河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫17民终595号
上诉人（原审原告）：陆锋启，曾用名陆留根，男，1969年3月1日出生，汉族，住驻马店市驿城区。
被上诉人（原审被告）：张磊，男，1986年5月20日出生，汉族，住驻马店市驿城区。
上诉人陆锋启因与被上诉人张磊农村建房施工合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2017）豫1702民初4828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陆锋启到庭参加诉讼，被上诉人张磊经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陆锋启上诉请求：请求依法撤销原审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决划分责任错误，上诉人对房屋倒塌不存在任何过错，被上诉人应承担100%责任。被上诉人在建房中疏于管理，严重不负责任，导致在建房屋倒塌，应承担全部责任，包括且不限于将倒塌房屋恢复原状，返还上诉人已支付的款项及赔偿因房屋倒塌造成的一切损失。上诉人在自家宅基地上建房，从来不需要也没有任何部门要求办理建设和规划审批手续，即使上诉人有心去办手续也没有一个明确的部门办理，一审判决以此认定上诉人对房屋倒塌存在过错，有失公允。被上诉人承接建房工作，包工包料，就应当将建好的房屋交付上诉人，上诉人的义务就是向被上诉人支付建房款，对于建房过程中所产生的一切责任，只要上诉人没有主观过错，就不应当承担任何责任。所建房屋没有规划审批手续，不是上诉人的过错，是客观环境下的社会现象，不应当将该社会因素强加到上诉人身上。
张磊未出庭参加诉讼，也未答辩。
张磊向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿原告因房屋倒塌造成的损失暂计50000元（实际损失以评估结果为准），后变更诉讼请求为损失15100元，具体包括原告支付被告的工钱10000元、原告代被告垫付的材料款5100元，并要求被告限期将倒塌房屋恢复原状。
一审法院认定的事实：原告陆锋启原有二层楼房，原、被告经协商，被告张磊包工包料给原告在二层上另加盖二层，二层东头一间车库加盖三层，每平方米费用120元。2016年11月25日10时许，主体工程临近结束时第四层楼房东侧墙体倒塌。庭审中，原告提供署名“张磊”的收条一张，内容为“今收到陆留根建房款壹万元整张磊2016年、11、20”，证明施工中给付被告工钱10000元要求返还，被告代理人称不清楚是否是被告所写，但未申请文检鉴定。原告另提供乔某证言一份，主要内容为，2016年11月21日原告陆锋启打电话说家里盖房子需水泥和沙，让证人乔某拉些，工头被告张磊付钱，后要钱时找不到被告张磊就到原告陆锋启家要钱，陆锋启给5100元。另查明，原告申请对房屋倒塌造成的损失进行评估，后鉴定机构以评估房屋为非标准建筑，无图纸等相关资料，缺少评估依据而鉴定不能退件。原告发包给被告承建楼房没有批建手续，被告也没有施工资质。以上事实，有当事人陈述、收条等证据在卷为凭，并经庭审质证，本院据以认定。
一审法院认为：虽原告陆锋启让被告张磊承建的房屋在农村，但在二层上加盖四层，需要相应的建设和规划审批手续，两人之间系农村建房施工合同关系，被告作为承包人也未有建筑施工资质，故该农村建房施工合同为无效合同。原告称支付被告工钱10000元，被告虽对收条有异议，但未申请文检鉴定，应承担相应的法律后果，故对该收条的真实性，本院予以采信。根据合同无效应相互返还的法律规定，被告应返还原告支付的工钱，虽因本案房屋倒塌原因不明，但被告包工包料施工，且被告无施工资质，其应对倒塌事故负主要责任，本院确定其承担60%过错责任，据此，被告应退还原告工钱6000元。关于原告主张的代被告垫付的材料款5100元，因被告不认可，证人乔某也未到庭作证，其证言也无其他证据印证，真实性无法认定，故对该请求，本院不予支持。原告还请求将倒塌的房屋恢复原状，庭审中明确具体是将最东头一间建筑垃圾全部清走、原二层上建筑垃圾全部清走恢复到二层状态，因原、被告对房屋倒塌均有过错，清理现场恢复原状原、被告均有责任，原告也应负担部分清理费用，现原告未申请评估清理现场所需费用即要求被告予以全部清理无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第三条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告张磊于判决生效后十日内返还原告陆锋启工钱6000元。二、驳回原告陆锋启的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费228元，由原告陆锋启负担158元，被告张磊负70元。
二审中，当事人未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，根据当事人双方的上诉及一审情况，本案的争议焦点问题是：一、上诉人陆锋启与被上诉人张磊之间的农村建房施工合同是否有效；二、张磊是否应当向陆锋启返还10000元工钱；三、张磊是否应当向陆锋启支付材料款5100元；四、张磊是否应当向陆锋启赔偿恢复房屋原状的损失。
关于第一个焦点问题，经查，本案案涉的建设房屋系作为农村居民的陆锋启在自己宅基地原有房屋基础上加盖房屋，属农民自建住宅，陆锋启与张磊之间因建房施工产生纠纷，案由应定为农村建房施工合同纠纷。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款的规定，农民自建低层住宅的建筑活动不受该法调整，但本案案涉房屋高度为四层，超出低层为两层以下的限制，不属低层住宅建筑，该房屋的建筑活动应符合《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《河南省人民政府关于进一步规范农村村民住宅建设的指导意见》等规定，村民建房前应先办理规划许可证等手续后，将房屋交于有相应施工资质的单位承建。本案中，陆锋启未办理相关建房审批手续，未审查张磊的施工资质，即将房屋交于无相应施工资质的张磊承建，其与张磊之间的建房合同违反法律的强制性规定，依法应确认为无效。
关于第二个焦点问题，经查，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿另一方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。陆锋启建房前未依法办理审批手续，将房屋交于没有相应施工资质的张磊承建，对造成合同无效主观上有过错，应承担相应责任。一审判决认定陆锋启承担40%过错责任，由张磊向陆锋启返还工钱6000元并无不当。
关于第三个焦点问题，经查，陆锋启主张的代张磊垫付的材料款5100元，因证人乔某未出庭作证，证言未进行有效的质证，张磊对该证言亦不予认可，故该证言的真实性不能查证，不予认定，陆锋启应承担举证不能的法律后果，其该项主张不能成立，不予支持。
关于第四个焦点问题，经查，陆锋启请求将倒塌的房屋恢复原状，一审庭审中明确具体内容为将最东头一间建筑垃圾全部清走、原二层上建筑垃圾全部清走恢复到二层状态。因陆锋启、张磊对合同的无效均有过错，故对因履行合同过程中房屋倒塌遭受清理现场费用损失的后果均有责任，陆锋启、张磊应承担相应的清理费用，陆锋启主张张磊承担全部清理费用的责任于法无据。且陆锋启无提供相关证据证明清理费用具体数额的证据，无法确认其损失数额，应承担举证不能的法律后果。
综上所述，陆锋启的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费220元，由上诉人陆锋启负担。
本判决为终审判决。
审判长 史凌云
审判员 王建峰
审判员 丁耀东
二〇一八年四月十日
书记员 王力帆