浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）浙01行终71号
上诉人（原审原告）余建国，男，1953年6月14日出生，住淳安县。
委托代理人何姗，浙江智贤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）淳安县界首乡人民政府。住所地淳安县界首乡姚家村姚家自然村***号。
法定代表人章伶俐，乡长。
应诉负责人方光清，副乡长。
委托代理人章献彪，浙江泽道律师事务所律师。
上诉人余建国因城建行政强制及行政赔偿一案，不服淳安县人民法院（2017）浙0127行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明：原审原告余建国因继承取得位于淳安县界××乡××（××）农村宅基地使用权及其上房屋所有权。2014年12月24日，余建国以该房屋为经营场所，开办淳安县十里铺农庄，主营住宿及餐饮。后余建国为改善农庄环境、提升农庄档次，未经审批而在其房屋西面的基本农田里开挖鱼池。2015年6月10日，界首乡城乡规划办认定余建国的鱼塘违法，并于同年6月15日向其送达限期整改通知书，限其在同年6月17日前改正。余建国在接到整改通知后，仅回填了部分泥土，并未进行实质整改，还继续搭建了平台和凉亭。2016年12月22日，省无违建县创建验收组在淳安验收期间，发现余建国的上述违法行为，即要求原审被告界首乡政府立即拆除。当日，界首乡政府召开会议决定于当日下午对案涉鱼池、平台、凉亭进行拆除，并口头告知了余建国。当日下午，在余建国、界首乡政府单位工作人员和村委负责人在场的情况下，由界首乡政府组织的施工队对案涉鱼池、平台、凉亭实施了强制拆除。现余建国诉诸法院，请求：1.确认界首乡政府于2016年12月22日强制拆除鱼池等构筑物的行政行为违法；2.判令界首乡政府赔偿经济损失16万元；3.案件受理费由界首乡政府承担。
一审法院认为：原审原告余建国未经规划和用地审批而在基本农田开挖鱼池、搭建平台及凉亭属违法建筑行为，其所建构筑物理应拆除。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定，原审被告界首乡政府对辖区内的违章建筑享有监督检查的法定职责。余建国在界首乡政府发出《限期整改通知书》后继续建造平台和凉亭，虽然依法应当拆除，但界首乡政府在实施强制拆除行为前，未向余建国告知陈述、申辩权，也未履行催告、公告义务，其行政行为违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条和《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，属违反法定程序。因该拆除行为不具有可撤销内容，应依法确认违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”和第九条第二款“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出”的规定，公民的合法权益在受到行政侵权时虽有权以诉讼方式提起行政赔偿，但余建国的鱼池、平台及凉亭不是合法权益，不应获得行政赔偿。因此，对余建国主张的行政赔偿，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十四条第二款第（一）项、第三十八条第二款、《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认界首乡政府于2016年12月22日对余建国的鱼塘、平台、凉亭实施的强制拆除行为违法；二、驳回余建国要求界首乡政府赔偿经济损失16万元的赔偿请求。案件受理费50元，由界首乡政府负担。
原审原告余建国不服一审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定的部分事实有误，部分判决存在错误。理由如下：1.2015年5月，上诉人为改善农庄食宿环境，在征得乡领导的口头同意后在农庄西面房前空地开挖了鱼池。同年6月15日，被上诉人向上诉人送达书面的《限期整改通知书》。同日，上诉人即自行到被上诉人处找相关领导协调此事，经协调后，被上诉人相关负责领导同意由上诉人自行对鱼池作填土整改，上诉人即雇佣相关人员按要求填土完毕。上诉人认为其在接到整改通知后系按被上诉人的意思作以整改的，并非未进行实质性整改。2.上诉人所建的鱼池、平台、木质凉亭虽未经审批，但因被上诉人在实施强制拆除前，未向上诉人告知，且在上诉人毫不知情的情况下实施了暴力性强制拆除，原审法院已对被上诉人强制拆除行为的违法性予以确认，上诉人对此亦无异议。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条及第九条的相关规定，对于行政机关违法采取行政强制措施的，受害人有取得赔偿的权利。具体到本案，由于被上诉人在强拆过程中使用的镐头机等机械的巨大冲击力导致所有的建筑材料遭到毁灭性的毁损无法再次利用，侵害了上诉人作为违章建筑的建造者对于建筑材料的合法所有权。上诉人认为，由于被上诉人对强拆行为未履行催告、公告义务，导致上诉人丧失了陈述、申辩权，同时亦丧失了自行拆除的权利。上诉人如自行拆除，必将能挽回部分损失（对建筑材料及花坛盆景等能再次利用或移栽），被上诉人无任何告知下的强制拆除必然导致上诉人合法权益的损害，原审法院即简单认定被上诉人拆除的涉案构筑物系违章建筑即不属合法权益系完全错误的。3.被上诉人实施暴力性强拆后，未对拆除现场进行清理或者平整，导致拆除现场一片狼藉。涉案鱼池上及周边钢筋、混凝土等杂物容易引发安全隐患。为防止安全隐患的再次发生，上诉人经被上诉人相关负责人同意后，雇佣相关人员对强拆现场进行了清理和平整（包括搭建临时木桥），花费了一定的人工费用和材料费用。上诉人认为，被上诉人违反法定程序进行强拆，理应对强拆现场予以清理保证不遗留安全隐患。上诉人因清理场地所花费的相关费用理应判决由被上诉人承担。特此上诉，请求依法撤销原审判决，对该判决第二项内容予以改判，判决支持上诉人要求被上诉人赔偿经济损失16万元；二审案件受理费用由被上诉人承担。诉讼过程中，上诉人明确其要求给予赔偿的项目明细为：1.强制拆除行为导致农庄地基下沉、墙体开裂。为此需要修整的费用150000元：2.违规执法造成建材损失，建材不能二次利用。包括防弹玻璃19000元、石材25350元、搭建凉亭的木材48900元、花木3900元、锯掉钢筋的人工费6300元、水泥盖板1600元、鹅卵石条砖2900元，第2项小计107950元，两项合计257950元。
被上诉人界首乡政府二审中没有提出新的答辩意见。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：一审法院认为案涉强制拆除行为违反法定程序，判决确认该强制拆除行为违法，符合法律规定，双方当事人亦无异议，本院予以认同。本案二审的争议焦点在于上诉人余建国的赔偿请求是否应予支持。上诉人认为应予赔偿的理由主要有：一是认为案涉鱼池、平台、木质凉亭在搭建过程中征得了被上诉人界首乡政府相关领导的口头同意，在接到整改通知书以后按照被上诉人的意见进行了整改，并非未进行实质性整改；二是认为被上诉人作出拆除决定以后当即付诸实施的强制拆除行为使其丧失了自行拆除的机会，且被上诉人的暴力拆除行为使所有建材失去了再次利用的可能，同时造成了相邻合法房屋的墙壁开裂；三是认为被上诉人强制拆除以后没有清理现场，使上诉人额外花费了清理现场的费用。
关于上诉人的第一项理由，本院认为，界首乡政府相关领导的口头同意并非法律规定的审批程序，何况该节事实缺乏相应证据支持，更无法籍此证明案涉鱼池、平台、木质凉亭等为合法建筑，被上诉人对违法建筑实施拆除不会导致上诉人合法权益遭受侵害。
关于上诉人的第二项理由，本院认为，当事人有证据证明行政机关在强制拆除过程中扩大执行范围或者采取违法方式，导致当事人其他合法权益遭受侵害的，可以依法要求赔偿，但考虑双方在此过程中的过错有无及其大小确定是否赔偿及其数额。上诉人认为被上诉人立查立拆，不允许其自行拆除案涉建筑且拆除措施不合理，导致建材丧失二次利用的可能，由此造成其合法权益遭受侵害；同时认为被上诉人在强制拆除过程中造成其房屋墙砖及道地地砖开裂受损，据此要求给予赔偿。从照片及现场情况显示，上诉人房屋墙砖一块和道地地砖三块确有裂缝，从因果关系上看，可以推定系因被上诉人的强制拆除行为造成，由此需要查明过错情况并确定责任归属。
从被上诉人层面看，由于案涉违法建筑有钢筋贯穿道地，并有水泥浇筑而成，因此，在破拆过程中不可避免地会对房屋墙砖和道地地砖造成一定的损坏，从损坏情况来看，房屋近地面有一块墙砖出现裂纹，道地有三块地砖出现裂纹，损坏情况在强制拆除导致的不可避免的合理限度内，故被上诉人不存在扩大执行范围的情形。同时由于用于搭建案涉违法建筑的玻璃、石材、木料等建村固定于该建筑，在强制拆除过程中造成其损坏也在不可避免的合理范围内，故被上诉人不存在采取违法方式实施拆除的情形。但被上诉人实施强制拆除没有遵循法定的程序，依法应予确认违法。
再从上诉人层面看，被上诉人在发现上诉人存在违法建设情形后，早在2015年6月15日即行下达《限期整改通知书》，要求上诉人在2015年6月17日前改正擅自挖掘的鱼塘（即上诉人所称之鱼池）。但上诉人非但没有切实履行整改义务，反而于此后及强拆当日的2016年12月22日继续在鱼塘上方搭建平台和木质凉亭，“省无违建县创建验收组”现场发现后要求被上诉人立即予以拆除。可见，上诉人认为其已对案涉违法建筑实施实质性整改的意见与事实不符，在被要求限期整改之后一直没有积极整改，对案涉建筑最终被实施强制拆除存在重大过错，应当为此承担相应责任。
关于上诉人的第三项理由，本院认为，消除违法行为造成的后果是违法行为人应当承担的法律责任，上诉人本应自行拆除案涉违法建筑，包括自行清理拆除现场。在当事人逾期不履行，经催告仍不履行拆除义务的情况下，行政机关实施强制拆除，是行政机关实施的代履行行为，不能因此免除上诉人应当承担的前述法律责任。
综上所述，上诉人要求赔偿的理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决确认案涉强制拆除行为违法的同时驳回上诉人的赔偿请求，符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人余建国负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦 方
审判员 王银江
审判员 李希芝
二〇一八年六月二十五日
书记员 卢姗姗
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。