湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘06民终188号
上诉人（原审被告）：海南中航航华建设工程有限公司湖南分公司，住所地湖南省宁乡县玉潭镇通益社区新康安置区二区四栋18-21号。
负责人：刘名生，该分公司经理。
委托诉讼代理人：张旭仁，湖南清源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周胜利，男，1979年4月11日出生，汉族，宁乡县人，住湖南省宁乡县。
委托诉讼代理人：李征，湖南如金律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈思怡，湖南如金律师事务所律师。
原审被告：海南中航航华建设工程有限公司，住所地海南省海口市海秀中路120号顺发新村20栋301房。
法定代表人：吴爱国，该公司总经理。
上诉人海南中航航华建设工程有限公司湖南分公司（以下简称海建湖南分公司）因与被上诉人周胜利、原审被告海南中航航华建设工程有限公司（以下简称海建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2016）湘0621号民初33民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
海建湖南分公司上诉称，一、一审判决认定事实不清。1、认定“2015年10月20日经建设方确认被告指定原告应完成的工程量为：挖方量32309立方米，填方量44394.1立方米，面积25108.3平方米，”并未经上诉人的确认和认可，也没有进行评估，与客观事实不符。2、认定“2015年11月11日向被告海建湖南分公司出具了付款申请报告，报告载明有：被告海建湖南分公司按原告与被告海建湖南分公司签订的合同约定应付原告土方工程款308721.60元、签证工程款28300元，合计337021.60元，被告海建湖南分公司已签收此报告，按照建筑市场规则，在收到此申请报告14日内没有回复，则视为对申请方价款的认可”。上诉人并未确认和认可，一审判决采信该证据错误。二、一审判决适用法律错误，判决显示公平。1、上诉人与周胜利签订的《工程施工内部承包协议》无效，却判决上诉人赔偿周胜利租用机械、车辆和聘用施工、管理人员的损失251200元错误。该损失不属合同无效的过错赔偿范围。2、判决上诉人支付原告周胜利工程款307021.60元有失公平，其与法律规定的工程结算方式不符。3、上诉人是否占用了资金没有查清，判决上诉人支付资金占用费30000元没有事实和法律依据。4、补偿周胜利损坏树木赔偿款28000元没有事实和法律依据。5、上诉人向当地村民赔偿了70000元道路损失费一审判决未予认定不妥。综上所述，请求二审依法改判。
周胜利辩称原审判决正确，请求二审维持原判。
海建公司未作答辩。
周胜利向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告海建湖南分公司签订的《工程施工内部承包协议》；2、判令被告海建湖南分公司返还原告保证金500000元；3、判令被告海建湖南分公司赔偿原告各项经济损失共计2296656.60元（其中包括①、土方工程款308721.60元；②拖欠的工程款15435元；③渣土车补偿费486700元；④220挖机补偿费119350元；⑤推土机补偿费160450元；⑥350挖机补偿费198000元；⑦施工管理人员生活及工作补偿费338000元；⑧资金占用费30000元；⑨业务介绍费100000元；⑩羊棚树木赔偿款40000元）；4、判令被告海建湖南分公司对上述各项损失的赔偿计算至付清之日止；5、判令被告海建公司对被告海建湖南分公司应承担原告的上述损失承担连带责任6、判令本案全部诉讼费、评估鉴定费、保全费等费用由被告承担。
事实和理由：2015年10月6日，原告与被告海建湖南分公司签订了一份《工程施工内部承包协议》，该《协议》约定原告承包施工岳阳鑫泰农业开发有限公司特种野猪养殖示范基地的土石方及综合工程。该《协议》签订后，原告按约定向被告海建湖南分公司支付保证金500000元，并在2015年10月15日按被告海建湖南分公司的要求将施工所需机械设备和人员运进了场。然原告施工仅9天后，由于被告海建湖南分公司的原因施工停止，该合同不能履行，致使原告所雇人员和所租机械设备滞留工地至2016年2月6日，造成原告直接经济损失2796656.60元。被告海建湖南分公司因此应对原告的上述损失承担返还和赔偿责任。被告海建湖南分公司系被告海建公司的分公司，依法被告海建公司对被告海建湖南分公司应返还和赔偿原告的上述款项负连带责任。
一审法院认定事实：原告提交的证据四，能证明2015年10月20日经建设方确认被告指定原告应完成的工程量为：挖方量32309立方米，填方量44394.1立方米，面积25108.3平方米，对该证据本院予以采信。原告提交的证据五，能证明原告的220型挖掘机和165型推土机各1台在2015年10月15日工作了9小时，台班费每台每小时300元，对该证据本院予以采信。原告提交的证据六，能证明原告自2015年10月21日始至2015年10月28日止有挖土机1台、推土机1台、后八轮汽车3台、施工管理人员3人在被告海建湖南分公司承建的工地，被告海建湖南分公司应按原、被告间的合同约定，向原告支付上述机械设备的台班损失和施工管理人员费用损失。同时证明2015年10月29日和2015年10月31日，原告分别用1台1**型推土机用时1小时、3台后八轮汽车运土修填了进入工地的道路和用1台推土机用时1小时对山包进行了清表，对该组证据本院予以采信。原告提交的证据七，能证明原告于2015年11月11日向被告海建湖南分公司出具了付款申请报告，报告载明有：被告海建湖南分公司按原告与被告海建湖南分公司签订的合同约定应付原告土方工程款308721.60元、签证工程款28300元，合计337021.60元，被告海建湖南分公司已签收此报告，按照建筑市场规则，在收到此申请报告14日内没有回复，则视为对申请方价款的认可，故对该证据本院予以采信。原告提交的证据八、证据九、证据十、证据十一、证据十二、证据十三，能证明原告（作为甲方）因施工需要与罗国志（作为乙方）签订了一份《机械租承包施工合同》。该《合同》约定：乙方根据甲方通知，开工时安排220型挖机进场，正式挖土后再及时安排1台3**型挖机进场施工；甲方负责乙方施工人员的食宿；工程价款挖机按型号不同以包月租形式计价，220型挖机每月45000元，350型挖机每月60000元。能证明原告（作为甲方）因施工需要与王文刚（作为乙方）签订了一份《机械租承包施工合同》。该《合同》约定：乙方根据甲方通知，开工时安排1台推土机进场施工，工程进入正常后再根据现场实际施工要求安排；推土机按包月租形式计价，165型推土机每月45000元；甲方负责乙方施工人员的食宿。能证明原告（作为甲方）因施工需要与艾俊业（作为乙方）签订了一份《渣土运输承包施工合同》。该《合同》约定：乙方根据甲方通知，开工仪式当天安排3台后八轮汽车进场施工，正式开工后车辆的数量不得少于20台；运输单价每公里1车40元，如因不是乙方原因工程不能施工，车辆停滞费按每台车每天1500元赔偿，甲方负责乙方施工人员的食宿；能证明根据上述合同约定，原告分别支付了罗国志、王文刚、艾俊业机械、车辆租金和补偿款80000元、45000元、50000元。能证明原告（作为甲方）因施工需要于2015年10月10日与史进、张钦、黄峰、黎海石、周玄、何小毛（作为乙方）分别签订了《劳动合同》，上述《合同》分别约定：一、史进为项目总工，月工资20000元；二、张钦为现场总施工，月工资15000元；三、黄峰为现场施工员，月工资8000元；四、黎海石为现场助理施工人员，月工资6000元；五、周玄为现场测量员，月工资5000元；六、何小毛为炊事员，月工资3000元；七、合同有效期自2015年10月15日至2016年6月15日止。按上述《合同》约定，原告支付了张钦工资30000元，史进、黄译、周玄、黎海石、何小毛分别向原告借支了40000元、16000元、10000元、12000元、6000元。能证明根据上述《劳动合同》，原告因施工需要，共聘请了6名工作人员，其人员月工资总计57000元，原告已向张钦等人支付了114000元的工资。被告海建湖南分公司提交的证据一、证据二，原告的异议理由成立，本院对该两组证据均不予采信。对有争议的事实，本院认定如下：原告与被告海建湖南分公司签订《工程施工内部承包协议》后，原告即按被告的进场通知于2015年10月15日进场施工，进场施工时因其设备损坏了当地村民的树木，在撤离现场时向当地村民赔款40000元。至2015年10月22日，原告聘用管理人员3人，租用220型挖机1台、165型推土机1名、后八轮汽车3台进行了施工，完成土方工程款共计337021.60元，被告海建湖南分公司向原告支付工程款30000元，下欠原告工程款307021.60元。原告举行开工仪式后，于2015年10月29日至11月16日向工地增加了350型挖土机1台，后八轮汽车4台，于2015年11月17日至12月17日，改此前增加的后八轮汽车4台为2台，于2015年12月18日至12月31日后八轮汽车减少至2台，2015年11月6日至11月30日，原告在工地的管理人员为3人，2015年12月1日至12月31日，原告在工地的管理人员为2人。因被告海建湖南分公司转包的工程不能施工，原告聘用的施工、管理人员和所租用机械设备滞留工地至2016年2月4日才撤离，至撤离工地前，原告在工地的管理人员为2人，滞留在工地的机械、车辆为2015年12月18日至12月31日期间的。施工和机械、车辆滞留期间，原告分别支付罗国志、王文刚、艾俊业机械、车辆租金和补偿款分别为80000元、45000元、50000元，减去其实际施工期间共7天的租赁费用，原告分别支付罗国志、王文刚、艾俊业机械、车辆补偿款69500元、34500元、46500元。原告共计支付施工、管理人员工资114000元，减去实际施工7天时间计算在工程单价中的工资13300元（57000元/月÷30天×7天），原告共补偿施工、管理人员工资100700元。
一审法院认为，原告并非被告海建湖南分公司项目经理等工作人员，其与被告海建湖南分公司签订的《工程施工内部承包协议》，实质为《工程施工承包协议》，原告没有建设工程施工资质，该协议违反了法律的效力强制性规定，该协议无效。故原告要求解除其与被告海建湖南分公司签订的《工程施工内部承包协议》的诉请，本院予以支持。原告与被告签订的《工程施工内部承包协议》虽因无效被解除，但依法原告已完成的工程量被告海建湖南分公司应依合同约定向原告支付工程款，原告已完成的工程价款共337021.60元，被告仅支付了30000元，剩余工程款没有支付，故原告要求被告立即支付剩余工程款307021.60元的诉请，本院予以支持，对多余部分的诉请，本院不予支持。因原告与被告海建湖南分公司签订的《工程施工内部承包协议》无效，依法被告海建湖南分公司应返还原告交纳的保证金，故原告要求被告海建湖南分公司返还500000元保证金的诉请，本院予以支持。从原告机械、车辆和人员进场，原告仅施工了7天，其余时间原告租用的机械、车辆和聘用的施工、管理人员均滞留在工地，而滞留工地的原因是被告海建湖南分公司转包的工程不能施工，依法被告海建湖南分公司应按原告与第三方的签订的机械、车辆租用合同和劳动合同的约定赔偿原告租用机械、车辆和聘用施工、管理人员的损失，但由于造成合同无效原告因没有建筑施工资质仍与被告海建湖南分公司签订工程施工合同其自身有过错，故原告要求被告海建湖南分公司按其与第三方签订的合同赔偿租用机械、车辆、雇佣施工、管理人员金额赔偿其损失的诉请，本院支持70%,原告自负30%。考虑到原告在本案诉讼时仅提供了机械、车辆损失150500元和施工、管理人员工资损失100700元的证据，因此本案本院根据现有证据支持原告要求被告海建湖南分公司赔偿其租用机械、车辆和雇佣施工、管理人员的损失为上述两项合计251200元的诉请。原告可在还有的损失向第三方赔偿后，可另案向被告海建湖南分公司主张权利，但自2015年10月15日始至2015年10月21日止，依原、被告间的合同约定，不应计算原告租用机械、车辆和雇佣施工、管理人员的损失。由于原告诉请要求被告赔偿的业务介绍费100000元，既没有证据证明，也不合法，故对原告的该项诉请，本院不予支持。因被告海建湖南分公司占用原告保证金500000元至今没有返还给原告，故对原告要求被告支付资金占用费30000元的诉请，本院予以支持。原告要求被告海建湖南分公司赔偿其损毁树木赔偿给工地所在村的赔偿款的诉请，本院亦只支持70%，多余部分，本院不予支持。原告要求被告海建湖南分公司应承担的返还和赔偿款应计算止偿清之日止，因应返还的保证金本院支持了资金占用费30000元，再计算利息是重复计算，其赔偿款计算利息没有法律依据，故对原告该项诉请本院不予支持。被告海建湖南分公司是被告海建公司的分公司，依法被告海建公司应对被告海建湖南分公司的上述债务负连带清偿责任，故原告要求被告海建公司对被告海建湖南分公司应偿还给原告的上述债务负连带清偿责任的诉请，本院予以支持。本案没有进行评估和财产保全，故对原告要求两被告承担评估、财产保全费等费用的诉请，本院不予支持。被告海建湖南分公司辩称的，不符合本案事实的，本院不予采纳，符合本案事实的，本院予以采纳。被告海建公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第九十四条第一款第（五）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定，判决：一、由海南中航航华建设工程有限公司湖南分公司返还周胜利交纳的保证金500000元，并支付资金占用费30000元；由海南中航航华建设工程有限公司湖南分公司支付周胜利工程款307021.60元；由海南中航航华建设工程有限公司湖南分公司补偿周胜利损坏树木赔偿的赔偿款28000元（40000元×70%）；由海南中航航华建设工程有限公司湖南分公司赔偿原告周胜利租用机械、车辆和聘用施工、管理人员的损失251200元；以上合计1116221.60元。限海南中航航华建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付给原告周胜利；二、被告海南中航航华建设工程有限公司对被告海南中航航华建设工程有限公司湖南分公司应支付给原告周胜利的上述款项负连带清偿责任；三、驳回周胜利其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22881.60元，由海南中航航华建设工程有限公司湖南分公司和海南中航航华建设工程有限公司负连带责任负担10000元，由周胜利负担12881.60元。
双方当事人在本院二审中均未提供新的证据。
对一审判决认定的双方无异议的事实本院二审予以确认。对双方争议的事实，本院将在评析中来分析认定。
本案双方争议焦点是：海建湖南分公司应给付周胜利款项的数额应如何确定？本院评析如下：
一、关于保证金的问题。从现有证据证实，周胜利向海建湖南分公司交纳的保证金为：2015年9月30日2万元、2015年10月6日8万元、2015年10月23日20万元、2015年10月29日20万元，四笔共50万元。其有海建湖南分公司的收条及转帐凭证予以证实，应予确认。海建湖南分公司收取的周胜利50万元保证金至今没有返还，周胜利起诉主张资金占用费3万元应予支持。故一审判决予以返还50万元保证金并支付资金占用费3万元是正确的。
二、关于土方工程款和签证工程款问题。周胜利在一审中提交的2015年10月20日经建设方指定的应完成的工程量为：挖方量32309立方米，填方量44394.1立方米，面积25108.3平方米。因其为应完成的工程测量数据，当时并未实际进行，故其不能作为定案依据。
周胜利于2015年11月11日向海建湖南分公司出具了付款申请报告，报告载明：已完成工程量为28065.6立方米，根据双方签订的合同约定应付周胜利土方工程款308721.60元、签证工程款28300元，合计337021.60元。海建湖南分公司工作人员已签收此报告，但并无确认意见。
最高人民法院关于如何理解和适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的复函（[2005]民一他字第23号）中明确：适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。
周胜利与海建湖南分公司的合同第五条第3项约定：乙方申请验收签证，甲方一周内组织验收，未组织视为自动验收通过，按乙方清单结算工程款。周胜利于2015年11月11日向海建湖南分公司出具了付款申请报告中，并未申请验收签证，其与合同要求不符，故不能以此作为双方的结算依据。周胜利应在补充实际完工程量的相关证据后，另行主张权利，海建湖南分公司已支付的工程款3万元可从中作抵。
三、损坏树木赔偿的赔偿款的问题。一审时周胜利提供了易洋的证明，因机械进场造成其羊棚和树木损失，赔偿了
4万元。海建湖南分公司在庭审中对此无异议，应予确认。因双方的《工程施工内部承包协议》无效，一审判决确认周胜利和海建湖南分公司按三、七承担责任，确认赔偿28000元（40000元×70%）是可以的。
四、关于周胜利租用机械、车辆和聘用施工、管理人员工资的损失问题。
在本案诉讼时周胜利提供了机械、车辆损失150500元和施工、管理人员工资损失100700元的证据，其有租赁合同、机械台班签证、聘用施工、管理人员劳动合同及领取工资条据等证据证实，并已减去了其实际施工期间共7天的费用，则上述两项合计251200元二审应予确认。
周胜利机械、车辆和人员进场，仅施工了7天，其余时间租用的机械、车辆和聘用的施工、管理人员均滞留在工地，而滞留工地的原因是海建湖南分公司转包的工程不能施工。且事实上海建湖南分公司所承包的岳阳鑫泰农业开发有限公司特种野猪养殖示范基地的土石方及综合工程系虚假工程，工程亦不可能真正的实行。相对本案，海建湖南分公司应承担主要责任。周胜利没有建筑施工资质仍与海建湖南分公司签订工程施工合同其自身有过错，且在发现岳阳鑫泰农业开发有限公司发包的为虚假工程，却未及时退场，扩大了损失。故一审判确定该项损失由海建湖南分公司承担70%,周胜利自负30%的责任划分是可以的。
但一审判决“考虑到周胜利在本案诉讼时仅提供了机械、车辆损失150500元和施工、管理人员工资损失100700元的证据，因此本案本院根据现有证据支持周胜利要求海建湖南分公司赔偿其租用机械、车辆和雇佣施工、管理人员的损失为上述两项合计251200元的诉请”的理由与其确定的责任比例相矛盾，处理不妥，应予纠正。故根据现有证据能确定的该251200元损失，可由海建湖南分公司赔偿175840元（251200×70%）。
综上所述，海建湖南分公司上诉的部分理由成立，本院予以支持。海建湖南分公司应返还周胜利保证金50万元并支付资金占用费3万元、赔偿损坏树木款2.8万元、赔偿周胜利租用机械、车辆和聘用施工、管理人员工资的损失17.584万元，合计73.384万元。周胜利实际完成的土方工程款和签证工程款可通过结算后另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第九十四条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳县人民法院（2016）湘0621号民初33民事判决；
二、由海南中航航华建设工程有限公司湖南分公司支付周胜利相关款项73.384万元，；
三、海南中航航华建设工程有限公司对海南中航航华建设工程有限公司湖南分公司应支付给周胜利的上述款项负连带清偿责任；
四、驳回周胜利的其他诉讼请求。
上述中的金钱给付义务限本判决生效之日起十日内履行。逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费的负担不变；二审案件受理费9962元，由海南中航航华建设工程有限公司湖南分公司和海南中航航华建设工程有限公司连带负担7000元，由周胜利负担2962元。
本判决为终审判决。
审判长 胡铁霞
审判员 许 进
审判员 曹 维
二〇一七年九月八日
书记员 荣晴瑶