安徽省巢湖市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0181刑初128号
公诉机关巢湖市人民检察院。
被告人李佐军，男，1985年10月25日出生，住合肥巢湖经济开发区。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年8月23日被合肥市公安局巢湖经济开发区分局刑事拘留，同年9�27日经本院批准逮捕，当日由该局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
辩护人王逸飞，安徽华冶律师事务所律师。
巢湖市人民检察院以巢检刑诉（2017）135号起诉书指控被告人李佐军犯盗窃罪，于2017年3月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。巢湖市人民检察院指派检察员孙波出庭支持公诉，被告人李佐军及其辩护人王逸飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
1．2016年5月13日左右，被告人李佐军雇用工人盗窃合肥巢湖经济开发区半汤街道汤山卫村集体驴子山上的8棵朴树，在盗窃过程中被村民发现后报警。后被告人李佐军赔偿对方人民币3000元。
2．2016�5月19日，被告人李佐军雇佣工人，将合肥巢湖经济开发区半汤镇力寺村委会刘某承包的力寺山上的7棵朴树盗走，并以3000元每棵的价格销售给赵某1，共计获利人民币21000元。
3．2016年8月19日，被告人李佐军先后在马鞍山市含山县清溪镇巨兴安徽省野风生态农业开发有限公司承包的山场盗挖3棵朴树(其中1棵胸径为30.2cm的朴树留在原地，未运走)；在合肥巢湖经济开发区半汤街道汤山下倪村盗挖2棵朴树，在合肥巢湖经济开发区半汤街道力寺村委会大风口操兵场山场盗挖l棵朴树，共计6棵朴树。经巢湖市价格认证监测中心鉴定，被盗朴树价值人民币21200元。案发后被告人李佐军赔偿了安徽省野风生态农业开发有限公司人民币6000元，取得该公司的谅解。
2016年8月22日，被告人李佐军在巢湖市火车站铁路桥附近被抓获归案。
上述事实，公诉机关当庭出示了相关证据，公诉机关认为，被告人李佐军以非法占有为目的，盗窃公民财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。在第一节犯罪中，被告人李佐军已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，应适用《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定予以处罚。
庭审中，出庭支持公诉的公诉人建议对被告人量刑为有期徒刑二至三年并处罚金。
被告人李佐军对公诉机关指控的罪名和部分事实不持异议，但对起诉书指控的第一节事实当庭否认，称其本人5月份在驴子山盗挖2棵朴树，后被村民发现报警。对起诉书指控第二节事实中的获利21000元有异议，认为以鉴定是6170元较妥。对起诉书指控第三节中，称其中有一棵树从马某2手中购买，下倪村的两棵树中一棵系其从一个老太太处所购买。其他无异议。
辩护人提出：一、对基本犯罪事实不持异议；二、该案中公诉人指控部分事实不清，根据有利于被告人的原则，应对其做出从轻或减轻的量刑。在第一节犯罪事实中，不能仅凭倪某1的证词证实被告人盗窃8棵朴树未遂的事实，该节事实存在，但未查清两次挖树的定性，对盗挖2棵未遂的事实不持异议；三、指控的第二节事实中，对3000元/株价格认定有异议，该节总价值按价格鉴定结论6170元更为妥当。四、第三节事实中，被盗挖的没有运走的1棵树应按照盗窃未遂处理，量刑时应考虑其未遂的情节，且其中的一棵树系从老太大处购买，不�成盗窃。五、被告人取得部分受害人的谅解；认罪态度较积极；到案后主动交代相关犯罪事实，系坦白；无刑事前科。建议对被告人判处有期徒刑一年并适用缓刑。
经审理查明：
1．2016年5月13日左右，被告人李佐军雇用工人盗窃合肥巢湖经济开发区半汤街道汤山卫村集体驴子山上的2棵朴树，在盗窃过程中被村民发现后报警。
2．2016年5月19日，被告人李佐军雇佣工人，将合肥巢湖经济开发区半汤镇力寺村委会刘某承包的力寺山上的7棵朴树盗走，并以3000元每棵的价格销售给赵某1，共计获利人民币21000元。
3．2016年8月19日，被告人李佐军先后在马鞍山市含山县清溪镇巨兴安徽省野风生态农业开发有限公司承包的山场盗挖3棵朴树(�中1棵胸径为30.2cm的朴树留在原地，未运走)；在合肥巢湖经济开发区半汤街道汤山下倪村盗挖2棵朴树，在合肥巢湖经济开发区半汤街道力寺村委会大风口操兵场山场盗挖l棵朴树，共计6棵朴树。经巢湖市价格认证监测中心鉴定，被盗朴树价值人民币21200元。案发后被告人李佐军赔偿了安徽省野风生态农业开发有限公司人民币6000元，取得该公司的谅解。
2016年8月22日，被告人李佐军在巢湖市火车站铁路桥附近被抓获归案。
另查明：案发后，被告人李佐军取得半汤街道力寺村、汤山村部分村民的谅解。
上述事实，有控辩双方提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
一、综合证据：
1、受案登记表、立安决定书，证实2016年5月13日巢湖市半汤派出所和清溪派出所分别接到周某等人的报警，称有人在卫村集体山上偷树；合肥市公安局巢湖经济开发区分局、含山县公安局分别于2016年8月5日、23日、24日、30日决定立案。
2、到案经过，证实：李佐军系2016年8月22日16时许被公安机关抓获归案。
3、身份基本信息，证实：被告人李佐军为完全刑事责任能力人。
4、前科查询证明，证实：被告人李佐军于2016年8月17日因盗窃被网上追逃，2014年12月22日因吸食毒品被行政拘留。
5、现场尿样检测报告，证实：被告人李佐军的检测样本经现场检测，结果呈阴性。
二、第一节犯罪事实证据：
1、辨认笔录，倪某1辨认出2016年5月初在驴子山偷树的“军军”。
2、证人周某的证言，证实：2016年5月13日下午他和村会计马某1、村队长的妻子王某1、开发区的一名姓赵的工作人员到卫村田亩去核实土地，他们走到卫村驴子山边上听到山上有锯子、锹砍树的声音，过去看到山上有五个人在偷树，偷树的人看到他们之后就开始跑了，被他们逮住了其中的两个人，应该是工人，给挖树的老板干事情的，之后他们就报警了。上山查看之后发现有三棵朴树被挖了出来，直径都有三十公分左右，而且他们山上的其他树木都被他们给破坏了，树木的价值具体多少钱他不知道，驴子山是卫村集体的，山上的树也是自由生长的。
3、证人马某1的证言，证�：2016年5月13日下午两点多钟的时候，他和村代表周某、王某1及办事处丈量田亩的同志一起去“驴子山”上丈量田亩，刚到山上的时候就听见山上有“轰隆、轰隆”的声音，他们几个人就顺着声音走到跟前，发现有五个人在偷挖山上的树，其中两个人在挖路边上的一棵树，他们当时就上去把工具扣起来，并把路边上挖树的人控制起来，其他的人看到就跑掉了，他们偷挖的是朴树，前几天他们用挖掘机在山上开了一条路，发现有“朴树”就人工用铁锹，锯子等工具将树的根部挖好，然后再用车子将树运走，树是山上自生的，属于集体财产。
4、证人倪某1的证言，证实：2016年5月初的时候，村里有人反应在驴子山上有人偷树，后来知道偷树的是“�军”，他们盗挖的是我们村的集体财产，属于倪某1所在生产队，他们挖树生产队一点都不知道，没有经过生产队的同意，他们用挖掘机在山上开了一条路，然后人工将树从地上挖出来，再用吊车将树吊上车子拉走，“军军”他们这是第二次偷树被发现，现场抓住了几个挖树的人，然后就报警了，人就被你们公安机关带走了。
5、证人蔡某的证言，证实：2016年5月12日晚上他们村的万某（音）说隔壁杨坳村的金某1打电话给他，说半汤这边有老板要找人挖树，问其可愿意干，其说愿意，于是13号早上大概5点多钟的时候就来了一辆小面包车将他们接到半汤来了，一共来了5个人，对方开车将他们接到半汤以后，车子将他们带到了被你们发现的那个山上，大概在上午九点钟左右的时候，金某1说老板打�话说就挖山上的朴树，于是他们就开始在山上挖树了，直到下午被人发现偷树，并将他和金某2抓住，其他三个人就跑掉了，他们当天就挖了两棵树，都是一个根发了几棵树的那种，其中一个根上好像发了三棵小树，小树的直径在9公分左右，另一个根上好像发了四棵小树，小树的直径也是在9公分左右，他们只是负责将树挖出来，另外今天上午他听见金某1接老板电话的时候，好像喊对方“军军”。
6、证人金某2的证言，证实：他通过含山县清溪镇白衣行政村杨坳村金某1介绍来半汤这边帮别人打工挖树的。2016年5月13日早上7点多钟有一名男子开着一辆灰白色的面包车到他们村来接他和金某1，他们上车后车上已经有3个人了，都是清溪镇白衣行政村的，开面包车的人把他们送到山上后，金某1跟他讲把山上有标记的树挖出来，他们看到标有记号的朴树就开始挖了，他们挖了两棵朴树后，在挖第三棵朴树的时候，当地人就过来了，他们挖的两棵树都是一个根发了几棵树的那种，两棵树的直径都在10公分左右。
7、证人金某1的证言，证实：2016年5月份的一天的上午，他和金某2、沈某、王某2、蔡某五个人在清溪镇的一座大桥上找工做，后来来了一辆面包车，下来一个人，说帮他挖一天树给150元，晚上结账，他们就答应了，然后他们被带到半汤的一座山上挖树，这座山其不知道叫什么名字，只知道这座山是半汤到巨兴交接的地方，靠近半汤，山下有个养猪场，山上有墓碑，山上没有路，有个挖掘机压的一条小路，他们就是在这条小路上挖的树，他们挖了两棵朴树，后来被当地村民发现了，他就感觉到是在帮别人偷树，感到害怕，就钻到树丛里�了，他们挖的这两棵朴树大概8、9公分的直径，他们挖树的时候老板不在现场，他们的工具是从自己家里带的，他们就在这里挖过一次树。
8、证人胡某的证言，证实：2016年五月初的时候，一天晚上大概七、八点钟左右，半汤冷泉王村的李佐军外号“军军”打电话给他，说让其陪他到其老家的半汤街道汤山行政村卫村去一趟，他骑着电瓶车到李佐军家和李佐军一起开着他的轿车到了卫村，在车上的时候李佐军跟其讲“他前天晚上看到有人在他们村的“驴子山”上偷树，被他发现了，昨天下午的时候他到村子里去，找队长倪某1讲山上的树已经被挖起来了，现在能不能卖给他，现在村子里的人怀疑山上的树是他偷的。”他想让其去帮他澄清一下不是他偷的，�外他想把挖起来的树买下来。到了村子他俩一起进了村长倪某1的家，当时倪某1家还有几个人，都是村干部，李佐军进去以后就和村长以及村干部解释，山上的树不是他偷的，是他发现的，偷树的人被他吓跑了，他们讲了大概一个多小时，买树的事情没有谈好，其看没什么进展，就和李佐军一起回家了，之后其就没有陪他来了，后来听说他将树买下来了。
9、被告人李佐军的供述与辩解，证实：他在半汤卫村搞过两次树，第一次2016年4月份左右的8棵树是别人挖的，被他发现了，后来他通过别人把这8棵树花钱买下了；第二次是2016年5月13日，他叫人在半汤卫村挖树的，挖了2棵被人发现报警了。
三、第二节犯罪事实证据：
1、荒山承包经营合同书，证实：被告人李�军盗窃的7棵朴树为被害人刘某所承包的山场上的林木，为刘某所有。
2、手机短信照片，证实：被告人李佐军发送信息给被害人刘某，承认在半汤力寺山上盗挖过树木。
3、现场勘验笔录，证实：合肥市公安局巢湖经济开发区半汤派出所对被盗的半汤街道力寺山进行现场勘验。
4、指认笔录，证实：被告人李佐军对两个多月前在合肥巢湖经济开发区半汤街道力寺行政村刘某承包的山上盗挖朴树印象深刻，对挖树的具体地点进行指认。
5、情况说明，证实：半汤力寺山上被盗朴树已运往外地，无实物，合肥市公安局巢湖经济开发区分局聘请巢湖市价格监测中心作的鉴定是对从生朴树行业规格的大致评估，不是该节被盗树林的真实价格。
6、证人赵某1的证言，证实：2016年5月份的时候，“军军”通过微信发了一些树的照片给他，问他可符合要求，他就把照片发给青阳的客户章某，后来章某叫了一个人来验货，每棵树从中能得200-300元介绍费，当时挖树的挖机是军军叫的，挖树的工人是他帮“军军”介绍的，他当时和客户谈的价格是3600元一棵树，跟“军军”谈的价格是3200元每棵，其没有问树是不是“军军”的，正常思维不是“军军”的树，“军军”就不会卖给他的，再说，卖方搞好、搞不好是卖方的事情。
7、证人章某的证言，证实：第一次具体时间记不清了，那次是老�（赵某1）和其联系的，后来老赵给他发来朴树的照片，他当时腿不方便就让王某2和老赵联系的，联系好后，他把树款钱打到了王某2的银行卡上面，王某2后来把钱给了老赵，第一次买的是丛生朴树，就是一棵树分出几个树干出来，最细的树干要在8公分粗，每棵树至少分出四个树干。树应该卖到浙江去了，具体卖到什么地方他不清楚，他们把树买好后，由对方联系配货公司，跟他联系买树的货主他也不认识。第一次买了七棵朴树。
8、证人王某2的证言，证实：2016年5、6月份的时候，老赵说巢湖这边有章某要的树，章某让他到巢湖来看看树的质量，到巢湖之后，老赵带他找到李佐军，之后李佐军带他们到半汤的一个山上去看树，他看树的质量还可以就跟章某说了，后来的事情他就没有多问了，直到李佐军方将树挖好、搞好运上车到�下的时候，他看了下树的质量。那次运了好像七棵树，是多干丛生的那种朴树，每个树干差不多8公分粗，每棵朴树至少分出四个树干，有的朴树分出树干不止四个。树的价格具体多少钱他不是很清楚，只知道老赵（赵某1）给李佐军的价格好像是3200每棵。那天章某打了10000给其，其把钱给了赵某1，李佐军在老赵那里拿了钱，具体多少他不知道。听章某说好像是运到了杭州的工地去了。
9、被害人刘某的陈述，证实：2016年5月20日，被害人刘某发现自家的树被人偷了，其向公安机关报案，6月16日晚上9点多钟，刘某收到被告人李佐军发来的手机短信，李佐军承认偷走了刘某家的树，并提出赔偿，请求私了。
10、被告人李佐军的供述与辩解，证实：两个多月前他在力寺那里的山上偷了有六，七棵树，他�知道那个山上的树是谁的，但是肯定树不是他自己的，他把树挖出来卖给了老赵。他知道老赵是搞树生意的。他看见那里的山上有朴树，就打电话叫老赵过来买树。他当时和买树的老赵谈的时候是以七棵朴树每棵3000元的价格谈的，后来老赵结账的时候也是以七棵朴树的价格和他结的，但是老赵跟他结的3000块钱每棵树的价格里面还包含了挖机的费用和工人的费用在内，老赵先后支付了12000元钱给他。
四、第三节犯罪事实证据：
1、价格鉴定意见书，证实：巢湖市价格认证监测中心巢价认定[2016]109号价格认定结论书认定被盗的六棵朴树的价格为人民币贰万壹仟贰佰圆整（￥21200），其中未遂30.2cm价值人民币4400元。
2、指认笔录，证实：被告人李佐军对2016年8月19日在马鞍山市含山县清溪镇周山口村山野风山场盗挖朴树的现场有深刻的记忆，对具体地点进行指认；李佐军对马鞍山市含山县清溪镇巨兴中学旁边朴树被盗现场进行指认；李佐军对合肥市巢湖经济开发区半汤街道汤山行政村下倪村朴树被盗现场进行指认；李佐军对合肥巢湖经济开发区半汤街道力寺行政村操兵场朴树被盗现场进行指认。
3、检查笔录、登记保存清单，证实：合肥市公安局巢湖经济开发区分局半汤派出所对涉嫌盗窃树木的运输车辆进行检查，经调查五棵成材树木均为朴树，现场无法查清树木所有人及来源，检查人员对五棵朴树进行登记保存。
4、勘验笔录，证实：合肥市公安局巢湖经济开发区分局半汤派出所对合肥市巢湖经济开发区半汤街道汤山行政村下倪村、力寺山大风口操兵场�行现场勘验。
5、村委会证明，证实：2016年8月份汤山村委会报案称下倪村后山被盗的两棵朴树系下倪村自然村所有，没有委托任何人进行买卖。
6、收条、谅解书，证实：李佐军已赔偿山野风公司人民币6000元，得到山野风公司的谅解。半汤街道力寺村、汤山村部分村民对李佐军偷树行为表示谅解。
7、证人孙某的证言，证实：2016年8月20日早上6:10分左右，他路过汤山山底路上时，发现两个新挖的坑，他怀疑昨晚有人挖树，就告诉了詹老板，之后就听说树被偷了，坑是新挖的，直径有2米左右，是黄土，种植的是朴树，两棵朴树直径28公分左右，高10米多。
8、证人章某的证言，证实：大概是上周三、周四的时候，他来巢湖收朴树�大概早上八、九点钟到的巢湖，李佐军带着他们在巢湖附近找树，他们看了好几个地方的树都不符合要求，李佐军就找来了马某2（读音）带他们去含山看树，他们看中的几棵朴树在含山，树是长在山脚下面的，边上还有茶园，他把树看好以后，让李佐军把树都弄好，他就回宾馆，让李佐军把树搞好之后给他打电话，并让王某2在现场把树的质量问题看好，现场挖树的工人是李佐军让王某2喊来的。上周五晚上大概八、九点钟，王某2打电话给他说挖了五棵朴树，树都装在一个农用车子上面，在运输的过程中，朴树把别人的车子划到了，人家报警了，公安局在处理这个事情，然后夜里一两点钟的时候李佐军回到宾馆说树现在搞不走了，说早上八点钟去找人，看能不能把树搞走，结果树到现在也没有搞走，他还把买树的钱总共一万三千块钱给李佐军了。
9、证人王某2的证言，证实：2016年8月份的时候（不是17号就是18号），老板章某叫其一起到巢湖来，说是工地上要几棵朴树，李佐军说他有，章某说他腿受伤了，就叫其陪他一起来巢湖看树，如果合适就把买回去，联系上李佐军以后，李佐军带着他们看了好多地方，但有些不符合他们的要求，最后看中了有六、七棵树符合要求，然后章某就和李佐军谈价格，每棵树的型号不一样，价格也就不一样，树看完之后李佐军说他找不到挖树的工人，章某就叫其联系了挖树的工人，工人的费用由李佐军来承担，工人在8月19号的早晨由一辆面包车带到巢湖来的，他和李佐军接到工人以后就带到之前看中朴树的含山茶园边上，让工人开始挖树，一直挖到晚上，共挖了七棵朴树，树挖好之后，李佐军联系了吊车、农用车把每棵树都集中到一个地方，准备用大货车直接运往需要树的工地上，后来农用车在拉树的过程中碰到了人，所以人家报警了，警察到现场就将几个工人和当时在场的人都带到派出所，他当时和章某、李佐军在一起，听说这个事情以后他还跟章某说回去，不在这个地方买树了，但是李佐军说可以处理好这个事情，之后又带着他们到无为那边去看树了，但是没有看上的树，后来还准备继续看树，就被带到派出所了。
10、证人赵某2的证言，证实：绰号（机子），2016年8月20号左右，其接到李佐军的电话，李佐军跟其说他在下倪村那里挖一棵朴树，树底下都是石头，要调挖机挖，问他要紧否。他跟李佐军说那树是他们村子的，不是他家的，要是村子里的人看见了肯定不会给李佐军挖的，李佐军就跟他说如果有人来问或者不挖，就说他的名字可行，并说到时候搞几百块钱给他，他讲他不要钱，李佐军挖不挖他不管，他只能说随便他们。第二天，李佐军又给他打电话，说派出所的人在找李佐军，如果问到他，叫他说那棵树是他家的，他当时就跟李说那棵树不是他家的，叫他怎么说是他家的，他就没有答应李。李佐军知道那棵树不是他家的，而且他打电话给他的时候他也跟李说了那树是村集体的，不是他家的，李挖树的时候他不在现场，几天后他走那里路过的时候，才看见现场给挖机挖的痕迹。
11、证人汤某的证言，证实：2016年8月份的时候他卖了一棵朴树给巨兴街上的一个小青年，他不知道小青年叫什么名字，只知道他父亲叫马某3（音），朴树树干有24、25公分粗的样子，树是在巨兴中学门口那条路往里去，自来水厂旁边汤王泉（音）家房子旁边几十米远的地方，树就在他家田地上，属于他家，小青年给了他六百�钱把树买走了。
12、证人马某2的证言，证实：2016年8月份，他帮李佐军在巨兴中学旁边的农田边上买了一棵朴树。那棵朴树是长在巨兴中学下面下汤村汤某家农田边上的，那棵树好像是25公分左右的样子，是一根直直的树干长上去的。如果看到那棵树，他应该能认得出来。停车场那里的五棵朴树他看了，没有一棵和他卖的那一棵树比较接近的，要是那棵树在那里的话，他应该能认出来。
13、证人杨某的证言，证实：2016年8月份的时候，有人在他养鸡场旁边挖过朴树，具体的时间他记不清了，当时他只是从那里路过，看见有人在那里挖树，他没有看见认识的人，就没有管他们，挖树的地点在他养鸡场往汤山倪黄村方向的路上，属于汤山行政村。他认识李佐军，看见有人挖树的那天没有见到李佐军，但是在那天看到人挖树之前，李佐军打过他电话的，找他要“机子”的电话号码，他说没有“机子”的号码，就挂断了电话。
14、证人马某4的证言，证实：2016年8月19号下午他受人委托来半汤冷泉王村拉七棵树，委托人是陶友情，他只在配货站见到一次后面都是用手机联系的，来拉的什么树他不知道，树拉到浙江淳安县好像是搞绿化的。其是从和县过来的，到了巢湖半汤高速路口电话联系委托人，委托人叫他打1362569****让这个人找人领其过去，这个人应该是放树的老板，过来的领路人他不认识他，他当时就说老板叫他领他们去装树。
15、证人陶某的证言，证实：2016年8月19日下午，他将大货车（皖A847**）停在半汤高速桥底下，大概15点左右一个50多岁的骑着红色电瓶车的老头让其帮他吊树，他说有五棵树左右，一共给其800元钱，其不认识这个老头，也没有他的联系方式，价格说好以后，那个老头就将其带到了半汤北大未名附近，然后他就让其开始装树，将树吊到平板大货车上，然后那个老头就走了，当其装到第三棵树的时候民警就来了，后来就被民警带到了派出所。
16、证人刘某的证言，证实：2016年8月19日下午一点钟左右，巨兴开农用车的同行周某1（音）打电话喊他，让他去帮军军拉树，他大概下午18点左右在巨兴中学旁边和一辆银白色的面包车（皖B6G9**）见面，大概在18点20左右吊车把树拉上了车，装好之后他就跟着银白色的面包车到了半汤冷泉王村附近，到了之后被吊车把树从他车上吊了下来，当时大概19点左右，树下完之后其就把车开走了。他总共帮军军拉过两次树�一个多月前帮他拉过一次，还有就是这一次，两次都是周某1（1395664****）喊的，都是帮军军（1500566****）拉树，他们给他运费300块钱一趟，找军军（音）结账。
17、证人潘某的证言，证实：人家打电话喊他来巢湖挖树，2016年8月19日早上大概四点多从繁昌县出发，乘坐银白色面包车（皖B6G6**），大概早上六、七点来到了巢湖，到了后有辆小车来接他们，他们面包车就跟着这辆小车跑，把他们带到半汤镇山上去挖树，他不知道那座山叫什么名字，到了山上发现树底下都有石头，人工挖不动，要挖机才能挖，然后他们就在山上等着挖机过来，大概下午两三点钟挖机过来挖了两棵树，其他是人工挖的，他也不清楚，到了下午四点多白色面包车将他接回了冷泉王村，就一直待在那，到了晚上你们警察就过来了。
18、证人程某的证言，证实：2016年8月18日中午有一个叫蒋队长（挖树的队长，繁昌人）手机号码为1395532****打电话，找其运一帮挖树的人到巢湖来挖树，讲给其六百块钱，包括过桥过路费，其同意了，他大概7点多钟到了半汤收费站这里，有个小青年开了一辆白色“现代”车和一个叫老王的南陵人过来接他们，见到他后老王就上了他的车，他们就跟着白色“现代”车到了半汤的一个山庄的山上，然后在半山腰丢下四个人，山顶上下了三个，剩下他、蒋队长还有一个人在山脚下，他就在车上歇着，人主要是帮着捆草绳，小青年喊来了一辆挖机，把树挖出来的，然后把树装在农用车上，他们总共挖了七棵树，都是一种叫朴树的树，在山脚下往大货车上吊树的时候公安局就来了。他第一次见老王，在他车上聊天时他�他是南陵人，蒋队长讲挖树的就是老王和那个开“现代”车的年轻人叫挖的。
19、证人蒋某的证言，证实：2016年8月19下午他们队长蒋龙明（是老板叫他做挖树的队长）带他们来巢湖半汤挖树，一共来了九个人，蒋队长说老板让他召集人挖树，给他们150元一天的工资，大概7点多到的巢湖，坐的面包车，司机姓程，是他用车接的他们。到了半汤收费站的时候有个开“现代”轿车的人来接他们去挖树的地方，他们就跟在后面上山了，隔一段下车两到三个人，他是负责挖树的，他们大概挖了5到6棵树，准备装上车，“现代”车上面那个纹身的人叫了一辆挖机，一个农用车，一个吊车，公安去了之后就没有挖了。他们挖的是朴树，大概7到8米高，20公分粗细。
20、被害人詹某的陈述，证实：2016年8月20日上午6：30左右，山野风生态农业开发有限公司员工詹某接到公司护林员孙某的电话，说是汤山底下有两棵朴树被挖走了，被偷的时间在8月19号晚上9点到20号6：30左右，现场有挖掘机走的痕迹，被挖的树木有两个坑，被挖走的两棵朴树相距40米的样子。后来在塘的另一边，发现有一棵朴树的根被挖断，并且用草绳包裹着，准备吊走的样子，被挖走的两棵朴树直径25公分左右，树木高10米多，树上有许多树杈，被挖走的朴树价值有8000元。另外小偷挖树的时候将树木周围种植的红叶石兰树苗压坏了，这些树苗有2.3公分粗，高约1.5至1.8米，有三、四百棵，损失有5000元钱，没有挖走的那棵朴树，重新种植后不知道能否存活，总共损失约13000元。
21、被害人傅某的陈述，证实:2016年8月18日晚上，有个自称是“军军”的人想要买山野风公司的两棵朴树，傅某没有同意，8月20日早上6点左右，傅某接到公司员工詹某的电话，说早上护林员巡山中发现公司被自称是“军军”的人看中的那两棵朴树被挖走了，下午去到现场发现还有另一棵朴树被挖，但是没有被拉走，被盗的两棵朴树在山野风公司开发的巨兴茶园附近，被盗走的两棵朴树相距40米左右，树干直径大约28cm，树大约有10米高，价值共约8000元，还有一棵朴树被挖起来了，没有被拉走，目前损失不好计算，另外在挖树的时候，破坏了附近的苗圃树，损失400棵左右，价值5000元。
22、被告人李佐军的供述与辩解，证实：2016年8月19日他一共搞了七棵树，晚上从巨兴拉到半汤的五棵树都是朴树，其中有三棵是�含山巨兴叫马某2的手里买的，他跟马某2谈好的价格是每棵朴树2500元钱，他买了马某2四棵树，只拉走了三棵，还有一棵在原来的地方没有拉走，后来拉树的车子因为碰到人了被派出所给扣下来了，他知道和马某2谈的四棵树不是马某2的，因为那几棵树应该是山野风公司的，他之前打过电话联系过公司的人说要买那几棵树，但是公司的人没有同意，后来他问马某2可有朴树卖，马某2就把他带到了山野风公司那里的山场，他就跟马某2说这里的树是山野风公司的，他已经问过人家说不卖，马某2就说那里的树不是山野风公司的，是人家村子里的，说他已经跟村子里的队长打过招呼了，不要紧，如果有人问就说是马某2让他挖的。七棵树中剩下的三棵树中的一棵是在下倪村那里搞的，当时下倪村“机子”（音）知道，他头天晚上跟他联系说他们村那�有棵树他想要，树卖掉之后给他四、五百块钱，“机子”就说他去挖没事，有人问就说“机子”让他挖的，他知道那棵树不是属于“机子”的，是属于“机子”他们村子的。另外一棵是在倪黄村那里的姓杨的养鸡场边上，他挖树之前问养鸡场的老板要小刘村队长“金宝”的电话，想跟“金宝”说挖树的事情，老杨当时没有给号码，后来处于私心他就直接把树挖走了。最后一棵是他带人直接到郁金香高地那里的山上去挖的，具体的地点其也说不出来。他19号一共搞了七棵树，后来因为拉树的车子出事了，你们派出所又在找他，他就跑掉了，还有一棵树就不知道弄到哪里去了。
本院认为，被告人李佐军以非法占有为目的，盗窃公民财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，应予科刑。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人李佐军在第一节盗窃犯罪事实及第三节部分盗窃犯罪事实，因意志以外的原因而未得逞，系盗窃未遂，可比照既遂犯从轻处罚。被告人李佐军案发后赔偿了被害人的部分损失、取得谅解且当庭认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。被告人的非法所得予以追缴。
关于被告人李佐军辩称起诉书指控的第一节盗窃中8棵树系别人盗挖后，其从所在村购买所得，其本人只在5月份在驴子山盗挖2棵朴树，后被村民发现报警的辩解意见；辩护人提出该节事实存在，但未查清两次挖树的定性，对盗挖2棵未遂的事实不持异议的辩护意见。经查，对起诉书指控该节事实，根据相关证据及被告人李佐军的当庭供述可认定在此节中被告人李佐军雇用工人盗窃驴子山上的2棵朴树未遂证据确凿。对被告人及辩护人的该意见予以认可。公诉机关指控被告人李佐军盗窃8棵朴树未遂的事实，仅有证人倪某1的单方证言，无其他证据映证，对该事实不予认定。
关于被告人及辩护人提出的起诉指控第二节中盗窃价值的认定应按巢价认定（2017）15号鉴定书结论评估的6170元的辩护意见。经查，证人章某、王某2等人证言为每棵朴树至少分出四个树干，有的朴树分出树干不止四个，每个树干最少8公分粗；被告人当庭供述其第二节所盗窃的7棵树中，有2棵为丛生，5棵为独杆，而（2017）15号鉴定书鉴定标的形态与证人及被告人所叙述皆不相符，且鉴定时并未提供实物，结合半汤派出所对鉴定的情况说明，对该�定结论本院不予认可，对该辩护意见不予采纳。
关于被告人及辩护人提出第三节事实中，其中的一棵树系从他人处购买，不构成盗窃的辩护意见。经查，根据半汤街道汤山村委会证明及相关报警记录，可证实被告人李佐军在下倪村所盗2棵朴树系下倪村集体所有，且被告人李佐军在公安机关的供述及其他证据可认定，被告人李佐军系未经所有权人同意，擅自盗挖树木，属盗窃行为。对该辩护意见不予采纳。另关于被告人提出的该节犯罪事实中在巨兴中学旁边挖的一棵树从马某2处购买的问题。经查，该节犯罪事实中公诉机关指控被告人李佐军所盗窃的6棵树中，经当事人马某2现场辨认，并没有被告人李佐军从马某2手中所购买的那棵朴树。对该辩护意见也不予采纳。关于辩护人提出的该节犯罪事实中被盗挖的没有运走的1棵树应按照�窃未遂处理，量刑时应考虑其未遂的情节。经查属实，本院予以认可。
关于辩护人提出被告人李佐军取得部分被害人的谅解；认罪态度较积极；到案后主动交代相关犯罪事实，系坦白；无刑事前科，建议对被告人从轻判处并适用缓刑的辩护意见。经查，被告人在公安机关侦查问话阶段一直含糊其辞、避重就轻，不能如实供述自己的罪行，对被告人构成坦白的辩护意见不予采纳。因被告人李佐军多次盗窃他人树木，数额较大，不符合适用缓刑的法律规定，对适用缓刑的辩护意见也不予采纳。对被告人取得部分被害人谅解、认罪态度较积极、无前科、建议从轻判处的辩护意见，于法有据，本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李佐军犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月23日起至2018年2月22日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）
二、对被告人李佐军的非法所得依法予以追缴，返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周 可 平
代理审判员 何 凤 华
人民陪审员 �张秀月
二〇一七年六月九日
书 记 员 袁 晶 晶
附本判决引用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未能得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。