吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民二终字第856号
上诉人（原审被告）赵春刚，男，1975年4月21日生，汉族，住九台市。
委托代理人梁世凯，吉林王香杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）索洪军，男，1974年9月2日生，汉族，住九台市。
委托代理人荣立波，九台市衡丰法律维权服务中心法律服务工作者。
上诉人赵春刚因身体权纠纷一案，不服吉林省九台市人民法院（2014）九民初字第971号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告索洪军原审诉称：2013年4月6日下午1时许，原告在自家门前被赵春刚殴打致伤，原告在九台市中医院住院18天，诊断为：头部外伤，腰压缩性骨折，花去医疗费5987.69元，经常春司法鉴定所鉴定为：10级伤残，并确定鉴定伤后护理期限60天，误工期限四个月。对被赵春刚殴打原告的行为，九台市公安局对其进行了7日的行政拘留和罚款500.00元的行政处罚，被告拒不赔偿，现此案九台市公安局已经结案。综上，原告认为：被告无端侵害原告身体健康，不仅给原告造成了经济上的伤害，同时也给原告带来了巨大的精神痛苦，故原告来院起诉。诉讼请求：1、请求依法判令被告赔偿原告医疗费6707.69元（门诊480.00元+240.00元=720.00元、住院费用5987.69元）、误工费8498.92元（住院期间18天×80.94元=1456.92元、鉴定4个月×1760.50元=7042元）、护理费9417.72元（住院期间18天×120.74元=2173.32元、鉴定60天×120.74元）、交通费1388.00元、伙食补助费900.00元（18天×50元）及伤残赔偿金17196.34元=8598.17元×20年×10%，计：43220.65元。2、请求依法判令被告给付精神抚慰金1万元人民币。3、诉讼费（案件受理费1180.00元、邮寄费90.00元）、鉴定费2000.00元、代理费1500.00元由被告负担。原告增加诉讼请求：被扶养人索远刚的护理费9000.00元（原告的父亲索远刚，74岁，因其患脑血栓无自理能力，吃喝拉撒均需人护理，按误工4个月零18天，每月2000.00元计算），另原告还有一子索某某（被抚养人8岁）抚养费10年为6186.17元=10年×6186.17元/年×10%。
原审被告赵春刚原审辩称：一、对原告提供答辩人将其殴打致伤的事实，答辩人认为存在没有说清的问题。如原告提供：“2013年4月6日下午1时许，原告在自家门前被赵春刚殴打致伤，……”的事实。但其提供该事实，仅能说明其自己被答辩人殴打致伤，并未说明其身体何处被答辩人殴打致伤的事实。如其不能说明其自己身体何处被答辩人殴打致伤，那么，其提出要求答辩人给予其赔偿医疗费等9项经济损失项目，就明显缺少事实依据。二、对原告还提供其受伤住院的事实，答辩人认为，该事实并非能说明其被诊断的伤情均是答辩人所为的问题。如原告提供：“原告在九台市中医院住院18天。诊断为：头部外伤，腰压缩性折，……”的事实。仅能说明其被诊断为两处伤情的事实，并不能说明其两处伤情与答辩人实施的行为有关。因原告的头部受伤与答辩人有关，但原告的腰部压缩性骨折与答辩人无关。对此，有原告提供其在九台市中医院住院病历一份。该证据证明原告在案发当日到该医院检查治疗的情况被诊断为是头面部外伤，并未当日诊断其腰部有腰Ⅰ压缩性骨折的事实。因在该证据中，还有一份原告的《住院记录》书证一份，该证据能证明该事实属实。虽该证据中，有原告的《出院小结》能证明其被诊断腰Ⅰ压缩性骨折的事实。但该证据不能证明与答辩人行为有关的事实。三、对原告提供吉林常春司法鉴定所，于2013年6月4日出具的《法医临床司法鉴定意见书》的事实看，答辩人认为，该事实证明是原告自己委托的司法鉴定机构对其作出的10级伤残等3项鉴定，并非是办案单位依法委托司法鉴定机构对其作出的伤残等3项鉴定。据此，说明原告提供该事实，作为此案公安机关不知情。同时，也说明作为公安机关对答辩人作出此案行政处罚，也非根据该事实作出的。那么，其提供该事实也就不能证明原告腰Ⅰ压缩性骨折，被鉴定为构成10级伤残，是与答辩人有关的事实。同时，更不能证明原告因其头面部外伤、腰Ⅰ压缩性骨折，被鉴定为伤后护理期限约为60天、误工期限约为4个月的事实是均与此案有关的事实。因该鉴定书不仅在依据“资料摘要”中，存在认定原告入院诊断为腰Ⅰ压缩性骨折有不属实问题，因该医院存在对原告入院填写诊断为腰Ⅰ压缩性骨折，属擅自任意无根据填写的事实。而且，该鉴定书还依据该“资料摘要”及九台市中医院2013年4月9日腰椎CT片，作为认定原告腰Ⅰ压缩性骨折，被鉴定为10级伤残。并未让原告第二次再进行一次CT片检查。故其被评为10级伤残鉴定依据明显不足。假使足了，但也不能证明是与答辩人所为有关的事实。既然原告腰Ⅰ压缩性骨折，现有证据不能证明与答辩人有关，那么，原告被鉴定为护理期限约为60天、误工期限为4个月的期限就属过长。应当将与原告被鉴定为腰Ⅰ压缩性骨折排除在合理护理期限、误工期限之外。那么，原告实际护理期限应以其头面部外伤作为认定其护理期限和误工期限为宜。也就是原告头面部护理期限为住院期限18天为宜；误工期限为48天为宜。四、对原告还提供九台市公安局于2013年9月26日对答辩人作出了治安拘留和罚款的《行政处罚决定书》的事实看，答辩人认为，其提供该事实仅能证明因答辩人将其头面部打伤被拘留和罚款的事实，不能证明其腰部发生压缩性骨折也是公安机关对答辩人作出治安拘留和罚款有关依据的事实。对此，有如下证据能证明，原告腰部存在压缩性骨折与答辩人实施行为无关，只能说明是原告自己造成的事实：第一、提供九台市公安局纪家镇派出所于2013年4月7日13时40分至14时50分在九台市中医院住院部416病房取原告口供的《询问笔录》一份的证据看，证明原告对其腰部出现压缩性骨折伤没有说明是答辩人实施的行为造成的事实。相反，只能证明原告承认了自己在案发现场，在第二次动手打答辨人时，其自己不小心摔倒趴在地上的事实（见此案治安卷宗第25页）。第二、提供九台市公安局纪家镇派出所于2013年4月8日、9月26日在九台市公安局纪家派出所办公室分别取答辩人口供的《询问笔录》两份的证据看，均证明答辩人在案发当时，看到原告第二次上来打本人时，本人一闪身，原告自己摔倒在地的事实（见此案治安卷宗第16页—18页）。第三、提供九台市公安局纪家镇派出所于2013年4月9日在九台市纪家镇盛水泉村2组刘淑芹家取刘淑芹口供的《询问笔录》一份的证据看，该份证据虽证明该人在案发现场看到答辩人从原告手里抢下来一根棒子，答辩人用棒子打在原告背部，将原告打倒在原告家大门前的路南侧的事实，但其提供打仗工具与原告提供打仗工具不是同一工具。故该人提供答辩人拿抢下来木棒打原告不属实。同时，该人看到答辩人用木棒打在原告背部，致原告倒地不属实。一是因原告背部经医院检查并未发现有外伤。二是与原告及答辩人陈述原告倒地原因不一致。故此，该份证据不能证明原告腰部发生压缩性骨折与答辩人行为有关的事实（见此案治安卷宗第32页）。第四、提供九台市公安局纪家镇派出所于2013年4月22日，在九台市纪家镇盛水泉村2组丁兆臣家取丁兆臣口供的《询问笔录》一份的证据看，该人提供事实不能证明原告腰部压缩性骨折与答辩人有关的事实（见此案治安卷宗第32页）。第五、提供九台市公安局对答辩人作出治安拘留和罚款的行政处罚决定书一份的书证看，该份证据足以证明答辩人是因实施伤害原告头面部行为，被公安机关作出了治安拘留和罚款的行政处罚的事实，并没有认定原告发生腰部压缩性骨折，是这次公安机关作出对答辩人治安拘留和罚款依据的事实。五、原告在此案中具有一定的过错，其应当承担一定的责任。依据我国侵权责任法第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”据此，根据九台市公安局纪家镇派出所提供处理此案的卷宗材料，可知，此案发生的间接原因是，案发前，作为原告替他人参与同答辩人等人实施了赌博的违法行为，由此造成了因赌博双方产生口角，并要动手发生厮打，被人拉开的事实。从该事实看，证明原告参与赌博是造成此案发生原因之一，作为原告对此有不可推卸的责任。同时，还可知，此案产生直接原因是，答辩人在案发当日，路过原告家院门口到其邻居家准备收苞米时，突然，原告从其家内冲出来，并手拿一把铁锹，到答辩人处后，其就用头部撞击答辩人，答辩人一躲，其自己就摔倒趴在地上的事实（见此案治安卷宗第18页——第25页）。以上事实足以说明，原告在此案起因上有明显过错的事实。因原告在看到答辩人后，不仅主动上来与答辩人进行多次厮打，致使此案发生了的事实。如原告不主动出来，不主动动手，也就可能不会发生此案。六、对原告提出赔偿其医疗费等费用项目及数额均由有异议。（1）对其提出赔偿医疗费6677.69元（住院综合费用5987.69元+门诊医疗费690.00元）有异议。认为原告未提供每天医疗费用明细表，无法证明其每天支出医疗费用合理性。特别是应当减除其腰Ⅰ压缩性骨折支出的医疗费用。（2）对其提出赔偿误工费、护理费计算的天数及每天的标准不清。另外，应将其被鉴定为护理期限及误工期限应予减除。（3）对其提出赔偿交通费项目，认为其没有提供票据，无法确认是否发生此费用的事实。（4）对其提出赔偿伙食补助费，应当按其住院18天×每天50.00元计算，合计赔偿其900.00元支付此费用。（5）对其提出赔偿伤残赔偿金、给付精神抚慰金、承担鉴定费，认为其提出此3项费用均属不合理。作为答辩人不应赔偿、给付和承担。理由同上。（6）对其提出承担其支付代理费，认为应按实际认定合理赔偿数额承担此费用。综上，答辩人认为：原告提出此案的起诉，不仅存在提供的事实不清，而且提供的事实存在明显证据不足。同时，原告还隐瞒其自己在此案中存在一定过错的问题。同时，其提出赔偿项目及数额也存在缺少合法有效证据给予支持的问题。故此，请一审法院能依据我国《侵权责任法》等相关法律和司法解释之规定，对此案作出公正合理合法的判决。对新增加的诉讼请求有异议，应该在庭前提交相关的证据，和相关的计算方式，与本案的事实无关，我方不承担。
本案经原审法院审理认定：2013年4月6日，原、被告在玩牌的过程中发生口角，并互相对骂，被他人拉开之后被告路过原告家双方为此事又发生口角，并撕巴起来，在撕巴过程中，被告将原告致伤。原告在九台市中医院住院18天，诊断为：头面部外伤，腰Ⅰ压缩性骨折。花去医疗费6707.69元（门诊480.00元+240.00元=720.00元、住院费用5987.69元）。原告经常春司法鉴定所鉴定为：原告此次外伤构成10级伤残，并确定鉴定伤后护理期限60天，误工期限四个月。原告花鉴定费2000.00元、代理费1500.00元，原告有一子索鹤玮（被抚养人），8岁。对被告赵春刚殴打原告的行为，九台市公安局对其进行了7日的行政拘留和罚款500.00元的行政处罚。以上事实有双方陈述及相关证据为凭。被告认为原告“腰Ⅰ压缩性骨折”与打仗无关，但未提供证据证明。
原审法院认为：原、被告在玩牌的过程中发生口角，并互相对骂，被他人拉开，之后双方为此事又发生口角，并撕巴起来，在撕巴过程中，被告将原告致伤。原、被告在发生此事过程中，均有过错，原告应负次要责任，被告应负主要责任。为此对原告的合理请求被告应予以赔偿。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第16条、第22条、第26条之规定，判决如下：一、被告赵春刚赔偿原告索洪军医疗费6707.69元（门诊480.00元+240.00元=720.00元、住院费用5987.69元）、误工费7042.00元=4个月×1760.50元/1个月、护理费5252.16元=2个月×2626.08元/1个月、住院伙食补助费900.00元（18天×50.00元/天）、伤残赔偿金17196.34元=8598.17元×20年×10%及被抚养人儿子索鹤纬8岁生活费3093.09元=10年×6186.17元/年×10%÷2、鉴定费2000.00元、代理费1500.00元，合计43691.28元的70%即30583.90元；二、被告赵春刚赔偿原告索洪军精神损害抚慰金人民币3000.00元，以上款项于本判决生效后立即付清；三、原告的其他诉讼请求，本院予以支持。案件受理费1180.00元，由原告承担540.00元，被告承担640.00元；邮寄费90.00元，由原告承担27.00元，被告承担63.00元。
宣判后，赵春刚不服，向本院提起上诉，请求二审撤销原判，依法改判，一、二审案件受理费、邮寄费按实际保护比例分别承担。理由如下：一、赵春刚只是动手打了索洪军的头、面部，并未打其腰部。赵春刚在原审提供索洪军在九台市中医院住院病历能够证明索洪军案发当时到医院检查治疗情况仅被诊断为头面部外伤，并未诊断其腰Ⅰ压缩性骨折的事实。2013年4月7日索洪军在公安机关的询问笔录中也没有陈述自己腰部受伤。故索洪军的十级伤残、伤后护理期限60天、误工期限四个月的鉴定结论与赵春刚无关，赵春刚不应赔付其伤残赔偿金、护理费、误工费和相关鉴定费。误工费、护理费应按照住院天数计算。对于被抚养人生活费，赵春刚同理也不应予以赔偿。原审法院划分责任比例不当。索洪军在此案发生中存在不是一般过错和责任，而是较严重的过错和责任。如果索洪军不主动上来厮打，或者打完就走，可能就不会造成此案较严重的后果，故此索洪军应自担40%的责任。
被上诉人索洪军二审辩称：原审判决认定事实清楚，应当维持一审判决。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：赵春刚与索洪军因琐事争吵后将索洪军打伤，且公安机关也对赵春刚该行为进行了行政处罚。对于赵春刚造成索洪军的人身损害，依据各自过错程度，原审判决赵春刚对索洪军承担70%的赔偿责任无不当。实际上，索洪军当日被打倒后直接送往医院治疗，其所受损害在九台市中医院住院期间被诊断为头面部外伤和腰Ⅰ压缩性骨折。而赵春刚虽主张腰伤并非其造成的，但其理由并不充分，因此原审判决认定赵春刚殴打索洪军并致其腰部骨折的事实正确。而对于常春司法鉴定所的鉴定，赵春刚虽然提出异议，但并未针对鉴定内容本身予以反驳，也未申请重新鉴定，而是仅针对腰伤并非其造成的予以抗辩，在此情形下，原审判决采信该鉴定结论符合法律规定，据此保护索洪军残疾赔偿金、误工费、护理费、鉴定费、被抚养人生活费均无不当。故上诉人赵春刚上诉请求的理由不能成立，本院对此不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费780.00元，由上诉人赵春刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 华子琳
代理审判员 周翠翠
代理审判员 陈大为
二〇一五年一月十五日
书 记 员 颜炳红