江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）宁民终字第3025号
上诉人（原审原告）朱继文，男，汉族，住南京市。
委托代理人周安凌、陈鸣，江苏同安宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市烟草公司江宁分公司（以下简称江宁烟草公司）。
负责人葛宇奎，江宁烟草公司经理。
委托代理人赵霄飞，江苏中盟律师事务所律师。
上诉人朱继文因与被上诉人江宁烟草公司劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院（2011）江宁民初字第2443号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人朱继文的委托代理人陈鸣，被上诉人江宁烟草公司的委托代理人赵霄飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1996年9月，朱继文进入江宁烟草公司从事驾驶员工作，双方签订了劳动合同，办理了社会保险，双方最后一期劳动合同期限自2008年1月1日起至2011年3月31日止，朱继文每月工资为2195元。2010年9月，朱继文供给了南京业荣商贸有限责任公司（以下简称业荣公司）五至六条南京（九五之尊）香烟，业荣公司也支付了相应的烟款。同年10月11日，江宁烟草公司稽查人员查获业荣公司存在销售外码烟，要对业荣公司处罚时，刘先芳打电话给朱继文请求帮忙说情，朱继文帮刘先芳向稽查人员打了招呼。同年12月31日，江宁烟草公司以朱继文妨碍执法、徇私舞弊、为客户通风报信、帮助涉嫌违法犯罪嫌疑人逃避处罚；并利用工作之便，违规帮助零售客户送烟，与客户发生经济往来为由，依据南京市烟草专卖局（公司）从业人员明示承诺书（以下简称《明示承诺书》）、南京市局（公司）系统内部惩处暂行规定（以下简称《暂行规定》）等相关规定，作出了解除劳动合同的决定。朱继文不服，向南京市江宁区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申诉，仲裁委作出终结审理的决定后，朱继文不服，向法院提起诉讼。
另查明：2010年10月11日，江宁烟草公司稽查人员在业荣公司检查时，发现该店涉嫌未在当地烟草专卖批发企业进货，查获涉案卷烟四个品种，包括十条南京（九五之尊）香烟在内共396条香烟，并对此涉案卷烟予以登记封存。因刘先芳涉嫌犯罪，案件移送给了南京市公安局江宁分局（以下简称江宁公安分局）。同年11月8日，刘先芳在江宁公安分局开发区派出所陈述，称被江宁烟草公司稽查人员封存的十条南京（九五之尊）香烟是其从江宁区的烟草公司楼下的商店“特拜克”购买的，价格是1000元／条，是9月中旬买的，没有发票。江宁公安分局在侦查中，于2010年11月9日传唤了朱继文，朱继文陈述：“大约两月前，还是用她（刘先芳）的手机打电话给我的，讲要买几条南京（九五之尊）香烟，我讲给她带，第二天我就骑摩托车到她的店里送过去。大约有五、六条这样”。2011年7月26日，刘先芳在原审法院的调查中称，2010年8月至9月期间，其曾委托朱继文在江宁烟草公司代购了几条南京（九五之尊）香烟，价格是1000元／条，其先预付的烟款（四五千元），后朱继文驾驶自己的北京现代轿车送过来的。审理中，朱继文在向法院提供的“情况说明”中证实，其帮刘先芳在江宁烟草公司门市部按零售价代购了五条南京（九五之尊）香烟，是下班后骑摩托车送过去的，刘先芳也是按零售价付款的。庭审中，朱继文又陈述，其帮刘先芳在江宁烟草公司青云巷门市部以每条1100元的价格代购了五条南京（九五之尊）香烟，且没有开具发票，下班后，其骑摩托车将该烟送到了刘先芳店里，刘先芳收烟的时候给了其5500元。江宁烟草公司提供了青云巷门市部营业员的证明，证实朱继文在2010年10月前从未在其门市部购买过南京（九五之尊）香烟，且在2010年中也从未以1100元／条的价格销售过南京（九五之尊）香烟。经调查核实，无证据证实朱继文在江宁烟草公司门市部以1100元的价格购买过五条南京（九五之尊）香烟。
又查明：南京市烟草专卖局制定的《暂行规定》第十六条规定：利用工作之便，让零售客户代卖卷烟或其它商品的，给予解除劳动用工合同的处理。南京市烟草专卖局（公司）第一届职工代表大会于2009年6月通过的《明示承诺书》也规定，利用工作之便，让零售客户代卖卷烟或其它商品的，用人单位可以解除劳动合同。该明示承诺书已书面告知了朱继文。
原审法院认为，案件双方当事人争议的焦点：是朱继文为业荣公司代购五、六条南京（九五之尊）香烟还是朱继文让业荣公司代卖香烟？朱继文关于给业荣公司代买南京（九五之尊）香烟所陈述的购烟地点、香烟价格、送货方式、付款金额、付款方式等均与刘先芳的陈述相矛盾。2010年江宁烟草市场上南京（九五之尊）香烟的价格是1000元／条，包括零售户刘先芳在内是众所周知的，朱继文称以1100元／条的价格帮业荣公司从江宁烟草公司门市部代购香烟之说，显然与事实不符，且也无证据证实朱继文在江宁烟草公司门市部购过五条以上南京（九五之尊）香烟，故朱继文称给业荣公司在江宁烟草公司门市部代购的五条南京（九五之尊）香烟，无事实依据，该主张不能成立。且朱继文亦未提供其是为业荣公司代购五、六条南京（九五之尊）香烟的相关凭证，应承担不利后果。综合各方证据认定，江宁烟草公司关于朱继文利用工作之便，让业荣公司代卖卷烟的主张成立。朱继文利用工作之便，让业荣公司代卖卷烟的行为违反了《南京市局（公司）系统内部惩处暂行规定》及《从业人员明示承诺书》中不得向零售客户代卖卷烟的相关规定，江宁烟草公司据此作出解除劳动合同的决定并无不当。朱继文要求撤销江宁烟草公司作出的解除劳动合同的决定，支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金的请求，缺乏依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条及有关法律政策之规定，原审法院判决驳回朱继文的诉讼请求。
上诉人朱继文不服上述判决，向本院提起上诉称：1、一审法院违反规定收集证据，有失公平公正。一审法院应当要求被上诉人对解除劳动合同的决定提供证据。然而，一审法院却行使调查权，找营业户刘先芳调查，去烟草公司门市部调查。一审法院调查取证的行为违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。2、解除劳动合同通知书以“利用工作之便，违规帮助零售客户送烟，与客户发生经济往来”之理由解除上诉人的劳动合同，本是没有事实根据和规章制度支持的，但一审法院却以“朱继文利用工作之便，让业荣公司代卖香烟…。”之理由，试图帮助被上诉人纠正解除劳动合同不当之处，进而掩饰被上诉人所称“送烟”之错误。法院应当针对被上诉人的解除劳动合同行为是否有事实和法律依据进行审查，而不能帮助企业更改解除劳动合同所依据的事实，更不能由法院来代替企业认定职工触犯何种规章。3、一审法院认定“朱继文利用工作之便，让业荣公司代卖香烟…。”是错误的。上诉人在烟草公司只是一名普通的汽车驾驶员，无香烟销售审批权、稽查权，在公司没有任何职权，因此，不存在利用工作之便之事实。上诉人应刘先芳的要求，在烟草公司的门市部以市场价格为她购买了五条九五之尊香烟，然后用自己的交通工具把香烟交给了刘先芳。上诉人的这一系列行为，与其身为被上诉人公司职工这一身份毫无关系。因此，一审法院认定上诉人利用工作之便是没有事实根据的。4、一审法院认定“朱继文关于给业荣公司代买南京（九五之尊）香烟所陈述的购烟地点，香烟价格、送货方式、付款金额、付款方式等，均与刘先芳的陈述相矛盾。”是错误的。上诉人在询问笔录中已经说明是刘先芳打电话要求代买几条九五之尊，与法院调查刘先芳的笔录相互印证，因此可以否定被上诉人的“违规帮助零售客户送烟”之说，也可以否定一审法院的“让业荣公司代卖香烟”的认定。至于购货地点，上诉人认为，青云巷门市部是被上诉人的业务部门，它的营业员证词具有利害关系，不应采信。至于香烟价格和送货方式，由于时间一年之久，上诉人与刘先芳的说法不一致也属正常。一审法院认定上诉人“让业荣公司代卖香烟”是没有事实根据的。综上所述，请求撤销一审法院判决，并依法改判：1、江宁烟草公司撤销《解除劳动合同通知书》（以下简称通知书）、《关于朱继文通知（终止或解除）劳动合同（关系）的决定书》（以下简称决定书）；2、给付朱继文双倍经济补偿金52680元。
被上诉人江宁烟草公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、法院调查是被上诉人申请的，被上诉人多次接到关于上诉人的举报，一直没有准确证据，故没有查处，被上诉人在查处业荣公司违规进烟的时候，上诉人多次为刘先芳说情、打招呼，刘先芳的问题涉及犯罪，江宁公安分局在找上诉人调查的时候，根据江宁公安局2010年11月9日的询问笔录，可以看出上诉人是卖给业荣公司五、六条九五至尊香烟的，据此被上诉人才与上诉人解除劳动关系。2、关于一审认定“代卖香烟”的事实与被上诉人处理决定书的内容是“为客户送烟”，描述虽然不一致，但实际内容没有矛盾。3、上诉人在一审期间两次开庭时候对购买香烟的地点陈述相互矛盾，第一次开庭上诉人说的是在公司（同夏路）楼下的专卖店购买，第二次上诉人说是在青云巷，法院第一次在同夏路专卖店对销售人员进行了调查，第二次又去青云巷调查，两次调查中，店员均证明上诉人从未在门市部买过九五至尊，且上诉人所称述的价格与门市销售的价格不一致。
被上诉人江宁烟草公司为支持其抗辩理由，向本院提供了以下证据：
1、2010年12月6日，陈竽与江宁区烟草专卖局稽查人员张诒军的询问笔录，证明在2010年10月11日，稽查人员在查处华联超市的时候，上诉人存在打电话进行说请和探听情况的事实。之前在查处陶吴的一处零售户时，上诉人也有打电话说情的情况。
2、2010年12月6日，江宁区烟草专卖局稽查人员朱卫东书写的情况说明，证明在2010年10月11日查处华联超市时，上诉人给其打电话打听情况及说情的事实。
3、2010年12月6日，江宁区烟草专卖局稽查人员何小转写的情况说明，证明在之前查处陶吴一家零售户时上诉人存在打电话打听查处情况及说情的事实。
4、2010年12月6日，陈竽与江宁区烟草专卖局稽查人员徐林的询问笔录，证明稽查人员在查处华联超市及陶吴零售户时，上诉人均存在打电话说情的事实。
对被上诉人江宁烟草公司提供的上述证据，上诉人朱继文的质证意见为：
1、本案一审中，上诉人一直要求被上诉人出示涉嫌上诉人通风报信及送烟的证据，但被上诉人只提供了在公安局的谈话笔录，一直未提供其他证据，上诉人认为上述二审中的证据都是被上诉人自行制作的，是为了将解除上诉人的行为变得合理合法，上诉人对上述四份证据的真实性不予认可，因为都是后补的。2、在数份询问笔录及情况说明中，所载明的内容来看，只能体现出，在相关人员查处零售户的时候，上诉人存在询问当时情况的行为，并不能看出上诉人存在说情、通风报信、妨碍执法、帮助违法人员逃避处罚的行为。上述证据无法证明上诉人解除与被上诉人的劳动关系合法。
本院对被上诉人提供的证据认证如下：
上诉人虽主张被上诉人提供的证据系违法后补，对其真实性不予认可，但其并未能提供证据予以证明，结合上诉人在一审中提交的情况说明中确认其在江宁烟草公司稽查刘先芳时，曾受托打电话给在现场稽查的朱卫东的事实，与被上诉人提供的上述四份证据可相互印证，本院对被上诉人提供的上述证据予以认可。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，江宁区烟草专卖局稽查人员在稽查华联超市和其他商户时，朱继文多次打电话给稽查人员了解稽查情况及处理结果。
本院认为，关于一审法院在案件审理中是否存在违规调查行为。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，人民法院可以依当事人及其诉讼代理人的申请调查收集证据，一审法院根据江宁烟草公司的申请进行调查取证并不违反法律规定，朱继文关于一审法院程序违法的上诉请求，并无事实与法律依据，本院不予支持。
关于一审法院是否主动为江宁烟草公司变更解除合同理由。首先，江宁烟草公司解除其与朱继文劳动合同时，出具的是《决定书》和《通知书》二份文件。而《决定书》明确载明因朱继文严重违反《明示承诺书》、《暂行规定》，自2010年12月31日起与其解除劳动合同。《明示承诺书》第一条规定：利用工作之便，让零散客户代卖卷烟或其它商品的，愿意接受解除劳动合同的处理。其次，江宁烟草公司在一审答辩状称：（朱继文）知法犯法，从事向零散户非法销售香烟的行为。上述事实证明“朱继文利用工作之便，让业荣公司代卖香烟…。”是江宁烟草公司提出的解除其朱继文劳动合同理由，该理由已包含在相关文件中。朱继文关于一审法院主动为江宁烟草公司变更解除合同理由的上诉理由，无事实依据，本院不予采纳。
关于朱继文是否存在妨碍执法、徇私舞弊的行为。本院认为，朱继文是江宁烟草公司的工作人员，其与江宁区烟草专卖局稽查人员是同事关系，其身份的特殊性不因为只是驾驶员而改变。而烟草专卖稽查是一项严肃的执法工作，具有保密性质，不容他人干预。朱继文在一审中向法院出具的《情况说明》中承认其受刘先芳之托打电话给正在现场稽查的朱卫东，了解案情及处理意见。结合二审中江宁烟草公司举证的二份询问笔录、二份情况说明，可以认定朱继文利用其特殊身份多次在稽查人员稽查时打探案情，其行为已妨碍了稽查人员的正常执法工作，其关于电话询问并非请托说情，为犯罪嫌疑人逃避处罚的抗辩理由并无事实与法律依据，本院不予采纳。
关于朱继文是否存在向业荣公司卖烟的行为。本院认为，首先业荣公司是合法的香烟经营户，而南京（九五之尊）香烟并不紧俏，业荣公司完全可以以批发价从烟草公司进货，没有必要委托朱继文以零售价从烟草公司代购。其次，刘先芳在2010年11月8日江宁公安分局询问笔录中陈述，被烟草专卖局扣押的南京（九五之尊）香烟是其在江宁烟草公司楼下“特派克”购买的，价格是1000元／条，今年9月中旬买的，没有发票。刘先芳并没有承认该香烟是委托朱继文购买的。第三，朱继文几次陈述并不一致，且与刘先芳陈述不一致。第四，朱继文并未举证其购买香烟的证据。由此，一审法院认定朱继文委托刘先芳代卖香烟并无不当。
关于江宁烟草公司是否有权解除与朱继文的劳动合同。本院认为，用人单位规章制度是用人单位依法行使管理企业自主权而制定的，用人单位和劳动者都必须遵守的行为规范。用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。南京市烟草专卖局制定的《暂行规定》和南京市烟草专卖局（公司）第一届职工代表大会于2009年6月通过的《明示承诺书》的内容符合法律法规的规定，并履行了向朱继文进行公示的程序，朱继文应依法遵守上述规定。根据劳动法的规定，劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。朱继文利用其特殊身份打探案情，妨碍执法和利用工作之便，让业荣公司代卖香烟的行为已严重违反了用人单位规章制度，江宁烟草公司有权依据法律规定和劳动合同的约定解除与朱继文的劳动合同关系，原审判决认定并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，予以免交。
本判决为终审判决。
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审判长 卞正义
审判员 孙 亮
审判员 郝立春
二〇一一年十二月十六日
书记员 周成亮