安徽省阜阳市颍州区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖1202行初127号
原告：阜阳市博亿置业有限责任公司，住所地颍州区。
法定代�人：王哲，该公司执行董事。
委托代理人：刘润华，安徽元祥律师事务所律师。
被告：阜阳市城市管理行政执法局，住所地阜阳市颍河西路。
法定代表人：张春，该局局长。
委托代理人：李君，该局规划支队支队长。
原告阜阳市博亿置业有限责任公司（以下简称“阜阳博亿公司”）不服被告阜阳市城市管理行政执法局（以下简称“阜阳市城管执法局”）城乡规划行政处罚一案，于2015年1月30日向本院提起行政诉讼，本院于2015年12月3日作出（2015）州行初字第00013号行政判决，阜阳博亿公司不服该判决，向阜阳市中级人民法院提起上诉，2016年6月8日阜阳市中级人民法院作出（2016）皖12行终48号行政裁定书，裁定“撤销阜阳市颍州区人民法院（2015）州行初字第00013号行政判决；发回阜阳市颍州区人民法院重审。”重审立案后，本院依法另行组成合议庭，于2016年9月27日公开开庭审理了本案。原告博亿公司的委托代理人刘润华，被告阜阳市城管执法局的委托代理人李君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阜阳市城管执法局于2014年10月31日对阜阳博亿公司作出（2014）城管罚决字第1006号行政处罚决定，认定阜阳博亿公司2010年8月在颍河路南侧、振兴路以东建设的“西城御景”项目未按规划审批要求建设，地上部分超出规划面积2407.16㎡，其中2181.16㎡为超规划容积率建设，地下部分超出规划面积1478.9㎡，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条的规定，依据该法第六十四条之规定，决定对阜阳博亿公司处以没收超容积率部分1438.84㎡违法收入，即1438.84×3350.33元/㎡=5108357元，对超容积率但未进行登记销售的743.32㎡设备层没收实物，对超出规划面积但不超容积率建设部分处工程造价5%的罚款即（79753945.86元-3092841.25元）×5%=3833055元，两项合计8941412元。
阜阳博亿公司诉称：阜阳市城管执法局作出的（2014）城管罚决字第1006号行政处罚决定，认定事实不清，原告的行为属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”的情形；被告作出的处罚结果和处罚种类错误，原告的行为只应通知限期改正，处以工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款，被告又处以没收实物和没收违法所得的处罚错误；被告将原告的违法行为分为“超规划但不超容积率”、“超容积率但未进行登记销售”和“超容积率”三种情形，没有法律依据；被告作出的行政处罚程序违法，被告未向原告送达限期改正通知，向原告送达的《事先告知书》和《行政处罚听证告知书》均没有告知没收违法所得，该部分处罚内容没有履行法定告知程序，剥夺了原告的陈�权和申辩权，所作出的处罚无效。2016年9月5日阜阳市城管执法局作出阜城管撤罚告字（2016）第2001号撤销行政处罚决定告知书:撤销2014年10月31日本机关作出的【2014】城管罚决字第1006号《行政处罚决定书》。现要求确认其违法。
原告阜阳博亿公司向本院提供了如下证据：1、原告营业执照、组织机构代码证；2、（2014）城管罚决字第1006号行政处罚决定书；证据1-2用以证明原告诉讼主体资格。3、阜阳市城乡规划局阜规函【2014】61号复函，用以证明阜阳市城乡规划局认定原告未按照建设工程规划许可证进行建设的行为属违法建设，但不影响周边地块规划实施。即原告的违法行为属尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按照《城乡规划法》第六十四条的规定，应限期改正，处工程造价百分之五以上百分之十以下罚款，而不应给予没收违法所得的处罚。4�阜阳市建设工程规划许可证审批表；5、建设工程规划许可证；6、阜阳市测绘院有限责任公司《西城御景小区人防地下室建设工程竣工测量成果》，证据4-6用以证明原告建设的地下室准建面积4004㎡，原告实际测绘面积为3785.79㎡，被告认定地下室超规划面积1478.9㎡没有事实依据。7、阜阳市测绘院有限责任公司《西城御景小区1#2#商住楼建设工程竣工测量成果》、8、阜阳市金正房地产测绘有限责任公司阜阳测字【20120657】号房地产测量报告；用以证明阜阳市测绘院有限责任公司2013年5月23日测绘1#2#商住楼地上总建筑面积20610.24㎡，而阜阳市金正公司测绘1#2#商住楼初始登记总面积是20560.76㎡，被告处罚依据的测量报告面积是22131.92㎡，差距1571.16㎡。9、阜阳市金正房地产测绘有限责任公司阜阳测字【20120656】号房地产测量报告，用以证明金正公司测量3#楼初始登记总面积19550.1㎡，比被告认定的19938.7㎡少388.69㎡。10、事先告知书，11、听证告知书；用以证明在两份告知书中均没有告知原告没收违法收入的处罚种类，系未告知即处罚，违反《行政处罚法》的规定。
阜阳市城管执法局辩称：一、原告违法建设事实清楚、证据确凿。该建设项目宗地总面积9810.5㎡，规划建筑容积率不大于4.0，规划地上总建筑物面积不大于39242㎡。2010年10月14日核发建设工程规划许可证，1#、2#为商住楼25层，批准建设规模19506㎡（包括1#、2#中间连接体），3#为住宅26层，批准建设规模19367㎡，配电室和地下室为4004㎡（其中配电室143㎡，地下室3861㎡）。经测绘，该项目实际地上建筑物面积41423.3㎡，超出规划面积2407.16㎡（其中超容积率面积为2181.16㎡），地下实际建筑面积5339.9㎡，超出规划1478.9㎡。二、被告依据《城乡规划法》第六十四条的规定，对原告阜�博亿公司作出罚款和没收的决定正确。三、被告作出的处罚程序合法。被告收到规划局要求查处博亿公司超容积率、超面积建设的函后，即调查取证，召开重大行政处罚案件集体审议会，向原告送达了事先告知书和听证告知书，原告提交了放弃听证函，不存在剥夺原告陈述和申辩权。四、作出的行政处罚内容适当。对超出容积率建设的2181.16㎡的部分，根据住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、《容积率管理办法》第七条的规定，属不可采取改正措施的情形，因无法采取改正措施，没收已销售部分违法所得，未销售的742.32㎡设备层，没收实物；对超规划但不超容积率部分1704.9㎡（地上建筑226㎡、地下1478.9㎡）可以通过补办证件视为改正，属于尚可采取改正措施的情形，对此作出工程造价5％的罚款，同时考虑到超容积率部分已处罚，对超容积率部分在工程造价中不再重复计算，处罚内容适当。
被告阜阳市城管执法局于法定举证期限内向本院提供了作出被诉行政行为的证据、依据：1、阜阳市城乡规划局作出的关于阜阳博亿公司西城御景小区违规建设情况的函；2、立案审批表；3、被告对原告经理姜伟的询问笔录；4、现场勘验检查笔录；5、涉案建筑物照片二张；6、阜阳市城管执法局作出的关于认定阜阳博亿公司西城御景小区违法建设性质的函；7、阜阳市城乡规划局作出的《关于认定阜阳市博亿置业有限公司西城御景小区违法建设性质的函》的复函；8、阜阳市城管执法局作出的关于确认西城御景1#、2#楼住宅与商业用房之间建筑是否计算面积、容积率的函；9、阜阳市城乡规划局作出的《关于确认西城御景1#、2#楼住宅与商业用房之间建筑是否计算面积、容积率的函》复函；10、关于阜阳市博亿�业有限公司“西城御景”项目违规建设的调查报告；11、阜阳市城管局审议笔录；12、建设工程规划许可证（三份）；13、建设用地规划许可证；14、阜阳市城乡规划局出具的阜阳博亿公司西城御景小区规划核实情况说明；15、阜阳市建设工程竣工规划核实审批表；16、阜阳市建设工程竣工测量报告；17、房地产评估报告书；18、西城御景小区工程审核报告；19、事先告知书；20、听证告知书；21、原告放弃听证函；22、行政处罚决定呈批表；23、行政处罚决定书；24、关于西城御景超面积罚款分期缴纳的申请；25、分期缴纳罚款审批表；26、分期缴纳罚款通知书；27、徽商银行进账单；28、关于西城御景违法建设没收建筑物移交函；29、住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》、《中华人民共和国城乡规划法》、《建设用地容积率管理办法》。证据3、4、6、7、8、9、12、13、14、15、16、17、18，用以证明原告阜阳博亿公司西城御景项目未按规划审批要求建设，地上部分超出规划面积2407.16㎡，其中2186.16㎡超规划容积率，地下部分超规划面积1478.9㎡，该违法建设经城乡规划局认定属违法建设，但不影响周边地块规划实施的事实；证据1、2、10、11、19、20、21、22、23用以证明被告作出处罚程序合法；证据24-28用以证明原告认可被告作出的行政处罚决定，申请分期缴纳罚款，已缴纳200万元，超容积率建设未销售的742.32㎡建筑物实物已没收移交给阜阳市财政局。证据29用以证明被告作出处罚适用法律正确。
经庭审质证，当事人对提举的证据发表如下质证意见：对于被告提举的认定事实部分的证据7、12、13、15，原告无异议，对证据3、4、5、6、8、9、10、14、16、17、18有异议，认为原告虽超规划建设，但超规划面积被告认定错误，且阜阳市城乡规划局的复函认定原告未按建设工程规划许可证进行建设的行为属违法建设，但不影响周边地块规划实施。即原告的违法行为属尚可以采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，被告认定事实不清；对被告提举的程序部分证据1、2无异议，对证据11、19、20、21、22、23，原告认为被告在事先告知书、听证告知书及行政处罚决定呈批表均没有没收违法所得的处罚，而在行政处罚决定书中出现没收违法所得，程序违法；对被告提举的证据24-28的证明目的有异议，认为不能以原告缴纳罚款来证明处罚的合法性；对被告提举的证据29有异议，认为适用法律错误。
被告对原告提举的证据1、2无异议；对证据3的证明目的有异议，认为原告的违法建设属不可改正情形，处罚并无不当，对证据4、5、6、7、8、9有异议，认为阜阳市测绘院测绘的数据�最终核实的数据；对证据10、11的证明目的有异议，认为告知书中虽然只写明罚款，但罚款与没收违法所得加起来的数字是一致的。
本院对上述证据认证如下：被告提举的认定事实部分证据7、12、13、15原告无异议，予以确认；原告对被告提举的证据3、4、5、6、8、9、10、14、16、17、18虽提出异议，且举出阜阳金正测绘公司的测绘报告来证明被告认定原告超规划许可建设面积错误，但涉案建筑物进行几次测绘，本组证据是最终的测绘报告，原告公司经理在接受调查询问时也未提出异议，该组证据符合证据真实性、合法性、关联性，予以认定。被告提举的程序部分证据1、2，原告无异议，予以认定，该组其余证据因事先告知书、听证告知书及行政处罚决定呈批表均没有没收违法所得的处罚，而在行政处罚决定书中出现没收违法所得，不具有合法性，不予认定。�被告提举的证据24-28，对真实性予以认定，对其证明目的不予认定。对被告提举的证据29的证明目的不予认定。
原告提举的证据1、2，客观真实，来源合法，予以确认；证据3-9虽真实客观，但阜阳金正测绘公司是对原告所建商品房初始登记进行测绘，其测绘用途与被告依据的测绘报告测绘用途并不一致，不具有关联性，不予认定。证据10-11真实客观，对其证明目的予以认定。
经审理查明：2013年10月19日，阜阳市城乡规划局向阜阳市城管执法局发出《关于阜阳博亿公司西城御景小区违规建设情况的函》，请求查处该小区超批准建设等违规建设行为，阜阳市城管执法局即进行调查。2014年3月，阜阳市城管执法局向阜阳市城乡规划局发出《关于认定阜阳市博亿置业有限公司西城御景小区违法建设性质的函》，阜阳市城乡规划局复函：根据《城乡规划法》�六十四条、《安徽省城乡规划条例》第五十四条规定，西城御景小区属违法建设，但不影响周边地块规划实施。2013年5月，阜阳市城管执法局委托阜阳市测绘院有限责任公司对西城御景小区进行测绘，经测绘，该项目总规划地上建筑物面积39016㎡，实际地上建筑物面积41423.16㎡，超出规划面积2407.16㎡（其中超容积率面积为2181.16㎡），规划地下建筑面积3861㎡，地下实际建筑面积5339.9㎡，超出规划1478.9㎡。该项目经安徽省嘉城工程项目管理有限公司决算审核，核定造价1717.98元/㎡，工程总造价79753945.86元。被告委托安徽宏泰房地产评估有限公司对该项目超容积率部分实物价格进行评估，经评估，评估对象价格3550.33元/㎡。2014年10月27日，被告作出事先告知书及听证告知书，告知原告拟对其作出罚款8941412元、没收1#2#楼设备层742.32㎡的处罚，原告未申请听证。2014年10月31日，被告作出[2014]城管罚决字第1006号行政处罚决定，认定阜阳博亿公司2010年8月在颍河路南侧、振兴路以东建设的“西城御景”项目未按规划审批要求建设，地上部分超出规划面积2407.16㎡，其中2181.16㎡为超规划容积率建设，地下部分超出规划面积1478.9㎡，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条的规定，依据该法第六十四条之规定，决定对阜阳博亿公司处以没收超容积率部分1438.84㎡违法收入，即1438.84×3350.33元/㎡=5108357元，对超容积率但未进行登记销售的743.32㎡设备层没收实物，对超出规划面积但不超容积率建设部分处工程造价5%的罚款即（79753945.86元-3092841.25元）×5%=3833055元，两项合计8941412元。原告不服，起诉至本院。
另查明，原告阜阳博亿公司已缴纳罚款200万元，西城御景小区1#2#楼743.32㎡设备层，已由阜阳市城管执法局移交给阜阳市财政局。2016年9月5日阜阳市城管执法局作出阜城管撤罚告字（2016）第2001号撤销行政处罚决定告知书:撤销2014年10月31日本机关作出的【2014】城管罚决字第1006号《行政处罚决定书》。现要求确认其违法。
本院认为：本案争议的焦点为被诉行政行为事实是否清楚，证据是否充分，是否违反法定程序，适用法律是否正确。阜阳市城管执法局具有对其辖区内未按照建设工程规划许可证进行建设的违法行为作出行政处罚的职权，在立案调查后，经测绘西城御景项目超容积率部分面积2181.16㎡（其中743.32㎡为设备层），价格经评估为3550.53元/㎡，而作出的行政处罚却是“对阜阳博亿公司处以没收超容积率部分1438.84㎡违法收入，即1438.84×3350.33元/㎡=5108357元，属计算有误。对超容积率但未进行登记销售的743.32㎡设备层没收实物，被告作出的事先告知书及听证告知书，与作出的�罚决定不相符，属程序违法。综上被告作出的（2014）城管罚决字第1006号行政处罚决定认定事实不清、主要证据不足、程序违法，现被告已改变被诉具体行政行为，原告的诉讼请求确认其违法理由成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项之规定。判决如下：
确认阜阳市城市管理行政执法局作出的（2014）城管罚决字第1006号行政处罚决定违法。
案件受理费50元，由被告阜阳市城市管理行政执法局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。
审判长 夏 玲
审判员 魏 军
审判员 姜晓棠
二〇一六年十月二十日
书记员 常永先
附相关法律条文:
《行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。