河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀08民终2586号
上诉人（原审被告）佟振永。
委托代理人关海江，河北华川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭振兴。
委托代理人付连存，河北瑞峰律师事务所律师。
原审第三人刘宇峰。
原审第三人王亚静。
上诉人佟振永因案外人执行异议之诉纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2016）冀0822民初1427号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人佟振永及其委托代理人关海江，被上诉人郭振兴的委托代理人付连存到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定的事实，第三人刘宇峰的姥爷朱利胜与第三人刘宇峰的母亲朱翠玲曾共有房屋一处，位于河北省兴隆县兴隆镇西关大街路北26号。该房屋所有权登记在朱利胜、朱翠玲的名下，房产证号为：兴房字第027**号，集体土地使用证登记在朱利胜的名下。集体土地建设用地使用证号集建字第271号，土地使用面积为306.04平方米，建筑面积为303.66平方米，为砖混结构两层房屋。2005年8月13日，朱利胜与朱翠玲将该房赠与第三人刘宇峰所有，但未办理房屋所有权变更登记。2005年11月朱胜利去世。2015年8月7日朱翠玲去世。2014年3月7日，第三人刘宇峰、王亚静与被告佟振永签订书面合同，约定将上述房屋卖给佟振永，价款80万元，并约定交房期为房款到账后一年。对此合同第三人主张系因为自己于2013年向被告借款共80万元而签订的借款合同，不是买卖合同，合同约定的房款80万元被告并未给付。并主张自2013年至2015年4月7日以80万元为本金按照2.5分向被告每月支付利息，并于2015年5月已偿还被告借款10万元。被告主张于签订合同的第二天以现金形式交给第三人房款80万元。主张80万元的房款系用自己的银行卡中余额凑齐。认可自2014年3月至2015年4月7日被告确实收到第三人以80万元为本金按照月利率2.5分计算给付的款项，但主张该款是第三人赔偿延期交房的损失并不是借款利息。被告认可2015年5月收到第三人给付的10万元，但主张此款是第三人退给被告的房款并不是偿还的借款。2015年4月6日，案外人朱翠玲及第三人刘宇峰与原告郭振兴签订合同，约定将本案争议房屋出卖给原告，价款150万元。合同签订前后，原告与第三人刘宇峰曾到房屋所在的兴隆县兴隆镇西关村委会咨询和要求出具相关手续，办理房屋过户登记。但因该房位于兴隆县拟征收拆迁或正在实施征收拆迁的地块范围之内，根据县政府的有关规定，不能办理房屋的过户登记手续，原告与案外人朱翠玲及第三人刘宇峰签订的购房合同中约定，“协议签订后暂不办理过户”。2015年4月7日，原告将约定的购房款150万元以银行转账的方式支付给第三人刘宇峰。原告于该日取得了对该房的占有，并于2015年4月20日将该房出租给案外人谢德立使用。被告在本案审理过程中主张第三人为了逃避债务与原告恶意串通签订的该买卖合同，在合同约定的价款150万元交付第三人后的一个月即2015年5月7日原告的账户到账155万元就是第三人退给原告的房款。原告主张2015年5月7日自己账户进账的155万元是自己与案外人董素侠的往来款项，该款与第三人无关。2015年6月8日，本院立案受理了被告佟振永诉第三人刘宇峰、王亚静房屋买卖合同纠纷一案，佟振永的诉讼请求是要求本案第三人交付房屋并承担违约责任。在该案的审理过程中，本院依据佟振永的申请，于2015年6月10作出（2015）兴民初字第1781号民事裁定书，并依据该裁定书于2015年6月11日查封了本案的争议房屋。原告郭振兴于2015年10月15日就上述被查封的房屋向本院提出书面执行异议。本院于2015年10月30日作出（2015）兴民初字第1781-1号民事裁定书，驳回郭振兴的异议请求。该裁定书本院于2015年11月16日向本案原告送达，原告不服该裁定，于2015年11月17日诉至本院。要求本院解除对本案争议房屋采取的保全措施，并要求确认本案争议房屋归原告所有。原审法院另查明，被告佟振永与第三人刘宇峰、王亚静之间的买卖合同纠纷经本院调解，本院于2015年11月10日作出（2015）兴民初字第1781号民事调解书，该调解书确定:第三人刘宇峰、王亚静于2016年1月31日前给付被告佟振永本金70万元及自2015年4月8日至给付之日止按照中国人民银行同期一年期贷款基准利率的四倍支付利息；被告佟振永自愿放弃要求第三人交付房屋及承担违约责任的诉讼请求。该调解书已经发生法律效力。
原审法院认为，根据本案查明的事实，被告与第三人之间存在借款关系并不存在真实的房屋买卖关系。根据本院调解被告与第三人之间达成的本院（2015）兴民初字第1781号民事调解书的确定第三人给付被告本金70万元及相应利息的给付义务，法院于2015年6月11日对本案争议房屋的查封属于对金钱债权的查封措施。在本院查封前即2015年4月6日，原告已与案外人朱翠玲及第三人刘宇峰就本案房屋达成买卖协议，且已按照协议的约定支付了全部价款，第三人已经将本案争议房屋交付原告，原告已经于2015年4月7日实际占有了本案争议房屋。该房屋买卖协议系双方的真实意思表示且不违反法律规定，自第三人将该房屋交付原告后，原告已经取得了该房屋的所有权。本案房屋虽未办理过户登记，但原因系兴隆县人民政府的有关决定，而非原告的自身原因。因此，原告郭振兴对本案房屋享有足以排除执行的民事权益，其要求解除保全措施并要求确认对本案争议房屋享有所有权的请求符合有关法律规定，应当予以支持。被告就自己主张的原告与第三人恶意串通签订虚假买卖合同并为第三人逃避债务的抗辩理由，未提交充分证据予以证实，因此被告的抗辩主张不予采纳。
原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百三十三条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条的规定判决：一、原告郭振兴享有位于河北省兴隆县兴隆镇西关大街路北26号所有权登记在朱翠玲、朱利胜名下（房产证号为兴房字第027**号）的两层房屋的所有权。二、对位于河北省兴隆县兴隆镇西关大街路北26号所有权登记在朱翠玲、朱利胜名下（房产证号为兴房字第027**号）的两层房屋不得依据本院（2015）兴民初字第1781号民事调解书予以执行。
原审宣判后，上诉人佟振永不服，向本院提出上诉。请求本院撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；被上诉人承担一、二审诉讼费用。主要理由：一、本案法院不能对争议房屋进行确权，应当驳回原告要求确权的请求。1、本案争议房屋权属清楚。《房屋共有权保持证》清楚记载争议房屋的共有权人系朱利胜、朱翠玲，并不是权属不清，需要确权。2、物权法明确规定物权变动以登记，为必要条件，只有登记公示才能产生物权变动的结果，被上诉人如果认为涉案不动产应当登记在自己名下，应当向登记机关申请要求登记或者向法院主张登记过户请求权，而不能直接向法院主张确权，即不能直接主张物权。3、法院如果直接确权将导致司法权侵犯行政权。4、法院即使确权，也可能根本无法实现权利变更登记的结果。对于本案，第三人是否对争议房屋享有物权，目前因没有权利登记部门的登记，根本无法确定；5、本案案外人被上诉人在执行机构已经查封后提起确权之诉，法院应当不予受理，对于本案已经受理，那么应当驳回被上诉人诉讼请求。二、法院对争议房屋的查封符合法律规定，程序合法。上诉人与第三人的案件已经经过法院调解进入执行程序，对于第三人所有的财产法院有权查封，被上诉人作为案外人提出保全异议，要求解除保全没有任何法律依据。1、第三人与被上诉人恶意串通，预达到阻止法院执行争议房屋的目的。首先，郭振兴的付款明细单疑点重重，20154月7日郭振兴的银行卡存入了75万及现款汇入75万合计150万，然后同一天这150万元分两次汇给了刘宇峰，刘即刻以现金方式取走；2015年5月7日这155万又莫名其妙第回到郭振兴卡中，又在同一天，郭分三次各是5万、75万、75万取走了全部现金，从整个欠款流向来看，不难看出刘郭二人伙同他人一同设计了一场骗局，妄想逃避罪责。其次第三人把争议房屋卖给被上诉人之前，已经卖给了上诉人，特别是争议房屋已经被法院采取保全措施，第三人明知卖给上诉人的房屋是存在权利瑕疵的，在购买该房屋时有义务查清房屋权属及权利是否存在瑕疵，在房屋存在权利瑕疵的情况下，被上诉人仍购买，被上诉人与第三人恶意串通的故意非常明显，目的就是借司法终局裁决之名做转移财产之实，被上诉人存在重大过错。2、本案不能适用《中华人民共和国合同法》第一百三十三条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条。首先，郭振兴与第刘宇峰签订的书面合同无法确定合法有效，其次，郭振兴与刘宇峰交付购房款和交付不动产完全是恶意串通，以合法形式掩盖非法目，再次，该房屋无法办理过户，原因是不符合法律规定，本无法办理过户。故法院不能依据此条规定处理本案。3、法院查封争议房屋法律依据是非常充分的。4、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,法院须支持上诉人的诉讼请求，拍卖争议房屋偿还债务。
被上诉人郭振兴的答辩意见为：一审认定事实清楚，适用法律正确。1、通过庭审第三人于2013年分2次向佟振永借款80万元，每月按2.5分向佟振永支付利息至2015年4月7日，有第三人的银行流水证实，此期间2014年3月7日第三人与佟振永所签的买卖合同系该笔借款的担保，佟振永并未给付第三人80万元购房款，也未占有过该房屋，且佟振永不是西关村村民，也无权购房。在答辩人于2015年10月15日提出执行异议的情况下，第三人与佟振永达成调解协议，约定第三人偿还佟振永本金70万元及利息，佟振永自愿放弃交付房屋及违约责任的诉求，说明第三人与佟振永系借款关系，从来就不存在房屋买卖关系，查封房屋是对金钱债权的查封措施。2、答辩人于2015年与朱翠玲及第三人签订合同后，以转账方式将购房款实际支付，第三人将房屋及手续交付答辩人占有使用至今，并由答辩人向外出租，收取租金。答辩人已实际取得房屋所有权并占有、使用。3、佟振永在得知第三人将房屋出卖给答辩人后，佟振永便进行恶意诉讼，对答辩人已取得所有权的房屋通过法院恶意查封，答辩人是在佟振永恶意申请查封时对承租人做笔录后，承租人告诉才知道佟振永与第三人存在债权纠纷，即提出异议，并非上诉人所说早已知道且进入执行程序后才提异议，故佟振永上诉中所提歪曲事实的说法及上诉理由不能成立。4、不能办理过户的原因是该房屋在拟征收和实施拆迁范围内，兴隆县政府文件决定的，而非答辩人的原因，符合《物权法》第9条、第15条规定的除外情形，故答辩人一并提出确认房屋权利符合《民事诉讼法》解释312条规定。5、一审过程中，答辩人已在规定时间内提交了案外人董素侠的明细清单，能够证实上诉人所说155万元系答辩人与董素侠之间业务往来，与本案没有任何关联性，且第三人领取150万元购房款后偿还了佟振永10万元，从时间、数额上看均不存在上诉人所说恶意串通的情形，实属上诉人在歪曲事实。6、不论一审上诉人的陈述，还是二审的上诉，上诉人自己的说法及主张，全凭其自己歪曲事实，没有任何证据依据予以证实。
原审第三人刘宇峰、王亚静未出庭，亦未提交书面答辩意见
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予确认。
本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人佟振永与原审第三人刘宇峰、王亚静之间形成的是民间借贷关系而不是房屋买卖关系，作为该案中被诉讼保全的财产即诉争的房屋，一审法院是于2015年6月11日查封的，而在查封前即2015年4月6日，被上诉人已与案外人朱翠玲及原审第三人刘宇峰就本案诉争房屋达成买卖协议，且已按照协议的约定支付了全部价款，被上诉人已经于2015年4月7日实际占有了本案争议房屋，被上诉人已经取得了该房屋的所有权。本案房屋虽未办理过户登记，但原因系兴隆县人民政府的有关决定，而非被上诉人的自身原因。故一审判决被上诉人对诉争房屋享有所有权，并作出该诉争房屋不得依据兴隆县法院（2015）兴民初字第1781号民事调解书执行的判决，并无不妥，本院予以认同。上诉人主张被上诉人与原审第三人恶意串通签订虚假买卖合同并为原审第三人逃避债务的请求，未提交充分证据予以证实，故上诉人的上诉请求依据不足，本院无法支持的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100.00元，由上诉人佟振永负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔向京
审 判 员 李国兴
代理审判员 白 云
二〇一六年九月十二日
书 记 员 谢 芳