福建省福州市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽0102民初2632号
原告杭州日月同辉商品经营有限公司，住所地：杭州市西湖区西溪街道文三路
法定代表人刘晓明，职务总经理。
委托代理人李贞，福建建达律师事务所律师。
被告陈梅松，男，汉族，1988年6月21日出生，住福建省泉州市泉港区。
委托代理人林连治、陈羽，福建臻永律师事务所律师。
原告杭州日月同辉商品经营有限公司诉被告陈梅松及原告陈梅松诉被告杭州日月同辉商品经营有限公司劳动争议两案，本院立案受理后，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，两案并案审理，以先起诉的杭州日月同辉商品经营有限公司为原告，后起诉的陈梅松为被告。本院依法由代理审判员黄小燕适用简易程序，公开开庭进行审理。原告杭州日月同辉商品经营有限公司之委托代理人李贞，被告陈梅松之委托代理人林连治到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告于2012年10月7日签订劳动合同，双方在合同中对合同期限、工作岗位、工作时间及休假、劳动报酬和福利、劳动纪律、工作成果、保密协议、兼职尽职与竞业限制、变更、解除、终止劳动合同、违约责任等进行了约定。因被告表现突出，2015年5月15日，经福建日月同辉集团有限责任公司董事会研究决定，董事长批准，任命被告为福州公司26楼代理副总职务。原告在经营过程中发现大量重要客户被福建盛耀资产管理有限公司（以下简称盛耀公司）挖走，经核实该公司系被告与其妻胡开霞于2015年9月14日设立的一家与原告具有相同经营性质、具有直接竞争关系的公司。该公司法定代表人系被告妻子胡开霞，时任原告副总的被告系盛耀公司监事及股东，被告此行为违反了竞业禁止的规定。时任原告高级管理人员（公司副总）的被告掌握原告各项管理制度、客户信息、相关产品报价、产品成本、经营和竞争策略等原告作为商业秘密保护的重要信息，此与盛耀公司的成功运营有重大关联。被告的违约行为一直持续到2015年10月7日劳动关系终止后，在劳动关系终止后违反了竞业限制的规定。同时，盛耀公司在成立后与被告合谋陆续将原告的骨干员工开除，而后入职被告盛耀公司。盛耀公司侵犯原告合法权益故意明显、侵权行为恶劣、侵权后果严重。原告从2015年1月至10月止总共支付被告工资总额为1068590.52元，月平均工资是106859.052元。根据原、被告双方签订的劳动合同第七章、第八章、第十章的规定被告应支付赔偿金和违约金。原告在支付高额工资时已经考虑了被告保密费用，故被告要返还扣除基本工资外的保密费。原告于2015年1月8日向福州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，现原告对福州市劳动人事争议仲裁委员会于2016年3月22日作出的榕劳仲案（2016）028号裁决书不服，依法向法院提起诉讼，请求判令：1.被告返还原告支付的相关保密费用989409.98元；2.被告支付原告赔偿金和违约金总计641154.31元（6个月×月平均工资106859.052元／月）。
被告辩称，1.原告的诉称并非事实。2012年10月7日，原、被告签订劳动合同，约定合同期限至2015年10月6日，工资6400元。2015年10月7日至2016年3月原告向被告违法出具解除劳动关系通知书之日止，被告仍在原告处工作。原告的诉称完全是原告为排挤被告，让被告离开公司而编造的，与事实不符。实际是原告迟迟不与被告签订劳动合同，拖欠工资并向被告违法出具解除劳动关系通知。在原告向福州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁时，被告已就原告未签订劳动合同双倍工资及拖欠工资向福州市劳动仲裁委提交仲裁申请书，该案仍在福州市劳动争议仲裁委员会审理中。2.被告未违反保密义务、竞业限制义务。原告没有证据证明被告违反保密义务、竞业限制义务。原告提供的内资企业登记基本情况表中表明被告所享有股权的公司系资产管理有限公司，与原告公司的性质完全不同。原告没有证据证明被告享有股权的公司所从事的业务与原告公司业务存在竞业。原、被告仍存在劳动关系，劳动关系尚未解除，竞业禁止义务还未产生，且原告亦未支付有关竞业禁止的费用，故该条款不能对原告产生约束作用。被告为避免不必要的纠纷已于2016年2月退出资产管理公司。3.原告制定的劳动合同中关于兼职禁止的规定违反法律规定，该条款无效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条（服务期）和第二十三条（保密义务和竞业限制）规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”故，被答辩人制作的《劳动合同》第八章第一条中：“……乙方违反本条约定，应当一次性向甲方支付赔偿金为三个月工资……”的条款违反法定禁止性规定，应当认定为无效。4.原告对于违约金的计算方式存在严重错误。被告至今不存在违反劳动合同的情形，不应当承担任何违约责任。退一步讲，若最终法院认定支付违约金，根据《劳动合同》第七章第九条、第八章第一条的规定，赔偿金计算标准应为三个月工资。根据合同约定，被告的基本工资为1550元。其加薪后的基本工资为6400元，按加薪后的工资为6400元计算赔偿金的金额应为19200元。原告计算出的641154.31元无法律依据，不应采纳。原告所提供的银行卡交易记录查询不能证明系公司账户，且该证据中亦没有表明资金的款项性质。故不能由此认定被告的工资。
经审理查明，原、被告于2012年10月7日订立书面劳动合同，合同期限三年，从2012年10月7日至2015年10月6日止，被告任职岗位为市场总监；合同第七章约定保密义务：被告在任职及离职后，对从原告处接受、知悉的负有保密义务的技术秘密或其他商业秘密信息，承担保密义务，未经原告同意，不得以泄露、告知、公布、发表、出版、传授、转让或其他任何形式以任何传输方法使任何第三方知悉。原告在支付被告工资时已考虑被告离职后需要承担保密义务，故无须在被告离职后另外支付保密费。若被告违反保密义务，应向原告支付三个月工资的违约金；合同第八章约定兼职禁止和竞业限制：被告在任职期间不得在其他企业、事业单位、社会团体从事兼职工作，若违反该约定，应向原告支付三个月工资的赔偿金。被告承诺在任职期间以及无论因任何原因离职后两年内，不得在与原告经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等，也不得间接控制该类企业、事业单位、社会团体。另，2015年5月15日，原告所属的日月同辉集团任命被告为原告代理副总经理。
原告的经营范围包括批发、零售（包括网上）：贵金属，有色金属，工业原材料，化工产品（除化学危险产品及第一类易制毒化学品），初级食用农产品（除食品、药品），珠宝，工艺美术品；服务：普通仓储（除化学危险品及一类易制毒化学品），物流信息咨询，物流技术的技术开发、技术服务，经济信息咨询（除商品中介），投资咨询（除证券、期货），电子商务的技术开发，投资管理。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2015年9月14日，福建盛耀资产管理有限公司成立，经营范围包括企业资产管理；贵金属、黄金、白银、铂金、及其他金属制品销售；对金融业、建筑业的投资及咨询；企业管理服务、市场管理服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。被告陈梅松系福建盛耀资产管理有限公司股东或发起人之一，同时还是该公司监事。2016年2月18日，公司法定代表人变更为连静，投资人（股权）变更为连静，经营范围变更为企业资产管理：对金融业、建筑业的投资及咨询；企业管理服务、市场管理服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。被告陈梅松仍任公司监事。
原告为与被告间因保密义务、兼职禁止等争议向福州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，福州市劳动争议仲裁委员会于2016年3月22日作出“榕劳仲案（2016）028号”裁决书，裁决内容为被告应向原告支付违约金19200元。原、被告均对该裁决不服，分别向本院提起民事诉讼。
另查，原告于2016年3月21日作出《关于杭州日月同辉副总经理陈梅松解除劳动关系通知书》，被告确认于2016年4月9日收到该通知。被告2015年1月起每月劳动报酬为基本工资6400元＋抽成，劳动报酬发放至2015年10月。
庭审中，原告明确诉讼请求第二项的依据是被告违反保密义务和兼职禁止的约定，应当分别向原告支付三个月工资的违约金。
本院认为，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。被告在任职期间，掌握有原告商业秘密等需要保密的信息，签订有保密协议条款，负有保密义务，未经原告同意不得透露。因原告未提供证据证明被告经任何途径透露原告秘密信息，故对原告因被告违反保密义务而要求返还保密费用及支付赔偿金的诉请，本院不予支持。但，原、被告签订有兼职禁止的条款，约定被告在任职期间不得兼任竞业工作，而被告在任职期间成为另一家与原告的经营范围存在竞合的企业股东或发起人之一，同时还是该企业的监事，故应根据劳动合同之约定，向原告支付违约金19200元（6400元／月×3个月）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告陈梅松于本判决生效之日起十日内支付原告杭州日月同辉商品经营有限公司违约金19200元；
二、驳回原告杭州日月同辉商品经营有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回被告陈梅松的其他诉讼请求。
本案诉讼费20元，适用简易程序减半收取10元，由原告负担5元，由被告负担5元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。
代理审判员 黄小燕
二〇一六年八月四日
书 记 员 陈 琴
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。