广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梅中法民二终字第4号
上诉人（原审原告、反诉被告）：广东康宏建设工程有限公司。住所地：梅州市梅江区梅龙东路阳光花园。组织机构代码：72439896-6。
法定代表人：黄开达，该公司总经理。
委托代理人：张展源、杨维志，均为广东从信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：梅州市梅江区大华房地产开发有限公司。住所地：梅州市梅江区西郊镇西郊街道办事处十甲尾***号*楼。组织机构代码：79772226-1。
法定代表人：李小平，该公司董事长。
委托代理人：丘国中，广东义致律师事务所律师。
上诉人广东康宏建设工程有限公司因与被上诉人梅州市梅江区大华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2014）梅江法民三初字第134号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年12月26日受理后，依法组成合议庭，并于2015年1月13日公开开庭审理了本案。上诉人广东康宏建设工程有限公司的委托代理人张展源、杨维志，被上诉人梅州市梅江区大华房地产开发有限公司的委托代理人丘国中到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年8月25日，被告梅州市梅江区大华房地产开发有限公司（甲方，以下简称梅州大华公司）与原告广东康宏建设工程有限公司（乙方，以下简称广东康宏公司）签订《中能•香榭丽花园建设工程合同书》，约定甲方投资筹建的中能•香榭丽花园建设工程土建施工承包给乙方，总工期为420天（除开2011年春节期间放假15天和人力不可抗拒的自然原因及现场签证延期时间），具体开工时间以甲方书面正式通知开工之日为准；合同造价为人民币约11000万元，单方造价以建筑面积计算，综合包干单价每平方米建筑面积1200元；质量标准为达到国家质量检验规定的合格标准；并约定工程结算、违约责任等内容。
2013年5月5日，双方签订《关于解决“中能•香榭丽花园”建筑工程结算及工程款支付的协议》，协议约定内容：“工程结算。（一）甲、乙双方确定中能•香榭丽花园建筑面积为93150平方，按原来约定每平方1200元建筑价格计算，工程款共计1.11780亿元，后因工价、材料价格上涨等因素，甲、乙双方于2013年2月3日签订《补充协议》，约定甲方须补乙方工程款1450万元。因此，甲方实际共计需要支付乙方工程款合计1.26280亿元；（二）另甲方李小平老总承诺另行补给乙方的塔吊费用10万元；（三）低压电工程及费用：由于原图纸甲方没有交供电部门审批，双方确认：（1）由闽建专业安装公司负责报批，在报批过程中，涉及费用18万元，双方各自承担50%即9万元。（2）此项工程验收不得计入乙方工程验收（另行验收）；（四）至2013年4月26日止甲方共计已经向乙方支付工程款9331.355万元（此款项以甲、乙双方财务部门对账确认为准）。上述3项相加减，至2013年4月26日止，双方一致确认：（1）甲方截止本日共欠乙方工程款3315.645万元；（2）在工程验收后，甲方不得以工程验收项目或分项工程不合格为由拒付工程款；（3）对验收不合格的分项工程，乙方应无条件的返工直至工程合格为止（如乙方在接到甲方的施工通知之日起2天内不组织施工时，甲方有权另请他人完工，并按同类项目市场价格的双倍在乙方的工程款中扣除），但甲方在支付工程款的问题上，不得以任何条件、理由拒付工程款；（五）截至目前，在工程验收问题上存在以下问题需要解决：（1）“中能•香榭丽花园”现工程已接近完工，甲方已将部分房屋交给业主在装修，对此，由甲方承担责任；（2）公寓楼已于2013年2月份交给甲方二次装修，除外墙、门窗项目外，室内项目视为交楼使用，以后其室内项目由甲方自行完善；③乙方保证在2013年5月15日前按合同约定完成工程主体竣工验收（不包括低压电安装部分，但乙方承诺在2013年6月30日施工完毕），如乙方未在甲方通知之日起3天内安排施工的，甲方有权安排施工队进场完善施工，该施工项目按市场价格的双倍价钱在乙方工程款扣除。
工程款的支付及方式。甲方所欠乙方的工程款采取分四笔付清的方式进行，具体如下：（一）第一笔款支付时间：2013年4月28日前，甲方向乙方支付450万元，该款项包括工人工资及部分材料款（此款在本协议签订之前已付）。乙方在收到甲方支付的450万元后，将有关该项目施工资料开始交有关建设部门。此处特别约定：乙方在供电工程中欠供应商的电缆、电柜、混凝土等约300万由甲方代乙方支付，该款由乙方确认后再从乙方总工程款中扣除；（二）第二笔款支付时间：在工程由政府主管部门组织验收之日起20天内即在2013年6月20日前，甲方支付乙方工程款500万元；（三）第三笔款支付时间：对工程余款（扣除乙方的工程质量保证金150万元，本协议第一条特别约定所规定的甲方代付的电缆、电柜、混凝土货款及其它甲方代乙方支付的各种款项费用），甲方须在2013年8月15日前全部付清给乙方；（四）在2015年5月30日前，甲方将150万工程质量保证金在保修期满后一次性退还乙方。
违约责任。（一）若甲方没有按期支付以上款项给乙方，逾期超过20天的，甲方按甲方欠款总额的银行同期贷款利率的4倍计付利息给乙方，直到付清全部工程款为止；（二）该工程建设部门验收后，如因小的项目维修，乙方有义务在接到甲方的通知之日起3天内进行维修，如乙方未能执行工程维修通知事项，甲方有权另行安排其他人进行维修，并有权按该项目市场价格的双倍在乙方保修金中扣除，但甲方不得以此借口拖延或拒绝支付乙方工程款；（三）……等。本协议与此前双方签订的合同不一致的，以本协议约定为准。”协议签订后，被告支付了大部分的工程款，至今被告仍欠原告工程款2717850元。后双方发生纠纷，原告遂向原审法院提出上述诉讼请求，被告则作出上述答辩意见和提出上述的反诉请求。
经质证，被告对原告提交《协议》真实性无异议，但对合法性有异议，认为该协议是违背被告真实意思情况下签订的；对付款明细表，认为是原告自行制作，被告有一笔于2013年4月9日代付的防雷工程款30175元没有计算在内，应予以扣除；对逾期利率计付一览表有异议，利息以逾期利率计付不合法，应按银行同期同类贷款利率计算。对原告企业法人营业执照及组织机构代码、被告企业登记资料无异议。原告对被告提交的《合同书》三性无异议，但认为该《合同书》已被双方之间后来签订的《协议》所替代，在后签订的协议对在前的合同约定事项进行了变更，应以订立时间在后的约定为准；对《协议》三性无异议，但对被告提出是被迫签订的主张不予认可，被告亦未提交任何证据予以证实；对照片认为来源不清；对小区用电费用情况说明有异议，认为低压电安装报批手续责任不属原告，也无法证实该电费是因未及时报批而造成的费用；对商品房买卖合同不认可，认为与本案无关；对银行凭单不予认可，且是复印件，无证据证实应由原告支付；对建筑施工图设计总说明、建筑构造统一做法表、工程竣工验收报告无异议。
另查明，原、被告均为有资质的企业法人单位，本案争议工程于2013年5月10日通过竣工验收为合格工程。原、被告双方对工程竣工验收后已交付的事实无争议。
审理过程中，被告撤回要求原告返还工程款3348780元的反诉请求。经审查，被告撤回该项反诉请求属当事人处分自己的诉讼权利，符合有关法律规定，经合议口头裁定准予其撤回该项反诉请求。
原审法院经审理认为：本案系建设工程施工合同纠纷。原、被告之间签订的《中能•香榭丽花园建设工程合同书》、《关于解决“中能•香榭丽花园”建筑工程结算及工程款支付的协议》，系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，应为合法有效的合同。依法成立的合同，受法律保护，当事人应按照约定全面履行自己的义务。双方对该建筑工程款进行了结算，对结算工程总价款无异议，予以确认。工程竣工验收合格后，被告应按约履行支付工程款的义务，现原告请求被告支付仍欠工程款2717850元，有原告提交的付款明细表证实，被告对尚欠数额无异议，予以支持。对被告辩称代原告支付防雷工程款30175元项应扣除的意见，该款是否应由原告支付，被告未提交相关证据证实，且发生在双方结算前的行为，结算时被告并未提出，现要求予以扣除，理由不足，不予支持。对原告要求被告支付工程款逾期利息1468758元（暂计至原告起诉之日止，以后的利息计至法院判决确定的欠款还清之日止）的请求，因双方对逾期支付工程款应按银行同期贷款利率4倍计付利息有约定，该约定未违反相关法律规定，但从原告提交的逾期利率计算表中显示逾期利息计至2014年4月30日，应予纠正1468758元为计至2014年4月30日止的利息，对原告该请求予以支持。对被告提出利息按银行贷款利率四倍计付不合法，应按银行同期同类贷款利率计算的意见，因双方有约定，该主张不予采纳。
关于被告反诉要求原告赔偿延误工期违约金2150000元的请求能否得到支持的问题。在《中能•香榭丽花园建设工程合同书》约定的履行期限内，原告未严格按工程进度交付工程，延期交付工程的事实已经客观存在，被告应承担延期交付所造成的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，及参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第4条“没有证据证明当事人已同意不计算结算前的违约金和垫资款利息，一方当事人在结算完毕后再主张结算前的违约金和垫资款利息的，可予支持。但如果当事人对违约金和垫资款利息的支付时间有约定的，应从约定支付之日起计算诉讼时效期间；如果当事人对违约金和垫资款利息的支付时间没有约定的，应从工程结算之日起计算诉讼时效期间”。本案中双方对工程款进行了结算，但原告没有证据证明被告已同意不计结算前的违约金，现被告在结算完毕后再主张结算前的违约金，应予支持。双方对违约金的支付时间没有约定的，应从工程结算之日起计算诉讼时效期间，所以对原告提出被告支付违约金请求已过诉讼时效的答辩意见不予采纳。按双方签订的《中能•香榭丽花园建设工程合同书》约定，如原告不能按合同约定工期竣工，每逾期一天原告支付给被告违约金5000元，被告认可工程于2010年12月26日开始进场施工，总工期为420天，原告完工时间应为2012年3月5日，工程实际竣工时间为2013年5月10日，延误工期430天，原告应支付延误工期违约金430天×5000元／天=2150000元给被告，对被告该反诉请求，理由充分，予以支持。
对被告要求原告赔偿因未按时完成低压电安装报批造成多支出费用122348.6元的请求，依双方协议约定，低压电工程由闽建专业安装公司负责报批，因涉及第三方，本案不作处理，由被告另行主张权利。
对被告要求原告交付竣工图纸的请求。按双方约定，原告在工程竣工验收合格后30天内，应向被告提供符合国家档案部门要求，对工程竣工图纸及有关工程技术档案资料按规格编制成册，经监理方签收同时提交被告归档，并同时提交归档证明文件。对此原告未提交相关归档证明文件的证据，原告应按约将工程竣工图纸交付给被告。经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院于2014年11月3日作出（2014）梅江法民三初字第134号民事判决：一、被告（反诉原告）梅州市梅江区大华房地产开发有限公司应在本判决生效之日起10日内，支付工程款2717850元给原告（反诉被告）广东康宏建设工程有限公司。二、被告（反诉原告）梅州市梅江区大华房地产开发有限公司应在本判决生效之日起10日内，支付逾期利息1468758元（计至2014年4月30日止），并支付至款项付清之日止，按实欠本金数额，以双方约定利率计付利息给原告（反诉被告）广东康宏建设工程有限公司。三、原告（反诉被告）广东康宏建设工程有限公司应在本判决生效之日起10日内，支付延误工期违约金2150000元给被告（反诉原告）梅州市梅江区大华房地产开发有限公司。四、原告（反诉被告）广东康宏建设工程有限公司应在本判决生效之日起10日内，将本涉案工程竣工图纸交付给被告（反诉原告）梅州市梅江区大华房地产开发有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40293元，反诉费51148元，合计91441元，由原、被告各承担一半。
宣判后，广东康宏公司不服，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人双方已对原合同约定的工程竣工日期有二次变更。按变更后的竣工日期，上诉人依约竣工，没有违约。在《中能•香榭丽花园建设工程合同书》履行过程中，因被上诉人不按期支付工程款，并且2011年市场物料、材料、人工都发生大幅度上涨，在上诉人要求被上诉人修改合同的情况下，双方于2013年2月3日签订《补充协议》，该协议第2条双方约定2013年5月25日前完成全部工程项目。后又因被上诉人未按该《补充协议》履行，双方在梅州市梅江区三角镇人民调解委员会主持下达成了《关于解决“中能•香榭丽花园”建设工程结算及工程款支付的协议》。该协议第2页（5）3乙方保证在2013年5月15日（实际为4月25日，下同）前按合同约定完成工程主体竣工验收。该约定是双方对《中能•香榭丽花园建设工程合同书》和《补充协议》约定的竣工日期再次变更。不管是依第一次变更的竣工日期2013年5月25日，还是依第二次变更的竣工日期2013年5月15日，因上诉人的实际竣工日期为2013年5月10日，上诉人都没有违约，上诉人不应支付违约金。二、工程竣工日期的变更符合原合同的约定。上诉人与被上诉人双方签订的《中能•香榭丽建设工程合同书》第8页第十一条约定，因以下原因造成工期延误，经确认工期应相应顺延：“11.2.2设计变更和工程量增加；11.2.3不可抗力；11.2.4经甲方同意工期延顺的其他情况。”该合同第10页16.1.1约定：“甲方不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行，则工期顺延”。该合同第3页2.2.3约定：“确因特殊原因导致长时间不能施工的由双方协商酌情延长工期”。因此可以肯定，工程竣工日期的变更符合原合同的约定。三、工程竣工日期变更合同的效力优先。《关于解决“中能•香榭丽花园”建筑工程结算及工程款支付的协议》第五条约定：“本协议与此前双方签订的合同不一致的，以本协议约定为准”。证明《中能•香榭丽花园建设工程合同书》即第1份合同约定的交付日期已被后面签订的协议变更。后面的《关于解决“中能•香榭丽花园”建筑工程结算及工程款支付的协议》的效力优先于前合同。四、上诉人有《合同法》第67条规定的先履行抗辩权。从《补充协议》和《关于解决“中能•香榭丽花园”建设工程结算及工程款支付的协议》等可以看出，被上诉人违反合同约定支付工程款，并且违约在先。根据《合同法》第67条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，上诉人对被上诉人违约支付工程款而享有先履行抗辩权，并且对竣工日期的变更也符合法律规定。综上所述，一审法院忽略了双方已对原合同约定的工程竣工日期进行变更、并且工程竣工日期变更是被上诉人未按约定支付工程款造成的这一事实，进而认定上诉人延期交付工程构成违约与事实不符。恳请二审法院认真查明事实，支持上诉人的上诉请求，即：一、依法撤销梅州市梅江区人民法院（2014）梅江法民三初字第134号民事判决书第三项、第四项民事判决，改判驳回一审被告（反诉原告）的所有诉讼请求。二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人梅州大华公司答辩称：被上诉人虽然因为一时疏忽超过上诉期限而没能上诉，但并不等于被上诉人认可一审法院的判决。被上诉人认为一审法院判决存在严重的认定事实错误、适用法律错误、程序违法的情形，本案依法应发回重审。理由如下：一、一审法院将本案所涉及的无资质的个人黄智文挂靠有资质的建设单位广东康宏建设工程有限公司与被上诉人签订的三个无效合同认定为有效合同是错误的。相应的，一审法院未追加实际承包人黄智文参与诉讼则属程序违法，在此基础上判决被上诉人按四倍银行同期利率支付利息作为违约金则是适用法律错误（合同无效的情况下不存在违约及违约责任的承担问题）。根据双方提交的三份合同【即2010年8月16日签订的《中能•香榭丽花园建设工程合同书》（以下简称《合同》）和2013年2月3日签订的《补充协议》及2013年5月5日签订的《关于解决中能•香榭丽花园建设工程结算及工程款支付的协议》（以下简称《支付协议》）】不难发现，签署合同的均是黄智文，而黄智文并非本案上诉人的法定代表人，案件材料中也没有任何证据证明黄智文是上诉人的员工并受上诉人的委托签署合同；本案涉及到的工程也是全部由黄智文组织工人施工的；本案所涉及的工程款项亦是支付给黄智文本人或黄智文指定的陈景瑞等人或通过广东康宏公司的账户再转付给黄智文个人的；换言之，本案上诉人与被上诉人之间并无真实的建设施工合同法律关系，其仅是作为被挂靠单位收取管理费，真正与本案被上诉人发生建设施工合同关系的是黄智文个人。《中华人民共和国建筑法》第十三条明确规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第二十六条则规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第2款则明确规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。综上，被上诉人认为：第一、虽然上诉人与被上诉人在一审中未对合同的效力提出异议，但一审法院在审理合同纠纷时有依职权审查认定合同效力的基本职责，而不是仅凭双方当事人的陈述来认定合同效力，一审法院未尽审查职责导致一个无效合同被认定为有效合同显然属于认定事实错误。第二、尽管本案上诉人未在上诉时提及合同无效的诉求，而被上诉人也未提出上诉，但二审法院依法应依职权纠正一审对合同效力的错误认定，以使案件得到公平、公正的审理。关于这一点，《最高人民法院关于原审法院确认合同效力有错误而上诉人未对合同效力提出异议的案件第二审法院可否变更问题的复函》（法（经）函（1991）85号）有明确规定。第三、由于本案中的建设工程施工合同属于挂靠性质，真正承担合同责任的是被上诉人和案外人黄智文，上诉人与被上诉人并不存在真实的建设工程合同法律关系，因此案外人黄智文与上诉人相互串通，由案外人黄智文直接以上诉人的名义起诉及上诉则属于虚假诉讼问题。因此一审法院依法应在查明挂靠事实的基础上追加实际承包人黄智文参与本案的诉讼。而一审中法院并未追加黄智文参与诉讼，无疑属于遗漏诉讼当事人的程序违法行为。第四、由于本案中所涉及的合同为无效合同，而一审法院以合同有效为由判决被上诉人承担四倍银行利率计算的利息的违约责任则属于适用法律不当，因为合同无效则自始无效，不存在违约及承担违约责任的问题。二、退一步而言，本案所涉及的合同属于有效合同，一审法院在上诉人未按照双方合同约定的范围施工完毕的情况下将双方合同约定的工程总价款1.26280亿元直接作为双方结算价款不当，亦与上诉人自认的事实严重不符。理由如下：（一）上诉人一审提交的付款明细表足于充分反证被上诉人并不存在拖欠上诉人2717850元工程款的事实，反倒可以证明被上诉人已多付9.215万元给上诉方。根据双方签订的《支付协议》第一条第（四）款，双方已确定截止至2013年4月26日（不含4月26日当日支付的450万元），被上诉人共计支付了工程款9331.355万元，尚未支付的工程款为3315.645万元。而根据上诉人为证明其权利而向一审法院提交的有关付款明细表，可以显示被上诉人在2013年4月26日之后共计向上诉人支付工程款为2874.86万元，如果按照其提供的付款明细表，并结合《支付协议》第三条第（一）规定的由被上诉人代付并从总工程款扣除的300万元电缆、电柜等款，扣除尚未到期的150万质量保证金，以上相抵后可计算出被上诉人已多支付9.215万元给上诉方（3315.645-2874.86-300-150=—9.215万元）。由此可见，一审法院以该明细表为依据直接认定被上诉人拖欠上诉人工程款是错误的。（二）上诉人未按照双方合同约定的施工项目全部施工完毕及存在大量未按照合同约定的材料进行施工的情形，在上诉人未按约全面完成其施工任务之前，被上诉人依法可以行使《合同法》第67条规定的先履行抗辩权而拒绝其相应的付款请求。因此该未施工的项目或未按约定的材料施工的项目对应的工程价款依法应在工程总价款中扣除，上诉人主张支付全部工程款缺乏依据。涉案工程的总价款为1.2628亿元双方无争议。但根据合同权利义务对等原则，上诉人主张全部工程款对应地应全面按约履行合同义务。根据双方签订的《合同》第1.3条、第3.1条、第4.1条、第4.2条，本案中所涉及的施工方应完成的工程项目为中能•香榭丽花园“设计图纸中的全部内容”，且承包方负责“包工、包材料、包安装、包质量、包安全、包工期、包场地清理”。结合《支付协议》第一条第（三）关于“低压电工程及费用”、第（五）款第②项的约定，比照“设计图纸”可以发现上诉人存在大量的未施工的项目及未按约定的材料进行施工的情形，主要情形包括：1、未施工的项目：（1）公寓楼玻璃幕墙；（2）天面隔热砖；（3）电梯井道粉刷；（4）风井粉刷；（5）柴油发动机净化池和排烟管工程；（6）水电表井房装修；（7）电梯间装修；（8）套房主电源和总电盒安装；（9）套房给水安装，（10）各防火分区、设备用房、电梯机房、楼房间的不燃材料分隔。（11）人防工程施工。等等。2、未按合同约定的材料施工的项目：（1）铝合金门窗工程。根据《合同》第5.3.6条C项的约定及相应的施工图纸，铝合金须采用凤铝牌，但上诉人却擅自使用价格低廉的伟昌牌铝合金；（2）百页窗。因百页窗属门窗范围，理应按《合同》约定采用凤铝牌，但上诉人却使用其它杂牌；（3）玻璃，按“施工图纸”的技术规范应使用钢化玻璃，而上诉人使用了大量的普通玻璃，此外公寓楼应采用隔音的中空玻璃而上诉人使用普通玻璃（4）阳台栏杆，应采用无缝钢管，而上诉人使用的是一般铁管；（5）PVC管，按合同约定应使用联塑品牌，但上诉人使用的是其它廉价的PVC管。首先必须明确的一点是：工程验收合格与工程符合合同约定是两个不同的概念，工程验收合格并不等于工程就符合合同约定。如前所述，上述项目依约应由上诉人完成，该项目对应的价款也包含在1.2628亿元的工程总价款中，且一审法院进行现场勘查时亦已证实确实存在未按约定材料施工或未施工的情形。虽然被上诉人就上述事项提出反诉后又撤回了反诉请求，但被上诉人在本诉案件中同样以该事项进行了抗辩并要求进行鉴定。而《中华人民共和国合同法》第67条明确规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中根据双方的《合同》约定，上诉人承担施工义务在先，被上诉人付款义务在后。被上诉人在上诉人未完成施工义务的情况下，依法可行使顺序履行抗辩权而拒绝付款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条也明确规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”由此可见，被上诉人以上诉方存在未施工的项目或虽有施工但工程质量不符合合同约定为由主张扣减工程款无须另行反诉，直接抗辩即可。鉴于本案的本诉中被上诉人一直以上诉人施工不符合合同约定及存在大量的未施工项目为由主张减少工程款并申请了鉴定且从未撤回该抗辩权，依法一审法院应对被上诉人申请鉴定的项目进行委托鉴定以便查清被上诉人抗辩的事实（即是否存在工程质量不符合合同约定及是否存在应施工而未施工的项目的情形）是否存在？所涉及的工程款是多少？从而确定被上诉人实际应支付的工程款数额。但一审法院却在被上诉人撤回对该部分的反诉后，对被上诉人以该同样理由在本诉中所进行的抗辩也不予理会，导致上诉人承建的工程质量是否存在符合合同约定及是否存在应施工而未施工的项目没有查清，从而非法驳夺了被上诉人的抗辩权，并直接导致被上诉人实际应支付的工程款总额未查清，这明显属于事实认定不清。（三）《支付协议》约定应由上诉人完善的项目是否上诉人已完善？对应的价款是多少？一审法院对上述事实根本未作审查，从而导致事实认定不清。鉴于《支付协议》是项目在尚未竣工之时进行的结算，且1.2628亿元是包干总价，则《支付协议》约定应由上诉人完善的项目是否已经完善则是确定上诉人请求1.2628亿元工程款是否充分所必须查明的事实。根据《支付协议》第一条第（五）款第②、③项及第四条第（二）项的约定，公寓楼的外墙、门窗项目，低压电安装、验收之后的小项维修均包括在1.2628亿元总工程款中。因此，双方签订《支付协议》后，上诉人是否完成了上述项目及对应的工程价款是多少则是准确认定上诉方应支付的工程款所必须查明的事实。但被上诉人注意到，一审法院对上述事实根据没作任何调查及认定。显然一审法院在没查清上述事实之前就根据合同总金额与上诉人自认的被上诉人支付的工程款金额的差额直接认定被上诉人的欠款数额属于认定事实不清。（四）一审法院以被上诉人未提供相关证据证实是否应由上诉人支付防雷工程款30175元为由驳回被上诉人主张应在总工程款中扣除该数额的认定是错误的。本案中涉及的工程是上诉人包工、包料的交钥匙工程，“施工图纸”范围内的项目均应由上诉人完成。“防雷工程”亦是“施工”图纸范围内的工程，理应由上诉人完成，事实上双方签订的《合同》第5.3.8B条已明确规定“防雷工程”是上诉人应完成的项目，由此可见一审法院以被上诉人未提供相关证据证实是否应由上诉人完成的认定明显错误。鉴于法庭已查明该款项是被上诉人代付的，无疑该款项应在总工程款中扣除。（五）一审法院对被上诉人仍欠工程款2717850元，有“原告提交的付款明细表证实，被告对尚欠数额无异议”为由判决支付上诉人的该诉讼请求，明显错误。首先该明细表是上诉人单方制作的，被上诉人在一审中并不认可（详见2014年5月26日开庭笔录第4页被上诉人代理人对该证据的质证意见），依法该明细表不能作为证据使用。其次，如前所述，如果按该明细表，结合其它证据足于证明被上诉人已超付工程款；第三，被上诉人在一审中从未对尚欠数额无异议，被上诉人在一审时对该明细表只是认可2013年4月26日之后的数额，但并不认可整个明细表，更没有表述过对尚欠无异议（详见2014年5月26日开庭笔录第10页被上诉人代理人2014年5月5日协议签订后的履行情况的回答）（六）一审法院根据上诉人主张的银行一年期贷款利率的四倍计算拖欠工程款的利息不当，且这种方式计算的违约金畸高。1、被上诉人注意到，双方签订的《支付协议》仅规定是银行同期贷款利率的四倍，并没有规定是银行一年期贷款利率的四倍。而银行的贷款期限有半年期贷款、半年到一年期贷款、一年期到三年期贷款等，不同期限的贷款利率不同。根据上诉人制作的利息计算表可以看出，上诉人主张的利息均是统一按一年期贷款利率来计算的，而同样是上诉人制作的该利息计算表，上诉人主张被上诉人的逾期，短则8天，长则145天，逾期均未超过半年（上诉人主张的2717850元一笔除外），鉴于一年期利率与半年期利率并不相同，因此，一审法院根据上诉人主张的银行一年期贷款利率的四倍计付利息不当。2、鉴于本案属于建设工程合同纠纷，而不是民间借贷纠纷，合同约定按银行同期贷款利率的四倍计算利息作为违约金本身没有法律依据，而且这也直接导致违约金高。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第29条第2款，约定的违约金超过造成损失的30%时，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。而本案中，即便退一步而言被上诉人确实违约了，上诉人损失的也就是银行利息，而双方约定违约责任却是银行利息的四倍，相当于其损失的400%，远远超过上述司法解释规定的30%的规定，因此，即使上诉人确实违约，在计算违约金时也应以不超过银行利息的30%为限。三、再退一步而言，假定本案所涉及的合同为有效合同、被上诉人应支付的工程款亦是1.2628亿元，一审法院的相关判项依然存在侵犯被上诉人的法定抵销权，不当增加了被上诉人的利息负担的情形。一审法院一方面判决被上诉人支付工程款2717850元及支付逾期利息1468758元（计至2014年4月30日止），并支付至款项付清之日止，按实欠本金数额，以双方约定利率计付利息给上诉人，另一方面判决上诉人支付被上诉人违约金2150000元。被上诉人认为，根据双方签订的《合同》第二条的规定，上诉人应在2012年3月5日将工程竣工验收完毕，但上诉人直至2013年5月10日才完成工程竣工验收，延误工期达430天，根据《合同》第16.2.1条的规定，上诉人应支付的违约金为2150000元（一审法院亦已作出了相同的认定）。换言之，该违约金在2012年3月5日已开始实际产生，至2013年5月10日已全部形成，即至2013年5月10日上诉人对被上诉人已到期债务金额为2150000元。而根据双方《支付协议》第三条的规定，有关拖欠工程款的首期付款时间为2013年4月28日（此款已按约支付完毕），第二期及之后各期付款时间均在2013年6月20日之后。由此可见，在被上诉人须支付第二期及之后各期的工程款之前，上诉人已对被上诉人负有到期债务2150000元。根据《中华人民共和国合同法》第99条的规定，当事人双方互负同种性质的已到期给付债务，可以在相同数额之内进行抵销。本案中，上诉人、被上诉人相互之间互负债务，债务的性质均是金钱给付性质、且双方债务均已到履行期，完全符合相互抵销的条件。因此，即便一审法院在认定双方之间签订的合同有效且结算价款是1.2628亿元，鉴于本案中的双方互负债务，也应当判决相互抵销，即被上诉人欠上诉人的工程款2717850元与上诉人欠被上诉人违约金2150000元在同等数额内相互抵销，并按抵销后的余额计算利息，即按欠工程款567850元（2717850-2150000）为基数计付利息。因此，一审法院以未经抵销的金额2717850元为基数计算利息，必将导致被上诉人的利息负担增加而损害被上诉人的权益。四、上诉人的上诉理由完全不能成立。根据上诉人的上诉状，上诉人的上诉理由归纳起来主要包括三个方面，一是认为上诉人与被上诉人双方已对合同约定的工程竣工日期有二次变更，上诉人在变更后的竣工日期内将工程峻工，不构成违约；二是认为工期存在《合同》约定的应当顺延的情形；三是认为上诉人有《合同法》第67条规定的先履行抗辩权。被上诉人认为，上诉人的理由未完全不能成立。（一）上诉人在违约事实发生后通过协议向被上诉人保证在2013年5月15日前竣工并不能改变上诉人违约的事实，更不构成被上诉人放弃追究上诉人违约责任的依据。如前所述，根据双方签订的《合同》约定，涉案工程的工期为420个自然天（除开2011年春节期间放假15天和人力不可抗拒的自然原因及现场签订延期时间），本案中上诉人本应2012年3月15日完成工程并竣工交付。换言之，2012年3月15日之后，上诉人已处于违约状态，被上诉人相应地产生了法定的违约金请求权。该权利非经权利人主动放弃不会减损。虽然上诉人与被上诉人签订的《支付协议》中上诉人“保证在2013年5月15日前按合同约定完成工程主体竣工验收”（这是上诉人对被上诉人的一种单方保证，而不是被上诉人同意将工期延长至2013年5月15日），但被上诉人在该《支付协议》中并无明确放弃追究其延误工期的违约责任，也就是说，被上诉人并没有在双方签订的《补充协议》中放弃违约金请求权，因此，上诉人保证在2013年5月15日竣工验收并不意味着其不需要承担违约责任。关于这一点，《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第4条足以充分证明被上诉人的理由，该条明确规定：“没有证据证明当事人已同意不计算结算前的违约金和垫资款利息，一方当事人在结算完毕后再主张结算前的违约金和垫资款利息的，可予支持”。（二）上诉人主张工期存在《合同》约定的顺延的情形的理由不成立。1、上诉人以《合同》第十一条有关工期顺延的规定认定工期超过合同约定的期限不构成违约的说法则完全无任何法律根据，因为上诉人并无任何证据证明本案中存在“设计变更和工程量增加、不可抗力、经甲方同意工期顺延的其它情况”等足以导致工期延长的情形。2、上诉人以《合同》第16.1.1“甲方不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行，则工期顺延”为由主张工期顺延，但上诉人并无任何证据证明施工过程中被上诉人存在不按合同约定支付工程款的情形。根据《合同》第3.2条有关工程款支付的约定，被上诉人在全部工程完成后20天内仅须向承包方支付总工程款的50%，而事实上，根据双方《支付协议》的记载，足以充分显示被上诉人在尚未完成全部施工之前的2013年4月26日（不含当天）已支付了工程款共计9331.355万元，该款项已达总工程款的73.89%。由此可见，上诉人以未按时支付工程款为由主张延期无法成立。3、至于上诉人以《合同》第2.2.3约定为由主张工期延长则更无任何依据，因为该种情形须双方协商酌情延长工期，但上诉人并无证据证明双方有协商延长工期的情形。（三）上诉人以先履行抗辩权主张对竣工日期有变更的理由不成立。在建设施工合同中，承包方的基本义务是按约定完成工程项目，发包方的义务是按约支付工程款。如前所述，根据双方的《合同》约定，被上诉人在上诉人完成全部工程后依约只须支付50%的工程款，而被上诉人在上诉人尚未完成全部工程的2013年4月26日之前已支付了超过73.89%的工程款。换言之，被上诉人已全面按约履行甚至已经提前履行了付款义务，上诉人以被上诉人拒绝付款为由主张的所谓先履行抗辩权何在？综上，被上诉人认为，一审法院认定事实错误、程序严重违法、适用法律不当。请求二审法院依法纠正并将本案发回重审。
本院查明：本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明：1、本案双方于2010年8月25日签订的《中能•香榭丽花园建设工程合同书》的主体是梅州大华公司与广东康宏公司，落款处甲方由梅州大华公司的法定代表人李小平签名并加盖梅州大华公司的法人公章，乙方由广东康宏公司的授权代表人黄智文签名并加盖广东康宏公司的法人公章。该《合同书》2.2.3约定“确因特殊原因导致长时间不能施工的由双方协商酌情延长工期”；第三条第3.2.1约定“合同签订后5日内工人、机械进场……。”第十一条“工程的开工、延期和竣工”明确约定：11.1乙方应按合同约定的工期开工，因甲方原因或其他客观原因不能按照约定的开工日期开工，甲方应以书面形式通知乙方，推迟开工日期。11.2因以下原因造成工期延误，经确认工期应相应顺延：11.2.2设计变更和工程量增加；11.2.3不可抗力；11.2.4经甲方同意工期延顺的其他情况。11.3.3乙方必须按照合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工；11.3.4因乙方原因不能按照协议书约定的日期竣工，乙方承担违约责任；14.2.3约定竣工验收：工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方及监理公司各提供一整套完整竣工资料（含竣工图）和书面的验收报告；16.1.1约定甲方不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行，则工期顺延……。2、2013年2月3日，梅州大华公司与广东康宏公司签订《补充协议》，该《补充协议》第2条约定“乙方同意于2013年4月25日前完成全部工程项目，并通过政府有关部门验收合格后交付给甲方使用。……”第3条“甲方按照乙方2013年1月上报的1200万元的进度款分二次付给乙方，第一次在2013年2月9日前（即春节前）向乙方支付500万元，作为乙方发放工人工资和材料款。第二次在2013年2月25日起至2013年4月25日止，甲方保证按照工程进度在2个月分5次支付余下700万元作为乙方工程专用款项。”第4条“工程款结算：甲方在扣除以前支付工程款项后，甲方须在2013年3月20日前第一次先付给广东康宏公司黄智文先生500万元，2013年4月10日前第二次再付给广东康宏公司黄智文先生500万元，其余工程款扣除工程维修保证金150万元后，甲方应在2013年4月25日后，即乙方工程竣工交楼验收一个月内付清广东康宏公司黄智文先生所有的工程款。该《补充协议》落款处甲方由梅州大华公司的法定代表人李小平签名并加盖梅州大华公司的法人公章，乙方由广东康宏公司的授权代表人黄智文签名并加盖广东康宏公司的法人公章。3、2013年5月5日，双方在梅州市梅江区三角镇人民调解委员会见证下签订了《关于解决“中能•香榭丽花园”建筑工程结算及工程款支付的协议》，明确约定双方签订的《中能•香榭丽花园建设工程合同书》和2013年2月3日签订的《补充协议》是合法有效的合同，双方应无条件履行。
本院认为：本案双方争议的焦点是：1、上诉人广东康宏公司在工程施工过程中有无违反双方的约定延误工期而承担延误工期的违约责任；2、广东康宏公司在工程竣工后应否向梅州大华公司交付涉案工程的竣工图纸。关于广东康宏公司在施工过程中有无延误工期的问题，根据查明的事实，双方对在签订合同之日起5日内，广东康宏公司应当进场施工，及涉案工程于2013年5月10竣工无异议，应予认定。鉴于双方在工程施工过程中，双方于2013年2月3日签订了一份《补充协议》，约定广东康宏公司同意于2013年4月25日前完成全部工程项目，并通过政府有关部门验收合格后交付给梅州大华公司使用，同时双方于2013年5月5日签订的《关于解决“中能•香榭丽花园”建筑工程结算及工程款支付的协议》，亦明确约定广东康宏公司保证在2013年5月15日前按合同约定完成工程主体竣工验收。上述双方对工程完工及竣工时间的约定改变了双方原《合同书》对工程工期的约定，并均符合双方签订的《合同书》约定的工期可以顺延的情形。综上，上诉人主张其未延误工期，证据充分，应予支持。原审法院对双方于2013年2月3日签订的《补充协议》不作叙述，并判决广东康宏公司承担延误工期的违约责任，属遗漏事实，处理不当，本院予以纠正。关于上诉人广东康宏公司上诉认为其不应向梅州大华公司交付涉案工程的竣工图纸问题。因双方在《合同书》中明确约定工程具备竣工验收条件，广东康宏公司按国家工程竣工验收有关规定，向梅州大华公司及监理公司各提供一整套完整竣工资料（含竣工图）和书面的验收报告。故广东康宏公司的这一主张缺乏事实证据，予以驳回。至于被上诉人梅州大华公司对广东康宏公司的上诉答辩中陈述的有关工程合同效力、工程主体、工程完成量及支付工程款的利息等问题，因其提出的上述主张属诉求的范围，其并未提出上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，故对被上诉人梅州大华公司二审答辩中陈述的问题，本院不作审查。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省梅州市梅江区人民法院（2014）梅江法民三初字第134号民事判决第一、二、四项。
二、撤销广东省梅州市梅江区人民法院（2014）梅江法民三初字第134号民事判决第三项和受理费负担部分。
三、驳回梅州市梅江区大华房地产开发有限公司的反诉请求。
四、驳回广东康宏建设工程有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费40293元，反诉费51148元，合计91441元，由梅州市梅江区大华房地产开发有限公司负担；二审案件受理费24000元，由被上诉人梅州市梅江区大华房地产开发有限公司负担20000元，广东康宏建设工程有限公司负担4000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄建祥
审 判 员 罗锡芳
代理审判员 黄伟玲
二〇一五年三月十三日
书 记 员 朱 棋