浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终6716号
上诉人（原审被告）：程秦，男，1955年6月25日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托代理人：盛国良、陶琳丹，杭州市瓶窑法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：宓爱凤，女，1964年10月1日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托代理人：盛国良、陶琳丹，杭州市瓶窑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：陆昌伟，男，1977年7月15日出生，汉族，住浙江省淳安县。
委托代理人：康昭董、陈津津，杭州睦润律师事务所律师。
上诉人程秦、宓爱凤因与被上诉人陆昌伟装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初3555号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年10月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2015年11月，陆昌伟对程秦、宓爱凤所有的位于杭州市××区瓶××镇××家园××室的房屋进行装修。2015年11月13日，程秦在材料配送进场验收单上签字，确认水管、电线及配件进场并验收。2015年11月22日，程秦在水电隐蔽工程验收记录单上签字，确认厨房、卫生间水管试压正常，电源、电器、开关槽盒安装合理。同日，程秦在分布工程交接验收记录单上签字，确认水电前期布置工程完工。2015年12月陆昌伟停工离场，此后程秦、宓爱凤另行安排他人施工，将涉案房屋装修完毕。
在庭审中，程秦、宓爱凤自认陆昌伟完成的装修为水电，木工做了两天，做了一个柜子和一个榻榻米。陆昌伟主张其完成的项目包括水电、泥工、部分木工。
陆昌伟于2016年3月22日向法院提起诉讼，请求判令程秦、宓爱凤支付装修工程款85319.95元并由程秦、宓爱凤承担本案诉讼费。
原审法院认为，本案的争议焦点为1、陆昌伟与程秦、宓爱凤之间是否存在装饰装修合同关系；2、陆昌伟完成的工作量及相应的价款问题。针对焦点1，陆昌伟提交的三份验收单均有程秦的签名，程秦、宓爱凤主张与证人赵某存在装饰装修合同关系，但其提交的短信记录并不能证明双方达成口头合意，证人赵某在庭审中亦陈述与程秦、宓爱凤不存在合同关系。陆昌伟所提交的证据已经足够证明陆昌伟系本案装饰装修工程的实际施工人，陆昌伟与程秦、宓爱凤存在事实上的合同关系。针对焦点2，陆昌伟与程秦、宓爱凤对于陆昌伟完成水电工作、木工工作中完成了一个榻榻米和一个柜子均无异议，予以确认。主要争议的焦点在于泥工工作是陆昌伟完成还是程秦、宓爱凤自行委托他人完工，根据双方提交的证据，陆昌伟所提交的短信记录、照片以及当事人陈述可以形成证据链，根据证据高度盖然性的标准，可以认定案涉房屋的泥工工作大部分系陆昌伟完成。对于陆昌伟完成工程量的装修款问题，陆昌伟退场后程秦、宓爱凤自行委托他人对涉案房屋进行了装修，两部分的装修混同在一起，依据陆昌伟提交的收款收据及送货单，陆昌伟向装修材料供应商支付的材料款共计41654.55元，对该部分款项予以支持。对于装修工程的人工费用部分，陆昌伟并未举证证明相关费用，在向其释明后亦未申请鉴定，故应承担举证不能的法律后果。综上，对陆昌伟诉请中合理部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条之规定，判决：一、程秦、宓爱凤于判决生效后十日内支付陆昌伟装修款41654.55元。二、驳回陆昌伟的其他诉讼请求。如果程秦、宓爱凤未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1934元，减半收取967元，由陆昌伟负担495元，由程秦、宓爱凤负担472元。
宣判后，程秦、宓爱凤不服，向本院提出上诉称：第一，原判决认定事实错误。（一）原审法院把不真实的证据材料作为认定事实的依据，错误认定陆昌伟与程秦、宓爱凤之间存在合同关系。1、在2015年10月，程秦、宓爱凤见到浙江东庭家居有限公司刊登于钱江晚报上的征集50套装修样板房广告后开始与赵某（当时报纸上刊登的联系人为“赵瑞，实为赵某）并于第二天双方见面开始洽谈位于杭州市××区瓶××镇祥盛家园装修业务事宜。后双方口头约定：双方同意把程秦、宓爱凤的位于瓶窑镇祥盛家园3-1-501的住宅房屋作公司装修样板房，公司对该房屋装修价款给予优惠并由程秦、宓爱凤先支付50000元预付款等等。程秦、宓爱凤现金支付给赵某50000元后公司开始动工装修。由此，程秦、宓爱凤为公司共介绍了6套房屋的装修业务，公司在祥盛家园做了18套房屋的装修业务。在2016年1月由于双方装修质量问题而发生纠纷，经余杭区瓶窑镇司法所调解无果。所以，从双方洽谈装修业务到发生纠纷，程秦、宓爱凤一直与赵某联系商谈，整个过程与陆昌伟无关。原审法院采信证人赵某“与程秦、宓爱凤不存在合同关系”的陈述是错误的。因为：⑴赵某是浙江东庭家居有限公司的法定代表人而陆昌伟是该公司的员工，该事实一审法庭调查时已查明；⑵在原一审的诉讼过程中双方之间对外已产生直接或间接的共同利害关系。陆昌伟在庭审中自认其向原审法院提交的证据5（《工程决算书》）、证据8（《标准工程装饰决算书》、东庭装饰设计装修施工图纸）皆来源于浙江东庭家居有限公司。何况，程秦、宓爱凤与赵某在陆昌伟起诉程秦、宓爱凤之前因该诉讼所涉同一工程质量及50000元预付款问题已产生纠纷。这有程秦、宓爱凤向原审法院提交的相关短信记录已证明。总之，这些事实都足以证实陆昌伟与证人赵某及公司之间存在共同的利益关系。⑶赵某的证言在原诉讼中具有重要作用，足以影响基本事实的认定。⑷程秦、宓爱凤向法庭提交的短信记录等证据已证实证人赵某在法庭上所作陈述与事实不符是虚假的，不真实的，法院不应予以采信。2、程秦、宓爱凤向法庭提交的陆昌伟对真实性无异议的短信记录和照片及双方当事人陈述已足以证明程秦、宓爱凤与浙江东庭家居有限公司之间存在装修合同关系。因为：赵某是浙江东庭家居有限公司的法定代表人其履行公司业务范围内的联系客户等行为是代表行为，程秦、宓爱凤完全有理由相信赵某及陆昌伟是履行公司业务行为。由此，程秦、宓爱凤在发现工程有质量问题时一直与浙江东庭家居有限公司法定代表人赵某联系并如实反映了装修工程存在质量问题，赵某回应会解决有关问题。但是原审法院对此能相互印证并能直接证明程秦、宓爱凤与浙江东庭家居有限公司间存在合同关系的证据未予采信是完全错误的。所以，以上事实都表明了程秦、宓爱凤与浙江东庭家居有限公司之间存在装饰装修合同关系，陆昌伟不是原装饰装修合同纠纷案适格原告。3、原审法院认为：“陆昌伟提交的证据已经足够证明陆昌伟系本案装饰装修工程的实际施工人，陆昌伟与程秦、宓爱凤存在事实上的合同关系”。该语句的陈述本身就有问题：在建设工程合同法律关系中就“实际施工人”而言，实际施工人与发包人之间即使有事实上的劳务关系也未必当然存在施工合同关系。所以，原审法院以此推断出陆昌伟与程秦、宓爱凤间存在事实上的合同关系的结论是不正确的。总之，原审法院随意舍弃真实的证据而采信虚假证据作出程秦、宓爱凤与陆昌伟之间存在事实上的合同关系的结论是错误的。（二）原审法院认定“陆昌伟提交的短信记录、照片以及当事人陈述可以形成证据链，根据高度盖然性标准，可以认定案涉房屋的泥工工作大部分系陆昌伟完成”和“依据陆昌伟提交的收款收据及送货单，陆昌伟向装修材料供应商支付的材料款共计41654.55元”的事实认定严重错误。1、原审法院笼统地认定：陆昌伟完成的工作量为，水电工作、木工工作中的一个榻榻米和一个柜子及泥工工作的大部分。即便该情况属实，该事实的认定形同虚设，毫无意义。因为，工程量是工程的实物数量，它以自然计量单位或物理计量单位表示的分项工程或结构构件的工程数量。工程量包含了工程项目和内容及数量、单价、合价等。建设工程合同中的工程量清单是工程的计价依据、付款和结算依据且必须以合同文件、施工图纸等结合使用。在该案中，原审法院对以上所谓的“工程量”的认定，只是笼统地表述为“水电工作、木工工作、泥工工作”根本没有量化。例如水管、电线使用的是何品牌、用了多少米、何价格等等。所以，原审法院对该案件所涉工程量的事实认定不仅有错误而且毫无价值。2、从陆昌伟向原审法院提交的9项证据材料来看，陆昌伟根本无能有效证明其为程秦、宓爱凤的装修款为41654.55元的证据。因为1、陆昌伟提交的证据材料中除了有程秦、宓爱凤签字的证据2（材料配送进场验收单一份，证明程秦、宓爱凤对水电部分材料的确认的事实）、证据3（水电隐蔽工程验收记录一份，证明程秦、宓爱凤对水电隐蔽工程验收的事实）、证据4（分布工程交接验收记录一份，证明程秦、宓爱凤对泥工进场前的交接验收的事实）外其余证据材料都无程秦、宓爱凤的签字确认。2、在庭审质证时程秦、宓爱凤对陆昌伟提交的所有证据材料的三性都提出了异议，尤其是其中陆昌伟提交的载有木工板材等三份送货单，该单据完全由陆昌伟本人或他人书写，要多少可以随意书写多少，根本毫无证明力。三份收款收据，其中2份是载有货款共计24000余元购买瓷砖的收据和1份载有货款为6200余元购买板材的收款收据，该收据上无产品名称、规格、型号、数量、单价等记载，这极其不符合常理。但是原审法院以这共计6份三性皆存在重大异议并毫无证明力的证据材料作为认定案件所涉装修工程材料款的定案依据，明显违反了证据采信规则，程秦、宓爱凤百思不得其解。3、原审法院对双方提交的证据材料采信的理由自相矛盾。如陆昌伟提交的证据5、8系陆昌伟单方制作不予采信，但是陆昌伟提供的证据2、3、4、6、7、9也是陆昌伟单方制作为何采信。原审法院同时采信了陆昌伟与程秦、宓爱凤分别向法庭提交的各自有关购买木材、瓷砖及支付相应材料款的事实，这也是原审法院对事实认定自相矛盾的体现。所以，陆昌伟根本无有效的证据证明其支付材料款的事实，原审法院认定“依据陆昌伟提交的收款收据及送货单，陆昌伟向装修材料供应商支付的材料款共计41654.55元”的事实认定是错误的。3、原审法院作出以上事实认定是错上加错。因为，原审法院即作了毫无价值的工程量的事实认定却又以陆昌伟提交的根本不能彼此相互对应三性有重大异议且完全不符合证据采信规则的“收款收据及送货单”认定了陆昌伟装修款为41654.55元事实。至今程秦、宓爱凤不知原审法院该数据是如何得出。所以，原一审判决认定，陆昌伟与程秦、宓爱凤之间存在事实上合同关系和陆昌伟的装修材料款为41654.55元的事实，是严重认定事实错误。第二，原判决适用法律错误。㈠因原判决认定以上事实严重错误，必然导致法律适用错误。㈡因陆昌伟不能提交有效有力的证据证明其事实主张，根据民诉法及司法解释的规定，其应承担举证不能的不利后果，原审法院应驳回陆昌伟所有的诉讼请求。三、原审法院审理过程中，存在不正当行为有违程序公正。㈠法院在诉讼中未保持中立，未正当使用释明权即该释明未释明，不该释明主动释明。如在原审第三次庭审法庭调查时，审判长主动以询问方式提示陆昌伟是否有收款收据等付款证据要提交并提示可以庭后提交。㈡滥用自由裁量权。原审法院对双方提交的证据材料不以客观事实为基础，未作客观评价任意取舍等行为是有违程序公正，严重影响实体公正导致不公判决。综上，原审法院既对基本事实认定错误又适用法律错误。请求撤销原判；依法改判或发回重审并由陆昌伟承担全部诉讼费用。
被上诉人陆昌伟辩称：第一，陆昌伟与程秦、宓爱凤之间的装饰装修合同依法成立，并应受法律保护：程秦、宓爱凤装修祥盛家园房子，程秦、宓爱凤嫌装修公司报价高。经中间人范仁蒲介绍，程秦、宓爱凤委托陆昌伟组织管理施工，并在口头上约定确认按程秦、宓爱凤提供的“装修公司”图纸装修，装修预算在“装修公司”提供的报价上（138080元）打8.5折合计117368元。程秦、宓爱凤与陆昌伟口头确认装饰装修合同后，陆昌伟组织装修工人着手装修。程秦、宓爱凤为陆昌伟在祥盛家园购买装修材料，部分材料如水管、水管配件、电线、电线配件等都经过程秦、宓爱凤确认。水电隐蔽工程亦经程秦、宓爱凤验收。程秦、宓爱凤与陆昌伟之间的装饰装修合同虽是口头确认，但该合同是双方的真实意思表示，陆昌伟亦履行了部分合同，该合同真实有效，应受法律保护。程秦、宓爱凤在原审庭审中否认与陆昌伟存在合同关系，但无法提供证据证明，原审法院经对事实证据的审理，认定程秦、宓爱凤与陆昌伟存在事实上的合同关系，判决合法有据。第二，陆昌伟垫资购买材料支付的材料款，程秦、宓爱凤于理于法都应支付给陆昌伟，程秦、宓爱凤的上诉请求没有事实依据、法律依据。陆昌伟承接程秦、宓爱凤位于祥盛家园的装修事项后，因程秦、宓爱凤从未支付陆昌伟任何款项，陆昌伟为开展工作垫资购买材料装修。陆昌伟购买材料款共计41654.55元，已在原审庭审中提供收据、收款收据、上海斯米克瓷砖销售单、送货单、销货清单作为证据证明，原审法院已认可该组证据。陆昌伟承接的是装修工作，并非是材料采购工作，采购材料只是装修工作的一部分。且程秦、宓爱凤在原审庭审中亦认可，水电工作、木工中一个榻榻米和一个柜子均由陆昌伟完成，但原审法院以陆昌伟未对装修工程的人工费进行鉴定，驳回了陆昌伟对装修工程人工费的诉请，原审法院对此认定明显错误，且没有法律依据。陆昌伟本已提出工程费造价鉴定，但因鉴定费用较高，与工程款基本持平，而后又撤回了申请。现原审法院仅判决程秦、宓爱凤支付陆昌伟材料款，陆昌伟不愿再为诉讼付出不必要的时间精力，故未提起上诉。陆昌伟垫资购买材料支付的材料款，程秦、宓爱凤于理于法都应支付给陆昌伟，程秦、宓爱凤的上诉请求没有事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陆昌伟在二审期间未向本院提交新的证据；上诉人程秦、宓爱凤向本院提交了《杭州市住宅装饰装修合同》，欲证明浙江东庭家居有限公司的负责人赵某不仅是装修业务的联系人，而是相关的装饰装修费用的代收人。2015年11月26日签订合同时，陆昌伟已经浙江东庭家居有限公司的员工。户型、结构一样，但是，浙江东庭家居有限公司承接的款项价款是7万余元。并申请证人阮某出庭，欲证明程秦、宓爱凤与浙江东庭家居有限公司之间存在装饰装修合同关系。经质证，被上诉人陆昌伟认为对程秦、宓爱凤提交的《杭州市住宅装饰装修合同》对关联性有异议，因为这不是本案双方之间的合同，从其他住户的合同，来证明程秦、宓爱凤要达到的证明目的，要证明联系人和代收人是赵某，而赵某是案外人，一审是证人，与本案没有直接的法律关系，没有关联性，陆昌伟确实是浙江东庭家居有限公司的工程部经理，但是，与程秦、宓爱凤之间的合同与浙江东庭家居有限公司没有关系，是陆昌伟带了施工队去施工的。对证人阮某的证言有异议，因为作为本案来说，一审的时候，经过四次开庭，程秦、宓爱凤都没有申请证人到庭，作为一审来说，诉讼主体很重要，程秦、宓爱凤没有提出，到二审提出证人，动机值得怀疑。听了证人的陈述，该陈述也不能证明本案的装饰装修合同的施工方是浙江东庭家居有限公司，据代理人了解，当时浙江东庭家居有限公司的赵某确实是与程秦联系过装饰装修的业务，但是，因为价位谈不好，浙江东庭家居有限公司价格较高，所以，浙江东庭家居有限公司没有做，经过浙江东庭家居有限公司与项目部范仁蒲沟通，由陆昌伟来施工，证人说经过赵总联系，将程秦、宓爱凤的房屋作为样板房来展示，不知道浙江东庭家居有限公司如何考虑，这不能证明浙江东庭家居有限公司是实际施工人。本院认为程秦、宓爱凤所提交的是蒋金泉与浙江东庭家居有限公司所签订的《杭州市住宅装饰装修合同》，证人阮某亦陈述的是其装修的情形，与本案均不具有关联性，故本院均不予采纳。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，程秦、宓爱凤认可赵某系浙江东庭家居有限公司的法定代表人，陆昌伟是具体的施工人，由此认为其与浙江东庭家居有限公司之间存在装饰装修合同关系。而赵某在一审庭审中出庭作证时明确表示其和浙江东庭家居有限公司与程秦、宓爱凤不存在装饰装修合同关系，因此，原审法院认定陆昌伟与程秦、宓爱凤之间存在装饰装修合同关系正确。现双方均表示对该合同不再继续履行，因此，对于陆昌伟实际施工部分，程秦、宓爱凤应支付工程款，程秦、宓爱凤对于陆昌伟完成水电工作、木工工作中完成了一个榻榻米和一个柜子无异议，陆昌伟也完成了案涉房屋的大部分泥工工作。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”但由于陆昌伟未能举证证明上述已完成装修工程的人工费用部分，原审法院对该部分费用未予支持，仅根据陆昌伟提交的收款收据及送货单，支持了陆昌伟向装修材料供应商支付的材料款共计41654.55元并无不当。综上，程秦、宓爱凤的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1934元，由程秦、宓爱凤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 项 琳