人胡福江月平均工资标准应如何认定及上诉人靖远王家山煤业有限公司应否支付被上诉人胡福江经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”本案中被上诉人入职43天即受伤，被上诉人主张其第一个月收入6000余元，上诉人未否认，第二个月收入3382元有上诉人一审提交的工资表证实，故被上诉人月平均工资根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，应当按照实际工作的月数计算。上诉人主张被上诉人工作具有很大的临时性、随意性、不稳定性，工资收入也是一个不稳定的数字，煤矿工人具有极大的不稳定性，能够干够半年的很少，大多数人干的不长久，流动性很大，但就本案而言，上诉人的此主张是对未发生事项的猜测，并不能排除被上诉人以现工种、现收入长期在上诉人处工作的可能性，故不能作为认定案件事实的依据，上诉人主张以初始参保工资2300元认定平均工资无法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。一审法院依据上述法律规定认定上诉人应当支付被上诉人经济补偿并未不当，上诉人主张不应当支付被上诉人经济补偿的理由无法律依据，本院亦不予支持。综上所述，上诉人靖远王家山煤业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人靖远王家山煤业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 琳
代理审判员 张霞明
代理审判员 魏晓龙
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 张继顺