山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民四终字第60号
上诉人（一审被告）：卢朝阳。
委托代理人：邹拥军，山东蔚昌律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：刘炳辉。
委托代理人：王军强，山东剑琴律师事务所律师。
委托代理人：迟方方，山东剑琴律师事务所律师。
上诉人卢朝阳因与被上诉人刘炳辉海上人身损害责任纠纷一案，不服青岛海事法院（2014）青海法海事初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卢朝阳的委托代理人邹拥军，被上诉人刘炳辉的委托代理人迟方方到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘炳辉在一审法院起诉称：2012年8月份，刘炳辉受卢朝阳雇佣�在卢朝阳所属“辽丹渔23815”号渔船上从事船员工作。2012年8月18日，刘炳辉随船出海作业时，从鱼货包上掉下来摔伤。请求卢朝阳赔偿伤残赔偿金69216.4元、误工费21612元、护理费23163元、住院伙食补助费780元、后续治疗费8000元、精神损害赔偿金10000元，合计132771.4元。
卢朝阳答辩称：卢朝阳没有经营过“辽丹渔23815”号渔船，也不认识刘炳辉，与刘炳辉未发生雇佣关系。
一审法院审理查明：2011年1月29日，卢朝阳（买方）与案外人刘福航（卖方）签订《船舶买卖合同》，约定卢朝阳向刘福航购买渔船2条，船号为“辽丹渔23813”、“辽丹渔23815”，总价值420万元。卢朝阳于2011年1月30日向刘福航支付了购船定金20万元，又于2011年2月19日支付了购船余款400万元，后刘福航将两船及《渔业船舶所有权证书》、《渔业捕捞许可证》、《渔业船舶登记证书》交付给�朝阳。
2012年4月9日，卢朝阳到荣成市公安局经济犯罪侦查大队报案称：其购买“辽丹渔23813”、“辽丹渔23815”两船后，在渔船年检中发现登记手续和船体不符，系套牌渔船，刘福航有诈骗嫌疑。荣成市公安局经济犯罪侦查大队作出《接受刑事案件登记表》后，于2012年4月至2012年8月对该案涉及的相关人员制作了调查笔录，并调取了相关证据，但对该案没有做进一步处理。
2012年8月8日，刘炳辉接受“辽丹渔23815”号渔船船长的邀请，经过该船“于”姓代理人的同意，开始到“辽丹渔23815”号渔船从事厨师及其他工作。刘炳辉未与接受劳务一方签订书面的劳务合同。
证人杨某在一审庭审中称：其经“辽丹渔23815”号渔船“于”姓代理人的同意，于2012年8月到该船任大车职务，该代理人告知其该船老板为卢朝阳；刘炳辉到该船工作后，其目睹刘炳辉受�的经过；后该代理人支付其工资1000元。杨某还确认“辽丹渔23813”、“辽丹渔23815”两船组成对船进行拖网捕捞作业。
2012年8月17日2000时，“辽丹渔23815”号渔船返回石岛港开始卸载鱼货，卸货方式为使用吊车将船上的鱼包吊到高斗卡车上，需要工作人员站在高斗卡车上，将鱼包摘下钩，并将钩挂在包底的绳上以便将新鲜鱼卸到卡车上。2012年8月18日0200时许，高斗卡车上的鱼货已基本装满，刘炳辉站在高斗卡车上操作卸货工作，其为让鱼包顺利落入车内而抓住包底的绳子，此时鱼包突然一晃将刘炳辉吊到车外，刘炳辉遂落地受伤。同日0320时，刘炳辉被送入荣成市石岛整骨医院治疗，2012年9月13日出院。“于”姓代理人支付了刘炳辉住院期间的医疗费。
2013年4月27日，威海恒源司法鉴定所接受刘炳辉的委托，依据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级�等规范对刘炳辉的伤情作出了（2013）医鉴字第325号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人刘炳辉右下肢构成九级伤残，鼻骨骨折构成十级伤残；2、被鉴定人误工时间240日；3、被鉴定人住院治疗期间及出院后需一人护理120天；4、被鉴定人后续治疗费用8000元。
另查明，刘炳辉刘炳辉为农业家庭户口，2013年青岛市农村居民人均纯收入为15731元，
一审法院认为：本案系基于个人劳务关系产生的海上人身损害赔偿纠纷，刘炳辉系提供劳务的一方。本案争议的焦点主要在于赔偿责任主体及赔偿数额。
一、赔偿责任主体。
卢朝阳于2011年1月29日购买“辽丹渔23813”、“辽丹渔23815”号渔船，并于2012年4月9日向荣成市公安局经济犯罪侦查大队报案。刘炳辉在荣成市公安局经济犯罪侦查大队对该案进行调查的过程中登船工作，此时“辽丹渔23815”号渔船处于卢朝阳的占有、使用过程中，因此应当认定卢朝阳系接受劳务的一方，故刘炳辉与卢朝阳之间已形成了个人劳务关系，卢朝阳是刘炳辉在提供劳务过程中受到损害的赔偿责任主体。卢朝阳虽主张其没有经营过“辽丹渔23815”号渔船，也从未与刘炳辉发生雇佣关系，但并未提供相应的证据予以佐证，因此不予支持。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”卢朝阳作为接受劳务一方，没有为刘炳辉提供安全的工作条件，以致刘炳辉摔伤，其应当承担主要的过错责任；刘炳辉在卸载鱼货过程中，疏忽大意，没有尽到合理、谨慎的注意义务，对自己的损害应承担相应的过错责任。综合考虑本案的实际情况及刘炳辉、卢朝阳的过错程度，确定卢朝�承担70%的赔偿责任，刘炳辉自行承担30%的过错责任较为合理。
二、赔偿数额。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。
1、××赔偿金。根据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》第4.5条的规定，对于一个以上器官不同部位同时受到损伤的，如果几项伤残等级不同，以重者定级。本案中，刘炳辉右下肢构成九级伤残，鼻骨骨折构成十级伤残，其伤残等级应当确定为九级。因此，刘炳辉的××赔偿金应根据九级伤残等级，按照2013年青岛市农村居民人均纯收入15731元计算20年确定为62924元。
2、刘炳辉主张的误工费21612元、护理费11581.5元、住院伙食补助费780元、后续治疗费8000元、精神损害抚慰金10000元较为合理，且卢朝阳并无异议，应予支持。
综上，因刘炳辉遭受人身损害产生××赔偿金62924元、误工费21612元、护理费11581.5元、住院伙食补助费780元、后续治疗费8000元、精神损害抚慰金10000元，合计114897.5元。卢朝阳应承担70%的赔偿责任，即赔偿刘炳辉各项损失共80428.25元。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，判决：一、卢朝阳赔偿刘炳辉××赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、精神损害抚慰金共80428.25元。二、驳回刘炳辉的其他诉讼请求。上述款项，卢朝阳应于判决生效之日起十日内付清。若未依本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2955元，由刘炳辉承担1165元，卢朝阳承担1790元。
卢朝阳不服一审判决，上诉称：一、一审程序违法。一审在全部庭审程序进行完毕且闭庭后，又依据刘炳辉的申请向公安部门调取了证据并进行质证，违反了举证责任及举证期限的相关规定。二、一审法院认定卢朝阳占有、使用“辽丹渔23815”号渔船没有事实依据。请求撤销原判，发回重审，诉讼费用由刘炳辉负担。
被上诉人刘炳辉答辩称：一审程序合法合理，结果公平公正，请求维持一审判决。
本院审理查明：
本院审理过程中，卢朝阳申请证人于某出庭作证，于某称其原系卢朝阳的船舶代理人，2012年4、5月份卢朝阳将涉案渔船就转让给其经营。于某认可雇佣了刘炳辉，并称在刘炳辉受伤后付给刘炳辉80000余元，当庭提供了三张�条予以证明。其中，2012年12月20日的收条载明：“今收到人民币伍万元正！（50000）”；另两张收条无日期，一张载明：“今收到人民币壹仟伍佰元正（1500）饭费”，另一张载明：“今收到人民币叁万元正！（30000）”。三张收条均有刘炳辉签字及手印。
刘炳辉认为证人于某的陈述是虚假的，对收条的真实性无法确认，没有证据证明于某购买了涉案渔船；2012年8月份，于某在招聘一审证人杨某时曾明确告知杨某渔船老板为卢朝阳；于某系卢朝阳的渔船代理人，两人之间有利害关系，证言不应采信。
本院认为，卢朝阳的证人于某提供的三张收条，其中载明1500元饭费的收条与本案无关，是否真实不影响本案的处理结果。为查明另两张收条是为否为刘炳辉出具，本院依法委托山东大舜司法鉴定所进行了司法鉴定。大舜司法鉴定所出具了大舜司鉴所（2015）文�字253号司法鉴定意见书，鉴定意见为“两份收条上‘刘炳辉’的签名是否刘炳辉所写无法确定”。大舜司法鉴定所还出具了大舜司鉴所（2015）痕鉴字第253-1号司法鉴定意见书，鉴定意见为委托鉴定的两张收条签名处的指印均是刘炳辉右手食指所留。
卢朝阳、刘炳辉对大舜司法鉴定所出具的两份司法鉴定报告均无异议。刘炳辉依然主张收条并非其出具，并认为收条纸张不是正常规格，明显系裁剪、伪造的。刘炳辉还认为即使收条是真实的，也与本案纠纷无关，不能作为定案依据。
本院查明的其它事实同一审法院认定事实一致。
本院认为：
本案的争议焦点为：一、一审法院向公安部门调取证据并组织质证是否程序违法；二、卢朝阳是否应赔偿刘炳辉损失。
关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七�规定：“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：……（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”荣成市公安局刑事侦查材料属于刘炳辉及其代理人因客观原因不能收集到的证据，一审法院根据刘炳辉的申请向荣成市公安局调取了相关材料，符合法律规定。一审法院取得证据后，组织双方进行质证，依法向卢朝阳送达了传票，庭审程序合法。总之，一审法院根据查明案情的需要，在第一次庭审后依当事人的申请调查取证，并依法组织庭审，对证据进行质证，符合法律规定，卢朝阳的该项上诉理由不成立，对其主张本院不予支持。
关于第二个焦点问题。在本院审理过程中，于某出庭作证称卢朝阳将涉案渔船转让给其经营，其与刘炳辉之间构成雇佣关系。因于某为卢朝阳的船舶代理人，其与卢�阳之间存在利害关系，且没有证据证明于某购买涉案渔船的事实，对于某的主张，本院不予认定。一审法院通过分析认定卢朝阳应赔偿刘炳辉80428.25元，刘炳辉未提起上诉，应认定其认可该赔偿数额。本院在二审中委托大舜司法鉴定所作出的鉴定结论卢朝阳及刘炳辉均无异议，对该两份鉴定结论本院予以采纳。根据大舜司法鉴定所的鉴定结论可知于某提供的两张收条系刘炳辉右手食指所按手印，应当认定刘炳辉收到了80000元。虽然于某关于其与刘炳辉构成雇佣关系的主张不成立，但不影响对于某向刘炳辉支付80000元这一事实的认定。于某作为卢朝阳的船舶代理人，其向刘炳辉支付款项，应视为代卢朝阳付款，因此，扣除已付的80000元，卢朝阳还应赔偿刘炳辉428.25元。
卢朝阳在一审审理中即持有向刘炳辉付款的证据而不提交，从而引起二审诉讼程序，由此产生�诉讼费应由卢朝阳负担。
综上，原审法院认定卢朝阳与刘炳辉存在雇佣关系，卢朝阳应赔偿刘炳辉80428.5元，并无不当。二审中出现新的事实，应扣除于某代卢朝阳支付的80000元，因此，原审判决应予变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，判决如下：
一、维持青岛海事法院（2014）青海法海事初字第129号民事判决第二项；
二、变更青岛海事法院（2014）青海法海事初字第129号民事判决第一项为：卢朝阳于本判决生效后三日内赔偿刘炳辉428.25元；
如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2955元，由卢朝阳负担；鉴定费4000元，由卢朝阳负担2000元，刘炳辉负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 兵
代理审判员 冯玉菡
代理审判员 王 磊
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 刘福贵