广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）粤73民初1475号
原告：广东商旅宝健康科技有限公司（原名：东莞市商旅宝电子科技有限公司）。住所地：广东省东莞市。
法定代表人：刘志明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘文建，襄阳嘉琛知识产权事务所专利代理人。
被告：无锡途伴旅游户外用品有限公司。住所地：江苏省无锡市滨湖区。
法定代表人：王泉福，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张蒙悦，广东伯方律师事务所律师。
被告：浙江天猫网络有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区。
法定代表人：张勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴壁，广东君厚律师事务所律师。
原告广东商旅宝健康科技有限公司诉被告无锡途伴旅游户外用品有限公司（以下简称途伴公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案,本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人潘文建，途伴公司的委托诉讼代理人张蒙悦，天猫公司的委托诉讼代理人吴壁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2015年2月10日，原告的法定代表人刘志明向国家知识产权局申请了专利号为ＺＬ20153003××××.7号的外观设计专利，该专利于2015年11月18日以独占许可的方式许可给原告。涉案专利产品外观靓丽、设计新颖，市场反应良好。原告发现天猫公司的网络平台“天猫Tmall.com”上的由途伴公司经营的“tuban户外专营店”上有一款品牌为“tuban”的U型充气枕与涉案专利外观非常近似，侵害了原告涉案专利权。因此，原告诉至法院，请求判决：1.天猫公司立即将侵犯原告ＺＬ20153003××××.7号外观设计专利权的产品从“天猫Tmall.com”网站下架，并将有关网页链接进行屏蔽；2.途伴公司立即停止制造、销售及许诺销售侵犯原告ＺＬ20153003××××.7号外观设计专利权产品的行为；3.途伴公司赔偿原告经济损失及维权费用合计10万元；4.途伴公司承担所有的诉讼费用。
途伴公司辩称：一、现有设计抗辩。我方提交的“月牙型U型枕（紫色）”“U型枕”“护颈U型枕（双核）”都是整体呈U型，为固定颈部，后部均有设计不同的凸起，特别是“月牙型U型枕（紫色）”，其后部亦有两个山丘状凸起，与原告的涉案专利极为相似。涉案产品均属于护颈U型枕，在护颈U型枕行业，整体呈U型，在后颈部两侧设计两个凸起结构，是为支撑颈部、保持颈部稳定，从而起到保护颈椎的作用，是护颈U型枕行业的惯常设计，被诉侵权产品即是整体呈U型，后部有两个凸起的设计，属于U型枕行业的现有设计。根据人体的结构，对U型的弧度、高度的整体设计，以及对两个凸起的大小、角度的不同设计，是区分不同产品的关键，我方的“tuban”充气枕与原告涉案专利不仅U型的整体设计不同，后颈部两侧两个凸起的大小及角度均不同。根据《专利法》第六十二条以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权产品属于现有设计，并不侵犯涉案专利权。二、被诉侵权产品与涉案专利均属于设计空间较小的产品，两者从主视图、左视图、右视图、仰视图、俯视图等各个角度对比，均存在显著差异，消费者能够明显区分两个产品的不同，因此，被诉侵权产品不构成侵权。三、判断两个产品是否在外观设计上构成相同或相似，应综合产品的形状、色彩及其结合。被诉侵权产品不仅在形状上与涉案专利存在巨大差异，在色彩上亦有明显分别。四、原告对赔偿数额的主张没有依据，应依法予以驳回。涉案专利产品的网络售价为135元，而被诉侵权产品的网络售价仅为28元，价位相差甚远，可见两款产品所针对的是两类不同的消费群体，我方销售自己的产品并不会导致原告产生损失。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
天猫公司辩称：一、我方仅是网络服务提供者，并未实施涉案被诉侵权行为。二、原告提交的证据不足以证明途伴公司构成侵权。三、我方已尽到事先提醒注意义务，已尽法定义务，在涉案被诉侵权行为中不存在过错。我方作为网络交易服务提供者，既不存在与商家共同侵权的主观故意，也通过明确规则、约定处理措施、审查商户主体资料、及时采取必要措施等，尽到了保护知识产权的法定义务。四、原告主张的经济损失10万元，没有任何证据加以支持。
经审理查明，刘志明于2015年2月10日向国家知识产权局申请了名称为“3D保健枕”、专利号为ＺＬ20153003××××.7的外观设计专利，授权公告日为2015年7月29日。该专利第3年年费已于2017年5月12日缴纳。专利证书简要说明指出：该外观设计产品用于保护颈椎等作用的健康型枕头，设计要点为产品的外部造型，最能表明设计要点的图片为立体图。该专利授权公告图片见附图一。
2015年11月18日，刘志明与原告签订《专利实施许可合同》，合同有效期至2018年11月17日，约定前者将涉案专利许可后者在中国境内使用，许可方式是独占实施许可，许可使用费为30万元，并约定原告有权对侵权方提起诉讼。该合同于2016年1月13日在国家知识产权局备案。2016年12月7日，涉案专利专利权人变更为原告。
2015年10月20日，国家知识产权局就涉案专利出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该评价报告另记载：作用于头颈部位的枕头类产品整体形状采用近似环形或“U”形的设计较为常见，但是产品的具体形状及各部分结构的设计多种多样，表面图案设计也具有较大的空间。
原告提交了天猫网页截图（打印件）、被诉侵权产品实物、订单详情及物流详情（打印件）、商标详细信息（打印件），上述证据记载：原告于2016年8月8日在“天猫TMALL.COM”上的“tuban户外专营店”购得2个名称为“u型枕充气枕u枕头户外旅游便携午睡护颈枕…”的产品，订单号为2154247715148179，运单号为3911561998452。2016年8月11日，刘志明的委托代理人涂国山来到广东省东莞公证处，申请对天猫网站上的有关网页信息进行保全证据公证。当日，公证人员根据涂国山的要求，使用公证处的计算机登录网址为“https://www.tmall.com”的网页，由刘美珍输入用户名及密码登陆后，点击“我的淘宝”，再点击“已买到宝贝”进入到“所有订单”页面，显示有订单号为2154247715148179的订单，该订单记载有“u型枕充气枕u枕头户外旅游便携午睡护颈枕旅行飞机枕三宝非记忆枕、单价28元、数量2，实付款56元”等信息，点击该页面的“u型枕充气枕u枕头户外旅游便携午睡护颈枕旅行飞机枕三宝非记忆枕”，进入到产品详细信息页面，该页面记载“天猫TMALL.COM”上的“tuban户外专营店”展示有一款“u型枕充气枕u枕头户外旅游便携午睡护颈枕旅行飞机枕三宝非记忆枕”产品，产品促销价28元，月销量777，累计评价21983，库存7373件。另，点击上述订单的“订单详情”，显示该订单对应的运单号为3911561998452。广东省东莞公证处对上述浏览网页的过程进行全程监督，并出具了（2016）粤莞东莞第031614号公证书。
经当庭拆封被诉侵权产品实物，内有充气U型枕2个。原告主张上述2个充气U型枕均为本案被诉侵权产品，称途伴公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品以及天猫公司许诺销售被诉侵权产品。途伴公司确认其制造、销售被诉侵权产品，亦确认（2016）粤莞东莞第031614号公证书记载的网店由其经营。天猫公司抗辩其并未许诺销售被诉侵权产品。经查看，2个被诉侵权产品实物的外观设计一致，均贴有标识“”。被诉侵权产品实物照片见附图二。另，涉案“tuban户外专营店”展示的被诉侵权产品（见附图三）与被诉侵权产品实物相比，仅是把左侧臂的两个标识对称平移至右侧，其余外观设计一样。
将涉案被诉侵权产品与涉案专利证书上的图片对比，原告认为，涉案被诉侵权产品均与涉案专利构成近似，落入涉案专利权的保护范围。两被告认为涉案被诉侵权产品设计与涉案专利存在以下显著差异：1.前者的环形中心镂空部位未闭合，后者环形中心处是完全闭合状；2.前者的左右臂表面平滑，左侧臂处有黑白两个不同大小的标签，后者左侧臂无缝制，左侧臂下部有一个小山丘状凸起，旁边有一个黑色的圆形充气阀门；3.前者右侧壁表面平滑，无缝制其他装饰物，后者右侧臂处缝有一个黑色的小标签；4.前者的整体结构，特别是顶部的两个山丘状凸起比后者更加高耸，两个山丘状凸起之间的角度在90到100度之间，中间有一缝制的线条，后者两个山丘状凸起之间的角度约170度，中间无缝制的线条；5.前者顶部有一充气阀门，由绒布将其包裹，有明显的接驳口，呈现一条斜垂的线条，后者顶部光滑，尾部中间有一条长拉锁；6.前者是由四角将其撑起置于平滑桌面，后者是由三角撑起置于平滑桌面。两被告认为充气枕设计空间比较小，应注意上述差异，涉案被诉侵权产品并未落入涉案专利的保护范围。
天猫公司为证明涉案被诉侵权产品未落入涉案专利的保护范围，提交了浙江省知识产权研究与服务中心出具的专利侵权判定咨询意见，该意见认为：途伴公司经营的涉案天猫网店上展示的被诉侵权产品与涉案专利的主要设计区别在于：1.顶部正面两个山丘状凸起不同，前者的两个凸起横向距离较小，凸出的高度较高，后者的两个凸起横向距离较大且凸起高度较小。2.后者的左侧壁的下部有一个山丘状凸起结构，旁边有一个圆形充气孔，而前者无此设计。对于头颈部位的枕头而言，产品整体形状采用近似环形或“U”形的设计较为常见，在上部设置山丘状凸起的设计也较多，但是产品的具体形状以及各部分结构的设计多样，被诉侵权产品相对于涉案专利而言，在山丘的形状以及左侧臂上均存在差异，尤其是左侧臂上的差异尤为显著，对二者的整体视觉效果产生了显著影响。综上，被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不相似，未落入涉案专利的保护范围。
途伴公司主张现有设计抗辩，提交了外观设计专利文件（打印件）予以佐证。上述文件记载：1.缪静于2014年12月4日申请了名称为“月牙型U型枕（紫色）”、申请号为201430497790.X的外观设计专利，授权公告日为2015年6月10日。2.彭宇于2013年5月17日申请了名称为“U型枕”、申请号为201330184577.9的外观设计专利，授权公告日为2013年8月28日。（专利授权公告图片见附图四）。3.杭州梦眠科技有限公司于2014年4月29日申请了名称为“护颈U型枕（双核）”、申请号为201430109454.3的外观设计专利，授权公告日为2014年10月15日。（专利授权公告图片见附图五）
另查明，商标“”的申请人为途伴公司，申请号为13818158，申请日为2013年12月27日，专用权期限为2015年2月21日至2025年2月20日，商品/服务列表为失眠用催眠枕头等。
再查明，2016年7月7日，原告的名称由“东莞市商旅宝电子科技有限公司”变更为“广东商旅宝健康科技有限公司”。途伴公司是2013年12月5日成立的有限责任公司，注册资本是500万元，经营范围为纺织、服装及家庭用品的销售等。天猫公司是2011年3月28日成立的有限责任公司，注册资本为1000万元，经营范围为第二类增值电信业务中的信息服务业务（限互联网信息服务业务）等。
上述事实有原告提交的外观设计专利证书、专利费收费信息查询结果、《外观设计专利权评价报告》、专利实施许可合同备案证明、《专利实施许可合同》、天猫网页截图（打印件）、被诉侵权产品实物、订单详情及物流详情（打印件）、商标查询信息（打印件）、（2016）粤莞东莞第031614号公证书、手续合同通知书，途伴公司提交的外观设计专利文件（打印件），天猫公司提交的专利侵权判定咨询意见，以及原、被告的陈述等予以佐证。
本院认为：原告是名称为“3D保健枕”、专利号为ＺＬ20153003××××.7的外观设计专利的专利权人，他人未经许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口该外观设计专利产品。根据涉案专利证书、《专利实施许可合同》及备案证明、手续合同通知书的记载，2016年8月16日，即原告起诉至本院时，刘志明是涉案专利的专利权人，经刘志明许可，原告独占实施该专利，并有权对侵权方提起诉讼。因此，原告有权在本案中主张权利。
一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。在与外观设计专利产品相同或者近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，涉案被诉侵权产品与涉案专利均为枕头，属同类产品。将2个被诉侵权产品实物外观设计与原告专利公报上的图片比对，虽然整体的“U”形加凸起的造型较为近似，但从涉案《外观设计专利权评价报告》及双方的举证可知，用于头颈部位的枕头类产品采用近似环形或“U”形的设计较为常见，在“U”形的底部设置山丘状凸起的设计也较多。而且被诉侵权产品与涉案专利相比，在具体各部位存在如下差异：1.前者的环形中心镂空部位未闭合，后者环形中心镂空部位完全闭合。2.前者除左侧臂缝有黑白两个不同大小的标识外，左右侧臂无其他设计；后者左侧臂未缝有标识，左侧臂下部有一个小山丘状凸起结构，旁边有一个圆形充气孔，右侧壁缝有一个黑色小标识。3.前者顶部两个山丘状凸起的夹角比后者的夹角小，前者两个山丘状凸起的中间有一缝制的线条，后者该部位无缝制的线条。4.前者顶部后方有一充气孔，该充气孔由绒布包裹，有明显的接驳口，呈一条斜垂的线条；后者顶部后方光滑，尾部中间有一条长拉链。两者的上述差异，尤其是在山丘的形状以及左臂上的差异尤为显著，足以让一般消费者注意其异同。因此，本院认为2个被诉侵权产品实物与涉案专利相比，整体视觉效果既不相同也不相似，均未落入涉案专利权的保护范围。另外，途伴公司经营的“tuban户外专营店”展示的被诉侵权产品图片与涉案被诉侵权产品实物相比，仅是把左侧臂的两个标识对称平移至右侧，其余外观设计一样。经比对，该网店展示的被诉侵权产品与涉案专利整体视觉效果也不相同或相似，未落入涉案专利权的保护范围。
关于途伴公司提出的现有设计抗辩问题。现有设计是指涉案专利申请日以前在国内外为公众所知的设计。经查，首先，申请号为201430497790.X的外观设计专利在原告涉案专利申请日之后才公开，不符合现有设计抗辩的要求。其次，申请号为201330184577.9及201430109454.3的外观设计专利在原告涉案专利申请日之前已公开，属于现有设计。涉案被诉侵权产品与201330184577.9、201430109454.3号专利产品均是枕头，属于同类产品。将被诉侵权产品与上述两个专利进行比对，两者在环形中心镂空部位的形状、顶部两个山丘状凸起的形状及夹角、左右侧臂标签的缝制、底部的套环、尾部的线条等位置均存在较大差异，且上述差异足以让一般消费者注意其异同。因此，本院认为涉案被诉侵权产品与201330184577.9、201430109454.3号专利外观设计均不构成相同或相似，途伴公司的现有设计抗辩不成立。
二、关于两被告是否实施了被诉侵权行为的问题
原告主张途伴公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品以及天猫公司许诺销售被诉侵权产品。首先，途伴公司确认其制造、销售被诉侵权产品，亦确认（2016）粤莞东莞第031614号公证书记载的网店由其经营，而该网站展示了被诉侵权产品，故本院认定途伴公司制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品。其次，天猫公司抗辩其并未许诺销售被诉侵权产品。本院认为，实施涉案许诺销售行为的网店是途伴公司经营，天猫公司只是网络服务提供者，未直接实施许诺销售被诉侵权产品的行为，且其在途伴公司入驻天猫网平台时已尽合理审查义务。因此，原告认为天猫公司许诺销售被诉侵权产品的主张没有依据，本院不予支持。
综上所述，涉案被诉侵权产品均未落入涉案专利权的保护范围，途伴公司、天猫公司的行为不构成侵害原告涉案专利权，原告的诉讼请求依据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条规定，判决如下：
驳回原告广东商旅宝健康科技有限公司的全部诉讼请求。
本案案件受理费2300元，由原告广东商旅宝健康科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 江闽松
人民陪审员 黎锦华
人民陪审员 钟 颖
二〇一八年一月三十日
法官 助理 张燕媚
书 记 员 余铭瑶
附图一：专利授权公告图片
主视图后视图左视图右视图
俯视图仰视图立体图
附图二：被诉侵权产品实物图片
主视图后视图左视图右视图
俯视图仰视图立体图
附图三：涉案“tuban户外专营店”展示的被诉侵权产品图片
主视图后视图
立体图1立体图2
附图四：201330184577.9号外观设计专利授权公告图片
主视图后视图左视图右视图
俯视图仰视图立体图
附图五：201430109454.3号外观设计专利授权公告图片
主视图后视图右视图
俯视图仰视图立体图