河南省方城县人民法院
民 事 判 决 书
（2011）方城民初字第263号
原告郭恩长，男，1962年9月7日生。
原告高吉安，男，1950年5月3日生。
二原告委托代理人韩梦霞，女，河南赫奕律师事务所律师。
被告许昌市万基城市建设有限公司（以下简称万基公司）
法定代表人贺纪宾，任董事长。
被告许昌市万基城市建设有限公司第三分公司（以下简称三分公司）
法定代表人汪文中，任经理。
二被告委托代理人薛起堂，北京中迈律师事务所律师。
二被告委托代理人贾玉江，方城县法律援助中心律师。
原告郭恩长、高吉安与被告许昌市万基城市建设有限公司、许昌市万基城市建设有限公司第三分公司为建设施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，并变更合议庭，公开开庭进行了审理。原告郭恩长、原告郭恩长和高吉安的共同委托代理人韩梦霞和被告许昌市万基城市建设有限公司、许昌市万基城市建设有限公司第三分公司的共同委托代理人贾玉江、薛起堂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告郭恩长、高吉安诉称：2008年二原告承包了位于方城县高速引线西侧利民医院北侧方舟城市花园安置房A、B栋楼的工程建设。该工程于2008年9月15日开工，2009年2月15日被告三分公司与南阳市裕邦佳合房地产开发有限公司签订了方舟城市花园建设工程施工协议，协议第五条约定付款办法为“主体完工付工程总造价的60％，A幢施工至住宅一层楼面、B幢施工至商铺楼面付款，每完成一层主体付完成工程量总价款的60％，内粉完工付总价款的5％，外粉刷完工付总价款的5％，门窗完工付总价款的5％，水电安装完工付总工程款的5％，达到交工验收条件后七日内再付工程总造价的5％，余款留3％的保修金外竣工验收后三个月内付清。”2009年2月19日二原告与被告三分公司签订了许昌市万基城市建设有限公司第三分公司内部承包合同，2009年3月25日双方又签订了补充协议，双方约定该工程的承包范围及付款办法、工程质量及施工管理办法等。其中承包合同第八条工程结算方式第一项约定“本工程开工前一切费用均由乙方（指原告方）垫付，按照建设方拨付的工程款，甲方首先按工程进度提取税金及管理费。”补充协议中还约定“三分公司根据建设单位拨付的工程款及工程进度情况审核后，签发拨付给乙方（原告）工程款项，严禁乙方（原告）挪作它用。如果乙方（原告）安全标准合格、质量合格、施工现场合格后因建设方七日内资金仍不到位，由被告三分公司支付给乙方（原告）工程款。如甲方（被告三分公司）资金仍不到位，所造成的一切经济损失由甲方（被告三分公司）承担，工期相应顺延。”在以后的施工过程中被告三分公司屡次违约，每次所拨付的工程款均不按照合同约定的数额和比例进行，因资金不到位，农民工工资不能及时发放，原材料不能及时采购，工程进度得不到保障，给原告造成经济损失达50多万元。由于被告三分公司不具有法人资格，原告申请追加被告万基公司作为被告参加诉讼。为此原告起诉来院，要求法院依法判令二被告赔偿因违约给原告方造成的经济损失50万元，并承担诉讼费用。
为了支持其诉讼请求、事实及理由的成�，原告向法庭递交了如下证据材料：
第一组
1、2009年2月15日方舟城市花园建设工程施工协议；
2、2009年2月19日许昌市万基城市建设有限公司第三分公司内部承包；
3、2009年3月25日补充协议；
上述拟证实原被告合同约定的内容。
第二组
A、B号楼的施工日记
上述证据拟证实由于被告三分公司资金不到位给原告造成停工185天和工程施工进度的事实。
第三组
1、A楼的许昌市万基城市建设有限公司第三分公司的技术复核资料；
2、2008年10月23日南阳市宛城区建筑设计所A楼基础工程质量评估报告；
3、2009年9月8日南阳市宛城区建筑设计所A楼主体工程质量评估报告
4、南阳市宛城区建筑设计所A楼住宅竣工质量评价报告
5、2008年10月23日许昌市万基城市建设有限公司第三分公司的Ａ楼基础工程质量评估报告；
6、2009年9月8日许昌市万基城市建设有限公司第三分公司的A楼主体工程质量评估报告；
7、许昌市万基城市建设有限公司第三分公司的A楼住宅楼竣工质量评价报告；
8、2008年10月23日南阳市裕邦佳合房地产开发公司的A楼基础工程质量评估报告；
9、2009年9月10日南阳市裕邦佳合房地产开发公司的A楼主体工程质量评估报告；
10、南阳市裕邦佳合房地产开发公司的A楼住宅楼竣工质量评估报告；
11、2010年3月9日方舟城市花园安置房A楼工程质量竣工验收记录；
上述证据拟证A栋楼属于合格工程并验收。
第四组
1、B楼的许昌市万基城市建设有限公司第三分公司的技术复核资料；
2、2008年10月26日南阳市宛城区建筑设计所B楼基础工程质量评估报告；
3、2009年7月30日南阳市宛城区建筑设计所B楼主体工程质量评估报告；
4、南阳市宛城区建筑设计所Ｂ楼住宅竣工质量评价报告；
5、2008年10月26日许昌市万基城市建设有限公司第三分公司�Ｂ楼基础工程质量评估报告；
6、2009年7月30日许昌市万基城市建设有限公司第三分公司的Ｂ楼主体工程质量评估报告；
7、许昌市万基城市建设有限公司第三分公司的Ｂ楼住宅楼竣工质量评价报告；
8、2008年10月26日南阳市裕邦佳合房地产开发公司的B楼基础工程质量评估报告；
9、2009年7月30日南阳市裕邦佳合房地产开发公司的B楼主体工程质量评估报告；
10、南阳市裕邦佳合房地产开发公司的B楼住宅楼竣工质量评估报告；
11、2010年3月9日方舟城市花园安置房B楼工程质量竣工验收记录；
12、2010年6月7日南阳裕邦佳合房地产开发有限公司证明；
上述证据拟证B栋楼属于合格工程并验收。
第五组
送达2009年5约0日停工报告和2009年5月20日A、B号楼停工的经济损失报告的公证书；
上述证据拟证实由于二被告拨付资金不到位（违约）给二原告造成的后果和二原告每日损失�额为2370元的事实。
第六组
1、2009年8月6日许昌市万基城市建设有限公司、方舟城市花园安置房B楼项目部“方舟城市安置房因外墙砖停工经济损失报告”；
2、2009年7月16日方舟城市安置房工程B楼外墙砖面积；
3、2009年7月20日许昌市万基城市建设有限公司第三分公司“方舟城安置A楼外墙面积”；
4、2009年8月13日、2009年8月14日、2009年12月8日收到瓷砖收条。
上述证据拟证实因外墙砖不到位而停工28天，日损失额为3450.60元。
第七组
被告实际支付工程款明细表
上述证据拟证实被告拨付工程款不到位的违约情况。
第八组
1、原告赔偿损失计算清单；
2、合伙经营合同一份、证明一份。
被告万基公司、三分公司辩称，原告起诉不具备主体资格，本诉不能成立。二原告中原告高吉安已经自愿撤回起诉，已经不是本案的原告。本案中，原告郭恩长未得到全体合伙人的一致同意情况下，无权代表全体合伙人单独提起诉讼。由于本案中原告负责建设的工程尚未验收、交付，不存在违约问题。故原告起诉被告违约要求赔偿损失没有依据。原告诉称被告违约与原告向被告书写的承诺书中承诺“与万基城市建设有限公司三分公司无任何责任”相矛盾。被告许昌市万基城市建设有限公司仅收到原告起诉被告许昌万基城市建设有限公司的诉状，而没有起诉许昌市万基城市建设有限公司的诉状，原告在诉状中少了一个“市”字，且原告的变更申请没有法律依据。在我国现行民事诉讼中没有规定原告起诉被告错误可以直接变更被告的情形，故请求依法驳回原告的起诉。本案的两被告系公司与分公司的关系，故许昌市万基城市建设有限公司不属于法律规定的必要的共同诉讼人，法院不能依职权追加。本案自2011年5月30日提起诉讼，经过开庭审理后至2012年12月11日才追加许昌市万基城市建设有限公司作为被告参加诉讼，明显已超过法律规定追加被告的期限。本案中原告郭恩长与高吉安系必要共同诉讼人，由于高吉安从来没有起诉过二被告，法院要审理本案，必须追加高吉安参加诉讼，否则本案无法审理。由于二原告在起诉要求赔偿违约损失后，又分别在被告三分公司领款合计49.2万元，被告已经就原告主张的违约损失在其起诉后支付完毕，原告的诉求不能再获得支持。二被告请求依法驳回原告的诉讼请求。
为了支持其抗辩理由的成立，二被告向法庭提交了如下证据；
1、证明及维修清单共计12页，证实案争工程具有质量问题；
2、高吉安的撤诉申请书、郭恩长承诺书各一份，证实原被告双方的纠纷已处理完毕；
3、原告郭恩长、高吉安在被告三分公司领款收据，证实郭恩长与高吉安系合伙关系，互为代表。
本院�据当事人的陈述、举证及诉辩意见，对本案事实确认如下：
2009年2月15日南阳市裕邦佳合房地产开发有限公司与被告许昌市万基城市建设有限公司第三分公司签订方舟城市花园建设工程施工协议。2009年2月19日被告许昌市万基城市建设有限公司第三分公司原告郭恩长、高吉安签订许昌市万基城市建设有限公司第三分公司内部承包合同，将方舟城市花园安置房A、B栋工程，承包给乙方（二原告）施工。2009年3月25日甲方：许昌市万基城市建设有限公司第三分公司汪文中与乙方：方舟城市花园安置房工程项目部郭恩长、高吉安签订补充协议，内容如下：【依据2009年2月15日“方舟城市花园建设工程施工协议”，乙方在本工程A#、B#楼工程施工中完成主体工程每一层后，达到验收条件，建设方付给甲方主体工程每一层的60％工程款。如乙方安全标准合格、质量合格、施工现场合格后因建设方七日内资金仍不到位，由甲方支付给乙方工程款，如甲方资金仍不到位，所造成的一切经济损失由甲方承担，工期相应顺延。如乙方安全不合格、质量不合格、施工现场不合格的情况下，甲方概不付款，因停工造成的损失由乙方承担，并对乙方处罚。本补充协议自2009年3月25日起，甲乙双方履行各自责任。甲方：许昌市万基城市建设第三分公司汪文中乙方：方舟城市花园安置房工程项目部郭恩长高吉安2009年3月25日。】项目施工过程中，2009年5月20日方城县公证处出具（2009）方证民字第172号公证书，证明许昌市万基城市建设有限公司第三分公司法人代表汪文中的代理人郭恩长将送达停工报告及《方舟城安置房A#、B#楼停工经济损失报告》送达给杨水林。送给杨水林的报告与公证书相粘连的报告相符。其中经济损失报告中第六项显示“方舟城安置房A#、B#楼以�合计每天损失费用2370元。2009年8月6日许昌市万基城市建设有限公司第三分公司、方舟城市花园安置房B#楼项目部向南阳市裕邦佳合房地产开发有限公司提交的方舟城安置房因外墙砖停工经济损失报告，第六项显示：方舟城安置房B#楼以上合计每天损失费3450.6元。2009年8月13日原告郭恩长出具收到外墙瓷砖条一份。2011年5月30日原告郭恩长、高吉安认为被告三分公司违反补充协议约定延迟付款造成损失为由，并以许昌市万基城市建设有限公司第三分公司向南阳市裕邦佳合房地产开发有限公司主张的经济损失报告中确定的损失数额为依据来院起诉，要求被告许昌市万基城市建设有限公司第三分公司、许昌市万基城市建设有限公司向二原告赔偿因违约造成的各项经济损失共计50万元。
另查明，1、2011年8月3日原告高吉安从被告三分公司领款20万元，并书写撤诉申请一份，由被告三分公司委托代理人贾玉江向法庭提交原告高吉安签名书写的撤诉申请书。2011年8月19日原告郭恩长向法院提出申请，申请不准予高吉安撤诉。
2、原告郭恩长在起诉后从被告三分公司于2011年10月13日两次领款合计14万元，2011年10月23日领款5万元，2012年1月20日两次领款合计10.2万元，并于2012年1月20日向被告三分公司出具承诺书一份，内容如下“承诺书许昌万基城市建设有限公司三分公司：方舟城安置房A、B栋工程款与我全部结清，自今日起如有欠A、B栋工人工资及材料款者，与万基城市建设有限公司三分公司无任何责任。安置房A、B栋负责人：郭恩长2012年1月20日”。
3、2012年10月26日原告郭恩长申请将被告许昌万基城市建设有限公司变更为“许昌市万基城市建设有限公司”，法院依法向二被告送达了相关法律文书。
4、2013年1月7日被告许昌市万基城市建设有限公司对�案提出管辖权异议申请，要求将案件移送至许昌市魏都区人民法院管辖。方城县人民法院依法作出（2011）方城民初字第263号民事裁定书，驳回被告许昌市万基城市建设有限公司提出的管辖权异议。被告许昌市万基城市建设有限公司不服，于2013年3月10日提起上诉。南阳市中级人民法院于2013年8月依法作出裁定，驳回被告许昌市万基城市建设有限公司的上诉，维持原裁定。
5、依据施工日志，Ａ栋楼停工时间为91天（2008.11.16-2009.1.19；2009.4.15-2009.4.16；2009.5.13-2009.5.30；2009.6.14-2009.6.19；2009.5.13-2009.5.30），Ｂ栋楼停工时间为97天（2008.12.1-2009.3.15；2009.4.15-2009.4.16；扣除春节10天）。B楼墙砖施工停工时间为28天（2009.7.16-2009.8.13；）。
6、被告许昌市万基城市建设有限公司第三分公司非独立法人机构，系被告许昌市万基城市建设有限公司的分支机构。
综上法律事实，本院认为：法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中二原告向被告三分公司主张违约损失采用的是被告许昌市万基城市建设有限公司第三分公司向工程发包方南阳市裕邦佳合房地产开发有限公司主张违约损失的损失标准，而未提供确切有效证据证实自己在本次工程施工中由于延迟付款而造成损失的证据，并且二被告对于原告采用被告三分公司损失数额的标准又不认可，故二原告对自己的诉讼主张承担举证不能的后果。经本院审判委员会讨论决定，原告郭恩长、高吉安的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定�第二条之规定，判决如下：
驳回原告郭恩长、高吉安的诉讼请求。
案件受理费8800元，由原告郭恩长、高吉安负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审 判 长 顾东升
审 判 员 陈豪亮
人民 陪 审员 王朝霞
二〇一四年八月四日
书记员（兼） 李 靖