四川省广元市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川08刑终145号
原公诉机关广元市朝天区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋力，曾用名罗书山，男，出生于1976年4月18日，汉族，陕西省镇巴县人，高中文化，无业，住陕西省镇巴县。2013年8月18日因犯非法拘禁罪被陕西省汉中市汉台区人民法院判处有期徒刑一年，同年9月25日刑满释放。2015年3月22日，因涉嫌犯非法持有毒品罪被广元市公安局朝天区分局刑事拘留。2015年4月21日被广元市公安局朝天区分局取保候审。2016年5月13日，因涉嫌犯运输毒品罪经本院决定逮捕，同日由广元市公安局朝天区分局执行逮捕。现羁押于剑阁县看守所。
上诉人（原审被告人）王毅，男，出生于1983年8月26日，汉族，陕西省西安市碑林区人，高中文化，无业，住陕西省西安市碑林区。2015年3月22日，因涉嫌犯非法持有毒品罪被广元市公安局朝天区分局刑事拘留。2015年4月21日被广元市公安局朝天区分局取保候审。2016年5月13日，因涉嫌犯运输毒品罪经本院决定逮捕，2016年5月16日由广元市公安局朝天区分局执行逮捕。现羁押于剑阁县看守所。
辩护人何辉，四川剑州律师事务所律师。
广元市朝天区人民法院审理广元市朝天区人民检察院指控被告人蒋力、王毅犯运输毒品罪一案，于2016年7月19日作出（2016）川0812刑初35号刑事判决，被告人蒋力、王毅不服一审判决向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广元市人民检察院指派检察员黄辉出庭履行职务，上诉人蒋力、王毅及其辩护人何辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审审理查明，2015年2月19日，被告人王毅在陕西省汉中市，打电话给居住在陕西省镇巴县的被告人蒋力，向蒋力打听甲基苯丙胺（冰毒）的价格，并表露欲购买甲基苯丙胺吸食。随后，蒋力在镇巴县的到涉案人李军涛（另案处理），将王毅有购买甲基苯丙胺的意向告知了李军涛。2月20日，王毅驾车赶到镇巴入住金兰阁大酒店，与李军涛商量冰毒价格、数量，谈妥为每克180元，共50克。当日，王毅将银行卡交与蒋力取出现金10000元后，蒋力将9000元交给李军涛作为毒资。随后，李军涛通过涉案人陈双平（另案处理）购买到甲基苯丙胺50克。2月21日，李军涛将50克甲基苯丙胺交给王毅，供王、蒋力等人吸食。3月22日，王毅、蒋力等人驾乘“陕AQ60**”小轿车欲返回陕西，在途中，将购买吸食后的甲基苯丙胺装入烟盒，当该车行驶至京昆高速一收费站时，发现有警察检查，遂将装有甲基苯丙胺的烟盒扔至车下花台边，被缉毒民警发现查获。经称量、鉴定：甲基苯丙胺净重28.7克，成份为甲基苯丙胺。其烟盒上检出王毅、蒋力的DNA。经提取二被告人尿液检测，冰毒、摇头丸均呈阳性。
上述事实，有检察院移交，并经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、天之娇子牌蓝色烟盒一个，证实在被告人将毒品藏于烟盒内的事实；
2、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案件来源、启动程序合法；
3、采取强制措施情况，证明对被告人王毅、蒋力及其他人员采取强制措施合法；
4、被告人王毅、蒋力的基本情况及户籍证明、蒋力的前科资料，证实王毅、蒋力达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，蒋力曾因犯非法拘禁罪，于2013年8月18日被陕西省汉中市汉台区人民法院判处有期徒刑一年，同年9月25日刑满释放；
5、侦查机关的抓获经过，证实二被告人系抓获归案；
6、扣押决定书、扣押清单、随案物品移送清单、发还清单及照件，证实对本案涉案物品依法予以扣押并随案移送，对其它物品进行了发还；
7、尿液提取笔录、尿检照相、尿液毒品现场检测报告书、检测人员资质复印件，经检测，被告人王毅、蒋力的冰毒、摇头丸均呈阳性；李进善冰毒呈阳性、刘永丽冰毒、摇头丸均呈阳性、李莉冰毒呈阳性；
8、银行查询记录，证实户名为王毅、尾号为9467的中国工商银行银行卡在2015年2月21日共四次取款10000元；
9、行政处罚决定书，证实对与二被告人同行的李进善、刘永丽因吸毒被广元市公安局朝天区分局进行了行政处罚；
10、通话记录，证实李军涛、王毅、蒋力三人的通话情况；
11、办案机关说明，载明王毅所持枪支在送检后，因该枪无法充入击发气压，故无法对其杀伤力进行鉴定，因此未将该案进行立案侦查。
12、同行人李莉的证言，证实王毅和她与蒋力、刘永丽一起在镇巴县购买冰毒的经过，王毅叫李进善去监督蒋力取钱，说蒋力喜欢乱取钱。再后来蒋力未凑到钱，王毅没同意让蒋力把毒品带走，在成都的时候是吸食购买的冰毒了的；从成都到西安的途中，在经过一个服务区的时候，刚出服务区，刘永丽就说前面有警察检查，王毅把车停下来，说把冰毒丢了，并从后备箱将冰毒拿出来，好像是用卫生纸包裹住的，蒋力说不用丢，藏好就是了。上车后王毅边开车，蒋力就递给他一个空烟盒，什么样子的没看清楚，王毅装了两下装的不好，就把烟盒和毒品给了蒋力，蒋力将冰毒重新装入烟盒之后，就将装有冰毒的烟盒放在王毅开车的扶手位置，后来车被警察拦下后，我就从副驾驶位置下来，周围都是警察，我就没有动，也没去动过那个烟盒。在车里还搜查出来了枪支。
13、证人刘永丽的证言，主要内容：我把电话给了王毅，听见王毅给蒋力说，他要买点冰毒，蒋力就叫王毅到镇巴来买。第二天，也就是大年初二的时候，一起坐王毅开的车去了镇巴县。大年初三的早上，我听见李军涛说他是来送冰毒的，昨晚拿过来的，但是王毅和蒋力都没拿，然后看见李军涛拿了两袋冰毒，一个袋子里装的多，一个袋子里装的少，都是用塑料封装袋装的，李军涛走后，王毅将毒品拿走了；
在出服务区的时候，我对王毅说检查站有警察在查，趁早把身上不干净的东西（冰毒或者海洛因）丢掉，然后王毅就靠路边停车，下车站从后备箱取出一个用卫生纸包裹的东西，上车以后将卫生纸拆开，看见用透明塑料封装袋装好的冰毒，拿到车上以后，王毅问蒋力有没有烟盒，蒋力说他有，然后递给一个绿色的烟盒，王毅接过烟盒以后就给了李莉，后来看见李莉在用卫生纸包裹什么东西往烟盒里塞，蒋力给王毅的是一个绿色的烟盒。
14、证人李军涛的证言，主要我和蒋力是在1992年的时候就认识了，和王毅是在2014年中秋节的时候通过蒋力介绍认识的。2015年2月19日（大年初一），蒋力到镇巴后我们在一酒店的房间里和其他人吸食冰毒，后蒋力问我镇巴冰毒的价格，并说王毅到镇巴后肯定要冰毒。后按照蒋力的意思，给王毅打个电话，他问了下冰毒的价格后，告知了若购买100克每克180元，购买50克每克200元，王毅叫我联系下，他和朋友商量后再决定买好多。大年初二的中午，王毅到了镇巴县后住在宾馆601号房间，后因王毅说他准备购买50克，但是蒋力和他的朋友都在，估计50克他自己吸不到10克就被蒋力和朋友拿完了，后来他说想一会儿就给我打电话，后王毅没有给我打电话，很清楚王毅就不想买毒品。晚上正准备吃饭的时候，蒋力喊我赶快联系，联系50克，详细供述了交易毒品的经过，因王毅担心蒋力给他设圈套，当晚毒品放在宾馆的走廊的消防栓里，第二天王毅打电话说把冰毒拿上去，我拿上去就走了。蒋力在购买冰毒过程中拿了王毅1000元钱，整个过程都是蒋力在喊我联系，并一直催我。蒋力给钱是直接给的陈双平的，我在整个过程中没有获得一分钱的利益。
15、证人李进善的证言，主要内容：我是2014年通过生意方面的事情才认识王毅的，详细供述了从重庆到成都的经过，后来警察在姓蒋的女朋友进行检查时，在她身上搜查出一些毒品，警察从旁边花台过来，手里拿着一个烟盒问是谁的，我也不知道那东西是从哪里来的，后来就被带到这儿来了。还从王毅的车里搜查出枪支。详细陈述了在成都住宿宾馆前后几天的经过，还陈述了陪蒋力帮王毅取10000元，并在宾馆里均吸食冰毒的事实。
16、王毅的供述与辩解，王毅在侦查机关共作了四次供述，第一供述的主要内容：我车上藏有枪支，途经收费站时，被警察当场查获。当时，车上有我和李莉、文军、还有蒋力和他女朋友我们五个人，在成都的时候我们住在史丹尼花园酒店，并在酒店一起吸食冰毒。详细供述了与李莉、文军在到了刘莉家后，然后四人一起到镇巴，到了镇巴之后详细供述了蒋力多次催其与一男子购买冰毒的经过，与证人李军涛的证言、证人李进善证言中关于取钱的经过一致。还供述了在检查站的时候，花台上发现的一个烟盒里面装有的一小袋冰毒是从镇巴李哥那花9000元买的，我们5个有这几天一起在成都吸食了点，剩下的都装在烟盒里面了。是我跟蒋力要的烟盒，用卫生纸包住往烟盒里塞，因为我开车没有塞进去，就把烟盒扔到旁边让他们塞，也不知道谁塞进烟盒放在了我旁边，也不知道谁把装有冰毒的烟盒藏在花台上了，烟盒里用卫生纸包着约20克冰毒。
第二次供述的主要内容：枪是我捡的，冰毒是你们当着我的面称量了，是28.7克。冰毒是我今年大年初二的时候，在汉中市镇巴县通过蒋力介绍，在一个姓李的男子手中买的，当时花了9000元，买了40多克，这段时间吸了一部分，剩下28.7克被你们查获了。
第三次供述的主要内容：枪是“麻哥”给我的，拿到枪后就把两支枪放在一个蛇皮口袋里，藏在车后背箱的垫子下面，是高压汽枪，打塑料子弹的。我在第一次的供述内容是真的，到镇巴不是买冰毒，是送刘永丽过去，冰毒买过来后一直放在宾馆桌子上，蒋力说他把冰毒拿去卖了后给我钱，但他欠我的太多了，不相信他，而且蒋力和刘莉吸冰毒量大，怕他们自己全部吸完了，我就怕蒋力不还钱，所以没同意。当时装了两个袋子，一个袋子多，一个袋子少，装的少的平时拿来吸，在重庆、成都都吸食了，小袋子吸食完了，才吸食大袋子里的。在七盘关的时候蒋力拿出一个绿色的烟盒，让我把毒品放在烟盒里，他把烟抽出来后把烟盒递给我，我当时边开车边把冰毒往里面塞，但是塞的不好，蒋力就将装有冰毒的烟盒拿过去，重新装了一下，就将装有冰毒的烟盒放在我车扶手上。没看清烟盒是谁放在花台的，应该是坐后排座的人丢的。
第四次供述的主要内容：对装毒品的烟盒进行了辨认，烟盒是蒋力给的，并让我把冰毒藏在烟盒内，躲避警察的检查。
17、蒋力的供述与辩解：蒋力共在侦查机关作了五次供述，第一次的主要内容：在我乘坐车上查出了枪支，在刘永丽的身上查出了毒品，在车辆旁边花台上发现一袋疑似毒品。车主是王毅，他也是驾驶员，车辆旁边花台上的毒品疑似物不清楚是哪儿的，我在成都酒吧里吸食过冰毒。
第二次供述的主要内容：是李莉随手将装有毒品的烟盒顺手塞进路边花台里，后来也被警察发现。毒品是用一个白色塑料纸装起，外面裹的卫生纸，然后塞在一个绿色娇子烟盒里，烟盒是王毅问我要的，王毅问我要烟，见那包烟只有一支了，就连盒子给了他，李莉给王毅点上烟后，把烟盒拿过去，将包裹毒品的卫生纸塞了进去。毒品是王毅花一万块钱在镇巴县一个叫李军涛的人手里买的，他买的时候喊我帮他取的1万元钱。我和王毅一起在成都史丹尼公寓吸食过毒品，毒品是王毅喊李莉去拿的。
第三次供述的主要内容：今年大年初二的时候，我在汉中市镇巴县帮助王毅取钱并购买冰毒，取了1万元钱买了49克，然后用了9000元，毒品是向李军涛购买的。
第四次供述的主要内容：我和李军涛是同一个镇上的，认识十几年了，李军涛就会问我们要不要冰毒，我是从2013年10月份开始买了几次，一个是两三百块钱。在李军涛的小弟与李莉、王毅在房间里谈买毒品的事，最后商定买50克，然后王毅喊我到他的房间，喊李莉把他钱包拿来，取了一张工商银行卡，喊我帮他取了一万块钱，后我取了钱，王毅给我9000元，喊我给李军涛拿过去，我把9000元钱给了李军涛后，之后我就走了。从成都返回陕西省的一个服务区，王毅说他开不动了，吸完后把冰毒壶壶扔到路边了，后来李莉用卫生纸将冰毒用袋子包起，塞在绿色娇子烟盒里。烟盒是我的，当时王毅没有买烟，我那包娇子里还剩一支，就拿给王毅了，李莉给王毅点烟之后，就将烟盒拿去，用卫生纸包起冰毒塞进烟盒。
第五次的主要内容：侦查机关出示的烟盒，经辨认，这个烟盒就是收费站附近花台的烟盒。
18、毒品疑似物鉴定委托书、鉴定文书、鉴定意见通知书、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书，证实经鉴定，查获的白色块状物成份为甲基苯丙胺。且将这一鉴定意见送达并告知了被告人王毅、蒋力；
19、对“天之骄子”牌烟盒一个与王毅、蒋力、李莉的血样进行DNA鉴定委托书、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书、鉴定意见通知书、广元市物证鉴定所鉴定文书更正函，经鉴定，该烟盒内所检出的STR基因分型，以排除双生和其它外源性干扰的前提下支持为王毅所留的似然比例为5.173×1018，支持蒋力所留的似然比例为4.808×1018。
20、现场检查笔录及检查照件、称量报告及照件及电子天平的检定证书，证实在对车牌号为陕AQ60**进行检查时，发现该车及后备箱有枪支，且在该车一名叫刘永丽的身上发现了冰毒疑似物；随后，民警在该车附近花台内查出一个可疑的“天之骄子”牌墨绿色烟盒并进行提取，发现烟盒内有冰毒疑似物，并对该案物品进行了提取封袋；后经称量，烟盒内的冰毒净重28.7克；
21、王毅、蒋力对李军涛的辨认笔录及照件、刘永丽对李莉的辨认笔录及照件、李进善对蒋力的辨认笔录及照件、蒋力、李军涛对陈双平的辨认笔录及照件，证实李军涛就是王毅购买毒品的人，李莉就是刘永丽看见将烟盒放在花台上的妇女，陈双平就是收蒋力给的9000元钱和让其购买冰毒的人；
22、现场检查、毒品称量视听资料，其检查经过与检查笔录，称量报告，检查、称量照件能相互吻合。
上述证据取证程序合法，内容客观真实，相互印证，形成了完整的证据链条，能证明本案事实，本院予以确认。
在量刑审理过程中，公诉机关认为二被告人共谋犯罪，共同实施，属共同犯罪，且互为主犯，应按共所参与的全部犯罪处罚。被告人蒋力在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。被告人王毅到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。
被告人王毅对共同犯罪中系主犯，到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚的量刑建议无异议。
被告人蒋力对共同犯罪中系主犯，且属累犯，应从重处罚的量刑建议无异议，辩护人吕叶擘认为蒋力和王毅之前无共谋意识。
原审认为，被告人王毅出资购买毒品，蒋力联系、协助王毅购买毒品，并采用携带、藏匿方式共同运输携带毒品，意图将毒品从成都运往陕西省，运输毒品数量较大，其行为已构成运输毒品罪；故公诉机关指控被告人蒋力、王毅犯运输毒品罪的事实及罪名成立，本院予以支持。二被告人辩称系非法持有毒品罪的辩解与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。关于被告人王毅辩称指纹不止其和蒋力两人的辩解，辩护人吕叶擘认为DNA的鉴定应还有其他人的辩护意见，从现有证据显示，广元物证鉴定所的鉴定意见载明，烟盒提取的DNA系王毅、蒋力的所留，该鉴定结论并未载明有其他人员DNA；且被告人蒋力、王毅在庭审中均对该份鉴定意见无异议，辩护人亦未提交辩护证据证明广元物证所的鉴定意见不真实、不合法；烟盒上是否还有他人所留的DNA、他人是否构成犯罪与二被告人构成运输毒品罪并无关联性，故此辩护意见本院不予采纳。被告人蒋力、王毅系共同犯罪，在共同犯罪均起主要作用，应按所参与的全部犯罪定罪处罚。被告人蒋力在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。公诉机关认为二被告人系共同犯罪，被告人蒋力系累犯的量刑建议，本院予以支持。被告人王毅虽到案后如实供述犯罪事实，但在庭审中翻供且不认罪，故不予从轻处罚，公诉机关建议对被告人王毅从轻处罚的量刑建议本院不予支持。辩护人吕叶擘的其他辩护意见与庭审查明事实不符，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人蒋力犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金10000元。二、被告人王毅犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元。三、涉案赃物娇子牌绿色香烟盒一个，依法予以没收。四、本案收缴在案的冰毒28.7克依法予以没收，交由公安机关依法予以处理。
上诉人蒋力主要上诉理由，一审法院认定我犯运输毒品罪事实不清，证据不足；我不知情王毅车上有没有吸完的毒品，且蒋力的毒品也不是他的；认定我们运输毒品的证据不足，烟盒上有我的DNA，是王毅找我要烟的时候留下的，我没有将毒品藏于烟盒的事实，把毒品藏在烟盒的事情，是王毅和同行人李丽共同完成的，且有相关的证人证言证实；2015年2月21日我和王毅分手之后，于3月份才和王毅在成都说工程上的事情，当时我是搭乘王毅的车回陕西，事先我也不知道他车上有毒品，且事发的时候，毒品也不是我藏匿的，且毒品并不是企图从成都运往陕西。
上诉人王毅主要上诉理由，毒品是我在陕西买的，在途中被抓获的，毒品确实是我自己吸食的，我没有想过要运输或者贩卖。
经审理查明，2015年2月19日，被告人王毅在陕西省汉中市，打电话给居住在陕西省镇巴县的被告人蒋力，向蒋力打听甲基苯丙胺（冰毒）的价格，并表露欲购买甲基苯丙胺吸食。随后，蒋力在镇巴县的到涉案人李军涛（另案处理），将王毅有购买甲基苯丙胺的意向告知了李军涛。2月20日，王毅驾车赶到镇巴入住金兰阁大酒店，与李军涛商量冰毒价格、数量，谈妥为每克180元，共50克。当日，王毅将银行卡交与蒋力取出现金10000元后，蒋力将9000元交给李军涛作为毒资。随后，李军涛通过涉案人陈双平（另案处理）购买到甲基苯丙胺50克。2月21日，李军涛将50克甲基苯丙胺交给王毅，供王、蒋力等人吸食。此后，王毅经重庆到成都，3月14日蒋力也到成都。3月22日，王毅、蒋力等人驾乘“陕AQ60**”小轿车欲返回陕西，在途中，将购买吸食后的甲基苯丙胺装入烟盒，当该车行驶至京昆高速一收费站时，发现有警察检查，遂将装有甲基苯丙胺的烟盒扔至车下花台边，被缉毒民警发现查获。经称量、鉴定：甲基苯丙胺净重28.7克，成份为甲基苯丙胺。其烟盒上检出王毅、蒋力的DNA。经提取二被告人尿液检测，冰毒摇头丸呈阳性。
认定上述事实，有经一、二审开庭审理查明的证据证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人王毅、蒋力违反国家禁毒法规，由上诉人王毅出资、蒋力联系、协助王毅购买毒品甲基苯丙胺50克。后上诉人蒋力、王毅共同吸食毒品，并采用携带、藏匿方式从成都返回陕西省途中，被现场被查获甲基苯丙胺净重28.7克。该行为属吸毒者确是在购买、运输、储存用于自己吸食的毒品过程中被查获，没有证据证明其实施了其他毒品犯罪行为，且毒品数量达到《刑法》第348条规定的最低数量标准的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚”。综上所述，上诉人蒋力、王毅在购买毒品后由购买人王毅携带毒品甲基苯丙胺去重庆又到成都、又因谈生意邀约蒋力到成都，又从成都返回途中携带吸食毒品被查获，在此期间没有其他毒品犯罪的，应当以非法持有毒品罪定罪处罚。上诉人蒋力提出“我不知道他车上有毒品，且事发的时候，毒品也不是我藏匿的，且毒品并不是企图从成都运往陕西”的辩解意见。本院查证认为，上诉人蒋力此前协助王毅购买毒品，后以去成都与王毅商议生意，在此期间共同吸食毒品，在被查获毒品时共同藏匿毒品。该事实认定有其本人供述及同案被告人李毅及其他同行人员证实，有在装毒品的烟盒上提取到的上诉蒋力的DNA结论。足以认定，该辩解不能成立，本院不予支持。上诉人王毅提出“毒品确实是我自己吸食的，我没有想过要运输或者贩卖”的辩解意见。本院查证认为，现有证据不能证明上诉人王毅在购买毒品后有其他贩卖运输毒品的行为，其被查获的毒品数量较大，应以非法持有毒品罪认定。其提出不是运输或者贩卖的辩解意见成立，本院予以采纳。上诉人蒋力、王毅在共同犯罪中作用相当，应按所参与的全部犯罪定罪处罚。上诉人蒋力在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。本案一审认定事实清楚，证据确实充分，但适用法律不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持广元市朝天区人民法院（2016）川0812刑初
35号第三项、第四项，即三、涉案赃物娇子牌绿色香烟盒一个，依法予以没收。四、本案收缴在案的冰毒28.7克依法予以没收，交由公安机关依法予以处理。
二、撤销广元市朝天区人民法院（2016）川0812刑初35号第一项、第二项，即一、被告人蒋力犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金10000元。二、被告人王毅犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元。
三、上诉人蒋力犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六年，
并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年5月13日起至2022年4月12日止）
四、上诉人王毅犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年5月16日起至2021年4月15日止）
本判决为终审判决。
审判长 师德雄
审判员 闵 跃
审判员 马玉春
二〇一六年十二月十九日
书记员 潘 灿