江苏省徐州市贾汪区人民法院民 事 判 决 书（2015）贾民初字第1167、1176号原告徐州矿务集团有限公司旗山煤矿（另案被告），。委托代理人杨波、袁道林，江苏彭城律师事务所律师。被告余纯峰（另案被告）。委托代理人马良。被告滕州市昌宇劳务有限公司（另案原告），。委托代理人李伟，该公司职员。委托代理人燕宗宝，山东宁泰律师事务所律师。徐州矿务集团有限公司旗山煤矿（以下简称旗山煤矿）与余纯峰、滕州市昌宇劳务有限公司（以下简称昌宇公司）经济补偿金纠纷两案，本院分别于2015年8月17日、2015年8月18日立案受理后，两案合并审理，依法由审判员卢增吉适用简易程序于2015年10月19日公开开庭进行了审理。旗山煤矿的委托代理人杨波，余纯峰及其委托代理人马良，昌宇公司的委托代理人李伟、燕宗宝到庭参加诉讼。后因案情复杂，依法组成合议庭于2015年12月15日公开开庭进行了审理，旗山煤矿的委托代理人袁道林，余纯峰及其委托代理人马良，昌宇公司的委托代理人李伟、燕宗宝到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。旗山煤矿诉称（另案辩称），余纯峰自2000年经宿迁的劳务派遣公司派遣至我公司工作。2010年11月9日、2012年11月1日两次经过与昌宇公司签订劳动派遣合同，派遣至我公司，合同期至2014年10月31日止，昌宇公司合同期满与余纯峰终止劳动合同，不存在违法行为，余纯峰无权要求昌宇公司支付解除劳动合同的赔偿金。即使昌宇公司终止与余纯峰的劳动关系违法应承担支付赔偿金的责任，旗山煤矿也无需承担连带责任。昌宇公司作为用人单位应当承担的法律责任与我公司无关，承担连带责任没有法律依据。其次，昌宇公司即便终止劳动合同存在瑕疵，亦不应当承担支付赔偿金法律责任。余纯峰离岗前，已在合理期限内进行体检，《职业病防治法》、《劳动合同法》仅规定，离岗前未进行健康检查不得解除劳动合同，但未规定不得终止劳动合同。另外，《劳动合同法》规定违反本法规定解除或终止劳动合同，应支付双倍经济补偿金，但《职业病防治法》规定违法应责令用人单位整改、警告或者罚款，并不包含支付双倍经济补偿金。最后，余纯峰主张失业金损失实际是因保险缴费年限发生的争议，依据《劳动争议司法解释三》第一条规定，不属于法院受案范围。余纯峰一直以劳务派遣人员身份为我公司提供劳动，与我公司不存在劳动关系，我公司没有义务为余纯峰缴纳失业保险，因此亦不应当承担失业金损失赔偿责任。综上，请求依法判决我公司无需与昌宇公司向余纯峰支付赔偿金118910元承担连带责任，以及我公司无需向余纯峰支付失业金损失18272元。余纯峰辩称（另案辩称），该案经仲裁裁决，对劳动争议仲裁裁决认定的事实及依据均无异议，请求参照裁决内容支持余纯峰的各项请求。昌宇公司辩称（另案诉称），我公司与余纯峰终止劳动合同，系因劳动合同期满终止，《职业病防治法》并未规定终止劳动合同时必须在离岗前90日内进行体检，90日内体检的规定只是技术规范，不是《职业病防治法》的明确规定。旗山煤矿在2014年6月28日、29日组织余纯峰进行了体检，虽然没有按照技术规范进行体检，只是违规不是违法，如果劳动者愿意，我公司随时可以再次组织劳动者体检，并承担相应体检结果的责任。昌宇公司与余纯峰的劳动合同存续期间为四年，在2010年1月1日之前的劳动关系与昌宇公司没有任何法律关系，旗山煤矿已支付余纯峰经济补偿金，昌宇公司不应当承担再次支付经济补偿金或者赔偿金责任。另外，昌宇公司已经为余纯峰办理了失业金领取手续，余纯峰已领取了失业金，应视为对其他权利的放弃。综上，请求依法判令我公司不支付违法终止劳动合同赔偿金118910元、失业金损失1908元。经审理查明，旗山煤矿系徐州矿务集团有限公司依法成立的分支机构。自2000年5月8日起余纯峰在旗山煤矿从事采掘工作。2005年12月1日、2007年12月1日，二次与宿迁中源煤炭工业有限公司签订劳动合同，并约定派遣至旗山煤矿从事井下采掘工作。2010年11月9日，昌宇公司（甲方）与旗山煤矿（乙方）签订《劳务派遣协议》一份，约定：一、劳务派遣岗位人数。甲方招用符合用工单位岗位条件的劳动者，劳务派遣到乙方从事采掘业或建筑业工作，劳务派遣共计12人（以《劳务派遣人员名册》为准）。二、劳务派遣协议期限。劳务派遣协议自2010年11月1日至2012年10月31日止，协议期满自行终止。···四、劳务派遣关系的终止和解除。1、本协议期满不再续订的，甲乙双方的劳务派遣关系自行终止，被派遣劳动者退回甲方，由甲方另行安排或进行劳动关系处置。···五、劳动报酬和社会保险。1、被派遣劳动者的劳动报酬，由乙方按照同工同酬的原则确定。甲方委托乙方以货币形式按月代发给被派遣劳动者本人，不得克扣或无故拖欠。···5、被派遣劳动者的养老、失业、工伤和医疗保险等由甲方负责办理。···八、乙方的责任、权利和义务。4、被派遣劳动者符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定应当享受经济补偿金的，其费用由乙方承担。九、工伤（亡）事故处理。1、乙方应遵守有防治的法律法规，预防工伤事故的发生。···该协议到期后，双方又于2012年11月1日续订《劳务派遣协议》一份，约定：一、劳务派遣岗位人数。甲方招用符合用工单位岗位条件的劳动者，劳务派遣到乙方从事采掘业或建筑业工作，劳务派遣共计9人（以《劳务派遣人员名册》为准）。二、劳务派遣协议期限。劳务派遣协议自2012年11月1日至2014年10月31日止，协议期满自行终止。···2010年11月1日，昌宇公司与余纯峰签订《劳动合同书》一份，约定：一、劳动合同期限。甲乙双方约定按固定期限方式确定“劳动合同期限”：有固定期限的劳动合同自2010年11月1日起至2012年10月31日止。···二、工作内容及要求。乙方同意按甲方要求，劳务派遣到用工单位从事井下工作（含劳务派遣用工单位异地劳务项目的相应岗位）。劳务派遣期限自2010年11月1日起至2012年10月31日止。···九、劳动合同的终止和续订。劳动合同期限届满，或者当事人约定的劳动合同终止条件出现以及法律、法规规定的其他终止劳动合同的情形出现，劳动合同即行终止。···该合同到期后，双方又于2012年11月1日续订《劳动合同书》一份，约定：一、劳动合同期限。甲乙双方约定按固定期限方式确定“劳动合同期限”：有固定期限的劳动合同自2012年11月1日起至2014年10月31日止。2010年12月至2011年6月间，昌宇公司没有为余纯峰缴纳失业保险费，2011年7月至2014年10月间，昌宇公司为余纯峰缴纳了失业保险费。2014年6月28日至2014年6月29日间，旗山煤矿组织余纯峰进行了职业健康检查。2014年10月31日，余纯峰劳动合同期满，劳动合同终止前12个月平均应发工资为5405元/月，昌宇公司未与余纯峰续签劳动合同，并为其办理了劳动合同终止及失业金申领手续，余纯峰共领取了6个月的失业金，每月1142元；旗山煤矿亦通知余纯峰不再继续用工，并支付其经济补偿金37835元（5405元/月*7个月）及工资1022元共计38857元。上述事实，由原被告庭审陈述，徐劳人仲案字（2015）第146号仲裁裁决书、宿迁中源煤炭工业有限公司和昌宇公司与旗山煤矿签订的派遣协议及与余纯峰签订的劳动合同等证据予以证实，经庭审质证，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条之规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。本案中旗山煤矿系徐州矿务集团有限公司依法设立的分支机构，具备用工主体资格，能够作为用工单位承担责任。关于余纯峰能否获得终止劳动合同赔偿金及旗山煤矿、昌宇公司的责任承担问题。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条之规定，对从事接触职业病危害的劳动者，未经离岗前职业健康检查，不得终止劳动合同。旗山煤矿虽于2014年6月28日至2014年6月29日间组织余纯峰进行了在岗职业健康检查，但根据《GBZ188-2013职业健康监护技术规范》第4.6.4.1条之规定，该次体检距劳动合同期满已超过90日，不能视为对余纯峰进行了离岗时职业健康检查。昌宇公司及旗山煤矿均抗辩认为，提前体检仅仅违背技术规范存有瑕疵并未违法。《中华人民共和国职业病防治法》第十二条规定，有的国家职业卫生标准，由国务院卫生行政部门组织制定并公布，《GBZ188-2013职业健康监护技术规范》前言部分为“根据《中华人民共和国职业病防治法》及职业卫生相关法律法规制定本标准”，该标准由卫生部制定，为国家职业卫生标准，应属于职业病防治法的配套技术规范。旗山煤矿未按规定期间进行职业健康检查终止劳动合同，应属违法终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第（一）项之规定，余纯峰自2000年5月8日起一直在旗山煤矿处从事一线采掘工作，2010年11月1日与昌宇公司签订劳动合同后，仍被派遣至旗山煤矿工作，其工作场所、工作岗位均无实质性的改变，工作年限应当合并计算为14.5年。扣除余纯峰已领取的经济补偿金37835元，昌宇公司还应支付余纯峰赔偿金118910元（5405元*14.5个月*2-37835元）；又根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款之规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，本案中旗山煤矿未按照相关规定及《劳动派遣协议》第九条的约定对余纯峰进行离岗前职业健康检查，致使劳动合同违法终止，应当对赔偿金118910元承担连带责任。关于余纯峰失业金损失计算，及旗山煤矿、昌宇公司责任承担问题。根据《关于进一步完善失业保险制度的通知》（徐政发【2006】52号）第四条之规定，失业人员缴纳失业保险费每满1年，发给2个月的失业保险金。余纯峰和昌宇公司于2010年11月1日签订劳动合同，至2014年10月31日双方劳动合同终止时已满4年，本应享受8个月的失业金待遇，但昌宇公司自2011年7月起才给余纯峰缴纳失业保险，导致余纯峰仅能享受6个月的失业保险待遇，故昌宇公司应赔偿余纯峰失业金损失2284元〔1142元/月*（8个月-6个月）〕，余纯峰要求昌宇公司支付失业金损失1908元的请求，符合法律规定，应予以支持。另根据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条之规定，累计缴费十年以上的，领取失业金的期限最长为24个月。余纯峰自2000年5月8日至2010年10月31日期间一直在旗山煤矿工作，期间虽曾与宿迁中源煤炭工业有限公司、昌宇公司签订劳动合同派遣至旗山煤矿，但余纯峰所从事的工作均为旗山煤矿主营岗位，亦非临时性、辅助性、替代性用工，旗山煤矿作为实际用工主体未给其办理失业保险，导致余纯峰不能足额领取失业保险，应当承担赔偿责任。扣除余纯峰已领取的失业保险金及昌宇公司应支付的失业金损失，旗山煤矿应支付余纯峰失业金损失18272元〔1142元/月*（24个月-6个月-2个月）〕。综上，依照《中国人民共和国职业病防治法》第十二条、第三十六条、《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第五十七条、第六十六条、第八十七条、第九十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条之规定，判决如下：一、滕州市昌宇劳务有限公司于本判决生效后十日内给付余纯峰违法终止劳动合同赔偿金118910元，徐州矿务集团有限公司旗山煤矿对上述债务承担连带清偿责任；二、滕州市昌宇劳务有限公司于本判决生效后十日内给付余纯峰失业金损失1908元；三、徐州矿务集团有限公司旗山煤矿于本判决生效之日起十日内给付余纯峰失业金损失18272元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二案案件受理费各10元，由徐州矿务集团有限公司旗山煤矿负担10元，由滕州市昌宇劳务有限公司负担10元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  卢增吉人民陪审员  张广群人民陪审员  王振勇二〇一六年二月十五日书 记 员  赵 惠