江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终1932号上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司,住所地徐州市解放南路矿大科技园科技大厦1楼。法定代表人：张雪冰，总经理。委托诉讼代理人：闵令远，该公司员工。被上诉人（原审原告）:王洪强,男,1968年12月16日出生，汉族，个体工商户，住徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：袁洪艳，江苏钟鼓楼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:仝钢强,男，1974年1月23日出生，汉族,个体工商户，住徐州市鼓楼区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人王洪强、仝钢强机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市鼓楼人民法院（2016）苏0302民初3078号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平安保险公司的委托诉讼代理人闵令远，被上诉人王洪强的委托诉讼代理人袁洪艳到庭参加诉讼，被上诉人仝钢强经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、司法鉴定意见书不能作为定案依据，王洪强内固定在位，本案不具备鉴定条件，伤者现在治疗尚未终结，本案不具备鉴定时机。2、一审认定被扶养人生活费错误，司法实践中低级别伤残一般不认定劳动能力丧失，且残疾赔偿金是对受害方预期收入减少的赔偿，即便是存在被扶养人生活费也应从残疾赔偿金中支付，不能额外计算，且根据查明的事实王洪强定残时其父亲虽年满60岁，但无证据证明其无生活来源，其他子女也有法定扶养义务。被上诉人王洪强辩称，1、司法鉴定意见书应作为定案依据，理由如下：原审鉴定机构是双方共同选任，且鉴定机构具备相应资质，鉴定意见出具后上诉人并未提出异议，亦未申请重新鉴定。2、本案被上诉人构成伤残必然丧失部分劳动能力，其收入也会减少，原审据此支持本案被扶养人生活费正确适当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人仝钢强未到庭答辩，庭后亦未提交书面答辩意见。王洪强向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿经济损失合计176093.6元【其中医疗费36062.7元（已扣除保险公司垫付的1万元）、误工费25315.5元、护理费9082元、营养费1020元、住院伙食补助费1300元、交通费500元、财产损失8000元、残疾赔偿金74346元、精神抚慰金5000元、被扶养人生活费14147.4元（女儿9986.4元，父亲4161元）、鉴定费用1320元】；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月2日9时30分，仝钢强驾驶苏Ｃ×××××号小型客车，行驶至东三环徐州摩配城由西向东出门，与王洪强驾驶的普通摩托车发生碰撞，致王洪强受伤，两车受损。交警部门对本次事故作出了道路交通事故认定书，认定：仝钢强负全部责任；王洪强无责任。王洪强受伤之后被送往徐州市仁慈医院救治，入院诊断病情为：闭合性胫骨平台骨折（右侧），多发性膝关节损伤（右侧），髌骨脱位（右侧），皮肤挫伤，股骨下端骨折（右侧）。住院治疗26天，花费医疗费46062.7元。针对本次事故，一审法院委托徐州市中心医院司法鉴定所对原告的伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限进行鉴定，该所出具的鉴定意见为：被鉴定人王洪强左膝关节功能丧失与本次外伤有直接因果关系，伤残等级为十级；自伤后误工期120日为宜，营养期30日为宜，护理期60日为宜。另查明，王洪强居住在徐州经济技术开发区碧螺小区五区23-4-302室，多年一直在蟠桃山路沿街门面从事经营电焊、摩托车、电动车维修。王洪强与其配偶育有一子一女（其中女儿王思宇，2006年11月18日出生）。王洪强父亲王振友，1938年9月29日出生，育有三个子女（分别为王洪英、王洪梅、王洪强）。事故发生时，肇事车辆苏Ｃ×××××号的小型客车在平安保险公司处投保了机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任险（责任限额50万元），并购买了不计免赔附加险。一审法院认为：公民的合法权益应受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先应由保险公司在交强险限额内赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同赔偿；仍有不足的，由侵权人按相应责任承担。就本案而言，被告仝钢强驾驶的小型客车与原告驾驶的摩托车发生交通事故，被告仝钢强负事故全部责任，原告无责任，仝钢强驾驶的小型客车在保险公司投保了交强险和商业险，故原告的损失应首先由保险公司在交强险和商业三者险范围内予以赔偿，保险公司赔偿不足的部分应由仝钢强承担。关于原告主张的各项损失。1、医疗费。原告住院期间共产生46062.7元医药费，扣除保险公司已经垫付的医疗费10000元，原告主张医疗费36062.7元，有事实和法律依据，予以确认。2、住院伙食补助费。原告住院26天，其主张按照50元/天计算住院伙食补助费1300元，有事实和法律依据，予以确认。3、营养费。根据鉴定意见，原告的营养期限30日为宜，原告按照34元/天计算营养费1020元，有事实和法律依据，予以确认。4、误工费。根据鉴定结论原告的误工期120日为宜，而原告以腿部受伤、腿中扎丝尚未取出、无法从事当前工作为由主张误工期限12个月，但是原告未能提供充分有效的证据证明其主张的合理性，也未能提供证据推翻鉴定意见，故对其主张的误工期限，不予采纳。关于误工标准，原告提供的证据可以证明原告从事电焊、摩托车、电动车维修行业，原告要求按照50631元/年主张误工费，符合相关法律规定，予以认定。综上，依法确认原告的误工费用为16646元。5、护理费。根据鉴定结论原告的护理期限为60天为宜，本院综合考虑原告的伤情、伤残程度、年龄、护理期限等因素，确认原告的护理标准为80元/天，依法确认原告的护理费为4800元。6、伤残赔偿金及精神抚慰金。根据鉴定结论，原告构成交通事故十级伤残，原告主张伤残赔偿金74346元、精神损害抚慰金5000元，有事实和法律依据，予以确认。7、交通费，原告未能提供相应的交通费票据，但考虑到原告及其必要的陪护人员因就医必然会产生一定的交通费用，依法酌定为400元。8、关于被抚养人生活费。庭审中，被告保险公司抗辩原告的误工期限为120天，保险公司赔付120天的误工费后，就不应当继续承担原告主张的被扶养人生活费。本院认为，根据相关法律规定，被抚养人生活费是根据抚养人（受害人）丧失劳动能力的程度计算的，原告因本次事故构成伤残，必然导致劳动能力的部分丧失，被告的抗辩无法律依据，不予采纳。原告构成十级伤残，原告及其配偶育有一子一女，其女儿王思宇未成年，原告的父亲在原告定残时已满法定退休年龄、无生活来源，且有三名子女，原告主张王思宇及其父亲的被抚养人生活费，有事实和法律依据，予以确认。根据法律规定，被抚养人为数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或农村居民人均年生活消费支出额，经核算，依法确认原告的被抚养人生活费为14147.4元。9、财产损失。原告共主张财产损失8000元，其中原告主张车辆维修费1000元，保险公司认可对原告的摩托车定损金额为1000元，对原告主张的该部分财产损失1000元予以确认。关于原告主张的房屋租金损失6000元，无法律依据，依法不予支持。原告另外主张的1000元财产损失，原告未举证证明，不予支持。综上，依法确认原告的财产损失为1000元。综上，原告本次诉讼合理损失总额为：154722.1元，该款被告保险公司应在交强险限额内赔付原告111000元，在商业险限额内赔付原告43722.1元。鉴于原告起诉时尚未扣除被告仝钢强已赔付的2000元，故被告保险公司仅需赔付原告152722.1元。被告仝钢强赔付的款项可以向本案保险公司主张理赔。综上，遂判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于判决发生法律效力后十日内一次性赔偿原告王洪强各项损失共计152722.1元；二、驳回原告王洪强的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定事实与一审认定事实一致。本院认为，一、关于涉案鉴定意见能否作为认定本案事实依据的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”经本院核实，王洪强提出涉案鉴定申请后，一审法院组织双方当事人就鉴定所需检材进行质证，在征求各方当事人意见后选择由徐州市中心医院司法鉴定所进行鉴定，平安保险公司并未就鉴定程序的启动、检材及鉴定机构提出异议。且鉴定意见出具后，平安保险公司未提出重新鉴定的申请，亦未举证证明涉案鉴定程序违法、鉴定意见错误等应予重新鉴定情形。此时，原审法院依据鉴定意见作为认定本案事实的依据，并无不当。二、关于原审判决确定的被扶养人生活费是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定第二款规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属；被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分；被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。本案中，王振友、王思宇作为王洪强依法应当承担扶养义务的被扶养人，原审法院根据扶养人王洪强的身份情况，结合应承担扶养义务的人数，按照上一年度城镇居民人均消费性支出额标准计算并支持被扶养人生活费，符合上述法律规定。此外，关于本案被扶养人生活费是否存在额外计算的问题，平安保险公司主张本案中即便存在被扶养人生活费，也应当从死亡赔偿金中支付，不能额外计算。《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”根据上述法律规定，在确定受害人损失时伤残赔偿及、被扶养人生活费均应予以支持，一审法院据此支持受害人王洪强主张的被扶养人生活费，并无不当。综上，上诉人平安保险公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1290元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄         政代理审判员 孙守明代理审判员汤孙宁二〇一七年六月十九日书 记 员 王    俞    卜