浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙刑终89号
原公诉机关浙江省台州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何微莎，女，1985年1月6日出生于浙江省诸暨市，汉族，经商，住诸暨市。因本案于2015年9月10日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现押浙江省温岭市看守所。
辩护人钟云洁，广东格林律师事务所律师。
原审被告人汪中华，男，1976年1月21日出生于浙江省温岭市，汉族，系温岭市巨鼎汽车销售服务有限公司法定代表人，住温岭市。因本案于2015年9月17日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现押温岭市看守所。
原审被告人童海波，女，1967年8月11日出生于浙江省临海市，汉族，系温岭市巨鼎汽车销售服务有限公司行政经理，住温岭市。因本案于2015年9月10日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现押温岭市看守所。
浙江省台州市中级人民法院审理台州市人民检察院指控被告人何微莎、汪中华、童海波分别犯诈骗罪、非法吸收公众存款罪一案，于2017年1月19日作出（2016）浙10刑初73号刑事判决。何微莎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人何微莎案发前曾因经营不善等原因造成亏空，欠下上千万的巨额债务不能归还。2014年10月至2015年9月，何微莎伙同在逃的丈夫许某2（另案处理）在严重负债、缺乏偿还能力的情况下，虚构自己在省公安厅、省政府工作，能从浙江物产集团公司低价购入高档车辆等事实，通过签订车辆购销合同、车辆销售合作协议等形式，以低于市场价10%的价格优惠、返还巨额奖励、支付高额利息等为诱饵，并从杭州等地汽车4S店高价购进汽车进行低价交付，通过先期倒贴亏钱的手段，骗取温岭市巨鼎汽车销售服务有限公司负责人汪中华、童海波等人信任，并进行后续投资合作，然后以收取订金、预付车款等为名让汪、童陆续筹集大量购车款汇入其指定账户，骗得款项用于归还个人债务等。经审计，汪中华、童海波先后汇给何微莎资金总计人民币91835807.5元，回款人民币50768300元，最终损失共计人民币41067507.5元。此外，2015年7月，被告人何微莎以能够提供车辆为名，还骗取被害人孙某人民币100000元。
2015年1月至9月间，被告人汪中华、童海波听信何微莎等人的谎言后，为牟取巨额奖励等利益以及弥补先前亏空，以借款、订车等名义，以签订车辆销售合同或以个人出具借条、公司担保等形式，向被害人赵某、许某1、章某、季某、林某1、叶某、蔡某、缪某、周某1、潘某、厉坚卫、童某1、李某、张某、徐某、江某等十余名社会不特定人员非法吸收资金共计人民币4430余万元，然后如数转账给被告人何某，案发前已归还人民币2100余万元，实际造成经济损失合计人民币2330余万元。
2015年9月10日，被告人何微莎、童海波被公安机关传唤到案。同月17日，被告人汪中华向公安机关投案自首。
案发后，公安机关依法查封、冻结了被告人何微莎名下或登记在其亲属名下的部分房产、房屋拍卖款等财物以及被告人汪中华在温岭市巨鼎汽车销售服务有限公司占股38%的公司股权。
原审根据以上事实及有关法律规定，作出如下判决：（一）被告人何微莎犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（二）被告人汪中华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。（三）被告人童海波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。（四）位于杭州市滨江区钱塘春晓花园21幢1单元801室房产及被冻结于滨江区人民法院的2245601元款项中属于被告人何微莎部分依法处置后，返还被告人汪中华、童海波，并作为上述两被告人的财产与被告人汪中华在温岭市巨鼎汽车销售服务有限公司的38%股权依法处置后一并予以依法分配，返还被害人；被告人何微莎、汪中华、童海波的违法所得继续予以追缴，返还各自被害人。
何微莎上诉提出，原判认定其行为构成诈骗罪事实认定有误、定性不当,量刑过重,其行为仅构成非法吸收公众存款罪,并称其主观上没有非法占有汪中华钱财的主观故意，客观上也没有实施对外宣称自己系省公安厅或是省政府的工作人员等诈骗犯罪行为，在经营过程中已经明确告诉汪中华、童海波自己资金紧张的事实，系汪中华、童海波为了牟取高额利息而向社会上集资用于转借，其收取的所有款项均用于4S店订车、支付利息等，并没有用于挥霍或去向不明，事后对借款全部予以认可并出具了借条，没有携款潜逃等非法行为；原判认定最终损失共计人民币4100余万元有误，根据专项审计报告，何微莎与温岭市巨鼎汽车销售服务有限公司及其相关人员的款项往来分为三个时间段，第一阶段系汪中华先与蒋某发生生意往来，相关款项由蒋某收取，后来由何微莎接手了蒋某原先拖欠温岭市巨鼎汽车销售服务有限公司的欠款，该段时间的金额共计人民币970余万元，不应计入何微莎诈骗犯罪的金额，第二、三阶段有真实汽车交易部分或后期已经明确告诉汪中华、童海波自己资金紧张之后所吸取的资金，同样不能认定为诈骗；归案后认罪态度好，要求二审查明事实后依法改判，并以非法吸收公众存款罪定罪量刑。
其二审辩护人亦提出，原判认定被告人何微莎构成诈骗罪的事实不清，证据不足，定性错误，并称何微莎主观上没有非法占有他人钱财的主观目的，何微莎与汪中华、童海波之间为利益共同体，其交易的实质系假借汽车购销之名，行高利放贷之实，其无法继续履约是因为轻信商业模式和冒险炒股导致巨额财务亏空所致，亦与汪、童某2为了获取高额利息回报的贪念有关，并非因为何虚构事实和隐瞒真相造成，何微莎的行为不构成诈骗罪；蒋某与温岭市巨鼎汽车销售服务有限公司之间的款项往来系正常的汽车买卖活动，虽然最终由何微莎出面接手了蒋某原先拖欠温岭市巨鼎汽车销售服务有限公司的欠款，承诺还款责任，但不应由何微莎对此承担刑事责任；何微莎收取孙某10万元系正常的民事合同关系，认定为诈骗的证据明显不足，要求二审查清事实后予以改判或撤销原判，发回重审。
经审理查明，原判认定被告人何微莎、汪中华、童海波诈骗、非法吸收公众存款的事实，有赵某、许某1、章某、季某、林某1、叶某、蔡某、缪某、周某1、潘某、厉坚卫、童某1、李某、张某、徐某、江某、孙某等十余名被害人的报案陈述及其提供的借条、汇款凭证，有关汽车销售协议、汽车销售合同、股东会决议、对账单、订车价格单等大量书证，证人蒋某、黄某、林某2、何时侠、周某2、朱某、宋某、周某3、高某、泮朝晖、吴某等的证言，有关会计师事务所出具的专项审计报告以及有关《赵某与童海波、胡某、汪中华等3人的资金往来审计情况》，有关银行账户转账记录、账户明细、交易记录、银行电子回单，协助冻结财产通知书、房屋登记信息查询记录，公司工商登记资料等证据证实。被告人何微莎、汪中华、童海波亦供述在案，所供能相印证，且与上列证据反映的情况相符。
关于上诉、辩护理由，经查：（1）在案的证据显示，被告人何微莎案发前曾与温岭人蒋某以及黄某等从事所谓的汽车生意，在与本案汪中华等人接触前就已欠下巨额债务不能归还。经蒋某介绍，何微莎认识了汪中华。2014年10月至2015年9月间，被告人何微莎伙同在逃的丈夫在严重负债、缺乏偿还能力的情况下，虚构自己在省公安厅、省政府工作，能从浙江物产集团公司低价购入高档车辆等事实，以低于市场价10%的价格优惠、返还巨额奖励、支付高额利息等为诱饵，并从杭州等地汽车4S店高价购进汽车进行低价交付，通过先期倒贴亏钱的手段，骗取温岭市巨鼎汽车销售服务有限公司负责人汪中华、童海波等人信任，并进行后续投资合作，然后以收取订金、预付车款等为名让汪、童陆续筹集大量购车款汇入其指定账户，骗得款项用于归还个人债务等。综观其事先、事中、事后的一系列客观行为表现，足以认定被告人何微莎主观上具有诈骗他人钱财的主观故意、客观上实施了虚构事实、隐瞒真相等诈骗犯罪行为，符合诈骗犯罪的构成特征，依照刑法规定，应以诈骗犯罪定性处罚。故被告人何微莎上诉及其辩护人称何主观上没有非法占有他人钱财的诈骗犯罪故意、客观上没有实施诈骗犯罪行为、仅构成非法吸收公众存款罪等理由与事实及法律不符，不予采信。（2）根据证人蒋某的证言等证据，前期汪中华确先与蒋某联系购买低价车，经蒋某的介绍从何微莎处购买低价车，但汪能否提到车辆由何微莎全权负责。何微莎本人亦供认蒋某对其说过系汪中华从其处拿车，其曾作出低于市场价的承诺，之后汪就陆续通过蒋某向其拿车，对汪中华实际被骗的事实，事先知情。被告人何微莎为拖延付款以及达到非法占有他人钱财的目的，从蒋某处接手原先所欠的相关债务并不能否认其诈骗的成立，反而说明其在后续签订、履行合约过程中继续实施了虚构事实、隐瞒真相等诈骗行为，对相关款项具有诈骗犯罪的主观故意和客观行为。原判将该笔数额计入诈骗金额并无不当。故被告人何微莎上诉及其辩护人对原判认定的该笔诈骗金额等事实所提异议不能成立，不予采信。（3）被告人何微莎以提供车辆为名骗取孙某10万元的事实，不仅有被害人孙某的陈述及其对汪中华、童海波、何微莎的辨认笔录等证据证实，且何微莎本人亦有相关供述在案，足以认定。故何微莎的辩护人称何微莎收取孙某10万元系正常的民事合同关系等理由与事实及法律不符，不予采信。综上，何微莎上诉及其辩护人称何主观上没有非法占有目的、客观上没有实施诈骗行为、其行为不构成诈骗罪、本案应以非法吸收公众存款罪定性量刑等理由与事实及法律不符，不予采信。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人何微莎以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人汪中华、童海波违反国家金融法律规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，均应依法惩处。被告人汪中华、童海波分别具有自首、坦白情节，且童海波系从犯，原判已分别对其从轻处罚。被告人何微莎上诉及其二审辩护人分别提出原判定性不当、要求改判的理由不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回何微莎的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈增宝
代理审判员 虞伟华
代理审判员 陈将领
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 钟晓韵