广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民二终字第73号
上诉人（原审原告）：莫锡灵。
委托代理人：罗进南，广东五邑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆华通路桥工程有限公司。
法定代表人：刘明忠，职务董事长。
委托代理人：许国清、黄杏嫦，均是该公司职员。
被上诉人（原审被告）：江门市安泰路桥工程有限公司。
法定代表人：刘傅胜。
被上诉人（原审被告）：陈锦河。
上诉人莫锡灵因与被上诉人重庆华通路桥工程有限公司（以下简称：华通公司）、江门市安泰路桥工程有限公司（以下简称：安泰公司）、陈锦河买卖合同纠纷一案，不服江门市新会区人民法院（2013）江新法民二初字第465号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年10月14日，安泰公司委托陈忠活与莫锡灵签订《钢筋采购合同》，约定莫锡灵向安泰公司供应四种规格的钢筋，合计重量29.66吨，总价为122495.80元。合同对钢筋的数量、规格、包装、验收等作了约定，并约定结算方式为月结，自莫锡灵将钢筋交付之日起30日为结算日。2012年10月16日，莫锡灵将合同项下的钢筋运到华南造船厂（江门）有限公司船台改造工程现场，并由陈锦河的施工人员蔡积余签收。蔡积余在莫锡灵于当日出具的两份《兴盈钢材销售合同单》上签名，该两份《兴盈钢材销售合同单》均注明“…如不按时付清，每天每吨加收滞纳金4元。”
2012年10月29日、同年11月10日、11月14日，莫锡灵按照陈锦河的要求向其供应五种规格的钢筋，并由陈锦河的现场施工人员蔡积余、林炎光予以签收。其中2012年10月29日的钢筋重量为27.21吨，价款为109928.40元；同年11月10日的钢筋重量为10.22吨，价款为39347元；同年11月14日的钢筋重量35.99吨，价款为144949.30元。上述五种钢筋合计重量73.42吨，总价为294224.70元。蔡积余在莫锡灵于2012年10月29日和同年11月14日出具的《兴盈钢材销售合同单》上签名，林炎光在莫锡灵于2012年11月10日出具的《兴盈钢材销售合同单》上签名。其中2012年10月29日的《兴盈钢材销售合同单》注明“…如不按时付清，每天每吨加收滞纳金4元。”；同年11月10日及11月14日的《兴盈钢材销售合同单》则注明“…如不按时付清，每天每吨加收滞纳金3.33元。”2012年11月16日，莫锡灵与陈锦河就上述五种钢筋补签《钢筋采购合同》，合同对钢筋的数量、规格、包装、验收等作了约定，并约定结算方式为月结，自莫锡灵将钢筋交付之日起30日为结算日。超过期限付款的，另按每天每吨加收3.33元。
另查明，陈锦河借用华通公司的资质承包案外人华南造船厂（江门）有限公司的船台改造工程。2011年10月28日，华通公司的法定代表人刘明忠将其持有的安泰公司90%的股权转让给刘旺培，并履行相应的工商变更登记手续。安泰公司的经营范围有：承接河道疏浚、土石方工程；提供合同能源管理及咨询服务；承接照明节能工程；节能环保工程设计、投资、管理、施工、维护；城市亮化、景观工程的设计、安装、维护。华通公司的经营范围有：从事建筑相关业务；销售建筑材料；建筑信息服务。合同能源管理信息咨询服务；节能环保信息技术咨询服务。陈忠活自2009年9月份起至2013年5月份期间均以案外人重庆华通路桥工程有限公司江门分公司为工作单位，参加社会保险。
案经原审法院审理认为：本案为买卖合同纠纷。安泰公司、陈锦河各自与莫锡灵之间签订的买卖合同关系合法有效，应受法律保护。莫锡灵依约交付钢筋后，安泰公司及陈锦河应当向莫锡灵支付相应的货款。经莫锡灵多次催讨，安泰公司及陈锦河尚未各自按照两份《钢筋采购合同》的约定支付货款，已构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”和第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，安泰公司应当向莫锡灵支付2012年10月14日的《钢筋采购合同》的货款122495.80元；陈锦河应当向莫锡灵支付2012年11月16日的《钢筋采购合同》的货款294224.70元。
关于滞纳金的问题。经审查，莫锡灵主张的逾期付款滞纳金实质上是由于对方当事人逾期付款而产生的违约金，评析如下：一、安泰公司与莫锡灵于2012年10月14日签订的《钢筋采购合同》没有约定逾期付款的违约责任。莫锡灵主张按照2012年10月16日两份《兴盈钢材销售合同单》中注明的标准要求支付逾期付款违约金，但两份《兴盈钢材销售合同单》系莫锡灵单方制作，且经办人蔡积余并非《钢筋采购合同》的相对方，安泰公司与莫锡灵并没有就逾期付款违约金的标准达成合意。故对于莫锡灵主张安泰公司按照逾期每天每吨4元的标准支付违约金没有事实依据，依法不予支持。鉴于安泰公司与莫锡灵在合同中约定付款期限为莫锡灵交付钢筋之日起30日，即付款日期为2012年11月15日。现安泰公司逾期付款的违约行为已对莫锡灵造成损失，故酌情调整逾期付款违约金自2012年11月15日起至货款122495.80元付清之日止，按照中国人民银行规定的同期一年期贷款基准利率计付。对于莫锡灵主张超过部分依法不予支持。二、陈锦河与莫锡灵于2012年11月16日签订的《钢筋采购合同》约定“超过期限付款的，另按每天每吨加收3.33元计算”。经原审法院明确询问，陈锦河对该违约金的标准未提出异议，且认为违约金的计算标准以《钢筋采购合同》为准，故2012年11月16日签订的《钢筋采购合同》约定的违约金标准是合同双方的真实意思表示，依法予以确认。因陈锦河与莫锡灵在合同中约定付款期限为莫锡灵交付钢筋之日起30日，而莫锡灵分别在2012年10月29日、同年11月10日及11月14日向陈锦河分批次交付钢筋，故该合同的逾期付款违约金的起算日期分别为2012年11月28日、同年12月10日及12月14日。对于莫锡灵主张超过部分依法不予支持。
关于陈锦河是否承担2012年10月14日的《钢筋采购合同》货款的偿付责任的问题。鉴于陈锦河在答辩状中承认安泰公司是替其与莫锡灵签订2012年10月14日的《钢筋采购合同》，并同意清偿全部货款。而安泰公司提交的书面意见中亦同意对2012年10月14日的《钢筋采购合同》的本金承担付款责任。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”的规定，陈锦河承认其是2012年10月14日的《钢筋采购合同》的合同相对方构成民事诉讼中的自认，故安泰公司、陈锦河应当共同偿付2012年10月14日的《钢筋采购合同》的货款122495.80元及相应逾期付款违约金给莫锡灵。
关于安泰公司是否承担2012年11月16日的《钢筋采购合同》货款的偿付责任的问题。莫锡灵在庭审中陈述该份合同是由双方协商后在安泰公司处打印制作，但陈锦河不予认可。经审查，该份合同签章处只有陈锦河的签名，没有安泰公司的印章。莫锡灵在庭审中确认安泰公司没有出具授权委托书委托陈锦河与其签订合同，故莫锡灵主张安泰公司是该份合同的相对方违反一般日常交易常理，不予支持。另外，莫锡灵主张是基于信赖其提交的证据3华通公司与案外人华南造船厂（江门）有限公司签订的《船台改造工程合同》及《船台改造工程合同补充协议》才与安泰公司签订《钢筋采购合同》，但莫锡灵提交的证据3中，并没有反映出安泰公司是该船台改造工程的施工人，莫锡灵的上述主张缺乏事实依据。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，莫锡灵没有提供证据证明安泰公司是2012年11月16日的《钢筋采购合同》的合同相对方，对于莫锡灵主张安泰公司承担支付该份合同货款的诉讼请求依法不予支持。
关于华通公司是否承担付款责任的问题。经审查，华通公司不是签订两份《钢筋采购合同》的合同相对方，两份《钢筋采购合同》对于华通公司不产生合同约束力。另外，莫锡灵主张华通公司与安泰公司存在法人人格混同的情形，但未提供充分证据证明两公司在资产、组织机构、人员、职能或财务管理存在关联关系，且两公司在工商行政部门登记的业务经营范围并不相同。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，对于莫锡灵主张华通公司承担支付涉案钢筋货款的诉讼请求依法不予支持。
因安泰公司经原审法院合法传唤没有到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，本案依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、江门市安泰路桥工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内偿付货款122495.80元及相应的逾期付款违约金（自2012年11月15日起以货款122495.80元为本金按同期中国人民银行一年期贷款基准利率计算至货款清偿之日止）给莫锡灵。陈锦河对上述款项承担共同偿付责任。二、陈锦河应于本判决发生法律效力之日起十日内偿付货款294224.7元及相应的逾期付款违约金（其中2012年10月29日交付的27.21吨钢筋的违约金自2012年11月28日起按每天每吨3.33元计算至该笔货款清偿之日止；2012年11月10日交付的10.22吨钢筋的违约金自2012年12月10日起按每天每吨3.33元计算至该笔货款清偿之日止；2012年11月14日交付的35.99吨钢筋的违约金自2012年12月14日起按每天每吨3.33元计算至该笔货款清偿之日止）给莫锡灵。三、驳回莫锡灵的其他诉讼请求。案件受理费8209元，财产保全费2820元，合计11029元，由安泰公司负担5073元，由陈锦河负担5956元。
上诉人莫锡灵不服原审判决，向本院上诉称：一、华通公司与安泰公司事实上是主体资格混同。从华通公司的官方网站及华通公司在中国网库上对其自身所作的简介及宣传资料可知，华通公司是一家具有贰级公路施工总承包资质的民营大型施工企业，公司成立于1998年，始建于1994年，其前身为万县市路桥总公司五桥公司，1997更名为万县市五桥工程公司，系隶属于五桥交通局的全民所有制企业，1998年改制成私营股份有限责任公司，即本案的华通公司。也就是说，从表面上来看，华通公司与安泰公司是两间不同的公司，但实际上是两块牌子，一套人马，主体资格混同一体。从华通公司江门分公司与安泰公司共用同一办公地点“江门市礼乐镇乐融街2号”，同一传真号码“0750-3069888”，而且是同一班人员，均可充分证明这一事实。所以说，华通公司、安泰公司事实上是主体资格混同，任一公司对外的民事行为所产生的民事责任，均应由华通公司和安泰公司共同承担。
二、陈锦河与陈忠活分别是华通公司和安泰公司的委托代理人。从莫锡灵提供的证据二《船台改造工程合同》、《船台改造工程合同补充协议》、证据五陈忠活参加社保历史查询记录等等证据可以证明：陈忠活是华通公司江门分公司的员工。华通公司是华南造船厂（江门）有限公司（下称华南船厂）建设工程的承包人，陈锦河是华通公司与华南船厂签订上述承包合同的代理人。如前所述，安泰公司与华通公司事实上是主体混同。陈忠活以安泰公司的名义、陈锦河以华通公司委托代理人的名义与莫锡灵经营的江门市新会区会城兴盈五金经营部签订《钢筋采购合同》，他们的行为实际上是代表华通公司为其承包华南船厂建设工程采购钢筋，属于履行职务的行为及代理行为。陈忠活的职务行为及陈锦河的代理行为所产生的相关民事责任，依法应当由华通公司承担。
三、退而言之，陈锦河、陈忠活两人的行为完全符合表见代理的法律特征，华通公司也应当对该两人的行为承担民事责任。表见代理是指行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有充分理由相信行为人有代理权，并基于此信赖而与行为人为民事法律行为，其行为后果直接归属于被代理人的制度。如前所述，从莫锡灵提供的证据可充分证明，华通公司是华南船厂建设工程的承包者，陈锦河是华通公司的委托代理人，陈忠活是华通公司江门分公司的员工，华通公司与安泰公司事实上是主体资格混同。陈忠活以安泰公司的名义、陈锦河以华通公司委托代理人的名义向莫锡灵采购钢筋，所采购的钢筋直接由莫锡灵送到华南船厂建设工程工地，且用于该建设工程。陈锦河、陈忠活在采购钢筋时还向莫锡灵提供了华通公司与华南船厂签订的《船台改造工程合同》、《船台改工程合同补充协议》，用以证明华通公司是华南船厂建设工程承包人，陈锦河是华通公司的委托代理人，华通公司具有支付货款能力，且有工程款作为付款保证，这表明陈锦河、陈忠活两人是代表华通公司为其承包华南船厂的建设工程而向莫锡灵采购钢筋。所以，在客观方面莫锡灵有充分的理由相信陈锦河、陈忠活是华通公司的委托代理人，他们向莫锡灵采购钢筋的行为是代表华通公司的行为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《中国人民共和国民法通则》第四十三条、第六十五条的规定，华通公司应当对陈锦河、陈忠活二人的代理行为的法律后果承担民事责任。又因华通公司对陈锦河的代理权限授权不明，依法应当对尚欠莫锡灵货款互负连带清偿责任。
四、华通公司一审辩称“涉案船厂改造工程的实际施工人为陈锦河，不是华通公司”的主张，理据均不成立。华通公司与华南船厂签订《船台改造工程合同》（合同号：SCSJM11／C006）的时间为2011年8月19日、《船台改造工程合同补充协议》的时间是2011年8月23日。而华通公司与陈锦河签订《施工合作合同》的时间是2011年8月25日。从三份合同的签约时间顺序来看，华通公司与陈锦河签订《施工合作合同》的时间在华通公司与华南船厂承包合同的时间之后，明显不合常理。如果说是陈锦河挂靠、借用华通公司的资质去跟华南船厂签订承包合同是真实的话，那么，按常理来理解，应该是陈锦河与华通公司先达成华通公司同意陈锦河挂靠或者借用其资质与华南船厂建设工程施工合同的协议，华通公司应事先授权或者同意陈锦河挂靠。然后陈锦河再与华南船厂协商并签订相关的建设工程施工合同，也就是陈锦河与华通公司签订挂靠、借用资质的合同时间应当在华通公司与华南船厂签订承包合同之前。否则，莫锡灵有正当理由认为陈锦河与华通公司签订的《施工合作合同》不真实，明显是华通公司与陈锦河为应对本案诉讼、为华通公司推卸责任而补签的合同。
从另一角度来分析，即使华通公司与陈锦河签订《施工合作合同》真实，从该合同的内容来看，事实上是华通公司承包华南船厂建设工程后，再与陈锦河签订《施工合作合同》，将工程违法分包给没有资质的陈锦河。另根据《船台改造工程合同》第9.1条：“未获甲方（即华南船厂）同意，乙方华通公司不得擅自分包工程给第三方，否则视为违约，……”的约定，华通公司将工程分包给陈锦河不仅违法，也违反了《船台改造工程合同》的约定。莫锡灵就曾多次见到华通公司的老板多次到华南船厂处理工程施工的问题。所以说，华通公司的辩称明显是在推卸责任，其理据均不能成立。依法应当认定陈锦河是华通公司的委托代理人，华通公司应当对陈锦河作为其委托代理人和授权权限不明的法律后果买单，亦即应当对尚欠莫锡灵的货款承担连带清偿责任。
五、即使陈锦河是挂靠华通公司与华南船厂订立建设施工合同，华通公司也应当对陈锦河拖欠莫锡灵的货款承担补充清偿责任。根据《广东省高级人民法院关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）》中第四、关于挂靠经营纠纷案件的处理问题。第3点，被挂靠企业具有法人资格，挂靠者以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，产生债务起诉时，应列挂靠者为第一被告，被挂靠企业为共同被告，债务先以挂靠者所有的资产清偿，不足清偿的，以被挂靠企业的资产补充清偿。”之规定，华通公司应当对陈锦河拖欠莫锡灵的货款承担补充清偿责任。
综上请求二审法院：1、撤销一审判决，依法改判华通公司、安泰公司、陈锦河立即付清尚欠莫锡灵的钢筋货款人民币416719.30元，并支付逾期付款滞纳金人民币34301.44元（滞纳金自2012年11月15日起暂计至2013年2月28日止，以后照计，计算方法详见清单）给莫锡灵；2、判令华通公司、安泰公司、陈锦河负担本案一审、二审的诉讼费用。
被上诉人华通公司答辩称：一、本案的案由为买卖合同纠纷，依据《合同法》的规定以及合同相对性原则的精神，合同的权利义务应由合同相对方承担。根据一审庭审过程中，莫锡灵提交的证据以及庭审陈述、安泰公司的答辩意见、质证意见以及陈锦河的答辩意见、质证意见、陈述可知，本案的合同相对方应为：（一）2012年10月14日签订的《钢筋采购合同》（以下简称14日《合同》）合同相对方为：莫锡灵与安泰公司、陈锦河。因此，14日《合同》所约定的权利义务应由莫锡灵与安泰公司、陈锦河承担，与华通公司无关。（二）2012年11月16日签订的《钢筋采购合同》（以下简称16日《合同》）合同相对方为：莫锡灵与陈锦河。因此，16日《合同》所约定的权利义务应由莫锡灵与陈锦河承担，与华通公司无关。
二、在涉案工程中，华通公司与陈忠活、陈锦河不构成委托代理关系，且华通公司非为涉案两份《钢筋采购合同》的合同相对方，因此，华通公司无须就涉案合同向莫锡灵承担任何还款责任。
（一）华通公司仅借用资质给陈锦河，并未授权陈锦河代为签订涉案两份《钢筋采购合同》，华通公司与陈锦河并不构成委托代理关系。第一、从委托代理权限来源看，华通公司在一审举证期限内提交的《施工合作合同》、陈锦河的《申请书》以及陈锦河在庭审过程中的质证意见、陈述可以证明，华通公司仅借用资质给陈锦河，并未授权陈锦河代为签订涉案两份《钢筋采购合同》。陈锦河签订涉案两份《钢筋采购合同》，包括以安泰公司名义签订14日《合同》均为其个人真实意思的表示，与华通公司无关。第二、从签订合同名义来看，陈锦河确认愿意承担合同权利义务的涉案两份《钢筋采购合同》中，14日《合同》是以安泰公司名义签订的，16日《合同》是以陈锦河名义签订的。第三、从合同履行过程来看，莫锡灵提供的涉案钢筋货物均由陈锦河聘请的员工蔡积余等签收，莫锡灵在履行合同义务过程中明知涉案两份《钢筋采购合同》的交易相对方为陈锦河与华通公司无关。第四、从善意第三人的角度来看，莫锡灵在一审举证期限内无法举证证明陈锦河或安泰公司与华通公司存在委托代理关系，依法应承担举证不能的法律后果。依据《民法通则》第六十三条、第六十六条规定，陈锦河与华通公司不构成委托代理关系甚至表见代理关系，莫锡灵是明知道陈锦河以自己名义与其签订合同，因此，因涉案两份《钢筋采购合同》所产生的权利义务应由陈锦河与莫锡灵自行承担，与华通公司无关。
（二）华通公司并未授权陈忠活代为签订任何合同，因此，其接受安泰公司的委托签订14日《合同》所产生的权利义务与华通公司无关，华通公司与陈忠活并不构成委托代理关系。第一、从委托代理权限来源看，安泰公司在一审庭审过程中已确认授权陈忠活签订14日《合同》，华通公司并未授权陈忠活从事与涉案工程有关的经济行为，因此，陈忠活从事非职务行为所产生的权利义务与华通公司无关。陈忠活在华通公司江门分公司参保的事宜与本案不存在关联性，陈忠活的参保记录并非华通公司的授权凭证，因此，莫锡灵凭借陈忠活的参保记录主张华通公司与陈忠活就14日《合同》存在委托代理关系是错误的，莫锡灵应就此依法承担举证不能的法律后果。第二、从签订合同名义来看，陈忠活签订的14日《合同》是以安泰公司名义签订的，安泰公司在14日《合同》上加盖了公章予以确认，同时亦在一审过程中予以确认。第三、从合同履行过程来看，莫锡灵提供的涉案钢筋货物均由陈锦河聘请的员工蔡积余等签收，莫锡灵在履行合同义务过程中是明知涉案两份《钢筋采购合同》的交易相对方为陈锦河、安泰公司且与华通公司无关。第四、从善意第三人的角度来看，莫锡灵在一审举证期限内无法举证证明陈忠活与华通公司存在委托代理关系，依法应承担举证不能的法律后果。依据《民法通则》第六十三条、第六十六条规定，陈忠活与华通公司不构成委托代理关系及表见代理关系，莫锡灵在明知道陈忠活以安泰公司名义进行签订合同的情况下还与陈忠活、安泰公司进行交易，因此所产生的权利义务应由安泰公司、陈锦河与莫锡灵自行承担，与华通公司无关。（三）华通公司并未与莫锡灵签订任何《钢筋采购合同》，华通公司非为涉案合同的合同相对方，因此，依法无须对莫锡灵承担任何还款责任。综上，华通公司非为涉案两份《钢筋采购合同》的合同相对方，且就涉案两份《钢筋采购合同》未与安泰公司、陈忠活、陈锦河构成任何委托代理关系，因此，依法无须对莫锡灵承担任何还款责任。
三、根据新法优于旧法原则，华通公司因借用资质给陈锦河是无须对陈锦河向莫锡灵采购钢筋的行为承担任何民事责任。根据广东省高级人民法院2012年作出的《全省民事审判工作会议纪要》［粤高法（2012）240号］（以下简称省高院2012年会议纪要）第十六条规定，“16、借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任。”广东省高级人民法院《关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）》系1995年（以下简称省高院1995年意见）作出的，根据新法优于旧法原则，对于“华通公司借用资质给陈锦河，是否应对陈锦河向莫锡灵购买建筑材料等商品承担还款责任”的问题，应适用省高院2012年会议纪要的精神。因此，华通公司因借用资质给陈锦河是无须对陈锦河向莫锡灵采购钢筋的行为承担任何民事责任，应由陈锦河自行向莫锡灵承担民事责任。
四、安泰公司系依法成立、拥有独立财产且与华通公司相互独立的法人，其对外所做的民事行为应由其自行承担，与华通公司无关。（一）安泰公司依法成立、拥有独立财产，依法具有独立的民事行为能力，其对外所做的民事行为应由其自行承担。（二）从以下方面可以看出，安泰公司与华通公司系相互独立的法人，不存在相互控制、关联关系甚至人格混同的情形：1、安泰公司的股东构成与华通公司不同。安泰公司的股东系刘旺培、刘傅胜。华通公司的股东系刘明忠、陈根兴。2、安泰公司董事、监事、高级管理人与华通公司不同。安泰公司的执行董事和经理是刘傅胜，监事是刘旺培。华通公司的执行董事是刘明忠，监事是尹泽林。3、安泰公司的财务、资产与华通公司相互独立。4、安泰公司的经营范围与华通公司不同。安泰公司的经营范围是承接河道疏浚、土石方工程；提供合同能源管理及咨询服务；承接照明节能工程；节能环保工程设计、投资、管理、施工、维护；城市亮化、景观工程的设计、安装、维护。华通公司的经营范围是从事建筑相关业务；销售建筑材料；建筑信息服务；合同能源管理及咨询服务；节能环保信息技术咨询服务。5、安泰公司的法定代表人与华通公司不同。安泰公司的法定代表人系刘傅胜。华通公司的法定代表人系刘明忠。6、安泰公司于2011年11月28日已经将其持有华通公司90.86％股权转让给陈根兴，安泰公司在与莫锡灵发生交易关系之前已经不是华通公司的控股股东了，安泰公司与华通公司不存在相互控制的情况。因此，依据《公司法》第三条、第二百一十七条、第二十条规定，安泰公司与华通公司系相互独立的法人，安泰公司与华通公司不存在人格混同、关联关系的情形，华通公司亦无法控制安泰公司进行任何民事行为甚至进行任何损害第三方权益的行为。莫锡灵仅凭未经合法取证的证据及推断，不符合最高人民法院作出的《关于民事诉讼证据的若干规定》中对于举证责任的规定，应依法承担举证不能的法律后果。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
被上诉人安泰公司答辩称：一、本案的案由为买卖合同纠纷，依据《合同法》的规定以及合同相对性原则的精神，合同的权利义务应由合同相对方承担。根据一审庭审过程中，莫锡灵提交的证据以及庭审陈述、安泰公司的答辩意见、质证意见以及陈锦河的答辩意见、质证意见、陈述可知，本案的合同相对方应为：（一）2012年10月14日签订的《钢筋采购合同》（以下简称14日《合同》）合同相对方为：莫锡灵与安泰公司、陈锦河。因此，14日《合同》所约定的权利义务应由莫锡灵与安泰公司、陈锦河承担。（二）2012年11月16日签订的《钢筋采购合同》（以下简称16日《合同》）合同相对方为：莫锡灵与陈锦河。因此，16日《合同》所约定的权利义务应由莫锡灵与陈锦河承担。
二、14日《合同》中，安泰公司仅授权陈忠活代为签订合同，陈忠活并非履行职务行为，安泰公司在合同中与莫锡灵仅约定了购货的本金、未约定滞纳金，安泰公司仅须偿付14日《合同》的货款本金给莫锡灵。安泰公司仅授权陈忠活代为签订14日《合同》，陈忠活不是安泰公司的员工，其签订合同的行为不属于履行职务行为。安泰公司与莫锡灵在14日《合同》仅约定了购货的本金、未约定滞纳金，安泰公司仅须偿付14《合同》货款本金给莫锡灵。蔡积余系陈锦河的员工，与安泰公司无关，安泰公司并未授权蔡积余在两份《钢材销售合同单》签名，更未授权蔡积余签字确认《钢材销售合同单》备注的滞纳金，且蔡积余签收了《钢材销售合同单》后莫锡灵、蔡积余均未就滞纳金事宜要求安泰公司予以确认，因此，对于莫锡灵单方制作的《钢材销售合同单》上注明滞纳金，因未得到安泰公司的确认，安泰公司无须对此承担还款责任。因此，一审法院对14日《合同》货款本金及滞纳金的还款责任认定是正确的，恳请二审法院予以维持。
三、16日《合同》中，安泰公司与陈锦河不构成委托代理关系，且安泰公司非为16日《合同》的合同相对方，因此，安泰公司无须就16日合同向莫锡灵承担任何还款本金及利息的责任。（一）安泰公司并未授权陈锦河代为签订16日《合同》，安泰公司对16日合同不知情。第一、从委托代理权限来源看，安泰公司并未授权陈锦河代为签订16日《合同》。第二、从签订合同名义来看，陈锦河确认16日《合同》是以自己的名义签订，与安泰公司无关。第三、从合同履行过程来看，莫锡灵提供的16日《合同》钢筋货物均由陈锦河聘请的员工蔡积余等签收，莫锡灵在履行合同义务过程中是明知16日《合同》的交易相对方为陈锦河，与安泰公司无关的。第四、从善意第三人的角度来看，莫锡灵在一审举证期限内无法举证证明16日《合同》签订过程及履行过程中，陈锦河与安泰公司存在委托代理关系，因此，莫锡灵依法应对此承担举证不能的法律后果。因此，依据《民法通则》第六十三条、第六十六条规定，陈锦河与安泰公司在16日《合同》签订过程及履行过程中不构成委托代理关系及表见代理关系，莫锡灵是明知陈锦河以自己名义与其签订合同的，陈锦河与莫锡灵因16日《合同》所产生的权利义务与安泰公司无关。
四、安泰公司系依法成立、拥有独立财产且与华通公司相互独立的法人，其对外所做的民事行为应由其自行承担，与华通公司无关。（一）安泰公司依法成立、拥有独立财产，依法只有独立的民事行为能力，其对外所做的民事行为应由其自行承担。（二）从以下方面可以看出，安泰公司与华通公司系相互独立的法人，不存在相互控制、关联关系甚至人格混同的情形：1、安泰公司的股东构成与华通公司不同。安泰公司的股东系刘旺培、刘傅胜。华通公司的股东系刘明忠、陈根兴。2、安泰公司董事、监事、高级管理人与华通公司不同。安泰公司的执行董事和经理是刘傅胜，监事是刘旺培。华通公司的执行董事是刘明忠，监事是尹泽林。3、安泰公司的财务、资产与华通公司相互独立。4、安泰公司的经营范围与华通公司不同。安泰公司的经营范围是承接河道疏浚、土石方工程；提供合同能源管理及咨询服务；承接照明节能工程：节能环保工程设计、投资、管理、施工、维护；城市亮化、景观工程的设计、安装、维护。华通公司的经营范围是从事建筑相关业务；销售建筑材料；建筑信息服务：合同能源管理及咨询服务；节能环保信息技术咨询服务。5、安泰公司的法定代表人与华通公司不同。安泰公司的法定代表人系刘傅胜，华通公司的法定代表人系刘明忠。6、安泰公司于2011年11月28日已经将其持有华通公司90.86％股权转让给陈根兴，安泰公司在与莫锡灵发生交易关系之前已经不是华通公司的控股股东了。安泰公司与华通公司之间不存在互相控制的关系。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
被上诉人陈锦河答辩称：一、本案的案由为买卖合同纠纷，依据《合同法》的规定以及合同相对性原则的精神。合同的权利义务应由合同相对方承担。本案的合同相对方应为：（一）2012年10月14日签订的《钢筋采购合同》（以下简称14日《合同》）合同相对方为：莫锡灵与安泰公司、陈锦河。因此，14日《合同》所约定的权利义务应由莫锡灵与安泰公司、陈锦河承担，与其他人无关。（二）2012年11月16日签订的《钢筋采购合同》（以下简称16日《合同》）合同相对方为：莫锡灵与我。因此，16日《合同》所约定的权利义务应由莫锡灵与陈锦河承担，与其他人无关。
二、在华南船厂改造船台工程中，华通公司只是借用资质给陈锦河，未授权陈锦河代为签订任何合同，陈锦河是工程实际施工人，工程的事情基本上是陈锦河说了算。（一）为了承包华南船厂改造船台工程，陈锦河向华通公司借用资质，为了明确陈锦河和华通公司的权利义务签订了《施工合作合同》，为了保证履行承诺，陈锦河还向华通公司递交了《申请书》，华通公司仅借用资质给陈锦河，并未授权代为签订涉案两份《钢筋采购合同》。（二）涉案两份《钢筋采购合同》中，14日《合同》陈锦河是以安泰公司名义签订的，这事陈锦河和安泰公司商量过，安泰公司同意：16日《合同》是以陈锦河自己名义签订的，安泰公司根本不知情。（三）莫锡灵提供所有钢筋货物到华南船厂工地均由我聘请的员工蔡积余等签收，莫锡灵在履行合同义务过程中是明知交易相对方只有陈锦河。陈锦河与华通公司不构成委托代理关系及表见代理关系．莫锡灵在交易过程中是明知道陈锦河以自己名义或安泰公司的名义与其签订合同的，陈锦河与莫锡灵因涉案两份《钢筋采购合同》所产生的权利义务与华通公司无关，华通公司无须对两份合同的行为承担还款责任。
三、14日《合同》陈锦河借用安泰公司的名义与莫锡灵签订合同，合同中约定的货款本金没有意见，但《钢材销售合同单》上注明的滞纳金是莫锡灵单方注明并没有和陈锦河、安泰公司商量过的，因此，同意一审法院对滞纳金的观点，不同意按《钢材销售合同单》支付滞纳金给莫锡灵。
四、16日《合同》系陈锦河与莫锡灵自行签订的。由此至终莫锡灵都是知道交易相对方是陈锦河。安泰公司未授权我签订16日《合同》，因此，安泰公司无须对此向莫锡灵承担还款责任。（一）16日《合同》是以陈锦河名义签订，与安泰公司无关。（二）莫锡灵提供的涉案钢筋货物均由陈锦河聘请的员工蔡积余签收，莫锡灵在履行合同义务过程中是明知16日《合同》的交易相对方只有陈锦河。（三）安泰公司并没有授权陈锦河签订16日《合同》。因此，就16日《合同》陈锦河与安泰公司不构成委托代理关系及表见代理关系，莫锡灵是明知道陈锦河以自己名义与其签订合同，陈锦河与莫锡灵因16日《合同》所产生的权利义务与安泰公司无关。
综上，陈锦河愿意承担涉案两份《钢筋采购合同》中约定的权利义务，愿意依据合同约定偿还货款本金。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。
二审期间，莫锡灵当庭提交的证据有《告全厂员工书》、《律师告知函》复印件各1份，用于证明华通公司是江门市新会华南造船厂的承包人，应对本案承担支付货款的责任。二审庭审后，莫锡灵提交的证据有：1、《法人授权委托证明书》及收据，用于证明陈锦河是华通公司与华南造船厂江门有限公司签订相关工程承包合同代理人，陈锦河与莫锡灵签定《钢筋采购合同》实际上是代表华通工地采购，陈锦河的代理行为产生的民事责任，应由华通公司承担。2、《船台改造工程合同补充协议》，证明华通公司是华南造船厂江门有限公司建设工程的承包者，陈锦河是华通公司的委托代理人，根据该协议第4.5条约定，陈锦河及华通公司授权的任何委托人的债务以及相关责任以及工程项下任何债务和责任均由华通公司承担，华通公司应当对陈锦河的代理行为承担民事责任。
对于莫锡灵提供的上述证据，华通公司认为《告全厂员工书》是江门市新会华南造船厂单方面的意思，另外《律师告知函》认为对本案没有实际意义；对于《法人授权委托证明书》及收据，认为华通公司在该份证明书中列明陈锦河的代理权限，仅是洽谈船台改造工程事宜和签订施工合同，该事实与本案一审期间华通公司提交的证据内容一致，陈锦河才是涉案工地的实际施工人，与华通公司无关；对于《船台改造工程合同补充协议》认为与莫锡灵无关，莫锡灵与陈锦河进行交易，华通公司与陈锦河签订的《施工合作合同》明确约定，因涉案工程所产生的一切权利义务均由陈锦河自行负责，与华通公司无关。安泰公司的质证意见与华通公司的意见一致，同时认为上述证据与安泰公司无关。陈锦河的质证意见与华通公司的意见一致，同时认为其才是涉案工地的实际施工人，应由其承担相关责任，与华通公司无关。
对于莫锡灵提交的上述证据，本院认为上述证据均不是本案一审庭审后发生的证据，且上述证据也并不能证明涉案货物是由华通公司购买，不属于本案新证据，本院不予采信。
原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案属于买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对莫锡灵的上诉主张进行审查，对于各方当事人均无提出上诉的问题不予审查。本案争议的焦点是：华通公司应否对涉案货款承担付款责任的问题。
莫锡灵上诉主张本案华通公司是涉案工程的实际施工人，陈锦河是代理华通公司向莫锡灵购买施工材料，且安泰公司与华通公司主体混同，华通公司应向莫锡灵承担支付全部涉案货款的责任。经查，本案所涉的两份《钢筋采购合同》，其中2012年10月14日的合同，采购方处的签名为陈忠活，并有安泰公司的盖章；2012年11月16日的合同，采购方处的签名为陈锦河，上述两份合同均无华通公司的盖章或其法定代表人的签名。虽然华通公司法定代表刘明忠原持有安泰公司的股权，但在本案涉案合同签订之前，刘明忠已将持有的安泰公司的相关股权转让给第三人；同时，2012年10月14日签订《钢筋采购合同》的陈忠活虽属于华通公司江门分公司的员工，但其是经安泰公司授权，代表安泰公司签订合同，并不是代表华通公司签订合同。据此，不能凭上述因素认定安泰公司与华通公司存在主体混同的情况，同时，莫锡灵也不能提供其他证据证明安泰公司与华通公司主体混同，对此应承担举证不能的责任。另外，本案陈锦河与华通公司之间存在挂靠关系，有双方签订的《施工合作合同》、《申请书》等证据证实，而莫锡灵提供的《兴盈钢材销货合同单》中收货单位处也记载为“安泰公司”或“陈锦河老板”，可见，莫锡灵在签订销货合同及送货时知道购货方并非华通公司，同时陈锦河也并没有直接以被挂靠单位华通公司的名义实施购货行为。根据合同的相对性原则，本案涉案的合同依法仅能约束签约的双方主体，陈锦河在挂靠期间系以个人名义向莫锡灵购货，不能因此突破合同的相对性而认定合同对华通公司存在法律约束力，也不足以证实陈锦河的前述交易行为属华通公司的有权代理行为或构成表见代理行为，华通公司与莫锡灵之间不存在债权债务关系。同时，华通公司与安泰公司之间也不存在委托购买货物或存在法人人格混同的情况，因此，莫锡灵主张由华通公司与安泰公司、陈锦河共同支付涉案货款，理据不足，本院不予支持。
对于滞纳金的问题。因安泰公司与莫锡灵在2012年10月14日签订的《钢筋采购合同》中没有约定逾期付款的违约责任，而《兴盈钢材销售合同单》是莫锡灵单方制作，签收人仅是表明已签收货物，对于其中滞纳金的记载不能认定为双方当事人真实的合意。故莫锡灵主张该合同按照逾期每天每吨4元的标准支付违约金没有事实依据，应不予支持。但本案中，安泰公司确实存在逾期付款的情况，原审法院酌情调整逾期付款违约金按照中国人民银行规定的同期一年期贷款基准利率计算，从2012年11月15日起算至货款122495.80元付清之日止，符合法律规定，应予以维持。另外，陈锦河与莫锡灵在2012年11月16日签订的《钢筋采购合同》中约定“超过期限付款的，另按每天每吨加收3.33元计算”，陈锦河对该违约金的标准并未提出异议，原审法院依此为依据，分别从2012年11月28日、同年12月10日及12月14日起算逾期付款违约金，并无不当，对此本院亦予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8209元，由上诉人莫锡灵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李秀德
审 判 员 徐 闯
代理审判员 蔡镇海
二〇一四年五月三十日
书 记 员 李美珊