北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）京02刑终312号
原公诉机关北京市丰台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐仙章，男，1983年4月7日出生，因犯抢夺罪于2004年7月8日被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；因犯协助组织卖淫罪于2013年2月22日被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元，2013年6月15日刑满释放；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月27日被羁押，同年12月31日被逮捕；现羁押于北京市丰台区看守所。
辩护人陈海生，北京市江山律师事务所律师。
北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人徐仙章犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月30日作出（2016）京0106刑初241号刑事判决，在法定期限内，原审被告人徐仙章对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人徐仙章，审阅其辩护人的书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市丰台区人民法院刑事判决认定：
2015年11月27日，民警王×1在北京市公安局丰台分局大红门商城派出所内，通过微信与被告人徐仙章约定，以人民币1万元的价格购买40克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。当日22时许，被告人徐仙章在北京市昌平区商业街华祺宾馆旁边的公用厕所内，欲向王×1贩卖毒品时，被民警抓获，并当场起获三包毒品疑似物。经鉴定，三包毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺，净重共计62.07克。
被告人徐仙章于2015年11月27日被北京市公安局丰台分局大红门商城派出所抓获。
原审法院认定上述事实，有下列证据证实：
1、证人王×1的证言及辨认笔录：2015年11月期间，我在办案中发现一个陌陌群中有人贩卖毒品。我用自己的手机加入这个群中观察，发现一个叫$$hhh的用户可疑。我俩在微信里聊，聊天过程中他问我能不能一次拿30克，300块钱一克。我说40克一万块钱。他让我去张家口找他，我说你要来就到北京来。后来他同意了。开始他让我去昌平体育场门口等他，见到他后，他说没带着冰毒，让我去华祺宾馆旁边的一个公用厕所等着他，去厕所里交易。他去拿货后没多久回来了，他进到厕所后从左裤兜内掏出三包可疑白色晶体。我向他出示警察证，告知他涉嫌非法持有毒品，然后我们将他和他随身携带的三包白色可疑晶体一起带回派出所。该名男子叫徐仙章。从他裤子左侧兜内一共起获三包可疑白色晶体，其中两包较大，一包较小，均是用白色透明的塑料袋包裹着。我当时在现场用秤量了一下，大约60克左右。
经对公安机关出示的一组10张不同男性照片进行辨认，证人王×1指认第9号（徐仙章）照片之人就是2015年11月27日持有毒品的男子，该人叫徐仙章。
2、证人杨×的证言：我们抓获了一名持有毒品的男子徐仙章。当时我分局民警王×1正在我所办案，和我说他有一个涉毒的线索，正在约。他是在我所约的。
3、证人王×2的证言：本案的来源是我分局民警王×1和我们说的。当时王×1在我所内约的嫌疑人，后来和我们说了，我们一起去昌平将嫌疑人抓获了。嫌疑人叫徐仙章。
4、北京市公安局丰台分局大红门商城派出所现场检测报告书证实：被告人徐仙章经检测呈苯丙胺类阳性。
5、北京市公安局丰台分局扣押决定书、扣押清单及照片证实：对被告人徐仙章持有的3包白色可疑晶体及相关物证予以扣押。并对上述物品予以拍照存档。
6、北京市公安司法鉴定中心毒品检验报告证实：被告人徐仙章的3包白色晶体（塑料袋装），经检验分别检出甲基苯丙胺35.96克、25.42克、0.69克。
7、北京市公安局收缴毒品清单证实：收缴被告人徐仙章所有的上述3包甲基苯丙胺。
8、北京市公安局丰台分局吸毒成瘾认定意见书证实：被告人徐仙章吸毒成瘾严重。
9、北京市昌平区人民法院（2013）昌刑初字第262号刑事判决书、刑满释放证明书证实：被告人徐仙章的前罪及释放情况。
10、北京市公安局丰台分局强制隔离戒毒决定书证实：对被告人徐仙章强制隔离戒毒二年。
11、视听资料及观看说明证实：王×1与被告人徐仙章约毒、交易及抓获被告人徐仙章并起获毒品的情况。
12、常住人口基本信息证实被告人徐仙章的身份情况。
13、华祺宾馆住宿表证实：被告人徐仙章使用姓名为林勇的身份证开房住宿的情况。
14、截图照片证实：被告人徐仙章陌陌名是$$hhh、微信名字是回首以晚的心；证人王×1的陌陌及微信照片。
15、北京市公安局丰台分局大红门商城派出所出具的破案报告、到案经过证实：被告人徐仙章的到案情况及本案的破获情况。
16、被告人徐仙章在公安机关的供述：我的陌陌名是$$hhh，我的微信名字叫回首以晚的心。一个男的在陌陌上加我，我们也加了微信好友，后来我们聊到冰毒，他说要40克，300元一克。我让他去张家口，他不去，他让我来北京，因我在昌平待过，对昌平较熟悉。2015年11月27日我和他约到昌平见面，我是当天从张家口花200元坐顺风车来的。当时我随身带着广哥给我的那包冰毒，到了昌平华祺宾馆开的105号房间，我是用林勇的名字开的房。到了之后我用电话和对方联系，我们先在昌平体育馆门前见面，当时我没拿着冰毒，我见面确认之后让他到宾馆旁边的公用卫生间等着我，我回到宾馆拿上冰毒去了我们说的那个厕所，刚进去就被抓了，民警在我裤子左侧兜里起获了冰毒。
根据上述事实及证据，北京市丰台区人民法院认为：被告人徐仙章无视国家法律，向他人贩卖甲基苯丙胺（冰毒）时被抓获，并当场起获甲基苯丙胺（冰毒）62.07克，其行为妨害了正常的社会管理秩序，已构成贩卖毒品罪，应予以处罚。被告人徐仙章到案后如实供述自己的罪行，应对其予以从轻处罚。鉴于被告人徐仙章曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，故对其予以从重处罚。故判决：被告人徐仙章犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币一万六千元。
徐仙章的上诉理由为：其贩卖毒品的数量应认定为40克。
徐仙章辩护人的辩护意见为：一、本案系特情引诱而发生，并非真实交易，应认定为非法持有毒品罪。二、即便认定为贩卖毒品罪，也应认定为犯罪未遂。三、被告人系吸毒人员，且约定的购买数量为甲基苯丙胺40克，超出的部分不应按照贩卖毒品罪定性。
经二审审理查明，原审法院认定徐仙章犯贩卖毒品罪的事实是正确的，证明以上事实的相关证据经原审法院庭审质证，本院审核属实，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）徐仙章无视国家法律，向他人贩卖毒品数量大，严重妨害社会管理秩序，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。徐仙章系累犯，依法应从重处罚。关于辩护人所提本案系特情引诱而发生，并非真实交易，应当认定为非法持有毒品罪，即便认定为贩卖毒品罪，也应认定为犯罪未遂的辩护意见，经查，被告人徐仙章主观上具有贩卖毒品的犯罪故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，且其行为已经进入交易状态，依法应认定为贩卖毒品罪的犯罪既遂，辩护人的上述辩护意见缺乏法律依据，不能成立，本院不予采纳。关于被告人所提其贩卖毒品的数量应认定为40克的上诉理由，及其辩护人所提被告人系吸毒人员，且约定购买数量为甲基苯丙胺40克，超出部分不应按照贩卖毒品罪定性的辩护意见，经查，本案系在毒品交易过程中当场从徐仙章身上查获毒品62.07克，应当以查获的全部毒品数量作为其贩卖毒品的数量定罪处罚，故被告人的该上诉理由及辩护人的相关辩护意见缺乏法律依据，不能成立，本院不予采纳。原审法院根据徐仙章犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度所作出的刑事判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回徐仙章的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王志东
代理审判员 朱洪范
代理审判员 刘明研
二〇一六年五月十三日
书 记 员 顾振苗