湖南省湘潭市雨湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0302刑初252号
公诉机关湘潭市雨湖区人民检察院。
被告人张某某，男，1980年10月11日出生，江西省余干县人，汉族，小学文化，无固定职业，户籍所在地：余干县江埠乡2015年11月5日因涉嫌诈骗犯罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现押湘潭市看守所。
辩护人朱某、许某某，湖南君子莲律师事务所律师。
湘潭市雨湖区人民检察院以潭雨检公诉刑诉（2016）253号起诉书指控被告人张某某犯诈骗罪，于2016年7月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月11日公开开庭审理本案。湘潭市雨湖区人民检察院指派检察员刘琼出庭支持公诉。被告人张某某及其辩护人朱某、许某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湘潭市雨湖区人民检察院指控：2014年12月至2015年11月初期间，被告人张某某承接了40余台打未接机设备的代管业务。这些设备被其分别安装在18处租赁房内，全天不间断向不特定对象拨打电话，接通后随即自动挂断，当有人回拨时便会收听到“重金求子”之类的语音信息，如有上当者将因此被上线犯罪分子骗取财物。张某某按每台设备每月300－350元不等数额收取看管维护费，共非法获利5万余元。据统计，2015年8月29日至31日，在张某某某处租赁房内的设备拨打电话21****次；2015年11月2日，在其18处租赁房内的设备拨打电话21****次。民警在张某某的多处租赁房内查获发射器、手提电脑、U盘、手机卡等作案工具若干。经鉴定：上述设备为非法无线电发射设备，其运行严重干扰了周边用户的正常通信。为证明上述事实，公诉机关向本院提交了相关证据。据此认为，张某某的行为构成诈骗罪，具有其他特别严重情节，系犯罪未遂。提请本院依法判处。
被告人张某某辩称：回拨电话中并不完全是重金求子语言信息，还有其他广告内容。
辩护人朱某的主要辩护意见是：1、案件事实不清、证据不足，张某某的行为不构成犯罪；2、即使构成犯罪，其在整个诈骗过程中所起作用较小，应按从犯处理。
经审理查明：被告人张某某的老家曾被国务院列为电信网络诈骗犯罪重点整治地区。拨打诈骗引诱电话是此类新型犯罪活动中的首要环节，该设备由手提电脑、电话卡、发射器等器部件组成，俗称“打未接机”。设备在安装启动后，会全天不间断地向全国各地的不特定号码拨打电话，接通后即自动挂断。当有人看到未接来电而回拨时，便会听到电话中播放的“重金求子”之类的语音信息，以此诱使人们上当而被违法犯罪人员乘机骗取财物。当地一些不法人员通过为具体实施诈骗的上线看管维护设备而获取所谓酬劳，且看管的设备越多所获取非法收益也就越多。
2014年10月，张某某在老家获悉上述情况后，遂跟人学会了打未接机设备的操作使用方法，并在当地张贴承接代管设备的广告以招揽该业务。回到湘潭后，张某某开始承接设备看护业务。2014年12月至2015年5月期间，其所看护的是使用移动电话卡的设备。2015年5月之后，因移动公司方面锁卡而改为看护使用电信电话卡的设备。截至案件告破时，尚有40余套设备被张印华及其家人安装在本城区的18处租赁屋内运行。该设备的运行使得附近电信基站处于超负荷运转状态，严重影响网络运行质量，造成周边地域信道严重堵塞，导致用户无法正常接入而通信受到干扰，引发用户向有关部门投诉。
据电信部门提供的数据统计：2015年8月29日至31日的每日凌晨2点至5点时段，从张某某承租用于安放设备的本城区许家铺村23号4层403室所拨打出的电话为21****次；2015年11月2日凌晨4时1分1秒至4时59分59秒时段，从张某某在本城区所涉18处租赁屋拨打出的电话为21****次。看护设备期间，张某某按每月300至350元不等数额向提供设备的上线人员收取费用，共计非法获利5万余元。
公安机关从张印华的多处租赁屋内查获了17个发射器、27台手提电脑、29个U盘和1911张SIM手机卡等作案工具。经湘潭市无线电监测站检测：张某某操控的打未接机设备不具有无线电发射设备的型号核准证与入网许可证，主要发射技术指标均不合格，为非法无线电发射设备。
上述事实，有公诉机关提交并经庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人彭某的证言，证实了案发期间电信公司陆续接到大量用户投诉，反映手机有信号但提示主叫网络忙或被叫打不通的问题；经后台网管分析发现，位于砂子岭金都大厦附近的2011号基站从当年7月底开始出现全天呼叫异常；从该基站下某一固定地点不间断拨出的外地电话号码，均为10秒以内的短呼，属于响一声后挂断性质；通过回拨主叫号码，发现被转到一段涉及代孕诈骗内容的录音上等情况。
2、证人李某某的证言，证实了张印华承租她的房子，里面摆放有电脑及发射器等物品的情况。
3、证人贺某某的证言，证实他对张印华所用电话号码有印象，案发当年他向该号码的货主投送过几十个快递包裹。
4、证人张某某、张某某、张某某的证言，证实了张某某老家在开展打击电信网络诈骗犯罪整治活动方面的相关情况。
5、同案人张某某、黄某某的供述，证实了他们帮张某某贴招揽广告，接收邮寄设备过来的快件，看管维护打未接机设备等相关情况。
6、鉴定意见，证实张某某所操控的打未接机设备系非法无线电发射设备。
7、辨认笔录，证实刘某某、周某某、肖某、黄某某、蒋某某、胡某、谭某、李某某、张某某、戴某某、李某某、张某某、陈某某、黄某某、伍某某、侯某某、姚某某及陈某等分别辨认出张某某与张某某系涉案房屋的承租使用人。
8、搜查笔录、扣押清单及指认照片，证实了公安机关对涉案现场进行搜查取证，张某某对涉案证物进行指认等情况。
9、投诉统计表，证实了案发时段部分电信用户投诉通讯故障的情况。
10、电话拨打次数统计表，证实了案发相关地点及时段响一声电话的拨打次数情况。
11、租房协议及收据，证实了张某某为安放设备而多处租房的情况。
12、异常呼叫地点统计图及语音呼叫尝试次数异常分析报告，证实了案发时段在张某某多处承租房附近出现电信电话呼叫异常的情况。
13、快递单据，证实了张某某接收打未接机设备的情况。
14、通话详单，证实了张某某所用手机号码的通讯联络情况。
15、抵制“重金求子”等电信网络诈骗犯罪承诺书、国务院联席会议办公室工作资料及石溪村照片，证实江西省余干县被国务院列为打击电信网络诈骗犯罪重点整治地区，张某某老家所在的江埠乡石溪村开展宣传教育活动的情况。
16、抓获经过，证实了张某某的到案情况。
17、常口信息，证实了张某某的基本情况。
18、被告人张某某亦有供述及辩解在卷佐证。
本院认为，被告人张某某明知他人利用群呼拨打电话的电信技术手段针对不特定多数人实施诈骗，为此提供操作相关作案工具的有偿服务，拨打诈骗电话五千人次以上，属于具有其他特别严重情节，对其行为应以诈骗未遂定罪处罚。公诉机关指控的事实与罪名成立。张某某如实供述犯罪事实，结合其犯罪未遂与帮助犯等量刑情节，应减轻处罚。
针对张某某提出“回拨电话中并不完全是重金求子语言信息，还有其他广告内容”的辩解意见，经查：案发当时此类电信网络诈骗活动，除以重金求子为主要诱饵外，还有诸如医疗、购物等相关内容，故上述辩解意见不影响对案件事实的认定。对于朱军提出“1、案件事实不清、证据不足，张某某的行为不构成犯罪；2、即使构成犯罪，其在整个诈骗过程中所起作用较小，应按从犯处理”的辩护意见，其第1点辩护意见与案件事实及法律规定不符，本院不予采纳，其第2点辩护意见与法律规定相符，本院予以采纳。
据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二、三款、第七条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即张某某的刑期自2015年11月5日起至2020年11月4日止）
（罚金限在判决生效后三日内缴纳）
二、被告人张某某退缴违法所得五万元。
三、对被告人张某某所扣押在案的发射器、手提电脑、U盘、SIM手机卡等犯罪工具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 胡宇澄
审 判 员 曹劲武
人民陪审员 任 伟
二〇一六年十二月十九日
代理书记员 彭星宇
附法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二、三款：利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第七条：明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。