吉林省白山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉06民终461号上诉人（一审原告）：白山市中小企业信用担保有限公司。住所：吉林省白山市浑江区红旗街**号吉林银行*楼。法定代表人：高作鹏，总经理。委托诉讼代理人：王廷军，吉林荣锦律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：戴金钊，住吉林省白山市。上诉人白山市中小企业信用担保有限公司因与被上诉人戴金钊劳动争议一案，不服吉林省白山市浑江区人民法院（2017）吉0602民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。白山市中小企业信用担保有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决。2、请求改判白山市中小企业信用担保有限公司与戴金钊于2015年7月20日前已解除劳动关系；2、请求改判戴金钊返还自2015年7月20日起至2016年9月30日工资款88664元、社会保险费22442元、公积金10908元；4、请求驳回戴金钊主张的经济补偿金58503.85元的请求。事实和理由：一、一审没有认定白山市中小企业信用担保有限公司、戴金钊双方于2015年7月20日前已解�劳动关系，戴金钊应当返还自2015年7月20日起至2016年9月30日止的工资款88664元、社会保险费26442元、公积金10908元，属认定事实和适用法律错误。1、根据《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(二)严重违反用人单位的规章制度的；”的规定，戴金钊于2015年7月20日向白山市中小企业信用担保有限公司提交书面检讨书时自认：组织纪律性不强，经常不请假就擅自离岗；时间观念差，存在迟到的现象；违反报销的规定，有多报的现象；卫生没有搞好，一直存在脏、乱、差的现象。充分证明戴金钊在白山市中小企业信用担保有限公司任出纳期间存在无故旷工、迟到，严重违反财务报销管理制度等情形，白山市中小企业信用担保有限公司已于2015年7月20日与戴金钊解除劳动关系。2、2015年7月20日，白山市中小企业信用担保有限公司�戴金钊解除劳动关系后，戴金钊于2015年7月20日向白山市中小企业信用担保有限公司提交书面检讨书，因公司各岗位均不缺人，戴金钊自己找到担保业务部经理便在该部门待岗，自2015年7月20日起至2016年9月30日止戴金钊与白山市中小企业信用担保有限公司不存在劳动关系，戴金钊没有为白山市中小企业信用担保有限公司提供任何劳动，其无权取得劳动报酬，其收取的高额劳动报酬88664元属于不当得利，因此，戴金钊应当返还白山市中小企业信用担保有限公司高额劳动报酬88664元。3、自2015年7月20日起至2016年9月30日止戴金钊与白山市中小企业信用担保有限公司不存在劳动关系，白山市中小企业信用担保有限公司不承担为戴金钊缴纳社会保险费及公积金的义务，因此戴金钊应当返还社会保险费26442元和公积金10908元。二、一审没有审查并认定戴金钊的仲裁请求超过法定1年仲裁时效，并驳回其经济补偿金的请求，属于审理程序违法。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，自2015年7月20日起戴金钊与白山市中小企业信用担保有限公司不存在劳动关系，戴金钊于2016年10月8日申请仲裁时已超过法定1年仲裁时效，因此法院应当驳回戴金钊的经济补偿金请求。三、一审认定戴金钊的经济补偿金61830元属认定事实和适用法律错误。1、2015年7月20日前，戴金钊是因严重违反用人单位规章制度被解除劳动关系，不符合支付经济补偿金的法定情形，自2015年7月20日起戴金钊与白山市中小企业信用担保有限公司不存在劳动关系，不存在解除劳动关系的问题，因此戴金钊无权主张经济补偿金。2、戴金钊申请劳动仲裁时没有提出解除劳动关系�确认劳动关系解除的仲裁请求，不能确认白山市中小企业信用担保有限公司与戴金钊之间的劳动关系是否解除。戴金钊主张经济补偿金的前提条件不存在。3、根据《劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算”的规定，假如白山市中小企业信用担保有限公司与戴金钊于2016年9月8日解除劳动关系，但是戴金钊自2015年7月20日起就没有为白山市中小企业信用担保有限公司提供劳动，其无权收取自2015年7月20日至2016年9月30日的劳动报酬88664元，自2008年1月1日起至2016年9月8日止共计8年零8个月，经济补偿金为9个月平均工资（6183×9个月=55650元），并不是10个月平均工资（6183元），再扣除工资88664元，戴金钊应当返还33014元。综上所述，为维护白山市中小企业信用担保有限公司合法权益，请依法改判。戴金钊辩称，一审判决正确。白山市中小企业信用担保有限公司向一审法院起诉请求：1、请求确认白山市中小企业信用担保有限公司与戴金钊于2015年7月20日已解除劳动关系；2、请求判决戴金钊返还自2015年7月20日起至2016年9月30日工资款88664元、社会保险费22642元、公积金10908元；3、请求判决驳回戴金钊主张的经济补偿金58503.85元、社保基金、医疗保险金、住房公积金的请求。事实和理由：白山市中小企业信用担保有限公司、戴金钊双方于2015年7月20日前已解除劳动关系，戴金钊应当返还自2015年7月20日起至2016年9月30日止的工资款88664元、社会保险费26442元、公积金10908元。1、根据《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同(二)严重违反用人单位的规章制度的。”的规定，戴金钊于2015年7月20日向白山市中小企业信用担保有限公司提交书面检讨书时自认：组织纪律性不强，经常不请假就擅自离岗；时间观念差，存在迟到的现象；违反报销的规定，有多报的现象；卫生没有搞好，一真存在脏、乱、差的现象。充分证明戴金钊在白山市中小企业信用担保有限公司任出纳期间存在无故旷工、迟到，严重违反财务报销管理制度等情形，白山市中小企业信用担保有限公司已于2015年7月20日与戴金钊解除劳动关系。2、2015年7月20日，白山市中小企业信用担保有限公司与戴金钊解除劳动关系后，戴金钊于2015年7月20日向白山市中小企业信用担保有限公司提交书面检讨书，因公司各岗位均不缺人，戴金钊自己找到担保业务部经理便在该部门待岗，自2015年7月20日起至2016年9月30日止戴金钊与白山市中小企业信用担保有限公司不存在劳动关系，戴金钊没有为白山市中小企业信用担保有限公司提供任何劳动，其无权取得劳动报酬，其收取的高额劳动报酬88664元属于不当得利，因此，戴金钊应当返还白山市中小企业信用担保有限公司高额劳动报酬88664元。3、自2015年7月20日起至2016年9月30日止戴金钊与白山市中小企业信用担保有限公司不存在劳动关系，白山市中小企业信用担保有限公司不承担为戴金钊缴纳社会保险费及公积金的义务，因此戴金钊应当返还社会保险费26442元和公积金10908元。二、戴金钊的仲裁请求超过法定1年仲裁时效，法院应当驳回其仲裁请求。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，自2015年7月20日起戴金钊与白山市中小企业信用担保有限公司不存在劳动关系，戴金钊于2016年10月8日申请仲裁时已超过法定1年仲裁时效，因此法院应当驳回戴金钊的仲裁请求。三、戴金钊主张的经济补偿金58503、85元，没有事实和法律依据。2015年7月20日，戴金钊是因严重违反用人单位规章制度被解除劳动关系，不符合支付经济补偿金的法定情形，自2015年7月20日起戴金钊与白山市中小企业信用担保有限公司不存在劳动关系，不存在解除劳动关系的问题，因此戴金钊无权主张经济补偿金。四、戴金钊主张返还社保基金、医疗保险金和公积金，没有事实和法律依据。自2015年7月20日起白山市中小企业信用担保有限公司与戴金钊不存在劳动关系，白山市中小企业信用担保有限公司不承担为戴金钊缴纳社会保险费和公积金的义务，白山市中小企业信用担保有限公司为其垫付的社会保险费和公积金，戴金钊应当返还。综上所述，为维护白山市�小企业信用担保有限公司合法权益，请依法判决。一审法院认定事实：戴金钊于2007年2月被聘用到白山市中小企业信用担保有限公司工作，试用期三个月。2007年5月8日，双方签订了《聘用合同》，合同期限为2007年5月8日至2010年5月8日。2013年白山市中小企业信用担保有限公司进行了国有企业改制，改制后未与戴金钊签订劳动合同。2015年7月20日，戴金钊因违反工作纪律向白山市中小企业信用担保有限公司提交书面检讨书，对其在工作中存在的不足以及日后如何改正进行了保证。此后，戴金钊继续在该公司工作并正常按月领取工资。2016年9月8日，白山市中小企业信用担保有限公司以戴金钊不能很好完成原岗位工作，经过多次调整后仍不能胜任新岗位工作，加之公司经营出现困难需裁减人员为由作出解除劳动合同通知书，与戴金钊解除劳动关系。因此，戴金钊向白山市劳动仲裁委员会提请劳动仲裁，请求白山市中小企业信用担保有限公司支付解除劳动合同后经济补偿金。白山市劳动仲裁委员会于2016年12月27日作出白山劳人仲裁字（2016）146号裁决书，裁决白山市中小企业信用担保有限公司向戴金钊支付解除劳动合同经济补偿金58501元。白山市中小企业信用担保有限公司不服该裁决，诉至法院。另查，戴金钊在2016年9月之前12个月（2015年9月至2016年8月）的平均月工资为6183元。一审法院认为，劳动者与用人单位发生劳动争议时，双方合法权益均应受法律保护。本案中，白山市中小企业信用担保有限公司作为用人单位，虽于改制后未与戴金钊签订劳动合同，但双方已形成事实劳动关系，根据法律规定，该种情形应视为双方已订立无固定期限劳动合同。戴金钊主张其于2007年2月8日起受聘于白山市中小企业信用担保有�公司，于2007年5月8日签订聘用合同。戴金钊对此解释为2007年2月至2007年5月为三个月试用期，在聘用合同中参加工作时间一栏载明“2007年2月8日”。白山市中小企业信用担保有限公司对该主张不予认可，并认为聘用合同中载明的合同期间起始日2007年5月8日为戴金钊工作起始时间。但白山市中小企业信用担保有限公司对聘用合同中载明的“参加工作时间2007年2月8日”未作出合理解释。因此，戴金钊主张参加工作时间为2007年2月8日，予以采信。关于戴金钊主张的解除劳动合同经济补偿金问题。白山市中小企业信用担保有限公司于2016年9月8日作出解除劳动合同通知书，与戴金钊解除了劳动合同，并按法律规定额外支付了9月份整月工资，因此，戴金钊与白山市中小企业信用担保有限公司于2016年9月8日解除劳动合同关系。戴金钊在白山市中小企业信用担保有限公司工作9年零8�月（2007年2月8日至2016年9月8日），因此，白山市中小企业信用担保有限公司应向戴金钊支付10个月经济补偿金，即6183元/月×10个月=61830元。故白山市中小企业信用担保有限公司主张驳回戴金钊请求经济补偿金的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持；戴金钊该主张，予以支持。关于白山市中小企业信用担保有限公司主张2015年7月20日戴金钊因违反工作纪律向公司做出书面检讨，公司已口头通知与其解除劳动关系，该日期即为双方解除劳动关系时间的诉讼请求。戴金钊对白山市中小企业信用担保有限公司上述主张予以否认，并提供2016年9月8日白山市中小企业信用担保有限公司作出的解除劳动合同通知书以证明双方系于2016年9月8日解除的劳动关系。白山市中小企业信用担保有限公司举证的戴金钊检讨书仅能证明戴金钊在履行劳动合同过程中违反了工作纪律，并不能证明该检讨时间即为解除劳动合同时间。且2015年7月20日至2016年9月30日，白山市中小企业信用担保有限公司已按月向戴金钊发放工资并缴纳五险一金，以及于2016年9月8日作出解除劳动合同通知书。因此，白山市中小企业信用担保有限公司该主张与事实不符，该诉讼请求无事实与法律依据，不予支持。白山市中小企业信用担保有限公司以此主张戴金钊返还自2015年7月20日起至2016年9月30日工资款88664元、社会保险费22642元、公积金10908元的诉讼请求，亦无事实及法律依据，不予支持。戴金钊庭审中明确放弃要求白山市中小企业信用担保有限公司返还被其代扣的社保基金、医疗保险金及住房公积金的请求，因此，白山市中小企业信用担保有限公司主张驳回戴金钊该请求的诉讼请求，已无审理必要，不予审查。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；……”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不�的后果。”的规定，判决：“一、白山市中小企业信用担保有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向戴金钊支付解除劳动合同经济补偿金61830元。二、驳回白山市中小企业信用担保有限公司诉讼请求。案件受理费10元减半收取，由白山市中小企业信用担保有限公司负担5元。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实相同。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，本案为民事二审案件，本院依法只针对上诉人的上诉请求进行审理。关于上诉人白山市中小企业信用担保有限公司主张其与戴金钊已于2015年7月20日解除劳动关系的问题。依据《中华人民共和国劳动法》第二十六条“�下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人:（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能�任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的规定，戴金钊2015年7月20日因违反工作纪律向公司做出的书面检讨不足以证明双方已经解除劳动关系，白山市中小企业信用担保有限公司于2016年9月8日向戴金钊出具了《解除劳动合同通知书》，且额外支付了戴金钊2016年9月份工资，符合法律规定的解除劳动合同条件，故白山市中小企业信用担保有限公司与戴金钊解除劳动合同的时间为2016年9月8日，本院对白山市中小企业信用担保有限公司的该项上诉主张不予支持。关于上诉人白山市中小企业信用担保有限公司主张戴金钊的仲裁请求超过法定1年仲裁时效的问题。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年�仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，因白山市中小企业信用担保有限公司与戴金钊解除劳动合同的时间为2016年9月8日，劳动仲裁部门于2016年10月18日受理了戴金钊经济补偿金的仲裁请求，故本案不超过仲裁时效，本院对白�市中小企业信用担保有限公司的该项上诉主张不予支持。关于白山市中小企业信用担保有限公司主张戴金钊应返还自2015年7月20日起至2016年9月30日工资款88664元、社会保险费22442元、公积金10908元的问题。因该期间白山市中小企业信用担保有限公司与戴金钊仍存在劳动关系，故白山市中小企业信用担保有限公司的该项主张没有事实和法律依据，本院对此不予支持。关于白山市中小企业信用担保有限公司主张不应支付戴金钊经济补偿金及经济补偿金计算错误的问题。依据《劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在�动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、第九十七条“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”、第九十八条“本法自2008年1月1日起施行。”及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第七条“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。”的规定，戴金钊2008年1月1日之后的经济补偿金应按照《劳动合同法》的规定计算，2007年2月8日至2008年1月1日期间的经济补偿金按照当时的法律规定，即《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》计算。故戴金钊在白山市中小企业信用担保有限公司工作9年零8个月（2007年2月8日至2016年9月8日），白山市中小企业信用担保有限公司应向戴金钊支付10个月经济补偿金，即6183元/月×10个月=61830元。一审法院对于戴金钊的经济补偿金计算正确，本院对白山市中小企业信用担保有限公司的该项上诉请求不予支持。综上所述，白山市中小企业信用担保有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用�律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人白山市中小企业信用担保有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐 华代理审判员  张林姝代理审判员  闫 靓二〇一七年六月二十一日书 记 员  顾百发