北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初2259号
原告李兵，男，1982年5月17日出生，住山东省安丘市。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人冯洪玲，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人杭州千岛湖硕园农业开发有限公司，住所地浙江省杭州市淳安县富文乡富文村。
原告李兵因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2017年2月22日作出的商评字[2017]第16098号关于第4207932号“千茗”商标撤销复审决定（简称被诉决定），向本院提起行政诉讼。本院于2017年4月5日受理本案后，依法组成合议庭，并通知被诉决定的利害关系人杭州千岛湖硕园农业开发有限公司（简称千岛�硕园公司）作为第三人参加诉讼，于2017年12月7日公开开庭进行了审理。原告李兵，被告商标评审委员会的委托代理人冯洪玲到庭参加了诉讼，第三人千岛湖硕园公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对千岛湖硕园公司就第4207932号“千茗”商标（简称诉争商标）撤销一案，不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）商标撤三字[2016]第Y005231号决定的申请复审而作出，该决定中认定：本案的焦点问题在于李兵在2012年11月26日至2015年11月25日期间（简称指定期间）是否在茶、冰茶、茶饮料、茶叶代用品商品上对诉争商标进行了商标法意义上的使用。李兵向商标评审委员会提交的证据4诉争商标使用授权书在无其他证据佐证的情况下，不足以证明其对诉争商标在商业活动中进行了实际使用；证据1、2、5、6�7、8、9中诉争商标的使用主体并非李兵本人或安丘市老兵茶庄（简称老兵茶庄），且在案证据不足以证明李兵授权许可其他主体使用诉争商标。综上，李兵提交的在案证据不足证明李兵及被许可使用人在指定期间对诉争商标进行了公开、真实、合法的商业使用。综上，依照修改前《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第四项、修改后《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标予以撤销。
原告诉称：诉争商标自2007年4月14日成功注册以来，李兵一直合法、未间断地使用该商标，并于2016年12月30日对该商标进行了续展。李兵提交的手机号证明、销售单据、送货车证明、微信朋友圈截图等证据均可证明李兵对诉争商标进行了公开、真实、合法的商业使用。综上，请求法院�法撤销被诉决定，并责令商标评审委员会重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回李兵的诉讼请求。
第三人千岛湖硕园公司未提交书面意见陈述。
本院经审理查明：
诉争商标系第4207932号“千茗”商标，由李兵于2004年8月6日向商标局提出注册申请，并于2007年4月14日核准注册，指定使用在第30类茶等商品上，经续展专用期限至2027年4月13日。
2016年6月28日，商标局根据千岛湖硕园公司针对诉争商标以连续三年不使用为由提出的撤销申请，作出了商标撤三字[2016]第Y005231号决定，驳回千岛湖硕园公司的撤销申请，诉争商标不予撤销。
2016年7月18日，千岛湖硕园公司不服商标局上述决定，向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：通过网络搜索及相关调查，未发现李兵通过相应实体在指定期间使用诉争商标。
李兵向商标评审委员会提交的证据、商标评审委员会调取的李兵向商标局提交的证据如下：1.“千茗茶”网络检索结果；2.网络上关于“千茗茶叶公司”的介绍；3.老兵茶庄营业执照；4.李兵授权老兵茶庄使用诉争商标的授权书、老兵茶庄营业执照副本及李兵身份证复印件；5.“千茗”商标包装袋及部分发票；6.印有“千茗茶叶”的杯子照片、名片、不干胶及收据；7.千茗牌茶叶专卖店承包合同及宣传单收据；8.“千茗牌茶叶”广告牌制作费收据及照片；9.以“千茗牌茶叶店”为收货地址的快递单原件及网上快递进度查询信息。
2017年2月22日，商标评审委员会作出被诉决定对诉争商标予以撤销。
行政诉讼过程中，李兵向本院提交了如下新证据：1.手机号证明；2.销售证明及单据；3.送货车证明、车贴广告照片及单据；4.相关宣传资料；5.千茗牌茶叶包装袋及单据；6.百度贴吧广告；7.微信广告；8.杂志广告；9.老兵茶庄营业执照、个体户信息、店面照片及相关证明，其中营业执照及个体户信息载明老兵茶庄的经营者为李兵；10.百度地图、网络搜索证明；11.印有诉争商标的广告杯；12.其他无间断使用诉争商标的证据。
行政诉讼庭审中，针对李兵提交的诉讼证据7微信广告，本院当庭勘验了李兵妻子名下的手机号152XXXX****所绑定的微信朋友圈，抽样调查的2014年11月25日、2015年2月3日的微信朋友圈确实发表了关于千茗牌茶叶的广告。
上述事实，有诉争商标的商标档案、被诉决定、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用问题。
鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于2001年商标法施行期间，而本案被诉决定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年商标法施行期间，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案程序问题的审理应适用2014年商标法，而本案实体问题的审理应适用2001年商标法。
二、诉争商标是否构成2001年商标法第四十四条第四项规定之情形。
本案的争议焦点为诉争商标在指定期间在茶、冰茶、茶饮料、茶叶代用品指定商品上是否进行了商标法意义上的使用。
2001年商标法第四十四条第四项规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。
上述规定的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，防止商标资源的浪费，撤销只是手段而非目的。因此，对于使用虽有瑕疵但有生命力的商标，以及商标撤销复审案件中的使用证据，均应给予适度的宽容，不应轻易撤销。但商标的使用行为应当是真实的、持续的、投入到市场流通领域的行为，即注册商标权人将注册商标合法、规范地使用在核定使用的商品或服务类别上，并对外持续销售商品或提供服务，使相关公众能够基于注册商标识别提供商品或服务的不同市场主体，才构成上述注册商标的使用方式。
本案中，李兵向本院提交的证据2中的现金支出单和收款收据载明交款单位为李兵或老兵茶庄，这与商品销售方应为销售商品收款人的商业惯例不符，但结合证据2中的证明、现金支出单上的支款说明及收款收据上的收款事项，可以佐证李兵或老兵茶庄对千茗牌茶叶在指定期间的两次销售行为。李兵向本院提交的证据3中的千茗牌茶叶送货车及车贴广告照片系李兵自制证据，无法确认形成时间，需与�他证据相互佐证；关于杨法祥出具的收款收据，商标评审委员会仅对其证明力持异议，并未否认其真实性且未提出反证，本院对该证据予以采信。关于李兵向本院提交的证据7，商标评审委员会对其真实性不持异议，本院经审查予以确认；且经本院核实及抽样调查，李兵妻子名下的手机号152XXXX****所绑定的微信朋友圈于2014年11月25日、2015年2月3日发表了关于千茗牌茶叶的广告，可以证明李兵在2014年11月25日至2015年11月25日期间对诉争商标的持续使用情况。李兵向本院提交的证据8中未显示杂志的印刷、出版时间，无法确认李兵在指定期间在该杂志上对诉争商标进行了使用。关于李兵向本院提交的证据6、12，因缺乏证据原件，故本院不予采信；关于李兵向本院提交的证据1、4、5、9、10、11，商标评审委员会不持异议，本院经审查予以确认。尽管李兵对诉争商标的使用方式及提交的部分证据略有瑕疵，但综合在案证据，可以证明李兵具有真实的使用诉争商标的商业意图，且在指定期间对诉争商标在指定商品上进行了公开、真实、合法的商业使用。
综上，被诉决定认定事实部分有误，本院依法予以撤销。原告李兵的诉讼主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第16098号关于第4207932号“千茗”商标撤销复审决定；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就第4207932号“千茗”商标撤销复审申请重新作出决定。
案件受理费一百元，由原告李兵负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交�上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 彭文毅
人民陪审员 曹建尉
人民陪审员 陈绪飞
二〇一七年十二月二十五日
法官 助理 鲁 宁
书 记 员 王 帅