广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云中法民二终字第178号
上诉人（原审被告）：广东太古石材有限公司，住所地：广东省云浮市云城区。
法定代表人：ＸＸＸ，该公司总经理。
委托代理人：李向春，广东翔浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州颖恒建筑工程有限公司，住所地：广州市番禺区。
法定代表人：唐明刚，该公司总经理。
委托代理人：邓运宽，广东海际明律师事务所律师。
委托代理人：林国明，广东海际明律师事务所律师助理。
上诉人广东太古石材有限公司（下称太古公司）因与被上诉人广州颖恒建筑工程有限公司（下称颖恒公司）承揽合同纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院作出的（2014）云城法河民初字第431号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年4月26日，颖恒公司（乙方）与云浮市太古石材有限公司（甲方）签订《合同书》一份，该《合同书》内容为：一、工程名称及主要内容：1、工程名称：云浮市太古石业厂房；2、工程地点：广东云浮市；3、工程内容：钢结构屋面制作安装，面积暂定21500m2，每平方米包干单价为160元，实际工程量以现场实际完成的墙身瓦外边至外边尺寸工程量实量实算（不含土建项目）。以包管理、包安全、包工包料承包方式，按照双方签订的设计施工图执行施工。二、工程造价及承包方式：总造价暂定￥3440000元，…。三、施工工期：1、从年月日—年月日，累计工期为75工作日（乙方收到甲方工程总造价30%的预付款后开始算工期）。…。四、付款方式：1、双方合同签订，甲方向乙方支付工程总造价30%的预付款作为开工工期（即1032000元）。2、钢结构构件加工完成并送至工地现场钢柱吊装完毕时，甲方向乙方支付合同总造价30%的工程进度款（即￥1032000元）。3、屋面瓦送至工地现场，甲方向乙方支付合同总造价30%的工程进度款（即￥1032000元）。4、工程完工，乙方工人退场前，甲方向乙方支付合同总造价7%的工程进度款（即240800元）。5、甲方预留合同总造价3%作为质量保证金（即￥103200元），工程满壹年无质量问题（人为或基础等因素除外），经甲方确认后一次性付清余款。五、工程验收与结算：1、工程完工后，乙方向甲方递交验收申请单，甲方接到乙方呈送的验收报告单七日内进行验收，如逾期不进行组织验收，应视自行验收。六、双方责任与义务：……。七、本合同中的报价清单部分与合同内容为一体，若施工途中有增加部分，则相应按报价清单内容为准计算工程量。八、本合同执行过程中，发生分歧，应双方协商解决，如协商不成，应向被违约方法院提出诉讼。九、本合同及图纸一式两份，以签字为准，更改无效。双方法人代表或签约代表人经签字或加盖公章即产生法律效力，任何一方不得违约。十、未尽事宜，可另文补订，补订协议享有和主合同同等法律效力。甲方：云浮太古石材有限公司（签章），签约代表人：ＸＸＸ，乙方：广州颖恒建筑工程有限公司（签章）银行账号（卡号）622700332517007xxxx。签约代表人：关新伟。日期：2012年4月26日。
2012年9月16日，颖恒公司向太古公司提出《工程竣工验收申请表》，在该《工程竣工验收申请表》中载明开工日期为2012年4月29日，完成日期为2012年9月16日。2012年9月26日，太古公司向颖恒公司发出《关于组织工程竣工验收的联络函》，该联络函载明：“广州颖恒建筑工程有限公司：我司于2012年9月20日收到贵司的《工程竣工报告》，根据双方签订的合同约定，兹订于2012年9月27日15：00组织工程竣工的验收，请准时安排相关人员参加验收工作。”庭审中，太古公司对该《工程竣工验收申请表》的真实性及合法性予以确认。双方一致确认工程竣工时间为双方组织工程竣工验收的日期，即2012年9月27日。
2012年10月8日，颖恒公司与太古公司对该工程的工程款进行结算，双方签订《工程结算单》一份，该《工程结算单》载明：一、合同范围内工程量：数量21600.27m2，单价160元，合计3456043.20元；二、合同范围外新增加工程量……。以上两项合计3532779.57元。备注：本工程结算总金额为人民币3532779.57元，已收工程款人民币3096000元，尚欠工程款项人民币436779.57元，扣除人民币103200元质保金1年内（即2013年9月17日前）支付，剩余款项人民币333579.57元，敬请贵尽快支付。甲方负责代表：郑如铁、林标同，并加盖广东太古石材有限公司印章。乙方代表：关新伟、钟玲。庭审中，颖恒公司与太古公司双方一致确认以上《工程结算单》中除103200元质保金未支付外，其他工程款项已经支付完毕。
另查明：2012年2月14日，云浮市太古石材有限公司变更企业名称为广东太古石材有限公司，法定代表人为ＸＸＸ。颖恒公司成立于2011年10月20日，经营范围为房屋建筑业。
庭审中，太古公司表示其向法庭出示的2013年5月23日向颖恒公司发出的《关于厂房多处漏水的严正声明》和2013年12月19日发出的《工作联系单》都是其通过邮寄方式送达给颖恒公司，认为颖恒公司所承建的工程存在质量问题，要求颖恒公司进行处理的证据。颖恒公司表示从未收到太古公司送达的以上两份材料。法庭已经要求太古公司在指定期限内提供证据证明其已送达以上两份证据给颖恒公司的证明，太古公司在2014年11月25日向法庭提交了两份电子邮件截图，表示在2013年12月19日通过电子邮件发送《工作联系单》给颖恒公司，在2013年5月24日通过电子邮件征求过律师的意见的材料。对太古公司向法庭提交的视频截图照片及视听资料光盘，太古公司表示该视频是在2014年11月7日其工作人员用手机拍摄的，颖恒公司表示该视频资料及照片的形成时间已经过了质保期限，不足以证明颖恒公司所做的工程存在质量问题。对太古公司当庭提交的证据7《工作联系单》，太古公司表示是颖恒公司以邮寄方式给太古公司的，但太古公司没有提供相关证据证明其说法；颖恒公司对该证据7《工作联系单》的合法性、关联性、真实性都不予确认。
颖恒公司经催要质保金103200元，太古公司认为颖恒公司承建的工程存在漏水问题，对质保金103200至今未支付，颖恒公司于是提出前述诉讼请求。
以上事实，有双方当事人的营业执照、组织机构代码证、《合同书》、《工程结算单》、《工程竣工验收申请表》、《关于组织工程竣工验收的联络函》、《关于厂房多次漏水的严正声明》、时间为2013年12月9日的《工作联系单》、视频截图照片及视频资料、时间为2014年8月28日的《工作联系单》等证据予以证实。
原审法院经审理认为，本案是建设工程施工合同纠纷。
关于颖恒公司与太古公司签订的《合同书》的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”规定，颖恒公司的经营范围为房屋建筑业，具有建筑厂房的资质，其与太古公司签订的《合同书》，不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定的合同无效的情形，为有效的合同，双方之间为建设工程施工合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”颖恒公司与太古公司签订的《合同书》自双方当事人盖章时成立。双方也按照《合同书》的约定履行了相应的义务。颖恒公司与太古公司在工程验收完毕后，双方签订《工程结算单》一份，视为双方对工程款的结算，双方一致确认除《工程结算单》中103200元质保金未支付外，其他工程款项已经支付完毕。原审法院对《工程结算单》及未支付质保金103200元的事实予以确认。
关于颖恒公司与太古公司在《合同书》及《工程结算单》约定的质保金103200元是否支付的问题。双方在《合同书》付款方式第5项约定，“甲方预留合同总造价3%作为质量保证金（即￥103200元），工程满壹年无质量问题（人为或基础等因素除外），经甲方确认后一次性付清余款。”双方在庭审中一致认为《合同书》中约定的工程竣工时间为2012年9月27日，即工程满壹年为2013年9月26日止，《合同书》中质保金支付的条件是工程满壹年无质量问题（人为或基础等因素除外）；在《工程结算单》载明：“……扣除人民币103200元质保金1年内（即2013年9月17日前）支付……”。双方对该质保金103200元约定支付的时间及条件发生了变更。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同。……”。视为双方在《工程结算单》对《合同书》中质保金103200元的约定进行了变更，即太古公司应以《工程结算单》约定，在2013年9月17日前支付质保金103200元给颖恒公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”规定，颖恒公司主张要求太古公司支付质保金103200元，即从2014年10月22日起诉之日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，符合法律的规定，予以支持。太古公司提交的2013年5月23日向颖恒公司发出的《关于厂房多处漏水的严正声明》和2013年12月19日发出的《工作联系单》和2014年11月份7日拍摄的视频截图照片及视频资料、2014年8月28日的《工作联系单》等证据不足以证明颖恒公司所做工程存在质量问题，对太古公司的抗辩，不予采纳。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2014年11月28日作出如下判决：一、太古公司在判决发生法律效力之日起十日内支付质保金103200元及利息（从2014年10月24日起，以103200元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清款日止）给颖恒公司。二、驳回颖恒公司的其他诉讼请求。如果太古公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1182元，由太古公司负担。
一审宣判后，上诉人太古公司不服，上诉请求二审法院判令：撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。
事实和理由：首先，一审法院认定错误，被上诉人承建的工业厂房钢结构屋面的制作安装存在严重缺陷，导致大面积漏雨，被上诉人已构成违约，上诉人有权依据合同法的相关规定行使合同履行抗辩权，拒付质量保证金。双方签订的《合同书》第三条第5项明确规定：“甲方预留合同总造价3%作为质量保证金（即103200元），工程满一年无质量问题（人为或基础等因素除外）经过甲方确认后一次性付清余款”，根据约定，由于竣工后，工程出现质量问题，作为甲方的上诉人始终没有对工程质量作出明确的确认。同时，根据此项约定可看出，当时双方只是就支付质量保证金的时间作出了一年给付的约定，并且附加了条件，即工程满一年无质量问题且经甲方确认，工程期满一年并不是工程质量的保证期限，根据《建筑工程质量管理条例》第四十条的规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。因此，无论质量保证金约定的期限有多久，不论是否支付，只要出现漏水或其他问题，被上诉人都要履行保修义务，拒不履行的应依法承担保修义务，由于漏水问题出现在质量保证金给付期限届满前，上诉人也多次履行了告知义务，被上诉人拒绝履行保修义务，那么，上诉人有权基于工程质量存在瑕疵而行使合同履行抗辩权，有权拒付质量保证金。因此，一审法院以上诉人提供的相关证据不足以证明被上诉人所做工程存在质量问题为由，拒绝采纳上诉人的抗辩，是片面的，缺乏理据的。
其次，上诉人有充分的证据证明上诉人已履行了告知义务及被上诉人所做的工程存在质量瑕疵且拒不修缮的事实。工程交付使用后，厂房出现多处漏水，上诉人曾经多次向对方反映这一情况，均没得到对方的理会。2013年5月10日，工程负责人郑如铁通过手机发短信给被上诉人的法定代表人唐明刚，告知其厂房屋顶二十几处出现一下雨就漏水的情况，以及告知如不前来查看和修补，后果自负，但上诉人仍然没有得到对方的答复。2013年5月，上诉人再一次向被上诉人发出了《关于厂房多次漏水的严重声明》，此后，被上诉人曾派人前来修缮，但是漏水问题还是没能得到解决。2013年12月19日，上诉人再一次向对方发出《工作联系单》告知漏水情况严重，车间顶棚中心大水槽底也出现多处漏水的情况，但被上诉人仍然没有理睬。此外，工程负责人郑如铁又先后两次发短信给对方的工程负责人关新伟联系商谈处理漏水事宜，但最终没有得到圆满处理。上诉人以上告知行为和请求，足以证明被上诉人所作的工程存在缺陷，违约在先，问题出现后，其更没有本着诚信原则，积极采取补救措施，履行补修义务。一审法院没有针对上诉人提供的相关证据进行认定审查，也没有认真对各个证据进行综合审查判断，在没有分清是非责任的情况下，忽视了被上诉人所作工程在客观上存在质量问题的情况，武断地判令上诉人履行给付保证金的义务，是缺乏事实和法律依据的。
综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，二审法院应依法作出公平判决，撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人太古公司在二审期间提交以下证据：证据一《短信截图》，拟证明上诉人现场施工联系代表郑如铁于2013年5月10日发给被上诉人法定代表人唐明刚的短信，以此印证上诉人就工程出现漏水的事实，要求被上诉人修补的事实；证据二《短信截图》，拟证明上诉人现场施工联系代表郑如铁于2014年6月23日发给被上诉人现场负责人关新伟的短信，以此印证上诉人就工程出现漏水的事实并进行协商的事实经过；证据三《短信截图》，拟证明上诉人现场施工联系代表郑如铁于2014年6月22日发给被上诉人现场负责人关新伟的短信，以此印证上诉人就工程出现漏水的事实并进行协商的事实经过。
被上诉人颖恒公司答辩认为太古公司的上诉请求没有事实和法律依据，认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
被上诉人颖恒公司在二审期间没有提交新的证据。
原审查明的事实与本院查明的一致，本院予以确认。
另查明：被上诉人颖恒公司于2014年10月22日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：太古公司立即向颖恒公司支付钢结构制作安装质保金103200元整，并从起诉之日起按照银行逾期贷款利率标准计付利息（同期贷款利率上浮50%）至判决生效之日为止，判决生效后仍不支付的，按上述标准双倍计付利息，直至完全清偿为止，本案的诉讼费用由太古公司承担。
太古公司在二审诉讼中提交三张短信截图，拟证明其公司负责人郑如铁于2013年5月10日、2014年6月23日、2014年6月22日分别向颖恒公司的唐明刚、关新伟联系，拟印证颖恒公司所做工程存在漏水问题及要求其修缮。
本院认为，本案是承揽合同纠纷。双方当事人在本案中签订的《合同书》是双方当事人的真实意思表示，且合同书的内容也没有违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效的合同。签订合同书后，双方当事人按照该合同的约定履行了相应的义务。颖恒公司与太古公司在工程验收完毕后签订了《工程结算单》一份，该工程结算单应视为双方对工程款的结算，且双方在一审中一致确认除《工程结算单》中103200元质保金未支付外，其他工程款已经支付完毕，双方在二审诉讼中对该事实并无提出异议，本院对此亦予以确认。综合上诉人太古公司的上诉请求和被上诉人颖恒公司的答辩意见，本案争议的焦点问题是：上诉人太古公司应否支付质保金103200元给被上诉人颖恒公司。
关于太古公司应否支付质保金103200元给颖恒公司的问题。太古公司上诉认为颖恒公司在本案中所做的工程存在质量问题，故其可根据双方在合同书中第5条的约定行使合同履行抗辩权拒付该103200元质保金。太古公司主张颖恒公司所做工程存在质量问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，太古公司应对其该主张承担举证责任。对此，太古公司在二审诉讼中认为其在一审诉讼中提交的2013年5月23日的《关于厂房多处漏水的严正声明》、2013年12月19日发出的《工作联系单》可以证实颖恒公司所做的工程质量存在瑕疵且颖恒公司拒不修缮的事实。由于太古公司在一、二审均没有证据证实颖恒公司收到其上述2013年5月23日的《关于厂房多处漏水的严正声明》和2013年12月19日发出的《工作联系单》，颖恒公司也不予认可，故太古公司提供的该两份证据无法证实其主张。此外，太古公司在二审诉讼中提交三张短信截图，拟证明其公司负责人郑如铁于2013年5月10日、2014年6月23日、2014年6月22日分别向颖恒公司的唐明刚、关新伟联系，拟印证颖恒公司所做工程存在漏水问题及要求其修缮。由于太古公司提供的该三张短信截图无法证实收发短信人的真实情况及短信内容的真实性，且颖恒公司亦不予认可，故无法确认该三份证据的真实性，对太古公司提供的该证据，本院不予采纳。至于太古公司一审诉讼中提供的2014年11月份7日拍摄的视频截图照片及视频资料、2014年8月28日的《工作联系单》，也均无法证实颖恒公司在本案中所做的工程存在质量问题。因此，太古公司在本案中提供的证据不足以证实颖恒公司所做工程存在质量问题，故太古公司提出其可依双方在合同书中的约定行使合同履行抗辩权并拒付质保金的主张，理据不足，本院不予支持。
因双方在《合同书》付款方式第5项约定了“甲方预留合同总造价3%作为质量保证金（即￥103200元），工程满壹年无质量问题（人为或基础等因素除外），经甲方确认后一次性付清余款”，且双方在一审庭审中确认《合同书》中约定的工程竣工时间为2012年9月27日，即工程满壹年为2013年9月26日止，而《合同书》中质保金支付的条件是工程满壹年无质量问题（人为或基础等因素除外）；以及根据双方在《工程结算单》载明：“……扣除人民币103200元质保金1年内（即2013年9月17日前）支付……”的内容可知，双方对该质保金103200元约定支付的时间及条件发生了变更。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，可视为双方在《工程结算单》对《合同书》中质保金103200元的约定进行了变更，即太古公司应以《工程结算单》约定，在2013年9月17日前支付质保金103200元给颖恒公司。而双方在本案中均确认太古公司未支付该103200元质保金给颖恒公司，据此，原审法院根据颖恒公司的诉请及依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，认定太古公司应向颖恒公司支付质保金103200元及利息（从2014年10月22日起诉之日起，以103200元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算至付清日止），处理正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院予以维持。上诉人广东太古石材有限公司的上诉请求，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2364元，由上诉人广东太古石材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓建勇
审 判 员 李开勇
代理审判员 陈洁涛
二〇一五年七月一日
书 记 员 冯家玲