北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终271号
上诉人（原审被告）艾海兵，男，1965年8月26日出生。
委托代理人桂俊红，北京市鑫诺律师事务所律师。
委托代理人于杨，北京市鑫诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘洋，男，1989年1月7日出生。
委托代理人王巍，北京市广渡律师事务所律师。
原审被告姚军宣，女，1969年11月7日出生。
委托代理人王为民，北京市德通律师事务所律师。
原审第三人满懿（上海）房地产咨询有限公司，住所地上海市徐汇区广元西路315号4幢2楼M室。
法定代表人梅虹，总经理。
委托代理人姜懿烜，男，1985年4月16日出生，满懿（上海）房地产咨询有限公司员工。
委托代理人赵璨，女，1988年5月9日出生，满懿（上海）房地产咨询有限公司员工。
上诉人艾海兵因与被上诉人刘洋、原审被告姚军宣、原审第三人满懿（上海）房地产咨询有限公司（以下简称满懿公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第31438号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
2015年6月，刘洋起诉至原审法院称：我和艾海兵通过满懿公司的北京分公司于2015年4月15日签订《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》，由我购买艾海兵、姚军宣位于北京市朝阳区三间房东路×房屋（以下简称涉案房屋）。签订合同后我向艾海兵、姚军宣支付定金2万元。但是之后艾海兵、姚军宣一直不配合我签订网签合同及办理相关手续，经我多次催促一直推诿，拒不履行合同，其行为已经构成违约。现在艾海兵、姚军宣已经离婚，房屋也过户到姚军宣名下，为维护我的权益，诉至法院，请求：1.判令解除我和艾海兵于2015年4月15日签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》；2.判令艾海兵、姚军宣赔偿我违约金24万元；3.判令艾海兵、姚军宣退还我定金2万元。
艾海兵在原审法院辩称：我同意解除《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》，但是我不同意支付刘洋违约金，也不同意退还刘洋押金，因为我没有违约，而是刘洋违约。涉案房屋系央产房，合同签订之后我积极办理央产房上市的相关手续，并和涉案房屋的原承租人解除了租赁合同，尽到了积极履行合同的相关义务。我一直催促刘洋和满懿公司办理网签手续，但是刘洋和满懿公司却迟迟没有答复，后来我才知道满懿公司因为网盘钥匙被冻结，根本做不了网签，刘洋和第三人却向我隐瞒了这件事情。2015年5月26日，刘洋向我发了律师函，要求继续履行合同，我于2015年5月28日答复他让其告知我首付款支付时间和网签时间等，否则视同解除合同，刘洋没有答复，因此双方的合同已经解除。
姚军宣在原审法院辩称：我同意解除《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》，但是我不同意支付刘洋违约金，也不同意退还刘洋押金。刘洋和艾海兵签订合同的时候涉案房屋是我和艾海兵的夫妻共同财产，登记在艾海兵名下，签订合约的时候我在场。其他意见同艾海兵意见。
满懿公司在原审法院述称：我公司同意刘洋的诉讼请求，当时确实是我公司受到行政处罚，网签密钥不能使用，但是当时我公司也建议双方自行办理网签手续或者委托我公司的合作公司办理网签手续，但是艾海兵、姚军宣没有同意。
原审法院经审理认为：依法成立的合同对双方具有法律约束力，双方均应按照约定履行合同义务。根据本案查明的事实，刘洋与艾海兵签订《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行。根据刘洋提交的录音证据，刘洋曾经于2015年5月21日跟姚军宣协商支付首付款的具体时间，但是姚军宣口头表示拒绝出卖涉案房屋，次日艾海兵也要求刘洋和姚军宣商量，艾海兵、姚军宣称录音里面说的是气话，但是艾海兵、姚军宣并没有提交证据证明此后其有任何积极履行合同的行为，反而在2015年6月9日将涉案房屋从艾海兵名下过户到姚军宣名下并在2015年7月15日协议离婚，故根据《补充协议》的约定，艾海兵、姚军宣的行为构成根本违约。艾海兵、姚军宣抗辩称刘洋未能按照合同约定在2015年5月27日之前支付首付款，存在根本违约情形，也未能按照其于2015年5月28日发出的回复函的要求作出承诺书，视为刘洋单方解除合同。但是刘洋未在2015年5月27日之前支付首付款是在艾海兵、姚军宣拒绝接受其支付首付款并明确表示不卖涉案房屋的情况下，故法院无法认定刘洋存在违约情形，在刘洋没有根本违约的情况下，艾海兵、姚军宣没有权利于2015年5月28日发出回复函单方解除合同，故法院对于艾海兵、姚军宣的此项抗辩意见不予采纳。艾海兵、姚军宣抗辩称因为第三人的网盘钥匙被锁，合同根本无法履行，虽然第三人的网盘钥匙被锁是客观事实，但是只要买卖双方有交易的诚意，网签手续完全可以通过其他方式变通解决，不应成为买卖双方履行合同的根本性障碍，故法院对于艾海兵、姚军宣的此项抗辩意见不予采纳。
当事人协商一致，可以解除合同。现在刘洋与艾海兵、姚军宣均要求解除《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》，法院不持异议。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故刘洋要求艾海兵退还定金的诉讼请求，法院予以支持。因在整个合同的履行过程中，也确实存在着网签手续办理有障碍等客观因素，故法院对于刘洋主张的违约金予以酌减。因合同签订时，姚军宣和艾海兵系夫妻关系，故姚军宣就此承担连带责任。艾海兵、姚军宣认为合同不能履行第三人存在过错，因本案系房屋买卖合同纠纷，刘洋、艾海兵与第三人之间的居间服务纠纷在本案中不作处理，当事人可另行解决。
据此，原审法院于2015年10月判决：一、解除刘洋和艾海兵于2015年4月15日签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》；二、艾海兵于判决生效之日起十五日内支付刘洋定金两万元，姚军宣对此承担连带责任；三、艾海兵于判决生效之日起十五日内支付刘洋违约金二十万元，姚军宣对此承担连带责任；四、驳回刘洋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审法院判决后，艾海兵不服原审判决，上诉至本院，请求撤销原审判决第二、三项，依法改判驳回刘洋要求返还定金及支付违约金的诉求。其主要上诉事实和理由为：艾海兵、姚军宣在签订房屋买卖合同之后积极履行出卖人的义务，并不存在根本违约的行为，原审法院基本事实认定有误；刘洋和满懿公司迟迟不办购房资质审核和网签，构成根本违约，艾海兵、姚军宣通过复函通知刘洋已经解除合同，故其不应承担违约责任，此外定金及承担违约责任并存，违反了合同法规定，因此原审法院适用法律错误。姚军宣同意艾海兵的上诉意见。刘洋及满懿公司同意原审判决。
经审理查明：经审理查明：2015年4月15日，刘洋（买受人）和艾海兵（出卖人）签订《北京市存量房屋买卖合同》，约定买受人购买出卖人名下的涉案房屋（央产房），房屋建筑面积44.17平方米，房屋成交价格为100万元，房屋家具、家电、装饰装修及配套设施设备等作价20万元。买受人应于签订本合同当日支付定金2万元。付款交易方式为贷款交易。买卖双方自合同签订之日起42日内，共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续。出卖人应当在办理完毕权属登记手续后15日内将房屋交付买受人。关于违约责任，双方约定：1、双方签订本合同后，买卖双方应按照合同约定期限履行义务。因迟延履行合同义务，迟延履约方应按照每逾期1日赔偿守约方购房款万分之五的违约金。逾期超过15日，守约方有权利单方解除合同，且违约方应按照本合同约定购房款的百分之二十向守约方支付违约金。2、双方签订本合同后，任何一方违约造成本合同无法继续履行，守约方可选择依据定金罚则或按本合同约定购房款的百分之二十向违约方索赔。如守约方为向居间方支付服务费一方，此笔服务费应由支付方向违约方追偿。
同日，刘洋（乙方）与艾海兵（甲方）及满懿公司北京分公司（居间方）签订《补充协议》。协议第二条约定：1、定金：乙方于2015年4月15日向甲方支付定金2万元整，该定金视为首付款的一部分。2、房屋评估：甲方应在接到丙方的评估通知后五日内配合评估公司对房屋进行评估。3、首付款：乙方于过户前将首付款45万元整（含定金）支付甲方。4、申请购房贷款：甲乙双方应于网签后共同前往贷款机构办理贷款申请手续。5、权属转移登记：甲乙双方同意，在贷款机构签发批贷函后3日内，甲乙双方应共同办理房屋所有权转移登记手续。如房屋登记机构要求甲方和／或乙方必须到场办理相关手续的，则该方应当按照房屋登记机构的要求到场办理；乙方应按时领取房屋所有权证并办理抵押权登记手续，如因乙方原因导致抵押登记办理迟延的，则乙方需按照本协议第四条约定承担违约责任。6、物业交割：甲乙双方应当在过户当日自行办理物业交割手续，丙方陪同。协议第四条约定：1、甲乙双方任何一方逾期履行本补充协议第二条约定义务的，每逾期一日，违约方应按日计算向守约方支付房屋总价款万分之五的违约金。2、甲方若出现下列情形之一的，甲方构成根本违约，且乙方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同：（1）甲方提供的该房屋所有权证，原购房合同等相关产权证明手续不真实、不完整、无效，导致乙方无法取得房屋所有权的；（2）该房屋被查封或限制转让，导致乙方无法取得房屋所有权的；（3）逾期履行本补充协议第二条约定的义务超过十五日的；（4）拒绝将该房屋出售给乙方或者擅自提高房屋交易价格的；（5）将该房屋出售给第三方的。甲方出现上述根本违约情形之一的，甲方应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的20％向乙方支付违约金；丙方收取乙方的所有费用不予退还，由甲方直接赔付乙方。3、乙方若出现下列情形之一的，乙方构成根本违约，且甲方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同：（1）提供的证件等购房所需的资料不完整、不真实或无效，导致无法办理房屋所有权转移登记手续的；（2）拒绝购买该房屋的；（3）逾期履行本补充协议第二条约定的义务超过十五日的。乙方出现上述根本违约情形之一的，乙方应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的20％向甲方支付违约金；乙方向甲方已支付的全部款项冲抵违约金，多退少补；丙方收取乙方的费用不予退还。约定第五条约定：本协议一式三分份，甲乙丙三方各执一份，具有同等法律效力。如本协议与《买卖合同》、《居间服务合同》约定不一致的，均以本协议为准。另外，姚军宣于当日出具《配偶（共有权人）同意出售证明》，同意出售上述房产。
以上合同签订之后，刘洋按照合同约定向艾海兵支付定金2万元。艾海兵于2015年5月7日办理了央产房上市的相关手续。之后双方因房屋买卖事宜发生纠纷。
原审审理中，刘洋称艾海兵于2015年5月17日告诉他房子不卖了，后来经过协商，艾海兵又同意出卖房屋，但是2015年5月19日又反悔，之后便不接电话。过了两天其给姚军宣打电话协商支付首付款和继续履行合同事宜，姚军宣也说房屋不卖了，还拒绝接受首付款。后来第三人于2015年6月1日发送短信通知双方于2015年6月4日办理网签，艾海兵没来，姚军宣来了，但是姚军宣提出解除合同，或者换一家中介公司继续履行合同，但是要加价。刘洋称其是在2015年5月16日、17日左右得知第三人的网盘钥匙被锁，当时没有什么反应，因为其正在为艾海兵卖不卖房子的事情发愁。刘洋还表示其至今未能支付首付款是因为艾海兵、姚军宣不提供账号，其无法给艾海兵、姚军宣汇首付款。
艾海兵、姚军宣称合同签订之后，因为刘洋和满懿公司一直不积极，艾海兵直到2015年5月7日才由刘洋陪同办理央产房上市的相关手续，当日不到中午12点就办完了手续，之后艾海兵给满懿公司打电话，让满懿公司赶紧安排下午网签，但是满懿公司以各种理由推脱。2015年5月12日，满懿公司通知艾海兵于次日来满懿公司办公地点协助刘洋办理贷款手续，三方于2015年5月13日来到满懿公司办公地点办理了相关手续，刘洋和满懿公司说2015年5月21日评估、2015年5月22日给首付，但之后就没有了消息。艾海兵、姚军宣否认收到满懿公司于2015年6月1日发出的通知网签的短信，称和刘洋于2015年6月4日在电话中就换中介的事情谈崩。艾海兵、姚军宣在前几次庭审中表示直到2015年5月27日才得知满懿公司网盘钥匙被锁、根本办理不了网签手续，在最后一次庭审中表示在2015年5月14、15日左右得知网签做不了了，具体原因也不清楚，2015年5月23、24号左右从刘洋处得知满懿公司网盘钥匙被锁。
满懿公司称其于2015年5月16、17日左右通知双方网盘钥匙被锁，建议双方自行办理网签手续或者委托满懿公司的关联中介公司办理网签手续，但是艾海兵、姚军宣没有同意。2015年6月1日，其发短信通知双方于2015年6月4日办理网签手续，姚军宣来了，但是提出了涨价，网签手续后来就没有办理。
2015年5月26日刘洋委托赵欣律师给艾海兵发送律师函，要求继续履行合同，2015年5月28日，艾海兵给刘洋及赵欣律师发送回复函，要求刘洋于收到本函后3日内提交时间计划承诺函，否则视为刘洋解除《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》。艾海兵、姚军宣称其于2015年5月28日收到刘洋的律师函，刘洋称赵欣于2015年5月31日收到回复函，但是其并没有看见回复函。
刘洋提交其和姚军宣于2015年5月21日的通话录音，其中有：“姚军宣：签了也没事我不卖你可以了吧，不卖了我赔你钱，你告我去也行，退你定金也行。……刘洋：我答应你25号把钱给您。姚军宣：你答应我也不成，我不可能25号，我26号买房我25号我在等钱，我真的我告诉你钱我找的来，我就制这口气现在，没有你们这么对我的。刘洋：您不用跟我制这口气吧。姚军宣：我不是跟你制气，房子我也没在那登，我是跟我爱我家跟链家登的，我登的125就是这个价，全款价才120呢，你要想买，想买在价格上还有商量。……姚军宣：现在我卖拿着钱我心里堵得慌，真是白菜价卖的我觉得，现在再卖我就涨10万，我也不卖了这房，我现在钱都到位了，都弄好了，我这离地铁近，我咨询了，现在价钱都涨了，朝阳区都疯了，过户过的。……刘洋：您听我说句话，您是找到人全款买了吗？姚军宣：我没有我什么都没动作，我在买房呢，我等着你的钱我等不到位我就不卖了，我找到钱了，我太心塞了……”刘洋提交其和艾海兵于2015年5月22日的通话录音，艾海兵在电话中提起本次房屋买卖交易走了弯路，其在外地，让刘洋找姚军宣协商。艾海兵、姚军宣对于录音的真实性予以认可，但是表示当时因为要换房才卖的涉案房屋，所以约定刘洋42天之内交首付，这样可以拿着钱去买通州的房子，结果办不了网签很生气，所以电话里面说的是气话。
北京市朝阳区房屋管理局于2015年10月8日向原审法院出具回函，主要内容为：满懿（上海）房地产咨询有限公司北京分公司因在从事房地产经纪业务中涉嫌存在违规行为，我局于2015年4月15日至2015年7月16日，暂停了该公司在朝阳区的存量房网上签约资格。暂停期间该公司网签钥匙盘无法提交完成朝阳区存量房买卖合同的网签事宜。
刘洋认为虽然第三人的网盘钥匙被锁是客观事实，但是导致合同不能履行的根本原因系艾海兵、姚军宣不想出卖房屋，艾海兵、姚军宣称他们原本是将涉案房屋挂在北京链家房地产经纪有限公司（以下简称链家公司）和北京我爱我家房地产经纪有限公司出售，刘洋是通过链家公司看中涉案房屋，但是为了省中介费却找了有问题的满懿公司来提供中介服务，导致合同不能在约定的期限内履行，刘洋和满懿公司均有过错。满懿公司认为其公司虽然因网盘钥匙被锁无法协助刘洋和艾海兵、姚军宣办理网签手续，但是其公司曾经建议刘洋和艾海兵、姚军宣自行办理网签手续或者通过第三人的合作房地产中介公司办理网签手续，但是艾海兵、姚军宣没有同意。
另查，涉案房屋于2015年6月9日过户到姚军宣名下，2015年7月15日艾海兵和姚军宣在民政局协议离婚。
二审审理中，姚军宣提交了其与刘洋之间的短信记录，欲证实买卖过程中其并未表示过不卖房；其另提交其本人及艾海兵的手机语音通信详单及短信彩信详单（其中短信彩信详单仅有发送信息的记录），欲证实2015年5月17日前后并未与刘洋以及满懿公司进行联系，并未告知其不再出售房屋。艾海兵对上述证据真实性及证明目的均表示认可；刘洋则认为上述证据并非民事诉讼法规定的新证据，且短信记录未能反映双方协商的全过程，通信详单则佐证了自己提供的录音证据的真实性；满懿公司认为上述证据的真实性无法核实，且不能反映交易中沟通的整个过程，同时提出短信彩信详单只显示了短信发送情况，而未显示收取情况，不能达到姚军宣的证明目的。艾海兵、姚军宣提出其急于售房，是为使用收取的购房款为女儿另行购置房屋，故双方在合同中约定，自合同签订之日起42日内办理房屋权属转移登记手续，但因刘洋及满懿公司的拖延行为，导致已不可能在42日内完成过户，刘洋行为构成违约，其有权解除合同，且刘洋未按回复函限定的日期提交时间计划承诺，双方合同已经解除。刘洋及满懿公司则提出办理房屋权属登记的时间应以双方签订《补充协议》第二条约定为准，即在贷款机构签发批贷函后3日内共同办理，本案中艾海兵于2015年6月9日将房屋过户至姚军宣名下，以行为表示不再履行合同。
上述事实，有当事人陈述、《北京市存量房屋买卖合同》、《补充协议》、收据、录音资料、房屋所有权证、律师函、回复函、离婚证等证据在案佐证。
本院认为：艾海兵与刘洋签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，且未违反法律及行政法规效力性强制性规定，合法有效。
本案中，依据当事人陈述、录音资料以及短信息等证据，可以证实双方在办理央产房上市手续后发生了争议，在此期间艾海兵一方在是否继续向刘洋出售房屋的问题上的确出现过反复，在此情况下刘洋委托律师向艾海兵发送律师函，要求继续履行合同，而艾海兵则发出回复函，认为刘洋及满懿公司不配合办理网签事宜，构成根本违约，并要求其3日内提供时间计划承诺函，否则视为刘洋主动解除《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》。本案审理中，艾海兵、姚军宣进一步提出，刘洋未在《北京市存量房屋买卖合同》约定的42日内过户及交纳首付款，其行为构成根本违约。
关于办理网签及过户、支付首付款等履行期限，《北京市存量房屋买卖合同》《补充协议》中的约定存在不一致之处，对此《补充协议》第五条已经有明确约定，《补充协议》与前述买卖合同约定不一致的，应以《补充协议》的约定为准。依据《补充协议》的约定，刘洋支付首付款的时间为过户前，过户需要首先办理贷款申请手续，而办理贷款申请手续的前提则是进行网签。关于未办理网签的原因，确有满懿公司网上签约资格被暂停的原因，但只要买卖双方有交易的诚意，网签手续是完全可以通过其他方式变通解决；此外双方产生争议，艾海兵就是否出卖房屋一事存在反复亦是原因之一。在此情形下，不能认定刘洋拒绝配合办理网签事宜，因双方发生争议尚未办理网签，故刘洋支付首付款的期限尚未届，故而亦无法认定刘洋未按合同约定期限办理过户及支付首付款构成根本违约。艾海兵、姚军宣认为双方合同已因刘洋的行为解除的主张不能成立。相反，艾海兵于2015年6月9日将涉案房屋过户至姚军宣名下，二人随即协议离婚，以行为表明不再履行其与刘洋之间的房屋买卖合同，其行为构成了根本违约。现双方合同解除，艾海兵应当退还刘洋所交纳的定金2万元，并依据《补充协议》的约定，以相当于该房屋总价款的20%向刘洋支付违约金。因合同签订时姚军宣与艾海兵系夫妻关系，涉案房屋为夫妻共同财产且双方离婚时协议涉案房屋归姚军宣所有，故姚军宣应承担连带责任。原审参酌本案具体情况，对违约金数额予以酌减并无不当，本院予以维持。
艾海兵所提原审判决同时适用定金及违约金条款存在错误一节，本院认为《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款”，是指定金罚则与违约金条款不应同时适用。而本案中在因艾海兵违约导致解除合同的前提下，刘洋仅主张返还定金本金，并未要求适用定金罚则双倍返还定金，与其主张适用违约金条款追究对方违约责任并不相冲突，艾海兵该项主张系属对法律适用理解有误，本院不予采纳。
综上，艾海兵的上诉主张不能成立，原审判决认定事实及适用法律均无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5200元，由刘洋负担1200元（已交纳），由艾海兵、姚军宣共同负担4000元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费4600元，由艾海兵负担（已交纳）。
本判决为终审判决
审 判 长 陈锦新
审 判 员 赵 霞
代理审判员 李春香
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 王 艳