北京市第三中级人民法院
**民事判决书** ****
(2017)京03民终208号
上诉人（原审被告）：北京颐和爱老家政服务有限公司，住所地北京市朝阳区南沙滩66号院1号楼1层1-1-（1）。
法定代表人：杨×，董事长。
委托诉讼代理人：张浩，男，1959年4月7日出生。
委托诉讼代理人：及宪龙，男，1951年10月21日出生。
被上诉人（原审原告）：宋×，男，1962年8月7日出生。
被上诉人（原审原告）：李×，男，1964年11月5日出生。
二被上诉人之共同委托诉讼代理人：齐正，北京卓浩律师事务所律师。
二被上诉人之共同委托诉讼代理人：刘令娜，北京卓浩律师事务所实习律师。
上诉人北京颐和爱老家政服务有限公司（以下简称颐和公司）因与被上诉人宋×、李×承揽合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初8927号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人颐和公司的委托诉讼代理人张浩和及宪龙、被上诉人李×以及宋×、李×的共同委托诉讼代理人齐正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
颐和公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回宋×、李×的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由宋×、李×负担。理由是双方签订的《颐和爱老基地建造大棚施工合同书》中，明确约定建造10个大棚，工期为自开工之日起20日之内全部完成，具备使用条件，如有延误按天数扣除剩余工程款的10%。待全部大棚建成合格使用一个月以后，将剩余工程款全部一次性付清。而宋×、李×在该合同的履行中，既没有按照合同的要求建10个大棚，又没有按时按工期完成施工，更没有经过颐和公司的验收合格，其行为已构成严重违约，依法应当向颐和公司承担违约责任。其次，双方签订合同后，又口头约定了两个条款，一个是宋×、李×负责给所有大棚加上二层保温，二是宋×、李×承诺建好大棚后给所有大棚种上蔬菜。以上虽是口头约定，但担保人孟繁英完全能够证明上述事实的存在。而宋×、李×只给一个大棚做了二层保温，只给一个大棚撒了菜籽，完全没有按照约定去履行，违背了合同义务。
宋×、李×辩称，同意一审判决，不认可颐和公司的上诉请求。一审判决正确，查明事实清楚，请求驳回颐和公司的请求。颐和公司主张不返还合同款项，对此宋×、李×不同意。
宋×、李×向一审法院起诉请求：要求颐和公司给付合同款90 000元；诉讼费用由颐和公司承担。
一审法院认定事实：2015年11月6日，颐和公司作为甲方与李×、宋×作为乙方签订《颐和爱老基地建造大棚施工合同书》，约定由李×、宋×为颐和公司位于大赴村的养老基地建造蔬菜大棚，施工方式为大包（包工、包料），施工时间自开工之日起20日之内全部完成，具备使用条件并保证施工质量，延期完成，甲方有权按照延误天数扣除剩余承包费用按天计算的10%。施工要求：蔬菜大棚总数量为10个，标准长度50米，宽度10米，棚与棚间距1.5米。施工费用每个蔬菜大棚为18
000元，总费用180 000元。付款方式：在签订合同之后备料前，甲方必须先期预付总费用的50%（即90
000万元），签订合同后三个工作日内乙方将材料全部备齐，第二天开始施工，待全部大棚建成验收合格使用一个月以后，将剩余工程款50%（即90
000万元）全部一次性付清。施工特别约定：20天施工期内，甲方提供不超过8人的食宿，费用每人每天10元，由乙方承担。保修期定为一年，在此期间大棚所出现的任何问题，全部由乙方负责维修和维护，甲方不再承担费用，大棚保证使用维护5年。孟繁英在合同落款担保人处签字。
诉讼中，李×、宋×表示虽然合同约定的是建造10个大棚，但是由于当地地面不平整，且地面有障碍物阻碍施工，无法建成10个大棚，经协商变更为建9个大棚，颐和公司不认可变更建造大棚数量的情况，并提出李×、宋×曾口头承诺，给所有大棚加二层保温并负责在大棚内种植蔬菜，但是二人仅对一个大棚加二层保温、种植蔬菜，因此李×、宋×未履行完毕合同约定义务。双方就各自关于合同外变更及承诺的事实均未提交书面证据。庭审中，孟繁英出庭作证称：由于颐和公司法定代表人张德跃担心支付预付款后，宋×、李×不施工，故要求孟繁英作担保，孟繁英和颐和公司的陈瑞华系施工现场的负责人，现场由于地面情况，无法盖10个大棚，因此实际盖了9个。孟繁英表示宋×、李×不在现场时听张德跃表示要求宋×、李×带上菜籽种菜，但未听到宋×、李×与颐和公司曾就种菜籽达成一致意见的过程，实际看到过宋×给已经建好的一个大棚撒菜籽，其他的没有看见。
诉讼中，双方均认可大棚于2015年12月4日施工完毕。
一审法院认为，李×、宋×与颐和公司签订的《建造大棚施工合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违背法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。当事人应当按照约定全面履行各自的义务。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中双方均确认签订合同后，李×、宋×建造了9个大棚，颐和公司提出合同未履行完毕，不符合合同约定的尾款支付条件，故不同意支付剩余价款。关于建造数量，孟繁英系合同约定的担保人，且系施工现场负责人，其出庭作证称由于现场条件不适宜，因此只建了9个大棚；且从常理来讲，在现场条件具备的情况下，宋×、李×没有理由少建1个大棚，因此法院对孟繁英的证言予以采信。关于颐和公司主张的加盖二层保温以及种菜籽的事实，由于颐和公司未提交证据，故法院对其该项意见不予采信。双方均确认大棚于2015年12月4日建完，根据法律规定，颐和公司应当及时验收，虽然颐和公司主张已经建好的大棚存在质量问题需要维修，但未就其曾经要求宋×、李×维修进行举证，因此法院视为宋×、李×建造的大棚质量合格，实际建造的9个大棚的款项，颐和公司应当支付。同时在1年保修期以及维护期内，宋×、李×应当依约履行保修及维护义务。判决：一、北京颐和爱老家政服务有限公司于判决生效之日起十日内给付李×、宋×合同款七万二千元；二、驳回李×、宋×的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，颐和公司申请孟繁英、陈瑞华出庭作证。陈瑞华出庭作证称因为没地，所以建了九个大棚。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实，有李×、宋×提交《建造大棚施工合同书》、现场照片、证明、颐和公司提供的《建造大棚施工合同书》、现场照片、证人证言以及当事人陈述意见等证据在案佐证。
本院认为，本案的争议焦点在于颐和公司应否向李×、宋×支付剩余款项。
根据查明的事实，颐和公司与李×、宋×均确认合同签订后，李×、宋×建造了9个大棚。本案中，颐和公司主张李×、宋×未按照合同约定建造10个大棚，且未经颐和公司的验收合格，不同意支付剩余款项。但是，根据施工现场负责人孟繁英、陈瑞华的证人证言，之所以只建造9个大棚，系因现场地面条件不具备，无法建造10个大棚，且双方确认大棚于2015年12月4日建造完毕，颐和公司应当及时验收，颐和公司虽主张已建大棚存在质量问题需要维修，但未提交证据证明，故颐和公司的上诉主张，本院不予支持。宋×、李×实际建造大棚的款项，颐和公司应当支付。颐和公司所称双方口头约定由李×、宋×加盖二层保温以及种菜籽一节，未提交证据证明，本院亦不予采纳。
综上，颐和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1600元，由北京颐和爱老家政服务有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建刚
审 判 员 陈 静
代理审判员 张 弘
二○一七年一月十七日
书 记 员 卫孚嘉
书 记 员 高 媛