湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终2155号
上诉人（原审被告）湖南省中国国际旅行社有限公司，住所地长沙市芙蓉区东二环二段40号三办公楼（省旅游局内）。
法定代表人刘建军，董事长。
委托代理人阳小容，系该公司总经理。
委托代理人李理，湖南通程律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王妮。
委托代理人刘伟，湖南金州律师事务所律师。
委托代理人周叶红，湖南金州律师事务所律师。
上诉人湖南省中国国际旅行社有限公司（以下简称湖南国旅公司）因与被上诉人王妮劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称原审法院）（2015）芙民初字第418号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人湖南国旅公司的委托代理人阳小容、李理与被上诉人王妮及其委托代理人刘伟、周叶红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定:1993年6月，王妮大学毕业后被分配至湖南国旅公司工作，2010年起任出国境商务旅游中心总经理。2014年2月，湖南国旅公司调整内设机构，将出国境商务旅游中心撤销，欲任命王妮为总经理助理兼管同业中心。王妮对任命提出异议，湖南国旅公司遂未再明确其具体岗位和职务。同年3月12日，湖南国旅公司作出《关于考勤打卡的通知》，要求全体员工于同月14日起开始录入指纹打卡，否则按缺勤处理。王妮一直未录入指纹打卡上班，湖南国旅公司随之停发了其同年3月及之后的工资。2014年8月，福建省武夷山市众信旅行社有限公司（以下简称武夷山众信旅行社）向湖南国旅公司发出费用结算单一份，称该公司在同年5月8日至5月17日期间接待了湖南国旅公司组织的一个旅游团队，其提供了订房、车辆接送等服务，湖南国旅公司尚有5500元团费未付，具体经办人为杨经理，请求将未付团费支付至武夷山众信旅行社的员工徐某银行账户。该结算单同时还附有湖南国旅公司《海峡号福州台湾12日游》计划单一份。计划单上加盖了湖南国旅公司商务旅游中心的印章，并有王妮的签名。湖南国旅公司经查，发现该团并非其公司组织，故认定系王妮私下以单位名义组织的旅游团队，属做私团行为。2014年8月26日，湖南国旅公司召开总经理办公会议，认为王妮的做私团行为，属于严重违纪行为，决定动员其辞职，否则按开除处理。同年9月4日，湖南国旅公司作出《关于对王妮违纪的处理决定》，以其私自操作旅游业务和拒不进行打卡考勤为由，将其开除。湖南国旅公司作出该处理决定前，未征求其工会委员会的意见。事后，湖南国旅公司征求其工会委员会的意见。同年11月10日，湖南国旅公司工会委员会经讨论，同意对王妮的处理决定。2015年9月22日，王妮向湖南省劳动人事争议仲裁委员会（以下简称省劳动仲裁委）申请仲裁，请求裁决湖南国旅公司恢复与其之间的劳动关系，并支付工资8855元。同年12月30日，省劳动仲裁委作出湘劳仲案字[2014]300号仲裁裁决，裁决湖南国旅公司向王妮支付停工津贴8855元，驳回王妮的其他请求。王妮不服，在法定期间内向法院起诉。湖南国旅公司在法定期间内未向人民法院起诉，同时查明，湘国旅（2005）05号版的《湖南国旅劳动人事管理规定》第三十五条规定，连续旷工十五天者予以除名。第四十条规定，做私团者，公司有权对其作出开除处理。湘国旅（2014）03号版的《湖南国旅员工管理规定》第四十九条规定，连续旷工3天或半年内累计旷工5天者，作自动离职处理。第五十八条规定，做私团者，公司有权对其作出开除处理。王妮主张，《海峡号福州台湾12日游》系湖南国旅公司原员工杨某所做，并申请证人杨某出庭作证。证人杨某当庭陈述，其在湖南国旅公司工作期间，具体工作部门为出国境商务旅游中心，负责做计划、订房、订车等工作。2014年3月份，其作导游的朋友朱某有一批二十多人的亲友欲前往福建省旅游，托其在福州市给订房、订车。其用自己名叫杨淼淼的QQ号，与武夷山众信旅行社驻长沙办事处的负责人徐某联系好后，用QQ将计划单传给徐。王妮当时是其所在部门的主管，因经常出差，为方便工作会留一些签了名的空白纸张在办公室，以备不时之需。而朱某因不能马上付款，有王妮的签名可迟延付款，故使用王妮签名的纸张将以前接待过的旅游团队行程复制后制作成计划单传给徐。之后大约还有5000元的余款，其委托湖南国旅公司的同事孙某将款代付。王妮同时还申请了证人朱某、徐某、孙某出庭作证。证人朱某当庭陈述，其职业为导游，会与多个旅行社发生业务往来。2014年上半年，有批客人要去台湾旅游，希望给订点便宜的酒店。其随之介绍给杨某，之后就未再关注此事，只是帮杨某将5000余元的尾款要回。证人徐某当庭陈述，其系武夷山众信旅行社驻长沙办事处的负责人，负责福建省内酒店、车辆等方面的接待。其办事处曾给湖南国旅公司发过费用结算单和计划单，费用结算单上标注的杨经理为杨淼淼即杨某。其办事处只提供了订房、车辆接送等服务，未负责行程接待，现已将剩余团费收回。证人孙某当庭陈述，其与杨某原系湖南国旅公司的同事，关系较好，互有金钱往来，曾替杨某向旅行社付过款，但未了解过多详情。王妮同时主张，自2014年3月起，其就患有疾病，医生要求病休，其同时提供疾病诊断证明和病历本欲予证明，但未能提供证据证明已将患病情况告知湖南国旅公司并请假。王妮又主张，湖南国旅公司还应承担其支出的公证费和律师费，但未能提供证据予以证明。
原审法院认为：湖南国旅公司开除王妮的行为，实为解除与王妮之间的劳动合同。现王妮对此提出异议，故需审查湖南国旅公司的解除行为是否合法。湖南国旅公司的解除理由有二，一为王妮私自操作旅游业务，即做私团；二为其拒不打卡考勤。现对其理由能否成立分述如下：关于做私团问题。虽然《海峡号福州台湾12日游》计划单上有王妮的签名，但根据证人杨某、朱某、徐某、孙某的证言，无法确定该旅行团队确系王妮个人私自接待。湖南国旅公司在仅有王妮签名的情况下，未向相关人员了解核实，就作出王妮在做私团的认定，依据不足，不宜得到支持。关于拒不打卡考勤问题。王妮在湖南国旅公司实行打卡考勤的制度后，拒不录入指纹进行打卡上班。其虽主张原因系患病，但因未告知湖南国旅公司并请假，故其理由不能成立。其行为已违反了用人单位的规章制度，构成违约。但因湖南国旅公司于2014年初调整内设机构时，在双方未就王妮调整后的岗位协商一致的情形下，就未再明确王妮的具体岗位和职务，致使其无岗位提供劳动，也存在一定的违约行为。在双方均存在违约行为的情形下，湖南国旅公司以此作为解除的理由之一欠妥，加之其总经理办公会议并未将拒不打卡考勤作为解除理由，故也不宜支持该项理由。综上，湖南国旅公司的解除理由不能成立，属违法解除。现王妮要求继续履行劳动合同，应予支持。王妮主张，湖南国旅公司还应支付工资13915元，但因获得劳动报酬必须以提供劳动作为对价，而王妮自2014年3月起，就未再向湖南国旅公司提供劳动，故无权要求对方支付工资。可省劳动仲裁委裁决湖南国旅公司向王妮支付停工津贴8855元后，该公司在法定期间内并未向人民法院起诉，应视为对该裁决结果的认可，故由该公司向王妮支付停工津贴8855元。王妮又主张，湖南国旅公司还应承担其支出的公证费和律师费，但未能提供证据予以证明，故法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、湖南国旅公司继续履行与王妮之间的劳动合同；二、湖南国旅公司于判决发生法律效力之日起三日内向王妮支付停工津贴8855元；三、驳回王妮的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，本院决定免交。
湖南国旅公司不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定事实错误，王妮在工作期间，以自己的名义承接私团。1、《海峡号福州台湾12日游》计划单上有王妮的签名，王妮作为部门负责人仅在需要付款时才签字。根据湖南国旅公司处的签单流程及旅行社的行业惯例，在旅游计划单上签名的人为承接该团的人，而非“需要付款时签字的负责人”，除非该负责人为承接该团的人。2、证人杨某、朱某的证言均存在诸多矛盾之处，0508B团的操作人应为王妮而非杨某。徐某根本不清楚0508B团的具体行程，也不负责该团的业务。可见，根据徐某的证言也不能认定0508B团由杨某操作。3、0508B团未经湖南国旅公司财务，湖南国旅公司将此团认定为私团，合法有据。二、王妮因自身原因不提供劳动，且王妮拒绝打卡考勤，存在拒绝打卡考勤的主观故意，湖南国旅公司不存在过错，一审法院认定事实错误。1、湖南国旅公司2014年年初内设机构调整时，已经以会议纪要和短信的形式告知王妮，其职务为总经理助理兼管同业中心，且王妮在第一次庭审中也确认其收到了短信，只是王妮不同意湖南国旅公司对其职务的安排。况且，就算双方就职务安排未达成协议，双方的劳动关系仍存续，王妮仍应提供劳动，并遵守湖南国旅公司的规章制度。而王妮明知湖南国旅公司公布《关于考勤打卡的通知》（以下简称《通知》）后，却无视该《通知》，于2014年3月之后，拒绝打卡考勤，严重违反湖南国旅公司规章制度。可见，王妮不能提供劳动，完全是王妮自己的原因，现不能因王妮自己的原因，而认为湖南国旅公司存在一定的违约行为。2、虽然湖南国旅公司在2014年8月26日的《关于王妮做私团问题的会议纪要》中，未将拒不打卡考勤作为解除理由予以讨论，但湖南国旅公司以王妮做私团、拒绝打卡考勤为由，于2014年9月4日作出《关于对王妮违纪的处理决定》后，已及时将该决定告知工会，工会在2014年11月10日的《工会委员会关于处理王妮问题的会议纪要》中，已同意湖南国旅公司对王妮作出的开除处理决定。湖南国旅公司已履行解除劳动合同前的告知工会程序，不存在不合法之处。三、湖南国旅公司合法解除与王妮的劳动关系，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条判决湖南国旅公司承担责任，系适用法律错误。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误。请求二审法院依法改判：1、撤销原审判决第一项、第二项；2、一、二审诉讼费用由王妮承担。
王妮针对湖南国旅公司的上诉答辩称：一、湖南国旅公司认为王妮做私团是错误的认定。1、湖南国旅公司提供的证据是计划单上有王妮的签字和武夷山旅行社的催缴单，而计划单是不需要王妮签字的，只需杨某签字即可，所以单凭王妮的签字就认定王妮做私团的行为是错误的。2、关于签字的原因，王妮作为湖南国旅公司在公安局唯一授权的签字人，外出带团接单经常不在办公室，因其对部门员工十分信任，故为了方便公司的工作便捷，也为了公司的业务考量，留有些自己签字的空白纸放在部门员工处。3、关于武夷山旅游团，杨某是帮忙订房订车，整个团王妮并不知晓，也从未和王妮联系过，所以与王妮没有任何关系。二、1、湖南国旅公司在一审中承认在撤销王妮的职务后，没有安排任何岗位和职务，已经停发王妮的工资，所以也不存在任何旷工问题。2、湖南国旅公司自2014年3月份起停发王妮工资，但湖南国旅公司的考勤打卡正式实施是从2014年3月中旬开始的，湖南国旅公司在还未实施考勤打卡制度时就将王妮正常上班期间的工资亦予以扣除。工资是劳动者工作的动力，亦是劳动者生存生活的保障，湖南国旅公司将王妮正常上班期间的工资予以扣除，致使王妮不能正常上班。3、王妮向原审法院提交的疾病诊断证明书及病历单，该疾病诊断证明书及病历单是由长沙市芙蓉区人民医院开具。该医院是一家具有合法资质的医院，开具此证明单的是具有合法资质的医生。王妮就生病一事早已向湖南国旅公司处办公室主任请过假，且又有合法的医疗证明王妮生病的事实，故王妮因身体原因亦无法参加考勤打卡，且又请过病假，非无故不参加。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回湖南国旅公司的全部上诉请求。
湖南国旅公司向本院提交了如下证据：
2013年5月20日湖南省中国国际旅行社有限公司香港派车单、2013年7月3日行程付款确认书、旅行团体（者）费用结算通知单。三份证据材料证明旅游行程确定后，湖南国旅公司没有空白的行程确认单，只有王妮在付款的时候才能够签字确认，在一个不需要付款的时候却有王妮的签名，所以证明王妮是私团的联系人。而且所有的行程确认单没有固定的长度范本，是根据行程的内容才签的字，没有固定的位置签字，王妮说的先在只有函头的空白行程确认单上签字再填的内容不符合常理。
王妮对上述证据的真实性、合法性没有异议，对其关联性和证明目的有异议。
本院经审查认为：上述证据符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采信。
本院二审审理查明：一、《湖南国旅员工管理规定》〔（湘国旅（2014）03号〕第五十八条规定:“做私团的，指不经公司财务私自现收现付，私自操作团队或散客者；或将自己联系的团队或散客私自交给其他旅行社操作。”二、2014年9月4日，湖南国旅公司作出《关于对王妮违纪的处理决定》，以其私自操作旅游团和未打卡考勤为由，依据《湖南国旅员工管理规定》〔（湘国旅（2014）03号〕第十三条、第五十八条和第五条、第三十七条、第四十九条的规定，经公司8月26日总经理办公会议研究，决定对王妮作开除处理。《湖南国旅员工管理规定》〔（湘国旅（2014）03号〕第五条规定：“必须严格遵守公司各项规章制度，按时上下班，不得无故迟到、早退，离岗必须请假。认真工作，严格履行自己的岗位职责、规范操作保证工作质量。”第十三条规定：“不得在经营活动中弄虚作假、营私舞弊、截留公司利润、做私团，损害公司利益。”第三十七条规定：“员工必须按所在中心（部门）规定的时间上、下班。超过规定的上班时间为迟到，提前下班为早退；迟到或早退2小时以上、或擅自离岗1小时以上为旷工半天。未打上班卡或下班卡者，按旷工半天处理。公司开会迟到者同本款。第四十九条规定：“……连续旷工3天者，或半年内累计旷工5天者，作自动离职处理。”第五十八条规定：“有下列行为之一的，公司有权对其作出开除处理；造成经济损失的，必须承担全部损失责任。1、做私团的（不经公司财务私自现收现付，私自操作团队或散客者；或将自己联系的团队或散客私自交给其他旅行社操作）。同时对其处理结果通报同行；……”湖南国旅公司2014年8月26日总经理办公会议经研究认为：王妮做私团的行为，属于严重违纪行为，决定动员其辞职，否则按开除处理。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、湖南国旅公司解除与王妮的劳动关系是否合法及应否继续履行与王妮的劳动合同；二、湖南国旅公司应否支付王妮停工津贴。
关于焦点一。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定,劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。湖南国旅公司的财务部门对《海峡号福州台湾12日游》旅游团不知情，也未收取该团的相关费用。根据湖南国旅公司规章制度的规定，该团属于私团。由于该团以湖南国旅公司的名义发给地接社的确认函上加盖了王妮负责部门的公章，且经王妮签名确认，故可以认定该团系王妮操作的私团。杨某原系王妮所负责部门的工作人员，其因未按规定时间到岗被湖南国旅公司解除劳动关系。杨某与本案的双方当事人有利害关系，且其作出的“王妮系在空白纸上签名，然后由其在此空白纸上打印确认函”的证言没有其他证据佐证，故本院对此证言不予采信。根据湖南国旅公司规章制度的规定，公司有权对做私团的员工作出开除处理，并通报同行。故湖南国旅公司以王妮做私团为由予以开除符合法律规定。王妮与湖南国旅公司的劳动关系已经解除，王妮要求继续履行劳动合同无事实及法律依据，本院不予支持。
关于焦点二。2014年2月，湖南国旅公司内设机构调整，王妮所在的出国境商务旅游中心被撤销，湖南国旅公司拟调整王妮任总经理助理监管同业中心。湖南国旅公司在征求王妮意见未获答复的情况下，未给王妮任命职务、安排岗位。导致王妮没有具体的岗位去上班，存在一定的过错。同时，王妮作为湖南国旅公司的员工，应当遵守公司的内部管理，王妮不配合录指纹打卡考勤，也存在一定的过错。省劳动仲裁委裁决湖南国旅公司支付王妮停工津贴8855元，该公司收到此裁决后未向人民法院提起诉讼，视为其认可该裁决内容，原审法院依法予以确认并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，判处不当，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第418号民事判决的第二项，即湖南省中国国际旅行社有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向王妮支付停工津贴8855元；
二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2015）芙民初字第418号民事判决的第一项、第三项，即湖南省中国国际旅行社有限公司继续履行与王妮之间的劳动合同，驳回王妮的其他诉讼请求；
三、驳回王妮的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费10元，由湖南省中国国际旅行社有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄红萍
审 判 员 王红兰
代理审判员 戴 静
二〇一六年八月十六日
书 记 员 李一帆
附相关法条：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。