新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新23民终42号
上诉人（原审被告）：昌吉市鑫天利金属加工部。
住所地：昌吉市乌伊西路宏昊钢材建材木材交易市场。
经营者：刘斌，男，1967年2月28日出生，现住昌吉市，系昌吉市鑫天利金属加工部业主。
被上诉人（原审原告）：谢俊伟，男，1971年2月19日生，现住昌吉市。
委托代理人：白建新，新疆庭州律师事务所律师。
上诉人昌吉市鑫天利金属加工部因工伤保险待遇纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2015）昌民一初字第2061号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人昌吉市鑫天利金属加工部的负责人刘斌、被上诉人谢俊伟及其委托代理人白建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年4月1日，原告谢俊伟到被告鑫天利加工部从事电焊工工作。双方口头约定月工资为4000元，未签订书面劳动合同，被告鑫天利加工部亦未给被告缴纳工伤保险。2014年4月6日，被告谢俊伟在工作时左脚不慎被机器扎伤，经昌吉州人民医院治疗，诊断结果为：右足挤压脱套伤；右4.5趾中节趾骨骨折、右2、3、4、5趾坏死截趾术后，并在该院住院治疗61天。住院期间医疗费已由被告支付，但住院期间被告未派员护理。2015年2月12日，原告所受伤害被认定为工伤。2015年4月9日，昌吉回族自治州劳动能力鉴定委员会评定原告为八级伤残。原告不服该鉴定结论，向新疆维吾尔自治区劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该鉴定委员会于2015年6月4日作出再次鉴定结论书，仍评定原告的伤残级别为八级。为此，原告谢俊伟支出初次鉴定费300元、医疗费197.60元、再次鉴定费500元。原告谢俊伟受伤后，被告鑫天利加工部已支付4900元。2015年6月19日，原告谢俊伟就本案争议向昌吉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2015年7月27日作出昌市劳人仲字[2015]第106号仲裁裁决书，裁决：一、谢俊伟与鑫天利加工部于2015年6月19日起解除劳动关系和工伤保险关系；二、鑫天利加工部支付谢俊伟停工留薪期工资15303.60元；三、鑫天利加工部支付谢俊伟护理费7651.80元；四、鑫天利加工部支付谢俊伟一次性伤残补助金28056.60元；一次性工伤医疗补助金34008元；一次性伤残就业补助金76518元；五、鑫天利加工部支付谢俊伟医疗费197.60元；六、鑫天利加工部支付谢俊伟鉴定费300元；七、鑫天利加工部支付谢俊伟交通费300元；八、鑫天利加工部支付伙食补助费1067.50元；九、驳回谢俊伟的其他仲裁请求。谢俊伟不服仲裁裁决，提起本案诉讼。庭审中，原、被告均认可双方劳动关系于2015年6月19日解除。
另查，2015年8月18日，昌吉回族自治州劳动能力鉴定委员会出具工伤职工配置更换辅助器具申请审核表，同意原告谢俊伟配置部分足假肢。2013年昌吉州在岗职工平均工资为4251元／月，2014年昌吉州在岗职工平均工资为4977元/月。
原审法院认为：原告谢俊伟在工作过程中受到事故伤害已构成工伤，并经鉴定伤残等级为八级，原告谢俊伟有权依照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。依据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，被告鑫天利加工部作为用人单位，在本次工伤事故发生前未为职工谢俊伟办理工伤保险，被告鑫天利加工部有义务依照《工伤保险条例》的规定支付原告谢俊伟各项工伤保险待遇。
一、关于被告应支付的一次性伤残补助金数额。
根据《工伤保险条例》第三十七条第一项规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为11个月的本人工资。现原告主张按2013年昌吉州在岗职工平均工资标准计算一次性伤残补助金，被告鑫天利加工部则主张按2013年昌吉州在岗职工平均工资的60%计算。本院认为，《工伤保险条例》第六十四条规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案原告谢俊伟受伤前工作不满12个月，虽原告受伤前仅工作6天，但双方均认可其入职时约定工资为4000元/月，故本院按双方约定的月工资水平确定其“本人工资”，至于被告辩称应按统筹地区在岗职工平均工资的60%计算本人工资的理由，于法无据，本院不予采信。因此，被告鑫天利加工部应支付原告谢俊伟一次性伤残补助金44000元（4000元／月×11个月）。
二、被告应支付的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金数额。
根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项的规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定：七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金。八级伤残职工分别按18个月和8个月计发。原、被告均认可双方劳动关系�2015年6月19日解除，参照上述规定，应按2014年昌吉州在岗职工平均工资标准计付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。现原告谢俊伟要求按2013年昌吉州在岗职工平均工资4251元/月计算，属于原告谢俊伟自愿处分其权利，本院照准。故被告应支付原告谢俊伟一次性伤残就业补助金76518元（4251元／月×18个月）、一次性工伤医疗补助金34008元（4251元／月×8个月）。
三、关于停工留薪期期限及计算停工留薪期工资的月工资标准。
《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案原告谢俊伟入职6天受伤，应按双方约定的工资确定其工资待遇，即工资为4000元/月。对于停工留薪期期限，原告主张为12个月，被告则认为应按S92.7确定为6个月，根据原告谢俊伟的受伤部位，本院参照《新疆维吾尔自治区停工留薪期分类目录（试行）》的规定，确定其停工留薪期为6个月。故被告鑫天利加工部应支付原告谢俊伟停工留薪期工资24000元（4000元/月×6个月）。
四、关于被告应支付的护理费数额。
根据《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，住院治疗期不足1个月的，按1个月计发护理费。本案原告谢俊伟因工受伤在停工留薪期间住院治疗61天天，被告鑫天利加工部未派员护理，被告鑫天利加工部理应按其单位上年度在岗职工月平均工资标准支付两个月的护理费。因被告鑫天利加工部未提交证据证实其单位上年度在岗职工月平均工资，故本院以2013年昌吉州在岗职工月平均工资为准，被告鑫天利加工部应支付护理费8502元（4251元/×２个月）。
五、被告应否支付假肢费用及费用数额。
根据《新疆维吾尔自治区工伤职工辅助器具配置管理办法》及《关于进一步完善工伤职工配置辅助器具有关问题的通知》规定，农民工发生工伤可以按照本人达到平均余命年的实际年限除以确定配置器具的使用年限再乘以对应项目费用标准一次性领取配置假肢费用。本案中昌吉州劳动能力鉴定委员会同意原告谢俊伟配置的辅助器具为部分足假肢。虽原告谢俊伟非农民工，但鉴于被告未给原告缴纳工伤保险，为充分保护工伤职工的合法权益，本院参照适用上述规定。根据《新疆维吾尔自治区工伤保险辅助器具配置目录》第10017条规定部分足假肢价格为6000元/具，最低使用年限为3年。原告确认配置部分足假肢时的年龄为44岁，按男性平均寿命74岁计算，被告应向原告一次性支付部分足假肢安装及更换费用60000元(6000元×10次)。
六、被告应否支付伙食补助费、鉴定费及交通费。
根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，职工住院治疗工伤可享受伙食补助费，具体标准由统筹地区人民政府规定。现原告要求按17.50元／天支付住院期间伙食补助费，原告主张的标准未超过昌吉市伙食补助费标准，本院照准，被告应支付原告伙食补助费1067.50元。关于鉴定费，原告主张初次鉴定费497.60元（含医疗费197.60元）及再次鉴定费500元。根据《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第十八条的规定，劳动能力鉴定费用由工伤保险基金支付；未参加工伤保险或者未按时足额缴纳工伤保险费的，由用人单位支付。再次鉴定�复查鉴定的鉴定结论没有改变的，或者鉴定疾病与工伤无关联的，鉴定费用由申请人承担。本案中，被告同意支付初次鉴定费497.60元，因原告对鉴定结论不服申请再次鉴定，再次鉴定结论未改变，故再次鉴定费用应由原告自行承担。故被告仅应支付原告初次鉴定费300元、医疗费197.60元。对于交通费，虽原告受伤后未到外地就医，但鉴于支出一定的交通费属于原告治疗工伤的必要支出，被告作为用人单位理应支付，但原告主张数额过高，酌定为150元。
七、被告应否支付生活费及复印费。
自原告谢俊伟停工留薪期届满至其申请仲裁期间，虽然双方劳动关系存续，但原告谢俊伟作为劳动者一直未向单位提供劳动，无权取得劳动报酬。而对于该期间单位应否支付生活费，我国现行法律法规未作明文规定，在单位不同意支付的情况下，本院对原告谢俊伟�求支付生活费的请求，不予支持。对于原告谢俊伟主张复印费55元，因复印费不属于工伤保险待遇范畴，不予支持。遂判决如下：一、原告谢俊伟与昌吉市鑫天利金属加工部于2015年6月19日解除劳动关系；二、昌吉市鑫天利金属加工部支付原告谢俊伟一次性伤残补助金44000元、一次性工伤医疗补助金34008、一次性伤残就业补助金76518元、停工留薪期工资24000元、医疗费197.60元、伙食补助费1067.50元、护理费8502元、鉴定费300元、部分足假肢安装费60000元、交通费150元，以上合计248743.10元，扣除已支付的4900元，余款243843.10元于本判决生效后十五日内一次性付清；三、驳回原告谢俊伟的其他诉讼请求。
上诉人昌吉市鑫天利金属加工部上诉称：原审法院适用法律错误。工伤保险条例规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月的平均缴费工资。被上诉人在上诉人处工作仅六天，按约定的工资领取只有786元。故应该按照昌吉统筹地区2550.6元的标准支付上诉人一次性伤残补助金、停工留薪期工资及护理费。关于上诉人的假肢费用太高，上诉人认为假肢费用不应该这么高。请求二审法院判令：一次性伤残补助金改判为28056.6元、停工留薪期工资改判为15303.6元、护理费改判为5101.2元、假肢安装费改判为0元。
被上诉人谢俊伟答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为：关于被上诉人谢俊伟受伤前月工资数额的认定。《工伤保险条例》第六十四条规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。上诉人与被上诉人口头约定被上诉人谢俊伟的月工资为4000元，双方当事人对此并无异议。被上诉人谢俊伟虽然在上诉人处工作六天后受伤，但上诉人并未给被上诉人缴纳社会保险，一审法院以双方口头约定认定被上诉人月工资4000元并无不当。关于一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、伙食补助费、护理费均为工伤职工应当享有的工伤待遇，一审法院认定并无不当。关于被上诉人谢俊伟的假肢安装费用。昌吉州劳动能力鉴定委员会同意被上诉人谢俊伟配置的辅助器具为部分足假肢，一审法院根据《新疆维吾尔自治区工伤保险辅助器具配置目录》第10017条规定确定由上诉人向被上诉人谢俊伟支付一次性部分足假肢安装及更换费用60000元并无不当。故上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正�，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七一条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件收费10元，由上诉人昌吉市鑫天利金属加工部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高玉莲
审 判 员 段新卫
代理审判员 马雪静
二〇一六年二月十四日
书 记 员 孙有静