江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民一终字第519号
上诉人（原审原告）：刘小毛，男，1956年6月4日生，汉族，住南昌县。
委托代理人：张甲坤，江西竞平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西省银河建设工程有限公司，住所地：南昌市湾里区。
法定代表人：胡正河，该公司董事长。
委托代理人：李传昊，江西添翼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘庭，男，1983年9月10日生，汉族，住南昌市湾里区。
被上诉人（原审被告）：胡元华，男，1965年7月12日生，汉族，住南昌市青山湖区。
上诉人刘小毛因与被上诉人江西省银河建设工程有限公司（以下简称银河公司）、刘庭、胡元华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南昌市湾里区人民法院（2015）湾民一初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年10月12日进行开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：银河公司与刘庭签订《钢筋承包合同》，约定银河公司将湾里长春湖挡土墙及泄洪渠工程的钢筋工程委托刘庭施工。合同第六项载明，注意施工安全，如施工期间，刘庭方出现任何伤亡事故由刘庭方自行承担一切经济费用，银河公司概不负责任何经济费用。银河公司与胡元华签订《脚手架承包合同》，约定银河公司将湾里长春湖挡土墙及箱涵工程的脚手架工程委托胡元华施工。合同第五项载明，注意施工安全，如施工期间，胡元华出现任何伤亡事故，由胡元华自行承担一切经济费用和法律责任，银河公司概不负责任何经济费用和法律责任。刘小毛接受刘庭雇请，在涉案工地做钢筋工，并由刘庭发放刘小毛工资。2014年3月17日下午4时许，刘小毛在胡元华负责搭建的钢管架下做工时，钢管架坍塌，造成刘小毛受伤。刘小毛在中国人民解放军第九四医院（以下简称九四医院）住院治疗7天，支付急救费350元，银河公司支付医疗费32900元（另外支付鉴定费1000元）。刘小毛通过医疗费补助报销了医疗费5862元。刘小毛出院后因复查支付医疗费216元。刘小毛的出院医嘱：全休3个月；一年后骨折愈合取出内固定装置，如骨折不愈需再次手术治疗。受刘小毛个人委托，江西正一司法鉴定中心于2014年6月19日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘小毛伤残等级评定为九级；误工期限270日、营养期限160日、护理期限150日（均自受伤之日起计算）；后续治疗费7000元。刘小毛支付鉴定费3100元。在审理中，银河公司以刘小毛单方申请的鉴定适用的鉴定标准和法律法规错误为由，申请对伤残等级进行重新鉴定。受法院委托，江西铭志司法鉴定中心于2015年2月26日出具赣铭（2015）法临鉴字第0208号司法鉴定意见书。鉴定意见为：综合考虑刘小毛实际损伤情况后，根据GB／T16180-2006《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》标准附录B.B1.ⅰ.23之规定，刘小毛的伤残等级评定为九级伤残。2015年3月11日，江西铭志司法鉴定中心出具《关于刘小毛一案的补充说明》，意见为：因刘小毛右下肢丧失功能已达10%以上，故综合考虑刘小毛主客观情况后，根据GB18667-2002（国家标准）《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准第4.10.10.款之规定，刘小毛右下肢损伤的伤残等级评定为十级伤残。另查明：1、刘小毛系农业家庭户口。刘小毛无建筑工程行业从业资质。2、刘庭无建筑工程行业承包资质。3、胡元华无建筑工程行业承包资质。以上事实有身份证、户口本、九四医院出院记录、费用清单、救护费发票、农村合作医疗专用收费收据、鉴定意见书及相应鉴定费发票、医药费补助审核单、钢筋承包合同、脚手架承包合同、预交金凭据、补充说明及当事人陈述等证据予以证实。
原审法院认为：银河公司将其承包的湾里长春湖挡土墙及泄洪渠工程的钢筋工程发包给刘庭，将湾里长春湖挡土墙及箱涵工程的脚手架工程发包给胡元华，因刘小毛系刘庭雇请，并由刘庭发放工资，可认定刘庭与刘小毛形成雇佣关系。刘小毛称银河公司为其雇主，缺乏证据予以证明，故对刘小毛该主张不予支持。刘小毛在从事雇佣活动中被胡元华负责搭建的钢管架砸伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，刘小毛可以请求刘庭承担赔偿责任，也可以请求胡元华承担赔偿责任。鉴于刘小毛在法院向其释明后选择由雇主承担赔偿责任，故应由刘庭对刘小毛的损失承担赔偿责任。银河公司将长春湖工地钢筋工程发包给没有相应建筑工程承包资质的刘庭，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，银河公司对刘庭应负的赔偿责任承担连带赔偿责任。银河公司将长春湖工地的钢筋工、架子工等建设工程发包给没有资质的刘庭、胡元华施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，该承包合同无效，因此合同中约定的刘庭在施工过程中的任何伤亡事故均由刘庭承担，银河公司不负责任何经济费用的内容亦属无效，对银河公司称其不需承担赔偿责任的抗辩意见不予支持。刘小毛作为完全民事行为能力人，做工时没有尽到应有的安全注意义务，对损害的发生负有一定的过错，法院酌定对刘小毛的损失刘庭、银河公司承担80%的赔偿，刘小毛自行承担20%。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，对刘小毛的赔偿费用认定为：1.医疗费：根据刘小毛的主张，法院确认救护费为280元。对后续治疗费7000元予以确认；2.住院伙食补助费：刘小毛主张住院伙食补助费为350元，法院认为合理，予以确认；3.营养费：应为140元（20元／天×7天）；4.护理费：因刘小毛未提供护理人员收入状况证明，故法院按照2013年度江西省居民服务、修理和其他服务业的私营单位在岗职工平均工资标准，结合刘小毛年龄、伤情及实际住院天数，法院认为刘小毛出院后的护理期限以30为宜，故护理费为2375.3元（23432／年÷365天×（7＋30）天］；5.误工费：根据刘小毛所提交的证据，法院认为误工期限为90日。因刘小毛未提供其工资收入情况证明，但刘小毛受伤前系钢筋工，故法院按2013年度江西省建筑行业私营单位在岗职工平均工资标准计算为7911.37元（32085元／年÷365天×90天）；6.残疾赔偿金：本案中刘小毛与刘庭之间系雇佣关系，该关系从性质上来说属于民事侵权赔偿纠纷，其与道路交通事故评残标准所要解决的问题是一致的，故应按GB18667-2002道路交通事故受伤人员伤残评定标准确定刘小毛残疾赔偿金。按照江西铭志司法鉴定中心出具的补充说明，确定刘小毛的伤残等级为十级，因刘小毛提供的证据不足以证明其在受伤时已在城镇连续居住一年以上，故对残疾赔偿金以2013年江西省农村居民人均可支配收入计算为17562元（8781元／年×20年×10%）；7.交通费：刘小毛主张交通费为1000元，但未提供相应的证据，结合本案案情，酌定交通费为300元；8.精神损害抚慰金：鉴于本事故确实给刘小毛造成一定的精神损害，但刘小毛对损害结果的发生自身存在一定过错，故法院酌情考虑为2000元。上述损失合计37918.67元，由刘小毛自担20%即7583.73元，刘庭承担80%即30334.94元，银河公司对此承担连带赔偿责任。因刘小毛认可银河公司支付其医疗费32900元以及第二次鉴定费1000元，且刘小毛通过医药费补助报销医疗费5862元，故对刘小毛的诉请，法院不予支持。第一次鉴定费3100元，因此次鉴定系刘小毛个人委托鉴定，银河公司提出异议，且该鉴定意见被第二次鉴定否定，故该鉴定费用应由刘小毛承担。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回刘小毛的诉讼请求。案件受理费3473.5元，由刘小毛负担。
刘小毛不服原审判决上诉称：原审法院追加刘庭、胡元华为原审被告属错误。原审判决认定刘小毛接受刘庭雇请在涉案工地做钢筋工，并由刘庭发放工资，属错误。刘庭系刘小毛唯一儿子，一直共同生活，在湾里买下住房定居多年，根本不存在儿子雇请老子，给老子发工资的情况。银河公司与刘庭签订的合同无效，则双方系雇主与雇员法律关系，刘庭充其量系个兼职的小负责人。管架基础不牢固，野蛮施工，导致管架坍塌，胡元华仅为施工人员，责任人系银河公司，刘庭无责任，原审认定事故原因、责任人错误。刘小毛损失应包括抢救费、医疗费、继续治疗费及其他损失，原审未认定刘小毛医疗费，按农村住户计算残疾赔偿金，属认定事实错误。原审对刘小毛损失、已获赔偿金额等计算错误。综上，请求二审法院撤销原判，改判银河公司赔偿刘小毛158673.60元；诉讼费由银河公司负担。
银河公司对刘小毛的上诉答辩称：刘小毛与银河公司不存在雇佣关系，银河公司将工程承包给刘庭，刘庭雇请刘小毛；原审判决按道路交通事故伤害标准认定伤残，适用农村标准计算费用，于法有据。综上，刘小毛上诉无事实及法律依据，请求驳回刘小毛的上诉。
刘庭对刘小毛的上诉答辩称：同意刘小毛的上诉请求及事实、理由。
胡元华对刘小毛的上诉答辩称：胡元华亦为打工人，不应列为被上诉人。
本院审理查明：刘小毛本案医疗费为31636元，其中新农合已报销5862元。原审中，刘小毛提供南昌市公安局湾里分局幸福派出所出具刘小毛居住在湾里区磨盘山南路58号绿苑休闲住宅小区6号楼1单元602室的证明，该证明未载明居住起始时间，且不符合法律规定的形式要件，本院庭审中责令刘小毛庭后三日内完善该证明并向本院，刘小毛未在上述期限内提交。刘庭与银河公司签订《钢筋承包合同》后，雇请其他人员及刘小毛一起做钢筋工，刘庭按每人每天230元向其他钢筋工支付工资，刘庭未支付刘小毛工资。刘庭没有钢筋工操作证。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本案上诉争议焦点为：1、如何认定刘小毛的医疗费、残疾赔偿金、营养费、护理费、误工费、精神损害抚慰金及交通费？2、各方当事人对刘小毛的损失如何承担赔偿责任？
本院认为：关于刘小毛损失问题。对于医疗费，刘小毛产生医疗费31636元，已在新农合报销5862元，该报销款应予扣除，故本院认定刘小毛医疗费为25774元；对于残疾赔偿金，若农村居民在城镇生活一年以上，且主要收入来源于城镇的，可按城镇居民人均可支配收入计算。本案中，南昌市公安局湾里分局幸福派出所虽出具证明证明刘小毛居住在湾里区磨盘山南路58号绿苑休闲住宅小区6号楼1单元602室，但未载明刘小毛居住的起始时间，且刘小毛未举证证明其主要收入来源于城镇，故原审按农村居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金为17562元，并无不当，应予维持。刘小毛要求按城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，无事实及法律依据，本院不予支持。对于营养费、护理费、误工费、精神损害抚慰金及交通费，原审判决并无不当，本院予以维持。综上，本案刘小毛损失为63692.67元。关于各方当事人对刘小毛的损失如何承担赔偿责任的问题。刘庭与银河公司签订《钢筋承包合同》后，雇请其他人员及刘小毛一起做钢筋工，刘庭按每人每天230元向其他钢筋工支付工资。刘庭未支付刘小毛工资，不管是刘庭系刘小毛唯一儿子，刘庭、刘小毛收入混同于家庭收入无需支付，还是刘小毛系刘庭的帮工，不计算工资等原因，但刘庭雇请刘小毛与雇请其他钢筋工性质无异议，故原审认定刘小毛接受刘庭雇请在涉案工地做钢筋工，刘庭与刘小毛间属雇佣关系，刘庭对刘小毛本案损失承担赔偿责任，并无不妥。银河公司将钢筋工作承包给没有操作证等资质的刘庭，存在选任过失，原审认定银河公司对刘庭的赔偿责任承担连带责任，于法有据，应予维持。刘小毛工作未尽到充分注意义务，对损害发生亦有过错，原审认定刘小毛自行承担20%的赔偿责任，亦属合理。原审认为江西正一司法鉴定中心作出的司法鉴定因系刘小毛自行委托作出，且鉴定意见被法院委托江西铭志司法鉴定中心作出的司法鉴定意见否定，从而认定在江西正一司法鉴定中心花费的鉴定费3100元由刘小毛负担，并无不当。综上，刘小毛本案损失63692.67元，由刘小毛负担20%的赔偿责任即12738.53元，由刘庭、银河公司连带承担80%的赔偿责任即50954.14元（为避免诉累，本院根据过错程度认定该50954.14元由刘庭承担70%即35667.90元，银河公司承担30%即15286.24元）。鉴于银河公司已向刘小毛垫付32900元，扣减后，刘庭、银河公司尚应支付刘小毛18054.14元。双方当事人其他意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：
一、撤销南昌市湾里区人民法院（2015）湾民一初字第3号民事判决；
二、刘庭应于本判决生效后十日内支付刘小毛18054.14元，江西省银河建设工程有限公司对刘庭的上述赔偿款项承担连带责任。
三、驳回刘小毛的其他诉讼请求。
一审案件受理费3473.50元，鉴定费1000元，二审案件受理费3473元，合计7946.50元（其中刘小毛预交6946.50元，江西省银河建设工程有限公司预交1000元），由刘小毛负担6946.50元，刘庭与江西省银河建设工程有限公司共同负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚永忠
代理审判员 张宗华
代理审判员 周中瑞
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 张夏蕾