广东省清远市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤18刑终270号
原公诉机关清远市清城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨芳林，男，汉族，1987年7月12日出生，文化程度初中，个体经营，户籍地址：江西省高安市，捕前住江西省南昌市青云谱区。因本案于2016年7月5日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现押于清远市清新区看守所。
上诉人（原审被告人）但唐胜，男，汉族，1986年4月12日出生，文化程度初中，个体经营，户籍地址：江西省瑞昌市，捕前住江西省瑞昌市。因本案于2016年7月9日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现押于清远市清新区看守所。
辩护人欧阳晟，广东定海针（清远）律师事务所律师。
原审被告人刘长林，男，汉族，1987年2月28日出生，文化程度本科，个体经营，户籍地址：江西省高安市，捕前住江西省南昌市新建区。因本案于2016年7月5日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现押于清远市清新区看守所。
清远市清城区人民法院审理清远市清城区人民检察院指控被告人刘长林、杨芳林、但唐胜犯信用卡诈骗罪一案，于2017年7月20日作出（2017）粤1802刑初224号刑事判决。原审被告人杨芳林、但唐胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定：2015年9月，郑某（另案处理）联系被告人但唐胜，并告知被告人但唐胜欲通过非法套现他人银行卡而获取卡内现金。其后，被告人但唐胜找到被告人刘长林，因获利提成较高，刘长林同意帮助套现。同年11月10日，被告人刘长林、杨芳林、但唐胜以及郑某等数名江西余干籍男子在江西省南昌市红谷滩红角洲地中海某酒店某房间内，由余干籍男子以非法方法获取被害人银行卡信息资料并复制假冒银行卡后，再由被告人刘长林、杨芳林利用POS机作为套现工具，对余干籍男子提供的复制银行卡冒用被害人实施盗刷。盗刷成功后，被告人刘长林、杨芳林、但唐胜按35%分占所得赃款。
1、2015年11月10日，冒用被害人彭某中国建设银行信用卡，骗取了人民币52300元。
2、2015年11月10日，冒用被害人陈某1工商银行储蓄卡，骗取了人民币3600元。
3、2015年11月10日，冒用被害人林某能申国建设银行信用卡，先后骗取了人民币1510元、8000元。
4、2015年11月10日，冒用被害人黎某梅工商银行信用卡，骗取了人民币8200元。
5、2015年11月10日，分别冒用被害人汤某的中国工商银行信用卡以及中国银行信用卡，骗取了人民币9800元、14500元。
6、2015年11月10日，冒用被害人梁某中国工商银行信用卡，骗取了人民币8000元。
7、2015年11月10日，分别冒用被害人刘某好的中国农业银行银行卡以及农村商业银行银行卡，骗取了人民币5400元、10900元。
8、2015年11月10日，冒用被害人张某1中国建设银行信用卡，骗取了人民币9000元。
9、2015年11月10日，冒用被害人林某容广发银行信用卡，骗取了人民币13000元。
10、2015年11月10日，冒用被害人廖某1的广发银行信用卡，骗取了人民币5870元。
11、2015年11月10日，冒用被害人梁某玲农村信用社银行卡，骗取了人民币7300元。
12、2015年11月10日，冒用被害人邓某1的中国工商银行借记卡，骗取了人民币28000元。
13、2015年11月10日，冒用被害人李某1的中国建设银行卡，骗取了人民币8000元。
14、2015年11月10日，冒用被害人朱某1的中国建设银行卡，骗取了人民币9180元。
15、2015年11月10日，冒用被害人曾某1的中国交通银行信用卡，骗取了人民币2800元。
16、2015年11月10日，冒用被害人麦某均的中国工商银行信用卡，骗取了人民币6000元。
17、2015年11月10日，冒用被害人刘某的中国建设银行信用卡，骗取了人民币16650元。
18、2015年11月10日，冒用被害人黄某1的中国工商银行信用卡，骗取了人民币1000元。
19、2015年11月10日，冒用被害人钟某1的中国建设银行信用卡，骗取了人民币5000元。
20、2015年11月10日，冒用被害人龚某1的中国建设银行信用卡，骗取了人民币10000元。
21、2015年11月10日，冒用被害人江某1的中国工商银行信用卡，骗取了人民币9000元。
综上，共21名被害人被骗取金额合计人民币253010元。
上述事实，有涉案银行卡、POS机等物证；到案经过、人口信息等书证；证人彭某方、熊某、彭某芳等人的证言；被害人彭某、陈某1、林某能等人的陈述；被告人刘长林、杨芳林、但唐胜的供述及辨认笔录等证据予以证实。
原判认为，被告人刘长林、杨芳林、但唐胜无视国家法律，结伙冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。被告人刘长林、杨芳林、但唐胜在信用卡诈骗活动中起次要作用，可认定为从犯，予以从轻处罚。被告人刘长林、杨芳林、但唐胜归案后能够基本如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪，可从轻处罚。对于被告人刘长林、被告人杨芳林及其辩护人提出对本案认定犯罪数额有异议的辩护意见，经查，三被告人是结伙实施信用卡诈骗活动，属于共同犯罪，三被告人均应对本案的犯罪事实承担责任，因此对该辩护意见不予采纳。对于三被告人的辩护人均提出被告人是初犯的辩护意见，经查属实，予以采纳，可对三被告人酌情从轻处罚。对于三被告人的辩护人均提出愿意退赃，请求从轻处罚的辩护意见，经查，无证据证实三被告人已退出赃款，对该辩护意见不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款之规定，作出判决：一、被告人刘长林犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元。二、被告人杨芳林犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元。三、被告人但唐胜犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元。
上诉人杨芳林上诉称，1、其属于从犯。2、其属于初犯、偶犯。3、其有自首情节。4、其提出愿意退赃。5、其属于过失犯罪。6、主观恶性极低，对社会危害极小。7、没有再犯罪的危险。8、上诉人结伙冒用他人信用卡不是事实，其行为不构成信用卡诈骗罪。9、本案中是刘长林借用上诉人的POS套现，上诉人只是收取好处费。
上诉人但唐胜上诉及其辩护人辩护称，1、原审在三人共同犯罪中不区分主次是错误的，刘长林、杨芳林属于主要、控制地位，上诉人仅是居间介绍，属于从属、被动地位，依法应认定在三人共同犯罪中属从犯。2、原审量刑偏重，依法应判处三年以下刑罚，同时适用缓刑。
经本院二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实和证据一致。一审判决所依据的证据，经查，来源合法，并经庭审出示、控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，二审对原判认定的事实和证据予以确认。
对于上诉人杨芳林提出的其冒用他人信用卡不是事实，其行为不构成信用卡诈骗罪及其属于过失犯罪的上诉理由。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，“窃取、收买、骗取或者以其他方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”应认定为冒用他人信用卡的行为，故本案中杨芳林等人的行为属于冒用他人信用卡的情形，其行为已构成信用卡诈骗罪，且该罪属故意犯罪。该上诉理由理据不足，不予采纳。
对于上诉人杨芳林提出的主观恶性极低，对社会危害极小的上诉理由。经查，杨芳林伙同他人进行信用卡诈骗，数额巨大，且本案中被害人众多，亦未有证据证明其有退赃，故杨芳林主观恶性较大，其行为的社会危害性大。该上诉理由理据不足，不予采纳。
对于上诉人杨芳林提出的本案中是刘长林借用上诉人的POS套现，上诉人只是收取好处费的上诉理由。经查，其庭前多次且稳定地供述，其利用伪卡在其所有的POS机上进行盗刷，并通过转账提现骗取他人钱财。该供述能与同案人刘长林、但唐胜的供述相互印证，且有银行账单等予以佐证。杨芳林上诉所述事实与本院查明的事实不符，不予采纳。
对于上诉人杨芳林提出的其有自首情节的上诉理由。经查，本案中上诉人杨芳林虽有如实供述，但其不是自动投案，故在本案中其不构成自首。该上诉理据不足，不予采纳。
对于上诉人杨芳林提出的其属于从犯、初犯的上诉理由，原判在审理本案中已予以确认，并在量刑时予以考虑。上诉人再要求从轻没有法律依据，不予采纳。
对于上诉人但唐胜及其辩护人提出的但唐胜仅是居间介绍，应认定在其与刘长林、杨芳林共同犯罪中属从犯的上诉理由。经查，在同案人郑某提出用信用卡实施诈骗的犯意后，但唐胜与郑某共同商量，其不仅是找到刘长林来参与犯罪，还与郑某确定的分成比例，并到现场参与具体的犯罪，故但唐胜在共同犯罪中的作用不小于刘长林、杨芳林二人，三人的作用相当。该上诉理由理据不足，不予采纳。
对于上诉人但唐胜及其辩护人提出的原审量刑偏重，对其应判处三年以下刑罚，同时适用缓刑的上诉理由。经查，原审根据但唐胜的犯罪事实、犯罪性质及犯罪情节，对其在法定量刑幅度内处以较轻刑罚的量刑，该量刑并无不当。但唐胜等人诈骗数额巨大，且未有退赃，其行为不属于犯罪情节较轻，故对其依法不能适用缓刑。该上诉理由理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人杨芳林、但唐胜与原审被告人刘长林冒用他人信用卡实施诈骗，三人的行为均已构成信用卡诈骗罪，且三人诈骗数额巨大，应依法惩处。刘长林、杨芳林、但唐胜在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。刘长林、杨芳林、但唐胜归案后如实供述自己的罪行，可酌情从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈昌武
审 判 员 刘建华
审 判 员 谭灿科
二〇一七年十一月十七日
法官助理 江 玥
书 记 员 张斯荷
附:相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。