山西省大同市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2018）晋02刑终142号
抗诉机关阳高县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某，男，汉族，小学文化，农民，捕前住阳高县下深井乡董家庄村中街*排**号。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年8月28日被阳高县公安局刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于阳高县看守所。
原审附带民事诉讼原告人王某1，女，汉族，小学文化，农民，住阳高县。系本案被害人。
原审附带民事诉讼原告人王某2，女，汉族，小学文化，农民，住阳高县。系本案被害人。
阳高县人民法院审理阳高县人民检察院指控原审被告人马某犯故意伤害罪，于2018年5月16日作出（2017）晋0221刑初50号刑事附带民事判决。判后，阳高县人民检察院以阳检刑诉刑抗[2018]2号刑事抗诉书提出抗诉；原审被告人马某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员苗勇出庭支持抗诉，原审被告人马某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2017年7月7日上午，被告人马某在阳高县下深井乡董家庄村其父母家，因家务事由与时为其弟媳的被害人王某2发生过争执。当日下午，马某酒后两手各提一瓶啤酒在董家庄村村民“二明”家院外附近，与王某2及其母亲王某1相遇，双方再次发生争执，马某持啤酒瓶先后将王某2、王某1头部打伤。王某2拨打110电话报警之后，王某1和王某2被赶到案发现场的救护车送往阳高县人民医院救治，因王某1伤势严重，于当日二人均转往大同市第五人民医院治疗。经山西明鉴司法鉴定中心鉴定，王某1损伤评定为重伤二级。2017年8月28日20时许，公安民警在董家庄村将网上追逃人员马某抓获。
另认定，王某1出生于1958年3月3日，其被马某伤害后，先后在阳高县人民医院、大同市第五人民医院治疗，并在大同市第五人民医院住院29天，共支出各项医疗费用134843元。按照大同市第五人民医院出院医嘱，王某1出院2个月后需行颅骨成型修补手术，但该手术尚未施行。经山西明鉴司法鉴定中心人体损伤伤残等级程度司法鉴定：王某1外伤致颅脑损伤，评定为Ⅹ（十）级伤残；后期医疗费用需25000-30000元；建议以误工期90-180日、护理期30-60日、营养期30-60日评定为宜。王某1支出鉴定费7500元。王某2被马某伤害后，先后在阳高县人民医院、大同市第五人民医院治疗，共支出各项医疗费用1555.1元。
原判认定上述事实的证据有：
（一）公诉机关当庭提供的证据
1.受案登记表记载：2017年7月7日15时33分，王某2报案称当日15时左右，她和母亲王某1在董家庄村东被马某殴打。
2.王某2报案及陈述材料称：2017年7月7日11时许，她回董家庄婆家看孩子，因家庭事务与在婆家的她丈夫哥哥马某发生争执，马某掐着她的脖子说“爷把你捉死”，她就和马某撕扯在一起，被公婆拉开。马某又想用菜刀砍她，被公婆拦住。后经邻居规劝，她回了该村的娘家。中午12点左右，她去马某家讨说法未果。下午3点多，她和她妈王某1一起走到村南街南巷口，看见马某两手各提了一瓶啤酒走了过来，马某上前就用啤酒瓶砸她，她躲闪不及被打在左耳脑后，她当时就晕倒了。她醒来后，发现自己满脸是血，看见她妈躺在地上不停地呕吐。后来她就打了110报警电话。王某2当庭陈述和辩论称，案发当日下午她与马某相遇后，马某先用语言刺激她，她才动的手，但她并没有握马某裆部。
3.被害人王某1陈述称：案发当天下午1点30分，她和女儿王某2一起走到村民“二明”家院门外南边五六米的地方，看见马某两手各拿了一瓶啤酒朝她们走过来，并和王某2吵了起来，没吵几句，马某就拿起啤酒瓶朝王某2额头上打了两三下，王某2被打倒在地，额头上流了血。她就和马某说“要打打我好了”，马某就拿起啤酒瓶在她头部右侧打了两三下，她被打倒在地，两个啤酒瓶都碎了。她看见马某跑了后就昏了过去。
4.辨认笔录记载，王某1辨认出殴打她的马某。
5.提取笔录记载及现场照片显示：阳高县公安局民警于2017年7月7日16时53分在董家庄村南街南巷口提取绿色“燕京”牌啤酒瓶碎片十余块。
6.山西明鉴司法鉴定中心人体损伤程度司法鉴定意见书鉴定意见为：王某1双侧创伤性硬膜外血肿、右侧创伤性硬膜下血肿，伴脑受压症状和体征；右侧颞叶脑挫裂伤，伴神经系统症状和体征；左侧额骨骨折；创伤性蛛网膜下腔出血。王某1损伤属重伤二级。
7.证人郭某证言证明：2017年7月7日11点左右，他听见马某妈喊他过去拉架，他跑到马某妈家大门外看见马某父亲拉着马某，马某母亲拉着王某2，他将两人劝回家。
8.证人赵某证言证明：村民称其为“二明”女人。2017年7月7日下午，她和村民在她家大门道打扑克。3点左右，她听见附近有人在吵架，她看到她家院门外东南五六米的地方，村民马某和王某1、王某2在吵架，没一会儿，马某就用手里的啤酒瓶在王某2头上打了一下，王某2被打倒在地，啤酒瓶也碎了，王某1就拉马某。她因害怕就回到家里。过了五六分钟，她出去看见王某2爬到王某1身边呼喊，王某1躺着一动不动，王某2头上流了血。马某已不在现场。过了一会儿，救护车把王某1拉走了。
9.证人董某1证言证明：事发当天下午，他睡醒午觉后，在去村民“二明”家大门道看打扑克的路上，看见马某一手提着一瓶啤酒边走边喝从北面过来，他到了“二明”家大门道跟前，看见王某2和王某1相跟着从南面过来。过了一两分钟，他听见马某和王某2在“二明”家院门西面吵了起来，王某1给拉架，马某边吵边往东走，王某2跟在马某身旁吵。他就接着看打扑克，大约过了三四分钟，他看见王某2和王某1躺在地上，马某又在旁边捡起一块石头，于是他从马某手里夺下石头并说了马某几句，马某朝东面走了，他感到马某喝了不少酒。他在现场看到王某2从地上站起来，脖子上有血。后王某2、王某1及马某二儿子上了救护车。
10.证人董某2证言证明：事发当天下午两点左右，他去“二明”家大门道看打扑克。过了一会儿，他看见马某两手各提了一瓶啤酒边走边喝从“二明”家西面过来，王某1和王某2从“二明”家东面过来，见面后双方就吵了起来。之后，他听见有玻璃碎的声音，他看见王某1和王某2躺在地上，马某拿啤酒瓶朝王某2头上打了一下，酒瓶也碎了。后来救护车把人拉走了。
11.被告人马某供述称：王某2是他二弟妻子。案发当天11点左右，在他妈家他与王某2因家务琐事发生争执，被邻居劝解。中午1点30分左右，他酒后一手提着一瓶啤酒走到村民“二明”家西面约十五六米处时，迎面遇见王某2和她妈王某1。王某2走到他跟前用头撞他并说“你不是想打我了，现在打哇”，王某1让他躲一躲，他就想走开，王某2则揪扯他的衣服走到“二明”家院门南面约十二三米一空地处，王某2用手挠他脸，还用手握住他的裆部，他感觉很疼，就抡起右手提得酒瓶在王某2头上打了一下，王某2倒在地上。这时王某1上前挠他，他就抡起左手提得酒瓶在王某1头上打了一下，啤酒瓶当时就碎了，王某1昏倒在地。他当时怕王某2醒来还和他闹事，想着把王某2打成残废就不能和他闹了，于是他又抡起右手里的啤酒瓶在王某2头上打了一下，王某2就昏倒了，啤酒瓶也碎了。他当时离开现场躲了起来。
12.到案经过记载：2017年8月28日20时许，公安民警在阳高县下深井乡董家庄村将网上追逃人员马某抓获。
13.户籍证明记载：马某出生于1970年10月3日。
（二）附带民事诉讼原告人提供的证据
14.户口簿及身份证复印件证明：王某1出生于1958年3月3日，其丈夫王郁出生于1948年11月28日。王某2出生于1981年10月20日。均为山西省农村居民。
15.阳高县人民医院出具的医疗门诊收费票据16支证明：王某1于2017年7月7日在阳高县人民医院进行门诊治疗，支出医疗费、救护车费562.4元；于2017年7月29日在阳高县人民医院进行门诊治疗，支出医疗费、救护车费409.6元，共计972元。
16.大同市第五人民医院出具的医疗门诊收费票据16支证明：王某1于2017年7月7日支出医疗费2294.8元，于2017年7月19日支出医疗费1元，共计2295.8元。
17.大同市第五人民医院出具的医疗住院收费票据1支、费用总清单、住院病历及医嘱单证明：王某1住院时间为2017年7月7日至2017年8月5日，住院29天，支出医疗费122615.2元。长期医嘱单中有使用人血白蛋白记录，费用总清单中无人血白蛋白费用支出。
18.大同市南郊区济世堂医药有限公司出具收款收据5支证明：王某1于2017年7月10日至14日共购买人血白蛋白支出8960元。
19.山西明鉴司法鉴定中心人体损伤伤残等级程度司法鉴定书鉴定意见为：被鉴定人王某1外伤致颅脑损伤，评定为Ⅹ（十）级伤残；后期医疗费用需人民币25000-30000元；建议以误工期90-180日，护理期30-60日，营养期30-60日评定为宜。
20.山西明鉴司法鉴定中心出具的鉴定费收据3支证明：王某1支出鉴定费7500元。
21.阳高县人民医院出具的医疗门诊收费票据3支证明：王某2于2017年7月7日在阳高县人民医院进行门诊治疗，支出医疗费154.2元。
22.大同市第五人民医院出具的医疗门诊收费票据19支证明：王某2于2017年7月7日至7月14日支出医疗费1400.9元。
以上证据均经法庭质证。1.关于案件的起因。王某2陈述材料、马某供述材料、证人郭某证言可以证实，王某2与马某在案发当日上午曾因家务事由在马某父母家发生过争执。对于案发当日下午马某与王某2母女在街上偶遇后，双方又发生争执的起因，王某2陈述称马某先用语言刺激她，她才动的手，但她并没有握马某裆部。而马某供述称是王某2用头撞他、揪扯他衣服、上手挠他脸、用手握住他的裆部，他感到疼痛才殴打的王某2母女。由于双方对此情节各执一词，且现有证据中相关证人只证明双方在争吵过程中马某将王某2母女打伤。故马某供述称他是在王某2用手握住他裆部、他感到疼痛的情况下才殴打的王某2母女，因无其他证据印证，不予采信。
2.王某1提供大同市第五人民医院出具的医疗费票据中，有3支分别证明其于2017年3月12日支出医疗费1元、于2017年3月15日支出医疗费222元、于2017年3月16日支出医疗费42.88元，共计265.88元。因该支出均为案发之前发生的费用，本院不予采用。王某1还提供了1支大同市第三人民医院出具的医疗费票据，但该票据记载的是王某1儿子王占英于2017年7月11日支出医疗费334.35元。附带民事诉讼原告方在庭审中虽称只有大同市第三人民医院才有所购药品，但无其他相关证据予以印证，亦不予采用。
3.王某2提供大同市第五人民医院出具的医疗费票据中，有1支证明于2017年3月8日支出医疗费1元，因该支出为案发之前发生的费用，不予采用。
4.关于王某1住院期间外购人血白蛋白的认定。因大同市第五人民医院长期医嘱单中有使用人血白蛋白记录，而费用总清单中无人血白蛋白费用支出。故对王某1住院期间使用外购人血白蛋白的事实，予以认定。
原审法院认为：被告人马某因家务事由与被害人王某2发生争执后，持啤酒瓶先后击打王某2和被害人王某1头部，致王某1重伤二级、Ⅹ（十）级伤残及王某2受伤，其行为已构成故意伤害罪，应予惩处。公诉机关指控马某犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。马某到案后能够如实供述自己的主要罪行，依法对其从轻处罚。马某持啤酒瓶击打王某1、王某2头部并致王某1Ⅹ（十）级伤残，均酌定对其从重处罚。马某自愿认罪，酌定对其从轻处罚。指定辩护人辩称马某自愿认罪，应对其从轻处罚的理由成立，予以支持，但辩称马某行为属于防卫过当，因证据不足，不予支持。
由于马某故意伤害犯罪行为分别给附带民事诉讼原告人王某1、王某2造成的经济损失，依法应当承担全部民事赔偿责任。马某应当赔偿：1.因造成王某1受伤产生的各项经济损失为207981.3元。其中：（1）医疗费为134843元；（2）误工费22087.5元（按照山西省2016年农、林、牧、渔业在岗职工日工资176.70元，酌定计算125天）；（3）护理费5650.8元（以1人按照山西省2016年居民服务、修理和其他服务业从业人员在岗职工日工资141.27元，酌定计算40天）；（4）住院期间伙食补助费2900元（参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助费每天每人100元的标准计算29天）；（5）营养费酌定支持4000元（因王某1伤残等级鉴定建议有营养期）；（6）交通费酌定支持3000元；（7）鉴定费7500元；（8）后期医疗费用根据伤残等级程度司法鉴定酌定28000元。2.因造成王某2受伤产生的医疗费损失为1555.1元。附带民事诉讼原告人王某1主张要求马某赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费的诉讼请求，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款的规定，因该诉讼请求不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围，故依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决：被告人马某犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；被告人马某于判决生效后三日内一次性赔偿附带民事诉讼原告人王某1因受伤造成的医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、后期医疗费等各项经济损失共计207981.3元；驳回附带民事诉讼原告人王某1其他诉讼诉求；三.被告人马某于判决生效后三日内一次性赔偿附带民事诉讼原告人王某2因受伤造成的医疗费损失1555.1元。
抗诉机关抗诉认为原审被告人马某与被害人系亲属关系，因亲属之间矛盾激化引发的犯罪，可酌定对原审被告人从轻处罚，原判对该情节未予认定，导致量刑明显不当。
出庭支持抗诉的检察员同意以上抗诉意见，并提出一审宣判后上诉人的亲属对被害人进行了赔偿，被害人对上诉人马某的故意伤害行为予以谅解，鉴于以上情节，原判量刑明显不当。
上诉人马某上诉称本案因家务琐事引发，在一审宣判后，其与二被害人达成了人身损害赔偿协议，且绝大多数赔偿款已履行，二被害人出具了谅解书，请求二审法院依法改判，作出适用缓刑的判决。
本院审理查明的事实及据以定案的证据与原审一致。
另查明，在一审宣判后，上诉人马某与二被害人达成人身损害赔偿协议，在二审期间，双方对该赔偿协议作出了补充说明，经审查，赔偿协议及补充说明系双方真实意见表示，且赔偿协议约定的赔偿被害人王某1的十四万元、赔偿被害人王某2的一千五百元已实际履行，剩余赔偿被害人王某1的五万元亦在补充说明中作出了详细约定并由上诉人马某的弟弟马艾军自愿提供担保。二被害人对上诉人马某出具了谅解书。以上赔偿协议及补充说明真实有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人马某因琐事与被害人王某2发生争执，持啤酒瓶先后击打被害人王某2和王某1头部，致被害人王某1重伤二级、王某2受伤，其行为已构成故意伤害罪，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。鉴于上诉人马某自愿认罪，且本案因家务琐事引发，在一审宣判后双方达成了赔偿协议及补充说明，并已实际履行十四万一千五百元，取得了被害人的谅解，故本院依法对上诉人马某的刑期作出调整，抗诉机关、出庭检察员的意见及上诉人马某的上诉理由，符合有关法律规定，本院均予支持。综上，上诉人马某的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，经委托阳高县司法局对上诉人马某进行调查评估，认为马某适用社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销阳高县人民法院（2017）晋0221刑初50号刑事附带民事判决；
二、上诉人马某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
三、本案的附带民事赔偿按双方的赔偿协议及补充说明执行。
本判决为终审判决。
审判长 韩志民
审判员 魏守鸣
审判员 王文娟
二〇一八年七月三十日
书记员 樊晓飞