山西省临汾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋10刑终376号
原公诉机关古县人民检察院。
上诉人（原审被告人）程某甲，男，1994年1月1日出生。2013年9月17日因犯盗窃罪，被洪洞县人民法院判处拘役四个月，并处罚金一千元。因本案于2016年2月25日被古县公安局刑事拘留，同年3月29日经古县人民检察院批准逮捕。现羁押于古县看守所。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1989年4月13日出生。因本案于2016年2月25日被古县公安局刑事拘留，同年3月29日经古县人民检察院批准逮捕。现羁押于安泽县看守所。
古县人民法院审理古县人民检察院指控原审被告人程某甲、张某甲犯盗窃罪一案，于二O一六年七月十五日作出（2016）晋1025刑初第15号刑事判决。原审被告人程某甲、张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2015年4月8日下午，被告人程某甲来到洪洞县槐树小学附近，发现被害人张某某停放在路边的车号为晋LHxx**雪佛兰轿车内有一个女式包，便用路边石头砸开车玻璃，将包偷走，包内装有苹果4手机一部及银行卡、身份证等物品。被告人程某甲拿走手机，将其余物品扔掉。经鉴定，手机价值为人民币740元。现赃物手机已返还被害人。
2、2015年11月6日，被告人程某甲伙同被告人张某甲乘公交车从洪洞县来到古县行窃，二被告人在沿街寻找目标时，被告人程某甲在古县人民政府楼前发现被害人崔某停放在此的车号为晋L8xx**车辆内有一个女式挎包，由被告人张某甲望风，被告人程某甲用随身携带的改锥将车辆副驾驶门玻璃撬开，将包偷走，包内装有人民币1000余元以及医保卡、银行卡等，二被告人将1000元均分，将其余物品扔掉。
3、2016年1月11日下午，被告人程某甲伙同被告人张某甲乘公交车从洪洞来到古县行窃，二被告人在沿街寻找目标时，被告人程某甲在古县县城金湾街发现被害人郭某某停放在路边的车号为晋L2xx**的车内有一个黑包，被告人程某甲用随身携带的改锥将左后车玻璃撬开，将包偷走，包内装有苹果牌平板电脑一台，由被告人程某甲使用。经鉴定，该平板电脑价值人民币2129.28元。现赃物已返还给被害人。
4、2016年1月19日，被告人程某甲伙同被告人张某甲乘公交车来到临汾市开发区，二被告人下车后沿街寻找作案目标，被告人程某甲发现被害人吕某某停放在中大街路边的一辆黑色轿车内有一女式挎包，便让被告人张某甲望风，被告人程某甲用随身携带的改锥将车玻璃撬开，将女式挎包偷走。包内装有现金3000元、三星S6手机一部、苹果5S手机一部以及一些银行卡和身份证等物。二被告人将3000元平分，苹果5S手机由被告人张某甲使用，三星S6手机由被告人程某甲使用，将其余物品扔掉。经鉴定，苹果5S手机价值1663元，三星S6手机价值3087.5元。赃物苹果5S手机一部和三星S6手机一部已返还给被害人。
5、2016年1月25日下午，被告人程某甲伙同被告人张某甲驾驶晋L5xx**车从洪洞县来到古县行窃。二被告人将车停放在古县文化活动中心院内后，下车寻找作案目标。被告人程某甲发现韩某停放在古县人民政府院内的车牌号为晋L8xx**车内有一个黑色男式背包，被告人程某甲用随身携带的改锥将车右后玻璃撬开，将车内的提包偷走，被告人张某甲将晋L5xx**车开到路边接应。包内装有南京金陵十二钗香烟一条、博朗剃须刀一个、以及一些内衣和电话本等物品，二被告人每人分得五盒香烟，被告人程某甲拿走剃须刀，将其余物品扔掉。南京金陵十二钗香烟一条价值243.8元，经鉴定，博朗剃须刀价值362.25元。赃物博朗剃须刀已返还给被害人。
6、2016年1月27日，被告人程某甲伙同被告人张某甲乘坐公交车从洪洞县来到临汾市原115汽车站附近，下车后二被告人沿街寻找作案目标，被告人程某甲发现被害人张某停放在坂下移动公司楼下的车牌号为晋LBxx**的别克车内有一个黑色包，被告人张某甲望风，被告人程某甲用随身携带的改锥将车左后门玻璃撬开，将车内的黑色包偷走。包内装有联想笔记本电脑一台。笔记本电脑由被告人程某甲拿走。经鉴定，该笔记本电脑价值2686.88元。赃物联想笔记本电脑已返还给被害人。
7、2016年2月22日，被告人程某甲伙同被告人张某甲驾驶晋L5xx**车，从洪洞县来到临汾市尧庙逛庙会。晚7时许，被告人程某甲发现被害人张某停放在尧庙华纳影院外的一辆晋LBxx**越野车内有一个女式包，被告人张某甲望风，被告人程某甲用随身携带的改锥将车右后门玻璃撬开，将车内的包偷走。包内装有苹果5手机一部、OPPO手机一部、现金100余元及一些银行卡等物，100多元二人共同挥霍，两部手机均由被告人程某甲拿走。经鉴定，苹果5手机价值792.54元，OPPO手机价值2254元。赃物苹果5手机一部和OPPO手机一部已返还给被害人。
以上，被告人程某甲盗窃七起，数额为18059.25元；被告人张某甲盗窃六次，价值17319.25元。在审理过程中，被告人程某甲退回赔偿款2172元，被告人张某甲退回赔偿款2172元。
原判采信的证据有：被告人程某甲、张某甲在开庭审理过程中除对在尧庙盗窃的100余元现金不予认可外，其余均无异议，且有被害人报案材料及陈述、物证作案工具改锥二把、被告人程某甲、张某甲指认作案现场、指认赃物笔录、照片、赃物照片、作案工具照片、现场勘查笔录、扣押、发还物品清单、临汾市价格认证中心的鉴定意见、山西省洪洞县人民法院（2013）洪刑初字第73号刑事判决书等。
原判认为，被告人程某甲、张某甲以非法占有为目的，使用改锥撬开车玻璃，盗窃他人车内现金和物品，数额较大，其中被告人程某甲盗窃七次，价值18059.25元，被告人张某甲盗窃六次，价值17319.25元。在共同犯罪过程中，二被告人共同预谋盗窃，被告人程某甲使用随身携带的改锥将车玻璃撬坏盗取财物，被告人张某甲望风或者接应，二被告人的行为属于分工不同，不能区分主从犯，但被告人程某甲所起作用较被告人张某甲大，对被告人张某甲从轻处罚。被告人程某甲、张某甲在犯罪过程中采用破坏性手段盗窃，造成车辆玻璃损毁，且流窜作案，多次盗窃，予以从重处罚。二被告人因为在古县盗窃韩某的车内物品被发现后，主动交代其他犯罪事实，属于坦白，予以从轻处罚。被告人程某甲、张某甲退回其所得全部现金和物品，予以酌情从轻处罚。被告人程某甲于2013年9月17日因犯盗窃罪，被洪洞县人民法院判处拘役，属于有犯罪前科，予以酌情从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人程某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元。二、被告人张某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金四千元。三、将被告人程某甲所退2172元、被告人张某甲所退2172元返还给被害人。
上诉人程某甲的上诉理由为：其归案后主动交代了大部分犯罪事实，具有坦白情节，积极退赃，涉案财物全部追回，原判量刑过重，请求依法改判。
上诉人张某甲的上诉理由为：1、原判认定的第三起事实，其不知情，也未参与。2、在盗窃过程中，其负责接应或望风，应认定为从犯。3、其归案后主动交代了大部分犯罪事实，主动退回全部涉案财物，原判量刑过重，应予减轻处罚。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分。本院对原审法院认定的事实和证据予以确认并不再赘述。
关于上诉人程某甲的上诉理由，经查：上诉人程某甲能如实交代本案大部分犯罪事实，退缴所得赃款之情节，原判已予认定，并对其从轻处罚，本院不予重复评判。上诉人程某甲多次采用破坏性手段实施盗窃犯罪，且系流窜作案，应从重处罚，原判根据其犯罪的事实、性质，综合考虑其认罪、本案大部分赃款、赃物已追回等情节，量刑并无不当。上诉人程某甲的上诉理由不能成立。
关于上诉人张某甲的上诉理由，经查：1、上诉人张某甲及同案犯程某甲的讯问笔录和一审中的当庭供述，现场指认照片，被害人郭某某报案材料等证据，证实上诉人张某甲与程某甲二人预谋实施盗窃，并一同乘车从洪洞县来到古县寻找作案目标，后由程某甲实施作案，上诉人张某甲负责望风，在古县金湾街盗窃被害人郭某某车上平板电脑一台。因此，上诉人张某甲上诉称其未参与该起盗窃犯罪事实的理由不能成立。2、根据本案查明的事实，上诉人张某甲与程某甲系共同犯罪，从预谋实施盗窃犯罪到准备作案工具，上诉人张某甲均积极参与。以及二人在实施盗窃过程中，程某甲负责盗取财物，上诉人张某甲负责望风或者开车接应，所得赃款二人均分或共同挥霍。据此，二人虽然分工、作用大小有所不同，但上诉人张某甲并非起次要或辅助作用，不宜认定为从犯，原判认定并无不当。故上诉人张某甲称其在本案中应认定为从犯的上诉理由亦不能成立。3、如上所述，上诉人张某甲归案后主动退缴涉案赃款、如实交代大部分犯罪事实之情节，原判已予认定，并在量刑时予以充分考虑，此不赘述。另外，本案大部分被盗物品系由公安机关依法追回，并非由上诉人张某甲主动退回。因此，上诉人张某甲请求对其减轻处罚的上诉理由不能成立。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人程某甲、张某甲的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 锐
代理审判员 梁祥伟
代理审判员 梁 荣
二〇一六年十月十八日
书 记 员 康 曼