广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂02刑终23号
抗诉机关广西壮族自治区鹿寨县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄荣宽，男，1987年7月8日出生于广西田东县，壮族，小学文化，农民，住广西田东县。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年9月10日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。
上诉人（原审被告人）何世集，男，1981年2月3日出生于广西田东县，壮族，高中文化，农民，住广西田东县。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年10月20日被刑事拘留，同年11月9日被逮捕。
原审被告人黄子豪（曾用名黄小科，外号“小哥”），男，1995年8月16日出生于广西田东县，壮族，小学文化，农民，住广西田东县。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年10月20日被刑事拘留，同年11月9日被逮捕。
广西壮族自治区鹿寨县人民法院审理鹿寨县人民检察院指控被告人黄荣宽、何世集、黄子豪犯盗窃罪一案，于2016年12月12日作出（2016）桂0223刑初284号刑事判决。鹿寨县人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人黄荣宽、何世集不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月22日公开开庭审理了本案，柳州市人民检察院指派检察员覃昕出庭履行职务，上诉人黄荣宽、何世集、原审被告人黄子豪到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判根据被害人陈某、廖某的陈述，证人韦某、吕某、江某、李某、黎猛、何海车的证言，现场勘验笔录、现场图、现场照片，辨认笔录及照片，扣押决定书和清单，在逃人员登记信息表、到案经过、前科刑事判决书及刑满释放证明书、户籍证明、及被告人黄荣宽、黄子豪、何世集的供述等证据认定：
被告人黄子豪、何世集、黄荣宽与黄旭福（在逃）均系同一村屯的村民，2015年10月16日19时许，经黄子豪事先提议、四人共同预谋后，由何世集驾驶其事先在田东县一家车行租赁的小轿车搭乘黄子豪、黄荣宽、黄旭福来到广西鹿寨县鹿寨镇创业路鹿山公园出入口对面路段，先由黄子豪、黄荣宽、黄旭福三人下车采点寻找盗窃目标，何世集则负责开车接应。当黄子豪、黄荣宽、黄旭福确定对位于该路段D24号被害人陈某的一栋三层楼房进行盗窃之后，三人遂分工由黄子豪负责放风，黄荣宽、黄旭福带上黄子豪事先准备好的撬棍、管钳等作案工具，攀爬到二楼窗户，然后通过破坏陈某家窗户进入到三楼陈某卧室内，黄荣宽、黄旭福遂用作案工具将室内一保险柜撬开，将被害人陈某放置于保险柜内的一捆现金人民币十万元、一千多元散钱及一条金项链、一个金手镯、两个金耳环、两枚金戒指盗走。黄荣宽、黄旭福盗窃得逞后，立即由何世集开车接应，然后四人驾车驶离鹿寨县城，从鹿寨县城高速路返回田东县。途中，黄子豪、何世集、黄荣宽、黄旭福将盗得的赃款赃物进行了分割：黄子豪、何世集、黄荣宽、黄旭福每人各分得赃款人民币25000元，余下1000余元作为租车等费用开支；此外，黄子豪、何世集、黄荣宽、黄旭福还分别分得两枚金戒指、两个金耳环、一个金手镯、一条金项链。
另查明，2015年10月16日20时10分许，被害人陈某、廖某夫妇发现自己家被人入室盗窃后，遂立即拨打电话报警。公安民警经侦查后，掌握了盗窃作案的犯罪嫌疑人盗窃时所驾驶的车辆特征及车辆号牌，公安民警遂对犯罪嫌疑人的行车轨迹进行了跟踪和布控。同年10月19日，鹿寨县公安局城南派出所民警在田东县县城一街道边将何世集抓获，之后又在田东县县城一出租屋内将黄子豪抓获。经讯问，黄子豪、何世集当场承认10月16日19时许其伙同黄荣宽、黄旭福到鹿寨县城入室盗窃作案的犯罪事实。公安民警抓获黄子豪、何世集后，当场查获其作案工具自制撬棍三根、自制管钳一根；另外，公安民警还从何世集身上查获赃款人民币3000元，并将查获的上述物品依法予以扣押。
因黄荣宽、黄旭福作案后均在逃，鹿寨县公安局于2015年10月21日将黄荣宽、黄旭福列为网上在逃人员予以追逃。2016年9月10日15时许，田东县公安局城区责任区刑警队在田东县平马镇油城路公路边将黄荣宽抓获归案。破案后，鹿寨县公安局已于2015年11月23日将扣押的赃款3000元发还给被害人陈某；其余赃款、赃物均已被黄子豪、何世集、黄荣宽、黄旭福挥霍和处置。
原判认为，被告人黄子豪、何世集、黄荣宽以非法占有为目的，结伙共同秘密窃取他人财物，盗窃财物价值人民币101000元，其行为已构成盗窃罪，且盗窃数额巨大。在共同犯罪中，黄子豪、何世集、黄荣宽分工合作，互相配合，均起积极主要作用，均为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；但黄子豪、何世集在共同犯罪中起放风和接应作用，相对于直接入室实施盗窃作案的黄荣宽，系作用相对较小的主犯，可以酌情从轻处罚。黄子豪、何世集、黄荣宽系入户盗窃，社会危险性较大，酌情从重处罚。黄子豪曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；且系前后罪为同种犯罪的累犯，酌情从重处罚。黄荣宽如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。何世集配合追缴部分赃款并已发还被害人，酌情从轻处罚。根据本案的实际情况，决定对黄子豪、何世集、黄荣宽均从重处罚。另外，《中华人民共和国刑法》第六十四条明确规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。据此，黄子豪、何世集、黄荣宽的犯罪行为造成被害人的经济损失，依法责令其予以退赔；对公安机关依法扣押的作案工具以及赃款，予以没收。黄子豪、何世集自始至终只承认其参与盗窃所得的财物为现金人民币18000元，其所作的供述与辩解是对其犯罪事实的否认，与查明的事实不符，不予采信。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人黄子豪犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人黄荣宽犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人何世集犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；四、责令被告人黄子豪、黄荣宽、何世集退赔给被害人陈某经济损失人民币九万八千元；五、鹿寨县公安局扣押的被告人的作案工具自制撬棍三根、自制管钳一根，依法予以没收。
鹿寨县人民检察院抗诉认为，被告人黄子豪因2011年10月18日盗窃他人财物，于2014年3月10日被判处有期徒刑八个月，其当时是未成年人，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十五条第一款、第二款规定，应对黄子豪的未成年犯罪记录进行封存，在他再次犯罪时，不得作为犯罪前科从重处罚的依据；根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，不属累犯。原判认定黄子豪系累犯并对其从重处罚，系适用法律错误，导致量刑过重，提请二审法院予以纠正。
柳州市人民检察院支持鹿寨县人民检察院的抗诉意见，并提出，一审判决认定黄子豪系累犯确属认定事实错误，导致量刑过重，建议二审法院予以纠正；一审判决认定三人的盗窃数额为101000元不仅有被害人的报案陈述，证人韦某的证言还有黄荣宽的供述予以吻合证实，何世集提出盗窃数额为18000元无事实依据，建议二审法院不予采纳。综上所述，建议二审法院支持抗诉意见，对黄子豪予以改判，同时驳回何世集、黄荣宽的上诉，维持一审判决对二上诉人的定罪量刑部份。
黄荣宽上诉称，其自愿认罪，一审判决量刑过重，请二审法院从轻处罚。
何世集上诉称，一审判决认定事实有误，盗窃数额应为18000元，而不是101000元；在共同犯罪中，其仅负责开车，系从犯且有退赃情节，原判量刑过重，请二审法院从轻处罚。
原审被告人黄子豪提出，认定其系累犯不当，一审判决量刑过重，且其共同盗窃的数额应为18000元，请求二审法院查清事实并予从轻处罚。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经法庭质证、认证属实，本院予以确认。
针对检察机关及上诉人、原审被告人提出的相关意见，根据查明的事实和证据，依照法律规定，本院综合评判如下：
关于检察机关、原审被告人黄子豪提出一审判决认定黄子豪系累犯属适用法律错误、致量刑过重的相关意见。经查，原审被告人黄子豪的户籍证明证实其于1995年8月16日出生，2011年10月18日，其伙同他人盗窃，犯罪的时不满十八周岁，于2014年3月10日被广西壮族自治区田东县人民法院以盗窃罪判处有期刑八个月，同时该判决亦认定其系未成年人犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十五条第一款、第二款的规定，黄子豪被判处的是五年有期徒刑以下刑罚，应当对其相关的犯罪记录予以封存；同时，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，黄子豪虽在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，但因其前罪系未成年人犯罪，依法不能认定为累犯而予以从重处罚。一审判决认定黄子豪系累犯并予以从重处罚确有错误，本院予以纠正。检察机关及黄子豪提出的该相关意见成立，本院予以支持。
关于上诉人何世集、原审被告人黄子豪提出盗窃数额为18000元，一审判决认定是101000元不当的意见。经查，已经法庭举证质证的被害人的报案陈述，黄荣宽的供述，证人江某、黄子豪女朋友证人韦某等人的证言等证据，能形成证据链，吻合印证证实三被告人的共同盗窃数额为101000元，且黄荣宽亦供述了三人在预谋时已串供好如被抓获，只承认盗窃数额为18000元。故，一审判决认定盗窃数额为101000元的事实清楚，证据确实、充分，何世集、黄子豪所提该节意见与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人何世集提出其应系从犯、能部份退赃，上诉人黄荣宽提出其能如实供述自己的罪行，均认为一审判决量刑过重意见。经查，三人在共同盗窃中均起主要作用、均为主犯，一审判决在量刑时已考虑何世集、黄子豪作用相对较小，何世集能配合追赃，黄荣宽能如实供述自己的罪行，三人共同盗窃的具体数额、系入户盗窃等的具体情节，在法定的量刑幅度内分别予以的处罚，量刑是适当的。何世集、黄荣宽所提量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，上诉人黄荣宽、何世集、原审被告人黄子豪以非法占有为目的，结伙共同采用秘密的方法窃取他人财物，三人的行为已构成盗窃罪；且盗窃数额巨大，属入户盗窃。一审判决认定三人共同盗窃的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对黄荣宽、何世集的量刑适当，依法应予维持；但认定黄子豪系累犯并予从重处罚不当，导致对其量刑过重，本院据此予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2016）桂0223刑初284号刑事判决第二、三、四、五项，即被告人黄荣宽犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人何世集犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；责令被告人黄子豪、黄荣宽、何世集退赔给被害人陈明经济损失人民币九万八千元；鹿寨县公安局扣押的被告人的作案工具自制撬棍三根、自制管钳一根，依法予以没收。
二、撤销广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2016）桂0223刑初284号刑事判决第一项，即被告人黄子豪犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二万元。
三、上诉人（原审被告人）黄子豪犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月19日起至2021年
4月18日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳完毕，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邓丽芳
代理审判员 黄其明
代理审判员 朱程路
appoint
二〇一七年三月十四日
书 记 员 杨文龙