重庆市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）渝01刑初63号
公诉机关重庆市人民检察院第一分院。
被告人童汀，男，1976年3月23日出生于浙江省台州市，汉族，研究生文化程度，华夏基金管理有限公司原基金经理，住北京市海淀区，户籍所在地为广东省深圳市福田区。因涉嫌犯利用未公开信息交易罪，于2015年6月17日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于重庆市第二看守所。
辩护人罗林，重庆智豪律师事务所律师。
被告人童学毅，男，1949年9月20日出生于浙江省台州市，汉族，高中文化程度，无业，住浙江省台州市椒江区。因涉嫌犯利用未公开信息交易罪，于2015年6月16日被刑事拘留，同年7月14日被取保候审。现在家中。
辩护人汪华勇、马一夫，重庆智豪律师事务所律师。
重庆市人民检察院第一分院以渝检一分院刑诉〔2016〕58号起诉书指控被告人童汀、童学毅犯利用未公开信息交易罪，向本院提起公诉。本院立案后依法组成合议庭，于2016年11月4日公开开庭对本案进行了审理。重庆市人民检察院第一分院指派代理检察员刘某出庭支持公诉，被告人童汀及其辩护人罗林、被告人童学毅及其辩护人汪华勇、马一夫到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市人民检察院第一分院指控：2009年1月至2014年6月，被告人童汀先后担任华夏基金管理有限公司红利基金二组、成长基金一组基金经理期间，利用其职务便利将知悉的所任职基金产品的交易品种等未公开信息通过电话、短信方式传递其父亲被告人童学毅，由童学毅利用该信息，在名为“赵某”、“徐某”、“支某”、“金某”、“王某”实为童学毅控制的证券账户内，先于或同期于华夏基金管理有限公司进行股票交易，累计趋同交易金额71518.91万元，股票交易累计获利12568858.55元。
为证实指控的上述事实，公诉机关当庭举示了相关证据，并认为，被告人童汀身为华夏基金管理有限公司的从业人员，利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定，让被告人童学毅从事与该信息相关的证券交易活动，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款、第四款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以利用未公开信息交易罪追究其刑事责任。鉴于童汀在共同犯罪中起主要作用，是主犯，对其处罚时还应适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款的规定。童汀犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，对其处罚时还应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定。被告人童学毅利用被告人童汀因职务便利获取的未公开信息，从事与该信息相关的证券交易活动，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款、第四款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以利用未公开信息交易罪追究其刑事责任。鉴于童学毅在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，对其处罚时还应适用《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定。童学毅如实供述自己的罪行，对其处罚时还应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。
被告人童汀、童学毅对指控的基本犯罪事实与罪名无异议，均辩解童汀仅向童学毅推荐股票，没有实际投资、操作股票交易且炒股获利亦未分配。
两名被告人的辩护人均提出关于本案趋同交易、盈利情况的统计不是刑事诉讼证据，且统计时间超过童汀任职期间，不应采信的辩护意见。被告人童汀的辩护人另提出，指控童汀给童学毅传递未公开信息的事实除两被告人的供述外缺乏客观证据印证；鉴于童汀犯罪情节较轻，具有自首、全部退赃的情节，同时考虑其家庭特殊情况对其减轻处罚，并适用缓刑的辩护意见。被告人童学毅的辩护人另提出，两名被告人事前无犯意联络，事中未商议股票交易的时间、数额等关键信息，并非共同犯罪；并且童学毅不具有职务身份，故不应追究其刑事责任。若法院认定童学毅构成犯罪，鉴于其具有从犯、如实供述、全部退赃的情节，同时考虑其年龄和家庭特殊情况对其免予刑事处罚。
经审理查明：2009年1月至2014年6月期间，被告人童汀先后担任华夏基金管理有限公司（下称：华夏基金公司）红利基金二组、成长基金一组基金经理，负责独立决策基金投资股票市场，掌握了上述基金组合投资股票的持仓和交易情况等未公开信息。童汀明知其父亲被告人童学毅在从事股票投资，仍通过用不记名电话卡发信息、打电话等方式传递其在任职期间掌握的上述未公开信息，伙同童学毅从事与该信息相关的证券交易活动。童学毅则操作自己控制的“赵某”“徐某”“支某”“金某”“王某”五个证券账户先于（1-5个交易日）、同期或稍晚于（1-2个交易日）童汀管理的红利基金二组、成长基金一组进行相同的股票交易，累计趋同成交金额71518.91万元，非法获利12568858.55元。
另查明，2015年6月15日，公安民警通过他人电话联系童汀，童汀明知系公安机关调查办案，在其未受到实际控制的情况下，仍如实告知下落，积极配合归案。同日，童学毅在家中被公安民警抓获。到案后，两名被告人如实供述了主要犯罪事实。同月25日，公安机关依法扣押了涉案的Thinkpad笔记本电脑。2016年3月，童学毅退出赃款12568858元。
上述事实，有经庭审举证、质证并予以确认的下列证据予以证实：
1.指定管辖函、受案登记表、立案决定书证明：2014年10月17日，公安部将本案指定重庆市公安局管辖。同月29日，重庆市公安局受理后立案侦查。2016年8月，最高人民法院指定本院依照刑事第一审程序对本案进行审判。
2.抓获经过、情况说明证明：2015年6月15日19时，民警通过支某联系被告人童汀，童汀在北京市海淀区某购物中心等候民警，并积极配合归案。同日18时，民警在浙江省台州市椒江区被告人童学毅家中将其抓获。
3.户籍材料证明：被告人童汀、童学毅的身份情况，两名被告人犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
4.扣押决定书、个人跨行汇款申请书证明：2016年3月24日，童学毅向公安机关退赃1256.8858万元。
5.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押、发还清单等证明：2015年6月16日上午，民警依法对支某位于北京市海淀区的住房进行搜查，扣押了支某证券账户三方存管银行存折及银行卡，赵某证券账户三方存管银行存折，以及上述两人的证券开户证。同日下午，民警依法对童汀位于北京市海淀区的住房进行搜查，扣押了童汀该套住房的订金、预付款、车位款的凭证和发票，金额共计283万元。同月25日，民警依法扣押支某Thinkpad笔记本电脑。
6.华夏基金公司劳动合同、任免通知、任职及工作职责情况说明、华夏基金公司工作人员登记表、企业法人营业执照证明：被告人童汀于2007年1月进入华夏基金公司工作，并自该年4月起担任基金经理，负责相应基金的投资管理。其中，2009年1月至2014年6月，童汀先后担任华夏红利基金和华夏成长基金经理，能够查询华夏红利二组和成长基金各组的交易、持仓情况等保密信息。
7.华夏基金投研部门保密管理办法、投资决策委员会管理办法、投资总监管理办法、基金经理管理办法、投资备选池管理办法及公平交易制度、异常交易监控与报告制度等证明：华夏基金公司各基金及专户组合尚未公开披露的持仓信息及交易情况等属于保密事项，公司员工不得将涉及公司秘密的信息用于工作以外的用途。
8.华夏红利基金、华夏成长基金的情况说明以及相关公告和招募说明、基金契约、托管协议等证明：华夏红利基金、华夏成长基金均是由基金经理在基金合同和公司投资管理制度框架内负责投资管理工作。其交易决策下单流程为，基金经理在公司备选池中选择投资对象，提交风险管理部审核后加入该基金备选池。基金经理应在本基金备选池中选择投资对象，构建具体投资组合，并下达本基金投资指令，由交易员具体执行。
9.数据光盘、提取笔录证明：通过提取被告人童汀使用的6057账号权限设置变更操作日志显示，童汀管理华夏红利基金二组的时间是2008年12月19日到2009年12月21日，管理华夏成长基金一组的时间是2010年1月12日到2014年6月18日。民警同时提取了上述期间童汀管理基金指令下达及成交数据。
10.支某、赵某、徐某、金某、王某的证券账户资料、证券账户交易情况、资金流水等证明：上述前三个账户系在北京市相关证券营业部开户，后二个账户系在台州市相关证券营业部开户。除支某账户外，其余四个账户均系在2007年至2009年开户。支某账户在涉案期间通过支某Thinkpad笔记本电脑进行股票交易占比28%。支某、王某账户曾通过同一MAC地址进行股票交易。赵某、徐某、金某账户曾使用同一电话号码委托股票交易。另证明，在涉案期间上述账户的股票交易和转入资金的情况。
11.涉案账户趋同交易总体情况、盈利情况及交易明细证明：上海证券交易所法律部、深圳证券交易所市场监察部受侦查机关委托分别核算支某、赵某、徐某、金某、王某5个账户于2009年3月1日至2009年12月21日、2010年1月12日至2014年6月18日期间，与华夏基金公司下达股票交易指令前5个交易日至后2个交易日内趋同买入股票93只，累计成交金额共计71518万余元，实际盈利共计1256.8858万余元。
12.支某、赵某、徐某、金某、王某三方存管银行账户以及童汀、童某、童学毅的个人银行账户资料、交易明细及业务凭证证明：在涉案期间，上述银行账户之间的资金往来情况。其中，2007年童汀向赵某账户汇入资金192万元。2012年左右，童汀民生银行账户向童学毅、童某银行账户转款195万元。2009年9月，支某多次从徐某存管银行账户取款近300万元。2012年2月至7月，童学毅通过赵某账户和支某账户转款支取1000余万元至其银行账户。
13.支某Thinkpad笔记本电脑登陆证券、期货账户的界面截图证明：该台电脑的MAC地址为00-1F-3B-93-AA-F5，有登陆支某上海股东账户的网页记录。
14.五矿发展、海南航空、太原重工、国金证券、大族激光、辰州矿业、武汉中商、华宇软件、许继电气、大北农等10只股票的相关公告信息证明：因上述股票在童学毅进行交易前发布收购增资、利润增长、分红派股等利好业绩公告，童学毅根据公开渠道获取的信息购买上述股票的辩解具有合理性，在计算趋同交易时剔除了上述股票。
15.童学毅的期货账户资料证明：2010年6月至2014年7月，童学毅在南华期货股份有限公司的期货账户累计投入3.5亿余元，剩余2800余元，无持仓。
16.证人罗某（华夏基金公司风险管理部工作人员）的证言证明：童汀在恒生系统中使用6057账号，该账号于2008年12月19日至2009年12月21日设置了华夏红利基金二组基金经理权限，于2010年1月12日至2014年6月18日设置了成长基金一组基金经理权限，童汀在上述期间内可对其管理的基金进行投资决策、下达交易指令。虽在童汀担任成长基金一组经理期间，还负责管理成长基金二、三、四组，但童汀对这三组基金只有查询功能，没有指令下达权限。权限设置时间与任命公告时间不一致，系因公司正式任命发文可能早于或晚于内部通知，属正常现象。只要童汀使用的账号开通了权限，就可以进行相应管理。
17.证人阳某（华夏基金公司投资总监）、孙某（华夏成长二组基金经理）、倪某（华夏成长三组基金经理）、李某（华夏成长四组基金经理）、谭某（华夏红利三组基金经理）的证言证明：由于华夏红利、华夏成长基金规模大，华夏基金公司将华夏红利基金分为三个组合，将华夏成长基金分为四个组合，每个组合由一名基金经理管理。童汀在涉案期间先后担任华夏红利二组、成长一组基金经理和成长基金主基金经理。基金各组合间由基金经理独立投资决策。主基金经理也不对基金各组合的投资进行指导或审核。基金经理交易股票必须在公司股票池里进行选择。
18.证人赵某（童汀姐夫的母亲）、徐某（童学毅的同学）、金某（童学毅的家政工）、王某（童学毅的女朋友）的证言证明：赵某、徐某、金某均不炒股，其证券账户由童学毅实际控制进行股票交易。2009年后，王某将其股票账户交由童学毅操作，虽该账户由王某本人出资，但童学毅也曾出资为王某购房装修。
19.证人童某、支某（童汀的姐姐、姐夫）的证言证明：支某证券账户系由童某和支某出资，但完全委托童学毅操作。赵某证券账户系应童学毅要求而开户，由童学毅全部出资并操作，一般系童学毅通过童某银行账户向赵某账户转入资金。2009年，童学毅通过徐某、支某三方存管银行账户支付童汀购房款300万余元。童学毅还安排过支某在赵某、徐某、支某的三方存管银行账户中提现、转存资金。童学毅曾亲自或安排支某使用其Thinkpad笔记本电脑委托下单股票交易。
20.证人张某(华夏基金公司合规部工作人员)、支某的证言证明：在侦查机关到华夏基金公司调查童汀以及相关案件情况时，民警让张某给童汀转达希望童汀到重庆自首。张某遂联系童汀当面劝他自首。童汀让张某向警方转达他在北京等候调查。2015年6月15日，民警通过支某打电话联系童汀，童汀得知系民警后仍如实告知其下落，配合公安机关归案。
21.被告人童汀的供述与辩解证明：2007年童汀到华夏基金公司任基金经理，于2009年开始管理华夏红利基金二组，2010年变更为管理华夏成长基金一组。童汀和童学毅均明知基金公司在公开报表前交易股票的信息不能对外泄露，但是两人为了炒股赚钱，并且规避监管，童汀通过无记名手机打电话、发短信方式，或者当面向童学毅推荐其管理基金组合交易股票的信息；童学毅则利用童汀推荐的信息操作金某、徐某、赵某、支某、王某等亲戚朋友的证券账户进行股票交易。童汀向童学毅推荐的信息主要是股票名称或代码，若系新股票则代表买入，若系已购买股票，则会注明买卖方向，有时也会提醒购买数量。童汀一般会一次性多推荐一些股票供童学毅选择投资。金某、徐某、赵某账户的资金系童汀和童学毅的。2007年，童汀将100万余元卖房款交予童学毅炒股，后又陆续投入部分资金。由于童汀与童学毅的资金是混在一起的，分不清各自的投资情况。童学毅操作上述账户炒股获利的资金基本又重新投入股市。2009年曾从证券账户中转出250万元左右为童汀买房，2010年转出部分资金给童汀到香港炒股，2012年转出1000万余元到童学毅期货账户炒期货。童汀不清楚实际获利数额。
22.被告人童学毅的供述与辩解证明：童学毅系老股民，曾主动向童汀询问其任职基金公司股票池里的股票信息。童汀也曾主动向童学毅推荐股票信息。为了规避监管，童学毅和童汀各自办理了不记名手机来传递股票信息。童学毅还利用赵某、徐某、支某、金某、王某等亲戚朋友的证券账户进行操作。2007年年初至2014年6月，童汀在华夏基金公司任职基金经理期间，通过上述方式或当面向童学毅提供了华夏基金股票池里的股票信息，童学毅则在其中选择部分股票利用上述账户进行投资。童汀知道童学毅使用他人账户炒股的情况。童学毅没有统计实际盈利数额，大约1000万余元，其曾用盈利购房购车。由于童学毅与童汀投入股市的资金是混同的，故他们之间没有单独对盈利进行分配，童学毅也没有将获利分配给涉案证券账户的户主。此外，童学毅对上述涉案证券账户的开户、资金来源及实际操作情况的供述与童汀的供述以及相关证人证言相互印证。童学毅另辩称，在其与华夏基金公司趋同交易中有16只股票系其根据当时已公布的利好消息购买，经公安机关核实，童学毅对其中6只股票并非其根据公告信息购买表示认可，确认扣除10只股票后重新计算的趋同交易获利金额。
本院认为，被告人童汀身为基金管理从业人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定，伙同被告人童学毅从事与该信息相关的证券交易活动，情节特别严重，两人的行为均构成利用未公开信息交易罪，依法应予惩处。公诉机关指控的事实和罪名成立。在共同犯罪中，童汀利用其掌握基金组合投资股票信息的职务便利，向童学毅传递相关未公开信息，起主要作用，系主犯。童学毅接受童汀传递的未公开信息，从事具体股票投资操作，起次要作用，系从犯。鉴于童汀自动投案，如实供述罪行，系自首，全部违法所得已被追回，认罪悔罪态度好，依法对其减轻处罚。童学毅系从犯，到案后如实供述罪行，退还全部违法所得，认罪悔罪态度好，依法对其减轻处罚，并适用缓刑。
关于两名被告人辩解称童汀仅向童学毅推荐股票，没有实际投资、操作股票交易且并未分赃的意见。经查，两名被告人在侦查阶段均供述童汀投入股市的资金与童学毅混同在一起；相关银行账户交易明细显示，童汀与涉案账户有资金往来。故两人辩解童汀没有投资童学毅股票交易的意见不成立。同时，童汀明知童学毅利用其传递的未公开信息投资股票，两人已构成了共同犯罪，童汀是否实际操作股票投资以及分赃数额并不影响对其定罪。故该辩解意见不成立，不予采纳。
关于两名被告人的辩护人提出，本案趋同交易、盈利情况的统计不是刑事诉讼证据，且统计时间超过童汀任职期间，不应采信的辩护意见。经查，该统计系侦查机关委托上海证券交易所法律部、深圳证券交易所市场监察部核算作出，系对案件中专门性问题在没有法定司法鉴定机构的情形下，指派专业机关形成的检验报告，可以作为定罪量刑的依据；统计期间系依据童汀担任基金经理的任职期间和职权范围，选取相同股票交易指令下达交易系统前5个交易日至后2个交易日内，符合司法实践惯例。故该辩护意见不成立，不予采纳。
关于被告人童汀的辩护人提出，指控童汀给童学毅传递未公开信息的事实除两被告人的供述外缺乏客观证据印证的意见。经查，两名被告人从侦查阶段到庭审对传递信息的事实均能稳定供述，相互印证；并且童学毅实际操作的股票投资与童汀管理的基金组合股票交易的趋同度高，相关交易行为明显异常，且无正当理由或正当信息来源进行解释，现有证据足以形成证据链条，故该意见不成立，不予采纳。
关于被告人童学毅的辩护人提出，两名被告人并非共同犯罪，不应追究童学毅刑事责任的辩护意见。经查，两名被告人主观上对利用未公开信息投资股票交易均明知，客观上传递并利用了该信息进行交易，符合共同犯罪的构成要件，童学毅虽不具有从业人员身份，但应按共同犯罪追究其刑事责任，故该辩护意见不成立，不予采纳。
关于两名被告人的辩护人提出，童汀具有自首情节，童学毅具有从犯、如实供述情节，且本案的全部赃款已被追回，请求法庭对两名被告人从轻处罚的意见成立，予以采纳。但是，童汀系主犯，犯罪情节并非较轻，不符合缓刑条件，对其辩护人提出对其适用缓刑的意见不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人童汀犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金650万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月17日起至2018年12月16日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人童学毅犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓期三年，并处罚金610万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。已缴纳罚金1万元，其余罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、追缴被告人童汀、童学毅的违法所得12568858.55元。（已全部追缴。）
四、没收供犯罪使用的Thinkpad笔记本电脑。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴 雯
审 判 员 张 帅
代理审判员 刘其柱
二〇一七年九月十二日
书 记 员 崔树刚