河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀11民终2383号
上诉人（原审被告）：王海英，女，汉族。
委托代理人：郑宁宁、李维谦，河北中衡诚信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王锁群，男，汉族。
委托代理人：张英龙，河北衡水桃城区法通法律服务所法律工作者。
上诉人王海英与被上诉人王锁群因民间借贷纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2016）冀1102民初1842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人王海英及其委托代理人郑宁宁、李维谦，被上诉人王锁群及其委托代理人张英龙到庭接受询问，本案现已审理终结。
王海英的上诉请求：撤销原判，依法改判为王海英偿还王锁群137500元，王锁群承担本案的诉讼费用。事实与理由：一审认定事实不清，当事人之间没有约定利息，一审认定偿还的302500元中230000元为利息系认定事实错误。王海英向王锁群出具的借条中没有约定利息，王海英向王锁群偿还的302500元系偿还的借款本金。一审中王锁群提交的录音系王海英和案外人的通话录音，不是和王锁群之间的通话录音，不能作为认定案件事实的依据。举证期限届满后，王锁群逾期提交的证据依法不应予以采纳。
被上诉人王锁群庭审中辩称：上诉人的上诉没有事实和法律依据，应当驳回上诉，维持原判。
王锁群向一审法院诉称：2012年9月6日，被告向原告借款44万元，并以红旗南大街滨湖国际商业广场的三套商铺做抵押，原告当日将款项转入被告账户，原被告口头约定月利率2%，至今利息已支付至2014年8月24日，之后的利息及本金尚未偿还，被告于2014年8月24日以后的利息计入本金，为原告出具了借条，2012年的借条随即销毁，被告承诺2015年5月1日还清，但被告至今未偿还原告借款本金及利息，故主张：1.被告给付原告借款本金44万元及利息17.424万元；2.本案的一切费用由被告承担。
王海英一审中辩称，承认被告向原告借款44万元的事实，但是对原告提出的利息请求不认可。被告王海英已经向原告偿还了30.75万元。
一审法院认为，当事人之间的合法的借贷关系，应予以保护。本案中，原告向被告王海英账户转账44万元，且原、被告之间对借款44万元的事实并无争议，本院予以认可。经原、被告核对转账凭证、ATM机转账回单，双方认可被告王海英向原告账户付款30.25万元，但原告主张从未使用过尾号为6313的银行卡，因此被告向此银行卡转账的4万元也不予认可。经过庭审，原、被告都否认对尾号为6313的银行卡占有并使用，且均向本院申请调取该卡的存取款记录，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，原、被告申请本院调取证据的事由不符合该司法解释的规定，且根据该司法解释第十九条的规定：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。”本院在向原、被告送达传票时一并送达了举证通知书，并要求在庭审前提交相关证据，故本院对原、被告在庭审过程中提出的调取证据申请，不予支持。原告主张上述银行卡一直在被告处，但未提交支持己方主张的证据，应承担对己方不利的法律后果；且按照一般理解，原告王锁群应对自己名下的银行卡实行控制，在被告王海英向原告名下尾号为6313号卡中分6次转账4万元的情况下，本院认为被告王海英提出的转账凭证证明向原告偿还利息4万元的事实发生具有高度盖然性，故本院不予采信原告的主张。庭后，原告向本院提交的电话录音资料，被告王海英虽然口头否认该录音并非是其声音，要求鉴定，但是没有在质证笔录中载明的时间内向本院提出鉴定申请，故本院对该录音资料的真实性予以认可。该录音资料中有被告王海英自认的“高额利息”，故对原、被告之间存在口头约定利息的主张，口头约定利息，也是双方当事人的真实的意思自治，本院予以采信。本案中的原、被告曾为夫妻，他们之间的借贷关系不同于普通的熟人之间的借贷关系，原告王锁群在被告王海英经济困难之时，为被告提供资金助其渡过难关，被告也应在借条约定的期限内偿还原告本金及利息，并应尽量避免因借贷纠纷给原告带来的家庭矛盾。因原、被告没有在借条中约定利息，本院根据原告提供的录音资料、被告在录音资料中的自认、被告向本院提交的多次转账凭证，认为原告提交的录音资料中被告王海英自认的0.5万元的月息与被告多次按月支付利息0.5万元的事实，能够吻合，据此计算月息为1.14%，则自2012年9月6日至2016年7月5日应支付的利息为23万元。被告关于其偿还原告的30.25万元均为本金的主张，本院不予采信，超过23万元的部分，应认定为被告偿还原告的本金。故被告还应偿还原告本金36.75万元，利息应以36.75万元为基数，以月息1.14%计算，自2016年7月6日起至清偿完毕之日止。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款、第二十九条第二款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、被告王海英于本判决生效后十日内偿还原告王锁群本金36.75万元及相应利息（利息应以36.75万元为基数，以月息1.14%计算自2016年7月6日至清偿完毕之日止）；二、驳回原告王锁群的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费9942元，适用简易程序减半收取为4971元，以及保全费3670元，由原告王锁群负担1997元，由被告王海英负担6644元。
本院查明：王海英和王锁群原系夫妻，二人于2011年3月份离婚。2012年9月6日，王海英向王锁群借款，王锁群当日向王海英账户打款44万元。2014年8月24日，王海英给王锁群出具欠条，载明：王海英借王锁群人民币60万元，于2015年5月1日还清。2015年9月8日，王海英和王锁群的后任妻子杜润霞通电话，称每个月给5000元的利息。截止到2015年8月11日，王海英共计偿还王锁群人民币302500元。
本院认为：双方当事人对王锁群借给王海英人民币44万元以及王海英偿还王锁群302500元的事实没有异议，本院予以认可。王海英在和王锁群的后任妻子杜润霞的通话录音中已经认可2014年8月24日前双方约定有利息，每个月给付王锁群利息5000元，且在还款过程中多次向王锁群账户打款5000元的事实足以证明，双方当事人之间约定有利息。一审判决据此认定双方当事人之间约定的月利率为1.14%，合情合理，本院予以认可。王海英于2015年8月11日前，向王锁群还款302500元，而截止到2015年8月11日，利息共计176000元。302500元-176000元=126500元，应当折抵本金。王海英尚欠王锁群本金为440000元-126500元=313500元，应予偿还。综上，一审判决查明事实不清，判决结果不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2016）冀1102民初1842号民事判决；
二、王海英于接到本判决之日起五日内偿还王锁群借款本金313500元及利息（以313500元为基数，按月利率1.14%，自2015年8月11日起计算至履行完毕之日止）；
三、驳回原审原告王锁群其他诉讼请求。
如果王海英未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4971元、保全费3670元，共计8641元，由王锁群负担2200元，由王海英负担6441元；二审案件受理费4750元，由王锁群负担1200元，由王海英负担3550元。
本判决为终审判决。
审判长 孟祥东
审判员 马友岽
审判员 李成立
二〇一六年十二月二十八日
书记员 齐香玉