北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第5486号
原告中能激光显示技术（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区南汇新城镇环湖西一路99号2号楼A座A（2F）-201。
法定代表人孙顺庆，总经理。
委托代理人刘洪伟，北京市方正律师事务所律师。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人李礼，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人房宝盛，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
第三人胡威，男，1988年9月16日出生。
原告中能激光显示技术（上海）有限公司（简称中能激光公司）因实用新型专利无效行政纠纷一案，不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）作出的第26527号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年10月19日受理后，依法组成合议庭并通知被诉决定的利害关系人胡威作为本案第三人参加诉讼。2016年3月16日，本院依法公开开庭审理了本案。原告中能激光公司的委托代理人刘洪伟，被告专利复审委员会的委托代理人李礼、房宝盛到庭参加诉讼。第三人胡威经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，不影响案件的审理。本案现已审理终结。
被诉决定系专利复审委员会就胡威针对中能激光公司所有的名称为“一种设置有位相调制器的激光光源投影机”的200920276066.8号实用新型专利（简称本专利）提出的无效宣告请求而作出的。专利复审委员会在该决定中认定：
一、关于证据认定
本案中，胡威提交的对比文件1均为中国专利文献，中能激光公司未对其真实性提出异议，专利复审委员会经核实确认其真实性，且其公开时间在本专利申请日之前，构成本专利的现有技术，可以用来评价本专利的新颖性。
二、关于新颖性
《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十二条第二款规定，新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
本专利权利要求1至3均涉及一种设置有位相调制器的激光光源投影机。对比文件1公开了一种设置有位相调制器的激光光源投影机。本专利权利要求1与对比文件1的技术领域相同。将本专利权利要求书与对比文件1的权利要求书进行对比可见，本专利权利要求1至3与对比文件1的权利要求1、3、8相同，且权利要求之间的相互引用关系也对应相同。因此，本专利权利要求1至3相对于对比文件1不具备新颖性，不符合《专利法》第二十二条第二款有关新颖性的规定，应予全部无效。
综上，专利复审委员会宣告本专利全部无效。
原告中能激光公司诉称：对比文件的发明人为孙顺庆，在先公开时为发明专利，后其放弃发明专利申请，就该专利申请实用新型专利，该过程为发明人对于申请专利类型的选择，符合《专利法》的规定。被告选择对比文件错误，本案中对比文件1系发明专利，本专利为实用新型专利，故对比文件1不能作为对比文件，被告未有证据证明本专利不具有新颖性。在新颖性审查中，应考虑其技术方案中所有技术特征，被告仅考虑了对比文件中的权利要求，属于审查不全面。被告在原告未参与并未作出任何答复的情况下作出被诉决定，属于程序违法。综上，被诉决定认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，请求人民法院撤销被诉决定并判令被告重新作出决定。
被告专利复审委员会辩称：坚持被诉决定的认定。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，审查结论正确。原告的诉讼理由不能成立，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
第三人胡威未到庭参加诉讼，其提交书面意见陈述称：同意被诉决定的认定，原告的诉讼理由不能成立。
本院经审理查明：
本专利系名称为“一种设置有位相调制器的激光光源投影机”的200920276066.8号实用新型专利，其申请日为2009年12月4日，授权公告日为2010年11月24日，专利权人是中能激光公司。本专利授权公告时的权利要求书如下：
1.一种设置有位相调制器的激光光源投影机，它包含红色光源(1)、蓝色光源(2)、绿色光源(3)、三个分色镜(4)、波束整形器(5)、场透镜(6)、偏光束分离器(7)、光调制器(8)、投影透镜(9)，其特征在于它还包含动态散射片(10)、散射马达(11)、位相调制器(12)，动态散射片(10)设置在三个分色镜(4)的后方，散射马达(11)设置在动态散射片(10)的上方并于散射片(10)相连接；位相调制器(12)设置在光调制器(8)和投影透镜(9)之间。
2.根据权利要求1所述的一种设置有位相调制器的激光光源投影机，其特征在于光位相调制器(12)是一种回转型双折射器件。
3.根据权利要求1所述的一种设置有位相调制器的激光光源投影机，其特征在于位相调制器(12)设置在投射透镜(9)的后端。
2013年12月25日，胡威针对上述专利权向专利复审委员会提出了无效宣告请求，理由是本专利权利要求1至3分别与对比文件1的权利要求1、3、8完全相同，因此均不具备新颖性，不符合《专利法》第二十二条第二款的规定，同时提交了对比文件1：
对比文件1：公开号为CN101349811A号中国发明专利申请公布说明书，其公开日为2009年1月21日。对比文件1的权利要求1、3、8如下：
“1、一种设置有位相调制器的激光光源投影机，它包含红色光源(1)、蓝色光源(2)、绿色光源(3)、三个分色镜(4)、波束整形器(5)、场透镜(6)、偏光束分离器(7)、光调制器(8)、投影透镜(9)，其特征在于它还包含动态散射片(l0)、散射马达(11)、位相调制器(12)，动态散射片(10)设置在三个分色镜(4)的后方，散射马达(11)设置在动态散射片(10)的上方并于散射片(10)相连接；位相调制器(l2)设置在光调制器(8)和投影透镜(9)之间。
3、根据权利要求1所述的一种设置有位相调制器的激光光源投影机，其特征在于光位相调制器(12)是一种回转型双折射器件。
8、根据权利要求1所述的一种设置有位相调制器的激光光源投影机，其特征在于位相调制器(12)设置在投射透镜(9)的后端。”
经形式审查合格，专利复审委员会依法受理了上述无效宣告请求，并于2014年1月8日向双方当事人发出无效宣告请求受理通知书，随之将无效宣告请求书及证据副本转给了中能激光公司，要求其在一个月内对该无效宣告请求陈述意见，逾期不答复，不影响专利复审委员会的审理。中能激光公司逾期未答复。
2015年7月22日，专利复审委员会作出被诉决定。
本案庭审中，原告对被诉决定案由部分不持异议，并表示本案争议焦点在被诉决定认定事实及适用法律方面。
上述事实，有被诉决定书、本专利授权公告文本、当事人提交的证据及当事人的陈述等在案佐证。
本院认为：
关于《专利法》第二十二条第二款的规定
《专利法》第二十二条第二款规定：“新颖性是指该发明或实用新型不属于现有技术，也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。对比文件是指为判断发明或者实用新型是否具备新颖性或创造性等所引用的相关文件，包括专利文件和非专利文件，对比文件是客观存在的技术资料。
本案中，本专利的申请日为2009年12月4日。对比文件1的公开日为2009年1月21日，该日期早于本专利的申请日期，即对比文件1在本专利申请日之前在国内外已为公众所知。对比文件1作为客观存在的技术资料，在本专利申请日之前已为公众所知，故可以作为现有技术对本专利是否具备新颖性进行判断。原告以对比文件1系发明专利、本专利为实用新型专利为由，认为对比文件1不能作为对比文件的诉讼理由缺乏法律依据，本院不予支持。被告将对比文件1与本专利进行新颖性对比并无不当，本院予以支持。
本专利权利要求1至3均涉及一种设置有位相调制器的激光光源投影机，对比文件1公开了一种设置有位相调制器的激光光源投影机。将二者进行对比，本专利权利要求1至3与对比文件1权利要求1、3、8在所属技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果等方面相同。因此，被告认定本专利权利要求1至3相对于对比文件1不具有新颖性并无不当，本院予以支持。原告在本案中所提诉讼理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法。原告的诉讼理由不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告中能激光显示技术（上海）有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告中能激光显示技术（上海）有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 江建中
审 判 员 兰国红
人民陪审员 梁 京
二〇一六年三月三十一日
法官 助理 朱 江
书 记 员 雷 洋