山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民再20号
上诉人（原审原告、一审被申请人）王某甲。
委托代理人王某乙。
被上诉人（原审被告、一审申请人）仇某。
委托代理人于啸金。
原审被告范某，现羁押于山东省邹城监狱。
上诉人王某甲与被上诉人仇某民间借贷纠纷一案，不服兖州区人民法院（2012）兖商初字第239号民事判决，向兖州区人民法院申请再审，兖州区人民法院于2015年作出（2015）兖民申字第1号民事裁定，裁定再审本案。兖州区人民法院于2015年12月16日作出（2015）兖商再初字第1号民事判决，王某甲不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王某甲及其委托代理人王某乙，被上诉人仇某的委托代理人于啸金，原审被告范某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年2月27日，原审原告王某甲起诉至本院称，范某于2011年11月25日向原告借款30万元，被告仇某自愿提供担保。被告仇某在向原告王某甲借款时多次声称：借款人还不上钱某还，范某的工程结算款由我来当家，我有房子有工资，范某的工程上也有我的不少钱。因为被告仇某的担保，原告在不认识范某的情况下，相信了仇某的承诺，将钱借给了范某。后范某因欠款外逃，被公安机关以诈骗罪予以逮捕，依照担保法第二十六条第一款的规定，原告请求依法判决被告仇某承担担保责任，偿还借款30万元及滞纳金，诉讼费由被告承担。原审被告仇某辩称，被告仇某只是一般保证人，不是本案的适格主体，请求法院依法查明事实驳回原告的诉讼请求。一、原告在申请撤销范某被告资格申请书中所述错误。被告仇某作为兖州市酒仙桥街道办事处军民居委会的主任，主要是看到范某在被告的辖区投入那么多资金到工程上，加之当时资金紧张，于是出于好心去帮助他一下，才做的担保。二、被告仇某在该借款中承担的保证责任是一般保证而不是连带责任。三、被告了解范某已经向原告归还借款9万余元，且借条中约定的违约金过高，不符合民间借贷相关法律规定。四、借条中约定的借款时间是2011年11月25日到2012年1月24日止，原告在2012年2月26日借款到期后1个月才起诉，主观上原告有恶意要10%滞纳金之嫌。
本院原审查明，2011年11月25日，原告王某甲经被告仇某介绍与范某认识，因范某在天仙庙村承包工程，资金紧张，范某向原告王某甲借款30万元，仇某提供担保，约定如借款人还不清有担保人偿还。借款到期后范某以资金紧张为由，拖欠不还。2012年2月26日，原告起诉范某和被告仇某，要求偿还借款30万元。因范某当时下落不明，本院公告送达开庭传票，公告期间，范某因涉嫌诈骗被公安机关拘留并批捕。2012年8月29日，原告撤回对范某的起诉，要求被告仇某偿还借款。原、被告争议的焦点为被告仇某在本案中承担的是一般担保责任还是连带担保责任，被告仇某是否应当承担还款责任。
围绕争议问题，原告提供了以下证据：一、借款条一张，内容为：今借现金300000元，大写叁拾万元整。借款期限2011年11月25日至2012年1月24日止还清，到期不还每天追加百分之十违约金。如借款人还不清有担保人偿还。身份证号码：××，手机号：159××××5879，借款人：范某，担保人：仇某，370882197504065814，电话：138××××6878,2011年11月25日。用于证明范某借款和被告仇某担保的事实。二、借款前范某及被告仇某向原告提供的工程合同以及项目经理任命书，证明范某与济宁房地产开发公司签订的合同，范某是项目经理，有多栋在建楼房即将封顶，范某因工程建设资金紧张向原告借款，并不是诈骗，被告仇某也是因为范某在天仙庙村在建工程而提供担保的。
被告对原告提供的证据材料质证意见为，一、对原告提供的借条本身及担保人仇某的签名无异议，范某确实向原告王某甲借款300000元，但仇某只是一名居委会主任，工资相当低，只有一套住房，根本没有能力偿还300000元，且借条中注明，如果借款人还不清由担保人偿还这一特别约定来说，符合一般保证的条件，不应承担连带责任。二、对原告提供的第二份证据，认为与本案无关，不能证明原告的主张。
另查明，公安机关对范某诈骗罪立案侦查过程中，未对该笔借款作为诈骗金额进行定性。被告答辩中所述范某已还款90000元无相关证据证明。
本院原审认为，原告王某甲提供的原告与范某之间的借款以及被告仇某提供担保的协议是当事人的真实意思表示，合法有效，受法律保护。范某未按照约定偿还借款，属违约行为，应当承担违约赔偿责任，现范某已因涉嫌诈骗被公安机关立案逮捕，但本案涉及标的，未被公安机关认定在诈骗数额内，且根据范某的实际情况，已亦无力偿还该借款的情况下，原告要求作为担保人的仇某承担还款责任，符合法律规定。被告仇某在借款条中承担担保责任的约定为如借款人还不清有担保人偿还。该约定未明确约定债务人不能履行债务时有担保人承担责任，应视为原告王某甲与范某、被告仇某在借款协议中对保证方式约定不明确。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”被告仇某作为担保人，应该按照连带责任保证承担保证责任。对于原告要求被告支付滞纳金的请求，由于双方在借款协议上约定的违约金为每天按10%计算，虽然系当事人真实意思表示，但是该违约金的约定已经超出了中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，对于超出部分本院不予支持。本院于2012年12月7日作出（2012）兖商初字第239号民事判决：被告仇某与本判决生效十日内偿还原告王某甲借款300000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2012年1月25日起计算至本金偿付之日止）。案件受理费5800元，由被告负担，原告已预交，本院不作清退，被告仇某在履行时径付原告。
申请再审人仇某申请再审称，1、2012年11月兖州市人民法院审理王某甲诉仇某民间借贷纠纷一案时，本案主债务人范某因涉嫌诈骗罪被公安机关立案侦查，未对该笔借款作为诈骗金额进行定性，于是在2012年11月17日法院作出一审判决。2、2013年11月25日兖州人民法院（2012）兖刑初字第374号刑事判决书，已判决范某构成诈骗罪。在该案中已认定范某以借款的名义骗取刘某、王某甲、仇某等人现金280余万元，其中在判决书第8页3、被害人陈述（4）“被害人王某甲陈述证实，2011年11月25日，范某通过仇某向其借款30万元，期限两个月，月息3分，2011年11月25日至2012年1月24日。仇某说范某借款的目的用于盖楼。到期后，其向范某催要，范某推脱。到2012年2月份，其听说范某逃跑，钱也没有还”，所说的借款就是（2012）兖商初字第239号民事判决书的借款，也就是同一笔借款。该笔借款法院已认定为诈骗金额。3、对于兖州市人民法院（2012）兖刑初字第374号刑事判决书，是申请人在2015年2月5日才知道并取得复印件的。根据该刑事判决书的内容足以推翻（2012）兖商初字第239号民事判决书。因此请求撤销山东省济宁市兖州区人民法院（2012）兖商初字第239号民事判决，改判驳回被申请人的原审诉讼请求。
被申请人王某甲辩称，一、再审申请人以《民事诉讼法》第200条第一项的规定，提出再审申请，适用法律错误，提供的证据不能作为新证据。1、（2012）兖商初字第239条民事判决，判决的是仇某承担的是担保责任，而不是借款责任。再审申请人应提供不应承担担保责任的证据，才可称为是新证据。2、（2012）兖刑初字第374号刑事判决，判决的是范某利用借款诈骗，而不是担保责任。3、担保责任与利用借款诈骗不是同一法律关系，不是同一行为，不是同一概念。4、刑事判决与民事判决，没有法律上的关联性。二、申请再审人提供的证据，不足以推翻担保责任，不足以推翻原判决。1、仇某承担的是连带担保责任。2、（2012）兖商初字第239号被告人是仇某，而不是范某，原判决已认定：范某已因涉嫌诈骗被公安机关立案逮捕，但本案涉及的标的，未被公安机关认定在诈骗数额内。该判决早于刑事判决，刑事判决在后，法院先认定了担保责任，并已生效。3、（2012）兖刑初字第374号刑事判决，未判决仇某与范某合伙诈骗被申请人王某甲的现金30万元。4、申请再审人陈述“在2015年2月5日才知道（2012）兖刑初字第374号刑事判决，并取得复印件”，只是陈述，没有证据证实。5、（2012）兖商初字第239号民事判决后，仇某多次给王某甲打电话、发信息“王某丙别逼得太紧，我想办法偿还”，2015年4月7日又发了同样的信息（有信息证实），事实证明：再审申请人已认可自己承担连带担保责任，偿还借款。6、（2012）兖商初字第239号民事判决后，再审申请人未提起上诉，已认可该判决，该判决正确、公正、合理，不属于错案，该判决已生效，正在执行中。7、依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”的规定，即便是（2012）兖刑初字第374号刑事判决书，判决范某犯诈骗罪，仇某仍应依法承担连带担保责任，偿还借款。8、再审申请人提供的所谓“新证据”，不足以推翻自己应承担的连带担保责任，不足以推翻原判决。请求法院依法驳回再审申请，维持（2012）兖商初字第239号民事判决，被告范某借被申请人王某甲30万元未偿还是事实，被告还应支付逾期利息、违约金276000元，担保人仇某应承担连带担保责任，偿还借款本金、逾期利息及违约金。
经被申请人王某甲申请，本院依法追加范某作为被告参加诉讼。被告范某辩称，兖州法院已经判被告刑事诈骗，为什么现在又变成民间借贷纠纷？被告借被申请人王某甲30万元属实，月息是一角，当时仇某是一般担保，不应承担法律责任。因为所借的30万元全部用在天仙嘉苑工程建设上，应依法判令由兖州市佳兴建筑安装工程有限公司偿还。在天仙庙村的临时办公楼如果能处理，也能还钱给被申请人王某甲。
本院再审查明的事实与原审查明的事实基本一致。
另查明，申请再审人仇某向本院提交（2012）兖刑初字第374号刑事判决书，该判决书以被告人范某以非法占有为目的，诈骗公民财物，数额特别巨大，行为已构成诈骗罪，判决范某犯诈骗罪判处有期徒刑十三年，该判决未对涉案款项作出予以追缴或者责令退赔的处理。其中判决书的内容中包括申请再审人提及的第8页3、被害人陈述（4）内容，申请再审人认为其中所说的借款就是（2012）兖商初字第239号民事判决书的借款，也就是同一笔借款，该笔借款法院已认定为诈骗金额。认为该判决书中明确认定范某涉嫌诈骗罪，并判处有期徒刑十三年，并处罚金50万元，申请再审人主张，如果知道范某是诈骗仇某不会作担保，仇某也是一个上当受骗者，主张担保合同中的主合同无效，担保合同也应该无效。被告范某表示该借款30万元包括在诈骗案件中。被告范某对被申请人提供的借条、建设工程施工合同没有异议，自己是通过杨某介绍认识王某甲，杨某说借钱需要担保，自己就喊着仇某一起去的，一共借了30万元，扣除一个月3万元的利息，实际只拿到27万元，并主张后来又支付2个月的利息6万元，但无证据证实，申请再审人亦不予认可。被申请人王某甲要求按年息24%乘以30万元计算至2015年11月24日利息为276000元，但未按本院要求补缴案件受理费。被申请人提供的王某甲手机信息内容为“红某你再不接我就去你家找你”，仇某的信息内容为“王某丙，事情有进展时，我会及时给你汇报，你别紧逼我，谢谢”，时间是2015年4月7日，据此认为仇某认可了自己的偿还责任，申请再审人认为没有明确内容，得不出被申请人的主张。
上述事实，主要由庭审查证证实，材料已附入卷宗。
本院认为，原告王某甲提供的原告与范某之间的借款以及被告仇某提供担保的协议是当事人的真实意思表示，合法有效，受法律保护。范某未按照约定偿还借款，属违约行为，应当承担违约赔偿责任，现范某已因涉嫌诈骗被公安机关立案逮捕，但本案涉及标的，未被公安机关认定在诈骗数额内，且根据范某的实际情况，已亦无力偿还该借款的情况下，原告要求作为担保人的仇某承担还款责任，符合法律规定。被告仇某在借款条中承担担保责任的约定为如借款人还不清有担保人偿还。该约定未明确约定债务人不能履行债务时有担保人承担责任，应视为原告王某甲与范某、被告仇某在借款协议中对保证方式约定不明确。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”被告仇某作为担保人，应该按照连带责任保证承担保证责任。对于原告要求被告支付滞纳金的请求，由于双方在借款协议上约定的违约金为每天按10%计算，虽然系当事人真实意思表示，但是该违约金的约定已经超出了中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，对于超出部分本院不予支持。一、《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的为一般保证，本案涉案借款合同系主合同，借条写明“如借款人还不清有担保人偿还”，应理解为先由借款人范某偿还，在借款人还不清时再由担保人偿还，担保人承担的应是一般保证。二、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”。本案中，申请再审人仇某提供的涉及本案涉案款项的刑事判决已生效，本案涉案款项在该判决认定的诈骗数额内，且该判决并未对涉案款项作出予以追缴或者责令退赔的处理，本院可以受理民事诉讼。《中华人民共和国合同法》第五十二条第一项规定：“有下列情形之一的合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”。合同诈骗侵犯的客体不仅是公私财物所有权，同时也扰乱了社会主义市场经济秩序，破坏了国家对合同的管理制度，严重妨害了社会主义市场的健康发展。涉案的借款行为因违反国家利益和社会公共利益而无效。被告范某应偿还被申请人王某甲借款并赔偿被申请人王某甲因此造成的损失。根据《中华人民共和国担保法》第五条，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国担保法司法解释》第八条，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中由申请再审人仇某担保的被申请人王某甲借给被告范某的该笔借款，已被本院判决认定是案外人范某诈骗作案，判决案外人范某犯诈骗罪，本案借款合同无效，担保合同无效。申请再审人（原审被告）仇某随同范某与被申请人（原审原告）王某甲签订借款合同，仇某未尽到审慎义务，在借款合同上签字担保，未提供相关证据证明其没有过错，对于本案借款合同的成某有过错，应承担相应的赔偿责任，但其承担责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。被告范某主张借款时只拿到27万元及已支付9万元利息，无证据证实，本院不予采信。被告系以个人名义借款，借款后如何使用不影响其应承担的还款义务，佳兴公司不是借款人，被告主张佳兴公司承担还款责任，理由不当，本院不予采纳。被申请人主张被告、申请再审人支付利息的请求，由于双方当事人在借款协议上约定的违约金为每天按10%计算，虽然系当事人真实意思表示，但是该违约金的约定已经超出了中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，对于超出部分本院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第五条、第十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条之规定，判决如下：一、撤销山东省兖州市人民法院(2012)兖商初字第239号民事判决；二、被告范某于本判决生效之日起十五日内偿还被申请人王某甲借款本金30万元并赔偿损失（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决生效之日）。三、申请再审人仇某对被告范某不能清偿部分的三分之一向被申请人王某甲承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5800元由被告范某、申请再审人仇某负担。被申请再审人已预交，本院不作清退，被告及申请人在履行时径付被申请人。
上诉人王某甲上诉称，原审法院再审认定事实不清，证据不足，本案双方当事人签订的借款合同为有效合同，被上诉人承担的保证责任应为连带责任保证，而不是一般保证。本案是双方当事人签订的借款合同，是当事人的真实意思表示，因本案不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第一项的规定：“有下列情形之一的合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”，所以双方签订的合同为有效合同。双方当事人约定违约金按每天10%计算，原审判决按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，违背了双方当事人真实意思表示。依法应予以改判。
被上诉人仇某辩称，本案主债务人范某因涉嫌诈骗罪被兖州人民法院已判决，本案借款合同应为无效，合同法第52条第1项就明确规定了合同无效的情形，范某已欺诈手段和上诉人签订了借款合同，其欺诈性质已有刑事判决书做了认定，按照担保法的规定主合同无效，从合同无效，其不应承担任何赔偿责任。
被上诉人范某辩称，兖州法院已判决其犯刑事诈骗罪，其不应当再承担民事责任，其借上诉人王某甲30万元属实，月息是一角，约定月息过高，应不受法律保护，当时仇某是一般担保，不应承担民事责任。因为所借的30万元全部用在天仙嘉苑工程建设上，应依法判令由兖州市佳兴建筑安装工程有限公司偿还。在天仙庙村的临时办公楼如果能处理，也能还钱给上诉人王某甲。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，2011年11月25日，原审被告范某借款300000元，被上诉人仇某提供担保，与上诉人王某甲之间的借款协议是借款人范某、担保人仇某本人所签，该借款协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条之规定，依法成立的合同，自成立时生效,故涉案的借款协议于2011年11月25日已经成立并生效。关于王某甲上诉提出双方当事人签订的借款合同，是双方当事人的真实意思表示，因本案不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第一项的规定：“有下列情形之一的合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”。所以双方签订的合同为有效合同的上诉理由，本院予以支持。关于范某辩称其不应承担民事责任的辩解，本院不予支持。该借款到期后，范某不能偿还，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的为一般保证。本案涉案借款合同，借条写明“如借款人还不清有担保人偿还”，根据该约定，本案借款先由借款人范某偿还，在借款人还不清时再由担保人偿还，故仇某应在借款人范某不能偿还借款的范围内承担还款责任。关于仇某辩称范某已犯诈骗罪被判刑，其不应承担保证责任的辩解理由，本院不予支持。本案中双方当事人在借款合同上约定的违约金为每天按10%计算，该合同违约金的约定已经超出了中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，对于超出部分本院不予支持。关于上诉人王某甲提出的应按年利率24%计算本案的借款利息的观点，本院不予支持。综上，一审法院适用法律错误，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持兖州区人民法院作出（2015）兖商再初字第1号民事判决第一项。
二、撤销兖州区人民法院作出（2015）兖商再初字第1号民事判决第二、三项。
三、原审被告范某于本判决生效之日起十五日内偿还上诉人王某甲借款300000元及利息（利息从2012年1月25日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率四倍计算）。
四、被上诉人仇某承担担保原审被告范某不能偿还的借款300000元及利息后，可再向范某追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费5800元及二审案件受理费4300元由原审被告范某、被上诉人仇某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周建立
代理审判员 张岩岩
代理审判员 李 静
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 孙 慧