广东省珠海市香洲区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0402刑初1138号
公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
被告人刘茂林，男，1981年1月3日出生，汉族，大专学历，户籍地广东省珠海市香洲区。原系珠海美琳商贸有限公司总经理。因涉嫌职务侵占罪，于2015年11月11日被羁押，同年12月15日逮捕。现押于珠海市第二看守所。
辩护人杨斌，湖南靖兴律师事务所律师。
珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉[2016]1091号起诉书指控被告人刘茂林犯职务侵占罪，于2016年7月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派检察员黄斌权出庭支持公诉，被告人刘茂林及其辩护人杨斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
珠海市香洲区人民检察院指控，2010年5月，珠海市美琳商贸有限公司（现改名为珠海西品时尚烘焙企业管理有限公司，以下简称美琳公司）聘任被告人刘茂林为公司总经理，负责公司经营、销售、客群关系及生产方面的全部的工作，负责上海家用电器、厨房电器等商品销售工作。到2012年10月，被告人刘茂林向公司提出离职申请。美琳公司发现己发货物与应收货款金额相差巨大，刘茂林共收取公司945万元货物，与客户确认应收款为人民币4316821元。经美琳公司与被告人刘茂林确认，被告人刘茂林有人民币480万元的货款没有交回公司，双方协议在2013年6月底全部归还。至2014年4月，被告人刘茂林为公司收回客户应收款人民币4316821元，分期归还了公司人民币182万元后，至今仍侵占公司货款人民币298万元拒不归还。
2011年9月1日，被告人刘茂林代表公司与中山美斯特实业有限公司签订定牌生产协议，由中山美斯特实业有限公司（以下简称美斯特公司）为美琳公司生产产品为香浓焖煮豆浆机。由于生产数量大，被告人刘茂林在美琳公司不知情的情况下，要求美斯特公司降价生产，从美琳公司货款中返还每台9元至14元不等的返点。被告人刘茂林于2011年12日23日、2012年2月21日、2012年6月26日先后将中山美斯特实业有限公司返还给珠海市美琳商贸有限公司应收的返还款共人民币831300元非法占为己有，至今仍未归还。
2015年11月11日，被告人刘茂林被抓获归案。
公诉人指控被告人刘茂林的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，且数额巨大，应当以职务侵占罪追究被告人刘茂林的刑事责任，提请本院依法判处。公诉人当庭出示了如下证据支持其主张：
1、被告人刘茂林供述
大约2008年6月，我在珠海市德豪润达股份有限公司工作，担任上海销售经理，同事易某1跟我一起工作。2009年下半年，通过易某1介绍，我认识了珠海美琳国内公司的法定代表人赵某1，然后我们三人一起商议如何开发上海小家电市场，并初步达成合作协议，由易某1负责产品设计和包装，赵某1负责出资和公司管理，我负责上海地区的销售和资金回笼，到年底，利润按我和易某1各分30%、赵某1占40%分成。当时易某1已经起草好合作协议，但没有签名确认。第一年，我们都没有领取工资，第二年起，我们才分别领取每月10000元的工资，工资有时直接转账到账户，有时领取现金，公司帮我们买社保。
2011年9月份，我代表珠海市美琳商贸有限公司与中山美斯特实业有限公司签订《定牌生产协议书》，由珠海美琳公司委托美斯特公司生产两款豆浆机，型号分别为18QG、19QG，含税单价为159元和179元，要求生产厂家将产品直接发到上海。事前我与上海遒健商贸有限公司和易某2商贸有限公司双方合作了约3至4个月左右的时间，后为了提高销量，中山美斯特实业有限公司总经理顾某、销售总监周某与我一起商议此事，我提出每台给予销售渠道一定的返利，中山美斯特实业有限公司建议给予香浓焖煮豆浆机18QG每台返利14元、香浓焖煮豆浆机19QG每台返利9元，我一共收了三笔返利款，经我手实得第一笔为7.98万元、第二笔为29万元、第三笔为2.4万元，我拿到钱后过了1至2天，我将钱存入我的银行卡里已用于日常支出，我愿意与珠海市美琳商贸有限公司协议退回所得返利款。我要求中山市美斯特实业有限公司返利款的事，珠海市美琳商贸有限公司不知道，当时我出于私心，也想将这些款拿来自己用。
我没有侵占美琳公司480万元货和款的行为，货和款我均没有收到过。我们之前做生意也是公对公的方式签订合同和对方收取货款的，对方以公司名义转账或者银行汇票的方式给我们货款。美琳公司发现我有私自拿返利的情况，后来双方闹翻了，他们威胁我报警，并且同意给我279万元的库存，同时同意我继续使用西品的商标，我才被迫同意存在480万元缺口的事实。但对方给我的库存没有279万元。签订合同之后我已支付给美琳公司人民币500多万元。
2、被害人赵某1（为珠海美琳公司老板）陈述
刘茂林是于2010年5月应聘到美琳公司工作，职务为驻上海办事处经理，负责上海市的货物销售，以及货款回收等工作，当时没有签订入职合同和协议。当时是在珠海的麦朗咖啡店，公司法人代表易某1也在场，因为被告人刘茂林有上海销售电器的渠道，经验丰富，能胜任我公司在上海开拓业务的工作，我们双方经过协商，并口头约定2010年下半年公司委派被告人刘茂林到上海筹备、拓展公司业务，但不领取公司下半年的薪水，公司与上海客户有销售业务后，年尾按销售总利润的30%提成给刘茂林。2011年1月开始，刘茂林领取公司每月10000元工资，公司从2010年12月开始向上海发货，上海的经营和管理都由刘茂林负责，公司财务及各岗位员工全力配合刘茂林工作，公司对他的任命在任命书上写的很清楚。后来，我公司发现刘茂林于2012年5月至10月间的货款和回收款有很大差距，后找刘茂林说清楚，刘茂林承认挪用公司的货款共人民币480万元，2013年3月，刘茂林分期归还了182万元，剩下298万元没归还，2014年3月，我公司联系不到刘茂林，意识到他逃跑了，公司就委托我到公安机关报案。
另还陈述说珠海市美琳商贸有限公司没有委托中山市美斯特实业有限公司生产达到一定的量后要求对方降价生产，我们公司由始至终都按照2011年9月1日约定的价格支付货款，中山美斯特实业有限公司也按照约定的价格开具发票，我公司也没有委托或授权刘茂林与对方谈降价的事，我公司没有在2011年12月23日、2012年2月23日、2012年6月26日收过中山市美斯特实业有限公司的款项，对于31.6万元的事是刘茂林致电给我称是中山市美斯特实业有限公司需要我公司帮忙提取现金人民币30万元，其公司不方便提现金，但愿意支付税款1.6万元，这样我就联系珠海积和恒信商行账号提供给刘茂林，当恒信商行收到31.6万元后，就通知刘茂林，刘茂林就让周某提出现金人民币30万元。
3、证人顾某（中山美斯特公司老板）的证言
中山市美斯特实业有限公司从2011年9月起，刘茂林以珠海市美琳商贸有限公司股东名义与我们公司签订相关合同，我公司便按合同组织生产，起初珠海市美琳商贸公司也按合同约定的价格支付相应款项，合作了约5个月，刘茂林向我公司销售总监周某提出降价要求，称市场销售不理想，周某转达了刘茂林的意思给我，我作出同意降价决定，又过一个月，刘茂林要求我们公司按原约定的没有降价的单价执行，对于降价部分以现金方式返利给委托方珠海市美琳商贸有限公司，当时我不同意这样操作，原因是降价部分涉及税收及引起税务部门的注意，刘茂林愿意支付返利款总金额的5%税金，我见是公司行为，出于对方为重要客户，我公司也想与刘茂林继续合作，认为刘茂林提出的要求不过分，这样便同意降价，我公司在原约定的产品价格基础上每台机降9元到14元不等，刘茂林提出合同价格还是按原合同约定的价格付款，但降价部分要求我公司支付现金给他，并同意返还现金中的税金由他的返还款中扣减，返还款是珠海市美琳商贸有限公司付清货款前提下支付的，第一次是在2011年12月23日，从18QG的6000台中收到货款定价每台1**元，每台返还14元共计84000元，扣除税金5%，实返还珠海市美琳商贸有限公司79000元，这些款项由周某直接从我公司财务部提现金交付给刘茂林，刘茂林出具收据。第二次是在2012年6月21日，我公司从10000台的19QG产品中返还支付给刘茂林85500元。第三次是在2012年6月26日分两笔分别35万元与31.894万元共66.894万元，扣除税金实支付63.494万元，当我公司发现这种支付行为不正常，我便私下约珠海市美琳商贸有限公司老板赵某1吃饭时谈起这种返利是否公司行为，赵某1很吃惊，明确公司根本不知情，之后我公司就没有支付返利款给刘茂林。
4、证人周某（美斯特公司经理）的证言
在2011年9月1日，我代表中山市美斯特实业有限公司与刘茂林代表珠海市美琳商贸有限公司签订了“定牌生产协议”，约定香浓焖煮豆浆机每台为159元，豆浆米糊机每台为179元，到了2011年底，我公司为珠海市美斯商贸有限公司完成一定量后，刘茂林提出要求降价生产，无需再签合同，仍按原价支付，将降价返利部分直接给现金他，并商定18QG豆浆机每台降价14元、19QG豆浆机每台降价9元，我经公司顾某同意转告刘茂林，之后，我公司从刘茂林的珠海市美斯商贸有限公司支付的货款降价返还刘茂林现金，其中经我手的有在2012年2月21日返还人民币85500元；2012年6月26日返还人民币66.894万元（分别是分2笔给的），我经手三次大约84万元。2012年8月，我向刘茂林说想找更好出路，他就让我和他成立了珠海道宏兴业商贸有限公司，我出资2.5万也是刘茂林出的，公司想继续经营同类产品，我没分到报酬。
5、证人易某1（美琳公司经理）证言
2010年2月，我与赵某1、刘茂林约定，三个人先出资到100万元，合作开发小家电产品，资金主要由赵某1负责，我负责产品策划和设计，刘茂林负责市场开发和销售、供应商的联系，赵某1负责资金和财务，在有盈利的情况下，我和刘茂林各占30%的利润，赵某1占40%的利润。2011年9月，刘茂林以公司代表名义与中山美斯特实业有限公司签订了生产协议，后我才知道业务开展到一段时间后，刘茂林要求对方公司按一定比例返点，我公司不清楚，没有授权或允许刘茂林这样操作，直到有一天，中山市美斯特实业有限公司致电赵某1才知道这事。
6、抓获经过
2015年11月11日9时30分将被告人刘茂林抓获归案。
7、企业法人营业执照
珠海市美琳商贸有限公司现改为珠海西品时尚烘焙企业管理有限公司。
8、任命通知
2010年5月11日，珠海市美琳商贸有限公司聘任刘茂林为公司总经理，负责公司经营、销售、客群关系及生产方面的全部的工作。
9、货物单据
珠海市美琳商贸有限公司提供的出库清单明细表以及美琳公司出库单、广通物流承运合同证实美琳公司自2011年12月23日至2012年7月25日，通过中山广通物流公司往上海发货给刘茂林共计货款为9454918.72元的货物，票面记载收货人均为被告人刘茂林。
10、定牌生产协议
刘茂林代表珠海市美琳商贸有限公司与周某代表中山市美斯特实业有限公司于2011年9月1日所签订的协议，由美斯特公司为美琳公司生产两款豆浆机，型号分别为18QG、19QG，含税单价为159元和179元。
11、委托书（经刘茂林辨认签名）
刘茂林于2012年7月3日要求中山市美斯特实业有限公司返还31.6万元汇入珠海积和恒信商行的委托情况。内容为“现委托中山美斯特将货款316000元记入珠海积和恒信”。
12、支出证明单3份2011年12月23日、2012年2月21日、2012年6月26日周某向中山市美斯特实业有限公司支出款项人民币83.13万元的情况。
13、增值税专用发票
刘茂林提取现金人民币31.6万元所需的增值税发票情况。
14、工资表
刘茂林在职时领取的2012年6月至8月的工资情况。
15、刘茂林与公司还款协议书
被告人刘茂林与美琳公司确认：美琳公司与客户确认，应收款为人民币4316821元，其中上海遒健贸易的应收款为人民币3342043元，易某2的应收款为人民币974778元。公司前期经营缺口为人民币4800000元，主要为美琳公司欠供应商的应付货款。应收账款由被告人刘茂林协助美琳公司收回。确认前期经营缺口480万元由被告人刘茂林承担，美琳公司将存放在李某处库存以及上海仓库库存以成本价2709675元折价给被告人刘茂林。
16、珠海市职工社会保险缴费记录
被告人刘茂林2012年1月至12月由珠海市西品时尚烘焙企业管理有限公司为其购买社会保险。
被告人刘茂林对公诉机关指控的事实予以否认。1、被告人刘茂林不是美琳公司的职员，其与易某1、赵某1是合伙经营关系，借用美琳公司的平台来实施合伙的行为。2、被告人刘茂林没有收到过美琳公司的货物或者货款，美琳公司发货是直接发到客户手中，被告人刘茂林不经手。3、对美斯特公司的返利款赵某1是知情的，而且其只拿了三笔分别为79800元、24000元和290000元。2012年10月17日其与美琳公司签订完协议后，这部分款项也已经归还。
辩护人认为，1、被告人刘茂林不是美琳公司的职员，不具有职务侵占罪的主体资格。被告人刘茂林与易某1、赵某1合伙，借美琳公司的名义实施三人合伙的行为。虽然公诉机关提供了任命书、工资表以及社保缴费记录等证据证实被告人刘茂林系美琳公司员工，但从本案实质看，被告人刘茂林和易某1以其所有的技能和资源作为出资，赵某1提供资金合伙经营小家电项目，利润按照刘、易各30%，赵40%的比例分成，三人的合作形式完全符合合伙的特征。因此，被告人刘茂林与易某1、赵某1之间是合伙经营的关系，而被告人刘茂林本人不是美琳公司的员工。2、被告人刘茂林没有收到美琳公司945万元的货物，不存在侵占美琳公司财物的物质基础。现有的证据仅有美琳公司的出库单证实美琳公司往上海发了945万元的货，但这些货并不是被告人刘茂林接收，而是由客户直接接收，被告人刘茂林并不经手。3、关于美斯特公司的回扣款人民币831300元，被告人刘茂林实际只经手人民币369800元，而且这些款项被告人刘茂林没有采取其他手段予以掩饰，因而对此部分以挪用认定为宜。并且被告人刘茂林在美琳公司发现后，第一时间已经归还了上述款项，故不应当继续追究此部分行为的责任。
为支持其主张，辩护人当庭出示了下列证据：珠海市美琳珠宝发展有限公司申请书、股东会决议、公司章程、任命书、章程修正案、财产出借合同、核准变更登记通知书、收取登记申请材料凭据存根、核准迁入登记通知书、备案登记通知书、公司名称核准变更登记通知书、公司变更登记申请书、指定代表或者共同委托代理人的证明、商事登记申请材料真实性承诺书。珠海西品时尚烘焙企业管理有限公司章程、赵某1身份证、何文贞身份证、受理通知书存根、受理通知书、公司年检报告书、资产负债表、损益表、利润表、珠海市职工社会保险缴费记录、民事起诉状、被害单位补充提交的证据清单：应收刘茂林欠款明细、珠海美琳-
上海易某2对账明细、对账单、借款借据、借款580万说明。
经审理查明，2012年2月，被告人刘茂林与易某1、赵某1口头约定，三人合作在上海开发小家电业务，并约定三人先出资到人民币100万元，被告人刘茂林负责上海地区的销售和资金回笼，易某1负责产品设计和包装，赵某1负责出资和协调工作。到年底，公司产生利润，被告人刘茂林和易某1各占30%，赵某1占40%。后该项目放在美琳公司名义运作。2010年5月，珠海市美琳商贸有限公司（现改名为珠海西品时尚烘焙企业管理有限公司，以下简称美琳公司）聘任被告人刘茂林为公司总经理，负责公司经营、销售、客群关系及生产方面的全部的工作，负责上海家用电器、厨房电器等商品销售工作。到2012年10月，被告人刘茂林向公司提出离职申请。美琳公司发现己发货物与应收货款金额相差巨大，刘茂林接收的公司货物尚有945万元未回款。后被告人刘茂林与美琳公司协商确认，被告人刘茂林经手的货物中向客户的应收款为人民币4316821元，还有480万元的货物没有回款，其中2709675元的货物存放在中山李某和上海的仓库中。美琳公司与被告人刘茂林约定2709675元的货物归被告人刘茂林所有，被告人刘茂林协助公司收回向客户的应收款人民币4316821元，并承担包含270965元库存在内的480万元货款由被告人刘茂林以现金方式归还美琳公司。至案发时止，被告人刘茂林协助美琳公司收回了全部应收款项人民币4316821元，个人归还了美琳公司款项人民币205万元，尚欠美琳公司货款人民币275万元。
2011年9月1日，被告人刘茂林代表公司与中山美斯特实业有限公司签订定牌生产协议，由中山美斯特实业有限公司（以下简称美斯特公司）为美琳公司生产产品为香浓焖煮豆浆机。由于生产数量大，被告人刘茂林在美琳公司不知情的情况下，要求美斯特公司降价生产，从美琳公司货款中返还每台9元至14元不等的返点。被告人刘茂林分三次从中山美斯特实业有限公司收取了人民币7.98万元、人民币2.4万元以及人民币31.6万元（其中税款人民币1.6万元）。
2015年11月11日，被告人刘茂林被抓获归案。
上述事实，有下列证据证明：
1、被告人刘茂林的供述、被害单位代表赵某1的陈述、证人易某1的证言、美林公司提供的工资表、社保缴费记录以及任命书证实，被告人刘茂林系美琳公司的员工，负责上海地区家用电器和厨房电气的商品销售工作，上海地区家用电器和厨房电气项目产生利润后，其可以获得利润的30%。
2、出库清单明细表以及美琳公司出库单、广通物流承运合同以及赵某1的陈述、易某1的证言证实美琳公司往上海发送了价款总额为人民币945万元的货物，收货人为刘茂林。
3、刘茂林与公司还款协议书以及被告人刘茂林的供述、被害单位代表赵某1的陈述证实，被告人刘茂林经手的货物中截止上述协议签订时为止，尚有4316821元的应收货款没有收回。另有价值人民币480万元货物没有回款，其中2709675元的货物在中山李某和上海仓库中。
4、美琳公司提交给本院民事审判第二庭的民事起诉状、回款明细证实上述协议签订后至美琳公司向公安机关报案时为止，被告人刘茂林已经协助美琳公司收回了全部应收款项人民币4316821元，个人归还了美琳公司款项人民币205万元，尚欠美琳公司货款人民币275万元。
5、被告人刘茂林的供述，被害单位代表赵某1的陈述，证人易某1、周某、顾某的证言，支出证明单，银行流水，增值税发票证实被告人刘茂林在美琳公司不知情的情况下从美斯特公司获取回扣共计人民币41.98万元。
上列证据，在公诉人当庭出示、宣读后，经被告人刘茂林辨认和控辩双方质证等法庭调查程序查证属实，证据确实、充分。
关于被告人刘茂林及其辩护人辩解的评述：
1、被告人刘茂林是美琳公司的员工，负责上海地区家用电气和厨房电器的销售工作。
首先，被告人刘茂林与易某1、赵某1不是合伙关系。成立合伙必须有以下五个方面的特征：1、两个以上的公民的联合；2、以合伙人的意思表示一致为基础；3、合伙人共同出资；4、合伙人共同劳动，共同经营；5、合伙人对合伙的债务负连带责任。本案中，被告人刘茂林和易某1没有出资，仅有赵某1一个人出资，而且被告人刘茂林和易某1仅仅分别享有利润的30%，项目对外是以美琳公司的名义对外经营，由美琳公司承担有限责任，而被告人刘茂林、易某1不用对公司的亏损和债务承担连带责任。可见，被告人刘茂林及其辩护人所提及的合伙并不是民法意义上的合伙，被告人刘茂林与易某1、赵某1之间不是合伙关系。
其次，被告人刘茂林是美琳公司的员工，负责美琳公司上海地区的家用电器和厨房电气的销售工作。被告人刘茂林对其本人负责上海地区家用电器和厨房电器的销售工作没有异议。关于刘茂林在公司任职的事实有任命书以及被告人刘茂林在公司领取工资的工资表和美琳公司为被告人刘茂林购买社保的社保缴费记录予以证实，足以认定被告人刘茂林系美琳公司员工，负责美琳公司上海地区的家用电器和厨房电气的销售工作的事实。
2、被告人刘茂林在与美琳公司签订协议时，其经手的货物有4316821元的向客户的应收货款，另有价值人民币480万元货物没有回款，其中2709675元的货物在中山李某处和上海仓库中。虽然被告人刘茂林及其辩护人提出美琳公司发往上海的货不经被告人刘茂林的手，而是直接由客户接收。但出库单、广通物流承运合同均证实美琳公司发往上海的货收货人是被告人刘茂林。而被害单位美琳公司代表赵某1的陈述，证人易某1的证言也证实公司的货是发到上海给刘茂林的。从承运合同可以看出，即便是客户自行提货也必须经过被告人刘茂林同意。被告人刘茂林及其辩护人提出其不经手货物的辩解与事实不符，不予采信。
3、被告人刘茂林侵占了美琳公司货物价值人民币2090325元。
公诉机关指控被告人刘茂林侵占了美琳公司货物共价值人民币9116821元，其中人民币4316821元为应收货款，2709675元为库存，剩余的2090325元为去向不明的货物。从上述货物的构成来看，人民币4316821元的货物被告人刘茂林已经依照合同交付给了客户，而至协议签订时止，这些货款客户尚未给付，对此部分显然不能认定为侵占的对象。从被告人刘茂林与美琳公司签订的协议看，尚有价值人民币2709675元的库存，而且协议约定这部分库存归被告人刘茂林所有，并计入被告人刘茂林对公司的480万元总债务中，这部分货还在库存中，也不能认定为职务侵占的数额。剩余的价值人民币2090325元的货，经被告人刘茂林与美琳公司核对，被告人刘茂林无法说出货物的去向，即便当庭，被告人刘茂林也没有说清这部分货物的去向，对此部分可以作为认定被告人刘茂林职务侵占的依据。根据美琳公司（后更名为西品公司）起诉被告人刘茂林民事赔偿的起诉状，被告人刘茂林尚有275万元没有归还，也就是说至美琳公司向公安机关报案时止，被告人刘茂林已经归还了美琳公司人民币205万元。虽然被告人刘茂林在公安机关立案前归还了人民币205万元，但被告人刘茂林侵占公司财物的行为在其行为时即已处于犯罪的完成形态——既遂状态。被告人刘茂林在案发前退款的行为不能抵扣犯罪金额，但可以作为退赃的情节酌情从轻处罚。
4、被告人刘茂林利用职务便利从美斯特公司拿了人民币41.98万元的回扣。
第一，美琳公司对被告人刘茂林从美斯特公司拿回扣不知情。关于此被告人刘茂林虽辩称赵某1和易某1对此是知情的，但从赵某1的陈述，证人顾某、周某的证言以及被告人刘茂林利用恒信商行获取资金的手法上看，美琳公司明显对被告人刘茂林私下从美斯特公司收取回扣是不知情的。
第二，被告人刘茂林是利用其职务便利向美斯特公司收取回扣。美琳公司与美斯特公司的定牌生产协议，从协议签订到协议的履行均是由被告人刘茂林经办。被告人刘茂林就是利用其经手此协议的职务便利才向美斯特公司提出要求回扣并得逞的。
第三，关于回扣的金额。公诉机关指控的数额是根据美斯特公司的支出明细单以及证人周某、顾某的证言来认定被告人刘茂林从美琳公司收取回扣的金额。但上述证据只能证实周某从美斯特公司领取了上述款项，但不能证实这些款项周某已经交给了被告人刘茂林。而被告人刘茂林在侦查阶段一直稳定供述其分三次收了回扣共计人民币41.98万元，因而对被告人刘茂林收取的回扣部分应当根据被告人刘茂林供述的41.98万元人民币来认定。
第四，关于此部分回扣的性质。
根据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第二款规定：公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，依照前款规定处理。即以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。被告人刘茂林，利用其在美琳公司任职的职务便利，收取美斯特公司的回扣，归其个人所有，对其行为应当以非国家工作人员受贿罪定罪处刑，公诉机关指控被告人刘茂林收取美琳公司回扣的行为构成职务侵占罪适用法律不当，本院不予支持。
本院认为，被告人刘茂林身为公司工作人员，在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受其他公司的回扣，归个人所有，数额较大，其行为已触犯刑律，构成非国家工作人员受贿罪；其还利用职务便利，侵吞公司财物，数额巨大，其行为亦已触犯刑律，构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人刘茂林的行为构成犯罪的事实清楚，证据确实、充分，唯适用法律不当，应当予以纠正。被告人刘茂林犯数罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第二百七十一条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人刘茂林犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币五十万元；总和刑期有期徒刑八年六个月，并处没收财产人民币五十万元；决定执行有期徒刑八年，并处没收财产人民币五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月11日起至2023年11月10日止。）
二、责令被告人刘茂林退赔被害单位珠海西品时尚烘焙企业管理有限公司人民币40325元。追缴被告人刘茂林的违法所得人民币41.98万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 李 玉 峰
审判员 王天皓人民陪审员陆茜
二〇一六年十二月二十六日
书记员 范 雪 婷
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第一百六十三条公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。