河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0192刑初134号
公诉机关郑州航空港经济综合实验区人民检察院。
被告人李老记，曾用名李志记，男，1963年6月16日出生于河南省中牟县，汉族，高中毕业，郑州航空港经济综合实验区龙港办事处某村村委原委员兼文书，住河南省中牟县。因涉嫌犯贪污罪于2017年3月2日被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，同年3月17日被逮捕。
辩护人李鸿鹏，北京市斗鼎铭律师事务所律师。
辩护人张遥，北京市斗鼎铭律师事务所律师。
郑州航空港经济综合实验区人民检察院以郑航检刑检刑诉〔2017〕97号起诉书指控被告人李老记犯贪污罪，于2017年6月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州航空港经济综合实验区人民检察院指派检察员杨晓娜、代理检察员张梦出庭支持公诉，被告人李老记及其辩护人李鸿鹏、张遥到庭参加诉讼。现已审理终结。
郑州航空港经济综合实验区人民检察院指控：2014年2月，被告人李老记担任郑州航空港经济综合实验区（以下简称航空港实验区）龙港办事处某村文书，在协助龙港办事处对某村进行拆迁安置过程中，利用职务上的便利，在其不符合办事处“空宅”补偿政策的情况下，以李老记自己的名义签订村民征迁安置补偿协议书骗取国家拆迁补偿款人民币314660元，龙港办事处扣除回购房款192000元，郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）龙中办事处筹备委员会向李老记账户打款122660元，该款项被李老记用于日常生活开支。
2017年3月1日，郑州航空港实验区人民检察院职务犯罪侦查局工作人员通知李老记到案接受调查，李老记到案后如实交待了上述犯罪事实。2017年3月13日，被告人李老记家属退回全部赃款。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人李老记的供述；证人李某1、李某2、李某3、刘某、李某4、周某、李某5、李某6的证言；书证等证据。公诉机关认为李老记作为村基层组织人员在协助政府从事行政管理工作过程中，利用职务上的便利，骗取公共财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。建议对李老记在有期徒刑三年至四年的区间内量刑，并处罚金200000元至300000元。
被告人李老记对公诉机关指控其的犯罪事实及罪名均无异议，当庭表示自愿认罪。辩护人对公诉机关指控李老记的犯罪事实及罪名均不持异议，提出的辩护意见是涉案房屋存在历史遗留问题，李老记犯罪事出有因，主观恶性较小；李老记实际收到的空补款仅为122660元，其贪污数额应认定为122660元，如果按照314660元认定贪污数额，其中的192000元应属犯罪未遂；李老记在侦查机关未确定其为犯罪嫌疑人，未对其采取强制传唤措施前，在纪委询问时主动交代犯罪事实，并书写情况说明，愿意退赃，应认定为自首；李老记已退回全部涉案赃款；且系初犯、偶犯，建议对李老记从轻处罚并适用缓刑。辩护人还当庭提交了李老记荣获的荣誉证书、航空港实验区龙港办事处某村村民委员会及部分村名联名证明、手机通话记录、航空港实验区龙港办事处关于李老记到检察院的情况说明。
经审理查明：2014年2月，被告人李老记担任航空港实验区龙港办事处某村文书，在协助龙港办事处对某村进行拆迁安置过程中，利用职务上的便利，在其不符合办事处规定“空宅”补偿政策的情况下，以其自己的名义签订村民征迁安置补偿协议书骗取国家拆迁补偿款314660元，龙港办事处扣除回购房款
192000元，郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）龙中办事处筹备委员会向李老记账户转款122660元，该款项被李老记用于日常生活开支。
2017年2月28日，郑州航空港经济综合实验区人民检察院职务犯罪侦查局工作人员通知李老记到案接受调查，李老记到案后如实供述了上述犯罪事实。2017年3月13日、5月24日，被告人李老记家属向郑州航空港经济综合实验区人民检察院退出全部赃款。
上述事实，公诉机关当庭出示了以下证据：
1、关于对某村进行征迁的通告、某村合村并城拆迁安置领导小组成员名单及职责分工证实，被告人李老记为某村一组包组村干部及其在该村拆迁安置补偿过程中的相应职责。
2、被告人李老记在侦查阶段对其利用自身职务便利，骗取国家拆迁补偿款的原因、时间、过程等相关情况均有供述，当庭对公诉机关指控其的犯罪事实亦无异议。
3、证人李某1系被告人李老记之兄，其证言证明，在某村其没有房屋和宅基地，不符合相关规定，不属于安置对象，并拆迁补偿的事情其签了一份委托书并将户口本复印件交给了李老记，其他手续均由李老记办理，补偿款下发后，李老记给了其10万元现金。另有李某1出具的委托书、户口本复印件、银行卡交易流水等证据在卷佐证。
4、证人李某2的证言证明，其宅基地原来在某村东北角，东邻是被告人李老记父亲李铁蛋的老宅，后来与李老记的宅基地进行了交换，当时也没有履行相关手续。证人李某6的证言与上述证言内容基本一致，并可相互印证，且有李某2辨认李老记绘制宅基地图纸的笔录在卷佐证。
5、证人李某3的证言证明，2013年10月龙港办事处成立某村拆迁指挥部，其为拆迁指挥部成员，负责一组拆迁工作，被告人李老记为一组的包组村干部，李老记家里共有两处宅基地，应享受两处实补；李某1在某村没有宅基地，其没有在李某1征迁安置补偿人口认定表上签名，也不清楚李某1是如何获得拆迁补偿的。
6、证人刘某的证言证明，其为某村拆迁指挥部成员和袁利伟一起作为该村一组的包村干部，负责一组拆迁指挥工作，被告人李老记家里共有两处宅基地，按照政策应享受两处实补，李老记享受一处空补是由于房屋测量完毕后，李老记说他居住的那处宅子不是他自己的，他有两个儿子，应享受一处实补、一处空补；经刘某辨认李某1拆迁档案中除房屋拆迁安置补偿表的签名外其余均不是其本人所签。
7、证人李某4系被告人李老记之弟，其证言证明，其父李铁蛋的宅基地由其继承，其二哥李老记有两处宅基地，大哥李某1是否有宅基地不清楚，其个人房屋的拆迁补偿手续是委托李老记办理的。
8、证人周某的证言证明，其在航空港实验区龙港办事处统计站工作，参加了龙港办事处某村合村并城的拆迁安置工作，主要负责某村四组协议签订，经其辨认李某1拆迁档案上的各项签字都不是周某本人签的，其他情况其不了解。
9、证人李某5的证言证明，其为某村一组群众代表，被告人李老记家里共有两处宅基地，按照政策应享受两处实补，2013年的一天李老记说要把他自己的一处宅子办成他哥李某1的，李老记自己再要一套空补，有什么事他自己负责。
10、航空港实验区龙港办事处关于印发《龙港办事处房屋拆迁补偿办法》的通知、龙港办事处房屋拆迁补偿办法、航空港实验区龙港办事处情况说明、关于拆迁安置过程中几种特殊人口安置的情况说明、航空港实验区龙港办事处合村并城办公室情况说明、关于空宅补偿的情况说明、航空港实验区龙港办事处某村李某1宅基地核查报告、郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）合村并城安置征迁实施方案证实，李某1在某村没有宅基地，不符合相关政策要求，不属于安置对象，不应获得拆迁补偿。
11、航空港实验区纪律检查委员会关于重申严格执行郑州市两办下发的《关于严禁公职人员回（到）村享受村民福利待遇的暂行规定》的通知、关于严禁公职人员回（到）村享受村民福利待遇的暂行规定证实，李某1违反规定享受了不应有的拆迁补偿待遇。
12、龙港办事处某村房屋拆迁安置补偿明细表、郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）村民征迁安置补偿协议书、某村房屋拆迁安置补偿表、房屋平面图、龙中办事处合村并城人口认定表、户口薄复印件证实，在某村拆迁补偿过程中，包括李某1的一处实补在内，被告人李老记家一共享受了两处实补和一处空补。
13、河南省政府非税收入票据证实，被告人李老记亲属已代其退出全部违法所得。
14、户籍证明、中牟县公安局八岗派出所出具的证明证实，被告人李老记属应负刑事责任年龄阶段且无违法犯罪记录。
15、到案经过证实，被告人李老记接办案机关通知后到案。
16、龙港办事处某村房屋腾空验收证明、宅基地内建筑物及附属物放弃协议书、证明；李老记绘制某村宅基地示意图；宅基地使用证复印件、集体土地使用证复印件等证据附卷，与其他证据相互印证一致，佐证了案件的事实。
以上证据经当庭示证、质证，证据之间能够相互印证，具备刑事证据有关客观性、关联性、合法性的本质特征，可以作为认定本案事实的根据。
关于辩护人提交的被告人李老记荣获的荣誉证书、航空港实验区龙港办事处某村村民委员会及部分村名联名证明仅可证明李老记以往表现良好，与本案的定罪量刑无关，故该项证据本院不予采纳。关于辩护人提交的手机通话记录、航空港实验区龙港办事处关于李老记到检察院的情况说明，经查，该二份书证可以证明2017年2月28日，航空港实验区龙港办事处工作人员毛勇接到郑州航空港经济综合实验区人民检察院职务犯罪侦查局的电话后，通知被告人李老记到办事处的纪工委等候，后职务犯罪侦查局工作人员将李老记从办事处纪工委带回调查的事实，与被告人当庭供述及在卷所附李老记本人书写落款日期为2017年2月28日的情况说明相互印证，证实了李老记到案的经过，故对该二份证据本院予以采纳。
本院认为：被告人李老记作为村基层组织人员，在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作过程中，利用职务上的便利，骗取公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控其罪名成立，本院予以支持。
关于辩护人提出被告人李老记具有自首情节的意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定“根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。”本案被告人李老记没有主动到航空港实验区龙港办事处纪工委投案，而是在接到航空港实验区龙港办事处工作人员毛勇电话通知后，赶到办事处纪工委等候郑州航空港经济综合实验区人民检察院职务犯罪侦查局工作人员，另根据郑州航空港经济综合实验区人民检察院职务犯罪侦查局出具的到案经过，李老记是在接受调查过程中，在办案人员教育感化下，交代了其贪污的犯罪事实，因此，李老记的行为不符合我国刑法关于自首的认定条件，故辩护人的该项辩护意见本院不予采纳；关于辩护人提出被告人李老记贪污数额应认定为122660元，如果按照314660元认定贪污数额，其中的192000元应属犯罪未遂的意见，经查，李老记通过其自身职务便利，骗取公共财物共计314660元，其中122660元直接转入李老记控制的个人账户，另192000元虽作为回购房款由航空港实验区龙港办事处扣除，但李老记主观上具有对该192000元占有的意图，且已完成实现该意图的相关行为，该部分公共财物已成为李老记的可期待利益，具有确定性，若李老记的贪污犯罪行为未被侦查机关发现，则其可直接获得该部分公共财物，航空港实验区龙港办事处常庄村的安置房虽未建成交付，但不能成为李老记此部分贪污数额系未遂的理由，因此，李老记的贪污数额应认定为314660元，且全部既遂，故辩护人的该项辩护意见本院亦不予采纳。
根据被告人李老记犯罪的事实和性质，对其依法应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”的法定刑幅度以内处以适当刑罚。具体量刑，本院还考虑以下量刑情节：1、被告人李老记到案后能够如实供述自己所犯罪行，依法可予从轻处罚；2、被告人李老记系初犯，且已经退出全部违法所得，可酌予从轻处罚。公诉机关的量刑建议符合相关法律的规定，本院予以采纳。关于辩护人提出对李老记适用缓刑的意见，经查，本案中李老记贪污314660元，属数额巨大，其行为具有一定的社会危害性，不宜对其宣告缓刑，故辩护人的该项辩护意见本院不予采纳。辩护人的其他相应辩护意见本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李老记犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月2日起至2020年3月1日止。罚金于本判决生效后三日内缴纳。）
二、扣押在案的违法所得人民币314660元依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 周勇增
人民陪审员 唐建发
人民陪审员 丁宇宏
二〇一七年八月二十四日
法官 助理 刘 莹
书 记 员 张文杰