山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终3742号
上诉人（原审原告）：丁善进，男，1972年9月9日出生，汉族，农民，住蓬莱市。
上诉人（原审原告）：丁善玲，女，1976年7月10日出生，汉族，农民，住蓬莱市。
二上诉人委托代理人：吴隆法，男，1949年11月21日出生，汉族，退休干部，住蓬莱市登州街道梁家疃村106号。
被上诉人（原审被告）：丁志鹏，男，1972年5月21日出生，汉族，农民，住蓬莱市。
上诉人丁善进、丁善玲因与被上诉人丁志鹏农业承包经营权转包合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2013）蓬登民初字第346号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人丁善进、丁善玲上诉请求：改判双方的土地承包转让协议无效，赔偿2003年1月至2016年12月的土地收益损失，被上诉人返还0.9亩土地补偿费，返还非法收取的土地鉴定费2000元。事实和理由：一、一审法院徇私舞弊，一审委托代理人系一审法院工作人员，原审要求预交2000元鉴定费，判决书未提及该费用。二、一审漏判。一审查明0.9亩土地被征收，征地补偿费应归上诉人。三、一审认定事实错误。诉争的土地、土地承包证虽在被上诉人手中，但承包经营权未转移，双方协议有“转让”用词，是无效的转让协议。四、一审适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，合同无效，因该合同取得的财产，应予以返还或折价补偿。
被上诉人丁志鹏未到庭答辩。
丁善进、丁善玲一审诉讼请求：1、确认原、被告之间于2003年1月27日签订的土地转让合同为无效合同；2、被告赔偿原告经济损失33000元；3、被告在秋收结束后返还土地、恢复原状。
一审法院审理查明，原告丁善进系丁宝发的儿子，原告丁善玲系丁宝发的女儿。丁宝发于2015年2月4日去世。丁宝发及二原告与被告丁志鹏均系蓬莱市南王街道大丁家村的村民。2001年3月1日，蓬莱市人民政府向丁宝发(丁宝法)下发了编号为33的土地承包经营权证书，载明：“发包方全称蓬莱市南王镇大丁家村村委会，承包方姓名丁宝法，承包土地面积肆亩叁伍厘，其中一等山地9分、二等山地2亩1分、一等田地1亩5厘，承包期限自2001年3月1日至2031年2月28日。”上述土地系二原告与丁宝发共同承包的口粮地，平时由丁宝发负责管理、耕种。
2003年1月27日，丁宝发（丁宝法）与被告丁志鹏签订了协议一份，协议内容由蓬莱市南王街道大丁家村村委会副主任兼会计丁可文书写，丁宝发（丁宝法）与被告丁志鹏签字、摁手印。协议约定：“1、丁宝法愿将自己分到的所有的土地转让给丁志鹏名下管理耕种，不收任何报酬。2、丁志鹏在经营土地期间上级所要的农业税均由丁志鹏负担交纳。3、如果丁宝法家中人口出走，村里五年调地必须服从村里的规定，往外分地或是按村其他规定办理。4、事后双方概不准反悔，收交此证据。立条人：丁宝法丁志鹏丁善进见证单位大丁家村2003.2.27日”。被告主张丁善进签名系本人书写，原告丁善进主张签名不是本人书写，后主张其认可该协议。
协议签订后，丁宝发即将上述土地证中的一等地0.9亩、二等地2.1亩合计3亩交给被告丁志鹏管理、耕种，余一等田地1亩5厘仍由其经营管理。涉案的3亩地在原告交付被告时均系白板地，后由被告在部分土地上种植了樱桃树、柿子树、葡萄树等，其他土地种植了玉米等农作物。自2003年开始被告即持有丁宝发承包土地经营权证，并以丁宝发的名义向村里交纳相关费用。
二原告主张，虽然丁宝发（法）与被告签订了上述协议，但丁宝发及二原告均以为是代耕协议，后期找到丁可文才知道签订的是转让协议，后二原告多次找被告协商追要土地未果。对上述事实，原告未提交证据。被告主张，因当时原告丁善进在外打工，原告丁善玲出嫁在外村，丁宝发个人没有能力进行耕种，且如果把土地交回本村村委会没有任何收益，故丁宝发找到被告协商并于2003年将土地交给被告耕种；后因本村规定转让土地要到村委会签订合同，双方到村委会办理了相关手续；合同原本只有一份，保存在本村村委会；虽然村委会没有盖印章，但书写人丁可文系村委会副主任，代表村委会的意见，且协议第三条体现的也是村委会的意见。对上述事实，被告亦未提交证据。法院调查丁可文，其称合同没有在村委会备案；调查村委会主任，其称该村有村民存在类似情况，但村委会均不予过问。
一审庭审中，二原告主张，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。”《山东省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第十七条规定“承包方采取转让方式流转土地承包经营权的，应当征得发包方同意，由发包方在转让合同上签署意见并加盖公章。承包方采取转包、出租、互换或者托管、入股以及合作经营、合伙经营等其他方式流转的，应当自流转合同签订之日起30日内，报发包方备案。”本案协议的内容违反上述法律规定，故该协议无效。被告主张，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“……发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外”，本案协议由村委会干部丁可文书写内容，双方在丁可文家中签订协议，即使村委会未盖章，协议中也体现了村委会的意见；且自2003年签订转让协议至今不存在不同意转让的法定理由，故村委会构成了拖延表态的事实。
二原告主张因被告系自2003年春开始占有耕种原告的土地至今，故请求被告自2003年春耕期开始按照每亩每年平均收益1000元赔偿原告经济损失33000元。被告主张双方签订的是转让合同，合同有效，不同意返还土地及赔偿原告损失。因被告在诉争土地上种植了果树，法院书面通知对果树价值进行鉴定，被告在法院指定期限内未提出申请。
经现场勘查，诉争的土地现状为：自东向西四块土地与被征收的土地（一等山地9分）。其中四块土地包括东西相邻南北方向呈弧形的白板地两块、白板地西侧地势较高栽种核桃树及柿子树的弧形土地一块、核桃树柿子树西侧地势较高栽种樱桃树的土地一块（自北边地头往南25米、自东边地头往西16.7米即原告家土地）。被征收的土地已经无法返还。
原审法院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第三条规定：“国家实行土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。第四条规定，国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。第二十三条规定，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”丁宝发持有土地承包经营权证，故系本案诉争土地的经营权人。《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条规定：“本办法所称转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。承包方将土地交他人代耕不足一年的除外”。而所谓的代耕，是指作为委托人的土地承包人与作为受委托的代耕人之间达成的代为他人管理、经营承包土地的协议，委托代耕并不改变原来的承包关系。
本案争议的3亩土地，平时由丁宝发代二原告管理、耕种，其与被告丁志鹏于2003年1月27日签订的协议，系双方真实的意思表示。原告主张签订协议时不知协议内容，未提交证据证明，不予支持。本案涉案土地是口粮田，系二原告的安身立命之本。双方虽然在协议中约定“转让给丁志鹏名下管理耕种”，但土地承包经营权证在被告手中多年，被告并未办理更名手续，一直以原告的名义交纳各种费用。结合协议的二、三项内容，可以认定原、被告之间签订的并非转让协议，而是转包协议。被告辩称转让协议及村委会拖延表态，未提交证据不予支持。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理。除当事人另有约定或者属于林地承包经营外，承包地交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前”。《中华人民共和国合同法》第二百三十二条规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”本案无证据证明存在明确的承包期限，且依据上述法律法规之规定，应认定双方系不定期转包关系，二原告可以随时要求返还土地。返还的土地包括：白板地两块、柿子树核桃树地一块、樱桃树地一部分（自北边地头往南25米、自东边地头往西16.7米）。被征收的土地因已不具备返还条件，本案不予处理。
二原告主张被告赔偿自2003年开始至今的损失33000元，因未提交证据证明其自2003年开始就向被告追要土地，亦未提交证据证实损失的计算方式，且上述主张于法无据，故对其请求不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及上述法律法规之规定，一审法院于2016年6月20日判决：一、依法解除丁宝发及原告丁善进与被告丁志鹏于2003年1月27日签订的土地转包协议。二、被告丁志鹏将登记在丁宝发（法）名下位于蓬莱市南王街道大丁家村的2.1亩口粮田（白板地两块、柿子树核桃树地一块、自北边地头往南25米与自东边地头往西16.7米的樱桃树地部分）返还给原告丁善进、丁善玲，并将土地上的农作物及果树清除，限于判决生效后的当年12月30日前履行。三、驳回原告丁善进、丁善玲的其他诉讼请求。案件受理费625元，由原告负担525元，被告负担100元。
本院二审中，上诉人提交村委出具的证明，用以证明诉争土地中的0.9亩地被征收。上诉人称其在一审请求的3.3万元包括土地被占有之后应该给上诉人的损失，即对方使用上诉人土地所得的收益；上诉状主张的0.9亩土地的补偿款、土地鉴定费未包含在起诉状3.3万元中，上诉人原审中未增加诉讼请求，但口头说明了，据了解一亩地的补偿款是500元左右；被上诉人手里现在没有上诉人的土地，双方协议中的土地，除被征收的土地之外，其余均已返还给上诉人。
本院审理查明的其他事实同一审一致。
本院认为，本案二审双方争议在于，原审解除丁宝发及丁善进与丁志鹏于2003年1月27日签订的土地转包协议、判令丁志鹏返还诉争土地、驳回丁善进、丁善玲的其他诉讼请求是否正确，上诉人二审期间请求0.9亩土地的征收补偿款应否支持。
双方虽然在协议中约定涉案土地“转让给丁志鹏名下管理耕种”，但土地承包经营权证在丁志鹏手中多年，丁志鹏未办理更名手续，一直以对方的名义交纳各种费用，原审法院结合协议的二、三项内容，认定双方协议系土地转包协议正确。协议未约定转包期限，现上诉人要求解除该协议、返还土地，应予支持。
双方签订协议时，约定由丁志鹏交纳诉争土地的农业税，并未约定土地收益如何分配，现上诉人请求土地收益，无合同依据，亦违背诚实信用原则。上诉人主张合同无效或者被撤销后，因该合同所取得的财产应予返还，但本案双方的协议并非被认定无效或者撤销，丁志鹏因自己在诉争土地的劳动所得亦不属于因双方协议而取得的财产，不适用该条法律规定。
上诉人起诉状请求的33000元经济损失系诉争土地的收益，上诉人二审庭审称，上诉状主张的0.9亩土地的征收补偿款、土地鉴定费未包含在起诉状请求的33000元中，按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，对一审中没有提出的诉讼请求，在二审另行提出的，法院如果调解不成，二审不再一并审理，当事人可另案主张。
上诉人如已经预交2000元鉴定费且该费用未花费，该费用不属于原审期间已经花费的费用，原审法院未在判决书列明由谁负担，上诉人可持单据向收取该费用的部门要求返还。
综上所述，上诉人之上诉，理由不成立。原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费525元，由上诉人丁善进、丁善玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 王天松
审判员 张莉莉
审判员 刘海波
二〇一七年三月十六日
书记员 姜永鑫