山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民终37号上诉人（原审原告）：刘言臣，男，1965年9月4日出生，汉族，个体工商户，现住山东。委托诉讼代理人：赵江林，山东崇琳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林浩，男，1952年9月26日出生，汉族，现住栖霞市，栖霞顺通建筑墙材厂业主。委托诉讼代理人：刘日明，山东正韬律师事务所律师。上诉人刘言臣因与被上诉人林浩建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2015）栖城民初字第463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘言臣上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人支付上诉人违约金100000元，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审判决在认定被上诉人存在合同违约的情况上，驳回上诉人的主张，违反了《合同法》第二条、第六十条、第一百一十四条的规定，应予纠正。被上诉人在合同约定的期限（2010年8月30日2010年9月30日）没有完成作业，巳构成合同违约。被上诉人在与上诉人协商之后，向上诉人出具了工期保证书。保证书系被上诉人的真实意思表示，充分体现了当事人意思自治原则，应予保护。被上诉人在向上诉人出具保证书之后，没有按照约定的期限完工，再一次违约。根据《合同法》的规定，被上诉人应当承担违约责任。《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。根据该规定，被上诉人迟延履行合同约定的工期，应当向上诉人支付约定的违约金。一审判决以“原告当庭未明确因被告违约对其造成的具体损失，亦未提交有效证据证实其损失情况，因此本案违约金数额的认定缺乏事实基础”为由，驳回上诉人的诉讼请求，违反了合同法的立法精神和目的。合同法规定的违约金除了具有补偿性，还具有惩罚性功能，是对违约方违约行为的一种惩罚，目的是维护合同交易，提高合同的履约率，预防违约。如果人民法院以缺少实际损失为理由忽略意思自治和诚实守信原则，违背合同法原则和立法目的，会助长当事人故意违约的违法意识和行为。上诉人有新的证据证实损失的存在。一审法庭辩论终结之后，上诉人经查询案外人山东鸿诚农药有限公司相关档案资料，发现能够证实上诉人因被上诉人违约而造成的损失。林浩辩称，被上诉人没有按照工期保证书约定完成工作量，是由于上诉人不断增加工程量造成，不存在被上诉人不按工期完工违约的事实。上诉人将工程单价由每平方米73元核减为43元，未遭受损失。请求驳回上诉，维持原判。刘言臣向一审法院起诉请求：依法判令林浩向刘言臣支付迟延履行合同违约金100000.00元；诉讼费用由林浩承担。一审法院认定事实：2010年8月22日，栖霞鸿诚农药有限公司与栖霞顺通建筑墙材厂（以下简称顺通墙材厂）签订“轻质隔墙板网合同与安装劳务协议书”一份，双方约定：顺通墙材厂根据鸿诚公司需求供应200型隔墙板，单价：73元/平方米（包括安装、刮腻子），总计货量及货款约3000平方米，总价21万元。施工日期：自2010年8月30日2010年9月30日前。2010年10月10日，林浩方向刘言臣出具工期保证书一份，内容为“根据双方协商，自2010年10月10日起至2010年10月22日，由乙方（林浩）将本工程的三楼、二层的北部、一层的北部所有隔断墙及卫生间全部间隔完工。其余部分另作安排施工。如逾期则由甲方扣罚壹拾万元，￥100000.00元，以促保工期完成”。后林浩仍未完成上述工程。2012年5月14日刘言臣方与林浩方签订“对账单”一份，内容为:鸿诚农药有限公司与马忠志隔墙板工程原协议价格为73元/平方米，因马忠志工程没干完，我公司另找人干，价格为30元/平方米，故工程价格为73元/平方米减去30元/平方米等于43元/平方米。工程总量为3433.2平方米×43元/平方米=147627元，已付给马忠志84000元，余工程款63627元。落款处有刘延（言）臣和马忠志的签名。另查明，林浩曾作为原告以刘言臣为被告欠付工程款为由（与本案系同一工程）诉至栖霞市人民法院，要求刘言臣偿付其工程款63627元，并承担自起诉之日起至还清欠款之日止的利息。栖霞市人民法院于2015年4月17日作出（2015）年栖商初字第35号民事判决书，依法判决刘言臣于判决生效后七日内付清工程款63627元及逾期付款利息（自2015年1月7日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算）。后刘言臣不服上述判决，上诉于烟台市中级人民法院，该院于2016年2月1日作出（2015）烟商二终字第332号民事判决书，依法判决驳回刘言臣的上诉，维持原判。以上判决认定与本案有关下列事实：1、林浩系个体工商户栖霞顺通建筑墙材厂的业主，马忠志系林浩雇佣的工人，马忠志代表林浩与刘言臣签订的轻质隔墙板购销合同与安装劳务协议书、补充协议（即对账单）及向刘言臣出具的工期保证书等代理行为产生的民事责任由林浩承担。2、2010年双方所签订的轻质隔墙板购销合同与安装劳务协议书实质是林浩与刘言臣个人签订的，“栖霞鸿城农药有限公司”实际并不存在。庭审中刘言臣、林浩对上述事实均无异议。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。从本案双方所签订合同的内容及争议事实可以看出，本案系因建设工程施工而产生的违约责任纠纷，不符合买卖合同法律关系的特征。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应该按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。《最高人民法院》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘言臣、林浩就涉案工程施工签订了轻质隔墙板购销合同与安装劳务协议书，后双方在协商一致的基础上先后通过工期保证书、对账单等形式对原合同部分内容进行了重新约定，从性质看，只是对相关内容的修改和补充。且从内容上看，工期保证书和对账单中并没有全面否定之前双方约定内容的记载，因此，林浩庭审中所辨称的对账单是双方在合同履行过程中对所有纠纷进行的最终合意，并认为该对账单是最终具有法律效力的协议，工期保证书已经没有法律效力明显不符合事实，不予支持。林浩关于本案已过诉讼时效的主张，从栖霞市人民法院（2015）年栖商初字第35号、烟台市中级人民法院（2015）烟商二终字第332号民事判决书可以看出，双方关于涉案工程款的纷争于2016年2月1日才最终判定，本案违约责任承担与涉案工程款偿付系因同一工程合同关系所产生，二者具有一定的依附关系。且刘言臣关于在林浩索要工程款过程中向林浩主张过以违约金进行抵顶的理由符合常理和行为习惯，故对林浩的该项主张不予支持。刘言臣、林浩关于工程施工工期及逾期后所产生的违约责任进行了明确约定，林浩应当按照其承诺的期限完成施工，否则应当承担违约责任。林浩关于工程未按期完工是因为刘言臣未按合同约定支付工程款、增加工程量的主张未提交证据证实，不予支持。庭审中林浩主张双方约定的违约金过高，一审法院亦认为过高。刘言臣当庭未明确因林浩违约对其造成的具体损失，亦未提交有效证据证实其损失情况，因此本案违约金数额的认定缺乏事实基础。且双方经协商后已对已完成的工程进行了结算，并确认未完成的工程刘言臣另找他人施工，表明双方已对后续问题进行了妥善处理。综上，刘言臣要求林浩承担违约金100000元诉请的没有事实依据，不予支持。刘言臣可在证据充分时就该项诉讼请求另行起诉。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2016年９月８日判决：驳回刘言臣的诉讼请求。案件受理费2300元，由刘言臣负担。二审中，刘言臣提交了载明当事人为山东鸿城农药有限公司（发包方）、刘言臣（承包方）的工程承包合同及决算书，以证实刘言臣自山东鸿城农药有限公司承包工程，又将涉案部分转包，在与山东鸿城农药有限公司结算时因工期延误被扣除相当于工程款20%的违约金。林浩认为两份证据不属新证据，不能证实20%的违约金是刘言臣违约造成，山东鸿城农药有限公司是刘言臣自己的公司。涉案合同签订时，刘言臣未告知林浩其与山东鸿城农药有限公司存在工程承包关系。本院审理查明的其它事实与一审判决认定事实一致。本院认为，林浩未能按工期保证书承诺的期限完成相应施工，已构成违约。刘言臣请求林浩承担违约责任，依法应予支持。林浩主张刘言臣不断增加工程量造成林浩未能按期完工，刘言臣否认增加工程量，林浩也未证实增加工程量及曾因增加工程量而要求续延工期，本院对林浩该主张不予采信。结合合同履行情况，依据诚实信用及公平原则，本院酌定林浩应向刘言臣支付违约金10000元。综上所述，刘言臣的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省栖霞市人民法院（2015）栖城民初字第463号民事判决；二、林浩于本判决生效之日起十日内支付刘言臣违约金10000元；三、驳回刘言臣其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，二审案件受理费2300元，合计4600元，由刘言臣负担4000元，林浩负担600元。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  陈晓彦审判员  吴继辉二〇一七年二月十五日书记员  林重霄