湖南省湘潭县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）潭刑初字第129号
公诉机关湖南省湘潭县人民检察院。
被告人鄢江平，男，1961年5月8日出生于湖南省湘潭县，汉族，初中文化，经商。2016年1月2日被广东省珠海市公安局南屏派出所抓获，同年1月6日因涉嫌信用卡诈骗罪被湘潭县公安局刑事拘留，经湘潭县人民检察院批准于同年1月20日被依法逮捕。现羁押于湘潭县看守所。
辩护人刘宪武，湖南百舸律师事务所律师。
湘潭县人民检察院以潭县检公诉刑诉[2015]129号起诉书指控被告人鄢江平犯信用卡诈骗罪，于2016年4月15日向本院提起公诉。本院依法由审判员罗明利担任审判长、审判员赖雅静、人民陪审员胡平方组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。代理书记员彭思钰担任记录。湘潭县人民检察院指派检察员陈果出庭支持公诉。被告人鄢江平及其辩护人刘宪武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湘潭县人民检察院指控，被告人鄢江平以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支199289.64元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项和第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。并提交了物证；书证；证人李某某的证言；被告人鄢江平的供述与辩解等证据。
被告人鄢江平对公诉机关指控的犯罪事实无异议，对犯信用卡诈骗罪的罪名有异议，其没有提供任何虚假信息。
辩护人刘宪武辩护意见是：（一）公诉机关指控的罪名有异议，被告人鄢江平的行为不构成信用卡诈骗罪。鄢江平主观上没有非法占有目的。为了人身安全的考虑，鄢江平在资金链条断掉的情况下，其委托了律师和儿子来处理债务，其次被告人被抓获的时候使用的是真实的姓名，主观上没有逃避的行为。被告人鄢江平虽然没有及时归还银行信用卡欠款，但是并不必然构成信用卡诈骗，也不应当受到刑事责任追究。（二）关于事实部分，公诉机关指控鄢江平负有3000万元的债务，其有固定资产，没有证据证实其达到了资不抵债的程度，不能因为其流动资产不足而追究其刑事责任。
经审理查明：2013年3月，被告人鄢江平在中国农业银行湘潭县支行使用本人身份信息申请办理了一张卡号6228380000492099、额度20万元的农行信用卡。2013年6月至11月间，鄢江平本人及其儿子鄢某某多次使用该卡透支。在此期间，鄢江平在外还负有约3000万元的债务。2013年12月，鄢江平为了躲避债权人及农业银行的催收，将自己办理信用卡时登记并使用的号码为1350732****手机卡交给王某某，请其处理与债权人的债务问题，并更换了自己的联系电话，搬离居住的湘潭县梅林桥镇飞龙村龙太组住宅并离开了湘潭。鄢江平逾期未还信用卡透支资金后，农行湘潭县支行工作人员多次拨打1350732****的手机号码对其进行催款。之后鄢江平从其子鄢某某处获悉农行湘潭县支行工作人员催收的通知，但其仍未还款，也未出面处理此事。2014年4月至8月，农行湘潭县支行工作人员多次前往鄢江平的住宅及其户籍地湘潭县排头乡霞山村沙子组老家进行催收，但均未找到其本人及其家属。2015年4月28日，农行湘潭县支行在湖南日报对鄢江平透支信用卡的情况登报进行催收，仍末果。至今，被告人鄢江平共计透支该信用卡本金199289.64元仍未归还。
证明上述事实的证据有：1、被告人鄢江平的供述，证实2013年3月，我因资金周转需要向湘潭县农业银行办理了一张白金信用卡，所有的申请资料都是我签的字，不久我就收到了信用卡。申办时留的电话号码是1350732****，申办卡时我的民间借贷债务和中国银行贷款共约1800万元。卡是我儿子鄢某某负责保管，卡的透支消费和还款我都知情。2013年11月29日我因要还本付息给别人，就在湘潭昌峰农业机械销售有限公司使用该公司的POS机分二次套现12.14万元，还给别人。之后要昌峰公司老板李某某帮我出钱还信用卡，之后再在她公司刷卡消费作为还钱给她。后来我又以同样的方式要李某某帮我还信用卡，我还写了借条并按李某某的要求将信用卡放在她那里了，按上次一样的操作还钱给她，卡也一直在她那里没有拿回。我当时确实是钱不得到手了，没有办法只好套现。之后，我因没有钱，就再也没有还信用卡了。现在累计欠信用卡19万元。2013年11月20几号之前，我还支付了部分债权人的利息，也是拆东墙补西墙，2013年底，我累计债务约有3000万元。12月底，我将手机卡交给王某某，要他帮我接债权人电话，帮忙协调债务的事。2014年王某某告诉过我，银行催还信用卡的钱，另外我儿子还转告过我银行催收还款的事。为了躲避债权人我先后换过10多个电话号码，没有告诉银行换的号码。为了躲债，全家人也没有在梅林桥和老家排头居住。2、证人宾某某的证言，证实鄢江平在我们湘潭县农业银行办理了信用卡，2013年11月份刷卡消费后共计消费1999869.92元，我行多次电话催收，鄢江平一直没有还钱，2014年1月之后，电话也打不通了，从4月开始至今，我行工作人员先后共19次上门催款，均没有找到其本人，我们只告知其家属，要家属通知鄢江平来还款。3、证人周某某的证言，鄢江平的信用卡是我经办的，是其本人来办理的，2013年6月13日开始使用，同年11月29日就再也没有归还一分钱了。我行信用卡中心工作人员进行电话催收，电话无法接通后。2014年4月7日、6月1日、6月20日、7月2日等时间多次进行上门催收，在公司和老家都无法联系上本人及家属后，我行于2015年4月28日在湖南日报登报进行催收。4、证人李某某的证言，证实朋友介绍鄢江平向我借钱还信用卡，2013年10月27日，我分四笔转账帮鄢江平还了信用卡，鄢江平在我们昌峰公司POS机刷卡三笔126000元还给我，还付了1260元的利息。11月29日鄢江平又要我按上述方式借钱给他，当天我就转了155000元到他农业银行的信用卡里。鄢江平还写了欠条放我手上，约定利息是一个星期1%，我要求把卡给我，11月28日、29日，我用鄢的卡在POS机上刷了五笔，共154000作为还我的钱，因当时无法透支消费，鄢江平还欠我1000元。之后鄢江平就失踪了。借条和卡都没有要回。5、证人张某某的证言，证实鄢江平2013年5月在谭家山信用社贷款350万元，当年11月20日因没有支付利息，我社向法院起诉了，12月起诉的时候还找了其本人及家人，到2013年年底的时候，鄢江平就找不到人了，电话号码1350732****也打不通，至今也没有归还贷款。鄢江平在350万元的贷款到位后，又向我社提出贷款，我没有同意，联社拓展业务部也没有同意，鄢江平再次贷款的申请当时就被否决了。6、证人左某某的证言，证实2013年10月，鄢江平以向银行贷款需要担保资金为由向我借款300万元，期限一个月，付了一个月的利息12万元给我后第二个月就没有付息了，12月我找到鄢要求还钱，他说他欠了好多人的钱，没有钱还给我，2014年2月份鄢的电话号码1350732****就打不通了。当时梅林桥镇政府组织鄢江平的债权人20多个人开协调会，鄢江平欠了一、两千万元，具体怎么形成的不清楚。7、证人张某某的证言，证实他组织召开了鄢江平债权人的会议，鄢江平的债务统计约2800万元至2900万元左右，协商也没有结果。8、证人王某某的证言，证实他是鄢江平的法律顾问，2013年11、12月，鄢江平讲要到河南做生意，将其1350732****的手机卡给他，要他接听债权人的电话，帮鄢处理债务问题，大概用了2、3个月，手机就没电没有用了，电话卡什么时候停机的他不知道。凡是他接到债权人电话，他都会用这个号码以短信的形式告诉鄢江平，至于农业银行是否打过电话或他是否转告过鄢江平，他忘记了，以这个号码的短信记录为准。
证明本案事实的综合证据有：借款协议；借条；中国农业银行鄢江平户名的信用卡；李某某的农业银行银行卡交易明细清单；网上银行电子回单；抓获经过说明；人口信息资料；个人贷款合同；贷款利息收回表；湘潭县支行关于鄢江平贷记卡恶意透支情况的说明；农业银行账户基本信息明细、账户信息明细；鄢江平0006228380000492099信用卡交易明细；金穗贷记卡协议还款业务申请表；申领高授信额度的白金卡客户的情况说明；农业银行金穗贷记卡申请表、金穗贷记卡调查审查审批表；身份证复印件；收入证明；国土证、房产证复印件；汽车行驶证复印件；营业执照；农业银行金穗贷记卡催收通知书及催收照片；湘潭县公安局花石派出所证明；湘潭县梅林桥镇人民政府证明；湖南日报2015年4月28日农业银行湘潭县支行关于鄢江平等人信用卡逾期催收公告；左某某起诉鄢江平等人民间借贷一案的民事判决书；梅林桥镇飞龙村村委会起诉鄢江平等人民间借贷一案的民事调解书；胡新建起诉鄢江平等人民间借贷一案的民事调解书；个人信用报告；被拘留人登记表。
以上证据，已经庭审质证、认证，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人鄢江平以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支199289.64元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人鄢江平给被害单位中国农业银行湘潭县支行造成199289.64元损失，应当予以退赔。被告人鄢江平及其辩护人提出鄢江平主观上没有非法占有的目的，其不构成信用卡诈骗罪的辩解及辩护意见。经查，鄢江平刷信用卡大量透支现金后逃匿，并经受害单位中国农业银行湘潭县支行催收，没有采取积极的措施来归还信用卡透支款，放任恶意透支的结果发生，应当认定“以非法占有为目的”。故被告人及其辩护人的上述意见本院不予采纳。辩护人提出被告人鄢江平没有达到资不抵债的程度，不能因为其流动资产不足追究其刑事责任的辩护意见。与庭审查明的事实和法律不符，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项和第二款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人鄢江平犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月2日起至2021年4月1日止；罚金限在判决书生效后十日内缴纳）。
二、责令被告人鄢江平退赔被害人中国农业银行湘潭县支行的损失199289.64元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院提出上诉，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗明利
审 判 员 赖雅静
人民陪审员 胡平方
二〇一六年六月二十三日
代理书记员 彭思钰
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;
(二)使用作废的信用卡的;
(三)冒用他人信用卡的;
(四)恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。