山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁15民终1506号
上诉人（原审原告）：颜国旗，男，1966年9月10日出生，汉族，农民，住冠县。
委托代理人：沙建鹏，山东兴鲁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马佃来（曾用名马佃敬），男，1972年3月20日出生，汉族，居民，住聊城市东昌府区。
委托代理人：徐玉忠，山东联森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：聊城市华宏建筑安装有限公司。住所地：聊城市东昌府区东昌路与卫育路西南角交叉口现代大厦14层。
法定代表人：杜香莲，董事长。
委托代理人：李汝刚，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：李国勇，男，1973年3月5日出生，汉族，聊城市开发区鸿福建材制品厂实际经营人，住聊城市经济开发区。
委托代理人：李英华，山东东昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：聊城市开发区鸿福建材制品厂。住所地：聊城开发区东城办事处八里王村。
代表人：赵加海，厂长。
委托代理人：李英华，山东东昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘成启，男，1970年11月2日出生，汉族，农民，住山东省阳谷县。
上诉人颜国旗、马佃来因与被上诉人聊城市华宏建筑安装有限公司、李国勇、聊城市开发区鸿福建材制品厂、刘成启提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院(2014)聊东民初字第1974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人颜国旗上诉请求：1、请求二审法院改判上诉人无责任，增加赔偿金14279.35元；2、增判少计算的误工费1474.4元、住院伙食补助费4270元、牙齿修补费7000元，合计12744.4元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人承担30%的责任无事实和法律依据；适用侵权责任法第35条错误。上诉人按照被上诉人马佃来指定的区域正常从事外墙保温工作，工作时按规定佩戴了安全帽、安全带等一系列防护装备。上诉人工作期间，操作塔吊的第三人（即被上诉人李国勇、鸿福制品厂、刘成启）在从事高空吊装烟囱时，烟囱管道断裂掉落致上诉人人身受到伤害。根据一审查明的事实，上诉人是在从事劳务过程中受到第三人高空危险作业造成人身损害的情形，而不是侵权责任法第35条规定的“提供劳务一方因劳务自己受到损害”的情形。原审法院使用侵权责任法第35条认定上诉人承担30%的赔偿责任无事实和法律依据，属于适用法律错误。二、原审法院少计算了上诉人的误工费、伙食补助费、牙齿修补费共计12744.4元。1、上诉人从事建筑行业，是在建筑工作中受伤，应当按照建筑行业141.4元/天计算误工费，即141.4元/天×61天=8625.4元。原审法院以上诉人农民身份为由，按照农民标准117.23元/天计算误工费，少计算了1474.4元。2、住院伙食补助费应根据工作人员的出差补助标准，应以每天100元计算，赔偿数额为6100元。一审以每天30天计算赔偿数额为1830元，少计算4270元。3、牙齿修补费参照中国男士平均寿命以及上诉人的实际情况，应当认定为修补三次。少计算了7000元。
马佃来辩称，一、一审认定颜国旗在施工过程中没有尽到安全注意义务，自行承担30%的责任并无不当，该事实由负责安装烟道的证人李某予以证实，能证明其自身存在过错。本案不符合高空危险作业的情形，其主张不承担责任无事实法律依据。二、颜国旗主张自身不存在过错，本案中马佃来不是侵权人，颜国旗伤情不是我造成，我不存在过错，造成其受伤的原因是被上诉人李国勇、鸿福建材制品厂在安装烟道时，其雇佣的人员没有将烟道固定好，且颜国旗自身没有尽到安全注意义务，导致颜国旗受伤。三、一审判决颜国旗的误工费、住院伙食补助费、牙齿修补费用的标准认定正确，其主张一审少计算了各项费用无事实依据，不应得到支持。
上诉人马佃来上诉请求：一、请求撤销原判，改判上诉人不承担责任或发回重审；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案颜国旗在施工过程中，被掉落的烟道砸伤，系第三人所致，第三人应承担赔偿责任。被上诉人李国勇、聊城市开发区鸿福建材制品厂为聊城市华宏建筑安装有限公司承建的龙湾小区住宅楼工程供应、安装排烟管道。事发时，李国勇、聊城市开发区鸿福建材制品厂让原审被告刘成启帮忙吊装排烟管道，在吊装过程中，李国勇、聊城市开发区鸿福建材制品厂现场人员李某仅将排烟管道的一端固定在吊钩上，因排烟管道在吊装过程中受力不均，致使排烟管道断裂，将颜国旗致伤，该赔偿责任应由李国勇、聊城市开发区鸿福建材制品厂承担。二、颜国旗虽然受雇于上诉人马佃来，为马佃来提供劳务，但马佃来在颜国旗的受伤事故中没有任何过错，不应承担责任。侵权责任法虽规定了提供劳务一方因提供劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任，但上诉人马佃来在颜国旗受伤事故中没有任何过错，且一审判决书也未列明上诉人存在何种过错，一审系适用法律错误。三、一审法院应当就选择雇佣关系还是侵权关系进行释明，在没有释明的前提下判决马佃来承担责任适用法律错误。四、一审法院关于医疗费数额计算有误，未将被上诉人李国勇交纳的5000元从判决总额中扣除，导致颜国旗多得了赔偿款。
颜国旗辩称，一审判决马佃来以雇主身份承担责任是正确的。
聊城市华宏建筑安装有限公司辩称，1、一审判决计算的颜国旗的各项损失是正确的；2、我方认可上诉人马佃来的上诉理由及请求；3、我方在本次事故中没有过错，不应承担责任。综上，请求法院依法判决。
李国勇、聊城市开发区鸿福建材制品厂辩称，1、被上诉人只是向华宏公司供应制品并不负责吊装，被上诉人与华宏公司之间是买卖关系；2、刘成启不是被上诉人的员工，与被上诉人没有任何法律关系，也没有给被上诉人做义务帮工。3、被上诉人与上诉人不存在任何法律关系，被上诉人也不存在任何过错。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
刘成启辩称，我是给鸿福建材厂帮忙，他的烟道不合格掉下来砸到人了。
颜国旗向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金合计52030.73元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告马佃来承包了被告聊城市华宏建筑安装有限公司承建的龙湾小区住宅楼外墙保温工程，被告马佃来雇佣原告进行施工，被告聊城市开发区鸿福建材厂为被告聊城市华宏建筑安装有限公司承建的龙湾小区住宅楼工程供应排烟管道。2014年3月25日下午，原告在涉案住宅楼一楼正常施工，同时该住宅楼的上方正在安装排气管道，因原告施工的空间狭小并有住宅楼的主体遮挡，原告没有发现吊装机械。原告施工期间，被高空坠落断裂的排气管道砸伤。事发后，原告被送至聊城市中医医院住院治疗61天，诊断为闭合性颅脑损伤，左侧顶、枕部及面部皮下血肿，右侧鼻骨骨折，双肺挫伤，牙缺失等，花费医疗费26731.33元。经原告申请，本院依法委托聊城法衡司法鉴定所对原告的伤残等级、对安装缺失的牙齿及加固坏牙及出院后的护理时间进行鉴定，聊城法衡司法鉴定所于2015年7月4日作出聊衡司法鉴定所（2015）临鉴字第441号司法鉴定意见书，鉴定意见为：经治疗，目前伤者听力下降，暂不评定。4颗牙齿缺失，修补费每颗1500元-2000元，10-15年更换一次。4颗牙齿坏死，暂不评定。出院后护理时间为10天。原告以此主张误工费8625.4元（141.4元/天×61天）；原告住院期间由其妻赵爱莲护理，赵爱莲系农民身份，护理费为8323.33元（71天×117.23元/天）；住院伙食补助费6100元；假牙费为24000元（4颗×2000元/颗×3次），鉴定费用2000元。被告对原告主张的费用不予认可。原告住院治疗期间，被告马佃来支付医疗费18800元及生活费1200元，共计20000元。李国勇支付医疗费5000元。诉讼中，被告马佃来没有提交其具备从事建筑行业的相关资质证书。被告聊城市开发区鸿福建材制品厂登记的经营者姓名为赵加海，由被告李国勇实际经营。经有关部门统计，2015年中国男士平均寿命为74周岁。一审法院认为，原告受雇于被告马佃来，马佃来没有证据证明其具备从事建筑行业的资格证书。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的应当与雇主承担连带赔偿责任……故被告马佃来应对原告所受损害承担责任，被告聊城华宏建筑安装有限公司对原告的损害承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告在施工过程中没有尽到足够的安全注意义务，自身有过错，一审法院认为原告承担30%，被告马佃来承担70%的责任为宜。对原告主张的医疗费26731.33元，护理费8323.33元，鉴定费用2000元，予以认定；因原告系农民身份，误工费为7151.03元（117.23元/天×61天），住院伙食补助费为1830元（61天×30元/天）。对原告主张的修补牙齿费用，聊城法衡司法鉴定所鉴定的牙齿修补费用每颗1500元至2000元，本院酌情认定修补费用每颗1750元，参照中国男士的平均寿命及原告的实际年龄,一审法院认为,原告4颗牙齿的修补费用为14000元。被告马佃来根据上述责任比例给付原告相应款项，被告马佃来已经给付原告20000元，在应给付的总额中扣除。原告无据证明受雇于被告李国勇、聊城市开发区鸿福建材制品厂及刘成启，原告要求被告李国勇、聊城市开发区鸿福建材制品厂及刘成启承担责任，证据不足，不予支持。判决：一、被告马佃来于本判决生效后十日内给付原告颜国旗医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、牙齿修补费用、鉴定费用共计22024.98元。二、被告聊城市华宏建筑安装有限公司对上述第一项承担连带责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1100元原告负担330元，被告负担770元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，上诉人颜国旗系在为上诉人马佃来提供劳务过程中受到伤害，其主张马佃来作为雇主应对其损失承担赔偿责任的请求于法有据，颜国旗在提供劳务过程中没有尽到足够的安全注意义务，一审法院判决马佃来对其损失承担70%的赔偿责任并无不当。颜国旗主张其误工费应按照建筑行业标准计算没有提供相关证据予以证明，一审法院按照农林牧渔业标准计算并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，山东省财政厅2014年2月11日公布的《山东省省直机关差旅费管理办法》第十六条明确规定“伙食补助费按照出差自然（日历）天数计算，省内出差每人每天100元包干使用”，上诉人颜国旗主张按照每天100元的标准计算住院伙食补助费于法有据，一审法院按照每天30元计算不当，本院予以纠正，颜国旗的住院伙食补助费应为6100元（100元/天×61天）。一审法院根据聊城法衡司法鉴定所鉴定意见，结合颜国旗年龄及中国男士平均寿命，认定更换两次假牙合情合理。马佃来主张李国勇为颜国旗支付的5000元费用应在其赔偿数额中予以扣除的请求于法无据，本院不予支持。
综上所述，马佃来的上诉请求不能成立，应予驳回；颜国旗的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院(2014)聊东民初字1974号民事判决；
二、上诉人马佃来赔偿上诉人颜国旗医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、牙齿修补费用、鉴定费用共计25013.98元；
三、被上诉人聊城市华宏建筑安装有限公司对上述第二项承担连带责任；
四、驳回上诉人颜国旗的其他诉讼请求。
上述第二、三项于本判决生效本判决生效之日起十五日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1100元，由上诉人颜国旗负担570元，由上诉人马佃来负担530元；二审案件受理费1100元由上诉人颜国旗负担600元，由马佃来负担500元。
本判决为终审判决。
审判长 王玉东
审判员 李曙霞
审判员 孙 倩
二〇一六年十一月二十二日
书记员 丁 立