山东省济宁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁08行终77号
上诉人（原审原告）冯允生
委托代理人王建锋，山东宏易律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）梁山县城市管理行政执法局。住所地：梁山县。
法定代表人崔师峰，局长。
委托代理人程敬刚，梁山县城市管理行政执法局法规科科长。
被上诉人（原审被告）梁山县水泊街道办事处。住所地：梁山县。
法定代表人杨孟刚，主任。
委托代理人张蕾，梁山县水泊街道办事处党政办公室副主任。
委托代理人杨玉艳，山东及时雨律师事务所律师。
上诉人冯允生因房屋拆迁一案，不服嘉祥县人民法院（2015）嘉行初字第223号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。
原审判决认定，原告冯允生在梁山县水泊街道办事处张坊居民委员会有使用的集体性质的土地一宗，2008年7月未经建设工程规划许可，在该土地上建院落两处，南院是原告冯允生的院落，北院是原告之子冯允生的院落，其中原告的房屋四间。梁山县“城中村”开发改造指挥部于2008年4月1日作出《关于在“城中村”开发改造范围内停止一切建设活动的通告》，内容是，规定发布之日起，开发改造范围内的单位和个人不得进行新建、改造、扩建房屋。原告的涉诉土地在通告的开发改造范围内。张坊片区开发改造项目符合梁山县城市总体规划和征收规划，张坊村的集体土地是建设用地。梁山县人民政府于2014年3月29日作出张坊片区房屋征收决定及张坊片区房屋征收补偿安置方案公告，征收范围包括原告的涉诉土地。该方案规定，被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换，选择产权调换的，安置面积按照被征收房屋建筑面积1：1的比例确定，但违法建筑不予补偿。被告梁山县水泊街道经测量原告的院落，确定原告的房屋面积是97.15㎡，院落占用土地面积是132.82㎡。后被告梁山县水泊街道与张坊村民签订《张坊片区房屋征收补偿安置协议书》。经梁山县房屋征收办公室委托，鉴定机构对“被征收”的房屋及土地等进行了评估，其中，原告的涉诉土地面积是132.82㎡，价值是8965.35元，附属设施价值5810.00元；房屋面积97.15㎡，价值是55084.00元。被告梁山县水泊街道以原告的涉诉房屋是违法建筑为由不予安置补偿。但被告梁山县水泊街道为照顾原告，经过多次协商，同意按照评估价补偿原告土地、房屋、附属设施，但不同意对原告要求的安置房屋的补偿方式，双方未能达成补偿安置协议。2014年4月3日，被告梁山县城管局、梁山县水泊街道参与将原告的房屋强行拆除。
原审法院认为：关于被告梁山县城管局和被告梁山县水泊街道诉讼主体是否适格的问题。本案中，原告提供的证据房屋征收指挥部名单具体的载明了二被告有清障拆除的职责，提供的城市管理行政执法责令改正通知书，是被告梁山县城管局对原告依法作出的行政执行文书，结合二被告提供的征收决定、安置补偿方案，被告梁山县水泊街道具有征收安置补偿的职责，能够认定二被告实施了参与拆除原告涉案房屋的强制拆除行为，二被告诉讼主体适格。二被告辩解对原告的涉诉房屋未参与强制拆除原告涉诉房屋的观点，未提供确凿证据，不予支持。关于强制拆除原告的涉诉房屋是否违法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条之规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条之规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付义务的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条之规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第三十七条之规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出。第四十四条之规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，二被告未依照上述法律规定的程序履行作出行政决定、催告，对当事人的陈述和申辩记录、复核，作出强制执行决定等，直接强制拆除原告的涉诉房屋，被诉行政行为违法。原告请求确认被诉行政行为违法的诉求，应予支持。关于行政赔偿的问题。（一）、对于原告请求被告安置97.15㎡的住房一套、补偿132.82㎡的土地8965.35元、补偿附属设施5810.00元的诉求。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（二）项之规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的，受害人有取得赔偿的权利。第三十二条之规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中，原告未经批准，于2008年7月建成的涉诉房屋，是在梁山县2008年4月发布的《关于在“城中村”开发改造范围内停止一切建设活动的通告》后，系违法建筑。2014年4月3日二被告才对涉诉房屋实施强制拆除。由于二被告怠于履行职责，对因强拆给原告造成的能回收物料的损失，二被告应予赔偿。鉴于原告请求的赔偿方式，是要求二被告按照涉案房屋征收进行补偿安置，又因涉诉房屋是集体土地上的房屋，没有证据证明涉诉房屋已按法定程序征收，故原告的上述请求无事实根据和法律依据。经本院行使释明权，应依照上述法律规定适用赔偿金的方式，但原告拒不改变诉求的赔偿方式。（二）、对于原告请求被告赔偿门窗及家具、家电损失计2万元的诉求。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中，原告请求被告赔偿门窗及家具、家电损失计2万元，但未能提供证据证实二被告的行为给原告造成上述损失。对此，原告应承担举证不能的法律后果。经调解，双方未能就上述（一）、（二）项行政赔偿请求达成协议。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决确认被告梁山县城市管理行政执法局、梁山县水泊街道办事处强制拆除原告房屋的行政行为违法。驳回原告冯允生行政赔偿的诉讼请求。案件受理费50元，由被告梁山县城市管理行政执法局、梁山县水泊街道办事处负担。
冯允生不服原审判决，向本院提起上诉称，张坊村村委会出具的证明证实其是在自己原有地基上建房，虽然没有办理审批手续，但未经法定程序不能认定为违法建筑；其所在的村委已转为居委，土地便自然转为国有土地，现在原拆除的地址上已经盖好房屋，具备安置条件，请求二审法院改判按照国有土地上的房屋征收方案对上诉人在原有土地上进行安置，不同意货币补偿。
被上诉人梁山县城市管理行政执法局答辩称，2008年3月份的影像截图，证明2008年4月1日前无涉案房屋。集体土地转为国有土地应有严格的征收程序。《梁山县人民政府关于张坊片区房屋征收的决定及实施方案》把国有的单标出来后，其余的均执行第二个方案。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人梁山县水泊街道办事处答辩称：集体土地上的都是按第二套方案进行赔偿，上诉人这种情况按方案不进行安置，按评估价进行补助。
各方当事人在一审中提供的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项之规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有侵犯财产权，造成财产损害的违法行为，受害人有取得赔偿的权利。第三十二条之规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中，上诉人于2008年7月建成的涉诉房屋未办理相关审批手续，且是在梁山县2008年4月发布的《关于在“城中村”开发改造范围内停止一切建设活动的通告》后，系违法建筑。但二被上诉人未依照法律规定的程序履行作出行政决定、催告，对当事人的陈述和申辩记录、复核，作出强制执行决定等，直接强制拆除上诉人的涉诉房屋，被诉行政行为违法。二被上诉人对因强拆给上诉人造成的相关损失，应予赔偿。上诉人不接受货币方式，坚持要求按照国有土地上的房屋征收方案对上诉人进行安置，因涉诉房屋是集体土地上的房屋，上诉人无证据证实涉诉房屋系按国有土地上的房屋被征收，故上诉人的该请求无事实和法律依据，原判在行使释明权后，判决驳回冯允生的诉讼请求并无不当。上诉人的上诉理由无证据予以证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人冯允生负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 鹏
审判员 张 玲
审判员 王建春
二〇一六年三月十一日
书记员 汪孟菊