福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第593号
上诉人（原审被告）厦门宝软科技有限公司，住所地福建省厦门市软件园观日路42号102、201单元。
法定代表人蔡培清，总经理。
委托代理人林小斌、苏日辉，福建英合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京中文在线数字出版股份有限公司，住所地北京市东城区安定门东大街28号2号楼9层905号。
法定代表人童之磊，董事长。
委托代理人赖培坤，北京大成（福州）律师事务所律师。
上诉人厦门宝软科技有限公司（以下简称宝软公司）因与被上诉人北京中文在线数字出版股份有限公司（以下简称中文在线公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第9245号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，1996年4月，花城出版社出版《温柔一刀·一怒拔剑》，字数为680千字，书号为ISBN7-5360-2314-6，定价46.8元。1996年4月，花城出版社出版《朝天一棍》（上、下册），字数为480千字，书号为ISBN7-5360-2313-8，定价34.8元。1996年4月，花城出版社出版《群龙之首》（上、下册），字数为530千字，书号为ISBN7-5360-2312-X，定价38.8元。1998年5月，花城出版社出版《天下有敌》（上、中、下），字数为570千字，书号为ISBN7-5360-2778-8，定价45.7元。1999年1月，花城出版社出版《四大名捕打老虎》，字数为450千字，书号为ISBN7-5360-2957-8／I·2516，定价30元。1999年11月，花城出版社出版《乱世情怀》（上、下册），字数为420千字，书号为ISBN7-5360-2426-6，定价30.8元。以上七部作品作者署名均为［台湾］温瑞安。
2012年1月6日，温瑞安与原告签订《中文在线数字图书合作协议》，双方约定：温瑞安授予原告在全球范围内对授权作品（中文简体和繁体）的数字出版行使专有使用权，包括但不限于信息网络传播权，制作（含语音／多媒体制作）、复制、发行、汇编、传播数字代码形式的作品等权利；温瑞安授权原告独家对授权作品进行维权，当授权作品数字版权受到非法侵害时，原告应采取适当措施进行维权；协议自双方签章之日起生效，有效期为四年，协议期满后，双方如无书面终止声明，原告有优先续约的权利。同日，温瑞安出具《授权书》，授权原告及其关联公司在全球范围内对涉案七部作品的数字版权享有专有使用权，包括但不限于信息网络传播权，制作（含语音／多媒体制作）、复制、发行、汇编、传播数字代码形式的作品等权利；许可他人合法使用上述权利；授权原告以自己的名义对任何侵犯授权作品上述著作权的行为行使权利，并根据需要要求停止侵权行为、公开赔礼道歉、赔偿经济损失等，必要时可以原告自己的名义提起诉讼，行使包括上述权利在内的一切权利。授权期限自2011年8月27日至2015年8月27日止。
2014年3月14日，北京市中信公证处出具（2014）京中信内经证字第05491号《公证书》载明，2014年3月11日原告的委托代理人至该公证处申请保全证据公证。当天原告的委托代理人在公证人员监督下，使用该公证处的电脑进行了如下操作：在浏览器地址栏中输入http：／／www.baoruan.com，按Enter键，进入页面，页面上部左侧显示“宝软网”，上部中间位置为搜索框，网页显示软件、游戏、网游、文化、主题等多个栏目，底部显示返回首页、关于宝软、商务合作、厦门宝软科技有限公司，闽I**备11028034号等。在该网站搜索框内输入“温瑞安”，页面显示“温瑞安武侠小说大全集”，图标右侧显示：免费，分类：软件／系统工具。点击“温瑞安武侠小说大全集”，页面左上侧显示宝软网软件，页面中部有“立即下载”图标，页面下方显示的“介绍”、“软件说明”中有温瑞安及其作品的介绍。点击“立即下载”，弹出页面后点击“保存”，显示“另存为”页面，新建名称为“温瑞安武侠小说”的文件夹，将“69336f44615dd7fc7”文件以“Android程序安装包（.apk）”的保存类型保存于该文件夹。点击页面下方的“关于宝软”，打开页面并显示公司简介、公司文化等内容；点击“联系我们”，显示联系我们、联系方式等。在浏览器中输入http：／／www.miibeian.gov.cn，按Enter键进入“ICP／IP地址／域名信息备案管理系统”页面，点击“公共查询”，再点击“备案信息查询”，在“网站域名”后键入“baoruan.com”，并输入验证码，点击“提交”，页面显示主办单位名称为厦门宝软科技有限公司，网站备案／许可证号为闽I**备11028034号-1，审核时间为2013-10-11。将上述显示的全部页面截屏到“MicrosoftWord”文档中进行打印。公证处工作人员将从上述网站上下载并保存的文件刻录成光盘附于《公证书》之后。
庭审中原被告双方对《公证书》中封存的光盘当场进行了核对。具体情况如下：封存的光盘封条完整，封存时间为2014年3月14日，封存地点是北京市中信公证处，该光盘里打开后，点击进入文件夹《温瑞安武侠小说》，打开文件名69336f44615dd7f9c7.apk的文件，该文件包含了涉案的七部作品，并可直接在手机上进行阅读。
2014年6月20日，原告向被告发出《关于要求停止侵权赔偿损失的律师函》，要求宝软公司收到函件后立即从“宝软网”（baoruan.com）删除涉案作品，同时载明了风险告知、联系方式、侵权作品列表、侵权作品链接地址等内容。
另查明，原告因证据保全向北京市中信公证处支付公证服务费1000元，支付差旅费438元。
原审法院认为，《温柔一刀》、《一怒拔剑》、《朝天一棍》、《群龙之首》、《天下有敌》、《四大名捕打老虎》、《乱世情怀》出版时署名作者为温瑞安，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条之规定，如无相反证明，应认定在作品上署名者为作者，并享有著作权。因此，温瑞安系上述七部作品的著作权人，其有权将作品许可他人使用。原告提供的合作协议、授权书等证据，可以证明原告经温瑞安的授权取得涉案作品的信息网络传播权等权利，并可以自己名义进行诉讼维权，故原告主体适格。被告作为“宝软网”的经营者和管理者，对网站拥有实际的控制权，对网站上作品的来源、内容负有审查义务。被告辩称涉案作品是网友通过第三方网站提供上传和下载服务，被告的宝软网与第三方网站仅存在链接关系。被告提交的ICP备案查询信息并非从工业和信息部ICP／IP地址／域名信息备案管理系统获取，且该证据形式为被告自行打印件，证据内容显示日。而原告所提交的公证书显示原告证据保全时间为2014年3月11日，且搜索、查看、下载涉案作品时的页面均停留在被告的“宝软网”，并且该网站上有涉案作品的内容简介，并配以截图和部分作品的部分章节内容。故被告关于涉案作品是网友通过第三方网站提供上传和下载服务，被告的宝软网仅提供链接服务的答辩意见，本院不予采纳。被告辩称其已及时删除涉案作品，但其提供的后台操作管理日志系自行打印，内容亦不明确，且操作时间与被告收到原告律师函的时间存在冲突。故对被告上述辩解意见，本院亦不予采纳。被告宝软公司未经著作权人许可、未支付报酬，在经营的网站“宝软网”（www.baoruan.com）上提供《温柔一刀》、《一怒拔剑》、《朝天一棍》、《群龙之首》、《天下有敌》、《四大名捕打老虎》、《乱世情怀》电子书供公众下载，侵害了原告公司的合法权利，应当承担停止侵权、赔偿经济损失和支付合理费用的法律责任。关于赔偿的数额，原告诉请以纸介质出版的文字作品报酬为依据，按每50元／千字的标准要求被告赔偿损失156500元，本院认为，本案系电子介质的文字作品，不能将纸介质出版的文字作品的报酬作为赔偿标准，故对原告提出的50元／千字的标准，本院不予认可。鉴于原告未能证明被告因侵权所获得的利益或原告因被侵权所受到的损失，本院将综合考虑涉案作品的类型、畅销度、知名度、字数、纸质出版物的销售价格，以及被告侵权行为的性质、后果、被告的主观过错程度以及网站点击量、下载量等因素，对原告请求的赔偿数额在法定赔偿额限度内酌情予以确定。另原告主张的公证费、差旅费，原告已举证证明，有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第二款、第十一条第四款、第四十七条第七项、第四十八条第一项、第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、被告厦门宝软科技有限公司应立即删除“宝软网”（www.baoruan.com）上登载的《温柔一刀》、《一怒拔剑》、《朝天一棍》、《群龙之首》、《天下有敌》、《四大名捕打老虎》、《乱世情怀》电子书；二、被告厦门宝软科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京中文在线数字出版股份有限公司经济损失及合理费用共计57438元；三、驳回原告北京中文在线数字出版股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费618元，由原告北京中文在线数字出版股份有限公司负担300元，被告厦门宝软科技有限公司负担318元。
原审判决宣判后，宝软公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第二项；二、依法改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求；三、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。主要理由：
一、上诉人并未通过涉案作品谋取商业利益，且被上诉人未提供充分证据证明实际损失金额，然而一审法院却刻意模糊赔偿金额的考虑因素，武断认定上诉人的赔偿责任，存在严重的法律适用错误。首先，上诉人主营业务系网络游戏的开发与设计，电子书籍并非上诉人的业务范围，上诉人根本不可能将提供电子书籍下载业务作为营业范围。其次，上诉人未通过涉案作品的链接行为收取任何商业利益。上诉人自成立至今一直处于亏损状态，并未从网络链接服务中收取任何商业利益。根据被上诉人提供的《公证书》证据也体现了该书籍“价格：完全免费”，“分类：学习阅读”，“来源：网友上传”，“用户评论（0），通过（0）位网友评论”，“购买记录（0）”；结合上诉人证据《资源下载统计表》，可见涉案作品根本没有任何的下载量和点击量，这充分说明上诉人并未传播涉案作品，也未因该作品谋取到任何商业利益。
二、一审法院法院未严格核实涉案作品的作者，武断认定“温瑞安”的作者身份，事实认定存在重大错误。本案涉案作品的作者是“温瑞安”，然而被上诉人提起诉求的依据是得到“温瑞安”的授权。授权被上诉人的温瑞安是否就是涉案作品的作者“温瑞安”？这是认定涉案作品作者身份的关键问题，也是本案的争议焦点之一。只有厘清授权者与涉案作品作者之关系，才能准确认定涉案作品的作者。然而，被上诉人并未提供充分的证据证明授权人就是涉案作品作者温瑞安。一审法院未充分核实“授权者与温瑞安的关系”。
三、一审法院未能依法严格认定公证取证手段的合法性，公证机构所封存的电子数据缺乏证据的合法性，不能作为认定事实的依据。被上诉人以《公证书》封存光盘里面的软件认为存在涉嫌侵权的作品，这一主张缺乏法律依据。该光盘是被上诉人和公证处单方所提供的，在进行证据保全前，未进行必要的清洁程序（清洁程序是进行光盘保全的必要程序）。保全程序存在严重瑕疵的情况下，无法排除“涉案作品是上诉人或公证处事先已经保存在光盘里的内容”的嫌疑。因此，从证据的真实性、合法性和关联性而言，该公证书所封存的光盘缺乏合法性，证明力明显不足，依法不应采信。
四、涉案作品系第三人通过第三方网站提供上传和下载服务，上诉人在收到被上诉人律师函后，已在第一时间进行删除涉案作品。一审法院放纵涉案作品的真实侵权行为主体，无视上诉人及时删除涉案作品的合理措施，存在严重的法律适用错误。首先，上诉人所经营网站“宝软网”并非涉案作品的网络存储空间，涉案作品并非上诉人上传，而是网友通过第三方网站提供上传和下载服务。涉案作品系第三人上传在第三方网站“brcdn.cn”，“brcdn.cn”系涉案作品的存储空间。上诉人“宝软网”在本案中为涉案作品所提供的是链接服务，并非涉案作品的网络存储空间。上诉人提供的涉案书籍下载服务，是为用户下载第三方网站上传的电子书籍提供设施和便利，上述服务本质上属于链接服务，其在服务器上没有复制、向公众传播被控侵权的涉案书籍，其服务方式也不会使网络用户产生涉案书籍来源于宝软网站的误认。上诉人的宝软网与第三方网站仅存在链接关系，网络服务提供者仅提供链接服务不能作为上诉人应承担赔偿责任的法律依据。根据被上诉人提供的证据保全《公证书》的记载，该公证书的网页截图清楚的标示了涉案作品的下载链接的网址是d1.brcdn.cn，而并非是上诉人的网站“宝软网”（http／／www.baoruan.com）。这充分表明，上诉人所有的宝软网与侵权网站是链接关系，上诉人并非涉案作品的上传者。另一方面，涉案书籍的网页已经清楚明示“来源：网友上传”，这充分说明涉案作品并非上诉人所上传。其次，温瑞安的知名度在互联网和社会中鲜有人知，上诉人无法知晓涉案作品是否为侵权作品，而且互联网市场存在特殊性，信息量巨大，上诉人没有义务也没有能力审核所有链接行为指向的作品是否为合法作品。另外，上诉人并非专门提供书籍网络服务的运营商，也从未对涉案书籍做分门别类，主观上对第三人上传的侵权作品不存在侵权过错。再者，上诉人也未改变第三人上传的温瑞安的作品。另一方面，上诉人在宝软网上已经明确登载“免责声明”这一预防侵权措施。根据声明的记载：“宝软网依法发布的由内容提供商（个人）授权提供的内容，其著作权由内容提供商负责，宝软网对此不承担任何责任”。最后，上诉人自2013年6月23日收到被上诉人发出的《关于要求停止侵权赔偿损失的律师函》后便当天立即删除涉案作品，断开与涉案作品的链接。依照《信息网络传播权保护条例》第二十三条的规定，上诉人依法不承担赔偿责任。
五、一审法院无视上诉人提交的证据，怠于履行查明案情的责任，一审判决存在事实认定错误。1、上诉人在一审庭审中提交《图片（后台操作管理日志）》，主要目的是为了证明已经及时履行删除涉案作品的法律责任。但一审法院以说证据指向的内容不明确为由对上诉人的陈述意见不予采纳，这种做法应予纠正。2、上诉人在一审过程中提交证据《公证书》，主要目的是为了证明上诉人及时删除涉案作品，宝软网上已经没有任何涉案作品。
综上所述，涉案作品系第三人通过其他网站上传，上诉人并不知晓涉案作品系侵权作品，在接到侵权通知后及时履行删除义务。一审法院无视上诉人的合理停止侵权措施，滥用自由裁量权导致事实认定和法律适用错误。
被上诉人中文在线公司答辩称：一、原审判决根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，参考作品知名度、上诉人侵权行为性质及后果等情节，所确定的赔偿数额具有充分的事实和法律依据。
二、被上诉人具备诉讼主体资格，上诉人并未对其主张“涉案作品的作者温瑞安与出具授权的温瑞安系不同的自然人”进行举证。
三、本案的《公证书》内容合法、正确、办理程序无误。上诉人没有证据证明“涉案作品事先保存在光盘”的质疑。另外，如上诉人认为公证过程存在瑕疵，那么其应该向公证机构申请复查。在公证书未被撤销之前，上诉人的侵权事实不容否认。
四、上诉人在一审阶段提交的证据不足以佐证其“案外人郭传景开设了网站www.brcdn.cn、涉案作品从该网站下载、其仅提供链接服务”的主张，证据保全过程所显示的互联网页面均停留在“宝软网”，没有跳转至第三方网站的页面。上诉人在“宝软网”登载的免责声明并不能免除其对所经营的网站应尽的法定审查义务。
五、上诉人提交的证据《后台操作管理日志》并未进行公证，无法核实真实性，提交的公证书仅对2014年7月7日“宝软网”的首页内容进行证据保全，与本案“被告何时删除涉案作品”的争议焦点没有任何关联性，况且，在该网站首页右上角位置仍有“登陆｜注册”的选项。另外其也没有证据证明其在收到侵权风险告知函后何时删除涉案作品的事实。
二审中，上诉人与被上诉人均未提交相关证据。
经审理查明，原审判决查明的事实基本属实。
本院认为，《温柔一刀》、《一怒拔剑》、《朝天一棍》、《群龙之首》、《天下有敌》、《四大名捕打老虎》、《乱世情怀》的作者为温瑞安，被上诉人中文在线公司经与温瑞安签订《中文在线数字图书合作协议》，取得涉案作品的信息网络传播权等著作权，该权利依法受法律保护。上诉人宝软公司在其经营的www.baoruan.com网站上对公众提供涉案作品的阅读和下载服务，且搜索、查看、下载涉案作品时的页面均停留在上诉人宝软公司的页面上，其行为侵害了涉案作品的信息网络传播权等著作权，上诉人宝软公司应承担停止侵权并赔偿损失的民事侵权责任。上诉人宝软公司上诉称其与第三方网站www.brcdn.cn仅存在链接关系，涉案作品系从该网站下载、宝软公司仅提供链接服务，不承担侵权责任的理由不能成立。原审判决综合考虑涉案作品的类型、知名度、字数、纸质出版物的销售价格、被告主观过错程度、侵权行为的性质及后果、网站点击量及下载量等因素酌情确定赔偿数额并无不当。
综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人宝软公司的上诉请求依据不足。但原审判决对本案一审案件受理费计算及负担有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1236元，由上诉人厦门宝软科技有限公司负担；一审案件受理费人民币3470元，减半收取1735元，由北京中文在线数字出版股份有限公司负担520元，厦门宝软科技有限公司负担1215元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘文珍
代理审判员 王铁玲
代理审判员 陈 璟
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 商梦莹
附本案适用的法律：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。