山东省即墨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）即刑初字第501号
公诉机关山东省即墨市人民检察院。
被�人柳某，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月12日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
辩护人卢义，山东鲁翼律师事务所律师。
被告人何某，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月12日被刑事拘留，同年12月31日被取保候审。
被告人段某，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月30日被刑事拘留，2014年1月10日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
辩护人杜相忠、杨贤杰，山东良捷律师事务所律师。
被告人杨某，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2013年11月26日被拘传，11月27日被刑事拘留，同年12月17日被取保候审。
被告人王某，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月10日被刑事拘留，同年12月17日被取保候审。
被告人伍某某，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2014年2月27日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
被告人黄某，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2014年2月27日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
辩护人张剑波，广东天行健律师事务所律师。
被告人张某。因涉嫌犯非法经营罪于2014年2月27日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第一看守所。
辩护人李年启、杨翠，山东文鼎律师事务所律师。
被告人姚某，曾用名姚礼协。因涉嫌犯非法经营罪于2014年3月23日被刑事拘留，同年4月22日被取保候审。
即墨市人民检察院以即检刑诉（2014）379号起诉书指控被告人柳某、何某、段某、杨某、王某、伍某某、黄某、张某、姚某犯非法经营罪，于2014年6月23日向本院提起公诉。本院受理后，于6月24日至26�分别向九被告人送达了起诉书副本及诉讼权利告知书，依法组成合议庭，适用普通程序于2014年8月8日、12月18日公开开庭审理了本案。即墨市人民检察院指派检察员赵良洲出庭支持公诉，被告人柳某及其辩护人卢义，被告人何某，被告人段某及其辩护人杜相忠、杨贤杰，被告人杨某、王某，被告人伍某某，被告人黄某及其辩护人张剑波，被告人张某及其辩护人李年启、杨翠，被告人姚某到庭参加了诉讼。案件审理过程中，即墨市人民检察院于2014年9月23日建议本院延期审理一个月，本院于2014年10月23日恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人柳某、何某、段某、杨某、王某、伍某某、黄某、张某、姚某违反国家烟草专卖规定，非法经营卷烟，被告人柳某、何某、段某、伍某某、黄某、张某情节特别严重；被告人杨某、王某、姚某情节严重，其行为�触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。在被告人柳某、何某、段某实施的共同犯罪中，被告人柳某系主犯，被告人何某、段某属从犯；在被告人伍某某、黄某、张某实施的共同犯罪中，被告人伍某某系主犯，被告人黄某、张某属从犯，分别适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款、第二十七条之规定。
九被告人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。被告人柳某的辩护人的主要辩护意见是：被告人柳某与姨母一起共同经营“某某超市”，其姨母有合法的烟草专卖零售许可证，柳某应视为有证经营，故不构成非法经营犯罪。被告人段某的辩护人的主要辩护意见是：被告人段某主动投案如实供述犯罪事实构成自首，有立功表现，在共同犯罪中属从犯，请求对其从轻处罚。被告人黄某的�护人的主要辩护意见是：被告人黄某在共同犯罪中属从犯，认罪悔罪，建议对其从轻处罚适用缓刑。被告人张某的辩护人的主要辩护意见是：1、公诉机关指控被告人张某非法经营香烟情节特别严重，与事实不符；2、被告人张某在共同犯罪中属从犯，认罪悔罪，请求对其从轻处罚判处缓刑。
经审理查明的事实如下：
1、2013年5月至12月9日，被告人柳某伙同被告人何某、段某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以非法牟利为目的，由何某、段某在乳山市收购各种香烟后，由柳某在淘宝网上以柳某的身份信息认证开设“某某店”店铺，以何某身份信息认证开设“品牌某某”店铺并由其操作向被告人杨某、王某销售“王冠”雪茄等品牌香烟获利，非法经营额达人民币3100元。
2、2013年6月至12月9日，被告人柳某伙同被告人何某、段某在未取�烟草专卖零售许可证的情况下，以非法牟利为目的，由何某、段某在乳山市收购“黄鹤楼”、“泰山”、“南京”等品牌香烟后，由柳某在淘宝网上开设以段某身份信息认证的“厚道某某”店铺操作销售香烟获利，非法经营额达人民币17387.5元。
3、2013年3月至12月9日，被告人柳某伙同被告人何某、段某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以非法牟利为目的，由何某、段某在乳山市收购黄鹤楼”、“泰山”、“南京”等品牌香烟后，由柳某在淘宝网上以柳某的身份信息认证开设“某某店”店铺，以何某身份信息认证开设“品牌某某”店铺并由其操作出售香烟获利，非法经营额达人民币94660元。
4、2013年12月12日，即墨市公安局在山东省乳山市某家属小区及该处房屋地下室查扣被告人柳某的“黄鹤楼”、“泰山”、“南京”品牌香烟1302条，在乳山�韵达物流办公处查扣柳某已发货的“黄鹤楼”、“南京”等品牌香烟78.6条。经即墨市价格认证中心鉴定，查扣的香烟共计价值人民币205945元。
5、2013年5月至11月21日，被告人杨某、王某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以非法牟利为目的，通过淘宝网向柳某及他人购买“爱喜”、“骆驼”、“王冠”等品牌香烟后在即墨市等地销售获利，非法经营额达人民币63412.99元。
6、2013年6月至12月7日，被告人伍某某伙同被告人黄某、黄某某（在逃）在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以非法牟利为目的，由伍某某在淘宝网上开设“某某商行”等店铺并先后雇佣被告人黄某、黄某某对出售的香烟进行包装发货，由伍某某操作，向杨某、王某等人出售“爱喜”等品牌香烟获利，非法经营数额达389575元。
7、2013年12月8日至2014年2月22日，被告人伍某某伙同被告人黄某、张某、黄某某（在逃）在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以非法牟利为目的，由伍某某在淘宝网上开设“某某商行”等店铺并先后雇佣被告人黄某、张某、黄某某对出售的香烟进行包装发货，由伍某某操作，向杨某、王某等人出售“爱喜”等品牌香烟获利，非法经营数额达124772元。
8、2014年2月27日，即墨市公安局民警在广东省越秀区东华西路伍某某租用的仓库内查获“爱喜”、“骆驼”等品牌香烟共计145.42万支，价值人民币786213元。
9、2013年5月至2014年3月3日，被告人姚某在未取得烟草专卖许可证的情况下，在淘宝网上开设“YSY某某”等淘宝店铺，多次向被告人杨某、王某等人销售“黑鬼”等走私香烟，非法经营数额达34323.19元。
10、2014年3月7日，即墨市公安局在被告人姚某位于广西壮族自治区东兴市百�街暂住处搜查出“黑鬼”等越南走私香烟13.364万支，价值人民币63265.176元。
被告人柳某、何某于2013年12月12日被抓获；被告人段某于2013年12月30日被抓获；被告人杨某、王某于2013年11月26日被抓获；被告人伍某某、黄某、张某于2014年2月27日被抓获；被告人姚某于2014年3月22日被抓获。
被告人段某协助公安机关抓获被告人柳某。
上述事实九被告人在法庭审理过程中均无异议，且有接受刑事案件登记表，远程勘验工作记录，证人梁某、陈某、江某、鲍某等人的证言，现场检查笔录，搜查笔录，证明案发的时间、地点、经过；淘宝交易明细、银行交易明细、快递单据，证明被告人在淘宝网上非法经营卷烟的时间、数额；扣押物品清单，检验报告，涉案物品价格鉴定结论书，证明从被告人柳某、伍某某、姚某处所扣押烟草制品的质量、数量及价值；烟草专卖机关出具的证明，证明九被告人均未办理烟草专卖相关许可证件，属非法经营；破案经过，证明九被告人的到案情况；户籍证明，证明九被告人犯罪时均已达到法定刑事责任年龄。上述证据，经当庭质证、认证，足以证明九被告人犯非法经营罪的事实成立。
本院认为，被告人柳某、何某、段某、杨某、王某、伍某某、黄某、张某、姚某未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，违反国家规定，扰乱市场秩序，被告人柳某、何某、段某、伍某某、黄某情节特别严重，被告人杨某、王某、张某、姚某情节严重，其行为均构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控九被告人犯非法经营罪的罪名成立，本院予以支持。在被告人柳某、何某、段某实施的共同犯罪中，被告人柳某系主犯，被告人何某、段某属从犯；在被告人伍某某、黄某、�某实施的共同犯罪中，被告人伍某某系主犯，被告人黄某、张某属从犯，对被告人柳某、伍某某应按其所参与的全部犯罪处罚，对被告人何某、段某、黄某、张某予以减轻或从轻处罚。鉴于九被告人到案后认罪态度较好，被告人段某有立功表现，被告人柳某、何某、段某、杨某、王某、黄某、姚某缴纳部分或全部罚金，本院均予以从轻处罚。被告人何某、段某、杨某、王某、黄某、张某、姚某确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，经判前调查宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。被告人柳某的辩护人关于被告人柳某与姨母一起共同经营“某某超市”，其姨母有合法的烟草专卖零售许可证，柳某应视为有证经营的辩护意见，经查，乳山市烟草专卖局出具的证明、证人鲍某的证言、被告人柳某、何某的供述均证实柳某系无证非法经营烟草专卖品，故该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。被告人段某的辩护人关于段某构成自首的辩护意见，经查，被告人段某系被抓获到案，不属自首，故该辩护意见与事实不符，本院不予采纳；其他辩护意见正确，本院予以采纳。被告人黄某的辩护人的辩护意见正确，本院予以采纳。被告人张某的辩护人关于公诉机关指控被告人张某非法经营香烟情节特别严重与事实不符的辩护意见，经查，被告人张某所参与的非法经营卷烟数额应为12万余元，属情节严重，故该辩护意见正确，本院予以采纳；对其他辩护意见，本院亦予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十八条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十五条、第七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高�民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条之规定，判决如下：
一、被告人伍某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元。
（刑期从2014年2月27日起至2022年2月26日止。罚金未缴纳。）
二、被告人柳某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从2013年12月12日起至2018年12月11日止。罚金已缴纳五千元。）
（上列二被告人之刑期均从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。未缴纳之罚金，限于判决生效后三个月内全部付清。）
三、被告人何某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（罚金已缴纳八千元。）
四、被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（罚金已缴纳一万元。）
五、被告人段某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
（罚金已缴纳五千元。）
六、被告人姚某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
（罚金已缴纳。）
七、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（罚金未缴纳。）
八、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（罚金已缴纳。）
九、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（罚金�缴纳。）
（上列七被告人之缓刑考验期限均从判决确定之日起计算。未缴纳之罚金，限于判决生效后三个月内全部付清。）
十、被告人柳某被查扣的非法经营香烟变卖款人民币十万一千三百五十元零一分，依法没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 毅
人民陪审员 李成玉
人民陪审员 江世学
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 修 华
附：
相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活�的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人�应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十五条被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：
（一）遵守法律、行政法规，服从监督；
（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；
（三）遵守考�机关关于会客的规定；
（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑�第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万�以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。