广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂04民终886号
上诉人（一审原告）：徐某，男，1981年8月22日出生，汉族，住广州市天河区。
委托诉讼代理人：覃学文，北京市华泰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：梧州毅德商贸物流城开发有限公司，住所地梧州市新兴二路。
法定代表人：李杰。
委托诉讼代理人：卢远乐，广西彤日律师事务所律师。
上诉人徐某因与被上诉人梧州毅德商贸物流城开发有限公司（以下简称毅德城）商品房预约合同纠纷一案，不服梧州市长洲区人民法院（2016）桂0405民初196号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月29日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人徐某及其委托诉讼代理人覃学文，被上诉人毅德城的委托诉讼代理人卢远乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人徐某上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第二项，改判被上诉人返还定金人民币50000元。2、本案一审、二审的全部诉讼费用被上诉人承担。上诉事实和理由：一、一审判决将本案的案由定性为“商品房预售合同纠纷”无任何依据，定性错误，本案属于“商品房预约合同纠纷”。二、一审判决认定“双方在签订《商品房认购协议》时，被告已向原告提供《梧州市商品房买卖合同》样本，上诉人已阅读并认可《商品房认购协议》和《梧州市商品房买卖合同》样本的全部条款。”的事实有误，请求二审法院依法查明，重新认定本案的事实。三、《商品房认购协议》（预约合同）将《梧州市商品房买卖合同》（本月合同）进行“捆绑”的条款违反法律规定，剥夺了上诉人合同的平等、自愿协商权利，这个条款依法无效，不具有任何法律效力。四、一审法院认定双方未能签订《梧州市商品房买卖合同》的原因归属上诉人，无任何事实和依据。
被上诉人毅德城答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
上诉人徐某向一审法院起诉请求：1、被上诉人返还认购定金5万元；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
一审法院审理查明，一、2013年12月14日，原、被告签订一份《商品房认购协议》，主要约定：1、被告向原告出售的商品房项目位于梧州市长洲区舜帝大道西段1号梧州毅德商贸物流城A3第1幢277号房屋；2、房价款为318856元，付款方式为一次性付款；3、签订本认购协议时，原告向被告支付认购定金5万元，作为原、被告双方订立《梧州市商品房买卖合同》的担保，签订《梧州市商品房买卖合同》后，认购定金转为首期房价款；4、为启动繁荣梧州毅德商贸物流城，原告同意在交付首期房款时，从已支付并转为首期房价款的认购定金中减除每套2万元作为开业保证金由被告暂扣，若原告按其承诺自梧州毅德商贸物流城开业之日起，两年内连续开门营业的，由被告返还原告每套2万元开业保证金，若原告未按要求开门营业，视为原告违约，每套2万元开业保证金不予退还；5、原告于2014年1月20日前与被告签订《梧州市商品房买卖合同》；6、在预订期内，被告将物业另售他人，被告应双倍返还定金给原告，原告不前来签订《梧州市商品房买卖合同》，被告不予退还定金，并可将商品房另售他人；7、在签订本协议时，被告已向原告提供《梧州市商品房买卖合同》样本，原告已阅读并认可本协议和《梧州市商品房买卖合同》样本的全部条款。同日，原告向被告交纳了5万元的定金，被告向原告出具收款收据。二、2014年1月18日，原告向被告出具《按揭延期付款承诺书》一份，承诺书载明：“本人徐某所定梧州毅德商贸城A3区1幢一层277号铺，该商铺房款总计318856元，现因资金周转问题，除去定金及本次交款后的剩余按揭首付房款共计138856元，将于三次付清：第一次10000元，于所购房屋一层完成三日内支付；第二次10000元，于所购房屋二层完成三日内支付；第三次118856元，于所购房屋封顶时一次性全部付清。”原告在承诺人处签字。三、原告至今未与被告签订《梧州市商品房买卖合同》。在庭审中，原告认为，双方在签订《商品房认购协议》时，被告并未向其出示《梧州市商品房买卖合同》样本，双方至今未签订《梧州市商品房买卖合同》的原因是双方对该房买卖合同中某些条款未能达成一致意见，同时该买卖合同中的条款是被告事先制作好的格式条款存在减轻或免除被告的义务，而加重原告的责任，格式条款的不平等性导致了双方未能签订买卖合同。而被告则认为在双方签订《商品房认购协议》时其已向原告出示《梧州市商品房买卖合同》样本，原告不同意签订《梧州市商品房买卖合同》，是因为其资金周转问题无法交纳房款。另外，原告在庭审中回答法庭的问题时称，其在与被告签订《商品房认购协议》前，已经看过了该《商品房认购协议》中的所有条款。在案件的审理过程中，原告明确表示：因原、被告双方就商品房买卖合同条款无法协商达成一致，至今未签订商品房买卖合同，无论被告在原告要求其返还认购金及其他款项的起诉后，是否对其提供《梧州市商品房买卖合同》版本中的条款进行修改，认购人既然已经起诉，就表明不再继续与被告进行协商合同条款，也不再购买所认购的商铺。一审法院审理认为，原告徐某与被告梧州毅德商贸物流城开发有限公司签订《商品房认购协议》，双方在认购协议中仅对商品房的基本状况和房屋价款作出约定，未对付款方式、付款时间、交付使用条件及日期等内容作出约定，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。该认购协议作为原、被告约定为将来订立商品房买卖合同而签订的协议，应属于商品房买卖合同的预约合同，而不是商品房买卖合同。原、被告签订该认购协议是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的规定，是合法有效的，双方应当按照约定履行自己的义务。原、被告签订《商品房认购协议》的目的在于将来订立商品房买卖合同，根据协议约定原告应于2014年1月20日前与被告签订《梧州市商品房买卖合同》，如原告不依约前来签订《梧州市商品房买卖合同》的，被告不予退还定金，现原告没有依约定的时间与被告签订商品房买卖合同。至于双方未能依约订立商品房买卖合同的原因，综合全案的证据，该院认为，原告作为完全民事行为能力人，在签订《商品房认购协议》时应当详细阅读该《商品房认购协议》的内容，根据该认购协议上的约定“在签订本协议时，被告已向原告提供《梧州市商品房买卖合同》样本，原告已阅读并认可本协议和《梧州市商品房买卖合同》样本的全部条款”，同时原告在庭审中也表示其在与被告签订《商品房认购协议》前，已经看过了该《商品房认购协议》中的所有条款，如果原告当时认为认购协议的条款内容不合理或者双方在签订《商品房认购协议》时，被告实际上并未向其出示《梧州市商品房买卖合同》样本，那么其可以选择不与被告签订认购协议，但原告最终与被告签订了认购协议，并向被告缴纳了5万元的定金，该行为表明原告接受了《商品房认购协议》中的条款及原告在签订认购协议时已知悉《梧州市商品房买卖合同》样本的内容。因此，该院认定因原告一方原因未能订立商品房买卖合同。至于原告提出其至今未与被告签订《梧州市商品房买卖合同》的原因，是双方对该房买卖合同中某些条款未能达成一致意见的主张，因缺乏事实及法律依据，该院不予采信。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”的规定，本案应当适用定金罚则，原告作为买受人，无权要求被告返还定金。因此，原告要求被告返还定金5万元的诉请，于法无据，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条的规定，判决：驳回原告徐某的诉讼请求。案件受理费1050元，由原告徐某负担。
二审期间，上诉人提供一份25名认购人出具的证明，拟证明被上诉人在签订认购协议书时，没有出示商品房买卖合同样本及附件给认购人，也没有通过其他方式进行提醒。本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。被上诉人对上诉人提供证据的真实性有异议，且认为该证据已经过了举证期限，也无法证明想要证明的事实。本院认为，上诉人提供的证据缺乏客观性，本院不予采信。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、本案的案由应为商品房预约合同纠纷。而不是一审确认的商品房预售合同纠纷。双方当事人签订的《商品房认购协议》具有订立买卖合同的意图，包含了订立买卖合同及一定期限内订立合同的内容、受意思表示拘束、交付定金等方面约定，属于预约合同性质，而不是预售合同性质。预售合同则是指购买者与出售者约定由购买者先支付价金的部分或全部，而由出售者于将来一定时期交付商品的商品买卖合同。预售合同属于买卖合同性质。条款较为详细，有主要条款及细则构成。而预约合同则一般约定一定期限内签订买卖合同，对于合同价款总数及支付方式，物品的标的、属性的主要条款作出约定即可。因此，本案应为预约合同纠纷。
二、《商品房认购协议书》是双方的真实意思表示，应为有效的合同。合同的约定并没有违反相关的法律规定，也不存在合同法规定的无效情形。上诉人认为签订认购协议时，被上诉人没有出示《梧州市商品房买卖合同》样本给上诉人详细阅读，但证据不充分，在认购协议书明确载明，认购者已阅读《梧州市商品房买卖合同》样本中的全部条款。上诉人认为应由被上诉人举证证明已经出示了《梧州市商品房买卖合同》样本的法律依据不充足。被上诉人提供认购书就是证明已经履行了出示样本的义务，而上诉人认为被上诉人没有出示，应提供相反的证据予以推翻被上诉人的主张。而不是由被上诉人承担举证责任。
三、导致双方未能签订《商品房买卖合同》的原因还是在于上诉人方迟迟不与被上诉人签订买卖合同。上诉人提出买卖合同条款协商不一致导致未能签订合同的理由不充分。因上诉人提出的合同条款不属于合同的主要条款，且被上诉人也愿意更改及协商这些合同条款。因此，上诉人以不可归责于双方的原因导致合同无法签订的理由不成立。且上诉人曾要求延期缴纳首付款，之后被上诉人同意后，仍不能按时履行交款义务及与被上诉人签订买卖合同的义务，经被上诉人催促后，上诉人仍不愿意与被上诉人签订正式的买卖合同。之后，被上诉人向上诉人发出律师函要求解除认购协议，双方对于不再继续履行认购协议书的内容达成一致意见。
四、对于被上诉人应否退还上诉人定金问题。双方争议在于上诉人是否存在违约行为。上诉人认为其没有构成违约，是因为不能归责于双方的原因导致不能签订买卖合同。被上诉人则认为上诉人违约不与被上诉人签订正式的买卖合同。根据本案的证据显示，不能签订买卖合同的原因在于上诉人，被上诉人二审庭审时同意继续履行认购协议书的约定，与上诉人签订正式买卖合同，但上诉人坚持认为认购协议无效，被上诉人应返还定金及预付款给上诉人。合议庭多数人认为，一审对事实的认定是正确的，处理结果也是正确的。按照法律规定，并综合考虑法律效果，维护交易稳定性，认为上诉人存在违约行为，被上诉人不需退还定金，但应退还预付的购房款。
综上，上诉人徐某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，并经本院审判委员会2016年第22次审委会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人徐某负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎江玲
审判员 蒋鸣平
审判员 莫 芮
二〇一六年十二月二十九日
书记员 梁 军
附法律条文如下：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。