浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金商终字第2669号
上诉人（原审原告）：杭州淘猫教育科技有限公司，住所地：浙江省杭州市转塘街道双流643号E5-1-111。
法定代表人：张程飞。
委托代理人：徐培泉，浙江达才律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李迎辉。
委托代理人：吕明臣，浙江国权明达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：毛美君。
委托代理人：吕明臣，浙江国权明达律师事务所律师。
上诉人杭州淘猫教育科技有限公司（以下简称淘猫公司）、李迎辉为与被上诉人毛美君损害公司利益责任纠纷一案，均不服浙江省义乌市人民法院（2014）金义商初字第1351号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：淘猫公司系从事电子商务人才培训的企业，主要在义乌开展培训业务。毛美君系淘猫公司的出纳，李迎辉系淘猫公司的股东，负责过公司的具体经营管理事务。因股东之间出现矛盾，李迎辉于2015年1月20日提出退出淘猫公司，得到了淘猫公司其他股东的同意。2015年1月28日晚21时，根据李迎辉指示，毛美君通过网银转账的方式分二十二笔退还客户培训费263275元，花去手续费50.2元，通过支付宝分两笔退还客户培训费36400元，上述款项总计299725.2元，均未经淘猫公司的执行董事张程飞的同意，退款完毕后，李迎辉补齐了相应的退款申请书。庭审中，李迎辉承认其离开淘猫公司后在淘猫公司义乌培训点的原址上重新成立了一家名为义乌辉哥教育咨询有限公司的培训机构，从事与淘猫公司类似的电子商务人才培训，上述解除合同的原告客户中有部分已在李迎辉开设的公司里培训。另查明，李迎辉还指示毛美君向公司员工发放工资、年终奖共计57137元。庭审中，淘猫公司与李迎辉均认可本案培训业务的利润为百分之三、四十。
2015年2月10日，淘猫公司诉至原审法院，请求判令毛美君、李迎辉赔偿其损失356862.2元及利息损失（从起诉之日起按银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行之日止）。
毛美君原审中答辩称：其系淘猫公司出纳，掌管公司银行和支付宝账户。2015年1月28日后，上述账号都被公司的法定代表人张程飞更改了密码，毛美君也就丧失了对这些账号的控制。李迎辉负责公司的销售、培训是事实，但是除此之外，当时公司的财务、行政、人事也是由李迎辉负责，淘猫公司的三个股东只有李迎辉一人在公司里负责日常运作，毛美君的出纳工作也是由李迎辉领导。2015年1月17、18日，在李迎辉的组织下，淘猫公司还是正常开课给客户进行培训，后来听说李迎辉要退出公司，把公司交接给张程飞运作，但是张程飞一直没有来正式的接管公司。2015年1月18日之后，淘猫公司没有按计划进行开课培训，在李迎辉退出公司后，公司还拖欠员工工资未发，而公司的款项、现金全部在张程飞的控制下。发放年终奖以及退还客户款项是事实，毛美君作为出纳按照公司当时负责人李迎辉的指示操作，退款数额在公司与客户解除合同时经过确认，至于是否经过张程飞以及其他股东的同意，毛美君并不知情，但当时只有李迎辉在管理公司，毛美君的转账行为都是在李迎辉的指令下操作的，是履行工作职责的行为。因此，毛美君并不是本案适格的被告。
李迎辉原审中答辩称，毛美君是公司出纳，李迎辉是公司的股东，负责公司的销售培训，后来因为股东分歧，李迎辉申请退股，并且进行了口头清算，这些都是事实的。当时除了销售和培训之外，公司的财务、行政、人事等都是由李迎辉在负责，公司的运营管理也全部由李迎辉一人在做，其他股东包括张程飞都没有在公司做事。淘猫公司诉称李迎辉拉拢客户和员工，恶意攻击公司不是事实。因为股东之间有分歧，李迎辉申请退股，其他股东同意，2015年1月20日晚，各股东进行了口头清算，之后李迎辉便着手清理手上的工作，准备将公司交给张程飞运作，但张程飞一直没有正式来接管公司，也没有按照公司的计划组织2015年1月下旬的培训。公司的客户交了培训费，公司却没有开课培训，导致很多客户到公司来要求解除培训合同，退回剩余培训费，否则就要起诉公司，追究公司的违约责任。在此情况下，为了维护公司利益，李迎辉才同意退回客户的培训费并让公司出纳毛美君来办理。发放公司员工的年终奖，是李迎辉在清理手头工作时作出的决定，当时已经是农历年底，年终奖是根据每个员工全年的工作表现来确定的，由于公司是由李迎辉一人在负责管理运作，只有李迎辉才能对员工的表现进行考核，并且确定和发放年终奖，确定年终奖后，李迎辉就让出纳毛美君发放给了员工。该项工作也是李迎辉在把公司交接给张程飞前必须要做的，其他股东做不了。因此，李迎辉并非无故发放年终奖和退还客户款项，而是为维护公司的利益，避免被客户起诉，或者被员工申请劳动仲裁。李迎辉并没有损害公司利益的行为，请求依法驳回淘猫公司的诉讼请求。
原审法院审理认为：李迎辉作为淘猫公司的高级管理人员应当对公司负有忠实义务和勤勉义务。李迎辉在已经提出退出淘猫公司的情况下，在公司交接的间隙，利用其掌控公司的便利，大批量解除客户与淘猫公司签订的培训合同，退还客户已交的培训费，而后成立新的公司，从事与淘猫公司类似的培训业务，并为上述部分解除合同的客户继续提供培训服务。可以认定李迎辉违反了其作为淘猫公司高级管理人员的忠实义务，应当对淘猫公司的损失承担赔偿责任。关于淘猫公司的损失，退款所花的手续费50.2元为直接损失，应当全额计入，退回的培训费299675元，可按淘猫公司实施培训后能够得到的利润认定为损失，由于淘猫公司与李迎辉均认可本案培训业务的利润为百分之三、四十，考虑到该培训业务并未实施，酌定淘猫公司的损失按退回培训费的百分之三十计为89902.5元，上述两项合计为89952.7元。至于李迎辉给员工发放的工资及年终奖本就是淘猫公司应当发放的，淘猫公司并无证据证明发放的工资及年终奖有不当之处，不能认定对公司造成了损失。毛美君根据李迎辉的指示向客户退还培训费用，鉴于李迎辉当时负责淘猫公司的经营管理，李迎辉提出退出公司后，淘猫公司的执行董事并未及时接管公司，也未通知毛美君冻结李迎辉的相关权力，故毛美君对上述损失无须承担责任。淘猫公司要求李迎辉自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息损失至实际履行之日止，符合法律规定，予以支持。综上，对淘猫公司诉请中合理的部分，予以支持。对李迎辉、毛美君辩解中的合理部分，予以采信。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条第（五）项、第一百五十条规定，判决：一、李迎辉于判决生效后十五内赔偿淘猫公司损失89952.7元，并支付利息损失（自2015年2月10日始按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行完毕之日止）；二、驳回淘猫公司的其他诉讼请求。案件受理费3326元，由淘猫公司负担2302元，李迎辉负担1024元。
淘猫公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清，错误认定淘猫公司的经济损失。原审认定淘猫公司的损失只是扣除成本后的利润百分之三十不合适。理由为：1、企业运营需要前期铺垫，本案中，淘猫公司未能接到业务，需要先期对员工的工资付出、培训、客户接洽以及培训老师的对接，需要大量精力、财力的支持。2、李迎辉退的客户大部分已经开始上课培训了，已经消耗了办公费用的支出、员工的提成、培训老师的费用支出，并非原审法院所认为的只是利润的损失。3、从商业上是一个周转的过程，并非是一个可以盲目切断计算利润的数学公式。结合本案，淘猫公司在开发客户的前后，就有开支，这是一个循环的过程，是随时加入客户随时支付成本的一个模式，并非是一个单项流动的过程。二、原审法院对李迎辉、毛美君联合发放年底奖金的行为不予认定为违法没有法律依据。李迎辉、毛美君明知公司股东已经在清算，准备分开经营，而后故意发放给员工奖金，已违反公司法规定中作为公司高级管理人员的忠实勤勉义务。三、毛美君作为出纳，明知李迎辉已于2015年1月20日退出公司，后却联合李迎辉，恶意发放员工奖金和退还给客户培训款，而让自己得利，让公司蒙受了巨大损失，其应对公司损失承担赔偿责任。综上，请求撤销原判，改判毛美君、李迎辉赔偿损失356862.2元及利息（2015年2月10日起按中国人民银行同期贷款利率计付至实际履行之日）；本案一、二审诉讼费用由李迎辉、毛美君负担。
李迎辉、毛美君共同答辩称：一、毛美君并非本案适格主体，也不应当承担任何责任。二、原审法院按照退回剩余课时培训费的30%来认定淘猫公司损失是错误的，淘猫公司上诉认为要按照退回课时培训费的总额来认定其损失，更是错误的。理由为：1、公司利润为培训费的30%，只是预估毛利润，并非实际净利润。2、本案退回的是剩余课时的培训费，已经培训过课时的相应培训费，并没有退回。3、张程飞不仅没有回来接管公司，还另外租赁场地重新开业，放弃了原场地的业务，也就等于淘猫公司放弃了之前的客户及相关权益，放弃之后又认为自己有损失，相互矛盾。三、李迎辉发放员工工资及年终奖的行为是合法的。1、员工付出劳动，理应得到工资，劳动法明确规定。2、年终奖只能由李迎辉来确定。李迎辉退出公司之前，三个股东中只有李迎辉一个人在实际管理公司，年终奖当然只有李迎辉才能根据每个员工的表现和贡献来确定具体数额。3、淘猫公司认为发放工资和年终奖，视为拉拢员工到李迎辉新成立的公司上班，这不符合客观实际。实际上是张程飞没有来接管公司，放弃了原公司场地和员工，很多员工都是在原场地坚持到2015年3月6日才正式离职。综上，淘猫公司的上诉没有任何事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。
李迎辉不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。原审认为，在退还完毕之后，李迎辉补齐了相应的退款申请书，这完全没有任何事实依据。事实上是退款申请书形成在前，之后才办理的退款。二、李迎辉的行为并未损害公司利益，相反是在维护公司利益。原审也认定在2015年1月20日其他股东都同意李迎辉退出公司，而法定代表人张程飞迟迟没有来接管公司，公司里无人组织培训课程，李迎辉及公司客户均无法联系到张程飞。在此情况下，很多公司客户均要求解除培训合同申请退款，否则就要通过司法途径解决。为防止公司被客户起诉，李迎辉才同意退款，并且是在押后了好几天在2015年1月28日才退款。由此可知，李迎辉是维护公司利益而非损害公司利益。三、原审按照百分之三十利润来认定淘猫公司损失是错误的。百分之三十仅仅是培训业务的毛利润，并非净利润，应当以净利润来认定公司损失才是合理的。四、原审判决李迎辉应当赔偿淘猫公司损失，但是又判决支付利息损失没有依据，既然赔偿了损失，又要支付利息损失，属于重复性的赔偿对方损失。五、李迎辉成立新公司后，是在2015年农历春节后确切地说是在2015年3月后才在淘猫公司原场地正式开展业务，因为淘猫公司放弃了在该场地的经营，导致电商园区收回了该场地，之后李迎辉才把该场地拿过来自己开办业务。综上，请求撤销原判，改判驳回淘猫公司在原审中的全部诉讼请求。
淘猫公司答辩称：一、原审法院在事实认定部分基本符合事实，只是认为培训利润百分之三、四十理解有误，实际上30%只是说在淘猫公司如果三年后正常运营的话会产生这个利润。二、李迎辉和毛美君的行为严重损害了公司利益，而不是在维护公司利益。作为一个公司，股东如果有不同意见可以进行解散，但是对于客户来说，淘猫公司当时留下的两个股东张程飞和ＸＸ完全有能力负责客户正常课程培训。实际上，我们在之后也一直和坚持尽自己的力量对后面的课程进行培训，不存在李迎辉所陈述的没有联系到张程飞、ＸＸ等事实，而是李迎辉串通客户在退款后对相关退款申请书进行补正。三、退款申请书是对方伪造的，上面的公章是私刻的，与公司正常使用的公章是不一致的，与公安备案的公章也是不一致的。四、我们没有放弃场地，没有放弃员工，实际是对方把场地霸占了，把锁换掉了，所有办公设备、合同、个人财物、空调、投影仪、音响等等都还在里面。我们现在已经没有场地了，之后为了服务客户租了另外的场地进行培训，但现在已无力承担任何费用了，我们上诉是为了把钱赔偿给员工。真正承担责任的应该是对方，因其在经营过程中没有与员工签订劳动合同，但现在却需要我方承担，我方保留向李迎辉要求赔偿该部分损失的权利义务。
毛美君对李迎辉的上诉称：没有意见。
二审中李迎辉向本院提供下列证据：
证据一、毛美君提供的农业银行网上业务明细一份，证明：1、张程飞早在2015年1月13日左右就预谋将李迎辉排除在公司之外，以公司要在杭州验资为名欺骗公司股东李迎辉及出纳毛美君，分多笔将公司对公账户里的资金转移到其个人账户。2、在2015年1月28日，单单张程飞账户里就有47万多元，也就是说公司当时赢利及资金全部在张程飞控制之下，与张程飞当庭陈述的公司还没有钱来退回2015年1月20日之前未培训客户的培训费相互矛盾。
证据二、仲裁裁决书一份，证明在该裁决书P5第二行明确载明“相关员工是在2015年3月6日才离职。”，也就是李迎辉在退出公司后长达2个多月的时间，公司员工照常在原场地上班，但是张程飞却没有来接管公司，并且拖欠员工工资，导致被告上劳动仲裁庭。这也证明李迎辉发放员工工资及退回客户剩余培训费是在维护公司利益，避免公司成为被告，并非是损害公司利益。
淘猫公司认为：证据一、首先账号看不出是谁的，对方说是毛美君提供，今天其未到庭也未签字。这不属于新证据，跟本案也无关。正是由于淘猫公司的账号、密码都是由毛美君保管，才会发生后面未经执行董事即张程飞同意的情况下私自转款给客户和发放奖金，原审笔录中可以看出。
证据二、仲裁裁决书是复印件，对真实性没有异议，周佳佳的身份是人事经理，而且仲裁文书上有十几个员工向淘猫公司提起仲裁申请，每个人的离职时间都不一样，代理人存在以偏概全的情况，与本案无关。实际上2015年1月20日是农历初十，正是由于淘猫公司三个股东对于公司清算达成李迎辉该退的金额何时退款未形成一致意见，后面才发生李迎辉串通出纳毛美君私自转款的行为。
毛美君对李迎辉提供的证据没有意见。
本院经审查认为：证据一真实性无法确认，证据二与本案缺乏关联性，本院均不予采纳。
淘猫公司、毛美君未举证。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辨主张，本院将本案二审的争议焦点确定并辨析如下：一、关于李迎辉是否未尽到对淘猫公司的忠实义务。根据《中华人民共和国公司法》规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营所任职公司同类的业务。本案李迎辉作为淘猫公司股东之一和实际管理人，在已与公司其他股东产生矛盾、其本人将退出公司经营的情况下，擅自将公司部分客户的培训费予以退回，并在此后自营了同类业务，原审认定其未尽到对淘猫公司的忠实义务并无不当。二、关于淘猫公司的损失问题。根据《中华人民共和国公司法》规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案毛美君系财务人员，并非淘猫公司董事、监事或高级管理人员，其退还客户培训费、发放奖金的行为均系受公司高管李迎辉指示，故毛美君对淘猫公司的损失无需承担赔偿责任。关于李迎辉指示毛美君发放的年终奖，淘猫公司并未举证证明存在多发、滥发的情况，而公司向员工发放年终奖系正常的经营行为，李迎辉在发放年终奖时虽然系擅自做主，但该行为根据本案现有证据尚不足以认定损害了淘猫公司利益。淘猫公司与李迎辉原审中均认可本案培训业务的利润为百分之三、四十，故原审对李迎辉擅自退回的培训费酌定按百分之三十的标准确定为其向淘猫公司的赔偿额并无不当。综上，淘猫公司、李迎辉的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6652元，由上诉人杭州淘猫教育科技有限公司负担4604元，由李迎辉负担2048元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建旭
审 判 员 吴志坚
代理审判员 李 茜
二〇一六年二月二十二日
代书 记员 范夏青