山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民终1887号
上诉人（原审被告）：张守营。
委托诉讼代理人:赵立鹏，山东常盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵钦辉。
委托诉讼代理人:刘德波，惠民天虹法律服务所法律工作者。
上诉人张守营因与被上诉人赵钦辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服惠民县人民法院（2016）鲁1621民初544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有新的证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张守营上诉请求：依法撤销原判，公正判决。事实和理由：一、一审判决对上诉人垫付医疗费数额认定错误。上诉人先后四次给被上诉人垫付医疗费25000元，惠民县姜楼镇司法所工作人员对被上诉人妻子的询问笔录可以证实上诉人在惠民县人民医院为被上诉人支付1000元费用，一审判决遗漏该笔款项，仅认定在滨州医学院附属医院住院支付的24000元错误。二、一审判决确定的责任比例显失公平。原审认定被上诉人在施工过程中没有注意安全，自身存在一定过错是正确的，但一审判决认定上诉人承担90%赔偿责任违反公平原则。三、确定上诉人承担的赔偿金额，应当先确定被上诉人的损失总额，再按上诉人的责任确定上诉人承担的赔偿金额，最后从上诉人应承担的赔偿金额中扣除上诉人垫付的款项。而一审判决从被上诉人的总损失额中扣除上诉人垫付的款项，再确定上诉人承担的赔偿金额，加重了上诉人的赔偿责任。四、一审法院漏列当事人，应当追加涉案工程的发包方承担连带责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。五、一审判决决定案件受理费由上诉人负担违反法律规定。被上诉人的诉讼请求数额为95608.07元，一审判决的数额为79535.763元，属于部分胜诉、部分败诉，上诉人应承担被上诉人胜诉部分对应的案件受理费，即79535.763元对应的诉讼费：1788.39元（79535.763元×2.5%－200元），让上诉人全额承担案件受理费2190元显然违反《诉讼费用交纳办法》的规定。
被上诉人赵钦辉辩称：上诉人仅为被上诉人交纳医疗费24000元，有惠民县姜楼镇人民调解委员会的笔录证实，上诉人主张交纳25000元与事实不符且无证据证实。被上诉人按照上诉人的要求提供劳务，上诉人管理不善且无安全防护设施，导致架子坍塌后被上诉人摔伤，被上诉人无任何过错，不应承担责任。原审法院判令被上诉人承担10%责任错误，应予纠正。上诉人在一审中未申请追加当事人，其称一审法院漏列当事人无事实和法律依据。原审法院以裁定对诉讼费承担部分进行了补正，上诉人对诉讼费用的异议不能成立。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人赵钦辉向一审法院起诉请求：依法判令张守营赔偿各项损失共计95608.07元，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年6月28日，赵钦辉受雇于张守营在惠民源诚制线厂建厂房时，从搭建的施工用架子上掉下来摔伤。先后在惠民县人民医院、滨州医学院附属医院住院治疗。经鉴定，赵钦辉评定为十级伤残；误工时间为自受伤日后180天；住院期间需要2人护理，出院后需1人护理79天；二次手术费用约需12000元。由此，赵钦辉因本次事故造成经济损失如下：医药费30837.17元（已扣除张守营垫付的24000元），误工费10620元（误工180天×每天59元=10620元），住院期间护理费1298元（每天59元×2人×11天=1298元），院外护理费4661元（每天59元×1人×79天=4661元），残疾赔偿金25860元（12930元×20年×0.1=25860元），被扶养人生活费1530.9元（8748×[20-(73-60)]/4×0.1=1530.9元），生活补助费66元（每天6元×11天=66元），交通费500元，精神抚慰金1000元，二次手术费12000元，以上共计88373.07元。一审法院认为，雇员从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案赵钦辉受雇于张守营，张守营给赵钦辉安排具体工作，并负责发放工资，诉讼双方形成劳务雇佣关系。张守营应对赵钦辉在工作中受到的伤害，承担赔偿责任。对于张守营所辩称的赵钦辉受伤系赵钦辉在施工过程中不慎踩塌脚手架所致，赵钦辉对于受伤有明显的过错，因无证据支持，故对张守营的这一主张不予认定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条之规定，判决：一、张守营赔偿赵钦辉经济损失79535.763元，于本判决生效之日起五日内付清；二、驳回赵钦辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2190元，由赵钦辉负担219元，张守营负担1971元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为：第一，原审程序是否合法；第二，一审判决对被上诉人损失及上诉人责任的认定是否正确。关于第一个焦点问题，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”请求部分或者全部连带责任人承担责任，是被侵权人的权利而非义务，本案中被上诉人赵钦辉仅选择上诉人张守营主张权利，即便存在其他连带责任人，该连带责任人也并非必须参加诉讼的当事人，故上诉人主张原审法院漏列当事人于法不合，其上诉理由不能成立。关于第二个焦点问题，在惠民县姜楼镇人民调解委员会所做的调解笔录中，上诉人张守营对垫付医疗费的数额陈述为：“……在李庄我出了1000元的费用，转到滨州住院手续是赵钦辉办的，后来我给了他3000元，做手术时我出了20000元……后来没有再出任何费用。”根据其陈述其垫付的费用为24000元，上诉人称垫付款项为25000元与之前陈述不符且无证据证实，本院对上诉人该主张不予采纳。一审判决并未明确上诉人承担赔偿数额的计算方式，故上诉人主张原审法院计算方式错误的上诉理由不能成立。但对上诉人承担的责任比例，应当结合已垫付费用以及原判认定的责任予以考量。被上诉人因本次受伤造成的损失为112373.07元（88373.07+24000元），而根据一审判决，上诉人实际承担的总赔偿数额实为103535.763元（79535.763元+24000元），赔偿比例高达92.14%，与当事人间的过错程度不符。被上诉人在人民调解、起诉状及一审庭审过程中均称系从脚手架上掉落摔伤，并未提及脚手架坍塌的事实，其在二审答辩中主张系脚手架坍塌导致受伤与之前的陈述矛盾，且无证据证实，故被上诉人主张不承担责任的请求不能成立，本院不予支持。结合双方的过错程度，本院认定上诉人赔偿被上诉人总损失112373.07元的80%，计款89898.47元。扣除上诉人垫付的24000元后，上诉人还应赔偿被上诉人65898.46元。根据《诉讼费用交纳办法》第三十条的规定，第二审人民法院改变第一审人民法院作出的判决、裁定的，应当相应变更第一审人民法院对诉讼费用负担的决定。在本院依法对一审诉讼费用重新作出决定的情况下，上诉人对一审判决诉讼费用负担提出的异议已无意义，本院不再审查。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但对双方责任比例的裁量失当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销惠民县人民法院（2016）鲁1621民初544号民事判决；
二、上诉人张守营于本判决生效之日起五日内赔偿被上诉人赵钦辉各项损失65898.46元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2190元，财产保全费420元，鉴定费2000元，共计4610元，由上诉人张守营负担3688元，被上诉人赵钦辉负担922元；二审案件受理费2190元，由上诉人张守营负担1752元，被上诉人赵钦辉负担438元。
本判决为终审判决。
审判长 韩现文
审判员 王 琳
审判员 刘 洋
二〇一六年十一月八日
书记员 张 智