上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）沪73民终230号
上诉人(原审被告)：北京有壹手汽车科技有限公司，住所地北京市。
法定代表人：周斌，董事长。
委托诉讼代理人：陈欣星，女。
被上诉人(原审原告)：上海赛锐机械设备有限公司，住所地上海市金山区。
法定代表人：江梦英，执行董事。
被上诉人(原审原告)：上海迅美汽车维修服务有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：董毅鹏，执行董事。
上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：张心田,上海科尚律师事务所律师。
上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：陆晨奇，上海科尚律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市。
法定代表人：梁志祥，经理。
委托诉讼代理人：韩复兵，上海市国泰律师事务所律师。
上诉人北京有壹手汽车科技有限公司(以下简称有壹手公司)因与被上诉人上海赛锐机械设备有限公司(以下简称赛锐公司)、上海迅美汽车维修服务有限公司(以下简称迅美公司)、北京百度网讯科技有限公司(以下简称百度公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初66205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月10日公开开庭进行了审理。上诉人有壹手公司的委托诉讼代理人陈欣星，被上诉人赛锐公司、迅美公司的共同委托诉讼代理人陆晨奇、被上诉人百度公司的委托诉讼代理人韩复兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
有壹手公司上诉请求：撤销一审第一、第二项判决；改判被上诉人百度公司依法承担共同侵权责任。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。一审法院认定有壹手公司侵权主观恶意明显,系事实认定不当。有壹手公司是根据百度公司提供的服务平台操作流程、服务模块，添加关键词、选择编辑创意的。之所以在推广链接的标题、内容中会出现“美迅”文字，是因为百度公司的关键词通配符服务造成的。百度公司作为网络平台服务提供者，在平台功能的设置上起到一定的导向服务作用，并非单纯的技术中立，其不仅应当在签订的协议上告知用户法律风险，而且有义务在功能设置上进行避免。故其对本案损失，理应承担同样责任。一审法院认为百度公司已经尽到合理注意义务与监管义务，无需承担赔偿责任不当。二、赛锐公司、迅美公司未提供证据证明其存在损失，一审判决由有壹手公司承担经济损失和合理费用人民币42,000元(以下币种均为人民币)，没有事实依据。
赛锐公司、迅美公司辩称：不认可有壹手公司上诉请求。一审判决关于商标侵权行为的认定事实清楚，适用法律正确，请求本院维持一审判决，驳回有壹手公司上诉请求。
百度公司辩称，百度公司提供的百度推广服务，其本质为搜索引擎技术服务，是中立技术服务，且百度公司已经履行相应的注意义务，不应承担共同侵权民事责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院维持一审判决，驳回有壹手公司上诉请求。
赛锐公司、迅美公司一审诉讼请求：1.有壹手公司、百度公司立即停止商标侵权行为；2.有壹手公司、百度公司共同赔偿赛锐公司、迅美公司经济损失100,000元；3.有壹手公司、百度公司承担赛锐公司、迅美公司为制止侵权所支出的合理费用12,000元(含公证费2,000元及律师费10,000元)；4.有壹手公司在其网站首页(www.y1s.cn)上刊文消除影响。一审诉讼过程中，赛锐公司、迅美公司申请撤回停止侵权的诉讼请求。
一审法院认定事实：
赛锐公司于2013年11月21日注册第XXXXXXXX号“”商标，核定服务项目为第37类汽车保养和修理等，有效期至2023年11月20日。同年12月1日，赛锐公司与迅美公司签订《商标使用许可合同》，约定将该商标许可迅美公司使用，期限自2013年12月1日至2023年11月20日，许可方式为排他许可。迅美公司经营“美迅汽车表面快修中心”网站，在该网站宣传其相应服务，并在上海地区设有门店。
百度公司为搜索引擎服务商，并向网络用户提供百度推广服务。根据其网站上发布的《百度推广服务合同》，百度推广服务是指百度已经开通和陆续开通的在www.baidu.com网站及百度wap网站、百度提供技术支持的联盟网站或应用程序等相关页面的特定位置展示用户网站信息的技术服务及其他相关的衍生服务，包括但不限于搜索推广、网盟推广等服务方式；用户购买百度推广服务，需在百度预存推广预付款，具体数额以百度推广服务订单为准；网民每点击一次用户注册的推广信息，系统根据用户为关键词所设定的价格，自动从用户的推广预付款中扣除一次点击费用；用户向百度申请百度推广服务管理账号，通过该账号自行注册、修改或删除关键词和网站信息等，用户推广的网站信息将依据该账号内的设置并通过系统自动过滤后出现在百度相应页面的特定位置；对于用户注册的关键词及网站信息，百度推广系统将进行自动过滤，百度有权根据中国法律法规的调整、行政执法机关的命令和社会伦理道德的变化相应调整系统自动过滤标准；用户保证通过百度链接推广的信息不含有任何违反国家有关法律、法规及中华人民共和国承认或加入的国际条约的内容，包括但不限于危害国家安全、淫秽色情、虚假、侮辱、诽谤、恐吓或骚扰、侵犯他人知识产权、人身权或其他合法权益以及有违社会公序良俗的内容或指向这些内容的链接；若用户推广行为违反该合同导致百度受到第三方投诉，百度有权将该关键词、推广的网站信息及推广网站链接等下线，停止针对该关键词和网站的推广服务。
2014年11月12日，有壹手公司与百度公司签订《百度推广服务合同》，约定百度公司为有壹手公司提供百度推广服务，有壹手公司首次推广费预付款为2万元，并约定该合同还包括百度公司网上公布的前述《百度推广服务合同》。双方签订上述合同后，有壹手公司于2016年7月6日设置关键词“美迅汽车表面快修”。
根据赛锐公司于2016年8月16日所作证据保全公证，在百度公司经营的百度搜索框输入“美迅汽车表面快修”进行搜索，找到6,030个相关结果，并标明“本页含商业推广信息，请注意可能的风险”。其中，第一个搜索结果指向“www.y1s.cn”链接，标明了系“商业推广”。该链接的标题为“美迅汽车表面快修报价/流程，全透明服务！”，内容包括“热点：美迅汽车表面快修”、“有壹手美迅汽车表面快修速度超4s……”。点击该链接则跳转至有壹手公司经营的“有壹手快修”网站(首页网址为：www.y1s.cn)。有壹手公司通过该网站宣传其汽车修理、美容、洗车等业务，显示在北京、湖北、上海、河南、天津等地共有10家门店，其中在上海有1家。该网站内容中并无“美迅”字样。
百度公司的网站上还设有“权利保护声明”板块，其中“权利通知”条款提供了商标权人等权利人发送权利通知的方法和途径，由法务部处理。百度公司收到一审法院送达的赛锐公司、迅美公司起诉状等材料后，及时对涉案关键词推广链接进行了删除。根据百度公司于2016年9月30日所作的证据保全公证，当日在百度搜索框输入“美迅汽车表面快修”进行搜索，已不再有有壹手公司设置的涉案关键词推广链接。经百度公司后台查询，该关键词自2016年6月7日至同年9月19日的投放期间，共计展现754次，点击66次。
一审法院另查明，赛锐公司、迅美公司为一审诉讼支出律师费10，000元、公证费2,000元。
一审法院认为：根据《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。对于前述商标侵权行为，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，其中利害关系人包括注册商标使用许可合同的被许可人。赛锐公司作为涉案商标的注册人，迅美公司作为该商标的被许可人，均有权对涉嫌侵害该商标权的行为提起诉讼。
关于有壹手公司的行为是否构成商标侵权。经查，有壹手公司设置的推广链接指向其经营的“有壹手快修”网站，有壹手公司通过该网站宣传其经营的汽车修理、美容、洗车等业务，与赛锐公司、迅美公司的注册商标核定使用的汽车保养和修理属相同服务。有壹手公司所设推广链接的标题和内容中均使用了“美迅汽车表面快修”，其中“汽车表面快修”为其业务内容，实际起到区分来源作用的为“美迅”二字，与赛锐公司、迅美公司的注册商标“”的主体部分即“美迅”相同，二者的整体视觉效果构成近似。有壹手公司以“美迅汽车表面快修”作为推广内容，指向其“有壹手快修”网站，属于在相同服务上使用与赛锐公司、迅美公司的注册商标近似商标的行为。虽然有壹手公司网站中并无“美迅”字样，但有壹手公司在该推广链接的标题和内容中使用与赛锐公司、迅美公司的注册商标近似的商标，容易导致相关公众产生混淆，认为其网站与赛锐公司、迅美公司存在某种关联，侵害了赛锐公司、迅美公司对涉案注册商标享有的权利。对有壹手公司认为其行为不会导致消费者混淆的意见，一审法院不予采纳。有壹手公司通过设置涉案推广关键词的方式使其在针对该关键词的百度搜索结果中排在首位，会导致本应属于赛锐公司、迅美公司的商业机会和潜在客户更易为其获得，给赛锐公司、迅美公司造成损失。此外，其对“美迅”文字并不享有任何权利，也无其他合理使用的理由，其亦自认该关键词与其无关，系因看到该关键词的搜索热度高，为提高网站点击量而选择该关键词及推广内容。可见，其侵权的主观故意明显。
关于百度公司是否应承担责任。一审法院认为，现有证据证明，涉案关键词及推广内容均由有壹手公司设置，百度公司为其提供关键词推广服务。根据《商标法》第五十七条第六项的规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属商标侵权行为。《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第三十六条第三款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。因此，百度公司作为网络搜索服务提供商，是否对有壹手公司的商标侵权行为承担连带责任，关键在于其是否具有主观过错。一般而言，搜索服务提供商除对明显违反法律法规的内容应予主动排除外，对于推广服务用户所选择使用的关键词、推广内容并不负有主动的事先审查义务，但应尽到与其服务模式相匹配的合理的注意义务。综合本案查明的事实，百度公司在合同中已明确约定有壹手公司设置的关键词等内容不得侵犯他人合法权利(包括知识产权)，还在其网站上公示了权利人投诉的途径和方法，在收到本案诉状后亦及时删除了侵权链接，且赛锐公司、迅美公司并未证明其涉案注册商标具有较高的知名度以至于百度公司应承担更高的注意义务。可见，现有证据不能证明百度公司知道有壹手公司的商标侵权行为，百度公司已尽到合理的注意义务，其并不构成侵权。
有壹手公司称其系根据百度公司网站上的上海地区关键词搜索热度排行榜选择了涉案关键词，但并未提交证据予以证明。且即便属实，其所陈述的搜索热度排行榜系百度公司根据网友搜索行为所作的大数据分析结果，不能证明百度公司诱导或帮助有壹手公司选择了该关键词。有壹手公司还提出，百度公司有专人负责合同履行，其选择涉案关键词经过了百度公司的审查确认，但并无证据予以证明，且根据双方的合同约定，百度公司并不对关键词进行事先的人工审查。因此，对有壹手公司的上述意见，一审法院不予采纳。
有壹手公司对其商标侵权行为，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。鉴于涉案侵权行为已停止，赛锐公司、迅美公司申请撤回停止侵权的诉讼请求，一审法院予以准许。有壹手公司实施的商标侵权行为会使相关公众产生混淆或误认，对赛锐公司、迅美公司要求有壹手公司在其网站首页消除影响的诉讼请求，一审法院予以支持。关于赔偿损失的民事责任，鉴于本案权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益等均难以确定，一审法院综合考虑赛锐公司、迅美公司商标的知名度一般、有壹手公司侵权的主观故意明显、侵权时间不长、推广链接的点击次数不多、经营门店数量等因素确定赔偿金额。赛锐公司、迅美公司为一审诉讼支出的律师费、公证费属其为制止侵权行为所支付的合理开支，应由有壹手公司负担。
综上，为保护商标权人的合法权益，维护市场秩序，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(六)项、第(八)项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，判决：一、有壹手公司于判决生效之日起十日内赔偿赛锐公司、迅美公司经济损失30,000元及为制止侵权行为而支付的合理开支12,000元；二、有壹手公司于判决生效之日起十日内在其网站首页(www.y1s.cn)上连续三日刊登声明(内容须经法院审核)，就其侵害商标权行为消除影响；如不履行，法院将在相关媒体上公布判决的主要内容，费用由有壹手公司负担；三、驳回赛锐公司、迅美公司的其余诉讼请求。一审案件受理费2,540元，由赛锐公司、迅美公司负担794元，有壹手公司负担1,746元。
本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。
本院经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据各方当事人在二审中的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、百度公司是否应对涉案行为承担共同侵权民事责任；二、一审判决有壹手公司承担经济损失和合理费用数额是否恰当。
关于争议焦点一，本院认为，根据《商标法》第五十七条第六项的规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属商标侵权行为。《侵权责任法》第三十六条第三款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。本案中，有壹手公司未经赛锐公司、迅美公司的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，构成商标侵权。百度公司是否构成共同侵权的关键在于其对有壹手公司的侵权行为发生是否具有主观过错。从本案看，首先，百度公司并未直接实施关键词、推广链接标题、内容的设置，只是为有壹手公司提供了关键词推广服务。其次，百度公司在其推广服务合同中已明确要求推广用户设置的关键词、推广内容等不得侵害他人知识产权。再次，百度公司是搜索引擎服务提供者，其提供的竞价排名服务，属于信息检索服务。除对明显违反国家法律法规的内容应予主动排除之外，一般情况下，搜索引擎服务提供者对于用户所选择使用的关键词等并不负有全面、主动、事先审查的义务。现有证据亦不能证明注册商标享有较高的知名度，足以导致百度公司承担较高的注意义务。最后，百度公司在其网站公布了投诉途径和方法，其诉前并未收到赛锐公司和迅美公司的投诉，其在收到本案诉状材料后及时删除了被控侵权的网页链接。综上，百度公司作为搜索引擎服务提供者，已经尽到了合理注意义务，不构成共同侵权，故对有壹手公司认为百度公司应承担共同侵权民事责任的上诉主张，本院不予支持。一审判决认定合法有据，本院予以维持。关于有壹手公司提出的由于百度公司提供的关键词通配服务造成其推广链接的标题、内容等出现“美迅”字样的上诉意见，由于其未提供证据证明，本院难以支持。
关于争议焦点二，本院认为，由于有壹手公司的涉案行为构成了商标侵权，依法应承担消除影响、赔偿损失的民事责任。由于赛锐公司、迅美公司因侵权遭受的实际损失以及有壹手公司因侵权获利均难以确定，一审法院结合注册商标知名度大小、侵权人的主观故意程度、企业经营规模和推广链接点击数量等因素酌定赔偿数额并无不妥，本院予以维持。鉴于赛锐公司、迅美公司为本案诉讼支出了律师费、公证费，且上述费用属于为制止侵权行为所支出的合理费用，一审法院判决由有壹手公司负担上述费用，合法有据，本院亦予维持。鉴于有壹手公司实施的商标侵权行为会使得相关公众对链接指向的服务产生混淆，一审法院判决有壹手公司在其官网上刊登声明、消除影响并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人有壹手公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币850元，由上诉人北京有壹手汽车科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 韡
审 判 员 吴盈喆
代理审判员 冯彦霄
二〇一七年八月十日
书 记 员 郝小娟
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。