浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙甬刑二终字第151号
原公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张永。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2012年7月3日被浙江省慈溪市公安局刑事拘留，同年8月7日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
上诉人（原审被告人）徐利国。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2012年7月3日被浙江省慈溪市公安局刑事拘留，同年8月7日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
委托代理人徐行行。
上诉人（原审被告人）谢维强。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2012年7月19日被监视居住，同年11月2日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人王铁波。
上诉人（原审被告人）郭某。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2012年7月3日被浙江省慈溪市公安局刑事拘留，同月25日变更为取保候审，同年11月2日被依法逮捕，同月9日变更为取保候审。2013年3月14日经浙江省慈溪市人民法院决定，被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人叶建荣。
原审被告人齐道管。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2012年7月3日被浙江省慈溪市公安局刑事拘留，同年8月7日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
原审被告人宋正勇。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2012年7月3日被浙江省慈溪市公安局刑事拘留，同年8月7日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
原审被告人马纲旗。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2012年8月3日被浙江省慈溪市公安局刑事拘留，同年9月5日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
原审被告人杨胜。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2012年7月3日被浙江省慈溪市公安局刑事拘留，同年8月7日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
浙江省慈溪市人民法院审理慈溪市人民检察院指控原审被告人齐道管、宋正勇、张永、徐利国、马纲旗、谢维强、杨胜、郭某犯聚众斗殴罪一案，2013年3月14日作出（2012）甬慈刑初字第2443号刑事判决。原审被告人张永、徐利国、谢维强、郭某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人张永、徐利国、谢维强、郭某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2012年7月2日21时许，被告人齐道管在浙江省慈溪市龙山镇徐福公园内，因遭到被告人谢维强及冯旭、杨承、李恒（均分案处理）一方的挑衅，双方发生争吵，后被告人谢维强与冯旭、杨承、李恒共同殴打了被告人齐道管。被告人齐道管被殴打后，为泄愤，便打电话纠集并指使被告人郭某等人携带工具来徐福公园，欲与冯旭等人斗殴。冯旭、李恒等人见状也打电话纠集人员，后受冯旭、李恒等人一方纠集的数人先后赶到徐福公园，其中部分人员携带工具赶至准备与对方斗殴。在此期间，被告人谢维强伙同冯旭、杨承、李恒及其一方共七八人再次对齐道管实施拳打脚踢。不久，受被告人齐道管等人分别纠集的被告人马纲旗、宋正勇、杨胜、张永、徐利国、郭某和江彪、“郭希乐”、齐华朝、孔德银（均另案处理）等人陆续赶至徐福公园，并准备了斗殴工具，其中被告人郭某驾驶轿车载乘江彪、“郭希乐”等人赶至现场增援。之后，双方人员分头聚集为实施斗殴积极进行准备，并等待双方谈判结果。因谈判未果，双方人员即持钢管、刀等工具相互斗殴。在斗殴过程中，被告人谢维强等人不同程度受伤。经法医鉴定，被告人谢维强头皮创口累计总长度大于8厘米，此伤构成轻伤；左颞部硬膜外血肿，此伤构成轻伤。
被告人齐道管、马纲旗、郭某到案后，均如实供述了聚众斗殴的犯罪事实。在审理过程中，被告人齐道管、马纲旗与被告人谢维强家属在案外自行达成了赔偿谅解协议。
原审根据上述事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人齐道管犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。二、被告人宋正勇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。三、被告人张永犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。四、被告人徐利国犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。五、被告人马纲旗犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。六、被告人谢维强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。七、被告人杨胜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。八、被告人郭某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。九、作案工具钢管五根，予以没收。
上诉人（原审被告人）张永上诉提出：1.其有投案自首情节。2.在共同犯罪中起次要作用，系从犯。故原判量刑过重，请求二审法院作出公正判决。
上诉人（原审被告人）徐利国上诉提出：1.在共同犯罪中，其起次要作用，应认定为从犯。2.其没有积极参与斗殴，主观上无恶意中伤对方的故意。3.本案的起因是对方冯旭引发的。4.案发后认罪态度好，愿赔偿受害人经济损失。请求二审法院查明事实的基础上撤销原判，对上诉人予以从轻处罚。其委托代理人认为：1.上诉人徐利国在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。2.本案的起因是对方冯旭挑衅引起的。3.归案后上诉人认罪态度好。4.上诉人徐利国系初犯。请求二审法院在查明事实的基础上撤销原判，对上诉人从宽处理。
上诉人（原审被告人）谢维强上诉提出：1.在共同犯罪中所起作用不大，应认定为从犯。2.其方持械聚众斗殴与事实不符，证据不足。请求二审法院依法查明事实的基础上，撤销一审判决，改判上诉人三年以下有期徒刑、拘役或管制。上诉人谢维强的二审辩护人认为：1.上诉人郭维强在共同犯罪中系从犯。2.认定上诉人谢维强一方持械聚众斗殴与事实不符，证据不足。请求二审法院在查明事实的基础上，撤销一审判决，改判上诉人谢维强三年以下有期徒刑、拘役或管制。
上诉人（原审被告人）郭某上诉提出：1.一审认定其驾车载乘江彪等人赶至现场增援证据不足。2.其未参与聚众斗殴。故原审量刑过重，请求二审法院作出公正判决。上诉人郭某的二审辩护人认为：1.一审认定郭某驾车载乘江彪等人赶至现场增援证据不足。2.上诉人郭某不构成聚众斗殴罪。如果二审认定郭某构成聚众斗殴罪，对郭某适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人张永、徐利国、谢维强、郭某、原审被告人齐道管、宋正勇、马纲旗、杨胜犯聚众斗殴罪的事实有下列证据予以证实：同案犯冯旭、杨承、李恒的供述、扣押物品清单及照片、法医学人体损伤程度鉴定书、辨认笔录及照片、赔偿谅解协议书、到案经过、抓获经过、身份证明等证据，上诉人张永、徐利国、谢维强、郭某、原审被告人齐道管、宋正勇、马纲旗、杨胜亦供述在案，所供与前述证据反映的情况相符。原判认定事实清楚，认定该事实的证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人的上诉理由，经查：1.在聚众斗殴发生前，虽有同案犯向公安机关报了警，但上诉人张永并没有放弃聚众斗殴行为，且在斗殴过程中被公安机关当场抓获，不能认定为自首。2.在共同犯罪中，上诉人张永、徐利国、谢维强伙同他人积极参与聚众斗殴行为，不符合从犯的构成条件，故上诉人张永、徐利国、谢维强及上诉人徐利国的委托代理人、上诉人谢维强的二审辩护人的辩解、辩护意见，不予采纳。3.同案犯冯旭、杨承、李恒均供认，其方有五六个人持钢管、砍刀冲上去参与斗殴，故上诉人谢维强及其二审辩护人辩称其方没有持械斗殴的辩解、辩护意见与事实不符，不予采纳。4.一审庭审中，上诉人郭某当庭供认其驾驶牌号为豫N×××××奇瑞汽车运送江彪、“郭乐”等人赶赴现场助威。因此，上诉人郭某及其二审辩护人辩称郭某驾车载乘江彪等人赶至现场增援证据不足，上诉人郭某不构成聚众斗殴罪的辩解、辩护意见与事实和法律不符，不予采纳。
综上，上诉人张永、徐利国、谢维强、郭某及其二审辩护人、委托代理人请求二审法院再次从轻处罚或判处缓刑的上诉理由均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）张永、徐利国、谢维强、郭某、原审被告人齐道管、宋正勇、马纲旗、杨胜因琐事伙同他人持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，上诉人张永、徐利国、谢维强、原审被告人齐道管、宋正勇、马纲旗、杨胜起主要作用，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人郭某起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人郭某、原审被告人齐道管、马纲旗归案后，均能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。原审被告人齐道管、马纲旗有赔偿情节，酌情从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张永、徐利国、谢维强、郭某的上诉理由及其二审辩护人、委托代理人的辩护意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 坚
审 判 员 房 伟
审 判 员 孟建平
二〇一三年四月十九日
代书记员 杨丽丽