青海省高级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）青民终3号
上诉人（原审被告）：夏康平，男，1964年9月7日出生，汉族，公民身份号码：×××，陕西省镇安县村民。
被上诉人（原审原告）：张远华，男，1969年2月18日出生，汉族，公民身份号码：×××，陕西省西乡县村民。
委托诉讼代理人：王永寿，青海行云律师事务所律师。
原审被告：山西致祥矿业有限公司，住所地山西省太原市小店区体育路锦绣苑10号楼2单元304室。
法定代表人：张光明，该公司总经理。
原审原告张远华因与原审被告夏康平、山西致祥矿业有限公司（以下简称致祥公司）合同纠纷一案，张远华于2015年1月12日向青海省海北藏族自治州中级人民法院（以下简称一审法院）起诉，一审法院经公开开庭审理并于2016年10月17日作出（2015）北民一初字第4号民事判决。致祥公司不服该判决，向本院提起上诉。2017年5月10日本院作出（2017）青民终40号民事裁定，撤销（2015）北民一初字第4号民事判决，发回一审法院重审。2017年6月13日一审法院作出受理决定，2017年10月29日一审法院作出（2017）青22民初5号民事判决。宣判后，夏康平不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。夏康平、张远华的委托诉讼代理人王永寿到庭参加诉讼；一审被告致祥公司经本院公告送达，未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
夏康平上诉请求：1.依法撤销一审法院（2017）青22民初5号民事判决；2.依法改判驳回原告诉讼请求；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审理程序违法，该院通知是2017年7月25日公开开庭审理，张远华未按时到庭，迟到40多分钟，根据民事诉讼法相关规定，法院应按撤诉处理。但一审法院并未按程序处理，而是等张远华及其代理人到庭后才开庭，至今夏康平不知道张远华及其代理人未按时到庭参加诉讼的理由。二、一审审理事实不清，夏康平与张远华签订的《转让协议》实际是施工设备转让协议，约定张远华自愿支付设备及人工工资共计100万元，双方早在签订该协议前的2014年8月28日，本案致祥公司已将浪力克铜矿平洞3853的采掘权转包给张远华，该协议合法有效。即便法院认定协议无效，也不能只判夏康平返还张远华转让款，根据法律规定，合同无效，应返还财产或折价补偿。张远华已取得了夏康平的机械设备，应当返还给夏康平，并对工程垫付工资承担赔偿责任。
张远华辩称，一、一审审理程序合法，张远华因交通堵塞而延误开庭，在此情况下已通过委托代理人告知法庭，并经法庭准许，夏康平也知道此情况，开庭时也未提出异议。二、夏康平将不能转让的采矿权未经发包方同意进行转让，转让行为违反法律强制性规定，一审判决认定事实清楚，双方签订的《转让协议》不是设备转让。另外，夏康平收取的转让款主要是采矿权的承包经营权的价款，夏康平一审也没有提出返还设备的主张和相应证据，一审判决正确。
张远华向一审法院起诉请求：1.依法确认张远华与夏康平签订的《转让协议》无效、确认张远华与致祥公司签订的《工程承包合同》无效；2.判令夏康平与致祥公司返还其转让款953300元，赔偿损失268000元，共计1221300元；3.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院经审理查明,2014年7月25日，门源县浪力克铜业有限责任公司与致祥公司签订了《门源县浪力克铜业有限责任公司井巷建设工程承包合同》。约定承包方式为大包，双方对生产任务、单价、付款方式、工程质量、考核办法、各自责任、安全管理及合同终止的情形作了详细约定。
2014年8月28日，张远华与致祥公司驻门源县浪力克铜业有限责任公司项目部签订了《工程承包合同》，约定承包方式为大包，双方对生产任务、单价、付款方式、工程质量、考核办法、各自责任、安全管理及合同终止的情形作了详细约定。
2014年9月8日，在未经发包方门源县浪力克铜业有限责任公司同意的情况下，张远华、ＸＸ华、谢瑞与夏康平签订了《转让协议》，约定夏康平将门源县浪力克铜业有限责任公司平洞3853采掘承包权转让给无施工资质的张远华，转让费为100万元。同时约定夏康平将铲车2台、三轮车2台等设备一起移交给张远华、ＸＸ华、谢瑞。张世成代表致祥公司以证明人的身份在《转让协议》上签字盖章。张远华分四次向夏康平转款共计953300元。张远华组织施工队于2014年9月3日进入门源县浪力克铜业有限责任公司工地，2014年9月15日门源县浪力克铜业有限责任公司以未经该单位同意随意更换施工负责人，导致该单位业务联系及施工无法正常推进为由向致祥公司施工队下发《业务通知单》，要求2014年9月15日起不得从事各种生产作业活动，闲散人员不得驻留该矿，导致《工程承包合同》未履行。
另查明，2014年7月25日，致祥公司成立山西致祥矿业有限公司驻门源县浪力克铜业有限责任公司项目部，并任命张世成为该公司驻门源县浪力克铜业有限责任公司项目部负责人。
再查明，在与张远华签订《转让协议》前，夏康平曾在二十一冶建设有限公司门源县浪力克铜业工程项目部从事3853平巷的采掘工作。被告夏康平对转让款数额无异议，并明确表示已收到该转让款。
一审法院综合双方当事人的诉辩主张，总结本案争议焦点并分析评判如下：
（一）关于张远华与致祥公司签订的《工程承包合同》的效力问题。一审法院认为，《工程承包合同》是张世成代表致祥公司驻门源县浪力克铜业有限责任公司项目部与原告张远华签订的，张世成是致祥公司任命的该公司驻门源县浪力克铜业有限责任公司项目部负责人，其代理签订的合同的法律责任应当由致祥公司负担。因双方签订的《工程承包合同》，约定承包方式为大包，张远华是不具备相应资质条件的个人，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条以及第五十二条的规定，该《工程承包合同》违反了法律的强制性规定，为无效合同。张远华主张确认其与致祥公司签订的《工程承包合同》无效的诉求应予支持。
（二）张远华与夏康平签订《转让协议》的效力及夏康平与致祥公司是否共同返还转让款953300元。1.对该《转让协议》，夏康平辩称实质上是买卖合同，主要是机械设备的转让买卖，以及由张远华支付夏康平在2014年5至7月份垫付给原来工地的工人工资。一审法院认为，《转让协议》第一项明确规定夏康平将浪力克铜矿3853采掘承包权转让给张远华，转让费100万元。张远华支付的953300元，也基于该条款的规定而支付的转让费用。该《转让协议》中并无买卖机械设备的条款和内容，不具备买卖合同应具备的要件。因此，夏康平辩称的该转让协议为买卖合同的理由不成立。2.门源县浪力克铜业有限责任公司承包给致祥公司的工程，夏康平作为原承包方甘肃二十一冶建设有限公司的员工无权将该工程做出处理，该工程现已由致祥公司承包，故张远华与夏康平签订的《转让协议》中该条款无效。张远华支付给夏康平的转让款953300元夏康平应予返还。3.夏康平辩称的张远华与夏康平、致祥公司分别签订了《转让协议》和《工程承包合同》，合同主体不同，不应连带起诉。一审法院认为，致祥公司与张远华签订《工程承包合同》和夏康平与张远华签订的《转让协议》都是关于张远华承包门源县浪力克铜矿3880-3853平巷的采掘任务，且张世成代表致祥公司在《工程承包合同》上签字，以证明人的身份在《转让协议》上签字盖章，因此《工程承包合同》与《转让协议》有一定的因果关系和内在联系，夏康平的不应连带起诉的答辩意见不予采纳。4.张远华与夏康平签订转让协议时，致祥公司的代表明知该项目是门源县浪力克铜业有限责任公司承包给致祥公司，却作为证明人在《转让协议》上签字盖章，致使无效的转让条款签订，另外致祥公司未经发包方门源县浪力克铜业有限责任公司的同意，将浪力克铜矿平洞3853的采掘任务承包给无施工资质的张远华，故致祥公司应承担非法转让的责任。张远华要求致祥公司连带返还转让款的请求应予支持。
（三）夏康平与致祥公司是否承担张远华提出的损失268000元。一审法院认为，张远华起诉主张合同未履行造成其损失为268000元，张远华不能说明起诉主张的损失数额的具体构成，对工人误工费、留守人员工资只提供了2014年9月份工资表，未提供劳务合同等证据印证，且本案中张远华与致祥公司签订合同以后的第二天，门源县浪力克铜业有限责任公司向致祥公司施工队下发《业务通知单》，《工程承包合同》实际上未履行。对张远华主张的误工费、留守人员工资不予支持；对于管理人员住宿费12400元，张远华未提供正式的住宿票据，且从两张住宿收据中可以看出原告张远华在2014年10月15日至29日期间的住宿有重复，因此，管理人员的住宿费的真实性无法认定；雇佣人员田某才让的工资180000元，只有证人田某才让的个人证词，没有其他相应的证据予以印证，故证人田某才让的证词不予采信。张远华的此项诉求不予支持。
综上，一审法院认为张远华是不具备工程施工相应资质条件的个人，其与致祥公司签订的《工程承包合同》违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款、第五十二条第（五）项的规定，为无效合同，无效合同自始无效，故不存在撤销《工程承包合同》的问题，张远华请求撤销其与致祥公司签订的《工程承包合同》的诉求不予支持；夏康平作为原承包方甘肃二十一冶建设有限公司的负责人无权以个人名义将该工程转让给张远华，该工程现已由致祥公司承包，张远华与夏康平签订的《转让协议》中转让采掘权的条款无效。张远华要求夏康平返还转让款953300元的诉求予以支持，夏康平应予返还；致祥公司未经过发包方门源县浪力克铜业有限责任公司的同意，将其承包的门源县浪力克铜业有限责任公司的3880-3853平巷的采掘任务转包给张远华，其承包合同无效；张远华与夏康平签订《转让协议》时致祥公司明知该项目是门源县浪力克铜业有限责任公司承包给致祥公司，却在《转让协议》上签字盖章，致使《转让协议》签订，故致祥公司也应承担相应的责任。张远华要求致祥公司返还转让款的请求应予支持。张远华主张的268000元损失没有其他相应的证据予以印证，一审法院不予支持；对于夏康平辩称《转让协议》是机械设备的买卖合同，因无证据证明，对此主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款、第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，遂判决：一、原告张远华与被告致祥公司签订的《工程承包合同》无效；二、原告张远华与被告夏康平签订的《转让协议》中采矿权的转让部分无效；三、被告夏康平于本判决生效后30日内返还原告张远华支付的转让款953300元，被告致祥公司承担连带责任；四、驳回原告张远华要求被告夏康平、致祥公司赔偿原告张远华损失268000元的诉讼请求。案件受理费15799元，被告夏康平、致祥公司共同负担14179元，原告张远华负担1620元。
二审审理中，双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院另查明，张远华于2014年8月28日签字的《证明》中载明：”门源县浪力克铜业工程有限责任公司原二十一冶建设有限公司项目部与现山西致祥矿业有限公司项目部矿山开采施工承包事项、所有机械设备与人员工资现已全部交接完毕，现与夏康平没有任何关系，原先签订所有有关施工文件一律作废，所有矿山设备交接归张远华所有设备资金由张远华支付，所有工程由张远华继续施工。”
还查明，致祥公司项目部负责人张世成在2016年2月18日接受门源县公安局对其的讯问笔录中，陈述有”因为夏康平自己购置了很多机械设备。后来夏康平就找了这个张远华，张远华经过考察同意承包该工程，且和夏康平达成设备转让协议”，”我没有得到任何好处费，只是将工程钱给了张远华，张远华向夏康平支付了设备转让费”等内容。张世成代表致祥公司项目部在张远华与夏康平于2014年9月8日签订的《转让协议》证明人处加盖个人签章和致祥公司项目部印章。
根据双方的诉辩主张及本案事实，本院总结争议焦点为：（一）2014年9月8日夏康平与张远华签订的《转让协议》的性质及效力认定问题；（二）夏康平应否向张远华返还转让款953300元的问题。本院对上述总结的争议焦点分析评判如下：
（一）关于2014年9月8日夏康平与张远华签订的《转让协议》的性质及效力认定问题
夏康平认为，《转让协议》实质是工程设备转让及人工工资的赔付，且工程设备均已交付张远华。从付款时间也可看出，大部分款项是在《转让协议》签订前支付，与张远华出具的《证明》相印证。该协议属有效协议。
张远华认为，案涉《转让协议》从内容上可以明确看出是采矿权的转让，该转让行为未得到发包方的允许，属无效协议。
本院认为，认定该协议的效力，不应仅仅从该协议约定的条款内容进行简单认定，而要结合整个案件事实，探明双方当事人签订该协议时真实意思表示后方能加以认定：
首先，结合本案一审相关证据反映的事实，张远华是于2014年8月28日与致祥公司签订《工程承包合同》，在签订《转让协议》之前。虽然该合同为无效合同，但就张远华本人而言，其已实质从致祥公司处取得了案涉工程的承包权，其完全没有必要再与夏康平签订《转让协议》，支付100万元的转让款从夏康平处受让所谓采掘承包权。
其次，从付款时间看，张远华向夏康平支付的953300元中，可以查证的共计已有60万元在2014年9月1日前即已支付，如该款项双方理解为采矿承包经营权的转让款，在双方未签订协议，未办理任何手续的情况下张远华即向夏康平支付60%的大部分款项显然不符合交易习惯，不合常理。
再次，张远华本人于2014年8月28日签字的《证明》内容”门源县浪力克铜业工程有限责任公司原二十一冶建设有限公司项目部与现山西致祥矿业有限公司项目部矿山开采施工承包事项、所有机械设备与人员工资现已全部交接完毕，现与夏康平没有任何关系，原先签订所有有关施工文件一律作废，所有矿山设备交接归张远华所有设备资金由张远华支付，所有工程由张远华继续施工”。该内容恰恰可与夏康平开庭陈述的在张远华与致祥公司签订《工程承包合同》之前系夏康平在矿山施工，因张远华从致祥公司获得承包权，需夏康平退场，故双方协商由张远华接收夏康平的工程设备，并支付一定的转让费这一事实基本印证。同时，在2016年2月18日门源县公安局对致祥公司项目部负责人张世成的讯问笔录中，张世成也明确陈述”因为夏康平自己购置了很多机械设备。后来夏康平就找了这个张远华，张远华经过考察同意承包该工程，且和夏康平达成设备转让协议”，”我没有得到任何好处费，只是将工程钱给了张远华，张远华向夏康平支付了设备转让费”。张世成作为代表致祥公司在案涉《转让协议》证明人处签字盖章的当事人，该陈述也可充分证明夏康平与张远华签订《转让协议》时的真实意思表示是设备机械费用的转让。
综上，本院认为，案涉《转让协议》中关于”甲方将浪力克铜矿平洞3853采掘承包权转让给乙方，甲方将所有设备一起交给乙方，其中有铲车2台三轮车2台等其他工程设备材料归乙方所有”的约定，双方当事人当时做出该约定的真实意思实质是对于夏康平从工地撤场，张远华接收夏康平机械设备和工程材料的约定，该协议约定的转让费100万元实际是张远华接收上述设备及材料等给予夏康平的对价。案涉《转让协议》性质上并非”采掘承包权”的转让，而是设备转让协议，该协议不违反法律和行政法规的禁止性规定，应为有效合同。一审法院认定该协议为部分无效合同，认定不当，应予纠正。
（二）关于夏康平应否向张远华返还转让款953300元的问题
本院认为，如上述对第一个争议焦点的分析认定，案涉《转让协议》实为工程设备及材料转让协议，合法有效。本案庭审中，张远华亦认可该协议所载明的转让设备铲车、三轮车等均已接收使用。故其向夏康平支付的953300元是其受让工程设备、材料等应支付的大部分对价，合法的民事法律关系受法律保护，夏康平已向张远华交付了《转让协议》约定的工程设备和材料，不应向张远华返还该953300元转让款。一审法院此项认定不当，本院予以纠正。
关于夏康平上诉称一审程序违法问题，本院经审理查明，一审开庭前张远华因交通堵塞原因不能如期到庭，已通过电话告知一审法院，并经过法院允许。一审法院待张远华到庭后公开审理了本案，程序并不违法。
关于致祥公司所承担责任问题，本案二审中，虽然致祥公司对其承担连带责任并未上诉，但一审法院认定的是致祥公司就夏康平的转让款返还责任承担连带责任，经本院认定，夏康平无须承担返还责任，致祥公司承担连带责任的基础已不存在，不应承担连带责任，本院对此一并纠正。
综上所述，张远华在一审中关于确认《转让协议》无效及主张夏康平、致祥公司共同向其返还转让款953300元的诉求因无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持青海省海北藏族自治州中级人民法院（2017）青22民初5号民事判决的第一项、第四项，即：原告张远华与被告山西致祥矿业有限公司签订的《工程承包合同》无效、驳回原告张远华要求被告夏康平、山西致祥矿业有限公司赔偿原告张远华损失268000元的诉讼请求；
二、撤销青海省海北藏族自治州中级人民法院（2017）青22民初5号民事判决的第二项、第三项，即：原告张远华与被告夏康平签订的《转让协议》中采矿权的转让部分无效、被告夏康平于判决生效后30日内返还原告张远华支付的转让款953300元，被告山西致祥矿业有限公司承担连带责任；
三、驳回张远华一审的其他诉讼请求。
一审案件受理费15799元，由张远华负担；二审案件受理费15799元，由张远华负担。
本判决为终审判决。
审判长祁得春
审判员张满成
审判员商海英
二O一八年五月二十八日
法官助理杨欣如
书记员范中瑄