浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终572号
上诉人（原审被告）:南宁银象房地产开发有限责任公司。住所地：广西壮族自治区南宁市良庆区五象大道***号。
法定代表人：钟明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈聪，该公司职工。
被上诉人（原审原告）:天台县华焕工贸有限公司。住所地：浙江省天台县城关上清溪桥头。
法定代表人：陈统焕，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：徐金平，浙江仁联律师事务所律师。
原审被告:潘华扬,男,1956年9月13日出生,汉族,住浙江省天台县。
上诉人南宁银象房地产开发有限责任公司因与被上诉人天台县华焕工贸有限公司及原审第三人潘华扬民间借贷纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2016）浙1023民初2157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未提供二审新的证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
南宁银象房地产开发有限责任公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实和理由：1、本案缺乏构成借款关系的证据证明。仅有的转账凭证也无从证明款项的性质为借款。2、原审认定潘华扬的行为构成表见代理是错误的。潘华扬虽然曾经是上诉人公司的股东，但股东与公司是两个不同的概念，在没有得到明确授权情况下，股东无权代表公司对外从事民事活动，被上诉人也是公司法人，对股东与公司之间的法律关系是非常清楚的，怎么可能相信股东即代表公司？3、原审判决事实不清。本案借款的书面文件均由潘华扬一手操办，但潘华扬本人却未到庭，借款文件署名是否为潘华扬本人及其中真实意思表示到底怎样，无从查清。4、被上诉人起诉已经超过法定诉讼时效。即便确实存在被上诉人于2006年8月23日汇款200万元的事实，但如前所述，该款项没有证据证明构成借款关系或构成房屋买卖关系，这种汇款只能定性为上诉人不当得利。被上诉人自汇款时即应当知道权利遭受侵害，应当自此开始计算两年的诉讼时效。汇款至今已超过十年，远远超过法定的诉讼时效。5、本案存在诸多疑点。200万元非小数目，但连起码的收据都没有。本案借款及所谓担保均由潘华扬一人经手，上诉人完全不知情。涉案200万元被上诉人以及潘华扬从未向上诉人主张权利。潘华扬未参加庭审。
天台县华焕工贸有限公司辩称，1、被上诉人在一审提交的证据能够证明上诉人与被上诉人存在借款的事实。上诉人认为企业之间没有借条就不能认定是借款明显是错误的。按照最高法院民间借贷司法解释规定，企业之间借款并不是没有书面形式就不能认定，只要有转账凭证及相关证据可以认定借款事实存在。被上诉人一审提供的转账凭证及潘华扬的书面证词结合潘华扬系上诉人大股东的事实，能够证明上诉人与被上诉人借款事实的存在。2、潘华扬系上诉人的大股东，被上诉人有理由相信其可以代表上诉人，且200万元的款项是打入上诉人的银行账户，只要具备使相对人相信代理权存在表象和理由，就构成表见代理，因此本案借款表见代理成立。3、上诉人在一审中认为200万元是购房款，现在上诉又称200万元是不当得利，明显自相矛盾，其实质是不想归还借款而编造理由。请求：驳回上诉，维持原判。
潘华扬未作陈述。
天台县华焕工贸有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告南宁银象房地产开发有限责任公司立即归还借款本金人民币18万元；二、判令被告潘华扬对上述款项承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2006年8月22日，被告潘华扬发出要约，要约中载明：华焕公司：请借款人民币贰佰万元正，款汇南宁银象房地产公司，由被告潘华扬负责保证南宁银象房地产开发有限责任公司归还。2006年8月23日，原告天台县华焕工贸有限公司以实际行为作出承诺，款汇200万元至被告南宁银象房地产开发有限责任公司位于广西北部湾银行南宁市城北支行的银行帐户。上述借款未曾约定利息也未曾约定还款期限。借款后，被告潘华扬分多次偿还原告本金人民币182万元，之后，被告方再未还款。另查明，2005年11月21日，被告潘华扬、案外人叶咏涯、叶林莎、牟锦辉申请设立南宁银象房地产开发有限责任公司，法定代表人叶咏涯、被告潘华扬各持有上述公司30.05%股份，叶林莎、牟锦辉各持上述公司19.95%股份。
一审法院认为，对于本案所涉的200万元款项的性质，存在三种可能：一是原告天台县华焕工贸有限公司所主张的系被告南宁银象房地产开发有限责任公司向原告天台县华焕工贸有限公司的借款；二是被告南宁银象房地产开发有限责任公司主张的系原告付被告南宁银象房地产开发有限责任公司的购房款；三是被告南宁银象房地产开发有限责任公司主张的系被告潘华扬的个人借款。因本案所涉200万元款项系打入被告南宁银象房地产开发有限责任公司的银行账户，故根据日常生活经验，本案所涉200万元借款不应当是被告潘华扬个人借款。而因被告南宁银象房地产开发有限公司未提供充分有效的证据证明本案所涉200万元的性质系购房款，应当承担举证不能的法律后果，故本院对被告南宁银象房地产开发有限公司主张的本案所涉200万元系购房款的意见不予采纳。本案所涉的200万元应认定为被告南宁银象房地产有限责任公司向原告天台县华焕工贸有限公司的借款，理由如下：意思表示一致是合同成立的必要条件。2006年8月22日，被告潘华扬作为被告南宁银象房地产开发有限责任公司当时同法定代表人叶咏涯各持股30.05%的并列第一大股东，虽非被告南宁银象房地产开发有限责任公司法定代表人，但其提出要约，希望原告借款200万元给被告南宁银象房地产开发有限责任公司，且该笔款项已打入被告南宁银象房地产开发有限责任公司的银行账户，对此，应认定上述行为的性质为表见代表，相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效，该200万元的民间借贷合同成立并生效。原告天台县华焕工贸有限公司、被告南宁银象房地产开发有限责任公司应当按照合同约定履行合同义务，故对原告要求被告南宁银象房地产开发有限责任公司偿还剩余借款本金人民币18万元的诉讼请求，予以支持。至于，原告要求被告潘华扬对上述款项承担连带清偿责任，被告潘华扬于2006年8月22日提出的要约中载明，由被告潘华扬保证被告南宁银象房地产开发有限责任公司归还，该约定并不符合《中华人民共和国担保法》规定的保证责任的内涵，故应认定原告天台县华焕工贸有限公司与被告潘华扬之间的保证合同关系并不成立，原告要求被告潘华扬承担保证责任，于法无据，不予准许。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第二十一条、第二十二条、第三十六条、第四十九条、第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2016年12月27日作出如下判决：一、限被告南宁银象房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起10日内偿还原告天台县华焕工贸有限公司借款本金人民币18万元。二、驳回原告要求被告潘华扬承担连带清偿责任的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币3900元，由被告南宁银象房地产开发有限责任公司负担。
本院二审期间，各方当事人未提供新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，本案二审争议焦点是：1、上诉人与被上诉人之间是否存在借贷关系。2、被上诉人起诉是否已经超过法律规定的诉讼时效期间。关于第一个争议焦点，潘华扬以上诉人公司名义要求被上诉人出借200万元并表示负责保证归还是实，潘华扬是上诉人并列第一的大股东，应当使被上诉人有理由相信潘华扬的上述行为是代表上诉人。次日被上诉人汇款给上诉人200万元，金额相符，可以认定是被上诉人履行出借款项的行为。上诉人认为款项可能是被上诉人购房款，但未提供双方存在房屋买卖关系的相关依据，同时上诉人认为款项可能是潘华扬个人借款，但上诉人在本院要求其提供能反映款项流向的银行对账单、公司财务记账依据时拒绝提供，也无其他依据证据款项为潘华扬所用，故认定款项系被上诉人购房款或潘华扬个人借款，均依据不足，本院不予采信。综合上述事实与证据及双方当事人的陈述，应当认定上诉人与被上诉人之间存在借贷关系。且上诉人无合法依据一直占有、使用本案款项，在被上诉人提出要求归还款项情况下，上诉人也理应予以返还。关于第二个争议焦点，诉讼时效抗辩应当在一审时提出，上诉人直到二审才提出，依照最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由上诉人南宁银象房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许战平
审 判 员 胡精华
代理审判员 王晓婷
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 项海英