甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘08民终411号
上诉人（原审被告）：杨忠平，又名杨旺旺，男，1972年11月1日出生，汉族，住静宁县。
委托诉讼代理人：姜建新，甘肃胜友律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）：静宁县鑫腾达彩钢钢构有限公司。住所地静宁县。
法定代表人：李兵，任该公司经理。
委托诉讼代理人：靳宁向，甘肃阿阳律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）杨爱民，又名杨林，男，1969年1月15日出生，汉族，农民，住静宁县。
上诉人杨忠平因与被上诉人静宁县鑫腾达彩钢钢构有限公司（以下简称彩钢公司）、杨爱民建设工程施工合同纠纷一案，不服崇信县人民法院（2015）崇民初470号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人杨忠平及其委托诉讼代理人姜建新、被上诉人彩钢公司的法定代表人李兵及委托诉讼代理人靳宁向到庭参加了诉讼，现已审理终结。
杨忠平上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：2013年3月双方签订《修建果库协议》，约定静宁县鑫滕达彩钢厂包工包料修建果库，约定工程总造价110万元。2013年8月双方因付款发生争执。按静宁县鑫滕达彩钢厂实际工程完成情况应支付15万元，但静宁县鑫滕达彩钢厂强行要求付清，在协商未果工程尚未完工的情况下，静宁县鑫滕达彩钢厂撤离施工现场。2013年9月12日，由于杨忠平的公司经营急需，与陇鑫彩钢复合板厂签订合同，将未完工的下余工程承包给该厂施工，合同价款33000元，竣工后开始使用。杨忠平已支付静宁县鑫滕达彩钢厂工程款90多万元。静宁县鑫滕达彩钢厂当庭出示的《修建施工合同》不是当初签订的，而是串通杨林伪造的，真合同由杨林持有。杨林作为杨忠平聘用的工程临时负责人担任工程监理职务，只是负责工程质量，无权代表签订合同及在材料入库单上签字，杨林与其发生矛盾，将公司的财务凭证及工程资料带走，杨林所做的证言不能单独作为案件事实的证据使用。鑫滕达彩钢厂当庭提供的合同是虚假的，缺乏证据的合法性、关联性、客观性。签订的合同主体错误，杨林无权以杨忠平的名字对外签订合同。杨旺旺是其小名，工作后从未使用过，不可能在签订合同时使用。杨忠平经营的崇信县鑫源果品保鲜有限责任公司于2013年5月13日才在崇信县工商行政管理局登记注册，在此之前根本不会使用该名称及公章对外开展业务。合同上所写杨忠平的电话号码也是2013年8月3日开办的，不可能使用在签订合同的2013年5月10日。在一审中提交的《修建施工合同》是虚假的，无杨忠平签字、无所在公司盖章。该工程承包时包工包料的，被上诉人提交的材料入库单及人工费清单与本案没有任何关系。原判按虚假合同和本案无关的材料判决，无事实根据和法律依据。
彩钢公司辩称，1.双方签订的合同是真实意思表示，合法有效，杨忠平认为合同虚假无证据证明。2013年5月10日，杨忠平让杨林与我公司订合同，我公司如约完成承揽工作，交付劳动成果，杨忠平将冷库投入使用。仅支付75万元工程款，构成违约。杨忠平上诉称同他人签订合同，支付33000元费用与其无关。杨忠平上诉称实际支付90万元，应当在一审提交证据证明。杨忠平认为合同虚假应举证。相反，彩钢公司所举证据证明当年市场单价比双方约定高，合同约定面积与实际相符。双方在签订合同时果库已取名，但与合同签订没有任何牵连。至于电话号码是后来为要款方便书写上去的，不影响合同的真实性。在承揽合同之外，双方约定将其他人工费及材料费另行计算并无不妥。2.双方协商一致后与合伙人之一的杨林签订合同，杨林有权代理，我方有理由相信杨林有代理权。3.一审法院结合所有证据材料，综合认定本案事实，符合民事诉讼法相关证据规则。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，应驳回上诉，维持原判。
杨爱民当庭辩称，杨爱民与李兵签订的合同是真实的，是杨忠平叫其签的，当时杨忠平在场。杨忠平叫其负责修建果库。杨旺旺是杨忠平的名字，当地人都知道。工程款是杨忠平支付的，原判处理正确。
静宁县鑫腾达彩钢瓦厂向一审法院起诉请求：请求支付下余工程款461900元。
一审法院认定事实：2013年5月10日，静宁县鑫腾达彩钢瓦厂与杨旺旺的委托代理人杨林签订了建设施工合同，杨旺旺将鑫塬冷库建设工程包给静宁县鑫腾达彩钢瓦承建。合同约定包工包料，建设面积2570平方米，每平方米450元，总造价1156500元，并约定了到期不立即支付下余款项应按银行利息的三陪支付违约金的违约责任。在工程修建过程中杨林负责监工，工程竣工交付后，杨旺旺先后支付静宁县鑫腾达彩钢瓦厂工程款75万元，下余款项至今未付。在承建冷库期间，静宁县鑫腾达彩钢瓦厂还承建了主体工程的附属设施，造价55490元。冷库建成交付后至今一直由杨旺旺占有并经营。
一审法院认为，静宁县鑫腾达彩钢瓦厂与杨旺旺签订的建设施工合同，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效，对此双方均应自觉履行各自的义务。本案所争议的合同虽然是由静宁县鑫腾达彩钢瓦厂与杨林签订，但该合同所涉及的工程交付后由杨旺旺实际占有并使用，且杨旺旺在工程修建过程中以及工程交付后支付静宁县鑫腾达彩钢瓦厂的部分工程款，用实际行动履行了合同约定的部分义务，因此该合同的签订应认定为杨旺旺委托杨林与静宁县鑫腾达彩钢瓦厂签订的。杨林属杨旺旺在该工程建设中委托的代理人，对该工程无所有权，静宁县鑫腾达彩钢瓦厂要求杨林给付工程款的请求与法无据，不予支持。杨旺旺辩解该合同不是其和静宁县鑫腾达彩钢瓦厂所签订的合同，是虚假合同，杨忠平和静宁县鑫腾达彩钢瓦厂之间另外签订了一份合同，并且已向静宁县鑫腾达彩钢瓦厂支付了90多万元的工程款。后来因其他原因和静宁县鑫腾达彩钢瓦厂签订的合同及给静宁县鑫腾达彩钢瓦厂支付工程款的票据全部让杨林拿走了，但未提交相关的证据证明自己的辩解，且该辩解意见不符合公司会计管理制度，因此其应承担举证不能的法律后果，对其辩解意见不予采纳。静宁县鑫腾达彩钢瓦厂作为承建方依约定履行了修建交付义务，杨旺旺应向静宁县鑫腾达彩钢瓦厂履行支付工程款的义务，故对静宁县鑫腾达彩钢瓦厂要求杨旺旺支付下余工程款461900元的请求予以支持。杨旺旺未全部履行向静宁县鑫腾达彩钢瓦厂支付工程款，其行为应属违约，应承担相应的违约责任，但双方在合同中只对违约金做了约定，对利息并未做约定，故静宁县鑫腾达彩钢瓦厂要求杨旺旺支付利息的请求，不予支持。综上所述。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告杨旺旺（又名杨忠平）支付原告静宁县鑫腾达彩钢瓦厂工程欠款461900元；二、被告杨林（又名杨爱民）不承担责任；三、驳回原告静宁县鑫腾达彩钢瓦厂的其他诉讼请求。上述款项于本判决书生效之日起三十日内履行清结。
如未按本判决指定的期限履行给付义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8951元，由杨旺旺负担。
在本院二审期间，当事人围绕上诉理由提交了证据。杨忠平申请4名证人当庭作证，证人薛拴贵当庭证明“工程包给李兵，没有干完，剩余的不多，就剩余两个内墙没有干，工程款没要清，退出工地。剩余的活是当地民工干的，再没有外包。杨忠平与华隆钢构彩钢复合板厂签订的合同内容是建挑檐、站台、李兵剩余的工程及附属设施。”证人赵成奎当庭证明“剩余的两个内墙板没有干完，具体面积多少不知道。”证人郭红林当庭证明“果库没有修完，具体是站台部分，剩余工程是崇信的彩钢厂干完的。”证人位喜民当庭证明“李兵没有干完工程，后面是江苏老板干的。”彩钢公司的代理人质证认为，在一审两次开庭审理时杨忠平均未申请证人出庭作证，一审时也没有主张工程未完工。4名证人是给杨忠平干土建工程，与彩钢工程没有关系。对彩钢工程是否完工及如何约定均不知情，证人证明的站台不属于双方约定的工程范围，该证据不能采信。杨爱民同意彩钢公司代理人的意见。杨忠平及其代理人对证人证言无异议，认为一审时口头申请证人出庭，未获准许。杨忠平出示与华隆钢构彩钢复合板厂签订的合同1份，用以证明李兵未干完工程，杨忠平与他人签订合同，干完剩余工程。出示催告通知书1份，用以证明杨忠平与杨爱民发生争议，杨爱民与杨忠平有利害关系，杨爱民签订的合同不真实。出示崇信县工商管理局证明1份，用以证明鑫塬公司的成立时间，签订合同时鑫塬公司未成立。电话信息表1份，入库单7份，用以证明签合同时没有使用电话号码，合同是假的。彩钢公司的代理人质证认为，杨忠平与他人签订的合同与李兵没有关系，催告通知是其内部事务，与本案无关联性。工商登记与本案无关联性，证据是复印件不认可。入库单与其无关，是拉运砂石料的。杨爱民质证认为该证据是否真实不知道。
彩钢公司申请证人景跟牛出庭作证，证人当庭证明“给杨忠平的果库干活，修建果库主体，李兵是否将工程竣工及结算不知道。”杨忠平质证认为证人景跟牛的证言不真实，杨爱民对该证言无异议。
经审查，杨忠平申请的证人薛拴贵、赵成奎、郭红林、位喜民当庭所做证言互相矛盾，并不能证明未完成工程的具体内容，该证言缺乏证据的真实性，崇信县鑫塬果品保鲜有限责任公司与华隆钢构彩钢复合板厂签订的合同内容，与4名证人证明的未完工程内容矛盾，在二审答辩状中杨忠平辩称未完工程承包的合同价款是33000元，而在二审提交的合同中价格是33万元。在一审中杨忠平既没有申请证人作证，也无工程未完工的抗辩内容。杨忠平在二审中提供的证据缺乏真实性，故对4名证人当庭所做证言及崇信县鑫塬果品保鲜有限责任公司与华隆钢构彩钢复合板厂签订的合同不予认定。杨忠平出示的催告通知书、工商局证明、电话信息表、入库单与本案争议事实无关联性，不予认定。证人景跟牛的证言也不能证明彩钢公司的主张，不予认定。
一审法院认定事实中除修建附属工程及造价之外的事实属实，予以确认。另查明，2016年10月13日静宁县鑫腾达彩钢瓦厂注销登记，变更登记为静宁县鑫腾达彩钢钢构有限公司。
本院认为，尽管杨忠平上诉认为彩钢公司与杨爱民所签合同是虚假的，合同上记载的电话号不是杨忠平当时使用的，书写的姓名不是杨忠平常用的，杨爱民持有真合同未提交。但是，杨忠平提供的证据并不能证明自己的主张。杨爱民是杨忠平聘用在该工地的负责人，负责修建冷库，杨忠平不能提供证据证明自己主张的真实合同，故原判依据彩钢公司提供的合同认定事实并无不当。杨忠平承认鑫腾达彩钢瓦厂给其修建冷库，但上诉认为工程未完工，在二审中出示的证据并不能证明其主张，故一审法院认定冷库建成并交付并无不当。杨忠平上诉认为已支付工程款90多万元，但未提供证据证明其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，杨忠平对自己认为已付90多万元的主张负有举证责任，在举证不能的前提下，原判依据上诉人的自认认定已付75万元工程款符合法律规定。双方均认为冷库修建采取包工包料的方式，对是否修建附属工程没有证据证明双方有约定，原判依据材料入库单和人工费清单认定修建附属设施55490元证据不足。据此，杨忠平关于材料入库单与人工费清单与本案无关的上诉理由成立。
综上所述，一审认定静宁县鑫腾达彩钢瓦厂修建附属设施及附属设施工程款不当，本院予以纠正，杨忠平其余的上诉理由不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定判决如下：
一、维持崇信县人民法院（2015）崇民初字第470号民事判决第二、三项；
二、变更崇信县人民法院（2015）崇民初字第470号民事判决第一项为“杨忠平支付静宁县鑫腾达彩钢钢构有限公司工程欠款406410元”。限本判决生效后30日内履行完毕。
一审案件受理费8951元，由杨忠平负担7764元，静宁县鑫腾达彩钢钢构有限公司负担1187元，二审案件受理费8951元，由静宁县鑫腾达彩钢钢构有限公司负担1187元，杨忠平负担7764元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 凌
审 判 员 白皎洁
代理审判员 王 岚
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 任妮娜