湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴民一终字第352号
上诉人（原审原告）侯泽民。
委托代理人侯铁坚。
委托代理人黄巍，湖南众望归律师事务所律师。
上诉人（原审被告）郴州市苏仙市政建设有限公司。
法定代表人陈剑，该公司董事长。
委托代理人侯立星。
委托代理人刘俊跃，湖南善道律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）谭爱孝。
上诉人侯泽民与上诉人郴州市苏仙市政建设有限公司（以下简称苏仙市政公司）、被上诉人谭爱孝劳动争议一案，双方均不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2013）郴北民二初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月10日公开开庭审理了本案。上诉人侯泽民的委托代理人侯铁坚、黄巍，上诉人苏仙市政公司的委托代理人侯立星、刘俊跃到庭参加诉讼，被上诉人谭爱孝经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：侯泽民于2011年8月起在苏仙市政公司承建的郴州市芙蓉丽景项目工地从事装模工作。工作以来，双方一直未签订劳动合同，苏仙市政公司亦未为侯泽民缴纳社会保险。2011年10月5日，侯泽民在芙蓉丽景项目15#栋装模时跌伤。同日，侯泽民被苏仙市政公司送至郴州市第一人民医院住院治疗，住院226天，于2012年5月18日出院，出院医嘱为：“转上级医院继续治疗”。该次住院治疗费全部由苏仙市政公司支付。2012年5月12日，苏仙市政公司先行支付侯泽民现金10000元，该款由侯泽民之妻李曼女领取。侯泽民于2012年6月4日再次进入郴州市第一人民医院住院治疗，至2012年7月23日出院，住院49天，产生住院费用10755.1元，由侯泽民垫付。侯泽民再次住院期间，郴州市人力资源和社会保障局于2012年6月5日作出郴人社工伤认字（2012）10925号工伤认字决定书，认定侯泽民所受伤害为工伤，用人单位为苏仙市政公司。郴州市劳动能力鉴定委员会于2012年7月18日作出201207040864号劳动能力鉴定书，鉴定结论为二级伤残，大部分护理依赖和可配轮椅，侯泽民花鉴定费200元。侯泽民受伤之日起至劳动能力鉴定结论之日止，苏仙市政公司未安排人护理，由侯泽民之妻李曼女护理。双方发生劳动争议后，侯泽民向郴州市经济开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2012年12月12日，郴州市经济开发区劳动争议仲裁委员会作出郴开劳仲裁字（2012）第013号裁决书，侯泽民不服裁决，于2012年12月26日向法院提出诉讼，请求：1、撤销郴开劳仲裁字（2012）第013号仲裁裁决书。2、依法判处苏仙市政公司向侯泽民支付医疗费11385元、伙食补助费2750元、护理费20160元、停工留薪期间的工资38209元、一次性伤残补助金100550元、一次性工伤长期待遇627432元、配置轮椅费1080元、劳动能力鉴定费200元，以上共计801766元。3、侯泽民与苏仙市政公司依法解除劳动关系。4、本案的诉讼费用由苏仙市政公司负担。原审法院另查明，湖南省2010年度职工年平均工资为29280元，月平均工资为2440元。一审诉讼中，根据苏仙市政公司申请，郴州市劳动能力鉴定委员会对侯泽民劳动能力复查鉴定，鉴定侯泽民伤残等级为二级。经苏仙市政公司再次申请，湖南省劳动能力鉴定委员会于2013年11月29日作出劳再鉴13112905号鉴定结论书，鉴定侯泽民伤残等级为二级。2013年12月30日，侯泽民向法院提交了如下证据：1、劳动能力鉴定书，拟证明侯泽民经市、省二级劳动部门复查鉴定工伤伤残等级为二级，需大部分护理依赖，配轮椅；2、票据，拟证明侯泽民为复查鉴定花2400元交通费、180元鉴定费；3、发票，拟证明侯泽民后续治疗花了1027元药费，但侯泽民未就上述所举证据申请增加诉讼请求。
原审法院认为：本案属劳动争议，侯泽民于2011年8月起在苏仙市政公司承建的芙蓉丽景项目工地从事装模工作，侯泽民与苏仙市政公司之间劳动关系成立。苏仙市政公司所述已将劳务作业分包给谭爱孝，系谭爱孝雇请侯泽民事宜，因谭爱孝系个人，没有相应资质条件，故苏仙市政公司提出与侯泽民不具有劳动关系的理由不成立，不予支持。1、关于侯泽民要求与苏仙市政公司解除劳动关系的诉讼请求。《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条规定，劳动保障行政部门依法认定为工伤且劳动能力鉴定伤残等级达到一至四级的农民工，……；经农民工本人提出一次性工伤保险长期待遇的，应与用人单位解除或终止劳动关系……。侯泽民被劳动保险行政部门依法认定为工伤且劳动能力鉴定伤残等级为二级，侯泽民又诉请要求苏仙市政公司一次性赔付，故侯泽民要求与苏仙市政公司解除劳动关系的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。2、关于侯泽民要求苏仙市政公司支付医疗费11385元的诉讼请求。侯泽民于2012年6月4日至2012年7月23日第二次住院，产生住院费用10755.10元，由侯泽民垫付的事实，予以支持；除此的其他费用，侯泽民未予举证，不予认可。3、关于侯泽民要求苏仙市政公司支付伙食补助费2750元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。4、关于侯泽民要求苏仙市政公司支付护理费20160元的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。侯泽民停工留薪期为受伤之日2011年10月5日至2012年7月18日止。侯泽民住院期间苏仙市政公司未安排人护理，由其妻李曼女护理，李曼女为农村居民，其护理费应参照当地护工工资，由苏仙市政公司予以支付，计算结果为：70元／天×288天=20160元。故侯泽民该项诉讼请求应予支持。5、关于侯泽民要求苏仙市政公司支付配置轮椅费1080元、劳动能力鉴定费200元的诉讼请求，有理有据，符合法律规定，予以支持。6、关于侯泽民要求苏仙市政公司支付停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、一次性工伤长期待遇的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，苏仙市政公司应支付侯泽民停工留薪期间工资。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）项规定，苏仙市政公司应支付侯泽民25个月工资作为一次性伤残补助金。根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条规定，苏仙市政公司应支付侯泽民156个月工资作为一次性享受工伤保险长期待遇。上述三项诉请争议的焦点是侯泽民的工资。侯泽民主张其实际工资4022元／月，苏仙市政公司主张侯泽民工资应为725元／月，对此，双方均未提交有效证据支持各自主张，故侯泽民原工资无法确认。侯泽民与苏仙市政公司没有签订劳动合同，根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十二条第三款“双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”的规定，侯泽民月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。对此，产生第二个争议焦点，即侯泽民月工资标准参照何时的上年度职工平均工资。结合《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第一款“本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。……”的规定和《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》其他条款规定，以及《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》的有关规定，计算工伤保险基准均为遭受事故伤害之日，故侯泽民月工资标准应参照其遭受事故伤害之日的上年度即2010年湖南省职工平均工资。综上，侯泽民停工留薪期间的工资为2440元／月×9.5个月=23180元；侯泽民享有一次性伤残补助金：2440元／月×25个月=61000元；侯泽民一次性享受工伤保险长期待遇：2440元／月×156个月=380640元。综上所述，原审法院根据《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，参照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十三条，《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费标准规定》第五条，《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条、第九条、第十六条的规定，判决：“一、解除原告侯泽民与被告郴州市苏仙市政建设有限公司劳动关系；二、被告郴州市苏仙市政建设有限公司支付原告侯泽民工伤垫付的医药费10755.10元；三、被告郴州市苏仙市政建设有限公司支付原告侯泽民伙食补助费2750元；四、被告郴州市苏仙市政建设有限公司支付原告侯泽民护理费20160元；五、被告郴州市苏仙市政建设有限公司支付原告侯泽民停工留薪期间的工资23180元；六、被告郴州市苏仙市政建设有限公司支付原告侯泽民一次性伤残补助金61000元；七、被告郴州市苏仙市政建设有限公司支付原告侯泽民一次性工伤长期待遇380640元；八、被告郴州市苏仙市政建设有限公司支付原告侯泽民配置轮椅费1080元；九、被告郴州市苏仙市政建设有限公司支付原告侯泽民劳动能力鉴定费200元；十、上述二至九项合计499765.10元，减除被告已支付10000元，被告郴州市苏仙市政建设有限公司应支付原告侯泽民489765.10元，限被告在本判决生效后十日内付清。十一、驳回原告侯泽民的其他诉讼请求。如果被告郴州市苏仙市政建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案财产保全费5000元，由原告侯泽民负担1980元，被告郴州市苏仙区市政建设有限公司负担3020元。”
上诉人侯泽民不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判第二、五、六、七项，改判苏仙市政公司（按月工资4022元为标准）赔偿侯泽民医疗费11385.10元、停工留薪期工资38209元、一次性伤残补助金100550元、一次性工伤长期待遇627432元、交通费2400元；2、一、二审诉讼费用由苏仙市政公司负担。理由有：原审判决引用《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款的规定，以2010年湖南省职工平均工资标准认定侯泽民工资为2440元／月显失公平。首先，苏仙市政公司与侯泽民相比，法律意识较强，与劳动者签订劳动合同亦是其法定义务，故双方未签订劳动合同苏仙市政公司有过错，侯泽民没有过错。其次，侯泽民是建筑工，属于重体力劳动，工资报酬比职工平均工资高，且侯泽民已经举出充分证据证实侯泽民月工资标准为4022元。再次，依据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条之规定，上一年度是指一审法庭辩论终结前上一统计年度，本案是2013年开庭审理，因此即使侯泽民月工资不按4022元计算，也应当按照湖南省2012年职工平均工资3336元／月计算。
苏仙市政公司针对侯泽民的上诉答辩称：苏仙市政公司与侯泽民之间不存在劳动关系，侯泽民的工资也应当认定为725元／月，侯泽民的上诉缺乏事实依据和法律根据，请求驳回侯泽民的上诉。
谭爱孝对侯泽民的上诉未予答辩。
上诉人苏仙市政公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，驳回侯泽民对苏仙市政公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由侯泽民负担。理由有：1、苏仙市政公司虽承包了芙蓉丽景第15、16号栋工程施工，但在2011年1月25日就与劳务分包人谭爱孝签订了《包工合同》，约定该工程全部木工劳务分包给了谭爱孝，安全事故责任全部由谭爱孝负责。谭爱孝分包后于2011年8月雇请了侯泽民为木工，双方约定按件计酬，由谭爱孝管理并计发工资，双方之间形成了雇佣关系。而苏仙市政公司对谭爱孝雇请人员、管理考勤、工资发放等均不知情，只是向谭爱孝支付劳务分包工程款，故苏仙市政公司与谭爱孝雇请的侯泽民之间不存在劳动关系，原审判决以谭爱孝无相应资质为由认定苏仙市政公司与侯泽民之间形成劳动关系的理由不能成立。2、苏仙市政公司是按建筑面积与谭爱孝计算工程量及结算，谭爱孝就木工作业雇请了20余名工人，按木工分项工期、工程量及木工人数完全可以折算出侯泽民的月工资为725元。而且苏仙市政公司提供了《包工合同》、《开工通知》、《芙蓉丽景15、16#木工工程款》、《谭爱孝关于项目木工工期及木工工资的说明》、《2011年7月份-2012年10月份木工支数及伙食费》等证据，足以证明，原审法院认为苏仙市政公司未提供有效证据支持，与事实不符。3、侯泽民住院期间系其妻子李曼女护理，李曼女系农村居民，应当按照农村居民人均纯收入计算护理费。
侯泽民针对苏仙市政公司的上诉答辩称：侯泽民与苏仙市政公司之间存在劳动关系，侯泽民的工资应当认定为4022元／月，侯泽民的护理费一审也认定正确。故苏仙市政公司的上诉无理无据，请求二审法院依法驳回。
谭爱孝对苏仙市政公司的上诉未予陈述。
本院二审查明以下事实：1、侯泽民为证明其工资标准为4022元／月，在一审中提交证据两份：①王在塘证明一份，内容有：“王在塘、侯泽民、凡遵年三人在苏仙市政公司芙蓉丽景项目部做工，包工总工资25177元，其中侯泽民8045元……”②谭爱孝证明一份，内容有：“总收入25177元-支数19554元=5623元＋100元=5723元”。王在塘、谭爱孝均未出庭作证。2、苏仙市政公司为证明侯泽民工资标准为725元／月，在一审中提交的证据有：《开工通知》、《芙蓉丽景15、16号木工工程款》、《谭爱孝关于项目木工工期及木工工资的说明》、《2011年7月份-2012年10月份木工支数及伙食费》，上述证据的证人均未出庭接受质询，证据内容亦不能直接证明侯泽民工资标准为725元／月。3、郴州市经济技术开发区劳动争议仲裁委员会对本案进行劳动仲裁时，苏仙市政公司认可与侯泽民之间形成事实劳动关系。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案双方的争议焦点为：一、苏仙市政公司与侯泽民之间是否存在劳动关系；二、侯泽民的工资标准如何认定；三、侯泽民住院期间护理费如何计算。本院评析如下：
关于焦点一。首先，侯泽民在苏仙市政公司承建的芙蓉丽景项目工程务工属实，而双方之间是否存在劳动关系，郴州市人力资源和社会保障局已经作出了工伤认定决定书，认定侯泽民的用人单位是苏仙市政公司。苏仙市政公司对该决定书虽有异议未申请复议或提起行政诉讼，在郴州市经济技术开发区劳动争议仲裁委员会进行劳动仲裁时，苏仙市政公司也认可与侯泽民之间已形成了事实劳动关系，故原审法院认定苏仙市政公司与侯泽民之间存在劳动关系并无不当，本院予以确认。其次，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，本案中，苏仙市政公司将建筑施工工程发包给不具备用工主体资格的自然人谭爱孝，对谭爱孝招用的劳动者侯泽民应当承担用工主体责任，故原审法院判决苏仙市政公司对侯泽民承担工伤赔偿责任正确，苏仙市政公司称木工工程已分包给谭爱孝、对谭爱孝雇请的侯泽民不承担工伤赔偿责任的上诉理由不能成立，本院予以驳回。
关于焦点二。首先，侯泽民2011年8月起在芙蓉丽景项目工地务工，2011年10月5日在工作时跌伤，在该段期间侯泽民工资多少无合同约定。侯泽民称工资有4022元／月，但其一审提交的两份证明只是侯泽民等务工人员内部结算证明，证明内容又有不同之处，证人亦未出庭接受质询，证明力较弱，因此，在无其他证据佐证情况下，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，该两份证据本院均不予采信，侯泽民的该项上诉理由也因证据不足而不能成立。苏仙市政公司称侯泽民工资是725元／月，但其一审提交的证据内容并不能直接证明侯泽民的工资数额，故苏仙市政公司的该项上诉理由同样因证据不足而不能成立。据此，在双方没有签订劳动合同、没有约定工资标准，也均没有举出充分证据证明实际工资数额时，参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款的规定，本院认为侯泽民的月工资标准以适用其统筹地区上年度职工平均工资为宜。其次，统筹地区上年度职工平均工资是参照遭受事故伤害前上年度、还是参照一审法庭辩论终结前上年度标准认定的问题。依据《工伤保险条例》第六十四条：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……”，以及《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条：“本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……”的规定，侯泽民工资应当以遭受事故伤害前的年度为准。侯泽民上诉称应当以《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条：“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的规定为准，但依据该司法解释第十一条、第十二条的规定，因工伤事故遭受人身损害，不适用该解释规定，应当按《工伤保险条例》的规定处理。因此，本案中侯泽民系因工伤事故遭受人身损害，其适用的统筹地区上年度职工平均工资标准应当按照《工伤保险条例》的规定处理，而不适用于《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，侯泽民请求按一审法庭辩论终结前上年度职工平均工资标准计算工伤保险待遇的上诉理由不能成立。
关于焦点三。侯泽民住院期间的护理责任在于苏仙市政公司，但侯泽民实际由妻子李曼女自行护理，原审法院参照当地护工的劳务报酬标准计算护理费并未加重苏仙市政公司的责任负担，本院予以确认，苏仙市政公司称护理费应当按照农村居民人均纯收入计算的上诉理由不能成立。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人侯泽民应当交纳的二审案件受理费10元，上诉人郴州市苏仙市政建设有限公司应当交纳的二审案件受理费10元，本院均予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳昆兰
代理审判员 谷 敏
代理审判员 李 程
二〇一四年七月十七日
书 记 员 韩 淑 静
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。