黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑06民终699号
上诉人（原审被告）：大庆大石界投资有限公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区萨大路石材市场A区108号。
法定代表人：孙力波，该公司经理。
委托诉讼代理人：隋艳峰，黑龙江佰行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：段天�，男，1989年6月29日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市龙凤区。
委托诉讼代理人：王显坤，大庆市龙凤区中心法律服务所法律工作者。
上诉人大庆大石界投资有限公司因与被上诉人段天增劳动争议一案，不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2017）黑0602民初3632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大庆大石界投资有限公司委托诉讼代理人隋艳峰、被上诉人段天增及委托诉讼代理人王显坤参加了法庭调查。本案现已审理终结。
大庆大石界投资有限公司上诉请求：1.依法撤销黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2017）黑0602民初3632号民事判决，依法改判上诉人不支付被上诉人一次性伤残补助金62,898元、一次性工伤医疗补助金85,770元、一次性伤残就业补助金57,180元、停工留薪期工资34,308元或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院适用法律错误。1.根据《工伤保险条例》第六十一条：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴工资。”及一审法院引用的《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第七条“针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以本人工资作为计发基数，可以参照统筹地区上年度职工平均工资”之规定，本案被上诉人段天增受伤之日为2015年9月14日,本人工资标准应适用2014年度黑龙江省在岗职工平均工资(因大庆2014年度职工平均工资没有公布而应适用2014年度黑龙江省在岗职工平均工资标准)，但一审法院认定错误有：一是按2016年度而非被上诉人受伤时间上一年度确定时间；二是按大庆市城镇非私营单位就业人员平均工资68,617元而非大�市职工平均工资确定数额,其中包括公务员、事业单位人员等公务人员工资，并不能客观反映大庆市全部职工平均工资。综上,上诉人请求大庆市中级人民法院根据《关于确定2014度基本养老保险使用的全省在岗职工平均工资的通知》〔黑人社函（2013）587号文件〕中确定的2014年全省在岗职工平均工资为38,167元,自2014午1月1日起使用的相关规定，来确定被上诉人段天增的本人工资,进而维护上诉人的合法权益。
段天增辩称，一审作出的判令被上诉人按照2016年度大庆市城镇非私营企业单位就业人员工资月5718元的标准，支付工伤待遇256,660元的判决书，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
段天增向一审法院起诉请求：1.要求解除与被告的劳动合同关系；2.要求被告支付住院医疗费8244.24元、鉴定费260元、住院伙食补助费2500元、营养费2500元护理费24,793元、停工留薪期内工资34,308元、一次性伤残补助金62,898元、一次性工伤医疗补助金85,770元、一次性伤残就业补助金57,180元，共计278,453.24元。
一审法院认定事实：2015年6月，原告段天增到被告大庆大石界投资有限公司处从事室内干挂理石工作，实行计件工资，日平均工资300元。同年9月14日，原告段天增在工作中受伤，住院治疗。2016年1月29日，经大庆市萨尔图区劳动人事争议仲裁委员会认定双方存在劳动关系；2016年6月13日，大庆市让胡路区人力资源和社会保障局认定原告段天增所受伤为工伤；2016年8月7日，大庆劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，段天增所受伤为工伤伤残捌级。段天增于2017年2月20日向大庆市萨尔图区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，大庆市萨尔图区劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月20日作出庆萨劳人仲字（2017）第33号终局仲裁裁决书，裁决：1.被申请人与申请人解除劳动关系；2.被申请人支付申请人住院医疗费6977.60元；3.被申请人支付申请人住院伙食补助费1000元；4.被申请人支付申请人劳动能力鉴定费260元；5.被申请人支付申请人停工留薪期工资78,300元；6.被申请人支付申请人一次性伤残补助金71,775元;7.被申请人支付申请人一次性医疗补助金97,875元；8.被申请人支付申请人一次性就业补助金65,250元；9.驳回申请人的其他仲裁请求。大庆大石界投资有限公司不服该仲裁裁决，向大庆市中级人民法院申请撤销。大庆市中级人民法院经审理认为，该裁决适用法律法规错误，故依法作出裁定，撤销大庆市萨尔图区劳动人事争议仲裁委员会作出的庆萨劳人仲字（2017）第33号终局仲裁裁决书。为此，原告段天增诉至法院，要求被告大庆大石界投资有限公司给付工伤待遇共计278,453.24元。另查明：被告大庆大石界投资有限公司未给原告段天增缴纳工伤保险；大庆市统计局出具证明显示2016年度大庆市城镇非私营单位就业人员平均工资为68,617元。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。大庆市萨尔图区劳动争议仲裁委员会庆萨劳人仲（2016）第2号仲裁裁决书已裁决确认原告段天增与被告大庆大石界投资有限公司存在劳动关系，现原告段天增要求与被告大庆大石界投资有限公司解除劳动关系，被告大庆大石界投资有限公司对此无异议，故对原告的该项诉讼请求予以支持。大庆市让胡路区人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定书认定原告段天增受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤，被告大庆大石界投资有限公司未给原告段天增缴纳工伤保险,根据《黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉若干规定》第二十二条规定：“用人单位未按规定要求及时足额缴纳或停缴工伤保险费或未按照规定时限报告工伤、申请工伤认定和核准工伤待遇，致使工伤职工或供养亲属未能及时享受工伤保险待遇或造成待遇降低的，由用人单位承担工伤职工的工伤待遇责任，社会保险行政部门有权依据相应法规给予处罚。”本案中，被告大庆大石界投资有限公司应承担原告段天增的工伤待遇责任。关于原告段天增工资数额的确认，原告在仲裁阶段自认，其到大庆大石界投资有限公司承包的大庆市上东九号住宅小区工程楼从事楼内粘贴理石的劳动，计件工资平均每天300元，由此可确定，原告段天增在大庆大石界投资有限公司的劳动行为应当认定为建筑业职工，双方之间对劳动工时的确定并非采用固定工时制而是计件工，段天增月工资无固定数额，故对于段天增工资标准的认定，应当适用人社部《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第七条规定�针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数”。关于“统筹地区上年度职工平均工资”的理解，原、被告存在分歧，法院认为，应以解除劳动合同时上一年度即2016年大庆市城镇就业人员平均工资作为标准，根据大庆市统计局公布的2016年度大庆市城镇非私营单位就业人员平均工资68,617元计算，按月工资5718（68617元÷12=5718元）元作为原告段天增工伤保险待遇的计发基数。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：一次性伤残补助金八级标准为11个月的本人工资。故被告大庆大石界投资有限公司应支付原告段天增工伤捌级一次性伤残补助金62,898元（5718元/月×11个月=62,898元）。《黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉若干规定》第十三条规定：“五级至六级伤残职工，本人书面提出与用人单位解除或终止劳动关系的，七级至十级伤残职工劳动聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。（一）五级至十级伤残职工一次性工伤医疗补助金标准分别为工伤职工离岗前30、25、20、15、10、5个月的本人工资；五级至十级伤残职工一次性伤残就业补助金标准分别为工伤职工离岗前16、14、12、10、8、6个月的本人工资。”依据上述规定及本案事实，被告大庆大石界投资有限公司应支付原告段天增工伤捌级一次性工伤医疗补助金85,770元（5718元/月×15个月=85,770元）、一次性伤残就业补助金57,180元（5718元/月×10个月=57,180元）。根据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资�利待遇不变，由所在单位按月支付。”及《黑龙江省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，原告腰部椎骨骨折停工留薪期为6个月，被告大庆大石界投资有限公司应支付原告段天增停工留薪期工资34,308元（5718元/月X6个月=34,308元）。原告要求被告支付医疗费8244.24元、住院伙食补助费2500元、营养费2500元、鉴定费260元不违反法律规定，法院予以支持。原告要求被告支付护理费24,793元，但未提供证明护理人身份及支付相关护理费用的证据，故法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉若干规定》第十三条、第二十二条、人社部发（2014）103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四�、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决:一、解除原告段天增与被告大庆大石界投资有限公司之间的劳动合同；二、被告大庆大石界投资有限公司支付原告段天增医疗费8,244.20元、住院伙食补助费2500元、住院营养费2500元、鉴定费260元、一次性伤残补助金62,898元、一次性工伤医疗补助金85,770元、一次性伤残就业补助金57,180元、停工留薪期工资34,308元，以上共计253,660.20元于判决生效后一次性付清；三、驳回原告段天增的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告大庆大石界投资有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审基本一致。
本院认为，本案系劳动争议。本案争议的焦点系计算段天增工伤保险待遇如何确定其本人工资标准问题。根据双方当事人提交的证据及双方当事人�陈述，段天增在大庆大石界投资有限公司从事室内干挂理石工作，实行的是计件工资，而非固定工时制度，且大庆大石界投资有限公司亦未为段天增缴纳工伤保险，对于段天增遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资无固定值，故应该按照人社部发【2014】103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第七条之规定，参照统筹地区上一年度职工平均工资作为计发基数。对于“统筹地区上一年度职工平均工资”的理解，双方存在不同的意见。根据《工伤保险条例》的规定，本人工资是指遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，当劳动者遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资无法计算或证明时，应按照统筹地区上一年度职工平均工资计算。故本院认为，统筹地区上一年度职工平均工资应指劳动者受伤前或患职业病前统筹地区上一年度职工平�工资。本案中，段天增是于2015年9月14日受伤，故应该按照其受伤前即2014年度的职工平均工资计算段天增的工伤保险待遇。根据《黑龙江省贯彻<工伤保险条例>实施办法》中第三条之规定：“工伤保险基金实行市（地）统筹。跨省及跨行政区域较大的行业企业，在黑龙江省参加工伤保险，工伤保险基金纳入省级财政专户。工伤保险基金逐步实行省级统筹。”而经二审法院调查，大庆大石界投资有限公司是私营单位，而对于大庆市区2014年度仅有城镇非私营单位从业人员年平均工资，而对2014年度大庆市区职工平均工资或私营单位从业人员年平均工资没有纳入统筹，故应参照黑龙江省2014年度全省在岗职工平均工资计算。而一审法院按照劳动合同解除时的上一年度即2016年大庆市城镇非私营单位从业人员年平均工资计算段天增的工伤保险待遇属适用法律错误，本院予以纠正。根据黑人社函（2013）587号文件即《关于确定2014度基本养老保险适用的全省在岗职工平均工资的通知》，2014年度黑龙江省在岗职工平均工资为38,167元，按照月工资3181（38,167元÷12个月=3181元）元作为原告段天增工伤保险待遇的计发基数。根据《黑龙江省贯彻<工伤保险条例>实施办法》的规定，八级伤残职工劳动合同期满终止或者合同期内，本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金，标准为15个月的本人工资；支付一次性伤残就业补助金，标准为10个月的本人工资；《工伤保险条例》第三十七条规定，工伤八级伤残的应支付一次性伤残补助金，标准为11个月本人工资。《工伤保险条例》第三十三条及《黑龙江省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，腰部椎骨骨折应支付6个月的工资。依据上述规定，大庆大石界投资有限公司应支付段天增一次性工伤医疗补助金47,715元（3181元/月×15个月=47,715）、一次性伤残就业补助金31,810元（3181元/月×10个月=31,810元）、一次性伤残补助金34,991元（3181元/月×11个月=34,991元）及停工留薪期工资19,086元（3181元/月×6个月=19,086元）。
综上所述，上诉人大庆大石界投资有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《黑龙江省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第三条、第十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持黑龙江省大庆市萨区图区人民法院（2017）黑0602民初3632号民事判决第一项；
二、变更黑龙江省大庆市萨区图区人民法院（2017）黑0602民初3632号民事判决第二项为，上诉人大庆大石界投资有限公司支付被上诉人段天增医疗费8,244.20元、住院伙食补助费2500元、住院营养费2500元、鉴定费260元、一次性伤残补助金34,991元、一次性工伤医疗补助金47,715元、一次性伤残就业补助金31,810元、停工留薪期工资19,086元，以上共计147,106.20元，于本判决生效后十日内一次性付清；
三、驳回上诉人大庆大石界投资有限公司其他上诉请求；
四、驳回被上诉人段天增的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人大庆大石界投资有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人段天增负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周广彬
审 判 员 孙文斌
审 判 员 刘振影
二〇一八年四月十七日
法官助理 李 丹
书 记 员 王晓萍
本判决所依据的法律条文：
中华人民共和国劳动合同法
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（1）未及时足额支付劳动报酬的；
（1）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（1）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（1）因本法第二十六条第一款规定�形致使劳动合同无效的；
（1）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
工伤保险条例
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资;
第六十二条依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
第六十四条本条例所称工资总额�是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
黑龙江省贯彻《工伤保险条例》实施办法
第三条工伤保险基金实行市(地)统筹。跨省及跨行政区域较大的行业企业，在黑龙江省参加工伤保险，工伤保险基金纳入省级财政专户。工伤保险基金逐步实行省级统筹。
第十四条五级至六级伤残职工，本人书面提出与用人单位解除或终止劳动关系的，七级至十级伤残职工劳动(聘用)合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动(聘用)合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。
(一)五级至十级伤残职工一次性工伤医疗补助金标准分别为工伤职工离岗前30、25、20、15、10、5个月的本人工资；五级至十级伤残职工一次性伤残就业补助金标准分别为工伤职工离岗前16、14、12、10、8、6个月的本人工资。
第二十五条本办法自2016年5月1日起执行。本办法施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本办法执行。《黑龙江省人民政府关于修订黑龙江省贯彻〈工伤保险条例〉若干规定的通知》(黑政发〔2011〕8号)同时废止。
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。