山东省淄博市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）淄刑二终字第76号
原公诉机关淄博市周村区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐新征，男，汉族，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月7日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。
辩护人李瑞华、马志忠，山东致公律师事务所律师。
淄博市周村区人民法院审理周村区人民检察院指控原审被告人徐新征犯诈骗罪一案，于二〇一四年八月七日作出（2014）周刑初字第106号刑事判决。宣判后，原审被告人徐新征不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取检察机关和辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、自2010年12月至2012年5月，被告人徐新征以其姨夫是建设银行行长，可帮人理财获取高额利息为由，分13次骗取被害人吴某甲515万元。案发前，徐新征归还吴某甲289.78万元，以一辆轿车折抵给吴某甲10万元。
2、2011年9月，被告人徐新征以有亲戚是银行行长，可帮人理财获取高额红利为由，骗取被害人张某甲25万元。案发前，徐新征归还张某甲4.5万元。
3、2010年11月至2012年4月，被告人徐新征以帮被害人栾某某找工作为由，骗取对方13.7万元。案发前，徐新征之父代为归还栾某某2万元。
综上，被告人徐新征共计诈骗金额247.42万元。
另查明，被告人徐新征与三被害人自行达成和解协议。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、书证
（1）发破案经过证实：本案案发及被告人到案情况。
（2）人口信息表证实：被告人徐新征作案时已达到完全刑事责任年龄。
（3）中国银行交易明细证实：2010年11月15日至2012年6月25日，户名徐新征、尾号3597的银行卡账户的交易情况。
（4）收条及手写材料证实：徐新征以帮栾某某找工作为由骗取现金13.7万元。
（5）中国农业银行交易明细及借据证实：张某甲向徐新征转款25万元。
（6）民事裁定书及相关材料证实：张某甲曾就与徐新征之间的款项提起民事诉讼。
（7）借款凭单证实：徐新征与吴某甲款项往来情况。
（8）短信照片证实：徐新征编造其姨夫为银行行长，骗取吴某甲资金情况。
（9）办案说明及银行交易明细证实：徐新征与三被害人之间的资金往来情况。
（10）办案说明及短信记录证实：公安机关将徐新征通过手机发给吴某甲的短信内容导出，显示徐新征以各种理由欺骗、拖延吴某甲索要欠款。
（11）山东八三特种耐火材料厂证明证实：徐新征自1995年12月至2013年2月在该厂工作。
（12）和解协议书、收到条、以车抵债协议书证实：徐新征案发前以款物归还部分欠款及案发后与三被害人达成和解情况。
2、证人证言
（1）陈某乙（吴某甲同事）证实：我曾分三次借给吴某甲50万元。2011年底，吴某甲说他一个徐姓朋友的姨夫在银行当行长，可以帮忙理财，每月分红利。我交给吴某甲20万元用于理财。2012年5月中旬，吴某甲领一个男子到我办公室，说就是那个徐姓朋友，钱给了他。那个男子说“我姨夫是建设银行行长，可以帮忙理财，每月分得红利，你放心，现在银行内部查账，冻结资金，钱拿不出来，过段时间一定把钱拿出来给你”。
（2）刘某乙（吴某甲同事）证实：我2012年2月借给吴某甲10万元。2012年5月，我向吴某甲要钱。吴某甲叫了一个徐姓男子找我，说他姨夫是银行行长，钱存在银行，银行内部查账，钱过段时间才能拿出来，让我放心。
（3）徐某乙（吴某甲同事）证实：2011年10月的一天，吴某甲说一个徐姓男子的姨夫干行长，钱存在银行给2分红利，我两次给吴某甲30万元。吴某甲此前还借了我20万元。2012年5月，我向吴某甲要钱。吴某甲叫了一个徐姓男子找我，说他姨夫干银行行长，钱存在银行，银行内部查账，钱拿不出来，过段时间就拿出来了，让我放心。
（4）崔某丙（栾某某之母）证实：2010年11月，我女儿和徐新征谈恋爱。徐新征穿警服骗取我的信任。他还说负责为筹建中的鲁南监狱购买生产设备，后又说他调入司法部，升为正处级干部，可帮我女儿在青岛找工作，让我女儿支付活动经费13.7万元。后我找徐新征的父亲核实，才知道他不是警察。2011年6月30日，徐新征给我女儿打了张收到条，证实收到找工作的13.7万元。2012年6月，徐新征的父亲归还了2万元。
（5）徐某丙（徐新征之父）证实：家里没亲戚在银行工作。
3、被害人陈述
（1）吴某甲陈述：自2010年12月4日至2012年5月1日，徐新征以他姨夫为建设银行行长、可帮助理财为由，分13次骗我515万元。后通过徐新征的父亲了解到他姨夫并非银行行长。2012年6月15日，徐新征承诺7月10日还我一部分钱，之后手机关机。徐新征归还了部分利息。
（2）张某甲陈述：2011年9月7日，徐新征以他亲戚在建设银行当行长，可分得高红利为由，骗我25万元未还。徐新征仅支付三个月利息4.5万元。
（3）栾某某陈述：我2010年与徐新征相识，建立恋爱关系。徐新征有警服、警官证，自称已调入司法部，负责为筹建中的鲁南监狱购买生产设备，可帮我在青岛找工作，后向我索要经费共计13.7万元。后他的手机关机，失去联系。
4、辨认笔录证实：吴某甲、徐某乙分别辨认出徐新征。
5、被告人徐新征供述：我从2009年起先后做过酒水、服装生意，均亏损。因无力归还借李师涛的高利贷利息，便四处借贷。先后向张某甲、吴某甲等人借款。借吴某甲的钱实际支付李师涛及吴某甲的利息。我对他们说姨夫是建设银行行长，到时还不上就从建设银行借钱还。这样借东拆西，来回倒。2010年，我和栾某某建立恋爱关系。我借同事的警服让她父母相信自己是正式干警。我先借了栾某某5万元，后分两次借了她5万元，曾还清，后又向她借款。钱说是给栾某某找工作，实际被我用于归还高利贷。2012年6月，吴某甲到处找我，我躲了起来，再没跟栾某某联系。我父母还给栾某某2万元。
原审法院认为，被告人徐新征以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人徐新征与三被害人达成和解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人徐新征有期徒刑十一年，并处罚金人民币七十万元；违法犯罪所得继续予以追缴。
徐新征的主要上诉理由是：1、无非法占有的目的，未实施欺诈行为，不构成诈骗罪；2、通过石某丁还给吴某甲、张某甲的款项应从犯罪数额中扣除；3、借栾某某的钱实际是10万元，不是13万余元。
其辩护人的主要辩护意见是：1、原审判决事实不清，证据不足；2、徐新征的行为不构成诈骗罪。
淄博市人民检察院阅卷后认为，原审判决未将被告人案发前已归还被害人张某甲的钱款从诈骗数额中扣除，系认定事实错误，建议本院依法改判。
经二审审理查明，上诉人徐新征骗取被害人吴某甲、栾某某共计226.92万元及其与被害人吴某甲、张某甲、栾某某达成和解协议的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，上诉人徐新征在骗取被害人张某甲25万元（案发前归还4.5万元）之前，曾以相同方式多次向张某甲借款、还款，累计超额归还18.5万元。该事实有被害人张某甲的陈述、证人石某丁的证言及银行明细对账单等书证予以证实。
综上，上诉人徐新征诈骗金额共计228.92万元。
针对上诉人徐新征所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评析如下：
1、对于上诉人徐新征所提“无非法占有的目的，未实施欺诈行为，不构成诈骗罪”的上诉理由及辩护人所提“徐新征的行为不构成诈骗罪”的辩护意见。经查：上诉人徐新征隐瞒自身没有偿还能力的真相，虚构亲友在银行工作能帮助理财的事由，骗取他人高息借款，拆东补西，不计后果；假冒国家工作人员，以帮人找工作为名，骗取他人款项，用于归还个人债务，诈骗犯意明显，其行为符合诈骗罪的构成要件。故该上诉理由与辩护意见不能成立。
2、对于上诉人徐新征所提“通过石某丁还给吴某甲、张某甲的款项应从犯罪数额中扣除”的上诉理由。经查：石某丁的证言及其提供的转款记录证实，徐新征确曾通过石某丁给吴某甲、张某甲转款。但原审判决已将徐新征通过石某丁转给吴某甲的款项计入徐新征的还款数额，不应再从犯罪数额中扣除。因原公诉机关指控徐新征骗取张某甲的25万元只是双方之间的一笔借款，不能反映整体过程。故徐新征通过石某丁转给张某甲的款项，应结合其他证据综合认定犯罪数额，而不能简单扣除。
3、对于上诉人徐新征所提“借栾某某的钱实际是10万元，不是13万余元”的上诉理由。经查：崔某丙、栾某某的证言均证实徐新征从栾某某处获取13.7万元，所证与徐新征书写的收条相互印证，足以认定。故该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人徐新征以非法占有为目的，采取欺诈手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原审判决认定上诉人徐新征骗取被害人吴某甲、栾某某款项的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但上诉人徐新征在起诉书指控其骗取被害人张某甲25万元之前，曾多次以相同方式与张某甲发生借款、还款，其行为应予整体评价。按照相关司法解释的规定，诈骗数额以实际骗取的数额计算，上诉人之前超额归还的18.5万元应从犯罪数额中扣除。原审判决对该笔数额认定有误，应予纠正，可在原判刑罚的基础上再酌予从轻处罚。采纳检察机关、上诉人及辩护人的相应意见。上诉人及辩护人的其他意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持淄博市周村区人民法院（2014）周刑初字第106号刑事判决对被告人徐新征的定罪部分及追缴违法所得部分。
二、撤销淄博市周村区人民法院（2014）周刑初字第106号刑事判决对被告人徐新征的量刑部分。
三、上诉人徐新征犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币七十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月7日起至2023年12月6日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 成玉华
代理审判员 李 扬
代理审判员 冯鹏飞
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 张秀丽