辽宁省鞍山市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）辽03行终208号
上诉人（原审原告）：景日侯，男，汉族，1979年9月17日出生。住址：鞍山市立山区西简易社区。
法定代理人（系景日侯之妻）：董淑影，女，汉族，1984年7月20日出生。住址：鞍山市立山区西简易社区。
上诉人（原审被告）：鞍山市公安局立山分局。住所地：鞍山市立山区建国东路**号。
法定代表人：李刚，该局副局长。
委托代理人：王厚福，该局民警。
委托代理人：张晓东，该局民警。
上诉人景日侯因与上诉人鞍山市公安局立山分局（以下简称立山分局）确认使用枪支违法并赔偿一案，均不服鞍山市铁东区人民法院（2016）辽0302行初156号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定的事实：2015年2月17日13时40分左右，景日侯无故打砸立山区水源街立山派出所院内警车等财物。立山派出所民警张成龙在事件处置过程中开枪击中景日侯。景日侯受伤后，立山分局将其送往鞍山市第三医院住院治疗并垫付医药费。景日侯的伤情经鞍山市第三医院诊断为：开放性腹部损伤、开放性肾破裂（右）、开放性结肠破裂、开放性小肠破裂、右尺骨骨折、右前臂桡神经损伤、右伸拇长肌腱损伤。景日侯于2017年5月24日出院。2017年2月27日，因景日侯需要二次手术，再次在鞍山市第三医院。出院时间为2017年3月6日，住院医药费亦由立山分局垫付。另查，2015年2月17日，立山分局以故意损毁财物案对景日侯立案调查。2015年3月28日委托沈阳市精神卫生中心法医鉴定所对景日侯进行鉴定，并于2015年4月3日出具鉴所[2015]精鉴字第123号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、被鉴定人患心境障碍（复发性躁狂症）；2、无刑事责任能力；3、建议采取医疗措施。2015年8月25日立山分局根据《刑事诉讼法》第十五条，对该案予以撤销。
原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”立山分局的公安民警使用武器造成景日侯受伤，立山分局应提供证据证明其使用枪支的合法性。根据《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第九条第一款“人民警察判明有下列暴力犯罪行为的紧急情形之一，经警告无效的，可以使用武器：……”第九条第二款“人民警察依照前款规定使用武器，来不及警告或者警告后可能导致更为严重危害后果的，可以直接使用武器”。《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》第三条第一款“公安民警现场采取处置措施，应当以制止违法犯罪行为为限度，尽量避免和减少人员伤亡、财产损失；使用较轻处置措施足以制止违法犯罪行为的，应当尽量避免使用较重处置措施。”第三十一条“公安民警应当按照下列程序使用武器：（一）判明现场情况；（二）表明警察身份，出枪示警；情况紧急时，可以在出枪的同时表明身份；（三）命令在场无关人员躲避；（四）命令犯罪行为人停止实施暴力犯罪行为，或者鸣枪警告；……”，第四十四条第（三）项“县级以上公安机关在接到人员伤亡的报告后，应当按照以下程序进行处置：（三）对于公安民警采取处置措施造成人员重伤、死亡的，及时通知当地人民检察院”的规定，立山分局的民警使用武器应当遵守法定程序，并及时通知当地人民检察院，而立山分局未提供证据证明其民警事发当时使用武器的程序，也未提供证据证明其是否通知了当地人民检察院，故立山分局的公安民警使用枪支的行为违法，对景日侯要求确认立山分局使用枪支违法的诉讼请求，原审法院予以支持。关于景日侯要求赔偿的主张,根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条第一款的规定，因景日侯明确表示不申请伤残等级鉴定，而景日侯要求的赔偿项目和伤残等级有关，故对于景日侯要求赔偿的诉讼请求，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第（四）项、第三十四条的规定，判决：一、确认鞍山市公安局立山分局于2015年2月17日对景日侯使用枪支的行为违法；二、驳回景日候要求鞍山市公安局立山分局赔偿的诉讼请求。案件受理费50元，由景日候、被告鞍山市公安局立山分局各承担25元。（景日侯已付）
上诉人景日侯不服原审法院上述行政判决，向本院上诉称：原审判决事实不清，程序违法，适用法律错误。原审法院以景日侯的委托代理人董淑影签字的书面材料为证，即认定景日侯放弃了鉴定的权利，属于程序违法。没有进行伤残等级鉴定，影响的只是残疾赔偿金的计算，不影响景日侯请求的医疗费、护理费、误工费、住院期间的伙食补助非、交通费及精神抚慰金等相关赔偿金的计算。原审判决确认立山分局使用枪支违法，却没有做出相关国家赔偿，以景日侯放弃坚定的名义驳回景日侯要求国家赔偿的诉讼请求。故要求：1、撤销原判决第二项，并改判立山分局对景日侯进行国家赔偿；2、一、二审诉讼费由立山分局承担。
上诉人立山分局不服原审法院上述行政判决，向本院上诉称：请求鞍山市中级人民法院撤销鞍山市铁东区人民法院（2016）辽0302行初156号判决书中确认鞍山市公安局立山分局于2015年2月17日对景日侯使用枪支的行为违法的判决。确认我局于2015年2月17日对景日侯使用枪支合法。理由是：我局认为一审判决中认定我局于2015年2月17日对景日侯使用枪支的行为违法的理由及依据不能成立。首先，民警张成龙已取得配枪资格并持有合法有效的持枪证明，张成龙是在本人生命安全受到严重威胁的情况下，才依法使用枪支的。依据《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第五条之规定，人民警察依法使用警械和武器的行为，受法律保护。第九条第一款第十项之规定，以暴力方法抗拒或者阻碍人民警察依法履行职责或者暴力袭击人民警察，危及人民警察生命安全的，经警告无效的，可以使用武器。民警张成龙当日正在值班，正在依法履行职务。遇有危及财产及生命安全的犯罪行为时，依法使用枪支是法律赋予民警权利。其次，一审判决认定的我局民警使用枪支未按《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》和《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》相关规定使用枪支的理由是不能成立的。事发当日，景日侯持1.5米长铁质撬棍对派出所车辆及值班室窗户、派出所大门玻璃疯狂打砸，当班民警张成龙先是打开窗户对其进行口头制止，并从二楼办公室冲向楼下，在张成龙冲到一楼打开门禁刚跨出门禁时，正遭遇景日侯持撬棍疯狂打砸派出所大门，当时景日侯距离张成龙仅四米左右，张成龙对景日侯先口头警告，在无效的情况下又鸣枪示警，景日侯不但没有停止疯狂打砸的行为，反而手持铁棍冲向张成龙，在此过程中张成龙一直不停对其进行口头警告，在景日侯已冲到张成龙近前时，张成龙才向其身体斜下方开了一枪，并退回门禁内侧，将门禁关上。景日侯非但没有停止暴力打砸和袭击行为，反而持铁棍继续疯狂打砸门禁玻璃将玻璃砸出一个大窟窿并对门禁内侧的值班人员进行袭击，这时张成龙才透过窟窿对其持铁棍的右臂又开了一枪。民警看到其受伤后才冲出门禁，将其手中的撬棍抢下。景日侯当日疯狂打砸派出所并对制止民警发动突然袭击，其行为之疯狂，使用的又是1.5米长的铁质撬棍，其凶残行径在值班民警角度看来完全符合暴恐袭击的特征，加之派出所门厅内空间狭小，整个过程时间短促，如果处置民警不果断采取使用武器制止，其生命安全必将遭到景日侯的严重侵害甚至有牺牲的可能，同时亦无其他方法应对之可能，民警张成龙使用枪支制止是当时唯一的选择。上述事实证明，当天民警使用枪支的行为完全符合《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》和《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》相关规定。第三，一审判决中认定我局在使用武器后未按《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》相关规定进行处置，而事实上我局民警张成龙在使用枪支后立即拨打了“120”急救电话，并立即将开枪情况上报我局指挥中心及立山区人民检察院。随后，“120”急救车将景日侯送往鞍山市第三医院进行救治，我局指派刑警大队等部门及相关领导赶到现场进行调查处置，立山区人民检察院指派董淑荣、张凤东、张毅三人及时赶到现场进行调查、取证。上述事实证明民警张成龙开枪后已完全按《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》相关规定进行处置。最后，景日侯暴力袭击派出所及民警并被击伤一事，是在暴恐事件高发的背景下发生的，2014年，国内暴恐袭击事件不断发生，暴恐分子在新疆及内地制造了多起骇人听闻的恐怖事件，给国家安全、社会稳定和人民生命财产安全造成了严重损害。各级公安机关要求基层单位加强值班值宿，提高警惕，严防恐怖袭击，对恐怖、暴力袭击应予严厉打击。春节是中国传统佳节，为保障人民群众度过一个祥和、平安的春节，各级公安机关均严防节日期间出现恐怖、暴力事件。而景日侯暴力袭击派出所事发结点正值春节前夕，其行为符合恐怖、暴力袭击事件的表象，如对其不采取积极有效的措施予以制止，其后果将不堪设想。派出所民警对其采取的措施是及时正确的，也是依法依规的。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，按照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条“提起诉讼应当符合下列条件：（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖”。对公安机关的人民警察面对正在实施涉嫌犯罪行为而使用枪支加以制止的行为，能否纳入人民法院行政审判的受案范围，按《最高人民法院行政审判庭关于李彩莲、姜伟诉兰州市公安局违法使用武器及行政赔偿一案请示的电话答复》（2005年12月29日法[2005]行他字第3号）指出，“依据《最高人民法院关于执行loz中华人民共和国行政诉讼法loz若干问题的解释》第一条第二款第（二）项的规定，李彩莲、姜伟诉兰州市公安局违法使用武器及请求赔偿一案，不属于人民法院行政诉讼受案范围”。按此规定，景日侯以立山分局为被告，提起的要求确认其警察使用枪支违法及赔偿一案，不属于人民法院行政诉讼受案范围。原审法院受理此案并作出判决，无法律根据，本院予以撤销。
综上，根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第一条第二款第（二）项的规定，裁定如下：
一、撤销鞍山市铁东区人民法院（2016）辽0302行初156号行政判决；
二、驳回景日侯的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 群
代理审判员 李尧尧
代理审判员 孙 挺
二〇一七年九月十三日
书 记 员 于佳玉