云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）楚中民一初字第25号
原告罗学洪，男，1968年9月20日出生，汉族，高中文化。
委托代理人黄池，云南同邦律师事务所律师。
被告昆明祥东建筑工程有限公司。
法定代表人刘申祥，公司董事长。
委托代理人刘胡香，北京大成（昆明）律师事务所律师。
委托代理人李安，北京大成（昆明）律师事务所律师。
原告罗学洪因与被告昆明祥东建筑工程有限公司（以下简称祥东公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年11月7日向本院提起诉讼。本院受理后依法组成合议庭，于2014年1月7日、2014年4月8日公开开庭审理了本案，原告罗学洪及其特别授权的委托代理人黄池、被告祥东公司特别授权的委托代理人刘胡香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告罗学洪诉称，2011年11月左右，原被告签订《大河口标准化集贸市场建筑施工合同》，约定被告将姚安大河口乡标准化集贸市场工程由原告施工，建筑占地4800㎡、大栅1360㎡及相关附属工程总投资及造价4800000元，工程造价1200元／㎡，另就付款方式、工程质量等进行了明确约定。合同签订后，原告严格按约组织施工，现工程早已完工，被告不仅没有按约支付工程款，反而于2013年6月13日向楚雄彝族自治州中级人民法院提起诉讼，要求原告赔偿逾期竣工造成的损失432000元、赔偿工程质量不合格造成的损失2000000元等。2013年7月6日，原被告达成《和解协议》，对房屋验收及钥匙交接、工程整改及费用承担、工程单价及工程款结算、工程变更增加工程款、工程款支付方式、逾期完工损失补偿等事项达成一致。2013年7月10日，原告按《和解协议》约定向被告交付房屋及钥匙572把，次日，楚雄彝族自治州中级人民法院作出民事裁定书，准许被告撤回起诉。经测量，工程实际建筑面积4360㎡，工程造价1200元／㎡，工程款为5232000元，另变更增加了市场内水泥地面、框架、平台等工作量折工程款200000元，工程款总计为5432000元，被告分批支付工程款2360000元，扣减补偿被告工程逾期交付房屋等损失350000元、（2013）楚中民一初字第12号案诉讼费损失13128元、被告代缴税款277296元，被告共计尚欠原告工程款2431576元。目前，被告已销售市场内房屋过半，保守估计已收取售房款近4000000元，被告应付原告到期工程款不低于1300000元，并应按两倍同期银行贷款利率承担违约金。请求：1、判令被告向原告立即支付到期工程款1300000元；2、判令被告向原告支付逾期付款违约金48665.8元［日违约金为398.9元（1300000元×5.6%÷365天×2倍），暂计算2013年7月7日起至2013年11月6日期间122天违约金为48665.8元（398.9元×122天），违约金实际计算至全部工程款付清之日止］；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。
被告祥东公司答辩称，1、根据祥东公司与罗学洪签订的《大河口标准化集贸市场建筑施工合同》的约定，罗学洪应于2012年6月1日向祥东公司交付符合约定的合格工程，然而，在祥东公司起诉后，罗学洪才于2013年7月6日向祥东公司交付所建工程，已逾期交付一年多，给祥东公司造成重大损失。同时，罗学洪在施工过程中，擅自改变规划设计、不按设计图纸施工，体现在：一、总配电系统没有安装配电箱，且接口与设计要求及图纸不符；二、结构总设计中要求用三级钢，罗学洪实际用了二级钢；三、转体设计要求用190×190×190的粘孔砖，罗学洪实际使用了240×120×60的小砖；四、房间没有按图纸要求安装窗户，严重影响房屋的正常使用和销售。罗学洪的违约行为使祥东公司难以销售所建房屋，无权向祥东公司主张支付工程款。2、鉴于罗学洪具有上述种种违约行为，祥东公司为防止损失继续扩大、遂于2013年7月6日与罗学洪签订《和解协议》，约定由罗学洪安排专门的工程技术人员和施工队伍在大河口标准化集贸市场内驻点，负责按施工图纸、客户要求完成所建房屋的整改，使罗学洪建设施工的房屋均满足规划审批，以及施工图纸的要求和条件。然而，《和解协议》签订后，罗学洪并未对所建房屋进行整改，至今为止，罗学洪未按图施工的状态没有任何整改，鉴于此罗学洪无权向祥东公司主张支付工程款。3、按祥东公司与罗学洪签订的《和解协议》的约定，祥东公司根据市场内房屋的销售进度进行付款，祥东公司收到每笔销售款，按该款总额的35%向罗学洪拨付工程款。事实上，祥东公司至今销售房屋的总额为人民币641000元，但祥东公司已于2013年9月3日向罗学洪支付了工程款238000元，已超过该《和解协议》约定的付款金额，罗学洪无权向祥东公司主张支付工程款。4、根据《测算报告》，大河口标准化集贸市场的总建筑面积为3217.19平方米，并非罗学洪起诉状上所列的4360平方米，根据约定为1200元／平方米，因此工程款总价为3860628元。鉴于祥东公司已支付2360000元，根据《和解协议》的约定，罗学洪增加工程量为200000元，由罗学洪承担的逾期交付房屋的损失350000元，扣除罗学洪应承担的税费外，2013年9月3日经祥东公司与罗学洪结算后确认祥东公司共有1000000元未付工程款，应待房屋销售后按销售价款的35%分批支付，现房屋未销售，罗学洪主张支付工程款的条件不具备。请求驳回罗学洪的诉讼请求。
综合双方当事人的诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议：1、罗学洪完成工程的工程价款是多少？2、祥东公司还欠罗学洪多少工程款？3、祥东公司是否应向罗学洪支付所欠的工程款？是否应承担支付违约金的责任？
（一）关于罗学洪完成工程的工程价款是多少的问题。
针对上述争议，原告罗学洪向本院提交了下列证据欲证实罗学洪完成工程的工程价款是5432000元：1、《大河口标准化集贸市场建筑施工合同》1份，欲证实罗学洪所完成的工程建筑面积是4360平方米，每平方米工程造价是1200元，共5232000元；2、《和解协议》1份，欲证实增加工程价款200000元。
经质证，祥东公司认为，对罗学洪提交的证据1的真实性无异议，但不能证实罗学洪的主张，证据1约定的是估算价款，应以实际的面积为准；对罗学洪提交的证据2的真实性、合法性、关联性均无异议，祥东公司同意按《和解协议》履行。
针对上述争议，被告祥东公司提交了下列证据欲证实罗学洪完成工程的工程价款是3860628元：1、《建筑面积测算报告》1份，欲证实罗学洪完成工程的建筑面积是3217.19平方米；2、《大河口标准化集贸市场建筑施工合同》1份，欲证实每平方米的单价是1200元；3、《和解协议》1份，欲证实双方对罗学洪所完成工程的建筑面积和工程款已进行了约定。
经质证，罗学洪认为，对祥东公司提交的证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，对委托方云南祥东商贸有限公司与祥东公司之间是什么关系，被委托方楚雄立天科技有限公司是否具有测绘的资质，测量的地点是否是本案争议的工程；对祥东公司提交的证据2的真实性、合法性、关联性均无异议，但不认可祥东公司的主张；对祥东公司提交的证据3的真实性无异议，但不认可祥东公司的主张，因工程无规划手续，无法组织测量。
经过双方当事人的举证、质证，本院认为，原告罗学洪和被告祥东公司均提交了《大河口标准化集贸市场建筑施工合同》、《和解协议》，且对该二份证据的真实性均未提出异议，故对该二份证据予以采信；《大河口标准化集贸市场建筑施工合同》约定工程规模为占地4800平方米的标准化农贸市场，工程内容为建筑占地4000平方米、大棚1360平方米和相关附属，但在履行合同过程中，双方又签订了《和解协议》，约定罗学洪完成的所有房屋的总建筑面积按规划或房管部门最终测量的房屋建筑面积为准，故罗学洪主张所完成的工程建筑面积是4360平方米无事实依据。《建筑面积测算报告》是云南祥东商贸有限公司委托，由楚雄立天科技有限公司于2012年11月1日测绘作出，但罗学洪与祥东公司于2013年7月6日签订《和解协议》时，双方并未以《建筑面积测算报告》作为确定罗学洪完成的所有房屋总建筑面积的依据，而是约定按规划或房管部门最终测量的房屋建筑面积为准，故祥东公司主张以《建筑面积测算报告》确定罗学洪完成工程的建筑面积是3217.19平方米的理由不能成立。
经原告罗学洪申请，被告祥东公司同意，原告罗学洪与被告祥东公司共同协商选定楚雄中大司法鉴定中心为鉴定机构，对罗学洪所施工完成的房屋的建筑面积进行鉴定。经本院2014年1月16日委托，楚雄中大司法鉴定中心于2014年3月7日向本院出具了楚雄中大司法鉴定中心（2014）建筑工程建字第01号工程造价司法鉴定报告书，鉴定结论为：罗学洪所施工完成的房屋的建筑面积为3432.99平方米。鉴定人许贵明到庭接受质询。
经质证，原告罗学洪对鉴定报告未提出异议。
被告祥东公司对鉴定报告的真实性、关联性表示无异议，对鉴定报告的合法性提出异议，其认为，争议的房屋已办理了房屋产权证，应以房屋产权证登记的面积为准。祥东公司提交了姚房权证大河口字第（2013）0001号房屋所有权证1份和姚房权证大河口字第（2013）0002号房屋所有权证1份欲证实房屋的建筑面积是3217.19平方米。
经质证，原告罗学洪对祥东公司提交的两份房屋所有权证的真实性、合法性未提出异议，对关联性提出异议，其认为，祥东公司提交的不是本案争议的房屋，本案不是房屋侵权纠纷，应按鉴定报告计算房屋的建筑面积。
本院认为，原告罗学洪对楚雄中大司法鉴定中心（2014）建筑工程建字第01号工程造价司法鉴定报告书未提出异议，被告祥东公司对楚雄中大司法鉴定中心（2014）建筑工程建字第01号工程造价司法鉴定报告书的真实性、关联性未提出异议，仅对合法性提出异议，而该次鉴定是经双方当事人同意，并共同选定经云南省司法厅许可从事建筑工程司法鉴定、鉴定人员具有相应鉴定资格的楚雄中大司法鉴定中心作为鉴定机构，对罗学洪所施工完成的房屋的建筑面积进行鉴定，其所作出的楚雄中大司法鉴定中心（2014）建筑工程建字第01号工程造价司法鉴定报告书具有合法性。被告祥东公司在本院向其送达楚雄中大司法鉴定中心（2014）建筑工程建字第01号工程造价司法鉴定报告书后又主张应以云南祥东商贸有限公司的姚房权证大河口字第（2013）0001号房屋所有权证和姚房权证大河口字第（2013）0002号房屋所有权证登记的面积为准的理由不能成立。故对楚雄中大司法鉴定中心（2014）建筑工程建字第01号工程造价司法鉴定报告书应予以采信。
综上所述，罗学洪所施工完成的房屋的建筑面积为3432.99平方米，根据《和解协议》第三条的约定，每平方米为1200元，罗学洪完成工程的工程价款是4119588元。
（二）关于祥东公司还欠罗学洪多少工程款的问题。
针对上述争议，原告罗学洪主张祥东公司已支付工程款2360000元，还欠2431576元的工程款未付。
祥东公司则认为，祥东公司至今还欠罗学洪1000000元的工程款未付，应按《和解协议》约定的支付；祥东公司已支付罗学洪2630000元的工程款，但不包括签订《和解协议》后的2013年9月3日支付的现金238000元。祥东公司提交了收条1份欲证实其主张。
经质证，罗学洪认为，收条是罗学洪所写，但收条交给对方财务人员后并未实际收到238000元，根据以往交易习惯都是转账支付，不可能用现金支付，双方之间从未进行过结算。
经过双方当事人的举证、质证，本院认为，祥东公司持有罗学洪书写的收条，罗学洪未提交证据证实其向祥东公司出具收条后未收到238000元，故对祥东公司提交的收条予以采信。
罗学洪完成工程的工程价款是4119588元，2013年9月3日前祥东公司已支付罗学洪2360000元，2013年9月3日祥东公司支付罗学洪238000元；根据《和解协议》第三条第（二）项的约定，罗学洪施工了大河口标准化集贸市场内水泥地面、框架、平台等，工程价款为200000元；根据《和解协议》第五条的约定，罗学洪逾期完成工程交付，且工程未按图纸施工，罗学洪向祥东公司补偿工程逾期交付房屋的损失和图纸、规划设计变更所产生的费用350000元；根据《和解协议》第六条的约定，罗学洪承担诉讼费13128元；此外，祥东公司代缴税款241897元。综上所述，祥东公司还欠罗学洪工程款1116563元。
（三）关于祥东公司是否应向罗学洪支付所欠的工程款、是否应承担支付违约金责任的问题。
针对上述争议，原告罗学洪提交了下列证据欲证实祥东公司应向罗学洪支付工程款1300000元，并支付违约金48665.8元：1、2013年6月13日的《民事起诉状》1份，欲证实罗学洪的主张；2、《和解协议》1份，欲证实双方已约定结算的情况，但对支付款的约定显失公平，属无效；3、（2013）楚中民一初字第12号民事裁定书1份，欲证实祥东公司起诉后又撤诉；4、苏国华的购房合同1份、身份证复印件1份、律师调查笔录1份；朱世明的购房合同1份、身份证复印件1份、律师调查笔录1份；张英的购房合同1份、收据2份、冯国兴的身份证复印件1份、律师调查笔录1份；何爱华的购房合同1份、收据1份、调查笔录1份；周国亮的购房合同1份、身份证复印件1份、收据1份；欲证实祥东公司已销售部份房屋，五份合同销售的金额为878000元。
经质证，祥东公司认为，对罗学洪提交的证据1、2、3的真实性无异议，证据2约定的付款方式是双方真实意思表示，不存在显失公平；证据4中苏国华的购房是在《和解协议》签订前购买，与本案无关，对证据4中朱世明、张英、何爱华、周国亮的购房合同及收据无异议，对证据4中的律师调查笔录均有异议，律师调查笔录是黄池律师1人制作，且证人未出庭作证，均不符合证据规则的规定。
针对上述争议，被告祥东公司提交了下列证据欲证实祥东公司应按销售款的35%向罗学洪支付工程款，现不存在向罗学洪支付工程款和违约金：1、《情况说明》1份，欲证实罗学洪违约；设计图纸1份，欲证实罗学洪未按图纸施工；《和解协议》1份，欲证实罗学洪违约，未按图纸施工；照片1组，欲证实协议签订后罗学洪并未履行协议；2、张英的购房合同1份、周国亮的购房合同1份、朱世明的购房合同1份、何爱华的购房合同1份、罗城的购房合同1份，欲证实销售收入为640000元。
经质证，罗学洪对祥东公司提交的证据1中的《情况说明》、《和解协议》未提出异议，但认为《和解协议》对违约情况已作处理；对证据1中的设计图纸的真实性未提出异议，但认为与本案的竣工工程的建筑面积无联系；对证据1中的照片均有异议，其认为，罗学洪已进行了整改；对祥东公司提交的证据2未提出异议。
经过双方当事人的举证、质证，本院认为，祥东公司对罗学洪提交的证据1、2、3的真实性未提出异议，故对证据予以采信；祥东公司对罗学洪提交的证据4中朱世明、张英、何爱华、周国亮的购房合同及收据未提出异议，故对上述证据予以采信；证据4中苏国华的购房合同是2012年12月13日签订，在双方签订《和解协议》前，与本案纠纷不具关联性；证据4中的律师调查笔录属证人证言，证人未出庭作证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款、第六十九条第（五）项的规定，对证据4中的调查笔录不予采信。罗学洪对祥东公司提交的证据1中的《情况说明》、《和解协议》和证据2未提出异议，故对上述证据予以采信；证据1中的设计图纸和照片应结合本案的其他证据进行综合认定。综上所述，本院认为，《和解协议》第四条对剩余工程款的支付进行了约定，根据该条约定，2013年7月6日后，祥东公司销售房屋的销售款为641000元，应向罗学洪支付的工程款为224350元，祥东公司已于2013年9月3日向罗学洪支付了工程款238000元，符合《和解协议》第四条的约定，故罗学洪主张祥东公司应向罗学洪支付工程款1300000元，并支付违约金48665.8元的理由不能成立。
根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2011年11月，罗学洪与祥东公司签订了《大河口标准化集贸市场建筑施工合同》，合同对工程内容约定为：建筑占地4000平方米；大棚1360平方米及相关附属；对工程总投资及造价约定为：总投资大概4800000元，工程造价1200元／㎡（含税）。合同还对付款方式、合同工期、质量要求及标准等问题进行了约定。合同签订后，罗学洪对大河口标准化集贸市场的房屋工程进行了施工。2012年7月5日，罗学洪向祥东公司出具了情况说明，承认在施工过程中有一部份钢筋设计图纸为三级钢，实际用了二级钢，砖砌体设计图纸为四孔砖，实际用了小砖。2013年6月20日，祥东公司向本院提起诉讼，要求罗学洪赔偿因逾期竣工给祥东公司造成的损失432000元、赔偿工程质量不合格给祥东公司造成的损失2000000元。2013年7月6日，祥东公司（甲方）与罗学洪（乙方）达成《和解协议》，协议的主要内容为：“一、乙方于本协议签订之时，向甲方交付大河口标准化集贸市场内所建房屋的全部钥匙，以便乙方出具收条。甲方接收房屋钥匙后，乙方根据《大河口标准化集贸市场建筑施工合同》及本协议应履行的义务，应按约定履行。二、乙方在本协议签订后，应安排专门的工程技术人员和施工队伍在大河口标准化集贸市场内驻点，负责按施工图纸、客户要求完成所建房屋的整改，使乙方建设施工的房屋均满足规划的审批，以及施工图纸的要求或条件。乙方完成上述整改，所产生的全部费用均由乙方自行承担。三、甲乙双方按以下约定，完成工程款的最终结算：（一）乙方建设大河口标准化集贸市场内所有房屋的总建筑面积，按规划或房管部门最终测量的房屋建筑面积为准，以每平方米1200元的标准，包干结算工程款（即工程款=规划或房管部门最终测量的房屋建筑面积×1200元）；（二）除前述房屋外，乙方还建了大河口标准化集贸市场内水泥地面、框架、平台等，双方对该部份确定的包干工程价款为200000元；以上（一）、（二）项工程价款合计数，减去甲方已向乙方支付的工程款（根据相关付款凭证确认具体金额），为甲方还应支付乙方的工程款，双方商定按本协议第四条的约定支付。除本条约定的工程价款外，甲方不再向乙方支付任何款项或费用，乙方不得以其他项目未列入结算为由，再向甲方主张支付任何款项或费用。四、剩余工程款的支付。除甲方已向乙方支付的工程款外，剩余工程款按以下方式支付：（一）甲方根据市场内房屋的销售进度进行付款，甲方收到的每笔销售款，按该款总额的35%向乙方拨付工程款，直至付至工程款总额的95%；若甲方收到销售款后十日内不向乙方拨付工程款的，则应按中国人民银行同期贷款利率的双倍向乙方支付违约金。（二）工程款总额的5%作为质保金，在甲方完成销售之日起满一年时付清。乙方对工程质量承担保修责任，如出现工程质量问题，乙方负责进行修理或重作，由此产生的费用由乙方支付或从质保金中扣减支付。五、鉴于乙方逾期完成工程交付，且工程未按图纸施工，乙方应向甲方补偿工程逾期交付房屋的损失和图纸、规划设计变更所产生的费用（损失）350000元。六、甲方已就本案向乙方提起索赔的民事诉讼，本协议签订后，甲方向人民法院办理撤诉手续，由此产生的诉讼费损失13128元由乙方承担，乙方同意该费用由甲方从剩余工程款中扣减。2013年7月10日，罗学洪向祥东公司移交了钥匙572把。同日，祥东公司向本院递交了撤诉申请，本院于2013年7月11日作出（2013）楚中民一初字第12号民事裁定书，裁定准许祥东公司撤回起诉。2013年9月3日前，祥东公司向罗学洪支付了工程款2360000元。2013年9月3日，祥东公司向罗学洪支付了工程款238000元。自2013年7月9日至2013年11月8日，祥东公司共签订5份购房合同，收取售房款641000元。
2013年11月7日，罗学洪向本院提起诉讼，要求判令祥东公司向罗学洪立即支付到期工程款1300000元，支付2013年7月7日至2013年11月6日的逾期付款违约金48665.8元，并支付违约金至全部工程款付清之日。
本案在审理过程中，经罗学洪申请，祥东公司同意，罗学洪与祥东公司共同协商选定楚雄中大司法鉴定中心为鉴定机构，对罗学洪所施工完成的房屋的建筑面积进行鉴定。经本院2014年1月16日委托，楚雄中大司法鉴定中心于2014年3月7日向本院出具了楚雄中大司法鉴定中心（2014）建筑工程建字第01号工程造价司法鉴定报告书，鉴定结论为：罗学洪所施工完成的房屋的建筑面积为3432.99平方米。
本院认为，罗学洪无建筑施工资质，其与祥东公司签订的《大河口标准化集贸市场建筑施工合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，属无效合同。因罗学洪逾期完成工程交付，未按设计要求施工，祥东公司于2013年6月20日向本院提起诉讼，在诉讼过程中，罗学洪与祥东公司达成了《和解协议》，《和解协议》未违反国家法律、法规的强制性规定，属合法有效的协议。根据《和解协议》第三条对罗学洪完成工程的工程款的结算约定，罗学洪完成工程的总工程款为4319588元，扣除祥东公司已支付工程款为2598000元、《和解协议》第五条约定罗学洪向祥东公司补偿工程逾期交付房屋的损失和图纸、规划设计变更所产生的费用350000元、第六条约定罗学洪承担诉讼费13128元，以及祥东公司代缴税款241897元，祥东公司实际还欠罗学洪工程款1116563元未付。《和解协议》第四条对剩余工程款的支付作了约定，该约定属附条件的约定，根据该条约定，2013年7月6日后，祥东公司销售房屋的销售款为641000元，应向罗学洪支付的工程款为224350元，祥东公司已于2013年9月3日向罗学洪支付了工程款238000元，祥东公司并未违反该条的约定，罗学洪主张的工程款尚未符合祥东公司支付的条件，故罗学洪主张祥东公司向罗学洪立即支付到期工程款1300000元，支付2013年7月7日至2013年11月6日的逾期付款违约金48665.8元，并支付违约金至全部工程款付清之日的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民法通则》第六十二条的规定，判决如下：
驳回罗学洪的诉讼请求。
案件受理费16938元、鉴定费22000元由原告罗学洪负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。
审判长 倪志敏
审判员 杨光文
审判员 蒋文娟
二〇一四年五月九日
书记员 张雅平