广东省东莞市第一人民法院
行 政 判 决 书
（2015）东一法行初字第296号
原告东莞市鑫泉石油化工有限公司，住所地：广东省东莞市。
法定代表人吴锦鹏，该公司总经理。
委托代理人孙雷，广东核略律师事务所律师。
被告东莞市工商行政管理局，住所地：广东省东莞市南城区东莞。
法定代表人范燕彬，该局局长。
委托代理人钟向阳，该局工作人员。
委托代理人曾惜慷。
第三人东莞市广艺包装彩印有限公司，住所地：东莞市，营业执照注册号：441900000739370。
法定代表人黄柔兰。
原告东莞市鑫泉石油化工有限公司诉被告东莞市工商行政管理局不履行法定职责纠纷一案，于2015年5月25日向本院提起行政诉讼。本院同日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月1日公开开庭审理了本案。原告东莞市鑫泉石油化工有限公司的委托代理人孙雷及被告东莞市工商行政管理局的委托代理人曾惜慷、钟向阳到庭参加诉讼，第三人东莞市广艺包装彩印有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2015年3、4、5月，原告东莞市鑫泉石油化工有限公司向被告东莞市工商行政管理局提交书面投诉材料，投诉第三人东莞市广艺包装彩印有限公司已于2014年4月底将全部机械设备搬迁至广东省汕头市揭东县，要求被告对第三人进行吊销营业执照的行政处罚。原告认为被告收到原告的投诉后未依法对第三人作出吊销营业执照的行政处罚，向本院提起本次行政诉讼。
原告东莞市鑫泉石油化工有限公司诉称，2014年6月23日，原告因与第三人东莞市广艺包装彩印有限公司故意拖欠货款向东莞市第一人民法院提起诉讼，同时向东莞市第一人民法院申请采取财产保全措施。可是当东莞市第一人民法院有关经办法官前往第三人住所地东莞市寮步镇泉塘祥富路工业区一号实施查封措施时，发现第三人已经停止经营，而且已经没有任何员工以及任何机械设备。经东莞市第一人民法院有关经办法官向第三人的房东深圳市罗湖区蔡屋围金塘实业公司调查，第三人已经于2014年4月初停止营业，但是没有办理工商登记注销手续。另经原告向东莞市寮步镇泉塘社区居民委员会了解，第三人确实于2014年4月份左右停止营业，第三人承租的厂房已经转租给其他企业使用。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十八条规定，2015年3月，原告依法向被告提出书面反映，请求被告依法给予第三人吊销营业执照的行政处罚措施。可是被告下属寮步工商分局有关经办人员以“我们已经电话通知广艺公司的法人黄柔兰前往处理，黄柔兰在电话中也确认已经停止营业，但是拒绝配合我们工商部门办理注销手续，我们也没有办法，你们鑫泉公司有本事把黄柔兰找过来我们才好处理”为由拒绝给予第三人任何行政处罚。原告认为，被告是具有市场监督职能的行政机关，在经过第三人所在地的基层组织以及房东证实第三人已经停业且远远超过6个月的情况下，完全应当依法给予第三人行政处罚。为此，现原告依法向法院提起诉讼，请求：1、判令被告依照《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十八条的规定给予第三人吊销营业执照的行政处罚措施；2、本案诉讼费由被告承担。原告东莞市鑫泉石油化工有限公司向本院提供了以下证据：1、东莞市工商行政管理局网页，证明被告的行政职责；2、（2014）东一法寮民二初字第320号《受理案件通知书》、（2014）东一法寮民二初字第320-1号《民事裁定书》、《财产保全告知书》、人民来信、快递单及其邮件全程跟踪查询结果（单号：1017772811512），证明原告因为第三人拖欠货款向东莞市第一人民法院提起诉讼，申请财产保全，东莞市第一人民法院前往第三人处调查，发现第三人已经停止营业，且没有任何财产，所以原告向被告投诉，原告根据东莞市第一人民法院的建议向被告书面反映第三人没有任何财产及停止营业的情况，要求被告根据公司法公司登记管理条例的规定吊销第三人的营业执照，且对第三人其他违法行为依法作出处罚，但是至今没有任何回复；3、深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单，证明第三人的房东是深圳市罗湖区蔡屋围金塘实业公司，该公司在接受东莞市第一人民法院寮步法庭调查时确认第三人停止营业，搬迁完毕全部机器设备，遣散完毕全部工人，实际是空壳公司；4、深圳市罗湖区蔡屋围金塘实业公司（出租方）与“蔡志博”（承租方）签订的《租赁合同》，证明第三人的房东就是深圳市罗湖区蔡屋围金塘实业公司；5、深圳市罗湖区蔡屋围金塘实业公司的企业法人营业执照、《经营场所使用证明》，证明该公司曾经出租过场地给第三人经营且收取房屋租金；6、快递单（单号：1017772996912）及原告出具的《关于东莞市广艺包装彩印有限公司以及该公司法人黄柔兰违反﹤中华人民共和国民法通则﹥应当追究法律责任的情况反映》，证明原告以书面形式向被告反映第三人法定代表人黄柔兰违反民法通则应予追究责任；7、《企业名称登记管理规定》，证明第三人即使如被告答辩状中所称可能搬迁到汕头市，则第三人的名称依法应变更为“汕头市广艺包装彩印有限公司”，不得在汕头市重复使用“东莞市广艺包装彩印有限公司”的名称，因此“东莞市广艺包装彩印有限公司”由于已经搬离东莞市依法也应当吊销；8、《公司登记（备案）申请书》，证明第三人的法定代表人黄柔兰在2015年2月5日在被告处办理股东变更手续时明显弄虚作假欺骗被告，被告对于第三人的弄虚作假的行为不予制止以及处罚不符合法律规定，是严重失职的表现；9、《中华人民共和国行政处罚法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《工商行政管理暂行规定》，证明被告在第三人法定代表人拒绝到场接受询问时完全应当书面通知其到场，而不是电话通知并给予申辩、听证机会，如果第三人法定代表人放弃申辩、听证的机会，应当给予处罚，而不是久拖不决，听任违法行为无所作为。当庭提交：10、（2014）东一法寮民二初字第320号案件传票，证明东莞市第一人民法院寮步法庭在2015年7月2日开庭审理与本案有关联的民事案件，庭审时该案主审法官要求第三人的代理人提供现在经营场所及联系方式，但第三人的代理人均没有提供。
被告东莞市工商行政管理局辩称，一、没有充分证据证明第三人开业后自行停业连续6个月。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十八条规定，工商部门要吊销第三人的营业执照，必须做到证据充分，事实清楚。但经调查，被告无法取得充分的证据证明第三人自行停业连续6个月以上。第一，2015年3月，原告向被告投诉，要求被告对第三人未办理变更住所登记手续一事进行处罚。原告的投诉信称，第三人已经于2014年将全部机械设备搬迁至广东省汕头市揭东县。从来信反映来看，不能排除第三人在汕头市继续从事经营活动的可能。第二，被告接到投诉后，对原告反映的问题进行了立案调查处理，并分别于2015年3月17日和2015年3月30日到第三人登记注册的住所进行了现场检查。经检查发现，第三人已经搬离其登记注册的住所，且已与深圳市蔡屋围金塘物业管理公司解除了房屋租赁合同。深圳市蔡屋围金塘物业管理公司的管理员陈建森在接受被告的询问时称，听说第三人搬迁到汕头市，但详细地址不清楚。陈建森的陈述与原告来信反映的搬迁至广东省汕头市的情况相互印证。虽然第三人已搬离其登记注册的住所，但不能排除其在其他地点继续从事经营活动的可能，更不能据此认定第三人已自行停业。第三，经查阅第三人的登记档案，发现第三人于2015年2月份向被告提交了股东变更登记申请材料，被告于2015年2月6日予以核准。申请材料中的股东会决议显示，第三人的新旧股东于2015年1月7日在会议室召开了股东会，就股东变更事宜实行了表决。根据以上资料，不能排除第三人在1月至2月仍处于经营状态的可能，被告很难就此认定第三人已自行停业超过6个月。第四，第三人向深圳市蔡屋围金塘物业管理公司申请书显示，其是因为生产成本太高，带来经营困难，所以申请提前终止了合同，并没有自行停业的意思表示。第五，被告曾多次电话联系第三人的法定代表人黄柔兰，要求其到被告处接受调查，但黄柔兰称已不在原登记注册住所经营，但并未承认第三人已自行停业6个月以上，且一直未过来接受调查。由此可见，经过调查，被告只能证明第三人不在其登记注册的地址上从事经营活动，但不能证明第三人已自行停业连续6个月。此外，即使第三人真的自行停业，凭现有证据也很难证明第三人停业时间达到了6个月以上，更难予证明第三人停业6个月以上是处于持续状态的。二、目前案件仍在调查中。根据原告反映的情况，被告已对第三人涉嫌违法的情况进行了立案调查。在调查期间，原告又于2015年4月17日、5月7日向被告提交了投诉材料，分别反映了第三人存在虚假转让股权、违反《民法通则》等情况，要求被告作出行政处罚。因案情复杂，目前案件仍在调查之中，并未结案。根据《行政处罚法》第三十条规定，被告作出的行政处罚，必须依法做到事实清楚，证据确凿，且要根据《行政处罚法》第三十二条规定保证当事人的陈述申辩权利，不能依一面之词就轻率作出行政处罚。凭目前被告调查的情况来看，第三人开业后自行停业连续6个月的事实不清楚，被告掌握的证据不能排除第三人仍在其他地点经营的情况，难于作出吊销第三人营业执照的行政处罚。如根据原告的诉求作出吊销第三人的营业执照的行政处罚，反而是违法的。综上所述，原告的诉请缺乏事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告东莞市工商行政管理局向本院提交了以下证据、依据：1、《人民来信》、原告的企业法人营业执照及其法定代表人身份证、第三人的企业机读档案登记资料、深圳市罗湖区蔡屋围金塘实业公司（出租方）与“蔡志博”（承租方）签订的《租赁合同》、深圳市罗湖区蔡屋围金塘实业公司的企业法人营业执照、《经营场所使用证明》、（2014）东一法寮民二初字第320号《受理案件通知书》、（2014）东一法寮民二初字第320-1号《民事裁定书》、《财产保全告知书》、授权委托书及律师证复印件、情况反映、《公司登记（备案）申请书》、《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》、公司变更登记审核表、企业登记证照颁发及归档记录表、《起诉状》四份、《股份转让协议》四份、《调取档案申请书》、送达回证、仙桃市看守所《释放证明书》、（2014）鄂仙桃刑初字第00223号《刑事判决书》、原告出具的《关于东莞市广艺包装彩印有限公司以及该公司法人黄柔兰违反﹤中华人民共和国民法通则﹥应当追究法律责任的情况反映》，证明原告分别于2015年3月、4月和5月向被告提交上述材料投诉第三人违法，上述证据证明被告受理该案件的程序恰当，但被告并不是对其投诉资料的真实性和合法性、关联性予以确认；2、现场笔录（2015年3月31日、3月17日、）、立案（不予立案）审批表、证据复制（提取）单（2015年3月17日、3月31日）、询问笔录，证明被告对第三人进行了调查及了解的情况；3、公司变更登记审核表、公司登记（备案）申请书、指定代表或者共同委托代理人授权委托书、东莞市广艺包装彩印有限公司股东会决议、东莞市广艺包装彩印有限公司章程修正案、东莞市广艺包装彩印有限公司股东转让出资协议（八份）、李伟彬和黄柔兰身份证复印件、《董事、监事、经理信息》、第三人的企业法人营业执照、粤莞核变通内字（2015）第1500090045号《核准变更登记通知书》、证据复制（提取）单（2015年4月20日）、现场签名备案卡，证明第三人于2015年2月向被告提出了股权变更申请；4、证据复制（提取）单（2015年3月31日）、申请书、复函，证明第三人提前终止了租赁合同的情况。上述证据证明按照公司法规定第三人必须自行停业6个月以上，被告才能作出吊销的处罚，但经过被告调查核实证明原告提到的第三人违法行为只是擅自变更经营地址，而没有证据证明第三人自行停业超过6个月，按照公司法的有关规定被告应按第三人擅自变更经营地址发出责令改正，如果逾期不改正，被告再作出1-10万元的处罚，其中涉及有行政审批事项的，第三人擅自从事相关的活动且情节严重的，被告才能吊销第三人的营业执照。本案中，根据公司登记规定管理条例的有关规定，如果企业从东莞搬迁到其他城市，其主体是一样的，其登记材料将会按公司登记管理的有关规定进行移交，所以在汕头该公司的名称变了不代表主体会变，且会有相关资料证明两个主体间是相同的。原告庭审提到第三人提供虚假材料骗取工商登记，被告认为原告的说法没有依据。上述证据显示第三人到被告处办理的相关资料，证明2015年2月第三人还有相应的经营活动，也证明被告并非不作为，被告开展了一系列的调查工作，因为第三人拒绝前来接受调查，被告很多文书无法送达，目前案件正在调查之中，且文书的送达以公告的形式予以公告，被告的行政行为并无不当。
第三人东莞市广艺包装彩印有限公司未向本院提出陈述意见，也未向本院提供相关证据。
经庭审质证，对原告提交的（2014）东一法寮民二初字第320号《受理案件通知书》、财产保全告知书，被告对其真实性有异议，经核实上述文书由本院法庭依法作出，对该证据的真实性予以确认；对原告提交的快递单及其邮件全程跟踪查询结果（单号：1017772811512）、深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单、租赁合同，被告对其真实性不予确认，因原告未提交证据原件予以核对，对该证据的真实性本院无法确认。对被告提交的《现场笔录》、证据复制（提取）单、申请书及复函，原告对其真实性有异议，本院认为上述证据是被告依职权作出或调取，对该证据的真实性本院予以确认。对原、被告提供的其他证据及我院调取的寮步法庭（2014）东一法寮民二初字第320号《询问笔录》及现场照片，各方对真实性无异议，本院予以确认。
经审理查明，2015年3月，原告东莞市鑫泉石油化工有限公司向被告东莞市工商行政管理局提交《人民来信》，投诉第三人东莞市广艺包装彩印有限公司已于2014年4月底将全部机械设备搬迁至广东省汕头市揭东县，要求被告对第三人变更登记住所未向被告办理变更登记手续一事进行处罚。2015年4月、5月，原告再次分别向被告提交《情况反映》及《关于东莞市广艺包装彩印有限公司以及该公司法人黄柔兰违反﹤中华人民共和国民法通则﹥应当追究法律责任的情况反映》，投诉第三人于2014年4月已终止经营，要求被告对第三人进行吊销营业执照的行政处罚。被告接到原告投诉后，分别于2015年3月17日、3月31日到第三人营业执照登记注册的住所进行了现场检查。经现场检查发现，第三人已搬离其营业执照登记注册的住所，并与深圳市蔡屋围金塘实业公司终止了租赁合同。被告亦对深圳市蔡屋围金塘实业公司的管理员进行了调查询问，该管理员称听说第三人搬迁到汕头市，但详细地址也不清楚。被告认为暂无充分证据证明第三人已经自行停业连续6个月，且认为该案仍在调查之中并未结案。原告不服，向本院提起行政诉讼。
本院认为，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第八条“设区的市（地区）工商行政管理局、县工商行政管理局，以及直辖市的工商行政管理分局、设区的市工商行政管理局的区分局，负责本辖区内下列公司的登记……”及第七十二条“公司成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停业连续6个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照”的规定，被告东莞市工商行政管理局作为东莞市的公司登记机关，对本辖区内有限公司的登记，依法有权进行管理和监督。
本案中，原告诉称其于2015年3月向被告进行投诉请求被告给予第三人吊销营业执照的行政处罚，认为被告未予以处罚属行政不作为。对此被告辩称没有充分证据证明第三人开业后自行停业连续6个月，且认为被告至原告起诉之时仍在调查中并未结案。本院认为，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。案件处理过程中听证、公告和鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限”的规定，被告按照一般程序查处违法行为应适用上述规定的期限。根据原、被告提供的证据可以证实，被告于2015年3月收到原告的投诉后，于2015年3月17日进行立案处理，并对第三人登记注册的住所进行了现场检查。本案中原告于2015年5月25日向本院提起本次行政诉讼，请求判令被告按照《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十八条的规定给予第三人吊销营业执照的行政处罚。即至原告向本院提起本次行政诉讼时为止，被告尚未超过上述规定中的案件办理期限，被告亦答辩称暂没有充分证据证明第三人开业后自行停业连续6个月，因案件复杂，该案仍在调查中，尚未处理完结。故原告于2015年5月25日提起本次行政诉讼请求法院判令被告给予第三人行政处罚事实和法律依据不足，本院依法予以驳回。但应指出的是，被告作为职能部门，应在法定期限内对原告投诉事项及时作出处理决定，并将相关处理结果告知原告。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，判决如下：
驳回原告东莞市鑫泉石油化工有限公司的诉讼请求。
本案收取诉讼费人民币50元，由原告东莞市鑫泉石油化工有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。
审 判 长 余燕飞
代理审判员 朱珍珍
人民陪审员 谭雪莹
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 肖 萧
莫仲婷