湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终6192号
上诉人（原审原告）：武汉天龙建设集团有限公司，住所地武汉市汉南区薇湖路77号。
法定代表人：夏宗兴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何海红，湖北山河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：段小华，男，1967年10月14日出生，汉族，湖北省孝感市人，住武汉市汉南区。
委托诉讼代理人：边君才，湖北恒康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：段先华，男，1951年12月7日出生，汉族，湖北省孝感市人，住武汉市汉南区。
委托诉讼代理人：边君才，湖北恒康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉平安吉祥建筑劳务有限公司，住所地武汉市汉阳区玫瑰西村附100-2号。
法定代表人：祝军，该公司执行董事。
上诉人武汉天龙建设集团有限公司（以下简称天龙公司）因与被上诉人段小华、段先华、武汉平安吉祥建筑劳务有限公司（以下简称平安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2015）鄂汉南民一初字第00272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
天龙公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判支持天龙公司的全部诉讼请求；三、由段小华、段先华承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审审理程序不合法。一审在该案审理过程中的质证、开庭等过程均由跟案书记员主持进行，严重违反相关法律规定。二、一审对于证据的采信违反相关证据规则的规定，侵害了天龙公司的合法权益。三、一审判决认定事实错误，前后矛盾。综上所述，一审判决认定事实错误，在审理过程中存在诸多不公。请求二审法院支持天龙公司的所有上诉请求。
段小华、段先华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
平安公司述称：同意天龙公司的上诉意见。
天龙公司向一审法院起诉请求：判令：1、段小华、段先华退出永丰·学府苑3号楼的施工现场；2、段小华、段先华向我公司赔偿损失3500000元（损失计算方式为：实际应该交付并验收合格日期2014年11月11日起至起诉之日止，每天10000元）；3、平安公司与段小华、段先华承担连带责任；4、本案诉讼费由段小华、段先华、平安公司共同承担。
一审法院认定事实：2013年11月27日，段小华、段先华以平安公司的名义与天龙公司签订《建设施工合同》，上述合同约定：平安公司承包永丰·学府苑3#楼建筑安装工程，包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包管理配合、包验收通过交钥匙全承包方式，3#楼建筑面积22693.81平方米，合同总价24286295.81元，合同总工期为360日历天，节点工期控制时间表中未约定时间，工程采用总工期、节点工期共同控制管理模式。总工期每延误一天，平安公司须向天龙公司支付10000元赔偿金，总工期延期超过15天的，天龙公司有权单方解除合同，且可另行委托其他单位完成剩余合同内容，由此造成的损失全部由平安公司赔偿，赔偿款项及违约金天龙公司有权直接从应付给平安公司的工程款中扣除。天龙公司代表为祝军，平安公司执行项目经理为段小华。
建设监理日志记载，武汉永鸿建设工程监理有限公司永丰·学府苑3#楼于2013年11月1日开工建设，最后记录时间为2015年1月25日。期间相关监理例会纪要未反映该3#楼有质量问题，且双方均认可本案诉争工程实际施工人系段小华、段先华。2015年4月10日，段先华向武汉永丰房地产开发有限公司、武汉永鸿建设工程监理有限公司出具联系函，载明其承建的永丰·学府苑3#楼自2014年元月开工以来，于2014年12月其已将合同范围内的工程全部完工，资料齐全，2015年春节前后其多次要求对其承建的各分项工程进行验收，但至今不能组织安排。现工程的配套工程不能跟上，至今未能完善，请求尽快完善，以免影响整个验收。如果武汉永丰房地产开发有限公司、武汉永鸿建设工程监理有限公司不作答复，或不能组织验收，其将认为武汉永丰房地产开发有限公司、武汉永鸿建设工程监理有限公司对其施工的各项指标视为合格。祝军、监理张义在上述联系函上签字。2015年10月28日，武汉永鸿建设工程监理有限公司出具证明，永丰·学府苑3#楼存在问题：1、一、二层部分吊顶板脱落；2、楼层建筑垃圾未清理，屋面建筑垃圾未清理；3、一单元梯间照明未安装好，无法接通；4、屋面女儿墙开裂；5、多处地面空鼓开裂；6、商铺二层灯存在问题，有的不能开，有的不能关；7、商铺2层部分位置涂料颜色不一致；8、商铺2层部分位置墙面开裂；9、外墙涂料污染严重未清理；10、所有楼层管井底未封堵完全。2016年6月1日，永丰·学府苑3#楼在武汉市汉南区城乡建设局办理工程竣工验收备案。
本案争议的焦点：段小华、段先华、平安公司是否应当承担工期延误的违约责任。
一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，段小华、段先华以平安公司的名义与天龙公司签订合同，上述《建设施工合同》应依法认定为无效。虽然天龙公司提交的《建设施工合同》载明了本案诉争工程开工、竣工时间，但段小华、段先华提交的《建设施工合同》并未载明本案诉争工程开工、竣工时间，即天龙公司与段小华、段先华实际并未就本案诉争工程的开工、竣工时间达成一致意见。综合本案证据，天龙公司也并未举证证明其曾向段小华、段先华发出过工作联系函或其他文件要求其尽快施工或进行维修。现天龙公司以段小华、段先华延误工期给其造成巨大经济损失为由，要求其承担违约责任，首先天龙公司与武汉市永丰房地产开发有限公司之间签订的合同，依据合同相对性原则，并不能约束段小华、段先华，其次，天龙公司也未能举证证明武汉市永丰房地产开发有限公司对其所谓的3500000元罚款已实际发生。因此，天龙公司要求段小华、段先华赔偿损失3500000元，平安公司承担连带责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法不予支持。
同时，天龙公司未能举证证明段小华、段先华占用施工现场，本案诉争工程也已办理竣工验收备案，对于天龙公司要求段小华、段先华退出永丰•学府苑3#楼的施工现场的诉讼请求，依法不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回武汉天龙建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费34800元，由武汉天龙建设集团有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人天龙公司提交如下证据：一、监理单位质量评估报告、永丰•学府苑3#楼节能工程评价意见报告；二、永丰•学府苑二期节能验收会议签到表及会议纪要；三、永丰•学府苑3#楼工程竣工验收备案证明书；四、湖北省建设工程质量建设检测专用报告，关于建筑给排水、电气、防雷等验收；五、2015年1月26日-2016年5月29日的《监理日志》；六、永丰•学府苑二期二期竣工验收签到表。上述证据均拟证明段小华、段先华对于涉案工程拒绝整改，延误工期，整改不合格，竣工日期为2016年5月29日。段小华、段先华质证认为不属于新证据，不予质证。上诉人天龙公司在二审提交的上述证据不能达到其证明目的，本院不予采信。一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院就天龙公司提交的2015年1月26日-2016年5月29日的《监理日志》如何形成及相关问题，电话联系了监理公司的相关工作人员并制作《电话追记笔录》，他们均表示此《监理日志》是事后根据回忆补做的。就该《电话追记笔录》，本院征求天龙公司、段小华、段先华的意见，天龙公司表示对其真实性不能确认。段小华、段先华均表示对其真实性不持异议。
二审期间，本院就天龙公司上诉理由中提到的本案跟案书记员的审判资格问题，经向一审法院核实，该书记员在2014年2月被任命为代理审判员，具有审判资格，其只是在2016年4月法官员额制改革中因任职年限不够，不能参与入额法官的选拔。本院将核实的情况向天龙公司、段小华、段先华宣布，双方对此均无异议。
二审另查明，段小华、段先华就拖欠工程款事宜（含涉案工程在内）对武汉永丰房地产开发有限公司、天龙公司、平安公司向一审法院提起诉讼，一审法院已经立案受理。
本院认为：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，段小华、段先华以平安公司的名义与天龙公司签订合同，上述《建设施工合同》应依法认定为无效。虽然天龙公司提交的《建设施工合同》载明了本案诉争工程开工、竣工时间，但段小华、段先华提交的《建设施工合同》并未载明本案诉争工程开工、竣工时间，即天龙公司与段小华、段先华实际并未就本案诉争工程的开工、竣工时间达成一致意见。综合本案证据，天龙公司也并未举证证明其曾向段小华、段先华发出过工作联系函或其他文件要求其尽快施工或进行维修。2015年4月10日，段先华向武汉永丰房地产开发有限公司、武汉永鸿建设工程监理有限公司出具联系函，载明了涉案工程的施工完成情况，作为甲方（天龙公司）代表的祝军及监理张义在上述联系函上签字，也未提出异议。且天龙公司在二审提交的证据也不能证明段小华、段先华在施工过程中存在延误工期的情况。虽然段小华、段先华所施工的涉案工程存在质量瑕疵，但最终涉案工程是经验收合格并已备案登记。同时，天龙公司也未能举证证明段小华、段先华还占用施工现场，涉案工程也已办理竣工验收备案，对于天龙公司要求段小华、段先华退出永丰•学府苑3#楼的施工现场的诉讼请求，依法不予支持。
综上所述，天龙公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34800元，由武汉天龙建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张立新
审判员 黄 更
审判员 李 瑜
二〇一六年十二月二日
书记员 肖 华