四川省都江堰市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0181刑初299号
公诉机关四川省都江堰市人民检察院。
被告人胡维，男，1972年11月6日出生，汉族，小学文化，户籍所在地四川省都江堰市，住四川省都江堰市。2004年7月5日因抢劫罪被郫县人民法院判处有期徒刑三年十个月，2007年2月23日刑满释放。2016年12月28日因涉嫌贩卖毒品罪被都江堰市公安局刑事拘留；2017年1月11日都江堰市人民检察院以其涉嫌贩卖毒品罪批准逮捕，同日由都江堰市公安局执行逮捕，现羁押于都江堰市看守所。
辩护人张斌，四川重德律师事务所律师。
辩护人张妮，四川都江律师事务所律师。
都江堰市人民检察院以都检公诉刑诉（2017）295号起诉书指控被告人胡维犯贩卖毒品罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，召开了庭前会议，公开开庭审理了本案。都江堰市人民检察院指派检察员吕晨光、熊树杉出庭支持公诉，被告人胡维及其辩护人张斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鉴于本案指控的事实和罪名，被告人胡维予以否认，本院依职权决定召开庭前会议，都江堰市人民检察院检察员熊树杉，被告人胡维及其辩护人张妮参加了会议。在庭前会议中，本院就双方在管辖、回避、是否申请排除非法证据、是否申请证人出庭等方面了解情况，听取意见，梳理了事实和证据方面的争议点，确定了法庭调查的顺序和重点。
起诉书对被告人胡维提出贩卖毒品罪的指控，被告人胡维不认罪。法庭审理中就双方争议的事实，当庭举证、证人出庭作证、质证和辩论，被告人胡维作了最后陈述。综合双方争议及各自理由，本院根据法庭调查顺序，评判如下：
公诉机关指控，何某因另案被公安机关调查时，向公安机关检举被告人胡维贩卖毒品。2016年12月27日，何某在公安机关控制下向被告人胡维要求购买含甲基苯丙胺成分的毒品（冰毒）。当日21时许，被告人胡维携带48.2克含甲基苯丙胺成分的毒品来到都江堰市走马河街204号1单元2楼1号向何某进行贩卖，交易过程中被民警挡获，并查获前述48.2克含甲基苯丙胺成分的毒品。
公诉机关认为，被告人胡维明知是毒品而贩卖，数量为48.2克，其行为构成贩卖毒品罪。
被告人胡维的供述及辩解，对公诉机关指控贩卖毒品罪的罪名和事实有异议，认为自己没有贩卖毒品。
被告人胡维辩护人张斌提出的辩护意见，1.对公诉机关指控被告人胡维贩卖毒品事实的证据不充分，胡维的行为不构成贩卖毒品罪。理由为：第一、胡维无贩卖毒品的主观故意。第二、胡维没有贩卖毒品的客观行为。即1、本案是公安机关因毒品案件控制了何某，用何某引诱胡维贩卖毒品。何某给胡维打电话，电话内容不涉及毒品内容。何某又给胡维发短信，要质量好一点，也未明确提及毒品。胡维从事的职业是修理和收售二手手机，并不是贩卖毒品的，所以胡维理解为何某要买质量好一点的手机。何某给胡维所打电话和所发短信没有明确提及毒品，也未涉及毒品的数量和价格，何某的供述理解为毒品仅是何某单方面的意思，胡维并没有向何某出售毒品的意思。所以公诉机关指控何某向胡维打电话以及发短信的证据均不能证明何某向胡维购买毒品的事实。2、在案发现场，胡维除拿有冰毒外，还有多部手机，也可以证实不排除胡维是给何某送手机的，更进一步证实何某给胡维所打电话和所发短信内容不具有唯一性。3、本案的毒品48.2克，按照市场价计算，是一笔不小的金额，但是，何某和胡维之间从未涉及该毒品的数量和价格的协商交易证据。4、案发现场，没有贩卖毒品的称量工具。没有毒品交易的现金等物质，不能正视现场有毒品交易的事实。5、证人朱某的证据否定了胡维为其传代毒品的事实。综上，公诉机关指控胡维贩卖毒品罪的证据不足，其所列证据不具有排他性和唯一性。所以，胡维的行为不构成贩卖毒品罪，其行为应当构成非法持有毒品罪。
针对该项指控，公诉机关详细出示了以下证据：
一、物证、书证
1.被告人的户籍信息表及受案登记表、到案经过。
证实被告人已达到了完全刑事责任年龄，应当负完全刑事责任。2016年12月27日20时50分许，公安民警在都江堰市走马河街204号1单元2楼1号挡获涉嫌毒品交易的何某及胡维，民警当场对二人随身物品进行检查，在客厅茶几上胡维面前查获两袋用透明塑料袋装的白色晶体可疑物，净重为48.2克，证实被告人系抓捕归案。
2.被告人胡维在侦查阶段的供述。
该供述分别为第一次于2016那年12月27日在都江堰市蒲阳路派出所的供述：“今天下午4点钟的样子，我和我女朋友杨某在成都办事，就接到军某的电话，军某在电话里就说让我帮他拿点东西，我就说好，然后把电话挂了，隔了两分钟，军某就给我发信息就说关于东西质量和价格的事情，大概下午5、6点钟的样子，我就背到我女朋友给军某回了个电话，就说回来联系，回都江堰市后，我就把女朋友送回家，然后我就开车出来给朱某（朱某）打电话，问朱某有没有东西，朱某就说有，让我到东五街口子上去，于是我就开车往东五街口子上去了，到口子上后，我就给朱某打电话说到了，过了10分钟的样子，朱某就上了我的车，并递了两袋冰毒给我，他就下车了，我就开车往军某住的地方去了，到军某楼下后，我就看到军某和另一个我不认识的小伙子向我走来，并把我带到军某的家里，进屋后，我就把两袋冰毒拿出来放在茶几上，就在这时候，你们警察就进来把我们给挡获了。”
第二次于2016那年12月29日在都江堰市看守所的供述：“我没有卖，当天我就是从朱某那里拿了两袋冰毒，过后我就去到军某住的地方，到了之后，还没有和军某谈价格，我刚把两袋冰毒从身上拿出来，放在茶几上，你们警察就进来把我们抓了”。
3.何某的证言。
证实2016年12月27日下午4点左右，我给胡维打电话，问他在哪里，他说在成都，我就让他拿一点东西给我，并且质量要好，他在电话里答应我后就把电话挂了，后来我就给他发了两条信息，短信内容就是关于毒品质量和价格的事情，他回信信息就说好，但是没有谈到这次交易的具体价格，晚上6点钟的样子他就给我回了个电话，就说回都江堰市联系，晚上就9点钟的样子，我看到胡维在我家楼下等我，于是我在你们一名警察的陪同下，我就把胡维带上了我位于走马河街204号1单元2楼1号的家中，进房后，胡维就把准备好的两袋冰毒放在客厅的茶几上，就在这时，你们警察就冲进来把我们给挡获了。
4.搜查笔录、封存笔录、扣押笔录、称量笔录。
搜查笔录，证实2016年12月27日21时许民警在都江堰市走马河街204号1单元2楼1号房间搜查，从客厅茶几上胡维面前查获两袋用透明塑料袋装的白色晶体可疑物，手机两部予以扣押。
封存笔录，证实民警于2016男12月27日在都江堰市走马河街204号1单元2楼1号房间内查获的两袋用透明塑料袋装的白色晶体可疑物，手机两部予以现场封存。
称重笔录，证实民警从胡维处查获的毒品净重为48.2克。
5、被告人胡维指认物证照片。
6、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单。
证实扣押的涉案毒品为48.2克。
6.辨认笔录。
何某对被告人胡维进行辨认。
7.检验报告。
证实从扣押的疑似毒品48.2克检材中检出甲基苯丙胺成分。
8.短信记录。
（1）1308666****的电话于2016年12月27日的短信。证实1308666****为何某手机号码，短信内容：“三哥，一点东西好多钱？你上次说便宜点可以便宜到好多？如果弄的好我就长期要”“你说这边东西好，价格是好多喃？不可能太贵了就没必要了”“有内存卡没得，可以顺便给我带一张过来哈，我上另外电话上要，这个电话信号是越来越差了，日烦求的很！”该短信证实何某给被告人胡维发的短信。
（2）1354024****的电话于2016年12月27日的短信。证实1354024****为胡维手机号码，证实上述短信在胡维的手机上能够得到印证。
9.刑释证明。
证实被告人胡维2004年7月5日因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年十个月，服刑期间减刑十个月，于2007年2月23日刑满释放。
10.尿检报告。
证实胡维甲基苯丙胺尿检呈阳性。
11.情况说明。
证实朱某否认胡维于2016年12月27日在其处拿过冰毒。
12.证人证言
证人候某证实，此次抓捕被告人胡维贩卖毒品，是在2016年12月27日，办案民警安排布置下由贩卖毒品人员何某与被告人胡维电话联系。在2016年12月27日21时许在都江堰市走马河街204号1单元2楼1号将被告人胡维和何某挡获，查获净重为48.2克的甲基苯丙胺毒品。
对公诉机关提供的上列证据，被告人胡维和辩护人质证认为，对自己的供述是警察写好后叫自己签的字；对证人何某的证言，不是事实，何某给我发短信是叫我给他买二手手机，从短信内容可以清楚看出。对于现场称量记录及照片，扣押清单，被告人胡维指认物证照片，成都市公安局物证鉴定所检验报告，尿液检测报告，被告人胡维的户籍信息及前科材料无异议。
本院综合双方的举证、质证意见，认为：1、被告人胡维的供述前后矛盾，其第一次供述和第二次供述中提到的毒品是从朱某处得到的，没有得到证人朱某的认可，上述证据能够证实，48.2克甲基苯丙胺是胡维自己的。2、证人证实向被告人胡维购买毒品，从其发给被告人胡维的短信内容虽然没有涉及购买毒品的价格和数量的明确的意思表示，结合在案发现场及抓获过程，均能够证实公诉机关指控被告人胡维具有贩卖毒品的主观意图，本院认为，公诉机关出具证据，能够形成被告人胡维有贩卖毒品的相关证据，公安机关对被告人胡维实施抓捕时，被告人胡维与购毒人员何某之间尚未对毒品的价格和数量进行明确的商谈，且毒品尚在被告人胡维的控制下，能够证实交易事实的证据不足。3、被告人胡维随身携带甲基苯丙胺48.2克的犯罪事实，由公诉机关举证的证据，即搜查笔录、封存笔录、扣押笔录、称量笔录，被告人胡维指认物证的照片在案佐证，该证据符合真实性、合法性和关联性，证据之间能够形成锁链，本院予以采信。
本院认为，贩卖毒品罪，是指违法国家毒品管理法规，明知是毒品而故意实施贩卖的行为，贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。对于本案中被告人胡维在购毒人员何某的电话和短信邀约下，携带甲基苯丙胺48.2克到何某位于都江堰市走马河街204号1单元2楼1号家中时，被公安机关抓获后，从其身上查获的毒品48.2克甲基苯丙胺，在抓获被告人胡维时，被告人胡维与购毒人员何某之间尚未对毒品交易的数量和价格予以商谈，毒品尚在被告人胡维的控制中，尚未交付，被告人胡维的行为构成贩卖毒品罪，其犯罪已经着手实行，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法应当处罚。公诉机关指控被告人胡维贩卖毒品罪的罪名成立，证据确凿，本院予以支持。被告人胡维属于贩卖毒品罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。本案中，被告人胡维是公安机关控制下的购毒人员，向其提出购买毒品，属于特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪，属于“犯意引诱”，应当依法从轻处罚。被告人胡维及其辩护人提出的辩护意见是被告人胡维的行为不构成贩卖毒品罪与本案查明的事实不符，本院不予采纳。据此，判决如下：
一、依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十三条、第五十二条、第五十三条之规定，被告人胡维犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5000元（所判罚金限被告人于判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳，强制缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月28日起至2022年12月27日止）。
二、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，被告人胡维的违禁品甲基苯丙胺48.2克，应当予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 聂建明
审 判 员 胡 蓉
人民陪审员 何忠良
二〇一七年十月十七日
书 记 员 任雅婕