江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终7738号
上诉人（原审被告）：南京斯迈柯特种金属装备股份有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区吉印大道3088号。
法定代表人：支琳，南京斯迈柯特种金属装备股份有限公司董事长。
委托诉讼代理人：李成龙，江苏东恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何颖，江苏玖润律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：陆小委，男，1985年5月10日生，汉族，住南京市江宁经济技术开发区。
委托诉讼代理人：孙韬，江苏刘洪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：芮乐强，江苏刘洪律师事务所律师。
上诉人南京斯迈柯特种金属装备股份有限公司（以下简称斯迈柯公司）因与被上诉人陆小委劳动争议纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人斯迈柯公司委托诉讼代理人李成龙与被上诉人陆小委的委托诉讼代理人孙韬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人斯迈柯公司上诉请求：依法改判其不予支付陆小委违法解除劳动合同赔偿金118047元。事实和理由：陆小委主动参与罢工、闹事，引发双方之间的劳动争议纠纷。斯迈柯公司为平息事情，多次与其协商，并以提高其月工资10%作为条件，陆小委仍拒绝复工。为保证企业正常运行，维护正常工作的员工的劳动环境及社会稳定，斯迈柯公司与陆小委解除了劳动关系。斯迈柯公司提供的视频及公证书能够证明陆小委长时间脱离工作岗位，参与员工罢工，属于不服从管理的恶劣行为，严重违反了公司员工手册的规定；陆小委于本案一审中也确认其没有证据证明其于纠纷期间仍向斯迈柯公司提供劳动。一审判决认定斯迈柯公司未能举证证明其安排了陆小委工作任务，致使陆小委处于无工作任务状态，存在严重的推理错误。因斯迈柯公司存在大量的订单需要生产，且员工的工作任务也不可能通过书面方式逐级通知。陆小委参与闹事、罢工，行为性质恶劣，严重违反劳动者的基本义务，且造成斯迈柯公司重大经济损失，后果严重。斯迈柯公司有权依据单位规章制度与陆小委解除劳动关系。一审判决认定陆小委的行为未达到解除劳动关系的严重程度，属于法律适用错误。
被上诉人陆小委辩称，斯迈柯公司上诉主张陆小委参与罢工、闹事，且造成其重大经济损失，均不属实，且无任何证据予以证明。斯迈柯公司基于上述理由与陆小委解除劳动合同，属于违法解除，应当依法向陆小委支付违法解除劳动关系赔偿金。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
陆小委向一审法院起诉请求：依法判决斯迈柯公司支付其违法解除劳动合同赔偿金119006元、休息日加班工资6284元、延时加班工资84元、2016年11月份的工资2087元；为其办理档案转移手续。
一审法院认定事实：陆小委于2007年10月入职斯迈柯公司，从事焊工工作。2016年11月7日，斯迈柯公司向陆小委出具解除劳动合同通知书，内容为：“你与斯迈柯公司于2014年7月1日签订的劳动合同，因下列原因严重违反公司规章制度，根据公司《员工手册》第十二条第二、四、六款规定，决定从2016年11月7日起与你解除劳动合同：1.员工在工作时间内违反劳动纪律私自离开工作岗位或无故串岗30分钟以内（含30分钟）为脱岗，给予50元/次或以上处罚，超过30分钟视为旷工，一月累计脱岗2次者视为旷工一次，按旷工处理；2.员工虽已出勤，但不出工或不服从分配调动者视为旷工；3.全年旷工7天以上，公司发函仍未来办理相关手续者，公司按严重违反规章制度处理并公告解除其劳动关系；4.工作期间不服从部门管理，顶撞、纠缠领导，无理取闹的，视情节给予处分，直至解除劳动合同”。
2016年11月18日，陆小委向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2017年1月6日作出终结审理的仲裁决定。陆小委于2017年1月16日向法院起诉。一审中，陆小委与斯迈柯公司一致确认：双方劳动合同于2016年11月7日解除；陆小委的工作年限为9.5年；陆小委解除劳动合同前12个月的月平均工资为6213元；陆小委的工作岗位实行标准工时制，解除劳动合同前一年内陆小委的休息日加班时间为11天，斯迈柯公司未支付陆小委上述期间加班工资，加班工资计算基数为扣除已支付的加班工资后的解除劳动合同前12个月的月平均工资。陆小委放弃要求斯迈柯公司支付其延时加班工资84元及2016年11月份工资2087元的诉讼请求。
一审法院认为，斯迈柯公司与陆小委解除劳动合同的事实依据为：2016年10月15日至11月7日期间罢工，构成员工手册中规定的旷工7天以上，工作期间不服从部门管理，顶撞、纠缠领导，无理取闹。斯迈柯公司虽提交了公证书、视频光盘、统计表及谈话记录，但上述证据不能证明其主张的上述事实成立。理由如下：1.根据斯迈柯公司的陈述，其主张陆小委罢工依据的是2016年10月27日、28日的视频，且其在一审中也认可视频中没有陆小委；即使按照其统计的陆小委在视频中出现的时间，亦不能证明陆小委存在罢工的行为，更不能证明陆小委在2016年10月15日至11月7日期间罢工。根据斯迈柯公司员工手册的规定，亦不构成旷工7天以上。2.陆小委主张其于2016年10月27日和28日一直在工作岗位，斯迈柯公司则未举证证明陆小委存在不服从部门管理的情形；且从视频及照片中亦不能看出陆小委存在顶撞、纠缠领导，无理取闹的行为。斯迈柯公司虽主张3910号公证书中第9页的照片可以证明员工围堵、冲击其总经理办公室，但其认可照片中没有陆小委，第9页的照片中也看不出员工存在冲击、围堵总经理办公室的行为。3.斯迈柯公司员工手册规定，工作期间不服从部门管理，顶撞、纠缠领导，无理取闹的，视情节给予处分。并非存在上述行为即可解除劳动合同。4.根据斯迈柯公司的陈述，2016年10月31日其与员工谈话后，员工即予以复工，谈话中斯迈柯公司亦给予宽限期。斯迈柯公司未举证证明陆小委于2016年10月31日后存在违反员工手册第十二节惩戒条例中第二条、第四条、第六条第7款的行为。5.斯迈柯公司虽提交公证书及邮件往来截屏，以证明其主张的因陆小委的罢工行为，导致其订单被终止，给其造成重大经济损失；但山东新和成药业有限公司取消订单系因斯迈柯公司的生产经营问题，陶氏公司取消订单系因斯迈柯公司上层管理人员调整所致，且取消订单的邮件发送时间为2016年10月14日，在斯迈柯公司主张陆小委罢工的时间之前。斯迈柯公司于2016年9月30日发送给陶氏公司的邮件中亦称：因当月其总经理突然辞职，新任总经理需要时间熟悉公司状况，导致其公司各项工作进展缓慢，订单亦受到影响。故上述证据不能证明斯迈柯公司的主张，且斯迈柯公司与陆小委解除劳动合同所依据的规章制度亦无相应的规定。6.斯迈柯公司主张解除劳动合同前已通知陆小委旷工累计3次，公司将与其解除劳动合同；其虽提交（2016）07号通知，但未能举证证明其已将该通知送达陆小委，以及此通知的内容已经过民主程序，故对该通知不予采信。综上，斯迈柯公司与陆小委解除劳动合同，不符合其员工手册中规定的可以解除劳动合同的情形，属于违法解除。陆小委主张斯迈柯公司支付其违法解除劳动合同赔偿金，依据充分。双方一致认可陆小委的工作年限为9.5年，陆小委解除劳动合同前12个月的月平均工资为6213元。故斯迈柯公司应支付陆小委违法解除劳动合同赔偿金118047元。对陆小委该项诉讼请求，予以部分支持。斯迈柯公司主张其不予支付陆小委违法解除劳动合同赔偿金，与事实及法律规定不符，不予支持。
双方一致认可陆小委解除劳动合同前一年内存在休息日加班11天，斯迈柯公司于双方劳动合同解除前一年内未支付陆小委加班工资，陆小委加班工资的计算基数为扣除已支付的加班工资后的解除劳动合同前12个月的月平均工资。据此，斯迈柯公司应支付陆小委休息日加班工资6284.41元。对陆小委主张斯迈柯公司支付其休息日加班工资6284元的诉讼请求，予以支持。
陆小委主张斯迈柯公司为其办理劳动合同解除后的档案转移手续，斯迈柯公司表示同意，依法予以确认。
陆小委自愿放弃其部分诉讼请求，属于其自行处分民事权利的行为，予以准许。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条第一款、第三款、第五十条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、斯迈柯公司于判决发生法律效力之日起10日内支付陆小委违法解除劳动合同赔偿金118047元、加班工资6284元，合计124331元；二、斯迈柯公司于判决生效之日起10日内为陆小委办理档案转移手续；三、驳回陆小委的其他诉讼请求。
经审理查明，斯迈柯公司于本案二审中述称，其与陆小委解除劳动合同的事实依据是陆小委不服从部门管理，顶撞、纠缠领导、无理取闹。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。
以上事实，有劳动合同、职工代表选举登记表、会议签到表、会议记录、新版员工手册发放确认单、员工手册、通知、监控视频及视频时间统计表、公证书、解除劳动合同通知书、解除劳动合同通知工会函、工会复函、南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会宁宁劳人仲案字（2016）第2643-2645号仲裁决定书及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：斯迈柯公司是否应支付陆小委违法解除劳动关系赔偿金118047元。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬，计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。斯迈柯公司以陆小委存在不服从部门管理，顶撞、纠缠领导、无理取闹为据，与陆小委解除劳动关系，其应当举证证明其主张的上述事实成立。但斯迈柯公司于本案一、二审中均未能提出充分的证据证明陆小委存在上述违反单位规章制度的行为。故斯迈柯公司与陆小委解除劳动关系，缺乏事实依据，违反法律规定，其应当支付陆小委违法解除劳动关系赔偿金。因斯迈柯公司对一审判决认定的陆小委解除劳动关系前十二个月的月平均工资及工作年限均无异议，故本院对一审判决认定其应予支付陆小委违法解除劳动关系赔偿金的数额，依法予以确认。
综上所述，斯迈柯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人斯迈柯公司负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一七年十一月二十八日
书记员 莫欣欣