四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字第1525号
上诉人（原审被告）大英县得圣建筑劳务有限公司。
地址：四川省遂宁市大英县蓬莱镇江南西路。
法定代表人李红，该公司经理。
委托代理人刘少君，遂宁市大英县蓬莱法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）牛仁林。
委托代理人涂刚，四川营欣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）夏德林。
上诉人大英县得圣建筑劳务有限公司（以下简称得圣公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省营山县人民法院（2014）营民初字第1458号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，得圣公司在承建由四川建林房地产开发公司开发的营山世纪春天楼盘的过程中，2014年元月16日，与夏德林订立了施工分包协议，将世纪春天F区的混凝土浇筑工程承包给夏德林组织施工。按分包协议的约定：如工人出现工伤情况，医药费在2，000元人民币以下，由夏德林自己承担，如超出2，000元，则跟德圣公司协商支付医药费等。2014年3月，牛仁林来到夏德林组织施工的工地从事混凝土浇筑工作，并约定按每天140元计付工资。
2014年7月26日下午，牛仁林在工作过程中，因得圣公司租用塔吊的钢丝绳滑落，所吊的混泥土管道掉下，将正在工作中的牛仁林砸伤，致其肋骨骨折7匹，头皮撕落，第11胸椎骨折等。经急送营山县人民医院外二科住院治疗，后于2014年11月12日出院。其住院治疗费27，017.91元及在老百姓大药房购药144元由得圣公司支付。在牛仁林住院期间及出院后，得圣公司还支付了牛仁林住院期间的生活补助费4，000元、住院护理费7，680元，同时牛仁林之女牛冬梅在得圣公司项目部借款5，000元。
牛仁林出院后于2014年11月26日委托南充鼎正司法鉴定所对伤残等级、续医费、营养期限等进行鉴定确认，牛仁林的伤残等级为八级，续医费评定为3，500元，营养时限90天（约需人民币3，000元）。2015年3月25日，牛仁林向营山县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤仲裁，仲裁委作出了不予受理通知书。
之后，牛仁林主张以工伤保险纠纷诉讼至一审法院，诉讼中，得圣公司认为双方未建立劳动关系且牛仁林已到法定退休年龄，不应以工伤保险纠纷起诉，而应当是提供劳务者受害责任纠纷。同时，原告提交的鉴定结论存在适用标准错误，原告的伤残等级评定为八级伤残过高。经当庭释明后，原、被告均同意以提供劳务者受害责任纠纷解决本案，对原告牛仁林的伤残等级按九级伤残计算。被告得圣公司对续医费3，500元及营养时限90天（约需人民币3，000元）无异议。
同时查明：原告牛仁林户籍地为营山县清源乡梨子村5组，但其从2012年4月以后一直在营山县城务工从事建筑劳务工作，并且也一直居住在营山县城南镇新民路时代春天花郡3幢5单元604号。
原告牛仁林兄妹三人，其母亲冯国华健在，生于1932年9月22日。但年老体弱，需由牛仁林兄妹三人承担赡养义务。
原审认为：《中华人民共和国民法通则》第119条规定“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助等费用”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条第1款规定“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。”第11条规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人应当与雇主承担连带赔偿责任。”第17条第1款规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”第2款规定“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金等，赔偿义务人也应当予以赔偿。”第18条第1款规定“受害人遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”。同时《侵权责任法》第26条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，牛仁林受夏德林雇请从事时代春天F区的混凝土浇筑工作，因得圣公司租用的塔吊的钢丝绳滑落致所吊的混凝土管道掉下并将牛仁林砸伤，牛仁林无过错。得圣公司虽与夏德林订立了分包协议，但分包协议对外不具有约束力，同时牛仁林受伤系得圣公司租用塔吊的钢丝绳滑落所致，故对牛仁林的赔偿责任，应由得圣公司承担。
牛仁林虽已年满60周岁，其从2012年4月以后一直在工地从事建筑劳务工作，并一直生活在县城且每月的工资收入也已达到城镇居民收入标准，其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。本案法庭辩论终结时间为2015年5月19日，仍应适用2013年度的统计数据。2013年度我省的城镇居民人均可支配收入为22，368元，国家机关一般工作人员出差伙食补助县内30元。农村居民人均年生活消费支出为6，127元。
《解释》第19条规定“医疗费根据医疗机构出具的住院费等收款凭证确定。同时根据医疗机构或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。牛仁林住院治疗期间的费用27，161.91元，已由得圣公司垫支属实，予以确认。按鉴定结论续医费评定为3，500元，得圣公司应予支付。
《解释》第20条第1款规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。牛仁林住院治疗122天，并于2014年11月28日评残，故牛仁林的误工时间依法确定为137天。牛仁林主张的误工费按6，000元／月计算8个月，共计48，000元，因牛仁林从事混凝土浇筑工作，夏德林认可是按140元／天支付报酬，予以确认。故依法确认牛仁林的误工费为19，180元（140元×137天）。
《解释》第21条第1款规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”第2款规定“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护理工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”牛仁林主张的护理费按100元／天计算即112天×1人×100元／天，共计护理费11，200元，酌定护理费按80元／天计算应为8，960元。
《解释》第23条第1款规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”国家机关一般工作人员出差伙食补助标准县内每天为30元，牛仁林住院治疗112天。所以牛仁林主张的住院伙食补助费按50元／天计算应调整为112天按30元／天计算为3，360元，予以确认。
《解释》第24条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”鉴定结论认定：营养时限90天（约需人民币3，000元），予以采信。
《解释》第25条规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄�增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中牛仁林应按城镇居民计算赔偿项目，牛仁林评残时为62周岁，其伤残等级为九级，应计算18年，残疾赔偿金应为80，524.80元（22，368元×18年×伤残系数20%），予以确认。
《解释》第28条规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为七十五周岁以上的，按五年计算。”牛仁林的母亲冯国华已近83周岁且年老体弱，须由牛仁林兄妹三人承担赡养义务。牛仁林主张其母亲作为被抚养人的生活费4，401元，经审核后牛仁林为九级伤残，其母亲的年龄已是75周岁以上应按五年计算，加之牛仁林兄妹三人均应承担赡养义务，故被抚养人生活费应为2，042.33元（6，127元×5年×伤残系数20%÷3）�
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第（1）项规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：生命权、健康权、身体权。”第8条第2款规定，“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”第10条规定“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（1）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（3）侵权行为所造成的后果；（6）受诉法院所在地平均生活水平。”牛仁林因提供劳务受伤致残，必定带来肉体上的疼痛，残疾后也带来精神上的痛苦，对其所受的伤害应给予一定的抚慰。牛仁林对精神损害抚慰金的要求，符合前述法律规定，应予支持，根据上述精神损害抚慰金确定时依据的因素，牛仁林主张的精神损害抚慰金20，000元的请求过高，酌定为10，000元。牛仁林受伤后因鉴定所支出的鉴定费2，050元，应一并计入赔偿范围。
得圣公司已经支付的医疗费27，161.91元，生活补助费4，000元、住院护理费7，680元以及借款5，000元共计43，841.91元应予扣减。综上，本案中应当一并计算的赔偿项目和数额为，1、得圣公司支付医疗费用27，161.91元，续治费3，500元；2、误工费19，180元；3、护理费8，960元；4、住院伙食补助费3，360元；5、营养费3，000元；6、残疾赔偿金80，524.80元；7、被扶养人生活费2，042.33元；8、精神损害抚慰金10，000元；9、鉴定费2，050元。上述9个赔偿项目，共计159，779.04元，由得圣公司承担赔偿责任，除去其已经垫支的43，841.91元后还应赔偿牛仁林损失115，937.13元。判决：
一、大英县得圣建筑劳务有限公司于判决发生法律效力后十日内赔偿牛仁林续治费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计115，937.13元。二、驳回牛仁林的其他诉讼请求。本案案件受理费941元，由大英县得圣建筑劳务有限公司承担。
得圣公司上诉称，牛仁林系为夏德林提供劳务，其工作支配、管理、工资支付均系夏德林，其是在夏德林承办的劳务中受到损害，夏德林应对牛仁林的损伤承担赔偿责任。同时一审计算牛仁林的赔偿标准有误，其系农村居民，不应以城镇人口标准计赔；同时牛仁林已年满62岁，不应支持其误工费的请求。精神抚慰金计算过高。请求二审法院查明事实，依法改判，以维护上诉人的合法权益。
本案事实经二审开庭审理，与一�认定事实无异，本院予以确认。
本院认为，牛仁林虽系夏德林雇请在本案事故工程中务工，但其遭受损伤系因得升公司租用的塔吊钢丝绳滑落致所吊的混凝土管道掉下被砸，牛仁林自身无过错；导致本案事故发生的塔吊的租用和操作亦系得圣公司工作人员；同时现场亦有得圣公司管理人员在场监管，足以证明事故塔吊的管理、维护系得圣公司控制，牛仁林因该塔吊钢丝绳滑落被所吊的混凝土管道掉下砸伤，得圣公司应对此承担责任；其上诉要求夏德林承担本案赔偿责任的请求，理由不充分，本院不予支持。牛仁林虽系农村户口，但其在事发前均在建筑工地误工，本次损伤亦因务工受伤，同时提供有居住城镇，以建筑工地误工收入为主要生活来源的证据，故一审给予其误工费，并以城镇人口标准计算其各项赔偿，符合法律规定。依照《中华人民共和国民事�讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，882元，由上诉人大英县得圣建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈智慧
审判员 樊 俊
审判员 曾小袂
二〇一五年十一月二十六日
书记员 赵叶兰