云南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云刑终665号
原公诉机关云南省大理白族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗国栋，曾用名罗国东，男，1967年12月28日出生，汉族，云南省镇雄县人，大专文化，原云南省宾川县国家税务局工作人员，户籍所在地宾川县，住宾川县。2015年10月1日因本案被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于大理市看守所。
辩护人李春光、胡涛，云南凌云律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱志梅，女，1990年10月16日出生，汉族，云南省宾川县人，大专文化，农民，住宾川县。2015年9月20日因本案被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于大理州看守所。
辩护人何本研，云南德化律师事务所律师。
原审被告人罗贵顶，男，1974年1月8日出生，汉族，云南省镇雄县人，初中文化，农民，住镇雄县。2015年9月20日因本案被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于云南省宾川县看守所。
原审被告人赵兵，男，1973年12月3日出生，汉族，云南省永胜县人，小学文化，农民，住永胜县。2015年9月20日因本案被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于云南省宾川县看守所。
原审被告人罗贵权，男，1963年6月29日出生，汉族，云南省镇雄县人，小学文化，农民，住镇雄县。2015年9月20日因本案被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于云南省宾川县看守所。
云南省大理白族自治州中级人民法院审理大理白族自治州人民检察院指控原审被告人罗国栋、朱志梅、罗贵顶、赵兵、罗贵权犯虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，被告人罗贵顶、赵兵犯故意销毁会计凭证、会计账簿罪，被告人罗国栋犯滥用职权罪一案，于2017年4月21日作出（2016）云29刑初183号刑事判决。宣判后，原审被告人罗贵顶、赵兵、罗贵权服判，不上诉。原审被告人罗国栋、朱志梅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各上诉人和原审被告人，审阅上诉和辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人罗国栋于2009年9月、2013年8月、2015年1月，先后授意被告人罗贵顶、赵兵、罗贵权分别成立宾川金蝶果蔬购销有限公司（以下简称“宾川金蝶公司”）、宾川县恒顺农产品有限公司（以下简称“宾川恒顺公司”）、宾川县信达农产品有限公司（以下简称“宾川信达公司”），均取得了一般纳税人资格。三家公司的实际经营管理由罗国栋负责；日常业务管理、资金流转、银行转账、联系受票企业等事宜由被告人朱志梅负责；被告人罗贵顶、赵兵、罗贵权则负责联系受票企业、应对税务机关检查等事宜。2013年11月1日至2015年9月7日间，罗国栋、朱志梅、罗贵顶、赵兵、罗贵权违反增值税专用发票管理规定，在明知与受票企业没有真实货物交易或有部分真实货物交易的情况下，安排工作人员伪造购销合同、资金流向、入库单、付款凭证、农户的身份证信息等材料，在收取受票企业开票金额的1.6%至2%不等比例的开票手续费后，向深圳市万洲进出口有限公司、深圳市鑫越进出口有限公司、深圳市华南佳乐鲜农产品有限公司、深圳市慧创源贸易有限公司、深圳市金丰利果品有限公司、深圳市齐丰某实业有限公司、厦门裕财鑫进出口有限公司、厦门宸裕进出口有限公司、广西凭祥顺翌进出口贸易有限公司、广西凭祥豪丰进出口贸易有限公司、咸阳世嘉贸易有限公司、泰纳国际果业（北京）有限公司、青岛荣海鑫达国际贸易有限公司、济宁兴源果蔬有限公司、莱芜华聚国际贸易有限公司、南丰县绿树进出口贸易有限公司虚开云南省增值税专用发票共计829份，涉及金额共计人民币535905342.31元，税额共计人民币69667694.29元。以上受票企业申请出口退税额共计人民币19963241.14元。
为销毁证据，2015年9月初的一天晚上，罗贵顶、赵兵将宾川金蝶公司、宾川恒顺公司的大量记账凭证拉至永胜县片角乡境内山上烧毁。随后，罗国栋召集朱志梅、罗贵顶、赵兵、罗贵权等人商量订立对付税务机关检查及公安机关调查的攻守同盟，同时为弥补将货款回流到受票企业的漏洞，罗国栋便纠集朱志梅、罗贵顶、赵兵、罗贵权等人前往广东、福建、广西等地与受票企业补签假借款合同伪造证据以逃避打击。
原审法院并查明，罗国栋在宾川县国家税务局金牛分局任税收管理员并担任宾川恒顺公司的税收管理员期间，利用其职务便利，安排、指使该公司相关人员对税务机关的检查予以应对，并在咸阳市高新技术产业开发区国家税务局、深圳市国家税务局直属分局来函对宾川恒顺公司开具的42份增值税专用发票要求协查的过程中，安排该公司有关人员伪造复函材料，来函单位根据其伪造的复函内容为相关企业办理了出口退税手续。
原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第一百六十二条之一、第六十九条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六第一款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人罗国栋犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币400000元。罚金限于判决生效之日起十日内缴纳。
二、被告人朱志梅犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币80000元。罚金限于判决生效之日起十日内缴纳。
三、被告人罗贵顶犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币60000元；犯故意销毁会计凭证、会计账簿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币80000元。罚金限于判决生效之日起十日内缴纳。
四、被告人赵兵犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；犯故意销毁会计凭证、会计账簿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币70000元。罚金限于判决生效之日起十日内缴纳。
五、被告人罗贵权犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。罚金限于判决生效之日起十日内缴纳。
六、公安机关扣押的张某4退税款6480057.23元、曾某退税款10732652.44元、许某退税款290219.13元、赵某2退税款285946.9元、李某8退税款42615.08元、林某退税款215303.4元、蔡某退税款695192.38元、李某7现金100000元、龚某现金80000元、马某2现金26700元、彭某现金10000元、李某1现金50516元、董某现金9810元、韩燕鲜现金241898.94元、赵兵现金284.5元、罗国栋现金1390元、罗贵权现金1850元、宾川金蝶果蔬购销有限公司现金27148元；冻结的宾川金蝶果蔬购销有限公司账户资金6249.51元、宾川县恒顺农产品有限公司账户资金103792.67元、宾川县信达农产品有限公司账户资金5219.67元、宾川县远大汽车租赁有限公司账户资金136454.68元、罗国栋账户资金272677.42元、朱志梅账户资金58440.8元、赵兵账户资金34101.02元、李某7账户资金60885.89元；查封的宾川南地房地产开发有限公司的宾川·明日城市MR1-2101号面积为108.5平方米商品房一套；查封的宾川南地房地产开发有限公司的宾川·明日城市MR5-10号面积为235.12平方米商品房一套（该套商品房在拍卖后先将580000元给付宾川南地房地产开发有限公司后再将剩余款项上缴国库）；扣押的牌号为云Ｌ×××××号车、云Ｌ×××××号车、云Ｌ×××××号车；扣押的电脑主机5台、电脑显示器6台、打印机9台、笔记本电脑1台、手机9部、电脑硬盘1个、金某盘、U盘、印章、银行卡、U盾、现金支票、转账支票、记账凭证、营业执照、购销合同等涉案财物及作案工具，均依法予以没收。
七、违法所得，继续予以追缴。
宣判后，原审被告人罗国栋及其辩护人从定罪量刑及没收违法财物两个方面提出辩护意见。针对定罪量刑，罗国栋和辩护人提出：1、原判认定罗国栋犯虚开增值税专用发票罪的定罪错误。2、公安机关采用向农户取证核实的方式不能排除有真实交易的存在，有真实交易的部分不应计入虚开增值税金额的部分。3、受票企业用于抵扣的部分只是价金而不包括税金，对于虚开的税金不应计算在犯罪数额内。4、对于已经开具但未寄出的发票应以犯罪未遂论处。5、罗国栋在“两规”期间即供述了其实施增值税发票的犯罪事实，有自首情节。
针对原判决对违法所得财物的没收问题，罗国栋及其辩护人提出：1、位于明日城市的MR1-2101号商品房，是罗国栋向其弟罗贵顶借款50万元购买，该房屋属罗国栋的合法财产，原判决没收不当。2、原判决没收的三台车辆不能证实属违法所得财产，不应予以没收。3、原判决没收的罗国栋、李某7等人的现金及冻结的有关账户资金不能全部认定为违法所得，判决没收不当。
原审被告人朱志梅及其辩护人提出：1、原判认定朱志梅负责对三家公司的日常业务进行直接管理、安排工作人员伪造购销合同等相关账务资料、参与罗国栋等人订立攻守同盟、参与和下游公司补签借款合同伪造证据的事实不清，证据不足。2、朱志梅只参与了部分的开票和转款行为，只应对其参与的犯罪承担罪责。3、朱志梅系从犯，且系初犯、偶犯，在本案中未获得除正常工资以外的报酬。4.原判对朱志梅量刑偏重，请求对其改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。同时还提出，原判判决没收的朱志梅的账户资金58440.8元系朱志梅的合法收入，请求依法改判并将上述扣押在案的资金返还朱志梅。
经审理查明，上诉人罗国栋捕前系云南省宾川县国家税务局工作人员，2005年2月至2015年1月在宾川县国家税务局金牛税务分局任税收管理员。2013年11月1日至2015年9月7日间，罗国栋与上诉人朱志梅、原审被告人罗贵顶、赵兵、罗贵权利用宾川金蝶公司、宾川恒顺公司、宾川信达公司具有一般纳税人资格以及罗国栋系宾川县国家税务局工作人员的便利条件，通过假冒农户身份信息、伪造购销合同、入库单、付款凭证、货物运输凭证等手段，在按照票面金额收取1.6%至2%的手续费后，向深圳市万洲进出口有限公司、深圳市鑫越进出口有限公司、深圳市华南佳乐鲜农产品有限公司等十六家公司虚开云南省增值税专用发票800余份，开具的票面金额共计人民币5.3亿余元，税额共计人民币6960余万元。上述受票企业中，除广西凭祥豪丰进出口贸易有限公司、广西凭祥顺翌进出口贸易有限公司外，其他十四家受票公司利用获得的增值税专用发票申请出口退税共计人民币1990余万元。2015年9月初的一天晚上，罗贵顶、赵兵为掩盖犯罪事实，将宾川金蝶公司、宾川恒顺公司的大量记账凭证拉至永胜县片角乡境内山上烧毁。
原判认定的上述事实清楚。同时，原判认定罗国栋系宾川金蝶公司、宾川恒顺公司、宾川信达公司的实际经营管理者，朱志梅负责日常业务管理、联系受票企业等事宜；罗贵顶、赵兵、罗贵权负责联系受票企业、应对税务机关检查等事宜，以及五被告人为掩盖犯罪事实，在罗国栋的召集下订立攻守同盟，并前往广东、福建、广西等地与有关受票公司签订虚假借款合同以掩盖资金回流真相的事实亦清楚。
上述虚开增值税专用发票的事实，有由一审判决书分项列举并详细论述的（1）户口证明、公安综合信息查询单、宾川县国家税务局相关文件；（2）营业执照、组织机构代码证、税务登记证，开户许可证、公司章程、法定代表人任职文件、增值税一般纳税人申请认定表、最高开票限额申请表；（3）宾川县国家税务局涉嫌犯罪案件移送书及附列资料情况说明；（4）税务稽查报告、《云南省国家税务局通用机打发票》的调查说明、税收违法案件协查回复函、税务稽查案件协查报告；（5）出口货物报关单、出口退税情况表、退税清单、税收完税证明；（6）云南省增值税专用发票单、开具增值税专用发票明细表、发票领购、开具、代开情况说明、开具收购发票情况说明；（7）购销合同、借款合同、租赁合同、笔迹鉴定意见；（8）银行交易明细查询表、网银交易流水、对账单、资金流向图；（9）电子物证检材笔录、原始证物使用记录、取证报告、勘验检查照片；（10）录音音频资料及录音整理记录；（11）何某2、陈某2、赵某1等数百名农户的身份证复印件、驾驶证复印件；（12）受票企业相关人员曾某、张某4、林欣拥、赵某2、徐某、李某8、林某、蔡某、张某5、关某、张某6的证言；（13）宾川金蝶公司、宾川恒顺公司、宾川信达公司员工彭某、张某7、周某2、韩燕鲜等多人的证言；（14）各上诉人和原审被告人亲属李某7、龚某、马某2、赵建波等人的证言；（15）证人李某1、董某、杨某1、鲁某、袁某、杨某2、刘某1、李某2、刘某2、李某3、王某、何某1、李某4、杜某1、杜某2、张某1、张某2、陈某1、张某3、韩某、李某5、周某1、李某6、闫某等600余名证人的证言；（16）上诉人罗国栋、朱志梅和原审被告人罗贵顶、赵兵、罗贵权的供述等各组证据在卷证实。
上述罗贵顶、赵兵故意销毁会计凭证、会计账簿的事实，有现场勘查笔录、现场指认笔录，提取的毁损会计资料等物证以及证人马某1、罗某的证言等证据证实，原审被告人罗贵顶、赵兵亦供认。
另有搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及扣押物品情况说明在卷，证实原判判决没收的相关企业、个人的退税款、现金、账户资金、房产、车辆及其他涉案财物已被公安机关依法扣押、冻结、查封。
上列证据均经一审庭审举证、质证，来源合法，内容客观、真实，并能相互印证，本院予以确认。
针对上诉人罗国栋、朱志梅及二上诉人的辩护人所提自辩和辩护意见，本院综合评判如下：
一、定罪量刑部分
1.关于罗国栋及其辩护人提出的辩护意见。
（1）虚开增值税专用发票罪侵犯的客体是国家对增值税专用发票的管理制度，行为人故意不如实、规范开具增值税专用发票的行为一经完成，即对国家增值税专用发票管理制度造成了实际侵害，其社会危害性已经形成。本案中，罗国栋为牟取非法利益，在主观上明知其所实际经营管理的三家公司与受票企业并无真实交易或者仅有部分真实交易的情况下，违反《中华人民共和国发票管理办法》、《增值税专用发票使用规定》等规范性文件的具体要求，为他人大量虚开票物不符、票面金额与实际金额不符的增值税专用发票，税款数额已经超过法律规定的定罪数额标准，其行为符合法律规定的虚开增值税专用发票罪的全部构成要件，应当以犯罪既遂追究其刑事责任。根据我国法律和相关司法解释的规定，有部分真实交易的存在并不影响对行为人虚开增值税专用发票违法性的评价。因此，对罗国栋及其辩护人提出罗国栋不构成虚开增值税发票罪，且部分行为属犯罪未遂的辩护意见，本院不予采纳。
（2）经查，公安机关在对全案证据进行收集、固定的过程中，取证方式、取证程序、所取证据形式均符合法律规定，证据内容客观、真实，与本案具有密切关联性，对相关证人与罗国栋所实际经营的公司间并无真实交易的事实具有充分证明力。因此，就公安机关取证方式提出的意见本院不予采纳。
（3）关于罗国栋及辩护人提出受票企业用于抵扣的部分只能是价金而不包括税金，虚开的税金不应计算在犯罪数额内，以及有真实交易的部分亦不应计入犯罪数额的辩护意见，与我国增值税征收管理的有关规定、计税办法以及刑法、司法解释关于虚开增值税专用发票罪的构成条件、量刑标准所作规定相悖，本院不予采纳。
（4）在案证据证实，罗国栋系在公安机关已经掌握其犯罪线索和相关证据并已立案侦查的情况下被抓获，此后才移交中共宾川县纪律检查委员会实施“双规”措施，不具备刑法规定的自首的构成要件，所提罗国栋有自首情节的辩护意见本院不予采纳。
2.关于朱志梅及其辩护人提出原判认定朱志梅所参与犯罪的部分事实及其在本案中地位、作用不清，证据不足，以及原判对朱志梅量刑偏重的辩护意见。经查，在案证据足以证实朱志梅在三公司虚开增值税专用发票的犯罪活动中实施的具体犯罪事实。原判根据朱志梅实施的具体行为及其在共同犯罪中所处的地位和发挥的作用，结合其认罪悔罪表现，对其所作判决并无不当，因此，所提对朱志梅减轻处罚并适用缓刑的请求，本院不予采纳。
二、没收违法所得财物部分
1.关于罗国栋及其辩护人提出原判决没收的三台车辆不应认定为违法所得财产的意见，与本院根据在案证据查明的事实不符，不能成立。
2．针对罗国栋及其辩护人提出原判决没收的罗国栋、李某7的现金及有关账户资金不能全部认定为违法所得的上诉理由和辩护意见。经查：（1）账户名为李某7的62×××90号富滇银行账户，系罗国栋安排李某7开户，该账户内资金均系罗国栋实施犯罪的违法所得资金，公安机关从李某7处扣押的现金人民币10000元亦是从该银行账户内支取，罗国栋及李某7对此均不持异议，故原判对上述现金及银行账户内的资金58440.80元依法没收并无不当。（2）公安机关扣押的罗国栋的账户资金272677.42元，系从罗国栋卡号为62×××99的农村信用合作社账户中扣押85265.47元，从其卡号为62×××88的建设银行账户中扣押187411.95元。其中，卡号为62×××99的账户中存在多笔大额资金往来，罗国栋对相关资金的来源和流向不能进行说明，并无法作出合理解释，原判将该账户内的资金认定为违法所得予以没收并无不当。但是，卡号为62×××88的罗国栋的建设银行账户系罗国栋所供职的宾川县国家税务局为其绑定的工资薪金支付卡，该账户中所发生的资金收入均为罗国栋的合法收入，原判对该账户中的资金予以没收错误，应当予以纠正。
3．经查，罗国栋购买“明日城市MR1-2101”商品房的购房款41万余元，是由罗贵权卡号为62×××60农业银行卡（该卡系用于虚开增值税发票资金周转的涉案卡）转入罗国栋卡号为62×××15的农业银行卡后，罗国栋于2014年1月20日刷卡支付，罗国栋并用其所持上述62×××99号农村信用社卡刷卡支付了包括该商品房购房税费在内的其他购房费用10111.70元。因此，对于该商品房系罗国栋使用违法所得购买的事实在案证据足以认定。此外，罗国栋在侦查阶段对于该房产及其购买的“明日城市MR5-10”号别墅均是用其违法所得购买的事实有明确供述，二审期间，罗国栋、李某7对该房屋款项来源提出的相关辩解以及罗贵顶的供述，在有关款项来源、借款数额、借款时间、地点和方式、付款账户等方面相互矛盾，不足为信。因此，原判确认该房产属罗国栋的违法所得财产并依法予以没收正确，对罗国栋及其辩护人提出“明日城市MR1-2101”号商品房是罗国栋的合法财产的上诉理由和辩护意本院不予采纳。
4.针对朱志梅及其辩护人提出原判决没收的朱志梅的58440.80元是包括朱志梅在校就读期间获得的各种奖金、父母赠与等在内的合法收入的辩解。经查，上述资金系公安机关从朱志梅两个银行账户中扣押。上述两个银行账户，在三个公司虚开增值税专用发票犯罪的资金流程中均无记录，且无可疑资金流动的情况反映。结合宾川县公安局就朱志梅的辩解是否属实一时难以查证的情况，原判对朱志梅的58440.80元判决予以没收的依据不足，应当予以纠正。
综上所述，上诉人罗国栋、朱志梅及二上诉人的辩护人针对本案的定罪量刑部分所提意见和请求，本院均不予采纳，就判决没收的财产部分所提意见和请求，本院予以部分采纳。
本院认为，上诉人罗国栋、朱志梅和原审被告人罗贵顶、赵兵、罗贵权无视国家对增值税专用发票的管理规定，为了牟取非法利益，违背增值税专用发票开具规定，为他人虚开增值税专用发票，且虚开的税款数额巨大，各上诉人和原审被告人的行为均已构成虚开增值税专用发票罪，应当依法予以惩处。罗贵顶、赵兵为掩盖虚开增值税专用发票犯罪的事实，违反会计资料管理制度，将依法应当保存备查的会计凭证、会计账簿予以销毁，且情节严重，二人的行为还构成故意销毁会计凭证、会计账簿罪，依法应当数罪并罚。原判认定各上诉人和原审被告人犯罪的事实以及各上诉人在共同犯罪中的地位、作用清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但是，原判将公安机关扣押、冻结的罗国栋、朱志梅的合法财产判决没收属适用法律错误。同时，由于退税款属于国家应征税款的范畴，根据对涉税案件追缴税款的有关规定，应由税务机关依法征收并上交国库，且受票企业相关人员并未受到刑事追究，因此，原判对张某4、曾某、许某、赵某2、李某8、林某、蔡某的退税款判决没收无法律依据，亦属适用法律错误，本院均予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）、（二）项，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三百六十四条第三款之规定，判决如下：
一、维持云南省大理白族自治州中级人民法院（2016）云29刑初183号刑事判决第一至五项、第七项，即对上诉人罗国栋、朱志梅和原审被告人罗贵顶、赵兵、罗贵权的定罪、量刑和对违法所得继续予以追缴的判决部分，以及该判决第六项中除张俊、曾仕强、许灿雄、赵冉、李建芳、林江平、蔡有财的退税款，罗国栋的合法收入、朱志梅的账户资金以外，对其他违法所得及涉案财物予以没收的判决部分；
二、撤销云南省大理白族自治州中级人民法院（2016）云29刑初183号刑事判决第六项中对张俊退税款6480057.23元、曾仕强退税款10732652.44元、许灿雄退税款290219.13元、赵冉退税款285946.9元、李建芳退税款42615.08元、林江平退税款215303.4元、蔡有财退税款695192.38元以及罗国栋的合法收入187411.95元、朱志梅的账户资金58440.80元予以没收的判决部分；
三、本判决第二项中撤销没收的扣押资金，由扣押机关依法处理。
本判决为终审判决。
审判长 杨 兴
审判员 杨丽娟
审判员 赵启良
二〇一七年十一月二十三日
书记员 宁显禾