贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终141号
上诉人（原审被告）：遵义静山建筑安装有限责任公司，住所地:贵州省遵义市。
法定代表人：黄国锋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：唐歆，贵州慧歆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：福泉市牛场镇人民政府，住所地福泉市牛场镇蒋家院。
法定代表人：刘刚，该镇镇长。
委托诉讼代理人：马骏，贵州煜众律师事务所律师。
上诉人遵义静山建筑安装有限责任公司（以下简称静山建筑公司）因与被上诉人福泉市牛场镇人民政府（以下简称牛场镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服福泉市人民法�（2016）黔2702民初1009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案受理后，依法组成合议庭，因没有足以推翻一审认定事实的新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
静山建筑公司上诉请求：撤销原判，依法驳回牛场镇政府对静山建筑公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由牛场镇政府承担。其主要事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定静山建筑公司未向牛场镇政府报工程进度错误。静山建筑公司从开始进场施工后，均按照合同约定向监理人书面报送工程进度资料。但由于牛场镇政府对静山建筑公司报送的工程进度资料迟迟不予审核，也不按合同约定支付工程进度款，而是以“借款”形式支付很小部分工程费用，导致静山建筑公司所需工程费用严重不足，入不敷出，工期拖延。2、一审判决认定“牛场镇政府两次发�静山建筑公司，要求静山建筑公司及时处理复工及拖欠工人工资事宜，但静山建筑公司未积极响应”与客观事实不符。静山建筑公司一直都在向牛场镇政府主张按合同约定支付20%的工程预付款和进度款，但牛场镇政府一直未按合同履行支付义务。二、一审判决认定事实不清。1、一审判决对静山建筑公司“逾期竣工”的原因未进行审查。事实上是牛场镇政府的违约才导致工程逾期竣工的，牛场镇政府未按约支付预付款和进度款，也未按约将施工水电接至施工现场，导致开工时间严重退后。2、静山建筑公司已经完工的工程量及相应的工程价款是合同解除的基础性事实，一审未对此进行审查不当。三、一审判决适用法律错误。合同法就九十四条、建设工程施工合同纠纷司法解释第八条规定的情形是在确认解除合同效力时所适用的规定，根据合同法第九十六条，当事�依照第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，但本案中牛场镇政府并没有提供向静山建筑公司送达解除通知的任何证据。
牛场镇政府二审答辩称：一、牛场镇政府发函给静山建筑公司是有事实依据的，牛场镇所发函中其中一份有静山建筑公司委托代理人即现场管理人员签收确认。对于工程预付款未支付的问题，是因为双方签订合同后，静山建筑公司并未按照合同约定交纳相应的保证金，牛场镇政府与静山建筑公司口头协商确定用20%的工程预付款折抵静山建筑公司应当交纳的履约保证金66万元，即静山建筑公司不向牛场镇政府交纳履约保证金，牛场镇政府也无须向静山建筑公司支付工程预付款。同时，施工过程中，静山建筑公司均未向牛场镇政府提交施工进度，导致牛场镇政府无法依约核算和支付进度款。静山建筑公司主张已报工程进度，�未提交任何证据证实，应承担举证不能的法律责任。二、静山建筑公司逾期竣工的事实成立，且系其自身原因导致，这有牛场镇政府一审提交的证据予以证实。而静山建筑公司并未提供证据证明逾期完工系牛场镇政府的行为或不可抗力因素所导致。三、静山建筑公司一审中并未提起反诉，也未提交涉案工程已完工程量及工程价款的证据，法院无法进行审查，且静山建筑公司如认为牛场镇政府未支付完工程款且达到支付条件，其可另案起诉。四、一审法院适用法律正确，静山建筑公司所称一审法院适用法律错误理由不能成立。
牛场镇政府向一审法院起诉请求：1、请求判决解除牛场镇政府与静山建筑公司于2014年4月12日签订的《建设工程施工合同》，并判决静山建筑公司立即撤出施工现场；2、请求判决静山建筑公司向牛场镇政府承担违约金132553.16元；3、本案的诉讼费由静山建筑公司承担。
一审法院认定事实：牛场镇政府与静山建筑公司于2014年4月12日签订《建设工程施工合同》，约定由静山建筑公司承建牛场镇政府位于福泉市牛场镇东南街村大湾田福泉市牛场镇移民安置房（一期）项目，合同价款为6627658元，总工期360天，开工日期为2014年4月10日（以具体批准的开工日期为准），竣工日期为2015年4月10日。逾期完工，每逾期一天处违约金10000元，最高不超过合同价款的百分之二；逾期超过三十天的，牛场镇政府有权单方解除合同。同时对合同双方各自享有的权利和义务作出了明确的规定。静山建筑公司与牛场镇政府均未按合同的约定交纳保证金及支付预付款。合同签订后，静山建筑公司在履行合同过程中未向牛场镇政府报工程进度，牛场镇政府向静山建筑公司先后暂付工程款220万元，静山建筑公司项目经理以借支的方式向牛场镇政府借取工程款65万元。静山建筑公司在完成移民安置房的主体工程建设后遂停工至今，为使工程尽早竣工投入使用，牛场镇政府分别于2015年6月26日、2015年7月3日两次发函至静山建筑公司，要求静山建筑公司及时处理复工及拖欠工人工资事宜，但是静山建筑公司未积极响应，为此，牛场镇政府成立清退工作组，对牛场镇移民安置房项目（一期）进行清退，并支付在承建过程中拖欠的工程材料款及工人工资共计426503元。
一审法院认为，牛场镇政府与静山建筑公司签订的建筑工程施工合同系合法有效的合同，双方应按照合同约定履行权利义务。静山建筑公司在履行合同的过程中，将移民安置房主体工程完工后，遂将工程停摆至今，牛场镇政府去函要求协商处理复工及相关事宜，静山建筑公司未积极响应，也未予函复，其行为表明不履行合�约定义务，且因静山建筑公司的违约行为使移民安置房（一期）不能如期竣工投入使用，致使不能实现合同目的，故牛场镇政府要求解除合同的诉请，于法有据，理由充分，予以支持。关于违约金的问题，因静山建筑公司违约，拖延工期，致工程不能如期竣工投入使用，按合同双方约定，静山建筑公司应该承担合同价款百分之二的违约金即132553（662765×2%）元。故牛场镇政府的该项诉请，予以支持。静山建筑公司抗辩主张未按合同约定交纳保证金，合同未生效的意见，虽被告未交纳保证金，但双方已经履行了合同的主要义务，可视为双方对合同内容的部分调整，故静山建筑公司的辩称意见，理由不充分，不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百零八条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（一）项的规定，判决：一、解除原告福泉市牛场镇人民政府与被告遵义静山建筑安装工程有限责任公司于2014年4月12日签订的《建筑工程施工合同》；二、被告遵义静山建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起二日内撤出施工现场；三、自判决生效之日起十日内被告遵义静山建筑安装工程有限责任公司支付给原告福泉市牛场镇人民政府违约金一十三万二千五百五十三元。案件的受理费3012元，由被告遵义静山建筑安装工程有限责任公司负担。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所�据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。静山建筑公司上诉称其一直在向牛场镇政府主张支付工程预付款和进度款，且也依约报送了工程进度资料，但对此未能提供确凿充分的证据证明，故静山建筑公司依法应当承担举证不能的法律后果。对于静山建筑公司已完成的工程量及其所应获得的工程款问题，因静山建筑公司一审中并未提出反诉，故该上诉主张不在本案的审查范围内，静山建筑公司可以另行诉讼解决。静山建筑公司未在合同约定的期限内完工，且将工程停摆至今，经牛场镇政府函告要求协商处理复工及相关事宜后，静山建筑公司仍未履行合同义务，致使合同目的不能实现，一审法院据此适用《中华人民共和国合同法》第�十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定判决解除双方签订的《建设工程施工合同》并无不当。
综上，上诉人静山建筑公司的上诉请求不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3012元，由上诉人遵义静山建筑安装有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 陆育义
审判员 张莲昌
审判员 王 军
二〇一七年三月二十一日
书记员 王 玮