湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘08民终19号
上诉人（原审第三人）：王辉，男，1975年12月24日出生，白族，住湖南省桑植县澧源镇汪家坪居委会和平路**号。
委托诉讼代理人：王祯孟，湖南威陵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：桑植新城物业服务有限责任公司,住所地湖南省桑植县澧源镇科赛路。
法定代表人：朱美英，董事长。
委托诉讼代理人：向润年，湖南金州（张家界）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：熊军，男，1976年1月14日出生，白族，住湖南省桑植县官地坪镇官地坪居委会中心组***号。
委托诉讼代理人：李子康，湖南源阳律师事务所律师。
上诉人王辉因与被上诉人桑植新城物业服务有限责任公司（以下简称新城物业）、熊军房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省桑植县人民法院（2016）湘0822民初744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王辉及其委托诉讼代理人王祯孟，被上诉人新城物业的委托诉讼代理人向润年，被上诉人熊军及其委托诉讼代理人李子康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王辉上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人新城物业对王辉的全部诉讼请求。事实和理由：1.王辉与熊军不是合伙关系。桑植县鑫晟足浴水疗都会的老板是熊军，之所以在个体工商户登记信息登记的经营者为王辉，是因为熊军在银行有不良记录，不能以熊军的名义办理工商登记。事实上，王辉系熊军开办鑫晟足浴水疗都会聘请的管理人员。2.一审将熊军所欠物业管理费、代收垃圾费计算违约金不当，因为新城物业在经营过程中没有履行服务职责，熊军有权拒交物业费、垃圾处理费。3.2013年熊军与新城物业口头约定降低租金标准，2013年10月1日至2014年9月30日的租金按420119元计算，因此应认定420119元为第二个租赁年度的租金，据此计算第三、四、五个租赁年度的租金，一审仅根据租赁物业租金、费用支付表计算第三、四、五个租赁年度的租赁不当。4.第五个租赁年度的租赁时间为2016年9月1日至2017年10月30日，但熊军仅使用3个月，后期租金尚未产生，不存在拖欠问题，熊军没有义务支付未到期租金，更不应承担此部分违约金，一审第四项判决“熊军及王辉给付物业公司违约金（……第五租赁年度以647994元为本金，按年利率24%自2016年9月2日计算至判决生效之日至）”不当。5.一审判决熊军及王辉按年利率24%支付违约金不当，因为即使熊军、王辉违约，新城物业的损失也只是利息损失，应按同期银行贷款利率的1.3倍计算违约金。
新城物业辩称，王辉与熊军是合伙关系，应当承担连带责任。
熊军辩称，王辉和熊军不是合伙关系，王辉上诉的陈述属实。
新城物业向一审法院起诉请求：1.解除新城物业与熊军于2012年8月27日订立的《商铺租赁合同》；2.判决熊军按合同约定支付2014年10月1日至2015年9月30日期间的租金335988.39元，并按合同约定的日千分之一承担2015年9月10日以后的违约金直至租金付清之日止；3.判决熊军按合同约定承担2015年10月1日以后的租金至生效法律文书确认《商铺租赁合同》解除之日止；4.判决王辉返还租赁物桑植新城科赛广场B座107、112、203、204、205号商铺；5.诉讼费由熊军和王辉承担。一审诉讼过程中，新城物业增加诉讼请求：判决王辉承担支付租金及违约金的义务，并由熊军与王辉共同承担，同时将第2项诉讼请求变更为：支付2014年10月1日至2015年9月30日期间的租金141242元，并按合同约定的日千分之一承担违约金直至租金付清之日止。熊军在一审诉讼中提出反诉请求：1.判决桑植新城物业服务有限责任公司赔偿营业损失300000元并承担反诉费。
一审法院认定事实：2012年8月27日前，原告（反诉被告）新城物业与赵建新签订商铺租赁合同，将科赛广场B座107、112、203、204、205号房屋出租给赵建新用于足浴水疗经营，被告（反诉原告）熊军作为合伙人之一共同参与经营。经营过程中，因赵建新与其合伙人内部经营变化，新城物业与熊军于2012年8月27日将原签订的商铺租赁合同的甲方与乙方变更为桑植新城物业管理有限责任公司（现桑植新城物业服务有限责任公司）及熊军，新城物业为甲方，熊军为乙方。该合同确定：业主将桑植新城科赛广场B座107、112、203、204、205号商铺委托给甲方代理出租，乙方因经营需要承租该商铺。双方约定了下列主要内容：租赁范围为科赛广场B座107、112、203、204、205号房屋，总建筑面积为2241.50平方米；租期为8年3个月（自2012年7月1日起至2020年9月30日止）；租金的计算与支付方式为年租金=建筑面积×租金单价×12个月，单价为一层35元∕月∕㎡、二层25元∕月∕㎡，第一年度租金优惠40%，其中三个月免租期。第一个租赁年度自2012年7月1日至2013年9月30日，租金为420119元；第二个租赁年度自2013年10月1日至2014年9月30日止，其他租赁年度均为12个月。第二、第三、第四和第五个租赁年度的租金分别在上一个租赁年度租金总价的基础上上浮10%。租金的支付按每个租赁年度一次性支付，第一个租赁年度的租金于2012年3月31日之前付清，第二个租赁年度的租金于第一个租赁年度到期日的30天之前一次性付清，以后租赁年度租金以此类推；物业服务费按1元/平方米/月计算，每租赁年度26898元，于每次交纳年度租金时一并交纳；乙方于本合同签订时缴纳保证金20000元，合同到期或终止时，经甲方确认乙方已履行各项保证责任后，甲方无息退回保证金；乙方对租赁物业及归乙方独立使用的配套物业进行自我管理，自行维护维修；违约责任约定，如乙方迟延支付租金及物业服务费，除应补交欠款外，还应按迟延付款天数支付每日千分之一的违约金，如迟延三个月仍未支付租金和物业服务费，则甲方有权终止合同，乙方收到终止合同通知书之日起五日内甲方接收租赁物业，租赁物业内的装修、设施设备无偿归甲方所有，且有权继续向乙方追索所欠租金和违约金；合同还约定了城管部门收取的垃圾处理费由甲方在收取年度租金时按6000元∕年包干一并代收及租赁物的交接事项等事宜。另查明：1.桑植新城物业管理有限责任公司于2005年12月1日在桑植县工商行政管理局登记注册成立，2013年12月2日，变更为桑植新城物业服务有限责任公司；2.本合同签订前，该租赁物处于熊军与他人合伙经营状态，熊军签订合同后，租赁物由其继续经营使用，2015年3月18日，该租赁物登记为个体工商户经营，经营者为第三人王辉，登记字号名称为桑植县鑫晟足浴水疗都会；3.2014年9月30日以前的租金及费用，熊军已按照合同约定全部交清，此后的租金及费用，经新城物业催收后，第三人王辉于2015年5月7日及2015年8月29日通过2次转账方式给原告支付了40万元后再未支付。
一审法院认为，依法成立的合同，自合同成立时生效。新城物业及被告熊军所签订的《商铺租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同，双方当事人均应按合同约定履行各自义务。现新城物业已按合同约定将租赁物交付给被告使用，熊军应按照合同约定向新城物业给付租金及约定的费用，但熊军在合同履行中，给付租金及费用不符合合同约定，故已构成违约。本案各方争议的主要焦点为：1.新城物业是否具备本案原告诉讼主体资格及是否享有本案商铺租赁合同的解除权；2.原告（反诉被告）新城物业是否存在先行违约及被告（反诉原告）熊军要求赔偿损失的反诉请求是否应当支持；3.原告（反诉被告）新城物业主张的租金及违约金依法应当如何确定；4.第三人王辉是否具有支付租赁物租金及违约金和返还租赁物义务。
关于新城物业是否具备本案原告诉讼主体资格及是否享有本案商铺租赁合同解除权的问题。首先，新城物业是否具备原告诉讼主体资格的问题。本案诉争系因迟延履行租金支付义务而引发租赁合同纠纷，属债权请求权范畴。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十七条“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事物，也可以概括委托受托人处理一切事物”及《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依据法律的规定履行义务”的规定，新城物业对涉诉租赁商铺租金债权的取得并非需以其享有物权为前提，故桑植县新城物业服务有限责任公司享有直接主张租金的请求权，具备本案原告诉讼主体资格。其次，新城物业是否享有本案商铺租赁合同的解除权的问题。双方签订合同后，新城物业履行了交付租赁物的义务，但熊军仅按合同约定支付了2014年9月30日以前的租金及费用，逾期租金及费用，经新城物业多次催收后，仍未全部履行，现熊军已多次迟延履行租金支付义务，无法实现新城物业对租赁物的出租目的，熊军已构成根本违约，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三、四项及第二百二十七条的规定，新城物业享有本案商铺租赁合同的解除权。
关于新城物业是否存在先行违约及熊军要求赔偿损失的反诉请求是否应当支持的问题。本案中，熊军主张新城物业存在先行违约的主要事实为：1.新城物业未按合同约定为承租的商铺单独安装水、电表，也没有在负一楼免费提供发电机；2.新城物业未按口头承诺为熊军经营的休闲场所提供20个免费停车位，并负责安装电梯、通道护栏；3.熊军在使用新城物业租赁商铺过程中出现房顶漏水，导致经营的休闲场所部分房间漏水，至今无法正常营业。首先，关于单独安装水、电表及在负一楼免费提供发电机的争议，熊军并未提交证据证实上述事实的存在，且就免费提供发电机的问题，按照双方合同约定，新城物业仅有在负一层免费提供发电机房或负责协调与步步高超市合并共用的义务，双方并无约定新城物业提供免费发电机的义务，故熊军主张的该违约行为缺乏证据证实和事实依据，同时，熊军主张新城物业应提供20个免费停车位，并负责安装电梯、通道护栏，亦无证据证实，且新城物业并不认可双方存在该承诺的事实，故熊军该项违约主张亦缺乏事实依据；其次，双方对租赁商铺使用过程中出现房顶漏水的争议，依据双方合同中“乙方对承租物业及归乙方独立使用的配套物业进行自我管理，自行维修维护”的约定内容，即使存在租赁物业房顶漏水的事实，维修义务亦不应由新城物业承担，故熊军的该项主张缺乏法律依据。综上，新城物业在合同履行中不存在先行违约，熊军要求赔偿损失的反诉请求不应支持。
关于新城物业主张的租金及违约金应当如何确定的问题。新城物业主张的租金，按照双方签订商铺租赁合同及租赁物业租金、费用支付表的约定，承租商铺第三租赁年度（2014年10月1日至2015年9月30日）的租金及费用为541242元，第四租赁年度（2015年10月1日至2016年9月30日）为592076元，第五租赁年度（2016年10月1日至2017年9月30日）为647994元。现双方在合同履行中，承租方对第三租赁年度的租金及费用仅支付400000元，故新城物业主张支付该租赁年度所剩余的141242元租金及费用应予支持；第四租赁年度应按约定支付592076元，剩余部分根据新城物业的诉讼请求应以第五年度金额为基数按实际使用期限计算至生效法律文书确认《商铺租赁合同》解除之日止。新城物业主张的违约金，熊军在庭审中已明确提出违约金数额过高，故应适当减少，应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定按年利率24%计算。关于第三人王辉是否具有支付租赁物租金及违约金和返还租赁物义务的问题。本案涉诉商铺租赁合同虽系新城物业与熊军签订，但通过各方在庭审中的陈述，该商铺在新城物业与熊军签订商铺租赁合同前，新城物业即已与赵建新签订商铺租赁合同，熊军与赵建新系合伙关系，因赵建新与熊军在合同履行中解除了所签订的商铺租赁合同，熊军才继续与新城物业签订该商铺租赁合同。同时，熊军及第三人王辉在本次庭审中虽否认王辉在租赁物业桑植县鑫晟足浴水疗都会中的经营人身份，但王辉在原一审陈述中明确承认其系桑植县鑫晟足浴水疗都会的合伙人。且2015年3月18日登记的桑植县鑫晟足浴水疗都会个体户工商登记信息记载的经营者亦系王辉，故熊军及第三人王辉主张王辉仅系熊军聘请的所经营桑植县鑫晟足浴水疗都会的管理人的理由不能成立，应认定第三人王辉在该租赁商铺的经营中与熊军存在合伙关系。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款的规定，第三人王辉应对合伙的债务承担连带责任，故第三人王辉具有支付租赁物租金及违约金和返还租赁物的义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第三款、第二百二十条、第二百二十七条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）桑植新城物业服务有限责任公司与被告熊军（反诉原告）于2012年8月27日签订的《商铺租赁合同》；二、被告（反诉原告）熊军及第三人王辉给付原告（反诉被告）桑植新城物业服务有限责任公司2014年10月1日至2016年9月30日的租金、物业管理费、垃圾处理费共计733318元（其中2014年10月1日至2015年9月30日141242元，2015年10月1日至2016年9月30日592076元）；三、被告（反诉原告）熊军及第三人王辉给付原告（反诉被告）桑植新城物业服务有限责任公司2016年10月1日起的租金按每日1775.33元（647994÷365）计算至本判决生效之日止；四、被告（反诉原告）熊军及第三人王辉给付原告（反诉被告）桑植新城物业服务有限责任公司违约金（第三租赁年度以141242元为本金，按年利率24%自2015年9月10日起计算至判决生效之日止，第四租赁年度以592076元为本金，按年利率24%自2015年9月2日起计算至判决生效之日止，第五租赁年度以647994元为本金，按年利率24%自2016年9月2日起计算至判决生效之日止）；上述第二、三、四项给付内容限判决生效后10日内付清；五、被告（反诉原告）熊军及第三人王辉于判决生效后10日内给原告（反诉被告）桑植新城物业服务有限责任公司退还所租赁的桑植新城科赛广场B座107、112、203、204、205号商铺；六、原告（反诉被告）桑植新城物业服务有限责任公司在被告（反诉原告）熊军及第三人王辉履行完毕前述第二、三、四、五项义务之日返还被告（反诉原告）熊军保证金20000元；七、驳回被告（反诉原告）熊军的反诉请求。
本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。对一审查明的事实，上诉人王辉及被上诉人熊军提出以下异议：1.一审遗漏鑫晟足浴水疗都会的前两任工商登记经营人；2.一审遗漏了新城物业与熊军口头约定降低租金标准，以420119元计算2013年10月1日至2014年9月30日（即第二租赁年度）租金的事实。对王辉及熊军提出的异议，本院认定如下：1.王辉、熊军未说明鑫晟足浴水疗都会的前两任工商登记经营人与本案有何关联，故本院对两人的第一点异议不予采纳；2.现仅有王辉、熊军两人的陈述称新城物业与熊军口头约定降低租金标准，没有相关证据予以佐证，且新城物业对此不予认可，故不能认定该事实存在。双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院二审予以确认。本院另查明，一审法院于2016年1月6日开庭审理时，王辉发表质证意见时称“我和熊军都是合伙人，管事的是向延石，我只是一个法人代表，还是从2015年才变更的”。2012年8月27日新城物业与熊军签字认可的《租赁物业租金、费用支付表》中载明，第一租赁年度至第五租赁年度的租金、物业管理费、垃圾处理费合计金额为353017元、495029元、541242元、592076元、647994元，每年的垃圾处理费均为6000元。
本院认为，本案的争议焦点为：1.王辉与熊军之间是否存在合伙关系；2.计算第三租赁年度及以后租赁年度租金的基数为多少；3.原判按年利率24%计算违约金是否过高。4.熊军欠新城物业的物业管理费及垃圾处理费是否应当计算违约金，第五租赁年度计算违约金的本金为多少。
首先，新城物业与熊军签订的《商铺租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，属有效合同，双方当事人均应按合同约定履行各自义务。
关于王辉与熊军之间是否存在合伙关系的问题。王辉在一审法院审理过程中自认和熊军系合伙关系，虽然现王辉否认和熊军之间存在合伙关系，但并无充足证据推翻王辉自认的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，应认定王辉与熊军之间存在合伙关系。一审法院认定王辉与熊军之间存在合伙关系，并据此判决王辉承担本案的连带责任并无不当。
关于计算第三租赁年度及以后租金的基数为多少的问题。王辉主张应以420119元计算2013年10月1日至2014年9月30日（即第二租赁年度）租金，从而应以420119元为基数，计算第三、第四、第五租赁年度的租金。但王辉的该主张没有事实依据，一审根据熊军与新城物业双方签订的《租赁物业租金、费用支付表》，认定462131元为第二租赁年度的租金，并以此作为基数计算第三租赁年度及以后的租金并无不当，故本院对王辉的该主张不予支持。
关于原判按年利率24%计算违约金是否过高的问题。熊军与新城物业约定的违约金为每日千分之一，一审根据熊军提出减少违约金的请求，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，按照年利率24%标准计算并无不当。
关于熊军欠新城物业的物业管理费及垃圾处理费是否应当计算违约金，以及第五租赁年度计算违约金的本金为多少的问题。熊军与新城物业签订的《商铺租赁合同》中明确约定迟交物业管理费应支付违约金，但并未约定迟交垃圾处理费的违约责任，故一审法院计算违约金时将每年6000元的垃圾处理费包含在本金之内确有不当，本院予以纠正。第五租赁年度的开始时间为2016年10月1日，截止一审判决确定之日不足两个月，一审判决以第五租赁年度全年租金及其他费用作为违约金本金确有不当，本院予以纠正。依合同约定，第三年度违约金以135242元（141242元-6000元）为本金；第四年度的违约金以586076元（592076元-6000元）为本金；第五年度的违约金以实际发生的租金、物业管理费为本金。违约金的计算期限从应付款的次日起计算至本判决生效之日止，但因一审判决第三年度的违约金以2015年9月10日计算后，新城物业并未提起上诉，应视为新城物业对其权利的处分，故本院二审对一审判决的违约金计算期限予以维持。
综上所述，上诉人王辉的上诉请求部分成立，予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省桑植县人民法院（2016）湘0822民初744号民事判决第一、二、三、五、七项，即“解除原告（反诉被告）桑植新城物业服务有限责任公司与被告熊军（反诉原告）于2012年8月27日签订的《商铺租赁合同》；被告（反诉原告）熊军及第三人王辉给付原告（反诉被告）桑植新城物业服务有限责任公司2014年10月1日至2016年9月30日的租金、物业管理费、垃圾处理费共计733318元（其中2014年10月1日至2015年9月30日141242元，2015年10月1日至2016年9月30日592076元）；被告（反诉原告）熊军及第三人王辉给付原告（反诉被告）桑植新城物业服务有限责任公司2016年10月1日起的租金按每日1775.33元（647994÷365）计算至判决生效之日止；上述给付内容限判决生效后10日内付清；被告（反诉原告）熊军及第三人王辉于判决生效后10日内给原告（反诉被告）桑植新城物业服务有限责任公司退还所租赁的桑植新城科赛广场B座107、112、203、204、205号商铺；驳回被告（反诉原告）熊军的反诉请求”。
二、变更湖南省桑植县人民法院（2016）湘0822民初744号民事判决第四项为：上诉人王辉及被上诉人熊军给被上诉人桑植新城物业服务有限责任公司按年利率24%支付计算至本判决生效之日止的违约金（第三租赁年度以135242元为本金，从2015年9月10日起算；第四租赁年度以586076元为本金，从2015年9月2日起算；第五租赁年度以实际产生的租金及物业管理费为本金，从2016年9月2日起算）；
三、变更湖南省桑植县人民法院（2016）湘0822民初744号民事判决第六项为：被上诉人桑植新城物业服务有限责任公司在上诉人王辉及被上诉人熊军履行完本判决前述义务之日返还被上诉人熊军保证金20000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费6339元，由上诉人王辉及被上诉人熊军负担6339元，反诉受理费5800元，由被上诉人熊军负担；二审案件受理费6339元，由上诉人王辉负担5000元，由被上诉人桑植新城物业服务有限责任公司负担1339元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 肖昌全
审 判 员 全建明
代理审判员 樊江山
二〇一七年四月十四日
书 记 员 李苹源
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。