浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民一终字第304号
上诉人（原审被告）：周玉坤。
委托代理人：陈晓卫。
被上诉人（原审原告）：陈明东。
被上诉人（原审原告）：江科琴。
两位被上诉人共同的委托代理人：佟文福。
两位被上诉人共同的委托代理人：章青。
原审第三人：宁波保税区弘基商业经营管理咨询有限公司。
法定代表人：史网扣。
委托代理人：詹程。
上诉人周玉坤因物权保护纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院于2013年2月28日作出的（2012）甬仑民初字第2093号民事判决，于2013年3月15日向本院提起上诉。本院于2013年4月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年5月3日公开开庭进行了审理。上诉人周玉坤及其委托代理人陈晓卫、被上诉人陈明东、江科琴的委托代理人佟文福、原审第三人宁波保税区弘基商业经营管理咨询有限公司（以下简称弘基公司）的委托代理人詹程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：弘基公司受宁波市北仑区弘基生活广场内庐山西路158号第1幢2层2-10房屋的产权人即陈明东、江科琴委托，对上述房屋进行经营租赁管理。2007年10月6日，弘基公司以自己的名义与叶雪珍、范世尧签订《房屋租赁合同》，合同约定：弘基公司将涉案的97.26平方米房屋与案外人周联彪、孙政的房屋合计290.01平方米租赁给叶雪珍、范世尧经营使用，租赁期限为2007年10月16日至2012年9月30日止，其中2011年10月1日至2012年9月30日的租金为133900元，陈明东、江科琴租金为45104元（小数点后四舍五入）；双方在合同届满前2个月向对方发出书面通知，决定是否终止租赁或确认续租，并约定如果该租赁场所不作另行开发，同等条件下，周玉坤有优先承租权；租赁合同结束后或因违约提前解除合同时，周玉坤应在三天内将承租房屋及钥匙无条件交付给弘基公司，逾期七天内（含七天）交付的，按每日每平方米8元支付使用费，逾期七天后交付的，按每日每平方米10元支付使用费。
2011年3月16日，叶雪珍、范世尧将涉案房屋转租给周玉坤，周玉坤、弘基公司与叶雪珍、范世尧三方签订了租赁补充合同，原由叶雪珍、范世尧享有和承担的权利、义务转由周玉坤享有和承担。2012年7月27日，弘基公司书面通知包括周玉坤在内的各经营户，因弘基公司的委托经营期限将于2012年9月30日届满，要求各经营户在2012年8月31日前与弘基公司办理租赁合同到期终止手续。2012年9月25日，周玉坤书面函告陈明东、江科琴要求协商房屋续租事宜，未果。
2011年1月8日，陈明东及案外人周联彪、孙政与案外人张恒签订《房屋租赁合同》，约定涉案房屋自2012年10月1日起至2017年9月30日止出租给张恒，张恒向陈明东等三人支付了第一期租金360000元。2012年10月26日，张恒向原审法院起诉要求陈明东等三人交付涉案房屋，后撤回起诉。2012年12月5日，陈明东、江科琴向原审法院起诉，明确表示涉案房屋不再出租，要求周玉坤腾退租赁的房屋。
陈明东、江科琴于2012年12月5日诉至原审法院，请求判令：周玉坤立即腾退位于宁波市北仑区弘基生活广场内庐山西路158号第1幢2层2-10的房屋；周玉坤向陈明东、江科琴支付自2012年10月1日起至房屋腾空之日止的租金损失，其中2012年10月1日至2012年12月5日的租金为19400元（9700元／月×2个月）。
周玉坤在原审中辩称：周玉坤与弘基公司签订的合同已明确约定其有优先租赁权，虽然弘基公司的委托经营期限已到期，但周玉坤行使优先租赁权是合法的，请求法院驳回陈明东、江科琴的诉讼请求。
弘基公司在原审中辩称：陈明东、江科琴与弘基公司系物业委托经营关系，双方约定弘基公司的经营管理期限至2012年9月30日止，到期后双方未对经营管理事项作出其他约定。弘基公司没有义务继续为陈明东、江科琴管理商业用房，其在受托的范围内已经尽了必要的义务，不承担任何责任。
原审法院审理认为：陈明东、江科琴是涉案房屋的所有权人，有权对该房屋进行处分。周玉坤与弘基公司签订的《房屋租赁合同》约定的租赁期限已于2012年9月30日届满，虽然合同约定如果该租赁场所不作另行开发，同等条件下，周玉坤有优先承租权，但周玉坤并没有按合同约定提前2个月向陈明东、江科琴提出要求续租的事项，现陈明东、江科琴明确表示该房屋不再对外出租，要求周玉坤腾退租赁房屋，系陈明东、江科琴对自己权利的处分，理由成立，原审法院予以支持。弘基公司在陈明东、江科琴授权的委托经营期限内与周玉坤签订的《房屋租赁合同》，该合同约定的弘基公司的权利和义务，对陈明东、江科琴有约束力。租赁期限届满后，周玉坤未在三天内将承租房屋及钥匙无条件交付给弘基公司或陈明东、江科琴，逾期七天内（即2012年10月4日至10月11日）应支付的使用费按每日每平方米8元计算，逾期七天后（即2012年10月5日起至实际交付之日）交付的，按每日每平方米10元支付使用费。现陈明东、江科琴自动降低赔偿标准，要求按每月9700元的标准赔偿其租金损失，原审法院予以准许。据此，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国合同法》第二百三十五条、第一百零七条之规定，判决：一、周玉坤应在本判决生效之日起十日内腾空位于宁波北仑区弘基生活广场内庐山西路158号第1幢2层2-10房屋并交付给陈明东、江科琴；二、周玉坤应在本判决生效之日起十日内按每月9700元标准向陈明东、江科琴支付2012年10月1日至实际交付之日的租金损失。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费365元，减半收取183元，由周玉坤负担。
宣判后，周玉坤不服，向本院提起上诉称：1.对陈明东、江科琴的委托代理人佟文福律师的身份资格有异议。在张恒起诉陈明东等三人要求交付房屋的案件中佟文福律师系张恒的委托代理人，故在本案中其作为陈明东、江科琴的委托代理人存在冲突，违反了有关规定。2.原审严重违反诉讼程序，剥夺了周玉坤的诉讼权利。在原审法院2013年1月18日开庭之前，周玉坤的委托代理人向承办法官提交了反诉状，要求基于优先租赁权继续租赁涉案房屋，开庭时承办法官认为该反诉未在举证期限届满之前提出，但直到一审判决前周玉坤及其委托代理人均未收到关于反诉不予受理的相关法律文书。3.2012年12月27日，周玉坤与陈明东（其在房屋租赁过程中一直充当孙政、周联彪的代理人）电话联系，陈明东明确表示涉案房屋不可能自用，起诉的事情全是律师操纵的，并要求周玉坤与张恒联系。这份录音资料与2012年10月6日的录音资料内容一脉相承，不存在引诱或欺骗的情形，符合目前周玉坤租赁房屋的实际状态。而原审承办法官在2012年12月27日录音资料的真实性被陈明东的委托代理人认可的情况下，刻意地向陈明东作了一份笔录，只核实了一个当事人的证词。4.原审法院已经查明陈明东早与张恒签订《房屋租赁合同》，并收取了张恒第一年租金，这一事实表明周玉坤已经具备了行使优先租赁权的条件。在2012年9月30日租赁合同到期之前，周玉坤多次与陈明东、江科琴沟通关于续租事宜，并非原审法院认定的未在合同到期前2个月提出续租要求。5.在周玉坤开始使用涉案房屋时，2-10、2-11房屋楼上两间及2-9、2-11房屋楼下两间中的部分已被转租他人，并非由周玉坤控制使用。现周玉坤主张对自己使用的部分房屋享有优先租赁权。6.原审判决下达后，承办法官主动担当调停工作，且在调停过程中就房屋如何分配租赁提出了合理化的建议，这说明原审承办法官也知道涉案房屋不可能由陈明东、江科琴自用。综上，请求二审法院撤销原判，驳回陈明东、江科琴的诉讼请求或发回重审。
陈明东、江科琴辩称：本案事实已经查清，在《房屋租赁合同》到期后，陈明东、江科琴要求把房屋收回来后自己用。孙政、周联彪、陈明东确实曾与张恒签订《房屋租赁合同》，但在张恒要求交付房屋的案件中，张恒已经撤回了起诉，该合同解除了。请求二审法院驳回周玉坤的上诉，维持原判。
弘基公司辩称：基于陈明东、江科琴提出房屋自用的主张，周玉坤的优先租赁权无法行使。请求二审法院查明事实，依法处理。
在二审指定的举证期限内，周玉坤提交了录音资料两份及书面整理材料，拟证明：1.2013年3月8日原审判决后承办法官到现场做当事人的协调工作，孙政、周联彪、陈明东等人不存在要将房屋收回自用的情况，也不存在张恒不再租赁的事实；2.2013年3月20日陈明东与周玉坤通话，陈明东没有讲到房屋要自用，这也说明陈明东、江科琴的委托代理人发表的意见实际上并不是陈明东、江科琴自己的真实意思。经质证，陈明东、江科琴对上述证据不予认可，并主张涉案房屋要收回自用。弘基公司认为，其没有参加2013年3月8日的协商，故无法对该份录音资料的真实性、关联性、合法性发表意见；关于2013年3月20日的电话录音资料，其内容是谈论调解的方案，不能证明周玉坤的主张。本院认为，上述证据所反映的内容是有关当事人、案外人就相关纠纷进行协商，不能证明周玉坤拟证明的内容，故本院均不予采纳。
原审法院认定“弘基公司以自己的名义与叶雪珍、范世尧签订《房屋租赁合同》”，根据原审中的相关证据，“范世尧”系“范传尧”之误，本院对此予以纠正。原审法院认定“……其中2011年10月1日至2012年9月30日的租金为133900元，陈明东、江科琴租金为45104元（小数点后四舍五入）”，本院对“陈明东、江科琴租金为45104元”不予确认。原审法院认定“……同等条件下，周玉坤有优先承租权；租赁合同结束后或因违约提前解除合同时，周玉坤应在三天内将承租房屋及钥匙无条件交付给弘基公司……”，因2007年10月6日《房屋租赁合同》系弘基公司与叶雪珍、范传尧签订，故上述事实认定中的“周玉坤”系“叶雪珍、范传尧”之误，本院予以纠正。对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。
根据当事人的陈述及本院现场勘查的情况，二审另查明：目前2-9、2-10、2-11房屋内部均由隔板分割为上下两层。其中2-10、2-11房屋的上层部分与隔壁2-12、2-13房屋连成一体，由“喜来聚”饭店使用；2-9房屋的下层靠南部分一小间由“红辣椒”饭店使用；2-11房屋的下层靠南部分一小间由“刘记饺子馆”使用；2-9、2-10、2-11房屋中的其他部分由周玉坤经营的宁波保税区大碶品湘园餐饮店使用。
本院认为：首先，2011年3月16日周玉坤通过协议取得了原弘基公司与叶雪珍、范传尧签订的《房屋租赁合同》项下叶雪珍、范传尧对2-9、2-10、2-11房屋的权利和义务，该《房屋租赁合同》中的相关约定对周玉坤继续有效，因此周玉坤也依约享有上述房屋的优先租赁权。但该优先租赁权在性质上属于约定的优先权，其行使受到约定条件的限制，在本案中该条件为“租赁场所不作另行开发”、“同等的出租条件下”。现陈明东、江科琴明确表示2-10房屋要收回自用，在张恒要求孙政、周联彪、陈明东交付房屋的诉讼中，张恒也已撤回起诉，因此周玉坤主张行使对其自己使用的部分房屋的优先租赁权，本院难以支持。陈明东、江科琴作为2-10房屋的所有权人诉请周玉坤从中腾退，理由成立。其次，周玉坤上诉称其在原审中提起反诉，要求基于优先租赁权继续租赁涉案房屋，原审法院未予以回应。本院认为，对于周玉坤主张的基于优先租赁权继续租赁涉案房屋，原审法院将其作为周玉坤的一项抗辩理由已经进行审查；若周玉坤认为陈明东、江科琴有侵害其优先租赁权的行为，可以另行主张权利。第三，原审中周玉坤将其与陈明东2012年12月27日的通话录音资料作为证据出示，原审法院为查明事实就此情况向陈明东本人进行核实，并无不妥。最后，周玉坤对陈明东、江科琴的委托代理人佟文福律师的身份资格提出异议，认为其代理行为与之前的案件存在冲突。本院认为，本案中陈明东、江科琴委托佟文福律师作为其代理人起诉周玉坤，未发现该委托代理行为在民事诉讼中存在无效的因素，若周玉坤认为佟文福律师有违反律师执业规范的行为，可向主管的司法行政部门反映。综上，上诉人周玉坤之上诉，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费365元，由周玉坤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 波
审 判 员 欧善威
审 判 员 王 慧
二〇一三年六月十三日
代书记员 沈 妍