内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内22民终1096号
上诉人（一审原告）高建坤，男，1974年2月14日出生，汉族，工人，住乌兰浩特市。
委托代理人田雨平，内蒙古乌兰浩特市“148”指挥中心法律服务所法律工作者。
上诉人（一审原告）倪竹影，女，1976年3月7日出生，汉族，无职业，住乌兰浩特市。
被上诉人（一审被告）吴大伟，男，1980年5月20日出生，汉族，个体，住扎赉特旗。
委托代理人张斌，内蒙古绰尔律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）庞炎鑫，女，1980年1月6日出生，汉族，个体，住扎赉特旗。
被上诉人（一审被告）张鹏，男，1987年7月24日出生，汉族，个体，住扎赉特旗。
上诉人高建坤、倪竹影因与被上诉人吴大伟、庞炎鑫、张鹏建筑物和其他附着物抵押权纠纷一案，不服扎赉特旗人民法院（2014）扎民初字第02410号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月19日立案受理。并于2016年9月1日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人高建坤的委托代理人田雨平、被上诉人吴大伟、被上诉人吴大伟、庞炎鑫、张鹏共同的委托代理人张斌到庭参加了诉讼。上诉人倪竹影经本院传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，高建坤与倪竹影系夫妻关系。吴大伟与庞炎鑫系夫妻关系。吴大伟与张鹏系朋友关系。2014年1月3日，吴大伟、庞炎鑫、张鹏三人因需与他人签订借款合同，以自有房产作抵押，因三人有事外出，不能亲自到房产管理部门办理抵押登记手续，故三人至扎赉特旗公证处办理了授权委托书，委托案外人白雅娟全权代表三人并以三人的名义到房产部门办理抵押登记手续，并签署相关文件。授权委托书载明代理期限为15天，自2014年1月3日起至2014年1月18日止。三人的委托事项经扎赉特旗公证处进行了公证。2014年1月7日白雅娟以吴大伟、张鹏的名义向高建坤出具借条一枚，注明“今向高建坤、倪竹影借现金陆拾贰万元整，以座落扎赉特旗音镇2区15段239号-6第157011302296号商业164.46平张鹏和吴大伟扎赉特旗音镇1区26段51号第157011303976号住宅94.45平做为抵押还款的保证，期限6个月”。同日白雅娟与高建坤、倪竹影至扎赉特旗房产管理所，用吴大伟所有的产权证为蒙房权证扎赉特旗字第1570109019**号、张鹏所有的产权证为蒙房权证字第1570113022**号两处房产作为62万元借款的抵押担保与高建坤、倪竹影签订了房地产抵押合同。合同签订后，双方向房产管理所申请办理了房地产抵押登记，经扎赉特旗房产管理所审批后向高建坤、倪竹影发放了房屋他项权证。高建坤称在2014年1月7日下午，将17万元现金交付给白雅娟。1月8日，高建坤通过中国建设银行向白雅娟账户内汇入45万元。后高建坤依白雅娟出具的借条向吴大伟、庞炎鑫、张鹏三人索要该借款，三人以并未收到借款，未与高建坤、倪竹影签订借款合同为由拒绝给付。另查明，吴大伟、庞炎鑫、张鹏获悉白雅娟用其房产作为抵押在高建坤、倪竹影处借款后，以白雅娟诈骗为由到扎赉特旗公安局报案，扎赉特旗公安局立案与突泉县公安局并案侦查后，将案件移送至突泉县人民检察院。突泉县人民检察院以白雅娟犯诈骗罪、赌博罪提起公诉，经突泉县人民法院审理后，认定白雅娟犯诈骗罪、赌博罪，数罪并罚，判处有期徒刑12年，并处罚金20.2万元；责令白雅娟退赔诈骗被害人高建坤所得人民币82万元。其中就包括涉及本案的62万元。宣判后，白雅娟不服提起上诉，经兴安盟中级人民法院审理后，裁定驳回上诉，维持原判。一审法院认为，白雅娟用吴大伟、庞炎鑫、张鹏所有的房屋办理抵押，在高建坤、倪竹影处借款的行为，已经突泉县人民法院生效的刑事判决确定为诈骗行为。吴大伟、庞炎鑫、张鹏并未收到高建坤、倪竹影的借款，其三人为白雅娟出具的委托书中只委托白雅娟办理抵押登记，签署抵押登记的相关手续，并未委托白雅娟以三人名义签订借款合同及接收借款。白雅娟以吴大伟、张鹏名义在高建坤、倪竹影处借款及与高建坤、倪竹影签订抵押合同的行为系超越代理权的行为，该行为在未经委托人追认的情况下，对委托人不发生法律效力。法律规定，自然人之间的借款合同属实践性合同，除了要具备借款人与贷款人意思表示一致之外，还应以贷款人实际交付借款为条件，贷款合同才告成立并生效。而本案中，白雅娟出具借条并接收借款，并未经过吴大伟、张鹏授权，吴大伟、张鹏也未有与高建坤、倪竹影缔结借款合同的意思表示，其二人也未收到高建坤、倪竹影交付的借款，所以双方之间的贷款合同并未成立。借款合同为主合同，抵押合同为借款合同的从合同，主合同未成立的，从合同抵押合同亦未成立。故对涉案的房产高建坤、倪竹影不享有抵押权，对其的诉讼请求该院不予支持。对此借款应按白雅娟的诈骗所得予以退赔。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“驳回原告高建坤、倪竹影的诉讼请求。案件受理费10868.00元，由原告高建坤、倪竹影承担”。
宣判后，高建坤、倪竹影不服一审判决，向本院提起上诉称，本案被上诉人吴大伟、庞炎鑫、张鹏以其未收到借款和并未委托白雅娟代理签订借款合同相抗辩，认为未收到借款就不承担抵押担保责任，这种抗辩有悖事实，因为吴大伟、庞炎鑫、张鹏为白雅娟出具的两份《授权委托书》明确授权白雅娟“与他人签订借款合同”，至于白雅娟借款后是否将钱交给被上诉人，并不构成被上诉人不履行抵押义务的理由，因为白雅娟借款后将钱交给谁，高建坤、倪竹影无权监督和干预，但借款合同依法成立、抵押有效的事实不容否定。一审法院认为白雅娟的借款行为已经被（2016）内22刑终字《刑事裁定书》认定为诈骗，裁定诈骗的82万元（含本案所涉的62万元）由白雅娟清偿，否认被上诉人明确授权白雅娟“与他人签订借款合同”，代为借款的事实，法律规定，当债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得价款优先受偿，具体到本案做为债权人的债务并未得到清偿，其享有的债权并未消灭，所以抵押权仍然享有，即使被上诉人未能拿到借款，抵押也是有效的，理应承担抵押担保义务，依法履行债务。综上，三被上诉人委托白雅娟代为签订借款合同、代为办理房地产抵押手续，在债权人债务没有得到清偿的情况下，依法应当承担担保债务的给付义务或变卖抵押物清偿债务，恳请二审法院改判，切实维护上诉人的合法权益。
被上诉人吴大伟同意一审判决。
被上诉人庞炎鑫同意一审判决。
被上诉人张鹏同意一审判决。
二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院应予确认。
本院认为，案外人白雅娟以被上诉人吴大伟、庞炎鑫、张鹏名义在上诉人高建坤、倪竹影处借款及与高建坤、倪竹影签订抵押合同的行为已被突泉县人民法院（2015）突刑初字第47号生效的刑事判决确定为诈骗行为，对于白雅娟的诈骗经过，其刑事判决认定：“2014年1月7日，白雅娟以帮助给扎赉特旗音德尔镇居民吴大伟借款名义，诱骗吴大伟、张鹏在扎旗公证处办理房产抵押委托公证手续，后白雅娟用吴大伟及张鹏在音德尔镇的房产作抵押，于2014年1月8日从乌兰浩特市居民高建坤处取得人民币62万元，用于白雅娟个人偿还债务及挥霍”。上述事实证明，白雅娟以吴大伟、张鹏所有的房屋在扎旗公证处办理房产抵押委托公证手续，并以吴大伟、张鹏的名义在高建坤、倪竹影处借款62万元的过程，系白雅娟实施的诈骗行为，吴大伟、庞炎鑫、张鹏和高建坤、倪竹影均为白雅娟诈骗行为的受害人，其刑事判决书已明确判决：“责令被告人白雅娟退赔诈骗被害人高建坤所得人民币62万元”，该82万元中即包含本案诉争的62万元。另外，吴大伟、庞炎鑫、张鹏未委托白雅娟与他人签订借款合同，亦未委托白雅娟代收借款，吴大伟、庞炎鑫、张鹏未收到62万元借款，因此，高建坤、倪竹影以实现其抵押权人权利为由，要求吴大伟、庞炎鑫、张鹏偿还其62万元借款及利息无法律事实依据。综上，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持，高建坤、倪竹影的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10868.00元，由上诉人高建坤、倪竹影负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈长虹
审判员 高 岩
审判员 苗世英
二〇一六年十月二十五日
书记员 王嘉琪