河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀07民终976号
上诉人（原审被告）闫某。
委托代理人艾连庆，河北隆业律师事务所律师。
委托代理人宋寿青，河北隆业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张家口市宏源投资有限责任公司。
法定代表人王威。
委托代理人欧阳凯峰，河北国器律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张家口市大腾房地产开发有限公司。
法定代表人常一清。
被上诉人（原审被告）李某。
上诉人闫某因与被上诉人张家口市宏源投资有限责任公司（以下简称宏源公司）、张家口市大腾房地产开发有限公司（以下简称大腾公司）、李某借款合同纠纷一案，不服桥东区人民法院（2015）东商初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人闫某的委托代理人宋寿青，被上诉人宏源公司的委托代理人欧阳凯峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宏源公司诉称，2010年4月29日，我公司与大腾公司签订了借款协议，约定大腾公司向我公司借款人民币180万元，借款期限为6个月，借款利息24‰。李某、闫某承担连带保证责任。借款到期后，大腾公司未能偿还借款本息，保证人也未履行担保责任。故诉到法院，要求大腾公司给付借款本金180万元，利息2018840元，李某、闫某承担连带给付责任。
大腾房开公司未答辩。
李某未答辩。
闫某辩称，一、借款是从个人账户转到李某的个人账户，应视为李某个人的借款，宏源公司与大腾公司之间虽有借款合同，但并未实际履行。我所担保的借款，是宏源公司与大腾公司两个企业法人之间的借款，而不是两个自然人的借款。由于支付借款和收取借款的双方都是自然人，不是本案的宏源公司及大腾公司，李某也无法证明款项实际用于大腾公司。因此，宏源公司与大腾公司之间虽有借款合同关系，但并没有实际的付款、收款事实，我所担保的借款合同并未实际履行，没有借款就没有担保责任。二、宏源投资公司未在保证期间内向我主张权利，我不应承担保证责任。根据保证合同，我保证责任的期间自2010年10月29日至2012年10月29日，虽然宏源投资公司曾于2012年10月29日向桥东法院提起诉讼，但从法院立案登记资料显示，法院立案登记的被告是闫建军，而不是闫某，并且宏源投资公司于2013年11月8日提交的撤诉申请、桥东区法院作出的中止审理、准予撤诉的裁定中的被告都是闫建军。因此，宏源投资公司在保证期间内未向我主张保证责任，我已脱保。三、根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》、《民法通则》的有关规定，宏源投资公司起诉我已过了诉讼时效。我作为保证人，有独立的诉讼时效，其诉讼时效是从宏源投资公司在保证期间内向保证人主张保证责任开始计算。因此法律明确规定通过起诉方式主张权利的诉讼时效计算，是从起诉之日起中断，从中断这时重新计算诉讼时效期间。也就是说，即使宏源投资公司在2012年10月29日向我提起了诉讼，中断了诉讼时效，但由于从中断之时重新计算的诉讼时效期间最长到2014年10月29日。现在宏源投资公司于2015年1月5日再次起诉，对我来讲显然过了诉讼时效。四、宏源投资公司与大腾房开公司有恶意串通损害我利益的情形，双方签订的借款合同应为无效合同。本案借款合同约定的借款人是大腾房开公司，且借贷双方及李某协议以不动产为该笔借款承担抵押担保责任，保证人也正是基于借款人是正规的房地产公司，有较强的偿还能力，且又以不动产抵押的事实，才同意为借款人承担保证责任。但借款合同在实际履行中，宏源投资公司却将借款支付给了李某个人而非张家口市大腾房地产开发有限公司，且未依法办理不动产的抵押登记手续，导致抵押权未设立，借贷双方及李某等人之间，明显存在恶意串通损害保证人利益的情形，我不应承担保证责任。五、2012年宏源投资公司起诉大腾房开公司时已与李某达成还款协议而撤诉，但双方协议未经保证人闫某同意，闫某不应承担保证责任。
一审法院经审理查明，2010年4月29日，宏源投资公司与大腾房开公司签订了人民币借款合同，贷款人宏源投资公司，借款人大腾房开公司，一、借款金额180万元；二、借款用途：流动资金；三、借款期限陆个月，自2010年4月29日至2010年10月29日；四、借款利率和计息：月息千分之二十四，按日计息，按月结息，借款到期后还本付息；五、担保：本合同项下的借款本金利息和可能发生的违约金、实现债权的费用由李某、闫某提供抵押保证方式的担保。第六条……第七条合同的变更……，第八条违约责任：甲方（被告方）未按本约定的用途使用借款，乙方可以停止发放未发放的贷款……对违约使用期限每日计收万分之十二的利息。同日，闫某与宏源投资公司签订了保证合同一份，合同中约定：第四条保证期间：1、保证人的保证期间为主债务履行期限届满之日起二年，即自借款人借款期限届满的2010年10月29日起至2012年10月29日止；2、贷款人与借款人就主债务履行期限达成展期协议的，保证人无条件同意继续承担保证责任，保证期间自展期协议重新约定的债务履行期限届满之日起二年；3、若发生法律法规规定或者主合同约定的事项，导致主合同项下债务被贷款人宣布提前到期的，保证期间自贷款人确定的主合同项下债务提前到期之日起二年。借款合同及担保合同签订后，宏源公司通过其会计郑彩虹向大腾公司经理李某在农行的银行卡上汇款1700000元；借现金100000元，李某写下借款1800000元借据一张，借条上盖有大腾公司的公章。借款到期后，大腾公司没有按约定偿还借款。宏源公司于2012年10月29日将大腾公司、李某、闫某诉至法院，2013年4月2日，法院以（2012）东民初字第2198号民事裁定书中止诉讼。2013年11月8日，宏源公司撤回了起诉。2015年1月14日，宏源公司又将大腾公司、李某、闫某诉至本院。要求给付借款本金1800000元，应给付2010年4月至2015年11月30日期间的按月利息24‰计算，应给利息2937600元，实际付利息918760元。截止2015年11月30日，大腾公司应给利息2018840元。另查明，2012年11月21日，大腾公司的法定代表人李某变更为常一清。
一审法院认为，宏源公司与大腾公司民间借款及闫某提供担保的事实本院予以确认。借款合同上既有大腾公司的盖章，又有李某的签字，李某作为大腾公司的法定代表人，宏源公司给其转款并无不当。闫某认为，此款应转到大腾公司的帐上，给李某个人转帐是其个人行为，其不应承担责任的理由不能成立。因宏源公司于2012年10月29日提起诉讼的起诉状中的被告是闫某，应确认宏源公司向闫某主张权利，闫某担保的期间应自2010年10月29日至2012年10月29日，宏源公司于2012年10月29日向桥东法院提起诉讼，2013年11月8日，宏源公司撤回起诉，诉讼时效中断，2015年1月14日宏源公司再次向法院起诉，并未超过二年的诉讼时效。闫某主张宏源公司对担保人的起诉已超过了诉讼时效，因此不应再承担给付责任的辩称意见，法院不予采信。但是最高人民法院《关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》第十二条明确规定：当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉时，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日中断。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十六条，一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务时效也中断，连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。宏源公司起诉的是大腾公司、李某、闫某。宏源公司只要起诉，即诉讼时效中断，是否应送达不是诉讼时效中断的必然条件。因此闫某认为超过了诉讼时效的抗辩理由不能成立。法院不予支持。对欠宏源公司的借款本金1800000元，利息1521240元，大腾公司应承担给付责任，闫某应承担连带给付责任。李某实为大腾公司的法定代表人，其收到借款的行为应属职务行为，且并无证据证实李某个人使用了该款，故李某不应承担给付责任。宏源公司要求给付的利息高于法律的规定，应按年利率24%的利息计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》第十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十二条之规定，判决：一、张家口大腾房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付张家口市宏源投资有限责任公司截止到2015年11月30日借款本金1800000元，应给付2010年4月至2015年12月30日期间的按年利息24%计算，应给付利息1521240元（应给付利息2440000元，实际付利息918760元。截止2015年11月30日，大腾房开应给原告利息1521240元。）其后至本判决生效履行届满之日仍按年利息24%计算。二、闫某对上述借款本金及利息承担连带给付责任。案件受理费21000元，财产保全申请费5000元由大腾公司、闫某负担。
闫某不服一审法院判决，上诉称，一、一审法院认定被上诉人宏源公司在保证期间内以起诉方式向上诉人主张权利的事实是错误的。因被上诉人起诉状中将上诉人“闫某”列为被告，但宏源公司及一审法院均主动将“闫某”变更为“闫建军”，该变更行为的效力必须及于宏源公司的民事起诉状，否则属于对宏源公司诉讼权利的任意扩大，对上诉人是极为不公平的。二、被上诉人宏源公司于2015年1月14日再次起诉时，对上诉人的诉求已经过了诉讼时效，一审法院的认定于法无据且自相矛盾。三、案争借款是从案外人的个人账户转账到被上诉人李某的个人账户，一审法院也没有证据证明李某将借款用于大腾公司，显然，上诉人所担保的公司之间的借款合同并未履行，上诉人不应对案外自然人之间的借款承担保证责任。综上所述，望二审法院依法改判或发回重审。
宏源公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。二审法院应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判
本院查明的事实与一审法院查明事实相同，对一审法院查明的事实二审法院予以确认。
本院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案争议的焦点是保证人闫某是否应当承担保证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。宏源公司与闫某签订的保证合同约定的保证期间为2010年10月29日至2012年10月29日。宏源公司应在2012年10月29日前向闫某主张权利。宏源公司于2012年10月29日向桥东区人民法院依法提起诉讼，又于2013年11月8日主动撤回起诉。起诉后又主动撤诉，应依据撤诉时，是否已将起诉状副本送达义务人或以口头告知的方式将权利人已提起诉讼主张权利的意思表示告知义务人为区分标准。如已送达或者已告知，则诉讼时效中断；如未告知或未送达，诉讼时效不中断。本案中，被上诉人无证据证明起诉的事实已告知上诉人，故上诉人的保证期间已过，不应再对该借款承担保证责任。上诉人上诉理由成立，一审法院适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条之规定，判决如下：
一、维持桥东区人民法院（2015）东商初字第87号民事判决第一项；
二、撤销桥东区人民法院（2015）东商初字第87号民事判决第二项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各21000元，一审保全费5000元，均由被上诉人张家口市大腾房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 悦
代理审判员 姜建龙
代理审判员 牛 洁
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 梁秀峰