湖南省湘潭市岳塘区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0304刑初311号
公诉机关湘潭市岳塘区人民检察院。
被告人汤旭龙，别名“汤程博”，男，1982年5月3日出生，汉族，高中文化，家住山东省泰安市东平县。因涉嫌集资诈骗罪，2014年9月15日经湘潭市公安局岳塘分局决定刑事拘留，2016年2月5日至2016年2月19日被山东省泰安市东平县公安局羁押于东平县看守所，2016年2月19日被刑事拘留。2016年3月17日经湘潭市岳塘区人民检察院批准，被湘潭市公安局岳塘分局依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人唐恒，湖南惟明律师事务所律师。
湘潭市岳塘区人民检察院以潭岳检公诉刑诉[2016]307号起诉书指控被告人汤旭龙犯集资诈骗罪，于2016年10月25日向本院提起公诉，并于2017年2月13日以潭岳检公诉刑追诉[2017]2号追加起诉书向本院追加起诉。本院受理后，依法组成由审判员罗吉湘担任审判长，人民陪审员罗淑芬、唐志屏参加评议的合议庭，书记员丁香担任记录，于2017年4月6日公开开庭进行了审理。湘潭市岳塘区人民检察院指派检察员贺蔚寅出庭支持公诉，被告人汤旭龙及其辩护人唐恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湘潭市岳塘区人民检察院指控：
2012年8月20日，张健（另案处理）在湘潭市成立山东翔浩投资有限公司湘潭分公司，先后雇佣汤旭龙、被告人林教恩（另案处理）、闰允方（在逃）、王泽栓（另案处理）等人负责湘潭分公司的经营、管理。其中被告人林教恩负责2012年8月至2013年2月23日期间的公司事务。山东翔浩投资有限公司湘潭分公司自成立之日起，在未经银监部门批准、未获得《金融许可证》的情况下，通过招收业务员发放虚假宣传资料、统一授课等方式，向社会公众进行虚假宣传，谎称公司旗下企业拥有方便面食品生产线、东阿镇阿胶生产厂、养心茶生产线、养心菜种植基地、东平十里宋街旅游开发区、聚义岛旅游风景区等投资企业和项目，以公司发展需要融资为由，诱使当地群众与公司签订投资入股协议，并承诺保本付息，月利息分季度领取。湘潭分公司所募集的资金除还本付息、支付员工工资和提成、公司日常开支外，余下资金均以现金支付、转账等方式交付给张健。
经湖南省中皓司法鉴定所鉴定，被告人汤旭龙负责湘潭分公司事务期间，非法募集资金共计人民币196.7万元。
湘潭市岳塘区人民检察院追加起诉指控：
2012年11月至12月期间，被告人汤旭龙以山东翔浩投资有限公司湘潭分公司的名义，在公司未经银监部门批准、未获得《金融许可证》、无任何实业的情况下虚构投资事由，诱使被害人陈荷英、唐国英向公司投资。其中被害人陈荷英投资入股80000元，被害人唐国英投资入股20000元。截至案发，均未还本付息。
公诉机关认为，被告人汤旭龙以非法占有为目的，伙同他人使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以集资诈骗罪追究其刑事责任。在共同非法集资犯罪中，被告人汤旭龙系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人汤旭龙对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均有异议，认为其不构成集资诈骗罪，而是构成非法吸收公众存款罪；起诉书认定的犯罪金额有误，2013年1月底其已离开湘潭，2013年2月份募集的资金不应作为其犯罪金额计算；其是按照公司的安排办事，是从犯。
辩护人唐恒辩称，1、被告人汤旭龙是受雇于张健，其对管理和财务没有决策权，因此不是主犯；2、汤旭龙主观上是因为张健欠了贾某的钱，汤旭龙为了督促张健还钱，而不是为了实施集资诈骗，汤旭龙对很多事并不知情，因此不构成集资诈骗罪；3、汤旭龙没有犯罪前科，平时表现良好。
经审理查明：
2012年8月20日，张健（另案处理）在湘潭市成立山东翔浩投资有限公司湘潭分公司，先后雇佣汤旭龙、被告人林教恩（另案处理）、闰允方（在逃）、王泽栓（另案处理）等人负责湘潭分公司的经营、管理。其中被告人汤旭龙负责2012年8月至2013年1月29日期间的公司事务。山东翔浩投资有限公司湘潭分公司自成立之日起，在未经银监部门批准、未获得《金融许可证》的情况下，通过招收业务员发放虚假宣传资料、统一授课等方式，向社会公众进行虚假宣传，谎称公司旗下企业拥有方便面食品生产线、东阿镇阿胶生产厂、养心茶生产线、养心菜种植基地、东平十里宋街旅游开发区、聚义岛旅游风景区等投资企业和项目，以公司发展需要融资为由，诱使当地群众与公司签订投资入股协议，并承诺保本付息，月利息分季度领取。湘潭分公司所募集的资金除还本付息、支付员工工资和提成、公司日常开支外，余下资金均以现金支付、转账等方式交付给张健。
经湖南省中皓司法鉴定所鉴定，被告人汤旭龙负责湘潭分公司事务期间，非法募集资金共计人民币196.7万元。该鉴定截止时间为2013年2月23日，即同案人林教恩接手湘潭分公司的时间，被告人汤旭龙离开湘潭的时间为2013年1月29日，在此期间湘潭分公司仅对外非法募集资金两笔，共计2万元，应从被告人汤旭龙的犯罪金额中剔除。加上追加起诉的10万元，被告人汤旭龙负责湘潭分公司期间，非法募集资金的金额现查明的应为204.7万元。
上述事实有下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证实：
1、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书等，证实本案的发案及立案情况；
2、同案人张健的证言，证实山东翔浩投资有限公司及湘潭分公司的成立目的和非法集资的方法和过程，并证实被告人汤旭龙知道张健成立山东翔浩投资有限公司及湘潭分公司的情况，以及汤旭龙在湘潭分公司负责的情况；
3、被害人戴某、谭某、齐某等人的证言，证实被害人投资的情况；
4、企业登记资料、企业法人营业执照、委托代理人证明、变更申请书、公司章程、负责人信息等，证实山东翔浩投资有限公司及其分公司的成立、经营等情况；
5、湘潭市公安局岳塘分局调取证据通知书、调取证据清单、复函、《证明》，证实山东翔浩投资有限公司湘潭分公司为获得《金融许可证》；山东翔浩投资有限公司名下企业虚假情况；
6、抓获经过，证实被告人汤旭龙被抓获到案的情况；
7、证人贾某、李某的证言证实汤旭龙介绍张健向贾某借款76万元，后由汤旭龙归还64万元的情况；
8、同案人林教恩、王泽栓的供述，证实案件其他情况；
9、被告人汤旭龙的户籍资料，证实被告人汤旭龙作案时系成年人，负完全刑事责任；
10、被告人汤旭龙的供述，能与上述事实相互印证。
本院认为，被告人汤旭龙伙同张健以非法占有为目的，未经中国人民银行的批准，采取虚构投资项目、以新换旧，以高回报率为诱饵，向社会公众募集资金，骗取集资款，其行为严重扰乱国家金融秩序，侵犯了公私财产所有权，其行为构成集资诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，给众多被害人造成重大损失。公诉机关指控汤旭龙犯集资诈骗罪成立，本院予以确认。在共同犯罪中，被告人汤旭龙系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。被告人汤旭龙及其辩护人唐恒辩称，被告人汤旭龙不知道张健以山东翔浩公司湘潭分公司的名义募集资金具有非法占有的目的，汤旭龙不构成集资诈骗罪，只构成非法吸收公众存款罪，该辩解与查明的事实不符，本院不予认可。具体理由如下：1、被告人汤旭龙与同案人张健在公安机关均供述是相识多年，两人一起商议成立山东翔浩公司，张健的儿子叫张某翔，汤旭龙的儿子叫汤浩某，所以两人将公司的名字取作“山东翔浩”，虽然汤旭龙在庭审时对此供述予以否认，但可认定一个基本事实就是汤旭龙与张健相识多年；2、汤旭龙供述其到湘潭来做事，是因为其介绍张健向其邻居贾某借款，张健未归还。张健供述是汤旭龙借了贾某的钱，无法归还，才要其写借条为汤旭龙挡事。两人供述不一致，但可以确认一基本事实，两人之间的经济状况相互了解；3、张健供述，制作虚假的宣传资料到现场拍照，和汤旭龙一起去的，两人在山东国基方便面生产线的现场还合影。汤旭龙供述称其不知道宣传资料的内容是虚假的，但当侦查人员问到，你们如何诈骗钱的。汤旭龙回答是编辑虚假企业和企业发展计划；4、汤旭龙在湘潭分公司管理资金，知道资金的分配方案和去向，知道资金并没有投入生产经营；5、汤旭龙离开湘潭后，称其离开了山东翔浩公司，但被害人多次到山东找张健要钱，每次均见其与张健在一起，事后也多次代表张健到湘潭处理集资的事情，安抚被害人，被害人均认为汤旭龙是山东翔浩公司的“二把手”。上述证据可以形成证据链，证实汤旭龙与张健相识多年，相互了解对方情况，且关系密切。因此，汤旭龙对张健所有的山东翔浩公司及其下属企业的情况是知情的。汤旭龙明知山东翔浩公司系统分公司使用虚假企业信息骗取被害人信用，骗取集资款的，而且募集的资金没有用于生产经营，仍然实施非法募集资金的行为，构成集资诈骗罪。被告人汤旭龙及其辩护人唐恒还辩称，被告人汤旭龙在共同犯罪中是从犯，该辩护意见，本院不予采纳。确认被告人在共同犯罪中的主从地位，应当以被告人在犯罪中所起的作用来决定。虽然张健没有正式的文书任命汤旭龙为山东翔浩公司湘潭分公司的经理，但被害人的证言均能证实汤旭龙对外的身份是该分公司经理，汤旭龙对来公司的客户进行接待、宣传，对客户上课（即集体宣传），包括在后来山东翔浩公司无法归还被害人本息时，汤旭龙到湘潭与被害人见面安抚被害人的行为，对于山东翔浩公司湘潭分公司实施集资诈骗的犯罪行为，起到极其重要的作用，应认定为主犯。被告人辩称，山东翔浩公司湘潭分公司2013年2月份募集的资金不应认定为其犯罪金额，与查明的事实一致，应予以支持。辩护人唐恒关于被告人汤旭龙没有犯罪前科，平时表现良好，与事实一致，本院在量刑时酌情考虑。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条、第二十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人汤旭龙犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金十万元；
（有期徒刑的刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月5日至2028年2月4日。罚金在判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人汤旭龙对其在山东翔浩投资有限公司湘潭分公司期间募集的资金204.7万元负连带赔偿责任。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗吉湘
人民陪审员 罗淑芬
人民陪审员 唐志屏
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 丁 香
附：《中华人民共和国刑法》
第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为”数额较大”;数额在30万元以上的，应当认定为”数额巨大”;数额在100万元以上的，应当认定为”数额特别巨大”。
单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为”数额较大”;数额在150万元以上的，应当认定为”数额巨大”;数额在500万元以上的，应当认定为”数额特别巨大”。
集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。