广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤18民终2140号上诉人（原审原告）：高家贵，男，1978年9月9日出生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。委托代理人：黄伟强，广东宏尚律师事务所律师。委托代理人：林依琳，广东宏尚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：清远南方建材卫浴有限公司，住所地：清远市清城区源潭镇星科建材陶瓷工业城。法定代表人：黎德勇，总经理。委托代理人：ＸＸＸ，系该公司员工。上诉人高家贵因与上诉人清远南方建材卫浴有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服清远市清城区人民法院于2016年6月22日作出的（2016）粤1802民初326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。高家贵上诉请求：一、维持一审判决第二项、第三、第四项内容；二、撤销一审判决第一项内容，确认高家贵于2015年10月25日与清远南方建材卫浴有限公司解除劳动关系，清远南方建材卫浴有限公司向高家贵支付解除劳动关系经济补偿金35000元；三、撤销一审判决第五项、第六项第二部分内容，改判清远南方建材卫浴有限公司向高家贵支付2014年5月1日至2015年4月30日期间的工资差额31350元、伤残的伤残津贴差额403584元；四、撤销一审判决书第七项内容，改判清远南方建材卫浴有限公司向高家贵支付残疾赔偿金403551.4元、被扶养人的生活费271952元、精神损害抚慰金70000元、住院伙食补助费差额16275元、2014年5月1日至2015年4月30日期间的误工费差额31350元、营养费20000元；五、一审、二审诉讼费用由清远南方建材卫浴有限公司承担；上诉请求款项共计1283062.4元。事实与理由：一、高家贵于2015年10月25日通过EMS向清远南方建材卫浴有限公司邮寄《被迫解除劳动关系通知书》与清远南方建材卫浴有限公司解除劳动关系，清远南方建材卫浴有限公司应向高家贵支付经济补偿金35000元。（一）劳动关系具有相对性，权利与义务为双方享有与履行，现没有任何证据证明在2015年7月双方己解除劳动关系，根据《劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，。。。”，清远南方建材卫浴有限公司也没有向高家贵出具解除劳动关系证明，清远市社会保险基金管理局清城区直属分局不是终止劳动关系办理部门，清远南方建材卫浴有限公司为高家贵办理伤残津贴手续，不等于劳动关系终止。（二）办理伤残津贴手续，不等于劳动关系终止。根据《广东省工伤保险条例》第二十九条第三款规定：“一级至四级伤残职工与原单位保留劳动关系，退出工作岗位的，按照《工伤保险条例》的有关规定执行”，依据《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：……”可知，高家贵办理伤残津贴手续不等于劳动关系终止，是否终止劳动关系，应当由高家贵提出的。一审判决同样依据《广东省工伤保险条例》第二十九条的规定，却认为高家贵与清远南方建材卫浴有限公司的劳动关系已终止，与事实不符的。从《清远市工伤保险待遇核定表》显示“终止劳动关系时间”为空格，伤残退休金不是工伤待遇中的法定项目，只是清远市社会保险基金管理局清城区直属分局制作《清远市工伤保险待遇核定表》所列项目，与《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》规定为伤残津贴明显不符，不可以此推定劳动关系终止。（三）清远南方建材卫浴有限公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的违法行为，高家贵被迫解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定支付经济补偿金的情形。首先、高家贵罹患矽肺贰期与清远南方建材卫浴有限公司没有提供劳动保护密切相关的，清远南方建材卫浴有危害防护措施，尤其没有安排职业健康体检，致使高家贵被发现是贰期，错过早发现早治疗的机会；其次、本案经审理查明后，清远南方建材卫浴有限公司存在未及时足额支付劳动报酬行为；最后、本案存在未足额缴纳社会保险，致使高家贵造成工伤待遇差额的损失。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”因此，高家贵于2015年10月25日被迫向清远南方建材卫浴有限公司提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项情形；故清远南方建材卫浴有限公司依法应当支付高家贵解除劳动关系的经济补偿金。二、因滞后性及不溯及既往，诊断之前不受《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》调整的，故劳动能力鉴定委员确认的医疗期并不包括高家贵在2014年5月26日至2014年6月10日广东省防治院住院观察诊断期间，清远南方建材卫浴有限公司应当向高家贵支付该期间的工资。2014年9月22日广东省防治院对高家贵诊断为“矽肺贰期”，高家贵于2014年4月28日在广东省进行健康体检，诊断之前并不受《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》调整，故劳动能力鉴定委员会不确认在此之前为医疗期。根据《范围和患者处理办法的规定》第七条，“从事有害作业的职工，因按规定接受职业性健康检查所占用的生产、工作时间，应按正常出勤处理，如防治机构（诊断组）认为需要住院作进一步检查时，在此期间可享受待遇”。因此，2014年5月26日至2014年6月10日高家贵在广东省防治院住院观察诊断期间，清远南方建材卫浴有限公司应当按正常出勤处理，并应当支付该期间的工资。三、本案应当参照《广东省工伤保险条例》第三十一条规定支持高家贵主张伤残津贴差额。第一，伤残津贴由工伤保险基金支付的，依据《广东省工伤保险条例》第二十九条第三项、《工伤保险条例》第三十五条规定，可见调整对象为工伤保险基金，而不是用人单位。但本案中，涉及伤残津贴差额是因清远南方建材卫浴有限公司违法没有按高家贵实际工资缴纳工伤保险导致。根据《广东省工伤保险条例》第五十八条规定，清远南方建材卫浴有限公司应当赔偿差额损失，但没有任何法律、法规规定因清远南方建材卫浴有限公司违法造成损失，不可以一次性赔偿的。如后续治疗、安装假肢等后续发生的费用，为避免诉累及浪费司法资源，在司法实践上，均是一次性处理并赔偿，更何况《广东省工伤保险条例》第三十一条也明确规定处理的标准。第二、清远南方建材卫浴有限公司作为用人单位，为市场经营主体，存在倒闭、停止经营等风险，与工伤保险基金的稳定性存在本质上的区别。另参考《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会会议纪要》第七条规定：“用人单位未依法为劳动者缴纳工伤保险费，在劳动者发生工伤事故且与用人单位解除或终止劳动关系后，经劳动能力鉴定委员会确认需安装辅助器具，工伤职工请求一次性支付辅助器具更换费用的，应予支持。”，两者在性质上一致，却有截然不同的处理结果，破坏法制的统一。第三，退一步讲，如果按月支付伤残津贴差额的，伤残津贴差额也应当参照基本养老保险金的调整办法进行调整。在本案中，根据《广东省工伤保险条例》第二十九条第三项、《工伤保险条例》第三十五条规定办理首次领取的伤残津贴，根据《广东省工伤保险条例》第二十九条第四款规定：“伤残津贴每年参照基本养老保险金的调整办法调整”，今后每年必须参照基本养老保险金的调整办法调整。因清远南方建材卫浴有限公司没有按高家贵实际工资缴纳工伤保险，致使存在伤残津贴差额损失，因而清远南方建材卫浴有限公司支付伤残津贴差额与社保支付伤残津贴性质是一致，都是高家贵依据《广东省工伤保险条例》第二十九条第一款第二项规定首次办理伤残津贴应获得的，依据《广东省工伤保险条例》第二十九条第四款，伤残津贴在今后每年参照基本养老保险金的调整办法调整，那么清远南方建材卫浴有限公司支付伤残津贴差额也是应当参照基本养老保险金的调整办法调整，并不是不变的，否则违反《广东省工伤保险条例》第二十九条第四款规定：“伤残津贴每年参照基本养老保险金的调整办法调整”的规定，因而一审判决内容不符合前述法规规定。三、在本案中，工伤待遇赔偿不足以弥补所造成的损失，根据损失填平基本原则，清远南方建材卫浴有限公司应当赔偿高家贵残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费差额、营养费、精神损害抚慰金等。在本案中，工伤待遇赔偿与人身损害赔偿相比较，工伤待遇不足以弥补所造成的损失的，尤其人身损害赔偿中有被扶养人生活费、营养费、精神损害抚慰金等赔偿，而工伤待遇赔偿均没有覆盖的。虽《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”，但是，从法的适用来看，《防治法》、《安全生产法》是全国人大常委会制定的，属于法律，其法律位阶和效力均高于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，当两者出现冲突时上位法应优先适用。因此，本案应适用位阶和效力高的法律，因而高家贵依法可获得工伤待遇和民事赔偿。》是关于防治的特殊法，在因职患病、损害赔偿的规定上有着某种特殊的价值判断以及现实的利益考量，与本案的案情完全契合，应当优先适用。在本案中，清远南方建材卫浴防治法》做好职业危害防护措施，应当推定存在侵权过错，对侵权行为所造成的损失，侵权人应当足额赔偿所造成的损失。因而在本案中的赔偿原则应确认为：“l、工伤保险待遇有该赔偿项目而侵权损害赔偿没有的，应计赔；2、工伤保险没有该项目，而侵权损害赔偿有的，应依侵权损害赔偿计赔；3、工伤保险待遇有该赔偿项目的，而侵权损害赔偿也有的，应按计算多的计算。”。一审判决认为高家贵只能依照工伤保险制度请求工伤保险赔偿，《防治法》的立法宗旨与目的。虽工伤保险制度目的之一是分散用人单位的用工风险，但不是免除用人单位所要承担的法律责任，也不是将用人单位所要承担的责任转移给劳动者。因工伤保险制度在设计是存在缺陷，劳动者的生活，因而《防治法》、《安全生产法》在立法上进行特别的规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》虽是国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，但该法律解释内容不能违反法律、法规等上位法的规定，更不能超越法律、法规等规定内容，这是法律适用的基本原则问题。东莞法院、广州法院、惠州法院、江门法院、劳动者主张人身损害赔偿权利，广东省人民检察院对于适用法律错误的判决均提起抗诉。因此，一审判决结果的解释理由违反法律适用的基本原则。因此，恳请二审法院依法给予纠正，判决清远南方建材卫浴有限公司向高家贵赔偿残疾赔偿金403551.4元、被抚养人生活费271952元、精神损害抚慰金70000元、住院伙食补助费差额16275元、误工费差额31350元、营养费20000元。现法律劳动者不能同时行使这两种权利，对于工伤保险赔偿项目与人身损害赔偿请求权赔偿项目重复的，根据损失填平基本原则，可以扣之，支持差额赔偿。对于本质上不同的赔偿项目，应当给予全额赔偿。防治法》第五条、防治法》第五十九条、《中华人民共和国安全生产法》第五十三条、《民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权法》第十六条、第二十二条等、及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条等法律法规规定，清远南方建材卫浴有限公司应赔偿高家贵的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费差额、误工费、营养费等损失。因此，一审判决对法律适用法律错误，恳请二审法院给予纠正。综上所述，一审判决对大部分事实认定不清、法律适用错误，高家贵为维护自身合法权益，特提起上诉，请二审法院依法改判。清远南方建材卫浴有限公司辩称：一、关于高家贵第一项请求，我方坚持一审第二、三、四项的判决；二、关于高家贵第二项请求，一审已经查明，高家贵、清远南方建材卫浴有限公司双方于2015年7月已经解除劳动关系，不存在被解除劳动关系，所以不予支付经济补偿金；三、关于伤残津贴的问题，根据社会保险法的规定，高家贵已于2015年7月开始享受工伤保险按月支付的津贴，该数额社保机构每年都会作相应的调整，所以高家贵要求我方支付该方面的数额是没有事实与法律依据的；四、因本案是工伤保险待遇纠纷，与本案无关联的，我方不予以答辩；五、关于住院伙食补助费的差额、误工费，当时高家贵住院时我方已经帮他垫付了伙食费，该点一审法院已经查明。关于误工费，一审已经查明，在工伤医疗期是没有误工费的。清远南方建材卫浴有限公司上诉请求：一、请求判令清远南方建材卫浴有限公司无需向高家贵支付一次性伤残补助金差额73169.67元，四级伤残津贴差额31358.40元，一次性工伤医疗补助金差额41811.24元，9个月停工留薪期工资54000元；二、高家贵承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、关于一次性伤残补助金差额，根据工伤保险条例的规定，购买社保的费用基数不是个人的工资，而是根据社保征收机构每年核定单位的标准进行缴纳。清远南方建材卫浴有限公司己经按照法律规定的工资标准为高家贵购买了社会保险，根据相关法律规定，高家贵已经享受了社保核发的一次性伤残补助金52830.33元。因此，一审法院判决清远南方建材卫浴有限公司支付一次性伤残补助金差额没有事实和法律依据。二、关于伤残津贴差额，如上所述，清远南方建材卫浴有限公司已经按照法律规定为高家贵购买了社会保险，根据相关法律规定，高家贵己开始依法享受工伤保险基金按月足额支付的伤残津贴，而且伤残津贴的数额，社保机构每年都会进行基数的调整。因此，一审法院判决清远南方建材卫浴有限公司支付伤残津贴差额没有事实和法律依据。三、关于一次性工伤医疗补助金差额，根据《广东省工伤保险条例》第31条“户籍不在统筹地区的一级至四级伤残职工，本人要求解除或者终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇的，可以与统筹地区社会保险经办机构签订协议，由社会保险经办机构按照以下规定支付工伤保险待遇费用，终结工伤保险关系：（三）一次性工伤医疗补助金”的规定，只有本人要求解除或终止劳动关系，并与社保机构签订协议，终结工伤保险关系，才由社保基金支付一次性工伤医疗补助金差额。但庭审中，高家贵确认其并未与社保机构签订协议（一审民事判决书第10页)，没有要求社保基金支付一次性工伤医疗补助金，应视为高家贵对自身权利的放弃，合法有效。因此，一审法院判决清远南方建材卫浴有限公司支付一次性工伤医疗补助金差额属于适用法律错误，请求二审法院予以纠正，判决清远南方建材卫浴有限公司无需支付。四、关于抵扣部分，清远南方建材卫浴有限公司在高家贵住院期间，垫付了应由高家贵个人承担的社保部分金额共2979.44元，高家贵在庭审中也予以了确认（一审民事判决书第8页）。个人承担社保部分应当由高家贵自行承担，但一审法院并未判决予以扣除，有违公平原则，因此，请二审法院予以纠正。综上，为维护清远南方建材卫浴有限公司合法权益，请二审法院判如所请。高家贵辩称：一、因清远南方建材卫浴有限公司没有按实际工资为高家贵缴纳社会保险，一次性伤残补助金，伤残津贴、一次性工伤医疗补助金差额损失应当由清远南方建材卫浴有限公司承担赔偿责任。根据《广东省工伤保险条例》第二十九条第四款、《工伤保险条例》第三十五条，伤残津贴每年参照养老保险的调整办法来调整。本案中，清远南方建材卫浴有限公司支付伤残津贴差额与工伤医疗补助金是一致的。因而本案涉及的伤残津贴差额应当参照养老保险的调整办法进行调整。在本案中，一次性工伤医疗补助金标准已明确，没有任何证据证明高家贵放弃对清远南方建材卫浴有限公司主张差额的权利，为避免诉累及浪费司法资源，一审查明一次性医疗补助金差额符合法律规定，合情合理，并没有增加清远南方建材卫浴有限公司的义务。二、因清远南方建材卫浴有限公司在仲裁时并没有提出扣除个人承担社保金额部分，本案属于劳动争议案件，清远南方建材卫浴有限公司没有提出扣除或者反诉，应当受仲裁程序限制，清远南方建材卫浴有限公司对仲裁并没有提起诉讼，一审判决标准与仲裁基本一致，因而清远南方建材卫浴有限公司要求扣除费用，依法无据。高家贵向一审法院起诉请求：1、确认高家贵与清远南方建材卫浴有限公司劳动关系已解除；2、清远南方建材卫浴有限公司向高家贵支付被迫解除劳动关系的经济补偿金35000元（7000元/月×5个月=35000元）；3、清远南方建材卫浴有限公司向高家贵支付2014年5月1日至2015年4月30日期间的工资差额31350元；4、清远南方建材卫浴有限公司向高家贵支付一次性伤残补助金差94169.67元；5、清远南方建材卫浴有限公司向高家贵支付伤残津贴差额403584元；6、清远南方建材卫浴有限公司向高家贵支付一次性工伤医疗补助金差额53811.24元；7、清远南方建材卫浴有限公司向高家贵支付残疾赔偿金403551.4元；8、清远南方建材卫浴有限公司向高家贵支付其被扶养人的生活费271952元〔父亲高发柱生活费63840元，儿子高灿生活费52028元，女儿高粉生活费71011元，儿子高育生活85073元〕；9、清远南方建材卫浴有限公司向高家贵支付精神损害抚慰金70000元；10、清远南方建材卫浴有限公司向高家贵支付住院伙食补助费差额16275元；11、清远南方建材卫浴有限公司向高家贵支付2014年5月1日至2015年4月30日期间的误工费差额31350元；12、清远南方建材卫浴有限公司向高家贵支付营养费20000元；13、本案诉讼费用由清远南方建材卫浴有限公司承担。一审法院认定事实：高家贵于2011年2月入职清远南方建材卫浴有限公司处工作，职务是建陶生产工。双方有签订劳动合同，有参加社会保险。2014年4月14日，高家贵前往广东省防治院住院检查，考虑尘肺可能性大。同月28日复查，复查结论为：。2014年9月22日，防治院确诊为“矽肺贰期”。2014年10月20日清远市清城区人力资源和社会保障局认定高家贵的“矽肺贰期”为工伤。2015年4月3日清远市劳动能力鉴定委员会鉴定高家贵的劳动功能障碍等级为四级。2015年4月14日，清远市劳动能力鉴定委员会确认高家贵的停工留薪期为9个月（第一期从2014年9月22日起至2015年2月22日止，第二期从2015年4月14日起至2015年8月14日止）。高家贵确认，清远南方建材卫浴有限公司已支付了高家贵住院期间的伙食费共5784元。2014年7月至2015年7月期间，高家贵以工伤生活费的名义，先后14次向清远南方建材卫浴有限公司出具《借款借据》借款共67000元。清远南方建材卫浴有限公司在高家贵住院治疗期间，为高家贵垫付了社保个人承担部分的金额共2979.44元。高家贵和清远南方建材卫浴有限公司均确认，高家贵诊断前12个月正常上班的平均月工资6000元。一审法院另查明，高家贵在评定伤残四级后，于2015年5月18日与清远南方建材卫浴有限公司一起前往清远市社会保险基金管理局清城区直属分局验伤并提交工伤待遇申请资料。2015年7月14日，清远市社会保险基金管理局清城区直属分局出具《清远市工伤保险待遇核定表》，该表显示，清远南方建材卫浴有限公司为高家贵缴纳工伤保险的工资金额为2515.73元。清远市社保基金管理局清城区直属分局核定高家贵统筹医疗费52690.01元，住院天数为118天，伙食补助按21元/天计算，为2478元；按高家贵缴纳工伤保险的工资金额核定其一次性伤残补助金为52830.33元，本次发放一次性待遇共107998.34元。并核定从2015年7月起由清远市社保基金管理局清城区直属分局按月向高家贵账户长期支付伤残退休金1886.80元。高家贵认可于2015年9月7日收到清远南方建材卫浴有限公司转交的社保基金管理局发放的一次性伤残补助金52830.33元。2015年10月25日，高家贵以清远南方建材卫浴有限公司未依法提供劳动保护和劳动条件，拖欠工资、未依法足额缴纳社会保除、未安排职业健康体检致使其在工作中因长期接触粉尘导致“矽肺贰期”为由，通过EMS向清远南方建材卫浴有限公司邮寄《被迫解除劳动关系通知书》。2015年10月21日，高家贵向清城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认高家贵与清远南方建材卫浴有限公司劳动关系已解除；2、清远南方建材卫浴有限公司向高家贵支付被迫解除劳动关系的经济补偿金35000元；3、清远南方建材卫浴有限公司向高家贵支付2014年5月1日至2015年4月30日期间的工资差额31350元；4、清远南方建材卫浴有限公司向高家贵支付一次性伤残补助金差额94169.67元；5、清远南方建材卫浴有限公司向高家贵支付伤残津贴差额403584元；6、清远南方建材卫浴有限公司向高家贵支付一次性工伤医疗补助金差额53811.24元；7、清远南方建材卫浴有限公司向高家贵支付残疾赔偿金403551.4元；8、清远南方建材卫浴有限公司向高家贵支付其被扶养人的生活费271952元〔父亲高发柱生活费63840元，儿子高灿生活费52028元，女儿高粉生活费71011元，儿子高育生活85073元〕；9、清远南方建材卫浴有限公司向高家贵支付精神损害抚慰金70000元；10、清远南方建材卫浴有限公司向高家贵支付住院伙食补助费差额16275元；11、清远南方建材卫浴有限公司向高家贵支付2014年5月1日至2015年4月30日期间的误工费差额31350元；12、清远南方建材卫浴有限公司向高家贵支付营养费20000元。2016年1月22日，高家贵在仲裁委尚未作出仲裁裁决，即向一审法院提起了起诉。2016年1月27日，清城区劳动人事争议仲裁委员会作出城劳人仲案字[2016]3号仲裁裁决书，裁决：确认高家贵与清远南方建材卫浴有限公司自2015年7月起已解除劳动关系。清远南方建材卫浴有限公司支付高家贵一次性伤残补助金差额70036.50元、支付高家贵伤残津贴差额20010.40元，自2016年3月起按月向高家贵支付伤残津贴差额2501.30元直至高家贵死亡；驳回高家贵其他仲裁请求。一审法院再查明，高家贵至今未与清远市社会保险基金管理局签订终结工伤保险关系的协议书，享受一次性工伤保险待遇。一审法院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。综合当事人的诉辩、举证及本案查明的事实，对本案争议的问题综合分析认定如下：关于高家贵主张确认高家贵与清远南方建材卫浴有限公司劳动关系已解除的申诉请求。根据本案查明的事实，高家贵在评定工伤伤残四级后，于2015年5月18日与清远南方建材卫浴有限公司一起前往清远市社会保险基金管理局清城区直属分局验伤并提交工伤待遇申请资料。高家贵已在清远市社会保险基金管理局清城区直属分局办理伤残退休手续，且在2015年7月起领取伤残退休金，据此，可确认高家贵与清远南方建材卫浴有限公司的劳动关系已于2015年7月解除。关于高家贵主张清远南方建材卫浴有限公司支付被迫解除劳动关系的经济补偿金35000元的申诉请求。如前所述，高家贵在评定工伤伤残四级后，已退出工作岗位，依据《广东省工伤保险条例》第二十九条的规定，在清远市社会保险基金管理局清城区直属分局办理伤残退休手续，且在2015年7月起已按月领取1886.80元伤残退休金。现高家贵主张2015年10月25日被迫与清远南方建材卫浴有限公司解除劳动关系的依据不足。高家贵请求清远南方建材卫浴有限公司支付被迫解除劳动关系的经济补偿金35000元不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，据此，高家贵该申诉请求的依据不足，一审法院对此不予支持。关于高家贵主张清远南方建材卫浴有限公司支付2014年5月1日至2015年4月30日期间（共12个月）的工资差额31350元的申诉请求。本案中，清远市劳动能力鉴定委员会于2015年4月14日确认高家贵的停工留薪期为9个月（第一期从2014年9月22日起至2015年2月22日止，第二期从2015年4月14日起至2015年8月14日止）。清远南方建材卫浴有限公司应支付高家贵的停工留薪期工资为54000元（6000元/月×9个月）。对于高家贵主张上述包括疑似及诊断期间的共12个月工资，因涉及停工留薪期的确定，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，停工留薪期的确定，属于工伤鉴定部门的职权。在高家贵未提供工伤鉴定部门确认疑似及诊断期间为停工留薪期的情况下，高家贵主张清远南方建材卫浴有限公司支付疑似及诊断期间共12个月工资的依据不足，一审法院对此不予支持。关于高家贵主张清远南方建材卫浴有限公司支付一次性伤残补助金差额94169.67元的申诉请求。根据本案查明的事实，高家贵诊断前12个月的月平均工资为6000元，伤残等级为四级，而清远南方建材卫浴有限公司为高家贵缴纳工伤保险的工资金额仅为2515.73元，致社保基金管理局按2515.73元/月的标准核定高家贵的一次性伤残补助金为52830.33元，降低了高家贵的工伤待遇。根据《广东省工伤保险条例》第二十九条、第五十八条的规定，用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。清远南方建材卫浴有限公司应向高家贵补足四级伤残的一次性伤残补助金的差额部分。高家贵该项请求的理由充分，但其主张的月平均工资7000元有误，对超出计算标准的金额不予支持。清远南方建材卫浴有限公司应支付高家贵四级伤残的一次性伤残补助金21个月本人工资的差额73169.67元（6000元/月×21个月社保局已付52830.33元）。关于高家贵主张清远南方建材卫浴有限公司一次性支付十年的伤残津贴差额403584元的申诉请求。根据本案查明的事实，高家贵已办理伤残退休手续，从2015年7月起由清远市社会保险基金管理局清城区直属分局按月发放1886.80元的伤残退休金，直至本人死亡。由于高家贵至今未与清远市社会保险基金管理局签订终结工伤保险关系的协议书，享受一次性工伤保险待遇。高家贵主张清远南方建材卫浴有限公司一次性支付十年的伤残津贴差额的依据不足，并且清远南方建材卫浴有限公司亦不同意向高家贵一次性支付十年的伤残津贴差额。根据《广东省工伤保险条例》第二十九条第（二）项、第五十八条的规定，清远南方建材卫浴有限公司需按高家贵本人工资的75%标准，按月支付伤残津贴差额给高家贵。清远南方建材卫浴有限公司应向高家贵支付的工伤四级伤残津贴的差额为：1、清远南方建材卫浴有限公司应补发高家贵2015年7月至2016年6月份工伤四级伤残津贴差额共31358.40元[（6000元／月×75%－1886.80元／月）×12个月]；2、因社保局暂未对2016年的伤残津贴的标准作调整，故对于清远南方建材卫浴有限公司承担的2016年7月以后的工伤四级伤残津贴差额，亦可按2015年的差额2613.20元/月作固定标准计算。清远南方建材卫浴有限公司应自2016年7月起按月向高家贵发放工伤四级伤残津贴差额2613.20元（6000元／月×75%－1886.80元／月）直至高家贵死亡。关于高家贵主张清远南方建材卫浴有限公司支付一次性工伤医疗补助金差额53811.24元的申诉请求。高家贵该项请求主张的金额计算有误，对超出计算标准及应由社保发放部分的金额不予支持。本案中，高家贵未与社保基金管理局签订一次性享受工伤待遇的协议，导致社保基金管理局未核发该款给高家贵，鉴于清远南方建材卫浴有限公司为高家贵缴纳工伤保险的工资金额为2515.73元，故清远南方建材卫浴有限公司应向高家贵支付工伤四级伤残的一次性工伤医疗补助金为12个月的本人工资差额部分（6000元/月2515.73元/月）×12个月为41811.24元。关于高家贵主张清远南方建材卫浴有限公司支付残疾赔偿金403551.4元、被扶养人生活费271952元、误工费差额和营养费及精神损害抚慰金70000元的申诉请求。本案系工伤保险待遇纠纷。根据《广东省工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因公死亡或一至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的条件下才能主张供养亲属抚恤金。高家贵为工伤四级伤残，不符合《广东省工伤保险条例》第三十七条的规定的情形。残疾赔偿金和被扶养人生活费是民事侵权案件的受害者因伤致残后，丧失劳动能力或劳动能力降低导致收入减少，其性质与工伤保险待遇中一次性伤残补助金、伤残津贴的性质相同，都是对因伤致残、丧失劳动能力导致收入减少所给予的生活补助费用，而且《工伤保险条例》并无该赔偿项目。在本案中，已判令清远南方建材卫浴有限公司向高家贵支付工伤四级伤残的一次性伤残补助金、伤残津贴，故不应再重复赔偿。至于高家贵主张清远南方建材卫浴有限公司支付误工费差额和营养费及精神损害抚慰金的请求。鉴于误工费差额和营养费及精神损害抚慰金均不属于《工伤保险条例》规定的法定赔偿项目，因此，高家贵该主张的依据不足，一审法院不予支持。关于高家贵主张清远南方建材卫浴有限公司支付住院伙食补助费差额16275元的申诉请求。本案中，高家贵先后3次住院共118天。高家贵先后3次收到清远南方建材卫浴有限公司支付的住院期间的伙食费共5784元。清远南方建材卫浴有限公司已按工伤的住院伙食补助费标准支付了该费用给高家贵，现高家贵主张清远南方建材卫浴有限公司按民事侵权案件的住院伙食补助费标准支付共217天的住院伙食补助费的差额计算有误，一审法院对该请求不予支持。关于清远南方建材卫浴有限公司要求将高家贵在住院期间以“生活费”名义所借支的款项共67000元予以抵扣其应付未付高家贵的赔偿款的辩解。本案中，高家贵于2014年7月至2015年7月期间，以工伤生活费的名义，先后14次出具《借款借据》向清远南方建材卫浴有限公司借支了人民币共67000元。清远南方建材卫浴有限公司该辩解的理由成立，一审法院对此采纳。综上所述，一审法院依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第二十九条第一款、第三十一条、第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2016年6月22日作出判决：一、确认高家贵与清远南方建材卫浴有限公司已于2015年7月解除劳动关系。二、清远南方建材卫浴有限公司应于本判决生效之日起五日内向高家贵支付一次性伤残补助金的差额73169.67元。三、清远南方建材卫浴有限公司应于本判决生效之日起五日内向高家贵补发2015年7月至2016年6月份工伤四级伤残津贴差额共31358.40元。四、清远南方建材卫浴有限公司应于本判决生效之日起五日内向高家贵支付一次性工伤医疗补助金的差额41811.24元。五、清远南方建材卫浴有限公司应于本判决生效之日起五日内向高家贵支付9个月的停工留薪期工资54000元。六、清远南方建材卫浴有限公司应支付上述第二、三、四、五项的金额合计200339.31元，可抵减此前已付给高家贵的借款67000元，抵减后，清远南方建材卫浴有限公司尚应支付133339.31元给高家贵。清远南方建材卫浴有限公司应于本判决生效之日起三日内按2613.20元/月的标准，从2016年7月起按月向高家贵支付工伤四级伤残津贴的差额，直至高家贵死亡。七、驳回高家贵的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由清远南方建材卫浴有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案为工伤保险待遇纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求进行审理。关于清远南方建材卫浴有限公司应否支付高家贵一次性伤残补助金差额、伤残津贴差额，一次性工伤医疗补助金差额的问题。经查，高家贵诊断前12个月的月平均工资为6000元，伤残等级为四级，而清远南方建材卫浴有限公司为高家贵缴纳工伤保险的工资金额仅为2515.73元，降低了高家贵的工伤待遇。根据《广东省工伤保险条例》第二十九条、第五十八条的规定，用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足，因此，清远南方建材卫浴有限公司主张不用支付高家贵一次性伤残补助金差额、伤残津贴差额，一次性工伤医疗补助金差额的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不用采纳。关于高家贵请求清远南方建材卫浴有限公司支付经济补偿金、2014年5月1日至2015年4月30日工资差额、残疾赔偿金、被抚养人生活费，精神损害赔偿金、误工费差额、营养费、住院伙食补助费差额的问题。经查，高家贵已在清远市社会保险基金管理局清城区直属分局办理伤残退休手续，且在2015年7月起已按月领取1886.80元伤残退休金。现高家贵主张2015年10月25日被迫与清远南方建材卫浴有限公司解除劳动关系的依据不足。高家贵请求清远南方建材卫浴有限公司支付被迫解除劳动关系的经济补偿金35000元不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形。对于高家贵主张2014年5月1日至2015年4月30日工资差额，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，停工留薪期的确定，属于工伤鉴定部门的职权。在高家贵未提供工伤鉴定部门确认疑似及诊断期间为停工留薪期的情况下，高家贵主张清远南方建材卫浴有限公司支付2014年5月1日至2015年4月30日工资差额依据不足。关于被抚养人生活费，精神损害赔偿金、误工费差额、营养费、住院伙食补助费差额的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，判决理由阐述充分，本院予以确认。关于清远南方建材卫浴有限公司为高家贵垫付社保个人承担部分金额2979.44元问题，高家贵对清远南方建材卫浴有限公司为其垫付社保个人承担部分金额2979.44元的事实没有异议，本院予以确认，原审判决对此节没有扣减，本院予以补正。关于伤残津贴差额的支付问题，经查，高家贵为四级伤残的跨统筹地区户籍职工，符合《广东省工伤保险条例》第二十七条一次性支付伤残津贴的情形，虽然高家贵至今未与清远市社会保险基金管理局签订终结工伤保险关系的协议书，享受一次性工伤保险待遇。但并不影响其主张清远南方建材卫浴有限公司一次性支付十年的伤残津贴差额，清远南方建材卫浴有限公司以高家贵未与清远市社会保险基金管理局签订终结工伤保险关系的协议书为由，主张不用向高家贵一次性支付十年的伤残津贴差额的理据不足，本院不予支持。原审判决对此节认定错误，本院予以纠正，清远南方建材卫浴有限公司应向高家贵一次性支付十年的伤残津贴差额313584元[（6000元／月×75%－1886.80元／月）×120个月]。综上所述，上诉人高家贵、清远南方建材卫浴有限公司的上诉请求部分成立，成立部分，本院予以支持。依照《广东省工伤保险条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初326号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第七项；二、变更清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初326号民事判决第三项为：清远南方建材卫浴有限公司应于本判决生效之日起五日内向高家贵支付一次性工伤四级伤残津贴的差额313584元。三、变更清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初326号民事判决第六项为：清远南方建材卫浴有限公司应支付上述第二、三、四、五项的金额共482564.91元给高家贵，抵减此前已付给高家贵的借款67000元及垫付社保个人承担部分2979.44元，抵减后，清远南方建材卫浴有限公司尚应支付412585.47元给高家贵。一审案件受理费5元，由清远南方建材卫浴有限公司负担。二审案件受理费20元，由清远南方建材卫浴有限公司负担10元，高家贵负担10元。本判决为终审判决。审判长  谢伟诚审判员  赖广鑫审判员  刘永戈二〇一六年十二月二十日书记员  刘如香附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。