广东省佛山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤06行终561号
上诉人（原审原告）梁清怀，男，汉族，住广州市荔湾区。
委托代理人梁文怀（系上诉人梁清怀之弟），男，现居住于广州市。
上诉人（原审原告）梁文怀，男，现居住于广州市。
被上诉人（原审被告）佛山市工商行政管理局，住所地佛山市禅城区汾江中路219号。
法定代表人李灿，局长。
出庭应诉行政机关负责人张家其，经检局局长、党组成员。
委托代理人杨晓昆，该局工作人员。
委托代理人伍子森，广东群豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广东省工商行政管理局，住所地广州市天河区体育西路57号。
法定代表人凌锋，局长。
委托代理人肖纯辉，该局工作人员。
原审第三人佛山市南海华侨永久墓园管理公司，住所地佛山市南海区狮山镇松岗田心湾（住所仅作办公场所使用）。
法定代表人李翠萍，总经理。
委托代理人陈伊利，北京大成（广州）律师事务所律师。
委托代理人周湘文，北京大成（广州）律师事务所实习律师。
上诉人梁清怀、梁文怀因诉被上诉人佛山市工商行政管理局(以下简称市工商局)工商不履行法定职责及广东省工商行政管理局（以下简称省工商局）行政复议一案，不服佛山市顺德区人民法院(2016)粤0606行初186号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年4月15日，佛山市南海区工商行政管理局接到梁清怀、梁文怀电话投诉，称其二人在佛山市南海华侨永久墓园管理公司（以下简称华侨墓园公司）购买了一块墓地，但该公司要求其签订格式合同，必须购买墓碑才销售墓地，墓碑价格远高于市场正常价格，梁清怀、梁文怀认为这是霸王条款，属于捆绑销售，违反不正当竞争法；格式合同最后备注“本公司保留对本规定的最终解释权”；该公司只有400亩用地但广告宣传有1000亩用地，属虚假宣传；要求相关部门核查处理。随后，梁清怀、梁文怀向佛山市南海区工商行政管理局提交投诉书反映：华侨墓园公司使用格式合同，设置霸王条款，排除公平市场竞争，强行捆绑销售质次，价高，建造时间慢（6个月）的墓碑，侵害消费者权益，牟取非法暴利，要求工商部门依法查处。2015年5月4日，佛山市南海区工商行政管理局将上述投诉移交市工商局查处。市工商局于2015年5月5日立案。调查过程中，市工商局认为案情复杂，案件处理期限延长三十日；后又认为案情特别复杂，经市工商局集体讨论，案件处理期限继续延期。
2015年12月21日，市工商局向华侨墓园公司发出《行政处罚听证告知书》，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，并告知华侨墓园公司有陈述、申辩及要求听证的权利。2015年12月18日，市工商局对“佛山市南海华侨永久墓园管理公司涉嫌限制竞争案”的行政处罚决定进行了集体讨论。2015年12月25日，市工商局作出佛工商处字〔2015〕152号《行政处罚决定书》（以下简称152号《处罚决定书》），认定华侨墓园公司墓园实际使用面积442亩，但其供客户取阅的《服务指南》上“墓园介绍”中称“华侨墓园占地超千亩（含墓区、水域、公共设施等用地面积）”，存在虚假宣传的违法行为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条的规定，责令华侨墓园公司改正虚假宣违法行为，对华侨墓园公司处以罚款20000元；认定华侨墓园公司的经营材料《墓穴认购规则》中有“本公司保留对本规定的最终解释权”条款，与客户签订的《定购墓穴、墓碑及其它服务委托书》中有“委托人自愿遵守本墓园在销售大厅公示的所有管理规定，包括《墓穴认购规则》，均为本委托书的必备附件。本公司保留对本委托书的最终解释权”条款、《墓穴使用说明书》中有“本公司保留对本墓穴使用说明书的最终解释权”条款，违反了《合同违法行为监督处理办法》第十一条的规定，属合同违法行为，因华侨墓园公司合同违法行为没有违法所得，且存在主动减轻危害后果的行为，根据《合同违法行为监督处理办法》第十二条、第十三条和《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，责令华侨墓园公司改正合同违法行为，对华侨墓园公司处以罚款3000元；认定华侨墓园公司作为依法具有独占地位的永久性墓园经营者，将墓穴产品、墓碑和安装墓碑服务捆绑销售，对要求自带墓碑和自行安装墓碑的客户拒绝销售墓穴产品，违反了《广东省实施<中华人民共和国反不正当竞争法>办法》第十四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第六条的规定，属于依法具有独占地位的经营者限制竞争行为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《广东省实施<中华人民共和国反不正当竞争法>办法》第二十六条和《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十三条的规定，责令华侨墓园公司改正限制竞争的违法行为，对华侨墓园公司处以罚款100000元。其后，市工商局将152号《处罚决定书》送达给华侨墓园公司，并将上述行政处罚作为对梁清怀、梁文怀投诉的处理结果告知梁清怀、梁文怀。梁清怀、梁文怀不服，于2016年3月3日向省工商局申请行政复议。省工商局于2016年3月4日受理后，向市工商局发出《行政复议答复通知书》。市工商局于2016年3月18日向省工商局提交了《被申请人答复书》及有关证据材料。经审理，省工商局于2016年4月15日作出粤工商复决字[2016]第23号《行政复议决定书》（以下简称23号《复议决定书》），维持市工商局作出的152号《处罚决定书》，并送达给各方当事人。梁清怀、梁文怀仍不服，向法院提起行政诉讼。
原审法院认为:依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款及第二十三条的规定，市工商局作为设区的市的工商行政管理部门，就梁清怀、梁文怀的举报有查处的职权。依据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，省工商局作为市工商局的上一级主管部门，受理梁清怀、梁文怀不服市工商局作出的行政处罚决定提起的行政复议申请，经审理后作出行政复议决定书并送达给当事人，程序合法。
梁清怀、梁文怀举报的内容为：华侨墓园公司墓园只有400亩的用地，但广告上有1000亩用地的虚假宣传，使用格式合同，设置霸王条款，排除公平市场竞争，强行捆绑销售质次、价高、建造时间慢（6个月）的墓碑，侵害消费者权益，牟取非法暴利，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》。市工商局针对梁清怀、梁文怀的举报，经查处，最终作出152号《处罚决定书》，查明：1.华侨墓园公司宣传资料上有“华侨墓园占地超千亩”的内容，存在虚假宣传的违法行为；2.华侨墓园公司的经营资料及与客户签订的委托书中有类似“本公司保留对本规定的最终解释权”的格式条款，存在合同违法行为；3.华侨墓园公司将墓穴产品、墓碑和安装墓碑服务捆绑销售，存在依法具有独占地位的经营者限制竞争的行为，并对华侨墓园公司的上述三项违法行为作出了相应的行政处罚。对比梁清怀、梁文怀的举报内容和市工商局的查处结果，市工商局没有对梁清怀、梁文怀提出的华侨墓园公司“销售质次，价高，建造时间慢（6个月）的墓碑”的举报事项进行处理。至于梁清怀、梁文怀主张的其他遗漏事项第二、第三项，梁清怀、梁文怀不能提供证据证明其向市工商局提出了投诉举报，梁清怀、梁文怀主张的遗漏事项第四、第五项，市工商局已经进行了查处，梁清怀、梁文怀的相关诉请理据不足，法院不予支持。
市工商局提供的证据，足以证实华侨墓园公司存在合同违法、虚假宣传、限制竞争的违法行为，市工商局分别根据《合同违法行为监督处理办法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等的相关规定对华侨墓园公司作出被诉行政处罚决定，认定事实清楚、适用法律正确，对华侨墓园公司的处罚符合法律规定。
华侨墓园公司称市工商局作出152号《处罚决定书》前未经集体讨论决定，程序违法。因该主张是华侨墓园公司当庭提出，且集体讨论记录是内部材料，市工商局庭审后补充提交该讨论记录以证明其作出152号《处罚决定书》前经负责人集体讨论决定，法院对此予以采信。
梁清怀、梁文怀称市工商局作出的152号《处罚决定书》适用法律错误。经查，市工商局作出的152号《处罚决定书》认定华侨墓园公司存在合同违法、限制竞争、虚假宣传的违法行为，《中华人民共和国消费者权益保护法》对合同违法、限制竞争的违法行为如何处罚并未作出规定，市工商局分别适用《合同违法行为监督处理办法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定进行处罚，法律适用正确。对于华侨墓园公司的虚假宣传违法行为，市工商局认为根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第一款的规定转致适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条的规定进行处罚，适用法律正确。法院对梁清怀、梁文怀的上述主张不予支持。
综上所述，市工商局就梁清怀、梁文怀的投诉举报作出的152号《处罚决定书》，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。梁清怀、梁文怀请求撤销市工商局作出的152号《处罚决定书》及省工商局作出的23号《复议决定书》，理由不成立，法院不予支持。市工商局没有就梁清怀、梁文怀投诉的华侨墓园公司“销售质次，价高，建造时间慢（6个月）的墓碑”的事项进行处理，应予以继续查处。依照《中华人民共和国行政诉讼法》六十九条、第七十二条之规定，判决如下：一、市工商局于法定期限内对梁清怀、梁文怀投诉的华侨墓园公司“销售质次，价高，建造时间慢（6个月）的墓碑”的事项继续作出处理；二、驳回梁清怀、梁文怀的其他诉讼请求。案件受理费50元，由市工商局负担。
上诉人梁清怀、梁文怀上诉称：一、被上诉人市工商局遗漏查处上诉人主张的第四项，即未查处原审第三人华侨墓园公司只准许墓区安装其独家设计生产的墓碑式样，利用墓碑式样限制竞争的行为，侵犯了其它石碑经营者的公平竞争权和消费者的自主选择权，公平交易权。二、市工商局遗漏查处上诉人主张的第五项，即对原审第三人的虚假宣传未责令其消除影响。综上，请求二审法院：撤销并变更原审判决第二项，判决市工商局对原审第三人利用墓碑式样限制竞争的行为进行查处并责令该公司对其虚假宣传消除影响，但无须撤销152号《处罚决定书》。
被上诉人市工商局辩称：1.市工商局对上诉人梁清怀、梁文怀投诉举报事项均已依法作出处理，不存在遗漏事项未作处理，原审法院判令市工商局对“销售质次，价高，建造时间慢（6个月）的墓碑”的事项继续处理是查明事实不清，适用法律错误。已查处的限制竞争事项包含了原审第三人华侨墓园公司“销售质次，价高，建造时间慢（6个月）的墓碑”及垄断墓碑式样的事项。2.市工商局适用《中华人民共和国反不正当竞争法》对原审第三人限制竞争的违法行为进行处罚正确。3.在本案行政处罚作出之前，原审第三人已经对被投诉文件、资料以及存在的虚假宣传问题进行了整改、完善，并根据新的执行文件就投诉事项与上诉人进行了协商。鉴于原审第三人在作出行政处罚前仅与上诉人产生纠纷，影响范围小，且已就被投诉事项进行了纠正，并与上诉人进行协商，其已作出了消除影响的行为，并达到了消除影响的效果，故无需再作出责令消除影响的处罚。综上，原审法院其他事项查明清楚，适用法律正确，上诉人的其他上诉事由缺乏事实和法律依据，应予以驳回。故请求二审法院驳回其全部上诉请求。
被上诉人省工商局辩称：省工商局作出的23号《复议决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。上诉人梁清怀、梁文怀的上诉缺乏事实及法律依据，请求法院驳回其全部上诉请求。
原审第三人华侨墓园公司述称：原审法院判令被上诉人市工商局对“销售质次、价高、建造时间慢（6个月）的墓碑”的事项继续作出处理，没有事实和法律依据。故请求二审法院撤销原审判决，改判撤销被上诉人市工商局作出的152号《处罚决定书》和省工商局作出的23号《复议决定书》。
二审期间，被上诉人市工商局向本院提交了《行政处罚案件有关事项审批表》，拟证明市工商局已对原审第三人华侨墓园公司“销售质次，价高，建造时间慢（6个月）的墓碑”的事项进行处理。对此，原审第三人华侨墓园公司认为没有原件，不确认其真实性；上诉人梁清怀、梁文怀及被上诉人省工商局对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。经查，上述证据证明市工商局已经按照原审判决的要求对原审第三人“销售质次，价高，建造时间慢（6个月）的墓碑”的事项进行处理，但该情形与本案的审查不具有关联性，故本院对上述证据不予采纳。
本院认为：依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款、第二十三条及第二十四条的规定，被上诉人市工商局作为县级以上人民政府工商行政管理部门对上诉人梁清怀、梁文怀投诉的事项有查处的职权。
本案中，上诉人梁清怀、梁文怀举报的内容为：原审第三人华侨墓园公司墓园只有400亩的用地，但广告上有1000亩用地的虚假宣传；使用格式合同，设置霸王条款，排除公平市场竞争，强行捆绑销售质次、价高、建造时间慢（6个月）的墓碑，侵害消费者权益，牟取非法暴利，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》。被上诉人市工商局针对上诉人的投诉，经查处作出152号《处罚决定书》，查明：1.华侨墓园公司宣传资料上有“华侨墓园占地超千亩”的内容，存在虚假宣传的违法行为；2.华侨墓园公司的经营资料及与客户签订的委托书中有类似“本公司保留对本规定的最终解释权”的格式条款，存在合同违法行为；3.华侨墓园公司将墓穴产品、墓碑和安装墓碑服务捆绑销售，存在依法具有独占地位的经营者限制竞争的行为，并对原审第三人的上述三项违法行为作出了相应的行政处罚。对比上诉人的举报内容和市工商局的查处结果，市工商局除了未对上诉人提出的原审第三人“销售质次，价高，建造时间慢（6个月）的墓碑”的举报事项进行处理外，对上诉人投诉的其他事项均已作出了查处。上诉人上诉主张市工商局遗漏查处其主张的第四项和第五项，即未查处原审第三人只准许墓区安装它自己独家设计生产的墓碑式样以及对原审第三人虚假宣传未责令其消除影响。经查，上诉人投诉的关于原审第三人只准许墓区安装该公司设计生产的墓碑式样亦属于依法具有独占地位的经营者限制竞争的行为，而对于原审第三人这种违法行为，市工商局已经在152号《处罚决定书》中作出处理；同时，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条规定的“消除影响”，强调的是消除虚假宣传给受众传递的错误信息，本案中，对于墓园面积的虚假宣传，市工商局已要求原审第三人予以改正，且原审第三人亦与上诉人就相关纠纷进行了协商，实际达到了消除影响的效果，故市工商局在152号《处罚决定书》中没有明确责令原审第三人消除影响，尚不构成不履行法定职责违法。上诉人的上述主张均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
此外，上诉人梁清怀、梁文怀于2016年3月3日向被上诉人省工商局提出行政复议，该局于同年6月4日受理，并向梁清怀、梁文怀送达了《行政复议受理案件通知书》、向被上诉人市工商局送达了《行政复议答复通知书》，于2016年4月15日作出23号《复议决定书》，决定维持市工商局作出的152号《处罚决定书》，并告知上诉人诉讼的权利，符合《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，主体适格，程序合法，结果正确，本院予以确认。
综上，原审判决责令被上诉人市工商局对上诉人梁清怀、梁文怀投诉的关于原审第三人华侨墓园公司“销售质次，价高，建造时间慢（6个月）的墓碑”的事项进行作出处理并驳回上诉人的其他诉讼请求正确，依法应以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人梁清怀、梁文怀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 赟
审 判 员 何丽容
代理审判员 黄春英
二〇一七年二月十三日
书 记 员 王璐璐
书 记 员 谢 童