浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙温刑终字第1368号
原公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷小军。因涉嫌故意伤害于2013年9月12日被抓获，次日被指定居所监视居住，同月17日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人谢剑敏、王芝洪。
原审被告人周凡平。因涉嫌故意伤害于2013年9月12日被抓获，次日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
原审被告人周某。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年9月21日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
原审被告人江某。因涉嫌开设赌场于2013年9月25日抓获，次日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
原审被告人雷某。曾因寻衅滋事于2012年6月12日被温州市公安局龙湾区分局行政拘留六日。因涉嫌开设赌场于2013年9月26日抓获，次日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
原审被告人谭某甲。曾因吸毒于2011年5月11日被温州市公安局龙湾区分局行政拘留十二日。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年6月25日被刑事拘留，同年8月1日转为取保候审，同年9月14日再次被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
原审被告人孙某甲。曾因吸毒于2011年11月11日被行政拘留十二日。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年10月27日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
温州市龙湾区人民法院审理龙湾区人民检察院指控原审被告人雷小军犯组织、领导黑社会性质组织罪、开设赌场罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪，原审被告人江某、雷某犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪，原审被告人谭某甲、孙某甲犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪，原审被告人周凡平、周某犯开设赌场罪、故意伤害罪一案，于2014年10月11日作出（2014）温龙刑初字第31号刑事判决。原审被告人雷小军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）开设赌场事实
1、2009年下半年开始至2o11年3、4月份，被告人雷小军、周凡平、周某伙同刘某（已判刑）、谭祥彪、孙从清（均另案处理）等人在龙湾区永中街道丰台村一出租房内开设赌场，以扑克牌九的形式进行赌博，并每盘向赢钱的庄家取3％的头薪。赌场开设一个余月后，秦叙权（已判刑）入股该赌场。赌场继续办了一个余月后，被告人周某、周凡平先后退出赌场。经查，该赌场开设在丰台村出租房时，每天开设1场，每场参赌人数20余人，每天抽头渔利1000余元，至少开设300余天，参赌人员累计6000余人次，共抽头渔利30余万元。周某、周凡平入股合办赌场的二个余月期间，赌场开设40余天，参赌人员累计800余人次，周某、周凡平获利均为5000余元。
2、2o11年3、4月起，被告人雷小军伙同刘某、谭祥彪、孙从清、秦叙权等人将赌场搬到龙湾区永中街道坦头村山头空坟地，每天下午、晚上各开设赌场一场，每场均纠集赌客20余人以扑克牌九的形式进行赌博，并向赢钱的庄家抽取每盘5％的头薪，并先后纠集被告人谭某甲、江某、雷某、孙某甲及闫小波（已判刑）、刘代勇、谭祥红（均另案处理）等人过来给赌场看场、望风、打杂等，其中谭某甲为望风总负责。谭某甲、江某、雷某等人每天领取100元至200元不等的工资。2011年5月，孙从清因为在赌场作用不大被雷小军等人劝退股份，刘某因容留他人吸毒被公安机关抓获，其股份由刘贤武（另案处理）顶替，后雷小军和谭祥彪因为是否保留刘某股份的意见发生分歧，谭祥彪也退出了股份。因赌场股东人数减少，该赌场开设至2011年7、8月份停止。2011年11月刘某刑满释放后，再次伙同雷小军、周凡平及秦叙权、刘贤武、谭祥彪等人合伙在龙湾区永中街道坦头山上等地开设赌场至2012年4、5月，谭某甲、江某、雷某等人继续为赌场望风、看场、打杂。后赌场因公安机关查的严而停办。经查，从2o11年3、4月至7、8月，该赌场至少开设60余天，每天开设2场，每场参赌人数20人以上，每天抽头渔利2000元以上，参赌人员累计2400余人次，共抽头渔利12万元以上；从2011年11月至2012年4、5月，该赌场至少开设30余天，每天开设2场，每场参赌人数20余人，每天抽头渔利2000余元，参赌人员累计1200余人次，共抽头渔利6万余元。另查明，被告人雷某于2o11年3、4月至2012年4、5月在该赌场看场，期间赌场开设至少90余天，参赌人员累计3600余人次；被告人江某于2011年3月到2011年12月在该赌场看场，期间赌场开设至少60余天，参赌人员累计2400余人次；被告人谭某甲于2011年7月至12月在该赌场担任望风总负责，期间赌场开设至少30余天，参赌人员累计1200余人次；被告人孙某甲于2011年3、4至7、8月在该赌场看场，期间赌场开设至少60余天，参赌人员累计2400余人次。
上述事实，有被告人雷小军、周凡平、周某、江某、雷某、谭某甲、孙某甲及同案犯刘某、秦叙权、闫小波、夏万均、刘代勇的供述及辨认笔录，证人孙某乙的证言等证据予以证实。
（二）故意伤害事实
1、2009年6月15日凌晨1时许，被告人雷小军等人因开设赌场一事与被害人杨某丙有矛盾，遂纠集被告人周凡平、周某及谭祥彪、秦叙权（均另案处理）等人驾车来到龙湾区海滨街道富海路路口处，持刀追砍被害人杨某丙，至杨某丙全身多处受伤。经鉴定，被害人杨某丙躯干部和肢体系外物他伤，躯干部创疤长9.5cm，右侧肩峰骨折，肢体创疤累计长14.0cm（单个最长9.0cm），右腕关节屈曲及背伸受限，右侧舟状骨骨折，子结部骨折，右桡骨远端背侧骨皮质骨折，右腕关节囊破裂，右桡神经浅支完全断裂，右腕长、短伸肌腱、拇长短伸肌腱、示、中、环、小指伸肌腱、示指固有伸肌腱完全断裂，其损伤程度构成轻伤。
上述事实，有被告人周凡平、周某及同案犯秦叙权的供述，证人杨某甲、刘某、张某的证言，被害人杨某丙的陈述，住院病历，法医学人体损伤程度鉴定意见书等证据予以证实。
2、2010年12月26日晚，被告人雷小军与崔坤阳（另案处理）、黎建中（已判刑）等人在龙湾区永中街道金典皇宫ktv包厢玩时，黎建中要求雷小军、崔坤阳帮忙教训与其有矛盾的被害人谭某丙成。后雷小军伙同崔坤阳纠集覃光华、魏文辉、朱建斌、秦叙权、周友华（均已判刑）以及崔洪伟（已死亡）等人去教训谭某丙成。当日23时30分许，秦叙权、崔坤阳驾车带覃光华、周友华、朱建斌等人来到温州市龙湾区永中街道度山村，由周友华带路至白水路417号谭某丙成住处附近并对谭某丙成住处进行指认，后朱建斌、覃光华等人持刀和钢管对正从家里出来的谭某丙成进行砍、打，致谭某丙成受伤，后逃离现场。经鉴定，被害人谭某丙成全身多处系外物他伤，头部创长23.0cm，肢体创疤长32.5cm，躯干部创疤长3.0cm，左侧额顶骨多发骨折，气颅，硬脑膜破裂，脑挫裂伤伴颅内感染而行硬脑膜修补术，开放性颅脑损伤清创术，左侧腓总神经部分断裂，右髌骨、左腓骨骨折，其损伤程度构成重伤。案发后，被告人雷小军方与被害人谭某丙成达成和解协议，赔偿谭某丙成的经济损失共计人民币10000元，谭某丙成对雷小军的行为表示谅解。
上述事实，有被告人雷小军及同案犯黎建中、覃光华、朱建斌、周友华、秦叙权的供述及辨认笔录，证人谭某乙、胡某的证言，被害人谭某丙成的陈述，法医学人体损伤程度鉴定书，和解协议书、谅解书、收条等证据予以证实。
3、2011年5月6日20时许，被害人覃某在被告人雷小军及秦叙权、刘某等人位于龙湾区永中街道丰台村一出租房的赌场赌博输了钱，因为赌场不给其“倒款”而将赌场桌子掀翻，后雷小军、秦叙权等人对覃某进行殴打，并用匕首将覃某捅伤。事后经王某甲居中调解，雷小军与覃某达成和解，由雷小军赔偿覃某40000元。经鉴定，被害人覃某躯干部系外物他伤，创疤长1.5cm，右侧液气胸（肺压缩约40%），受伤时无明显呼吸困难，其伤势程度构成轻伤。
上述事实，有被告人雷小军及同案犯秦叙权的供述，证人刘某、谭某甲、孙某甲、杨某甲、孙某乙、周某、王某甲的证言，被害人覃某的陈述及辨认笔录，ct检查报告单，法医学人体损伤程度鉴定意见书等证据予以证实。
（三）寻衅滋事事实
1、2007年6月6日17时许，被告人雷小军伙同杨某甲（另案处理）等人到龙湾区瑶溪街道黄石村菜场附近杨某乙、杨照太等人开的赌场赌博时，因索要“红钱”不成，而与对方发生争吵，随后纠集“蓝毛”、“腋毛”（均身份不明）等人持刀、钢管等工具与杨照太等人打架，并将被害人王某乙砍伤。事后雷小军、杨某甲与王某乙达成和解协议，由雷小军、杨某甲赔偿王某乙5000元。经鉴定，王某乙全身多处系外物他伤，软组织挫伤，头部创疤长3.0cm，躯干部创疤长8.0cm，肢体累计创疤长38.0cm，左尺神经断裂，左尺侧腕屈肌断裂，左尺骨茎突骨折，左胫骨上端开放性骨裂，其损伤程度构成轻伤。
上述事实，有被告人雷小军及同案犯杨某甲的供述，证人周某、杨某乙的证言及辨认笔录，被害人王某乙的陈述及辨认笔录，住院病历、门诊病历、医疗证明书，协议书，法医学人体损伤程度鉴定意见书，证明王某乙的伤势情况等证据予以证实。
2、2012年3月23日20时许，被告人雷小军在龙湾区永中街道青山村煤气站后面山上赌博时，与被害人冉某因琐事发生口角，被告人雷小军以冉某不给他面子为由，伙同江某、孙某乙（另案处理）等人对冉某进行殴打，冉某被打后逃往山下坐进其停放在山下的奥迪车准备离去时，被告人雷小军仍不解气，伙同江某、孙某乙等人追下山，并持棒球棒等砸毁冉某奥迪车反光镜、车窗玻璃等。事后雷小军与冉某达成调解协议，由雷小军赔偿冉某5000元。经鉴定，冉某的奥迪车被损毁价值923元。
上述事实，有被告人雷小军、江某及同案犯孙某乙的供述，证人刘某、周某、秦某的证言，证人许某的证言及辨认笔录，被害人冉某的陈述，协议书，结算单，价格鉴定意见书等证据予以证实。
3、2012年年初的一天19时许，因为黎某等人在龙湾区永中街道朱垟村一蘑菇棚开设的赌场抢了雷小军等人开设的赌场的赌客，被告人雷小军、雷某、江某伙同秦叙权、刘某、覃光华、闫小波等人经预谋后携带刀具来到黎某等人开设的赌场，后由覃光华伙同被告人江某、雷某及闫小波等人进入赌场，并由覃光华摸牌赌博，雷小军等人在外面接应，在赌博时，覃光华故意不亮牌即拿走赌桌上赌客押注的1000余元赌资，分给江某、雷某等人。
上述事实，有被告人雷某、江某及同案犯闫小波的供述及对作案地点的辨认笔录，证人刘某、周某、黎某的证言等证据予以证实。
（四）非法拘禁事实
1、2011年年底的一天17时许，因一赌客在被告人雷小军的赌场里赌博欠了雷小军几千元的倒款还不上，雷小军纠集被告人江某、雷某一起押着该赌客下山取钱还债，到山下后，该赌客还是没钱还，雷小军、江某、雷某又将该赌客重新押上山并对该赌客进行殴打，威胁不还钱就搞死他。该赌客被迫打电话联系还钱事宜，后雷小军才让该赌客回去。次日，该赌客即把欠款还给雷小军。
上述事实，有被告人雷某、江某的供述，证人谭某甲、刘某的证言等证据予以证实。
2、2011年农历年底的一天21时许，因一赌客在雷小军等人的赌场赌博输钱欠了闫小波10000余元的倒款，闫小波遂纠集被告人江某、雷某等人将该赌客扣留下来让其还钱。因该赌客无法还钱，江某、雷某伙同闫小波由秦叙权开车将该赌客带至温州市经济技术开发区沙城街道江龙小区锦江宾馆里关押起来，后怕警察查房，又将该赌客带至龙湾区永中街道度山村展新路4号二楼网吧继续看押。到次日凌晨3、4时许，因有人报案，该赌客被解救。
上述事实，有被告人江某、雷某的供述，同案犯闫小波的供述及对作案地点的辨认笔录，证人孙某甲的证言等证据予以证实。
原审法院认定：（1）被告人雷小军犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币80000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币80000元。（2）被告人周凡平犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币65000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币65000元。（3）被告人周某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币50000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币50000元。（4）被告人江某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月；决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币30000元。（5）被告人雷某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币30000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月；决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币30000元。（6）被告人谭某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元。（7）被告人孙某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元。（8）被告人雷小军、周凡平、周某、江某、雷某、谭某甲、孙某甲的违法所得予以追缴，上缴国库。
原审被告人雷小军上诉称：（1）开设赌场的提议者是谭祥彪、孙从清，自己是后来加入，并于2011年3月主动关停赌场，未参加谭祥彪等人继续在其他地方开设的赌场，原判以开设判处其有期徒刑五年量刑畸重；（2）故意伤害的第一节中，被害人杨某丙与自己并无矛盾，是和谭祥彪存在矛盾，自己去了之后，其他人已经在追打被害人，自己没有参与预谋和伤人行为，认定该节事实的证据存疑；（3）故意伤害的第二节，自己仅叫了覃光华一个人，只是让其教训一下谭某丙成，没有叫他们带凶器，覃光华等人将被害人砍成重伤属实行过限，不应对该结果负责；（4）故意伤害的第三节，是覃某先把持匕首划了自己，才有人打伤覃某，属于正当防卫，并已赔偿。原判对故意伤害罪量刑畸重。（5）寻衅滋事第一、二节，已经主动赔偿并获得被害人谅解；未参与寻衅滋事第三节，原判认定的证据不足，寻衅滋事罪量刑畸重。（6）非法拘禁的第一节，没有被害人陈述，江某的笔录与雷某的供述不一致，认定该节事实的证据不足。综上，请求改判。辩护人提出相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。
关于被告人雷小军的上诉意见，综合评析如下：
1、被告人雷小军上诉称，2011年3月主动关停赌场，未参加谭祥彪等人继续在其他地方开设的赌场，开设赌场罪量刑畸重。经查，认定雷小军参与开设赌场并在2011年3月以后继续开设赌场的证据有雷小军本人的供述，并有周凡平、周某、江某、雷某、谭某甲、孙某甲及同案犯刘某、秦叙权、闫小波、夏万均、刘代勇的供述及辨认笔录，证人孙某乙的证言等证据相互印证予以证实。雷小军开设赌场持续的时间长，规模大，抽头渔利数额大，犯罪情节严重，原判对其犯开设赌场罪量刑适当。
2、被告人雷小军上诉称，第一节故意伤害中，没有参与预谋和伤人行为，认定该节事实的证据存疑。经查，被告人周凡平、周某的供述，和证人杨某甲、刘某、张某等人的证言等证据相互印证，证明被告人雷小军纠集他人，并结伙持刀追砍被害人杨某丙的事实，足以认定。
3、被告人雷小军上诉称，故意伤害的第二节，雷小军仅叫了覃光华一个人，只是让其教训谭某丙成，没有叫他们带凶器，覃光华等人将被害人砍成重伤属实行过限，自己不应对该结果负责。经查，被告人雷小军及同案犯黎建中、覃光华的供述及辨认笔录，证实雷小军对伤害手段和程度未提出明确要求和限制，雷小军应该知道其纠集、授意的覃光华等人的伤害行为可能造成危害后果，不属实行过限，雷小军应当对本案的重伤后果承担刑事责任。
4、被告人雷小军上诉称，故意伤害第三节是覃某先把持匕首划了自己，才有人打伤覃某，属于正当防卫。经查，在该节事实中覃某首先持刀滋事，存在过错，但是雷小军等人为了保护非法利益，结伙殴打覃某致伤，结合当时力量对比、雷小军等人开设的赌场的一贯行为特征、对方行为对人身危害的紧迫性等因素综合分析，其行为不宜认定为正当防卫。
5、被告人被告人雷小军上诉称，未参与寻衅滋事第三节，原判认定的证据不足。经查，被告人雷小军参与寻衅滋事第三节的事实，有被告人江某和同案犯闫小波、雷某的供述，证人刘某、周某、黎某的证言的供述等证据相互印证予以证实，足以认定。
6、被告人雷小军上诉称，未参与非法拘禁第一节，原判认定的证据不足。经查，被告人雷小军参与非法拘禁第一节的事实，有雷某在侦查阶段的供述和被告人江某的供述，及证人谭某甲、刘某的证言等证据相互印证予以证实，足以认定。
综上，雷小军的上诉意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人雷小军、原审被告人周某、周凡平、江某、雷某、谭某甲、孙某甲以营利为目的，结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，属情节严重。雷小军、周某、周凡平在开设赌场共同犯罪中起主要作用，系主犯；江某、雷某、谭某甲、孙某甲在开设赌场共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。雷小军结伙持械故意伤害他人身体，致二人轻伤、一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。周某、周凡平结伙持械故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。雷小军在故意伤害第一节共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人周某、周凡平在故意伤害第一节共同犯罪中起次要作用，系从犯，可从轻处罚。第二、三节故意伤害中，雷小军已赔偿被害人谭某丙成、覃某经济损失，酌情予以从轻处罚。雷小军结伙随意殴打他人，情节恶劣，又强拿硬要公私财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。江某、雷某强拿硬要公私财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。鉴于被害人王某乙、冉某的经济损失已获赔偿，酌情对被告人雷小军、江某从轻处罚。雷小军、江某、雷某为索取非法债务，结伙非法限制他人人身自由，其行为均已构成非法拘禁罪。对雷小军、江某、周某、周凡平、雷某均应数罪并罚。原判鉴于雷小军归案后能如实供述开设赌场的犯罪事实，故意伤害、寻衅滋事的主要犯罪事实；周凡平、周某归案后能如实供述开设赌场、故意伤害的犯罪事实；江某归案后能如实供述开设赌场、寻衅滋事、非法拘禁的犯罪事实；雷某归案后能如实供述开设赌场、寻衅滋事的犯罪事实；谭某甲、孙某甲归案后能如实供述开设赌场的犯罪事实，均已予从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人雷小军及其辩护人要求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十四条第一、二款、第二百九十三条第一款第（一）、（三）项、第二百三十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁前鹏
审 判 员 孙彭聃
代理审判员 林方芳
二〇一四年十二月八日
代书 记员 郑 跃