广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）中一法刑二初字第191号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人黄某，男，出生于广东省连南瑶族自治县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地连南瑶族自治县。因本案于2013年9月24日被中山市公安局决定取保候审，2014年8月18日被中山市第一市区人民检察院决定取保候审，2015年2月3日被本院决定取保候审。
辩护人林宇玲，广东香山律师事务所律师。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉（2015）99号起诉书指控被告人黄某犯销售有毒、有害食品罪，于2015年1月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派代理检察员廖文文、陈保生出庭支持公诉，被告人黄某及其辩护人林宇玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一市区人民检察院指控：2012年6月份至2013年5月期间，被告人黄某先后购进“活胰清糖素TM孟氏牌三七黄芪胶囊”共计30盒，在其经营的中山市石岐区湖滨路59号113卡海奥圣医疗器械经营店内销售，期间被中山市食品药品监督管理局查扣后仍进货继续销售。2013年9月24日，公安机关在该店仓库中查获上述胶囊4盒。同日，被告人黄某经公安机关电话通知后到案。经检测，查获的“活胰清糖素TM孟氏牌三七黄芪胶囊”检出二甲双胍（含量以盐酸二甲双胍计），含量92.1%；格列本脲，含量0.8%；罗格列酮（含量以孟来酸罗格列酮计），含量0.1%。
上述事实，公诉机关向法庭提交了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录等证据证实，并据此认为被告人黄某销售明知掺入有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
经审理查明：2012年6月，被告人黄某购进“活胰清糖素TM孟氏牌三七黄芪胶囊”10盒，在其经营的中山市石岐区湖滨路59号113卡中山市石岐区海奥圣医疗器械经营店内销售。2013年2月，被告人黄某又购进上述胶囊20盒，后于同年5月22日被中山市食品药品监督管理局查扣。随后，被告人黄某以胶囊被查扣为由要求供货方补发上述胶囊继续销售。
2013年9月24日，公安机关在该店内查获出售保健品的记录本6本，随后在该店位于中山市东区羊角口大街7巷2号楼下仓库中查获上述胶囊4盒。同日，被告人黄某经公安机关电话通知后自动投案。经广东省食品药品检验所检测，上述查获的“活胰清糖素TM孟氏牌三七黄芪胶囊”检出二甲双胍（含量以盐酸二甲双胍计），含量92.1%；检出格列本脲，含量0.8%；检出罗格列酮（含量以孟来酸罗格列酮计），含量0.1%。
上述事实，有以下证据证明：
1.中山市食品药品监督管理局的现场检查笔录、扣押清单及物证照片，证明2013年5月22日，执法人员在检查中发现有多名人员聚集在东区伟业海鲜餐厅，现场挂设宣传保健食品的横幅，后在该单位车上查获“活胰清糖素”20盒及其他保健食品一批。
2.中山市食品药品监督管理局对郭某的调查笔录，证明2013年5月22日现场被查扣的“活胰清糖素TM孟氏牌三七黄芪胶囊”20盒均系海奥圣医疗器械经营店向广西医科大学制药厂购进的。
3.郭某提供的广西医科大学制药厂出库单复印件，证明2013年2月6日，黄某向该厂购进“活胰清糖素”20盒，单价35元／盒。
4.济南孟氏生物科技研究所有限公司的举报信、郑重声明及“孟氏牌三七黄芪胶囊”的批准证书、产品样品确认书，证明其公司发现网络上假冒的该胶囊生产、销售信息。该公司是“孟氏牌三七黄芪胶囊”的唯一权属，从未授权其他单位使用该批准文号，未与广西医科大学制药厂签署过关于该胶囊的合作协议，未授权广东省任何实体店、网店销售该胶囊。中山市食品药品监督管理局提供的抽检样品不是其公司生产的产品。
5.南宁市食品药品监督管理局的复函及广西医科大学制药厂的证明，证明广西医科大学制药厂未持有“活胰清糖素TM孟氏牌三七黄芪胶囊”保健食品的生产批准文号，未生产也未受委托生产过批号为20130122的上述胶囊。
6.广东省食品药品检验所的检验报告，证明从海奥圣医疗器械经营店扣押的“活胰清糖素TM孟氏牌三七黄芪胶囊”中检出二甲双胍（含量以盐酸二甲双胍计），含量79.6%；检出格列本脲，含量0.8%；检出罗格列酮（含量以孟来酸罗格列酮计），含量0.1%。
7.中山市食品药品监督管理局提供的国家局关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）的通知、中华人民共和国药典节选复印件、情况说明，证明二甲双胍、格列本脲、罗格列酮均为保健食品中非法添加的物质。
8.中山市食品药品监督管理局出具的情况说明，证明中山市开班保健食品经营企业需取得《保健食品经营企业卫生许可证》。申办上述许可证的企业卫生管理员需到有资质的培训机构进行培训并经考核合格。培训的内容包括采购保健食品的具体要求。保健食品经营企业采购保健食品时应依照《食品安全法》等相关规定，必须索取以下材料：保健食品生产企业和供货者的营业执照；保健食品生产许可和流通许可证明文件，或其他证明材料；保健食品批准证书（含技术要求、产品说明书等）和企业产品质量标准；保健食品出厂检验合格报告。经营者除索取上述证明材料外，一般还可以通过以下两个方式确认所购保健食品的合法性：一是看供货方的企业营业执照的经营范围是否包含保健食品生产／销售；二是到国家食品药品监督管理局官网查询所购保健食品经批准的项目是否与实物标示的一致。
9.中山市公安局石岐区分局的抓获经过、搜查笔录、扣押物品文件清单及照片，证明2013年9月24日，公安机关在中山市石岐区湖滨路59号113卡商铺海奥圣医疗器械经营店及该店位于东区羊角口大街7巷2号楼下的仓库分别查获记录保健品的记录本、活胰清糖素4盒及黄某的《广东省保健食品经营企业岗位证书》。后将被告人黄某传唤至派出所进行审查。
10.中山市公安局石岐区分局提供的网页内容截图，证明公安人员通过国家食品药品监督管理局网站上对孟氏牌三七黄芪胶囊进行查询，显示其申请人仅为济南孟氏生物科技研究所有限公司。
11.中山市医药职业技能培训中心的回复文件，证明2012年6月及12月，黄某在该中心参加了“保健食品经营企业负责人”及“保健食品经营企业卫生管理员”岗位培训。2014年2月10日收到了该中心颁发的资格证书。
12.户籍证明，证明被告人黄某的身份情况。
13.证人郭某的证言，证明海奥圣医疗器械经营店内的保健品“活胰清糖素TM孟氏牌三七黄芪胶囊”由其丈夫黄某负责进货及销售。
14.证人李某的证言及辨认笔录，证明其于2013年6月份在海奥圣医疗器械经营店购买过一盒“活胰清糖素”，当时店员称该保健药有降血糖的作用。店内有一名自称黄经理的男子。其辨认出被告人黄某就是黄经理。
15.被告人黄某的供述，证明其2011年5月开始经营海奥圣医疗器械经营店。2012年初，其在医药网发布寻求辅助降血糖的保健品的信息。随后，一自称广西医科大学制药厂的石经理的人联系其，称有一种叫“活胰清糖素”的药品，每盒价格35元，并向其邮寄一小盒样板及宣传单张、工商执照、生产批文、条形码的复印件。之后其就同意与石经理交易，但双方一直没有见过面。与石经理联系时，其还浏览了广西医科大学制药厂的网站，见过有活胰清糖素生产。对方供货的地址在河南省洛阳市。其第一次购进活胰清糖素共10盒，大概卖了7盒，售价是每盒350元，其余给顾客试吃。2013年2月份的时候其又购进活胰清糖素，在同年5月的时候被药监部门查扣了20盒。几天后，其打电话告知石经理药品被药监部门查扣，要求对方补偿几盒。石经理对其称近期查的严，不要将该货拿出去卖，后又补偿了八九盒活胰清糖素给其。
16.被告人黄某提交的复印件一批，包括广西医科大学制药有限公司的法人授权委托书、企业法人营业执照、药品生产许可证、组织机构代码证、税务登记证、药品GMP证书、“活胰清糖素TM孟氏牌三七黄芪胶囊”的检验报告及国家保健食品批准证书、济南孟氏生物科技研究所有限公司委托广西医科大学制药厂生产上述胶囊的委托书、广西医科大学制药厂对上述胶囊的说明、销售价格的通知、该厂驻洛阳招商部石经理交寄的快递单，证明“活胰清糖素TM孟氏牌三七黄芪胶囊”的基本情况。
以上证据经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，被告人黄某无视国家法律，销售明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人黄某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人黄某庭审后提交悔过书，对指控的犯罪事实及罪名均无异议并自愿认罪，可以酌情从轻处罚。对辩护人所提黄某具有自首情节的意见，经查，公安机关的抓获经过及被告人黄某在侦查阶段的供述证明被告人黄某在归案之初并未如实供述其罪行，直到庭审后才认罪悔过，依法不符合自首的条件，该点意见与查明事实不符，本院不予采纳。辩护人所提黄某在本案中销售的涉案食品数量不大且未造成消费者身体严重损害的后果的意见经查属实，据此请求对黄某从轻处罚并适用缓刑的意见，本院予以采纳。被告人黄某符合缓刑适用条件，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第（三）项之规定，判决如下：
一、被告人黄某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期七个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、缴获的“活胰清糖素TM孟氏牌三七黄芪胶囊”4盒，予以没收。
（由扣押物品的中山市公安局石岐分局依法处理。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 施斌斌
人民陪审员 陈海泉
人民陪审员 张泳妍
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 李保法
连宜静
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