重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝五中法民初字第00971号原告（反诉被告）：重庆市渝万建设集团有限公司，住所地重庆市万州区王牌路398号，统一社会信用代码915001012876229817。法定代表人：刘一丁，该公司董事长。委托代理人：王朝辉，重庆立源律师事务所律师。委托代理人：黄国莉，重庆立源律师事务所律师。被告（反诉原告）：重庆旗能电铝有限公司，住所地重庆市綦江区古南街道北渡场110号，组织机构代码68145373-3。法定代表人：田军，该公司董事长兼总经理。委托代理人：郭智玉，重庆红岩律师事务所律师。委托代理人：胥娟，重庆红岩律师事务所律师。原告（反诉被告）重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万公司）与被告（反诉原告）重庆旗能电铝有限公司（以下简称旗能公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月1日受理后，依法适用普通程序审理本案。本案审理过程中，旗能公司于2015年7月20日向本院提出管辖权异议申请。本院依法中止本案的审理，对旗能公司提出的管辖权异议进行了审查，并于2015年8月13日作出（2015）渝五中法民管异初字第01052号民事裁定，驳回旗能公司对本案管辖权提出的异议。旗能公司不服该裁定，向重庆市高级人民法院提出上诉，重庆市高级人民法院于2015年9月24日作出（2015）渝高法民管异终字第00135号裁定，驳回旗能公司的上诉，维持原裁定。在本案恢复审理过程中，旗能公司于2015年12月2日向本院提出反诉请求，本院决定将本诉与反诉请求合并审理，并于2016年6月7日公开开庭进行了审理。渝万公司的委托代理人王朝辉、黄国莉，旗能公司的委托代理人郭智玉、胥娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。渝万公司向本院提出诉讼请求：1、判令旗能公司向渝万公司支付尚欠工程款本金26490766元；2、判令旗能公司自2013年4月29日起按人民银行同期贷款利率向渝万公司支付工程款资金利息，计算至旗能公司实际付清之日止，截止起诉之日为3528459元；3、本案诉讼费用由旗能公司承担。事实和理由：渝万公司与旗能公司于2010年7月29日签订建设工程施工合同，约定渝万公司承包旗能公司“重庆铝业环保搬迁大板锭场平”项目。合同专用条款第17.3条约定：工程开工支付合同价款10%的预付工程款，工程基本完工后支付合同价款的10%，工程竣工并办理结算后累计支付结算总价的30%，工程竣工验收合格且经相关部门审计后累计支付至审计的工程结算价款的95%（在工程结算完成后不超过3个月），余下5%作为工程质量保证金，质保期满，经验收合格后，无息退还质保金。本案工程施工过程中，旗能公司始终未能按约定及时足额支付进度款，2011年11月20日，双方在监理、涉及、质监等多方参与下，共同形成《大板锭场平工程竣工验收意见书（一）、（二）》，完成工程竣工验收。2012年12月26日、2013年1月28日，旗能公司委托重庆市建拓工程造价咨询有限公司（以下简称建拓公司）、重庆天健工程咨询有限公司（以下简称天健公司）对本案工程出具《基本建设工程结算审核报告》，并在报告中分别附有渝万公司、旗能公司、审核单位三方共同盖章确认的《基本建设工程结算审定签署表》、《基建施工预（结）算审计验证定案表》，三方将本案工程总价款确定为合计129777216.99元。本案工程早已竣工，旗能公司也投产运行，但旗能公司断断续续支付部分工程款后，至今尚欠26490766元工程款未支付，经渝万公司多次催收，旗能公司均以各种理由拖延、拒绝支付，严重违反合同约定，造成渝万公司重大经济损失和困难。渝万公司遂诉至法院。旗能公司答辩称：1、渝万公司在诉状中陈述的基本承包事实，旗能公司无异议。2、渝万公司诉状中陈述的工程承包总造价与客观事实不符，应当扣除多计算的293991元，因此工程总造价为129483225.99元。3、关于已付工程款经过双方对账确认，应为109794527.5元。4、剩余未付工程款为19688698.49元，因渝万公司在施工过程中存在延误工期等违约行为，应向旗能公司支付违约金，依据合同约定，旗能公司有权在工程款中直接扣除。且渝万公司拖欠我方发票42063161元未开具，依据合同约定，我方每次付款前，渝万公司应当开具发票，否则旗能公司不予付款，因此对于剩余的未付款旗能公司有权不予支付，同时也不予支付剩余未付款的资金利息。旗能公司反诉请求：1、判令渝万公司向旗能公司支付违约金38785714元。(详见计算清单)2、本案全部诉讼费由渝万公司承担。事实和理由：2010年7月29日，旗能公司与渝万公司签订《重庆铝业环保搬迁大板锭项目场平工程施工合同》，由渝万公司承包旗能公司开发建设的“重庆铝业环保搬迁大板锭场平”项目。合同中明确约定合同价款、项目施工范围、施工工期、工程款付款办法、工程结算方式、履约保证金、双方权利义务以及违约责任等。其中，明确约定热动力车间的工期为120日历天，大板锭车间的工期为130日历天。2010年10月12日，双方签订《补充协议》，约定将动力车间边坡、挡墙工程由渝万公司承包，约定工期为90日历天。鉴于渝万公司在约定工期内不能完成施工项目，2010年12月31日，双方签订《补充合同（二）》，约定：渝万公司承诺全部场平工程在保证质量的前提下最迟在2011年3月31日之前按设计要求完成，每迟延一天，渝万公司向旗能公司支付10万元违约金，每提前一天，奖励5万元；迟延超过10天的，从第11天开始渝万公司每天向旗能公司支付20万元违约金。直到2011年7月15日，渝万公司仍不能如期完成全部施工项目，双方就《补充协议（二）》工程范围内的供电整流区域场平工程，再次签订《补充合同（三）》，其中第二条约定，渝万公司承诺供电整流区域场平工程在2011年8月30日前完成（从2011年7月17日开始计算），并对工作时间、机具配置、工作量均作出承诺。该协议第三条约定，旗能公司每天统计完成挖方量，每周进行考核（每周总计应完成挖方量9.1万方）。若每周工程量未完成，渝万公司向旗能公司支付违约金20万元；如果下一周能够将上一周未完成方量补齐，并确保完成本周工程量，则可不支付违约金，以此类推；如渝万公司在2011年8月30日之前能完成供电整流区域全部场平，则可不支付违约金。第四条约定，若未在2011年8月30日之前完成全部场平，每延迟一天渝万公司向旗能公司支付违约金10万元，如延迟超过5天（不含5天）之后渝万公司仍未能完成供电整流区域全部场平，则每延迟一天渝万公司向旗能公司支付违约金20万元。第六条约定，渝万公司如发生应支付违约金的情况，同意旗能公司在与其履行原合同时，在应付合同款中直接扣除。实际履行过程中，动力车间的竣工时间为2011年4月11日，大板锭车间（不含供电整流区域）的竣工时间为2011年7月30日，供电整流区域的竣工时间为2011年11月20日，均严重超出合同约定的工期。故渝万公司延误工期的行为违反合同约定，应当承担违约责任。渝万公司针对旗能公司的反诉请求答辩称：1、工期延误并非渝万公司的原因造成，而是由于旗能公司的施工图不到位，大量的设计变更，工程量增加，柴油、炸药短缺，应拆除的民房、电缆未拆除，通讯铁塔未搬迁，付款不到位，对不利物质条件不指示等原因导致，故不应由渝万公司承担工期延误的责任。2、工期延误并未影响后续单位进场施工，也未对旗能公司造成实际工期影响，客观上未对旗能公司造成损失，此事实得到旗能公司及相关部门和监理单位的认可，在没有造成实际损失的情况下，旗能公司主张的3000多万违约金没有依据。3、即便工期延误是渝万公司因素导致的，旗能公司主张的违约金也过高，请求结合建筑业利润情况和实际损失情况降低违约金。经审理查明：2010年7月29日，渝万公司与旗能公司签订《重庆铝业环保搬迁大板锭项目场平工程施工合同》（以下简称合同），约定由渝万公司承包旗能公司开发建设的“重庆铝业环保搬迁大板锭场平”项目，施工范围包括热动力车间和大板锭车间的场平工程。合同中明确约定了合同暂列价、施工工期、工程款付款办法、工程结算方式、质量保证金、双方权利义务以及违约责任等。其中，合同约定热动力车间的工期为120日历天，大板锭车间的工期为130日历天。合同通用条款第11.3条约定“在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润。需要修订合同进度计划的，按照第10.2款的约定办理。（1）增加合同工作内容；（2）改变合同中任何一项工作的质量要求或其他特性；（3）发包人迟延提供材料、工程设备或变更交货地点的；（4）因发包人原因导致的暂停施工；（5）提供图纸延误；（6）未按合同约定及时支付预付款、进度款；（7）发包人造成工期延误的其他原因。”；第12.2条约定“由于发包人原因引起的暂停施工造成工期延误的，承办人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润。”；第12.4.2“承包人无故拖延和拒绝复工的，由此增加的费用和工期延误由承包人承担；因发包人原因无法按时复工的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润。”；第23.1条约定“根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔通知书。索赔通知书应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；（3）索赔事件具有连续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明连续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；（4）在索赔事件影响结束后的28天内，承包人应向监理人递交最终索赔通知书，说明最终要求索赔的追加付款金额和延长的工期，并附必要的记录和证明材料。合同专用条款第1.6.1条约定“发包人提供图纸的期限、数量：工程开工前三天提供施工图四套”；其中，关于发包人义务，专用条款第2.3条约定“施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：已具备施工条件，满足施工要求。”；第4.11条约定“承包人按要求对施工场地和周围环境进行踏勘并充分收集相关资料，不利物质条件由承包人自行考虑，其费用纳入投标报价中”；第5.1.1条约定“本工程所有材料和设备由承包人采购（包括发包人推荐品牌材料）并对材料和设备的质量负责。承包人采购的材料和设备质量必须符合国家现行合格标准。”；第11.3条约定“因发包人原因不能按时开工或停工，发包人不负责赔偿承包人延期开工或停工损失费，但工期可顺延。”；第17.3条约定“工程开工支付合同价款10%的预付工程款，工程基本完工后支付合同价款的10%，工程竣工并办理结算后累计支付至结算总价的30%，工程竣工验收合格且经相关部门审计后累计支付至经审计的工程结算价款的95%（在工程结算完成后不超过3个月），余下5%作为工程质量保证金，质保期满、经验收合格后，无息退还质保金。”；第17.4条约定“留工程结算总价5%的质量保证金，发包人自竣工验收之日起满二年，扣除已发生保修费用，三十日内不计息全部返还承包人。”第17.5.3条约定“竣工结算金额以国家审计为准，按照决算价格实行。”；第17.6条约定“发包人每次付款前，承包人必须到项目建设所在地的税务机构开具正式发票提供给发包人，否则发包人不予以付款。”；第25条第（9）约定“为加强现场安全控制，施工使用的炸药、雷管等爆破器材，由承包人从发包人指定单位统一购买，炸药、雷管价格低于《重庆工程造价信息》价。承包人按国家、地区使用及保管炸药、雷管等爆破器材的相关规定严格执行。如出现炸药、雷管等爆破器材流失，由承包人承担全部责任。”合同签订后，渝万公司进场施工。在施工过程中，渝万公司与旗能公司于2010年12月31日签订《重庆铝业环保搬迁大板锭项目场平工程施工合同补充合同（二）》（以下简称补充合同二），约定因设计变更，工作量增大，在保证工程质量的前提下，为确保工程进度，双方就相关事宜签订该补充协议。其中，该协议第一条约定，乙方（渝万公司）承诺全部场平工程在保证质量的前提下最迟在2011年3月31日之前按设计要求完成。每迟延一天（确因甲方原因造成工期延误的，工期顺延）乙方向甲方支付10万元违约金，每提前一天甲方奖励乙方5万元；迟延超过10天的，从第11天开始乙方每天向甲方支付20万元违约金。2011年4月10日，渝万公司承包的前述项目中的动力车间场平工程竣工并验收合格。2011年7月15日，渝万公司与旗能公司再次签订《重庆铝业环保搬迁大板锭项目场平工程施工合同补充协议（三）》（以下简称补充协议三），就工程款支付及供电整流区域场平赶工奖惩事宜达成该协议。其中，协议第一条约定，动力车间场平已经甲方（旗能公司）验收合格，工程结算正在办理过程中，预计工程余款为1600余万元，现预支1000万元给乙方（渝万公司）。第二条约定，乙方承诺供电整流区域场平工程在2011年8月30日之前完成（从2011年7月17日开始计算），工作时间承诺：每天有效工作时间不少于12个小时。机具配置承诺:供电整流区配置15台以上挖机。工作量承诺：每天至少完成挖方量1.3万方（以甲方及监理部确认的数据为准）；甲方承诺给予每立方米3.8元的赶工奖励；如果当日挖方量未完成1.3万方，则取消当日赶工奖励。第三条约定，甲方每天统计完成挖方量，每周进行考核（每周总计应完成挖方9.1万方）。若每周工程量未完成，乙方向甲方支付违约金20万元；如果下一周能够将上周未完成方量补齐，并确保完成本周工程量，则可不支付违约金，以此类推；如果乙方在2011年8月30日之前能完成供电整流区域全部场平，则可不支付违约金。第四条约定，如果乙方在2011年8月30日之前未完成供电整流区域全部场平，则每延迟一天乙方向甲方支付违约金10万元；如延迟超过5天（不含5天）之后乙方仍未能完成供电整流区域全部场平，则每延迟一天乙方向甲方支付违约金20万元。第五条约定，如果乙方在2011年8月30日之前能完成供电整流区域全部场平，每提前一天，甲方奖励乙方10万元。第七条约定，经甲方确认系因甲方铁塔搬迁问题造成工期延误的，工期可顺延，其他任何因素不得作为延长工期的理由。2011年7月30日，渝万公司施工的前述工程中的大板锭车间（除供电整流区域外）场平工程竣工并经验收合格。2011年11月20日，渝万公司施工的前述工程中的大板锭车间供电整流区域的场平工程竣工并经验收合格。工程竣工后，旗能公司分别委托建拓公司及天健公司对涉案项目的大板锭车间场平工程和热动力车间场平工程进行工程造价结算审核。2012年12月26日及2013年1月28日，建拓公司及天健公司分别出具《基本建设工程结算审核报告》，根据该两份审核报告显示，渝万公司所施工的前述工程结算总造价为合计129777216.99元。在该两份报告中，渝万公司、旗能公司、审核单位三方均共同盖章予以确认。2015年8月1日，建拓公司出具《重庆铝业环保搬迁大板锭项目场平工程结算说明》，称其审核的前述工程造价结算中，将原临时指挥部施工单位四川省四通建设工程有限公司（以下简称四通公司）施工的该部分工程量重复计入到渝万公司的施工工程量中，金额为293991元,故该部分工程量应从渝万公司的前述工程结算造价中予以扣除。2015年1月13日，渝万公司向旗能公司寄送《催款函》，要求旗能公司支付渝万公司工程余款35000000元，并按该欠款金额支付资金占用利息。2015年1月20日，重庆言实律师事务所向渝万公司出具《律师函》，该所受旗能公司委托向渝万公司致函，针对渝万公司的前述《催款函》，称希望本着友好协商解决争议的态度，处理渝万公司违约赔偿金相关事宜。希望渝万公司积极加强与旗能公司相互沟通，充分协商，争取早日妥善处理相关争议。庭审中，双方当事人共同确认：本案渝万公司所施工的工程总结算造价为129483225.99元（129777216.99元减去四通公司施工的工程量293991元）；截止2015年2月15日，旗能公司已付的工程款金额为109794527.50元，其中截止2013年4月28日已付款105794527.50元。旗能公司最后两笔工程款的支付时间为2013年2月6日支付2000万元，2015年2月15日支付400万元；本案工程的质量保修期已届满。另外，旗能公司为证明渝万公司存在工期延误及工作量未按协议约定完成的事实，举示了一系列旗能公司的函件、工程进度日报表、工作联系单、监理工作联系单、监理单位山西晋正建设工程项目管理有限公司旗能电铝监理部（以下简称晋正公司旗能电铝监理部）出具的情况说明等证据。其中，2011年5月27日，旗能公司向渝万公司出具《关于对渝万集团整流区域场平工程进度严重违约的处理意见》，该意见中提到“根据补充协议约定场平工程完工时间为2011年3月31日，由于设计变更，工地顺延至4月30日。截止到4月30日，大板锭区域场平工程仍未完工。”2011年8月15日及同年8月28日，监理单位晋正公司旗能电铝监理部分别出具《监理工作联系单》两份，载明渝万公司从2011年7月17日起至同年8月28日，累计挖方量为36.92万方，并未完成前述补充协议（三）的约定工作量，故应支付违约金100万元。该两份《监理工作联系单》上均加盖了监理单位公章及专业监理工程师的签字。渝万公司对该两份《监理工作联系单》的真实性不予认可，认为监理单位的公章不是原件且存在事后补盖嫌疑，计算方法也不符合合同约定。2014年4月1日，监理单位晋正公司旗能电铝监理部出具《关于“重庆铝业环保搬迁大板锭场平项目”渝万公司存在延误工期的情况说明》，称渝万公司未按补充协议约定完工，并在施工过程中均在自身管理混乱、组织不力、设备严重不足、不按时支付农民工工资及前期不规范施工的问题。渝万公司对该情况说明不予认可，认为该份情况说明与之后监理公司出具的情况说明相矛盾。此外，旗能公司还举示了《场平项目预付款应计算的利息》、《渝万施工延期造成我方项目建设总体投资所多承担的财务费用》、《建设时间延长、生产期滞后导致公司在2014年度期间成本增加》及部分借款合同，以证明由于渝万公司延误工期而给旗能公司造成巨大的经济损失。渝万公司对该组证据均不予认可，认为均系旗能公司单方主张不能达到证明目的。此外，旗能公司还举了一份2015年4月17日向渝万公司出具的关于开具税务发票的函，称旗能公司已累计支付渝万公司工程款107286450.50元，但收到税务发票金额仅64696449.90元，仍有42590000.60元未向旗能公司提供，要求渝万公司于本月内开具前述所欠发票。渝万公司称该公司并未收到过该函件。渝万公司主张工期延误并非渝万公司的原因造成，而是由于旗能公司的施工图不到位，大量的设计变更，工程量增加，前序工序交叉施工，柴油、炸药短缺，应拆除的民房、电缆未拆除，通讯铁塔未搬迁，付款不到位，对不利物质条件不指示等原因导致，对此渝万公司举示了一系列报告、监理例会纪要、工作联系单，会议纪要等证据。其中，2014年3月20日，渝万公司向旗能公司出具《重庆铝业环保搬迁大板锭项目场平工程工期说明》，对大板锭项目场平工程工期因前述原因造成延误工期应当相应顺延的作出说明，并称并未影响后续单位的进场施工，未对旗能公司造成实质性的工期影响。在该报告的尾部，监理单位晋正公司旗能监理部加盖公章予以确认，旗能公司加盖公章称“按照合同约定并结合实际情况酌情处理”。旗能公司保卫部加盖公章对该情况说明中反映的炸药短缺、应拆除的民房未及时拆除影响施工予以确认。就前序工序影响施工的问题，渝万公司举示了重庆巨能建设（集团）有限公司（以下简称巨能公司）大板锭边坡工程项目经理部于2013年8月10日出具的《重庆铝业环保搬迁大板锭项目边坡防治工程施工工期说明》，以证明巨能公司负责施工的大板锭项目边坡防治工程延误，影响了渝万公司施工的本案工程的工期。旗能公司对该组证据的证明力均不予认可，认为均达不到渝万公司的证明目的，并认为工期延长应严格依照合同约定执行，但在施工过程中，渝万公司从未提交过要求延长或变更工期的书面申请。对巨能公司大板锭边坡工程项目经理部出具的前述说明，旗能公司举示了巨能公司于2016年1月8日出具的《就渝万公司提交涉及我司资料的情况说明》，以证明渝万公司提供的前述说明内容与客观事实不符。以上事实，有《重庆铝业环保搬迁大板锭项目场平工程施工合同》、《重庆铝业环保搬迁大板锭项目场平工程施工合同补充合同（二）》、《重庆铝业环保搬迁大板锭项目场平工程施工合同补充协议（三）》、《单位工程竣工报告》、《单位工程竣工验收表》、《大板锭场平工程竣工验收意见书（一）》、《大板锭场平工程竣工验收意见书（二）、《基本建设工程结算审核报告》、情况说明、监理工作联系单，函件、报告、会议纪要、报告及当事人的庭审陈述等证据为据，足以认定。本院认为，渝万公司与旗能公司签订的《重庆铝业环保搬迁大板锭项目场平工程施工合同》、《重庆铝业环保搬迁大板锭项目场平工程施工合同补充合同（二）》、《重庆铝业环保搬迁大板锭项目场平工程施工合同补充协议（三）》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，合法有效，应受法律保护。双方当事人均应按照前述合同及协议履行各自的权利义务。对渝万公司所主张的本案涉案项目的工程总结算造价，双方当事人在庭审中均确认为129483225.99元，对此本院予以确认。根据查明的事实，旗能公司已付的工程款金额为109794527.50元，故现旗能公司尚欠渝万公司的工程款金额为19688698.49元。根据双方当事人的诉答，本案本诉的争议焦点为：1、旗能公司是否应当支付尚欠的工程款；2、旗能公司是否应当承担工程款的资金占用利息损失责任。本案反诉的争议焦点为：1、旗能公司主张工期延误的事实是否成立,渝万公司是否应承担工期延误的违约责任；2、旗能公司主张工作量未按协议约定完成的事实是否成立,渝万公司是否应承担工作量未按协议约定完成的违约责任；3、旗能公司所主张的工期违约的违约金标准是否过高，是否应当下调。针对本诉的焦点问题，分述如下：1、旗能公司是否应当支付尚欠的工程款。如前所述，旗能公司尚欠渝万公司的工程款金额为19688698.49元。旗能公司抗辩称，依据合同专用条款第17.6条的约定，每次付款前，渝万公司应当开具发票，否则旗能公司不予付款，因此对于剩余的未付款旗能公司有权不予支付。本院认为，虽然合同中对开具发票作为付款条件成就进行了约定，但事实上，根据旗能公司向渝万公司出具的要求开具发票的函可以看出，旗能公司在渝万公司没有开具足额发票的情况下已经支付大部分工程款，且在渝万公司向旗能公司进行催要工程款时，旗能公司的回函中针对工程款的支付也未提出前述先履行抗辩。故旗能公司的该行为实际上变更了前述合同关于付款条件的约定。况且，支付工程款是合同的主合同义务，开具发票是附随义务，一方未完成附随义务，不能成为另一方拒绝履行主合同义务的理由。因此，旗能公司理应向渝万公司支付尚欠的工程余款。至于旗能公司称，由于渝万公司在施工过程中存在延误工期等违约行为，应向旗能公司支付违约金，依据合同约定，旗能公司有权在工程款中直接扣除的问题，因旗能公司已经就此提出反诉，故本诉中本院不予处理。2、旗能公司是否应当承担工程款的资金占用利息损失责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，根据合同专用条款第17.3条约定，工程竣工验收合格且经相关部门审计后累计支付至经审计的工程结算价款的95%（在工程结算完成后不超过3个月），余下5%作为工程质量保证金，质保期满、经验收合格后，无息退还质保金；根据查明的事实，涉案工程总结算造价由建拓公司及天健公司出具的两份《基本建设工程结算审核报告》组成，其中最后一份出具的时间为2013年1月28日，故根据前述合同约定，旗能公司最迟应于2013年4月28日前向渝万公司支付工程结算总价129483225.99元的95%即123009064.69元，而截止2013年4月28日，旗能公司已付的工程款为105794527.50元，故旗能公司应从2013年4月29日开始承担应付未付工程款17214537.19元的资金占用利息损失的责任。此外，合同专用条款第17.4条约定，留工程结算总价5%的质量保证金，发包人自竣工验收之日起满二年，扣除已发生保修费用，三十日内不计息全部返还承包人。根据查明事实，该案工程系分区域验收，最后一个区域即大板锭车间供电整流区域的竣工验收时间为2011年11月20日，故根据前述约定，至2013年11月20日，涉案工程的质量保修期届满，旗能公司应在2013年12月20日前将工程结算总价5%的质量保证金即6474161.30元支付渝万公司。而截止2013年12月20日，旗能公司并未按约支付该质量保证金，其最后一笔支付工程款的时间为2015年2月15日的400万元，故旗能公司应从2013年12月21日起承担支付该质量保证金的资金占用利息损失的责任。综上，旗能公司应从2013年4月29日起以本金17214537.19元为基数，从2013年12月21日起以本金23688698.49元为基数，从2015年2月16日起以本金19688698.49元为基数至付清时止向渝万公司支付资金占用利息损失。关于前述资金占用利息损失的计算标准，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计算计付标准有约定的，按约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方当事人并未约定利息的计算标准，故根据前述法律规定，本院按中国人民银行同期贷款利率标准计算前述尚欠的工程款资金占用利息损失。针对反诉的焦点问题，分述如下：1、旗能公司主张工期延误的事实是否成立,渝万公司是否应承担工期延误的违约责任。本院认为，渝万公司与旗能公司签订的补充合同（二）约定，全部场平工程最迟在2011年3月31日前完成。2011年5月27日，旗能公司向渝万公司出具《关于对渝万集团整流区域场平工程进度严重违约的处理意见》，称根据补充协议约定场平工程完工时间为2011年3月31日，由于设计变更，工地顺延至4月30日。截止到4月30日，大板锭区域场平工程仍未完工。故根据该处理意见，应当认定旗能公司认可将涉案工程的全部场平工程的完工时间由2011年3月31日，顺延至同年4月30日。之后，渝万公司与旗能公司又签订补充协议（三），约定将大板锭车间的供电整流区域场平工程延至2011年8月30日前完成。实际履行过程中，动力车间的竣工时间为2011年4月10日，大板锭车间（不含供电整流区域）的竣工时间为2011年7月30日，供电整流区域的竣工时间为2011年11月20日。因此，大板锭车间（不含供电整流区域）的场平工程工期延误91天，旗能公司诉请中自认扣除8天，故该区域工程工期延误83天，大板锭车间的供电整流区域场平工程工期延误82天。关于渝万公司是否应承担工期延误的违约责任的问题，根据双方当事人之间的签订的合同通用条款第11.3条、第12.2条、第12.4.2约定，在履行合同过程中，如果出现合同约定的由于发包人的原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期；第23.1条约定，承包人认为根据合同约定有权延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔通知书。索赔通知书应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；（3）索赔事件具有连续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明连续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；（4）在索赔事件影响结束后的28天内，承包人应向监理人递交最终索赔通知书，说明最终要求索赔的追加付款金额和延长的工期，并附必要的记录和证明材料。渝万公司抗辩称，工期延误并非渝万公司的原因造成，而是由于旗能公司的施工图不到位，大量的设计变更，工程量增加，柴油、炸药短缺，应拆除的民房、电缆未拆除，通讯铁塔未搬迁，付款不到位，对不利物质条件不指示等原因导致，故根据合同约定不应由渝万公司承担工期延误的责任。本院认为，首先，关于柴油、炸药短缺影响工期的问题，合同专用条款第5.1.1条约定，本工程所有材料和设备由承包人采购（包括发包人推荐品牌材料）并对材料和设备的质量负责；第25条第（9）约定，为加强现场安全控制，施工使用的炸药、雷管等爆破器材，由承包人从发包人指定单位统一购买。故柴油、炸药根据合同约定应由渝万公司自行购买，即使出现前述物资短缺，也不属于合同约定发包人原因造成的工期延长。关于应拆除的民房、电缆未拆除，通讯铁塔未搬迁的问题，合同专用条款第2.3条约定，施工场地已具备施工条件，满足施工要求；第4.11条约定，承包人按要求对施工场地和周围环境进行踏勘并充分收集相关资料，不利物质条件由承包人自行考虑。故该理由也不应属于合同约定发包人原因造成工期延误的的情形。关于付款不到位，对不利物质条件不指示，渝万公司并未举示充分证据予以证明。关于渝万公司称，因巨能公司的施工范围与渝万公司的施工范围存在交叉施工，巨能公司的前序工序延误导致渝万公司施工的工程工期延误的问题，对此渝万公司并未举示充分证据予以证明，且巨能公司在本案中先后出具的两份说明存在矛盾之处，故本院对此不予认可。其次，渝万公司与旗能公司就大板锭车间供电整流区域场平工程工期问题签订的补充协议（三）第七条已经明确约定，经甲方确认系因甲方铁塔搬迁问题造成工期延误的，工期可顺延，其他任何因素不得作为延长工期的理由。况且，即便是出现前述渝万公司所称的情形，渝万公司也未按照前述合同通用条款第23.1条约定的时间及程序向监理人提出工期顺延的申请及顺延的天数。虽然渝万公司在2014年3月20日，向旗能公司出具《重庆铝业环保搬迁大板锭项目场平工程工期说明》，对大板锭项目场平工程工期因前述原因造成延误工期应当相应顺延作出说明，但此时也是距本案工程竣工验收合格后近2年后提出，已经远远超过前述合同约定的提出时间，渝万公司已经丧失了工期顺延的权利。综上，本院认为，旗能公司主张工期延误的事实成立,渝万公司应承担工期延误的违约责任。2、旗能公司主张工作量未按协议约定完成的事实是否成立,渝万公司是否应承担工作量未按协议约定完成的违约责任。对此，旗能公司举示了2011年8月15日及同年8月28日，监理单位晋正公司旗能电铝监理部分别出具《监理工作联系单》两份，载明渝万公司从2011年7月17日起至同年8月28日，累计挖方量为36.92万方，并未完成前述补充协议（三）的约定工作量。故应支付违约金100万元。该两份《监理工作联系单》上均加盖了监理单位公章及专业监理工程师的签字。渝万公司对该两份《监理工作联系单》的真实性不予认可，认为监理单位的公章不是原件且存在事后补盖嫌疑，计算方法也不符合合同约定。本院认为，该两份《监理工作联系单》上面均加盖了监理单位的公章，渝万公司虽对该公章提出质疑，但并未向法庭申请公章的鉴定，且该两份《监理工作联系单》均有监理单位的监理工程师的签字确认，故本院对该两份证据的真实性予以确认。从内容上看，监理单位认定渝万公司的工作量违反补充协议（三）的约定，系累计计算，这种考核方法并不符合前述补充协议（三）关于工作量完成“每周进行考核（每周总计应完成挖方9.1万方）。若每周工程量未完成，乙方向甲方支付违约金20万元”的约定，故监理单位作出渝万公司应支付违约金100万元的决定有误，本院不予确认。但从监理单位统计的挖方量来看，至少可以证明渝万公司在最后一周的挖方量未完成协议约定的工作量，故本院认为，按前述协议约定，渝万公司应承担20万元的因工作量未按约完成的违约金。3、旗能公司所主张的工期违约的违约金标准是否过高，是否应当下调。渝万公司与旗能公司签订的补充合同二中约定，渝万公司承诺全部场平工程最迟在2011年3月31日之前按设计要求完成。每迟延一天向旗能公司支付10万元违约金，迟延超过10天的，从第11天开始每天向旗能公司支付20万元违约金。渝万公司与旗能公司签订的补充协议三中约定，如果渝万公司在2011年8月30日之前未完成供电整流区域全部场平，则每延迟一天向旗能公司支付违约金10万元；如延迟超过5天（不含5天）之后仍未能完成供电整流区域全部场平，则每延迟一天向旗能公司支付违约金20万元。渝万公司认为，按照前述协议约定的违约金过高并请求调整。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，判断旗能公司主张的违约金是否过高，应以渝万公司工期延误给旗能公司造成的实际损失为基础。对此，旗能公司举示了《场平项目预付款应计算的利息》、《渝万施工延期造成我方项目建设总体投资所多承担的财务费用》、《建设时间延长、生产期滞后导致公司在2014年度期间成本增加》及部分借款合同，以证明由于渝万公司延误工期而给旗能公司造成巨大的经济损失。渝万公司对该组证据均不予认可，本院认为，旗能公司举示的《场平项目预付款应计算的利息》、《渝万施工延期造成我方项目建设总体投资所多承担的财务费用》、《建设时间延长、生产期滞后导致公司在2014年度期间成本增加》均系旗能单方制作的证据，其举示的部分借款合同也不能证明与本案的关联性，故前述证据均不能达到旗能公司的证明目的。因此，在双方当事人均未举示充分证据证明旗能公司的实际损失的情形下，结合合同的履行情况、当事人的过错等因素，综合确定以渝万公司完成工程量的总造价金额即129483225.99元为基数，在渝万公司延期165天范围内按中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%计算的资金利息作为工期延误的违约金标准。综上，渝万公司的本诉诉讼请求部分成立，本院予以支持。旗能公司的反诉诉讼请求部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）重庆旗能电铝有限公司于本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）重庆市渝万建设集团有限公司工程款19688698.49元；二、被告（反诉原告）重庆旗能电铝有限公司于本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）重庆市渝万建设集团有限公司工程款的资金占用利息（从2013年4月29日起以本金17214537.19元为基数，从2013年12月21日起以本金23688698.49元为基数，从2015年2月16日起以本金19688698.49元为基数至付清时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；三、原告（反诉被告）重庆市渝万建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付被告（反诉原告）重庆旗能电铝有限公司工程量违约的违约金20万元；四、原告（反诉被告）重庆市渝万建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付被告（反诉原告）重庆旗能电铝有限公司工期违约的违约金（以129483225.99元为基数，在重庆市渝万建设集团有限公司延期165天范围内按中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%计算）；五、驳回原告（反诉被告）重庆市渝万建设集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）重庆旗能电铝有限公司的其他它诉讼请求。本案本诉案件受理费191896元，由原告（反诉被告）重庆市渝万建设集团有限公司负担57569元，被告（反诉原告）重庆旗能电铝有限公司负担134327元；反诉案件受理费117865元，由原告（反诉被告）重庆市渝万建设集团有限公司负担11786元，被告（反诉原告）重庆旗能电铝有限公司负担106079元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长 韩 艳代理审判员 胡 俊人民陪审员 费兴智二〇一七年二月九日书 记 员 刘冬梅