安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终1601号
上诉人（原审原告）：丁刚，男，1989年3月21日出生，住安徽省南陵县。
委托诉讼代理人：丁学金，系丁刚之父。
被上诉人（原审被告）：安徽华仑港湾文化投资有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区滨江南路以东、利民路以南。
委托诉讼代理人：王文，安徽兴皖律师事务所律师。
上诉人丁刚因与被上诉人安徽华仑港湾文化投资有限公司（以下简称华仑港湾）商品房销售合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院作出的（2016）皖0203民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人丁刚的委托诉讼代理人丁学金、被上诉人华仑港湾的委托诉讼代理人王文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丁刚上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判华仑港湾返还丁刚定金两万元并承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决事实不清、程序不合理。1、丁刚没有收到更换的3-2-2501签约合同书。2、2015年6月24日，将3-2-1801室更换为3-2-2501室，房屋定金发票是丁刚的父亲所签，但丁刚也在现场，因在一星期前双方口头已约定将3-2-1801更换为3-2-2601。当天来交首付款时，才得知华仑港湾不顾双方口头约定，以全款方式将3-2-2601出售给另一买主。当天丁刚和华仑港湾交涉此事，而丁刚父亲所签3-2-2501是华仑港湾弥补过失，也是证明双方确有换房一说，并在申请说明上写有和女方（即丁刚女友）协商决定的条件，因双方口头约定的是3-2-2601（女方选定的房源）。3、华仑港湾收条一份，证明其有错在先，愿意收回发票，准备退款。4、2015年12月31日，退回一万元，华仑港湾称因丁刚家庭困难才同意退一万元，实则是华仑港湾有错在先，息事宁人，而退款审批表上丁刚签名并非丁刚本人书写。5、2016年5月3日一审开庭时，华仑港湾的委托代理人尹飞也说双方曾口头协议同意将3-2-1801换成3-2-2601的事实（有录音录像）。
华仑港湾辩称：一、丁刚口头要求增加两万元定金的诉讼请求，缺乏事实依据，一审其要求返还定金一万元，二审庭审中提起变更诉请不应支持。二、一审判决正确，适用法律正确。双方签订合同约定购买的房屋是华仑港湾3-2-1801室，后变更为3-2-2501室，因丁刚认为楼层不好，变更是双方协商的结果。三、双方未达成3-2-2601室购买协议，因为丁刚不同意。四、华仑港湾退还一半定金一万元，是基于对丁刚的同情。五、公司经理并未同意更换为3-2-2601室，只同意更换为3-2-2501室。六、本案中，由于丁刚两次违约，华仑港湾于2015年7月8日书面通知丁刚，要求其在三天内签订房屋买卖合同，否则承担相应后果，但其并未签订合同。综上，一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉。
丁刚向一审法院起诉请求：华仑港湾退还丁刚购房定金10000元并赔偿丁刚10000元。
一审法院认定事实：2015年6月13日，丁刚（乙方）与华仑港湾（甲方）签订《华仑港湾认购协议》一份，协议约定：乙方自愿依下列条款向甲方认购华仑港湾3幢2单元1801室，该商品房建筑面积126.58平方米，单价为8192元／平方米，总金额为1036944元；乙方于2015年6月20日前付清首付款410000元，方可享受成交总价810000元整，如逾期按本认购协议；乙方同意签署本认购书时，支付20000元作为定金（定金在签订商品房买卖合同后自动转入房款）；乙方须于2015年6月20日前支付首期房款390000元（不含定金），同时签署《商品房买卖合同》，乙方需在2015年7月1日前办理完毕银行按揭贷款申请手续；乙方必须按双方约定的付款方式和期限到华仑港湾销售中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》，否则视为乙方放弃购买该房屋，所付定金不予退还，甲方无须通知乙方，可另行销售该房屋；乙方必须在双方约定期限内凭本认购书及已付首期房款之票据，与甲方签署《商品房买卖合同》，若乙方逾期未办理该手续，则视为乙方放弃购买该房屋，所付定金不予退还，甲方无须通知乙方，可另行销售该房屋；在乙方履行完毕本认购书约定的情况下，甲方未能为乙方保留该房号的，则双倍返还乙方所付定金，但不再承担其他责任；乙方同意签署本认购书后在该单位的销售全过程中不更名、不增减名和不换房，若乙方不能按照认购书姓名签署《商品房买卖合同》则视为乙方违约，甲方可以单方终止本认购书，另行销售该房屋，乙方无权要求返还定金。合同签订后，丁刚向华仑港湾缴纳购房定金20000元，华仑港湾向丁刚开具了预售定金发票。事后，丁刚女友不同意购买18层房屋，并为此事与丁刚发生矛盾。2015年6月24日，丁刚父亲丁学金到华仑港湾处协商此事，并在《安徽华仑港湾投资有限公司换房申请审批表》认购人（签字）栏下签字。《安徽华仑港湾投资有限公司换房申请审批表》载明：将3-2-1801室更换为3-2-2501室房屋；换房申请说明：“客户购买房源为结婚所用，当时女方未到场，和女方协商后，决定更换楼层，并保证不更换其他楼层。”华仑港湾于同日开具了金额为20000元的华仑港湾3#楼2单元2501室预售定金发票一份。丁刚父亲回家与丁刚协商后，丁刚不同意购买华仑港湾3-2-2501室房屋。2015年7月8日，华仑港湾向丁刚发出《签约通知》一份，通知丁刚在接到通知后于2015年7月11日签署华仑港湾3-2-2501室房屋商品房买卖合同。丁刚收到通知后未与华仑港湾签订《商品房买卖合同》。2015年12月31日，华仑港湾退还丁刚购房定金10000元。一审法院认为，丁刚与华仑港湾所签订的《华仑港湾认购协议》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方在认购协议中约定：丁刚同意签署本认购书后在该单位的销售全过程中不更名、不增减名和不换房，若丁刚不能按照认购书姓名签署《商品房买卖合同》则视为丁刚违约，华仑港湾可以单方终止本认购书，另行销售该房屋，丁刚无权要求返还定金。因变更认购物业涉及到需另行选择一套房屋用以取代原认购的房屋，故丁刚在签订《商品房买卖合同》前申请更改认购之物业，不仅要取得了华仑港湾的同意，而且买卖双方还需就选择哪一套房屋来取代原认购房屋达成合意。丁刚称华仑港湾已同意将其所购买的1801室更换为2601室，但其没有举证证明双方就1801室更换为2601室已达成一致意见。丁刚之父丁学金虽与华仑港湾磋商换房事宜，并在《安徽华仑港湾投资有限公司换房申请审批表》认购人（签字）栏下签字，但丁学金并非实际认购人，其在庭审中亦表示其当时在签字时已告知华仑港湾，需由丁刚决定是否更换，其没有决定权。丁学金告知丁刚此事后，丁刚表示不同意购买此房。丁学金事先未得到丁刚授权，丁刚事后对此事亦未进行追认，因此双方未能就丁刚要求变更认购物业的主张达成合意。《华仑港湾认购协议》的性质为预约合同，是使当事人间产生将来订立本约（正式合同）之债权债务的合同。预约合同的双方当事人，均负有在约定期间订立买卖合同（本约）的义务。丁刚依照合同约定向华仑港湾交纳的定金，是为了保证购房人与售房人之间订立房屋买卖合同而交付的金钱。根据本案现有证据，丁刚与华仑港湾未能签订《商品房买卖合同》的原因在于丁刚提出变更认购物业而交易双方未能就变更一事达成合意，故《商品房买卖合同》未能签订的责任在于丁刚。丁刚作为买卖预约一方当事人不履行订立买卖合同本约之义务，拒绝订立主合同，根据定金罚则，其无权要求华仑港湾返还定金，故对丁刚主张华仑港湾返还定金10000元及赔偿10000元的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百一十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回丁刚的诉讼请求。案件受理费减半收取150元，由丁刚负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：丁刚提交的365团立方退款申请单，其内容仅载明退款原因为房号不满意，未载明意向房号为2601，据此退款申请单不能看出丁刚预定的房屋为2601室，故对该份证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是华仑港湾应否向丁刚退还两万元定金。丁刚上诉称双方口头约定将丁刚认购的1801室更换为2601室，华仑港湾违反约定将2601室出售给案外人导致商品房买卖合同不能订立，华仑港湾应按认购协议约定承担双倍返还定金的责任。对此，华仑港湾并不认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因此，丁刚依法应对其上述主张承担举证责任。因其在本案一、二审期间均未能举证证明双方曾就1801室更换为2601室一事达成协议，故本院对其相应的上诉主张不予采信。现丁刚未能按照双方签订的认购协议内容与华仑港湾签订商品房买卖合同，已构成违约。根据《中华人民共和国民法通则》第八十九条的规定，给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金。据此，一审法院判决驳回丁刚要求华仑港湾返还定金的诉讼请求并无不当。
综上所述，丁刚的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人丁刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建华
代理审判员 蒋 磊
代理审判员 丁大慧
二〇一六年九月九日
书 记 员 王文苑
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。