陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕刑终122号
原公诉机关陕西省渭南市人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡来发，男，1967年12月2日出生于渭南市临渭区，汉族，初中文化，住渭南市临渭区，农民。2016年1月13日因本案被羁押，同年1月23日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2月29日被逮捕。现羁押于渭南市临渭区看守所。
辩护人陕西迈盛律师事务所律师。
陕西省渭南市中级人民法院审理渭南市人民检察院指控原审被告人胡来发犯诈骗罪一案，于二〇一六年十二月一日作出（2016）陕05刑初109号刑事判决。宣判后，被告人胡来发不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2012年3月至2014年5月期间，被告人胡来发谎称其经营的喜洋洋烟酒店需要资金周转，向被害人刘某某、李某某、王英呢、王某甲、张某某、雷某某、曹某某、郝某某、吕某某、雷某甲等人借款，并许以1.3%至2%不等的月利息，以借款为名骗取上述被害人共计359.7757万元。此外，胡来发还以帮助购买低价茅台酒为由，骗取被害人杨某某99550元。胡来发将诈骗所得款项用于个人证券、期货投资经营，并于2014年5月清空股票、期货交易账户资金后逃匿。上述事实，有被害人陈述、证人证言、借条、银行账户交易记录、期货交易结算单及被告人胡来发供述等证据证明。据此，原审法院认为，被告人胡来发虚构其经营的烟酒店需要资金周转的事实，以借款和帮助购买商品为名骗取他人财物，并将所骗款项用于股票、期货经营，后又清空股票、期货交易账户资金逃匿，其行为已经构成诈骗罪，且数额特别巨大，应依法惩处。惟被告人胡来发有自首情节，在案发前后退还被害人部分财物，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条一款、第五十二条、第五十三条、第五十五条一款、第五十六条一款、第六十四条之规定，判决，（一）被告人胡来发犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币50万元；（二）剩余赃款依法继续追缴。
胡来发上诉及其辩护人辩护称，1、2014年以前，胡来发的烟酒店经营良好，具有偿还债务的能力，其借款时未使用虚假身份，客观上也没有非法占有的目的，故胡来发在2014年以前的借款属民间借贷纠纷，不构成诈骗罪，原审判决未将该时段内的借款数额从诈骗数额中扣除，此节事实认定错误；2、2014年5月，胡来发将股票、期货账户中提取的款项用于偿还债务，并非主观非法占有和携款潜逃，原审判决未考虑胡来发向被害人还款的事实；3、胡来发系初犯、偶犯，且有自首情节，原审判决对其量刑过重。
经审理查明
一、2012年3月16日、6月12日、2013年12月23日，上诉人胡来发谎称其经营的喜洋洋烟酒店需要资金周转，向被害人刘某某借款，并许以1.5%、2%的月利息，分别以借款为名骗取刘某某10万元、12万元、30万元，后偿还利息5.76万元。胡来发将所骗取的款项用于股票投资。
上述事实，有下列证据证明：
1、被害人刘某某陈述，她和胡来发于2009年认识，由于她经常从胡来发经营的烟酒店买东西，就和胡熟悉了。2012年3月16日，胡来发以烟酒店需要资金囤积烟酒为由，向她借款10万元，月利息1.5%。同年6月12日，胡来发又以代理某品牌酒需交代理费为由，向她借款12万元。2013年12月23日，胡来发又以年底要囤货为由，向她借款30万元，月利息2%。前两次她是用亲戚刘红军卡号为4340624140027135的账户向胡来发尾号为XXXX的农业银行账户转账（第二次转账10万元，现金2万元），第三次也是给胡来发尾号为XXXX的农业银行卡转账。胡来发支付第一笔借款利息3.6万元、第二笔借款利息2.16万元，第三笔借款没有支付利息。后来她听说胡来发跑了，就去胡的烟酒店找，但烟酒店已经转让给他人，一直找不到胡来发。
2、借条证明，2012年3月16日，胡来发向刘某某出具借条一张，载明向刘某某借款10万元，月利息1.5%，利息清至2013年3月16日，后又延长清息至2014年3月16日。同年6月12日，胡来发向刘某某出具借条一张，载明向刘某某借款12万元，利息清至2013年6月12日。2013年12月23日，胡来发向刘某某出具借条一张，载明向刘某某借款30万元，月利息1.5%。
3、银行账户交易记录证明，2012年3月16日，刘红军卡号为4340624140027135的建设银行账户给胡来发卡号为622845290000026XXXX的农业银行账户转款10万元，6月12日转款10万元。2013年12月23日，胡来发卡号为622845290000026XXXX的农业银行账户存入现金30万元，12月24日，银证转账支出40万元。
4、上诉人胡来发供述，他三次向刘某某借款共52万元，借款时给刘说用于商店资金周转。刘某某提供的2012年3月16日、6月12日、2013年12月23日出具的借条都是他写的。前两笔借款付过利息，借条上都有注明，但他记不清具体付了多少利息，也不记得第三笔30万元借款是否支付利息。他借刘某某的52万元本金还没有偿还，在离开渭南后也没有和刘联系过还款事宜。
二、2013年1月21日、11月11日，上诉人胡来发谎称其经营的喜洋洋烟酒店需要资金周转，向被害人李某某借款，并许以1.5%的月利息，分别以借款为名骗取李某某10万元、20万元，后偿还利息3.6万元。胡来发将所骗取的款项用于股票、期货投资。
上述事实，有下列证据证明：
1、被害人李某某陈述，他和胡来发是朋友，认识五六年了。2013年1月21日，胡来发以其烟酒店需要资金周转为由，向他借款10万元，并给他出具借条，约定月息1.5%，每6个月支付一次利息。他当时交给胡10万元现金，后他妻子王某某从胡来发处领了2次利息，共1.8万元。同年11月11日，胡来发又以同样理由向他借款20万元。约定月息1.5%，并出具了借条。他交给胡20万元现金，他妻子于2014年5月领取该笔借款利息1.8万元。2014年5月中旬，胡来发跑了，怎么也找不到人。
2、证人王某某（李某某之妻）证言证明，2013年1月21日，李某某借给胡来发10万元，双方约定每半年付一次利息。2013年7月下旬和2014年1月下旬，胡来发分别给她9000元利息，共1.8万元。2013年11月11日，李某某又借给胡来发20万元，2014年5月初，胡来发交给她1.8万元利息。胡来发给她支付的利息都是现金，她没有写收据或者签字。
3、借条证明，2013年1月21日，胡来发向李某某出具借条一张，载明向李某某借款10万元，月利息1.5%。2013年11月11日，胡来发向李某某出具借条一张，载明向李某某借款20万元，月利息1.5%。
4、银行账户交易记录证明，2013年1月21日，胡来发卡号为622845290000026XXXX的农业银行账户存入现金10万元。同日转账支出20万元。同年11月11日，该账户存入现金43万元，11月12日银证转账支出9万元，11月13日，银期转账支出8万元。
5、上诉人胡来发供述，他向李某某借款2次共30万元，月息1.5%，借款理由是烟酒店资金周转。2013年给李某某出具的2张借条都是他写的，两笔借款他都付过利息，但记不清具体付了多少，没有还本金。付利息都是李某某的妻子来商店，他用现金支付。所借的30万元用于烟酒店资金周转，离开渭南后也没有和李某某联系还款事宜。
三、2013年11月11日，上诉人胡来发谎称其经营的喜洋洋烟酒店需要资金周转，经杨某某担保，从王英呢处借款，许以1.5%的月利息，以借款为名骗取40万元，后给王英呢支付利息3.6万元。胡来发将所骗取的款项用于股票、期货投资，后胡来发逃离渭南。2015年11月12日后，胡来发的外甥女蔺某先后向杨某某偿还借款38万元。
上述事实，有下列证据证明：
1、证人杨某某证言证明，2013年11月初，胡来发说其经营的烟酒店需要资金周转，向他借钱。他手头刚好有朋友王英呢的40万元，就转给胡来发20万元，过了几天又交给胡来发20万元现金，口头约定月息1.5%。胡来发写借条时，他给胡来发说钱是王英呢的，让胡把借条写给王英呢，他作为担保人在借条上签字。到付利息的时候，王英呢给他打电话，他把王英呢提供的王军锋的建设银行卡号转给胡来发，胡来发付了五六个月利息就跑了。后来王英呢找他，他先把钱还给王英呢。2015年11月，他听说胡来发可能在珠海其外甥女蔺某处，后他在蔺某家找到胡来发，蔺某在中间说和，先后给他还了38万元。
2、借条证明，2013年11月11日，胡来发向王英呢出具借条一张，载明向王英呢借款40万元，杨某某担保。2015年11月12日，胡来发向杨某某出具借条一张，载明借到杨某某50万元（王英呢40万元，杨某某10万元），2015年11月12日前还款20万元，其余30万元两年内还清，担保人蔺某。
3、银行账户交易记录证明，2013年11月8日，杨某某卡号为6229664140002309的建设银行账户转账支取20万元，11月11日现金支取26万元。同日，胡来发卡号为622845290000026XXXX的农业银行账户存入现金43万元，银期转账支出20万元，其他支出6万元。
4、证人蔺某（胡来发的外甥女）证言证明，2015年11月初的一天，她舅舅胡来发一个人到她家，当天下午，杨某某带了两个人也来到她家，找胡来发要账。后来胡、杨两人在客厅说账务的事，说不到一起，杨某某就把她叫出去。她听说有一笔不足10万元的信用卡刷卡消费，胡来发说还了，杨某某说没有还。还有一笔是由杨某某担保胡来发借款40万元，还有一张银行卡被胡来发用了6.5万元，杨某某让胡来发打一张50万元的借条，后来胡来发给杨某某写了一张借条，她作为担保人签字。几天后她给了杨某某20万元现金，其后又陆续还了18万元。
5、上诉人胡来发供述，他曾由杨某某担保，从王英呢处借款40万元，口头约定月息1.5%，每个月付息6000元。他和王英呢不认识，也没有见过面，所借的钱是杨某某给他的，借款时他给杨某某说是用于烟酒店周转。2013年11月11日，他写了借款40万元的借条。后他每月给杨某某提供的建设银行账户转款支付利息6000元，共计付过五六次。他离开渭南后就再没有付过利息，也没有说过还款的事。
四、2013年5月23日、2014年1月6日、3月30日，上诉人胡来发谎称其经营的喜洋洋烟酒店需要资金周转，向被害人王某甲借款，许以1.5%月利息，分别以借款为名骗取王某甲5万元、6万元、5万元，后偿还利息4500元。2013年8月29日、2014年1月28日，胡来发以同样的理由，经王某甲担保，以借款为名骗取张某某5万元，骗取雷某某10万元。并将所骗取的款项用于股票、期货投资。
上述事实，有下列证据证明：
1、被害人王某甲陈述，2013年5月23日，胡来发称其经营的名烟名酒店需要周转资金，向他借了5万元现金，并打了借条，约定月息1.5%，后来胡支付了4500元利息。2014年1月6日、3月30日，胡来发说其要做泸州酒的代理，分别借了他6万元和5万元现金，并出具了借条，但这两次都没有约定利息。另外在2013年8月29日，胡来发说烟酒店急需资金周转，向他借钱。他手头没钱，就担保从亲戚张某某处借了5万现金给胡来发。他让胡来发给张某某出具了借条，约定月息1.5%，但胡来发一直没有付息。2014年1月28日，胡来发以同样理由，由他担保从表弟雷某某处借款10万元，通过他卡号为6228482906235730666的建设银行账户转到胡来发尾号为XXXX的农业银行账户。胡来发给雷某某出具了借条，但当时没有具体说利息。2014年5月18日，他给胡来发打不通电话，就在5月20日到胡的烟酒店找，发现烟酒店关门了，才听别人说胡来发跑了。后他听说胡来发投资期货，便一直在找胡来发要钱，没有找到。
2、证人张某某（渭南市临渭区龙背供销社工人）证言证明，胡来发原来在渭南市朝阳路经营喜洋洋烟酒店，和他也认识。2013年8月的一天，他的连襟王某甲给他打电话说胡来发要做白酒代理，需要周转资金，向他借一些钱。他就拿出5万元给了王某甲，王某甲把胡来发写的借条给了他。胡来发后来跑了，没有给他还钱。
3、证人雷某某（渭南市临渭区龙背镇北史村村民）证言证明，2014年1月的一天，他表哥王某甲说胡来发要借钱用于商店周转，刚好他有10万元在王某甲处，就同意把10万元借给胡来发，王某甲把胡来发写的借条给了他。后来胡来发跑了，没有还钱。
4、借条证明，2013年5月23日，胡来发向王某甲出具借条一张，载明向王某甲借款5万元。同年8月29日，胡来发向张某某出具借条一张，载明向张某某借款5万元。2014年1月6日，胡来发向王某甲出具借条一张，载明向王某甲借款6万元。同年1月28日，胡来发向雷某某出具借条一张，载明向雷某某借款10万元。3月30日，胡来发向王某甲出具借条一张，载明向王某甲借款5万元。
5、银行账户交易记录证明，胡来发尾号为XXXX的农业银行账户于2013年5月23日现金存入10万元，网银转账支出3万元，银证转账支出6万元。8月29日，该账户存入现金5万元。2014年1月28日，王某甲的农业银行账户转账支出10万元。同日，胡来发尾号为XXXX的农业银行账户转账存入10万元，银期转账支出5万元。1月29日，该账户银期转账支出5万元。
6、上诉人胡来发供述，他向王某甲借款或通过王某甲向别人借款共31万元，2013年5月23日的借条是他给王某甲写的，该5万元借款的月息是1.5%，每半年付一次利息，他付了6个月的利息4500元。2013年8月29日的借条也是他写的，借款的月利息是1.5%，他记不清是否付过利息。2014年1月6日借款6万元的借条还是他写的，月利息是1.5%，他记不清是否付过利息。2014年1月28日、3月30日的借条也都是他写的，月利息是1.5%，他记不清是否付过利息。上述所借的本金都没有偿还，他离开渭南后也没有和王某甲商量过还款事宜。
五、2013年9月12日、2014年3月20日，上诉人胡来发谎称其经营的喜洋洋烟酒店需要资金周转，向被害人曹某某借款，许以1.5%的月利息，分别以借款为名骗取曹某某40万元，后偿还利息1.8万元。胡来发将所骗取的款项用于股票、期货投资。
上述事实，有下列证据证明：
1、被害人曹某某陈述，2003年，他和胡来发结识。2013年9月12日，胡来发称其要代理泸州酒，资金周转困难，向他借款，他同意借给胡来发20万元，二人约定月息1.5%，后他用自己的农业银行账户给胡来发转款20万元，当时没有约定还款时间。2013年12月底，胡来发支付9000元利息到他爱人刘凤琴的信用联社账户。2014年3月20日，胡来发仍以同样理由向他借了20万元，当时没有说利息，他想着和以前一样。该笔借款胡来发没有付过利息。胡来发失联后，他才听别人说胡来发在银河证券炒期货赔了。后来他和杨某某、吕某某经常联系找胡来发，但一直没有消息。
2、借条证明，2013年9月12日，胡来发向曹某某出具借条一张，载明向曹某某借款20万元，月利息1.5%。2014年3月20日，胡来发向曹某某出具借条一张，载明向曹某某借款20万元。
3、银行账户交易记录证明，2013年9月12日、2014年3月20日，曹某某的农业银行账户分别转账支出20万元。同期，胡来发尾号为XXXX的农业银行账户分别转账存入各20万元，并于2013年9月13日银证转账支出13万元，2014年3月20日银期转账支出10万元，3月21日银期转账支出9万元。2014年3月16日，刘凤琴尾号为5779的信用联社账户存入1.8万元。
4、上诉人胡来发供述，2013年9月12日、2014年3月20日，他以资金周转为由，分别向曹某某借款各20万元，并出具了两张借条。第一笔20万元按月息1.5%付过利息。但都没有偿还本金，他离开渭南后也没有和曹某某联系过还款事宜。
六、2014年2月20日，上诉人胡来发谎称其经营的喜洋洋烟酒店需要资金周转，向被害人郝某某借款，许以1.5%的月利息，以借款为名骗取郝某某29.4万元。并将所骗取的款项用于股票、期货投资。
上述事实，有下列证据证明：
1、被害人郝某某陈述，2007年，他和胡来发认识，胡在渭南市朝阳路祥龙宾馆对面经营“喜洋洋”名烟名酒商店。2014年2月20日，胡来发称其需要借30万元周转资金购买白酒，月利息2%。他同意借给胡来发30万元，但要先扣除利息，胡来发答应了。第二天，他妻子石某某给胡来发的账户转款29.4万元。胡来发没有写借据，也没有归还本金和利息。后来他问胡来发买酒了没有，胡来发说买了，他要求看进货单时，胡来发才说其把钱投入了股指期货。他让胡来发赶快还钱，胡承诺2014年5月22日给他还钱，但2014年5月中旬以后，胡来发的手机关机，烟酒店也卖了。后他发现胡来发把借他的钱全转到其尾号为XXXX的农业银行账户后投资股市。2014年3月，又把资金从西部证券全转到银河证券投资股指期货，同年5月从农业银行账户提现。
2、证人石某某（郝某某之妻）证言证明，2014年2月，郝某某说胡来发要借周转资金30万元，月利息2%，借款期限3个月，先扣1个月的利息6000元。她按照丈夫的安排，在渭南市朝阳路的邮政储蓄银行给胡来发账户转款29.4万元。胡来发没有写借条，也没有还本金和支付利息。
3、银行账户交易记录证明，2014年2月22日，石某某账号为6210987970007050685的邮政储蓄账户给胡来发账号为607971004200325085邮政储蓄账户转款29.4万元。同年2月24日，胡来发该账户转出30.9万元至胡来发尾号为XXXX的农业银行账户，该30.9万元连同该账户当日到账的35万元、原账户余额4万余元，共70万元，于当日转到胡来发的期货账户。
4、上诉人胡来发供述，郝某某是他的朋友。2014年2月22日，郝某某妻子石某某的邮政银行卡给他邮政银行账户转款29.4万元，但他记不清是不是借款，也记不清是否给郝某某、石某某还钱。
七、2014年4月，上诉人胡来发谎称其能买到低价位茅台酒，骗取被害人杨某某的工商银行信用卡，后用该信用卡在渭南市青云名烟名酒店刷卡偿还其之前的欠款99550元。
上述事实，有下列证据证明：
1、被害人杨某某陈述，他和胡来发认识约10年了。2014年4月初一天，胡来发给他说最近茅台酒降价，让他买进一些囤货，并说给他买5箱，共4万多元。他当时没有现金，就给了胡一张额度为10万元的工商银行信用卡，还说了密码。过了几天，他多次打电话让胡来发送酒，胡总是推脱，5月中旬，他从胡来发手里要回信用卡，但没有问刷了多少钱，只是让胡赶紧把酒送来。又过了几天，他听说胡来发可能欠别人钱太多了，已经找不到了，他赶快查询他的信用卡，发现该卡于4月6日在朝阳路青云名烟名酒店消费了99550元。他到青云名烟名酒店询问后才知道被刷的钱是还了胡来发的欠款。现在胡来发的烟酒店被别的债主接管了。他还给胡来发担保向别人借款40万元，一直也没有还。5月21日，他给银行还了99550元。胡来发失联后，他便怀疑胡来发就在珠海，后他和樊某某、杨某甲在珠海找到胡来发后，给胡来发说他已经报案了，胡被网上追逃，他还用手机拨打110报警，结果蔺某把他的手机夺走，胡来发借机溜走了，后蔺某答应给他解决这个事情，他就没有报警。
2、证人吕某某（渭南市烟草公司职工）证言证明，他和杨某某、胡来发是好几年的朋友了，胡在朝阳路开一个喜洋洋烟酒店。2014年4月初的一天，他和杨某某在胡来发的店里聊天，胡来发给杨某某说最近茅台酒便宜了，以后肯定要涨价，现在可以买一些囤起来。杨某某同意买5箱茅台酒，但当时杨没有现金，就给了胡来发一张信用卡，给胡说了密码以支付酒钱。他不知道后来胡来发是否把酒给杨某某。
3、银行卡交易记录证明，2014年4月6日，杨某某账号为6222060015000436的工商银行信用卡在渭南市临渭区文莉青芸经贸公司消费99550元。同年5月21日，杨某某尾号为7877的工商银行账户给上述信用卡转入10万元。
4、证人马某（渭南市朝阳路青云烟酒店工作人员）证言证明，胡来发在渭南市西二路与朝阳路口开办喜洋洋烟酒店，离他们店不远，胡来发经常来他们店进货。2014年4月6日上午，胡来发刷信用卡偿还了欠他们店的99550元货款，此后，胡来发还在他们店进过几次货，欠着货款。
5、证人杨某甲、樊某某（均为杨某某的朋友）证言证明，2015年11月9日，因胡来发刷了杨某某的信用卡9万元没有还，他们和杨某某共三人到珠海梅华西路胡来发的外甥女蔺某家找胡来发要账，胡来发说自己没钱，杨某某就打110报警，被蔺某把电话夺了，不让报警，还招呼他们吃饭，胡来发就不见了。
6、上诉人胡来发供述，他用过杨某某的信用卡给他商店进货，是杨某某同意他使用的，后他把卡还给杨某某。但杨某某没有通过他购买平价茅台酒，他们之间也没有生意往来。他从外甥女蔺某那里了解到他涉嫌一起诈骗案件并被网上追逃，所以主动到公安机关投案。他把欠杨某某的钱都还了，多数使用尾号为XXXX的农业银行卡转的。
八、2012年6月至2014年4月期间，上诉人胡来发谎称其经营的喜洋洋烟酒店需要资金周转，向被害人吕某某借款，许以1.3%的月利息，以借款为名多次骗取吕某某248万元，后支付利息及偿还10.8万元，并将所骗取的款项用于股票、期货投资或个人消费。2014年5月，胡来发将烟酒店及其住房交吕某某做抵账处理。5月27日，吕某某替胡来发偿还该住房银行贷款198765.56元后将房子变卖43.3万元，实际得款234234.44元。同年6月3日，双方盘点确认喜洋洋烟酒店存货661908.50元。
上述事实，有下列证据证明：
1、被害人吕某某陈述，2012年6月1日，胡来发向他借现金20万元，2013年6月1日，胡来发给他清了一年利息31200元，把借条时间从2012年改到2013年。2013年6月15日，他借给胡来发的40万元现金，双方约定月利息1.3%，但胡来发没有付过息。2013年8月21日、10月8日、12月9日，胡来发分三次共向他借款70万元，约定月利息1.3%，胡出具了借条，但没有付过利息。另外在2012年12月25日，胡来发向他借款30万元，2013年12月25日，胡来发给他付了一年利息46800元，把借条时间改到2013年。这几笔一共是160万元，都是胡来发说其经营商店需要资金周转，让他帮忙借钱，他就在朋友处帮忙借钱。2013年底至2014年4月间，他还给胡来发女儿胡某某的建行账户转款50万元，还借给胡来发30万元现金，胡来发还用他的信用卡消费5万元，另外有3万元他放在胡来发处，胡失踪前没有给他还，这几笔共计88万元，胡来发借钱的理由同样是需要资金周转，胡逃匿之前给他补写了条子。他也到处找胡来发，但是找不见。胡来发失踪后让他帮着处理商店、住房等事情，他处理胡来发这些财产都是在胡来发妻子李某甲见证下进行。他替胡来发偿还198765.56元住房按揭款，后将该房以43.3万元的价格出售，实际得款234234.44元。
2、借条证明，2013年6月1日，胡来发向吕某某出具借条一张，载明向吕某某借款20万元。同年6月15日，胡来发向吕某某出具借条一张，载明向吕某某借款40万元。8月21日，胡来发向吕某某出具借条一张，载明向吕某某借款20万元。10月8日，胡来发向吕某某出具借条一张，载明向吕某某借款30万元。12月9日，胡来发向吕某某出具借条一张，载明向吕某某借款20万元。12月25日，胡来发向吕某某出具借条一张，载明向吕某某借款30万元。2014年5月19日，胡来发向吕某某出具借条一张，载明向吕某某借款88万元。
3、银行账户交易记录证明，2013年12月9日，胡来发尾号为XXXX的农业银行账户存入现金20万元，连同前期余额3.23万元，当日银期转账支出22万元。2013年12月21日，吕某某给胡某某账户转账50万元。
4、字条证明，2014年5月19日，胡来发给吕某某出具字条，将其商店、库房、房子交由吕某某处理。
5、商店盘点表证明，经盘点，胡来发的烟酒店库存商品价值661908.5元。
6、银行还款凭证证明，2014年5月27日，胡来发向中国农业银行提前还款198765.56元。
7、证人刘某甲（渭南市供电局职工）证言证明，他通过吕某某购买胡来发位于渭南市朝阳路祥和家居房产一套，价格是43.3万元。
8、上诉人胡来发供述，他从吕某某处共借款248万元，月利息1.5%，他给吕某某付过利息，但他记不清付了多少。他向吕某某借钱时说用于商店资金周转，后也确实用于商店周转了。吕某某向公安机关提供的借条都是他写的。其中2014年5月19日的借条是因为他以前还向吕某某借款88万元，没有写借条，就当天写了放在他商店后面房子的床铺下，他想吕某某会发现的。这88万元中有一笔50万元是吕某某转给他女儿胡某某的建行账户，几天后他将这50万元取出来存在他农业银行XXXX账户。他离开渭南时，让吕某某接管他的商店，商店库存约有100万元。
九、2014年5月17日，上诉人胡来发谎称其经营的喜洋洋烟酒店需要资金周转，向被害人雷某甲借款5万元，后逃匿。
上述事实，有下列证据证明：
1、被害人雷某甲陈述，他和胡来发是十几年的朋友，胡以前经常向他借钱周转，过一段时间就还，也没有利息。2014年5月17日，胡来发说要借周转资金买酒，他就给胡来发尾号为XXXX的账户转入5万元，胡来发给他写了欠条。一两天后，他听说胡来发失联了，打不通电话，也找不到人。
2、欠条证明，2014年5月17日，胡来发向雷某甲出具欠条一张，载明向雷某甲借款5万元。
3、银行账户交易记录证明，2014年5月17日，胡来发尾号为XXXX的农业银行账户转入5万元，当日被转出。
4、上诉人胡来发供述，2014年5月17日，他向雷某甲借款5万元，没有说利息，并打了欠条，借款的理由他忘记了。雷某甲把钱转款到他尾号为XXXX农业银行账户。他没有给雷某甲还款，离开渭南后也没有联系。
综上，上诉人胡来发共计诈骗369.7307万元。2016年1月12日，胡来发向广东省珠海市公安局梅华派出所投案。
关于本案的综合证据：
1、证人胡某某（胡来发之女）证言证明，她家的烟酒店位于渭南市朝阳路中段祥龙宾馆斜对面，营业面积不足40平方米，主营烟酒，是泸州酒渭南地区的代理。烟酒店没有账目，经营情况还可以，但她说不清年盈利额，也不知道烟酒店平时的流动资金情况。除了烟酒店，她家没有其他收入，在朝阳路祥和小区的住房还有银行贷款，汽车是一辆旧面包车。她知道父亲炒股，但不知其还炒期货，也不知道盈亏情况。她原来不知道父亲借钱的事，后来人家找上门，她才知道父亲以她的名义贷过款。
2、证人胡某甲（胡来发之子）证言证明，喜洋洋烟酒店主要是他父母在2004年开始经营，雇了两个员工。他上班之余在店里帮忙送货，不太了解经营情况，应该是盈利的，但说不清盈利多少。2014年5月，他父亲把店抵押给吕某某，店里是否有账目他不清楚。他父亲失联后，他听别人说他父亲炒股指期货，借了七八百万元。
3、胡某乙（胡来发的侄子）证言证明，2007年至2010年，他在胡来发经营的烟酒店负责送货卖货，平时李某甲也在店里，店里主要经营烟、酒、茶。香烟是从烟草公司进货，酒的品种比较多，一般是从经销商处进货，只有泸州酒是从厂家进货。泸州酒的地区代理可能需要大量资金，具体需要多少他说不清。他没有见过烟酒店的账目，不知道需要多少流动资金，也说不清店里营业额，但应该是盈利的。每年春节前由于要压货，可能需要的资金多一些。胡来发除过经营烟酒店，应该没有其他收入。他知道胡来发炒股票，但不知道盈亏，也不知道胡来发向别人大量借款的事。
4、证人吕某某证言证明，胡来发的烟酒店没有账目，但应该是不会亏的。胡来发除经营喜洋洋烟酒店外，还一直炒股，还给他说其在股市上赚了钱，但实际上是什么情况根本没有人知道。胡来发一家人消费不高，没有大的消费，在朝阳公园东边的住房还有银行贷款，到胡来发跑了都没有还清。
5、证人蒋某（渭南市临渭区西二路自立小区居民）证言证明，2009年至2012年底，她向胡来发推销泸州老窖和老酒坊两种白酒，胡来发当时就代理这两种酒，具体就是把酒推销给大一点的超市，每年能卖10来万元。她不知道胡来发烟酒店的经营情况，也不知店里是否有账目。她知道胡来发平时炒股，但不知道盈亏。
6、证人于某某（泸州老酒坊酒销售股份有限公司西北省区经理）证言证明，胡来发是2008年和泸州老酒坊厂合作，是该酒在渭南地区的总代理，双方合作的资金往来主要是2008年至2010年。他们的销售模式是办事处给酒厂总部下单申报订货数量，销售商、代理商把资金打到酒厂销售总部。由于电脑销售系统更新，已经查不出来2012年以前的销售资金往来情况。2012年3月他任职后，胡来发就没有和他们合作，没有销售过泸州老酒坊酒了。
7、陕西省烟草公司渭南市公司信息中心出具喜洋洋名烟名酒店购烟情况表证明，2012年1月至2014年5月，喜洋洋名烟名酒店基本上是每7天进一次货，每次金额为四千元至十一万元不等。
8、茅台迎宾酒经销合同及购销清单证明，2011年6月12日，陕西华鼎酒业有限公司与渭南市喜洋洋名烟名酒店签订53度茅台迎宾酒在临渭区的独家经销权合同。2011年6月14日至2012年6月25日期间，喜洋洋烟酒店共购买价值22.098万元的53度茅台迎宾酒。
9、银行账户交易记录证明，胡来发账号为622845290000026XXXX农业银行账户在2013年1月1日至2014年5月19日期间存在大量出入账记录，该账户亦为胡来发的证券和期货账户，有大量证券和期货交易记录。其中2014年5月16日至19日期间取款和转账支出706650元，账户余额95.77元。
10、期货交易结算单证明，2013年9月3日至2013年12月31日，胡来发账号为622845290000026XXXX的期货账户入金331.2万元，出金269万元，差额62.2万元。期间亏损25.8875万元，手续费79685.74万元。期末权益28.343926万元。2014年1月1日至5月16日，该期货账户入金428.5万元，出金392.73175万元，差额35.76825万元。期间亏损49.4090万元，手续费14.485404万元。期末权益0.217772万元。
11、证人李某甲（胡来发之妻）证言证明，她是喜洋洋烟酒店的法定代表人，但她不管经营，主要是胡来发经营，时间是2006年至2014年5月，烟酒店没有账目，她不知道盈亏情况。除了烟酒店以外，她家没有其他收入，住的房子还有银行贷款，车是一辆不值钱的面包车。2014年5月，胡来发没有给她说就离开渭南，走之后也没有和她联系。她知道胡来发炒股、炒期货，但不知道盈亏。也知道胡来发借钱的事，但不知道借谁的钱、借了多少。她问胡来发借钱的原因，胡不让她管，问急了就说是店里用。经营烟酒期间，胡来发以她的名义从信用社贷款，每次贷10万元，到期后就还了。她有一张信用额度为15万元的工商银行信用卡，胡来发离开渭南前，给了她一笔钱让她还信用卡欠款。胡来发还给过她10万多元，安排她给王某乙，让王某乙把他们在银行贷的款还了。胡来发离开渭南后，把商店、库房库存、房屋过户给吕某某，吕某某先把房子剩下的19万多元银行贷款还了，把房子卖了约45万元，所以房子抵账不到25万元。烟酒店库房存货大约40多万元、商店物品大约20多万元，总共抵了不到100万元。2015年11月的一天，她在蔺某家见过杨某某，当时蔺某和胡来发也在。胡来发是当天中午到的，胡来发刚进门，杨某某就带两个人来找胡来发要账，后蔺某招呼他们一块出去吃饭了，胡来发就再也没有回来。胡来发离开渭南后，她就见过胡来发这一次。
12、证人王某乙（李某甲的外甥）证言证明，2013年底，胡来发以烟酒店资金周转为名，以他的名义在韩马信用社帮胡来发贷款10万元，期限一年。2014年5月，李某甲交给他11万余元让他还了贷款。
13、个人信用报告证明，胡某某在渭南市临渭区农村信用联社有4笔贷款，最后一笔于2014年5月17日还款12万元，已全部结清。王某乙于2013年12月18日在渭南市临渭区农村信用联社贷款10万元，已经结清。李某甲于2014年2月28日在渭南市临渭区农村信用联社贷款10万元，2015年2月10日到期，逾期未还。
14、证人胡某丙（胡来发的姐姐）证言证明，2014年5月中旬一天，胡来发还给她30万元。这笔钱是她于2013年春节前帮胡来发在张某甲处借的，后来她就给张某甲还了。5月之后，胡来发就离开渭南了。
15、证人张某甲（渭南市临渭区西一路杜北商品楼居民）证言证明，他和胡某丙是多年的朋友，两人之间借款次数比较多。胡某丙向他借了30万元，说是给胡来发用于烟酒店周转。2014年5月，胡某丙还给他30万元现金。
16、证人蔺某（胡来发的外甥女）证言证明，2010年之前，她帮胡来发操作过股票账户，之后就再没有操作。2015年9月，李某甲到珠海帮她看孩子。11月时，杨某某到她家找胡来发要账。她招呼杨某某等人在外面吃饭，胡来发也在，后胡从饭店离开。饭后，杨某某说胡来发被公安机关网上追逃，她才知道胡来发涉嫌诈骗。2016年1月12日晚，她陪同胡来发向珠海市公安局梅华派出所投案自首。
17、广东省珠海市公安局梅华派出所出具的《到案经过》证明，2016年1月12日，胡来发主动到梅华派出所投案自首。
18、上诉人胡来发供述，2006年开始，他和妻子李某甲经营喜洋洋烟酒店，烟酒店没有账目，经营期间应该是盈利的，他说不清具体盈利数额。他在西部证券及西部期货市场开户，从事股票买卖和期货交易。他借别人的496万余元，商店经营亏了一部分，付利息用了一部分。他没有将借来的钱用于股票期货交易，对于他尾号为XXXX的农业银行账户绝大多数钱用于股票及期货交易的事实，他无法解释。2014年5月，他的股票和期货都亏了。他没有给任何人说便离开渭南，也不用原来的手机号了。离开渭南前，他于2014年5月16、17日从他的股票和期货交易账户（尾号为XXXX的农业银行账户）共取出70多万元，给他姐胡某丙还款30万元、给妻子李某甲的信用卡还款15万元、偿还他以女儿名义在周家信用社的贷款10多万元、偿还李某甲的外甥王某乙10多万元、偿还他的信用卡欠款3万元。后他去过河南、湖南、湖北等地，想寻找机会做酒生意，2015年10月或11月到珠海。他在蔺某珠海的家中见过一次杨某某，杨当时带了两个人。他从蔺某处得知被公安机关通缉，就在蔺某陪同下向公安机关投案。
本院认为，上诉人胡来发以非法占有为目的，虚构其烟酒店需要周转资金的事实，许以高额利息，以借款为名骗取他人财物，将所骗赃款用于证券、期货投资，造成被害人损失，其行为已构成诈骗罪，数额特别巨大，依法应予惩处。案发后，胡来发能主动投案，如实供述罪行，系自首，可依法从轻处罚。对于胡来发的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查，1、被害人陈述、个人银行账户交易记录及胡来发供述证明，胡来发虽以其真实身份向他人借款，但其借款时谎称用于烟酒店资金周转，以高额利息诱使他人借款，款项到账后即转入其银证账户、银期账户，用于期货和股票投资，不能向被害人偿还，案发后，胡来发又将剩余款项取现，偿还亲属借款后逃匿，故胡来发具有虚构借款用途的行为，案发后将账户清空并逃匿，证明其主观上具有非法占有的目的。胡来发及其辩护人关于胡来发不具有非法占有目的、胡来发2014年之前的借款属于民事纠纷的上诉理由和辩护意见不能成立；2、原审判决根据胡来发的诈骗数额和其案发前给被害人还本付息的事实，将其案发前偿还的本金和支付的利息从其诈骗数额中扣除，准确合理地确定其诈骗数额，事实认定清楚；3、胡来发诈骗数额特别巨大，给被害人造成极大损失，其行为社会危害性极大，原审判决综合考虑其诈骗数额、危害后果和自首情节，对其量处刑罚，并无不当。故胡来发的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王宏涛
审 判 员 盛 阳
代理审判员 张满飞
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 刘 蕾