山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋04刑终166号
原公诉机关山西省长治市郊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周牛桐，男，1992年9月1日出生，汉族，住长治市郊区。2015年8月12日因吸食毒品被长治市公安局高新开发区分局行政拘留十五日。2015年8月25日被长治市公安局高新开发区分局决定社区戒毒三年。因涉嫌犯盗窃罪，2015年11月12日被长治市公安局高新开发区分局取保候审，同年12月15日被长治市郊区人民法院取保候审。
原审被告人原飞，男，1980年10月14日出生，汉族，住长治市高新开发区。因涉嫌犯盗窃罪，2015年8月13日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于长治市看守所。
山西省长治市郊区人民法院审理郊区人民检察院指控原审被告人原飞、周牛桐犯盗窃罪一案，于2016年3月7日作出（2015）郊刑初字第289号刑事判决。判后，原审被告人周牛桐不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：
2015年7月至8月期间，被告人原飞、周牛桐、王某某在本市高新区格林豪泰快捷酒店居住期间，原飞用殴打、辱骂的方式多次指使王某某盗窃。盗窃财物除未作价的外，价值共计13336元。
1、2015年7月28日凌晨，被告人原飞指使王某某盗窃，王某某来到本市城区恒业新时代房地产开发有限公司的售楼部，从门缝钻入该部，盗窃徐某的联想笔记本电脑一台，后返回酒店交给原飞，原飞将电脑销赃。该电脑没有作价。破案后，被告人原飞的父亲退赔被害人徐某的电脑损失1000元，被害人徐某对被告人原飞的盗窃行为进行了谅解。
2、2015年8月5日凌晨，被告人原飞指使周牛桐驾车送王某某至本市延安路实施盗窃，王某某弄开门锁进入中恒教育机构内，盗窃郭某黑色联想Y480笔记本电脑一台，后返回酒店交给原飞，原飞将该电脑抵押给段某。经鉴定，被盗电脑价值2785元。破案后，被告人原飞的父亲将该电脑从段某处赎回交给公安机关，公安机关将该电脑发还给被害人郭某。
3、2015年8月7日凌晨，被告人原飞指使王某某盗窃，王某某在本市城区紫金东路远大通讯店弄开门锁进入店内，盗窃靳某VIVO手机一部、现代牌白色平板电脑一台、华为牌金色B2手环一个、LIBERAEDON白色手表一块，后返回酒店交给原飞。原飞将VIVO手机一部自用，将LIBERAEDON白色手表一块换押给段某，其余物品销赃。经鉴定，被盗物品VIVO手机一部、华为牌金色B2手环一个、LIBERAEDON‖白色手表一块价值共计4209元。现代牌白色平板电脑一台没有作价。破案后，被告人原飞的父亲将LIBERAEDON白色手表一块从段某处赎回交给公安机关，VIVO手机一部被追回，公安机关将VIVO手机一部和LIBERAEDON白色手表一块发还给被害人靳某。未追回的平板电脑一台和手环一个由被告人原飞的父亲进行了赔偿，被害人靳某对被告人原飞的盗窃行为进行了谅解。
4、2015年8月10日凌晨，被告人原飞指使王某某盗窃，王某某在本市城区的澳中旅行社弄开门锁进入店内，盗窃范某的三星S4手机和海信手机各一部、联想笔记本电脑一台和现金150元，后返回酒店交给原飞，原飞将被盗物品销赃，现金150元挥霍。经鉴定，被盗三星S4手机和海信手机各一部共计价值1066元，联想笔记本电脑一台未作价。破案后，被告人原飞的父亲赔偿了被害人范某的电脑和手机等损失，被害人范某对被告人原飞的盗窃行为进行了谅解。
5、2015年8月11日凌晨，被告人原飞指使王某某盗窃，王某某在本市高新开发区长兴花园北口将一辆电动三轮汽车盗走，以200元的价格将该车电瓶卖至电动车修理店，后将该车丢弃，分给原飞100元。经鉴定，被盗电动车价值5126元。破案后，公安机关将电动三轮车追回，发还被害人孙某。被告人原飞的父亲赔偿了被害人孙某的三轮车造成的损失，被害人孙某对被告人原飞的盗窃行为进行了谅解。销赃款200元未退。
另查明，王某某作案时未满十四周岁，系限制行为能力人。
原审认定上述事实的证据有：
1、《接处警、值班登记表》、《报案材料》、被害人徐某的陈述证明：徐某在恒业新时代房地产公司售楼部工作；2015年7月28日早上8时30分徐某上班后，发现该售楼部被盗，徐某的联想牌笔记本电脑一台丢失。
2、《受案登记表》、《报案材料》、被害人郭某的陈述证明：郭某在中恒环球教育工作；2015年8月5日早上郭某到该处上班时发现他的黑色Y480联想笔记本电脑一台被盗。
3、《受案登记表》、《报案材料》、被害人靳某的陈述证明：靳某在长治市紫金东街北关十字岗西南角的远大通讯紫金花园店工作；2015年8月6日晚上8时30分该店闭店，次日早晨8时许，靳某来店内上班，发现玻璃门上的铁把手少了一个，店内被盗，丢失VIVO手机一部、现代牌白色平板电脑一台、华为牌金色B2手环一个、白色手表一块。
4、《受案登记表》、《报案材料》、被害人范某的陈述证明：范某在澳中旅行社上班；2015年8月10日早上8时许上班时，范某发现办公室被盗，丢失白色三星S4手机一部、黑色海信手机一部、黑色联想牌笔记本电脑一台和150元现金。
5、《受案登记表》、《报案材料》、被害人孙某的陈述证明：孙某2015年8月11日早上8时10分起床后，发现其停放在长兴花园门口北边的一辆白色的电动汽车丢失，车上面有个熊出没的图案。
6、证人段某证言证明：他在捉马村开一家长平旅店;2015年8月份，原飞向他借了1200元钱，将一台黑色的笔记本电脑和一块白色的手表抵押在他这里，后来这两样东西让原飞的父亲赎回去了。
7、证人吴某证言证明：在2015年8月13日早上9时许，一个小孩开过一辆电动车来，要卖给他，他不要，后来这个小孩子向他借200元住宾馆，他让小孩将电动车电瓶押在他这里，他借给了这个小孩200元钱，后来他也不知道电动车怎么到了他店后面的野地里，而且这个电动车是白色的，已经撞坏了，车身上有贴画；这个小孩有12、13岁的样子，在格林豪泰酒店住。
8、证人崔某证言证明：她与常某住在格林豪泰酒店505房间，原飞、周牛桐、王某某住在501房问；常某偶而到原飞住的房间窜门；常某有一辆黑色的帕萨特轿车，王某某来505房间向常某借过四、五次车，常某在的时候就借走了，不在的时候就借不走，王某某每次来借车都说是原飞让借的。
9、证人牛某证言证明：他与原飞、周牛桐是朋友关系；一个月前，他到格林豪泰酒店找原飞，看到原飞同一个河南的小孩子住着，去了几次，看到小孩子在房间内睡觉，有几次晚上去找原飞，原飞在酒店内，小孩子不在；一个星期前的一天晚上，隔了一会小孩子提着东西回来了，有笔记本、手机、香烟等物品，小孩子将这些物品交给了原飞；他怀疑小孩子在外面偷东西；他见原飞发脾气的时候打过小孩子两、三次，但不知是什么原因。
10、证人常某证言证明：他从半个多月前在格林豪泰酒店505房间一直住到现在，期间原飞来找他，后原飞就住到了501房间，一个星期前，王某某就同原飞住到了一个家里；王某某好像找原飞要毒品并且经常半夜出去偷东西，是原飞让王某某去的；几天前有一个晚上，他在501坐着，原飞告诉他王某某出去偷东西了，第二天回来弄上钱给他；前两天原飞借他的黑色帕萨特轿车拉着王某某出去了一晚上，第二天他进到原飞的房间内看到多了一台笔记本电脑、一部手机、还有两条芙蓉王香烟，之后他同王某某吃早饭的时候问王某某偷了多少钱，王某某说偷了两、三千，但让他不要给原飞说；第二天原飞向他借车，他不想借就拉着原飞在市里逛，原飞对他说，带着王某某出去什么也偷不上，王某某一个人出去多少能偷上一些，后他把原飞和王某某放到中心血站附近就回去了，偷没偷上东西他就不知道了；原飞同王某某出去过两次，大部分都是王某某自己去，他听原飞说给王某某10元钱打车去，王某某偷的东西都给原飞了，他见到有笔记本电脑、手机、烟和现金，现在原飞用的新手机就是王某某偷来的，原飞拿着这些东西有的自己用了，有的卖掉了；他见原飞打过王某某，他经常听原飞说王某某欠收拾，还说过弄不上东西抽死王某某之类的话；一天晚上凌晨1时许，他在一个小区门口遇到了王某某，王某某拿着的塑料袋里放着两条烟和打火机，后来将东西放在他车上了，第二天他听说小区门口的小卖部被盗了；他有一次拉王某某走到市医院附近时，王某某让他停车下去了，过了一会儿，王某某给了他几盒烟；好像是8月11日，原飞给他说王某某给原飞偷了一辆电动车。
11、长治市公安局高新开发区分局治安大队的《抓获证明》证明：2015年8月12日，该队的民警在格林豪泰快捷酒店将被告人原飞、周牛桐抓获。
12、长治市价格认证中心的《价格鉴定结论书》证明：被盗远沃牌电动三轮车一辆为5126元、EG901黑色海信手机一部为109元、三星S4手机一部为957元、VIVO手机一部为2209元、华为B2手环一个为1299元、LIBERAEDON手表一块为701元、Y480联想笔记本一台为2785元。
13、长治市价格认证中心的《不予受理通知书》证明：因被盗的两台笔记本电脑规格型号不能确定以及相关型号不全的原因，不予鉴定。
14、《视频截图》证明：2015年7月28日、8月5日、8月7日的早晨4、5时许，王某某背着电脑包带着盗窃的物品回到格林豪泰酒店。
15、格林豪泰酒店《结账单》证明：被告人原飞、周牛桐、王某某以周牛桐的身份证开房间，2015年7月至8月在格林豪泰酒店501房间住宿的事实。
16、《扣押决定书》、《扣押清单》、《发还清单》、《赃物照片》证明：被盗黑色Y480联想笔记本电脑一台已由公安机关追回并发还被害人郭某。
17、《扣押决定书》、《扣押清单》、《发还清单》、《赃物照片》证明：被盗的VIVO手机一部、LIBERAEDON‖手表一块已由公安机关追回并发还被害人靳某。
18、《扣押决定书》、《扣押清单》、《发还清单》、《赃物照片》证明：被盗的远沃牌电动三轮车一辆已由公安机关追回并发还被害人孙某。
19、被害人徐某的《谅解书》证明：因被告人原飞的父亲对徐某丢失的电脑赔偿了1000元，徐某对被告人原飞的盗窃行为进行了谅解。
20、被害人靳某的《谅解书》证明：因被告人原飞的父亲对靳某的公司进行了赔偿，靳某对被告人原飞的盗窃行为进行了谅解。
21、被害人范某的《谅解书》证明：因被告人原飞的父亲对范某手机和电脑等进行了赔偿，其对被告人原飞的盗窃行为进行了谅解。
22、被害人孙某的《谅解书》证明：因被告人原飞的父亲对孙某的电动车进行了赔偿，孙某对被告人原飞进行了谅解。
23、王某某的《常住人口基本信息》证明：王某某作案时未满十四周岁。
24、同案王某某证言证明：其是因为吸毒和偷东西被带至公安机关的；他和原飞、周牛桐住在格林豪泰酒店501房间；7月底的时候，他在一个卖房子的地方从门缝里钻了进去，偷了一台笔记本电脑，后把电脑给了原飞；还有一次是原飞让周牛桐开车拉着他到了一家教育机构偷了一台笔记本电脑和2000元钱；8月初的一天晚上，原飞让他出去偷东西，他在市里的一个手机店里偷了一部白色的手机、一块手表、手上带着的一个蓝牙耳机，他偷上后给了原飞；还在这个月初的一天晚上，原飞让他出去偷东西，在一家旅行社偷了两部手机、一台电脑和一百多元钱，电脑和手机原飞卖了；大前天的早上，在飞路公司斜对面偷了一辆白色三轮电动汽车，原飞让他卖了，他卖了200元，给了原飞100元；他的几次盗窃都是在半夜，没有用作案工具，用手将锁门的把手拧下来，门就开了；原飞开着黑色的汽车送过他，其余就是原飞给钱让他打车去，盗窃的目标大部分都是他自已选择的；他不知道原飞为什么让他偷东西，偷出来的东西不给原飞，原飞就要打他，前几天用皮带抽他的后背，现在还有伤。
25、被告人原飞供述证明：公安机关在格林豪泰酒店抓获他是因为他吸了“筋”；他同王某某是在网吧认识的，十几天前王某某不知怎样知道他在格林豪泰酒店，王某某便找到他同他住在了酒店501房间，有时王某某不在他那里住，有时王某某半夜就出去了，他不知道王某某干什么去了，但他知道王某某以前偷过东西；王某某住在他那里就是打游戏闲聊，同他一起抓获的还有周牛桐；王某某在网吧吸过“筋”；王某某给他换过一个白色的手机，手机不知是从那里来的，王某某没有给过他电脑、手机、烟和现金，借过他400元钱；他没有让王某某去偷过东西，带王某某出去只是吃饭；王某某没有提过给他一辆电动三轮车；他叫捉马长平旅店的老板叫哥，但没有给过长平旅店老板东西。
26、被告人周牛桐供述证明：最近半个月他在格林豪泰酒店的501房间同原飞在一起居住，因为他吸毒了，怕家里人知道他吸毒，就住在酒店了，他吸的是“冰”，毒品是原飞提供给他的；原飞给他提供住宿以及提供毒品的原因不知道是什么；同他们住在一起的还有王某某，王某某偷过十几次东西，有笔记本电脑、手机、钱，以上物品都让原飞卖了；王某某偷东西时原飞送过两次，他送过两次，他送的两次是原飞让他送的，原飞给他说，找个地方，让小孩偷东西，还有两次，原飞对王某某说今晚去偷东西吧，后王某某就去偷了；一次他将王某某送到九州宾馆，王某某偷了一个笔记本电脑和700元钱，第二次是把王某某送到了紫坊村，没有偷到东西；原飞打过王某某，打的原因是有时候原飞看王某某不顺眼，还有一次是王某某玩原飞的手机。
原判认为，被告人原飞教唆限制行为能力人王某某多次秘密窃取他人财物且数额较大以及被告人原飞指使被告人周牛桐开车送王某某去盗窃财物且数额较大，其二被告人的行为均已构成盗窃罪。被告人原飞指使被告人周牛桐开车送王某某盗窃的过程中，被告人原飞起主要的作用，系主犯，被告人周牛桐起辅助的作用，系从犯，对于从犯，应当从轻处罚。本院在对被告人原飞、周牛桐量刑过程中，充分考虑以下量刑情节：被告人周牛桐系从犯，应当从轻处罚；被告人原飞的父亲已退赔了被害人丢失财物的损失，部分被害人对被告人原飞进行了谅解，可以对被告人原飞从轻处罚；被告人原飞唆使限制行为能力人盗窃，应当从重处罚；被告人原飞唆使限制行为能力人多次盗窃，可以从重处罚；被告人周牛桐当庭自愿认罪，可以从轻处罚；王某某系破坏性盗窃，可以对被告人原飞、周牛桐从重处罚。公诉机关关于被告人原飞、周牛桐的量刑情节和量刑建议与本院认定一致的部分，本院予以采纳。被告人原飞未退缴的销赃款200元，应当继续予以追缴。本案中，同案人王某某的证言、证人常某的证言、被告人周牛桐的供述相互形成锁链，能够证实被告人原飞对王某某进行打骂，唆使王某某进行盗窃，自已亲自或让周牛桐开车送王某某以及给王某某钱让王某某打车去进行盗窃，同时王某某盗窃上财物后全部交给了被告人原飞，原飞将盗窃的物品用于自用和销赃，故被告人原飞的行为构成了教唆限制行为能力人的盗窃犯罪，本院对被告人原飞在公安机关和当庭的辩称不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第二十九条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人原飞犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；二、被告人周牛桐犯盗窃罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币1000元；三、被告人原飞未退缴的销赃款200元，继续予以追缴。
判后，原审被告人周牛桐不服，提出上诉。其上诉理由为：其属于从犯，当庭自愿认罪，系初犯、偶犯，希望判处缓刑。
二审经审理查明的事实和证据与一审相同，以上证据均经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人原飞教唆王某某多次秘密窃取他人财物，数额较大，并指使上诉人周牛桐开车送王某某实施盗窃，数额较大，其二人均已构成盗窃罪。在盗窃过程中，原审被告人原飞指使上诉人周牛桐开车送王某某实施盗窃，原飞在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人周牛桐起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。原审被告人原飞教唆限制行为能力人王某某多次盗窃，依法可从重处罚；其父亲已退赔了被害人丢失财物的损失，且得到了部分被害人的谅解，依法可从轻处罚。王某某采用破坏性手段盗窃，依法可对原飞、周牛桐从重处罚。上诉人周牛桐当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。原审被告人原飞未退缴的销赃款200元，应当继续予以追缴。关于上诉人周牛桐所提其属于从犯，当庭自愿认罪，系初犯、偶犯的上诉理由，原判在量刑时已经予以考虑。原审审判程序合法，定性准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张忠利
审 判 员 赵明亮
代理审判员 董晶晶
二〇一六年五月九日
书 记 员 向梦伟