河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫96民终795号
上诉人(原审被告)：济源市众联特种陶瓷有限公司，住所地：济源市承留镇南杜工业区。
法定代表人：丁兴朝，该公司董事长。
委托代理人：姚劲松，河南剑光律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：张建伟，男，出生于1979年2月15日，汉族，住济源高新技术产业开发区。
委托代理人：史娟娟，河南凌峰律师事务所律师。
委托代理人：王新玲，河南凌峰律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)：李庆雷，男，出生于1973年10月19日，汉族，住济源市。
委托代理人：史长江，河南艳阳天律师事务所律师。
上诉人济源市众联特种陶瓷有限公司（以下简称众联陶瓷公司）因与被上诉人张建伟、李庆雷提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济源市人民法院(2015)济民一初字第04797号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。众联陶瓷公司委托代理人姚劲松、张建伟的委托代理人史娟娟王新玲、李庆雷的委托代理人史长江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
众联陶瓷公司上诉请求撤销原审判决，发还重审或者改判上诉人承担387711.2元的连带责任，一二审诉讼费由被上诉人承担。具体理由是：1、原审认定事实错误，导致部分赔偿项目的数额过高。一是其已经支付给张建伟的9万元医疗费应当扣除，二是误工费计算有误，原审仅凭李庆雷的单方口述认定张建伟每天180元误工费明显过高，应当以2015年度河南省建筑业平均工资38425元/年计算，三是今后护理费计算有误。根据鉴定意见，张建伟属于大部分护理依赖，需要长期护理。因此其护理依赖系数应为70%，护理人员应以1人并且先计算5年为宜；2、原审适用法律错误，导致判决结果错误。本案应当适用《中国人民共和国侵权责任法》第三十五条�规定，考虑张建伟和李庆雷在事故发生中各自的过错，张建伟在没有相应防护措施的情况下，自身疏忽大意和对损害结果的放任导致损害结果的发生，应当自负20%的责任。
张建伟答辩认为，1、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。上诉人在上诉状中提到已支付给张建伟医药费9万元，但是在一审的诉讼中，并未提到该笔费用，也未提过该项主张，上诉人应当提供相应的证据证明已将9万元支付给答辩人。发生事故前，张建伟跟随李庆雷从事建筑类工作已达三年之久，张建伟的工资为180元/天，并且李庆雷作为其雇主，也认可是按照此标准支付张建伟工资，所以一审法院按照此标准确定误工费正确。经鉴定张建伟的伤残等级为二级,属大部分护理依赖,需要1-2人长期陪护。从张建伟的年龄、伤情来看，一审法院判决认定20年的护理时间及2人护理符合实际情�。关于护理依赖赔付比例，根据公安部《人身损害护理依赖程度评定》（GA/T800-2008）的规定，护理依赖赔付比例中大部分护理依赖系数为80%，所以一审法院认定的大部分护理依赖系数属于合理范围，应当予以维持。2、一审判决适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，上诉人将工程发包给没有相关资质或者安全生产条件的李庆雷，根据该项法律规定，对答辩人的损失，上诉人应当承担连带赔偿责任。张建伟跟随李庆雷工作，与李庆雷存在长期的雇佣关系，在雇佣过程中雇主要求雇员完成一定的任务，必须给雇员提供必要的安全工作环境，雇员在工作中享有劳动保护的权利，雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。答辩人受雇于李庆雷，按照李庆雷的要求拆卸彩钢瓦，李庆雷作为雇主并未采取任何保护措施，也未尽到安全注意义务，导致雇员张建伟受伤，应当承担赔偿责任。张建伟作为一名受雇人员，完全按照雇主李庆雷的指示从事雇佣活动，对该事故的发生没有任何过错，不应当承担任何责任。综上，原审法院认定的事实清楚，适用法律正确，应当维持原判决。
被上诉人李庆雷答辩认为，没有收到众联陶瓷公司支付的9万元。张建伟在干活的时候工资是180元/天，每月按出勤天数发放有其领回来后分给工人。一审认定张建伟和李庆雷之间是雇佣关系不准确，李庆雷不具备施工资质，其给上诉人施工是企业生产经营过程中的业务，其代表企业对零工进行管理。上诉人和其之间的关系不能作为对抗张建伟的理由，众联陶瓷公司应当作为第一责任人承担主要赔偿责任。
原审审理查明：李庆雷承包了众联陶瓷公司厂房屋顶更换彩钢瓦的工程，张建伟跟随李庆雷进行施工，工资每天180元，从李庆雷处得工资。2015年5月16日下午3时左右，张建伟在厂房屋顶更换彩钢瓦时，因旧瓦破裂从10米左右的屋顶摔落，随即被送往济源市人民医院治疗。经诊断为：1、脑挫裂伤；2、外伤性蛛网膜下腔出血；3、右肺挫伤；4、腰1锥体爆裂性骨折并截瘫；5、腰1左侧椎弓及右侧横突骨折；6、胸12双侧椎弓及棘突骨折；7、软组织损伤。住院治疗至2015年8月26日，支出医疗费180753元，期间由其姐姐、姐夫护理。后经洛阳鑫正法医临床司法鉴定所鉴定，2016年1月22日作出鉴定意见书，认定伤残等级为二级，属大部分护理依赖，需1-2人长期护理，一年后可经手术取出内固定物，约需费用6000元。另查，张建伟的姐姐、姐夫和张建伟的女儿张宸苑（2012年6月8日出生）、张艺洁（2007年3月13日出生），均系农村户口。河南省农村2015年度人均纯收入为10853元/年，人均生活消费支出为7887元/年。
该院认为：李庆雷与众联陶瓷公司之间属于工程承包关系，已为法院生效判决所确认，故对李庆雷称其是在众联陶瓷公司领取工资、不是承包关系的辩称理由不予采信。张建伟跟随李庆雷干活，从李庆雷处领取公司，二者之间属于雇佣关系。张建伟在从事雇佣活动中受伤，李庆雷作为雇主应当承担赔偿责任，众联陶瓷公司将工程发包给没有相应资质或者安全生产条件的李庆雷，应当对张建伟的损失承担连带赔偿责任。张建伟的损失为：1、医疗费180753元；2、后续治疗费6000元；3、误工费，�天的工资为180元，按此标准从2015年5月16日受伤之日计算至定残前一天即2016年1月21日，共计250天，计为45000元；4、护理费，张建伟住院期间二人护理为15天，一人护理为87天，计为3510元，长期护理费计算为（10853元/年×20年×2人×80%）347296元，共计350806元；5、住院伙食补助费，住院102天，每天按30元计算，计为3060元；6、营养费，住院102天，每天按15元计算，计为1530元；7、残疾辅助器具（轮椅）费900元；8、交通费，酌定为800元；9、复印费60元；10、鉴定费2640元；11、残疾赔偿金，张建伟系农村户口，二级伤残，计为（10853元/年×20年×90%）195354元；12、被扶养人生活费，张建伟有两个女儿需要抚养，被扶养人张宸苑的生活费为（7887元/年×15年×90%×1/2）53237元,被扶养人张艺洁的生活费为（7887元/年×10年×90%×1/2）35492元,共计88729元；13、精神损害抚慰金，结合�建伟的伤残程度，该院确定为27000元；以上合计902632元。对于张建伟主张的超出部分，该院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条之规定，判决：李庆雷于判决生效后十日内赔偿张建伟902632元；济源众联特种陶瓷有限公司承担连带赔偿责任。案件受理费22312元（张建伟缓交22262元），由被告（注：一审判决书原文）负担10350元，张建伟负担11962元。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同。另查明，众联陶瓷公司陈述事故发生后，通过李庆雷支付张建伟9万元医疗费，但张建伟认可只收到6万元，众联陶瓷公司对其余3万元不能提供证据证明。原审认定张建伟给李庆雷施工期间的工资180元/天，是按照实际出勤的天数计算日工资。2015年河南省建筑行业平均工资为38425元/年。
�院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据《中国人民共和国安全生产法》的有关规定，生产经营单位应当具备有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件，不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。生产经营单位对于新建、改建、扩建工程项目的安全设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。本案中，李庆雷组织人员进行厂房屋顶彩钢瓦更换施工，不具备安全生产条件，没有设立安全防护设施，冒险作业导致张建伟在更换彩钢瓦时从十米高的屋顶坠落受伤，李庆雷对该起安全生产事故应当承担全部责任，张建伟作为雇员从事施工作业发生安全生产事故造成其人身伤害，本人没有过错，不�当承担责任。同时，根据《中国人民共和国安全生产法》第四十六条、第一百条的规定，生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，发包给不具有安全生产条件或者相应资质的单位和个人的，除责令限期改正、没收违法所得、罚款外，发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方承担连带赔偿责任。众联陶瓷公司将厂房屋顶的改建工程发包给不具有相应资质的李庆雷，因李庆雷不具备安全生产条件而发生事故，造成张建伟受伤致残的后果，众联陶瓷公司应当与李庆雷承担连带赔偿责任。众联陶瓷公司上诉认为张建伟作为具有完全民事行为能力的成年人，在没有相应防护措施的情况下施工受伤，自身存在过错，应当自负20%的责任，该上诉意见不符合有关法律规定，本院不予采纳。事故发生后，张建�认可收到众联陶瓷公司支付的医疗费6万元，应当在应付赔偿款中扣除，众联陶瓷公司上诉称支付张建伟9万元，但对于剩余3万元不能提供证据证明，本院不予采纳。原审以张建伟受雇李庆雷期间按实际出勤天数所发工资作为误工费的确定标准，不具有普遍性，应当以2015年河南省建筑行业年平均工资确定受伤至平残期间的误工费，应为26318.49元（38425元÷365天×250天）。众联陶瓷公司对此的上诉意见符合二审查明的事实及相关法律规定，应予采纳。关于护理问题，原审根据张建伟的伤残程度并结合鉴定意见，按照80%的护理依赖系数确定2人护理，并无不当，众联陶瓷公司上诉认为应按70%的护理依赖系数确定1人护理，与张建伟的伤残程度及鉴定意见不符，本院不予支持。综上，原审责任划分正确，但部分处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销济源市人民法院(2015)济民一初字第04797号民事判决；
二、李庆雷于本判决生效后10日内赔偿张建伟823950.49元，济源市众联特种陶瓷有限公司承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22312元（张建伟缓交22262元），由李庆雷负担10350元，张建伟负担11962元。二审案件受理费8950元，由众联陶瓷公司负担7853元，张建伟负担1097元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王汉洲
代理审判员 林慧慧
代理审判员 石 林
二〇一六年十一月一日
书 记 员 张二鑫