重庆市巫山县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）山法民初字第01512号
原告重庆王梓实业股份有限公司，住所地重庆市永川区西大街235号，组织机构代码20375008-X。
法定代表人王兵，董事长。
委托代理人冯昆仑（特别授权），重庆嘉豪律师事务所律师。
委托代理人刘海波（一般授权），重庆嘉豪律师事务所律师。
被告何本琼，女，1991年1月11日生，汉族。
委托代理人熊善颇（特别授权），重庆市巫山县维正法律服务所法律工作者。
委托代理人蒋祖军（一般授权），重庆市巫山县维正法律服务所法律工作者。
原告重庆王梓实业股份有限公司（以下简称王梓公司）与被告何本琼劳动争议一案，本院于2014年6月25日受理后，依法由代理审判员李容华适用简易程序于2014年7月31日公开开庭进行了审理。原告王梓公司的委托代理人冯昆仑，被告何本琼及其委托代理人熊善颇到庭参加了诉讼。在审理中，原告王梓公司向本院申请和解，和解期从2014年8月4日到2014年9月4日，后因双方未能达成一致意见而和解无果。本案现已审理终结。
原告王梓公司诉称，一、原、被告于2012年6月签订劳动合同，劳动合同中对于工作时间、工作内容，工作地点（乙方的工作区域或工作地点为重庆市所辖范围区市县，甲方有权在上述工作区域根据工作需要对乙方工作进行调动）等都进行了明确约定，依据劳动合同法的相关规定，劳动合同对劳动者工作地点的约定属于协商的范畴，只要不违背法律的强制规定就是合法有效应得到尊重和认可，双方应当按照约定执行。二、原告对被告作出调动后，被告没有按照调动履行相应的工作，而是以旷工的方式予以回避，原告依据考勤管理制度旷工5日的劳动者属于自动离职的相关规定解除劳动合同。原告解除与被告的劳动合同符合法律规定，不应该承担经济补偿金，所以山劳人仲案字（2014）第18号仲裁裁决书裁决的第一项错误，请求不予支付经济补偿金9000元。
被告何本琼辩称，原告和被告之间的合同实际属于格式合同，双方根本没有协商。原告因为客观原因而关闭，但被告并没有办理离职手续，被告的调动通知和离职通告是在仲裁时才知晓。被告上班实施两班倒。每天工作从上午8点到下午3点半，或者中午12点到晚上8点半，夏季上班时间还需提前半小时。平时没有双休日，法定节假日如有活动还需上全天，年休假也没有休，但原告却从未安排补休且未发放过加班工资。此外，参加社会保险的时间也与被告的实际入职时间不一致，原告没有足额的按照法律规定为被告缴纳社保。综上，根据相关法律之规定劳动者可以和原告之间解除劳动合同。仲裁裁决的经济补偿金是属于合理范围的，法院应予以支持。对于没有裁决的双休日加班工资，法定节假日工资、带薪年休假工资、失业保险金及领取失业保险时由失业保险基金支付的医疗保险金都应得到支持。现请求判决如下：1、判决解除原告与被告的劳动合同关系；2、原告支付被告双休日加班工资1800元／月÷21.75天×200%×462天=76468.97元；法定节假日加班工资1800元／月÷21.75天×300%×50天=12413.79元；带薪年休假工资1800元／月÷21.75天×300%×22天=5462.07元；3、解除劳动合同经济补偿金1800元／月×5个月=9000元；4、失业保险金及领取失业保险金时的医疗保险金（670元／月×1.2倍＋251元／月）×6个月=6330元。以上共计109674.83元。
经审理查明，被告何本琼于2009年4月13日到王梓公司位于巫山县的营业厅从事销售工作，月工资为1800元／月。2012年6月12日双方签订了劳动合同，约定被告何本琼担任店长助理一职，采取综合计算工时制。关于工作时间约定为“1、甲方执行法律、法规规定的工时制度和休息休假办法。2、甲方由于生产经营需要并与乙方协商后，或出现法律、行政法规规定的其他情形的，可以依法延长工作时间。3、甲方安排乙方延长工作时间的，应该依照相关规定安排乙方补休或支付加班费，法律及相关规定可以不支持的除外。”劳动合同的第十条第二项还约定：“订立本合同所约定的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履历的，经甲、乙双方协商同意，可以变更本合同的相关内容”，另合同中关于工资组成部分没有明确约定，但确定不得低于当地最低工资标准，其实际发放工资为固定工资加绩效工资并打入被告工资卡账户的方式发放，没有要求被告在工资表上签字，原告提交的工资表上还显示固定工资构成中有220元作为加班工资项目发放。原告为被告缴纳了各项社会保险，但被告入职时原告没有立即参加社保。原告为被告缴纳的失业保险已达1年以上。庭审中原告诉称原告采取综合计算工时制，按照考勤管理制度，营业厅员工实行轮班制，早班的上班时间8：30，吃饭休息时间12：00-14：00，下班时间17：30；晚班上班时间12：30，吃饭休息时间16：30-17：30，下班时间20：30；每周休息一天。无论是否加班，均在固定工资中以220元作为加班工资项目发放。如休年假，需要本人提前一周提交休假申请。被告辩称上班实施两班倒。每天从上午8点工作到下午3点半，或者中午12点到晚上8点半，夏季上班时间还需提前半小时，平时没有双休日。
重庆市永川区天王数码通信设备有限公司依法登记成立，于2013年6月4日更名为重庆王梓实业股份有限公司。2013年5月16日，重庆市永川区人力资源和社会保障局作出了《关于同意重庆市永川区天王数码通信设备有限公司实施特殊工时制度的批复》（永人社函（2013）145号），同意重庆市永川区天王数码通信设备有限公司“在2013年6月至2014年5月期间，实行不定时工作制和以月为周期的综合计算工时工作制”。
2013年11月28日，巫山营业厅门店因亏损情况等客观原因需要关闭，为了安排巫山的职工，公司在与被告未协商的情况下，作出《关于巫山何本琼的调动通知》（王梓字（2013）107号），通知称“经公司领导研究决定，将你由巫山名流营业厅岗位营业员，调动至巴南区鱼洞营业厅担任营业员职位，请你于2013年12月5日到巴南区鱼洞营业厅，找张亮报到上岗。”同年12月10日，王梓公司又发出《关于何本琼离职通告》（王梓（2013）141号），通告称：“何本琼于2013年12月5日至今连续旷工已达5日，从即日起视为其自动离职。”庭审中，原告陈述对于被告是否休年休假不清楚，离职通告曾张贴于总公司，但没有提供证据证实离职通告和调动通知通过合理方式送达于被告。
2014年1月2日，被告向巫山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动关系并由原告支付双休日加班工资、法定节假日加班工资等共计109674.83元。巫山县劳动人事争议仲裁委员会于2014年2月11日受理，同年5月28日作出山劳人仲案字（2014）第18号仲裁裁决书，裁决重庆王梓实业股份有限公司10日内支付何本琼解除劳动合同经济补偿金9000元，何本琼的其他请求事项不予支持。
另查明，被告何本琼为重庆巫山人，居住于巫山县，原告没有为被告方提供住宿。巴南区鱼洞营业厅并不实际需要员工。
以上事实，有原告提供的组织机构代码、营业执照复印件各1份，关于同意重庆市永川区天王数码通信设备有限公司实施特殊工时制度的批复》、考勤管理制度（巫山）、五险参保证明、2012年6月12日签订的劳动合同、《关于巫山何本琼的调动通知》、《关于何本琼离职通告》、山劳人仲字第（2014）第18号仲裁裁决书、工资表原件各1份；被告提供的巫山县劳动人事争议仲裁委员会受理案件通知（存根）复印件1份等证据和双方的陈述可以证明，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以作为认定本案事实的依据。
针对双方争议的焦点，本院综合评判如下：
一、关于判决解除原告与被告劳动合同的问题
本院认为，本案中，被告何本琼被招聘为巫山名流营业厅员工，其居住地为重庆市巫山县，并能自行解决住宿问题，双方签订劳动合同时，重庆市巫山县也属于重庆市所辖范围区市县，其合同实际履行地在重庆巫山县。现原告在巫山营业厅门店因亏损情况等客观原因需要关闭，客观情况发生了重大变化，在巫山无法继续履行合同，原告却在未与被告协商的情况下，把被告调至重庆市巴南区鱼洞营业厅工作，擅自变更合同履行地。另外，原告诉称劳动者的工作地点为重庆市所辖范围区市县，有权在上述工作区域根据工作需要对劳动者工作进行调动。虽然劳动合同赋予单位对劳动者工作岗位的调整权，但该调整权必须受到合理的限制。劳动合同法第3条第1款规定，“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”既然合同订立时遵循了这些原则，那么在合同的解释、合同的履行、合同的变更发生分歧时，也理应遵循这些基本原则。对于“工作需要”的解释，合同中没有具体约定，双方也没有另行具体协商，用人单位没有与劳动者就变更合同内容达成协议，且巴南区营业厅并非需要加派工作人员，用人单位单方不能做出不利于劳动者的解释而把被告调动至巴南区，并以劳动者违反考勤制度予以辞退，其理由本院不予采信。
另外，劳动合同所依据的客观情况发生了重大变化，用人单位应与劳动者协商变更劳动合同，如未能就合同内容达成协议的，应提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付1个月工资，方可获得解除劳动合同的权利，但须支付劳动者经济补偿金。本案中，用人单位没有提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付1个月工资，而是根据考勤管理制度作出了离职通告而单方予以辞退。其次，原告虽作出了调动通知，并依据考勤管理制度作出了离职通告，解除与被告的劳动关系，但原告没有提供证据证明调动通知和离职通告已以合理的方式送达到被告，原告应承担举证不利的后果。现被告以原告提供的劳动条件发生了变化、巫山营业厅已经关闭，原告将被告辞退等理由要求解除劳动关系，符合法律规定。因何本琼于2014年1月2日向巫山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因此，本院以之作为双方的劳动关系解除之日。
二、关于经济补偿的问题
本院认为，用人单位没有与劳动者就劳动合同的履行、变更等协商一致，而以何本琼累计旷工达5天为由单方作出离职通告将被告予以辞退，且没有以合理的方式送达，对其不应给付经济补偿金的辩解理由，本院不予采纳，根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位应该向劳动者支付经济补偿金。被告何本琼20**年4月13日到王梓公司从事销售工作，至2014年1月2日向巫山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，期间共计四年八个月，应按5年计算，故原告王梓公司应支付何本琼解除合同经济补偿金1800元／月×5个月=9000元。
三、关于双休日、法定节假日加班工资的诉讼请求
对于被告主张原告支付双休日加班工资1800元／月÷21.75天×200%×462天=76468.97元；法定节假日加班工资1800元／月÷21.75天×300%×50天=12413.79元；本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，用人单位要承担不利后果。首先，在本案中，被告辩称每天工作从上午8点到下午3点半，或者中午12点到晚上8点半，夏季上班时间还需提前半小时。平时没有双休日，法定节假日如有活动还需上全天，年休假也没有休。但被告提交的证据不能证实加班的事实。其次，原告的工作岗位为综合计算工时制，根据劳动部《关于印发＜关于贯彻执行劳动法若干问题的意见＞的通知》（劳部发（1995）309号）第六十二条规定，综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；且被告每天工作时间并非不间断工作，应扣除中间吃饭和休息时间。第三，劳动合同约定不得低于当地最低工资标准发放，被告实际发放工资为固定工资加绩效工资，其固定工资构成中有220元作为加班工资项目发放，被告实际领取的数额均远远超过当地最低工资标准。综上，因被告无法证明其有加班的事实，且被告也没有提供其他证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，故对被告何本琼要求原告支付双休日、法定节假日加班工资的诉讼请求，本院不予支持。
四、带薪年休假工资的问题
2014年1月2日，被告向巫山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动关系，本院以其申请之日为解除劳动关系之日。被告辩称年休假没有休，而是在正常工作，主张1800元／月÷21.75天×300%×22天=5462.07元的年休假工资报酬。本案中原告对于被告是否已休年休假不清楚。而根据原告的考勤管理制度，休年假需要本人提前一周提交休假申请，但原告没有提交被告已经安排休年假或者被告不应当享受年休假的证据，也没有提供证据证明被告本人原因书面提出不休年休假的事实。被告工作已满1年不足10年，每年可休5天，根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，年休假一般不跨年安排，单位因生产、工作特点确有必要安排跨年度安排职工年休假的，可以跨一个年度安排。因此可对被告被辞退本年度和被辞退上年度的带薪年休假工资予以支持。因被告申请解除劳动关系的当年只有二天，故本院确定按5天计算年休假。同时，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，现原告已向被告支付了工作时间内的相应的工资收入，无拖欠工资情况存在，故应扣除原告已支付被告正常工作期间的工资收入，故被告的未休年休假工资为1800元／月÷21.75天×200%×5天=827.59元。
五、失业保险金及领取失业保险金时的医疗保险金的问题
本案原告虽然是在被告入职之后一段时间内才为被告缴纳失业保险，但并非没有为被告缴纳失业保险，且原告按照规定已经缴纳失业保险1年以上，被告可在社会保险部门申报领取，被告要求原告支付失业保险金的请求，不符合法律规定，本院不予以支持。对于领取失业保险金时的医疗保险金，失业人员在领取失业保险金期间或生育或患病到基本医疗保险定点医疗机构住院治疗的，可以在治疗终结后领取一次医疗补助。本案中，被告没有证据证明存在生育或者患病住院治疗的情况，故对于被告要求原告支付领取失业保险金时的医疗保险金的请求，本院亦不予支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条定，判决如下：
一、原告重庆王梓实业股份有限公司与被告何本琼解除劳动关系。
二、由原告重庆王梓实业股份有限公司在本判决生效后十日内支付被告何本琼经济补偿金9000元、带薪年休假工资827.59元。
三、驳回原告重庆王梓实业股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期限为二年，该期限从判决书规定履行期间的最后一日起计算。
代理审判员 李容华
二〇一四年九月五日
书 记 员 冉 萱
黄龙衡