山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1467号
上诉人（原审被告）：日照市华益建筑工程有限公司，住所地山东省日照市海曲中路2号。
法定代表人：林玉法，董事长。
上诉人（原审被告）：林玉法，男，1963年3月4日出生，汉族，住山东省日照市东港区。
上诉人（原审被告）：林玉方，男，1960年3月4日出生，汉族，住山东省日照市东港区。
以上三上诉人的共同委托诉讼代理人：尹德存，山东德存律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：济南农村商业银行股份有限公司，住所地山东省济南市转山西路1号。
法定代表人：马立军，董事长。
委托诉讼代理人：刘连明，男，系山东济南润丰农村合作银行职工。
委托诉讼代理人：张真，山东华梦律师事务所律师。
原审被告：代丰，男，1970年8月24日出生，汉族，住山东省济南市天桥区。
委托诉讼代理人：董林凤，山东大明律师事务所律师。
原审被告：山东西迪艾万达新能源有限公司，住所地山东省济南市天桥区工业园北外环路198号。
法定代表人：代丰，董事长。
上诉人日照市华益建筑工程有限公司（以下简称华益公司）、林玉法、林玉方因与被上诉人济南农村商业银行股份有限公司（以下简称济南农村银行）及原审被告山东西迪艾万达新能源有限公司（以下简称西迪艾公司）、代丰金融借款合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2014）济商重初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华益公司、林玉法、林玉方的共同委托诉讼代理人尹德存，被上诉人济南农村银行的委托诉讼代理人刘连明、张真，原审被告代丰的委托诉讼代理人董林凤到庭参加了诉讼。原审被告西迪艾公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
华益公司、林玉法、林玉方上诉请求：1.撤销济南市中级人民法院（2014）济商重初字第7号民事判决，依法改判华益公司、林玉法、林玉方不承担担保责任。2.一、二审诉讼费、财产保全费等全部费用由济南农村银行承担。事实和理由：一、本案认定事实严重错误。第一，一审法院对济南农村银行与原审被告代丰恶意串通损害华益公司、林玉法、林玉方的利益的关键事实视而不见，造成认定事实不清。为证明上述恶意串通的事实，华益公司、林玉法、林玉方提交了公安机关对西迪艾公司法定代表人代丰、西迪艾公司股东代丰之高某2芝、西迪艾公司的财务经理王玉顺、西迪艾公司的会高某1娜、西迪艾公司司刘某1利、济南农村银行开发区支行信贷陈某擎、行韩某香、济南农村银行开发区支行业务经李某沁、华益公司（股东）总经理林玉方询问笔录一宗。证明以下事实：2008年8月，王玉顺在济南农村银行贷款590万元后逃匿。西迪艾公司贷款200万元也逾期未还。上述贷款790万元成为不良贷款。负责贷款职陈某擎被撤销分理处主任职务，专门负责收贷款。为银行不受损失，银行与西迪艾恶意串通约定：重新向西迪艾贷款1800万元后，先从中扣除790万元及利息，弥补银行损失，再用50万元解决因济南农村银行槐荫支行错划李树志款造成李树志的上访，其他由借款人使用。由借款人找一优良资产抵押。随后，银行职陈某擎指导与西迪艾公司会计造假合同，假报表，骗取华益公司提供抵押，由林玉法、林玉方提供担保。银行行长、副行长对此也是明知的。此后，由西迪艾公司与济南农村银行签订借款合同，由西迪艾公司向济南农村银行借款1800万元。济南农村银行发放贷款1800万元后，按预谋，先从中扣除790万元及利息，弥补银行损失，再由借款人划给李树志50万元。其他由借款人使用。第二，济南农村银行发放贷款时，先行扣除1800万元借款利息，其借款本金认定不当。重审判决引用的2012年5月18日济南高新技术产业开发区人民法院对代丰骗取贷款一案作出（2011）高刑初字第49号刑事判决书，该判决明确载明济南农村银行扣除1800万元的利息。此外，济南农村银行扣除790万元的先前他人借款的同时，扣收了该部分借款利息。既便按重审判决华益公司、林玉法、林玉方对790万元不承担责任，那么对这部分借款的利息也不应承担担保责任。第三，一审及重审审期间，华益公司、林玉法、林玉方多次提出，转入李树志50万元是为济南农村银行处理李树志事件的支出，也应从借款本金中扣除。二、适用法律严重不当。华益公司、林玉法、林玉方在审理期间提出本案借款合同无效，担保合同因借款合同无效而无效，也因济南农村银行与借款人恶意串通而导致担保合同无效，也就是说不管借款合同是否有效，担保合同本身就无效。此外，华益公司、林玉法、林玉方也抗辩，本案担保合同因担保人受欺诈，也属于可撤销合同。第一，本案借款合同为无效合同。本案贷款的动机就是济南农村银行为弥补不良贷款的损失而与借款人串通而发生的贷款行为。华益公司、林玉法、林玉方已将证明济南农村银行与借款人串通事实的充分、大量证据提交一审法院，足以证实。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项的规定，本案借款合同属无效合同。借款人此前小数额的借款都无法偿还，其中590万还不是借款人的借款，华益公司、林玉法、林玉方找借款人如何协商还款？其目的还是在于用欺诈手段骗取华益公司、林玉法、林玉方担保，通过损害华益公司、林玉法、林玉方利益，达到挽回经济损失的目的。这一协商本身就是恶意损害华益公司、林玉法、林玉方的行为，也是以合同形式掩盖非法目的行为。第二，本案担保合同为无效合同。首先，本案借款合同无效，担保合同无效。其次，无论借款合同性质如何，本案保证行为和抵押担保行为均为无效。本案抵押合同三方当事人中，济南农村银行与借款人恶意串通，损害华益公司、林玉法、林玉方利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项的规定，本案保证行为无效，抵押合同属无效合同。此外，本案济南农村银行与借款人恶意串通，损害华益公司、林玉法、林玉方利益，同时济南农村银行采取欺诈手段使华益公司、林玉法、林玉方在违背真实意思的情况下提供担保，根据担保法第30条的规定，华益公司、林玉法、林玉方不应承担担保责任。第三，本案保证行为及抵押合同亦属可撤销行为及可撤销合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。三、判决严重违法。第一，日照市华益建筑工程有限公司不应承担担保责任。重审审判令华益公司、林玉法、林玉方承担担保责任严重违法。第二，本案认定华益公司、林玉法、林玉方承担部分责任，则济南农村银行支付的代理费亦应按比例分担，一审法院判令华益公司、林玉法、林玉方对济南农村银行律师代理费承担全部担保责任也是明显判决不当。第三，华益公司、林玉法、林玉方一审认为济南农村银行人员涉嫌犯罪，应移送有公安机关。
济南农村银行辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，华益公司、林玉法、林玉方的上诉请求没有事实证据和法律依据，请求二审法院依法驳华益公司、林玉法、林玉方的上诉请求，维持一审判决。
代丰述称，在本案中代丰本人对签署担保书并在本案中承担担保责任没有异议，但是针对本案借款合同从借款发放之日起，西迪艾所借款项，除还付贷新还旧及支付华益公司、林玉法、林玉方的款项之外，西迪艾公司并没有在本案借款当中获得过借款合同所应享有的借款合同的相应利益。针对华益公司、林玉法、林玉方提出的上诉请求，华益公司、林玉法、林玉方承担担保责任是基于其想在西迪艾公司后建工程当中获取相应利益，针对本案的借款合同，代丰本人另行主张相关的权利。
济南农村银行向一审法院起诉请求:判令西迪艾公司偿还借款1800万元，并承担直到本金清偿之日止的相应利息；判令西迪艾公司赔偿律师费损失522400元；判令华益公司对上述债务和损失承担担保责任，并对抵押物享有优先受偿权；判令代丰、林玉方、林玉法对上述债务和损失承担连带责任；判令西迪艾公司、代丰、林玉方、林玉法承担本案的诉讼费用。
一审法院认定，2008年12月21日，代丰、林玉法、林玉方分别向济南农村银行开发区支行（以下简称开发区支行）出具承诺书，承诺为西迪艾公司短期贷款1800万元提供担保，期限为24个月，用于购设备，如到期后西迪艾公司不还款其愿承担连带责任，负责偿还此笔贷款的本息。2009年1月16日，开发区支行与西迪艾公司、华益公司签订（润丰）合行高抵字（开发区）第2009-040590-01号最高额抵押合同。合同约定，华益公司自愿以其所有的位于日照市鲁南海滨国家森林公园日东国用（2008）第52号土地使用权证项下9205.68平方米土地使用权及日产权字第××号号房产证项下3053.73平方米房产，为西迪艾公司自2009年1月16日起至2010年1月13日止，在开发区支行办理约定的各类业务所形成的债权最高余额1800万元提供担保。担保的范围包括全部债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费等抵押权人实现债权的一切费用。抵押人应在抵押合同签订后5日内到登记机关申办抵押登记手续并将抵押物的权利证书交抵押权人保管。同日，西迪艾公司与开发区支行签订（润丰）合行借字（开发区）第2009-040590-01号借款合同。合同约定，西迪艾公司向济南农村银行借款1800万元，借款期限一年，自2009年1月16日至2010年1月13日，借款用途购设备，借款种类为短期借款，借款利率为6.195‰，按月结息，逾期罚息利率自逾期之日在约定利率的基础上上浮50%。因借款人违约致使贷款人采取诉讼方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的律师费及其他实现债权的费用。
上述合同签订后，双方当事人依约在日照市国土资源局和日照市房地产管理局办理了抵押物登记手续。济南农村银行也于2009年1月16日，分两笔向西迪艾公司发放了贷款1250万元和550万元。借款到期后，西迪艾公司仅偿还了2009年6月20日前的借款利息，此后未再依约还款，华益公司、代丰、林玉法、林玉方亦未履行担保义务。截至2010年2月20日，西迪艾公司尚欠借款本金1800万元，利息103101.47元。
2010年8月25日，济南市公安局经济犯罪侦查支队根据华益公司的报案申请，对代丰涉嫌骗取贷款案立案侦查。2012年5月18日济南高新技术产业开发区人民法院对代丰骗取贷款一案作出（2011）高刑初字第49号刑事判决。该判决书载明：代丰与其高某2芝原为济南万达新能源有限公司股东。2007年，由美国井安再生能源集团公司投资160余万美元、代丰高某2芝出资1000余万元，设立西迪艾公司，代丰任法定代表人，王玉顺任财务总监。王玉顺于2008年8月在济南农村银行开发区支行贷款590万元，代丰以西迪艾公司的名义为其中的190万元贷款担保，王玉顺贷款后逃匿。该支行通过与代丰交谈，代丰同意追加担保王玉顺的另外两笔不良贷款，并提供土地、房产抵押从该支行再申请一笔大额贷款。2008年11月，代丰用伪造的西迪艾公司的财务三期报表和委托加工反应釜的合同，以购买设备为由，以华益公司的两块土地为抵押，于2009年1月16日在济南农村银行贷款1800万元，所贷款项主要用于归还本人或他人债务。代丰于2009年12月携全家逃匿，造成贷款无法追回。案发后，代丰于2010年12月9日被西安铁路公安处抓获。在审理过程中，公安机关扣押的现金22991.5元及价值187609.71元的涉案物品，代丰以其偿还在济南农村银行的贷款。上述事实，代丰无异议，且有证蔡某华张某诚高某1娜庄某文高某2芝刘某1利陈某擎韩某香王某伟沈某良李某沁刘某2云吴某胜于某兰，胡珂、李求华、李书志、林玉方、李福吉、陈坤的证言、书证一宗及公安机关证明材料等证据证实，足以认定。代丰骗取贷款罪成立，依法判决代丰有期徒刑三年六个月。
另查明，2009年1月16日，1800万元贷款发放当日，济南农村银行扣收了西迪艾公司到期借款200万元（保证人济南中贸恒通经贸有限公司，该公司法定代表人为王玉顺），同时，西迪艾公司通过转账支票，将590万元分别转刘某1利和周峰的账户，并随即偿还了济南中贸恒通经贸有限公司在济南农村银行的借款190万元（保证人为西迪艾公司）、偿还济南意翰洋经贸有限公司在济南农村银行的借款200万元（保证合同载明：保证人为代丰）、偿还济南乐利钢材有限公司在济南农村银行的借款200万元（保证合同载明：保证人为代丰），以上共计790万元。
诉讼中，华益公司和济南农村银行各自分别提交了公安机关对西迪艾公司法定代表人代丰、西迪艾公司股东代丰之高某2芝、西迪艾公司的财务经理王玉顺、西迪艾公司的会高某1娜、西迪艾公司司刘某1利、济南农村银行开发区支行信贷陈某擎、行韩某香、济南农村银行开发区支行业务经李某沁、华益公司（股东）总经理林玉方询问笔录一宗。询问笔录显示：济南农村银行为解决790万元不良贷款找西迪艾公司的董事长代丰协商还贷问题，通过交谈，代丰表示同意还款，并用其找到的一宗房地产作抵押再从银行申请一笔大额贷款。之后，济南农村银行贷款经办陈某擎，在审查西迪艾公司贷款资料过程中，提示、默许西迪艾公司对企业资产负债表造假，授意、默许西迪艾公司提供伪造的委托加工反应釜合同，并通过了贷款的审批。担保人华益公司股东林玉方称，之所以为西迪艾公司借款提供担保，是为了能够承建西迪艾公司借款后开工建厂的建筑工程，以图工程利润。经质证，双方均对上述证据的真实性予以认可。
济南农村银行为诉讼实际支付的律师代理费金额为242307元。
一审法院认为，关于借款合同的效力及其民事责任承担问题。对于借款合同，华益公司、林玉法、林玉方辩称济南农村银行工作人陈某擎与西迪艾公司法定代表人代丰恶意串通、借款合同应当认定无效。根据查明的事实，西迪艾公司法定代表人代丰因西迪艾公司在贷款过程中提供虚假财务三期报表和委托加工反应釜合同构成骗取贷款罪，并获刑3年6个月。但是，根据济南高新技术产业开发区人民法院（2011）高刑初字第49号刑事判决书认定的事实以及公安机关的调查情况，并没有陈某擎列为该诈骗的同伙或者共犯，也没有证据证明在西迪艾公司诈骗银行贷款案件陈某擎与借款人串通诈骗银行贷款，也没有体陈某擎与西迪艾公司法定代表人代丰串通诈骗银行贷款的意思表示。因此，就借款合同而言，应当认为是借款人西迪艾公司的欺诈、骗贷行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，西迪艾公司与济南农村银行之间签订的借款合同，应当认定为可撤销合同，且应当将决定借款合同有效与否的权利赋予济南农村银行。本案中，在济南农村银行不行使撤销权的情况下，借款合同应视为有效合同。故，华益公司、林玉法、林玉方关于济南农村银行工作人员与西迪艾公司法定代表人代丰恶意串通、借款合同应当认定无效的抗辩主张不能成立，一审法院依法不予支持。西迪艾公司依据上述借款合同的约定，获取了济南农村银行贷款，故西迪艾公司依法负有偿还借款本息的合同义务。因此，济南农村银行依据借款合同的约定，请求西迪艾公司履行还款义务合法有据，一审法院予以支持。
关于代丰保证合同效力和民事责任的承担问题。保证人代丰参与了西迪艾公司借款的全部过程，其承诺为西迪艾公司向济南农村银行借款以及用新贷偿还790万元旧贷款提供保证责任是明知的。代丰的保证承诺已为济南农村银行接受，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”的规定，保证合同成立，属有效合同。代丰虽因骗取贷款受到刑事处罚，但刑事上的处罚不能免除其在民事上应承担的法律责任。故代丰应依照其承诺对西迪艾公司1800万元借款承担连带保证责任。
关于华益公司抵押合同和林玉法、林玉方保证合同的效力及其民事责任的承担问题。华益公司为西迪艾公司向济南农村银行借款提供房地产抵押并依法办理了抵押登记，抵押合同合法有效，济南农村银行因此对该抵押物依法享有担保物权，即优先受偿权。林玉法、林玉方向济南农村银行出具的连带责任保证承诺书并为济南农村银行所接受，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”的规定，保证合同成立，合同有效。济南农村银行依据抵押合同和保证合同要求华益公司、林玉法、林玉方承担担保责任具有合同上的依据。但济南农村银行在贷款发放后扣收西迪艾公司200万元用以偿还到期旧贷款，其性质属于贷新还旧，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条：“主合同双方当事人协议以新贷款偿还旧贷款，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担保证责任”的规定，华益公司、林玉法、林玉方并非旧贷款的担保人，亦对贷新还旧不知情，故应依法免除其相应的担保责任。另外，济南农村银行在贷款发放后，又将590万元偿还济南意翰洋经贸有限公司、济南中贸恒通经贸有限公司、济南乐利钢材有限公司到期贷款也属于贷新还旧的范畴，该款虽不是偿还西迪艾公司在济南农村银行的到期贷款，但从刑事判决“济南农村银行与代丰交谈，代丰同意追加担保王玉顺590万元到期贷款”的认定和公安机关有关当事人的询问笔录可以看出，借贷双方早有贷新还旧的意思表示，且担保人华益公司、林玉方、林玉法对此亦不知情，故亦应依法免除其相应的担保责任。华益公司、林玉方、林玉法关于贷新还旧应当免责的主张合法有据，一审法院予以支持。
关于华益公司、林玉法、林玉方对贷新还旧以外的贷款是否承担担保责任的问题，一审法院认为，担保本身是一种风险较高的法律行为，其担保的责任是确保债务人履行债务，当债务人不履行债务时，担保人要承担债务履行的担保责任。因此，担保人有义务审查被担保人借款的真实性和还贷的能力，并监督债务人在担保期间的债务履行，以降低担保的风险，保护自己的权利。华益公司、林玉法、林玉方为谋取日后承揽西迪艾公司的建设工程，在提供担保时不对西迪艾公司贷款真实性及偿债能力进行审查评估是担保人自身的失误，因此，不能仅以对代丰骗贷“不知情”为由要求免除担保责任。华益公司、林玉法、林玉方虽以公安机关陈某擎的询问笔录为证，主张济南农村银行和西迪艾公司恶意串通骗取担保，但刑事判决并无济南农村银行与代丰恶意串通欺骗担保人的认定，华益公司、林玉法、林玉方单凭公安机关陈某擎的询问笔录不足以证明济南农村银行与西迪艾公司恶意串通骗取了担保人的担保，故华益公司、林玉法、林玉方依据担保法第30条的规定请求免除全部担保责任的主张，一审法院不予支持。综上，华益公司、林玉法、林玉方应对790万元贷新还旧之外的1010万元借款及其相应的从债务承担担保责任。关于律师代理费的承担问题。在借款合同，最高额抵押合同、保证合同中均明确约定了贷款人实现债权的律师代理费的负担，且济南农村银行亦提交了代理费实际支付的凭证，故对于代理费应当以实际发生数额为准，依约应当由借款人和保证人、抵押人共同承担。
依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东西迪艾万达新能源有限公司于判决生效后10日内偿还原告山东济南润丰农村合作银行1800万元贷款本金及利息103104.72元（利息计算至2010年2月20日，嗣后至本判决确定的判决义务履行期届满之日止，按借款合同约定的借款利率另行计付）；二、被告山东西迪艾万达新能源有限公司于判决生效后10日内赔偿原告山东济南润丰农村合作银行律师代理费242307元；三、被告代丰对本判决第一条、第二条所确认的债务承担连带责任;四、被告林玉法、林玉方对原告山东济南润丰农村合作银行1010万元贷款本金及相应利息（自2010年2月21日至本判决确定的判决义务履行期届满之日止，按借款合同约定的借款利率计付）以及本判决第二条确认的还款义务承担连带还款责任;五、原告山东济南润丰农村合作银行有权对日照市华益建筑工程有限公司提供的抵押物在最高抵押额度1800万元范围内对原告山东济南润丰农村合作银行1010万元贷款本金及相应利息（自2010年2月21日至本判决确定的判决义务履行期届满之日止，按借款合同约定的借款利率计付）以及本判决第二条确认的还款义务享有优先受偿权;六、被告代丰、日照市华益建筑工程有限公司、林玉法、林玉方在履行了保证责任后有权向被告山东西迪艾万达新能源有限公司追偿；七、驳回原告山东济南润丰农村合作银行的其他诉讼请求。
案件受理费132934元、保全费5000元，共计137934元，由被告山东西迪艾万达新能源有限公司、代丰承担。
二审中,当事人没有提交新证据。本院二审查明山东济南润丰农村合作银行改名为济南农村商业银行股份有限公司，其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案双方争议的焦点问题是华益公司、林玉法、林玉方是否应对案涉借款承担担保责任。
根据本案一审查明的事实，在办理本案借款的过程中，济南农村银行贷款经办陈某擎，在审查西迪艾公司贷款资料过程中，提示、默许西迪艾公司对企业资产负债表造假，授意、默许西迪艾公司提供伪造的委托加工反应釜合同，并通过了贷款的审批。济南农村银行与西迪艾公司通过上述行为，在西迪艾公司不具备贷款条件的情况下，完成了贷款的审批和发放，虽然济南高新技术产业开发区人民法院（2011）高刑初字第49号刑事判决书认定的事实以及公安机关的调查情况，并没有陈某擎列为该诈骗的同伙或者共犯，但根据当时办理案涉贷款背景及济南农村银行与代丰协商情况及上述事实，可以认定在办理贷款过程中，济南农村银行与西迪艾公司进行了恶意串通，骗取了林玉法、林玉方、华益公司提供担保的事实。根据《中华人民共和国担保法》第三十条之规定，林玉法、林玉方、华益公司不承担民事责任。华益公司、林玉法、林玉方关于免予承担担保责任的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，华益公司、林玉法、林玉方的上诉请求成立,本院予以支持;一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省济南市中级人民法院（2014）济商重初字第7号民事判决第一、第二、第三、第七项及一审案件受理费和保全费的负担；
二、撤销山东省济南市中级人民法院（2014）济商重初字第7号民事判决第四、第五项；
三、变更山东省济南市中级人民法院（2014）济商重初字第7号民事判决第六项为“被告代丰在履行了保证责任后有权向被告山东西迪艾万达新能源有限公司追偿”。
二审案件受理费82400元，由被上诉人济南农村商业银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 左玉勇
审 判 员 马 红
代理审判员 彭 震
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 胥璐杰