新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州
阿勒泰地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阿中民再字第5号
原审上诉人（一审原告、反诉被告）：霍永强�男，汉族，1969年6月20日出生，住福海县福海镇。
委托代理人：郭屏宇，新疆兰河律师事务所律师。
原审被上诉人（一审被告、反诉原告）：张新云，男，汉族，1975年3月16日出生，住福海县福海镇。
原审上诉人（一审原告、反诉被告）霍永强与原审被上诉人（一审被告、反诉原告）张新云承揽合同纠纷一案，本院于2013年2月18日作出（2013）阿中民二终字第8号民事判决，已经发生法律效力。2015年1月29日本院作出（2015）阿中民监字第4号民事裁定，再审本案，本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人霍永强的委托代理人郭屏宇、原审被上诉人张新云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年3月23日，霍永强起诉至福海县人民法院称，2010年12月5日，霍永强与张新云签订了《工程承包合同》，霍永强为张新云承包的喀拉玛盖乡牧业二队2000亩土地安�二级扬水系统、滴灌片区地下供水系统。合同价款860000元，即430元／亩。合同约定了付款办法和违约金条款，霍永强依合同施工，并按期交工。张新云于2011年种植期使用该系统，其已付工程款650，000元，并垫付过滤器款68000元，至今尚欠142000元，经多次索要未果，故诉至人民法院，请求依法判令张新云清偿工程款142，000元，支付违约金86，000元，并承担诉讼费。张新云辩称，在不知霍永强无资质的情况下，将滴灌工程承包给其，因质量问题给本人造成了严重损失，请求对工程质量进行鉴定。工程款已按进度支付，霍永强未按时交工，应承担违约责任，请求人民法院驳回霍永强的诉讼请求。并反诉称，该工程经鉴定机构鉴定，一级泵供水不能满足二级泵同时使用，滴灌供水系统配件质量部分不合格。故请求依法判令霍永强退还工程款277，235元并承担违约金，退还蓄水池款32，252元，并承担鉴定费40，000元及本案因诉讼产生的费用。霍永强辩称，该工程鉴定结论为工程基本合格，张新云已使用两年，并对2800亩耕地进行了浇灌，本人无任何违约行为，质保期已过，请求驳回张新云的反诉请求。
福海县人民法院一审查明：霍永强与张新云于2010年12月5日签订了工程承包合同，张新云承包的福海县喀拉玛盖乡牧业二队2000亩土地由霍永强为其施工二级扬水系统、滴灌片区地下供水系统，合同约定每亩430元，总价款860000元等事宜。张新云已支付工程款650000元，并代付过滤器款68000元。另查明，张新云支付新疆中远工程检测有限公司鉴定费40000元。
福海县人民法院一审认为，霍永强与张新云签订的工程承包合同是双方真实意思的表示，对双方都有约束力。对合同履行中存在争议的部分，根据张新云的申请，委托新疆中远工程检测有限公司建�工程质量司法鉴定所进行了工程质量及造价司法鉴定。经鉴定：霍永强安装的2000亩地滴灌系统供水设施安装质量基本合格，一级泵供水不能满足二级泵同时使用。二级扬水系统价值评估277235元，蓄水池价值评估35748元。据此鉴定，霍永强安装的一级泵不能满足二级泵同时使用，即延长了灌水周期，根据鉴定函建议，并征求霍永强的意见，由张新云自行拆除、安装需要更换的水泵，由霍永强承担该项款90800元，拆除的水泵归霍永强。合同中未约定修蓄水池，但霍永强提供给鉴定机构的设计图中有蓄水池，及庭审中对此陈述蓄水池大小没约定，但说了修蓄水池。同时鉴定人远丽辉证实二级扬水泵常用滴灌工程要建蓄水池及扬水泵站，结合张新云对此的辩解意见，依据鉴定机构对蓄水池鉴定价值评估35748元，由霍永强承担。对双方争议的2000亩地滴灌工程118米管道，无其他证据印证，张新云要求给付此款的反诉请求，不予支持。霍永强在民事诉状中对张新云已付工程款确认为650000元，虽在庭审中要求按张新云出具的证据确认已付工程款为600000元，但其诉状对此陈述内容应视为自认，故确认张新云已给付工程款650000元。双方因工程质量产生纠纷，致工程未完工，故对霍永强要求支付违约金的诉讼请求不予支持。霍永强应支付蓄水池款35748元，安装一级泵及二级泵的流量、数量不符合合同约定的费用90800元，驳回张新云的其他诉讼请求。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：张新云给付霍永强2000亩地滴灌工程款142000元，霍永强给付张新云1265**元，拆除的水泵归霍永强所有，折抵后张新云给付霍永强15452元，于判决生效后十日内给付。本诉案件受理费4720元，减半收取2360元，由霍永强负担790元，张新云负担1570元；反诉案件受理费5942元，减半收取2971元，由霍永强负担1415元，张新云负担1556元。鉴定费40000元，由霍永强负担。
宣判后，霍永强不服该判决，向本院提起上诉。霍永强的上诉理由是：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决依据鉴定机构的《鉴定意见书》、《函》，认为“一级泵不能满足二级泵同时使用，即延长了滴水时间，由张新云自行拆除安装，由霍永强承担该项工程款90800元。”该判决错误。霍永强安装二级扬水系统的电机、水泵完全依照合同约定，没有更换的理由，此灌溉系统完工后已使用两个种植期，可满足2800亩的灌溉要求；2、一审判决霍永强应支付蓄水池款35748元是错误的。合同中虽未约定修建“蓄水池”，但霍永强修建的沉淀池就是蓄水池，该款已包括在860000元的工程总价中，张新云并未向霍永强另行给付。二、霍永强全部履行了合同义务，工程合格，张新云不按约定支付工程款属单方违约，应依约定承担违约金。三、一审判决对案件受理费承担比例划分错误，鉴定费本应由张新云承担，却判决霍永强全部承担。请求二审法院撤销一审判决，判令张新云清偿所欠工程款142000元，承担违约金86000元及一、二审诉讼费。张新云答辩称：经司法鉴定，引水渠不能供二级泵用水，工程不符合要求。蓄水池当时霍永强说不用修，后来水上不去，其又另外付给霍永强80000元修蓄水池款。不欠霍永强的工程款、违约金，请求公正判决。
本院二审查明：霍永强与张新云于2010年12月5日签订了工程承包合同，霍永强为张新云承包的福海县喀拉玛盖乡牧业二队2000亩土地施工二级扬水系统、滴灌片区地下供水系统，合同约定每亩430元，总计价款860000元等事宜。张新云已支付工程款650000元，并代付过滤器款68000元。双方签订的工程承包合同未约定修建蓄水池，但约定修建沉淀池，2000亩地供水施工现场中只有一个水池。一审法院根据张新云的申请，委托新疆中远工程检测有限公司建筑工程质量司法鉴定所，依双方签订的承包工程合同进行鉴定，新疆中远（2012）法文鉴字第087
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1号鉴定书鉴定结论：一、霍永强安装的2000亩地滴灌系统：1、供水设施安装质量基本合格。2、一级泵供水不能满足二级泵同时使用。二、价值评估为312983元。1、二级扬水系统277235元。2、蓄水池35748元。鉴定书送达后，张新云提出异议，新疆中远工程检测有限公司进行了复核。2012年10月14日出具《函》：一、鉴定结论“一级泵供水不能满足二级泵同时使用”意思是：二级水泵A、B与一级水泵A同时工作3小时25分钟时，二级水泵A、B就无法抽水，需等一级水泵A继续供水一定时间后方可再抽水，即延长了灌水周�。二、依据《2000亩地工程承包合同》，二级扬水系统工程量内容中未写蓄水池。2012年12月4日鉴定机构再次出具函，就有关问题书面说明：一、2000亩地滴灌工程，现场安装一级泵及二级泵的流量、数量不符合合同约定，建议：1、由霍永强拆除原水泵依据合同约定更换，拆除的水泵归霍永强。2、或由张新云自行拆除安装，费用按市场价计算，由霍永强承担90800元，拆除的水泵归霍永强。另查明：新疆中远工程检测有限公司2013年2月18日出具说明：新疆中远（2012）法文鉴字第087-1号鉴定费为30000元。
本院二审认为，霍永强与张新云签订的工程承包合同是双方真实意思，合法有效，双方均应当按合同约定全面履行合同义务。1、关于霍永强施工的滴灌工程是否符合合同约定，张新云是否欠霍永强工程款及数额是多少的问题。双方签订的合同总价款为860000元，霍永强一审起�时称张新云已付650000元，并代付过滤器款68000元。张新云二审庭审中称修蓄水池又另外给付80000元（袁常柱代付20000元，自己转账30000元，付现金30000元），而张新云在一审庭审中陈述修蓄水池另外给付68000元（其中袁常柱代付30000元），张新云在一、二审中的陈述前后矛盾，其提供的证人袁常柱未出庭接受质证，袁常柱出具的《证明》未说明付款的具体时间和给付现金的明确数额。张新云未提供其他证据印证其陈述。2000亩地施工现场只有一个水池，而合同中约定了修建沉淀池，故该蓄水池（沉淀池）应当包括在合同总价款内。原审法院对此判决由霍永强承担修蓄水池款并与张新云应支付的工程款相抵扣判决不当，霍永强的此项上诉理由成立，本院予以支持。双方合同约定：二级扬水系统电机（160KW），水泵（700立方／小时）；灌溉片区地下供水系统电机（75KW），水�（300立方／小时）。经鉴定机构鉴定，现场安装的一级泵流量635立方／小时，与合同约定的700立方／小时不符；现场安装的二级水泵为两台，与合同约定的一台不符；霍永强施工的“一级泵供水不能满足二级泵同时使用，延长了灌溉周期”。故霍永强施工的滴灌工程不符合合同约定。原审法院征求霍永强的意见，霍永强不同意依据合同约定更换水泵、电动机，因此只能由张新云自行拆除进行更换，费用按现市场价计算，由霍永强承担90800元，拆除的水泵、电动机归霍永强。张新云欠霍永强工程款为142000元（860000-650000-68000），霍永强应当承担张新云自行拆除水泵进行更换的费用90800元，两项相抵，张新云还应当向霍永强支付51200元；2、关于张新云是否存在违约，应否支付违约金问题。双方在履行合同过程中均存在违约行为，霍永强施工的工程经鉴定不符合合同�定的要求，张新云未全部支付工程款，双方均存在过错，对霍永强主张的违约金不予支持。综上，霍永强的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决：一、撤销福海县人民法院（2012）福民初字第209号民事判决；二、张新云支付霍永强工程款142000元；霍永强承担张新云自行拆除水泵、电动机进行更换的费用90800元，拆除的水泵、电动机归上诉人霍永强所有。两项相抵，张新云于判决生效后十日内向霍永强支付51200元。一审本诉案件受理费2360元、二审案件受理费4720元，共计7080元，由霍永强负担2671元，张新云负担4409元；一审反诉案件受理费2971元，由霍永强负担872元，张新云负担2099元。鉴定费30000元，由霍永强负担10060元，张新云负担19940元。
本院再审过程中，霍永强的�理人称，本案一审判决认定事实错误，责任划分不当，霍永强提起上诉。二审判决后，尽管霍永强有异议，但是同意执行。执行中，福海法院执行庭不按照判决书执行，说判决书不明确，无法执行。另外，在施工中张新云说以后要增加800亩的滴灌，要求在滴灌片区供水系统增加一台水泵，所以安装了两台水泵，现在可满足2800亩的灌溉要求，张新云已使用了四年，工程是合格的，请求再审支持霍永强的上诉请求。张新云答辩称，霍永强安装的一级泵不能满足二级泵用水，还有水阀漏水等问题，找他解决他说第二年处理，第二年他就提起诉讼，中院判决后，自己更换了一级泵，支出了11万元，但是判决才9万多元，工程是霍永强承包的，不论安装几台水泵，达到使用要求才算合格，请求再审公正判决。
本院再审查明，本院二审认定的事实，除对拆除原水泵的数量、价�认定不清和双方约定修建沉淀池有误外，其他事实清楚，证据充分，再审予以确认。再审还查明，双方在合同中还约定了付款方式、竣工验收方法、质量保证期限、不修建沉淀池等内容；施工中经双方协商将滴灌供水系统约定的一台电机（75KW）、一台水泵（流量300立方／小时），变更为两台55**电机、两台流量374立方／小时水泵；该工程双方未按合同约定办理竣工验收手续，张新云未按合同约定支付工程款，霍永强也未按合同约定进行保修，张新云使用该工程至今；鉴定机构建议更换的水泵、电动机为：1、水泵、电机和配件（160KW，700立方／小时）1套，单价59000元；2、水泵、电机和配件（75KW，300立方／小时）1套，单位25000元；3、设备安装及基座修补2套，单价2500元，合价5000元；4、原水泵、电动机和配件拆除及垃圾清运3套，单价600元，合价1800元；5、合计90800元。�中第2项在实际施工中没有安装，王新云只更换了第1项的水泵、电机和配件。
本院再审认为，霍永强与张新云签订的工程承包合同有效，双方应当依照合同约定履行权利义务。因施工中双方协商变更了滴灌供水系统安装水泵、电动机数量，由合同中约定的一台水泵供水，变更为两台水泵供水，对此双方本应在结算工程款时协商解决，但双方却采取了不按合同约定进行竣工验收、支付工程款、进行保修，以违约对抗违约的行为，导致了本案纠纷的产生，对此双方均有过错，造成的损失依法应当各自负担，故原判对双方关于违约金的诉讼请求不予支持是正确的，再审予以维持。
根据鉴定结论，该工程的供水设施安装质量基本合格，虽然一级泵供水不能满足二级泵同时使用，但该瑕疵是由于双方变更了原设计，需增加一级泵供水量所致，不能归责于一方，且张新云已使用该工程，霍永强要求张新云支付工程款的诉讼请求，依法应当支持，但应扣除更换一级泵电机、水泵、安装、清运费用。因实际施工中，没有安装鉴定机构建议更换的300立方／小时水泵、75KW电动机，滴灌供水系统现在使用的两台水泵、电动机，张新云当庭表示不需要拆除，故霍永强应承担一级泵水泵、电机（700立方／小时、160KW）价款59000元、设备安装及基座修补价款2500元，原水泵、电机拆除及垃圾清运价款600元，合计62100元。更换的新电动机、水泵价款超出原电动机、水泵价款的部分，不在合同约定之中，应由张新云自己承担。原判对该部分事实认定错误，应当予以纠正。
张新云以工程质量不合格，要求霍永强退还工程款277235元、蓄水池施工款32252元的反诉诉讼请求，经鉴定该工程基本合格，合同中也未约定修建蓄水池，故其反诉请求与事实不符，缺乏证据�持，依法不予支持。原判对张新云的反诉请求是否支持，未在判决书主文中表述不当，再审也应一并纠正。
综上，原判部分事实认定错误，判决书主文表述不当，依法应当纠正。本案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十条、第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持本院（2013）阿中民二终字第8号民事判决书主文第一项，即撤销福海县人民法院（2012）福民初字第209号民事判决；
二、变更本院（2013）阿中民二终字第8号民事判决书主文第二项为，原审被上诉人（一审被告、反诉原告）张新云支付原审上诉人（一审原告、反诉被告）霍永强工程款142000元。霍永强承担张新云自行更换一级水泵、电动机、安装、拆除及垃圾清运费用62100元�拆除的水泵（流量700立方／小时）、电动机（160KW）归霍永强所有。相抵后，张新云于本判决生效后十日内清偿欠霍永强工程款79900元（已执行部分在履行本判决时扣除）；
三、驳回原审上诉人（一审原告、反诉被告）霍永强的其他诉讼请求；
四、驳回原审被上诉人（一审被告、反诉原告）张新云的反诉诉讼请求。
一审本诉案件受理费2360元、二审案件受理费4720元，共计7080元（霍永强预交），由霍永强负担3044元，张新云负担4036元；一审反诉案件受理费2971元（张新云预交），由张新云负担。鉴定费30000元（张新云预交），由霍永强负担10060元，张新云负担19940元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 庞 克 勤
审判员 �杨新民
审判员 库 拉 西
二〇一五年七月二日
书记员 王 琦