河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀06民终1269号上诉人（原审被告反诉原告）：甘肃煜信贸易有限公司，住所地甘肃省白银市白银区万盛路6号-10幢（05）10幢1-01。统一社会信用代码620402200011441。法定代表人：冯环宇，该公司总经理。上诉人（原审被告）：冯环宇，男，汉族，1983年10月19日出生，住甘肃省白银市白银区。。委托诉讼代理人：吴玉军，白银大公律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苏治佳，男，汉族，1988年1月18日出生，住甘肃省白银市白银区。。被上诉人（原审原告反诉被告）：清苑县优泰有色金属贸易有限公司，住所地河北省保定市清苑县何桥乡石头桥村，注册号130622000024042。法定代表人：王亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：田革，河北宋金城律师事务所律师。上诉人甘肃煜信贸易有限公司、冯环宇、苏治佳因与被上诉人清苑县优泰有色金属贸易有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省保定市清苑区人民法院（2016）冀0608民初1167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人冯环宇的委托诉讼代理人吴玉军，被上诉人清苑县优泰有色金属贸易有限公司（以下简称清苑优泰公司）的法定代表人王亮、委托诉讼代理人田革到庭参加诉讼。上诉人甘肃煜信贸易有限公司（以下简称甘肃煜信公司）、苏治佳经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。甘肃煜信公司、冯环宇、苏治佳上诉请求：1、请依法撤销河北省保定市清苑区人民法院（2016）冀0608民初1167号民事判决书，发回一审法院重新审理；2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法，剥夺了上诉人参加庭审活动，依法进行法庭辩论的权利。上诉人冯环宇收到法院送达的开庭通知传票时，已是2017年2月11日，春运已经开始，上诉人无法购买到开庭前的火车票和飞机票，无法按时参加2017年2月17日的庭审活动，对清苑优泰公司提交的证据无法质证。虽说春运购买不到车票不是延期开庭的法定事由，但确是实际存在的事实，上诉人在开庭前多次跟办案法官沟通，要求延期开庭，但都没有得到支持，导致上诉人无法参加庭审活动，合法有效的证据没有在一审时予以提交，一审法官偏听偏信，做出了错误的裁决，一审法院这种明显偏袒被上诉人的行为严重违反法律程序。二、上诉人冯环宇、苏治佳履行了出资义务，一审判决冯环宇、苏治佳承担股东补充义务，不符合《中华人民共和国公司法》的规定。1、根据一审查明的事实，甘肃煜信公司于2016年11月11日出具的证明证实上诉人苏治佳履行了出资义务，一审认为该证据与白银市工商局登记文件中载明的事实不一致，不能作为证据使用。但是，股东出资后是否应当到工商局办理变更登记并不是公司必须履行的义务，公司对其出资行为是完全予以认可的，一审法院对上诉人苏治佳提供的证据不予认可不符合《中华人民共和国公司法》规定。综上，上诉人冯环宇、苏佳已经履行了股东出资义务，两人出资也符合《中华人民共和国公司法》的规定，只是没有在工商登记部门变更登记，一审据以认定上诉人没有履行股东出资义务明显不当。三、被上诉人交付的锌土的技术指标不符合合同约定，其违约在先，且不按约定开具发票，导致白银公司拒绝付款，被上诉人应当承担违约责任，但这一事实在一审时没有予以认定。上诉人甘肃煜信公司与被上诉人签订的产品供销合同里面虽然约定了含锌量〉50，但在第二栏里同时约定“以实际化验锌含量单价乘以吨数为准”，被上诉人交货时并没有随货移交相关的产品化验单据，导致白银公司拒绝付款，上诉人甘肃煜信公司才无力支付货款的。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十六条出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证。同时《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件的司法解释》第七条规定“合同法第一百三十六条规定的“提取标的物的单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、使用说明书、装箱单等”。也就是说，提供技术指标报告和发票是被上诉人应当履行的责任和义务，因为被上诉人没有提供税务发票和技术指标报告，收货单位白银公司拒绝接受货物，导致上诉人甘肃煜信公司无法支付剩余货款，被上诉人应当承担违约责任，一审判令上诉人甘肃煜信公司承担30%的违约金与事实不符，何况，被上诉人提供的锌土含量到底如何，没有证据证实，一审违背双方合同的约定判令上诉人甘肃煜信公司支付2295618元没有事实依据。清苑优泰公司辩称，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，在此需要说明的是，上诉人在上诉状中提到2017年1月17日的庭审活动由于其没去参加，故没有对相关证据发表质证意见。该说法是对一审审判活动的歪曲，实际情况是，在本次开庭之前，曾组织庭审活动，冯环宇以及甘肃煜信公司的代理人参加的庭审，庭审过程中，甘肃煜信公司、冯环宇的代理人对清苑优泰公司提交的所有证据发表了质证意见，同时，亦向人民法院提交了证据。被上诉人亦对上诉人提交的证据发表了相应的质证意见。因此，上诉人诉状所称一审程序违法，依法剥夺了上诉人的权利与事实不符。一审判决程序合法，证据确实充分，法律依据适用准确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。清苑优泰公司向一审法院起诉请求：1、请人民法院判令甘肃煜信公司、冯环宇、苏治佳向清苑优泰公司支付货款1728504元；2、由甘肃煜信公司、冯环宇、苏治佳向清苑优泰公司支付违约金688685元；3、本案诉讼费、保全费由甘肃煜信公司、冯环宇、苏治佳承担。一审法院认定事实，2016年6月12日，清苑优泰公司、甘肃煜信公司签订产品供应合同，合同第一条约定乙方（清苑优泰公司）为甲方（甘肃煜信公司）提供锌土500吨左右，单价3960元，含锌量大于50%，第二条约定交货地点是甘肃省白银市，第三条约定付款方式为甘肃煜信公司对清苑优泰公司产品验收后支付货款，第四条约定违约责任：甲方延期付款，除双方协商同意免责外，按合同货款总价的30%承担违约责任。清苑优泰公司称，合同签订后，6月12日清苑优泰公司共为甘肃煜信公司送货两次，一次是7车，另一次是8车，清苑优泰公司按合同规定为甘肃煜信公司提供锌土，并送至甘肃煜信公司单位，清苑优泰公司提供锌土总量为582.195吨，且该锌土全部符合合同约定大于50%的含锌量。清苑优泰公司将符合合同约定的锌土送至甘肃煜信公司处后，甘肃煜信公司分别于6月14日、6月16日、6月24日三次收货，甘肃煜信公司法定代表人冯环宇在清苑优泰公司的送货单上收货单位及经手人处签名并摁了手印，证明甘肃煜信公司收到符合合同约定的产品。根据清苑优泰公司送货数量及单价情况，清苑优泰公司计算出货物总值为2295618元，甘肃煜信公司向清苑优泰公司付款567114元，尚欠货款1728504元。清苑优泰公司提供以下证据：清苑优泰公司、甘肃煜信公司签订的产品供应合同一份；冯环宇签字确认的送货单4份（6月14日送货单一份，价款567473元，6月16日送货单一份，价款638596元，6月24日送货单二份，价款1089549元）；15份送货协议及称重单，证实清苑优泰公司通过配货站将产品送至甘肃煜信公司；根据产品供应合同第4条规定，清苑优泰公司送货总额为2295618元，乘以30%得出延期付款违约金为688685元（2295618元X30%）。甘肃煜信公司、冯环宇质证：对以上证据没有意见。甘肃煜信公司、冯环宇抗辩称一、双方口头约定货到一半后由清苑优泰公司提供增值税发票，而清苑优泰公司一直未提供，所以没有办法结帐，清苑优泰公司不认可，甘肃煜信公司没有提供证据。甘肃煜信公司、冯环宇抗辩称二、2016年9月8日，甘肃煜信公司申请破产清算，已在白银市白银区法院立案，由该院民三庭受理，提供受理案件通知书。但清苑优泰公司提供的甘肃省白银市白银区人民法院（2016）甘0402民破2号民事裁定书证实：煜信公司已经撤回了破产申请，2016年10月22日白银区人民法院裁定准许其撤诉。甘肃煜信公司、冯环宇抗辩称三、清苑优泰公司提供的货物质量不合格。2016年4月11日，清苑优泰公司、甘肃煜信公司签订产品供应合同，合同中双方约定清苑优泰公司供应锌土技术指标必须达到含锌量大于61.55%以上，而清苑优泰公司送的货经化验含锌量为52%或53%，不合格。甘肃煜信公司提交产品供应合同（签订于2016年4月11日）、检验单、结算单为证，清苑优泰公司质证：以上证据不能证明与清苑优泰公司、甘肃煜信公司间的合同（2016年6月12日签订）有关联性，检查单与结算单不能作为有效证据使用。该合同双方均已履行完毕，清苑优泰公司在合同签订后按约定向甘肃煜信公司运送了锌土，甘肃煜信公司就该合同结清了货款，故该合同与本案无关，不能作为证据使用。清苑优泰公司称，甘肃煜信公司工商登记显示股东二人：苏治佳及冯环宇，虽然有出资协议，但实际二人没有任何出资，根据公司法20条及公司法解释（三）第13条规定，要求苏治佳及冯环宇承担连带责任。经一审法院向白银市××区工商行政管理局调查，甘肃煜信公司注册资本为500万元，股东为二人，其中冯环宇认缴出资数额为300万元、苏治佳认缴出资数额为200万元。但至2016年7月25日，二股东的出资数额均为0元。清苑优泰公司对一审法院调取的甘肃煜信公司工商登记情况真实性没有异议。甘肃煜信公司、冯环宇对档案情况没有异议，但称后来应该陆续到位了，现在自己没有证据，可以庭后提供证据。但至今未提交证据。苏治佳称其注册资本已出资到位，在举证期内提供甘肃煜信公司于2016年11月11日出具的证明一份为证，该证据载明苏治佳于2015年5月4日、5月8日、6月5日、10月20日、10月28日分别向冯环宇银行账户转账，清苑优泰公司质证称该证据证明的事实与白银市工商局登记文件中载明的事实不一致，白银工商局登记的档案中没有任何苏治佳出资到位的相关银行转账凭证及证明，故该证据与事实不相符，不能作为证据使用。另查明，清苑优泰公司在诉讼中提出财产保全的申请，一审法院做出（2016）冀0608民初1167号民事裁定书，清苑优泰公司缴纳保全费5000元。甘肃煜信公司2016年8月14日提出反诉，但未按规定期限预交反诉费，一审法院做出（2016）冀0608民初1167号之五民事裁定书，裁定对甘肃煜信公司的反诉按撤回反诉处理，该裁定书已经生效。一审法院认为，2016年6月12日，清苑优泰公司、甘肃煜信公司签订产品供应合同，合同第一条约定乙方（清苑优泰公司）为甲方（甘肃煜信公司）提供锌土500吨左右，单价3960元，含锌量大于50%，第二条约定交货地点是甘肃省白银市，第三条约定付款方式为甘肃煜信公司对清苑优泰公司产品验收后支付货款，第四条约定违约责任：甲方延期付款（甘肃煜信公司延期付款）除双方协商同意免责外按合同货款总价的30%承担违约责任。合同签订后，清苑优泰公司向甘肃煜信公司提供了锌土，货物总值为2295618元（6月14日价款567473元+6月16日价款638596元+6月24日价款1089549元），后甘肃煜信公司向清苑优泰公司付款567114元，尚欠货款1728504元。有清苑优泰公司、甘肃煜信公司签订的产品供应合同一份；冯环宇签字确认的送货单4份（6月14日被告送货单一份，价款567473元，6月16日送货单一份，价款638596元，6月24日送货单二份，价款1089549元）；15份送货协议及称重单为证，甘肃煜信公司、冯环宇质证中对以上证据没有意见，予以确认。甘肃煜信公司、冯环宇所抗辩称双方口头约定货到一半后由清苑优泰公司提供增值税发票，而清苑优泰公司一直未提供，所以没有办法结账，因甘肃煜信公司没有提供证据，清苑优泰公司不认可，不予确认。甘肃煜信公司、冯环宇所抗辩称申请公司破产清算事宜，因甘肃省白银市白银区人民法院（2016）甘0402民破2号民事裁定书证实：煜信公司已经撤回了破产申请，2016年10月22日白银区人民法院裁定准许其撤诉。故认定甘肃煜信公司申请破产清算程序已经终止。甘肃煜信公司、冯环宇所抗辩称清苑优泰公司提供的货物质量不合格，因甘肃煜信公司提交产品供应合同（签订于2016年4月11日）、检验单、结算单等证据，与清苑优泰公司、甘肃煜信公司间本次诉讼所涉的合同（2016年6月12日签订）没有关联性，与本案无关，不予认定。清苑优泰公司、甘肃煜信公司签订产品供应合同（签订）第四条约定违约责任：甲方延期付款，除双方协商同意免责外，按合同货款总价的30%承担违约责任。清苑优泰公司要求甘肃煜信公司以总货款2295618元的30%负担延期付款违约金为688685元（2295618元X30%）。甘肃煜信公司依照合同约定及法律规定，甘肃煜信公司应负担相应的违约金，清苑优泰公司主张的数额偏高，甘肃煜信公司应按未付货款1728504元的30%负担逾期付款违约金为518551元（1728504元×30%）。清苑优泰公司要求甘肃煜信公司的股东苏治佳及冯环宇因未全面履行出资义务，承担连带责任。经一审法院向白银市××区工商行政管理局调查，甘肃煜信公司注册资本为500万元，股东为二人，其中冯环宇认缴出资数额为300万元、苏治佳认缴出资数额为200万元。但至2016年7月25日，二股东的出资数额均为0元。清苑优泰公司、甘肃煜信公司、冯环宇对甘肃煜信公司工商登记情况没有异议，予以确认。根据公司法20条及公司法解释（三）第13条规定，甘肃煜信公司资产不足清偿上述债务的情况下，冯环宇在300万元内、苏治佳在200万元的范围内对所欠清苑优泰公司的债务承担补充赔偿责任。冯环宇、苏治佳互负连带责任。对甘肃煜信公司、冯环宇抗辩称注册资本后来应该陆续到位了的主张，但至今未提交证据，不予支持；苏治佳提供甘肃煜信公司于2016年11月11日出具的证明一份，该证据并不能证明苏治佳向甘肃煜信公司转账，且白银市××区工商行政管理局的证据能够证明至2016年7月25日，二股东的出资数额均为0元。故对苏治佳所抗辩称已足额缴纳注册资本的主张，不予支持。甘肃煜信公司、冯环宇、苏治佳经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为自愿放弃举证、庭审质证和辩论的权利，由此产生的不利法律后果应自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用的若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告甘肃煜信贸易有限公司于判决书生效之日起十日内给付原告清苑县优泰有色金属贸易有限公司货款1728504元及违约金518551元，共计2247055元。二、被告甘肃煜信贸易有限公司资产不足清偿上述债务的情况下，被告冯环宇在300万元内、苏治佳在200万元的范围内对上述款项承担补充赔偿责任。被告冯环宇、苏治佳互负连带责任。三、驳回原告清苑县优泰有色金属贸易有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26137元、保全费5000元，由被告甘肃煜信贸易有限公司、冯环宇、苏治佳负担30023元，由原告清苑县优泰有色金属贸易有限公司负担1114元。二审中，上诉人冯环宇提交1、甘肃煜信公司的章程复印件一份，用以证实上诉人履行出资的期限为2025年4月21日之前。被上诉人对该份证据的质证意见为：对该份章程复印件的真实性提出异议。该份章程复印件的来源不清，与工商登记备案的章程是否一致无法核实。同时，对该章程复印件的内容中苏治佳、冯环宇出资认缴期限为2025年4月21日之前，该证据指向到目前为止，上诉人苏治佳、冯环宇没有出资到位。2、甘肃银行贷款合同复印件一份，用以证实上诉人冯环宇用自己名下资产抵押贷款，用于公司经营。被上诉人对该份证据的质证意见为：该证据当中显示的贷款用途为流动资金，非用于注册资本金，该证据不能证实上诉人用贷款形式出资的主张。对该两份证据认证如下：甘肃煜信公司的章程复印件不能证明苏治佳、冯环宇尽到了认缴出资数额的出资义务；甘肃银行贷款合同复印件不能证明该贷款用于出资。被上诉人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实认定如下：经二审查明，一审法院于2016年9月14日10时开庭时，甘肃煜信公司的法定代表人冯环宇，冯环宇及甘肃煜信公司公司的委托诉讼代理人王美懿均到庭参加了诉讼，该次庭审活动对案件事实进行了调查，甘肃煜信公司、冯环宇、清苑优泰公司均提交了证据，双方进行了证据交换和质证，并对事实进行了陈述。2016年12月28日，一审法院向甘肃煜信公司、冯环宇、苏治佳依法寄送了开庭传票，三上诉人于2017年1月4日签收了开庭传票，但未在一审法院通知的开庭时间即2017年1月17日上午9时到庭参加庭审。二审查明其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人冯环宇在一审法院2016年9月14日的庭审中提交了证据并陈述了案件事实，对被上诉人清苑优泰公司提交的证据进行了质证。对于一审法院于2017年1月17日的庭审，三上诉人均收到了一审法院的开庭传票，有充分的时间委托代理人或亲自到庭参加诉讼，上诉人在其上诉状中以春运期间不能买到火车、飞机票并不是延期开庭的法定事由，因此，上诉人无正当理由不参加一审庭审应视为自行放弃相关权利，故上诉人主张一审法院剥夺了其参加庭审陈述的权利没有事实与法律依据，不应得到支持。关于上诉人冯环宇是否已经履行了其认缴的出资义务。股东冯环宇并未提交煜信公司出具的出资证明书、公司会计账簿及出资转款的相关凭证予以证实，白银市工商局登记文件中，冯环宇认缴的出资数额为300万元、苏治佳认缴的出资额为200万元，但截止到2016年7月25日，股东冯环宇、苏治佳的出资数额均为0元。上诉人冯环宇、苏治佳未提交有效证据证实其履行了出资义务,也未提交有效证据证实甘肃煜信公司尚存资产能够足额支付本案债务，故原审法院判令在甘肃煜信公司资产不足清偿本案债务的情况下，冯环宇在300万元内、苏治佳在200万元的范围内对本案货款承担补充赔偿责任并无不当。关于被上诉人清苑优泰公司提供的锌土的锌含量是否符合双方约定问题。《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定，买受人收到标的物应当在约定的期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。第一百五十八条规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人……。上诉人未提交有效证据证实被上诉人交付的货物质量存在问题，上诉人亦未提交证据证实其对货物的质量问题及时通知了被上诉人，并由双方共同提取标的物共同选定有鉴定资质的机构进行鉴定，上诉人未提交有效证据证实其主张，故对上诉人该上诉主张不予支持。关于上诉人是否构成违约的问题，双方合同第三条约定付款方式为甘肃煜信公司对清苑优泰公司产品验收后支付货款，因上诉人甘肃煜信公司已经签收了货物，但未及时支付全部货款，上诉人主张未收到相关单据，被上诉人方不予认可，上诉人的主张与甘肃煜信公司签收及给付部分货款的行为不符，故一审判令上诉人依照双方合同第四条支付被上诉人违约金并无不当。诉讼费用是诉讼当事人向法院交纳为进行诉讼所必需的法定费用。诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。上诉人提出不承担诉讼费用的主张不符合法律规定，不予支持。上诉人甘肃煜信公司、上诉人苏治佳经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法按上诉人甘肃煜信公司、上诉人苏治佳撤回上诉处理。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十三条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26138元，由上诉人甘肃煜信贸易有限公司、冯环宇、苏治佳负担。本判决为终审判决。审 判 长  李舒淼审 判 员  王洪月代理审判员  李冰洁二〇一七年四月二十五日书 记 员  王溪溪