安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终84号
上诉人（原审原告）：安徽省徽商集团创元装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路258号，组织机构代码71177416-8。
法定代表人：张兵，董事长。
委托诉讼代理人：姜东，安徽中天恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张方，安徽中天恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：合肥金星房地产开发有限公司，住所地安徽省合肥经济技术开发区繁华大道南、松林路西金星家园西6#公馆，统一社会信用代码913401007373024765。
法定代表人：彭斌，董事长。
委托诉讼代理人：孙仁业，安徽奥成律师事务所律师。
上诉人安徽省徽商集团创元装饰工程有限公司（以下简称创元装饰公司）因与被上诉人合肥金星房地产开发有限公司（以下简称金星房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2015）合高新民一初字第00887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
创元装饰公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持创元装饰公司一审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用、鉴定费均由金星房地产公司承担。事实和理由：1、一审法院判决认定事实错误。一审法院对鉴定机构出具的鉴定报告中单列部分的认定错误。第1项，地砖搬运费系实际产生的费用，该费用实际发生，应当计入工程造价。第2项，签证007（电管、水管开槽费）系实际产生的费用，该费用也实际发生，应当计入工程造价，法院应当结合案件事实，并确认该项目是否真实发生，如果实际发生了就应予以支持。第3项，厨卫间墙面扣除找平层及地面找平层扣除，该费用实际发生，案涉工程只有进行该道程序，才能将装修好的房屋交付使用，从公平原则出发，该部分费用不应从工程造价中扣除。第4项，全装户型阳台顶棚乳胶漆扣除，该费用也实际发生应列入工程造价。金星房地产公司交付给创元装饰公司装修的房屋系毛坯房，创元装饰公司装修后交付的房屋中全装户型阳台顶棚有乳胶漆，如不是创元装饰公司施工，金星房地产公司应当承担举证责任。故以上鉴定报告单列的部分均系实际产生的费用，创元装饰公司已经实际施工，合同约定并非包死价，因此应计入装修工程造价，故案涉工程的装修工程造价为4446333.82元。2、案涉工程款（包括保证金）已到支付条件，金星房地产公司应当依约支付。案涉装修工程早已于2011年7月即交付，金星房地产公司应当按照合同约定支付工程款（包括保证金）。
金星房地产公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，审计报告几个单列项应从造价内扣除。原审对该《鉴定报告》中几个单列项目的认定及处理符合工程实际，应于维持。1、地砖搬运费41786元不应支付。因为金星公司已提供电梯作为垂直运输设备，故不应计取此项费用。2、签证007（电管、水管开槽费）160077元在鉴定造价中不应增加。创元装饰公司的商务标报价中已包含水电路开槽费用，定额组价中也已包含了开槽费用，且签证007中的水电开槽工程量为空白，并且在该联系单中也已注明费用由创元装饰公司承担。3、厨卫墙面扣除找平层143539元应从鉴定造价4239070.82元中扣除。首先，创元装饰公司在其提供的工程造价送审《结算书》中已自行扣除墙地面找平费用；其次，2016年1月11日下午应法院要求，双方当事人、鉴定机构到施工现场勘验，经实际测量混凝土墙面含瓷砖厚度为1.8cm，砖墙面含瓷砖厚度为3.5cm，扣除1cm瓷砖厚度，墙面的实际粘接厚度为0.8cm、2.5cm，与定额要求的2cm厚度分别相差-1.2cm、0.5cm。前述现场勘验证明创元装饰公司施工的厨卫墙面找平层厚度即便是定额中要求的一遍都不能完全满足，与其诉称的两遍找平层明显不符，故此项费用应从鉴定结论中予以扣除。4、地面找平层扣除394490元应从鉴定造价4239070.82元中扣除。首先，创元装饰公司在其提供的工程造价送审《结算书》中已自行扣除墙地面找平费用；其次，2016年1月11日下午应法院要求，双方当事人、鉴定机构到施工现场勘验，经实际测量地面含瓷砖厚度为5.7cm，扣除1cm瓷砖厚度，仅剩4.7cm，远远不能达到编号为JXB-12《经济签证单》所要求的卫生间、厨房地面5cm-6cm细石混凝土厚度，更谈不上满足定额要求的2cm粘接厚度。通过现场勘验证明创元装饰公司施工的地面找平层厚度即便是定额中要求的一遍都不能满足，与创元装饰公司主张的两遍找平层费用要求明显不符，故此项费用应从鉴定结论中予以扣除。5、全装户型阳台顶棚乳胶漆10465元应从鉴定造价4239070.82元中扣除。因为在2016年1月11日现场勘验中已查明阳台顶棚乳胶漆是外墙单位施工，创元装饰公司无权主张此项费用。
二、金星房地产公司不应向创元装饰公司支付涉案工程质保金。根据鉴定报告，扣除单列项涉案工程造价为3690576.82元，根据《工程施工合同》第十七条第四款第三项约定，工程总价款的5%，即184528.8元为质保金，扣除质保金后金星公司应付工程款是3506048.02元，金星房地产公司已通过银行转账方式向创元装饰公司支付工程款3548871.4元。显然，金星公司扣除质保金后，已超付涉案工程款。双方当事人在《补充协议》第4条约定，“后余5%在业主接房两年后无装修质量问题时支付”。涉案工程自2012年底交业主使用后质量问题不断，双方多次对存在的问题进行了汇总，要求创元装饰公司给予维修，如2013年1月22日汇总表等，创元装饰公司于2013年2月4日承诺其年后给予维修，但时至今日创元装饰公司对涉案工程存在的质量问题也未履行维修义务，在此过程中金星公司已多次通过信函方式要求其履行维修义务，但创元装饰公司均置若罔闻。因此，根据双方签订的《补充协议》第4条约定，创元装饰公司要求支付质保金的前提条件尚未成就，其主张依法应予驳回。
创元装饰公司向一审法院起诉请求：金星房地产公司支付工程款1005287.83元及逾期付款利息（自2012年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至款清日止）。
一审法院认定事实：2009年10月29日，金星房地产公司（发包人、甲方）与创元装饰公司（承包人、乙方）签订《工程施工合同》，主要约定1、甲方将金星家园Ⅱ-6A、6B#楼住宅室内全装修工程交乙方施工，承包范围为装修施工图、给水施工图、强弱电施工图范围内的全部内容，包工包料，样板房开工时间2009年11月3日，竣工日期2009年11月24日，总日历天数22天，装饰工程开工日期2010年3月5日，竣工日期2010年8月12日，总日历天数160天；2、全装修户型（B单元）A2户型32649元/户，计25户，B1户型23840元/户，计28户，C1户型45580元/户，计28户，厨卫装修户型（A单元）A2户型12388元/户，计25户，B1户型10016元/户，计27户，C1户型19496元/户，计27户，共计3866509元，B2、B3、B4户型暂按B1户型计价，决算按实际发生调整工程量；3、合同价款采用可调价格合同方式确定，调整方式为合同价＋设计变更＋经济签证；4、每装饰装修6套，施工完，验收合格，支付85%工程进度款，工程竣工验收合格后，工程总进度款支付至90%，工程决算审核后，支付到工程总价款95%，剩余5%作为保修金，自竣工验收之日起满两年在一周内支付承包人保修金总额的50%，余下50%满三年后在一周内付清，均不计息；5、乙方必须按照甲方要求编制整理结算资料，工程竣工后15日内向甲方递交结算报告及完整的结算资料，为方便双方核对，减少核对时间，乙方上报的结算额，不得高出甲方审定后的结算额的10%，否则甲方在结算中扣除乙方报价与甲方审定价差额超出10%以外部分作为乙方让利；6、厨房卫生间防渗漏工程保修期为5年，安装工程和装修工程保修期为2年，竣工验收以后，保修期内如房屋因装修原因存在问题影响业主正常居住，由甲方或委托物业公司直接通知乙方，乙方必须在24小时以内派人进入现场进行修理，直至修好，维修费用及经济损失由乙方承担；7、由于乙方责任造成工期延误，每推迟一天，乙方应支付总工程款万分之三的违约金。合同签订后，创元装饰公司进行了施工，其中样板工程开工日期为2009年11月3日，其他工程开工日期为2010年3月5日。
2011年3月18日，双方签订《补充协议》，其中约定1、合同开工日期2011年3月18日，竣工日期2011年8月25日，总日历天数160天；2、每验收完一套房，支付该户工程款的90%，5%待业主顺利接房后支付，后余5%在业主接房两年后无装修质量问题时支付。后双方产生争议，未共同确认验收交接时间及结算金额。金星房地产公司已向创元装饰公司支付工程款3548871.4元。2012年12月，金星房地产公司陆续将上述房屋交付买受人使用。
诉讼中，根据创元装饰公司的申请，一审法院委托安徽金美工程项目技术咨询有限公司（以下简称金美公司）对案涉装修工程进行造价鉴定。金美公司于2016年1月24日出具金美审字[2016]002号工程造价鉴定报告，鉴定意见为：涉案装修工程造价为4239070.82元。单列项目：1、地砖搬运费41786元；2、签证-007（电管、水管开槽费160077元）；3、厨卫间墙面扣除找平层-143539元；4、地面找平层扣除-394490元；5、全装户型阳台顶棚乳胶漆扣除-10465元。当事各方对鉴定程序未提出异议。创元装饰公司向金美公司支付鉴定费28000元。
另查明：2011年3月21日，创元装饰公司向金星房地产公司出具编号JXB-07经济签证单，内容为“根据现场实际情况，提出6#楼A单元半装修增加水、电路开槽，C户型鞋柜”。金星房地产公司回复意见为“A单元增加水电路开槽由施工单位承担，同意增加鞋柜”。
2013年2月4日，创元装饰公司向金星房地产公司出具《维修承诺》，内容为“我方承接金星家园6#楼室内装饰工程，承诺我方施工范围内维修问题，因年前天气原因无法给予维修，年后天气回暖5月份给予维修，如果接到贵方保修是我方问题，24小时未能到达现场，贵方自行安排人员维修，按实际费用从我方工程款中扣除”。
一审法院认为，金星房地产公司与创元装饰公司签订的合同，当事人意思表示真实，内容亦不违反国家法律、法规的强制性规定，应为有效，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。
关于结算价款。第1项，地砖搬运费41786元，双方对该费用未明确约定，不应计入工程造价。第2项，签证-007（电管、水管开槽费）160077元，金星房地产公司在签证意见中对该费用未予认可，不应计入工程造价。第3项，厨卫间墙面找平层费用143539元及地面找平层费用394490元，创元装饰公司未提供证据证明墙面及地面找平的必要，以及实际实施了墙面及地面找平，因此，从公平原则出发，该部分费用应从工程造价中扣减。第4项，全装户型阳台顶棚乳胶漆费用10465元，创元装饰公司未提供证据证明该部分系其施工完成，该费用应从工程造价中扣减。因此，涉案工程造价应为3690576.82元（4239070.82元－143539元－394490元－10465元）。
关于工程余款。双方约定“每验收完一套房，支付该户工程款的90%，5%待业主顺利接房后支付，后余5%在业主接房两年后无装修质量问题时支付”。涉案工程于2012年12月开始交付使用，金星房地产公司向创元装饰公司支付工程款3548871.4元，实际超出结算价款的95%。目前，金星房地产公司欠付创元装饰公司工程款141705.42元（3690576.82元－3548871.4元）。结合查明事实来看，双方约定“余款5%在业主接房两年后无装修质量问题时支付”之条件并未成就，双方就装修质量问题所存分歧，应另案处理，金星房地产公司未向创元装饰公司支付工程余款，属于行使先履行抗辩权的行为，不构成违约。
综上，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回安徽省徽商集团创元装饰工程有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费10533元，由安徽省徽商集团创元装饰工程有限公司负担；鉴定费28000元，由安徽省徽商集团创元装饰工程有限公司负担。
本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点系《鉴定报告》中单列部分是否应当计算工程造价及金星房地产公司是否应当返还创元装饰公司质保金即工程尾款的问题。
第一，关于《鉴定报告》中单列部分争议问题。1、关于地砖搬运费，双方合同中对该费用未明确约定，根据鉴定机构的说明，该地砖搬运费已包含在合同报价垂直运输费内故不能重复计取，且电梯运输设备也是金星房地产公司提供，一审法院在此情况下没有将该费用列入工程造价并无不妥，予以维持。2、关于签证007的电管、水管开槽费用，施工过程中，金星房地产公司在创元装饰公司出具的经济签证单中意见已注明该费用由施工单位承担，现创元装饰公司主张该费用计入工程造价，依据不足，不予采信。3、关于第3项厨卫间墙面找平层费用及地面找平层费用，创元装饰公司认为是其施工并进行了二次找平，金星房地产公司认为厨卫墙、地面的水泥、砂浆系土建单位施工，双方均未提供有效证据证明自己的主张。鉴定结构的意见为4239070.82元的工程造价鉴定中已包含了二次厨、卫间地面及墙面找平层费用，根据一审法院要求，2016年1月11日鉴定机构与双方当事人到现场进行了踏看并形成了记录，从踏看记录来看，鉴定机构检测的厨、卫间墙面及地面的水泥砂浆厚度实际上均不能达到一次水泥砂浆找平的厚度，明显存在不达标的情形，故建议对未达标的找平厚度对应的款项予以扣除。结合本案的现有证据来看，一审法院根据已查明的相关事实，认为创元装饰公司未提供证据证明厨卫墙面及地面需要二次找平的必要，以及实际实施了墙面及地面的二次找平，故从公平原则出发将该部分费用从工程造价中扣减并无不妥，予以维持。4、关于全装户型阳台顶棚乳胶漆费用，创元装饰公司未提供证据证明该部分系其施工完成，一审法院在此情况下将该费用从工程造价中扣减并无不妥，予以维持。
第二，关于质保金即工程尾款的问题。创元装饰公司认为案涉装修工程早已于2011年7月交付，案涉工程尾款（即合同约定工程价款5%的质保金）已到支付条件，金星房地产公司二审庭审时认可2011年年底已将案涉房屋交付业主，同意按2012年1月1日开始计算保修期起始时间。结合本案现已查明的事实，2011年8月6日双方达成的案涉工程补充协议中载明，合同竣工日期为2011年8月25日，此显然与创元装饰公司主张的2011年7月已交付案涉工程相矛盾，在无其他证据证明案涉工程交付时间的情况下，本院采信金星房地产公司的意见，即保修期自2012年1月1日开始计算。根据双方合同“余款5%在业主接房两年后无装修质量问题时支付”的约定，如案涉房屋无质量问题，金星房地产公司应当在2014年1月1日返还创元装饰公司质保金即工程尾款。结合本案的现有证据来看，双方在质保期内就案涉工程质量问题进行多次磋商，但均未达成一致意见，在金星房地产公司没有提供切实有效证据来证明案涉工程仍存在质量问题的情况下，根据双方合同约定，金星房地产公司应当在2014年1月1日支付创元装饰公司的工程款尾款即尚欠的质保金141705.42元。关于该款项逾期支付的违约责任问题，创元装饰公司主张按同期银行利率四倍支付逾期利息，因双方在合同中对质保金逾期支付的违约责任并无约定，创元装饰公司的该项主张无合同和法律依据，不予采信。本院确定利息起算日为2014年1月1日，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算至款清之日。
综上所述，金星房地产公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2015）合高新民一初字第00887号民事判决；
二、合肥金星房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽省徽商集团创元装饰工程有限公司工程款141705.42元及利息（以141705.42元为基数，自2014年1月1日起，按中国人民银行的同期贷款利率计算至实际付清之日止）；
三、驳回安徽省徽商集团创元装饰工程有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费10533元，由安徽省徽商集团创元装饰工程有限公司负担9533元，由合肥金星房地产开发有限公司负担1000元；鉴定费28000元，由安徽省徽商集团创元装饰工程有限公司负担。二审案件受理费10533元，由安徽省徽商集团创元装饰工程有限公司负担9533元，由合肥金星房地产开发有限公司负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 张 怡
审判员 董江宁
二〇一七年三月二十九日
书记员 李 颖
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。