广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤刑终988号
原公诉机关广东省湛江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何海发，男，出生于广东省遂溪县，汉族，初中文化，农民，住遂溪县。因犯抢劫罪于1996年10月28日被判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利四年，2004年4月9日刑满释放；因犯盗窃罪于2008年1月22日被判处有期徒刑一年六个月，2009年2月7日刑满释放。因本案于2015年3月10日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现押于遂溪县看守所。
辩护人陈连，广东惊雷律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姚忠德，男，出生于山东省威海市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地山东省威海市文登市。因本案于2015年1月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现押于遂溪县看守所。
广东省湛江市中级人民法院审理广东省湛江市人民检察院指控被告人何海发、姚忠德犯故意伤害罪一案，于2016年5月30日作出（2015）湛中法刑一初字第91号刑事判决。宣判后，被告人何海发、姚忠德均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年10月4日上午8时许，被害人符某雇请陈某乙开挖掘机在遂溪县杨柑镇××村水沟处清理杂木准备挖泥沙，该镇×××村村民王某乙叫被告人何海发、黄某甲（另案处理）去水沟处制止符某等人挖泥沙。当天9时许，黄某甲、姚忠德、曲某、王某乙、“李某”、“祥林”（后四人均另案处理），被告人何海发及黄某、张某（后二人另案处理）来到××村水沟处与符某、陈某甲交涉，继而发生了争吵。何海发大声喊：“打他、打死他。”符某即被黄某甲、曲某等人用木板打击头部倒在地上。陈某甲上前阻止，被姚忠德等人追打。陈某甲逃进旁边的树林，姚忠德等人返回现场踢、踩符某身体各部位。后符某的朋友袁某开车来到现场驱赶姚忠德等人，黄某甲与姚忠德等人逃离现场。符某经送医院抢救无效死亡。经鉴定，符某属钝性外力作用于头顶部致重型颅脑损伤死亡。
原审判决认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、现场勘验笔录、鉴定意见、被告人的供述及辩解等。
原审判决认为：被告人何海发、姚忠德无视国家法律，共同故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。何海发指使同案人伤害他人身体，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。姚忠德不是致被害人符某死亡的直接凶手，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对其减轻处罚。根据何海发、姚忠德犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，作出了如下判决：
（一）被告人何海发犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。
（二）被告人姚忠德犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。
上诉人何海发及其辩护人提出：1、原判认定事实不清：本案参与作案人员身份未查清，对涉案嫌疑人漏捕漏诉，导致案件事实无法查清；何海发没有实施伤害符某的行为；何海发在符某被他人打伤倒地后即打电话报警，还叫黄某甲、王某乙等人抢救符某，说明其没有伤害符某的主观故意。2、原判认定何海发犯故意伤害罪的主要证据不足：证人陈某甲、王某甲与何海发有过矛盾，陈某甲、王某甲的证言不能作为定案依据；证人陈某乙的证言、同案被告人姚忠德的供词均自相矛盾，亦不能作为定案依据；证人袁某的证言是“听说”的。上述证据不能证明何海发指使他人殴打符某。3、本案侦查程序不合法。侦查机关在案件侦查终结后，移送检察机关审查起诉时没有将案件移送情况告知何海发的辩护律师，程序违法。综上，原判认定事实不清，主要证据不足，请求二审撤销原判，对何海发作出无罪判决。
上诉人姚忠德上诉提出：其没有追打陈某甲，也没有踢打被害人符某。
本院经审理查明：2014年10月4日上午8时许，被害人符某雇请陈某乙开挖掘机在遂溪县杨柑镇××村水沟处清理杂木准备挖泥沙，该镇×××村村民王某乙叫上诉人何海发和黄某甲（另案处理）去水沟处制止符某等人挖泥沙。当天9时许，黄某甲、曲某、王某乙、“李某”、“祥林”和上诉人姚忠德，何海发和黄某、张某先后来到××村水沟处与符某、陈某甲交涉，继而发生了争吵。何海发大声喊“打他、打死他。”现场即有人持木板击打符某的头部致符倒地。陈某甲上前阻止，被姚忠德等人追打。陈某甲逃进旁边的树林，姚忠德等人返回现场踢打符某。后符某的朋友袁某开车来到现场驱赶姚忠德等人，黄某甲与姚忠德等人逃离现场。符某经送医院抢救无效于同年10月8日死亡。经鉴定，符某属钝性外力作用于头顶部致重型颅脑损伤死亡。
上述事实，有下列证据证实：
物证、书证
1、到案经过，证明：公安机关于2015年1月30日在湛江市开发区海滨大道中抓获姚忠德；于2015年3月10日在遂溪县遂城镇移动公司对面的黄府药店附近抓获何海发。
2、湛江中心人民医院入院记录、死亡记录，证实：被害人符某于2014年10月4日入院抢救，于同年10月8日死亡。
3、上诉人何海发、姚忠德、被害人符某的身份资料。
4、广东省遂溪县人民法院（1996）遂刑初字第124号刑事判决书、广东省吴川市人民法院（2007）吴刑初字第178号刑事判决书、释放证明书，证实：何海发因犯抢劫罪于1996年10月28日被判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利四年，2004年4月9日刑满释放；因犯盗窃罪于2008年1月22日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一千元，2009年2月7日刑满释放。
5、遂溪县公安局杨柑派出所出具情况说明，主要内容：（1）何海发称其此前因帮他人向陈某甲催还欠款与陈某甲发生冲突并打架，后报案至我所。经核查，我所对该起案件无记录，亦无与之相关的报案记录。（2）案发当天，我所没有接到何海发的报警。
（二）证人证言
1、证人陈某甲的证言：2014年10月4日上午8时许，我到符某家，他老婆说符某去外面挖泥填路了。我就到符某挖泥的地方与他聊天。过一会儿，×××村一名中年男子过来对符某说“自哥，你掘泥不会毁损旁边我的树木吗？”符某说不会损毁他的树木。随后，该男子就离开了。后来，我得知该男子叫王某乙。不久，×××村的村长过来对符某说“自仔，你挖泥没有损害到我们村的地吧？”符某说只是挖点泥填路，不会损害他村的地。该村长准备离开时，我看见有两个青年男子一前一后向我们走过来。走在后面那个男子走到钩机旁大声恐吓钩机司机说“你快把钩机停了，再不停我就把你钩机砸烂了。”钩机司机就把钩机停下来。走在前面的男子继续向我和符某的方向走过来，该男子走到符某面前问“你为什么要挖我的树木？”符某对那个青年人说“我挖泥之前也想打探这树木是谁的，可打探了几天也不知道，现在我急于挖泥填路，挖到你的树木就赔偿给你。”该男子说“你赔给我就行了吗？我打伤你再赔偿给你可以吗？”这时，何海发与四五名男子从另外一条路也来到现场，其中一名男子手中拿着一块木板。该男子身高约170cm，长得较壮实，年约30岁。该木板长约120公分，厚约5公分，一头较宽一头较窄，宽的一头约二十公分。何海发问符某“你不跟我说就来挖泥，你想我打死你是吗？”符某说“你这么说就没什么好说的了”。过一分钟左右，符某走过去叫钩机司机继续开机做工。这时，何海发大喊一声“打他，打死他。”紧接着，手持木板的那名男子举起木板从符某背后往头顶部打过去，打中符某的头部。符某晕倒在旁边一个低洼地处。我走过去对他们说“这么小的事你们想打死人吗？”持木板打伤符某的那名男子又举起木板往我头部方向打来，我举起左手挡住，被打中左手小臂处。接着，不知何人从我身后踢了一脚在我的腰部，我向前倾了一下，见情况不妙就往小沟上游方向跑，有三四名男子追我。当我跑了一百多米后发现没人追我，就停下来回头见到有三四名男子用脚对晕倒在地的符某进行踩踢。我打电话将情况告诉符某的老婆和袁某。过了十几分钟，我回到现场时，见到何海发等人还没离开，并见到刚开始来找符某的那名×××村的中年男子在该处用手在摁住躺在地上不省人事的符某的人中。何海发一伙人中的一名男子气势汹汹地用雷州话问我是不是与符某一伙的。我说不是，并告诉他们说符某快死了，叫他们赶紧救人。后来，我见袁某开车过来。我就与×××村的那名中年男子一起将符某抬上袁某的车送去医院抢救。持木板殴打符某的男子好似杨柑镇白银树黄某甲，但我不敢确定。
2、证人陈某乙的证言：2014年10月4日上午8时许，符某叫我到××村的水沟旁挖泥，我便驾驶钩机开始清理沟边的杂木。当时，符某与一名男子在沟边树荫下坐。过约半小时，我见到我清理水沟前约三四十米处的小桥处有四名男子往我方向走过来。当该四名男子靠近我的钩机时，当中一名身材高大且戴着一副墨镜的男子用普通话对我说“你把机停了。”说完，该四名男子往符某走过去，我就把钩机停下。符某对我说“你先开机做工，有什么事我跟他们说。”接着，我就继续驾驶钩机清理沟边杂木、杂草。过几分钟，又有六七名男子从小桥方向沿沟边树林走到符某身边，其中一名男子来到我钩机边用白话很凶恶地叫我将钩机停下来。我见状就将钩机停下来。有一个走路拐拐的男子用手指着符某用白话说了一句话，但由于我离他们远听不清楚那句话的内容，接着我听到很多人喊“打死他。”紧接着，那位用白话叫我停机的男子举起一块木板往符某头部打去，打中符某头部，符某即倒在地上。同时，我看见几名男子动手打与符某一起的那名男子，该男子就往水沟旁的一块树苗地方向跑，有几名男子跟在他后面追，该几名男子追出不远就停下来走回现场。这时，符某用手扶着旁边的一棵树想从地上起来，之前用木板打符某头部的那名男子又再次举起手中的木板打了一下符某的头部。符某再次倒在地上。接着，旁边的几名男子凑上去用脚踢踩符某。当时我很害怕就跑了。对方一共有十来名男子到现场，我均不认识他们。我记得其中一名男子身材比较高大，约180公分，皮肤较白，短发，戴着一副墨镜，说普通话。符某被打倒在地上时，该名男子也参与殴打符某，他当时用脚踢了几下并用拳头打符某，不记得他打多少下及打什么部位了。因为当时只有他戴着墨镜，也比较凶，特征明显，我当时坐在挖掘机上看得很清楚，也记得很清楚。另外一名男子高约170公分，身材较壮，皮肤较黑，留短发，该男子就是后来才到现场的那六七名男子当时用白话很凶恶地叫我停下钩机的男子，也是他持木板打伤符某头部的。那块木板长1米左右，一边大一边小，大的一边宽约25公分，小的一边宽约10公分。当时该十来名男子到现场时，手上没有持有凶器，我做工时看到地上有一张破烂的床，估计凶手是从那张床捡的木板。当时我离符某被围殴的地点有三四十米，能清楚看到整个事情经过。
陈某乙经对混杂照片进行辨认，指认上诉人何海发就是在案发现场走路拐拐的男子；指认黄某甲就是用白话叫其停下钩机并持木板殴打符某头部的男子；指认张某、王某乙案发时在现场。
3、证人袁某的证言：2014年10月4日8时许，符某带司机开挖机到杨柑镇××村水沟挖泥沙。9时许，陈某甲打电话给我叫我快开车过去，符某快被人打死了。我马上开车赶去现场。离现场约一百米处时，我看见有四名身材比较高大的男子围着用脚踢一名躺在水沟边地上的人，还有好几名男子站在旁边。我加快车速往水沟处开去，并喊“是谁打伤自哥（即符某）？”那四名男子才停下来。我到现场时看清楚躺在水沟边地上的人就是符某，他一动不动，有一块木板在不远处，那块木板长1.3米左右，一边宽一边小，宽的一边约有12公分，小的一边约有5公分，厚约5公分。何海发和三四名男子在旁边站着。我从车上拿刀下来问是谁叫人来打伤符某的。那四名围住殴打符某的男子及和何海发站在一起的那三四名男子就朝树林里跑了。我追了十几米后返回，看见王某乙正用手按符某的人中，陈某甲在水沟旁的一片树苗地里跑过来说是何海发那伙人中一名男子用旁边的那块木板打伤符某的。我与陈某甲、王某甲一起将符某抬上我的小车送去抢救。我听陈某甲说是何海发带人来打伤符某的，何海发说“打死他”，一名男子才持一块木板殴打符某的头部，符某倒地后扶住树木想起来，那名男子又用木板打了符某头部一下，那些男子才围住符某殴打的，并说那名持木板殴打符某头部的男子好像是黄某甲，但他不敢肯定。他还说他也被那些男子打伤了。
袁某经对混杂照片进行辨认，辩认出上诉人何海发。
4、证人王某乙的证言：2014年10月4日上午8时许，我到××村沟边查看我家树苗时，看见符某叫钩机在沟边钩泥。当时符某与陈某甲及一名钩机司机在该处。我叫符某钩泥不要伤到我的树苗。符某说只钩一点泥，不会伤到我树苗。我就回去了。回去后，我担心他会把泥钩上来伤到我的树苗，就打电话给村长陈某，让他去和符某说一下不要钩到我们村的地，伤害到我的树苗。我又找村代表王某丙说了这事。王某丙就和我一起开摩托车到符某钩泥的地方。我看到现场有约七八名男子在那站着，符某躺在旁边地上一动不动，已不省人事，脸色惨白，但没看到他哪个部位流血。陈某则在距离他们约七八米处站着，还有一名青年男子在摁符某的人中。该青年男子看见我过来之后，就用普通话叫我帮忙摁住符某的人中，然后他就走开了。我摁了符某人中几分钟后，陈某甲来到我身边对我说“救人要紧，快抬人上你的摩托车去杨柑卫生院。”于是我和陈某甲将符某扶上我的摩托车，刚抬上我的摩托车后就发现袁某开小车到现场。现场的那七八名男子就离开了。接着，我与陈某甲一起将符某扶到袁某的小车上送往杨柑卫生院。然后，我启动摩托车准备离开时，有人在背后问我开车去哪里。我发现是老河村的何海发。何海发叫我搭他出去。后他坐我驾驶的摩托车到桥头处下车。案发当天我只看到何海发走路一拐一拐的，其他人走路都很正常。何海发说他的脚受伤了。
5、证人陈某丙（又名陈某）的证言：2014年10月4日9时许，王某乙打电话给我说有人正在××村水沟处钩泥可能会伤到他的树苗，叫我过去看下。我到××村水沟处看见符某与一名男子在水沟边树荫下坐，一台钩机正在符某十来米处清理水沟内的杂木。我问符某挖水沟干什么，并叫他不要挖到我村的土地。符某说是修整水沟，不信可以打电话给村委会干部问清楚。我准备打电话时，两名男子步行到钩机处叫钩机停下来并用雷州话问符某为何要挖他姐夫的树木。符某用雷州话问“你姐夫是谁？在不在这里？”一名男子说他姐夫不在家并叫钩机停下来。符某叫钩机司机不要停继续挖，过后该怎么赔就怎么赔。这时，又有五六名男子步行来到现场。他们与符某争吵起来，但我不清楚他们争吵什么。我走到离现场约50多米处的蕃薯地里并打通电话给村委会干部符东。这时，我听到有人用雷州话说“我叫你把钩机停下来，你为什么不停？”接着，我又听到有人用雷州话大声喊“你想我现在就打你是吧？”双方争吵起来。当我站在离现场约二三十米的地方时听到一声物品被敲打的响声，我回头看见那伙男子当中的一人手持一块木板站在那，其他男子围在一起，已不见符某。那名男子所持木板长1米左右，一边大一边小。紧接着，我见到与符某一起的那名男子向旁边的树苗地跑去，后面有两名男子跟着追了几米。过了几分钟，我见到我村的王某乙开摩托车搭王某丙到现场。于是我也走回到现场，见到符某昏倒在地上，而王某乙扶着他并用手摁他的人中。那七八名男子还在现场。后我开摩托车搭王某丙离开。
6、证人王某丙的证言：2014年10月4日9时许，王某乙和我说符某叫一辆钩机在××村水沟处挖泥，让我和他去看下，不要让他们挖到我们村的土地。我与王某乙到现场后看见符某躺在水沟旁一树林低洼处不省人事，有四五名男子站在旁边的小路处。我村村长陈某丙也在现场，当时他正在离现场十几米处打电话。我听那四五名男子当中一人说“快救人呀！”王某乙就跑过去将符某的头抱起来，用手摁他的人中。当时我看到一辆钩机停在离现场约20米的水沟处。过一会，陈某丙走到现场处，我对他说符某没有挖到我们村的土地，不关我们的事。然后我就坐陈某丙的摩托车离开了。
7、证人王某甲的证言：2014年10月4日9时许，陈某甲打电话给我说符某在××村沟边被人打死了，叫我过去看看。后我坐袁某的小轿车一起来到现场。我看到陈某甲与我村的王某乙正准备将不省人事的符某扶上一辆摩托车，旁边的树林处有七八名男子站在那。袁某拿出一把刀问是谁打伤符某的。站在旁边树林处的七八名男子中的五六名男子分散跑进树林里，还有两名男子站在那。该两名男子中的一人说“快把人扶上车，先救人要紧。”该男子身材比较壮，肤色较黑，身高约170公分，短发。接着，我与陈某甲一起将不省人事的符某抬上袁某的小轿车，陈某甲用手指着另外一名留在现场的男子对我说“就是他叫人动手打伤符某的。”我顺着陈某甲指的方向回头望去，见到一名男子站在现场处，该男子左下巴处有一颗无毛小黑痣，我认得该男子就是何海发或何某当中一人，当时他走路一拐一拐的。当时我看到只有一名男子戴着墨镜。
王某甲经对混杂照片进行辨认，指认上诉人何海发就是陈某甲所说的叫人动手打伤符某的男子；指认黄某甲就是对其说“快把人扶上车，先救人要紧”的男子。
8、证人张某的证言：2014年10月份一天9时许，我与何海发、何某、黄某甲等人在××村何某承包的堆沙场处吃早餐时，“利”过来对何某、何海发说“你们都在，我讲给你们听，等下有人来钩树林，我回去叫我村人来阻止，等下你们也叫人去阻拦下，不让他钩坏树木。”我们听后均点头答应。“利”离开后，何海发说“到时候利哥若来叫，我们大家就行下看下。”我们听后均答应。10时许，我听到有人叫我们上去。我们就跟着何海发与黄某甲及四名捞仔等人去到××村水沟处。我看到一部钩机在钩水边的树木，旁边有二三个男子。“利”叫钩机停下来，但对方一男子说“钩，若钩坏再赔偿给他。”“利”说“你这样钩东西怎么行，你先说好再钩。”那名男子说“利啊，你叫这么多人来，是想打架吗？”接着，我听到他打电话给一个人说“你叫人拿工具上来，让我打死他们。”我与“东”听说要打架就一起回到堆沙场宿舍。我回到宿舍20分钟后，何某回到堆沙场宿舍，又过30分钟左右，我看到何海发、黄某甲和四名捞仔回来但没有进宿舍就开车离开。后何某叫我们也回去，以后有事再电话联系。过两天，何某打电话给我说有一名男子被打伤送医院抢救，可能死了。何海发在案发前一二天在工地被割伤脚，案发现场只有他走路一拐一拐的。
张某经对混杂照片进行辨认，辨认出何海发、黄某甲。
9、证人黄某的证言：2014年10月一天早上，我与何某、何海发、武新、张某及四个捞仔等人在××村林地一间棚子吃早餐时，一名协和管区的村民过来对何海发说“等下有人来挖掘我的树木，你们去阻拦他，不让他挖，我也回去叫我村人来阻止。”我们没有人回应他。吃过早饭后，何海发叫我与张某、武新一起到棚子100多米的一水沟处接水管。半小时后，我们听到东边路上有人喊“行上来。”张某就说“我们行上去，看他们说什么。”于是，我与武新、张某走上去，看到何海发与四五个捞仔等男子走我们前面向××村水沟走去。当我到现场10多米远处时，看到有张某、武新、何海发、那四五名捞仔已走到××村水沟处集中在那里，对方一名男子坐在地上，当时我没有看到有人持着任何物品。我听到有人用雷州话叫挖掘机停下来，坐在地上的男子用雷州话说挖掘坏了再赔偿。声音很吵很乱，听得不是很清楚。这时，坐在地上的那名男子用雷州话说“你想叫这么多人做什么，是想打架吗？”接着，听到有人用雷州话说“我们不是来打架，你挖掘坏他人的树木，我们来叫你不要挖掘他人的树木。”坐在地上的男子用雷州话打电话叫人拿工具来打架。一个捞仔不知从哪里拿到一条木条就打到那位坐在地上的男子头上，该男子就侧身倒在地上。我见到打架了，就赶快回到我们棚子里。当时棚子里只有何海发叫来的三个挖掘机司机在那。过20分钟，张某也回到棚子里。接着，我听到汽车启动声音并看到武新的汽车离开。我没有看到何海发和武新及那四五个捞仔回来。案发当时，我们当中只有何海发走路一拐一拐的。
黄某经对混杂照片进行辨认，指认在案发现场的何海发、张某、黄某甲；指认王某乙即是叫他们去××村水沟处阻止他人挖掘其树木的男子。
（三）鉴定意见
1、法医学尸体检验鉴定书，证实：被害人符某尸体头顶部见一7×3cm挫伤痕，表皮剥脱，头皮下出血，左侧颅顶骨凹陷性粉碎性骨折，骨折线延伸至双侧颞骨，右侧额颞顶部硬膜下血肿，右侧颞顶叶、左侧额叶脑挫裂伤，双侧颞顶部硬膜外血肿，蛛网膜下腔出血、双侧颞骨骨折，脑疝形成，说明符某是被钝性外力作用于头顶部致重型颅脑损伤死亡；右侧腰部见6×3cm伤痕、左前臂见4×4cm挫伤痕，右小腿内侧见一8×2cm、5×2.5cm挫擦痕，符合钝性外力作用形成，是非致命伤。
鉴定意见：符某属重型颅脑损伤死亡。
2、毒物检验鉴定报告，证实：经对符某胃内容物进行检验，未检出常见有机磷农药、毒鼠强和常见苯并二氮杂卓类安眠药成分。
（四）勘验检查笔录
现场勘验检查笔录及现场照片、提取痕迹、物证登记表，证明：案发现场位于遂溪县杨柑镇××村村沟边处。在现场附近提取木板1块。
（五）上诉人的供述与辩解
1、何海发的供述：2014年10月份的一天早上7时许，我与黄某甲、张某、“东”及几个捞仔在那略树林地的棚子处吃早餐。×××村一名叫“利仔”的村民过来和我说“三耳叫人来我林地处挖我的树，你们下去叫他停下挖掘机，不要挖坏树木。”我就叫他去找他自己村的人去。“利仔”见我们不理他就离开了。过1小时，“利仔”又过来叫黄某甲等人快上来。黄某甲与张某、“东”就跟着“利仔”后面向五业塘水沟走去。过20分钟左右，我走过去到×××水沟处时，看到黄某甲、张某、“东”、“利仔”、×××村村长及几名捞仔等十几人站在那。对方一名叫“照仔”的男子叫我一声，我就走过去和他说话。他对我说“我们挖掘水沟是经镇批准的。”我说此事与我无关。我听到对方另外一名男子大声喊“利仔，我挖掘后再赔给你行吗？你叫那么多人来是想打架吗？”接着，他对“照仔”说“照仔，你打电话叫赖仔拿工具。”这时，我看其中一名捞仔持一条木板打向该名男子。该男子闪了一下，被打中头部即向前扑倒在地不动了。有几个捞仔去殴打“照仔”，“照仔”就跑开了，那几个捞仔跟着追赶，但我没有看到他们殴打“照仔”。我见状就叫“利仔”、黄某甲救人。接着，我打电话到杨柑派出所报案。打人那个捞仔就丢下手中的木板逃跑了。过了约二十分钟，我看到一名男子开小轿车搭“赖仔”到现场，开车男子下车持一把长刀冲下来问何人打架。“照仔”就指着那几位捞仔说“就是这几个人”。那几个捞仔和“东”、张某就全跑了。后“利仔”叫持刀男子将人抱上车送去医院抢救。我与黄某甲乘坐“利仔”的摩托车回到工棚处。由于我的脚被玻璃割伤了，就叫黄某甲开车送我去医院包扎。我们工地有5名捞仔，我听黄某甲说他们是过来工地玩的，他们过来约六七天才发生本案。案发当天我没有注意看当时是否有人戴墨镜。平时只有一名捞仔戴着墨镜，该捞仔30多岁，约1米7几，几个捞仔中他最高大。该捞仔与其他人有追赶“照仔”，但不知他是否殴打到“照仔”。我在2015年2日或3日在我们工地被玻璃割伤，所以案发当时到现场时走路一拐一拐的。现场没有其他人走路一拐一拐的。
何海发在一审庭审时指证上诉人姚忠德追打陈某甲，踢打被害人符某。
何海发经对混杂照片进行辨认，辨认出在案发现场的黄某甲、张某、黄某。
2、姚忠德的供述：我与曲某、王某乙、李某、祥林在遂溪县杨柑镇“阿新”的沙场帮“阿新”看场，防止有人照相。2014年10月份的一天上午，我与曲某、王某乙、李某、祥林在遂溪县杨柑镇的沙场喝茶。老板“阿新”过来说沙场上面的河道上有人开挖掘机挖泥沙。我听后就与他一起向河道上方的水沟走去。路上，我看到沙场的另一老板“阿发”带几个男子从另外方向的林子去河道上方的水沟处。我们先后来到对方挖掘泥沙的地方，见到一辆挖掘机在挖沙，有两个男子在离挖掘机40米左右，离该两名男子不远处有一人蹲着。“阿新”对我们说“去叫挖掘机停下来。”我就与李某、祥林一起走向挖掘机。曲某与“阿新”一起走向那两名男子，王某乙跟在他们后面。“阿发”老板带那几个男子已经来到了，就在离“阿新”老板2米左右处。我们在离那辆挖掘机20米左右处叫司机停下来，不准挖泥沙。那挖掘机司机就停下来，但没有熄火。我听到“阿发”老板和“阿新”老板与对方的人用当地语言争吵起来，我听不懂争吵的内容。紧接着，我听到“阿发”老板用广州话大声喊“动他、动他。”接着，我听到“呯”一声响，我转头过去，看到曲某手里拿着一块约有七八十公分的木板，“阿新”老板用手拍了两下对方一个男子的头部，那个男子才倒地。对方的另一个男子用手做着“别打”的姿势，“阿新”老板用拳头打了那名劝架的男子，但我不清楚打了几下及打到哪里。那名男子向我的方向跑过来，李某和祥林用脚绊一下该男子，那男子被绊后就向前几步，我在他靠近我时，想用手去抓住他但没有抓住。该男子就跑到另外一方向，在离我们十几米处拿手机打电话。过5分钟，该男子又回到那个倒地男子身边。我也跟着过去看到那个倒地男子口吐白泡，我见状就说“这样不行，赶快送医院抢救。”于是，我与“阿新”、王某乙一起将那个倒地男子抬上他们的摩托车。我看到一辆小车开过来，一名男子持一把长刀向我们冲过来。我们那些人都跑了，我也就跟着跑了。我们回到沙场，“阿新”叫我们先出去躲下再回来，于是我们5人收拾行李与“阿发”老板坐“阿新”开的面包车离开。“阿新”老板送我们到遂溪县城后在一旅店房间内，王某乙给我们每人1000元，说是“阿新”老板给我们的。我与李某、曲某、祥林四人去海南省躲避，王某乙留在湛江市打听消息。案发第二天左右，王某乙打电话给李某说那个男子可能没救了。我听后就问曲某“你打了他几下？”曲某说只打了一下。我就问“你打一下，怎么会打死人，你打到哪了？”曲某说他只打了一下头部。后我与李某觉得我们没有打到人，不能与曲某在一起就出去租房住。在海南住一个多月后，我们就各自离开了。我没有殴打到死者。当时死者被殴打倒地后，没有人围上去殴打他。“阿发”在沙场工作时被东西搞伤脚，走路一拐一拐的。案发当时我看到现场只有“阿发”一人走路一拐一拐的。案发当天去现场只有我一人戴着墨镜，其他人都没有戴。
姚忠德经对混杂照片进行辨认，指认上诉人何海发就是“阿发”老板；黄某甲就是“阿新”老板；辨认出曲某；还指认王某乙、张某、黄某案发时在现场。
对于上诉人何海发提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查：1、证人陈某甲的证言及同案被告人姚忠德的供词一致证实被害人符某是在上诉人何海发大喊“打他，打死他”后，才被现场的一名男子持一木板击打头部倒地的；证人王某甲、袁某证实他们到案发现场时听陈某甲说是何海发叫人打伤被害人符某的；证人陈某乙证实何海发指着符某用白话说了一句话后，符某才被人用木板击打头部的。上述证据均经庭审质证，且指向一致，可作为定案依据，足资证实何海发唆使现场人员殴打符某的事实。2、公安机关出具证明材料证实本案案发当天，没有接到何海发的报警电话，何海发提出其打电话报警的辩解查无实据。3、何海发唆使他人伤害符某的基本事实清楚，证据确实、充分，本案虽有部分涉案人员在逃，但不影响对何海发的定罪量刑。综上，何海发的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人姚忠德提出的上诉理由，经查：证人陈某乙的证言证实现场有一戴墨镜的男子在符某被打倒地后参与殴打符某，而现场目击证人均证实案发现场仅有一人戴墨镜，姚忠德本人亦供认案发现场只有其一人戴墨镜。可见，陈某乙的证言中所指的参与殴打符某的戴墨镜男子就是姚忠德。同案被告人何海发亦指证姚忠德参与殴打符某；证人陈某甲证实在符某被打倒地后有三四名男子对符进行殴打；尸体检验报告证实符某身体有多处钝性外力作用所致的伤痕。上述证据指向一致，足资证实姚忠德参与殴打符某的事实。姚忠德的上诉理由不成立，不予采纳。
本院认为：上诉人何海发唆使他人故意伤害被害人符某，致符某被伤害致死，其行为已构成故意伤害罪，依法应当按照其在共同犯罪中所起的作用处罚。上诉人姚忠德受鼓动参与伤害被害人符某致符死亡，其行为已构成故意伤害罪。鉴于姚忠德等人不是何海发纠集到现场的，何海发不是有预谋教唆他人故意伤害被害人，是与被害人发生争执后临时起意喊打被害人，其在共同犯罪中起次要作用，是从犯；姚忠德参与踢打被害人，但不是致被害人死亡的直接凶手，在共同犯罪中起次要作用，亦是从犯，对何海发、姚忠德依法应从轻、减轻处罚。原审判决认定基本事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但认定何海发为主犯不当，导致量刑过重；根据姚忠德的犯罪情节，原判对其量刑亦偏重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十九条第一款、第二十七条之规定，判决如下：
一、维持广东省湛江市中级人民（2015）湛中法刑一初字第91号刑事判决第一、二项中对被告人何海发、姚忠德的定罪部分。
二、撤销广东省湛江市中级人民（2015）湛中法刑一初字第91号刑事判决第一、二项中对被告人何海发、姚忠德的量刑部分。
三、上诉人何海发犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月10日起至2025年3月9日止。）
四、上诉人姚忠德犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月30日起至2017年1月9日止。）
本判决为终审判决。
审判长 黄 麟
审判员 陈永斌
审判员 王洪涛
二〇一六年九月一日
书记员 单婉仪