山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终2173号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊支公司，住所地：潍坊市奎文区四平路33号甲（齐力大厦内）。
负责人：陈洪英，经理。
委托诉讼代理人：白秋生，山东鑫大公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵晨筱，在校小学生。
法定代理人：张振霞。
委托诉讼代理人：赵增国，山东胜券律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曲文忠。
被上诉人（原审被告）：德州中联混凝土有限公司乐陵市分公司。
委托诉讼代理人：邵长猛，山东方洲律师事务所律师。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司（以下简称太平洋财保）因与被上诉人赵晨筱、曲文忠、德州中联混凝土有限公司乐陵分公司（以下简称中联公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2015）乐民初字第1665号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
太平洋财保上诉请求：依法改判，减少上诉人承担的赔偿款5万元，诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院判令上诉人支付赵晨筱2万元精神损害抚慰金错误。根据相关法律规定，交通事故只有在造成死亡或严重××的情况下才根据事故责任的大小支持精神损害抚慰金的请求。本案在一审庭审程序完毕后，被上诉人赵晨筱单方撤回了伤残赔偿金的请求，并主张“需后续整容，是否构成伤残尚不确定”，既然需要后续整容，是否构成伤残尚不能确定，根据法律规定，当然本案当然不能再支持赵晨筱的精神损害抚慰金的要求，一审法院判令上诉人支付赵晨筱精神损耗抚慰金无事实和法律依据。二、一审法院认定曲文忠一方承担原告损失90%的比例过高，即使认定曲文忠一方承担90%的比例，依据保险合同约定，上诉人承担事故责任的比例最高不超过70%，上诉人在本案承担责任的基础是上诉人与被上诉人德州中联混凝土有限公司乐陵分公司之间的保险合同，一审法院判决超出了保险合同约定的上诉人的赔偿责任。三、本案的诉讼费、鉴定费依据保险合同也不应由上诉人承担。一审判决超出保险合同约定。另，鉴定费是按鉴定项目收取费用，赵晨筱申请了伤残鉴定又单方放弃使用该项鉴定，因此该部分费用也应由其承担。
被上诉人赵晨筱答辩称：一审法院认定事实清楚，正确无误，请求驳回上诉维持原判。
被上诉人中联公司答辩称：1、本案不应支持精神抚慰金；2、一审判决按90%赔偿被害人一方的亲属这个比例明显的过高。
原告向一审法院起诉要求：判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费损失共计141415.22元，××赔偿金令其主张；诉讼费有被告承担。
一审法院查明，2015年9月2日22时许，被告曲文忠驾驶鲁N×××××号重型特殊结构货车沿省道315线逆向行驶至省道315线（乐陵市境内）146公里+700米处，因未确保安全，与前方对行受害人赵建义（原告赵晨筱的父亲）醉酒驾驶的电动自行车相撞，致两车损坏、赵建义及电动自行车乘员赵晨筱受伤，后赵建义经抢救无效死亡。德州市公安局交通警察支队乐陵大队作出德公乐交认字[2015]第0861号道路交通事故认定书，认定被告曲文忠未按操作规范安全驾驶、文明驾驶的违法行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”、未靠右侧通行的违法行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条“机动车、非机动车实行右侧通行。”之规定，承担事故的主要责任；赵建义醉酒驾驶非机动车的违法行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十二条第三项“在道路上驾驶自行车、三轮车、电动自行车、××人机动轮椅车应当遵守下列规定：(三)不得醉酒驾驶。”、不按规定载人的违法行为违反了《山东省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第五十七条第五项“驾驶非机动车应当遵守下列规定：（五）自行车、燃油助力车、电动自行车在城市市区道路上不得载人，其中安装有固定安全座椅的，可以附载一名十二周岁以下的儿童；在其他道路上载人不得超过一人。”之规定，承担事故的次要责任；赵晨筱无责任。事故发生后，赵晨筱被送至乐陵市中医院救治，后转至山东大学齐鲁医院治疗，诊断为头部外伤、头皮撕脱伤、额骨骨折。经德州德弘法医司法鉴定中心鉴定意见书确定：一、被鉴定人赵晨筱交通事故致额骨骨折，额顶部皮下软组织挫裂伤，面部软组织挫裂伤，头皮撕脱面积达体表3%。经治疗遗留面部瘢痕形成，构成交通事故九级伤残。二、祛斑整形费用30000元人民币或待实际费用发生后予以确认。三、以上损伤的营养期限60日，护理期限60日，住院期间需二人护理，出院后需一人护理。被告中联乐陵分公司已为原告赵晨筱垫付医疗费等各项费用196000元。庭审中，原告要求保留祛斑整形费用的诉权。庭审结束后，原告要求××赔偿金、后续治疗费待实际发生后另行主张。另查明，肇事车辆鲁N×××××号重型特殊结构货车车主系被告中联乐陵分公司，在被告太平洋财险潍坊中心支公司投保交强险、100万保额的商业三者险及不计免赔险，事故发生在保险期间。被告曲文忠是被告中联乐陵分公司雇佣的司机，系在履行职务期间发生交通事故。原告要求被告太平洋财险潍坊中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内优先赔偿精神损害抚慰金。一审法院认为，原告赵晨筱因本次交通事故造成的经济损失有：医疗费136406.18元、住院伙食补助费2700元、护理费6965元、营养费1800元、鉴定费2100元、交通费2000元、精神损害抚慰金20000元，根据法律规定，因交通肇事引起的民事赔偿项目应包含精神损害抚慰金，本案原告的精神损害抚慰金应予支持。上述各项损失共计171971.18元。原告赵晨筱遗留面部瘢痕形成，需后续祛斑整形，后续治疗费用及治疗终结后是否构成伤残均无法确定，××赔偿金、后续治疗费待实际发生后另行主张的诉求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第三十四条、第四十八条、《最高人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及有关法律政策之规定，判决：被告中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告赵晨筱医疗费10000元、护理费321元、精神损害抚慰金20000等各项损失共计30321元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司在商业三者险限额内赔偿原告赵晨筱医疗费126406.18元（已扣除交强险限额内医疗费10000元）、住院伙食补助费2700元、营养费1800元、鉴定费2100元、护理费6644元（已扣除交强险限额内赔偿321元）、交通费2000元等各项损失共计141650.18的90%，计款127485.16元。三、以上一、二项共计157806.16元，于本判决生效后十日内通过本院履行；四、被告曲文忠、德州中联混凝土有限公司乐陵分公司不承担民事赔偿责任。待一、二、三项履行完毕原告晨筱退回被告德州中联混凝土有限公司乐陵分公司垫付款196000元。原告赵晨筱的损失不足以退回被告的垫付款，余款38193.84元，待另行主张后续治疗费、××赔偿金时予以扣除。五、保留原告赵晨筱的后续治疗费、××赔偿金待实际发生后另行主张的权利。六、驳回原告赵晨筱的其他诉讼请求。
本院二审期间，围绕本案事实当事人未提出新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的焦点问题是：一、在被上诉人赵晨筱撤回伤残赔偿金诉求的情况下，其精神抚慰金是否应得到支持？二、关于交强险外损失责任比例分担问题；三、本案诉讼费和鉴定费的承担问题。
关于第一个焦点，虽然一审诉讼中，被上诉人赵晨筱撤销了××赔偿金的诉讼请求，但根据庭审质证的司法鉴定书可以证实赵晨筱头皮撕脱面积达体表3%，遗留面部疤痕，构成九级伤残，治疗的过程亦会给孩童带来创伤，故原审法院在认定雇佣侵权的前提下，判定2万元的精神抚慰金，体现了对未成年人利益的最大保护，并无不当。
关于第二个焦点，与交强险性质不同，商业三者险系双方合意自愿签订的合同。根据商业三险中关于“被保险机动车一方负主要责任的，事故比例为70%”的条款，系投保与承保双方自愿约定，且从体例上看，该条款并不属于责任免除一章的范围，不属于免责条款，故依据《合同法》第四条、第四十四条第一款的规定，70%赔偿比例的约定应认定为有效条款，本案理赔应遵该条款内容，即关于交强险外的损失，上诉人太平洋财保应承担70%的赔偿责任，即141650.18元×70%=99155.126元。关于事故伤者与肇事者的责任比例划分，原审法院结合本次事故的实际情况如曲文忠驾驶重型车辆逆向行驶等因素以及交通事故认定书中赵晨筱无责的认定，其承担交强险外90%的损失并无不当，故减去保险公司为其承担的部分，其还应承担交强险外损失的20%。即141650.18×20%=28330.04元。因曲文忠为被上诉人中联公司的职工，逆行存在重大过失，该部分损失应由被上诉人中联公司连带承担。本案中，中联公司已垫付196000元，故被上诉人赵晨筱应退还中联公司167669.96元，故上诉人的该项上诉请求成立，本院予以支持。
关于第三个焦点，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方承担，保险公司的约定不能违反行政法规，故其应当依据本案判决结果承担诉讼费用。关于鉴定费2100元，虽然赵晨筱撤回××赔偿金，但属于因本案实际支出的，应予保护。
综上，上诉人的上诉意见部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第四十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）款之规定，判决如下：
一、维持山东省乐陵市人民法院（2015）乐民初字第1665号民事判决第一、五、六项；
二、撤销山东省乐陵市人民法院（2015）乐民初字第1665号民事判决第二、三、四项；
三、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司在商业三者险限额内赔偿被上诉人赵晨筱医药费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、护理费、交通费等各项损失共计141650.18元的70%，计99155.13元，于本判决生效后十日内付清；
四、被上诉人德州中联混凝土有限公司乐陵分公司与被上诉人曲文忠连带赔偿被上诉人赵晨筱医药费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、护理费、交通费各项损失共计141650.18的20%，计28330.02元（已履行）；
五、被上诉人赵晨筱退还被上诉人德州中联混凝土有限公司乐陵分公司167669.96元；
一审案件受理费5770元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司负担2500元，被上诉人德州中联混凝土有限公司乐陵分公司负担558元，被上诉人赵晨筱承担2712元；二审案件受理费1050元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司负担850元，被上诉人德州中联混凝土有限公司乐陵分公司负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 厚德顺
审判员 刘林林
审判员 李 敏
二〇一六年九月二十六日
书记员 刘晨旭