山东省济宁市兖州区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁0812民初144号
原告：翟焱玉。
委托代理人：扈长青，山东九州匡正律师事务所律师。
被告：袁井雷。
委托代理人：戴云峰，山东滋阳律师事务所律师。
原告翟焱玉与被告袁井雷物权纠纷一案，经本院审理于2015年7月9日作出（2014）兖民初字第1148号民事判决，原告翟焱玉不服，上诉于山东省济宁市中级人民法院。济宁市中级人民法院于2015年11月9日作出（2015）济民终字第1929号民事裁定书，裁定撤销济宁市兖州区人民法院（2014）兖民初字第1148号民事判决，发回济宁市兖州区人民法院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告翟焱玉及委托代理人扈长青，被告袁井雷及委托代理人戴云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告翟焱玉诉称，2008年4月3日原告以个人名义购买山工ZL30E-II装载机一部，整机编号为12299，发动机号为84237，前车架号为A0803224，后车架号为WH0803335，车辆价值为172476元。2008年7月24日中午2时许被告无故强行把该车开走并使用，被告的行为严重侵害了原告的合法权益并且给原告造成很大经济损失。据此，原告起诉于法院，恳请法院依法判令被告返还所侵占的山工ZL30E-II装载机一部，或者是赔偿价值款149366元价值，本案诉讼费用由被告承担。庭审中原告并表示对于被告将原告装载机开走造成的损失依法保留诉权。
被告袁井雷辩称，一、2009年6月25日，原告翟焱玉以返还财产纠纷起诉被告，2011年7月31日撤诉，至2014年5月22日，原告翟焱玉重新起诉，期间已三年之久，从未向被告主张过权利，其诉请已过诉讼时效，已丧失胜诉权。在本案原一审时，被告已提出时效抗辩，现再次提出。二、原告诉称的装载机是合伙财产，是原告翟焱玉用原来合伙购买的旧装载机卖掉5万元和合伙利润购买的（因合伙经营期间的帐目和资料均在原告翟焱玉手中，应由其提供购车资金来源，包括旧装载机帐目记载及卖旧装载机的资金去向）。原、被告因合伙纠纷已经诉讼，确认双方的合伙关系，判决原告支付其私自转让双方合伙的泗水县苗馆镇富通石料厂价款的一半给被告，原来的旧装载机卖掉5万元和合伙利润应有一半归被告，因此，该装载机也有一半属于被告。三、因原告非法占有合伙利润未分配，按审计的利润大约26万元，合伙的富通石料厂欠被告的合伙债务54100元未偿还（原兖州市人民法院（2009）兖民初字第2530号民事判决书已认定）。其中，2006年9月，合伙的富通石料厂用卖石子的款50000元从汶上买了个旧装载机，用了2个多月，发动机烧瓦、漏机油等，被告从泗水姜恒友那里买的柴油发动机、水箱、离合总成安装在装载机上，当时说好是35000元。为了还款，被告将原告诉称的装载机卖掉3万元还给姜恒友。因此，欠被告的合伙债务54100元，应在装载机款中抵消。四、2012年2月28日，兖州市人民法院（2009）兖民重初字第2530号民事判决书判决解除被告与原告的合伙关系。原告翟焱玉提供的证明称，截止到2009年6月10日付清装载机款，仍是在合伙期间，该装载机仍是合伙财产，双方各占一半。五、鲁广正价评字[2015]第J0442号《价格评估鉴定结论书》鉴定程序违法。一是，法院《鉴定委托书》明确要求“双方当事人均要求现场监督”，然而未通知被告现场监督；二是，既然现场监督，肯定要有实物，进行现场勘验，评估人仅与委托人沟通，而未通知被告参加，只是进行理论测算评估；三是，重置成本评估时是购买同样该装载机的市场价格，重置成本评估时市场价格已大幅回落，且该装载机的实际购车价格是16.2万元，认定重置成本170218.00元，明显错误。因此，该《价格评估鉴定结论书》法院不应予以采纳。价格评估鉴定结论书根据新的民诉法及有关的司法解释，作为鉴定机构只能出具鉴定意见，而不能出具鉴定结论，因此出具鉴定结论也是无效的。
经审理查明，2006年3月25日原告与原富通石料厂业主王涛签订《企业转让合同》，王涛将该企业转让给原告，价款为12万元，该价款原、被告共同出资。因原、被告对经营出现争执，于2006年10月2日协议形成《会议纪要》，约定双方散伙事宜。其后，原、被告双方未按该纪要约定实施，双方继续共同经营。双方认可2008年6月20日未再共同经营。2008年9月27日，原告与案外人金锋签订《企业转让合同》，原告将富通石料厂转让给金锋，金锋支付价款54万元。2009年7月28日袁井雷以翟焱玉为被告因合伙纠纷向本院提起诉讼，本院于2010年3月10日作出（2009）兖民初字第2530号民事判决，判决解除袁井雷与翟焱玉的合伙关系，驳回袁井雷要求分割合伙企业财产的诉讼请求。袁井雷不服上诉于山东省济宁市中级人民法院。济宁市中级人民法院于2010年12月29日作出（2010）济商终字第445号民事裁定书，撤销（2009）兖民初字第2530号民事判决，发回兖州市人民法院重审，兖州市人民法院重新审理后于2012年2月28日作出（2009）兖民重初字第2530号民事判决书，认定了袁井雷与翟焱玉的合伙，因无法确定出资比例，判决解除袁井雷与翟焱玉的合伙关系，翟焱玉给付袁井雷合伙企业转让费27万元，驳回袁井雷要求分割合伙企业资产财产、利润及债务的诉讼请求。袁井雷、翟焱玉不服均提出上诉，山东省济宁市中级人民法院以（2012）济商终第296号判决书维持了原判决。该案诉讼期间，翟焱玉于2009年6月25日因主张袁井雷返还装载机一台在本院进行起诉，后于2011年7月31日撤回了该诉讼。
2014年5月23日翟焱玉再次起诉，要求袁井雷支付所侵占的山工ZL30E-II装载机一部价值款149336元。庭审查明，原告翟焱玉在经营期间于2008年4月3日从济宁开发区山工机械销售处购买ZL30E-II装载机一部，付价款172476元，在涉案石料厂使用，被告袁井雷承认于2008年7月开走装载机，但不认可是原告诉争的装载机，主张是合伙的装载机。
原告主张该装载机所有权是原告个人所有，并提交了装载机的销售单位济宁开发区山东机械销售处于2009年6月12日开具的证明一份及购买装载机的相应票据20张。济宁开发区山东机械销售处出具的证明系复印件，内容为：“兹证明翟焱玉于2008年4月3日购买山工ZL30E—Ⅱ装载机一台整机编号为12299，发动机号为84257，前车架号为A0803224，后车架号为WH0803335。该车销售价格为16.2万元（壹拾陆万贰仟元整），实际加利息共计172476.00。截止到2009.6.10日将全部整机款付清。此车属翟焱玉本人所有。特此证明。2009.6.12。并加盖单位公章”。该复印件加盖本院院章，原告提供的20张发票为北京市邮电通信业、金融保险业专用发票，收款单位为卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司，付款单位翟焱玉，收款时间自2008年4月29日至2009年10月20日，经营项目ZL30E—Ⅱ—12299期款，发票总额共计172476元，与证明数额一致。原告提供上述二证据用以证实本案诉争的装载机系原告个人分期付款购买。被告质证认为从发票上看不出购车的来源，发票是北京所开，发票与本案装载机是否有关联性没有证据证明，关于资金来源问题，所谓的分期付款，即使成立，原告是以双方合伙的资金购买的，其中包括卖掉的旧装载机5万元及合伙利润，有关帐目在原告手中，原告应提供有关证据。销售处的证明是复印件，法院公章不清晰，不予认可。并认为根据济宁开发区山东机械销售处出具的证明，明确截止到2009年6月10日前将全款付清，原告的发票则在2009年6月18日、7月9日、8月11日、9月7日、10月20日又付款，自相矛盾，主张原告的发票及证明均是假的。原告解释装载机是从济宁开发区山东机械销售处购买，车被袁井雷开走了，销售处担心付款问题，原告向销售处表示车是原告个人的，在2009年6月10日时原告有钱就一次性付清，但因为合同是分期付款，也要按每月出具单据，销售处就出具了证明，原告随后断断续续从该公司拿来了单据，账号是济宁销售处提供的，银行当时出具的就是这些单据。
原告提供2009年6月11日泗水县公安局刑警大队出具的证明复印件一份，内容为“2008年7月24日翟焱玉报案称其铲车被袁景雷强行开走。经调查属经济纠纷，遂让其到法院起诉”，该复印件加盖本院院章。被告以证据系复印件不予认可。
原告提供2015年4月16日山东广发永正价格评估咨询服务有限公司作出的鲁广正价评字[2015]第J0442号价格评估鉴定结论书，评估山工ZL30E—Ⅱ装载机在评估基准日2008年7月24日的市场价值为149366.00元。被告质证称送检材料是购车发票一份，但庭审中购车发票是多份，主张购车发票所说的装载机与本案所诉争的装载机不是同一台装载机，该评估违法,不应采纳。
被告提供了2009年翟焱玉第一次起诉袁井雷返还装载机纠纷的有关卷宗材料，包括泗水县公安局证明一份（与原告翟焱玉提供证明内容一致）、济宁开发区山工机械销售处证明一份（内容与原告提供证明内容一致）、中止诉讼申请书、2009年7月31日审判笔录及调查取证申请书、翟焱玉的撤诉申请及撤诉笔录，均加盖本院档案专章，拟证明装载机是在双方合伙期间购买由合伙企业使用。该庭审笔录中，被告袁井雷在答辩及质证时表示：装载机系合伙财产，是把旧的装载机卖掉，买的新装载机，被告2008年7月25日开走装载机，是为了阻止翟焱玉偷电，以合伙利润把车开走，翟焱玉同意将装载机分配给袁井雷，现车价值不足5万元，袁井雷实际占有应归袁井雷所有。
被告提交（2009）兖民初字第2530号民事判决书，证明原告翟焱玉欠被告袁井雷54100元，在二年多的经营时间内，原告翟焱玉未分配合伙经营利润，车辆实际由合伙经营利润购买。原告质证认为该判决结果是驳回不予分割合伙财产的请求，与本案诉争的装载机的所有权没有关系。被告提交（2009）兖民重初字第2530号民事判决书，判决解除了原告、被告合伙关系，原告质证认为判决内容与本案原告诉争的装载机的所有权及侵权的事实不是同一法律关系，判决驳回了袁井雷要求分割合伙资产的诉讼请求，对于分割合伙财产的请求未予支持。
本案审理中被告于2014年9月1日开庭时认可2008年7月24日开走装载机，并称于2014年4月份以3万元卖给陈前成。被告在2015年5月12日开庭时提供了对姜恒友、侯茂强的调查笔录，姜恒友、侯茂强并出庭作证。姜恒友出庭作证时，表示翟焱玉和袁井雷有两台装载机，自己估计是两人合伙购买的旧装载机，二人先把旧装载机卖了，谁卖的不清楚，自己估计第二台是卖的旧装载机后换置的，没有证据证实，新的装载机用了一年多后让袁井雷开走了。侯茂强证实原、被告二人有两台装载机，旧的经常修，后来买了新装载机，新装载机被袁井雷开走。
被告袁井雷主张原告诉请已过诉讼时效，丧失胜诉权。但因双方是合伙关系，应进行合伙清算，明确双方的债权、债务。否则，应依法驳回其诉讼请求。原告主张被告的侵权行为呈现连续状态，（2009）兖民重初字第2530号民事判决也可以看出原告一直向被告主张权利，不存在超过时效问题。
上述事实，主要根据庭审查证及原告、被告提供的证据，各方当事人的陈述认定，其材料均已收集记录在卷。
本院认为，2006年3月25日原、被告共同投资购买案外人王涛的石料厂，并共同经营，本院于2010年3月10日作出的（2009）兖民重初字第2530号民事判决已对原、被告之间的合伙关系予以确认，并已判决双方解除合伙关系。原告翟焱玉于2008年4月3日购买装载机系在双方合伙期间，并用于企业经营，该装载机应视为合伙企业资产的一部分，原告提供的济宁开发区山工机械销售处出具的证明与提供的发票虽然不完全一致，但综合考虑，可以认定系同一台装载机的付款情况。原、被告因合伙纠纷发生矛盾并曾诉至本院，双方在原、被告之间原经营期间投资款项、经营期间的财产、债权、债务及实现的净利润并未确定，在此前提下，原告在合伙期间购买装载机并在合伙企业使用，其所称部分分期付款系在2009年6月10日一次性付清，虽在未共同经营期间支付，但仍系在原、被告解除合伙关系之前，据此无法确认是其个人财产所付，原告所称装载机系其个人资产，本院不予采信。在无法确认合伙人出资比例的情况下，应由合伙人平均分配该装载机，由于该装载机已由被告转让给他人，故被告应按该装载机的评估价值149366元的一半，即74683元给付原告，评估费2000元已由原告支付，被告应支付原告评估费1000元。被告主张鲁广正价评字[2015]第J0442号《价格评估鉴定结论书》无效，理由不足，本院不予采信。被告认可其2008年7月24日开走装载机，提供的证人证言可以证实被告将新买的装载机开走，被告庭审中主张开走的装载机不是原告诉称的装载机,无证据证实，本院不予采信。原告主张被告的侵权行为呈现连续状态，被告辩称原告的诉讼已超过诉讼时效，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条之规定，判决如下：
一、被告袁井雷于本判决生效之日起十日内返还原告翟焱玉74683元。
二、被告袁井雷于本判决生效之日起十日内支付原告翟焱玉评估费1000元。
三、驳回原告翟焱玉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3288元，原、被告各负担1644元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审 判 长 徐洪梅
审 判 员 张 霞
人民陪审员 孙庆敏
二〇一六年七月七日
书 记 员 颜景英