江西省新余市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）余刑二终字第45号
抗诉机关（原公诉机关）新余市渝水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）简一某，因涉嫌犯玩忽职守罪、受贿罪，于2014年2月25日被取保候审。
新余市渝水区人民法院审理新余市渝水区人民检察院指控原审被告人简一某犯玩忽职守罪、受贿罪一案，于2015年4月2日作出（2014）渝刑初字第00250号刑事判决。宣判后，新余市渝水区人民检察院提起抗诉，原审被告人简一某提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月1日公开开庭审理了本案，新余市人民检察院检察员夏添、代理检察员邹艳林出庭支持抗诉，上诉人简一某到庭参加诉讼。经江西省高级人民法院批准，本案延长审限两个月。现已审理终结。
原审法院认定：（一）玩忽职守事实
被告人简一某作为新余市商务局负责审核老旧汽车报废更新补贴经办人，需要审核报废车辆是否符合补贴条件，申请材料是否齐全，补贴金额是否符合有关规定，而在罗一某等人没有提供车主的委托手续、车主身份证原件、更新车辆购车发票原件的情况下，对罗一某等人提交的不齐全的、明显不符合要求的申请资料，没有按政策规定和要求进行审核，致使罗一某等人提交的申请材料全部通过了审核，导致国家老旧汽车报废更新补贴资金人民币392.4万元（以下币种均为人民币）被骗，致使国家遭受重大的经济损失。
（二）受贿事实
自2011年起，被告人简一某负责新余市老旧汽车报废更新补贴申请的审核，其所在的商贸发展科也是新余市报废车辆业务的主管部门。2011年至2013年期间，悦兴公司为了得到简一某在报废车辆业务上的关照，由罗一某分十次送给简一某共计1.5万元。
另查明：2013年12月19日，简一某主动到新余市渝水区人民检察院接受询问，并如实供述其全部犯罪事实，退回全部赃款。2014年2月25日，简一某应新余市渝水区人民检察院反渎职侵权局工作人员电话通知主动到案接受讯问，并交代了上述事实。
原审法院认为，被告人简一某身为国家机关工作人员，在履行职务过程中，不正确履行职责，致使国家老旧汽车报废更新补贴资金392.4万元被骗，情节特别严重，其行为构成玩忽职守罪；同时简一某利用职务上的便利，为他人谋取利益，多次非法收受他人钱财共计1.5万元，其行为构成受贿罪。公诉机关指控被告人简一某所犯罪行成立，指控罪名正确，应予以支持。案发后，被告人简一某能主动投案，并如实供述其全部犯罪事实，具有自首情节，归案后积极退赃，有一定的悔罪表现，损失是多方面因素造成的。据此，根据简一某的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第三项，第六十七条第一款，第六十四条，第六十九条第一款之规定，判决：一、被告人简一某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚，犯受贿罪，免予刑事处罚，决定免予刑事处罚；二、追缴被告人简一某受贿款人民币1.5万元上缴国库。
新余市渝水区人民检察院抗诉认为：1、被告人简一某身为国家机关工作人员，在履行职务过程中，不正确履行工作职责，致使国家老旧汽车报废更新补贴资金392.4万被骗，情节特别严重，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款规定，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，虽其具有自首情节，但不属于情节较轻，依法不可以免予刑事处罚；2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条第四项规定，犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚。一审法院认定简一某犯有玩忽职守罪、受贿罪，判处免予刑事处罚属适用法律错误。
新余市人民检察院支持抗诉意见与新余市渝水区人民法院抗诉意见一致。
上诉人简一某上诉提出，原审判决认定事实有误：1、2011年老旧汽车报废更新的依据是《2011年老旧汽车报废更新补贴资金发放范围及标准》，该公告并没有要求申请补贴需要出具车主的委托手续；2、该公告只要求农村客运车辆和城市公交车报废后需要更新车辆，申请补贴时需要提供更新车辆发票，对重型载货车辆没有该项要求；3、其只是在逢年过年时收受红包，从没有承诺过为罗一某谋利，且正常情形下悦兴公司只是履行代办申请业务，补贴对象是车主，其不可能为悦兴公司谋利，另其也送过礼物给罗一某。综上，请二审法院查明事实，依法宣告其无罪。
经审理查明：
（一）玩忽职守事实
2011年，国家实施老旧汽车报废更新政策，按照相关政策文件的规定，由新余市商务局、新余市财政局负责办理新余市的老旧汽车报废更新补贴申请审核事宜。在政策实施期间，悦兴公司为新余市惟一一家承担报废车辆回收工作的企业。按照政策规定，申请老旧汽车报废更新补贴，需要提供以下申请材料：老旧汽车补贴申请表，报废汽车回收证明原件，机动车注销证明原件及复印件，更新车辆购车发票原件及复印件（报废城市公交车需提供），有效身份证明原件及复印件，与车主同名的个人银行账户存折或单位账户开户证复印件等材料。在实际操作中，新余市所有的老旧汽车报废更新补贴申请工作都是由悦兴公司代为申请，不是车主本人申请。悦兴公司董事长游一某伙同本公司监事会主席罗一某、执行董事黄一某为骗取老旧汽车报废更新补贴，通过非法收购购车车主身份信息和与六家汽车运输公司联手方式，在没有报废旧车的情况下，虚开报废汽车回收证明，私刻新余市交警支队车辆管理所车辆管理业务专用章，伪造机动车注销证明，并到银行用收购来的车主身份证复印件开设与车主同名的银行账户，然后由罗一某、黄一某将虚假的申请材料送有关审核部门进行审核。上诉人简一某作为新余市商务局负责审核老旧汽车报废更新补贴经办人，需要审核报废车辆是否符合补贴条件，申请材料是否齐全，补贴金额是否符合有关规定，而在罗一某没有提供车主的委托手续、有效身份证明原件的情况下，对罗一某提交的不齐全的、明显不符合要求的申请资料，没有按政策规定和要求进行审核，致使罗一某等人提交的申请材料全部通过了审核，导致国家老旧汽车报废更新补贴资金392.4万元被骗，致使国家遭受重大的经济损失。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人证言
（1）证人游一某、罗一某、黄一某的证言，证实悦兴公司董事长游一某伙同本公司监事会主席罗一某、执行董事黄一某为骗取老旧汽车报废更新补贴，通过个人非法收购和与六家汽车运输公司联手方式获取车主身份证复印件、新车购车发票、完税证复印件，在没有报废旧车的情况下，虚开报废汽车回收证明，私刻新余市交警支队车辆管理所车辆管理业务专用章伪造机动车注销证明，并用收购来的车主身份证复印件到银行开设与车主同名的银行账户，然后再将虚假的申请材料送有关审核部门进行审核，他们提交的购车发票和车主身份证只有复印件，没有原件，简一某对其提交的不符合要求的申请材料没有提出异议，全部都审核通过。2011年全年新余市共申请了250辆车的补贴，合计申报了440余万元补贴资金，其中32辆车的申请补贴是真实的，其余218辆车的申请补贴都是虚假的。在这250辆车中，有110辆个人车主的相关资料是黄一某和罗一某去收购的，黄一某和罗一某每人分得了55张银行卡，与六家汽车运输公司共同虚报了108辆报废车套取了194.4万元。
（2）证人周一某、刘一某、简二某、钟一某、周二某的证言，证实新余市情顺汽车运输公司、分宜县新大物流有限公司、分宜县湘渝汽车运输有限公司、新余市远大物流有限公司、新余市春宇汽车运输（集团）强顺有限公司、新余市春宇汽车运输（集团）长青有限公司共六家运输公司与悦兴公司合作老旧汽车更新补贴业务，由六家运输公司提供单位银行开户证复印件等资料，悦兴公司负责申请补贴的一切手续。2011年该六家运输公司申报的老旧汽车更新补贴资金都是通过与悦兴公司合作方式取得的，共套取了194.4万元，扣除该六家公司分得的金额，其余分别转入罗一某或黄一某个人账上。
（3）证人张一某的证言，证实2011年其为黄一某收集了100余份新车资料和车主资料的复印件，并用车主的身份证复印件到邮政储蓄银行开户，黄一某给了其50000元作为报酬。
（4）证人简三某、李一某、傅一某、刘一某的证言，证实2011年张一某拿了许多他人的身份证复印件到他们所在的储蓄银行开户的事实。
（5）证人杨一某、刘二某的证言，证实悦兴公司回收的报废车辆都需要经过杨一某登记入库。
2、物证、书证
（1）银行卡、存折复印件及《提取笔录》，证实从罗一某家的地下室搜出55张申请了2011年老旧汽车更新补贴的车主的银行卡和存折复印件。
（2）新余市商务局出具的《证明》、《局班子会议记录》，证实简一某于2010年9月至2011年底任新余市商务局商贸发展科负责人。
（3）《新余市商贸局主要职责内设机构和人员编制规定》，证实新余市商贸局具有按照规定对报废车辆回收进行监督管理的职责。
（4）财政部、商务部发布的《2011年老旧汽车报废更新补贴资金发放范围及标准》公告（2011年第28号），证实2011年老旧汽车报废更新补贴车辆范围为农村客运车辆、城市公交车、重型载货汽车；符合补贴范围的老旧汽车车主，凭《老旧汽车补贴申请表》、《报废汽车回收证明原件》、《机动车注销证明》原件及复印件、更新车辆购车发票原件及复印件（报废城市公交车需提供），有效身份证明原件及复印件，与车主同名的个人银行账户存折或单位账户开户证复印件等凭证申请补贴资金。
（5）《2011年老旧汽车报废更新补贴资金申请表》，证实新余市商务局对老旧汽车报废更新补贴资金申请的审核职责包括车辆是否符合补贴范围，申请材料是否齐全，补贴资金是否符合有关规定；2011年新余市商务局共审核通过了250份老旧汽车报废更新申请。
（6）新余市财政局出具的《老旧汽车报废更新补贴资金清算表》、《2011年老车补贴财政拨款明细表》，证实2011年，新余市财政局共补贴老旧汽车250辆，发放补贴资金445.8万元。
（7）报废车辆登记材料证明，2011年悦兴公司回收的报废车辆登记情况。
3、上诉人简一某的供述与辩解
上诉人简一某的供述，证实其是新余市商务局商贸发展科负责人，其职责包括老旧汽车报废更新补贴申请，2011年其审核了250辆老旧汽车报废更新补贴申请，共补贴440多万元。由于其没有参加系统培训，也没有接手相关政策文件，对这项业务不是很熟悉，故在该申请全部由悦兴公司代办及在没有提供车主身份证原件的情况下，全部予以审核通过。
（二）受贿事实
自2011年起，上诉人简一某负责新余市老旧汽车报废更新补贴申请的审核，其所在的商贸发展科也是新余市报废车辆业务的主管部门。2011年至2013年期间，悦兴公司为了得到简一某在报废车辆业务上的关照，由罗一某分十次送给简一某共计15000元。具体事实如下：1、罗一某于2011年春节前的一天，送给简一某2000元，之后于2011年的端午节、中秋节，2012年的春节、端午节、中秋节，2013年的春节、端午节分别送给简一某1000元，八次共计9000元。2、2011年，罗一某借简一某的儿子考上公务员之机送给简一某2000元。3、2011年罗一某借探望简一某的儿子之机送给简一某4000元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人罗一某的证言，证实2011年简一某负责老旧汽车报废更新补贴申请的审核，简一某所在的商贸发展科也是报废车辆业务的主管部门，为了工作上便利，希望在工作过程中得到他的关照，其代表悦兴公司分十次送给简一某15000元；在审核老旧汽车报废更新补贴申请过程，简一某对他们进行了关照，对他们提交的不符合要求的申请材料没有提出异议，为他们套取补贴提供了便利。
2、上诉人简一某的供述，证实其分十次收受罗一某所送现金共计15000元。
二审审理期间，出庭检察员提交了一份罗一某的证言，证实罗一某作为悦兴公司监事会主席，于2011年至2013年间共送给简一某1.5万元现金，简一某亦曾送给他一袋十斤的大米、一小袋香菇或粉丝等价值几十元的东西。
上诉人简一某质证认为，该证据不属实，其还送过红酒、脐橙等物品给罗一某。
本院认为，出庭检察员提交的证据符合证据的客观性、关联性及合法性，可以作为本案定案依据。
另查明：2013年12月19日，上诉人简一某主动到新余市渝水区人民检察院接受询问，并如实供述其全部犯罪事实，退回其所收受的全部赃款。2014年2月25日，简一某应新余市渝水区人民检察院反渎职侵权局工作人员电话通知，主动到案接受讯问，并交代了其犯罪事实。
上述事实，有经庭审举证、质证的新余市渝水区人民检察院反渎职侵权局出具的《到案经过》证实。
根据控辩双方的意见，本院综合评判如下：
1、关于简一某的行为是否构成玩忽职守罪的问题。
按照《2011年老旧汽车报废更新补贴资金发放范围及标准》等文件的规定，符合补贴范围的老旧汽车车主，凭《老旧汽车补贴申请表》、《报废汽车回收证明原件》、《机动车注销证明》原件及复印件、更新车辆购车发票原件及复印件（报废城市公交车需提供），有效身份证明原件及复印件，与车主同名的个人银行账户存折或单位账户开户证复印件等凭证申请补贴资金。简一某作为新余市商务局负责审核老旧汽车报废更新补贴申请的国家机关工作人员，应该严格按照上述文件要求，认真核对有关材料。但在实际的审核工作中，新余市所有的补贴申请均由悦兴公司代办，且在悦兴公司没有提供车主个人身份证及单位组织机构代码原件的情况下，简一某对申请材料没有认真审核，致使悦兴公司罗一某提交的申请材料全部通过了审核，导致国家老旧汽车报废更新补贴资金392.4万元被骗，简一某的行为依法构成玩忽职守罪。另需补充说明，本案证据可以证实，导致国家补贴资金被骗的218份虚假申请资料中的老旧汽车均为重型载货汽车，按政策文件规定，简一某不需要审核更新车辆发票，原审判决将简一某没有审核更新车辆发票原件认定为没有正确履行职责确属错误，应予纠正，但在简一某没有审核车主有效身份证明原件的情况下，并不影响简一某构成玩忽职守罪。故简一某上诉称其不构成玩忽职守罪的上诉理由与查明的事实不符，不能成立。
2、关于简一某的行为是否构成受贿罪的问题。
2011年起，简一某负责新余市老旧汽车报废更新补贴申请的审核，其所在的商贸发展科也是新余市报废车辆业务的主管部门，2011年至2013年，悦兴公司为了得到简一某在报废车辆业务等方面的关照，由罗一某分十次共送给简一某1.5万元。上述事实，有证人罗一某的证言，简一某的供述证实，足以认定。关于简一某上诉称汽车补贴的对象是车主，其主观上并未为悦兴公司谋取利益，且其也馈赠过大米、香菇等物品给罗一某的上诉理由，经查，简一某收受罗一某贿赂后，在对申请材料审核过程中，没有认真履行职责，对悦兴公司提交的补贴申请全部审核通过，为悦兴公司套取补贴提供了便利；且其虽然亦馈赠过大米、香菇等物品给罗一某，但该物品价值与罗一某送给其的1.5万元现金不具有对等价值，不符合礼尚往来的一般惯例，故简一某收受罗一某1.5万元的行为依法构成受贿罪，其所提不构成受贿罪的上诉理由与事实不符，不能成立。
3、关于简一某的行为构成玩忽职守罪、受贿罪，能否对其数罪并罚适用免予刑事处罚的问题。
（1）简一某收受他人贿赂1.5万元，情节较轻，且其具有自首、退赃等法定、酌定从轻、减轻处罚情节，原审判决对其适用免予刑事处罚并无不当。
（2）刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”属加重情节，这与刑法第三十七条、六十七条所确立的免予刑事处罚应“犯罪情节轻微”或“犯罪较轻”的标准在评价目的和参照标准上有所不同。情节加重犯中的“情节特别严重”是与该罪的基本构成相比较而言的，即以某个犯罪的基本构成特征作为参照，来认定某个犯罪行为在具备该罪基本构成特征的基础上，是否还具有更加严重的情节，从而决定对被告人是否适用加重法定刑，本质上属于量刑层面的问题。而作为免予刑事处罚适用条件的“犯罪情节轻微”或“犯罪较轻”，是综合反映犯罪分子所犯罪行的社会危害程度和主观恶性大小，一般包括犯罪的时间、地点、手段、方法、犯罪的动机、后果、犯罪的具体对象，行为人的一贯表现以及犯罪后的态度等方面。故认定免予刑事处罚适用条件的“犯罪情节轻微”或“犯罪较轻”所考虑的因素通常比认定情节加重犯所考虑的因素更为广泛，不能认为情节加重犯就必然是一种具有严重社会危害性的犯罪行为，就必然不符合免予刑事处罚适用条件。本案简一某作为商务局主管老旧汽车报废更新审核工作的工作人员，因不正确履行职责，造成国家资金392.4万元被骗，情节特别严重，但考虑到行骗的悦兴公司系由国企改制而来，且该公司与简一某所在的科室具有较多的业务联系，在悦兴公司私刻新余市交警支队车辆管理所车辆管理业务专用章，伪造机动车注销证明，及部分银行工作人员违规开立银行账户的情况下，简一某基于对悦兴公司的信任而放松了审核要求，其履职确有不当，但主观恶性小，案发后主动投案，如实供述自己罪行，且本案损失大部分已经挽回，故可认定其犯罪较轻，对其适用免予刑事处罚并无不当，抗诉机关所提原审判决对简一某犯玩忽职守罪适用免予刑事处罚错误的意见与查明的事实不符，不能成立。
（3）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条第（四）项“犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚”规定，对犯有数个职务犯罪实行并罚的案件，并不绝对禁止适用免予刑事处罚，该意见第五条又规定，“对于具有本意见第二条规定的情形之一，但根据全案事实和量刑情节，……审理法院认为确有必要适用缓刑或者免予刑事处罚的，应经审判委员会讨论决定”。本案一审法院经审判委员会讨论，根据全案事实和量刑情节，决定对犯有玩忽职守罪、受贿罪的简一某免予刑事处罚并无不当，故抗诉机关所提原审法院对简一某犯玩忽职守罪、受贿罪数罪并罚免予刑事处罚属适用法律错误的意见于法无据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人简一某身为国家机关工作人员，不正确履行职责，致使国家老旧汽车报废更新补贴资金392.4万元被骗，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪；其还利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂共计1.5万元，其行为又构成受贿罪，应数罪并罚。抗诉机关所提原审判决对简一某犯玩忽职守罪、受贿罪判处免予刑事处罚错误的意见不能成立，本院不予采纳；简一某上诉称其不构成犯罪的意见与查明的事实不符，不予采纳。案发后，简一某能主动投案，并如实供述其全部犯罪事实，具有自首情节，依法可免除处罚，归案后积极退赃，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 钧
审 判 员 潘小庆
代理审判员 何 强
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 章丽姣