青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宁刑终字第80号
抗诉机关（原公诉机关）西宁市城西区人民检察院。
原审被告人田某某，男，苗族，初中文化。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年6月7日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。2014年3月20日被西宁市城西区人民决定取保候审。
辩护人王希成，青海恩泽律师事务所律师。
西宁市城西区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人田某某犯故意伤害罪一案，于2014年3月19日作出（2014）西刑初字第9号刑事判决。西宁市城西区人民检察院不服，提起抗诉。本院受理后依法组成合议庭于2014年5月28日公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员陈娜出庭履行职务，原审被告人田某某及其辩护人王希成到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年6月6日20时许，被告人田某某与朋友李某某乘坐一辆车号为青AT＊＊**的出租车由南向北行驶至西川南路与汇宁路十字时，被告人田某某看见与之认识的一名女子正在过马路，并与其打了个招呼，当出租车行驶至汇宁路时，无故被白某某（另案）驾驶的青AGB＊**“现代”牌轿车逼停至汇宁路“世通名城”西门马路西侧，白某某及与其同乘的苏某甲（已死亡）二人下车后要求被告人田某某与李某某下车，二人拒绝下车，并求饶。白某某即从自己的车上拿出棒球棒型锁车器，打开出租车后门，苏某甲手持皮带从出租车副驾驶座处对坐在出租车后排座上的被告人田某某和李某某实施殴打。与其二人同车的苏某丙经劝阻无果后，即驾驶青AGB＊**“现代”轿车回家准备叫人劝架。被告人田某某和李某某拿起购买的洋酒酒瓶进行抵抗，白某某即将被告人田某某从出租车上往下拉，被告人田某某将手中的酒瓶与李某某手中的酒瓶击碎后与白某某及苏某甲进行对峙，白某某即用脚踹出租车，并将保险杠及门体砸坏，随后将棒球棒型锁车器交给苏某甲，强行将被告人田某某拉下车，苏某甲持棒球型锁车器对田某某继续进行殴打，并将被告人田某某头部打伤流血。随即被告人田某某用手中碎酒瓶刺向苏某甲右胸部，苏某甲被刺倒地后起身往苏家河湾小区方向跑，手中的棒球棒型锁车器随即掉在地上。白某某捡起棒球棒型锁车器继续殴打田某某，此时，李某某从后排座翻到驾驶员座的车门出来后，看见田某某与一个拿棒球棒的人在对打，李某某即冲过去解围，同时将手中的酒瓶扔向拿棒球棒的人，未砸到对方。后从路边的小推车上拿上了一把铁锹，白某某见此情形也往苏家河湾小区方向跑，这时，苏某甲搭乘了一辆青AI0＊**货车回苏家河湾小区。白某某在跑的过程中与追赶的被告人田某某发生对打，田某某用碎酒瓶将被告人白某某胸部及左臂划伤。白某某跑回苏家河湾小区后与苏某甲的父亲等人乘青AI0＊**货车将苏某甲送至医院抢救。苏某甲经医院抢救无效于8日死亡。经法医学尸体检验意见书鉴定意见为：死者苏某甲生前被他人用锐器刺伤胸部致右侧锁骨下动脉离断、锁骨下静脉破裂，造成失血性休克而死亡，白某某的损伤属轻微伤、被告人田某某的损伤属轻微伤。
2013年6月7日被告人田某某到公安机关投案。
另，本案在审理过程中，经调解，附带民事诉讼原告人苏某乙、张某甲与被告人亲属达成协议，由被告人亲属赔偿附带民事诉讼原告人苏某乙、张某甲经济损失八万元，并得到了谅解。
认定上述事实的证据有苏某乙报案笔录及陈述，证人白某某、苏某丙、杨某某、沈某甲、苏某丁、张某乙证言，现场指认笔录及照片，法医学尸体检验意见书、刑事照片、法医学人体损伤程度鉴定意见书，到案经过、情况说明，常住人口基本信息，被告人田某某的供述，收条、谅解书等。
原判认为，被告人田某某在其人身遭受不法侵害时，在不法侵害正在进行过程中，为其人身免受更大伤害，持碎酒瓶将苏某甲刺伤，行为的性质不具有社会危害性，所采取的防止不法侵害的行为，符合正当防卫的条件，其行为不构成犯罪，不应负刑事责任。公诉机关指控的犯罪不能成立。关于被告人田某某辩解不是主动去捅被害人的辩解意见及其辩护人提出被告人的行为属于正当防卫，依法不应当负刑事责任的辩护意见，理由充分，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（二）项及《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条一款三项、《中华人民共和国刑法》第二十条第一款之规定，判决：被告人田某某无罪。
宣判后，西宁市城西区人民检察院提出抗诉称：原审判决认定事实确有错误，适用法律不当，被告人田某某的行为具有防卫性质，但其防卫行为已经明显超过有效制止不法侵害行为的必要限度，造成被害人死亡的重大后果，属于防卫过当，构成故意伤害罪，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
经审理查明，2013年6月6日20时许，原审被告人田某某与朋友李某某乘坐青AT＊＊**号出租车由南向北行驶至西川南路与汇宁路十字时，原审被告人田某某看见与之认识的女子沈某乙正在过马路，遂将头伸出车窗与其打了个招呼，为此招致后车乘客苏某甲、白某某等人的不满。当出租车行驶至汇宁路时，被白某某（已判刑）驾驶的私有青AGB＊**号“现代”轿车逼停在汇宁路“世通名城”西门马路西侧，白某某及与其同乘的苏某甲（已死亡）二人下车后要求原审被告人田某某与李某某下车，二人拒绝下车，并求饶。白某某即从自己的车内拿出棒球棒型锁车器，从出租车右后车窗探进去对后排座上的田某某和李某某身体进行捣、打，苏某甲手持皮带从出租车副驾驶门探进去对二人实施抽打。与白某某、苏某甲同车的苏某丙经劝阻无果后，即驾驶“现代”轿车返家准备叫人劝架。原审被告人田某某和李某某拿起购买的玻璃制方型红酒酒瓶进行抵抗，白某某打开车门把田某某从出租车上往下拉，田某某遂借李某某手中的酒瓶将自己所持的酒瓶击碎，持酒瓶碎口与白某某及苏某甲对峙。此时，白某某将出租车保险杠及门体踹坏，并把棒球棒型锁车器交给苏某甲，将田某某强行拉下车。苏某甲持锁车器继续殴打田某某致头部流血，原审被告人田某某用手中碎酒瓶刺向苏某甲右胸部致其倒地，苏某甲起身后往苏家河湾小区方向跑，手中的锁车器掉在地上，白某某捡起锁车器继续殴打田某某。此时，李某某从后排座翻到前排从主驾驶的车门出来，看见田某某与拿棒球棒的白某某在对打即冲过去解围，将手中的酒瓶扔向白某某，未砸到对方，白某某见此情形也往苏家河湾小区方向跑，李某某遂从路边的小推车上拿起一把铁锹与田某某一起追赶，白某某胸部及左臂被追赶而至的田某某用酒瓶渣划伤。逃离的苏某甲搭乘了一辆青AI0＊**货车回苏家河湾小区，被其父亲等人送至医院抢救无效于8日死亡。法医学尸体检验意见书鉴定意见为：死者苏某甲生前被他人用锐器刺伤胸部致右侧锁骨下动脉离断、锁骨下静脉破裂，造成失血性休克死亡，白某某的损伤属轻微伤、被告人田某某的损伤属轻微伤。
2013年6月7日原审被告人田某某到公安机关投案。
在一审法院审理期间，经调解，原审被告人田某某亲属与附带民事诉讼原告人苏某乙、张某甲达成协议，赔偿经济损失8万元，并取得了谅解。
对于原判认定上述事实的以下证据，经二审庭审核实，予以确认：
（一）报案材料
苏某乙的报案笔录及陈述，证实2013年6月6日20时20分许，其子苏某甲在本市城西区世通名城小区西大门的马路上被人用碎酒瓶戳伤右胸部，后被送往青海大学附属医院抢救的事实。
（二）证人证言
1、证人白某某的陈述，证实2013年6月6日晚，其与被害人苏某甲等人喝啤酒后驾驶一辆现代轿车回家途中行驶至万佳家居附近的十字路口时，见到前面出租车内的两个小伙与一名路过女子打招呼，被害人苏某甲提出把两人“惹一下”，白某某即驾车将原审被告人田某某所乘坐的出租车堵停找事，并从后备箱中取出方向盘锁与手持皮带的被害人苏某甲对田某某及李某某进行殴打，期间，原审被告人田某某将手中的酒瓶打碎后，持碎酒瓶朝被害人苏某甲胸部捅刺一下致苏某甲倒地，其见状后接过锁车器继续朝田某某头部击打数下后逃跑，被持铁锨的李某某和持碎酒瓶的田某某追赶，并被田某某划伤腹部、左臂的事实。
2、证人苏某丙的证言，证实2013年6月6日，其与被害人苏某甲、白某某驾驶一辆现代轿车回家途中行驶至万佳家居附近的十字路口时，由于见到前行出租车内的两人与一名女子打招呼，被害人苏某甲提出“看着这个小伙挺狂，我们过去惹一下吧”，得到白某某响应，尽管苏某丙反对，但白某某驾车将出租车堵停在路边，之后白某某从后备箱中取出方向盘锁与手持皮带的被害人苏某甲对田某某及李某某进行殴打，其劝架无果后随即驾车往小区内找人帮忙，等其返回现场后看到被害人苏某甲右侧胸部不断出血，躺在一辆微型货车副驾驶位置的事实。
3、证人沈某甲的证言，证实其是大江南北洗浴城的服务人员，与常去消费的顾客田某某熟识，2013年6月6日20时30分许，其在万佳家居附近的十字路口正在过马路时与出租车内的田某某简单打了招呼的事实。
4、证人李某某的证言，证实2013年6月6日晚，其与原审被告人田某某乘坐出租车行至西川南路和文汇路交叉的十字路口时，原审被告人田某某与车外一名女子打了招呼，随后二人所乘坐的出租车被一辆现代轿车堵停，从车上下来两名男子，持钢管、皮带对其与田某某进行殴打，持续殴打十分钟后，二人将所带的酒瓶砸碎，田某某在被对方持钢管的男子朝头部击打两三下后，持碎酒瓶朝对方持皮带的男子上身部位捅刺一下致倒地，手持钢管的人继续殴打田某某。
5、证人杨某某的证言，证实2013年6月6日晚，其驾驶出租车拉两名乘客行驶至万佳家居附近的十字路口时，较胖的客人（田某某）与路边的一名女子打招呼后，一辆现代驾车将出租车堵停，两名男子从现代轿车下来后持棒球棒型车锁及皮带对两名乘客进行持续殴打，两名乘客将手中的酒瓶打碎后，与该两名男子对峙，其下车准备劝阻时，看到该两名男子朝南跑去，两名乘客中一人拿着碎酒瓶渣、一人拿着铁锨也正追赶那两人，较胖的客人（田某某）头部流血，被追赶的一人身上淌着血，其所驾驶的车辆被损坏的事实。
6、证人苏某丁的证言，证实2013年6月6日下午其与被害人苏某甲、白某某及苏某丙等人一同在海湖新区一处草坪喝酒后，被害人苏某甲、白某某与苏某丙一同驾车离开的事实。
7、证人张某乙的证言，证实2013年6月6日20时许，其拉乘一名右胸受伤的男子（苏某甲）至青海大学附属医院，6月8日其听说此人是被人用碎酒瓶戳伤的事实。
（三）原审被告人田某某的供述与辩解，证实2013年6月6日20时许，其与朋友李某某乘坐出租车行至本市城西区苏家河湾新村附近时，被一辆现代牌轿车堵停，从现代轿车上下来两名男子持棒球棒和皮带对其与李某某进行殴打，其中一名持棒球棒的男子将其头部打伤流血，其将手中的一个酒瓶砸碎后持碎酒瓶朝该男子胸部捅刺四五下，但其感觉只捅刺到对方身体一下的事实。
（四）书证
1、到案经过，证实原审被告人田某某2013年6月7日主动到西宁市公安局城西公安分局刑警大队投案的事实。
2、情况说明，证实据原审被告人田某某供述，其作案时所使用的碎酒瓶丢弃于案发现场，经侦查机关多方寻找未能找到的事实。
（五）勘验检查笔录
1、现场勘验检查笔录，刑事照相说明书，证实案发现场概况及尸体检验情况，现场方位示意图1份，现场平面示意图1份，证实案发现场地点在西宁市城西区汇宁路世通名城西大门马路，案发后现场的概况。
2、现场指认笔录及照片，证实原审被告人田某某对作案现场进行指认的事实。
（六）鉴定意见
1、法医学尸体检验意见书，证实死者苏某甲系生前被他人用锐器刺伤胸部致右侧锁骨下动脉离断、锁骨下静脉破裂，造成失血性休克死亡。
2、法医学人体损伤程度鉴定意见书，证实田某某、白某某的损伤属轻微伤。
3、DNA个体识别检验鉴定书，证实在送检的现场提取褐色斑迹5处均检出人血，经16个STR分型为排除苏某甲，支持上述血痕为苏某甲所留，不支持为其他随机个体所留。
（七）调解笔录、谅解书、收条等，证实经法院主持调解，原审被告人田某某亲属与附带民事诉讼原告人苏某乙、张某甲达成协议，赔偿经济损失8万元，并取得了谅解。
关于检察机关提出原审被告人田某某正当防卫行为明显超过了必要的限度，造成了重大损害，属于防卫过当的抗诉意见及理由，经查，本案是因被害人一方寻衅滋事引起，原审被告人田某某在遭到不法侵害时，退避告饶不予还手，在无路可退的情况下，被迫进行自卫反击，具有防卫性和目的的正当性；被害方对田某某等人进行不法侵害时手持棒球型锁车器、皮带等，且将田某某强行拉下车后继续殴打致头部流血，根据当时的紧迫性，不能对田某某选择的防卫行为做过分苛求，其防卫行为并不过度。故检察机关的抗诉意见及理由不能成立。
本院认为，原审被告人田某某针对他人持械的行凶滋事行为，为了使本人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，属于正当防卫，面对防卫的必要和紧迫情形，不能认定田某某的正当防卫明显超过必要限度。关于检察机关提出田某某的行为构成防卫过当的意见，根据《刑法》第二十条三款“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”之规定，不能成立，不予采纳。辩护人关于田某某的行为不应负刑事责任的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 祁小芹
审判员 郭明礼
审判员 李 俐
二〇一四年六月二十三日
书记员 马振凯
附：二审适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；