湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘09民终1318号上诉人（原审被告）：广东宜通世纪科技股份有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：董文伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐海，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢正春，男，1959年10月13日出生，住湖南省沅江市。委托诉讼代理人：姚少波，湖南天见律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹宇，男，1980年9月28日出生，住湖南省沅江市。原审被告：杨志恒，男，1986年3月11日出生，住广西壮族自治区宾阳县。上诉人广东宜通世纪科技股份有限公司（以下简称广东宜通公司）因与被上诉人谢正春、被上诉人曹宇、原审被告杨志恒提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省沅江市人民法院（2015）沅民一初字第1406号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广东宜通公司的委托诉讼代理人徐海，被上诉人谢正春的委托诉讼代理人姚少波，被上诉人曹宇到庭参加诉讼。原审被告杨志恒经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东宜通公司的上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回谢正春对广东宜通公司的全部诉讼请求；2、判决谢正春及曹宇承担本案案件受理费。事实和理由：一、广东宜通公司与曹宇之间系承揽合同关系，而非建设工程施工合同关系，广东宜通公司作为定作人对承揽人在提供承揽服务过程中对第三方的赔偿责任并不承担连带责任；二、益阳市协同司法鉴定所作出的《法医临床鉴定意见书》不能作为本案谢正春赔偿项目及标准的依据；三、谢正春对自身的受伤存在严重过错，一审法院在未查明事实的情况下，判决曹宇承担全部赔偿责任属于认定事实错误；四、一审法院有关赔偿项目的数额及计算标准存在错误。谢正春辩称，一、一审法院认定广东宜通公司与曹宇之间系建设工程施工合同关系正确；二、谢正春是工作过程中发生安全事故，并非道路交通事故中造成的损害，其人身损害应按工伤标准鉴定，不存在适用标准不当的问题；三、谢正春系钢绞线断裂从高空坠落受伤，广东宜通公司违法将工程发包给曹宇，没有提供安全保障义务，谢正春自身不存在过错；四、谢正春的所有赔偿项目均有法可依，有事实作为依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回广东宜通公司的上诉请求，维持原判。曹宇答辩称，广东宜通公司在明知曹宇没有施工资质的情况下将工程发包给曹宇，且没有为谢正春购买保险，曹宇不应承担责任，广东宜通公司应承担本案全部赔偿责任。请求二审法院改判广东宜通公司承担全部赔偿责任。杨志恒未到庭未予答辩。谢正春向一审法院起诉请求：判令曹宇、杨志恒、广东宜通公司赔偿谢正春医疗费、残疾赔偿金等各项经济损失共计659652.5元。一审法院认定事实：广西移动公司与广东宜通公司签订《2014年-2016年综合代维服务合同[标包4玉林（标段2）、标包11崇左（标段1）》，由广西移动公司（甲方）委托广东宜通公司（乙方）承担甲方指定本地网基站相关代维及发电服务、传输线路代维及零星迁改服务、本地网有线业务各相关设备及线路、IMS专线、客户侧终端的代维及入户装机、移机工作，要求乙方是拥有完成本合同所规定的项目资格的公司（1.2），合同有效期从2015年7月1日起至2016年7月31日或甲方公布新集中采购结果为止，约定乙方负责内部人员的安全生产培训，要求维护人员进行维护作业时做好不限于防坠落等人身安全防范措施（7.2.2.10）。2015年8月21日，杨志恒代表广东宜通公司与曹宇签订《承揽劳务费协议》，载明广东宜通公司将广西崇左地区通信施工项目（包括杆线、直埋、附挂、管道四项）承包给曹宇，由广东宜通公司向曹宇支付劳务费，其中杆线包括测量、打洞、立杆、电杆拉线、收放钢绞线、布放光纤电杆号字等，直埋包括挖沟、布放子管、布放光缆、回沟等，管道包括挖沟、放管、做井及井盖、回填等；工程由曹宇包工、包干制，约定了工程结算价格；约定如曹宇无故停工、怠工、拖延工期，广东宜通公司有权处罚，罚款从工程款中扣除；约定曹宇必须服从广东宜通公司管理，特殊情况调遣队伍必须听从广东宜通公司安排；并约定施工过程中所有人员安全事故由曹宇负责。曹宇无任何施工资质。谢正春原在曹宇的亲属所承包工地上务工，2015年3月15日，曹宇雇请谢正春至其所承包工程工地上务工，从事挖坑、爬电杆、线路维护等事项，由曹宇支付工资。在上述工程的具体施工过程中，其工程流程是先将电杆安装好后，将钢绞线拉在两根电杆顶端做好终端，引出一根拉线，接头用铁线加固做在抱箍上，用U型槽钢加固，再由施工人员坐滑车将通讯光缆挂到钢绞线上。谢正春在其中的工作时用脚扣上电杆顶端后，坐滑车将通讯光缆挂到钢绞线上。2015年11月2日16时左右，谢正春在广西壮族自治区宁明县明江镇工地上工作，其在坐在滑车上讲通讯光缆挂到钢绞线上时，滑车从钢绞线上脱落，坠落至地面，造成谢正春受伤，现场无其他安全防护措施。事故发生后，谢正春先后被送往宁明县人民医院、中国人民解放军第303医院、中南大学湘雅医院、沅江市人民医院、沅江市福康医院住院治疗，共住院181天，出院医嘱载明“继续营养神经”，花费医疗费197184.89元（其中宁明县人民医院医疗费为5430.39元、中国人民解放军第303医院医疗费16795.22元、中南大学湘雅医院医疗费148266.71元、沅江市福康医院医疗费2063.1元、沅江市人民医院医疗费24309.47元、益阳市中心医院检查费320元）；其于2015年12月5日从中南大学湘雅医院出院。2016年4月22日，益阳市协同司法鉴定所作出[2016]（法临）第147号《法医临床鉴定意见书》，结论为谢正春的损失比照GB/T16180-2014的规定构成六级伤残、全案全休300天、伤后至中南大学湘雅医院住院期间需2人护理，之后1人护理120天，二期治疗费30000元，谢正春花费鉴定费800元。事故发生后，曹宇支付了谢正春医疗费150492.32元（其中宁明县人民医院医疗费5430.39元、中国人民解放军第303医院医疗费16795.22元、中南大学湘雅医院医疗费128266.71元），并另支付现金5000元，合计155492.32元。广东宜通公司向曹宇支付了部分工程款，用以由曹宇支付上述医疗费。现因各方就赔偿事宜协商未果，故酿成纠纷。谢正春系农业家庭户口，其一直在外务工，从事上述劳务工作。谢正春的母亲杨三元出生于1934年11月16日，系农业家庭户口，育有三个子女。事故发生后，谢正春在从广西壮族自治区向湖南省转院期间，由沅江市福康医院的救护车予以接送，谢正春的家属支付10000元救护车费用。一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案的法律关系；二、谢正春受伤致残造成的经济损失的计算标准及范围与数额。一、本案的法律关系。1、事故各方之间责任的划分及赔偿费用的承担。谢正春受曹宇的雇请，为曹宇所承包工程提供劳务，由曹宇支付工资，双方之间形成劳务关系；谢正春在从事雇佣工作期间从高空坠落造成损害，且无证据证明谢正春在事故中存在过错，故对谢正春在事故中造成的损失，应由接受劳务一方即曹宇承担全部赔偿责任。2、广东宜通公司、杨志恒的责任问题。广西移动公司与广东宜通公司签订合同将其指定的本地网基站相关工作发包给广东宜通公司后，广东宜通公司将其中崇左地区通信施工项目转包给曹宇，虽然合同名称为《承揽劳务费协议》，但根据该协议中约定的施工项目、监督管理等内容，结合广西移动公司与广东宜通公司所签订合同中明确约定要求广东宜通公司具备完成合同所规定的项目资格、要求安全生产培训与安全防范措施的情况，该协议实际为建设工程施工合同。广东宜通公司在明知曹宇无任何相应资质的情况下将上述工程发包给曹宇施工，对曹宇在事故中应承担的赔偿责任，广东宜通公司应承担连带赔偿责任。杨志恒系广东宜通公司的工作人员，其代表广东宜通公司与曹宇签订合同系其履行职务行为，故杨志恒在本案中不承担责任。3、GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》能否作为谢正春的伤残程度鉴定标准的问题。GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》载明“本标准适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定”，本案中，谢正春向曹宇提供劳务，在从事其工作活动中因工负伤，属于该标准的适用范畴，故对广东宜通公司提出的此项辩解主张，应不予采纳。二、谢正春受伤致残造成的经济损失的计算标准及范围与数额。谢正春虽系农业家庭户口，但其一直在外务工，故其各项损失均应按城镇户籍性质标准进行计算。谢正春就其伤情所作的司法鉴定结论可作为其定损依据。经审核，谢正春受伤致残造成的损失为：1、医疗费207184.89元（含救护车费10000元）；2、后期医疗费30000元；3、住院伙食补助费9050元。谢正春住院181天，按照湖南省国家机关一般工作人员的住院伙食补助标准为50元/天·人，计算1人，谢正春的住院伙食补助费应为181天×50元/天·人×1人＝9050元；4、营养费5000元。因其出院医嘱载明“继续营养神经”，应予以采纳，结合其伤残程度，酌情认定为5000元；5、残疾赔偿金288380元。谢正春的损伤构成六级伤残，根据湖南省2015年度统计公报公布的数据，2015年度湖南省统筹地区全省城镇居民人均收入为28838元，据此谢正春的残疾赔偿金为28838元/年×20年×50%＝288380元；6、误工费34230.41元。根据法医学鉴定结论，谢正春的误工时间为300天，根据湖南省2015年度统计公报公布的数据，2015年度湖南省统筹地区建筑业的年平均收入为41647元，据此谢正春的误工费为41647元÷365天×300天＝34230.41元；7、护理费11160元。谢正春的法医学鉴定结论为伤后至中南大学湘雅医院住院期间需2人护理（即2015年11月2日至2015年12月5日计33天）、之后1人护理120天，结合本地区的护工工资为60元/天·人，谢正春的护理费为60元/天·人×33天×2人＋60元/天·人×120天×1人＝11160元；8、被扶养人生活费8075.83元。谢正春的母亲杨三元育有三个子女，事故发生时，杨三元年满80周岁（计算5年），根据湖南省2015年度统计公报公布的数据，2015年度湖南省统筹地区全省农村居民人均生活消费支出为9691元，谢正春的被扶养人生活费为9691元/年·人×5年÷3人＝8075.83元；9、鉴定费900元；10、交通费与住宿费5000元。谢正春虽未就诉求提供证据，但其产生的该项费用客观存在，结合谢正春的住院情况，对谢正春的该项费用，酌情认定5000元；11、残疾辅助器具费5000元；12、精神损害抚慰金25000元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决：一、由曹宇赔偿谢正春各项经济损失473388.81元，由广东宜通公司承担连带赔偿责任（已剔除曹宇已支付的155492.32元）；二、驳回谢正春的其他诉讼请求。案件受理费2467元、财产保全申请费2520元，合计4987元，由曹宇、广东宜通公司连带承担。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，各方二审争议的焦点问题是：一、一审法院对谢正春的损失认定是否正确；二、谢正春的损失由谁赔偿以及如何赔偿。一、关于一审法院对谢正春的损失认定是否正确的问题《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，广东宜通公司提出谢正春的伤残等级应以《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》为依据进行鉴定，但谢正春系因工作遭受事故伤害，应依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行伤残等级鉴定，广东宜通公司并未提交充分有效证据证明益阳市协同司法鉴定所作出的《法医临床鉴定意见书》鉴定结论错误，故该《法医临床鉴定意见书》可作为认定本案赔偿项目及标准的依据。谢正春受伤前一直在曹宇亲戚或曹宇承包的工地务工，一审法院按城镇居民标准计算谢正春的相关损失，并根据本案实际情况酌情认定谢正春营养费5000元、交通与住宿费5000元、残疾辅助器具费5000元、精神损害抚慰金25000元并无不当，本院依法予以维持。此外，曹宇并未提供充分有效证据证明其已实际支付医疗费161225.61元，且谢正春对该数额亦不认可，一审法院根据本案证据认定曹宇已向谢正春支付了155492.32元并无不当。广东宜通公司提出益阳市协同司法鉴定所作出的《法医临床鉴定意见书》不能作为本案谢正春赔偿项目及标准的依据以及一审法院有关赔偿项目的数额及计算标准存在错误的上诉理由均不能成立，本院依法均不予支持。二、关于谢正春的损失由谁赔偿以及如何赔偿的问题《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，谢正春接受曹宇的雇请，为其承包的工程提供劳务，谢正春在提供劳务的过程中，因所坐滑车从钢绞线上脱落而从高空坠落致伤，对于谢正春的损失，曹宇作为雇主应当承担赔偿责任。谢正春作为提供劳务一方，明知高空作业存在危险，未对钢绞线是否稳固进行检查，未尽安全防范义务，谢正春对自身的受伤亦存在过错，应减轻曹宇的赔偿责任。根据双方的过错大小，本院认定曹宇对谢正春的损失承担80%的民事赔偿责任，谢正春自行承担20%的民事赔偿责任。一审法院认定曹宇对谢正春的损失承担全部赔偿责任不当，本院依法予以纠正。谢正春受伤致残造成的损失为628881.13元，曹宇应赔偿谢正春各项经济损失508104.9元[（628881.13元－25000元）×80%＋25000元]，剔除曹宇已支付的155492.32元，曹宇还应支付谢正春各项经济损失352612.58元。广东宜通公司将崇左地区通信施工项目转包给曹宇，合同虽名为《承揽劳务费协议》，但根据协议约定的施工项目等内容看，该协议应认定为建设工程施工合同，广东宜通公司明知曹宇无相应资质，仍将上述工程承包给曹宇，一审法院据此认定广东宜通公司对曹宇应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任并无不当，本院依法予以维持。广东宜通公司提出谢正春对自身的受伤存在严重过错，一审法院在未查明事实的情况下，判决曹宇承担全部赔偿责任属于认定事实错误的上诉理由成立，本院依法予以支持；广东宜通公司提出其与曹宇之间系承揽合同关系，而非建设工程施工合同关系，广东宜通公司作为定作人对承揽人在提供承揽服务过程中对第三方的赔偿责任并不承担连带责任的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人广东宜通公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销湖南省沅江市人民法院（2015）沅民一初字第1406号民事判决；二、曹宇于本判决生效之日起十日内赔偿谢正春各项经济损失352612.58元，广东宜通世纪科技股份有限公司承担连带赔偿责任。三、驳回谢正春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2467元，财产保全费2520元，合计4987元，由曹宇与广东宜通世纪科技股份有限公司共同负担3990元，谢正春负担997元；二审案件受理费2467元，由曹宇与广东宜通世纪科技股份有限公司共同负担1974元，谢正春负担493元。本判决为终审判决。审 判 长  黄和平代理审判员  吴丽亚代理审判员  刘国清二〇一七年一月十九日书 记 员  李伊琳