江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终2141号
上诉人（原审被告）：徐学昌，男，1964年10月15日生，汉族，住南京市沿江工业开发区。
委托诉讼代理人：赵峰江，江苏信棠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：凌代山，男，1962年11月9日生，汉族，住南京市浦口区。
委托诉讼代理人：刘强，江苏天九律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑芳燕，江苏天九律师事务所律师。
上诉人徐学昌因与被上诉人凌代山民间借贷纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初5747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年4月5日公开开庭进行了审理。上诉人徐学昌及其委托诉讼代理人赵峰江，被上诉凌代山及其委托诉讼代理人刘强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人徐学昌上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回凌代山的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.案涉借款已经偿还完毕。2014年9月30日，宋某,4因资金周转需要向凌代山借款100万元，徐学昌为该笔借款担保。后因徐学昌一直催促宋某,4向凌代山还款，宋某,4分别于2014年11月26日向凌代山偿还两个月利息共计10万元、于2015年3月4日向凌代山偿还四个月利息共计20万元、于2015年3月13日向凌代山偿还本金100万元。案涉借款已由宋某,4偿还完毕，凌代山无权再向徐学昌追讨。2.徐学昌的担保已过保证期间。签订案涉借款合同时，各方口头约定借期为一个月、月利率为5%，后徐学昌发现前述借款合同上未填写借款期限及利率，追至酒店电梯口，凌代山讲其回去之后就把借款期限、利息填好。即案涉借款合同的期限为从2014年9月30日起至2014年10月29日止一个月，且未约定徐学昌的保证期间，故徐学昌的保证期间应为从2014年10月30日起六个月。凌代山于2016年7月29日提起本案诉讼，已过保证期间，徐学昌不应承担保证责任。3.徐学昌受蒙蔽未参与一审诉讼具有合理性。凌代山提起本案诉讼后，一审法院向徐学昌送达了诉讼材料，是酒店工作人员代徐学昌签收的邮件，徐学昌知道后，与债务人宋某,4联系，其表示已经还清案涉借款本息。徐学昌又联系凌代山，凌代山始终推诿不肯见面，后徐学昌通过凌代山的合伙人韩山当面电话联系凌代山，凌代山称宋某,4已经把借款还清了，他搞错了，马上就撤诉，并告知徐学昌无需到法院了。最终导致徐学昌未出庭应诉，一审法院缺席判决。4.一审程序严重违法。凌代山在能够找到债务人宋某,4的情况下，直接起诉保证人徐学昌，程序明显存疑。5.本案系凌代山虚假诉讼。徐学昌经商多年，显然不可能为月利率5%、借期18个月的借款承担担保责任，案涉借款合同的期限为凌代山自行填写，且凌代山还拼凑资金流水，向法庭作出虚假陈述。
被上诉人凌代山辩称，1.案涉借贷关系真实存在。凌代山在一审中提交了借款合同、银行转款凭证，可以证明凌代山已向宋某,4实际出借案涉借款。2.宋某,4未偿还案涉借款。凌代山与宋某,4之间存在多笔债权债务。宋某,4于2014年11月26日、2015年3月4日、2015年3月13日共计还款130万元系偿还其他的债务，而非本案所涉债务。3.案涉借款合同载明的借款期限为2014年9月30日起至2016年3月30日止，借款期限为18个月，徐学昌的担保责任应自还款期限届满之日起算六个月，凌代山提起本案诉讼时，徐学昌的保证期间尚未经过。4.徐学昌陈述口头约定借期为一个月及因凌代山欺骗导致徐学昌未参加一审诉讼，均不是事实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
凌代山向一审法院起诉请求：徐学昌立即向凌代山偿还借款人民币100万元整，并向凌代山支付自2014年9月30日起至判决给付之日止（以100万元为本金按照年息60%计算）的利息，本案所有诉讼费用由徐学昌承担
一审法院查明：2014年9月30日，凌代山与宋某,4签订了借款合同，借款人民币100万元整，借款期限为18个月，徐学昌作为该借款的担保人。2014年9月30日，凌代山通过银行汇款100万元给宋某,4。宋某,4收款后未能还款及支付利息，徐学昌也未能履行保证义务。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。徐学昌未能履行保证义务，应负责任。凌代山的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。双方约定利息过高，应调到利息的年利率不超过24%。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决:徐学昌于判决生效之日起十日内偿还凌代山借款100万元，并从2014年9月30日起按年利率24%计算相应的利息至借款本金实际还清之日止。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由徐学昌负担。
二审中，徐学昌为证明其上诉主张，向本院提交以下书面证据：
1.宋某,4自行从其南京银行个人网上银行打印出的汇款单，显示宋某,4于2014年11月26日向凌代山汇款10万元、于2015年3月4日向凌代山汇款20万元、于2015年3月13日向凌代山汇款100万元，前述汇款时间与案涉借款合同约定的月利率及实际用款时间相吻合，可以证明前述汇款系归还案涉借款，案涉借款本息已全部还清。
2.宋某,4名下南京银行卡银行交易流水，显示2014年9月30日，宋某,4先行向凌代山转款105万元，后凌代山向宋某,4汇款100万元，该笔100万元的汇款即本案所涉借款；自2012年10月24日起至今，宋某,4共向凌代山汇款727万元，凌代山仅向宋某,4汇款621.5万元；从2014年9月30日起至今，宋某,4向凌代山汇款332万元，凌代山向宋某,4汇款535.5万元。
凌代山对徐学昌提交的书面证据发表质证意见如下：对证据1的真实性没有异议，宋某,4偿还的前述130万元系归还凌代山于2014年10月8日向宋某,4出借的30万元及凌代山于2014年11月12日向宋某,4出借的95万元，而非本案所涉借款。对证据2的真实性没有异议，凌代山与宋某,4之间存在多笔款项往来，前述银行流水仅为其中的一部分，不足以证明宋某,4已经偿还完毕其欠凌代山的款项。
凌代山为证明其答辩及质证意见，向本院提交凌代山名下南京银行转款凭证，显示凌代山分别于2014年10月8日、2014年11月12日向宋某,4转款30万元95万元。
徐学昌对凌代山提交的证据发表质证意见如下：对证据的真实性没有异议，经与宋某,4核实，宋某,4确实收到了前述30万元、95万元，宋某,4已于2014年10月10日向凌代山归还了30万元，剩余的95万元借款尚未归还，凌代山拼凑汇款凭证，虚构还款的指向。
二审中，徐学昌申请宋某,4出庭作证，以证明案涉借款合同的签订过程及案涉借款已经还清。宋某,4陈述，其是做工程的，因资金周转需要多次向凌代山借款，借款都是短期的，一般是一个月、月利率5%，本案所涉借款也是如此。当时凌代山提出宋某,4差他的钱比较多，要求先还一部分，宋某,4就先还了105万元，该105万元与本案所涉借款无关。凌代山又提出要有担保，宋某,4就找到徐学昌。当时比较急，宋某,4就和凌代山一起到徐学昌在山潘大酒店的办公室，最初徐学昌不愿意担保，后经宋某,4劝说，徐学昌才同意担保。是宋某,4先签字，签完后就把借款合同给了徐学昌，徐学昌签了字后就把借款合同还给了凌代山，宋某,4、徐学昌均没有借款合同。当时宋某,4、徐学昌签字时借款合同上借款期限和利率都是没有填写的。借款到期后，凌代山、徐学昌都找到宋某,4，催其还款，宋某,4在2014年11月凑了10万元先还两个月利息，后来又拖了四个月，于2015年3月还款20万元是四个月利息，最后才在2015年3月底把100万元还清了。宋某,4在还钱时曾在电话中，也当面和凌代山说过，还的是徐学昌担保的钱，但其没有书面证据。宋某,4与凌代山之间债权债务关系较多，双方没有结算过，宋某,4应该还欠凌代山一、二百万元。对于凌代山于2014年10月8日出借的30万元，宋某,4已于2014年10月10日偿还，对于凌代山于2014年11月12日出借的95万元，记不清楚是否归还了。凌代山对宋某,4的证人证言发表质证意见如下：证人宋某,4系本案所涉借款的债务人，其与本案的处理结果存在利害关系，证言的证明力较弱，且宋某,4未能提交证据证明案涉借款合同的期限系凌代山之后填写，亦未能提交书面证据证明凌代山同意其优先偿还案涉借款，故不应对宋某,4的证言予以采信。
本院对双方当事人提交证据的认证意见如下：因双方当事人对对方当事人提交的书面证据的真实性均无异议，且各书面证据载明的内容能够相互印证，故前述证据可作为本案认定事实的依据。证人宋某,4系本案所涉借款的债务人，与本案的处理结果有直接的利害关系，其证言的证明力较弱，故本院将综合全案证据，对证人宋某,4的证言予以考量。
一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院经审理查明：2014年9月30日，凌代山（贷款方）与宋某,4（借款方）签订《借款合同》，约定：宋某,4因资金周转向凌代山借款100万元；自支用贷款之日起，按实际支用天数计算利息，并计算复利。在合同规定的借款期内，年利为60%。借款方如果不按期归还借款，逾期部分加收利率10%。利息每月30日支付；借款方保证从2014年9月30日起至2016年3月30日止，按合同规定的利息偿还借款；本合同一式2份，双方各执一份；宋某,4在借款人处签字，徐学昌在连带保证人处签字。徐学昌认为双方口头约定借款期限为一个月，借款期限为凌代山自行添加，其于二审中申请对案涉借款合同形成时间与徐学昌签字时间的先后顺序进行鉴定，后撤回该申请。
另查明，凌代山多次向宋某,4出借款项，自2014年9月30日起，两人部分款项往来如下表：
时间凌代山出借款项（单位：万元）宋某,4偿还款项（单位：万元）2014.9.301051002014.10.8302014.10.10302014.11.12952014.11.1347.52014.11.26102014.12.157.52014.12.18382014.12.24502012.12.311192015.1.450502015.1.2172015.1.30102015.2.5102015.3.4202015.3.1310057.52015.3.30952015.4.10102015.5.11102015.6.1110徐学昌主张，宋某,4于2014年11月26日向凌代山转款10万元、于2015年3月4日向凌代山转款20万元、于2015年3月13日向凌代山转款100万元，系偿还案涉借款本息。凌代山对此不予认可，其认为前述130万元系偿还凌代山于2014年10月8日向宋某,4出借的30万元、凌代山于2014年11月12日向宋某,4出借的95万元。
以上事实有借款合同、银行转款凭证、银行流水单、证人证言及双方当事人的一、二审陈述在卷予以证明。
综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.宋某,4于2014年11月26日、2015年3月4日、2015年3月13日向凌代山还款的130万元是否系归还本案所涉借款；2.徐学昌就本案所涉债务的担保期间是否超过；3.一审法院缺席审理，程序是否违法。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，案涉借款合同载明借款期限为自2014年9月30日起至2016年3月30日。徐学昌辩称双方口头约定借款期限为一个月，案涉借款合同上的期限系凌代山自行添加，并申请债务人宋某,4出庭作证。宋某,4系本案所涉借款的债务人，其证言证明力较弱，且缺乏其他证据予以印证，故本院对宋某,4的该部分证言不予采信。徐学昌的举证不足以证明该辩称意见，故本院不予采纳。案涉借款合同的期限为自2014年9月30日起至2016年3月30日止，因各方当事人未约定保证期间，故徐学昌的保证期间应为案涉借款期限届满后六个月。凌代山提起本案诉讼时，尚在该保证期间内，徐学昌应就案涉债务向凌代山承担连带保证责任。
至于宋某,4的前述130万元还款是否系归还案涉借款，本院认为，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。本案中，案涉债务的到期日为2016年3月30日。徐学昌主张宋某,4于2015年3月13日的100万元还款系偿还案涉借款本金，但其主张的还款发生在案涉债务到期之前，且其提交的宋某,4的证言缺乏其他证据予以印证，不足以证明凌代山同意宋某,4的该笔还款优先冲抵案涉借款本金，故徐学昌辩称案涉借款本金已经偿还完毕，本院不予采纳。至于徐学昌主张的2014年11月26日10万元、2015年3月4日20万元系偿还案涉借款的利息，因当时宋某,4尚欠凌代山数笔到期债务，宋某,4的前述还款应先行偿还其他已到期的、缺乏担保的其他债务，故本院对徐学昌的该项辩称意见，亦不予采纳。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，债权人凌代山直接起诉连带保证人徐学昌，符合相关法律规定。徐学昌辩称凌代山未起诉债务人宋某,4就直接起诉连带保证人徐学昌，系虚假诉讼，明显缺乏依据，本院不予采纳。徐学昌经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院缺席审理，并无不当。
综上所述，上诉人徐学昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，可予以维持。但一审判决引用《中华人民共和国担保法》第一百七十六条、第一百七十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定有误，应为《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，本院予以指出。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人徐学昌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晗庆
审 判 员 张殿美
代理审判员 程俊杰
二〇一七年八月三日
书 记 员 李丽玲