浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第3482号
上诉人（原审原告）王天虎。
委托代理人傅波。
被上诉人（原审被告）俞金生。
委托代理人朱苏、朱海成。
上诉人王天虎因与被上诉人俞金生返还原物纠纷一案，不服�州市余杭区人民法院（2013）杭余民初字第37号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年11月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：王天虎系杨乃武孙女杨定珍的儿子，詹福荣、詹根珠系王天虎的亲戚，俞金生系杨乃武与小白菜冤案文化的研究者，李雪华原系原余杭县政协文史办公室主任。1992年8月7日，俞金生与李雪华曾在詹福荣、詹根珠介绍下来到王天虎位于金华的家中，收集有关杨乃武案的资料。后双方因当时俞金生有无从王天虎家中拿走杨乃武画及杨乃武后人照片发生争议，王天虎曾向相关部门反映，后于2012年12月27日诉至原审法院，请求：1.判令俞金生归还杨乃武梅、兰、竹、菊画四幅（其中兰花画系杨乃武于1882年所画，其他三幅画系杨乃武朋友赠送）、杨乃武子女的照片原件四张（杨乃武儿子杨卿伯、女儿杨濬、儿媳�秀英、孙女杨定珍的照片各一张）；2.判令俞金生赔偿经济损失和精神损失费15万元。
一审庭审中，王天虎陈述俞金生以办展示馆和出书为由从王天虎处拿走四幅杨乃武画及四张杨乃武后人照片，后随书将六张翻拍的上述杨乃武后人照片寄给王天虎（其中两张重复）。俞金生陈述未从王天虎处拿过四幅杨乃武画，可能从王天虎处拿了上述杨乃武儿子和女儿照片各一张，但即使拿了也已经归还给了王天虎。原审另查明，原余杭县政协文史资料委员会、浙江省政协文史资料委员会曾编写《余杭杨乃武与小白菜冤案》（浙江文史资料选集第52辑）一书，并由浙江人民出版社于1993年3月出版，俞金生、李雪华均为该书编辑委员会成员，该书图片资料的第二页载有杨乃武之子杨卿伯及杨乃武之女杨濬的照片。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于王天虎要求返还杨乃武四幅画的诉讼请求，从王天虎提供的证据来看，其既未提供将上述四幅画的原件交付给俞金生的相关凭据，也未能提供其他充分证据证明俞金生拿走上述四幅画的事实，对此王天虎应承担举证不能的不利后果，对王天虎的该项诉讼请求，不予支持。关于王天虎要求返还杨乃武后人四张照片的诉讼请求，其中关于杨乃武儿媳及孙女的照片，俞金生否认从王天虎家中拿走该两张照片，而王天虎也未能提供其他充分证据证明俞金生拿走这两张照片的事实，故此王天虎应承担举证不能的不利后果。关于杨乃武女儿和儿子的照片，俞金生抗辩称可能从王天虎处拿走这两张照片，但如果当时拿了事�也已归还给王天虎，即为王天虎在庭审中举证的六张照片中的两张。而王天虎认为当时交付给俞金生的系照片原件，俞金生事后返还的系照片翻拍件，该院认为，根据双方的上述意见，王天虎对当时交付给俞金生的照片为原件的事实有责任提供证据加以证明，否则应承担不利后果，现因王天虎未能提供相应的证据予以证明，故对王天虎的该项诉讼请求，不予支持。关于王天虎要求俞金生赔偿经济损失和精神损失的诉讼请求，因王天虎在本案中未能提供证据证明俞金生存在侵权的事实，故对该项诉讼请求，不予支持。俞金生关于本案诉讼主体不适格的抗辩意见，因未能提供相应的证据予以证明，对该抗辩意见不予采纳，对俞金生其他抗辩意见中的合理部分，予以采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回王天虎的诉讼请求。一审案件受理费3300元，由王天虎负担。
宣判后，王天虎不服，向本院提出上诉称：一、一审认定事实不清。1.上诉人一审提交证据1以证明被上诉人从上诉人处取走案涉四幅画和四张照片，被上诉人陈述没有拿过杨乃武的画，但是对于展览馆杨乃武书房里的同年份、同画名，但不同落款、不同格式的假画的来源又不能说清；杨卿伯、杨濬照片的展览说明“此照片是杨乃武后裔王天虎提供”，也是展馆工作人员金建芳在2011年4月9日按照被上诉人的指示设置的，原审法院认为该证据不能证明其待证事实不当。2.一审证据2、9、20可以证明被上诉人在1992年8月7日到上诉人家取走案涉画作和照片，现场11个目击证人目睹了该过程，而詹福荣更是到余杭公证处作证据保全。一审庭审中，证人詹根芝当庭陈述当�听到被上诉人与李雪华关于此行收获很大的谈话内容。一审认定该些证人与上诉人有利害关系而不予采信错误。3.一审证据4可以证明2009年杨燮蛟教授和孙科峰老师进行相关调查的事实，证据3、5、12、13、16、17可以证明上诉人自2006年以来一直追讨案涉文物的事实，一审对该些证据均不予采信错误。4.证据14是2011年4月9日被上诉人在展览馆接待室回答上诉人三个问题的谈话录音，一审法院认为不完整而未予采信错误。5.一审证据19可以证明上诉人系杨家唯一存在血缘关系的后人，所以拥有许多杨乃武的文物。杨松林连自己祖父的坟墓位置都不知情，俞金生一审提供的杨松林妻子王瑞云的证明，以说明杨松林曾拿杨卿伯、杨濬的照片给被上诉人，纯属伪造。一审后，王瑞云给上诉人出具了一份证明，可以证明被上诉人一审提交的证明是伪造的。也就是说从2005年到2007年间�俞金生一直在欺骗大家。因为王瑞云的儿子生病住院，故无法出庭作证。6.被上诉人一审提供的三份证人证言，均系伪造。证人李雪华在一审发表的证言也与事实不符。二、一审审理程序违法。一审法院受理本案后，没有及时送达举证通知书和缴费通知书等重要文书，意在使上诉人逾期缴费而自动撤诉。一审庭审时，主审法官三次打断上诉人的陈述，但是却放任被上诉人的代理人大讲被上诉人如何有利于杨家，显失公允。一审法院主持调解，但是仅召集上诉人及其代理人，而不见被上诉人身影。一审法院要求上诉人在申请调解书上签字，但后来便杳无音讯。综上，请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人俞金生口头答辩称：一审判决客观公正，王天虎的上诉不符合客观事实，请求驳回上诉，维�原判。
二审期间，上诉人王天虎向本院提交以下证据材料：
1.录音资料、证明各一份，拟证明俞金生一审提交的王瑞云出具的证人证言系伪造。
2.王兆芳证人证言一份，拟证明王天虎家有梅、兰、竹、菊四幅画。
3.申请证人陈某出庭作证，拟证明王瑞云并未给俞金生出具相关的证言，王瑞云确因客观原因无法出庭作证。陈某陈述：2013年10月26日上午，其和王瑞云、王天虎在王瑞云家，听到王瑞云讲其没有出具证明给俞金生，其家里也没有老照片；因儿子脑瘫，王瑞云无法出庭作证。
4.申请证人占某出庭作证，拟证明俞金生拿别人的东西从不出具收条；原余杭文化站副站长洪学锋曾打电话给王天虎交代寻找史料的事情。占某陈述：其家里有一只杨乃武姐姐当年去北京沿途乞讨用的篮子，被俞金生拿去展览，俞金生未出具收条；曾在洪学锋的办公室听到洪学锋与王天虎打电话，了解史料归还的事情。
经质证，被上诉人俞金生发表意见如下：对证据1的三性均有异议，且俞金生提交的一审证据3（即王瑞云出具的证言）并未被采信；证据2，证人未出庭，不符合证据的形式要件；证据3，王瑞云不能出庭作证的理由欠缺证据佐证，陈某的证言未涉及具体的案件事实，不具有证明力；证据4，占某与王天虎系亲戚，且与俞金生有过诉讼，其证言不具有证明力。
本院认为，证据1和证据3相互佐证，可以证明王瑞云未出具证明给俞金生的事实，本院对该两份证据予以采信。证据2、4，俞金生的质证意见成立，本院对该两份证据不予采信。
根据王天虎的申请，本院依法向杨乃武与小白菜奇案展示馆（新馆）工作人员、原余杭镇负责人、原余杭镇文化馆负责人、现余杭街道文体中心负责人等进行了走访调查，经现场查勘和走访调查，现杨乃�与小白菜奇案展示馆展出的梅、兰、竹、菊四幅画系现代制品，署名均为“允祈”；杨乃武儿子杨卿伯、女儿杨濬的相片为翻拍件，展品旁注明“此照片由杨乃武后裔王天虎提供”等字样；据展馆工作人员介绍，该馆系由老馆搬迁新建，外包设计公司统一布展，该四幅画和两张相片均无真迹（原件）。据街道文体中心（原文化站）负责人介绍，杨乃武与小白菜奇案展示馆（老馆）的历史资料收集没有建立档案。
被上诉人俞金生未向本院提交证据材料。
根据有效证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，俞金生和李雪华赴王天虎家收集杨乃武案历史资料的事实发生于1992年，距今已20余年，王天虎也明确表示当时俞金生没有出具收条。现王天虎主张当年曾交付给俞金生四幅画作和四张旧相片，并要求俞金生予以返还�但俞金生对此予以否认，而现有证据也无法充分有效地证明王天虎所主张的事实。经本院走访调查，杨乃武与小白菜奇案展示馆当年史料收集、保管、转移等环节均无据可查，导致相关事实无法查清。在此事实真伪不明的情况下，作为权利主张人的王天虎应承担举证不能的不利后果，原审法院未予支持王天虎的诉讼请求，于法有据，本院予以确认。另，经本院现场查勘，现杨乃武与小白菜奇案展示馆中展出的梅、兰、竹、菊四幅画署名为“允祈”，这与王天虎所主张的其交付给俞金生的四幅画中一幅为杨乃武本人所画，其他三幅为他人赠送给杨乃武一节不符。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，实体处理并无不当，应予维持。王天虎关于原审法院证据认证错误、审理程序违法的上诉理由，依据不足，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人王天虎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 辉
代理审判员 韦 薇
代理审判员 石清荣
二〇一四年四月三十日
书 记 员 周 佳