山东省金乡县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁0828民初766号
原告李某。
委托代理人孔德志。
原告胡某。
被告某公司，住所地济宁市供销路北首任城区光明商务楼，统一社会信用代码9137081179533465261-1
法定代表人宣某。
委托代理人刘某乙。
被告刘某甲，略。
原告李某、胡某诉被告某公司、刘某甲建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李某及其委托代理人孔德志、原告胡某，被告某公司的委托代理人刘某乙、被告刘某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李某、胡某诉称，2013年5月27日，原告与被告签定《分包合同》、《建筑工程安装施工合同》，合同约定范围为金乡县人民法院审判综合业务用房外道路景观、管网工程，承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包某等大包方式，工程总价款为壹佰叁拾伍万元整（￥1350000元整），根据合同约定，原告向被告先行缴纳了合同额10%作为履约保证金。2013年5月28日，被告向原告出具保证金的收款收据共计壹拾叁万柒仟元整（￥137000元整）。后被告以各种理由推脱拒绝原告进场施工，原告得知现场由他人进行施工并已竣工。后原告多次向被告索要原告缴纳的履约保证金及被告违约应承担的违约金，被告均以各种理由推拖不予偿还。综上，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等法律规定，被告已构成根本违约，应当承担相应的法律责任。为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求判令解除原、被告之间的《分包合同》、《建筑工程安装施工合同》；被告偿还原告履约保证金壹拾叁万柒仟元整（￥137000元整）；被告偿还违约金肆万零伍百元整（40500元整）；案件受理费及保全费由被告负担。
被告某公司辩称，一、答辩人与被答辩人签订的合同系在平等自愿的基础上经双方协商签订的，系双方真实意思表示，应相互遵守。但被答辩人不知是何原因，迟迟未按时进场施工，经答辩人项目部经理刘某甲多次电话通知，在明确得到答辩人答复不干的情况下，无奈之下答辩人才重新更换的施工队伍，造成答辩人工期严重滞后，给答辩人施工进度和公司名誉造成了很坏影响。被答辩人未能按时进场施工的问题有金乡法院基建办工作人员可以证实。二、履约保证金是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补发包方造成的经济损失，而采取的一种强制措施，履约保证金的目的是担保承包商完全履行合同，主要担保工期和质量符合合同的约定。履约保证金的功能，是在承包商违约时，赔偿发包人的损失，也即如果承包商违约，将丧失收回履约保证金的权利。履约保证金系经双方约定且在被答辩人同意的情况下才缴纳的，因被答辩人违约在先，其缴纳的保证金答辩人可不予退还或按照给答辩人造成经济损失做部分退还。另外被答辩人违约在先，按照合同约定应向答辩人按合同总价款的3%支付违约金并赔偿相关损失。综上所述，答辩人认为被答辩人所述不实，答辩人并没违约，全部责任应由被答辩人承担，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告刘某甲辩称，同第一被告答辩的事实理由。答辩人是该公司项目的具体负责人，在该项目施工过程中，履行的是职务行为，与个人没有法律关系。答辩人认为不应承担责任。
经审理查明，被告某公司责任公司系经济宁市任城区工商行政管理局登记注册的有限责任公司，住所地济宁市供销路北首任城区光明商务楼，法定代表人宣某，经营范围：中央空调、制冷设备及配件、电梯、矿用设备、电气机械设备、阀门及配件、电子产品、建材（不含木材）、钢材、普通劳保用品的销售：机电设备安装工程、建筑工程、市政公用工程、消防工程、水利工程、交通设施、电视监控及安防工程、园林绿化工程（以上均凭资质证书经营）等。原告常年组织人员从事分项工程具体施工，但未取得相应施工资质。2013年，被告某公司责任公司承包了金乡县人民法院审判综合业务用房室外道路景观、管网等工程，被告刘某甲系该项工程的负责人，具体负责施工。因原告胡某与被告方的员工认识，经其介绍，被告某公司将其承包的上述部分工程（室外道路景观、管网）交于原告施工。2013年5月27日，双方以内部承包的方式签订了分包合同，内容为：“分包合同甲方：某公司责任公司乙方：李某编号：jx-2013-10签订时间：2013.5.27一、…,甲乙双方在平等自愿的基础上双方协商甲方将金乡县人民法院审判综合业务用房室外道路景观、管网工程交给乙方施工。……。2、工程名称：金乡县人民法院审判综合业务用房室外道路景观、管网工程。……。4、承包方式：采用包工、包料、包工期、包质量、包某的大包方式。二、合同价格：1、工程总价款：壹佰叁拾伍万元整，小写：1350000（含税）。……。六、乙方义务和责任：1、乙方先行缴纳合同额的10%作为履约保证金。2、乙方应向甲方缴纳总包服务管理费率为专业分包总造价（不含设备费）的2%，因法院总承包单位为分包单位提供总承包管理、协调和相关配合服务费。……。九、违约责任：任何一方如单方违约，应向另一方按工程总价款的3%支付违约金并赔偿相应的损失。……。甲方：工程内部承包专用章项目负责人：刘某甲乙方：李某、胡某2013年5月27日”。同日，双方签订建设工程安全施工合同，约定工程项目的名称、地址及安全事故责任承担。2013年5月28日，原告依据合同的约定向被告缴纳135000元履约保证金。合同签订后，因工程内容产生歧义，致使涉案合同至今未履行，双方就保证金的退还未达成一致，原告遂诉至本院。
上述事实，有原、被告陈述，原告提交工程施工分包合同、建筑工程安全施工合同，收款收据等证据在卷为凭，并经庭审质证，足以认定。
本院认为，虽然原、被告均对双方所签订涉案工程分包合同及建筑工程安全施工合同不持异议，但合同约定的承包形式为工程内部承包，现已查明两原告与被告不存在工作及业务上的关系，且承包方式为采用包工、包料、包工期、包质量、包某的大包方式，原告并未具有相应工程资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，原、被告之间签订的涉案工程分包合同应为无效合同，不具有法律的约束力，且未实际履行，现原告请求解除原、被告之间的《分包合同》、《建筑工程安装施工合同》并返还原告履约保证金，本院应予支持。被告应自2013年5月29日起按同期同类银行贷款利率支付违约金。对于原告请求被告刘某甲承担责任，因被告刘某甲在涉案工程中的行为均系职务行为，其行为的后果应由被告某公司承担，对该项诉讼请求，本院亦不予支持。被告某公司辩称，原告违约在先，应按照合同约定向被告按合同总价款的3%支付违约金并赔偿相关损失，原告持有异议，且证据不足，本院不予采纳。对于原告请求返还的数额，虽被告向原告出具的收据数额为137000元，但其中2000元收据收款事由为汇票贴现费，应系原告为履行合同所支付的费用，应由原告承担，履约保证金额应为135000元，据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、解除原告李某、胡某与被告某公司之间签订的《分包合同》、《建筑工程安全施工合同》。
二、被告某公司于本判决生效之日起十日内返还原告李某、胡某履约保证金135000元及违约金（违约金以135000元为基数，按同期同类银行贷款利率，自2013年5月29日起计算至本判决指定的履行期间届满之日为止）
三、驳回原告李某、胡某的其他诉讼请求。
案件受理费3850元，由原告李某、胡某负担1925元，被告某公司负担1925元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审 判 长 周海俊
人民陪审员 卢作洪
人民陪审员 赵红波
二〇一六年七月六日
书 记 员 雷丹晨