青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青01民终1494号
上诉人（原审被告）：甘占瑞，男，汉族，1982年10月9日出生，青海省湟中县西堡镇堡子村村民，住该村
委托代理人：曹仪，湟中县拦隆口镇中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）:河南福众劳务有限公司，统一社会信用代码91410700060039003L（1-1），住所地河南省新乡市
法定代表人：王金合，董事长。
委托代理人：朱峰，青海凡圣律师事务所律师。
上诉人甘占瑞因与被上诉人河南福众劳务有限公司（以下简称福众公司）劳动争议纠纷一案，不服青海省湟中县人民法院（2016）青0122民初1567号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭于2016年12月13日公开开庭进行了审理。上诉人甘占瑞及其委托代理人曹仪，被上诉人福众公司的委托诉讼代理人朱峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
甘占瑞上诉请求：撤销原判，确认甘占瑞与福众公司之间存在事实劳动关系。事实与理由：一审判决认定事实错误，事实是福众公司项目负责人毛学兰雇佣的甘占瑞，赵玲仙只是工地带班人，甘占瑞的工资均由福众公司项目负责人毛学兰发放，显然甘占瑞与福众公司之间存在事实上的劳动关系。一审判决适用法律错误，一审判决依据《劳动法》第十六条之规定判决适用法律错误，《劳动法》第十六条是对劳动合同的定义以及确认建立劳动关系应当订立劳动合同，与本案要求确认劳动关系不相符。确认劳动关系首先应当确定用工主体，其次确定甘占瑞是否为劳动者，最后确定用工主体与劳动者之间是否为劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定。2005年5月25日劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条明确规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，以及参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)第三绦第(四)项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，福众公司应当承担用工主体责任，而非由带班民工赵玲仙承担用工主体责任。
福众公司辩称，一审判决认定事实正确，福众公司与甘占瑞之间不存在事实劳动关系，甘占瑞是由赵玲仙雇佣的临时人员，雇佣关系的确定以双方协商为基础。2015年4月13日，甘占瑞在工地受伤是由赵玲仙垫付医药费，甘占瑞没有证据证明工资是由福众公司发放。甘占瑞的劳务费按日结算，从事的是不需要资质要求的工作，本案不存在非法转包分包。请求驳回上诉，维持原判。
福众公司一审诉讼请求：判决甘占瑞与福众公司之间不存在劳动关系。
一审法院认定的事实：2014年7月，山东电力建设第二工程公司承建华能西宁热电有限责任公司“上大压小”新建工程主厂房区域建筑工程施工项目，并将其中部分工程项目施工分包给河南省第二建筑工程发展有限公司，工程地点位于西宁市湟中县西堡镇堡子村。该公司华能西宁热电项目部又将其中的主厨房钢筋成型、绑扎及模板制作安装工程承包给福众公司，并与福众公司毛学兰签订劳务协议，约定承包内容为：承包单价内包括除钢筋以外的所有材料（方木、模板及各种小型材料，施工机器具等不包含垂直运输机械），完成承包内容所发生的一切人工费用、劳保、防护剂其他安全文明措施。施工期间，甘占瑞与同村村民王占寿等人在该工地打零工，赵玲仙为负责人。2015年4月13日，甘占瑞在湟中县堡子村的华能西宁电热厂工地卸货时受伤。2016年5月16日甘占瑞向湟中县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求认定甘占瑞与福众公司存在劳动关系。同年5月23日湟中县劳动人事争议仲裁委员会作出湟劳人仲裁字（2016）第34号《仲裁裁决书》，裁决“申请人与被申请人之间存在劳动关系”。
一审法院认为，本案争议的焦点是：甘占瑞与福众公司是否存在事实劳动关系？劳动关系是指劳动者与用人单位之间存在的以给付为目的的劳动权利义务关系，劳动关系除了当事之间债的要素以外，还含有身份的、社会的要素，而且当事人之间存在较为稳定的管理与被管理、支配与被支配的社会关系。用工单位与劳动者之间应当签订书面劳动合同。但用工单位招用劳动者时未订立书面劳动合同的，也可构成事实劳动关系。本案中，甘占瑞未与福众公司签订书面劳动合同，是由赵玲仙实际雇佣，且其与福众公司之间并无建立劳动关系的合意，双方未形成管理与被管理、支配与被支配的关系，其所从事的劳动由赵玲仙负责安排，而非福众公司安排。福众公司与甘占瑞之间不存在事实劳动关系，福众公司的诉讼请求，应予支持；甘占瑞的主张没有法律依据，不予采纳。判决：福众公司与甘占瑞不存在劳动关系。案件受理费10元，由甘占瑞负担。
二审期间，甘占瑞提交湟中县西堡镇堡子村村民委员会证明一份，证明甘占瑞系毛学兰雇佣，工资由毛学兰发放；福众公司认为该份证据不具有客观性，真实的雇佣关系不需要经过村委会同意；本院认为，湟中县西堡镇堡子村村民委员会并非涉案工程的承包人，出具的该份证明不具有证明力。甘占瑞提交湟中县劳动人事仲裁委员会仲裁庭审理笔录一份，证明涉案工程的转包过程；福众公司对该份证据的真实性不持异议，但认为该证据与本案无关；本院认为，该份证据虽具有真实性，但不能证明甘占瑞与福众公司是否存在劳动关系。甘占瑞申请证人钟海、甘占祥出庭作证，证明甘占瑞系毛学兰雇佣，为福众公司的涉案项目从事零工工作；甘占瑞对证人证言无异议；福众公司对证人陈述的甘占瑞与福众公司有劳动关系不认可，但认可证人证言关于甘占瑞是零时性打工人员的陈述；本院认为，两位证人与甘占瑞共同为福众公司提供劳务，虽与本案的处理结果存在利害关系，但其关于甘占瑞为福众公司打零工的陈述能够与查明的事实相印证，故对证人证言的真实性予以认定。
一审法院除认定赵玲仙为负责人有误外，对其它事实双方当事人均不持异议，本院予以确认。另查明，毛学兰为福众公司涉案项目的负责人，甘占瑞在涉案工地从事小工工作，工资按日计算，按月发放。
本院认为，劳动关系的确立应以劳动者有长期、持续、稳定的在用工单位工作的主观意图，同时用人单位在招聘时也是以劳动者长期为用人单位提供劳动为前提；而劳务关系一般是以完成一项或几项工作为目的，不具有长期、持续、稳定性，劳动者没有成为用人单位一员的主观意图，用人单位也没有接纳劳动者成为单位内部职工的意图。本案中，甘占瑞以完成福众公司承包的涉案项目为目的，双方对甘占瑞提供劳务的日工资标准进行了约定，双方形成的用工关系不具有长期、持续、稳定性。福众公司虽认为甘占瑞系赵玲仙雇佣，但未能提交福众公司与赵玲仙之间存在劳务承包关系的证据，故对福众公司关于甘占瑞与赵玲仙之间存在雇佣关系的辩解意见不予采纳。在福众公司与河南省第二建筑工程发展有限公司华能热电项目部签订《劳务协议》后，甘占瑞为福众公司承包项目以打零工的形式提供短期劳务，双方之间形成了不具有持续性、稳定性的临时的管理与被管理关系，故甘占瑞与福众公司之间存在劳务关系而非劳动关系。甘占瑞认为其与福众公司存在劳动关系的上诉理由不能成立，不予支持。福众公司具备用工主体资格，甘占瑞根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”为由要求确认与福众公司存在劳动关系与查明的事实不符，且该条规定不是确认劳动关系的法律依据。原审判决对本案主要事实的认定基本清楚，适用法律亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由甘占瑞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 娟
审 判 员 纳 敏
代理审判员 张洁琼
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 古 超
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；