广西壮族自治区贺州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）贺刑终字第62号
原公诉机关广西壮族自治区贺州市八步区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢庆滩，男，1989年4月9日出生于广西壮族自治区贺州市，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2011年10月24日被贺州市公安局八步分局取保候审，2012年5月31日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。
辩护人陶智录，广西宏民律师事务所律师。
贺州市八步区人民法院审理贺州市八步区人民检察院指控原审被告人谢庆滩犯故意伤害罪一案，于2013年3月14日作出（2013）贺八刑初字第45号刑事判决。原审被告人谢庆滩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贺州市人民检察院指派代理检察员董慧轶出庭履行职务，上诉人谢庆滩及其辩护人陶智录到庭参加诉讼。在审理过程中，贺州市人民检察院认为需要补充侦查，于2013年6月18日建议本院延期审理，本院同日决定延期审理。贺州市人民检察院补充侦查后于2013年6月28日建议本院恢复法庭审理，本院对本案恢复了法庭审理。现已审理终结。
原判认定：2009年11月4日，谢隆汁（已被判刑）与被害人曾庆新等人因赌博发生纠纷，曾庆新等四人将谢隆汁打伤。谢隆汁遂决定报复。2009年11月6日中午1时许，谢隆汁召集其三个儿子谢庆滩、谢庆艇（已被判刑）及谢庆船（已被判刑），并带上三把砍刀和一条铁管，到贺州市八步区灵峰广场、贺江花园等地方寻找曾庆新，后在西约街靠贺州市人民医院的巷子里发现了曾庆新。在谢隆汁的指认下，谢庆滩持刀首先去追打曾庆新，曾庆新转身往一景桥方向逃跑，谢庆滩和谢隆汁、谢庆艇、谢庆船持刀、铁管紧追曾庆新。曾庆新跑到益民水果摊前时被谢庆艇追上，谢庆艇用手箍住曾庆新，追赶上来的谢庆滩、谢庆船、谢隆汁即持刀、铁管砍、打致曾庆新倒地，使曾庆新的头部、背部被砍伤流血，谢隆汁又用铁管向曾庆新左小腿连续击打数下，后四人逃离现场。曾庆新被送往贺州市人民医院抢救，经医治无效于2010年3月4日死亡。经法医检验，曾庆新系被他人打击头部造成颅脑严重损伤颅内脓肿溃烂死亡。2011年1月10日，谢隆汁、谢庆艇、谢庆船与被害人曾庆新的家属达成15万元人民币的赔偿协议，并已赔付6万元。2011年10月24日，谢庆滩向公安机关投案。公安机关对谢庆滩采取取保候审措施。2012年1月6日，贺州市八步区人民检察院发出对谢庆滩的逮捕决定书后，谢庆滩一直外逃。同年5月31日，公安机关将谢庆滩抓获归案。2012年11月22日，被害人曾庆新的家属与谢庆滩的家属及谢隆汁、谢庆艇、谢庆船在贺州市八步区八步街道办事处人民调解委员会的主持下达成剩余9万元人民币由谢庆滩的家属及谢隆汁、谢庆艇、谢庆船一次性支付的补充协议，现已履行完毕，并取得了被害人家属的谅解。
原判认定上述事实的主要证据有：证人蔡开颜、曾土明、钟土群、谢小静、莫秋红、陈济芳、陈传禄、何应先、王彩凤、魏小基、梁瑞君、谢小依的证言及辨认笔录，同案人谢隆汁、谢庆艇、谢庆船的供述，现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片、指认现场照片，疾病证明书，尸体检验鉴定书及照片，生物物证鉴定书，（2011）桂刑终字第32号刑事判决书，（2011）贺八民一初字第102号民事调解书、人民调解协议书、收条、谅解书，贺州市公安局八步分局刑侦大队出具的说明，被告人谢庆滩的供述等。
原判认为，被告人谢庆滩故意非法损害他人身体健康，致一人死亡。其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，构成故意伤害罪。依法应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。在共同犯罪中，被告人谢庆滩准备作案工具，并积极实施犯罪行为，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人谢庆滩如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人谢庆滩的家属代为赔偿了被害人家属的经济损失，视为被告人谢庆滩积极赔偿，取得了被害人家属的谅解，依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款之规定，判决：被告人谢庆滩犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。
上诉人谢庆滩及其辩护人提出被害人有过错，其具有自首情节，取保候审期间并未外逃，原判量刑过重，请求本院撤销一审判决，依法对其从轻处罚。其辩护人并当庭提交了贺州市平桂管理区公会镇新新村委出具的证明一份。
出庭检察员认为，原判认定上诉人谢庆滩犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但是没有认定上诉人谢庆滩具有自首情节以及认定为主犯错误，导致适用法律错误和量刑不当，建议本院撤销一审判决，依法改判。并当庭提交了贺州市公安局八步分局刑侦大队出具的情况说明、证人谢崇有、谢小静、谢隆添的询问笔录。
经审理查明，原判认定谢隆汁（已被判刑）为报复曾庆新于2009年11月6日中午1时许纠集其三个儿子谢庆滩、谢庆艇（已被判刑）及谢庆船（已被判刑），携带砍刀和铁管，在贺州市西约街靠贺州市人民医院的巷子里发现了曾庆新后，即持刀、铁管砍、打伤曾庆新，致曾庆新经医院医治无效死亡，谢庆滩于2011年10月24日向公安机关投案，案发后，谢庆滩亲属与曾庆新亲属达成赔偿协议，并已赔偿15万元，取得了被害人家属的谅解的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，上诉人谢庆滩2011年10月24日向公安机关投案及被公安机关取保候审后，在征得公安机关同意后继续留在广东打工，2012年4月下旬返回贺州市公会镇家中。
此节事实，有上诉人谢庆滩的辩护人、贺州市人民检察院在二审法庭提交，并经庭审质证的下列证据予以证实：
1.贺州市平桂管理区公会镇新新村委出具的证明一份，证实2011年10月该村村民谢庆滩犯罪后投案自首，因家庭生活困难，询问公安机关办案干警谢世波等同意后，继续留在外地打工，直到其奶奶生病，其才于2012年4月下旬回家照顾其奶奶。
2.贺州市公安局八步区分局刑侦大队出具的情况说明，证实上诉人谢庆滩被取保候审后，鉴于其家境贫困，公安机关同意其外出打工。
3.证人谢崇有的证言，证实2013年3月11日，他与贺州市公会镇新新村村委会谢振可副主任在通过电话与公安机关办案人员核实情况后，为谢庆滩出具了一份证明，当时证明中所写“2011年4月下旬回家照顾老人”的时间有笔误，应该是2012年4月下旬。他知道谢庆滩的奶奶病了，那期间他也在当地见过谢庆滩几次。
4.证人谢小静的证言，证实2011年10月24日她亲自帮谢庆滩办理了取保候审手续，她作为谢庆滩的担保人。谢庆滩被取保候审后到其被逮捕这段时间公安机关没有打电话联系过她。谢庆滩被取保候审以后就在广东东莞市打工，一直到2012年三四月份才回广西贺州市公会镇老家照顾其奶奶。
5．证人谢隆添的证言，证实他是谢庆滩的伯父，2012年3月份因为他母亲病了，他一人无法照顾，便通过谢庆滩工友的电话联系到谢庆滩，让其回家照顾老人。谢庆滩于2012年清明节前回到贺州市公会镇新新村老家照顾老人直到5月底被抓。他还于2013年3月份请新新村村委出过一份证明内容为“谢庆滩自首后因为家境困难，经过公安机关同意后出外打工，直到2013年4月份回家后一直在家照顾生病的奶奶。”村委主任谢崇有当时还通过电话向公安机关办案人员核实了情况才出具证明的。证明中的两个日期都写错了，应该分别是“2011年11月”和“2012年4月”。
对于原判认定谢庆滩被取保候审后一直外逃的事实，经查与二审期间检察机关及辩护人提交的证据所证实的事实不符，因此，原判对此节事实的认定不准确。
本院认为，上诉人谢庆滩伙同他人故意非法损害他人身体健康，致一人死亡，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，构成故意伤害罪。原判定罪准确。在共同犯罪中，上诉人谢庆滩是受其父谢隆汁纠集参与作案的，也无证据证明被害人曾庆新所受致命伤为上诉人谢庆滩所为，其在本案中起次要作用，是从犯，且上诉人谢庆滩犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，对其依法予以减轻处罚。上诉人谢庆滩的亲属代为赔偿了被害人亲属的经济损失，视为上诉人谢庆滩积极赔偿，取得了被害人亲属的谅解，依法可以酌情从轻处罚。原判以谢庆滩在取保候审期间外逃为由，不认定谢庆滩具备自首情节，以及认定谢庆滩为主犯，是事实和情节认定错误，因而导致适用法律错误，量刑不当，本院依法予以改判。出庭检察员提出的上诉人谢庆滩属自首，是从犯的意见，本院予以采纳。上诉人谢庆滩及其辩护人提出谢庆滩属自首，原判量刑过重的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2013）贺八刑初字第45号刑事判决；
二、上诉人谢庆滩犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月31日起至2018年5月30日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张军辉
审 判 员 宁 可
代理审判员 孙 克
二〇一三年七月十七日
书 记 员 陈小坤