河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终935号
上诉人（原审原告）：宋书林，男，1962年2月11日出生，汉族，住郑州市金水区。
委托代理人：李雷，金博大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：红旗渠建设集团有限公司，住所地：林州市红旗渠经济开发区综合办公楼。
法定代表人：李强，系该公司董事长。
委托代理人：常小亮，河南凌峰律师事务所律师。
委托代理人：段验军，河南凌峰律师事务所律师。
上诉人宋书林因与上诉人红旗渠建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2016）豫0882民初1183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年4月6日公开开庭进行了审理。上诉人宋书林及其委托代理人李雷、上诉人红旗渠建设集团有限公司的委托代理人常小亮、段验军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋书林上诉请求：撤销原判第二项，改判支持一审判决未支持的3140169.98元。事实与理由：1.1-5号楼、14、15、17号楼基础扫尾工程系宋书林负责施工，一审对此未予认定。2006年林州三建沁水湾项目部加盖公章确认各家施工队的施工明细时，认可上述8栋楼的基础扫尾工程由宋书林施工完成，其他各家施工队也无异议。红旗渠建设集团有限公司提供的“沁水湾工程明细表”，由于表格宽度有限，宋书林不能将其负责施工的全部内容填写进去，但宋书林注明欠款金额为680万元，其中包括了上述8栋楼的基础扫尾工程金额在内，其他施工队也无争议。红旗渠建设集团有限公司在一审答辩中认为上述8栋楼基础扫尾工程不在其与河南精英置业有限公司承包范围，但这与鉴定意见书（第三稿）表明的鉴定范围相矛盾。红旗渠建设集团有限公司在整个项目中并未参与任何投资，未派遣任何人员参与管理，未提供任何技术支持，对工程细节也不清楚，不应该获得任何工程款，上述8栋楼的扫尾工程款应当支付给具体的施工人宋书林。2.558039.79元建筑材料虽系其他施工队使用，但已经实际使用到沁水湾项目施工过程中，并形成为建筑物的一部分，河南精英置业有限公司支付给红旗渠建设集团有限公司的工程款中，包括上述材料费用，因系宋书林垫付，所以红旗渠建设集团有限公司应向宋书林支付。一审认为此款系宋书林与其他施工队之间的买卖合同关系，属于适用法律错误。3.小区材料试验费、项目部费用支出等费用均实际发生，且该费用服务于包括其他施工队在内的整个沁水湾项目，河南精英置业有限公司支付给红旗渠建设集团有限公司的工程款中，包含了该部分费用，该费用全部由宋书林垫付，应当支付给宋书林。4.项目管理费、全部工程预算结算费用合计40万元，也系实际发生，沁水湾项目由宋书林实际承接、组织九家施工队施工，红旗渠建设集团有限公司没有什么贡献，故应支付给宋书林。5.赵栓江与宋书林之间系内部合同关系，赵栓江与红旗渠建设集团有限公司之间没有合同关系。赵栓江之前已经获得的打桩款也均由宋书林以工人工资、材料款、水电费名义支付。在红旗渠建设工程有限公司提供的“工程明细表”中，也不存在赵栓江这个独立的施工队，其起诉河南精英置业有限公司一案中，也未计算赵栓江打桩款。所以，赵栓江打桩款应由红旗渠建设集团有限公司支付给宋书林，再由宋书林与赵栓江内部结算。一审判决，突破了合同相对性原则，损害了宋书林的利益。6.宋书林实际分得工程款数额为5315402.88元，一审认定为5987373.98元，属于认定事实错误，也违背了审计报告的结论，而审计报告已经被生效判决所认定。赵红兵、许瑞芳的材料款、项目部资料费工资、税务局办证费、工程质量监督检测费等均系服务于整个沁水湾项目，一审认定为用于宋书林自己的工程支出，是不对的。7.一审以合同相对性规则为由，不支持宋书林主张的333780元损失，属于适用法律错误。本案的特殊情况在于红旗渠建设集团有限公司并未参与沁水湾项目的投资和管理，没有派遣一个工程技术人员，没有实际发生任何损失，没有损失就不应该获得赔偿，否则属于不当得利。该损失实际上是赔偿给以宋书林为首的九位实际施工人的，实际施工人长期垫资施工，河南精英置业有限公司长期拖欠工程款，给实际施工人造成巨额经济损失。河南省高级人民法院的判决给予120万元损失赔偿，虽然名义上是赔偿给红旗渠建设工程有限公司的，但实际上是赔偿给实际施工人的。如果实际施工人以自己名义、不以红旗渠建设集团有限公司的名义起诉，则红旗渠建设集团有限公司就不可能获得该120万元赔偿。
红旗渠建设集团有限公司答辩称：1.沁水湾“工程明细表”和“项目汇总表”能够证实宋书林在工程结束之后自认的施工工程项目中不包括1-5号楼、14、15、17号楼基础扫尾工程，在“项目汇总表”第28项中根本没有1号楼基础扫尾工程。宋书林提供的“各施工队承建工程项目明细表及建筑面积清单”没有出具日期，与“项目汇总表”以及宋书林自行申报的工程量相矛盾。宋书林在未进一步提供相应证据证明自己的施工范围包括1-5号楼、14、15、17号楼基础扫尾工程的情况下，依据其他证据进行反推自己的施工范围包括上述工程，显然违反了“谁主张谁举证”的诉讼原则。2.宋书林没有向各施工队提供建筑材料的义务，其他施工队与宋书林之间的有关建筑材料款纠纷与本案不属同一法律关系，不属于本案审理范围。3.一审关于小区材料试验费、项目部日常费用支出、项目管理费、全部工程预结算费用的认定符合客观事实，二审应当维持。4.赵栓江与宋书林在工程中的法律地位一样，均是工程的分包人，宋书林将赵栓江的桩基工程计算至自己的施工范围内不符合客观事实。宋书林和红旗渠建设集团有限公司均认可1、5、26、36号楼桩基由赵栓江施工，且赵栓江也领取了648187.5元。赵栓江作为实际施工人，直接和工程承包人进行决算，符合法律规定。5.经审计，宋书林在施工期间以其个人名义从河南精英置业有限公司领取工程款20025913.85元，分配给各施工队14038539.87元，余款5987373.98元由宋书林占有。6.河南省高级人民法院判决河南精英置业有限公司赔偿红旗渠建设集团有限公司损失120万元，依据是河南精英置业有限公司和红旗渠建设集团有限公司于宋书林退场后签订的《补充协议书》，而宋书林和红旗渠建设集团有限公司之间并没有类似约定，根据合同相对性规则，宋书林要求的损失333780元没有事实和法律依据。
红旗渠建设集团有限公司上诉请求：改判其公司在一审判决基础上少支付宋书林578698元。事实与理由：1.宋书林施工的工程中税金和工程定额测定费分别为332197.91元和14440.85元，下浮6%后分别为312266.03元和13574.4元，由于红旗渠建设集团有限公司是该工程的法定纳税主体和规费的缴纳主体，以上税金312266.03元和工程定额测定费13574.4元应当从宋书林工程价款中扣除。2.根据红旗渠建设集团有限公司和宋书林的内部承包协议，工程利润双方五五分成，宋书林施工工程利润为485864.5元，下浮6%之后为456712.63元，因此红旗渠建设集团有限公司应当分得利润228356.315元。3.红旗渠建设集团有限公司提交的常建成经手的收据，来源是河南精英置业有限公司，该笔费用直接折抵了工程款，且该收据记载建筑材料用于宋书林施工的工程项目，因此，红旗渠建设集团有限公司代宋书林支付的材料款24501.25元，应当从宋书林应得工程款中扣除。
宋书林答辩称：税金和工程定额测定费均系宋书林以林州三建名义缴纳，不存在再次缴纳的问题；红旗渠建设集团有限公司所称的利润五五分成没有事实和法律依据。建筑材料款也没有证据支撑。
宋书林向一审法院起诉请求：判令被告立即支付拖欠的工程款6600174.1元（其中包括损失赔偿金333780元），并支付利息（从起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）。
一审法院认定事实：被告红旗渠建设集团有限公司的前身为林州市建筑工程三公司。2006年3月28日，林州市建筑工程三公司与河南精英置业有限公司签订《河南沁阳沁水湾第二标段工程承包协议书》。约定林州市建筑工程三公司承包河南精英置业有限公司沁阳沁水湾项目16#、20#—36#楼（共计18幢楼）单体及1#、5#、26#、36#楼桩基附属工程。协议签订后，林州市建筑工程三公司将上述工程分包给宋书林、王相德、董卫吉、蔡俊周、郑用法、郭加喜、徐明生、常某、秦相林、赵栓江等施工队。其中宋书林施工范围包括20#楼、25#楼、26#楼、商业用房、道路、管网、自行车库、水泵房、37#楼基础以及签证单等。工程完工后，因河南精英置业有限公司未按期支付工程款，2011年12月6日，被告将河南精英置业有限公司诉至焦作市中级人民法院，2013年12月23日，焦作市中级人民法院作出（2011）焦民三初字第25号民事判决书，河南精英置业有限公司不服上诉至河南省高级人民法院，2014年4月18日，河南省高级人民法院作出（2014）豫法民一终字第00028号民事判决书，判令河南精英置业有限公司支付被告工程款16508985.32元、赔偿被告损失1200000元。原被告为分包工程结算无果。庭审中，原被告一致认可原告施工的20#楼、25#楼、26#楼、商业用房、道路、管网、自行车库、水泵房、37#楼基础以及签证单的工程价款为10075867.4元，下浮6%为9471315.36元。对原告主张施工的1-5#、14#、15#、17#楼基础扫尾工程，双方存在争议。根据被告与河南精英置业有限公司共同委托沁阳华鑫会计事务所有限公司作出的审计报告，经原告宋书林手领取河南精英置业有限公司支付的工程款共计20025913.85元，由其分配给各施工队工程款共计14038539.87元，其中：王相德施工队2553496.37元，常某施工队2612998.30元，董卫吉施工队1753269.90元，郑用法施工队2022924.40元，徐明生施工队1942361.10元，秦相林施工队1415821.00元，蔡俊州施工队546286.00元，郭加喜施工队543195.30元，赵栓江打桩款648187.50元。另外，被告主张扣除电费23937.26元，原告予以认可。
一审法院认为：一、关于合同效力。原被告虽然未签订书面合同，但双方关于被告将承包沁阳沁水湾第二标段工程中的部分工程分包给原告的约定，由于一方面未经发包人河南精英置业有限公司同意，另一方面，作为分包人的原告也未取得建筑施工企业资质，因此，原被告之间的建设工程分包合同应为无效。现被告已将包含原告施工在内的工程交由发包人使用，且被告作为总承包人与发包人就建设工程价款纠纷也经焦作中院、河南高院一、二审判决确认，故应认定原告施工工程质量合格，被告应按合同约定支付工程款。
二、关于工程量及价款。诉讼中，经双方结算，原告施工的20#、25#、26#楼、商业用房、道路、管网、自行车车库、水泵房、37#楼基础及签证单的工程价款为10075867.4元，下浮6%为9471315.36元，双方均不持异议。主要争议的工程量如下：1、原告主张施工的1-5#楼、14#、15#、17#楼基础扫尾工程。原告为证明自己的主张提供了2006年沁水湾小区项目部各施工队项目明细表，被告则提供了原告于2011年1月22日自行申报的沁水湾工程明细表予以反驳，由于2006年的承包范围是双方最初约定的工程量，原告是否按约定完成施工，由负有履行义务的原告承担举证责任，但原告不能进一步提供证据加以证明自己的主张；另一方面，原告自行申报的工程量，在法律上属于自认，且形成时间在工程结束之后，应以后者为准。故对原告主张的该部分工程，不予支持。2、原告主张常某等其他八名分包人欠付的材料款558039.79元。常某等八名分包人与原告宋书林一样和被告分别成立建设工程分包合同关系，至于常某等八人与宋书林之间的买卖合同法律关系，与本案不属于同一法律关系，原告可另案起诉。故对原告提供的常某等人出具的材料款收据和北京康迪建设监理咨询公司出具的通知及供货合同的证明力，不予采信，原告关于被告应支付常某等八人材料款的主张，不予支持。3、原告主张的材料试验费、项目部日常费用支出等其他应付款990095.35元。首先，除材料试验费提供了沁阳市建设工程检测室与沁水湾小区项目部签订的协议书、日常费用支出提供有自制凭证外，对其他主张，原告并未提供证据。其次，就提供的证据来说，协议书无相关票据佐证，日常费用凭证系原告单方制作，证明效力较低。第三，即使该费用实际发生，原告为追求工程利润，也应支出相应费用，或者说其请求的工程款包含材料、人工及上述费用，故对该部分主张，不予支持。4、原告主张的1#、5#、26#、36#楼桩基款721395.88元。就赵栓江已领取桩基款648187.5元的事实，原被告均予以认可。双方争议原告的承包项目是否包含赵栓江的桩基工程，进而决定赵栓江的桩基余款是由被告与其直接结算，还是原告就桩基余款与被告结算后，原告再与赵栓江结算。原告提供赵栓江领取桩基款的收据以证明自己的主张，但经庭审查明，发包人支付的工程款均由原告代表被告领取，然后原告分配给常某等八人和赵栓江，该行为仅表明原告受被告委托向赵栓江等人支付工程款，而不能表明赵栓江的桩基工程在原告的承包范围内。相反，原告提交的2006年沁水湾小区项目明细表中，明确将“赵栓江队1#、5#、26#、36#桩基”作为第二项单列，原告的承包范围为第一项，常某等八人的承包范围分列第三至十项，恰恰说明赵栓江在与被告建立的分包合同中与宋书林、常某等人地位平等，原告主张将赵栓江的桩基工程计算在自己的工程款内，与事实不符，不予支持。
三、关于原告领取的工程款。2005年底至2008年初，原告共从发包方领取工程款20025913.85元，常某、赵栓江等九名分包人从原告处领取工程款合计14038539.87元，余款为5987373.98元。原告主张其中691971.1元支付给了李海潮、赵红兵、徐瑞芳等人，本院要求原告进一步举证，但原告提供的证据显示款项用途主要是水泥、石子、沙等材料款和工人工资，同上所述，工程款由人工费、材料费、机械费等组成，原告请求工程款理应支付上述费用。进一步分析，由于包括原告在内的分包人共十人，而发包人支付的工程款是由原告统一领取再进行分配，在原告不能举证证明其主张的691971.1元是为其他九名分包人支出的情况下，应认定该款系原告为自己工程支出，故本院采纳被告的抗辩，认定原告已领取的工程款为5987373.98元。
四、关于被告主张的扣减项目。被告抗辩应扣除电费23937.26元，原告表示同意，予以确认。被告抗辩的代扣税金312266.03元，不但被告没有完税凭证，相反原告提供了交税票据；被告抗辩的工程定额测定费13574.4元，同样没有支付凭证；被告抗辩的代付材料款24501.25元，虽然提交了常建成经手的收据，但没有原告夫妻的签字；被告抗辩的利润五五分成应扣除利润228356.32元，就该约定被告并无证据支持，即使存在约定，由于原被告的分包合同无效，故不论是原告主张的0.5%的管理费，还是被告抗辩的利润分成统归无效。综上，除被告关于扣除电费之外的其他抗辩，均不予采信。
五、关于原告主张的赔偿金及利息。原告请求的赔偿金333780元，由于发包人河南精英置业有限公司与被告的建设工程施工合同关系，和原被告的建设工程分包合同关系，不是同一法律事实，基于合同的相对性规则，发包人向被告承担违约责任，被告向原告承担缔约过失责任，原告将被告从发包人处获得的赔偿作为自己的损失，没有法律根据，不予支持。原告请求从起诉之日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算工程款利息，于法有据，予以支持。
综上所述，被告应支付原告工程款：9471315.36元－5987373.98元－23937.26元＝3460004.12元，并支付从起诉之日起至付清之日止的银行同期贷款利息。
一审法院判决：1.被告红旗渠建设集团有限公司应支付原告宋书林工程款3460004.12元及利息（按中国人民银行公布的同期贷款利率计算从2016年7月4日起至付清之日止），于本判决生效后十日内履行；2.驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费58002元，由原告负担23522元，被告负担34480元。
本院二审期间，宋书林申请证人赵某、常某出庭作证，证明赵某从沁水湾项目部领走材料款129000元，1-5号楼、14、15、17号楼基础扫尾工程由宋书林负责施工。对此，红旗渠建设工程有限公司的质证意见是：对赵某的陈述无异议，但赵某负责给宋书林施工队送材料，宋书林负有结算义务。常某的证言不能支持宋书林的观点。
被上诉人未提交新的证据。
宋书林提交的证据，不能充分证明其主张，红旗渠建设集团有限公司的质证意见成立。
本院对一审法院查明事实予以确认。
本院认为：一、宋书林的上诉请求能否成立。1.1-5号楼、14、15、17号楼基础扫尾工程款。2011年1月22日的“沁水湾工程明细表”系宋书林等人自行申报，在法律上属于自认，且形成时间在工程结束之后，宋书林认为因纸面空间不够而未填写，理由牵强。且二审中仅常某到庭，常某只能证明其带领的施工队未从事上述8栋楼的基础扫尾工程，不能证明其他施工队也未实际施工，故现有证据不能充分证明宋书林对上述8栋楼的基础扫尾工程实际施工，其此项上诉请求，本院不予支持；2.558039.79元建筑材料款、小区材料试验费、项目部费用支出、赵红兵、许瑞芳材料款、项目部资料费工资、税务局办证费及工程质量监督检测费。宋书林认为上述费用或用于沁水湾整个项目，或系其为其他施工队垫付。因可能涉及其他施工队的利益，一审在本案中不予处理，是慎重的做法。宋书林可以选择向其他施工队提起返还之诉等救济途径；3.项目管理费、全部工程预算结算费用共计40万元。此项不在宋书林一审诉讼请求范围之内，因调解不成，宋书林可另案起诉；4.赵栓江打桩工程款。2006年“沁水湾小区项目明细表”中，明确将“赵栓江队1#、5#、26#、36#桩基”作为第二项单列，宋书林的承包范围为第一项，常某等八人的承包范围分列第三至十项，说明赵栓江与宋书林、常某等人地位平等，宋书林现主张将赵栓江的桩基工程计算在自己的工程款内，没有事实根据，本院不予支持；5.损失赔偿333780元。基于合同的相对性规则，河南精英置业有限公司向红旗渠建设集团有限公司承担违约责任，红旗渠建设集团有限公司向宋书林承担缔约过失责任，宋书林将红旗渠建设集团有限公司从发包人处获得的赔偿作为自己的损失，没有法律根据，不予支持。
二、红旗渠建设集团有限公司的上诉请求能否成立。1.税金和工程定额测定费。宋书林抗辩其已经缴纳，另因宋书林与红旗渠建设集团有限公司之间的分包合同无效，其此项上诉主张，本院不予支持；2.五五利润分成和建筑材料款，红旗渠建设集团有限公司就此两项的上诉请求，没有事实依据，不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41508元，由宋书林负担31921元，由红旗渠建设集团有限公司负担9587元。
本判决为终审判决。
审判长 苏 凯
审判员 杨 柳
审判员 原小波
二〇一七年五月三十一日
书记员 王永乐