广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤51民终105号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司漳州市分公司，住所地福建省漳州市胜利东路金保大厦。负责人：柯绿苹，该分公司总经理。被上诉人(原审原告)：刘松滨，男，1979年11月23日出生，汉族，住广东省。委托诉讼代理人：谢孝义，广东烨彰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：曾国镇，男，1972年9月5日出生，汉族，住福建省平和县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司漳州市分公司（以下简称“人保财险”）与被上诉人刘松滨、曾国镇机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省饶平县人民法院（2016）粤5122民初706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，因没有新的事实、证据或者理由，故本案不开庭进行了审理。被上诉人刘松滨的委托诉讼代理人谢孝义、被上诉人曾国镇到庭参加诉讼，人保财险经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。人保财险的上诉请求：（一）申请二审法院对刘松滨伤残等级进行重新鉴定，重新认定刘松滨相关赔偿金额，撤销判决书第一项判决，依法改判人保财险承担刘松滨损失143692.33元(不服金额为85571.61元)。（二）本案一、二审诉讼费用由刘松滨承担。事实和理由:一审法院判决结论缺乏事实及依据，具体理由如下：第一、鉴定书认定的事实与客观事实不符，请二审法院重新鉴定。刘松滨2016年12月5日由汕头大学司法鉴定中心所出具的《司法鉴定意见书》评定结果与客观事实不符，鉴定报告显示根据韦氏成人智力检查结果，伤者智商78，属于轻微智力缺损，但该鉴定报告依据《道路交通事故受伤人员伤残评定(GBl8667—2002)》4.7.1.a轻度智力缺损(智商70以下)定残七级明显不符，鉴定过程明显不合理，鉴定结论缺乏事实依据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情况之一的人民法院应予准许：(三)鉴定结论明显依据不足的”，故此，本案应当予以重新鉴定，请二审法院予以准许。第二、关于各项赔偿项目存在不合理的部分，请二审法院依法查明。关于残疾赔偿金，根据伤者的伤情，人保财险认为伤者伤残等级最多为十级附加一处十级，测算残疾赔偿金为11103元／年ⅹ20年ⅹ11％=24426.6元，且刘松滨伤情经治愈后并不影响正常工作生活，因此对于被扶养人生活费的认定没有事实和法律依据。关于营养费，刘松滨所提供的住院记录材料，并没有关于加强营养的意见，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，医疗机构的意见作为参考是《解释》规定的前提条件，医疗机构的营养意见应当是以辅助治疗的需要为前提的，如果医疗机构没有出具营养意见，应该推定为不需要辅助治疗的营养，一审法院在刘松滨未能提供医疗机构营养意见的情况下支持其营养费，明显与《解释》相违背，请二审法院依法查明。关于精神损害抚慰金，一审法院根据鉴定意见关于刘松滨构成七级和十级伤残为由，酌定支持其精神损害抚慰金20000元，该酌定没有依据，且与二审法院于2015年12月10日所作出的《潮州中院疑难问题解答》中关于精神损害赔偿金的计算相违背，请二审法院依法查明。第三、根据保险合同约定，人保财险不承担仲裁或诉讼费用，且本案刘松滨的损失是曾国镇侵权造成的，并非人保财险不履行保险合同义务造成。因此，人保财险不承担诉讼费用。综上所述，请求二审法院依法查明相关事实，依法支持人保财险的上诉请求。刘松滨辩称，（一）一审诉讼时，人保财险没有申请重新鉴定，等到提起二审上诉时才申请重新鉴定，已经丧失权利，请二审法院驳回人保财险这一无理的请求。1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”据此规定可以看出，人保财险对鉴定有异议，必须在一审诉讼时提出，并提出相关的证据，证明鉴定结论有存在需要重新鉴定的情形。但是，一审诉讼时，人保财险对刘松滨提供的证据9(即鉴定书l及鉴定费)并无异议，仅说一句此证据“由法院查明”，更没有申请一审法院重新鉴定。由此可见，一审诉讼时，人保财险没有申请重新鉴定，直至提起二审上诉时才申请重新鉴定，已经丧失权利，请二审法院依法驳回人保财险这一无理的请求。（二）汕头大学司法鉴定中心作出的鉴定结论，程序合法，鉴定结论客观公正，人保财险称“评定结果与客观事实不符……鉴定结论缺乏事实依据”，理由不成立，并且人保财险断章取义进行引用条文，是不当的。1、根据汕大第二附属医院出院记录记载：刘松滨于“2016年5月12日转入骨外科进一步治疗，转入后……右下肢骨折准备手术治疗。2016年5月16日下午l3时30分突然出现右侧肢体乏力和口角歪斜，伸舌右偏……下午16：50出现意识不清，乱语，无法对答……医生会诊后行头颅MRl复查示：l、左侧额颞顶枕部硬膜下血肿；2、蛛网膜下腔出血；3、××患者及家属要求至上级医院继续治疗，予以办理出院…出院诊断：…(十)外伤性精神异常…”。医院的出院小结的原始记录，证明刘松滨“意识不清，乱语，无法对答和精神异常”症状，是客观存在的，是交通事故受伤引起的。2、根据鉴定书第4页至第7页可以看出，汕大鉴定中心对刘松滨进行了“精神状态检查”、“心理测验”等，并在分析说明中确认了“被鉴定人目前存在人格改变、记忆障碍和智能水平下降等精神异常表现，鉴定时的精神检查结果与送鉴定资料记载、家属反映情况及心理测试结果相符合，××的可能，且上述异常表现为本次交通事故所致，与本次颅脑外伤存在直接的因果关系”。这说明鉴定机构对刘松滨的鉴定，以及作出的鉴定结论，是经过一系列的程序，××例资料和检查测试的表现，所得出的结果确认无误，相符合之后，才作出的，是客观公正的。3、根据鉴定书第8页第l至2行，鉴定机构是根据“《道路交通事故受伤人员伤残评定(GBl8667-2002)》4.7.1a及附录A.7规定，评定为七级伤残”。但人保财险在引用时，没有引用“附录A.7规定”，显然是断章取义的。从上可见，汕头大学司法鉴定中心作出的鉴定结论，程序合法，鉴定结论客观公正，人保财险称“评定结果与客观事实不符……鉴定结论缺乏事实依据”，理由不成立，并且人保财险断章取义进行引用条文，是不当的。（三）刘松滨是多处伤残，一处七级，一处十级，因此，一审法院判决精神抚慰金为2万元，是合理的。（四）诉讼费由败诉方承担是法律的规定，人保财险的保险条款及保险合同不能够对抗法律，因此人保财险要求不承担诉讼费，理由不成立。（五）值得说明的是，一审法院将刘松滨出院后护理费按每天l00元×40％=40元计算，此举少计算刘松滨交通事故损失30960元，人保财险由此少赔9288元(按次要责任30960元×30％)，这可看出一审法院是充分照顾人保财险的利益。1、对于护理费，潮州市中级人民法院在2015年之前的指导性意见，是按职工平均工资计算，并分护理部分依赖和全部依赖的比例计算出院后的护理费。2、2015年之后，按潮州市中级人民法院的指导性意见，不再区分护理部分依赖和全部依赖计算出院后的护理费，而是按住院护理费每天“140元”，出院后护理费按伤残等级分“80元、90元、l00元”等档次计算，不再按部分护理依赖和全部依赖计算。但一审法院为了照顾人保财险，一方面采用旧规定分部分护理依赖和全部依赖的比例计算出院后护理费，另一方面按新规定每天100元×40％计算，即每天按40元计。这可看出一审法院是充分照顾人保财险的利益。鉴于上述理由，请二审法院驳回人保财险的上诉，维持原判。曾国镇辩称，一审判决正确，请二审法院维持原判。刘松滨向一审法院起诉请求：（一）判令人保财险在机动车交通事故责任强制险（以下简称“交强险”）的范围内赔偿刘松滨交通事故损失12万元(精神损失优先赔偿);并在商业第三者险50万元的范围内，对刘松滨超出交强险的交通事故损失777724.91元，按次要责任予以赔偿233317.47元，合计353317.47元。（二）曾国镇对刘松滨超过交强险的交通事故损失按次要责任共同连带承担赔偿责任。（三）诉讼费由曾国镇、人保财险承担。一审法院认定事实：2016年5月5日，刘松滨驾驶无号牌二轮摩托车，从饶平县新丰镇扬康村沿S334省道往新丰镇楼仔村方向行驶，02时21分行驶至S334省道26KM+250M新丰楼仔前路段处时，左转弯越过中心实线时与对向从上饶镇往新丰镇方向行驶由曾国镇驾驶的闽Ｅ×××××小型轿车发生碰撞，造成驾车人刘松滨受伤、二车受损坏的交通事故。事故发生后，刘松滨当天被送至汕头大学医学院第二附属医院住院治疗，至2016年6月17日转至广东省人民医院住院治疗，至2016年6月29日出院，共住院55天。刘松滨在汕头大学医学院第二附属医院出院诊断：一、颅脑损伤：1、左额顶颞部硬膜下血肿;2、蛛网膜下腔出血；3、左额头皮挫裂伤；二、双侧基底节区及左顶枕叶急性脑梗塞；三、双下肢双伤：1、右股骨下端骨折；2、右髌骨完全性骨折；3、左足第1趾骨末节腓侧基底部骨折；四、腰髓震荡；五L5/S1椎间盘变性、突出；六、L4/5椎间盘膨出；七、全身多处皮肤软组织擦挫伤；八、继发性癫痫；九、肺部感染；十、外伤性精神异常；十一、尿崩症。××证明书意见:继续治疗。患者因病情需要，院外购买人血白蛋白17支。刘松滨在广东省人民医院出院诊断：股骨骨折；髌骨骨折；脑外伤后综合征。出院医嘱：1、出院后两月，半年及此后每半年定期返院复查；2、如有不适随诊。拆线时间：术后2周；3、功能锻炼。刘松滨提供有汕头大学医学院第二附属医院医疗收费票据2单计70851.68元，广东省人民医院医疗收费票据1单56362.37元，2016年11月11日医疗收费票据1单372.80元，另提供广东聚盛药业集团凯德药品连锁有限公司《发票联》购买药品（人血白蛋白共17支）4单计10200元，上列合计137786.85元。刘松滨在住院期间，曾国镇垫付给刘松滨的医疗费10000元。2016年8月12日，饶平县公安局交通警察大队对本案交通事故作出粤公交认字（2016）第00167号《道路交通事故认定书》，认定刘松滨负本事故的主要责任，曾国镇负本事故的次要责任。2016年9月28日刘松滨向一审法院申请伤情鉴定，一审法院委托汕头大学司法鉴定中心对刘松滨的伤情进行鉴定，2016年12月5日汕头大学司法鉴定中心对刘松滨作出汕大司鉴中心（2016）临鉴字第5666号《法医临床学鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人刘松滨2016年5月5日因交通事故致伤，评定为七级伤残及十级伤残各1处；2、被鉴定人刘松滨的后续医疗费共约需人民币19000元。对于本次鉴定前的门诊治疗费用，建议按已发生的实际费用结算（以本次损伤复查记录及发票为准）。3、被鉴定人刘松滨的误工期为214天（计至2016年12月4日）。营养期为90天，营养费约需1800元。护理期为部分护理依赖2年（共730天），其中伤后住院55天配护理人员1人/完全护理依赖，后续取出右股骨内固定物住院15天配护理人员1名/完全护理依赖，余660天配护理人员1名/部分护理依赖。鉴定费5300元。刘松滨及父母亲和三个女儿均系农村居民户口。刘松滨提出被扶养的人员有父亲刘生产，1951年9月10日出生，需扶养15年，母亲刘春茶，1954年6月20日出生，需扶养18年，刘松滨父母亲共生育有刘松滨及刘松涛、刘松波3个子女；刘松滨夫妻生育有长女刘可欣，2008年4月30日出生，需扶养10年，次女刘欣仪，2010年9月15日出生，需扶养12年，三女刘欣瑶，2012年6月17日出生，需扶养14年。曾国镇系本案肇事车辆闽Ｅ×××××小型轿车的司机和车辆所有人。另本案肇事车辆无牌二轮摩托车，车辆实际支配人刘松滨，该车无购保险。本案肇事车辆闽Ｅ×××××小型轿车，该车由曾国镇于2016年1月24日向人保财险投保交强险，责任限额为122000元（其中：死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元）。保险期间自2016年1月25日起至2017年1月24日止。同时，该车由曾国镇又向人保财险投保了第三者责任险，责任限额为500000元。保险期间自2016年1月25日起至2017年1月24日止。一审法院认为，饶平县公安局交通警察大队对本案交通事故作出的《道路交通事故认定书》，认定事实清楚，一审法院予以采信。本案辩论终结时间是2016年12月12日，依法参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，结合刘松滨的诉讼请求，刘松滨的损失可以确认如下：1、医疗费137786.85元（以医疗收费票据4单及医嘱购买人血白蛋白4单合计）；2、后续治疗费19000元（以鉴定意见）；3、护理费44840元（护理期为部分护理依赖2年，其中伤后住院55天配护理人员1人/完全护理依赖，后续取出右股骨内固定物住院15天配护理人员1名/完全护理依赖，余660天配护理人员1名/部分护理依赖：以住院70天×140元/天×1人+出院后至定残前144天×100元/天×1人+定残后516天×100元/天×1人×40%=44840元）；4、误工费18289.67元（误工期为214天：以广东省国有同行业在岗职工农林牧渔业年平均工资31195元/年×214天=18289.67元）；5、住院伙食补助费7000元〔（住院55天+二期手术住院15天）×100元/天=7000元〕；6、营养费1800元（以鉴定意见）；7、残疾赔偿金93265.20元[以广东省农村居民人均年生活消费支出11103元/年，按20年计算：即11103元/年×20年×42%（七级伤残及十级伤残各1处）=93265.20元]；8、被扶养人生活费131931.40元〔（刘松滨父亲15年+母亲18年）÷3人+（长女9年4个月+次女11年9个月+三女13年6个月）÷2人〕×广东省农村居民人均年生活消费性支出11103元/年×42%=131931.40元;9、精神抚慰金酌定20000元；10、交通费酌定5000元；11、鉴定费5300元；上列第一至第十一项合计484213.12元。鉴于曾国镇的肇事车辆已在人保财险投保了交强险122000元。因刘松滨的护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费等项目损失合计超过110000元，人保财险应在死亡伤残赔偿限额内赔偿刘松滨110000元。刘松滨的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费等项目的损失超过10000元，人保财险应在医疗费用赔偿限额内赔偿刘松滨10000元，交强险合计应赔偿120000元。尚欠364213.12元，对刘松滨超出交强险部分，因曾国镇负本事故的次要责任，应承担30%的赔偿责任即109263.94元。鉴于曾国镇的肇事车辆又在人保财险投保了商业第三者险500000元，人保财险可在商业第三者险责任限额内赔偿刘松滨109263.94元，抵除曾国镇已垫付给刘松滨的医疗费10000元，尚欠刘松滨99263.94元。曾国镇对刘松滨超出交强险部分赔偿款99263.94承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决：（一）人保财险应于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿刘松滨刘松滨的交通事故损失120000元(精神损失优先赔偿),在商业第三者险责任限额内赔偿刘松滨刘松滨的交通事故损失109263.94元,合计229263.94元（其中219263.94元赔付给刘松滨刘松滨，10000元付还垫付方曾国镇）。（二）曾国镇对刘松滨超出交强险尚欠部分损失99263.94元承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6599.76元，减半收取计3299.88元，由刘松滨负担1159.88元，人保财险负担1120元，曾国镇负担1020元。二审中，各方当事人没有向本院提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，综合人保财险的上诉理由及刘松滨、曾国镇的答辩意见，本案双方争执的焦点是：（一）对一审法院委托司法鉴定机构所作出的鉴定结论应否采信。（二）一审法院判令人保财险赔付刘松滨的残疾赔偿金、被扶养人生活费、营养费、精神损害抚慰金是否正确。（三）人保财险应否承担本案的诉讼费用。关于一审法院委托司法鉴定机构所作出的鉴定结论应否采信的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，人保财险虽对司法鉴定机构所作出的鉴定结论有异议，但在一审时没有申请重新鉴定，也无法提供充分的相反证据和理由予以反驳。故一审法院对司法鉴定机构所作出的鉴定结论予以采信是正确的。关于一审法院判令人保财险赔付刘松滨的精神损害抚慰金、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费是否正确的问题。关于精神损害抚慰金问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”的规定，一审法院委托汕头大学司法鉴定中心对刘松滨的伤情进行鉴定，其鉴定意见为被鉴定人刘松滨因交通事故致伤，评定为七级伤残及十级伤残各1处。一审法院根据本案的情况将刘松滨的精神抚慰金酌定为20000元是合理的。关于营养费问题。根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。一审法院委托汕头大学司法鉴定中心对刘松滨的伤情进行鉴定，其鉴定意见为：营养期为90天，营养费约需1800元。故一审法院以营养费1800元予以认定是正确的。关于残疾赔偿金问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”的规定，一审法院委托汕头大学司法鉴定中心对刘松滨的伤情进行鉴定，其鉴定意见为被鉴定人刘松滨因交通事故致伤，评定为七级伤残及十级伤残各1处，而刘松滨系农村居民户口。对于刘松滨残疾赔偿金的计算，一审法院以广东省农村居民人均年生活消费支出11103元/年，按20年计算，即11103元/年×20年×42%（七级伤残及十级伤残各1处）计得93265.20元是正确的。关于被扶养人生活费问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”的规定，刘松滨的父母亲及三个女儿均系农村居民户口。刘松滨的被扶养的人员有父亲刘生产，1951年9月10日出生，需扶养15年，母亲刘春茶，1954年6月20日出生，需扶养18年，刘松滨父母亲共生育有刘松滨及刘松涛、刘松波3个子女；刘松滨夫妻生育有长女刘可欣，2008年4月30日出生，需扶养10年，次女刘欣仪，2010年9月15日出生，需扶养12年，三女刘欣瑶，2012年6月17日出生，需扶养14年。故刘松滨的被扶养人生活费的计算，一审法院以〔（刘松滨父亲15年+母亲18年）÷3人+（长女9年4个月+次女11年9个月+三女13年6个月）÷2人〕×广东省农村居民人均年生活消费性支出11103元/年×42%=131931.40元是正确的。关于一审法院判令人保财险负担本案的诉讼费是否正确的问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”的规定，本案人保财险承保闽Ｅ×××××小型轿车机动车的交强险及商业第三者险，人保财险是因保险事故给第三者刘松滨造成损害而被提起诉讼的，一审法院将诉讼费等合理费用确定由人保财险承担是正确的。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予以维持。人保财险上诉理由不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币1939.29元，由中国人民财产保险股份有限公司漳州市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏慕成代理审判员  陈俊强代理审判员  陈 烨二〇一七年四月二十日书 记 员  黄毅然