安徽省宣城市宣州区人民法院民 事 判 决 书（2016）皖1802民初124号原告：尤德利，男，汉族，住安徽省宣城市宣州区。委托诉讼代理人：汤亚平，安徽南宣律师事务所律师。被告：徐顺志，男，汉族，住安徽省宣城市宣州区。委托诉讼代理人：程学平，安徽师阳安顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶树生，安徽师阳安顺律师事务所律师。被告：宣城市宏大房地产开发有限责任公司，住所地安徽省宣城市宣州区。法定代表人：梁家宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：李纪文，男，汉族，住安徽省宣城市宣州区，系该公司办公室主任。第三人：宣城市第三建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省宣城市宣州区。法定代表人：梁家宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡德春，安徽师阳安顺律师事务所律师。原告尤德利与被告徐顺志建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月13日受理后，于2015年8月10日作出（2015）宣民一初字第01961号民事判决，被告徐顺志不服，提起上诉。案经安徽省宣城市中级人民法院审理，于2015年12月17日作出（2015）宣中民四终字第00120号民事裁定,将该案发回本院重审。本院于2016年1月7日重新审理后，原告尤德利于2016年1月19日申请追加宣城市宏大房地产开发有限责任公司（以下简称宏大公司）为被告、宣城市第三建筑安装工程有限责任公司（以下简称三建公司）为第三人参加诉讼。本院于2016年1月20日追加宏大公司为被告、三建公司为第三人参加诉讼。另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告尤德利及其委托诉讼代理人汤亚平、被告徐顺志及其委托诉讼代理人程学平、被告宏大公司的委托诉讼代理人李纪文、第三人三建公司的委托诉讼代理人胡德春均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尤德利向本院提出诉讼请求：1.工程欠款406630元及利息（从2015年1月7日起至还清之日止，按照月利率1.5%计算）要求被告徐顺志偿还，被告宏大公司和三建公司承担连带责任；2.被告承担本案诉讼费。庭审中，原告增加诉讼请求：原告对附设工程享有留置权。事实和理由：2015年1月7日，原、被告就原告承建的洪林镇宣华商住楼项目合同外的附设工程达成结算协议，工程款确认为406630元。工程现已完工投入使用，被告无故拖欠工程款。徐顺志辩称，原告与他没有合同关系，他不是适格被告，他代表宏大公司，并非其个人。宏大公司是工程的业主，三建公司是工程的承包人，他和宏大公司是合作关系，原告是实际施工人，案涉工程所有的法定手续都必须经宏大公司和三建公司办理，他没有权利也没有义务对原告行使权利和承担义务。2015年1月7日制作的附设工程清单只是一份清单，不是结算协议，清单的四项工程内容仅有第一项不在建设工程的详规图纸中，该第一项的工程价款251750元。该工程与总工程一并建设。宏大公司辩称，徐顺志与宏大公司签的合作协议明确约定徐顺志挂靠宏大公司，宏大公司只是为徐顺志提供协助；徐顺志并非其公司员工，是徐顺志个人发包的，宏大公司没有义务承担责任。对主体工程的审计问题是原告和被告徐顺志相互协商，宏大公司愿意协助。三建公司述称，徐顺志和宏大公司是合作关系，项目是徐顺志个人投资的，收益也是他个人的；该工程是原告与徐顺志个人协商协议的，他们私下协商好后由宏大公司或者三建公司出面签的协议。对清单第三项和第四项是否独立于总包合同不清楚。对主体工程的审计问题是原告和被告徐顺志相互协商，三建公司愿意协助。原告为证明其主张，向本院举证如下：1.原告身份证复印件一份，证明原告身份事项；2.附设工程欠条复印件一份，证明被告徐顺志欠原告工程款406630元。被告徐顺志为支持其抗辩理由，向本院提交证据如下：1.合作开发协议复印件一份，证明洪林镇宣华1-5#商住楼业主为宏大开发公司、徐顺志为合作人，该协议第六条、第九条、第十一条违反法律规定，属无效；2.建设工程施工合同一份，证明洪林镇宣华1#-5#商住楼工程承包人为三建公司，竣工日期为2011年12月27日及工程延期罚则；3.施工组织设计会签表一份，证明徐顺志为业主代表；4.工地例会纪要一组11页，证明原告作为项目经理，施工现场管理混乱，导致工程延期；5.宣华1#-5#楼竣工验收备案表复印件30页，证明工程至2013年1月8日，才竣工验收备案，工程延期；6.协议书一份，证明原告与被告徐顺志达成工程造价委托审计协议；7.建设工程造价结算审核结果汇总表一份，证明工程总造价为9619620.75元，但原告一直未予确认，致正式报告不能发出，结合其他证据，该证据应予以认可；8.领条十份，证明原告及其子已领工程款974.5万元；9.领条七份，证明被告徐顺志代尤德利支付相关工程款35660元；10.照片复印件26张，证明整个工程存在质量问题，如果质量问题不解决，相关权利人会向宏大公司和三建公司主张权利，还证明惯例，工程竣工后应当留有5%的质量保证金，但该工程没有留有保证金，是徐顺志处理不当、宏大公司、三建公司管理不当造成的，但不能免除工程施工人的相关责任。被告宏大公司为支持其抗辩理由，向本院提交证据如下：1.合作开发协议复印件一份，证明该协议项下的出资人是徐顺志，该工程所产生的利益和风险由徐顺志享有和承担，宏大公司只承担办理行政报批和办证手续；2.总平面定位图复印件1份，证明案涉工程不在总包合同工程范围内。第三人三建公司为支持其述称，向本院提交证据如下：《建设工程施工责任承包合同》复印件一份，证明原告挂靠三建公司承包施工涉案工程，原告投入工程的资金，组织的人力、物力，工程管理由原告个人负责，原告仅仅只向三建公司按工程实际造价交纳工程的税费，原告是涉案工程的实际施工人。经庭审质证，被告徐顺志、被告宏大公司、第三人三建公司对原告证据1均无异议。被告徐顺志对原告证据2的真实性、关联性无异议，但对证明目的有异议，质证意见同答辩意见，工程款406630属实，但应与总工程一并计算。被告宏大公司、第三人三建公司对原告证据2的真实性无异议，证据2的第一项和第二项是在总包合同之外的，对第三项和第四项是在总包合同之外或者之内不清楚。原告对被告徐顺志提供的上述10份证据，认为已过举证期限，是无效证据，且与本案无关联性。对证据1，认为被告徐顺志的主体是适格的。对证据2，约定的开工时间是2010年12月28日，该日并未开工，双方对开工和竣工日期应另有约定。对证据3，证明一直到2011年2月23日，该主体工程还处在施工设计中，并没有施工。对证据4、5与本案无关联性，不同意被告的证明目的。对证据6，与被告徐顺志在法庭上的答辩意见相矛盾，不具有合法性；三建公司认可的1090.1万余元，在此基础上，原告认为工程造价在1200万元左右，审计结果原告认为是被告徐顺志做工作的原因导致审计的报价过低，原告要求重新审计。对证据7，不具有合法性和关联性，不认可其证明目的。对证据8，与本案没有关联性。对证据9，真实性不予认可，且与本案无关联性，不认可其证明目的。对证据10，真实性不予认可，不同意被告徐顺志的证明目的。被告宏大公司、第三人三建公司对被告徐顺志证据1“三性”无异议，但对被告徐顺志认为部分条款无效的证明目的不予认可。对证据2真实性无异议，和本案是否有关联性及其证明目的由法庭进行审查和判断。对证据3真实性无异议，对被告徐顺志的部分证明目的不同意，被告徐顺志有权签字。对证据4、5、6、7、8、9真实性无异议，和本案是否有关联性及其证明目的由法庭进行审查和判断。对证据10真实性不清楚，和本案是否有关联性及其证明目的由法庭进行审查和判断。原告对被告宏大公司证据1、2的“三性”和证明目的无异议。被告徐顺志对被告宏大公司证据1真实性无异议，对证据1关联性和证明目的同举证意见；对证据2真实性无异议，但宏大公司和三建公司均有管理责任，对附设工程的费用由徐顺志承担。第三人三建公司对被告宏大公司证据1、2“三性”无异议。原告对第三人三建公司证据的“三性”无异议，对证明目的有异议，原告是挂靠三建公司，但对于税费的交纳不清楚，原告是从被告徐顺志处领取工程款。该合同上约定的工程承包范围很清楚，是三建公司与业主签订的建设工程施工合同的范围为主，结算方式也在该合同的第五条约定，三建公司与业主签订的建设工程施工合同的结算方式为准。只有三建公司与业主认可的，原告才向三建公司主张权利。三建公司和业主签订合同后，三建公司才要原告施工，案涉工程是被告徐顺志要求原告施工的，至于三建公司应该承担的责任，不是合同的责任，是挂靠单位的责任。被告徐顺志对第三人三建公司证据的真实性由法庭审查，依据该合同原告与被告徐顺志之间没有合同关系，原告是挂靠还是转包，其合同都是无效的，但原告作为案涉工程的实际施工人的身份，被告不予否认。依据法律关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，规定宏大公司与被告徐顺志只在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任，本案合同标的7154000元，原、被告及第三人委托审计的结果是9619600元，原告实际领取被告徐顺志支付的9745000元，多支付了125400元，原告因延误工期275天，是以审计协议确定的开、竣工日期计算的，在与合同约定标准，原告及三建公司应承担违约金529100元，两项相加合计为654500元。至于原告所称案涉工程不在合同范围内，没有举证证明，诉请的406600元，是否在审计结论中，原告也未举证证明，因此原告的诉请没有事实和法律依据。被告徐顺志对审计结果予以确认，原告不认可该审计结论，也未向法庭申请重新鉴定，该审计结果虽没有出具正式报告，但三建公司和被告徐顺志均予以认可。被告徐顺志只应当对9619600元的工程款承担给付义务，至于超付的工程款及违约金共计654500元，被告徐顺志保留向三建公司及原告追偿的权利。被告宏大公司对第三人三建公司证据的“三性”无异议。本院对原告、被告、第三人证据认证如下：原告证据1，两被告及第三人均无异议，本院予以认定；证据2，两被告及第三人对真实性均无异议，本院予以认定。被告徐顺志证据1、2、3、4、5、6，原告及被告宏大公司、第三人三建公司对真实性均未提出异议，本院对真实性予以认定。证据7，原告对关联性和合法性有异议，虽被告宏大公司、第三人三建公司对真实性无异议，被告徐顺志无相关证据证明原告同意该结算，本院不予认定。证据8，原告对关联性有异议，结合原告庭审陈述“徐顺志付了多少不记得了，都有条子，何为友的5000元认可，尤云宣的认可”，本院对徐顺志支付原告宣华商住楼工程款964万元及代原告支付何为友塑钢窗款5000元及支付原告其他款9万元，共计973.5万元予以认可。证据9、10，原告对真实性不予认可，被告徐顺志无相关证据予以佐证，本院不予认定。被告宏大公司证据1、2，原告、第三人三建公司均无异议。被告徐顺志对证据1、2真实性无异议，本院予以认定。第三人三建公司证据，原告及被告宏大公司均无异议，本院认为与本案有关联性，本院予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年12月27日，宏大公司（发包人）与三建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：“该工程名称：洪林宣华1#—5#商住楼；工程地点：宣州区洪林镇；工程内容：框架结构、四层、总建筑面积：9935平方米；资金来源：自筹；工程承包范围：施工图纸中全部工程量。合同工期：开工日期：2010年12月28日（以收到监理工程师开工令日期为准）竣工日期：2011年12月27日，合同工期总日历天数：360天。工程质量标准：合格。合同价款：金额7154000.00元……”2011年2月22日，宏大公司（甲方）与徐顺志（乙方）签订《合作开发协议书》，双方就合作开发位于洪林镇宣华1#-5#商住楼项目的有关事项达成协议，约定：“……二、乙方协助甲方取得开发建设用地使用权。为取得该地使用权所需一切费用（包括支付土地出让金或使用费，办理土地使用权证件等所有税费。）均由乙方承担。三、乙方协助甲方办理签证房屋开发建设所需的行政批件手续，包括建设工程用地规划许可证和土地使用证……等，但所需一切费用均由乙方承担。四、工程开发建设所需的资金均由乙方投入，甲方不出资，仅参于开发工程管理。……六、工程开发的所有事务由乙方管理并决定，甲方予以协助、指导。……八、甲方按全部销售额的0.5%标准合计人民币壹拾万元提取管理费用。但甲方不享有利润的分配权，也不承担开发工程的亏损义务。……”2011年5月12日，三建公司（甲方）与尤德利（乙方）签订《建设工程施工责任承包合同》，该合同的第一部分协议书中约定内容有：工程名称：洪林宣华1#—5#商住楼；工程地点：宣州区洪林镇；工程内容：施工图纸。工程承包范围：同甲方与业主签定的《建设工程施工合同》承包范围。合同价款金额：7154000.00元，以甲方与业主签定的《建设工程施工合同》的结算方式结算为准。管理费按工程总价的百分之六点五（6.5%）收取（含工程税和个人所得税）等。该合同的第二部分责任书约定有：甲方与项目业主订立的《建设工程施工合同》的承包方式，以全额经济承包责任制形式给乙方施工，包质量、包工期、包安全、包合同价款风险和各项奖惩条款；招投标、办理《施工许可证》所需的一切费用均有乙方交纳等。尤德利是宣城市宣州区洪林镇宣华1#-5#商住楼的实际施工人，该工程的竣工验收日期是2012年6月28日。2012年12月31日，宣城市宣州区建设委员会同意备案。2011年9月19日至2013年2月5日期间，徐顺志支付尤德利宣华商住楼工程款964万元及代原告支付何为友塑钢窗款5000元及支付原告其他款项9万元，共计973.5万元。2014年11月13日，徐顺志（甲方）与尤德利（乙方）签订《协议书》，双方就宣华商住楼工程甲乙双方平等协商同意将本工程送至宣城市凯胜建设工程咨询有限公司进行审计等内容达成协议。徐顺志在其签名处注明“同意在原审计单位依法审理”。洪林镇宣华1#-5#商住楼工程建设前后期间，尤德利从徐顺志处承建该商住楼附设工程，该附设工程不在宣华1#-5#商住楼工程范围内。2015年1月7日，尤德利与徐顺志就洪林镇宣华商住楼工程附设工程达成结算协议，经结算该附设工程款为406630元，同时在结算协议下注明“此条附设工程已全部算清，此工程钱同总工程壹到（道）结计算”、“此款暂未付，尤德利同意按此条结算。”对于洪林镇宣华1#-5#商住楼工程的造价审计，此前，原告与被告徐顺志曾委托审计机构进行了审计，因原告对审计报告结果9619600元有异议，致未形成正式审计报告。诉讼中，宏大公司与三建公司均表示该工程的造价审计是原告与被告徐顺志相互协商，两公司不清楚，但愿意协助进行审计。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点之一是宣城市宣州区洪林镇宣华1#-5#商住楼的工程价款是否已结算？宣城市宣州区洪林镇宣华1#-5#商住楼的发包方是宏大公司，承包方是三建公司，双方签订有《建设工程施工合同》。徐顺志与宏大公司签订有《合作开发协议书》，结合该协议书内容，徐顺志对该开发项目宣华1#-5#商住楼进行实际投资并管理决定工程开发所有事务，宏大公司不出资且仅参与开发工程管理并收取管理费。尤德利与三建公司签订有《建设工程施工责任承包合同》，结合该合同内容，该宣华1#-5#商住楼以全额经济承包责任制形式给尤德利施工，三建公司收取管理费。故徐顺志与尤德利分别是该1#-5#商住楼的实际投资人与实际施工人。因此，宣华1#-5#商住楼的《建设工程施工合同》之实质为，徐顺志借用宏大公司名义投资开发，尤德利借用三建公司名义施工建造，以规避法律法规对于房地产开发以及工程施工资质的相关强制规定。徐顺志辩称其不是本案适格被告，与本院查明事实不符，本院不予支持。宣华1#-5#商住楼已于2012年6月28日竣工，且宣城市宣州区建设委员会已于2012年12月31日同意备案，该工程的工程价款结算条件已成就。原告与被告徐顺志曾委托审计机构对宣华1#-5#商住楼工程价款结算进行过一次审计，因原告对审计报告结果建设工程造价9619600元有异议，致未形成正式审计报告，至本案审理终结前该1#-5#商住楼的工程价款未予结算。本案的争议焦点之二是1#-5#商住楼的附设工程是否包含在1#-5#商住楼工程中？被告徐顺志辩称仅有第一项不在建设工程的详规图纸中，审计机构所作的建设工程造价结算审核结果汇总表中，也有一项附属工程。本院认为，在主体工程竣工后，原告与被告徐顺志对总工程即宣华1#-5#商住楼工程有过一次工程造价审计，因原、被告双方对工程造价存在分歧，未形成结算意见，对该建设工程造价结算审核结果汇总表本院未予认定。被告徐顺志作为宣华1#-5#商住楼的实际投资人及管理人，应当知晓宣华1#-5#商住楼工程施工范围及工程量，在原、被告对案涉主体工程已进行工程造价审计且双方对工程造价审计结果存在意见分歧情形下，于2015年1月7日与原告就洪林镇宣华商住楼工程附设工程达成附设工程结算协议，且被告徐顺志无相关证据证明附设工程中部分工程包含在总工程中，故该附设工程不包含在总工程中，对被告的辩称，本院不予支持。本案的争议焦点之三是1#-5#商住楼的附设工程工程款的给付条件是否已成就？宣华1#-5#商住楼工程建设完工前后，尤德利又为徐顺志建设了1#-5#商住楼的附设工程。附设工程的工程量与工程款已经尤德利与徐顺志结算，全部算清，但双方在该结算条据下附有给付该附设工程款的条件，即与总工程款一道结计算。该约定系附给付条件的约定。又因附设工程与主体工程具有整体性，现案涉主体工程的工程款尚未结算，尤德利主张徐顺志支付其附设工程款，与双方约定的结算条件不符，即给付条件尚未成就，给付行为尚未生效，故对尤德利要求徐顺志给付其附设工程款及利息的请求，本院不予支持。因承建方对建设工程是否享有留置权，无相关法律规定，故对尤德利要求对附设工程享有留置权的请求，本院不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第二百六十九条规定，判决如下：驳回原告尤德利的诉讼请求。案件受理费7399元，由原告尤德利负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。审 判 长  王晓红人民陪审员  刘顺莲人民陪审员  陶兵忠二〇一七年一月二十日书 记 员  潘彩云附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。