江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣民终533号上诉人（原审被告）：涂立群，男，1975年9月13日出生，汉族，住江西省全南县。被上诉人（原审原告）：蔡其昌，男，1959年11月22日出生，汉族，台湾地区人，住台中市西屯区。委托诉讼代理人：彭强，江西明理律师事务所律师。上诉人涂立群因与被上诉人蔡其昌合伙协议纠纷一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2015）赣中民四初字第69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人二审未提交新的证据，且均申请不开庭审理，故本院对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。涂立群上诉请求：撤销一审判决第一项，改判由涂立群偿还蔡其昌代垫投资款135773.70元，本案上诉费由蔡其昌承担。事实和理由：1.涂立群在2010年12月24日至2013年1月12日之间，先行垫付了与蔡其昌合伙投资的赣县梅林镇谦芳新城项目开支30600元，其中砌围墙支付工资15330元，支付合伙项目地勘图纸开支3800元，工地日常用于办事开支费用11470元。该三项开支属于正常合伙项目开支，且支付完毕，蔡其昌提交的合伙开支费用没有该三项开支。2.涂立群在合伙项目中曾向赣州永达建设工程有限公司（以下简称永达公司）的委托代理人支付了70万元的工程款，该笔费用系460万元中的部分，一审判决只是认定为蔡其昌支付的费用，应当予以纠正。被上诉人蔡其昌辩称，对于涂立群向永达公司支付了70万元工程款及垫付了30600元款项，上诉人一审已提出来了，但没有证据。蔡其昌向一审法院起诉请求：1.判令涂立群立即支付投资款人民币2551069.9元；2.归还蔡其昌欠款76万元整及利息164662元（自2013年5月4日起算至2015年7月1日止），合计人民币924662元；3.由涂立群承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年8月28日，蔡其昌与涂立群关于合伙投资购地建房达成协议，约定了以下事项：1.合伙投资的土地总价9157100元，蔡其昌、涂立群各占70%、30%份额，即蔡其昌投资6409970元，涂立群投资2747130元；2.双方在该地块上开发建设商住楼，后续投资仍按7:3的比例承担；3.土地使用证及该土地的有关证件、票据由蔡其昌或者其委托人保管。购地过程中，涂立群支付1987130元，向蔡其昌借款76万元，并于2013年5月3日立据欠条一张，载明年息按10%计算，按月付息，借期二年。而后，双方将该地块交由永达公司开发，由蔡其昌监管工程进度并支付工程款等。截止目前，总计已支付工程款460万元，报建费1423979元，其中，涂立群支付95万元。施工过程中，因涂立群欠付工程款，一度导致项目停工。2013年5月3日涂立群立据借条给蔡其昌时，人民银行一至三年期的贷款基准利率为6.15%。一审法院认为，根据民事诉讼法的相关规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。第一审重大涉外案件，由中级人民法院管辖。本案为涉台商事纠纷，且被告为该院辖区居民，合同履行地亦在该院辖区，故一审法院依法对本案具有管辖权。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中，双方当事人未就法律适用问题达成协议，合伙协议的签订地和履行地均为中华人民共和国内地。中华人民共和国内地与双方当事人合伙协议有最密切联系，故本案应适用中华人民共和国内地法律。本案中，双方当事人为合伙开发商住楼，在协议中约定按照7:3的比例投资的事实清楚。且因双方当事人没有约定履行的先后顺序，结合合伙建房事务投资的长期性、持续性考虑，依照法律规定，一方当事人在对方未按照协议出资或相关费用实际支出前，有权利拒绝另一方当事人关于出资的要求。而蔡其昌主张的水电工程、消防工程、变压器、电表、水表、电线杆、办证等费用，未举证证实已经实际发生，无法认定。故涂立群关于对上述款项其不予支付，系依照法律规定行使同时履行抗辩权，予以支持。依据查明之事实，本案诉争的购地款总计9157100元双方已按协议约定的比例支付完毕，报建费1423979元、工程款460万元亦已经实际发生且支付完毕。其中，涂立群应负担30%计1807193.7元，而其仅支付95万元。未支付的857193.7元，实际上已由蔡其昌代其履行，按照协议约定，应由涂立群返还给蔡其昌。涂立群主张其在工程承建方另行承建的工地上提供了砖，价值30余万元，然该款项系其与承建方的其他法律关系，在本案中不予处理，应由涂立群另行主张。关于借款的问题，蔡其昌提供的《借条》与庭审中双方陈述相一致，足以采信。涂立群应按《借条》约定的期限和利率归还该欠款给蔡其昌。综上，对合伙项目中已经发生的费用，涂立群应按协议约定偿还给蔡其昌，其他费用待发生后另行处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条，《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条、第三条、第五条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第６条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由涂立群偿还蔡其昌代垫投资款857193.7元;二、由涂立群归还蔡其昌借款76万元，并自2013年5月4日起按照年利率10%计算利息至清偿之日止;三、驳回蔡其昌的其他诉讼请求。上述款项，限于本判决生效之日起三十日内付清。案件受理费31860元，由涂立群负担14823元，由蔡其昌负担17037元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方对已向施工方支付工程款460万元及报建费1423979元不持异议，但蔡其昌并未就其实际付款数额举证证明，故一审判决关于涂立群在上述460万元工程款、1423979元报建费中支付了95万元的认定，缺乏证据证明，不能支持。一审判决认定的其他事实正确，本院予以确认。本院认为，蔡其昌系台湾地区居民，其以涂立群未按照合伙协议出资及在合伙事务中向其借款未还为由，提起本案诉讼，故本案为涉台合伙协议纠纷。因双方当事人未选择《合伙投资购地建房协议书》适用的法律，一审法院依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，适用我国大陆法律解决本案争议正确。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就本案而言，蔡其昌主张在合伙事务已支付的460万元工程款、1423979元报建费中，其支付的款项超出了《合伙投资购地建房协议书》约定的70%的比例，诉请涂立群向其支付超出的部分，则蔡其昌应就其本人实际支付的款项数额提交证据证明。由于蔡其昌未就此提交证据，依照上述规定，应依法承担举证不能的法律后果；尽管涂立群抗辩蔡其昌代垫投资款的数额为135773.70元，但涂立群也未提交证据证实。况且双方合伙项目尚未结束，合伙关系仍然存在，双方在本案涉及的出资争议可在合伙清算时一并解决。综上，涂立群关于一审判决未查清双方实际出资数额的上诉请求，应予支持；一审判决要求涂立群偿还蔡其昌代垫投资款857193.7元，事实不清，证据不足，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省赣州市中级人民法院（2015）赣中民四初字第69号民事判决第二项，即由涂立群归还蔡其昌借款76万元，并自2013年5月4日起按照年利率10%计算利息至清偿之日止；上述款项，于本判决生效之日起三十日内付清；二、撤销江西省赣州市中级人民法院（2015）赣中民四初字第69号民事判决第一项（由涂立群偿还蔡其昌代垫投资款857193.7元）、第三项（驳回蔡其昌的其他诉讼请求）；三、驳回蔡其昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31860元，二审案件受理费11014元，共计42874元，由蔡其昌承担30000元，涂立群承担12874元。本判决为终审判决。审 判 长  徐快华代理审判员  古豪莉代理审判员  何全伟二〇一六年十一月二十八日书 记 员  张 英附：本案适用的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。