浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙10刑终825号
原公诉机关浙江省仙居县人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈西红，男,曾任仙居县农业局党组书记、局长。2014年11月6日因本案被刑事拘留，2015年1月9日经台州市人民检察院批准被逮捕。
辩护人朱明勇，北京市中关律师事务所律师。
辩护人潘崇力，浙江安州律师事务所律师。
仙居县人民法院审理仙居县人民检察院指控被告人沈西红犯贪污罪、滥用职权罪一案，于2016年7月22日作出（2015）台仙刑初字第575号刑事判决。被告人沈西红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员孙婷婷、代理检察员卢佳楠出庭履行职务，上诉人（原审被告人）沈西红及其辩护人朱明勇、潘崇力到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、贪污部分
被告人沈西红从2006年4月起担任仙居县农业局党组书记、局长，2011年7月20日任仙居县水利局局长。从2007年开始，仙居县农业局在其管理的农业补助项目申报过程中，以收取报纸费、申报项目需要开支等为由向项目单位收回10%-20%不等的补助款，存入农业局账户并主要用于单位开支。从2010年开始，仙居县农业局领导决定，将收回的本案所涉项目补助款予以私分。具体事实如下：
1、2009年6月25日，仙居县和长柑桔专业合作社（以下简称和长合作社，负责人为翁某）申报了“仙居县和长柑桔专业合作社综合服务体系建设”项目，该项目补助资金为人民币200000元（以下币种均为人民币），仙居县农业局为主管单位之一。该笔补助资金于2010年1月28日拨付。2010年年初，以项目申报过程中需要费用开支为名，由农业局会计徐灵琴经手向和长合作社收回项目补助款40000元。后经仙居县农业局领导决定，在被告人沈西红与党组成员陈礼进、董云彪、应某某、吴某1、办公室主任赵玲芳及徐灵琴等范围人员内将该40000元私分。被告人沈西红及陈礼进、董云彪、应某某、吴某1各分得6000元，徐灵琴、赵玲芳各分得5000元。
（二）2010年7月27日，仙居县桐江书院农业科技有限公司（以下简称桐江书院公司）申报了“2010年现代农业蔬菜产业提升项目”，该项目补助资金为750000元，仙居县农业局为该项目主管单位之一。该笔补助资金于2011年5月11日拨付200000元，2012年10月31日经审批同意拨付余下的550000元。2011年上半年，以项目申报过程中需要费用开支为名，由徐灵琴经手向桐江书院公司收回项目补助款75000元。后经仙居县农业局领导决定，在被告人沈西红及陈礼进、董云彪、应某某、吴某1、赵玲芳、徐灵琴、俞某、吴某2、朱某等范围人员内将该75000元私分。被告人沈西红及陈礼进、董云彪、应某某、吴某1各分得10000元，徐灵琴、赵玲芳、俞某、吴某2、朱某各分得5000元。
（三）2010年11月5日，仙居县百姓宏达农副产品专业合作社（以下简称百姓宏达合作社）申报了“万吨农产品深加工点”项目，该项目补助资金为150000元，仙居县农业局为该项目主管部门。该笔补助资金于2011年7月5日拨付。2011年7月份左右，以项目申报过程中需要费用开支为名，由徐灵琴经手向百姓宏达合作社收回项目补助款30000元，经仙居县农业局领导决定，在被告人沈西红及陈礼进、董云彪、应某某、赵玲芳、徐灵琴等范围人员内将该30000元私分。其中被告人沈西红及陈礼进、董云彪、应某某、赵玲芳、徐灵琴各分得5000元。
二、滥用职权部分
仙居县勤农果蔬专业合作社（以下简称勤农合作社）在仙居县湫山乡湫山村置办有蔬菜基地，该基地在2010年间处于半瘫痪状态。因担心该基地会对次年在仙居召开的浙江省农业现场会有不良影响，2010年9月，时任仙居县农业局局长被告人沈西红召集相关人员约谈勤农合作社负责人谢某和台州企禾农业发展有限公司（以下简称企禾公司）负责人王某，商定勤农合作社的蔬菜基地转让给企禾公司，转让款为900000元，其中800000元由农业局支付，再由农业局为谢某争取县补助资金100000元。后被告人沈西红要求下属人员用农业局的国债资金、内设科室的资金等先后为企禾公司支付转让款共计800000元。企禾公司无偿获得勤农合作社湫山蔬菜基地的经营权。被告人沈西红的行为造成国家直接经济损失800000元。
原判以同案犯董云彪、陈礼进、徐灵琴、赵玲芳的供述，被告人沈西红的供述及自我交代，证人应某某、吴某1、吴某2、朱某、俞某、翁某、张某1、杨某、郑某、徐某、赵某、吴某3、张某2、谢某、陈某、王某的证言，项目申报材料、任职文件、银行账单、银行交易明细及转账凭证、往来票据、记账凭证、仙居县农业局向合作社和个人收取资金明细表、仙居县农业局签发稿纸、承诺书、转让协议、仙居县农业局会议纪要、俞某、徐某工作笔记本复印件等书证，湫山蔬菜基地现状情况说明及照片，户籍证明及归案经过等证据证实本案事实，并依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十九条之规定，作出如下判决：被告人沈西红犯贪污罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元；犯滥用职权罪判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十二万元；追缴被告人沈西红的违法所得人民币二万一千元，上缴国库。
被告人沈西红上诉称，1、没有非法占有公款的动机，所谓的贪污都是编造的；2、没有滥用职权，在其任期内仅支付25万元，一审认定造成国家损失80万元系认定错误。要求二审宣告无罪。
其辩护人辩称，1、一审认定事实不清，所涉和长合作社一节，其中3.2万元是用桔子抵扣，现金只有8000元；所涉百姓宏达合作社一节，该项目不是仙居县农业局申报的，农业局仅是技术指导，故百姓宏达合作社没有必要送钱仙居县农业局；2、被告人的有罪供述是疲劳审讯的结果，应作为非法证据予以排除；3、关于滥用取权一节，起诉书指控造成国家损失是65万元，一审认定为80万元，系超出了指控的范围；4、被告人在二审期间有检举揭发，应认定其构成立功。要求二审改判。
出庭检察员认为原判认定事实清楚，定罪及适用法律正确，量刑适当；公安机关提交的检举材料的合法性有待进一步核实，检举材料中缺乏相关法律文书，目前尚不足以认定其立功。
一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，已经该院庭审质证属实并由该院予以确认。在本院审理期间，上诉人及其辩护人没有提供新的证据，检察机关当庭出示了由仙居县公安局提交的被告人沈西红的检举材料，并在庭后补充了仙居县检察院向被检举人李某所作的询问笔录及仙居县反贪局出具的情况说明一份、入所健康检查登记表两份及体检相关材料，本庭已将检察机关庭后补充的证据交由被告人沈西红及其辩护人质证，本院依法对一审判决书所列证据及检察机关庭后补充的证据予以确认，并认定本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人沈西红作为国家工作人员，利用职务上的便利，参与共同非法占有公共财物145000元（其个人分得21000元），数额较大；滥用职权，致使国家利益遭受损失800000元，其行为已分别构成贪污罪、滥用职权罪。被告人沈西红犯数罪，依法应当数罪并罚。关于上诉理由及辩护意见，经审理认为，1、关于被告人的有罪供述是否系疲劳审讯所取得，经查，台州市公、检、法统一提讯证上反映出提讯的时间符合相关规定，且侦查机关审讯时的同步同音录像中反映出被告人在作有罪供述时精神状态良好、神态自然，故被告人及其辩护人称在侦查阶段的有罪供述是侦查人员对其疲劳审讯所取得的辩解不能成立，不予采信。2、关于辩护人提出百姓宏达合作社的项目是农办和财政局申报的，农业局没有权力，经查，“仙财农（2010）33号”文件中的附件“2010年度仙居县现代农业发展项目扶持资金分配表”明确载明本节项目主管部门系农业局，且结合相关的书证证实项目验收、情况核实均由农业局组织进行等，足以认定该项目主管单位系农业局。3、关于滥用职权部分，在卷材料证实，勤农合作社的蔬菜基地转让给企禾公司的转让费共为900000元，转让费本应由受让方企禾公司支付，农业局并没有支付义务，而被告人沈西红决定转让费中的800000元由农业局支付，陆续在其任期内将800000元转让费支付给了勤农合作社，故被告人沈西红的行为使国家利益实际遭受了800000元的损失。被告人沈西红辩称其没有滥用职权及在其任期内仅支付25万元的辩解与事实不符。起诉书上虽认定造成损失是65万元，一审法院最终认定造成损失80万元，但并没有超出起诉书指控的事实范围。4、被告人沈西红在二审期间的检举行为在来源上存疑，其检举信中所称的获取线索的经过与本庭核实时的供述存在矛盾，且与被检举人李某所供不一致，况且其所检举的他人的余罪尚未查证属实，故无法认定为立功。综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员要求维持原判的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱 坚
审 判 员 黎利荣
审 判 员 张妙君
二〇一六年十一月一日
代书记员 严亚飞