江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第1031号
上诉人（原审被告）杨吉松。
委托代理人沈庆国，江苏陈全兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马克田。
委托代理人陆曦叶，江苏石湖律师事务所律师。
原审第三人徐州运成建设（集团）有限公司。
委托代理人钱峰。
上诉人杨吉松与被上诉人马克田、原审第三人徐州运成建设（集团）有限公司（以下简称运成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2013）太民初字第0855号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：太仓经济开发区味知堂茶餐厅（以下简称味知堂茶餐厅）系个体工商户，工商登记中记载的经营者为原审被告杨吉松。2012年9月16日，原审原告马克田与原审被告的女儿杨佳佳签订以“太仓万达广场三层味知堂餐厅”为甲方，原审原告为乙方的《江苏省建筑安装工程合同书》一份，约定：工程名称为“味知堂太仓万达广场店”，工程内容为水电安装、室内装修、地坪防水等（空调、通风消防除外），工程地址为太仓万达广场3层3023、3025号；工程期限自2012年9月8日起至2012年10月28日止，为50天；承包形式为包工包料；工程总价为70万元，合同生效后预付工程款30%，主结构完工付30%，开始油漆付20%，竣工验收合格后付15%，余5%作保修金一年，与本合同有关的款项甲方必须如期汇入乙方开户银行账号，否则造成一切后果由甲方负责。该合同中还约定了其他事项。
上述合同签订后，原审原告组织人员进行了装修施工。2012年12月，味知堂茶餐厅开始营业。原审被告共向原审原告支付工程款66万元。2013年5月6日，味知堂茶餐厅向原审原告出具加盖味知堂茶餐厅印章的借款单一份，其中“部门”一栏记载为“太仓经济开发区味知堂茶餐厅”，“借款人”一栏记载为“杨佳佳”，“借款事由”一栏记载为“工程款未清”，“借款金额”一栏记载为12万元。借款单中另注明：其中4万元在2013年5月20日汇到账上，剩余8万元在2013年7月底前付清。因原审被告未按约付款，原审原告遂诉至法院。
审理中，原审被告认为：其与原审第三人运成公司发生合同关系，签订合同时原审原告提供了关于运成公司的证明材料复印件作为合同附件，虽然原审原告未提供原审第三人的委托书，但原审被告根据原审原告提供的文件认为原审原告是代表原审第三人，没有要求原审第三人在合同中加盖印章是由于杨佳佳刚刚大学毕业，没有相关经验；已经支付的66万元均是汇入原审原告账户或现金交付给原审原告，杨佳佳认为原审原告是原审第三人的代理人。对此，原审被告提供了如下证据：1、《太仓万达广场保险承诺书》一份，内容为：现有太仓万达广场商户味知堂需对3023、3025号商铺进行二次装修，承诺聘请的装修公司在装修时购买二次装修期间（2012年9月8日至2012年12月6日）的建筑工程一切险及公众责任险，并保证如因该单元的二次装修造成太仓万达广场的建筑结构损坏、财产损失和二次装修过程中造成第三者财产损失及人员伤亡等事故的赔偿责任由商户和装修公司共同承担。该承诺书商户签章处签有“杨吉松”字样，装修公司签章处加盖“徐州运成建设（集团）有限公司（2）”字样印章并由沈双龙签字。2、《装修管理协议》一份，其中甲方（物业管理方）为太仓万达广场商业管理有限公司，乙方（步行街商户）为杨吉松，丙方（施工企业方）为“（沈双龙）徐州运成建设（集团）有限公司”。丙方签章处加盖“徐州运成建设（集团）有限公司（2）”字样印章并由沈双龙签字。3、《太仓万达广场消防安全责任书》一份，其中甲方为太仓万达广场商业管理有限公司，装修商（乙方）为“徐州运成建设有限公司”。乙方签章处加盖“徐州运成建设（集团）有限公司”字样印章并由沈双龙签字。4、《太仓万达广场味知堂装修工程进度表》一份，其中“制表人”一栏签字为“贾启春”，“审核人”一栏签字为“马克田”，并加盖“徐州运成建设（集团）有限公司”字样印章。5、《太仓万达广场装修施工人员出入证申请表》，申请人签章处加盖“徐州运成建设（集团）有限公司”字样印章并签有“贾启春”字样。6、竣工图1页，竣工图章中载明的施工单位为运成公司，审核人为原审原告，技术负责人为沈双龙。7、《工程竣工验收申请表》、《隐蔽工程验收单》、《装修工程竣工验收单》，均为复印件，其中填写的施工单位为运成公司，验收单位为太仓万达广场商业管理有限公司。8、《收条》一份，由杨佳佳打印形成，落款打印为“徐州运城建设有限公司”，内容为：今收到味知堂茶餐厅的装修工程款66万元，装修工程款总额结算为78万元，余12万元未付清，其中4万元预计在2013年5月底付清，剩余8万元预计在2013年7月底付清。原审原告、杨佳佳均在该收条上签字。原审原告对上述证据的真实性不持异议，认为上述第1-7项证据系原审原告为了使工程通过太仓万达广场的审核，通过朋友请运成公司苏州分公司帮忙签章。原审第三人对上述第1-7项证据的意见与原审原告一致，并明确原审第三人未进行施工，也不享有工程款。证人沈双龙认为，其在味知堂茶餐厅装修工程现场负责施工管理工作，系原审原告的员工，与原审第三人无任何关系，相关文件加盖原审第三人印章是因为万达广场要求装修必须由公司出面并办理验收，是按照原审被告的要求操作的。
本案庭审结束后，原审被告又以原审原告提供虚假身份和资料欺诈原审被告，原审原告无工程施工专业资质，且工程未通过验收、存在重大安全隐患为由，向原审法院书面申请对工程造价及质量进行鉴定。
上述事实，有庭审笔录，原审原告提供的《江苏省建筑安装工程合同书》、《借款单》，原审被告提供的《太仓万达广场保险承诺书》、《装修管理协议》、《太仓万达广场消防安全责任书》、《太仓万达广场味知堂装修工程进度表》、《太仓万达广场装修施工人员出入证申请表》、竣工图、《收条》、《工程竣工验收申请表》、《隐蔽工程验收单》、《装修工程竣工验收单》等证据予以佐证。
原审原告马克田的诉讼请求为：请求法院判令原审被告支付欠款12万元并承担诉讼费用。
原审法院认为：对味知堂茶餐厅装修工程，原审原告马克田与原审被告杨吉松就合同主体产生争议，原审原告认为该工程由原审原告承包并施工，原审被告则认为承包人是原审第三人运成公司。合同主体应根据合同的订立、履行情况确定。杨佳佳代表味知堂茶餐厅与原审原告签订的《江苏省建筑安装工程合同书》中载明乙方为原审原告，乙方签字人也为原审原告，原审第三人也未向原审原告出具委托原审原告签订合同的手续。在装修施工过程中，原审第三人并未组织施工，原审被告也是将工程款支付给原审原告，并未支付给原审第三人。原审被告所提供的加盖原审第三人印章的材料，从内容上看显然按照太仓万达广场的相关管理要求形成，原审原告、原审第三人及证人所作解释较为合理，同时原审第三人也明确其未承接、施工该工程，不享有工程款。因此原审法院认定味知堂茶餐厅装修工程系原审原告承包并施工，原审被告关于承包人为原审第三人的意见不能成立，不予采纳。
由于原审原告并非具备相应施工资质的企业，原审原、被告之间所签订的合同应归于无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”由于原审原告施工结束后，原审被告经营的餐厅开始营业，装修工程已经实际使用，故原审被告应按约向原审原告支付工程款。对原审原告主张的工程款12万元，因杨佳佳已经签字认可并承诺履行期限，借款单中也加盖了味知堂茶餐厅印章，原审被告违背承诺拒不支付，引发纠纷的责任在原审被告，对原审原告的诉讼请求应予支持。对原审被告关于工程造价及工程质量所提出的异议，根据上述司法解释的规定，原审被告的意见不能成立，不予采纳，原审被告要求对工程造价和质量进行鉴定于法无据，不予准许。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条第（三）项的规定，判决如下：杨吉松于判决生效后10日内向马克田支付工程款12万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，减半收取1350元，由杨吉松负担。该款原审原告已预交，不再退回，由原审被告在支付上述款项时一并给付原审原告。
上诉人杨吉松不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、马克田通过提供大量运成公司的照片，使上诉人确信马克田为运成公司的代理人，原审第三人是合同的主体，原审认定合同无效是错误的，原审法院不应认定原审第三人与本案无关。2、被上诉人与原审第三人的专业能力相差较大，其对应的预决算价款不能成立。本案工程未竣工验收，存在重大安全隐患，决算并未完成，应进行造价鉴定，原审认定视为竣工验收是适用法律错误。3、本案所涉运成公司的印章不是运成公司的印章，一审、二审运成公司代理人钱峰的委托手续可能是假的，原审程序错误。请求二审法院依法改判或者发回重审。
被上诉人马克田辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从原审判决。
原审第三人运成公司述称：原审原告不是原审第三人的员工，原审原告与运成公司苏州分公司的负责人是朋友关系，所以在相关材料中加盖了原审第三人的印章。运成公司与上诉人并未签订建设工程施工合同，合同主体是上诉人与马克田，该项目原审原告收取的66万元工程款没有一分钱进入原审第三人账户，收条上也没有原审第三人的签章，原审第三人对该工程的工程款不享有权利，服从原审判决。
二审另查明，运成公司二审中出具情况说明一份，证明在本案诉讼中，运成公司曾二次委托苏州分公司的会计钱峰出庭参加太仓市人民法院和苏州市中级人民法院的庭审。运成公司发放苏州分公司公章一枚，编号为：徐州运成建设（集团）有限公司（2）。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为：
一、原审法院的审理程序是否违法？
本院认为，运成公司二审中出具的情况说明证明，在本案诉讼中运成公司曾二次委托该公司苏州分公司的会计钱峰出庭参加一审、二审的庭审，并确认运成公司苏州分公司加盖的徐州运成建设（集团）有限公司的公章是真实的，故钱峰作为该公司委托代理人的身份参加诉讼是合法的，原审法院的审理程序并不违法，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、本案建设工程施工合同的施工方是否为马克田？杨吉松是否应支付马克田剩余的工程款？
本院认为，首先，施工合同的施工方由马克田签名，运成公司并未加盖公章。其次，大部分工程款均支付给马克田，并未支付给运成公司，杨吉松的女儿杨佳佳出具的欠条也交给了马克田。再次，运成公司也认为施工合同主体是上诉人与马克田，公司对该工程的工程款不享有权利。因此，本案建设工程施工合同的施工方是马克田。鉴于马克田不具有相应的施工资质，故施工合同是无效的。
因马克田施工结束后，上诉人经营的餐厅开始营业，装修工程已经实际使用，双方对工程款总价、余款进行了确认，故本案工程视为已经竣工验收，上诉人应按约向马克田支付剩余的工程款。上诉人要求对本案工程造价和工程质量进行鉴定，于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，原审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人杨吉松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄文杰
审 判 员 叶 刚
代理审判员 王 芮
二〇一四年五月十四日
书 记 员 陆晓婷