安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）皖03刑终285号
原公诉机关安徽省怀远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，于安徽省蚌埠市，驾驶员。1991年2月因犯盗窃罪被蚌埠市西市区人民法院判处有期徒刑二年。2016年1月8日因涉嫌犯故意伤害罪被怀远县公安局刑事拘留（在逃），当月19日被南昌铁路公安机关抓获并羁押于南昌铁路公安处南昌看守所，当月29日被怀远县公安局执行刑事拘留，同年2月5日被怀远县人民检察院批准逮捕，次日由怀远县公安局执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。
辩护人兼附带民事诉讼委托代理人詹峰，安徽径桥律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人房某，于安徽省怀远县，居民。
怀远县人民法院审理怀远县人民检察院指控原审被告人张某犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人房某提起附带民事诉讼一案，于2016年6月28日作出（2016）皖0321刑初227号刑事判决。宣判后，原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员单学利出庭履行职务。上诉人张某到庭参加诉讼。审理过程中，原审附带民事诉讼原告人房某以已与上诉人亲属达成和解协议为由，申请撤回附带民事起诉，本院依法予以准许。本案现已审理终结。
原判认定：2015年8月1日5时许，怀远县城关镇居民房某乘坐被告人张某的出租车（“皖C×××××”号），二人因乘车发生纠纷，当出租车行至怀远县新城区遇春路（一桥北红绿灯南100米处）时，二人下车在路边发生互殴，互殴中张某拳击房某右眼部，致房某右眼受伤。经怀远县公安局刑事科学技术室、蚌埠市公安司法鉴定中心先后鉴定，房某右眼的损伤为轻伤一级。
另查明：房某因伤于2015年8月1日至9月22日在怀远县第二人民医院住院治疗52天，花去医药费10653.39元（10277.39元+376元），期间在蚌埠医学院第一附属医院、蚌埠市第一人民医院花去医药费计2402.04元（1263元+10元+1119.04元+10元），共计花去医药费13055.43元。2015年9月22日怀远县第二人民医院（医务科）出院医嘱建议房某康复治疗并休息三个月。
再查明：附带民事诉讼原告人房某系城镇居民。2015年度，安徽省城镇非私营单位就业人员年平均工资55139元，即误工费每日151.07元；居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资41690元，即护理费每日114.22元；住院伙食补助费、营养费每日各30元。
原判认为：被告人张某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关的指控成立。附带民事诉讼原告人房某要求追究被告人张某刑事责任的请求，予以支持。
辩护人兼附带民事诉讼委托代理人提出被害人在纠纷起因上存在重大过错，经查，本案系被告人张某与被害人房某因乘车发生纠纷引发，继而二人互殴，期间，被告人张某将被害人房某殴打致轻伤一级，双方都具有伤害对方的故意，都以侵害对方为目的，并实施故意加害对方的行为，故现有证据不能认定被害人房某对本案的发生有重大过错。辩护人兼附带民事诉讼委托代理人该项意见不能成立，不予采纳。辩护人兼附带民事诉讼委托代理人提出被告人张某有自首情节，经查，被告人张某系被抓获归案，其到案不具有主动性，不符合自首的成立条件，不构成自首，故辩护人兼附带民事诉讼委托代理人该项意见不能成立，不予采纳。辩护人兼附带民事诉讼委托代理人建议对被告人张某减轻处罚，因被告人不具有减轻处罚情节，不适用减轻处罚，不予采纳。
被告人张某的犯罪行为给附带民事诉讼原告人房某造成了直接经济损失，依法应承担民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人主张误工费按200元/日计算，因未能提供劳动合同、工资表及相应证据予以佐证，不足以证明其日均工资，不予支持；附带民事诉讼原告人主张的交通费、住宿费，因没有提供相关证据，不予支持；附带民事诉讼原告人主张的精神损害抚慰金、后续康复治疗费用诉讼请求，因该两项损失不属于附带民事诉讼的赔偿范围，依法不予支持。附带民事诉讼原告人主张护理费按104.4元/日计算，低于2015年居民服务、修理和其他服务业职工日平均工资114.22元，符合法律规定，予以支持。被告人张某的辩护人兼附带民事诉讼委托代理人提出没有证据证明原告人误工损失具体数额的代理意见成立，予以采纳，但对于原告人的误工损失可参照本省上一年度城镇非私营单位就业人员的平均工资计算；被告人张某的辩护人兼附带民事诉讼委托代理人提出医院证明书不能作为计算误工期间依据的代理意见，本院认为，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定符合法律规定，故其该项代理意见不能成立，不予支持。经核实，附带民事诉讼原告人房某的经济损失为：医药费13055.43元、误工费21451.94元（151.07元/日×（52+90）日=21451.94元）、护理费5428.8元（104.4元/日×52日=5428.8元），营养费1560元（30元/日×52日=1560元），住院伙食补助费1560元（30元/日×52日=1560元），合计43056.17元。附带民事诉讼原告人房某高于上述数额部分的诉讼请求，无事实或法律依据，依法不予支持。
被告人张某有犯罪前科，本可对其酌情从重处罚，鉴于其当庭自愿认罪，如实供述犯罪事实，有从轻处罚情节，故对其予以从轻处罚。被告人张某及其辩护人请求对被告人从轻处罚的意见，予以采纳。附带民事诉讼原告人房某要求对被告人张某从重处罚的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年1月19日起至2017年7月18日止。）二、被告人张某于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人房某医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费等经济损失合计43056.17元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息;三、驳回附带民事诉讼原告人房某的其他诉讼请求。
上诉人张某上诉提出：1、对一审判决认定事实和定罪均无异议；2、二审期间，上诉人亲属已赔偿被害人损失，与被害人达成和解协议并取得被害人谅解，请求法院从宽处理。
出庭检察员发表意见认为：原判事实清楚、定性准确、量刑适当；鉴于二审期间，上诉人亲属与被害人已就民事部分达成和解，请二审法院依法判决。
二审经审理查明的事实与一审相同，本院对一审查明的事实依法予以确认。
上述事实，上诉人张某在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人房某陈述、证人邓某、尹某证言、人身检查笔录、被告人张某到案说明、临时羁押证明、在逃人员登记表、人口信息表、蚌埠市西市区人民法院（1991）西法刑字第23号刑事判决书、房某居民户口簿、病历、CT报告单、医药费收据、怀远县第二人民医院证明书及怀远县公安局刑事科学技术室（怀）公鉴（法）字[2015]000244号法医学人体损伤程度鉴定书、蚌埠市公安司法鉴定中心（蚌）公（司）鉴（伤检）字[2015]394号法医学人体损伤程度鉴定书等证据佐证，足以认定。
上述证据均经庭审举证、质证，相互印证，查证属实，一审法院已作为定案依据，本院依法予以确认。
本院认为：上诉人张某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人张某有犯罪前科，本可对其酌情从重处罚，鉴于其当庭自愿认罪，如实供述犯罪事实，有从轻处罚情节，故对其予以从轻处罚。上诉人张某的犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人房某造成了直接经济损失，依法应承担民事赔偿责任。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。鉴于二审期间，被害人房某与上诉人张某的亲属达成和解协议，被害人房某对上诉人张某的行为予以了谅解，本院对上诉人张某依法予以从轻处罚。对原审附带民事诉讼原告人房某撤回附带民事部分起诉的申请依法予以准许。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十七条第一款第二项、第二百七十九条、第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十八条之规定，判决如下:
一、撤销安徽省怀远县人民法院（2016）皖0321刑初227号刑事判决，即“一、被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；二、被告人张某于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人房某医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费等经济损失合计43056.17元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回附带民事诉讼原告人房某的其他诉讼请求”；
二、上诉人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年1月19日起至2016年9月18日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐传佳
审 判 员 刘俊杰
代理审判员 季 灿
二〇一六年九月七日
书 记 员 陆敏婕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第三十六条第一款由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
第二百七十七条下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：
（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；
（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
犯罪嫌疑人、被告人在五年内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。
第二百七十九条对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以项人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国
民事诉讼法>的解释》
第三百三十八条在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。
原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。