江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终2122号
上诉人（原审被告）：赛磊那（南通）环保建材有限公司，住所地江苏省南通开发区。
法定代表人：AGATAROMANAGLADYSZ-STANCZYK，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）：莫彤，男，1967年3月26日生，汉族，住广州市珠海区。
上诉人赛磊那（南通）环保建材有限公司(以下简称赛磊那公司)因与被上诉人莫彤劳动争议纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2016）苏0691民初1039号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
赛磊那公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.2016年2月18日告知函的内容并不能表明公司对莫彤进行了解除，现有证据并不能表明莫彤对3月2日邮件是明知的，且其也表明3月2日之前无法登录邮箱，因此，莫彤并未收到3月2日的邮件，不能作为公司非法解除的依据。2.莫彤主张十三薪无事实及法律依据。3.莫彤主张2016年1-2月报销款无事实及法律依据。
莫彤未予应诉答辩。
莫彤向一审法院起诉请求：1、判令赛磊那公司支付2015年十三薪、2016年2月工资共计46000元；2、赛磊那公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金72480元；3、赛磊那公司支付2016年1-2月出差报销费用10608元；4、赛磊那公司支付2015年豪勒产品销售溢价分成部分249559元。
一审法院认定事实：莫彤于2013年11月入职赛磊那公司，双方于2015年11月再次签订劳动合同，约定由莫彤担任赛磊那公司南区销售总监，工作地点为广东省广州市，合同期限为2015年12月1日至2017年11月30日止，月工资23000元,奖金按销售提成政策另计。合同中还约定：其他奖金和提成应依据甲方（即赛磊那公司，下同）内部规定以及乙方（即莫彤，下同）工作职务支付，此内部规定乙方均已接受。甲方可以根据经营或生产需要以及依照乙方的专业特长、工作表现及身体状况等合理调整对乙方的工作要求或变更工作地点，并以此合理调整其岗位及劳动报酬。该调整以书面形式记录，乙方无条件服从单位的管理和安排，乙方签字后成为本合同变更的依据，乙方应予以遵守。年终奖发放的数额基于合同月工资数额标准浮动。公司总经理每年初设立公司和部门目标，以此为参照在年底对各部门和员工进行考核，结合公司实际财务状况和对部门及员工的业绩评价，由公司确定员工年终奖数额。合同签订后，莫彤长期在外地从事销售工作，赛磊那公司向其发放工资至2016年1月。
2016年2月18日，莫彤至赛磊那公司南通工厂开会，赛磊那公司向莫彤发放告知函，载明：鉴于公司2015年销售部门严重亏损情况下，公司规定进行改革以提高效率，降低成本。为了掌握实际的销售动态，制定以下规定：1、撤销所有在外地的销售构架，2016年2月23日起，所有销售人员到南通工厂上班，根据南通工厂的考勤制度，打卡考勤。2、所有销售人员工资结构为：基本工资暂定3000元/月，再加上销售额（%）的提成奖金。详细方案近期公布。3、社保统一在赛磊那公司注册地点南通缴纳。4、销售人员出差费用参考销售额提成（%）予以审批，开发新客户第一次出差需公司批准，出差费用需申请报备。详细方案近期公布。5、原劳动合同需重新签订，自本日起3个工作日内与公司重新签订劳动合同，劳动合同按照南通市人力资源和社会保障局监制文本执行。未重新签订合同者视为自动解约，不再与公司有劳动聘用关系。2月25日，赛磊那公司通过公司内网邮箱发送通知给莫彤：鉴于公司销售部门2015年2月29日至2016年3月2日召开本年度第一次销售会议，请各地区销售人员2016年2月29日9：00前准时到达南通公司并进行签到。如有违反者，公司将按照员工手册第六章第六条第三项规定（员工有以下情形属严重违纪，公司将予以立即辞退且不予支付认可补偿金，合同期内累计旷工2次，或2个工作日者）予以辞退。3月2日，赛磊那公司再次通过公司内网邮箱发送通知给莫彤：基于上一封邮件的通知，各位截止到今天没有来公司参加销售会议，根据公司员工手册规定，公司与您的劳动关系就此结束。请尽快将公司分配的笔记本电脑寄还（如有）。地址：江苏省南通市经济技术开发区通达路93-8号。收件人：Sue。
2016年3月，莫彤以及案外人王某、丁某、邬某、卢某向南通市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求赛磊那公司支付五人2015年十三薪、2016年2月工资、违法解除劳动合同赔偿金、出差报销费用、代通知金、2015年销售提成（卢某、丁某2015年销售提成差额、莫彤2015年豪勒产品溢价部分30%分成）、未休年休假工资合计721327.90元。该委后于5月27日作出裁决：一、由赛磊那公司支付卢某2015年度十三薪5000元、2016年2月工资5000元、2016年1月至2月出差报销费用1482元、2015年销售提成差额4326元，合计15808元；二、由赛磊那公司支付王某2015年度十三薪5000元、2016年2月工资5000元、2016年1月至2月出差报销费用2220元，合计12220元；三、由赛磊那公司支付丁某2015年度十三薪4500元、2016年2月工资4500元，合计9000元；四、由赛磊那公司支付邬某2015年度十三薪15000元、2016年2月工资15000元、2016年1月至2月出差报销费用300元，合计30300元；五、由赛磊那公司支付莫彤2015年度十三薪23000元、2016年2月工资23000元，合计46000元；六、驳回卢某、王某、丁某、邬某、莫彤其他仲裁请求。
一审另查明，根据赛磊那公司规定的出差及招待政策，员工出差需事前计划，填写出差申请表，得到部门经理、副总或总经理审批后方可实施，员工报销时需填写差旅费及招待报销单，并粘贴所有收据的原始票据，附出差申请表，销售人员还需增附客户拜访计划表，由部门经理、财务经理、副总、总经理审批。因业务需要经常使用私人车辆，经部门经理批准，公司同意报销相关费用，但总金额不得超过2500元。期间，可用相关发票来报销，如加油，停车，维修，通行费等票据。如果一旦选择报销私车费用，则不再报销本地的的士费用，除非有特殊情况。
一审法院认为，本案的争议焦点在于：1、双方劳动关系存续时间的认定，赛磊那公司是否存在违法解除劳动合同的情形？2、莫彤要求赛磊那公司支付2016年2月工资、2015年十三薪、经济赔偿金、2016年1月-2月报销费用、2015年豪勒产品销售溢价分成是否于法有据以及各项费用具体数额的认定。
关于争议焦点1：一审认为，赛磊那公司对于莫彤主张于2013年11月入职赛磊那公司没有异议，予以确认。对于劳动关系解除，莫彤主张赛磊那公司于2月18日发出告知函以及3月2日发出通知的行为应视为公司提出解除劳动合同；赛磊那公司认为双方劳动关系仍然存续，但该主张与3月2日的通知相矛盾，不予采信。关于解除合同的时间，虽然莫彤在仲裁庭审时认为解除合同的依据为告知函，但赛磊那公司在该告知函中表示的意思是其认为莫彤自动离职，并不当然理解为赛磊那公司单方解除合同，赛磊那公司在3月2日发出的通知已经明确其单方解除劳动合同的意思表示，故认定双方劳动关系于3月2日解除。至于赛磊那公司抗辩莫彤在仲裁庭审时以2月18日告知函为解除依据，不得在仲裁庭审后以及诉讼阶段变更解除时间和事由的意见于法无据，且与事实不符，不予采纳。
关于解除劳动合同的事由是否违法，一审认为，虽然在劳动合同中约定用人单位可以根据经营或生产需要以及依照劳动者的专业特长、工作表现及身体状况等合理调整对劳动者的工作要求或变更工作地点，并以此合理调整其岗位及劳动报酬。上述条款本身有效，只是不得滥用，损害劳动者的权利。本案中，赛磊那公司在2月18日的告知函中明确将撤销外地销售架构，要求所有销售人员调至南通工作，基本工资也降至3000元。该内容严重损害劳动者利益，应经双方协商一致，否则系变相滥用上述条款。之后赛磊那公司又要求劳动者于2月29日至南通开销售会议并自行支付交通住宿费，在劳动者未到会的情况下，随即发出通知解除劳动关系。赛磊那公司在事先未将解除合同理由通知工会的情况下，即单方面解除与劳动者的劳动合同，其行为违法。
关于争议焦点2：莫彤主张的相关费用：1、关于2016年2月工资，一审认为，双方劳动关系于2016年3月2日解除，赛磊那公司未能提供证据证明莫彤在此之前未能正常提供劳动，故赛磊那公司应当全额支付莫彤2016年2月工资即23000元。2、关于2015年十三薪：一审认为，赛磊那公司在仲裁时已认可十三薪属于年终奖。根据合同约定：年终奖发放的数额基于合同月工资数额标准浮动。公司总经理每年初设立公司和部门目标，以此为参照在年底对各部门和员工进行考核，结合公司实际财务状况和对部门及员工的业绩评价，由公司确定员工年终奖数额。而根据赛磊那公司提供的员工手册也体现公司执行年度绩效奖,根据对部门和个人绩效考核结果决定。员工截至发放日工作不满十二月的，将按十三薪标准比例发放。有下列情况者（1、合同期内扣除年休假及因公缺勤天数后，日历年度内出勤率不足90%者；2、年度内严重违纪者；3、年度绩效考核不合格者）无权取得年终绩效奖。该规定也与合同第十八条相互印证。虽然赛磊那公司陈述系因2015年整体亏损，故而未能发放所有人员2015年十三薪。但赛磊那公司未就所有人员未发放十三薪以及对莫彤工作进行评估考核以及莫彤不符合取得十三薪的条件进行举证，故对其抗辩意见不予采信。莫彤主张其2015年十三薪为23000元，予以支持。3、关于2016年1-2月报销费用：莫彤主张10608元，其陈述赛磊那公司虽然对出差报销制度有着严格规定，但在实际操作中并未按照上述要求执行，而是由员工将已支出的费用填写明细逐级报批，经上级同意后再将相关票据交给公司，由财务进行发放，故而要求赛磊那公司提供其在2015年下半年报销票据以便法庭予以认定。赛磊那公司则要求莫彤对其2016年1-2月报销费用进行逐一说明以便公司审核后再行确定认可数额。在本案审理过程中，本庭要求双方对上述情况进行进一步举证，但双方在本庭规定的期限内均未能提交相关证据。一审认为，莫彤作为员工本应按照规章制度办事，但销售工作特性决定着其工作范围流动性大、接触人员多、开拓性强。双方事实上双方在履行合同过程中并非严格按照公司出差及招待政策的相关规定执行，而2016年1月至2月初期间双方未产生纠纷，莫彤仍按照惯例进行操作符合实际，现要求劳动者对于每笔费用进行说明举证显然加重了劳动者的义务。而莫彤提供的公证书也显示赛磊那公司已收到莫彤2016年1月的报销单据、在走流程，并要求莫彤提供2月的报销单，其应对莫彤已提供单据的不合理性进行说明。一审结合已查明实际以及审查莫彤提供票据，酌情认定该期间的报销费用为5000元。4、关于经济赔偿金，一审认定赛磊那公司非法解除劳动合同，根据法律规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。对于计算标准，莫彤主张按照以每月4832元的3倍标准计算,不超过法律规定，予以准许，故认可72480元（4832×3×2.5×2）。5、关于豪勒产品销售溢价分成，一审认为，双方对此并无合同约定，莫彤提供的2016年1月邮件亦仅能证明莫彤曾向赛磊那公司提出上述申请，但其未能举证证明该申请已经得到赛磊那公司确认同意，其应承担举证不能的法律后果，故对莫彤该项诉讼请求不予支持。
综上，赛磊那公司应支付莫彤2016年2月工资、2015年十三薪、2016年1-2月报销费用、经济赔偿金合计123480元（23000+23000+5000+72480）。
据此，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第二十九条、第三十条、第三十五条、第四十七条、第八十七条之规定判决：一、赛磊那公司于判决生效后十日内给付莫彤2016年2月工资、2015年十三薪、2016年1-2月报销费用、经济赔偿金合计123480元；二、驳回赛磊那公司的诉讼请求；三、驳回莫彤的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，2016年3月3日，莫彤回函赛磊那公司，提及公司单方解除劳动合同及离职手续的办理事宜。
本院认为，本案二审中的争议焦点为：1.赛磊那公司应否支付赔偿金。2.赛磊那公司应否支付莫彤2015年十三薪及2016年1-2月报销款。
关于争议焦点1，赛磊那公司于2016年2月18日发函莫彤作出变更劳动合同意思表示，在未与莫彤协商一致的情况下，2016年3月2日，赛磊那公司又发函莫彤，根据员工手册的规定，公司结束与莫彤的劳动关系，莫彤于次日回函再次询问公司解除劳动合同及办理退职手续事宜，对此，本院确认一审认定双方于2016年3月2日解除劳动合同并无不当，但由于赛磊那公司基于莫彤违反单位规章制度的行为解除与莫彤的劳动合同，其程序存在瑕疵，故一审法院认定赛磊那公司系违法解除并支持莫彤的经济赔偿金主张并无不当。
关于争议焦点2，十三薪属年终奖，双方对此在劳动合同中予约定，赛磊那公司主张，因2015年公司整体亏损，不能发放所有人员的十三薪，但赛磊那公司未就所有人员未发放十三薪及经考核莫彤不符合发放的条件进行举证，故一审法院未支持赛磊那公司不发放十三薪的抗辩主张亦无不当。关于2016年1-2月的报销费用，莫彤主张10608元，并提供了相应票据予以佐证，因该期间双方仍在履行劳动合同，故一审法院参照劳动合同履行的惯例，综合各方面因素予以酌情支持莫彤在该期间的合理费用并无不妥。
综上所述，赛磊那公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
审 判 员 王吉美
代理审判员 郭相领
二〇一七年八月十四日
书 记 员 王邵君