浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终4310号
上诉人(原审原告)：翁坚超，男，1971年6月19日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。
被上诉人(原审被告)：北京小桔科技有限公司，住所地：北京市海淀区东北旺西路8号院35号楼5层501室，统一社会信用代码：9111010859963405XW。
法定代表人：程维，系执行董事。
委托诉讼代理人（特别授权）：江玉远，男，系被上诉人员工。
上诉人翁坚超因与被上诉人北京小桔科技有限公司（简称小桔公司）侵权责任纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初9693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月11日立案受理后，依法组成合议庭于2017年1月6日公开开庭审理了本案。上诉人翁坚超到庭参加诉讼，被上诉人小桔公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人翁坚超上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人500元；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人行为违反《侵害消费者权益行为处罚办法》第十六条规定，构成欺诈消费者。上诉人未接受被上诉人提供的出租车服务，却被收取7元，该行为属于骗取上诉人费用而不提供服务，违反了《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条第十项之规定。被上诉人通过其软件告知上诉人车辆已经到达约定地点且开始计费，实际并无车辆，其行为属于“作虚假的现场说明和演示”，其行为违反《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条第三项规定。一审判决回避该办法，转而证明被上诉人主观上不属于欺诈，实属不当。二、被上诉人行为属于故意欺诈。客运中心附近并无软件所称车辆，上诉人却被告知车辆已到约定地点，该行为是明显的故意行为。上诉人受其欺诈，提着大包小包行李，在客运中心周围四处寻找被上诉人车辆，给上诉人精神和身体造成严重损害。一审法院认定该行为不属于欺诈，系事实认定错误。三、被上诉人的欺诈行为不仅造成了上诉人的大量体力消耗，时间损失43分钟和金钱损失17.34元，还无偿占用上诉人7元钱长达一个月。四、被上诉人的行为严重违反法律禁止性规定。被上诉人的行为实质上就是拒载行为，其行为违反了《浙江省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》、《出租汽车经营服务管理规定》，严重损害了上诉人的权益，造成的损害属于“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一个事实”，不需要上诉人举证。五、被上诉人在接受上诉人投诉时态度傲慢，严重激怒了上诉人，才导致本案对簿公堂。
被上诉人小桔公司辩称：一、上诉人起诉主体错误。被上诉人并非网络预约出租车运营主体，运营主体为被上诉人子公司滴滴出行科技有限公司（简称滴滴出行公司）。二、根据上诉人的情况反映，平台已退款7元。三、关于费用支付，上诉人在发现出现问题仍然具有投诉渠道解决，其主动支付的行为是因临时用车需要，并非平台故意恶意扣收费用。四、此种情况平台不存在故意欺诈行为。
原告翁坚超向一审法院起诉请求：一、被告赔偿原告损失500元；二、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年9月20日11时10分，原告使用被告提供的滴滴出行打车软件在绍兴市客运中心打的到绍兴一中公交站，软件立即显示浙Ｄ×××××马苗苗师傅抢单成功。11时11分，软件显示车辆已经到达指定地点，乘客已经上车并且开始计费。原告无法在附近找到指定车辆，利用滴滴出行软件回拨司机电话，电话显示号码为133××××4957，系统提示“您所拨打的电话已经停机。”原告无法乘上指定车辆，另行打出租车奔赴目的地。在乘出租车时，原告随即通过滴滴出行软件向客服进行了投诉。直到2016年9月21日上午8时30分，原告欲利用滴滴出行软件再次打车时，系统提示必须先支付前一天订单的费用才可以继续打车，原告支付费用，支付时间为2016年9月21日8时49分。经反复投诉，被告于2016年9月23日19时30分30秒将7元钱退还至原告滴滴余额内。
一审法院认为，原告通过被告提供的打车软件出行，双方之间形成服务合同关系。该案争议焦点系被告在原告利用其平台打车过程中是否存在欺诈行为。根据法律规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。结合本案，原告主张被告存在欺诈行为体现在：被告未提供服务却收取了原告的费用。该院对此分析如下：首先，原告通过被告软件打车，虽软件显示车辆到达开始计费，但实则并无车辆到达，在此过程中，被告虽提供的信息与实际不符，导致原告未能接受服务，但被告在实施上述行为之时并未获得原告的打车费用，且根据原告所述交易发票载明的信息，实际收款人是滴滴出行公司而非被告，故该院认为被告主观上并不构成故意。其次，关于原告支付费用的问题。该案中，原告支付打车费用系为再次使用软件，在支付之时，其已完全知悉被告提供的信息不实，在此情况下，原告完全可以不支付打车费用而选择其他方式出行，对其也并不产生损失，且原告事后还通过投诉途径取得了已支付的7元打车费，故该院认为原告在支付款项的过程中并不存在错误认识。最后，该院认为，被告提供的滴滴出行软件需在前次交易结算后再进行下次交易系软件本身的程序设置，也符合市场交易中的诚信原则，纵观该案，被告并不存在故意针对原告的本次交易而重新设置程序诱使原告支付费用，原告支付费用也是在知情的情况下做出，并不构成错误意思表示。故原告主张被告构成欺诈，要求被告赔偿损失500元的请求，无事实与法律依据，该院不予支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告翁坚超的诉讼请求。案件受理费减半收取25元，由原告翁坚超负担。
本院二审期间，上诉人翁坚超围绕上诉请求向本院提交面额为18元的出租车发票一份，被上诉人小桔公司围绕答辩意见向本院提交滴滴出行公司营业执照复印件一份、滴滴出行公司主体信用信息公示系统打印件一份，天津增值税普通发票复印件15份和北京铁路运输法院（2016）京7101民初1096号民事裁定书、浙江省平湖市人民法院（2016）浙0482民初3591号民事裁定书及民事起诉状、广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民终4978号民事判决书复印件各一份。本院组织当事人对上述证据组织了证据交换和质证。本院对上述证据认证如下：上诉人提交出租车发票欲证明其存在时间损失43分钟、金钱损失17.2元，但该份证据仅能证明其乘出租车费用为18元，乘车时间为13分钟，对其能否证明的上诉人的诉请，本院将结合全案证据综合予以评定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条之规定，除法定情形外，书证应当提交原件。被上诉人所提交的证据均系复印件，本院对能够核实的滴滴出行公司的工商登记信息作为有效证据予以收集，而15份天津增值税普通发票不予采信。至于被上诉人提供的数份民事裁判文书，因未有证据证明系生效裁判文书，故本院依法不予采信。
本院二审审理查明的事实，除一审法院认定的以外，另查明被上诉人作为唯一股东于2015年7月29日设立了滴滴出行公司。
本院围绕上诉人的上诉请求评析认为，上诉人欲打车到绍兴一中公交车站，故使用滴滴出行APP下单，其后该软件显示浙Ｄ×××××车辆接单。根据该软件显示的“联系我们北京小桔科技有限公司”内容，上诉人主张其有理由相信被上诉人就是涉案运输服务合同的相对方，言之有据，本院予以采信。虽然被上诉人主张滴滴出行公司应系涉案运输服务合同相对方，然而其所提供的证据仅能证明滴滴出行公司系独立的企业法人及其经营范围、与被上诉人之间的关系，不足以证明滴滴出行公司系滴滴出行APP的运营商、滴滴出行公司系滴滴出行APP所涉运输服务合同的提供方，故对被上诉人的主张不予支持。被上诉人认为其并非本案适格被告的意见，本院不予采信。
本案双方当事人作为涉案运输服务合同的相对方，因浙被上诉人未实际履行运输服务合同，但其运营的滴滴出行APP却显示计费7元，以致发生纠纷。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。在案件存在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。经查，上诉人的民事起诉状载明其向一审法院的起诉请求主要为“判决被告赔偿原告损失500元”，在事实及理由部分载明“根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条之规定，被告不但应该退还原告多收费用，还应当赔偿原告500元损失”。从民事起诉状的上述内容来看，上诉人主张与被上诉人之间是消费者与经营者的法律关系，其诉讼请求权基础为《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，本质上属于侵权之诉。上诉人并非以《中华人民共和国合同法》为请求权基础主张权利，故一审法院确定本案案由为出租车运输服务合同错误。人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。本院根据上诉人的起诉以及查明的情况，依法将本案案由相应变更为侵权责任纠纷。
国家工商行政管理总局颁发《侵害消费者权益行为处罚办法》之立法宗旨是让工商行政管理部门对经营者侵害消费者权益的行为实施行政处罚有法可依，性质上属于公法的范畴。上诉人提及的《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条第十项、第六条第三项系工商行政管理部门依法行政时应当依照的规定。本案系侵权责任纠纷的民事案件，依法应当适用民事法律及司法解释的相关规定予以评价。况且，《侵害消费者权益行为处罚办法》系部门规章，从法律渊源的效力位阶上，法律及司法解释高于部门规章。一审法院评价本案时不以《侵害消费者权益行为处罚办法》为据，并无不可。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五第一款之规定，上诉人既然主张被上诉人存在欺诈行为，依法应当提供证据证明本案存在“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的”情形。然而，正如一审法院所作之评析，在被上诉人实际未履行运输服务合同的情况下，虽被上诉人运营的滴滴出行APP显示浙Ｄ×××××车辆完成了运输服务合同并计费人民币7元，然而上诉人提供的证据不足以认定被上诉人主观上对此具有欺诈的故意。同时，上诉人在知晓被上诉人未实际履行运输服务合同的情况下，因需要再次使用滴滴出行APP软件之原因支付前述运费人民币7元，上诉人并非基于被上诉人之行为诱使而作出错误的意思表示。据此，本院认为本案不具有认定欺诈的法律构成要件，对上诉人所主张的损失也无需再行评价。一审法院评定上诉人主张被上诉人构成欺诈无事实及法律依据，并判决驳回上诉人的诉请，并无不当。
综上所述，翁坚超的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，虽案由确定时适用法律存在瑕疵，但实体处理正确，应予维持。虽被上诉人小桔公司未到庭参加诉讼，但鉴于本案事实清楚，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人翁坚超负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
代理审判员 王 翠
代理审判员 吕 军
二〇一七年三月七日
书 记 员 俞小婷