浙江省青田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1121刑再2号
原公诉机关浙江省青田县人民检察院。
原审被告人李广，男，1985年6月2日出生于浙江省青田县，汉族，小学文化，无业，住浙江省青田县。2004年12月20日因盗窃罪被江苏省太仓市人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币10000元；2008年9月18日被江苏省南京市中级人民法院依法裁定减去有期徒刑二年，原剥夺政治权利二年不变；2011年10月21日被江苏省南京市中级人民法院依法裁定予以假释（假释考验期至2013年9月23日止），原剥夺政治权利二年改为一年，并于2013年11月3日被假释；因本案于2013年8月5日被本院撤销假释并判处有期徒刑八个月，与原犯盗窃罪余刑并罚，合并执行有期徒刑二年一个月，附加剥夺政治权利二年，并处罚金人民币5000元；2015年1月15日因犯盗窃罪被浙江省永嘉县人民法院判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币5000元，与原犯盗窃罪判处有期徒刑二年一个月，附加剥夺政治权利二年，并处罚金人民币5000元并罚，决定执行有期徒刑四年，附加剥夺政治权利二年，并处罚金10000元；2016年10月14日，被浙江省温州市公安局龙湾区分局从浙江省金华监狱解回再审。
指定辩护人舒春晓，浙江五洲律师事务所律师。
原审被告人王鑫（绰号“鑫鑫”），男，1994年10月26日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，无业，住浙江省青田县。因本案于2013年8月5日被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。现在家。
原公诉机关浙江省青田县人民检察院指控原审被告人（下称被告人）李广、王鑫犯盗窃罪一案，本院于2013年8月5日作出（2013）丽青刑初字第330号刑事判决。该判决发生法律效力后，因原判对被告人李广数罪并罚合并执行的刑期计算错误，经本院审判委员会讨论，本院于2016年8月24日作出（2016）浙1121刑监1号再审决定书,决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。青田县人民检察院指派检察员张伟杰出庭履行职务。被告人李广及本院通过青田县法律援助中心为被告人李广指定的辩护人舒春晓到庭参加诉讼。因本案再审只针对被告人李广，被告人王鑫不出庭不影响审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年1月21日晚23时许，被告人王鑫伙同阮宏杰（另案处理）商量到被害人谢某位于海溪乡舒海路86-1号家中实施盗窃。由被告人王鑫负责放哨，阮宏杰撬开门锁，后二人一同进入谢某家卧室，共同盗走谢某家中的两只玉手镯、一部翻盖的摩托罗拉1680手机、三只手表、七包硬盒中华牌香烟、四块鸡血石料、一盒外国硬币。案发后被告人王鑫主动将一部翻盖摩托罗拉1680手机和两块鸡血石料退还给被害人谢某，三只手表和其余两块鸡血石料被被告人王鑫丢弃，其余赃物已被被告人王鑫和阮宏杰使用掉。对退还的摩托罗拉手机和两块鸡血石进行价格鉴定，价格为人民币3550元。其余物品损失，被告人王鑫家属主动赔偿给被害人谢某人民币5000元。
2013年1月底，被告人王鑫伙同阮宏杰、李广三个人到青田县海溪乡石垟巷叶某家中实施盗窃，由被告人王鑫负责放哨，阮宏杰、李广撬开门，后三人进入叶某家卧室，共同盗走人民币一千元、金项链一条、银耳环一对和几个银戒指等物品，价值达人民币4000余元。案发后被告人王鑫主动赔偿给被害人叶某人民币2000元。
2013年2月2日傍晚18时许，被告人王鑫伙同阮宏杰、李广三人到青田县海溪乡石垟巷被害人朱某1家中进行盗窃，由被告人王鑫放风，被告人李广、阮宏杰撬门进入朱某1家卧室，因为听到门外有人叫唤朱某1的名字，二人遂逃离现场没有偷到东西。
2013年4月23日被告人王鑫主动到公安机关投案自首，交代了自己伙同李广、阮宏杰盗窃的事实。
另查明，2004年12月20日，被告人李广因盗窃罪被江苏省太仓市人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年；2008年9月18日被江苏省南京市中级人民法院依法裁定减去有期徒刑二年，原剥夺政治权利二年不变；2011年10月21日被江苏省南京市中级人民法院依法裁定予以假释（假释考验期至2013年9月23日止），原剥夺政治权利二年改为一年，并于2011年11月3日被假释。
上述事实，被告人李广、王鑫在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人李广、王鑫的身份证明、侦查报告、情况说明、浦江县公安局拘留证复印件、江苏省南京市中级人民法院(2011)宁刑执字第8463号刑事裁定书、江苏省太仓市人民法院（2004）太刑初字第0533号刑事判决书、谅解书、抓获经过；被害人谢某、叶某、朱某2、朱某1的陈述；青田县价格认证中心青价认（2013）51号价格鉴定结论书；现场勘查笔录、现场方位示意图、现场照片、假释证明等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人李广伙同他人，以非法占有为目的，入室秘密盗窃公民财物，被告人王鑫伙同他人，以非法占有为目的，入室秘密盗窃公民财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，且对共同盗窃的部分属共同犯罪。对共同犯罪部分，两被告人的作用相当。公诉机关指控罪名成立，适用法律正确。被告人李广在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，数罪并罚。被告人王鑫具有自首情节，并对被害人进行了相应的退赔，得到了被害人的谅解，可依法从轻处罚。为保护公民的财产不受非法侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十七条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第七十二条、第七十三条的规定，判决：一、被告人李广犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月；撤销（2011）宁刑执字第8463号刑事裁定书中对被告人李广的假释及原剥夺政治权利二年改为一年；与因假释而未执行的刑期一年十个月零二十一天，附加剥夺政治权利二年，合并执行有期徒刑二年一个月，附加剥夺政治权利二年，并处罚金人民币5000元；二、被告人王鑫犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。
再审庭审中，原公诉机关对原审判决认定被告人李广、王鑫的犯罪事实、罪名和证据无异议，并提出对于减刑减去的刑期是否计入已执行的刑期应按照最高人民法院的意见依法判决。
被告人李广对原审判决认定的犯罪事实、罪名和证据无异议。但认为其是2008年被裁定减刑，2011年假释，2012年最高人民法院才出的减刑减去的刑期不计入已执行的刑期的规定，且在假释时也没有人告知其有该规定，故该规定对其原来的减刑裁定不适用。
指定辩护人舒春晓提出的意见是，一、对于减刑减去的刑期是否计入已执行的刑期，同意被告人李广自己的辩护意见；二、被告人李广对原审判决认定的犯罪事实及证据均无意见，其认罪态度和悔罪态度较好，被告人文化素质偏低、法律意识淡薄，社会危害性较小，建议法院对其从轻处罚。
经再审查明的事实，与原审判决认定的事实一致。
另查明，2004年12月20日，被告人李广因盗窃罪被江苏省太仓市人民法院除判处有期徒刑十一年、剥夺政治权利二年外，并处罚金人民币10000元。该10000元罚金，被告人李广尚未缴纳。本案原审判决数罪并罚时将减刑减去的二年刑期计入了已执行的刑期，原审判决后被告人李广已缴纳罚金人民币5000元。
上述事实，有原审中已出示并经庭审质证的相关证据及本院再审出示并经庭审质证的委托调查函、江苏省太仓市人民法院委托调查复函、李付彬的询问笔录、诉讼费专用票据（执行）等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，原审对被告人李广、王鑫犯盗窃罪的事实认定清楚,被告人李广在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，数罪并罚。原判认定被告人李广、王鑫构成盗窃罪，定性准确，量刑适当，审判程序合法。但，原审被告人李广在假释之前曾减刑二年，根据《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑”的规定，本案原判将被告人李广经减刑减去的二年刑期计入已经执行的刑期，导致对被告人李广数罪并罚决定执行的刑期错误，本院再审予以纠正。且原判对被告人李广量刑主文表述有误，对前罪未执行的罚金也未予并罚，一并予以纠正。原审被告人李广提出的辩解，与最高人民法院的意见不符，本院不予采纳。鉴于原审被告人李广能当庭自愿认罪，悔罪态度较好，本院对其数罪并罚时，酌情从轻处罚。对指定辩护人提出的与此相关的辩护意见，予以采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持本院（2013）丽青刑初字第330号刑事判决第二项，即被告人王鑫犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元；
二、维持本院（2013）丽青刑初字第330号刑事判决第一项中“被告人李广犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月”、“并处罚金人民币5000元”及“撤销（2011）宁刑执字第8463号刑事裁定书中对被告人李广的假释及原剥夺政治权利二年改为一年”部分，撤销该项判决中的其余部分；
三、原审被告人李广犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元，与前罪没有执行的刑罚有期徒刑三年十个月二十一天，附加剥夺政治权利二年，并处罚金人民币10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币15000元，附加剥夺政治权利二年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月12日起至2017年5月11日止；罚金已缴纳5000元，余款10000元限于本判决生效后即缴纳；剥夺政治权利的刑期自徒刑执行完毕之日或者从假释之日起计算，剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张胜敏
审 判 员 陈常青
审 判 员 詹海南
二〇一六年十一月十五日
代书记员 钟晶晶
附：本案适用的主要法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第八十六条被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。
被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
三、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。