成都高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）高新民初字第2523号
原告四川汇源钢建科技股份有限公司，住所地：成都国家高新技术产业开发区（西区）。
法定代表人赵伦。
委托代理人陈军。
被告成都市青羊区建筑工程总公司，住所地：成都市青羊区三多里3号。
法定代表人李显之。
委托代理人林建。
原告四川汇源钢建科技股份有限公司（以下简称：汇源钢建）诉被告成都市青羊区建筑工程总公司（以下简称：青羊建筑）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月26日立案受理后，依法适用简易程序，由本院代理审判员周寓先于2014年6月18日公开开庭进行了审理。原告汇源钢建的委托代理人陈军、被告青羊建筑的委托代理人林建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汇源钢建诉称，2008年5月17日，原、被告签订了《成都缤舍商住楼十字柱项目工程承包合同》，约定承包总价为4000000元，工程竣工经验收合格已交付被告，双方确认工程结算价为3539843元。被告已向原告支付工程款3425976.7元，尚拖欠113866.3元未支付给原告。经原告多次催收未果，故原告起诉至院，请求人民法院依法判令被告：一、立即支付原告剩余工程款113866.3元；二、向原告支付资金利息34159.89元（从09年2月至实际付清之日止按银行同期贷款利息，暂计至14年2月为5年）及违约金106195元。
被告青羊建筑辩称，本案工程的结算时间为2012年9月6日，根据《建设工程质量管理条例》相关规定，原告主张的金额虽然正确但没有支付剩余款项系因质保期，预留质量保证金，故到目前为止支付期限尚未届满；原告主张利息的时间计算起点不对，计算方式也是错误的；原告诉请要求被告承担资金利息和违约金，该两项费用之和远远超过了被告应当承担的剩余工程款，违约金计算明显偏高，请求予以调整。
经审理查明，2008年5月17日，原、被告签订了《工程承包合同》，约定由原告为被告成都缤舍商住楼十字柱项目提供钢结构的制作及安装。其中付款方式约定：“主体封顶后七日内付清剩余所有工程款（主体封顶预计在2008年11月，如果被告青羊建筑未能按期封顶，则应在08年12月底给原告汇源钢建办理完结算并付清所有余款，最迟不应超过09年1月），并承担因此造成的资金利息（按当期利率计算）。”违约责任约定：“如有违约，违约方应支付守约方违约赔偿金，赔偿金额度为总工程款的百分之三。”
原、被告之间达成的《竣工结算总价》上载明，编制时间为2012年9月6日。关于双方达成结算的时间，被告称该结算由原告提供后可能需要审查28日左右，才能最终达成结算。被告认可的结算时间为2012年10月，结算金额为3539843元。
以上事实有本案证据材料在卷佐证，本院予以认定。
本院认为，原、被告对于原告主张的工程款本金数额没有异议，本院予以认定。
被告主张剩余工程款为质保金，根据双方当事人之间的合同约定，主体封顶后七日内付清剩余所有工程款（主体封顶预计在2008年11月，如果被告青羊建筑未能按期封顶，则应在08年12月底给原告汇源钢建办理完结算并付清所有余款，最迟不应超过09年1月），事实上只有经过结算才能确定应付工程款，双方当事人的合同应当合理解释为结算办理完毕后予以支付。被告主张工程存在质保期，按照部门规章质保金应当预留。本院认为，建设工程项目涉及公共安全，质保期为法律规定，当事人不能完全依照意思自治予以确定，质保金的存在虽然可以在事实上督促质保义务完成，但在本质上质保金属于工程款支付内容，双方当事人的约定没有违背法律、行政法规的效力性强制性规定，被告以质保金抗辩原告的给付请求没有法律依据，本院不予支持。
关于原告同时主张利息及违约金，经本院释明后原告选择主张违约金。被告认为约定的违约金远远高于违约造成的实际损失，主张违约金调整降低。原告认为违约金系双方意思自治达成的条款，应当恪守合同、严格执行。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”可见，调整违约金并非是对当事人意思自治本身的干预，而是对意思自治结果在满足一定条件下的干预。
按照“谁主张、谁举证”的原则，并且最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的第8条对实际损失的举证责任进行了说明，其指出：“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。”由此可见，主张违约金高于实际损失一方应承担举证责任，但是实际损失的证据并非违约方持有，本院依法要求原告对其实际损失进行说明以使被告可以举证。原告说明其损失包含资金利息损失及由于资金拖欠造成的其他经营性损失，原告主要还是强调合同意思自治。对于合同意思自治，本院已然论述违约金调整不关于意思自治，而是对意思自治结果的干预。关于原告说明的实际损失，资金利息损失就是对其他经营性损失的弥补，所以，资金占用损失为原告的实际损失，以此为基础判断违约金是否过高。
关于资金占用利息损失，原告主张应当从2009年2月开始计算。从双方合同来看，被告于08年12月底最迟不应超过09年1月对原告负有办理结算的义务，被告怠于履行该义务应当承受法律的不利评价，但是被告对原告办理结算的义务还取决于原告向被告提交结算报告，原告并无证据证明其第一次向被告提交结算报告的时间，同时双方的《竣工结算总价》上显示编制时间为2012年9月6日，结合被告审核的合理时间，本院确认原告资金占用损失计算的开始时间为2012年10月1日，从此时被告应当向原告支付余款。依照有偿合同没有规定参照买卖合同适用的规定，参照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，本院以人民银行同期同类贷款逾期罚息计算利息损失。加之被告未及时付款给原告一般会带来催收费用，该费用也应当在违约金调整时予以考虑。前述费用综合考虑后，再考虑合同履行情况、过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则调整确定本案违约金为25000元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，判决如下：
一、被告成都市青羊区建筑工程总公司于本判决生效之日起十五日内向原告四川汇源钢建科技股份有限公司支付113866.3元及违约金25000元；
二、驳回原告四川汇源钢建科技股份有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费减半收取2557元，由原告四川汇源钢建科技股份有限公司负担1278元、被告成都市青羊区建筑工程总公司负担1279元（此款原告已预交，被告在履行本判决义务时一并支付给原告）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十八条第二款之规定：“人民法院已经告知当事人领取裁判文书的期间和地点的，当事人在指定期间内领取裁判文书之日即为送达之日；当事人在指定期间内未领取的，指定领取裁判文书期间届满之日即为送达之日，当事人的上诉期从人民法院指定领取裁判文书期间届满之日的次日起开始计算。”
代理审判员 周寓先
二〇一四年六月十八日
书 记 员 陈思芸