陕西省安康市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）安中刑一终字第00047号
原公诉机关白河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）裴某某，男，1967年XX月XX日出生于陕西省白河县，汉族。2014年10月16日因涉嫌犯非法采矿被刑事拘留，同年10月29日被依法逮捕。2015年6月1日被白河县人民法院监决定视监视居居住。
辩护人朱波，陕西江桦律师事务所律师。
白河县人民法院审理白河县人民检察院提起公诉的被告人裴某某犯非法采矿罪一案，于2015年6月11日作出（2015）白河刑初字第00016号刑事判决。宣判后，被告人裴某某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭进行了审理。安康市人民检察院指派代理检察员陈小娴出庭履行职务，被告人裴某某及其辩护人朱波到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年3月26日至28日18时许至次日凌晨，被告人裴某某和文某某（另行处理）二人携带钢钎、铁锤、矿灯及食物到白河县中厂镇XX村XX沟山“炭扒梁子”穿心洞内采挖绿松石，在矿渣中和洞壁上钻挖绿松石40余斤背回裴某某家中放置。3月29日21时许，被告人裴某某和文某某正在穿心洞内钻挖绿松石时，被迎新村村民翁某某等人发现、围堵并报警。当晚翁某某等五人到裴某某家中，告知裴某某之妻华某某，因裴某某因采挖绿松石在派出所接受调查，动员华某某交出了以前采挖的绿松石，经当场称重五袋绿松石，共计40.9公斤。当日，翁某某等五人与华某某一同将该五袋40.9公斤绿松石，送往白河县公安局城郊派出所保管。除被告人裴某某与文某某在穿心洞内采挖40余斤外，其余部分系裴某某单独在XX镇XX村大锅湾处采挖。
2014年3月30日，白河县城郊派出所将案件移交白河县国土资源局，该局于当日立案调查，对存放的5袋绿松石计81.8斤进行现场称重装箱封存放置在城郊派出所。白河县国土资源局于当日向被告人裴某某送达了行政处罚听证告知书，拟对其违法行为作如下行政处罚：1、立即停止违法行为；2、没收违法开采所得的81.8市斤绿松石矿产品；3、对违法行为给予5万元的罚款。2014年8月26日，白河县国土资源局委托陕西省产品质量检验研究院对送检两箱矿产品进行抽样检测，认定所检样品为绿松石原石。2014年9月10日，白河县国土资源局委托白河县价格认证中心对送检40.9公斤绿松石进行价格鉴定，鉴定意见：被送检样品同等质量的，在其价格鉴定基准日（2014年3月30日）的价格为1667元／kg。经陕西省国土资源厅审定，白河县XX镇XX村裴某某非法开采破坏绿松石资源量为40.9公斤，破坏矿产资源价值为6.82万元。
另查明，2013年11月29日，白河县安泰顺石英石矿与白河县国土资源局签订《白河县XX镇XX村XX组炭扒梁子建筑用石英岩矿（绿松石）采矿权挂牌成交确认书》，2014年5月21日取得采矿许可证。
原审法院认为，被告人裴某某未取得采矿许可证，多次擅自在穿心洞、大锅湾两处非法采挖绿松石40.9公斤，破坏矿产资源价值达6.82万元，属情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，构成非法采矿罪。鉴于被告人裴某某非法开采的方式多为手工作业完成，绿松石全部扣押在案，尚未造成严重危害后果，可酌情对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第四十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人裴某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。二、涉案绿松石40.9公斤依法没收，上缴国库；作案工具螺纹钢钎6根、钢钻1根、铁锤2把依法予以没收。
上诉人（原审被告人）裴某某上诉提出：其行为不构成非法开采罪，请求二审依法对其宣告无罪。
庭审中，辩护律师提出：1、被告人裴某某没有开采的行为，对矿资源没有造成破坏。2、被告人裴某某的行为不构成非法开采罪，请二审依法对其宣告无罪。
经审理查明，原判认定被告人裴某某犯非法采矿罪的事实清楚正确，有下列证据证实：
1、城郊派出所案件移交表、白河县国土局立案呈批表、国土资源执法监察队关于裴某某非法开采绿松石矿调查报告、行政处罚听证告知书、白河县国土局涉嫌犯罪案件移送书、白河县公安局受案登记表、立案决定书证实，2014年3月29日21时许，白河县公安局接翁某某报警称裴某某、文某某在穿心洞内偷挖矿石。白河县公安局于同年3月30日将该案移交白河县国土资源局，白河县国土资源局立案调查后，向裴某某送达了行政处罚听证告知书，拟对其违法行为作如下行政处罚：1、立即停止违法行为；2、没收违法开采所得的81.8市斤绿松石矿产品；3、对违法行为给予5万元的罚款。后经审查认为，该案应当移交公安机关刑事立案，同年10月8日将案件及相关材料移交白河县公安局，白河县公安局于10月10日立案侦查。
2、白河县公安局城郊派出所接受证据清单、白河县国土资源局现场勘查笔录、扣押决定书、扣押清单证实，2014年3月30日，翁某某、柴某某将从裴某某家获取的五袋绿松石矿石计81.8斤，钢钻5根、16号方钢1根、铁锤1把、矿灯、矿帽一副，。移交白河县城郊派出所。白河县国土局当日在城郊派出所在裴某某、文某某在场见证，对存放的5袋绿松石计81.8斤现场装箱并封存，存放在城郊派出所。2014年10月l7日，白河县公安局对上述物品予以扣押。
3、白河县公安局现场勘验笔录及现场图、侦查现场照片、视频光碟证实，2014年9月30日至10月9日及2015年3月2日，白河县公安局对白河县中厂镇XX村XX组小东沟山炭扒梁子和宽坪村大锅湾现场进行勘查。安泰顺矿区空场东侧有一简易板房，北侧山体处有一主矿洞，板房东侧矿区小路北侧末端为矿区二号支矿洞，矿区小路向北约30米处有一柴扒小路，可到达一号支矿洞。
4、白河县公安局情况说明证实，大锅湾又名大沟湾（当地人俗称），位于白河县XX镇XX村，与XX镇XX村的炭扒梁子穿心洞交界处。
5、指认现场笔录及指认照片、情况说明证实，犯罪现场位于高山、坡陡。因安泰顺石英石矿已进行施工，致穿心洞及周边地形地貌改变，采矿点已被掩埋。为保障裴某某安全，办案人员分别让裴某某、文某某对现场照片进行了指认。裴某某指认照片中标注的一号支矿洞系其与文某某挖绿松石的入口位置，二号支矿洞系其与文某某被抓住时的出口位置。
6、关于送检绿松石取样过程的情况说明、陕西省产品质量监督检验研究院检验报告证实，2014年8月26日，白河县国土资源局将从裴某某处扣押的绿松石矿产品送往陕西省产品质量监督检验研究院取样检验。对送检的1号样品重235克，2号样品重15克，经检验1、2号样品均为绿松石原石。
7、白河县价格认证中心物品价格鉴定意见书证实，白河县价格认证中心，受白河县国土资源局的委托，对40.9公斤绿松石价格鉴定意见：被送检样品同等质量在价格鉴定基准日即2014年3月30日的价格为人民币1667.00元／kg。
8、白河县公安局关于裴某某、文某某涉嫌非法采矿一案矿产资源鉴定的函、白河县国土资源局白国土资字（2015）34号报告《关于请求对矿产资源破坏程度进行鉴定》的报告、安康市国土资源局《关于请求对矿产资源破坏程度进行鉴定》的报告。2015年4月8日，陕西省国土资源厅陕国土资储（2015）58号《关于白河县XX镇XX村裴某某非法开采绿松石点破坏矿产资源价值》的函证实，依据资源储量说明书及白河县价格认证中心出具的价格鉴定意见书，审定白河县XX镇XX村裴某某非法开采破坏绿松石资源量为40.9公斤，破坏矿产资源价值为6.82万元。
9、关于《严厉打击非法开采矿产资源及滥伐盗伐林业资源》的通告，白河县人民政府《关于严厉打击非法开采绿松石资源行为》的通告证实，白河县公安局、白河县国土资源局、白河县林业局及白河县人民政府，为保护矿产资源，打击滥挖滥采绿松石资源行为，先后张贴通告。
10、白河县安泰顺石英石矿采矿权挂牌成交确认书、公证书、现金缴款单、采矿许可证、组织机构代码证、安康市国土资源局关于上报《安康市白河县矿业权设置方案》的报告、陕西省国土资源厅关于对《白河县矿业权设置方案》的批复、白河县国土局挂牌出让底价单及关于XX镇XX村XX组炭扒梁子建筑用石英岩矿采矿权拟挂牌出让项目的请示、采矿权招拍挂公告、竞买须知、申请证实，2013年11月29日，白河县安泰顺石英石矿在白河县国土资源局举办的采矿权挂牌出让活动中竞得白河县XX镇XX村XX组炭扒梁子建筑用石英岩矿（绿松石）的采矿权，与白河县国土资源局签订了挂牌成交确认书。2014年5月21日取得采矿许可证。
11、XX镇XX村村委会证明材料证实，中厂镇XX村XX组小东沟范围内山上有绿松石矿，有几十年的开采历史，遗留有许多矿洞、矿渣，多年来有村民在山上废矿洞、矿渣中捡拾绿松石的现象。裴某某平时遵纪守法、社会表现良好，请司法机关从轻处理。
12、证人文某某证实，2014年3月底的一天，裴某某打电话喊他帮忙干农活，第二天他就到裴某某家帮忙干了一天农活。晚上裴某某说明天带他上山去扒矿渣。次日16时许，裴某某和他携带矿灯、钢钎、锤子及食品向山上去，19时许来到“穿心洞”，进洞选地方扒矿渣，扒完矿渣后用锤子、钢钎在洞壁上钻石头，没打多深就看见了绿松石，他们二人干到次日3时许，将装好的绿松石背回裴某某家。四晚上共挖绿松石四十多斤。第四天晚上他们只挖了1个小时，就被黄某甲等人抓住。这时他听裴某某说“穿心洞”是黄某甲等人承包了办有手续。
13、证人翁某某、柴某某、黄某甲、黄某乙、胡某某证实，2014年3月29日18时许，翁某某打电话叫柴某某、黄某甲、黄某乙、胡某某巡山，他们五人在项目部汇合，分成两组去巡山，翁某某、柴敦为一组，其余三人为一组。在“穿心洞”发现裴某某和一个是麻虎叫文文的人，带有矿灯、钢钎、铁锤等到矿洞里挖绿松石，他们在下面洞口铁门处进行了拍照，将裴某某、文某某放出来，并将裴某某和叫文文的人带到项目部。翁某某报警后，民警将裴某某、文某某带走。翁某某叫其他几人到裴某某家里取绿松石。他们来到裴某某家，柴某某对裴某某妻子说裴某某被抓了，叫裴某某其妻子将绿松矿石交出来。裴某某其妻子进卧室去取绿松矿石，黄某甲、黄某乙、柴某某、胡某某将绿松矿石倒出来照相，经称重80余斤。柴某某写了一张字据让裴某某之妻按了手印。他们五个人和裴某某之妻子一块将绿松矿石送到公安局城效派出所了。
14、证人华某某证实，2014年3月下旬，文某某到她家来玩，第三天，她丈夫裴某某说去“穿心洞”采挖绿松石，裴某某和文某某每天16时许带上钢钎、锤子、矿灯和吃的食品去山，半夜才回来，每次回来都背一袋子绿松矿石。连续上了四次山，第四天23时许，黄某甲等人来到她家敲门说：裴某某被派出所抓了，叫她将绿松矿石交出来。她从卧室里拿了一袋绿松矿石出来，黄某甲等人进到卧室里又搜出了四袋绿松矿石。黄某甲等人将绿松石倒在一起称了重量80余斤，装成五袋送去了城郊派出所。这80余斤绿松石有一部分是裴某某以前一个人采挖的。
15、证人赵某某证实，“穿心洞”位于XX村XX组，所在山梁叫炭扒梁子，自古以来就有人在山上挖绿松石。听说裴某某在穿心洞挖绿松石。
16、证人刘某某证实，“穿心洞”是在XX村XX沟山上，有5、6里山路，路陡难走。听说安泰顺公司的人在“穿心洞”将裴某某、文某某抓住了。
17、证人韩某某证实，2013年9月，翁某某、柴某某、黄某甲几个人合伙成立的安泰顺石英石矿公司，矿部设在XX公路河对面，“穿心洞”是安泰顺石英石矿公司的采矿范围，村民都清楚，安泰顺石英石矿公司取得矿权后正在“穿心洞”做准备工作，在洞外设有警示牌，用铁门把矿洞口封住，修了尾矿坝。前几年许多村民上山捡绿松矿石，后来公司说为了安全不让村民捡绿松矿石。裴某某的家住在迎新村三组距矿部不远，出门要经过矿部。
18、物证，扣押的绿松矿石40.9公斤，作案工具螺纹钢钎6根、钢钻1根、铁锤2把。
19、被告人裴某某供述，。2014年3月24日，文某某来到他家玩，他与文某某闲聊时，他提出到老洞子（穿心洞）扒矿渣（指采绿松石），文某某表示同意。3月26日16时许，他和文某某背着事先准备的钢钎、锤子、矿灯及食品上山，18时许，他们来到穿心洞，用钢钎和锤子在洞子里钻凿捡绿松矿石，他们在同一地方连续采挖了3晚上，每天晚上干到次日零晨才回家，每次采挖绿松矿石有十几斤。3月29日21时许，他们在洞子里只钻挖了几棵绿松矿石就被黄某甲等人发现了。他三晚上在穿心洞共采挖了有40多斤绿松矿石，黄某甲等人从他家拿的80多斤绿松矿石，有一部分是他以前在穿心洞梁子后面的大锅湾采挖的。
上述证据事实，有已经原审庭审中举证、质证，认证，本院依法予以确认的事实。
本院认为，被告人裴某某未取得采矿许可证，多次擅自在穿心洞、大锅湾两处非法采挖绿松石40.9公斤，破坏矿产资源价值达6.82万元，属情节严重，其行为已构成非法采矿罪。原公诉机关指控其所犯罪名成立。审法院鉴于被告人裴某某非法开采的方式多为手工作业完成，绿松石全部扣押在案，尚未造成严重危害后果，可酌情对其从轻处罚。对上诉人裴某某及其辩护人律师中共同提出的共同上诉理由和辩护意见，经查，被告人裴某某和文某某携带钢钎、铁锤、矿灯等工具，于夜晚上在穿心洞矿区矿洞内钻凿采挖绿松石矿以及在大锅湾矿山矿区采挖绿松石矿，两处共挖采绿松石矿共计40.9公斤，价值6.82万元，对矿资源造成了一定破坏，属情节严重，其行为构成非法采矿罪，应依法惩判处。，故对其上诉理由和辩护意见，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张忠全
审判员 李佑会
审判员 陈 平
二〇一五年十一月五日
书记员 胡秦慧