江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏11民终1234号上诉人（原审原告）：江苏万宣建设工程有限公司，住所地江苏省镇江市蒋乔镇樟山村樟山组180号。法定代表人：张长斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：周月斌，该公司职员。委托诉讼代理人：陈悦忠，江苏思扬宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：欧阳欣俊，男，1972年12月31日生，汉族，住江苏省句容市。委托诉讼代理人：范白云，江苏金华通律师事务所律师。上诉人江苏万宣建设工程有限公司（以下简称万宣公司）因与被上诉人欧阳欣俊建设工程施工合�纠纷一案，不服镇江市丹徒区人民法院（2015）徒民初字第00875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日受理后依法组成合议庭，公开进行审理。本案现已审理终结。万宣公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：双方是建设工程施工合同关系，被上诉人应当承担质量责任；一审认定漏水是规划设计瑕疵所致，没有依据；防水施工结束后，上诉人经被上诉人允许后，才开展后续施工；被上诉人防水施工厚度不够，偷工减料；被上诉人前期一直在维修，没有否认其责任。欧阳欣俊二审辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。万宣公司向一审法院起诉请求：欧阳欣俊支付工程返修费用469343.2元，承担案件诉讼费用。一审法院经审理查明：2012年2月，万宣�司中标案外人镇江佳丰开发建设有限公司“镇江技师学院迁建项目BT（建设-移交）土建部分”工程建设，随后双方签订《建设工程施工合同》，约定万宣公司承担的工程内容及范围为土建、安装工程（含消防）、综合配套工程（含现场所有道路、景观、绿化、智能、设备采购安装）等校区全部建设内容，合同价款2.5亿元，开工日期2012年3月1日，竣工日期2013年6月30日。镇江技师学院、镇江市丹徒区建设工程管理处在合同上盖章确认。万宣公司在履行上述合同过程中，于2012年10月13日作为合同甲方与欧阳欣俊（乙方）签订《承包协议书》，约定：1．乙方承包甲方所承建镇江技师学校1#、2#、3#宿舍楼及综合办公楼地下室和屋面防水工程，承包内容为“包清工”，总价款为60万元；2．合同工期根据现场负责人的要求，保证不影响其他工作，如因乙方原因造成工期延迟，甲方将给予处罚；3．工程款支付方式为2013年学校竣工交付后付总工程量的90%，其余10%作为质量保证金，与施工合同保修期同步返还，工程价款计算方式为3MM厚SBS卷材防水按26元/平方米、二道1.5MM厚聚氨酯防水按22元/平方米，按实结算，搭接及翻边不计算；4．乙方应对自己施工人员安全进行管理并自行承担责任，如违反操作规程、浪费甲方所有建筑材料、甲方将进行罚款在工程款中予以扣除；5．乙方施工质量要符合国家规范，如因质量原因造成损失甲方要给予罚款，并由乙方承担赔偿责任。协议签订后，欧阳欣俊即根据约定以及甲方工地负责人员的安排，从2012年10月起进行防水作业施工，至2013年施工结束。在相应的部位防水工程施工结束后，根据工程总体建设进度的需要，且当时工地无水源等因素，万宣公司在未进行必要的防水施工效果检验的情况下，即安排其他班组人员开始下一道工序施工。2013年12月，万宣公司出具一份《班组结算单》，确认应支付乙方欧阳欣俊工程款1326878元，2014年1月14日，欧阳欣俊签字予以认可。2014年9月，案涉工程投入使用，建设方发现多处卫生间渗水、漏水，要求万宣公司维修。万宣公司工作人员要求欧阳欣俊维修。2014年12月29日，万宣公司出具《技师学院卫生间返工结算单》，要求扣除欧阳欣俊5个房间的返工修复费用15133元。欧阳欣俊签字确认。2015年3月10日，万宣公司再次出具《返工结算单》，要求扣除欧阳欣俊37个房间的返修费用113094.2元。欧阳欣俊在结算单上签字称“此维修费用同2014年12月29日维修费一样，施工单位存在一定的责任（由施工单位周月斌证言为证），故此费用本人不能完全承担”。随后，又陆续有其他房间发生卫生间漏水现象。万宣公司多次联系欧阳欣俊返工维修，均被欧阳欣俊以漏水并非其施工原因所致，以及没有时间维修等拒绝。2015年4月15日，万宣公司与案外人润州大禹防水防腐工程施工服务部（以下简称大禹服务部）签订《承包协议书》，由大禹服务部对3#楼45个房间的防水渗漏进行维修，约定价款“一次性维修包死”55000元。该协议书还约定维修的“做法”：楼门厅平顶开槽，槽深度至现浇面……根部注浆，堵漏王塞实，刮焦泥……门厅顶板开裂注浆，综合楼地下室人防顶板侧墙注浆，1#楼卫生间打扫根部处理，堵塞，PVC油膏涂刮一层。2015年4、5月份，万宣公司委托案外人孙红耀对漏水的卫生间进行维修，对1#、3#楼门厅屋面上的结构进行拆除、管道井内拆除、找平、做闭水浆及砂浆面层，支付费用151997元。2015年3月底至2015年5月上旬，万宣�司安排案外人顾正建对因房屋漏水造成的墙面油漆进行返修施工，支付费用68795元。此外，万宣公司还支付案外人李成模（水电班组）水电的维修与安装费用5万元，支付韦福春（吊顶班组）吊顶费用3217元。另查明，2013年12月28日，由万宣公司作为施工方、镇江技师学院作为建设方、并有监理单位镇江市华普建设监理有限责任公司、设计单位汉嘉设计集团股份有限公司等，出具了案涉1#、2#、3#宿舍楼的“单位工程竣工验收证明书”，2014年4月28日，出具了案涉综合办公楼的“单位工程竣工验收证明书”。双方在达成本案防水工程施工协议的同时，欧阳欣俊还根据万宣公司的安排，对镇江黄山雅居地下室、文竹苑等工地进行防水施工，总计完成工程量计价款1579018元，至2014年6月尚欠欧阳欣俊1029018元。2014年7月22日，经镇江市润州区法院调解，双方一�同意，总价款按1025342元结算，由万宣公司在2014年8月15日前支付20万元，2014年8月30日前支付10万元，2014年12月底前支付10万元，2015年1月底前支付10万元，2015年3月底前支付10万元，2015年6月底前支付325342元，余款10万元作为质保金于2015年12月底前支付。针对欧阳欣俊应否对因案涉房屋漏水造成的损失承担赔偿责任，万宣公司认为，欧阳欣俊作为防水工程的施工承包方，应当对工程质量承担责任，现案涉工程的多处卫生间存在漏水现象，证明其防水质量未达标，应当根据双方的约定以及法律的规定承担赔偿责任。欧阳欣俊称，房屋漏水并非其所做防水不符合约定，而是房屋本身存在严重的质量问题，如地质下沉等，且自己施工结束后，万宣公司为赶工期，在防水施工结束后没有经过必要的晾干时间，就进行下一道工序的施工，对所施工的防水层造成了破坏，因�，漏水的责任不在自己。一审法院认为，万宣公司在中标后与案外人佳丰公司签订建设工程施工合同，在施工过程中又签订《承包协议书》，将防水工程分包给不具有施工资质或者劳务承揽资质的欧阳欣俊，该分包合同无效。欧阳欣俊的施工范围系1#、2#、3#宿舍楼及综合办公楼地下室和屋面防水，承包方式为“包清工”，价款的结算方式为“3MM厚SBS卷材防水按26元/平方米、二道1.5MM厚聚氨酯防水按22元/平方米”，可见，双方约定的“包清工”，属于劳务分包的范畴，即欧阳欣俊仅仅负责防水工程中的劳务提供，不负责防水工程的设计、规划等，万宣公司应自行承担防水工艺的设计、规划，并将防水的规划、设计交与欧阳欣俊负责执行。现万宣公司仅要求欧阳欣俊实施防水工序中的两道工序，并未有证据证明其曾经要求实施其他防水措施。如“楼门厅平顶�槽……根部注浆，堵漏王塞实，刮焦泥……门厅顶板开裂注浆……卫生间打扫根部处理，堵塞，PVC油膏涂刮”以及“管道井内拆除、找平、做闭水浆及砂浆面层”等防水施工工序的安排和规划。欧阳欣俊作为“包清工”的铺贴、涂刷防水材料承包人员，当然不应对房屋漏水承担责任。在欧阳欣俊防水施工结束后，万宣公司的工地负责人未提出任何异议，未进行试水验收以确认防水效果，且为了赶工期不顾防水施工后需等待晾干等因素，提前安排人员进行下一道工序施工。参照《最高人民法院》第十三条规定，万宣公司在未经验收的情形下在防水工地上提前进行了下一道工序施工，应视为该公司已经认可欧阳欣俊的防水施工质量，现又以有质量问题为由主张赔偿，不应支持。欧阳欣俊认可的2014年12月29日的《返工结算单》上的返工修复费用15133元，系其自愿，予以支持。对于2015年3月10日《返工结算单》返修费用113094.2元，欧阳欣俊自认“不能完全承担”，酌定由其承担50%即56547.1元。鉴定的目的是为了解决案件审理中的专门性问题，本案中房屋漏水系万宣公司规划、设计瑕疵所致，且在不当进行防水劳务分包后又不按照相关规定对防水施工情况进行验收，而非卫生间漏水的原因无法查明的技术性、专门性问题，故对万宣公司的鉴定申请不予采纳。判决：一、欧阳欣俊于判决生效之日起十日内支付万宣公司返修费用71680.1元；二、驳回万宣公司的其他诉讼请求。案件受理费8345元，财产保全费3270元，合计11615元，由万宣公司负担9615元，欧阳欣俊负担2000元。双方在二审期间均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，上诉人还称，欧阳欣俊施工的防水工程部位是屋顶防水和卫生间防水和阳台防水。出现质量问题的主要是卫生间，屋顶防水部位基本没有问题，阳台就是办公楼东边四楼阳台有点漏水。施工时向欧阳欣俊提供了图纸，图纸上要求清理管根、做阴阳角处理等。案涉防水工程施工时，现场一楼有水，一楼卫生间的防水试验工作已经完成，因为水压不能将水送到较高楼层，欧阳欣俊认为质量没有什么问题，上诉人就开始了后续铺贴瓷砖等施工。欧阳欣俊称，只听说过卫生间漏水问题，没有听说过阳台漏水问题。施工时没有施工图纸，只是口头要求按照正常的防水施工工艺要求做。双方确认的卫生间防水施工工艺要求是将卫生间清扫干净后，做两遍聚氨酯防水涂料的涂抹。欧阳欣俊称，防水涂料涂抹结束后�至少需要经过36个小时，才能进行后续施工。万宣公司称，该公司在防水施工结束后至少两天才开始后续施工。本院认为，欧阳欣俊承揽了案涉防水施工工程，应当对工程施工质量承担责任。欧阳欣俊实施的卫生间防水工程，并非该工作面的最后施工工序，且后续铺贴的瓷砖会覆盖欧阳欣俊完成的防水施工工程，故一般情况下，在欧阳欣俊的防水施工完成后，双方应当进行该防水工程的验收。未经验收，万宣公司即在该防水施工工程的工作面上继续铺贴瓷砖的施工，应当认定万宣公司认可欧阳欣俊的施工质量符合约定的标准。2013年12月28日，2014年4月28日，案涉1#、2#、3#宿舍楼，以及案涉综合办公楼均完成了单位工程竣工验收，工程施工期间也有监理公司实施监理，也可印证欧阳欣俊防水施工质量符合约定标准。在欧阳欣俊完成的防水工程的工作面上实施的后续施工可能破坏防水层；从欧阳欣俊施工结束到2014年9月发现卫生间漏水，不能排除还有其他原因致使防水层不能实现防水功能，万宣公司现主张欧阳欣俊的防水施工存在质量问题，依据不足。因存在漏水现象的卫生间已经返修完毕，欧阳欣俊完成的防水施工工程已经被破坏，质量鉴定已不具备条件，一审法院未采纳万宣公司的鉴定意见，并无不当。综上，上诉人的上诉意见依据不足，一审判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8345元，由江苏万宣建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李益成审判员  陈开亮审判员  冷德华二〇一七年十月十一日书记员  韩蓉蓉