广东省始兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶始法民一初字第298号
原告ＸＸ彬，男，汉族，住广东省始兴县。
委托代理人ＸＸ银，××年××月××日出生，汉族，住广东省始兴县。系原告的胞兄。
被告黄志华，男，汉族，住广东省始兴县。
被告李文妃，女，汉族，住广东省始兴县。系被告黄志华妻子。
两被告共同委托代理人张锦雄，男，××年××月××日出生，汉族，住广东省始兴县。
原告ＸＸ彬诉被告黄志华、李文妃农村建房施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员刘志军适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人ＸＸ银，被告黄志华、李文妃及其委托代理人张锦雄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告ＸＸ彬诉称，原告系始兴县太平镇总甫村大坪组村民，根据县、镇、总甫新村建设规划及相关政策的规定，依法取得了一块建设用地，并经批准取得了土地建房的许可。由于原告常年在外务工，没有时间打理建房事宜，口头委托亲兄弟ＸＸ银全权处理，所有的一切法律责任由原告承担。ＸＸ银于2013年10月1日与被告黄志华签订《建房协议》，约定：包工不包料，框架叁层半，按图施工。开工至年底完成及付款方式方法等。但被告在履行合同的过程中，不但拖延完工时间，不按建房工程质量规定施工，造成房屋存在严重的质量问题，还单方面擅自终止合同的履行。
按双方合同规定2013年12月底，被告要建好完工，经验收合格后交付原告使用，但房屋至今仍停留在存在严重质量问题的二层框架。可见，被告违反了合同的约定。2014年3月中旬，ＸＸ银发现被告所建房屋二楼楼面严重凹陷变形，部分梁柱变形等严重问题，向被告交涉，要求被告妥善解决，被告以各种理由推脱，后来电话也不接。原告只好于2014年4月2日向太平镇司法所申请调解，又遭到被告的拒绝，2014年4月6日，被告干脆将建房工地所有建房设备拉走并撤走所有工人。被告的行为属单方面擅自终止合同的违约行为，应承担赔偿责任。2014年4月30日，ＸＸ银申请县房地产管理所寻找评估机构，后该所委托了广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对被告所建房屋框架柱、梁及现浇板有变形、胀模现象，进行工程质量检测鉴定。2014年5月8日，经鉴定确认被告所建房屋工程质量有问题。两被告系夫妻，一直以来都以被告黄志华是建筑施工员的名义在乡镇接揽建房生意，况且所有条款都得到被告李文妃的认可，进场施工后，被告李文妃也在现场，并负责全面工作。原告认为被告李文妃也是建房协议的履行者，应承担连带赔偿责任。综上，原告认为原告与被告系承揽建筑工程合同关系，即原告是定做人，提供建房土地、钢筋、水泥、砖等建筑材料，并支付价款为报酬。被告是承揽人，用自己的设备、技术、劳力等建筑技术为定做人建好房屋，收取报酬的行为。现今，被告的违约行为导致原告遭受巨大经济损失，为维护原告的合法利益，诉至法院判令：1、终止履行原、被告2013年10月1日签订的《建房协议》。2、被告退回原告预付的建房价款43000元。3、被告赔偿原告建房钢筋款36111元、水泥款13363元、沙石款10060元、其他款项20211元（挖基础、伙食费、建筑材料费）、鉴定费6000元，共计85745元。4、被告支付原告违约金从2014年1月1日起按每天92元计算至建房合同终止之日。5、被告承担本案诉讼费。
被告黄志华辩称，一、原告ＸＸ彬作为本案原告诉讼主体资格不适格，理由是根据合同相对性的规定，在2013年10月1日甲方是ＸＸ银，乙方是黄志华，根据民诉法111条的规定，原告需是合同的相对人，甲方ＸＸ银才是本案的原告，被告与ＸＸ彬没有直接的关系，ＸＸ彬的原告主体不适格，故请法院驳回原告起诉。二、原告的证据不足以支持其诉讼请求：1、首先，从原告房屋质量检测报告看，该房屋质量检测报告程序违法，原告提供的检测报告没有检测机构提供的资格，即使即是广州仲恒房屋安全鉴定公司是否具有房屋检测鉴定资质。2、该鉴定检测报告第1页的鉴定人员签名审核，签发人员没有鉴定人员及检测人员的亲笔签名，该鉴定检测报告程序违法。3、该检测报告中混凝土构件抗压检测过程中，鉴定机构对原告房屋质量检测，所检测的轴心，是检测机关及原告的单方行为，没有第三方及被告在场，其对轴心的检材物从何而来。二、关于原告诉请判令被告赔偿损失的检材费、鉴定费87345元，没有依据：1、上述材料费及运输费，是原告在建房过程中需使用和必需的建筑材料开支费用。2、上述材料也已经用在原告现有的建房，同时其中一张4130元的收款收据、4130的沙石，另一张2200元的水泥，该两张收款收据的开支费用是原告叫被告停工后产生的费用，不应计算于87345元之内。三、关于原告要求被告支付违约金从2014年1月1日起按每天92元计算至建房合同终止之日，在原告与被告签订建房协议中没有约定，被告对原告房屋施工过程中，没有构成违约的事实存在。综上，法院应驳回原告起诉。
被告李文妃辩称，被告不是合同的相对方，原告起诉李文妃为本案被告无理。
经审理查明，原告的委托代理人与被告于2013年10月1日签订一份建房协议，由被告以包工不包料的方式承建原告位于始兴县太平镇总甫新村12栋东边第6套的自建住宅。约定框架三层半，工程项目包括层面砂浆、层面栏板及梯扶手、地面素砼。竣工时间为年底。工程付款方式：按投影面积计每平方米210元，夹层按现浇板每平方米130元。付款方式：签订协议付1万元，做好基础土付1万元，每现浇好一层楼面付1万元，余款待全部完成，15天内全部付清。
在合法合同履行工程中原告已支付了被告工程款43000元，被告已完成主体工程二层及第三层框架柱。2014年3月中旬，原告委托代理人发现被告所建房屋的二楼楼面严重凹陷变形，部分梁柱质量有问题，遂向被告反映，要求解决，并向始兴县太平镇司法所申请调解，经多次协商未果。被告在2014年4月6日撤离施工现场，原告于2014年4月28日自行委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对被告所建房屋进行工程质量鉴定。2014年5月8日该公司出具了仲恒鉴字（2014）SW0309号鉴定报告，鉴定结论为：1、一层2-3×B-D轴楼板有明显下挠现象，不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）第8.1.1条要求。2、楼板的厚度，满足《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）第9.1.2条要求。3、框架柱、梁及现浇板钢筋最小保护层厚度，部分不满足《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）第8.2.1条要求。4、框架柱、梁有变形、胀模现象，不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）第8.1.1条要求。5、框架柱、梁的混凝土抗压强度，分别有33.33%和25%不满足《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）第4.1.2条要求。楼板的混凝土抗压强度满足《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）第4.1.2条要求。综上所述房屋工程质量有问题。原告遂于2014年6月26日，诉至法院提出上述诉求。
在审理过程中，被告对原告提交的鉴定报告有异议，于2014年8月4日向本院书面申请对涉案房屋工程质量进行重新司法鉴定，并对房屋二楼楼面凹陷形成的原因进行鉴定，后经委托选定广东泰安建筑工程质量司法鉴定所为鉴定机构。2015年6月1日被告认为鉴定费用太高，书面放弃鉴定。原告也于2014年8月4日向本院书面申请对涉案房屋进行工程造价鉴定，后经委托选定韶关方川工程咨询有限公司为鉴定机构。2015年1月21日该公司函复本院称，认为针对该案现有的资料及实际情况无法进行造价鉴定。
又查明，本案在审理过程中，原告向本院申请财产保全，本院于2014年7月4日裁定查封被告李文妃在始兴县农村信用合作联社的存款15万元，并查封了原告代理人的粤F×××××号轿车一辆。后根据原告的申请于2014年8月12日冻结了林远路所有的存于中国农业银行始兴墨江支行的存款15万元。
再查明，本案涉诉房屋原告至今未向国土部门提交资料审批，也没有领取集体建设用地审批表。
上述事实，有身份证、始兴县太平镇总甫村证明书、农行卡签领签收表、建房协议、太平镇信访维稳中心办公室回复、鉴定报告、收条、韶关方川工程咨询有限公司复函、始兴县太平镇国土资源管理所证明、本院民事裁定书和本案庭审笔录为证足可认定。
本院认为，本案系农村建房施工合同纠纷。建设工程施工活动应确保建设工程质量和建设工程安全，遵守国家法律、法规的强制性规定。本案原、被告签订建设施工和合同，建设标的物是三层半住宅，超出了“农民自建底层住宅”范畴，依照建筑法规的规定，农民自建底层住宅指2层即2层以下住宅，原、被告的建筑合同受《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国合同法》等法律规范制约，承包人应是取得建筑施工企业资质的建筑施工企业，按本案中的承包人系自然人被告黄志华，原、被告之间的建筑施工合同，违反了法律强制性规定，因此，双方签订的合同无效。对此，原、被告双方均有过错。
原、被告签订协议，由被告为原告建房，双方均应按协议约定履行各自的义务。由于双方未对所建房屋的施工质量标准进行约定，也没有达成补充协议，故被告在建房时应依据国家规定的相关质量标准进行施工。在工程施工中，原告即发现房屋存在质量问题，并经鉴定确认原告的房屋多处存在质量问题，故被告应承担相应的违约责任。在审理工程中，被告对原告自行委托的鉴定机关所做的鉴定报告有异议，本院根据被告的申请，依照法定程序委托相关鉴定部门对房屋的质量进行鉴定，但被告以鉴定费用过高，放弃鉴定，故对原告提交的鉴定报告意见，本院予以支持。原告主张被告所建房屋质量有问题，被告存在违约，要求赔偿，予以支持。但对涉诉房屋的工程造价问题，根据原告的申请，本院也进行了问题鉴定，鉴定机关的回复却是无法进行造价鉴定。另原告提交的涉案房屋质量鉴定结论为质量有问题，但质量问题的程度是否达到危房需要重作并未予以明确，对此，原告应对其主张承担举证不能的责任，本院对原告要求被告赔偿建房材料、鉴定等费用的全部损失的诉求不予支持。对原告请求被告支付违约金，因双方合同未遇到违约条款，且系无效合同，该请求没有法律意见，本院不予支持。因合同无效，且被告也以表示不愿继续履行，故原告请求终止原、被告签订好合同有理，本院予以支持。对原告要求被告退回的已付工程款43000元，因双方都有过错，且被告已付出一定的劳动，故本院判决被告返还原告工程款21500元。对原告要求被告李文妃共同承担赔偿责任，因被告李文妃并不是合同的相对人，故该主张无理，本院不予支持。对被告提出原告不是本案的合格主体的答辩，经查明，涉诉房屋虽没有取得集体建设用地，但原告提交了充分的证据来证实其是涉案房屋的实际享有人，原告的委托代理人与被告所签的合同经过了原告的授权，构成委托关系，该合同的权利及责任人就是原告，故被告该辩解意见本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原、被告于2013年10月1日签订的《建房协议》终止履行。
二、被告黄志华应于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告ＸＸ彬已付工程款21500元。
三、驳回原告ＸＸ彬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1270元，鉴定费6000元，合计7270元。由被告黄志华负担6000元。此款原告已预交，由被告黄志华在上述履行期限内迳付给原告。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。
审判员 刘志军
二〇一五年九月十八日
书记员 刘 娟