苏州市相城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）相民初字第00030号
原告常明。
委托代理人黄伦泉、江伟，江苏荣浩律师事务所律师。
被告南京全明广告有限公司，住所地江苏省南京市六合区雄州街道峨嵋路300号403室。
法定代表人樊小妮，总经理。
委托代理人赵海涛，江苏当代国安律师事务所律师。
原告常明与被告南京全民广告有限公司（以下简称被告全民广告公司）健康权、身体权纠纷一案，本院于2014年12月24日依法受理，由审判员乔宁宁适用简易程序独任审判，于2015年2月4日公开开庭进行了审理。原告常明及其委托代理人黄伦泉、被告全民广告公司的委托代理人赵海涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告常明诉称，2014年5月3日，原告在苏州市相城区黄埭镇供销社门口游玩时遇到被告在此做红牛销售宣传活动，原告在参加被告活动时因保险带脱落，致使原告由高处跌落受伤。原告因伤住院治疗，出院后经鉴定构成九级伤残。原告认为被告是红牛宣传活动的组织者，没有尽到安全防护的责任，提供的设备没有保证安全，致使原告跌落受伤，原告本身没有过错，故被告应承担原告受伤所致损失的全部赔偿责任。原告现为赔偿事宜起诉至法院，请求判令被告赔偿原告各项损失共计人民币181938元（未包括被告为原告垫付的医疗费），另外判令被告承担本案诉讼费用。
被告全民广告公司辩称，1、原告是在被告位于黄埭镇组织2014红牛能量挑战卡活动时受伤，被告予以认可，对此被告也进行了救治，该活动是先由原告购买1罐红牛饮料后，获得我方发放的挑战卡，一张挑战卡可以参加四项活动，我方认为这是消费者在消费过程中，除了给付相关的产品以外的另外一项额外服务，本案应当适用消费者权益保护法的相关规定。2、原告受伤所做活动的气模，是被告从南京儿童城充气玩具厂购置的，由于附在气模垫上的安全保护扣的滑轮脱落，致使原告受伤，该滑轮的设计安全牢固性有缺陷，为此被告申请通知南京儿童城充气玩具厂作为本案的被告参加诉讼。3、原告在活动期间，要攀岩到气模的顶部时，应当慢慢地沿着扶手下落，但是原告在发生此次事故的一瞬间，没有按照原来上去的路线返回地面，全部作用力在滑轮上，原告方存在过错，应当承担相应的责任。4、原告起诉的部分请求，被告不予认可，同时被告也支付了35000元左右的医疗费用及其他费用，要求在本案中予以扣除。
经审理查明，2014年5月3日，被告全民广告公司在苏州市相城区黄埭镇供销社门口组织“2014红牛-
能量挑战”活动，规定购买一罐红牛饮料即可获得“红牛能量挑战卡”一张，凭该卡可参加极限攀岩、花式颠球等四项活动。原告常明购买饮料后持卡参加了极限攀岩活动，并在此活动中跌落，导致胸9、10椎体压缩骨折、双侧髋臼骨折、经舟状骨月骨周围骨折-
背侧脱位及右肱骨远端骨折。原告所受伤害在两次住院治疗终结后，其伤情经托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，结论为：被鉴定人常明的损伤构成九级伤残；误工期限以伤后180日为宜；护理期限以伤后90日为宜；营养期限以伤后90日为宜。原告为此支付鉴定费2360元。
另查，被告全民广告公司设置的供攀岩物系一粗圆柱形气模，壁上有抓手供抓握及攀爬，攀岩者身上仅系有安全绳一根，该绳穿过系在气模顶端的滑轮后由地面工作人员调整收放。据现场视频显示，原告常明在攀爬接近顶端时，无其他抓手可握，其在用双手抓住滑轮、身体悬空时，滑轮从所固定的气模上脱落，导致原告跌下受伤。对于原告跌至何处，原告认为，和气模一体的附有一个气垫，大概只有一米左右宽，我当时是直接摔到地上的；被告全民广告公司认为，底部的气垫与气模是一体的，是否一米左右宽不太清楚，原告是摔到气垫上的。
以上事实有当事人举证的医疗费票据、出院记录、司法鉴定意见书、鉴定费票据、派出所处警经过、挑战卡、现场视频、照片、滑轮原件及当事人陈述等附卷佐证。
庭审中，被告为反驳原告的诉请，另外举证：1、门诊医疗费票据七张、南京第一医院住院医疗费收据一张及费用清单一份、相城人民医院住院医疗费收据一张及费用清单一份，证明被告为原告垫付的医疗费金额28098.3元。2、总金额为3600元的伙食费、护理费、营养费、误工费、车费收条五张，均为被告为原告垫付，其中1800元的车费系在2014年5月被告将原告从相城人民医院到南京第一医院租车的交通费用。3、房屋租赁合同复印件一份、租金收条原件一份，证明被告积极为原告的康复作一些辅助的工作所花费的费用，金额为3220元，应当作为被告预付款予以扣除。4、2014年4月15日。被告全民广告公司委托大奥广播传媒公司向南京儿童城充气玩具厂支付购买气模8000元的转账凭据原件一份，摘要部分是红牛，证明该气模是从南京儿童城充气玩具厂购买的，因产品质量原因，导致原告受伤，按照消费者权益保护法的规定应当追加南京儿童城充气玩具厂为本案被告。
经质证，原告认为，1、对于票据的真实性无异议。2、除去1800元车费的那一张外，其他予以认可，因为该1800元的具体用途不清楚，即使被告实际支付了，我方在诉请中也没有主张该笔费用，也不应当抵扣。当时从苏州到南京转院是被告包的车，这个费用我方没有支付。3、对于房屋租赁合同上显示，被告交的租金是3个月，而不是半年，也就是8月份的时候就到期了，也印证了原告9月份的住宿是合理的，此房是被告自愿租赁的，原告也未在损失中主张，不应作为被告损失赔偿款项中扣除。4、对真实性无异议，关联性有所牵强。
本案的争议焦点：
一、本案是否应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消保法》）以及是否应当通知被告所认为的气模生产者南京儿童城充气玩具厂作为被告参加诉讼。
被告全民广告公司认为，本案不是简单的侵权，原告在参加活动前购买了红牛饮料，原告的身份已经是被告组织活动的消费者，被告已经提供了气模来源的相关证据，按照《消保法》的规定，设施的实际提供者也应当为消费者的损失承担赔偿责任，按照民诉法规定，应当通知南京儿童城充气玩具厂为本案被告，况且多一个责任承担者，对于原告而言获得赔偿更为有利。
原告常明认为，不应当适用《消保法》的规定也不应通知南京儿童城充气玩具厂作为被告参加诉讼，这是两个法律关系，一个是被告侵权关系，一个是被告与南京儿童城充气玩具厂的买卖关系，被告可以在承担过后向南京儿童城充气玩具厂追偿。
本院认为，当事人因接受经营者提供的商品或者服务而致害，其有权选择是适用《消保法》的规定主张消费者权益抑或适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）的规定主张侵权损害赔偿，且两者只能选择其一。本案中，原告已经主张被告作为活动的组织者因其没有尽到安全保障义务而应赔偿原告全部损失，其系按照《侵权责任法》来主张侵权损害赔偿，故不应再适用《消保法》。对于原告常明来说，被告全民广告公司是该活动的组织者，也是致害物的直接提供者，至于该致害物是否存在缺陷以及何人生产、出售给被告，原告无从也无须知晓，属于侵权行为之外的另一层法律关系，被告全民广告公司可在承担相应的赔偿责任后另行向有关责任方主张权利。故本案中对被告全民广告公司的上述两点辩解不予采信，对于被告的申请也不予准许。
二、原告损失情况的核定。
原告主张：1、医疗费1902元，为此举证医药费票据11张、国税通用发票3张、药店的销售单据3张，总金额为1902元，是原告自行承担的部分；另外被告垫付的两次住院费用及有正规医疗机构发票的医疗费用均作为我方损失一并主张，具体金额依法核实。2、精神损害抚慰金10000元。3、误工费25422元，以事发前月平均工资4237元计算6个月，为此举证劳动合同原件一份、收入证明原件一份、工资卡对账单原件一份、完税证明原件一份、缴税明细一份，证明原告在受伤前的月平均工资4236.94元。4、残疾赔偿金130152元，按照2013年江苏省城镇居民人均可支配收入标准32538元计算20年，再乘以伤残系数0.2。5、护理费，其中住院期间按照每天130元计算28天为3640元；出院后按照每天70元计算72天为5040元。6、营养费1350元，按照每天15元计算90天。7、住院伙食补助费504元，按照每天18元计算28天。8、交通费1448元，为此举证交通费票据一组。9、鉴定费2360元。10、住宿费120元，为去南京与被告协商赔偿事宜而产生，提供发票一张。
经质证，被告全民广告公司认为，对于医疗费收据，2014年7月2日、7月28日的真实性无异议。2014年7月3日的药房的发票因没有处方，不符合标准，我方不予认可。丰县人民医院的门诊收费的314元，因没有处方及相应病历，我方不予认可。对7月9日的国税通用发票，不予认可。对精神抚慰金标准认为过高。对于误工费应按照工资卡流水单的平均工资计算。对于伤残鉴定有异议，系原告单方面委托作出，不予认可，对于鉴定的“三期”标准过高。
本院认为，被告虽对原告伤残鉴定结论存在异议，但并未举证证明该鉴定存在应当重新鉴定的情形，而原告所委托的鉴定机构具备相应的鉴定资质，鉴定的材料（包括相城人民医院出院记录、南京市第一医院出院记录、影像学片及处警经过）也均属正规机构出具，且上述材料除影像学片外均在本案审理中举证，被告方也未提出异议，因此综上，本院认为原告的鉴定结论可以作为本案认定其损失的依据。故对于原告的损失认定如下：1、医疗费，经核算原告举证的正规医疗费票据金额为1691元，被告举证的正规医疗费票据金额为28098.3元，据此认定原告因伤产生的医疗费总额29789.3元。对于原告举证的国税发票和药店的销售发票，由于没有相应的门诊病历等予以印证，不能证明该发票的费用系治疗所必须产生，因此本院不予认定。2、精神损害抚慰金，本院根据被告的过错程度以及原告伤情酌情认定精神损害抚慰金10000元。3、误工费，本院根据原告举证的工资卡对账单核算其事发前月平均工资为4236.95元，并将之作为计算误工费的标准，根据鉴定结论误工期限180日，认定误工费25421.7元。4、残疾赔偿金，由于原告构成九级伤残，故其应享有残疾赔偿金，对于计算标准，原告主张按照江苏省2013年城镇居民人均可支配收入32538元计算20年，再乘以伤残系数0.2为130152元，符合法律规定的标准，本院予以认定。5、护理费，根据司法鉴定意见书的结论，护理标准及期限为伤后90日，由于原告没有证据证明其住院期间护理标准应予提高，故本院参照苏州地区同等级别护工的劳务报酬标准每天60元认定护理费5400元。6、营养费，本院酌情按照每天20元计算90天认定1800元；7、住院伙食补助费，本院根据其两次住院天数合计28天，按照每天18元标准认定住院伙食补助费504元；8、交通费，原告所举证的交通费票据不能证明其均系为治疗所需，故本院不能一概认定，本院根据原告伤情酌情认定其自行支付的交通费700元。对于被告举证的其承担原告从苏州转院至南京的交通费，该费用应系实际发生且由被告负担，原告对此转院及租车的事实也没有异议，本院对该转院租车的1800元予以认定。故本院综合认定交通费2500元，其中被告已经实际垫付1800元，可在总额中予以扣除；9、鉴定费，本院根据鉴定费票据认定2360元，并在本判决的诉讼费承担部分一并列明。10、住宿费，原告所主张的住宿费120元并非原告治疗所必须产生，对该费用本院不予认定。对于被告在庭审中提出的为原告在南京租房使用三个月的事实，原告方也没有否认，对被告实际已经支付的租金（包括水电费）2920元，本院予以认定，并作为被告预付款予以扣除。
综上所述，本院认定原告常明在本案中的损失为：医疗费29789.3元、精神损害抚慰金10000元、误工费25421.7元、残疾赔偿金130152元、护理费5400元、营养费1800元、住院伙食补助费504元、交通费2500元、租房费2920元，以上合计人民币208487元（不包括鉴定费2360元）。
三、被告承担责任的比例。
本院认为，商业营销活动的组织者，应当向公众参与者提供安全可靠的活动器材或者设施，并且在活动过程中尽到安全保障义务，否则造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案中，被告全民广告公司在组织的攀岩活动时，其设置的安全绳滑轮竟然在原告常明抓握过程中从固定处脱落，导致原告从高处直接跌下多处受伤；另外地面虽然设有与气模连体的气垫，但从原告多处骨折的伤情来看，该气垫并未起到相应的缓冲作用，被告也未提供其他更为有效的防跌落、防摔伤的安全防护措施，因此被告全民广告公司对于原告的受伤存在严重过错，应当承担全部的赔偿责任，即赔偿原告各项损失共计人民币208487元。由于被告已经为原告垫付了医疗费28098.3元、交通费1800元、租房费用2920元及其他费用1800元（即根据被告举证的5张收条金额中剔除1张1800元车费的收条），合计人民币34618.3元，应予以扣除。扣除上述垫付款后，被告全民广告公司尚应赔偿原告173868.7元。对于被告所辩称原告用手抓滑轮的行为也存在过错、应减轻责任的说法，由于其未在本院指定的期限内提供关于该攀岩的活动规则或者完整的攀岩活动视频等证据证明原告无须也不能抓该滑轮，故对于该辩解本院不予采信。综上所述，本院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第八十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条等相关规定，判决如下：
一、被告南京全明广告有限公司尚应赔偿原告常明各项损失人民币173868.7元，于本判决生效之日起十日内履行（如采用转帐方式支付，请汇入原告指定账户；或汇入苏州市相城区人民法院，开户行：建设银行苏州市相城支行营业部，账号：32×××22）。
二、驳回原告常明对被告南京全明广告有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取为人民币655元、鉴定费2360元，合计人民币3015元，由被告南京全明广告有限公司负担（此款原告已垫付，不再退还，被告于本判决生效之日起十日内一并支付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时向该院（开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99，户名：苏州市中级人民法院）预交上诉案件受理费。
审判员 乔宁宁
二〇一五年三月十日
书记员 遆志恒