云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终1212号
上诉人（原审被告）:诚泰财产保险股份有限公司云南分公司，住所地昆明市西山区日新中路360号凯旋大厦3-4及附楼。
法定代表人：李华辉。
委托诉讼代理人：�明良，男，公司员工，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：李金良，男，汉族。
委托诉讼代理人：夏桐跃，云南云典律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：覃光兴，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：昆明华东工贸有限责任公司，住所地昆明市官渡区双凤东路301号。
法定代表人：李念平。
上诉人诚泰财产保险股份有限公司云南分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人李金良、覃光兴、昆明华东工贸有限责任公司（以下简称华东公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初5262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人保险公司的委托诉讼代理人杨明良、被上诉人李金良的委托诉�代理人夏桐跃、被上诉人覃光兴到庭参加诉讼，被上诉人华东公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。主要上诉事实和理由：针对商业三者险第十三条，保险公司已经对投保人进行提示说明，因此驾驶人负全责的，保险公司免赔20%。精神损害抚慰金不应当由保险公司赔偿。法律规定保险人的明确告知义务的保险合同中的免责事由，对于减轻保险人责任的条款，并未作出规定。
李金良答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。没有证据证明保险公司对免责条款进行了提示说明。精神损害抚慰金应当在交强险内优先赔偿。
覃光兴答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
华东公司未发表答辩意见。
李金良向一审法院起诉请求：1.判令覃光兴、保险公司、华东公司赔偿各项损失共计170139.2元，保险公司在保险范围内承担赔偿责任，不足部分由覃光兴、华东公司承担；2.覃光兴、保险公司、华东公司承担诉讼费。
一审法院认为：覃光兴、保险公司、华东公司承认李金良的诉讼请求部分，不违反法律规定，一审法院予以支持。覃光兴对事故发生存有过错，其应承担相应的损害赔偿责任。同时覃光兴驾驶的车辆已经投保交强险及商业三者险，则李金良的损失由保险公司在交强险赔偿限额内予以先行赔偿，超出交强险部分由保险公司在商业三者险赔偿范围内承担，仍有不足的，由覃光兴承担赔偿责任。关于保险公司主张因车辆未投保不计免赔，超出商业三者险部分应当扣减20%的主张，保险公司提交的商业三者险条款第十三�载明,根据驾驶人在事故中所负事故责任比例，本保险实行相应的事故责任免除率：在交通事故责任中，保险车辆驾驶人负全部责任的，事故责任免赔率20%；……。一审法院认为，首先，不计免赔险与商业三者险相比，虽然形式上是另一险种，但该项险种根据投保人投保情况服务于对应的其他险种，并非完全独立。没有购买商业三者险不计免赔，不能当然认定为保险公司可依据上述第十三条免除商业三者险相应部分的赔偿责任；其次，该条款属于免责条款。保险公司应当举证证明针对上述第十三条，已对投保人履行了告知义务，现保险公司未举证证明，且华东公司也未予以认可，一审法院对保险公司主张超出商业三者险部分应当扣减20%的主张不予确认。关于李金良的各项费用主张：1、医疗费，根据医疗费发票为48228.28元，其中李金良自行支付4757.2元，覃光兴支付了33471.08元，保险公司支付10000元；2、住院伙食补助费，因李金良共住院18天，依据云南省省级国家机关、事业单位工作人员出差补助费开支标准，每人每天伙食补助费100元，该费用计算为1800元；3、后续治疗费20000元，该费用有鉴定予以证实，一审法院予以确认；4、营养费，因医嘱证明需加强营养，一审法院酌情支持1000元；5、护理费，根据李金良的伤情、住院时间、出院医嘱等情况，一审法院酌情支持护理期60天，护理费标准可按2015年云南省居民服务、修理和其他服务行业在岗职工平均工资标准计算，则护理费为7560元；6、误工费，李金良的误工时间可从事故发生之日计算至定残前一日，为115天，其从事清洁工作，每月工资1800元，则一审法院确认误工费为6900元；7、残疾赔偿金，李金良系农村居民户口，在城镇生活居住满一年，则其残疾赔偿金可按云南省2015�城镇居民家庭人均全年可支配收入人民币26373元的标准进行计算，李金良的伤残等级为九级，则伤残赔偿指数为0.2，至定残日原告满60周岁，残疾赔偿金应计算20年，一审法院确认残疾赔偿金为105492元；8、精神损害抚慰金10000元，此次交通事故给李金良造成九级伤残，也必然给李金良在精神上及心理上造成一定的阴影，一审法院对该项诉讼请求酌情支持6000元；9、鉴定费1800元，根据鉴定费收据，一审法院对李金良支出的鉴定费用予以确认；10、交通费1000元，根据李金良的伤情、就医次数及地点等因素，一审法院酌情支持交通费600元；11、其他费用，根据李金良提交的证据，李金良因住院治疗购买护理垫、尿壶、便盆等物品，共计支出510元，该费用为治疗伤情的合理开支，一审法院予以支持。李金良因本次交通事故产生医疗费48228.28元、后期治疗费20000元、住院伙食补助费1800元、营养费1000元，共计71028.28元，由于保险公司已在交强险医疗费项下限额内赔偿李金良10000元，超出交强险部分61028.28元由保险公司在商业三者险限额内赔偿李金良；护理费7560元、误工费6900元、残疾赔偿金105492元、精神损害抚慰金6000元、交通费600元、其他合理开支510元，共计人民币127062元，由保险公司在交强险死亡伤残赔偿项下限额内赔偿李金良110000元，超出交强险部分17062元，由保险公司在商业三者险限额内赔偿李金良。同时覃光兴支付的医疗费33471.08元应当予以扣除。综上，保险公司共计赔偿李金良154619.2元（61028.28元+110000元+17062元-33471.08元）。覃光兴支付的医疗费用，可由其向保险公司主张。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道�交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条，第一百四十四条之规定，判决如下：一、保险公司于判决生效起十日内一次性支付李金良各项赔偿共计154619.2元；二、驳回李金良的其他诉讼请求。鉴定费1800元，由李金良承担600元，覃光兴负担1200元；案件受理费3703元，减半收取计1851.5元，由李金良负担251.5元，覃光兴负担1600元。
二审中，保险公司提交投保单，欲证实其对投保人就免责条款进行了提示并明确说明。李金良经质证认为，不能证明保险公司的主张。覃光兴经质证认为，对印章认可，但是当时保险公司�进行提示说明。华东公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了举证、质证的权利。本院认为，保险公司提交的证据符合证据的形式要件，且有原件予以核对，本院对证据予以采信。
二审补充确认本案事实如下：2016年3月18日06时35分，覃光兴驾驶云AT20**号轿车行驶至昆明市北京路余忠明路交叉口时，因避让不及，其所驾车车头前部与通过人行横道的李金良发生碰撞，致李金良受伤的交通事故。经交警部门认定，覃光兴承担事故的全部责任。覃光兴驾驶的车辆系华东公司所有，该车在保险公司处投保交强险及限额为100万元的商业三者险，事故发生在保险期限内。李金良产生医疗费为48228.28元，其中李金良自行支付4757.2元，覃光兴支付了33471.08元，保险公司支付10000元。商业三者险条款第十三条约定，根据驾驶人在事故中所负事故责任�例，本保险实行相应的事故责任免赔率：在交通事故中，保险车辆驾驶人负全部责任的，事故责任免赔率20%，负主要责任的，事故责任免赔率15%，负同等责任的，事故责任免赔率10%，负次要责任的，事故责任免赔率5%。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：保险公司主张商业三者险中免赔20%及精神损害抚慰金不予理赔是否成立？
本院认为：《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。第十一条规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十�条第二款规定的明确说明义务。本案中，保险公司主张商业险第十三条系减轻保险人责任的条款，不属于免责条款。该主张与前述法律规定不符，本院不予支持。一审法院认定该条款是免责条款并无不当，本院予以维持。二审中，保险公司提交了投保单，其中投保人声明一栏中记载，本人确认已收到并仔细阅读了《机动车商业保险条款》，已注意到黑体字标注部分的免除保险人责任条款的提示，贵公司已就保险条款内容和免除保险人责任条款向本投保人明确说明，同意以此投保单和前述保险条款作为订立保险合同的依据。该投保单上加盖了投保人华东公司的章，李金良、覃光兴认为不能证明保险公司就免责条款尽到了提示说明的义务，但是并未举证反驳，故本院对李金良、覃光兴的主张不予支持。本院认定保险公司已经向投保人送达了保险条款，并对免责条款进�了提示说明，该条款产生效力，保险公司主张在商业三者险范围内免赔20%有事实和法律依据，本院予以支持。关于保险公司主张精神抚慰金不予理赔的问题。本院认为，《机动车交通事故责任强制保险条例》第3条规定的“人身伤亡”所造成的损害包括财产损害和精神损害，现李金良已经选择交强险中优先赔偿精神损害，符合法律规定，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。综上，李金良因本次交通事故产生医疗费48228.28元、后期治疗费2万元、住院伙食补助费1800元、营养费1000元，共计71028.28元，交强险医疗费项下保险公司赔偿了1万元，超出部分为61028.28元，护理费7560元、误工费6900元、残疾赔偿金105492元、精神损害抚慰金6000元、交通费600元、其他合理开支510元，共计127062元，交强险死亡伤残赔偿项下保险公司赔偿11万元，超出部分为17062元，以上合计超出�强险的金额为78090.28元，保险公司在商业三者险范围内承担80%，即62472.22元，剩余20%，即15618.06元，由车辆所有人华东公司和侵权人覃光兴连带承担。因覃光兴已经垫付了医疗费33471.08元，超过了其应当承担的金额，故本案中华东公司和覃光兴不再承担给付责任。覃光兴对其垫付超过应当负担的部分，即17853.02元可另行向保险公司主张。故本案中，保险公司在交强险和商业三者险范围赔偿给李金良的费用为11万元+62472.22元-17853.02元=154619.2元。
综上，保险公司的上诉请求有事实和法律依据的部分，本院依法予以支持，其余部分，予以驳回。据此，依据《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2016）云0103民初5262号民事判决；
二、由诚泰财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效后十日内支付李金良各项赔偿款共计154619.2元；
三、驳回李金良对覃光兴、昆明华东工贸有限责任公司的诉讼请求；
四、驳回李金良的其他诉讼请求。
一审鉴定费1800元，案件受理费1851.5元，二审案件受理费340元，合计3991.5元，由李金良负担400元，由诚泰财产保险股份有限公司云南分公司负担3591.5元。
本判决为终审判决。
审判长 起 俊
审判员 彭 韬
审判员 杨 雪
二〇一七年五月二十三日
书记员 陈媛媛