浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终4625号上诉人（原审被告）：周志富，男，1971年1月1日出生，汉族，住诸暨市。委托诉讼代理人：卢秀莉，浙江观照律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭言，男，1955年3月2日出生，汉族，住诸暨市。委托诉讼代理人：谭志江，浙江大公律师事务所律师。委托诉讼代理人：严洪祥，浙江大公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周火勇，男，1962年10月3日出生，汉族，住诸暨市。委托诉讼代理人：石哲伟，浙江信顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁建良，男，1968年11月18日出生，汉族，住诸暨市。上诉人周志富因与被上诉人郭言、周火勇、梁建良合伙协议纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初13376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周志富上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。（一）因被上诉人郭言未按约向郝宝明支付砂场承包款，郭言与郝宝明所签订的承包协议已解除并不再履行，上诉人与被上诉人四人签订的内部承包协议自然也无法履行，上诉人另行向郝宝明承包了砂场，上诉人之后取得的砂场承包经营权与郭言签订的《砂场经营权转包协议》及四人签订的内部承包协议无关，且郭言与郝宝明签订的《砂场经营权转包合同》也因郝宝明又将砂场承包给了上诉人，客观上亦无法再履行，故上诉人无需向郭言支付451300元内部承包款。（二）郭言至今未履行出资义务，一审判决认定被上诉人郭言出资已到位，没有事实依据。1.从一审提交的证据可以证实，2013年2月6日之前，郭言存在出资未到位，且郭言也没有证据证实2013年2月6日后出资已经到位。2.上诉人与被上诉人梁建良认为，因郭言至今仍未将出资到位，从公平合理角度出发，郭言不应按2013年5月1日签订的《沙场股份协议》参与分配；如果郭言要按《沙场股份协议》参与分配，则应将出资到位。3.退一步讲，就算被上诉人郭言可按《沙场股份协议》参与分配，仍不能免除其履行出资的义务。4.一审判决仅凭上诉人与被上诉人签订《沙场股份协议》从而认定被上诉人郭言已出资到位，全凭主观臆断，缺少事实依据。（三）如认定上诉人需支付郭言内部承包款，则应以3年5个月的承包期间计算承包款（因郭言未按约支付承包款，郝宝明要求上诉人停止生产，故有2个月的停工损失），并应将郭言未到位的出资款、上诉人已付给郝宝明的承包款、以及郭言承诺已支付给郝宝明但实际未支付的款项等予以抵扣。二、一审法院严重违反法定程序，应依法撤销原判，发回重审。（一）上诉人周志富在2017年8月4日的庭审前向一审法院提交了反诉状，符合法律规定的在法庭辩论结束前提出反诉，一审法院应依法受理，合并审理。（二）一审法院对反诉不予受理的，应当依法作出书面裁定，一审法院在一审判决前一直未出具书面裁定，剥夺了上诉人的上诉权利。（三）本案事实涉嫌刑事犯罪，公安机关现正在进行调查，上诉人在一审中已向法院提交了洛南县公安局灵口派出所出具的受案回执，并提交了中止审理申请书，按照先刑后民的相关规定，本案在公安机关调查期间，应当中止审理。（四）因本案的处理结果与案外人郝宝明有法律上的利害关系，法院应依职权将郝宝明列为第三人，且应向洛南县公安局调取本案当事人及案外人郝宝明的调查笔录。郭言辩称，一、一审判决认定事实清楚。（一）郭言已经履行了出资义务，是砂场承包的合伙人。从郭言提交的证据来看，郭言已经超额履行了出资义务（出资金额应认定为45万元，而按照4合伙人口头约定的出资额，郭言只需承担32万元）。而且从2013年5月1日的《沙场股份协议》来看，四方对郭言的股东资格没有异议，已明确约定了份额。（二）周志富一直在享受内部承包协议赋予的权利，也自然应当承担对应的义务。1.周志富承包沙场后一直在持续经营，从来没有通知过其他合伙人要求解除内部承包。2.周志富在经营期间一直使用的就是当时移交给他的合伙财产，到目前也没有办理过合伙财产的交接清算，说明周志富一直享受着内部承包协议带来的权利，自然也就应当承担对应的支付内部承包款的义务。3.周志富是郭言与郝宝明签订的《砂场经营转包合同》的义务承担人。从周志富提交的郝宝明出具的《证明》第1页倒数第三行“本人与沙厂另一承包人周志富”、第2页第4行“分别给沙厂承包人郭言、周志富、周火勇、梁建良发挂号信，请他们务必于2013年8月15日前来沙厂处理善后事宜”，可以看出郝宝明是知道案涉沙场的实际承包人是本案的四合伙人，其也是向四个合伙人主张支付剩余承包款的权利的。郭言只是作为代理人签订的合同，所有的合伙人都是承包款支付义务人。从四方《沙场股份协议》和郭言出具的《协议》都可以明确，沙场是由四合伙人合伙经营的。依据《合同法》第402条之规定，郭言与郝宝明签订的《砂场经营转包合同》直接约束四合伙人，四合伙人对剩余承包款都有支付义务。4.在郭言已经超额支付合伙出资的情况下，周志富作为当时的合伙事务执行人应当支付剩余的承包款，故其后续支付给郝宝明的款项应视为是四合伙人支付给郝宝明的。郭言签订的合同约定50万对应的承包期是5年，周志富签订的合同约定26万对应的承包期3年半，而不是2年半；从这一点也可看出周志富签订的合同其实是对前一份合同的延续，是之前已经付款24万元，所以只要付剩余的26万元即可。周志富是以4个合伙人的代理人身份与郝宝明再次承诺了剩余承包款的支付，这与郝玉明的陈述也是一致的。二、一审法院适用法律正确。（一）周志富的反诉请求应当不予受理。1.周志富提出的郭言欠付合伙出资款的请求，与本案内部承包款的分割没有关联性，不符合反诉的条件，应另案起诉。2.本案是合伙人之间的纠纷，当事人有4个，周志富提出的反诉，不符合当事人的范围。3.反诉应当在举证期限届满前提出，周志富提出反诉的时间已经超过规定期限。4.反诉不适用登记立案制度，且当事人可以通过另案起诉的方式维护权利。（二）本案没有中止审理的事由。1.《受案回执》只能说明受案而非立案，周志富于2017年5月26日报案，时至今日早已超过立案审查期限。2.受案并非是法定中止审理的情形之一。3.没有法律规定针对本案情况应当先刑后民。（三）本案是四个合伙人之间的内部承包纠纷，内部承包款如何分割，与向郝宝明支付沙场承包款没有法律上的关联性，郝宝明没有本案第三人的主体资格。周火勇辩称，认可郭言的答辩意见。另补充，一、上诉人提出因郭言未向郝宝明支付承包款，所以承包合同已经解除，这是无稽之谈，双方没有解除合同的意思表示。即使郭言没有支付，周志富作为合伙承包人，承接了郭言的合同义务，也意味着继续履行承包合同。二、郭言是否出资到位，应当以股权确认书为准。退一步讲，即使郭言未出资到位，郭言作为沙场承包人也是合理的。三、上诉人提出的向陕西省洛南县公安局报案，公安局受理了也来调查过，但经过调查认为没有达到立案侦查的条件。四、答辩人对一审法院确定的分配方案以及合伙财产的金额是有异议的，确定的合伙价值里面仅仅包含了两项，即承包款以及沙石的价值，没有折算机器设备。一审按照比例分割也是不妥当的。在承包协议中周志富作为甲方是要把承包款支付给三被上诉人的，合伙财产应当在三被上诉人间进行分割，要剔除上诉人30%的份额。郭言作为原告在诉讼请求中没有说仅分割他那部分，而是综合要求对合伙财产进行分割。周火勇的份额也应当直接在本案中进行分割。梁建良辩称，2013年7月郝宝明到诸暨向郭言讨要承包款，郭言至今没有支付，郭言的诉讼请求不应支持。郭言向一审法院起诉请求：1、要求确认周志富支付的内部的承包款191.1万元及泥沙款30万元（合计221.1万元）为合伙财产；2、请求对第一项合伙财产依法进行分割。庭审中，郭言变更诉讼请求：要求确认周志富支付的内部的承包款202.475万元及泥沙款30万元（合计232.475万元）为合伙财产，其余不变。一审法院认定事实：2012年2月20日，郭言与案外人郝宝明签订《砂场经营转包合同》，合同约定了承包经营期限、承包形式及场址、双方的责任义务、承包款及其支付以及违约责任，其中承包经营期限为2012年1月18日至2017年1月18日，共五年，承包款为50万元。合同签订后，郭言、周志富、梁建良、周火勇四人投入资金合伙经营该沙场。合伙期间，部分账目由周火勇经手记录。2013年5月1日，郭言、周志富、梁建良、周火勇四人签订了一份《沙场股份协议》，其中约定：兹有黄塬水泥制品厂下属沙场，因该沙场属股份制经营。具体投资按股份如下：周志富占该沙场股份30%，周火勇占该沙场股份30%，郭言占该沙场股份20%，梁建良占沙场股份20%，以后分红结算按上述比例分成。任何人不得违反，此协议一式四份，经四方签字生效。同天，郭言、周志富、梁建良、周火勇四人还签订了一份《沙场经营权承包协议》，合同约定：一、沙场承包人周志富，承包期限参照郝宝明沙场转包签订期为止。（即实际时间为叁年零柒个月）承包者对挖沙次序必须从最下面界限起挖，依次往上退，不得乱挖、乱弄违者后果自负。二、沙场押金50万元整，合同签订时付清。三、沙场承包款每年为伍拾肆万陆仟元整，7天内付清。年承包款的50%即一半，余下一半每五个月付50%，上半年为每年5月1日付款，下半年为10月1日付款。周志富不得无理拖欠，否则股东将有权收回沙场，并没收全部押金，所有特殊情况提前有各股东联系才取得全部股东同意下，再做决定。四、对沙场现有集体所有的泥沙，直接折合人民币叁拾万元整，此沙款与承包款无关，周志富承包后半年内付清此沙款，不得拖欠。时间从2013年5月1日起实行。……合同签订后，周志富未按约支付任何款项。另查明，在经营期间，因欠案外人郝宝明承包款，其曾要求郭言、周志富、梁建良、周火勇支付剩余的承包款，但郭言及周火勇并未收到案外人催要承包款的通知，也未收到要求解除合同的通知。一审法院认为，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案双方当事人的主要争议焦点为：一、郭言是否具有合伙人身份？郭言认为，郭言已履行出资义务，有合伙人的身份，周志富及梁建良认为，郭言未履行出资义务，其没有合伙人的身份，周火勇认为，无论郭言有无出资完毕，四方签订了《沙场股份协议》，故合伙人的身份及所占的份额均可以确认。该院认为，从庭审查明可以看出，四人内部应当是合伙经营沙场的，但并未对出资数额作出书面约定，从证据13（即结算单）、证据14（即收条及沙场款分红明细）也可以看出，郭言存在出资，但是出资未到位的情况，但是双方在2013年5月1日，对四方的股份予以了明确的约定，按照常理推断，该股份的份额应当是与其实际投入及对合伙的经营活动方面的贡献相对应的，四方均确认郭言占有沙场股份20%，应当是对其合伙人的身份予以了肯定，故该院对郭言的合伙人身份予以确认。二、四方签订的《沙场经营权承包协议》中的承包款及沙款是否系合伙财产？郭言和周火勇认为，系合伙财产，应当予以分割，周志富和梁建良认为，因郭言未向案外人支付承包款，四方签订的合同无法实际履行，故该承包款也无需支付。该院认为，郭言作为合伙人之一与案外人郝宝明签订的沙场承包合同，虽然在合同履行过程中，与案外人郝宝明之间出现了承包款债务问题，但并未导致该合同的实际解除。后郭言、周志富、梁建良、周火勇在此基础上于2013年5月1日签订了《沙场经营权承包协议》，将外部承包的沙场内部承包给周志富，系双方当事人真实意思表示，周志富按照协议约定所应当支付的承包款及泥沙款应当视为经营合伙财产所积累的财产，应当归合伙人共有，合伙人依法可以要求分割。至于合伙财产的数额，郭言认为合同期限应从签订合同即2013年5月1日开始算至2017年1月18日，但是双方在合同中明确约定的合同期限为叁年零柒个月，故应以合同订立时的合意即叁年零柒个月为准，每年的承包款为546000元，沙场现有的泥沙折合款项为300000元，共计款项应为2256500元。三、合伙财产如何分割？郭言和周火勇认为，周志富不应当参与分配，周志富和梁建良则认为，应当参与分配。根据郭言、周志富、梁建良、周火勇所签订的《沙场股份协议》，该协议中明确了各合伙人的持股比例，且约定“以后分红结算按上述比例分成”，虽郭言和周火勇均认为周志富不应参与该合伙财产的分割，但是并没有提供证据证明双方对于该合伙财产的分割作出过其余特别的约定，且从四方签订的内部承包协议上也无法看出承包款的数额中已剔除周志富所应当享有的份额，根据举证责任分配规定，郭言应承担举证不能的后果，该合伙财产仍应按照四方的最初约定来确定各自应得的份额。综上所述，郭言所要分割的合伙财产为2256500元，再按持股比例，郭言所得的款项为451300元，对于郭言的诉讼请求，该院部分予以支持。至于周志富抗辩，要求在本案中抵扣其代郭言向案外人郝宝明支付的款项，根据庭审查明，周志富一人就合同履行向案外人郝宝明作出了相关的行为，合伙经营对外所产生的债务及于各合伙人，周志富所代为履行的款项可以视为合伙债务，可以按照内部约定由其余合伙人承担，但是因涉及案外人郝宝明的利益，且无法查清周志富代为支付的款项数额，故无法在本案中予以抵扣，周志富可另行主张权利。周志富还抗辩要求在本案中抵扣郭言本应出资的款项，虽有证据显示，郭言在2013年2月6日之前存在出资未到位的情况，但是各方在2013年5月1日重新确认了郭言的持股比例，按照常理推断，如郭言未出资到位，其余合伙人应当不会承认郭言的合伙人身份，也不会确认其占有合伙的份额，且也没有证据证明该股权确认协议签订时其余合伙人是受到了欺诈或者胁迫，故该院对其抗辩意见亦不予采纳。据此，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条之规定，判决：一、周志富应支付给郭言承包款等款项共计451300元，款限于判决生效后十五日内付清；二、驳回郭言的其余诉讼请求。如果周志富未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24488元，依法减半收取12244元，财产保全费5000元，合计17244元，由郭言负担10074元、周志富负担7170元。本院二审期间，上诉人周志富围绕上诉请求向本院提交了下列证据：证据1.中国银行客户回单，拟证明当时郭言以要付郝宝明承包款为由要上诉人打钱给他用于支付承包款，郭言在一审中提交的收条支付的款项实际上是上诉人的出资款，并非郭言所有。证据2.郝宝明出具的证明一份，拟证明郭言向一审法院提交的郝宝明收到15万元款项的证明是虚假的。郭言质证认为，均不是二审中的新证据。对证据1，对真实性有异议，不能证明缴款人是谁，更不足以说明与本案的关联性，周志富与郭言之间还有其他经济往来。对证据2，对其三性有异议，证明上写原本35万元，一审时各方认可的合同上写的明明是50万元，50万元合同是四方认可过的，明显矛盾，不应采信。周火勇认可郭言质证意见，认为与本案没有关联性。梁建良对证据的真实性无异议。本院认证认为，对证据1，与本案的关联性无法证实，本院不予确认；对证据2，系证人证言，证人未到庭接受质询，本院对其证明力不予确认。二审中，上诉人周志富向本院寄交了陕西省洛南县公安局2018年1月29日出具的立案告知书，内容为向周志富告知郭言涉嫌合同诈骗案，该局认为符合立案条件，现立案侦查，周志富要求本院中止审理或将本案移送公安机关处理。上诉人未进一步提供证据证明洛南县公安局该立案侦查与本案具有的关联性，本院对该立案告知书在本案中不作为有效证据采信。另，上诉人周志富二审中还提交了调取证据申请书，要求本院向洛南县公安局调取周志富报案的郭言涉嫌诈骗一案的调查笔录等材料。经审查，周志富的申请属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条规定情形，本院不予准许。被上诉人郭言、周火勇、梁建良在二审中均未提交新的证据。经审理，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点有下列几项：一、上诉人周志富上诉主张其无需向郭言支付451300元内部承包款。对此，2012年2月20日，郝宝明（发包方）与郭言（承包方）签订《砂场经营转包合同》，约定郝宝明将享有经营砂场权转包给郭言，承包经营期限自2012年1月18日至2017年1月18日，合同并约定了双方的责任义务、承包款及其支付、违约责任等事项。2013年5月1日，以郭言、周火勇、梁建良为发包方，周志富为承包方，签订一份《沙场经营权承包协议》，约定周志富承包期限参照郝宝明沙场转包签订期为止，同时约定沙场承包款及支付方式、现有集体所有沙泥折合人民币30万元，场内所有集体机械的维修保养及承包期满后的处理等内容。同日，郭言、周志富、周火勇、梁建良四方签署一份《沙场股份协议》，载明“兹有黄塬水泥制品厂下属沙场，因该沙场属股份制经营，具体按投资股份如下：周志富占该沙场股份30%，周火勇占该沙场股份30%，郭言占该沙场股份20%，梁建良占该沙场股份20%，以后分红结算按上述比例分成，任何人不得违反”。2013年5月2日，周志富在《移交黄塬水泥制品厂名下沙场机械及财产清单如下》接手人处签字。上述《沙场经营权承包协议》和《沙场股份协议》的签订主体适格，系各方当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应遵循诚实信用原则，全面履行合同约定的各项义务。《沙场经营权承包协议》约定周志富负有支付承包款的义务，以及支付相关沙泥折价款的义务，《沙场股份协议》则约定了郭言、周志富等四人在沙场中的合伙份额，故郭言起诉要求确认相应承包款和沙泥折价款为合伙财产并按其合伙份额进行分配具有相应的事实和法律依据。周志富提出因郭言未按约向郝宝明支付砂场承包款，郭言与郝宝明所签订的承包协议已解除并不再履行，上诉人与被上诉人四人签订的内部承包协议自然也无法履行。虽然郭言对周志富向一审法院提交的证据7即案外人郝宝明发送的通知的真实性无异议，但其表示未实际收到该通知，并认为郝宝明事后也承认并未封存沙场，即郭言对周志富主张的与郝宝明签订的承包协议已解除的事实不予认可，且根据郭言的陈述和举证，郭言也未承认未按约向郝宝明支付砂场承包款的事实。周志富的主张涉及案外人，该主张现仅为周志富单方主张，不足以认定郭言与郝宝明的承包协议已解除，周志富以此主张《沙场经营权承包协议》因此无法履行依据不足。周志富主张其另行向郝宝明承包了砂场，上诉人之后取得的砂场承包经营权与郭言签订的《砂场经营权转包协议》及四人签订的内部承包协议无关，且郭言与郝宝明签订的《砂场经营权转包合同》也因郝宝明又将砂场承包给了上诉人，客观上亦无法再履行。郭言系根据《沙场经营权承包协议》和《沙场股份协议》起诉，即使周志富与郝宝明在2013年8月27日签订了《砂场经营转包合同》，本案亦无相应证据证明郭言、周志富等四人签订的《沙场经营权承包协议》和《沙场股份协议》中的权利义务已经发生了变更。另外，周志富的主张与郭言分割泥沙折款30万元的诉讼请求亦无关联性。周志富的该项上诉理由不成立。二、周志富上诉主张郭言出资未到位，不应按《沙场股份协议》中的份额分配合伙财产，即使可以分配，郭言亦负有出资到位的义务。周志富提及的郭言出资未到位与本案没有必然关联，不属郭言要求分割合伙财产的前提条件，周志富如对此有异议，可另行主张。三、关于郭言可分割的合伙财产的数额。周志富主张因郭言未按约支付承包款，郝宝明要求上诉人停止生产，故有2个月的停工损失，应以3年5个月的承包期间计算承包款。周志富未能提供相应证据证实该主张，本院不予采信。周志富又主张将郭言未到位的出资款、上诉人已付给郝宝明的承包款、以及郭言承诺已支付给郝宝明但实际未支付的款项等予以抵扣。本案情形与我国合同法规定的债务抵销并不一致，本院对周志富的该项上诉理由不予准许，至于周志富主张的已付给郝宝明的承包款，可视为合伙债务，周志富可持相应证据另行主张。四、关于一审审理程序是否合法。周志富上诉主张其在2017年8月4日的庭审前向一审法院提交了反诉状，一审法院应依法受理，合并审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，被告提出反诉，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。一审法院认为已经给予双方当事人两次举证期限，周志富至第三次开庭时当庭提交反诉状，该院对周志富的反诉不予受理并告知其可另行起诉，一审法院的处理并未违反法律规定。周志富主张一审法院未就此作出裁定损害了其诉讼权利。一审法院根据案情采用当庭告知而不是裁定的形式，并无明显不当，且一审法院已告知周志富可另行起诉，不存在损害周志富诉讼权利的情形。周志富还主张公安机关已对郭言涉嫌诈骗一案立案侦查，本案应中止审理。本院认为，周志富虽然提供了陕西省洛南县公安局的立案告知书，但其并未进一步提交证据证明公安机关立案的原因及与本案所具有的关联性。本案系郭言起诉要求确认、分割合伙财产，根据现有证据查明的事实，根据民事法律规范判断，当事人之间构成民事法律关系，尚无证据证明周志富提交的立案告知书影响本案的审理，故本案可继续审理。本院对周志富的中止审理请求不予准许。周志富又主张本案的处理结果与案外人郝宝明有法律上的利害关系，法院应依职权将郝宝明列为第三人。郝宝明与本案处理结果并无法律上的利害关系，并非法院应依职权追加的第三人，周志富的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院亦不予采信。综上所述，周志富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审理程序合法，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费据实调整为8070元，由上诉人周志富负担。本判决为终审判决。审判长  王安洁审判员  陆卫东审判员  彭丽莉二〇一八年三月十三日书记员  曹颖颖??