广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤03刑终1664号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人(原审被告人)严某某。因本案于2015年8月19日被羁押，次日被刑事拘留，于2015年9月22日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人黄某，广东xx律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人严某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2016年5月3日作出（2016）粤0307刑初1670号刑事判决。宣判后，原审被告人严某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月1日公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员高霞出庭履行职务，原审被告人严某某及其辩护人黄某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2015年5月7日15时许，广东xx有限公司业务负责人的QQ号被人盗取后冒充其名义向被害单位东莞xx电子科技有限公司发出委托书，要求将一笔应收货款人民币529800元转到深圳市xx电子有限公司账户。东莞xx电子科技有限公司财务人员宁某凤信以为真，指示同事郑某娇按要求转出此笔款项。该笔款项后被转入韦某乔(另案处理)的农业银行卡内，当日晚至次日凌晨，韦某乔按照李某杰(另案处理)的取款指示通过网银将该笔款转入被告人严某某的中国工商银行卡以及韦某乔收集来的多张银行卡内。韦某乔伙同严某某在南宁市南区银行柜员机上将上述赃款全部提现，并由韦某乔交给李某杰。2015年8月19日民警将被告人严某某抓获。
原审认定上述事实，有原审被告人严某某在原审法庭审理过程中亦无异议，并有物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、现场勘验笔录、取款录像等证据证实。
原审认为，被告人严某某明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在共同犯罪中，被告人严某某协助他人取款，起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。鉴于被告人严某某归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人严某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。
二、责令被告人严某某退赔被害单位东莞xx电子科技有限公司损失529800元。
上诉人及其辩护人请求：1、撤销一审判决书第一项、第二项判决。2、对上诉人严某某依法减轻处罚。上诉理由：上诉人认为一审判决对上诉人量刑畸重，判令上诉人退赔被害单位损失529800元没有事实依据和法律依据，判决显失公平、公正。一、上诉人涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得罪，一审判决上诉人退赔被害单位全部损失529800元是错误的。1、被害单位的损失是被诈骗所造成的损失，是起诉书指控的李某杰等犯罪分子造成的。上诉人涉嫌的是掩饰隐瞒犯罪所得罪，属于下游犯罪，并不是导致被害人损失的直接原因。2、上诉人在涉案的掩饰隐瞒犯罪所得罪属于从犯，上诉人参与取钱的金额只是14万元，超出14万元金额之外的犯罪行为与上诉人没有任何关联。3、上诉人参与犯罪并没有得到经济上的利益。4、本案的诈骗主犯李某杰以及安排指挥上诉人到银行提现的韦某乔都已经被抓获归案，被害单位的损失可以通过责令李某杰、韦某乔退赔来挽回。一审判决要求上诉人退赔全部529800元的损失，显然是错误的，也是不合理的。二、上诉人属于从犯且有多项可以从轻处罚的情节，涉案金额只是14万元，一审法院判决上诉人有期徒刑二年六个月，显然属于量刑过重。
出庭检察员当庭发表如下意见：一、关于上诉人提出的退赔529800元的损失，检察员认为上诉人涉及的罪名是掩饰、隐瞒犯罪所得罪，上诉人本人应该对直接参与的行为负责。所以一审法院要求上诉人退赔全部的529800元的损失的数额认为不当的，应该是对14万元的数额负责；二、上诉人认为两年六个月的判刑是比较重的情节，检察员认为根据2015年5月29日的最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪收益使用法律若干问题的解释第三条关于情节严重的作了一个解释，有掩饰、隐瞒犯罪所得，即产生的总价值在10万元以上属于情节严重。关于情节严重的，处三年以上七年以下的有期徒刑并处罚金。所以一审法院对于上诉人严某某只是判了两年六个月，也是考虑到上诉人的犯罪地位、认罪态度以及初犯偶犯，已经从轻处罚；三、检察员认为严某某涉及的罪名是掩饰、隐瞒犯罪所得，并不是诈骗罪，所以也谈不上从犯，他对他自己的行为是负责的，实行犯是正犯，并不是诈骗罪的从犯。综上所述，请求二审法院在依法审查之后作出合理判决。
经审理查明，原审判决认定的本案事实、证据，业经原审法院庭审举证质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人严某某明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，上诉人严某某协助同案犯罪分子韦某乔实施犯罪，起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。鉴于上诉人严某某归案后如实供述犯罪事实，在一审、二审期间认罪态度较好，依法可以从轻处罚。
关于上诉人及其辩护人提出一审判决上诉人退赔被害单位损失529800元没有事实和法律依据的意见，经查，根据法律规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或才责令退赃。”但在案证据证实上诉人严某某并未参与涉案529800元的全部犯罪，且上诉人严某某亦未违法所得到529800元的犯罪财物。故上诉人不应承担涉案529800元的退赔责任。上诉人及其辩护人提出的此项成立，本院予以采纳。关于上诉人及其辩护人提出一审判决量刑过重而请求从轻处罚的意见，经查，一审已认定上诉人严某某系从犯而予以减轻处罚，并且一审认定上诉人严某某归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，并依法予以从轻处罚。故关于上诉人及其辩护人请求再次从轻、减轻处罚没有事实和法律根据，本院不予采纳。
原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但原审判决责令原审被告人严某某退赔被害单位东莞xx电子科技有限公司损失529800元系适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307刑初1670号刑事判决第一项对上诉人(原审被告人)严某某的定罪及量刑部分。
二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307刑初1670号刑事判决第二项。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 挥
审 判 员 周 祖 文
代理审判员 江 慧
二〇一六年九月二日
书 记 员 那竞文（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第三百一十二条明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。