河南省濮阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫0928刑初100号
公诉机关河南省濮阳县人民检察院。
被告人郭建林，男，1970年5月20日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地濮阳市华龙区，捕前住濮阳市华龙区。因涉嫌犯非法经营罪，2017年3月13日被刑事拘留，4月19日被取保候审，2018年1月31日被逮捕。
辩护人管泽超，河南尊严律师事务所律师。
被告人刘善红，男，1966年3月19日出生，汉族，小学文化，农民，捕前住濮阳县。因涉嫌犯非法经营罪，2017年3月13日被刑事拘留，4月19日被取保候审，2018年1月31日被逮捕。
辩护人齐晓静，濮阳市法律援助中心律师。
濮阳县人民检察院以濮县检公诉刑诉（2018）25号起诉书指控被告人郭建林、刘善红犯非法经营罪，于2018年3月3日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案，濮阳县人民检察院指派检察员栾贵谦出庭支持公诉，被告人郭建林及辩护人管泽超、刘善红及辩护人齐晓静到庭参加诉讼。期间公诉机关申请补充侦查，延期审理一次。现已审理终结。
濮阳县人民检察院指控：2016年9月份，山东省泰安市肥城市湖屯镇东穆河村的王某1（因涉嫌诈骗被南京市玄武分局立案侦查）以中煤集团在土耳其建电厂需要招工人为由，与山东省肥城市国航劳务信息咨询公司法人代表杨某1签订招工协议。被告人郭建林在杨某1处得知王某1正在招收工人赴土耳其打工，每名工人要交5000元劳务费用。被告人郭建林先后招工13名，又联系被告人刘善红招收外出务工人员，要求每人报名先交5000元，待签证单出来后再交8000元，被告人郭建林每人返给被告人刘善红4000元好处费。为得到好处费，自2016年9月至2017年初，被告人刘善红给被告人郭建林招收工人60名，连同被告人
刘善红本人报名交费6000元，共交给被告人郭建林546000元，被告人郭建林先后交给王某1320000元，交给杨某115000元。被告人郭建林获得好处费215000元，被告人刘善红获得好处费191000元。案发前，被告人郭建林退给被告人刘善红20万元返还报名工人，被告人刘善红将违法所得退还工人。后被告人郭建林、刘善红又陆续退给四名工人18200元。截至目前，被告人郭建林尚欠7名工人计43000元未退清，被告人刘善红尚欠42人计32.18万元未退清。
2016年11月份，被告人郭建林通过濮阳县庆祖镇中劳劳务公司的杨某2（已不起诉）介绍工人到土耳其打工，杨某2先后为郭建林介绍了7个工人，交给郭建林69000元。案发前，郭建林退返杨某239000元，杨某2将工人钱款退清。
经查，山东省泰安肥城市国航劳务信息咨询有限公司未取得商务部颁发的对外劳务合作经营资格证书，不具备对外劳务合作经营资格。
公诉机关当庭讯问了被告人郭建林、刘善红，宣读了二被告人在侦查阶段的供述，被害人甘某1、王某2、杨某3、吴某、赵某1、王某3、肖某、商某、刘某1等人陈述，证人杨某1、郭某、王某1等人证言，出示了资质查询证明、营业执照复印件、合作协议、收据、转账凭证、退款清单、电子签证单、电子客票行程单、案发经过、无前科证明、户籍证明等证据，以证实起诉书的指控。
公诉机关认为，被告人郭建林、刘善红违反国家规定，非法经营对外务工业务，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪。建议对被告人郭建林在有期徒刑二年至三年量刑，对被告人刘善红在有期徒刑二年左右量刑，并处罚金，请求依法判处。
被告人郭建林对起诉书指控的事实无异议，当庭未提交证据。
辩护人辩护认为，被告人郭建林主要是为王某1、杨某1介绍出国务工人员，起到的只是中介作用，这种中介是提供服务，而不是经营商品，非法经营罪规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的“经营行为”是扰乱买卖商品场所秩序的非法经营行为，而不包括提供服务的非法经营行为，违法经营外派劳务中介业务不符合非法经营罪规定的客观要求；本案中被告人郭建林虽然收到了215000元的费用，但其将大部分款项交给了王某1、杨某1，当得知王某1不能为出国务工人员办理劳务输出手续的情况后，积极想方设法退还其所收的费用，并通过其他途径为工人们尽快办理出国劳务手续，第一时间向公安机关报案，其主观上没有非法占有受害人财物的故意，其行为不符合诈骗罪或合同诈骗罪的犯罪构成；综上，被告人郭建林的行为既不构成非法经营罪，也不构成诈骗罪或合同诈骗罪。
被告人刘善红对起诉书指控的事实无异议，当庭未提交证据。
辩护人辩护认为，被告人刘善红的行为构成了非法经营罪，但其具有初犯、偶犯、主观恶性小、社会危害性低、自首、退赔情节，建议对其从轻或减轻处罚。
经审理查明：2016年9月份，山东省泰安市肥城市湖屯镇东穆河村村民王某1（另案处理）以中煤集团在土耳其建电厂需要招工人为由，与山东省肥城市国航劳务信息咨询公司法人代表杨某1签订招工协议。被告人郭建林从杨某1处得知王某1正在招收工人赴土耳其打工，遂先后招收外出务工人员7人，又联系被告人刘善红招收外出务工人员39人，后又通过濮阳县庆祖镇中劳劳务公司的杨某2（已不起诉）招收外出务工人员7人，共收取工人缴纳费用673000元，其中刘善红负责收取工人缴纳费用499000元。被告人郭建林获取违法所得212000元，被告人刘善红获取违法所得156000元。经查，山东省泰安肥城市国航劳务信息咨询有限公司未取得商务部颁发的对外劳务合作经营资格证书，不具备对外劳务合作经营资格。案发后，赃款已全部退赔被害人。
另查明:2017年3月13日，郭建林、刘善红经公安机关电话传唤到案。
认定上述事实的证据有：
1、被告人郭建林供述：2016年9月份，郝世绘让我帮助他找工人去土耳其打工，我可以挣个介绍费。9月20日左右，我和郝世绘一块去山东泰安市肥城国华劳务公司，接待我们的是杨某1，杨某1是国华劳务公司的法人代表，王某1是国华劳务公司的一个经理，刚开始我是跟杨某1联系的，后来都是跟王某1联系的。因为王某1告诉我赴土耳其打工的活是他联系的，另外他收费比杨某1便宜。我通过陈继松认识了刘善红，我就和刘善红商量我们两个干，刘善红找来一个赴土耳其打工的人，我给他4000元。工人报名先交5000元，签证下来每人再交8000元，每个工人需交13000元，刘善红一共给了我五十多万元。我一共给王某1介绍了81人，其中刘善红给我介绍了61人，包括刘善红自己，庆祖镇庆北村杨某2给我介绍了7人，我招收的工人有苏肖杰、马俊杰、张世伟、张世超、王志鹏、马军胜、燕伟、黄瑞鹏、朱配垒、牛修峰、牛卫斌、吴青俊、刘某7。我按照每个人5000元给的王某1，一共给了32万元，还差一部分钱没有给他。2017年元宵节，好多工人给我联系问怎么还不出国，我给王某1打电话，王某1不接电话，结果一直到现在没有出国。我们发现被王某1骗了之后，我退给刘善红20万元，退给杨某239000元，我退给亲戚朋友一共5万元。苏肖杰、马俊杰、张世伟、张世超、王志鹏、马军胜的钱已退清。
2、被告人刘善红供述：2016年9月23日，陈继松领着郝世绘去我家里找我，郝世绘说中煤集团在土耳其接了个数码电厂项目，急招出国打工人员，让我帮忙找工人，每介绍成一个人给我3000元好处费，由我和陈继松平分，我听后就答应了。我通过身边人把消息传出去，很快就陆续有人找我咨询、报名。来报名的人按照郝世绘说的分两次交钱，第一次交5000元，第二次交8000元，一共有14个人找我报名。我凑够一批把钱送到濮阳市京开大道飞龙车站对面八楼郝世绘办公室交给郝世绘，郝世绘返给我14000元好处费，交钱后郝世绘说10月10日出国走，走的时候每人交8000元。当时在郝世绘办公室我见到了郭建林，后来陈继松领着郭建林去我家找我，郭建林让我帮他找一些人去土耳其打工，和郝世绘说的是同一个项目，工资待遇各方面都一样，每人交13000元劳务费，说成一个人返给我4000元好处费，比郝世绘多给我1000元，我就答应了。郝世绘承诺的10月10日出国没有走成，我让郝世绘把14个人的钱退给我，转交给了郭建林，然后又有人陆陆续续找我报名、交钱，我把钱再交给郭建林，后来工人没有出成国。一共有60个人通过我在郭建林那报名了，加上我共61人，每人都交了13000元，都是分两次交的钱，第一次交5000元，第二次交8000元。只有我自己是只交了6000元。每介绍一个人，郭建林返给我4000元好处费，郭建林实际每人收9000元，一共收546000元。我一共收了216500元好处费，其中我帮几个家里困难的朋友垫了一共36000元，是从好处费里边出的，最后我实际得180500元。我用好处费退了13个人的钱，每人退了13000元，一共退了169000元，还剩11500元在我家里。2017年3月11日，我退给了商某8000元，退给朱守忠8000元，退给甘志波4000元。郭建林退出的20万元，其中5万元是我退给工人的，另外15万元是郭建林的二姐郭某在我家退给工人的，每人退了5000元。郭建林、郝世绘都是通过山东省肥城市一家劳务公司接的去土耳其打工的活。
3、被害人杨某3陈述：2016年底，我父亲杨某2说濮阳市一个叫郭建林的招收去土耳其打工的工人，月工资八九千元，过年就能走，我同意去并联系朋友吴某作伴。给我俩报名后，杨某2收了吴某12000元，我的费用是杨某2垫的。杨某2一共招了7个人，到红十字医院体检一次，郭建林也领了好多工人去体检，我们7人的护照都交给杨某2了。过了年，郭建林给杨某2打电话说走不成了，工人们吵着要退钱，杨某2找郭建林退钱，后退回来一部分。欠工人的钱杨某2都退完了。
4、被害人朱某1、赵某2、吴某、赵某1陈述：2016年10月份通过杨某2办理去土耳其打工，每人交给杨某212000元。过了春节，没有出成国，杨某2把12000元退回。
5、被害人甘某1、王某2、王某3、肖某、刘某1、刘某2、郑某1、郑某2、郑某3、刘某3、张某1、张某2、刘某4、郑某4、刘某5、刘某6、孙某、张某3、张某4、甘某2、甘某3、商某、朱某2陈述：2016年10月份，通过刘善红报名去土耳其打工，每人交给刘善红13000元，后出国未成。
6、被害人刘某7陈述：2016年农历十月份，我通过郭建林办理去土耳其打工，两次一共交给郭建林13000元，郭建林出具了收据，后来我没有出成国。
7、证人杨某2证言：2016年11月份，郭建林说有个去土耳其打工建发电站的项目需要很多工人，让我给他帮忙找工人，截至到2016年12月份，我一共找了7个工人，有吴某、王青伟、王青林和我儿子杨某3，另外三人我记不清姓名了。我实际收了另外五人每人13000元，并答应他们出国之前每人退1000元，所以按12000元，我分三次交给郭建林69000元，每次郭建林都给我打条，签证和机票都让我看了。2017年2月份的一天，郭建林让通知工人到海通乡康庄加油站集合坐车去北京，后又说走不成了，又过了一天，郭建林说他被山东的人骗了，根本没有去土耳其打工的项目。郭建林退给了我39000元，我把工人的钱都退了。
8、证人王某1证言：去年秋天，我通过杨某1认识了濮阳的郭建林，我跟他说中煤集团在土耳其建电厂，需要招工人，每人我收他4000元，其中1000元给穆传太办签证用。年前年后他给我介绍了有五六十个工人，分三次共给了我十几万元，第一次是6万元到8万元，另两次都是4万元，都是现金送到肥城，我都给他开了收据。我没有给工人办理赴土耳其打工的手续，承诺期限到了，我没解释，把手机关机就不联系了。我没有退给郭建林钱，收到的钱还我以前欠的账了。
9、证人杨某1证言：王某1说他招建筑工人去土耳其建电厂，2016年9月26日，我和王某1签了合作协议，我给王某1介绍一个工人，他收4500元，我再通过下边代理找人，我收代理5500元或者6000元，我中间挣个回扣。2016年9月份到年前，我通过QQ发布去土耳其打工的招募信息，相继有山东、河南、河北、山西、四川、东北等地大概有150余人通过代理找我报名，我给了王某1约六十万元左右，我自己挣了约十万元。王某1承诺过年就让工人出国去土耳其。2017年2月11日，王某1突然消失，找不到人了，我才意识到被骗了。我在河南濮阳有三个代理，分别是郭建林、郝世绘和一个女的。郭建林给我介绍了2个工人。我经营的国航劳务公司不具备办理出国劳务派遣的资质，我的公司在河南招收农民工去土耳其打工，没有在河南的商务部门备案。
10、证人郭某证言：2016年9月、10月份左右，郭建林说他认识一个朋友叫王某1，王某1可以让人去土耳其打工，一个工人王某1收中介费6000元左右，郭建林就想给王某1介绍工人，中间挣个钱。郭建林后来认识了濮阳县的刘善红，刘善红给郭建林介绍工人，每个工人收出国费用13000元，这13000元除下给王某1的中介费，剩下的钱郭建林和刘善红分了，他俩具体怎么分成的我不知道。一直到2017年年初，郭建林和刘善红一共介绍了好几十个工人给王某1。2017年正月十四晚上，郭建林给我打电话说王某1跑了，我们被骗了。
2016年11月份郭建林注册了森林人力资源有限公司，我是法人，郭建林说他问了问工商局的人，说如果不注册个公司，介绍工人出国就是违法的。郭建林的公司里平时就他自己，我每天帮他复印东西、给王某1传工人身份证照片、郭建林忙的时候，我还帮他查工人交的钱，开收据，然后再把钱交给郭建林。我给工人开收据的时候就写郭建林的名字，没盖过章。
11、濮阳市商务局资质查询证明：肥城市国航劳务信息咨询有限公司、濮阳市森林人力资源服务公司、河南远大诚信人力资源服务有限公司未取得商务部颁发的对外劳务合作经营资格证书，不具备对外劳务合作经营资格。
12、收据、刘善红书写明细、收到条、谅解书：郭建林共招收工人53人，共收款673000元，其中刘善红负责招收工人39人，共收款499000元，郭建林、刘善红已将全部赃款退赔被害人，并取得被害人的谅解。
13、案发经过、抓获经过：2017年3月13日，郭建林、刘善红经公安机关电话传唤到案。
另有电子行程单、濮阳市工商行政管理局证明、营业执照、濮阳县公安局刑警大队情况说明、证明、合作协议、河南省农村信用社取款单、被害人书写名单、无前科证明、户籍证明等证据，以上证据均经当庭举证、质证，本院予以确认、采信。
起诉书指控被告人郭建林、刘善红非法经营的犯罪数额证据不足，本院不予支持。
本院认为，被告人郭建林、刘善红在未取得对外劳务合作经营资格的情况下，非法从事对外劳务输出业务，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，濮阳县人民检察院指控被告人郭建林、刘善红犯非法经营罪成立，郭建林辩护人辩护认为郭建林的行为不构成非法经营罪的意见，理由不能成立，本院不予采纳。本案系共同犯罪。被告人郭建林、刘善红主动到公安机关投案，如实供述其犯罪事实，系自首；郭建林、刘善红积极退赔被害人损失，取得被害人的谅解，且系初犯，可以从轻处罚，刘善红辩护人该辩护意见，本院予以采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人郭建林犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金二十二万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月31日起至2018年7月23日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人刘善红犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金十六万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月31日起至2018年7月23日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可自接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向河南省濮阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 齐静芳
人民陪审员 张长勇
人民陪审员 李功玉
二〇一八年七月十三日
书 记 员 商亚曼