云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民三终字第588号
上诉人（原审原告）孔凡伟，男，汉族，1963年1月4日出生，云南省昆明市人。
诉讼代理人蒋再芬、赖晓云，云南万成律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）云南康辉旅游汽车有限公司。
组织结构代码：76042582-9。
住所：云南省昆明市关上关兴路***号*层*****号。
法定代表人金俊，该公司董事长。
诉讼代理人赵建星，云南天途律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）陈雪玲，女，汉族，1973年4月8日出生，云南省昆明市人。
上诉人孔凡伟、云南康辉旅游汽车有限公司（以下简称“康辉公司”）因与被上诉人陈雪玲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2014）官民三初字第303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月27日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审判决确认：2006年9月29日，被告陈雪玲与被告康辉公司共同签订《旅游汽车挂靠经营服务协议书》一份，在协议中双方一致约定，由被告陈雪玲将其云AL09**号“友谊”牌大型普通客车挂靠在被告康辉公司，被告康辉公司对该车辆在双方约定的范围内进行管理。2007年11月5日，被告陈雪玲雇佣原告孔凡伟作为云AL09**号“友谊”牌大型普通客车的驾驶员。2008年5月26日，李院财驾驶的桂HA29**号车辆与原告驾驶的云AL09**号相撞，发生交通事故，经交警部门作出道路交通事故认定书，认定李院财承担此次事故的全部责任，孔凡伟及其他乘客无责任。2010年4月26日，原告向昆明市西山区人民法院提起诉讼，要求本案二被告向其赔偿医疗费、残疾赔偿金、后期治疗费等共计430581.98元。2010年10月，昆明市西山区人民法院作出（2010）西法民初字第1672号《民事判决书》，判决被告康辉公司、陈雪玲连带赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、后期治疗费等共计220961.96元。原告分别于2013年9月11日-2013年10月8日，2013年12月10日-2014年1月24日在中国人民解放军昆明总医院住院治疗共计72日。2014年3月27日，原告向一审法院提起诉讼，请求法院判令：二被告连带赔偿原告医疗费、后续治疗费、误工费等各项损失425822.2元。
根据上述确认事实，一审法院认为：综合当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、被告陈雪玲与被告康辉公司是否应当承担连带赔偿责任；2、原告孔凡伟的各项费用是否应当得到支持。一审法院认为，关于第一个争议焦点：被告陈雪玲与被告康辉公司是否应当承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，结合本案，原告是车辆挂靠人被告陈雪玲的雇员，其在从事雇佣活动的过程中发生道路交通事故所遭受的损害，应由其雇主陈雪玲承担赔偿责任，被告康辉公司为云AL09**号车辆的名义所有人，被告陈雪玲为该车的实际所有人，被告陈雪玲将该车挂靠于被告康辉公司，二被告之间存在挂靠关系。被告康辉公司从中收取车辆管理费用，获得经济利益。原告将二被告起诉至昆明市西山区人民法院，昆明市西山区人民法院于2010年10月1日作出（2010）西法民初字第1672号民事判决，判决二被告承担赔偿原告各项损失共计220961.96元。双方当事人对该判决均无异议，判决已经生效并实际履行。现原告诉至一审法院要求赔偿相关费用，是（2010）西法民初字第1672号民事判决之后产生的费用，故被告康辉公司也应当在本案中承担连带赔偿责任。关于第二个争议焦点：原告孔凡伟的各项费用是否应当得到支持。本案中，被告陈雪玲作为雇主，雇佣原告孔凡伟作为驾驶员，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告陈雪玲应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”之规定，原告的诉讼请求中，医疗费92943.3元系原告的其他后续治疗费，符合法律规定，一审法院依法予以支持。原告要求的后期治疗费265000元，从云南公司司法鉴定中心作出的云南公正（2014）法临鉴字第238号司法鉴定意见书来看，原告孔凡伟本次损伤目前仍需进行对症康复治疗，骨髓炎容易反复发作，考虑再次手术（内固定已取出）取出左股骨中段钢丝存留及左股神经损伤康复治疗需要25000元，乙状结肠造瘘需要一次性粪袋及医疗费每月1000元。但原告未就使用一次性粪袋及医疗费的期限提交证据加以证明，考虑到原告的实际伤情情况，本院酌情确认原告使用一次性粪袋及医疗费的期限为三年，若原告在本院所确认的三年使用期限之外还产生其他一次性粪袋及医疗费期限的，原告可通过合法途径另行主张权利。一审法院确认原告提起本次诉讼产生的后期治疗费为61000元。原告要求的住院伙食补助费7200元、护理费14362元、鉴定费1200元符合有关法律规定，一审法院依法予以支持。原告要求的营养费过高，本院酌情支持3000元，交通费本院酌情支持500元，误工费及精神损害抚慰金系重复主张，不符合有关法律规定，一审法院不予支持。被告陈雪玲“本案已经昆明市西山区人民法院（2010）西法民初字第1672号民事判决处理过，被告已对原告的各项损失予以了赔偿，原告再次提起诉讼属重复起诉”的主张于法相悖，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、由被告陈雪玲赔偿原告孔凡伟医疗费、后期治疗费等共计180205.3元，于判决生效后十五日内付清；二、驳回原告孔凡伟的其他诉讼请求。”
宣判后，上诉人孔凡伟、康辉公司均不服上述判决，向本院提起上诉。
上诉人孔凡伟上诉称：一、针对上诉人孔凡伟的后期治疗费期限问题，一审法院确认其使用一次性粪袋及医疗费的期限为三年错误显且失公平。云南公正司法鉴定中心出具的（2014）法临鉴字第238号鉴定意见第四部分“分析说明”记载“乙状结肠造瘘需要一次性粪袋及医疗费壹仟元（1000元终生）”，该鉴定意见已经明确说明上诉人孔凡伟需要终身使用一次性粪袋及医疗费。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”故避免当事人诉累，孔凡伟的后期治疗费中使用一次性粪袋的费用至少应该支持二十年。二、一审法院对根据云南公正（2014）法临鉴字第238号鉴定意见书确定的后期治疗费扣除（2010）西法民初字第1672号民事判决书确认后的后期治疗费的做法错误。上诉人孔凡伟自2008年5月26日发生交通事故受伤至二审期间，（2010）西法民初字第1672号民事判决书获得的49000元后期治疗费已经使用完毕，其中包括对症支持治疗、取内固定需19000元，以及一次性粪袋、预防感染、对症治疗三年的费用30000元。上诉人孔凡伟已于2010年1月12日至2010年1月27日在中国人民解放军昆明总医院行“双股骨内固定取出术，右大腿清创术”时已经实际使用。对于一次性粪袋的30000元，自孔凡伟2008年6月11日行“乙状结肠造瘘、肛门成型”术后开始使用，至2011年6月11日前已经用完。本案一审主张的二十年“使用一次性粪袋、预防感染、对症治疗”的后期治疗费是从2011年6月12日开始到2031年6月11日期间的费用。上诉人孔凡伟因病情恶化于2013年9月11日至2013年10月8日、2013年12月12日至2014年1月24日再次住院治疗，确诊为右股骨骨髓炎、左膝关节骨性关节炎。依据云南公正（2014）法临鉴字第238号司法鉴定意见书，确定孔凡伟此次损伤目前仍需进行对症康复治疗，骨髓炎容易反复发作，考虑再次手术（内固定已取出）取出左股骨中段钢丝存留及左股神经损伤康复治疗需25000元，乙状结肠造瘘需要一次性粪袋及医疗费每月1000元。上诉人孔凡伟从受伤到现在已经将近七年，（2010）西法民初字第1672号民事判决确认的后期治疗费49000元已经实际使用，不应包含在本次后期医疗费中，故本案一审法院一审扣除该笔费用错误。三、一审法院对上诉人孔凡伟应获得的赔偿项目认定不合理，不公平。1、医疗费，一审法院不予认定的医疗费14157.4元，分别为购买血液、人工替代骨费用以及部分外购药品费用，对于上述费用，上诉人已经提供相应发票及证明，结合手术记录、医嘱。故该笔费用应当得到全额支持。2、护理费，请求二审法院依法认定。3、误工费，上诉人本案中实际住院72天，应该得到支持。4、精神损害抚慰金，上诉人因病情恶化导致骨髓炎，这是新生病造成的，故精神损害抚慰金应该得到支持。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：一、撤销一审判决，并查明事实，依法改判。二、判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费。
上诉人康辉公司上诉称：一、原审判决认定事实不清：1、原审判决漏认了“根据陈雪玲与云南康辉旅游汽车有限公司签订的《旅游汽车挂靠经营服务协议书》的约定：康辉汽车公司为陈雪玲所有的挂靠车辆（云AL09**）及挂靠车主提供后续保障工作，对挂靠车辆的年入城证、月养路费、运营费、交费发票、交通事故、违章处理、保险赔付，提供全方面服务，每月仅收取挂靠车主陈雪玲280元的服务费。”的事实。2、原审判决漏认了“云南康辉旅游汽车有限公司对挂靠车辆（云AL09**）并不享有占有、使用、处分、收益的权益，不享有挂靠车辆的营运利益，不参与挂靠车辆的经营，也不能支配车辆营运，实际车主陈雪玲依法拥有挂靠车辆的全部产权，自主经营，自负盈亏，经营权属于车主陈雪玲所有，风险自担，有权转让，一旦发生交通事故，费用除投保数额支付外，差额由车主陈雪玲负责；康辉汽车公司参与协调解决，把车主经济损失降到最低限度。对于车辆损失费、伤者费先由车主陈雪玲垫付，保险差额由车主负责赔付。康辉汽车公司和陈雪玲双方对其债权、债务各自负责。”的事实。3、原审判决漏认了“孔凡伟的工作任务和工作时间等都由陈雪玲负责安排和指派，孔凡伟的劳务报酬也是由陈雪玲和孔凡伟双方约定的，并由陈雪玲支付给孔凡伟；孔凡伟不接受云南康辉旅游汽车有限公司的管理，孔凡伟也没有从康辉汽车公司处领取过任何劳务报酬或者工资；云南康辉旅游汽车有限公司就孔凡伟的工作任务和工作时间等从未进行过任何安排和指派，也未支付过孔凡伟任何劳务报酬或者工”的事实。4、原审判决漏认了“在本案孔凡伟遭遇的同一起交通事故中，云南省昆明市中级人民法院（2009）昆刑终字第194号刑事附带民事判决书判决由挂靠车主（广西）灵川县正点车队在收取实际车主李院荣的每月100元服务费范围内对驾驶员李院财、实际车主李院荣就受害人云南康辉旅游汽车有限公司（孔凡伟）遭受的人身损害和财产损失承担责任”的事实。
二、原审判决适用法律错误，判决错误，请求二审法院依法予以纠正。1、根据我国有关法律、司法解释以及《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》（2013）民一他字第16号）的规定，我国并不承认拟制的“劳动关系”或者“劳务（雇佣）关系”，因此原审判决以上诉人与孔凡伟雇主陈雪玲之间存在挂靠关系，上诉人是挂靠车辆的名义车主为由判决上诉人承担连带责任，与有关法律、司法解释的规定相违，应依法予以纠正。2、本案中的交通事故虽然发生于《侵权责任法》实施之前，但孔凡伟诉请的损害后果出现在侵权责任法施行后，故本案适用《侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，而不能如原审判决一般弃《侵权责任法》不用，而适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定。3、原审判决错误地以“机动车交通事故责任纠纷“的相关法律、司法解释对属于“提供劳务者受害责任纠纷”的本案进行法律适用：（1）本案虽因机动车交通事故而起，但原告孔凡伟却以“提供劳务者受害责任纠纷”由追究陈雪玲和云南康辉旅游汽车有限公司的民事责任，本案一审立案和结案的案由也均为“提供劳务者受害责任纠纷”，故本案适用的法律应是与提供劳务有关的法律和司法解释，而非适用与机动车交通事故责任纠纷相关法律和司法解释。（2）原审判决之所以让上诉人对雇主陈雪玲的赔偿责任承担连带责任，是因为原审法院认为“二被告之间存在挂靠关系。被告康辉公司从中收取车辆管理费用，获得经济利益”，所以就让上诉人承担连带赔偿责任。原审法院的法律依据其实是《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”。（3）上述司法解释规定被挂靠人承担连带责任是基于挂靠车辆造成交通事故所形成的侵权关系，并不适用挂靠人与其雇员之间形成的个人劳务关系。（4）在上述司法解释条文中，孔凡伟并不属于“（该机动车一方之外的）当事人”，而是属于“该机动车一方”，因此该条司法解释也肯定不适用与本案。4、根据“法不朔及既往”的原则，根据本案发生当时的法律规定和司法实践，即便是对于挂靠车辆造成该机动车一方以外第三方的人身和财产损害，挂靠车辆的名义车主也并非一律都对第三方承担连带责任，因此原审判决以上诉人与陈雪玲之间存在挂靠关系判决上诉人承担连带赔偿责任，既是对本案事实的无视，而且还是对挂靠关系的一概而论，并不符合当时的法律规定和司法审判实践，应予纠正。（1）如果是“紧密型挂靠”亦即被挂靠人和实际车主一同对挂靠车辆享有营运利益和支配权利，则要承担一般的连带责任。（2）如果是“松散型挂靠”亦即被挂靠人对挂靠车辆不享有营运利益和支配权利，则要承担“有限的”连带责任，即以向实际车主收取的挂靠车辆服务费为限额对第三方的损失承担赔偿责任，超过部分被挂靠人不承担赔偿责任。（3）本案交通事故中，肇事车辆桂HA29**号和肇事驾驶员（承担全部责任）李院财、实际车主李院荣、被挂靠人即名义车主（广西）灵川县正点车队造成了孔凡伟（不承担责任）、陈雪玲（实际车主）、上诉人云南康辉旅游汽车有限公司（被挂靠人、名义车主）人身和财产损害，经过一审和二审依法查明，（广西）灵川县正点车队与实际车主李院荣之间仅存在松散挂靠关系，车队每个月收取100元的服务费，故宜良县人民法院和昆明市中级人民法院都依法判决仅让被挂靠人（名义车主）（广西）灵川县正点车队在其收取的服务费限额内对孔凡伟、陈雪玲（实际车主）、上诉人云南康辉旅游汽车有限公司（被挂靠人、名义车主）人身和财产损害承担赔偿责任。5、我国施行的不是判例法，各级人民在审判过程中如发现与本案有关的人民法院判决书己生效，但确实存在错误时，就更不能以其认定结论来作出自己审理的本案的判决。孔凡伟之前诉陈雪玲、上诉人至昆明市西山区人民法院，2010年10月1日，西山区人民法院作出的（2010）西法民初字第1672号民事判决书，判决云南康辉旅游汽车有限公司、陈雪玲对孔凡伟的各项损失承担连带赔偿责任。西山区人民法院的该份判决适用法律显然是错误的，但当时判决的赔偿金额没有超过保险赔偿限额，为了尽快领取保险赔偿，配合救治孔凡伟，云南康辉旅游汽车有限公司才没有上诉，陈雪玲也因此没有上诉。所以原审法院以此错误判决简单地就认定上诉人为雇主陈雪玲的赔偿责任承担连带责任，显然是罔顾事实，错误简单适用法律。6、就本案的适用法律问题，根据中国裁判文书网上传的各省、市、自治区各级人民法院的判决来看，被挂靠人即名义上的车主对于实际车主雇佣人员遭受的损失不承担法律责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律正确。请求二审法院：一、撤销（2014）官民三初字第303号民事判决第二项，即“被告云南康辉旅游汽车有限公司在被告陈雪玲的赔偿范围内承担连带责任”，改判驳回被上诉人孔凡伟对上诉人康辉公司的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人孔凡伟、陈雪玲承担。
上诉人康辉公司针对孔凡伟的上诉答辩称：一审判决对上诉人孔凡伟的相应赔偿项目及费用计算我方认可，但对法律适用有异议，我方与孔凡伟无法律上的劳动关系，我方不应该承担赔偿责任。具体答辩意见与我方的上诉意见一致。
被上诉人陈雪玲针对孔凡伟的上诉答辩称：我已经支付过孔凡伟因本次事故产生的相应费用，不应再承担赔偿责任，本案属于重复诉讼。
上诉人孔凡伟针对康辉公司的上诉答辩称：我方主张康辉公司承担连带责任的理由是居于康辉公司和陈雪玲系挂靠关系而非劳动关系，孔凡伟是否与康辉公司存在劳务关系并不影响其对本案的赔偿。
被上诉人陈雪玲针对康辉公司的上诉答辩称：涉案车辆是我个人所有的，车辆的经营、管理权在康辉公司，故康辉公司应该承担连带责任。一审判决的各项费用我们前期已经支付过了，如果是后期产生的，以法院判决为准。
二审中，被上诉人康辉公司向本院提交如下新证据：1、樊建忠与陈雪玲于2006年9月29日签订的《售车协议》一份。2、云南康辉旅游汽车有限公司出具的《旅游客车产权证明书》一份。上述两份证据欲证明涉案车辆产权人是被上诉人陈雪玲。
被上诉人陈雪玲向本院提交如下新证据：1、业户名称为：云南康辉旅游汽车有限公司的《中华人民共和国道路运输证》复印件一份。2、中国太平财产保险股份有限公司《保险单》复印件一份。以上证据欲证明涉案车辆是以康辉公司的名义对外经营。
经质证，上诉人孔凡伟、被上诉人陈雪玲对康辉公司二审提交的新证据质证意见为：该证据三性由法院依法认定。
上诉人孔凡伟、被上诉人康辉公司对陈雪玲提交的两份证据，真实性、合法性、关联性均认可。
本院认为，对于上诉人康辉公司提交的两份证据：《售车协议》与本案无关，本院对三性均不予采信。《旅游客车产权证明书》符合证据的法律要件，本院对真实性予以采信；对于被上诉人陈雪玲提交的两份证据，上诉人孔凡伟、被上诉人陈雪玲对三性认可，故本院对《中华人民共和国道路运输证》、《保险单》真实性、合法性、关联性均依法采信。
二审经审理确认的事实与一审判决书确认的事实相一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：一、上诉人康辉公司是否应当对于孔凡伟的损失承担赔偿责任？二、上诉人孔凡伟因本次受伤，相关赔偿费用如何计算？
针对争议焦点一：首先，《中华人民共和国道路运输条例》第二条规定从事道路旅客运输（以下简称道路客运）经营以及道路旅客运输站（以下简称客运站）经营的，应当遵守本规定。同时该条例第六十四条中规定“违反本条例的规定，未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营；”，另外，中华人民共和国交通部《道路旅客运输及客运站管理规定》第三条中规定“本规定所称道路客运经营，是指用客车运送旅客、为社会公众提供服务、具有商业性质的道路客运活动，包括班车（加班车）客运、包车客运、旅游客运。”，同时该规定第五条规定国家实行道路客运企业等级评定制度和质量信誉考核制度，鼓励道路客运经营者实行规模化、集约化、公司化经营，禁止挂靠经营。本案中，云南康辉旅游汽车有限公司的营业执照明确载明其经营范围包括：旅游客运、二类汽车维修……。（以上经营范围中涉及国家法律、行政法规规定的专项审批，按审批的项目和时限开展经营活动）。据此，本院认为，从事旅游客运的公司禁止将其道路运输经营资格供他人挂靠。同时，未取得道路运输经营许可的个人和单位，不得擅自从事道路运输经营。而本案中，上诉人康辉公司明知被上诉人陈雪玲并未取得道路运输经营许可，仍然同意将其车辆挂靠在本公司名下，对外以康辉公司名义从事经营活动。康辉公司与陈雪玲之间的挂靠行为明显违法，且挂靠人陈雪玲及被挂靠人康辉公司均明知挂靠行为违法，却依然进行车辆挂靠并签订《挂靠协议》，故二者对于本案发生主观上均有过错，应该对本案事故造成孔凡伟的经济损失承担连带赔偿责任。其次，本案中被上诉人陈雪玲将自己的涉案车辆挂靠在康辉公司，对外以康辉公司的名义从事经营活动，被上诉人陈雪玲雇佣上诉人孔凡伟作为驾驶员。上诉人孔凡伟在在从事雇佣活动中发生交通事故遭受的损害，雇主陈雪玲理应承担赔偿责任。上诉人康辉公司作为挂靠人从中收取车辆管理费用，获取经济利益，判令其对于本案孔凡伟的损失与陈雪玲承担连带责任亦属合理。最后，二审中上诉人康辉公司认为一审法院遗漏事实的问题，经审查，上诉人康辉公司上诉理由诉称的所有“遗漏事实”均属于陈雪玲与康辉公司的之间的风险及责任约定，该约定与孔凡伟因提供劳务受害来主张赔偿责任无关。故此，一审法院并未遗漏事实认定。综上，上诉人康辉公司应当对本案孔凡伟的经济损失承担连带赔偿责任，其上诉认为对于本案不应该承担承担赔偿的上诉主张，无充分的事实及法律依据，本院依法不予支持。
针对争议焦点二：上诉人孔凡伟上诉对一审确认的后期治疗费、医疗费、护理费、误工费、精神损害抚慰金提出异议。对于以上费用，本院认为：（一）后期治疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”首先，本案事故发生在2008年5月26日，上诉人孔凡伟因交通事故受伤住院，2008年11月6日昆明医学院司法鉴定中心对孔凡伟后期治疗费做出评估，昆医司法鉴定中心（2008）临床鉴字第2082号鉴定意见载明：孔凡伟尚需以下治疗：对症、支持治疗并定期复查，促进骨折愈合，择期分次行内固定取出术，后期治疗需人民币19000元。乙状结肠造瘘术后，目前造瘘口留存，需使用一次性肛袋及预防感染，对症治疗。后期治疗每年需人民币10000元。2010年6月22日昆明市西山区人民法院受理了（2010）西法民初字第1672号孔凡伟诉康辉公司、陈雪玲提供劳务者受害责任纠纷一案并于2010年10月1日作出判决，判决康辉公司、陈雪玲连带赔偿包括孔凡伟后期治疗费49000元（19000元＋30000元）在内总计人民币220961.96元的损失。但作出该项判决前孔凡伟已在2010年1月12日至2010年1月27日入中国人民解放军昆明总医院行双股骨内固定取出术，已经手术取出内固定。据此，本院认为，依据（2008）临床鉴字第2082号鉴定意见，（2010）西法民初字第1672号民事判决支持本案上诉人孔凡伟的后期治疗费中的19000元已经实际产生。赔偿义务人康辉公司和陈雪玲也已经实际履行完赔偿义务，故该笔费用（19000元）不应该在本案一审认定的后期治疗费中予以扣除，一审法院对此处理有误，本院依法予以纠正。其次，本案纠纷为经过（2010）西法民初字第1672号民事判决做出之后，上诉人孔凡伟就因病情恶化，分别于2013年9月11日至2013年10月8日，2013年12月10日至2014年1月24日两次住院于中国人民解放军昆明总医院住院72天产生的医疗费以及以后仍需的后期治疗费再行主张权利的诉讼。从整个案件经历的时间段来看，（2010）西法民初字第1672号民事判决依据（2008）临床鉴字第2082号鉴定意见酌情支持上诉人孔凡伟使用一次性粪袋的费用30000元（三年），因本案发生到上诉人孔凡伟第二次起诉时，已经过去六年，且2014年云南公正（2014）法临鉴字第238号鉴定，孔凡伟仍需使用一次性粪袋，每月1000元。故本院有理由认为孔凡伟从2008年开始就需使用一次性粪袋的费用30000元，也已实际发生。故此，对于这30000元的一次性粪袋的后期治疗费用亦不应在本案一审认定的后期治疗费中予以扣除，一审法院对此处理有误，本院依法予以纠正。再次，上诉人孔凡伟在本案一审中，经法院委托指定，云南公正司法鉴定中心于2014年9月13日对孔凡伟仍需的后期治疗费做出评估，其中在分析说明部分明确载明“乙状结肠造瘘需要一次性粪袋及医疗费每月壹仟元（1000元终生）”，最后在鉴定意见部分载明：被鉴定人孔凡伟本次损伤目前仍需进行对症康复治疗，骨髓炎容易反复发作，考虑再次手术（内固定已取出）取出左股骨中段钢丝存留及左股神经康复治疗需要人民币贰万伍仟元（250000元），乙状结肠造瘘需要一次性粪袋及医疗费每月1000元。故本院依据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，酌情支持孔凡伟第二次起诉之后，需要的后期治疗费61000元其中包括25000元的后期恢复及再次手术的费用，本次诉讼之后，三年仍需使用一次性粪袋的费用12000元／年×3年=36000元。若上诉人孔凡伟在本案所确认的三年使用期限之外还产生其他一次性粪袋及医疗费的，上诉人孔凡伟可再行主张权利。一审法院对此认定公平合理，本院依法予以维持；综上，本院支持，本案中孔凡伟仍需的后期治疗费为61000元。（二）医疗费。二审中双方对上诉人孔凡伟在中国人民解放军昆明总医院住院期间产生的77767.21元均无异议，本院依法予以确认。被上诉人陈雪玲对上诉人孔凡伟上诉的另外几笔医疗费（购买人工替代骨5500元、购买聚乙烯醇凝胶198元×2=396元、在一心堂自购药85元、在云南白药大药房自购药396.1元，共计人民币6376.1元）不持异议，上诉人康辉公司对该笔费用提出异议，但未提交相反证据予以反驳，且二审中明确放弃对该笔费用的必要性及合理性申请鉴定。故本院对6376.1元依法予以支持。对于上诉人孔凡伟主张的7800元献血费，因其未提交充分证据加以佐证，故对该笔费用本院不予支持。综上，本院支持本案中上诉人孔凡伟的医疗费为84143.31元（77767.21元＋6376.1元），一审法院对该笔费用认定有误，本院依法予以纠正。（三）护理费，上诉人孔凡伟未提交证据证明出院之后仍需护理，故一审法院支持住院期间的护理费7200元（100元／天×72）并无不当，对该笔费用，本院依法维持。（四）误工费。（2010）西法民初字第1672号民事判决已经支持上诉人孔凡伟误工费到定残前一日，且该生效判决一并支持的残疾赔偿金已足以弥补上诉人孔凡伟因本次受损产生的误工损失，故在本案中不支持上诉人孔凡伟对误工费的请求。（五）精神损害抚慰金。（2010）西法民初字第1672号民事判决已经支持，上诉人孔凡伟再次起诉，于法无据，本案中不再支持精神损害抚慰金。另，各方对其余费用不持异议，故本院对一审法院认定的住院伙食补助费7200元、鉴定费1200元、营养费3000元、交通费500元依法予以维持。综上，本案中，上诉人孔凡伟在本案中依法应当得到支持的相关赔偿费用为：医疗费84143.31元、后期治疗费61000元、住院伙食补助费7200元、护理费7200元、鉴定费1200元、营养费3000元、交通费500元，以上费用合计164243.31元。
综上所述，上诉人孔凡伟的上诉主张部分成立，本院依法予以支持。上诉人康辉公司的上诉主张不能成立，本院依法予以驳回。一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。据此，本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2014）官民三初字第303号民事判决。
二、由上诉人云南康辉旅游汽车有限公司、被上诉人陈雪玲于本判决生效之日起十日内连带赔偿上诉人孔凡伟医疗费、后期治疗费等经济损失共计人民币164243.31元。
三、驳回上诉人孔凡伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币8085元，由上诉人孔凡伟承担3118.38元，由上诉人云南康辉旅游汽车有限公司、被上诉人陈雪玲共同承担4966.62元。二审案件受理费人民币8085元，由上诉人孔凡伟承担3118.38元，由云南康辉旅游汽车有限公司、被上诉人陈雪玲共同负担4966.62元。退还上诉人孔凡伟二审预交的案件受理费人民币2498元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 何海燕
代理审判员 李 鸿
代理审判员 毛维清
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 江 娜