山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第478号
上诉人（原审原告）滨州经济开发区德正基础工程有限公司，住所地滨州经济开发区。
法定代表人孙立霞，董事长。
委托代理人刘金亭、焦阳，山东众成仁和（滨州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）舒冠禄，居民。
被上诉人（原审被告）滨州市冠禄房地产开发有限公司，住所地滨州市。
法定代表人舒冠禄，董事长。
被上诉人（原审被告）滨州华盛置业有限公司，住所地滨州市滨城区。
法定代表人赵士贤，董事长。
委托代理人田景颐，山东民颂律师事务所律师。
滨州市中级人民法院就滨州经济开发区德正基础工程有限公司（以下简称德正公司）诉舒冠禄、滨州市冠禄房地产开发有限公司（以下简称冠禄公司）、滨州华盛置业有限公司（以下简称华盛公司）建设工程施工合同纠纷一案于2015年4月7日作出（2014）滨中民四初字第92号民事判决书，原告德政公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月24日公开开庭审理了本案。上诉人德正公司委托代理人刘金亭、焦阳，被上诉人华盛公司委托代理人田景颐到庭参加诉讼。被上诉人冠禄公司及舒冠禄经本院传票传唤，未到庭参加应诉。本案现已审理终结。
上诉人德正公司在原审中诉称，2011年7月30日，我公司与冠禄公司签订施工合同，约定由我公司为滨州国际新天地龙悦花园16、18号楼桩基工程进行施工。2014年11月1日，双方对账后又订立还款协议，约定被告所拖欠的工程款、材料款及利息共计3446424.27元，在2014年11月30日前付清，逾期则按月息2分计息。经查，冠禄公司没有房地产开发资质，且于2011年12月30日被吊销营业执照，未经清算。因冠禄公司不具备施工及开发资质，其所开发的滨州国际新天地龙悦花园项目系借用的华盛公司开发资质及企业名义。故其与我公司所签合同无效，华盛公司应承担责任。时至今日，被告未能如期支付工程款及利息。请求：判令被告支付欠款及利息3446424.27元；诉讼费用由被告承担。第一次庭审中，德正公司明确请求冠禄公司与舒冠禄承担付款责任，华盛公司承担连带责任。第二次庭审中，德正公司变更请求为冠禄公司、舒冠禄、华盛公司承担共同责任。
被上诉人舒冠禄、冠禄公司在原审中共同答辩称，冠禄公司与华盛公司是合作关系，项目开发的所有手续都是华盛公司的，冠禄公司仅负责投资建设。舒冠禄的行为都是个人行为，不是职务行为。舒冠禄个人同意偿还欠原告的工程款。冠禄公司已被吊销营业执照，不应承担责任。
被上诉人华盛公司在原审中辩称，一、根据合同相对性原则，德正公司起诉我公司承担责任无事实及法律依据。第一，本案中的合同主体是冠禄公司和德正公司，无论在形式上还是实质上均与我公司无关。第二，从德正公司提交的建筑桩基工程结算书来看，建设单位是冠禄公司，施工单位是德正公司，与施工合同是相一致的，建设方和施工方非常明确，与我公司无任何关系。第三，德正公司提交的水泥款收据中，仅有舒冠禄个人的签名，并没有加盖冠禄公司的公章，应属舒冠禄个人行为，水泥是否用于了涉案工程，无法体现。第四，德正公司提供的对账单的形成时间是2014年11月1日，其中仅有舒冠禄个人的签名。根据德正公司提交的工商登记查询记录，其查询时间是2014年10月27日，从该日起，原告就知晓了冠禄公司已经被工商行政管理部门吊销了营业执照，德正公司仍与舒冠禄进行对账结算，是对舒冠禄及冠禄公司欠其工程款的进一步确认。德正公司一系列的行为证实了涉案工程款的偿还义务人是舒冠禄和冠禄公司，与我公司无关。二、冠禄公司具备房地产开发资质，其并非是借用我公司的资质和名义。三、冠禄公司虽被吊销营业执照，但其作为民事诉讼的主体资格依然存在。本案应一并列冠禄公司和股东为本案被告参加诉讼，承担清算责任。请求法院查明事实后，驳回德正公司对我公司的起诉。
原审法院经审理查明，2010年12月16日，华盛公司与冠禄公司签订房地产合作项目协议，合作项目位于滨州市滨城区黄河十二路以南东海一路以西，黄河十一路以北，渤海一路以东。合作项目为山东滨州国际新天地龙悦花园商住小区14、15、16、17、18、19号住宅楼建设。约定该项目由冠禄公司独立开发经营，独立核算，自负盈亏，债权债务自行承担，有关开发所需的证照许可借用华盛公司企业平台和相关证照，华盛公司参与监管。冠禄公司按合作事项按建筑面积每平方米500元的楼板价合计5500万元支付给华盛公司，该费用包括：1.征地补偿费、拆迁费、土地出让金及相关税费；2.三通一平费、地质勘查费、规划设计费、施工图设计及相关审查费用；3.华盛公司办理用地规划、预售许可证过程中向行政部门交纳的费用；4.华盛公司对合作事项经营管理的费用。有关合作项目开发建设的基础设计配套等费用由冠禄公司承担。该合同对双方的其他权利义务进行了约定。
2011年7月30日，冠禄公司与德正公司签订施工合同，约定由德正公司对滨州市东海国际新天地高层住宅楼桩基工程进行施工。桩基工程每栋施工完成后支付完成工程价款的50%，余款待工程开盘后一个月内全部付清。关于违约责任合同约定工程竣工验收后，甲方应按时支付工程结算款，如不按时付款甲方应相应承担工程款5%的利息。合同还对其他事项进行了约定。
合同签订后，德正公司对16、18号楼桩基工程进行了施工。
2011年11月13日，冠禄公司出具16号楼工程款支付证书一份，载明：根据施工合同规定，桩基工程已完毕，经审核承包单位的付款申请和报表并扣除有关款项，同意支付工程款492655.68元。其中1.承包单位申报款为921435元。2.经审核承包单位应得款为492655.68元。3.本期应扣款为428779.32元（钢筋、混凝土款）。4.本期应付款为492655.68元。冠禄公司项目部工作人员曹承林、曹怀东与监理单位工程师张辉在该支付证书上签字。2011年11月18日，冠禄公司出具18号楼工程款支付证书一份。载明：根据施工合同的规定，桩基工程已完毕，经审核承包单位的付款申请和报表并扣除有关款项，同意支付工程款435011.84元。其中1.承包单位申报款为824500元。2.经审核承包单位应得款为435011.84元。3.本期应扣款为389488.16元（钢筋、混凝土款）。4.本期应付款为435011.84元。冠禄公司项目部工作人员曹承林、曹怀东与监理单位工程师张辉在该支付证书上签字。
滨州市建设工程质量检测站出具检测报告载明，涉案工程满足设计要求。
2014年11月1日，舒冠禄与德正公司项目负责人王少石签署16、18号楼对账单一份。载明：一、工程造价为3491870元。二、水泥款218400元。三、甲方代付钢材、混凝土款1636534.96元。四、甲方已付工程款7万元。五、欠款合计2003735.04元。六、欠款利息（双方约定逾期付款利息：月息2分、2011.11.30-2014.11.30）1442689.23元。七、应支付款合计3446424.27元。八、截止2014.11.30日甲方仍未偿还欠款，逾期将按照上述第七条欠款额3446424.27元、月息2分计息，至甲方还清乙方欠款之日止。
案涉项目未经过招投标书程序。
另查明，冠禄公司成立于2007年4月25日，经营范围为房地产开发；建筑工程、公路工程、桥梁工程、市政工程的施工；物业管理；五金建材的销售（需凭许可证经营的凭许可证经营）＊（依法须经批准的项目，经相关部门批准后可开展经营活动）。冠禄公司因不按规定接受年度检验，于2011年12月30日被吊销营业执照。
原审法院在对舒冠禄调查时，舒冠禄对德正公司提交的施工合同，滨州国际新天地龙悦花园16、18号楼建筑桩基工程结算书、工程支付证书，滨州市建设工程质量检测站检测报告，工商局加盖印章的公司吊销情况表及股东名录，华盛公司与冠禄公司签订的房地产项目合作协议的真实性均无异议。对2014年11月1日的对账单中的其本人签名及前五项内容不持异议。对该对账单第六、七、八项当中的利息内容有异议，陈述其签字是被迫无奈的情况下所为。
以上事实有施工合同、结算书、支付证书、对账单、检测报告、当事人陈述等予以证实。
原审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》的规定，商品住宅建设工程必须进行招投标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。案涉施工合同系在未经招标的情况下订立的，依照上述法律规定，施工合同为无效合同。《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，德正公司施工的16、18号楼桩基工程已经滨州市建设工程质量检测站检测为合格工程，故其请求支付工程款，应予支持。
原审法院认为，本案争议的焦点问题是：德正公司主张的工程欠款及利息问题；冠禄公司、舒冠禄、华盛公司的责任问题。
关于德正公司主张的工程欠款及利息问题。对于2014年11月1日舒冠禄与德正公司项目负责人王少石签署的对账单，舒冠禄陈述其签名系被迫所为，对此，舒冠禄未能提交证据证实。原审法院对该对账单的真实性予以确认。依照公司法的规定，公司被吊销营业执照后，应当成立清算组，进行清算。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。原审法院认为，冠禄公司于2011年12月30日即被工商管理机关吊销营业执照，依照上述规定，冠禄公司不得开展与清算无关的经营活动。据此，舒冠禄签署对账单的行为不属于职务行为，但该对账单对本案事实具有证明力，即该对账单能够证明德正公司施工的工程造价为3491870元，截至2011年11月30日，尚欠工程款计2003735.04元的事实。该对账单六、七、八项中有关利息及违约条款的约定内容不能约束冠禄公司。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因德正公司与冠禄公司签订的施工合同属于无效合同，故双方在合同中约定“桩基工程完成后支付工程量的50%，余款待工程开盘后一个月内付清”和“甲方应按时付工程结算款，如不按时付款甲方应相应承担工程款5%的利息”属于违约责任条款，不具有法律效力。鉴于建设工程施工合同的性质特点，本案属于不能返还的情形，冠禄公司除应支付工程欠款外，尚应赔偿德正公的损失即相应的工程欠款利息。冠禄公司出具的16、18号楼工程款支付证书与对账单印证证实，2011年11月30日前，德正公司已完成了16、18号楼的桩基施工义务，故德正公司主张利息自2011年11月30日起算，原审法院予以支持。但依上所述，其依据对账单主张按月息2%计算，原审法院不予支持。原审法院确定利息计算标准为中国人民银行同期同类贷款利率。
关于冠禄公司、舒冠禄、华盛公司的责任问题。原审法院认为，本案合同系冠禄公司与德正公司订立，依照合同相对性原则，德正公司已经履行了施工义务，冠禄公司应承担支付工程价款的义务。故德正公司请求冠禄公司承担责任，本院予以支持。德正公司主张舒冠禄是冠禄公司的法定代表人及股东，冠禄公司现被吊销营业执照，无法正常经营，公司资产与舒冠禄个人资产混同，舒冠禄作为冠禄公司股东，存在虚假出资等，故请求舒冠禄承担责任。原审法院认为，企业被吊销营业执照后，股东作为清算组成员，其承担的责任是清算责任而非对公司债务承担直接清偿责任，德正公司以舒冠禄系公司股东为由请求舒冠禄对本案欠款承担清偿责任缺乏法律依据。德正公司主张冠禄公司资产与舒冠禄个人资产混同以及舒冠禄虚假出资，缺乏依据。但鉴于舒冠禄在诉讼中明确表示其个人同意偿还欠德正公司的工程款，其行为属于债务加入行为，故舒冠禄与冠禄公司应承担共同责任。舒冠禄主张冠禄公司不应承担责任的理由，不能成立。案涉项目系华盛公司与冠禄公司合作开发，两当事人之间形成合作开发合同关系，与本案德正公司和冠禄公司之间的建设工程施工合同关系是两个不同的法律关系。德正公司和冠禄公司签订的施工合同只能约束施工合同的主体，不能约束华盛公司。德正公司要求华盛公司承担共同责任，缺乏事实和法律依据。其对华盛公司的诉讼请求不能成立，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《解释》第二条之规定，判决：一、滨州市冠禄房地产开发有限公司、舒冠禄于本判决生效后十日内向滨州经济开发区德正基础工程有限公司支付工程款2003735.04元及相应利息（利息计算方法：以2003735.04元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2011年11月30日计算至本判决生效之日）；二、驳回滨州经济开发区德正基础工程有限公司对滨州华盛置业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34371元，由被告滨州市冠禄房地产开发有限公司、被告舒冠禄共同负担23822元，原告滨州经济开发区德正基础工程有限公司负担10549元。
德正公司不服原审判决，上诉称：1、原审法院认定事实和适用法律错误。华盛公司是法律上的建设主体和发包方，对合作建设方冠禄公司支付工程款应承担连带清偿责任。涉案项目一期工程用地单位和建设单位是华盛公司，虽然华盛公司和冠禄公司至今未取得涉案建设项目二期工程的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证及其他许可证，但涉案项目二期工程用地单位和建设单位应为华盛公司。从华盛公司与冠禄公司签订的“房地产合作项目协议”内容也看出，华盛公司允许冠禄公司借用其企业平台和相关证照。因此，华盛公司和冠禄公司共同构成了具有发包主体资格和价款支付能力的发包人，两者应是共同被告承担连带责任。二、2014年11月1日，被上诉人舒冠禄与上诉人德正公司项目负责人王少石签署对账单并约定利息，是双方真实意思表示，法院应予认可并做为认定本案事实的依据。一审判决认定2014年11月1日上诉人与舒冠禄签字确认的对账单是一种经营行为属于认定事实错误。根据对账单内容，双方确认的是之前双方的债权债务关系，且约定了该债权债务关系适用的利息计算方法，对账行为不是一种新的经营行为，而是舒冠禄代表冠禄公司确认此前的债权债务行为。即便认定对账是一种经营行为，冠禄公司仍应承担经营的责任。根据《民法通则》第40条、第46条和《企业法人登记管理条例》的规定，企业法人被吊销营业执照后至其清算程序结束被工商机关注销前，该企业法人仍视为存续。法律虽规定公司被吊销后不得开展与清算无关的经营活动，但未规定该情形下公司不进行清算而继续开展经营活动的法律后果，依据《公司法》第二百零六条的规定，并不简单的认定经营行为无效，而是对其经营的违法所得予以没收。因此，舒冠禄代表冠禄公司签署对账单的行为仍是公司的经营行为，当然应由公司承担责任。再退一步讲，即使认定冠禄公司被吊销营业执照后从事经营行为无效，舒冠禄以冠禄公司名义签署对账单的行为也不必然无效，而是应由舒冠禄个人对自己确认的利息承担责任。冠禄公司被吊销营业执照后，舒冠禄已无权代表公司签署对账单，但是舒冠禄明知冠禄公司营业执照被吊销，仍然以公司名义从事经营行为，作为实际实施该行为的人，舒冠禄应对其自己的行为承担责任，作为实际经营人，理应让其个人承担责任。其本人同意偿还的利息虽高于人民银行同期贷款利率但没有超过该利率的四倍，该行为合乎情理且不违反法律强制性规定，应认定为有效行为。冠禄公司对拖欠工程款的本金应当自2011年11月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，舒冠禄个人除对上述本息承担连带责任外，仍应对2014年11月1日双方确认的对账单中利息承担个人责任。综上，请求撤销一审判决，依法改判被上诉人冠禄公司、舒冠禄支付工程款3446424.27元及相应利息，华盛公司承担连带清偿责任。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人华盛公司答辩称：一、国家工商总局、建设部共同发布的《建设工程施工合同（示范文本）》为非强制性使用文本，只具有示范和指导作用，合同当事人在不违反法律强制性规定的前提下，可以协商一致进行变更，该范本更不具有法律适用和法律解释的效力。该《示范文本》的内容只具有参考性和指导性，上诉人依据此《示范文本》通用条款对发包人的概念进行解释，忽略了个案中所签订合同的不同情况，没有法律依据。2010年12月16日，被上诉人华盛公司与冠禄公司签订房地产合作项目协议，该协议内容并没有违反法律的强制性规定，应以此协议确定被上诉人与冠禄公司之间的权利义务。从合作协议的内容来看，被上诉人华盛公司与冠禄公司已经协商一致，合作开发房产项目（涉案项目包含其中）的具体发包权利和投资开发权利由冠禄公司行使，其本身不再行使上述权利，冠禄公司作为合作开发房产项目的实际、唯一投资人和发包人，以冠禄公司名义开展有关工程建设活动，冠禄公司在开展合作工程项目建设方面工作的过程中所产生的任何责任，应由其自己承担，与华盛公司无关。二、根据合同相对性原则，该涉案建设工程施工合同主体，在形式上和实质上均为冠禄公司和德正公司，整个涉案施工合同的签订和履行被上诉人华盛公司都没有参与，上诉人要求华盛公司承担责任无事实及法律依据。首先，形式上涉案工程施工合同的签订双方为冠禄公司和德正公司，签订该施工合同是双方真实的意思表示，实质上进行施工合同签订、履行工程款项结算等义务的建设单位为冠禄公司，履行实际施工义务的施工单位为德正公司，该双方符合涉案施工合同的主体构成要件。德正公司享有请求冠禄公司支付涉案施工工程价款的权利，但请求华盛公司承担连带责任缺乏事实和法律依据。其次，冠禄公司与华盛公司之间的合作关系，并不是法律意义上的“挂靠”，冠禄公司虽借用华盛公司企业平台和相关证照，但取得相关证照的费用均由冠禄公司承担，而且冠禄公司本身具有房地产开发的企业资质，其只是缺乏开发上述合作项目的有关证照，所以才与华盛公司合作进行开发。冠禄公司在进行合作房产项目开发的过程中，所开展的任何活动均以冠禄公司名义进行，并非是以华盛公司的名义进行，所以冠禄公司与华盛公司之间并非是借用华盛公司企业资质、使用企业名义的挂靠关系，亦即不存在承担连带清偿责任的前提。三、一审法院判决认定涉案施工合同为无效合同，事实认定清楚，适用法律正确。
上诉人在二审中提交一组证据，证据1、滨州东海国际新天地住宅小区建设工程勘察合同以及勘察报告；证实涉案工程勘察是由被上诉人华盛公司与勘察人滨州市建筑设计研究院签订的，勘察报告中已经将上诉人施工的工程包含在内。证据2、滨州市滨城区建设局出具的限期缴纳建筑劳务工资保证金通知书，该份通知书指出在华盛公司与冠禄公司签订合作协议中，约定由冠禄公司开发建设的17号、19号楼的建筑劳务工资保证金，在建设主管部门认定的应当承担责任的主体就是华盛公司，而非冠禄公司。证据3、滨州市滨城区建设局行政处罚决定书。证据4、华盛公司与冠禄公司和滨州鸿瑞基础工程有限公司签订的协议书一份，该文件证实华盛公司与冠禄公司签订合作协议中由冠禄公司开发的17、19号楼桩基工程的发包方是华盛公司和冠禄公司。通过以上证据，综合证实涉案实际发包单位是华盛公司，而且在华盛公司和冠禄公司签订的合作协议中指明的由冠禄公司开发的17、19号楼实际发包人为华盛公司。
被上诉人华盛公司质证意见：对上诉人提交的证据1，因为上诉人未提交原件，对该复印件真实性无法确认，另外，位于滨州市黄河十二路南侧的滨州东海国际新天地工程的开发单位是华盛公司，涉案工程属于该工程的一部分，对于上诉人所要证实的问题，被上诉人有异议。对于上诉人提交的证据2、3，在一审时已经质证，坚持一审质证意见。对上诉人提交的证据4，由于是复印件，故对真实性无法确认。被上诉人认为该证据与本案无关联性。综合这四份证据，被上诉人华盛公司认为其不能作为上诉人要求华盛公司承担连带责任的依据。
本院经审理查明的其他事实与原审法院认定事实相一致。
本院认为，本案的争议焦点问题是：一、被上诉人华盛公司是否应承担连带清偿责任。二、上诉人德正公司主张应按照对账单的记载计算利息的问题。
一、华盛公司是否应对争议的工程欠款承担连带清偿责任。本案涉及的工程施工合同的签定双方为德正公司和冠禄公司，德正公司请求支付工程款的依据是冠禄公司出具的工程款支付证书和法定代表人舒冠禄签订的对账单，现有证据无法证明华盛公司与德正公司之间存在直接的合同关系或收、付款关系，华盛公司并非缔约方。德正公司和冠禄公司签订的施工合同只能约束施工合同的主体，不能约束华盛公司，德正公司要求华盛公司承担共同责任，缺乏事实和法律依据。其对华盛公司的诉讼请求不能成立，原审法院不予支持并无不当。
二、关于利率，本案所涉建设项目属于商品住宅，施工合同系在未经招标的情况下订立的，依照《中华人民共和国招标投标法》的规定，涉案施工合同应认定为无效。因德正公司与冠禄公司签订的施工合同属于无效合同，故双方在合同中约定“桩基工程完成后支付工程量的50%，余款待工程开盘后一个月内付清”和“甲方应按时付工程结算款，如不按时付款甲方应相应承担工程款5%的利息”属于违约责任条款，不具有法律效力。鉴于建设工程施工合同的性质特点，本案属于不能返还的情形，冠禄公司除应支付工程欠款外，尚应赔偿德正公司的损失即相应的工程欠款利息。冠禄公司出具的16、18号楼工程款支付证书与对账单印证证实，2011年11月30日前，德正公司已完成了16、18号楼的桩基施工义务，故德正公司主张利息自2011年11月30日起算，原审法院予以支持并无不当。上诉人依据对账单主张按月息2%计算，原审法院不予支持亦无不当。原审法院确定利息计算标准为中国人民银行同期同类贷款利率，本院予以确认。
上诉人二审中提交的证据，不能证明其上诉主张，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34371元，由上诉人滨州经济开发区德正基础工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳彩林
审判员 王召波
审判员 赵 军
二〇一五年十二月十七日
书记员 史小君