河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫03民终4042号上诉人（原审原告、反诉被告）洛阳天明公交广告有限责任公司，住所地：洛阳市涧西区南昌路150号和顺园4号楼A座五层6501-6503、6509、6511房间。组织机构代码：74074441-9。法定代表人：艾兵，该公司董事长。委托代理人：宋齐光，河南有道律师事务所律师，一般代理。委托代理人：叶俊庆，河南金学苑律师�务所律师，一般代理。上诉人：（原审被告、反诉原告）洛阳市公共交通集团有限公司，住所地：洛阳市洛龙区洛龙科技园区洛阳精密机床有限公司办公楼四、五层（洛阳市洛龙区开元大道275号）。组织机构代码：17108004-1。法定代表人：孙建功，该公司董事长。委托代理人：阚世宏，河南南云律师事务所律师，特别授权。委托代理人：朱博，该公司员工，特别授权。上诉人洛阳天明公交广告有限责任公司（以下简称天明公司）因与上诉人洛阳市公共交通集团有限公司（以下简称公交公司）广告合同纠纷一案，均不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2015）洛龙民初字第3354号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天明公司的委托代理人宋齐光、叶俊庆，上诉人公交公司的委托代理人阚世宏、朱博到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：原告天明公司（乙方）与被告公交公司（甲方）于2011年5月26日签订《公交车辆广告媒体经营权承租合同》，双方就原告天明公司承租被告公交公司1000台公交车辆媒体经营权作出约定，主要内容如下：1、承租媒体经营权车辆数量为1000台车；2、合同期限为七年，自2011年1月1日起至2017年12月31日止；3、车辆广告媒体有偿使用费标准为：合同期第一年、第二年每辆车5000元，第三年每辆车5300元，第四年每辆车5600元，第五年每辆车为5900元，第六年每辆车为6200元，第七年每辆车为6500元；4、媒体使用费缴纳办法为每年度分二次支付给甲方，时间分别为每年的6月30日前、12月31日前分别支付有偿使用费50%；5、合同有效期内，甲方有义务保证用于乙方发布广告的本合同确定�线路车辆数和车身面积维持不变。如有调整减少，甲方须用相同数量新增车辆补足。甲方新增车辆应首先保证补足乙方缺欠车辆媒体；6、在合同有效期内，（1）若上述所列公交运营线路新增车辆运营，乙方优先享有新增车辆媒体经营权。（2）合同期内甲方新增线路车辆的广告经营权应先与乙方协商，乙方不接受其广告经营权时，甲方可将其广告经营权出让给第三方。（3）新增车辆定义：甲方在保证足额提供乙方车辆媒体（包括用新进车辆补充缺欠车辆）以外的其它新增车辆。7、除不可抗力的原因和政府行为外，甲方拥有的公交广告媒体全部或部分所有权发生转移，甲方应保证在本合同下乙方所有权利的继续合法有效的实现；8、甲方不得允许除乙方和乙方允许的其他公司以外的其他任何公司、机构或个人在本合同涉及的公交媒体上发布任何广告，甲方未经乙方�许也在此款约束之列（甲方为了公交线路和发展，须在提供场地方交换的广告及政府指令发布的公益广告除外，但应尽量在没有发布广告的车辆和线路上发布，甲方为此应补偿乙方适当费用）；9、广告合同期满，乙方应将车身复原；10、乙方自费负责合同所辖车辆车身破损的及时修补（补画费、复原费由乙方负担）；11、合同期满双方无意继续合作应根据广告发布规律，尊重乙方客户要求和利益，发布期超过本合同期满的经双方核定广告合同应给予延续发布，但延续期不超过2018年12月31日。在延续期内乙方须按当年媒体使用费标准及延续的具体天数计算并缴纳媒体使用费。甲方不得擅自终止延续期内广告的发布，乙方有权查验。广告延续期的费用应在合同期满日足额缴纳，否则甲方有权在合同期满后清除广告，有关责任和损失由乙方承担。另，关于违约责任，双方�定如下：1、如一方违约，违约方应赔偿守约方因此遭受的实际损失。2、甲方的实质性违约包括：（1）甲方单方终止合同；（2）未足额提供本合同约定的媒体车辆。若甲方实质性违约，应承担由此给乙方造成的经济损失。3、乙方实质性违约包括：（1）乙方单方面终止合同；（2）有偿使用费超出规定支付时间30天以上；（3）乙方行为严重损害甲方形象、利益，且后果严重。若乙方实质性违约，甲方有权提前终止本合同，乙方无权要求甲方返还已交付的媒体使用费，甲方有权向乙方要求赔偿因此而造成的损失。如果因不可抗力因素而导致本合同不能正常执行，将甲、乙双方协商一致可提前终止本合同。扣除已使用媒体应缴费用的部分外，甲方于终止合同后的三十日内退回乙方已支付的但未使用的媒体使用费（不计息）。根据该合同，原告天明公司获得了在洛阳市被�公交公司现有公交线路上的1000台公交车辆媒体的广告独家经营权。原告天明公司有权向中外广告主或广告经营者提供客车整个车身外部，用于发布、制作广告。2011年12月31日，原告天明公司向被告公交公司发出《关于减缴天明公司车辆媒体使用费的协商函》，认为2011年按合同公交公司应出租给原告天明公司1000台车辆媒体，现可使用967台，与合同约定缺欠车辆33台，且可使用的967台车辆中含公益公告车辆276台、已报废车62台、商用广告车629台，根据实际情况应按合同约定减缴车辆媒体费。原告天明公司认为2011年实际向公交集团缴纳媒体费500万元，应缴纳366.3万元，当年多缴纳媒体费133.7万元（发布公益广告、缺欠、报废车的媒体使用费直接损失133.7万元）。公益广告制作成本为28.9万元（276台×1050元）。原告天明公司认为被告公交公司应从2012年度应交媒体费中扣除上半年多缴媒体使用费133.7万元和公益广告制作成本28.9万元。2012年6月被告公交公司回复原告，同意从2012年车辆媒体使用费中减交133.7万元。2013年3月22日，原告天明公司向被告公交公司发出《关于补足缺少媒体车辆及优先使用新增媒体车辆的商榷函》，提出被告公交公司提供的1000台车辆媒体中，经核对2012年5月份报废车辆41台，同年12月底报废车辆72台，累计报废车辆113台。自2012年年底至发函时又陆续停运16台车辆，原告天明公司要求被告公交公司补足缺少的媒体车辆，且新增车辆应按合同约定优先提供给原告公司使用。同年5月20日，原告天明公司又向被告公交公司发函，要求在2013年度核减该公司在2012年用于创建公益广告及报废车辆270台的媒体使用费共计128万元及应由被告公交公司新增车辆补足报废车辆而未补缺欠车辆媒体费28万元，共计156万元。2013年6月3日，被告公交公司回复同意扣减上述费用即156万元。2013年11月22日，原告天明公司发函至被告公交公司，提出2013年年初被告公交公司实际提供的媒体车辆为940台，2月21日新增后达到1000台，9月份因部分汽油车停运，截止发函日原告实际使用的公交媒体车辆为969台（其中公益广告车276台，商用广告车693台）。据此，原告要求减免2013年度下半年公益公告车辆媒体费132.9万元（不含公益广告制作费），减免缺欠、报废、停运车辆媒体使用费9.4万元，共计142.3万元。2013年12月19日，被告公交公司同意核减上述费用。原告天明公司实际支付被告公交公司媒体使用费122.7万元。2014年3月6日，原告天明公司向被告公交公司发出《关于补齐我公司调整减少的车辆媒体商议函》，要求被告公交公司弥补2013年至2014年2月调整减少的247台车辆。同年11月30日，原告天明公司又发函至被告公交公司，提出截止�函日原告天明公司实际使用的媒体车辆为918台（其中公益广告254台，商用广告车664台），要求核减2014年全年公益广告车辆媒体费123.06万元，核减缺欠、报废、停运车辆媒体使用费49.89万元，核减2014年公益广告制作费75万元，共计247.95万元。原告天明公司实际支付被告公交公司媒体使用费32.05万元。2015年6月19日，原告天明公司发函至被告公交公司，要求核减缺欠、报废、停运车辆媒体使用费64.9743万元，核减上半年公交公益广告车辆媒体费2.4635万元，核减254台公益广告下刊费76.2万元，三项共计143.6378万元；另，原告天明公司认为被告公交公司应赔偿2015年上半年因未足额向其提供合同约定的媒体车辆使其遭受的实际损失180万元。原告天明公司实际支付被告公交公司媒体使用费151.3622万元。2015年11月3日，被告公交公司向原告天明公司发出《关于不同意核减的复函》，认为制作公益广告是一种公益性事业，原告天明公司有责任、有义务制作公益广告，且其也同意制作公益广告，因此不同意核减2014年公益广告制作费75万元及2015年上半年公益广告下刊费76.2万元，也不同意承担原告天明公司提出的2015年上半年的损失180万元。在合同履行期间，原告天明公司曾多次就公益广告上下刊费用、缺欠的媒体车辆造成的损失等问题发函至被告公交公司，要求其依约履行合同，但双方就上述问题的存在较大分歧，未能达成一致意见。根据原告天明公司的委托，河南中兴信和会计师事务所有限公司于2015年9月6日做出豫兴和会专审字【2015】第45号专项审计报告，审计目的是对洛阳天明公交广告有限责任公司因媒体出租方洛阳市公共交通集团有限公司未按合同约定交付相关媒体造成的经济损失进行专项审计。其载明的审计情况为：洛阳天明公交广告有限责�公司2013年12月1日至2015年5月31日因媒体出租方洛阳市公共交通集团有限公司未按合同约定交付相关媒体造成的经济损失金额为355.1万元。2015年11月6日，原告天明公司向被告公交公司发出《解除合同通知函》，认为被告公交公司违反合同约定，长期缺欠公交车辆媒体，已构成实质性违约，决定即日起解除与被告公交公司之间的合同，被告公交公司如有异议须在接到该通知后三日内书面提出，逾期则视为同意解除。同时，提出核算2015年下半年截至合同解除之日的媒体使用费，要求被告公交公司赔偿其经济损失1000万元，合同解除后原告天明公司已上刊广告发布期未届满的应延期发布至届满日，发布期已届满的由原告公司将车身复原。被告公交公司于2015年11月7日收到该通知后，于2015年11月11日，向原告天明公司发出《不同意解除合同的通知函》，认为合同已履行五年，2015年已足额给付1000台公交媒体车辆，不认可给原告天明公司造成的任何经济损失，认为原告天明公司无权单方面解除合同。2015年11月12日，原告天明公司向被告公交公司发出《再次通知解除合同的函》并附需延续广告发布期的媒体车辆明细表及需恢复车身的媒体车辆明细表，原告天明公司认为被告公交公司在收到解除合同通知函后未在三日内提出异议，双方合同已经解除。2015年11月16日，被告公交公司再次发函至原告天明公司，不同意解除合同。2015年12月30日，原告天明公司向被告公交公司发出《关于2015年下半年度媒体车辆使用费及合同解除后延续发布广告费媒体车辆使用费等问题的函》并附2015年下半年度媒体使用费核算表及2015年缴纳延续媒体使用费核算表，载明自2015年6月1日至其函告被告公交公司《解除合同通知函》长达159天，被告公交公司缺欠提供媒体车辆共计287台，2015年下半年度应缴纳的媒体使用费为1380260元，2015年11月7日至2015年12月31日应缴纳的广告延续发布车辆媒体费251824.93元。关于新增车辆的分配问题，2013年9月23日，原告向被告发出《关于接受新增公交车辆广告经营权的协商函》，根据合同约定，其决定接受被告新增公交车辆的广告经营权，要求被告与其协商相关事宜。2014年6月6日，被告公交公司向原告发出《关于2014年300台新车车体广告分配通知》，将2014年购入的除100台混合动力车以外的300台新车分配给天明广告和新视力广告用于车体广告的制作，其中天明广告车辆138台，新视力广告车辆157台。2014年6月17日，原告向被告发函，认为被告在运营线路新增车辆媒体分配中，未按合同5.2条及5.3条的约定履行责任义务，构成实质性违约，对其造成了经济损失。2014年8月28日被告公交公司又拨付给原告20台电车作为媒体车�。2015年5月10日，被告公交公司向原告天明公司发出《车辆媒体使用通知书》，将新购的390台气电混合动力公交车中的255台作为2015年天明公司公交车辆广告媒体经营权车辆，但根据市政府及相关部门的要求，255台气电混合动力公交车为指定公益广告车辆，未经被告公交公司同意不得用于发布商业广告。原告天明公司又于2015年10月24日收到被告公交公司的通知，被告知该255台混合动力公交车辆可用于制作发布媒体商业广告。另查明，洛阳市工商行政管理局专业分局于2015年11月5日发放的洛工商广C登字2015112号、2015113号户外广告登记证载明，自2015年11月20日至2016年1月19日原告天明公司在洛阳市22辆公交车辆上发布新的商业广告；于2015年11月18日发布的洛工商广C登字2015114号户外广告登记证载明自2015年11月18日至2016年11月9日原告天明公司在洛阳市2辆公交车辆上发布新的商业�告。为配合创建全国文明城市及洛阳牡丹文化节和“讲文明树新风”的宣传活动，根据洛阳市人民政府洛政办[2011]31号文件和[2012]22号文件、洛阳市创建全国文明城市指挥部洛创文指[2013]3号文件、洛阳市人民政府洛政办[2013]24号文件和[2014]17号文件及洛阳市创建全国文明城市指挥部洛创文指办[2015]2号文件等的要求，公交车身广告要按30%的比例设置为相应的公益广告。另，根据洛政办[2012]31号《洛阳市人民政府办公室关于印发洛阳市2012年创建国家环保模范城市暨碧水蓝天工程实施方案的通知》，实施机动车油改气和公交车辆尾气治理工程，要求每年新增公交车辆应全部使用清洁能源，现役所有汽油公交车辆完成油改气。对柴油公交车辆进行尾气排放治理。根据洛政办[2014]2号《洛阳市人民政府办公室关于印发洛阳市大气污染防治行动方案的通知》，要求逐步淘汰黄�车和老旧车辆。原审法院认为：（一）、关于被告公交公司是否存在根本违约的问题。原告天明公司认为被告公交公司在合同履行期间存在未按照合同约定向其足额提供媒体车辆且未按约补足缺欠的媒体车辆等违约行为，被告的违约行为严重影响了其广告业务的开展，对其造成了巨大的经济损失，已构成根本违约。根据原被告之间的往来函件能够确定，被告的确未按约向原告足额提供媒体车辆，但，根据合同约定自2011年至2015年被告应当向原告提供的公交媒体车辆共计为5000台，而被告实际缺欠的公交车辆媒体即使按照原告计算的数额1388台（折合为一年的期限），其缺欠的部分仅占已经履行的期限的合同约定标的的27%，原告获得了大部分公交车辆媒体的广告经营权；且原被告双方之间的合同期限为7年，至起诉之日双发已经履行合同近五年。被告虽然存在缺欠交付媒体车辆的违约行为，但是其行为后果并未达到使合同目的不能实现的程度，因此不构成根本性违约。原告主张被告未按合同约定在媒体车辆调整运营线路前书面通知原告，未按照合同约定在停修原告媒体车辆超过14天时书面通知并通报修理情况，未按合同约定给其每台车辆提供48小时广告制作时间，但是对此原告均未提交任何证据，因此应当承担举证不能的不利后果，不予认定。（二）、关于原告于2015年11月6日向被告公交公司发出《解除合同通知函》是否有效的问题。原告于2015年11月6日向被告公交公司发出《解除合同通知函》，要求解除与被告签订的媒体合同，提出被告如有异议应在接到该通知后三日内书面提出，逾期视为其同意解除。被告于2015年11月7日收到解除合同通知函后，于2015年11月11日向原告天明公司发出《不同意解除合同的通知函》。合法成立并生效的合同非因法定或合同约定的事由不得解除。关于约定解除，原被告双方签订的《公交车辆广告媒体经营权承租合同》虽然约定被告公交公司如未足额提供合同约定的媒体车辆构成实质性违约，但并未约定原告可据此解除合同，即合同未对原告天明公司行使解除权的条件进行约定。关于法定解除，我国合同法第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”合同法第九十六第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第�十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”合同法解释﹙二﹚第二十四条规定：“……当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵消通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”。原被告双方签订的合同未约定解除合同的异议期限，原告提出的“三日”的异议期系原告单方确定的，且被告收到解除合同通知函后亦向原告发函表示不同意解除合同，并且在三个月内向本院提出了反诉请求，要求确认该解除合同通知函无效。被告公交公司虽有违约行为，但是不构成根本违约（理由同前述），且根据查明的事实，原告在被告的公交车辆发布新的商业广告的同时又要求解除合同，并要求一部分商业广告要延续发布至合同解除后，违反公�原则。原告主张行使法定解除权无事实和法律依据。因此，被告公交公司反诉请求确认原告天明公司于2015年11月6日向被告公交公司发出的《解除合同通知函》无效，应予支持。（三）、关于原告主张的损失数额是否合理。自合同签订后的2011至2015年5月31日（除2014年的75万元公益广告制作费及2015年的76.2万元公益广告下刊费外），双方就缺欠、报废等缺少的车辆多次通过往来函件进行了协商，因发布公益广告、缺欠、报废车等缺少的媒体车辆产生的直接损失即车辆媒体使用费，双方已协商一致由被告进行了相应的核减，双方对此均无异议，依法予以确认。《合同法》第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”除双方已经扣减的媒体使用费外，原告主张的损失主�包括以下内容：1、公益广告制作费和下刊费用6288000元；2、因被告缺欠媒体车辆、公益广告长期占用媒体车辆及报废车辆未及时补足等原因导致的商业广告媒体车辆的缺失而产生的损失11490880.04元；3、被告未保障原告新增车辆优先权的损失3727611.71；4、因车辆报废导致的重复制作商业广告支出费用2097000元；1、关于原告天明公司主张的公益广告制作费和下刊费用6288000元。原告天明公司主张每台车辆的公益广告制作成本为3000元，被告提交的证据载明的每台公交车的公益广告的制作成本为1000元至1500元；2011年原告发给被告的协商函中主张2011年发布公益公告276台，每台车的成本为1050元，共289000元。综合上述材料，考虑到物价及人工费用等的增长，酌定每台公交车的公益广告制作费为1500元（2011年原告自认为1050元除外）。关于发布公益广告的车辆台数，根据2011年至2015年�告向被告发出的协商函中所载的数额，2011年为276台、2012年为240台、2013年为276台、2014年为250台、2015年为254台。公益广告的制作成本为289000元+1500元×（240台+276台+250台+254台）=1819000元。关于被告应按什么标准向原告支付公益广告制作费，双方合同第7.3条约定：“甲方不得允许除乙方和乙方允许的其他公司以外的其他任何公司、机构或个人在本合同涉及的公交媒体上发布任何广告，甲方未经乙方允许也在此款约束之列（甲方为了公交线路和发展，须在提供场地方交换的广告及政府指令发布的公益广告除外，但应尽量在没有发布广告的车辆和线路上发布，甲方为此应补偿乙方适当费用）”。根据该约定，被告公交公司对原告天明公司发布公益广告仅是补偿适当费用，且被告公交公司也并不是发布公益广告的直接受益者，因此酌定由被告公交公司按50%�标准补偿原告。被告公交公司应当补偿原告天明公司的公益广告制作费为1819000元×50%=909500元。根据2014年11月30日原告发出的协商函其已经扣除75万元公益广告制作费，因此被告还应支付原告的公益广告制作费为909500元-750000=159500元。关于公益广告下刊费，合同对此并未约定，根据被告公交公司提交的由公交车身上裁剪的广告贴纸实物证明原告天明公司发布新的广告并不撤除原车身广告，而是在原广告上覆盖新的广告，该发布方式并不产生广告下刊的成本，原告亦未举证证明公益广告的下刊具体的费用支出项目，因此，原告主张被告应当按照每台车3000元的标准支付公益广告下刊费没有事实和法律依据，不予支持。2、关于原告主张的因被告缺欠媒体车辆、公益广告长期占用媒体车辆及报废车辆未及时补足等原因导致的商业广告媒体车辆的缺失而产生的损失11490880.04�。在合同履行期间被告未按照合同约定向其足额提供媒体车辆且未按约补足缺欠的媒体车辆，属违约行为，除双方就发布公益广告、缺欠、报废车等缺少的媒体车辆已经扣减的车辆媒体使用费外，被告公交公司应当赔偿原告因缺少媒体车辆而产生的经营利润损失。双方合同约定“除不可抗力的原因和政府行为外，甲方拥有的公交广告媒体全部或部分所有权发生转移，甲方应保证在本合同下乙方所有权利的继续合法有效的实现”，根据该约定，不可抗力和政府行为应属于被告的免责事由。因公益广告发布系政府指令行为，因发布公益广告而占用的广告车辆媒体被告应当免除赔偿责任。根据被告公交公司提交的洛政办[2012]31号文件，要求每年新增公交车辆应全部使用清洁能源，现役所有汽油公交车辆完成油改气。2013年11月22日，原告天明公司向被告公交公司发出的协商�亦可确定9月份停运汽油车33台。该部分车辆的停运亦属政府指令行为造成，也应当免除相应的赔偿责任。因此，计算原告因被告缺欠媒体车辆而产生的经营利润损失时，应当扣除发布公益广告所占媒体车辆和停运的汽油车部分。被告根据洛政办[2014]2号文件称2015年1月至4月少提供车辆251台系属政府强制淘汰黄标车，应免除其违约责任，因被告仅提供了相关政府文件，但未举证证明缺欠或停运的车辆属于黄标车的证据，对于该淘汰的黄标车的数量无法确定，被告应承担举证不能的不利后果，对于该主张不予支持。对于其他报废、停运车辆，被告辩称在合同履行过程中因车辆出现交通事故、机械事故、车辆报废等原因而造成车辆减少，是其不能预见、不能避免的，属于不可抗力。被告公交公司负责全市公交车辆的运营多年，根据日常生活经验法则，车辆在运行中出现交通事故、机械事故及达到使用年限而报废等情形是必然的也应当是能够预见的，只是出现上述现象的车辆数量是不可预见的，被告辩称因上述原因缺欠的车辆属于不可抗力，不符合法律规定。对被告主张因上述原因缺欠的车辆属于不可抗力，不能视为其违约的意见，应不予支持。关于原告因被告缺欠媒体车辆而产生的经营利润损失的计算方法，原告天明公司委托河南中兴信和会计师事务所有限公司对其因媒体出租方洛阳市公共交通集团有限公司未按合同约定交付相关媒体造成的经济损失进行专项审计，该事务所于2015年9月6日做出豫兴和会专审字【2015】第45号专项审计报告不能作为损失赔付的根据，理由如下：因该审计事项系原告天明公司单方委托，被告公交公司未参与审计程序；该审计报告载明的审计依据（公交车辆广告媒体经营权承租合同、2014年度及2015年所签�的各线路广告合同、2013年12月1日至2015年5月31日缺失车辆明细、关于核减2014年度车辆媒体使用费的协商函、2014年度审计报告等）是原告天明公司单方提供，对其中的各线路广告合同、缺失车辆明细等有关资料记载的数据的真实性，不属于该审计报告的审计范围，《审计报告》并不对有关资料本身的真实性负责。另，该审计报告审计的时间范围为2013年12月1日至2015年5月31日，而企业的经营收益随着市场的变化具有不确定性和不可比性，该审计报告亦不能证明在审计时间范围之外的损失情况，且该审计报告所审计的范围包含了发布公益广告所占用的车辆。因此，该审计报告不能作为计算原告因缺少媒体车辆产生的损失的依据，不予认定。原被告双方签订的《公交车辆广告媒体经营权承租合同》约定了公交车辆广告媒体有偿使用费的标准为合同期第一年、第二年每辆车5000元，第三年每辆车5300元，第四年每辆车5600元，第五年每辆车为5900元，原告经营每台媒体车辆发布商业广告时需要支出的成本主要包含每台车的媒体使用费、广告制作的制作成本。因此对原告经营一台媒体车辆一年能够获得的经营利润酌定以其支出的成本费用的30%计算，即（媒体使用费+广告制作的制作成本）×30%，其中每台车的媒体使用费以合同约定为准，广告制作成本则参考公益广告制作成本以1500元计算（2011年以1050元计算）。根据双方往来的函件，2011年被告缺欠车辆33台，报废车辆62台，其相应的经营利润损失为（5000元+1050元）×30%×33台+（5000元+1050元）×30%×13台÷365天×（249天-40天）+（5000元+1050元）×30%×49台÷365天×210天=124573.7元；2012年被告缺欠车辆60台，报废车辆30台，其相应的经营利润损失为（5000元+1500元）×30%×60台÷365天×150天+（5000元+1500元）×30%×41台÷365天×210天=94081元；2013年的经营利润损失为（5300元+1500元）×30%×60台÷365天×52天+（5300元+1500元）×30%×16台÷365天×21天=19316元；2014年的经营利润损失为189937.5；2015年的经营利润损失为274714元。综上，被告因未按合同约定交付相关媒体应赔偿原告的的经营利润损失为702622元。3、关于原告天明公司主张的被告未保障原告新增车辆优先权的损失3727611.71元。双方合同5.1条约定“甲方确认在本合同生效之日起，乙方获得在本市甲方现有公交线路上的1000台公交车辆媒体的广告独家经营权”；合同5.3条约定：“在合同有效期内，（1）若上述所列公交运营线路新增车辆运营，乙方优先享有新增车辆媒体经营权。（2）合同期内甲方新增线路车辆的广告经营权应先与乙方协商，乙方不接受其广告经营权时，甲方可将其广告经营权出让给第三方。（3）新增车辆定义：甲方在保证足额提供乙方车辆媒体（包括用新进车辆补充缺欠车辆）以外的其它新增车辆。”合同7.3条约定：“甲方不得允许除乙方和乙方允许的其他公司以外的其他任何公司、机构或个人在本合同涉及的公交媒体上发布任何广告，甲方未经乙方允许也在此款约束之列（甲方为了公交线路和发展，须在提供场地方交换的广告及政府指令发布的公益广告除外，但应尽量在没有发布广告的车辆和线路上发布，甲方为此应补偿乙方适当费用）”。根据2014年6月6日被告公交公司发给原告天明公司的通知，被告公交公司将157台新购的车辆分配给新视力广告，根据2015年5月10日被告公交公司发给原告天明公司的通知，被告公交公司对新购的公交车有135台未分配给原告，被告公交公司未举证证明其曾与原告天明公司进行过协�且原告放弃了优先权，天明公司在车体广告分配通知上的签字仅能证明其对分配该公司138台车辆的认可和接收，不能认定其同意被告将车辆分配给其他公司。综上，被告的行为违反了合同关于原告对新增车辆享有独家经营权和优先权的约定。关于被告应否赔偿其损失。因新增车辆未优先分配给原告，被告的行为违反了合同关于原告对新增车辆享有独家经营权和优先权的约定，属违约行为，但是双方签订的合同未约定违约金的计算方法，原告要求被告应承担的其未保障新增车辆优先权的损失372万元，原告的证据不足以证明其主张的损失实际发生。即使原告受有损失，亦属经营利润损失，应包含在前述缺车的损失范围内，不应重复主张。因此，对原告的该请求不予支持。4、关于原告主张被告应赔偿其因车辆报废导致的重复制作商业广告支出费用209.7万余元。双方合同对此未做约定，根据原被告之间的往来函件，原告称被告对报废的车辆未重新补足，但又主张重复制作广告的费用，属自相矛盾，且原告未举证证明报废车辆均系已经实际发布广告的车辆，也未举证证明实际发生的重复制作的广告的车辆台数和内容，应承担举证不能的不利后果，因此对原告主张的该部分费用不予支持。（四）、关于原告（反诉被告）天明公司应支付被告（反诉原告）公交公司的媒体使用费数额。原被告双方签订的《公交车辆广告媒体经营权承租合同》约定的公交车辆广告媒体使用费支付的时间分别为每年的6月30日前和12月31日前，原告天明公司应按合同约定的期限支付媒体使用费。关于2015年度原告天明公司应支付给被告公交公司的媒体使用费数额。2015年6月19日，原告天明公司向被告发出的《关于2015年上半年度车辆媒体使用费缴纳及核减等相关问题的函》中载明，2015年上半年原告天明公司本应向被告公交公司缴纳的媒体使用费为295万元，原告扣减缺欠、报废、停运车辆媒体使用费64.9743万元、上半年的公交公益广告车辆媒体费2.4635万元及公益广告下刊费76.2万元，原告天明公司实际缴纳的媒体使用费为151.3622万元，因原告单方扣除的公益广告下刊费76.2万元没有事实依据，被告亦明确不同意扣减该项费用，因此2015年上半年原告天明公司还应向被告支付媒体使用费76.2万元。另根据2015年6月19日的通知函所附的《2015年上半年度缴纳及核减媒体使用费计算表》所载，原告计算的2015年上半年的媒体使用费的时间截止到2015年5月31日，因此2015年下半年的媒体使用费应从2015年6月1日开始计算；原告主张2015年下半年的媒体使用费应计算至其发出解除合同通知函之日即11月6日，因原告发出的解除合同通知函无效（理由不再赘述），因此下半年的媒体使用费应计算至12月31日。关于2015年下半年的媒体使用费，如按合同约定的1000台车辆计算下半年的媒体车辆使用费为1000台×5900元/年÷365天×214天=3459178元。2015年5月10日，被告公交公司拨付给原告天明公司的255台气电混合动力公交车被指定为公益广告车辆，后原告天明公司于2015年10月24日被告知该255台混合动力公交车辆可用于制作发布商业广告。因此2015年6月1日至2015年10月24日共146天应扣减该部分公益广告车辆的媒体使用费为255台×5900元/年÷365天×146天=601800元。关于2015年下半年的报废停运车辆台数，被告同意以原告天明公司于2015年12月30日发出的《关于2015年下半年度媒体车辆使用费及合同解除后延续发布广告费媒体车辆使用费等问题的函》的附表1所载的车辆台数计算，故2015年下半年报废停运车辆应当扣减的媒体使用费分段计算如下：1、2015年6月21�报废停运14台，至2015年7月31日共41天应核减的数额为14台×5900元/年÷365天×41天=9278元；2、2015年8月1日报废停运8台，至2015年8月31日共31天应核减的数额为（14+8）×5900元/年÷365天×31天=11024元；3、2015年9月1日报废停运3台，至2015年9月30日共30天应核减的数额为（14+8+3）×5900元/年÷365天×30天=12123元；4、2015年10月1日报废停运3台，至2015年10月31日共31天应核减的数额为（14+8+3+3）×5900元/年÷365天×31天=14031元；5、2015年11月1日报废停运4台，至2015年12月31日共61天应核减的数额为（14+8+3+3+4）×5900元/年÷365天×61天=31553元（2015年12月份原告天明公司未向被告公交公司提交报废停运车辆审核表）。以上报废停运车辆应当扣减的媒体使用费为9278元+11024元+12123元+14031元+31553元=78009元。综上，2015年下半年（6月1日至12月31日）的媒体使用费�3459178元-601800元-78009元=2779369元。综上，原告天明公司应支付被告公交公司的2015年度的媒体使用费应为762000元+2779369元=3541369元。因在合同履行过程中原被告双方发生争议，导致媒体使用费的支付未按合同约定期限履行，考虑公平原则，对被告主张的媒体使用费的利息不予支持。根据双方合同约定的付款期限，因2016年度的媒体使用费，尚未到履行期限，因此，本案不予处理，原被告双方可待履行期限届满之日按约履行。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百一十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）洛阳天明公交广告有�责任公司于2015年11月6日向被告（反诉原告）洛阳市公共交通集团有限公司发出的《解除合同通知函》无效；二、被告（反诉原告）洛阳市公共交通集团有限公司应于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）洛阳天明公交广告有限责任公司公益广告制作费159500元。三、被告（反诉原告）洛阳市公共交通集团有限公司应于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）洛阳天明公交广告有限责任公司经营利润损失702622元。四、原告（反诉被告）洛阳天明公交广告有限责任公司应于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）洛阳市公共交通集团有限公司媒体使用费3541369元。五、驳回原告（反诉被告）洛阳天明公交广告有限责任公司及被告（反诉原告）洛阳市公共交通集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费159818元，由原告（反诉被告）洛阳天明公交广告有限责任公司承�153981元，由被告（反诉原告）洛阳市公共交通集团有限公司承担5837元；反诉费18656元，由原告（反诉被告）洛阳天明公交广告有限责任公司承担17437元，由被告（反诉原告）洛阳市公共交通集团有限公司承担1219元。天明公司不服一审判决上诉（并针对公交公司的上诉答辩）称：请求撤销洛龙区人民法院（2015）洛龙民初字第3354号民事判决书；改判确认天明公司与公交公司签订的《公交车辆广告媒体经营权承租合同》于2015年11月6日已经解除；改判公交公司赔偿天明公司公益广告制作费损失2677000元、下刊费损失762000元；改判公交公司赔偿天明公司因缺车导致的经济损失11490880.04元；改判公交公司赔偿天明公司因车辆报废导致的广告重新制作费损失1417100元；改判公交公司赔偿未保证新增媒体车辆优先使用，给天明公司造成的经济损失3727611.71元；依法判决驳回�交公司对天明公司的全部反诉请求。一、二审诉讼费由公交公司承担。天明公司认为原审判决认定事实不清，适用法律不当，所作判决不公，请求二审法院予以改判。具体理由是：一、天明公司的原审诉讼请求应当全部支持；公交公司的缺车行为和将新增车辆划拨给新视力广告的行为已经给天明公司的经营造成了重大影响，且导致其公司重大损失。一审判决仅以缺车数量只有27%，认定其不构成根本违约，确认合同解除无效是错误的。被上诉人违反合同约定，将新增车辆划拨给新视力广告，也构成根本性违约。二、一审判决认定公益广告制作费成本明显偏低。三、公交公司未足额提供车辆的行为给天明公司造成了巨大的损失，一审判决只认定公交公司赔偿缺车导致的经营利润损失702622元是错误的。四、一审判决不支持天明公司未保障新增车辆优先权导致的损失是错误的。五、一审判决不支持报废车辆的重新制作广告费是错误的。六、公交公司的上诉请求不能成立。公交公司不服一审判决上诉（并针对天明公司的上诉答辩）称：一、天明公司的上诉理由不符合事实，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方签订的承租合同期限为七年。自2011年11月1日起至2017年12月31日止。该合同已经履行了五年，在这五年中，天明公司已在4573台公交车上连续发布了五年广告，天明公司已经实现了合同目的。天明公司要求解除合同的事由不成立。公交公司不是随意缺车，而是由于不可抗力和政府行为缺车，但这并没有影响天明公司的正常经营，也没有给天明公司造成实际损失，根据双方签订的《承租合同》5.4条的规定：“除不可抗力的原因和政府行为外，甲方拥有的公交广告媒体全部或部分所有权发生转移，甲方应保证在本合�下乙方所有权利的继续合法有效的实现。”二、一审判决认定的公益广告制作费偏高，并且错误的认定了天明公司2015年在254台公交车上制作了公交广告，给天明公司多计算了190500元制作费，是完全照顾了天明公司的利益。三、天明公司没有任何实际损失，天明公司没有交纳每年1000台车辆的媒体使用费，只缴纳了实际使用车辆台数的使用费。四、一审判决不支持天明公司主张的为保障新增车辆优先权的损失是完全正确的。五、一审判决不支持天明公司主张的报废车辆从新制作商业广告费是完全正确的。一审判决认定的媒体使用费是正确的，一审判决所计算的截止时间，计算的依据也是完全正确的。综上理由，天明公司的上诉请求没有证据支持，根本不能成立，请求二审法院予以驳回。本院二审经审理查明：一审法院所认定的的基本事实无误，本院予以确认。本院认为：根据各自的诉辩意见，本案双方争议的焦点一是一审认定的事实是否清楚，公交公司是否存在根本违约行为，天明公司于2015年6日向公交公司发出的解除合同通知函是否有效；二是天明公司上诉状中提到的各项损失是否依法有据，所请求的数额是否应予支持，一审判决认定的各项赔偿数额是否适当，是否符合实际。从庭审查明的事实可以看出，天明公司与公交公司签订的《媒体使用合同》的期限是七年，自2011年1月1日起至2017年12月31日止。天明公司于2015年11月24日向人民法院提起诉讼，此时该合同已经履行了近五年，并且自2011年至2015年天明公司给公交公司发送了五份《关于核减天明公司媒体使用费的协商函》。要求公交公司核减缺少车辆的媒体使用费，公交公司表示同意核减。公交公司虽然具有缺欠交付媒体车辆的违约行为，但是该行为的后果没有达到致使双方签订的《媒体使用合同》不能实现的程度。并且天明公司在给公交公司的信函中也写明，“2012年度双方共同努力在合作中又取得了双赢”。因此公交公司不构成根本性违约。2015年11月6日天明公司向公交公司发出了《解除合同通知函》，公交公司于2015年11月11日向天明公司发出《不同意解除合同的通知函》，根据天明公司与公交公司签订的《媒体使用合同》的约定，“若甲方（公交公司）实质性违约应承担由此给乙方（天明公司）造成的经济损失”。但是该合同并没有约定天明公司据此有权解除合同。天明公司不能提供其解除合同的法律依据和合同依据。虽然天明公司于2015年11月6日向公交公司发出了《解除合同通知函》，但是又于2015年11月20日向洛阳市工商局备案后继续在公交公司的车辆上发布商业广告，天明公司在公交公司的车辆上发布新的商业广告的同时，又要求解除合同，并要求商业广告要延续发布至合同解除后，违反了公平原则。依法成立并生效的合同具有法律的约束力，非因法定事由或合同约定不得解除。因此天明公司发出的《解除合同通知函》无效。关于天明公司所主张的因缺车导致的经济损失问题，双方合同约定“除不可抗力的原因和政府行为外，甲方拥有的公交广告媒体全部或部分的所有权发生转移，甲方应保证在本合同下乙方所有权利的继续合法有效的实现”。根据该约定，不可抗力和政府行为属于公交公司的免责条款。所以因政府行为停运汽油车辆和每年发布的公益广告车辆的损失不应由公交公司承担。并且根据双方合同约定“如一方违约，违约方应赔偿守约方因此遭受的实际损失”。公交公司没有足额提供车辆已构成违约。天明公司于2015年6月向公交公司支付2015年上半年媒体使�费时，单方扣除了762000元的下刊费，没有按照合同约定全额支付媒体使用费，也构成了违约，天明公司没有合法有效的证据证明其实际损失的数额，其主张因缺车导致经济损失11490880.04元的诉求不能成立。关于天明公司主张公交公司应当赔偿其公益广告制作费的损失2677000元问题，根据双方签订的《媒体使用合同》的约定，“甲方为了公交线路和发展，须在提供场地方交换的广告及政府指令发布的公益广告除外，但应尽量在没有发布广告的车辆和线路上发布，甲方为此应补偿乙方适当费用”。根据该约定公交公司应当补偿天明公司适当费用。发布公益广告是政府行为，天明公司是同意发布公益广告的，公交公司不是发布广告的受益者。因此一审判决认定公交公司给付天明公司广告制作费159500元并无不当。关于天明公司主张的下刊费损失、车辆报废导致的广告重新制�费损失、未保证新增车辆优先使用造成的经济损失问题，在双方签订的《媒体使用合同》中没有约定下刊费的条款，没有约定因车辆报废导致广告重新制作费用的条款，也没有约定未保证新增媒体车辆优先使用应当赔偿费用的条款；且公交公司向法庭提供了天明公司在公交车身上制作广告的贴纸，证明天明公司发布新的广告并不拆除原车身广告，而是在原广告上覆盖新的广告，因此不存在广告的下刊费。天明公司诉称公交公司对报废车辆没有重新补足，但是又主张报废车辆重新制作广告的损失，自相矛盾，同时，天明公司不能提供证据，证明报废的车辆发布的是那些商业广告，又重新制作了那些商业广告，因此天明公司主张的下刊费损失762000元、车辆报废导致的广告重新制作费损失1417100元、未保证新增车辆优先使用造成的经济损失3727611.71元的诉求，证据不足，本�不予支持。关于公交公司主张不应支付天明公司经营利润损失问题，公交公司没有足额给天明公司提供媒体车辆，虽然不构成实质性违约，但是存在客观上的违约行为，应当赔偿天明公司因此所造成的经营利润损失，原审就此所核定的损失数额符合实际，本院予以维持。综上，天明公司、公交公司的上诉请求及理由均缺乏有力证据支持，不能成立，本院均不予采信，一审法院认定事实清楚，审理程序及适用法律正确，据情所作判决并无不妥，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10826元，由洛阳天明公交广告有限责任公司与洛阳市公共交通集团有限公司各负担5413元。本判决为终审判决。审判长 �太山审判员 邢 玉 玲审判员 董   鹏二〇一七年四月二十六日书记员 麻 琳 娜