新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵01民终221号
上诉人（原审被告）：阿拉尔市天力建设工程有限责任公司，统一社会信用代码91659002781797437W，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市十三团原林牧站办公室。
法定代表人：何绪刚，任董事长。
委托诉讼代理人：杨义，新疆胜天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姚伟，男，1973年7月13日出生，住新疆维吾尔自治区温宿县沙河镇。
被上诉人（原审第三人）：胡华中，男，1964年11月8日出生，住址不详。
上诉人阿拉尔市天力建设工程有限责任公司（以下简称天力公司）与被上诉人姚伟、被上诉人胡华中承揽合同纠纷一案，天力公司不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2015）阿民初字第00871号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天力公司的委托诉讼代理人杨义，被上诉人姚伟到庭参加诉讼，被上诉人胡华中经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。
天力公司上诉请求：1、撤销一审判决，对本案发回重审或者改判；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用、公告费和其它费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。上诉人工程的项目经理为李迪华，被上诉人胡华中为实际施工人，一审认定被上诉人胡华中为项目经理，胡华中出具的欠据属于无权代理或越权代理；二、被上诉人胡华中作为实际施工人与被上诉人姚伟成立合同关系，被上诉人姚伟起诉上诉人违反合同相对性；三、一审法院追加胡华中作为有独立请求权的第三人，却在判项中对胡华中是否承担责任缺乏判决，属于漏判；四、一审依据的证据不足，在胡华中没有到庭的情形下，对其出具的欠条真实性无法确认。综上，请求二审法院查清事实，依法判决。
被上诉人姚伟辩称，一审判决正确，应当维持。我主张所要的是欠条中的欠款，我也一直干活干到最后，被上诉人胡华中出具的欠条有法律依据应当由上诉人天力公司负责。
一审法院认定事实：2014年，新疆华蒙通物流有限公司物流仓储项目由被告天力公司承建，该项目的负责人为第三人胡华中。胡华中与原告达成口头协议，2014年5月至2014年8月，原告在该工地开铲车干活。2015年5月20日，第三人胡华中向原告出具《欠条》一份，载明“今欠到姚伟机械费叁万捌仟玖佰元（38900.00元）。此条胡华中，阿拉尔市天力建筑工程公司五团项目部。2015.5.20”
一审法院认为，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，第三人胡华中作为被告天力公司派驻第一师五团新疆华蒙通物流有限公司物流仓储项目工程的项目负责人，其职务行为的法律后果由被告天力公司承担。第三人胡华中因履行被告天力公司承建第一师五团新疆华蒙通物流有限公司物流仓储项目工程职务期间和原告达成口头承揽协议，被告天力公司应当对第三人胡华中这一法律行为的后果承担民事责任即被告天力公司应当支付原告承揽费用38900元，故对原告的诉讼请求予以支持。被告天力公司辩解“建设单位尚有部分工程款未支付，故被告公司也无力支付原告的欠款”的意见，没有法律依据，不予采纳。被告天力公司辩解“第三人胡华中未到庭参加诉讼，被告无法确认原告所持债权凭证的真伪，请求法院驳回原告的诉讼求”的意见，因未向法庭提供相反证据予以证明，故被告天力公司的该意见没有事实依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，缺席判决：被告阿拉尔市天力建设工程有限责任公司于本判决生效后三日内一次性向原告姚伟支付38900元。
本院二审期间，上诉人提交以下证据证明其上诉主张：
证据1、建设工程施工合同副本一份。证实涉案工程的项目经理为李迪华。
证据2、地基与基础验收记录复印件一份、建筑施工许可证复印件一份、申请报告复印件一份。证实涉案工程的项目经理为李迪华、后期变更为田茂俊。
证据3、承包合同一份。证实上诉人与被上诉人胡华中签订转包合同，将涉案工程全部转包给了胡华中，胡华中系工程的实际施工人。
被上诉人姚伟对上述证据1、证据2、证据3的真实性认可，但对要证明的问题不认可，认为如果李迪华系项目经理，为什么李迪华没有出具欠据。
被上诉人姚伟没有提交新的证据。
经质证，本院认证如下：对上诉人证据1、证据2、证据3均予以采信；证据2虽不是原件，但可以与证据1相互佐证，证实被上诉人胡华中系实际施工人的身份。
本院经审理查明，2013年12月，上诉人天力公司与新疆华蒙通物流有限公司签订《新疆华蒙通物流有限公司5万吨果品物流仓储设施建设项目建设工程施工合同》，项目经理为李迪华，后变更为田茂俊。2014年3月10日被上诉人天力公司与被上诉人胡华中签订承包合同将涉案工程全部转包给被上诉人胡华中进行施工，而被上诉人胡华中也做为实际施工人，组织人员、采购材料完成了施工。在施工过程中，被上诉人胡华中与被上诉人姚伟达成口头协议，被上诉人姚伟于2014年5月至2014年8月在涉案工程工地开铲车从事承揽工作。2015年5月20日，被上诉人胡华中向被上诉人姚伟出具《欠条》一份，载明“今欠到姚伟机械费叁万捌仟玖佰元（38900.00元）。此条胡华中，阿拉尔市天力建筑工程公司五团项目部。2015.5.20”。
本院认为，本案是承揽合同纠纷，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽人应当向定做人追索报酬，本案中的焦点即是谁是定做人，即被上诉人姚伟承揽合同的合同相对人？
被上诉人姚伟认可被上诉人胡华中与其达成口头协议，约定其使用其铲车在涉案工程中从事部分承揽工作，因此只有在被上诉人胡华中的行为构成职务行为、代理行为或者表见代理行为的情形下，上诉人天力公司才能作为定做人承担法律责任。是否构成职务行为，要从职务行为四个要件去判断：即具有职务，在任职期间，为职务之必要，未超过职权范围。而被上诉人胡华中并不是上诉人天力公司的项目经理或者其他工作人员，其身份为实际施工人，不具有从事职务行为的担任职务的条件，因此，不能认定其与被上诉人姚伟达成协议是职务行为。是否构成代理行为或者表见代理则以是否有授权或者代理之表象去判断：被上诉人胡华中并不持有上诉人天力公司的任何委托性文件，其与被上诉人姚伟达成的系口头协议，没有上诉人天力公司的盖章或者追认；而反观被上诉人姚伟，在出现承揽报酬纠纷时，也是首先找到被上诉人胡华中解决，被上诉人胡华中向被上诉人姚伟出具了欠据，虽然其落款处写“阿拉尔市天力建筑工程公司五团项目部”，但欠据中既未加盖项目部印章或者上诉人天力公司的印章，也未获上诉人天力公司的追认；且被上诉人姚伟未提供有效的证据，对被上诉人胡华中的行为构成代理行为或者表见代理行为加以证明，因此，被上诉人胡华中的行为也不构成代理行为或者表见代理行为。综上，被上诉人胡华中与被上诉人姚伟达成口头承揽合同，被上诉人姚伟按照合同约定完成了承揽工作，被上诉人胡华中也向被上诉人姚伟出具了欠付承揽费用的欠据，被上诉人胡华中应当承担支付定做费用的责任。上诉人天力公司关于其不应当承担付款责任的上诉意见成立，本院予以支持。
上诉人天力公司认为，被上诉人胡华中未到庭，对被上诉人胡华中向被上诉人姚伟出具的欠据的真实性无法确认。本院认为，被上诉人胡华中经本院合法传唤未到庭参加诉讼，系其自身放弃诉讼中对证据的质证权利，其应当承担相应的法律责任。上诉人天力公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审法院查明事实不清，适用法律错误，上诉人的部分上诉理由成立。根据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，缺席判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2015）阿民初字第00871号民事判决；
二、被上诉人胡华中于本判决生效后三日内一次性支付被上诉人姚伟38900元；
三、驳回被上诉人姚伟对上诉人阿拉尔市天力建设工程有限责任公司全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费、公告费1272元（被上诉人姚伟预交），二审案件受理费、公告费1422元（上诉人阿拉尔市天力建设工程有限责任公司预交），合计2694元，由被上诉人胡华中负担。
本判决为终审判决。
审判长 李俊锋
审判员 康常荣
审判员 王 绯
二〇一七年六月二日
书记员 陈敬伦
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