江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终5548号
上诉人(原审被告、反诉原告）：南京银杏湖农业观光休闲有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区银杏湖大道520号。
法定代表人：林铭田，公司董事长。
委托诉讼代理人：仝林鹭，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郗文月，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：尹亮，男，1981年11月30日生，汉族，住江苏省金坛市。
委托诉讼代理人：张有志，北京大成（常州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：倪珍珏，北京大成（常州）律师事务所实习律师。
上诉人南京银杏湖农业观光休闲有限公司（以下简称银杏湖公司）因与被上诉人尹亮租赁合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初11985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
银杏湖公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人关于赔偿损失的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以被上诉人提交的报价单中的工程量和报价为依据，认定装饰装修现值，判决上诉人赔偿损失，事实不清。被上诉人一审中提交施工合同和报价单以证明装修损失，上诉人持有异议，经两次现场勘验，上诉人虽认可被上诉人新建了部分墙体，进行了水电施工和墙面粉刷，但由于无法确定面积、工程量。一审中被上诉人未提供装饰装修款项的付款凭证、发票以及结算单，亦拒绝申请鉴定，在被上诉人未进一步充分举证的情况下，一审法院认定新建墙体、批腻子、刮腻子、乳胶漆、改下水全部做完，以报价单中的合计报价191356元作为该五项装饰装修的赔偿标准，对其余项目也是按报价单工程量及报价酌定50000元，证据不足。另有，现值损失是指附合装饰装修物在房屋租赁合同被确认无效时尚存在的实际价值，而不应当是装饰装修的报价，一审法院用装饰装修施工合同的报价作为装饰装修物的现值损失，不符合法律规定。二、一审法院对设备损失认定，证据不足，事实不清。一审中，上诉人对被上诉人提交的设备购置单据的真实性、关联性不予认可，上诉人认为被上诉人提供的单据是否真实无法确认，该单据也并不能证明所记载的物品为涉案房屋经营所用。南京金桥市场沐荣不锈钢制品经营部编号为0008655、0008656、0008657单据中总价合计16994元的全部物品未经现场匹配，编号0004849单据中总价合计12000元的小方桌现场并没有，其他总价合计52000元的桌椅圆盘未经现场匹配。设备闲置的原因并非因合同无效而无法投入使用，是因被上诉人不再继续装修、终止履行合同所致，被上诉人不再履行合同时，应当及时将未形成附合的设备设施搬走，一审法院也多次向被上诉人释明，让其及时搬走相关设备等，防止损失扩大，但被上诉人拒绝搬离物品，故被上诉人应自行对设备、物品闲置的折损承担责任。三、一审法院按9：1的比例分配双方合同无效的过错责任不当。一审法院并未对两方当事人是否存在过错以及存在多大过错进行调查。被上诉人在签订合同前已知悉房屋状态，其本人明确表示同意先租后批，故对订立的合同无效的过错责任双方当事人应对半承担。四、涉案合同中未约定被上诉人有权对涉案房屋进行装修，合同履行过程中，被上诉人就涉案房屋的装修也未取得上诉人同意，根据法律规定，装饰装修的费用应由被上诉人承担，且被上诉人应当恢复原状。
尹亮辩称：一、被上诉人提交了装饰装修工程施工合同，并且工程施工人吴明强也到场确认工程量，且一审法院也现场进行了两次勘验，对工程完工量进行了确认，被上诉人已充分对工程量及价款进行了举证。根据举证责任分配原则，若上诉人认为工程量的损失不正确，其应当提供相应的证据，且一审判决将已完工的工程量作为被上诉人装修损失的依据，其亦不足以涵盖被上诉人的实际损失。根据装修合同约定，装修过半，装修公司有权向被上诉人追讨工程总价的95%，即34万余元，远超一审判决认定的损失数额。2、一审法院对被上诉人主张的损失进行了大量扣减，很大程度上维护了上诉人的利益，被上诉人为开设案涉餐厅投入了19万余元的设备设施费用，亦有相应的票据证实，而一审法院只认定了14万余元。另有，除空调外尚有11万余元的设备因合同目的不能实现，现按二手商品半价处理亦没有人接手。一审判决按照10%的折旧要求赔偿，尚不足以弥补被上诉人的损失。且一审亦未支持被上诉人的搬迁费。3、一审法院查明上诉人未取得建设工程规划许可证，其故意隐瞒采取欺诈手段与被上诉人签订涉案租赁合同，导致合同无效，责任应该全部归于上诉人。另有，上诉人出租的房屋存在严重漏水问题，质量不合格，导致被上诉人装修受阻，无法实际合同目的，过错在于上诉人，一审法院认定的过错比例偏向于上诉人。4、被上诉人对涉案房屋装修系经过上诉人同意。根据涉案租赁合同第3.1、3.2明显可以看出，双方对装修已达成合意。涉案房屋系毛坯，被上诉人承租涉案房屋开设餐厅，上诉人认为装修未经过其同意，不符合常理。双方当事人的聊天记录亦可证明上诉人知晓、同意被上诉人进行房屋装修。5、被上诉人未营业经营，一审法院判决被上诉人支付综合管理费错误。综上，因被上诉人非居住南京市，才未提起上诉，请求驳回上诉人上诉请求。
尹亮向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的租赁合同;2.返还保证金10000元，赔偿装修费400000元、设备设施费用192825元、两个月盈利100000元。
一审法院认定事实：2016年6月20日，银杏湖公司（甲方）与尹亮（乙方）签订租赁合同一份，约定甲方将位于南京银杏湖主题乐园内天坛餐厅一面积约900平方米房屋出租乙方用于开设杏乐餐厅。乙方在使用期内依法经营不受甲方干预，乙方不得改变房产用途，否则甲方有权制止或提前终止合同，并追究乙方违约责任。租赁期限自2016年6月20日至2017年6月30日止。双方合作经营期间，乙方须向甲方交付保证金10000元，合作期满后，如没有发生任何违反合同条约行为，保证金如数退还（不计息）。合同第四条权利义务第5款约定合作经营合同由于期限届满而终止或双方一致同意提前终止或因一方违约导致守约方提前解除等各种原因而终止的，在合同终止后，乙方提供的设备设施须在15个工作日内撤出经营场地，但乙方撤出时不得损坏甲方的任何设施设备，如有损坏，乙方应承担赔偿责任；但若乙方逾期不撤出，则甲方有权自行处理乙方的设施设备，由此造成的损失由乙方承担。第五条盈利分配及其他费用约定甲方与乙方合作采用营业额分成方式，营业额即经营项目销售所得的全部金额。自合同签订日至2016年12月31日甲、乙双方营业额分成比例为甲方占总营业额的13%，乙方占87%。2017年1月1日至合同到期甲、乙双方营业额分成比例为甲方占总营业额的18%，乙方占82%。双方合作经营期间，乙方经营项目的营业额须由乙方自行负责收取，每日营业结束后同当日营业报表一同交予甲方。乙方每月向甲方交纳综合管理费用3元/月/平方。第六条违约责任约定双方合作经营期间，若任意一方违约而给另一方造成经济损失或名义损害，违约方承担全部赔偿责任。
银杏湖公司于签约当日交付房屋，尹亮开始装修。因房屋有漏水问题，银杏湖公司、苏南建设与尹亮于2016年7月25日签订《协议书》，载明银杏湖公司将天坛的房屋建设委托给苏南建设，在建设完成后由尹亮承租使用，如因苏南建设的施工造成房屋漏水，由苏南建设全部负担，如因尹亮原因导致房屋屋顶漏堵塞产生积水，苏南建设概不负责。三方代表均在《协议书》上签字。后尹亮未完成装修、未投入营业，于2016年9月22日起诉本案。
对于房屋漏水的事实，尹亮认为《协议书》能够证明存在漏水问题，是银杏湖公司协调苏南建设予以维修，直到8月18日双方当面协商时漏水问题都未解决。银杏湖公司认为《协议书》只能证明三方就漏水问题的责任进行协商，不能证明漏水程度。在房屋装修开始时确实存在漏水，但是在签订《协议书》时已经修好，不再漏水，不影响尹亮继续装修。
对于解除合同理由，尹亮认为是银杏湖公司明确提出不得经营餐饮构成违约。尹亮称8月15日公司经理让其先把一楼先开起来，其赶回去准备开业，赖特助首次提出不能经营餐饮，8月18日与赖特助面谈此事，赖特助态度没变，其作录音。提交1、微信截屏一份，证明其于8月16日与林董事长沟通不愿更换地址的事实，内容为“林董事长你好，我是天坛餐厅的老板尹亮。昨天赖特助找到我说由于天坛餐厅会有油烟和漏水没解决，让我把餐厅搬到恐龙湖餐厅。给我的第二选择是关店赔偿，还说这个餐厅您是不知道要出租的，这个餐厅我投入了大量精力、财力，现在餐厅快好了，来这一出岂不是太让人心痛了。我的餐厅既解决团队用餐问题，又增加了景区配套服务。现在弄成这样我也很难受，不知道董事长您是怎么想得？当初选择这里也是看地方大，可以容纳团队用餐的场所。”对方没有正面回答，称游客玩到恐龙湖的地方肚子已经饿了，那块做餐厅较合适，关于合同的事情与赖特助处理、创业应当兼顾环保与景观。银杏湖公司对微信截图的真实性不认可，认为即使真实，也没有提出解除合同，没有明确的意思表示。2、8月18日录音一份，录音中赖特助表示合同原定地址属于游乐区中心，环境不允许经营排放油烟的餐饮，如果尹亮经营西餐、速食、饮料、咖啡等无需排放油烟的项目，可以继续使用，如果仍然经营炒菜类中餐，必须迁移至其他场地如恐龙湖附近。尹亮称其原准备开餐厅接待团体，如果搬迁则厨房装修的损失应由银杏湖赔偿，赖特助不同意尹亮经营团餐，坚持其意见。对该份录音及协商过程，银杏湖公司认为录音仍然是协商的过程，并没有提出解除合同。赖特助认为尹亮前期与招商部林先生接触，关于经营模式没有说得很清楚，尹亮进场后，其方出于环保的考虑提出不能排放油烟，不要经营炒菜，所以和尹亮协商改变经营方式或更换场地，但尹亮因为周边生意不太好所以不愿意继续经营。
对于尹亮主张的装修费400000元，尹亮提交2016年6月15日《装饰装修工程施工合同》，发包人为尹亮，承包人为南京嘉庭装饰有限公司，约定工程地点为涉案餐厅，开工日期自2016年6月21日至7月15日，承办人包工、部分包料，本合同工程折后价350000元整。甲乙双方均有责任核实工程量项目及工程量。乙方为甲方施工的工程项目以报价单上文字写明的项目为准。若发生工程项目变更的，以变更单标明的内容为准。工程量按工程中实际发生的为准。首期款于签约时支付合同总额的60%，中期款于工程进展过半后付变更后的工程总款的35%。结算款于竣工验收合格后即付剩下工程总款的5%。附件报价单显示项目包括新建墙体、新建隔断、铲除大理石……垃圾清运、材料搬运等16项工程，总价367024元。尹亮称已经做的装修为一楼、二楼新建墙体、水电施工、墙面批腻子、乳胶漆、刮腻子，厨房铲除大理石和改下水等，已经完成了报价单中1、3、4、5、6、7、13、14、15、16项，已经支付了18万元，还欠7-8万元左右，因为工程并没有做完，所以没有结算单。施工方负责人吴明强到场确认工程量，与尹亮陈述一致，称应收总工程款为25万元，已付18.3万元。对于上述陈述及证据，银杏湖公司认可尹亮做了新建墙体、水电和墙面粉刷，但面积、工程量不能确定，对于铲除大理石的工程量有异议，认为并没有报价单上90平米那么多。尹亮拒绝申请鉴定。
对于尹亮主张的设备损失，尹亮提交1、2016年6月24日收款收据一张，内容为格力5匹吸顶空调6台，单价5600元，合计33600元。2、2016年6月21日销货清单一份，内容是400把笑脸椅、40个圆桌、40个转盘、30张长方桌，总价64000元。3、2016年6月25日南京金桥市场沐荣不锈钢制品经营部销售单据3张，内容为厨房用品如桶、勺、刀、锅、碗、盘、纸篓、垃圾袋等等，总价16994元，同时注明“已付定金6500元，货到付款10000元”。4、2016年6月26日南京博喜悦厨具有限公司销售清单一份，内容为电磁炉、炒锅、消毒柜、四门冰箱、蒸饭箱、三眼水池、单眼水池、工作台、保温锅、不锈钢保温桶、保温台、保温汤锅、收残车等，总价38730元。对上述证据，银杏湖公司不认可上述单据的真实性、关联性，不能证明上述物品为本案经营所用。
对于尹亮主张的两个月盈利100000元为酌定，未提交证据证明。银杏湖公司认为没有开始经营，不存在利润损失。
2017年1月4日，一审法院组织双方现场勘验。一楼大厅及厨房留有大量餐饮设备、物品，一楼上行楼梯下方有两个包间。二楼有大量桌椅。二楼楼顶及侧面墙面有漏水后修补痕迹。经过盘点，场地内有6台吸顶空调、消毒柜1台未拆封、自动温控售饭台2台一大一小、立式空调2台、木桌2张、三格水池1个、一格水池1个、餐车1辆、保温锅2个、四门冰箱1台、多功能商用蒸饭柜1个、中餐炒炉1个、晟辉商用锅1个、工作台1个、抽油烟机1台、挂式空调1台，现场还有装箱未使用的锅、筷子、勺子、碗、垃圾桶等。银杏湖公司认可在场物品均为尹亮所有，但认为物品可以重新利用。一审法院在勘验时和庭审中多次向尹亮释明，未形成添附、能搬走的物品应及时搬走，防止扩大的损失。
2017年4月6日，一审法院再次组织双方并通知施工方负责人吴明强到场勘验，确定装修项目。
一审法院另查明，涉案房屋没有取得建设工程规划许可证。
一审法院认为，出租人就未取得建设工程规划许可证的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。本案房屋未取得建设工程规划许可证，故双方当事人订立的租赁合同无效。在尹亮经银杏湖公司许可使用房屋期间，双方形成占有使用关系。尹亮起诉要求解除合同，因合同自始无效不存在解除，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。因双方均同意解除合同，意为终止占有使用关系，尹亮应及时腾空搬离涉案房屋。
合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都是过错的，应当各自承担相应的责任。尹亮要求银杏湖公司返还保证金10000元，符合法律规定，予以支持。
对于尹亮主张的装修费用，经过两次勘验，双方对尹亮装修所做项目形成大致一致意见，即做了新建墙体、水电施工、批腻子、乳胶漆、刮腻子、厨房局部铲除大理石和厨房改下水、施工过程中应该会涉及的垃圾清运、材料清运，但银杏湖公司对具体的工程量和报价有异议，称不可确定。因尹亮不同意申请鉴定形成添附的装修现值，一审法院根据其提交的现有证据、现场情况对形成附合的装饰装修物现值予以酌定。因新建墙体、批腻子、乳胶漆、刮腻子、改下水已经做完，该五项报价合计为191356元，本院予以确认。因工程没有完成，水电施工已做了一部分、铲除大理石面积不到报价单的90平方、垃圾清运和材料搬运也是随部分进度产生，故一审法院对其余项目工程量酌定50000元，共计241356元。承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。因双方当事人对订立无效合同均存在过错，银杏湖公司应披露房屋产权情况并告知风险，一审法院认定银杏湖公司对合同无效负有90%过错，尹亮作为经营者应审查房屋权属情况，一审法院认定尹亮对合同无效负有10%过错。故对于已形成附合的装饰装修物，银杏湖公司应赔偿尹亮217220.4元（241356元×90%）。银杏湖公司辩称上述装修未经过其同意，因上述装修属于墙面粉刷、做水电、分隔厨房、包间等，属于必要装修，且银杏湖公司在房屋内处理漏水期间也未提出过对装修的异议，故一审法院对该抗辩意见不予采信。
对于尹亮主张的设备费用，租赁合同无效时，未形成附合的设备设施，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由承租人拆除、搬离。现场留存有餐饮设备、物品等，因银杏湖公司不同意利用，尹亮应及时搬走。对于尹亮要求银杏湖公司赔偿可搬离物品的购买费用，一审法院不予支持。对于形成附合的设施，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。因格力吸顶空调6台已形成附合不适宜拆除，一审法院认定由银杏湖公司赔偿现值损失的90%为27000元（酌定现值30000元×90%）。尹亮提供的设备购买发票所显示的物品和数量能够与现场留存的物品匹配，故一审法院对发票真实性与关联性予以认定，除格力吸顶空调6台外其他新购设备价值约119230元，因合同无效无法投入使用导致设备在一定期间内的闲置，产生客观上价值折损，一审法院按10%认定折旧损失为11923元，该部分损失由银杏湖公司按过错比例赔偿90%为10730.7元。
对于尹亮主张盈利100000元，因其未开始营业，该项损失未实际发生，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。
银杏湖公司要求尹亮支付综合管理费用，因涉案房屋位于银杏湖游乐场内，由银杏湖公司统一管理环境，故综合管理费的产生是物业管理的对价，尹亮已接受了物业管理，该费用已经实际发生，银杏湖公司按合同标准主张该综合管理费，一审法院予以支持。尹亮应自2016年6月20日起按2700元/月支付综合管理费至实际迁出之日止。综上，银杏湖公司应返还尹亮定金10000元，赔偿装修损失217220.4元、空调现值损失27000元及设备折旧损失10730.7元，合计赔偿254951.1元。同时尹亮应自2016年6月20日起按2700元/月支付综合管理费用至实际迁出之日止。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条第二款、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、银杏湖公司于判决发生法律效力之日起十日内返还尹亮定金10000元，并支付赔偿254951.1元。二、尹亮应于判决发生法律效力之日起十日内支付银杏湖公司综合管理费（自2016年6月20日起按2700元/月支付综合管理费用至实际迁出之日止）。三、驳回尹亮其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12208元，由尹亮负担7539元，由银杏湖公司负担4669元。反诉案件受理费减半收取75元，由尹亮负担。
二审中，上诉人提交了自行计算的涉案房屋已装修费用表，证明被上诉人主张的装修面积及装修费用不实。被上诉人质证称，该费用系上诉人自行估算，对其合法性、关联性均不予信可。实际工程量应按一审法院勘验的结论为准，若上诉人有异议，应提供权威的测算证据。
双方当事人对一审法院查明的其他事实没有异议，本院依法予以确认。
二审另查明，编号为0008655购物单据中主要物品系碗、盘子、白勺子、筷子等，价款14479元；编号0008656、0008657购物单据中主要物品有锅、桶、水勺、片刀、锅刷、保险盒、纸篓、垃圾袋、剪刀、刨片、锅架、小米线煲等等，合计价款2515元。
本院认为，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一、涉案房屋未取得建设工程规划许可证，根据相关规定涉案租赁合同应属无效。双方当事人签订合同时，上诉人未向被上诉人披露涉案房屋产权等相关情况，被上诉人亦未尽到慎审审查义务，一审法院认定对合同无效上诉人负有90%过错，被上诉人负有10%过错，并无不当。二、本案一审中，因被上诉人不同意申请对房屋装修形成添附的装修现值进行鉴定，上诉人亦不能对该值确定数额，在此情形下，一审法院根据两次勘验结果、《装饰装修工程施工合同》、实际施工人吴明强提供的装修报价单、对实际施工人的调查笔录以及双方当事人对完成工程的大致意见等对形成附合的装饰装修物现值以及对其余工程量酌定共计241356元，并无不当。上诉人自行对案涉房屋装饰装修现值进行估价，以此主张一审法院认定数额错误，本院不予采信。三、被上诉人为证明其为开设餐厅购置的相关设施、物品，提交了相应的购物单据，一审法院现场勘验时案涉房屋中存有大量的物品，勘验笔录中明确记载，现场还有装箱未使用的锅、筷子、勺子、碗、垃圾筒等，基本能与被上诉人提供的0008655购物单据中记载的物品相对应，编号0008656、0008657购物单据中的物品较为零碎、杂乱，且价值较小，勘验时亦存在物品未开箱的情形。故一审法院根据场勘验结果认定被上诉人提供的购物单据上所显示物品和数量能够与现场留存的物品匹配，具有事实依据。上诉人认为部分物品未现场进行匹配，部分物品不存在的主张，本院不予支持。上诉人为开设餐厅购置了大量设施、物品，因合同无效无法投入使用，一审认定上诉人对相关设施、物品的折损承担相应的责任，符合法律规定。四、涉案租赁合同中明确约定涉案房屋出租、承租的目的系开设餐厅，亦对装修期间的租金等具有相关约定。被上诉人提供的微信记录亦可表明，上诉人对被上诉人承租房屋后进行装修的事实知晓，且未提出异议。另有，涉案房屋系毛坯房，被上诉人租赁后若不进行相应的装饰装修，难以实现开设餐厅的目的。据上，上诉人认为涉案租赁合同中未约定被上诉人有权对涉案房屋进行装修，装饰装修的费用应全部由被上诉人承担的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人银杏湖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4669元，由上诉人南京银杏湖农业观光休闲有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏海南
审判员 汪德全
审判员 白文虎
二〇一七年九月十二日
书记员 王 慧