江苏省宜兴市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜民初字第1883号
原告傅芝堂。
委托代理人蒋亚斌，江苏菱方圆律师事务所律师。
委托代理人万国良，宜兴市铜峰法律服务所法律工作者。
被告宜兴市港丽大酒店，住所地宜兴市宜城街道氿滨南路***号。
法定代表人肖费林，该公司董事长。
委托代理人吉平，江苏衡立律师事务所律师。
委托代理人贾梦莹，江苏衡立律师事务所实习律师。
被告黄小明。
委托代理人蒋伟年。
原告傅芝堂与被告宜兴市港丽大酒店（以下简称港丽大酒店）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年8月25日立案受理后，依法组成合议庭。审理中，追加黄小明作为被告参加诉讼。分别于2016年1月19日、2016年3月2日二次公开开庭进行了审理。第一次开庭时原告傅芝堂的委托代理人吴兴超，被告港丽大酒店的委托代理人曹春亮，被告黄小明的委托代理人蒋伟年到庭参加诉讼。第二次开庭时原告傅芝堂的委托代理人万国良，被告港丽大酒店的委托代理人吉平、贾梦莹，被告黄小明及其委托代理人蒋伟年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告傅芝堂诉称：其受雇于港丽大酒店，为酒店开张前进行局部的装修调整工作。在工作过程中，原告受伤，事发后，原告到宜兴市人民医院治疗，港丽大酒店支付了住院费用及工作期间的工资外，其他损失实行始终没有赔偿。故诉至法院，请求判令医药费等费用合计139248元并承担本案诉讼费。
被告港丽大酒店辩称：1、就傅芝堂在外墙粉刷作业摔伤的过程来看，傅芝堂是在距离地面4至5米的高处摔下，傅芝堂在高空作业没有系安全带，严重违反《建筑施工案例技术统一规范》对高空作业系安全带强制性规定，傅芝堂明显存在过错，根据《侵权责任法》规定，应当减轻赔偿义务人的赔偿责任。2、港丽大酒店与黄小明之间建立承揽法律关系，港丽大酒店与傅芝堂不发生任何关系。2013年12月4日，同年12月23日，黄小明从港丽大酒店处拿取预付泥工(点工)款项分别为8000元、12000元。外墙泥工作业时，作业工具全部由黄小明提供，水泥、黄沙、石子等原材料由港丽大酒店提供，承揽作业完工后，经港丽大酒店负责验收，在2014年1月19日，黄小明与港丽大酒店进行承揽作业的结算，双方一致确认全部泥工总价款33550元。故港丽大酒店与黄小明之间系承揽法律关系，与傅芝堂受伤无任何关系。3、港丽大酒店将酒店外墙泥工修补作业全部包给黄小明承揽(点工)，傅芝堂是黄小明找来，傅芝堂平时的工作内容都有黄小明指挥、管理、支配，傅芝堂的报酬与黄小明结算，故傅芝堂与黄小明之间是属于雇佣关系。傅芝堂的经济损失应由雇主黄小明赔偿。4、对于傅芝堂提交法庭的赔偿清单所列明的赔偿项目及赔偿数额，不尽合理。
被告黄小明辩称，申请追加黄小明为共同被告没有事实和法律依据，请求法院驳回追加被告黄小明的申请。
经审理查明：2013年12月23日傅芝堂在港丽大酒店修补粉刷外墙窗户时从脚手架上摔下受伤。后被送到宜兴市人民医院住院治疗，2014年2月17日出院，期间花费医疗费89114.97元。2014年3月18日傅芝堂至宜兴市人民医院复诊，花费1519.74元。以上医疗费全部由港丽大酒店垫付。之后傅芝堂又至宜兴市人民医院复诊，花费医疗费426.61元。事故发生后港丽大酒店另支付傅芝堂11650元，护理费2350元，并额外补偿傅芝堂4800元(该款不从总额中扣除)。
审理中，根据傅芝堂的申请，本院委托宜兴市中医医院司法鉴定所对傅芝堂的伤残等级及误工、护理、营养期限进行鉴定，该鉴定所于2015年10月30日出具鉴定结论：傅芝堂的损伤评定为九级伤残；误工期180天、护理期90天、营养期60天为宜。双方对鉴定结论均无异议。
庭审中，黄小明陈述受伤经过为：当天傅芝堂在粉刷南窗户时站在脚手架上，脚手架不牢一晃，他脚一滑就摔在地上。傅芝堂干活的时候，没有防护措施。傅芝堂对黄小明陈述的受伤经过没有异议；港丽大酒店对傅芝堂在粉刷窗时从脚手架上跌下来的事实没有异议。
审理中，傅芝堂称其是2013年12月18日至12月23日在港丽大酒店干活，主要是修补外墙窗户。是黄小明叫其去的，他是大工，工资250元／天。港丽大酒店老板是浙江人，工资叫黄小明代领之后代发的，工资是出事之后付清的。对此，港丽大酒店不认可，称酒店与黄小明是承揽关系，但没有合同，酒店通过黄小明找干活的人，工资的结算是黄小明记工后，酒店根据黄小明记的工来发给黄小明，之后黄小明怎么分配酒店不清楚，酒店只认黄小明。对此黄小明称其通过一个油漆工介绍去做港丽酒店修补地坪和窗户，港丽酒店说要包工，其说其不会做包工，要做短工。港丽酒店说要两个大工两个小工，大工是250元小工是150元。每天的活都是港丽酒店的人安排其的，有三四个人安排的，后来人手不够了，其就找了傅芝堂，对傅芝堂说有个酒店要修修补补的，250元一天，傅芝堂说好的。傅芝堂做了一天后，酒店老板对他比较满意，就一直做到12月23日十点多出了事故。工程是到2014年1月10日结束的，对账方式是港丽酒店自己记工一份，每个工人自己也有一份记工，每个工人将自己的记工单在走的时候全部交给其，先走的人由其预先代付工资，大工250元小工150元，他们把自己的记工单交给其之后，其最后与港丽酒店统一对账，就是2014年1月19日的对账单。黄小明并称自己的工资是按大工250元一天来结算的。
审理中，港丽大酒店及黄小明各提供2014年1月19日港丽大酒店与黄小明的工资对账单一张，载明泥工工资，大工83.5天×250=20875；小工84.5×150=12675；合计33550-2000(已付)=13500；2014.1.19付8500元，余5000元。港丽大酒店提供的对账单下方有黄小明及酒店经理张国华的签名。各方对工资对账单均无异议。
审理中，黄小明为证明自己及傅芝堂与港丽大酒店系雇佣关系，申请证人周某、李某、蔡某出庭佐证。
周某作证称其是泥水匠，其经黄师父(黄小明)介绍其到分路口往南500米一个酒店干活。做的是泥水匠，每天250元，钱是黄师父给其的，干活的时候酒店现场有人安排他们干活的，老板安排好了就走了，每天都安排的。其因为活吃不消了就只有干七天。
李某作证称，其是泥水匠小工，黄小明让其去港丽酒店干活做小工。其做了四十多天，之后黄小明帮其去结的工资。其工资是一天150元。黄小明的工资是一天250元。他们每天的活是酒店的老板安排做的，他告诉黄小明，然后黄小明再安排他们。
蔡某作证称，其是泥水匠小工，黄小明让其2013年11月15日去港丽酒店干活，去做小工。工资是酒店的经理和其说的一天150元，其做了8天，其走的时候工资已经付清了，黄小明代领的。其每天的活都是一个三十多岁的经理安排的。
对三位证人证言，黄小明无异议，港丽大酒店质证称从三个证人的证言从中可以看出，黄小明应该是具体负责人，工友与黄小明之间是雇佣关系，而本案中港丽酒店与黄小明是承揽关系。
庭审中，双方一致认可医疗费91061.32元(其中傅芝堂垫付426.61元，港丽大酒店垫付90634.71元)、营养费1080元、住院伙食补助费972元、残疾赔偿金34346×【20-(69-60)】×20%计75561.2元、护理费7430元(1.住院期间2013年12月24日至2014年1月4日12天×100元∕天计1200元；2014年1月4日至1月9日5天×70元∕天计350元；2014年1月10日至1月29日20天×100元∕天计2000元；2014年1月30日至2月17日19×100元∕天计1900元；合计5450元。2.出院后(90-57)天×60元∕天计1980元)无异议。其他各项赔偿项目，双方的举证、质证如下：
1、交通费：傅芝堂主张15元∕天×54天计810元，并称交通费用在陪护人员的进出费、复诊、出院。港丽大酒店、黄小明质证意见请求法庭酌情判决。
2、误工费：傅芝堂主张180天×250元/天=45000元。黄小明无异议；港丽大酒店质证意见认为过高，请求法院参照行业标准计算。
3、精神抚慰金：傅芝堂主张10000元，港丽大酒店、黄小明的质证意见为请求法院依照责任分配判决。
本院认为：公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、营养费、因误工减少的收入等费用；造成受害人伤残的，还应当赔偿残疾赔偿金。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。关于傅芝堂与黄小明、港丽大酒店之间的关系。本院认为，根据各方当事人的陈述、举证质证及证人证言，可以认定港丽大酒店通过黄小明找干活的人，黄小明叫了傅芝堂等人，工资大工250元/天，小工150元/天，工资由黄小明从港丽大酒店代领后再发给每个人。傅芝堂与港丽大酒店之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。傅芝堂站在脚手架上粉刷窗户，未采取任何的防范措施，故傅芝堂对损害的发生有过错，对此应自负一定的责任，故本院酌情确认傅芝堂自负25%的责任，港丽大酒店承担75%的赔偿责任。
审理中，港丽大酒店抗辩称其酒店与黄小明系承揽关系，未能举证证明，故本院不予采信。
关于傅芝堂的具体损失：医疗费91061.32元、营养费1080元、住院伙食补助费972元、残疾赔偿金75561.2元、护理费7430元，双方一致认可，本院予以确认。交通费，根据傅芝堂的就医情况，本院酌情认定为540元。误工费，根据受害人的误工时间和收入状况而定。当事人有证据证明其从事正当职业但不能有效证明其收入状况的，可以参照本地区相同或者相近分细行业的江苏省在岗职工平均工资标准计算。傅芝堂未能提供收入证明，但其在从事泥工粉刷窗户过程中受伤，可以确认其从事建筑安装业，故其误工费可以参照建筑业行业标准52823元/年计算，经鉴定，傅芝堂误工期180天，故误工费为52823元/年÷365天×180天=26050元。精神损害抚慰金，根据傅芝堂的伤残程度，酌情确定为10000元。
综上，傅芝堂的各项损失合计212694.52元，由港丽大酒店承担75%的责任即159520.89元，因港丽大酒店已支付104634.71元，故港丽大酒店还需赔偿54886.18元。据此，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、港丽大酒店于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿傅芝堂54886.18元。
二、驳回傅芝堂的其他诉讼请求。
三、驳回傅芝堂对黄小明的诉讼请求。
如果港丽大酒店未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1196元、鉴定费2520元，共计3716元，由傅芝堂承担2251元，港丽大酒店承担1465元。港丽大酒店承担部分已由傅芝堂垫付，港丽大酒店于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付给傅芝堂。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时应向江苏省无锡市中级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省无锡市中级人民法院：中国工商银行无锡城中支行；账号：11×××05）。
审 判 长 盛 熹
代理审判员 陈淑敏
人民陪审员 宗 瑛
二〇一六年五月二十日
书 记 员 石 璐