浙江省嘉兴市南湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）嘉南刑初字第1078号
公诉机关嘉兴市南湖区人民检察院。
被告人顾炎，男，1977年11月24日生，汉族，中专文化，户籍所在地浙江省平湖市。因本案于2015年5月20日被嘉兴市公安局南湖区分局刑事拘留，次日被该局取保候审。
辩护人钱林华，浙江东港律师事务所律师。
被告人姒楷，男，1981年8月23日生，汉族，高中文化，户籍所在地浙江省平湖市。因本案于2015年5月20日被嘉兴市公安局南湖区分局刑事拘留，同年6月26日被依法逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。
辩护人高加浩、ＸＸ刚，浙江东港律师事务所律师。
被告人杨杲，男，1976年12月12日生，汉族，初中文化，户籍所在地浙江省海宁市。1993年12月因犯抢劫罪、盗窃罪被浙江省海宁市人民法院判处有期徒刑3年；1998年4月及1999年9月因寻衅滋事分别被海宁市公安局决定治安拘留15天；2001年2月因嫖娼被海宁市公安局治安警告并罚款3000元；2003年8月11日因犯故意伤害罪被浙江省海宁市人民法院判处有期徒刑3年缓刑5年；2007年3月27日因犯敲诈勒索罪被浙江省海宁市人民法院决定撤销缓刑判处有期徒刑1年，与原判合并执行有期徒刑3年6个月。因本案于2015年5月20日被嘉兴市公安局南湖区分局刑事拘留，同年6月26日被依法逮捕。现羁押于嘉兴市看守所。
辩护人陆彬彬，浙江东港律师事务所律师。
被告人王呈，男，1980年6月27日生，汉族，大专文化，户籍所在地浙江省平湖市。因本案于2015年5月20日被嘉兴市公安局南湖区分局刑事拘留，同年6月26日被该局取保候审。
辩护人李超，浙江东港律师事务所律师。
被告人章誉锋，男，1989年11月24日生，汉族，初中文化，户籍所在地浙江省嘉兴市南湖区。因本案于2015年6月5日被嘉兴市公安局南湖区分局取保候审。
辩护人朱肖辰，浙江东港律师事务所律师。
嘉兴市南湖区人民检察院以嘉南检刑诉（2015）1111号起诉书指控被告人姒楷、王呈、杨杲、顾炎、章誉锋犯开设赌场罪，于2015年12月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月25日公开开庭审理了本案。嘉兴市南湖区人民检察院指派检察员陈某出庭支持公诉。被告人姒楷、王呈、杨杲、顾炎、章誉锋及辩护人钱林华、李超、ＸＸ刚、陆彬彬、朱肖辰到庭参加诉讼。本案延期审理二次，现已审理终结。
公诉机关指控，被告人姒楷、王呈、杨杲、顾炎、章誉锋以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，其中被告人顾炎、姒楷涉及赌资共计512万余元，获利29万余元；被告人杨杲、王呈、章誉锋涉及赌资共计177万余元，获利29万余元，均属情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人章誉锋具有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人姒楷、王呈、杨杲、顾炎归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
被告人姒楷对指控无异议并自愿认罪。其辩护人的辩护意见是：1、本案应定性为赌博罪，而非开设赌场罪。被告人姒楷只是通过他人租赁了进入赌博网站的资格，并未给赌博网站担任代理，也未参与赌博网站的分成，所以本案应定性为赌博罪。2、被告人姒楷是被告人顾炎的员工，其投入仅占总投入的15%，所起作用只是记录赌博的输赢，犯罪情节较轻；被告人姒楷系初犯，归案后如实供述自己的罪行，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人王呈对指控无异议并自愿认罪。其辩护人的辩护意见是：1、本案的定性同意姒楷的辩护人的辩护意见。2、公诉机关指控被告人王呈所涉赌资及非法获利证据不足。公诉机关所依据的记录参赌人员输赢的表格中的数据与参赌人员的陈述不一致，故辩护人认为本案的赌资金额及获利情况事实不清。3、被告人王呈仅是投资了5000元，分成比例仅为10%，且不参与其他工作，所起作用较小，应认定为从犯；被告人王呈如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，可依法从轻处罚；被告人王呈次初犯，主观恶性较小，且退缴赃款7000元，请求对其适用缓刑。
被告人杨杲对指控无异议并自愿认罪。其辩护人的辩护意见是：1、本案中的参赌人员与被告人系平时认识的朋友，参赌人员固定且人员较少，更符合赌博罪的构成要件；被告人没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博，应认定为赌博罪；本案中，被告人与其他参赌人员系一种互有输赢的聚众赌博行为，而并非从赌博中抽水获利。2、被告人杨杲在犯罪过程中参与程度较低，犯罪情节轻微，且归案后如实供述自己的罪行，请求对其从轻处罚。
被告人顾炎对指控无异议并自愿认罪。其辩护人的辩护意见是：1、对本案的定性同意其他辩护人的辩护意见。2、被告人顾炎归案后如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚；被告人顾炎现患有多种疾病，请求对其适用缓刑。
被告人章誉锋对指控无异议并自愿认罪。其辩护人的辩护意见是：1、对本案的定性同意其他辩护人的辩护意见。2、被告人章誉锋有自首情节，并退缴犯罪所得10500元，且其在共同犯罪中所起作用较小，请求对其从轻处罚。
经审理查明：
2015年4月，被告人顾炎指使被告人姒楷通过他人在域名为“ag.hg2338.com”的赌球网站租用账号，并在该账号下建立子账号后，召集居某、朱某、杨某、曹某等五人通过子账号下注赌球；其后，被告人顾炎、姒楷、杨杲、王呈、章誉锋按比例出资作为赔付资金，并约定获利的分配比例。至2015年5月20日，被告人顾炎、姒楷涉及赌资金额为512万余元，共计非法获利176700元；被告人杨杲、王呈、章誉锋2015年5月4日至20日间，涉及赌资金额177万余元，共计非法获利176700元。
案发后，公安机关扣押作案用台式电脑一台、扣押被告人顾炎手机二部、扣押被告人姒楷手机一部、扣押被告人杨杲手机一部。
2015年6月5日，被告人章誉锋主动至公安机关投案，并退缴违法所得10500元；被告人王呈退缴违法所得7000元。在本院审理过程中，被告人姒楷、王呈、杨杲、顾炎、章誉锋共同退缴违法所得159200元。
上述事实，被告人姒楷、王呈、杨杲、顾炎、章誉锋在开庭审理中亦无异议，并有证人居某、朱某、杨某、曹某的证言、在被告人姒楷使用的电脑上关于网络赌球的结算表格、对被告人姒楷、杨杲作案用手机的检查笔录及检查照片、计算机远程勘验检查工作记录、检查笔录及现场照片、证据保全决定书、证据保全清单及扣押物品照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、户籍证明材料、到案经过、浙江省海宁市人民法院（2003）海刑初字第185号刑事判决书及（2007）海刑初字第111号刑事判决书等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人姒楷、王呈、杨杲、顾炎、章誉锋以营利为目的，利用自己掌握的赌博网站的网址、账户等信息，召集多人进行网络赌博，非法获利176700元，其行为均已构成赌博罪。在共同犯罪中，被告人顾炎、姒楷起主要作用，系主犯，被告人王呈、杨杲、章誉锋起次要作用，系从犯，可依法从轻处罚；被告人姒楷、王呈、杨杲、顾炎有坦白情节，被告人章誉锋有自首情节，均可依法从轻处罚；被告人姒楷、王呈、杨杲、顾炎、章誉锋积极退缴违法所得，均可酌情从轻处罚。辩护人的合理辩护意见予以采纳。被告人杨杲有前科劣迹，酌情从重处罚。根据被告人顾炎、王呈、章誉锋的犯罪情节和悔罪表现可对其适用缓刑。三被告人回到社区后，应当接受社区矫正，遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人顾炎犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三日内缴纳）
二、被告人姒楷犯赌博罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金七万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月20日起至2017年1月19日止；罚金限判决生效后三日内缴纳）
三、被告人杨杲犯赌博罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金四万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月20日起至2016年12月19日止；罚金限判决生效后三日内缴纳）
四、被告人王呈犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金三万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三日内缴纳）
五、被告人章誉锋犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金二万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后三日内缴纳）
六、作案工具台式电脑一台及违法所得176700元予以没收；在案扣押的手机四部分别发还被告人顾炎、姒楷、杨杲。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 杨志勇
人民陪审员 沈章焕
人民陪审员 钱金魁
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 沈英子