安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民一终字第00568号
上诉人（一审被告）：张先忠，男，1969年5月19日出生，汉族，居民。
委托代理人：韩宏直，安徽昊华律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：安徽省巢湖市宇鑫工程有限责任公司。
法定代理人：马代军，该公司总经理。
委托代理人：周华，该公司项目经理。
委托代理人：陈贤斌，江苏同大律师事务所律师。
一审被告：安徽泰中工业园投资有限公司。
法定代表人：钱滔，该公司董事长。
委托代理人：吴明，该公司总经理。
委托代理人：蔡旭，该公司副总经理。
上诉张先忠因与被上诉人安徽省巢湖市宇鑫工程有限责任公司（简称宇鑫公司）、一审被告安徽泰中工业园投资有限公司（简称泰中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院2014年9月25日作出的（2014）泗民一初字第02233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月12日受理后，依法由审判员李德道担任审判长，与代理审判员杨俊举、杜飞组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
宇鑫公司一审诉称：2013年8月22日，宇鑫公司与泰中公司（原安徽中新体育产业投资有限公司）签订《道排工程施工合同》，泰中公司将安徽省泗县经济开发区南大道以南的泰中工业园一期市政配套工程发包给宇鑫公司，约定工程总造价暂定为1500万元，宇鑫公司须在合同签订后3日内按工程总造价的4％向泰中公司交付履约综合保障金60万元，合同于履约保障金交付后生效。同月27日，合同双方签订补充协议，约定该配套工程若在合同生效后30日内不能开工，泰中公司全额退还宇鑫公司综合保障金。同月30日，宇鑫公司按约定向泰中公司交付履约保障金60万元（从彭仕柱个人帐号汇款）。但由于泰中公司的原因，一直不能开工。2013年12月18日，宇鑫公司书面要求泰中公司返还履约定保障金60万元。2014年1月7日，泰中公司承诺于2014年2月底返还履约保障金60万元，但仍没有按期返还。2014年3月29日，张先忠书面担保分三期付清履约保障金。截止起诉之日，张先忠只付了4万元。请求判令：一、泰中公司返还宇鑫公司履约保障金56万元，并自2013年9月30日起至实际还款之日止，按银行同期贷款利率支付利息损失；二、张先忠对上述还款承担连带清偿责任；三、诉讼费用由泰中公司、张先忠承担。
泰中公司一审辩称：1、宇鑫公司所述属实。宇鑫公司与中新体育产业投资有限公司签订的《道排工程施工合同》和补充合同泰中公司并不知情，是张先忠的个人行为。补充协议约定“30日内开工”不合理，至少应要五个月时间；2、张先忠于2014年1月7日的承诺，公司不知情；3、2014年3月29日，张先忠个人承诺同意返还宇鑫公司履约保障金的事情，公司也不清楚。
张先忠一审未到庭应诉，亦未作答辩。
一审法院查明：宇鑫公司与泰中公司（原安徽中新体育产业投资有限公司）于2013年8月22日签订《道排工程施工合同》，泰中公司将在安徽省泗县经济开发区南大道以南的泰中工业园一期市政配套工程发包给宇鑫公司，约定工程总造价暂定为1500万元，合同签订后3日内宇鑫公司按工程总造价的4％的比例向泰中公司交付履约综合保障金60万元，合同于履约综合保障金交付后生效，不计利息。同月27日，双方签订补充协议，约定该配套工程若在合同生效后30日内不能开工，泰中公司全额退还宇鑫公司履约综合保障金。同月30日，宇鑫公司按约定向泰中公司交付履约综合保障金60万元。后该工程因其他原因未能开工建设。2013年12月18日，宇鑫公司书面要求泰中公司返还履约综合保障金60万元。2014年1月7日，泰中公司承诺于2014年2月底返还履约综合保障金60万元，但仍未能按期返还该款。2014年3月29日，宇鑫公司与泰中公司前法定代表人张先忠签订协议书，张先忠愿个人对履约综合保障金承担担保责任，并约定由张先忠分三期付清履约综合保障金。后张先忠支付给宇鑫公司4万元履约保障金，余款至今未付，宇鑫公司遂提起诉讼。
一审法院认为：宇鑫公司与泰中公司签订的泰中工业园一期市政配套工程建设合同为有效合同。庭审中，双方均同意解除该合同。宇鑫公司按约定支付了履约综合保障金，泰中公司因其他原因未能履行合同，依合同约定应当返还履约保障金。宇鑫公司要求泰中公司返还履约综合保障金56万元的诉讼请求，符合合同约定，予以支持。对于宇鑫公司要求张先忠对该履约保障金承担连带清偿责任的诉讼请求，宇鑫公司与张先忠签订了返还履约综合保障金协议，张先忠在该协议中承诺对该履行保障金承担连带担保责任，因此，该协议应视为连带责任保证合同。该协议没有违反法律规定，应为有效协议，张先忠返还履约综合保障金的承诺对其具有约束力。宇鑫公司要求张先忠承担连带清偿责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。对于宇鑫公司要求泰中公司承担自2013年9月30日至实际还款之日的同期银行贷款利息的诉讼请求。宇鑫公司于2013年12月18日向泰中公司发出返还履约综合保障金的催款函，要求泰中公司返还履约保障金60万元。该催款函中并没有要求泰中公司支付履约综合保障金的利息。因此，该履约保障金逾期利息的起始时间可自2013年12月19日起计算。泰中公司未按宇鑫公司的要求返还该保障金，依法应承担返还保障金及支付逾期利息的义务。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第一百一十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、泰中公司于判决生效后3日内返还宇鑫公司履约综合保障金56万元及利息（利息自2013年12月19日起至债务清偿完毕时止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、张先忠对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费9400元，减半收取为4700元，由泰中公司、张先忠负担。
张先忠不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定张先忠对宇鑫公司与泰中公司之间的债务承担连带责任，属认定事实不清，适用法律错误。张先忠系泰中公司股东，曾担任该公司法定代表人，张先忠在宇鑫公司与泰中公司的业务往来中所作出的行为均为代表公司的职务行为，其权利义务应由泰中公司承担，故一审判决张先忠对宇鑫公司的债务承担连带责任错误。2、一审认定张先忠承担连带责任的依据是周华与张先忠2014年3月29日签订的协议，如认定周华的行为系职务行为，则张先忠的行为也应是职务行为；周华行为的法律后果归于宇鑫公司，则张先忠行为的法律结果亦应归于泰中公司。一审认定周华的行为归于其所属公司，却未认定张先忠的行为归于所属公司，存在明显的逻辑错误。3、一审未依法向张先忠送达起诉状、开庭传票等法律手续即缺席审判，属程序违法。请求撤销一审判决，改判张先忠不承担责任。
宇鑫公司辩称：1、张先忠与宇鑫公司的项目经理周华签订担保协议的时间为2014年3月29日，此时张先忠已经不是泰中公司的法定代表人，也未经泰中公司合法授权，张先忠不能代表泰中公司，其行为并非职务行为，且在该协议中明确约定张先忠个人提供担保，故，应由张先忠个人承担担保责任；2、周华自始至终是宇鑫公司的项目经理，张先忠明知该事实，协议中明确约定张先忠对履约综合保障金进行担保，周华是否是职务行为也不影响担保关系成立。3、一审法院依法向其送达了相关法律文书，审判程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
泰中公司未到庭应诉，亦未作答辩。
各方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见亦与一审一致。
经二审审理查明：一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、张先忠应否对宇鑫公司向泰中公司支付的履约综合保障金56万元及利息承担连带偿还责任；2、一审程序是否违法。
（一）关于张先忠应否对宇鑫公司向泰中公司支付的综合履约保障金56万元及利息承担连带偿还责任的问题
根据相关法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。本案中，周华与张先忠于2014年3月29日签订的协议是双方当事人真实意思表示，合法有效。该协议未明确约定保证方式，张先忠应依照法律规定，向宇鑫公司承担连带保证责任。泰中公司承诺2014年2月底返还宇鑫公司涉案保障金至宇鑫公司于2014年7月11日向一审法院提起诉讼，要求张先忠承担连带保证责任，未超过保证人应承担保证责任的期限，故宇鑫公司有权要求泰中公司返还保证金并要求保证人张先忠承担连带保证责任。张先忠在上述协议中明确对涉案60万元保证金由其个人担保支付，并约定采用分段支付方式，待其支付后，周华应协助其向泰中公司追偿，张先忠主张其为履行公司职务行为，与“个人担保”及协助其向泰中公司“要回”等约定不符，故，张先忠认为其签订保证协议的行为系职务行为的理由不成立，不予采信。另，从周华代表宇鑫公司与泰中公司签订施工合同及补充协议等事实判断，周华的行为系履行宇鑫公司职务的行为，宇鑫公司亦认可周华的签约行为，且周华的行为是否为履行职务的行为不影响张先忠承担连带付款保证责任。张先忠关于其不应承担连带返还保证金及利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于一审程序是否违法的问题
经查阅一审卷宗，一审法院在法定期限内向张先忠邮寄送达了应诉通知书、起诉状、举证通知书、开庭传票等法律文书，邮寄回执显示为张先忠工作单位收发章签收，且邮寄详单上载明的移动电话号码为张先忠本人正常使用的联系方式，一审判决书也系通过上述方式邮寄送达并经其单位收发章签收，张先忠已收到一审判决并在法定期限内提起上诉，以上事实能确认张先忠已经收到开庭传票等相关法律文书。一审法院在张先忠经传票传唤未到庭的情况下，缺席审理并作出判决，符合法律规定，一审程序并不违法。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。张先忠的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9400元，由上诉人张先忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 员 李 德 道
代理审判员 杨 俊 举
代理审判员 杜 飞
二〇一四年十二月五日
书 记 员 夏春秋（代）
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。