浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终3451号上诉人(原审被告)：顾燮刚,男,1975年10月20日出生,汉族,住绍兴市越城区。上诉人(原审被告)：黄阿香,女,1951年7月1日出生,汉族,住浙江省绍兴市越城区。上诉人(原审被告)：顾文龙,男,1946年11月8日出生,汉族,住浙江省绍兴市越城区。三上诉人共同委托诉讼代理人：郭奇斌、乐丽华，浙江德顺律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杨祖强,男,1963年7月30日出生,汉族,住绍兴市越城区。委托诉讼代理人：娄奇铭、陈笑，浙江永大（绍兴）律师事务所律师。上诉人顾燮刚、黄阿香、顾文龙与被上诉人杨祖强民间借贷纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初7708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案受理后，依法组成合议庭，经询问和阅卷后，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人顾燮刚的上诉请求：撤销原判，改判驳回杨祖强的起诉。事实和理由：1.本案讼争借款应定性为集资诈骗，应已送公安继续侦查。原审依据刑事笔录认定�若依刑事笔录，则讼争借款也涉嫌集资诈骗，应移送公安。2.讼争借款发生时间和汇款时间均在刑事犯罪期间。3.讼争借款未作为犯罪处理，系因为杨祖强未向公安机关提及。4.顾燮刚未收到讼争150万元借款。被上诉人举证汇入王宝法账户金额与150万元相差30余万元，被上诉人明显拼凑金额。原审也查明双方另有其他经济往来，也说明被上诉人未交付借款。顾燮刚询问笔录陈述杨祖强处借了200万元，2013年9月份借的，但本案借款发生在此前。5.原审违反举证规则，对于交付金额事实，应由被上诉人承担举证责任。上诉人顾文龙、黄阿香的上诉请求：撤销原判，改判驳回杨祖强起诉。事实和理由：1.讼争借款应定性为集资诈骗，应移送公安继续侦查。讼争借款实际发生时间在刑事判决认定的刑事犯罪期间。顾燮刚在刑事案件笔录和本案之前的诉讼中均认为讼争�款与犯罪所得性质相同。若杨祖强提供讼争借款的相关凭证，公安机关也会查清事实予以处理。若讼争借款构成犯罪行为，则上诉人顾文龙、黄阿香免除担保责任。2.顾燮刚否认收到讼争借款的情况下，应由被上诉人举证证明交付相应款项。原审认定被上诉人汇款119.4万元，但顾燮刚归还借款50.98万元。顾燮刚也陈述与被上诉人款项往来并非借款，系其他经济往来。上诉人顾燮刚、顾文龙、黄阿香对相互间上诉请求及事实理由答辩无异议。被上诉人杨祖强辩称，根据刑事判决载明，杨祖强与顾燮刚的本案借款不属于犯罪所得，不属于刑事追偿范围，不需要移送公安机关重新审查。虽顾燮刚在2012年2月至2013年10月存在犯罪行为，不代表该期间的借款均构成犯罪。讼争借款与刑事判决认定的款项存在本质区别。顾燮刚与被上诉人的借款发生在2012年2月至10月，刑事判决认定的诈骗时间为2013年7月，顾燮刚正常的借款用于做生意，无力偿还才转为诈骗。2012年2月至10月的借款，杨祖强均有汇款凭证佐证，后顾燮刚向杨祖强出具借条，明确借款金额，黄阿香、顾文龙作为连带保证人处签字、按印，顾文龙、黄阿香称系受杨祖强欺骗，无相应证据证明。杨祖强向一审法院的起诉请求：1.顾燮刚立即偿还借款150万元，顾文龙、黄阿香在保证范围内承担连带保证责任；二、本案诉讼费用由顾燮刚、顾文龙、黄阿香承担。一审法院认定事实如下：2013年8月17日，顾燮刚出具给杨祖强借条一份，载明：今向杨祖强借款人民币壹佰伍拾万元正。同时顾文龙、黄阿香作为连带责任保证人在借条上签名捺印（黄阿香的名字是顾文龙代签，黄阿香捺了手印予以确认），并承诺“上述借款如顾燮刚不能归还，我俩愿意将�落快阁村小坂口一幢民宅祖传老屋平房一间（45平方）作底（抵）押，归还杨祖强所有”，但未就抵押物办理抵押登记手续。2012年2月26日、2012年7月2日、2012年8月28日、2012年10月26日，杨祖强分别汇入王宝法尾号为8018建行卡内2万元、78万元、194000元、20万元；2012年3月12日，杨祖强汇入案外人章敏卡内30万元。2012年4月23日，章敏汇入王宝法尾号为8018的建行卡30万元。杨祖强陈述上述五笔汇款另加现金交付6000元，合计150万元就是上述借条上的借款150万元，该借条是对之前的借款核算后出具的。顾燮刚陈述2012年10月26日杨祖强所汇的2万元是归还前一日杨祖强从其处拿走的现金2万元；2012年7月2日杨祖强所汇的78万元，是杨祖强委托其炒黄金白银期货的，后以每月8万元现金归还给杨祖强；2012年8月28日杨祖强所汇的194000元是杨祖强借给其一个月，当时已出具借条，该款已结清�2012年10月26日杨祖强所汇的20万元是杨祖强让其买沈定庵字、南阳独玉等支付的；杨祖强汇给章敏的30万元不能算作是其的借款。顾燮刚自认2012年至2013年王宝法账户中的款项往来都是其操作的。顾燮刚在2014年2月11日的讯问笔录中陈述：“杨祖强，欠他220万元本金，2012年7月借了130万元，2013年7月借了90万元，约定月息3分，但实际我只有给了他30万元左右的利息。他家和我家的关系很好的，平时像亲戚一样在走动的”。顾燮刚在（2015）绍越商初字第3754号案件的第二次庭审笔录中陈述上述其所说的“2012年7月借了130万元”，其是当作本案所涉借条上的150万元交代的。顾燮刚在2014年8月5日所作的讯问笔录中陈述：“杨祖强处借了200万，2013年9月份借的，理由没说，月息3分，付了30多万利息，本金没还。”（2014）浙绍刑初字第62号刑事判决书判决被告人顾燮刚犯集资诈骗罪，并认定2013年7月被告人顾燮刚骗得被害人杨祖强人民币90万元。另查明，2012年2月3日，杨祖强汇入王宝法账户63000元；2012年7月2日，杨祖强汇入王宝法的账户20万元；2013年9月26日，杨祖强汇入王宝法账户30万元。2012年2月10日，王宝法的账户汇给杨祖强331000元；2013年3月20日，王宝法的账户汇给杨祖强508800元；2013年4月18日，王宝法的账户汇给杨祖强201000元。一审法院认为，关于案涉借款是否涉及刑事犯罪，杨祖强曾于2015年7月31日就案涉款项提起诉讼，该院受理后于2016年4月25日作出（2015）绍越商初字第3754号民事裁定书，认为该案具有经济犯罪嫌疑，并裁定驳回杨祖强的起诉。后杨祖强不服上述裁定，上诉于绍兴市中级人民法院，绍兴市中级人民法院于2016年7月5日作出（2016）浙06民终2193号民事裁定书，认为现有证据不足以认定该案民间借�纠纷具有经济犯罪嫌疑，应当作出实体审理，裁定撤销绍兴市越城区人民法院（2015）绍越商初字第3754号民事裁定书，指令绍兴市越城区人民法院对该案进行审理。故案涉借款已有生效裁定认为不足以认定犯罪嫌疑，黄阿香、顾文龙认为涉及刑事犯罪，应驳回起诉的抗辩意见，缺乏依据，该院不予采纳。双方另对案涉借条的出具时间存在争议，借条上载明的落款时间为2013年8月17日，杨祖强认为借条的出具时间与落款时间是一致的。顾燮刚、顾文龙、黄阿香均认为是在2013年12月份出具的，但未提供相应的证据来证明其主张，故该院认为应以借条载明的落款时间为准。本案主要的争议焦点为：一、杨祖强主张的150万元款项中是否包含刑事判决书所认定的顾燮刚向杨祖强骗得的90万元；二、杨祖强主张的150万元借款是否实际交付；三、若案涉借款存在，则是否已归还。针对争议焦点一，该院认为顾燮刚在两次讯问笔录中提到向杨祖强借款的金额分别为200万元及220万元，其中在2014年2月11日的讯问笔录中表述是尚欠杨祖强220万元本金，2012年7月借了130万元，2013年7月借了90万元。另顾燮刚在（2015）绍越商初字第3754号案件中陈述上述2012年7月的130万元实际指的就是本案讼争的150万元的借条。并且刑事案件中认定的90万元是2013年7月4日存入王宝法卡内的，与杨祖强主张的本案借款所涉及的汇款无重合，故该院认为讼争借条上的150万元不包含刑事案件中认定的90万元。关于争议焦点二、三。杨祖强认为案涉借款已在2012年期间陆续交付，借条是对之前借款核算后出具的，且未归还过借款本金。顾燮刚、顾文龙、黄阿香认为借款没有交付；后又认为如果杨祖强主张的汇款是借款的话，那么2012年2月10日、2013年3月20日、2013年4月18日汇给杨祖强的331000元、508800元、201000元是还款。对此该院评析如下：一、杨祖强于2012年2月26日、2012年7月2日、2012年8月28日、2012年10月26日通过向王宝法账户汇款的方式向顾燮刚交付款项总计1194000元的事实可予以确认。其中2万元汇款，顾燮刚认为是杨祖强归还其借款（原是现金借给杨祖强的），但其未举证证明杨祖强向其借款2万元的事实；78万元汇款，顾燮刚认为是杨祖强委托其炒期货，并已从王宝法的银行卡每月取现8万元归还给杨祖强，但杨祖强并不认可，顾燮刚也未举证证明该款项的用途，王宝法的银行卡明细中也没有规律的每月取款8万元的记录；194000元的汇款，顾燮刚认可是借款，但认为当时已出具借条，且已结清，但是何时归还的又说不清楚；20万元汇款，顾燮刚认为是杨祖强让其购买字和独玉，但杨祖强并不认可，顾燮刚亦未举�证明其主张。二、杨祖强于2012年3月12日汇入章敏账户的30万元，杨祖强认为是根据顾燮刚的要求所汇，但是顾燮刚并不认可，认为该款项与其无关。虽然章敏在2012年4月23日汇入王宝法账户30万元，但是与之前的2012年3月12日间隔有一个多月，且章敏与王宝法的账户在此前后另有款项往来，另杨祖强亦未举证证明其汇款给章敏是顾燮刚指定的或章敏认可杨祖强通过其账户汇款给顾燮刚，故该院认为尚不足以证明杨祖强交付给顾燮刚30万元款项的事实。三、杨祖强认为另有借款6000元是以现金方式交付的，但顾燮刚认为没有收到，杨祖强对于该款项具体交付的时间、地点等以及使用现金交付的原因未作说明，且从杨祖强交付款项给顾燮刚的交易习惯来看，均是采用汇款的方式，故该院认为6000元已交付的依据不足，该院不予采纳。结合以上三点，该院认为杨祖强主张已交付�150万元，仅能认定杨祖强通过王宝法账户汇款给顾燮刚1194000元。四、顾燮刚主张2012年2月10日的331000元是用于归还案涉借款，但是该款项发生在杨祖强所主张的汇款之前。另杨祖强主张2013年3月20日、4月18日已还款508800元、201000元，杨祖强反驳认为是顾燮刚归还欠杨祖强的其他借款，并提供了2012年7月2日杨祖强汇款给王宝法账户20万元的凭证予以印证，杨祖强认为尚有汇款给顾燮刚的其余凭证，但至今未能提供。且杨祖强自认案涉借款是不支付利息的，故杨祖强主张的还款也不可能是支付案涉借款的利息。五、顾燮刚曾陈述其与杨祖强之间的款项往来均不是借款，是其他经济往来。从王宝法银行账户（实际由顾燮刚操作）明细来看，杨祖强与顾燮刚之间也另有汇款往来。综合以上五点，该院认为杨祖强及顾燮刚所主张的以上几笔汇款往来，尚无法全面证明杨祖强与顾燮刚之间尚欠的借款金额。但结合顾燮刚在讯问笔录中自认在杨祖强处借了200万元尚未还及顾燮刚向杨祖强出具了150万元的书面借条，该院认为除刑事案件认定的90万元外，可以认定杨祖强与顾燮刚之间另存在借贷关系，扣除刑事案件中的90万元外，可认定顾燮刚尚欠杨祖强本案所涉的借款金额为110万元。双方在借条中未约定还款期限，杨祖强依法可催告顾燮刚在合理期限内归还借款，现杨祖强诉请被告顾燮刚归还借款本金，该院对其中的110万元部分予以支持，其余部分缺乏依据，该院不予支持。顾文龙、黄阿香自愿作为连带责任保证人在借条上签名捺印，在出具案涉借条的时候，顾燮刚、顾文龙、黄阿香均在场，且借条中载明的款项金额巨大，按照一般常理，保证人在签名之前，应当会了解所担保借款的具体情况，况且该两保证人是顾燮刚的父母，应当�借款的情况有较为清楚的了解和掌握，知道或应当知道借款在借条出具之前已发生。黄阿香、顾文龙是为杨祖强与顾燮刚借条中的借款提供担保，现该借条中的借款110万元至今尚存在，即该借条所指向的主债务尚存在，顾文龙、黄阿香是为该主债务提供连带责任保证，故杨祖强要求该顾文龙、黄阿香承担连带保证责任，符合法律规定，该院予以支持。黄阿香、顾文龙抗辩认为其担保存在前提条件或是杨祖强欺骗所致，缺乏相应的依据，该院不予采纳。综上，该院对杨祖强合理部分的诉请予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、顾燮刚归还给杨祖强借款本金110万元，于判决生效之日起十日内履行；二、黄阿香、顾文龙对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回杨祖强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费18300元，财产保全费5000元，合计23300元，由杨祖强负担3600元，顾燮刚、顾文龙、黄阿香共同负担19700元。各方当事人在二审中均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，结合�方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、讼争借款是否涉嫌刑事犯罪；二、讼争借款是否实际交付。对此，本院分析认为：一、关于讼争借款是否涉嫌刑事犯罪方面。本院（2016）浙06民终2193号民事裁定书已认定“现有证据不足以认定本案民间借贷纠纷具有经济犯罪嫌疑”，并陈述了具体理由，该裁定系生效法律文书，在无其他新的证据证明讼争借款涉嫌刑事犯罪的情况下，本院不再重复处理。二、关于讼争借款是否实际交付方面。第一，借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，除非有确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容，一般不轻易否定借据的证明力。三上诉人对讼争借条的真实性无异议，该借条对款项交付具有较强证明力。第二，被上诉人杨祖强为证明款项交付，进一步提交了四份其转账给王宝法的汇款凭证，共计119.4万元。上诉人顾燮刚也认可王宝法账户系其使用，表明被上诉人杨祖强向上诉人顾燮刚交付119.4万元。尽管上诉人顾燮刚对该119.4万元提出异议，认为系其他原因交付，但原审判决对上诉人顾燮刚的抗辩已作分析认定，本院亦予以认可，故可认定被上诉人杨祖强通过王宝法账户汇款给上诉人顾燮刚119.4万元。第三，在上诉人顾燮刚集资诈骗刑事案件中，其两次供述尚欠杨祖强借款，第一次供述（2014年2月11日）为“杨祖强欠他220万元本金，2012年7月借了130万元，2013年7月借了90万元”，第二次供述（2014年8月5日讯问笔录）为“杨祖强处借了200万元”。本院（2014）浙绍刑初字第62号将2013年7月的90万元认定构成集资诈骗，对其余借款未作认定，故实则上诉人顾燮刚也认可尚欠被上诉人杨祖强借款。第四，上诉人顾燮刚认为其已归还了部分款项，但原审判决对其还款的抗辩进行了详细分析，认为2012年2月10日的33.1万元系在被上诉人杨祖强主张汇款之前，其余款项因双方存在其他款项往来，也未认定为还款。综上，根据借条、汇款凭证和上诉人顾燮刚的陈述，原审判决以上诉人顾燮刚自认最低借款金额200万元，扣除刑事判决认定集资诈骗的90万元，认定尚欠借款金额110万元，符合民事诉讼高度盖然性的证明标准，并无不当。综上，三上诉人的上诉理由均不能成立，原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费据实调整为14700元，由上诉人顾燮刚、顾文龙、黄阿香共同负担。本判决为终审判决。审判长  单卫东审判员  田 欣审判员  孙世光二〇一七年十一月二十日书记员  李佳婧?*MERGEFORMAT?12??*MERGEFORMAT?11?