河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）许民终字第1178号
上诉人（原审被告）王蕾，女，汉族。
上诉人（原审被告）方海燕，女，汉族。
二上诉人共同委托代理人景应晓，河南怡龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马怀超，男，汉族。
委托代理人熊国良，禹州市148法律服务所法律工作者。
上诉人王蕾、方海燕因与被上诉人马怀超民间借贷纠纷一案，不服禹州市人民法院（2013）禹民一初字第2389号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人王蕾及二上诉人王蕾、方海燕的共同委托代理人景应晓，被上诉人马怀超的委托代理人熊国良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年9月21日，高燕向原告马怀超借款300000元，由被告王蕾、方海燕担保，并出具借条一张，内容为：“借条因生意周转，今借马怀超现金（大写）叁拾万元，（小写）300000元。定于2011年11月20日准时归还。该借款担保人承担连带保证责任至借款本金、违约金还清为止。如逾期不还，借款人、担保人自愿承担每天3000元的违约金。借款人：高燕担保人：王蕾担保人：方海燕。2011年9月21日”。借款到期后，高燕未偿还原告借款本金及违约金。
原审法院认为，被告王蕾、方海燕为高燕向原告借款300000元作担保，有被告王蕾、方海燕在借条担保人处签名，足以认定。被告主张借款人高燕已经偿还原告借款本息，仅有高燕陈述自己已偿还原告借款本息，原告不认可，被告未提供其他证据证明其主张，故本院对被告该主张不予支持。原被告在借条上约定担保人承担连带保证责任，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。原被告在借条上约定担保人承担连带保证责任至借款本金、违约金还清为止，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案主债务履行期为2011年11月20日，故原告起诉保证人承担保证责任未超出保证期间，原告请求被告王蕾、方海燕承担连带保证责任，偿还借款300000元，该院予以支持。至于原告主张的利息，《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用等。借条约定的违约金每天3000元，违约金作为借款人未按约还款给贷款人造成的损失不能超出法律关于借款利率的限制规定，中国人民银行的同期贷款年利率为6.1%，原被告关于违约金的约定高于被告逾期还款时中国人民银行同期贷款利率的四倍，高出法律规定部分不予支持，故对原告请求的利息，自借款逾期之日2011年11月21日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算予以支持。被告王蕾、方海燕对高燕的借款本息承担清偿责任后，有权向借款人高燕追偿。遂依法判决：限被告王蕾、方海燕于本判决生效后十日内连带偿还原告马怀超借款300000元，并自2011年11月21日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计利息支付给原告至清偿之日。
上诉人王蕾、方海燕诉称，一、一审判决认定事实不清，违背了“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则。被上诉人马怀超起诉了主债务人高燕、方海涛夫妇和担保人王蕾、方海燕，但到2014年4月29日第一次开庭时，被上诉人才口头变更撤回对高燕、方海涛的诉讼，仅要求担保人王蕾、方海燕承担债务清偿的责任。上诉人当庭表示不服，被上诉人称其撤回对高燕、方海涛的诉讼是因为找不到高燕夫妇，该理由纯属捏造。2014年4月25日，一审法院曾组织原告及被告高燕、王蕾进行庭前调解，主债务人高燕也到庭，债务人高燕明确陈述自己已经偿还原告的本金，并支付了接近30万元的利息。高燕作为本案的主债务人、必须进行共同诉讼的当事人是可以通知到庭的，只有债务人高燕到庭才能准确、公正查明本案债权债务是否已经得到清偿。二、一审判决选择性采信，从而错误认定事实，违法判决。本案中的主债务完成或者消灭，担保人的担保义务才解除，而主债务发生在债权人与债务人之间，担保人只能根据债务人的意思表示来确定债务是否进行了清偿。在本案的庭审中，上诉人王蕾提交了债务人高燕已经还款的证明，且调解笔录及调解现场的录音亦明确证明了高燕已经还款的陈述事实，本案只有高燕本人到庭才能查明案件事实真相。一审法院不通知债务人高燕到庭，又不采信王蕾提交的书面证明及录音证据，以“证据来源不合法”为由掩盖事实真相，显然违法，有失公正。三、一审判决程序违法。在一审诉讼过程中，被上诉人马怀超与一审法院、高燕始终保持联络，且在一审法院通知高燕参加调解中，高燕同样准时到庭。因为高燕明确陈述自己已经偿还了借款本息，被上诉人就故意撤回对高燕、方海涛的起诉。一审法院不按照法定程序向主债务人高燕、方海涛夫妇送达诉讼文书，并配合被上诉人撤回对高燕、方海涛的起诉，程序违法。四、一审判决适用法律错误。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人马怀超辩称，关于一审调解笔录问题，由于录音材料是未经法庭同意非法录音，其是违法证据，不能采信。上诉人高燕口头陈述偿还了借款，但没有提供证据予以证明。对于二担保人的担保责任问题，按照担保法相关规定，债权人对承担连带保证责任的保证人和借款人有选择诉讼的权利，被上诉人起诉保证人符合法律规定，且本案符合2年保证期间规定。一审完全保障了本案双方的诉讼权利，上诉人认为一审判决程序错误、适用法律错误，是不存在的。对于主债务人高燕参加诉讼问题，虽然高燕参加过一审调解，但当事人能够见到高燕与高燕能否参加诉讼是两回事，且与被上诉人选择诉讼没有影响。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，被上诉人向本院提供了根据一审调解录音制作的书面材料一份、禹州市公安局取保候审决定书一份。录音的书面材料主要证明该录音详实记述了2014年4月25日一审审判长主持调解的全过程，证实了本案债务人高燕已经将债务全部清偿；一审中被上诉人故意对债务人撤诉，被上诉人与本案债务人高燕一直保持联络；本案所诉债务纠纷并非一般民事借贷，被上诉人系担保公司，以高利贷、高盈利为目的的非法盈利行为，该录音与一审判决中已经质证并确认的调解笔录相互印证，真实客观。取保候审决定书主要证明高燕在取保候审期间按照法律规定应当随传随到，不可能下落不明。被上诉人认为，录音材料属于非法证据，不予质证，且该证据不属于新证据，不应采信。取保候审决定书与本案没有关系，且不属于新证据，不予质证。
本院认为，录音材料中主债务人高燕陈述已将本案债务清偿的内容与调解笔录、证明内容相印证，本院对高燕的该陈述内容予以认定；禹州市公安局的取保候审决定书与一审中的禹州市公安局立案决定书相印证，能够证明高燕因涉嫌诈骗被取保候审的事实，本院对该证据予以采信。
本院二审查明，高燕曾口头陈述其已向被上诉人马怀超偿还借款，但没有提供证据证明；高燕因涉嫌诈骗被禹州市公安局取保候审。
本院二审查明的其他事实和证据与一审致。
根据各方当事人上诉、答辩意见并征得各方当事人同意，本院归纳本案二审的争议焦点是：1、一审程序是否合法；2、一审认定事实是否清楚，适用法律是否正确。
对于当事人争议的第一个焦点，本院认为，被上诉人马怀超虽然在一审时，起诉了主债务人高燕和承担连带保证责任的王蕾、方海燕，后又撤回了对主债务人高燕的起诉，根据法律规定，对于主债务人和承担连带保证责任的保证人，债权人马怀超向谁主张权利有选择权，马怀超在诉讼中撤回对主债务人高燕的起诉，一审予以准许符合法律规定，故，上诉人关于一审程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。对于当事人争议的第二个焦点，本院认为，主债务人高燕在庭前的调解中，虽然声称她已偿还了债权人马怀超的借款本息，但马怀超并不认可，且高燕也无证据证明，故，一审根据被上诉人马怀超的诉求，判决承担连带保证责任的王蕾、方海燕偿向马怀超偿还借款本息，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会研究，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7852元由上诉人王蕾、方海燕共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙根义
审 判 员 李 兵
代理审判员 李艳伟
二〇一四年十一月六日
书 记 员 王 皓