湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）潭中刑终字第269号
原公诉机关湘潭市岳塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某某，女，1971年12月19日出生，汉族，初中文化。因涉嫌犯抽逃出资罪于2013年2月22日被湘潭市公安局岳塘分局取保候审，同年4月25日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，同年6月6日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人何某某犯抽逃出资罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于二O一四年七月七日作出（2014）岳刑初字第14号刑事判决。原审被告人何某某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，一、抽逃出资罪
被告人何某某在自身没有注册资金的情况下，为了成立湖南某某实业有限公司，于2011年10月19日和2011年10月24日，分两次向周某某、王某某借款1000万元和4000万元用于应付注册成立公司时会计师事务所验资。被告人何某某在借款到账后，分别利用何某平、夏某某、艾某某、陆某某及其本人的名义将上述借款转入了湖南某某实业有限公司的验资账户。被告人何某某分别在验资完成，取得工商营业执照后，以借款的名义分别将1000万元和4000万元转入自己的银行账户，随后便将该款项归还给了周某某和王某某。
证明上述事实的证据有：书证、证人证言、被告人供述等。
二、信用卡诈骗罪
2012年1月15日，被告人何某某在交通银行湘潭市分行办理了一张额度为10万元的信用卡，卡号为5229644338888885，被告人何某某于2012年2月9日开始使用该信用卡刷卡消费，从2012年8月至案发没有还款记录。自2012年8月3�起，交通银行工作人员开始向被告人何某某催收欠款，经银行多次多方式催缴，被告人何某某仍然没有归还任何欠款。至2013年1月2日止，被告人何某某尚欠银行本金9万余元。
证明上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述等。
另查明，被告人何某某有向周某学和杨某某借款的事实，其借款的去向可以证实的有三个：第一、用于偿还成立某某公司时向周某某等人借的注册资金的利息；第二、用于某某公司与三和公司签订的空调安装项目；第三、用于购买名牌车辆给某某公司充门面。
原审判决认为：被告人何某某作为公司的发起人在公司成立之后又抽逃其出资，数额巨大，其行为构成抽逃出资罪；以非法占有为目的，恶意透支信用卡，并肆意挥霍透支的资金，无法归还，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。被告人何某某到案后，能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人何某某犯诈骗罪的证据不能达到“确实、充分”的证明标准，且指控诈骗犯罪的事实也不能达到“清楚”的事实标准，故对公诉机关的该项指控，不予支持。被告人何某某犯数罪，依法应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条第一、二款之规定，遂判决：被告人何某某犯抽逃出资罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一百万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元；合并决定执行有期徒刑五年，并处罚金一百一十万元。
宣判后，原审被告人何某某不服，以“其承诺还银行贷款，不构成信用卡诈骗罪”为由，向本院提出上诉。
经审理查明：一、虚报注册资本罪
上诉人（原审被告人）何某某在自身没有注册资金的情况下，为了成立湖南某某实业有限公司，于2011年10月19日和2011年10月24日，分两次向周某某、王某某借款1000万元和4000万元用于应付注册成立公司时会计师事务所验资。上诉人何某某在借款到账后，分别利用何某平、夏某某、艾某某、陆某某及其本人的名义将上述借款转入了湖南某某实业有限公司的验资账户。上诉人何某某分别在验资完成，取得工商营业执照后，以借款的名义分别将1000万元和4000万元转入自己的银行账户，随后便将该款项归还给了周某某和王某某。
证明上述事实有经原庭审举证、质证并经本院查证属实的下列证据予以证实：
1、案件移送通知书，接受刑事案件登记表、立案决定书，证实本案的发案及立案情况；
2、证人周某某的证言，证实上诉人何某某找其借钱成立一�公司，后其找到王某某借钱给何某某及何某某还款付息的过程；
3、证人王某某的证言，证实上诉人何某某找周某某借钱成立公司，周某某找到了其，其借款给何某某及何某某还款付息的过程；
4、证人何某平的证言，证实其系何某某的亲叔叔，其没有出资成立湖南某某实业有限公司，不是该公司的股东，其家族并没有成立江苏骏豪路桥有限责任公司，欣盛空调有限公司跟何某某也没有任何关系；
5、证人陆某某的证言，证实其没有出资成立湖南某某实业有限公司，不是该公司的股东，其也没有借过600万元给何某某的事实；
6、搜查笔录，证实公安机关对湖南某某实业有限公司办公场所进行了搜查的事实；
7、个人转账凭条、现金缴款单、上诉人何某某的银行流水，证实上诉人何某某借款待验资完成后，撤出资金还款的事实；
8、湖南某某实业有限公司相关资料�证实上诉人何某某借款成立该公司，并于验资完成后归还借款的事实；
9、上诉人何某某的供述及其身份资料信息，能与上述事实相互印证，证实其借钱成立公司，在公司通过验资、取得营业执照
后，撤资还款的事实。
二、信用卡诈骗罪
2012年1月15日，上诉人何某某在交通银行湘潭市分行办理了一张额度为10万元的信用卡，卡号为5229644338888885，上诉人何某某于2012年2月9日开始使用该信用卡刷卡消费，从2012年8月至案发没有还款记录。自2012年8月3日起，交通银行工作人员开始向上诉人何某某催收欠款，经银行多次多方式催缴，上诉人何某某仍然没有归还任何欠款。至2013年1月2日止，上诉人何某某尚欠银行本金9万余元。
证明上述事实有经原庭审举证、质证并经本院查证属实的下列证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实本案的发案及立案情况；
2、证人冯某的证言，证实2012年1月15日上诉人何某某经交通银行市场部经理的推荐，走绿色通道办理了一张透支额度为十万元的白金信用卡，何某某将信用卡已经全部透支完毕，经银行多次多方式催收，一直未还款的事实；
3、交通银行太平洋白金信用卡申请表、交通银行信用卡开卡绿色通道推荐书等资料，证实上诉人何某某在交通银行办理白金信用卡的情况；
4、消费明细，证实上诉人何某某持白金信用卡自2012年2月9日开始消费的明细情况及自2012年7月份其没有还款记录的事实；
5、电话催收记录，证实交通银行自2012年9月24日起多次以电话方式向上诉人何某某催收欠款，上诉人何某某均承诺还款，但一直未归还欠款的事实；
6、银行催收证明，证实交通银行自2012年8月3日起通过系统短信、信函、电话等多方式多次向上诉人何某某催收欠款，上诉人何某某也一直未归还欠款的事实；
7、上诉人何某某的供述与辩解及其身份信息资料，能与上述证据相互印证，证实其在交通银行办理了信用卡并透支完毕，因没有资金还款，在银行的多次催收下，其仍没有归还欠款的事实。
本院认为，上诉人（原审被告人）何某某在没有注册资金的情况下，借取他人资金作为“过桥”资金，在完成验资后，虚构公司股东，骗取工商登记，其行为构成虚报注册资本罪；其以非法占有为目的，恶意透支信用卡，并肆意挥霍透支的资金，无法归还，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。上诉人何某某到案后，能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人何某某犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人何某某上诉称“其承诺还款，不构成信用卡诈骗罪”，经查，上诉人何某某自2012年8月份开始就再来还款，银行工作人员即开始以系统短�方式，自2012年9月24日又开始以电话催收的方式多次向上诉人何某某催收了欠款，虽然上诉人何某某每次均表示愿意还款，但其在银行多次催收后超过了3个月仍未有任何还款记录，该事实有交通银行的电话催收记录、银行催收证明证实。其上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对上诉人何某某犯信用卡诈骗罪定罪量刑适当，但对上诉人何某某犯抽逃出资罪定罪错误，量刑不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第一款、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条第一、二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2014）岳�初字第14号刑事判决书对上诉人何某某犯信用卡诈骗罪的定罪量刑部分；
二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2014）岳刑初字第14号刑事判决书对上诉人何某某犯抽逃出资罪的定罪、量刑部分，及数罪并罚执行部分；
三、上诉人（原审被告人）何某某犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一百万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元；合并决定执行有期徒刑五年，并处罚金一百一十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月25日起至2018年4月24日止；罚金限于本判决生效之日起一个月缴纳。）。
本判决为终审判决。
审 判 长 米朝晖
审 判 员 李 晖
审 判 员 侯 钧
二〇一四年十二月二十四日
代理书记员 曾 苗
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百五十八条申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。
……
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二�使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特�严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……