海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）海中法民（环）终字第165号
上诉人（原审被告）：ＸＸ雄，男，1966年11月28日出生，汉族。
委托代理人：曾广亮，海南刚峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹栋梁，男，1954年5月13日出生，汉族，户籍地四川省自贡市贡井区艾叶镇石辊村*组**号。
委托代理人：罗游，海南海新律师事务所律师。
原审被告：丁新国，男，1967年8月25日出生，汉族，户籍地四川省营山县东升镇黄岭村*组。
原审被告：林青荣，男，1968年1月19日出生，汉族。
上诉人ＸＸ雄因与被上诉人曹栋梁、原审被告丁新国、林青荣侵权损害赔偿纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2011）龙民一初字第1420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月6日受理后，依法组成由审判员李玉民担任审判长，审判员符平山、苏慧参加的合议庭，并于2013年10月23日公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ雄和委托代理人曾广亮，被上诉人曹栋梁的委托代理人罗游，原审被告丁新国到庭参加诉讼，原审被告林青荣经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年12月29日，丁新国与ＸＸ雄签订《木工劳务包工协议书》，ＸＸ雄将其位于滨江路一栋六层住宅楼模板安装工程分包给丁新国。其中第六条约定一切安全事故由丁新国负责。其后，丁新国雇请曹栋梁、林青荣等人共同对该分包工程进行施工。2010年6月25日，林青荣在拆除工程外围模板过程中，模板掉落砸到下面正在干活的曹栋梁头部。丁新国于2010年6月25日21：20将曹栋梁送至海口市人民医院并电话告知ＸＸ雄。ＸＸ雄提供的证据证明曹栋梁住院期间其于2010年6月25日给付2000元、2010年6月26日给付2000元、2010年7月12日给付1000元、2010年8月22日给付1500元、2010年6月26日给付20000元、2010年7月3日给付5000元、2010年7月8日给付3000元、2010年7月19日给付2000元，共计36500元。海口市人民医院出具的病例证明曹栋梁于2010年6月25日入院，于2010年7月26日出院，共计31天。2012年5月10日海南省人民医院法医鉴定中心出具省医鉴（2012）司鉴字第70号鉴定意见书，鉴定意见为曹栋梁头部外伤已1年10个月，开颅后遗留颅骨损缺，经综合评估其伤残等级评为九级。
被上诉人曹栋梁在原审提出的诉讼请求为：一、ＸＸ雄、丁新国、林青荣共同连带向曹栋梁赔偿误工费25000元（从2010年6月25日起算至定残的前一日止）、住院伙食补助费2250元、护理费2250元、伤残赔偿金200000元（最终以鉴定结果计算为准）、精神抚慰金50000元；二、ＸＸ雄、丁新国、林青荣承担本案诉讼费。
原审法院判决认定：一、2009年12月29日，丁新国与ＸＸ雄签订《木工劳务包工协议书》，但因丁新国未举证证明其已取得施工的相应资质，依法应承担举证不能的法律责任，该院认定其不具有施工的相应资质。故ＸＸ雄与丁新国之间依法不存在承揽关系。丁新国于签订本合同后即同曹栋梁、林青荣等人对ＸＸ雄的住宅楼的模板安装工程进行施工，为ＸＸ雄提供劳动，故丁新国与ＸＸ雄之间已形成事实上的雇佣关系，即ＸＸ雄为丁新国的雇主。丁新国请曹栋梁、林青荣共同为ＸＸ雄做木工活并提供劳务，曹栋梁虽未提供证据证明其与丁新国之间存在雇佣关系，但庭审中曹栋梁、丁新国、ＸＸ雄对此事实均予以认可，故该院认为应认定丁新国与曹栋梁之间已形成事实上的雇佣关系，即丁新国为曹栋梁的雇主。2010年6月15日，曹栋梁在从事雇佣活动的过程中被模板砸伤，丁新国作为曹栋梁的雇主依法应承担赔偿责任。曹栋梁在从事雇佣活动中发生安全事故遭受人身损害，ＸＸ雄作为分包人知道或者应当知道接受分包业务的丁新国无相应资质仍将工程分包给丁新国，故ＸＸ雄应当与丁新国承担对曹栋梁的连带赔偿责任。ＸＸ雄辩称曹栋梁未戴安全帽进行施工，违反了工人施工的有关安全规定存在过错，但ＸＸ雄未提供证据予以证明，庭审中亦无法查明此事实，故ＸＸ雄应承担举证不能的责任，其辩解无事实依据该院不予采纳。
二、曹栋梁主张林青荣承担对其的赔偿责任，该院认为施工过程中的安全事故多为意外且曹栋梁未提供证据证明林青荣对其遭受的损害存在故意或过失，也无证据证明其损害与林青荣的行为之间存在因果关系，故曹栋梁依法应承担举证不能的责任，其主张无事实依据，该院不予支持。
三、曹栋梁对误工费的请求，该院认为事故发生后曹栋梁便入院治疗，曹栋梁请求住院期间的误工费有事实和法律依据，该院予以支持。但曹栋梁未举证证明其出院后持续误工，故曹栋梁对出院后的误工请求无事实依据该院不予支持。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，损害赔偿计算的标准时间点从有利于受害人的角度出发，为一审法庭辩论终结时的上一统计年度，故本案应参考海南省2010-2011年度交通事故人身损害赔偿标准。曹栋梁因事故住院31天，故误工费为2935.39元（24429元÷12个月÷21.5个工作日=94.69元／日，94.69元／日×31天=2935.39元）。对于曹栋梁请求超出2935.39元的部分该院不予支持。曹栋梁对住院伙食补助费的请求有事实和法律依据，该院予以支持，共计1550元（50元／日×31天=1550元）。曹栋梁对护理费的请求有事实和法律依据，该院予以支持，共计1860元（60元／日×31天=1860元），对于曹栋梁主张的超出部分该院不予支持。曹栋梁对伤残赔偿金的请求有事实和法律依据，该院予以支持。经海南省人民医院法医鉴定中心鉴定曹栋梁伤残等级为九级，故曹栋梁应得伤残赔偿金共计55004元（13751元／年×20年×20%=55004元）。曹栋梁对精神损失费的主张，该院认为根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定，致人残疾的应支付精神损害赔偿金，该院根据曹栋梁经济状况及伤残等级酌定为10000元，对于曹栋梁主张的超出部分该院不予支持。曹栋梁对鉴定费的主张该院认为有事实和法律依据，该院予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，原审法院判决：一、限丁新国、ＸＸ雄于本判决生效之日起十日内共同承担对曹栋梁的赔偿责任，向曹栋梁支付误工费2935.39元，住院伙食补助费1550元，护理费1860元，伤残赔偿金55004元、精神损失费10000元、鉴定费700元，共计72049.39元；二、驳回曹栋梁的其他诉讼请求。本案案件受理费2746元，由丁新国、ＸＸ雄共同负担。
上诉人ＸＸ雄不服一审法院上述民事判决，向本院上诉称：一、原审判决书认定主要事实遗漏。关于被上诉人人身损害赔偿问题，于2010年8月22日，被上诉人自愿向上诉人表示，此事与上诉人无关，其民事意思表示为被上诉人自愿放弃请求上诉人继续赔偿的权利，但一审判决未对该事实做出认定。上诉人认为被上诉人主动表示此事与上诉人无关，证实上诉人与被上诉人之间已经约定赔偿事项处理完毕，也就是被上诉人自愿放弃民事权利，法院应尊重当事人之间的民事意思表示，认定上诉人不承担赔偿责任。二、被上诉人对人身损害后果存在过错责任。据丁新国陈述，被上诉人在工作中未戴安全帽，才导致损害后果的发生。被上诉人违反劳动纪律，未戴安全帽，是造成人身损害后果发生的主要原因，如当时戴着安全帽，其一块小木板掉下砸到，其后果不会引起伤残，被上诉人应对损害后果承担部分责任。三、上诉人不应承担本案损害赔偿责任。上诉人与被上诉人之间互不认识，上诉人并未雇佣被上诉人施工，上诉人与被上诉人之间未形成雇佣关系。上诉人仅将楼模板安装工程承包给一审被告丁新国施工，双方约定一切安全事故责任由丁新国承担。按合同约定的权利和义务，其安全事故责任由丁新国承担，上诉人不承担责任。四、原审判决书计算赔偿办法缺乏法律依据。1、被上诉人受到伤害的时间为2010年6月25日，其赔偿依据应参照《2009－2010年度海南省道路交通事故人身损赔偿项目和计算标准》（2009年9月1日至2010年8月31日）作为判案依据，但原审判决书适用《2010－2011年度海南省道路交通事故人身损赔偿项目和计算标准》审理，作出的赔偿标准缺乏法律依据。2、被上诉人的户口为农业户口，其赔偿标准应参照农村居民人均纯收入每年4390元计算赔偿金。但本案中，被上诉人未举证已在城市居住两年以上，同时也未举证从事建筑行业职业，在此前提下，赔偿金标准应按农村居民人均纯收入标准执行。3、一审判决书判决赔偿伤残赔偿金，又判决赔偿精神损失费，属重复判决。原审判决书适用《中华人民共和国共同国侵权责任法》第十五条、第十六条判决本案，但该两条法律未规定赔付精神损害费。同时原审判决书适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条法律也未规定赔付精神损害费，原审判决书判决赔付精神损害费缺乏法律依据。上诉人认为伤残赔偿金已包含精神损害的范畴，被上诉人已取得伤残赔偿，不应再取得精神损害赔偿。4、《中华人民共和国共同国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，但本案被上诉人未举证存在严重的精神损害，法院对被上诉人该项诉讼请求应予以驳回。5、一审判决书判决赔付精神损害费1万元，赔偿标准过高，与事实不符。
综上，被上诉人明确表示此事与上诉人无关，对于赔偿责任问题被上诉人已明确表示上诉人不承担责任，也就是被上诉人自愿放弃民事权利，上诉人不应承担本案的赔偿责任。一审判决书计算赔偿标准时，违背事实和法律依据，本案赔偿标准应按农村居民人纯收入的标准执行。请求：一、判决撤销海口市龙华区人民法院（2011年）龙民一初字第1420号《民事判决书》；二、判决驳回被上诉人针对上诉人的诉讼请求；三、判决本案一审诉讼费由丁新国负担。
被上诉人曹栋梁针对上诉人ＸＸ雄的上诉理由答辩称：一、一审法院没有遗漏事实，因为在判决书中已经载明上诉人与被上诉人提供的相关证据，另外这一份证据也没有表明被上诉人是自愿放弃民事权利，所以上诉人没有与被上诉人约定赔偿事项的处理约定，故上诉人所说的是不符合事实的。二、被上诉人在工地中没有说不带安全帽，而且丁新国本人也说被上诉人在工地施工的时候是带了安全帽的，故这种损害必须是由发包方与承包方也就是上诉人与丁新国、林青荣一起对该事故一起承担。三、上诉人称其不应当对本案承担赔偿责任，被上诉人认为这种说法是没有任何法律依据的，根据最高院司法解释的精神是有两种情况：即工程发包方发包给没有资质的和有资质的单位的个人情况，如果是发给没有资质的个人来承建，没有尽到义务，对雇请的施工人员在建房过程中发生的事故应当与发包方和承包方一起承担连带赔偿责任，所以上诉人称说对不承担责任是没有任何法律依据的。四、有关赔偿款的计算问题。1、上诉人说一审判决中计算的赔偿没有法律依据，被上诉人的认为是不正确的，事故虽然发生在2010年，但本案实际审理阶段不是在2011年期间起诉的，根据相关法律规定是受诉法院计算年度的计算标准，被上诉人认为一审法院适用法律2011年到2012年海南省赔偿标准是正确的。2、被上诉人的户口虽然是农村的，但是在一审当中上诉人提供的是多年之前的暂住证，更何况被上诉人多年生活在海口市，一直居住在面前坡，一直从事建筑行业，所以在这种情况下，被上诉人认为一审法院以城镇标准来计算是正确的。3、上诉人认为一审法院判决伤残赔偿金、精神损失费事实有事实依据，被上诉人认为是正确的，因为伤残赔偿金、精神损失费一审判决没有矛盾，是正确判决，这个是事实，所以被上诉人认为一审法院对伤残赔偿金、精神损失费的判决是正确的。4、上诉人认为被上诉人没有举证上诉人存在严重的精神损害，被上诉人认为上诉人的说法也是不成立的，因为被上诉人受伤的事实已经是存在的，双方也是确认的事实，另外被上诉人伤残的等级也经过了法医鉴定，所以这种情况存在是精神损害的赔偿，是正确的，更何况被上诉人现在的脑部也没有完全的治好，所以一审法院支持这项诉讼请求是完全正确的，一审法院判决精神损失费10000元是不高的。五、被上诉人认为一审判决的误工费的计算是错误的，误工费根据法律规定，误工费的计算应当是就事发之日起到至定残之日起，而一审判决仅仅认定被上诉人的误工费是住院期间的，被上诉人认为一审判决的计算期限是错误的。
综上，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，查明案件事实。
原审被告丁新国针对上诉人ＸＸ雄的上诉理由陈述称：原来签订的合同是A栋工程的合同，B栋九层的房子丁新国没有签，而且ＸＸ雄雇佣丁新国后，丁新国说自己做不了这点工，所以ＸＸ雄就让丁新国去雇一个人来做这点工，所以丁新国就雇了曹栋梁，而且曹栋梁出了事故后都是丁新国在医院照顾的。所以ＸＸ雄说曹栋梁没有带安全帽是错误的，A栋房子是2009年搞的，而B栋九层房子开工的时间是2010年，那时候A栋的房子也已经终止合同了。
原审被告林青荣既不参加二审庭审，也没有进行书面答辩。
二审中，上诉人ＸＸ雄和被上诉人曹栋梁、原审被告丁新国、林青荣均没有新证据提交。
二审法院经审理查明的案件事实与原审法院查明的案件事实一致。
本院认为，根据上诉人和被上诉人及原审被告的诉辩意见，归纳本案的争议焦点如下：一、被上诉人是否放弃对上诉人的赔偿权利；二、被上诉人在本次事故中是否存在过错；三、上诉人是否应承担本次事故的赔偿责任；四、本案事故赔偿项目的计算依据。关于被上诉人是否放弃对上诉人的赔偿权利的问题。上诉人主张被上诉人已表示此事与其无关，其与被上诉人之间的赔偿事项处理完毕，不应承担赔偿责任。因被上诉人是在给上诉人出具的借条上表示此事与上诉人无关的，庭审中被上诉人辩驳称借条上的此事与上诉人无关，仅指对生活费的处理而已。且上诉人也未能提供证据证明被上诉人放弃对上诉人要求赔偿的事实存在，故上诉人的该项主张不成立。本院不予以支持。关于被上诉人在本次事故中是否存在过错的问题。上诉人主张被上诉人在施工中未戴安全帽违反了有关施工安全规定存在过错，但未提供证据加以证明，被上诉人在庭审中对此不予以认可，故上诉人的该项主张不成立。上诉人关于被上诉人在本次事故中存在过错的上诉理由不成立，本院不予以支持。关于上诉人是否应承担本次事故的赔偿责任问题。本案中，原审被告丁新国雇佣被上诉人对模板安装工程进行施工，在施工中被砸伤，原审被告丁新国作为雇主应对被上诉人的受伤承担赔偿责任。而上诉人作为分包人知道或者应当知道接受分包业务的原审被告丁新国无相应资质仍将工程分包给原审被告丁新国，存在过错，上诉人应对被上诉人的受伤承担连带赔偿责任。原审判决上诉人与原审被告丁新国共同对被上诉人承担赔偿责任不当，应予以纠正。上诉人关于其不应对本次事故承担赔偿责任的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予以支持。关于本案事故赔偿项目的计算依据问题。本案中，原审判决参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度赔偿标准计算赔偿金正确。上诉人主张应按被上诉人受伤时间的上一年度统计赔偿标准计算赔偿金没有依据。被上诉人的户口虽然是农业户口，但被上诉人在海口市从事建筑施工，并以此为主要生活来源，原审判决按城镇居民人均可支配收入计算赔偿金并无不当。上诉人关于应按农村居民人均收入标准计算被上诉人的赔偿金的上诉理由不成立。被上诉人在本次事故中受伤并被鉴定为九级伤残，精神上受创伤。原审判决酌情支持被上诉人10000元精神抚慰金并无不妥。另外，残疾赔偿金是对公民健康权受到侵害导致其全部或者部分丧失劳动能力的赔偿，其性质是财产损害赔偿，而不是精神损害赔偿。故上诉人关于伤残赔偿金已包含精神损害的范畴不应再取得精神损害赔偿的上诉理由也不成立。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予以纠正。上诉人ＸＸ雄的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销海口市龙华区人民法院（2011）龙民一初字第1420号民事判决第二项即“驳回曹栋梁的其他诉讼请求”；
二、变更海口市龙华区人民法院（2011）龙民一初字第1420号民事判决第一项即“限丁新国、ＸＸ雄于本判决生效之日起十日内共同承担对曹栋梁的赔偿责任，向曹栋梁支付误工费2935.39元，住院伙食补助费1550元，护理费1860元，伤残赔偿金55004元、精神损失费10000元、鉴定费700元，共计72049.39元”为“限丁新国于本判决生效之日起十日内向曹栋梁支付误工费2935.39元，住院伙食补助费1550元，护理费1860元，伤残赔偿金55004元、精神损失费10000元、鉴定费700元，共计72049.39元；ＸＸ雄对丁新国的上述债务承担连带赔偿责任”；
三、驳回曹栋梁的其他诉讼请求；
四、驳回ＸＸ雄的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2746元由丁新国、ＸＸ雄共同负担，二审案件受理费2746元，由上诉人ＸＸ雄负担。
本判决为终审判决。
审判长 李玉民
审判员 符平山
审判员 苏 慧
二〇一三年十二月九日
书记员 吴淑立