广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂04民终922号
上诉人（一审被告）：周健文，男，1970年3月25日出生，汉族，住广西梧州市。
委托代理人：邹茂腾，广西通途律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：卢恩，女，1978年6月10日出生，汉族，住广西梧州市。
委托代理人：张石，广西皓元律师事务所律师。
一审被告：梧州市宇晖商用节能设备有限公司，住所地广西梧州市龙山路5号6#楼一层12号铺。
法定代表人：周健文，该公司经理。
上诉人周健文因与被上诉人卢恩、一审被告梧州市宇晖商用节能设备有限公司（以下简称：宇晖公司）合伙协议纠纷一案，不服梧州市万秀区人民法院（2016）桂0403民初110号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月14日受理后，依法组成合议庭，并于2016年10月10日公开开庭进行审理。上诉人周健文的委托代理人邹茂腾、被上诉人卢恩的委托代理人张石到庭参加诉讼。一审被告宇晖公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人周健文不服一审判决，上诉称，本案退股协议是附条件民事行为，以实际支付退股款项为合同生效条件。上诉人有权选择支付股金或给被上诉人保留股权。现上诉人选择剩余的股份不予退还，法院应当驳回被上诉人的起诉。上诉人提供的证据证实退股协议包含案外人邓燕芳的借款本息114227元，一审判决免除了被上诉人的举证责任，采信被上诉人的主张，可见，一审判决认定事实是违反法律规定的。退股协议存在欺诈，应当无效。一审判决认定退股协议有效，是认定事实错误，请二审法院依法纠正，驳回被上诉人的诉请。
被上诉人卢恩答辩称，双方当事人签订的《退出合作经营协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉。
卢恩向一审法院起诉请求：一、被告周健文、宇晖公司退还款项164227元及违约金52407.77元给原告卢恩（违约金计算：按中国人民银行规定的同期同类贷款利率四倍计算，从2014年9月10日暂计至2015年12月21日为52407.77元，之后的违约金另计算至本案生效判决规定履行期限的最后一日止）；二、本案的诉讼费由被告周健文、宇晖公司承担。
一审法院经审理查明，2009年5月4日，被告周健文个人独资成立被告宇晖公司，经营商用节能中央热水、制冷供给系统、空调、五金交电、设计安装、装饰工程、维修、家用电器批发零售。2011年2月28日，被告周健文与原告卢恩达成合作经营被告宇晖公司的合意，并签订了《梧州市宇晖商用节能设备有限公司合作协议》（下称：合作协议），该协议约定：原告卢恩以现金20万元入股，持有51%股份；被告周健文以现金5万元、经营押金0.8万元及公司所有资产和除下乡家能热水项目之外所有项目的经营销售权入股，持有49%股份；合作期内，双方的原始股本金不得作为其他用途，只能用于双方合作的经营和业务往来上，专款专用，独立核算；协议生效后三年内双方不允许退出股份，如有退股，其所持股权由其他股东认购；如其他股东不认购，退股方方可转让给第三方等内容。签订协议后，原告卢恩投入股金20万元。后在合伙经营过程中，由于经营理念不同，原告卢恩与被告周健文于2014年8月8日签订一份《退出梧州市宇晖商用节能设备有限公司的合作经营的协议》（下称：退出合作经营协议），该协议约定：原告卢恩退出被告宇晖公司的合作经营；被告周健文需分期支付欠下原告卢恩的款项共314227元；支付期限：被告周健文在2014年9月10日前支付第一期款50000元；在2014年10月10日前支付第二期款60000元；在2014年11月10日前支付第三期款70000元；在2014年12月10日前支付第四期款70000元；在2015年1月10日前支付第五期款32113.5元；在2015年2月10日前支付第六期款32113.5元；如被告周健文不能按时付款，则从不能付款之日起，以所欠剩余金额为基数，按照同期基准利率的四倍计算违约金等内容。之后，被告周健文经原告卢恩、被告周健文、宇晖公司同意，于2014年9月26日以用户陈浩东和原告卢恩应付被告宇晖公司的空调款共12600元作抵减及实际支付金额37400元的方式支付第一期款项50000元给原告卢恩，于2014年12月2日通过转账方式支付第二期款项60000元及第三期款项40000元，尚欠第三期款30000元、第四期款70000元、第五期款32113.5元、第六期款32113.5元共164227元至今未付。原告多次催收未果而成讼。一审法院认为，原告卢恩与被告周健文签订的《合作协议》、《退出合作经营协议》均是双方当事人的真实意思表示，且内容没有违反法律规定，均合法有效，双方当事人应共同遵守和履行。依照《退出合作经营协议》约定，原告退出宇晖公司的合作经营，被告周健文应分期支付欠原告的款项共314227元。现原告退出了宇晖公司的合作经营，但被告周健文只支付第一期、第二期及第三期部分款项共150000元给原告，没有依约全面履行付款义务，拖欠原告164227元至今未付，显属不当，故原告要求被告周健文退还164227元的诉讼请求，有事实和法律依据，该院依法予以支持。由于被告周健文没有依约付清所欠原告的款项，占用了原告资金，其行为确实构成违约，依法应承担违约责任，故原告要求被告周健文给付违约金，合法有据，该院依法应予支持。但原告要求被告周健文按合同约定的银行同期同类贷款利率四倍计付违约金，因被告不同意支付违约金，而原告又未能提供证据证实其实际损失，于法可认定的其预期可得的利益是银行利息损失，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此根据公平原则和诚实信用原则，并兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，被告周健文应以实际欠款金额为基数，参照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付违约金较为客观合理。至于原告要求被告宇晖公司与被告周健文共同退还款项于法无据，因为《合作协议》及《退出合作经营协议》是原告与被告周健文签订，被告宇晖公司并非上述协议的权利义务主体，虽然被告宇晖公司是被告周健文个人独资的公司，但原告没有证据证明被告周健文与被告宇晖公司的财产混同，故原告要求被告宇晖公司与被告周健文共同退还本案款项，无事实和法律依据，该院依法不予支持。对被告宇晖公司提出驳回原告对其诉讼请求的辩解意见，该院依法予以采纳。被告周建文以本案退还的款项包含案外人邓燕芳的高利贷借款本金和利息应分案审理、以及协议条款互相矛盾无效等为由，要求驳回原告诉请的理由不能成立，因为被告周健文所提供的证据均不能证明本案所欠款项包含案外人邓燕芳的借款本金和利息，至于《退出合作经营协议》关于所欠款项付清前后的权利分红及逾期付款违约金的约定，并不影响《退出合作经营协议》的成立和效力。故对被告周健文提出驳回原告诉讼请求的抗辩意见，该院依法不予采纳。综上，为维护当事人的合法民事权益，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告周健文应退还原告卢恩164227元；二、被告周健文应向原告卢恩支付逾期还款违约金（违约金计算：2014年11月11日至2014年12月10日以金额30000元计，2014年12月11日至2015年1月10日以金额100000元计，2015年1月11日至2015年2月10日以金额132113.5元计，2015年2月11日至本案生效判决规定的履行期限之日止以金额164227元计，均按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的1.3倍计付）；三、驳回原告卢恩对被告梧州市宇晖商用节能设备有限公司的诉讼请求。本案案件受理费4550元，减半收取为2275元（原告已预交），全部由被告周健文负担。
本院二审期间上诉人申请证人杨某出庭作证，拟证实《退出合作经营协议》中的款项包含案外人邓燕芳的借款本金和利息。
经过二审开庭质证，被上诉人认为证人与上诉人有利害关系，证言不应采信。上诉人在二审期间提供的证据，由本院结合案件情况进行综合认证。
本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人周健文与被上诉人卢恩签订的《退出合作经营协议》有双方签字及指模，该协议是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律规定，均合法有效，双方当事人应共同遵守和履行。上诉人周建文主张《退出合作经营协议》中的款项包含案外人邓燕芳的高利贷借款本金和利息，但其所提供的证据均不能充分证实其主张，被上诉人卢恩也予以否认，故本院不予采纳；《退出合作经营协议》约定，双方签字捺指后生效，故上诉人周建文主张《退出合作经营协议》以实际支付退股款项为合同生效条件的理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4450元（上诉人已预交），由上诉人周健文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李庆春
审 判 员 祝冬梅
代理审判员 薛 华
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 黄妙娴