黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑民终85号
上诉人（一审被告）：牡丹江市绿苑园林工程有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区北安街麻花沟苗圃内。
法定代表人：王和栋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：鄂恒志，黑龙江鑫鼎律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：池四毛，男，1969年7月26日生，住湖北省孝感市孝南区。
委托诉讼代理人：张建钢，黑龙江建纲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李爽，黑龙江建纲律师事务所律师。
一审被告：牡丹江新世纪房地产开发有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。
法定代表人：郑继运，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王占云，黑龙江正大律师事务所律师。
一审第三人：黑龙江新宏基建设集团劳务有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区平安街久山大厦10楼。
法定代表人：池林桥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：佟文卓，该公司会计。
上诉人牡丹江市绿苑园林工程有限公司（以下简称绿苑公司）与被上诉人池四毛、一审被告牡丹江新世纪房地产开发有限公司（以下简称新世纪公司）、一审第三人黑龙江新宏基建设集团劳务有限公司（以下简称新宏基公司）案外人执行异议之诉一案，牡丹江市中级人民法院于2016年8月22日作出（2016）黑10民初19号民事判决。绿苑公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人绿苑公司的委托诉讼代理人鄂恒志，被上诉人池四毛的委托诉讼代理人张建钢、李爽，一审被告新世纪公司的委托诉讼代理人王占云，一审第三人新宏基公司的委托诉讼代理人佟文卓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
绿苑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回池四毛的诉讼请求，由池四毛承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定池四毛挂靠在新宏基公司名下与新世纪公司于2011年8月15日签订《挂靠协议书》，但2011年10月15日，新宏基公司与新世纪公司签订《建设工程施工合同》及2011年11月18日新世纪公司和新宏基公司签订的《地下室消防通道及附房苯板保温结算明细》（以下简称地下《结算明细》）、2012年5月15日签订外墙大理石的基础苯板保温地上《工程结算书》（以下简称地上《工程结算书》），体现池四毛只是新宏基公司的委托代理人。另外，根据行业习惯，个人挂靠公司应向被挂靠公司交纳管理费，但《挂靠协议书》无此内容，说明《挂靠协议书》虚假。二、池四毛与新世纪公司签订的以房抵债《协议书》不真实。1.《协议书》体现2012年10月进行工程款结算，与购房收据体现的时间为同年7月12日矛盾，即尚未进行结算达成以房抵账就出具收到购房款的收据，说明《协议书》虚假。2.池四毛个人从新世纪公司接收案涉房屋的行为，违反相关法律规定。假如池四毛挂靠关系属实，那么工程款的结算及付款应由新世纪公司向新宏基公司支付，新宏基公司必须依法开具发票，实际并未开具，而新世纪公司拖欠绿苑公司工程款在以房抵账时，要求绿苑公司开具发票。三、池四毛提供的《金色维也纳认购书》已自动失效。1.该认购书体现在2012年7月前双方签订正规的商品房买卖合同，逾期作废，但至今未签订商品房买卖合同。另外，该认购书属于预约合同，不具有商品房买卖合同性质。2.新世纪公司出具说明，没有及时办理签订商品房买卖合同的责任在于新世纪公司，但其在一审庭审中予以否认。况且，早在2009年前新世纪公司就已经取得商品房销售许可证，早已具备签订正规合同的条件，但至今未予办理，说明新世纪公司所出具的说明虚假，规避执行。四、一审法院定性错误。池四毛提出本案执行异议之诉的理由不能成立，应依法判决驳回其诉讼请求。
池四毛辩称，新世纪公司因拖欠实际施工人池四毛工程款，其对案涉房屋具有优先权，经双方商定，新世纪公司以案涉房屋折价抵偿工程款，并于2012年6月29日签订《金色维也纳认购书》，约定池四毛购买新世纪公司开发的案涉牡丹江市百好花园小区17号楼5单元1402号房屋（以下简称百好花园小区1402号房屋）。因新世纪公司无法为池四毛出具不动产统一发票，也无法办理产权登记，故于2012年7月12日为池四毛出具了778,842.00元的购房款收据。池四毛于2013年1月7日办理了入住手续并实际占有使用至今。另外，新宏基公司为湖北商会成立的，无偿为相关人员提供资质，池四毛为该会副会长不需要交纳管理费。因此，池四毛与新世纪公司签订合法有效的《金色维也纳认购书》，交付全部购房款并在查封前实际占有使用至今。故请二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。
新世纪公司称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，新世纪公司将案涉房屋作价抵偿给拖欠池四毛的工程款，是双方的真实意思表示，二审法院应依法判决驳回上诉，维持原判。
新宏基公司称，同意池四毛的答辩意见。
池四毛向一审法院起诉请求：立即停止对百好花园小区1402号房屋的强制执行并解除查封，诉讼费由绿苑公司和新世纪公司承担。一审庭审中，池四毛申请增加诉讼请求，判令确认池四毛对诉争房屋享有优先权。
一审法院认定事实：2014年10月30日，牡丹江市东安区人民法院（以下简称东安区法院）依据绿苑公司的申请，查封了新世纪公司开发的案涉百好花园小区1402号房屋，该案已进入执行程序。2015年12月3日，池四毛以该房产由其实际占有为由，向一审法院提出案外人执行异议申请，请求撤销东安区法院（2014）东保字第20号民事裁定书，解除对百好花园小区1402号房屋的查封。一审法院于2016年1月26日作出（2016）黑10执异3号执行裁定书，认为池四毛未提供有效的书面买卖合同，新世纪公司为池四毛出具的购房款收据系双方抵债出具，且池四毛在本市有其他住房。池四毛的申请理由不符合排除执行的条件，其异议不能成立，故裁定驳回池四毛的异议。池四毛在法定期间内向一审法院提起案外人执行异议之诉。
另查明，池四毛挂靠在新宏基公司名下与新世纪公司签订《建设工程施工合同》，约定百好花园小区地下车库平台消防通道板下苯板保温工程、乌苏里路临街门市干挂理石苯板保温工程由其施工，并与新世纪公司进行了结算。结算确认施工的总工程价款为1,164,969.81元，扣除已付工程款1,106,721.32元，拨款440,431.65元，预留质量保修金58,248.49元，应付工程款为666,289.67元。后新世纪公司与池四毛签订《协议书》，以新世纪公司开发的百好花园小区1402号房屋折抵778,842.00元工程款。2012年6月29日，池四毛与新世纪公司签订了《金色维也纳认购书》，约定池四毛交纳50,000.00元定金，加上新世纪公司欠付的工程款666,289.67元，加上新世纪公司预留的质保金58,248.49元，合计774,538.16元，新世纪公司为池四毛出具了收到778,842.00元购房款的收据。后池四毛办理了该房屋的入住手续，并交纳了物业费、装饰垃圾清运费、2013年及2014年供热费。
一审判决认为，针对池四毛申请停止对该查封房屋的执行是否应予支持的问题。池四毛挂靠新宏基公司与新世纪公司签订了《建设工程施工合同》，并实际进行了施工与结算，新世纪公司负有向池四毛支付工程款之义务。池四毛与新世纪公司签订《协议书》，约定以房抵顶工程款并不违反法律规定，抵顶的房屋的价款与欠付的工程款数额基本一致，故就目前证据而言，不能认定该以房抵顶工程款的《协议书》存在违法之处。且新世纪公司向池四毛出具说明，认可未及时办理产权登记的原因在于新世纪公司，故就目前证据而言，不能认定池四毛在未及时办理产权登记中存在过错。池四毛与新世纪公司签订以房抵顶工程款的《协议书》后，新世纪公司将该房屋交给池四毛占有。从池四毛交纳的供热费收据上体现交费时间为2014年9月2日，池四毛以其个人的名义向牡丹江热电有限公司交纳了本案诉争房屋的供热费，说明在此之前，池四毛已经实际占有该房屋。2014年10月30日，该房屋被东安区法院查封。说明池四毛在查封前已完成以房抵顶工程款《协议书》，并已实际占有该房屋，符合法律关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，故池四毛要求停止对该房屋的执行的诉讼请求，有事实及法律依据，予以支持。
关于池四毛要求确认其对本案诉争的房产享有优先权是否应与本案合并审理的问题。本案诉讼的提起，基于池四毛针对一审法院作出的驳回池四毛作为案外人提出执行异议的裁定。《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》第三百一十二条虽然规定案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。但该物权请求权应与案外人在执行中所提执行异议依据的理由一致。池四毛作为案外人在执行程序中要求解除查封的理由是基于其对该房屋享有所有权，池四毛认为其通过与新世纪公司进行以房抵债，取得该房屋的所有权。如池四毛的该项主张成立，则其债权因以房抵债而不复存在。如该工程款的债权不存在，基于该笔债权的优先权也就不存在。且请求确认对执行标的享有优先权，并不能起到停止执行的效力，只能要求在对该标的物执行分配时，对享有优先权的债权预留出分配的数额，与池四毛提出的停止执行请求不属同一审理程序，故对池四毛申请增加的该项诉讼请求，不予合并审理。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条之规定，判决：停止对牡丹江新世纪房地产开发有限公司开发建设的百好花园小区1402号房屋的强制执行。案件受理费11,588.00元，由新世纪公司和新宏基公司负担。
二审中，各方当事人均未提供证据。
本院另查明，2011年8月15日，新宏基公司与池四毛签订《挂靠协议书》，主要约定新宏基公司同意池四毛挂靠在其公司名下，从事新宏基公司经营许可范围内的经营活动等。
2011年10月15日，池四毛挂靠新宏基劳务公司与新世纪公司签订《建设工程施工合同》。
2011年11月19日，新世纪公司与池四毛签订地下《结算明细》，总价款为1,164,969.81元，扣除5%质保金58,248.49元和已付工程款440,431.65元，尚欠工程款为666,289.67元。对此，一审法院判决认定该事实有误，本院予以纠正。该结算由乔永生在新世纪公司负责人处签名，池四毛在新宏基公司的负责人处签名。
2012年5月15日，新宏基公司与新世纪公司进行结算并签订地上《工程结算书》，工程总造价为1,191,217.93元。贾建安、乔永生代表新世纪公司签名，新世纪公司加盖公章，池四毛以新宏基负责人身份签名。
2012年7月12日，新世纪公司为池四毛出具收到778,842.00元购房款的收据。
2012年10月15日，新世纪公司与池四毛签订《协议书》还约定，池四毛挂靠新宏基公司与新世纪公司签订《建设工程施工合同》，池四毛按约定履行了相应的义务，新世纪公司验收合格后，于2012年5月15日对池四毛施工的工程量进行结算，确认了工程造价，因新世纪公司的原因无法与池四毛签订正式的商品房买卖合同，也无法为池四毛办理产权登记。
2013年1月7日，池四毛以案涉百好花园小区1402号房屋业主的身份与牡丹江百好戴维斯物业有限责任公司百好花园管理处（以下简称物业公司）签订《治安消防协议》和《前期物业管理服务协议书》，约定消防安全以及物管管理的相关内容。
2013年1月7日，池四毛在物业公司制作的《入住会签单》上签名，体现池四毛已经交纳百好花园小区1402号房屋的全部购房款、供热费、燃气费并收到钥匙。
2016年2月2日，新世纪公司出具一份说明，主要内容为：池四毛挂靠在新宏基公司名下与新世纪公司签订《建设工程施工合同》，池四毛按约定履行施工义务，工程经验收合格，双方于2012年5月15日进行结算，新世纪公司将百好花园小区1402号房屋抵债给池四毛，抵债款项为778,842.00元，因新世纪公司的原因无法与池四毛签订正式的《商品房买卖合同》，也无法为其办理产权登记。
2016年3月15日，新世纪公司出具证明，主要内容体现案涉花园小区12号、15号、17号、18号楼临乌苏里路附房外墙大理石的基础保温（苯板保温）和地下室天棚保温工程由新宏基公司池四毛施工，本工程质量验收由黑龙江海华建筑工程公司统一验收，乔永生代表新世纪公司签署情况属实并签名。
2016年8月17日，一审法院进行庭审，新世纪公司当庭答辩称：“新世纪公司以顶账的方式将诉争房屋转让给原告情况属实，没有开具不动产发票和未办理产权登记责任不在新世纪公司，原告入住诉争房屋情况属实”，对池四毛提供《建设工程施工合同》，新世纪公司质证意见为“对形式要件有异议，因为是复印件，不予质证”，对池四毛提交《协议书》和新世纪公司出具《说明》的质证意见为“没有异议”。
除本院另查明的事实外，其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，池四毛与新宏基公司是否为挂靠关系、《金色维也纳认购书》、《协议书》和地下《结算明细》的性质和效力，池四毛提出阻却执行的理由是否符合法律规定，为本案争议的焦点问题。
池四毛主张其挂靠在新宏基公司名下施工，为案涉工程的实际施工人，签订的《金色维也纳认购书》、《协议书》和地下《结算明细》有效，提供其与新宏基公司于2011年8月15日签订的《挂靠协议书》，该协议约定新宏基公司同意池四毛挂靠在其公司名下从事经营活动，2011年10月15日，新宏基公司与新世纪公司签订《建设工程施工合同》，合同体现池四毛为新宏基公司的代理人，但在工程完工后，实际由池四毛与新世纪公司进行结算，双方于2011年11月18日签订地下《结算明细》，形成新世纪公司拖欠池四毛工程款的事实，后新世纪公司同意以案涉房屋抵偿拖欠池四毛工程款，并于2012年6月29日以买卖房屋的方式签订《金色维也纳认购书》，该认购书体现了案涉房屋的具体座落位置、面积及房屋总价款，依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，该认购书具备商品房买卖合同的主要内容，应认定为商品房买卖合同，2012年7月12日，新世纪公司为池四毛出具收到购房款的收据，同年10月15日，新世纪公司与池四毛另行签订以物抵债《协议书》。上述合同签订后，池四毛与物业公司于2013年1月7日签订《入住会签单》、治安和物业管理合同，池四毛实际接收了案涉房屋，并交纳了物业费和供热费，此外，池四毛还提交了新世纪公司先后两次出具的说明和证明。以上大量书证等相关证据，均证明池四毛挂靠在新宏基公司名下签订《建设工程施工合同》，池四毛为实际施工人，其与新宏基公司签订《金色维也纳认购书》、《协议书》以及地下《结算明细》，均是基于池四毛为实际施工人的事实而形成。虽然《建设工程施工合同》和地下《结算明细》中，池四毛的身份为新宏基公司的委托代理人或负责人，该事实恰恰符合挂靠关系的法律特征；至于《挂靠协议书》未约定交纳管理费，属于挂靠人与被挂靠人自愿行为，且未交纳挂靠费与双方是否为挂靠关系没有因果关系；绿苑公司主张《协议书》约定2012年10月结算与购房收据体现的同年7月12日新世纪公司出具收到购房款的收据矛盾，即主张没有结算就用案涉房屋抵账虚假，对此，《协议书》约定的结算时间和实际签订地上《工程结算书》的时间均为2012年5月15日，并非绿苑公司所主张的时间，其主张的事实不存在；绿苑公司主张新世纪公司没有开具正规发票不具有合法性和真实性，该问题与新世纪公司以房抵债给池四毛没有因果关系，不能以没有开具发票得出双方抵债行为不真实的唯一结论，至于将来池四毛办理房屋登记需要发票，与本案审理的执行异议之诉无关；虽然《金色维也纳认购书》约定2012年7月前双方签订正规的商品房买卖合同，逾期作废，新世纪公司认可是其原因造成未能与池四毛签订正规的商品房买卖合同，且根据前述证据和事实，能够认定双方在逾期没有签订正规合同后，案涉房屋被查封前，双方签订以物抵债《协议书》等，仍然继续履行《金色维也纳认购书》，其行为是双方对该认购书部分内容的变更，符合本案事实及法律规定；至于新世纪公司曾在一审法院庭审中表示未开具发票和未办理产权登记责任不在新世纪公司以及对《建设工程施工合同》复印件的形式要件有异议的意见，但同时表示新世纪公司以顶账的方式将诉争房屋转让给池四毛以及其入住诉争房屋的情况属实，且新世纪公司先后两次出具的说明和证明，还有在一中的答辩意见和二审发表的意见，明确是其原因导致未签订正规的商品房买卖合同和无法为池四毛办理产权登记等，故绿苑公司仅以新世纪公司在一审庭审的上述意见否定本案事实，证据不足。综上，本院认定池四毛挂靠在新宏基公司名下与新世纪公司签订《建设工程施工合同》，违反法律禁止性规定，合同无效；池四毛作为案涉工程的实际施工人与新世纪公司签订的《金色维也纳认购书》、《协议书》和地下《结算明细》，为结算、以房抵债性质，是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，均合法有效。
关于池四毛提出阻却执行的理由是否符合法律规定的问题。新世纪公司与池四毛签订了合法有效的商品房买卖合同，即《金色维也纳认购书》，池四毛于2013年实际占有案涉房屋，时间是在案涉房屋2014年查封之前，池四毛以其债权和交纳50,000.00元定金的方式，履行交纳全部购房款的义务，没有办理过户的原因并非池四毛造成的，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，池四毛提出阻却执行的理由成立，一审判决停止绿苑公司对案涉房屋的强制执行正确。
综上所述，一审法院认定部分事实不清，但适用法律和判决结论正确。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11,588.00元，由牡丹江绿苑园林工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王广厚
审判员 王晓兵
审判员 王成慧
二〇一七年六月二十八日
书记员 刘 丹