山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊民一终字第437号
上诉人（原审被告）杨占玉，女，汉族。
委托代理人梁长静，山东普新律师事务所律师。
委托代理人孔宁，山东普新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵春成，女，汉族。
委托代理人丁燕，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。
委托代理人孙丽茹，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。
上诉人杨占玉因民间借贷纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2013）聊东民初字第1457号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年7月3日，被告杨占玉给原告出具借条一张，载明：今借现金贰拾陆万元整。同日，原告通过其账户将26万元汇至张立军名下。关于该笔借款，原告称：2012年7月3日，杨占玉说张立军想借26万元，原告因其不认识张立军，不同意借，被告杨占玉就说这钱算她借的，张立军不还，她还。因原被告住在一院内，关系很好，基于对被告的信任，被告也有偿还能力，后原、被告一同来到工商银行龙山支行办理转款手续，在银行的手续单据均是被告填写，原告在手续上签名。被告杨占玉对此不予认可，称其给原告出具借条是想向原告借款，但并未实际履行。并称张立军借款后给原告出具了借条。本院依职权对张立军制作了调查笔录一份，张立军称：“20l2年夏天，因我需要资金，我问杨占玉有没有钱，杨占玉说没有，我就让她问下别人是否有钱。过了一周，她给我回话说赵春成手里有钱。我当时在外地，杨占玉问我能否回去给赵春成出具借条，由赵春成付款，我说回不去。挂了电话，过了10分钟，杨占玉给我回电话，杨占玉说先由她给赵春成出具借条，赵春成把钱打到我账户上，等我回去再由我出具借条，将杨占玉出具均借条撤回。”至于借了多少钱，张立军称记不清了，其账户是通过手机短信发给杨占玉的。并称回来后给原告出具了借条，具体出具的数额记不清了。原告对此不予认可，称其手里只有杨占玉出具的借条，没有张立军出具的借条。另，原告不同意追加张立军为共同被告。另查明，张立军因诈骗罪被济南市中级人民法院判处无期徒刑，现在山东省监狱服刑。
原审法院认为：本案涉案款项26万元系案外人张立军所借，应由其偿还，但原告不同意追加张立军为共同被告参加诉讼。被告杨占玉为原告出具借条的行为，从法律性质上看应视为对张立军所负担债务的加入，构成了债务加入，应承担连带偿还责任。因原告未起诉张立军，因此，被告杨占玉应承担还款责任。被告杨占玉在承担连带还款责任后，有权向张立军追偿。关于利息，因原告认可未约定利息，该笔借款也未约定还款期限，因此，对原告主张利息的诉讼请求，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款之规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决：一、限被告杨占玉于本判决生效后十日内偿还原告赵春成借款本金人民币26万元。二、驳回原告赵春成的其他诉讼请求。案件受理费5200元，保全费520元，由被告杨占玉承担。
杨占玉不服提出上诉，请求撤销原审判决，发回重审。理由：一、原审判决遗漏当事人，严重违反法定程序，依法应当裁定撤销原判决，发回重审。原审判决已经查明本案所借款项是由张立军所借，那么，本案的债务人应当为张立军，本案的处理结果与张立军有直接的利害关系，应当将张立军列为本案当事人参加诉讼，而不是案外人。原审判决以上诉人不同意追加为由未将张立军列为当事人参加诉讼，严重违反法定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第56条、第132条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的相关规定，张立军属于必须参加诉讼的当事人，但是鉴于张立军在监狱服刑，无法申请参加诉讼，人民法院应当依职权追加张立军为本案当事人，但是一审法院未予追加，严重违反法定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第（四）项的规定，依法应当裁定撤销原判，发同原审人民法院重审。二、原审判决认定基本事实不清，依法应当裁定撤销原判，发回重审。被上诉人在原审中称不认识张立军，与事实不符。张立军作为借款人，承认曾分两次向上诉人借款36万元，两次借款是指先借过10万元，然后相隔很短的时间内，又借本案的26万元。张立军第一次借10万元时，是经上诉人介绍，由张立军和被上诉人当面办理借款手续，张立军出具借条，上诉人将借款转入张立军账户。第二次借26万元，被上诉人也是将款直接转入张立军的账户，之所以由被上诉人出具借条，是因为张立军亲口告诉被上诉人因急用钱但是人在外地所以委托上诉人办理，回来后给上诉人出具借条。实际上张立军回来后也给被上诉人出具了借条，但是被上诉人出于张立军坐牢没有偿还能力，拒不承认张立军借款并出具借条的事实。上诉人认为，张立军认可本案借款系其所借，并出具借条，而借条掌握在被上诉人中，并且该借条属于对被上诉人不利的证据，对此应当要求被上诉人提交，否则应当作出对其不利的认定，认定张立军与被上诉人的借款关系合法有效，有张立军对借款承担还款责任。张立军认可两次向被上诉人借款的事实，且第一次借款时是由上诉人介绍促成，并结合第二次借款张立军在外地无法出具借条并回来后补签借条、被上诉人将款打给张立军的事实，应当认定上诉人给被上诉人出具借条的行为是属于对二人借款事实的证明，被上诉人是为了让上诉人证明其和张立军之间存在借款26万元的事实。但是后来因张立军涉嫌犯罪没有偿还能力，被上诉人为了达到收回借款的目的，拒不同意张立军参加本案诉讼，以混淆事实。因此，上诉人出具借条的行为实际上是证明张立军向上诉人借款26万元的事实。原审判决认定的“债务的加入”不能成立。首先，上诉人有足够的经济能力，没有需要借款的事由，第二、上诉人也和张立军没有经济往来，没有和张立军共同借款的基础。因此，原审判决在张立军未到庭的情况下，造成本案事实不清。三、在借贷关系中，只有担保人才对借款承担连带担保责任并享有追偿权，而债务的加入属于对债务的加入应当对债务共同偿还，而不是连带偿还责任，且只有在主债务人确定、债权债务清楚的前提下才可能成立债务的加入，本案中张立军未作为当事人参加诉讼，事实不清。四、债务的加入在我国法律上并没有规定，原审法院判决上诉人承担债务加入的法律责任没有法律依据。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，应当裁定撤销原判，发回重审。另外，上诉人向被上诉人出具借据是证明张立军向被上诉人借款，其身份是证明人而不是借款人。张立军认可向被上诉人借款两次，分别是2012年7月2日借款10万元，由张立军出具借条，上诉人以证明人的身份签字，对被上诉人与张立军的借款事实起证明作用；第二次借款26万元是在2012年7月3日，张立军认可自己是借款人，其对借款过程的陈述与被上诉人对借款过程的陈述可以证实被上诉人明知是张立军借该笔款，所以将款直接打给张立军，并且从上诉人出具的借款手续看并没有明确注明上诉人的身份是借款人。该借款手续并不符合交易习惯，结合原审中张立军和被上诉人对借款过程的陈述及张立军7月2日书写的借条，能够充分证明7月3日由上诉人出具的借款手续，上诉人仍然是证明人，证明是张立军向被上诉人借款，所以26万元才会直接转入张立军的账户，因此本案借款人是张立军，上诉人只是借款事实的证明人。原审判决上诉人出具借款手续的行为是债务的加入，没有事实根据。
被上诉人赵春成答辩称：通过一审查明的事实和上诉人上诉状中陈述的事实可以得知，上诉人出具借条的行为为其自愿行为，该款项已由上诉人打至第三人的账户，该借款行为已经履行，上诉人应当对该借款行为承担还款责任。一审法院不存在漏列被告的情形，一审法院已充分维护了被上诉人的合法权益，应当依法予以维持。
本院二审查明的事实同一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点问题有两个。一是本案是否应追加张立军为当事人；二是上诉人是否应当向被上诉人偿还涉案借款。
关于第一个焦点问题。一审过程中，上诉人没有申请追加张立军参加诉讼，被上诉人也不同意追加张立军参加诉讼；一审法院对张立军进行了调查并制作了调查笔录，上诉人质证时对该调查笔录未提出异议；一审法院根据张立军的陈述，结合其他证据，认定张立军为实际借款人。由此可见，一审未追加张立军参加诉讼，未侵害上诉人的合法权益。
关于第二个焦点问题。张立军借款先找的上诉人，上诉人又找的被上诉人。如果不是杨占玉联系不会发生涉案借款。上诉人作为完全民事行为能力人，在明知张立军实际用款的情况下，给被上诉人出具借条，应承担还款责任。上诉人主张其作为证明人出具的涉案借条，没有事实根据，也与其在张立军出具的10万元借条上，曾署名证明人的情况不符，对该主张本院不予采信。关于张立军写给赵春成出具借据问题。张立军、杨占玉均称后来给赵春成出具了借据，现赵春成对此不予认可。张立军、杨占玉没有充分证据证明该主张。按照常理，如果张立军给赵春成出具借据后，杨占玉出具的借据应当收回或销毁，现赵春成持有杨占玉出具的借据。对于该主张本院不予支持。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5200元，由上诉人杨占玉负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭召勇
审判员 杜宏伟
审判员 孔繁奎
二〇一五年十二月二十一日
书记员 赵书青