内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内22民终721号
上诉人（一审原告）：中国华粮物流集团内蒙古华夏杂粮有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金桥开发区世纪六路。
法定代表人：杨冬梅，经理。
委托诉讼代理人：赵浩杰，北京提顿律师事务所律师。
上诉人（一审被告）科右中旗兴盛粮油贸易有限责任公司，住所地内蒙古自治区科右中旗巴彦呼舒镇铁路地区。
法定代表人：张小平，总经理
委托诉讼代理人：陈凤兰，内蒙古鑫鑫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王铁鑫，该公司财会科长。
第三人吉林省嘉禾土畜产出口贸易开发有限公司，住所地吉林省长春市南关区解放大路46号。
法定代表人：邹向东，总经理。
上诉人中国华粮物流集团内蒙古华夏杂粮有限公司（以下简称华夏杂粮公司）因与上诉人科右中旗兴盛粮油贸易有限责任公司（以下简称兴盛粮贸公司）及第三人吉林省嘉禾土畜产出口贸易开发有限公司（以下简称嘉禾土畜产公司）联营合同纠纷一案，不服内蒙古自治区科右中旗人民法院（2016）内2222民初1513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华夏杂粮公司的委托诉讼代理人赵浩杰，上诉人兴盛粮贸公司的委托诉讼代理人陈凤兰、王铁鑫到庭参加诉讼。第三人嘉禾土畜产公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
华夏杂粮公司上诉请求：一、撤销（2016）内2222民初1513号民事判决，并依法改判。二、支持上诉人的一审诉讼请求。三、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定被上诉人已经偿还了本案联营项目的1000万元本金错误，被上诉人尚有300万元本金未向上诉人支付，被上诉人提交的往来汇款凭证与本案合作项目无关，一审予以采信实属不当。请二审查清事实，支持上诉人的诉讼请求。
兴盛粮贸公司上诉请求及答辩称：1、撤销（2016）内2222民初1513号民事判决第一项，依法改判或发回重审。二、被上诉人承担本案一二审诉讼费用。事实与理由：本案双方合作经营协议违反联营合同应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和债权人的合法权益，合同应属无效，故不存在利润。1000万元借据中并未明确约定利息及违约金，上诉人提交的11枚汇款单证明上诉人已将借款偿还完毕，并多付50万元，也不存在逾期利息及违约金，一审判令上诉人偿还利润50万元及利息是错误的。被上诉人主张上诉人一审已承认300万元本金未予支付，该事实不存在，上诉人提交的11枚汇款凭证应予认定。一审程序合法，在双方另一案件中，上诉人提供的证据均是原件，本案中上诉人不可能重复提交证据。请二审依法改判或发回重审。
华夏杂粮公司答辩称：双方的合同合法有效，且已实际履行。对于被上诉人已偿还的1100万元，其中有2010年5月17日100万元及2010年6月11日200万元两笔共计300万元回款，上诉人已在呼市赛罕区法院的另一案件中进行了货款扣减，被上诉人已经认可。
第三人嘉禾土畜产公司未到庭未作答辩。
华夏杂粮公司向一审法院起诉请求：要求被告给付本金300万元，利润50万元及逾期支付利息1424982.22元（自2010年1月6日至2016年5月31日止），违约金4674000元（自2010年1月6日至2016年5月31日止）。合计9598982.22元。要求本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：原、被告于2009年11月10日签订一份合作经营高粱协议。约定原告提供收购资金1000万元。资金使用年限为2009年11月6日至2010年1月5日止。被告必须在2010年1月5日前完成销售，归还原告本金及利润。如超期支付，除支付利息（利率参照中国人民银行同期的一年期贷款基础利率标准执行）外，每日另支付被告2000元违约金。原告称被告已经偿还本金700万元，被告认为已经偿还了贷款本金1000万元，出示包括2011年3月29日60万、2011年3月29日40万元、2011年5月20日100万、2010年5月24日100万、2010年6月3日100万、2010年10月8日200万、2010年5月10日100万、2010年10月19日100万、2010年6月11日200万，共计1000万元。被告已经偿还原告欠款本金1000万元。
一审原告提供以下证据：1、《合作经营高粱协议》。证明2009年11月10日原告与被告签订了《合作经营高粱协议》。约定原告出资1000万元收购高粱，由被告负责具体经营。同时约定被告在2010年1月5日前归还原告本金1000万元和支付利润50万元。如超期不还款，被告除支付超期利息（利率参照中华人民银行同期的一年期贷款基准利率标准执行）外，每日另支付原告2000元违约金。2、1000万元借据一张。证明原告根据《合作经营高粱协议》的约定已经履行了1000万元的出资，被告在收到原告出资款后2009年11月10日向原告出具了1000万元借据一枚。3、财务凭证及回款凭单。证明原、被告双方在合作完成后被告自2011年3月29日-2012年3月14日期间向原告偿还了700万元本金的事实。4、催款函及公证书三套。证明原告于2013年、2014年、2015年均向被告催要过欠款的事实。
经质证被告对证据1，认为虽然章是我公司的章，但合同无效。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答的通知》第四条，该协议违反了共负盈亏，共担风险的原则。对证据2，借据是被告公司出具的。被告公司已经偿还了700万元，尾欠款300万元是在原告的授意下发给第三人300万元的高粱，已经不欠原告款。对证据3，原告所有记账凭证均与被告无关，没有被告的签字和盖章。但被告已经偿还了700万元。对证据4，开庭之前被告没有收到任何催款函，对公证书的内容有异议，认为本案已经超了诉讼时效。
经质证第三人对证据1同意被告的质证意见。对证据2，认可经过原告的指示被告向第三人发放了300万元的高粱，认可这个事实。但这300万元的高粱款由第三人发给台商纪氏源丰企业股份有限公司，抵顶了违约赔偿金。证据3-4与第三人无关。
一审被告递交证据如下：1、借据一份。证明借据中没有约定利息、违约金，不应支付违约金。2、货物出库明细表31枚。复核员王宇是原告的工作人员，经手人王林是被告的工作人员。证明原告同意将近1500吨（近300万元）的高粱发往大连，等同于发往第三人处。3、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答的通知》。证明协议无效。4、《合作经营高粱协议》。证明该份协议是格式条款，显失公平，是无效的。5、中国华粮物流集团内蒙古华夏杂粮有限公司关于暂停对台湾出口高粱发货的函。证明原告暂停对第三人发货导致巨大损失，第三人的损失跟被告没有关系。6、中国人民银行支付系统专用凭证3枚。证明由被告田小波和张也向原告打款200万元的凭证。7、中国农业银行个人结算业务申请书6枚。8、中国工商银行个人业务凭证1枚。9、内蒙古农村信用社结算业务申请书1枚。以上证据证明被告向原告支付了1100万元。10、结婚证一枚。证明田小波和张小平是夫妻关系。11、证明一份。证明张也是被告的工作人员。
经质证原告对证据1认可，但不认可对方的证明内容。证据2与本案没有关系。证据3真实，不认可证明内容。证据4真实，是双方真实意思表示。5、对涵不认可，没有原件。证据6的3枚凭证2011年3月29日40万元、60万元，2011年5月20日100万元包括在已经给付的700万的货款里。证据7内蒙古农村信用社结算业务申请书记载的100万元包括在已经偿还的700万元货款里。2010年5月17日中国农业银行个人结算业务申请书和中国工商银行个人业务凭证两枚是另外一个案子的，作为销售回款，与本案无关，不是本案中被告欠原告的300万元。其余5枚中国农业银行个人结算业务申请书一共600万元是另外一个案子的证据。证据11只是被告的陈述，不能作为证据使用。
经质证第三人对被告提供的证据没有异议。
一审第三人递交证据如下：1、第三人与台商纪氏源丰企业有限公司签订的销售合同一份。证明第三人受原告委托与台商签订了高粱销售合同，该合同的高粱是被告提供的。该合同标的是7500吨高粱，原告只向第三人提供1490.46吨高粱，其余没有供货造成了第三人损失。2、中国华粮物流集团内蒙古华夏杂粮有限公司关于暂停对台湾出口高粱发货的函。证明第三人与原告之间有过委托代理行为并从被告处调运粮食发往台湾。原告称发运1600吨，我们实际接收1490吨，原告单方违约，导致第三人利益损失。3、台商纪氏源丰企业有限公司给第三人的函。证明第三人向台商延迟交货产生违约被接货方罚款85643美元，该笔罚款在第三人向台商履约保证金给扣除了，第三人的权益受损。
经质证原告对证据1，认为无法核实合同的真实性，合同日期是2010年9月20日，与被告2009年的出库单及被告所称1000万已经还清，相互矛盾。对证据2认为，停止发货函上写明2010年9月以后，不是被告出库单写的2009年。证据3与原告无关。
经质证被告对证据1，认为销售合同存在，当时对方在国外，只能发传真，只有复印件。对证据2，认可第三人延迟交货被接货方罚款85643美元的事实。对证据3，认为原告违约在先导致第三人损失。
一审法院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告提供的证据可以证明被告已经偿还原告欠款1000万元本金的事实。原告提供的证据不足以证明其主张,一审法院不予支持。原告要求被告给付本金1000万元的诉讼请求没有事实与法律依据一审法院不予支持。对于利润部分根据合作经营高粱协议的约定被告应给付原告50万元的利润。对于利息部分自2010年1月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜。违约金约定过高不予支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定判决：一、被告科右中旗兴盛粮油贸易有限责任公司在本判决书生效之日起十日内一次性给付原告中国华粮物流集团内蒙古华夏杂粮有限公司欠款50万元及利息（利息自2010年1月6日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止）。二、驳回原告中国华粮物流集团内蒙古华夏杂粮有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78992元由原告中国华粮物流集团内蒙古华夏杂粮有限公司负担70192元，由被告科右中旗兴盛粮油贸易有限责任公司负担8800元。
当事人双方对一审认定事实均无异议，本院予以确认。
二审中，确定本案的争议焦点为：一、上诉人华夏杂粮公司要求上诉人兴盛粮贸公司给付合同尾欠款300万元的事实及理由；二、上诉人兴盛粮贸公司不同意支付上诉人华夏杂粮公司利润款50万元及利息的事实依据。针对本案争议焦点问题上诉人华夏杂粮公司二审未有提交新证据。上诉人兴盛粮贸公司二审提交一份加盖中国农业银行股份有限公司公章和李泳霖签名的2010年5月17日金额为100万元的中国农业银行个人结算业务申请书（复印件）一份，用以补强其一审卷第112页该项证据的效力。上诉人华夏杂粮公司上诉主张上诉人兴盛粮贸公司尚欠其合同款300万元，并出示其一审证据即对方回款凭证明细：1、中国人民银行支付系统专用凭证6枚（金额合计550万元）；2、中国人民银行支付系统专用凭证收据10枚；3、内蒙古银行现金存款单2枚（金额合计50万元）；其财会账目记载的上诉人兴盛粮贸公司回款记账凭证10枚（金额合计700万元），用以证明上诉人兴盛粮贸公司已付其合同款共计700万元尚欠300万元的事实。经质证，上诉人兴盛粮贸公司对上诉人华夏杂粮公司主张的事实不予认可，认为其已将全部欠款1000万元偿还完毕并多支付了50万元，并提供中国人民银行支付系统专用凭证3枚（2011年3月29日40万元、2011年3月29日60万元、2011年5月20日100万元，金额合计200万元）、中国农业银行个人结算业务申请书6枚（2010年10月8日200万元、2010年5月10日100万元、2010年5月24日100万元、2010年6月3日100万元、2010年10月19日100万元、2010年5月17日100万元，金额合计700万元）及中国工商银行个人业务凭证1枚（2010年6月11日金额为200万元），用以证明已向上诉人华夏杂粮公司共计支付了1100万元，其中2011年5月20日支付的100万元中有50万元为上诉人华夏杂粮公司的另笔借款，另50万元为多付的利润款项。经质证，上诉人华夏杂粮公司对上诉人兴盛粮贸公司以上汇款的真实性无异议，对其中2011年3月29日40万元、2011年3月29日60万元、2011年5月20日100万元，金额合计200万元，认可为对方回款。对2010年6月11日200万元和2010年5月17日100万元合计300万元，认为是是双方履行另外一个收购高粱合同的款项，该笔300万元款项已在双方的另一案件中认定并予扣减，且上诉人兴盛粮贸公司已经认可。对2010年10月19日100万元和2010年10月8日200万元合计300万元，认为属于双方水稻项目的回款。对其他三笔款合计300万元，认为属于双方扎鲁特旗武强项目的往来款。对以上三笔款项即双方收购高粱合同款项300万元、双方水稻项目回款300万元、双方扎鲁特旗武强项目往来款300万元合计900万元，上诉人华夏杂粮公司认为不属本案回款，但对该事实除其陈述的质证意见外，未提供其他直接证据加以证明，且其否认上诉人兴盛粮贸公司已付款中有900万元属本案款项，亦与其认可上诉人兴盛粮贸公司已付款700万元尚欠其300万元的诉请事实不符。上诉人兴盛粮贸公司对上诉人华夏杂粮公司主张的事实不予认可。因此，上诉人华夏杂粮公司主张上诉人兴盛粮贸公司尚欠其300万元证据不足亦与本案事实不符，本院不予支持。上诉人兴盛粮贸公司上诉主张多付利润款50万元证据不充分，本院不予采信。
本院认为，上诉人华夏杂粮公司上诉主张上诉人兴盛粮贸公司已付款700万元尚欠其300万元与事实不符，其所提供的证据中国人民银行支付系统专用凭证6枚和内蒙古银行现金存款单2枚载明的金额合计为600万元，与其主张的上诉人兴盛粮贸公司已付款700万元的事实存在矛盾，其财会账目记载的上诉人兴盛粮贸公司回款记账凭证10枚，该10枚凭证记载金额虽为700万元，但该10枚凭证均为上诉人华夏杂粮公司单方出具，未有其他证据佐证。同时上诉人华夏杂粮公司主张上诉人兴盛粮贸公司回款中的900万元属于其他项目款项未有证据证实，其亦无证据反驳上诉人兴盛粮贸公司提交的证据所证明的事实，上诉人兴盛粮贸公司对上诉人华夏杂粮公司的上诉主张不予认可，因此，上诉人华夏杂粮公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人兴盛粮贸公司依照双方约定给付对方50万元利润款并已实际履行完毕，该行为并无不妥，上诉人兴盛粮贸公司认为该笔款项应予退还未有法律依据，其上诉请求亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，本案上诉人华夏杂粮公司和上诉人兴盛粮贸公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实及适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费合计87792元，由上诉人上诉人华夏杂粮公司负担78992元，上诉人兴盛粮贸公司负担8800元。
本判决生效后，负有义务方的当事人如不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定的义务履行期届满日起二年内申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 周绍凯
审判员 曲 威
审判员 李英革
二〇一七年七月二十五日
书记员 宋嘉钰