葫芦岛市龙港区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）龙民二初字第00110号
原告葫芦岛鑫顺建筑工程有限公司，住所地葫芦岛市连山区水泥街。
法定代表人贺玉喜，该公司经理。
委托代理人刘强，男，汉族，干部，住葫芦岛市连山区。
委托代理人王宝华，男，回族，该公司会计，住葫芦岛市连山区。
被告黎颜军，男，白族，农民，住葫芦岛市龙港区北港路。
委托代理人赵威，辽宁大潮律师事务所律师。
原告葫芦岛鑫顺建筑工程有限公司诉被告黎颜军建设工程施工合同纠纷一案，于2013年8月16日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成由代理审判员于丹担任审判长，与人民陪审员苏剑秋、耿丽梅参加评议的合议庭，书记员王秀琴担任法庭记录，并分别于2013年10月8日、10月15日公开开庭进行了审理。原告葫芦岛鑫顺建筑工程有限公司法定代表人贺玉喜及其委托代理人刘强、王宝华，被告黎颜军及其委托代理人赵威到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告葫芦岛鑫顺建筑工程有限公司诉称：2006年6月8日，原被告之间签订协议书，约定被告作为工程承包人（项目经理）负责承揽原告中标的工程项目：化机金河小区11号楼。约定建设单位拨付的工程预付款、工程进度款，一律由原告统一接纳，被告在承揽工程过程中发生的一切费用均自行承担，并按照工程总价3%向原告上交管理费等内容。该工程于2007年末完工，经计算被告欠原告总计397，994.77元，原告多次催要，被告一直以无钱为由拖延未付，故原告诉至法院，请求法院判令被告支付所欠款项397，994.77并承担迟延给付原告造成的经济损失（从2008年1月1日起按照银行同期贷款利率计算利息），并承担本案的诉讼费用。后原告明确被告黎颜军应返还给原告其多得工程款438，177.21元，但由于其在庭审过程中对诉讼请求部分并未做出增加或变更，故对其超出诉讼请求部分不予审理。
被告黎颜军辩称：1、原告要求答辩人偿还多得到的工程款属于诉讼主体错误，应以葫芦岛市鸿天房地产开发有限公司为被告提起诉讼；2、原告与答辩人于2006年签订的协议书，违反法律规定，协议无效，原告无权依照无效的协议向答辩人主张收取管理费。答辩人黎颜军系自然人，不具备建设施工资质，借用原告的资质实际施工建设化机金河小区11号楼，按照法律相关规定，二者之间签订的协议应被认定为无效协议，故原告无权依照此合同主张收取管理费。二者之间属于非法转包行为，请求法院认定二者签订的协议无效，并依法收缴原告已取得的非法所得；3、原告主张的108，000.00元借款与事实不符，原告系工程的承包人，答辩人系工程的实际施工人，答辩人只是在原告处领取工程拨付款，而不是借款，故原告主张的借款事实不存在，请求法院予以驳回；4、赊欠材料属实，但价格是原告单方估算，过高，我方不予认可；5、答辩人向原告交纳了160，000.00元的履约保证金，原告应予以返还。
本院经审理查明：2006年6月23日，葫芦岛市鸿天房地产开发有限公司与本案原告葫芦岛鑫顺建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，将化机四区棚户区改造工程第11号楼发包给原告施工建设，合同约定11号楼工程总价款3，781，032.05元。2006年6月8日，原告葫芦岛鑫顺建筑工程有限公司与被告黎颜军签订协议书一份，约定由黎颜军建设化机金河小区11号楼即化机四区棚户区改造工程第11号楼，合同约定由黎颜军向葫芦岛鑫顺建筑工程有限公司按照工程总价3%交纳管理费，同时载明“管理费上缴工程施工合同造价分段进行，工程主体验收时上缴50%，工程竣工验收前全部缴完。工程结算后按结算额多退少补最后结清，乙方不得以任何借口拖延违约，如发生此类情况甲方有权采取措施进行处理”，同时被告黎颜军作为承诺人在承诺书中工程承包人项目经理处签字，该承诺书载明“从开工之日起按本人与公司签订的《协议书》，按时交纳税金和管理费，如拖欠本人愿承担拖欠部分总额日万分之五的违约金”。在庭审过程中，原告出具借条四份，用以证明黎颜军向其借款用于工程或工人工资，四张借条总金额为108，000.00元，其中一张借条借款人为黎颜军本人，数额为23，000.00元，其余三张借条借款人均为黎X（黎颜军之子），数额为85，000.00元。被告对上述借条的真实性无异议，认为上述款项均是在原告处领取的鸿天房地产开发公司拨付的工程款，并不是借款，虽出具借条仅是用于证明被告领取工程款的数额，但原告对被告的这一说法并未认可。2006年7月10日，原告与包括被告黎颜军在内的四名工程实际施工人签订红砖供应合同书，约定由原告为工程施工人供应红砖，每块红砖运到工地价格为0.24元，在被告黎颜军承建11号楼时，原告共为其供应红砖数为583100块，被告黎颜军对这一数额并无异议，但对单价有异议，认为双方约定的单价为0.22元，在庭审过程中，原告认可为黎颜军供应红砖单价为0.22元，故原告为被告供应红砖总价款为128，282.00元。2006年7月18日，原告与辽宁志达建设股份有限公司签订预拌混凝土购销合同，约定由辽宁志达建设股份有限公司为其工地的建设施工供应混凝土，至工程结束，由黎颜军承建的11号楼共使用混凝土价款共计570，772.27元，双方对该数额并无异议。2010年10月30日，葫芦岛鸿翔会计师事务所有限责任公司出具的葫鸿翔会鉴字（2010）9号会计司法鉴定报告上载明葫芦岛锦化机鸿天房地产开发有限公司直接拨付给11号楼的工程款为3，093，839.07元（含抹楼款671，318.00元），原告葫芦岛鑫顺建筑工程有限公司拨付给11号楼的工程款为304，900.00元，即鸿天公司实际拨付给11号楼的工程款总额为3，398，739.07元。2010年10月15日葫芦岛鸿翔工程造价咨询有限公司出具的葫鸿翔（2010）司鉴基字第2号司法鉴定报告书上载明化机四区棚户区改造工程11号楼签证项目费用为117，511.70元。对于上述鉴定结论被告并无异议。原告出示被告在原告处领取、赊欠的材料清单，用以证明在施工过程中，被告及其儿子在原告处领取、赊欠部分工具用于工程的施工建设，价格估算为90，618.50元，被告对领取材料的清单并无异议，但对价格并不认可，但在法院指定的期限内并未提交鉴定申请，应视为对该项内容鉴定权利的放弃。被告出示专用收款收据一张，用以证明被告向原告交纳了160，000.00元的履约保证金，原告认可该事实，并无异议。
上述事实，有协议书、建设工程施工合同、借条、红砖供应合同书、入库单、出库单、预拌混凝土购销合同、混凝土用量对帐单、（2008）连民三初字第00164号民事判决书、材料清单、会计司法鉴定报告、司法鉴定报告书等及当事人陈述在案为凭，经开庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为：葫芦岛鸿天房地产开发有限公司作为发包方与作为承包方的本案原告葫芦岛鑫顺建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，将化机四区棚户区改造11号楼发包给原告负责承建，本案被告黎颜军作为实施承包人负责11号楼的施工建设。11号楼作为包工包料的“死包”工程，工程造价为3，781，032.05元；签证项目费用为117，511.70元。也即黎颜军作为实际施工人承建化机四区棚户区改造11号工程总造价为3，898，543.75元。通过葫芦岛鸿翔会计师事务所出具的鉴定报告可以得出被告黎颜军作为实际施工人已得到的工程款总额为3，398，739.07元。通过庭审调查，被告黎颜军赊欠原告红砖款128，282.00元、混凝土款570，772.27元、工程借款108，000.00元、管理费116，956.31元（3，898，543.75元×3％）、领取材料款90，618.50元，以上被告黎颜军应给付原告的款项共计1，014，629.08元。另原告葫芦岛鑫顺建筑工程有限公司收取被告黎颜军履约保证金160，000.00元应予以返还。故被告黎颜军应返还原告葫芦岛鑫顺建筑工程有限公司354，824.40元（3，398，739.07元＋1，014，629.08元-3，898，543.75元-160，000.00元）。原告葫芦岛鑫顺建筑工程有限公司主张被告应给付其77，970.88元税金的诉讼请求因无证据予以支持，本院不予认定。关于原告葫芦岛鑫顺建筑工程有限公司主张利息应从2008年1月1日起按照银行同期贷款利率予以计算的诉讼请求，本院认为结合本案实际情况应酌定从原告葫芦岛鑫顺建筑工程有限公司起诉之日即2013年8月16日起算为宜。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
被告黎颜军于本判决生效后十日内给付原告葫芦岛鑫顺建筑工程有限公司款项354，824.40元及利息（利息自2013年8月16日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。
如果未按本判决指定的期限履行支付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7，270.00元，邮寄费40.00元，合计7，310.00元，由被告黎颜军承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。
审 判 长 于 丹
人民陪审员 苏剑秋
人民陪审员 耿丽梅
二〇一四年六月九日
书 记 员 王秀琴