河南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）豫法行终字第00383号
上诉人（一审原告）李凤龙，男，汉族，1960年出生，住郑州市中原区。
被上诉人（一审被告）郑州市人民政府，住所地：郑州市中原路233号。
法定代表人马懿，该市市长。
委托代理人岑文林，郑州市人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人谢峰，郑州市人民政府办公室工作人员。
李凤龙因诉郑州市人民政府（以下简称郑州市政府）不履行法定职责一案，不服郑州市中级人民法院（2014）郑行初字第66号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月9日公开开庭审理了本案。上诉人李凤龙，被上诉人郑州市政府的委托代理人岑文林、谢峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李凤龙于2013年12月向郑州市政府申请政府信息公开，申请公开信息内容为：1、《关于郑州市医药供应公司实施改制的请示》；2、《关于关于郑州市医药供应公司实施改制的批复》。2014年1月10日，郑州市政府作出《政府信息公开答复书》，认为属于企业改制信息，此前已经作出答复，根据《国务院办公厅关于施行《〈中华人民共和国政府信息公开条例〉若干问题的意见》第十三项的规定，不予重复答复，告知可到郑州市商务局（以下简称市商务局）咨询。李凤龙以郑州市政府不履行法定职责为由提起行政诉讼，要求判令郑州市政府公开上述文件。
郑州市中级人民法院一审查明，2012年11月3日，李凤龙向郑州市政府申请公开“郑州市医药公司改制方案、职工安置方案、资产核查公示”，2012年12月3日，郑州市政府答复李凤龙可向郑州市食品药品监督管理局（以下简称市药监局）申请公开。2012年12月10日，市药监局办公室对李凤龙公开答复：你申请查询的关于郑州市医药供应公司改制方案、职工安置方案、资产核查、公示的信息，经查阅，我局综合档案室现存文件资料中无此信息。
2012年12月28日，李凤龙向郑州市政府再次申请公开“郑州市医药公司改制方案、职工安置方案、资产核查审计评估信息”，2013年2月6日，郑州市政府答复一审原告可向市药监局申请公开。2013年2月26日，市药监局办公室对李凤龙公开答复：你申请查询的“关于‘郑州市医药供应公司改制方案、职工安置方案、资产核查、公示’的信息”，经查阅，已移交到郑州市档案馆的文件资料中无此信息。
后李凤龙与王俊霞、孟冀等十人分别向郑州市政府申请政府信息公开。2013年4月25日，郑州市政府分别对其作出答复：1、关于郑州市医药供应公司2005年10月10日改制注销批文批示，可向郑州市工商行政管理局（以下简称市工商局）咨询；2、《职工签订去向选择表》信息，已交由市商务局依法办理。2013年4月27日，市商务局公开答复：“郑州市医药公司2005年10月10日改制注销批文、批示，《职工签订去向选择表》”信息，现存没有该信息。2013年5月27日，市工商局答复：郑州市医药供应公司2005年10月10日未按规定参加2004年度年检被吊销营业执照，该公司未办理注销登记，未上交营业执照及公章。
后王俊霞、李凤龙等八人及马刘军、靳聪等二人分别向郑州市政府申请政府信息公开。2013年8月30日，郑州市政府对王俊霞、李凤龙等八人及马刘军、靳聪等二人答复：1.你们申请公开的关于“2.郑州市医药供应公司主体当今是否存在？3.郑州市医药供应公司2000年至今法人变更次数时间及政府任命文件”的信息，依法不属于本行政机关公开，你们可以向市工商局咨询。2.郑州市医药供应公司改制起止时间的信息，属于企业改制信息，可到市商务局查询。
一审法院认为，
一、关于一审原告诉讼请求第一项，即“郑州市政府在郑州市医药供应公司改制过程中没有制作相关政府信息，及对其应有信息没有公开构成行政不作为”是否成立的问题。
行政不作为是指行政主体具有某种法定作为义务，且具有作为的可能性而逾期有所不为的行为，认定行政不作为的前提是法定作为义务的存在。本案中，李凤龙起诉主张郑州市政府行政不作为，其认为郑州市政府存在法定作为义务的前提是其认为郑州市政府是郑州市供应医药公司国有企业改制的“实施审查批准的决策者”。结合李凤龙的诉讼请求，这种作为义务应当是在企业改制过程中制作并保管企业改制文件信息的义务。但是，根据李凤龙向法庭提交的一系列法律、规范性文件及相关证据，仅能证明郑州市政府在涉案企业改制中，在2005年组织相关部门召开协调会，以会议纪要形式解决企业改制遗留信访问题，并不能证明郑州市政府存在拒绝公开政府信息的不作为，其该项诉讼请求不予支持。
二、关于一审原告诉讼请求第二、三项，即判令“被告公开《郑州市医药供应公司实施改制的请示》及相关改制程序文件，依据改制的政府规范性文件；《“郑州市企业改革与发展领导小组办公室文件”郑改发办（2004）18号“关于实施郑州市医药供应公司实施改制的批复”》”是否成立的问题。郑州市政府的答辩理由是其已对李凤龙政府信息公开申请作出答复，李凤龙要求公开相关信息构成重复申请、重复起诉。
对此一审认为，首先，从本案查明事实来看，李凤龙先后向郑州市政府五次申请政府信息公开，其前两次申请公开信息为“郑州市医药公司改制方案、职工安置方案、资产核查公示”；第三次申请公开信息为“郑州市医药供应公司2005年10月10日改制注销批文批示和《职工签订去向选择表》信息”；第四次申请公开信息为“1.郑州市医药供应公司改制关联哪些部门？程序文件何时何部门制作？在何处保管存放？2.郑州市医药供应公司主体、资产当今是否存在？3.郑州市医药供应公司2000年至今法人变更时间及政府任命文件信息。4.郑州市医药供应公司改制起止时间”；本次申请公开信息为“1、《关于郑州市医药供应公司实施改制的请示》；2、《关于郑州市医药供应公司实施改制的批复》”。李凤龙除前两次申请公开内容一致外，后三次申请内容均不相同，不存在重复申请、重复答复的问题。郑州市政府的答辩理由不能成立。
其次，从本案查明事实看，李凤龙曾对《关于郑州市医药供应公司实施改制的请示》和《关于郑州市医药供应公司实施改制的批复》向郑州市政府申请政府信息公开，郑州市政府曾于2014年1月9日针对其申请作出过答复。但本案中，郑州市政府没有提供该答复的证据，该答复依法应视为没有证据，对李凤龙的政府信息公开申请，郑州市政府应当重新答复。
因此，李凤龙诉讼请求第二、三项中判令“一审被告公开《郑州市医药供应公司实施改制的请示》、《“郑州市企业改革与发展领导小组办公室文件”郑改发办（2004）18号“关于实施郑州市医药供应公司实施改制的批复”》”部分，一审被告答辩理由不能成立。但鉴于目前尚没有证据证明相关政府信息确系一审被告制作或保存，且一审被告已对一审原告相关政府信息公开申请作出过答复，法院不宜直接判令公开，应当撤销相关政府信息答复，并判决一审被告限期重新答复。
三、关于李凤龙诉讼请求第二项中判令公开“相关改制程序文件，依据改制的政府规范性文件”部分，当事人所举证据均不能证明一审原告曾向一审被告提出过公开申请，且一审原告对相关政府信息的描述内容不准确，不具体。对该部分诉讼请求，不予支持。
综上，一审法院判决：一、撤销被告郑州市政府于2014年1月9日针对李凤龙申请公开《关于郑州市医药供应公司实施改制的请示》、《关于郑州市医药供应公司实施改制的批复》信息所做答复；二、责令被告郑州市政府于判决生效之日起十五个工作日内对李凤龙相关政府信息公开申请作出答复；三、驳回李凤龙其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由郑州市政府负担。
李凤龙不服一审判决，上诉称，由于《关于实施郑州市医药供应公司实施改制的批复》一直未出示原件，郑州市政府又不予认可，所以才引起本案的信息公开诉讼。一审判决郑州市政府对信息公开作出答复，不明确、不具体，不具有约束力。请求依法改判。
被上诉人郑州市政府未提交书面答辩意见，其在庭审中辩称：涉案信息多次提起相关诉讼，郑州市政府未掌握该信息，没有提供该信息的义务。请求依法维持一审判决。
本院二审查明事实与一审法院一致。
本院认为，涉案《批复》系郑州市企业改革和发展领导小组办公室制作，而该办公室属郑州市政府的内部机构，故郑州市政府应承担该办公室所做行为的法律责任。依照《中华人民共和国政府信息公开条例》第十七条“行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开……”的规定，涉案《批复》应由郑州市政府公开。一审仅判决郑州市政府对信息公开申请进行答复，没有明确的约束力，本院予以纠正。对涉案《郑州市医药供应公司实施改制的请示》，双方均认可由郑州市商业局制作，应由其承担公开义务，李凤龙对此可向郑州市商业局提出公开申请。关于郑州市政府曾就同一事项于2014年1月9日作出过答复的问题，因未在一审中出示过答复本身和送达答复的任何证据，故本院对该行政行为不予认可。一审判决适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持郑州市中级人民法院（2014）郑行初字第66号行政判决第一、三项，撤销第二项；
二、郑州市人民政府于收到本判决之日30日内公开郑州市企业改革和发展领导小组办公室所发的郑改发办（2004）18号文件，即《关于实施郑州市医药供应公司实施改制的批复》。
二审案件受理费50元，由被上诉人郑州市人民政府承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 松
代理审判员 段励刚
代理审判员 苗春燕
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 赵朝金