江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）宁民终字第1386号
上诉人（原审原告）高荷英。
上诉人（原审被告）南京大厂双虹汽车客运有限公司，住所地南京市六合区新华西路385号。
法定代表人陆耀，南京大厂双虹汽车客运有限公司经理。
委托代理人张宏，江苏鸣啸律师事务所律师。
委托代理人吴天祥。
原审被告潘志洲。
委托代理人张宏，江苏鸣啸律师事务所律师。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市龙蟠中路69号。
代表人娄伟民，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司总经理。
委托代理人张宏，江苏鸣啸律师事务所律师。
上诉人高荷英、南京大厂双虹汽车客运有限公司（以下简称双虹公司）与原审被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）、潘志洲机动车交通事故责任纠纷一案，南京市六合区人民法院于2011年12月22日作出（2011）六沿民初字第1418号民事判决，高荷英、双虹公司、人保南京分公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2012年4月12日立案受理。因人保南京分公司在规定的期限内未交纳上诉费，本院裁定按其自动撤回上诉处理。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人高荷英、双虹公司的委托代理人吴天祥、张宏与原审被告人保南京分公司、潘志洲的共同委托代理人张宏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年11月13日8时50分许，潘志洲驾驶苏A×××××号客车行驶至草芳路刹车制动时，造成车内乘客即高荷英跌倒受伤。该事故经南京市公安局交通管理局第十大队认定，潘志洲负全部事故责任。高荷英受伤后，先后经江苏省中医院、南京鼓楼医院、南京扬子医院、南京市大厂医院治疗，经诊断为T12、L2压缩性骨折，最初采用保守治疗法，2009年12月3日购置背部支架，花费3200元（由双虹客运公司垫付），2010年2月8日至同年3月15日、2010年8月24日至次年5月25日期间住院治疗计309天，分别实行二级和三级医学护理，总共花费医疗费33907.26元（其中伙食费690元，医保统筹付款18704.1元，双虹客运公司垫付8464.56元），两次住院治疗的出院情况为好转，医嘱建议注意休息等。期间，双虹客运公司另向高荷英预付现金3355元和鉴定费840元。2011年7月11日，经南京金陵司法鉴定所鉴定，高荷英的伤残等级为8级。2011年9月7日，高荷英诉至法院，请求判令由双虹公司、人保南京分公司、潘志洲赔偿其残疾赔偿金389141.28元、精神损害抚慰金15000元、交通费16069.5元、护理费7536元、误工费330289.67元、住宿费2900元、医疗费6464.68元、住院伙食补助费5868元、营养费3586元、公证费3357.49元，共计793160.61元。
诉讼期间，针对高荷英所负之伤与本案交通事故之间的关联，人保南京分公司申请进行鉴定，经江苏省人民医院司法鉴定所鉴定，确认有直接因果关系。
另查明，号牌为苏A×××××号客车登记在双虹客运公司名下，潘志洲为双虹客运公司员工，其驾驶行为系履行职务；双虹客运公司向人保南京分公司投保了交强险和第三者责任险，保险期限为2009年4月3日至2010年4月2日，并投保了道路客运承运人责任险，保险期限为2009年4月7日至2010年4月6日。
又查明，高荷英持有香港永久性居民身份证，同时享有南京市的养老保险及医疗保险待遇。一审中，高荷英提供了香港林健雄律师事务所出具的声明书，该声明书主要内容为：2009年9月28日其受雇于中国自动售水机协会有限公司，期限2年，月薪为20000元港币，因高荷英在本案交通事故中受伤，中国自动售水机协会有限公司于同年11月16日解除了双方间的雇佣合约，高荷英于此前共领取佣金31000元港币。
原审法院认为：潘志洲的驾车行为系履行职务，故其侵权行为所致赔偿责任由用人单位即双虹客运公司替代承担，潘志洲在本案中不直接承担赔偿责任。高荷英与双虹客运公司之间形成客运合同关系，但高荷英仍有权选择要求双虹客运公司承担侵权赔偿责任；高荷英虽因交通事故受伤，但其系本车人员，根据国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条的规定，其不能请求交强险的赔付，另根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款的规定，高荷英直接请求保险公司支付赔偿款的前提条件是被保险人的“赔偿责任已确定”，故在本案判决生效之前，高荷英即要求人保南京分公司承担赔偿责任，于法无据，不予支持。
法院认定，高荷英的损失有：（1）医疗费6464.68元；（2）住院伙食补助费为309天×18元／天=5562天，其中住院天数以医疗费发票上的记载为准，并应扣除医疗费中已包含的伙食费690元，尚余4872元；（3）营养费，高荷英未提供充分、具体的证据证明其主张的营养期，但其系骨折伤，故酌情支持3个月营养期，计1080元；（4）护理费7536元，虽然高荷英提供的护理费票据存在瑕疵，但考虑到其伤情及治疗情况，其主张的护理费数额亦属合理，法院予以支持；（5）误工费，高荷英因受伤而不能获取应得的佣金，存在误工损失，但其签订的雇佣协议书第三条关于解约条件的约定较为宽泛，使其雇佣期限具有随时性和不确定性，因此，综合其年龄、伤病和治疗情况、通常应有的误工期以及自身享有退休金等因素，支持港币120000元；（6）交通费，高荷英提出其于2011年8月往返香港看病的机票额，因不能确定其到香港看病的必要性，故法院不予支持，鉴于高荷英多次往返南京城区看病且长时间住院治疗，酌情支持500元；（7）残疾赔偿金，高荷英主张以香港地区就业人士收入的中位数取代城镇居民可支配收入标准，作为本项赔偿金的计算基数，缺乏法律依据，法院不予支持。高荷英虽为外国人，但因侵权行为引发的争议，应适用侵权行为地的法律，故本项赔偿金为22944元／年×12年×0.3（伤残等级系数）=82598.4元；（8）精神损害抚慰金15000元，以上八项除第（5）项外合计人民币118051.08元。高荷英另主张住宿费，因与治疗伤病无必要的关联性，不符合赔偿此项费用的法定条件，法院不予支持；高荷英还主张本案诉讼的律师费和为取证花费的公证费，因缺乏法律依据，法院也不予支持。人保财险南京分公司为申请重新鉴定花费的鉴定费1721元，由其自行负担。双虹客运公司于此前已预支给高荷英的现金3355元，应从其在本案中负担的赔偿款中扣除；其事先垫付的医疗费、支架费和鉴定费，由其自行负担。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十九条至第二十五条、第三十条、第三十五条和《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、双虹客运公司于判决生效后10日内向高荷英赔偿人民币114696.08元和港币120000元（双虹客运公司付款时可将前述港币兑换成相应的人民币）；二、驳回高荷英要求潘志洲、人保南京分公司的诉讼请求。
一审判决后，高荷英、双虹客运公司均不服，向本院提起上诉。
高荷英向本院上诉称，原审认定事实不清，上诉人是英国籍的香港永久居民，事故发生在江苏南京，同意按照中国的法律来处理本次纠纷。但误工期限应该计算到定残前一日，标准为每月20000元港币，误工费应为20000元港币×汇率0.8189／30天×605天=330289.66元；残疾赔偿金标准应适用香港居民中位数标准10000元港币；交通费14229.5元、住宿费2900元系为看病产生的实际支出，应予支持；公证费7700元港币、律师费10000元系诉讼中实际支出的损失，应予支持。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。
双虹客运公司上诉称，原审认定事实不清，高荷英本身就患有腰椎间盘突出症，2010年8月24日以后的治疗费4726.3元主要针对该病，和本次事故没有关联性，因此对这期间的医疗费4726.3元和伙食补助费4872元不予认可；原审认定的营养费数额过高，营养期限只认可60天，每天10元，共计600元；护理期限只认可60天，每天50元，共计3000元；高荷英不存在实际误工损失，误工费不予认可；高荷英伤残和本次事故不具备全部的关联性，只认可50%的参与度，因此残疾赔偿金和精神损害抚慰金只认可一审认定的一半。请求二审法院依法改判。
针对高荷英的上诉，双虹客运公司答辩称，关于误工期限，高荷英需持续误工才可以计算到定残前一日，高荷英2010年3月15日在扬子医院治疗后，病情明显好转，之后高荷英办理了出院手续，不存在误工的情况，一审判决误工期限6个月已经过长，更不能认可到定残前一日；一审对残疾赔偿金的计算方法正确，高荷英要求按照香港的标准计算不符合法律规定，也不符合当前的审判实践；从高荷英2005年左右在南京市鼓楼区法院和南京中院相同的诉讼可以证明，高荷英经常居住地是南京，高荷英在南京办理社保，且有多次的就诊记录，一审判决适用江苏省的残疾赔偿金标准符合法律规定；高荷英的交通费，大部分系其往返香港产生，其在香港做的一次简单的诊疗，诊疗的病情是腰痛病，而高荷英本身就患有腰椎间盘突出症，因此高荷英主张的交通费和本案不具有关联性；高荷英居住于南京，其主张的住宿费不符合事实和法律规定。律师费和公证费不属于法定赔偿项目，系高荷英履行自己的举证义务所产生的费用，不应当得到法律支持。综上，请求驳回高荷英的上诉请求。
针对双虹公司的上诉，高荷英答辩称，双虹公司认为我原来就患有腰椎间盘突出症没有依据，腰椎间盘突出和脊椎滑落均系交通事故造成，均应由对方赔偿。双虹公司要求按照每天10元标准计算营养费没有依据。护理费系实际产生，应当得到法律支持。误工费要求按照我方的上诉请求计算。两次鉴定都认定我的病情和事故有直接因果关系，双虹公司认为只有50%的参与度与事实不符，残疾赔偿金和精神损害抚慰金只认可一审认定的一半没有依据。请求驳回双虹公司的上诉请求。
针对高荷英、双虹公司的上诉，人保南京分公司和潘志洲答辩称，同意双虹公司的意见。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，根据高荷英提供的2004年5月到2011年11月10日的出入境记录显示，期间高荷英居住、停留在香港的总时间不足6个月。
二审中，高荷英申请对其误工期限进行鉴定，本院委托南京市金陵司法鉴定所进行鉴定，后南京金陵司法鉴定所多次通知高荷英但高荷英未交费，致使鉴定无法启动，故退回鉴定。
以上事实，有病历、出院记录及医疗费发票、宁金司（2011）临鉴字第2509号法医临床司法鉴定意见书、法医临床（2011）鉴字第399号法医学鉴定意见书、中国委托公证人林健雄律师的PL-13757-11号和PL-14427-11号声明书、收条、机动车交通事故责任强制保险保险单、出入境记录、宁金司函字（2012）第0073号退函、当事人陈述、开庭笔录等证据证实。
本院认为，本案的争议焦点为：1、原审法院对误工费、残疾赔偿金、营养费、精神损害抚慰金、护理费、医疗费、交通费、伙食补助费认定是否适当；2、高荷英主张的住宿费、公证费、律师费应否支持。
关于误工费的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，高荷英因受伤而不能获取应得的佣金，存在误工损失。高荷英主张其误工期限应为605天，双虹公司、人保南京分公司和潘志洲均不予认可。高荷英在二审中申请对误工期限进行鉴定，本院委托南京市金陵司法鉴定所进行鉴定，因高荷英未交鉴定费致使鉴定无法启动，误工期限无法通过鉴定结论予以认定，高荷英对此应承担举证不能的法律后果。高荷英虽提供了声明书以证明其受雇于中国自动售水机协会有限公司，但不能有效证明是近三年的平均收入状况。原审法院根据综合高荷英年龄、伤情和治疗情况以及自身享有退休金等因素，参考公安部《人身损害受伤人员误工损失评定准则》中胸、椎骨折误工期限为120天的认定，酌定高荷英的误工费为120000元港币基本适当。高荷英认为其误工费应为330289.66元及双虹公司认为高荷英不存在误工损失的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。
关于残疾赔偿金和精神损害抚慰金的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原审法院按庭审辩论终结前江苏省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算其残疾赔偿金并无不当。高荷英自2004年5月至2011年11月间居住、停留在香港的总时间不足6个月，其经常居住地并非香港，高荷英主张残疾赔偿金应采用香港居民中位数标准10000元港币为标准进行计算的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于双虹公司认为高荷英伤残和本次事故不具备全部的关联性，只认可50%的参与度，故残疾赔偿金和精神损害抚慰金应为原审的一半的上诉意见。经查，一审中，人保南京分公司申请高荷英所负之伤与本案交通事故之间的关联进行鉴定，经江苏省人民医院司法鉴定所鉴定，确认有直接因果关系，故双虹公司的该项上诉理由，与事实不符，本院不予支持。
关于营养费的问题。因高荷英在本次事故中骨折构成八级伤残，且高荷英年龄较大，恢复较慢，需一定营养，原审法院酌情支持营养费1080元（期限为90天，标准为每天12元）并无不当。双虹公司认为高荷英的营养费应为600元（期限为60天，标准为每天10元）的上诉理由依据不足，本院不予采纳。
关于医疗费、伙食补助费的问题。双虹公司认为高荷英本身就患有腰椎间盘突出症，医疗费中2010年8月24日以后的治疗费4726.3元主要针对该病，因此对这期间的医疗费4726.3元和伙食补助费4872元不予认可。经查，2010年8月24日至2011年6月29日，高荷英入住南京大厂医院，出入院诊断均为腰胸骨折引起疼痛治疗，故在此期间产生的相关费用有一定的合理性，双虹公司认为2010年8月24日以后的医疗费、伙食补助费和本起事故没有关联性与事实不符，本院不予支持。
关于护理费的问题。高荷英因本起事故构成八级伤残，其住院治疗309天，期间分别实行二级和三级医学护理，原审法院根据当地护理标准，综合考虑其伤情及治疗情况，酌定护理费7536元并无不当，双虹公司认为护理费应为3000元的上诉理由依据不足，本院不予支持。
关于交通费的问题。高荷英主张交通费14229.5元的主要依据为9张南京至深圳的往返飞机票，但高荷英并未进一步举证该项费用的合理性及与其治疗本案的伤情之间具有因果关系，故高荷英主张的上述费用和本案缺乏关联性，原审法院酌情支持其在南京城区治疗产生的交通费500元并无不当。高荷英要求改判交通费为14229.5元的上诉请求依据不足，本院不予支持。
关于住宿费、公证费和律师费的问题。高荷英受伤前在南京工作、居住，本次事故受伤并未造成其额外住宿费用的增加，故高荷英的该项主张缺乏合理性，本院不予支持；高荷英主张公证费7700元港币、律师费10000元人民币，不在法定赔偿范围之内，故高荷英的该项主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2120元，由高荷英负担1060元，南京大厂双虹汽车客运有限公司负担1060元。
本判决为终审判决。
审 判 长 栗 娟
审 判 员 刘 杰
代理审判员 孙伟泽
二〇一三年六月四日
书 记 员 张 弦