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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内04刑终98号
抗诉机关内蒙古自治区赤峰市红山区人民检察院。
原审被告人谭某某，男，1970年3月20日出生于内蒙古自治区敖汉旗，汉族，初中文化，农民，捕前住赤峰市。无前科。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年5月16日被赤峰市公安局红山区分局刑事拘留，同年5月27日经赤峰市红山区人民检察院批准，次日被赤峰市公安局红山区分局执行逮捕。2016年5月15日被赤峰市红山区人民法院取保候审。
辩护人周学铭、于歌，内蒙古兴合律师事务所律师。
赤峰市红山区人民法院审理赤峰市红山区人民检察院指控原审被告人谭某某犯盗窃罪一案，于2016年4月18日作出（2015）红刑初字第511号刑事判决，宣判后原公诉机关内蒙古自治区赤峰市红山区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赤峰市人民检察院指派检察员卜庆敏、宋春雨出庭履行职务，被告人谭某某及其辩护人周学铭、于歌到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2015年5月16日10时20分许，赤峰市公安局红山区分局铁南派出所接110指令，位于铁南棚户区附近一居民家被盗，值班民警立即前往抓捕，后在机务段小区南门对面一胡同内将被告人谭某某抓获并在其身上搜出门栓、钳子等。2015年5月15日，被告人谭某某到红山区城郊大三家村一组邱景利家（报案人邱某甲），采用撬门入室的方式，盗窃电水壶1个。被盗物品经鉴定，价值人民币40元。案发后，电水壶被收缴并发还给失主。2015年5月16日，被告人谭某某到红山区城南村一组杨某某家，采用破门入室的方式，盗窃门栓1个，被盗门栓经鉴定，价值人民币3元。案发后，门栓被收缴并发还给失主。2015年5月16日，被告人谭某某到红山区城南村一组李某甲家，采用破门入室的方式实施盗窃，没有偷到物品。2015年5月16日，被告人谭某某到红山区城南村一组王某甲家，采用破门入室的方式，盗窃室内人民币5元、女式包2个、钳子2把、天堂伞1把、长白山香烟2盒。被盗物品经鉴定，合计价值人民币118元。案发后，人民币5元、钳子2把、女式包2个、天堂伞1把、长白山牌香烟2盒被收缴并发还给失主。2015年5月15日，被告人谭某某到红山区城郊大三家村八组邱某乙家，采用砸窗入室的方式，盗窃室内钱包一个，内有人民币6000元，佳能牌相机一个，玉手镯一个及各类香烟48盒。被盗物品经鉴定，合计价值人民币1896元。案发后，香烟48盒被收缴并发还给失主。2015年5月15日，被告人谭某某到红山区城郊大三家村一组105号曹素珍家，采用撬门入室的方式，盗窃室内电水壶底座1个。被盗物品经鉴定，价值人民币21元。
上述事实，有受案登记表，犯罪嫌疑人归案情况说明，被害人陈述，证人证言，被盗物品照片，鉴定意见书，现场勘查笔录，作案现场辨认笔录，搜查及扣押笔录，被告人的供述等证据予以证实，足以认定。
原审法院认为，被告人谭某某以非法占有为目的，采取撬门入室等手段，六次窃取被害人杨某某等人财物价值人民币8083元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人谭某某有一起盗窃作案未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；部分退赃，酌情从轻处罚。公诉机关指控罪名成立，但指控的犯罪金额有误，即指控被告人谭某某于2015年5月15日到红山区城郊大三家村一组105号曹素珍家盗窃室内人民币50480元的事实，证据不能相互认证，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人谭某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元。二、对被告人谭某某的违法所得人民币七千一百三十一元继续予以追缴。
抗诉机关的抗诉理由为：原审法院判决未认定指控被告人谭某某在红山区城郊大三家村一组105号曹素珍家，盗窃人民币50480元的犯罪事实，属认定部分事实错误，量刑明显不当。1、曹素珍的第一时间报案称被盗50480元，及价值21元的电水壶底座一个，如曹素珍未被盗50480元，应损失不大，无编造被盗50480元的事实以达到陷害他人的动机。2、王某乙证实其母亲于2015年5月15日21时打电话称家中被盗，赶到其母亲曹素珍家时曹素珍在家门口哭。如果没有被盗50480元，会仅为丢失21元的电水壶底座一个而在家门口哭泣。3、证人王某丙证实曹素珍说褥子底下的钱丢失了，但没说钱数，能间接证实被害人曹素珍被盗现金的事实。4、曹素珍及其丈夫均能证实被盗50480元的来源。5、谭某某供认在曹素珍家实施盗窃，翻了褥子，只是没有供认盗窃现金，其供述与被害人曹素珍报案时所称存放50480元的地点相同。6、原审判决认定谭某某盗窃邱某乙家6000元及佳能牌相机的事实，卷中证据也仅有被害人陈述和亲属的证言，对于具备同等证据条件且有邻居佐证的曹素珍被盗50480元的事实，不予认定。法院采信和确认证据环节存在选择性、主观性适用证据的情形。
被告人谭某某对其犯盗窃罪无异议，抗诉机关认为其盗窃50480元现金不成立。
辩护人的辩护意见为，对被告人谭某某犯盗窃罪，不持异议。原审判决认定谭某某在曹素珍家盗窃的事实清楚，适用法律正确，指控盗窃50480元仅仅依据被害人陈述，且被害人三次陈述矛盾，亦与其他证人证言相矛盾，不能作为定案依据。
经二审审理查明：（一）2015年5月15日，被告人谭某某到红山区城郊大三家村八组邱某乙家，采用砸窗入室的方式，盗窃室内钱包一个，内有人民币6000元，佳能牌相机一个，玉手镯一个及各类香烟48盒。被盗物品经鉴定，合计价值人民币1896元。案发后，香烟48盒被收缴并发还给失主。
（二）2015年5月15日，被告人谭某某到红山区城郊大三家村一组邱景利家（报案人邱某甲），采用撬门入室的方式，盗窃价值人民币40元的电水壶1个。案发后，电水壶被收缴并发还给失主。
（三）2015年5月16日，被告人谭某某到红山区城南村一组杨某某家，采用破门入室的方式，盗窃价值人民币3元的门栓1个。案发后，门栓被收缴并发还给失主。
（四）2015年5月16日，被告人谭某某到红山区城南村一组李某甲家，采用破门入室的方式实施盗窃，未盗得物品。
（五）2015年5月16日，被告人谭某某到红山区城南村一组王某甲家，采用破门入室的方式，盗窃人民币5元、女式包2个、钳子2把、天堂伞1把、长白山香烟2盒。被盗物品经鉴定，合计价值人民币118元。案发后被盗款物被收缴并发还给失主。
2015年5月16日10时20分许，赤峰市公安局红山区分局铁南派出所接110指令，将在王某甲家实施盗窃后逃走的谭某某在机务段小区南门对面一胡同内抓获并在其身上搜出门栓、钳子等物品。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、犯罪嫌疑人归案情况说明等证实：王某甲报案家中被盗，2015年5月16日上午10时20分，赤峰市红山区公安分局铁南派出所接110指令：位于铁南棚户区附近一居民家被盗，嫌疑人已逃窜，值班民警接警后立即进行抓捕，在机务段小区南门对面一胡同内将正在逃跑的谭某某抓获，并在其身上搜出门栓、钳子等物品。
2、被害人邱某乙报案及陈述证实：我是赤峰润隆医疗器械有限公司负责人，2015年5月15日晚7时许我回到位于红山区西城街道办事处大三家村8组的家中时，发现院门是敞开的，院门的锁也不见了，左侧屋门的玻璃被砸碎了，屋里的柜子和行李都被翻乱了，放在屋内柜子里一个钱包不见了，还丢了一部佳能牌数码相机、一条软玉溪香烟（已打开包装，里面还有8、9盒），一条硬盒中华牌香烟、三条白盒红塔山牌香烟、一副玉手镯，我就报警了。被盗的钱包里有6000元钱，还被盗了一个红色简易布兜。被盗的6000元钱都是百元面值的，是我孙女的压岁钱，还有一个红色小背包和被盗钱包在一起放着，这两个包都是他孙女放压岁钱用的，红色小背包里有2000元钱，发现被盗的时候，红色小背包被扔在地上，里面的2000元钱还在。
3、被害人邱某甲的陈述证实：我老叔邱景利租住的红山区大三家村一组平房内的被盗一个电水壶。
4、被害人杨某某的陈述证实：我家位于红山区城南村一组，我家房子西边屋子租出去了。2015年5月16日9点左右，我家被盗，丢失了一个门栓，在我家租房的人同天也被盗了。
5、被害人李某甲的陈述证实：我们租住杨某某的房子，2015年5月16日被盗，经过清点没有丢东西。
6、被害人王某甲的陈述证实：我家位于红山区城南村一组，2015年5月16日早上8时许，我锁好门出去溜达。10点多我家的邻居告诉我家门被撬了，从家里出来一个男的，他说这个男的往火车道附近去了，我马上就往火车道方向追，我跑到我家西边胡同时，看见有个男的正往我的方向走，我看这个人是陌生人，手里还拿着一个黑色的包，我就对他说：“是你不”。这个人听后转身就跑，我就在后面追，边追边喊抓小偷，一边打电话报警。这时候有两男一女问我怎么回事，我说他是小偷，快帮我抓住他，那两个男的就去抓那个人了，那个女的骑电动车带我追上去了，我追上那个小偷把他摁倒了，没过多一会警察就到了。我家被盗5元钱、女式包2个、钳子2把、天堂伞1把、长白山香烟2盒。
7、证人李某乙的证言证实：2015年5月16日上午10点左右其发现谭某某从王某甲家走出来。
8、证人梁某某的证言证实：我是邱某乙的妻子，丢失的6000元钱是这三、四年亲属给我孙女的压岁钱，亲属都是在我家给的压岁钱，所以我孙女让我帮助保管。我把6000元放在一个灰色革质钱包里，2000元钱放在一个红色小背包里。钱包和小背包都放在书橱了，后来灰色革质钱包被盗了，红色小背包被扔在地上，里面的2000元钱没有丢。
9、证人李某丙的证言证实，邱某乙在我门市附近开医疗器械门市，经常到我开的超市购买香烟，经常买硬盒中华牌香烟、白盒红塔山牌香烟、软盒玉溪牌香烟、利群牌香烟。
10、证人李某丁的证言证实，我是谭某某的妻子，公安人员在我家搜查出的写有“碧盈医疗器材”的布袋及袋子里装的三条白色红塔山牌香烟、一条红色硬盒中华牌香烟（包装已打开）、一条玉溪牌香烟（包装打开，少了两盒玉溪烟）都不是我家的东西。谭某某不吸烟。
11、被盗物品照片及鉴定意见书，证实被盗物品状况及价值。
12、辨认笔录及照片证实谭某某对作案现场指认与被害人家住址吻合。
13、搜查、扣押笔录、发还清单证实从谭某某身上及家中搜查的上述被盗物品已发还被害人。
14、被告人谭某某供述和辩解，对在邱景利、杨某某、李某甲、王某甲家盗窃事实予以供述，辩解在邱某乙家盗窃了三条红塔山牌香烟、一条硬盒中华牌香烟、八盒软盒玉溪牌香烟、一个玉质小件串成的手镯、一个红色手提袋。
（六）2015年5月15日，被告人谭某某到红山区城郊大三家村一组105号曹素珍家，采用撬门入室的方式，盗窃价值人民币21元的电水壶底座1个。
上述事实，有经庭审举证、质证下列证据予以证实：
1、受案登记表、报警电话录音光盘证实：王某乙报案情况。
2、被害人曹某某陈述，2015年5月15日陈述：我在红山区大三家村租门房居住，2015年5月15日晚21时左右推车卖完水果回家发现屋门被撬，屋里被翻的乱七八糟的，所有东西都被翻动了，我赶紧去我家炕上的褥子底下翻看我的积蓄，发现存放50480元钱不见了，其中5万元没有捆，全部放在炕上褥子底下了，另外的480元钱是我这两天卖水果挣的钱，也放在褥子下面。我家还被盗了一个电水壶底座，半球牌。平时我骑着推车卖水果，平均每月赚四五千元，我老伴在工地当小工，每个月赚4000元左右，日常开销剩下的我攒起来，这样四年我攒了5万元，这些钱我平时用一块带点的黑布平铺包着藏在我们睡觉的床的褥子下面靠西墙北边的位置，这些钱我丈夫都不知道。大约5月13日我卖水果赚了480元，我把这480元放在褥子下面靠西墙南边的位置，我准备攒点钱交房租，我放钱的时候也没有看那5万元钱，一直到今天就发现钱被盗了。
2015年7月14日陈述：在被盗之前的五六天我还看过这些钱在褥子下面放着，是我儿子报案，我发现被盗后没敢进屋，我就给我儿子王世超打电话说家里被盗了，然后我坐在门口哭，我儿子来了让我进屋看看丢了什么东西，我进屋发现我床上褥子、床垫子被掀开了，我放在褥子下面的50480元钱没有了，放在厨房的黑色电水壶底座也没有了。这笔钱就我知道，是我卖水果和老伴平时给我的工资钱，别人我都没有告诉有这笔钱，这笔钱我想办社保使用。第二天我邻居也问过我，我说钱丢了。
2015年9月23日陈述：我平时卖水果每天大约能挣180元多，平时我丈夫在外面打工每月的工钱也给我，这样到今年5月我一共攒了5万元，5万元准备办社保的。我被盗5480元，不对是50480元，我死都能记住。我每天回到家都会伸手摸一下褥子底下的这些钱，在被盗的头一天晚上我还摸过，当时钱在。
3、证人王某乙的证言证实：2015年5月15日晚上21点左右，我母亲给我打电话说家里被盗了，我就骑摩托车到了我母亲家，看见母亲在家门口蹲着哭，我和我母亲进屋了，进屋后发现我母亲家已经被翻乱了，我母亲进屋后就翻褥子下面，说：“我办社保的50000元钱都没有了，还有480元租房子的钱也没了。”我对我母亲说：“那咱们都别动了，赶紧报警吧。”这样打电话报警的。后来清点还丢了一个电水壶底座。我听我母亲说是他平时卖水果赚的，攒了好几年的钱，而且我父亲在工地打工有时候也给她点钱。在被盗的两个月前我母亲就和我说过她手里有50000元钱想办社保，我也找人问过办社保需要多少钱，但是我记不清我问的是谁了，我就记得我找的人说他办不了社保。
4、证人王某丁证言证实：我听我妻子曹素珍说在被盗的钱在床铺的褥子下面放着，我家具体有多少存款我不清楚，曹素珍保管。我打工挣得钱除了每日吃饭用钱以外，其余的都交给曹素珍了。我和曹素珍从2012年每人每年都在我们老家交纳100元的养老保险钱。
5、证人杜某某证言证实：宁城县忙农镇王官营子村是从2012年开始村民交社保钱，曹素珍是我们村3组的村民，她早就不在我们村住了，曹素珍从2012年开始每年都是交100元社保钱，交社保最多可以交15年。如果之前没交的可以补交，曹素珍和她的亲属从来没有问过我补交社保钱的事。
6、证人王某丙的证言证实：我和曹素珍在同一个院租房居住，2015年5月16日早晨6点左右，我听曹素珍说她家昨晚上被盗了，她说家里的一个电水壶底座没了，她说褥子底下的钱丢了，具体多少她不说。
7、现场勘查笔录及现场照片证实：对被害人曹素珍家被盗现场勘验检查情况：现场位于赤峰市红山区大三家村一组105号，中心现场是座门朝南向胡同的一间平房，有一门一窗向外，入户门为白色木质单扇向外开启的门，门锁有铁质门栓，门锁未见于门上，锁栓及挂锁处可见明显撬压痕迹。进入室内观察发现，该户门内南北长方形，南北长780.5cm，东西长310cm，室内中间靠北侧用木质隔断将室内分为南北两屋，隔断靠东墙开一门通向里屋。南屋为卧室，靠西南墙角地面上放有包装箱纸板，包装箱纸板北侧靠西墙有一木质储物箱，储物箱北侧靠西墙摆放木质椅子，椅子上摆有杂物，椅子北侧靠西墙和北侧木质隔断是一张双人床，床上摆放的被褥翻动凌乱，较明显。床的东侧靠东墙有木质柜子，柜子上由北向南依次摆有大米、电视机，靠东墙中间位置有铁皮火炉箱。北屋为厨房，厨房南侧靠隔断和西墙摆有橱柜，橱柜上由东向西依次放有电饭锅、彩板、电磁炉，靠西墙和北墙摆放杂物，靠东墙在厨房门北侧有立式橱柜，橱柜西侧有一张餐桌，通过仔细观察厨房无翻动痕迹。对现场外围进行勘查搜索其余未见异常。
8、赤峰市公安局红山区分局刑事侦查大队出具的办案说明及出具的出警情况说明证实：曹素珍在2015年5月15日接受询问时称被盗了5000元，侦查人员再次核实时，曹素珍称被盗5000元系口误，实际被盗50000元。侦查人员在2015年7月14日和2015年9月23日对曹素珍进行询问时，曹素珍两次均随口说出被盗了5480元，随后又更正称被盗了50480元。
9、调取证据清单、银行卡明细及赤峰市公安局红山区分局出具的办案说明证实：在办案过程中调取了谭某某及其妻子李某丁的银行账户存取款记录，在2015年5月15日之后均无大额存入记录。
10、辨认笔录及辨认现场照片证实：被告人谭某某辨认在大三家村一组曹素珍家，称在曹素珍家盗窃电水壶底座一个。
11、鉴定意见书证实：半球牌电水壶底座1个价值21元。
12、被告人谭某某供述和辩解：我要走到西城菜市场的那条路的时候，发现西边有一条胡同，我进了胡同发现有两户相邻的门面房的门用锁锁着，我先用铁棍撬开了西边的那户人家的锁，这户人家进屋后就是厨房，往西是一个人住的屋子，屋里是炕，炕上铺着褥子，被子也没有叠，我从炕上翻被子找钱没有找到，我发现厨房有一个电热水壶底座，我就把热水壶底座装进我的黑色手提包里拿走了。
出庭检察人员出示证据--
调取证据通知书、账户查询：内容为曹素珍邮政储蓄尾号8402账户余额为0，曹素珍在农行无开户信息，王某丁在农行尾号3878账户余额为0，曹素珍、王某丁在中行、建行、工行没有开户信息。用于证实曹素珍、王某丁在银行没有存款。
被告人质证在曹素珍家没有盗窃现金，辩护人认为仅调取一部分银行账户信息，没有包行和信用社账户信息，调取的不全面不能证明问题。
本院认为，被告人谭某某以非法占有为目的，采取撬门入室等手段，窃取款物价值人民币8083元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人谭某某有一起盗窃作案未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；部分退赃，酌情从轻处罚。针对抗诉理由，本院认为，曹素珍对于被盗钱款数额三次陈述不一致，且无合理说明。在钱款被盗前是否查看上陈述矛盾，其第一次陈述“大约5月13日我放480元钱的时候也没有看那5万元钱，一直到今天发现钱被盗了。”而第三次陈述“在被盗的头一天晚上我还摸过，当时钱在”。在5万余元的钱款家人是否知情的陈述与其子证言矛盾，其陈述被盗5万余元“是我卖水果和老伴平时给我的工资钱，别人我都没有告诉有这笔钱”，而其子王某乙证实，案发两个月前其母亲告诉他有5万元钱，要办社保。现场勘查笔录证实，曹素珍租住的房屋临街，入户门为木质单扇门，开启即进入室内，防盗性较差，将5万余元大额现金存在家中违反常理。另案发后侦查机关对被告人谭某某家中藏匿被盗物品的搜查未搜到百元面额赃款，对其账户查询，亦未发现有大额现金存入。同村的杜某某证实不存在被害人及其亲属向其询问补办社保之事。综上，根据曹素珍陈述和公安机关办案说明，不能确定曹素珍被盗钱款及数额，且曹素珍在细节的陈述上又前后矛盾，亦与证人证言矛盾，结合现场勘查、搜查笔录及账户查询情况，原审判决认为指控谭某某盗窃50480元证据不足正确。关于原审判决认定谭某某盗窃邱某乙家6000元及佳能牌相机的事实，根据现有证据，邱某乙三次陈述的被盗6000元钱是其孙女的压岁钱放在灰色革质的钱包里及被盗佳能牌相机的事实稳定，且陈述有细节即“发现被盗时还有红色小背包被扔在地上，里面的2000元钱还在”，邱某乙的妻子亦证实上述情况。被害人陈述被盗相机亦是普通家庭用品，结合现场勘查及证人证言，原审认定谭某某盗窃6000元及佳能牌相机并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杜秀云
代理审判员 韩珊珊
代理审判员 胥亚南
二〇一六年九月九日
书 记 员 杨梦溪