山东省济宁市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）济执复字第4号
申请复议人王古学。
委托代理人李晓冬，山东盈广律师事务所律师。
申请执行人高登岷。
申请执行人马昕磊。
被执行人济宁市时利和电子技术有限公司。
申请复议人王古学不服济宁市任城区人民法院（2014）任执异字第5-1号执行裁定书，向本院申请复议，本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
任城区人民法院在执行申请执行人高登岷与被执行人济宁时利和电子技术有限公司借贷纠纷一案及申请执行人马昕磊与被执行人济宁时利和电子技术有限公司借贷纠纷二案中，评估、拍卖了济宁时利和电子技术有限公司名下位于鱼台县东环路东土地使用权（鱼国用第2011第0827000001）一宗，拍卖成交后，任城区人民法院决定按照查封的先后顺序向债权人分配拍卖款。王古学依济宁市中级人民法院（2012）济民初字第89号民事调解书，以被执行人济宁时利和电子技术有限公司其他财产不足以偿付全部债务为由，向任城区人民法院申请参与分配。2014年1月20日任城区人民法院作出（2012）任执字第558、571、572-1号执行裁定书，裁定驳回王古学对拍卖济宁时利和电子技术有限公司位于鱼台县东环路东土地使用权（鱼国用2011第0827000001）所得拍卖款的参与分配申请。
王古学不服，向任城区法院提出异议，称：一、任城法院执行程序违法，制作裁定依据错误。1、任城法院驳回参与分配申请没有法律依据，应当制作分配方案，且在任城法院申请执行济宁市时利和电子技术有限公司的案件至少六、七宗，其对外债务至少1500万以上，土地拍卖款只有480万元，其财产不足以偿还全部债务，任城法院排除异议人的债权，按查封顺位分配拍卖款违反了“物权优先，债权平等”的基本法理。2、任城法院依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条、第96条制作裁定是错误的，上述条款规定的是执行中具体行为的操作，没有规定可以制作裁定的情形，依据上述条款制作裁定明显属于法律依据错误。且被执行人2013年向法院申请破产被驳回，现处于未清算歇业状态，亦未进行注册年检，被执行人没有其它可供执行的财产，该拍卖款是被执行人的唯一财产，异议人申请参与分配符合第96条的规定。二、任城法院执行程序违法，该裁定书认定事实错误。1、裁定书认为“申请人的被执行人不是唯一的，且其余被执行人的注册资本达1000万元和1800万元”，以此驳回申请人的参与分配申请是错误的，申请人的被执行人不是唯一的，不是排除异议人参与分配的法定条件。2、裁定书认为“被执行人财务账面有巨额财产下落不明，说明该公司仍有其他可用执行的财产”是错误的，巨额财产下落不明说明现在没有财产可供执行。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第25条、第26条规定，对分配方案的异议，可以通过执行分配方案异议之诉解决。任城法院以裁定形式驳回异议人参与分配申请没有法律依据。请求撤销（2012）任执字第558、571、572-1号执行裁定，依法对被执行人济宁市时利和电子技术有限公司土地拍卖款制作分配方案。
任城区人民法院查明，申请执行人高登岷与被执行人济宁时利和电子技术有限公司借贷纠纷一案及申请人马昕磊与被执行人济宁时利和电子技术有限公司借贷纠纷二案，任城法院依法委托评估、拍卖了济宁时利和电子技术有限公司名下的位于鱼台县东环路东土地使用权（鱼国用2011第0827000001）一宗。山东恒诚拍卖有限公司于2013年10月9日出具拍卖成交报告，该土地使用权以485万元的价格拍卖成交。拍卖成交后，任城法院于2013年11月1日作出分配方案，按照查封该土地使用权的先后顺序向债权人分配该拍卖款。2013年11月1日，济宁市中级人民法院向任城法院发函《关于王古学申请执行巩涛、济宁时利和电子技术有限公司、山东康尔美生物科技有限公司、山东富而美生物科技有限公司借款合同纠纷一案的情况说明》，并转王古学《参与分配申请书》。任城法院于2013年11月4日回函，不支持王古学参与分配的申请。
任城区人民法院认为，任城法院在委托拍卖被执行人济宁时利和电子技术有限公司名下的位于鱼台县东环路东土地使用权（鱼国用2011第0827000001）后，制作了拍卖款项的分配方案。并以笔录、裁定形式通知了异议人的委托代理人。被执行人济宁时利和电子技术有限公司于2013年1月6日以不能清偿到期债务为由向济宁高新技术产业开发区人民法院申请破产清算。经济宁高新技术产业开发区人民法院、济宁市中级人民法院两级法院审理，驳回了济宁时利和电子技术有限公司的破产清算的申请。《中华人民共和国企业破产法》规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”而参与分配的条件系“执行的财产不足以清偿全部债务的”。济宁高新技术产业开发区人民法院、济宁市中级人民法院已经认定被执行人破产清算的事实不能成立，故异议人参与分配的理由不成立，裁定驳回异议人王古学的异议。
异议人王古学不服，向本院申请复议，称：一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第25、26条中的“分配方案”指的是包含所有依法申请参与分配的债权人的方案，因为后续的执行分配方案异议之诉的当事人只能是分配方案涉及的债权人和被执行人，可任城法院的分配方案只包含了第一第二查封顺位的债权人，该行为将申请人排除在外，也没有向申请人送达过所谓的“分配方案”，导致申请人无法启动或参与执行分配方案异议之诉，直接剥夺了申请人的诉权。二、驳回破产申请的事实与申请人的参与分配请求没有因果关系，且裁定书遗漏了两级法院驳回被执行人破产申请的理由
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财务账面巨额财产下落不明，该理由恰恰能证明被执行人济宁时利和电子技术有限公司已经没有其他可供执行的财产。而且，被执行人外欠巨额债务，485万元的土地拍卖款还不到其债务额的30%，任城法院无视被执行人停产歇业没有其他财产可供执行的事实，执意排除申请人参与分配是违法的。三、任城法院制作的（2012）任执字第558、857、572-1号裁定书违法，应依法予以撤销。1、裁定书案由违法，法院强制执行程序中没有裁定驳回参与分配申请的法律程序和裁定案由；2、裁定书依据违法，该裁定书依据的是《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88、96条，明显属于法律依据错误；3、裁定书格式违法，法律文书必须一案一号，该裁定书的案号由三级独立数字组成，明显不符合文书格式。综上，请求撤销任城区人民法院（2014）任执字第5-1号执行裁定书、任城区人民法院（2012）任执字第558、571、572-1号裁定书，裁定任城区人民法院按债权比例依法制作被执行人财产分配方案或由中院直接制作财产分配方案。
本院查明的事实与任城区人民法院认定的事实相一致。复议期间，申请复议人王古学提交分别盖有济宁时利和电子技术有限公司、山东康尔美生物科技有限公司、山东富而美生物科技有限公司印章的三份“情况说明”，各称自公司成立以来，资金周转困难一直没有正常生产经营，后因借贷纠纷被多人起诉，土地和账目被查封冻结，公司长期停止运营，至今仍处于停产歇业状态。另查明，根据本院调取的企业信息和年检情况，济宁时利和电子技术有限公司自2007年至2012年参检，2012年检为2014年2月24日补检，企业状态为“开业”。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第89条规定，被执行人为企业法人，其财产不足以清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。该规定第96条规定，被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务，应当参照本规定第90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。本案中王古学申请参与分配济宁时利和电子技术有限公司的土地拍卖款，即应审查该申请是否符合该规定第96条的条件。本院认为，一、申请执行人王古学一案的被执行人为四个，济宁时利和电子技术有限公司并不是其唯一的被执行人；二、2013年济宁时利和电子技术有限公司申请破产清算，济宁高新技术产业开发区人民法院和济宁市中级人民法院均驳回其破产申请，说明法院经审理认为其不符合破产清算的条件。对于破产清算的条件，《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定“企业法人不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，依本法清理债务”。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第96条规定参与分配的条件为“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务”，一、二审法院经审理驳回济宁时利和电子技术有限公司的破产申请，即该公司不符合破产清算的条件，从而不符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第96条规定的参与分配的条件；三、济宁时利和电子技术有限公司没有出现撤销、注销的情形，对于该公司是否歇业，本院认为，《企业法人登记管理条例》第22条规定：“企业法人领取《企业法人营业执照》后，满六个月尚未开展经营活动或者停止活动满一年的，视同歇业，登记主管机关应当收缴《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本，收缴公章，并将注销登记情况告知其开户银行。”调取的工商部门企业信息和年检情况显示，济宁时利和电子技术有限公司一直正常年检，企业状态显示为“开业”，现有证据不足以证实该公司已歇业。综上，本院认为，申请复议人王古学的复议理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第九条之规定，裁定如下：
驳回申请复议人王古学的复议申请。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 李连芳
代理审判员 李 贺
代理审判员 于 涛
二〇一四年四月三十日
书 记 员 夏 影