广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤03刑终1139号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李仕桂，男。曾因犯容留他人吸毒罪于2016年7月18日被深圳市罗湖区人民法院判处拘役五个月，2016年8月2日刑满释放。因本案，于2017年7月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人卢某某，北京市XX（广州）律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人李仕桂犯贩卖毒品罪一案，于2018年1月2日作出（2018）粤0307刑初101号刑事判决。宣判后，原审被告人李仕桂不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，听取其辩护人的辩护意见，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2017年7月25日，群众李安（化名）向公安机关举报被告人李仕桂从事贩毒活动，表示愿意协助民警将其抓获，在民警安排下，李安联系被告人李仕桂购买价值人民币300元的毒品，双方约好在深圳市龙岗区XX街道XX南区XX号门口附近进行交易。当日22时许，被告人李仕桂携带毒品来到上述地点与李安见面，将一小包毒品交给李安，并收取毒资人民币300元。交易完成后，李仕桂被伏击民警当场抓获。民警当场从被告人李仕桂身上查获毒资人民币300元以及毒品十三小包，从李安身上提取交易的毒品一小包。经称量，交易的毒品重0.85克，从李仕桂身上查获的毒品分别重0.80克、0.81克、0.80克、0.73克、0.85克、0.75克、0.84克、0.81克、0.99克、0.76克、0.83克、0.84克、0.43克。上述查获的毒品均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有：毒品、手机、毒资、受案登记表、立案决定书、被告人身份材料、抓获经过、提取、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、刑事判决书、释放证明、发还清单、称量、取样笔录、通话记录清单、现场检测报告书、情况说明、人身检查笔录、证人证言及辨认笔录、被告人李仕桂的供述与辩解、检验报告、现场勘验笔录及照片、抓捕、称量取样视频等。
原判根据上述事实和证据认为，被告人李仕桂明知是毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人李仕桂曾因犯容留他人吸毒罪被判刑，现又犯本案，系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人李仕桂归案后能如实供述基本的犯罪事实，依法可以对其从轻处罚。被告人李仕桂提出其贩卖毒品的数量只有0.85克，其他在其身上缴获的毒品是其吸食的毒品的辩解，经查，被告人李仕桂无法提供证据证实其身上缴获的毒品是用于吸食，因被告人李仕桂有贩卖毒品的行为，在其身上缴获的毒品应视为其贩卖的毒品，因此，被告人李仕桂贩卖毒品的数量共计11.09克，其中10.24克毒品是在被告人李仕桂身上缴获，在量刑时酌情考虑。公诉机关提出对被告人李仕桂判处七年至八年有期徒刑的量刑建议合法合理，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李仕桂犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币九千元。二、随案移送的手机一部、烟盒二个、纸巾一张、依法予以没收；缴获的毒品11.09克，由公安机关予以销毁。
宣判后，原审被告人李仕桂上诉提出，其贩卖的毒品是0.85克，其长期吸毒，在其身上缴获的10.24克毒品是用于自己吸食的，应认定为非法持有。请求对其公正判决。其辩护人提出，李仕桂因受特情犯意引诱、数量引诱而实施了毒品犯罪，其主观罪责相对较轻；根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第二十四条之规定，对单个包装的粉状毒品，不足一克的均应全部取作检材。本案中每个单个包装的粉状毒品均不足一克，均应全部取作检材，11包样品检测出甲基苯丙胺不能代表剩余3包样品也是甲基苯丙胺。所以本案涉案毒品最多是8.99克，而不是11.09克，原判认定涉案毒品11.09克属于事实认定错误；李仕桂贩卖的毒品数量应是0.85克，其余毒品系用于其自己吸食的；龙公（司）鉴（毒）字【2017】07030号《检验报告》于2017年7月27日作出，但鉴定人贾某的《鉴定人资格证书》有效期至2017年6月20日，故该鉴定书作出时贾某不具备鉴定的资格，该《检验报告》存在瑕疵，应当予以排除；水径派出所所作的现场提取笔录、扣押清单无见证人，在称量、取样时也没有见证人，故本案扣押清单应当予以排除；李仕桂是家庭主要经济来源。请求对其改判三年以下有期徒刑。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人李仕桂无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。虽然上诉人李仕桂曾因犯容留他人吸毒罪被判过刑，但根据我国刑法对毒品再犯的相关规定，其本次犯罪并不构成毒品再犯，原判认定其构成毒品再犯不当，应予纠正。对于上诉人李仕桂及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下，上诉人李仕桂在接到举报人求购毒品的电话后，很快与对方约定毒品交易的时间、地点、价格等事项，并于数小时内完成毒品交易，可见其本来就有贩卖毒品的主观故意，举报人的介入只是给其提供了一个贩卖毒品的对象，与其犯罪意图的产生无关，故本案不存在犯意引诱或数量引诱的情形。上诉人李仕桂在贩卖毒品现场被人赃并获，除了实际交易的毒品外，在其身上缴获的毒品均应计入其贩卖毒品的数量。根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第六条的规定，对同一案件在不同位置查获的两个以上包装的毒品，应当根据不同的查获位置进行分组。本案共缴获及提取的14包毒品均系白色晶体，并非粉状，其中1包是在举报人身上缴获的，即实际交易的毒品，另外13包是在上诉人李仕桂身上缴获的。根据以上规定，本案取样笔录明确将两部分毒品进行了区分编码，在举报人身上缴获的毒品为1号样品，在李仕桂身上缴获的13包毒品为2-1号至2-13号样品。而本案的《检验报告》则抽取了11个样品做检测，其中1号检材就是上述1号样品，2号至11号检材则来自于上述2-1号至2-13号样品。可见，该《检验报告》系根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》的相关规定进行检材取样的。本案现场提取笔录、扣押清单、称量笔录、取样笔录确实没有见证人签名，对此，本案侦查机关水径派出所亦出具了由办案民警签名及加盖该所公章的情况说明，证实因抓获现场地处城中村，情况复杂，旁观人员无人愿意做见证人，故现场提取笔录、扣押决定书、扣押清单中无见证人，在称量、取样时也无法找到见证人，故称重、取样笔录中也无见证人。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第七十三条规定，提取笔录或者扣押清单上没有见证人签名的，经补正或者作出合理解释的，可以采用。根据以上规定，本院认为，在本案中，侦查机关出具的情况说明形式合法，内容真实可信，其已经对相关情况作出合理解释，故相关证据可以采纳作为定案依据。对于辩护人提出鉴定人贾某在本案《检验报告》作出时不具备鉴定的资格，该《检验报告》存在瑕疵，应当予以排除的辩护意见，经本院向作出该《检验报告》的深圳市龙岗区公安司法鉴定中心及贾某本人核实，证实其作出该《检验报告》时已换发有效的《鉴定人资格证书》，该《检验报告》后所附的已过有效期的《鉴定人资格证书》复印件系误放，其亦将其合法有效的《鉴定人资格证书》复印件重新提交本院，相关情况本院亦已告知辩护人。故此，该《检验报告》存在的瑕疵业已补正，依法可作为定案依据。上诉人李仕桂及其辩护人所提上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。本案涉案毒品甲基苯丙胺的数量在10克以上不满50克，应适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，原判适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款不当，应予纠正；上诉人李仕桂不构成毒品再犯，原判适用《中华人民共和国刑法》第三百五十六条不当，应予纠正；虽然原判认定上诉人李仕桂系毒品再犯，但仅对其处以应处刑罚的最低刑，量刑恰当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟 华
审判员 杨 爱 云
审判员 何 远 彬
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二〇一八年六月八日
书记员 李月娥（兼）
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。