广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终8722号
上诉人（原审原告、反诉被告）：谢明，女，1990年3月1日出生，汉族，住湖北省京山县。
委托代理人:冯刚，广东尚融律师事务所律师。
委托代理人:彭建军，广东尚融律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：何自财，男，1979年7月23日出生，汉族，住江西省宜春市奉新县。
委托代理人：王乐乐，广东国锋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周云琴，女，1983年5月30日出生，汉族，住江西省宜春市奉新县。
被上诉人（原审第三人）：东莞市卓亚房地产经纪有限公司，住所地：广东省东莞市塘厦镇三正半山豪苑雅景园1幢S12号商铺。
法定代表人：魏冬英。
被上诉人（原审第三人）：广东鼎业按揭服务有限公司，住所地：广东省东莞市东城区火炼树东莞大道11号台商大厦2单元办公732号。
法定代表人：刘凤仪。
被上诉人（原审第三人）：中国农业银行股份有限公司东莞塘厦支行，营业场所：广东省东莞市塘厦镇塘龙东路86号。
负责人：凌端松，该行行长。
委托代理人：廖琳，女，1987年11月20日出生，汉族，住广东省东莞市南城区，该支行职员。
委托代理人：梁成金，男，1983年7月28日出生，汉族，住广东省东莞市南城区，该支行职员。
上诉人谢明因与被上诉人何自财、周云琴、东莞市卓亚房地产经纪有限公司（以下简称卓亚公司）、广东鼎业按揭服务有限公司（以下简称鼎业公司）、中国农业银行股份有限公司东莞塘厦支行（以下简称农行塘厦支行）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初6831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人谢明、被上诉人何自财、周云琴、农行塘厦支行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢明上诉请求：（一）撤销一审判决第二项，变更为何自财、周云琴返还定金100000元并支付违约金193600元给谢明。（二）本案受理费由何自财、周云琴承担。事实和理由：1、谢明的诉讼请求为要求何自财、周云琴立即将位于东莞市塘厦镇花园新街1号碧桂园时代城1幢5单元503号房产过户至谢明名下，由于案涉房产何自财、周云琴尚未结清银行贷款，处于抵押状态，抵押权人农行塘厦支行当庭明确表示不同意提供协助义务，不同意何自财、周云琴提前偿还银行贷款、注销抵押的行为，因此，一审法院向谢明释明，谢明当庭提出，如案涉合同无法继续履行，则变更诉讼请求为解除合同，何自财、周云琴返还定金并支付违约金193600元。一审法院存在程序错误，未明确认定案涉合同是否客观上无法继续履行，如客观上无法继续履行，则谢明须变更诉讼请求，相应的案件受理费应予以增加或者减少，但本案判决确认的诉讼费并未相应予以调整。2、一审法院在关于鼎业公司、卓亚公司的陈述中断章取义，忽视正常交易所应遵循的基本流程，导致本案事实认定错误。本案的客观事实是：合同签署后，双方在卓亚公司居间下于2015年11月24日签署招商银行股份有限公司塘厦支行（以下简称招商塘厦支行）东莞分行的贷款申请手续，并签署委托鼎业公司办理按揭手续，具体详见卓亚公司出具的《情况说明》。根据担保公司鼎业公司的规定，鼎业公司不接受先行资金托管，需待银行同贷书出具后，确认双方资料和情况后再通知卖方提交房产证原件等资料和通知买方支付首期款。合同约定的2015年12月15日之前谢明需将首期款180000元交到担保公司进行托管从客观上是无法实现的，并不是由于谢明主观原因导致，而是由于担保公司具体操作流程造成。此客观事实相当于合同条款的变更，何自财、周云琴从未对此提出过任何主张，更未提出过一审法院认为的将首期款直接支付给何自财、周云琴的主张。3、谢明是在2016年1月中旬知道银行初审贷款金额，因招商银行初评金额过低，谢明随即向何自财、周云琴提出更换其他银行办理贷款的要求，但何自财、周云琴不同意，双方僵持了一个星期左右，谢明就同意仍按原招商银行的贷款进行，卓亚公司就将双方约出当面商量，但何自财、周云琴说房价已升值，要求按新的市场价交易，双方就此僵持不下，因此，不是由于谢明原因导致三个月内交易无法完成，而是由于房价升值过快，卖方要求加价造成双方争议，导致时间跨过2016年2月23日。一审判决书中提到卓亚公司的答辩状一事，谢明庭审过程中从未听说，一审庭审时法官也不知道有此答辩状的存在，因此谢明不知道答辩状所述，如卓亚公司有关细节的陈述有不一致的地方，应由其提供补充说明。一审法院把交易超过三个月的责任完全判定为谢明的责任是不符合事实的。合同约定明显与客观事实不符，从签订合同至完成过户涉及若干个细节，若干个案外人，双方无法约定其他案外人参与履行合同过程中的期限要求，因此客观上也不可能在3个月内完成交易。因本案存在卖方赎楼及买方贷款两项业务，即便中间没有任何一天的时间迟滞，中间各环节进展顺利，也要到2016年5月24日才能完成过户登记，因涉及非双方所能决定的各个环节，因此合同约定的三个月期限应予以调整，只能作为参考，不能作为任何一方违反合同约定的理由。4、本案若无法继续履行，因房价客观上已大幅上涨，即便何自财、周云琴退还定金100000元并赔偿谢明违约金193600元，也无法弥补房价上涨谢明另行置业的损失。相反，若本案无法继续履行，何自财、周云琴仍享有案涉房产，何自财、周云琴不但没有因此造成损失，相反还可以从房价的上涨中获利，其损失无从体现，其要求的违约责任没有任何法律依据。5、一审法院没有处理定金100000元，即使认定谢明违约，也应从违约金中扣除100000元。二审法庭调查时，谢明补充事实与理由：1、一审判决中遗漏2016年7月29日两份证据，卓亚公司出具的情况说明，明确说明整个交易细节及最终未能履行的原因，核心原因是何自财、周云琴因房价上涨拒绝卖房。案涉房屋的价格波动，房产交易期间案涉房产大幅上涨是事实，何自财、周云琴不但没有损失，且大额获利，一审法院在判决时忘记谢明有支付10万元定金的事实，在计算违约赔偿时不但没有根据违约损失调整，反而在定金和违约金中同时主张，即要求谢明支付违约赔偿共达29.8万元，超过合同第9条约定。本案谢明收到二审开庭通知后积极联系第三人中介卓亚公司，但卓亚公司直到开庭前一天仍不愿意出庭，在紧急情况下，谢明联系到了案涉房屋买卖具体经办人方高某（卓亚公司员工）出庭作证，证明案涉房屋交易细节。
何自财、周云琴辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
农行塘厦支行辩称：对案涉房屋贷款没有结清，农行塘厦支行对房屋有法定抵押权。
卓亚公司、鼎业公司均未在法律规定期限内提交答辩意见。
谢明向一审法院起诉请求：l、何自财、周云琴立即将位于东莞市塘厦镇花园新街1号碧桂园时代城1幢5单元503房产过户至谢明名下，第三人鼎业公司、卓亚公司、农行塘厦支行协助办理过户手续；2、本案受理费由何自财、周云琴承担。
何自财、周云琴向一审法院反诉请求：1、解除何自财与谢明、卓亚公司所签订的《房屋买卖及居间合同》；2、谢明向何自财支付违约金193600元；3、本案的诉讼费用由谢明、卓亚公司承担。
一审法院认定事实：位于东莞市塘厦镇花园新街1号碧桂园时代城l幢5单元503房产，房地产权证号：粤房地权证莞字第××号，该房由何自财于2012年向东莞市塘厦镇房地产开发公司购买，抵押权人为第三人农行塘厦支行。何自财、周云琴于2005年6月6日登记结婚。
2015年11月23日，谢明作为买方，与何自财作为卖方、第三人卓亚公司作为经纪方，签订《房屋买卖及居间合同》一份（编号：NO.0000244），约定：一、何自财将案涉房屋出售给谢明，合同总价为968000元，付款方式为：1、定金100000元，买方在签署本合同时支付部分定金20000元，剩余定金80000元买方需在2015年11月25日前支付给卖方；2、第二部分剩余楼款868000元，买方需要向银行申请按揭贷款、卖方需委托担保公司融资赎楼，买方须在2015年11月25日向银行申请按揭贷款，买方的首期款180000元由买方在2015年12月25日前托管在担保公司的托管账号进行托管，该首期款根据按揭银行承诺的贷款金额多退少补并于银行出具贷款承诺书之日起日内相应予以补足或退还；3、除定金、首期款之外的房款668000元由买方申请银行按揭贷款（具体贷款金额以银行承诺书为准）并授权按揭银行直接放款给卖方；二、案涉房屋处于抵押状态，买方同意卖方委托担保公司融资赎楼，卖方须在本合同生效之日起15日内出具公证委托书给经纪方及担保公司指定人员，同时买方须协助卖方办理赎楼手续，签署相关文件，如卖方撤销公证委托又不在日内自行筹资还清按揭银行贷款并办妥注销抵押登记手续的，则视为卖方违约；三、买卖双方约定需在买方银行贷款审批后，并卖方赎出房地产权证办理完注销抵押登记后五日内办理案涉房屋产权转移过户申请手续。买卖双方自申请产权转移过户之日起，买方须在办理买方完税后五个工作日内将上述房地产全部价款支付给卖方，买方逾期支付全部价款超过10日的，卖方有权解除合同，没收买方所付定金或要求买方支付房款总价的20%违约金，并有权将该物业售予他人；四、买卖双方约定，如买方在约定期限内未能履行本合同之条款，以至本合同不能顺利完成，即视为违约，则卖方有权不予退还定金或要求买方支付房款总价的20%的违约金，而卖方有权再将该物业售予任何人。如卖方在约定前未能履行本合同之条款，以至本合同不能顺利完成，即视为违约，则卖方需返还双倍之定金给卖方或卖方支付房款总价的20%违约金给买方；五、备注条款内容与前述条款内容不一致的，以备注条款为准。备注如下：1、买方向卖方付定后，家私电器全部留下；2、卖方同意开发商当时赠送的物业费转给买方，不得要求买方支付费用；3、交易在3个月办理完成过户；4、买方首付款是以银行批贷后的差额为准。2015年11月23日，谢明支付20000元定金给何自财，2015年11月24日，谢明支付80000元定金给何自财。
随后，谢明向案外人招商塘厦支行申请购房按揭贷款，该分行初步同意批准贷款620000元。谢明提供授权书、婚姻状况声明书、承诺书等贷款资料，主张谢明已签署相关材料，但因何自财、周云琴不配合，担保公司没有出具保函，银行没有出具同贷书，何自财、周云琴主张谢明因银行放贷额度过低，没有钱付首期款而没有履行后双方因履行合同发生争议，申请一审法院向案外人招商塘厦支行、第三人鼎业公司调查确证。一审法院依法向招商塘厦支行调查取证，招商塘厦支行出具《说明》一份，内容为：客户谢明于2015年12月9日前后来招商塘厦支行咨询签约二手房业务，当时评估价约9500元/平方米，因不满意招商塘厦支行评估价，没有选择继续与招商塘厦支行合作。
谢明提供《补充说明》，主张卖方未提交资料给担保公司办理赎楼手续，导致担保公司至今未通知买方资金托管，合同签订时，中介及买卖双方并没有确定向哪家银行办理按揭贷款，后在中介的介绍下选择招商银行，鼎业公司是招商银行指定的，担保公司不需要在2015年12月15日前进行资金托管，而是要等到银行贷款初步审批下来后（初审结果是在12月15日之后才出来），收取房产证等证件，发报价给买方（担保费等），通知买方将首期款交到担保公司指定账户进行资金托管。由于卖方要解约，不配合，导致担保公司未发报价给买方，未通知买方交首期款至担保公司指定账户。谢明提供卓亚公司2016年7月25日出具的《情况说明》及案涉房屋价格波动表，主张谢明暂时无需支付首期监管资金、何自财、周云琴因房价大涨拒绝卖房的事实。何自财、周云琴对卓亚公司的《情况说明》不确认，主张从未提出涨价，且卓亚公司应到庭质证及说明。
庭审中，经一审法院释明，若案涉合同无法继续履行，谢明变更其诉讼请求为：1、解除合同；2、何自财、周云琴返还定金并支付违约金193600元（968000元的20%）。
一审法院认为，第三人鼎业公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，也未向一审法院说明正当理由，视为放弃举证、质证与陈述的权利，第三人鼎业公司应当承担由此产生的不利法律后果。第三人卓亚公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，也未向一审法院说明正当理由，视为放弃举证、质证的权利，第三人卓亚公司应当承担由此产生的不利法律后果。
案涉合同是谢明、何自财的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，各方应依约履行。案涉房屋是周云琴、何自财的夫妻共同财产，周云琴对何自财的签约行为未提出异议，一审法院予以确认。
根据谢明提交的贷款过程明细、案外人招商塘厦支行的情况说明、第三人卓亚公司的答辩状及情况说明，可以认定，谢明于2015年12月初向招商塘厦支行申请按揭贷款，同时何自财、周云琴予以配合，12月16日，招商塘厦支行评估案涉房屋单价为9500元/㎡，拟批贷620000元，谢明认为拟批贷额度低于其预期数额，未继续该按揭贷款流程。合同已约定了在2015年12月25日前，谢明应将首期款（不含定金）180000元支付至担保公司的担保账户进行托管。双方约定了首期款根据银行同意贷款的数额进行多退少补，剩余的款项是银行批贷的数额且由批贷银行直接放款至卖方，根据该约定，备注第4小点的意思应该是再次明确了首期款的数额，故，案涉房款除了100000元定金外的付款方式应是买方先付180000元至担保公司账户托管，后买方根据银行批准贷款的数额进行多退少补，最后由贷款银行将批准的贷款数额直接放贷至卖方账户。而谢明在未继续向案外人招商塘厦支行办理按揭贷款之后，未及时支付首期款至担保公司（担保公司至谢明向案外人招商塘厦支行申请贷款时已明确），也未直接支付给何自财、周云琴，属于怠于履行支付首期款的义务，构成违约。双方亦约定交易在3个月办理完成过户，因为谢明起先不同意招商塘厦支行的评估价而未继续进行按揭贷款流程，想更换银行但何自财、周云琴不同意，后再同意由招商塘厦支行做按揭，根据第三人卓亚公司的答辩状“直到合同约定时间已过，后来卖方提出解除合同”以及何自财、周云琴的主张，因约定的交易时间已过而何自财、周云琴提出解除合同，而导致交易时间超过的原因在于谢明。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，何自财、周云琴请求解除案涉房屋买卖合同，符合法律规定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定及案涉合同第九条的约定，何自财、周云琴请求解除案涉合同，由谢明支付何自财、周云琴违约金193600元，一审法院予以支持。谢明请求继续履行合同或者解除合同，由何自财、周云琴支付违约金，均没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2016年8月29日作出（2016）粤1973民初6831号民事判决：一、解除谢明与何自财于2015年11月23日就位于东莞市塘厦镇花园新街1号碧桂园时代城l幢5单元503房产（房地产权证号：粤房地权证莞字第××号）签订的编号为NO：0000244的《房屋买卖及居间合同》；二、谢明应于判决发生法律效力之日起三日内赔偿何自财违约金193600元；三、驳回谢明的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费6740元、反诉费2086元，由谢明负担。谢明已预交受理费6740元，何自财已预交反诉费2086元。
本院二审期间，谢明在第一次庭审中当庭申请证人高某出庭作证，但因何自财本人未到庭无法确认高某是否为双方交易的中介工作人员，本院要求双方当事人第二次庭审到庭核实证人证言，第二次庭审中，谢明称证人无法过来。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，双方对原审法院判决解除《房屋买卖及居间合同》并无异议，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对谢明上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：谁违约。首先，《房屋买卖及居间合同》是双方真实意思表示，依法属于有效合同，双方均应按照合同约定的期限履行各自的义务。合同约定买方需在2015年11月25日向银行申请按揭贷款，首期款需在2015年12月25日前汇至在担保公司的托管账号进行托管，并根据按揭银行承诺的贷款金额多退少补。谢明确认其是向招商塘厦支行申请按揭贷款，根据原审法院向该行调查可知，谢明是在2015年12月9日前后到该行咨询签约二手房业务，因不满意该行的评估价，没有选择继续与该行合作。谢明主张其于2015年11月24日向招商塘厦支行申请贷款，与招商塘厦支行的上述回函不一致，招商塘厦支行作为接受申请贷款的银行，与买卖双方并无利害关系，其回函的陈述较谢明和卓亚公司的陈述更为可信，由此可知谢明是在2015年12月9日左右才向银行申请贷款，该期间已超过了合同约定的2015年11月25日申请贷款的期限。其次，合同约定支付首期款的时间是在2015年12月25日前，亦约定贷款银行审批的贷款不足的，需由谢明补足差额。由此可知该条明确要求谢明在2015年12月25日前办妥银行贷款手续，再根据银行放贷的数额调整首付款数额。但谢明在得知招商塘厦支行贷款额度低于其预期数额后，并未继续按揭贷款流程，而是要与何自财、周云琴协商变更贷款银行，由此导致超过合同约定的时间申请到银行贷款和支付首期款。综上所述，原审法院认定谢明违反合同约定并无不当，由此根据合同约定判决谢明承担193600元违约金依法有据，本院予以维持。但谢明在原审法院释明的情况下，明确若合同无法继续履行，谢明变更其诉讼请求为解除合同及何自财、周云琴返还定金100000并支付违约金193600元。本案原审判决解除合同，何自财、周云琴收取谢明的定金依法应予以返还，故谢明诉请返还定金100000依法有据。原审法院对此认定错误，本院依法予以纠正。
综上所述，谢明的上诉请求部分有理，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，遗漏当事人的诉请，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初6831号民事判决第一项、第二项。
二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初6831号民事判决第三项。
三、何自财、周云琴应于本判决发生法律效力之日起三日内返还谢明定金100000元。
四、驳回谢明的其他本诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉受理费2852元（谢明已预交6740元）、反诉费2086元（何自财、周云琴已预交），由谢明负担3966元，何自财、周云琴负担972元。二审案件受理费5704元，由谢明负担3760元，何自财、周云琴负担1944元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 浩
审判员 廖志明
审判员 冯婉娥
二〇一七年二月二十三日
书记员 梁玮珊