山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁04民终1030号
上诉人（原审原告）：李兴桂，男，1972年4月30日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。
委托诉讼代理人：闫基虎，枣庄山亭山城法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：山东黄金宝贝婴儿用品有限公司，住所地山东省枣庄市山亭区北京路。
法定代表人：党洪振，该公司经理。
委托诉讼代理人：孙彦华，山东宝亭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱春旭，山东宝亭律师事务所实习律师。
上诉人山东黄金宝贝婴儿用品有限公司（以下简称黄金宝贝公司）因与上诉人李兴桂劳动争议纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2017）鲁0406民初1768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李兴桂上诉请求：1.依法撤销一审判决，予以改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费由黄金宝贝公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当，遗漏了李兴桂的诉讼请求。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。”劳动者患病或者非因工负伤，在国家规定的医疗期内的，××救济费，××救济费不得低于当地统筹地区职工平均工资标准的60%。本案中，李兴桂因工致伤，构成八级伤残，在劳动能力鉴定结论作出前必然影响其劳动能力。李兴桂于2015年4月26日受伤，2016年11月11日山亭区人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，2016年9月19日枣庄市中级人民法院作出(2016)鲁04民终1090、1091号民事判决书，解除李兴桂与黄金宝贝公司之间的劳动关系。根据本案李兴桂提交的证据，黄金宝贝公司认可李兴桂停工留薪期为七个月，因此黄金宝贝公司应支付从2015年4月26日至2016年9月19日的生活津贴。枣庄地区职工平均工资为49001元，平均工资每日为136.1元，共计292天，黄金宝贝公司应支付生活津贴39741.2元。按60%计算为23844.7元（按《工伤保险条例》第六十四条）。二、山东金剑司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》载明李兴桂护理天数为60—100天，第二次护理天数为25—35日，取中间数加上住院20天，共计155天，李兴桂家住山城办事处石龙口社区，妻子为社区居民，每天应为93元”，护理费为14415元。但一审法院只支持9318元。综上所述，李兴桂因工伤鉴定为八级伤残，应依法享受工伤保险待遇。一审法院判决有误，请求二审法院依法审理改判或发回重审。
黄金宝贝公司辩称，1.在公司的回复中，公司并未给予李兴桂7个月的停工留薪期，依据法律规定，当事人对停工留薪其存有争议的，应当进行鉴定。因此，李兴桂要求7个月的停工留薪期无任何法律依据。2.停工留薪期的待遇是按照工人的平均工资给付，李兴桂的平均工资为2229.27元，李兴桂主张按职工平均工资计算无任何依据。3.司法鉴定的护理期限系60—100天，取中间数应当为80天，而非李兴桂所称的155天。关于将要发生还未发生的护理损失，李兴桂主张无任何法律依据。
黄金宝贝公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回李兴桂对黄金宝贝公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审的案件受理费均由李兴桂承担。事实和理由：一、一审法院认定李兴桂停工留薪期，无任何依据，系认定事实错误。依据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位，申请停工留薪，然后由用人单位确定停工留薪期。本案中李兴桂未将工伤医疗机构出具的诊断证明报送至黄金宝贝公司，也未向黄金宝贝公司申请停工留薪期。虽然，黄金宝贝公司对李兴桂延长申请停工留薪期给予了《回复》，但《回复》中明确拒绝了李兴桂的停工留薪期以及要求延长停工留薪期的申请。因此，在李兴桂未向黄金宝贝公司提交相关诊断证明材料的前提下，黄金宝贝公司无法确定停工留薪期，一审法院参照黄金宝贝公司拒绝停工留薪期的《回复》认定停工留薪期，显然没有任何事实依据，认定事实错误。李兴桂主张的停工留薪期依法不能得到支持。二、后续治疗费、鉴定费不属于工伤赔偿范围，一审法院判决黄金宝贝公司支付后续治疗费、鉴定费无任何事实及法律依据。依据《工伤保险条例》以及《山东省贯彻工伤保险条例实施办法》的规定，后续治疗费用、鉴定费不属于工伤赔偿的范围。《工伤保险条例》第三十条规定治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。也就是说，治疗工伤所需费用必须为实际发生的费用，而不是预期发生的费用，实际发生治疗费用后由工伤保险基金支付。后续治疗费用属于预期发生的并不在工伤赔偿范围之列，因此一审法院判决后续治疗费无任何事实及法律依据。一审法院判决鉴定费亦无法律依据。三、一审法院认定的一次性伤残补助金与事实不符，判决错误。一审法院认定事实部分，认定李兴桂月平均工资2229.27元，然而在判决一次性伤残补助金时却采用李兴桂主张的标准，显然前后矛盾，有失公允。虽然，黄金宝贝公司未提起诉讼，但李兴桂提起诉讼，仲裁裁决书未生效，黄金宝贝公司作为被告依然享有公平判决的权利。四、关于护理费，一审法院未查清护理人员以及护理期限的前提下，认定护理损失，系认定事实错误。依据《工伤保险条例》的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中李兴桂出院后是否需要护理以及护理期限，应当由用人单位或劳动部门依据伤情进行确定，而不是由鉴定中心的鉴定意见进行确定，一审法院依据鉴定意见显然无任何法律依据。劳动争议仲裁庭审时，李兴桂称住院期间由其家属李恒护理，然而一审时李兴桂称由其妻子杨顺兰护理。显然，一审法院在未查清护理人员的前提下认定护理损失，无任何事实依据。综上所述，一审判决错误，为使黄金宝贝公司的合法权益不受损害，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，特提起上诉，请依法裁判。
李兴桂辩称，一、根据2011年11月30日鲁高发(2011)297号山东省高级人民法院《关于全省民事审判工作会议纪要》第八条第（三）项规定“关于工伤留薪期的确定问题。《山东省工伤职工留薪期管理办法》规定停工留薪期的确认主体为用人单位，而对于停工留薪期异议的确认应由劳动能力鉴定委员会确定。因此，若诉讼中双方就停工留薪期发生争议，应当中止诉讼，由劳动能力鉴定委员会对工伤职工留薪期予以确定，人民法院不能直接确定劳动者的停工留薪期。”本案中，黄金宝贝公司出具了《关于李兴桂停工留薪期申请的回复》，答复是：收到申请后，认为李兴桂股骨干骨折停工留薪期为7个月……我单位不同意你所提出的停工留薪期为12个月的请求。但黄金宝贝公司出尔反尔，在民事上诉状中又认为“原审法院认定李兴桂停工留薪期，无任何依据，系认定事实错误。”《山东省工伤职工留薪期管理办法》规定停工留薪期的确认主体为用人单位，而对于停工留薪期异议的确认应由劳动能力鉴定委员会确定。因此，若诉讼中双方就停工留薪期发生争议，应当中止诉讼，由劳动能力鉴定委员会对工伤职工留薪期予以确定。首先，黄金宝贝公司作为用人单位，是停工留薪期的确认主体；其次黄金宝贝公司如有异议，应委托枣庄市劳动能力鉴定委员会对工伤职工留薪期予以确定；再次，一审中双方未就停工留薪期发生争议，黄金宝贝公司也未提出中止诉讼，由劳动能力鉴定委员会对工伤职工留薪期予以确定的申请。因此，黄金宝贝公司的上诉理由依法不能成立，一审法院依照黄金宝贝公司《关于李兴桂停工留薪期申请的回复》自认七个月的停工留薪期认定事实清楚，适用法律正确。二、黄金宝贝公司另一个理由是“后续治疗费、鉴定费不属于工伤赔偿范围”是错误的。需要说明的是，李兴桂受伤后，医院作了切开复位内固定术，复位器复位骨折，插入导针和合适髓内钉2枚。李兴桂出院后，黄金宝贝公司认为万事大吉，不仅停发了工资，并且停止了治疗。李兴桂经过山东金剑司法鉴定中心作出鉴定意见，认为取内固定的后续治疗费和需要护理的天数符合法定程序，总不能让受伤的职工为此支付取内固定的费用和护理费用，更不能让受伤的职工支付鉴定的费用。另外，支付伤残补助的标准是受伤职工12个月的平均工资，一次性医疗补助金和一次性就业补助金是统筹地区所在职工平均工资。李兴桂居住城镇社区，应按城镇居民的收入计算。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正。请求上级人民法院维持原判，依法驳回黄金宝贝公司的上诉请求。
李兴桂向一审法院起诉请求：请求黄金宝贝公司支付一次性伤残补助费28776元、一次性工伤医疗补助金41390元、一次性伤残就业补助金66224元、停工留薪期间工资18312元、延长停工留薪期间工资31392元、护理费22165元、医疗费667.40元、交通费900元、后续治疗费9000元、鉴定费1300元、生活津贴24700元。
一审法院认定事实：李兴桂系黄金宝贝公司职工，双方建立劳动关系的时间为2011年3月份，月平均工资为2229.27元，黄金宝贝公司未为其缴纳工伤保险。2016年11月11日，枣庄市山亭区人力资源和社会保障局作出工伤认定书，2015年4月26日9时30分，李兴桂在工作中被散落的钢管砸伤，后在枣庄市山亭区人民医院、滕州市中心人民医院治疗，被诊断为：右股骨干粉碎性骨折、左肩关节脱位、腰3、4椎体骨折、腰椎横突骨折、左肘部皮肤挫裂伤、胸部外伤、头外伤。李兴桂受到的事故伤害属于工伤。2017年6月30日，枣庄市劳动能力鉴定委员会对李兴桂的伤情进行了鉴定，鉴定结论为八级伤残，无生活自理障碍。
另查明，李兴桂就此次劳动争议纠纷向枣庄市山亭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付黄金宝贝公司支付一次性医疗补助金41390元、一次性伤残就业补助金24522元、一次性伤残补偿金66224元、停工留薪期工资26751.20元、延长停工留薪期工资26751.20元、护理费11440元、医疗费667.40元、交通费900元、后续治疗费8500元、鉴定费1300元。2017年10月23日，枣庄市山亭区劳动争议仲裁委员会裁决：黄金宝贝公司支付李兴桂医疗费667.40元、一次性伤残补助金28776元、住院期间护理费2866.60元、停工留薪期工资18312元，驳回了李兴桂的其他请求。李兴桂不服该裁决，诉至一审法院。2016年9月19日，枣庄市中级人民法院作出（2016）鲁04民终1090、1091号民事判决书，解除李兴桂与黄金宝贝公司之间的劳动关系。2015年枣庄市职工平均工资为49001元。
一审法院认为，依照《工伤保险条例》第十四条的规定，李兴桂20**年4月26日在工作中受伤，已经被认定为工伤，且经枣庄市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，依法享受工伤保险待遇。黄金宝贝公司提出其对枣庄市劳动能力鉴定委员会作出的上述鉴定结论有异议，并申请山东省劳动能力鉴定委员会重新鉴定，但未提供省劳动能力鉴定委员会立案受理的证据材料，不能证明省劳动能力鉴定委员会对李兴桂的伤残进行了重新鉴定，一审法院对枣庄市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论予以采信。李兴桂的工伤保险待遇为：
1.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金中按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资；劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因黄金宝贝公司未提起诉讼，结合李兴桂的诉讼请求，一审法院对裁决书认定的一次性伤残补助金为28776元予以支持。
2.一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条之规定，工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金八级为10个月，一次性伤残就业补助金八级为16个月。结合解除劳动关系的时间及2015年度职工月平均工资，黄金宝贝公司应当支付李兴桂一次性工伤医疗补助金40834.17元和一次性伤残就业补助金65334.67元。
3.停工留薪期工资。《山东省工伤停工留薪期管理办法》第三条规定，工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位，申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人。第五条规定，工伤职工停工留薪期满，伤情尚未稳定或未痊愈，不能恢复工作仍需治疗的，应在期满前5个工作日内向本单位提出延长停工留薪期的书面申请，并提交协议医疗机构出具的休假证明。用人单位同意后，可以延长停工留薪期。工伤职工或者其直系亲属、工会组织未在规定的时间内提出延长停工留薪期申请的，停工留薪期终止。本案中，双方对停工留薪期发生争议，结合黄金宝贝公司对李兴桂《关于李兴桂停工留薪期申请的回复》，参照上述规定，一审法院酌情认定李兴桂的停工留薪期为7个月。因黄金宝贝公司未提起诉讼，结合李兴桂的工资及诉讼请求，一审法院对裁决书认定的停工留薪期工资18312元予以确认。对于延长停工留薪期工资，因李兴桂未按照《山东省工伤停工留薪期管理办法》的规定主张延长停工留薪期，不予支持。
4.护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。李兴桂实际住院20天，结合山东金剑司法鉴定中心出具的鉴定意见，其出院后需护理60-100日，一审法院酌情认定为80日。结合护理人之妻杨顺兰的城镇居民身份，一审法院酌情参照山东省上年城镇居民人均可支配收入，认定李兴桂的护理费为9318元。二次手术的护理不符合上述法律规定，不予支持。
5.医疗费、后续治疗费。对于医疗费，结合仲裁裁决书，一审法院对李兴桂支出的医疗费667.40元予以确认。根据山东金剑司法鉴定中心出具的鉴定意见书，李兴桂取内固定后续治疗费为8000-9000元，黄金宝贝公司对该鉴定意见书有异议，在申请鉴定后未缴纳鉴定费用，应视为对其民事权利的放弃。一审法院认为，该费用系李兴桂因工伤必然发生的费用，且提供了鉴定意见，结合其伤情，酌情支持8500元。
6.鉴定费、交通费、生活津贴。鉴定费系李兴桂司法鉴定支出的费用，因一审法院部分采信了鉴定意见，结合相关票据，酌情支持1000元。对于交通费，结合李兴桂提供的相关票据，酌情支持500元。生活津贴未经劳动仲裁，不予处理。
综上，根据法律规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付保险待遇。因此，李兴桂依法享受的工伤保险待遇应当由黄金宝贝公司支付。根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十三条、第七十九条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第三十三条、第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：李兴桂的工伤保险待遇：一次性伤残补助金28776元、一次性工伤医疗补助金40834.17元、一次性伤残就业补助金65334.67元、停工留薪期工资18312元、护理费9318元、医疗费667.40元、后续治疗费8500元、鉴定费1000元、交通费500元，共计173242.24元，由山东黄金宝贝婴儿用品有限公司于判决生效后五日内支付完毕；二、驳回李兴桂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由山东黄金宝贝婴儿用品有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点的问题是：1.一审判决是否遗漏了李兴桂关于生活津贴的诉讼请求。2.一审判决所确定的护理费是否正确。3.一审所确定的李兴桂的停工留薪期是否有事实和法律依据。4.李兴桂的后续治疗费、鉴定费应否得到支持。5.一审判决确定的一次性伤残补助金是否符合法律规定。
关于焦点问题一，经一审查明，李兴桂在向枣庄市山亭区劳动争议仲裁委员会提出的仲裁请求中，共列明了三项请求，并没有生活津贴的请求项目在列。因此，一审判决以生活津贴未经劳动仲裁为由而不予裁判，处理适当。
关于焦点问题二，山东金剑司法鉴定中心所作出的鲁金司法鉴定中心[2017]临鉴字第1453号司法鉴定意见书的鉴定意见为：李兴桂出院后护理天数建议为60-100日，一审判决取中间值认定为80日，认定合理。加上李兴桂住院20日，一审判决综合认定护理期间为100天，确定护理费为9318元（34012÷365×100），裁判适当。李兴桂上诉主张按照155天计算护理费，理由不当，本院不予采信。
关于焦点问题三，黄金宝贝公司于2017年7月26日向李兴桂出具了“关于李兴桂停工留薪期申请的回复”，该回复记载：“依据《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定股骨干骨折的停工留薪期为7个月，我单位认为你要求停工留薪期12个月无任何事实和法律依据，因此我单位不同意你所提出的停工留薪期为12个月的请求。”黄金宝贝公司回复认可停工留薪期为7个月，一审判决以此认定停工留薪期限并确定工资数额，于法有据。
关于焦点问题四，山东金剑司法鉴定中心所作出的鲁金司法鉴定中心[2017]临鉴字第1453号司法鉴定意见书的鉴定意见为：李兴桂取内固定后续治疗费需人民币8000-9000元，一审判决确定费用为8500元，认定适当。李兴桂为申请司法鉴定支出鉴定费1000元。后续治疗费及鉴定费为李兴桂因工伤所导致必要费用，一审判决予以支持，裁判适当。
关于焦点问题五，枣庄市山亭区劳动争议仲裁委员会于2017年10月23日作出的山劳人仲案字[2017]第32号仲裁裁决书认定并裁决：黄金宝贝公司应支付李兴桂一次性伤残补助金28776元。黄金宝贝公司服从该仲裁裁决，在法定期限内并未提起诉讼，一审判决对该项费用予以认定，处理适当。
综上所述，李兴桂、黄金宝贝公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元由李兴桂负担10元，山东黄金宝贝婴儿用品有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 韩茂森
审判员 李政远
审判员 李 帅
二〇一八年六月二十二日
书记员 马馥君