广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终23380号上诉人（原审被告）：万代江山（北京）投资管理有限公司，住所地：北京市海淀区五道口东升园华清嘉园13号楼1A、lB、1C华清园招待所2020室，组织机构代码：71870124-4。法定代表人：刘自广,董事长。委托代理人：黄先进，湖北扬子律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:深圳市伟创自动化设备有限公司，住所地：深圳市南山区高新区北区第五工业区彩虹科技大楼B2-2，统一社会信用代码：91440300750489829W。法定代表人:林伟通，总经理。委托代理人：毛立军，系公司副总经理。委托代理人：冯慧敏，系公司员工。上诉人万代江山（北京）投资管理有限公司（以下简称万代江山公司）因与被上诉人深圳市伟创自动化设备有限公司（以下简称伟创公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法民二初字第1271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理审理，现已审理终结。上诉人万代江山公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回伟创公司的诉讼请求；2、所有诉讼费用均由伟创公司承担。事实和理由：一、原审程序不当，依法应当撤销。原审以万代江山公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，而作出缺席判决，这是错误的。万代江山公司在2016年9月24日通过快递形式，将授权委托书及相关材料邮寄到南山法院徐欢法官收，并且2016年9月27日代理人刘某军和万代江山公司的一名员工出席了庭审，发表了意见。原审作出缺席判决是违法的，程序不当，依法应当撤销该判决，发回重审并改判。二、原审认定事实不清，适用法律错误。原审法院无视万代江山公司因本案涉案合同履行中存在质量问题已在湖南省常德市中级人民法院起诉，要求伟创公司进行赔偿这一事实。伟创公司没有依约在工期内完成该停车库的安装和交货，且产品存在极大的质量瑕疵，致使该车库不能正常使用，合同目的无法实现。原审法院在得知上述情况下，还作出民事判决，认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销。被上诉人伟创公司答辩称：一、原审符合法定程序。原审开庭时，庭审现场并无万代江山公司所称的一名员工在场。刘某军到场后坐在万代江山公司席上称来打官司，主审法官询问其是否为律师，刘某军说不是；问其是否为万代江山公司员工，如果是的话提交授权及员工证明，但刘某军称其不为万代江山公司员工，同时并无授权资料，因此刘某军无权限、无资格代理。原审法院经过合法传唤，万代江山公司无正当理由不出庭，根据民事诉讼法缺席判决符合法定程序，万代江山公司的上诉表面上为行使诉讼权利，实则为赖账及拖延时间。二、原审认定事实清楚，适用法律正确。1、关于万代江山公司所称的“车库质量”问题。（1）该项目于2014年12月8日取得了湖南省特种设备检验检测研究院常德分院结论为“合格”的《机械式停车设备安装改造重大维修监督检验报告》。根据《特种设备安全法》，湖南特检院一旦出具《检验结论报告》，就具法律效力；（2）因万代江山公司未按约定支付设备款，在伟创公司未移交的情况下，擅自使用、野蛮或破坏性操作停车设备，依照合同10.8条“伟创公司移交设备前万代江山公司擅自使用的，视为检验合格，后果由万代江山公司承担”的约定，万代江山公司应承担因此产生的一切后果；（3）由于万代江山公司经营不善导致设备长期闲置，人为破坏、未进行正当的维护等，已不可能恢复到初始状态，且设备检测期已过，即使正常使用，也不能保证没有问题。万代江山公司向法院声称车库存在极大的质量问题，是为了混淆视听，以期达到赖账及捞一把的目的。2、关于“工期”问题。（1）根据伟创公司原审提供的《中国银行深圳市分行电子回单》，万代江山公司在2014年3月26日支付给伟创公司50万元，少付定金2.592万元，迟延支付定金78天。根据合同10.2条的约定，工期应顺延；（2）根据伟创公司原审提供的《深圳市伟创自动化设备有限公司随车材料清单》2张，伟创公司2014年5月22日发货，5月23日货到常德，因锦都豪苑道路被车辆占用，路窄，弯多，大车进不去，直到5月27日才用手扶拖拉机转运进锦都豪苑小区。根据合同10.3条，现场不具备条件的，工期顺延。同时，根据合同2.3条约定，万代江山公司在伟创公司货到后工人进场开始实施三日期内，支付1314800元，万代江山公司至今未付，工期顺延；（3）《机械式停车设备安装改造重大维修监督检验报告》证明：检验开始日期2014年6月6日，检验结束时间2014年11月28日。证明工人开始实施的日期不晚于6月6日（实际上工人5月22日到现场，5月28日开始实施）。3、常德案件问题。（1）根据湖南省常德市中级人民法院(2016)湘07民辖终字25号民事裁定书，万代江山公司提起的是解除合同之诉，而本案的诉求是要求万代江山公司履行合同约定的给付之诉，是两个不同的相对独立的诉；（2）万代江山公司是向湖南省常德市武陵区人民法院起诉，而非上诉状写的“湖南省常德市中级人民法院”。武陵区人民法院在2016年8月10日已作出（2015）武民初字第3048号民事判决书，判决驳回万代江山公司的诉讼请求。并认定如下事实：万代江山公司没有按合同约定支付合同款，是造成工期延误的过错方，应由万代江山公司承担相应责任；万代江山公司以伟创公司的主体车库有质量问题，已向有关质量技术监督局投诉，经复检后认定该产品质量符合相关规范和标准；在立体车库检验合格后，万代江山公司未经过正式的交接便擅自使用，且操作人员未经过专业培训合格持证上岗，应由万代江山公司负相关责任，使用期间出现的问题也不能作为有质量问题的依据。综上，原审程序正当，认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回万代江山公司的上诉请求，维持原判。伟创公司向原审法院起诉请求判令：1、万代江山公司向伟创公司支付合同款2129600元(包含到货款1314800元及验收款788880元）；2、万代江山公司向伟创公司支付违约金13148元【每逾期一天，按合同总额万分之一/日计算，自设备验收合格三日后（即2014年12月12日）计算至实际结清之日止，暂计至2015年11月19日】；3、由万代江山公司承担本案诉讼费。上述款项共计2142748元。原审法院查明：2014年1月2日，万代江山公司（甲方）与伟创公司（乙方）签订《常德市锦都豪苑项目机械立体停车库合同》（以下简称《机械立体停车库合同》），约定：伟创公司向万代江山公司提供8层疏叉式升降横移机械停车设备车位数62个，单价2.1970万元，总价136.214万元，8层疏叉式升降横移机械停车设备安装调试费1.1830万元，总价73.346万元，提供7层垂直循环停车设备12个，单价2.8925万元，总价34.71万元，7层垂直循环停车设备安装调试费单价1.5575万元，总价18.69万元，以上合计262.96万元；结算方式为电汇；付款方式及期限为合同签订之日起五日内，万代江山公司向伟创公司支付合同总价的20%计525920元作为定金，货到后同时工人开始进场实施，万代江山公司三日内向伟创公司以电汇方式支付合同总价的50%计1314800作为到货款，设备调试完成后，在地特种设备技术监督局检验验收合格后三日内，万代江山公司向伟创公司以电汇方式支付合同总价的30%计788880元，同时伟创公司向万代江山公司提供合同总价5%的银行保函作为剩余一年的质保金，质保期满一年后五日内交还伟创公司；合同工期为110天，分设备制造期与设备安装期，其中设备制造期为50天，设备安装期为60天；万代江山公司未按合同付款方式及期限向伟创公司支付合同款，则每逾期一天，万代江山公司向伟创公司交纳合同总额万分之一/日的违约金，但累计违约金总额不超过合同总额的千分之五，且工期相应顺延；因万代江山公司安装现场不具备安装条件或进场后因现场交叉施工而导致设备安装停滞，工期相应顺延。2014年12月8日，湖南省特种设备检验检测研究院常德分院出具《机械式停车设备安装改造重大维修监督检验报告》三份，（文件编号均为：XTJ07-601-2011，报告编号分别为：QJ-J201400339、QJ-J2014003340、QJ-J201400341），对涉案机械式停车设备检验均为合格。万代江山公司于2014年3月26日向伟创公司支付设备款50万元，余款未支付。原审庭审中，伟创公司主张涉案停车设备于2014年12月8日检测合格后，万代江山公司使用过一段时间，目前处于闲置状态。另查，万代江山公司向常德市武陵区人民法院起诉，请求判决：1、解除《常德市锦都豪苑项目机械立体停车库合同》；2、伟创公司向万代江山公司双倍返还定金l000000元；3、伟创公司向万代江山公司赔偿由此所造成的直接损失l252976元；4、伟创公司承担诉讼费用。伟创公司提起管辖权异议认为上述案件应当移送深圳市南山区人民法院审理，常德市武陵区人民法院作出（2015）武民初字第03048号民事裁定书裁定移送深圳市南山区人民法院审理。万代江山公司不服一审裁定，向常德市中级人民法院提起上诉，常德市中级人民法院作出(2016)湘07民辖终字25号民事裁定，认为万代江山公司诉求是解除合同并责令过错方承担赔偿责任，为解除合同之诉，适用不动产专属管辖，应由常德市武陵区人民法院管辖。原审法院认为：伟创公司、万代江山公司之间签订的《机械立体停车库合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应按照约定履行合同义务。根据合同约定，伟创公司已于2014年12月8日取得湖南省特种设备检验检测研究院常德分院的合格报告，万代江山公司应当于2014年12月11日前向伟创公司支付全部货款余款2129600元，万代江山未予支付的，应自2014年12月12日起，按照合同约定标准（万分之一/日）向伟创公司支付违约金，但以13148元为限。经核算，截至伟创公司主张的2015年11月19日，按照万分之一/日的标准计算违约金，已经超过13148元，故伟创公司主张万代江山公司支付违约金13148元，予以认可。万代江山公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证权、抗辩权，依法缺席判决。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、万代江山公司于判决生效之日起十日内支付伟创公司设备款2129600元；二、万代江山公司于判决生效之日起十日内支付伟创公司逾期付款违约金13148元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23941.98元，由万代江山公司负担。本案受理费已由伟创公司预缴，法院不退，万代江山公司于判决生效之日起十日内迳付伟创公司。二审中，万代江山公司向本院提交了如下证据：1、快递的跟踪报告，证明当时万代江山公司的授权书是通过顺丰快递邮寄给原审法官，而且已经送到了，说明万代江山公司的授权委托书已经邮寄给原审法官，代理人刘某军也到了法庭，不是没有提供相关的委托资料，原审缺席判决违法。2、常德市锦都豪苑立体车库缺陷汇总，包括其拍摄的现场图，总共24页，证明伟创公司所建造的设备有质量问题，无法使用。伟创公司对上述证据质证称：1、对证据1不予认可，根据常识不管是哪个快递，都有三联，其中一联是给寄件方的，对电脑打印的复印件不予认可；而且这个打印的单无法显示给法官邮寄的是什么资料，只有一个快递送到哪里的信息显示，无法证明其给徐欢法官邮寄了授权资料。2、关于证据2，对其中有关“公司制造许可证”认可，可以证明伟创公司具有资质；对其中缺陷部分不予认可，属另案审查范围，与本案无关联，且万代江山公司所主张的质量问题不存在。关于万代江山公司所提交的证据1，因不能证明其寄送的文件系委托书，而且万代江山公司认可刘某军不是公司员工，也未取得公民代理的有关推荐手续，故本院不予采纳；关于证据2，因系其自行制作的比对说明，证据里使用的照片亦不能证实为涉案车库所使用的机件的照片，故本院对该证据不予采纳。伟创公司向本院提交如下证据：1、湖南省常德市武陵区人民法院（2015）武民初字第3048号民事判决，证明万代江山公司在该案中主张的质量问题未得到支持；2、常德市质量技术监督局《关于锦都豪苑机械式停车设备隐患投诉的回复》，证明常德市质量技术监督局对万代江山公司所投诉问题的结论是投诉不成立，且湖南省特种设备检验检测研究院常德分院所作出的检验结论符合相关规范、标准。万代江山公司对上述证据质证称：1、关于湖南省常德市武陵区人民法院（2015）武民初字第3048号民事判决，因该案已经上诉至常德市中级人民法院，该份判决不能作为定案依据；2、关于证据2，因技术监督局只是检验部分项目，万代江山公司已向常德市中级人民法院请求对技术监督局没有检验的部分进行检验。比如说电机，技术监督局只是看有无电机，有就打勾了，但是这个电机是否是假冒伪劣产品，技术监督局没管；尺寸问题，技术监督局只是看有没有车位，但是没有看尺寸是多少，是否符合标准；电线电缆是否符合国家标准，技术监督局是没有管的，只是看有没有。类似的有11个大问题。因湖南省常德市武陵区人民法院（2015）武民初字第3048号民事判决尚未生效，本院不予采纳；双方对常德市质量技术监督局《关于锦都豪苑机械式停车设备隐患投诉的回复》的真实性无异议，本院予以采纳。双方对原审已查明事实无异议，本院予以确认。另查，原审开庭时，确有一名叫刘某军的人员到庭称系万代江山公司的代理人要求参加诉讼。但刘某军称其系万代江山公司的投资人，非万代公司员工，且无万代江山公司的授权委托书及公民代理的相关手续。本院认为，本案为合同纠纷。双方签订的《机械立体停车库合同》系双方真实意思表示，未违反法律的强制性规定，合法有效，双方应依约履行义务。双方合同签订后，伟创公司已按照约定将设备送货并安装完毕，且经湖南省特种设备检验检测研究院常德分院检验合格并作出检验合格的报告，该院针对万代江山公司的异议亦作出明确的回复，证明伟创公司已完成了合同义务。万代江山公司主张伟创公司所建造的锦都豪苑机械式停车设备存在质量问题。对此，本院认为，万代江山公司已在湖南省常德市武陵区人民法院就质量问题另案起诉，故本院仅就合同履行进行审查，如另案审查认为质量存在问题而发生赔偿，万代江山公司亦可在执行程序中主张抵扣。万代江山公司主张伟创公司资质不符，因伟创公司所提交的制造许可证与本案约定相符，合同标的未超出其资质范围，故本院对万代江山公司有关伟创公司资质不符的主张不予采纳。关于湖南省特种设备检验检测研究院常德分院的检验报告是否可用的问题，因机械停车设备为特种设备，湖南省特种设备检验检测研究院常德分院系特种设备的法定检测机构，其所作出的监督检验结论合法有效，在未有证据足以推翻的情况下，该监督检验结论依法应予采纳。万代江山公司有关该结论不可用的理由不能成立，本院不予采纳。由此可以认定伟创公司已完成合同义务，万代江山公司应按约定支付全部货款，万代江山未予支付，依法应按合同约定支付相应的违约金。原审判决对万代江山公司应支付的合同货款及违约金认定无误，本院予以确认。关于本案的程序问题，万代江山公司主张其委派了一名叫刘某军的人员到庭参加诉讼。但刘某军非万代公司员工且无万代江山公司的授权委托书及公民代理的相关手续。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的规定，公民代理须取得当事人所在社区、单位以及有关社会团体的推荐，刘某军未取得相应的推荐，故其不具有代理人资格，不能作为万代江山公司代理人参加诉讼。原审缺席审理，程序合法。万代江山公司申请本案中止审理，如前所述，万代江山公司本可在本案中提起反诉，合并审理，但万代江山公司选择在湖南省常德市武陵区人民法院另案起诉，而湖南省常德市中级人民法院亦裁定明确两案属不同的独立之诉，故两案可独立审理，无须中止。本院对其中止审理的申请亦不予准许。综上，上诉人万代江山公司的上诉主张不能成立，本院不予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费人民币23941.98元，由上诉人万代江山（北京）投资管理有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 张   华审 判 员 陈 朝 毅代理审判员 谢 文 清二〇一七年三月三十一日本件与原本核对无异书 记 员 罗娜（兼）附录相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。