湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘07民终601号上诉人（原审被告）：邱正安，男，1970年2月19日出生，汉族，居民，住湖南省石门县。委托诉讼代理人：覃佐堂，湖南石门先河法律服务所法律工作者。被上诉（原审原告）：王娟，女，1984年12月3日出生，土家族，居民，住湖南省石门县。委托诉讼代理人：安吉峰，湖南楚江律师事务所律师。原审被告：赵芳，女，1976年7月17日出生，汉族，居民，住湖南省石门县。原审被告：陶自新，男，1964年5月6日出生，汉族，居民，住湖南省澧县。上诉人邱正安因与被上诉人王娟、原审被告赵芳、陶自新民间借贷纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院（2016）湘0726民初1963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邱正安及其委托诉讼代理人覃佐堂、被上诉人王娟的委托诉讼代理人安吉峰、原审被告陶自新、赵芳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邱正安上诉请求：依法撤销湖南省石门县人民法院（2016）湘0726民初1963号民事判决，改判驳回王娟的起诉或发回重审。事实和理由：1、邱正安与王娟的借贷关系不成立。《借款合同》是由林权经办形成，且款项也是由任新明通过银行转款交付，故其与王娟的借款合同不成立，且担保合同也不成立。2、一审判决认定事实错误，其认定转移债务系部分债务转移且王娟未参与协商的事实错误；认定邱正新给任新明帐户转款10万元系支付给商银公司综合服务费的事实错误。王娟辩称，1、邱正安认为其与王娟借贷关系不成立的上诉主张没有事实和法律依据；2、一审判决关于债务转移的认定正确；3、邱正安于借款当天向任新明的帐户转入100000元是邱正安支付给居间人石门商银公司的居间服务费。综上，邱正安的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。赵芳与邱正安持相同意见。陶自新述称，一审判决查明事实清楚，邱正安以买卖房屋的款项偿还，并发生债务转移，其对债务转移情况并不清楚，故其担保责任不存在，请求依法撤销其担保责任。王娟向一审法院起诉请求：1.邱正安、赵芳偿还借款本金1292000元，以年利率24%从2016年9月18日起至清偿完毕止；2.陶自新对上述债务承担连带清偿责任；3.诉讼费由邱正安、陶自新承担。一审法院认定事实：1.2014年9月18日，邱正安与商银公司签订《借款居间服务合同》，约定邱正安拟借款2500000元，借款期限为3个月，商银公司受邱正安委托寻找、介绍、推荐、联系合适的出借人，为邱正安与出借人订立借款合同提供媒介及担保服务。商银公司根据邱正安与出借人约定的借款期限、按借款总额月13.33‰向邱正安收取综合服务费（综合服务费=借款总额×借款期限（月）×13.33‰），即99975元。同日，邱正安通过石门商银投资管理有限公司居间介绍向王娟借款2500000元。王娟与邱正安签订了《借款合同》，约定邱正安向王娟借款2500000元，借款期限在3个月，自2014年9月18日起至2014年12月17日止，邱正安以月利率30‰向王娟支付利息。王娟指定的利息及本金收款账户户名为任新明，账号为6227075780236093，开户行为湖南省石门县建设银行石门支行。如果邱正安未按合同约定偿还借款本金或支付利息，每逾期一日，乙方应按未付金额的3‰向原告支付违约金，并承担王娟为实现债权而支付的费用。当天，王娟与陶自新签订了《保证合同》，约定陶自新自愿为债务人邱正安向王娟的债务提供连带责任担保，被担保的主债权数额为2500000元，债务人履行债务的期限为3个月，从2014年9月18日起至2014年12月17日止。2.2014年9月18日，任新明受邱正安委托，将300000元借款汇入邱正安妻子赵芳位于石门县建设银行的账户名下，同日，邱正安给任新明账户转回152500元，同日，任新明将2200000元借款汇入邱正安账户。邱正安向任新明账户转入的152500元，其中100000元系邱正安向商银公司支付的综合服务费，52500元系邱正安偿还王娟借款。而后，邱正安分别于2014年10月、2014年11月向王娟偿还借款本息52500元。2014年12月邱正安偿还了120000元，2015年1月偿还30000元，2015年5月偿还163000元。3.2015年4月12日、4月22日，王娟分别向邱正安、陶自新发出了预期催收通知书，要求两人在收到通知书后立即无条件履行所承担的还款/担保责任，清偿所欠本金、利息和罚息。其中王娟要求陶自新承担的担保责任为邱正安向王娟所负债务：本金2500000元，利息30000元。邱正安、陶自新均收到了预期催收通知书。4.2016年6月16日，林权、任新明、康斌、邱正安签订了《协议》，约定经邱正安、王娟、康斌三方友好协商一致，达成以下协议：一.邱正安在覃开辉门面尾款到账后，保证优先向王娟偿还借款1000000元；二.康斌保证邱正安在覃开辉门面尾款到账后，及时优先偿还王娟1000000元人民币借款，否则康斌承担连带责任；三.邱正安贰楼和三楼房产抵押贷款付给王娟一百五十万元，另外付给陈其谋一百万元。2016年7月20日，康斌因为该案的借款关系，向王娟出具了欠条，明确今欠到王娟人民币一百五十万元整，愿于2016年9月初以前归还，8月底之前不计利息。5.2016年9月1日，康斌再次因为本案借款，向王娟出具欠条，载明今欠到王娟人民币二百五十万元整，定于2016年9月8日前还清，此款系邱正安欠王娟其中借款。本人代邱正安偿还此款。若2016年9月8日前到期未还，本人愿以宏泰宾馆二、三楼房产以250万元的价格在一周内过户给王娟。一审认为，本案争议的焦点有：一.王娟与邱正安之间借款关系是否存在；二.邱正安借款本金及利息的具体数额；三.邱正安、赵芳、陶自新在本案中应承担的责任。第一，王娟与邱正安之间借款关系是否存在。本案中王娟与邱正安签订了《借款合同》，该合同系双方经过协商后真实意思的表示，未违反国家强制性禁止性法律规定，对其法律效力予以确认。判断王娟与邱正安之间借款关系是否存在的重点在于王娟是否为邱正安提供了真实的借款。本案中，王娟虽然没有直接通过自己的账户为邱正安银行账户转入借款，但根据两者签订的借款合同，合同中明确约定王娟指定的利息及本金收款账户为任新明的账户，而后任新明为邱正安汇款了2500000元。故认定王娟、邱正安之间的借款关系存在。二.邱正安借款本金及利息的具体数额。邱正安陈述在借款当天为任新明的账户转入155000元，王娟仅认可152500元，因邱正安未提供必要证据予以证实该款项的具体数额，故仅对王娟自己认可的152500元予以采信，超出部分不予支持。对邱正安向任新明账户转款的152500元，虽然邱正安陈述该笔借款均系偿还王娟的借款，但王娟提交证据表明，其中的100000元系邱正安支付给商银公司的综合服务费，故对该笔100000元系综合服务费的事实予以确认。对剩余52500元，因此时借款的利息尚未产生，故该笔款项应当视为邱正安向王娟偿还的借款本金。故2014年9月18日邱正安向王娟的实际借款为2447500元。对2014年10月、11月，邱正安陈述每月还款55000元，因王娟仅认可每月52500元，而邱正安亦未提供必要证据予以证实，故采纳每月还款52500元的事实。故在借款期限内（2014年9月18日至2014年12月），邱正安向王娟还款合计225000元。因双方约定的借款利率为30‰，对于已经支付的部分，王娟、邱正安之间约定的月利率30‰，未超过法律规定的标准，予以确认。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，……人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务”的规定，以上还款首先扣除利息220275元（2447500元×30‰/月×3月），剩余部分算作偿还本金4725元。故借款到期后，邱正安尚欠王娟借款2442775元（2447500元-4725元）。因王娟与邱正安约定了预期利率为每日逾期未付金额的3‰过高，故根据相关法律规定，仅支持超过借款期限后逾期利率为月利率20‰（即年利率24%），超出部分不予支持。邱正安在借款逾期之后，截止至2015年5月，共向王娟偿还了借款193000元，根据合同法先利息后主债务的原则，193000元应当均计算为偿还利息。2016年7月20日康斌向王娟出具欠条1500000元，此时邱正安尚欠王娟借款本金2442775元，逾期利息735254.5元（2442775元×20‰/月×19月-193000元）。虽然该欠条后期被2016年9月1日的欠条所代替，但因2016年7月20日关于邱正安对王娟债务中的1500000元转移给康斌的这一民事行为已经完成，故自2016年7月20日起至2016年9月1日康斌再次向王娟出具欠条前，在此期间邱正安对王娟的债务计算利息的本金金额应当是1678029.5元（2442775元+735254.5元-1500000元）。2016年9月1日康斌向原告出具欠条前，邱正安尚欠王娟借款本金2442775元，利息768815.1元（1678029.5元×20‰/月+735254.5元），合计3211590.1元。对于2016年9月1日邱正安债务转移的2500000元，邱正安辩称当时已经与王娟清算，债务转移后，邱正安不再与王娟有债务关系，但王娟不认可并起诉，从其提交的康斌书写的欠条看，上面明确载明，转移的系部分债务且王娟并未参与协商，无证据证明其放弃了部分债权，故对邱正安的抗辩不予采纳。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，该债务转移仍根据先利息后本金的原则，首先转移利息768815.1元，而后转移本金。此后邱正安尚欠王娟本金711590.1元（3211590.1元-2500000元），故邱正安应当向王娟清偿借款本金711590.1元。因王娟仅要求邱正安自2016年9月18日起按年利率24%偿利息，属于当事人对自己民事权利的处分，予以支持，故邱正安应当自2016年9月18日起按年利率24%支付利息。第三，邱正安、赵芳、陶自新在本案中应承担的责任。对于赵芳，因王娟所诉借款发生在赵芳与邱正安夫妻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务的除外。”本案中赵芳与邱正安均未能提供任何证据证明该笔债权已明确约定为个人债务，故对于该笔借款，赵芳应当承担连带担保责任。对于陶自新，陶自新辩称邱正安已经将债务转移，且因王娟一直未向陶自新主张权利，故不承担责任，但王娟实际曾于2015年4月22日向陶自新发出预期催收通知书，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，本案中王娟在借款到期六个月之内向担保人主张了权利，自2015年4月23日至王娟起诉未超过两年诉讼时效，故陶自新仍需承担连带担保责任。因2016年9月1日，邱正安、康斌经过协商，约定将邱正安的2500000元债务转移给康斌，该债务转移未经过担保人陶自新的同意，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十九条“保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任”的规定，对于已经转移的2500000元债务，陶自新不再承担保证责任。故陶自新仅需对剩余部分，即借款本金711590.1元及逾期利息对原告承担担保责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告邱正安在本判决书生效之日起三十日内偿还原告王娟借款本金711590.1元，并自2016年9月18日起按年利率24%支付利息直至清偿之日止。被告赵芳对此承担连带清偿责任，被告陶自新对此承担连带担保责任。二、驳回原告王娟的其他诉讼请求。本院二审期间，邱正安围绕上诉请求提交一份证据，即还款收条，拟证明2016年2月6日自己偿还利息20000元。该份证据经庭审质证后，王娟表示认可。本院经对上述证据审查认定，该份收条证明邱正安于2016年2月6日偿还了利息20000元，该事实各方均表示认可，本院对该份证据依法予以采信。本院二审审理查明事实与一审认定事实一致。另对本案借款本金及利息金额查明情况为：2014年9月18日，邱正安与王娟签订2500000元借款合同。并约定以任新明账户作为转款及收取利息账户，借期三个月，借期利率3%/月并约定综合服务费。当日，邱正安收到借款后向任新明账户转回款项152500元，根据约定扣除其中100000元综合服务费后，剩余52500元应为偿还借款本金。故本案借款本金认定为2447500元。至2014年12月17日借款期限止，借期内利息为220275元（2447500×3%/月×3月），因邱正安在借期内共计偿还款项225000元（52500元+52500元+160000元），该款项首先扣除借期内利息后剩余4725元，该4725元应视为偿还本金，故借款合同到期时，邱正安尚欠本金2442775元。因合同关于逾期利息的约定超出法律规定月利率2%/月（即年利率24%）的标准，其超出部分本院不予支持。2016年7月20日，邱正安将本案债务1500000元转移给康斌，并由康斌出具1500000元欠条。故从2014年12月17日至2016年7月20日止，本案产生逾期利息928254.5元（2442775×2%/月×19月），因邱正安在该时间段内又偿还款项213000元（30000元+163000元+20000元），该款项作为利息扣除后，邱正安尚欠逾期利息715254.5元，借款本金2442775元，本息合计3158029.5元，因转移债务1500000元，邱正安此时尚欠王娟本金1658029.5元。2016年9月1日，康斌再次向王娟出具欠条，承担邱正安2500000元债务，故从2016年7月20日至2016年9月1日止，产生逾期利息33160.59元（1658029.5元×2%/月）。因此至2016年9月1日前止，邱正安尚欠本金2442775元，利息748415.09元（715254.5元+33160.59），本息合计3191190.09元。因邱正安向康斌转移债务2500000元，故邱正安剩余691190.09元本金尚未偿还。邱正安已转移的2500000元债务未经保证人陶自新书面同意。但对未转移的691190.09债务部分仍属于原保证合同范围内。本院认为，本案的争议焦点为：一、邱正安与王娟的借贷关系是否成立；二、邱正安借款本金及利息具体金额；三、本案各诉讼主体应如何承担民事责任。关于焦点一、邱正安因业务需要自愿与王娟签订《借款合同》，该合同未违反国家强制性、禁止性法律规定，应确定其合同效力。根据合同相对性原则，王娟应为本案借款主体。而依法订立的合同，自成立时生效。王娟以合同形式约定利息及本金收款账户为任新明账户，邱正安表示认可，并无异议。且由任新明帐户向邱正安以转款2500000元的方式完成借款款项交付，本案借款合同成立并生效。借款人王娟是否在场并不影响借款合同的成立与生效。邱正安上诉认为本案借款人王娟未在场，借款合同订立非其真实意思表示，合同无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二、根据双方签订借款合同及转借款情况，本案认定借款本金为2447500元。合同借期内利息为225000元，邱正安在借款合同期限内偿还款项220275元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定先利息后本金的原则，该款项首先扣除借期内利息后剩余4725元，该4725元认定为偿还本金，故借款合同于2014年12月17日到期时，邱正安尚欠本金2442775元。虽借款合同双方约定借款逾期偿还利率，但对逾期利率的约定超出法律规定月利率2%/月（即年利率24%）的标准，本院对超出部分不予支持。2016年7月20日，邱正安将本案债务1500000元转移给康斌，并由康斌出具1500000元欠条。故从2014年12月18日至2016年7月20日止，产生逾期利息928254.5元，因邱正安于此时间段又偿还款项213000元，扣除利息后，邱正安尚欠逾期利息715254.5元，借款本金2442775元，本息合计3158029.5元，因转移债务1500000元，邱正安此时尚欠王娟本金1658029.5元。2016年9月1日，康斌再次向王娟出具欠条，承担邱正安2500000元债务，故从2016年7月20日至2016年9月1日止，产生逾期利息33160.59元（1658029.5元×2%/月）。至2016年9月1日前止，邱正安尚欠本金2442775元，利息748415.09元（715254.5元+33160.59），本息合计3191190.09元。因邱正安向康斌转移债务2500000元，邱正安剩余691190.09元本金尚未偿还。邱正安上诉认为一审判决认定本案债务系部分转移属事实认定错误的主张不能成立。关于焦点三、本案债务发生于邱正安与赵芳夫妻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务的除外。本案并无证据证明该笔债务已明确约定为个人债务，故赵芳应当承担连带还款责任。对保证人陶自新，王娟于2015年4月22日向陶自新发出预期催收通知书，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，应视为王娟在借款到期六个月之内向担保人主张了权利。故从2015年4月23日至本案一审起诉时并未超过两年诉讼时效，陶自新仍需承担连带担保责任。2016年9月1日，邱正安将2500000元债务转移给康斌，该债务转移并未经担保人陶自新同意。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十九条规定，在保证期内，对转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。故对本案已经转移的2500000元债务，陶自新不再承担保证责任。陶自新仅对未转让的部分，即借款本金691190.09及逾期利息承担保证责任。陶自新述称本案债务已转让，不应承担保证责任，且预期催收通知书上的签名并非本人签名的理由，因陶自新本人并未提起上诉，也未提交证据证明催收通知书上非本人签名，亦未提出字迹、指纹鉴定申请，故其述称意见本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实充分。因邱正安二审期间提交了20000元还款收条，该笔还款各方均认可。故该笔款项应计算在已归还款项中。本院二审认定邱正安剩余691190.09元本金尚未偿还。综上所述，邱正安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因出现新证据，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下：一、撤销湖南省石门县人民法院（2016）湘0726民初1963号民事判决。二、邱正安于本判决书生效之日起三十日内偿还王娟借款本金691190.09元，并自2016年9月18日起按年利率24%支付利息直至清偿之日止。赵芳对此承担连带清偿责任，陶自新对此承担连带担保责任。三、驳回王娟的其他诉讼请求。如未按本判决所确定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费16428元，由上诉人邱正安负担。本判决为终审判决。审 判 长  樊 英审 判 员  谭洪妮代理审判员  廖泽轩二〇一七年七月二十六日书 记 员  宋金灵附：本判决所依据的法律、司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。