内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内05民终1229号
上诉人（原审被告）：安华农业保险股份有限公司四平支公司。
负责人：赵晓飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，男，该单位工作人员。
被上诉人（原审被告）：包福玉，男，1975年3月8日出生，蒙古族，农民。
被上诉人（原审原告）：中国平安财产保险股份有限公司通辽中心支公司。
负责人：冯强,该公司总经理。
委托代理人毕春媛，北京市尚衡律师事务所通辽分所律师。
上诉人安华农业保险股份有限公司四平支公司（简称安华保险公司）因与被上诉人包福玉、中国平安保险股份有限公司通辽支公司（简称平安保险公司）保险人代位求偿纠纷一案，不服科左中旗人民法院（2015）左民初字第4502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人安华保险公司委托诉讼代理人ＸＸ、被上诉人包福玉、被上诉人平安保险公司委托诉讼代理人毕春媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安华保险公司上诉请求：一、改判上诉人商业司乘险不承担被上诉人平安保险公司各项损失100,000元，诉讼费2,340元。二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。吉C6TXX**号车辆投保人及被保险人均为双辽市某某汽车出租有限责任公司，在投保单中有双辽市某某汽车出租有限责任公司的盖章确认，开庭时我公司提交书面证据证明我公司尽到了告知、说明义务，符合法律规定、具有法律效力。包福玉与签订保险合同及合同本身没有任何关联性，我公司对其没有告知说明义务。原审法院认定我公司未尽到告知说明义务无依据。二、根据保险�及免责条款规定，保险人不承担诉讼费，且诉讼费没有按比例分担也属错误、不合理。
被上诉人包福玉辩称：一、本案涉案车辆投保了商业三者险，限额十万元，因交通事故造成三者损失，且数额按照主要责任承担超过了十万元限额，上诉人作为保险公司，依照法律规定和双方合同约定均应承担赔偿责任，原审判决并无不当。二、因为上诉人拒绝承担义务，导致本案诉讼，法院依法判决上诉人承担责任和诉讼费，符合法律规定。三、通辽市中级法院生效判决已经认定上诉人未向投保人就涉案驾驶人员责任险种的责任免除条款履行明确说明义务。综上，上诉人上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。
被上诉人平安保险公司辩称：我们基本认可原审法院判决结果。但我公司赔偿给白音某某某某是19.59万元，其中19.5万元是车损，但原审法院认定�是上诉人单方做出的车辆定损15.96万元。考虑到原审对我公司大部分损失进行了赔付，我们没有上诉。上诉人提出的诉讼费承担问题，我们在起诉时的赔偿标准是13.899万元，原审判决上诉人承担十万元，对超出部分的诉讼费也判决我方承担521元，故上诉人上诉请求不成立。请求维持原判。
一审法院认定事实，2015年1月15日,被告包福玉驾驶吉C6XX**号夏利牌小型轿车与被告白音某某某某驾驶的蒙GEXX**号奥迪牌小型轿车相撞，双方车辆不同程度损坏。该交通事故经科左中旗公安局交通警察大队认定（〔2015〕第102号道路交通事故认定书）：被告包福玉负主要责任，白音某某某某负次要责任。白音某某某某所驾驶车辆在原告平安保险公司投保交强险、商业第三者责任险及车辆损失险（限额为320,000元），事故发生在保险期内。原告平安保险公司已于2015年9月23日赔偿�音某某某某车辆损失195,900元。被告包福玉所驾驶车辆在被告安华保险公司投保交强险及第三者责任险（限额100,000元，不计免赔），事故发生在保险期内。事故发生时，被告包福玉的驾驶证处于实习期。
本案争议焦点：1、原告平安保险公司要求被告包福玉、安华保险公司给付赔偿款的数额及依据；2、被告包福玉、安华保险公司有无赔偿义务或赔偿比例。
在举证期限内，原告平安保险公司向法院递交证据1、白音某某某某向通辽铁路运输法院起诉原告平安保险公司的民事起诉状1份、通辽铁路运输法院民事裁定书1份（准予撤诉），证明事故发生后，白音某某某某所驾驶车辆损失为197,700元，后双方和解，白音某某某某撤诉；证据2（1组）发票3枚及定损报告1份，证明白音某某某某向原告平安保险公司提供车辆损失发票，原告平安保险公司对车辆定损�195,000元，发票与定损报告数额一致；证据3、转账支付授权书及赔款通知书各1份，证明原告平安保险公司已于2015年9月23日赔偿白音某某某某车辆损失195,900元。
被告安华保险公司质证，对证据1无异议；对证据2中的拖车费发票有异议，该发票开票日期为2015年8月10日，与事故发生时间相距较长，不能证明该笔支出与事故发生具关联性；证据2中的其他证据无修理厂对维修项目的出库单及进货单佐证，另事故发生后，原告平安保险公司与被告安华保险公司协商车辆定损金额为159,600元（不包括拖车费），故上述证据不能证明车辆损失金额；证据3中的授权委托书中无白音某某某某的捺印，不能证明委托人处签字系白音某某某某本人所签，赔款通知书不能证明原告平安保险公司已赔付完毕，真实性无法确定，无法律效力。
被告包福玉的质证意见与被告安华保险公司的质证意见相同。
经一审审查认为，原告平安保险公司所举证据1非实体判决，无履行内容，证明指向不能成立。证据2中定损报告无修车方、车方及保险公司签字（捺印）或签章，不能证明系三方合议之意思表示；另事故责任认定为主次责任，则就车辆定损，依据公平及意思自治原则，双方均有知情权、参与权，而双方驾驶车辆均已投保，就车辆定损，双方保险公司亦应有知情权、参与权，但该定损报告无被告包福玉或被告安华保险公司同意的证据佐证，被告包福玉、安华保险公司质证对该证据内容又均不予认可；再者，原告平安保险公司无其证据佐证车辆定损金额的合理性，故上述证据2中证据的证明指向不能成立；证据2中拖车费发票系正规发票，数额不大，价格基本合理，且存在事后补开发票之可能，另结合本案中事故致车损情况,拖车费属合理性、必要性支出，对该证据内容予以采信；证据3中的转账支付授权书及赔款通知书内容具一致性，且有原告平安保险公司理赔给付记录章，符合保险公司理赔程序，能证明原告平安保险公司已赔偿白音某某某某车辆损失195,900元，但不能证明该数额具合理性。
针对本案争议焦点，被告包福玉未向递交证据。
针对本案争议焦点，被告安华保险公司递交证据1组{投保单、保险单复印件各1份及《安华农业保险有限公司机动车商业保险条款》（以下简称《安华保险条款》）}1份，证明被告包福玉所驾驶车辆的投保人及被保险人均为某某公司，被告包福玉所驾驶车辆为营运车辆，被告安华保险公司已履行提示及告知投保人及被保险人实习期内驾驶营运车辆造成保险机动车的任何损失和费用，被告安华保险公司免责。
原告平安保险公司质证，对投保单、保险单无异议；《安华保险条款》上无投保人的代办人签字或公章确认，不能证明被告安华保险公司在投保人投保时即向投保人提供该条款，亦不能证明被告安华保险公司就其所述免责条款已履行说明义务，且该组证据内容与被告安华保险公司拒绝赔偿理由无直接关联。
被告包福玉质证无异议。
经一审审查认为，被告安华保险公司所举证据中的投保单及保险单，原告平安保险公司、被告包福玉质证均无异议，能证明被告包福玉所驾驶车辆的投保人及被保险人均为某某公司，但不足以证明事故发生时，该车系营运车辆；另就履行免责条款的告知义务，无投保人的书面确认材料佐证；再者，被告安华保险公司所举《安华保险条款》中的相应免责条款适用险种为机动车损失保险，与被告包福玉所驾驶车辆被投保的交强险及第三者责任险无直接关联，即与原告平安保险公司行使的追偿权无直接关联，综上，被告安华保险公司所举证据的证明指向不能成立。
一审法院认为，原告平安保险公司无充足证据证明其主张已赔偿白音某某某某车辆损失数额的合理性，但被告安华保险公司确认其公司与原告平安保险公司协商车辆定损金额为159,600元（不含拖车费900元），且被告包福玉对该数额无异议，故可以该数额为依据，对原告平安保险公司主张的合理部分予以支持。《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强�保险限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任；（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”《中华人民共和国保险法》第十条：“保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是指与保险人订立保险合同，并按照合同约定负有支付保险费义务的人。保险人是指与投保人订立保险合同，并按照合同约定承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。”第六十条第一款：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”第六十四条：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人�担。”第六十六条:“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”《机动车交通事故强制责任保险条例》第二十一条第一款：“被保险机动车发生交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险限额范围内予以赔偿。”第二十三条第一款：“机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款：“同时投保机动车第三者强制�险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”被告安华保险公司辩解,其公司免责,但无充足证据证明,对其辩解理由不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第十条、第六十条第一款、第六十四条、第六十六条，《机动车交通事故强制责任保险条例》第二十一条第一款、第二十三条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，判决如下：
一、被告安华农业保险股份有限公司四平中心支公司于本判决发生法律效力后在交强险责任限额内给付原告中国平安财产保险股份有限公司通辽中心支公司已赔偿白音某某某某的车辆损失2,000元；
二、被告安华农业保险股份有限公司四平中心支公司于本判决发生法律效力后在第三者责任商业保险责任限额给付原告中国平安财产保险股份有限公司通辽中心支公司已赔偿白音某某某某的车辆损失100,000元；
三、被告包福玉给付原告中国平安财产保险股份有限公司通辽中心支公司已赔偿白音某某某某的车辆损失10,950元{110,950元〔158,500元（160,500元〈159,600元+拖车费900元〉-2,000元）×70%〕-100,000元}；
四、原告中国平安财产保�股份有限公司通辽中心支公司的其他诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3,080元,由原告中国平安财产保险股份有限公司通辽中心支公司负担521元；由被告包福玉负担219元,由被告安华农业保险股份有限公司四平中心支公司负担2,340元。
本院二审期间，被当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人包福玉在二审期间提交了本案一审判决后本院做出的（2016）内05民终672号民事判决书，证明本院的生效判决已经认定上诉人未尽到明确说明的责任。上诉人认为该判决认定事实不清，保险人不负有对包福玉的告知说�义务。经本院审查认为，该判决书第7页明确论述：“……不能充分证明上诉人（安华保险公司）就本案所涉驾驶人员责任险中的责任免除条件已向投保人履行了法律规定的明确说明义务”，即上诉人对该证据不认可的质证理由不能成立，本院对该证据予以确认，即对上诉人对投保人没有尽到法定的明确说明义务的事实予以确认。
本院认为，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。现上诉人无充分证据证实其已经尽到向投保人明确说明的义务，且该事实已经被人民法院生效判决确认，则上诉人所提不承担责任的理由不能成立。上诉人称对包福玉没有说明义务，与被上诉人所提上诉人对投保人没有尽到明确说明义务的理由无关，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，300.00元由上诉人安华农业保险股份有限公司四平中心支公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 李 永 胜
审判员 额尔敦仓
审判员 陈 婷 婷
二〇一六年九月二十八日
书记员 徐 健