湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终6748号
上诉人（原审被告）：湖北德森建筑装饰工程集团有限公司，住所地武汉市硚口区集贤里38号（老40号）1层6号。
法定代表人：陈思红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：彭振军、张婷，湖北松之盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉天地瑞建筑装饰有限责任公司，住所地武汉市武昌区南湖机场老区3栋2单元3层1号。
法定代表人：王立海，该公司总经理。
委托诉讼代理人：程世民，该公司员工。
原审被告：武汉市江岸中爱医疗美容门诊部，住所地武汉市江岸区兴业路185号海赋江城2栋12层9号房。
负责人：龙云南。
委托诉讼代理人：丁红海，湖北居正律师事务所律师。
上诉人湖北德森建筑装饰工程集团有限公司（以下简称德森公司）因与被上诉人武汉天地瑞建筑装饰有限责任公司（以下简称天地瑞公司）及原审被告武汉市江岸中爱医疗美容门诊部（以下简称中爱门诊部）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2015）鄂江岸民商初字第01884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
德森公司的上诉请求：1、撤销(2015)鄂江岸民商初字第01884号民事判决第一项，驳回天地瑞公司的全部诉讼请求，或将案件发回重新审理；2、本案一、二审诉讼费用全部由天地瑞公司承担。其上诉的理由为：一、一审法院偏袒天地瑞公司，导致事实认定错误，遗漏了对德森公司有利事实的认定，其结果严重损害了德森公司的合法权益。一审法院在事实认定方面至少存在如下几方面的错误：1、天地瑞公司提交的《收款收据》、《销货单》、《完成工作量汇总及明细表》、《证明》等全部材料均不具备证明效力，而一审法院却予以了错误的采信，从而错误的认定天地瑞公司履行了全部合同义务。天地瑞公司在一审提交的全部证据材料中，无论是形式要件，还是实质内容方面均缺乏证明力，其本身属于待证事实。比如：(1)《证明》属于证言性质，但一审法院在未就其真实性进行甄别，没有要求证人出庭作证的前提下直接作为有效证据使用，其显然违法；(2)部分材料系天地瑞公司自己单方面编造、制作，不属于证据之列，充其量也只是一方当事人的陈述，而一审法院却认定其为有效证据；(3)《收款收据》均为手写便条，是否真实发生，或该费用用到哪里了，本身属于待证事实，但一审法院却予以采信；(4)现场签证单并不能证明天地瑞公司实际施工量等。2、一审法院错误的认定德森公司将中爱项目全部工程发包给了天地瑞公司。在一审诉讼中，包括德森公司、天地瑞公司均陈述，天地瑞公司施工项中不包含门头、空调及土建等方面内容，其承包范围以天地瑞公司提交的施工图纸为准(事实上天地瑞公司并未实际全部施工)。显然，该图纸并不是中爱工程的全部，也就是说，未包含部分完全是德森公司自己安排施工。但是，一审法院却置该明显事实于不顾，错误的认定“德森公司将其承包的总造价160万元的工程以97万元转包给天地瑞公司”，从而得出错误的结算方式。3、德森公司与天地瑞公司在协议中明确约定了工程款项的支付方式及条件，且天地瑞公司并未按照约定履行请款程序；再者，由于天地瑞公司自己并没有如约完成施工内容，其也无法提供所谓的施工证明，才导致本案纠纷的产生。二、鉴于天地瑞公司没有资金，德森公司为如期完成工程自行采购材料并组织人员进行施工的事实客观存在，而一审法院却以所谓的“与常理不符”为由予以否定，该认定显然属于歪曲事实。就此，德森公司提交了由天地瑞公司签字确认的提供的材料清单及价款，天地瑞公司对其签字行为并没有否认，关键是天地瑞公司自己也没有相反证据证明自己采购了项目所需的材料，而一审法院为达到支持天地瑞公司诉请之结果，置如此清楚之事实视而不见，其结果严重枉法，依法必须予以纠正。三、以合同价作为双方的结算价款缺乏依据，且双方之间的结算条件未成就，一审法院的做法缺乏法律依据。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定，在合同无效的情形下，只有在工程竣工，且质量符合约定的情形下，才能依据合同价款进行结算。很显然，包括天地瑞公司，以及第三方中爱门诊部，均承认该项目质量不符合要求而导致没有办理竣工验收手续。由此，则双方之间不能按照合同价款进行结算。一审法院却故意对该事实视而不见，错误适用法律，导致其结果严重损害了德森公司的合法权益。
被上诉人天地瑞公司答辩则要求维持原判。
原审被告中爱门诊部答辩表示，对一审判决无异议。
2015年11月，天地瑞公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、德森公司支付工程款780,000元、退还风险保证金50,000元，共计830,000元；2、中爱门诊部对上述款项承担连带责任;3、德森公司、中爱门诊部承担本案诉讼费用。
一审法院查明，德森公司原名称为德森建筑装饰工程武汉有限公司。2014年10月12日，彭晓鸣（发包人、甲方）与德森公司（承包人、乙方）签订《装饰装修工程施工合同书》，就中爱医疗美容项目约定如下：工程地点位于武汉市江岸区兴业路185号第2幢810号与12号商铺一至二层，建筑面积约800平方米，承包方式为包设计、包工、包料；工程计划开工日期2014年10月10日，计划竣工日期2014年12月11日；合同价款总计1,600,000元，合同签订后3日内甲方支付工程总造价的35%作为工程首付款，计560,000元，开工第35日，并且在强弱电、水等隐蔽工程竣工验收、空调主机安装完成、消防隐蔽线路布设和管道焊接完成后，甲方支付工程总造价的40%作为工程中期进度款，计640,000元，工程竣工验收后3日内甲方支付工程总造价的20%作为工程尾款，计320,000元，工程竣工验收合格之日起1年内，甲方支付工程总造价的5%作为工程质保金，计80,000元；乙方不得转包。双方还对其他权利义务、违约责任等进行了约定。同日，双方还签订了一份《补充协议》，确认项目总造价1,600,000元包括室内装饰装修、空调、消防及新风系统工程、门头设计、材料、施工等。中爱门诊部于2014年10月14日、11月28日分别向德森公司支付了工程款560,000元、640,000元，共计1,200,000元，因认为该工程消防设计不合格、未通过消防验收，中爱门诊部未向德森公司支付剩余工程款400,000元。
2014年11月5日，德森公司（甲方）与天地瑞公司（乙方）签订《项目施工协议》，依据德森公司与客户签订的施工合同，就中爱医疗美容院项目约定如下：项目施工地点武汉市江岸区兴业路185号海赋江城一期二栋810号商铺（12层）及12号商铺（2层），项目施工工期45天，自2014年11月5日起至2014年12月20日止；承包方式为固定总价协议按图纸总价包干形式，协议包干总价970,000元；经甲乙双方计算确认，付款方式为：乙方根据现场工程量完成总工程进度的50%，甲方与客户共同签订进度验收单，且客户支付相应的进度款后，甲方支付乙方工程款的30%；乙方根据现场工程量完成总工程进度的70%，甲方与客户共同签订进度验收单，且客户支付相应的进度款后，甲方支付乙方工程款的20%；乙方根据现场工程量完成总工程进度的100%，甲方与客户共同签订竣工验收单，且客户支付相应的进度款后，甲方支付乙方工程款的20%；竣工验收合格的前提下，且客户交付工程所有结算尾款后，甲方在10个工作日期满与乙方办理结算手续，具体付款方式参照《项目承揽人批款程序方案》；如主材料由公司统一配送，材料款及相应利润从工程款中扣除；工程完工，客户签订竣工验收单，客户与甲方结算后，甲方扣除该工程结算总金额的3%作为质量保证金，在工程验收合格一年后结清；工程免费保修期为工程完工后自客户验收通过之日起一年，乙方全权负责工程的一年免费维修。合同签订当日，天地瑞公司进场施工。德森公司于2014年12月4日、12月18日向天地瑞公司支付工程款共计190,000元。因德森公司一直未支付剩余工程款，天地瑞公司诉至法院。
一审庭审中，各方当事人均认可中爱门诊部项目尚未办理竣工验收结算，但中爱门诊部已于2014年12月已使用房屋。
一审法院认为，一、德森公司是否应向天地瑞公司支付剩余工程款？二、中爱门诊部是否应承担连带支付责任？
一、德森公司是否应向天地瑞公司支付剩余工程款。
德森公司与彭晓鸣签订的《装饰装修工程施工合同书》中明确约定德森公司不得将工程转包，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，德森公司将中爱门诊部项目全部转包给天地瑞公司，双方就此签订的《项目施工协议》既违反法律规定，也违反合同约定，应为无效。对于中爱门诊部工程项目究竟由哪方完成或各方完成的工程量是多少，天地瑞公司、德森各执一词，均提交了相关证据，工程发包人中爱门诊部对此也无法确认。天地瑞公司为证明其完成了中爱门诊部项目的施工、德森公司应向其支付剩余工程款，向本院提交了《收款收据》、《销货单》一组、《完成工作量汇总及明细表》、《中爱医疗美容院室内装修工程量汇总表》、《中爱室内装修工程工作量明细表》、《中爱室内装修工程工作量明细表》、《中爱医疗美容院外装饰装修主要工程数量表》、《考勤表》、《身份证》复印件、照片、《证明》、《短信截图》、《补充协议》、《收条》、《现场签证单》等证据，对此，德森公司认为上述证据不能证明中爱门诊部项目全部是由天地瑞公司施工完成的，天地瑞公司单方制作的证据不符合证据形式，不予认可，中爱门诊部亦认为天地瑞公司单方制作的证据不符合证据形式，且只认可与德森公司签订的合同，德森公司与天地瑞公司之间的结算与中爱门诊部无关。
德森公司为证明中爱门诊部项目工程装饰材料全部由该公司采购、天地瑞公司没有购买主材，向本院提交了《材料定制合同》、《项目承揽人批款程序方案》、《德森装饰集团报价预算表》、《工程施工安全及形象用品一览表及项目经理进度批款所需资料》、《收条》、《费用报销单及凭证》、《消防工程合同》、《材料定制合同》、《空调安装合同》、《钢结构安装合同》等证据。天地瑞公司对2015年2月10日《德森装饰集团报价预算表》有异议，认为签字只是为了请款；对《费用报销单及凭证》、《项目承揽人批款程序方案》有异议，认为没有该公司签字，对《消防工程合同》、《材料定制合同》等合同均有异议，认为合同上没有德森公司签字盖章，与其无关；中爱门诊部认为前述证据与其无关，施工的真实情况并不清楚，也无法核实谁施工。
从天地瑞公司、德森公司为支持各自主张所提交的证据分析，天地瑞公司提交的自购买材料、组织工人进场施工、完工直至请款、催款等各项证据可以形成证据链证明其证明目的，即该公司与德森公司签订合同后，为履行合同购买、施工、支出了相关材料、人工费用。德森公司虽不否认天地瑞公司进行了部分施工，但认为全部主材是由德森公司自行购买，并提交了有天地瑞公司项目负责人程世民签字“以上材料公司配送”的《德森装饰集团报价预算表》，因就该项抗辩德森公司仅提交了部分购买石材的合同及安装合同，没有提交充足证据证明主材均由德森公司自行购买、配送至施工现场或自行施工；并且德森公司将其承包的总造价1,600,000元的工程以970,000元转包给天地瑞公司，又自行购买全部材料进行施工，显与常理不符。故对于德森公司关于装饰材料全部由该公司采购、天地瑞公司没有购买主材的抗辩，不予采信，德森公司应向天地瑞公司支付合同约定的剩余工程款780,000元（970,000元－190,000元=780,000元）。天地瑞公司要求德森公司退还质保金50,000元，但未提交充分证据证明其已向德森公司交纳50,000元质保金，且中爱门诊部项目未经各方办理竣工验收结算，不符合退还质保金的条件，故对天地瑞公司该项诉讼请求，不予支持。
二、中爱门诊部是否应承担连带清偿责任。
虽然德森公司系与彭晓鸣签订的《装饰装修工程施工合同书》，但中爱门诊部承认在其开业前委托彭晓鸣联络租房、装修事宜，也在签订合同后向德森公司支付了部分工程款，故认定彭晓鸣系受中爱门诊部委托、代表中爱门诊部与德森公司签订合同，其行为后果应由中爱门诊部承担，但依据合同相对性原则，天地瑞公司与中爱门诊部之间没有法律上的权利义务关系，天地瑞公司仅能依据合同关系向德森公司主张权利，故对天地瑞公司要求中爱门诊部承担连带责任的诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第二款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、湖北德森建筑装饰工程集团有限公司于本判决生效之日起五日内向武汉天地瑞建筑装饰有限责任公司支付工程款780,000元；二、驳回武汉天地瑞建筑装饰有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,100元、邮寄送达费40元，共计12,140元，由湖北德森建筑装饰工程集团有限公司负担。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，彭晓鸣代表中爱门诊部与德森公司于2014年10月12日签订的《装饰装修工程施工合同书》系双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效。因德森公司未经中爱门诊部的许可，将中爱门诊部装饰装修项目全部转包给天地瑞公司施工，故其与天地瑞公司于2014年11月5日签订的《项目施工协议》既违反法律规定，也违反合同约定，属无效合同。根据最高人民法院相关的司法解释，对于天地瑞公司已经完成的装修工程，在中爱门诊部已实际使用的情形下，德森公司应参照双方合同的价格向实际施工人支付装饰装修工程的尾款，故一审法院判决并无不当。关于德森公司自行采购材料并组织人员进行施工，相应的工程款应予扣除的上诉主张，因天地瑞公司、中爱门诊部对此不予认可，且德森公司未向法院提交充分的证据加以证明，因此，德森公司的上诉理由及请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12,100元，由湖北德森建筑装饰工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 阳
审判员 张立新
审判员 陈继红
二○二○一七年一月六日
书记员 尹思源