山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终363号
上诉人（原审被告）：王曙光，农民。
上诉人（原审被告）：王体标，农民。
二上诉人共同委托代理人：陈立保，郓城宏业法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：季新，农民。
委托代理人：赵华亮，山东兴郓律师事务所律师。
委托代理人：李军良，山东兴郓律师事务所律师。
上诉人王曙光、王体标因与被上诉人季新合伙协议纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2015）郓商初字第1604号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人王曙光及王曙光、王体标的委托代理人陈立保，被上诉人季新及委托代理人赵华亮、李军良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
季新原审诉称，2013年4月份王体标、王曙光以建加气站为名多次游说投资入股。同年5月6日，王曙光在季新没有实际交付股金的情况下出具了35万元股金的收到条，实在无奈季新于次日向王体标名下汇款35万元。但自向王曙光、王体标支付款项至今，王曙光、王体标没有购买任何设备，没有建设任何经营场所。季新曾多次找王曙光、王体标协商要求退还股金，王曙光、王体标均以种种理由拒绝退还，为维护季新的合法权益，特向法院起诉，要求王曙光、王体标返还股金35万元，讼诉费用由王曙光、王体标负担。
王曙光原审辩称，本案是合伙纠纷，漏列被告，应将合伙共建加气站的王体健、梁海平、房宏淼、孟某列为被告。经营合伙的账目至今没有清算，季新起诉时未将办加气站所花60万元费用减除。被答辩人所诉的35万元是王曙光让季新汇的，35万元交给了王曙光，王体标未花一分，也没有管理使用，与王体标没有任何权利义务关系，王体标没有返还35万元股金的义务。
王体标原审辩称，王体标不是合伙人，没有参与合伙人的任何事宜，也没有接受和花费季新所述的任何费用。季新所述35万元股金是季新交给合伙人王曙光的，与王体标没有任何权利义务关系，王体标没有对该35万元管理和使用。季新所述把钱交给王体标不是事实，实际该款交给王曙光，王曙光也把钱用到了合伙设立加气站的费用上。对2013年5月6日35万元的收条真实性没有异议，该收条所注明的35万元，就是银行卡回单上的35万元。因为季新交付合伙投资股金时，王曙光没有银行卡，是借用王体标的卡号，到帐后王体标将该款交给了王曙光。为此季新诉王体标返还35万元股金没有事实和法律依据，请求依法驳回季新对王体标的诉讼请求。
原审法院审理认定，季新为证明自己的主张，提交了王曙光出具的收到条一份，主要内容：“今收到人民币叁拾伍万元，说明季新加气站入股股金拾股，一股柒万，分两次交纳，第一次交五股，2013年5月6日”；提交了中国农业银行银行卡存款业务回单一份，主要内容：“户名王体标，卡号62×××18，交易日期2013年5月7日，交易类型现金存款，币种人民币，存款金额350000元”。证明王曙光出具收到条的次日，季新将股金35万元汇给王体标；经质证，对收条和银行存款业务回单真实性没有异议，对证明有王体标的股份有异议；季新提交了2015年2月12日中午王体健、孟祥忠、孟某实录谈话内容，2月16日上午11时王体标、孟某、房宏淼实录谈话内容，2月17日下午5时王体标、王曙光、孟某、孟祥忠实录谈话内容，3月18日下午6时王体标、季新、孟某实录谈话内容，3月21日下午6时房宏淼、孟某、季新、王体标、王曙光实录谈话内容，证明自王体标、王曙光收到季新钱后，一直没有对加气站进行投资经营，合伙的目地不能实现，不存在漏列被告问题，王体标一直是加气站筹建的负责人和实际操控人，具有偿还集资款的责任。同时还能证明王体标、王曙光收到的资金没有用于加气站建设，而是用于其它对外投资。经王体标、王曙光质证，对五份谈话录音的取证程序合法性、真实性提出异议。季新申请证人孟某出庭作证，证明的主要内容：“2013年3、4月份的一天，王体标召集孟某、季新、季新的父亲、王体健，还有另外几个人，在建设银行附近的一个饭店里，商讨投资加气站的事，当时与王曙光不认识，王体标介绍是他儿子，王曙光有关系可以筹建天然气加气站。王体标拟定股份100股，每股7万，王体标父子占50股、王体健10股、房宏淼10股、梁海平10股、孟某10股、季新10股，每人先交股金的一半。5月份交给孟某王体标的卡号，把35万元打到王体标卡里，王曙光给送来一张收条。交款之后多次问王体标加气站筹建进展情况，一直告诉正在办理，但从未说过费用支出情况。2015年元旦看到王体标在东门街装修饭店，加气站的事情毫无进展，感觉到王体标、王曙光有问题，开始催要股金，王体标一再推脱，最后承认钱被挪用。为了澄清事实还原真相每次找王体标、王曙光催要股金都用录音笔录了下来，录音时有多人在场。所谓筹建加气站王体标、王曙光没有兑钱，王体健、梁海平亦未兑钱。为了维护孟某的合法权益，孟某已起诉王体标、王曙光返还股金28万元（交股金35万元已返还7万元）”。经王体标、王曙光质证，对合伙共同筹建加气站无异议，因证人与本案有利害关系，对所述王体标参加合伙一事有异议，对其所提供的录音也有异议。王曙光为证明自己的主张提交了双方以及其他合伙人筹办加气站花费清单7份和部分差旅费单据，证明季新与王体健、房宏淼、季新、孟某为筹建共同合伙事宜支出和花费1141600元。经季新质证，支出花费系王曙光自己书写，与本案没有关联性，费用单据与本案没有任何关系，没有一张去济南的单据。另外查明，关于合伙筹建加气站，没有签订书面合伙协议，合伙人之间对如何筹建加气站没有进行分工，季新与出资人孟某、房宏淼没有参加过王曙光、王体标筹办过程中的活动，所谓的加气站没有选址，亦没有购买任何设备。
原审法院认为，王曙光、王体标为筹建加气站，吸收股份，季新所交股金35万元的事实清楚。王曙光先给季新出具收条，次日，季新在王曙光、王体标的要求下将股金以现金的方式存入王体标的农行账户。王体标主张没有参与合伙人的任何事宜，没有接受和花费季新所述的任何费用，没有对该35万元管理和使用的事实，未能提供充分证据，其要求驳回季新对王体标的诉讼请求，不予支持。王曙光主张本案漏列被告，因王曙光、王体标拟定的投资计划后，实际出资人季新和其他实际出资人孟某、房宏淼未参加过王曙光、王体标筹办加气站过程中的任何活动，加气站没有选址，亦没有购买任何设备，所谓的加气站筹办只是王曙光、王体标单方面的行为，所谓筹建加气站产生的费用，未提交有效证据证明筹建加气站所花费用，季新要求返还所交纳股金35万元的诉请应予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条的规定判决：被告王曙光、王体标返还季新季新股金35万元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，减半收取3275元由被告王曙光、王体标负担，保全费2270元，由被告王曙光、王体标负担。
上诉人王曙光、王体标不服原审判决上诉称，原审判决漏列合伙人王体健、梁海平、房宏淼、孟某为被告，王体标不是合伙人，错列王体标为被告。原审判决认定事实不清，没有查清合伙体总投资数额，且合伙体没有算账。原审判决采信与本案有利害关系的证人孟某的证言错误。被上诉人季新在原审期间承认王体标不是合伙人，承认合伙人亏损100多万元，承认自己愿意承担15万元，承认股东所兑的钱都交给了济南的赵阳勇，不退钱的原因是因为赵阳勇和合伙人一直没有清算账目。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人季新答辩称，被上诉人将合伙资金交上诉人父子后，上诉人父子没有进行任何合伙投资，合伙账目无须算账。上诉人父子没有实际从事合伙事务，合伙目的不能实现，作为实际占有人应当将被上诉人投入的资金全部退还，本案不存在漏列或错列被告的情况。对于上诉人所说的被上诉人在原审期间承认王体标不是合伙人，承认亏损100多万元，承认自己愿意承担15万元的陈述，上诉人应当提供相应证据予以证明。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人在二审时提交以下证据：一、郓城县人民法院（2015）郓商初字第197号民事判决书一份。证明目的：被上诉人季新与孟某都是本案中的共同合伙人，投资数额、投资方式都是一样的，该判决认定王体标不是承担退还股金的义务人，该判决已发生法律效力。二、合伙人原始账目一本。证明目的：证明六个合伙人从2013年3月份至2015年为设立合伙加气站的花费情况。具体为王曙光为设立加气站支出100万元；汇款凭证五张，证明上诉人王曙光为设立合伙企业将39万元汇给济南的赵阳勇；交通票据一宗，证明上诉人王曙光为设立合伙加气站花费交通费1200余元。三、上诉人王曙光、季新、王体健、梁帮龙（梁海平）、房宏淼、孟某六位股东召开股东会录音资料（2015年10月份）。证明目的：王体标不是股东，承认亏损100万元，季新承认承担15万元，承认股东所兑的钱都交给了济南的赵阳勇，未退钱的原因是因为赵阳勇和合伙人一直没有清算账目。四、股东王体健、梁帮龙证明两份。证明目的：与六位股东所召开的股东会录音资料内容一致。
被上诉人对上诉人提交的证据质证意见如下：一，对判决书的真实性无异议，但对上诉人的证明目的有异议，因为该判决与本案涉及的内容不一致，该判决书判决王体标不承担还款义务是因为王体标没有收到当事人的股金，而本案季新的股金是直接交给王体标的。因事实不同，判决结果也应不同，其不能作为本案的定案依据。二，对上诉人提交的原始账目，原审时已发表质证意见，同原审质证意见。对交通费本身有异议，交通费不真实，交通费单据记录的时间与他们合伙时间不一致，不能证明花在共同合伙投资上。汇款单据的形成在季新投资之前，与季新交付上诉人款项没有任何关联。汇款是汇给赵阳勇，赵阳勇具体是谁季新并不知情。三，对上诉人提交的录音，认为录音时间不对，王体标不是合伙人是上诉人王曙光所说，季新并没有表态王体标是不是合伙人，上诉人的证明目的不能成立，且房宏淼说如果不是因与王体健和王体标的关系不会投钱。该录音与上诉人陈述的系六个股东开会形成的不吻合，只是三个人的声音。四，对两份证明质证意见如下：王体健、梁帮龙与上诉人有亲属关系，王体健是王曙光的伯父，梁帮龙是王曙光的舅舅，因梁帮龙、王体健本人没有到庭，对于两份证明的真实性有异议，不予认可。对于上诉人提交的第三组录音证据，法院告知上诉人于庭后七日内将录音资料刻制成光盘并整理成文字材料，并告知其逾期不提交或提交材料不符合要求，本院将不予采信。但上诉人只是提交了刻制的光盘，未能提交文字材料。
结合双方当然人在一、二审时提交的证据，本院认定以下事实。2013年初，王体标、王曙光、王体健、梁海平、季新、房宏淼、孟某就合伙组建天然气加气站达成口头协议，2013年5月6日王曙光向季新出具收到条一份，内容：“今收到人民币叁拾伍万元，季新加气站入股股金拾股，一股柒万，分两次交纳，第一次交五股，2013年5月6日”；2013年5月7日，季新将现金350000元存入王体标的中国农业银行银行卡（卡号：62×××18）。王体标、王曙光、王体健、梁海平、季新、房宏淼、孟某关于合伙筹建加气站，没有签订书面合伙协议，合伙人之间对如何筹建加气站没有进行分工，季新与出资人孟某、房宏淼没有参加过王曙光、王体标筹办加气站过程中的活动。所谓的加气站没有选址，亦没有购买任何设备。王曙光称为筹建共同合伙事宜支出和花费1141600元，系王曙光自己书写，被上诉人不予认可，也无其他证据予以佐证，上诉人也未能提供为合伙设立加气站而单独设立的财务账户及相关的规范账目，且已生效的郓城县人民法院（2015）郓商初字第197号民事判决对此款项系合伙事宜支出也未予认定，只是认定王体标、王曙光、王体健、梁海平、季新、房宏淼、孟某为合伙人，房宏淼、孟某、季新各兑股金35万元，王体健后兑股金7万元，因王体标没有收到孟某的股金，未判决王体标承担还款责任。故对王曙光提供的为筹建共同合伙事宜支出和花费1141600元及王体标不是合伙人的证据不予采信。
原审时，王体标称涉案35万元股金到其银行卡帐户后及时将股金给了王曙光。王曙光在二审时称，王体标已将35万元股金支付其本人，支付方式有取现有转账（转到其卡上），后又称一直到现在都使用王体标的银行卡。王曙光称合伙前与被上诉人不认识，被上诉人和王体标是否认识不清楚。被上诉人称是与王体标商量合伙投资加气站的事宜，与王曙光在合伙前不认识。
本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案争议的焦点为：一、原审判决是否漏列、错列诉讼主体；二、王体标是否应承担责任。关于焦点一，本院认为，王体健、梁海平、房宏淼、孟某虽为合伙人，但因王体标之子王曙光出具收据，被上诉人将合伙投资款交付王体标，合伙项目未能实现，王体健、梁海平、房宏淼、孟某并未实际占有被上诉人的投资款，上诉人也未能提供将收取的被上诉人的投资款如何用于合伙事宜的有效证据，故被上诉人起诉上诉人返还投资款并无不当，原审判决不存在漏列、错列诉讼主体的问题。关于焦点二，本院认为，依现有证据，因被上诉人季新、孟某与王曙光在合伙前并不认识，王体标、王曙光在筹建加气站、吸收股份过程中，王体标、王曙光应为合伙事宜的组织者、操作者，王曙光向被上诉人出具收据、王体标接受被上诉人投资款的行为，应视为其二人的共同接受行为，对该行为产生的法律后果应由其二人共同承担。综上，原审判决并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3275元，由上诉人王体标、王曙光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田佰旺
审 判 员 曾庆生
代理审判员 史春雷
二〇一六年四月十五日
书 记 员 张 伟