福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终5099号上诉人（原审原告）：高爱玲，女，1959年4月28日出生，汉族，住福建省平潭县。委托诉讼代理人：王岚生，福建合伦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：平潭西航实业集团有限公司，住所地福建省福州市平潭县城关西航路北段。法定代表人：周廷艳。委托诉讼代理人：蔡晨思、薛丽萍，该公司员工。上诉人高爱玲因与上诉人平潭西航实业集团有限公司（以下简称“西航公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2016）闽0128民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。高爱玲委托诉讼代理人王岚生、西航公司委托诉讼代理人蔡晨思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高爱玲上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未查清讼争房屋是否符合交房条件。案涉《商品房买卖合同》约定商品房需经消防验收合格，且合同法、建筑法、城市房地产管理法均规定建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用。根据相关规定，房屋竣工验收和验收合格的标志是取得《建筑工程竣工备案表》。同时，根据消防法的规定，建筑工程单体必须经过消防验收，才能交付使用，但被上诉人未提交全部工程验收合格证明材料以及相关单体建筑工程消防合格证明。二、一审关于上诉人的举证责任认定有误。对于商品房是否符合交房条件，应当由西航公司举证责任，一审法院将该举证责任课以上诉人，举证责任分配错误。三、一审法院关于被上诉人逾期交房违约金计算的截止时间认定有误。因案涉房屋不具备交房条件，故逾期交房违约金计算的截止时间应是被上诉人实际交付讼争房屋之日。西航公司辩称，答辩人已向高爱玲寄送挂号信通知其办理交房手续，原审认定的逾期交房时间有误。西航公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院在对挂号信是否有效送达的事实未查清情况下，认定上诉人未尽通知义务导致逾期交房，认定错误。二、上诉人已按合同约定地址投递挂号信件，通知被上诉人于2014年5月30日前来办理交房手续，故关于逾期交房的逾期时间，应计算至2014年5月30日。高爱玲辩称，一、一审法院认定西航公司未尽通知义务，认定定事实清楚，于法有据。二、答辩人认为逾期交房违约金计算的截止时间应计至讼争房屋交付之日止。高爱玲向一审法院起诉请求：1.西航公司立即将案涉房屋交付高爱玲使用；2.西航公司向高爱玲支付以购房款2098848元为基数，按日万分之一自2014年3月31日起至实际交付之日止的逾期交房违约金。一审法院认定事实：2013年11月25日，高爱玲（买受人）与西航公司（××）订立《合同》，高爱玲以2098848元购买西航公司开发建设的位于平潭县潭城镇西康路南段东侧（西航吉祥庐域）西航海滨城二期CD区第C3幢*号商品房（下称“案涉房屋”）。《合同》第八条约定：××应当在2014年3月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合下列各项约定条件的商品房交付××使用.…。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，××可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且××在发生之日起30日内书面告知××的；2.因台风、雨天、停电、技术难题等不可抗力原因，可顺延交房等。第九条约定：逾期交房超过90日后，××有权解除合同。××要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，××按日向××支付已付款万分之一（该比率应不小于本条第（1）项和第七条中的比率）的违约金。第七条约定：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）逾期付款不超过10日，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，××按日向××支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；（2）逾期付款超过20日后，××愿意继续履行合同的，经××同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，××按日向××支付逾期应付款万分之五（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。合同签订后高爱玲按约支付了全部购房款。2014年4月16日，西航公司以挂号信方式向高爱玲（邮寄地址为合同中确认的地址即福建省平潭县潭城镇东埔庄9号*，收件人为高爱玲，联系电话为138××××9033）邮寄《入户通知书》、《入户须知》各一份，要求高爱玲于2014年5月30日到西航公司办理入户手续。该挂号信因通知未来领取而被退回。案涉房屋至今未交付高爱玲使用。现高爱玲以西航公司未按期交房为由向一审法院提起诉讼要求判令西航公司向高爱玲交付房屋并赔偿逾期交房违约金。另查明，自合同签订之日2013年11月25日起至竣工验收之日2014年4月23日止，平潭县潭城镇区域内台风的天数为0日。第一次庭审（2016年8月11日）结束后，西航公司当庭表示其愿意随时配合高爱玲办理交房手续。后高爱玲到庭表示因诉争房屋未达到交房条件，故其拒绝办理交房手续，待符合交房条件后予以办理。一审法院认为，本案的主要争议焦点在于西航公司是否存在逾期交房的违约行为；若存在逾期交房行为，逾期交房违约金的起止时间。西航公司是否存在逾期交房的违约行为。高爱玲主张西航公司未按合同约定时间将符合条件的房屋交付给高爱玲使用，西航公司抗辩在合同约定交房时间到期后其多次以电话、快件形式通知高爱玲办理交房手续但高爱玲未按要求办理。一审法院认为，虽然西航公司邮寄的挂号信中邮寄地址为高爱玲在合同中确认的送达地址，但其填写的联系电话138××××9033并非高爱玲在合同中确认的电话号码，这也是导致挂号信因“通知未来领取”而被退回的关键原因。西航公司抗辩称138××××9033号码为高爱玲所有，在上述快件通知未能成功后又多次以电话、快件方式通知高爱玲办理入户手续，但未能提供相应证据相佐证，现无证据证明双方在合同签订后曾对合同中确认的送达地址、联系方式予以变更，亦无证据证明西航公司已尽到通知交房义务，为此，对西航公司的抗辩主张不予采纳。二、逾期交房违约金的起止时间。西航公司提交平潭县气象局证明及荷花变电站建设情况说明旨在证明2010年11月至2014年4月平潭大雨及台风天数为90天，案涉小区未能按时交房非西航公司原因。《合同》第八条虽然约定“因台风、雨天、停电、技术难题等不可抗力原因，可顺延交房”，该条款内容以印章形式加盖于空白处，可以证明该条款是被告为重复使用而预先拟定。该条款具有《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定的格式条款的特征，应认定为格式条款。西航公司未提供证据证明其与高爱玲就上述条款进行协商，故其应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条之规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。台风系不可抗力情形之一，是法定免责事由，《合同》第八条中有关台风的约定合法有效。《合同》第八条约定的“雨天、停电、技术难题”并非不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，不属于不可抗力，该约定免除了提供该格式条款方（西航公司）的责任，加重对方（高爱玲）的责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条的规定，上述格式条款中免除提供格式条款一方，即西航公司的自身责任部分，将“雨天、停电、技术难题”约定为不可抗力，应认定为无效。因2013年11月25日至2014年4月23日期间平潭县潭城镇区域内台风的天数为0日，为此，逾期交房违约金的起算时间应自合同约定的交房时间2014年3月30日的次日起算。关于逾期交房违约金的截止时间，因第一次庭审（2016年8月11日）结束后西航公司当庭明确表示可随时配合办理交房手续，现高爱玲以诉争房房屋未达到交房条件为由拒绝办理交房手续，亦未提交任何证据予以佐证，为此对其要求交付房屋的诉讼请求，一审法院不予支持，本案逾期交房违约金应计至第一次庭审时即2016年8月11日止。高爱玲主张应按已付购房款的日万分之一计算违约金，逾期交房违约金的约定旨在弥补高爱玲在西航公司未依约交房的情况下，租住同地段住宅支出的租金损失，结合福州市五区及平潭当地的住宅租金水平，对高爱玲的该计算标准，予以采纳。综上，西航公司应按已付购房款2098848元的日万分之一自2014年3月31日起计算至2016年8月11日止向高爱玲支付逾期交房违约金计181130元。判决：一、平潭西航实业集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向高爱玲支付逾期交房违约金181130元；二、驳回高爱玲的其他诉讼请求。案件受理费3260元，由平潭西航实业集团有限公司负担。本院二审期间，西航公司向本院提交加盖“中国邮政集团公司福建省平潭县分公司市场经营部”印文印章的关于“通知未来领取说明”。经质证和审查，该证明资料无落款时间，印章真实性无法确认，以及所载内容是否属实无其他证据佐证，不能作为认定本案事实的依据。根据本案现有证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国消防法》第十一条、第十三条及第七十三条的规定，商品房项目不属于必须向公安机关消防机构申请消防验收的建设工程，案涉《商品房买卖合同》虽约定商品房需经消防验收合格，但鉴于公安机关消防机构对商品房项目只实施抽检，西航公司客观上无法要求消防机构必须对其开发的案涉商品房项目进行消防验收，故案涉合同条款实际上无法履行，西航公司对此并无过错，且实践中商品房的交付亦不以是否通过消防验收合格作为前提条件，故高爱玲主张案涉商品房需经消防验收合格才具备交付条件，并据此主张逾期交房违约金应计算至实际交房之日的上诉意见，不能成立，本院不予采纳。西航公司在向高爱玲邮寄的挂号信件中所记载的电话号码，并非高爱玲在《商品房买卖合同》预留的电话号码，西航公司亦未举证证明该号码系由高爱玲所使用，西航公司对于挂号信被退回具有过错；且西航公司在挂号信退回后亦未再通知高爱玲办理交房手续，故一审法院据此认定西航公司未尽到通知义务，并无不当。因西航公司在原审第一次开庭时表示可随时交房，在高爱玲拒绝办理交房手续情况下，一审法院确定逾期交房违约金应计至原审第一次庭审时即2016年8月11日止，亦无不当。综上所述,高爱玲、西航公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3922元，由上诉人高爱玲、西航公司分别负担1961元。本判决为终审判决。审 判 长 陈光卓审 判 员 陈 辉审 判 员 薛闳引二〇一六年十二月二十八日法官助理 卓垚磊书 记 员 郑菡君