陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕03民终1682号上诉人（原审被告）：宝鸡市龙跃广慧置业有限公司，住所地宝鸡市高新开发区英达路11号楼5层2号503室，统一社会信用代码91610301590256275J。法定代表人：李永红，任公司执行董事。委托代理人：朱红强，陕西永佳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西万源建筑工程有限公司，住所地宝鸡市陈仓区贾村镇广福村，统一社会信用代码91610304741295475K。法定代表人：张香枰，任执行董事。委托代理人：王永岗，陕西国文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西旭明建筑劳务有限公司，住所地西安市雁塔区电子城北山门口村旧村改造示范楼2幢1-2-2号，统一社会信用代码91610113698634899E。法定代表人：陈绪明，任公司执行董事。委托代理人：张利民，陕西行中律师事务所律师。委托代理人：张胜利，男，1989年6月4日出生，住宝鸡市渭滨区。上诉人宝鸡市龙跃广慧置业有限公司、陕西万源建筑工程有限公司与被上诉人陕西旭明建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院（2017）陕0302民初2476号民事判决。向本院提起上诉，本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宝鸡市龙跃广慧置业有限公司法定代表人李永红、委托代理人朱红强、上诉人陕西万源建筑工程有限公司委托代理人王永岗，被上诉人陕西旭明建筑劳务有限公司委托代理人张利民、张胜利到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人宝鸡市龙跃广慧置业有限公司上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审程序违法。二、原审关于上诉人与被上诉人签订的《建筑工程劳务承包合同》和《补充协议》的认定违反法律规定。三、原审认定上诉人挂靠原审被告陕西万源建筑工程有限公司没有事实依据。四、原审判决上诉人支付被上诉人工程款没有依据。五、原审被上诉人向法庭提交的施工图纸的来源，也未审查该证据中相关人员的身份及签名的真实性。六、原审认定工程款数额没有事实依据。七、原审以没有原件的所谓证据定案，属于枉法裁判。八、被上诉人没有证据证明其已履行了合同。上诉人陕西万源建筑工程有限公司上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审严重程序违法。二、一审以违法取得的符卫军的证言来确定上诉人与一审被告宝鸡市龙跃广慧置业有限公司及宝鸡诚誉房地产开发有限公司之间签订三方协议，一审以上诉人拒不提供该书证来推定该协议的存在不当。三、一审认定被上诉人与一审被告宝鸡市龙跃广慧置业有限公司所签订的《建筑工程劳务承包合同》及《补充协议》为有效合同违法。四、一审认定原审被告宝鸡龙跃广慧置业有限公司挂靠上诉人经营没有事实和法律依据。上诉人认为，被上诉人有意隐瞒相关案件证据，拒不向人民法院提交，导致一审法院作出了错误的判断。五、一审所认定的工程款数额没有依据。六、被上诉人称其为劳务承包人，但是至今未见被上诉人向上诉人提出过任何支付工程款的请求，被上诉人未提交证据证明怎样履行的合同。被上诉人陕西旭明建筑劳务有限公司辩称：一审判决正确，应驳回上诉人的上诉。被上诉人陕西旭明建筑劳务有限公司向一审法院诉称：1、第一被告向原告支付工程劳务费7696077.07元、履约保证金50万元，共8196077.07元及利息（从2016年7月7日至2017年7月30日，按月利息3%计算，共计1803921.93元），由第二被告承担连带清偿责任。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月4日，原告与被告龙跃公司签订一份《建筑工程劳务承包合同》约定，被告龙跃公司将其承建的本市世纪景园18#、19#楼基础主体砌体粉刷及土建以及所有车库劳务项目交由原告施工，工程承包价格以总体建筑面积平方米综合单价一次性包干，承包总价473元/平方米（主体373元/平方米，二次结构100元/平方米）建筑面积按1999年陕西省建筑工程综合预算定额相关规定的办法进行计算，±0.000以下及车库按一层建筑面积乘以2倍系数计算。工程劳务费按施工蓝图建筑面积办理结算，设计变更工程量一律不予调整，但对设计变更增减的建筑面积按实际增减的面积计算。原告向被告龙跃公司缴纳330万施工保证金，原告完成主楼±0以下工程量，被告龙跃公司返还原告保证金50%，完成至三层封顶被告龙跃公司返还原告剩余保证金的70%，完成至十五层封顶被告龙跃公司返还原告剩余所有保证金。合同还对双方权利义务及其他事项作出约定。2016年8月8日，原告与被告龙跃公司签订一份《补充协议》约定，将原合同承包范围内的正负零以上二次结构工程，加气块砌筑、墙体内外抹灰、门窗包口、屋面工程、墙体拉结筋、楼梯抹灰、楼梯扶手等二次结构及装饰装修工程，交由被告龙跃公司自主施工完成，（除主体一次结构工程原告负责）正负零以下所有工程、主体及二次机构、回填土工程由原告按原合同约定条件执行完成。原合同中签订的18#、19#楼及所有车库，实际施工现场更改为6#、7#、12#楼及所有车库，其余条款与内容按原合同执行。合同签订后，原告按约完成了施工项目，2016年12月24日，原告将工程结算单送交被告龙跃公司项目负责人张军平。原告制作的工程结算单表明，其施工项目工程劳务费合计33785344.17元。嗣后，因双方就付款事宜产生纠纷，诉至本院。另查，在本案审理期间，原告自诉被告龙跃公司共计支付原告工程款2440万元。此外，2016年6月12日，被告龙跃公司向原告出具一份《收款收据》表明，2015年9月29日收到原告保证金330万元，已退还280万元，尚余保证金50万元未退还。再查，原告向本院提交工程监理单位陕西方得项目管理有限公司监理人员贾祥林出具的证明表明，原告施工6#号楼封顶时间为2016年9月16日，7#号楼封顶时间为2016年10月25日,12#号楼封顶时间为2016年9月30日。原告提交原告施工工程世纪景园小区施工公示牌图片、工程监理单位出具的主体验收评估报告及混凝土抗压强度检测报告显示，建设单位为宝鸡诚誉房地产开发有限公司，施工单位为陕西万源建筑工程有限公司，监理单位为陕西方得项目管理有限公司。一审法院认为，原告与被告龙跃公司所签订的《建筑工程劳务承包合同》及《补充协议》，内容不违反法律、法规禁止性规定之处，应为有效。原告在合同签订后，依约履行了施工义务，被告龙跃公司应当按约支付原告工程款，未予支付，应承担清偿责任，并应赔偿原告因其拖欠工程款所蒙受的利息损失。关于被告龙跃公司应支付原告工程款金额问题。原告按约完成了施工项目后于2016年12月24日将工程结算单送交被告龙跃公司项目负责人张军平。在本案审理期间，被告龙跃公司虽对上述工程结算单不予认可，但没有提交证据表明在收到原告工程结算单后，对工程结算项目及金额提出异议，也未提交确实、充分证据予以反驳。依据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条关于当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果，被告龙跃公司应就怠于行使其权利承担不利的法律后果。故对原告提交的工程结算单，本院予以确认，被告龙跃公司应据此向原告履行给付义务。由于双方合同约定扣除工程款5%作为工程保修金，保修期为一年，依据原告所提交的工程监理人员所出具的证明表明，其工程保修期限尚未届满，其保修金应予以减除为1689267.20元，减去原告自诉被告龙跃公司已付原告工程款2440万元，被告龙跃公司应付原告工程款为7696076.97元。关于被告万源公司的责任承担问题。依据原告所提交的工程项目公示牌图片、项目监理单位出具的主体验收评估报告、监理人员所出具的证明以及施工过程中混凝土抗压强度检测报告等证据显示，原告与被告龙跃公司所签订的《建筑工程劳务承包合同》及《补充协议》涉及原告实际施工项目的施工单位为被告万源公司。结合本案中，原告提交的被告龙跃公司原项目负责人符卫军的证言表明，其代表被告龙跃公司与工程建设单位宝鸡诚誉房地产开发有限公司及被告万源公司签订三方协议约定，被告龙跃公司挂靠被告万源公司以其名义从事工程施工建设，并约定被告龙跃公司向被告万源公司按合同总造价5‰-6‰缴纳管理费。同时证人符卫军表明上述协议由被告龙跃公司及被告万源公司持有，在本案审理期间中，经本院向被告龙跃公司及万源公司询问释明，两被告否定上述协议存在，依据最高人民法院《关于适用的解释》第一百一十二条之规定，当事人无正当理由拒不提交其所持有的书证，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实，据此，本院对被告龙跃公司挂靠被告万源公司从事建设施工的行为，予以认定。依据我国《建筑法》第二十六条二款关于禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程的规定，被告万源公司应当就其违法行为向原告承担民事责任，对被告龙跃公司的上述债务承担连带清偿责任。对于原告诉请的工程保证金问题。被告龙跃公司向原告出具的收款收据载明，尚欠原告保证金50万元未予退还，依据双方合同中关于主体封顶后被告龙跃公司返还原告所有保证金的约定，对原告该项诉请，本院予以支持。对于被告方应付原告利息损失金额。原告诉请明显过高，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定及参照双方合同关于保证金利息的约定，基于被告方迟延付款过错责任，并依据公平合理原则，本院调整为752807.32元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告宝鸡市龙跃广慧置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西旭明建筑劳务有限公司工程款7696076.97元及履约保证金50万元，并支付利息损失752807.32元。二、被告陕西万源建筑工程有限公司对被告宝鸡市龙跃广慧置业有限公司上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告陕西旭明建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费79600元，保全费5000元，由两被告连带承担。本案二审期间，上诉人宝鸡市龙跃广慧置业有限公司、陕西万源建筑工程有限公司未提交新证据。被上诉人陕西旭明建筑劳务有限公司向本院提交证据为：1、宝鸡市公安局高新分局开发区派出所证明、宝鸡市高新区综治信访司法办证明、宝鸡市龙跃广慧置业有限公司支付部分工程款银行凭证、宝鸡市龙跃广慧置业有限公司退还保证金银行凭证。证明：上诉人宝鸡市龙跃广慧置业有限公司与被上诉人形成了具体的建设施工合同法律关系，上诉人宝鸡市龙跃广慧置业有限公司通过转账方式多次转给被上诉人工程款项，被上诉人确为实际施工人。2、建筑面积计算报告书。证明：被上诉人所施工的宝鸡世纪景元二期6、7、12号商住楼及地下车库工程的建筑总面积为85023.79平方米。按照合同约定正负0以上单价为每平方米373元，正负0以下为每平方米473元计算，二上诉人应向被上诉人支付33842333.67元。3、宝鸡市龙跃广慧置业有限公司向陕西旭明建筑劳务有限公司世纪景元工程付款明细表。证明：上诉人宝鸡市龙跃广慧置业有限公司已向被上诉人支付工程款2440万元。具体计算应付33842333.67元，减去已付2440万元，现应再付9442333.67元、利息及50万元保证金。4、住宅质量保证书。证明：被上诉人所施工的宝鸡世纪景元二期工程已交付业主使用，且被上诉人仅是主体框架施工，已经全部完成了合同约定的工程任务，二上诉人应当支付下欠被上诉人的剩余工程款。5、渭滨区人民法院协助执行通知书、执行法官调查笔录、建设施工合同、建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证，发包通知书等。证明：被上诉人提供的所施工工程系建设发包方为宝鸡诚誉房地产开发有限公司，中标备案合同施工方为陕西万源建筑工程有限公司，名义施工方为宝鸡市龙跃广慧置业有限公司，实际施工方为陕西旭明建筑劳务有限公司。二上诉人是施工分包合同关系，已付的全部工程款，系建设发包方宝鸡诚誉房地产开发有限公司支付给上诉人宝鸡市龙跃广慧置业有限公司，上诉人陕西万源建筑工程有限公司作为被挂靠单位对于下欠工程款应承担连带支付责任。6.世纪景元二期施工现场拍摄录像。证明：工程开工至今，建设发包方为宝鸡诚誉房地产开发有限公司，承包施工方为陕西万源建筑工程有限公司，具体标牌对社会公示，均为质检部门审查认可。上诉人宝鸡市龙跃广慧置业有限公司、陕西万源建筑工程有限公司对上述证据的第六组认可，对其余不予认可。二审查明的事实和一审一致，二审予以确认。本院认为，2015年11月4日及2016年8月8日，被上诉人陕西旭明建筑劳务有限公司与上诉人宝鸡市龙跃广慧置业有限公司签订的《建筑工程劳务承包合同》及《补充协议》，虽然上诉人宝鸡市龙跃广慧置业有限公司否认签名人不是其单位的员工。但是，不否认其印章，且又已支付了部分工程款及退还了部分保证金给被上诉人陕西旭明建筑劳务有限公司，该合同应予认定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。依照上述法律规定，应属无效。一审判决确认其有效不当，应予纠正。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。被上诉人陕西旭明建筑劳务有限公司提交的证据足以证明涉案工程是其建设，亦提供了证据证明该工程已使用以及施工的面积，一审判决以其合同结算，依照上述规定正确，应予支持。上诉人宝鸡市龙跃广慧置业有限公司应当承担民事责任。关于上诉人陕西万源建筑工程有限公司的民事责任问题。从涉案工程的施工许可证、直接发包通知书等足以证明该工程的施工方是上诉人陕西万源建筑工程有限公司。但是，上诉人宝鸡市龙跃广慧置业有限公司发包了该工程，并收取了工程保证金又支付了部分工程款且该工程已完工。挂靠是指有挂靠方使用被挂靠方的经营资格和凭证等进行经营活动。上诉人陕西万源建筑工程有限公司未提交证据证实其所施工的工程由上诉人宝鸡市龙跃广慧置业有限公司发包并已完工，而该工程对外的铭牌及施工许可证均是上诉人陕西万源建筑工程有限公司。据以上的证据可以认定上诉人宝鸡市龙跃广慧置业有限公司与上诉人陕西万源建筑工程有限公司是挂靠关系。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。一审判决上诉人陕西万源建筑工程有限公司承担连带责任符合法律规定。最高人民法院最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。《关于适用的解释》第三百三十四条规定“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”。一审判决虽然确认涉案合同的效力不当，但是，结算是依照涉案的合同予以结算，判决结果正确。依照上述法律规定，一审判决应予维持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审诉讼费159200元，由上诉人宝鸡市龙跃广慧置业有限公司承担79600元、由上诉人陕西万源建筑工程有限公司承担79600元。本判决为终审判决。审判长  崔宝林审判员  杨旭东审判员  王养季二〇一七年十二月七日书记员  李 琼