山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁09民终897号
上诉人（原审被告）：樊涛，男，1963年8月4日出生，汉族，住肥城市。
委托诉讼代理人：李昌海，肥城誉众法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：董宝柱，肥城湖屯法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：武化辰，男，1947年2月28日出生，汉族，住肥城市。
委托诉讼代理人：李传功，山东信望律师事务所律师。
原审被告：张风云，女，1963年11月6日出生，汉族，农民，住肥城市。
委托诉讼代理人：董宝柱，肥城湖屯法律服务所法律工作者。
原审被告：樊绪迎，男，1986年5月26日出生，汉族，农民，住肥城市。
委托诉讼代理人：董宝柱，肥城湖屯法律服务所法律工作者。
上诉人樊涛因与被上诉人武化辰、原审被告张风云、樊绪迎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2016）鲁0983民初5064号民事判决向本院提起上诉，本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
樊涛上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一二审诉讼费用由被上诉人承担，庭审中明确诉讼请求为发回重审。事实和理由：1.一审法院凭被上诉人口述就认定樊涛雇佣武化辰为其杀树，缺乏有效法定证据证明，属认定事实错误。2.一审法院存在程序违法。被上诉人自行委托评定的二级伤残意见不合法，一审法院没有重新委托合法机构评定；本案一审审限超出6个月。3.一审法院适用法律错误，一审法院在被上诉人未充分举证的情况下将举证责任推到上诉人身上，违反民诉法第64条之规定。4.上诉人多次书面申请一审法院承办法官依法回避，但未依法回避，违反回避制度。
武化辰辩称，1.一审判决没有全部支持被上诉人的诉求，被上诉人是有异议的，但被上诉人还是尊重一审判决，未上诉。2.上诉人的上诉无事实与法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告张风云、樊绪迎答辩意见同上诉人意见。
武化辰向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿各项损失共计614137.65元；2.案件受理费由被告负担。审理中，原告变更诉讼请求为判令被告赔偿医疗费56087.89元、误工费19900元、护理费25438.14元、伙食补助费2220元、残疾赔偿金344201.44元、护理依赖244169.38元、后续治疗费14000元、残疾辅助器具费3000元、被抚养人生活费92285.2元、鉴定费3100元、交通费2000元、精神损害赔偿10000元，合计819851.65元的70％即574096.15元。
一审法院认定事实如下：被告樊涛雇佣原告为其杀树，2016年3月14日早晨，在肥城市陶阳煤矿宿舍菜市场往北约200米路东的一处院落内，原告爬到离地面四米左右的树上用油锯清除枝干，在其他人员拉扯树木过程中，原告从树上掉落摔伤。8时40分，樊涛拨打120急救电话，原告于10时45分到肥城矿业中心医院住院治疗，被诊断为腰椎骨折腰1、脊髓损伤。原告住院治疗至2016年4月19日共计36天，花费医疗费56087.89元。2016年6月18日，原告在肥城查庄矿医院继续治疗至2016年7月26日共38天，花费医疗费2669.60元。2016年9月30日，泰安正合司法鉴定所出具鉴定书一份，鉴定意见为：原告损伤评定为二级伤残、九级伤残；后续治疗费约14000元；护理期限截至此次评残之前一日，住院期间为2人护理，余为1人护理；符合大部分护理依赖；需借助轮椅等辅助器具1000元，更换周期5年。
另查明，刘桂珍系原告之妻，武宝秀、武宝芬系原告之女，原告系退休职工，武宝芬与其丈夫张兵远生活在肥城市石横镇南大留村，该社区在城镇规划区内。被告樊涛与被告张风云系夫妻关系，被告樊绪迎系其之子。
一审法院认为，原告在为被告樊涛工作期间受伤事实清楚，被告樊涛作为接受劳务一方，应依法对原告所受损害承担赔偿责任。被告樊涛作为接受劳务一方，应当向提供劳务者提供安全防护设施，加强对提供劳务者的安全教育培训，对提供劳务者负有加强管理、教育督促的义务。被告樊涛未提供安全保护设施，教育督促不到位，用人不当，对该次事故应承担主要责任。原告作为完全民事行为能力人，应对自身安全负有充分的注意义务，严格高空作业，佩戴安全绳等防护措施，原告对自身身体条件认识不清，对该次事故的发生负有次要责任。综合本案事实，对事故的责任比例，一审法院酌定原告自行承担30％的责任，被告樊涛承担70％的责任。原告请求被告张风云和樊绪迎承担责任，无事实和法律依据，对该主张一审法院不予支持。
对于原告主张的损害赔偿数额，对于住院医疗费已予认定，原告主张的轮椅便椅和康复移步器花费，因未提供正规发票，对该主张不予支持。对于误工费和被抚养人生活费，因原告为退休职工有固定收入，原告主张误工损失和支付被抚养人生活费无法律依据，对该主张不予支持。对于伙食补助费主张合理应予支持。因原告系退休职工，武宝芬与张兵远居住的南大留村位于石横镇驻地，南大留村属于城镇区域，故三人收入应当按照2016年度城镇居民可支配收入即34012元计算。原告主张的护理费和残疾赔偿金应按该标准并依鉴定意见予以计算。对于定残后的护理费，原告主张按泰安统筹地区职工工资计算护理人员收入，因当前并无护理人员收入的明确依据，考虑原告必需人员护理照顾，结合山东省收入水平，一审法院酌定适用2016年度城镇居民可支配收入确定护理人员收入。护理费计算标准参照《工伤保险条例》计算。原告主张的残疾辅助器具费，参照泰安市人均寿命应确定为更换次数为两次。原告主张的后续治疗费和鉴定费，有鉴定意见和相应发票予以证实，应予支持。原告主张的交通费过高，一审法院酌定为1000元。对于原告主张的精神损害抚慰金，原告受伤造成二级伤残，其身体和精神受到巨大的痛苦显而易见，但对原告伤害的发生，非被告直接的侵权行为所致，因此被告赔偿的数额不宜过高，一审法院酌定为5000元。综上，原告因本次事故的造成的损失为：1、医疗费58757.49元（56087.89＋2669.60）；2、住院伙食补助费2220元（30元/天×74天）；3、护理费25438.14元（34012元/年÷365天×74天×2人+34012元/年÷365天×125天×1人）；4、残疾赔偿金344201.44元（34012元/年×11年×92%）；5、定残后的护理费149652.80元（34012元/年×11年×40%）；6、后续治疗费14000元；7、残疾辅助器具费2000元；8、鉴定费3100元；9、交通费1000元；10、精神损害赔偿金5000元；以上共计605369.87元。被告樊涛应承担70％即423758.90元。
一审法院判决：一、被告樊涛于本判决生效之日起十日内，赔偿原告武化辰医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、定残后的护理费、后续治疗费、残疾辅助器具费、鉴定费、交通费、精神损害赔偿金共计423758.90元。二、驳回原告武化辰对被告张风云、樊绪迎的诉讼请求。三、驳回原告武化辰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9540元，由原告武化辰负担1884元、被告樊涛负担7656元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据.本院组织当事人进行了质证。
樊涛提交两份证据：证据一、2018年4月6日肥城市桃园镇南北王村委会出具的证明。该证明针对被上诉人在一审开庭时，在原庭审笔录第134页，说在一起干活的有胡传辉、李恒水、张春、张梅跟樊涛是一个村，经村委查实，村里没有这四个人。证据二原一审开庭笔录136页复印件，拟证明一审法院让被上诉人三个证人同时到法庭，同时作证，违反法定程序。
对上述证据，武化辰质证认为：关于证据一，超出举证期限，不予质证，且对其证明形式有异议，应该以相应公安机关的户籍为准，另外被上诉人对一块干活人员身份的陈述也不影响本案实体认定。关于证据二，上诉人的证明目的不能成立。
对上述证据，张风云、樊绪迎未发表质证意见。
武化辰提交两份证据：证据一被上诉人的女儿与中国人寿保险股份有限公司肥城市支公司工作人员许广海、还有另一工作人员录音音频一份。录音中保险公司人员声音比较粗的是许广海，形成时间2018年4月17日、地点在肥城市人民法院、形成背景是与保险公司协商武化辰意外险赔偿事宜，在协商过程中，保险公司明确认可意外险系上诉人樊涛所购买，樊涛是武化辰的老板。同时提交音频的文字笔录。证据二、肥城市人民法院（2018）鲁0983民初1314号民事调解书一份,证明目的同上。
对上述证据，樊涛质证认为：对调解书有异议，不能作为本案证据使用，根据民诉法规定，一方当事人在调解过程中妥协让步，不能作为其他案件的证据使用。在2015年，武化辰确实在樊涛这里干过活，当时是在下面拿拿工具，上不了树，到2015年底，已经把他辞退了，但是2015年给他交过意外保险是事实，但他是2016年3月份出事，2016年从1月份到3月份，上诉人再没有雇用过他，至于保险公司同情被上诉人，而愿意支付给他保险金，是保险公司对他的一种照顾，而保险公司对他的照顾不能证明被上诉人武化辰在2016年3月份还在受樊涛雇用。上诉人认为该调解书与本案没有关联性，对公章没有异议，但认为与本案没有关联性。对证据一录音证据，该录音不能作为证据使用，根据民诉法规定，许广海的录音属于证人证言，作为证人证言，证人必须持身份证亲自到法庭作证，才能作为证人证言使用，证人不出庭作证，其录音不能作为证据使用，也无法核实是不是许广海的录音。因此，被上诉人举的两份所谓的证据，不能作为本案的证据使用，与本案不具有关联性。从录音形式上看，不符合证据规则的规定，只听到被上诉人之女引导性的语言，其他内容与本案没有关联性，也听不清楚。
对上述证据，张风云、樊绪迎质证意见同樊涛。
综合双方当事人的举证、质证意见，本院认证如下：对于樊涛提交的证据一其证明内容与本案事实认定缺乏关联性，不予认定，对证据二，虽系复印件，但对其真实性予以认定。
对于武化辰提交的证据一，录音及文字笔录内容为武保芬、李传功、张兵远与保险公司工作人员协商武化辰意外保险赔偿事宜，对证据二，民事调解书虽系复印件，但对其真实性予以确认。
其他查明事实与一审认定一致。
本院认为，根据上诉人的上诉主张，本案争议的焦点问题为：一、关于本案的事实认定问题，一审法院结合当事人陈述及审查确认的证据，适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第一百零八条的规定采用高度盖然性证据规则认定案件事实，并无不当。且上诉人二审期间针对其上诉理由，亦未举出足以推翻原审判决认定事实的证据，故对其原审事实不清的上诉主张不予支持。
二、关于司法鉴定问题，虽系武化辰自行委托，一审法院在庭审时已作出释明，上诉人并未申请重新鉴定，对该司法鉴定上诉人并没有提交证据予以反驳。
三、关于一审是否存在超期的问题，一审审限是否存在超期，不影响本案当事人诉讼权利的行使，也不是二审发回重审的法定事由。
四、关于证人同时出庭作证是否违法的问题，一审法院庭审期间，被上诉人同时申请三名证人到庭证实录音时的具体情况及录音时均在场，后双方当事人及代理人均未对三名证人进行发问，三名证人同时到庭作证并不违反法律的强制性规定。
五、关于申请一审法官回避的问题，上诉人提出一审时书面申请承办法官回避，认为庭长与被上诉人存在亲戚关系，该回避申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条关于回避的有关规定，一审法院不予准许其回避申请，并无不当。上诉人认为一审法院程序违法的上述主张没有事实与法律依据，本院不予支持。
综上，樊涛以本案事实不清，程序违法要求发回重审的理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7656元，由樊涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 张立胜
审判员 邢友峰
二〇一八年七月十七日
书记员 李丹丹