重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝03民终611号
上诉人（原审原告）：重庆市中豪建筑劳务有限公司，住所地重庆市涪陵区义和镇兴义南路，组织机构代码79589635-6。
法定代表人：魏建红，该公司董事长。
委托诉讼代理人：余强,男,1992年11月15日出生,汉族,该公司职工,住重庆市长寿区。
被上诉人（原审被告）：禹云德，男，1966年9月15日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托诉讼代理人：杨建新，重庆新合律师事务所律师。
上诉人重庆市中豪建筑劳务有限公司（以下简称中豪建筑劳务公司）因与被上诉人禹云德工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2016)渝0102民初7288号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
中豪建筑劳务公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，并由禹云德承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决遗漏我公司要求确认双方当事人之间不存在劳动关系的诉讼请求,一审法院应在判决主文中写明这一诉讼请求的判决结果。2.余洪海已经向禹云德支付了住院期间的医疗费、护理费等共计5万元，且双方已经达成赔偿协议，我公司不应再重复赔偿。3.禹云德的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金计算错误，应当以重庆市2013年度职工月平均工资作为计发基数。
被上诉人禹云德辩称，我受伤后，与余洪海达成了赔偿协议，赔偿金额为7万元，但余洪海只支付了我1万元，其余款项未能按时支付。一审判决正确，没有遗漏中豪建筑劳务的诉讼请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
中豪建筑劳务向一审法院起诉请求：1.依法确认禹云德与中豪建筑劳务公司之间不存劳动关系；2.依法判令中豪建筑劳务公司无需向禹云德支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、医疗费、鉴定费、住院护理费、住院伙食补助费、交通费。3.本案诉讼费用由禹云德负担。
一审法院认定事实：2013年4月12日，中豪建筑劳务公司将其承建的涪陵区李渡红星国际广场二期工程A7号楼部分工程分包给没有建筑资质的余洪海。2014年6月4日，禹云德经人介绍到余洪海承包的涪陵区李渡红星国际广场二期工程A7号楼工地从事泥工工作。2014年6月8日，禹云德在该工地楼顶砌砖过程中，砖体突然倒塌致禹云德受伤。后禹云德被送到重庆市医药卫生学校附属医院住院3天后转入涪陵中心医院住院治疗25天，被诊断为：右尺桡骨骨折、右侧上颌骨骨折、右颧弓骨折。禹云德在涪陵中心医院用去医疗费46216.28元，并支付了劳动能力鉴定费400元。余洪海垫付了禹云德在重庆市医药卫生学校附属医院的医疗费用。经禹云德申请，2015年7月1日，重庆市涪陵区人力资源和社会保障局做出认定工伤决定书，认定禹云德所受的伤为工伤。中豪建筑劳务公司对此不服，向重庆市涪陵区人民政府申请行政复议，涪陵区人民政府于2015年11月13日作出维持重庆市涪陵区人力资源和社会保障局作出的认定禹云德为工伤的决定。2015年8月19日，重庆市涪陵区劳动能力鉴定委员会鉴定：禹云德为工伤九级。2016年1月，禹云德向重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求解除与中豪建筑劳务公司的劳动关系，并由中豪建筑劳务公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、住院伙食补助费、住院期间护理费、交通费和鉴定费共计223900.28元。同年4月20日，该仲裁委作出如下裁定：一、解除中豪建筑劳务公司与禹云德的劳动关系并终止工伤保险关系。二、中豪建筑劳务公司支付禹云德一次性伤残补助金38268元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、停工留薪期工资25512元、住院伙食补助费244元、住院期间护理费1400元、交通费200元和鉴定费400元，共计173834.28元。中豪建筑劳务公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，中豪建筑劳务公司将其承建工程的泥水工程分包给没有工程承包资质的余洪海承建，禹云德受余洪海的雇请在该工地上从事泥水工作中受伤，经有关部门依法鉴定为工伤，并被鉴定为伤残9级，且禹云德受伤时中豪建筑劳务公司没有为其参加工伤保险，中豪建筑劳务公司应当承担工伤保险赔偿责任，禹云德应当依法享受工伤保险待遇。禹云德应获得的工伤保险待遇项目为一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院期间的伙食补助费、鉴定费、交通费等。由于中豪建筑劳务公司没有为禹云德参加工伤保险，以上各项费用均应由中豪建筑劳务公司支付。禹云德受伤前的上一年度重庆市职工月平均工资为4252元，以此为基数计算禹云德的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资。禹云德的一次性伤残补助金为4252元×9个月=38268元。禹云德的停工留薪期为6个月，其停工留薪期工资为4252元×6个月=25512元。禹云德要求解除劳动关系的时间是2016年1月，禹云德的法定退休年龄为60岁，距法定退休年龄10年以上，因此，禹云德的一次性工伤医疗补助金应为4738元×4个月=18952元，一次性伤残就业补助金应为4738元×9个月=42642元。禹云德住院28天，中豪建筑劳务公司应当支付禹云德护理费50元×28天=1400元、住院伙食补助费为8元×28天=224元。禹云德的鉴定费400元亦应由中豪建筑劳务公司承担，一审法院酌定中豪建筑劳务公司承担交通费200元。禹云德没有提出充分证据证明其与中豪建筑劳务公司之间存在劳动关系，故对禹云德要求解除劳动关系的请求不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十七条和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，判决：中豪建筑劳务公司在判决发生法律效力后十日内支付禹云德医疗费46216.28元、一次性伤残补助金38268元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、停工留薪期工资25512元、住院伙食补助费224元、住院期间护理费1400元、交通费200元和鉴定费400元，共计173814.28元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由中豪建筑劳务公司负担。
二审中，禹云德为支持其辩称理由，向本院举示了《工伤赔偿协议书》复印件一份，拟证明禹云德与余洪海在其认定工伤前达成了赔偿协议，但支付了1万元后，该赔偿协议就未再履行。中豪建筑劳务公司质证后，对该证据的真实性无异议，认可余洪海向禹云德支付了1万元。
经审查，禹云德向本院举示的证据虽为复印件，但双方当事人对该证据的真实性均无异议，且认可该证据所反映的案件真实情况，本院对该证据予以采信。
本院二审查明：2014年9月26日，中豪建筑劳务公司的负责人余洪海（甲方）与禹云德（乙方）签订《工伤赔偿协议书》，双方达成如下赔偿协议：“乙方同意甲方一次性赔偿其伤残补助金、就业补助金、医疗补助金、护理费、营养费、后续医疗费及其他一切费用，共计70000元。上述赔偿金由甲方分三次支付完毕，第一次于2014年9月26日支付一万元，第二次于2014年农历12月30日前支付四万元，第三次于2015年6月30日前支付两万元。此后，乙方自愿放弃就此事向甲方主张工伤保险待遇及其他任何权利，即日起自愿解除与甲方的劳动合同关系，不得以任何理由就此事干扰甲方的正常生产和生活秩序。”余洪海按前述协议的约定向禹云德支付了1万元后，未再支付剩余款项。
本院认为，劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对组织或自然人招用的劳动者，有具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，中豪建筑劳务公司将其承建工程的泥工劳务承包给没有资质的自然人余洪海，禹云德被余洪海招用在建筑工地上从事泥工工作，禹云德与中豪建筑劳务公司虽不具有劳动关系，但中豪建筑劳务公司作为具备用工主体资格的用人单位，应对禹云德承担用工主体责任。由于本案系工伤保险待遇纠纷，而非确认劳动关系纠纷，一审判决对禹云德与中豪建筑劳务公司之间不存在劳动关系已经作出认定，并以此为由对禹云德要求解除劳动关系的请求未予支持，故不存在中豪建筑劳务公司所称的遗漏当事人诉讼请求的情形。
因中豪建筑劳务公司未为禹云德参加工伤保险，禹云德因工受伤后的工伤保险待遇，应由中豪建筑劳务公司支付。对于禹云德的各项工伤保险待遇：1.一次性伤残补助金38268元、停工留薪期工资25512元、交通费200元和鉴定费400元，中豪建筑劳务公司未提起上诉，本院予以确认。2.中豪建筑劳务公司对禹云德的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助的计发基数有异议，认为应当以重庆市2013年度职工月平均工资为计发基数。经查，禹云德于2014年6月8日因工受伤，停工留薪期6个月，于2014年12月8日届满；停工留薪期届满后，禹云德未再到中豪建筑劳务公司承包的建筑工地工作，应当认为双方之间拟制的劳动关系解除时间为2014年12月8日，故禹云德的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金应当以重庆市2013年度职工月平均工资为计发基数，中豪建筑劳务公司的该项上诉主张成立，本院予以支持。由此，禹云德的一次性伤残就业补助金为38268元（4252元×9个月），一次性工伤医疗补助金为17008元（4252元×4个月）。3.医疗费46216.28元、住院伙食补助费224元、住院期间护理费1400元，中豪建筑劳务公司主张余洪海已经就前述费用向禹云德支付了5万元，但禹云德予以否认，仅认可余洪海仅按照赔偿协议向其支付了1万元，且中豪建筑劳务公司也未能提供证据证明禹云德的医疗费等已由余洪海全额支付，故其主张不应赔偿的理由不能成立。以上，禹云德的各项工伤保险待遇共计167496.28元，扣除中豪建筑劳务公司的负责人余洪海已经支付的1万元，中豪建筑劳务公司还应向禹云德支付157496.28元。
综上，本案因禹云德在二审中提交的新证据，导致认定事实发生改变，故本院予以改判。依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条第一款、第三款、第三十七，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，判决如下：
一、撤销重庆市涪陵区人民法院(2016)渝0102民初7288号民事判决。
二、重庆市中豪建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付禹云德工伤保险待遇157496.28元。
三、驳回禹云德的其他诉讼请求。
一审案件受理费5元，由重庆市中豪建筑劳务有限公司负担；二审案件受理费10元，由禹云德负担。
本判决为终审判决。
审判长 余云中
审判员 简元华
审判员 张 艳
二〇一七年五月八日
书记员 洪 燕