山东省枣庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁04刑终193号
原公诉机关枣庄市台儿庄区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于黎，男，1988年10月12日出生于辽宁省大连市，汉族，大学文化，无业，住辽宁省大连市甘井子区。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2015年12月16日被枣庄市公安局台儿庄分局刑事拘留，2016年1月19日被逮捕。
辩护人滑东明、梁永强，辽宁哲盛律师事务所律师。
山东省枣庄市台儿庄区人民法院审理台儿庄区人民检察院指控被告人于黎犯非法买卖枪支、非法持有枪支罪，于二Ｏ一六年十月十七日作出（2016）鲁0405刑初125号刑事判决。原审被告人于黎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。枣庄市人民检察院检察员王莉娜、张攀出庭履行职务，上诉人于黎及其辩护人滑东明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，
1、2015年12月16日，枣庄市公安局台儿庄分局侦查人员在被告人于黎家中当场起获疑似枪支二十一支，枪支散件一把，作案用笔记本电脑一台、台式电脑硬盘一块、手机两部等涉案物品。经枣庄市公安局刑事科学技术研究所鉴定，在被告人于黎家中搜查出的疑似枪支中的十一支，其发射弹丸的枪口比动能均大于1.8焦耳/平方厘米，认定为枪支。
2、2015年11月份，被告人于黎通过网络卖给山东省枣庄市的王某1（已判刑）仿真枪两支，经枣庄市公安局刑事科学技术研究所鉴定，两支仿真枪发射弹丸的枪口比动能均大于1.8焦耳/平方厘米，均为枪支。
3、2015年9月份，被告人于黎通过网络卖给广东省汕头市的吴某M9A1仿真枪一支及气瓶钢珠等配件，经广东省汕头市公安司法鉴定中心鉴定，此仿真枪是以压缩气体为动力发射弹丸的气枪，具备枪支性能。
4、2015年10月份，被告人于黎通过网络卖给安徽省六安市的杨某仿真枪一支及塑料子弹一盒，经六安市公安局司法鉴定中心鉴定，此仿真枪所发射弹丸的枪口比动能大于1.8焦耳/平方厘米，具有致伤力，认定为枪支。
5、2015年11月份，被告人于黎通过网络卖给河北省高碑店市的马某M1911仿真枪一支，经保定市公安局物证鉴定中心鉴定，此仿真枪为以压缩气体为动力利用管状器具发射弹丸的枪支。
原审判决认定上述事实的证据是，原审被告人于黎供述和辩解，证人王某1、吴某、杨某、马某、王某2的证言，汕头市公安局移送证据材料一宗、六安市公安局经济技术开发区分局移送证据材料一宗、高碑店市公安局移送证据材料一宗、诸暨市公安局移送证据材料一宗、搜查笔录、扣押清单、电子物证检查工作记录、现场勘验检查工作记录、鉴定意见、户籍证明、抓获说明、办案说明、案件侦破情况说明、随案移送的证据光盘等。
原审法院认为，被告人于黎违反法律规定，未经有关部门许可，私自出售枪支；违反枪支管理规定，非法持有枪支，情节严重；其行为分别构成非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪。被告人于黎到案后如实供述自己罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第一百二十八条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第五条的规定，一审判决以非法买卖枪支罪判处被告人于黎有期徒刑四年，以非法持有枪支罪判处其有期徒刑三年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年；没收扣押在案的涉案枪支、作案用工具一宗。
宣判后，原审被告人于黎不服提起上诉。其上诉理由为，1、原审判决认定事实不清，证据不足。2、侦查机关曾对其刑讯逼供,取证程序不合法，因此其原认罪供述、搜查笔录等证据不能作为定案的依据。3、原审判决第2项事实侦查机关属于钓鱼执法，程序错误，该项事实不成立。
辩护人提出的辩护意见是，一、本案因上诉人主观上没有认识到涉案的枪形玩具是枪支，故欠缺犯罪的主观要件；二、因搜查程序不合法，且搜查出的仿真枪不是刑法意义上的枪支，故上诉人不构成非法持有枪支罪；三、关于一审认定的买卖枪支部分，现有证据缺乏买卖双方的联系方式、邮寄送收货记录和上诉人收款的事实证据，故认定有买卖行为证据不充分；四、本案存在多项侦查程序不合法的问题，严重影响案件的事实认定；五、公安部2008年实行的枪支鉴定标准指标过低，违反刑法关于枪支的具体规定，故本案所有涉及玩具枪、仿真枪威力的鉴定意见均不能作为定案的依据。综上，要求二审改判无罪或发回重审。
出庭检察员的意见是，原审判决认定事实和适用法律正确，上诉人于黎的上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明事实和证据与一审相同。就本案原审判决认定的事实部分，上诉人提出“因被刑讯逼供，故原在公安机关的有罪供述内容虚假”的上诉理由，经查，本案现无证据证实存在刑讯逼供现象，故该上诉理由不予采纳。其次，上诉人和辩护人提出“侦查机关在其家中的搜查活动违反法律规定，在场见证人不合法”的上诉理由和辩护意见，经审查，侦查机关从事相关搜查活动时所邀请的在场见证人属于该侦查机关以外的人，且具备中立见证人的性质，搜查活动也遵循了法定的程序，故该搜查活动合法，搜查获取的相关证据也应当作为定案的依据。此外，《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百二十条，没有规定警察不能担任搜查的见证人，因此见证人的具体身份是警察还是群众，对本案中搜查活动的合法性与否也没有影响。故上诉人和辩护人的此项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
第三，上诉人和辩护人均提出，“原审判决认定第3、4、5项贩卖给吴某、杨某、马某仿真枪等的事实，缺少双方的联系方式、邮寄送货记录、被告人收款的事实证据，故事实不清，证据不足。”经二审全面审查本案第3、4、5项的有关证据，认为，在侦查机关依法获取并固定的上诉人于黎的手机电子数据中，存有详细的联系方式、买主地址、交易内容等相关信息。即：在标识为“枣公（网）勘[2016]16号于黎手机电子数据光盘中的电子文件“于黎手机取证报告Report.rar”，经解压缩后，其中的“index.html”文件中的“微信――嘿喵杂货――好友”的列表中包含：
1、帐号wxid_kpoyz536uzja21，好友名“黄凌兰”的微信通讯记录第462至512行，能够证实黄凌兰接单后向上诉人于黎转买该枪支的相关过程，其中，第469行“2260M9A1银色气60”反映了上诉人于黎向黄凌兰确认货物属性和价款的过程；第485行“广东省汕头市大华路25号5座吴三桂137××××2601”反映了黄凌兰向上诉人于黎告知收货人详细信息的过程。
2、帐号wxid_kpoyz536uzja21，好友名“黄凌兰”的微信通讯记录第837、979、991行“杨某136××××1448安徽省六安市经济技术开发区皋城东路，公司名称是安徽星星服装股份有限公司”的信息反映了黄凌兰向于黎告知收货人具体信息的内容，第985行“快捷536094878938安徽六安杨”反映了于黎向黄凌兰告知发货的运单号等具体内容。
3、帐号wxid_vxvcxr77kuie22，好友名“黄凌兰”的微信通讯记录第138行、179行、221行“河北省高碑店市绿化街7号，韩东手，电话157××××1911一只”的内容反映了黄凌兰向于黎告知货物特征和收货人具体信息的内容；第225行“汇通350491904181韩东收”反映了于黎向黄凌兰报告向买家发货的快递公司和运单号信息等具体内容。
上述电子数据，均来自上诉人于黎的手机，真实地记录了上诉人与“黄凌兰”微信聊天过程中所涉及的有关枪支被转手倒卖的有关情况。其中，枪支的型号及附随物的情况、交易的时间、买主的姓名或化名、收货地址、买主手机号码等关键信息，具有商业上的隐密性和唯一性，与汕头、六安、高碑店公安机关分别查证的买主、交易内容和过程等方面的对应信息在细节上完全一致，部分交易且有运单号码、快递公司名称等信息。上述内容可进一步与三地公安机关起获、扣押枪支、提交鉴定、得出的鉴定意见等证据相互连接，相互印证。上诉人于黎就向三人出卖仿真枪的事实曾作过供述，其所述与“黄凌兰”之间是转手倒卖的上下家关系、购枪人的化名和地址等具体信息与上述证据之间在细节上亦能相互印证，足以证实上诉人于黎参与了本案第3、4、5项非法买卖枪支的犯罪事实。涉案人“黄凌兰”虽未归案，但并不影响对本案三项事实的认定。上诉人和辩护人的相关上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人于黎违反法律规定，未经有关部门许可，明知是枪支而私自出售；违反枪支管理规定，非法持有枪支，情节严重，其行为已分别构成非法买卖枪支、非法持有枪支罪，应依法惩处，并实行数罪并罚。辩护人提出“上诉人于黎主观上没有认识到涉案的枪形玩具是枪支，故欠缺犯罪的主观要件”的辩护意见，经审理认为，从查获在案的上诉人于黎的QQ、微信的聊天记录等内容分析，其与他人交谈时多次谈到“风险”问题、以暗语的方式聊天、互相传授学习应对警方调查的方法等项行为表现，足以证实上诉人于黎对涉案仿真枪是违禁品是明知的；至于该仿真枪是否在威力上超过法定标准，上诉人并不在乎。这种明知行为可能发生危害社会的后果，出于放任的心态依然为之的主观心理态度，属于间接故意的范围，应适用刑法第十四条的规定。故辩护人的相关辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人和辩护人提出的“原审判决认定的第2项向王某1卖出仿真枪的事实，因公安机关是钓鱼执法，程序违法，故不能认定”的上诉理由和辩护意见，经审查该项事实、证据，认为，在该项事实的侦查过程中，对王某1在公安机关主持下隐匿身份从事违法网购的行为，公安机关履行了相关的审批程序。该项事实，性质上属于在公安机关监控下的交易，也存在交易引诱的现象，这些情节均是酌定从轻的量刑情节，应当在具体裁量刑罚时予以充分地考虑，但上诉人和辩护人将这些量刑情节作为否定相关交易行为属于犯罪性质的理由，不能成立，不予采纳。辩护人另外提出，“对涉案物品是否是枪支进行鉴定所适用的公安部的相关标准过低，所做的相关鉴定意见不能作为定案依据”。就此辩护意见，经审查认为，本案中有关鉴定意见所依据的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(GA/T718-2007）标准，虽然是根据部门规章制订，但却是目前唯一通行标准，在法律、立法解释、司法解释等高位阶的规范没有就此问题作出规定前，其仍应适用作为定案鉴定意见的标准。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。就量刑部分，经审查原审判决量刑内容和量刑程序，认为，考虑到上诉人于黎非法买卖枪支、非法持有枪支犯罪的性质和社会危害性，综合上诉人于黎“多次倒卖枪支或仿真枪等违禁品，属于惯犯”、“非法买卖的多数枪支威力远高于法定标准”等酌定从重情节和“构成坦白”、“卖给王某1枪支的行为属于被引诱交易，且在公安机关监控下交易”等酌定从轻情节，一审判决对其数罪并罚判处有期徒刑六年是适当的。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 勇
审判员 杨 光
审判员 来守梅
二〇一七年二月十七日
书记员 王 莹