福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终2969号上诉人（原审原告）：郑季胜，男，1972年5月20日出生，汉族，住福建省福清市，委托诉讼代理人：王圣恩，福建正实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福州市晋安区利安建材商行，经营场所福州市晋安区连江北路293-2新南方家居建材旗舰中心*层***号。经营者：丁于芳。被上诉人（原审被告）：丁于芳，女，1983年10月6日出生，回族，住福建省平潭县，以上两被上诉人共同委托诉讼�理人：陈文艺，北京德恒（福州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福州新南方家居建材服务有限公司，住所地福州市晋安区岳峰镇连江北路293号2#楼五层516-2号。法定代表人：全晓阳。上诉人郑季胜因与被上诉人福州市晋安区利安建材商行（以下简称“利安商行”）、丁于芳、福州新南方家居建材服务有限公司（以下简称“新南方公司”）买卖合同纠纷一案，不服福州市晋安区人民法院（2016）闽0111民初5239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。郑季胜上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉请。事实和理由：一、被上诉人利安商行存在欺诈上诉人行为。上诉人以利安商行展厅内展示的利安品牌防爆门中的一款的样式、图案、颜色确定了购买的产品并确定了单价，利安商行故意在订货单中不写明产品品牌，而在订货单上加盖利安专卖店的印章，让上诉人误以为其购买的即为上述款式的利安品牌的防爆门。在利安商行派人装门的过程中，上诉人发现产品的色泽、花纹与其展厅内展品存在细微差别，便立即联系被上诉人丁于芳，但被告知该产品系利安门业的新产品。次日，上诉人到利安商行再次核实，被上诉人丁于芳仍坚持该产品系利安门业新产品。直至上诉人向利安门业查实该产品并非利安门业产品后，丁于芳才承认讼争防爆门是其他品牌，但拒绝退货。故被上诉人利安商行及其经营者丁于芳上述行为构成民事欺诈。二、一审认为上诉人在订货单中未对防爆门品牌予以明确系上诉人过失，要求上诉人举证证明被上诉人利�商行经营的均是利安品牌产品，该认定有误。三、上诉人提供的其与被上诉人丁于芳夫妻间协商的部分录音资料的文稿已足以证明被上诉人存在欺诈行为，一审法院以上诉人提供的文稿不完整为由不采纳该证据，有误。利安商行、丁于芳辩称，一、利安商行已依约向郑季胜交付了“符合合同约定”的标的物。二、郑季胜接受利安商行交付的防爆门并同意进行安装的行为，应视为双方对合同的品牌、型号等部分进行了补充约定，且郑季胜也认可了利安商行已履行完毕交货义务的事实。三、一审法院认定“利安商行的行为不构成欺诈”的逻辑清晰、论证充分，请求二审法院依法予以维持。四、郑季胜作为一名消费者和法律专业人士，怠于行使其作为消费者的权利，没有尽到最起码的谨慎义务，对于本案纠纷的产生具有一定的过错。且利安商行�着解决纠纷的原则，已经同意退还郑季胜全部货款并收回防爆门。但郑季胜仍不知足，由此产生的法律后果应由其自行承担。五、一审法院认定“郑季胜提交的通话录音不宜单独作为本案认定事实的依据”是合法合理的。新南方公司未作答辩，亦未向本院提交证据。一审法院认定事实：2013年5月1日，郑季胜向利安商行购买一扇5A防爆门，利安商行出具的《新南方家居建材旗舰中心订货／销货单》中载明：展厅名称利安门业、展厅编号218、商品名称5A防爆门、双面都一样的、5.43平方、单价5460元／平方、金额29647元。该订货单上加盖有“利安门业218专卖店”印章以及新南方公司售后服务专用章，在“特别约定”一栏加盖有“南方建材提醒未经南方建材加盖售后服务章的销售清单，不享受本商场先行赔付及售后服务”的�容。之后，经利安商行工作人员现场测量防爆门的实际尺寸为6.3平方米、价款为34398元，加上郑季胜另购指纹锁一套4500元，货款共计38898元。郑季胜已支付货款33898元，尚有5000元未付。2014年9月7日，利安商行为原告安装了防爆门，郑季胜发现安装的并非利安门业生产的防爆门，遂向利安商行进行交涉。因双方协商未果，郑季胜遂提起诉讼。庭审中，郑季胜陈述门当时运送过来时没有任何品牌证明材料，防爆门安装了半天时间，在工人将铜门立起来时郑季胜就发现没有利安品牌的标志，但是发现问题时安装已经基本结束了，所以就没叫安装工人停止安装。利安商行确认防爆门需要安装一整天，其为郑季胜安装的防爆门并非利安品牌的防爆门，而是浙江省金泰门业生产的“皇家典匠”品牌的防爆门。诉讼中，利安商行表示同意将郑季胜购买的防爆门收回并退还已收取的货款33898元。一审法院认为，本案争议的焦点是利安商行销售涉案产品是否构成欺诈并是否应就此承担三倍赔偿货款之惩罚性责任。欺诈是一方当事人故意告知对方虚假情况，或故意隐瞒真实情况，而使他人陷入错误，作出不真实的意思表示。从行为人客观行为表现看，当事人需实施了故意陈述虚假情况或隐瞒真实情况的行为，方可构成欺诈。本案中，订货单中未对防爆门的品牌作明确约定，郑季胜也未能举证证明利安商行销售人员曾告知其门店商品均系利安门业生产之事实，故依据现有证据不能认定利安商行在客观上实施了欺诈行为。虽然利安商行在订货单上加盖了“利安门业218专卖店”的印章，但难以就此认定利安商行在主观上存在欺诈的故意，故利安商行的行为不构成民事欺诈。更何况郑季胜作为一个交易的当事人，应该具有最起码的谨慎义务，其声称门当时运送过来时没有任何品牌证明材料，在工人将铜门立起来时郑季胜就发现没有利安品牌的标志，但是发现问题时安装已经基本结束了，所以就没叫安装工人停止安装，该做法与一般消费者在到货后首先关注所送商品与定购商品的品牌、品质等是否一致的做法并不一致，也不符合普通消费者的交易习惯。因此，郑季胜要求利安商行和丁于芳按照《消费者权益保护法》第五十五条的规定给予三倍赔偿，缺乏相应的事实和法律依据，一审法院不予支持。郑季胜要求被告新南方公司对赔偿负连带责任的诉讼请求，一审法院亦不予支持。但鉴于利安商行表示同意将郑季胜购买的防爆门收回并退还郑季胜货款33898元，故利安商行的意见，一审法院予以准许。判决：一、郑季胜应于本判决生效之日起十日内将其购买的防爆门退还给福州市晋安区利安建材�行，福州市晋安区利安建材商行同时退还郑季胜货款33898元；二、驳回郑季胜的其他诉讼请求。案件受理费2634元，减半收取计1317元,由郑季胜负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，被上诉人在销售案涉防爆门过程中是否存在民事欺诈，上诉人负有举证责任。即上诉人应当举证证明被上诉人在销售防爆门过程中存在故意告知虚假情况或隐瞒真实情况之行为，亦即上诉人应举证证明被上诉人故意告知所售产品系“利安”防爆门但实际销售的却非该品牌产品。上诉人向一审法院提交了《订货单》及录音资料，但该《订货单》上并未确定防爆门的品牌，在被上诉人的门店并非仅销售“利安”牌产品的情况下，仅根据《订货单》上加盖“利安门业218专卖店”之印章，并不足以证�双方约定的标的物系“利安”防爆门；关于录音资料，亦未体现被上诉人营业人员在销售防爆门过程中曾告知其门店所售商品均系由利安门业生产之虚假情况。故现有证据不能证明被上诉人在销售案涉产品过程中实施了欺诈行为，一审法院对此认定正确。上诉人主张应按《中华人民共和国消费者权益保护法》规定按所购商品价款的三倍赔偿其损失，不能成立。案涉防爆门系依据门店样品进行定制，鉴于样品系利安门业生产，上诉人亦主观认为其所购的为“利安”防爆门，而被上诉人销售案涉产品过程中未予充分告知样品与实际产品存在差别，故应认定双方关于买卖标的物的“品牌”未达成一致意思表示。因被上诉人利安商行在一审中同意将上诉人郑季胜购买的防爆门收回并退还郑季胜货款33898元，一审法院对此亦予准许，该处理结果公平合理，并无不当。综上，上诉人郑季胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2634元，由上诉人郑季胜负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈光卓审 判 员 陈 辉审 判 员 薛闳引二〇一七年八月三十一日法官助理 卓垚磊书 记 员 吴梦龙