四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川15刑终236号
原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王述，女，1982年3月20日出生于四川省筠连县，汉族，初中文化，无业，住筠连县。因犯非法持有毒品罪于2015年7月被四川省宜宾市翠屏区人民法院判处有期徒刑九个月，2015年12月18日刑满释放。因本案于2016年12月19日被羁押，次日被刑事拘留，2017年1月20日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
辩护人李明，四川戎星律师事务所律师。
原审被告人李学琴，女，1976年1月7日出生于四川省宜宾市南溪区，汉族，初中文化，无业，住宜宾市南溪区。因犯贩卖毒品罪于2000年11月被原四川省南溪县人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯非法持有毒品罪于2014年9月2日被云南省昆明市官渡区人民法院判处有期徒刑二年，2016年3月15日刑满释放。因本案于2016年12月19日被羁押，次日被刑事拘留，2017年1月20日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人李学琴、王述犯贩卖毒品罪一案，于二〇一八年五月十日作出（2017）川1502刑初523号刑事判决。原审被告人王述不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、提讯上诉人、听取辩护人的意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人李学琴、王述系吸毒人员。2016年9月，被告人王述联系李学琴购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），李学琴随即从谢某（另案处理）处以7000元的价格购得100克冰毒后，在宜宾市翠屏区莱茵河畔小区大润发超市旁以7360元的价格卖给王述。
被告人王述长期以贩养吸，2016年10月至12月期间，吸毒人员樊某在“鑫鑫大酒店”和莱茵河畔小区丽江湾40幢楼下向王述购买了两次冰毒。
2016年12月中旬，吸毒人员朱某在“安逸闲庭酒店”大厅向王述购买100元冰毒。
2016年12月中旬，吸毒人员王某在莱茵河畔小区“扬州人足浴”旁边的小区入口处向王述购买100元冰毒。
2016年12月19日晚，吸毒人员樊某、朱某、王某在下江北“月亮半岛酒店”向王述购买冰毒时被民警当场抓获。
2016年12月19日晚，被告人王述在翠屏区下江北“月亮半岛酒店”内电话联系被告人李学琴购买冰毒50克左右，并将交易地点告知李学琴。李学琴遂携带毒品前往翠屏区下江北“月亮半岛酒店”准备与王述交易。当晚民警在对该酒店巡查时，见王述形迹可疑，遂对其入住的酒店房间进行搜查，查获冰毒疑似物净重共36.95克、麻古疑似物净重3.84克并依法予以扣押。王述归案后，主动供述了李学琴即将来“月亮半岛酒店”进行毒品交易线索，并于当晚22时许协助公安机关将前来进行毒品交易的李学琴抓获，民警从李学琴处查获冰毒疑似物净重61.37克、麻古疑似物净重0.08克，并依法予以扣押。经鉴定：从王述、李学琴处查获的冰毒疑似物、麻古疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
被告人李学琴、王述归案后如实供述了自己的作案事实。
原判另查明，1.案发当天，被告人王述协助公安机关抓获华某、杨某；2.华某于2017年9月20日被四川省宜宾市翠屏区人民法院以非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八万元；3.杨永红于2017年9月26日被四川省宜宾市翠屏区人民检察院以贩卖毒品罪提起公诉；4.案发后，公安机关扣押了被告人王述的“OPPO”R9玫瑰金色触摸屏手机一部以及被告人李学琴的“三星”牌白色触摸屏和“三星”牌棕色触摸屏手机各一部。
原判认为,被告人李学琴、王述违反国家毒品管理制度，非法贩卖毒品甲基苯丙胺50克以上，二被告人的行为已构成贩卖毒品罪。被告人李学琴、王述曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯贩卖毒品罪且应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯和毒品再犯，依法从重处罚；被告人王述案发当晚与被告人李学琴进行毒品交易，其已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法从轻处罚。被告人王述归案后协助公安机关抓获李学琴、杨某、华某，经查证属实，属立功，依法予以减轻处罚。二被告人归案后如实供述其犯罪事实，依法予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人李学琴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产八万元；二、被告人王述犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币六万元；三、扣押在宜宾市公安局临港经济技术开发区分局被告人王述的毒品甲基苯丙胺40.79克，被告人李学琴的毒品甲基苯丙胺61.45克，以及被告人王述的“OPPO”R9玫瑰金色触摸屏手机一部，被告人李学琴的“三星”牌白色触摸屏和“三星”牌棕色触摸屏手机各一部依法予以没收，由扣押机关负责处理。
上诉人王述上诉称：1.其配合公安机关抓获华某的行为应认定为重大立功；2.其早在2016年12月19日下午16时左右就已经被公安机关抓获，当晚王述与李学琴电话联系进行毒品交易系在公安机关控制下进行，该笔毒品交易不应当作为犯罪论处。综上，原判认定事实和适用法律均有误，导致对其量刑过重，请求二审法院予以改判。其辩护人提出相同辩护意见。
经审理查明，上诉人（原审被告人）王述与原审被告人李学琴均系吸毒人员。2016年9月以来，王述为以贩养吸，从李学琴等人处购进甲基苯丙胺（冰毒）后，在宜宾市翠屏区内向吸毒人员樊某、朱某、王某等人贩卖。具体事实如下：
（一）王述向朱某等人零包贩卖毒品的事实
2016年11月的一天，上诉人王述在宜宾市翠屏区岸莱茵河畔小区附近向樊某贩卖了100元冰毒。
2016年12月的一天，上诉人王述在宜宾市翠屏区安逸闲庭酒店大厅向朱某贩卖了100元冰毒。
2016年12月中旬的一天，上诉人王述在宜宾市翠屏区莱茵河畔小区“扬州人足浴”旁边的一小区入口处向王某贩卖了100元冰毒。
2016年12月19日，樊某等人来到宜宾市临港经济技术开发区月亮半岛酒店向王述购买冰毒时被民警抓获。
认定上述事实，有经一审庭审质证、确认的下列证据予以证实：
1.王述手机支付宝转账截图电子数据照片，证实樊某于2016年11月10日通过支付宝向王述转款100元的情况。
2.王述持有的手机号码158××××7039的通话清单，证实2016年12月，王述用该号码与朱某的135××××4958、152××××8500手机号码以及樊某155××××0257、王某153××××1259的手机号码均有电话联系。
3.证人证言及辨认笔录
（1）樊某（购毒人员）的证言，证实他的电话是155××××0257。他前后在王述那里买了近10次左右冰毒，每次买的都是100元。他一般都是先电话联系王述，然后在宾馆交易，在下江北这边主要就是月亮半岛酒店，在南岸好像是月光半岛酒店。
2017年12月19日下午14时左右，他电话联系王述买100元毒品，约好在月亮半岛酒店4楼交易。后来，他到了酒店4楼时就被警察抓了。
（2）朱某（购毒人员）的证言及辨认笔录，证实2016年12月中旬的一天，他电话联系王述（经辨认），然后通过微信转账100元、另外还抵押了个黄金貔貅饰品，在宜宾学院A区对面安逸闲庭酒店大厅里，向王述买了500元冰毒。
2016年12月19日晚，他电话联系王述购买毒品，他到下江北月亮半岛酒店四楼，刚走出电梯就被抓了。
（3）王某（购毒人员）的证言，证实2016年12月的15、16号的一天下午，他在宜宾市翠屏区莱茵河畔小区的某栋楼楼梯口向王述购买了100元的冰毒。2016年12月19日，他到月亮半岛酒店向王述购买毒品时被民警抓获。
4.上诉人王述的供述及辨认笔录，称她的毒品是向华某等人买的，大部分被她和朋友吸食了，少部分卖给了樊某、朱某（经辨认）、王某等人。
2016年11月初，她在莱茵河畔丽江湾40幢楼下卖了100元的冰毒给樊某，樊向她支付了100元现金。
2016年12月中旬的一天，朱某电话联系她要购买5克冰毒，并向她微信转款100元，还抵押了一根黄金貔貅手链。后她在安逸闲庭酒店，把5克冰毒塞进一个火柴盒交给了朱某。
一两天后，王某通过微信红包给她转了100元，然后她在莱茵河畔小区“扬州人足浴”旁边的小区入口处给了王约0.2克冰毒。
2016年12月19日，她和樊某约好在下江北月亮半岛酒店4楼交易毒品，后来她和樊某都被抓了。
（二）王述向李学琴购买毒品的事实
2016年9月的一天，上诉人王述电话联系原审被告人李学琴购买冰毒。后李学琴从他人处购得100克冰毒后，在宜宾市翠屏区莱茵河畔小区大润发超市旁边，将该100克冰毒以7360元的价格卖给了王述。
2016年12月19日19时许，上诉人王述在宜宾市翠屏区月亮半岛酒店内，电话联系原审被告人李学琴购买50克冰毒，并告知李学琴在酒店内交易。当晚，民警在月亮半岛酒店8412号房间内抓获王述。经搜查，民警在该房间内查获冰毒疑似物净重共36.95克、甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）疑似物净重3.84克。王述到案后，主动向民警供述李学琴等人即将到酒店与其进行毒品交易的线索。之后，民警在王述的协助下，将前来与王述进行毒品交易的李学琴抓获。民警从李学琴随身携带的提包中查获冰毒疑似物净重61.37克、麻古疑似物净重0.08克。经检验，上述从王述、李学琴处查获的冰毒疑似物和麻古疑似物中均检测出甲基苯丙胺成分。
案发后，公安机关扣押了王述的作案工具OPPO手机一部以及李学琴的作案工具三星手机两部。
认定上述事实，有经一审庭审质证、确认的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书、归案情况说明，证实2016年12月19日，宜宾市公安局临港经济技术开发区分局接市公安局禁毒支队通报，称在临港开发区白沙湾街道月亮半岛酒店内有人从事毒品交易活动，后该局民警赶到上述酒店进行秘密侦查。经侦查，在该酒店8412房间抓获嫌疑人王述，并在该房间内查获毒品。王述到案后，主动供述李学琴、杨某等人即将赶来酒店向其贩卖毒品的情况，经布控，于当晚22时许将李学琴、杨某抓获。
2.搜查证及搜查笔录、指认图片、现场称量取样笔录、补充称量取样笔录、扣押笔录、扣押清单，证实2016年12月19日，民警在王述入住的月亮半岛酒店8412号房间内，查获17包大小不一的透明塑料袋包装的冰毒疑似物和多个透明塑料袋包装的共计29粒麻古疑似物，分别净重36.95克、3.84克，并抽样送检。此外，公安机关还扣押了王述持有的OPPO手机一部。
民警抓获李学琴后，在李随身携带的提包内查获3包冰毒疑似物以及1小包麻古，分别净重56.79克、0.08克，并抽样送检。此外，公安机关还扣押了李学琴持有的三星牌手机两部。
同月23日，民警在李学琴随身挎包中的一卫生巾内，再次查获一包冰毒疑似物，净重4.58克，并抽样送检。
3.宜宾市计量测试所检定证书，证实宜宾市公安局临港经济技术开发区分局送检的JEB602电子天平经检定合格。
4.宜宾市公安局物证鉴定所（川）公（宜）鉴（化）字[2016]417、418、419、420号理化检验意见书，证实经检验，上述从王述、李学琴处查获的冰毒疑似物和麻古疑似物中，均检测出甲基苯丙胺成分。
5.王述手机支付宝转账截图电子数据照片，证实王述于2016年6月1日向杨某转款1000元，于同年9月29日、10月20日分别向李学琴转款7360元、3500元。
6.手机通话清单，证实2016年12月19日，王述使用其持有的158××××7039的手机号码分别于19时3分、19时9分、19时56分，三次拨打李学琴持有的157××××6016的手机号码。
7.证人证言及辨认笔录
（1）侦查人员李某的证言，证实当天，他们在侦查中有人反映王述的相关线索，他们到王入住的宾馆将其抓获。查获的毒品当场进行了称量，称量所用的电子秤也通过了有关部门的校对。王述归案后，供述了其与李学琴的交易情况。当晚，王述共计配合公安机关抓获其上线2至3人。
（2）证人肖某的证言及辨认笔录，证实2016年12月19日下午，他与王述（经辨认）在临港月亮半岛酒店开房，房号是8412。进房间后，王述吸食了麻古，后来，他听到王述接了一个毒品买家的电话后，就在楼上睡觉了。当晚，他被警察抓了。
8.上诉人的供述及辨认笔录
（1）王述的供述，称2016年12月19日下午，她和肖某到下江北月亮半岛酒店8412房间吸食冰毒。到了晚上18、19时左右，她电话联系了上江北的杨某（经辨认）、宜宾县的华某（经辨认）以及翠屏区的“龙某”和南溪的李学琴（经辨认）买冰毒。晚上，“龙某”打电话说毒品送过来了，结果她打开房间门进来的却是警察，把她和肖某都抓了。警察从房间内的床头柜、洗漱台边上、钱包以及提包里面都搜出冰毒和麻古，冰毒大约有30多克左右，麻古有20颗左右。她被搜到的这些冰毒都是在华某那里买的。买的毒品大部分都被她和朋友们吸食了，另外也卖了一小部分。
被抓后，她主动提出愿意配合警察立功，并把即将有人给她送毒品来的情况告诉了民警。之后，杨某和李学琴就先后来了，她配合民警顺利抓了这两个人。又过了半个小时左右，华某到达宾馆旁边的一个面馆吃面，她把这个情况告诉了民警，并交代了华某的体貌特征等，民警又成功的抓获了华某。
她用微信转账毒资的账号是157××××8918，支付宝的账号是157××××6009。李学琴的手机号码是157××××6016，杨某的号码是186××××6391，肖某的号码是137××××1155。
（2）李学琴的供述，称她一共卖过两次冰毒给王述（经辨认）。第一次是在2016年9月份，她经“浩儿”（即余某）介绍认识了王述。余某知道她在卖毒品，称王述准备向她买一点来卖。后她联系了上家谢某，在谢那里以7200元价格买了100克冰毒。然后，她乘车到宜宾市翠屏区南岸大润发商场门口，把100克冰毒交给了余某。余某接到冰毒就电话联系了王述，过了大约半个小时，王述赶来当面通过支付宝向她转款了360元。
第二次就是在2016年12月19日晚上19时左右，王述电话联系她，要买50克或100克冰毒。当时，她身上只有二三十克，便联系了谢某，在谢那里以2400元价格买了40克。然后，她把准备自己吸食的冰毒里分了10克左右出来，凑够了50克，并叫上陈杰陪她一起坐的士到了临港区月亮半岛酒店。她跟陈杰坐电梯到了4楼，刚出电梯就被民警抓了。被抓的时候，她自己身上有70克左右冰毒，其中，一个“骄子”烟盒里装有大概50克，另外三个大小不一的塑料口袋分别装有约10多克、5克、2克，另外还有一包2克左右的麻古。
9.人体尿样毒品检测单、检测报告、尿液提取笔录、照片，证实王述、李学琴的尿液甲基安非他命检测均呈阳性反应。
另查明，上诉人王述被抓获当日，其还协助公安机关抓获了杨某和华某。其中，华某于2017年9月20日被四川省宜宾市翠屏区人民法院以非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八万元；杨某于2017年9月26日，被四川省宜宾市翠屏区人民检察院以贩卖毒品罪提起公诉。此外，上诉人王述因犯非法持有毒品罪，于2015年7月3日被四川省宜宾市翠屏区人民法院判处有期徒刑九个月；原审被告人李学琴因犯非法持有毒品罪，于2014年9月2日被云南省昆明市官渡区人民法院判处有期徒刑二年。
认定上述事实，有经一审庭审质证、确认的下列证据予以证实：
1.公安机关出具的情况说明，证实2016年12月19日晚，王述归案后主动供述李学琴、杨某、华某等人即将前来送货。经布控，民警先后在宾馆将杨某和李学琴抓获，在宾馆附近将华某抓获。
2.手机通话清单，证实王述持有的158××××7039的手机号码与杨某持有的188××××8511以及华某137××××7424的手机号码，于2016年12月19日晚有过通话记录。
3.杨某的证言及辨认笔录，证实2016年12月19日晚上22时左右，王述（经辨认）叫他帮忙拿点冰毒，他就跑到了临港月亮半岛酒店去找王述看一下，当他出电梯口的时候就被抓获了，从他身上搜出来的毒品是“刚哥”送给他吸食的。
4.上诉人王述的供述，称她被抓后，主动提出愿意配合警察立功，并把即将有人给她送毒品来情况告诉民警。不一会儿，李学琴和杨某就先后来了，她配合民警顺利抓了这两个人。又过了半个小时左右，华某也到了，只是在宾馆旁边的一个面馆吃面，没有进宾馆。她又把这个情况告诉了民警，并交代了华某的体貌特征等，民警又成功的抓获了华某。
5.四川省宜宾市翠屏区人民法院（2017）川1502刑初451号刑事判决书及四川省宜宾市翠屏区人民检察院翠检诉刑诉[2017]635号起诉书，证实华某因犯非法持有毒品罪，被判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八万元；杨某于2017年9月26日以贩卖毒品罪被提起公诉。
6.云南省昆明市官渡区人民法院（2014）官刑二初字第351号刑事判决书、释放证明书、四川省宜宾市翠屏区人民法院（2015）翠屏刑初字第415号刑事判决书，证实王述、李学琴的前科情况。
7.户籍信息，证实上诉人王述与原审被告人李学琴作案时均已达应负完全刑事责任能力年龄。
上列事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）王述与原审被告人李学琴违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品甲基苯丙胺及其片剂，仍然向他人贩卖，数量达50克以上，其行为均已构成贩卖毒品罪。王述、李学琴均曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。王述于2016年12月19日晚与李学琴电话联系进行毒品交易，尚未进入实际交易环节即被民警抓获，其在着手实行犯罪后，由于意志外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，依法可从轻处罚。王述到案后，协助公安机关抓获同案人李学琴以及涉嫌贩卖毒品的杨某和非法持有毒品的华某，属立功，依法可减轻处罚。王述、李学琴到案后，均能够如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。
关于上诉人王述及其辩护人提出，其在2016年12月19日下午16时左右就已被公安机关抓获，当晚其与李学琴电话联系进行毒品交易系在公安机关控制下进行，该笔毒品交易不应当作为犯罪论处的意见。经查，首先，公安机关出具的归案情况说明与王述的供述以及证人肖某的证言，均能够相互印证，证实王述被抓获的时间系当天晚上，而并非王述上诉所称的下午16时左右；其次，王述与李学琴的供述能够印证，二人电话联系交易毒品的时间为当晚19时左右，相关通话清单也印证了王述和李学琴的供述。因此，王述向李学琴联系购买毒品，并非在公安机关控制下进行。上诉人及其辩护人所提上列诉辩意见，与审理查明的事实不服，本院不予采纳。
关于上诉人王述及其辩护人提出，王述配合公安机关抓获华某的行为应认定为重大立功的意见。法律规定，检举、揭发他人犯罪，或者协助抓捕犯罪嫌疑人，嫌疑人可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当认定为重大立功。本案中，华某因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑十年六个月，故王述的行为依法不能认定为重大立功，仅为一般立功。上列诉辩意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王述及其辩护人提出，原判量刑过重的意见。本院认为，原判充分考虑上诉人的从重、从轻、减轻情节，在法律规定的量刑幅度范围内予以量刑，并未量刑过重。对上列诉辩意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨志其
审 判 员 黄 云
审 判 员 陈 敏
二〇一八年七月五日
法官助理 郑 江
书 记 员 张璐蕾