内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）巴刑提字第2号
抗诉机关巴彦淖尔市人民检察院。
原审被告人王某某，女，1949年10月28日出生，籍贯内蒙古自治区巴彦淖尔市杭锦后旗，汉族，小学文化，无业，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市杭锦后旗，2013年6月18日因涉嫌犯诈骗罪被乌拉特后旗人民检察院取保候审，同年11月25日被乌拉特后旗人民法院取保候审。
乌拉特后旗人民检察院指控被告人王某某犯诈骗罪一案，乌拉特后旗人民法院于2013年12月18日作出（2013）乌后刑初字第56号刑事判决。上述判决发生法律效力后，巴彦淖尔市人民检察院于2014年4月1日作出巴检诉审刑抗（2014）2号刑事抗诉书，按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院于2014年4月22日立案，依法组成合议庭，于2014年6月16日公开开庭审理了本案。巴彦淖尔市人民检察院检察员王霞、吕海荣出庭履行职务。原审被告人王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审乌拉特后旗人民法院判决认定，2006年，被告人王某某在杭锦后旗谢某某诊所遇到刘某某，闲谈中刘某某说能办理社保，因自己年龄已不符合参加社会养老保险的条件，于是，王某某求刘某某为自己办理社保，刘某某答应。此后，刘某某要王某某提供其户口本、身份证复印件、照片等，并要王某某交纳2万元钱，王某某全部向刘某某提供。然后，刘某某为王某某伪造一套杭锦后旗农业局的二级单位原种场正式职工档案，当年年底以原种场职工名义将王某某退休在杭锦后旗社保局，从2007年元月开始领取社保退休工资。截止2013年5月份，共领取社保退休工资161331.7元，王某某个人交纳养老保险金为4388.88元，实际套取社保资金为156942.82元。案发后，被告人王某某退赃70000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、立案决定书证实，乌拉特后旗人民检察院于2013年6月18日对王某某涉嫌诈骗一案立案侦查。
2、被告人王某某身份证、户口复印件证实，王某某出生年月是1949年10月28日，身份证号15282619491028XXXX。
3、被告人王某某社保档案证实，王某某于1990年7月20日被杭锦后旗劳人局招收为全民所有制合同制工人，所在单位为农业局。
4、杭锦后旗人事劳动和社会保障局（2006）第76号文件批复记载：王某某于2006年12月31日退休，工资从2006年7月1日起执行，每月实发退休工资为1080.5元。
5、2006年王某某基本养老保险个人帐户对帐单证实：王某某个人交费累计为4388.88元。
6、被告人王某某中国邮政银行明细证实，王某某从2007年3月份至2013年5月份共领取社保金为161331.7元。
7、检技鉴（文2013）第85号检验鉴定文书中的鉴定意见证实，王某某档案中“全民所有制单位招收合同制工人通知书（单位存查）”中填写字迹、“全民所有制单位招收合同制工人登记表”副页“劳动人事部门意见”栏中填写字迹均为段某某所写。
8、检技鉴（物2013）第55号检验鉴定文中的鉴定意见证实，王某某档案中“全民所有制单位招收合同制工人通知书（单位存查）”中“内蒙古巴盟行政公署劳动人事处”印文和“全民所有制单位招收合同制工人登记表”副页“劳动人事部门意见”栏中“内蒙古巴盟行政公署劳动人事处”印文属于假印文。
9、证人康某某、李某某证言证实，王某某不是原种场正式职工，没有在原种场参加过任何劳动。
10、证人段某某证言证实，2002年至2008年陆续办理了100多份招工手续，王某某的工资介绍信的内容是我填的，工资调配章也是我私自给盖的。“内蒙古巴盟行政公署劳动人事处”的假章是刘某某私刻的。
11、证人刘某某证言证实，被告人王某某的工资档案和社保退休手续是我给办的。我所办理的这122人都不是原种场或果树场的正式职工，包括王某某在内。
12、内蒙古自治区资金往来结算票据证实，王某某向巴彦淖尔市人民检察院上缴案件款70000元。
13、被告人王某某供述，我在看病的时候认识的刘某某，刘某某跟我说她能办社保，我就把钱和身份证给了刘某某，办社保时刘某某说把我挂靠在原种场。
以上证据经当庭举证、质证、认证，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人王某某以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取社保养老资金，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人王某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人王某某在审理中如实供述自己的罪行，具有悔罪表现，依法可以从轻处罚。案发后将部分赃款退回，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后十日内向本院缴纳）。
巴彦淖尔市人民检察院抗诉书及再审出庭意见认为，原审判决事实清楚，证据确实充分，但判决确有错误，理由如下：1、本案中，原审被告人王某某与刘某某属于共同犯罪，按照王某某所起的作用，乌拉特后旗人民检察院虽然在起诉书中未认定原审被告人王某某为从犯，但是在公诉意见书中明确认定其为从犯，而乌拉特后旗人民法院在一审判决中并未认定其为从犯。2、一审判决认定，案发后，被告人王某某积极退赃，将骗取的社保资金156942.82元中的70000元上缴。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财产和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十六条第一款规定“查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财产的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外”。对王某某的违法所得应判决予以没收，但一审判决并未对此内容判决予以没收，属适用法律不当。
再审中原审被告人王某某对犯罪事实供认不讳，控辩双方均未提出新的证据，再审查明的事实与原审一致，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，原审被告人王某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真实情况，骗取社保养老资金数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控原审被告人王某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。但原审被告人王某某在共同犯罪中起次要或辅助作用属从犯，应当从轻或者减轻处罚。原审被告人王某某在审理中如实供述自己的罪行，具有悔罪表现，依法可以从轻处罚。案发后将部分赃款退回，可以酌情从轻处罚。对原审被告人王某某的违法所得应予追缴，已追缴回的70000元予以没收，由扣押机关上缴国库。检察机关抗诉理由成立，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持乌拉特后旗人民法院（2013）乌后刑初字第56号刑事判决对原审被告人王某某的定罪量刑，即被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后十日内向原审法院缴纳）。
二、原审被告人王某某违法所得已被追缴的70000元，予以没收上缴国库；尚未追缴回的86942.82元继续追缴上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 仲佳才
代理审判员 甄玉红
代理审判员 郭军伟
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 俊 兰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作出的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作出的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
第二百二十五条第一款第（一）、（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和实用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误的或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限从判决确定之日起计算。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财产和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百六十六条第一款查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外。