河南省三门峡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）三刑终字第174号
原公诉机关三门峡市湖滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宁润铁（又名宁涛）。
上诉人（原审被告人）刘宝军。
辩护人李朝阳，河南蓝剑律师事务所律师。
原审被告人宁常青。
三门峡市湖滨区人民检察院以被告人宁润铁、宁常青、刘宝军犯非法吸收公众存款罪向三门峡市湖滨区人民法院提起公诉。三门峡市湖滨区人民法院依法审理后，于2014年9月18日作出（2014）湖刑初字第211号刑事判决。宣判后，被告人宁润铁、刘宝军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过查阅卷宗，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本院审理过程中，上诉人宁润铁申请撤回上诉，经合议庭评议，认为宁润铁撤诉不是其真实意思表示，不予准许。本案现已审理终结。
原判认定：
1、2012年6月7日，被告人宁润铁、宁常青经预谋注册成立三门峡亿通公司，通过业务员向社会公开宣传以三门峡亿通公司为担保人，向三门峡市鸣腾肥业有限公司进行投资，承诺到期归还本金及高额利息，以此方式吸收公众存款。公司成立后，宁润铁任公司董事长，实际控制人；宁常青任公司法定代表人，负责公司日常工作；雇佣被告人刘宝军任公司业务总监，负责公司风险评估及调查贷款人情况。另招揽贾某某、宁某甲、水某某等人为业务员，向他人宣称投资三门峡市鸣腾肥业有限公司，到期可归还本金并获取高额利息回报，吸收、诱使他人进行投资。三门峡亿通公司成立后至2013年7月，共向郑某某、孟某某、温某某等320人次吸收资金共计3346万元，截止2013年7月，三门峡市处置亿通公司非法集资工作专案组依法追缴后已向186人次发还2011万元，尚有134人次1335万元未能追回。
2、2012年11月份，被告人宁润铁、宁常青经商议后成立亿通灵宝分公司，聘任于希英（另案处理）为亿通灵宝分公司总经理，口头任命张延山（另案处理）为灵宝亿通公司副总经理，杨菊苗（另案处理）为亿通灵宝分公司业务经理，招揽陨某某、许某某等人做业务员，向他人宣称投资三门峡市鸣腾肥业有限公司，到期可归还本金并获取高额利息回报，吸收、诱使他人进行投资。2012年12月4日至2013年8月1日期间，亿通灵宝分公司共向史某某等275户吸收资金共计6558.40万元，截止2013年8月，灵宝市处置非法集资专案组依法追缴后已向存款人发还2860.50万元，尚有3697.90万元未能追回。
原判另查明：灵宝市处置非法集资专案组依法追缴后于2014年1月20日、6月9日，两次向存款人发还金额共计690.12万元。
上述事实，被告人宁润铁、宁常青、刘宝军在一审开庭审理过程中亦无异议，且有被告人宁润铁、宁常青、刘宝军及另案处理人于希英、张延山在侦查阶段的供述；被害人郑某某、孟某某、温某某、吴某某等人的陈述；证人王某、卫某某、路某某、宁某甲、贾某某、水某某、李某某、尚某某等人的证言；另有借款合同、保证函、收据保管证明；宁常青个人活期明细信息；企业法人营业执照；扣押物品、文件清单；验资报告；公安机关破案报告、抓获经过；灵宝永林会计师事务所“关于亿通灵宝分公司截止2013年8月1日关闭审计”的报告；司法鉴定意见书，被告人宁润铁、宁常青、刘宝军的户籍证明等证据证实，足以认定。
原审法院认为：被告人宁润铁、宁常青、刘宝军违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款9904.4万元，数额巨大，其中宁润铁、宁常青吸收资金9904.4万元，被告人刘宝军参与吸收资金3346万元，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人宁润铁、宁常青、刘宝军非法吸收公众存款罪名成立，应予支持。被告人宁润铁、宁常青为非法吸收公众存款而预谋设立三门峡亿通公司，且在该公司设立后，即实施非法吸收公众存款的犯罪活动。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。故被告人宁润铁的辩护人认为本案属单位犯罪，宁润铁系直接责任人的辩护意见，理由不能成立，不予采纳。在共同犯罪过程中，被告人宁润铁、宁常青雇佣、招揽他人非法吸收公众存款，且对公司吸收的资金和资产具有支配权，起主要作用，系主犯。被告人刘宝军受雇于被告人宁润铁、宁常青，且对吸收的资金和财物没有实际控制和支配权，起次要、辅助作用，系从犯，对其依法应当从轻处罚。被告人宁润铁曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，对其依法应当从重处罚。被告人宁润铁、宁常青、刘宝军非法吸收公众存款，致使巨额资金不能退还，给储户造成巨大经济损失，社会影响恶劣，对三被告人应予严惩。被告人宁润铁、宁常青、刘宝军归案后，如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。综合本案事实、情节，以非法吸收公众存款罪判处被告人宁润铁有期徒刑八年，并处罚金400000元；以非法吸收公众存款罪判处宁常青有期徒刑七年，并处罚金350000元；以非法吸收公众存款罪判处被告人刘宝军有期徒刑四年，并处罚金100000元；并对被告人宁润铁、宁常青、刘宝军违法所得4342.78万元，依法予以追缴。
宁润铁上诉称：本案为单位犯罪。
刘宝军上诉称：自己是从犯，迫于生活压力跟着宁润铁打工，主观恶性较小，没有挥霍吸收的钱款，没有将款贷给自己的亲属，对款项无法归还的结果没有责任，而一审判决量刑时对此没有考虑，量刑较重；上诉人已64岁，没有再犯的能力，加上其女儿患病需要照顾，家属也愿意缴纳罚金，请求改判上诉人缓刑。
被告人刘宝军的辩护人提出以下辩护意见：刘宝军参与吸收的资金金额应为87万元，一审按照3346万元认定，不符合客观事实；刘宝军系从犯，应对其减轻处罚，一审判决虽对此予以认定，但在量刑时考虑不够；刘宝军主观恶性小，没有前科劣迹，没有挥霍钱款等情节一审判决没有考虑；鉴于刘宝军已经64岁，没有再犯能力，希望对其适用缓刑。
二审期间，上诉人宁润铁、刘宝军及其辩护人、原审被告人宁常青均没有提交新的证据。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
对于上诉人宁润铁提出的该案属于单位犯罪的上诉理由，经查，三门峡亿通公司系宁润铁、宁常青为非法吸收公众存款而预谋设立，且该公司设立后，主要活动是非法吸收公众存款。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”本案应认定为个人犯罪，故该上诉理由不能成立，不予支持。
对于上诉人刘宝军的辩护人提出刘宝军犯罪数额应为87万元的辩护意见，经查，在三门峡亿通公司成立后，宁润铁、宁常青聘用刘宝军担任业务总监，在宁润铁、宁常青非法吸收公众存款的过程中，其积极参与，属于共同犯罪，应当对三门峡亿通公司非法吸收的3346万元承担责任，以上辩护意见不予采信。
对于上诉人刘宝军及辩护人提出刘宝军系从犯，主观恶性小，没有前科劣迹，没有挥霍钱款以及刘宝军已经64岁没有再犯能力应对其减轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，原判已经认定刘宝军系从犯，并综合考虑了本案事实、情节，对刘宝军判处有期徒刑四年，并处罚金10万元并无不当，故该理由及意见不予采纳。
本院认为，上诉人宁润铁、刘宝军，原审被告人宁常青，违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已经构成非法吸收公众存款罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李玉涛
代理审判员 吕芳芳
代理审判员 王 博
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 兀晓庆