中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第2814号
再审申请人�一审被告、二审上诉人）：满洲里东源房地产开发有限责任公司。住所地：内蒙古自治区满洲里市合作区供电*#综合楼*单元***室。
法定代表人：杜喜琴，该公司董事长。
委托代理人：张祖峰，北京市德达律师事务所律师。
委托代理人：冯晓蜜，北京市德达律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：南通幸福建设集团股份有限公司。住所地：江苏省南通市通刘路***号。
法定代表人：邢生华，该公司董事长。
再审申请人满洲里东源房地产开发有限责任公司（以下简称东源公司）因与被申请人南通幸福建设集团有限责任公司（以下简称幸福公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2015）内民一终字第00023号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进�了审查，现已审查终结。
东源公司申请再审称：（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。首先，鉴定报告不能作为定案依据。鉴定范围超出幸福公司实际施工范围，鉴定依据的价格违反双方合同约定，鉴定结论未考虑幸福公司未按图纸施工的情形。其次，二审法院未查清东源公司是否应向幸福公司支付工程款。双方发生争议时，涉案工程四层、五层封顶，六层封顶、屋面尚未完工，依据《建设工程施工合同补充协议》的约定，东源公司仅需支付45%的工程款。此后幸福公司又陆续将屋面施工完成，东源公司也仅需支付60%的工程款即720万元（还需扣除回访费和质保金），东源公司已经实际支付了720万元。幸福公司在二审庭审质证时，也主张因外墙抹灰已完成，东源公司需要支付840万元。二审法院并未认定外墙抹灰完成，表明二审法院认可依据双方合同约定，东源公司仅需支付720万元的工程款。再次，二审法院在未确定合同无效、也未判定合同解除的情况下，判决东源公司支付全部已完工程量的工程款，导致双方均就是否继续履行施工合同陷入两难境地。双方继续履行施工合同已经没有基础。如果合同不再继续履行，那么判决的工程款应当扣除相应比例的回访费和质保金合计15%，即东源公司仅需支付612万元工程款。
（二）二审判决适用法律错误。首先，一审法院委托鉴定机构对涉案工程的工程造价进行鉴定，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定。本案中，双方在《建设工程施工合同》第23.2条、《建设工程施工合同补充协议》第三�第1款明确约定“工程造价按固定价结算”。因此，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不应予以支持。其次，假设涉案工程需要鉴定，二审法院也应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条第二项、第三项的规定，准许东源公司的重新鉴定申请。涉案工程依法仅需进行工程量鉴定，无需鉴定工程造价。且鉴定机构未组织双方现场核对工程量，未依据工程的实际施工情况，也未依据施工证据保全的现场情况进行鉴定。再次，合同中对于如何支付工程款、支付工程款的方式均有明确约定，应当按照合同约定判决应支付工程款的金额。涉案工程没有全部施工完毕，幸福公司已经撤场，且未施工完毕的责任在幸福公司。依据相关法律精神，涉案工程的工程款应按照有利于保护发包方利益的原则处理。
（三）二审判决依据错误的鉴定报告做出，产生了不良的社会导向、破坏社会主义市场经济秩序。涉案工程履行了招投标程序，幸福公司能够中标与其承诺的较低的固定单价有密切关系，而鉴定机构擅自对工程进行从新组价，使得工程价格高于招投标价格，违反当事人意思自治，侵害了东源公司的合法权益，损害了其他竞标人的利益。东源公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。
本院认为：（一）关于涉案合同是否属于固定价款合同，是否可以进行工程价款鉴定的问题。2009年9月10日，东源公司与幸福公司签订《建设工程施工合同》，专用条款第23.2条约定：“本合同价款采用固定价方式确定。地下室为1200元／㎡，一层门市及车库1600元／㎡，二层至六层住宅楼为1240元／㎡，按测绘计算建筑面积，图纸外增加项目按内蒙古现行定额计价不下浮。”2011年6月5日，双方签订《建设工程施工合同补充协议》，第三条约定：“合同总造价约1200万元。工程总造价执行固定单价平方米包干，地下室为每平方米壹仟贰佰元（1200元／㎡）、一层门市、车库为每平方米壹仟陆佰元整（1600元／㎡）、二层至六层为每平方米壹仟贰佰肆拾元整（1240元／㎡）。……工程决算时参照工程价款第1条约定执行，按照实际竣工测绘面积结算。施工中出现的设计变更、现场签证以2009年《内蒙古自治区建筑工程预算定额》及政策性文件为计算标准，以施工图纸、设计变更作为计算依据，造价按照审计部门审定为准。”从上述合同约定看，两份合同均约定了面积固定，单价包干的结算方式。虽然《建设工程施工合同补充协议》对部分工程量有变更，但也在第十条第4项约定：“以上内容双方表示同意认可，包括地下室内所有内容计每平方米1200元”。双方当事人均同意按照单位面积固定单价的方式结算工程价款，对于工程内容的变化也通过补充协议的方式予以明确，且变化内容仍采取固定单价结算。这是双方当事人对于利益分配和风险负担的自愿行为，不违反法律规定，在没有明显不公平的情况下，应该予以认可。在约定单位面积固定单价的情况下，工程完工后可以通过当事人双方举证、质证、认证等过程确定工程量并计算出工程价款。
本案一审审理期间，东源公司于2012年10月23日申请一审法院对已完工程造价进行鉴定，2012年12月28日，幸福公司提出鉴定申请。2013年1月8日，东源公司撤回了鉴定申请。虽然东源公司撤回鉴定申请，但其在呼伦贝尔正平建设工程造价咨询有限责任公司（以下简称正平公司）作出鉴定结论后，在规定时间内就鉴定结论内容提出异议，并在2014年8月6日的一审庭审中提出重新鉴定的申请。此后，还多次对正平公司出具的《工程造价补充鉴定意见》及《工程造价补充鉴定书》提出异议。东源公司在一审、二审程序中曾申请司法鉴定、申请重新鉴定以及对鉴定机构出具的鉴定报告依法提出异议。虽然在二审庭审时主张本案系固定价款合同，但其也表示“我方按照法院的要求，要求鉴定机构依据我方提供的鉴定依据进行鉴定”。一审法院依法委托正平公司进行工程造价鉴定，并无不当。东源公司主张鉴定报告违反双方当事人意思自治，侵害了东源公司合法权利，损害其他竞标人利益，没有事实依据，本院不予支持。东源的代理人在二审庭审时还提出经其核算，涉案工程“价款一共是1216万元。与当初双方的约定1200万元没有多少有差异。……比例错误，我方没有必要考虑最后的结论”。东源公司主张正平公司认定的幸福公司已完�程比例错误，在二审过程中已向正平公司提交相关证据，正平公司未予以采信。其在申请再审过程中也未向我院提交相关证据，本院对其主张不予支持。
（二）关于东源公司应支付的工程款数额的问题。如前所述，由于本案双方当事人均同意对工程造价进行鉴定，鉴定机构具备相应资质，鉴定程序合法，鉴定报告亦经双方当事人质证并给予合理时间提出异议，故二审法院依据鉴定报告确定东源公司应支付工程款数额，并无不当。涉案工程因双方当事人发生争议，幸福公司已经不再继续施工，涉案工程也由东源公司另行组织他人施工并完工，东源公司主张依据合同约定按期支付价款的主张不能成立，亦不符合本案实际情况，本院不予支持。
（三）关于涉案合同履行进入两难境地的问题。虽然幸福公司一审未起诉主张解除合同。东源公司也未反诉�求解除合同。但涉案工程已完工，双方当事人均已在二审庭审中认可幸福公司无需后续施工。涉案合同已解除，无需继续履行。东源公司关于涉案合同履行进入两难境地的主张，没有事实依据，本院不予支持。
（四）关于是否应该扣除回访费及质保金的问题。涉案工程完工已超过2年，除了防水工程以外的其他工程均已过质保期，按照《建设工程施工合同》约定的回访费也应在2年之内支付完毕。二审法院也在判决主文认定如防水工程5年质保期内出现质量问题，东源公司可以另行主张。二审判决未在东源公司的已付工程款中扣除质保费用，并无不当。
综上，东源公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回满洲里东源房地产开发有限责任公司的再审申请。
审 判 长 魏文超
代理审判员 叶 阳
代理审判员 吴凯敏
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 甄 月