湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂09民终239号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司孝感孝天支行。住所地：湖北省孝感市长征路**号。负责人：韩向东，该行行长。委托诉讼代理人：梅剑斌，男，该行副行长。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：王爱国，男，该行职员。代理权限：一般代理。被上诉人（原审被告）：王先国，男，1962年8月3日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。被上诉人（原审被告）：湖北恒达置业有限公司。住所地：湖北省孝感市槐荫大道***号。组织机构代码：55391567-3。法定代表人：颜新江，该公司总经理。委托诉讼代理人：李建刚，湖北维思德律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更、增加诉讼请求，和解、调解，代为签收法律文书等。上诉人中国工商银行股份有限公司孝感孝天支行（以下简称工行孝天支行）因与被上诉人王先国、湖北恒达置业有限公司（以下简称恒达置业）借款合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院(2017)鄂0902民初131号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。工行孝天支行上诉请求：1.依法撤销（2017）鄂0902民初131号《民事判决书》第三项；2.依法改判确认工行孝天支行对本案抵押房产享有优先受偿权；3.本案上诉费用由王先国、恒达置业承担。事实与理由：原审认为本案中“预告登记并不等同于物权登记……该抵押权并未设立。”工行孝天支行认为这是原审法院对工行孝天支行主张的优先受偿权未予支持的判决错误，认定事实错误、适用法律理解有误。一、本案中预告登记为物权的本登记，已发生物权效力。根据物权法第一百八十五条第一款第(五)项及第一百八十七条之规定，正在建造中的房屋可以进行抵押，抵押权自登记时设立，且未限定抵押登记的形式。因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿的权利。物权法第二十条规定的预告登记制度旨在限制现时权利人行使处分权，保障预告登记权利人的权益。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条的规定，“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”本案中，王先国设定抵押并办理了预告登记，当债权届至而尚未办理产权登记及抵押登记时，如果要求抵押权人必须等待办理房屋产权证和正式抵押登记后才能行使抵押权，不符合立法本意及当事人签订抵押合同的本意。二、原审法院认为预告登记并不等同于物权登记、抵押权并未设立，这与预购商用房抵押的制度设计相违背。《物权法》既然规定了预抵押制度，那么其根本目的无非是为了保护正常的社会经济和金融秩序，维护购房人和放款银行的正当利益。一旦抵押人违约，首要的救济措施就是依据《抵押合同》行使预抵押所赋予的优先受偿权，只是鉴于当时抵押物的状态为在建工程，没有正式的产权证书，就否认了放款银行的抵押权人的地位，是片面和不公平的，这与预购商用房抵押的制度设计相违背(即购房人王先国在支付首付款后，由工行孝天支行代为支付其余的购房款，将预购商品房抵押给工行孝天支行作为偿还贷款履行担保的行为)。正是基于商用房的在建状态，作为购房人才对其享有可期待的所有权，为了保护这种期待权，防止一房多卖，《物权法》明确了预告登记制度；同样，仍然是为了保护后继的放款银行有可期待的抵押权，防止一房多贷，《物权法》又明确了预抵押登记制度。因此，放款银行对即便是在建工程的商用房仍然享有不可动摇的抵押权。综上所述，工行孝天支行认为原审判决认定事实和法律理解均有错误，应当予以纠正，请求二审法院支持工行孝天支行的上诉请求。王先国辩称，同意工行孝天支行的上诉意见。恒达置业辩称，1.工行孝天支行的上诉请求不影响一审判决所判决的恒达置业应承担的相应义务；2.请求二审法院依据相应的预告登记对本案所涉房产的优先受偿权进行裁判，是否支持由法院依法决定。工行孝天支行向一审法院提出诉讼请求：1.判令王先国立即偿还所欠工行孝天支行贷款本金7385604.84元、罚息及复利202238.33元（截止2016年7月11日，此后的利息、罚息、复利按合同约定的标准计付至王先国还清全部贷款本息之日止），本息合计7587843.17元；2.判令工行孝天支行对王先国提供的抵押物享有优先受偿权，有权以抵押物的处置价款优先偿还贷款本息及工行孝天支行实现债权的费用；3.判令恒达置业对王先国的上述债务承担连带保证责任；4.判令王先国、恒达置业承担本案诉讼费、保全费等全部实现债权的费用。一审经审理查明，2013年10月30日，恒达置业向工行孝天支行作出担保承诺，承诺恒达华府楼盘的所有购房人向工行孝天支行申请的个人商品房按揭贷款，恒达置业愿意提供连带责任保证，如果购房人办理了房屋所有权属证书，并办理了抵押登记文件正本，则恒达置业的担保责任免除。2014年11月11日，王先国将其购买的位于孝感市槐荫大道197号恒达华府1栋幢2层203号房在房产部门办理商品房抵押预告登记，权利人登记为工行孝天支行。2014年11月24日，王先国在恒达华府购买了位于孝感市××大道××号房屋，为购买该房屋，王先国与工行孝天支行、恒达置业签订了一份个人购房、担保合同，合同约定：工行孝天支行借款800万元给王先国，并按双方约定将该款转入恒达置业的账户用于购买房屋，借款期限为120个月，按月等额还本付息，借款利息为年利率7.729%；逾期还款的，在约定利率的基础上加收30%计收罚息；对不能支付的利息，按罚息利率计收复利。借款人连续三个月或者累计六次未按时足额偿还贷款本息的，贷款人有权宣布借款立即到期，要求借款人立即清偿未偿付款项及其利息、罚息。恒达置业为该借款提供阶段性连带责任担保，即王先国办理了房屋所有权证，并办理了抵押登记文件正本，则恒达置业免除担保责任，该合同还对其他违约责任等进行了约定。合同签订后，2014年11月24日，工行孝天支行依约向王先国指定的恒达置业账户转款800万元，王先国依约按月向工行孝天支行支付本息至2015年12月份，后工行孝天支行向王先国、恒达置业多次催收未果，2016年7月6日，工行孝天支行以借款人违约为由宣告该借款提前到期，截止2016年6月30日王先国下欠借款本金7385604.84元，利息202238.33元，本息合计为7587843.17元。王先国、恒达置业均在该通知书上分别签字承诺，尽快还款。后工行孝天支行索款无果，以致成讼。另查明，截至目前，本案涉案房地产尚未办理不动产登记和抵押权登记。一审法院认为，本案系借款合同关系。工行孝天支行与王先国、恒达置业签订的个人购房借款、担保合同系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，因王先国违约致该借款于2016年7月6日提前到期，王先国理应按照合同约定于到期之日偿还工行孝天支行借款本息。关于工行孝天支行要求恒达置业承担连带责任的诉请，根据合同约定，恒达置业阶段性连带责任担保终止的前提条件是王先国办理了房屋所有权证并办理了抵押登记文件正本，现因上述两个条件均未成就，恒达置业的担保责任并未免除，故恒达置业理应承担连带偿还责任。对于工行孝天支行要求对王先国提供的抵押物享有优先受偿权，有权以抵押物的处置价款优先偿还贷款本息及工行孝天支行实现债权的费用的请求，因抵押权的设立以登记为准，王先国所购买的涉案房地产未办理产权登记，仅办理预告登记，《中华人民共和国物权法》规定的预告登记制度，旨在保障当事人将来物权的实现，即保障当事人申请物权登记的权利，所保全的是将来不动产物权变动的请求权，该请求权的最终实现尚需预告登记权利人积极依照约定的期限或条件行使请求权，预告登记并不等同于物权登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十九条“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人”的规定，工行孝天支行作为该房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就对王先国抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对王先国抵押房屋的处分，但并非对王先国抵押房屋已享有现实的抵押权。故工行孝天支行和王先国签订的抵押合同有效，但抵押权未设立，不动产抵押不登记不发生担保物权的效力，故对工行孝天支行的该项诉讼请求依法不予支持。综上所述，对工行孝天支行要求王先国偿还借款本金7385604.84元及利息、罚息以及由恒达置业承担连带偿还责任的请求，依法予以支持。经一审法院审判管理委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：1.王先国向工行孝天支行偿还借款本金7385604.84元、利息202238.33元合计7587843.17元，并以本金7385604.84元为基数，按双方合同约定利率标准自2016年7月1日起，计收利息、罚息至判决确定的履行之日止；2.恒达置业对上述债务承担连带偿还责任；3.驳回工行孝天支行的其他诉讼请求。上述应付款项，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费64910元由王先国、恒达置业共同负担（上述款项于本判决生效之日起十五日内由王先国、恒达置业给付工行孝天支行）。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系因工行孝天支行与王先国、恒达置业间签订的借款合同、担保合同的履行而引起，故应定性为借款合同纠纷。案涉借款合同及担保合同系双方当事人真实意思表示，没有违反国家法律法规的禁止性规定，该合同成立并生效，合同当事人应依照合同的约定全面、正确的履行合同义务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审针对上诉人的上诉请求进行审理，本案的焦点问题为：案涉房屋抵押预告登记是否产生抵押登记的效力；案涉房屋的抵押权是否设立。本院认为，案涉抵押担保合同所约定的抵押物为建筑物，属于《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款规定的可以抵押的财产。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”本案中，虽然工行孝天支行对案涉房屋办理了抵押预告登记，但该登记是为保障将来实现物权，在未办理房屋抵押权登记之前，工行孝天支行享有的是当抵押登记条件成就之日起三个月内对王先国的案涉房屋办理抵押登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对王先国案涉房屋的处分，并非对王先国的案涉房屋已享有抵押权，故案涉房屋抵押预告登记不产生抵押登记的效力。按照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理登记。抵押权自登记时设立”的规定，案涉抵押权的设立以登记为准。本案中，王先国购买的案涉房屋未办理不动产登记与抵押登记，故工行孝天支行对案涉房屋的抵押合同依法成立并生效，但抵押权未设立。综上，工行孝天支行的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理得当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64910元，由上诉人中国工商银行股份有限公司孝感孝天支行负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  胡 红审判员  代绍娟二〇一八年三月二十八日书记员  潘 洁附：适用法律条文《中华人民共和国物权法》第二十条：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十九条：以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；