浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终字第250号
上诉人（原审原告）：杭州比特信息技术有限公司。
法定代表人：罗毅。
委托代理人：葛翔，孙嘉伟，浙江峰翔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：楼剑锋。
委托代理人：杨静，浙江蓝泓律师事务所律师。
上诉人杭州比特信息技术有限公司（以下简称比特信息公司）与被上诉人楼剑锋劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第3311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现本案已审理终结。
原审法院查明，2014年11月18日，比特信息公司、楼剑锋签订《劳动合同》一份，其中约定：劳动合同期限从2014年11月18日起至2017年12月31日止，楼剑锋从事销售工作。同时，比特信息公司为甲方，楼剑锋为乙方，双方签订《员工保密协议》一份，约定：第十二条：乙方承诺：乙方在任职期间，非经甲方事先同意，不在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等。第十五条：甲方就乙方任职期间及离职后承担的保密义务以及竞业限制义务向其支付保密费及竞业限制补偿费。乙方在职期间所领取的工资中已经包含了保密费和竞业限制补偿费，乙方应当遵守公司保密支付和竞业限制制度，在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类的行业提供任何服务。第十六条：违约责任：1、乙方任职期间如违反本合同任一条款，均为严重违反劳动纪律的行为，甲方有权立即解除与乙方的劳动关系。无论甲方是否解除与乙方的劳动关系，乙方都应当一次性向甲方支付违约金人民币20万元，并赔偿因此给甲方带来的经济损失和甲方因调查乙方的违约行为而支付的合理费用，同时乙方因违约行为所获得的收益应还给甲方。
2015年5月7日，楼剑锋以因个人原因，胜任不了目前公司工作为由，通过电邮向比特信息公司递交辞职报告。2015年5月24日，楼剑锋再次以不能胜任工作为由申请辞职，并工作至该日为止。楼剑锋离职后，比特信息公司向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁。2015年8月，仲裁裁决双方劳动关系于2015年5月24日解除，驳回比特信息公司其他仲裁请求。比特信息公司不服仲裁裁决，于2015年9月16日，比特信息公司诉至法院，请求判令：一、楼剑锋支付比特信息公司竞业限制违约金20万元；二、楼剑锋赔偿比特信息公司经济损失100万元。
原审法院认为，本案争议焦点在于劳动合同法中规定的竞业限制是否可以包括案涉《员工保密协议》所约定的在职期间的“竞业限制”。比特信息公司认为，竞业限制义务可以分为约定的竞业限制义务和法定的竞业限制义务。虽然大多数竞业限制责任都出现在员工离职后，但并没有法律禁止用人单位对员工设置在职期间的竞业限制义务，只要双方协商一致，当然可以约定在职期间的竞业限制责任。比特信息公司的上述理解存在法律认识上错误。劳动合同法中对于竞业限制的相关规定，决定了竞业限制为法定概念，不可做扩大性的任意解释。劳动合同法中的竞业限制指的是劳动者在劳动合同解除或终止后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。由此可见，劳动者的竞业限制义务只能发生于劳动关系解除或终止之后，劳动者在职期间不能为其他有竞争关系的单位提供劳动服务显然不属于劳动合同法上的竞业限制义务。劳动者在职期间未经单位同意，为其他用人单位提供劳动服务，对本单位工作任务造成严重影响，或者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失等情况，劳动者应当承担的法律责任，劳动合同法实施条例等相关法律对此另有规定，并不适用竞业限制条款。故比特信息公司要求楼剑锋依据劳动合同法第二十三条承担违反竞业限制义务，支付违约金及赔偿损失，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条第一款、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、杭州比特信息技术有限公司与楼剑锋的劳动关系于2015年5月24日解除；二、驳回杭州比特信息技术有限公司的诉讼请求。本案免收案件受理费。
宣判后，比特信息公司不服上述判决，向本院提起上诉称：首先，一审法院认为劳动者的竞业限制义务只能发生于劳动关系解除或终止之后劳动者在在职期间不能为其他有竞争关系的单位提供劳动服务显然不属于劳动合同法上的竞业限制义务。劳动者在在职期间未经单位同意为其他用人单位提供劳动服务，对用人单位造成重大损失等情况劳动者应当承担的法律责任劳动合同法实施条例等相关法律对此另有规定并不适用竞业限制条款。上诉人认为一审法院适用法律错误，认定事实不清。被上诉人作为上诉人的企业员工，应当对公司负有忠实义务和勤勉义务，这是作?为劳动者最基本的职业道德。加之，被上诉人也与上诉人之间签订了保密协议，该协议作为劳动合同的组成部分，其效力毋庸置疑，并表明了被上诉人愿意承担全部合同义务。同时，我国《劳动合同法》第二十三条也有着明确的规定，即员工违反竞业限制义务的，用人单位可以就此设定违约责任，这也是上诉人要求被上诉人承担违约责任的相关依据。虽然大多数竞业限制责任都出现在员工离职之后，但并没有法律禁止用人单位对员工设置在职期间的竞业限制义务。也就是说，只要双方协商一致，当然可以约定在职期间的竞业限制责任。其次，一审法院认为上诉人申请的证人与上诉人存在利害关系，且是孤证，没有其他证据辅证其陈述，对证人的证言不予采纳。上诉人认为一审法院认定事实不清。证人虽与上诉人存在合作关系，但被上诉人与证人在合作过程中也是相识的，也是存在私交的，否则也不会为证人介绍其他工程业务的。因此，证人与上诉人、被上诉人并无存在其他任何利害关系，同时也有录音证据与证人证言相印证，说明了上诉人的莱西项目无法继续施工系由于被上诉人的原因。可以得出，证人所作的陈述完全是客观真实的。综上所述，一审法院事实认定不清，导致错误裁判，故上诉人请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判被上诉人承担竞业限制违约金20万元以及赔偿公司经济损失100万元。
被上诉人楼剑锋答辩称：上诉人始终对竞业限制与在职违约的概念混淆。竞业限制是离职之后的限制，因此上诉人的上诉请求没有法律依据。被上诉人没有违反竞业限制行为，在职期间没有违反劳动义务行为。上诉人没有证据证明被上诉人存在竞业限制的相关事实。上诉人因自身的原因导致工程出现质量问题，并非被上诉人的原因造成。公司损失与竞业限制行为之间的因果关系不明，所以驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。
双方当事人对原审法院查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，劳动者在职期间对用人单位负有忠实义务，未经单位同意，为其他单位提供劳动服务，对本单位工作任务造成严重影响，或者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失等情况，劳动者应当承担法律责任。本案中，双方当事人签订了《员工保密协议》，约定在职期间的“竞业限制”，未违反法律的强制性规定，双方当事人均应遵守。现比特信息公司上诉要求楼剑锋承担竞业限制违约金20万元以及赔偿公司经济损失100万元，但比特信息公司所提交的证据不能充分佐证其主张的莱西项目无法继续施工系因楼剑锋的原因造成，也不能充分证明楼剑锋在莱西项目中存在违反竞业限制的约定。同时比特信息公司也没有证据证明因楼剑锋的原因造成其在莱西项目中损失100万元的事实，故比特信息公司应承担举证不能的不利后果。据此，本院对比特信息公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杭州比特信息技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 盛 峰
审判员 张一文
二〇一六年三月二十九日
书记员 何英杰