天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民一终字第0198号
上诉人（原审被告、原告）天津市塘美斯特阀门制造有限公司。
法定代表人孙长瑞，总经理。
委托代理人陈涛，天津勤达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）李少学。
委托代理人王基坤，天津凌宇律师事务所律师。
上诉人天津市塘美斯特阀门制造有限公司（以下简称塘美斯特）因劳动争议纠纷一案，不服天津市津南区人民法院于2014年9月18日受理，2014年12月18日作出的（2014）南民二初字第1338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人塘美斯特的委托代理人陈涛，被上诉人李少学的委托代理人王基坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年3月，李少学到塘美斯特处工作。李少学称，2012年4月底的一天中午因与他人饮酒，被塘美斯特开除。塘美斯特否认开除，主张系李少学离职。期间，双方未签订书面劳动合同，亦未办理解除劳动关系的手续。2013年2月20日李少学再次到塘美斯特处工作，双方未签订书面劳动合同。庭审中，李少学称双方口头约定周六日不休息月工资4000元，上一天给一天钱，一天130余元。塘美斯特称双方口头约定月基本工资2900元，周六日加班，每日支付加班费130余元。2013年6月李少学因手受伤，住院治疗后一直在家休息。李少学称系工作中碰了手，塘美斯特否认因工受伤。2014年1月李少学恢复上班。2014年4月17日塘美斯特单位停电一天，其通知李少学及同班组的2人休假一天。2014年4月18日李少学等三人到单位上班时，与塘美斯特的领导沟通2014年4月17日休假事宜，双方在言语上产生争执。李少学等三人于当日收拾自己的东西离开了塘美斯特。庭审中，李少学称是塘美斯特口头通知让其回家歇着去，塘美斯特否认。2014年5月8日李少学以塘美斯特未与其签订书面劳动合同、未支付2014年2月至4月工资、未支付加班费及解除劳动合同经济补偿金为由申请仲裁，要求被申请人塘美斯特支付未签订书面劳动合同二倍工资13066.91元、延时加班费891元、公休日加班费2933.26元、2014年2月至4月工资9988.53元、解除劳动合同经济补偿金12000元。天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会作出津滨劳仲字（2014）第30317号仲裁裁决书，裁决塘美斯特给付李少学二倍工资13066.91元、工资9988.53元、加班工资2933.26元，合计25988.7元；塘美斯特的其他请求不予支持。李少学、塘美斯特对该仲裁裁决书均不服，向原审法院提起诉讼。
2014年8月21日塘美斯特向李少学寄发了解除劳动关系的通知，以李少学罢工导致旷工已超过公司规定期限为由解除劳动关系。
李少学从2013年2月至2014年1月工资分别为714元、4000元、3867元、3355元、1467元、0元、0元、0元、0元、0元、0元、1484元。李少学在2014年2月出勤10天、3月份出勤30天、4月份出勤17天，塘美斯特未发放工资。庭审中，塘美斯特主张李少学2月至4月的工资分别为1429元、3871元、2267元，并称因李少学旷工，设备无人修复，生产停滞，造成公司赔付客户延迟交货的赔偿金及高价聘请维修人员的损失。李少学主张除每年过年休假外，其余节假日不休。
另，天津市最低月工资标准：2013年4月至2014年3月为1500元；2014年4月为1680元。
李少学诉讼请求：判令塘美斯特支付未签订书面劳动合同的二倍工资48000元、2014年2-4月工资9988.53元、延时加班费6414.21元、休息日加班费21333元、法定节假日加班费9931元、解除劳动合同经济补偿金6000元，共计101666.74元。
塘美斯特诉讼请求：判令不向李少学支付未签订书面劳动合同的二倍工资、加班费、解除劳动合同经济补偿金，扣除经济损失后支付剩余工资。
原审法院认为，劳动者的合法权利受法律保护。侵犯劳动者合法权益的，用人单位应承担相应的责任。针对本案争议焦点分析如下：
一、未签订书面劳动合同的二倍工资问题。
1、关于原、被告建立劳动关系的时间。塘美斯特主张双方从2010年3月建立劳动关系，但其亦认可李少学于2010年4月份离职，因此对塘美斯特主张的该项事实不予确认，对李少学主张从2013年2月建立劳动关系的事实予以确认。
2、未签订书面劳动合同的二倍工资。根据我国劳动合同法规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案，李少学从2013年2月20日到塘美斯特处工作，塘美斯特未与其签订劳动合同，故应按上述规定支付未签订劳动合同的二倍工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的一年时效期间，应从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因用人单位未依法签订书面劳动合同处于一个持续状态，故仲裁时效应从用人单位应当订立劳动合同最后期限之日起第十一个月的最后一日起算。塘美斯特与李少学应当签订劳动合同的最后一日为2013年3月19日，第十一个月的最后一日为2014年2月19日，故李少学申请劳动仲裁的仲裁时效截止日为2015年2月19日。李少学于2014年5月申请仲裁，显然没有超过法定一年的仲裁时效，因此对塘美斯特关于未签订劳动合同二倍工资已超仲裁时效的主张不予支持。李少学要求塘美斯特支付未签订劳动合同的二倍工资差额的请求，予以支持。根据李少学的工资数额，塘美斯特应支付李少学2013年3月20日至2014年2月19日未签订劳动合同的二倍工资差额为12459元。
二、2014年2、3、4月工资。
根据《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因塘美斯特未提供工资表，故应承担举证不能的责任。
根据双方庭审陈述可以确认以下事实：双方口头约定，月工资4000元，周六日不休息，日工资133.33元，上一天付一天工资。该约定，除加班费低于天津市最低工资标准以外，符合法律规定，予以支持。
根据李少学的出勤，按照双方工资支付的约定，2月份工资应为1333.30元（10天×133.33元）、3月份工资应为4000元（30天×133.33元）、4月份工资应为2266.61元（17天×133.33元），因塘美斯特主张2月工资为1429元、4月工资为2267元，故确认李少学2-4月的工资分别为1429元、4000元、2267元，合计7696元。
塘美斯特要求扣除李少学造成的损失后再发放上述工资的主张，无法律依据，且塘美斯特对该损失未提交证据证实，故不予支持。
三、关于加班费。
1、延时加班费。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。李少学主张每日延时加班半小时，但就该加班事实未提供证据证实，也没有提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，因此对李少学主张延时加班费的请求不予支持。
2、节假日、休息日加班费。
因塘美斯特未提供考勤，李少学亦未能提供证据证明加班情况，故根据李少学的工资，确定李少学出勤及加班。
①关于李少学主张的2013年2月至2013年3月休息日、节假日加班费。李少学2012年2月的工资为714元，按照日工资133.33元计算，李少学出勤5天，不存在加班。3月份工资为4000元，法定休息日为10天，最低工资标准的休息日加班工资为120.46元（1310元÷21.75×200%）。双方约定的日加班工资133.33元高于该数额，故对李少学要求补发该期间休息日加班费的请求，不予支持。
②关于李少学主张的2013年4月至2013年5月休息日、节假日加班费。李少学在该期间的工资总额为7222元，按照日工资133.33元计算，李少学出勤54天。因该期间法定休息日为16天、法定节假日为2天、工作日为43天。李少学在工作日以外出勤11天，因李少学自称春节3天节假日已休，其他节假日未休，故确定李少学法定节假日2天未休、休息日9天未休。从2013年4月至2014年3月，最低工资标准的休息日加班工资为137.93元（1500元÷21.75×200%）、法定节假日加班工资为206.90元（1500元÷21.75×300%）。双方约定的日加班工资133.33元低于该数额，应当予以补足。故塘美斯特应当补发李少学法定节假日加班费差额147.14元（206.90元×2天-133.33元×2天），休息日加班费差额41.4元（137.93元×9天-133.33元×9天），小计188.54元。
③关于2014年1月至2014年3月休息日、节假日加班费。李少学在该期间的工资总额为6913元，按照日工资133.33元计算，李少学出勤51天。因该期间法定休息日为26天、法定节假日为4天、工作日为60天。不能证明李少学在该期间存在加班情形。故对李少学主张该期间休息日、节假日加班费的请求，不予支持。
④关于2014年4月1日至2014年4月17日休息日、节假日加班费。出勤17天，其中休息日4天、节假日1天。最低工资标准的休息日加班工资为154.48元（1680元÷21.75×200%）、法定节假日加班工资为231.72元（1680元÷21.75×300%）。双方约定的日加班工资133.33元低于该数额，应当予以补足。故塘美斯特应当补发李少学休息日加班费差额84.6元（154.48元×4天-133.33元×4天），法定节假日加班费差额98.39元（231.72元×1天-133.33元×1天），小计182.99元。
以上加班费差额合计为371.53元。
四、经济补偿金。
李少学主张在2014年4月18日塘美斯特口头将其辞退，后在仲裁裁决之后又书面辞退，属于用人单位单方解除劳动合同，故应当支付经济补偿金。而塘美斯特否认口头辞退李少学，李少学对其主张未提供证据予以证实，故对李少学主张口头辞退的事实不予确认。李少学于2014年4月18日收拾自己的东西离开公司，即已表明不在公司继续工作，之后又未再到公司工作，并在申请仲裁时即主张双方已解除劳动合同，故应认定系李少学解除了双方的劳动合同。李少学系因与塘美斯特发生争执而离开塘美斯特，故对其要求经济补偿金的请求，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十一条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、天津市塘美斯特阀门制造有限公司于本判决书生效之日起七日内给付李少学2013年3月20日至2014年2月19日未签订劳动合同的二倍工资差额12459元、2014年2、3、4月工资7696元、加班费差额371.53元，合计20526.53元。二、驳回李少学、天津市塘美斯特阀门制造有限公司其他诉讼请求。如天津市塘美斯特阀门制造有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由李少学、天津市塘美斯特阀门制造有限公司各负担5元。
上诉人塘美斯特上诉请求，撤销原审判决第一项中给付李少学未签订劳动合同的二倍工资差额12459元，改判驳回李少学该项诉讼请求。主要理由：原审判决认定事实不清，李少学该项主张已经超过仲裁时效，故李少学的该项诉讼请求不应得到支持。
被上诉人李少学辩称，原审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。因用人单位未依法签订书面劳动合同处于一个持续状态，故仲裁时效应从用人单位应当订立书面劳动合同最后期限之日起第十一个月的最后一日起算。本案中，李少学于2012年3月到塘美斯特处工作，至2012年4月离开。2012年5月至2013年2月20日期间，塘美斯特未支付李少学劳动报酬，李少学亦未接受塘美斯特的管理及向塘美斯特提供劳动，应认定该期间双方不存在劳动关系。2013年2月20日，李少学再次到塘美斯特工作，双方重新建立了劳动关系，塘美斯特未与李少学签订书面劳动合同，李少学要求支付未签订劳动合同二倍工资的仲裁时效起算日为第十一个月的最后一日2014年2月19日，李少学于2014年5月8日申请仲裁，未超过法律规定的一年的仲裁时效期间，原审判决塘美斯特给付李少学未签订书面劳动合同二倍工资差额是正确的，本院应予维持，塘美斯特不同意支付该工资差额的上诉请求依据不足，本院不予支持。另，双方对原审判决的其他判决内容无异议，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人天津市塘美斯特阀门制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘海东
审判员 王广利
审判员 吴文琦
二〇一五年三月十七日
书记员 王玉晓
速录员 刘玉姣