山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋02刑终69号
原公诉机关大同市南郊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张叶军（曾用名张彦军），男，1976年1月8日出生,汉族，初中文化，无业。2014年12月25日因涉嫌犯诈骗罪被大同市大同县公安局刑事拘留，2015年1月25日被大同市大同县公安局取保候审。2015年8月15日因涉嫌犯合同诈骗罪被大同市公安局南郊区分局决定刑事拘留，2016年5月9日被大同市公安局南郊区分局执行刑事拘留，2016年6月15日经大同市南郊区人民检察院批准逮捕，次日被大同市公安局南郊区分局逮捕。现羁押于大同市第二看守所。
大同市南郊区人民法院审理大同市南郊区人民检察院指控被告人张叶军犯合同诈骗罪一案，于2015年12月29日作出（2016）晋0211刑初184号刑事判决，宣判后，被告人张叶军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：一、2014年3月26日，被告人张叶军在未取得位于大同市南郊区西韩岭乡南村、大同县党留庄乡邢庄村的冬虫夏草大棚工程承包权的情况下，对被害人李某谎称其有上述工程的承包权，与被害人李某签订了施工合同，分两次共收取了被害人李某人民币30万元保证金。后被害人李某并未施工且无法联系到被告人张叶军,所交纳的保证金一直未退还。
二、2014年6月2日，被告人张叶军在未取得内蒙古自治区乌兰察布市集宁区卧龙湾建筑工程的情况下，与被害人张某签订了施工协议书，收取被害人张某人民币50万元工程保证金。6月26日，被告人张叶军与被害人张某去集宁工地看项目，被害人张某在询问附近居民后得知还没有征用土地，遂要求被告人张叶军退款。7月29日，被告人张叶军谎称其在大同市南郊区北村有千盛柳园老年公寓4栋公寓楼项目，可以转包给张某，并可以将50万元保证金转到该项目，当日双方签订了施工劳务承包合同。最后被害人张某未能进场施工，被告人张叶军退还被害人张某20万元保证金。余款经被害人张某多次催要一直未退还。被害人张某无法联系到被告人张叶军。
三、2014年9月5日，被告人张叶军以虚假的千盛柳园老年公寓12、13、14号公寓楼项目与被害人熊某签订了建筑工程劳务承包合同书，约定由被害人熊某承包建设12、13、14号三栋公寓楼，并收取被害人熊某人民币20万元保证金，且出具收据。9月12日，被告人张叶军谎称可以进场施工但需要再交部分工程保证金，被害人熊某又将人民币15万元保证金交给被告人张叶军。后被告人张叶军以工程图纸未出等理由推脱，拒绝被害人熊某进场施工。2014年11月后被害人熊某无法联系到被告人张叶军。所交纳的保证金一直未退还。
四、2014年9月16日，被告人张叶军以虚假的千盛柳园酒店工程项目与被害人杨某签订了建筑工程施工劳务承包合同，约定由被害人杨某建设该工程，并收取被害人杨某人民币10万元保证金，被害人杨某未能进场施工，也无法联系到被告人张叶军，所交纳的保证金一直未退还。
五、2014年9月20日，被告人张叶军以虚假的千盛柳园医院和酒店工程与被害人冯某签订了建筑工程劳务承包合同，约定由被害人冯某建设该工程，并收取被害人冯某人民币20万元保证金。后被告人冯某未能进场施工，也无法联系到被告人张叶军，所交纳的保证金一直未退还。
六、2014年10月28日，被告人张叶军在未取得千盛柳园老年公寓9、10号楼承包权的情况下，与被害人孟某签订了建筑防水工程合同，约定由被害人孟某做9、10号楼及医院、酒店（医院、酒店项目不存在）防水工程并收取被害人孟某人民币10万元保证金。后被害人孟某多次要求进场施工，被告人张叶军以各种理由拒绝，所交纳的罚金一直未退还。
另查明：被告人张叶军与千盛柳园农业有限责任公司法定代表人柳某签订了建设工程施工合同，约定由被告人张叶军承包千盛柳园老年公寓6、7、8号楼的建设施工工程，被告人张叶军向柳某支付了保证金。2014年7月26日和9月8日，被告人张叶军分别与韩某、范某签订千盛柳园老年公寓6、7、8号楼综合楼施工劳务承包合同和建筑防水施工合同，分别收取对方人民币5万元和10万元保证金。后来韩某、范某均都未能进场施工，被告人张叶军退还韩某人民币2万元保证金，余款3万元和范某的10万元保证金一直未退还。
认定上述事实，有公诉机关当庭举证并经质证、本院予以确认的下列证据证实：
大同市公安局城区分局刑事侦查大队四中队出具的抓获经过，证实2016年5月9日12时左右，该队民警在大同市城区凤凰别墅小区一栋居民屋内，将网上追逃人员张叶军抓获。
2、被害人李某的报案材料、陈述笔录、设施农业施工合同、收据、保证书，证实2014年3月26日，张叶军对他谎称承揽了大同市南郊区南村建造冬虫夏草大棚工程，欲将该工程转包给他，要求他支付工程保证金30万元。2014年3月27日，他支付张叶军10万元保证金。2014年3月30日，张叶军又谎称承揽了大同市南郊区邢庄村冬虫夏草大棚建设基地的工程，他与张叶军签订了建造该工程的施工合同，同时张叶军出具了进场通知书，承诺2014年4月1日到大同市邢庄村进行施工。2014年4月3日他用现金和转账的方式支付张叶军保证金20万元，张叶军出具了收据。事后他发现张叶军根本未承包建造南郊区南村、邢庄村冬虫夏草大棚建设工程。2014年7月份之后他无法联系到张叶军。
3、被害人张某的报案材料、陈述笔录、施工协议书、施工劳务承包合同、收据及欠条，证实2014年6月2日，张叶军谎称在内蒙古自治区乌兰察布市集宁区卧龙湾有6栋高层楼房和两栋商铺共9万平米的建筑工程，欲将该工程转包给他。次日，他和赵某与张叶军签订了该工程施工协议书，他向张叶军交了50万元工程保证金。6月26日，他与张叶军去集宁工地看项目，在询问附近居民后得知土地还未征用，要求张叶军退还保证金。7月29日，张叶军谎称其在大同市南郊区北村有千盛柳园老年公寓4栋公寓楼项目，可以转包给他，并可以将之前的50万元保证金转到该项目，当日双方签订了施工劳务承包合同。后他到千盛柳园工地上看到只有3栋楼的项目，且有人在施工。9月7日，他找到张叶军要求退还保证金，张叶军称没钱，并保证在9月15日之前退还所有保证金，并出具欠条。9月28日，张叶军退还给他20万元保证金。后他再无法与张叶军取得联系。
4、被害人刘某的报案材料、陈述笔录、施工劳务承包合同、欠条、委托书，证实案发后，他受被害人韩某委托，代表韩某和张叶军处理本案有关事宜。2014年7月26日，韩某代表陕西朝华建筑劳务有限公司与张叶军签订施工劳务承包合同，约定由韩某建设大同市千盛柳园老年公寓6、7、8号综合楼工程，张叶军收取韩某5万元保证金后迟迟没有通知开工。他和韩某要求张叶军退还保证金，张叶军于2014年10月30日退还韩某2万元保证金，承诺11月3日前退还剩余3万元保证金，但至今未退还。
5、被害人熊某的报案材料、陈述笔录、收据及收条、建筑工程劳务承包合同书、千盛柳园施工通知书、承诺书，证实2014年9月5日，他代表承包方宜宾县昌乾建筑劳务有限公司与张叶军（以大同市福鑫建安有限公司千盛柳园项目部的名义）签订了建筑工程劳务承包合同书，约定由他承包大同市千盛柳园老年公寓项目12、13、14号三栋公寓楼施工工程，当日张叶军收取他20万元保证金，并出具收据。9月12日，张叶军谎称可以进场施工但需要再交部分工程保证金，他又将15万元保证金交给张叶军，张叶军出具了收据。后张叶军以图纸未出等理由推脱，拒绝他进场施工。2014年11月22日，张叶军承诺在12月1日退还他工程保质金36万元，之后他无法和张叶军取得联系，35万元保证金一直未退还。
6、被害人范保华的报案材料、陈述笔录、建筑防水工程施工合同及补充协议，证实2014年9月5日。他代表河北豫旺百创防水材料有限公司与张叶军（以大同市福鑫建安有限公司千盛柳园项目部的名义）签订建筑防水施工合同，约定由他为千盛柳园老年公寓项目6、7、8号楼进行防水工程施工，并签订补充协议。2014年9月7日和8日，他先后两次通过银行转账的方式支付张叶军工程保证金10万元。10月22日，张叶军告知他6、7、8号楼有人在施工，让他给9号和10号楼做防水工程，遭到他的拒绝。张叶军承诺半个月后给他退13万元工程保证金和材料款。但后来他无法与张叶军取得联系，10万元保证金一直未退还。
7、被害人杨某的报案材料、陈述笔录、建筑工程施工劳务承包合同、山西省农村信用社回单及收据，证实他是山西泽宇兴建筑劳务有限公司法定代表人。2014年9月16日，袁某代表山西泽宇兴建筑劳务有限公司与张叶军（以大同市福鑫建安有限公司千盛柳园项目部的名义）签订了建筑工程施工劳务承包合同，约定由他建设大同市南郊区千盛柳园项目酒店工程的主体结构及二次结构。他通过银行转账的方式支付张叶军10万元工程保证金，张叶军出具了收据。他多次要求进场施工遭到张叶军拒绝。2014年11月后他无法与张叶军取得联系，10万元保证金一直未退还。
8、被害人冯某的报案材料、陈述笔录，建筑工程劳务承包合同书、转账凭条、收据、千盛柳园施工通知书，证实2014年9月21日，山西富华城劳务有限公司与张叶军（以大同福鑫建安有限公司千盛柳园项目部名义）签订了建筑工程劳务承包合同书，约定由山西富华城劳务有限公司建设千盛柳园项目的医院和酒店工程。9月27日，他作为工程负责人通过银行转账支付张叶军20万元工程质保金，张叶军并出具收据和施工通知书，并承诺9月27进场施工。但后来他无法与张叶军取得联系，20万元工程质保金一直未退还。
9、被害人孟某的报案材料、陈述笔录、建筑防水施工合同及补充协议、中国农业银行银行卡交易明细及转账凭证，证实2014年10月28日她与张叶军（以大同市福鑫建安有限公司千盛柳园项目部的名义）签订了建筑防水施工合同，约定由她为千盛柳园老年公寓项目的9#、10#、医院和酒店进行防水工程施工，并签订补充协议，约定工程保证金为10万元。2014年10月29日和31日，她先后两次通过银行转账方式支付张叶军工程保证金10万元。后她多次要求进场施工被张叶军以各种理由拒绝。现在她已无法与张叶军取得联系，10万元工程保证金一直未退还。
10、证人张某、王某、马某、于某的证言笔录，证实2014年3月份，李某和张叶军签订了农业设施施工合同，约定由李某在大同县党留庄乡邢庄村建设200个温室大棚，李某先后两次支付张叶军30万元保证金。后李某未能在邢庄村施工。
11、证人党某、张某的证言笔录，证实2010年左右，魏某让他们以各自15亩流转土地入股投资冬春夏草大棚工程，他们不想以土地入股，只想把土地出租收取租金。双方并未协商成功。在双方未签订任何协议的情况下，魏某在张某的土地上盖了六个大棚。
12、证人张某的证言笔录，证实大同县邢庄村的冬虫夏草大棚工程所占土地是魏某向张某及其哥哥租赁的，他与魏某合伙干冬虫夏草工程。2014年3月份，他们将大棚工程的一部分承包给陈某，陈某又将工程转包给一名潘姓包工头。由于无法继续租赁土地，他告诉张叶军无法承包给其邢庄村冬虫夏草大棚工程。
13、证人魏某的证言笔录，证实2014年2月份，他把大同县邢庄村冬虫夏草大棚工程承包给陈某，陈某又将工程转包给一名潘姓包工头，潘姓包工头一共盖了六个大棚。张叶军从未承包到大同县邢庄村大棚工程。张某曾经找他说朋友张叶军想干点工程，于是他让张叶军修同浑公路到邢庄村大棚门口的路，路已修好，但修路工程款现在也未支付给张叶军。大同市南郊区南村的冬虫夏草大棚工程根本不存在。
14、证人武某的证言笔录，证实他是郝氏元丰景达贸易有限公司的副总经理。2014年3月份，张叶军和张某、李某签订了大同县的冬虫夏草大棚工程合同，收取张某、李某保证金30万元，开具了施工入场通知书。张某、李某进场施工时，被陈某阻拦。后来打听发现，魏某在2013年的时候已经把大棚工程承包给了陈某。
15、证人潘某的证言笔录、施工协议书、共同开发土地经济协议书、收据，证实2014年4月，他从陈某处承包了大同县党留庄200个冬虫夏草大棚工程，支付陈某21万元押金，经陈某同意，通过转账支付魏炳贵29万元押金。在盖好两个大棚后，他找陈某和魏某验收结算，但陈某、魏炳贵二人总是推脱。最后共盖了六个大棚，至今未验收结算。
16、证人刘某的证言笔录，证实经他介绍，张某和张叶军签订了大同县党留庄乡邢庄村冬虫夏草大棚工程施工合同，张某和李某分两次共支付张叶军30万元保证金。他听说大棚没有盖起来，但修了一条路。张某曾向张叶军要修路款，张叶军分两次共给了张某13万元。
17、证人左某、王某的证言笔录，证实2014年7月份，熊某和张叶军签订了一份关于千盛柳园老年公寓12、13、14号项目工程承包合同，熊某先后两次共给付张叶军35万元保证金，最后工程并未施工。
18、证人柳某的证言笔录、山西省建设工程施工合同、千盛柳园农业有限公司企业法人营业执照及组织机构代码证、协议书及土地承包合同，千盛柳园老年公寓6、7、8号楼平面图及照片，证实他为大同市千盛柳园农业有限公司法定代表人，该公司承包中国人民解放军66173部队和大同市南郊区西韩岭乡北村村委会的土地，开发建设千盛柳园老年公寓工程。他将千盛柳园老年公寓1-10号楼工程分别承包给三个施工队，6-8号楼承包给张叶军（以大同市福鑫建安有限责任公司名义签订的施工合同），并收取了张叶军150万元保证金，后听说张叶军把工程又转包给一个四川人，工程至今还未完工。千盛柳园老年公寓项目根本没有12、13、14号楼、酒店和医院工程，也没有第三期工程。
19、证人李某的证言笔录，证实他是大同市福鑫建安有限责任公司办公室主任。2014年7月28日公司授权张叶军投标大同市千盛柳园老年公寓6、7、8号楼地下室综合楼工程。一个月后，张叶军让赵某拿了一份山西省建设工程施工合同要求盖章，由于当时千盛柳园农业公司手续不全，所以他在合同上只盖了公司章，并未盖法人章。千盛柳园工程并未招标，张叶军就开始干工程了。
20、大同市南郊区发展和改革局南发改字【2009】31号文件、大同市民政局同民发【2011】102号文件，证实大同市民政局、大同市南郊区发展和改革局同意大同市千盛柳园农业有限公司新建以老年福利为主体的现代化大型种养休闲基地的项目。项目位于大同市南郊区西韩岭乡北村村西，项目分两期，一期为老年公寓，二期为招待所及采摘园。
21、大同市福鑫建安有限责任公司企业法人营业执照、安全生产许可证、组织机构代码证、税务登记证、法人授权委托书、解除合同告知书，证实该公司的工商税务登记情况；2014年7月14日，该公司委托授权张叶军办理大同市千盛柳园老年公寓6、7、8号楼地下室综合楼工程的投标报名。2014年12月25日，该公司解除与千盛柳园农业有限公司2014年7月25日签订的《山西省建设工程施工合同》，撤销对张叶军的授权。
22、公司设立登记申请书、公司股东出资信息、董事、监事、经理信息、房屋租赁合同、企业档案信息卡、公司章程及股东会决议，证实大同市郝氏企业投资管理有限公司、大同市郝氏元丰景达贸易有限公司的工商登记等信息。
23、被告人张叶军的户籍材料，证实被告人张叶军的基本身份信息。
24、被告人张叶军的前供及庭审供述，证实2014年3月份，他与张某、李某签订了工程施工合同，约定由张某、李某建设大同市南郊区南村的冬虫夏草大棚工程，收取张某、李某10万元保证金，由于没有图纸，南村的工程没有施工。后他与张某、李某签订了大同县邢庄村的冬虫夏草大棚施工合同，约定由张某、李某建设该村的冬虫夏草大棚，收取张某、李某20万元保证金，最后工程并未施工。2014年6月，他与张某签订了工程施工协议书，约定由张某建设内蒙古自治区乌兰察布市集宁区卧龙湾的工程，收取张某50万元保证金，工程并未施工。他又与张某签订了补充协议，约定由张某建设千盛柳园老年公寓其中4栋楼的工程，最后工程未施工，他退还了张某20万元保证金。2014年7月，他与韩某签订了施工劳务承包合同，约定由韩某建设千盛柳园老年公寓6、7、8号楼综合楼工程，收取韩某5万元保证金。工程并未施工，他退还了韩某2万元保证金。2014年9月，他与范保华签订建筑防水工程施工合同，约定由范保华做千盛柳园老年公寓6、7、8号楼防水工程，收取范保华10万元保证金，工程并未施工。2014年9月份，他与熊某签订了施工协议，约定由熊某建设千盛柳园老年公寓项目12、13、14号公寓楼，收取了熊某30万元保证金，因为没有图纸，熊某最后没能进场施工。2014年9月，他与杨某签订建筑工程施工劳务承包合同，约定由杨某建设千盛柳园酒店工程，收取对方10万元保证金，最后没能进场施工。2014年9月份，他与冯某签订了建筑工程劳务承包合同，约定由冯某建设千盛柳园医院和酒店工程，收取冯某20万元保证金，最后冯某没能进场施工。2014年10月，他与孟某签订建筑防水施工合同，约定由孟某做千盛柳园老年公寓9、10楼、医院、酒店的防水工程，收取对方10万元保证金，最后未能进场施工。
他与千盛柳园农业有限责任公司法定代表人柳学文签订了建设工程施工合同，约定由他承包千盛柳园老年公寓6、7、8号楼的工程，他支付柳学文200多万的保证金。
综合分析以上证据，被害人李某、张某、熊某、杨某、冯国珍、孟某的报案材料及陈述笔录、施工合同、承包合同、收据、欠条、银行转账凭证，证人张某、王某、马某、于某、谢某、党某、张某、柳某、刘某、潘某、吴某、魏某、张某、李某、左某、王某等人的证言笔录，大同市南郊区发展和改革局南发改字【2009】31号文件、大同市民政局同民发【2011】102号文件证据证实，被告人张叶军在未取得工程承包权情况下，或以虚假的工程名义与被害人李某、张某、熊某、杨某、冯某和孟某签订工程施工或承包合同，并收取上述被害人不等金额的保证金共计人民币135万元。被告人张叶军以非法占有为目的，在签订合同的过程中骗取他人财物，合同诈骗罪名成立。关于被告人张叶军提出的他与被害人李某、张某、熊某、杨某、冯某、孟某属合同纠纷的辩解意见，本院不予采纳。
被害人刘某、范保华的报案材料及陈述笔录，柳某的证言笔录及建设工程施工合同证据证实，被告人张叶军与大同市千盛柳园农业有限公司签订了山西省建设工程施工合同，并交纳了保证金，取得千盛柳园老年公寓6、7、8号楼工程承包权，后分别与韩某、范某签订了千盛柳园老年公寓6、7、8号综合楼工程劳务承包合同和防水施工合同，因为工程不具备开工条件，从而造成韩某、范保华经济损失。被告人张叶军属于合同违约，而非合同诈骗。故起诉书指控的被告人张叶军在签订合同过程中骗取韩某、范某财物的犯罪事实，本院不予采纳。关于被告人张叶军提出的与韩某、范某属于合同纠纷的辩解意见，本院予以采纳。
原审法院认为，被告人张叶军以非法占有为目的，在签订合同过程中，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，大同市南郊区人民检察院指控的罪名成立。被告人张叶军多次针对多人实施合同诈骗，可以从重处罚。被告人张叶军如实供述部分犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人张叶军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币100000元。二、继续追缴被告人张叶军赃款人民币135万元，发还被害人李某人民币30万元、张某人民币30万元、熊某人民币35万元、杨某人民币10万元、冯某人民币20万元、孟某人民币10万元。
上诉人张叶军的上诉理由是，原判事实不清，有异议。
经审理查明的事实与原判认定的事实一致，并有经原审法院开庭举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张叶军以非法占有为目的，在签定合同过程中，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。上诉人张叶军所提上诉理由与本院查明的事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 贺义军
审判员 魏守鸣
审判员 董雁翔
二〇一七年三月二十八日
书记员 陈 霞