广东省佛山市南海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛南法知刑初字第130号
公诉机关佛山市南海区人民检察院。
被告人陈某甲。因本案于2015年8月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人曾庆鹏，广东阐博律师事务所律师。
辩护人陈灵芝，广东阐博律师事务所律师。
被告人陈某乙。因本案于2015年8月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕，同年10月28日被取保候审。
辩护人肖辉，广东阐博律师事务所律师。
佛山市南海区人民检察院以佛南检公诉刑诉（2015）4431号起诉书指控被告人陈某甲、陈某乙犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年12月9日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于同月24日、2016年3月3日公开开庭审理了本案。佛山市南海区人民检察院指派检察员朱小娟出庭支持公诉，上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2014年6月开始，被告人陈某甲未经商标所有人的授权或许可，租下佛山市南海区大沥黄岐六联九村东西大街某号某房开设网店，利用自己名下的支付宝账户在淘宝等网站大量销售假冒“3M”注册商标劳动防护产品。期间，被告人陈某乙负责上述网店客户工作，陈某甲先后租下黄岐六联九村东西大街某号、某号的房间作为存货仓库。2015年8月26日18时许，民警在黄岐六联九村东西大街某号抓获陈某甲、陈某乙，并当场在上述仓库查获假冒“3M”注册商标的折叠式颗粒物防护口罩、防颗粒物口罩等劳动防护产品一大批。
经鉴定，上述被起获假冒“3M”注册商标的折叠式颗粒物防护口罩、防颗粒物口罩等物品共计价值人民币802359元。
就上述指控，公诉机关向法庭出示了被告人陈某甲、陈某乙的供述和辨认材料，证人吴某、李某的证言和辨认笔录，现场勘验笔录、抓获经过、搜查笔录、扣押清单、现场照片、赃物照片，涉案商标注册证、委托授权书、营业执照、鉴定书、对应正品外观照、价格证明，情况说明、涉案财产价格鉴定结论书，健康检查笔录、户籍证明，光盘等证据，并认为被告人陈某甲、陈某乙无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人陈某甲、陈某乙如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定从轻处罚。被告人陈某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定处罚，被告人陈某乙在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款之规定处罚。
被告人陈某甲对公诉机关按涉案口罩对应正品的市场中间价格计算货值有异议，应按实际销售价格来计算货值，对起诉书指控的其他犯罪事实均无异议。
被告人陈某甲的辩护人认为：1、涉案口罩系被告人陈某甲在淘宝网上销售，均有标明实际销售价格，故不应按正品的市场中间价格计算，而应按被告人在淘宝网上的实际销售价格来计算货值。2、涉案口罩尚未销售，应属于犯罪未遂。3、被告人陈某甲如实供述自己的罪行，且涉案口罩未流入市场，社会危害性较小。综上，请求法院对其减轻处罚，并适用缓刑。且在庭审中向法庭提交涉案财产价格表一份。
被告人陈某乙对公诉机关指控的犯罪事实均无异议。
被告人陈某乙的辩护人认为：1、涉案口罩可以查明实际销售价格，不应按正品的市场中间价格计算。2、涉案口罩的真伪应由有资质的机构作出鉴定。3、涉案口罩尚未销售，应属于犯罪未遂。4、被告人陈某乙在本案中处于从属地位，属于从犯，且能如实供述自己的罪行。综上，请求法院对其减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，公诉机关指控被告人陈某甲、陈某乙的犯罪事实予以确认。
另查明，商标注册证号为6246533的“3M”字母商标的所有人是3M公司，核定使用商品类别为第9类，包括安全面罩、防护面罩、滤气呼吸器、呼吸面具过滤器等，注册有效期限自2010年4月28日至2020年4月27日。
经比对，被告人销售的口罩上使用的标识与上述注册商标相同。
关于被告人、辩护人提出应按涉案口罩的实际销售价格而非对应正品的市场中间价计算本案货值的辩解及辩护意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第十二条第一款规定，非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值；已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，现有证据无法查明假冒口罩的实际销售价格，而现场起获的假冒口罩也没有标价，现公诉机关按照被侵权产品的市场中间价格作为计算现场起获口罩的货值于法有据，本院予以确认。辩护人提交的涉案财产价格表，无法证实来源的合法性，亦无其他证据相印证，故本院不予采信。
关于被告人陈某乙的辩护人提出涉案口罩的真伪应由有资质的机构作出的辩护意见。经查，涉案注册商标权利人3M公司已明确授权明尼苏达矿业制造（中国）投资有限公司对侵权产品出具鉴定书等，该司是具有真伪鉴定的资质，且其提供的正品外观图亦能反映涉案口罩与正品之间的差异，本院对其鉴定书予以采信。该辩护意见理据不足，本院不予采信。
本院认为，被告人陈某甲、陈某乙尚未销售的假冒注册商标的商品，货值金额已超过人民币二十五万元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。因意志以外的原因而未得逞，属于犯罪未遂。根据《中华人民共和国刑法》第二十三条第二款之规定，依法减轻处罚。被告人陈某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人陈某乙在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款之规定减轻处罚。两被告人犯罪后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人陈某甲、陈某乙认罪态度较好，确有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，依法可适用缓刑。
关于罚金数额。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。据此，本院酌定对被告人陈某甲科以罚金人民币八万元，考虑到被告人陈某乙在本案中属于从属地位，除领取工资外并未参与分配犯罪所得，根据罪刑相适应原则，本院酌定对被告人陈某乙科以罚金人民币三千元。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第二十三条第二款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）〉》第四条之规定，判决如下：
一、被告人陈某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元（缓刑考验期限，从本判决发生法律效力之日起计算。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
二、被告人陈某乙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（缓刑考验期限，从本判决发生法律效力之日起计算。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
三、现场起获的假冒“3M”口罩1290箱予以没收并销毁，现场起获的电脑主机、打印件予以没收并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 植少佳
代理审判员 李 娟
人民陪审员 冯少宽
二〇一六年三月三日
书 记 员 谭彩兰