新乡市凤泉区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫0704民初502号
�告：林州市昌弘建筑工程有限公司，住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段，组织机构代码证：667208694。
法定代表人：王晓亮，经理。
委托代理人：刘华全，公司员工。
委托代理人：李玉军，河南正安律师事务所律师。
被告：岳昌国，男，汉族，1967年9月25日出生，住所地：河南省商城县。
原告林州市昌弘建筑工程有限公司诉被告岳昌国建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月17日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘华全、李玉军，被告岳昌国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年11月12日，原告与被告签订《大清包施工合同》，原告将承包的新乡市凤泉区张门社区东区1#楼、5#楼工程综合人工发包给被告。承包采取土建大清包形式，单价每平方米340元。付款方式为：1、主体框剪付款为地上5层封顶10日内付已完工的工程量的80%，地上11层顶板封顶10日内付到已完总工程量的80%；2、二次结构砌体工程全部完工后10日内付已完工程量的80%，全部二次砌体和粉刷工程竣工及内外墙和天棚抹灰和地面找平屋面、面层散水、女儿墙，等全部完工达到初验后付到已完工程量的80%；3、工程全部完工后，经业主监理及甲方初验合格后30个工作日内付合同价款340元/每平方米的90%，余款在3个月内付至97%，留3%为保修金，保修期为12个月，保修期满后，一次性付清全部工程款。2014年5月17日，张门社区1#楼、5#楼主体工程完工，进入加气块填充、内外墙粉刷、楼顶制作、门窗安装及消防、水电等工程的施工阶段。为使工程按期交工，原、被告双方又签订了《施工计划》，其中约定：2014年10月15日至10月20日工程初验，10月底准备竣工验收，无故拖延工期每天罚款1000元，提前一天奖励500元。2014年7月20日左右，被告将其施工的工程撂下不管，无奈，原告将1#楼、5#楼坡面瓦瓦与楼顶便道砖铺设施工发包给他人施工，支付施工费用43035元。2015年7月15日，工程建设方东张门村委会对1#楼、5#楼进行抽查初验并出具初验结果，发现工程不符合验收标准，必须返工。原告要求：1、要求解除2013年11月12日原、被告签订的《大清包施工合同》和2014年5月17日签订的《施工计划》；2、要求被告返还不当得利（多付工程款）477622元；3、要求被告支付违约金200000元；
被告辩称：在工程施工费没有结清前，不同意解除合同。工程施工费没有结算，所以不存在不当得利。每一道工序都是由监理验收后再进行下一道工序，说工程不合格不成立。所有应该由被告施工的工程都施工完了。合同签订是和焦红林、和鹏飞两个人签订的，不是昌弘公司，工程是个人垫资干的，另外还欠的工程款希望给结清。
原告向本院提供证据：1、2013年9月20日原告与东张门村委会签订的《建筑施工协议书》一份。2、2013年11月4日原告授权代理人和鹏飞与被告签订《大清包施工合同》一份。3、2014年5月17日原告现场负责人与被告的《施工计划》。4、因被告违约，原告另找施工队签订1#楼、5#楼楼顶的《瓦瓦与楼道便道砖的施工协议》一份。5、2015年7月15日《社区初验结果》一份。6、《东张门社区1#楼、5#楼交工前初验情况》一份。7、已支付被告工程款3739405元明细表一份。8、原、被告对1#楼、5#建筑面积予以确认的确认单两份。上述证据证明双方存在大清包施工合同，合同要求2014年10月20日工程初验交工。2015年7月15日初验结果为1#楼、5#楼存在质量问题，2015年7月15�交工前初验情况中对返工费用核算为106000元。在大约2016年4月初双方签订的建筑面积确认单中载明1号楼工程6261.7平方，扣除房顶未施工工程140平方，实际施工是6121.7平方，5号楼建筑工程6515.56平方，扣除房顶未施工工程140平方，实际是6375.56平方，合计共12497.26平方。工程款按合同约定每平方340元，总价款应为4249068元，按照合同，初验合格后要留下3%的维修基金，20%的工程款，实际应当付款3271782.36元，实际支付为3749405元，原告多付了477622.64元，原告仅主张477622元，以后发生的验收费用及各项费用原告另行主张。合同约定是2014年10月20日交工，但是到2015年7月15日才初验，而且初验结果还是不合格，原告仅要求支付7个月违约金200000元。
经庭审质证，被告对原告提供的证据意见为：协议书和被告没有关系。对大清包合同，施工计划没有异议。瓦瓦和楼道�道施工和被告没有关系。对初验结果及初验情况都不清楚。对付款明细无异议。对建筑工程面积确认单无异议，但是不应扣除280平方面积，所扣除的工程量不应当是由被告施工的工程。
被告未向本院提供证据。
本院认为，原告提供的《社区初验结果》、《东张门社区1#楼、5#楼交工前初验情况》，被告虽对此不清楚，但该两份证据均系在相关的第三人参加的情况下对被告施工的工程进行的质量评价，故本院予以认定。原告提供的《瓦瓦与楼道便道砖的施工协议》，能够与原告施工的工程存在质量问题相印证，对此本院予以定。原告提供的其他证据，被告对其真实性不持异议，本院予以认定。
根据本院认定的有效证据及当事人陈述的内容，本院认定如下案件事实：
2013年11月12日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《大清包施工合同》，原告将其承包的由新乡市凤泉区耿黄镇东张门村村民委员会发包的“新乡市凤泉区张门社区东区1#楼、5#楼”工程综合人工发包给被告施工。合同主要内容为：工程名称：新乡市凤泉区张门社区东区1#楼、5#楼；工程规模：11层框剪结构；承包内容：采用土建大清包形式，乙方负责人工配合平整清理现场，临建搭设配合的人工费，基坑内人工配合清理，回填，回填土方夯实，机械回填人工配合，主体工程内的钢筋工，模板工，混凝土等全部施工内容，包括所有的混凝土构件，二次浇筑构件等，砌体砌筑内外墙抹灰，楼地面找平，内外脚手架的防护搭拆及维护，散水及散水维护，屋面防水以下工程，厨房卫生间填充找平，防水上下保护层等，外墙普通抹灰压光，内毛墙，毛地，楼梯间地面等，女儿墙瓦瓦由乙方负责施工；质量等级为合格工程；工程承包单价：每平方米为340元；付款方式：1、主体框剪付款为地上5层封顶10日内付已完工的工程量的80%，地上11层顶板封顶10日内付到已完总工程量的80%；2、二次结构砌体工程全部完工后10日内付已完工程量的80%，全部二次砌体和粉刷工程竣工及内外墙和天棚抹灰和地面找平屋面、面层散水、女儿墙，等全部完工达到初验后付到已完工程量的80%；3、工程全部完工后，经业主监理及甲方初验合格后30个工作日内付合同价款340元/每平方米的90%，余款在3个月内付至97%，留3%为保修金，保修期为12个月，保修期满后，一次性付清全部工程款；乙方保证工程质量的合格验收，所产生的费用由乙方承担。双方还对其他事项进行了约定。合同中由“焦红林”、“和鹏飞”代表原告进行了签字。合同签订后，被告即组织人员对案涉的1#楼、5#楼进行施工。2014年5月17日，原、�告双方签订《施工计划》，主要内容为：现张门社区1#楼、5#楼主体工程已完工，已进入加气块填充、内外墙粉刷、楼顶制作、门窗安装及消防、水电等工程的施工阶段，为使工程按期交工，制定本次施工计划；2014年10月15日至10月20日工程初验，初验后要对发现的工程问题进行维修，10月底准备竣工验收；无故拖延工期，每拖延一天罚款1000元，提前一天奖励500元。双方在施工计划中还对楼顶、加气块填充、内外墙粉刷、外墙保温等的具体完工时间进行了约定。之后，原告于2014年9月7日与周化尧签订《瓦瓦与楼顶便道砖施工协议》，由周化尧对1#楼、5#楼坡面瓦瓦与楼顶便道砖铺设进行了施工。2015年7月15日，建设工程的发包人新乡市凤泉区耿黄镇东张门村村民委员会组织人员对案涉1#楼、5#楼进行抽查初验，在《社区初验结果》中载明：部分墙体裂缝，地面不平整、管�裸露，楼顶消防管未刷面漆、没有通水，阳台地面裂纹，11层屋顶漏水，防盗门下面未填实；对以上问题限期10日内切实进行整改，具备条件后再次报验。2015年7月16日，在由建设单位“新乡市凤泉区耿黄镇东张门村村民委员会”、监理单位“新乡市新建建设工程监理有限公司”、施工单位“林州市昌弘建筑工程有限公司”三方形成的《东张门社区1#楼、5#楼交工前初验情况》中载明：初验发现各楼层找平工程出现地面不平，且有严重裂缝现象，不符合验收标准，必须返工重做。在被告施工过程中，原告自2013年12月2日至2015年7月13日分58次共计支付被告工程款3739405元。在原、被告双方签字认可的《1#楼建筑面积》、《5#楼建筑面积》中分别显示：1#楼建筑面积6261.7m2，扣除没完工程房顶防水工程140m2，1#楼款合计6121.7m2×340元＝2081378元；5#楼建筑面积6515.56m2，扣除房顶没做�工程为140m2，6375.56m2×340元＝2167690元。以上合计为4249068元。
本院认为，原告承包新乡市凤泉区耿黄镇东张门村村民委员会“新乡市凤泉区张门社区东区1#楼、5#楼”工程后，将综合人工发包给被告岳昌国施工，双方签订《大清包施工合同》，合同虽以发包“综合人工”的名义，但从合同约定被告承包的范围等内容来看，该合同实质上是原告将其承包的建设工程进行了转包，且被告岳昌国并不具备建筑施工企业资质或劳务作业法定资质，故该合同为无效合同。双方签订的《施工计划》是在《大清包施工合同》的基础上所签订，故其效力从属于该合同。被告岳昌国为建设工程的实际施工人。合同中虽未加盖原告林州市昌弘建筑工程有限公司的印章，而是由“焦红林”、“和鹏飞”进行签字，但综合原告与工程建设方新乡市凤泉区耿黄镇东张门村村民委员会签订的《建设施工协议书》情况，和鹏飞的签字行为属履行职务的行为，其民事责任应由原告承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”。被告岳昌国作为建设工程的实际施工人，不能提供证据证明其所施工的建设工程部分验收合格，经本院释明，被告也未能在本院指定的期间提供其所施工的建设工程部分系合格工程的有效证据，被告本无权要求原告支付工程款，但因原告对被告施工�工程经与被告核算工程款为4249068元，而原告认可应支付被告工程款3271782.36元，又因原告实际已支付被告工程款3739405元，原告要求被告返还477622元，故对其他已支付给被告的工程款部分，应视为原告自愿支付被告的工程款。原告作为建设工程施工企业对造成签订的《大清包施工合同》无效，具有过错，故原告要求被告承担违约责任的请求，本院不予支持。综上，原告要求被告返还工程款477622元，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、原告林州市昌弘建筑工程有限公司与被告岳昌国签订的《大清包施工合同》为无效合同；
二、被告岳昌国在判决生效后十日内返还原告林州市昌弘建筑工程有限公司�程款477622元；
三、驳回原告林州市昌弘建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10621元，由原告林州市昌弘建筑工程有限公司与被告岳昌国各负担5310.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院。
审 判 长 梁晓明
审 判 员 邢作永
人民陪审员 文 伟
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 王玉红