山西省运城市中级法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋08刑终200号
原公诉机关芮城县人民检察院。
上诉人（被告人）张某某，男，1962年4月3日出生，汉族，初中文化，芮城县古魏镇人。2002年至2006年任该组组长。2006年11月30日因涉嫌犯职务侵占罪被芮城县公安局刑事拘留，同年12月26日被芮城县公安局取保候审。案件起诉本院后，2007年11月21日被芮城县人民法院取保候审。2008年3月18日经芮城县人民法院决定依法执行逮捕。2009年1月24日被芮城县人民检察院取保候审，2009年4月13日被芮城县人民法院再次取保候审。
原审被告人王某某，男，1945年11月24日出生，汉族，初中文化，芮城县古魏镇人。2006年11月28日被芮城县公安局取保候审。2007年11月21日被芮城县人民法院取保候审。2008年3月18日经芮城县人民法院决定依法执行逮捕。2009年1月24日被芮城县人民检察院取保候审，2009年4月23日被芮城县人民法院再次取保候审。
芮城县人民法院审理芮城县人民检察院指控原审被告人张某某、王某某犯职务侵占罪一案，于2015年12月10日作出（2009）芮刑初字第51号刑事判决，被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2003年3月21日，芮城县土地统征出让中心将古魏镇东关村第四居民组75.74亩统征土地中的41.9985亩土地交由东关四组开发出让，用以抵75.74亩统征土地补偿费和附着物补偿费。被告人张某某、王某某预谋，将这块地让王某某出卖后，地款除交够组里外，二人私分。
被告人张某某多次找到被告人王某某，要与其签订将41.9985亩土地转让给王某某的假协议。2006年夏天，被告人王某某同意并与被告人张某某签订了土地转让协议。被告人张某某让把签订日期写为2003年6月1日。
2005年11月，被告人张某某、王某某多次与芮城县电业局协商洽谈7.96亩土地转让问题。2005年12月1日王某某以个人名义与芮城县电业局签订土地转让协议。芮城县电业局分多次向被告人交完了地款。2006年元月10日，被告人张某某让王某某将共计960260元收条收回，由王某某给芮城县电业局写了一张总收条。
2006年11月份，山西芮城县建筑工程公司以每亩12万元，共计3681600元签订了土地转让协议。由被告人王某某收回此土地款项。
山西西陌建筑工程有限公司（一下简称西建公司）从被告人王某某卖出的宅基地中将7户宅基买走，价值350150元。
以上二被告人共计收回4992010元。除被告人王某某向组里交地款3500530元，交补充耕地造地费44000元，被告人张某某任组长期间为组里垫支的778085元外，二被告人共同侵占669395元。被告人张某某分得55.9395万元，被告人王某某分得11万元。
案发后，根据被告人张某某的供述，公安人员从其村东院内北房屋东间地板下起获其藏匿的45万元现金，后期亲属又交回现金2万元及价值10余万元的东风雪铁龙轿车一辆。被告人王某某案发后主动退款11万元。
认定上述事实的证据有：1、2007年3月20日芮城县古魏镇东关村民委员会证明，证明：张某某2002年任第四组组长，2005年12月9日再次当选。
2、2006年11月26日公安机关讯问张某某的笔录，证明：他组土地县土地局批准出让后，他与长发商量，让长发卖，卖下钱除了给够生产队外给长发一些，他得一些。县电业局是他与长发去交涉的。钱是分多次付给他的，96万元都给了。他让王某某用一张总条子把自己写的96万元的条子收回。县建土地款是王某某领得。总共这块地卖给县建368万、电业局96万元、六户宅基30万元，共计494万元，具体以票为准。他让王某某交了350多万元，前后共给了长发11万元。剩下的钱在他跟前。他为集体花了一部分钱，剩下他花了一部分，屋里小房桶里还有现金45万元。
3、2006年11月30日公安人员讯问张某某笔录，证明：他多次与王某某商量，要与其签订土地转让协议，王某某一直没有和他签。到2006年夏天，王某某同意后，二人签订了土地转让协议，时间写的是2003年6月1日。目的是把手续补全，怕出事，怕被人查出。实际上只是让王应挂名出面卖院基。这次卖地他共获利128万元，交了4.4万元，王某某11万元，他给组里垫了30.5万元给工程队兰立刚，出纳从他处借12万元，退宅基款十二万元。其它款他吃饭、加油花了。
4、2006年12月1日公安干警讯问张某某笔录，证明：他以前交待的通过卖地而侵占集体财产100多万元的行为是事实。支付土地税4.4万元，有一部分用于集体开支，给组里建大楼垫子30.5万元，组里出纳借走12万元，可能用于付工程款，退另一块宅基款12万元。买解放大卡车花了二十多万元，剩下的埋在他东院中45万元。他愿意积极退还非法所得。
5、2006年12月7日公安干警讯问张某某笔录，证明：他与他组里出纳向尚仰勤、尚仰峰借款5万元用于支付综合大楼工程款。
6、2007年1月9日公安干警讯问张某某笔录，其供述：“我出来后一直在治病，......万一不行我贷款也要将退款还上交政府。”“我错了，很后悔，当时也不懂法，才干下这种犯罪行为，”“我回去后抓紧筹钱，尽快交给你们。”
7、2006年11月24日公安干警讯问王某某笔录，证明：2003年5月，张某某对他说土地局退回了些地，让他招呼卖，每亩12万元，不让他白干，给他一副院子（5排3号），不让他掏钱，他就答应了。地卖后剩下的钱都在张某某手上，他记得有底。2005年8月，张某某要与他签订卖地协议，春狮说队长卖不合适。张某某说了多次他答应了。签协议前，张说以后退地有钱给他些。一块地张某某与县建达成协议，每亩12万元。还有一块地张某某与电业局常安民协商好后，张某某领了960260元。2006年元月10日，他将张打的领条换成他打的一张总收条。土地出让中，他自己共得了11万元。其余地款给了张某某，张某某没打条子。
8、2006年11月25日、2006年12月3日、2007年3月18日公安干警讯问王某某笔录，证明：张某某不愿在文字中缠住他，让王某某出面应名签协议，王某某想从中弄些钱。卖给县建实际上是368.16万元。第一次少说了32万元，是见张某某已被抓，怕数字太大，便找了赵某某把协议款改少了32万元。
9、2006年12月13日王某某出售宅基情况说明，证明：卖地共经他手收款412.641万元，交队里350.053万元，交土地局4.4万元。
10、2006年12月31日、2007年3月20日公安干警讯问王某某笔录，证明：还卖出6户宅基未退，钱都在张某某手上，听说有人将宅基卖给了西陌建筑公司。
11、2006年11月25日王某某亲笔书写的情况说明，证明：2003年5月张某某找他，让他帮忙，还说要给他一付院基，他就答应了。2004年10月张给了他5排3号的宅基，他卖掉得了50000元。2005年7、8月份，张某某让他和队里签订土地转让协议，他不干，春狮多次找他，并说了有了款亏不了他，他就表示同意后，他俩商量起草了协议。张某某又联系了县建公司，谈好每亩12万元成交。卖地所有的钱除去交给队里的，及交给土地局的4.4万元外，他得了11万元，全部交到张某某手中。
12、2003年3月2日统征土地协议书、国有土地使用权挂牌出让公告、2003年5月18日国有土地使用权挂牌出让成交确认书、2006年11月22日询问徐某某笔录，证明：芮城县土地统征出让中心将东关第四组土地75.74亩统一征用，并将其中41.9985亩土地交由东关第四组出让开发，用此折抵土地补偿费和附着物补偿费。
转让土地权协议书，证明：张某某与王某某以2003年6月1日签订的假协议相关内容。
2005年12月1日买卖假协议，2006年元月10日王某某收条、2006年2月10日瑞城下供电支公司报销单及2006年11月23日、2006年11月25日询问杜某某笔录，证明：杜某某与副局长常安民代表芮城供电支公司与东关四组商谈土地买卖之事，当时张某某是组长，张介绍王某某是组会计，他二人共同参加洽谈，并决定了每亩的价格后，于2005年12月1日由王某某签了协议。杜某某分几次共付给张某某土地款96.026万元，由王某某最后打了一张总收条。
2006年11月16日土地转让协议书、2006年11月17日协议书、王某某所打收款收据两份及2007年3月16日、3月17日公安干警讯问赵某某的笔录，证明：2006年10月份县建经理委托赵某某与东关四组谈土地转让的事，张某某说四组已将地卖给了王某某，他不插手此事，赵便与王某某协商价格后签了协议，土地价格为368.16万元，已全部交给王某某。
王某某绘制的宅基图，证明，宋某某A的宅基在这41.9985亩土地里。
西陌建筑公司提供的七户宅基的收款收据或者宅基使用通知书，证明：西陌建筑公司从七户手中将宅基买走，共价值350150元。
2004年6月20日收款凭证，证明：王某某将土地统征款3500530元交给了会计赵怀世。
2008年7月25日询问宋某某的笔录及2002年5月9日收款凭证，证明：他，后来不让卖了，他就张某某要，张某某给了他一张面额六万元的支票。
2008年7月25日询问王某某B的笔录及2002年5月9日收款凭证两张，证明：他从东关四组买过院子，后来不让卖了，他把买院子时的票给了张某某，张退了他六万元。当时交钱时他以他名字和他女婿名字交了两次钱，所以两张收据。
2008年7月28日询问孙某某的笔录及2006年元月20日孙某某的收条，证明：2005年张某某从他店买长虹空调24台，付了25000元，还欠9000多，他给张出得便条。（空调）安装到东关中学学生公寓了。
2008年7月26日询问朱某某的笔录，证明：张某某从他厂里买木床199张，共47660元，张给他付了40000元。他打有两张便条。
2005年12月2日朱某某的收条，证明朱某某收到张某某付木床款30000元。
2008年7月25日询问曹某某笔录及2005年5月19日曹金平的收据，证明：他给张某某设计了东关四队前几年土地规划小区图纸，收了1200元，是张某某到他家给他的。
2008年8月2日询问王某某A的笔录及2004年2月28日王某某A的领条，证明：2003年，张某某雇他给集体平土地。张某某给他付过3240元，他给张打有收条。
2008奶奶8月2日询问杨某某A的笔录及2004年3月26日杨某某A的领条，证明：他2004年清明节过后给张某某平整地和修东关村村东头到棉加厂的那条路。张某某给他付了4665元。
2008年7月31日询问杨某某B的笔录，证明：在他经营加油站期间，张某某经常到他这里加油，给他付过三万多元的油钱。他给张出有票据。
2005年12月26日、2006年11月8日收据二张，证明;张某某加油共计21800元。
2008年7月25日询问王某某B的笔录及王某某B的证明,证明：他花了6万元买得宅基院，张某某把院基款退给他了，具体多少钱他记不起了，现在院子是电业局的小院儿。
2008年7月31日询问管某某的笔录及管某某的证明，证明：他买了石油公司南边的空地，花了62500元，张某某后来又把钱退回来了，他把王某某开得收据退给了张某某。
退宅基协议书复印件，证明：王某某经手退宅基的情况。
2007年4月4日收款凭证及王某某D的情况说明，证明：王某某D代表东关四组领回公安局（张某某、王某某）退回的58万元。
2004年6月20日收款凭证、2006年12月4日询问冯某某的笔录，证明：东关四组收到了土地统征款3500530元。
2005年7月25日补充耕地造地费收据，证明：东关四组交国土资源局44000元补充耕地造地费。
2006年12月4日、2006年12月5日询问尉立刚笔录，2006年12月7日询问尚仰勤笔录及兰立刚的三张收据，证明：东关四组借张某某12万元用于付综合大楼工程款；其中有尚仰勤3.5万元，尚仰峰1.5万元，是张某某替组里先还得，顶也是组里欠春狮的；春狮还直接付兰立刚工程款30.5万元。
芮城县公安局扣押物品清单记录共五份、暂扣款收据共三份及2007年9月6日东关四组领条、王某某D出具收款凭证，证明：据张某某交待从他家中地板下提取现金45万元，后其家属交来2万元及东风雪铁龙轿车一辆、王某某主动交了现金11万元，以上款物已退回东关四组。
2009年6月12日询问王某某的笔录，证明;他已经将经手的所有地款给了被告人张某某，他二人的手续是清的。他的那个记账本也可记着每一笔收入，与给张钱的情况，电业局的钱是他用张某某打得十几条子数加起来写了一张条子。
王某某的记账本一本。证明，王某某。
2009年5月15日东关村委会证明，证明:王某某平时一直表现很好，案发后也能主动交代罪行，积极退赃，希望对他不予判刑。
2009年6月16日东关四组组长王某某D的证明，证明：王某某一直表现很好，又有病，案发后主动交代问题，积极退赃，请求法院对其不予判刑。
张某某、王某某户籍证明，证明：二被告人的身份情况。
据以上事实和证据，原审人民法院认为，被告人张某某身为东关四组组长，利用其身份上的便利，与被告人王某某勾结，共同侵吞集体财产，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。二被告人进行了犯意沟通，共同实施了犯罪行为，并对犯罪份额进行分赃，系共同犯罪，被告人张某某利用其东关四组组长的身份，在共同犯罪的过程中，提出犯意、谈妥每亩土地的出让价格、指使被告人王某某与他人签订假协议、并决定侵占款项中给被告人王某某分赃的数额，在共同犯罪中起决定性及主要作用，应认定为主犯。被告人王某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚，鉴于被告人张某某赃款已全部追回，可以酌定从轻处罚，被告人王某某如实供述全部犯罪事实，主动退了全部赃款，认罪适用缓刑不致再危害社会，可以依法适用缓刑。判决：一、被告人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年零六个月。二、被告人王某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
原审被告人张某某上诉称，其是为集体发展过程中，不按财物制度报账，收入不上报，违反财物纪律，主观上无非法占有故意，请二审宣告无罪。
经审理查明，原判认定事实清楚。认定的证据与原判所列相同，且均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某某以非法占有为目的，利用其担任东关四组组长职务上的便利，伙同原审被告人王某某，共同侵吞集体财产，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。二被告人系共同犯罪，上诉人张某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，原审被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。鉴于上诉人张某某赃款已全部追回，可以酌定从轻处罚，原审被告人王某某能如实供述全部犯罪事实，主动退缴全部赃款，认罪、悔罪，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其判处缓刑。关于上诉人张某某上诉所提其是为集体发展过程中，不按财物制度报账，收入不上报，违反财物纪律，主观上无非法占有故意，请二审宣告无罪的上诉理由，经查，上诉人张某某将应归集体收入的卖地款，不入账，占为己有，其行为符合职务侵占罪的构成要件，对此上诉理由不予支持。原判事实清楚，证据充分，定性准确，审判程序合法。鉴于二审审理期间，刑法修正案（九）实施，二原审被告人的职务侵占数额认定为“数额较大”，在量刑上可对二原审被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条之规定，判决如下：
撤销芮城县人民法院（2009）芮刑初字第51号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；（刑期从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）
三、原审被告人王某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 仇春娟
审判员 崔运太
审判员 孙雷青
二〇一六年七月四日
书记员 贾媛媛