上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终733号
上诉人(原审原告)：詹旱生，男，1978年4月7日出生，汉族，住安徽省安庆市。
法定代理人：詹绪云(系詹旱生父亲)，1934年2月15日出生，汉族，住安徽省安庆市。
委托诉讼代理人：饶元荣，上海市朝华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈卫婷，上海市朝华律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：大众交通(集团)股份有限公司，住所地上海市。
法定代表人：杨国平，董事长。
委托诉讼代理人：鞠娟，上海松岚律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：周家龙，男，1964年11月4日出生，汉族，户籍地上海市崇明县。
上诉人詹旱生因与被上诉人大众交通(集团)股份有限公司(以下简称“大众公司”)、周家龙健康权纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初10465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
�旱生上诉请求：撤销原审判决，改判由大众公司对上诉人的损失承担赔偿责任。事实与理由：周家龙与大众公司间具有劳动关系，周家龙经大众公司授权驾驶大众公司的出租车在道路上运营载客，对外代表的是大众公司，其行为的时间、场所、对外名义及营利目的等，均符合职务行为的构成要件。因此，本案上诉人的受伤系因周家龙在执行职务过程中采取拒载的不恰当行为导致，应当由其所在单位即大众公司承担赔偿责任。
大众公司辩称，不同意上诉人上诉请求。周家龙与大众公司是承包经营的关系，并非劳动关系，况且不是所有在工作时间的行为均属于职务行为，周佳龙的行为系故意伤害行为，已经刑事判决所认定，并非职务行为，不应当由大众公司承担责任。要求驳回上诉，维持原判。
詹旱生向一审法院起诉请求：一、大众公司赔偿詹旱�医疗费人民币(币种下同)91,662.05元、辅助器具费1,368元、住院伙食补助费640元、误工费60,000元、营养费3,600元、护理费30,000元、残疾赔偿金209,924元、鉴定费7,850元、精神损害抚慰金30,000元、律师代理费40,000元；二、周家龙对大众公司的上述赔偿责任承担连带赔偿责任。经一审法院释明后，詹旱生自愿撤回残疾赔偿金209,924元、精神损害抚慰金30,000元的诉讼请求，保留诉权。
一审法院认定事实：2014年1月8日20时30分许，詹旱生酒后搭乘朋友车辆至上海市新会路附近下车，见周家龙驾驶的牌号为沪FVXX**的大众桑塔纳出租车途经此处遇阻停车，即上前欲搭乘该车，周家龙因詹旱生酒后而不愿载其，即驾车起步驶离，詹旱生抓住驾驶员一侧的车窗玻璃跟随车辆前行，周家龙致詹旱生的人身安全于不顾，加速行驶致詹旱生被车甩倒在地而头部受伤。经司法鉴定，詹旱生�外伤致蛛网膜下腔出血、脑挫裂伤、颅内血肿伴神经系统症状和体征，分别构成三处重伤(二级)。一审法院于2014年5月20日作出(2014)普刑初字第571号刑事判决书，在本院认为中载明：“被告人周家龙明知被害人詹旱生抓住其出租车玻璃，而致被害人的人身安全于不顾，加速驾驶车辆前行，致被害人重伤，其主观上具有放任伤害他人的故意，客观上造成被害人重伤的结果，其行为已构成故意伤害罪，依法应予处罚”，以被告周家龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月。该判决业已生效。后一审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心就詹旱生损伤后的XXX伤残等级及休息、营养、护理期进行法医学鉴定，该鉴定中心于2015年1月5日出具司鉴中心[2014]临鉴字第1043号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人詹旱生因2014年1月8日交通事故受伤，导致患有器质性精神障碍，�成XXX伤残。可酌情考虑被鉴定人詹旱生营养期90日，护理期90日，休息期180日。一审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心就詹旱生损伤后的伤残等级及休息、营养、护理期进行法医学鉴定，该鉴定中心于2015年1月28日出具司鉴中心[2014]临鉴字第4774号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人詹旱生颅脑交通伤，行开颅术后致颅骨原位覆盖(相当于颅骨缺损)，构成XXX伤残。伤后休息180日，营养60日，护理60日。嗣后，詹旱生诉至法院，经一审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心就詹旱生进行民事行为能力评定，该鉴定中心于2015年5月27日出具司鉴中心[2014]精鉴字第424号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人詹旱生患有器质性精神障碍，在本案中应评定为具有限制民事行为能力。后詹旱生于2015年6月4日提出撤诉申请，一审法院作出(2015)普民一(民)初字第1374号民事裁定书，裁定如下：准许詹旱生撤回起诉。嗣后詹旱生再次向一审法院起诉，请求判如所请。
2016年6月15日，太湖县刘畈乡九田村村民委员会出具《证明》，载明：“太湖县刘畈乡九田村村民詹旱生(性别男，身份证号码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX，家庭住址：安徽省安庆市太湖县刘畈乡九田村金山组X号)，其本人因脑部受伤，现系限制民事行为能力人，其父詹绪云(性别男，身份证号码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX，家庭住址：安徽省安庆市太湖县刘畈乡九田村金山组X号)是詹旱生的法定监护人，特此证明！”
一审法院认为，周家龙故意伤害詹旱生致伤的事实清楚、证据充分，周家龙的行为已构成故意伤害罪，并已被法院判处刑罚，故周家龙应对其不法行为造成詹旱生的合理损失承担赔偿责任。詹旱生称事发时周家龙系履行职务，要求大众公司承担赔偿责任。根据法律�定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，判断周家龙的侵权行为是否“因执行工作任务”而生：在(2014)普刑初字第571号刑事判决书的认为中记载周家龙明知詹旱生抓住其出租车玻璃，而致詹旱生的人身安全于不顾，加速驾驶车辆前行，致詹旱生重伤，其主观上具有放任伤害他人的故意，客观上造成詹旱生重伤的结果，其行为已构成故意伤害罪，在(2014)普刑初字第571号刑事判决书中从周家龙主观上的故意和客观上造成詹旱生损伤的结果对此次事件进行分析，无论从主观还是客观两方面看，均难以体现出周家龙的侵权行为系“因执行工作任务”，周家龙实施的系故意伤害行为。综合考虑以上因素，难以认定周家龙系因执行工作任务造成他人损害，故对詹旱生要求大众公司承担责任的诉称意见难以采纳。
关�赔偿范围，应根据现有的法律、法规和事实证据作为赔偿依据。关于医疗费，经审查詹旱生提供的门急诊就医记录册、医疗费发票、入院记录、出院证、费用清单，结合各方的陈述扣除伙食费确认医疗费为166,348.05元，其中大众公司为詹旱生垫付75,000元。关于辅助器具费，詹旱生的主张缺乏依据，难以支持。关于住院伙食补助费，确定住院伙食补助费为620元。关于营养费，詹旱生的主张尚属合理，予以认可。关于护理费，詹旱生因2014年1月8日交通事故受伤，导致患有器质性精神障碍，构成XXX伤残；行开颅术后致颅骨原位覆盖(相当于颅骨缺损)，构成XXX伤残，参照每日50元的标准根据詹旱生主张的护理天数90天酌情确定护理费为4,500元。关于误工费，詹旱生主张其月收入10,000元，但其提供的证据尚不足以证明其主张，根据本市职工最低工资标准结合鉴定意见中记载的休�期限，酌情确定误工费为13,140元。关于鉴定费，予以确认。关于律师代理费，根据本案实际酌定为3,000元。
关于残疾赔偿金及精神损害抚慰金，因詹旱生撤回起诉，保留诉权，予以准许。大众公司为詹旱生垫付的75,000元，各方均同意在本案中一并处理，为避免讼累，一并处理，应由周家龙承担。判决：一、周家龙应于本判决生效之日起十日内赔偿詹旱生医疗费91,348.05元、住院伙食补助费620元、营养费3,600元、护理费4,500元、误工费13,140元、鉴定费7,850元、律师代理费3,000元；二、周家龙应于本判决生效之日起十日内支付大众公司75,000元；三、驳回詹旱生的其余诉讼请求。
本院二审期间，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为周家龙驾驶大众公司出租车致詹旱生受�的行为是否属于职务行为。上诉人认为，周家龙驾驶大众公司出租车，在正常营运过程中，因拒载引发侵权行为，导致上诉人受伤，因此以周家龙的侵权行为属于职务行为为由要求大众公司对上诉人的损害承担赔偿责任。本院认为，判断周家龙侵权行为是否属于职务行为，主要取决于该行为是否属于其履行职务的范围，根据本案及相关刑事判决查明的事实，虽然周家龙系驾驶出租车在营运过程中将上诉人拖拽致重伤，但从其侵权行为过程看，周家龙当时在明知詹旱生抓住其出租车玻璃情况下，仍加速驾驶车辆前行，主观上具有放任伤害他人的故意，客观上亦致詹旱生重伤，周家龙对詹旱生所施侵权行为，经刑事判决认定，已构成刑法上的故意伤害行为，显然，故意伤害行为已超出了其正常履职的范围，因此难以被认定为职务行为。上诉人据此要求大众公司承担赔偿责任的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。
综上所述，詹旱生要求改判由大众公司对其受伤承担赔偿责任的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2,781元，由上诉人詹旱生负担。
本判决为终审判决。
法官助理戚雯霓
审 判 长 赵 俊
代理审判员 李 乾
代理审判员 熊 燕
二〇一七年三月十七日
书 记 员 卞耀辉
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照�列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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