江苏省泰兴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泰刑再初字第0003号
原公诉机关：江苏省泰兴市人民检察院。
原审被告人李某，男，1973年11月9日出生，汉族，个体出租车司机。因本案于2009年3月13日被刑事拘留，同年3月24日被泰兴市公安局取保候审，2010年1月26日被本院判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金11000元。因本案再审，原审被告人李某于2014年4月8日被逮捕，现羁押在泰兴市看守所。
辩护人周兵，江苏有方律师事务所律师。
泰兴市人民检察院指控原审被告人李某犯赌博罪一案，本院于2010年1月26日作出（2010）泰刑初字第54号刑事判决。该判决发生法律效力后，泰兴市人民检察院于2013年10月16日以泰检诉刑再审建（2013）11号再审检察建议书建议本院进行再审，2013年12月18日，本院作出（2013）泰刑监字第0006号再审决定书，决定对本案进行再审。本院遂依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰兴市人民检察院代理检察员何峰出庭履行职务。原审被告人李某及其辩护人周兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2008年12月至2009年1月，被告人李某伙同周某（另案处理）、翁某、吕某（均已判刑）等人至泰兴市分界镇、横垛镇等地，以买肉、买菜为名，将周某甲、袁某、钱某等人骗至周锦丰等人预先选定的旅馆、浴室等地。被告人李某伙同周某乙等人按照事先约定假装在上述地点“诈金花”，并采用多发一圈牌的手段诱使他人参与“诈金花”。当周某甲、袁某等人钱不够时，翁志岳假装借钱给周某甲等人。由于牌已事先被做了手脚，开牌时，周某甲等人因牌小输掉所押钱款，翁某遂向周某甲等人要回出借赌资。被告人李某共参与作案6起，参与诱骗他人赌博所输人民币53700元，从中分得赃款共计人民币6150元。具体分述如下：
1、2008年12月29日，被告人李某伙同翁某、吕某等人至泰兴市分界镇长生水天堂浴室二楼一包厢内，采用上述手段，诱骗周某甲参与“诈金花”，周某甲因此输掉人民币5500元及金南京卷烟2条（价值人民币400元）。被告人李某分得50元。
2、2008年12月30日，被告人李某伙同翁某、吕某等人至泰兴市分界镇一宾馆二楼房间内，采用上述手段，诱骗袁某参与“诈金花”，袁某因此输掉人民币1900元及硬中华卷烟2条（价值人民币900元）。被告人李某分得300元。
3、2008年12月31日，被告人李某伙同翁某、吕某等人至位于泰兴市横垛镇一旅馆三楼房间内，采用上述手段，诱骗钱某参与“诈金花”，钱某因此输掉人民币10000元。被告人李某分得1900元。
4、2009年1月2日，被告人李某伙同翁某、吕某等人至泰兴市元竹镇金浪淘沙浴室，采用上述手段，诱骗周某乙参与“诈金花”，周某乙因此输掉人民币15000元及金南京卷烟4条（价值人民币800元）。被告人李某分得2000元。
5、2009年1月7日，被告人李某伙同翁某、吕某等人至泰兴市珊瑚镇八户村一旅馆内，采用上述手段，诱骗丁某乙参与“诈金花”，丁某乙因此输掉人民币10300元。被告人李某分得1900元。
6、2009年1月8日，被告人李某伙同翁某、吕某等人至泰兴市姚王镇久豹旅馆内，采用上述手段，诱骗丁某丙参与“诈金花”，丁某丙因此输掉人民币8900元。后翁某被丁某丙当场抓获，周某乙等人携款逃跑。
审理中，被告人李某退出违法所得人民币6150元。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人周某甲、丁某甲、陈某、袁某、陆某、钱某、王某甲、周某乙、王某乙、丁某乙、丁某丙、丁某丁、丁某戊等的证言，同案人周某乙、翁某、吕某等的供述，泰兴市价格认证中心出具的《关于猪肉、香烟等的价格鉴定结论书》，本院（2009）泰刑初字第243号《刑事判决书》，公安机关制作的《辨认笔录》、出具的《关于犯罪嫌疑人李某归案情况说明》等证据证实，足以认定。
原审认为，被告人李某以赌博为业，设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，其行为已构成赌博罪，且系共同犯罪，依法应予以惩处。泰兴市人民检察院对被告人李某犯赌博罪的指控成立，本院予以采纳。被告人李某自愿认罪，退出全部赃款，且主动缴纳财产刑保证金，可以酌情从轻处罚，对其适用缓刑不致再危害社会，可给予一定的考验期限。遂判决：一、被告人李某犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币一万一千元。二、被告人李某退出的违法所得人民币6150元（暂存本院），予以没收，上缴国库。
原公诉关认为，原审被告人李某伙同周锦丰等人以非法占有为目的，设置圈套引诱被害人参赌。原审被告人李某伙同他人以欺诈手段控制赌局输赢结果，骗取被害人财物。原审被告人李某的行为属于以赌博为名，行诈骗之实的行为，应当以诈骗罪定罪处罚。
原审被告人李某在再审中对原审所认定的犯罪事实无异议。
原审被告人李某的辩护人认为，对原审认定的事实及对原审被告人李某的行为构成诈骗罪均无异议，但原审被告人李某具有自首情节，当庭自愿认罪，且在原审所判刑罚执行完毕后遵纪守法，建议本院在量刑时对原审被告人李某从轻或减轻处罚。
经再审查明的事实与原审认定一致。
本院认为，原审被告人李某伙同他人，以非法占有为目的，设置圈套诱人参赌，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，以欺诈手段控制赌局输赢骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪，依法应予以惩处。原审被告人李某的辩护人提出原审被告人李某具有自首情节，当庭自愿认罪且在归案后坦白认罪及在原审所判刑罚执行完毕后具有良好表现，建议从轻或者减轻处罚等辩护意见，经查属实，本院予以采纳。原审被告人李某自愿认罪，可酌情从轻处罚。原审被告人李某犯罪后，积极退赃，亦可酌情从轻处罚。鉴于原审被告人李某认罪、悔罪，具有自首情节，且在原审中已主动缴纳财产刑保证金，适用缓刑不致再危害社会，可给予一定的考验期限。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2010）泰刑初字第54号刑事判决；
二、原审被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币11000元（已缴）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
三、原审被告人李某退出的违法所得人民币6150元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 倪小飞
审判员 薛高峰
审判员 蔡建波
二〇一四年四月二十二日
书记员 徐娉娉
附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生，可以减轻处罚。
第七十二条对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当按照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。