浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙衢商终字第66号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张建平。
委托代理人：连瑜。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：戴渭明。
被上诉人（原审原告）：吴鸿飞。
原审被告：徐斌。
原审第三人：钟强。
原审第三人：郑文利。
原审第三人：王寿庆。
原审第三人：严建平。
原审第三人：张风清。
上诉人张建平为与被上诉人戴渭明、吴鸿飞，原审被告徐斌，原审第三人钟强、郑文利、王寿庆、严建平、张风清债权债务概括转移合同纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2012）衢商重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月2日受理后，依法组成由审判员郑慧芳担任审判长，代理审判员祝伟荣、夏云伟参加的合议庭，于2013年6月28日对本案进行了公开开庭审理，上诉人张建平及其委托代理人连瑜，被上诉人戴渭明、吴鸿飞到庭参加诉讼，原审被告徐斌，原审第三人钟强、郑文利、严建平、王寿庆、张风清经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审法院审理认定：戴渭明、吴鸿飞系合伙关系。2010年11月10日，吴鸿飞与中联重科融资租赁（北京）有限公司（以下简称“中联租赁公司”）签订《融资租赁合同》一份，由吴鸿飞承租中联租赁公司的ZR250B旋挖钻机（该租赁物系中联租赁公司以4350000元的价格购买）。2010年11月11日，戴渭明向长沙中联重工科技发展股份有限公司上海分公司（以下简称“长沙中联上海分公司”）汇款981510元（该款由戴渭明、吴鸿飞共同支付）。
2011年1月14日，徐斌、张建平及第三人钟强、郑文利、王寿庆、张风清、严建平七人签订了《旋挖合作协议》一份，约定七人共同合伙，以衢州市万业机械设备租赁有限公司名义购买中联250B型旋挖钻机一台。次日，徐斌及合伙人钟强、郑文利作为合伙代表与戴渭明、吴鸿飞签订了《旋挖钻机转让协议》，协议约定：戴渭明、吴鸿飞将中联250B型旋挖钻机一台转让徐斌、张建平及钟强、郑文利等七人，转让价为1000000元。因徐斌、张建平等合伙人资金短缺，不能全额支付转让款，故除先行支付给戴渭明400000元之外，余款600000元由徐斌以借款的方式向戴渭明出具了借条，并由张建平在借条上签字担保。此后该旋挖钻机一直由徐斌等人使用管理，并交纳了部分按揭费用。借据到期后，戴渭明、吴鸿飞向徐斌、张建平催索借款未果。2011年6月3日，戴渭明向原审法院提起诉讼，请求判令徐斌、张建平归还借款600000元，并支付逾期还款违约金（从2011年1月28日起按每日5‰计算至款项付清之日止）。2011年7月25日，张建平向原审法院提起反诉，请求依法解除《转让协议》，戴渭明归还张建平200000元。原审法院对反诉未予受理。案件审理过程中，张建平、徐斌、戴渭明于2011年8月15日签订《结算付款证明》一份，三方同意中铁九局应支付张建平的482503元工程款由戴渭明代为领取，其中182503元是支付戴渭明的工程款，另外300000元作为支付戴渭明旋挖钻机的转让款。案件发回重审后，吴鸿飞作为共同原告参加诉讼，其与戴渭明共同向张建平、徐斌主张权利，诉请与起诉时一致。张建平明确反诉请求为：确认《旋挖钻机转让协议》无效；戴渭明返还张建平已经支付的挖机款项300000元。2012年11月4日，吴鸿飞、戴渭明变更诉讼请求为要求徐斌、张建平支付损失款300000元。
2011年12月12日，徐斌与景德镇市振华建筑工程劳务有限公司（以下简称“振华公司”）签订一份《挂靠协议》，将250B型旋挖钻机挂靠于该公司。中联租赁公司根据吴鸿飞的申请，将讼争旋挖钻机的承租人登记变更为振华公司。
另查明，张建平原为衢州市万业机械设备租赁有限公司总经理。衢州市万业机械设备租赁有限公司中标中铁九局部份工程。张建平将其所中标的旋挖钻孔桩工程转包给徐斌。徐斌又将该工程再次转包给戴渭明。戴渭明、张建平与徐斌之间存在工程分包、转包与旋挖钻机转让等多种关系，往来款项亦存在工程款与转让款混同的现象。但在庭审中，徐斌、张建平（张建平在第二、三次庭审中均未到庭，由其特别授权代理人陈述）对尚有300000元转让款未付的事实均无异议。
原审法院审理认为：该案讼争款项的表象虽为借款，实质是戴渭明、吴鸿飞与徐斌、张建平间因旋挖钻机的转让关系而产生的债务，双方当事人对此事实均无异议。转让标的物系吴鸿飞以签订融资租赁协议的方式取得占有、使用权的租赁物，结合涉案旋挖钻机的购买价值，戴渭明、吴鸿飞与徐斌、张建平所签转让协议的转让价格及戴渭明向中联租赁公司汇款的凭证综合分析，可知戴渭明、吴鸿飞转让的并非旋挖钻机的所有权，仅是承租权、使用权。根据《融资租赁合同》的约定，该租赁物的所有权在承租人付清应付款项之前，仍然属于出租方，承租人在租赁期内对租赁物没有处分权。故戴渭明、吴鸿飞未经出租人许可或追认，将租赁物的承租权转让与徐斌、张建平及第三人的行为，显然违反了协议约定和法律规定，该转让行为无效，对此缔约双方负有相当的过错责任。合同无效的，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鉴于在案件诉讼过程中，中联租赁公司已经将租赁物的承租人变更为振华公司，故吴鸿飞、戴渭明对租赁物失去了继续占用、使用的合法依据，无权主张返还租赁物。现吴鸿飞、戴渭明主张张建平、徐斌赔偿损失300000元，因吴鸿飞、戴渭明已向中联租赁公司实际支付了款项981510元，而吴鸿飞、戴渭明在使用仅两个月后即将该标的物的使用权转让与徐斌等人，双方在转让协议中也对转让价格1000000元进行了确认，且受让方在使用租赁物过程中必然产生相应的收益，现徐斌等人已使用长达一年以上，吴鸿飞、戴渭明并未就产生的收益主张损失，故尚欠的300000元转让款可以认定为吴鸿飞、戴渭明的合理损失。该标的物系徐斌等人与第三人合伙受让，但是吴鸿飞、戴渭明坚持要求徐斌、张建平承担责任，根据合伙的相关法律规定，合伙人对合伙债务对外承担连带责任，合伙人内部可按照出资比例或者协议的约定分担债务，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。因此吴鸿飞、戴渭明主张由徐斌、张建平先行承担赔偿责任，予以支持。
张建平提起反诉，主张由戴渭明返还已支付的300000元款项缺乏事实和法律依据。张建平作为共同受让人，在支付了相应的对价后已实际取得了该租赁物的占有、使用权，并且必然取得了相应的的经营收益，而戴渭明在本诉中并未就张建平及其他合伙人取得的经营收益主张权利，亦未就讼争标的物的返还主张权利，因此对张建平主张返还已付300000元款项之反诉请求，不予支持。2012年12月17日，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十六条、第一百三十条之规定，作出判决：一、戴渭明、吴鸿飞与徐斌，第三人郑文利、钟强签订的《旋挖钻机转让协议》无效；二、由徐斌、张建平共同支付戴渭明、吴鸿飞损失款300000元，于判决生效之日起十日内履行；三、驳回张建平要求戴渭明返还人民币300000元的反诉请求。本诉案件受理费5800元，保全费1520元，共计7320元，由徐斌、张建平共同负担；反诉案件受理费减半收取计2900元，由张建平负担。
上诉人张建平不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误。1、原判认定戴渭明提交的徐斌与景德镇市振华建筑劳务有限公司的挂靠协议有效，显属错误。2、原判认定张建平尚欠旋挖钻机款300000元显然错误。根据现有证据，张建平已经支付戴渭明782503元，徐斌共支付戴渭明300000元。旋挖钻机转让款600000元加上工程款480000余元，共计也是1080000余元，是平衡的。3、原判认定徐斌、张建平使用旋挖钻机长达一年以上，显属错误。旋挖钻机实际由戴渭明、吴鸿飞一直在使用。4、原判认定缔约双方均有过错，显属错误。融资租赁合同中约定，租赁物不得转让、转租，因此过错完全属戴渭明、吴鸿飞。二、原判适用法律错误。原审判决适用《民法通则》第五十一条、《合同法》第五十一条、第五十八条作出判决，属错误。按照该法律，合伙人按出资比例或者协议约定承担责任，合伙人对合伙债务承担连带责任，而不是共同责任。上诉人张建平请求二审撤销原判，改判驳回戴渭明、吴鸿飞的诉讼请求，并支持张建平的反诉请求。
被上诉人戴渭明、吴鸿飞共同答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理，二审认定事实如下：2010年11月10日，吴鸿飞与中联租赁公司签订《融资租赁合同》一份，合同约定吴鸿飞向中联租赁公司融资租赁型号为ZR250B旋挖钻机一台，总价值4350000元，租期36个月，起租日为2010年11月25日。在承租人（吴鸿飞）支付完所有应付款并由出租人出具结清证明和所有权转移文件前，租赁物件的所有权属于出租人。承租人在租赁期间内对租赁物件没有处分权，未经出租人书面同意，承租人不得出售、互易、赠与、质押、抵押租赁物件，不得用租赁物件进行投资、入股、入伙，也不得使租赁物件被留置、查封、扣押或允许其他人使用租赁物件。合同约定，融资租赁的首付款为981510元。2010年11月11日，戴渭明向长沙中联上海分公司账户汇款981510元，付清了合同首付款。
2010年11月14日，长沙中联上海分公司与中联租赁公司签订《机械设备产品买卖合同》一份，合同约定，长沙中联上海分公司以融资租赁的方式向中联租赁公司销售型号为ZR250B旋挖钻机一台，实际承租人为吴鸿飞，销售价格4350000元。合同签订后，长沙中联上海分公司与中联租赁公司依约向吴鸿飞交付了融资租赁物。诉讼中，吴鸿飞与戴渭明共同确认，双方合伙融资租赁了案涉旋挖钻机，并共同支付了首付款981510元。
2011年1月14日，徐斌、张建平、钟强、郑文利、王寿庆、张风清、严建平七人（以下简称“徐斌等七人”）签订《旋挖合作协议》一份，协议约定：现购中联250B型旋挖钻机一台，由以下股东合伙认购：股东姓名：张风清、郑文利、徐斌、钟强、张建平、王寿庆、严建平。本钻机以万业机械设备租赁有限公司名义购买。本钻机购入后产权归以上所有股东拥有，所有股东签字确认生效。徐斌等七人均在协议尾部签字确认。
2011年1月15日，吴鸿飞、戴渭明与徐斌、钟强、郑文利签订《旋挖钻机转让协议》一份，协议约定：甲方（吴鸿飞、戴渭明）现将中联250B型旋挖钻机一台转让给乙方（徐斌、钟强、郑文利），经甲乙双方协商达成如下协议：一、转让价格：乙方支付甲方人民币壹佰万元整（已发生的按揭款及剩余按揭款都由乙方支付，与甲方无关）。二、甲、乙双方配合两个月之内将过户手续办妥，过户费由乙方承担。甲乙双方均在协议尾部签字确认。
同日，徐斌等人向吴鸿飞、戴渭明支付了转让款400000元，余款600000元由徐斌向戴渭明出具了借条一份。借条载明，今借到戴渭明600000元整，借款用途：购置旋挖钻机。定于2011年7月25日前归还，期限6个月，每月按拾万元支付，每月28日前支付。如逾期归还，除归还本金及利息外，逾期时间每天按按揭款金额5‰支付违约金，并承担为实现债权所发生的所有费用（包括代理费等）。担保人承诺承担连带保证责任，保证范围为本金、利息、违约金、诉讼费、代理费、财产保全费等实现债权所发生的费用，保证期间为自主债务到期之日起两年。徐斌作为借款人在借条中签字捺印，张建平作为担保人在该借条中亦签字捺印。
2011年1月16日，徐斌等七人出具证明一份，证明中载明：兹有吴鸿飞、戴渭明将中联250B型旋挖钻机一台转让给徐斌等七人，尚余人民币陆拾万元转让费未支付，由徐斌出具欠条给戴渭明，张建平担保。此款由徐斌等七人共同偿还。该证明复印件由张建平在发回重审前的一审中提交，戴渭明对证明的真实性无异议。
转让协议签订后，郑文利以其个人名义于2011年3月28日、2011年4月18日、2011年5月4日、2011年5月18日分别向中联租赁公司账户汇入240000元、20000元、120000、5000元，合计385000元，用以支付旋挖钻机的租金（按揭款）。
2011年8月15日，衢州市万业机械设备租赁有限公司、衢州市江建建筑劳务分包有限公司共同向中铁九局杭长客专三分部出具《结算付款证明（叁）》一份，证明中载明，经核对，雇方（衢州市万业机械设备租赁有限公司）截止2011年8月15日应付受雇方（衢州市江建建筑劳务分包有限公司）工程款482503元，双方工程款以该次核对为准。本款项由中铁九局杭长客专三分部在雇方出示有效付款委托书后，直接支付给受雇方。衢州市万业机械设备租赁有限公司、张建平在雇方签章处盖章签字，徐斌、戴渭明在受雇方签章处签字。之后，该款项由戴渭明领取。在发回重审前的一审庭审中，各方确认该款项中300000元作为旋挖钻机转让款支付，其余182503元系徐斌应支付戴渭明的工程款。
一审庭审中，张建平及徐斌对尚有300000元转让款未付的事实均无异议。二审庭审中，张建平确认其反诉请求主张多付的300000元是指2011年1月11日支付戴渭明的100000元，2011年1月27日支付戴渭明的200000元。
另查明，张建平系衢州市万业机械设备租赁有限公司法定代表人，徐斌原系衢州市江建建筑劳务分包有限公司总经理。衢州市万业机械设备租赁有限公司中标中铁九局部分工程。张建平将其所中标的工程中的旋挖钻孔桩工程转包给徐斌。徐斌又将其中部分劳务工程分包给戴渭明。
本院认为：本案的主要争议焦点是《旋挖钻机转让协议》是买卖合同还是债权债务概括转移合同，《旋挖钻机转让协议》有效还是无效，以及戴渭明、吴鸿飞主张赔偿损失300000元及张建平反诉请求返还300000元转让款能否成立。
关于争议焦点一，《旋挖钻机转让协议》的主要内容是关于旋挖钻机转让事项所达成的协议，从该协议的文意理解，协议双方对于转让标的约定不明确，但该旋挖钻机的销售价格为4350000元，而协议约定的转让价格为1000000元，按揭款（租金）由受让方支付。结合协议签订后受让方向中联租赁公司支付部分按揭款（租金）的事实，可以确定受让方知道旋挖钻机系从中联租赁公司融资租赁而来。另外，旋挖钻机非机动车，不需要到车管所等部门上牌、登记。协议约定的两个月内过户并非是产权登记过户，而是承租人变更。所以，《旋挖钻机转让协议》转让的标的是旋挖钻机的承租权，而非所有权，协议性质为融资租赁合同的概括转移，本案的案由应为债权债务概括转移合同纠纷，原审法院将本案案由确定为融资租赁合同纠纷不当，本院予以纠正。
关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。吴鸿飞、戴渭明将《融资租赁合同》项下的权利义务一并转让给徐斌等人，协议签订前未经中联租赁公司同意。协议签订后，中联租赁公司对《旋挖钻机转让协议》也未追认。故该转让协议违反了《合同法》的上述规定，应认定无效。
关于争议焦点三，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。吴鸿飞、戴渭明在未经中联租赁公司同意的情况下，将合同权利义务转让给徐斌等人，明显存在过错。徐斌、张建平等人明知该旋挖钻机系从中联租赁公司融资租赁而来，主观上亦有过错。因旋挖钻机承租人变更为振华公司，徐斌等人无法返还该旋挖钻机，而且旋挖钻机转让后一直由徐斌等人使用，原审判决徐斌、张建平支付300000元损失款符合合同无效的处理原则及本案实际情况。张建平反诉请求返还多付的300000元转让款，与其为徐斌出具600000元借条提供担保及一审庭审中自认尚有300000元转让款未付自相矛盾，该主张不能成立。
综上，张建平的上诉主张均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，处理结果并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由上诉人张建平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑慧芳
代理审判员 祝伟荣
代理审判员 夏云伟
二〇一三年十月二十九日
书 记 员 李 华