云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）曲中民终字第850号
上诉人（原审被告）贵州省金瑞阳工业窑炉耐材有限公司。
法定代表人余孔瑞，该公司总经理。
委托代理人李明铖，贵州红枫律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）高老长，男，汉族。
委托代理人刘志周、陶仙琴，云南权仲律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人贵州省金瑞阳工业窑炉耐材有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服曲靖市麒麟区人民法院（2014）麒民初字第1300号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的法律事实是：2012年12月14日，原告高老长到被告在云南省曲靖市雄业水泥有限公司的二线技改工程项目中做工，双方未签订劳动合同。2012年12月20日，原告在被告施工现场被吊车吊砖砸伤。原告当天到嵩明县人民医院治疗，住院1天，支付医疗费1624.9元，其伤情经医院诊断为右肱骨外侧髁开放粉碎骨折。同年l2月21日，原告到嵩明县大代理骨伤科医院住院治疗，住院11天，共支付医疗费l672.44元，其伤情经医院诊断为右肱骨外侧髁开放性骨折，出院时医院建议继续治疗。2013年1月1日，原告再次到嵩明县大代理骨伤科医院住院治疗，住院ll天，共支付医疗费1953.3元，其伤情经医院诊断为右肱骨外侧髁切开复位内固定术，出院时医院建议常规每月复查，不适随诊。原告两次在嵩明县大代理骨伤科医院住院期间医院准许一人陪护。原告三次住院治疗费共计5250.64元已由被告支付。2013年10月24日，原告的伤情经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定为八级伤残，需后期治疗费12000元，原告支付鉴定费1200元。原告住院期间从被告的项目负责人邱文亮处领取了做工六天、按照每天l00元计算的劳务费用共计人民币600元，原告领取工资600元的考勤表记载了原告在该工地做工时间自2012年12月14日至同年l2月20日，其中12月14日和l2月20日均记载做工半天，自21日以后考勤表上记载为工伤。该考勤表既有项目负责人邱文亮的签名，同时还加盖了被告公司的印章。后双方对赔偿事宜协商未果，原告遂向曲靖市劳动人事争议调解仲裁委员会申请认定劳动关系。2014年2月7日，仲裁委作出曲市劳人仲案（2013）100号裁决书驳回原告的申请。原告不服仲裁裁决，向本院起诉要求确认与被告存在事实劳动关系，经本院审理后作出（2014）麒民初字第530号民事判决书，驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为，公民的身体健康权受法律保护，原告高老长在被告承接的云南省曲靖市雄业水泥有限公司二线技改工程项目中做工受伤，虽未与原告签订劳动合同，但有原告从被告处领取工资的考勤表予以证实原告在被告工地做工6天并自2012年12月21日起为工伤，且该事实已被本院生效民事判决书确认，因此原告主张与被告存在劳务关系并在提供劳务过程中受伤的事实客观存在，被告作为接受劳务的一方理应对原告受到伤害的后果承担民事赔偿责任。原告主张要求被告赔偿住院伙食补助费2200元、残疾赔偿金36846元、后期治疗费12000元、鉴定费1200元计算合理，本院予以支持。原告主张要求赔偿误工费30700元计算过高，不予全部支持，依照法律规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告受伤后虽然仅住院治疗23天，但因其伤情经鉴定为八级伤残，故其误工期间应自2013年12月14日受伤之日起计算至2013年10月23日鉴定前一天共计误工314天，但原告仅按307天主张误工费属当事人自愿处分其权利，予以确认。但原告未能提交能够证明其每天误工收入为100元的的证据，其误工费主张过高，不予支持，按2014年云南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资76.35元计算误工收入，确认其误工费为：307天×76.35元=23439.45元。虽然医院出具证明证实原告住院期间需一人护理，但原告未能提供证据证明护理人员的收入为每天100元，根据本地专业护工工资收入标准每天60元确认原告的护理费为：22天×60元=1320元。原告主张要求赔偿营养费1100元，但未能提供医院出具的需要加强营养的证明，但根据原告的伤情本院酌情支持营养费800元。综上，被告贵州省金瑞阳工业窑炉耐材有限公司应赔偿原告高老长的赔偿费用及范围为：误工费23439.45元、住院伙食补助费2200元、护理费1320元、营养费800元、残疾赔偿金36846元、后期治疗费12000元、鉴定费1200元，合计77805.45元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：由被告贵州省金瑞阳工业窑炉耐材有限公司应赔偿原告高老长误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、后期治疗费、鉴定费等费用合计77805.45元，限于本判决生效后15日内履行。
一审判决宣判后，被告贵州省金瑞阳工业窑炉耐材有限公司不服，向本院提起上诉。请求二审法院依法撤销原判，发回重审或依法改判。其上诉主要理由是：1、一审判决程序违法。一审中被上诉人变更了诉讼请求，根据法律规定人民法院应重新指定举证期限，而在一审中法院未告知上诉人相应的权利。2、上诉人与被上诉人之间不存在劳务关系。一审认定的劳务关系及被上诉人在提供劳务的过程中受伤的事实与客观事实不符，根据一审法院2014年4月9日作出的（2014）麒民初字第530号民事判决书确定的事实，并未有直接认定双方劳务关系的证据。被上诉人与上诉人委派工地的项目管理人邱文亮系父子关系，邱文亮在项目管理中，公司并未授权其招用劳务人员提供劳务，被上诉人是基于什么情况出现在项目建设工地，上诉人一无所知。一审中，被上诉人再次提供的考勤表及用工劳务费证据，上诉人在仲裁时就已经提出意见，考勤表、工资表系被上诉人之子邱文亮自行制作后偷盖公司印鉴伪造的。3、上诉人并非本案侵权主体，不应当承担赔偿责任。一审认定被上诉人在施工现场工作时被吊车吊砖砸伤的事实未充分查明。被上诉人所说将其致伤的吊车，并非上诉人所有或租用。该吊车系上诉人的甲方即中国机械工业第五建设有限公司所有，吊车操作员也系该公司人员。故被上诉人被致伤损害的后果应当由相应的侵权主体，即吊车操作员和中国机械工业第五建设有限公司承担赔偿责任。4、一审判决赔偿费用部分过高。误工费应当按照医疗机构的证明予以确认误工时间。被上诉人受伤前一直在家务农，此次受伤后，并未因病情持续误工，虽其提供的鉴定报告为八级伤残，但病情治愈后，被上诉人就已经在家务农，一审中也未提供相关的证据予以印证因病情导致其持续误工。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，被上诉人的误工期限应当以医疗机构的证明为依据进行计算，而一审认定持续误工，显然认定事实不清，适用法律错误。后期治疗费l2000元不应当全额支持。一审判决已经按八级伤残标准进行赔偿，又支持后期治疗费12000元，显然显失公平。被上诉人受伤后住院22天仅花费5000余元，后续治疗费却要l2000元，显然不符常理。虽然一审根据鉴定报告进行判决，但并未进行综合的充分考虑，且被上诉人已经根据其伤情获得了相应的经济赔偿，那就应当认定其伤情不可能再治愈，后续治疗费也仅是后期手术或康复所产生的一些必要费用，l2000元的后续费用显然过高。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，恳请二审查明事实后撤销一审判决，发回重审或予以改判。
被上诉人高老长答辩称：1、一审判决程序合法。2、上诉人与被上诉人之间存在劳务关系，上诉人作为侵权主体应向被上诉人承担赔偿责任。3、一审判决的赔偿费用合法合理，应予支持。综上，请二审驳回上诉，维持原判。
二审中双方均未提供新的证据。
经二审审理查明的法律事实与一审确认的法律事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，1、关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳务关系的问题。本案中，被上诉人领取工资的考勤表能够证实其在上诉人工地做工6天并受伤的事实，且该事实已被生效的（2014）麒民初字第530号民事判决书所确认。因此，被上诉人与上诉人存在劳务关系并在提供劳务过程中受伤的事实客观存在，上诉人提出的考勤表系被上诉人之子邱文亮伪造，其与被上诉人不存在劳务关系的上诉理由不能成立，二审不予支持。2、关于上诉人应否承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”依此规定，本案中被上诉人在为上诉人提供劳务过程中受伤，上诉人应对被上诉人的损失承担赔偿责任，且一审对本案误工费的计算及后期治疗费的判决并无不当。至于是否存在第三人致伤被上诉人，在上诉人承担赔偿责任后其可收集相关证据另行主张。3、关于一审程序是否违法的问题。本案一审过程中经传票传唤，上诉人未到庭参加诉讼，其已放弃了相应的民事诉讼权利，故其提出一审程序违法的上诉理由不能成立，二审不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立。原审法院认定事实清楚、程序合法，适用法律及判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费免收。
本判决为终审判决。
审判长 邬汉洪
审判员 张玲玲
审判员 刘爱萍
二〇一四年十二月八日
书记员 杨 虹
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