湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂11民终439号
上诉人（原审原告、反诉被告）黄冈市嘉豪房地产开发有限责任公司。住所地：湖北省黄冈市黄州赤壁北路北边线**号。
法定代表人朱元成，董事长。
委托代理人郑富平，该公司职员。代理权限为特别授权。
委托代理人胡志平，湖北齐安律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告、反诉原告）日立电梯（中国）有限公司湖北分公司。住所地：武汉市硚口区解放大道***号新世界中心写字楼*座****室。组织机构代码：71199245-6。
负责人黄剑波，总经理。
委托代理人李赢、高宇，陕西稼轩律师事务所律师。代理权�为特别授权。
上诉人（原审被告）日立电梯（中国）有限公司。住所地：广州市天河区天河北路***号中信广场办公大楼**层。
法定代表人佐藤宽，董事长。
委托代理人李赢，陕西稼轩律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人黄冈市嘉豪房地产开发有限责任公司（以下简称嘉豪公司）与上诉人日立电梯（中国）有限公司湖北分公司（以下简称日立电梯湖北分公司）、上诉人日立电梯（中国）有限公司（以下简称日立电梯公司）合同纠纷一案，三方均不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2015）鄂黄州民初字第01038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月25日立案后，依法组成由审判员潘敬秋担任审判长，审判员饶贵芳、周扬洲参加的合议庭，于2016年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人嘉豪公司的委托代理人郑富平、�志平，上诉人日立电梯湖北分公司及日立电梯公司的共同委托代理人李赢均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年7月29日，嘉豪公司与日立电梯湖北分公司签订一份《电梯设备安装合同》。合同约定，由日立电梯湖北分公司（乙方）在嘉豪公司（甲方）开发建设的“嘉豪公园世家”小区1至7号楼安装14台电梯，合同总价款1185264元，甲方于提货前30天将该批次到货电梯安装合同总金额的50%作为安装费支付给乙方，乙方应在到货后立即进场安装，甲方延期支付此款项，安装工期顺延，甲方应在电梯安装、调试完毕后，5天内支付电梯安装合同总价的40%支付给乙方，乙方配合甲方验收合格后，5天内甲方将电梯安装合同余下的10%给乙方，由于甲方原因，电梯未能在安装完工后30日内调试及验收的，甲方应自双方确认完工30天满后7天内付清�下合同款项；本合同不包含乙方向当地技术监督部门验收费用，由乙方负责向相关验收部门提交验收资料，甲方组织技术监督部门对电梯验收，费用由甲方支付；安装工期为货到工地、安装进场之日起65天；合同对安装必备条件、甲方责任、乙方责任作了约定，其中规定在乙方完工后，乙方负责配合甲方向当地政府质量技术监督部门验收，若验收合格之日起10天内，甲方如还未与乙方办理交接手续，则视作电梯安装工程完成；由乙方负责电梯到货后及安装期间电梯保管工作，负责组织乙方的专业电梯安装队伍进场施工，同时配备专业管理人员实施现场监理，在进入调试后至甲乙双方验收合格前，由乙方负责电梯的管理，在安装施工期间，劳动安全由乙方负责，一切安装责任及电梯开箱后物品均由乙方保管，甲方不负责；乙方逾期完工或甲方逾期付款，应向对方支付�约金，违约金按逾期部分合同款额计算，每日按逾期部分安装费的千分之八计算，最高不超过本合同金额的10%，合同还对质量保证等方面作了约定。合同签订后，2013年10月26日至2014年4月15日期间，电梯陆续到达嘉豪公司开发小区，同时日立电梯湖北分公司交由湖北红和美电梯服务有限公司（以下简称红和美公司）安装，在安装过程中，由于电梯保管不善，嘉豪公司在红和美公司购买电梯配件共计82777.50元。2014年9月30日，该14台电梯通过湖北特种设备检验检测研究院复检合格，该电梯监督检验报告上注明，制造单位为日立电梯（中国）有限公司，施工单位为湖北红和美电梯服务有限公司，使用单位为黄冈市嘉豪房地产开发有限公司，维护保养单位为日立电梯（中国）有限公司湖北分公司。嘉豪公司2013年10月14日向日立电梯湖北分公司支付253144元，2013年11月26日支付258188元，2014年2月19日支付82000元，2015年2月4日支付473405元，共计1066737元。嘉豪公司认为日立电梯湖北分公司逾期安装等违约，故诉至法院。在诉讼过程中，日立电梯湖北分公司以嘉豪公司逾期付款违约等进行反诉。
原审认为，嘉豪公司与日立电梯湖北分公司签订《电梯设备安装合同》系双方当事人真实意思表示，内容符合法律规定，该合同合法有效，双方应按照合同约定的条款履行各自应承担的义务。合同约定“由乙方负责电梯到货后及安装期间电梯保管工作”以及“一切安装责任及电梯开箱后物品均由乙方保管，甲方不负责”，由于在电梯安装过程中，电梯保管不善，嘉豪公司购买电梯配件损失，按照合同约定，该损失应由日立电梯湖北分公司承担。双方签订合同后，2014年4月15日，最后一台电梯到场，合同约定安装工期为货到工地、安装进场之日起65�，但日立电梯湖北分公司在庭审中未提供证据证明其将安装电梯交接给嘉豪公司具体时间，按照合同约定，“乙方负责配合甲方向当地政府质量技术监督部门验收，若验收合格之日起10天内，甲方如还未与乙方办理交接手续，则视作电梯安装工程完成”，嘉豪公司主张以合同该条款规定验收合格之日起十天内视为该电梯工程安装完成，予以支持，从最后一台电梯进场到电梯验收之日2014年9月30日，早已超过安装工期65天，且嘉豪公司在最后一台电梯进场前已按合同约定支付50%以上安装款，亦不存在安装工期顺延情形，按照合同约定日立电梯湖北分公司应承担逾期完工的违约责任；合同对嘉豪公司支付安装款作了明确约定，嘉豪公司陆续向日立电梯湖北分公司支付部分款项，还下欠款项118527元，但嘉豪公司未按合同约定向日立电梯湖北分公司支付安装款，应承担逾期付款的违约责任。嘉豪公司主张支付违约金118526元，以及日立电梯湖北分公司反诉主张嘉豪公司支付逾期付款违约金118526元，因双方均存在违约行为，按照合同约定违约责任条款计算，双方违约造成违约金均超过合同金额10%，故上述主张均予以支持。嘉豪公司主张日立电梯湖北分公司支付垫付电梯配件款，因本案电梯安装过程中，一直由红和美公司具体施工，从本案双方提供证据看，日立电梯湖北分公司根本未实际参与到电梯安装过程，而是交由红和美公司安装，虽然在庭审过程中日立电梯湖北分公司提供一份红和美公司情况说明称红和美公司仅是辅助日立电梯湖北分公司，但从与嘉豪公司工程联系函、电梯验收等工作，以及电梯监督检验报告均注明施工单位为红和美公司，故嘉豪公司为安装电梯从红和美公司购买电梯配件应依合同约定予以认定，嘉豪公司�主张依法予以支持。嘉豪公司主张日立电梯湖北分公司赔偿因逾期交房造成赔偿业主物业费损失，因嘉豪公司未提供其他证据佐证，本案中不予认定。嘉豪公司主张其代垫34000元，未提供其他证据佐证，本案中不作认定。日立电梯湖北分公司反诉主张嘉豪公司支付合同安装余款118527元，依法予以支持。日立电梯湖北分公司系日立电梯公司设立的分公司，故日立电梯公司应对日立电梯湖北分公司承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，遂判决：一、日立电梯湖北分公司支付嘉豪公司垫付电梯配件款82777.50元，并支付嘉豪公司逾期完工违约金118526元。日立电梯公司对此承担连带清偿责任。二、嘉豪公司支付日立电梯湖北分公司安装合同余款118527元，并支付日立电梯湖北分公司逾期付款违约金118526元。三、驳回嘉豪公司其他诉�请求。四、上述判决第一、二项，合并处理后应由嘉豪公司支付日立电梯湖北分公司35749.5元。限嘉豪公司在判决生效之日起十五日内履行完毕。案件诉讼费5579元，由嘉豪公司承担1643元，日立电梯湖北分公司承担3936元，本案反诉费4855元，由嘉豪公司承担。
上诉人嘉豪公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称，一、日立电梯湖北分公司应赔偿我公司经济损失50021.30元。日立电梯湖北分公司没有在约定的期限内完成电梯安装、调试以及报检验收，已构成违约。由于其违约，致使我公司不能按期向业主交房，由此造成经济损失50021.30元，该损失应日立电梯湖北分公司予以赔偿。二、日立电梯湖北分公司违约在先，应当承担违约责任。我公司依据合同法第67条的规定行使后履行抗辩权，不构成违约，不应承担违约责任。日立电梯湖北分公司没有在约定期�内完成电梯安装、调试以及报检验收，已构成违约。合同法第67条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。由于日立电梯湖北分公司违约在先，依合同约定，其应承担违约金118526元，该款足以抵减余下货款，我公司完全可以拒付余下货款。我公司的行为符合合同法第67条的规定，这是法律赋予的权利，我公司不构成违约，不应承担违约金。综上，请求二审：一、撤销原判第二项，改判我公司不应承担违约金；二、判令日立电梯公司及其湖北分公司赔偿我公司经济损失50021.30元；三、由其承担本案全部诉讼费用。
针对嘉豪公司的上诉，日立电梯公司湖北分公司答辩称，关于第一项经济损失赔偿问题，嘉豪公司逾期向业主交�是多因一果，并不是完全单独由我方造成，根据谁主张谁举证的原则，举证责任应该在对方。嘉豪公司在一审中并未提交证明其主张成立的相关证据，更没有提交向业主交房的相关收据。关于第二项我公司并不存在逾期完工的情况，嘉豪公司一审中应当举证证明具体的开工时间及完工时间，不能以来源不明的证据作为认定逾期完工的证据，也不存在履行抗辩权的情形。
针对嘉豪公司的上诉，日立电梯公司答辩称，日立电梯公司湖北分公司作为领取营业执照的依法设立的分支机构，根据民诉法的相关规定，可以独立承担民事责任。总公司作为电梯的制造单位，与本案纠纷无关，不应承担连带责任。
上诉人日立电梯湖北分公司亦不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称，一、原审将来源不明的《施工监理日志》作为电梯开工依据，缺乏事实和�律依据。一审开庭审理中，嘉豪公司提交了六张《施工监理日志》，记录人均为陈亮，《施工监理日志》应当由监理方制作，而监理方在这些日志中均没有加盖公章，显然不符合施工监理方的档案制作要求。我公司在庭审质证中对《施工监理日志》的真实性已经明确表示质疑，但是一审却无视我公司提出的异议，将上述《施工监理日志》作为电梯开工依据。电梯作为特种设备，其安装条件较为苛刻，需要开发商、总包方、土建方和电梯安装单位多家机构会同确定。嘉豪公司一直未能提交书面正式的通知我公司进场安装，而是以推定的时间确定，对电梯何时开工的时间举证责任在嘉豪公司，法院将来源不明的监理日志作为定案依据，显然缺乏事实和法律依据。二、原审混淆电梯安装完工时间和验收时间，以验收时间替代电梯安装完工时间，以此认定电梯工程完工时�，缺乏事实和法律依据。一审将《电梯监督检验报告》上载明的验收时间认定为安装完工时间，是错误的。根据《特种设备质量监督与安全监察规定》第十三条规定，“安装、大修、改造后特种设备的质量和安全技术性能，经施工单位自检合格后，由使用单位向规定的监督检验机构提出验收检验申请，并由执行当次验收检验的机构出具检验报告，合格的发给特种设备安全检验合格标志”。根据该规定，验收时间不应当计入工期之中。根据上述规定，首先，安装完工时间是经历安装完毕后，经施工单位自检合格后，再由使用单位提出报验，最后由验收机构出具验收报告。显然，安装完工时间靠前，验收机构验收时间靠后。其次，电梯提出验收检验申请的义务在使用单位，报验时间并非使用单位或者施工单位可以控制或者可以预测的，如果将使用单位报验时间计入到工期之中，显然是对施工单位极为不公平的。最后，关于《电梯安装工程合同》中约定“乙方负责配合甲方向当地政府质量技术监督部门验收，若验收合格之日起10天内，甲方如还未与乙方办理交接手续，则视作电梯安装工程完成”。该条推定的约定并非是将验收时间计入工期中，而仅是对工程结果的性质上的追认。至于电梯安装工程完成时间，应当以实际完工时间为准，实际完工时间的举证责任在嘉豪公司，嘉豪公司却未能向一审法院提交该证据。而我公司在庭审中提交的《工作联系函》中载明的2014年6月已经实际完工，不存在逾期完工情况。一审不但免除了嘉豪公司的举证责任，忽视了我公司提交的关键证据，而且依据完全不合理的推断，主观臆测出了完工时间，缺乏事实依据和法律依据。三、原审以电梯配件费的发票认定我公司没有履行电梯保管义务，缺乏事实和法律依据。嘉豪公司向法院提交的由红和美公司购买的电梯配件费发票，仅能证明其向红和美公司购买过电梯配件，并不能证明电梯配件损失是由我公司造成的，也无法证明我公司存在管理不善导致嘉豪公司损失。何况现实中还大量存在先开发票或虚开发票的情况。实际上，嘉豪公司土建施工存在瑕疵，电梯底坑多次出现积水现象，我公司多次通知嘉豪公司，要求嘉豪公司及时排水并对底坑进行修复，但是嘉豪公司从未重视。由于电梯底坑积水导致电梯受损，我公司要求其修复，该情况已经由我公司提交的《工作联系函》和《监理工程师通知单》中予以证明。电梯配件费系嘉豪公司自身过错导致电梯受损产生的费用，依法应其自行承担。因此，一审判令该项损失由我公司承担完全错误。综上，我公司依照合同约定如期履行了电梯安装和保管义务，嘉豪公司未能提�充足证据证明我公司存在逾期完工和保管不善的情况，购买电梯配件产生的费用完全是嘉豪公司自身过错造成的，其应当自行承担。请求二审：一、撤销原判第一项，改判驳回嘉豪公司提出的全部诉讼请求；二、改判嘉豪公司承担一、二审全部诉讼费。
针对日立电梯湖北分公司的上诉，嘉豪公司答辩称，一、证明完工日期的证据是原件，是监理公司的监理日志所写，并非对方所称的来源不明，该份证据足以证实电梯进场的准确时间。二、电梯安装是特殊设备承揽工程，必须经过验收合格之后才能使用，双方签订的合同的第6.3.3对此有约定。电梯安装的工期应该是经过验收合格之后，能够正常使用才可以视为完成。三、日立电梯湖北分公司没有尽到管理义务，造成电梯配件受损，应当予以赔偿。双方所签订的合同中有约定，日立电梯湖北分公司有看管电梯�件的义务，其保管不善造成我方损失。日立电梯湖北分公司委托红河美公司安装并进行保管，其购置零配件的损失应当由日立电梯湖北分公司承担。
针对日立电梯湖北分公司的上诉，日立电梯公司答辩意见与针对嘉豪公司上诉的答辩意见相同。
上诉人日立电梯公司亦不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称，日立电梯湖北分公司作为领取营业执照的依法设立的分支机构，可以独立承担民事责任，原审判令日立电梯公司承担连带责任，缺乏法律依据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条第（五）项规定，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。日立电梯湖北分公司作为依法设立、领取营业�照的具有相对独立财产的法人的分支机构，可以独立承担民事责任。而根据《特种设备安全法》《特种设备安全条例》等法律法规，明确将电梯生产制造单位与电梯安装施工单位予以区分。日立电梯公司既不是《电梯安装工程合同》的合同签订方，也并非是电梯安装施工单位，根据合同相对性原则，不应当列为本诉被告。但一审却无视我公司的抗辩理由，判令日立电梯公司承担连带责任，缺乏法律依据。综上，我公司不应当作为本诉被告，请求二审：一、撤销原判第一项，改判驳回嘉豪公司提出的全部诉讼请求；二、改判嘉豪公司承担一、二审全部诉讼费。
针对日立电梯公司的上诉，嘉豪公司答辩称，日立电梯湖北分公司是分支机构，不能独立承担民事责任，应当由日立电梯公司承担责任。
针对日立电梯公司的上诉，日立电梯湖北分公司答辩�，同意日立电梯公司的上诉意见。分公司是本案合同的签订方，也是实际施工的单位。分公司作为领取营业执照的依法设立的分支机构，根据民诉法的相关规定，可以独立承担民事责任。
上诉人嘉豪公司为支持其上诉请求，向本院提交了原审证据四特种设备检验通知书的原件（一审提供的是复印件），拟证明电梯是在2014年9月30日才正式通过验收合格，完工日期是2014年9月30日。
上诉人日立电梯湖北分公司为支持其上诉请求，向本院申请红和美公司的鄢某出庭作证，拟证明购买电梯配件的原因不是分公司保管不善造成的。
经庭审质证，上诉人日立电梯湖北分公司对上诉人嘉豪公司提交的证据质证意见为：对特种设备检验通知书上签章的真实性予以认可，但是对于内容的真实性有异议，该页是复写页。该证据也能证明安装时间与验收时间�一致，至少在2014年8月12日之前已经完成了安装，并且结合合同第2.2条、第2.3条关于付款条件的约定可以看出，安装调试完毕与验收合格是两个不同的概念。该证据也恰好证明电梯底坑长期积水，未予处理，也是导致验收时间过长的直接原因。上诉人日立电梯公司认为该证据与其无关。
上诉人嘉豪公司对上诉人日立电梯湖北分公司提交的证据质证意见为：一、证人与对方有利害关系，双方有长期的业务往来关系，牵扯到自己的切身利益；二、通过刚才庭审发问，证人对与本案相关的各种关键时间点都不清楚，回答模棱两可，疑点很多，缺乏可信性。综上，该证人证言不应予以采信。上诉人日立电梯公司认为鄢某是关键证人，对证人证言无异议。
本院认为，上诉人嘉豪公司提交的特种设备检验通知书是真实的，本院对其真实性予以认定。上诉人日立电梯湖北分公司申请证人鄢某出庭作证，对证人鄢某证实购买电梯配件费用属实的陈述，各方均无异议，本院予以认定；对于证人鄢某所作的电梯配件费用发生的原因，因证人鄢某不在现场，且与日立电梯湖北分公司有利害关系，又无其他证据予以佐证，对其该陈述本院不予采信。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。另查明，日立电梯湖北分公司在二审庭审中承认嘉豪公司向红和美公司购买电梯配件金额、发票均属实。证人鄢某也证实了此事实。日立电梯湖北分公司自认2014年4月进场，2014年7月完工。2014年8月12日，湖北特种设备检验检测研究院向红和美公司、嘉豪公司下发了特种设备检验意见通知书，其中共性问题：五方对讲未接入值班室、平层标识救援未设置、机房警示标识未设、机房地面开口未回填设置；个性问题：1号楼应急照明失效、井道�明失效；1－7＃楼13台电梯底坑积水未处理，积水坑未封闭；1－7＃楼13台电梯底坑电气开关、安全回路、缓冲器开关、紧轮电气开关、急停装置均失效。
本院认为，嘉豪公司既然未按期交房，物业公司对业主则没有进行物业管理，嘉豪公司认为存在物业损失50021.30元的上诉理由，与客观事实相悖，本院不予支持。
双方在电梯设备安装合同中约定验收合格后5天内支付合同价款余下的10%，并约定逾期完工或逾期付款各自承担相应的违约责任。现该电梯于2014年9月30日已验收合格，嘉豪公司未按合同约定支付余下的款项，构成违约，依据合同约定应当承担相应的违约责任。嘉豪公司认为日立电梯湖北分公司逾期完工，对付款构成相应抗辩的上诉理由，与合同约定不符，本院不予支持。
双方在合同中约定日立电梯湖北分公司应在到货后立即进场安装，并约定安装工期为货到工地、安装进场之日起65天。对于开工日期，嘉豪公司提供了施工监理日志，证明2013年10月26日至2014年4月15日期间电梯陆续到场。施工监理日志是监理公司日常记录，上面有监理人员的签字，至于是否盖章并不影响该监理日志的真实性。日立电梯湖北分公司认为施工监理日志来源不明的上诉理由，与事实不符，本院不予支持。且日立电梯湖北分公司如认为电梯到场时间不属实，其应当提供日立电梯公司发货的单据及嘉豪公司收货的签收单，该举证责任在日立电梯湖北分公司，故其认为安装进场之日证据不清、举证责任在嘉豪公司的上诉理由，依据不足，本院不予支持。对于完工日期，日立电梯湖北分公司应负举证责任。完工日期虽与验收日期不相同，验收会有一个过程，但按通常理解，完工应达到验收标准，而2014年8月12日湖北特种�备检验检测研究院出具的检验意见通知书记载有多项问题，至此时安装日期已超过65天，日立电梯湖北分公司对此也应承担违约责任。日立电梯湖北分公司提交的工程联系函，签收人不明，嘉豪公司又不认可，且该联系函仅是针对1、2＃电梯，并注明准备进入厂检、调试工作，故其认为该工程联系函能够证明电梯完工时间是2014年6月的上诉理由，依据不足，本院不予支持。日立电梯湖北分公司认为实际完工时间的举证责任在嘉豪公司的上诉理由，于法无据，本院不予支持。
双方在合同中约定“由乙方负责电梯到货后及安装期间电梯保管工作，负责组织乙方的专业电梯安装队伍进场施工，同时配备专业管理人员实施现场监理，在进入调试后至甲乙双方验收合格前，由乙方负责电梯的管理，在安装施工期间，劳动安全由乙方负责，一切安装责任及电梯开箱后物品均由乙方保管，甲方不负责”。由此可以看出，电梯的保管是由日立电梯湖北分公司负责。其认为电梯配件受损是由于电梯底坑多次出现积水所导致，其提供证人鄢某的证言不足以证实是由嘉豪公司原因造成的，其提交的工作联系函签收人不明，监理工程师通知单系复印件，均不具备证据效力，且该证据并未明确电梯配件费用系由电梯底坑积水所造成，其该上诉理由本院予以驳回。故对于在验收合格前发生的电梯配件费用，鄢某证实金额及发票均是属实的，应由日立电梯湖北分公司承担。
日立电梯湖北分公司系日立电梯公司设立的分公司，其不具备法人资格，依照《中华人民共和国公司法》第十四条规定“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。故日立电梯公司认为电梯安装合同与其无关，其不应承担责任的上诉理由，于法无据，本院予以�回。因本案嘉豪公司与日立电梯湖北分公司各自应付的款项相抵后，嘉豪公司还应支付日立电梯湖北分公司款项，故实际上日立电梯公司最终没有承担责任。
综上，三方上诉理由均不成立，本院均予以驳回。另本案系由电梯安装合同引起的纠纷，原审定为买卖合同纠纷不当，应定为合同纠纷。原审其他处理均正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9927元，由上诉人嘉豪公司负担5607元，由上诉人日立电梯湖北分公司负担4320元。
本判决为终审判决。
审判长 潘敬秋
审判员 饶贵芳
审判员 周扬洲
二〇一六年七月十四日
书记员 胡晨旻