黑龙江省穆棱市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑1085民初1357号
原告（反诉被告）：谭秋菊，女，1972年8月13日出生，汉族，住穆棱市。
委托诉讼代理人：赵周永，穆棱市司法局兴源法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）：穆棱市兴源镇中心木器厂，住所地穆棱市。
负责人：李忠，男，1968年12月31日出生，汉族，住穆棱市。
委托诉讼代理人：付德玖，穆棱市司法局穆棱法律服务所法律工作者。
原告谭秋菊与被告穆棱市兴源镇中心木器厂工伤保险待遇纠纷一案，本院于2016年10月31日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告谭秋菊与其委托诉讼代理人赵周永，被告穆棱市兴源镇中心木器厂的负责李忠与委托诉讼代理人付德玖及证人孙庆忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谭秋菊向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即给付护理费、误工费、住院伙食补助费、被扶养人生活费、后续治疗费、精神损害抚慰金等各项赔偿费用，暂按150000元计算，伤残鉴定后按鉴定结论据实计算赔偿金额；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年12月31日，谭秋菊在兴源镇中心木器厂工作期间意外受伤，造成身体头部、眼睛、肩部等多处损伤、骨折，中心木器厂经营者李忠安排谭秋菊到牡丹江和哈尔滨医科大学附属第二医院进行治疗，并支付了全部费用。现谭秋菊伤情尚未痊愈，请求法院依法判令兴源镇中心木器厂立即给付赔偿金。
被告穆棱市兴源镇中心木器厂答辩并反诉称：一、被告不存在侵权行为，且与原告谭秋菊不存在劳动关系、雇佣关系。而被告与装板承包人薛林华、谭秋菊是承揽关系，致人损害定作人即被告依法不承担责任。薛林华与谭秋菊均为承揽合同实施人，是合伙关系，其合伙人之间的合同履行损害即谭秋菊的损害与被告不存在法律意义上的赔偿关系。由此可见，谭秋菊的主张无事实与法律依据，应当驳回其诉讼请求。本案的事实是：被告欲售板材车板交货，将装板事项承包给承揽人薛林华，即约定：装一车板材，每立方米13元，装车后当即按装板材量给付装车费。与薛林华约定后，由薛林华授意下其与其亲属找的装车人李刚、宿艳艳、孙庆忠、宁颖韬及其亲属等人。2015年12月31日，由于谭秋菊没有注意安全（存在全部重大过错），不小心在装板的车上掉下，左眼受伤。李忠立即开车将谭秋菊送往牡丹江后，又到哈尔滨进行治疗，治愈后出院，李忠代为支付医疗费等费用共计52106元。通过以上事实可以看出被告与装板承包人薛林华、谭秋菊是承揽关系，致人损害被告依法不承揽赔偿责任。其事实理由与法律依据是：（一）从法律概念上看，雇佣是指根据当事人约定，雇员于一定或不定的期限内，根据雇主授权或指示从事一定范围内的生产经营或其它劳务活动，雇主给付报酬的契约。承揽是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作并交付工作成果，定作人接受该成果并给付一定报酬的合同。（二）从雇佣关系与承揽关系的主要区别看，其有如下五点：1.给付劳务性质不同。在雇佣关系中，雇员仅为一定的目的而劳动，侧重劳务给付的过程；承揽关系则是以承揽人劳务的结果即工作成果所有权之转移为合同主要内容，侧重劳务给付的结果，即承揽人向定作人提供的是劳动成果。2.劳动过程中的主体身份不同。承揽合同关系中承揽人与定作人双方地位平等，承揽人的工作过程不受定作人的监督、指挥和管理；雇佣关系中雇员与雇主之间存在着一定的人身依附关系，雇主对雇员有选任、指导、监督、指挥、管理的义务和权利，双方存在控制、支配和从属的关系。3.劳务的独立性不同。雇佣合同中，雇员的劳动系一种“从属性劳动”，包括经济上和人格上的从属性，雇员对于工作如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇员的工作；承揽人的劳动系“独立劳动”，定作人与承揽人自始至终地位平等，承揽人对工作如何安排完全有自主决定权。4.报酬的给付不同。一般而言，雇佣关系中雇员的工资系计时工资，承揽人的报酬系计件报酬；雇佣关系以一定期间之存续为原则，承揽关系则以一次性给付为准。5.合同义务可否转移不同。在雇佣关系中，雇员不能将自己应负的劳动义务转移给他人承担，必须亲自履行雇佣合同；承揽关系中，如无特殊约定，承揽人可以将承揽的工作部分交给第三人完成，也可以与人合伙完成工作，还可以雇佣他人完成工作。（三）结合本案事实看，在本案中：1.被告对谭秋菊没有选任、管理、指挥的义务和权利，承揽人薛林华和谭秋菊愿意来就来，不愿意来就不来，是自主决定，并不受被告的控制和指挥。本案的装车人都是薛林华找的。在板材装车过程中，也是由薛林华找的人，自行安排，自行管理。2.被告与薛林华、谭秋菊等人发生装车业务关系，侧重的是他们劳动的结果，即装在车上一方板材给一方钱。至于装车的过程，被告在所不问。3.在被告与谭秋菊等人的关系中，双方始终是平等关系，在装车过程中，被告没有干预他们的工作。不管是经济上还是人格上，谭秋菊等人均不依附于被告。4.在给付报酬时被告计件制、一次性给付，完全按照装在车上一方板材给13元钱，及时给付报酬564.7元；且其承揽的装板量为一车板材，而非长期不间断地用工。5.装板材的承揽义务可以转移。被告承包给薛林华后，其本人还有其亲属找来装板的人员均自主选用且不完全相同。而且只要完成装板材任务，薛林华即使委托他人来完成，被告也没有过问。由此可见，谭秋菊是承揽业务工作实施者之一，薛林华、谭秋菊等装车人之间系承揽合伙关系。综上，被告与谭秋菊之间板材装车义务的关系完全符合承揽关系的法律特征，所以双方之间是承揽关系。（四）从承揽关系中损害赔偿责任承担的法律规定上看，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”这里实际明确了定作人对承揽人在完成工作过程中造成自身损害的赔偿责任适用过错责任原则，即定作人除对定作、指示或者选任有过失的以外，都不承担赔偿责任。然本案，被告不存在选装车人员过失行为，而本案装车人是承揽人薛林华选用，所以被告不存在法律意义上的赔偿义务。谭秋菊的主张无事实与法律依据，应予驳回。二、反诉请求：1.反诉被告谭秋菊应当立即返还反诉原告李忠代为给付的医疗费等费用52106元；2.反诉费由反诉被告谭秋菊承担。反诉事实和理由：谭秋菊受伤后，李忠本着以人为本的原则，积极抢救并代为给付医疗费等费用52106元。由于李忠对谭秋菊的健康权损害无赔偿责任，谭秋菊没有合法依据取得上述费用，其行为属于不当得利，根据《民法通则》第九十二条规定，谭秋菊依法应返还李忠。
原告谭秋菊针对反诉辩称：被告穆棱市兴源镇中心木器厂的答辩理由及反诉依据均不成立。如果本庭依法受理被告的反诉，原告请求15天的举证期。
原告谭秋菊为支持其诉讼主张，向法庭举证如下：
哈尔滨医科大学附属第二医院住院病案一份，用以证明原告谭秋菊在被告处工作受伤后，在该院治疗的过程。并用于在原告申请伤情鉴定时作为认定伤残程度的医学依据。被告穆棱市兴源镇中心木器厂对此份证据没有异议。本院认为，被告穆棱市兴源镇中心木器厂对这份证据没有异议，予以采信。
被告穆棱市兴源镇中心木器厂为支持其诉讼主张，向法庭举证如下：
1.孙庆忠、李刚、宁颖韬的书面证言各一份，用以证实：（1）被告与薛林华之间系承揽合同关系；（2）被告与原告谭秋菊之间不存在劳动关系和雇佣关系；3.原告谭秋菊在装车过程中存在重大完全过错；4.原告谭秋菊在工作当中与其他装车人存在合伙关系。上述三份证言均由证人本人书写。原告谭秋菊辩称，因为出具证言的证言人只有孙庆忠到庭接受质证，所以原告仅对孙庆忠的证言发表质证意见，其他两份证言不予质证。对孙庆忠证言表述的内容，其不能证实被告所要达到的举证目的，而恰恰能证实孙庆忠等多人受被告方雇佣，共同完成劳动任务的事实。本院认为，证人孙庆忠到庭作证，并承认其出具了这份书面证言，予以采信。
2.证人孙庆忠到庭作证。
孙庆忠陈述：2015年12月31日，朱国香给孙庆忠打电话，说到穆棱市兴源镇中心木器厂装车，装杨木板。孙庆忠去了之后，看到谭秋菊、李刚、宁颖韬、宿艳艳、关凤云。等了一会，来车我们就装车了。装了一个小时左右，谭秋菊自己不小心就掉下去了。之后李忠将谭秋菊送到医院，之后的事孙庆忠就不知道了。装车当天是朱国香找孙庆忠去干的活。谭秋菊掉下车的时候，当时头一排装完了，第二排装了一半，脚踩着第三排装第二排。装完车之后，装车费是李刚和宁颖韬给孙庆忠送家里去的。装车时李忠没有指挥孙庆忠装车。早晨6点左右去的，九点开始装，装了一个小时左右谭秋菊从车上掉下来的。十一点半回家吃饭，下午一点开始装车，装到下午两三点钟。谭秋菊受伤之后，李刚又找的李英国和一个人叫“二徐子”的，具体名字不知道。这两个人的装车钱也是李刚和宁颖韬送去的。装车之前李忠在那检尺，开始装车孙庆忠就上车了，没有人指挥装车。底下装的长板，上面装短板的时候谭秋菊才掉下来的。孙庆忠没看见当时甩不好的板。孙庆忠在车上装车，没注意有没有人看着装车。谭秋菊从车上掉下来的时候，李忠是从屋里出来的。有一个绥芬河的人在检尺，他是来买板子的。孙庆忠去的时候就这一辆车，不知道原计划是要装几车板子。原告谭秋菊认为，证人孙庆忠证实的过程是被告方雇佣谭秋菊、孙庆忠等人在被告家装板劳动的过程。不能证实被告的举证目的。证人陈述中也没有提及被告主张的承揽人薛林华，所以被告主张承包给承揽人薛林华与事实不符。被告兴源镇中心木器厂对孙庆忠的证言没有异议。本院认为，原告谭秋菊对证人孙庆忠的证言内容的真实性未提出异议，且被告兴源镇中心木器厂没有异议，予以采信。
3.住院费用清单一份、POS签购单4张、票据2张、收条1张，用以证明被告为原告谭秋菊治疗受伤疾病，代为她支付医疗费用合计52106元。原告谭秋菊对证据的真实性予以确认，这些费用是被告为原告谭秋菊治伤支付的。但数额应是48942.15元。具体金额以最后结算为准。本院认为，原告谭秋菊对这组证据的真实性没有异议，予以采信。
根据当事人举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案的事实如下：
2015年12月31日，朱国香给孙庆忠打电话，说到穆棱市兴源镇中心木器厂装车，装杨木板。早晨6点左右孙庆忠去中心木器厂，看到谭秋菊、李刚、宁颖韬、宿艳艳、关凤云。等了一会儿车来了，九点开始装车，装了一个小时左右，谭秋菊不小心就掉下去了。之后，李忠将谭秋菊送到医院。谭秋菊受伤之后，李刚又找来李英国和二徐子两个人装车。装车之前李忠在那检尺，开始装车孙庆忠就上车了，没有人指挥装车。底下装的长板，上面装短板的时候谭秋菊才掉下来的。孙庆忠没看见当时有人让谭秋菊甩不好的板。孙庆忠在车上装车，没注意有没有人看着装车。谭秋菊从车上掉下来的时候，李忠是从屋里出来的。有一个绥芬河的人在检尺，他是来买板子的。十一点半回家吃饭，下午一点开始装车，装到下午两三点钟。孙庆忠的装车钱是李刚和宁颖韬给送到家里去的，李英国和二徐子的装车钱也是李刚和宁颖韬给送去的。
原告谭秋菊在哈尔滨医科大学附属第二医院住院治疗19天，李忠为谭秋菊垫付治疗费43942.15元，并给付谭秋菊现金5000元（朱国贤代收），共计48942.15元。
本院认为：原告谭秋菊未证实其与被告穆棱市兴源镇中心木器厂之间存在雇佣关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”第一款与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”和第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外；（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”第（一）项的规定，本院对谭秋菊以双方存在雇佣关系为由要求该木器厂对其在该木器厂工作期间受伤承担民事赔偿责任的诉讼请求不予支持。
被告穆棱市兴源镇中心木器厂主张其与薛林华之间存在承揽关系，但其申请出庭作证的证人孙庆忠却证实是朱国香当天找他去该木器厂装车的，孙庆忠的证言中根本未提及薛林华其人。即使根据李刚、宁颖韬的书面证言，也不能认定该木器厂与薛林华之间存在承揽关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（一）项的规定，本院对穆棱市兴源镇中心木器厂的上述诉讼主张不予支持。但原告谭秋菊未证实其收取穆棱市兴源镇中心木器厂垫付的医疗费用及现金共计48942.15元有何理由，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”的规定，本院对穆棱市兴源镇中心木器厂要求谭秋菊返还其垫付的费用48942.15元的反诉请求予以支持。穆棱市兴源镇中心木器厂在法庭调查终结之后才将其反诉请求的诉讼标的数额由52106元变更至48942.15元，故反诉费仍应按照变更之前的诉讼标的数额确定。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条和《中华人民共和国民法通则》第九十二条与《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（一）项的规定，判决如下：
一、驳回原告谭秋菊的诉讼请求；
二、原告谭秋菊于本判决生效之日起一个月之内返还被告穆棱市兴源镇中心木器厂48942.15元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3300元，减半收取1650元，由原告谭秋菊负担。
反诉费551元，由原告谭秋菊负担511元，由被告穆棱市兴源中心木器厂负担40元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。
审判员 许宗磊
二〇一六年十一月二十一日
书记员 曹栋良