福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽08民终1797号上诉人（原审被告）：黄家寿，男，汉族，住江西省赣州市南康区。委托诉讼代理人：张坚，福建汀龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建省长汀县濯田钨业有限公司，住所地福建省长汀县濯田镇。法定代表人：马力，董事长。委托诉讼代理人：林志美，陈伯赟，福建岩风律师事务所律师。原审第三人：龙岭鑫良钢材经营部，住所地江西省赣州市南康区龙岭镇职校边油田上路口。个体工商户经营者：邱泰全。上诉人黄家寿因与被上诉人福建省长汀县濯田钨业有限公司、原审第三人龙岭鑫良钢材经营部劳动争议纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院（2016）闽0821民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄家寿的委托诉讼代理人张坚，被上诉人福建省长汀县濯田钨业有限公司的委托诉讼代理人林志美到庭参加诉讼，原审第三人龙岭鑫良钢材经营部经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。黄家寿上诉请求：1.撤销原审法院判决；2.改判福建省长汀县濯田钨业有限公司支付上诉人一次性伤残补助金26690.4元、停工留薪期工资14558.4元、一次性伤残就业补助金37310元、一次性工伤医疗补助金37310元，住院期间护理费3400元、住院伙食补助费1000元，合计120268.8元。一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原判推翻长汀县劳动仲裁委员会汀劳仲案（2015）第31号仲裁裁决，否定上诉人与被上诉人的劳动关系于法无据。该仲裁裁决于2015年3月9日作出，在被上诉人福建省长汀县濯田钨业有限公司提起本案诉讼之前就已经生效。生效的仲裁裁定不属法院的受理范围，法院更无权予以推翻。二、原审判决偷换概念。原判将“法定用人单位”代替“用工主体资格”。法律之所以规定不具用工主体资格的组织、自然人承包相关业务应当由发包单位承担用工责任，其立法目的在于预防和减少工伤事故的发生、保护劳动关系双方的利益、避免社会资源不必要的损失。因为特定的行业有特定的安全管理制度，只有获得相关资质的组织或自然人才能建立更为完善的管理制度，才能预防、减少事故的发生。所以，用工主体是根据行业性质来确定的，不同的行业有不同的主体要求，一般来说要求用人单位要有相应的经营范围才能具备其经营范围内的用工主体资格；而所谓“法定用人单位”是法律、法规规定哪些组织、自然人可以招用员工，是一个比“用工主体资格”更大的概念，有“用工主体资格”必然是“法定用人单位”，但是“法定用人单位”未必就是具备特定行业经营资质要求的“用工主体资格”。三、即便原判观点成立，那么根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”的规定，原判应当即行判决被上诉人龙岭鑫良钢材经营部承担支付上诉人的工伤损失。综上所述，上诉人认为原判适用法律错误，要求上级法院依法改判。福建省长汀县濯田钨业有限公司辩称，一、长汀县劳动仲裁委员会虽作出仲裁，裁决上诉人与被上诉人之间形成劳动关系，但法律赋予各方不服仲裁裁决时起诉的权利，所以答辩人不服仲裁裁决诉至法院要求确认不存在劳动关系，无需赔偿任何费用。二、一审没有偷换概念。龙岭鑫良钢材经营部属于法定用人单位，具备用工主体资格，其当然有资格雇佣上诉人黄家寿，答辩人不认识上诉人黄家寿，没有雇佣上诉人黄家寿到工地干活，上诉人黄家寿是与龙岭鑫良钢材经营部形成劳动关系，与答辩人无关。黄家寿在上诉状中称法定用人单位未必就是具备特定行业经营资质要求的用工主体资格，答辩人认为，上诉人在此扩大了具备用工主体资格的概念，法律并未对特定行业的用工主体资格进行分类，只要系法定用人单位，其自然具备用工主体资格。黄家寿未能正确判断用工主体和责任主体，应当对其行为承担相应的法律后果。恳请二审法院查清事实，维持原判。龙岭鑫良钢材经营部未到庭，亦未提供答辩。福建省长汀县濯田钨业有限公司向一审法院起诉请求：一、原告与被告之间的劳动关系不成立；二、原告无须支付被告一次性伤残补助金26690.4元、停工留薪期工资14558.4元、一次性伤残就业补助金37310元、一次性工伤医疗补助金37310元，住院期间护理费3400元、住院伙食补助费1000元，以上合计120268.8元；三、第三人直接赔偿黄家寿的相关经济损失；四、诉讼费用由被告、第三人承担。一审法院认定事实：2013年7月15日，原告将位于长汀县濯田镇横田村的钨矿采矿工程发包给第三人，双方签订了《承包协议》。该协议约定“五、乙方（鑫良钢材）自行聘请组织人员进行生产，但各生产经营人员必须具有国家规定的相关资质，乙方须将相关人员的资质证书报甲方（濯田钨业）备案，乙方如需要培训各方面的管理及技术人员，甲方必须全力配合和提供相关信息。乙方应为所有生产经营人员交纳工伤保险金，由甲方推荐保险单位，如果不能办理工伤保险的，则应当购买意外伤害保险，乙方为生产人员交纳的工伤和意外伤害保险应当交甲方备案。”第三人承包后又将上述工程转包给钟国辉。2014年2月23日，被告经同村村民黄家贵介绍在钟国辉承包的上述工程从事井下挖矿工作。2014年3月21日下午，被告因事故受伤被送往长汀县中医院治疗。次日，被告转院住入江西省赣南医学院第一附属医院治疗。2014年4月24日，被告办理出院手续。2015年1月14日，被告向福建省长汀县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，确认原告与被告之间成立劳动关系。2015年3月9日，福建省长汀县劳动争议仲裁委员会作出汀劳仲案（2015）第31号仲裁裁决书，认定被告黄家寿与原告濯田钨业劳动关系成立。2015年6月29日，龙岩市人力资源和社会保障局作出龙人社伤认字（2015）第86-58号工伤认定决定书，认定黄家寿2014年3月21日下午在被告公司矿井下进行排渣选矿作业时头部、右臂及右腿被矿井顶部掉落的石头砸伤为工伤。2015年9月1日，龙岩市劳动能力鉴定委员会作出福建省龙岩市劳鉴2015年935号初次鉴定结论书，鉴定结论为：黄家寿因工伤残八级。随后，被告向福建省长汀县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告告支付其医疗费、住院伙食补助费、营养费等相关赔偿项目。2015年12月31日，福建省长汀县劳动争议仲裁委员会作出汀劳仲案（2015）第140号仲裁裁决书，裁决原告与被告的劳动关系于2014年12月31日自行终止（年满60周岁），原告应支付被告一次性伤残补助金26690.4元、停工留薪期工资14558.4元、一次性伤残就业补助金37310元、一次性工伤医疗补助金37310元、住院期间护理费3400元、住院伙食补助费1000元，合计12026808元。一审法院认为，根据我国《劳动合同法》第二条的规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。而本案被告非原告所雇用，也不受原告的控制、指挥，被告主张与原告建立了劳动关系的抗辩，违反订立合同所应遵循的平等、自愿、协商一致、自由的原则，其抗辩理由不能成立。原告主张不存在劳动关系的请求，本院予以支持。通常情况下，工伤责任主体以存在劳动关系为前提，工伤责任主体就是用工责任主体。但根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，并参照国家人力资源与社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定精神，存在工伤责任主体资格与用工责任主体相分离的情形。关于本案是否适用该条规定。本院认为，本条的核心是只有存在“不具备用工主体资格”之情形才承担工伤责任，而“违反法律、法规规定”是前置条件，假使是“依法”，就算转包给“不具备用工主体资格”的组织或者自然人，也不成为工伤责任主体。也就是说必须同时具备“违法”和“不具备用工主体资格”两个条件。根据我国《劳动合同法》和《工伤保险条例》的规定，个体工商户属于“法定用人单位”。针对本案，原告发包的对象即第三人是依法注册登记的个体工商户，具有用工主体资格，不符合适用上述司法解释规定的条件，原告不应承担被告的工伤主体责任。关于是否要求第三人承担相关赔偿责任，属被告的权利，原告的第三项诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条，《工伤保险条例》第二条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项和《中华人民共和国民事诉讼》第一百四十四条之规定，判决：一、原告福建省长汀县濯田钨业有限公司与被告黄家寿不存在劳动关系。二、原告福建省长汀县濯田钨业有限公司无需向被告黄家寿支付一次性伤残补助金26690.4元、停工留薪期工资待遇14558.4元、一次性工伤医疗补助金37310元、一次性伤残就业补助金37310元、住院期间的护理费3400元、住院期间伙食补助费1000元。三、驳回原告福建省长汀县濯田钨业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由原告福建省长汀县濯田钨业有限公司和被告黄家寿各负担5元。二审中，黄家寿与福建省长汀县濯田钨业有限公司、原审第三人均未向本院提供新的证据。经审理查明，黄家寿对原审判决查明认定的事实异议在于：认为一审法院判决否认之前的仲裁裁决认定的上诉人与被上诉人存在劳动关系有异议，对其余事实无异议。福建省长汀县濯田钨业有限公司对原审查明认定的事实无异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点主要在于：一、黄家寿与福建省长汀县濯田钨业有限公司是否存在劳动关系？二、如何确定本案的工伤责任主体。1关于本案黄家寿与谁建立劳动关系问题。劳动关系作为《中华人民共和国劳动合同法》的调整对象，是指劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，即劳动者通过与用人单位协商一致成为用人单位的员工，接受用人单位的劳动管理，服从用人单位的工作安排，遵守用人单位的规章制度，向用人单位提供有报酬的劳动，而用人单位则向劳动者提供工作岗位和劳动保护、支付工资，对劳动者有惩戒权和指示命令权等等。判定是否存在劳动关系的依据主要在于是否具备劳动关系的上述特点，对于是否存在劳动关系这一基础事实，应由主张劳动关系存在的一方当事人承担举证责任。结合本案，黄家寿并无证据证明其接受了福建省长汀县濯田钨业有限公司或龙岭鑫良钢材经营部的劳动管理，也无证据证明福建省长汀县濯田钨业有限公司、龙岭鑫良钢材经营部的内部劳动规章制度适用于黄家寿，更无证据证明黄家寿与福建省长汀县濯田钨业有限公司或与龙岭鑫良钢材经营部之间就建立劳动关系进行过协商并形成了建立劳动关系的合意，故黄家寿上诉主张其与福建省长汀县濯田钨业有限公司之间存在劳动关系缺乏依据，本院不予支持。对福建省长汀县濯田钨业有限公司关于双方不存在劳动关系的答辩意见，本院予以采纳。本院认为黄家寿与长汀县濯田钨业有限公司及龙岭鑫良钢材经营部均不存在劳动关系，但其系受钟国辉雇佣。虽然仲裁机构第一次仲裁裁决黄家寿与长汀县濯田钨业有限公司存在劳动关系因双方均未向法院提起诉讼而发生法律效力，但仲裁机构第二次仲裁裁决第一项仍然对劳动关系终止与否进行了裁决，而福建省长汀县濯田钨业有限公司对第二次仲裁裁决不服已经提起诉讼，仲裁裁决事项因当事人提起诉讼未发生法律效力。可见对劳动关系的裁决仲裁机构事实上裁决了两次，对其矛盾冲突当事人或仲裁机构可另行寻找法定途径解决。一审法院对劳动关系存在与否的判断并无不当。黄家寿与发包方、承包方均不存在劳动关系并不影响工伤责任主体的认定（通常情形下，工伤责任主体以存在劳动关系为前提，但具备用工主体资格的承包单位将工程层层转包给不具备用工主体资格的组织或自然人情形例外）工伤责任主体的认定系依相关法律直接认定。二、关于如何确定工伤责任主体问题。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”由于建筑施工、矿山企业等特殊用人单位的专业性、危险性比较强，其工程业务的发包、转包必须严格，否则将会造成严重的后果，故现行法律法规作出规定其承包必须给“具备用工主体资格的用人单位”，所谓用工主体资格，是指使用劳动力所必须具备的法定前提条件，它包括用人权利能力和用人行为能力两个方面，用人权利能力和用人行为能力不受经营业务的制约。结合本案，承包人龙岭鑫良钢材经营部作为个体工商户，经过合法登记、备案，系法定用人单位，其营业执照上的经营范围及方式虽为钢材***零售、加工，无采矿业的范围，但其仍具备用工主体资格，其承包了采矿业务后，矿业采掘就成了用人单位非主营业务的组成部分。根据责任自担原则，用人单位既然是一个独立的组织，独立招用管理劳动者，劳动者发生工伤事故就由用人单位承担工伤赔偿责任。根据国家人力资源与社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。结合本案，龙岭鑫良钢材经营部作为承包人，其将涉案工程又转包给钟国辉，钟国辉又雇佣了黄家寿采掘矿产，钟国辉作为自然人，未经合法登记，其不具备用工主体资格，因此应由龙岭鑫良钢材经营部承担工伤保险赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第六条：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”虽然仲裁中龙岭鑫良钢材经营部未作为主体参加仲裁，但一审法院已经追加其为第三人，如前所述其应当作为工伤责任主体，因其未依法为黄家寿投保工伤保险，故相关工伤保险待遇依照《工伤保险条例》第六十二条第二款规定应当由其支付，一审法院应当处理而未予处理不当，本院予以纠正。鉴于本案已经经过龙岩市人力资源和社会保障局认定为工伤，龙岩市劳动能力鉴定委员会已经给出鉴定结论为因工伤残八级，故黄家寿依法可享受的工伤待遇由龙岭鑫良钢材经营部支付。关于工伤保险待遇项目计算标准问题，各方均未上诉，本院不予审理。故龙岭鑫良钢材经营部应支付黄家寿一次性伤残补助金26690.4元、停工留薪期工资14558.4元、一次性伤残就业补助金37310元、一次性工伤医疗补助金37310元，住院期间护理费3400元、住院伙食补助费1000元，以上合计120268.8元。综上，黄家寿的部分上诉理由成立，本院予以部分采纳，对其上诉请求予以部分支持。原审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、国家人力资源与社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条、《工伤保险条例》第六十二条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第六条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持福建省长汀县人民法院（2016）闽0821民初601号民事判决第一项；二、撤销福建省长汀县人民法院（2016）闽0821民初601号民事判决第二、三项；三、龙岭鑫良钢材经营部应于本判决生效之日起十日内支付黄家寿一次性伤残补助金26690.4元、停工留薪期工资14558.4元、一次性伤残就业补助金37310元、一次性工伤医疗补助金37310元，住院期间护理费3400元、住院伙食补助费1000元，以上合计120268.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。二审案件受理费10元，由龙岭鑫良钢材经营部负担。变更一审案件受理费10元，由龙岭鑫良钢材经营部负担。本判决为终审判决。审 判 长  许培清审 判 员  陈小曼代理审判员  陈聪聪二〇一七年三月六日书 记 员  熊 枫附：主要法律条文《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。国家人力资源与社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《工伤保险条例》第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第六条当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……