湖北省安陆市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂安陆刑再初字第00001号
原公诉机关安陆市人民检察院。
原审被告人王某。因涉嫌贩卖毒品罪于年4月26日被安陆市公安局刑事拘留，同年5月16日经安陆市人民检察院批准逮捕，年8月24日安陆市人民法院以（）鄂安陆刑初字第100号刑事判决书判决原审被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币20000元。本院于年8月24日释放、现接受城东社区矫正。
原公诉机关安陆市人民检察院指控原审被告人王某犯贩卖毒品罪一案，本院于2012年8月24日作出（2012）鄂安陆刑初字第100号刑事判决。该判决发生法律效力后，湖北省孝感市人民检察院于2013年11月20日以孝检刑抗（2013）7号刑事抗诉书向湖北省孝感市中级人民法院提出抗诉。湖北省孝感市中级人民法院于2013年12月6日作出（2013）鄂孝感中刑监字第00016号再审决定书，指令湖北省安陆市人民法院对本案另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2014年2月28日公开开庭审理了本案。原公诉机关安陆市人民检察院检察员刘培建出庭履行职务。原审被告人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定事实如下，2012年4月，原审被告人王某在安陆市普爱医院南侧碧霞路多次向吸毒人员石某、谢某、严某贩卖毒品麻果，从中牟利。2012年4月26日15时许，当原审被告人王某在安陆市府城办事处紫金路瓦罐路口附近正准备与吸毒人员石某进行毒品交易时，被公安局民警当场抓获，现场从原审被告人王某的上衣口袋内搜出红色药丸5颗（用透明塑料袋包装）。经孝感市公安局刑事技术鉴定，5颗红色药丸内检出毒品甲基苯丙胺成份（俗称：麻果），净重0.45克。
原审判决理由，原审被告人王某当庭接受指控，自愿认罪，可酌情从轻处罚。可在三年至四年有期徒刑确定量刑起点，起点刑为40个月。无增加刑罚量的情形，基准刑40个月，自愿认罪应减少10%基准刑，拟宣告刑36个月。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七十二条的规定，判决原审被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金20000元。
再审过程中原公诉机关指控原审被告人王某犯罪事实与原审一致，也没有向法庭提供新的证据。但认为原审适用法律不当，原审被告人王某多人多次的贩卖情节没有充分评判，不符合适用缓刑的条件，原审适用缓刑错误。
再审庭审时原公诉机关提供了如下证据：
1、原审被告人王某的供述：
（1）2012年5月8日在安陆市公安局禁毒大队的供述。主要内容：2012年4月20日左右，石某打电话给我，向我购买麻果，每次5颗，每颗60元，每次300元。共购买3次，两次成交，第三次交易时被现场抓获。2012年4月上中旬，谢某打电话给我，向我购买麻果，每次5颗，每颗60元，每次300元，共购买2次。
（2）2012年6月8日在安陆市公安局禁毒大队的供述。主要内容：2012年4月上中旬，谢某打电话给我要麻果，在碧霞路口交易2次，每次5颗，每颗60元，每次300元。
该供述证明原审被告人王某多次向他人贩卖毒品麻果的事实。
2、证人证言
（1）证人石某于2012年4月26日、28日在安陆市公安局禁毒大队的证言，证实2012年4月20日、24日原审被告人王某曾2次向石某贩卖毒品的事实，4月26日正准备第三次交易时，被现场抓获。
（2）证人谢某于2012年4月26日、28日在安陆市公安局禁毒大队的证言，证实2012年4月上中旬，原审被告人王某曾4次向谢某贩卖毒品的事实。
（3）证人严某于2012年4月26日、28日在安陆市公安局禁毒大队的证言，证明2012年4月初，原审被告人王某曾向严某贩卖过毒品。
3、书证及其他证明材料
（1）抓获经过。证明王某被抓获的情况经过。
（2）辨认笔录。证明证人石某、谢某、严某辨认向其出售毒品的王某。
（3）扣押物品清单。主要证明扣押王某的两部手机。
（4）王某与石某、谢某、严某的通话记录。
（5）原审被告人王某的户籍证明。
再审过程中，原审被告人王某没有提供相关的证据，对公诉机关提供其在公安机关的供述，向石某、谢某贩卖毒品事实无异议。并辩称没有向严某贩卖毒品。
本院对证据评判认为，原公诉机关起诉书中虽然没有明确原审被告人王某贩卖毒品次数，但原审被告人王某的供述及证人石某的证言是相符的，应确认原审被告人王某向石某贩卖毒品3次的犯罪事实。原审被告人王某供述向谢某贩卖毒品2次，但证人谢某证明却是4次，存疑2次。原审被告人王某在羁押期间，公安机关5次讯问笔录，都没有供述向严某贩卖毒品，公诉机关仅提供证人严某的证言及严某与王某的通话记录，证明原审被告人王某向其贩卖毒品，而且证言无具体的时间地点，从证据证明排他性的角度进行评判，以及疑罪从无的原则，应只认定原审被告人王某向谢某贩卖毒品麻果2次的犯罪事实。对原审被告人王某向严某贩卖毒品的证据不予采信。综上，原审被告人王某向石某、谢某贩卖毒品次数为5次。
再审认定事实如下，4月中旬原审被告人王某在安陆市东城碧霞路口向谢某贩卖毒品麻果2次。2012年4月20日、24日，原审被告人王某在安陆府城玉石小区及东城碧霞路口向吸毒人员石某贩卖毒品麻果各一次，从中牟利。2012年4月26日15时许，当原审被告人王某在安陆市府城办事处紫金路瓦罐路口附近正准备与吸毒人员石某进行第三次毒品交易时，被公安局民警当场抓获，现场从原审被告人王某的上衣口袋内搜出红色药丸5颗（用透明塑料袋包装）。经孝感市公安局刑事技术鉴定，5颗红色药丸内检出毒品甲基苯丙胺成份（俗称：麻果），净重0.45克。
本院认为，原审被告人王某多次向他人贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。原审被告人王某辩称没有向严某贩卖毒品的辩护意见予以采信。原审被告人王某多次贩卖毒品的情节适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，属于情节严重，不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条关于缓刑的适用条件，即“犯罪情节较轻”方可适用缓刑的规定，故原审对原审被告人王某适用缓刑不当，应予纠正。
贩卖毒品罪量刑过程：3次以上贩毒的，在三年至四年有期徒刑内确定量刑起点，取40个月，原审被告人对主要犯罪事实当庭自愿认罪，认罪态度较好，可减少基准刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款；《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第四项；《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百八十九条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销安陆市人民法院于2012年8月24日作出（2012）鄂安陆刑初字第100号刑事判决书。
二、原审被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月24日起至2016年11月24日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内向本院或直接向孝感中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 陈玉华
审判员 张 炬
审判员 郑 宏
二〇一四年三月二十四日
书记员 李丹萍
附相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。