山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终3148号
上诉人（原审被告）：丁绍军。
上诉人（原审被告）：丁建才。
上诉人（原审被告）：陈晓立。
以上三上诉人共同委托代理人：梁平，山东平都律师事务所律师。
以上三上诉人共同委托代理人：李明君，山东平都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王明东。
委托代理人：王爱合，山东海利丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛鑫隆建设集团有限公司。
法定代表人：陈汉新，总经理。
委托代理人：冯瑞兰，山东鲁能律师事务所律师。
原审被告：刘忠浩。
委托代理人：刘林林。
上诉人丁绍军、丁建才、陈晓立因与被上诉人王明东、被上诉人青岛鑫隆建设集团有限公司（以下简称鑫隆公司）、原审被告刘忠浩生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2014）平民一初字第3063号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员杨海东担任审判长，与审判员冷杰、代理审判员唐伟柏共同组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
丁绍军、丁建才、陈晓立上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人王明东对上诉人的诉讼请求；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一、上诉人与被上诉人鑫隆公司是租赁合同关系，不是分包合同关系，上诉人没有承接工程，不需要施工资质。鑫隆公司负责人薛伟在公安机关询问笔录中承认租用挖掘机，鑫隆公司提交的收款收据载明上诉人收取的是“挖掘机工时费”，工时费的意思是按照时间给付费用。在本案中，上诉人仅仅将挖掘机交付给鑫隆公司，工作内容、工作方式、工作量完全由鑫隆公司指示安排，上诉人不参与计划和安排，仅仅按月固定收取机械租赁费用。二、一审判决适用法律错误，假设双方分包关系成立，被上诉人鑫隆公司应与上诉人承担连带赔偿责任，而不是按份责任。三、被上诉人鑫隆公司在施工前和施工过程中，已经发布禁止通行的公告，并且采取封闭现场等措施，被上诉人王明东应当知道此路段禁止通行，擅闯禁区，具有重大过错，应承担全部责任。
被上诉人鑫隆公司辩称：原审判决认定事实清楚，部分适用法律错误，但不影响判决结果，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由是：一、原审判决认定鑫隆公司与丁绍军之间为分包法律关系错误，鑫隆公司与丁绍军之间为租赁关系。二、本案为侵权法律关系，适用侵权责任法第三十五条雇主为个人的侵权规定，事故直接侵权人刘忠浩与雇主丁绍军等之间为法律规定的“雇佣关系”。本案不适用侵权责任法第四十九条规定，“挖掘机”不是机动车，本案发生的地点在封闭的施工现场，不属于法律规定的道路或参考道路的范围，不属于交通事故，因此不能适用侵权法第四十九条的“机动车交通事故责任”有关“租赁”的法律规定。三、本案各方应根据法定的侵权过错承担法律责任。1、受害人王明东本身无证驾驶、强行驶入施工禁区，过错责任最大，相关的法律责任应该自行承担。2、从原审判决认定的事实，答辩人租用丁绍军的特定机械设备
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挖掘机，施工时由鑫隆公司将具体的任务告诉车主，可见鑫隆公司对挖掘机及设备操作人员刘忠浩均不是直接控制管理。鑫隆公司对施工现场尽到了必要的安全提示告知义务。综上，本案侵权责任应由接受个人劳务的雇主承担。鑫隆公司愿意在人道主义范围内给予受害者适当的补偿，以不超过一审判决的数额为限。请求依法驳回上诉，维持原判。
原审被告刘忠浩述称：被上诉人王明东过于自信，没有保持车速，导致摩托车失控，侧滑到挖掘机后部，且该路段禁止通行，应承担主要责任。答辩人在雇佣过程中致他人受伤，不应承担赔偿责任。
原告王明东向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告赔偿原告各项损失共计486541.53元，诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年9月22日7时许，原告驾驶摩托车沿大灰路平度市大泽山镇路段自东向西行驶至平度市大泽山镇津磊石材厂门前时，被被告刘忠浩所驾驶的由西向东突然倒车的、挖掘机右边履带碾伤左脚，摩托车损坏。平度市公安局大泽山派出所出具事故证明，没有划分责任。被告丁绍军、丁建才、陈晓立为挖掘机的车主和合伙人，应承担连带赔偿责任。鑫隆建设公司作为施工方，也应承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2013年9月22日7时许，被告刘忠浩驾驶挖掘机在施工未开通的平度市大灰路大泽山镇路段施工时，因倒车时观察不周，与沿该路段由东向西行驶的，原告王明东驾驶的二轮摩托车相撞，致原告受伤。原告受伤后，立即被送入中国人民解放军第八十九医院接受住院治疗。经诊断为左前足毁损伤。12月7日，原告出院。2014年2月23日，原告再次进入中国人民解放军第八十九医院接受住院治疗，经诊断为左足皮瓣窦道形成。4月7日，原告出院。原告因本次事故实际住院共计119天。
2014年5月21日，原告自行委托青岛青大司法鉴定所对其伤残等级、护理时间及人数进行鉴定。5月26日，该所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：①原告交通事故致左足损伤为伤残九级；②护理时间建议为150日，护理人数建议住院期间2人护理，住院后1人护理。原告为此支出鉴定费1400元。
另查明，2015年1月7日，平度市人民检察院以过失致人重伤罪提起公诉。3月30日，法院作出（2015）平刑初字第130号刑事判决书，判决如下：被告刘忠浩犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。现该刑事判决已生效。
还查明，被告刘忠浩与原告达成补偿协议，被告刘忠浩依法在民事赔偿原告以外，另行补偿原告50000元，补偿款以取保候审保证金抵顶。
原审法院认为，公民享有生命健康权。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。具体到本案中，被告刘忠浩驾驶挖掘机，因倒车时观察不周，将原告王明东撞伤。原告的因本次事故所产生的相应损失应由侵权责任人予以赔偿。
本案争议的焦点有两个：一、原告损失的赔偿责任主体范围。二、原告相关损失的认定问题。
一、关于原告损失的赔偿责任主体问题。被告丁绍军、丁建才、陈晓立明知自己没有道路修整施工资质、不具备安全生产条件而承接施工业务，其存在一定的过错。在雇佣被告刘忠浩后，并未对其进行良好的安全生产培训，以致被告刘忠浩在从事雇佣活动中致伤原告，被告丁绍军、丁建才、陈晓立作为雇主，应当承担相应的事故责任。被告鑫隆公司在修整相关道路时，虽发布了封闭施工公告，但并未采取相关措施以有效阻止行人进入施工区域，且将道路修整工程分包给没有相应资质或者安全生产条件的被告丁绍军、丁建才、陈晓立，应当承担相应的事故责任。
原告作为成年人，且其通行路段为其上下班必经路段，应明知事发道路正在进行道路修整施工，不能通行车辆。如通行则可能发生人身遭受伤害的危险。然原告依然驾车从施工现场通过，故原告对事故的发生自身具有一定过错，应承担相应的责任。原审法院根据原、被告双方的过错情况，酌定由被告丁绍军、丁建才、陈晓立承担50%的赔偿责任，由鑫隆公司承担20%的赔偿责任。被告刘忠浩作为被告丁绍军、丁建才、陈晓立的雇员，其驾驶挖掘机的行为虽系履行职务行为，但其在倒车时观察不周，未尽谨慎注意义务，以致致伤原告，被告刘忠浩在交通事故中承担主要责任，其行为存在重大过失，应与其雇主被告丁绍军、丁建才、陈晓立承担连带赔偿责任。因原告并未提交该次事故被有关部门认定为安全生产事故的相关证据，故原告要求五被告共同承担连带赔偿责任的主张，法院不予支持。
二、关于原告相关损失的认定问题。
原告在中国人民解放军第八十九医院所花费的医疗费198367.78元，有相关医疗费收费票据和用药明细等证据予以证明，法院予以确认。原告提交的平度市第三人民医院二甲卫生所出具门诊收费收据，并非正式医疗费票据，且无相关用药明细和门诊病历予以辅证，故对于其主张在平度市第三人民医院二甲卫生所支出的医疗费，法院不予支持。原告主张的住院伙食补助费2400元（20元/天×120天），超出其实际住院天数，故其住院伙食补助费应为2380元（20元/天×119天）。五被告对青岛青大司法鉴定所出具的鉴定意见书均无异议，故法院对该鉴定所出具的鉴定意见予以确认。原告依据该鉴定意见主张的伤残赔偿金153176元（38294元/年×20年×20%），其计算并未违反相关法律规定，法院予以确认。原告主张的被抚养人生活费13449.6元（10808元/年×6年×20%÷3人×2人+10808元/年×2年×20%÷2人），其计算的6年中有2年超过城镇居民人均消费性支出额，法院调整为10087.47元（10808元/年×2年×20%+10808元/年×4年×20%÷3人×2人，共同抚养人数以诉讼请求为限）。原告主张的伤残鉴定费1400元，系其因本次事故的合理性支出，法院予以确认。原告主张的护理费35842.4元（132.75元/天×120天×2人+132.75元/天×30天×1人），超出其实际住院天数，法院调整为35709.75元（132.75元/天×119天×2人+132.75元/天×31天×1人）。原告主张的误工天数365天，超过其定残日，应计算到定残日的前一日，故原告的误工费应为32656.5元（132.75元/天×246天）。原告主张的检车费30元，系其因本次事故的合理性支出，且有正规发票予以证实，法院予以确认。原告主张的交通费3000元，明显超出其实际需要，法院综合原告的就医地点与其居住地距离以及当地的经济水平，酌情认定1000元。
原告户口性质为非农业家庭户口，且在事故发生之前已在青岛星辰机床有限公司务工一年以上，因此，原告的相关赔偿应依据城镇居民标准进行计算。被告主张原告的相关赔偿应依据农村居民标准进行计算，无相关法律依据，法院不予采纳。
综上，原告的医疗费198367.78元、住院伙食补助费2380元、伤残赔偿金163263.47元（含被抚养人生活费10087.47元）、误工费32656.5元、护理费35709.75元、交通费1000元、鉴定费1400元，检车费30元，共计434807.5元，应由被告丁绍军、丁建才、陈晓立赔偿217403.75元（434807.5×50%），由被告青岛鑫隆建设集团有限公司赔偿86961.5元（434807.5元×20%）。原告主张的精神损害抚慰金20000元，明显过高，结合原告的受伤部位、双方的过错程度、当地经济水平等因素，法院酌情认定由被告丁绍军、丁建才、陈晓立赔偿1000元，由被告青岛鑫隆建设集团有限公司赔偿500元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十二条之规定，判决：一、被告丁绍军、丁建才、陈晓立于判决生效后十日内赔偿原告王明东各项经济损失共计218403.75元。二、被告青岛鑫隆建设集团有限公司于判决生效后十日内赔偿原告王明东各项经济损失共计87461.5元。三、被告刘忠浩对本判决第一项承担连带清偿责任。四、驳回原告王明东的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、挖掘机在作业过程中倒车导致的侵权行为是否可以参照道路交通事故处理；二、出租挖掘机并提供驾驶服务的法律行为性质属于租赁还是承揽；三、原审法院认定的责任比例是否正确。
关于焦点问题一。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，机动车在道路以外的地方通行时引发的损害赔偿案件，可以参照适用本解释的规定。《最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释理解和适用》一书中对道路以外的地方进行了界定，认为“断路施工而且未竣工或已竣工未移交公安交通部门管理的路段等”属于“道路以外的地方”。本案事发路段是禁止通行的封闭公路，属于“道路以外的地方”。《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条对“机动车”和“交通事故”进行了界定，“机动车”是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。“交通事故”是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。本案挖掘机虽然有动力装置驱动，但属于不允许上路行驶的履带式特种机械，所以本案不属于道路交通事故，不可以参照道路交通事故处理，即不能适用《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定认定责任主体。
关于焦点问题二。虽然丁绍军等人已经将挖掘机交付鑫隆公司使用，鑫隆公司工作人员薛伟在公安机关询问笔录中也认为公司是租用挖掘机，丁绍军等提交的收款收据载明的收费项目是“挖掘机机械费51000元”“挖掘机工时费50000元”，但不能据此认定为丁绍军等人将挖掘机出租给鑫隆公司。从本案用工关系看，虽然鑫隆公司也会对驾驶员刘忠浩的工作做出指示，例如鑫隆公司会将具体的任务告诉车主，但刘忠浩独立操作挖掘机并完成工作任务，鑫隆公司对挖掘机和刘忠浩均不存在直接控制管理，刘忠浩与鑫隆公司没有控制、支配和从属关系，劳动工具（挖掘机）是丁绍军等人所有，双方结算项目是机械费和工时费，“工时费”是指维修工人完成一项保养项目所需要的费用，具备承揽关系的结算属性。综上，丁绍军等人以自己的设备（挖掘机）、劳力（配备驾驶员）按照鑫隆公司的要求完成工作，交付给鑫隆公司的是挖掘机的劳动成果，符合承揽合同的法律特性。丁绍军等人出租挖掘机的行为应认定为承揽鑫隆公司的挖掘工程。
关于焦点问题三。事发道路属于封闭施工的道路，相关部门在报刊上发布了道路封闭施工的公告，施工现场有禁行指示、警示标志及围栏，被上诉人王明东作为成年人，明知现场道路封闭存在施工危险，仍然无证驾驶无牌摩托车进入施工现场，造成自身损伤，过错较大，应承担50%的责任。上诉人丁绍军、丁建才、陈晓立没有道路修整施工资质，承揽施工工程，存在一定过错，应承担50%的责任，其雇员刘忠浩作为挖掘机的驾驶人在履行职务的过程中，观察不周，未尽到谨慎注意义务，犯过失致人重伤罪判处有期徒刑，其行为构成重大过失，应与雇主承担连带赔偿责任。被上诉人鑫隆公司作为施工人，将道路修整工程分包给没有相应资质的上诉人，在选任上存在过失，应当与承揽人承担连带赔偿责任。
综上，被上诉人王明东的医疗费198367.78元、住院伙食补助费2380元、伤残赔偿金163263.47元（含被扶养人生活费10087.47元）、误工费32656.5元、护理费35709.75元、交通费1000元、鉴定费1400元，检车费30元，共计434807.5元，应由上诉人丁绍军、丁建才、陈晓立赔偿217403.75元（434807.5×50%），被上诉人王明东主张的精神损害抚慰金20000元，明显过高，结合各方的过错程度，本院酌情认定由上诉人丁绍军、丁建才、陈晓立赔偿1000元。被上诉人鑫隆公司与原审被告刘忠浩对上诉人丁绍军、丁建才、陈晓立的赔偿数额承担连带赔偿责任。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省平度市人民法院（2014）平民一初字第3063号民事判决第一项；
二、撤销山东省平度市人民法院（2014）平民一初字第3063号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、被上诉人青岛鑫隆建设集团有限公司对本判决第一项承担连带赔偿责任；
四、原审被告刘忠浩对本判决第一项承担连带赔偿责任；
五、驳回被上诉人王明东的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费8598元，保全费2270元，共计10868元，由被上诉人王明东负担5989元，由原审被告刘忠浩、上诉人丁绍军、丁建才、陈晓立、被上诉人青岛鑫隆建设集团有限公司负担4879元。二审案件受理费4879元，由上诉人丁绍军、丁建才、陈晓立、被上诉人青岛鑫隆建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨海东
审 判 员 冷 杰
代理审判员 唐伟柏
二〇一六年八月十八日
书 记 员 王小梅
书 记 员 李 勇