辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽08民终2156号
上诉人（原审被告）中国建筑第八工程局有限公司，地址上海市浦东新区世纪大道1568号27层。
法定代表人黄克斯，该公司董事长。
委托代理人闫爱群，营口市泰山法律服务所法律工作者。
委托代理人海南，男，1987年3月3日出生，系该公司员工，现住大连市。
被上诉人（原审原告）黄克成，男，1981年12月20日出生，现住辽宁省盖州市。
委托代理人李荣，营口经济技术开发区芦屯法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）东泰华美建筑装饰有限公司，住所地重庆市九龙城区石坪桥正街78号。
法定代表人包伟大，该公司总经理。
委托代理人周彦民，辽宁书源律师事务所律师。
上诉人中国建筑第八工程局有限公司因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服营口市站前区人民法院(2015)站民一初字第00214号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国建筑第八工程局有限公司的委托代理人闫爱群、海南，被上诉人黄克成的委托代理人李荣，被上诉人东泰华美建筑装饰有限公司的委托代理人周彦民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
中国建筑第八工程局有限公司上诉请求：二审法院应查明事实，分清责任，改判上诉人无责，不承担赔偿责任，或发回原审法院重新审理作出公正判决。事实与理由：一、原审法院认定的事实与实际不符。2014年12月17日被上诉人ＸＸＸ与案外人沈阳金安货物及北新建材公司签订了三方配载运输协议书，协议约定由被上诉人ＸＸＸ于2014年12月17日至12月18日从铁岭运输石膏板19张至营口，并于合同约定的接收人联系，被告知将货物运到营口市万达广场，第三人（东泰华美建筑装饰有限公司，以下简称东泰华美）所分包的施工工地，因被上诉人ＸＸＸ未按合同约定，未遵守中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）施工现场及外来车辆等管理制度，擅自闯入施工现场，导致被上诉人ＸＸＸ的伤害。二、上诉人中建八局与被上诉人ＸＸＸ不存在任何的雇佣关系和劳动关系。其与案外人沈阳金安货物及北新建材公司所达成的运输合同，合同中约定货物到达后由第三人东泰华美公司负责接收、卸货、自行管理。根据上诉人中建八局及万达广场工地管理制度的规定，外来车辆、货物不得擅自进入施工现场，如需要进入现场应提供本人的有效身份证明，告知安全事项和本人签订安全教育书，并佩戴安全帽等安全措施方可进入施工现场。但是被上诉人ＸＸＸ未履行相关的任何手续，擅自闯入工地，既不是本公司的雇员，也不是为了卸货造成的伤害。三、根据合同约定及中建八局施工现场管理制度，被上诉人ＸＸＸ无权进入施工现场，该货物由被上诉人ＸＸＸ运到万达广场施工现场门外后，由被上诉人东泰华美公司自行用叉车卸运到东泰华美公司所分包的施工现场，与被上诉人黄克成没有任何卸运关系。被上诉人ＸＸＸ是一名运输司机，应当在其运输的车辆上配合东泰华美公司卸货，而被上诉人黄克成怎么进入了施工现场？进入现场所为何事？既不是从事运输合同所约定的工作，又不是中建八局雇佣的员工，而且被上诉人ＸＸＸ在第一次想进入施工现场时，被当时的现场安全保卫人员拦截在外面，制止其非法进入施工现场，卸货工序并不需要被上诉人配合，而是由被上诉人东泰华美公司自行卸货运至所承包的施工现场，你去做什么？是由东泰华美公司指派的吗？四、综合该案，原审法院调查事实不清，不足以定案。1．被上诉人ＸＸＸ与上诉人中建八局不存在劳动关系，也不存在事实的实际雇佣关系，所卸货物车辆无需进入施工现场，而是被上诉人东泰华美公司自行用叉车卸货并运入施工现场，那么被上诉人为什么进入现场？是谁雇佣的？和谁形成了雇佣关系？雇主是谁？因此本案存在着遗漏诉讼主体（应追加被上诉人ＸＸＸ的雇主为本案的诉讼主体，根据相关法律规定被雇佣人在从事雇佣活动中受到伤害的，其雇主应承担相应的赔偿责任）。2．被上诉人黄克成系为第二被上诉人东泰华美公司所运输货物。东泰华美公司应该严格履行和遵守上诉人单位所规定的管理制度、规章制度。东泰华美公司是一个常年从事承包、分包施工工程的单位，应该知道工地的危险性和工地安全的重要性，对于为东泰华美公司送货人员及运输工具应该加强安全管理，而东泰华美公司疏于对被上诉人ＸＸＸ的安全管理使被上诉人ＸＸＸ受伤，被上诉人东泰华美公司是难推其责的。3．被上诉人所受伤害不是在从事卸货工作而造成的，又不是在卸货现场所造成的，且已被上诉人的保卫部门驱赶，禁止其进入施工工地，被上诉人黄克成系完全民事行为能力人，从事运输工作多年应当知道工地安全的重要性及工地的危险性，被上诉人既不是从事卸货工作又不是在卸货的工地现场造成的伤害，其应本人承担主要责任，上诉人中建八局和被上诉人ＸＸＸ不存在着任何劳动关系、雇佣关系和运输关系，并对其进行了安全告知和驱赶其人远离工地不得进入施工现场的义务和责任。五、本案的伤残等级鉴定程序存在着瑕疵，没有通知上诉人参加选定鉴定机构，根据相关规定，该鉴定程序存在瑕疵。本案的误工费要求过高，本案的被上诉人ＸＸＸ受伤时间为2014年12月17日，住院仅14天，且在2015年5月申请鉴定存在着故意扩大损失的嫌疑。综合本案的事实及因果应该是多因一果造成被上诉人ＸＸＸ的受伤，是雇用人（沈阳金安货物及北新建材公司）和被上诉人东泰华美公司疏于管理的责任，和被上诉人ＸＸＸ不听劝阻及驱赶私自闯入施工工地所造成的伤害，其被上诉人黄克成应承担本案的主要责任，上诉人中建八局无任何过错和责任。
黄克成辩称：一、本案涉及的是侵权纠纷，而非上诉人上诉状中提及的雇佣、劳动关系。ＸＸＸ系挂靠在物流公司的个体货车司机，与任何一方不存在劳动、雇佣关系。二、ＸＸＸ从事运输行业，并不了解建筑行业的安全规定，同时也非上诉人工地的施工人员，不可能了解其施工现场的情况及其上诉状中提到的各种管理制度。三、如上诉状中所说工地管理严格属实，那么ＸＸＸ根本不可能开着长达数米的货车进入万达广场工地卸货。而事实是黄克成能够进入工地是经工地现场管理人员许可的，是接收方为了方便卸货，黄克成才被允许进入的，而非上诉状中所说擅自闯入施工现场。四、黄克成在工地室内一层，帮助查看卸货地点时，因上诉人工地封闭严实，现场漆黑，原告不慎跌入地下二层电梯井内受伤。黄克成进入施工现场时，并没有管理人员提示其危险性，跌入的电梯口处无任何醒目、明显的安全标志，电梯井口没有安装防护栅栏，电梯井道内也没有设置防坠防护网。五、本案的鉴定是委托法院依法鉴定的，程序合法，不存在瑕疵。也不存在上诉状中提到的故意扩大损失。
东泰华美建筑装饰有限公司辩称：我方不承担责任，1、我方承建的施工工地是万达2.3楼，而事故发生在地下室，实际上只是我方的卸货通道，是跟第八工程局协商的，2、事发区域是地下室，该区域是封闭区域，事发时没有施工，所以认定为施工现场是认定事实错误的，只有在施工时才能设置安全标志及防护标志，当时中建八局对该地点设置了防护标志，只是设置在地下室大门，在该处设有门槛，并派门卫管理，实际上是不让任何人进来的，因此中建八局已经完成了防护，黄克成不能进入，我方也已告知他了，所以我方认为黄克成是擅自进入到事发地造成的伤害，上诉人与东泰不存在任何责任，认为应驳回黄克成的全部请求。
黄克成向一审法院起诉请求：一、判令被告支付人身赔偿款240135.59元,第三人承担连带责任;二、被告承担诉讼费用。
一审法院经审理查明：2014年12月18日，原告为第三人送货到被告建筑管理的营口市万达广场工地。原告未带安全帽进入该工地，不慎跌入该工地未有安全提示及护栏的二层电梯井口内受伤。2014年12月18日8时，原告入住营口市中心医院，共住院14天，花费医疗费合计63453.62元。另查，原告系辽宁省盖州市九垄地满族镇东达营村村民，为重型半挂牵引车辽HKxx**实际车主。原告护理人为原告妻子容晓林（身份证号：xxxxxxxxxxxxxxxxxx）、原告父亲为黄贵海（身份证号：xxxxxxxxxxxxxxxxxx）、原告母亲刘凤艳（身份证号：xxxxxxxxxxxxxxxxxx）、原告姐姐黄克云（身份证号：xxxxxxxxxxxxxxxxxx）、原告儿子黄某某（身份证号：xxxxxxxxxxxxxxxxxx）、原告女儿黄某如（身份证号：xxxxxxxxxxxxxxxxxx），以上7人均为辽宁省盖州市九垄地满族镇东达营村村民。再查，经原告申请本院，营口市中级人民法院委托，2015年5月8日，大石桥陆合医院法医司法鉴定所出具大司鉴字[2015]第218号《大石桥陆合医院法医司法鉴定所鉴定意见书》，鉴定结果为“1、头部伤为十级伤残。2、多发肋骨骨折为十级伤残。”因被告拒绝承担赔偿，现原告诉至法院。庭审中，原告要求被告及第三人赔偿损失240135.59元，被告以原告受他人雇佣且擅自进入工地为由拒付，第三人以被告为管理方为由拒付。一审法院认为：公民身体权、健康权，依法受法律保护。被告对其承包施工的建筑工地负有监管责任与安全提示、保护义务。原告未带安全帽进入被告管理的建筑工地，但被告未在本起事故电梯进口布置安全提示及安全护栏，故此根据各自过错程度，原告与被告应按照30%与70%对本起事故承担责任。第三人并非原告雇佣单位，且原告并向本院提供证据证明其第三人存在过错的相关证据，故此原告要求第三人承担连带责任，证据不足，本院不予支持。关于原告要求医疗费63453.62元，被告应在其责任范围（70%）内承担，即63453.62元×70%=44417.53元。关于原告要求赔偿21837.65元误工费的诉讼请求，原告共住院14天，虽原告未提供其医院医嘱建议休息时长，但结合原告伤残等级，且被告并未向本院提供原告误工时长过长的相关证据及异议，故此原告诉请误工时长至定残之前前一日，本院予以认可，故此原告误工时长共计141天（2014年12月18日-2015年5月7日）。原告为重型半挂牵引车辽HKxx**实际车主，系交通运输业从业者，按照《辽宁省2014年度道路交通事故损害赔偿标准》中的交通运输业的收入标准计算原告误工费为21683.87元（56132元/年÷365天×141天），被告应在其责任范围（70%）内承担，即21683.87元×70%=15178.71元。关于原告要求护理费和住院伙食补助费的诉讼请求，原告住院共计14天。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算”。本案中原告的护理人员原告妻子容晓林（身份证号：xxxxxxxxxxxxxxxxxx），应当按照《辽宁省2014年度道路交通事故损害赔偿标准》中的居民服务业的收入标准计算1342.27元（34995元/年÷365天×14天），被告应在其责任范围（70%）内承担，即1342.27元×70%=939.59元。住院伙食补助费参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，即50元/天，原告共住院14天，原告住院伙食补助费700元（14天×50元/天），被告应在其责任范围（70%）内承担，即700元×70%=490元。关于原告要求交通费500元的诉讼请求，根据相关司法解释，考虑到原告住院14天时间较短，存在特殊情况下原告与护理人员需要乘坐出租车的情况，并结合本地交通实况，本院认为原告诉请的交通费数额较高，故对交通费用本院认为应以100元较为适宜。被告应在其责任范围（70%）内承担，即100元×70%=70元。关于原告要求按照城市与农村的平均标准计算伤残赔偿金72202元的诉讼请求，根据鉴定报告载明的原告伤残等级为两次十级，应按照九级计算其伤残等级，即计算系数为20%，并且原告户口所在地为辽宁省盖州市九垄地满族镇东达营村，系农村居民，原告出生于1981年12月20日，定残时33周岁，不满60周岁，应按照20年的农村赔偿标准计算，原告的伤残赔偿金应为42092元（10523元/年×20年×20%），被告应在其责任范围（70%）内承担，即42092元×70%=29464.4元。关于原告主张的精神损害抚慰金10830.3元的诉讼请求，原告伤残等级计算系数为20%，并且原告户口系农村居民，所以原告精神损害抚慰金应为6313.8元（10523元/年×3年×20%），被告应在其责任范围（70%）内承担，即6313.8元×70%=4419.66元。原告诉请原告父亲黄贵海（身份证号：xxxxxxxxxxxxxxxxxx）、原告母亲刘凤艳（身份证号：xxxxxxxxxxxxxxxxxx）、原告儿子黄某某（身份证号：xxxxxxxxxxxxxxxxxx）、原告女儿黄某如（身份证号：xxxxxxxxxxxxxxxxxx），四位被抚养人生活费，原告未向本院提供原告父亲黄贵海、原告母亲刘凤艳无劳动能力且无其他经济来源的相关证据，故此原告父母二人被抚养人生活费的诉请，证据不足，本院不予支持。《辽宁省2014年度道路交通事故损害赔偿标准》中农村居民人均生活消费支出7159元，黄某某与黄某如均为未成年人，原告妻子为容晓林（身份证号：xxxxxxxxxxxxxxxxxx），故此原告被扶养人儿子黄某某生活费为7159元×（18周岁-9周岁）×20%÷2人=6443.1元、原告被扶养人女儿黄某如生活费为7159元×（18周岁-10周岁）×20%÷2人=5727.2元，被告应在其责任范围（80%）内承担，即原告被扶养人儿子黄某某生活费为6443.1元×70%=4510.17元、原告被扶养人女儿黄某如生活费为5727.2元×70%=4009.04元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告中国建筑第八工程局有限公司赔偿原告黄克成医疗费44417.53元（63453.62元×70%）。二、被告中国建筑第八工程局有限公司赔偿原告黄克成误工费15178.71元（21683.87元×70%）。三、被告中国建筑第八工程局有限公司赔偿原告黄克成护理费939.59元（1342.27元×70%）。四、被告中国建筑第八工程局有限公司赔偿原告黄克成伙食补助费490元（700元×70%）。五、被告中国建筑第八工程局有限公司赔偿原告黄克成交通费70元（100元×70%）。六、被告中国建筑第八工程局有限公司赔偿原告黄克成伤残赔偿金29464.4元（42092元×70%）。七、被告中国建筑第八工程局有限公司赔偿原告黄克成精神抚慰金4419.66元（6313.8元×70%）。八、被告中国建筑第八工程局有限公司赔偿原告黄克成被扶养人儿子黄某某生活费为4510.17元（6443.1元×70%）。九、被告中国建筑第八工程局有限公司赔偿原告黄克成被扶养人女儿黄某如生活费为4009.04元（5727.2元×70%）。十、驳回原告黄克成其他诉讼请求。上述从一项至九项，被告中国建筑第八工程局有限公司共赔偿原告黄克成103499.1元（147855.86×70%），于本判决生效十日内给付。鉴定费1200元、案件受理费2300元，由被告中国建筑第八工程局有限公司承担，原告黄克成已预交本院，由被告中国建筑第八工程局有限公司给付原告黄克成。
本院二审期间,上诉人中国建筑第八工程局有限公司围绕上诉请求提交了其对案发当天来往(工地)人员签订的安全教育书和入场须知,证明黄克成未经允许进入事发地。本院组织当事人对此了质证,被上诉人黄克成认为上述证据系复印件,不予质证,被上诉人东泰华美建筑装饰有限公司认为该证据属于中建八局内部的管理制度,与本案无关,本案的案发地点是封闭区域,不是施工现场,不允许所有人员进入封闭区域。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人黄克成系个体货车车主及司机。2014年12月17日，被上诉人黄克成与案外人沈阳金安货物及北新建公司签订了三方配载运输协议，约定由被上诉人黄克成于2014年2月17日在铁岭市装货，2014年2月18日到营口卸货，运费2800元。2014年2月18日，被上诉人黄克成将19件石膏板运至上诉人中国建筑第八工程局有限公司承建但尚未竣工的营口市万达广场工地，与约定的被上诉人东泰华美建筑装饰有限公司接货人员联系后，由被上诉人东泰华美建筑装饰有限公司派叉车在15号门外卸货，之后，被上诉人黄克成未经允许擅自无故从15号门沿坡路进入万达地下停车场施工现场，在距15号门东侧约40米处的一长方形孔（大约1米×1.5米,该孔的底部路地面高约80CM）处掉入孔内受伤,该孔实际为尚未完工的管道井。其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，被上诉人黄克成将承运的货物运至营口万达广场工地且收货方被上诉人东泰华美建筑装饰有限公司已出动叉车开始卸货，按其与案外人沈阳金安货物及北新建公司签订了三方配载运输协议的约定，已完成运输义务，其擅自进入深达40米且正在施工的营口万达广场地下通道,导致落井受伤,应对由此造成的损失承担主要责任,上诉人中国建筑第八工程局有限公司对未完工的建筑物疏于管理,亦应承担次要责任。综上，中国建筑第八工程局有限公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、撤销营口市站前区人民法院(2015)站民一初字第00214号民事判决的第一至九项；
二、上诉人中国建筑第八工程局有限公司于本判决生效十日内给付赔偿被上诉人黄克成医疗费19036.09元、误工费6505.16元（21683.87元×30%）、护理费402.68元（1342.27元×30%）、伙食补助费210元（700元×30%）、交通费30元（100元×30%）、伤残赔偿金12627.6元（42092元×30%）、精神抚慰金1894.14元（6313.8元×30%）、被扶养人（儿子黄某某）生活费1932.93元（6443.1元×30%）、被扶养人（女儿黄某如）生活费1718.16元（5727.2元×30%）。
三、维持营口市站前区人民法院(2015)站民一初字第00214号民事判决的第十项即“驳回原告黄克成其他诉讼请求。”
一、二案件受理费、鉴定费5800元，由上诉人中国建筑第八工程局有限公司负担1740元，被上诉人黄克成负担2860元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 毅
审 判 员 宋福田
代理审判员 张文生
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 沙 爽