宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）宁01民终1571号上诉人（原审被告，反诉原告）：宁夏金河科技股份有限公司（原银川市金河乳业有限公司），住所地宁夏回族自治区贺兰县。法定代表人：闫建国，系该公司董事长。上诉人（原审被告，反诉原告）：宁夏塞尚乳业有限公司，住所地宁夏回族自治区贺兰县。法定代表人闫建国，系该公司董事长。二上诉人共同委托诉讼代理人：张婷，宁夏新中元律师事务所律师。被上诉人(原审原告，反诉被告）：银川瑞安祥消防安全技术工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。法定代表人：赵发荣，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈芳、苏波，宁夏宁人律师事务所律师。上诉人宁夏金河科技股份有限公司（以下简称金河公司）、宁夏塞尚乳业有限公司（以下简称塞尚乳业）因与被上诉人银川瑞安祥消防安全技术工程有限公司（以下简称瑞安祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2015）贺民初字第2454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.撤销贺兰县人民法院（2015）贺民初字第2454号民事判决，判决上诉人不支付被上诉人工程款190479元及逾期付款违约金20475元；判决支持上诉人在一审中的反诉请求。2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实不清，适用法律错误，双方合同约定上诉人竣工验收合格并颁发证书后才支付工程款，然而被上诉人工程质量存在瑕疵，一审判决以申请消防验收的义务在上诉人处为由判决上诉人应当支付工程款不当。2.根据双方签订的合同中关于违约责任的条款约定，被上诉人工程质量不合格应当支付违约金并承担相应损失，截止目前涉案工程因质量瑕疵仍然无法投入使用。3.被上诉人施工的工程质量存在明显瑕疵，而非使用不当造成质量问题，一审法院适用关于建设工程合法司法解释第十三条规定不当。被上诉人瑞安祥公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院维持原判。合同双方约定的付款条件与实际履行不一致的问题一审法院已在判决书中清楚载明，结合双方的证据及当庭陈述，双方实际对工程款的支付方式进行了变更，未按合同约定履行；涉案工程未经验收但上诉人早在2013年年底就擅自投入使用，现又提出质量不合格，其理由不成立；上诉人其他上诉理由不能成立的原因一审判决书已清楚载明，不再赘述。瑞安祥公司向一审法院起诉请求：1.判令金河公司、塞尚乳业支付工程款207699元，逾期付款利息30869元；2.判令金河公司、塞尚乳业退还投标保证金1万元，以上共计248568元；3.本案诉讼费由金河公司、塞尚乳业承担。金河公司、塞尚乳业一审法院反诉请求：1.判令瑞安祥公司支付违约金150000元；2.判令瑞安祥公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年4月1日，原告瑞安祥公司与被告金河公司签订了建设工程施工合同，约定由原告承包建设宁夏塞尚乳业蛋白粉及奶酪项目消防系统工程，工程内容为联合车间及办公楼的火灾自动报警系统、消火栓系统、灭火器系统的施工、设备、材料采购及消防报审和验收工作。承包范围为联合车间及办公楼的火灾自动报警系统、消火栓系统、灭火器系统。质量标准严格按《建筑设计防火规范：GB50016-2006》、《建筑灭火气配置设计规范》，工程总价款为包干价75万元，双方约定于合同签订后7日内开工，工期为60天。原、被告在合同第二部分通用条款及第三部分专用条款中对竣工验收事宜均进行了约定，其中通用条款第32.1条约定，工程具备竣工验收条件，承包人（原告）按国家工程竣工验收有关规定，向发包人（被告）提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。第32.2条约定，发包人收到竣工验收报告后28天内组织消防主管单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。第32.3条约定发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。在专用条款中约定竣工前7日内承包方向发包人提供竣工图纸和竣工资料。合同约定被告方派驻工程师王金山、项目经理梁秀荣参与施工，同时，双方约定工程款支付方式为银行转账，工程经消防主管单位竣工验收后并发合格证书，甲方支付乙方工程款90%，剩余10%的工程价款中保修期满后支付承包人。质量保修范围为联合车间及办公楼的火灾自动报警系统、消火栓系统、灭火器系统，质量保修期为两年，自工程竣工验收合格之日起计算。原、被告双方在合同中约定图纸由承包人（原告）自行解决，且明确约定发包人委托承包人办理的工作为图纸设计及消防手续办理，但在庭审中，原、被告均认可本案消防设计图纸系报告方提供。2012年11月27日，被告塞尚乳业及涉案工程监理单位宁夏发展工程咨询有限公司对原告所施工的消防工程进行验收并出具验收报告一份，明确消防安装已按照图纸要求安装完毕，但存在消防箱内配置安装不符合规范要求等问题，且因被告塞尚乳业奶酪与酸奶车间建设未完成，该区域感烟探测器未安装，所有排烟风机无法正常工作导致消防火灾报警及联动控制系统无法调试。验收结论要求原告在消防部门验收之前全部维修完毕，维修完毕后进行竣工验收。2014年1月23日，原告及被告塞尚乳业签订工程结算报告一份，报告中约定，被告塞尚乳业将原告承包的涉案工程款付清，但要求原告于2014年3月20日前完成全部合同约定的施工内容和消防部门的验收备案工作。同时，报告对工程结算情况进行了梳理，其中涉案工程实际总额为807699元（其中合同约定价款75万元，施工过程中变更量金额为57699元），现场管理罚款、维修等各项费用合计17220元从总工程款中扣减，被告塞尚乳业已向原告支付40万元，下欠工程款为390497元。工程结算报告出具后，被告塞尚乳业又向原告支付了20万元，现实际未付工程款为190479元，原告亦当庭调整诉讼请求，要求以工程结算报告中的结算金额为准，现本诉原告及反诉原告诉至该院，请求判如所请。另查明：1、被告塞尚乳业于2015年4月15日向银川市公安消防支队报送涉案工程消防设计图纸，经公安消防支队审核未通过，经过修改后于2015年9月22日再次报送图纸，审核通过；2、2013年年底，涉案联合车间及办公楼已经进行调试并投入使用，但仍未由消防主管部门进行消防验收；3、经实地查看，塞尚乳业的联合车间中确实有一间未投入使用；4、2016年1月14日，第一被告银川市金河乳业有限公司更名为宁夏金河科技股份有限公司；5、塞尚乳业蛋白粉及奶酪项目消防施工设备安装招标文件第七条中约定投标保证金有效期为投标有效期满后7天，如不中标全额退还保证金，中标单位保证金作为招标服务费不予退还。一审法院认为，原告经营范围内包括消防设施工程，具有承包涉案工程的资格，其与第一被告金河公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，该合同合法有效。合同中关于消防报审和验收部分虽与《中华人民共和国消防法》不一致，但该部分的约定并不影响《建设工程施工合同》中其他条款的效力，合同双方当事人应按照合同中的其他约定全面履行义务。本案系消防安装工程，除合同约定的安装工程完成后需验收外，还必须经过公安机关消防机构的验收。原、被告2011年4月1日签订合同，直至2012年11月27日，原告、被告塞尚乳业及监理单位才进行验收，根据该验收报告，原告的消防安装工程已经安装完成，只是存在部分问题需要维修，2014年1月23日，原、被告签订了工程结算报告。根据上述验收报告及工程结算报告，能够证实原、被告就涉案工程进行过竣工验收及结算，其涉案工程被告已于2013年年底投入使用，现双方对涉案消防工程竣工日期有争议，根据《最高人民法院关于审理》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，即2013年年底为涉案工程竣工日期，自工程竣工时起算，两年保修期已届满，被告理应按照双方签订的工程结算报告支付原告下剩工程款190479元。原告要求被告支付逾期付款利息30869元，根据《最高人民法院》第十七条、第十八条的约定，原、被告对工程价款利息没有约定计算标准，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自该院确定的竣工结算之日计算至立案之日，共计590天，利息金额为20475元（190479元×6.65%÷365天×590天），故原告要求被告支付逾期付款利息，该院予以支持20475元。二被告以合同约定涉案工程必须经过消防部门的验收及涉案工程质量不合格作为抗辩理由拒绝支付下剩工程款。经该院核实，涉案工程至今仍未向消防主管部门即银川市公安消防支队申请过消防验收，双方虽在合同中约定由原告完成消防报审和验收工作，但依照《建设工程消防监督管理规定》第十四条的规定，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防设计审核并在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构申请消防验收，故本案中，申请消防验收的义务在被告塞尚乳业，且根据原、被告提交的证据及庭审陈述，双方实际对工程付款方式已经进行了变更，并非合同中约定的涉案工程经消防主管单位竣工验收通过并发合格证书后支付90%的工程款；《最高人民法》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以适用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。被告塞尚乳业一直未申请消防验收又实际投入使用，现又以消防工程未经验收及质量问题为由抗辩不支付原告工程款，对该抗辩意见该院不予采纳。原告要求被告退还投标保证金1万元，因塞尚乳业蛋白粉及奶酪项目消防施工设备安装招标文件中明确约定，投标人提交1万元的投标保证金，如中标后中标单位保证金作为招标服务费不予退还，故原告的该项诉讼请求该院不予支持。本案虽系原告与被告金河公司签订的《建设工程施工合同》，但在合同履行过程中，第二被告塞尚乳业实际参与工程施工并向原告支付工程款，由此说明被告塞尚乳业已加入到原告与被告金河公司的合同关系中，故作为合同签约一方当事人及实际履行合同内容的当事人，二被告均应承担向原告支付工程及逾期付款利息的义务。被告金河公司、塞尚乳业以涉案工程质量不合格为由提起反诉，要求原告瑞安祥公司支付违约金15万元，但被告自2013年年底就一直使用涉案联合车间，且《中华人民共和国消防法》、《建设工程消防监督管理规定》均明确劳动密集型企业的生产加工车间，建设单位要向公安机关消防机构申请消防设计审核，被告塞尚乳业直到2015年才向银川市公安消防支队申请消防设计审核，但2015年涉案工程早已投入使用，现被告又以质量问题提起反诉，该反诉请求该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国消防法》第十一条、第十三条，《建设工程消防监督管理规定》第十三条、第十四条之规定，一审判决：一、被告宁夏金河科技股份有限公司、被告宁夏塞尚乳业有限公司支付原告银川瑞安祥消防安全技术工程有限公司工程款190479元、逾期付款违约金20475元，合计210954元，于本判决生效之日起十五日内一次性付清；二、驳回原告银川瑞安祥消防安全技术工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告宁夏金河科技股份有限公司、宁夏塞尚乳业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5029元，由被告宁夏金河科技股份有限公司、宁夏塞尚乳业有限公司负担4268元，由原告银川瑞安祥消防安全技术工程有限公司负担761元；反诉案件受理费3300元，由被告宁夏金河科技股份有限公司、宁夏塞尚乳业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人称其不应当支付下剩工程款190479元及利息20475元，经查，涉案建设工程虽未经竣工验收，但上诉人擅自使用，应以转移占有之日为竣工日期。现保修期已届满，一审判令上诉人支付原告下剩工程款190479元并无不当。因双方没有约定利息，一审法院以同期银行贷款利率支持20475元亦无不当。因涉案工程已投入使用，上诉人现在以质量问题提起反诉，一审法院对其反诉请求不予支持亦无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4464元，由上诉人宁夏金河科技股份有限公司、宁夏塞尚乳业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李山山审 判 员  邢雪梅代理审判员  任朝霞二〇一六年十一月二十四日书 记 员  徐金欣附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第3页共11页