贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔01刑初2号
公诉机关贵州省贵阳市人民检察院。
被告人曾正超，男，1967年10月24日出生于贵州省毕节市织金县，汉族，初中文化，无业，户籍地贵州省毕节市织金县，捕前暂住于贵阳市观山湖区。2013年5月7日因犯非法持有毒品罪，被贵州省贵阳市南明区人民法院判处有期徒刑三年，于2015年9月27日刑满释放。2016年3月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于贵阳市云岩区看守所。
辩护人丁云，贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号15201201010841336。
实习律师张镭，贵州黔鹰律师事务所实习律师，身份证号。
贵州省贵阳市人民检察院以筑检刑诉[2017]2号起诉书指控被告人曾正超犯贩卖毒品罪一案向本院提起公诉。本院于2017年1月4日立案，依法组成合议庭，于2017年1月24日公开开庭审理了本案。贵阳市人民检察院指派检察员任永丽出庭支持公诉，被告人曾正超及其辩护人丁云、张镭到庭参加诉讼。现已审理终结。
贵州省贵阳市人民检察院指控：2016年3月14日14时许，贵阳市公安局云某分局荷塘派出所接到举报称有一名为曾正超的男子在贩卖毒品。根据举报人提供的线索，公安机关民警于同日16时许前往贵阳市观山湖区花鱼井被告人曾正超住处，将正在房屋内贩卖毒品的被告人曾正超抓获，当场从其身上搜出毒品海洛因疑似物一包净重10克，之后又在该住处被搜出毒品海洛因一包净重326.3克。经鉴定，从上述10克、326.3克毒品海洛因疑似物中均检出二乙酰吗啡（海洛因）成分，其中326.3克中含量为32.11%。
庭审中，公诉人当庭宣读和出示了物证照片、书证、证人证言、鉴定结论、辨认笔录、被告人供述和辩解等证据，公诉机关认为被告人曾正超贩卖毒品海洛因336.3克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，提请本院以贩卖毒品罪追究被告人曾正超的刑事责任。
法庭审理中，被告人曾正超否认起诉指控其犯贩卖毒品罪的事实，认为公安机关从其身上查获10克毒品海洛因应构成非法持有毒品罪，否认其知道公安机关于同日从其家中搜出的毒品326.3克的事实。被告人曾正超的辩护人对起诉指控被告人曾正超贩卖毒品海洛因10克的犯罪事实不持异议，同时提出如下辩护意见“1、本案存在特情引诱之犯意引诱情节；2、公安机关同日查获的326.3克毒品因证据不足，无法证实系从曾正超家中查获；3、曾正超与汪某的毒品交易尚未成功之时，即被公安机关抓获，故曾正超的犯罪存在未遂情节”，请求法院对被告人曾正超从轻处罚。
经审理查明：2016年3月14日14时许，贵阳市公安局云某分局荷塘派出所接到群众汪某举报，称有一名叫曾正超的男子在贩卖毒品，举报人表示愿意配合公安机关将该贩毒男子抓获。举报人通过电话联系曾正超，佯装要从其处购买10克毒品海洛因，二人约定在曾正超位于贵阳市观山湖区花鱼井的住处进行毒品交易。根据举报人提供的线索，公安民警于同日16时许与举报人一同前往曾正超住处，在举报人与曾正超正准备交易毒品时，被公安民警抓获，当场从曾正超身上搜出毒品疑似物一包。经称量、鉴定，从曾正超身上搜出的毒品疑似物净重10克，检出二乙酰吗啡（海洛因）成分。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）书证：
1、受案登记表、立案决定书，证实：2016年3月14日下午14时许，有举报人到贵阳市公安局云某分局荷塘派出所举报一名叫曾正超的男子在贩卖毒品，公安机关将本案立案侦查，后民警在举报人带领下，在贵阳市观山湖区上寨村花鱼井B组132号将曾正超抓获。
2、被告人曾正超户籍信息，证实：被告人曾正超系成年人，犯罪时具有完全刑事责任能力。
3、贵州省贵阳市南明区人民法院（2013）南刑初字第664号刑事判决书及释放证明，证实：被告人曾正超曾因犯非法持有毒品罪，被判处有期徒刑三年，于2015年9月27日刑满释放。
4、抓获经过，证实：2016年3月14日14时许，贵阳市公安局云某分局荷塘派出所民警接到群众汪某举报，称在贵阳市观山湖区有人贩卖毒品。民警立即随同举报人前往举报地点进行蹲守。当日16时许，汪某通过与贩毒嫌疑人曾正超电话联系后，确定曾正超已经回到家中并等待汪某前往购买毒品后，民警与举报人汪某一起来到曾正超家门外。汪某与一名协警进入曾正超家中，另外两名民警在门外等候，在判断毒品交易已经完成后，门外的两名民警冲入曾正超家中，将曾正超与另一名吸毒人员杨某1抓获。民警从曾正超身上搜出用白色透明塑料袋包装的毒品海洛因疑似物一包，在曾正超卧室床下搜出用白色透明塑料袋包装的毒品海洛因疑似物一包。
5、曾正超号码（155××××5731）2016年3月14日通话清单，证实：曾正超于2016年3月14日15时26分、16时02分、16时11分与举报人汪某号码（130××××3219）有四次电话联系，与证人汪某证言、被告人曾正超供述的情况相印证。
6、毒品称量记录，证实：2016年3月14日，贵阳市公安局云某分局荷塘派出所使用电子秤称量方法，对当日从曾正超处查获的一包白色透明塑料纸包装的毒品疑似物进行称量，经称量，该毒品疑似物净重10克。
7、毒品收据，证实：本案涉案毒品海洛因共计336.3克已于2016年3月24日由贵阳市公安局云某分局送交贵州省公安厅禁毒工作总队。
8、贵阳市公安局云某分局荷塘派出所出具的工作情况说明，证实：曾正超被抓获后表示愿意配合公安民警将其上线“小江”抓获，经电话联系，“小江”称其目前不在贵阳，且手上没有毒品，故未能将该人抓获。
9、看守所谈话记录及健康档案，证实：曾正超于2016年3月15日收入贵阳市公安局云某区看守所，入所体检时，曾正超自诉被打，经检查，其身上未见明显伤痕，腹部有一陈旧性疤痕。体检结论证实曾正超有高血压并有海洛因依赖，不符合收押条件。贵阳市公安局云某分局领导批示先行收押。曾正超入所前六日其精神状况较差，少量进食，脸色苍白，其中入所前两日有输液治疗情况，入所第七天自诉情况好转，被看守所列入重控对象。
（二）扣押手续，证实：2016年3月15日，贵阳市公安局云某分局扣押曾正超持有的一部白色手机、扣押从曾正超身上查获的毒品海洛因疑似物10克。
（三）尿检报告，证实：2016年3月14日，在贵阳市公安局云某分局荷塘派出所，公安民警对曾正超的尿液使用胶体金法进行测试，经测试，吗啡类结果呈阳性，曾正超本人签字捺印予以确认。
（四）辨认、指认笔录：
1、证人杨某2（曾正超租住房房东）辨认笔录，证实：2016年4月5日2时10分至2时40分，在见证人见证下，杨某2从侦查员事先准备好的12张不同男性正面免冠照中，辨认出6号照片上的男子就是租住其二楼房屋的男子。经确认，6号照片上的男子系本案被告人曾正超。
2、被告人曾正超指认2016年3月14日民警从其身上查获的用白色透明塑料纸包装的毒品。
3、证人杨某1（吸毒人员）辨认笔录，证实：2016年8月22日16时30分至16时45分，在见证人见证下，杨某1从侦查员事先准备好的12张不同男性正面免冠照中，辨认出7号照片上的男子就是曾正超。经确认，7号照片上的男子系本案被告人曾正超。
（五）毒品检验报告及鉴定意见通知书：
1、筑公禁（毒检）[2016]0768号毒品检验报告，证实:本案涉案毒品疑似物检材1号净重10克，涉案毒品疑似物检材2号净重326.3克，经检测，1号、2号检材中均检出二乙酰吗啡（海洛因），其中2号毒品中海洛因盐酸盐一水化合物质量百分含量为32.11%。
2、筑云公刑鉴通字[2016]611号鉴定意见通知书，证实贵阳市公安局云某分局于2016年4月7日将曾正超贩卖毒品一案中的涉案毒品鉴定报告通知书送达曾正超，曾正超拒绝签收。
（六）证人证言：
1、证人汪某（举报人）证言，证实：汪志明于2016年3月14日14时08分到贵阳市公安局云某分局荷塘派出所举报一名叫曾正超的男子贩卖毒品海洛因，并表示愿意配合公安机关将曾正超抓获。当日15时许，汪某用自己的手机（号码130××××3219）拨打曾正超手机（号码155××××5731），其向曾正超购买10克毒品海洛因，二人约定在贵阳市观山湖区上寨村花鱼井组B区132号2楼曾正超住处，以360元每克的价格进行毒品交易。其进入曾正超家中后，二人正准备交易毒品时，被民警冲进家中抓获，从曾正超身上搜出一包用白色塑料纸包装的毒品海洛因。其与曾正超是在监狱服刑时认识，其曾在曾正超处购买毒品十余次。
2、证人杨某2（曾正超租住房房东）证言，证实：其家房屋二楼是出租给了一个四十多岁的男子，该男子从2016年1月开始租住在房屋一楼，2月的时候该男子以房屋不够住为由搬到了二楼的套房，该男子称他是一个人居住，而且其也一直是按照一个人的人头来收取水费。其从来没有看见过有其他女性出入过该男子租住的房屋。其收取的租金为，一楼360元每月，二楼680元每月，其出租房屋没有进行过登记。
3、证人杨某1（吸毒人员）证言，证实：其与曾正超系老乡，认识有十多年的时间，关系一般。其每次去曾正超家中时，都没有见过有其他人与他同住。2016年3月14日，其到曾正超家中吸食毒品时，曾正超的两个朋友来找他购买毒品，曾正超正准备与他们交易的时候，公安就破门而入将房间内的几人抓获了，并将曾正超身上的东西搜出来放在客厅的茶几上。之后，公安又在曾正超家中搜查，发现最里面的一间屋子是上锁的，曾正超说没有钥匙，公安就将门踢开，并在该房间内提了一包东西出来，并且问曾正超那包东西是谁的，曾正超说这包东西是添加物，是他自己的。我知道曾正超之前还租住过这栋房子的一楼。
（七）被告人曾正超供述，证实：2016年3月14日15时许，其接到汪某打来的电话，要向其购买10克毒品海洛因，二人约定在曾正超住处进行交易。当日16时许，汪某与其共同回到其家中，二人刚准备进行毒品交易时，即被公安冲进屋内将二人抓获，并当场从其身上搜出一包用白色塑料纸包装的毒品海洛因，净重10克。公安又从其与人合租的一上了锁的房间中搜出一包东西，净重326.3克。其当时以为是海洛因的添加物，之后又不确定了。与其合租的人叫熊某，是一个四十多岁的女性，二人合租十多天时间。其与汪某是在监狱服刑时认识的，自己使用的电话号码为155××××5731，汪某的电话号码是130××××3219。其毒品是向一个外号叫“小江”的男子以330元一克的价格购买的，其之前与汪某没有谈毒品价格。其一般贩卖毒品给他人是以260元、270元一克，也有以350元、360元一克的价格，价格多少由搀兑的添加物的量决定，其一般用“脑复康”进行搀兑，6克海洛因搀兑“脑复康”，可以兑出10克毒品进行出售。若其以330元的价格购进海洛因，搀兑添加物再售出，一般每克能获利100多元。
以上证据来源合法，并经庭审当庭举证、质证，本院亦听取了控辩双方对于上述证据的各自意见。
就公诉机关起诉指控的部分犯罪事实、被告人曾正超与其辩护人的辩解、辩护意见及相关事实认定，本院结合案件具体情况及在案证据，作出如下评判：
1、被告人曾正超罪名的确定。被告人曾正超辩解其没有贩卖毒品海洛因给汪某，公安机关从其身上查获10克毒品海洛因应构成非法持有毒品罪，经查，被告人曾正超贩卖毒品海洛因10克给举报人汪某，有被告人曾正超在公安机关的供述、举报人汪某的证言、在场吸毒人员杨某1的证言及公安机关的搜查、扣押、称量记录，毒品检验报告等在卷佐证，证实举报人汪某通过电话联系，并按约定前往被告人曾正超住处购买毒品海洛因的犯罪事实。被告人曾正超的行为已构成贩卖毒品罪，其辩称自己的行为应构成非法持有毒品罪的辩解不成立，本院不予采纳。
2、是否存在特情引诱的问题。被告人曾正超的辩护人提出“本案存在特情引诱之犯意引诱情节”。所谓“特情引诱”，是指特情打入毒品犯罪分子内部，以经允许的方式诱其犯罪。行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。对于已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，不存在犯罪引诱，应当依法处理。经查，举报人汪某于2016年3月14日14时许到公安机关举报并愿意配合抓获一长期贩卖毒品的人员曾正超，在公安机关监控下，汪某于当日15时26分与曾正超在电话里达成交易事宜，于当日16时许进入曾正超家中交易时，被公安机关当场抓获，此时还有一名吸毒人员杨某1正在曾正超家中吸食毒品。根据曾正超在公安机关的供述，其认可汪某与其通过电话联系毒品交易，并约定交易地点。以上可知，曾正超系持有毒品待售，汪某到公安举报并配合将其抓获的情形，并不属于特情引诱之“犯意引诱”。故被告人曾正超的辩护人所提该项辩护意见不成立，不予采纳。
3、公安机关在曾正超家中查获的326.3克毒品是否应计入毒品犯罪数量中。被告人曾正超的辩护人提出“综合全案证据，公安机关于同日查获的326.3克毒品因证据不足，无法证实系从曾正超家中查获”的辩护意见，经查，公安机关在曾正超家中搜查该326.3克毒品时，程序不规范，没有相应的搜查手续（事后亦未补），且在毒品的提取、扣押、称量等环节，均存在严重的证据瑕疵。故对于起诉指控的该326.3克毒品，无法认定确系从曾正超家中搜出。故，被告人曾正超的辩护人所提该项辩护意见，本院予以采纳。
4、本案是否存在犯罪未遂情节。被告人曾正超的辩护人提出“曾正超与汪某的毒品交易尚未成功之时，即被公安机关抓获，故曾正超的犯罪存在未遂情节”，根据2012年5月16日施行的最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》，贩卖是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。毒品交易双方已就毒品交易达成一致意向，并进入实质交易阶段，行为人因被公安机关抓捕而未实际交接毒品，一般应认定为贩卖毒品罪既遂。经查，曾正超与汪某二人已通过电话联系，达成了毒品交易相关事宜，确定了交易的时间、地点等，后汪某按约到达交易地点，并进入了实质交易阶段，因公安机关的及时抓捕而未予以毒品、毒资的实际交接，应认定为犯罪既遂。故被告人曾正超的辩护人所提该项辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，被告人曾正超违反国家对毒品的管制，为牟取非法利益，向他人贩卖毒品海洛因10克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。被告人曾正超曾于2013年5月7日因犯非法持有毒品罪，被贵州省贵阳市南明区人民法院判处有期徒刑三年，于2015年9月27日刑满释放，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，应从重处罚。公诉机关起诉指控被告人曾正超犯贩卖毒品罪的指控及罪名成立，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人曾正超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元（刑期从判决之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月15日起至2024年3月14日止）；
二、作案工具手机一部予以没收上缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李志强
审 判 员 杨 坤
代理审判员 冯婷婷
二〇一七年二月六日
书 记 员 戴 舒