河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫96民终660号
上诉人（原审原告）：河南正东劳务有限公司，住所地：济源市。
法定代表人：王正学，男，1970年12月5日出生，汉族，住郑州市，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵中原，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：李玉庭，男，1965年8月29日出生，汉族，住济源市。
委托诉讼代理人：李磊磊，系李玉庭儿子。
委托诉讼代理人：崔学礼，济源市旭阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：赵小平，男，1975年8月14日出生，汉族，住济源市。
委托诉讼代理人：王肖文，济源市天平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：河南帝景建设工程有限公司，住所地：济源市沁园办事处天坛中路576号。
法定代表人：张小军，该公司总经理。
上诉人河南正东劳务有限公司（以下简称正东劳务公司）因与被上诉人李玉庭、赵小平、河南帝景建设工程有限公司（以下简称帝景公司）劳动争议一案，不服济源市人民法院（2016）豫9001民初7040号民事判决，向本院提起上诉。本院受理该案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人正东劳务公司的法定代表人王正学及委托诉讼代理人赵中原、被上诉人李玉庭的委托诉讼代理人崔学礼、赵小平的委托诉讼代理人王肖文到庭参加了诉讼。被上诉人帝景公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
正东劳务公司的上诉请求：请求撤销济源市人民法院（2016）豫9001民初7040号民事判决，改判正东劳务公司与李玉庭之间不存在劳动关系。事实与理由：一、本案一审判决认定事实不清。一审法院认定其公司的法定代表人王正学代表公司与赵小平签订工程分包合同与事实不符。经向发包方帝景公司核实，该分包工程是其公司王正学的个人行为，工程劳务收益也由发包方直接支付给了王正学个人。二、一审判决适用法律错误。无论从仲裁到一审诉讼，均未查明王正学与第三人赵小平签订分包合同是否是其公司的授权行为或者是两个自然人之间的个人行为。《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。本案中，其公司不认识李玉庭，也不清楚李玉庭是否实际为工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在劳动关系是不符合实事求是原则的。另外，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，一审法院强行认定二者之间存在劳动关系，违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。故《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于建筑施工单位违法分包工程的责任承担的规定，在不具备劳动关系应具备的实质要件的情况下，不应作为确认劳动关系的依据。第三、李玉庭受伤虽然令人同情，但正东劳务公司在不欠其劳务费用的情况下，积极配合李玉庭在法院得到了合理、合法的赔偿。综上，正东劳务公司认为其公司与李玉庭之间不存在劳动关系。
李玉庭辩称：一审法院判决认定事实清楚，判决公正，应当予以维持，请求二审法院依法驳回正东劳务公司的上诉请求。
赵小平辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。王正学与赵小平签订的《建设工程施工分包合同》不属于个人行为，无论正东劳务公司是否授权，王正学的特殊身份足以代表其公司。故一审法院认定事实清楚。最高人民法院《关于审理保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项明确规定，用工单位违反法律、法规的规定，将承包业务转包给不具务用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包来时因工伤亡的，用工单位系承担保险责任的单位。从该批复可以知道，正东劳务公司与李玉庭之间是存在劳动关系的。
被上诉人帝景公司未答辩。
正东劳务公司向一审法院起诉请求：依法判令其公司与李玉庭之间不存在劳动关系。
一审法院认定事实：2014年10月11日，帝景公司与正东劳务公司签订《建设工程施工承包合同》，其中载明“……一、工程概况：1、工程名称：济源隆发圣地华庭地下车库工程二标段。2、工程地点：济源财政局北侧。3、结构类型及层数：框架结构，地下一层。……5、承包范围…。（2）乙方负责施工内容：土方开挖人工配合、土方回填工程（含机械）、基础工程……钢筋工程、脚手架工程……等所有工作内容实行工程大清包包干。……”后正东劳务公司的法定代表人王正学代表正东劳务公司与赵小平签订《建筑施工分包合同》，其中载明“……一、工程名称：圣地华庭地下车库工程.第二标段。二、工程地点：济源财政局北侧。……五、承包范围：所有钢筋的制作、邦扎、邦丝、垫块、焊接机二次结构……”。2015年7月8日，李玉庭到圣地华庭地下车库第二标段工程工作，工种为钢筋工。同年7月14日下午6时左右，李玉庭在工地干活时，因天气原因被工地负责人通知停工撤离工地，其在离开时被楼上掉落的模板砸伤头部，后被送往济源市人民医院住院治疗。另查：赵小平系不具备用工主体资格的自然人。后李玉庭就与正东劳务公司之间是否存在劳动关系发生争议，诉至仲裁，2016年11月15日，济源劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲裁字（2016）第1183号仲裁裁决书，裁决“申请人李玉庭与被申请人河南正东劳务有限公司存在劳动关系”。正东劳务公司不服，诉至济源市人民法院。
一审法院认为：帝景公司与正东劳务公司签订《建设工程施工承包合同》，将济源隆发圣地华庭地下车库工程二标段以大清包包干的方式承包该具有独立用工主体资格的正东劳务公司，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，该院予以确认。正东劳务公司将其中的部分工程分包给不具备用工主体资格的赵小平，李玉庭在该工地干活，赵小平也认可其为李玉庭安排具体的工作内容；根据相关法律规定，正东劳务公司将工程分包给不具备用工主体资格的自然人赵小平，应由具有用工主体资格的正东劳务公司承担用工主体责任，因此，该院认为，李玉庭与正东劳务公司之间存在劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：李玉庭与正东劳务公司之间存在劳动关系。案件受理费10元，由正东劳务公司负担。
本院二审期间，正东劳务公司向本院提供的证据有：证据1、企业法人营业执照一份，证明正东劳务公司系劳务公司，是提供劳务服务的公司，不具备工程承包资格；证据2、建筑施工分包合同一份，证明是甲方王正学、乙方赵小平两个自然人签订的一份协议，该协议不但与正东劳务公司无关，也同时与李玉庭无关；证据3、收到条和银行转账凭证若干份，该组证据证明王正学与赵小平双方劳务的结算给付情况。
李玉庭的质证意见：对证据1的真实性无异议。但该证据不能证明正东劳务公司不具备承包资格。对于证据2，王正学系正东劳务公司的法人代表，由于其特殊的身份能够代表公司履行职务行为，李玉庭认为王正学代表正东劳务公司承包了帝景公司的工程，该协议与其没有关系。其对证据3的真实性无异议，但认为不能证明王正学只是收到了这么多款项，王正学或正东劳务公司无论是谁收到款项，都应当以银行凭证为准，该收到条不能证明王正学个人与赵小平之间进行劳务结算。
赵小平的质证意见：对证据1的质证意见同李玉庭的质证意见。对证据2和证据3的真实性无异议，但证据2系王正学代表正东劳务公司与赵小平签订的分包合同，证据3所显示的款项是赵小平将工资表上传到正东劳务公司后，赵小平分批领取的。关于证据3中的银行转账凭证，赵小平认为王正学是代表正东劳务公司付款的。
本院认证意见：对于证据1，因李玉庭和赵小平对该证据的真实性无异议，故本院对证据的真实性予以认定。该营业执照虽然显示正东劳务公司的经营范围为劳务分包，但正东劳务公司提供的当事人身份信息材料中有一份安全生产许可证，显示许可范围为建筑施工，另一份身份信息材料是正东劳务公司的建筑业企业资质证书，显示正东劳务公司的资质等级为木工作业分包壹级、钢筋作业分包壹级、混凝土作业分包资质、脚手架搭设作业分包贰级、焊接作业分包贰级。故正东劳务公司称其公司没有工程承包资质不属实。对于证据2，赵小平对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以认定。该协议虽然是王正学与赵小平签订的，但王正学系正东劳务公司的法定代表人，且分包的工程系济源隆发圣地华庭地下车库工程二标段，与帝景公司与正东劳务公司签订的《建设工程施工承包合同》的内容一致，故正东劳务公司称该协议与其公司无关的理由不能成立，本院对该证据的证明对象不予认定。对于证据3，赵小平对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以认定。但该证据不能证明系王正学个人与赵小平进行的结算，本院对该证据的证明对象不予认定。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案二审争议的焦点有两个，一是王正学与赵小平签订协议的行为是个人行为还是职务行为，二是李玉庭与正东劳务公司之间是否存在劳动关系。首先，关于王正学与赵小平签订协议的行为是个人行为还是职务行为的问题。在本案一审庭审中，正东劳务公司自认王正学与赵小平签订的建筑施工分包合同系王正学代表正东劳务公司所签订的。正东劳务公司上诉称该行为系王正学的个人行为，该理由与其公司在一审中的自认相矛盾，且该公司在二审中提供的证据不能证明王正学的行为系个人行为，故一审法院认定王正学系代表公司与赵小平签订了分包合同并无不当，正东劳务公司的该上诉理由不能成立。其次，关于李玉庭与正东劳务公司之间是否存在劳动关系的问题。根据一、二审查明的事实，正东劳务公司将其承包的部分工程分包给不具备用工主体资格的赵小平，李玉庭系赵小平招录的工人，李玉庭的工资不由正东劳务公司直接发放，也不受正东劳务公司管理，故李玉庭与正东劳务公司之间不具备劳动关系的构成要件，不构成劳动关系。劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该条所规定的“用工主体责任”与“存在劳动关系”不属于同一概念，“用工主体责任”是在当不具备用工主体资格的组织招用的劳动者人身等合法权益受到损害时，由违法发包的具备用工主体资格的发包方对该劳动者予以救济的一种特殊情形，“承包用工主体责任”并不能等同于“存在劳动关系”。因此，一审法院根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定认定李玉庭与正东劳务公司之间存在劳动关系，系适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销济源市人民法院（2016）豫9001民初7040号民事判决；
二、李玉庭与河南正东劳务有限公司之间不存在劳动关系。
二审案件受理费10元，由被上诉人李玉庭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 商 敏
代理审判员 邓 燕
代理审判员 吕海波
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 王 璐