山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁17刑终85号
原公诉机关山东省菏泽市牡丹区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李全成，男，1976年10月21日出生，汉族，小学文化，原北京新海伟业科技有限公司总经理，户籍所在地山东省曹县，现住北京市通州区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月22日到北京市公安局通州分局徐辛庄派出所投案，同年6月26日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。
山东省菏泽市牡丹区人民法院审理山东省菏泽市牡丹区人民检察院指控被告人李全成犯诈骗罪一案，于二〇一六年三月十日作出（2016）鲁1702刑初82号刑事判决，被告人李全成不服，提出上诉。本院于二〇一六年五月二十三日作出（2016）鲁17刑终89号刑事裁定，撤销原判，发回菏泽市牡丹区人民法院重新审判。菏泽市牡丹区人民法院于二〇一七年一月十七日作出（2016）鲁1702刑初347号刑事判决。被告人李全成不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人李全成的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了李全成，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定，（一）被告人李全成以认识房地产开发商，可低价买到菏泽市牡丹区大学路某处楼盘住房为由骗取被害人蔡某的信任，后蔡某向李全成汇款15万元用于购房，李全成向蔡某出具虚假购房合同及收据，被告人李全成将上述款项用于其它用途。2014年底、2015年初，被告人李全成通过他人二次退还被害人蔡某购房款5万元。
另查明，案发后，被告人李全成家属与蔡某达成还款协议，蔡某对李全成的行为予以谅解。
上述事实，有经原审庭审举证质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、书证（1）菏泽市“恒大”房地产开发有限公司出具的：其公司未与蔡某签署过房屋买卖合同，未向蔡某出具过收据将房屋出售给蔡某的证明。（2）蔡某2012年8月18日交款22万元整收据，上面有该公司财物专用章。（3）蔡某提供的盖有“恒大”房地产公司财物专用章房屋买卖合同及中国邮政储蓄银行转账凭单、银行交易明细亦证实上述事实，该合同中没显示地址。（4）李全成妻子提供的存款凭证证实李全成还款事实。（5）户籍证明证实李全成犯罪时具有完全刑事责任能力。（6）菏泽市中级人民法院所做的询问笔录及协议书证实蔡某对李全成的行为予以谅解。
2、证人证言（1）证人李某1证言证实蔡某给李全成款用于购买房，后李全成以各种理由推脱房子的事还没办好的事实；同时证实李全成分两次通过其共还给蔡某5万元，2015年1月联系不到李全成的事实。（2）证人张某证言证实，其2011年至2014年在菏泽市“恒大”房地产开发有限公司工作，负责跑手续，其不是该公司股东。当时，“恒大”房地产开发有限公司没有专职会计，管理比较松，财务专用章平时就放在公司办公室桌子抽屉中，谁用谁拿。其没用过“恒大”房地产开发有限公司财务专用章，去跑手续拿的都是“恒大”房地产公司的公章。从来没见过蔡某报案提供的房屋买卖合同与收据复印件，也不认识蔡某。其是2008年经朋友介绍认识的李全成，不是太熟，从没听说过李全成在菏泽市“恒大”房地产开发公司买过房子。（3）证人李某2证言证实，李全成是其四叔，李某1是其堂兄弟。2013年快过年时，听李某1母亲说李全成帮蔡某买住宅楼没买成欠蔡某十几万元。
3、被害人蔡某陈述及复核材料证实，2012年8月，其想在菏泽市牡丹区买套商品房，李全成得知后说他朋友张某在牡丹区大学路开发一处楼盘，他和开发商关系很好，可低价给其买套房子。其说没多少钱，李全成说有多少先给他多少，不足的钱他可帮其垫上，当时没给李全成说要多少平米的房子。其向李全成汇款15万元用于购房，李全成给其一份盖好章的收据，上面印章是菏泽市“恒大”房地产开发有限公司财务专用章，收款金额是22万元整。2013年5月，李全成说要交房了，需要更改合同，就把收据和房屋买卖合同要走了。其当时为了保险，就复印了一份合同和收据。过了几天，李某1联系其，说要交房了，让其再交3万元钱。其就用银行卡给李某1转过去3万元钱，李某1说他转交给李全成。之后，其一直找李全成问房子的问题，李全成一直推托说还没交房。2014年，李全成说房子买不到了，退给其钱。之后多次催李全成还钱，李全成在2014年底通过李某1给其3万元钱。2015年初，李全成又通过李某1给其2万元钱。期间，李某1说他去菏泽市“恒大”房地产开发有限公司问过，也找张某问过，都说李全成没到过菏泽市“恒大”房地产开发有限公司买房子。蔡某还证实在二审期间李全成家人已和其达成还款协议，其对李全成的行为予以谅解。
4、被告人李全成供述证实，菏泽市“恒大”房地产开发有限公司股东张某1在大学路开发“大学嘉园”东边的一个楼盘，其和张某1约好张某1给其一套房，其将“宝马”750汽车给他。当时，蔡某说想买套房子，其对蔡某说让他把钱给其，其在大学路可以低价给他买套120平米的房子。蔡某通过邮政储蓄银行给其转账10万元左右，其当时对蔡某说将房款给他补齐，交房时，蔡某再将钱还给其。后因那处楼盘一直没动工，这个事一直没买成，蔡某给其的10多万元钱，其用于做玉石店的生意了。蔡某提供的房屋买卖合同、收据，是其给蔡某的，合同是从张某那里拿来的，收据是其玉石门市里的收据。合同和收据上的印章是张某盖的，其当时对张某说一个亲戚要买套房子。合同和收据从蔡某处拿过来后，在门市里销毁了，已还蔡某5万元，现还欠他几万元。
（二）2013年5月，被告人李全成谎称其与菏泽市领导、市检察院领导熟识，以为被害人杨某女儿杨某1安排工作、为杨某亲戚路关系、减轻司法机关对其亲戚处罚为由，并伪造菏泽市教育局报到证，先后三次骗取被害人杨某现金12万元。
另查明，2015年6月22日，被告人李全成到北京市公安局通州分局徐辛庄派出所投案；案发后，被告人李全成家属将12万元现金全部退还被害人杨某，取得被害人谅解。
上述事实，有经原审庭审举证质证，原审法院予以确认的下列证据证实：
1、书证（1）菏泽市教育局人事科出具的：经查询，其单位未向杨某1（身份证号：）出具过报到证的证明。（2）杨某1的报到证。（3）被告人李全成家属归还杨某12万元钱的收条及谅解书。（4）公安机关出具的抓获经过证实被告人李全成到北京市公安局通州分局徐辛庄派出所投案经过。
2、被害人杨某陈述证实，2013年5、6月份，通过朋友王某认识李全成，和李全成闲聊时说起其孩子杨某1没工作一事。李全成说他有关系能把孩子安排到菏泽一中正式工作，他认识很多市委、市政府领导。其当时问他办这事需要多少钱疏通关系，他说需要10万元钱。之后，其在“华英家园”北门李全成玉器门市，给李全成5万元现金，让他先疏通关系，孩子安排好正式工作后，再给他5万元钱。李全成没打收条，当时在场的有王某、徐某。过了一段时间，和李全成吃饭时，李全成说孩子安排工作的事办得差不多了，他从上衣口袋中拿出一个带有菏泽市教育局印章及教育局长签字的菏泽一中报到证，报到证上写着杨某1可持此证去菏泽一中工作。其找他索要那个报到证，他说到时候他带杨某1去报到。过了几天，李全成联系其，说去菏泽一中给领导送礼，之前给他的5万元已花完，还需要2万元钱。其在“天润康城”其家楼下又给李全成2万元现金，当时在场的有吴某，也没打收到条。之后，其一直催问李全成，他一直推拖。2013年10月，其亲戚是菏泽市工商局的一个科长，被人举报受贿，和李全成闲聊时提起此事，李全成说他认识很多领导，可以去检察院协调这件事，不处理其亲戚，需要5万元钱。其在李全成“华英嘉园”北门门市给李全成5万元现金，没打收条。后其这个亲戚被依法处理了，其找李全成让他还这5万元钱，他一直说没钱。李全成以为其女儿杨某1安排工作和为其亲戚办事为由，诈骗其12万元，李全成妻子退还给了其12万元。
3、证人证言（1）证人王某证言证实，2013年8月，和杨某、李全成在牡丹区“华英嘉园”附近李全成玉器店聊天时，杨某谈起他女儿杨某1还没安排工作。李全成说他可帮忙操作这件事，需要10万元钱，先给他5万元，等工作安排后再给他5万元。过了几天，杨某在李全成玉器店给李全成5万元现金。后听杨某说，李全成又向他要了2万元钱。（2）证人吴某证言证实，2013年8月，杨某、王某、徐某、李全成在菏泽市牡丹区“华英嘉园”北门路南李全成玉器店聊天时，杨某说他女儿想找个工作。李全成说他外甥女在菏泽一中上班，又考上了菏泽市牡丹区实验小学当教师，可把他外甥女菏泽一中的职位转让给杨某女儿，办成这事需要10万元钱。后听说杨某先给了李全成5万元钱。过了段时间，和王某、杨某、李全成几人在“英皇会所”吃完饭，李全成说办杨某女儿工作的事还需要打点，还需要2万元钱，杨某又给李全成2万元现金。（3）证人李某3证言证实，在家整理家务时，发现了公安机关要找的一张报到证。这张报到证是2014年上半年李全成交给其，让其好好保存。当时，李全成没说这张报到证的详细情况，报到证上的签字不知道是谁签的。其替丈夫李全成退赔给杨某12万元，杨某给其出具了谅解书。（4）证人白某证言证实，杨某是其远门亲戚，不认识李全成。其弟弟是菏泽市工商局一个科长，2013年4月因滥用职权被郓城检察院起诉，当时杨某听说其弟弟出事后，说他认识李全成，本事很大，能为其弟弟办好这事。杨某和李全成谈好后，对其说办事需要5万元钱。2013年6、7月份，其拿5万元现金、两条“苏烟”和杨某一块在“华英嘉园”一个玉石门市，将现金和“苏烟”交给李全成，没打收条。后其弟弟被郓城法院判刑，李全成没给办成事,其让杨某多次给李全成要钱也没要回来。
4、被告人李全成供述证实，杨某是王某介绍认识的，在其门市聊天时，说起杨某女儿杨某1没工作的事。其说给他跑跑关系，看能不能去菏泽一中或二中当老师。之后，杨某托王某在其“华英嘉园”门市给其5万元现金。2013年中秋节左右，其又在门市拿杨某2万元。期间，其伪造了杨某1的报到证，给杨某看了一下。这个报到证是王某让其办的，因杨某1的工作没办成，杨某总是埋怨王某，其就找人伪造了杨某1的报到证给杨某看了下，看过之后其就拿走了，现在其家中，是按路边做假证的电话找人做的。2013年，杨某说他一个亲戚被检察院调查了，其对杨某说帮他去市检察院反贪局找找关系，把人从检察院捞出来，从杨某处拿了5万元钱和两条“苏烟”。其没能力办这些事，也没找人办，收到的钱全部用于其生活开支了,后没钱了，就一直拖着没还。
综上,被告人李全成共参与诈骗犯罪三次，涉案价值人民币22万元。
原审法院认为，被告人李全成以非法占有为目的，虚构事实，骗取公民私有合法钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人李全成骗取被害人蔡某19.5万元。经查，经法庭质证认证的现有证据证实蔡某因购房向李全成汇款15万元，而蔡某通过银行转账让李某1转交给李全成3万元只有被害人蔡某陈述及证人李某1证言，被告人李全成自始否认该事实，且没有证据证实李某1是否已将三万元转交给李全成，故事实不请，证据不足，不予支持；蔡某直接交给李全成其它现金只有被害人蔡某陈述，被告人李全成否认该事实，故事实不请，证据不足，亦不予支持。辩护人辩称被告人李全成诈骗蔡某犯罪事实不清，现有证据不能证明被告人李全成有诈骗的主观故意和意图，房屋没建成是开发商的原因，双方房屋买卖实为民事争议的意见。经查，被告人李全成在没有房源的情况下编造虚假事实，并伪造购房合同及收款收据，其主观上存在非法占有的故意，且被害人蔡某陈述、被告人李全成供述及汇款凭证均证实蔡某向李全成汇15万元购房款，被告人李全成又将上述款项用作它用，被告人李全成及其辩护人当庭亦未没提交其它证据，故上述辩解意见，不予支持。案发后，被告人李全成主动到公安机关投案，但没如实供述诈骗蔡某、杨某财物的犯罪事实，虽当庭承认了上述犯罪事实，也不符合自首构成要件，但可对其从轻处罚。案发后，被告人李全成家属积极退还被害人蔡某部分损失、杨某全部经济损失，取得被害人蔡某、杨某谅解，依法可从轻处罚。被告人李全成辩护人相关意见，予以采纳；对其它辩护意见，无事实、法律依据，不予支持。被告人李全成违法所得10万元,依法予以追缴退赔被害人蔡某。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定判决：一、被告人李全成犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40000元。二、责令被告人李全成将违法所得人民币10万元退赔被害人蔡某。
宣判后，被告人李全成以因开发商的原因房屋未建成，没有诈骗蔡某的主观故意；出于为杨某帮忙，也没有骗取其钱财的故意。其行为均属于民事调整范畴，不符合诈骗罪的构成要件及具有自首情节为由提出上诉。
本案经本院二审查明的事实、证据与一审相同。
关于上诉人李全成提出因开发商的原因房屋未建成，没有诈骗蔡某主观故意的上诉理由，经查，上诉人李全成以其认识房地产开发商，可低价买到住房为由，骗取被害人蔡某信任，并向蔡某出具虚假的购房合同及收款收据。在涉案房产一直未动工的情况下，上诉人又虚构要交房、需要更改合同的事实，将购房合同及收款收据从蔡某处要走并销毁。无相关证据证实上诉人在收取蔡某房款时具有房源。上诉人主观上具有非法占有的目的，客观上采取了虚构事实、隐瞒真相的方法，其行为符合诈骗罪的构成要件。上诉人李全成提出没有诈骗蔡某主观故意的上诉理由不能成立。
关于上诉人李全成提出其为杨某帮忙，没有骗取钱财故意的上诉理由，经查，上诉人李全成明知自己没有能力为杨某1安排工作、为杨某亲戚跑关系，虚构其认识很多领导、可以用钱疏通、协调关系的事实，三次骗取被害人杨某现金12万元，并将上述款项用于其生活开支。上述事实有证人王某、吴某、白某证言、被害人杨某陈述、上诉人李全成供述等证据予以证实，足以认定。故上诉人李全成提出其没有骗取杨某钱款故意的上诉理由不能成立。
关于上诉人李全成提出其有自首情节的上诉理由，经查，虽然上诉人李全成具有主动到公安机关投案的事实，但其归案后并未如实供述诈骗杨某的犯罪事实，故其行为不符合自首的法律规定，上诉人该项上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人李全成以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判定罪准确。原判鉴于上诉人李全成主动到公安机关投案、案发后退赔被害人蔡某部分损失、被害人杨某全部损失，取得二被害人谅解，对其从轻处罚，量刑并无不当。因案发后上诉人李全成亲属代其退赔被害人蔡某4.5万元，尚有5.5万元未归还，原判责令上诉人李全成将违法所得人民币10万元退赔被害人蔡某不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（2016）鲁1702刑初347号刑事判决第一项。即被告人李全成犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40000元。
二、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2016）鲁1702刑初347号刑事判决第二项。即责令被告人李全成将违法所得人民币10万元退赔被害人蔡庆发。
三、责令上诉人李全成将违法所得人民币5.5万元退赔被害人蔡庆发。
本判决为终审判决。
审 判 长 王力争
代理审判员 张 浩
代理审判员 孟久皓
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 王 然