安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖13民终22号
上诉人（原审被告）：安徽三立建设集团有限公司灵璧分公司，住所地安徽省灵璧县灵城镇南关民主街东侧，统一社会信用代码9134132359574477XF(1-1)。
负责人：张萍，该公司经理。
委托诉讼代理人：章超，安徽安友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢伟，男，1972年5月15日出生，汉族，住安徽省灵璧县。
委托诉讼代理人：王成艳，安徽黄淮律师事务所律师。
原审被告：安徽三立建设集团有限公司，住所地安徽省怀远县涡北新城区新怀社区112号-113号，统一社会信用代码91340321684983940L（1-1）。
法定代表人：张玉之，该公司董事长。
上诉人安徽三立建设集团有限公司灵璧分公司（以下简称三立灵璧分公司）因与被上诉人谢伟、原审被告安徽三立建设集团有限公司（以下简称三立集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2016）皖1323民初3384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三立灵璧分公司的委托诉讼代理人章超、被上诉人谢伟及其委托诉讼代理人王成艳到庭参加诉讼，原审被告三立集团公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三立灵璧分公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回谢伟对三立灵璧分公司的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院将本案定性为建筑工程合同纠纷错误。建筑物的木门定制及安装属于加工承揽合同，且灵璧县惠众苑工程中并无单独的木门加工安装班组，根据建筑惯例，门窗部分基本是施工单位或业主单独对外定制，由建设单位之外的市场主体按照定作人的要求加工安装，一审对本案定性错误。其次，谢伟自称自2014年即参与灵璧县惠众苑工程施工，却没有证据证明是三立灵璧分公司与其签订了施工合同，说明谢伟不是案涉工程的施工班组，其只是木门制作的承揽人。再次，谢伟作为木门制作的承揽人只与案外人韩斌存在加工承揽关系，只能向韩斌主张报酬。2、一审未追加案外人韩斌为本案被告违反法定程序。三立灵璧分公司系案涉工程的中标单位和承建单位，但工程的实际施工人为韩斌，应追加韩斌为本案当事人，三立灵璧分公司只应对韩斌的行为承担法律责任。另，本案涉及到两份结算书，一份是谢伟自认的2016年8月8日和韩斌结算的，上面有韩斌的签字，没有加盖三立灵璧分公司的公章；另一份与第一份内容基本相同，落款时间为2015年6月6日、加盖了三立集团公司项目部印章，三立灵璧分公司从未与谢伟进行过结算，也未在结算书上使用过项目部公章，与谢伟进行结算的是韩斌。3、当庭补充：本案一审判决后，韩斌诉三立灵璧分公司、三立集团公司、灵璧县房产局建筑工程施工合同纠纷一案已在灵璧县法院立案审理，经三立灵璧分公司计算，该工程承包给韩斌为25891597元，至本案一审判决前，扣去管理费2100000元，给付韩斌20308000元，加上代付的材料款和工程款3336620元及韩斌拖欠的农民工工资1337000元，已付款27082260元，已超出工程总价，一审判决把应由韩斌支付谢伟的款项，判决由三立灵璧分公司承担无事实和法律依据。
谢伟辩称，1、一审法院将本案定性为建设工程施工合同纠纷正确，三立灵璧分公司将案涉工程转包给韩斌施工，韩斌又将其中的门窗加工安装工程分包给谢伟，谢伟所主张的工程款也经过三立集团公司的确认，并加盖了项目部公章，项目部的行为代表三立集团公司，一审法院判决三立集团公司承担责任正确。2、韩斌是案涉工程的实际施工人，谢伟有理由相信韩斌是代表项目部从事分包工程事务，韩斌的行为构成表见代理，相应的法律后果应由三立集团公司承担，三立灵璧分公司要求追加韩斌为被告的理由不能成立。3、韩斌提起的另案诉讼与本案无关联，另案诉讼中韩斌已经将包括谢伟所主张的该笔费用在内的2760000元扣除，不存在超额支付问题。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
三立集团公司未到庭陈述意见。
谢伟向一审法院起诉请求：判令三立集团公司、三立灵璧分公司支付所欠工程款262400元及自2016年8月8日结算之日起至起诉之日利息3800元和至付清之日止的利息。
一审法院认定事实：2013年8月20日，三立集团公司与灵璧县房产管理局签订建设灵璧县惠众苑二期26、27号楼建设工程施工合同。三立集团公司将该工程交由三立灵璧分公司施工，三立灵璧分公司又将该工程交由韩斌具体施工。谢伟分包上述工程的木门工程并施工完毕。结算后，2015年6月6日，谢伟在惠众苑20、27号楼木门班组工程决算书上签字认可，三立集团公司项目部在工程决算书上盖章。工程决算书主要内容为“惠众苑20、27号楼木门谢伟班组工程决算书，20号楼木门708樘27木门356樘，总计1064樘。1064×350=372400元。根据合同约定竣工验收审计完成后付至工程款95%＝353780元。根据项目部施工人员及谢伟最后决算认可一致，以上数量该班组同意认可，确定为最终决算一致。余款5%作为保修金审计合格质保期一年后一个月内付清。班组认可人谢伟并盖有第一项目部印章”。后双方因款项支付问题双方发生争执，谢伟遂起诉至一审法院。一审法院认为，谢伟在诉讼中提供的盖有三立集团公司项目部印章的2015年6月6日的惠众苑20、27号楼木门谢伟班组工程决算书，谢伟与三立集团公司的法定代表人及经理的电话录音可相互印证，谢伟实施了本案所争议的惠众苑20、27号楼木门施工工程。三立灵璧分公司虽在诉讼中称项目部印章不能确定是该单位项目部印章，但没有提供相应证据证明，对其观点不予支持。关于本案是建设工程施工合同纠纷还是加工承揽合同纠纷问题，《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）规定，将一个建设工程按大小不同、建筑施工类别不同分为分项、分部、单位工程，该标准中将木门安装工程划分为分部工程。故，本案木门安装工程是建设工程施工合同中的分部工程，是建设工程施工合同的一部分，故本案应为建设工程施工合同纠纷。由于谢伟已经完成了木门工程的施工，该工程也已经交付并验收，且其项目部及谢伟在惠众苑20、27号楼木门谢伟班组工程决算书上盖章签字认可，可确定谢伟施工的价款为372400元，在庭审中谢伟自认三立灵璧分公司已经支付110000元应从工程价款中扣除。本案所涉及的工程系三立集团公司与灵璧县房产管理局签订建设工程施工合同后，将该工程交给自己的下属单位即三立灵璧分公司施工，因三立灵璧分公司是三立集团公司的分公司，注册资本为0，不具有法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，三立灵璧分公司所承担的民事责任，应当由三立集团公司承担。至于谢伟要求利息的诉求，由于谢伟没有提供证据证明竣工验收审计完成的具体日期，且其要求利息标准不具体。结合本案实际情况其利息计算标准，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息为宜，利息起止日期可从起诉之日至付清之日。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、三立灵璧分公司在判决生效后十五日内一次性支付欠谢伟工程款262400元及其相应利息（从2016年10月8日起至付清之日止）；三立灵璧分公司应当承担的责任由三立集团公司承担；二、驳回谢伟的其他诉讼请求。一审案件受理费5292元，减半收取2646元，由谢伟负担46元、由三立集团公司负担2600元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：三立灵璧分公司提供的证据1、2灵璧县人民法院（2016）皖1323民初2973号、2951号民事调解书及该两案的班组承包合同、三立灵璧分公司的情况说明，证明韩斌是26、27号楼工程实际施工人；证据3建筑安装内部承包合同、灵璧县房管局发包工程合同，证明案涉工程实际承包人是韩斌，实际承包价为25891597元；证据4韩斌诉三立灵璧分公司、三立集团公司、灵璧县房管局一案诉状、应诉通知书、民事裁定书及韩斌在该诉讼中提供的内部安装承包合同，证明韩斌是案涉工程实际施工人，其提起的诉讼中包括本案工程款，且三立集团公司和韩斌之间尚未结算；证据5拨款清单、灵璧县解决拖欠农民工工资问题工作领导小组办公室《关于2016年农民工工资支付情况专项检查通报》，证明已向韩斌拨付和代付工程款为25744620元，仅欠146977元，如政府再要求三立集团公司支付民工工资1337000元，三立集团公司付款已达27081260元，超出工程总价。谢伟质证认为：对证据1、2中的民事调解书真实性、合法性、证明目的无异议，但与本案无关联性；三立灵璧分公司的证明不能作为证据使用，仅是三立灵璧分公司的自述，不真实；对证据3内部承包协议的真实性无异议，韩斌是案涉工程实际施工人，但三立灵璧分公司未支付工程款；对灵璧县房管局的发包合同无异议；对证据4真实性无异议，但工程款未支付，导致韩斌提起诉讼；对证据5拨款清单系三立灵璧分公司出具，不具证明力；对灵璧县解决拖欠农民工工资问题工作领导小组文件真实性无异议，但与本案无关联性。三立集团公司未到庭质证。谢伟提供证据：证据1韩斌与三立集团公司签订的建筑安装工程内部承包合同，证明谢伟承包工程时，韩斌向谢伟出示了内部承包合同，谢伟看到合同后相信韩斌代表项目部，韩斌是灵璧县26、27号楼实际施工人，韩斌的行为构成表见代理；证据2三立集团公司单位名称变更证明1份，证明三立集团公司第一项目部的印章在26、27号楼工程中使用，并非三立灵璧分公司主张的没有使用过该公章；证据3照片4张，证明26、27号楼工程项目部公章一直在使用，在模板工程、检验申请表中使用项目部印章，且有签字确认；综上，以上证据足以使谢伟相信韩斌能够代表三立集团公司发包部分工程。证据4王小艳出庭证言，内容主要为：2015年6月份，其与谢伟一起去三立灵璧分公司找负责人张萍要钱，要求其支付80000元，张萍只给了60000元，另50000元也是张萍支付。三立灵璧分公司质证认为：对证据1的真实性无异议，同时也证明韩斌与本案有实质上的关联性，所有的工程由韩斌对外转包、分包和结算，三立集团公司只应对韩斌承担法律责任，且该合同签字系张萍个人行为，不应由公司承担责任；证据2是三立集团公司在资质变更中使用，与本案无关联性；证据3与本案没有关联性，三立灵璧分公司没有与谢伟结算，都是韩斌签字，公司代付款项；对证据4不认可，三立灵璧分公司支付所有款项均是凭韩斌签字确认。本院认为，三立灵璧分公司提供的证据1、2中的灵璧县人民法院的民事调解书、班组承包合同虽真实、合法，但与本案无关联性，本案不予认定；情况说明系三立灵璧分公司出具，对其内容谢伟不予认可，本院不予认定，但谢伟对三立灵璧分公司主张韩斌系案涉工程实际施工人这一事实予以认可，对该事实本案予以认定；对证据3中建筑安装内部承包合同与谢伟举证的内部承包合同一致且与本案相关联，予以认定；对灵璧县房管局发包工程合同谢伟对其真实性不持异议，予以认定，但对三立灵璧分公司证明工程总价款为25891597元，因双方正在诉讼期间，本案不予确认；对证据4谢伟对其真实性予以认可，本案对其真实性予以认定；对证据5因双方诉讼尚未审理终结，不予认定。对谢伟提供的证据1内部承包合同与三立灵璧分公司提供的一致，予以认定；证据2、3能够证明三立集团公司第一项目部的印章在案涉工程中使用，予以认定；证据4王小燕证言能够证明三立灵璧分公司曾因门窗工程支付谢伟部分工程款，予以认定。一审查明事实属实，本院予以确认。另查明：三立集团公司与灵璧县房产管理局签订建设灵璧县惠众苑二期26、27号楼工程施工合同后，三立灵璧分公司以三立集团公司名义与案外人韩斌签订了灵璧县惠众苑二期26、27号楼工程的内部承包合同，将案涉工程内部承包给韩斌实际施工，该合同由三立灵璧分公司的负责人张萍签字确认。后，韩斌将案涉工程中的木门工程分包给谢伟施工。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、本案的性质是建筑工程分包合同纠纷，还是加工承揽合同纠纷。2、一审未追加案外人韩斌为被告是否违反法定程序，判决三立灵璧分公司应当承担的责任由三立集团公司给付是否正确。关于系建筑工程分包合同纠纷还是加工承揽合同纠纷的问题。所谓承揽是指当事人一方为他方完成一定的工作，他方在验收合格后支付约定报酬的民事法律行为，一般情况下承揽合同具有人身性，即未经定作人同意承揽人不得将承揽的主要工作交由第三人完成，且定作人具有任意变更和解除合同的权利；而建筑工程分包是指直接从建设单位承接工程的建筑企业将其承包工程中的部分工程或劳务二次分包于他人，为完成特定的工程任务而为的一定行为，一般情况下不具有人身性，只需按照合同约定的期间、质量完成相应工程量即可。本案中三立集团公司将其承建的灵璧县惠众苑二期工程交给其分公司即三立灵璧分公司具体施工，而三立灵璧分公司又将案涉工程内部承包给案外人韩斌，由韩斌以三立灵璧分公司名义对外从事与工程相关的事务，韩斌在施工过程中将门窗工程分包给谢伟，谢伟负责组织材料、人员具体施工了门窗工程并已结算，三立灵璧分公司与谢伟之间应为建设工程分包合同关系，一审对案件的定性并无不当，三立灵璧分公司认为本案系加工承揽合同的上诉理由不成立，本院不予采信。关于一审未追加案外人韩斌为被告是否违反法定程序，判决三立灵璧分公司应当承担的责任由三立集团公司给付是否正确的问题。《最高人民法院关于审理建筑工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。灵璧县惠众苑二期工程的承包人为三立集团公司，三立集团公司与三立灵璧分公司承包工程后，以内部承包的方式将案涉工程转包给案外人韩斌实际施工，而韩斌在具体施工过程中以三立灵璧分公司的名义与谢伟达成分包门窗工程的口头协议，在韩斌向谢伟提供了灵璧县房管局发包工程合同及其与三立集团公司的建筑安装内部承包合同后，在施工过程中三立灵璧分公司又向谢伟支付了部分工程款，谢伟施工的门窗工程项目也实际投入到三立灵璧分公司承建的惠众苑二期工程中，且韩斌在与谢伟的结算清单上加盖了三立集团公司第一项目部公章，谢伟有理由相信韩斌能够代表三立灵璧分公司，且本案中谢伟并未以发包人为被告要求支付工程款，故，一审法院未列韩斌为被告，不违反法律规定，三立灵璧分公司认为一审未列韩斌为被告程序违法的理由不成立，本院不予采信。一审判决在本院认为部分已经表述三立灵璧分公司注册资本为零，不具有法人资格，相应付款责任应由三立集团公司承担，但在判决主文部分表述为三立灵璧分公司应当承担的责任由三立集团公司承担不当，本院予以变更。综上，三立灵璧分公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持安徽省灵璧县人民法院（2016）皖1323民初3384号民事判决第二项，即：驳回谢伟的其他诉讼请求；
二、变更安徽省灵璧县人民法院（2016）皖1323民初3384号民事判决第一项“安徽三立建设集团有限公司灵璧分公司在本判决书生效后十五日内一次性支付欠谢伟工程款262400元及其相应利息（从2016年10月8日起至付清之日止）；安徽三立建设集团有限公司灵璧分公司应当承担的责任由安徽三立建设集团有限公司承担”为“安徽三立建设集团有限公司于本判决书生效后十五日内一次性支付欠谢伟工程款262400元及其相应利息（从2016年10月8日起至付清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费5292元，由安徽三立建设集团有限公司灵璧分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周亚丽
审判员 李德道
审判员 杨俊举
二〇一七年三月十七日
书记员 张 猛
附：本案适用相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依据本章规定外，适用第一审普通程序。