湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂08民终122号
上诉人（原审原告）:刘光彩，男，1947年8月23日出生，汉族，湖北省京山县人，无业，住京山县，系死者刘翠红之父。
上诉人（原审原告）:李茂珍，女，1953年12月29日出生，汉族，湖北省京山县人，无业，住京山县，系死者刘翠红之母。
上诉人（原审原告）:陈某，男，2004年12月21日出生，汉族，湖北省京山县人，学生，住京山县，系死者刘翠红之子。
上诉人（原审原告）：陈俊波，男，1970年7月19日出生，汉族，湖北省京山县人，住京山县，系死者刘翠红之夫。
四上诉人委托诉讼代理人：董松梅，湖北新天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处，住所地湖北省京山县京源大道***号。
法定代表人：赵华，该管理处负责人。
委托诉讼代理人：谢风琴，湖北惠山律师事务所律师。
上诉人刘光彩、李茂珍、陈某、陈俊波因与被上诉人京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处劳动争议一案，不服湖北省京山县人民法院（2016）鄂0821民初1510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月7日公开开庭进行了审理，上诉人陈俊波及刘光彩、李茂珍、陈某、陈俊波的委托代理人董松梅，被上诉人京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处的委托代理人谢风琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘光彩、李茂珍、陈某、陈俊波向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决；2、确认刘翠红与京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处存在劳动关系；3、一、二审诉讼费全部由京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处负担。事实及理由：1、一审错误认定李海是汤大堰防渗灌浆工程的承建人，是荆门市水利工程开发总公司在汤大堰防渗灌浆工程的负责人；2、刘翠红在进入工地时，是在李海的带领下进入的，并由其安排住宿；3、京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处没有发工资并不代表其不需要支付工资，只是完成所有工作量后再支付；4、京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处缺少对工程的管理，本是其工作的失误，不应成为双方不存在劳动关系的理由。
京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处答辩称：1、一审认定事实清楚，采信证据正确；2、一审没有认定李海和陈俊波雇佣刘翠红，刘光彩、李茂珍、陈某、陈俊波没有证据证实李海是得到了京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处的指示来完成灌浆工程的；3、京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处从未与陈俊波商谈过支付工资事宜，更未与荆门市水利工程开发总公司汤大堰水库防渗灌浆工程的承建人和负责人李海商谈过支付工资事宜；4、京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处作为汤大堰水库除险加固工程的发包方，通过正当的招投标程序，将该工程发包给具有资质的中标方施工，已经完成了该承揽工程的选任工作，不存在过失。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
刘光彩、李茂珍、陈某、陈俊波在一审提出诉讼请求：依法确认刘光彩、李茂珍、陈某、陈俊波的亲属刘翠红生前与京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处存在劳动关系。事实和理由：2015年3月25日，刘光彩、李茂珍、陈某、陈俊波的亲属刘翠红进入京山县罗店镇汤大堰水库防渗灌浆工程工地从事杂工、买菜做饭、辅助灌浆；2015年8月2日下午，刘翠红在工地施工过程中滑落水中溺亡；后刘光彩、李茂珍、陈某、陈俊波向京山县劳动人事争议仲裁委员会提出确认刘翠红生前与京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处存在劳动关系的仲裁请求，该仲裁委于2016年9月2日作出京劳人裁字[2016］23号仲裁裁决，驳回了刘光彩、李茂珍、陈某、陈俊波的申请，故诉至法院。
一审查明，2008年7月18日，京山县人民政府成立京山县重点小型病险水库除险加固工程项目法人，即京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处，法定代表人为刘汉南；2012年9月25日，京山县人民政府将其变更为京山县北、中、南片小（二）型病险水库除险加固工程建设管理处，其中北片管理处法人代表为赵华；案涉汤大堰水库属于北片。
2014年2月10日，京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处与荆门市水利工程开发总公司签订《京山县2013年一般小（2）型病险水库除险加固工程（第六标段）施工合同》，将京山县2013年一般小Ⅱ型水库除险加固工程项目第六标段（含大龙、二三、汤大堰等水库除险加固工程）发包给该公司，其中汤大堰水库除险加固工程项目经理为李志锋，负责人为李海。
2015年3月11日，李海与陈俊波签订《灌浆工程协议》，将汤大堰水库灌浆工程交由陈俊波施工，并对工程要求、完成时间、分成比例及费用缴纳等进行了约定；2015年3月25日，陈俊波将其妻刘翠红带入汤大堰水库灌浆工程工地做工。
2015年8月2日，刘翠红在汤大堰水库灌浆工程工地溺亡。后刘光彩、李茂珍、陈某、陈俊波向京山县劳动人事争议仲裁委员会提出确认刘翠红生前与京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处存在劳动关系的仲裁请求，该仲裁委于2016年9月2日作出京劳人裁字[2016］23号仲裁裁决，驳回了刘光彩、李茂珍、陈某、陈俊波的仲裁请求，故其诉至法院。
另查明，2015年7月7日，京山县水务局就变更汤大堰水库除险加固工程设计报告，对新增坝体段（0+060-0+260）采用充填灌浆防渗处理等事项请示荆门市水务局；同年7月20日，荆门市水务局批复同意。
一审认为，京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处是经京山县人民政府批准成立的项目法人，其在庭审中虽辩称其名称发生变更，但其法人的性质、所有权的性质均未发生变更，同时京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处是本案中相关防渗灌浆工程事实上的发包单位，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”的规定，京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处是本案适格主体。
刘光彩、李茂珍、陈某、陈俊波亲属刘翠红生前与京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处未签订书面劳动合同，京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处是否为适格的用工主体，应依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定认定。根据本案现有证据，汤大堰水库防渗灌浆工程由李海承建，并由陈俊波施工，而李海是荆门市水利工程开发总公司汤大堰水库除险加固工程的负责人，故不能认定李海为京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处工作人员；刘翠红生前是由陈俊波带入工地做工，并无证据证明京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处对其进行过管理、支付报酬，双方也无建立用工关系的合意，故现有证据不能证实刘翠红生前与京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处形成了事实上的劳动关系，刘光彩、李茂珍、陈某、陈俊波作为主张权利的一方，应承担举证不能的法律后果。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：驳回刘光彩、李茂珍、陈某、陈俊波的诉讼请求。案件受理费10元，由刘光彩、李茂珍、陈某、陈俊波负担。
二审中，刘光彩、李茂珍、陈某、陈俊波向本院提交了一份证据：京山县公安局罗店派出所对来家学所作的询问笔录一份，拟证明刘翠红于2015年3月开始至事故发生之日在工地做工，刘翠红生前与京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处存在劳动关系。经质证，京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处认为该份证据系证人证言，证人应当出庭接受质询，对其证明目的有异议，认为不能证明双方之间存在劳动关系。
京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处在二审中向本院提交了一份证据：京山县招标投标项目中标通知书一份，拟证明该工程是在京山县公共资源交易中心进行了招、投标，荆门市水利工程总公司是经过投标中标的，京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处对施工方不存在任何选任过失。后来的增补工程按照工程建设项目施工招标投标办法第12条规定，原中标工程由原施工方承接，故第二次的增补工程就没有进行招、投标，按照惯例仍由原施工方承建。经质证，刘光彩、李茂珍、陈某、陈俊波对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，虽然增补工程不需要进行招、投标，但不能否认未将灌浆工程发包出去的事实。京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处虽然没有过失，但在灌浆工程中发生的事故应该承担责任。
对于上述证据，二审经审核认为，刘光彩、李茂珍、陈某、陈俊波二审提交的证据只能证明刘翠红生前在该工地做事，不能证明刘翠红生前与京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处存在劳动关系，对其证明目的，二审不予采信。京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处二审提交的证据，能够证明京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处通过京山县公共资源交易中心，将涉案主体工程进行了招标，荆门市水利工程开发总公司中标了该工程。对于本案所涉及的灌浆工程，京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处并未与荆门市水利工程开发总公司签订补充协议，不能直接证明京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处将涉案灌浆工程发包给荆门市水利工程开发总公司。
刘光彩、李茂珍、陈某、陈俊波对一审查明的部分事实提出异议：1、对一审查明“2014年2月10日，京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处与荆门市水利工程开发总公司签订《京山县2013年一般小（2）型病险水库除险加固工程（第六标段）施工合同》，将京山县2013年一般小Ⅱ型水库除险加固工程项目第六标段（含大龙、二三、汤大堰等水库除险加固工程）发包给该公司”提出异议，认为遗漏了发包工程没有包含事故发生地的灌浆工程；2、对原审查明“2015年3月11日，李海与陈俊波签订《灌浆工程协议》，将汤大堰水库灌浆工程交由陈俊波施工，并对工程要求、完成时间、分成比例及费用缴纳等进行了约定。”提出异议，认为约定的不是分成比例，而是工资；3、对原审查明“2015年3月25日，陈俊波将其妻刘翠红带入汤大堰水库灌浆工程工地做工。”提出异议，认为是李海将刘翠红带入工地做工。
京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处对一审查明的事实没有异议，仅指出事故发生地的灌浆工程是增补工程，按照惯例，是原施工方进行施工。
针对刘光彩、李茂珍、陈某、陈俊波提出的异议，二审作如下认定：
针对刘光彩、李茂珍、陈某、陈俊波提出的第1项异议，双方均认可京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处与荆门市水利工程开发总公司签订的《京山县2013年一般小（2）型病险水库除险加固工程（第六标段）施工合同》中，并不包含汤大堰水库的灌浆工程，刘光彩、李茂珍、陈某、陈俊波提出的该项异议理由成立，二审予以确认。
针对刘光彩、李茂珍、陈某、陈俊波提出的第2项异议，查阅陈俊波与李海签订的灌浆工程协议，协议明确约定在工程完工后的30日内，李海按照防渗工程总造价的60%支付陈俊波款项，本院据此认定双方的该项约定系对工程款的结算进行的约定，而非工资，刘光彩、李茂珍、陈某、陈俊波提出的该项异议不能成立，二审不予支持。一审对此事实的认定准确，二审予以确认。
针对刘光彩、李茂珍、陈某、陈俊波提出的第3项异议，本院认为，公安部门经过调查，认定刘翠红系在查看工程的过程中掉入水库，不幸溺水死亡，故对刘翠红生前系在该工地做工一事，本院予以确认，至于刘翠红是由李海还是陈俊波带入工地做事，因不影响本案处理，对该事实，本院不予认定。
一审查明的其他事实双方均无异议，本院予以确认。
本案的争议焦点为：刘翠红生前与京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处之间是否存在劳动关系。
依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判断双方是否存在劳动关系，须同时满足三个条件，即双方主体是否适格、双方有无管理与被管理的关系、劳动者所从事的劳动是否系用人单位的业务组成部分。本案中，结合双方提交的证据，涉案灌浆工程系李海交由陈俊波承包，并由陈俊波、刘翠红具体施工，李海系荆门市水利工程开发总公司在该项目的负责人，刘光彩、李茂珍、陈某、陈俊波上诉提出李海是得到了京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处的指示来完成灌浆工程，并无相应证据证实，故李海将工程交由陈俊波承包的行为，只能认定为李海的个人行为或李海履行荆门市水利工程开发总公司的职务行为，不能认定为李海履行京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处的指示行为，京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处未委托李海安排刘翠红进行施工，也未委托李海对刘翠红进行过管理，京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处与刘翠红之间，并不存在管理与被管理的关系。
刘光彩、李茂珍、陈某、陈俊波上诉另提出京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处并未将涉案灌浆工程发包给任何单位或个人，该灌浆工程属于京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处未发包的内部工程的主张，本院认为，虽然在本案事发前，京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处并未与任何单位或个人签订该灌浆工程的书面发包或承包协议，但事实上，该灌浆工程由李海承包给了陈俊波，而李海系荆门市水利工程开发总公司的工地负责人，而非京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处的员工，故李海将工程包给陈俊波，要么是履行荆门市水利工程开发总公司的职务行为，要么是李海的个人行为，在无其他证据的情况下，不能认定李海的行为代表京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处。刘光彩、李茂珍、陈某、陈俊波主张京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处自己承建该灌浆工程，并聘用刘翠红的事实不能成立，本院不予支持。
综上，依据现有证据，刘翠红生前与京山县重点小型病险水库除险加固工程建设管理处之间，不能同时满足劳动关系成立的三个条件，不能认定双方之间存在事实劳动关系，刘光彩、李茂珍、陈某、陈俊波的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由刘光彩、李茂珍、陈某、陈俊波负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏 华
审判员 李芙蓉
审判员 李 伟
二〇一七年四月十四日
书记员 周 立