广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终2571号
上诉人（原审被告）：广西通冠房地产开发有限公司。
法定代表人：陈仕朝，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：陈中宁，广西国海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏贇，广西国海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马道明。
委托诉讼代理人：杨势芳，广西共恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈福有，广西共恒律师事务所律师。
原审被告：南宁港航运输有限责任公司。
法定代表人：肖勇，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：颜德宗。
委托诉讼代理人：周海英。
上诉人广西通冠房地产开发有限公司因与被上诉人马道明，原审被告南宁港航运输有限责任公司商品房预售合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2013）西民一初字第1892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月29日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广西通冠房地产开发有限公司的委托诉讼代理人陈中宁、苏贇，被上诉人马道明的委托诉讼代理人陈福有，原审被告南宁港航运输有限责任公司的委托诉讼代理人颜德宗、周海英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广西通冠房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：首先，一审法院认定“对于拆迁安置问题，除重大市政工程外，不能认定为不可抗力”，没有法律依据。其次，一审法院认定上诉人“怠于履行义务而导致规划验收无法通过”与事实不符。事实上，本案所涉拆迁建筑在本项目地界上，该建筑归属南宁市国资委下属的政府公司代管，且建筑内居民持有房产证。上诉人支付了土地出让金取得土地，出让方南宁市国土局应及时拆除建筑以保证出让土地三通一平的合格开发条件，但南宁市规划管理局却要求上诉人拆除南宁市国资委代管的居民楼，被要求履行国土局职责。面对如此艰巨任务，上诉人一直千方百计地积极与政府相关部门及建筑内的居民协商，力争早日完成拆迁。上诉人作为民营公司，无法拆除政府代管的居民楼，应该属于不可抗力，并非怠于履行拆迁工作。再次，南宁市规划管理局于2006年核发总平及《建筑规划许可证》时，虽然要求上诉人拆除所涉建筑后方可进行验收，但本项目的开发建设已获得政府批准，上诉人明知有拆除要求而进行开发建设是合法合规的。被上诉人主张“知道有拆除要求”与“拆除不成功的负责”存在必然因果关系，逻辑不通。上诉人作为民营公司没有权力去强行拆除由政府公司代管的建筑。最后，一审判决在设计变更等问题的认定上，也存在诸多错误。
诉讼过程中，上诉人补充如下事实和理由：设计图所涉及需要拆除的建筑并不在红线图之内，上诉人无权拆除。南宁市规划管理局及相关部门并未下文要求上诉人拆除红线图外建筑，即使有要求，该要求也不合理，是无效的。虽然上诉人没有拆除红线图外建筑的权力和义务，但是上诉人已经积极沟通协调、尽职尽责。上诉人事先并不知道需要拆除红线图外的建筑，上诉人也没有承诺过在一定期限内拆除红线图外的建筑。政府部门认识到要求拆除红线图外的建筑是不合理的，此后也没有再要求拆除，且拟拆除建筑至今仍未被拆除，本项目也已经办理备案手续和房产证。被上诉人在本案中并没有实际损失，相反由于房价上涨，被上诉人还获利丰厚，故其要求上诉人赔偿没有事实和法律依据。
被上诉人马道明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告南宁港航运输有限责任公司述称，认可一审判决。
马道明向一审法院起诉请求：1、广西通冠房地产开发有限公司、南宁港航运输有限责任公司支付逾期备案违约金29752元（违约金计算：从逾期办理产权备案登记之日2011年10月1日起，每日按已支付房款万分之一计算，暂计至2013年7月10日，此后违约金数额计算至产权登记机关受理备案材料之日）；2、本案诉讼费由广西通冠房地产开发有限公司、南宁港航运输有限责任公司负担。
一审法院认定事实：2008年3月23日，马道明与广西通冠房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》一份，约定由马道明（××）向广西通冠房地产开发有限公司（××）购买南宁市西乡塘区北大南路1号邕江时代广场（一期）第×层×号房，建筑面积为104.86平方米，房屋总价款459131元，马道明应于2008年3月23日前支付购房款138131元，余款321000元由马道明向银行申请按揭贷款。第八条约定：“××应于2009年3月31日前……将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付××使用：1、该商品房经验收合格……但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，××可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且××在发生之日起30日内告知××的；2、××未按约定期限付清房款的；3、因政府或有关部门行政行为原因无法施工建设或验收延期的；4、供水、供电部门连续停水、停电或连续降雨的；5、其他非××能控制的因素，如国家政策、法律法规或自然灾害等造成的因素。”第十条约定：“经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到××所购商品房质量或使用功能的，××应当在有关部门同意之日起10日内，书面通知××。”第十五条“关于产权登记的约定”约定：“××应当在商品房交付使用后730日内，将办理权属登记需由××提供的资料报产权登记机关备案。如因××的责任，××不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1、3项处理：1、××退房，××在××提出退房要求之日起60日内将××已付房价款退还给××，并按已付房价款的3%赔偿××损失。3、××不退房的，每逾期一天，××按日向××支付已付房价款的万分之一，房屋产权证办理由××履行，国家政策规定的由××承担的有关税费及办理房产证的相关费用由××承担。”双方同时就其他相关权利、义务在合同中作出约定。
合同签订后，马道明向广西通冠房地产开发有限公司履行了支付购房款的义务。2008年4月16日马道明向税务部门缴纳契税。
2009年9月24日，广西通冠房地产开发有限公司、南宁港航运输有限责任公司向马道明发出《邕江时代广场（一期）入伙通知书》，通知房屋已具备入伙条件，请马道明于2009年9月28日至2009年9月30日办理入伙手续。马道明于2009年9月30日受领本案讼争房屋。
2011年9月19日，广西通冠房地产开发有限公司、南宁港航运输有限责任公司向“邕江时代广场（一期）业主”发出《办房产证通知》，通知“2011年9月21日开始办理房产证，请于2011年9月21-23日携带相关资料到本项目物业管理处（北大南路1号307号房）办理相关手续”。
一审法院另查明：广西通冠房地产开发有限公司、南宁港航运输有限责任公司作为邕江时代广场（一期）的开发企业，于2011年2月10日取得《商品房预售许可证》（南房预字（2008）第019号（换）），预售范围为邕江时代广场（一期）第三至二十六层，该许可证同时载明：“根据两公司于2009年1月5日签订的《房地产项目合作开发合同补充协议二》，原分配给广西通冠房地产开发有限公司的房产变更为邕江时代广场（一期）第三至五层、第八层801、806号房、第十二层至二十六层，原分配给南宁港航运输有限责任公司的房产变更为邕江时代广场（一期）第六至十一层（不含第八层801、806号房），本证为南房预字（2008）第019号预售证换证所得。”
2012年3月27日，南宁市规划管理局向广西通冠房地产开发有限公司、南宁港航运输有限责任公司发出《南规函【2012】102号关于请尽快按规划审批要求补足停车位及拆除东北两侧多层建筑的函》，载明：“……我局于2006年4月审批该项目的规划总平方案，2006年10月核发《建设工程规划许可证》。审批规划总平方案及核发《建设工程规划许可证》时均要求你们两公司拆除一期项目北侧、东侧多层建筑后方可进行规划竣工验收。2011年10月，你们两公司向我局申报邕江时代广场一期项目的规划竣工验收。经现场核实，你们两公司尚未按规划审批要求拆除项目北侧、东侧两栋多层建筑，亦未按规划审批要求在地下室建设三层立体停车库，致使一期地下停车位较规划审批减少了64个……”要求广西通冠房地产开发有限公司、南宁港航运输有限责任公司按照规划审批的要求增设停车位、拆除项目北侧、东侧多层建筑。2013年1月7日，广西通冠房地产开发有限公司就车位、地下室及拆迁相关问题向南宁市规划管理局作出说明，并提出解决方案。2013年7月25日广西通冠房地产开发有限公司作出《关于“邕江时代广场一期”规划验收问题的报告》，向南宁市规划管理局就前述南规函【2012】102号文载明的问题及解决方案作出汇报，并希望南宁市规划管理局“充分考虑造成验收两问题的客观因素、历史原因和现实，特事特办，尽快直接批准本项目规划验收，早日为业主办房产证。”
2013年10月30日，南宁市规划管理局作出《城乡规划调整批前公示（南规公示【2013】223号）》，调整邕江时代广场项目地面停车位布局，调整后地面机动车停车位由68辆增加至128辆。
2013年11月26日，南宁市规划管理局向广西通冠房地产开发有限公司、南宁港航运输有限责任公司颁发《南宁市建设工程规划竣工验收合格证》。
2014年2月11日，广西通冠房地产开发有限公司取得《商品房现售备案证明》（南房商备字（2014）第02406430号），现售范围是邕江时代广场一期地上一至五层（不含居委会用房）、十二至二十六层、八层801、806号房。同日，南宁港航运输有限责任公司取得《商品房现售备案证明》（南房商备字（2014）第02406431号），现售范围是邕江时代广场一期六至十一层（不含八层801、806号房）。
2014年2月26日，南宁市房屋产权交易中心受理本案讼争房屋的房屋权属转移登记申请。
一审法院认为：马道明与广西通冠房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》，系双方在平等自愿的基础上所签订，意思表示真实，内容合法，属有效合同，对双方具有约束力，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。
马道明于2009年9月30日受领本案讼争房屋，依照双方《商品房买卖合同》第十五条之约定，广西通冠房地产开发有限公司应于2009年9月30日后的730日内即2011年9月30日之前将办理权属登记需由××提供的资料报产权登记机关备案，而实际上，南宁市房屋产权交易中心于2014年2月26日受理本案讼争房屋的产权转移登记，至此，广西通冠房地产开发有限公司逾期879天（2011年10月1日至2014年2月25日），故，逾期备案违约金应为40358元（459131元×879天×万分之一）。关于广西通冠房地产开发有限公司主张的本案讼争房屋于2013年11月26日取得《南宁市建设工程规划竣工验收合格证》后才符合法定交付条件，应从此时起算产权登记备案期限的问题，本案中，在取得《南宁市建设工程规划竣工验收合格证》之前，广西通冠房地产开发有限公司发出了《邕江时代广场（一期）入伙通知书》，马道明依照广西通冠房地产开发有限公司指定的时间受领房屋，双方当时并未提出异议，商品房实际已经交付，而《商品房买卖合同》第十五条明确约定的××提交办理权属登记所需资料的时间为“商品房交付使用后730日内”，因此，广西通冠房地产开发有限公司的前述主张没有事实及法律依据，不予支持。关于广西通冠房地产开发有限公司以拆迁属不可抗力以及施工过程中遭遇流沙而导致设计变更为由主张免责的问题，对于拆迁安置问题，除重大市政工程外，不能认定为不可抗力，且南宁市规划管理局于2006年审批规划总平方案及核发《建设工程规划许可证》时均要求广西通冠房地产开发有限公司、南宁港航运输有限责任公司拆除一期项目北侧、东侧多层建筑后方可进行规划竣工验收，即广西通冠房地产开发有限公司、南宁港航运输有限责任公司于2006年时已明知该拆迁事由的存在，至马道明2013年9月起诉时多年均未予解决，怠于履行义务而导致规划验收无法通过，不应予免责。依据双方《商品房买卖合同》第十条的约定，设计变更应经规划部门批准并于批准之日起十日内书面通知××，但广西通冠房地产开发有限公司未举证证明前述设计变更已经规划部门批准并已告知马道明，故广西通冠房地产开发有限公司的该项免责主张，亦不予支持。
根据《商品房预售许可证》（南房预字（2008）第019号（换））记载的预售范围，本案讼争房屋的××为广西通冠房地产开发有限公司，《商品房买卖合同》的主体亦为马道明与广西通冠房地产开发有限公司，根据合同相对性原则，马道明要求南宁港航运输有限责任公司承担支付逾期备案违约金的责任，于法无据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条之规定，判决：一、广西通冠房地产开发有限公司向马道明支付逾期备案违约金40358元；二、驳回马道明的其他诉讼请求。一审案件受理费544元，由广西通冠房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，广西通冠房地产开发有限公司围绕上诉请求依法提交了三份新证据，证据1《拆迁回建补偿意见书》，致2栋、2-1栋住户通知，《致2栋居民的信》，证明上诉人积极和拟拆除红线图外房屋业主沟通协商，已经尽职尽责；证据2《建筑工程消防验收意见书》、《建设工程质量竣工验收意见书》、照片，证明涉案项目已经通过了各项验收，要求拆除红线图外的房屋没有必要，也不合理合法；证据3、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，证明涉案工程已经通过竣工质量验收，拟拆除房屋对本案工程项目无影响，要求拆除红线图外房屋没有必要，也不合理合法，上诉人已经尽到应尽义务，不应承担责任。
马道明质证意见为：对证据1的真实性有异议，被上诉人没有收到书面意见及公开信；对证据2的真实性没有异议，但对关联性有异议，该验收意见书与本案无关；对证据3的真实性无异议，该证据只能证明涉案房屋工程竣工时间是2009年9月23日。
南宁港航运输有限责任公司质证意见为：对证据1、证据2、证据3的真实性皆无异议，认可上诉人提交的证据。
本院认证意见为：对证据1，《拆迁回建补偿意见书》无双方签名确认，致2栋、2-1栋住户通知仅加盖上诉人公章，上诉人无证据证实送达或者张贴公告栏送达，至于《致2栋居民的信》，则未加盖上诉人公章，真伪不明，故对证据1的真实性、合法性难以确认，本院不予采信；对证据2、证据3，鉴于各方当事人对证据的真实性皆无异议，故本院认可证据的真实性。
马道明、南宁港航运输有限责任公司二审期间无新证据提交。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明：2006年4月27日，南宁市规划管理局批准邕江时代广场（一期）项目规划总平方案（审批号为2006-060），审批意见为“拟建26F高层住宅楼应满足与周边现状建筑的消防安全要求，北侧6F住宅楼和东侧7F住宅楼西端半个单元（如图中红笔所示）在26F高层住宅楼竣工后应予以拆除”，同时，该总平面图对东侧7F住宅楼西端半个单元标识为“拟拆迁单元”，对北侧6F住宅楼标识为“拟拆迁建筑”，“拟拆迁单元”、“拟拆迁建筑”皆用红笔标出，并特别注明“在总平26F高层住宅楼建成后应予以拆除”。迄今为止，上述建筑尚未被拆除。
2009年9月21日，南宁市规划管理局颁发（2006）第1032号《建设工程规划许可证》，撤销2006年10月28日核发的《建设工程规划许可证》，但证号不变。根据2009年9月21日核发的《建设工程规划许可证》记载，建设位置为南宁市西乡塘区北大南路1号即涉案房屋所在地的建设单位为广西通冠房地产开发有限公司、南宁港航运输有限责任公司。
对于南宁市规划管理局批准的2006-060总平方案以及核发的（2006）第1032号《建设工程规划许可证》中要求拆除建筑的要求，南宁港航运输有限责任公司自述未提出异议，广西通冠房地产开发有限公司虽主张以拟拆除建筑在红线图之外为由提出异议，但未提交证据证实。
2013年1月7日，广西通冠房地产开发有限公司向南宁市规划管理局提交《关于“邕江时代广场一期”规划验收问题的报告》，称车位不足未通过规划验收的原因是因地质情况无法满足一期停车位问题，建议南宁市规划管理局通过二期项目增设停车位补足。2013年10月30日，南宁市规划管理局同意该报告，并相应作出了规划调整。
还查明：邕江时代广场项目（一期）原建设单位为南宁港航运输有限责任公司，后广西通冠房地产开发有限公司于2007年底介入该项目，成为共同建设单位。邕江时代广场（一期）工程于2009年9月23日通过竣工验收，涉案房屋目前已经办理房屋权属证书。
诉讼过程中，广西通冠房地产开发有限公司对一审法院认定的逾期报备事实、天数，以及违约金的计算标准和结果皆无异议。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》，系双方在平等自愿的基础上所签订，意思表示真实，内容合法，属有效合同，双方均应恪守履行。鉴于上诉人认可一审判决认定的逾期报备事实以及天数、违约金计算标准，因此，对一审法院认定的逾期备案违约金数额，本院予以确认。
本案争议焦点是对于上诉人的逾期报备行为，是否存在免责事由，其应否承担违约责任。上诉人主张南宁市规划管理局于2006年审批本案房屋建设工程总平方案以及核发《建设规划许可证》中所要求拆除建筑在红线图之外，且针对拆除建筑的审批意见提出了异议，其没有权力也没有义务予以拆除，故延期备案是由政府行为造成的。对此，本院认为，即使南宁市规划管理局要求拆除的建筑在本案房屋建设工程红线图之外，但上述审批意见作出后，作为共同建设单位之一的南宁港航运输有限责任公司从未提出异议，而广西通冠房地产开发有限公司亦无证据证实其曾提出异议，应当视为二者在建设本案房屋工程时，认可南宁市规划管理局要求拆除有关建筑的审批意见。在未能拆除有关建筑的情况下，上诉人于2011年10月申请本案房屋项目规划竣工验收时，南宁市规划管理局未予批准，致使本案房屋未能如期备案。可见，并非南宁市规划管理局的原因导致本案房屋备案延期，而是由于广西通冠房地产开发有限公司未按照审批要求拆除建筑所致，也即上诉人主张系政府行为导致备案延期，理由不成立。至于南宁市规划管理局的拆除建筑要求是否合法合理，系另一法律关系，与本案无关。
上诉人还主张，其未能拆除拟拆除建筑，属于不可抗力。对此，本院认为，南宁市规划管理局早在2006年即要求拆除有关建筑，该要求时间早于上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》时间。即使上诉人于2007年底才介入本案房屋项目开发，但其在签订《商品房买卖合同》之前，也已经知悉南宁市规划管理局对拆除有关建筑的要求，且拟拆除建筑已在立项图纸也即总平面图中明确标出，对能否拆除成功，其在合同签订时已经能够预见。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”不可抗力的构成要件之一是具有不可预见性，而本案中，拆除建筑的要求早已存在，显然不属于不可抗力，上诉人以不可抗力进行抗辩，理由不成立，本院不予支持。至于拟拆除建筑至今尚未被拆除，但本房屋项目工程后来却通过了规划验收，与逾期报备免责事由无关。
此外，上诉人还主张设计变更应当予以免责。对此，本院认为，由于上诉人未按照规划审批要求在地下室建设三层立体停车库，并向南宁市规划管理局申请调整车位规划，南宁市规划管理局根据其请求才调整车位规划，从而导致本案房屋工程项目设计变更。也即，设计变更的根本原因在于上诉人自身，与政府行为无关，上诉人的该上诉理由亦不成立。
在上诉人逾期备案免责事由不成立的情况下，由于其逾期备案行为，导致被上诉人未能如期取得房屋权属证书，遭受房屋权属利益损失，故上诉人应当依约向被上诉人支付逾期备案违约金。上诉人主张被上诉人不存在损失，不应当赔偿，于法无据，本院不予支持。
综上所述，广西通冠房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费544元，由上诉人广西通冠房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张雪梅
审判员 高翔宇
审判员 唐荣娜
二〇一六年十二月二日
书记员 王熙伟