贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔06民终1249号
上诉人（原审被告）：张鑫，男，1996年11月17日出生，土家族，住贵州省德江县。
上诉人（原审被告）：张文平，男，1973年9月12日出生，土家族，住贵州省德江县，系张鑫之父。
委托诉讼代理人：彭文，贵州毅力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某，男，2001年8月5日出生，土家族，学生，住贵州省德江县。
法定代理人：杨某，女，1981年1月13日出生，土家族，住贵州省德江县，系张某之母。
上诉人张鑫、张文平因与被上诉人张某健康权纠纷一案，不服贵州省德江县人民法院于2016年10月13日作出的（2016）黔0626民初1004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年12月23日公开开庭审理了本案，上诉人张鑫、张文平、被上诉人张某及其法定代理人杨琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张鑫上诉请求：一、撤销原判决或发回重审；二、一审、二审案件受理费用由杨某负担。事实及理由：一、原判决严重违反法定程序。上诉方与被上诉方均聘请有律师，争议激烈，依法应转为普通程序审理而仍由独任法官审理；被上诉方提交医院医疗入院、出院等医疗相关资料未在一审庭审前与上诉方证据交换，在庭审中猛然冒出相关医疗资料。上诉人当庭难以审查被上诉方提交医疗资料等事实真相；被上诉方为何不申请法庭通知本案唯一证人张好杰出庭作证。开庭审理二个多月后，原判决独任审判员由被上诉方陪同，去调查张好杰。法院选择性调查，未全面调查在场所有人，且张好杰的《调查笔录》未经上诉方质证。调查人员也未在调查笔录上签字；二、原判决认定事实错误。认定张鑫戳伤张某没有证据证明。一是张某的左眼伤不是2009年3月9日形成的。德江住院病历载明“因左眼被树枝击伤后视物不清2＋天，入院”故张某左眼之伤，系2009年3月7日形成。原判决认为是2009年3月9日，张鑫用树枝戳伤张某左眼，事实不清。
被上诉人未答辩。
张某一审诉讼请求：一、请求判决张鑫、张文平赔偿张某受伤的医疗费8892.38元、伙食补助费200元、交通费520元、残疾赔偿金135289.26元、鉴定费600元、精神抚慰金10000元，合计155601.64元；二、案件受理费由张鑫、张文平承担。
一审法院认定的事实：2009年3月9日下午，张某与张鑫等多人在玩耍戏打时，张鑫用树枝不慎将张某的左眼戳伤，当晚送至德江县人民医院医治，诊断为左眼前房积血，住院2天。张某在德江县人民医院花去的医疗费，经张某、张鑫双方协商，合作医疗报销后的不足部分由张文平支付（已支付）。2015年7月7日，张某在福州东南眼科医院进行了“左眼白内障超声乳化抽吸伴人工晶体一期植入术”，住院2天，花去医疗费8465.98元。出院后由于张某的视力仍未恢复，于2016年1月25日、26日在遵义医学院附属医院复查，花去检查费、挂号费共计90.4元。同年3月15日、16日在遵义医学院附属医院复查，花去检查费、挂号费共计296元，同年3月30日经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定：“张某目前左眼盲目4级评定为伤残八级”，花去鉴定费600元。就张某的损失赔偿问题，经张某、张鑫协商及村委会多次调解未果。
一审法院认为,张某左眼的伤系张鑫在玩耍时用树枝戳击所致，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定，致害人应赔偿张某的医疗费等相关费用。张某作为无民事行为能力人，其监护人疏于管理，致使张某与张鑫嘻戏时造成张某左眼受伤，张某的监护人应承担一定的过错责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，综合考虑各方的过错程度，张某方与张鑫方的责任比例确定为40%和60%较为适宜。张某的损失为：1.医疗费张某主张为8892.38元，但其医疗费发票及用药清单载明的金额为8852.38元，应以发票载明的金额为准；2.住院生活补助费、残疾赔偿金张某分别主张为200元和135289.26元，其计算标准和方法符合法律规定，予以确认；3.鉴定费，票据金额为600元，予以确认；4.交通费，交通费票据8张共计金额为520元，予以确认；5.精神抚慰金张某主张为10000元，根据其伤病情况及本地经济发展水平，该主张过高，酌定支持4000元。故张某的损失为医疗费8852.38元、住院生活补助费200元、残疾赔偿金135289.26元、交通费520元、鉴定费600元、精神抚慰金4000元，共计149461.64元。张某的伤一直处于未治愈状态，其在福州东南眼科医院的治疗系张某眼伤的后续治疗，张鑫就此提出该次治疗与2009年3月9日张某的受伤无关联性的抗辩理由，其未能提供张某此次治疗的眼伤系其他原因所致的证据予以佐证，对该抗辩理由不予采信。综上所述，张某的损失为149461.64元，张鑫方应赔偿149461.64元×60%＝89676.98元，张某自行负担149461.64元×40%＝59784.66元。侵权行为发生时张鑫系限制民事行为能力人，虽在诉讼时已满18周岁，但其未婚，随父母亲一起生活，没有独立的经济来源，其侵权行为引起的侵权责任，由其原监护人张文平承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第161条第一款及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：由张文平于判决生效后三十日内赔偿张某医疗费、住院生活补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计89676.98元。案件受理费878元，减半收取439元，由张某负担184.8元，张文平负担254.2元。
二审举证期内，张文平提交了两组证据：一是手机通话录音。1、张文平之女与张好杰的电话录音。内容为一审法院取证时只带了被上诉人的监护人杨某在场，且记录的内容并不是张好杰的原话和真实意思，拟证明一审取证程序违法。2、张文平与张峰通话录音。内容为被上诉人张某的父亲张安平贿买张峰出面串通他人作假证，而张峰未答应。3、上诉人张文平与郭勇的通话录音，内容为郭勇对当年的事已经记不起来了。张某质证称，这些录音都是假的，其父没有叫他人做假证。因张某对录音均不认可，且录音内容无其他证据印证，本院依法不予采信。二是张好杰的书面证言。内容为他记不清楚当时的情况了，拟证明一审张好杰的证言是不真实的。张某质证称，张好杰当时在现场，他在说假话。经查，张文平提交的张好杰的书面证言与一审中张好杰在法院调查中的陈述不一致。一审调查时，其祖母在场，并告知其有如实陈述的义务，其证言的真实性明显高于书面证言。故对张文平提交的张好杰的书面证言不予采信。
张某二审中提交了两份证据。第一份证据是人民调解协议书。拟证明张文平明知张某眼伤原因，双方因费用问题经过调解未达成协议。张文平质证称，对真实性无异议，但是当时调解没有达成协议，与本案无关联。第二份证据是治安调解协议。证明2016年1月18日双方因赔偿问题发生过争执，德江县公安局2016年2月12日作过治安调解，并告知双方以法律程序解决赔偿问题，张某不得已才向法院起诉。张文平质证称对真实性无异议。因张文平对上述两份证据的真实性无异议，且两份证据与本案有关联性，来源合法，本院依法采信。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
另查明：一、一审庭审记录张文平自认，张某受伤后当天晚上，是其陪着送去的，以及张某的住院费在农村合作医疗报销后不足部分是其补给张某一方的。一审中，法院在调查张好杰时，其祖母黎绿英在场。该份调查笔录张文平质过证；二、张某住院病案首页载明张某的入院时间是2009年3月9日pm12：10，户口地址贵州省××县××乡沙子坝村，联系人姓名张安平关系父子。入院时情况“左眼被树枝击伤后视物不清2+天入院”，诊断为左眼前房积血。出院时情况载明“现患者家属要求出院，请示上级大夫后同意出院”。出院结果为“好转”。出院医嘱上载明要“随诊”。福州东南眼科医院出院小结C4N2P2,鼻侧9-11点悬韧带离断，眼底乳头色正界清、视网膜平伏在位。诊断为左眼外伤性白内障，左眼晶体不全脱位；三、2009年3月，张鑫12岁左右，张某7岁左右。
本院认为，本案争议的焦点有四点。一是张某的左眼伤是否是2009年张鑫所致；二是如果张某的左眼伤系张鑫所致，张某于2015年、2016年的眼伤治疗及2016年鉴定为左眼八级伤残与2009年张鑫的伤害行为是否有必然联系；三是一审程序是否违法；四是责任比例分担是否合理。
关于张某的左眼伤是否系张鑫所致。一审中，张某主张其左眼伤是张鑫所致。张好杰证明当时双方在对射，张鑫将张某眼睛射伤，且张文平在一审中自认，张某受伤后，是其送张某住院，并支付了张某农村合作医疗报销不足部分。以上陈述及证言能形成证据链，证明张某受伤系张文平之子张鑫所致，张文平在张某受伤之初积极地进行救治。至于张文平所提张某提交的德江县人民医院的住院号为53193姓名为张某的住院单上的致病时间与户口住址与本案张某的实际情况不符，认为此张某非彼张某。张某的受伤不是其子所致。虽然德江县人民医院在眼伤时间与户口住址的记录上存在瑕疵，但是该住院单上载明“联系人姓名张安平，关系父子”，同一县城医院在同一天接受相同眼伤且父子俩姓名完全一样的不同患者可能性极低，结合张文平在一审庭审中的自认和张好杰的调查笔录，可以认定该份住院病历确系本案被上诉人张某。故张文平称张某左眼伤不是其子所致的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于张某2015年、2016年的眼伤治疗及2016年鉴定为左眼八级伤残与2009年张鑫的伤害行为是否有必然联系。福州东南眼科医院在张某的出院小结中载明：以“左眼外伤性视物不清7年，加重2年”主诉入院。右眼晶状体透明，C4N2P2,鼻侧9-11点悬韧带离断，眼底乳头色正界清、视网膜平伏在位。诊断为左眼外伤性白内障，左眼晶体不全脱位。晶体不全脱位是由于外伤导致晶体悬韧带离断所致。作为病患，为了让医生准确诊断治疗，一般都会如实陈述伤情，张某在福州东南眼科医院治疗时，主诉其视物不清7年，与受伤时间相吻合。并根据张鑫至张某左眼受伤时，张某才7岁、张鑫已有12岁，近距离射击人身体中最薄弱的眼睛部分，完全可能导致晶体悬韧带离断，且长时间得不到治疗，完全可能导致张某伤残。故对一审法院认定张某左眼的伤系张鑫在玩耍时用树枝所致，以及计算张某的损害为149461.64元，依法予以确认。张文平认为张某2009年左眼伤与致残没有关联性，但没有提供证据证明，故对其主张依法不予确认。
关于一审程序是否违法。一、一审法院调查取证程序是否违法问题。一审法院在庭审后为查清案情，对张好杰进行调查核实，张好杰的祖母在场。调查后又请张文平进行了质证，没有违反法律规定。二、一审法院不适用普通程序是否违法问题。适用普通程序不是因为当事人双方是否请律师、辩论是否激烈作为考虑因素，而是根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条之规定确定，故一审程序并无不当。
关于责任比例分担问题。一审法院在责任分担中以张某受伤时系无民事行为能力人，其监护人疏于管理，致使张某在与张鑫嘻戏时造成左眼受伤，张某的监护人应承担一定的过错责任，综合考虑各方的过错程度，将张某一方与张鑫一方的责任比例确定的40%和60%。经查，张某在德江县人民医院出院时，病情仅好转，未治愈，主动要求出院，且出院医嘱上载明要随诊。张某的监护人在张某眼伤未愈的情况下要求出院，且出院后长达6年之久没有积极给张某治疗，也未积极向张鑫一方主张救治，导致其左眼病情加重，扩大了损害，存在过错。故综合考虑双方对造成张某左眼损伤的过错，本院认为张某一方与张鑫一方的责任比例按50%和50%分担更为合适，原判决责任比例确认不当，依法应予改判。张某的损失为149461.64元，张某一方与张鑫一方各承担149461.64元×50%＝74730.82元。
综上，张文平的上诉请求不成立，但张某的监护人延误治疗，导致损失扩大，一审判决在划分责任比例时未考虑张某监护人延误治疗的过错，依法应予纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第161条第一款及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省德江县人民法院（2016）黔0626民初1004号民事判决；
二、张某的损失为医疗费8852.38元、住院生活补助费200元、残疾赔偿金135289.26元、交通费520元、鉴定费600元、精神抚慰金4000元，共计149461.64元。由张某自行负担74730.82元，张文平在本判决生效后十日内赔偿张某74730.82元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2042元，由张某负担200元，张文平负担1842元。
本判决为终审判决。
审判长 张永琴
审判员 罗 静
审判员 罗宇睿
二〇一六年十二月二十八日
书记员 李向梅