福建省宁德市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）宁刑终字第80号原公诉机关福建省周宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）江福（绰号阿辉），男，1988年3月16日出生，身份证号码3522301988********，汉族，初中文化，无职业，住周宁县七步镇宅头村坪路下**号。曾因犯抢劫罪，于2009年5月14日被湖南省衡阳市蒸湘区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元（币种，下同）。曾因犯盗窃罪，于2010年1月4日被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金10000元，2011年10月4日刑满释放。因涉嫌容留他人吸毒罪，于2013年4月26日被周宁县公安局刑事拘留，同年5月31日由周宁县公安局执行逮捕。现羁押于周宁县看守所。上诉人（原审被告人）江友平，男，1990年1月12日出生，身份证号码3522301990********，汉族，初中文化，无职业，住周宁县七步镇宅头村坪路下**号。因涉嫌贩卖毒品罪，于2013年5月2日被周宁县公安局刑事拘留，同年5月31日由周宁县公安局执行逮捕。现羁押于周宁县看守所。周宁县人民法院审理周宁县人民检察院指控原审被告人江福犯容留他人吸毒罪、贩卖毒品罪，原审被告人江友平犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月19日作出（2013）周刑初字第97号刑事判决，原审被告人江福、江友平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）容留他人吸毒2013年4月20日，被告人江福与陈寿（另案处理）登记入住周宁县狮城镇月亮山宾馆302房间和303房间。次日23时许，在该宾馆303房间玩时，陈凤云向被告人江福提出购买冰毒（甲基苯丙胺）吸食。尔后，由被告人江福提供冰毒、陈寿提供吸食工具，共同容留陈凤云、江友平、陈金水、何李风、苏幼芳、郑雅勇等人在该宾馆302、303房间吸食。2013年4月22日，周宁县公安局对该宾馆302、303房间进行检查，当场抓获被告人江福等人，经甲基安非他明试剂检测陈凤云、陈寿、郑雅勇、江福、江友平等人尿液均呈阳性。上述事实被告人江福、江友平在开庭审理中亦无异议，并有公诉机关出示的并经庭审质证的周宁县公安局制作的尿液提取笔录、周宁县旅游业住宿登记本、二被告人的户籍证明等书证；证人陈寿、郑雅勇、陈凤云等人证言；被告人江福、江友平供述；周宁县公安局制作的尿液检验报告；周宁县公安局制作的检查笔录、现场图、现场照片等证据予以证实。（二）贩卖毒品2012年7、8月份，吕仙泽打电话向被告人江福购冰毒，被告人江福雇其弟被告人江友平将人民币200元量的冰毒送到周宁城关三角池，被告人江友平将冰毒送至该处，交给吕仙泽，得款100元。该事实有公诉机关提供并经庭审质证的以下证据证实：证人吕仙泽的证言与被告人江友平的供述相印证证实上述事实；证人吕仙泽的辨认笔录辨认出被告人江福、江友平系卖毒人员。2013年4月中旬，吕仙泽拨打电话向被告人江福购买300元冰毒，并约定在周宁县逸豪酒店交易。后被告人江福携带冰毒至约定地点与吕仙泽交易，并得款300元。该事实有公诉机关提供并经庭审质证的以下证据证实：证人吕仙泽的证言与被告人江福的供述相印证证实了上述事实；证人吕仙泽的辨认笔录证实吕仙泽辨认出被告人江福系向其卖毒的人员。2012年7、8月的一天晚上，林强打电话给被告人江福要购买冰毒，被告人江福告知林强到周宁城关世纪网吧取毒品，之后被告人江福安排被告人江友平将藏于世纪网吧处的冰毒取出交给林强。该事实有公诉机关提供并经庭审质证的以下证据证实：证人林强的证言与被告人江友平、江福的供述相一致证实了上述事实；证人林强的辨认笔录证实林强辨认出被告人江福、江友平系向其贩毒人员；被告人江友平的指认照片证实交易现场情况。2013年3、4月份的一天晚上，林强、李黎明打电话向被告人江福购买300元的冰毒，并约定在周宁县城关海川宾馆806房间交易。后被告人江福将冰毒送至该处给林强等人吸食，得款300元。该事实有公诉机关提供并经庭审质证的以下证据证实：证人林强、李黎明的证言相印证证实了上述事实；证人林强的辨认笔录证实林强辨认出被告人江福系向其贩毒人员。2012年6月份的一天晚上，许仙寿拨打电话向被告人江福购买200元冰毒，并约定在周宁县城关彩虹桥交易。后被告人江福安排被告人江友平将冰毒送至该处，得款200元。该事实有公诉机关提供并经庭审质证的以下证据证实：被告人江友平的供述与证人许仙寿的证言相一致证实了上述事实；证人许仙寿的辨认笔录证实许仙寿辨认出被告人江福、江友平系向其贩卖毒品的人员；被告人江友平的指认照片证实交易现场情况。2012年10月份，汤志因需吸食冰毒，曾两次向周本建联系卖毒的人员，周本建联系了被告人江福，均约定在周宁县城关金星宾馆门口交易，被告人江福两次将冰毒送至该处交给周本建，每次得款400元。该事实有公诉机关提供并经庭审质证的以下证据证实：证人汤志、周本建的证言相印证证实上述认定事实；辨认笔录证实周本建辨认出被告人江福。2012年7、8月份的一天，缪志成打电话向被告人江福购买冰毒，后被告人江友平前往周宁县城关大金宾馆取到冰毒，并送至周宁城关罗汉桥，并收款100元。该事实有公诉机关提供并经庭审质证的以下证据证实：证人缪志成的证言与被告人江友平的供述相印证证实上述事实；证人缪志成的辨认笔录证实缪志成辨认出被告人江福即是其打电话向其购买毒品的人，被告人江友平是在罗汉桥送毒品给他的人；被告人江友平的指认照片证实交易现场情况。2012年6、7月份一天，缪志成、陈凯峰、吕锦华等人在周宁县城关顺辉宾馆住宿，吕锦华提议向被告人江福购买毒品吸食，后经联系，被告人江福将1克冰毒送至该处给吕锦华，并得款500元。该事实有公诉机关提供并经庭审质证的以下证据证实：证人吕锦华、陈凯峰、缪志成的证言相印证证实了上述事实；证人吕锦华的辨认笔录证实吕锦华辨认出当时在一起的陈凯峰、缪志成及送毒品来的被告人江福。证人陈凯峰的辨认笔录亦证实其辨认出吕锦华、缪志成及被告人江福。2012年6、7月份，陈凯峰、缪志成、吕锦华住宿在周宁县城关宝隆宾馆，陈凯峰打电话给被告人江福要购买200元冰毒，后被告人江福指派被告人江友平送冰毒到该处给陈凯峰因无现金支付，将吕锦华的手机抵押给被告人江友平。该事实有公诉机关提供并经庭审质证的以下证据证实：证人吕锦华、陈凯峰、缪志成的证言相印证证实了上述事实；证人吕锦华的辨认笔录证实吕锦华辨认出当时在一起的陈凯峰、缪志成及送毒品来的被告人江友平。证人陈凯峰的辨认笔录亦证实其辨认出吕锦华、缪志成及被告人江福、江友平。2012年6月份的一天，陈凯峰、吕锦华等人在周宁县城关顺辉宾馆住宿，吕锦华提议向被告人江福购毒吸食，后经联系，被告人江福送1克冰毒到该处，得款1000元。该事实有公诉机关提供并经庭审质证的以下证据证实：证人陈凯峰、吕锦华的证言相印证证实了上述事实；证人陈凯峰、吕锦华的辨认笔录均证实被告人江福为向其贩毒的人。2012年8月份的一天中午，吕锦华、陈凯峰等人乘车前往七步镇桥头向被告人江福购买冰毒，后被告人江福骑摩托车至七步镇桥头将0.2克冰毒贩卖给吕锦华、陈凯峰，得款200元。该事实有公诉机关提供并经庭审质证的以下证据证实：证人吕锦华、陈凯峰的证言相印证证实上述事实；陈凯峰、吕锦华的辨认笔录均证实被告人江福为向其贩毒的人。2012年8月份的一天，吕锦华、陈凯峰一起玩时，吕锦华打电话给被告人江福要求购买冰毒，后被告人江福交代被告人江友平送冰毒，后在七步半坡加水点将冰毒交给吕锦华，得款400元。该事实有公诉机关提供并经庭审质证的以下证据证实：证人吕锦华、陈凯峰的证言与被告人江友平的供述相印证，证实上述事实；陈凯峰、吕锦华的辨认笔录均证实被告人江福为向其贩毒的人；被告人江友平的指认照片证实交易现场情况。2012年9月份的一天下午，吕锦华、陈凯峰住宿在周宁县城关逸豪酒店1007房，吕锦华打电话给被告人江福，后被告人江福送0.5克冰毒到该处给吕锦华、陈凯峰，得款500元。该事实有公诉机关提供并经庭审质证的以下证据证实：证人陈凯峰、吕锦华的证言相印证，证实了上述事实；证人陈凯峰、吕锦华的辨认笔录均证实被告人江福为向其贩毒的人。2012年9月份的一天晚上，被告人江福打电话向吕锦华借钱，后被告人江福安排被告人江友平送冰毒到周宁县县塔处，被告人江友平将约0.3克冰毒交给吕锦华，当时陈凯峰亦在场，被告人江友平从吕锦华处取走2300元，其中300元为毒资。该事实有公诉机关提供并经庭审质证的以下证据证实：证人陈凯峰、吕锦华的证言与被告人江友平的供述相印证证实了上述事实；证人陈凯峰、吕锦华的辨认笔录均证实被告人江福为向其贩毒的人。被告人江友平的指认照片证实交易现场情况。2012年11月份的一天早上，吕锦华打电话向被告人江福购买冰毒，后被告人江福将冰毒送至周宁县城关海川宾馆给吕锦华、陈凯峰，并收取毒资200元。该事实有公诉机关提供并经庭审质证的以下证据证实：证人陈凯峰、吕锦华的证言相印证证实了上述事实；证人陈凯峰、吕锦华的辨认笔录均证实被告人江福为向其贩毒的人。综合证据：证人陈寿、郑雅勇、陈凤云的证言与辨认笔录证实他们知道被告人江福处有冰毒购买，并辨认出被告人江福。周宁县公安局出具的抓获经过证实被告人江福、江友平系被周宁县公安局抓获归案。湖南省衡阳市中级人民法院（2009）衡中法刑终字第120号刑事判决书证实被告人江福因犯抢劫罪，于2009年5月14日被湖南省衡阳市蒸湘区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金4000元。上海市闵行区人民法院（2010）闵刑初字第34号刑事判决书及上海市监狱管理局出具的释放证明书证实了被告人江福因犯盗窃罪，于2010年1月4日被上海市闵行区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元，2011年10月4日刑满释放。原审法院认为，被告人江福结伙提供场所供三人以上吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。被告人江福对容留他人吸食毒品的犯罪事实供认不讳，庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人江福单独或伙同被告人江友平多次向多人贩卖毒品，其中被告人江福单独或共同贩卖毒品16次7人，被告人江友平共同贩卖毒品7次6人，情节严重，被告人江福、江友平的行为均构成贩卖毒品罪。对公诉机关关于被告人江福贩卖毒品18次的认定，因该认定对贩卖事实的次数有重复，应予纠正。被告人江友平对贩毒事实供认不讳，庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。在共同犯罪中，被告人江福起主要作用，系主犯，被告人江友平起次要作用，系从犯，应对被告人江友平从轻处罚。被告人江福、江友平在出售冰毒中有向未成年人出售冰毒，从重处罚。被告人江福在刑罚执行完毕以后，五年内重新故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人江福犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第三百四十七条第四款、第六款、第二十五条、第六十四条、第六十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十九条，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条的规定，作出如下判决：1、被告人江福犯容留他人吸毒罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。被告人江福犯贩卖毒品罪六年六个月，并处罚金人民币10000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币15000元。2、被告人江友平犯贩卖毒品罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。3、追缴被告人江福的违法所得人民币4900元，上缴国库。上诉人江福上诉称，其不知吕锦华等人是未成年人；其只是为了吸毒而倒卖毒品，不是以贩卖毒品为业；其与江友平是亲兄弟，不是雇佣他运送毒品；证人吕锦华、江辉、周本健、吕仙泽、林强本证言不能证明其犯罪事实，2012年8月至10月间其没有在周宁，没有向吸毒人员贩毒过毒品。上诉人江友平上诉称，其不知吕锦华等人是未成年人，不是受雇佣贩卖毒品，贩毒数量少，原判量刑太重。经审理查明，原判认定2012年6月至2013年4月间，上诉人江福16次向吕仙泽、林强、李黎明、许仙寿、周本健、缪志成、陈凯峰等人贩卖毒品冰毒，上诉人江友平受江福指使7次参与共同贩卖毒品的事实，以及2013年4月20日上诉人江福提供冰毒、陈寿提供吸食工具，共同容留陈凤云、江友平、陈金水、何李风、苏幼芳、郑雅勇等人在周宁县狮城镇月亮山宾馆302、303房间吸食毒品的事实，有一审开庭审理时公诉机关当庭宣读、出示并经质证的相关证据证实。上述事实清楚，证据确凿，本院予以确认。关于上诉人提出其不明知吕锦华等人是未成年人的上诉意见，经查，吕锦华出生于1997年5月25日，本案发生时才刚刚满15周岁，上诉人江福、江友平与吕锦华事先认识并常有来往，江友平亦供认其知道吕锦华不满16周岁，并证实吕锦华有告知他们说自己未成年。故二上诉人提出不知吕锦华等人是未成年人的上诉意见不能成立，不予采纳。关于上诉人江福上诉称其只是为了吸毒而倒卖毒品，不是以贩卖毒品为业；其与江友平是亲兄弟，不是雇佣他运送毒品；以及上诉人江友平上诉称其不是受雇佣贩卖毒品的意见。经查，上诉人江福以贩养吸，确不属以贩卖毒品为业，江友平是受江福指使帮助贩卖毒品，但二上诉人均有贩卖毒品的故意，并实施了贩卖毒品的行为，符合贩卖毒品罪的构成要件，二上诉人该上诉意见并不影响贩卖毒品罪的认定，不予采纳。关于上诉人江福上诉称证人吕锦华、江辉、周本健、吕仙泽、林强本证言不能证明其犯罪事实，2012年8月至10月间其没有在周宁，没有向吸毒人员贩毒过毒品的上诉意见，经查，上述证人均证实有向江福购买毒品的证言均得到其他相关证据的证实，并得到上诉人江友平供述的印证，可以认定上诉人江福贩卖毒品的事实，二审期间江福亦表示2012年8月至10月间他都在周宁，只是期间有去了一下外地，并非长期不在周宁，故上诉人江福该上诉意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人江福明知是毒品而16次向7人贩卖毒品冰毒，上诉人江友平参与共同贩卖毒品7次向6人贩卖毒品冰毒，其行为均构成贩卖毒品罪，犯罪情节严重。上诉人江福结伙提供场所及毒品供多人吸食毒品，其行为还构成容留他人吸毒罪。上诉人江福犯数罪，应数罪并罚。上诉人江福在共同犯罪中起主要作用，系主犯，上诉人江友平受江福指使帮助贩卖毒品，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应对上诉人江友平从轻处罚。上诉人江友平如实供述贩卖毒品的事实，可从轻处罚。上诉人江福、江友平向未成年人出售毒品，应从重处罚。上诉人江福在刑罚执行完毕以后，五年内重新故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。二上诉人的上诉意见与查明事实不符，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四、六款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条第二款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  章 鸫审 判 员  谢瑞琴代理审判员  蔡瑜俐二〇一四年四月八日书 记 员  毛胤裕附相关法律条文1、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十四条【容留他人吸毒罪】容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条【自首与坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。2、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；（五）其他情节严重的行为。3、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。