湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终757号
上诉人（原审原告）：湖南顺泰建筑劳务有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区巴陵中路泰和商业广场七楼。
法定代表人：李祖芳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王小青，岳阳市求真法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:张望金，男，1970年5月19日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
委托诉讼代理人：阳倩，湖南大问律师事务所律师。
上诉人湖南顺泰建筑劳务有限公司（以下简称顺泰公司）因与被上诉人张望金建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2017）湘1002民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顺泰公司的委托诉讼代理人王小青，被上诉人张望金的委托诉讼代理人阳倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顺泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判张望金向顺泰公司赔偿经济损失10万元。事实和理由：一、一审法院已经查明顺泰公司具有施工和劳务清包的资质，在工程实际施工中劳务公司不可能具有门类齐全固定的劳务人员，雇请专业的劳务人员进行实际施工是建筑市场的交易习惯，且根据住建部（2014）第159号《建筑业企业资质标准的通知》的规定，模板脚手架专业承包资质没有等级要求，因此，顺泰公司将其承包的木工作业部分清包给张望金并未违反法律的强制性规定，顺泰公司与张望金签订的《模板工程劳务清包合同》合法有效。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定《模板工程劳务清包合同》无效错误。二、在案涉工程施工过程中，因张望金的行为导致顺泰公司无法履行其与发包方签订的承包合同，由此导致顺泰公司原可施工的1#至5#、8#楼的工程项目被发包方收回并转包给他人，致使顺泰公司预期的可得利益无法实现。且一审法院亦认定张望金对案涉劳务清包合同被认定无效具有过错，因此，顺泰公司在一审中向张望金主张经济赔偿于法有据。为节省诉讼成本和时间，顺泰公司未就其上述损失要求进行司法鉴定，顺泰公司仅参照顺泰公司与张望金签订的《模板工程劳务清包合同》约定的违约责任的比例计算顺泰公司的损失，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定。
张望金辩称：一、张望金与顺泰公司签订的《模板工程劳务清包合同》违反法律强制性规定，应认定为无效合同，顺泰公司向张望金主张违约金于法无据。二、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定是就违约造成经济损失计算最高额时应参照的标准，不是说可以直接以计算违约金的方式来计算经济损失，而不用提供具体经济损失的证据证明。因此，顺泰公司起诉主张的经济损失无证据证实，且计算方式也是参照无效合同规定的违约金计算条款来计算的，于法无据。三、张望金已按照合同约定履行自己的义务，案涉工程延期系因案涉工程的土建地桩等程序期限延迟造成，张望金不存在违约行为，依法无需赔偿顺泰公司经济损失。相反，顺泰公司至今尚欠张望金工程款未付，已严重违约。
顺泰公司向一审法院起诉请求：1、解除顺泰公司与张望金签订的《模板工程劳务清包合同》；2、判令张望金赔偿顺泰公司经济损失534000元（按已付工程款1689581.81元的30%计算）；3、判令张望金承担违约金75000元（按5000元/天计算从2016年12月6日退场至12月20日顺泰公司要求解除合同期间的违约金）；4、本案诉讼费用由张望金负担。
一审法院认定事实：顺泰公司曾与施工总承包单位中国核工业第五建设有限公司签订了郴州杉山岭保障性住房项目的劳务分包《合作协议》。2015年9月25日，顺泰公司作为甲方，张望金作为乙方，双方签订了《模板工程劳务清包合同》，约定：甲方将郴州杉山岭保障性住房项目1#-10#栋及联体地下室的整体模板工程的劳务清包给乙方施工；承包方式为包工包料；合同工期按总承包要求（含装修）需满足甲方规定的各施工进度节点工期要求（开工日期以甲方的书面开工令为准）；乙方确定张望金为合同履约人（项目负责人），乙方负责民工工资的发放；乙方进度必须按甲方进度计划节点控制表按期或提前完成，否则每滞后一天处以5000元/天的罚款，每提前一天奖励2000元/天；如果乙方不能在以上各阶段约定的时间内完成该阶段的工程量，甲方有权随时清退乙方出场，乙方不得以任何理由不服从甲方安排，并在一周内全部退场，退场后办理结算，甲方付至所完成合格部分结算产值的70%工程款，其他30%作为违约金，赔付给甲方；如果乙方不能在以上各阶段约定的时间内完成该阶段的工程时，甲方未将其清退出场，则乙方违约赔偿甲方超出约定工期5000元/天的违约金。
2016年11月11日，中国核工业第五建设有限公司郴州杉山岭保障性住房项目部以5#、8#栋木工班组(张望金)施工进度远达不到项目部制定的进度计划要求，无法完成年前封顶的战略目标，多次要求顺泰公司及相关班组加派人手、合理安排加班施工未予落实为由，给顺泰公司发出《关于顺泰建筑劳务有限公司木工班组施工进度无法满足生产需要的函》，函告如下：1、严格按照合同约定执行进度滞后处罚；2、收回由顺泰劳务公司承接的5#、8#栋主体劳务中木工分包内容，由项目部重新安排人员施工；3、如其他栋号仍达不到项目部进度计划要求，项目部根据实际情况将收回其他栋号木工分包内容。2016年11月17日，顺泰公司发出《关于撤销5#、8#楼主体劳务中木工分包内容的函》，函告张望金收回5#、8#楼主体劳务中木工分包，并要求张望金在1-4#栋施工中合理安排，加班加点，完成项目计划要求。2016年12月6日，顺泰公司因总承包方对张望金延误工期不满，要求张望金停工。2016年12月18日，郴州杉山岭保障性住房项目部通知顺泰公司，要张望金木工组全部退场，该公司将另行安排施工班组进场以保证进度计划的完成，并依据合同约定对顺泰公司提出经济赔偿。张望金承包的整体模板工程的劳务已被重新发包给了他人，顺泰公司于2016年12月20日向张望金发出经济赔偿通知，并于2017年1月6日诉至法院，请求判如所请。张望金退场后，顺泰公司、张望金双方至今未进行结算，双方对已付工程款的情况有较大争议。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。总承包人中国核工业第五建设有限公司将涉案工程的劳务分包给具有施工资质的顺泰公司，而顺泰公司又将涉案工程的整体模板工程的劳务清包给不具备施工资质的张望金，违反了法律规定，双方签订的《模板工程劳务清包合同》应属无效合同。无效合同不存在解除的问题，故顺泰公司诉请解除上述合同，不予支持。合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。上述合同被认定为无效，顺泰公司、张望金双方均有过错，而且顺泰公司未举证证明其损失的情况，顺泰公司主张的经济损失534000元实际上是按双方在合同中约定的违约金的计算方式计算而来，故顺泰公司诉请张望金赔偿经济损失534000元，证据不足，不予支持。违约金的支付应以合同有效为前提，故顺泰公司诉请张望金承担违约金75000元，不予支持。张望金退场后，顺泰公司、张望金双方至今未进行结算，双方对结算问题及工程款的核算问题可另行处理。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：“驳回原告湖南顺泰建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费9890元，由原告湖南顺泰建筑劳务有限公司负担。”
二审中，当事人没有提交新证据。
本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：一、《模板工程劳务清包合同》第六条“乙方责任”约定：张望金负责民工工资的按时发放，全权负责自己所有班组人员的人身安全及各类安全事故；第八条第（一）项约定：张望金分（承）包工程前提是张望金必须是独立核算单位。二、顺泰公司二审中陈述其主张的经济损失10万元是预期可得利润损失，是依据《模板工程劳务清包合同》中的违约金条款估算而来，但对于实际损失等其他损失顺泰公司虽经本院释明，亦未能在指定的期限内提供证据证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、顺泰公司与张望金签订的《模板工程劳务清包合同》是否有效；2、张望金是否应向顺泰公司赔偿经济损失10万元。
关于焦点一。1、从《模板工程劳务清包合同》内容来看，张望金并不是顺泰公司的员工，双方之间也没有产权联系，张望金自筹资金，独立核算，自行组织施工、发放工资及负责安全事故等，双方之间应属于分包关系。2、原建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条第二款规定：“劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务”，住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：……（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；……”因此，顺泰公司作为劳务分包单位本应自行完成所承包的任务，但其将承包的劳务再分包给张望金，属于违法分包。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，顺泰公司与张望金签订的《模板工程劳务清包合同》应属无效。顺泰公司以雇请专业的劳务人员进行实际施工是建筑市场的交易习惯、模板脚手架专业承包资质没有等级要求为由主张其与张望金签订的《模板工程劳务清包合同》合法有效，依据不足，本院不予支持。
关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，因顺泰公司与张望金签订的《模板工程劳务清包合同》被认定为无效，顺泰公司要求张望金赔偿预期可得利润损失10万元于法无据，而对于因合同无效而受到的实际损失等，顺泰公司虽经释明也未能提供证据证实，故对其赔偿请求本院不予支持。
综上所述，顺泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由湖南顺泰建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 程
审 判 员 廖 军
审 判 员 欧泽毅
二〇一七年六月十九日
法官助理 孙宝乐
书 记 员 唐旭超
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。