内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内25刑终81号
原公诉机关阿巴嘎旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑忠，男，1990年7月26日出生，汉族，出生地贵州省遵义市，初中文化，无职业。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月19日被阿巴嘎旗公安局刑事拘留，同年12月23日经阿巴嘎旗人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于阿巴嘎旗看守所。
上诉人（原审被告人）张会松，男，1989年9月19日出生，汉族，出生地贵州省遵义市，初中文化，无职业，。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月19日被阿巴嘎旗公安局刑事拘留，同年12月23日经阿巴嘎旗人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于阿巴嘎旗看守所。
阿巴嘎旗人民法院审理阿巴嘎旗人民检察院指控原审被告人郑忠、张会松犯诈骗罪一案，于二О一七年六月二十二日作出（2017）内2522刑初22号刑事判决。原审被告人郑忠、张会松均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院指派检察员包建民出庭履行职务，上诉人（原审被告人）郑忠、张会松到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年11月8日13时许，被告人郑忠在湖南省长沙市”首汽租车长沙高铁南站店”租赁一辆牌号为×××东风雪铁龙小型轿车，并在车上安装伪基站设备。2016年11月9日，被告人张会松乘坐火车从贵州省贵阳市到达湖南省长沙市，与被告人郑忠在长沙市见面后，二人驾驶装有伪基站设备的雪铁龙轿车，到达内蒙古自治区境内。2016年11月17日，被告人郑忠、张会松驾车途经镶黄旗并发送诈骗信息，2016年11月17日14时40分许，镶黄旗居民萨某格接收到号码为95588发送工商银行服务信息，内容为：”信用积分满一万分，可兑换868元的现金，并要求及时登录gsdwif.com网站凭验证码领取”。萨某按照要求点击网站操作后，发现其银行卡内的4998元被转至第三方支付平台”快钱公司”。
2016年11月17日15时3分许，镶黄旗居民额某接收到号码为95588发送工商银行服务信息，内容为：”信用积分满一万分，可兑换868元的现金，并要求及时登录gsdwif.com网站凭验证码领取”。额某按照要求点击网站操作后，发现其银行卡内的4260元被转至第三方支付平台”快钱公司”。
2016年11月17日17时37分许，镶黄旗居民苏某接收到号码为95588发送工商银行服务信息，内容为：”信用积分满一万分，可兑换868元的现金，并要求及时登录gsdwif.com网站凭验证码领取”。苏某按照要求点击网站操作后，发现其银行卡内的4993元被转至第三方支付平台”快钱公司”。
2016年11月17日，二名被告人驾车途经苏尼特右旗并发送诈骗信息，2016年11月17日17时28分许，苏尼特右旗居民浩某接收到号码为95588发送工商银行服务信息，内容为：”信用积分满一万分，可兑换868元的现金，并要求及时登录gsdwif.com网站凭验证码领取”。浩某按照要求点击网站操作后，发现其银行卡内的4982元被转至第三方支付平台”快钱公司”。
2016年11月18日，二名被告人驾车途经阿巴嘎旗别力古台镇，发送诈骗信息。阿巴嘎旗别力古台镇居民特某于2016年11月18日接到一个95588的信息，点击该信息内的链接后填写个人信息将验证码输入后其银行卡内3758元被转至第三方支付平台”快钱公司”。阿巴嘎旗别力古台镇居民乌云赞登于2016年11月18日接到95588的信息，点击该信息内的链接后填写个人信息，将验证码输入到页面后其银行卡内199元被转至第三方支付平台”快钱公司”。
2016年11月18日16时20分许，在阿巴嘎旗别力古台镇秦阁勒宾馆门前公安民警将被告人郑忠、张会松抓获，并将二人所驾驶的×××号白色雪铁龙轿车一辆，伪基站设备、租车单、行驶证、四部手机扣押，其中所扣押的华为手机显示发送短信27110条，手机发送内容为：”尊敬的工行用户：您在我行的信用积分已满一万分，现可兑换868元的现金，请及时登录ghkmjf.com凭验证码领取，逾期失效[工商银行]”。
另查明，公安机关通过快钱支付清算信息有限公司冻结账户×××中资金共计42248元。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表及被害人陈述，证实（1）阿巴嘎旗别力古台镇居民特某称2016年11月18日15时28分接到95588信息，点击链接后被骗3758元人民币，对方商户为快钱。（2）阿巴嘎旗别力古台镇居民乌云赞登称2016年11月18日17时55分收到95588信息，点击链接后被骗取199元人民币。（3）苏尼特右旗赛汉塔拉镇居民浩斯巴雅尔称2016年11月17日17时28分许接到95588信息，按照要求操作后被骗4982元人民币。（4）苏尼特右旗赛汉塔拉镇居民苏某称2016年11月17日17时37分接到95588的信息，按照要求操作后被骗4993元人民币。（5）正镶黄旗居民额伊太称2016年11月17日15时3分许接到95588的信息，按照要求操作后被人骗取4260元人民币。（6）镶黄旗居民萨日娜其其格称2016年11月17日14时40分许接到95588的信息，按照要求操作后被人骗取4998元人民币。
2、移送案件通知书，证实苏尼特右旗公安局将浩某、苏某被骗案件移送阿巴嘎旗公安局管辖。镶黄旗公安局将额某、萨某被骗案件移送阿巴嘎旗公安局管辖。
3、犯罪嫌疑人归案情况说明，证实2016年11月18日16时20分许，阿巴嘎旗公安局刑警在阿巴嘎旗秦阁勒宾馆门前将被告人郑忠、张会松抓获的情况。
4、银行信用卡交易明细、短信截图（萨某），证实被害人萨某在收到诈骗短信后，于2016年11月17日通过网上银行转账至快钱公司4998元。
5、银行信用卡交易明细、短信截图（额某），证实被害人额某收到诈骗短信后，于2016年11月17日通过网上银行转账4260元。
6、苏尼特右旗公安局接受证据材料清单、工商银行信用卡交易明细，证实被害人苏某提供的卡号为×××的工商银行卡于2016年11月17日转账至快钱公司4993元。
7、短信截图、工商银行阿巴嘎旗支行出具的活期历史明细清单（特某），证实被害人特某在收到诈骗短信后通过网上银行转账至快钱公司人民币3758元。
8、工商银行阿巴嘎旗支行出具的活期历史明细清单（乌某），证实被害人乌云赞登将199元人民币转账至快钱公司。
9、搜查笔录、扣押清单、搜查照片，证实2016年11月18日18时许侦查人员对被告人郑忠、张会松所驾驶的×××白色轿车进行搜查，依法扣押了搜查到的手机四部分别为红色诺基亚、华为、SAGA、OPPO，伪基站设备一套、租车单一张、行驶证一套。其中的华为手机浏览器处于打开状态，地址为”2015灿鸿GSMS”对话框内写有”尊敬的工行用户，您在我行的信用积分已满一万分，现可兑换868元的现金，请及时登录ghkmjf.com凭验证码领取，逾期失效”的诈骗信息。计数器上显示发送数量为27110条。
10、租车单据、行驶证，证实被告人驾驶的车辆是2016年11月8日13时许，被告人郑忠在湖南省长沙市”首汽租车长沙高铁南站店”租赁。
11、阿巴嘎旗公安局出具的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实（1）2016年12月24日阿巴嘎旗公安局依法扣押了郑忠持有的轿车一辆、身份证一张、银行卡一张。（2）2016年12月24日阿巴嘎旗公安局依法扣押了张会松持有的现金6000元、身份证一张、银行卡一张。
12、阿巴嘎旗公安局关于扣押车辆、郑忠的两部手机处理情况说明，证实以上物品暂时由阿巴嘎旗公安局涉案保管室保管，待发还。
13、发还清单，证实阿巴嘎旗公安局给被害人特某返还了现金3758元。
14、张会松乘坐火车轨迹，证实2016年11月9日张会松从贵阳北站出发到长沙南站。
15、张会松的住店信息，证实2016年10月28日至31日，11月9日在湖南住店信息，这个期间张会松来过湖南。2016年11月13日至17日在内蒙古住店的信息。
16、郑忠乘坐火车轨迹，证实2016年10月27日至29日，11月8日乘坐火车频繁往返于郑州与长沙之间。
17、由首汽租车公司长沙分公司提供的×××车辆行车轨迹，证实该车在内蒙古地区内的行车轨迹及停留时间。
18、被告人郑忠、张会松的户籍信息，证实二名被告人系具有刑事责任年龄与刑事责任能力的自然人。
19、被告人郑忠的供述和辩解，证实张会松介绍郑忠去长沙，2016年11月9日，郑忠和刘某在湖南长沙以郑忠的名义租了一辆轿车，刘某把车开走后又给郑忠送来，郑忠开车到车站接的张会松，刘某支付给其工资每天300元，路上的费用都是刘某出。途经内蒙古武川、四子王旗、二连浩特、苏尼特右旗、苏尼特左旗、阿巴嘎旗等地，路上我们俩都在操作机器，每到一个地方都是刘某将网址和要发的内容发过来，二人登录网址复制粘贴，伪基站设备一路都开着。郑忠手机为白色OPPO，张会松是华为手机。
20、被告人张会松的供述和辩解，证实张会松和郑忠约好在长沙见面，2016年11月9日张会松乘坐高铁前往长沙，郑忠开的一辆白色雪铁龙接的他。第二天二人开车一直在高速上走，郑忠说去什么地方我们就去什么地方，工作就是用手机发送诈骗信息，内容是冒充95588工商银行兑换银行卡积分，还有链接，到内蒙古发送诈骗信息是郑忠提议的，诈骗内容是刘海提供，每到一处发2万多条诈骗信息，路费等费用是刘某给，还给支付每人每天300元的工资。
21、随案移送赃款物品清单，证实公诉机关向本院移送手机2部、伪基站设备一套、现金2242元。
22、阿巴嘎旗公安局协助冻结财产通知书回执，证实阿巴嘎旗公安局冻结快钱支付清算信息有限公司账户×××内42248元及被害人被骗资金流向该账户，通过银行提供的流水核对出5笔相对应的钱数。
以上证据经庭审举证、质证，已查证属实，本院予以认可。
原审法院认为，被告人郑忠、张会松以非法占有为目的，采用虚构事实，利用通讯工具、互联网等技术手段，实施电信诈骗，数额较大，构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。被告人郑忠、张会松系共同犯罪，二被告人在犯罪中分工合作，不区分主从犯。对于二被告人辩护人辩称的二被告人系从犯的辩护意见本院不予采纳。被告人郑忠、张会松诈骗数额23190元，属数额较大，二被告人在内蒙古的多个城市停留，并发送诈骗信息，仅在别力古台镇发送诈骗信息多达27000余条，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗刑事案件适用法律若干问题意见》的规定系其他严重情节。对于被告人郑忠、张会松辩护人辩称的系初犯、偶犯的辩护意见予以支持，其他辩护意见，本院不予采纳。公安机关扣押的伪基站设备、手机二部系作案工具，公安机关冻结的赃款42248.90元和随案移送的现金2242元，退赔给本案被害人后，剩余25058.90元予以没收。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十四条、第五十二条、五十三条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗刑事案件适用法律若干问题意见》第四条第二款第一项的规定，判决认定被告人郑忠犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30000元。认定被告人张会松犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30000元。退赔被害人萨某4998元，退赔被害人额某4260元，退赔被害人苏某4993元，退赔被害人浩某4982元，退赔被害人乌某199元。赃款25058.90元予以没收，上缴国库。作案工具伪基站设备一套、两部手机予以没收，上缴国库。
上诉人（原审被告人）郑忠以”请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。上诉人对一审判决的定性没有异议，但是对事实认定、法律适用和量刑程度持异议。1、本案犯罪意图的引起、对整个犯罪活动的策划以及整个犯罪过程中的指挥全部是有一个叫刘某的人进行的，上诉人被诱导进入犯罪活动中后，完全按刘某的指示进行采取的相关行为的，并且上诉人所做的行为是在整个犯罪活动中的初步行为，短信到被害人手机后，如何采取其他活动上诉人均不知情，上诉人只是受雇于刘某，按照刘海的指示发布了短信，但是本案的最核心行为即如何控制被害人银行卡，如何将卡内资金转移等行为均不在上诉人操作范围，对此上诉人均不知情，且没有分得赃款。因此上诉人对该犯罪活动处于次要地位，属于从犯，对此一审法院没有予以认定并予以减轻处罚属于事实认定不清，适用法律不当。2、上诉人被控制后的供述相当稳定，没有改变，与侦查机关侦查的结果大致一致，属于坦白，对此一审法院没有认定坦白情节，并予以减刑处罚属于事实认定不清，适用法律不当。3、上诉人具有初犯，偶犯，悔罪表现良好等量刑情节，应当给上诉人在2年以下有期徒刑幅度内量刑，并适用缓刑”为由，提出上诉。
上诉人（原审被告人）张会松以”请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。一审判决认定事实不清，适用法律不当，量刑过重。1、本案中上诉人是作用较轻的从犯，从诈骗犯意的发起，诈骗行为的策划、组织实施以及对赃款的控制，均不在上诉人。上诉人对诈骗的内情几乎是一无所知，只是受雇完成自己的工作。因此，上诉人在整个诈骗行为的实施过程中只是起到一个辅助的作用，应当为从犯。对此一审判决没有认定属于认定事实不清，适用法律不当。2、上诉人从第一次被采取强制措施开始，对所犯的罪行供认不讳，属于坦白。对此一审法院没有认定坦白情节，并予以减刑处罚属于事实认定不清，适用法律不当。综上，本案中上诉人具有从犯，坦白，初犯，偶犯，悔罪表现良好等量刑情节，应当给上诉人在一年零六个月以下有期徒刑幅度内量刑，并适用缓刑”为由，提出上诉。
经审理查明，二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）郑忠、张会松以非法占有为目的，采取虚构事实，利用通讯工具、互联网等技术手段，实施电信诈骗，数额较大，二上诉人的行为已构成诈骗罪。二上诉人在内蒙古自治区的多个城市停留，并发送诈骗信息，仅在阿巴嘎旗别力古台镇发送诈骗信息多达27000余条，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗刑事案件适用法律若干问题意见》的规定系其他严重情节。上诉人郑忠、张会松系共同犯罪，二上诉人在诈骗犯罪过程中分工合作，不能分主从犯。对于二上诉人提出的系从犯的上诉意见，没有事实依据，本院不予采纳。二上诉人提出的其他上诉意见，原审法院已充分考虑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 苏 和
审判员 李 永 胜
审判员 布 和
二〇一七年九月二十日
书记员 斯琴德力格尔