广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民一终字第646号
上诉人（原审原告）：万照勇，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。身份证号码：×××8018。
委托代理人：黄朝良，广东泛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：顾晨辉，男，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。身份证号码：×××5337。
被上诉人（原审被告）：顾海，男，回族，住安徽省安庆市大观区。身份证号码：×××023X。
原审第三人：中国建设银行股份有限公司新会支行。住所地：广东省江门市新会区。
负责人：许柏强，该行行长。
委托代理人：李松胜、毛艳萍。
上诉人万照勇因与被上诉人顾晨辉、顾海，原审第三人中国建设银行股份有限公司新会支行（以下简称建设银行新会支行）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2015）江新法民一初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年12月1日，万照勇向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、确认万照勇与顾晨辉、顾海签署的《房屋买卖合同》有效，案涉房屋归万照勇所有。二、顾晨辉、顾海协助万照勇办理坐落于江门市新会区同庆路18号骏凯豪庭景湖轩5座1001号房屋的产权证和土地使用证的过户手续，以及承担50%的过户手续费。三、顾晨辉、顾海承担本案的受理费。主要事实和理由是：2011年7月26日，万照勇与顾晨辉、顾海签署了《房屋买卖协议书》，其中约定：顾晨辉、顾海以221293.18元的价格将坐落于江门市新会区同庆路18号骏凯豪庭景湖轩5座1001号房屋转让给万照勇；万照勇分四期支付转让款；从2011年6月起由万照勇向银行还房贷，顾晨辉、顾海则每月向万照勇转发银行“月供短信”。之后，万照勇依约向顾晨辉、顾海支付转让款171293.18元，并又以借款的方式支付2.5万元，实际已付196293.18元。从2011年6月起至今，每月由万照勇向建设银行新会支行偿还案涉房屋的月供款。在万照勇支付转让款后，顾晨辉、顾海依约将案涉房屋的所有证件材料原件交由万照勇保管，并从2011年6月起至2014年9月，每月按时将“月供短信”转发给万照勇。但是，从2014年10月起至今，顾晨辉、顾海就不再转发“月供短信”给万照勇，万照勇曾无数次联系顾晨辉、顾海，但顾晨辉、顾海的电话均已关机，其他方式也无法联系，其亲朋好友亦不知其下落。万照勇为购买案涉房屋已花费了家庭的全部积蓄，而今顾晨辉、顾海突然消失，房产权益无法保障。案涉房屋的抵押权人现为建设银行新会支行。
顾晨辉、顾海及建设银行新会支行一审均没作答辩。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2011年7月26日，万照勇与顾晨辉、顾海签订了《房屋买卖协议书》，约定顾晨辉、顾海将坐落于江门市新会区同庆路18号骏凯豪庭景湖轩5座1001号房屋转让给万照勇，确认顾晨辉、顾海为购买房屋已出资181293.18元，万照勇分四期向顾晨辉、顾海支付181293.18元及差额40000元共计221293.18元；顾晨辉、顾海从2011年6月4日起停止向银行偿还贷款并将月供存折和银行卡交给万照勇，由万照勇每月向银行还房贷，还约定在2011年12月30日至2015年6月30日期间必须办理房屋转让的相关手续，顾晨辉、顾海负责将月供短信转发给万照勇。上述协议还确认顾晨辉、顾海已将如下证件材料原件交由万照勇保管：住宅专项维修资金登记簿及发票（收据）；首付款（计算机）发票（含订金收据、收款收据一张）；住宅认购书；保险业务专用发票及个人抵押贷款房屋综合保险保险单（正本）；个人住房（商业用房）借款合同；商品房买卖合同（复印件）；委托办理权属登记协议书；名冠骏凯豪庭景湖轩4-6座洋房提前交楼的补充协议书；江门市骏凯豪庭开发建设有限公司广东省江门市俊凯豪庭赠送物业管理费确认单第二联（客户联）。在签订《房屋买卖协议书》前，万照勇已于2011年7月2日、7月16日分别支付130000元、30000元给顾晨辉。此后，万照勇又于2011年11月22日、12月26日和2012年1月6日分别支付5000元、10000元、10000元给顾晨辉。从2011年7月开始，万照勇每月按顾晨辉、顾海应向建设银行新会支行偿还贷款至今。万照勇因从2014年10月开始无法联系到顾晨辉、顾海，认为涉案房屋无法过户，逐于2014年12月1日起诉至原审法院。
另查明，涉案江门市新会区同庆路18号骏凯豪庭景湖轩5座1001号房屋，房产证登记为顾晨辉、顾海共有，建筑面积为134.36平方米，房屋所有权证号为粤房地权证字第××号，抵押权人为建设银行新会支行。顾晨辉、顾海就涉案房屋享有共用的3134M2土地使用权，其土地使用权证号为新国用（2013）第02292号。2010年6月6日，顾晨辉、顾海与建设银行新会支行签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定顾晨辉、顾海向建设银行新会支行借款370000元用于购买江门市新会区同庆路18号骏凯豪庭景湖轩5座1001号房屋，借款期限为2011年1月4日至2041年1月4日，采用等额本金还款方法，在本合同签订时的贷款利率水平下，利息逐月结算还清，每月归还本金金额为人民币1027.78元。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案是房屋买卖合同纠纷。万照勇、顾晨辉、顾海在平等自愿协商的基础上签订的《房屋买卖协议书》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律的规定，是有效合同。但涉案房屋仍处于抵押权存续期间，在房屋抵押登记未被注销的情况下，按照现行的产权登记手续，房屋的产权无法办理过户登记。在未清偿第三人的债务消灭抵押权前，万照勇实际上无法办理房屋所有权转移登记手续，合同构成履行不能。此时，万照勇有权解除合同，并要求顾晨辉、顾海承担相应的违约责任。根据《物权法》第一百九十一条第二款关于“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，万照勇只代顾晨辉、顾海向第三人清偿了部分债务，房屋的抵押权仍未消灭，且《房屋买卖协议书》约定办理房屋转让手续的期限仍未届满，故万照勇现请求确认房屋归其所有，并请求顾晨辉、顾海协助办理房屋所有权和土地使用权的过户手续，不予支持。
因顾晨辉、顾海和建设银行新会支行经合法传唤没有到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条“无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理”的规定，本案依法缺席判决。
据此，原审法院依照《物权法》第一百九十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条的规定，于2015年6月18日作出如下判决：一、确认万照勇与顾晨辉、顾海于2011年7月26日签订的《房屋买卖协议书》合法有效；二、驳回万照勇的其他诉讼请求。案件受理费100元，保全费1020元，合计1120元由万照勇负担。
当事人二审的意见
万照勇不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、维持一审判决第一项；2、改判涉案房屋归万照勇所有；3、顾晨辉、顾海协助万照勇办理涉案房屋的过户手续，以及承担50%的过户手续费；4、顾晨辉、顾海承担本案一、二审案件受理费。主要事实和理由是：1、原审判决未将涉案房屋判归万照勇所有，系适用法律错误。原审法院既然认定该房屋买卖协议有效，涉案房屋依法应当判归万照勇所有。2、顾晨辉、顾海协助过户是属于合同的附随义务，无论双方是否有约定，万照勇均有权要求顾晨辉、顾海履行该义务。涉案协议中约定的过户期限是期间约定，万照勇对过户时间有任意选择的权利。万照勇要求顾晨辉、顾海协助涉案房屋的过户，属于依法行使不安抗辩权。3、顾晨辉、顾海有协助过户义务，其中包括：“协助万照勇还清银行贷款的义务；万照勇还清银行贷款后协助万照勇消除抵押登记的义务；消除打压登记后有协助万照勇办理房屋过户手续的义务。顾晨辉、顾海不协助办理上述手续，万照勇将永远无法将涉案房屋过户至其名下，物权的变动效力永远无法完成。二、原审法院适用法律错误。万照勇已经履行了大部分的还款义务，顾晨辉、顾海失踪，万照勇才提起诉讼，此时原审法院认为万照勇有权解除合同，要求顾晨辉、顾海承担相应的违约责任无疑对万照勇极不公平。
顾晨辉、顾海二审期间没作答辩。
建设银行新会支行答辩称：根据我国《物权法》第一百九十一条第二款的规定，抵押期间抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押物，这是强制性规定。顾晨辉、顾海得以转让抵押房产的前提是受让人代为清偿拖欠银行的全部债务，从而使抵押权消灭，否则买卖合同无效。同理，万照勇在其未代为清偿银行贷款的情况下主张享有所有权，违反了法律规定，不应得到支持。
各方当事人在二审期间均没有提供新的证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：万照勇在本案二审期间明确表示愿意一次性代顾晨辉、顾海向建设银行新会支行偿还涉案房屋的余下全部贷款，请求建设银行新会支行协助注销抵押权登记。建设银行新会支行认为结合本案的实际情况，同意万照勇一次性代顾晨辉、顾海向其偿还涉案房屋的余下贷款，并同意协助万照勇办理相关注销涉案房屋的抵押权手续。万照勇于2016年1月6日代顾晨辉结清涉案房屋贷款，并由中国建设银行新会支行出具《中国建设银行个人贷款结清证明》。
本院判决理由和结果
本院认为：本案是房屋买卖合同纠纷。关于《房屋买卖协议书》的效力问题。万照勇与顾晨辉、顾海在平等自愿协商的基础上签订的《房屋买卖协议书》，是双方当事人的真实意思表示，且建设银行新会支行作为涉案房屋的抵押权人亦同意顾晨辉、顾海转让涉案房屋给万照勇，因此，《房屋买卖协议书》的内容并未违反法律、行政法规的相关规定，合法有效，双方当事人应当依约履行各自的义务。
《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定的除外。”从上述规定可以看出，我国不动产物权登记生效主义为不动产物权变动的原则，由于涉案房屋未经变更登记，涉案房屋的所有权未发生变动，故万照勇上诉主张涉案房屋归其所有，没有法律依据，本院不予采纳。
万照勇与顾晨辉、顾海签订《房屋买卖协议书》后，应当按照合同的约定履行支付房屋对价的义务。二审期间，万照勇作为受让人已经于2016年1月6日代顾晨辉、顾海结清涉案房屋的贷款，万照勇基于《房屋买卖协议书》所约定的支付房款义务已经全部完成。对于顾晨辉、顾海而言，其应当按照合同的约定履行交付房屋的义务，包括协助办理注销抵押权登记和所有权变更登记的义务。而虽然目前中国建设银行新会支行仍系涉案房屋的登记抵押权人，但依据我国《物权法》第一百七十七条关于“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；……”的规定，建设银行新会支行因该借款债权而享有的抵押权已因主债权的清偿而消灭，结合建设银行新会支行在本案二审过程中的承诺，其应协助办理注销抵押登记，消除因此而对万照勇请求变更涉案房屋权属登记的法律障碍。至于过户费用问题，根据《房屋买卖协议书》第三项第4点的约定，相应的费用应由买卖双方各承担50%，因此，万照勇主张要求顾晨辉、顾海履行协助办理涉案房屋过户登记手续并承担50%的过户登记费用，依据充分，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，但因二审期间出现新的事实，本院查清事实后依法作出改判。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第一百九十一条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省江门市新会区人民法院（2015）江新法民一初字第5号民事判决第一项；
二、撤销广东省江门市新会区人民法院（2015）江新法民一初字第5号民事判决第二项；
三、顾晨辉、顾海应在本判决生效之日起十日内协助万照勇办理江门市新会区同庆路18号骏凯豪庭景湖轩5座1001号房屋的所有权变更登记手续并承担过户登记费用的50%；
四、驳回万照勇的其他诉讼请求。
一审案件受理费100元，保全费1020元；二审案件受理费100元，合计1220元，由顾晨辉、顾海负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎景欣
审判员 陈雪娟
审判员 许世清
二〇一六年一月十九日
书记员 梁韶华