湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘09民终1601号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段109号华创国际广场3号栋14-19楼。
负责人：孙朝，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨军，湖南博敏律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：刘爱香，女，1951年8月11日出生，汉族，住湖南省桃江县。
委托诉讼代理人：邹丽丽，桃江县资江法律服务所法律服务工作者，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：谭明勇，男，1966年12月1日出生，汉族，住湖南省洞口县。
被上诉人（原审被告）：湖南路桥建设集团有限责任公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山南路239号。
法定代表人：马捷，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘邵武，湖南邵文律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：赵一超，湖南邵文律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人刘爱香、谭明勇、湖南路桥建设集团有限责任公司（以下简称路桥公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省桃江县人民法院（2017）湘0922民初1156号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人保险公司之委托诉讼代理人杨军、被上诉人刘爱香之委托诉讼代理人邹丽丽、被上诉人路桥公司之委托诉讼代理人刘邵武均到庭参加诉讼。被上诉人谭明勇经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销一审判决，改判核减保险公司赔偿金额25504.11元或发回重审，上诉费由被上诉人负担。事实与理由：一审程序违法，刘爱香变更诉讼请求，未重新指定答辩期及举证期，且在庭审辩论开始前，保险公司要求向当事人发问，被当庭驳回，限制了保险公司的合法权益；一审判决认定事实错误，一审判决以保险公司未提交证据为由驳回重新鉴定申请不符合客观实际；根据保险合同及交强险条例，应核减刘爱香医保外用药8898.09元，鉴定费1500元应由被保险人承担；刘爱香已年满65周岁，已丧失劳动能力，一审判决认定1594.5元被扶养人生活费错误；精神抚慰金偏高，应减少3000元；护理期限最多只有90天，标准为85元/天，应减少护理费10511.52元；一审判决对交强险及商业三者险内的承担金额计算错误。
刘爱香辩称：一审程序合法，庭审过程中刘爱香虽提出要求变更诉讼请求，但实际没有变更，故无需重新指定举证期限和答辩期限；一审认定事实清楚，各项损失的计算标准正确。请求驳回上诉，维持原判。
路桥公司辩称：对保险公司提出的非医保用药和鉴定费的主张，保险合同没有明确约定和提示，应予驳回。一审认定的其他事实亦正确，请求驳回上诉，维持原判。
谭明勇未予答辩。
刘爱香向一审法院请求：判令谭明勇、路桥公司赔偿刘爱香各项经济损失147341.63元，并由保险公司在保险限额范围内承担赔偿责任；由谭明勇、路桥公司、保险公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年6月22日19时许，谭明勇驾驶湘ATE2**号车辆沿益阳市桃江县南环线桃花江镇往鸬鹚渡镇方向行驶，途经南环线浮邱山乡回龙湾村路段时，遇刘爱香从公路右侧往左侧横过道路，因谭明勇驾驶车辆未避让刘爱香，导致湘ATE2**号车辆将其撞倒，造成刘爱香受伤，车辆受损的交通事故。事发后，刘爱香被送往医院治疗，共花费医药费44490.57元。经鉴定，刘爱香构成两个十级伤残。湘ATE2**号车辆在保险公司处投保了机动车交强险及50万元不计免赔的商业三者险，事故发生在保险期限内。湘ATE2**号车辆系路桥公司所有，谭明勇系该公司员工，出差执行工作任务时发生交通事故。本案交通事故责任认定书，系交警部门依法作出，保险公司虽对责任划分有异议，但未提交反驳证据，故对该认定书予以采信。刘爱香提交的司法鉴定意见书，保险公司虽对护理期限有异议并申请重新鉴定，但因其提出重新鉴定的理由不符合申请重新鉴定的法定情形，且无足够证据足以证实需进行重新鉴定，已依法当庭驳回，故对该鉴定意见书予以采信。刘爱香提交的桃江县浮邱山乡回龙湾村村民委员会证明、土地承包经营权证、林权证、常住人口登记卡，能证实刘爱香在家参加过力所能及的劳动，但毕竟其年事已高，劳动能力有限，上述证据尚不足以证实刘爱香能通过正常的劳动获取劳动收入或因本案事故发生而减少了收入，不能达到刘爱香的证明目的。
一审法院认为，谭明勇系路桥公司的员工，谭明勇因出差执行工作任务发生的交通事故所造成他人的损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，关于用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任的规定，应由其用人单位即路桥公司承担侵权责任，谭明勇不应承担侵权责任。谭明勇驾驶的属于路桥公司的湘ATE2**号轻型普通货车在保险公司处投保了机动车交强险及50万元不计免赔的商业三者险，事故发生在保险期限内,对该事故给刘爱香所造成的损失，应先由保险公司在机动车交强险保险责任限额范围内承担赔偿责任。刘爱香的剩余损失，由承保商业三者险的保险公司根据商业三者险保险合同的约定在商业三者险保险责任限额范围内负责赔偿。就保险公司提出的医疗费应剔除医保外自费药品以及不应承担鉴定费和诉讼费的意见，因保险合同中并无具体明确约定，不予采纳。其鉴定费和医保外自费药品应在理赔范围之内，诉讼费应由人民法院根据案件实际情况决定。刘爱香的医疗费根据其医疗费票据，确认44490.57元。关于误工费，依法不予支持。关于护理费，事发后，刘爱香伤情经鉴定，护理期限为刘爱香住院期限，即156天，关于护理费计算标准，可参照2016-2017年度湖南省居民服务业标准116.42元/天予以计算。关于住院伙食补助费，保险公司对刘爱香的住院伙食补助费计算标准无异议，确认7800元。关于营养费，酌情确认1000元。关于残疾赔偿金，因刘爱香系农村户口，其主张按2017-2018年度湖南省农村居民纯收入标准计算其残疾赔偿金的主张，予以支持。但因定残时刘爱香已年满65周岁，故对于刘爱香要求按16年计算残疾赔偿金的主张不予支持。关于鉴定费，根据刘爱香提供的鉴定费发票，确定为1500元。关于交通费，根据刘爱香的住院治疗情况，酌情认可500元。关于精神抚慰金，酌情认定6000元。关于被扶养人生活费，作为子女有赡养父母的义务，刘爱香作为其父亲的四子女之一，应承担其四分之一的赡养义务，刘爱香主张按2017-2018年度湖南省农村居民人均年生活消费性支出标准10630元/年计算赡养费的主张，予以支持。综上，刘爱香因此次交通事故造成的损失，依法确认如下：医疗费44490.47元、护理费18161.52元、住院伙食补助费7800元、营养费1000元、残疾赔偿金21474元、鉴定费1500元、交通费500元，精神抚慰金6000元、被扶养人生活费1594.5元，共计102520.49元。路桥公司于事发后已向刘爱香支付赔偿款10000元，向交警部门交纳保证金15000元。对于路桥公司多支付给刘爱香的赔偿款，应由刘爱香在保险公司赔付的赔偿款中返还给路桥公司。对于路桥公司以谭明勇的名义向交警部门交纳的保证金由谭明勇在结案后与交警部门结算。综上所述，刘爱香合法的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《交强险条例实施细则》第八条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第二款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决，一、刘爱香因交通事故所造成的各项经济损失医疗费44490.47元、护理费18161.52元、住院伙食补助费7800元、营养费1000元、残疾赔偿金21474元、鉴定费1500元、交通费500元，精神抚慰金6000元、被扶养人生活费1594.5元，合计102520.49元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在机动车交强险保险责任限额范围内负责赔偿101020.49元，在商业三者险保险责任限额范围内负责赔偿鉴定费1500元；二、驳回刘爱香要求谭明勇承担赔偿责任的诉讼请求及其它诉讼请求（另：由刘爱香返还湖南路桥建设集团有限责任公司10000元）。以上应兑付的款项，限于判决生效后十五日内付清。案件受理费3288元，减半收取1644元，由刘爱香负担500元，由湖南路桥建设集团有限责任公司负担1144元。
二审期间，保险公司申请对刘爱香的护理时间进行重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托相关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。结合本案当事人陈述及鉴定结论所依据的疾病诊断证明书来看，本案鉴定结论客观真实，且保险公司未予提交相应反驳证据，本院对保险公司重新鉴定之申请不予准许。
二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是:一、一审程序是否违法；二、争议损失的认定；三、保险公司在交强险及商业三者险限额内分别应如何赔偿。
一、就本案程序，刘爱香在一审庭审中提出应按新标准即“2017-2018年度湖南省相应赔偿标准”认定残疾赔偿金，即诉讼金额增加2099.04元后为149440.67元，同时对其伤情进行了补充说明。本案一审开庭时间为2017年7月7日，“2017-2018年度湖南省相应赔偿标准”已于之前发布，刘爱香一审辩论终结前请求变更赔偿标准于法有据。对此保险公司在一审辩论终结前亦未提出重新指定举证、答辩期，一审判决基于赔偿标准之变更所作裁判正确。保险公司另提出一审法院限制其发问权利之上诉主张，因无相应证据证明，本院亦不予支持。
二、关于争议损失。就医疗费。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。医保标准条款对保险公司在赔偿限额内的责任进行限制，属于限制保险公司赔偿责任的责任免除条款。本案中，保险公司未提供证据证明对免责条款已尽到提示与说明义务的证明目的，故相应免责条款不产生效力，对保险公司该项上诉请求，本院不予支持；就鉴定费。根据《中华人民共和国保险法》第四十九条规定，被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中，刘爱香为查明伤情所产生的相关鉴定费用应由保险公司承担，一审判决保险公司承担鉴定费正确，本院予以维持；就被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。本案中，刘爱香之父刘雨堂事发已年满86周岁，无劳动能力亦无其他生活来源，刘爱香事发时虽年满65周岁，但不能免除其扶养人义务。故一审判决认定被扶养人生活费正确，本院予以维持；就精神抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定，即“侵权人的过错程度（法律另有规定的除外）；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平”。结合本案实际，一审判决认定的刘爱香精神损害抚慰金适当，本院予以维持；就护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。保险公司上诉提出护理期限应为90天，但并无证据证明，亦未提交证据证明刘爱香住院期间无需护理。本案中刘爱香于2016年6月22日在桃江县中医院住院治疗，经诊断为“左第7.8.9.10.11.12肋骨骨折，左侧胸腔少量积液、左胫骨外侧平台骨折、左膝半月板损伤、腰2、3-5椎体左侧横突骨折、左足跟部皮肤裂伤、头皮血肿”。2016年11月25日出院时，出院医嘱为注意休息，加强营养、定期复查、不适随诊。以上显示刘爱香多处受伤且住院治疗156天，一审判决依据伤情并结合住院时间所认定的本案护理期限并无不当，本院予以维持。同时，因护理人员未提交证据证明实际减少的误工收入，一审判决参照居民服务业标准计算本案护理费并无不当，本院亦予维持。
三、关于保险公司责任承担。刘爱香因交通事故造成的各项经济损失合计102520.49元。其中医疗项下损失53290.47元（医疗费44490.47元+住院伙食补助费7800元+营养费1000元），交强险死亡、伤残赔偿项下损失47730.02元（护理费18161.52元+残疾赔偿金21474元+交通费500元+精神抚慰金6000元+被扶养人生活费1594.5元）。保险公司应在交强险医疗赔偿项限额内赔偿10000元，死亡、伤残赔偿项限额内赔偿47730.02元，交强险限额内合计赔偿57730.02元。剩余医疗赔偿项下损失43290.47元及鉴定费1500元合计44790.47元，应在商业三者险限额内赔偿。一审判决保险公司在交强险及商业三者险限额内分别赔偿之金额有误，本院依法予以纠正。
综上所述，保险公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、撤销湖南省桃江县人民法院（2017）湘0922民初1156号民事判决第二项；
二、变更湖南省桃江县人民法院（2017）湘0922民初1156号民事判决第一项为刘爱香因交通事故所造成的各项经济损失医疗费44490.47元、护理费18161.52元、住院伙食补助费7800元、营养费1000元、残疾赔偿金21474元、鉴定费1500元、交通费500元，精神抚慰金6000元、被扶养人生活费1594.5元，合计102520.49元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在机动车交强险保险责任限额范围内负责赔偿57730.02元，在商业三者险保险责任限额范围内负责赔偿44790.47元（湖南路桥建设集团有限责任公司所垫付10000元，由刘爱香予以返还）；
三、驳回刘爱香的其他诉讼请求。
以上给付内容，于本判决生效之日起十五日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1644元，由刘爱香负担500元，由湖南路桥建设集团有限责任公司负担1144元。二审案件受理费300元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 柯
审 判 员 蒋远军
审 判 员 熊文佳
二〇一八年五月八日
法官助理 唐菁菁
书 记 员 曹 敏