杭州市上城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭上刑初字第759号
公诉机关杭州市上城区人民检察院。
被告人潘承贤，男，1953年1月26日出生于浙江省绍兴市，汉族，大专文化程度，原系五洋建设集团股份有限公司西安公司总经理，户籍地绍兴市上虞区。2014年9月28日因涉嫌犯职务侵占罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年11月4日被逮捕。
辩护人瞿晖宇，浙江丰国律师事务所律师。
辩护人王俊杰，浙江民间律师事务所律师。
被告人金永良，男，1972年5月21日出生于浙江省诸暨市，汉族，小学文化程度，农民，户籍地诸暨市。1996年12月因犯诈骗罪被诸暨市人民法院判处有期徒刑六年。2015年9月16日因涉嫌犯开设赌场罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年10月22日被逮捕。
辩护人胡红星、楼金燕，浙江君安世纪律师事务所律师。
被告人ＸＸ，男，1977年1月6日出生于山西省夏县，汉族，初中文化程度，农民，户籍地夏县。2003年9月因犯销售赃物罪被西安市莲湖区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。2015年9月15日因涉嫌犯开设赌场罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年10月22日被逮捕，2016年9月14日被取保候审。
辩护人游海明、孔海涛，浙江永大联合律师事务所律师。
杭州市上城区人民检察院以上检公诉刑诉（2015）762号起诉书指控被告人潘承贤犯职务侵占罪、赌博罪、伪造国家机关证件罪、伪造居民身份证罪，被告人金永良、ＸＸ犯赌博罪，于2015年12月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派检察员田晶、书记员汪鸿渐出庭支持公诉，被告人潘承贤及其辩护人瞿晖宇、被告人金永良及其辩护人胡红星、被告人ＸＸ及其辩护人游海明到庭参加了诉讼。本案经杭州市中级人民法院批准延长审限三个月，又经公诉机关申请，本院同意延长审理期限，现已审理终结。
杭州市上城区人民检察院指控：2008年，被告人潘承贤利用五洋建设集团股份有限公司西安公司总经理的职务之便，以借款为名将公司资金157万元划入个人账户，用于给女儿在杭州购买私有住房。至案发前，潘承贤仍未归还。
2009年6月起，被告人潘承贤伙同被告人金永良在西安市部分茶楼、咖啡馆、酒店内聚众赌博，二人共同召集参赌人员，共同提供资金向赌客放贷，并经常参赌，金永良还出面按照放贷资金3-5%比例进行抽头，数月以内，二人均赚取数万元利润。此后，被告人金永良指使被告人ＸＸ参加聚众赌博，由ＸＸ专门负责用金永良提供的资金进行抽头放贷，收取利息，比例仍为3-5%，所得款项上交给金永良。为此，金永良以每次3000元向ＸＸ支付好处费。至案发前，ＸＸ已收受好处费20万元左右，金永良另欠其好处费10余万元。
从2009年6月至2012年底，被告人潘承贤为偿还赌债，利用西安公司总经理的职务之便，以直接将公司资金支付给债主，或者以借款为名将数千万公司资金转入个人账户再支付给金永良、ＸＸ等债主的方法侵吞公司大量钱款。自2009年6月至案发前，被告人潘承贤以个人借款为名，多次将公司资金转入其个人账户，造成公司资金缺口达5935.41万元。上述资金缺口中，除3500万元系潘承贤向他人借赌债并通过公司账户走账外，其余2435.41万元中有部分被其用于偿还赌债。另有至少734万元公司资金被潘承贤通过公司账户直接支付给债主。仅潘承贤将公司资金转入其个人账户后随即支付给金永良的，就高达841.4万元，随即支付给ＸＸ的，就高达1243.2万元。
2014年3月，因被人追索赌债，被告人潘承贤逃离西安公司。为隐姓埋名，潘承贤提供自己的照片，在西安当地通过街头非法“办证”人员伪造了姓名为“潘建国”、“金品海”的两张居民身份证和两本机动车驾驶证。
公诉机关认为上述事实有证人证言、身份证、驾驶证、营业执照及组织机构代码证、情况说明及社保缴纳记录、任某、劳动合同、总公司与分公司资金结算表、施工合同及工程款转账凭证、账本、转账金额清单及银行业务凭证、银行开户信息及账户明细、转账支票、明细分类账、房产信息查询记录及购房材料、归案经过、户籍证明、刑事判决书、居民身份证鉴别书、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、被扣物品照片、被告人供述和辩解等证据证明，对被告人潘承贤应以职务侵占罪、赌博罪、伪造国家机关证件罪、伪造居民身份证罪，对被告人金永良、ＸＸ应以赌博罪追究刑事责任。
被告人潘承贤及其辩护人对赌博罪、伪造国家机关证件罪、伪造居民身份证罪的指控无异议，认为职务侵占罪的指控不能成立，主要理由是西安公司是由潘承贤承包经营的：1、西安公司的前身西安办事处的筹备是由潘承贤独立完成，成立办事处的各项支出共计180万元左右均由潘承贤个人支出。2、2000年5月五洋集团汇款给西安办事处的150万元是潘承贤向五洋集团的借款，此后本息已经全部还清。3、五洋集团曾有文件批复给西安办事处，规定西安办事处按每年产值1.5%上交承包管理费，最低不得低于20万元。4、西安公司系由潘承贤个人运作，五洋集团在西安公司的运营、人事任免、合同签订、工程款收支、财务账目审查等方面多年来一直是不闻不问，只按年终审查核算产值按比例收取管理费。5、潘承贤不具备五洋集团员工资格，到案的劳动合同内容不全，无具体工资岗位，没有可操作性，是当时为了应付建设部的规定才出具的格式合同，不能证明潘承贤与五洋集团的劳动雇佣关系，另外社保也是潘承贤自己缴纳的。6、因为潘承贤是西安公司的承包者，公司帐户和其个人银行卡是互通的，157万买房子的事情是存在的，但是此后的几年中，其个人银行卡转给西安公司帐户资金有几千万之多，虽然财务做账时没有特别注明归还这157万元，事实上早已归还。其辩护人还提出潘承贤是以侵占公司财产为由被抓捕归案的，关于赌博的事实是其归案后主动如实向司法机关供述的，构成自首。并提交一份律师调查笔录（被调查人张某）以证实西安公司向五洋集团缴纳年承包管理费的问题。
被告人金永良对起诉书指控的事实及罪名无异议，提出其借给潘承贤用于做工程的款项有1900万元，起诉书中描述的潘承贤划账给其的841.4万元就是潘承贤归还的部分本息。其辩护人提出的辩护意见是：1、组织多人赌博、放贷赌资“抽头”获利的犯意系潘承贤提出，“抽头”获利也是潘承贤分得大头，且金永良在现场进行放贷管理仅持续了两个月，故金永良在赌博犯罪中起次要作用，系从犯。2、金永良等人放贷赌资主要是通过记账划账的方式，其获得的“抽头”也是在账面记录上体现，最终是否实际获利取决于放贷出去的赌资能否收回，而现有证据不能证明金永良已实际获利。3、金永良与潘承贤之间除了赌债之外还存在其他正常资金借款往来，现有证据无法认定潘承贤将公司资金转入其个人账户后随即支付给金永良、ＸＸ的款项系全部用于偿还赌债及支付赌债利息。并提交一份借款协议（复印件），以证实潘承贤向吴宝新借款七百万元（金永良为担保人）是工程需要而不是赌债。
被告人ＸＸ及其辩护人对指控的事实及罪名均无异议。其辩护人提出：ＸＸ只是受被告人金永良的指使帮助其放贷抽头，从中收取固定的好处费，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；ＸＸ归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，希望从轻处罚。
经审理查明：五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋集团，自2001年起，在本市上城区庆春路11号以及河坊街397号办公）于1999年成立了分支机构西安办事处，并于2000年向西安办事处下拨150万元作为日常运营资金。被告人潘承贤系五洋集团员工、西安办事处主任。2010年，五洋集团将西安办事处更名为五洋建设集团股份有限公司西安公司（以下简称西安公司），西安公司没有独立法人资格。同时，五洋集团免去潘承贤西安办事处主任职务，任命其为西安公司总经理。
2008年，被告人潘承贤利用西安办事处主任的职务之便，以借款为名将西安办事处资金157万元划入个人账户，用于给其女儿潘某在杭州购买私有住房（杭州市中山北园52幢4单元502室）。
2009年6月起，被告人潘承贤伙同被告人金永良在西安市部分茶楼、咖啡馆、酒店内聚众赌博，为确保安全，潘承贤还多次在西安公司的办公场所聚众赌博。在聚众赌博的过程中，二人共同召集参赌人员，并经常参赌，共同提供资金并由金永良出面向赌客放贷，按3-5%比例收取利息，金永良还向赢家按3-5%比例进行抽头，上述放贷及抽头所得二人按比例分成。2010年起，被告人金永良指使被告人ＸＸ在聚众赌博时专门负责放贷及抽头，并以每天3000元的金额向ＸＸ支付好处费。至案发前，被告人潘承贤分得非法所得60万元左右，被告人金永良分得30万元左右，被告人ＸＸ收到好处费20万元左右。
从2009年6月至2012年底，被告人潘承贤在多次聚众赌博中输掉巨额钱款，并欠有大量外债。为偿还债务，潘承贤利用西安公司总经理的职务之便，以直接将公司资金支付给债主，或者以借款为名将公司资金转入个人账户再支付给债主的方法侵吞公司大量钱款。2010年3月至7月期间，共计734万元公司资金被潘承贤通过公司账户直接支付给债主。2010年2月至2013年8月期间，潘承贤将公司资金转入其个人账户后随即支付给被告人金永良的计937.4万元，支付给被告人ＸＸ的计851.7万元。
2014年3月，因被人追索赌债，被告人潘承贤逃离西安公司。为隐姓埋名，潘承贤提供自己的照片，在西安当地通过街头非法“办证”人员伪造了姓名为“潘建国”、“金品海”的两张居民身份证和两本机动车驾驶证。后又逃匿至四川省都江堰市租房居住。
2014年4月1日，五洋集团向公安机关报案。同年9月28日，被告人潘承贤在其都江堰市的暂住地被公安机关抓获，被查扣人民币24600元已发还五洋集团。2015年9月15日、16日，被告人ＸＸ，金永良陆续在西安市被公安机关抓获。
上述事实经庭审质证有下列证据证明：（1）证人姚某的证言，证实：西安公司是二级财务核算，财务由五洋总公司监管，以建筑工程业务为主，业务结算款按要求要转到总公司。西安公司正常的工资、水电费等是按照总公司的规定支付，招待费等业务上费用由分公司经理决定。潘承贤是1999年入五洋集团工作，被派往西安公司担任经理。2014年3月公司财务内审时发现潘承贤侵占了公司五千多万元，一部分是工程款，另一部分是西安公司对外借款。（2）证人杨某的证言，证实：潘承贤自2004年以来从五洋集团西安公司以借为名，拿走73347948.8元，其中2012年至2014年其借走的现金为5000余万元，特别是2011年3月后，潘承贤就是借走的多还回来的少了。（3）证人滕某的证言，证实：其和出纳杨某对账发现，潘承贤在公司的借款高达7000多万元，2012年向潘承贤打款大多来源于工程款，2013年后多是借款，共计3000多万元，潘承贤让其在上报给集团公司的报表上把借款缺口减掉。（4）证人张某的证言，证实：潘承贤2010年时向西安公司的借款已有2000多万元，其一直采用挂账的形式未对其借款进行核销，因潘承贤不同意将真实账目情况上报集团公司，故其上报集团公司的年报表中都将借款作为其他应收款。其认为西安公司与五洋集团应该是一种承包关系，因为潘承贤在公司例会上多次表述过西安公司与五洋集团是承包关系，另外五洋集团总公司每年都是按照厂值2%来收取管理费的，其中1.5%是管理费，0.5%是作为治安基金，这个治安基金如果西安公司干得好总公司还会以奖励形式返还。（5）证人潘某的证言，证实：其目前居住的杭州市中山北园52幢4单元502室的房产是其2008年5月购买的，房款157万元系由其父潘承贤直接向中介公司支付的，其余房产中介费及契税共约5万元是其个人所出。（6）证人沈某的证言，证实：2009年6月至2012年底，沈某受金永良、潘承贤等人的召集，多次和潘承贤、金永良等人参与赌博，金永良安排ＸＸ在赌场中抽头并提供资金放贷，赌博地点一般在西安市约克咖啡馆、酒店房间、以及五洋集团西安公司，周某曾经赢了潘承贤800万元，后经沈某等人协调潘承贤实际付了230万元。（7）证人金某的证言，证实：其目睹过潘承贤在西安与金永良等人赌博，且知道潘承贤输多赢少，潘承贤因赌博欠周某800万元赌债，经过其说情，最终潘承贤付给周某230万元结清赌债。其参与金永良等人组织的赌博中有抽头现象，具体抽头的是ＸＸ，数额是3-5%，放贷的利息是5%。（8）证人周某的证言，证实：自2009年5、6月以来，周某受金永良的召集，多次和潘承贤等人参与赌博，金永良安排ＸＸ在赌场中提供资金放贷，赌博地点一般在西安市约克咖啡馆、酒店房间、以及五洋集团西安公司。2011年9月，周某赢了潘承贤800万元，后经协调潘承贤实际付了230万元，其中80万元付给周某，150万元付给周某指定的人。（9）企业法人营业执照及组织机构代码证，证实：五洋建设集团股份有限公司成立于1999年，住所地在浙江省绍兴市上虞区百官镇解放路97号，法定代表人陈志樟，注册资本3.0128亿元，系非上市股份有限公司，主要从事建筑工程行业有关经营项目。（10）物业转让合同，证实：五洋集团和吴山地区开发建设指挥部于2004年11月签订了一份物业转让合同，吴山指挥部将其拥有40年以上长期使用权的物业，即本市上城区河坊街397号办公用房、建筑面积2000余平米，有偿转让给五洋集团。（11）房产证，证实：本市上城区庆春路11号五层、建筑面积近2000平米的房屋系五洋集团所有。（12）情况说明及社保缴纳记录，证实：五洋集团虽在绍兴市上虞区登记注册，但自从2001年起，该公司办公地址就已经迁移到本市上城区庆春路11号以及河坊街397号，其中该公司的财务管理中心在庆春路11号办公，该公司财务总监蒋苗根等公司职工系在杭州缴纳社保。（13）任某及营业执照，证实：2010年3月，五洋集团西安办事处更名为西安公司，潘承贤被任命为西安公司总经理，免去其西安办事处主任职务。（14）劳动合同，证实：五洋集团与潘承贤于2010年12月及2013年12月签订有劳动合同，期限至2016年3月1日。（15）工资表，证实：潘承贤从五洋集团西安公司领取工资。（16）总公司与西安公司资金结算表，证实：2010年1月至2013年12月五洋集团与西安公司之间的资金往来情况。（17）情况说明及汇票，证实：五洋集团出具说明称西安分公司系五洋集团的分支机构，2000年五洋集团拨款150万元作为西安办事处开办后的日常运营资金，盈亏均由总公司承担，潘承贤没有对西安公司投资，只有管理责任；根据五洋集团的财务制度，分公司的工程款需上交总公司，由总公司根据需要下拨资金，并对资金统一管理，分公司的大额资金使用需要报总公司审批，但分公司负责人根据其管理权限，可以对工程所需支付的工资、材料款进行支付；分公司财务主管人员由总公司任命，财务报表上报总公司，总公司财务每年至少一次到分公司进行检查。（18）会计凭证目录，报表、账册登记目录，公司工程结算报告书存档登记表，跨区纳税登记证，证实：1999年至2012年的五洋集团西安公司会计凭证、报表、账册以及公司工程结算报告书、跨区纳税登记证的情况，其中可见至少自2005年起西安公司就会将年度财务报表上报给五洋集团。（19）施工合同及工程款转账凭证，证实：涉及到五洋集团和西安有关单位的工程，系由五洋集团作为合同的乙方，加盖的是五洋集团的合同专用章，且在合同中明确约定，工程款必须汇入五洋集团开设在杭州的银行账户，否则作为未收到款项处理，后甲方也确实将工程款汇入了五洋集团规定的账户。（20）房产信息查询记录及购房材料，证实：本市中山北园52幢4单元502室房产的所有权人为潘某，系2008年6月2日登记，2008年5月21日潘某以账号为62×××34的交通银行卡按照合同约定将157万元房款打入“我爱我家”公司的监管账户，后“我爱我家”公司按照合同约定将157万元房款分两笔支付给卖房者。结合到案其他证据可知，该交通银行卡系潘承贤的银行卡。（21）账本，证实：被告人潘承贤自己记账统计出尚欠16人共计7209万，已累计支付利息3032.3万，其中尚欠金永良1400万（包括吴保新的700万），已付息736万，尚欠ＸＸ300万，已付息180万。（22）转账金额清单及银行业务凭证，证实：自2009年4月至2014年1月，西安公司交通银行账户611301056018001281648向潘承贤的建行、中信银行、华夏银行、招商银行、交通银行个人账户转账72次，单笔金额为4万元—500万元不等，此外还提取现金13次，数额共计9207.9132万元；其间，潘承贤也向西安公司交通银行账户归还过29次，数额共计3272.5万元，至案发前资金缺口总计5935.41万元。（23）银行开户信息及账户明细，证实：潘承贤收到西安公司及他人资金后打给金永良及ＸＸ的具体情况。2010年2月1日至2013年8月1日期间，潘承贤在将西安公司1800万先后划归自己账户后随即转给金永良的计937.4万元；在收到宋水根转给其的550万后随即转给金永良79.5万元；金永良也曾打给潘承贤200万，潘承贤随即转给金永良24.5万元；故金永良实得841.4万。2011年5月30日至2013年8月29日期间，潘承贤在将西安分公司1832万先后划入自己账户后随即转给ＸＸ的有851.7万元；在先后收到他人款项1727万后随即转给ＸＸ351.5万元；故ＸＸ实得1203.2万。（24）转账凭证、银行账户明细、情况说明，证实：2010年4月30日浙江诸安建设集团有限公司收到西安公司转账的120万元，同年5月5日陈忠汉收到浙江诸安建设集团有限公司转账的两笔共计120万元，同日又向方胜军转账两笔共计120万元。陈忠汉系诸暨诸安建设集团有限公司员工，其同意方胜军借帐户转款的请求。（25）转账支票及电汇凭证，证实：2010年3月、7月，西安公司向西安宝玲商贸有限公司开具支票两张，金额共计514万，银行已盖章确认转讫。2010年7月，西安公司向诸暨市路邦机械有限公司转账100万元。（26）现金收支记录，证实：潘承贤自2004年7月2日至2014年1月26日共以借款为名，从五洋集团西安公司提取73347948.8元。（27）明细分类账，证实：西安公司其他应付款项内容。2012年至2014年向梁晓佩多次借款还款，最终仍欠200万元，2013年向张兴仁借款200万元，2013年向上海朋荣工贸有限公司借款100万元，2013年1月至9月多次向华利峰借款还款，最终仍欠500万元，2013年8月8日向胡时舜借款500万元，2013年12月23日及2014年1月23日两次向西安盛隆实业公司借款共计400万元，2013年12月23日向范豪放借款600万元，2013年7月9日向钱夏娟借款200万元，2014年1月23日向张玲俐借款800万元。综上，西安公司欠上述人员3500万元。（28）情况说明，证实：五洋集团出具情况说明称，经核查金永良与五洋集团没有业务往来。（29）发生情况报告表、控告书，证实：2014年4月1日，五洋集团向公安机关报案的情况。（30）抓获经过，证实：三名被告人均系被动归案。（31）扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、被扣物品照片，证实：公安机关在抓获三被告人及搜查时扣押物品的情况。（32）发还清单，证实：公安机关将从潘承贤处扣押的24600元人民币发还给了五洋集团。（33）户籍证明，证实：被告人潘承贤、金永良、ＸＸ的自然人身份情况。（34）刑事判决书，证实：被告人金永良、ＸＸ的前科情况。（35）身份证，证实：潘承贤伪造的两张居民身份证的外观情况。（36）驾照，证实：潘承贤伪造的两本驾照的外观情况。（37）居民身份证鉴别书，证实：涉案“潘建国”、“金品海”两张居民身份证系假证。（38）浙江千麦司法鉴定中心出具的鉴定报告、数据光盘、补充说明，证实：对送检移动硬盘进行数据恢复后，未发现被告人潘承贤所提相关承包文件的照片。（39）被告人潘承贤的供述和辩解，证实：1999年开始，潘承贤担任五洋集团西安办事处主任，后西安办事处变更为西安分公司，潘承贤担任总经理。2008年4、5月份，潘承贤以借款名义提取西安公司157万元用于给女儿潘某买房。2009年6月开始，潘承贤和金永良商量好聚众赌博，由潘承贤提供资金给金永良用于在聚赌时放贷，利息为5%，利润分成方式为潘承贤七成，金永良三成（后来的笔录中又称是五五分成，ＸＸ参与后变成潘承贤四成，金、杨二人六成），潘承贤获利70余万元，金永良获利30余万元。潘承贤每周参与赌博2-3次，赌场中金永良安排ＸＸ负责抽头，抽取每次赢家所赢数额的5%。至2012年12月底，潘承贤累计输掉3000余万元，另外支付高额借款利息也有2000多万元。潘承贤称赌博上支出的钱，大部分来源于西安公司的钱，小部分是其在西安公司工作期间个人赚来的钱。潘承贤称其通过银行卡划给金永良、ＸＸ的钱大都是用来支付赌债（包括借债利息）的，其与金永良、ＸＸ在业务方面从未有过合作，不含有业务上资金往来。潘承贤为偿还赌债，以个人名义、西安分公司名义或者以公司做担保，向张俐江、华利峰、胡光岩等人借高利贷。其中在2010年至2011年间向诸安建设集团、路邦机械有限公司以及西安宝玲商贸公司支付的734万元均为偿还赌债。自2014年3月潘承贤知道被公安机关上网追逃后，其就在西安制作了假的潘建国、金品海两张身份证及配套的两本驾驶证，在西安躲了一段时间，然后用假名字在四川都江堰租了房子以逃避公安追捕。2014年9月28日，其在暂住地都江堰市岷江雅苑3-3-611被公安抓获。（40）被告人金永良的供述和辩解，证实：2009年6月起，金永良和潘承贤一起聚众赌博，金永良负责管理赌场及抽头，抽头是按庄次从赢钱的庄家那里抽出300-500元，潘承贤提供资金由金永良出面放贷，利率是3%-5%。开设赌场的盈利，金永良和潘承贤三七分成，第一个月潘承贤分到7.4万，金永良分到3.2万。两个月后金永良又叫ＸＸ负责在赌场中抽头和放贷，并向ＸＸ支付每天3千元的好处费。金永良从赌场盈利大概在30-40万元，潘承贤盈利在60-70万元，ＸＸ也有30-40万的工资。2011年8、9月份，潘承贤说工程招标需要保证金向金永良借款1000万，金永良从姨夫吴宝新处借来1000万元，然后分2笔借给潘承贤；2011年11月左右，潘承贤又说新工程招标需借700万，是吴宝新直接划给潘承贤的，金永良做了担保；2012年4、5月份，潘承贤因要给公司员工发工资又向金永良借款200万元，以上累计1900万元。金永良还称2010年以来潘承贤先后因赌博、工程材料缺资金从其处拿过现金陆续有500万左右，但都是通过潘承贤银行卡划账还掉的。金永良确认，潘承贤打给ＸＸ账户的2500余万元钱款中，多数是潘承贤输掉的赌债，这些钱ＸＸ收到后又划给金永良。金永良称直接或间接从潘承贤处获取资金1600万元，里面包括赌博的还款、借款还贷、利息等。（41）被告人ＸＸ的供述和辩解，证实：2010年至2013年，ＸＸ受金永良的安排，在赌场里抽头，比例为3-5%，还帮金永良和潘承贤放赌债，资金由金永良和潘承贤提供，好处费是每天3000元，其累计获得25万元，还有10余万元好处费金永良没有支付。潘承贤打给ＸＸ的款项，ＸＸ随即就转账给金永良，这些款项中部分是潘承贤还给金永良的赌债。有时候潘承贤输钱一下还不上，金永良就让潘承贤出具借条并盖上五洋集团西安公司的公章，意思是即使潘承贤个人不还赌债，其公司也可作保并归还赌债。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于被告人潘承贤及其辩护人提出西安公司是由潘承贤承包经营的意见，经审理认为：到案的证人证言、劳动合同、任某、情况说明、汇票等证据足以证实被告人潘承贤系五洋集团员工，先后任五洋集团西安办事处主任、西安公司总经理，五洋集团于2000年向西安办事处下拨150万元作为日常运营资金等西安公司并非潘承贤承包经营的事实。而辩方关于西安办事处的筹备费用由潘承贤个人支出、五洋集团汇款给西安办事处的150万元是借款、五洋集团曾有承包文件批复给西安办事处、社保由潘承贤自己缴纳等理由，均缺乏依据或与事实不符。故对上述意见不予支持。
公诉机关指控潘承贤职务侵占3326.41万元有三部分组成：一是用于给其女儿买房的157万元；二是直接转账还债给他人的734万元；三是其个人与公司之间资金往来缺口2435.41万元。经审理认为：前两项所涉款项，系被告人潘承贤用西安公司的资金为自己女儿购房、为自己还债，应当认定其将本单位财产非法占为己有。但对于第三项，按照被告人潘承贤的辩解及到案账册，公司进入其个人银行卡中的钱有部分确实用于公司经营开支，按资金缺口认定不能做到完全的排他性，故不能直接认定该2435.41万元被潘承贤侵吞。但在指控范围内，被告人潘承贤以借款为名将公司资金转入个人账户后随即支付给与公司无业务往来的金永良、ＸＸ的钱应当认定为被其侵吞的公司财产。据统计，2010年2月至2013年8月期间，潘承贤将公司资金转入其个人账户后随即支付给被告人金永良的计937.4万元，支付给被告人ＸＸ的有851.7万元。综上，被告人潘承贤侵占的金额为2680.1万元。
关于三名被告人在聚众赌博中的非法获利问题及被告人金永良的辩护人所提现有证据不能证明金永良已实际获利的辩护意见。经审理认为：三名被告人的供述及证人证言印证证实，在聚众赌博过程中，被告人潘承贤从抽头及放贷中获利60余万元，被告人金永良获利30余万元，被告人ＸＸ已分得好处费20万余元。金永良虽曾供述自己获利的30万元已与其赌博输掉的钱对冲了，这与被告人潘承贤关于自己获利已全部输掉的供述相互印证，但对冲与否并不影响实际已获利。故对辩护人的上述辩解不予支持。
本院认为，被告人潘承贤身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人潘承贤、金永良、ＸＸ以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，且系共同犯罪；被告人潘承贤伪造居民身份证、驾驶证的行为已构成伪造身份证件罪。公诉机关指控的前两项罪名成立，但指控的伪造居民身份证罪及伪造国家机关证件罪，因刑法修正案（九）对刑法第二百八十条第三款的犯罪对象扩大到“护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件”，故按从旧兼从轻原则应认定为伪造身份证件罪一罪。在赌博共同犯罪中，被告人潘承贤、金永良系组织者，是主犯，金永良的辩护人关于金永良系从犯的意见与事实不符，不予支持；被告人ＸＸ起辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚，对其辩护人的相应意见予以支持。被告人金永良、ＸＸ有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人潘承贤因涉嫌职务侵占于2014年9月28日被抓获归案后虽一直供述自己参与赌博输钱的事实，但从未交待其在聚众赌博中提供放贷资金及获利分成等赌博犯罪事实，直至2015年9月15日、16日被告人ＸＸ、金永良归案并交待该事实后的2015年10月12日，其才作了相应供述，故不符合自首的构成条件，对其辩护人关于自首的辩护意见不予支持。被告人潘承贤对于伪造身份证件罪如实供述，对该罪依法予以从轻处罚。被告人ＸＸ归案后如实供述，依法予以从轻处罚。被告人潘承贤、金永良对于赌博罪自愿认罪，酌情从轻处罚。各辩护人的相应意见予以支持。被告人潘承贤一人犯数罪，需数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百零三条第一款、第二百八十条第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人潘承贤犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年，没收财产人民币五十万元；犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯伪造身份证件罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；三罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，没收财产人民币五十万元，并处罚金人民币十万二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月28日起至2027年3月27日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳）
二、被告人金永良犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月16日起至2017年9月15日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳）
三、被告人ＸＸ犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月15日起至2016年9月14日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳）
四、责令被告人潘承贤退赔被害单位五洋建设集团股份有限公司人民币二千六百七十七万六千四百元；对赌博罪中被告人潘承贤违法所得人民币六十万元、被告人金永良违法所得人民币三十万元、被告人ＸＸ违法所得人民币二十万元继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 枫
人民陪审员 沈 跃
人民陪审员 段耀峰
二〇一六年九月十二日
书 记 员 章 文