湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终5144号
上诉人（原审被告）：华新混凝土（武汉）有限公司，住所地湖北省武汉市青山区华新工业园（青山镇鸡头村72号）。
法定代表人：刘凤山，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许俊，该公司员工。
委托诉讼代理人：曾春香，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：罗刚，男，1991年5月10日出生，汉族。
委托诉讼代理人：董本涛，湖北共合律师事务所律师。
原审被告：华新混凝土（武汉）有限公司凤凰山分公司，住所地湖北省武汉市江夏区五里界街道蔡王村凤凰山。
负责人：刘胜，该公司负责人。
委托诉讼代理人：许俊，该公司员工。
委托诉讼代理人：曾春香，该公司员工。
上诉人华新混凝土（武汉）有限公司（以下简称华新武汉公司）与被上诉人罗刚、原审被告华新混凝土（武汉）有限公司凤凰山分公司（以下简称华新武汉凤凰山分公司）居间合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2016）鄂0115民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月6日公开开庭审理了本案。上诉人华新武汉公司以及原审被告华新武汉凤凰山分公司的委托代理人许俊，被上诉人罗刚的委托代理人董本涛均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
华新武汉公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回罗刚一审全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律不当。1、一审法院认定罗刚实际促成了涉诉供需合同、实际交易量为l3500.50立方米均没有足够证据支持，属于事实认定不清。罗刚没有对涉诉交易起到促成作用，没有对此项事实完成相应的举证义务。华新武汉公司及华新武汉凤凰山分公司虽就居间事宜与罗刚进行过沟通，但罗刚并没有对交易有促成作用。一审现有证据并不能证明在华新武汉公司与案外人交易过程中，罗刚起到居间作用。2、华新武汉公司与案外人交易总量应从供需合同签订之后计算。一审法院以罗刚单方面提供的复印件确认交易总量，但该收货确认书系复印件，真实性本就存疑，不应作为认定案件事实的依据。该证据系第三人提供，此人原系华新武汉公司员工，现在罗刚处工作，属于利害关系人，证明力较弱。另外，罗刚也没有举证所有交易均系其促成，一审法院也未就此重要事实向案外人核实。因此一审法院以存疑的证据确认本案居间交易总量错误。二、一审判决适用法律错误。居间合同尚属于要约阶段，一审法院认为华新武汉公司和罗刚之间居间合同成立，且居间单价酌定为28元／立方米属于适用法律错误。华新武汉公司及华新武汉凤凰山分公司一直就居间事宜与罗刚协商，各方均未就居间报酬标准与罗刚达成一致，罗刚要求改变居间单价，实则为提出新的要约，合同并未订立，不具备合同成立的基本条件，不对双方当事人产生法律约束力，不能认定已酌定居间单价。一审法院无权干涉平等民事主体之间的民事关系，酌定双方居间报酬的付款标准。
罗刚答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
华新武汉凤凰山分公司述称意见同华新武汉公司上诉意见相一致。
罗刚原审起诉请求：1、华新武汉公司及华新武汉凤凰山分公司向其支付居间报酬405285元，并以该款为基数按中国人民银行同期贷款利率标准计算的自2014年6月28日起至实际付清之日止的利息损失；2、案件受理费由华新武汉公司及华新武汉凤凰山分公司承担。
一审法院认定事实，案外人广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司（以下简称腾越湖北分公司）系湖北碧桂园假日半岛一期商业街工程的承建商。2013年3月间，罗刚与华新武汉凤凰山分公司时任销售经理卫扬事就居间华新武汉凤凰山分公司与案外人腾越湖北分公司之间的商品混凝土交易进行协商。2013年9月间，华新武汉凤凰山分公司与案外人腾越湖北分公司签订《湖北碧桂园假日半岛一期工程商品混凝土供需合同》即涉诉供需合同，其相关内容为：华新武汉凤凰山分公司向相对方供应等级强度为C10、C15、C20、C25、C30、C40等7种商品混凝土产品；腾越湖北分公司于相对方供货满2000立方米后支付货款，且首期付款于对账结算后次月25日前支付……全部货款余款于2014年12月31日付清。2013年10月间，罗刚向华新武汉凤凰山分公司时任销售经理曹某交涉居间报酬事宜，曹某将相关情况上报公司。之后，华新武汉凤凰山分公司委派时任销售代表程志强与罗刚补签书面居间合同，该欲补签的合同文本包含华新武汉凤凰山分公司按30元／立方米的居间单价核算居间报酬及按拖欠货款情况扣减居间报酬的条款，罗刚因对上述合同条款存有异议拒绝在该合同上签字。自2013年9月22日起至2014年12月3日止，案外人腾越湖北分公司通过网银转账向华新武汉凤凰山分公司支付涉诉供需合同货款3048337.50元，其中2013年9月22日支付首期款1000000元。2015年6月间，华新武汉凤凰山分公司因涉诉供需合同货款余款纠纷对案外人腾越湖北分公司及其总公司向一审法院起诉，一审法院作出（2015）鄂江夏五民初字第00172号民事判决书，确认扣除上述已支付货款，涉诉供需合同未清偿货款余额为1729730.50元。该判决于本案起诉前已经生效且履行完毕。2016年1月间，罗刚以华新武汉凤凰山分公司拒不支付居间报酬为由向一审法院起诉。一审审理中，华新武汉凤凰山分公司确认，其与案外人腾越湖北分公司仅订立了1份商品混凝土买卖合同。
一审认为：案件的争议焦点为：1、居间合同关系是否成立；2、居间报酬的数额为多少。
对争议焦点1，罗刚认为居间合同不以订立书面合同为必要，其与华新武汉凤凰山分公司之间的口头居间协议成立，且其促成涉诉供需合同订立。华新武汉公司及华新武汉凤凰山分公司辩称，卫扬事并无权限与罗刚达成口头居间协议，华新武汉凤凰山分公司经独自与案外人腾越湖北分公司谈判而签订涉诉供需合同。对该争议焦点，一审评述如下：考虑双方当事人均认可对居间事宜进行过协商，华新武汉凤凰山分公司于涉诉供需合同签订后再委派时任销售代表程志强与罗刚“补签”书面居间合同，表明罗刚实际促成了涉诉供需合同的订立且华新武汉凤凰山分公司实际接受了罗刚履行的媒介服务义务。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，无论华新武汉凤凰山分公司时任销售经理卫扬事是否具有与罗刚订立口头居间协议的授权或华新武汉凤凰山分公司与罗刚是否成功补签书面居间合同，罗刚与华新武汉凤凰山分公司关于媒介涉诉供需合同订立的居间合同成立，对华新武汉公司及华新武汉凤凰山分公司关于涉诉供需合同系经其独立谈判而订立的抗辩意见，因与事实不符，不予采纳。
对争议焦点2，双方当事人对于居间报酬应按涉诉供需合同的交易总量乘以居间单价进行核算的意见是一致的，即居间报酬由涉诉供需合同的交易总量和居间单价决定。一，关于涉诉供需合同的交易总量问题。罗刚认为涉诉供需合同的交易总量为13，509.50立方米，并当庭出示声称源于曹某的收货确认书复印件8份，该组证据显示的交易总量为13509.50立方米、交易总金额为4579695元，其中第一份的对账期间为2013年3月28日至2013年8月29日、交易量为6410.50立方米，第二份至第七份的对账期间自2013年8月31日至2014年4月29日、交易总量6097.50立方米，第八份的对账期间为2014年5月2日至2014年6月23日、交易量为1001.50立方米；证人曹某当庭陈述该组证据系其任华新武汉凤凰山分公司销售经理时交与罗刚，两公司对该组证据的真实性表示异议。华新武汉凤凰山分公司辩称，在涉诉供需合同订立前未向相对方供应商品混凝土，并当庭出示收货确认书复印件6份，以此证明自2013年9月3日至2014年4月29日涉诉供需合同的交易总量为6，088.50立方米；罗刚确认该组证据的真实性，但认为该组供货确认书并不完整。对双方诉辩意见及举证，一审评议如下：首先，按照涉诉供需合同约定，案外人腾越湖北分公司应于混凝土交易量满2000立方米后支付货款，且该货款于对账结算次月25日前支付，但案外人腾越湖北分公司却于该合同订立的同月22日支付了首期货款1000000元。案外人腾越湖北分公司主动提前支付货款的行为，有悖生活常理和商业习惯，同时，两公司也未对案外人腾越湖北分公司的前述付款行为作出合理解释。故华新武汉凤凰山分公司关于未于合同订立前向相对方供应商品混凝土的抗辩意见，无事实依据，本院不予采信。一审确认华新武汉凤凰山分公司于涉诉供需合同签订前已向案外人腾越湖北分公司供应一定数量的商品混凝土，这印证了罗刚出示对账期间为2013年3月28日至2013年8月29日的第一份收货确认书存在的合理性。其次，比较双方当事人出示的两组收货确认书复印件，从格式、内容来看，除华新武汉凤凰山分公司出示的收货确认书经案外人腾越湖北分公司的签章确认及个别数据的细微差异外，相对应的6组收货确认书的其他内容均相同。再次，从案外人腾越湖北分公司的付款情况来看，由于华新武汉凤凰山分公司与案外人腾越湖北分公司仅签订1份商品混凝土买卖合同即涉诉供需合同，经调查核实的涉诉供需合同交易总金额4778068元大于罗刚出示的8份收货确认书复印件显示的交易总金额为4579695元的情况，证实了罗刚出示的8份收货确认书复印件存在的合理性。另外，考虑罗刚出示的8份收货确认书复印件的连续性和证据来源的一致性，并结合时任华新武汉凤凰山分公司营销经理的证人曹某的证言，一审确认罗刚出示的8份收货确认书复印件的真实性，但其内容系待涉诉供需合同双方当事人共同确认的数据，相应收货确认书复印件显示的交易量数据，可以作为确定涉诉供需合同交易量的参考。基于上述分析，2013年9月3日至2014年4月29日期间，涉诉供需合同的交易总量应按华新武汉凤凰山分公司出示的6份收货确认书复印件显示的交易量核定为6088.50立方米；自2013年3月28日至2013年8月29日期间及2014年5月2日至2014年6月23日期间的交易量，由于两公司未举证推翻罗刚出示的第一份、第八份收货确认书复印件显示的交易量，一审确认在此两期间的交易量分别为6410.50立方米、1001.50立方米。据此，基于罗刚的事实主张，一审确认涉诉供需合同的交易总量为13500.50立方米，两公司关于涉诉供需合同交易总量的抗辩意见，与事实不符，一审不予采纳。第二，关于居间单价问题。罗刚认为居间单价应为30元／立方米；两公司辩称，双方协商居间事宜时，不仅涉及到居间单价问题，还包含按拖欠货款情况扣减居间报酬的条款，若罗刚与华新武汉凤凰山分公司此前成功补签居间书面合同，该合同中约定的居间单价应为28元／立方米。对居间单价问题，一审评议如下：由于罗刚未提供充分有效证据证明华新武汉凤凰山分公司接受只涉及居间媒介服务义务的30元／立方米的居间单价的事实，故对罗刚关于居间单价为30元／立方米的事实主张，因举证不能，不予确认。由于双方当事人欲曾补签的合同中含有居间单价30元／立方米的条款，对两公司关于若成功补签居间书面合同则约定的居间单价应为28元／立方米的抗辩意见，因与事实不符，一审不予采纳。由于罗刚并不认可其与华新武汉凤凰山分公司曾协商过按拖欠货款情况扣减居间报酬的事项，且两公司亦未提供证据证明双方当事人于着手补签书面居间合同之前协商过按拖欠货款情况扣减居间报酬的事宜，因举证不能，一审对两公司的该项抗辩意见不予采纳。基于上述分析，一审确认截至诉前罗刚与华新武汉凤凰山分公司未对居间单价支付标准形成合意。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定，对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。由于双方当事人无法形成居间单价合意，也不能依照前法第六十一条的规定确定居间单价，考虑罗刚可能提供的居间劳务情况和双方当事人履行居间合同义务情况，本着公平原则，按照法律规定，一审酌定涉诉居间单价为28元／立方米。因此，一审按28元／立方米的支付标准、13500.50立方米的交易总量核定涉诉居间报酬为378014元。
一审法院认为，本案系居间合同纠纷。罗刚与华新武汉凤凰山分公司之间达成的居间合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定及公序良俗，依法成立生效。双方当事人应严格按照合同约定履行各自的义务。从双方当事人协商居间事宜的情况来看，双方当事人对由华新武汉凤凰山分公司支付居间报酬的意见是一致的。罗刚履行了媒介服务义务，并促成了涉诉供需合同的订立，华新武汉凤凰山分公司应该按照约定支付居间报酬，故罗刚要求相对方支付居间报酬的主张，有理合法，予以支持，居间报酬额度为378014元。罗刚要求华新武汉凤凰山分公司按中国人民银行同期贷款利率标准支付利息损失，该利息损失属逾期付款违约金范畴。华新武汉凤凰山分公司应在涉诉供需合同供货义务履行完毕的合同期限内确定交易总量并向罗刚支付居间报酬，其拒不支付居间报酬的行为有违诚实信用原则，且引起相对方因资金占用形成的经济损失，故罗刚主张逾期付款违约金，有理合法，予以支持。由于《中华人民共和国合同法》未对居间报酬支付违约责任及其计算方法作出明确规定，但按照该法第一百七十四条关于法律对其他有偿合同没有规定的参照买卖合同的有关规定的规定及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款关于未约定逾期付款违约金情形下人民法院可按中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础、参照逾期罚息利率标准计算买受人主张的逾期付款损失的规定，一审确认罗刚的逾期付款损失以前述居间报酬378014元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准进行计算，其计算时间自有证据证明其主张权利之日即向法院起诉之日计算到一审确定的给付之日止。综上，华新武汉凤凰山分公司应向罗刚支付居间报酬378014元及以该款为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算的自2016年1月5日起至一审确定的给付之日止的逾期付款违约金。由于华新武汉凤凰山分公司不具有法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，其民事责任应由华新武汉公司承担。据此，一审根据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百七十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，一审判决：华新武汉公司于判决生效之日起五日内向罗刚支付居间报酬378014元及以该款为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算的自2016年1月5日起至一审法院确定的给付之日止的逾期付款违约金。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7878元，由华新武汉公司负担。
二审期间，各方当事人均无新证据提交。
原审查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，居间人的义务仅仅是提供订立合同的机会或者媒介服务，并促成委托人与第三人签订合同。居间人主张权益除可依据居间合同或委托人与第三人签订的合同予以体现和确定外，实务中，居间人在居间活动中对是否以及如何履行义务一般未具体量化并疏于留存书证、物证。基于此，如在委托人未提供充分反证的情况下，委托人与第三人确实签订了合同，即可初步认定居间人履行相应义务。本案中，罗刚为证明已履行居间义务，向法院提交其与时任华新武汉凤凰山分公司工作人员工作往来邮件及时任该公司销售经理卫扬士的谈话记录，原销售经理曹伟华陈述的相关情况等核心证据，上述两公司虽对罗刚提出的证据提出异议，但除口头抗辩外，均未提交实质性证据反证涉案合同的签订与罗刚的行为无充分或必然的因果关系，也未举证证明系自行或委托他方促成，故应认定罗刚履行了居间义务。另，结合各方均认可在涉案合同签订后，曾对居间报酬和补签居间合同进行过协商的事实，根据社会经验法则和逻辑推理，华新武汉凤凰山分公司实则对罗刚在居间活动中所起到的作用是予以认可的，居间报酬存在分歧导致最终未倒签书面合同不能否定居间关系的成立。原审认定居间法律关系成立正确，华新武汉公司的该项上诉理由，缺乏事实依据，其相应的上诉请求，本院不予支持。
居间报酬的给付金额，主要涉及到居间单价与涉诉合同的交易总量两方面问题。针对供货总量这一待证事实，系当事人自行举证范畴。根据证据收集的难易程度，综合、客观考量当事人的举证能力，华新武汉凤凰山分公司作为涉案供需合同的相对方和交易主体，更为接近事实本身和具有举证优势，华新武汉公司、华新武汉凤凰山分公司虽对罗刚提供的证据提出异议，但未提供充分及实质性的反驳证据，也未提供经与腾越湖北分公司确认的最终结算凭证对供货总量予以积极举证，应承担举证不能的不利后果。其认为一审法院未主动依职权调查取证，导致查明事实不清的理由，不予成立。一审法院遵循诚实信用、公平原则，根据各方当事人陈述依法酌情确定的居间单价，亦未违反市场定价或行业惯例。鉴于一审法院已对上述问题进行充分详尽的论述，本院对此不予赘述，上诉人华新武汉公司上诉理由均不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。华新武汉公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7878元，由华新混凝土（武汉）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马海波
审判员 廖艳平
审判员 陶 歆
二〇一六年十月二十七日
书记员 章 雯