浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温商终字第364号
上诉人（原审被告）：朗妙萍。
上诉人（原审被告）：朗妙爱。
上列上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：王烈侯，浙江东辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：洪某（曾用名：洪玉桃）。
委托代理人（特别授权代理）：周荣铸、吴世文，浙江玉山律师事务所律师。
上诉人朗妙萍、朗妙爱因与被上诉人洪某民间借贷纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2014）温苍商初字第989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月25日公开开庭对本案进行了审理。上诉人朗妙萍及上诉人朗妙萍、朗妙爱的委托代理人王烈侯，被上诉人洪某的委托代理人周荣铸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年1月18日，郎妙爱向洪某借款30万元并出具借条一份，约定月利率为1.2%，借款期限未作约定，郎妙萍作为保证人为该借款提供连带责任担保。同日，洪某以现金方式向郎妙爱交付借款。借款后，郎妙爱仅偿付利息至2013年1月20日止，剩余借款本息未予偿还，郎妙萍也未履行保证责任。
2014年6月11日，洪某向原审法院起诉，请求判令：一、郎妙爱立即偿还洪某借款30万元并支付利息（自2013年1月21日起算至判决确定的履行之日止，按月利率1.2%计算）；二、郎妙萍对上述款项承担连带偿还责任；三、本案诉讼费由朗妙爱、朗妙萍承担。
朗妙萍、朗妙爱在原审未作答辩。
原审法院认为：郎妙爱向洪某借款事实清楚，双方之间由此所形成的民间借贷关系合法有效，应受法律保护。现洪某要求郎妙爱偿还借款30万元并支付利息，理由正当，应予支持。郎妙萍作为连带责任保证人，应按约定承担连带保证责任，但其在承担保证责任后，有权向郎妙爱追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2014年12月18日判决：一、郎妙爱于判决生效后十日内偿还洪某借款30万元并支付利息（自2013年1月21日起算至本判决确定的履行之日止，按月利率1.2%计算）；二、郎妙萍对上述款项承担连带保证责任，郎妙萍在承担保证责任后，有权向郎妙爱追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6475元，由郎妙爱、郎妙萍负担。
上诉人朗妙萍、朗妙爱不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：郎妙爱与洪某之间不存在借款30万元的债权债务关系，郎妙萍与洪某之间担保关系不成立。一、关于借款关系的认定及裁判错误。1、郎妙爱与洪某不认识，从未联系，从未有借款关系，更从未有出具30万元的借条。原审认定判称“2012年1月18日郎妙爱向洪某借款30万元并出具借条一份，约定月利率为1.2%”等不事实，双方不存在借款关系。2、郎妙爱没有书写出具过借条，其中借款人署名郎妙爱并非郎妙爱笔迹。郎妙爱要求对该借条落款署名“郎妙爱”三个字迹以及洪某主张的借条中属郎妙爱书写的其他字迹予以鉴定（委托鉴定申请书另附上），以确定该字迹并非郎妙爱书写即借条并非郎妙爱出具，认定借款关系不存在，不成立。3、原审诉讼中郎妙爱确实不知道洪某对其诉讼主张，没有收到有关本案起诉开庭审理的法律文书，直至原审判决后才知道此事，因此未有行使诉讼权利的机会。恳请对本案关键证据借条委托鉴定，以作正确认定裁判并改判。二、郎妙萍并无对本案涉诉争议“借款”做过担保的意思表示，担保不成立，且本案“借款30万元”事实不存在，不成立，故郎妙萍不负有对本案借款担保偿还责任。1、郎妙萍与洪某也从不认识，从未有联系，也从未有听其讲过郎妙爱向其借款，也并无为郎妙爱借款做过担保。2、洪某出具的借条上担保人“郎妙萍”字样是郎妙萍与案外其他人在关系要好时，与案外人交往中因疏忽应他人要求在空白纸上书写名字被恶意收存使用的，并非为他人借款担保。3、事实上，本案主合同郎妙爱与洪某之间借款关系不成立，并未发生借款事实，本身也并无担保责任的前提。三、朗妙萍、朗妙爱都没有收到原审法院的开庭传票，因此，原审程序方面存在问题。综上，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人对两上诉人的原审诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人洪某二审中答辩称：一、两上诉人称双方从不认识，从未联系，与事实不符，洪某与两上诉人是通过洪某小姑子颜月眉介绍认识的，从而把款项借给上诉人。如果双方不认识，那么郎妙萍为什么又会在2012年4月20日和2012年7月18日汇了两笔共计3万元款项给洪某。二、两上诉人其实早已知道本案的审理，是为了拖延时间，故意不应诉，所以原审法院不得不缺席审理。郎妙爱是郎妙萍同胞姐姐，又作为共同上诉人，在郎妙萍知道本案的情况下，郎妙爱也是肯定知道的。如果说本案的审理两上诉人都不知道，又是怎么那么快就知道判决结果。三、郎妙爱要求笔迹鉴定不符合法律规定，不应予准许。按照法律规定，申请鉴定必须在原审举证期限届满前提出，但郎妙爱明知起诉而不来应诉的情况下，在原审举证期限届满前不提笔迹鉴定，现才提显然已经超过了规定的期限。四、“借条”是两上诉人写好之后给颜月眉的，由颜月眉交给洪某，但“担保人郎妙萍”这几个字及落款时间是当场写的。上诉人向洪某借款之后出具了一份借条，该借条是两上诉人一起送到灵溪镇副食品市场32号店面塞到颜月眉口袋里，颜月眉拿出“借条”后发现只有借款人郎妙爱签字，于是叫郎妙萍作为担保人也要签字，所以郎妙萍就在“借条”上签了“担保人郎妙萍”及落款时间。五、本案的借款是洪某将现金交付给颜月眉，颜月眉再把存折交给郎妙萍，由郎妙萍分三次将30万元的借款取走，而后才给洪某出具了借条。综上，请驳回上诉，维持原判。
上诉人朗妙萍、朗妙爱在二审期间提供如下证据：1、证明，拟证明郎妙爱多年没居住在户籍地的事实。2、银行明细单，拟证明诉争借款发生日（2012年1月18日）郎妙爱本人在丽水，并没有在苍南的事实。
被上诉人洪某在二审期间提供如下证据：1、银行汇款凭证，拟证明涉案款项支付情况的事实。2、银行汇款凭证，拟证明上诉人向被上诉人支付利息的事实。
经被上诉人洪某的申请，本院准许证人颜某出庭作证。
证人颜某证言：洪某系证人的嫂子，朗妙萍是证人最好的朋友。朗妙萍向证人打电话说其姐姐郎妙爱需要借钱，证人称自己没钱，但其嫂子洪某的钱存放在证人这里。证人问洪某是否同意借款，洪某询问后同意借款，然后证人把存折和身份证拿给朗妙萍自己去取款。第二天朗妙萍打电话给证人称其姐姐要把借条送给证人，后朗妙爱和朗妙萍把借条送到证人处并将借条塞到证人口袋里，证人拿出看后发现没有写担保人就要求朗妙萍写上，朗妙萍在借条上写上担保人、名字以及时间，借条上其他内容是否系郎妙爱书写，证人不清楚。
在二审期间，上诉人朗妙爱及被上诉人洪某申请对2012年1月18日出具的《借条》上借款人“郎妙爱”字样是否系郎妙爱本人书写及借条上除“郎妙萍”字样外的其他内容是否与“郎妙萍”字样系同一人书写进行鉴定。经双方当事人协商确定，本院依法委托温州律证司法鉴定所进行鉴定。温州律证司法鉴定所于2015年8月7日出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：1.检材“2012年1月18日”的《借条》中借款人签字“郎妙爱”三字不是郎妙爱本人书写；2.倾向认定检材签字笔黑色墨水书写字迹不是郎妙萍书写；3.倾向认定检材圆珠笔蓝色墨料书写的“担保人，2012年1月18日”字迹是郎妙萍书写。
经庭审质证、审核，本院认证如下：
对司法鉴定意见书，经质证，朗妙萍、朗妙爱对鉴定意见中的第一、二条没有异议，第三条的合法性没有异议，对真实性、关联性有异议。洪某对鉴定意见书的三性均无异议。本院认为，该鉴定意见书系具有鉴定资格的专业鉴定机构所出具，而朗妙萍、朗妙爱未能提出实质性意见，亦未能提供相应证据对该鉴定意见书中相应的意见进行反驳，故对其证明效力予以认定。
对朗妙萍、朗妙爱提供的证据，经质证，对证据1，洪某认为缺乏证据的形式要件，且跟本案没有关联性；对证据2，认为郎妙爱有使用过存折，不一定证明其在丽水，可能是家人在用，也可能在苍南存取。本院认为，证据1和证据2不能证明待证事实，不予认定。
对洪某提供的证据，经质证，对证据1，朗妙萍、朗妙爱对其真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为没有证明待证事实，其中有一笔汇款给朗妙萍本人的系颜某向朗妙萍借款所归还的款项，其余的汇款都是应颜某要求让朗妙萍帮忙代为汇款的；对证据2的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为相应款项也是颜某让朗妙萍帮忙代为汇款的。本院认为，证据1能证明待证事实，予以认定；证据2，能证明朗妙萍于2012年4月20日支付洪某16500元，于2012年7月18日支付洪某13500元的事实。
对证人证言，经质证，朗妙萍、朗妙爱认为证人与洪某是亲属关系，对其真实性有异议，从程序上讲原审应当出庭作证，不属于新证据，且证人证言不符合情理，本身多处矛盾。洪某认为证人证言与客观事实相符。本院认为，证人虽与洪某存在亲属关系，但根据上述有关证据的认定，结合本案双方的陈述及抗辩意见，证人证言符合客观事实，予以认定。
经审理，本院认定事实如下：2012年1月18日，朗妙萍通过证人颜某向洪某借款30万元并出具借条一份，约定月利率为1.2%，未约定还款期限，借条上载明担保人为“郎妙萍”，借款人为“郎妙爱”。涉案款项由朗妙萍通过颜某账户分别于2012年1月17日和同年1月18日汇付至朗妙萍本人及案外人账户，共计30万元。借款后，朗妙萍于2012年4月20日支付洪某16500元，于2012年7月18日支付洪某13500元，涉案借款的利息已支付至2013年1月20日止，剩余借款本息未予偿还。
二审期间，朗妙爱及洪某申请对2012年1月18日出具的《借条》上借款人“郎妙爱”字样是否系郎妙爱本人书写及借条上除“郎妙萍”字样外的其他内容是否与“郎妙萍”字样系同一人书写进行鉴定。经双方当事人协商确定，本院依法委托温州律证司法鉴定所进行鉴定。温州律证司法鉴定所于2015年8月7日出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：1.检材“2012年1月18日”的《借条》中借款人签字“郎妙爱”三字不是郎妙爱本人书写；2.倾向认定检材签字笔黑色墨水书写字迹不是郎妙萍书写；3.倾向认定检材圆珠笔蓝色墨料书写的“担保人，2012年1月18日”字迹是郎妙萍书写。
本院认为：涉案借据上载明的借款人“郎妙爱”经温州律证司法鉴定所鉴定并不是郎妙爱本人书写，而涉案款项亦未交付给郎妙爱，故郎妙爱并非为本案债务的借款人。借据上载明的担保人虽为郎妙萍，但结合本院认定的事实应视为本案债务的实际借款人，理由如下：第一，涉案款项已由郎妙萍支取并汇付至其本人及案外人账户，对此郎妙萍并无异议，但其提出上述款项系帮颜某汇款及颜某归还其借款，未能提供相应的证据证实。第二，郎妙萍对在涉案借据上以担保人的身份签字并无异议，其作为完全民事行为能力人应该知晓该行为可能要承担的法律后果，其未能合理解释涉案借据项下债务没有实际发生但借据却由洪某一直收执的事实状态，而郎妙萍提出系因疏忽应他人要求在空白纸上书写，显然有悖常理。第三，涉案借款发生后，郎妙萍分别于2012年4月20日和2012年7月18日支付洪某16500元和13500元，其对此亦未能作出合理解释。综上所述，郎妙萍向洪某借款的事实清楚，应予确认合法有效，其应向洪某偿还涉案借款本息。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，当债务人给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应先抵充利息后抵充主债务，因此，朗妙萍于2012年4月20日和同年7月18日支付洪某16500元和13500元应视为支付利息，该款按规定予以计算扣除，超过部分应予抵扣借款本金，故郎妙萍尚欠洪某借款本金291532元及其利息（自2013年1月21日起至本判决确定的履行之日止按月利率1.2%计算）。原审判决郎妙爱偿还洪某借款本息及郎妙萍承担连带保证责任不当，应当予以纠正。原审法院在邮寄无法直接送达的情况下，对朗妙爱依法采取公告送达方式送达开庭传票等诉讼文书及依照朗妙萍确认的当事人送达地址确认书送达开庭传票并无不当，朗妙萍、朗妙爱提出原审法院程序方面存在问题的主张不能成立。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省苍南县人民法院（2014）温苍商初字第989号民事判决；
二、郎妙萍于判决生效后十日内偿还洪蜜桃借款291532元并支付利息（自2013年1月21日起至本判决确定的履行之日止按月利率1.2%计算）；
三、驳回洪蜜桃的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6475元，二审案件受理费6475元，鉴定费5600元，均由郎妙萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘林华
审 判 员 罗奇豪
审 判 员 郑建文
二〇一五年十一月六日
代书记员 赵炫晔