陕西省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）陕刑二终字第00114号
抗诉机关陕西省宝鸡市人民检察院。
原审被告人尹红刚，绰号“刚子”，男，1975年4月15日出生于陕西省宝鸡市，汉族，小学文化，农民，住宝鸡市陈仓区。2013年11月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于凤翔县看守所。
原审被告人王永辉，男，1975年1月13日出生于陕西省凤翔县，汉族，初中文化，农民，住凤翔县。2013年11月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月25日因涉嫌犯非法持有毒品罪被逮捕。现羁押于凤翔县看守所。
指定辩护人陕西渭塬律师事务所律师。
原审被告人汶宝利，男，1965年1月30日出生于陕西省凤翔县，汉族，初中文化，农民，住凤翔县。2013年11月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月25日因涉嫌犯非法持有毒品罪被逮捕。现羁押于凤翔县看守所。
指定辩护人陕西渭塬律师事务所律师。
宝鸡市中级人民法院审理宝鸡市人民检察院指控原审被告人尹红刚犯贩卖毒品罪、被告人汶宝利、王永辉犯运输毒品罪一案，于二Ο一四年十月十七日作出（2014）宝中刑一初字第00033号刑事判决。宣判后，宝鸡市人民检察院认为原审判决认定事实错误、适用法律不当、量刑畸轻，提出抗诉，陕西省人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陕西省人民检察院代检察员李嘉丽、孙静霞出庭支持抗诉，原审被告人尹红刚、王永辉及其辩护人张红博、汶宝利及其辩护人曹靖宛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告人王永辉、汶宝利预谋购买毒品冰毒，并商定每人买30克，共买60克。2013年11月13日，王永辉、汶宝利驾驶陕C长城轿车前往西安购买冰毒。2013年11月14日晚，王、汶二人在西安通过毒品中介被告人尹红刚购买冰毒后驾车返回宝鸡，尹红刚也搭乘同行。次日凌晨1时许，当王、汶、尹三人行驶至宝鸡市高速收费站时被公安机关抓获，并当场从尹红刚身上查获毒品冰毒两包，共计净重14.08克；从王永辉驾驶的陕C长城轿车后备箱内蓝色桶中查获王永辉和汶宝利二人通过尹红刚各自购买的冰毒两包，分别净重29.35克和29.10克，共计58.45克；从轿车副驾驶储物箱内查获王永辉在西安市另一毒贩处独自购买的冰毒一包，净重9.28克。上述事实，有物证、通话记录、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据证明。据此，原审法院认为，被告人尹红刚在买卖毒品活动中居间介绍，并从中牟利，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人王永辉、汶宝利去外地购买毒品并非法运送毒品，其二人行为依法构成运输毒品罪，公诉机关指控被告人尹红刚、王永辉、汶宝利所犯罪名成立，应依法惩处。被告人尹红刚贩卖毒品甲基苯丙胺72.53克，毒品数量大；被告人王永辉运输毒品甲基苯丙胺38.63克，被告人汶宝利运输毒品甲基苯丙胺29.10克，均毒品数量较大；对该三名被告人依法应在相应法定量刑幅度内进行处罚。被告人尹红刚、王永辉、汶宝利归案后在公安侦查阶段及当庭均能如实供述罪行，依法均可从轻处罚；王永辉、汶宝利系同时犯罪，不构成共同犯罪。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第三款、第七款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人尹红刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一万五千元；二、被告人王永辉犯运输毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币九千元；三、被告人汶宝利犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元；四、作案工具手机三部、电子秤一台，依法没收，收做案证；五、本案中所有涉案毒品均由收缴机关依法销毁。
陕西省人民检察院抗诉提出，原审被告人王永辉、汶宝利共同谋划、共同出资、共同乘车到西安尹红刚处购买毒品两包，买到毒品后二人并未分配，而是由王永辉将两包毒品一同放入汽车后备箱内，共同运输至宝鸡，二人系运输毒品罪的共犯，应以两包毒品的总数58.45克，来认定犯罪数量，原审将两包毒品按一人一包给王、汶二人分别认定犯罪数量有误，并致对二人量刑畸轻。
原审被告人王永辉及其辩护人、汶宝利及其辩护人提出，王永辉、汶宝利二人分别出资购买毒品，系同时犯罪，不构成共犯。
经二审审理查明，2013年11月11日前后，原审被告人王永辉和汶宝利（均系吸毒人员）在宝鸡市凤翔县虢王镇共谋到西安市购买冰毒。11月13日下午，王永辉驾驶其借用的陕C白色长城轿车同汶宝利前往西安。王永辉先独自在毒品上家“小陈”处购买了一包冰毒放在长城轿车副驾驶前储物仓内，汶宝利对此不知情。王永辉联系上原审被告人尹红刚（系吸毒人员）后，与汶宝利一同来到尹红刚的住处，二人托尹联系购买冰毒。经讨价还价，商定由尹红刚帮王、汶二人每人购买30克冰毒，共60克，每克260元，再加上200元交通费，共15800元，其中王永辉出资8000元、汶宝利出资7800元。尹红刚用王永辉、汶宝利的出资在毒品上家“阿华”处以每克210元的价格购买了四包冰毒（约75克），并将其中的一中、一小两包冰毒（约15克），装到一个芙蓉王烟盒内留归自己并随身携带，将另外两大包冰毒（约60克）分别装到两个芙蓉王烟盒内交给王永辉。王永辉将这两盒冰毒放进长城轿车的后备箱后，就载着汶宝利，并捎上尹红刚开车返回宝鸡。当车行至高速公路宝鸡收费站时，被公安机关抓获，并现场查获毒品疑似物。经检验，从汽车后备箱内查获王永辉、汶宝利共同从尹红刚处购买并运输的毒品甲基苯丙胺两包，净重分别为29.35克和29.10克，共计58.45克；从副驾驶前储物仓内查获王永辉单独购买运输的毒品甲基苯丙胺一包，净重9.28克；从尹红刚身上查获其随身携带的毒品甲基苯丙胺两包，净重共计14.08克。综上，尹红刚贩卖毒品甲基苯丙胺72.53克，王永辉运输毒品甲基苯丙胺67.73克，汶宝利运输毒品甲基苯丙胺58.45克。
上述事实，有下列证据证明：
1、扣押笔录及清单证明，2013年11月15日零时40分许，公安机关从陕C白色长城轿车后备箱蓝色桶中查获两个“芙蓉王”烟盒，分别装有透明塑料袋包装的块状毒品可疑物一包（标记为3号、4号）；在副驾驶座前的储物箱内查获一个“泰山”烟盒，内装透明塑料袋包装的末状毒品可疑物一包（标记为5号）。从尹红刚身上查获一个“芙蓉王”烟盒，内装透明塑料袋包装的块状毒品可疑物二包（标记为1号、2号）；冰壶一个；锡纸一张。从汶宝利身上查获白色小塑料袋三个。从王永辉身上查获电子秤一台。
2、扣押笔录、指认照片及称重笔录证明，经上诉人尹红刚指认，确认1号、2号毒品疑似物系从其身上查获的，冰壶和锡纸系其携带的吸毒工具；经原审被告人汶宝利、王永辉分别指认，确认3号、4号毒品疑似物系二人合伙购买，其中3号归汶宝利所有，4号归王永辉所有；经原审被告人王永辉指认，确认5号毒品疑似物是自己的。
3、毒品检验报告证明，从尹红刚处查获毒品疑似物二包（1号、2号），净重分别为9.47克和4.61克，检出甲基苯丙胺成分，含量分别为62.58毫克／100毫克、55.46毫克／100毫克；从汶宝利处查获毒品疑似物一包（3号），净重为29.10克，从中检出甲基苯丙胺成分，含量为55.76毫克／100毫克；从王永辉处查获毒品疑似物二包（4号、5号），净重分别为29.35克和9.28克，从中检出甲基苯丙胺成分，含量分别为62.52毫克／100毫克和55.00毫克／100毫克。
4、通话清单证明，2013年11月12日至14日，王永辉及汶宝利的手机与尹红刚的手机多次通话；2013年11月12日至13日，王永辉与汶宝利上述手机之间多次通话；2013年11月13日至14日，王永辉与汶宝利上述手机在宝鸡与西安之间漫游。
5、帐户明细及王永辉相关供述证明，王永辉持有的以何某某名义办理的陕西信合卡于2013年11月13日支取11000元。
6、证人何某某证言证明，她和王永辉是朋友关系。2013年11月13日，王永辉借用了她的陕C白色长城牌小轿车，并说一会儿就回来。当天晚上王永辉说其去西安了，没来还车。直到15日，她得知王永辉出事了。
7、涉案车辆信息及机动车行驶证证明，陕C长城牌CC71小型汽车所有人为何某某。
8、证人李某某证言证明，2013年11月14日晚，他跟“刚子”（尹红刚）的手机号码联系后，就去其家玩。到尹红刚家后，他见尹红刚和一个年龄较大的男子（汶宝利）在，桌子上放着吸食冰毒的器具，里面还有未吸食完的毒品，他就吸了两口。当晚10时许，尹红刚家又来了一个三十多岁的中年男子（王永辉），尹说是其朋友。一会儿，尹红刚叫他一起跟着到宝鸡玩，他想着有顺车就答应了。那个三十多岁的中年男子（王永辉）驾驶长城牌白色小汽车载他们往宝鸡走。15日凌晨1时许，刚到宝鸡收费站，他们四人就被公安查获了，并当场从尹红刚及另外两人身上搜出了吸食冰毒的工具、锡纸及几袋冰毒。在被公安查获之前，他并不知道车上有这些东西。
9、尿样提取笔录及检测报告证明，尹红刚、汶宝利、王永辉三人尿检结果均为阳性，系吸毒人员。
10、原审被告人王永辉供述，2013年11月11日，他在凤翔县虢王镇遇见汶宝利，二人就商量到西安购买冰毒回宝鸡贩卖。11月13日下午3点多，他开何某某的白色长城轿车拉汶宝利到了西安后，从他以何某某身份证办理的陕西信合卡上取了11000元。随后，他一个人在莲湖路上的一个游戏厅，见到了以前认识的小陈。他知道小陈也吸毒，就给了其2000元钱，让帮买些冰毒。过了一会儿，小陈拿回一包冰毒，约有10克左右，他还买下了小陈称冰毒用的电子秤。他联系上尹红刚，就和汶宝利一起到了尹红刚的租住处。他们让尹红刚联系购买冰毒，他和汶宝利各要30克，每克260元，总价15600元，加上给尹红刚的车费200元，一共要给尹红刚15800元。他先给了尹红刚5000元，让拿回来点样品尝尝。过了一会儿，尹红刚拿回1克冰毒，他吸食后觉得质量可以，就让尹再去取60克冰毒，尹说要晚上才能去取。他闲着没事在游戏厅赌博时，被检查游戏厅的警察带到了派出所，直到14日晚10点才被放出来。他回到尹红刚的租住处，见汶宝利及尹红刚的一个朋友（李某某）也在。他将10800元给了尹红刚，让去取冰毒。一会儿，尹红刚拿回来了两盒用“芙蓉王”烟盒包装的冰毒，每盒30克，一共60克。他就将这两个装有60克冰毒的烟盒放在了车后备箱的拖把桶里，将其自己从小陈处购买的10克冰毒放在了副驾驶前面的储物仓内，准备回宝鸡。尹红刚和其朋友也说要去宝鸡办事，四人就一起由他开车往宝鸡返。当行驶到宝鸡高速路出口时，他们被公安抓获了，并从车上查获了上述冰毒。另供述，这次去西安购买冰毒，汶宝利共给了他7800元现金。
11、原审被告人汶宝利供述，2013年11月10日前后，他提议与王永辉合伙购买毒品，先各自出些钱共同购买，买回后再细分。王永辉同意了，并表示由其负责联系毒品上家。11月13日上午，他打电话问王永辉进展，王说已经联系好了西安的毒品上家。当日下午1点左右，王永辉开着一辆白色长城小轿车拉上他去西安。到西安后，他俩先分开了一会儿。随后，王永辉就领着他到了土门附近尹红刚的租住房，王永辉让尹帮忙买些冰毒。经讨价还价，他们让尹红刚给每人各买30克冰毒，每克260元，总计60克，共是15600元。之后，王永辉给了尹红刚5000元，让先去找毒源。过了一会儿，尹红刚拿回1克冰毒，三人共同吸食了。他们让尹红刚再去取冰毒，尹说要等时间晚点才能去。王永辉就一个人出去逛了，他在附近一个小旅馆开房住下。14日凌晨1点左右，王永辉给他发信息说在游戏厅参赌时被派出所抓了。14日晚上9点多，他和尹红刚及其一个朋友（李某某）在尹的租住房里吸食冰毒。晚10点多，王永辉也回来了，还吸食了几口冰毒。过了一会儿，尹红刚的朋友出去了，他和王永辉就乘机将剩余的10600元及200元交通费给了尹红刚，让买60克冰毒。过了一会儿，尹红刚拿回两包“芙蓉王”烟盒包装的冰毒给了王永辉，王永辉用电子秤称了一下，说份量基本够。晚11点多，他和王永辉说要回宝鸡，尹红刚说其和朋友也要去宝鸡办事，让把他俩一块捎上。王永辉将冰毒放在车后备箱，拉着他们三人返回宝鸡。15日凌晨1点左右，他们刚到宝鸡收费站，就被抓获了，车上的冰毒也被查获。他买毒品是为了自己吸食。另供述，在去宝鸡的途中及到宝鸡后，他共给了王永辉7800元现金用于这次购买毒品。他并不知道王永辉将其单独购买的一小包冰毒放在了副驾驶前的储物箱内一并运回宝鸡。
12、原审被告人尹红刚供述，2013年11月13日下午，王永辉、汶宝利来到西安他的租住房里闲聊。王、汶二人说让他帮忙买些冰毒，他答应后就给“阿华”联系购买，并让先给点样品。他在昆明路牡丹园电杆下取到样品回到租住房里和王永辉、汶宝利试吸了一下，王、汶二人觉得质量可以，就决定购买。汶宝利说要以每克260元的价格购买60克，总计15600元。他就给“阿华”打电话，“阿华”说给他每克算210元，然后由他自己往出卖。随后，王永辉给了他5000元当定金。11月14日下午，汶宝利先来到他的租住房里，并说王永辉前一天晚上在游戏厅玩时被公安局抓了。晚10点多，王永辉被放后，来到他的租房，汶宝利当着王永辉的面又交给他10800元，多出的200元算是他的跑路费。他拿了钱出门后，电话联系“阿华”，商定用15600元购买75克毒品，除了给王永辉和汶宝利的60克，剩下15克是他自己的。随后，他按照跟“阿华”的约定，在昆明路牡丹花园放下了钱拿上毒品。毒品是用四个透明塑料袋包装的，其中两个大包，每包是30克，一个中包是10克，一个小包是5克，另外还有0.4克的赠品。他把小包和中包的毒品放进黄色芙蓉王烟盒，装在自己外套左侧兜里，把两大包共60克毒品交给了王永辉，并在租住房与他的朋友李某某及汶宝利一同吸食了那0.4克赠品。过了一会儿，王永辉回来了，也吸食了一些赠品。王永辉和汶宝利准备回宝鸡，李某某说要到宝鸡找老乡要账，让他陪着一起去。他和李某某就跟着王永辉、汶宝利去宝鸡。到宝鸡收费站时，他们四人被抓获了，并查获了他身上的一中、一小两包冰毒。
本院认为，原审被告人尹红刚明知是毒品而贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，应依法惩处；原审被告人王永辉、汶宝利明知是毒品而运输，且数量大，其行为构成运输毒品罪，亦应依法惩处。尹红刚、王永辉、汶宝利归案后，均能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。对抗诉机关关于王永辉、汶宝利就其共同购买运输的58.45克毒品甲基苯丙胺构成共同犯罪的抗诉意见，经查，王、汶二人共同购买的两包毒品虽有内部份额之分，但就此两包毒品的运输而言，二人在主观上事先有通谋、事中有意思联络，客观上有相互配合、共同运输的行为，符合共同犯罪的构成要件，构成运输毒品罪的共犯，故检察机关的抗诉意见成立，应予支持；原审被告人及其辩护人的辩解不能成立。原审判决认定尹红刚贩卖毒品的事实清楚、正确，唯认定王永辉、汶宝利运输毒品的数量有误，致量刑畸轻，应依法改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项，第二十五条第一款，第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持宝鸡市中级人民法院（2014）宝中刑一初字第00033号刑事判决第一、四、五项，即“被告人尹红刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一万五千元”；“作案工具手机三部、电子秤一台，依法没收，收做案证”；“本案中所有涉案毒品均由收缴机关依法销毁”。
二、撤销宝鸡市中级人民法院（2014）宝中刑一初字第00033号刑事判决第二、三项，即“被告人王永辉犯运输毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币九千元”；“被告人汶宝利犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元”。
三、原审被告人王永辉犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年（刑期从判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月15日起至2028年11月14日止），并处没收个人财产人民币一万五千元。
四、原审被告人汶宝利犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年（刑期从判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月15日起至2028年11月14日止），并处没收个人财产人民币一万五千元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马红梅
代理审判员 付 栋
代理审判员 姚 刚
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 张宏莉