广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤03刑终656号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：侯某某,男，1983年9月18日出生，汉族，小学文化。因涉嫌假冒注册商标罪,2016年12月8日被羁押，次日被刑事拘留，2017年1月12日被逮捕，现在押宝安看守所。
辩护人孙小龙，广东磐信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邹某某，男，1978年7月21日出生，汉族，初中文化。因涉嫌假冒注册商标罪,2016年12月8日被羁押，次日被刑事拘留，2017年1月12日被逮捕，现在押宝安看守所。
上诉人（原审被告人）何绍某，男，1982年8月7日出生，汉族，初中文化。因涉嫌假冒注册商标罪,2016年12月8日被羁押，次日被刑事拘留，2017年1月12日被逮捕，现在押宝安看守所。
原审被告人何金某，男，1983年2月27日出生，汉族，初中文化。因涉嫌假冒注册商标罪,2016年12月8日被羁押，次日被刑事拘留，深圳市人民检察院以无应当逮捕的社会危险性作出不批准逮捕决定，2017年1月12日被深圳市公安局决定取保候审。
原审被告人何某，男，1988年7月6日出生，汉族，初中文化。因涉嫌假冒注册商标罪,2016年12月8日被羁押，次日被刑事拘留，深圳市人民检察院以无应当逮捕的社会危险性作出不批准逮捕决定，2017年1月12日被深圳市公安局决定取保候审。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人侯某某、邹某某、何绍某、何金某、何某等犯假冒注册商标罪一案，于2017年11月1日作出（2017）粤0306刑初5636号刑事判决。宣判后，原审被告人侯某某、邹某某、何绍某提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人和原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
一审法院查明：权利人青岛海尔投资发展有限公司的第4534751号注册商标“Haier”、第4534786号注册商标“海尔”，核定使用商品为第11类，包括热水器，有效期限自2007年12月14日至2017年12月13日。
权利人美的集团股份有限公司的第12147946号注册商标“美的”，核定使用商品为第11类，包括电热水器，有效期限自2014年7月28日至2024年7月27日；第12147905号注册商标“Midea”，核定使用商品为第11类，包括电热水器，有效期限自2014年8月14日至2024年8月13日；第5478887号注册商标“美的Midea”，核定使用商品为第11类，包括热水器，有效期限自2009年6月14日至2019年6月13日。犯罪嫌疑人邹某（在逃）、简某某（在逃）自2016年8月份开始，在未经“Haier”（海尔）注册商标所有人青岛海尔投资发展有限公司和“Midea”（美的）注册商标所有人美的集团股份有限公司授权许可的情况下，在深圳市龙华区观澜街道沙博工业园12号无名工厂内组织工人组装生产假冒海尔和美的品牌电热水器对外销售。被告人侯某某、邹某某、何绍某、何金某、何某5人分别于2016年8月至10月到该无名工厂工作，根据老板邹某、简某某的组织安排，在该无名工厂的两个车间分别组装生产假冒海尔和美的品牌电热水器，每月大概组装生产假冒电热水器共计14000台左右，8月至12月期间先后共计组装生产假冒海尔、美的品牌电热水器约5万台。案发时，被告人侯某某、何绍某、何金某所在的车间进行假冒海尔品牌电热水器的加工，被告人邹某某、何某所在的车间进行假冒美的品牌电热水器的加工。
被告人侯某某与黎某（在逃）、龚某（在逃）系造假车间的主管，负责按照邹某（在逃）、简某某（在逃）的安排，组织工人在该加工厂组装生产假冒海尔、美的品牌电热水器，并负责接收“白机”，对假冒产品进行计件、点数；五被告人均有进行刷标、贴标、打包、组装遥控器等工作,被告人邹某某还有协助龚某统计数量、对账，被告人何绍某还管理配件房和仓库。
2016年12月8日，深圳市公安局联合深圳市市场稽查局对上址的无名无牌照工厂进行检查，现场查获组装生产的假冒海尔品牌电热水器2938台、假冒美的品牌电热水器217台以及大批包装箱、标签、说明书、印刷模板、印章等制假材料。经权利人认定，现场查获的2938台海尔电热水器、217台美的电热水器全部为假冒热水器。经深圳市价格认证中心出具的价格认定结论书，涉案被侵权产品海尔电热水器的市场中间价为人民币2886362元，美的电热水器的市场中间价为人民币212111元。
认定上述事实的证据有：1.物证：假冒电热水器产品；2.书证：被告人侯某某、邹某某、何绍某、何金某、何某的身份信息、抓获经过、注册商标权利人资料、厂房租赁合同等；3.证人证言：证人龙亚文的证言；4.被告人的供述与辩解：被告人被告人侯某某、邹某某、何绍某、何金某、何某的供述与辩解；5.鉴定意见；6.辨认等笔录。
上述证据来源合法，一审法院均予采信。
一审法院认为，被告人侯某某、邹某某、何绍某、何金某、何某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，已构成假冒注册商标罪，公诉机关指控罪名成立。
关于非法经营数额，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，若侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案证据没有涉案假冒电热水器的标价，也无法查清实际销售价，故公诉机关根据市场中间价格计算查获假冒产品的非法经营数额，符合上述司法解释，即本案的非法经营数额为3098473元，其中，涉及海尔电热水器为人民币2886362元，涉及美的电热水器为人民币212111元。
在共同犯罪中，被告人侯某某根据老板邹某（在逃）、简某某（在逃）的安排，接收“白机”，对假冒产品进行计件、点数，组织、安排其他工人进行生产，且被告人何绍某、何金某、邹某某、何某均指认被告人侯某某系主管，故被告人侯某某在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯；被告人邹某某、何绍某、何金某、何某根据老板及主管的指示，进行刷标、贴标、打包、组装遥控器等工作,应认定为从犯，被告人邹某某还有协助龚某统计数量、对账，被告人何绍某还管理配件房和仓库，该行为均为受老板及主管指派，不影响其在共同犯罪中的辅助作用，但应根据被告人邹某某、何绍某犯罪行为在量刑中与被告人何金某、何某有所区别。
五被告人认罪态度好，一审法院予以从轻处罚。鉴于被告人何金某、何某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，一审法院决定对被告人何金某、何某宣告缓刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人侯某某判处有期徒刑三年零六个月（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月8日至2020年6月7日止），并处罚金人民币一百四十四万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳；被告人邹某某判处有期徒刑二年（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月8日至2018年12月7日止），并处罚金人民币十万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳；被告人何绍某判处有期徒刑二年（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月8日至2018年12月7日止），并处罚金人民币七十二万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳；被告人何金某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币三十六万元（罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）;被告人何某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币六万元（罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。二、所缴获的侵权产品予以没收，并由扣押机关依法处理。
宣判后，原审被告人侯某某、邹某某、何绍某向本院提起上诉，请求依法减轻处罚。
上诉人侯某某上诉理由如下：1、其在本案中不是主犯，更不是主管，从来没有对何绍某、何金某、邹某某、何某指派过工作，且本人与其四人的工作和劳动报酬是一样的。负责的工作与邹某某相同，从未有过组织领导生产经营事实，只是负责搬运和清点买来的“白机”数量及打包工作。2、涉案金额300多万本人不应全部计算为其非法经营数额。3、公诉机关认定假冒海尔品牌电热水器2938台，假冒的美的品牌电热水器217台并不是全部在其工作的车间中查获的，其工作的车间里从来没有组装生产过美的牌电热水器。4、其参与加工生产的热水器大部分不存在质量问题，且尚未售出，对社会危害性较小。
侯某某的辩护人意见为：一、一审法院依据现有证据认定上诉人侯某某为主犯与法相悖。理由在于：1、同案犯即上诉人邹某某在庭审笔录推翻了在侦查机关的供述称被告人之间具有层级划分的说法。2、侯某某不掌管仓库钥匙且工资与其他被告人相同，未因其“管理职权”多获取报酬。案件主从犯的认定要从全案进行比较而不是被抓获的人之间的比较。二、侯某某存在酌定量刑情节。
上诉人邹某某的理由如下：1、从公安机关审讯到审判阶段一直如实供述案情，认罪悔罪。2、其系初犯，未意识到问题严重性，只为一份劳动报酬，一时误入歧途，未因犯罪而有其他额外收入。3、所生产的产品尚未售出，未流入市场，对社会危害小，未损害原厂家利益。
上诉人何绍某的理由如下：1、判处的罚金过高，实际上侯某某、何绍某、何金某只生产了海尔电热水器的一部分，而邹某某与何某他们车间同时生产海尔与美的两个品牌的电热水器。公安机关在抓获现场缴获我们生产的海尔电热水器七百至八百台左右，其余的均在邹某某、何某他们车间所获。2、上诉人并非组织者，也非管理者，只是受主管指派管理配件仓库，但从未管理过成品仓库。
经审理查明，一审法院依据经过庭审质证的书证、物证、证人证言、鉴定结论、及辨认笔录、被告人的供述与辩解等证据，认定上诉人侯某某、邹某某、何绍某以及原审被告人何金某、何某犯假冒注册商标罪行为的证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人侯某某、邹某某、何绍某以及原审被告人何金某、何某无视国法，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒“Haier”和“Midea”（美的）两种注册商标，非法经营数额达人民币3098473元，属于情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。在共同犯罪中，上诉人侯某某起主要作用，应认定为主犯，应当按照其参与的全部犯罪予以处罚。上诉人邹某某、何绍某以及原审被告人何金某、何某认定为从犯，应当对其减轻处罚。
关于上诉人的上诉理由以及辩护人的辩护意见，本院评判如下：
一、关于上诉人侯某某是否应当认定为主犯。
侯某某在侦查机关讯问笔录中明确供述“老板”大部分情况派活给他，由侯某某组织其他人工作。根据老板邹某（在逃）、简某某（在逃）的安排，接收“白机”，对假冒产品进行计件、点数，组织、安排其他工人进行生产，且上诉人何绍某、邹某某及原审被告人何金某、何某均指认侯某某系主管，组织工人组装生产。何绍某明确供述一车间钥匙由侯某某提供并述侯某某、黎某（在逃）、龚某（在逃）是工厂主管，邹某（在逃）和简某某（在逃）将工厂具体事务交侯某某、黎某（在逃）和龚某（在逃）主管。何绍某的供述与邹某某供述工厂分层级管理能够相互印证，邹某某在一审庭审中仍然承认侯某某负责上传下达简某某和邹某的指令。综上，侯某某组织其他人员生产侵权产品，并负责日常管理，在共同犯罪中起主要作用。一审法院认定其为主犯并无不当。
二、上诉人及原审被告人是否应当区分非法经营数额。
在共同犯罪中，上诉人及原审被告人统一由邹某（在逃）和简某某（在逃）安排工作，组装假冒注册商标的电热水器，且上诉人、原审被告人都明知两个车间均实施了组装假冒涉案注册商标电热水器，因此上诉人及原审被告人有着共同的犯罪故意，构成共同犯罪，仅仅是分工不同，应当根据全部涉案产品的非法经营数额认定其刑事责任。
三、对于上诉人的量刑是否适当。
一审法院依据案件事实认定侯某某为主犯，其他上诉人以及原审被告人为从犯，根据其在共同犯罪中各自作用进行量刑。虽然何绍某、邹某某为从犯，何绍某受老板及主管指派从事包括管理配件房和仓库的行为，邹某某还有协助龚某（在逃）统计数量、对账，一审法院应根据被告人邹某某、何绍某犯罪行为在量刑中与被告人何金某、何某有所区别。一审法院已经综合考虑上诉人犯罪的事实、性质、情节等因素对上诉人在法定量刑幅度内分别进行量刑，且具体刑罚符合罪刑相适应原则，在无其他法定减轻处罚情节的情况下，上诉人再次要求从轻处罚、适用缓刑的上诉意见，据理不足，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋 筱 熙
审判员 王 媛 媛
审判员 兰 诗 文
二〇一八年五月四日
本件与原本核对无异
书记员 彭茗慧(兼)