湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘04民终923号
上诉人（原审原告）：管满秀，女，1949年8月30日出生，汉族，住湖南省祁东县。
委托诉讼代理人：周媞娟，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司广州市花都支公司，住所地广东省广州市花都区。
主要负责人：贺晓龙，该支公司经理。
委托诉讼代理人：包红艳，湖南居安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周国保，男，1975年6月24日出生，汉族，住湖南省祁东县。
委托诉讼代理人：周湘清（系周国保朋友），男，住湖南省祁东县，受祁东县玉合街道绿野村村委会推荐。
上诉人管满秀、中国平安财产保险股份有限公司广州市花都支公司（以下简称平安财险花都公司）因与被上诉人周国保机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省祁东县人民法院（2016）湘0426民初1428号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年6月22日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人管满秀的委托诉讼代理人周媞娟、上诉人平安财险花都公司的委托诉讼代理人包红艳，被上诉人周国保的委托诉讼代理人周湘清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
管满秀上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审判决认定误工费、护理费、营养费、交通费、住宿费、住院伙食补助费等损失过低，没有认定其诉请的其他损失2481元错误；2、一审判决责任划分不当，其依法只应承担10%的责任。
平安财险花都公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审判决认定医疗费应扣减非医保用药部分；2、一审判决认定管满秀住宿费6300元没有任何依据。管满秀已年满67岁，一审判决认定管满秀的误工费错误。一审判决认定管满秀的精神抚慰金过高，应调整至15000元。鉴定费6600应由管满秀自行承担；3、按照商业三者险的约定，被保险人承担主要责任的，保险公司的赔付比例不超过70%，故其对超过交强险的赔偿额应按主责的70%比例承担商业三者险赔偿责任。其针对管满秀的上诉请求辩称：1、管满秀要求营养费30000元过高，没有事实依据。管满秀已满67岁，不存在误工费；2、交通费应以提供的票据为准；3、管满秀在一审时并未提供住宿费的相应证据；4、住院伙食补助费100元/天过高，应按30-50元每天计算；5、一审判决管满秀承担20%责任正确。
管满秀针对平安财险花都公司的上诉请求辩称：1、平安财险花都公司未对核减非医保用药申请鉴定，故其所有医疗费均应列入赔偿范围；2、其提供了护理人员的住宿费发票，该费用应列入赔偿范围；3、其具有劳动能力，应认定其误工损失；4、一审判决认定其精神抚慰金正确；5、一审判决将鉴定费列入赔偿总额并无不妥；6、一审判决主责承担80%的责任是最低的标准，是机动车与非机动车和行人之间的责任比例分担底线，故平安财险花都公司上诉提出对超过交强险的赔偿额应按主责的70%比例承担商业三者险赔偿责任的请求不能成立。
周国保对平安财险花都公司的上诉请求无异议，对管满秀上诉请求的答辩意见与平安财险花都公司的意见相同。
管满秀向一审法院起诉请求：判令周国保赔偿其各项经济损失共计511388.8元；判令平安财险花都公司在保险责任范围内承担责任。一审诉讼过程中，管满秀变更诉讼请求为510300.2元。
一审法院认定事实：2015年11月1日14时40分许，周国保驾驶粤R885**小型轿车沿S317线由东向西行驶至湖南省祁东县黄土铺镇法庭地段时，遇管满秀自南向北横过道路，因周国保驾车未注意避让，致使粤R885**小型轿车撞倒管满秀，造成管满秀严重受伤的交通事故。管满秀受伤后被送往湖南省衡阳市南华大学附属第二医院住院治疗，花费医疗费285308.79元，周国保支付了45000元，平安财险花都公司支付了10000元。
另查明，周国保为粤R885**小型轿车在平安财险花都公司购买了交强险和限额为500000元的不计免赔率商业三者险。保险期间为2015年6月24日0时起至2016年6月23日24时止。
对当事人无异议的事实和证据，一审法院予以确认。对双方争议的事实和证据，一审法院认定如下：1、对于管满秀提供的湖南金泰诚司法鉴定中心司法鉴定意见书、心理检测报告单、湖南省衡阳市精神病医学智障鉴定书等证据，周国保、平安财险花都公司认为管满秀的伤残应以重新鉴定意见为准。一审法院认为，重新鉴定意见改变了原伤残等级，双方对此均无异议，应予确认；2、对于管满秀提供的病历资料及疾病证明书，周国保、平安财险花都公司认为右侧隔疝系原发性疾病，非本次事故导致，治疗该病的医疗费、护理费应由管满秀自负。一审法院认为，根据入院记录及出院记录，管满秀右侧隔疝为外伤性或先天性需结合临床考虑，周国保等虽提出异议，但未提供其他证据予以证明，故对该质证意见应不予采信；对疾病诊断证明书出具的管满秀住院期间需二人护理的证明，重新鉴定意见书明确“伤后需二人护理3个月，一人护理7个月”，故护理人数及护理期限应以该鉴定意见为准。3、对于管满秀提供的祁东县黄土铺镇塘山村第四村民小组出具的证明，周国保、平安财险花都公司对该证明的证明目的有异议，认为管满秀系67岁高龄，应由子女赡养，不存在误工费。一审法院认为，该证明与证人张顺重的出庭证言相互印证，且根据目前农村现状，该年龄段从事农业生产的占多数，管满秀没有足够的养老保险金，故对该质证意见不予采信。4、对于管满秀提供的广州市彩秀服饰有限公司出具的证明及营业执照、肖喜阳身份证复印件、工资领取凭证及转账凭证，周国保、平安财险花都公司对上述证据的真实性、合法性均有异议。一审法院认为，管满秀未提供护理人肖喜阳的劳动合同或社保缴纳凭证予以佐证，应不予认定。5、对于管满秀提供东莞市茶山新联发汽车修理厂出具的证明、营业执照、肖建新身份证复印件、参保人险种缴费明细表及现金支出证明单，周国保、平安财险花都公司对关联性提出异议，认为上述证据不能证明护理人员为肖建新，并对护理期限提出异议，认为应以重新鉴定意见为准。一审法院认为，上述证据能相互印证肖建新为管满秀的护理人员，但对其护理期限应以重新鉴定确定的护理期限为依据。6、对于管满秀提供的交通费票据，周国保、平安财险花都公司提出异议，认为部分票据的时间与就医时间不符。一审法院认为，管满秀提供的湖南省衡汽集团汽车客运发票系机打税务发票，除2015年10月18日三张票据与就医时间不符之外，其他税务发票均符合证据的三性，应予以认定；管满秀提供的2016年10月12日、13日的高铁票六张，因与管满秀就医时间、地点不符，应不予认定。管满秀提供的其他票据，因无具体时间及起始站，无法核实其真实性及关联性，应不予认定。7、对于管满秀提供的住宿费票据，周国保、平安财险花都公司对该证据的真实性、合法性均有异议。一审法院认为，永康客栈出具的收据及2016年11月4日由国税局代开的税务发票，因无营业执照等其他证据予以佐证，无法核实其真实性和关联性，应不予认定。8、对于管满秀提供的其他费用票据（餐费、日常用品、外购药），周国保、平安财险花都公司提出异议，认为餐费已由伙食补助费另行计算，日常用品不属于法定赔偿项目，外购药无门诊病历相印证。一审法院对上述质证意见予以采信。9、对于管满秀提供的重新鉴定所花费用，周国保、平安财险花都公司认为重新鉴定改变了原鉴定意见，因此造成的扩大损失系管满秀导致，应由管满秀自行负担。一审法院认为，管满秀去长沙进行第二次鉴定确有交通费开支，对湖南省国家税务局客运通用定额发票及火车票应予以认定；对衡阳祁东西区车队票据，因无具体的时间及起始站，应不予认定；祁东县人民医院门诊发票二张，系管满秀为重新鉴定所做的检查费用，应予以认定。10、对于平安财险花都公司提交了重新鉴定费发票，管满秀对其真实性无异议，但对证明目的有异议。一审法院认为，该发票具有客观、合法及关联性，应予以认定。11、对于周国保提供的情况说明、汽车修理费发票、司法鉴定报告书及车速、痕迹鉴定费收据，管满秀对情况说明无异议，对车损及车速、痕迹鉴定费的关联性有异议，认为不属于其诉请范围。平安财险花都公司对情况说明无异议，对汽车修理费发票的关联性有异议，认为不属于本案处理范围；对车速及痕迹鉴定收据的三性均有异议；对司法鉴定报告书的关联性有异议，认为车速及痕迹鉴定费不属于车祸造成的直接损失，不属于保险公司的赔偿范围。一审法院认为，因双方对情况说明无异议，应予以认定，但对周国保提供的其他证据，因与本案无关联性，应不予采纳。
一审法院经审理核定管满秀经济损失共计467895.8元，分别为：1、医疗费285308.79元（含周国保支付的55000元医疗费及平安财险花都公司支付的10000元医疗费），包括南华大学附属第二医院住院费284114.99元、门诊费750.8元、衡阳市第一精神病医院检查费300元、祁东县人民医院检查费143元；2、后续治疗费12000元；3、住院伙食补助费13200元（50元/天×264天）；4、营养费4500元（30元/天×150天）；5、误工费25636.44元（31191元/年÷365天×300天）；6、护理费44411.67元[42494元/年÷12个月×（3个月+7个月）+3000元/月×3个月]；7、残疾赔偿金48077.9元；8、精神抚慰金20000元；9、交通费1861元（含第二次鉴定交通费1089元）；10、住宿费酌定6300元；11、鉴定费6600元（含第一次鉴定费1900元及平安财险花都公司垫付的重新鉴定费4700元）。综上，第1-4项属于交强险医疗费用赔偿限额，合计315008.79元；第5-11项属于交强险死亡伤残赔偿限额，合计152887.01元。
一审法院认为，周国保驾车遇管满秀横过道路时未注意避让，造成管满秀受伤的交通事故。祁东县公安局交通警察大队依据周国保的交通违法行为，并根据违法行为与交通事故的因果关系及原因力大小，认定周国保负事故的主要责任，管满秀负事故的次要责任，其认定事实清楚，责任划分正确，应予以采信。管满秀诉称，周国保超速驾驶及未保持安全车距是导致此次事故的根本原因，周国保应负事故的全部责任。但管满秀未能提供证据证明，应承担相应的不利后果。对管满秀上述意见不予支持。周国保为其所有的粤R885**小型轿车在平安财险花都公司投保了交强险及不计免赔率的商业三者险，对管满秀的各项损失，应先由平安财险花都公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分由平安财险花都公司在商业险限额内予以赔偿。管满秀要求判令周国保赔偿因交通事故所造成的经济损失，平安财险花都公司在保险责任限额内承担责任，于法有据，应予以支持。但其请求的数额过高，以一审法院核定为准。周国保辩称，其已支付医疗费55000元，另因此次交通事故导致车损2860元及痕迹、车速鉴定费4500元请求一并予以处理。一审法院认为，周国保已支付管满秀医疗费55000元，管满秀对此无异议，该费用应依法予以扣除。周国保因此次交通事故导致的车损及痕迹、车速鉴定费不属于本案的审理范围，其可与平安财险花都公司协商或另案诉讼解决。平安财险花都公司辩称，对管满秀医疗费非医保用药部分应依法予以扣减。一审法院认为，平安财险花都公司未在其限定的期限内对非医保用药核减鉴定提出书面申请，应承担举证不能的不利后果。平安财险花都公司还辩称，根据机动车交通事故责任强制保险条款第十条之规定，其不承担鉴定费用及本案诉讼费，且因重新鉴定意见改变了原鉴定意见，因此产生的重新鉴定费4700元应由管满秀负担。一审法院认为，上述条款规定“因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”保险公司不负责赔偿和垫付，故其对本案诉讼费可不予承担，但其他费用是否含有鉴定费并未明确，根据格式条款解释的原则，不应加重投保人的义务。一审法院认为，鉴定系为了确定管满秀实际损失的合理支出，该费用应列入管满秀的总损失，由各方按责任大小分担为宜。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《湖南省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第三十八条第一款第一项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、管满秀因此次交通事故导致的各项经济损失合计467895.8元，由中国平安财产保险股份有限公司广州市花都支公司在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿120000元，剩余损失由中国平安财产保险股份有限公司广州市花都支公司在机动车第三者责任商业保险限额内按80%计币278316.64元予以赔偿，下余损失由管满秀自行负担；二、驳回管满秀的其他诉讼请求。上述判决确定中国平安财产保险股份有限公司广州市花都支公司应向管满秀给付赔偿款398316.64元，核减其已给付的10000元医疗费及垫付的4700元鉴定费，还需给付383616.64元。周国保事发后已为管满秀垫付医疗费55000元，应由中国平安财产保险股份有限公司广州市花都支公司直接向周国保给付55000元，向管满秀给付328616.64元。上述给付义务，限中国平安财产保险股份有限公司广州市花都支公司在判决生效后十日内支付。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8903元，由管满秀负担3170元，由周国保负担5733元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点为：1、一审判决认定部分损失是否正确；2、一审判决责任认定及划分是否正确。
针对上述争议焦点，本院认为：
关于一审判决认定部分损失是否正确的问题。1、关于医疗费。平安财险花都公司上诉提出，一审判决认定医疗费应扣减非医保用药部分。经查，管满秀在被治疗的过程中，医疗机构使用何种药物进行治疗非其所能控制，其亦没有能力对所用药是否属于非医保药作出辨别；平安财险花都公司虽然对医疗费中的非医保用药部分提出异议，但其既没有提出管满秀在治疗过程中使用了何种非医保用药，亦没有在法律规定的时间内申请法院核定，应当承担举证不能的不利后果。故平安财险花都公司该上诉主张，事实和理由不成立，本院不予支持。2、关于误工费。经查，一审判决根据本案实际情况，按照法定标准认定管满秀的误工费为25636.44元，并无不当。故管满秀上诉提出一审判决认定误工费过低及平安财险花都公司上诉提出管满秀已年满67岁，一审判决认定管满秀误工费错误的主张，事实和理由均不成立，本院不予支持。3、关于护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、住宿费、精神抚慰金及其他损失2481元。经查，一审判决综合本案事实和证据，按照法定标准或酌情认定管满秀的护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、住宿费、精神抚慰金，并对管满秀诉请的其他损失2481元不予认定正确，故管满秀上诉提出一审判决认定其护理费、营养费、交通费、住宿费、住院伙食补助费过低，对其诉请的其他损失2481元不予支持错误的主张；平安财险花都公司上诉提出一审判决认定管满秀的住宿费没有任何依据，认定管满秀的精神抚慰金过高，应调整至15000元的主张，事实和理由均不成立，本院不予支持。4、关于鉴定费。经查，一审判决以保险条款并未明确约定保险公司不负责赔偿鉴定费，且鉴定系为确定管满秀实际损失的合理支出为由，将该费用列入管满秀的总损失，由各方按责任大小分担，并无不当。故平安财险花都公司上诉提出鉴定费6600应由管满秀自行承担的主张，事实和理由不成立，本院不予支持。
关于一审判决责任认定及划分是否正确的问题。祁东县公安局交通警察大队依据周国保的交通违法行为，并综合该违法行为与交通事故的因果关系及原因力大小，认定周国保负事故的主要责任，管满秀负事故的次要责任。一审判决据此认定周国保承担管满秀经济损失80%的赔偿责任，管满秀自负20%的责任，并无不当。故管满秀上诉提出一审判决责任划分不当，其依法只应承担10%的责任的主张，事实和理由不成立，本院不予采纳。平安财险花都公司以其商业三者险有“保险车辆方负主要责任的，事故责任比例不超过70%”保险条款约定为由，上诉主张其对超过交强险的赔偿额应按主责的70%比例承担商业三者险赔偿责任。经查，前述本案平安财险花都公司商业三者险中有关按事故责任比例进行赔偿的条款，违反保险法的最大诚信原则、损害补偿原则、公序良俗原则，且明显排除投保人、被保险人、受益人充分获得保险金赔付的权利，应认定为无效条款，不能对抗法定赔偿比例。一审判决认定周国保承担本次交通事故造成管满秀损失80％的责任，并由平安财险花都公司在商业三者险责任限额内予以赔偿，不违反保险合同约定。故平安财险花都公司的该项上诉主张不成立，本院不予支持。
综上所述，管满秀和平安财险花都公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5418元，由上诉人管满秀负担2930元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司广州市花都支公司负担2488元。
本判决为终审判决。
审判长 凌 波
审判员 王霁清
审判员 邓 雍
二〇一七年九月十二日
书记员 费奕璇