江西省樟树市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0982刑初152号
公诉机关樟树市人民检察院。
被告人简某某，男，1988年11月13日出生，汉族，初中文化，个体经营者，樟树市人。因涉嫌非法经营罪于2016年2月27日被樟树市公安局刑事拘留，同年4月1日被执行逮捕。现羁押于樟树市看守所。
辩护人聂小勇，江西药都律师事务所律师。
被告人黄某某，女，1975年3月9日出生，汉族，初中文化，个体经营者，樟树市人，因涉嫌非法经营罪于2016年2月27日被樟树市公安局刑事拘留，同年4月1日被执行逮捕。现羁押于宜春市看守所。2016年10月26日被本院取保候审。
辩护人熊潭军，江西药都律师事务所律师。
被告人杨某某，男，1957年10月22日出生，汉族，小学文化，个体经营者，樟树市人，因涉嫌非法经营罪于2016年2月27日被樟树市公安局刑事拘留，同年4月1日被执行逮捕。现羁押于樟树市看守所。
辩护人邹江平，江西新青年律师事务所律师。
樟树市人民检察院以樟检公诉刑诉[2016]142号起诉书指控被告人简某某、黄某某、杨某某犯非法经营罪于2016年8月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2016年9月20日公开开庭审理了本案。公诉机关指派代理检察员罗德昌出庭支持公诉，被告人简某某及其辩护人聂小勇、被告人黄某某及其辩护人熊潭军、被告人杨某某及其辩护人邹江平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
樟树市人民检察院指控，2015年下半年，被告人简某某、张某某（在逃）及黄某维（在逃）三人在未取得烟草专卖许可证的情况下，由被告人简某某以微信联系等方式向福建云霄的上家“晓强”（具体身份不详）购买大量的假烟三人合伙销售，并通过韵达、百事汇通、宅急送及优速快递等物流公司将假烟发至江西省樟树市或江西省新干县。2015年11月至2016年2月期间，被告人简某某在樟树三中对面的农业银行网点、张家山农业银行网点及临江农业银行网点等中国农业银行网点向“晓强”帐号为622848070842430****的中国农业银行卡采用ATM现金付款的方式分16次共支付了购烟款279000余元。被告人简某某将其购买的假烟销售给被告人黄某某、杨某某等人。被告人黄某某、杨某某二人在未取得烟草专卖许可证的情况下擅自销售卷烟，期间2016年1月底至2月20日，其将从被告人简某某处购买的假烟销给了院前、盐矿、塘下等地的客户，销售金额为56400元。2016年2月26日，公安人员在被告人简某某租住的潭家仓小区所住房间查获白沙烟、黄鹤楼、利群烟共计22.3条，在新干县宅急送货运部查获了福建方发给被告人简某某的芙蓉王烟、黄鹤楼烟、利群烟共计126.2条，在新干县优速快递托运部查获了福建方发给被告人简某某的芙蓉王烟、黄鹤楼烟、玉溪烟共计124条。同日公安人员在被告人黄某某车号为赣C9A***江淮瑞风小车内查获中华烟、芙蓉王烟、利群烟共计21.1条，在被告人黄某某、杨某某租住的潭家仓小区房屋内查获中华烟、利群烟、白沙烟、黄鹤楼烟共计65条。上述86.1条卷烟价值25628元（按被告人黄某某、杨某某最低销售价格计算）。经江西省烟草质量监督检测站抽样鉴定，被告人简某某及被告人黄某某、杨某某处查获的卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。
被告人黄某某到案后，积极提供相关情报线索并配合樟树市公安局将被告人简某某抓获。
上述事实公诉机关提供了：1.物证：樟树市烟草专卖局扣押假烟的照片，樟树市烟草专卖局扣押清单；2.书证：樟树市烟草专卖局关于被告人简某某、被告人黄某某、被告人杨某某未办理卷烟零售许可的证明及扣押被告人简某某存放在潭家仓的假烟的情况说明，被告人简某某与“晓强”微信聊天截屏，中国农业银行打印的《借记卡产品资料查询》及《银行卡交易明细清单》，樟树市烟草专卖局联合樟树市公安局扣押的快递单，移动公司打印的被告人黄某某、被告人杨某某的通话清单及扣押的被告人黄某某的账本，樟树市公安局关于黄某某积极配合办案机关抓获简某某的工作说明：3.证人证言：证人刘某权、张某辉、熊某辉、魏某辉、刘某良及钱某金、杨某、黄某生、傅某青、白某等人的证言：4.被告人的供述与辩解：被告人简某某、被告人黄某某及被告人杨某某的供述与辩解；5.鉴定意见：樟树市烟草专卖局的《取样清单》及《检验委托书》、江西省烟草质量监督检测站出具的《检验报告》；6.检查、辨认等笔录：樟树市烟草专卖局联合樟树市公安局检查笔录，被告人黄某某、被告人杨某某的辨认笔录及证人钱某金、杨某、黄某生、傅某青、白某等人的辨认笔录；7.视听资料、电子数据：中国农业银行调取的被告人简某某在临江、张家山等网点转款视频等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人简某某违反国家规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，为获取非法利益，非法经营烟草，扰乱市场经济秩序，非法经营额为279000余元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人黄某某、被告人杨某某违反国家规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，为获取非法利益，非法经营烟草，扰乱市场经济秩序，非法经营额82028余元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人黄某某、杨某某系共同犯罪，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定。被告人黄某某提供线索协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人，系立功，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定。提请本院判处。
被告人简某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，但对公诉机关指控的犯罪金额279000元有异议,认为金额过高。被告人简某某的辩护人聂小勇提出：1.本案应以销售伪劣产品罪定罪处罚；2.公诉机关指控的被告人简某某购买卷烟的金额279000元不能完全成立。被告人简某某在侦查机关的供述认可16次购买假烟付款的时间、地点、金额完全是根据侦查机关事先统计及提供的“胡某强”银行卡交易明细清单、监控视频而作出认可性表态，正如被告人称其之所以认可，是因为侦查机关告诉他，每次付款均有监控视频，而监控视频实际并未完整播放给被告人观看；起诉书指控的16次付款中15次网点在樟树市农行的各网点、1次在丰城市农行的网点存入“胡某强”的帐号，不具有排他性，其他购买卷烟的人员亦可将钱款存入“胡某强”的帐号。公诉机关指控的16起事实，只有12次有监控视频。2015年11月21日在临江农行网点存入27000元、2015年11月22日在三中对面农行网点存入20000元、2015年11月24日存入5000元、2015年12月23日在丰城存35000元无相应监控录像，不能认定为被告人简某某或其合伙人支付购烟款；在有监控的12次视频中2015年11月25日、26日存22000元、2016年2月4日存30000元系张某某。2015年12月11日存20000元、12月16日存10000元系黄某维，被告人简某某供述黄某维有单独向“胡某强”购买香烟的情况，故黄某维支付的款项能否认定为共同犯罪金额也存在疑问；3.被告人简某某如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。
被告人黄某某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。被告人黄某某的辩护人熊潭军提出：1.本案应以销售伪劣产品罪定罪处罚；2.被告人黄某某有立功表现，依法可从轻处罚；3.被告人黄某某如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。
被告人杨某某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。被告人杨某某的辩护人邹江平对公诉机关指控被告人杨某某犯非法经营罪没有异议。但提出:1.被告人杨某某如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚;2.被告人杨某某系本案的从犯，依法应当从轻处罚。请求法庭对其适用缓刑。
经审理查明，2015年下半年，被告人简某某、张某某（在逃）及黄某维（在逃）三人在未取得烟草专卖许可证的情况下，由被告人简某某以微信联系等方式向福建云霄的上家“胡某强”（具体身份不详）购买大量的假烟三人合伙销售，并通过韵达、百事汇通、宅急送及优速快递等物流公司将假烟发至江西省樟树市或江西省新干县。2015年11月至2016年2月期间，被告人简某某本人或指使张某某和黄某维在樟树三中对面的农业银行网点、张家山农业银行网点及临江农业银行网点等中国农业银行网点向“胡某强”帐号为622848070842430****的中国农业银行卡采用ATM现金付款的方式分12次共支付了购烟款192000元。被告人简某某将其购买的假烟销售给被告人黄某某、杨某某等人。被告人黄某某、杨某某二人在未取得烟草专卖许可证的情况下擅自销售卷烟，期间2016年1月底至2月20日，其将从被告人简某某处购买的假烟销给了本市的院前、盐矿、塘下等地的客户，销售金额为56400元。2016年2月26日，公安人员在被告人简某某租住的潭家仓小区所住房间查获白沙烟（和天下）、黄鹤楼、利群烟共计22.3条，在新干县宅急送货运部查获了从福建发给被告人简某某的芙蓉王烟、黄鹤楼烟、利群烟共计126.2条，在新干县优速快递托运部查获了从福建发给被告人简某某的芙蓉王烟、黄鹤楼烟、玉溪烟共计124条。同日公安人员在被告人黄某某车号为赣C9A***江淮瑞风小车内查获中华烟、芙蓉王烟、利群烟共计21.1条，在被告人黄某某、杨某某租住的潭家仓小区房屋内查获中华烟、利群烟、白沙烟（和天下）、黄鹤楼烟共计65条。上述86.1条卷烟价值25628元（按被告人黄某某、杨某某最低销售价格计算）。经江西省烟草质量监督检测站抽样鉴定，被告人简某某及被告人黄某某、杨某某处查获的卷烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟。
被告人黄某某到案后，积极提供相关情报线索并配合樟树市公安局将被告人简某某抓获。
查明的事实，有经公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.扣押假烟的照片。证实简某某、黄某某、杨某某贩卖的假烟种类和包装情况。
2.江西省樟树市烟草专卖局检查（勘验）笔录三份及江西省樟树市烟草专卖局先行登记保存通知书(樟烟存通[2016]第j20160106号、j20160107号、j20160108号)。证实2016年2月26日樟树市烟草专卖局联合樟树市公安局干警，根据简某某手机（XXXXXXXXXXX）收到的快递信息，在新干县优速快递托运部查获芙蓉王（硬）、玉溪（软）、黄鹤楼（软蓝），3个品种124条；同日在简某某租住的樟树谭家仓小区套房内，查获白沙（和天下）、黄鹤楼（硬1916）、利群（新版）3个品种22.3条卷；同日根据简某某手机（1582484****）收到的快递信息，在新干县宅急送货运部查获芙蓉王（硬），利群（新版），黄鹤楼（软蓝），共3个品种126.2条。江西省樟树市烟草专卖局对上述查获烟草，进行了登记扣押。
3.江西省樟树市烟草专卖局检查（勘验）笔录二份及江西省樟树市烟草专卖局先行登记保存通知书(樟烟存通[2016]第j20160104、j20160105号)。证实2016年2月26日樟树市烟草专卖局联合樟树市公安局干警，在临江镇杨公路交警中队门口，在黄某某车牌为赣C9A***内，当场查获黄某某、杨某某合伙贩卖的卷烟共4个品种21.1条，详情：硬中华84mm8.2条，软中华84mm0.7条，芙蓉王84mm8.6条，新版利群84mm3.6条；同日樟树市烟草专卖局联合樟树市公安局干警，从杨某某与黄某某在谭家仓小区租住的房屋内，查获卷烟共5个品种65条，卷烟详情：硬中华84mm26条，软中华84mm13条，新版利群84mm22条，白沙（和天下）84mm2条，黄鹤楼（1916）84mm2条。江西省樟树市烟草专卖局对上述查获烟草，并登记扣押。
4.江西省樟树市烟草专卖局案件移送函。证实杨某某、黄某某涉嫌销售假冒他人注册商标卷烟，销售金额较大，情节严重，2016年2月26日江西省樟树市烟草专卖局请求樟树市公安局立案侦查。
5.被告人简某某、黄某某、杨某某常住人口查询。证实身份信息等情况。
6.樟树市烟草专卖局在2016年3月5日出具的证明。证实简某某、张某某、黄某维、黄某某、杨某某在樟树市烟草专卖局未办理烟草专卖零售许可证的事实。且均已达到法定刑事责任年龄。
7.被告人简某某与“胡某强”的微信聊天内容截屏。证实被告人简某某与“胡某强”通过微信洽商购烟数量、价格及发货方式，“胡小强”收款的银行帐号。
8.樟公经调字[2016]0012号调取证据通知书。证实樟树市公安局在2016年3月1日向中国农业银行樟树支行调取杨某某等在三中营业部网点、共和西路网点、临江营业部网点、五洲花园对面营业网点、张家山营业网点的存款监控视频。
9.借记卡产品资料查询、中国农业银行银行卡交易明细清单及中国农业银行张家山网点、临江网点、共和西路网点、药都南大道营业部等网点的向XXXXXXXXXXXXXXXXX银行帐号存款视频12段。证实中国农业银行股份有限公司樟树市支行在2016年2月29日打印的“胡某强”，开卡日期：2014年05月2日。银行卡交易明细清楚地显示简某某自2015年11月21日至2016年2月26日，先后在“三中”对面的农行网点、张家山支行网点、五洲花园对面农行网点、共和西路网点、临江等农业银行网点给账号为622848070842430****的银行卡打款12次，具体如下：2015年11月25日张某某在“三中”对面农行的网点存入22000元、2015年11月28日被告人简某某在“三中”对面农行的网点存入20000元、2015年11月29日被告人简某某在临江农业银行网点存入10000元、2015年12月2日被告人简某某在“三中”对面农行的网点存入10000元、2015年12月11日黄某维在共和西路农行网点存入20000元、2015年12月16日黄某维在“三中”对面的农业银行网点存入10000元、2015年12月20日被告人简某某在共和西路农业银行网点存入15000元、2016年1月28日被告人简某某在五洲花园农行银行网点存入10000元、2016年1月31日被告人简某某在“三中”对面农行的网点存入5000元、2016年2月4日张某某在“三中”对面农行的网点存入30000元、2016年2月6日被告人简某某在张家山农行存了30000元、2016年2月25日被告人简某某在张家山农行存入10000元，12次购烟款共计192000元。
10.樟树市烟草专卖局联合樟树市公安局在2016年2月26日及2016年2月29日在新干县宅急送货运部和优速快递托运部扣押的4只货箱上的快递单。证实优速快递单号为“518048607984”和“518048607983”的快递单载明的寄件人地址是福建漳州南靖，收件人电话为1582484****，地址江西省吉安市新干县县医院旁边；宅急送快递单号为“2964870646”和“2964870650”的快递单载明的寄件人地址是福建省漳州市南靖县大埔崎工业区，收件人电话为1582484****，地址江西省吉安市新干县县医院旁边。
11.被告人黄某某、杨某某与零售商通话清单。证实被告人黄某某、杨某某与黄波、王佳慧、彭福林等零售商联系的情况。
12.被告人黄某某记录的卖烟账本。证实被告人黄某某与被告人杨某某合伙销售假烟的情况：销售了假烟56400元、两被告人各分得8290元非法利益。
13.江西省樟树市烟草专卖局抽样取证物品清单、江西省烟草质量监督检测站鉴别检验委托书、江西省烟草质量监督监测站WW201603016、WW201603017、WW201603018、WW201603019号鉴别检验报告。证实樟树市公安局缴获的被告人简某某、黄某某、杨某某销售的卷烟，经抽样检查均系假冒注册商标且系伪劣产品。
14.工作说明。证实樟树市公安局经侦大队根据被告人黄某某提供被告人简某某的相关情报线索，配合执法机关抓捕被告人简某某的事实。被告人黄某某具有立功情节。
15.证人刘某权的证言。证实2016年2月份手机号为XXXXXXXXXXX的“阿伟”，两次到其物流公司把编号分别把2964870646和2964870650的货物发到江西省新干县，收货人联系电话XXXXX****XX，实际系被告人简某某收货。
16.证人张建安的证言。证实编号为518048607984、518048607983的优速快递单，货单上是写的江西新干邓小冰（XXXXXXXXXXX）收。
17.证人熊某辉的证言。证实其系江西吉安宅急送物流员工，清单号296487065、2964870646发货人均系陈伟强，联系电话XXXXX****XX，发货地址是福建省漳州市南靖县大埔崎工业区，收货人是邓小冰，联系电话是XXXXX****XX，收货地址是江西省吉安市新干县医院旁边。所发货物均系卷烟。
18.证人魏某辉的证言。证实货运清单518048607984、518048607983。发货人是陈伟强（联系电话是XXXXX****XX）收货人是邓小冰（联系电话是XXXXX****XX）。发货地址是福建南靖，收货地址是江西吉安市新干县医院旁边。
19.证人刘某良的证言。证实在2015年7月到2016年2月期间，把一套龙溪村委会谭家仓村房子出租给了一个姓简的。至于他是否找了合租的人，不清楚。
20.证人钱某金、杨某、黄某生、傅某青、白某的证言。均证实2015年下半年至2016年2月购买被告人黄某某和杨某某上门销售的数量不等的假烟。另证实按黄某某、杨某某销售给各零售商的最低价格以及从被告人简某某的进货价格，认定从被告人黄某某小车内缴获的黄某某、杨某某合伙贩卖的卷烟共4个品种21.1条，详情：硬中华84mm8.2条，软中华84mm0.7条，芙蓉王84mm8.6条，新版利群84mm3.6条及从杨某某与黄某某在谭家仓小区租住的房屋内，查获卷烟共5个品种65条，卷烟详情：硬中华84mm26条，软中华84mm13条，新版利群84mm22条，白沙（和天下）84mm2条，黄鹤楼（1916）84mm2条。86.1条假烟价值25628元。
21.辨认笔录。证实被告人黄某某辨认出简某某是销售假冒香烟的人。
22.辨认笔录。证实钱某金、杨某、黄某生、傅某青、白某等人辨认出黄某某和杨某某系向他们销售假烟的人员。
23.被告人简某某的供述。供述了合伙人有黄某维、他的情人张某某，两人均帮他存过购烟款到福建自称“晓强”的银行帐号上，购买的假烟卖给黄某某、杨某某销售。
24.被告人黄某某、杨某某当庭供述了上述事实。
上述证据相互印证、统一，形成完整的证据链，足以证明本院查明的以上事实。
本院认为,被告人简某某违反国家烟草专卖管理规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，为获取非法利益，非法销售伪劣卷烟，扰乱市场秩序，非法经营额为人民币192000元，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。但公诉机关指控被告人简某某非法经营额为人民币279000元的证据不充分，其中有人民币87000元的金额，仅有被告人简某某不稳定的口供证实，没有其他的证据印证，属孤证，本院对该部分金额不予认定，而认定非法经营额为人民币192000元，犯罪情节不属于特别严重。因此对被告人简某某及辩护人提出的对金额有异议的辩解和辩护意见，予以采纳；被告人简某某的辩护人提出的本案应以销售伪劣产品罪定罪处罚的辩护意见与法律规定不相符，不予采纳，按法律规定，被告人简某某同时构成销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、非法经营罪的依照较重的规定定罪处罚；被告人简某某的辩护人提出的黄某维存入银行购买假烟的购烟款不应计算到被告人简某某的犯罪金额的辩护意见与本院查明的事实和证据不相符，不予采纳。被告人黄某某、杨某某违反国家烟草专卖管理规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，为获取非法利益，非法销售伪劣卷烟，扰乱市场秩序，非法经营额人民币82028元，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人黄某某的辩护人提出的本案应以销售伪劣产品罪定罪处罚的辩护意见与法律规定不相符，不予采纳；被告人黄某某的辩护人提出的被告人黄某某有立功表现，依法可从轻处罚的辩护意见与本院查明的事实和证据相符，予以采纳；被告人黄某某的辩护人提出的被告人黄某某如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚的辩护意见与本院查明的事实和证据相符，予以采纳。被告人杨某某的辩护人提出的被告人杨某某如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚的辩护意见与本院查明的事实和证据相符，予以采纳;被告人杨某某的辩护人提出被告人杨某某系本案的从犯，依法应当从轻处罚的辩护意见与查明的事实和法律规定不相符，不予采纳；对被告人杨某某的辩护人请求法庭对其适用缓刑的建议，与法律规定不相符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人简某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年2月27日起至2019年2月26日止。罚金已缴纳）。
二、被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年2月27日起至2016年10月26日止。刑期已经执行完毕，罚金已缴纳）。
三、被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年2月27日起至2016年11月26日止。罚金已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省宜春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 朱桂清
人民陪审员 周卫国
人民陪审员 张文胜
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 罗卫琴