江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终123号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏城通消防工程有限公司，住所地南通滨海园区。
法定代表人：季军，董事长。
委托诉讼代理人：周美春，北京市高朋（泰州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈嘉桢，北京大成（南通）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：王邱冯，男，1985年3月12日生，汉族，住南通市通州区。
委托诉讼代理人：陈雯闽、朱武轶，江苏健行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通万达建设工程有限公司，住所地南通市。
法定代表人：袁志平，董事长。
委托诉讼代理人：沈志成，江苏通成律师事务所律师。
上诉人江苏城通消防工程有限公司（以下简称城通公司）因与上诉人王邱冯、被上诉人南通万达建设工程有限公司（以下简称万达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2015）通民初字第00081号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
城通公司上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。事实和理由：对于当事人的责任问题，王邱冯应承担主要责任，万达公司应对王邱冯的责任承担连带责任；王邱冯擅自离场，后明确以自己的行为不再履行施工的义务，对上诉人造成巨大损失，原审法院以上诉人所主张的损失为间接损失为由，不支持上诉人原审请求错误；原审法院对钢结构部分明显存在质量缺陷，施工人又不予修复的情况下，对此部分未作出明确裁判，其实质是拒绝裁判。
王邱冯上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。事实和理由：原审法院查明事实不清，对于钢结构部分能否修复以及修复费用没有进行相关认定，基本事实没有查清；原审法院将他人的义务强加给上诉人，且没有任何依据和通知的情况下认定上诉人拒不缴纳鉴定费，完全违背了客观事实；原审法院在没有任何理由的情况下对工程量的鉴定未予以认定，导致工程量未能确认，基本事实无法核实；一审法院对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定理解错误。
万达公司辩称，城通公司上诉请求不能成立，王邱冯向城通公司主张权利符合有关法律规定，请求二审法院依法判决。
城通公司向一审法院起诉请求：1.王邱冯、万达公司立即将南通滨海园区1#、3#厂房场地恢复原状并返还（即对基础通过验收部分同意接受；地上建筑部分未整改到符合图纸质量要求由被告拆除）；2.王邱冯、万达公司赔偿经济损失60万元（即前期投入7702966.86元由于工程延期导致利息损失，按年贷款利息10%计算，由被告承担⅔责任；自2014年9月12日起至返还之日止，暂算至2014年12月30日）。
王邱冯向一审法院反诉请求：城通公司立即支付工程款2523896.15元并支付逾期付款利息损失47936.38元（按银行同期贷款利率暂算至2015年1月16日，其中本金28万元自2014年7月18日起算，余款自2014年10月12日起算；实际利息计算至实际支付之日）。
一审法院认定事实：2014年6月1日南通城通消防工程有限公司（后更名为城通公司，甲方）与王邱冯（乙方）签订通州滨海园区新建厂房土建施工承包合同约定：工程内容为按施工图要求的1#和3#厂房土建工程。承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全（第一条）。合同价款与结算为1#和3#厂房合同价共计140万元。实行总价包干，如遇图纸外设计变更以现场监理及业主代表签字认可为准（结算价按同期信息指导价下浮15%）（第二条）。合同工期为合同签订后具备开工条件之日起100日历天内完成所有工作内容。如因乙方原因造成工期延误，由此造成的一切责任及损失均由乙方承担（第三条）。质量标准为一次性竣工验收合格（第四条）。甲方向乙方提供施工所需的图纸。乙方应严格按照现行施工规范和图纸要求精心组织施工，保证满足设计规范质量要求，确保验收一次性通过，达到合格质量标准。乙方在现场施工过程中每道工序需经现场监理监督认可（第六条）。双方约定的工程款支付的方式和时间为土建工程基础施工完毕付已完工程量的20%，1#、3#工程竣工验收合格付至合同价的50%，2014年底付至合同价的70%，按规定应提交的竣工验收资料全部交给××，1#、3#竣工完毕验收合格满一年付至合同价的95%，剩余5%作为质量保修金，待质量缺陷期满（两年）后付清余款（无息）（第七条）。同日，城通公司（甲方）与王邱冯（乙方）又签订通州滨海园区新建厂房钢结构施工承包合同约定：工程内容为按施工图要求的1#和3#厂房钢结构工程；合同价款与结算为1#和3#厂房合同价共计305万元，实行总价包干，如遇图纸外设计变更以现场监理及业主代表签字认可为准（结算价按同期信息指导价下浮20%）；工程款支付的方式和时间为主体钢结构施工完毕付已完工程量的20%，1#、3#工程竣工验收合格付至合同价的50%，2014年底付至合同价的70%，按规定应提交的竣工验收资料全部交给××，1#、3#竣工完毕验收合格后满一年付至合同价的95%，剩余5%作为质量保修金，待质量缺陷期满（两年）后付清余款（无息）。该合同其余内容与上述合同一致。
落款时间为2014年6月1日城通公司（××）与万达公司（××）签订建设工程施工合同约定：工程名称为通州滨海园区新建厂房工程（1#和3#厂房土建及钢结构工程）；开工日期2014年6月1日，竣工日期2014年9月11日；合同价款445万元（含税价）；因××原因延误工期，则保证金不退还，并以每天10000元加罚；采用固定总价合同；工程款（进度款）支付为土建及钢结构施工完毕付已完工工程量的20%，1#、3#工程竣工验收合格后付至合同价的50%，2014年底付至合同价的70%，按规定应提交的竣工资料全部交给××、1#、3#竣工完毕验收合格后满一年付至合同价的95%，剩余5%作为质量保修金待质量保修期满（两年）后付清余款（无息）。
落款时间为2014年6月2日城通公司（甲方）、万达公司（乙方）以及王邱冯（丙方）签订工程三方补充协议约定：甲方就乙方总包的通州滨海园区新建厂房工程（1#和3#厂房土建及钢结构工程），现甲方指定丙方负责承包施工，由乙、丙方双方另行签订工程施工承包责任合同书及施工安全、质量责任合同书；丙方缴纳乙方管理费按工程决算审定总价（合同价）净收1%；该项目丙方工程造价、付款方式、结算方式等由甲方与丙方直接结算并签字确认，再交由乙方盖章以作形式上的认可；丙方作为该工程项目的实际承包施工班组，不管乙、丙双方签订的工程施工承包责任合同书中对支付工程款是如何约定的，均以本补充协议约定为准，即对丙方的付款均建立在甲方有款汇至乙方指定账户内为前提，且对丙方是否付款？付款多少？均由甲方书面决定后交乙方执行，丙方不得以其它形式向乙方索要工程款；属于乙方的工程资料由丙方负责完成并整理好，合格后在规定限期内由乙方统一收集归档、报建，现场管理甲乙双方委派季军（甲方代表）负责办理协调，代表甲乙双方行使权利和履行义务；为保证丙方履行合同义务，甲方自愿为丙方向乙方提供连带责任担保。同时，万达公司、王邱冯、城通公司又签订工程施工承包责任合同书。
2014年7月16日、18日城通公司代表季军向万达公司分别出具承诺书、收条，收到万达公司项目部资料专用章并承诺由此产生的法律后果与万达公司无关。
2014年6月11日王邱冯组织人员对该工程地基与基础分部工程开工，2014年7月7日该分部工程完工，2014年7月17日该分部工程经质量验收合格。
2014年7月20日南通滨海园区管理委员会出具关于城通公司生产厂房及配套建筑项目的建设工程规划许可证明书。同期，城通公司领取国有土地使用权证。2015年1月19日城通公司领取建设工程规划许可证。
2014年7月24日城通公司因王邱冯完成1#、3#厂房基础土建工程工作审批同意支付工程款28万元。2014年8月4日城通公司开具28万元转账支票。
2014年8月11日王邱冯因城通公司未按合同履行支付工程进度款而向城通公司发出履约交涉函。2014年8月13日城通公司因王邱冯未能按约定向万达公司提供材料票、已交工人统筹金等资料等导致转账支票退回而复函给王邱冯。
2014年10月9日王邱冯向城通公司出具关于城通消防滨海园区厂房清场决算函。同日城通公司作出函复。
2014年10月13日城通公司向万达公司转账28万元。2014年10月30日万达公司将该28万元退还城通公司。2014年11月25日城通公司再次转账20万元给万达公司。2014年11月27日万达公司又将该款退还。
2014年10月13日城通公司因施工工程存在多处涉及主体结构质量问题通过信函通知王邱冯，要求先行整改并限期复工，否则不再同意继续施工。2014年10月14日王邱冯委托律师向城通公司发出律师函，要求解除合同并支付工程款2523896.15元。2014年10月20日城通公司律师函告王邱冯，拒绝王邱冯决算付款意见并要求质量整改。至此王邱冯仅完成1#、3#厂房基础及上部结构部分钢柱、梁安装。城通公司预付工程款20000元，审理中又支付393230元。
2015年9月17日根据王邱冯申请，一审法院委托江苏爱德信工程项目管理有限公司对已建工程量出具工程造价鉴定意见：厂房基础656889.42元、地上31根安装费1779.36元、钢结构1399615.53元，合计2058284.31元。同时该鉴定意见作出特殊说明：该工程下浮比例双方有争议因此造价未下浮。针对该鉴定意见，城通公司因对应合同总价没有相应报价以及漏项等提出书面异议并要求对已建工程量比例、工程质量等进行鉴定。后鉴定机构对上述鉴定意见进行调整但因城通公司、王邱冯拒不补充缴纳鉴定费用而未出具正式鉴定意见。
2016年5月16日经一审法院委托南通天平房屋安全司法鉴定所根据现场确认鉴定项目对工程质量出具司法鉴定意见：1#、3#厂房抽测的钢柱垂直度偏差超过《钢结构工程施工质量验收规范》钢柱安装的垂直度允许偏差；1#厂房抽测的8根钢柱焊接H型钢及牛腿加劲肋板等不满足施工图要求。
一审法院认为，一、关于合同效力。2014年6月1日城通公司与王邱冯签订通州滨海园区新建厂房土建及钢结构施工承包合同，因王邱冯系不具有建设工程施工资格的个人，该建设工程施工合同关系违反法律法规效力性强制性规定，应属无效。而从工程三方补充协议约定合同当事人权利义务内容以及城通公司也实际控制万达公司项目部印章等事实可见，万达公司系城通公司指定由王邱冯挂靠施工单位，城通公司与王邱冯实际履行相应合同义务，且后手建设工程合同施工内容与前手合同一致，不存在实质性改变。因此，三方又分别签订的建设工程施工合同、工程三方补充协议、工程施工承包责任合同书，与城通公司、王邱冯之间的建设工程施工合同关系存在关联性，也因前手合同无效而无效。二、关于各方民事责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案城通公司明知王邱冯没有施工资格且为其指定被挂靠单位，万达公司也通过签订合同出借资质给个人，因此，本案各方对合同的签订、履行均存在过错，应各自承担相应的法律责任。而本案实际施工人王邱冯施工工程并未完工，但实际施工投入人力、财力已物化于建筑物中，且在建工程王邱冯也无法实际控制、占有，城通公司对未完工建筑物亦有利用价值，也考虑避免不必要的重复建设，返还财产应无实际必要。城通公司主张恢复原状、返还财产，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。而城通公司主张财务成本损失属间接损失，与本案工程施工并无直接因果关系，且因对合同无效合同相对方各自存在过错，城通公司也无证据证明系万达公司、王邱冯单方过错所造成，故一审法院亦不予支持。三、关于工程款支付条件。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，××请求××承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，××请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，××有过错的，也应承担相应的民事责任。”其一，建设工程必须坚持质量第一的原则，由此也是判断××能否实现合同目的的重要标志。建设工程发生质量缺陷，××应按照国家强制性标准或合同约定承担修理或返工、改建等责任。对于已完工程质量不合格的，由××进行修复，修复后质量合格的，可以请求支付工程款；修复后质量仍不合格的，××请求支付工程款的，不予支持。也就是实际施工人在没有承担质量瑕疵责任前，××有权行使工程款支付的先履行抗辩权。本案城通公司主张已完钢结构工程质量问题，且该已完部分工程尚未到验收节点，城通公司、王邱冯也通过信函表示不再继续履行合同，客观上也不具备验收条件。该未完工工程钢柱部位及材料等经司法鉴定存在不符合规范和设计要求的质量缺陷情形，钢结构主体承重结构部位包括内外承受荷载的柱、梁等，因此城通公司对实际施工人施工质量也产生合理怀疑，导致城通公司暂没有再行对该工程建设。且根据合同约定该质量问题与实际施工人施工有关，王邱冯并没有城通公司对此也存在过错的依据。而城通公司也书面通知实际施工人整改，但王邱冯并没有履行修复义务。王邱冯根据法律规定以及合同约定应承担修复责任，在将工程修复至合格之前，城通公司有权行使先履行抗辩权并拒付工程款，由此项质量缺陷造成其他损失的，也应由王邱冯予以赔偿。其二，城通公司与王邱冯之间建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，王邱冯未完成工程施工，而要求××支付工程款。已施工的工程质量合格的，工程款可以采用按比例折算的方式确定，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应比例，再以合同约定的固定价乘以该系数确定××应付的工程款。本案城通公司、王邱冯为已完工程实际工程量争议较大，对照合同约定固定总价应存在下浮比例。实际施工人王邱冯按造价鉴定意见主张工程款，该造价鉴定意见存在没有遵照合同约定下浮以及确需调整项目等，也与法相悖，不符合证据实质要件，不能作为本案证据使用。而王邱冯也不持有与城通公司对该已完工程款已经结算认可的依据。且城通公司、王邱冯并没有按规定补缴相应鉴定费用致使相应鉴定无法继续进行，相应权利人也应承担不利的法律后果。综上，城通公司、王邱冯的诉讼请求，均没有事实和法律依据，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十七条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回江苏城通消防工程有限公司的诉讼请求。二、驳回王邱冯的诉讼请求。本诉案件受理费9800元，由江苏城通消防工程有限公司负担；反诉案件受理费13496元，财产保全费5000元，合计18496元，由王邱冯负担。
本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为,本案王邱冯与城通公司签订的施工承包合同，违反了我国法律的强制性规定，应属于无效的建设工程施工合同。对于城通公司要求拆除地上建筑部分的请求，本院认为，对于王邱冯已经施工完成的地上建筑物部分，虽然鉴定机构鉴定有部分内容不满足施工图的要求，但就目前而言，城通公司亦没有充分证据证明该部分内容完全不具有可利用价值。由于王邱冯在履行合同过程中，已经明确表示其要求解除合同。故城通公司应当自行委托有资质的机构对此进行修复。原审考虑到实际施工投入人力、财力已物化于建筑物中，且在建工程王邱冯也无法实际控制、占有，城通公司对未完工建筑物亦有利用价值，也考虑避免不必要的重复建设，返还财产应无实际必要，故对城通公司要求返还财产并恢复原状的诉讼请求不予支持并无不当。对于城通公司要求主张的赔偿前期投入利息损失的问题，本院认为，根据有关证据，王邱冯进行案涉工程施工系城通公司指定，城通公司在明知王邱冯作为自然人不具有建设工程资质的情形下仍然指定其施工，城通公司具有过错，由此所造成的施工迟延的损失并非施工质量问题导致的直接损失，而属于间接损失，该损失与城通公司指定不具有资质的施工人有密切联系，故该损失应由城通公司自行承担，原审法院不予支持并无不当。至于王邱冯反诉主张的工程款的问题，由于王邱冯所施工的工程经鉴定并没有完全达到合格，其所施工的钢结构工程能否修复以及修复费用的多少目前尚处于不确定的状态，由于王邱冯拒绝履行修复义务，原审确定的王邱冯在工程修复合格之前，城通公司有权拒付工程款并无不当。目前，王邱冯就工程款主张权利尚不符合法定条件。由于王邱冯拒绝履行修复义务，城通公司应当自行进行修复。只有在案涉工程修复以后、或者修复后仍不能达到合格的，或者城通公司未能在合理时间内自行修复的，此时，再由双方当事人对工程修复费用以及工程款等问题一并再行解决。至于王邱冯提出的基础部分已经验收合格的问题，本院认为，基础工程与钢结构部分属于同一工程不可分割的整体，在钢结构部分的修复费用尚不明确的情形下，王邱冯要求分别处理有关工程款缺乏充分的事实和法律依据。综上，上诉人城通公司、王邱冯的上诉理由均不能成立，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确,本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23296元，由上诉人城通公司负担9800元，由上诉人王邱冯负担13496元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 盛
代理审判员 谷昔伟
代理审判员 张峥嵘
二〇一七年六月十六日
书 记 员 施惠惠