四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川06民终146号
上诉人（原审被告）：洪雅县鑫泽苑度假酒店有限公司，住所地：四川省眉山市洪雅县。
法定代表人：文会，公司经理。
委托诉讼代理人：徐军，四川上凯律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：四川雅源房地产开发有限公司，住所地：四川省成都市武侯区。
法定代表人：文会，公司经理。
委托诉讼代理人：徐军，四川上凯律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：何泽均，男，1965年8月17日出生，汉族，现住四川省洪雅县。
委托诉讼代理人：徐军，四川上凯律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：文会，女，1964年11月12日出生，汉族，现住四川省洪雅县。
委托诉讼代理人：徐军，四川上凯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何泽均，系文会的丈夫。
被上诉人（原审原告）：张晓夫，男，1965年10月15日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。
委托诉讼代理人：左长凯，四川宗元律师事务所律师。
上诉人洪雅县鑫泽苑度假酒店有限公司（以下简称鑫泽苑公司）、四川雅源房地产开发有限公司（以下简称雅源公司）、文会、何泽均因与被上诉人张晓夫民间借贷纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院(2016)川0603民初5603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何泽均及其与鑫泽苑公司、雅源公司、文会共同的委托诉讼代理人徐军、被上诉人张晓夫及其委托诉讼代理人左长凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人鑫泽苑公司、雅源公司、何泽均、文会的上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的起诉。事实和理由：1.原判程序违法，（1）张晓夫不是本案适格诉讼主体，（2）原审应追加所有出借人为共同原告。（3）德阳市盈盛投资信息咨询服务有限公司(以下简称盈盛公司)涉嫌非法吸收公众存款罪，本案应移送公安机关处理。（4）原告诉请的利息起算时间为“利息从2014年3月至2016年12月”，而一审从2013年9月17日开始计算，原判超过当事人的请求范围。2.原判认定事实不清，未查清实际出借人及金额，债权转让通知无效。３.原判认定本、息错误。（1）借款初始本金是500万而非400万，认可收到500万本金的事实，（2）双方以实际行为改变了利息支付方式，（3）一审按月息３%计算利息无事实依据，原判为计算利息方便从2013年9月17日起算利息可以理解，但对截止日期及计息标准有异议。４.文会、何泽均对鑫泽苑公司的借款本金及违约金不承担连带责任。
被上诉人张晓夫辩称，１.被上诉人主体适格，被上诉人通过受让债权的方式，合法取得债权，并持有收款收据原件，即表明其为实际的权利人；２.被上诉人一审提交的证据足以证实400万本金未清偿的事实；３.被上诉人提交的债权人转让名单客观真实；４.债权转让通知有效，何泽均有权代表上诉人签收债权转让通知书；５.根据借款补充协议的约定，文会、何泽均应承担担保责任；６.原判认定本、息正确；７.本案不涉嫌非法吸收公众存款罪。
原审原告张晓夫向一审法院起诉请求：1.依法判令被告鑫泽苑公司偿还原告借款本金400万元、利息169万元（从2014年3月至2016年12月止），违约金49.6万元，并继续承担从2017年1月起按月息1.6%和月利息0.4%的违约金至付清之日止；2.被告雅源公司在抵押物的价值内承担偿还原告借款本金及利息、违约金的担保责任；3.原告对被告雅源公司的抵押物在拍卖或变卖所得价款在担保范围内享有优先受偿权；4.被告文会、何泽均对上述债务承担连带担保责任；5.各被告连带承担因被告违约造成原告诉讼而支付的律师费12万元；6.被告支付财产保全费0.5万元及诉讼财产保全责任保险费用1.92万元；7.本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年8月13日，陈某作为出借人代表（乙方）与被告鑫泽苑公司作为借款人（甲方）、被告雅源公司作为抵押人（丙方）、盈盛公司作为居间人（丁方）签订借款合同一份，主要载明：被告鑫泽苑公司向陈某借款500万元，借款期限为6个月，月利率1.6%，从2013年8月13日起，直至该项目融资额度内的最后一笔进账时间所对应6个月的期限为止，借款人在合同约定还款日到期10个工作日内仍未归还本金的，应按未还借款本金金额和月利率的2倍支付违约金；因借款人违约引发的诉讼费、律师费等由借款人承担。甲乙丙丁四方还对其他权利义务进行了约定。同日，陈某作为出借人代表（乙方）与被告鑫泽苑公司作为借款人（甲方）、被告雅源公司作为抵押人（丙方）共同签订《借款补充协议》，主要约定：丙方股东文会、何泽均愿意以投资鑫泽苑公司的所有股份作为还款保证，并承担无限连带责任，被告文会、何泽均在丙方股东处签字。2013年10月25日，陈某与被告雅源公司签订《借款抵押合同》，主要约定：被告雅源公司以其所有的鑫泽苑公司房产为陈某提供第二顺位抵押担保，并办理了抵押登记。出借人按照合同约定在2013年8月17日至2013年9月13日将500万元借款转账支付到被告何泽均账户，被告鑫泽苑公司收到借款后向出借人分别出具了收据。2014年2月14日，陈某作为出借人代表（乙方）与被告鑫泽苑公司作为借款人（甲方）、被告雅源公司作为抵押人（丙方）、盈盛公司作为居间人（丁方）签订借款展期协议一份，主要载明：甲方承诺在2014年2月20日前还款100万元；2014年2月28日前还款50万元，展期金额为350万元。展期期限3个月。丙方对甲方在原借款合同和本展期协议项下的全部债务承担无限连带担保责任及原抵押担保不变。借款后，2013年9月16日至2014年3月18日，被告给付207.36万元(其中2014年2月20日归还的100万元为本金)，2014年3月19日至2016年10月17日，被告给付66.35万元，共给付273.71万元。
另查明，2016年6月28日至2016年7月1日，原告张晓夫与实际债权人谢某甲等21人达成债权转让协议，谢某甲等21人将对被告鑫泽苑公司享有的债权转让给原告张晓夫，并通知了被告鑫泽苑公司。2016年7月27日，被告何泽均（甲方）与原告张晓夫（乙方）签订还款协议一份，主要载明：甲方于2013年8月13日委托盈盛公司向出资人谢某甲、管某、邓某、何某、杨某、陈某、熊某、邓某乙、鲁某、谢某乙等21人借款人民币500万元整（大写：伍佰万元整），借款期限6个月，2014年2月借款到期，甲方仅归还100万元，尚欠400万元，后签订借款展期协议，展期3个月。展期到期后，被告仍未归还。2016年6月28日至7月1日，上述债权人与乙方（张晓夫）达成协议，已分别将该项债权400万元本金及利息转让给乙方。甲方承诺于2016年8月15日之前与乙方结清本金及利息。2016年10月14日，原告与四川宗元律师事务所签订《委托代理合同》，约定原告就与被告《借款合同》纠纷一案，委托四川宗元律师事务所律师代理参与相关法律事务，四川宗元律师事务所出具了120000元律师代理费发票。
一审法院认为，1.被告何泽均的行为能否代表被告鑫泽苑公司，原告认为，借款由被告何泽均经办，被告鑫泽苑公司与出借人代表签订的借款合同约定将款项转入被告何泽均在工商银行开立的账户，被告鑫泽苑公司也通过被告何泽均的账户在归还借款，故被告何泽均的行为实际能够代表鑫泽苑公司；被告鑫泽苑公司认为，被告何泽均不是鑫泽苑公司的法定代表人，也不是鑫泽苑公司的股东，其不能代表鑫泽苑公司；原判认为，虽然被告何泽均不具有代表被告鑫泽苑公司的权利外观，但被告何泽均在整个借款过程中的行为，原告有理由相信被告何泽均有代表被告鑫泽苑公司的权利，可以构成对被告鑫泽苑公司的表见代理，故被告何泽均能够代表被告鑫泽苑公司。被告何泽均在债权转让通知书和还款协议上的签字可以认定为是代表被告鑫泽苑公司的行为。2.原告张晓夫是否具有诉讼主体资格。原告认为，陈某只是作为出借人代表与四被告签订借款合同、抵押合同、展期协议等协议，真正的权利人应为实际出借人，现21个出借人将权利转让给原告，并通知了债务人被告鑫泽苑公司，故原告具有诉讼主体资格。被告鑫泽苑公司认为，真正的权利人应为实际出借人，无法核实原告张晓夫与谢某甲、管某、邓某、何某等21位实际出借人签订债权转让协议的真实性，且原告张晓夫作为居间方的实际控制人，涉嫌非法吸收公众存款罪，应将该案移送公安机关处理。原判认为，陈某系实际出借人推荐的出借人代表，陈某与四被告签订的借款合同、抵押合同、展期协议等所产生的法律后果应由实际出借人承担，实际出借人与四被告之间的民间借贷关系合法有效，对双方均具有约束力，原、被告均应按照合同约定履行其义务。原告张晓夫与谢某甲、管某、邓某、何某等21位实际出借人签订债权转让协议，约定谢某甲、管某、邓某、何某等21位实际债权人将其享有的对鑫泽苑公司的债权转让给张晓夫，该协议系双方真实意思表示，内容也未违反法律规定，同时，张晓夫将该债权转让事宜告知了债务人鑫泽苑公司，故谢某甲、管某、邓某、何某等21位实际债权人与张晓夫之间的债权转让关系依法成立。张晓夫作为受让人可以向本案四被告主张偿还借款，同时，原告张晓夫取得与债权有关的从权利，本案四被告对让与人谢某甲、管某、邓某、何某等21位实际债权人的抗辩，可以向受让人张晓夫主张。对于原告主张被告鑫泽苑公司偿还借款本金400万元的诉讼请求，原告认为，根据双方签订的还款协议，确定被告尚欠原告借款本金400万元，被告认为，借款后被告共偿还273.71万元（其中本金271.71万元、利息2万元），实际应只欠228.29万元。原判认为，借款合同约定每月支付利息且双方签订的还款协议确认尚欠借款本金400万元，故被告支付的款项应先计算利息后抵扣本金，截止2014年3月18日，被告实际支付利息已超出年息36%，超出相关规定的借款利息，超出部分应抵扣本金。因借款500万元从2013年8月17至2013年9月13日分35次全部转入被告何泽均账户，被告在2013年9月16日支付了7.36万元利息，为方便计算，原判酌情确定从2013年9月17日起，根据被告的还款情况计算被告尚欠的本金数额，截止2014年3月18日，被告欠原告本金388.9万元[400-（100-500×3%÷30×157-400×3%÷30×26）]，原判依法确认被告尚欠原告本金388.9万元。关于原告主张从2014年3月1日起至2016年12月31日的利息和违约金，利息和违约金之和已超过年利率24%，故应从2014年3月19日起至本判决确定给付之日止按年利率24%计算的利息、违约金（扣除已支付的66.35万元）。关于被告文会、何泽均承担担保责任的问题，虽然被告文会、何泽均在借款补充协议上签字未列明担保人的身份，但借款补充协议明确载明被告文会、何泽均对债务承担无限连带责任，其作为完全民事行为能力人，其签字应该表明对内容的知晓和认可，因此，对于原告请求被告文会、何泽均，承担连带责任的诉请，符合相关法律规定，原判依法予以支持。关于原告主张对登记在被告雅源公司名下位于柳江镇房屋享有优先受偿权的诉讼请求，《房屋抵押合同》系双方真实意思表示，并按合同约定办理了抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十条之规定，担保物权人在债务人不履行到期债务时依法享有就担保财产优先受偿的权利，因本案的抵押是第二顺位，故原告只能在第一顺位的抵押权实现之后对抵押物享有优先受偿权。关于原告主张的律师代理费120000元，双方在《借款合同》中作出明确约定：因借款人违约引发的诉讼费、律师费等由借款人承担。本案中，鑫泽苑公司未按时偿还借款已构成违约，其应该承担原告为实现债权而支付的费用。原告为此提交了《委托代理合同》及律师费发票在案佐证，且原告支付的律师费符合四川省律师事务所收费标准，故对原告主张的律师费，原判依法予以支持。关于原告主张的保全费0.5万元，因被告不及时向原告归还借款，被告违约导致诉讼，因此原告申请财产保全支出的保全申请费0.5万元应由被告承担。关于原告主张的诉讼保全责任保险费1.92万元，因该费用不是诉讼必然产生的费用，且已支持原告按年利率24%计算的利息和违约金，故对原告的该诉讼请求，原判不予支持。
综上所述，原告的诉讼请求符合法律规定，原判予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第一百七十条、第一百七十一条、第一百七十三条、第一百九十二条、第一百九十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第三十条规定，判决如下：１.被告鑫泽苑公司于本判决生效之日起十日内偿还原告张晓夫借款本金388.9万元，并支付利息和违约金，计算方法为：以本金388.9万元为基数，从2014年3月19日始计算至本判决确定的本金给付之日止，按年息24%计算（扣除已支付的66.35万元）。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息和违约金计算至本金付清之日止；2.被告鑫泽苑公司于本判决生效之日起十日内支付原告张晓夫律师代理费12万元；3.被告文会、何泽均对被告鑫泽苑公司的上述债务承担连带清偿责任；4.原告张晓夫对登记在被告雅源公司名下的位于柳江镇房屋在上述债权范围内享有第二顺位优先受偿权；5.被告鑫泽苑公司于本判决生效之日起十日内支付原告张晓夫因实现债权已支出的诉讼保全申请费0.5万元；6.驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55942元，由被告鑫泽苑公司、雅源公司、文会、何泽均负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
被上诉人提交了借款服务补充协议一份，用以证明上诉人偿还的273.7万元中，100万系本金，剩余部分是支付的居间费和利息。经质证，上诉人认为该证据不属于二审新证据，不能达到被上诉人的证明目的。本院认为，该合同系鑫泽苑公司与盈盛公司签订，系另一法律关系，与本案不具有关联性，不予采信。
本院认为，本案的争议焦点是：１.一审程序问题；2欠款本息的认定；3.何泽均、文会是否应承担连带清偿责任。
关于争议焦点一，1.关于张晓夫是否系本案适格原告的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案中，陈某作为实际出借人代表与上诉人签订的借款合同、抵押合同、展期协议。陈某等实际出借人与张晓夫签订债权转让协议，约定将其享有的对鑫泽苑公司的债权转让给张晓夫，何泽均代鑫泽苑公司签收了债权转让通知书。本院认为，陈某等人作为债权人，其有权转让其享有的债权，被上诉人通过受让的方式取得本案所涉债权。何泽均参与借款、还款整个过程，被上诉人有理由相信何泽均有代表鑫泽苑公司处理与借款相关事务的权利，构成对鑫泽苑公司的表见代理，其在债权转让通知书签字可以认定为是代表鑫泽苑公司的行为，债权通知有效，故被上诉人应为本案适格原告。2.关于是否应追加所有出借人为共同原告的问题。本院认为，原债权人陈某等人已将债权转让给被上诉人，原债权人因转让而丧失债权人的权利，故陈某等人非本案适格原告。3.关于原判是否超出当事人诉请裁判的问题。原审原告的诉讼请求第一项是:判令被告鑫泽苑公司偿还原告借款本金400万元、利息169万元（从2014年3月至2016年12月止），违约金49.6万元，并继续承担从2017年1月起按月息1.6%和月利息0.4%的违约金至付清之日止。原审被告对诉请金额有异议。原审对借款合同履行情况进行审查，依法在本金中扣减上诉人超付的利息，未超过原审原告的诉讼请求。4..关于本案是否涉嫌非法吸收公众存款罪的问题。上诉人以案外人盈盛公司涉嫌犯罪为由，主张本案应当移送公安机关处理。本院认为，案外人盈盛公司是否构成犯罪的事实与本案并非同一事实，故对上诉人该项上诉理由不予采纳。
关于争议焦点二，本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》定第二十六条第二款的规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案中，当事人在借款合同中约定，借款期限的月利率为1.6%，借款人在合同约定还款日到期10个工作日内仍未归还本金的，按借本金金额和月利率的２倍支付违约金。上诉人对收到500万本金，已归还273.71万元的事实无异议，并接受原审将2013年9月17日作为起息日的计算方式。本院认为，１.当事人约定的利息及违约金之和，及上诉人在2013年9月17日至2014年3月18日期间实际支付的利息均已超过年利率36%的法定上限，原审按照月息３%进行调整并无不当。2.当事人双方未约定先息后本的还款方式，上诉人主张应按照先本后息的方式计算欠款金额无事实及法律依据,不予采纳。
关于争议焦点三，上诉人认为，借款补充协议列明的担保人是雅源公司，文会、何泽均作为股东签字；其次，借款展期协议未经出借人授权，也未取得文会、何泽均的书面同意，根据担保法的规定，保证人不应当承担保证责任。本院认为，１.借款补充协议明确约定，丙方股东文会、何泽均愿意承担无限连带责任。上述二人均在该协议上签字，表明对协议内容的知晓和认可。２.文会、何泽均在借款展期协议甲方（借款人）、丙方（抵押人）处签字，表明其清楚并同意借款展期，其不能以此免除担保责任。
综上所述，上诉人鑫泽苑公司、雅源公司、文会、何泽均的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费55942元，由上诉人洪雅县鑫泽苑度假酒店有限公司、四川雅源房地产开发有限公司、文会、何泽均负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚 峻
审判员 江 黔
审判员 毛文婷
二〇一七年四月二十五日
书记员 秦艺榕