江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏12民终2998号
上诉人（原审被告）：靖ＸＸ山医院有限公司，住所地江苏省靖江市兴业路汽车站东门对面。
法定代表人：陈雨辰，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：刘勇（特别授权），江苏信义诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：景虹，女，1977年2月3日出生，汉族，住江苏省靖江市。
委托诉讼代理人：薛春霞（特别授权），江苏江豪（靖江）律师事务所律师。
原审被告李国清，男，1969年5月10日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。
上诉人靖ＸＸ山医院有限公司因与被上诉人景虹、原审被告李国清劳动争议纠纷一案，不服靖江市人民法院（2016）苏1282民初668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤各方当事人于2017年1月10日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人靖ＸＸ山医院有限公司的委托诉讼代理人刘勇和被上诉人景虹的委托诉讼代理人薛春霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人靖ＸＸ山医院有限公司上诉请求：一、请求撤销（2016）苏1282民初668号民事判决，依法改判或者发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人与上诉人之间建立了劳动关系缺乏事实依据。被上诉人提供的2009年1月5日《新进人员报到表》和2015年6月的《请假条》两份证据是不真实的，根据工商登记资料反映，靖ＸＸ山医院是从2009年10月23日才核准变更登记的，被上诉人最早也应在2009年10月到上诉人处工作，故2009年1月5日的《新进人员报到表》是不真实的，且报到表也不应该在被上诉人处，而应当在报到单位。同时，2015年6月的请假条的签名并不是上诉人单位的负责人，故上述两份证据不能作为定案的依据；二、上诉人与被上诉人是平等的业务主体关系，双方不存在管理和被管理的关系，所谓的工资是为了提取业务费方便，双方并没有固定的用工关系；三、上诉人已经给被上诉人发放了2015年4月、5月的工资，被上诉人却称未发放2015年1月、2月的工资，不符合常理；四、一审判决解除劳动合同经济补偿金按照7个月计算是错误的。按照被上诉人提供的工资明细，应从2011年12月计算工作年限，按照靖ＸＸ山医院有限公司的成立时间也应当从2009年10月份开始计算，故从2009年1月份开始计算工作年限没有事实依据。
被上诉人景虹辩称，上诉人的第一、二、四条上诉理由是在靖ＸＸ山医院注销之前发生的事实，上诉人并不是当时的劳动主体，靖ＸＸ山医院于2015年1月22日注销，因其性质为个体工商户，故所有的法律责任都应当由经营者李国清来承担，而李国清在一审判决后并没有提起上诉，说明其对一审判决是认可的，上诉人对此无权发表意见。一审法院认定上诉人未能给付被上诉人2015年1月、2月及6份的工资是正确的，上诉人主张已经给付没有事实依据，请求二审法院予以驳回。
景虹向一审法院起诉请求：1、请求判令靖ＸＸ山医院有限公司、李国清支付景虹拖欠的工资124236元、未签订书面劳动合同的二倍工资124236元、解除劳动合同的经济补偿金72471元；2、请求判令靖ＸＸ山医院有限公司、李国清为景虹办理社会保险手续，并补缴2009年1月至2016年1月的社会保险费。
一审法院认定事实：2009年1月5日，景虹至靖ＸＸ山医院市场部工作，后双方未签订书面劳动合同。2015年6月，景虹申请自2015年6月5日至同年12月5日休产假并获靖ＸＸ山医院准许。同月17日，景虹生育一女。2016年1月5日，景虹向靖ＸＸ山医院邮寄了《关于缴纳社保和支付工资的申请书》，要求该院缴纳自2009年1月至2016年1月的社会保险费，并支付其拖欠的工资。同月8日，景虹书面通知靖ＸＸ山医院，因该院没有为其依法缴纳社会保险费，也未支付相应的工资，故其决定解除与该院的劳动关系，同时要求支付拖欠的工资及相应的经济补偿金等。2016年1月11日，景虹向靖江市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，因该委未在5日内作出处理，且景虹不同意继续由该委处理，故仲裁委于同月15日通知景虹在15日内向人民法院起诉。
另查明：2008年12月18日，李国清经核准设立靖江市李国清日用品商店，经营场所在靖江市兴业路汽车站东门对面，经济性质为个体工商户，经营期限自2008年12月18日至2012年1月1日，经营范围为日用品、日用百货零售。2009年10月23日，靖江市李国清日用品商店经核准变更字号为靖ＸＸ山医院，变更经营范围及方式为预防保健科、内科、外科（整形）等门诊医疗服务。2015年1月22日，李国清向靖江市市场监督管理局提出申请，载明：因经营需要，原靖ＸＸ山医院升级为靖ＸＸ山医院有限公司，同日，靖ＸＸ山医院因“转型升级”注销，设立靖ＸＸ山医院有限公司；靖ＸＸ山医院有限公司的经营场所、经营范围同靖ＸＸ山医院,李国清为该司的法定代表人及股东（股权比例为99%）。同年3月16日，李国清申请设立靖ＸＸ山医院，经济性质为个体工商户，经营范围、经营场所与靖ＸＸ山医院有限公司相同。2016年4月13日，陈雨辰受让了李国清在靖ＸＸ山医院有限公司的股权，次日办理了股权变更登记，靖ＸＸ山医院有限公司的法定代表人亦变更为陈雨辰。同月18日，李国清申请注销靖ＸＸ山医院。
再查明：景虹的工资包括基本工资、院龄工资、效益考勤、奖励。2015年1月至2015年6月5日，景虹的工资分别为5862元、3050元、6405元、5410元、10188元、313元。2015年10月16日、11月17日，靖ＸＸ山医院有限公司分别支付景虹转诊提成工资3902元、2067元；本案审理中，景虹认可靖ＸＸ山医院有限公司已支付其2015年3月、4月、5月的工资计22003元。2009年5月，景虹以灵活就业人员身份参加了企业职工基本养老保险、城镇职工基本医疗保险（缴费至2010年6月）。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议案件有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供。用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，靖ＸＸ山医院有限公司主张景虹、靖ＸＸ山医院有限公司之间不存在劳动关系，景虹与靖ＸＸ山医院之间系平等主体之间的业务关系，并提供了《市场部业绩提成表》予以证明，然根据李国清提供的工资支付凭证、《费用报销单》，《市场部业绩提成表》载明的计提费用均计入工资单的绩效考勤工资，结合景虹提供的《新进人员报到表》、《请假条》、工资卡银行账户往来明细单，可以认定景虹接受了靖ＸＸ山医院的管理、指挥与监督，劳动报酬由靖ＸＸ山医院支付，故可以认定景虹与靖ＸＸ山医院之间建立了劳动关系。因靖ＸＸ山医院已注销，李国清对在认定景虹与靖ＸＸ山医院之间存在劳动关系时，由其作为该院的经营者对景虹承担民事责任并无异议，一审法院予以照准。至于靖ＸＸ山医院有限公司在本案中应否承担民事责任问题，景虹自2009年1月至靖ＸＸ山医院工作至其提出解除劳动关系期间，工作地点从未发生变化；而根据靖ＸＸ山医院有限公司设立登记资料，该司系李国清于2015年1月22日申请将其于2008年12月18日设立的靖ＸＸ山医院升级而成立，该司的经营场所、经营范围与靖ＸＸ山医院相同，至景虹提出解除劳动合同前，李国清既系该司的法定代表人和股东，亦系靖ＸＸ山医院的经营者，而靖ＸＸ山医院有限公司在用工过程中并未明示景虹，故一审法院对景虹请求靖ＸＸ山医院有限公司与李国清共同对其承担民事责任，予以支持。
用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，景虹主张靖ＸＸ山医院有限公司拖欠其2015年1月、2月、6月（工资额为313元）及2015年6月5日至2016年1月8日期间的工资，靖ＸＸ山医院有限公司则主张已支付景虹2015年1月、2月、6月的工资，对此景虹予以否认，而靖ＸＸ山医院有限公司又未能提供景虹领取该工资的凭证，故靖ＸＸ山医院有限公司应支付景虹该部分的工资计9225元。至于2015年6月5日至2016年1月8日期间的工资，景虹可享受产假为113天，因靖ＸＸ山医院没有为景虹缴纳生育保险费，故景虹产假期间的工资参照该市上年度在岗职工月平均工资标准确定；其余期间的工资，因景虹实际并未向靖ＸＸ山医院提供劳动，故参照本地最低工资标准的百分之八十发放。
用人单位未足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位依法应支付劳动者解除劳动合同的经济补偿。本案中，如前所述，靖ＸＸ山医院有限公司未能足额支付景虹劳动报酬，亦未为景虹缴纳社会保险费用，景虹基于该事由于2016年1月8日提出解除劳动合同，符合法律规定，应予支持，双方之间的劳动关系依法自此终止，靖ＸＸ山医院有限公司应支付景虹解除劳动合同的经济补偿。至于经济补偿金的计发基数，为景虹解除劳动关系前十二个月的月平均工资；2015年1月至2015年12月间景虹的工资计57850.32元，月平均工资为4820.86元，故解除劳动合同的经济补偿金按该工资标准补偿7个月计33746.02元。
关于未订立书面劳动合同的二倍工资问题，其不属于劳动报酬，属于连续侵权行为导致的法律后果，故仲裁时效从侵权行为终了之日起算，最迟从双方视为已订立无固定期限劳动合同之日起计算。本案中，景虹于2009年1月至靖ＸＸ山医院工作，至2010年1月满1年时，因双方仍未订立书面劳动合同，故自此视为景虹与靖ＸＸ山医院已订立无固定期限劳动合同，景虹主张的未订立书面劳动合同的二倍工资的仲裁时效自此计算一年即至2011年1月，而景虹于2016年1月11日才向仲裁机构申请赔偿二倍工资，已超过一年的仲裁时效，故一审法院对景虹主张的未签订书面劳动合同的二倍工资不予支持。
关于景虹主张的办理社会保险手续及补缴社会保险费，均不属于人民法院劳动争议受案范围，故本案不予处理。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条，《江苏省工资支付条例》第二十九条之规定，一审判决：一、李国清、靖ＸＸ山医院有限公司支付景虹拖欠的工资29878.32元、解除劳动合同的经济补偿金33746.02元，合计63624.34元，于判决生效后十日内付清；二、驳回景虹的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：一、被上诉人与上诉人之间是否形成劳动关系？二、上诉人是否足额支付被上诉人2015年1月、2月、6月的工资？三、经济补偿金从何时开始起算？
关于争议焦点一，本院认为，确认劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及支付报酬，双方之间是否形成具有人身、经济和组织上的从属性等劳动关系本质属性综合认定。本案中，首先，上诉人具有用工主体资格，被上诉人也是适格的劳动者，其次，就工作时间而言，被上诉人于2009年1月至靖ＸＸ山医院处工作，并未在其他单位工作，形成了较为稳定的用工关系，且就报酬支付方式来看，被上诉人提供的江苏长江商业银行账户明细以及原审被告李国清提供的工资表等证据均证明了靖ＸＸ山医院按月定期支付被上诉人的劳动报酬，双方之间具有较强的经济从属性；再次，被上诉人提供的新进人员报到表、请假条等证据，均表明被上诉人在劳动过程接受了靖ＸＸ山医院的监督和管理。因上诉人靖ＸＸ山医院有限公司系由靖ＸＸ山医院升级而成立，而被上诉人于2009年1月份至靖ＸＸ山医院处工作后，工作场所、工作岗位均未发生改变，且上诉人靖ＸＸ山医院有限公司在用工过程中亦未对被上诉人进行明示，故劳动合同主体由原靖ＸＸ山医院变更为现上诉人靖ＸＸ山医院有限公司，结合上述事实，足以认定上诉人与被上诉人之间形成劳动关系。关于上诉人辩称靖ＸＸ山医院是从2009年10月23日才核准变更登记的，被上诉人提供的2009年1月5日《新进人员报到表》早于靖ＸＸ山医院的成立时间，是不真实的、不能作为定案依据，但一审法院调取的“泰州市靖江工商行政管理局企业企业之间申请注销资料查询表”证明靖ＸＸ山医院早已于2007年4月24日成立，其性质为个体工商户，后在2009年10月21日由经营者蔡子森转让给原审被告李国清，2009年10月23日仅为变更登记而非开业核准登记，故上诉人的辩解显然不符合客观事实，本院不予采信；关于上诉人辩称2015年6月的请假条上的签名不是上诉人单位负责人，因其不能提供相关证据加以证明，本院亦不予采信。
关于争议焦点二，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议案件有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，要承担不利后果。上诉人诉称已经发放了被上诉人2015年1月、2月及6月的工资，其作为用人单位负责发放员工工资，理应提供相关证据，但却拒不提供，故应当承担举证不能的法律后果，该上诉请求本院不予支持。
关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，……在计算支付经济补偿金或赔偿金的工作年限时，劳动者要求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”本案中，上诉人靖ＸＸ山医院有限公司由靖ＸＸ山医院升级成立，因上诉人未能足额支付被上诉人2015年1月、2月及6月的劳动报酬且未依法缴纳社会保险费，故被上诉人可以请求解除劳动合同并要求支付经济补偿金，而靖ＸＸ山医院从未支付被上诉人经济补偿，故被上诉人在计算经济补偿金年限时，可以请求将其在靖ＸＸ山医院的工作年限合并至新用人单位即上诉人靖ＸＸ山医院有限公司处，被上诉人2009年1月至靖ＸＸ山医院工作，一审法院从2009年1月开始计算工作年限、经济补偿金按照7个月计算并无不当，上诉人的辩解无法律和事实依据，本院不予采信。
综上，上诉人靖ＸＸ山医院有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人靖ＸＸ山医院有限公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 旭
代理审判员 鲁兵兵
代理审判员 陈其海
二〇一七年二月九日
书 记 员 李雅婷