山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁04民终995号
上诉人（原审被告）：枣庄宏鑫商品混凝土有限公司，住所地枣庄市市中区东郊小区东100米路北。
法定代表人：郑明智，董事长。
委托诉讼代理人：宗志，山东舜天（枣庄）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：枣庄市香江置业有限公司，住所地枣庄市峄城区坛山路北。
法定代表人：徐建英，董事长。
委托诉讼代理人：周传生、周转转，山东至宁律师事务所律师。
上诉人枣庄宏鑫商品混凝土有限公司（以下简称宏鑫公司）因与被上诉人枣庄市香江置业有限公司（以下简称香江公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2015）市中商初字第965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宏鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费由香江公司负担。事实和理由：一、企业所得税的损失应以税务机关的查账核实数额为准，与宏鑫公司是否开具发票无关。1.根据《增值税暂行条例》的规定，企业所得税是基于企业每年列支成本后予以征收，香江公司没有提交任何证据证明其存在利润。当增值税应纳税额小于等于零，即当期销项税额小于等于当期进项税额时会出现亏损，企业不缴纳当年的企业所得税。鉴定报告并不能作为纳税申报的依据，香江公司企业所得税应以当地主管税务机关查账核实的数额为准，而与宏鑫公司是否开具发票无关，宏鑫公司是否开具发票并不必然导致香江公司企业所得税损失；2.根据证据责任分配规则，香江公司未举证证明其确有损失。香江公司并无证据证明其已向税务机关交纳了相应税款，在其没有提交任何证据的情况下，一审法院判决宏鑫公司承担责任没有任何依据；3.宏鑫公司在一审中请求法院向税务机关调取香江公司纳税情况，一审法院未予调取。宏鑫公司请求二审法院依法调取香江公司在买卖合同发生当年的纳税情况。二、香江公司诉请的土地增值税缺乏证据证明。土地增值税的计算方法有三种，但是无论采取哪种具体计算方式，是否开具发票都不影响增值税额。土地增值税采用的是预先征收的方法，应交纳的税款的计算公式为：应预缴税款=转让房地产收入额×预征率。即一审法院认定的土地增值税额是预缴土地增值税的税额，并非实际缴纳税额。据了解，枣庄市土地增值税征缴采用的计算方法是固定税率，计算公式为：应缴税额=房地产销售收入×固定税率。因此无论宏鑫公司是否开具发票对香江公司交纳土地增值税没有任何影响。三、一审法院不应判决宏鑫公司直接支付税款。宏鑫公司承担违约责任的方式应为为香江公司开具发票，而不是直接支付税款。发票及税收管理是相关行政机关的行政权范畴，属于行政法调整，不属于人民法院受理民事案件的调整范围。四、一审法院根据诚信原则判决由宏鑫公司履行给付发票错误。诚信原则仅是民法总则中所倡导的民事行为的基本准则，只有在穷尽其他法律规定和解释仍无法解决问题时才能诉诸诚实信用原则。一审法院仅用诚信原则作为来认定宏鑫公司具有开具发票的义务，在无证据证明相关损失的情况下应驳回香江公司的诉讼请求。五、《合同法》未规定开具发票是宏鑫公司的法定义务。双方协商确定宏鑫公司无开具发票义务，双方签订的合同约定的价格为不含税价，否则会在合同中明确记载“开具发票”或“含税价”。故一审法院认定宏鑫公司具有开具发票义务没有依据。综上，请求二审法院依法支持宏鑫公司的上诉请求。
香江公司辩称，一、宏鑫公司为香江公司开具发票是其法定义务，宏鑫公司不能以未约定为由免除其义务。《合同法》第一百三十六条规定，出卖人应按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证之外的有关单证和资料。《增值税发票管理暂行条例》第二十一条规定，纳税人发生应税销售行为，应当向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票，并在增值税专用发票上分别注明销售额和销项税额。宏鑫公司作为生产和销售产品的企业，向香江公司开具发票是其法定义务，不能因双方合同中未进行约定而免除其开票义务。宏鑫公司作为销售方未开具发票属于未全面履行合同义务，已经造成了香江公司税费损失，香江公司有权要求赔偿；二、双方签订的合同中约定的货款包含税款。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条规定，在中华人民共和国境内销售货物或者加工、修理修配劳务，销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当按照本条例缴纳增值税。宏鑫公司作为法定纳税人，在其销售货物后缴纳增值税是法定义务，因此在宏鑫公司没有提供证据证明约定货款中不包含税款，也没有证据证明双方已形成货款不包含税款的交易习惯。三、宏鑫公司未能及时为香江公司开具增值税发票而产生的税费损失是必然损失，并已经实际造成香江公司税款损失，宏鑫公司应予以赔偿。香江公司属于房地产开发企业，依法需缴纳企业所得税和土地增值税。《中华人民共和国企业所得税法》第四条规定，企业所得税的税率为25%。宏鑫公司未开具发票会导致香江公司无法列支成本导致其多缴纳企业所得税，香江公司实际处于亏损状态，并且根据法律规定在五年内的所得可以弥补亏损。枣庄诚信税务师事务所作出的鉴定报告客观真实，应作为有效证据使用。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
香江公司向一审法院起诉请求：1.判令被告宏鑫公司赔偿原告香江公司损失1776219元；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实：被告宏鑫公司以合同中没有约定为由，未向原告香江公司出具增值税发票。原告提供枣庄诚信税务师事务所开具的枣诚信鉴字【2016】1116号《枣庄市香江置业有限公司鉴证报告》，报告中写明“由于宏鑫公司未能提供货物发票，导致香江公司无法列支成本，多缴纳企业所得税5373295.00*25%=1343323.75元，参照枣地税函【2012】39号土地增值税最低税率5%，多缴土地增值税5373295.00*5%=268664.75元。以上两项税款合计1611988.50元。因枣庄宏鑫商品混凝土有限公司未开发票造成枣庄市香江置业有限公司多缴税款1611988.50元。”被告对此提出异议，但没有申请重新鉴定，由于被告未向原告出具增值税发票属实且未提出足以推翻该鉴定结论的证据，该院对原告香江公司因被告宏鑫公司未能提供增值税发票而遭受的损失1611988.50元，予以采信。
一审法院认为，原告香江公司与被告宏鑫公司签订的《枣庄市预拌混凝土买卖合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。根据合同法的规定，销售方给付购买方增值税发票为法定义务，依照诚信原则，该法定义务应当作为合同的附随义务由销售方履行。本案被告宏鑫公司未开具增值税发票违反了诚信原则，对因此给原告香江公司造成的经济损失1611988.50元，应承担损失赔偿责任。原告的诉讼请求，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十三条、第一百三十六条和《中华人民共和国增值税暂行条例》的相关规定，判决：被告枣庄宏鑫商品混凝土有限公司于判决生效后十日内支付原告枣庄市香江置业有限公司经济损失1611988.50元。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20786元、保全费5000元，合计25786元，由被告宏鑫公司负担。
二审中，宏鑫公司提交三份证据，（2014）市中商初字第1578号判决书、（2015）枣民四商终字第110号裁定书、（2015）枣民四商终字第110号案件上诉状，本院对该证据的认证意见为，对以上三份证据的真实性予以确认，但是不足以证实香江公司放弃了要求宏鑫公司赔偿企业所得税和土地增值税损失的权利；香江公司提交两份证据：香江公司2012年至2018年交纳企业所得税完税证明29份、香江公司2012年至2018年交纳土地增值税完税证明61份。本院对香江公司所举证据的认证意见为，对于以上证据的真实性、客观性、合法性予以确认，可以作为认定案件事实的证据使用。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。
另查明，一审法院依据香江公司的申请对外委托鉴定机构对宏鑫公司未开具发票给香江公司造成的损失进行评估，但是宏鑫公司不同意选择鉴定机构，且不同意进行鉴定，致使鉴定程序无法启动。后香江公司委托枣庄诚信税务师事务所有限公司出具枣诚信鉴字[2016]1116号鉴证报告对其损失作出认定。
再查明，二审中香江公司自愿放弃要求宏鑫公司赔偿土地增值税损失268664.75元的诉讼请求。
本院认为，根据宏鑫公司的上诉及香江公司的答辩，归纳本案争议的焦点问题为，宏鑫公司应否赔偿香江公司因未开具发票所造成的损失以及损失数额的认定。宏鑫公司上诉称双方在合同中并未约定其负有开具发票的义务。对此本院认为，根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”因此无论双方是否在合同中约定了该项义务，宏鑫公司作为收款方均应向香江公司开具发票。对于宏鑫公司未开具发票给香江公司造成损失的认定，一审法院对外委托进行鉴定时宏鑫公司不予配合，导致鉴定工作无法启动。在此情况下香江公司自行委托了鉴定机构对损失数额进行了鉴定以作为其主张权利的证据使用，宏鑫公司虽对该鉴定结论不予认可，但是并未提交反驳证据也未申请重新鉴定，应承担不利的法律后果。故本院对于香江公司提交的鉴定报告予以采信。依据该鉴定结论，宏鑫公司应赔偿香江公司因未开具发票导致的企业所得税损失1343323.75元。香江公司自愿放弃要求宏鑫公司赔偿土地增值税损失268664.75元的诉讼请求是对其自身权利的处分，本院依法予以确认。
综上所述，因香江公司在二审中自愿放弃部分诉讼请求，导致二审予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2015）市中商初字第965号民事判决；
二、枣庄宏鑫商品混凝土有限公司于本判决生效后十日内赔偿枣庄市香江置业有限公司经济损失1343323.75元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20786元、保全费5000元，二审案件受理费20786元，均由上诉人枣庄宏鑫商品混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 莹
审判员 孙 晓
审判员 杨丽娜
二〇一八年七月三十日
书记员 孔文慧