浙江省桐庐县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0122刑初476号
公诉机关浙江省桐庐县人民检察院。
被告人贺东，男，1993年3月18日出生，汉族，文化程度初中，农民，户籍所在地湖南省双峰县，住湖南省娄底市娄星区。因本案于2016年7月12日被刑事拘留，同年8月18日被依法逮捕。现押于桐庐县看守所。
辩护人罗孝仁，湖南晨晖律师事务所律师。
辩护人章敏，浙江合强律师事务所律师。
被告人刘爱红，女，1969年9月9日出生，汉族，文化程度小学，农民，户籍所在地湖南省双峰县，住湖南省娄底市娄星区。因本案于2016年7月12日被刑事拘留，同年8月18日被依法逮捕。现押于桐庐县看守所。
辩护人徐建忠，浙江铁诚律师事务所律师。
浙江省桐庐县人民检察院以杭桐检公诉刑诉（2016）428号起诉书指控被告人贺东、刘爱红犯盗窃罪，于2016年11月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月7日公开开庭审理了本案。浙江省桐庐县人民检察院指派代理检察员齐某出庭支持公诉，被告人贺东及其辩护人罗孝仁、章敏，被告人刘爱红及其辩护人徐建忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省桐庐县人民检察院指控，2016年2月27日下午，被告人贺东伙同他人以办理大额信用卡的名义，取得被害人胡某2信任，诱使胡某2在自己的中国建设银行卡（卡号：62×××67）内存入了10万元人民币。贺东明知其同伙会通过QQ向胡某2发送木马程序窃取钱款，仍电话联系胡某2让其通过QQ加自己同伙为好友，随后贺东同伙通过QQ发送一后缀为exe的文件（实为木马程序）给被害人胡某2，胡某2根据文件提示填写申领信用卡的相关资料并按了申请按钮，与此同时其建设银行卡内的99784.97元被转到一张中国建设银行卡（卡号62×××08，账户名宋某）上。被告人刘爱红明知贺东等人通过该种方式窃取他人财物，而事先让贺东等人介绍可以帮忙取该种钱款的“生意”。贺东等人通过木马程序窃取到钱款后，打电话联系刘爱红问其要银行卡号，随后款项被转入刘爱红提供的五张银行卡内。刘爱红在银行ATM机上将赃款取出。被告人贺东分得人民币7000元，刘爱红分得人民币10000元。
2016年7月12日，被告人贺东、刘爱红分别在湖南省娄底市娄星区鼎星网吧和湖南省娄底市娄星区山塘巷长青居民点12幢1单元楼下被公安机关抓获。
公诉人为证明上述事实，当庭出示和宣读了以下证据：1、户籍证明、银行账户交易明细、客户交易流水查询、扣押决定书、扣押清单、照片、银行卡开卡信息及流水、抓获经过等；2、证人朱某的证言；3、被害人胡某2的陈述；4、被告人贺东、刘爱红的供述和辩解；5、搜查笔录、扣押笔录、辨认笔录；6、视频监控刻录光盘等证据。
公诉机关据此认定被告人贺东、刘爱红以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。两被告人在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻、减轻处罚。为此，提请本院依法判处。
被告人贺东对公诉机关指控认定犯罪的基本事实无异议，认为系诈骗不是盗窃。
被告人贺东的辩护人辩称：1、公诉机关指控被告人贺东犯盗窃罪事实不清、证据不足。2、被害人胡某2是在配合嫌疑人共同完成了财产的错误处分，被告人贺东的行为应定诈骗罪。3、被告人贺东系从犯。4、被告人贺东系初犯，如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，其家属愿意赔偿被害人的经济损失，请求对被告人贺东减轻处罚，在三年以下量刑，并适用缓刑。
被告人刘爱红及其辩护人对公诉机关的指控无异议。
被告人刘爱红的辩护人辩称：1、被告人刘爱红系从犯。2、被告人刘爱红当庭自愿认罪。3、被告人刘爱红系初犯，能当庭自愿认罪，其家属愿意赔偿被害人的经济损失，请求对被告人刘爱红从宽处理，并适用缓刑。
经审理查明，2016年2月27日下午，被告人贺东与他人结伙，以办理大额信用卡的名义，取得被害人胡某2信任，诱使胡某2在自己的中国建设银行卡（卡号：62×××67）内存入了10万元人民币。被告人贺东明知其同伙会通过QQ向胡某2发送木马程序获取钱款，仍电话联系胡某2让其通过QQ加自己同伙为好友，胡某2通过电脑上网操作，插入网银U盾，并将该人的QQ加为好友，胡某2的电脑上即收到一张从QQ发来的申领信用卡的申请表（实为木马程序），胡某2根据文件提示填写了申领信用卡的相关资料并按了申请按钮，还向对方提供了手机验证码，与此同时其建设银行卡内的99784.97元被转到一张中国建设银行卡（卡号62×××08，账户名宋某）上。胡某2的手机收到钱已转出的短信后当即向公安机关报案。
被告人刘爱红明知贺东等人通过该种方式获取他人财物，而事先让贺东等人介绍可以帮忙取该种钱款的“生意”。被告人贺东等人通过木马程序窃取到钱款后，打电话联系被告人刘爱红向其要银行卡号，随后款项被转入刘爱红提供的五张银行卡内。被告人刘爱红在银行ATM机上将赃款取出。
2016年7月12日，被告人贺东在湖南省娄底市娄某区鼎星网吧；被告人刘爱红在湖南省娄底市娄星区山塘巷长青居民点12幢1单元楼下，被公安机关抓获。
证明上述事实，并经法庭质证的证据如下：
1、被告人贺东、刘爱红对上述与他人结伙，以办理大额信用卡的名义，通过QQ向胡某2发送木马程序等方法，将胡某2建设银行卡内的99784.97元转到户名宋某建设银行卡内，并取款分赃的事实，当庭供认。所供事实与被害人胡某2关于根据文件提示填写了申领信用卡的相关资料并按了申请按钮，向对方提供了手机验证码后，自己的手机即收到钱已转出的短信，并当即向公安机关报案的陈述相符。并有辨认笔录，视频监控刻录光盘说明，公安机关从被告人刘爱红手机提取的关于办理信用卡流程内容的照片，银行账户交易明细、客户交易流水查询、银行卡开卡信息及流水印证。
2、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、照片证实：公安机关从被告人贺东、刘爱红处扣押他人的身份证、银行卡、电话卡、手机若干。
3、户籍证明证实被告人贺东、刘爱红的身份情况。
4、抓获经过证实：2016年7月12日，被告人贺东在湖南省娄底市娄某区鼎星网吧；被告人刘爱红在湖南省娄底市娄星区山塘巷长青居民点12幢1单元楼下，被公安机关抓获。
上述事实和证据，经庭审质证，本院予以确认。
在审理期间，被告人贺东赔偿被害人胡某2人民币4万元，被告人刘爱红赔偿被害人胡某2人民币6万元，被害人胡某2出具了对被告人贺东、刘爱红的谅解书。该事实有本院的被告人贺东、刘爱红的交款票据和被害人胡某2的领款票据，被害人胡某2出具的对被告人贺东、刘爱红的谅解书在案证实。
本院认为，被告人贺东、刘爱红以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关的指控成立。
关于被告人贺东及其辩护人辩称，被告人贺东的行为不构成盗窃罪，应定诈骗罪的辩解。本院认为，行为人取得财物是否基于被害人对财物的主动处分行为，是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。经查，2016年2月27日下午，被告人贺东与他人结伙，以办理大额信用卡的名义，从被害人胡某2建设银行卡内的钱转到账户名宋某的中国建设银行卡上的过程中，虽然实施了很多的诈骗手段，但被告人贺东等人是在被害人胡某2不知情的情况下，从被害人胡某2建设银行卡内的钱转到账户名宋某的中国建设银行卡上。可见，被害人胡某2自始至终没有处分银行卡内钱款的意思和行为；从胡某2的手机收到卡内钱已转出的短信后当即向公安机关报案的事实，也充分证明被害人胡某2自始至终没有主动处分银行卡内钱款的意思和行为。故被告人贺东与他人结伙从被害人胡某2建设银行卡内的钱转到账户名宋某的中国建设银行卡上的行为属秘密窃取，符合盗窃罪秘密窃取的本质特征，公诉机关的定性正确，被告人贺东及其辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
被告人贺东、刘爱红在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，予以减轻处罚；被告人贺东能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚；被告人刘爱红能当庭自愿认罪，予以酌情从轻处罚；被告人贺东、刘爱红已赔偿被害人的全部损失，并取得被害人的谅解，予以酌情从轻处罚。被告人贺东、刘爱红的辩护人关于被告人贺东、刘爱红系从犯、积极赔偿被害人的经济损失等，请求对被告人贺东、刘爱红从轻、减轻处罚的辩护意见成立，本院予以支持。根据被告人刘爱红的犯罪情节，悔罪表现，以及社区矫正审前社会调查评估意见，对被告人刘爱红可以适用缓刑。被告人刘爱红的辩护人关于请求对被告人刘爱红适用缓刑的意见，本院予以支持。根据被告人贺东在本案中的犯罪情节，对被告人贺东不宜适用缓刑，被告人贺东的辩护人关于请求对被告人贺东适用缓刑的意见，本院不予支持。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条的规定，判决如下：
一、被告人贺东犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月12日起至2018年9月11日止。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳）。
二、被告人刘爱红犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何建华
人民陪审员 徐军勇
人民陪审员 胡敏华
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 方 潇
本判决所依据的相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。