江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第1970号
上诉人（原审被告）徐士昇，男，汉族，1958年3月19日生，农民。
委托代理人姚连生，男，汉族，1948年11月29日生。
被上诉人（原审原告）朱洪兵，男，汉族，1950年8月21日生，装修工。
委托代理人施慧，江苏恒山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吕孝胜，男，汉族，1974年9月22日生，某经营部业主。
委托代理人王鹏，江苏金坤律师事务所律师。
上诉人徐士昇因与被上诉人朱洪兵、吕孝胜健康权纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2014）溧民初字第1371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月6日公开开庭审理了本案，上诉人徐士昇的委托代理人姚连生、被上诉人朱洪兵的委托代理人施慧、被上诉人吕孝胜的委托代理人王鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱洪兵在原审中诉称：从2013年7月起，其受雇于吕孝胜为其打工，主要从事艺术栏杆的制作。2013年10月12日下午近5点时，吕孝胜指派其及徐士昇运送一些施工工具到沙河附近一工地准备第二天开工时使用。徐士昇骑着吕孝胜的三轮电动车装载着工具并携带着其一同赶往工地，当车行至沙河路口变道时，突然发生侧翻，导致其摔伤。2013年10月18日溧水公安交警大队作出事故认定，徐士昇负事故的全部责任。为维护其合法权益，其诉至法院，请求依法判决徐士昇、吕孝胜赔偿医药费99837.14元、营养费900元、住院伙食补助费846元、护理费7200元、误工费21600元（庭审中变更）、残疾赔偿金109327.6元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费2960元、交通费200元，合计257870元，扣除吕孝胜已支付给的医药费38000元，实际要求由徐士昇、吕孝胜赔偿219870元。
吕孝胜在原审中辩称：朱洪兵所述不是事实。朱洪兵并非受雇于其，其将栏杆工程承包给了朱洪兵、徐士昇以及杨志林三人。事发当日吕孝胜将三轮电动车借给徐士昇，是在收工回家的路上发生的事故。朱洪兵的诉请过高。事故发生后吕孝胜已支付朱洪兵医疗费38000元。
徐士昇在原审中辩称：其与杨志林都是受雇于吕孝胜的。每天120元。其骑吕孝胜的电动三轮车送施工材料和工具，是履行吕孝胜的职务。朱洪兵诉请的事实和理由是合法有据的，损失应由吕孝胜承担赔偿责任。吕孝胜称将工程发包给朱洪兵、徐士昇以及杨志林无事实根据。
原审法院查明：2013年10月12日16时52分许，在S123线沙河路路口路段，徐士昇驾驶无牌三轮电动车载着朱洪兵沿栖凤路由南向北行驶至沙河路口路段时，由栖凤路东侧机动车道变道进入非机动车道三轮电动车侧翻，致三轮电动车受损，徐士昇、朱洪兵受伤。本起事故经南京市公安局溧水分局交警大队认定徐士昇驾驶车辆上路行驶时，未确保安全驾驶，是事故发生的全部原因，应负该事故的全部责任。朱洪兵受伤后当日被送往溧水区人民医院住院治疗，诊断为重型颅脑损伤：右额颞叶多发脑挫伤、右颞硬膜下出血、蛛网膜下腔出血、左枕骨骨折、左枕部头皮脑挫伤。并于2013年10月13日行右侧颞叶脑内血肿清除术＋去骨瓣减压术，朱洪兵于2013年11月13日出院。2014年2月11日，朱洪兵入住南京市溧水区人民医院住院治疗，诊断为1、颅骨缺损（右颞部）；2、颅脑损伤后。并于2014年2月15日行颅骨金属板置换术，朱洪兵于2014年2月27日出院。2014年4月30日，朱洪兵经南京金陵司法鉴定所作出司法鉴定意见，1、被鉴定人朱洪兵颅脑损伤所致轻度精神障碍，日常活动能力部分受限构成九级伤残。2、被鉴定人朱洪兵颅骨缺损6cm2以上构成十级伤残；3、被鉴定人朱洪兵误工期限共计以180日为宜；4、被鉴定人朱洪兵护理期限共计以120日为宜；5、被鉴定人朱洪兵营养期限共计以90日为宜。本案在审理期间徐士昇对朱洪兵的伤残等级有异议并申请重新鉴定。经法院委托江苏省人民医院司法鉴定所对朱洪兵的伤残等级于2015年1月19日作出法医临床鉴定意见，被鉴定人朱洪兵车祸外伤后，遗留轻度精神障碍，日常活动能力部分受限，构成九级伤残；颅骨缺损6cm2以上，构成十级伤残。
另查明，徐士昇驾驶的无牌三轮电动车属吕孝胜所有，事发当时朱洪兵与徐士昇均属替吕孝胜从事个人劳务，吕孝胜为溧水县永兴建材经营部的个体工商户的业主，经营范围为从事民用建材销售。徐士昇与朱洪兵的报酬由吕孝胜按每天120元支付。事故发生后吕孝胜已支付朱洪兵医药费38000元。事故发生前朱洪兵与其子朱福友共同生活在溧水飞燕小区某幢201室。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，侵害该项权利的，应当承担相应的民事赔偿责任。对朱洪兵各项诉讼请求的认定，法院认定医药费99837.14元、住院伙食补助费846元、营养费900元（90天×10元／天）、护理费6000元（120天×50元／天）、误工费21600元（180天×120元／天）、残疾赔偿金（32538元／年×16年×21%）、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2960元、交通费200元，综上，朱洪兵的合理损失为251670.74元。
法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。这里的“接受劳务一方”仅指自然人、个体工商户、合伙的雇员因工作发生的纠纷。本案中徐士昇驾驶的无牌三轮电动车属吕孝胜所有，事发当时朱洪兵与徐士昇均属替吕孝胜从事个人劳务，吕孝胜为溧水县永兴建材经营部个体工商户的业主，经营范围为从事民用建材销售。徐士昇与朱洪兵的报酬由吕孝胜按每天120元支付。朱洪兵与徐士昇均系吕孝胜的雇员，事发时均属替吕孝胜从事个人劳务。本起事故经南京市公安局溧水分局交警大队认定徐士昇应负该事故的全部责任，朱洪兵无责任。徐士昇在本起交通事故中所造成的损害应由其雇主吕孝胜承担赔偿责任。因徐士昇在本起交通事故中存在着重大过失，故对朱洪兵的损害应由徐士昇承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，原审法院判决：一、从判决生效之日起十日内，吕孝胜应赔偿朱洪兵251670.74元。扣除吕孝胜已支付给朱洪兵的医药费38000元，实际应由吕孝胜赔偿213670.74元；二、徐士昇对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回朱洪兵的其他诉讼请求。本案案件受理费4571元，由吕孝胜负担。
宣判后，徐士昇不服，向本院提起上诉称：（一）本案所涉法律关系是劳动关系，原审法院认定有误。本案中用人单位应为溧水区永兴建材经营部，吕孝胜不是适格的主体。朱洪兵因工作中受伤而引起的赔偿争议，应首先提起劳动仲裁，按劳动关系进行处理。（二）朱洪兵不是溧水区永兴建材部与其雇工间劳动关系的他人或第三人，不符合侵权责任法第三十四条关于用人单位工作人员因执行工作任务造成他人损害承担责任主体规定的适用条件，也不符合侵权责任法第三十五条关于个人因劳务造成他人损害或者自己受到伤害产生的责任主体规定的适用调整。（三）原审法院认为其在本起交通事故中存在着重大过失，故对朱洪兵的损害应由其承担连带责任，违背了不告不理的原则，超出朱洪兵的诉讼请求范围。（四）原审法院采信江苏省人民医院司法鉴定所的鉴定意见有误，该鉴定程序违法、鉴定结论不合理，请求二审法院重新委托进行鉴定。江苏省人民医院司法鉴定所对朱洪兵进行鉴定时，检材中有一份南京市脑科医院出具的605号司法鉴定意见书，但该意见书未经过质证。朱洪兵单方委托鉴定时，是由南京市脑科医院出具精神方面的会诊意见，在原审法院委托重新鉴定时，仍由南京市脑科医院出具精神方面的鉴定意见，违反了回避规定。（五）原判决认定事故发生前朱洪兵与其子朱福友共同生活在溧水飞燕小区某幢201室的事实有误，朱洪兵夫妇户籍及经常居住地均为溧水区永阳镇东山村尹庄村166号，其残疾赔偿金应按农村居民标准进行计算。（六）对朱洪兵进行第二次鉴定的费用系其垫付，请求二审法院进行处理。综上，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。
被上诉人朱洪兵辩称：（一）本案朱洪兵与吕孝胜之间所形成的关系并非是劳动关系，因此本案并不适用劳动法和工伤保险条例等相关法律规定。因为本案在事发时朱洪兵已63周岁，超出了法定的退休年龄，根据劳动合同法实施条例第二十一条的规定，本案并不适用劳动法，而应当适用侵权责任法的规定。（二）由于徐士昇对本案所涉事故的发生具有重大的过失，依据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定，徐士昇与吕孝胜之间承担连带赔偿责任是有明确的法律依据的。（三）原审判决徐士昇与吕孝胜承担连带责任并没有超出一审的诉讼请求，因为其诉讼请求第一项明确提出是由徐士昇与吕孝胜共同承担赔偿责任，共同责任就包含连带赔偿责任。（四）对于其实际居住地，一审中其提交了溧水区飞燕小区某幢201室房产的所有权证和溧水永阳镇秦淮居委会、东山村委会出具的证明，这两份证明均证实朱洪兵居住在飞燕新村，原审法院按城镇居民标准计算其残疾赔偿金并无不当。（五）江苏省人民医院司法鉴定所对其伤残进行鉴定不仅程序合法，而且所依据的事实也是非常客观的，由此所作出的鉴定结论应当被法庭予以认可。其因颅脑外伤导致轻度精神障碍、日常活动能力部分受限，构成九级伤残。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人吕孝胜辩称：（一）朱洪兵受伤时已经超过了60周岁，与其之间不存在劳动关系，所以不应适用劳动法的相关规定。（二）徐士昇在交通事故中负全部责任，也就是说存在重大的过错，因此对该起事故所产生的后果应该承担责任。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
二审庭审中，徐士昇申请法院通知江苏省人民医院司法鉴定所的鉴定人员宋春杰、陈群出庭接受质询。宋春杰、陈群接受质询时陈述：朱洪兵右侧大脑半球额颞叶挫裂伤导致认知障碍、精神异常，所以涉及到被鉴定人的精神异常或者是认知障碍的鉴定，必须由南京市脑科医院司法鉴定所来执行鉴定；其鉴定所是在接到原审法院委托之后，按规定由南京市脑科医院司法鉴定所对朱洪兵进行精神异常的鉴定；精神障碍疾病很多情况下都是通过问诊来了解情况，因为精神方面就是通过与患者的沟通交流才能发现问题的所在，所以问诊是诊断精神障碍的主要方法，问诊这种方法应该是合理的；辅助检查对诊断起到一个支撑的作用，包括病理的基础、脑外伤、脑电图、智力测评等，都做了相应检查；江苏省人民医院司法鉴定所引用南京市脑科医院司法鉴定所的意见书完全符合流程；精神障碍跟颅神经的器质性损害是没有必然联系的，许多精神障碍患者的颅神经器质性方面没有问题。对于鉴定人员出庭陈述质询意见，徐士昇认为鉴定程序不合法，鉴定意见的依据不足；江苏省人民医院司法鉴定所没有按照国家的标准对南京市脑科医院司法鉴定意见进行甄别和审查；南京市脑科医院司法鉴定所具有法定回避的情形，江苏省人民医院司法鉴定意见不应采信脑科医院的鉴定意见。朱洪兵认为，无论从程序上，还是鉴定意见的依据上都是合理合法的，该鉴定结论应当予以采信；鉴定人员陈述江苏省人民医院司法鉴定所对精神鉴定这方面是没有资质的，对有精神障碍的人作出伤残鉴定必须要依据相关有专业精神鉴定资质的鉴定机构作出鉴定结论，依据该结论江苏省人民医院司法鉴定所才得以作出伤残鉴定的结论；本案中江苏省人民医院司法鉴定机构正是严格按照该规程进行操作，所以不管是程序上还是法律依据上都是合法的。吕孝胜认为，江苏省人民医院鉴定所的鉴定完全照抄了南京市脑科医院司法鉴定所出具的意见，根本没起到重新鉴定的作用；其它意见同徐士昇的意见。
针对徐士昇对宁脑司鉴所（2014）精鉴字第605号鉴定意见书真实性提出异议一事，法院依法调取了南京市脑科医院司法鉴定所对朱洪兵精神及智能状况进行鉴定，所形成的宁脑司鉴所（2014）精鉴字第605号鉴定意见书。徐士昇对该鉴定意见书真实性予以认可，但对于委托南京市脑科医院司法鉴定所这件事不知情，对鉴定内容及采用检测方法不能认可；鉴定意见书上第三页辅助检查部分，这部分材料没有经过质证，上面的所有检查指标，都没有看到过；关于精神检查问题，仅仅是听被鉴定人一方的诉说，也没有通过医院诊疗机构出具的诊疗结果，所以其认为鉴定检查太草率。朱洪兵对该司法鉴定书真实性、合法性、关联性均无异议；江苏省人民医院司法鉴定所对其进行鉴定过程中，每次进行到什么程度原审法院都通知各方当事人到场；在脑科医院做精神方面的鉴定时，徐士昇也到场，相关的鉴定费用也是徐士昇缴纳的；在江苏省人民医院司法鉴定所做鉴定时，徐士昇和吕孝胜都同时到场的，鉴定程序合法；其是农民工，对医学方面知识不清楚，不可能编出一些内容来迎合鉴定机构进行鉴定，当时所做的陈述是根据鉴定人员的问询所作的客观陈述，江苏省人民医院司法鉴定所的鉴定完全合法合理。吕孝胜代对该鉴定意见真实性认可，但认为第一次朱洪兵单方委托鉴定时精神方面的专家意见是脑科医院出具的，第二次鉴定又是南京脑科医院出具，很容易作出错误的判断；精神障碍的表现主要是根据伤者的性格表现，那轻度精神障碍的结论完全是鉴定人员主观的认知。
此外，徐士昇还提交了9张照片，以证明朱洪兵居住在农村。朱洪兵对该9张照片的真实性不持异议，认为该照片的拍摄时间是在2015年春节前后，当时其家里人听说老家有可能要拆迁，然后其父亲就去买一些树苗，其当天上午回去种了几棵树，下午就返回小区了，根本就不存在朱洪兵长期在农村生活的这个情形。吕孝胜认为朱洪兵在农村有固定的场所，也有土地，因此应该按照农村居民标准来计算相应费用。
徐士昇还申请证人鲁某出庭作证，以证明朱洪兵在农村居民生活的事实。鲁某陈述：朱洪兵是尹庄的人，其和朱洪兵不太熟悉，就是属于认识，是隔壁村的人，偶尔到朱洪兵的村子会看到，上一次看到朱洪兵是什么时间不记得了，对朱洪兵在飞燕山庄有房子的事情不清楚。徐士昇质证认为证人证言能证实朱洪兵是农村的村民，而且住在自己的家里面。朱洪兵则认为证人证言根本证明不了朱洪兵所谓的经常居住在农村这个事实，因为证人对于他什么时候碰到过朱洪兵，碰到过几次，对于这些基本的问题证人都无法回答清楚，由此可见证人的证词对于证明朱洪兵的经常居住地是没有任何的证明效力的。吕孝胜质证意见同徐士昇的意见。
以上事实，有当事人陈述、交通事故认定书、溧水县人民医院出院记录、医药费发票、住院费用清单、诊疗证明书、南京金陵司法鉴定所司法鉴定意见书、江苏省人民医院司法鉴定所法医临床鉴定意见书、永阳镇居委会证明、房屋所有权证书、交警询问笔录、发票、宁脑司鉴所（2014）精鉴字第605号鉴定意见书、证人证言、照片、鉴定人某
经当事人确认，本案二审争议焦点为：（一）原审法院按劳务关系处理本案纠纷是否妥当；（二）原审法院依据江苏省人民医院司法鉴定所的鉴定意见定案是否妥当；（三）原审法院按城镇居民标准计算朱洪兵的残疾赔偿金是否妥当；（四）原审法院判决有无超出朱洪兵的诉请。
关于争议焦点一，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，朱洪兵发生交通事故受伤后，其认为是受吕孝胜雇佣，在从事雇佣劳务中因徐士昇的过错导致受伤而主张吕孝胜、徐士昇共同赔偿。对于朱洪兵主张赔偿的请求权基础法律关系，徐士昇上诉认为原审法院认定有误，朱洪兵系与溧水区永兴建材经营部之间存在劳动关系，吕孝胜并非是本案适格主体。然而，从一审中各方当事人提交的证据及陈述分析，本案朱洪兵受伤时已年满63周岁，不符合劳动关系中劳动者的年龄条件；劳动关系是一种稳定、持续的关系，劳动者与用人单位之间存在隶属性，劳动报酬多以工资的方式定期支付，有一定的规律性，而徐士昇并未能提交证据印证其主张的观点，故徐士昇认为朱洪兵与吕孝胜之间系劳动关系、应按劳动法律关系处理本案纠纷的意见缺乏依据，本院不予采信。原审法院依据吕孝胜在溧水区公安局交巡警大队所作的询问笔录，以及各方当事人关于报酬支付、事发时从事工作的陈述，认定朱洪兵、徐士昇系受吕孝胜雇佣、在从事劳务时导致朱洪兵受伤的事实并无不当。由于徐士昇的过失导致朱洪兵受伤，朱洪兵在本起交通事故中所造成的损害应由接受劳务一方即吕孝胜承担赔偿责任，但因徐士昇在本起交通事故中存在着重大过失，故原审法院认定徐士昇对朱洪兵的损害与吕孝胜承担连带赔偿责任并无不当。
关于争议焦点二，徐士昇认为原审法院采信江苏省人民医院司法鉴定所的鉴定意见不当，其主要理由之一，对提交给江苏省人民医院司法鉴定所的宁脑司鉴所（2014）精鉴字第605号鉴定意见书未经过质证。二审庭审中，法院依法调取了南京市脑科医院司法鉴定所对朱洪兵所做精神方面鉴定所形成的宁脑司鉴所（2014）精鉴字第605号鉴定意见书，各方当事人对该鉴定意见书的真实性均不持异议，表明原审法院委托江苏省人民医院司法鉴定所时所提交的相关检材均真实有效，符合检材的相关要求。徐士昇关于该争议焦点上诉主要理由之二，认为朱洪兵之前单方委托鉴定时，关于精神方面的鉴定是由南京市脑科医院出具的会诊意见，而第二次法院委托鉴定时仍由南京市脑科医院司法鉴定所出具鉴定意见书，违反了《司法鉴定程序通则》第三十一条关于回避的相关规定。但《司法鉴定程序通则》第三十一条第二款规定，进行重新鉴定，有参加过同一鉴定事项的初次鉴定的，司法鉴定人应当回避。本案中，朱洪兵单方委托精神方面的鉴定时，系由南京市脑科医院司法鉴定所的韩臣柏、王健两名鉴定人员出具会诊意见，而原审法院委托的第二次鉴定中，系由南京市脑科医院司法鉴定所的张诚、吕颖两名鉴定人员出具鉴定意见，第二次鉴定中鉴定人员并未违反上述《司法鉴定程序通则》关于回避的法律规定。徐士昇关于该争议焦点上诉主要理由之三，对于朱洪兵在南京市脑科医院司法鉴定所做精神方面的鉴定不知情，但二审中徐士昇提出第二次的鉴定费用系其交纳，表明做精神方面的鉴定时其是知情及参与了鉴定费用的交纳，其现提出对于由南京市脑科医院司法鉴定所对朱洪兵做精神方面的鉴定不知情缺乏依据。此外，徐士昇申请江苏省人民医院司法鉴定所两名鉴定人员出庭接受质询，对于徐士昇的询问做出了合理的解释。原审法院委托江苏省人民医院司法鉴定所对朱洪兵的伤情做出鉴定，程序合法、依据充分，原审法院按该鉴定意见定案并无不当。徐士昇在二审中未能提交充分证据否定或推翻该鉴定结论，其申请法院重新鉴定依据不足，本院不予准许。
关于争议焦点三，一审中，朱洪兵提交了溧水区飞燕小区某幢201室房产的所有权证，以及溧水区永阳镇秦淮居委会、东山村委会出具的证明，上述证据可印证朱洪兵居住生活在城镇的事实。二审庭审中，徐士昇虽申请证人出庭作证，并提交相关照片，但均不足以否定朱洪兵提交上述证据的效力，结合事发当时朱洪兵所从事非农业劳动的工作事实，原审法院按城镇居民标准计算其残疾赔偿金并无不当，徐士昇认为应按农村居民标准计算朱洪兵残疾赔偿金的意见缺乏依据，本院不予采信。
关于争议焦点四，朱洪兵起诉状诉讼请求一，要求吕孝胜、徐士昇共同赔偿其医药费、误工费等各项损失共计218070.82元；在2014年6月18日原审法院庭审中，朱洪兵发表辩论意见时也明确表示，吕孝胜应与直接侵权人承担赔偿责任，表明朱洪兵在一审中一直主张吕孝胜与徐士昇共同赔偿其损失，原审法院按朱洪兵的诉讼请求判决徐士昇对吕孝胜的赔偿责任承担连带责任并未超出朱洪兵的诉讼请求范围，徐士昇认为原审法院超诉请判决、程序违法缺乏依据，本院不予采信。
此外，徐士昇提出朱洪兵第二次鉴定的费用系其垫付，请求在二审中予以处理，但该上诉请求在一审中徐士昇未提出，二审中吕孝胜、朱洪兵亦未同意对该费用进行处理，故按法律规定本院不予理涉。
综上，徐士昇的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1468元，由上诉人徐士昇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 玲
代理审判员 罗正华
代理审判员 李任飞
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 张可欣