河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济中民二终字第276号
上诉人（原审被告）杨烈军
委托代理人赵功民，济源市济水法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）党可宽
委托代理人陈立晓，济源市梨林法律服务所法律工作者。
上诉人杨烈军与被上诉人党可宽所有权纠纷一案，党可宽于2013年12月17日诉至济源市人民法院，请求判令杨烈军给付其利润款38602元。济源市人民法院于2014年7月22日作出（2013）济民一初字第2806号民事判决，杨烈军不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月29日受理后，依法组成合议庭于同年9月10日公开开庭进行了审理。上诉人杨烈军及其委托代理人赵功民，被上诉人党可宽及其委托代理人陈立晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
济源市人民法院经审理查明：2004年，党可宽、杨烈军及党有军合伙承包豫光金铅管道安装等杂项工程，党可宽负责联系工程、结算要账，党有军负责施工、出纳，杨烈军任出纳。三合伙人约定合伙利润平均分配。工程完工后，2009年3月1日，经中间人卫联社、赵小占、樊国忠及党立军在场，党可宽、杨烈军及党有军签订一份协议，约定三人共同投资利润平分，豫光锌业工程总造价156225元，潢川大地园林绿化工程有限公司63700元，共计219925元，其中杨烈军投资45000元，党有军投资20520元，党可宽投资95000元，共计160520元，利润为59405元，扣除绿化劳务费40000元，净利润为19405元。三人均分，每人为6468.3元。后双方因李小雪（系杨烈军妻子）的劳务报酬在谁处产生争议，经中间人樊国忠、卫联社在场，党可宽、杨烈军达成如下协议，其中第二条约定：如此款项在党可宽处，党可宽同意以大队东游园工程款顶掉，如在杨烈军处，杨烈军同意无条件将此款交出，三个合伙人平均分配。2011年8月25日，李小雪向该院起诉，请求判令党可宽、潢川大地园林绿化工程有限公司支付劳务费43687元及利息。该院于2013年3月28日作出（2011）济民二初字第555号民事判决书，判决：一、党可宽给付李小雪40932元及利息；二、驳回李小雪要求潢川大地园林绿化工程有限公司承担责任的诉讼请求。党可宽不服，上诉于济源中级人民法院，该院审理后于2013年8月30日作出（2013）济中民三终字第113号民事判决书，判决：一、撤销该院（2011）济民二初字第555号民事判决书；二、潢川大地园林绿化工程有限公司给付李小雪40932元及利息；三、驳回李小雪要求党可宽承担责任的诉讼请求。
济源市人民法院认为：党可宽、杨烈军及党有军就合伙清算达成利润分配协议，根据协议约定的内容可以看出，党可宽、杨烈军及党有军的合伙利润为59405元，就李小雪的劳务报酬在谁处双方产生分歧，在中间人在场的情况下，双方于2009年3月14日达成协议，第二条约定如此款项在党可宽处，党可宽同意以大队东游园工程款顶掉，如在杨烈军，杨烈军同意无条件将此款交出，三个合伙人平均分配。根据河南省济源中级人民法院（2013）济中民三终字第113号民事判决书确定的内容，李小雪的劳务报酬应由潢川大地园林绿化工程有限公司支付，说明双方于2009年3月14日达成的协议第二条约定的条件均未成就，故该协议对双方已无约束力。但合伙事项结束后，合伙人清算后，合伙利润应当分配。根据约定，党可宽应当分配合伙利润的三分之一，计19801.67元。审理中，党可宽称其已将合伙人党有军应分得的利润19801元支付给党有军，要求杨烈军一并支付，党可宽该项请求无法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款之规定，判决：杨烈军于判决生效后十日内支付党可宽19801.67元。如未按判决确定期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。案件受理费765元，由党可宽、杨烈军各半负担。
杨烈军不服原判，向本院上诉称：1、其与党可宽、党有军在2004年合伙承揽工程，合伙期间的工程款均由党可宽领取，党可宽并未将工程款交于其，原判仅从双方于2009年3月1日所签协议载明的“杨烈军任出纳”就认定工程款由其持有错误；2、党可宽起诉的依据是2009年3月14日双方因打赌而形成的协议，但该协议并不能说明工程款由其保管，原判判令其给付党可宽利润款错误，请求改判驳回党可宽的诉讼请求。
针对杨烈军的上诉，党可宽辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
二审中，上诉人杨烈军提供如下证据：1、2014年7月28日，党有军出具的证明一份，载明“党可宽、杨开会、党有军三人合伙在豫光锌业公司干工程利润款，我不能证明在杨开会手，以双方证据为准，我们投资款及利润是党可宽所付”；
2、2014年7月29日，卫联社出具的证明一份，载明“我叫卫联社，莲东4队居民，当时党桂保、党有军、杨开会三人干活，我参加了协调，并不知道他们三人合伙现金在他们谁的手中”。
针对杨烈军提供证据，党可宽质证称：对证据1-2均不予认可。因证人未出庭，不能证明杨烈军的主张。其中党有军在一审也给其出过证明，按照证据的出示顺序，应当以党有军在一审出具的证明为准。至于卫联社的证明，应以卫联社在一审庭审时的陈述为准。
被上诉人党可宽提供杨烈军书写的算账记录两张，证明杨烈军担任出纳，利润款59405元在杨烈军处。
针对被上诉人党可宽提供的证据，上诉人杨烈军质证称：对真实性无异议，但其只是将有关单据进行登记，是流水账。
本院依职权分别对赵小占、党立军进行了调查，主要内容如下：1、党立军的证言为：2009年3月1日协议上的签字系其本人所写，当时党可宽、杨烈军、党有军三人合伙干豫光锌业公司的杂活，三人就合伙账目有争议，在樊国忠家算的账，其当时在场，党可宽等人分别就每人的投资、支出、收入等情况大致算了算，最后达成了协议。杨开会是现金保管，因为党可宽等人算账时，说工人工资、工程费用的支出等都是杨开会付的。2、赵小战的证言为：其当天去的比较晚，只听他们说党可宽、杨烈军、党有军是合伙做生意的，随后达成协议让其签字，其就签了，党可宽等人具体是如何算账的、如何分工等，其不清楚。
针对本院依职权调取的证据，上诉人杨烈军质证称：对证据1不予认可，党立军是猜测，并无证据证明其是现金保管；对证据2没有异议。被上诉人党可宽质证称：均无异议，可证明杨烈军系现金保管。
本院认证如下：关于上诉人杨烈军提供的证据1，党有军分别向双方当事人均出具了证明，且内容相互矛盾，对该证据不予认定。证据2与卫联社在一审当庭陈述的内容相矛盾，卫联社在二审也未出庭接受质询，对该证据亦不予认定。被上诉人党可宽提供的证据，上诉人杨烈军对真实性无异议，本院予以认定。关于本院依职权调取的证据，因赵小占、党立军作为中间人的身份在2009年3月1日协议上签字，该二人的陈述具有客观性，本院予以认定。
本院经审理查明的事实与原审审理查明的事实相同。
本院认为：2009年3月1日，党可宽、杨烈军以及案外人党有军就合伙期间的利润分配问题达成协议，协议约定“…利润为59405元，扣除绿化劳务费40000元，净利润19405元。三人平分，每人为6468.3元”，其中经结算扣除的绿化劳务费即为杨烈军妻子李小雪的劳务费。2009年3月14日，双方就杨烈军妻子李小雪的劳务费问题再次达成协议，协议约定“如此款项在党可宽处，党可宽同意以大队东游园工程款顶掉，如在杨烈军处，杨烈军无条件将此款交出，三个合伙人平均分配”。后经李小雪向法院提起诉讼，本院于2013年3月28日作出（2013）济中民三终字第113号民事判决，认定李小雪应得的劳务费由潢川大地园林绿化工程有限公司承担。因该判决已发生法律效力，故李小雪的劳务费承担问题与杨烈军、党可宽均无关系，双方于2014年3月14日达成的协议，由于约定的条件未成就，该协议不具有法律效力，现党可宽要求按2009年3月1日协议的约定重新分配利润款59405元，本院予以支持。现双方争议的焦点在于杨烈军是否实际持有该利润款？本院认为，双方于2009年3月1日签订的协议载明杨烈军（开会）系出纳，党可宽二审提供了杨烈军书写的清单两张，该清单记载了合伙期间的部分收入、支出，也可印证杨烈军系出纳的事实，同时卫联社、赵小占、樊国忠、党立军在2009年3月1日协议上作为“中人”签字，该四人与党可宽、杨烈军均系同村，作为中间人参与了双方算账并最终达成协议的过程，该四人的证言具有客观性。一审中，卫联社、樊国忠作为证人出庭，均证实工程利润款由杨烈军保管。后经本院依职权对赵小占、党立军进行调查，党立军也称杨烈军系现金保管，上述证据可以证明利润款由杨烈军持有的事实，故原审判令杨烈军支付党可宽19801.67元并无不当。杨烈军上诉称其未持有合伙期间利润款的理由，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费295元，由杨烈军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙东杰
代理审判员 贾娃娃
代理审判员 段明明
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 王 璐