河南省新乡市中级人民法院民 事 裁 定 书（2013）新中民三初字第86号申请人辉县市人民医院，住所地辉县市东外环路中段。法定代表人齐海龙，该院院长。委托代理人张同贵，该院副院长。委托代理人李铁根，河南师大方正律师事务所律师。被申请人河南省美辉广告装饰工程有限公司，住所地郑州市经五路**。法定代表人陈占业，该公司董事长。委托代理人曹然，河南恒升律师事务所律师。委托代理人刘宝华，河南恒升律师事务所律师。申请人辉县市人民医院（以下简称辉县医院）与河南省美辉广告装饰工程有限公司（以下简称美辉公司）申请撤销仲裁裁决一案，辉县医院不服新乡市仲裁委员会（以下简称新乡仲裁委）（2011）新仲裁字第27号裁决书，向本院申请撤销该仲裁裁决。本院于2013年11月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年12月24日公开开庭进行了审理。辉县医院法定代表人齐海龙、委托代理人张同贵、李铁根，美辉公司法定代表人陈占业、委托代理人曹然、刘宝华到庭参加诉讼。现本案已审理终结。新乡仲裁委审理查明：2005年8月20日，辉县医院因整体迁建室内装饰工程共计三个标段对外进行招标，2005年9月5日辉县市政府采购服务中心制作中标通知书，美辉公司中标一、二段。2005年9月9日，辉县医院与美辉公司双方签订了《建筑装饰装修工程施工合同》，合同主要条款如下，第1.1条约定：“工程名称：辉县市人民医院整体迁建工程室内装饰工程。工程地点：辉县市东外环路中段东侧。承包范围：《招标文件》一、二段。承包方式：包工包料。”第1.2条约定：“开工日期2005年9月20日，竣工日期2006年元月20日，总日历工期天数120天”；第1.3条约定：“质量等级：合格”，第1.4条约定：“合同价款：328万元整”。第2条约定：“合同文件及解释顺序，1.《招标文件》，2.《合同》，3.施工图纸，4.现场签证，5.国家有关标准规范”；第8.7条约定：“甲方不能按协议条款要求完成上述工作时，应支付的费用、赔偿乙方损失的范围，因甲方原因所造成的延期开工或停工，工期顺延”；第13条约定：“工期延误：对以下造成竣工日期推迟的延误，经甲方代表确认，工期相应顺延。13.1哪些工作延误多长时间才算延误：每周累计24小时以上（含24小时）；13.2工程量增减多少可调整工期：总工程量5%；13.3其他可调整的因素：图纸变更、甲方原因、材料变更、工艺变更，乙方在以上情况发生后3天内就延误的内容和因此发生的经济支出向甲方代表提出报告，甲方代表在收到报告3天内予以答复，逾期不予答复乙方即可视为延期要求已被确认；13.4乙方延期竣工一天应交付的违约金金额和计算方法：按合同额的1‰。”第20条约定：“合同价款及调整20.1合同价款形式：施工内容、工艺不变时，按投标价计算；20.2调整的方式：甲方提供《工程量清单》以外的项目按现行定额以实结算，人工费按35元/工日，清单内的工程量增加部分按实计算。”第21条约定：“工程款付款21.1预付工程款金额：陆拾伍万陆仟圆整；21.2预付时间和比例：开工后7日内，预付20%。…21.4甲方不按时付款承担的违约责任：每迟一天按1‰支付乙方违约金。”第23条约定：“工程款支付23.1工程款支付方式：按进度支付；23.2工程款支付金额和时间：合同签订后7天内10%，开工后7日内附20%，当完成工程量80%时再付30%，竣工验收合格后3个月内付35%，5%质保金；23.3甲方的违约责任：甲方如不能按时支付工程款，工期顺延，按每天1‰支付乙方误工费。”第30条约定：“设计变更工程的影响，以签证为准。”第31条约定：“确定变更价款：以签证和《2002年河南省建筑和装饰工程基价》计算，另外零星用工按每个工日35元计算，决算后甲方优惠6%。”第32.2条约定：“乙方提交竣工报告的时间和份数，竣工后1月内提供竣工报告肆份，甲方应在1月内组织验收，否则应视为合格。”第33条约定：“竣工结算33.1结算方式：按合同、签证等资料以实决算，以实决算（清单内项目工程量增加时按实决算）；33.2乙方提供结算报告的时间：验收合格后1个月内；33.3甲方批准结算报告的时间：受到乙方报告2个月内；33.4甲方将拨款通过送达经办银行的时间：批准后2日内；33.5甲方违约责任：按1‰支付。”第35.1条约定：“争议的解决方式：本合同在履行过程中发生争议，双方应及时协商解决，协商不成时，首先由工程所在地建设行政主管部门调解。如调解不成，双方同意由合同签订地仲裁委员会仲裁。”第36条约定：“违约：双方约定，违约应承担一些经济责任。……36.4甲方不按时付款的利息率：银行同期利息；”合同签订后，美辉公司按监理公司通知，于2005年9月24日进场。2007年9月22日—9月26日，双方办理钥匙交接手续。2007年9月28日，辉县医院投入使用。庭审中，辉县医院提交了单方制作的清单项目一、二标段决算书，工程造价合计为7315993.87元（该造价未扣减28.3%的让利），甲方供材1343506.91元，应扣减水电费2544.57元。决算书签证变更部分，工程造价合计3479795.50元，在扣减6%让利及相应费用后，工程最终造价为3283896.00元。除上述两部分施工工程外其他零星项目决算为169157.57元。上述三部分决算，双方对工程量和单价均无异议。美辉公司对清单项目一、二标段决算部认可扣减工程让利28.3%，辉县医院认为应扣减28.3%的让利。对一、二段签证变更部分决算，美辉公司不认可工程让利6%，辉县医院认为其共计支付美辉公司工程款为6462144.92元（其中含零星工程的款项169157.57元）。对美辉公司主张的工程款利息和违约金，辉县医院认为其不存在违约行为，不应当支付工程款利息和违约金，同时认为即使应当支付，因违约金约定过高，请求仲裁庭予以酌减。新乡仲裁委认为：2005年8月20日，辉县医院因其整体迁建室内装饰工程进行招标，2005年9月5日美辉公司中标整体迁建室内装饰工程中的一、二标段，2005年9月9日，辉县医院与美辉公司双方签订了《建筑装饰装修工程施工合同》，该合同是双方的真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属于有效合同。针对本案双方争议问题分述如下：一、关于工程造价问题。美辉公司与辉县医院对案涉工程清单项目内工程造价的争议，在于该部分造价是否让利28.3%。庭审中，双方对整个工程的工程量、清单单价均没有异议，仅对案涉工程清单项目内工程造价是否让利28.3%存有争议。辉县医院虽提出应让利28.3%，但没有提供足够的证据予以证明，故辉县医院提出工程清单项目内工程造价让利28.3%的主张没有法律依据且证据不足，本会不予支持。依据辉县医院提交的决算书，按照双方认可的工程造价，不考虑28.3%的让利，本案清单内工程造价应为5969942.39元。关于签证变更部分工程造价让利6%的问题，虽然美辉公司主张不应让利6%，但双方签订的案涉施工合同第31条对此作出了明确约定，该约定符合法律规定且是双方真实意思表示，辉县医院主张应让利6%的理由成立，本会予以支持。依据辉县医院提交的决算书，则签证变更部分工程造价为3283896.00元。关于除上述两部分施工工程外其他零星项目决算为169157.57元，双方对该项目决算无异议，本会予以支持。二、关于欠付工程款金额。依据上述，清单内工程造价应为5969942.39元（工程造价7315993.87元–水电费2544.57元）、签证变更部分工程造价3283896元，加上双方均认可的除上述两部分施工工程外其他零星项目决算造价169157.57元，本案工程款总额为9422995.96元，其中95%部分为8951846.16元，5%部分为471149.80元。经双方核对，双方认可已付款总额为6462144.92元。综上，辉县医院共欠付工程款2960851.04元（其中包含工程款总额5%计471149.80元的质保金）。三、关于误工费的问题。美辉公司所提交的主张误工费的证据，不能证明误工是因辉县医院的原因造成，其误工损失的依据为其单方制作，缺乏证据和相关事实支持，本会不予支持。四、关于竣工时间。双方对签订交工验收证书的具体时间有不同意见，美辉公司认为交工验收证书系2007年9月23日签署，辉县医院认为应在2008年11月7日才有辉县医院签署。但辉县医院对美辉公司提交的领钥匙表、开业彩页、开业议程安排等证据的真实性不持异议，上述证据证明，2007年9月22日—9月26日辉县医院的各科室已经领取了钥匙，辉县医院在2007年9月28日又举行了开诊庆典，实际占有、使用了案涉工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因此，双方虽然对交工验收证书的形成时间有争议，但交工验收证书的形成时间不影响案涉工程实际占有使用的时间，依据法律规定本案应当以案涉工程的实际占有使用时间即2007年9月28日为实际竣工时间。五、关于利息和违约金的问题。《建筑装饰装修工程施工合同》第36.4条约定：“甲方不按时付款的利息率：银行同期利息”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程款之日计付。”因此，只要符合应付工程款的条件，对欠付的工程款即应当计算利息，对于美辉公司的主张本会予以支持。虽然双方对签订交工验收证书的具体时间有不同意见，但案涉工程2007年9月28日确已开始交付使用。合同第33.2条约定：“乙方提供结算报告的时间：验收合格后1个月内”。33.3条约定“甲方批准结算报告的时间：收到乙方报告后2个月内”。33.4条约定：“甲方将拨款通过送达经办银行的时间：批准后2个日内”。2008年1月14日河南建达工程建设监理公司证明“河南美辉装饰竣工资料基本齐全”，2008年3月24日辉县医院确认收到结算资料。故本会认为应以施工合同关于办理竣工结算事项的约定确定起算欠付工程的利息的基础，即以2008年3月24日为基础，加上批准结算报告的2个月，批准结算时间结束2天后的第一天即2008年5月27日，辉县医院应当在2年保修期届满支付剩余5%的工程款，因此，欠付工程款总额的95%即2489701.24元应自2008年5月27日起计付利息，欠付工程款总额的5%即471149.8元应自2009年9月29日起计付利息。鉴于美辉公司同时主张辉县医院应支付逾期支付工程款利息、违约金，且辉县医院明确表示违约金过高并请求对违约金标准进行调整，结合本案实际情况，本会认为应当参照最高人民法院就民间借贷利率上限的相关规定，对美辉公司所主张的逾期利息、违约金累加后，不超出中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率4倍的部分予以保护，即辉县医院应当支付的工程款为2960851.04元，其中，欠付工程款总额的95%即2489701.24元，自2008年5月27日起，以2489701.24元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率4倍为标准给付利息、违约金至裁决书确定的履行，欠付工程款总额的5%即471149.8元应自2009年9月29日起，以471149.8元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率4倍为标准给付利息、违约金至本裁决书确定的履行之日。本案经调解无果。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十八条之规定，裁决：一、辉县市人民医院于本裁决送达之日起十日内支付河南省美辉广告装饰公司工程款2960851.04元及利息、违约金（其中，欠付工程款总额的2489701.24元部分，自2008年5月27日起，以2489701.24元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率4倍为标准计付利息、违约金至本裁决书确定的履行之日，剩余471149.8元应自2009年9月29日起，以471149.8元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率4倍为标准计付利息、违约金至本裁决书确定的履行之日）。二、驳回河南省美辉广告装饰工程公司的其他仲裁申请请求。如果被申请人辉县人民医院未按本裁决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案仲裁费76000元，由河南省美辉广告装饰工程公司承担36000元，由辉县人民医院承担40000元。申请人预交的仲裁费不予退还，待执行时一并结清。辉县医院不服该仲裁裁决，向本院提出申请称：一、辉县医院与美辉公司没有签订明确的仲裁协议，故该案不应当由新乡仲裁委予以管辖。二、美辉公司隐瞒了本案的重要证据，并因此导致仲裁庭对基本事实认定错误。三、美辉公司向仲裁庭提供伪造的《交工验收证书》误导仲裁庭错误认定具体的交工验收时间，加重了辉县医院工程款利息和违约金的支付责任。四、仲裁庭对辉县医院申请工程价款进行鉴定进行误导，致使辉县医院放弃鉴定导致形成对辉县医院的不利后果。五、美辉公司的代理人王留文系新乡仲裁委的仲裁员，其作为一方当事人的代理人明显与本案有利害关系。基于以上理由，依据《中华人民共和国仲裁法》第58条第3、4、5项之规定，请求撤销新乡仲裁委（2011）新仲裁字第27号仲裁裁决书。美辉公司辩称：一、新乡仲裁委对本案具有管辖权。二、美辉公司并没有隐瞒本案的重要证据，导致仲裁庭对基本事实认定错误。三、美辉公司没有伪造《交工验收证书》，仲裁庭对交工验收时间也没有认定错误，也不存在加重辉县医院工程款利息和违约金的支付责任。四、仲裁裁决认定的工程量及单价是依据辉县医院单方制作的造价清单，对工程量及单价双方均予以认可，不存在辉县医院所说的仲裁庭误导。五、担任仲裁委委员的律师可以代理所在委员会所审理的案件。辉县医院为支持其申请在本院指定的举证期限内向本院提交了以下6份证据材料：1、仲裁裁决书；2、双方签订的施工合同；3、中标通知书；4、工程价款鉴定申请书；5、交工验收证书；6、新乡仲裁委仲裁员名单。美辉公司对辉县医院所提交的证据材料真实性没有异议，但对证明目的不予认可。美辉公司没有向法庭提交证据材料。本院经审查认为：1、新乡仲裁委对本案具有管辖权。双方签订的《建筑装饰装修工程施工合同》第35条约定“如协调不成，双方同意由合同签订地仲裁委员会仲裁”。该约定体现出双方达成了仲裁意愿，且本案属于仲裁可以受理的范围。合同签订地在辉县市，隶属于新乡市，作为县级市辉县市没有设立仲裁机构，因此根据仲裁条款设立在地级市新乡市的仲裁机构即新乡仲裁委应属于合同中约定的“合同签订地仲裁委员会”。且辉县医院在仲裁庭首次开庭前并没有对仲裁协议的效力提出异议，应视为其接受了新乡仲裁委的管辖。2、美辉公司不存在隐瞒足以影响仲裁裁决的证据即由新乡市伟业工程造价有限公司（以下简称伟业公司）出具的工程造价鉴定材料的情形。仲裁前，双方当事人共同委托伟业公司对本案所涉工程造价进行鉴定，但辉县医院以伟业公司超出委托事项为由解除了委托且没有领取鉴定报告。美辉公司作为仲裁申请方向仲裁庭提交何种证据是其权利，且仲裁庭并没有要求其提交该证据材料。庭审中，仲裁庭依据辉县医院的申请也向伟业公司调取了相关鉴定材料，美辉公司不存在隐瞒鉴定材料的情形。3、仲裁裁决所依据的证据不存在伪造情形。辉县医院认为美辉公司向仲裁庭提交的《交工验收证书》系伪造，导致仲裁庭认定事实错误。但双方对《交工验收证书》本身无异议，仅对辉县医院签署的时间有异议，仲裁庭并未依据该签订时间认定交工验收日期，对该证据材料也未予以确认，故对辉县医院的该项申请理由不予认可。4、仲裁庭不存在仲裁的程序违反法定程序的情形。辉县医院认为仲裁庭庭审中对其进行了误导，导致辉县医院放弃了对工程造价的鉴定申请。通过对仲裁庭审笔录的审查，不存在仲裁庭对辉县医院进行误导的情形，且辉县医院在双方都认可清单中认定的工程量和单价后，当庭明确表示撤回鉴定申请，是对自己权利的处分。5、关于美辉公司代理人系新乡仲裁委仲裁员的情况是否违反仲裁法定程序的问题。辉县医院认为根据《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条第（五）项之规定，“曾经担任仲裁员或者仍在担任仲裁员的律师，以代理人身份承办本人原任职或者现任职的仲裁机构办理的案件的”属于律师法第四十七条第三项规定的律师“在同一案件中为双方当事人担任代理人，或者代理与本人及其近亲属有利益冲突的法律事务的”违法行为，本案中美辉公司代理人系新乡仲裁委仲裁员的情况应属于违反仲裁法定程序的情形，仲裁裁决应据此撤销。本院认为，仲裁法及民事诉讼法相关法律及司法解释没有将担任仲裁员的律师代理所在委员会所审理案件的行为作为据以撤销仲裁裁决的违反仲裁法定程序的情形。且《律师和律师事务所违法行为处罚办法》是司法部关于律师违法行为处罚方面的部门规章，不能作为认定该行为是否违反仲裁法定程序的依据。因此，美辉公司代理人系新乡仲裁委仲裁员的情况不属于仲裁法第五十八条第（三）项所规定的违反仲裁法定程序的情形。综上，依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第（三）项、第（四）项、第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第（九）项之规定，经本院审判委员会讨论决定裁定如下：驳回申请人辉县市人民医院撤销仲裁裁决的申请。案件受理费400元，由辉县人民医院负担。本裁定为终审裁定。审判长  刘志飞审判员  翟 晓审判员  马兵务二〇一四年一月二日书记员  杨翠翠