甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）庆中民终字第493号
上诉人（原审被告、反诉原告）闫战龙，男，汉族，1971年9月21日出生，宁县人，农民。
委托代理人付荣惠，女，汉族，1972年3月4日出生，系闫战龙之妻。
被上诉人（原审原告、反诉被告）车平，男，汉族，1976年8月7日出生，宁县人，农民。
委托代理人翟明昭，庆阳市西峰区董志镇法律事务所法律工作者。
上诉人闫战龙与被上诉人车平合伙协议纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2013）庆西民初字第1091民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闫战龙及其委托代理人付荣惠、被上诉人车平及其委托代理人翟明昭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2010年1月1日，闫战龙与车平各出资13.8万元，共同贷款11万元（闫战龙亲戚闫义龙名下3万元、闫万英名下3万元、王永辉名下5万元），共出资38.6万元。开设庆阳市西峰区蓝箭网吧，企业类型为个人独资企业，法定代表人为闫战龙。其中：27.3万元用于向原网吧经营者王永辉支付该网吧转让费27万元及房屋押金3000元，11.3万元用于网吧其他经营支出。2010年10月1日双方补签《蓝箭网吧合伙经营协议》，约定合伙财产处理方式为盈利亏损平均分配。2012年4月1日之前双方账务明确，无盈余。2012年4月1日起，双方各自经营一天，收入归各自所有。2012年9月13日，网吧因经营不善，关门停业。双方各自经营期间，车平收入3万元，支出29333.85元，闫战龙收入2.8万元，支出10883元。王永辉名下5万元贷款于2010年5月共同用网吧经营所得还清，闫义龙、闫万英名下贷款闫战龙于2012年6月独自还清。2013年3月13日闫战龙将蓝箭网吧的经营手续及60台电脑以l0800O元转让给孙百焕。
车平申请对网吧原有形资产与无形资产价值进行评估。鉴定机构审查认为，因该网吧财产已转让，不具备鉴定条件，无法鉴定。车平提起诉讼称网吧转让市场价在44万元，要求闫战龙支付其转让分配款22万元及利润16532.5元。闫战龙辩称网吧停业后其支付贷款利息36000元，归还贷款本金60000元，其他支出27144元，合计123144元，减去转让款108000元，剩余15144元，加上车平应支付其他款，车平应当再付其15263.25元。
上述事实，有双方当事人陈述、庭审笔录、内资企业基本信息表、蓝箭网吧合伙经营协议、收条、收款收据等证据在卷证实。
原审法院认为，闫战龙与车平签订的蓝箭网吧合伙经营协议，约定盈利亏损平均分配。闫战龙辩解其将合伙财产处分后所得为10.8万元，但车平对此予以否认，且其擅自处分合伙财产，明显存在过错，其辩解不予采信。从保护守约方的原则出发，合伙财产应以双方投资及贷款38.6万元计算，双方各应分得19.3万元。2012年4月1日至2012年9月13日，车平营业收入3万元，闫战龙营业收入2.8万元，相抵后车平应付闫战龙1000元；车平支出29333.85元，闫战龙支出10883元、并还清共同贷款6万元，合伙债务应为29333.85元＋10883元＋60000元=100216.85元，双方各应承担50108.425元，车平已承担29333.85元，还应承担20774.575元。相抵后，闫战龙应当给付车平款193000元-1000元-20774.57元=171225.425元。车平要求以市场价格44万元计算网咽转让费，无证据证实，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则若干问题的意见﹥》第52条、第55条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、闫战龙给付车平171225.425元。限判决生效后7日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支待迟延履行期间的债务利息。二、驳回车平、闫战龙的其它诉讼请求。案件受理费150O元，车平负担391元，闫战龙承担1109元。反诉费用90元，由闫战龙负担。
闫战龙不服庆阳市西峰区人民法院上述民事判决，提出上诉称：1、原判认定其私自处置合伙财产与事实不符。车平不积极参与经营，借款、网费、房租费、人员工资均由其解决，经营场所租赁期限到期，不得已转让了合伙体财产。2、其转让的是已经营多年的残损财产及证照，所有财产均有贬值，加之网吧的主要财产是电脑，而电脑在使用三年后价值缩减，几乎成为残次品，一审以全新价值认定显然缺失了基本的公正。3、其他账务的清算，也不严谨。请求撤销原判，公正判处。
车平答辩称：1、一审认定事实基本清楚。2、闫战龙擅自处分合伙财产，应当承担责任。3、一审对其他帐务认定正确。
二审审理查明，本案一审中收集并经质证主要证据有：1、庆阳市工商行政管理局西峰分局所存《内资企业基本信息》，企业名称：庆阳市西峰区蓝箭网吧，企业类型：个人独资企业，成立日期：2009年5月15日，法定代表人闫战龙。2、《蓝箭网吧合伙经营协议》：合伙人：闫战龙、车平；合伙时间：2010年1月1日，共投资38.6万元（闫战龙13.8万元，车平13.8万元，共同贷款11万元）；以营业款先还贷款11万元本息，在每年净利润中提出10%作为闫的奖励，各项费用支出透明，大的事项由两人共同协商解决，中途不得退股，若要退股在承担个人亏损或者盈利的前提下按原始股的60%退出，特殊情况除外；盈利亏损平均分配。3、《转让协议》：甲方闫战龙将自己蓝箭网吧手续和60台电脑以10.8万元转让给乙方孙百焕，2013年3月13日。二审审理中，应闫战龙的申请，法庭准许孙百焕出庭作证，其证明：2013年3月13日，闫战龙将蓝箭网吧的经营证照及60台电脑，以10.8万元转让给自己，转让价格公平，不存在低价转让的问题。车平认为此证言不真实；且上诉人的上诉及被上诉人的上诉答辩中对一审判决认定的其他事实认可，故二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。
蓝箭网吧原经营场所于2013年4月30日租赁期满。
本院认为，闫战龙与车平各出资13.8万元、共同贷款11万元经营网吧，网吧资产应为38.6万元，双方各享有19.3万元资产份额。依据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第一款：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利”之规定，网吧资产为闫战龙、车平两人的共同财产，一方要转让合伙资产时，另一方享有知情权和监督权。但闫战龙未通知、未经车平同意，擅自转让了合伙资产。依据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》（试行）第89条：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”的规定，闫战龙应当承担擅自转让车平合伙资产的赔偿责任。但鉴于蓝箭网吧被闫战龙转让时已经营三年多时间，资产在客观上有损耗产生，应当考虑该部分损失。闫战龙称网吧转让得款10.8万元，并提供证人证明，但因其擅自转让，本身存在过错，车平对此不认可，且不能进行价值评估，原判对此转让价格不予认可正确。车平称原网吧可转让44万元也无证据证实。从双方陈述及有关帐务看，网吧经营情况虽不理想，但未见亏损。双方原各出资13.8万元，闫战龙应当赔偿车平原投资款13.8万元。闫战龙认为网吧财产应当适当折旧的上诉理由具有一定合理性，但其称合伙财产已无车平的份额，车平应当还向其付款无证据证实，其上诉理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，驳回车平其他诉讼请求及闫战龙反诉请求并无不当，但未考虑原网吧财产自然损耗等因素有失公平，应当适当予以调整。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，第一百七十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持庆阳市西峰区人民法院（2013）庆西民初字第1091号民事判决第二项及诉讼费负担部分，即：驳回车平、闫战龙的其它诉讼请求。案件受理费150O元，车平负担391元，闫战龙承担1109元。反诉费用90元，由闫战龙负担；
二、变更庆阳市西峰区人民法院（2013）庆西民初字第1091号民事判决第一项（即：闫战龙给付车平171225.425元）为闫战龙赔偿车平投资款138000元。
限判决生效后7日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支待迟延履行期间的债务利息。
上诉案件受理费159O元，闫战龙承担1000元。车平负担590元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张责逆
代理审判员 贾九龙
代理审判员 吴容芳
二〇一三年十二月十三日
书 记 员 常雪峰