辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民一终字第00146号
上诉人（原审原告）：辽宁茂源置业有限公司。
法定代表人：侯世茂，该公司经理。
委托代理人：曲凤志，辽宁明格律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：锦州市住房和城乡建设局。
法定代表人：赵志强，该局局长。
委托代理人：杨菡婷，辽宁古塔律师事务所律师。
辽宁茂源置业有限公司（以下简称茂源公司）与锦州市住房和城乡建设局（以下简称锦州住建局）合同纠纷一案，辽宁省锦州市中级人民法院于2014年10月13日作出（2014）锦民一初字第00029号民事判决。茂源公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月27日公开开庭审理了本案。上诉人茂源公司的法定代表人侯世茂及其委托代理人曲凤志，被上诉人锦州住建局的委托代理人杨菡婷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
茂源公司一审诉称：原告经省外贸厅推荐，于2008年2月应被告招商来到锦州市，原被告经多次协商，就锦州市凌河区万年里棚区改造项目达成协议。协议约定甲方（被告）同意该项目由乙方（原告）承担开发。甲方承诺当年9月该项目出让并挂牌，落实乙方项目改造优惠政策。按约定原告为被告拆迁补偿，先交付定金280万元，被告未能按照约定拆迁及净地挂牌。由于被告的违约使该项目不能按期挂牌，给原告造成了巨大损失约1200万元，该项目至今未履行，被告仅于2009年返还定金280万元，另一半没有给付，损失也未赔偿，经多次催要无果。故请求：1、要求被告返还定金280万元。2、要求被告赔偿违约损失680万元。3、要求被告承担本案诉讼费。
锦州住建局一审辩称：1、双方签订的是无效合同，有证据证明。2、定金虽然是在收据中写了，但应为被告的借款，并非为履行协议交的定金。被告请求驳回原告请求。原告对项目没有说清楚，锦州市凌河区万年里棚户区改造是2007年，2007年12月5日，锦州市政府责成被告对万年里棚户区进行测算。测算结果是如果在凌河区政府有税收补贴的情况下利润率可以达到3.15%。这样被告在2008年1月14日市政府召开的市长办公会议上向市里汇报了该项目准备实施的情况报告。会议决定在规划可以实施的情况下由国土资源局进行摸底，在摸底过程中发现万年里覆盖的土地中含有219亩的集体用地。为了不影响该项目的进行，被告与马家村签订了土地出让协议，协议签订后被告没有资金给付，向原告借款280万元（时间是2008年8月5日）。2008年8月12日原告为了拿到这个项目请求被告与其签订协议书，目的是为了到外地融资。被告为了支持原告融资的行为，与其签订协议书。2008年11月13日锦州市将万年里棚户区改造项目决定交给凌河区政府负责。凌河区政府负责拆迁工作。后来情况我们就不知道了，后期我们分两次把280万元还给原告。故原告的诉讼请求不应支持。
一审法院查明：2008年7月21日，锦州市城市集中连片棚户区改造工作领导小组（甲方）与茂源公司（乙方）签订《意向书》，甲乙双方就拟开发的万年里棚户区改造项目（占地约26万平方米，规划建筑面积约45万平方米）达成如下意向：1、乙方在万年里棚户区项目挂牌前，分两次垫付拆迁补偿金贰佰捌拾万元人民币，该款由甲方代收并向补偿人支付，2008年7月21日缴付壹佰万元，余款壹佰捌拾万元于2008年7月25日缴清。2、甲方承诺在乙方垫付上述资金后，就万年里棚户区挂牌条件予以协调，同等条件下可以优先摘牌。3、乙方垫付的上述拆迁补偿金计入万年里棚户区项目成交总地价款。4、此协议之未尽相关事宜，甲乙双方另行约定并作为本协议附件并存。协议所述内容均受法律保护，任何一方违约，将受到法律制裁。5、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，协议自签字之日起生效。
2008年8月12日，锦州住建局（甲方）与茂源公司（乙方）签订《协议书》，主要内容：甲乙双方经协商，就锦州市凌河区万年里片棚户区改造项目达成协议如下：1、甲方同意由乙方承担锦州市凌河区万年里片棚户区改造项目。2、甲方承诺于2008年9月完成该项目土地出让挂牌工作，并为乙方落实该项目改造优惠政策。3、乙方必须按甲方规划要求，在规划红线内进行开发建设，其中包括3万平方米大型超市1座和被拆迁人货币补偿以及回迁安置经济适用住房的投资或建设。4、乙方必须保证以不低于4000万美元外资作为总投资一部分，并于2008年11月底前注入。5、本协议自签订之日起生效，未尽事宜协商后，签署补充协议。6、本协议一式二份，双方各执一份。甲乙双方盖章。
2012年12月4日，锦州住建局向市政府出具关于《对茂源公司提出补偿一事的调查处理意见》，内容如下：按照市政府领导对茂源公司《关于锦州市凌河区万年里棚户区改造项目的情况报告》批示精神，我们对该公司参与运作万年里棚户区改造的有关情况进行了调查，现汇报如下：一、事实情况。2008年初经省外贸厅推荐，市外贸局带领茂源公司（以下简称茂源公司）以招商引资名义参与凌河区万年里棚户区改造项目。1、企业注册情况。该企业2008年2月20日取得工商注册，2008年3月14日取得房地产开发资质（暂定），注册资本金1000万元人民币。2、支付280万元拆迁补偿金情况。在研究万年里棚改项目拆迁、规划和挂牌方案时，国土局核审土地状况时发现万年里棚户区改造项目占地内有太和区马家村集体宅基土地约219亩，需由农地转为建设用地，并责成市开发办与马家村商谈土地补偿，双方协议集体土地补偿50万元（不含地上房屋拆迁补偿），因项目没有最后确定，故向参与前期工作的茂源公司借款280万元，于2008年8月支付太和区马家村，后查实收款收据注明为“定金”。2009年底，茂源公司向开发办提出退还借款。280万元已全额返还辽宁茂源公司（2010年2月8日，开发办在项目保证金中支付还款100万元（收据注明为“退定金”），2012年1月，开发办在项目保证金中支付还款180万元】。3、协议签订和执行情况。2008年8月12日，经市领导同意，市建委与茂源公司签订协议书，协议书中约定由茂源公司承担万年里棚户区改造项目，并要求2008年11月底前注入不低于4000万美元外资做为投资的一部分，建委承诺2008年9月完成土地出让挂牌工作。经核实，茂源公司没能在约定时间内注入外资，同时也由于国家土地部门出台新政策，须净地挂牌和拆迁体制下移等因素，拆迁工作至今没能完成，故直到现在项目也没有挂牌。4、凌河区政府接管后情况。2008年11月13日凌河区政府召开区长办公会，并下发了《关于解决锦州市凌河区棚户区改造有关事宜的会议纪要》（凌政纪（2008）12号），虽然明确万年里棚户区改造由茂源公司负责建设，凌河区政府组织拆迁。由于该公司要求多次调整拆迁、规划方案，前后耗时达一年多，最后也没能落实。后期茂源公司因资金没能落实撤出该项目，凌河区政府从其它渠道借资拆迁。二、处理意见。1、茂源公司提出2000万元损失不应予以补偿。其原因是市建委与茂源公司的协议书、凌河区政府下发的会议纪要约定的主要内容，双方没有按约定内容和时限履行和实施，故不存在违约赔偿的问题，因此，该公司提出的2000万元补偿没有法律依据，不应予补偿。2、考虑茂源公司借款的实际情况由凌河区政府按同期贷款利息支付茂源公司44万元。
2012年12月20日，原告向锦州市政府发出《关于锦州万年里棚户区改造项目拟请示政府帮助协调解决实际困难和问题的函》，内容如下：经省外经贸厅及外经贸厅派驻锦州招商小组推介，我于2007年8月来锦州考察房地产项目，锦州市建委给我们介绍万年里棚户区改造项目。现就其项目运行及问题汇报如下：2008年我们开始了项目前期工作，同时替市政府付款280万元，变更220亩集体土地性质，当时以定金形式，并与市建委签订协议书（2008年8月12日签订），2008年底顺利完成了土地性质变更，为政府赢得了大量时间和效益。2008年8月20日我们注册茂源公司，注册资本金1亿元人民币。同时开始工作，租办公室，管理人员及主要技术人员进驻，对项目地摸底调查，通过设计院做了规划设计图。当时为完成协议额进资4000万美元，我们和日本亚细亚集团达成合作共识。日本亚细亚集团2008年8月27日打入沈阳我公司定金（茂源公司1000万美元），日本亚细亚集团于2009年9月到锦州项目地实地考察，由凌河区政府主管城建领导接待，外方到项目地发现该项目没有按2008年8月12日协议出让挂牌及拆动迁工作，外方放弃了该项目，直接造成我公司直接经济损失1200万元人民币。2009年至今我们一直在跟踪此项目，前期费用及纳税累计300万元，同时给我公司带来诸多影响及损失。我们要求：l、万年里棚户区改造项目中的商品房建设应按协议要求补给我公司承建，在摘牌工作中倾斜我方。2、如得不到承建商品房土地，应按220亩土地增值效益补偿我公司，返还280万定金，酌情补偿我公司前期损失。
一审法院另查明：2008年8月5日原告分别以180万元和100万元两次共280万元给付被告，后由于涉及集体土地，故该项目没有最后落实实施，被告于2010年2月8日返还给原告100万元，于2011年2月13日返还给原告180万元。
一审法院再查明：被告在庭审中同意给付原告44万元，作为对占用原告资金利息的补偿。
一审法院审理认为：原告与被告就锦州市凌河区万年里棚户区改造项目签订《协议书》是双方当事人协商一致，意思表示一致的结果，且协议内容不违反法律规定，一审法院依法确认该《协议书》效力，该协议书签订之前，原告已向被告支付280万元人民币。关于原告交付被告280万元是否为定金问题，虽然被告在给原告出具的收款收据上收款事由一栏载明定金，但从原告与被告签订的协议书并未约定为定金，原告提交的《意向书》及向锦州市政府发出的函均表明替政府垫款，而是以定金形式，由此可以认定该笔款的性质为政府的借款，并非定金，故原告要求双倍返还定金的理由不能成立。此项请求一审法院不予支持。
关于原告主张由于被告违约给其造成损失680万元的问题，因原告与被告协议并未约定违约条款，而且原告并未向法院提交给其造成损失的任何有效证据，故原告的该项请求没有证据支持。但鉴于被告在庭审中表示同意给付原告44万元，作为占用资金利息的补偿，对于被告的自愿行为，一审法院予以支持。关于被告抗辩双方所签协议无效问题，因双方签订的协议书为双方当事人的真实意思表示，不具备《合同法》规定的无效情形，故被告该抗辩理由依据不充分，一审法院不予采信。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第（一）款，第一百四十二条的规定，判决：一、被告于本判决生效后十日内给付原告人民币44万元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费79，000元，由茂源公司承担75，000元，由锦州住建局承担4，000元。
茂源公司的上诉理由和请求是：一、一审判决认定了双方合同的有效性，但却未判定被上诉人严重的违约行为。1、2008年7月21日，涉案项目的意向书签订，由于本意向书已付诸实施，因此该意向书已成为正式的协议书。按照约定，上诉人垫付了280万元拆迁补偿金，保证拆迁工作顺利进行。然而被上诉人却违反协议约定，未能实现上诉人对该项目的优先摘牌。因此，被上诉人已经构成了违约，依法应承担违约责任。2、2008年8月12日，双方又订立了关于改造项目的协议。按协议约定，上诉人做了大量准备工作，但长达四年之久，被上诉人也未履行任何承诺，因此，被上诉人的行为进一步构成了严重违约。3、被上诉人未能实现承诺，本应及早告知事实及说明情况，反之却向上诉人一再安抚，导致事情一拖再拖，加大了上诉人的经济损失。二、上诉人为认真履行协议，不仅做了大量准备工作，同时在经济上也做了极大投入，除前期投入280万元拆迁款外，上诉人为本项目工程支出公司人员工资、办公费用、招待费用、差旅费、房屋租金、公司注册费用、项目规划设计费用共计3，559，942元，该费用统计有相关票据凭证。为争取该项目工程，上诉人又在其他方面花费数百万元，尚不包括为项目筹款支出的上百万元利息。被上诉人严重违约，按照法律规定，应赔偿上诉人相应的经济损失。三、一审判决被上诉人仅支付280万元垫付款的利息44万元，缺乏事实依据和法律根据。上诉人支出的280万元，不仅仅是简单的垫付款，更是上诉人履行双方协议的规定，一审法院没有判定为定金，而以民间借贷方式支付银行同期贷款利息44万元，无事实和法律依据。退一步讲，即使按民间借贷，按法律规定，至还款日止，被上诉人亦应按照银行同期贷款利息的4倍支付给上诉人。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决，重新作出公正判决；2、由被上诉人承担本案一审及二审诉讼费用。
被上诉人锦州住建局辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。合同有效性问题，意向书不是正式协议书，意向书就是缔约过程中意思表示，意向书中并未对合同主要内容进行约定，不能认定为正式协议书。关于违约问题，合同未签订，不存在违约事实。双方在8月12日签订的协议书只是为了上诉人融资做出的协议，对于工程并无实际意义。上诉人的经济损失问题，一审中上诉人并未提供所列支出的相关证据。上诉状中都是上诉人公司内部支出，如果应当由我方承担的话，这些费用也不是我们的承担范围。利息问题，280万元属于上诉人为被上诉人的垫付款，借用期间，分别于2010年、2013年返还此款。为公正，我单位同意给付使用期间利息44万元，也是按同期贷款利率计算的。综上，请求维持原判。
本院经审理查明，一审判决认定的基本事实属实。
本院认为，一审法院对双方当事人就锦州市凌河区万年里棚户区改造项目签订的《协议书》效力予以确认，是正确的。而涉案的《意向书》内容具体、明确，缔约人均已盖章确认，其具备协议书的基本要件，尤其“协议所述内容均受法律保护”的约定，更说明缔约人认可其具有约束力。该《意向书》意思表示真实，不违反法律及行政法规的效力性强制性规定，应为有效。
关于本案中锦州住建局是否构成违约的问题。经审查，锦州住建局在茂源公司垫付280万元款项后，即负有“就万年里棚户区挂牌条件予以协调，（使茂源公司）同等条件下可以优先摘牌”的义务。锦州住建局还负有“于2008年9月完成该项目土地出让挂牌工作，并为茂源公司落实该项目改造优惠政策”的义务，上述义务是锦州住建局对茂源公司的主要合同义务。然而事实上，锦州住建局未能履行该义务，且已不可能继续履行，茂源公司的合同目的已无法实现，故锦州住建局对茂源公司已构成根本违约。
关于茂源公司为锦州住建局支付的280万元垫付款是否为定金性质问题。经审查，虽然涉案的《意向书》和《协议书》中没有关于定金的条款，但茂源公司实际履行《意向书》约定的支付280万元款项义务时，锦州住建局出具的收款收据已载明其收取的款项为定金，在涉案的《意向书》和《协议书》不能继续履行后，锦州住建局返还该款时亦标明返还的款项为定金，这足以说明双方当事人通过在收款还款票据上标注款项为“定金”的形式，达成并确认了用于担保双方履行协议的定金约定条款。故茂源公司为锦州住建局支付的280万元款项，在其双方之间的民事法律关系中应认定为定金性质，这与该款去向是垫付第三方拆迁补偿款或征地款，并不矛盾，即拆迁补偿款或征地款是由锦州住建局指定的该定金的具体用途。而茂源公司“以定金形式”支付280万元款项的陈述，不能被解读为茂源公司自己否定该280万元款项的定金性质。定金不仅具有为债权提供担保的功能，也是违约责任承担的一种形式，既然锦州住建局未履行主要合同义务，对茂源公司构成根本违约，则本案即应依法适用定金罚则，锦州住建局对于茂源公司支付的280万元定金应予双倍返还，因其此前已返还280万元，故本案中锦州住建局应再给付茂源公司280万元。一审法院将涉案的280万元认定为政府借款并判决锦州住建局支付该款的利息44万元，依据不足，应予纠正。
关于锦州住建局应否赔偿茂源公司所主张的经济损失问题。应该指出，基于涉案《意向书》和《协议书》的签订，茂源公司为了履行协议，除垫付280万元拆迁补偿款作为定金外，还必然要进行相关准备工作。茂源公司主张其是专为涉案项目而设立，其为涉案项目工程在当地派驻工作人员，进行动迁摸底；为项目进行规划设计；寻找外商，进行融资；其已付出公司人员工资、办公费用、招待费用、差旅费、房屋租金、公司注册费用、项目规划设计费用等，均具有合理性。由于锦州住建局的根本违约，茂源公司未能取得涉案的万年里棚户区改造项目，其上述前期投入已成为损失，显然锦州住建局依法对此负有违约赔偿责任。然而，茂源公司所主张的涉案各项损失数额缺乏充分的证据证明，本院对此无法确定。另外，鉴于本案中锦州住建局应按定金制度再向茂源公司给付280万元，以此承担担保责任和违约责任，故在没有充分证据证明茂源公司因锦州住建局违约所受经济损失数额（茂源公司已付并已由锦州住建局返还的280万元除外）超过280万元的情况下，本院对茂源公司的该项赔偿请求不能再给予支持。
综上所述，茂源公司的上诉理由，部分成立，其上诉请求，本院予以适当支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持辽宁省锦州市中级人民法院（2014）锦民一初字第00029号民事判决第二项；
二、变更辽宁省锦州市中级人民法院（2014）锦民一初字第00029号民事判决第一项为：锦州市住房和城乡建设局于本判决生效后十日内给付辽宁茂源置业有限公司人民币280万元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费79，000元，由辽宁茂源置业有限公司与锦州市住房和城乡建设局各负担39，500元；二审案件受理费79，000元，由辽宁茂源置业有限公司与锦州市住房和城乡建设局各负担39，500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄立君
审 判 员 唐云涛
代理审判员 郝 宁
二〇一五年六月十日
书 记 员 孙梦依