.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区赤峰市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）内04民终5137号上诉人（原审被告）赤峰华安房地产开发有限责任公司，住所地赤峰市红山区五中街路南,统一社会信用代码：。法定代表人王宏宇，经理。委托代理人王景水，内蒙古松洲律师事务所律师。上诉人（原审被告）高杰，男，1963年10月25日出生，汉族，市民，住赤峰市。上诉人（原审被告）国树民，男，1963年1月30日出生，汉族，市民，住赤峰市林西县。上诉人（原审被告）杨良胜，男，1952年5月24日出生，汉族，市民，住赤峰市林西县。被上诉人（原审原告）周桂之，女，1966年7月4日出生，汉族，农民，住赤峰市。原审被告魏国臣，男，1965年11月4日出生，汉族，农民，住赤峰市。上诉人赤峰华安房地产开发有限责任公司、高杰、国树民、杨良胜因劳动争议纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2017）内0403民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案。现已审理终结。赤峰华安房地产开发有限责任公司（以下简称华安公司）、高杰、国树民、杨良胜上诉请求：请求二审法院依法撤销原判，发回重审或依法改判。事实与理由：一、被上诉人不是上诉人雇佣其在平庄博世园小区干活的。上诉人不认识被上诉人，被上诉人是原审被告魏国臣雇佣的，工资也是魏国臣和其讲的，魏国臣也不是华安公司的工作人员，而是赤峰昌盛物业有限公司经理王天杰雇佣魏国臣与被上诉人等人去干活的，详见庭审笔录及魏国臣向一审法院提供的用工记录，上面均记载是赤峰昌盛物业有限公司经理王天杰找魏国臣去干的活，而不是华安公司与国树民等合伙投资人找的。按照民法通则等相关法律规定，被上诉人的工资是谁雇佣的就应由谁给付，上诉人没有给付责任。二、被上诉人在XX博世园小区A1#、B1#、B2#楼干零活，该楼房分别是赤峰宏基建筑（集团）有限公司、内蒙古方圆建设工程有限公司、赤峰天德通建筑工程有限公司施工建设的，详见建筑施工合同，具体维修项目尚未过维修期限，如果需要维修也应该分别由上述三家建筑公司分别负责，华安公司是房地产开发公司，不是建筑公司，所以具体的维修项目及由此产生的费用支出与华安公司无关，依法应追加上述三家建筑公司作为本案被告参诉。一审法院认定华安公司认可建筑公司没有交工就已经撤离不属实。这些工程早都已经进行了单项验收，但未过合同内约定的保修期限，华安公司不承担包括被上诉人等人在内的维修费用，不应将华安公司及其他合伙投资人列为被告。三、一审法院在判决书中罗列刘振宇为证人没有当事人申请，其本人也没有出庭作证，从程序上不合法，刘振宇的证言只证实了其在2012年-2013年找过魏国臣干过活，刘振宇本人也不是华安公司的职工，更不是合伙投资人，他当时是外墙保温工程的承包人，其雇佣人员干活与上诉人没有直接关系。且也没有直接证实这次干活是他雇佣的，故其证言不能说明被上诉人及魏国臣是华安公司或其他合伙投资人雇佣的。应以谁雇佣谁给付工资的原则处理本案。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。被上诉人和原审被告均答辩服判。周桂芝向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即给付拖欠工资款3400元。事实和理由：2015年6月至11月，被告聘用周桂芝对华安公司开发的××区、B1、B2号楼进行卫生间地面粘瓷砖、做防水、维修、挖外排水沟等力工工作，约定日工资100元，期间被告欠周桂芝34个工作日的工资合计3400元。此款经周桂芝索要，作为工长的魏国臣于2016年5月10日给周桂芝出具了工票一枚。后周桂芝又多次索要，被告以无款为由互相推诿，不履行给付义务，故周桂芝诉至法院。华安公司在一审期间辩称，1.周桂之不是我公司职工，我公司未与周桂之签过劳动合同，也没有让周桂之做卫生间地面粘瓷砖、做防水、维修、挖外排水沟等力工工作，所以我单位不欠周桂之的工资；2.魏国臣不是我单位职工，更不是我单位所谓的工长，我单位不认识此人，也没有与魏国臣形成劳动合同关系。他聘用的人员，既没有征求过我公司同意，也没有为我公司干过活，他出具的所谓工票应该由其本人负责，与我公司无关。3.A1、B1、B2号楼分别是赤峰宏基建筑（集团）有限公司、内蒙古方圆建设工程有限公司、赤峰天德通建筑工程有限公司施工建设的，魏国臣可能是该公司聘用的员工，具体的维修项目，尚未过维修期限，如果有维修应该分别由上述三个公司负责，我公司是房地产开发公司，不是建筑公司，所以具体的维修项目以及由此产生的费用支出，与我公司无关。综上所述，我单位不应该作为本案被告，建议法院驳回周桂芝对我公司的起诉。魏国臣在一审期间辩称，我在华安公司工作5年，专门负责维修，是我找到周桂芝给华安公司干活，周桂芝起诉的数额我是认可的，有工资表予以佐证。公司不给我钱，所以我无法给周桂芝开支。周桂之于2014年就与我干活，干的是零工，有活就找周桂芝干，没有活就不干，周桂芝的工资是在华安公司的售楼处结算。高杰在一审期间的答辩意见同华安公司一致，保修期超期应由物业公司负责，法律上是有规定的。国树民在一审期间辩称，1.国树民不认识周桂芝，也没有招用或者雇佣过周桂芝，与周桂芝并不存在用工或者雇佣合意。周桂芝日常工作不受国树民管理，不符合与国树民存在劳动合同关系的特征，且国树民也不具备用工主体资格。2.周桂芝无证据证明其在诉状中所称的工作时间及工资待遇，工作内容及待遇不是国树民同意和决定的，其对国树民的诉求不能成立。综上，国树民不是本案适格主体，请求法院驳回周桂芝对国树民的起诉。杨良胜在一审期间未作答辩。一审法院经审理认定事实如下：XX博世园小区A1#、B1#、B2#楼项目，由高杰、国树民、杨良胜投资，挂靠在华安公司名下开发建设。魏国臣由国树民招用，在该项目中负责粘地板砖、防水、管道维修等工作。周桂芝经魏国臣介绍在上述项目中从事卫生间地面粘瓷砖、做防水、维修、挖外排水沟等力工工作，日工资100元。2015年6月至11月，尚欠周桂芝工资3400元。经周桂芝索要，2016年5月10日，魏国臣为周桂芝出具工票一枚，内容为：”博士园工票。周桂之人工费2015年，一共欠34个工，每个工100元，合计3400元。开工票人：魏国臣。开工票日期2016年5月10日。”庭审中，魏国臣称其日常工作受刘振宇管理，刘振宇系投资人国树民的外甥。2017年5月8日，一审法院对刘振宇进行了询问，刘振宇称，他是高杰、国树民雇佣办理城建、房产、规划等手续的人员，也管城建和消防的手续。国树民和高杰合伙开发博世园小区A1-A4、B1-B4高层、B1裙房（A5）、换热站工程，刘振宇是甲方代表，负责监督施工进度，合伙人挂靠华安公司。2012-2013年，刘振宇找过魏国臣干活，干地板砖、防水和管道维修等工作，由国树民和高杰的会计给开支。2014-2015年，博世园物业联系魏国臣干活，但联系人始终写的是刘振宇，以前是由刘振宇确认后魏国臣找人干活，2014年以后是物业联系魏国臣。具体为物业发现问题后联系魏国臣，魏国臣找刘振宇或李大伟确认，需要维修的由他们维修，魏国臣和他的工人都是由售房部的会计开支，会计叫时玉锋、杜树文、李晓东、祖凤武。时玉锋是国树民的会计，其他三人是高杰的会计，2015-2016年应该没有开支。在一审法院审理的（2017）内0403民初1251号刘振宇与赤峰华安房地产开发有限公司劳动争议纠纷一案中，国树民的答辩意见中称国树民、高杰、杨良胜在2010年2月6日使用（挂靠）赤峰华安房地产开发有限责任公司的资质开发建设了平庄博世园小区，国树民与高杰、杨良胜是博世园小区实际投资人，在2016年3月10日前华安公司没有参与实际管理，2016年3月10日以后将博世园小区项目部管理权收回，直至现在博世园小区项目部由华安公司管理和控制。刘振宇系国树民用华安公司项目部名义招用的员工，对外以华安公司工作人员身份开展各项业务工作，由华安公司博世园小区项目部管理。另查明，2010年10月21日，华安公司分别与赤峰宏基建筑（集团）有限公司、内蒙古方圆建设工程有限公司、赤峰天德通建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，将博世园小区A1#、B1#、B2#楼承包给上述三个公司施工建设，合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条质量保修期约定：双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3、装修工程为二年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；5、供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为一年......质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2017年2月24日，周桂芝以华安公司、魏国臣为被申请人向赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：华安公司、魏国臣给付所欠工资款3400元。该委员会于2017年3月2日作出元劳人仲不字（2017）3号不予受理通知书，周桂芝遂诉至一审法院。以上事实，有周桂芝提交的劳动仲裁申请书、不予受理通知书、工票、华安公司提交的协议书、赤华安字[2016]1号文件、高杰出具的证明、华安公司分别与赤峰宏基建筑（集团）有限公司、内蒙古方圆建设工程有限公司、赤峰天德通建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同、魏国臣提交的工作联系单、维修零活明细、询问刘振宇的笔录及双方陈述在卷佐证。一审法院认为，周桂芝经魏国臣介绍在高杰、国树民、杨良胜共同开发建设的博世园小区从事卫生间地面粘瓷砖、做防水、维修、挖外排水沟等力工工作，国树民、高杰、杨良胜作为投资人，应共同承担支付周桂芝工资的责任。华安公司明知高杰、国树民、杨良胜不具备承包资格，仍同意承包人以其名义承包工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条：”禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：”以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”故华安公司应对拖欠周桂芝工资承担连带清偿责任。华安公司主张博世园小区A1#、B1#、B2#楼的维修事宜承包给了赤峰宏基建筑（集团）有限公司、赤峰方圆建设工程有限责任公司、赤峰天德通建筑工程有限公司，保修期内应由建筑公司负责维修，但根据其提供的建设工程施工合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条约定：质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，华安公司未提交上述工程竣工验收合格的相关证据，且庭审中，华安公司认可建筑公司没有交工就已经撤离了，故对华安公司此辩解不予支持。魏国臣只是介绍周桂芝到XX博世园小区工作，无给付工资的义务，故魏国臣不承担给付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：一、国树民、高杰、杨良胜于本判决生效后十日内给付拖欠周桂之的工资3400元。二、赤峰华安房地产开发有限责任公司对本判决第一项确定的支付周桂之的工资承担连带责任。三、魏国臣不承担责任。案件受理费10元，由国树民、高杰、杨良胜负担。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人主张被上诉人不是上诉人雇佣其在XX博世园小区干活的，而是赤峰昌盛物业有限公司经理王天杰雇佣魏国臣与被上诉人等人去干活的，上诉人没有给付责任。经查，被上诉人系经魏国臣介绍在涉案工地干活，而魏国臣系国树民雇佣，国树民与高杰、杨良胜合伙投资了平庄博世园小区A1#、B1#、B2#楼项目，挂靠在华安公司名下开发建设，且虽然用工记录上有赤峰昌盛物业有限公司经理王天杰的签字，但魏国臣称”工票是售楼处发的，王天杰只是作为证人签的字，他是物业经理，证实给谁家修了。”故用工记录亦不能证明涉案工资应由赤峰昌盛物业有限公司给付；一审法院依据上述已查清的事实并根据询问刘振宇的笔录及双方陈述并结合本案实际情况认定上诉人应承担给付被上诉人工资的责任本院认为并无不当，故上诉人的该上诉理由因依据不足，本院依法不予支持。关于上诉人主张被上诉人在XX博世园小区A1#、B1#、B2#楼干零活的楼房分别是赤峰宏基建筑（集团）有限公司、内蒙古方圆建设工程有限公司、赤峰天德通建筑工程有限公司施工建设的，具体维修项目尚未过维修期限，如果需要维修也应该分别由上述三家建筑公司分别负责，具体的维修项目及由此产生的费用支出与华安公司无关，依法应追加上述三家建筑公司作为本案被告参诉。经查，根据华安公司提供的建设工程施工合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条约定：质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，华安公司未提交上述工程竣工验收合格的相关证据，且一审庭审中，华安公司认可建筑公司没有交工就已经撤离了，故一审法院对华安公司此辩解不予支持本院认为并无不当，上诉人的该上诉理由因依据不足，本院依法不予支持。上诉人主张一审法院在判决书中罗列刘振宇为证人程序上不合法，且刘振宇的证言只证实了其在2012年-2013年找过魏国臣干过活，刘振宇本人也不是华安公司的职工，更不是合伙投资人，他当时是外墙保温工程的承包人，其雇佣人员干活与上诉人没有直接关系；且也没有直接证实这次干活是他雇佣的，故其证言不能说明被上诉人及魏国臣是华安公司或其他合伙投资人雇佣的。经查，对双方有争议的事实法院可以依职权调查核实，在本案中一审法院为查清本案事实向刘振宇核实并作询问笔录，不违反法定程序，本院认为并无不当，故上诉人的该上诉理由因依据不足，本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，二审邮寄送达费120元，合计130元均由上诉人承担。本判决为终审判决。审判长孟凡林审判员张国利审判员莲荣二0一七年十二月八日法官助理赵妍婷书记员珠娜