安徽省合肥市庐阳区人民法院行 政 判 决 书（2018）皖0103行初22号原告：蚌埠市白某某清真炒货厂，住所地安徽省蚌埠市燕山乡中陈路175号，统一社会信用代码×××14Ｃ。投资人：白某某，厂长。委托诉讼代理人：许某某，安徽一耘律师事务所律师。委托诉讼代理人：董某，安徽一耘律师事务所实习人员。被告：合肥市庐阳区市场监督管理局，住所地安徽省合肥市砀山路2199号庐阳区公共卫生服务中心大楼14楼，统一社会信用代码×××5ＸＦ。法定代表人：周某某，局长。委托诉讼代理人：李某某，该局政策法规科工作人员。委托诉讼代理人：凌某某，该局林店市场监管所所长。第三人：安徽庐州巷子电子商务有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区荷塘路与金池路交叉口2幢厂房601等6套，统一社会信用代码×××Ｒ3Ｎ。法定代表人：朱某某，经理。委托诉讼代理人：张某某，该公司员工。原告蚌埠市白某某清真炒货厂（以下简称白某某炒货厂）因认为被告合肥市庐阳区市场监督管理局（以下简称庐阳区市场监管局）不履行法定职责，于2018年2月1日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，于2018年2月7日向被告庐阳区市场监管局送达了起诉状副本和应诉通知书。因安徽庐州巷子电子商务有限公司（以下简称庐州巷子公司）与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告白某某炒货厂的委托诉讼代理人许某某、董某某，被告庐阳区市场监管局副局长夏冬梅作为行政机关负责人与委托诉讼代理人李某某、凌某某到庭参加诉讼。第三人庐州巷子公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2017年5月28日，白某某炒货厂向庐阳区市场监管局投诉举报称，庐州巷子公司生产并在网上销售的“庐州巷子”系列炒货产品包装印刷上有白某某炒货厂的厂名、厂址以及食品生产许可证号，但并未获得该厂授权，涉嫌冒用他人厂名厂址以及食品生产许可证号。2017年9月8日，被告庐阳区市场监管局对庐州巷子公司冒用他人厂名厂址的行为作出合庐市监字﹝2017﹞107号行政处罚决定：没收违法所得380元，罚款4500元。原告白某某炒货厂诉讼请求为：1.被告履行法定职责；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由如下：原告与庐州巷子公司之间无任何关系，但其发现庐州巷子公司的“庐州巷子”品牌炒货食品却标注了原告的厂名、厂址和食品生产许可证号。2017年5月28日，其就该公司上述违法行为向庐阳区市场监管局林店市场监督管理所（以下简称林店市场监管所）举报投诉，要求依法查处。2017年10月，被告才电话告知原告已于2017年9月8日对庐州巷子公司的违法行为作出行政处罚，并告知原告到相应网站查询行政处罚决定。其经查询发现，被告只对庐州巷子公司冒用厂名、厂址的行为给予行政处罚，却根本未对该公司擅自使用原告食品生产许可证号的行为进行调查、定性和处理。原告认为，被告针对原告举报、投诉未完全履行法定职责，有避重就轻之嫌，故其诉至法院，请求依法判决被告履行法定职责。原告白某某炒货厂向本院提交了以下证据：1.该厂营业执照复印件，证明目的：原告的主体资格。2.《投诉举报书》及附件，证明目的：其就庐州巷子公司的违法行为向被告举报投诉，并附证据材料。3.《录音整理》及录音DVD一份，证明目的：第三人涉嫌无证从事食品生产活动；第三人未经授权擅自印刷印有原告厂名厂址、食品生产许可证号的包装袋；3、第三人并未定制、修正粘贴用于覆盖包装袋上原告的生产信息。被告庐阳区市场监管局辩称，一、其对原告的投诉举报依法履行了法定职责。2017年5月28日，其收到原告投诉举报称，第三人生产并在网络上销售的“庐州巷子”系列炒货产品包装印制有原告厂名、厂址以及食品生产许可证号，但并未获得原告授权，请求依法惩处第三人的违法行为。被告依法进行了案件来源登记，经初步审查，于2017年6月1日对第三人经营场所进行现场检查，未发现原告所称商品及包装物。2017年6月21日，被告再次对第三人经营场所突击检查，并在现场打印了网络销售记录截图，发现第三人在2017年5月28日之前的销售商品包装上印有原告的厂名厂址等信息。被告依法调取了《委托加工及采购合同》、《证明》以及《广德县七彩斑马包装科技有限公司加工定作合同》等证据。2017年8月3日，被告第三次到第三人经营场所突击检查时责令第三人以卖家号进入交易系统查询交易信息，依法制作了案涉交易记录打印件，证明了第三人在2017年5月28日前在网络上销售的“庐州巷子”系列产品包装上确实印制有原告的厂名厂址等区别商品来源的商品信息。2017年8月4日，该局依法对第三人涉嫌违法行为进行询问调查，并对相关证据、事实进行验证。2017年8月14日，被告对第三人冒用他人厂名、厂址的违法行为进行处罚告知。第三人在法定期限内未行使法定陈述和申辩权。2017年9月8日，该局依法向第三人下达了合庐市监罚字〔2017〕107号行政处罚决定。后电话告知原告处理结果及查询方式，已完全履行了法定职责。原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据。二、未对印制原告食品生产许可证号进行处罚是被告具体应用法律的结果，与不履行法定职责无关。被告根据投诉举报请求，依法查清了第三人冒用他人厂名厂址的违法事实。原告所指包装上印制了食品生产许可证号之事实，被告在对第三人调查期间已认可。被告认为，对第三人冒用他人的厂名、厂址违法行为的处罚可以包含对印制食品生产许可证号行为的处罚，无需单独对印制食品生产许可证号的事实另行处罚。理由如下：（一）印制食品生产许可证号不是独立的主观意识。第三人在包装上印有原告的食品生产许可证号，并不是独立冒用他人食品生产许可证号，而是一个产品整体混淆主观故意的一部分。实质为对商品来源的混淆，造成消费者误解，是一种典型的欺骗故意。冒用厂名、厂址才是产生混淆的直接原因，没有区分商品来源功能的食品生产许可证号码并不是第三人实施冒用行为的独立主观意识，况且该食品生产许可证号对应就是原告本身。第三人在包装物上印制原告食品生产许可证号的事实并非基于独立的混淆主观意识，不具有独立的可归责性。（二）印制食品生产许可证号不是独立的违法行为。第三人在包装物上已经使用自有品牌的情况下，冒用厂名厂址是对商品来源产生混淆的最明显特征，这种冒用行为才是发生法律效果的核心要素，是外界可通过包装判断出来，达到混淆商品来源的目的。普通消费者、业内经营者，或市场监管执法人员，都不能从案涉食品生产许可证号SC11834030305076的文字信息中分辨出具体的商品来源，也不能认定第三人通过印制无法分辨商品来源的食品生产许可证号来设立与原告之间可能存在合作、联营或特别代理等某种民事法律关系。相对于印制食品生产许可证号，消费者更为关注的是商品的生产者和产地即厂名厂址，而非食品生产许可证号。食品生产许可证号只是甄别生产资质的因素之一，其混淆性和欺骗性明显偏小，社会危害性完全被危害性更为严重、混淆性更为强烈、欺骗性更为明显的冒用厂名厂址行为所吸收。因此，第三人在包装物上印制原告食品生产许可证号的行为并不具有独立性，而是整个冒用行为的附随部分，不构成法律上独立的违法行为，不具有独立的可责罚性。（三）印制食品生产许可证号不产生独立的危害后果。冒用厂名、厂址使消费者在产品质量出现问题时，无法找到真正的生产者，是对消费者的欺骗行为，应为法律所禁止。第三人在包装上印制了原告厂名厂址的违法行为，直接侵犯了原告的企业名称权。人民法院和行政机关只会以生产者而非食品生产许可证号作为诉讼主体和行政调查的相对人。真正承担冒用厂名厂址危害后果的是原告注册登记的企业名称而非食品生产许可证号。因此，在产生危害后果的共同原因中，印制食品生产许可证号所起作用甚微，事实上不具有独立承担危害后果的可能性。（四）印制食品生产许可证号不承担独立的法律责任。从法律层面或部门规章对此均没有明确规定。《食品生产许可管理办法》只规定了食品生产者伪造、涂改、倒卖、出租、出借、转让食品生产许可证的法律责任。相比《中华人民共和国产品质量法》第三十条的规定，冒用食品生产许可证号相比冒用厂名厂址的法律责任而言，无论是在法律位阶上还是在明确性及法定性上，都不具有独立性。以冒用厂名厂址进行法律评价可以包含本案第三人印制食品生产许可证号的附随行为，印制食品生产许可证号的事实对法益的损害实质已被更高位阶的产品质量法评价包含，应该且只能在法律上被负面评价一次。故被告依法受理登记原告举报并进行立案调查，且在法定期间依法告知处理结果，处理程序合法、证据确凿、定性准确、处理适当，不违反法律规定。请求依法驳回原告诉请。被告庐阳区市场监管局向本院提交了以下证据：1.投诉举报信件及相关证据，证明目的：投诉举报事项及案件来源。2.现场检查笔录，证明目的：被告依法履行职责，启动行政调查程序。3.案涉商品包装及合同，证明目的：第三人涉嫌冒用他人厂名厂址。4.第三人营业执照及法定代表人身份证明，证明目的：销售案涉商品的合法资格。5.第三人委托书及附件，证明目的：被委托人提交证据的法律效力。6.第三人营业执照及相关证件，证明目的：第三人新委托加工商品生产商的合法资质。7.第2次现场检查笔录，证明目的：对原告投诉举报事项再次进行调查、取证。8.第三人委托加工及采购合同，证明目的：第三人新生产销售的商品合法性及包装印刷来源。9.《证明》，证明目的：第三人委托加工新商品的生产者对含有原告厂名厂址及食品生产许可证号的信息通过加贴的形式区分商品来源。10.情况说明，证明目的：第三人曾试图与原告合作，印制案涉商品包装袋存在合理性，也证明第三人案涉商品的品种、数量和经营额等事实。11.第3次现场检查笔录，证明目的：第3次开展调查取证工作，不间断履行监管职责。12.用于加贴老包装的不干胶商品信息，证明目的：第三人主动纠正违法行为，对老包装涉及原告的主体信息进行遮盖。13.淘宝网销售记录6份，证明目的：第三人在淘宝网上销售冒用原告厂名、厂址的五香花生米35袋、话梅西瓜子88袋、鱼皮花生11袋、香蕉片7袋、怪味豆9袋、蛋花玉米豆25袋的事实，以及案涉商品的外观及违法经营额。14.1688网销售记录6份，证明目的：第三人在1688网上销售冒用原告厂名厂址的话梅西瓜子14袋、五香花生米124袋、香蕉片91袋、怪味豆473袋、玉米豆26袋，以及案涉商品的外观及违法经营额的事实。15.案涉商品成本与利润表，证明目的：第三人销售上述食品的价格及利润。16.调查询问笔录，证明目的：第三人的违法事实、销售数量、违法经营额、违法所得等情况。17.合庐市监告字〔2017〕107号《行政处罚告知书》及送达回证，证明目的：依法向第三人进行处罚前告知并送达处罚告知书。18.送达回证，证明目的：第三人于2017年9月15日收到合庐市监罚字〔2017〕107号行政处罚决定。19.录音光盘及录音内容文字整理版，证明目的：被告依法将处理结果电话告知原告。第三人庭前提交书面意见述称，一、其与白某某炒货厂曾就“庐州巷子”品牌袋装坚果代工加工事项自2015年下半年开始洽谈。2016年因该厂产品重金属超标问题双方未能达成合作，庐州巷子选择与安徽采林间食品有限公司进行合作代工生产。因“庐州巷子”产品的包装袋已委托广德县七彩斑马包装科技有限公司生产成型，包装袋后面生产厂家为白某某炒货厂的信息，庐州巷子公司为了避免更多损失，定制了新的品牌标签用于覆盖住包装袋后面白某某炒货厂的厂商信息，委托安徽采林间食品有限公司贴标覆盖。2017年5月下旬，该公司从白某某炒货厂知悉“庐州巷子”产品有包装后部标签脱落现象，于2017年5月25日采取对部分产品在网销平台上下架的补救措施，剩余包装已销毁。二、庐州巷子公司注册“庐州巷子”商标，目前有炒货瓜子类、坚果类产品10种，分别在淘宝网、1688网销售。“庐州巷子”品牌食品上线以来在两个平台共计销售金额8316.8元，涉案食品已于2017年5月25日全部下架。该公司积极配合被告执法，对于行政处罚决定无异议。第三人未到庭参加诉讼，亦未提供证据。经庭审质证，被告庐阳区市场监管局对原告证据的质证意见如下：对证据1、2三性均无异议。对证据3的真实性、关联性无异议，因第三人没有质证对其合法性暂时保留意见。原告对被告庐阳区市场监管局证据的质证意见如下：对证据1的真实性、关联性无异议。但被告行政处罚决定对冒用食品生产许可证号只字未提，其没有依法履行法定职责；原告向被告提供证据材料中第三人在网上销售的涉案产品外包装标注的生产商厂名厂址、食品生产许可证号均系白某某炒货厂的，且没有标注委托方，不符合法律规定。对证据2真实性无异议，对证明目的有异议：缺少应有的立案程序，现场检查没有涉及食品生产许可证号。现场提取物证焦糖瓜子与涉案外包装及原告举报投诉材料没有关联。证据3是复印件，没有加盖第三人公章，合同不成立，达不到被告的证明目的，合同项下内容是食品包装袋。对证据4三性无异议，但第三人成立于2016年3月16日，被告行政处罚决定却认定第三人2015年就已经与原告协商合作，与事实不符，证明被告未切实履职。对证据5无异议。证据6与本案没有关联。对证据7真实性、证明目的无异议。对证据8真实性没有异议，合同同样无第三人盖章，且无付款凭证，合同是否成立、履行不清楚。被告所作行政处罚决定却认定第三人通过原告授权印制了案涉包装，说明被告没有完全履行法定职。对证据9三性均有异议。以案外人采林间公司自述证明第三人销售的炒货是采林间公司生产，证据不足。对证据10的三性以及证明目的均有异议，被告以与案件有利害关系人的说明作为认定事实的依据，证明其没有依法履行职责；对证据11真实性无异议，但不能说明被告就原告投诉的两个事项依法做现场检查。对证据12三性有异议，现场没有看到修改的标签。对证据13、14均无异议。对证据15的三性以及证明目的有异议，被告完全采纳第三人自制利润表及陈述，未向市场同行或询问原告做基本了解，没有全面履行法定职责。对证据16的真实性无异议，对内容的合法性有异议，被告完全按照第三人自述，与案涉证据材料相矛盾。被告的现场检查均未涉及到冒用食品生产许可证号的投诉事项，其履职时显然漏掉该事项。对证据17、18的真实性无异议，但反映出被告没有完全履职。两份法律文书均没有提及食品生产许可证号问题。被告作出行政处罚决定涉及事实有损原告的商誉，被告却没有向原告核实；对证据19有异议，被告告知形式有瑕疵，应适用书面材料，希望被告在执法过程中予以注意和纠正。本院对上述证据认证如下：对原告证据1-3的三性、证明目的均予以确认。对被告证据1-2的证明目的不予确认，对证据3的真实性予以确认，但不能证明被告全面履行职责，即被告未对原告举报第三人冒用食品生产许可证号事项进行查处。对证据4三性予以确认，对证明目的不予确认。对证据5、7予以确认。对证据6的关联性不予确认。对证据8-12的真实性、证明目的不予确认，不能证明第三人生产新商品的合法性及第三人主动纠正违法行为。对证据13、14、16、18的三性及证明目的均予以确认。对证据15的真实性、证据17的合法性不予确认，因被告未就原告投诉的涉及食品生产许可证号事宜进行处罚告知。对证据19真实性、关联性予以确认，但未依法采取书面形式告知原告。经审理查明，2016年3月16日，庐州巷子公司经工商登记成立，后在阿里巴巴网站开设了“庐州巷子官方旗舰店”店铺。该公司法定代表人朱某某曾于2007年10月独资注册了合肥市欧安商贸有限公司，后在淘宝网开设了欧安食品店铺。欧安食品店铺销售的食品均由庐州巷子公司提供。2017年5月28日，白某某炒货厂向林店市场监管所投诉举报称，庐州巷子公司生产并在网络上销售的“庐州巷子”系列炒货产品外包装印刷上有白某某炒货厂的厂名、厂址以及食品生产许可证号，但并未获得该厂授权，涉嫌冒用他人厂名厂址以及食品生产许可证号。林店市场监管所工作人员于2017年6月1日、6月21日、8月3日分别对庐州巷子公司进行了三次现场检查并制作笔录。其中：2017年6月21日从该公司查获了在淘宝网网店销售的“庐州巷子”坚果类产品，包装盒背部标明生产商厂名为白某某炒货厂、地址为白某某炒货厂厂址、食品生产许可证号亦为该厂食品生产许可证号SC11834030305076；2017年8月3日从该公司现场提取了其在淘宝网出售“奶香花生”等食品13份销售订单。经查，庐州巷子公司于2017年4月-6月在淘宝网和1688网分别销售“庐州巷子”品牌炒货瓜子类、坚果类产品等合计金额8316.8元。2017年8月14日，庐阳区市场监管局作出合庐市监字﹝2017﹞107号《行政处罚告知书》，并于当日向庐州巷子公司送达。2017年9月8日，庐阳区市场监管局对庐州巷子公司冒用他人厂名厂址的行为作出合庐市监字﹝2017﹞107号行政处罚决定：1、没收违法所得380元；2、罚款4500元。该局电话告知了原告处罚结果及具体查询方式。白某某炒货厂经查询后认为该处罚决定没有对其同时举报投诉的庐州巷子公司冒用其食品生产许可证号的违法行为进行处罚，被告未依法履行职责，故向本院提起行政诉讼，要求判如所请。另查明，庐州巷子公司与白某某炒货厂曾就“庐州巷子”品牌袋装坚果等食品代工加工事项洽谈，其间庐州巷子公司曾委托广德县七彩斑马包装科技有限公司制作了3万个标注生产商为白某某炒货厂的产品包装袋。双方最终未能达成合作协议。后庐州巷子公司委托安徽采林间食品有限公司合作代工生产涉案食品。被告进行调查取证时亦查明，第三人为节约印制外包装成本，将广德县七彩斑马包装科技有限公司制作的厂名、厂址为白某某炒货厂、食品许可证号为SC11834030305076的部分食品外包装盒仍继续使用。第三人在被告调查询问时称其要求安徽采林间食品有限公司代其粘贴新标签覆盖商品外包装原标签上，与被告从第三人公司现场获取的证据不符。本院认为，本案争议焦点为被告庐阳区市场监管局是否依法履行职责。经庭审举证、质证查明，庐阳区市场监管局受理白某某炒货厂投诉举报后，根据现场调查情况等证据向第三人作出了行政处罚告知书并送达，但是被告调查取证及处罚结果仅涉及原告投诉举报事项中关于第三人冒用原告厂名、厂址的违法行为的认定和处罚，并未对另一举报事项即第三人冒用原告食品生产许可证号的行为进行认定和处罚。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条第一款“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。……”、第一百二十二条第一款“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动的,……由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法经营所得和违法生产经营的食品…….等物品，违法经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款……”的规定，以及《食品生产许可管理办法》（国家食品药品监督管理总局规定令第16号）第二条第一款“在中华人民共和国境内，从事食品生产活动，应当依法取得食品生产许可”、第四条“食品生产实行一企一证原则，即同一个食品生产者从事食品生产活动，应当取得一个食品生产许可证”、第四十五条第二款“县级以上地方食品药品监督管理部门应当将食品生产许可颁发、许可事项检查、日常监督检查、许可违法行为查处等情况记入食品生产者食品安全信用档案，并依法向社会公布；对有不良信用记录的食品生产者应当增加监督检查频次”、第四十七条第一款“县级以上地方食品药品监督管理部门及其工作人员履行食品生产许可管理职责，应当自觉接受食品生产管理者和社会监督”、第五十条“未取得食品生产许可从事食品生产活动的，由县级以上地方食品药品监督管理部门依照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条的规定予以处罚”等规定，第三人作为从事食品生产经营活动的企业，依法应当取得食品生产许可，但其未取得食品生产许可证而在其产品上冒用他人食品生产许可证号，事实清楚、证据充分，其行为违反了上述法律规定，侵犯了原告对其食品生产许可证享有的合法权益。根据《食品药品监督投诉举报管理办法》（国家食品药品监督管理总局规定令第21号）第二十条第一款“投诉举报承办部门应当自投诉举报受理之日起60日内向投诉举报人反馈办理结果;情况复杂的，在60日期限届满前经批准可适当延长办理期限，并告知投诉举报人正在办理。办结后，应当告知投诉举报人办理结果”的规定，被告作为依法行使本辖区食品监督管理职能的行政机关，应在受理原告投诉举报后60日内对第三人未取得食品生产经营许可、冒用他人食品生产许可证号从事食品生产经营活动的违法行为作出处罚。被告关于第三人在食品外包装上印制食品生产许可证号不是独立的主观意识、独立的违法行为，不产生独立的危害后果，不承担独立的法律责任，法律或部门规章对此均无明确规定，未对第三人冒用他人食品生产许可证号进行处罚是其具体应用法律的结果，与不履行法定职责无关等辩论意见，均与庭审查明的事实和法律法规相悖，本院不予采信。综上，被告所作合庐市监字﹝2017﹞107号行政处罚决定仅对原告投诉举报第三人冒用厂名厂址的违法行为进行处罚，而未依法对原告投诉举报第三人冒用他人食品生产许可证号的事项进行处理，被告未依法完全履行其职责。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第七十九条第二款之规定，判决如下：责令被告合肥市庐阳区市场监督管理局于本判决生效之日起六十日内就原告蚌埠市白某某清真炒货厂投诉举报第三人安徽庐州巷子电子商务有限公司冒用原告食品生产许可证号的事项履行法定职责。案件受理费50元，由被告合肥市庐阳区市场监督管理局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审 判 长  于 璞人民陪审员  李必智人民陪审员  李丰年二〇一八年七月二十五日书 记 员  郏海虹附本判决适用的相关法律依据：1.《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。2.《最高人民法院关于适用的解释》第七十九条第二款第三人经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不发生阻止案件审理的效果。