浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0303刑初909号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人林妍妍，女，1987年2月14日出生，汉族，大专文化程度，原温州经济技术开发区市政园林有限公司管理部副主任，户籍所在地温州市鹿城区，现住温州市鹿城区。因涉嫌犯贪污罪于2016年5月18日被取保候审，2017年11月17日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
委托辩护人吴洋迪，北京尚元（温州）律师事务所律师。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉[2017]923号起诉书指控被告人林妍妍犯贪污罪，于2017年9月14日向本院提起公诉。本院于同月18日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员孙某出庭支持公诉，被告人林妍妍及其辩护人吴洋迪到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控：1、2012年11月份，被告人林妍妍利用其担任温州经济技术开发区市政园林公司（国有独资公司，以下简称市政园林公司）工作人员负责公司苗木采购的便利，授意苗木商柯某（已判刑）在采购苗木过程中通过虚报价格的方式套取市政园林公司公款66500元人民币。后某于2012年11月24日将该款通过银行无卡存现的方式转给被告人林妍妍，林妍妍予以侵吞。
2、2013年1月底，被告人林妍妍伙同原市政园林公司董事长、总经理谢某，利用林妍妍本人及谢某职务上的便利，虚报温州经济技术开发区滨海大道与经一路间市政基础设施工程人工种植费、机械费，通过温州市骏豪劳务服务有限公司套取市政园林公司公款人民币196915元，该款被林妍妍、谢某二人私吞。
2015年9月6日，谢某在温州经济技术开发区纪委对其进行调查后借用陈福达名义向建设银行廉政581账户存入人民币6万元。
2016年4月22日，被告人林妍妍主动向本院投案，到案后提供他人犯罪线索，经本院查证属实。被告人林妍妍在本案审查起诉期间退出赃款193415元。
对于以上指控事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人林妍妍身为国家工作人员，利用本人和其他国家工作人员职务上的便利，结伙侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，其有自首情节及立功表现，可依法减轻处罚。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条第一款之规定，予以判处。公诉机关建议对被告人林妍妍在有期徒刑一年至一年六个月的幅度内量刑，并处罚金，可以适用缓刑。
被告人林妍妍对公诉机关的指控贪污事实无异议，但辩称在第二节其系按领导指示办事，且侵贪的款项其通过购买财物或以现金的方式返还给了谢某，其应承担次要作用。
其辩护人提出：1、被告人林妍妍在指控的第二节共同犯罪中起次要、辅助作用，犯意是谢某提出，林妍妍没有共同预谋策划，其系执行领导指示、命令，是具体执行者；套取的公款在谢某的控制下，林妍妍只是保管者，非实际使用者。2、被告人林妍妍系初犯，有自首情节及立功表现，且案发后已积极退出赃款，亦符合缓刑适用条件。综上，请求对被告人林妍妍从宽处罚并适用缓刑。
经审理查明：温州经济技术开发区市政园林有限公司隶属于温州滨海新城投资集团，系国有独资企业。2012年11月份，被告人林妍妍利用其担任温州经济技术开发区市政园林有限公司工作人员负责苗木采购的便利，授意苗木商柯某（已判决）虚报苗木的购卖价格，套取公司公款人民币66500元。2012年11月24日，柯某将套取的款项通过银行无卡存现的方式转给林妍妍，该笔款项被林妍妍侵吞。
2013年1月底，被告人林妍妍伙同原温州经济技术开发区市政园林有限公司董事长、总经理谢某，利用林妍妍本人及谢某职务上的便利，虚报滨海大道与经一路间市政基础设施工程人工种植费、机械费，通过温州市骏豪劳务服务有限公司套取温州经济技术开发区市政园林有限公司资金人民币共计196915元。2013年2月1日，林妍妍安排温州市骏豪劳务服务有限公司将套取的资金扣除相关费用后的人民币191103元打入柯某的建设银行帐户，后由柯某将其中191000元转入林妍妍农业银行帐户。林妍妍从该笔款项中取人民币70000元汇至由谢某提供的户名为“陈某2”的中国农业银行卡中，供谢某个人使用，余款被林妍妍据为己有。
2016年4月22日，被告人林妍妍主动向检察机关投案，并如实供述其主要犯罪事实。
2017年3月7日，被告人林妍妍退出赃款人民币193415元。
另查明，被告人林妍妍归案后，检举揭发一名涉嫌受贿犯罪嫌疑人，经查证属实。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、中共温州市委办公室文件《关于印发温州滨海新城投资集团有限公司主要职责内设机构和员工编制规定试行的通知》、《温州滨海新城投资集团有限公司章程》、《温州市经济技术开发区市政园林有限公司章程》、劳动合同书、试用期干部审批表、温州经济技术开发区市政园林有限公司文件、身份信息等，证明温州经济技术开发区市政园林有限公司隶属于温州滨海新城投资集团，系国有独资企业；被告人林妍妍担任温州经济技术开发区市政园林有限公司绿化市政管理部的职务及其身份情况。
2、同案犯谢某的供述，证明其系温州经济技术开发区市政园林有限公司董事长、总经理，2013年1月底，其让林妍妍虚报滨海大道与经一路间市政基础设施工程人工种植费、机械费，通过温州市骏豪劳务服务有限公司套取温州经济技术开发区市政园林有限公司资金共计人民币196915元，后林妍妍将其中的人民币70000元打款至由其提供的一张户名为“陈某2”的中国农业银行卡上（卡号62×××13），供其个人使用，余款林妍妍怎么用掉其不清楚的事实经过。
3、证人尤某的证言，证明在2013年1月底，谢某让其协助被告人林妍妍准备工程款相关文书材料，虚报滨海大道与经一路间市政基础设施工程人工种植费、机械费，通过温州市骏豪劳务服务有限公司套取温州经济技术开发区市政园林有限公司资金的事实经过。
4、证人马某的证言，证明其系温州市骏豪劳务服务有限公司负责人，其曾虚报温州经济技术开发区滨海大道与经一路间市政基础设施工程的人工种植费、机械费，向温州经济技术开发区市政园林有限公司报账人民币共计196915元，该款后由公司出纳陈某1汇给柯某，由柯某再将钱款打给被告人林妍妍的情况。
5、证人陈某1的证言，证明其系温州市骏豪劳务服务有限公司的出纳，金额为人民币196915元的59号发票凭证系马某让其虚开后拿至温州经济技术开发区市政园林有限公司报账，并将所得款项人民币转账给柯某的情况。
6、同案犯柯某的供述及银行交易明细，分别证明其经被告人林妍妍授意在采购苗木过程中通过虚报价格的方式套取市政园林公司公款人民币66500元人民币，后其将该款项通过银行无卡存现的方式转给林妍妍的情况；2013年2月1日左右，林妍妍电话联系其称有笔金额为人民币191000余元的款项需先打到其卡上，后再让其将该笔款取出后转回到林妍妍的农行卡上，其表示同意，后一个叫陈某1的账户向其建设银行的账户转账，其将该191103元取出后存入其农行卡上，用农行自动取款机将191000元转入陈妍妍的农行卡上的情况。
7、苗木购销合同、结算业务申请书、现金管理收费凭证、工程付款审批表、联系单、发票凭证、企业活期明细信息、个人活期明细信息等，证明2012年11月，温州经济技术开发区市政园林有限公司向杭州萧山新街镇张氏园艺场购卖苗木，并支付货款人民币199250元；2013年1月底，温州经济技术开发区市政园林有限公司以滨海大道与经一路间市政基础设施工程的人工种植费、机械费的名义向温州市骏豪劳务服务有限公司支付资金人民币196915元；上述两项工程付款审批表、发票凭证等文书上均有林妍妍签字的情况。
8、证人陈某2的证言及银行卡交易明细等，证明其系谢某的妻弟，其有一张卡号为62×××13的农业银行卡供谢某使用及2013年2月9日一笔金额为人民币70000元的款项存入该卡的情况。
9、扣押决定书及扣押清单、缴款书，证明被告人林妍妍案发后已将涉案赃款人民币193415元退出的情况。
10、归案经过及立功材料，证明被告人林妍妍系主动到案且有立功表现的情况。
11、被告人林妍妍的供述，证明上述犯罪事实。
针对被告人林妍妍的辩解及辩护人提出的第一点辩护意见。经查认为，第二节犯罪事实的犯意虽由谢某提出，但被告人林妍妍积极准备相关工程审批材料并拟定套取的资金金额及负责套取资金的款项往来，其系具体实施操作者，且分得赃款较多，故本案共同犯罪作用不分主次；被告人林妍妍送谢某礼物或礼金，即使用赃款支付，亦系其侵贪公款后的自由处分行为，不影响其在共同犯罪中的作用。故被告人林妍妍辩解与辩护人提出林妍妍在共同犯罪中起次要、辅助作用的辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人林妍妍身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或伙同他人侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人林妍妍有自首情节及立功表现，且积极退赃、减少损害结果的发生，依法予减轻处罚，辩护人上述辩护意见予以采纳；但提出对其适用缓刑的意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第三款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十八条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人林妍妍犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币100000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月17日起至2019年1月16日止。）
二、被告人林妍妍已退出的扣押于温州市龙湾区人民检察院的赃款人民币193415元，由扣押单位返还给被害单位温州经济技术开发区市政园林有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周建华
人民陪审员 王 钰
人民陪审员 杨销销
二〇一七年十一月二十四日
法官 助理 杨璧玮
代书 记员 王莎妮
附：本判决援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
……
第三百八十三条【贪污罪的处罚】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
……
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
……
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
……
第二十五条【共同犯罪的含义】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第六十八条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条【犯罪所得之物、所用之物的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
……
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
……
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
……