新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民终4027号
上诉人（原审原告）：某轮胎公司，住所地乌鲁木齐市高新区。
法定代表人：刘德忠，该公司总经理。
委托代理人：靳琦，新疆星河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李某山，男，1989年1月4日出生，汉族，现无固定职业，租住乌鲁木齐市新市区。
上诉人某轮胎公司与被上诉人李某山因劳动争议纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初3682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月18日公开开庭对本案进行了审理。上诉人某轮胎公司委托代理人靳琦、被上诉人李某山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
某轮胎公司上诉请求：撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初3682号民事判决，改判：1、某轮胎公司按照社会保险经办机构核定的缴费基数和比例，补缴李某山2015年7月至2015年11月期间的养老、失业保险费；2、某轮胎公司支付李某山未签订劳动合同的二倍工资差额6,400元；3、某轮胎公司不支付李某山解除劳动关系经济补偿金3,894.17元。事实和理由：根据我公司一审中提交的李某山的工资表，可以证实李某山在我公司工作期间月基本工资为1,600元，工资构成为基本工资加社保补贴加提成。未签订劳动合同的二倍工资是对用人单位的惩罚，不属于劳动报酬，不应按照实发工资计算，应按照基本工资计算。我公司发放工资的时间为每月15日左右发放上月工资，给李某山最后一次发放工资的时间为2015年12月15日，发放的是2015年11月的工资，故李某山离职的时间应为2015年11月20日。李某山在我公司工作时间未满半年，按照法律规定，经济补偿金应按照其半个月工资支付，一审判决我公司按照其一个月的工资支付有误。李某山在劳动仲裁时未主张解除劳动关系经济补偿金，而主张经济赔偿金，劳动仲裁委也裁决了经济赔偿金，李某山在一审中主张解除劳动关系经济补偿金，而未经劳动仲裁前置程序，一审法院直接判决我公司支付解除劳动关系经济补偿金违反法定程序。请求二审法院依法改判。
李某山答辩称，我不认可某轮胎公司的上诉请求，我是2016年1月24日离职的，一审判决适用法律正确，我在劳动仲裁时已主张过解除劳动关系经济补偿金，一审判决并未违反劳动仲裁前置程序，没有违反法定程序。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
某轮胎公司向一审法院起诉请求：1、判决某轮胎公司不支付李某山未签订劳动合同二倍工资17,904.18元；2、判决某轮胎公司不予补缴李某山2015年6月27日至2015年12月15日期间的社会保险费，期间利息不由公司承担；3、判决某轮胎公司不支付李某山经济赔偿金3,894.16元。
一审法院认定事实：李某山称其于2015年3月12日进入某轮胎公司从事驾驶员工作。但对仲裁裁决书认定其于2015年6月27日进入某轮胎公司工作未提出异议。一审庭审中，李某山提交的银行对账单工资发放情况：2015年7月16日4,000元；2015年8月16日4,000元；2015年9月15日3,845元；2015年10月17日3,810元；2015年11月16日3,810元；2015年12月15日3,900元。据此可认定，李某山与某轮胎公司劳动关系存续时间为2015年6月27日至2015年12月15日。李某山月平均工资为3,894.17元{（4,000元＋4,000元＋3,845元＋3,810元＋3,810元＋3,900元）÷6个月}。双方未签订书面劳动合同，某轮胎公司也未给李某山缴纳社会保险费。后双方因缴纳社会保险等产生纠纷。李某山作为申请人向乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月20日作出乌高（新）劳裁[2016]第335号仲裁裁决，裁决：一、某轮胎公司支付李某山未签订劳动合同的二倍工资差额17,904.18元；二、某轮胎公司按照社会保险经办机构核定的缴费数额，补缴申请人2015年6月27日至2015年12月15日期间的社会保险费，期间利息由某轮胎公司承担；三、某轮胎公司支付李某山经济赔偿金3,894.16元；四、驳回李某山其他仲裁请求。因某轮胎公司对该仲裁裁决不服，诉至法院。李某山在仲裁委申请仲裁时以月平均工资4,000元，主张二倍工资及解除劳动关系经济补偿金等。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；本案中，根据双方提供的证据及全案证据认定双方劳动关系的存续期间为2015年6月27日至2015年12月15日。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，双方劳动关系存续期间，某轮胎公司未给李某山缴纳社会保险费，因此，李某山主张公司缴纳社会保险费，理由正当。某轮胎公司应当补缴李某山2015年6月27日至2015年12月15日期间的养老、失业保险费，期间的利息由公司承担；关于二倍工资，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，某轮胎公司未与李某山签订劳动合同的事实存在，因此，某轮胎公司应当向李某山支付未签订劳动合同的二倍工资。另外关于李某山在仲裁委主张的解除劳动关系经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第（一）款的规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金”。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。李某山的月平均工资为3,894.17元。综上故判决：一、驳回某轮胎公司的诉讼请求；二、某轮胎公司按照社会保险经办机构核定的缴费基数和比例，补缴李某山2015年6月27日至2015年12月15日期间的养老、失业保险费，期间的利息由公司承担；三、某轮胎公司支付李某山未签订劳动合同的二倍工资差额17,904.23元（3,894.17元×4个月＋3,894.17元÷21.75×13天）；四、某轮胎公司支付李某山解除劳动关系经济补偿金3,894.17元。
二审中，上诉人某轮胎公司向本院提交李某山的劳动争议仲裁申请书复印件一份，用以证明李某山申请仲裁时向某轮胎公司主张解除劳动关系赔偿金，并非解除劳动关系经济补偿金，李某山一审中主张解除劳动关系经济补偿金未经劳动仲裁前置程序，某轮胎公司不应支付解除劳动关系经济补偿金。被上诉人李某山对该证据的真实性予以认可，但认为其在劳动仲裁时主张过解除劳动关系经济补偿金。本院对该证据的真实性予以确认。
经本院审理查明，确认一审判决认定的事实。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册被查。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条规定，职工名册应当包括用工起始时间等内容。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，上诉人某轮胎公司与被上诉人李某山因入职、离职的具体时间发生争议，依据上述法律规定，上诉人某轮胎公司负举证责任，其未提供职工名册证明李某山入职、离职的具体时间。上诉人某轮胎公司在一审中提交的工资表没有李某山的签名，李某山对此也并不认可，且该证据并不能证明李某山入职、离职的具体时间。李某山提交的银行对账单仅能证明某轮胎公司为其发放工资的事实，也不能证明李某山入职、离职的具体时间。一审判决确定被上诉人李某山入职时间为2015年6月27日，双方对此均未提出上诉，视为双方对入职时间的认可。一审判决以李某山最后一次领取工资的时间，即2015年11月15日为李某山的离职时间，李某山对此未提出异议，视为认可。上诉人某轮胎公司虽有异议，但未举证予以反驳。故上诉人某轮胎公司主张双方2015年6月至2015年11月期间存在劳动关系上诉理由不能成立，本院不予支持。本院确认双方劳动关系存续的期间为2015年6月27日至2015年12月15日。
由于上诉人某轮胎公司在上述期间内未为被上诉人李某山缴纳社会保险费，某轮胎公司应依法补缴。双方未签书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，某轮胎公司应支付李某山未签订劳动合同的二倍工资差额，因用人单位支付劳动者未签书面劳动合同工资中的一倍不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，故未签劳动合同的双倍工资中的一倍在法律性质上属于惩罚性赔偿金，不是劳动报酬，其计算基数应按照劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定，并非按照月基本工资确定。本案中，某轮胎公司未提供证据证明李某山所主张的月工资4,000元中包含加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目，故某轮胎公司主张按照月基本工资1,600元的标准支付李某山未签订劳动合同的二倍工资差额的上诉请求不能成立，本院不予支持。
根据工资发放情况计算，李某山的月平均工资为3,894.17元，法院以此为标准计算相关费用。被上诉人李某山在某轮胎公司的工作年限未满六个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》，某轮胎公司应向李某山支付半个月工资的经济补偿金。某轮胎公司的该项上诉请求成立，本院予以支持。被上诉人李某山虽然在申请劳动仲裁时，主张解除劳动合同赔偿金，但劳动仲裁委裁决某轮胎公司支付李某山经济补偿金，劳动仲裁委适用的法律依据也是《中华人民共和国劳动合同法》中关于解除劳动关系经济补偿金的规定，故一审法院判决某轮胎公司支付李某山解除劳动关系经济补偿金并未违反劳动仲裁前置程序，某轮胎公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人某轮胎公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初3682号民事判决第一、二、三项，即:驳回某轮胎公司的诉讼请求；某轮胎公司按照社会保险经办机构核定的缴费基数和比例，补缴李某山2015年6月27日至2015年12月15日期间的养老、失业保险费，期间的利息由公司承担；某轮胎公司支付李某山未签订劳动合同的二倍工资差额17,904.23元（3,894.17元×4个月＋3,894.17元÷21.75×13天）；
二、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初3682号民事判决第四项，即:某轮胎公司支付李某山解除劳动关系经济补偿金3,894.17元；
三、某轮胎公司支付李某山解除劳动关系经济补偿金1,947.09元。
上述应由上诉人某轮胎公司给付的款项共计19,851.32元，限于本判决生效后十日内一次性付清，逾期给付则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元（某轮胎公司已预交），减半收取，由某轮胎公司负担5元，一审法院退还某轮胎公司5元。二审案件受理费10元（某轮胎公司已预交），由上诉人某轮胎公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 马 骏
审判员 张 诚
审判员 李海涛
二〇一六年十二月七日
书记员 董 颖