广东省珠海市香洲区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠香法民三初字第1387号
原告（反诉被告）：珠海市魏唯门窗有限公司，住所地珠海市美晟一街35号（绿城花园）。
法定代表人：魏道玉，执行董事。
委托代理人：余静言，广东嘉骏律师事务所律师。
被告（反诉原告）：珠海市鸿龙置业发展有限公司，住所地珠海市香洲区香洲春晖路1号3栋二楼。
法定代表人：林衍龙，执行董事兼经理。
委托代理人：谢一凡，广东正思律师事务所律师。
委托代理人：蔡峰基，广东正思律师事务所律师。
原告珠海市魏唯门窗有限公司（以下简称“魏唯门窗公司”）诉被告珠海市鸿龙置业发展有限公司（以下简称“鸿龙置业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，被告鸿龙置业公司在法定期限内提出反诉，本院依法受理反诉并与本诉合并审理，并依法由审判员王敏、人民陪审员黄建华和徐媛媛组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告魏唯门窗公司的委托代理人余静言、被告鸿龙置业公司的委托代理人谢一凡均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告魏唯门窗公司诉称：2013年8月8日，原告受被告邀请、承揽了被告开发的菁华名苑二期学府道后续增加铝合金门窗工程，并与被告签订了《门窗制安合同》。原告根据被告提供的图纸，测算出工程量约为400平方米，以双方约定的单价880元／平方米为基数，合同总价暂定为352000元，实际工程款以实测铝合金门窗面积计算。
合同签订后，原告依约按时完成了合同项下门窗的制作。但在铝合金外框及玻璃等材料全部运输到工地开始安装后，被告又临时通知取消“2号楼l单元11楼、二号楼2单元11楼的铝合金窗户、3号楼3003房里窗”的安装。但考虑到原告的成本问题，被告承诺取消部分的铝合金窗将以680元／平方米的单价乘以面积进行结算。
后，铝合金门窗安装完毕，原告多次提请被告验收，但被告既不签收报验申请书，也不组织验收。2014年5月27日，原告向被告提交了《菁会名苑二期增加铝合金结算归总表》，确认合同项下总工程量为413.78平方米，核算的工程总价为357897.44元，并将发票交付给被告。
2014年6月，被告又通知原告，先前取消部分铝合金门窗恢复安装。原告在亏损的情况下仍同意该部分取消又恢复的铝合金门窗只按原报价880元／平方米乘以面积来结算，遂实际结算价格将比上次结算多出21332元，（880680）×102.56×（1+0.04）=21332元，即合同实际总额为379229.24元（含税）。2015年2月3日，原告将金额为21332元的发票交付给被告。
现合同项下的铝合金门窗所涉房屋均已由被告交付给购房业主使用，但被告却仅于2013年8月9日付定金30000元，2014年1月6日付款100000元，2014年1月28日付款100000元，余款149229.24元至今未付。
综上，鉴于被告迟延支付余款的违约行为，已极大地损害了原告的合法权益。为此，原告魏唯门窗公司诉至法院，请求：判令被告向原告连带支付工程余款计149229.24元及逾期付款利息损失。（从2015年2月4日起以149229.24元为本金按照中国人民银行规定的商业银行同期同档次贷款基准利率计息至本金付清之日止），利息计至起诉之日3000元。
被告鸿龙置业公司辩称：原告施工项目一直没有进行验收，所以按照约定没有到结清全款的时间。原告称多次提出验收与事实不符，被告没有通知过关于取消部分工程安装的情况。
被告鸿龙置业公司提出反诉称：2013年8月8日签订的《门窗制安合同》约定，工程量共约400平方米，门窗框安装在9月10日前完工；门窗扇、玻璃安装在10月6日前完工，否则，工期每延误一天罚款1000元。实际上，原告一直拖延工期，至2013年11月24日向被告提交《付款申请表》时，仅完成166.99平方米；至2014年5月27日，才称完工并向被告提交结算归总表，而且原告一直未将工程成果交被告验收，反而一再要求我司付款。
故原告应从2013年10月7日至2014年5月27日，按每天1000元向被告支付23万的违约金（230天×1000元／天=23万元）。
为此，被告鸿龙置业公司提出反诉请求：一、判令原告向被告支付违约金人民币230000元；二、判令诉讼费由原告承担。
原告魏唯门窗公司就反诉答辩称：被告的反诉请求缺乏事实和法律依据，请求人民法院判决驳回。
一、本案工期（安装时间）并不确定。根据双方签订的《门窗制安合同》第二条第一款之约定：“1、工期要求进场：2013年月日安装日期预定如下：门窗框安装8月9日9月10日；门窗扇、玻璃安装9月11日10月6日。”，可见合同并未确定进场时间，但进场时间却又直接决定了安装时间，若材料、人员进场时间最后为2013年12月31日，安装日期显然不可能在此之前，且安装时间也均未明确年份。
二、被告未尽举证责任，应承担不利的法律后果。根据合同第二条第二款之约定“由于乙方的原因造成的工期拖延（不可抗力除外）每拖延一天罚款1000.00元（包括各个节点工期）。如因为甲方原因导致拖延工期，甲方承担责任。”现被告主张因原告的原因造成安装时间拖延，请求原告承担违约责任，必须证明两个方面的内容：1、工期延误的事实；2、工期延误系原告的原因所致。而被告仅提供《付款申请表》证明了部分玻璃安装时间晚于合同约定时间，却并未提供其已按约提供合适的安装条件、或履约期间的催告安装函等证明玻璃安装时间晚于合同约定时间系原告的原因的相关证据。因此，被告本应对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，但现其提供的证据不足以证明自己主张的，依法应承担举证不能的法律后果。
事实上，部分玻璃安装延误完全是被告未提供安装条件所致。根据合同第六条第三款的约定：甲方“负责协调工程各有关单位做好成品保护工作。负责高窗防水工程，外墙瓷片已经贴好的地方在安装门窗前需要将瓷片琢出来，等乙方铝合金窗安装好后，甲方再做防水处理和修复”，可见本案中外墙安装的实际工序为：1、被告先砸掉外墙周边瓷片；2、原告安装铝合金门窗外框；3、被告做防水后贴好瓷片；4、原告安装门窗扇、玻璃。”本案中原告材料、人员进场后，被告却无人处理门窗外墙周边的瓷片及后续的外墙防水问题，导致原告被迫停工等待，而使得部分玻璃安装时间滞后。
综上，本案合同中的安装时间并未明确，且被告未尽举证责任，也应承担败诉的法律后果，法院理应驳回其诉求。
原告魏唯门窗公司向本院提交如下证据：1、《门窗制安合同》（2013年8月8日）（含承诺书（2013年8月9日）；2、《箐华名苑二期增加铝合金结算归总表》（2014年5月27日）；3、《菁华名苑二期增加铝合金结算归总表》（2014年10月5日）；4、《发票》。
被告鸿龙置业公司向本院提交如下证据：1、付款申请书；2、学府道门窗施工图一页。
经审理查明：2013年8月8日，以原告魏唯门窗公司为分包方（乙方）、被告鸿龙置业公司为发包方（甲方）签订一份《门窗制安合同》，约定原告承包被告发包的学府道铝合金门窗工程；承包方式为专业分包，包工包料、包周转材料、包机械、包工期、包质量、包安全包文明施工、包竣工清理、包竣工验收合格；门窗实际尺寸必须现场足尺放样，密封性及强度、刚度、平整度均必须满足图纸要求及国家规范的有关规定；原告应严格按原图纸进行优化，通过审核后，被告对技术材料的要求而进行施工，铝合金型材、玻璃、玻璃胶及五金配件等的品牌要得到被告认可，再进行制作安装；质量标准要满足国家及珠海市验收规范合格标准，且必须满足珠海市节能验收标准。第二条约定，1、工期要求进场：2013年月日、安装日期预定如下：门窗框安装8月9日9月10日；门窗扇、玻璃安装9月11日10月6日。2、由于原告的原因造成的工期拖延（不可抗力除外）每拖延一天罚款1000.00元（包括各个节点工期）。如因为被告原因导致拖延工期，被告承担责任。第三条约定，1、本合同为固定单价合同，阿鲁克系列断桥平开窗、单价880元/平方米，合计工程量约400平方米，约合人民币352000元，合同总价暂定为352000元（以实际发生的结算），所有门窗面积结算均以实际发生门窗尺寸为准，另加的门窗以实际尺寸计算，开发票加4%税费。2、合同价款中包括了原告完成其责任分工范围内的全部直接费、间接费的一切费用，不含税费和检测费。第四条约定，1、合同签订当日，被告支付给原告合同门窗材料定购款30000元；2、按进度支付80%；3、工程竣工验收合格并结算完成后，支付至总工程95%，保修两年，期满后支付5%保修金。第五条约定，1、本项目产品加工制作应符合国家相关规范、设计图纸要求；2、本项目产品满足国家及珠海市验收规范合格标准，且必须满足并通过珠海市节能验收；3、原告随时接受被告代表的个人检查，工程发生质量问题被告有权令原告停工，造成的损失由原告承担；4、工程验收按图纸设计要求验收，工程具备竣工验收条件后，被告配合原告进行现场验收。第六条甲方责任约定，3、负责协调工程各有关单位做好成品保护工作，负责高窗防水工程，外墙瓷片已经贴好的地方，在安装门窗前需要将瓷片琢出来，等原告铝合金门窗安装好后，被告再做防水处理和修复；4、向原告提供验收、决算工作所必备的（表格）手续；5、工程发生其他变化和变更，提前书面通知原告，并且承担相应损失；6、按合同规定支付工程款。第七条乙方责任约定，2、产品的制作安装应符合本合同约定的质量要求，负责向被告提供符合国家和地方有关部门技术要求和认可的技术资料及相关技术文件，原告必须保证验收合格，原告提供铝合金型材、玻璃、五金件产品质量合格证、产品检验证明（不含三性检测及相关检测）；11、按合同规定的时间如期完工和交验；13、负责在材料进入被告现场前向被告提供本项目施工方案及进度计划。负责高窗防水工程，外墙瓷片已经贴好的地方，在安装门窗前需要将瓷片琢出来，等原告铝合金门窗安装好后，被告再做防水处理和修复，被告负责水泥、砂、瓷片。落款处，原、被告代表签名并加盖各自的公章。
2013年8月9日，原告向被告出具一份《承诺书》，作出如下承诺：1、标的物品牌承诺分别为，铝合金型材用阿鲁克（广亚）、玻璃用东莞益佳、五金件用阿鲁克门窗系列配件、铝合金门锁用阿鲁克门窗系列配件、工程用胶用快事达、胶条用三元乙丙、磨墙用料按详图用阿鲁克系列55TT系列；2、所供标的物均达到招标文件中所规定的标准和规定；3、所供标的物需与样品一致；4、供货时间承诺，订购材料在签订本协议33天内到场，窗扇及安装工程在25日内完成；5、对于安装到现场的产品出现任何问题，我单位在24小时内到场处理，并且完成合格交付。如我单位不履行上述承诺，愿接受贵单位处罚。
2013年11月24日，原告向被告提交一份《付款申请表》，申请付款150000元，其中门窗已安装完毕工程量为173平方米门窗，单价880元/平方米，合价152240元；已经安装外框工程量150平方米；做好后取消工程量为131平方米，该材料目前被利用了一部分，还剩余堆放在厂里。工程现场负责人于2013年12月10日确认，门窗已安装完毕166.99平方米、已装外框129.45平方米，加5.9平方米和5.13平方米，合计307.47平方米，后面3页工程量明细表。
2014年5月27日，原告向被告提交一份《菁华名苑二期增加铝合金结算归总表》，载明“已经完工的”项目，工程量为311.22平方米，单价880元/平方米，合计273873.60元（该工程量已经全部完工）；“做好外框后被取消”项目，工程量为102.56平方米，单价为680元/平方米，合计69738.56元（该项是内、外框全部运输到工地后，林总通知暂停安装，公司付相应工程款）；“拆除幕墙门人工费”项目，工程量为2个人工，260元/个，合计520元（李工通知拆除幕墙，我司安装人员拆除完后，被通知该工程由红海制作）；合同约定如果开具税票，按工程款344132.16元的4%计税款为13765.29元。列表下方注明：总计357897.44元，2013年8月9日付定金（未开发票），2014年1月6日100000元整（已开发票10万元），于2014年春节边付10万元，余款127897元，与2014年5月27日补发票计257897.00元。被告员工于2014年5月27日签收该份归总表并注明“发票已收”。
2014年10月5日，原告又制作一份《菁华名苑二期增加铝合金结算归总表》，“做好外框后被取消”项目一栏变更为“做好外框后被取消，再次补充制作安装”项目，工程量102.56平方米，单价由680元/平方米变更为880元/平方米，合计90249.90元（备注为该项是内、外框全部运输到工地后，林总通知暂停安装，公司付相应工程款，于2014年6月份，小林总要求全部到位，实际我单位付出成本超过3.5万）。除部分工程量变化，变更为按工程量364643.50元计税款为14585.74元，上述全部款项合计379229.24元外，列表载明其它内容与前一份归总表一致。列表下方注明：总计379229.24元，2013年8月9日付定金30000元整、未开发票，2014年1月6日100000元整、已开发票357897元，于2014年春节边付10万元，余款149229元。该归总表无被告人员签名。归总表后附四页《学府道铝合金门窗清单》，列明工程位置、尺寸、樘数、面积等。
涉案工程目前已施工完毕，双方确认原告施工总工程量为413.78平方米。被告已向原告支付工程款230000元，原告于2015年2月3日又向被告开具工程款发票149229元，已向被告开具总金额为379229.24元的工程款发票。原告主张向被告提交全部工程发票，视为进行了结算；被告主张涉案工程未经验收，因为幕墙质量问题和工期问题没有进行结算。
针对幕墙质量，被告于2015年9月30日提交《鉴定申请书》，申请对菁华名苑二期学府道5、6、7栋公用部分玻璃幕墙的质量是否符合国家安全标准进行鉴定，并根据本院要求提供五家鉴定单位作为候选机构。双方经协商选定深圳市建设工程质量检测中心进行鉴定。本院委托该检测中心后，该检测中心于2015年11月2日向本院发出《关于（2015）珠香法民三初字第1387号案鉴定委托事项的复函》，答复如下：相关的检测项目应为幕墙锚固件的抗拉拔能力及幕墙的水密性、气密性、抗风压试验等。由于我中心不具备开展幕墙水密性、气密性、抗风压检测的能力，不能受理贵院的委托。其后，本院又电话联系广东省物料试验检漏中心，该中心也表示无资质进行鉴定。本院指令被告于2015年11月12日前联系三家有资质的鉴定单位候选。2015年11月16日，原、被告经协商选定深圳市质量技术鉴定评鉴事务所进行鉴定。该事务所于2015年11月27日向本院发函要求提供涉案工程相关的施工设计图纸（含设计变更）、往来函件等资料，原、被告在本院指定期间内均未提交任何资料，本案鉴定程序无法继续进行而终止。
对于幕墙质量问题，被告认可原告提供的材质符合合同约定，但主张原告没有按照施工规范来施工，施工工艺不符合规范，安装在玻璃幕墙没有预埋件，导致幕墙不稳固。原告认为原告施工是按被告设计并确认的施工图来施工的，如果施工图上没有预埋件是不会做的。
对于施工图纸的举证责任问题，被告举证一份《学府道门窗施工图》的首页，显示刘俊雄手书“同意按此施工图密集型制作安装尺寸，按现场实量安装”，原告加盖公章。被告主张涉案工程由原告出具施工图，交给被告审查确定后，由原告按照施工图进行施工的，原件已经交还给原告使用，被告目前没有原件；原告质证认为，原告负责学府道后续增加门窗工程，设计方据称是鸿海公司，因为鸿海公司是负责整个工程的，原告只是负责后续增加零星工程，只是被告提供鸿海公司设计图经过多次复印，难以看清楚，所以原告按照鸿海公司设计图重新画了一份，交多份由被告确认，确认后给原告施工，被告应当是有原件。本案中，原、被告均未提供涉案工程施工图纸。
关于施工时间问题，原告认为311.22平方米的工程量完工时间不确定，至少在2014年5月27日之前完工，102.56平方米的工程量至少在2014年10月5日之前完工；被告主张原告真正完工时间是2014年年底，合同约定工程完工的时间应该是2013年10月6日，根据原告出具的2013年11月24日《付款申请书》和2014年5月27日《菁华名苑二期增加铝合金结算归总表》，最少到2014年5月27日原告才完成了涉案工程，延误工程230天，按照合同约定每天1000元的标准，原告应当支付230000元的违约金。
菁华名苑二期（学府道）于2013年4月完成竣工验收备案。安装涉案工程幕墙的学府道5、6、7栋目前已交付业主使用，仅有个别套数没有卖出去。
本院认为：原、被告确认涉案工程实际施工工程量为413.78平方米，根据《门窗制安合同》约定采用固定单价，每平方米880元，被告应支付给原告的工程款为364126.4元。原告依据《菁华名苑二期增加铝合金结算归总表》请求“拆除幕墙门人工费”520元，但未举证施工过程中形成的签证或能够证明被告同意确认该项施工，应承担不利后果，本院不予支持。被告已收取原告开具的工程款发票，合同第三条第一款第1项之约定原告开发票加收4%税费，故被告应向原告支付工程款的税费为364126.4元×4%=14565.06元。上述被告应付工程款和税费共计378691.46元，由于涉案工程的保修期未满，被告依约应付至总工程款的95%即378691.46元×95%=359756.89元，被告实际已付给原告工程款230000元，尚欠原告工程款129756.89元。
关于被告提出玻璃幕墙存在质量问题的抗辩，虽然原告无证据证明涉案工程经被告验收确认，但是被告已将涉案工程所在楼盘出售并交付给业主，属擅自使用；虽然被告在本案申请质量鉴定，但是由于被告无法提供鉴定所需的工程材料，应承担不利后果，被告无证据证明原告施工的玻璃幕墙存在质量问题，而以已使用的玻璃幕墙质量不符合约定为由拒付工程款，理据不足，本院不予支持。
关于逾期付款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。合同约定工程竣工验收合格并结算完成后，支付至总工程款的95%，原、被告均未举证涉案工程经竣工验收和结算的依据，但是原告于2014年10月5日制作的归总表以及被告确认涉案工程于2014年年底完工可以推定原告于2014年年底将工程交付给被告，现原告请求自2015年2月4日起计利息，不违反法律规定，本院予以支持。故被告应向原告支付以129756.89元为本金，自2015年2月4日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至工程款付清日止的逾期付款利息损失。
关于被告提出原告延期完工的抗辩和反诉请求，根据《门窗制安合同》和原告于2013年8月9日出具的《承诺书》，原告应在签订合同之后的58天内，即2013年10月6日前完成全部窗扇制作安装，而原告实际完工时间是在2014年下半年，未按合同约定将涉案工程施工完毕属实。
关于原告是否需承担逾期完工违约责任问题，原告自行制作的2014年5月27日《菁华名苑二期增加铝合金结算归总表》显示，在涉案工程施工过程中，除因被告通知暂停安装部分外框外，原告未因被告或不可抗力造成工期延迟。至于原告提出原告材料、人员进场后，被告却无人处理门窗外墙周边的瓷片及后续的外墙防水问题，导致原告被迫停工等待，而使得部分玻璃安装时间滞后的抗辩，原告无证据予以证明，应承担不利后果，故原告应承担工期延迟的违约责任。
关于逾期完工期间，原、被告均未举证证明涉案工程准确的完工时间，原告于2014年5月27日向被告提交归总表可以推定原告第一次完工申请结算，被告请求原告承担2013年10月7日至2014年5月27日期间共230天的逾期完工违约金，符合合同约定，本院予以支持。合同第二条第2款约定，由于原告原因造成的工期拖延（不可抗力）每拖延一天罚款1000元，鉴于原告不认可被告的反诉请求，且被告未举证证明工期拖延造成的实际损失和双方的过错程度，本院酌情调低违约金标准为每拖延一天罚款200元，故原告应向被告支付逾期完工违约金230天×200元/天=46000元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）珠海市鸿龙置业发展有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告（反诉被告）珠海市魏唯门窗有限公司支付工程款人民币129756.89元；
二、被告（反诉原告）珠海市鸿龙置业发展有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告（反诉被告）珠海市魏唯门窗有限公司支付以人民币129756.89元为本金，自2015年2月4日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至工程款付清日止的逾期付款利息损失；
三、原告（反诉被告）珠海市魏唯门窗有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向被告（反诉原告）珠海市鸿龙置业发展有限公司支付违约金人民币46000元。
如果付有履行义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费人民币3344元，由原告（反诉被告）珠海市魏唯门窗有限公司负担人民币404元，被告（反诉原告）珠海市鸿龙置业发展有限公司负担人民币2940元；反诉受理费人民币2375元，由原告（反诉被告）珠海市魏唯门窗有限公司负担人民币1175元，被告（反诉原告）珠海市鸿龙置业发展有限公司负担人民币1200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
审 判 长 王 敏
人民陪审员 黄建华
人民陪审员 徐媛媛
二〇一六年五月二十日
书 记 员 朱梦春
陈晓容