湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂01刑终956号
原公诉机关湖北省武汉市洪山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王旻，男。因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月5日被刑事拘留，2015年10月13日被逮捕。现羁押于武汉市洪山区看守所。
辩护人刘战平，湖北鹏展律师事务所律师。
湖北省武汉市洪山区人民法院审理湖北省武汉市洪山区人民检察院指控原审被告人王旻犯诈骗罪一案，于2016年7月5日作出（2016）鄂0111刑初499号刑事判决。原审被告人王旻不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员王亚平、江山出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王旻及其辩护人刘战平均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年1月，被告人王旻谎称自己在“京东商场”的武汉仓库有400部“苹果”iPhone6plus型手机，欲以每部单价人民币0.536万元的价格销售，并通过陶某转卖给被害人晏某。晏某按要求付清定金及全部货款共计人民币214.4万元后，王旻仅向晏某交付160部手机，骗得剩余的240部手机的货款共计人民币128.64万元。王旻后向晏某退还款项人民币10.5万元。
被告人王旻后向公安机关主动投案。
原审认定上述事实，有公安机关出具的归案情况说明、破案经过及办案说明，被害人晏某的陈述，证人陶某、谭某、左某、李某、石某、刘某、王某、胡某的证言，银行交易明细清单及涉案款项流向表，被告人王旻书写的欠条及晏某书写的证明，以及被告人王旻的供述与辩解等证据证实。
原审认为，被告人王旻的行为已构成诈骗罪。案发后，王旻能退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人王旻犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币八万元；对被告人王旻的犯罪所得继续予以追缴。
上诉人王旻的上诉理由：1、其对原审判决经审理查明部分认定的事实予以认可，但辩称是左某先期承诺“以货抵债”，其才向陶某谎称自己手上有400部“苹果”iPhone6plus型手机在“京东商场”；2、其具有自首情节；3、原审量刑过重。其辩护人的辩护意见认为上诉人对行为性质的辩解，不影响自首的成立，支持上诉人关于其具有自首情节、原审量刑过重的上诉理由。
湖北省武汉市人民检察院在二审中发表意见认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年1月，上诉人王旻向陶某谎称自己在“京东商场”的武汉仓库有400部“苹果”iPhone6plus型手机，欲以每部单价人民币5360元的价格销售，后陶某将该笔交易介绍给被害人晏某。2015年1月25日、26日，晏某先后按要求付清定金及全部货款共计人民币214.4万元。但事后，王旻仅向晏某交付160部“苹果”iPhone6Plus手机，既无法交付剩余240部手机，也未退还相应货款人民币128.64万元。被害人晏某多次讨要无果后，遂于2015年2月13日向公安机关报案。经查，上述货款214.4万元到账后大部分被王旻转出他用，并未用于购置“苹果”手机，上诉人王旻手中亦无“苹果”iPhone6Plus手机的现货库存。
案发后，王旻先后向晏某退还款项共计人民币10.5万元。2015年9月5日，上诉人王旻向公安机关主动投案。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人晏某的报案材料及陈述，证实：2015年1月25日，陶某打电话给我，说有400部iPhone6Plus手机问我要不要，我问价钱，他说5360元一台，我同意要。他要求我当天付5万元定金，次日付清全款，他就会在收到全款后四日内交付所有货物。我按照陶某的要求，于当天在资讯广场九楼公司通过网银向他指定的账户付了5万元定金，26日分三次向这个账户付清了尾款，分别是91.98万元、10.22万元、107.2万元。陶某先后在1月29日、1月31日、2月1日把60部、40部、60部iPhone6Plus手机送到广埠屯资讯广场一楼交给我。按照约定，陶某应该在1月30日之前交清全部400部手机给我，但在交付160部手机后，陶某迟迟不能再交付货物给我，我再三催促，陶某在2月7日把王旻带到街道口石烧咖啡和我见面，这是我第一次见到王旻。陶某把王旻打给他的欠条交给我，说是王旻在2月6日打给他的。欠条上承诺在2月7日全部交清剩下的240部iPhone6Plus手机，如不能交清货物就全额退清余款。但我们三人见面时，王旻当着我和陶某的面编造理由哄骗我们，他说货已发出来了，在路上走，还把送货司机的电话告诉我和陶某。陶某当场联系送货司机，司机说他正在汉口送货，等一下就把货送到我这里来，我们等了六七个小时都不见送货过来。我和陶某当场就质问王旻怎么骗人，王旻默认他是说谎话，他说多余话不说了，明天（2月8日）一定把货送到。但直到今天，他们也没有再向我交货，也没有退款。而且2月8日、9日，我怎么打王旻手机他都不接，短信也不回。
送货司机叫石某。
2月11日，我打电话问陶某到底是什么原因导致不能按时送货，陶某说他听其他人说王旻把货款挪用了，导致王旻不能按时把货交给他，他也就没办法交货给我。我开始时以为就是陶某的货要卖给我，直到2月7日王旻露面后，我才知道是陶某找王旻调货。陶某从中是赚取差价，还是其他的什么原因我没有证据，所以我也说不清。
2、武汉市公安局洪山区分局出具的归案情况说明、破案经过及办案说明，证实上诉人王旻于2015年9月5日向该局投案。
3、武汉市公安局洪山区分局出具的银行交易明细清单及涉案款项流向表，证实被害人晏某于2015年1月25日、26日用文某、刘某2的账户向上诉人王旻提供的谭某账户转款人民币214.4万元，谭某收到该款项后，于2015年1月25日、26日向王旻的账户转款人民币212.88万元，王旻收到款项后，于同日向刘某、王某、胡某等多人转账汇款。
4、被害人晏某向武汉市公安局洪山区分局提供的上诉人王旻书写的欠条及晏某书写的证明，证实上诉人王旻未向晏某交付剩余240部“苹果”iPhone6Plus手机，以及事发后其分四次向晏某共计退款人民币10.5万元的事实。
5、证人陶某的证言，证实：今年（2015年）1月25日或者26日左右，我和王旻两人在武汉电脑城碰到了，他说他手上有一批京东的货（有两批货：400台Iphone6Plus，每批200台），因为我手头的资金不够就没有要他的货，然后他又问有没有人能够接这批货，因为他出的价格比较低（每部机器只要5360元）。我想起了晏某，因为他的实力比较雄厚，我问过他后他也愿意接，于是我就把王旻向我提出的付款方式及相关内容都转告给了晏某，大概26号左右晏某就打款给了王旻向我提供的那个账户里面。后来晏某找到我，说他给了400台的钱但是对方分三次只送了160台机器，于是我就打电话催王旻，我记得打款后12天货还没有发过来，于是我们就要王旻给我和晏某打了欠条（王旻也欠我的货和钱），再后来王旻说货发出来了，于是我就和晏某就把他约出来，他说货已经发出来了在路上，我们三个人就一起等着货到，但那天还是没有到货。后来我和晏某两人就天天找他，但一直到现在都没有到货。
那天我们一起等人送货来但货一直就没有到，王旻当时说他是骗我们的，货没有发出来。这个司机是王旻告诉我们，我后来问出来是假的，他根本就不是什么京东司机，他就是电脑城的一个人，和王旻一起骗我们的。
6、证人谭某（系上诉人王旻的亲属）的证言，证实其持有使用的招商银行6214＊＊＊＊＊5915的账户，在2015年1月25日、26日收到了人民币214.4万元的转款，收款后当即转给了王旻人民币212.88万元（少转的钱系王旻此前的欠款）。
7、证人左某的证言，证实其与上诉人王旻自2015年1月份以来手机生意就做得非常少，没有大笔的手机生意，从来不知道有400部iPhone6plus手机的事，也从来没有收到过王旻为购买400部iPhone6plus手机支付的款项，也没有向王旻卖过160部iPhone6plus手机。
8、证人李某（系上诉人王旻的工作人员）的证言，证实：我是给王旻打工的，是他的手下，我和他之间没有经济往来。我自己有时也做些炒货的事，所以我有转账给左某。另外，因为王旻的银行账户是招商银行，左某的银行账户是中国民生银行，如果王旻直接转账给左某，每笔要收手续费，所以王旻和左某做生意时，就用我的招商银行账户转账给左某。我的招商银行账户是M＋卡，是可以免费跨行跨省转账。去年（2014年）下半年，王旻和左某有些生意，今年（2015年）以来他们之间生意较少。
王旻和广埠屯资讯广场“联成电脑经营部”之间400台“苹果”6PLUS手机的事情，我开始时并不知道这事，直到王旻后来交不齐这批货时，我才知道有这件事。王旻通过我的银行账户转账给左某的款项，和这400台苹果手机没有关系。
9、证人石某的证言，证实：我认识王旻。他以前是我的同事。今年（2015年）2月7日，王旻说他欠了资讯广场“联成电脑经营部”一批苹果手机，暂时货没有到，让我给对方说是送货的，现在在汉口，沿途还有很多地方要送货，等送完汉口再送武昌的货，以这些借口拖一下时间。到了上午10点钟左右，陶某打我手机，问货什么时候能到，我就按王旻事前交待我的说法给陶某说货正在路上走。后来陶某又打电话问我货什么时候能到，我说汉口要送货的地方太多，今天来不及了，明天再送。第二天，陶某打电话给我，说王旻没有交货，人已跑了，他已报案了。
王旻没有交货给我，他是叫我说谎话哄一下对方，好让王旻拖延时间。就在帮王旻说谎话之前一周左右，我还帮王旻送过几十台苹果6PLUS手机到广埠屯资讯广场“联成电脑经营部”，我以为王旻真的货暂时没到，需要找借口拖一下时间，所以我就帮他说了谎话。
10、证人刘某的证言，证实：我和王旻是普通朋友关系，大概12年左右，王旻在一个电脑公司打工的时候，跟他有生意往来，然后就认识了。
2015年1月26日，我记得那段时间，王旻是跟我有过交易，具体那天给我转了多少钱，我不记得了。因为王旻欠我钱，他给我的这笔钱是还我的钱。大概是2014年12月份，王旻找我借了二三十万，我用银行转账给他的。他说他做生意差钱，找我借钱周转一下。大概从2014年10月份开始，王旻找我借的钱，就还的不爽快了，并以各种理由搪塞我。我感觉王旻是借这个人的钱还另外一个人的钱，总是拆东墙补西墙。
11、证人王某的证言，证实：大概2014年7月份，我做生意认识了王旻，王旻经常找我调货。2015年1月26日左右，王旻向我的银行账户多次转账，共计金额21.15万。他找我调货，这笔钱是他付给我的货款。王旻找我调的是50台三星9100手机。王旻从来没有找我调过苹果6P手机，我手上也没有苹果6P手机的货。
12、证人胡某的证言，证实：因为都是做手机生意的，和朋友一起吃饭时碰到他，一回生二回熟，我就认识王旻了。我向他进过两次货，第一次是正常的，第二次我向他付了款，但他没有给货我，除此以外我和他之间没有生意来往。2015年1月26日，王旻向我的银行账户先后转账50.5万元。王旻曾经多次向我借款，他拿我的钱去进货赚钱，再分点钱给我，借了还，还了又借，截止2015年1月26日，他还给我50.5万元后，我和他的债务就基本清了。这个50.5万元就是他之前欠我的钱。我记得随后在2015年1月底，他又向我借钱，我还转给他40万元左右，但这次他没有还钱给我，他是否赚钱我不知道，我也没有分到赚的钱。从我知道的情况看，他总是拆东墙补西墙，借张三的钱去还李四的钱。
13、上诉人王旻的供述与辩解，证实一审、二审庭审其对原审审理查明的基本事实予以供认。但其到案后对供货手机来源、货款去向的供述多次变更：（1）最初2015年2月14日的供述称，其在“京东”武汉仓库有400部Iphone6Plus手机，但货被其他人调走了，给晏某的160部Iphone6Plus是其自己库存的货，晏某支付给他的214万元，除开供货的160部手机的货款，剩余货款中71.35万元被用于为晏某进货，57.29万元被用于购进三星NOTE4手机，其都是向左某提的货；2015年9月5日的供述又改口称，“京东商城”杨某那里的苹果手机价格偏高，其就没有从他那里拿货，交给晏某的160台Iphone6Plus手机是从左某那里提的货，其将全部货款214.4万元全部支付给了左某；2016年2月2日之后直至一审上诉人王旻的供述又称，其交给晏某的160台Iphone6Plus手机是从左某那里提的货，但一分钱都没有付给左某，因为左某欠其钱，答应以货抵债，所得全部货款214.4万元全部被其用于充抵客户的货款；二审审理期间，其仍承认其得货款被其用于偿还个人债务，但又供述称交给晏某的160台Iphone6Plus手机，一部分来源于左某，一部分来源于曹辉（无联系方式，真实身份不详）。
上述证据均经一审庭审举证、质证，并经二审庭审审核属实，本院予以确认。
关于上诉人王旻诉称是左某先期承诺“以货抵债”，其才向陶某谎称自己手上有400部“苹果”iPhone6plus型手机在“京东商场”的一节事实。经查，关于该节事实的辩解遭到左某本人的否认，且上诉人王旻无法提供相应证据予以证实。而被害人晏某的陈述、证人陶某、谭某、左某、李某的证言，以及银行交易明细清单等证据，均能证明上诉人王旻在未确认存在货物情况下虚构交易货物，骗取货款后也未使用所收受的货款购买货物，且未给付全部货物、未退还全部货款，其行为符合刑法规定的诈骗罪的构成特征。故上诉人王旻的该上诉理由不能成立。
关于上诉人王旻诉称其具有自首情节的上诉理由，及其辩护人辩称上诉人对行为性质的辩解，不影响自首的成立的辩护意见。经查，如前所述，上诉人王旻虽对涉案的160部Iphone6Plus手机的来源问题供述时有反复，且没有相应证据证明其供述内容，但上述事实不影响本案诈骗罪的认定。上诉人王旻系自动投案，其在公安机关、一审开庭，均能如实供述自己虚构事实骗取被害人货款，并将骗取的货款用于还债等他用而并未用于购货的基本犯罪事实，其行为符合自首的认定要件。故上诉人王旻诉称其具有自首情节的上诉理由，及其辩护人相同的辩护意见成立。
本院认为，上诉人王旻以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物达人民币128.64万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确。但鉴于上诉人王旻系自动投案，到案后其如实供述了本案的基本犯罪事实，系自首。故上诉人王旻诉称原审量刑过重的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见，本院予以采纳。湖北省武汉市人民检察院在二审中发表的意见，本院部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111刑初499号刑事判决第一项中的定罪部分和罚金刑部分，以及第二项，即被告人王旻犯诈骗罪，并处罚金人民币八万元；对被告人王旻的犯罪所得继续予以追缴；
二、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111刑初499号刑事判决第一项中有期徒刑的量刑部分，即判处被告人王旻有期徒刑十二年六个月；
三、判处上诉人（原审被告人）王旻有期徒刑十年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月5日起至2026年3月4日止）。
本判决为终审判决。
审判长 杨 毅
审判员 吴 艳
审判员 郑雄文
二〇一六年十二月二十九日
书记员 周 穗