浙江省淳安县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭淳民初字第508号
原告：汪四旺。
委托代理人：方永生。
被告：淳安县武强建筑有限责任公司。
法定代表人：王维茂。
委托代理人：吴文书。
被告：许建南。
委托代理人：章献彪。
委托代理人：ＸＸ。
原告汪四旺诉被告淳安县武强建筑有限责任公司（以下简称武强公司）、许建南建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年9月7日立案受理。依法由审判员徐卫平适用简易程序于同年11月16日和12月7日两次公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告汪四旺的委托代理人方永生、被告武强公司的委托代理人吴文书、被告许建南的委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼；第二次开庭，原告汪四旺的委托代理人方永生、被告武强公司的委托代理人吴文书、被告许建南及其委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2010年，被告武强公司通过招标的方式取得淳安县枫树岭镇木花坑村新村农居点工程，该工程具体由被告许建南负责管理。2010年11月16日，原、被告双方约定：被告将淳安县枫树岭镇木花坑村新村安置房的铝合金门窗制作和安装承包给原告，合同约定铝合金拉窗的价格150元／平方米，保安门410元／平方米。2010年12月13日，原、被告约定：被告将淳安县枫树岭镇木花坑村新村安置点1-7#楼的油漆工程承包给原告，合同约定内墙5.2元／平方米，外墙9.5元／平方米。后被告要求原告将5#楼的一、二层楼全部装上不锈钢的楼梯，被告为此要补助8000元给原告。原告按时完工后，双方通过结算，总计工程款应为846832.2元。至今尚欠原告工程款446832.2元未付。故起诉：1、判令二被告连带支付原告工程款446832.2元。2、诉讼费由被告负担。
原告为支持其诉讼请求，向本院提供以下证据：
1、工程承包合同书1份（原件），拟证明被告许建南以被告武强公司的名义与原告签订了该合同，双方约定铝合金拉门、保安门的单价及付款方式等其他事项。
2、2010年12月13日协议书1份（原件），拟证明被告许建南以被告武强公司的名义与原告签订了该协议书，双方约定油漆粉刷内、外墙的单价及付款方式等其他事项。
3、2011年6月7日结算单1份（原件），拟证明被告许建南作为被告武强公司的代表与原告进行结算，被告武强公司直接支付给原告30万元，通过被告许建南支付给原告10万元。
4、淳武建（2010）16号文件1份（复印件，加盖淳安县枫树岭镇木花坑村村委印章），拟证明枫树岭镇木花坑村新村农居点工程是由被告武强公司承建的，被告许建南系被告武强公司的项目负责人，占士富是被告武强公司的材料员，被告许建南和占士富的行为系职务行为。
5、工程签证单1份（复印件），该工程签证单由业主、建筑、施工三方当事人盖章确认，拟证明在施工过程中，增加工程量价款为8000元。
被告武强公司答辩称：1、原告在诉状中陈述部分事实与客观情况不符，枫树岭镇木花坑村新村农居点工程系该村一个名叫黄国发的人投标成功，其向发包方木花坑村村委会缴纳了投标保证金100000元和履约保证金400000元。2010年7月初，被告许建南经汪四旺的介绍引荐下找到黄国发，叫黄国发把该工程交给被告许建南做，被告许建南许诺给黄国发100000元中介费，黄国发也同意给被告许建南做。此后，被告许建南、黄国发找到被告武强公司，请被告武强公司以公司名义与发包方枫树岭镇木花坑村村委会签订合同，以应付上级政府和建设主管部门的要求及便于业主单位支付工程款的硬条件。因此，被告武强公司与建设单位在2009年9月13日签订了一份合同。但被告许建南是该工程的实际承包人，利用公司名义走帐来达到建设单位和被告许建南共同想达到的目的，此后，建设管理部门规定对工程需成立项目管理班子，因此，被告武强公司不得不成立了该工程管理班子，管理班子成员被告许建南、汪信有、材料员占士富都是由被告许建南自己安排的，被告许建南系技术负责人身份。该工程一直由被告许建南承包施工，所有施工事项由被告许建南个人作主。2、就该工程，业主方基于上级表面要求的形式，总共汇入被告武强公司帐户工程款7250000元，因被告许建南系实际承包人，被告武强公司已将该工程款全部支付给被告许建南，其中3782500元是汇入被告许建南的帐上，被告许建南领取现金3955918元，被告许建南总共领取7738418元，全部由被告许建南出具领条给被告武强公司，这里面有一部分又是被告许建南、黄国发共同向被告武强公司领取的。同时，因该工程系县委、县府高度关注的水灾重建工程，为配合业主和承包人被告许建南尽快完成工程量，被告武强公司为此垫付了税收319000元，共计8057418元［注：被告武强公司因上级政府督促迫于无奈，为使该工程尽快完工，转付给被告许建南的工程款已超出业主支付的工程款488418元（不包括垫税收）］。被告武强公司此举是迫不得已作出配合和奉献，被告武强公司未收任何管理费用，也未获得任何利益，还有被告武强公司帮助被告许建南支付发生零散的各项费用4万元左右。3、涉案工程名称全称是“淳安县枫树岭镇木花坑村新村农居点工程”，被告武强公司就该工程未刻制项目部印章，从原告提供的材料显示有枚印章为“淳安县武强建筑有限责任公司木花坑村新农村居点工程项目部”，该名称与实际名称不相符，字句也不通顺，被告武强公司是在收到法院送达的副本后，发现有所谓的该项目印章存在。为此，被告武强公司要求被告许建南把印章拿给公司看看，2012年9月10日被告许建南将该印章交给公司，公司就该项目从未刻制过印章。刻制印章系被告许建南的个人行为，该印章也是由被告许建南个人保管和使用。对此所谓的错误印章所发生的一切事项与公司无关，谁发生行为应由谁承担后果。4、从被告武强公司收到副本后向有关部门人员调查了解，被告许建南就该工程出具的欠条、结算单上的金额存在故意虚增数额的情况。为此，被告武强公司已向公安机关报案，被告许建南（或相关当事人）可能存在涉嫌诈骗的嫌疑，公安机关已予立案。退一步讲，如涉案的工程款是真实的，根据合同相对性原则，就该铝合金制作等系原告与被告许建南签订协议，被告武强公司未与原告发生合同关系，从原告提供的证据材料来看，上面所加盖的印章名称与本工程的名称是不相符的，即该协议书上印章的名称是没有该项目的。另从该协议最后一句话明确约定是由汪四旺、被告许建南签字生效，而没有约定加盖所谓的该错误的项目部印章，这很有可能系被告许建南为推卸责任，在事后利用其自刻并保管使用的印章补盖了该印章。因此，该合同相对应关系是原告与被告许建南，对已支付的工程价款也是被告许建南从被告武强公司领取款项后支付给原告的。因此，被告武强公司认为，被告许建南作为发包人，应由被告许建南承担民事责任。从原告提供的一份“木花坑农居房工程量清单”可证明，该工程量清单，原告与被告许建南明确约定“由三方同意后签字生效”，显然该清单上武强公司并未盖章，也未授权给公司成员签字确认，因此，该清单对被告武强公司没有约束力。从公司找被告许建南谈话中，被告许建南也明确承认其与原告未对本案工程量进行核实，被告许建南签字时也表明单价偏离市场价较高。
综上，公司认为，本案原告起诉被告武强公司没有事实依据，被告许建南与原告签订的合同应由被告许建南承担责任，请求法庭审理查明，驳回原告对被告武强公司的诉请。
被告武强公司为证明其主张的事实，向本院提供以下证据：
1、发票10份、入账通知书、进账单共16份，拟证明建设方就木花坑村新村农居点工程拨付工程款7250000元至被告武强公司的账户。
2、进账单4份、领款凭证29份，拟证明建设方通过被告武强公司账户拨付的工程款7250000元已经全部交付给被告许建南；被告武强公司为配合上级政府的要求，使工程尽快完工，多支付了488418元款项给被告许建南。
3、纳税申报表1份、交税凭证1份，拟证明被告武强公司公司向建设方出具7250000元工程款发票，被告武强公司已经为被告许建南垫付了319000元税费。
4、协议书3份，拟证明木花坑村新村农居点工程承包人系被告许建南，对外签订合同是被告许建南的个人行为。
5、移交单1份，拟证明原告提供的证据1所加盖的印章系被告许建南刻制并由其保管使用的事实，应由被告许建南个人承担责任。
6、监理公司出具的工作函1份，拟证明被告许建南在实际施工过程中，进度滞后，监理要求被告武强公司协助其管理，而不是要求被告武强公司直接管理。
7、淳武建（2010）16号文件1份，拟证明被告许建南是项目技术负责人，如果涉案工程是被告武强公司施工的，那么被告许建南无权对外签字出具债务凭证。
8、承包合同1份，在（2012）杭淳商初字第519号案件开庭审理时，被告许建南的代理人对该证据是予以认可的；拟证明就该工程是由被告许建南自负盈亏承包，被告武强公司不收取任何管理费也不获得任何利益。
9、光盘2张、书面材料1份，拟证明被告许建南自认涉案工程是由其从黄国发处承包过来且由被告许建南自负盈亏承包的；被告许建南对外出具债权债务凭证时有虚增数额的情况且数额较大；对原告所做的铝合金和粉刷工程量未进行核实，且认为价格偏离市场价格。
10、统一收据1份、黄国发出具的申请报告1份、借款借据1份、被告许建南的保证函1份（该组证据来源于枫树岭信用社），拟证明涉案工程是由黄国发招投标成功后转手给被告许建南实际承包施工的，以黄国发的名义就该工程向金融机构申请贷款。
11、谈话笔录3份及其他材料，拟证明被告许建南系涉案工程实际承包人，对外发生的民事行为是由其个人作主；该组证据结合证据9，证明被告许建南或者其他相关当事人存在涉嫌诈骗款项的嫌疑。被告武强公司请求法庭对本案延期审理、判决。
［注：上述证据均为复印件，提交核对的原件均存于（2012）杭淳商初字第519号案件。］
12、申请证人江利红出庭作证，拟证明涉案工程的实际承包人是被告许建南，对外发生的民事行为是由其个人决定的事实。
13、施工联系单（复印件），拟证明原告主张的涉案铝合金门窗工程量不符，实际工程量少于原告主张的数量，武强公司是根据该工程联系单来编制竣工报告的。
被告许建南答辩称：被告许建南对原告诉称的基本事实和理由没有意见。2010年9月13日，被告武强公司通过招投标的方式取得了承包、建筑施工。2010年10月2日，被告武强公司又将涉案工程以内部承包合同的方式交由被告许建南施工。在施工过程中，均以被告武强公司的名义对外发生涉案工程的相关业务，包括工程款的结算及具体职务行为的履行。在施工过程中，被告许建南的身份是被告武强公司的项目技术负责人。从工程签证单的内容来看，涉案工程对外发生业务，被告许建南履行的是职务行为。本案存在原、被告之间的结算和二被告之间的结算。从本案发生的合同关系事实来看，原告的工程款项应由被告武强公司支付。
被告许建南为证明其主张的事实，向本院提供以下证据：
1、协议书1份（复印件，与原件核对一致），拟证明淳安县枫树岭镇木花坑村新村农居点工程的承建方是被告武强公司的事实。
2、内部承包合同1份（复印件），拟证明二被告之间是内部承包关系，被告武强公司收取一部分管理费的事实。
在庭审中本院依职权出示淳安县公安局对原告所作的询问笔录（复印件）1份。
经庭审质证，对原、被告提供的证据，本院认证如下：
一、原告提供的证据。被告武强公司对证据1、2的真实性有异议，如果证据1、2是真实的，该行为是许建南的个人行为，发包方是许建南，承包方是原告，与武强公司没有关联性，许建南对该两份证据无异议，本院对真实性予以认定。武强公司对证据3的真实性有异议，结合武强公司将要提供的证据，证明原告和许建南对发生的工程量未进行核实，且单价偏离市场价格，该证据内容明确写明由三方当事人签字后确认，但武强公司并未盖章确认，被告许建南没有异议，本院认为武强公司未提供相应的证据予以反驳，而该结算单加盖了项目部的印章，应视为三方签字确认，本院予以认定。武强公司对证据4的真实性没有异议，但被告许建南、占士富等人都是由被告许建南自行安排的，武强公司是为了应付上级要求而成立了该工程的班子成员，许建南实际上是技术人员，而不是项目负责人，许建南对证据4没有异议，本院对真实性予以认定，对许建南、占士富分别系武强公司任命的木花坑村新村农居点工程项目部技术负责人和材料员予以确认。武强公司对证据5，认为原告提供的是复印件，对其真实性无法确认，但是为了应付上级检查，需要重新安装不锈钢楼梯扶手，许建南在施工过程中将已经安装好的扶手进行拆除，所以村委要补助给对许建南相应的款项，许建南对证据5的三性没有异议，认为可以说明许建南履行的是武强公司的职务行为，本院认为武强公司未提实质异议，对该证据予以认定。
二、被告武强公司提供的证据。原告对证据1、2、3、4、6、9、10，认为不能辨别这四组证据的真实性，与原告也无关，是二被告之间存在的关系，对证据5认为与原告无关，证据本身的真伪也不能辨别，也不能证明公章是由许建南私自刻制的，对证据7的真实性无异议，但是认为不能证明武强公司所要证明的内容，该份证据证明针对材料的有关事项都是由占士富负责的，对证据8认为与原告无关，无论是内部承包还是挂靠，责任都是由武强公司承担。对证据11的三份问话笔录，对证据的举证形式有异议，问话笔录不能作为有效的证据予以使用。对证据12认为武强公司代理人的发问具有诱导性，证人证言不具有证明力，证人与武强公司之间有利害关系，且与原告无关联性。对证据13认为该施工联系单是复印件，真实性无法确定，而且也不能证明工程量的数量。
被告许建南对证据1的真实性无异议，能证明木花坑村新村农居点工程是由武强公司施工承建的。对证据2、3、4、6、9、10认为与本案无关，这仅仅是二被告之间的内部关系。对证据5的真实性无异议，但是并不能证明武强公司所要证明的项目部印章是由许建南刻制的事实，反而能证明该项目部印章系公司交付给项目部及许建南，交接人祝华来是武强公司的职员。对证据7三性无异议，认为能证明对外是以公司及项目部的名义与原告发生业务往来。对证据8的真实性无异议，但该证据与本案无关。对证据11的质证意见与原告的质证意见一致。另外，补充几点：证据1、2、3的内容与本案无关，本案工程承建人是武强公司，而不是许建南，证明的是结算关系，而不能证明本案待查的关系。证据4仅仅是本案所有工程业务的一部分，应结合案件整体来理解其属性，并不能以此来证明武强公司的证明对象。对证据5的真实性没有异议，但不能以此来证明武强公司的证明对象，从印章的交接过程来看，这些单据都在武强公司处，证明武强公司对项目部的印章是认可的，武强公司无法证明项目部的印章是许建南私自刻制的。证据6反而证明了涉案工程与武强公司的关联性。证据7恰好证明了许建南履行的是职务行为。对证据8的真实性没有异议，但是不能证明武强公司不收取任何管理费用，涉案工程是由武强公司承建的，这份协议也能证明武强公司是涉案工程承建的受益人，协议上写的很清楚，武强公司要收取1%的管理费，而且作为建筑商，武强公司受益的不仅仅是经济利益，还有无形的商业利益。证据9与本案无关，许建南自负盈亏针对的仅仅是二被告之间的合同。证据11不符合证据的形式要件，证人应当出庭作证。从证据内容来看，也欠缺真实性和客观性，是当事人以自问自答的形式来做的笔录，缺乏客观性。而且笔录内容与本案也没有关联性。对证据12认为该证人证言是比较片面的，并不能证明武强公司欲要证明的内容，证言与本案也无关，许建南都是以武强公司的名义与原告发生关系的。对证据13无异议。
本院对被告武强公司的证据认证如下：
1、对证据1、2、3、4、6、10的真实性予以认定。
2、对证据5，本院认为从该移交单的内容分析，该项目部印章应属真实，对于许建南掌握该印章的时间可从该移交单反映。
3、对证据7，与原告提供的证据3的认证意见一致。
4、对证据8，虽然该合同的名称为“内部承包合同”，但具体二被告之间存在何关系应根据合同的性质、内容及签订合同双方的身份予以综合判断。
5、对证据9，结合双方的庭审陈述，可以确认未付工程款的数额。
6、对证据11，本院认为该三份谈话笔录实际为证人证言，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，因对方不认可，无法确认其内容的真实性，故不予认定。
7、对证据12，对其证言结合其他证据对其陈述的结算事宜予以认定。
8、对证据13，本院认为系复印件，无法确认其证明力。
三、被告许建南提供的证据。证据1，原告无异议，被告武强公司对该份证据的真实性无异议，但是武强公司与许建南签订过承包合同，该工程是由许建南自负盈亏，其他意见与答辩意见一致。本院对真实性予以认定。证据2，原告对证据三性均无异议。被告武强公司对证据上印章的真实性没有异议，但是签订这份合同的目的是用于许建南向信用社贷款，武强公司向法庭提供的合同签订日期是2010年9月13日。这份证据恰好证明许建南对涉案工程是自负盈亏的，本案若需要承担责任，也应由许建南自行承担。本院对真实性予以认定。
四、本院依职权出示的证据。双方当事人无实质异议，本院予以认定。
综合上述有效证据和当事人的庭审陈述，本院对本案事实认定如下：2010年9月1日，武强公司成立淳安县枫树岭镇木花坑村新村农居点工程项目部，任命许建南为项目技术负责人，占士富为材料员。2010年9月13日，武强公司与淳安县枫树岭镇木花坑村村民委员会签订建设工程施工合同一份，约定由被告武强公司承建上述工程，同日，武强公司与许建南签订内部承包合同一份。之后许建南组织进行施工。2010年11月16日，许建南与淳安县千岛湖镇南山旺旺铝材装饰商行签订工程承包合同书一份，约定上述工程铝合金门窗制作和安装工程由原告施工。2010年12月13日，许建南与原告签订协议书一份，约定上述工程中部分油漆工程由原告施工，该两份协议均加盖“淳安县武强建筑有限责任公司木花坑村新农村居点工程项目部”印章。2011年6月7日，许建南与原告（淳安县千岛湖镇南山旺旺铝材装饰商行）就原告所施工工程进行结算，总计工程款为838832.2元，双方在“木花坑农居房工程量清单”上签字，并加盖“淳安县武强建筑有限责任公司木花坑村新农村居点工程项目部”印章。2011年11月15日，建设单位、监理单位、施工单位开具工程签证单，就原告所施工的铝合金工程中赔偿费用8000元进行了确定。
另查明，原告的工程款已领取450000元（其中第一次许建南从武强公司领取150000元，付给原告100000元，原告借给许建南50000元；第二次、第三次由武强公司付给原告200000元和100000元，该两笔款由许建南在领款条上签字，钱由武强公司直接付原告）。
本院认为：虽然武强公司与许建南签订内部承包合同一份，但许建南不是该公司的职工，承包工程所需资金、材料、技术均由许建南自己负担，许建南没有建设工程施工资质，其作为实际施工主体借用有资质的建筑施工企业武强公司名义承揽建设工程，许建南与武强公司系挂靠与被挂靠的关系。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”许建南将工程分包给没有建设工程施工资质的原告，其与原告签订的工程承包合同书、协议书为无效合同。该《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告承建的工程业经竣工验收合格，原告与许建南对工程款的结算，两被告均主张结算单的工程量未经核实，但未提供相应的证据予以反驳，因许建南作为武强公司的项目技术负责人签字，结算单加盖了武强公司涉案项目部的印章，该结算应受法律保护。
许建南作为挂靠人应当承担付款责任，武强公司作为被挂靠人虽未直接参与工程建设施工，但允许许建南以自己名义承揽施工，并任命许建南为项目技术负责人，允许许建南利用公司帐户走帐，并在工程施工的后期通过公司帐户直接对外支付工程款，也应负担该施工行为产生的法律后果，故武强公司应当与许建南承担连带责任。原告诉请的工程款未扣除许建南的个人借款50000元，本院对该50000元不予支持，因铝合金工程5%的保证金［（143467.2元＋64800元＋201729元＋123336元）×0.05=26666.61元］、油漆工程3%的保修金［（123500元＋182000元）×0.03=9165元］未届付款期，故对该两笔款项亦不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告许建南于本判决生效之日起十日内支付原告汪四旺工程款361000.59元。
二、被告淳安县武强建筑有限责任公司对第一项款项承担连带责任。
三、驳回原告汪四旺的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8002元，减半收取4001元，由原告汪四旺负担769元；被告许建南负担3232元，被告淳安县武强建筑有限责任公司连带负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费8002元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）。
审判员 徐卫平
二〇一二年十二月三十一日
书记员 罗欣媛