广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）粤73民终387号
上诉人（原审原告）：欧普照明股份有限公司，住所地上海市浦东新区龙东大道6111号1幢411室，统一社会信用代码:×××58Ｑ。
法定代表人：王耀海，董事长。
委托诉讼代理人：程联明，公司员工。
被上诉人（原审被告）：广州市华升塑料制品有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇罗边村兴业大道1805号之二，统一社会信用代码:×××02Ｍ。
法定代表人：欧佩华。
委托诉讼代理人：吴国勋，北京天驰君泰（广州）律师事务所律师。
上诉人欧普照明股份有限公司（以下简称欧普公司）因与被上诉人广州市华升塑料制品有限公司（以下简称华升公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初4434号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
欧普公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.判令华升公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：华升公司恶意使用“欧普特”标识，大量销售灯类产品，严重侵害了欧普公司的商标权。一审判决严重错误，未能正确认定事实和适用法律。一、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第三项规定：“判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”欧普公司请求保护的第1424486号“欧普OPPLE及图”商标、第4426527号“欧普”商标的显著部分均为汉字“欧普”，且两商标具有极高的知名度，“欧普”具有极高的商誉。被控侵权标识为“欧普特”，完整包含了“欧普”，“特”为副词，对“欧普”进行修饰，在消费者中极易引起与“欧普”的混淆。因此，“欧普特”与请求保护的商标构成近似商标。二、上述解释第十一条规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的商品。被控侵权产品为“灯”和带有照明功能的“灭蚊拍”，与欧普公司的“灯”构成相同和类似商品。华升公司销售的灭蚊拍上带有照明功能，可以独立当做灯具使用，已经超出了灭蚊拍的固有功能，使相关公众认为与灯存在特定联系。三、一审判决未能正确认定侵权事实和法律责任。华升公司生产规模庞大，侵权产品销量巨大，销售范围极广。华升公司不仅在沃尔玛、卜蜂莲花、大润发、华润万家等各大实体超市销售，还在天猫、淘宝网、京东、阿里巴巴批发网等线上销售；同时还销往西欧、港澳台、北美等国家和地区。仅在天猫网店的公证书就显示销售10万余笔，销售额数百万元。综上所述，请二审法院依法作出裁决，维护欧普公司合法权益。
华升公司辩称:第一，本案中不存在将他人驰名商标主要部分作为商标使用的情形，驰名商标主要部分作为商标使用与作为商标要素使用是两种不同的法律行为，两者所承担的责任也不相同。华升公司使用的商标是欧普特中英文组合商标，与欧普公司商标在结构、组成要素与读音方面都存在明显差异，华升公司实际使用的商标与欧普公司商标不相同也不相似。第二，关于商品相同或者类似问题。商品是否相同或者相似，应该从商品核心功能或主要功能方面考虑，对商标进行区别。欧普公司认为电蚊拍可以作为灯具使用，但电蚊拍的核心功能与欧普公司主张的照明灯是不一致的。再如手机、充电包等产品都有辅助的照明功能，但是其核心功能和用途是通讯和充电，所以辅助功能和产品的核心功能显然是不能混为一谈。第三，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请二审法院驳回上诉人的请求。
欧普公司向一审法院起诉请求：1.华升公司在灯类产品及经营场所立即停止使用“欧普特”商标；2.华升公司在网店首页立即停止使用“欧普特”商标；3.华升公司分别在淘宝网、天猫、阿里巴巴1688.com、京东网首页显著位置刊登声明，消除影响；4.华升公司赔偿欧普公司经济损失及合理费用人民币300万元。
一审法院认定事实：中山市古镇绿明节能灯饰厂是第1424486号“”注册商标的原注册人，核定使用商品为第11类，包括灯，日光灯管，有效期自2000年7月21日至2010年7月20日，经续展延至2020年7月20日。2001年1月28日，经核准该商标转让给中山市欧普照明有限公司，2007年3月7日，经核准该商标转让给中山市欧普照明股份有限公司，2012年10月6日经核准该商标转让给欧普公司。
中山市欧普照明股份有限公司是第4426527号“”注册商标原注册人，核定使用商品为第11类，包括灯、电灯、灯罩、照明器械及装置、聚光灯、枝形吊灯、顶灯、照明灯（曳光管）、吊灯支架、日光灯管（截止），有效期自2007年7月28日至2017年7月27日，2012年10月6日，经核准该商标转让给欧普照明有限公司，2013年1月8日，欧普照明有限公司更名为欧普照明股份有限公司，即欧普公司。
为证明其注册商标的知名度，欧普公司提交以下经公证复印件与原件相符的证书文件予以证明：1.第1424486号为中国驰名商标（国家工商行政管理总局2007年9月认定）；2.中国轻工业联合会及中国照明电器协会出具的《2011年度中国轻工业照明电器行业十强企业》（排名第三）；3.中国轻工业联合会及中国照明电器协会出具的《2012年度中国轻工业照明电器行业十强企业》（排名第二）；4.第1424486号商标为广东省著名商标（2006年1月、2008年12月）；5.广东省质量技术监督局2005年9月出具的“广东省名牌产品”称号（有效期2005年9月至2008年8月）；6.广东省质量技术监督局2008年10月出具的“广东省名牌产品”称号（有效期2008年10月至20011年9月）；7.国家质量监督检验检疫总局出具的“中国名牌产品”证书（有效期自2006年9月至2009年9月）；8.广东省对外贸易经济合作厅2007年6月出具的“重点培育和发展的广东省出口名牌”证书（有效期自2007年6月至2010年6月）。
上海市徐汇公证处出具的（2016）沪徐证经字第7774号《公证书》记载内容显示，2016年8月31日，在该公证处公证人员的监督下，欧普公司的委托代理人程联明在该处提供的计算机上，对阿里巴巴网上的相关信息进行了浏览，随后程联明以普通消费者身份，在阿里巴巴网上店铺名称显示为“广州华升塑料制品有限公司”的店铺在线订购了名称显示为“欧普特充电式LED台灯卧室创意生学习工作台灯厂家直销8404”的台灯一件，程联明对其浏览及购买过程中所显示的网页页面进行了截图并打印，内容见附件一；2016年9月5日，该处工作人员在上海市徐汇区永嘉路718弄3号楼201室现场收取了程联明所订购的上述物品（快递号550453477578），公证员现场查看了快递所送来的货物的包装，包装完好无破损，未发现拆痕。收取快递后，公证人员将所购物品拆开，包裹内装有所购台灯一台、《广州市华升塑料制品有限公司发货单》一张，公证员对上述台灯及《广州市华升塑料制品有限公司发货单》进行了拍照（照片经打印后内容见附件二）；拍照完毕后，公证员对上述台灯及《广州市华升塑料制品有限公司发货单》进行了封存并交由程联明带回留存。公证书证明了附件与实际情况相符。
上海市徐汇公证处出具的（2016）沪徐证经字第7775号《公证书》记载内容显示，2016年8月31日，在该公证处公证人员的监督下，欧普公司的委托代理人程联明在该处提供的计算机上，对天猫网上的相关信息进行了浏览，随后程联明以普通消费者身份，在天猫网上店铺名称显示为“oupute旗舰店”的店铺在线订购了名称显示为“欧普特护眼学习台灯学生阅读USB充电夹子台灯卧室书桌宿舍LED灯”的台灯一件，程联明对其浏览及购买过程中所显示的网页页面进行了截图并打印，内容见附件一；2016年9月3日，该处工作人员在上海市徐汇区永嘉路718弄3号楼201室现场收取了程联明所订购的上述物品（快递号666787521347），公证员现场查看了快递所送来的货物的包装，包装完好无破损，未发现拆痕。收取快递后，公证人员将所购物品拆开，包裹内装有所购台灯一台、《广东增值税普通发票》及《售后服务保障卡》各一张，公证员对上述台灯、《广东增值税普通发票》及《售后服务保障卡》进行了拍照（照片经打印后内容见附件二）；拍照完毕后，公证员对上述台灯、《广东增值税普通发票》及《售后服务保障卡》进行了封存并交由程联明带回留存。公证书证明了附件与实际情况相符。
上海市徐汇公证处出具的（2016）沪徐证经字第7776号《公证书》记载内容显示，2016年8月31日，在该公证处公证人员的监督下，欧普公司的委托代理人程联明在该处提供的计算机上，对淘宝网上的相关信息进行了浏览，随后程联明以普通消费者身份，在淘宝网上店铺名称显示为“oupute工厂店”的店铺在线订购了名称显示为“欧普特usb充电台灯护眼学习灯学士阅读卧室书桌宿舍LED夹子台灯”的台灯一件，程联明对其浏览及购买过程中所显示的网页页面进行了截图并打印，内容见附件一；2016年9月2日，该处公证人员在上海市徐汇区永嘉路718弄3号楼201室现场收取了程联明所订购的上述物品（快递号211183250308），公证员现场查看了快递所送来的货物的包装，包装完好无破损，未发现拆痕。收取快递后，公证人员将所购物品拆开，包裹内装有所购台灯一台及《收据》一张；公证员对上述台灯及《收据》进行了拍照（照片经打印后内容见附件二）；拍照完毕后，公证员对上述台灯及《收据》进行了封存并交由程联明带回留存。公证书证明了附件与实际情况相符。
上海市徐汇公证处出具的（2016）沪徐证经字第7777号《公证书》记载内容显示，2016年8月31日，在该公证处公证人员的监督下，欧普公司的委托代理人程联明在该处提供的计算机上，在互联网上进行了如下保全证据行为：（保全方式为实时截屏，截屏后打印）一、打开电脑，进入WINDOWS操作系统，连接互联网，屏幕显示为电脑桌面，打开360浏览器，屏幕显示为浏览器的起始页面，清除浏览记录，对上述操作过程中屏幕所显示的页面截图，结果见附件第1-3页；二、在当前页面地址栏内输入“www.jd.com”字样域名，回车，屏幕显示“京东”字样页面，于当前页面点击“登录”字样按钮，登录完成后，于当前页面搜索栏内输入“欧普特”字样并点击“搜索”字样按钮进行搜索，屏幕显示搜索结果页面，于搜索结果页面点击“进入店铺”字样按钮，屏幕显示“欧普特”字样页面，鼠标移至当前页面“欧普特官方旗舰店”字样链接，于下拉栏中点击公安图标，屏幕显示“网店经营者营业执照信息公示”字样页面，对上述操作过程中屏幕所显示的页面截图，结果见附件第4-9页；三、返回图八所示页面，对当前页面进行浏览，对上述操作过程中屏幕所显示的页面截图，结果见附件第10-20页；四、对上述截图进行打印，结果见附件。公证书证明了与公证书相粘连的打印件均在该处公证人员监督下进行，与实际情况相符。
一审当庭拆封（2016）沪徐证经字第7774号《公证书》封存的物品，封存实物的外包装贴有“OUPUTE欧普特”标识的封箱胶带。拆开外包装取得“欧普特LED充电式台灯”一个及“广州市华升塑料制品有限公司发货单”一张。台灯的塑封盒正面左上方显示“”标识，背面有“”标识。背面显示“广州市华升塑料制品有限公司，地址广东省广州市番禺区南村兴业大道1805号”以及电话、传真、邮箱、网址等信息。该台灯灯罩顶部有“”标识，台灯底部贴有“”检验合格贴纸。发货单显示有买家ID、收货信息、货品名称及价格等信息。
一审当庭拆封（2016）沪徐证经字第7775号《公证书》封存的物品，封存实物的外包装贴有“OUPUTE欧普特”标识的封箱胶带。拆开外包装取得“OUPUTE欧普特LED流线型充电小台灯”一盒及一张编号为40583862的发票、一个售后服务保障卡。台灯包装盒正面左上方、两个侧面、背面及盒顶均显示有“”标识，包装盒其中之一侧面显示“广州市华升塑料制品有限公司，地址广东省广州市番禺区南村兴业大道1805号”以及电话、传真、邮箱、网址等信息。拆开包装盒有一个小台灯及一本说明书，在台灯的底座正面有“”标识，底面贴有“”检验合格贴纸。说明书上有“”标识。发票上显示购买方为程联明，货物为台灯，台灯金额26元，有华升公司的名称及发票专用章。
一审当庭拆封（2016）沪徐证经字第7776号《公证书》封存的物品，封存实物的外包装贴有“OUPUTE欧普特”标识的封箱胶带。拆开外包装取得“OUPUTE欧普特LED流线型阅读小台灯”一盒及一张编号为5155583的收据。台灯包装盒正面左上方、两个侧面、背面及盒顶均显示有“”标识，包装盒其中之一侧面显示“广州市华升塑料制品有限公司，地址广东省广州市番禺区南村兴业大道1805号”以及电话、传真、邮箱、网址等信息。拆开包装盒有一个小台灯及一本说明书，在台灯的底座正面有“”标识，底面贴有“”检验合格贴纸。说明书上有“”标识。编号为5155583的收据上显示入账日期2016年8月31日，交款单位淘宝客户WILLIAM1680001，人民币19.8元，收款事由：欧普特台灯货款。
另欧普公司指出，根据提交法庭的四份公证书均显示，华升公司网站上均使用了“欧普特”标识，与欧普公司注册商标构成近似，且华升公司生产的电灭蚊拍上带有照明功能，可以当做灯具使用，与其注册商标使用范围相同，构成侵权。华升公司则认为其在网站上均以“OUPUTE欧普特”组合使用，即便单独使用“欧普特”也与欧普公司两注册商标不近似，电灭蚊拍即便带有照明功能，其主要功能也是用于灭蚊，并不能等同于灯具。
华升公司确认（2016）沪徐证经字第7774、7775号《公证书》封存实物是其产品，确认（2016）沪徐证经字第7777号《公证书》显示的网页为其开设在京东网站上的店铺。（2016）沪徐证经字第7776号《公证书》封存实物并非其产品，只是与其产品相似，且该网站并非其开设的，并认为，有关网店营销宣传所引起的法律责任应由网店设立人承担。
欧普公司在本案主张的合理开支只诉请公证费共计12500元。主张经济赔偿300万元，具体由法院酌定。
另查明，华升公司于2010年6月11日成立，注册资本50万元，经营范围包括橡胶和塑料制品业。华升公司是第13984166号“”注册商标注册人，有效期自2015年7月7日至2025年7月6日，核定使用范围是第11类，包括日光灯管、电灯、灯、照明器械及装置、节日装饰彩色小灯、手电筒、发光二极管（LED）照明器具、冷冻设备和机器、水供暖装置等；华升公司是第13984157号“”注册商标注册人，有效期自2015年7月7日至2025年7月6日，核定使用范围是第9类，包括计算机、已录制的计算机程序（程序）、电池、卫星导航仪器、电池充电器等；华升公司是第13984578号“”注册商标注册人，有效期自2015年9月7日至2025年9月6日，核定使用范围是第21类，包括除蚊器、蝇拍、家务手套、清洁用布、牙刷、手动清洁器具等。
一审法院认为：欧普公司是第1424486号“”、第4426527号“”注册商标的权利人，两商标在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，应受法律保护。
根据（2016）沪徐证经字第7774、7775、7776号《公证书》记载内容，并经一审当庭检查公证封存物品的封存情况完好，打开证物袋后显示封存的物品与上述公证书及其附件所记载的内容能够相互印证，公证封存的物品上均有生产信息包括华升公司的地址、联系电话等。尽管华升公司否认（2016）沪徐证经字第7776号《公证书》封存的实物系其生产的产品，但该封存实物外包装上显示的生产信息均与华升公司的信息相符，华升公司主张该封存实物并非其生产产品则应由华升公司提交证据予以证明，但华升公司并未提交证据证明其主张的事实，应由华升公司承担举证不能的法律后果，一审法院对华升公司该项抗辩意见不予支持。根据现有证据，一审法院认定（2016）沪徐证经字第7774、7775、7776号《公证书》公证封存的实物均系华升公司生产或销售的事实。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。
华升公司在产品及网页上使用的被控侵权标识为“”、“”、“”、“”等，与欧普公司第1424486号“”注册商标进行对比：首先，欧普公司第1424486号“”注册商标是组合商标，共有三部分组成分别是左边的灯饰图案，右边的“欧普”二字及两者下方的“OPPLE”英文，被控侵权物品上的标识则是“”、“”，从整体观察，华升公司使用的标识与欧普公司第1424486号“”注册商标组合部分及组成内容不相同；其次，被控侵权标识“OUPUTE”与“OPPLE”文字不同，华升公司标识“欧普特”中间的“普”做了字形变化，“欧普特”三字与欧普公司第1424486号“”注册商标中的“欧普”二字字体不相似；再有，“欧普”属于臆造词，没有特别含义，被控侵权标识中的“欧普特”亦是臆造词，不能简单的断定“欧普特”三字中具有较高显著性的是“欧普”二字。综上，华升公司使用的标识，均与欧普公司第1424486号“”注册商标不相近似，以一般消费者的注意力，足以与欧普公司的第1424486号“”注册商标加以区分，故对欧普公司主张华升公司侵犯其第1424486号“”注册商标专用权的请求不予支持。
华升公司在产品及网页上使用的被控侵权标识为“”、“”、“”、“”等，与欧普公司第4426527号“”注册商标进行对比，“欧普”与“欧普特”读音不一致、字体也不同，尽管“欧普特”中包含了“欧普”二字，但两者均为臆造词，“欧普”二字不具有特别含义，“欧普特”也是一个词组，足以与“欧普”二字进行区分。故一审法院认为被控侵权标识与欧普公司第4426527号“”注册商标不构成近似，以一般消费者的注意力足以区分二者，故对欧普公司主张华升公司侵犯其第4426527号“”注册商标专用权的请求不予支持。
一审法院认为华升公司使用的被控侵权标识对欧普公司主张的第1424486号“”、第4426527号“”不构成侵权，故对于欧普公司基于侵权提起的其他诉讼请求不予支持。
一审法院于2017年3月9日判决：驳回欧普公司全部诉讼请求。案件受理费15400元，由欧普公司负担。
对一审查明的事实，本院予以确认。
本案二审审理期间，欧普公司提交（2015）知行字第172号行政裁定书及（2016）沪徐证经字第10085号公证书作为参考，证明欧普公司商标的显著性和知名度以及欧普公司的知名度。
二审庭询后，欧普公司再次提交以下证据：1.申请号为10119638的“图及欧普特”标识的商标详情，申请号为10090119的“OPTE及欧普特”标识的商标详情，拟证明上述标识均因含有“欧普”而未能核准注册。2.（2015）高行（知）终字第4223号，拟证明案涉第1424486号“图及OPPLE及欧普”商标被认定为驰名商标，给予跨类保护。3.华升公司的行政处罚信息，拟证明华升公司生产的小夜灯等商品因质量不合格多次被行政机关处罚。4.（2017）粤民终353号民事判决书及补正裁定书，拟证明欧普公司的案涉商标在灯类商品上具有较高知名度。5.（2015）高行（知）终字第2751号行政判决书，及关于第7436031号“欧普晟及图”商标异议复审裁定书，拟证明被控侵权标识“欧普特”与案涉“欧普”系列商标的显著识别部分均包含“欧普”二字，构成近似商标。华升公司发表质证意见称，对不符合新证据要求的补充材料，华升公司不予认可和质证，广东省高级人民法院关于第1423367号“图及OUPU及欧普”商标涉嫌不正当竞争一案及北京市高级人民法院关于第7436032号“图及欧普晟”商标注册范围调整一案的认定，与本案无关联性。经查明，证据1-3及证据5不属于新证据，证据4未在法律规定的期限内提交。
本院认为，本案为侵害商标权纠纷，根据本案当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点在于：华升公司是否侵害了欧普公司的案涉注册商标专用权。对此,本院具体分析如下:
《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。在本案中,华升公司在被控侵权产品及网页上使用的被控侵权标识为“”、“”、“”及“”，欧普公司主张保护的是第1424486号“”注册商标及第4426527号“”注册商标，因案涉被控侵权产品为台灯，而欧普公司主张保护的上述注册商标的核定使用商品均包含灯，故两者属于相同商品，故而本案认定华升公司是否构成侵权的关键在于认定被控侵权标识与上述案涉注册商标是否构成相同或近似，对此，本院认为，首先，将第4426527号“”注册商标及第1424486号“”注册商标中的主要认读部分“欧普”与被控侵权标识中的“欧普特”进行比对，两者在文字的组成、字形及读音方面均有明显区别；其次，将被控侵权标识与上述欧普公司的注册商标进行整体比对，“OUPUTE”与“OPPLE”在字母组成、字体、字体的设置效果及读音方面存有明显区别，而且被控侵权标识中的“OUPUTE”已被核准注册，核定使用的范围包括电灯及灯，且被控侵权标识中并不包含图形，故从整体而言，两者在组成要素及整体结构方面存有明显区别。综上所述，被控侵权标识与欧普公司的案涉注册商标不构成近似，虽欧普公司主张欧普公司的案涉注册商标具有较高显著性及知名度，但在本案中以相关公众的一般注意力足以区分两者，故本院对欧普公司关于被控侵权标识与欧普公司的案涉注册商标构成近似，故而华升公司侵犯其案涉注册商标专用权的主张不予支持，一审法院对此认定正确，本院予以维持。
另，欧普公司主张华升公司销售的带有照明功能的灭蚊拍可以独立作为灯具使用，构成相同商品，从而构成侵权，该主张明显理据不足，灭蚊拍上附带有照明功能，此附带功能并不能导致灭蚊拍属性的改变，且即使构成相同商品，亦因被控侵权标识与欧普公司案涉注册商标不构成近似而无法认定构成侵权，故本院对欧普公司的该项主张不予支持。
综上所述，上诉人欧普公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由上诉人欧普照明股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄 毅
审 判 员 莫伟坚
审 判 员 黄彩丽
二〇一七年十一月三十日
法官助理 袁 苍
书 记 员 古小伶