河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第104号
上诉人（原审被告）张家口张北宏远房地产开发有限公司，住所地张家口市张北县永春北大街九鼎小区。
法定代表人米红林，该公司董事长。
委托代理人李步春。
委托代理人贾鹏，河北鸿义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张北县华建工程有限责任公司，住所地张北县工业路西侧207线国道。
法定代表人李玉，该公司董事长。
委托代理人任志宏，河北厚霖律师事务所律师。
原审第三人黄世高。
上诉人张家口张北宏远房地产开发有限公司（以下简称宏远公司）与被上诉人张北县华建工程有限责任公司（以下简称华建公司）及第三人黄世高建设工程施工合同纠纷一案，张家口市中级人民法院于2013年11月21日作出（2013）张商初字第18号民事判决，宏远公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏远公司委托代理人李步春、贾鹏，被上诉人华建公司委托代理人任志宏，原审第三人黄世高到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年6月16日，被告宏远公司为甲方（发包方）、案外人赵全以华建公司赵全工程队名义为乙方（承包方）签订《工程施工协议书》1份。其中约定：工程名称为张北九鼎商住小区二期工程3号住宅楼，工程承包范围为土建、水、暧、电部分施工内容施工协议书，合同造价为砖混结构商主楼（包括地下室）按建筑面积每平方米740元，竣工结算以实际发生建筑面积（房产测绘面积）为准；乙方签订协议前必须向甲方缴纳风险保证金500000元，该保证金从乙方工程施工到±0.000后逐次返还。2010年7月16日，原告投标张北县九鼎商住小区1至5号商住楼。2010年8月1日，张北县建设工程招标办发出《关于张家口建设工程中标通知书》，中标单位为张北县华建工程有限责任公司，工程名称为张北县九鼎商住小区1至5号商住楼，中标工程内容（面积、规模）面积27854平方米，全部土建、给排水、电气、采暖等工程的施工，中标价为23732555元，承包方式为包工包料，开、竣工日期为2010年8月2日、2010年12月31日。中标通知书备注一栏中明确注明了中标通知书发出后30日内双方签订合同，并在合同签订生效后7日内到招标办备案。2010年8月2日，原告华建公司与被告宏远公司签订《河北省建设工程施工合同》1份，其中载明：工程名称为新建张北县九鼎商住小区，工程地点为九鼎小区北侧水春北大街东侧旧印刷厂，发包人为张家口张北宏远房地产开发有限公司，承包人为张北县华建工程有限责任公司，承包范围为27845平方米全部土建给排水、电气采暖等工程的施工，2010年8月2日开工，2010年12月31日竣工。2010年8月20日，华建公司与赵全、黄世高签订《责任状》l份，其中载明，涉案工程由项目承包人自己承揽，独立核算，债权、债务项目由承包人自行负责，承建项目的招投标费、城建管理费、市定额测定费、工程发生的人工费、营业税、所得税由承包方自行建帐交付，并不得拖欠，如出现拖欠，总公司概不负责；承包人必须按中标价或合同总价交纳总公司0.5％的管理费。赵全在该责任状项目承包人一栏中签字，第三人黄世高在项目承包合伙人一栏中签字，原告加盖了公司印章。随后，第三人黄世高组织施工队伍进场施工，涉案工程实际交付时间为2011年10月28日。庭审中原、被告及第三人对交付时间均未提出异议，予以确认。期间，被告宏远公司于2010年6月24日至2012年3月25日先后支付原告现金36笔，共计2241179元。其中赵全签字1笔金额77321元，赵玉峰和黄世高共同签字1笔金额100000元，华建公司支取1笔金额170000元，剩余33笔金额为1893768元由第三人黄世高收取。2011年3月31日，抵顶33套房子首付款4394269元。上述两项共计抵顶工程款6635448元。对此，原、被告及第三人均无异议，予以确认。2011年4月22日，张北县佳绘房产测绘有限公司对张北九鼎商住小区二期工程3号住宅楼的测绘报告，建筑面积为11194.89平方米。2013年3月25日，宏远公司与黄世高签署《张北九鼎商住小区二期工程3号住宅楼工程结算单》1份，其中载明：一、三号楼工程总造价为8645988元。其中：1、三号楼造价：11l94.89平方米×740元／平方米=8284219元；2、商砼补价为2958平方米×80元／平方米=236640元；3、一梯三户补价为2658.45平方米×20元／平方米=53169元；4、工程部分变更为71960元。二、扣除工程质量保证金8645988元×0.05％=432299元。三、扣除工程开票税金8645988元×0.053％=458237元。四、扣除已付工程款6635448元。五、欠赵全、黄世高工程队工程款1120004元。原告对测绘报告确认的11194.89平方米和对已收工程款6635448元均无异议，对结算价款每平米740元不认可，其主张应按中标价款的最低保护价810.49元每平米计算。
华建公司于2012年12月26日向张家口市中级人民法院提起诉讼，请求依法判令宏远公司支付工程款6194122元及相应利息，并承担本案诉讼费用。原审诉讼中，法院依法追加黄世高为本案第三人参加诉讼。
原审法院认为，2010年6月16日原告华建公司赵全工程队与被告宏远公司签订工程施工协议书后，华建公司又进行了邀请招标，并最终确定华建公司中标。20l0年8月2日，原告与被告宏远公司签订《河北省建设工程施工合同》（示范文本），该合同为备案合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。故华建公司赵全工程队与被告宏远公司签订的《工程施工协议书》为无效合同，2010年8月2日，华建公司与宏远公司签订的《河北省建设工程施工合同》为有效合同。本案争议的焦点是第三人黄世高与宏远公司签署的《张北九鼎商住小区二期工程3号住宅楼工程结算单》是否有效，原告主张按照中标最低保护价810.49元每平方米结算工程价款是否有法律依据。宏远公司与黄世高均主张，涉案工程是由黄世高实际施工，且实际履行的是华建公司赵全工程队与华建公司签订的《工程施工协议书》，且赵全、黄世高与华建公司签署的《责任状》也表明，赵全、黄世高与华建公司只是挂靠关系。因此，应按双方签署的《张北九鼎商住小区二期工程3号住宅楼工程结算单》结算工程款。原审法院认为，华建公司赵全工程队与被告宏远公司签订的《工程施工协议书》为无效合同，黄世高无权依据该合同向宏远公司主张工程款，而华建公司与宏远公司签订的《河北省建设工程施工合同》为有效合同，华建公司有权向宏远公司主张工程款，赵全、黄世高与华建公司签署的《责任状》属华建公司内部管理关系，不能证明赵全、黄世高与华建公司系挂靠关系，且华建公司并未授权黄世高与宏远公司结算工程款，因此黄世高签署的《张北九鼎商住小区二期工程3号住宅楼工程结算单》不能作为结算工程款的依据。即便赵全、黄世高与华建公司为挂靠关系，因赵全与黄世高系合伙承包关系，结算工程款事宜也应由其二人共同进行，或由赵全授权黄世高进行，黄世高在未得到赵全授权情况下与宏远公司达成的结算协议也为无效协议。故宏远公司应按照其与华建公司签订的《河北省建设工程施工合同》（示范文本）支付工程款，现双方对完成的施工量没有异议，但对工程单价存在争议。按双方合同约定，计算的工程单价应为：合同总价23732555元÷总建筑面积27845平方米=852.31元／平方米。现华建公司主张按8l0.49元／平方米，虽低于852.31元／平方米的工程单价，但属于华建公司对其权利的处分，予以认可。故宏远公司应支付华建工程拖欠的工程款金额应为：已完成的工程量11194.89平方米×工程单价810.49元／平方米＋变更部分工程款71960元-已支付工程款6635448元-工程质量保证金453669.32元（9073346.40元×5％）-税金480887.35元（9073346.40元×0.053）=1575301.73元。同时，宏远公司应由涉案工程实际交付的次日（2011年10月29曰）支付华建公司逾期付款利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第十八条、第二十一条之规定，判决如下：一、被告张家口张北宏远房地产开发有限公司自本判决生效之日起l0日内，支付拖欠原告张北县华建工程有限责任公司的工程款1575301.73元及相应利息（以本金l575301.73元为基准数，自2011年10月29日起，按照中国人民银行公布的同期贷款利率，计算至本判决生效之日）；二、驳回原告张北县华建工程有限责任公司的其它诉讼请求。案件受理费60l59元，保全费5000元，共计65l59元，由被告张家口张北宏远房地产开发有限公司负担39095元。原告张北县华建工程有限责任公司负担26064元（原告预交的案件受理费、保全费本院不再退还，由被告直接给付原告）。
上诉人张家口张北宏远房地产开发有限公司提起上诉，请求二审法院依法改判或发回重审，并由被上诉人承担上诉费用。主要事实及理由：1、一审法院认定事实不清。施工协议书740元／平方米是双方协商取消钢筋混凝土坡屋顶挂瓦工程项目后商定的价格，施工没有按照图纸钢筋混凝土坡屋顶挂瓦实际履行，原审法院依据810.49元／平方米计算不合情理。否则应扣除钢筋混凝土坡屋顶挂瓦工程款104.5万元或申请鉴定确认此项工程款数额。施工方未按图纸做外墙抹灰工程，该部分工程款16.2万元应从工程款中扣除；2、工程质量问题，施工中因线路失火造成损失2万元，防水质量漏水造成损失1万元，应予扣除；3、华建公司逾期交工，按照合同约定应承担45万元违约金；4、原审依据华建公司主张的最低保护价810.49元／平方米进行裁判无法律依据；5、宏远公司与华建公司赵全施工队签订工程施工协议书有效，原审认定无效错误；6、华建公司应对诉讼中查封宏远公司财产造成的损失予以赔偿，原审诉讼费负担不合理。
被上诉人华建公司答辩认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应维持原判。主要答辩理由如下：1、原审法院认定工程施工协议书无效，适用法律正确；施工协议书签订在前，中标合同在后，施工协议书不是对中标合同的补充和变更。2、关于工程质量问题，线路失火是上诉人原因造成的，已通过竣工验收并交付使用的工程出现质量问题，应按合同保修条款处理。即使有质量问题，应通过质保金处理。3、逾期交工违约金，一审未提起，逾期交工的原因及过错未明确，不属于二审的审理范围，上诉人可另行起诉。4、查封宏远公司财产造成的损失不属于二审审理范围，可另行起诉。
二审另查明，上诉人宏远公司提供2010年6月13日张家口市铁建咨询设计有限公司设计变更通知书和张家口市中建建工工程建设监理有限公司证明，证实取消涉案3号住宅楼混凝土实坡挂瓦屋面，改为轻钢体系坡屋顶，涉案工程按轻钢体系坡屋顶由建设单位进行了实际施工。740元／平方米是在上述设计变更的基础上由赵全与上诉人宏远公司在2010年6月16日签订的《工程施工协议书》中确定的价格。
黄世高陈述实际履行的是740元／平方米的合同，其与赵全系合伙关系，黄世高负责实际施工，赵全平时负责涿鹿工地，在赵全不在的情况下，对外行为由其签字负责。
宏远公司认可其与黄世高签订的结算单的效力，认为工程价款如按740元／平米结算，对混凝土实坡挂瓦屋面和外墙抹灰工程的工程款不再主张，对工程增项部分71960元认可，对结算单暂定的商品砼补价236640元和一梯三户补价53169元，在对方未提供相关结算票据和工程附件协议的情况下认可该数额并同意给付。对其主张的因质量问题造成的损失和逾期交工的违约金同意另行起诉。
本院二审查明的其他事实与原审查明一致。
本院认为，2010年8月2日华建公司与宏远公司签订的《河北省建设工程施工合同》与2010年6月16日赵全与宏远公司签订的《工程施工协议书》，两份合同约定的工程范围，工程结构、施工主体都不相同，施工协议书中的3号楼工程只是备案中标合同（1-5号商住楼）的其中一部分，并不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第二十一条规定的情形，因此，852.31元／平方米系备案中标合同的均价，不能作为认定3号楼工程的单价。综合本案实际情况，涉案3号楼工程是变更设计在先，即取消3号住宅楼混凝土实坡挂瓦屋面，改为轻钢体系坡屋顶，在此基础上赵全与宏远公司签订的施工协议书，约定740元／平方米的工程单价，并实际按轻钢体系坡屋顶进行了施工。宏远公司与黄世高均认可实际履行的是740元／平方米的施工协议，该协议书是双方的真实意思表示，虽然该施工协议因实际施工人借用华建公司资质施工而无效，但该工程已实际交付，应参照该施工协议书作为工程价款的结算依据。
2010年6月16日的施工协议书系赵全与宏远公司签订，黄世高在工地上主要负责组织施工，赵全、黄世高与华建公司签订的《责任书》能够证实黄世高与赵全系合伙关系，二者系挂靠华建公司的实际施工人，黄世高组织施工并多次从上诉人宏远公司处支取大部分工程款，华建公司表示认可，黄世高的行为能够代表赵全与华建公司，因此，黄世高作为工程合伙人有权进行结算，其与宏远公司签订的结算单应当作为工程款的结算依据。对工程增项部分71960元、商品砼补价236640元和一梯三户补价53169元，宏远公司同意在按740元结算工程款的基础上予以认可，因此，宏远公司欠付华建公司的工程款数额，以结算单为依据，应为：11194.89×740元／平方米＝8284219元＋商砼补价款236640元＋一梯三户补价款53169元＋工程变更款71960元-质量保证金432299元-开票税金458237元-已支付工程款6635448元＝1120004元。对上诉人主张的工程质量问题和逾期交工的违约金，其同意另行起诉，二审不予处理。对上诉人主张的因被上诉人华建公司诉讼保全造成的损失与本案不属于同一法律关系，可另行主张权利。
综上，原审法院认定事实部分不清，法律适用不当，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持张家口市中级人民法院（2013）张商初字第18号民事判决第（二）项；
二、变更张家口市中级人民法院（2013）张商初字第18号民事判决第（一）项为：张家口张北宏远房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向张北县华建工程有限责任公司支付工程款1120004元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2011年10月29日起至实际给付之日止）。
一审案件受理费60159元，保全费5000元，共计65159元，由张家口张北宏远房地产开发有限公司负担16571元。张北县华建工程有限责任公司负担48588元。二审案件受理费39095元，由上诉人张家口张北宏远房地产开发有限公司负担30023元，被上诉人张北县华建工程有限责任公司负担9072元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴晓慧
代理审判员 吴 悦
代理审判员 王 芳
二〇一四年五月十二日
书 记 员 李冠霞