杭州市富阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0111刑再1号
原公诉机关浙江省杭州市富阳区人民检察院。
原审被告人徐露均，别名“小军”，男，1985年11月15日出生，彝族，文化程度小学,农民，户籍所在地四川省乐山市金口河区。2004年3月16日因犯盗窃罪被浙江省杭州市中级人民法院判处有期徒刑十三年,并处罚金人民币30000元。2010年9月1日被浙江省湖州市中级人民法院假释（假释考验期至2015年10月9日止）。后浙江省湖州市中级人民法院于2014年10月30日裁定撤销原假释裁定，将徐露均收监执行未执行完毕的刑罚刑期五年一个月八日。2015年1月16日因贩卖毒品被杭州市富阳区公安局刑事拘留,同年2月16日被依法逮捕。2015年11月16日本院作出刑事判决,并已生效交付执行。现被告人徐露均于浙江省南湖监狱服刑。
原审被告人徐露均犯贩卖毒品罪一案，本院于2015年11月16日作出（2015）杭富刑初字第483号刑事判决，已经发生法律效力。因本院院长发现该判决存在法律适用错误并提交本院审判委员会讨论决定再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市富阳区人民检察院代理检察员章宇出庭执行职务，原审被告人徐露均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人徐露均于2004年3月16日因犯盗窃罪被浙江省杭州市中级人民法院判处有期徒刑十三年，2010年9月1日被假释（假释考验期至2015年10月9日止）。2014年10月30日，浙江省湖州市中级人民法院作出（2014）浙湖刑监字第9号刑事裁定书，认为被告人徐露均在假释考验期内未服从管理，请假期限届满后未返回矫正机关办理销假手续，且经矫正机关多次查找，无法取得联系，脱离监管已超过一个月，裁定撤销原假释裁定，将徐露均收监执行未执行完毕的刑罚刑期五年一个月八日。2014年底至2015年1月间，被告人徐露均先后多次在杭州市富阳区富春街道城西片区、象牙浦路、陈家弄等地向吸毒人员朱某两次贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒），向吸毒人员孙某1三次贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒），后于2015年1月16日下午，被告人徐露均至杭州市富阳区富春街道陈家弄附近弄堂里，携带1小包毒品甲基苯丙胺（冰毒）（0.488克,检出甲基苯丙胺）准备以人民币200元的价格贩卖时被当场抓获。原判认为，被告人徐露均构成贩卖毒品罪，其在假释考验期限内犯新罪，依法撤销假释，实行并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十九条，第七十一条，第六十四条，第六十一条之规定，判处被告人徐露均犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币15000元；原判盗窃罪未执行完毕的刑罚有期徒刑五年一个月八日，决定执行有期徒刑九年四个月，并处罚金人民币15000元。扣押在案的作案工具VIVO手机一只、三星手机一只，予以没收。
原审被告人徐露均在假释前曾获减刑，其在假释考验期内又犯新罪，根据《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期，原判将徐露均减刑裁定减去的刑期视为其已执行的刑期，导致对被告人徐露均判决决定执行的徒刑刑期错误，故本院启动再审程序进行重新审理。浙江省杭州市富阳区人民检察院在再审期间对原判认定的事实、罪名无异议。原审被告人徐露均对原判认定的事实、罪名、量刑均无异议,对再审的根据和理由亦无异议。
经再审查明，原审被告人徐露均于2004年3月16日因犯盗窃罪被浙江省杭州市中级人民法院判处有期徒刑十三年，服刑期间浙江省湖州市中级人民法院于2007年8月30日作出（2007）湖刑执字第3432号刑事裁定书，对其减刑一年；于2010年9月1日作出（2010）湖刑执字第4059号刑事裁定书，对其裁定假释（假释考验期至2015年10月9日止）；于2014年10月30日作出（2014）浙湖刑监字第9号刑事裁定书，认为被告人徐露均在假释考验期内未服从管理，请假期限届满后未返回矫正机关办理销假手续，且经矫正机关多次查找，无法取得联系，脱离监管已超过一个月，裁定撤销原假释裁定，将徐露均收监执行未执行完毕的刑罚刑期五年一个月八日。
原审被告人徐露均于2014年底至2015年1月间，被告人徐露均先后多次在杭州市富阳区富春街道城西片区等地向吸毒人员朱某、孙某1贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒），具体如下：
1.2014年12月底至2015年1月初，被告人徐露均在杭州市富阳区富春街道城西片区，先后两次分别将各1小包毒品甲基苯丙胺（冰毒）以人民币200元、100元的价格贩卖给吸毒人员孙某1。
2.2014年12月底左右的一天晚上，被告人徐露均在杭州市富阳区富春街道象牙浦路附近，将1小包毒品甲基苯丙胺（冰毒）以人民币300元的价格贩卖给吸毒人员朱某。
3.2015年1月12日左右的一天晚上，被告人徐露均至杭州市富阳区富春街道象牙浦路附近，将1小包毒品甲基苯丙胺（冰毒）以人民币300元的价格贩卖给吸毒人员朱某。
4.2015年1月15日晚上，被告人徐露均至杭州市富阳区富春街道陈家弄口子处，将1小包毒品甲基苯丙胺（冰毒）以人民币200元的价格贩卖给吸毒人员孙某1。
5.2015年1月16日下午，被告人徐露均至杭州市富阳区富春街道陈家弄附近弄堂里，携带1小包毒品甲基苯丙胺（冰毒）（0.488克,检出甲基苯丙胺）准备以人民币200元的价格贩卖时被当场抓获。
原审被告人徐露均在再审开庭时作了如实供述并自愿认罪。
上述事实有证人朱某、孙某1、戴某、孙某2、包石伟的证言，辨认笔录及照片，扣押笔录，扣押清单及照片，毒品检验报告，富阳市质量计量监测中心检测证书，手机信息照片，通话清单，联通号码查询信息，情况说明，名片两张，行政处罚决定书，刑事判决书，刑事裁定书，到案经过，户籍证明，被告人徐露均的供述和辩解等证据予以证实，上述证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。原判认定的事实正确。
本院认为，原审被告人徐露均违反国家毒品管理法规，多次贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。其在判决宣告以后，刑罚执行完毕之前又犯罪，依法应予数罪并罚。原判认定被告人徐露均构成贩卖毒品罪，定性准确，量刑适当，审判程序合法。但原审被告人在假释之前曾减刑一年，其在假释考验期内又犯新罪，数罪并罚时，该一年不应计入已经执行的刑期，原判将减去的一年视为已执行的刑期，导致对徐露均判决决定执行的有期徒刑的刑期错误，应予纠正。综合原审被告人的服刑表现、认罪态度等情节，本院酌情予以从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十九条，第七十一条，第六十四条，第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2015）杭富刑初字第483号刑事判决第一项“被告人徐露均犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币15000元”部分、第二项“扣押在案的作案工具VIVO手机一只、三星手机一只，予以没收。”
二、撤销本院（2015）杭富刑初字第483号刑事判决第一项“原判盗窃罪未执行完毕的刑罚有期徒刑五年一个月八日，决定执行有期徒刑九年四个月，并处罚金人民币15000元。”部分。
三、原审被告人徐露均犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币15000元，与前罪盗窃罪没有执行的刑期六年一个月八日并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币15000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月16日起至2025年1月15日止日止；罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 韩 辉
审判员 刘颖清
审判员 章小林
二〇一六年十月二十日
书记员 杜 敏