广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终367号
上诉人（原审被告）：朱洪械，男，1993年1月10日出生，汉族，住广东省怀集县。
委托诉讼代理人：祝建文，广东顺岗律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：朱形清，男，1970年9月18日出生，汉族，住广东省怀集县。
被上诉人（原审原告）：高雪红，女，1952年10月2日出生，汉族，住广东省怀集县。
委托诉讼代理人：黎永桥，广东桥法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李新晓，男，汉族，1980年1月18日出生，住广东省怀集县。系高雪红的儿子。
原审被告：朱会卿，男，1962年2月28日出生，汉族，住广东省怀集县。
原审被告：郑岑弟，女，1963年11月17日出生，汉族，住广东省怀集县。
上诉人朱洪械、朱形清因与被上诉人高雪红、原审被告朱会卿、郑岑弟物件脱落、坠落损害责任纠纷一案，不服怀集县人民法院（2016）粤1224民初1163号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，朱洪械是怀集县怀城镇城南高第居委会朱屋村村民，朱会卿、郑岑弟是朱洪械之父母。2015年9月，朱洪械经高第村朱屋经济合作社及其村民同意，在朱屋经济合作社内旧宅基地重新建楼房，并向规划部门办理了申请建设用地。同年10月朱会卿（甲方）与朱形清（乙方）签订《房屋建设合同》，约定：甲方将宅基地共建五层楼房工程交由乙方承包施工。承包方式为包工不包料，甲方提供建房所需的材料，乙方负责劳务、施工技术、模板、顶筒及施工用具；还约定如果乙方施工人员因自身原因或乙方安全防护措施不到位出现工伤，或因施工造成他人损伤等事故，一切由乙方负责，甲方不负任何责任和费用。合同签订后，朱形清组织人员进场施工。
2016年4月11日15时许，高雪红途经朱洪械在建的房屋，突然被该房屋五楼坠落的一块砖头致伤头部。随后，高雪红被送往怀集县人民医院抢救，因伤势严重，同年4月13日被转送广东三九脑科医院对颅脑损伤进行了对症治疗。2016年5月23日高雪红伤情好转出院，期间怀集县人民医院的医疗费用为11597.62元，广东三九脑科医院的医疗费用为93917.1元。同年6月9日高雪红再次到怀集县人民医院住院，对其中型闭合性颅脑外伤及慢性支气管炎进行治疗，至2016年6月19日出院，又支付医疗费用为11085.37元。2O16年7月13日，高雪红之亲属委托广东至诚法医临床司法鉴定所对高雪红作伤残等级鉴定。同年7月15日，该所作出粤至诚司鉴所[2016]临鉴字第07140号《司法鉴定意见书》，结论为被鉴定人高雪红因钝物砸伤头颅脑损伤，左顶骨凹陷性骨折，左额叶脑挫裂伤，左顶部硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，遗留右侧肢体偏瘫，评定为七级伤残。事发后，朱洪械和朱形清支付了现金35000元给高雪红。经怀集县公安局城南派出所调解，双方未能达成赔偿协议，高雪红遂于2O16年7月29日向法院提起诉讼，请求判令：朱洪械、朱形清、朱会卿、郑岑弟赔偿高雪红各项损失339806.89元;2、朱洪械、朱形清、朱会卿、郑岑弟互负连带赔偿责任。案件审理期间经法院调查，高雪红2016年6月9日至6月19日在怀集县人民医院治疗期间因非颅脑外伤产生的医疗费用共3600.13元。
另查明，朱形清没有建筑施工资质，施工期间未采取防护措施。朱洪械在建的房屋楼下非公共通道。
一审法院审理认为，本案的争议焦点为：一、如何确定高雪红人身损害的赔偿项目和标准；二、如何认定对高雪红人身损害承担赔偿义务的主体。
关于第一个争议焦点，公民的身体权、健康权受法律保护。本案人身损害赔偿的项目包括医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、精神损害抚慰金。经核算高雪红应计算的损失为：1、医疗费应扣减非颅脑外伤产生的医疗费3600.13元，即为11597.62元﹢93917.1元﹢（11085.37元﹣3600.13元）=112999.96元；2、住院伙食补助费为100元／天×52天=5200元；3、高雪红没有提供医疗机构或者鉴定机构对护理人数的明确意见，故对护理人数宜认定为一人，参照当地护工的劳务报酬80元/天计算，高雪红的护理费为80元／天×52天×1人=4160元；4、残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”经鉴定高雪红伤残等级为七级，高雪红请求按16年计算残疾赔偿金符合法律规定，故高雪红的残疾赔偿金该院确认为34757.2元/年×16年×40%=222446.08元。5、伤残鉴定费。对高雪红主张的伤残鉴定费1800元，提供有收费税收发票，结合伤残鉴定之事实，该院予以确认。6、精神损害抚慰金。结合本案侵害人的过错程度、行为方式以及所在地平均生活水平的因素和对受害人造成的伤害考虑，对高雪红主张的精神损害抚慰金2万元该院予以支持。综上，高雪红因本次事故造成的损失共为366606.04元。
关于第二个争议焦点，本案中造成高雪红受伤系建设中房屋五楼的砖块发生坠落所致，此种情形符合物件脱落、坠落损害责任的法律特征。故本案的案由应当界定为物件脱落、坠落损害责任纠纷。所适用的法律依据应为《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定，即“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”。
在损害发生时涉案房屋正在建设中，承建人朱形清是在建房屋的管理人。朱形清明知自己没有建筑施工资质而承建房屋，在修建过程中不设安全防护网或采取其他安全措施，对造成本案损失，存在重大过错，应承担高雪红损失80%的责任，即366606.04元×80%=293284.83元，扣减已支付的35000元，尚应赔偿258284.83元。本案中朱洪械系建筑物即在建房屋的所有人，其明知朱形清没有建筑施工资质，又未采取任何安全措施的情况下将房屋交由朱形清承建，对高雪红的损害也存在过错，应与朱形清共同承担赔偿责任。高雪红明知在建中的房屋未设置安全防护措施，其作为完全民事行为能力人应当能够预见可能存在的危险，在未采取任何防护措施的情形下进入施工场地，自身存在一定的过失，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，应减轻赔偿义务人的赔偿责任，故高雪红应自负20%的损失。而朱会卿、郑岑弟虽是朱洪械之父母，但不是涉案房屋的所有人，本案中朱会卿、郑岑弟不应确定为侵权责任的义务主体。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、朱形清、朱洪械在该判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿高雪红258284.83元；二、驳回高雪红的其他诉讼请求。如果朱形清、朱洪械未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5940.18元，适用简易程序减半收取2970.09元，由高雪红负担713.09元,朱形清、朱洪械负担2257元。
上诉人朱洪械不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决当天，朱洪械并未收到出庭通知，是在其不在场的情况下完成判决，因此请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。二、朱洪械已尽到谨慎注意义务。1、朱会卿与朱形清签订《房屋建设合同》中明确约定朱形清负责施工期间的人员安全。2、朱形清曾承建过很多房屋建设工程和为同村村民建设过房屋，也没有发生过事故。3、并不知道朱形清没有建筑施工资质，况且施工期间也多次提醒其在施工时要做好安全防护措施。4、当事故发生后朱洪械己采取积极救护措施，并本着人道主义精神补偿了一部分医药费。因此，对于本案的责任划分问题上应按照合同约定，朱洪械无责或负次要责任，高雪红和朱形清负主要责任。三、对高雪红的伤残鉴定进行重新鉴定。1、一审开庭时，高雪红本人并未出庭，只由其委托诉讼代理人出庭。朱洪械有理由怀疑高雪红伤残鉴定评定结论的真实性。高雪红在尚未治疗终结（伤势尚未治愈好）的情况下进行伤残等级鉴定，己违反有关法律规定，所得鉴定评定结论存有不准确性。2、高雪红进行伤残鉴定时并无第三方部门在场证明，也并未知会朱洪械与朱形清，是在朱洪械毫不知情的情况下进行鉴定，且一审判决完全没有提到为何不受理朱洪械提出重新鉴定的请求，所以朱洪械不能接受这种不知情的鉴定。四、涉案在建房屋方向是坐南向北，具体位置是东至塘边、竹林，西、南至菜地，北至建筑施工运输路，出事地点是建筑材料堆放点，当时在建房屋门口有顶栋未拆，地上堆有沙和砖等建筑材料，在建房屋处于村头一角，不是高雪红回家出行的必经之地，并非在街上。还有一个重要事实，高雪红其丈夫李成东在派出所笔录称：“高雪红与朱形清、朱洪械一家毫不相识，高雪红好少到出事的地方去，因为出事的地点是没有路出行的”。朱洪械认为高雪红作为一个完全民事行为能力人在未采取任何安全防护措施的情形下私闯施工工地，有重大过错，应自负50%的责任。综上，一审判决认定事实不清，请求二审判令：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、朱洪械应负次要责任，高雪红和朱形清负主要责任；3、重新对高雪红进行伤残鉴定；4、高雪红对本事故负50%责任。
上诉人朱形清对朱洪械的上诉发表如下答辩意见：与书面上诉意见一致。
被上诉人高雪红对朱洪械的上诉发表如下答辩意见：一、一审判决朱洪械与朱形清互负连带赔偿责任是合法的。朱洪械作为屋主，选择无建筑施工资质的朱形清为施工人，其就有义务对在建房屋作好安全防护措施，比如常规的措施（设置安全网），以防止高空落物伤人。但朱洪械没有尽到该义务，是对潜在公众的人身构成侵权。朱洪械主张朱形清承建很多房屋且无出过事故，不知道其无资质为由抗辩是不成立的。作为屋主，应当想到这些问题，从无防护网的措施看，朱洪械连基本的安全措施都不想到，就必须对自己的疏忽承担责任。朱形清由于无建筑施工资质，不懂得如何做好安全措施，其行为也是对潜在公众的人身构成侵权。所以朱洪械与朱形清共同实施了侵权行为，己对高雪红造成了伤害。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第八条是正确的。朱洪械与朱形清签订的《房屋建设合同》关于因施工造成他人损害由朱形清负责的约定只对签订双方有约束力，不能据此对抗第三人。二、一审判决对责任的分担是适当的。朱洪械建屋的地方门口是大街，只不过一头暂时未开通。既然是街，总是会有人行的，未能开通只是相对没有开通后这么多人行，所以朱洪械还是有高度注意义务。三、朱洪械仅以高雪红未到庭为由怀疑鉴定意见的真实性，要求重新鉴定。这一要求没有被一审法院采纳是正确的。高雪红不到庭是符合民诉法规定的。朱洪械对“治疗终结”存在误解，以为是“完全治愈好”。而鉴定标准对治疗终结是指临床医学一般原则所承认的临床效果稳定。四、朱洪械在一审判决当天未收到出庭通知是符合客观实际的，因为传票必须是在判决之前收到。一审法院完成判决当天依法并不需要朱洪械在场。综上，一审判决除了认为在建房屋楼下非公共通道之外（其实为公共通道，只是一端未开通），其余认定事实清楚，适用法律正确，责任分担准确，审理程序合法。请二审法院维持原判，驳回上诉。
上诉人朱形清上诉称：一、一审判决当天，朱形清并未收到出庭通知，在其不在场的情况下完成判决，因此请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。二、对高雪红的伤残鉴定进行重新鉴定。1、一审开庭时，高雪红本人并未出庭，只由其委托诉讼代理人出庭。朱形清有理由怀疑高雪红伤残鉴定评定结论的真实性。高雪红在尚未治疗终结（伤势尚未治愈好）的情况下进行伤残等级鉴定，己违反有关法律规定，所得鉴定评定结论存有不准确性。2、高雪红进行伤残鉴定时并无第三方部门在场证明，也并未知会朱洪械与朱形清，是在朱形清毫不知情的情况下进行鉴定，且一审判决完全没有提到为何不受理朱形清提出重新鉴定的请求，所以朱形清不能接受这种不知情的鉴定。三、出事地点是建筑材料堆放点，当时在建房屋门口有顶栋未拆，地上堆有沙和砖等建筑材料，在建房屋处于村头一角，不是高雪红回家出行的必经之地，并非在街上。还有一个重要事实，高雪红其丈夫李成东在派出所笔录称：“高雪红与朱形清、朱洪械一家毫不相识，高雪红好少到出事的地方去，因为出事的地点是没有路出行的”。朱形清认为高雪红作为一个完全民事行为能力人在未采取任何安全防护措施的情形下私闯施工工地，有重大过错，应自负50%的责任。综上，请求二审判令：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、重新对高雪红进行伤残鉴定；3、高雪红应负50%的责任。
上诉人朱洪械对上诉人朱形清的上诉发表如下答辩意见：按朱洪械的上诉意见。
被上诉人高雪红对上诉人朱形清的上诉发表如下答辩意见：按对朱洪械的上诉答辩意见一致。
原审被告朱会卿、郑岑弟述称：同意朱洪械和朱形清的上诉意见。
二审期间，朱洪械提交以下新的证据：1、视频和朱广南的证人证言，拟证明从高雪红日常生活情况分析，高雪红并没有达到七级伤残程度。
高雪红对朱洪械提交的新的证据发表如下质证意见：真实性、合法性和关联性不予认可。1、高雪红只是脑部受伤不是肢体受伤，现在恢复了少许也是正常的。2、朱广南与朱洪械是叔侄关系，存在利害关系，应不予采信。
朱形清、朱会卿和郑岑弟对朱洪械提交的新的证据发表如下质证意见：真实性、合法性和关联性无异议。
高雪红提交以下新的证据：照片三张，拟证明朱洪械和朱形清没有安全意识，在事发后2016年的6月-7月期间，现场还有严重的安全隐患，其过错还没有纠正。
朱洪械对高雪红提交的新的证据发表如下质证意见：1、对照片的真实性无异议，但对关联性有异议，照片与本案的损害没有任何关系，反而证明了高雪红存在严重的过错。2、该照片只是片面的，事实上，在建房屋已经有竹棚围起来，不过不知道何人经常将竹棚推倒。
朱形清、朱会卿和郑岑弟对高雪红提交的新的证据发表如下质证意见：与朱洪械的质证意见一致。
一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案是物件脱落、坠落损害责任纠纷，一审法院定性准确，应予确认。根据诉辩双方的意见，本案争议焦点为：1、应否对高雪红重新进行伤残鉴定；2、赔偿责任如何分担。
关于应否对高雪红重新进行伤残鉴定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，朱洪械和朱形清仅凭其主观判断、高雪红本人没有到庭参加诉讼和与其存在利害关系的证人证言不足以反驳该鉴定结论的效力。该鉴定结论程序合法，有鉴定资格，应予采信。一审法院没有采纳朱洪械和朱形清的重新鉴定申请，并无不当，本院予以维持。朱洪械和朱形清主张对高雪红进行重新鉴定的上诉请求，理据不充分，本院不予支持。
关于赔偿责任如何分担。朱洪械作为屋主，应当选任合符资质的承建人，对于日常施工过程中应当尽到必要的管理义务。而朱形清作为承建人，其没有资质而承建涉案房屋，其没有做好围闭施工及管理好施工人员，致使物件抛落造成高雪红受伤。朱洪械和朱形清之间签订的《房屋建设合同》是约定其双方之间的权利义务，不能对抗第三人。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定，朱洪械和朱形清应当对高雪红承担主要的赔偿责任，至于朱洪械和朱形清之间如何分责和追偿，可另循其他合法途径解决，本院不作审查处理。一审法院认定朱洪械和朱形清对高雪红承担80%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。朱洪械和朱形清主张高雪红应当自负50%责任的上诉请求，理据不充分，本院不予支持。
对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，所作判决正确。朱洪械和朱形清的上诉请求理据不充分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7649元，由朱洪械负担5149.36元，朱形清负担2499.64元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 文
审 判 员 李小冬
代理审判员 梁达明
二〇一七年四月十七日
书 记 员 梁 燕