辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民五终字第809号
上诉人（原审被告）：辽宁智森人才信息咨询服务有限公司。
法定代表人：王宇，该公司董事长。
委托代理人：孙毅，女，1971年5月30日出生，汉族。
委托代理人：杨佳佳，女，1984年9月27日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：大连星海假日酒店有限公司。
法定代表人：王宇，该公司总经理。
委托代理人：杨佳佳，女，1984年9月27日出生，汉族。
委托代理人：孙毅，女，1971年5月30日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：尹克超，男，1956年4月3日出生，汉族。
委托代理人：于英，辽宁东经律师事务所律师。
上诉人辽宁智森人才信息咨询服务有限公司（以下简称智森人才公司）、大连星海假日酒店有限公司（以下简称星海假日酒店）因与被上诉人尹克超劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2012）大东民二初字第3467号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员赵智担任审判长，与代理审判员王耀锋、谢宏共同组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
尹克超向一审法院起诉称：尹克超于2011年5月26日与智森人才公司签订劳动合同，合同期限从2011年6月1日起至2013年6月1日止，合同约定工资为每月1500元。合同签订以后智森人才公司将尹克超派遣至星海假日酒店，再由星海假日酒店指派尹克超到省委党校，从事空调运行工作。合同签订后智森人才公司承诺尹克超半年后给其缴纳社会保险，尹克超便自行缴纳了社会保险，半年过后，智森人才公司未履行该承诺，尹克超工作近一年的时间内，社会保险均由其自行缴纳。入职时，单位与尹克超口头约定工作时间为上24小时，休72小时。开始工作后由于单位人员不够，所以上24小时，休48小时。单位承诺另外24时的工作量以加班费的形式支付。2012年5月14日假日酒店临时安排尹克超做电工的工作，因电工并非尹克超的工种，尹克超不懂该技术，该项工作不应由尹克超去做，尹克超顶撞了领导。当天智森人才公司便与尹克超解除了劳动合同，此后尹克超就再也没有去上班。尹克超向大东区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会对尹克超的仲裁请求全部予以驳回。尹克超对仲裁裁决不服，诉至法院，请求法院判令智森人才公司、星海假日酒店支付解除劳动合同经济补偿金1500元，支付法定节假日加班费2310元，支付延时加班费4391元，支付2012年5月1日至5月15日工资额895.70元，诉讼费由智森人才公司、星海假日酒店承担。
智森人才公司答辩称：智森人才公司与尹克超签订的是劳务合同，对于尹克超的工资通过银行转帐由智森人才公司发放，具体的人员管理均由星海假日酒店管理，智森人才公司、星海假日酒店于2010年10月20日签订了劳务派遣协议，协议中约定由智森人才公司派遣员工到星海假日酒店工作，发生劳动争议时一切责任均由星海假日酒店承担，根据该协议约定智森人才公司不应承担任何责任。2012年5月1日至5月15日的工资智森人才公司已经给付尹克超576.92元。双方劳动关系系合法解除，不应支付解除劳动合同经济补偿金。不同意给付延时加班费及法定节假日加班费。
星海假日酒店答辩称：尹克超入职时间为2011年5月26日，每月工资1500元，其中1100元基本工资，还有400元的加班费补偿。工作时间约定上12小时，休息24小时，后来工作时间调整，上24小时，休息48小时。晚班夜间有6小时休息时间，每天有1小时用餐的时间。星海假日酒店为派遣人员都缴纳了社会保险，因为尹克超系40、50人员，在政府方面获得了补偿，尹克超也担心无法享受40、50的待遇，自愿不缴纳保险。智森人才公司与尹克超签订的是劳务合同，星海假日酒店认为劳务合同不应支付经济补偿金。2012年5月份尹克超从5月4日上班，到5月11日就不来上班的，按月基本工资1100元计算，该月份的工资星海假日酒店已经转入智森人才公司，由智森人才公司发放给了尹克超，故星海假日酒店并不拖欠尹克超工资。
一审法院经审理查明：2010年10月20日，智森人才公司、星海假日酒店签订了一份劳务派遣合同，约定智森人才公司派遣工作人员到星海假日酒店工作，工资及加班费由星海假日酒店确定，由智森人才公司发放，社会保险费用由星海假日酒店承担，由智森人才公司负责代扣代缴。尹克超于2011年5月26日被智森人才公司派遣至星海假日酒店驻中共辽宁省委党校项目部工程部从事空调运行工作，2011年6月1日，尹克超与智森人才公司签订了一份《劳务合同书》，合同期限自2011年6月1日起至2013年6月1日止，合同约定每月工资为1500元。尹克超上班后，智森人才公司、星海假日酒店均未给尹克超缴纳社会保险费。从2011年5月26日至2011年6月17日尹克超上正常班，没有延时加班。从2011年6月18日至2011年7月5日尹克超上24小时休24小时。从2011年7月6日至2011年9月5日尹克超上24小时休48小时。从2011年9月6日至2011年10月20日尹克超上正常班，没有延时加班。从2011年10月21日至2012年4月20日尹克超上24小时休48小时。从2012年4月21日至2012年5月15日尹克超上正常班，没有延时加班。其中的法定休假日中，尹克超于2011年6月6日（端午节）、2012年1月23日（春节）、2012年4月4日（清明节）上班。2012年5月14日，星海假日酒店以尹克超“不服从上级领导工作安排，顶撞领导，扰乱工作秩序，并散布对工作不力的语言”为由，根据星海假日酒店的员工手册第八章第7.7.7条规定，向尹克超出具了员工违规通知单。2012年5月14日，智森人才公司向尹克超出具了解除劳动合同通知书。2012年7月13日，智森人才公司向尹克超的工资卡内存入2012年5月份工资576.92元。
在案件审理过程中，星海假日酒店提供了一份班次确认书，尹克超对员工本人签字处的“尹克超”签名真实性提出异议，星海假日酒店对该签字是否为尹克超亲笔书写提出笔迹鉴定申请，一审法院委托辽宁德恒物证司法鉴定所对该笔迹进行司法鉴定，并垫付鉴定费1400元。该司法鉴定所作出（2013）辽德司文检字第147号文检科学技术鉴定书，该鉴定书中写明“检材上‘尹克超’的签名字迹是用黑色墨水笔书写，其字迹运笔自然，特征稳定。经与样本上尹克超的签名字迹比较检验，发现二者在文字的整体风貌、‘尹’字横折笔起笔动作、运笔形态、撇笔写成竖笔向内钩；‘克’字‘口’部逆时针运笔动作、‘元’部竖弯钩笔的搭配位置；‘超’字走之旁连笔方式、‘召’部运笔形态、笔力分布等特征上均反映一致，综合评断为同一人的书写习惯。鉴定意见为“《班次确认书》上员工本人签字处‘尹克超’的签名字迹是尹克超本人书写。”
另查明，星海假日酒店于2010年12月22日和2011年10月26日取得大连市人力资源和社会保障局下发的大人社许准字（2010）第（D251）号和大人社许准字（2011）第（D242）号准予行政许可决定书，同意星海假日酒店工程部实行综合计算工时工作制。
一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”本案智森人才公司与尹克超签订的合同名称虽然系劳务合同书，但该合同书的内容基本符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条对于劳动合同内容的规定，且尹克超尚未到达法定退休年龄，故双方签订的合同实际上应为劳动合同，双方建立的系劳动关系，对于智森人才公司提出的双方建立的系劳务关系的抗辩主张不予支持。
关于尹克超的月工资标准的问题，尹克超与智森人才公司签订的劳动合同中已经明确约定尹克超的月工资标准为1500元。虽然尹克超在班次确认书上签字，该确认书下方注有“基本工资为1100元／月，超时及加班补助为400元／月”，但该班次确认书系对尹克超工作班次为上12小时，休24小时的确认。星海假日酒店系用工单位，其向尹克超提供的班次确认书文件系在用工单位占据强势地位的情况下要求尹克超签写的，该文件中的标注内容对于劳动者来说明显不公平，且月工资1500元系尹克超与用人单位即智森人才公司在劳动合同中作出的约定，星海假日酒店无权对工资金额进行变更，故对于星海假日酒店提出的尹克超每月工资1100元，加班补助400元的抗辩主张不予支持。
关于经济补偿金的问题，星海假日酒店依据其单位的员工手册将尹克超退回智森人才公司，智森人才公司随即与尹克超解除劳动合同，但星海假日酒店未举证证明其所依据的员工手册系经过民主程序产生，且智森人才公司、星海假日酒店在尹克超任职期间未给尹克超缴纳社会保险费，符合给付经济补偿金的条件，故智森人才公司应当给付尹克超经济补偿金1500元。
关于延长工作时间加班费和法定休假日加班费的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。在案件审理过程中对于尹克超的日工作时间尹克超、智森人才公司、星海假日酒店的意见一致，对于尹克超提出的其法定休假日均正常上班，星海假日酒店提出异议，并提供尹克超的考勤记录予以证明。根据星海假日酒店提供的考勤记录可以看出尹克超于2011年6月6日（端午节）、2012年1月23日（春节）、2012年4月4日（清明节）上班，其他法定休假日休息。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定，“用工单位应当履行下列义务：……（三）支付加班费、绩效奖金，提供与岗位相关的福利待遇；……”故星海假日酒店应当给付尹克超法定休假日加班费620.69元（1500元／月÷21.75元×3天×300%=620.69元）。尹克超在庭审中自述，从2011年5月26日至2011年6月17日，从2011年9月6日至2011年10月20日，从2012年4月21日至2012年5月15日属于正常工作时间，并未有延时加班的情况，故星海假日酒店无需支付上述三段时间的延时加班费。从2011年6月18日至2011年7月5日，尹克超的工作时间为上24小时休24小时，尹克超在此时间段共计工作时长为216小时。从2011年7月6日至2011年9月5日，尹克超的工作时间为上24小时休48小时，尹克超在此时间段共计工作时长为496小时。从2011年10月21日至2012年4月20日，尹克超的工作时间为上24小时休48小时，尹克超在此时间段共计工作时长为1464小时。上述三个时间段尹克超法定工作时长应为1464小时，而尹克超实际工作时长为2176小时（216小时＋496小时＋1464小时=2176小时），故尹克超延时加班的时长为712小时，延长工作时间加班费应为9592.81元（1500元／月÷167小时×712小时×150%=9592.81元）。因尹克超主张的延时加班费为4391元，故星海假日酒店应当给付尹克超延时加班费4391元。
关于2012年5月1日至2012年5月15日工资的问题，因尹克超、星海假日酒店均认可该时间段尹克超系正常上班，无延时加班情况，智森人才公司已经给付尹克超该月工资576.92元，尹克超实际应领取工资689.66元（1500元／月÷21.75天×10天=689.66元），故智森人才公司应当给付尹克超工资差额112.74元。
尹克超对班次确认书中的“尹克超”签字提出异议，星海假日酒店提出笔迹鉴定申请并垫付鉴定费1400元。经鉴定，该班次确认书中的“尹克超”系尹克超本人所写，故鉴定费应由尹克超负担。
一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第六十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、被告辽宁智森人才信息咨询服务有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告尹克超经济补偿金1500元；二、被告辽宁智森人才信息咨询服务有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告尹克超从2012年5月1日起至2012年5月15日止的工资差额112.74元；三、被告大连星海假日酒店有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告尹克超延时加班费4391元；四、被告大连星海假日酒店有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付原告尹克超法定休假日加班费620.69元；五、驳回原、被告其他诉讼请求。如被告未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10元，由被告智森人才公司承担5元，由被告星海假日酒店承担5元。鉴定费1400元，由原告尹克超承担。
宣判后，智森人才公司、星海假日酒店不服一审法院上述民事判决，均向本院提起上诉。
智森人才公司上诉称：1.上诉人与被上诉人签订的是劳务合同，不存在经济补偿金。即使是劳动关系，但被上诉人违反用工单位规章制度，上诉人与被上诉人解除合法。2.被上诉人在用工单位星海假日酒店提供的班次确认书中认可，被上诉人基本工资为每月1100元，超时及加班补助为每月400元，上诉人已按此标准向被上诉人支付2012年5月1日至2012年5月15日工资576.92元，一审判决上诉人给付工资差额112.74元错误。请求撤销一审判决第一项、第二项。
针对智森人才公司的上诉主张，尹克超答辩称：上诉人与被上诉人签订的“劳务合同”实质为劳动合同。同意一审判决。
星海假日酒店上诉称：1.班次确认书是被上诉人自愿签写的，根据班次确认书的内容，被上诉人基本工资应为每月1100元。一审判决认定事实错误。2.员工手册是按照合法程序产生的，上诉人依据员工手册规定对被上诉人予以辞退，符合法律规定。3.一审判决认定被上诉人延时加班712小时是错误的，上诉人已在每月工资中发放，不需要另行支付。一审判决上诉人向被上诉人支付延时加班费、法定休假日加班费错误，请求撤销一审判决第三、四项。
针对星海假日酒店的上诉主张，尹克超答辩称：同意一审判决，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于智森人才公司上诉主张其与尹克超签订的系劳务合同，双方为劳务关系的问题。星海假日酒店与智森人才公司签订的《劳务派遣合同》第一条约定：“由乙方（智森人才公司）与派遣员工签订劳动合同派往甲方（星海假日酒店）工作。”第四条约定“乙方（智森人才公司）与派遣员工依法签订或续签劳动合同，建立劳动关系。”从以上约定可知，受派遣至星海假日酒店工作的人员需以与智森人才公司签订劳动合同为前提。虽智森人才公司与尹克超签订的合同名为“劳务合同书”，但该合同内容基本符合我国《劳动合同法》第十七条关于劳动合同内容的规定，并且，根据我国《劳动合同法》第五十八条“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况”之规定以及上述《劳务派遣合同》的约定，智森人才公司与尹克超所签订的实际系劳动合同。且，智森人才公司以尹克超违反员工手册规定为由，向尹克超作出“解除劳动合同通知书”，亦明确载明“解除劳动合同关系”。综上，对于智森人才公司提出与尹克超系劳务关系的上诉主张，本院不予支持。
关于星海假日酒店上诉主张依据员工手册规定辞退尹克超符合法律规定，及智森人才公司提出解除合法，不支付经济补偿金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条，用人单位制定实施的劳动规章制度的有效性需符合内容合法、程序合法、以及合法公示、告知等条件。另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。但智森人才公司、星海假日酒店一审中均未能举证证明员工手册经过民主程序产生，虽星海假日酒店二审提供职工会议纪要，但该会议纪要中并无星海假日酒店印章，也无会议日期、应到会人数、职工讨论意见及协商过程等，不足以证明员工手册制定程序合法。鉴于星海假日酒店、智森人才公司存在没有依法为尹克超缴纳社会保险费的事实，一审认定本案符合支付解除劳动合同经济补偿金情形并无不当，对于智森人才公司、星海假日酒店该项上诉主张，本院不予支持。
关于尹克超月工资标准，及是否支付尹克超工资差额问题。尹克超与智森人才公司签订的劳动合同中明确载明“每月工资为1500元”。星海假日酒店、智森人才公司上诉主张尹克超基本工资为每月1100元，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，星海假日酒店、智森人才公司应对此举证证明，经查，星海假日酒店提供的“班次确认书”主文写明“您的标准月工资为人民币1500元”，仅在尹克超签字下方注有“基本工资1100元／月，超时及加班补助为400元／月”，该班次确认书主要系对班次上12小时休24小时的确认，且系星海假日酒店单方制作，底部关于加班补助的附注是违背尹克超真实意思的情况下降低工资标准，故本院对于班次确认书中对基本工资的变更，不予采信。一审法院认定尹克超月工资标准为1500元，智森人才公司按此标准支付尹克超工资差额正确。
关于星海假日酒店是否应支付延时加班费、法定休假日加班费问题。星海假日酒店提供的考勤记录显示尹克超法定节假日实际工作天数为3天，星海假日酒店委托代理人二审庭审中也明确表示同意一审法院认定的尹克超实际工作时间。虽星海假日酒店主张已支付延时加班费，但未能提供有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。一审法院根据我国《劳动法》第四十四条及《劳动合同法》第六十二条规定，判决星海假日酒店支付尹克超延时加班费、法定休假日加班费数额正确。对于星海假日酒店该项上诉主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人辽宁智森人才信息咨询服务有限公司、大连星海假日酒店有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 智
代理审判员 王耀锋
代理审判员 谢 宏
二〇一四年七月八日
书 记 员 席红跃