四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川16民终812号
上诉人（原审原告）：钟晓霞，女，生于1967年11月12日，汉族，住四川省乐山市。
委托诉讼代理人：方长全，四川齐力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广安建新建设工程有限责任公司，住所地四川省广安市。
法定代表人：唐红梅，经理。
委托诉讼代理人：苟永会，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
上诉人钟晓霞因与被上诉人广安建新建设工程有限责任公司（以下简称广安建新公司）合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2016）川1602民初1511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人钟晓霞及其委托诉讼代理人方长全，被上诉人广安建新公司的法定代表人唐红梅及其委托诉讼代理人苟永会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钟晓霞上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人在一审提出的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人广安建新公司承担。事实和理由：1.一审法院未全面、客观审核认定全案证据，片面采用证据、歪曲理解证据内容，未正确适用法律评判证据，一审法院将钟晓霞交纳的履约保证金的原因事实认定为真伪不明与案件法律事实完全不符，根本不符合法律规定，违法定性案外人郑洲与广安建新公司的挂靠关系，导致举证责任分配不当，作出了不公正裁判。2.一审法院牵强附会、胡乱编造理由，错判本案。上诉人所提供的证据足以确认郑洲作为广安建新公司项目负责人，以中标项目后转承包为饵，要约钟晓霞投资交纳履约保证金，钟晓霞于2013年11月26日向广安建新公司转账交纳履约保证金163.2万元后，钟晓霞与广安建新公司对项目施工工程转承包合同关系及履约保证合同由此形成，广安建新公司向钟晓霞出具的收据应当视为广安建新公司对转承包合同关系和履约保证合同关系的确认。
广安建新公司辩称，钟晓霞仅是代郑洲缴纳案涉工程的履约保证金，广安建新公司与钟晓霞不存在任何转承包合同关系；《收据》中明确载明了该履约保证金待业主退还后才按原账户返还，现工程正在审计中，业主方尚未退还该履约保证金，故原告要求退还履约保证金的条件尚未成就；汉源县国土资源局复函的证明力不确定。请求驳回上诉，维持原判。
钟晓霞向一审法院起诉请求：判决广安建新公司立即向钟晓霞返还履约保证金1,632,000元，并从起诉之日起按同期银行贷款利率计算向钟晓霞支付该款项的资金占用利息，且诉讼费由广安建新公司承担。
一审法院认定事实：2013年11月26日，钟晓霞通过其中国银行账户（6217XXXXXXXXXXXXX53）向广安建新公司中国农业银行账户（6712XXXXXXXXX27）转款1,632,000元，附言注明“履约保证金”。当日，广安建新公司将其收到的1,632,000元转入到汉源县土地统征开发储备中心，交易用途载明为“汉源县富庄镇、西溪乡两个土地整理施工履约保证金”。
2013年11月28日，广安建新公司向钟晓霞出具了《收据》一份，载明“收到钟晓霞汉源县富庄镇、西溪乡两个土地整理项目施工二标段履约保证金1,632,000元，业主退回后，按原账户返回（凭此收据）”。同日，广安建新公司与汉源县国土资源局签订《四川省雅安市汉源县土地开发整理项目工程施工承包合同》，约定汉源县国土资源局（发包人）将汉源县西溪乡平河村、松江村、陈河村、民安村、新立村土地整理项目发包给广安建新公司（承包人），合同总金额为10,878,348元，同时约定承包人在收到中标通知后15日内按发包人要求的方式向发包人提供履约保证金和民工工资保证金，履约保证金金额为中标价的10%，民工工资保证金金额为中标价的5%。在项目工程按照施工图设计已经全部完工且工程质量符合要求，第一次无息退还承包人履约保证金和差额保证金的50%，待雅安市国土资源局初验合格后，再无息退还剩余的50%。民工工资保证金在合同约定工程竣工并经市局验收合格后15个工作日内无息退还承包人。广安建新公司向汉源县国土资源局出具的履约保证金承诺书中载明履约保证金1,087,834.8元，民工工资保证金543,917.4元，共计1,631,852.2元。
2013年12月19日，广安建新公司与案外人郑洲签订《质量安全管理目标责任书》，约定从2013年12月19日起，郑洲独立行使汉源县富庄镇、西溪乡两个土地整理项目二标段建设项目中的目标、任务管理权，独立承担民事经济责任和法律责任，包括所发生的一切民工工资、材料款、债权、债务，以及意外安全事故和质量责任等。
钟晓霞的代理人在第一次庭审中变更诉称本案实际事实为：钟晓霞在了解到本案项目工程后，与广安建新公司商谈希望转包本案项目工程，口头约定钟晓霞先向广安建新公司缴纳该项目的履约保证金，再行签订相应的转包合同。钟晓霞按照广安建新公司要求向广安建新公司转账交付了该履约保证金后，广安建新公司未按约定将该工程转包给钟晓霞，而是转包给了案外人郑洲，钟晓霞不认识郑洲，与郑洲无任何关系，故广安建新公司应当将钟晓霞缴纳的履约保证金如数返还给钟晓霞，并按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息至付清款项之日止。同时增加一项诉讼请求：请求确认钟晓霞、广安建新公司之间关于汉源县西溪乡等土地整理项目的施工转包合同和履约保证合同无效。一审法院根据钟晓霞的诉讼请求将本案案由变更为合同纠纷。
钟晓霞本人在第二次庭审中变更诉称本案实际事实为：2013年11月，郑洲告知钟晓霞在汉源国土资源局有个项目广安建新公司中标率很大，需要交一部分保证金，郑洲是项目负责人，因为缺乏资金就找钟晓霞借钱给公司，钟晓霞称等到中标后再谈。11月下旬时，郑洲告知钟晓霞广安建新公司已中标，但公司项目太多经营不过来，希望将该项目转包给钟晓霞，该项目所需所有费用由钟晓霞负责，钟晓霞按合同总款的1.5%向公司交纳管理费，故钟晓霞于2013年11月26日向广安建新公司转账交付了履约保证金1,632,000元，后郑洲在广安建新公司把《收据》出好后交给了钟晓霞。整个事情都是钟晓霞和郑洲洽谈的，没有跟公司其他人见过面，也没有与郑洲签订书面协议，只是出于对郑洲的信任，因为郑洲向钟晓霞出示了公司的委托书和公司中标的一些文件，但当时没有留存。钟晓霞按郑洲要求转款给公司后，郑洲告知钟晓霞该项目仍由公司经营，并承诺以后将钟晓霞交纳的保证金及相应利息返还给钟晓霞，但后来郑洲下落不明，无法联系，钟晓霞只有向法院起诉要求广安建新公司返还保证金并支付资金占用利息。
同时查明，汉源县国土资源局于2016年1月22日向乐山市五通桥区人民法院发出汉国土资函[2016]2号协助调查函的复函，回复称：1、广安建新建设工程有限责任公司因西溪乡土地整理项目于2013年11月26日向他局支付的履约保证金与民工工资保证金共计1,632,000元，因工程建设未全部完成，未退还；2、2015年1月，该公司因拖欠该项目民工工资及工程材料款，造成了一定规模的民工聚集事件，经县劳动执法联合调查组介入，认定该公司所欠民工工资属实，报请县人民政府同意，使用广安建新建设工程有限责任公司的履约保证金与民工工资保证金来支付该项目所拖欠的民工工资。另查明，汉源县富庄镇、西溪乡两个土地整理项目施工二标段系汉源县西溪乡平河村、松江村、陈河村、民安村、新立村土地整理项目其中的部分工程。
一审法院认为,从本案钟晓霞、广安建新公司双方提供的证据分析，钟晓霞举示的证据是向广安建新公司转款1,632,000元的银行记录及广安建新公司出具的《收据》，《收据》载明该款的性质是汉源县富庄镇、西溪乡两个土地整理项目施工二标段履约保证金1,632,000元。该《收据》只能证明广安建新公司确实收到了钟晓霞交纳的这笔钱，《收据》上明确注明“业主退回后，按原账户返回（凭此收据）”，说明这笔保证金是要交给“业主”即汉源县国土资源局的履约保证金，且此保证金须业主退还后才能按原账户返回，却不能证明钟晓霞是为了转包该项目才向广安建新公司交纳的保证转包合同履行的保证金，更不能证明钟晓霞与广安建新公司之间存在转包合同关系或有成立转包合同的意思表示。钟晓霞为何要交纳这个项目的履约保证金(本应由广安建新公司或挂靠广安建新公司的主体交纳)的原因事实真伪不明,钟晓霞口头称是广安建新公司承诺将项目转包给钟晓霞才交纳的该款，而且整个协商过程是与郑洲进行的，钟晓霞称郑洲是广安建新公司的员工，从广安建新公司提供的与郑洲签订的《质量安全管理目标责任书》以及与汉源县国土局签订的《四川省雅安市汉源县土地开发整理项目工程施工承包合同》的内容“从2013年12月19日起，郑洲独立行使汉源县富庄镇、西溪乡两个土地整理项目二标段建设项目中的目标、任务管理权，独立承担民事经济责任和法律责任，包括所发生的一切民工工资、材料款、债权、债务，以及意外安全事故和质量责任等”来看，该约定符合挂靠的特征，而不是公司对员工在项目管理上的要求，钟晓霞亦未提供其他任何证据证明郑洲是广安建新公司的员工。而广安建新公司称钟晓霞与郑洲是合作关系，钟晓霞是代替郑洲交纳的该款，同时广安建新公司也没有任何证据予以证明，该原因事实可能存在多种情况，而不同的原因事实导致的应否退还保证金以及由谁何时退还保证金的结果会完全不同，钟晓霞主张通过郑洲与广安建新公司形成了转包合同关系的举证证明责任在钟晓霞，钟晓霞未能提供郑洲的任何证人证言或其他证据予以证明，其不利后果应由钟晓霞承担。钟晓霞还称即使钟晓霞、被告之间的转包合同、履约保证合同不成立，钟晓霞还可以依据缔约过失责任要求广安建新公司返还财产的意见，因钟晓霞并未提供充分证据证明钟晓霞与广安建新公司有过缔约或磋商的意思表示，故钟晓霞主张缔约过失责任无事实基础，该意见一审法院不予采纳。再者，钟晓霞与其代理人在庭审中对案件事实的陈述前后反差较大，钟晓霞主张的事实的真实性存疑，不能达到高度可能性。故对钟晓霞的诉讼请求，一审法院不予支持。待钟晓霞提供相应证据证明该原因事实后可再行主张权利。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回钟晓霞的诉讼请求。案件受理费19,488元，由钟晓霞负担。
二审中，双方均未提供新证据。
经审查，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据双方诉辩主张，本案争议焦点仍是钟晓霞与广安建新公司是否就案涉工程成立了转包合同法律关系。
综合全案证据，本院认为钟晓霞与广安建新公司是否对案涉工程成立了转包合同法律关系的事实真伪不明，对此应由负有举证证明责任的钟晓霞承担不利后果，一审法院不予支持钟晓霞的诉讼请求正确。主要理由：第一、钟晓霞证明其主张的主要证据是向广安建新公司转款的银行记录及广安建新公司于2013年11月28日向其出具的《收据》，该收据只能证明广安建新公司收到了原告交纳的款项，但不足以证明钟晓霞与广安建新公司建立了转包合同法律关系，钟晓霞亦未提供与案外人郑洲或广安建新公司达成转包合意的相关证据；第二、钟晓霞在承包案涉工程未果的情况下，在两年多的时间里未向广安建新公司催促退还履约保证金，有悖常理；第三、本案上诉人先以民间借贷为由起诉，后又以存在转包合同法律关系变更诉讼请求，且钟晓霞的特别授权委托诉讼代理人对案件事实的陈述与钟晓霞本人的陈述前后反差较大，令人对钟晓霞所主张事实的真实性存疑；第四、钟晓霞在二审庭审中陈述其系两个房地产公司的法定代表人，则其防范商业风险意识，保留证据意识应强于普通人，其应当保存证明其与郑洲及广安建新公司之间法律关系的充分证据；第五、广安建新公司亦未提供充分证据证明钟晓霞与郑洲系合作关系。
综上所述，钟晓霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19,488元，由上诉人钟晓霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张登贵
审 判 员 黄正明
代理审判员 梁 成
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 杨 珺