贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔东刑终字第368号
抗诉机关（原公诉机关）贵州省从江县人民检察院。
原审被告人邹学云邹某，女，1974年1月6日出生于贵州省黔东南苗族侗族自治州从江县，汉族，大专文化，住从江县，从江县住房和城乡建设局原出纳。因涉嫌犯挪用公款罪于2015年3月18日经从江县人民检察院决定并由从江县人民公安局执行取保候审，2015年7月22日从江县人民法院对其继续取保候审。现住从江县。
辩护人雷达，贵州万木春律师事务所律师。
从江县人民法院审理从江县人民检察院指控原审被告人邹学云邹某犯挪用公款罪一案，于2015年11月24日作出（2015）从刑初字第56号刑事判决。原公诉机关从江县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黔东南苗族侗族自治州人民检察院指派检察员钱小方出庭支持抗诉，原审被告人邹学云邹某及其辩护人雷达到庭参加诉讼。案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，被告人邹学云邹某将其收取的施工保证金、廉租房保证金等费用存于其个人账户后，于2013年11月22日至2014年9月17日，11次将其中的650万元购买中国农业银行的理财产品，并取得理财收益46710.26元。其中：
1、2013年11月22日，邹学云邹某用100万元购买中国农业银行的“本利丰天天利”2013年第一期开放式理财产品。2013年12月30日，实时赎回1002052.05元。
2、2013年11月24日，邹学云邹某用100万元购买中国农业银行的“金钥匙.安心得利”2013年第1800期人民币理财产品。2013年12月31日，理财返本100万元和理财派息4734.25元。
3、2014年1月12日，邹学云邹某用50万元购买中国农业银行的“金钥匙.安心得利”2014年第1022期人民币理财产品。2014年4月4日，理财返本50万元和理财派息6090.41元。
4、2014年1月15日，邹学云邹某用50万元购买中国农业银行的“金钥匙.安心得利”2014年第1041期贵宾专享人民币理财产品。2014年2月26日，理财返本50万元和理财派息3375.34元。
5、2014年3月4日，邹学云邹某用50万元购买中国农业银行的“金钥匙.安心得利”2014年第1151期贵宾专享人民币理财产品。2014年4月15日，理财返本50万元和理财派息3004.79元。
6、2014年4月20日，邹学云邹某用50万元购买中国农业银行的“金钥匙.安心得利”2014年第1324期人民币理财产品。2014年7月17日，理财返本50万元和理财派息6256.85元。
7、2014年5月15日，邹学云邹某用50万元购买中国农业银行的“金钥匙.安心得利”2014年第1447期人民币理财产品。2014年8月6日，理财返本50万元和理财派息5784.93元。
8、2014年8月4日，邹学云邹某用50万元购买中国农业银行的“金钥匙.安心得利”2014年第1666期人民币理财产品。2014年9月10日，理财返本50万元和理财派息2219.18元。
9、2014年8月17日，邹学云邹某用50万元购买中国农业银行的“金钥匙.安心得利”2014年第1711期贵宾专享人民币理财产品。2014年10月15日，理财返本50万元和理财派息3853.42元。
10、2014年9月8日，邹学云邹某用50万元购买中国农业银行的“金钥匙.安心得利”2014年第1750期贵宾专享人民币理财产品。2014年11月11日，理财返本50万元和理财派息3853.42元。
11、2014年9月17日，邹学云邹某用50万元购买中国农业银行的“金钥匙.安心得利”2014年第1765期贵宾专享人民币理财产品。2014年12月3日，理财返本50万元和理财派息5153.42元。
2014年10月27日，邹学云邹某将45569.19元理财收益、存款利息退回从江县住房和城乡建设局。2015年1月30日，邹学云邹某将9576.61元理财收益及存款利息退到中共从江县纪律检查委员会。
原判同时查明，案发后，在从江县城乡和住房建设局的协调下，黔东南恒盛建筑工程公司借款100万元给被告人邹学云邹某用于退还尚未到期赎回的理财资金。事后被告人邹学云邹某已将100万元归还给黔东南恒盛建筑工程公司。
原审判决依据上述事实和相关证据，认为被告人邹学云邹某犯罪的主观恶意不深，未造成恶劣的社会影响，且其犯罪情节较轻，又具有自首情节，可以免除处罚。为此，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十四条、第六十七条第一款的规定，作出如下判决：一、被告人邹学云邹某犯挪用公款罪，免予刑事处罚；二、被告人邹学云邹某退到从江县住房和城乡建设局的45569.19元理财收益、存款利息，依法没收，由从江县住房和城乡建设局上交国库；被告人邹学云邹某退到中共从江县纪律检查委员会的9576.61元理财收益、存款利息，依法没收，由中共从江县纪律检查委员会上交国库。
宣判后，原公诉机关从江县人民检察院提出抗诉，其抗诉的主要理由是：
一、邹学云邹某的行为不构成自首。邹学云邹某在从江县纪委调查期间，没有供述其挪用公款用于购买理财产品的事实，仅交代其公款私存的情况。侦查部门在得到从江县纪委移送邹学云邹某涉嫌挪用公款的线索后，通知邹学云邹某到检察院进行调查核实。即原判决据此认定为自动投案与法律规定不符。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件自首、立功等量刑情节若干问题的解释》中关于“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”的规定。邹学云邹某接到通知后，到检察院接受调查并供述事实的经过是坦白而不是自首。
二、邹学云邹某的行为不属于犯罪情节较轻，理由如下：1、邹学云邹某挪用公款100万元用于购买银行理财产品并取得收益，属于情节严重。2、邹学云邹某11次挪用公款，主观恶性大且符合情节严重的情形。3、邹学云邹某挪用公款购买银行理财产品，属于营利性活动，不具有安全性。
三、认定邹学云邹某的行为属于犯罪情节较轻，适用免予刑事处罚不符合《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定。即判决认定的是犯罪情节较轻，而我国刑法第三十七条规定适用免予刑事处罚的条件是犯罪情节轻微不需要判处刑罚。
黔东南州人民检察院支持抗诉意见书除了同意抗诉机关上述理由外，还补充了如下意见：一、根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定，“……挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑……”。本案中，原审被告人邹学云邹某在不到一年的时间内，公款私存并挪用公款购买理财产品达11次，挪用公款总金额为650万元，单笔挪用金额最高达百万，主观恶性大，应认定为“情节严重”，依法应在有期徒刑五年以上量刑。二、根据2012年8月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第三条的规定，本案中，原审被告人邹学云邹某并不属于依法判处三年有期徒刑以下刑罚的情形，且其犯罪情节严重，无法定从轻、减轻量刑情节。综上，认为一审判决认定事实错误、适用法律不当，量刑畸轻。
原审被告人邹学云邹某提出如下辩解：公款私存是单位一直以来的做法，自己确实是用公款理财了，但是公款理财的事单位领导是知道的，单位领导也没有明确表示反对，自己就认为领导是同意的。再者自己没有获取一分利润。综上，辩解其行为不构成犯罪。
辩护人提出以下几点辩护意见：一、原审被告人邹学云邹某将公款存入个人账户的行为是单位的惯例行为，并非由被告人个人自由决定，单位领导对此行为不仅明确知道，而且是默许认同的。二、邹学云邹某用公款在银行购买理财产品的行为已告知单位负责人，是单位行为，是为单位谋利，原审被告人邹学云邹某并没有从中谋取任何个人利益。三、被告人公款私存和用公款购买理财产品的行为没有给单位造成任何经济损失，社会危害性显著轻微。四、邹学云邹某在检察机关立案前已交代了全部事实。五、检察机关在《抗诉书》中认为邹学云邹某的行为属于“情节严重”，依据刑法修正案（九）及相关司法解释，这一观点不能成立。综上，认为邹学云邹某将公款私存和用公款购买银行理财产品的行为不构成挪用公款罪，仅属于违反财经制度的一般违法行为。
经审理查明，原审被告人邹学云邹某于2013年11月22日至2014年9月17日期间，从其用于保管单位施工保证金、廉租房保证金等费用的个人账户，11次用该账户中的资金购买中国农业银行的理财产品，各次的具体情况以及所取得的理财收益与原审判决查明的事实相同，有关的证据原审判决亦已列述，本判决不再赘述。根据原审判决所列证据，本院另查明：邹学云邹某个人的该账户，在存入单位有关资金之前，本身存有其个人资金10元，除此之外，不再另存其他资金。2014年10月，黔东南州审计局对从江县住建局财务情况进行审计，2014年12月18日，黔东南州审计局在审计时发现从江县住建局出纳邹学云邹某公款私存且使用该资金进行理财（并认定累计理财650万元）的问题，并将该线索移送从江县纪委处理。2014年11月21日及12月25日，邹学云邹某两次在接受从江县纪委调查期间交代其公款私存的情况，但未供述其挪用公款购买理财产品的事实。2015年2月8日从江县纪检监察局将邹学云邹某涉嫌违法情况移送从江县人民检察院。2015年3月18日从江县人民检察院对邹学云邹某挪用公款案立案侦查。2015年3月18日从江县人民检察院通知邹学云邹某到检察机关进行调查核实，邹学云邹某供述了其用公款购买理财产品的事实。
2014年10月15日从江县住房和建设局班子会议讨论决定，10月底前将各项资金存入相应的财政账户。因邹学云邹某第10次、11次购买的共100万理财产品未到期赎回，在从江县住房和建设局的协调下，黔东南恒盛建筑工程公司借款100万给邹学云邹某。2014年10月24日邹学云邹某将所有资金存入财政账户（事后，邹学云邹某已将100万归还给黔东南恒盛建筑工程公司）。2014年10月27日，邹学云邹某将45569.17元理财收益、存款利息交到从江县住房和建设局。2014年10月28日从江县住建局召开班子会议，就邹学云邹某公款私存用于理财的情况进行讨论，并作单位内部批评处理。2015年1月30日邹学云邹某将9576.61元理财收益、存款利息交到中共从江县纪律检查委员会。
针对本案的争议焦点，本院评判如下：
（一）关于原审被告人邹学云邹某及辩护人提出“公款私存是单位的惯例行为，邹学云邹某用公款购买理财产品的行为已告知单位负责人，是单位行为，是为单位谋利，邹学云邹某的行为不构成挪用公款罪”的辩护意见。经查，辩护人与邹学云邹某提出的公款私存是单位的惯例行为，与查明的事实相符。但是，关于邹学云邹某用公款购买理财产品一事并非单位行为，理由如下：从江县住房和建设局局长张有勤张某证实：“2013年年底，邹学云邹某到我办公室，她说‘能不能活期转固定？’我不知道她说的活期转固定指的是什么资金，我正在思考这个问题时，有其他同事进我办公室办事，她就出去了，我还没来得及回答她，过后由于工作忙，我就忘了这事。后来她也没有再跟我汇报，我也没有问她。我不知道她是用公款去理财，如果我知道她是用公款去理财，我是坚决制止。”邹学云邹某供述证实：“……我就去张有勤张某局长的办公室，说农行有种业务相当于活期转定期，他们有任务，喊我们帮他们完成任务。张有勤张某局长只应了一声‘哦’，然后办公室又进来其他人找张局长，我就出去了，我以为他答应了。后面就都没有跟领导讲了”。张有勤张某的证言及邹学云邹某的供述均证实在邹学云邹某向张有勤张某汇报情况，张有勤张某尚未明确答复时，有其他人进来办事，邹学云邹某便出去了。此外，邹学云邹某就公款购买理财产品的事未向单位其他领导汇报过。因此，邹学云邹某用公款购买理财产品的行为未经单位领导同意，故邹学云邹某及辩护人提出该行为系单位行为的辩护意见，本院不予采纳。关于邹学云邹某用公款购买理财产品是否为单位谋利的问题。经查，2015年3月18日邹学云邹某供述，“理财的收益我没有用过，一直都在我的个人存折上，后来我们单位自查发现了我公款私存和理财的问题，就要求我把钱上交财政，我就把理财产生的收益和公款私存产生的利息共4万多元上交财政”。同日，其自书材料也证实其认为反正账上的钱也不常动，既可以帮农行的业务员完成任务，又可以增加个人收益就拿去理财了。2015年3月19日邹学云邹某的供述，“我自己也有了私心，如果单位没发现就为自己增加点收入，如果单位发现了就上交单位。然后我把存入农行个人账户的公款拿去理财，我理财共11次累计理财资金650万，理财产生的收益我也不敢动，我害怕如果单位查后我没有钱上交”。邹学云邹某在侦查机关的多次稳定供述均证实其是为了个人利益才用公款理财的，若单位发现了就上交单位。且还证实办案人员并未对其非法取证。同时还查明邹学云邹某用公款购买理财产品获得的收益亦未告知单位，未计入单位账目。因此邹学云邹某及辩护人辩解的用公款购买理财产品是为单位谋利的辩护意见，本院不予采纳。综上，邹学云邹某在其担任从江县住房和建设局出纳期间，未经单位同意，个人决定，为个人谋取利益，11次累计挪用公款650万元购买理财产品，该行为已构成挪用公款罪。辩护人提出邹学云邹某的行为仅违反财经制度与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。
（二）关于抗诉机关提出原审被告人邹学云邹某的行为不构成自首的意见。经查，2014年12月18日，黔东南州审计局在审计时发现从江县住建局出纳邹学云邹某公款私存且使用该资金进行理财（并认定累计理财650万元）的问题，并将该线索移送从江县纪委处理。2014年11月21日及12月25日，邹学云邹某两次在接受从江县纪委调查期间仅交代其公款私存的情况，未供述其挪用公款购买理财产品的事实。2015年2月8日从江县监察局将邹学云邹某涉嫌违法情况移送从江县人民检察院。2015年3月18日在从江县人民检察院通知邹学云邹某到检察机关进行调查核实时，邹学云邹某才供述了其用公款购买理财产品的事实。本院认为，邹学云邹某在办案机关已掌握其犯罪事实的情况下，既未主动投案，在纪委调查期间也未如实供述其犯罪事实，直至检察机关通知其调查核实时才如实供述办案机关已掌握的犯罪事实。综上，邹学云邹某的行为不符合自首的构成要件，不成立自首。抗诉机关的抗诉理由成立。
（三）关于邹学云邹某挪用公款的情节问题。邹学云邹某从前述账户转款理财11次所涉及的金额累计650万元确系事实；但是在此过程中，存在多次资金返还该账户的事实。依照《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条关于“多次挪用公款不还，挪用公款数额累积计算”的规定，本案不应当累计该11次挪用数额；尽管如此，即便按起诉书所认为的100万元的挪用数额，按照当时的司法解释的规定，邹学云邹某挪用公款的罪行属于情节严重，而原审判决免予刑事处罚，显然不当。另外，在本案二审期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的有关规定对挪用公款罪的定罪量刑的标准做了调整，该规定对原审被告人邹学云邹某更为有利，应当适用该解释对本案进行处理；即便如此，综合其挪用的数额及次数，其行为亦不属于情节轻微之情形。
本院认为，原审被告人邹学云邹某利用担任从江县住房和建设局出纳的职务便利，挪用其经手保管的资金进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。原审被告人邹学云邹某挪用公款理财次数达11次，直到审计时尚有100万元未到期赎回，其行为不属于犯罪情节轻微。案发后，邹学云邹某未主动投案，在从江县纪委已掌握其犯罪线索后，在接受纪委调查期间仍未如实供述自己的犯罪事实，其行为不成立自首。因此，本案原判对其免予刑事处罚，量刑亦不当，检察机关的抗诉意见成立，应予支持。鉴于原审被告人邹学云邹某已归还全部本息，未给国家造成损失，予以从轻处罚；同时考量对其适用缓刑确实不致再危害社会，为此决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第七十二条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、维持贵州省从江县人民法院（2015）从刑初字第56号刑事判决书的第二项，即被告人邹学云邹某退到从江县住房和城乡建设局的45569.19元理财收益、存款利息，依法没收，由从江县住房和城乡建设局上交国库；被告人邹学云邹某退到中共从江县纪律检查委员会的9576.61元理财收益、存款利息，依法没收，由中共从江县纪律检查委员会上交国库。
二、撤销贵州省从江县人民法院（2015）从刑初字第56号刑事判决书的第一项，即被告人邹学云邹某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
三、原审被告人邹学云邹某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗安武
审 判 员 邓红霞
代理审判员 吴 萍
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 肖 遥