安徽省马鞍山市雨山区人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）皖0504行初7号
原告马鞍山市在水一方餐饮娱乐有限公司�住所地安徽省马鞍山市雨山区工业园。
法定代表人向少强，该公司总经理。
委托代理人杨念平，北京在明律师事务所律师。
被告马鞍山市国土资源局雨山分局，住所地安徽省马鞍山市雨山区。
负责人郑燕，该分局局长。
委托代理人ＸＸ，该分局工作人员。
委托代理人徐亮，安徽明博律师事务所律师。
原告马鞍山市在水一方餐饮娱乐有限公司（下称在水一方有限公司）不服马鞍山市国土资源局雨山分局（下称雨山国土分局）于2015年10月23日作出的《关于申请查处宝庆精密模具有限公司未经批准占地拆迁有关问题的答复意见》，于2016年3月9日向本院提起行政诉讼。本院立案后，于2016年3月21日向雨山国土分局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年7月1日公开开庭审理了本案。在水一方有限公司的法定代表人向少强及其委托代理人杨念平、雨山国土分局的委托代理人ＸＸ、徐亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雨山国土分局于2015年10月23日作出一回复函，该函的内容如下：“向少强：你向我局递交《查处土地违法行为申请书》于2015年10月20日收悉。现将有关情况回复如下：一、你于2015年6月向我局申请公开宝庆模具项目的国有土地使用权批准文件，我局回复由于雨山区内的国有土地管理权限不在雨山国土分局，因此无法提供相关信息，我局从未做出宝庆精密模具有限公司是否取得任何国有土地使用权的批准文件的回复。二、经分局现场核实，目前申请人位于佳山乡陶庄村的马鞍山市在水一方餐饮娱乐有限公司企业厂房至今未被拆除，宝庆精密模具有限公司无占用申请人企业厂房的行为。”
原告在水一方有限公司诉称，原告位于系佳山乡陶庄村的企业经营场地因雨山区经济开发区宝庆模具项目被纳入征地拆迁范围。为了解雨山区经济开发区宝庆模具项目合法性，原告通过政府信息公开途径分别向被告及马鞍山市国土资源局申请公开雨山区经济开发区宝庆模具项目的国有土地使用权批准文件，后根据被告与马鞍山市国土资源局答复结果，确定雨山区经济开发区宝庆模具项目所涉地块尚未进行国有土地出让，换言之，雨山区经济开发区宝庆模具项目并未取得任何国有土地使用权批准文件。另根据《闲置土地处置办法》第二十一条第（一）、（二）项的规定：“市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：（一）土地权利清晰；（二）安置补偿落实到位”。目前，原告未获得补偿安置，征收地块亦尚未成为“净地”，土地�利并不清晰，因此，马鞍山市土地资源局也不可能合法地将前述地块办理出让手续。基于上述情况，又鉴于马鞍山市宝庆精密模具有限公司已经前述地块范围内建立起相应厂房，原告向被告提出了查处土地违法行为申请。2015年10月20日，被告作出了《关于申请查处宝庆精密模具有限公司未经批准占地拆迁有关问题的答复意见》，一方面模糊宝庆精密模具有限公司未取得任何国有土地使用权的事实，另一方面又提出马鞍山市在水一方餐饮娱乐有限公司企业厂房至今未被拆除，宝庆精密模具有限公司无占用原告企业厂房的行为，并未明确是否予以立案。但从其答复内容来看，被告是在推卸查处土地违法行为的法定职责。原告认为，宝庆精密模具有限公司已经建设厂房是客观事实，其未办理国有土地出让手续亦是事实，被告应当根据《土地管理法》、《查处土地违法行为立案标准》进行立案查处；如果被告对前述事实有异议，亦应当在收到原告申请之后调查相关事实予以查证，进而在事实清楚的情况下作出是否立案的决定，而不应当是模糊事实、处理结果不明。另外，宝庆精密模具有限公司有无占用原告企业厂房的行为并不是被告是否履行查处土地违法行为的前提条件，被告以此为由拒绝履行查处职责欠缺法律依据。故请求依法判令撤销被告于2015年10月23日作出的《关于申请查处宝庆精密模具有限公司未经批准占地拆迁有关问题的答复意见》，并责令其履行查处土地违法行为职责，诉讼费用由被告承担。
原告在水一方有限公司为支持其诉讼请求，向本院提供了以下证据，即：1、原告营业执照副本复印件、组织机构代码证复印件、法定代表人身份证明复印件、法定代表人身份证复印件各一份，证明原告的诉讼主体资格。2�《查处土地违法行为申请书》复印件一份、《关于申请查处宝庆精密模具有限公司未经批准占地拆迁有关问题的答复意见书》复印件一份、马鞍山市中级人民法院（2016）皖05行辖终1号行政裁定书复印件一份，证明雨山国土分局具有诉讼的资格，即其开始诉马鞍山市国土资源局，二审法院认为应该以雨山分局作为被告且裁定已经生效，故雨山国土分局有行政诉讼主体的资格。3、公证书原件一份、马鞍山市雨山区经济贸易计划发展局雨经计（2005）66号文件复印件一份、租赁合同复印件一份，证明原告的房屋分为两部分，一部分是生产建设用房，一部分是生活区用房，生活区已经被拆除，雨山国土分局拍到的照片是建设用房，其没有调查清楚。4、照片打印件一份，是恒大厂区照片，证明雨山国土分局没有履行查处职责。
雨山国土分局辩称，1、其系马鞍山市�土资源局的派出机构，没有独立的行政处罚权，原告要求其行使处罚权于法无据。其系马鞍山市国土资源局的派出机构，根据《行政处罚法》规定，土地违法行为的行政处罚应当由县级以上人民政府土地行政主管部门实施，而其系县级以上人民政府土地行政主管部门的派出机构，不能行使处罚权。2、原告提出的宝庆精密模具有限公司违法占地建设厂房的行为并不存在，其据此回复符合法律规定。其于2015年12月20日收到原告递交的《查处土地违法行为申请书》，原告提出宝庆模具有限公司擅自使用土地并建设厂房的情况，被告作为土地管理机关，为慎重起见，安排专人前往现场核实情况，但并没有发现宝庆精密模具有限公司建设厂房的情况。核实过上述情况后，其于2015年10月23日向原告法定代表人作出回复，对其核实的情况向原告作出了明确了回复。其依法履行了《�地管理法》规定的监督检查的义务，原告提出的《查处土地违法行为申请书》中所称的事实情况并不存在。在宝庆模具有限公司没有违法占地建设厂房行为的情况下，国土管理部门无权作出相应的处罚。综上，原告的起诉无事实和法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。
雨山国土分局向本院提交了以下证据：1、马鞍山市机构编制委员会马机编（2005）25号文件复印件一份，证明其系马鞍山市国土资源局派出机构，没有行政处罚权。2、原告提交的《查处土地违法行为申请书》、其拍摄的现场核实情况照片、其于2015年10月23日给原告的回复，证明其在收到原告递交的《土地违法行为申请书》后，履行了现场核实检查的义务，在检查后，依法向原告作出了回复。
经庭审质证，一、原告对雨山国土分局提交的上述证据发表如下质证意见：对证据1的真实性�合法性、关联性没有异议，但对其证明目的有异议，即雨山国土分局是派出机构，是有职权的，是在法律法规授权范围内，雨山国土分局的职责不能因为其系派出机构拒绝履行；对《查处土地违法行为申请书》的真实性、合法性、关联性予以认可；对现场核实情况照片的真实性、合法性、关联性予以认可，但对其证明目的不予认可，即雨山国土分局调查不够全面，原告分两个部分，一是雨山国土分局拍摄的建筑物，还有一部分是在厂房的西侧，是员工的生活区，已经被拆除，由宝庆模具取得用地手续，雨山国土分局的照片不能反映被拆除占用的事实；对雨山国土分局于2013年10月23日给原告的回复的真实性、关联性没有异议，但对合法性有异议。二、雨山国土分局对原告提供的上述证据发表如下质证意见：对证据1无异议；对证据2的真实性没有异议，但不能证明其应�行行政处罚权；对证据3的真实性、合法性、关联性没有异议，即其作为分支机构，接到原告申请后依法履行回复的义务，但不能证明其应该行使行政处罚权；对证据4，其认为原告提交该份证据是偷换概念，是理解错误，即原告提出一审、二审应该以马鞍山市国土资源局雨山分局作为被告，具有行政处罚主体资格，但实际上，根据裁定书记载的一审认定，主要认为原告向市国土局没有提交申请查处依据的事实和材料，而二审维持一审裁定，二审引用土地管理法不是说其有行政处罚权，行政处罚权是县级以上土地管理部门；对证据5的真实性、合法性不予认可，即经其了解，原告用于洗浴中心的开设没有任何合法用地的手续，其不清楚原告用了几块地，涉及洗浴广场的仅仅只有洗浴中心一块土地，因此，原告提出申请后，其到洗浴广场进行调查核实是合理合法的，文件与本案没有关联性；对证据6认为无法核实真实性，且与本案没有关联性。
本院对上述证据认证如下：一、雨山国土分局提供的上述证据均具有真实性、关联性。原告也仅对证据4的合法性提出了异议，但其异议理由没有相关证据予以支持，故对雨山国土分局提供的证据均予以采信作为本案定案的参考依据。二、在水一方有限公司提供的上述证据均不能证明雨山国土分局系县级以上人民政府土地行政主管部门，而雨山国土分局提交的证据1即马鞍山市机构编制委员会马机编（2005）25号文件中所载明的相关内容已明确表明了雨山国土分局系马鞍山市国土资源局的派出机构，故在水一方有限公司提供的上述证据均不能依法证明雨山国土分局系本案的适格被告。
经审理查明，2005年8月2日，马鞍山市机构编制委员会制发马机编（2005）25号“关于调整国土资源管理体制问题的通知”文件，该份“通知”文件中所载明的相关内容明确确定“花山、雨山、金家庄区的国土资源局调整为市国土资源管理分局，为市国土资源局的派出机构，三个区国土资源局的编制及现有人员一并划转市国土资源局管理”。2015年10月12日，在水一方有限公司及向少强盖章、签名出具一份“查处土地违法行为申请书”提交雨山国土分局，该份申请书的申请事项为：“请求依法查处马鞍山市宝庆精密模具有限公司未经依法取得国有使用权批准文件，擅自使用申请人位于佳山乡陶庄村的马鞍山市在水一方餐饮娱乐有限公司企业厂房所在地块土地的违法行为，并将书面查处结果给予申请人”。2015年10月23日，雨山国土分局给向少强书面回复如下：“向少强：你向我局递交《查处土地违法行为申请书》于2015年10月20日收悉。现将有关情况回复如下：一、你于2015年6月向我局申请公开宝庆模具项目的国有土地使用权批准文件，我局回复由于雨山区内的国有土地管理权限不在雨山国土分局，因此无法提供相关信息，我局从未做出宝庆精密模具有限公司是否取得任何国有土地使用权的批准文件的回复。二、经分局现场核实，目前申请人位于佳山乡陶庄村的马鞍山市在水一方餐饮娱乐有限公司企业厂房至今未被拆除，宝庆精密模具有限公司无占用申请人企业厂房的行为”。在水一方有限公司不服上述回复，以致成讼。本案在立案前已明确告知在水一方有限公司错列被告，但其予以拒绝变更。
本院认为，对原告在水一方有限公司的起诉应予驳回，理由如下：最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权�情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告”。据此，经审理查明的本案事实已表明马鞍山市机构编制委员会马机编（2005）25号“关于调整国土资源管理体制问题的通知”文件中明确确定雨山国土分局系马鞍山市国土资源局的派出机构，且当下也无授权“地市级国土资源管理部门的派出机构”可以查处违法用地之法律、法规或者规章的相关规定。鉴于在水一方有限公司错列被告且拒绝变更之情形，故依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十条第二款、第六十三条第一款第（二）项、第二款及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
驳回原告马鞍山市在水一方餐饮娱乐有限公司的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。
审 判 长 丁荣超
人民陪审员 吴继红
人民陪审员 高小培
二〇一六年八月十七日
书 记 员 刘 洋
附相关法律条文：
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（三）项：有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（三）错列被告且拒绝变更的。