广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第418号
上诉人（原审被告）：广州市新滘仑头鱼具厂。
法定代表人：黎智仁。
委托代理人：黄丽碧，广东启源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：腾文生，男，1977年7月10日出生，汉族。
委托代理人：彭宇，广东韶大律师事务所律师。
上诉人广州市新滘仑头鱼具厂（以下称鱼具厂）因劳动合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2012）穗海法民一初字第2105号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。鱼具厂的委托代理人黄丽碧，腾文生的委托代理人彭宇均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：腾文生为证实其主张，向原审法院提供了离职证明。
鱼具厂为证实己方主张，向原审法院提交了腾文生的缴费历史明细表，显示2002年9月至2012年1月由鱼具厂为腾文生缴纳社会保险。腾文生对上述证据真实性无异议，但表示己方的入职时间在缴纳社会保险之前，为2002年4月4日。
2011年12月22日，腾文生、鱼具厂及莎士比亚（香港）有限公司三方签订《劳动合同解除协议》，约定腾文生、鱼具厂同意自2012年1月20日起解除双方于2010年1月1日签订的《劳动合同》，鱼具厂向腾文生支付各项经济补偿金共计50301元。腾文生确认其已收到上述经济补偿金，并称协议中所指“各项经济补偿金”的构成为按照其工作年限、每年1个月工资的标准计发的经济补偿金及因没有提前1个月通知按离职前1个月的标准工资，即按“正常及周六工资”的标准多支付的1个月工资的代通知金。鱼具厂则称协议中所指“各项经济补偿金”的构成为按腾文生当时自报的工作年限计算的补偿以及年休假等，并不包含代通知金，因为其已提前1个月通知鱼具厂解除合同。鱼具厂未提交其单位的《职工名册》。
另查，腾文生主张鱼具厂计算其经济补偿金的基数为4572.81元。
腾文生作为申请人向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该会以腾文生、鱼具厂之间关于确认工作年限的争议不属于劳动仲裁受理范围为由，于2012年8月16日作出不予受理通知书。腾文生对此不服，遂向原审法院提起诉讼。
腾文生在原审诉称，我于2002年4月4日入职鱼具厂工作，一直到2008年才开始签订劳动合同。鱼具厂因莎士比亚（香港）有限公司在广州市番禺区重新注册登记新厂将停止经营的缘故，解除与本人的劳动关系，由莎士比亚（香港）有限公司按照每年一个月工资的标准，计发了经济补偿金，因我方配合还多奖励支付了一个月工资的代通知金，一共支付了我方经济补偿金50301元。我方不服仲裁的不予受理通知书，故请求法院判决我方在鱼具厂处的工作年限为2002年4月4日至2012年1月20日止。
鱼具厂在原审辩称，我方系1990年海珠区新滘仑头村成立的村办企业，承接外商来料加工出口体育用品订单，并以外商支付的加工费作为发放工人工资的来源。2011年底至2012年初，我方因法定事由与部分员工解除劳动合同，而与我方签订来料加工协议的外商莎士比亚（香港）有限公司愿意代我方向腾文生支付经济补偿金。但因历史原因，员工的入职资料均缺失，无法确认其实际工龄。在我方（甲方）、腾文生（乙方）及外商（丙方）三方签订的《劳动合同解除协议》中第四条约定我方支付了约定的经济补偿金总额后，腾文生不再就劳动关系存续期间的任何事项向我方追究或提出其他要求。
腾文生在职期间，我方与其签订了劳动合同，且为其缴纳社会保险费用，该缴费的起始时间才是腾文生可确定的工作年限。如腾文生认为其入职时间早于社保费缴纳时间的，应举证证明。在腾文生无法提交有效证据证明且鱼具厂已合理举证的情况下，应以社保费缴纳的起始时间或劳动合同约定的时间为劳动关系的起始时间。故请求法院驳回腾文生的诉讼请求。
原审法院认为，本案争议的焦点为腾文生入职鱼具厂的时间。本案中，鱼具厂仅向原审法院提交《公证书》及社会保险缴费历史明细以证实腾文生的入职时间，但《公证书》记载的合同的签订日期与社保的缴费日期并不吻合，且无法仅凭上述证据确定劳动者的入职时间。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”、《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条“劳动合同法第七条规定的职工名册应当包括劳动者姓名……用工起始时间、劳动合同期限等内容”的规定，与本案争议事项有关的职工名册属于用人单位掌握管理的证据，鱼具厂应当提供职工名册以证明腾文生入职的时间，使之与劳动合同及社会保险缴费历史明细相互印证。现鱼具厂未提供职工名册，应承担举证不能之后果。对于腾文生主张的月平均工资4572.81元作为经济补偿金的计算基数，鱼具厂未提供工资台帐，亦应承担举证不能之后果。此外，原审法院根据腾文生所述的计算经济补偿金的方法，并按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定折算出腾文生领取经济补偿金的月数为10个月［（50301元－4572.81元）÷4572.81元］，与腾文生主张其与鱼具厂建立劳动关系起始时间计算出的月数相符。综上，原审法院对鱼具厂按缴纳社会保险的起始时间作为腾文生入职时间的主张不予支持，并确认腾文生与鱼具厂自2002年4月4日起至2012年1月20日止存在劳动关系。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条之规定，判决如下：确认腾文生与广州市新滘仑头鱼具厂自2002年4月4日起至2012年1月20日止存在劳动关系。一审案件受理费10元，由广州市新滘仑头鱼具厂负担。
判后，鱼具厂不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院对《劳动合同解除协议》没有进行审查，没有认定腾文生提起仲裁违反了协议的约定是错误的，而且原审法院根据腾文生提出的计算经济补偿金方式折算建立劳动关系的起始时间没有依据。鱼具厂与腾文生签订的《劳动合同解除协议》已约定鱼具厂支付补偿金总额后，腾文生不再就劳动关系存续期间的任何事项向鱼具厂追究或提出其他要求，该协议是各方自愿平等协商一致签订，不违反法律规定，合法有效，对协议各方均有约束力，而腾文生却在收到补偿金后再要求鱼具厂为其补缴社会保险，因劳动关系存续年限有争议，腾文生才提起确认劳动关系之诉，故腾文生确认劳动关系目的在于主张实体权利，行为属违约。此外，协议中并没有确认双方劳动关系的起始时间，而原审法院却以腾文生提起经济补偿金折算补偿年限的方式，推定腾文生主张与鱼具厂建立劳动关系的起始时间相符，没有依据。二、原审法院认为鱼具厂仅提供社会保险缴费历史明细表，没有提供职工名册相印证，应由鱼具厂承担举证不能后果，属于认定事实不清，证据不足。即使要确认双方劳动关系，鱼具厂也提供了腾文生的社会保险缴费历史明细，已合理举证证明腾文生的劳动关系起始时间，如腾文生认为其入职时间早于社保缴费时间，应举出反证证明，但腾文生没有证据证实。而职工花名册只是由用人单位制作，腾文生同样可以不予认可，故原审法院认定证据不足。鱼具厂上诉请求：1、撤销原审判决，改判不予确认鱼具厂与腾文生存在劳动关系。2、一审、二审诉讼费由腾文生承担。
腾文生答辩称，同意原审判决，请求驳回鱼具厂的上诉。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为腾文生与鱼具厂劳动关系存续期间的认定问题。对于鱼具厂上诉认为依据双方签订的《劳动合同解除协议》，腾文生不得再提起本案诉讼的问题，本院对此认为，上述《劳动合同解除协议》针对的是给付之诉的内容，即腾文生不得就双方劳动关系再向鱼具厂提出给付内容的诉讼，而本案属于确认之诉，不受上述《劳动合同解除协议》的约束，鱼具厂该项主张依据不足，本院不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出相应判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，鱼具厂既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对本案事实的分析认定，即对鱼具厂的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由广州市新滘仑头鱼具厂承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一四年××月××日
书 记 员 周秀玲