浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第407号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈小军。
委托代理人：陈志方、叶湾湾。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州实创建设有限公司。
法定代表人：邓志国。
委托代理人：乐淳。
上诉人陈小军因与被上诉人杭州实创建设有限公司（以下简称实创公司）建设工程合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱民初字第1523号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年1月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2009年12月10日，陈小军与实创公司签订《项目经理内部承包合同》，2010年1月10日实创公司在合同上加盖公章。合同约定由陈小军承包建设长兴县龙山新区长水港改建工程三标段，陈小军向实创公司上缴决算总价的百分之一十六个点作为管理费。同时约定了保证金的缴纳方法。2009年12月21日，实创公司向陈小军开具20万元的保证金收据。2009年12月22日，俞峰与浙江汇凯园林市政有限公司（以下简称汇凯公司）签订了《项目经理内部承包合同》，约定由俞峰承包建设长兴县龙山新区长水港改建工程三标段。同时约定了保证金的缴纳方法。俞峰与实创公司均认可俞峰是代表实创公司签订了合同。2009年12月24日至2010年1月12日，实创公司分五次向汇凯公司缴纳了保证金60万元，款项均转入徐培华账户。2010年2月7日，汇凯公司向俞峰支付工程进度款1208000元，俞峰在扣除了管理费及20万元保证金后将932500元通过转账形式支付给陈小军。2010年4月27日，实创再次向陈小军支付工程款932500元。2011年1月4日，实创公司以不当得利为由向徐培华提起诉讼，要求徐培华返还60万元。后浙江省长兴县人民法院（2011）湖长民初字第140号民事判决书判决驳回了实创公司的诉请。后俞峰向汇凯公司提起诉讼，要求解除与汇凯公司签订的《项目经理内部承包合同》，并返还保证金60万元及利息。2013年5月31日经法院调解，双方达成调解协议解除了双方的合同，汇凯公司返还俞峰人民币264000元。陈小军于2013年8月27日向法院提起诉讼，要求判令实创公司返还工程保证金20万元，并支付自2009年12月21日起至判决确定履行日止银行同期贷款利率计算的利息。实创公司反诉要求陈小军支付垫付保证金利息205640元。
原审法院认为，关于本诉部分：陈小军与实创公司签订了《项目经理内部承包合同》，约定由陈小军承包建设长兴县龙山新区长水港改建工程，而俞峰与汇凯公司签订了《项目经理内部承包合同》，俞峰及实创公司均认可俞峰是代表实创公司签订上述合同的，且庭审中陈小军自认其事实上参与建设了案涉工程，故陈小军以签订的《项目经理内部承包合同》未实际履行的主张，不予采信。对于保证金的交纳情况，陈小军陈述应交保证金为60万元，其于2009年12月21日交纳20万元，为此实创开具20万元的收据。后2010年2月7日，俞峰又从陈小军应收工程款中扣除了20万元的保证金。而实创公司陈述其仅收到了俞峰从工程款中扣除的20万元，2009年12月21日仅开具了收据，但未收到款项。经审查双方签订的《项目经理内部承包合同》第三条第2款第（11）项双方关于保证金缴纳办法的约定，“……再加上乙方在开工前缴纳的二十万元保证金计125万元整，余下176万元整，由甲方替乙方垫付，但月息按1.2分计算，等建设单位退还保证金利息和176万元保证金一起扣除。”合同对保证金交纳办法进行了明确约定。根据上述约定，陈小军应在开工前交纳保证金20万元，其余部分的保证金均由实创公司垫付，陈小军支付垫付产生的利息。约定中并未明确陈小军其余部分保证金的交纳期限，也未明确实创公司可以从工程款中予以扣除。而事实上，汇凯公司支付的第一笔款项数额远大于60万元，如实创公司需要从中扣除保证金，则完全可以全额扣除。实创陈述俞峰其扣除20万元是因为陈小军未按约交纳20万元的保证金，而实创公司已经开具收据的理由，合乎逻辑，予以确认。陈小军于2009年12月21日现金支付20万元保证金的主张，无充足证据予以支持，不予采信。综上确认陈小军总计向实创公司交纳保证金20万元。后俞峰与汇凯公司解除了合同关系，实创公司称汇凯公司向俞峰返还保证金的过程中，对于陈小军交纳的20万元予以了扣除，陈小军对于实创公司提交的证据11无异议，说明其对汇凯公司返还给俞峰264000元的金额组成无异议。而事实上，最终保持建设工程施工关系的双方为陈小军与汇凯公司，故在陈小军与汇凯公司结算前，汇凯公司保留陈小军交纳的20万元保证金，亦符合常理，且陈小军亦表示关于汇凯公司扣留的20万元可以另行与汇凯公司结算，故陈小军应向实际收取方进行主张，本案中不予处理。
关于反诉部分，陈小军与实创公司签订的《项目经理内部承包合同》第三条第2款第（11）项双方关于保证金缴纳办法的约定，“再加上乙方在开工前缴纳的二十万元保证金计125万元整，余下176万元整，由甲方替乙方垫付，但月息按1.2分计算，等建设单位退还保证金利息和176万元保证金一起扣除。“该条明确了对于实创公司垫付的保证金，陈小军应支付垫付之日至保证金退还之时的利息。实创公司为陈小军垫付了保证金，据此主张相应利息，应予以支持。陈小军辩称实创公司没有垫付，保证金事实上由俞峰垫付的，而庭审中查明该60万元系由实创公司账上支付，且实创公司与俞峰均认可60万元的保证金系实创公司垫付，故对陈小军的辩称不予采信。陈小军应按约定利率，向实创公司支付垫付期间的利息。但实创公司未能证明实际收到退款的日期，故应以调解确定的日期为准，实创公司主张的利息计算有误，予以调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、驳回陈小军的诉讼请求。二、陈小军应支付杭州实创建设有限公司垫付保证金利息202280元，限于判决生效之日起十日内支付。三、驳回杭州实创建设有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5140元，反诉受理费2192元，合计7332元，由陈小军负担7296元，杭州实创建设有限公司负担36元。
宣判后，陈小军不服，向本院提出上诉称：一、实创公司已收到陈小军在2009年12月21日交纳的保证金20元。1、实创公司作为企业，具备正规的财务制度，在没有收到收款收据记载的款项时，是不可能开具收款收据的，作为单位要做帐，收款收据是收到收据记载的款项的凭证。实创公司在原审时辩称，先开收据后收款是双方的交易习惯，这个所谓的习惯是没有的，哪有哪个单位在未收款的的情况下，先开收据给你？而且是一个多月后交款（据陈小军的说法，此保证金即为2010年2月7日工程款中所扣）？﻿2、陈小军与实创公司签订的《项目经理内部承包合同》（实创公司在2010年1月10日盖章）已确认在开工前缴纳的20万元保证金，即可证明实创公司在签订该合同时已收到了此20万元保证金。3、从常理上讲，陈小军为得到工程，交纳保证金是最正常不过的，只有交了保证金，才能做工程。由实创公司提供的对陈小军的调查笔录也可印证，陈小军在2011年3月4日明确讲：2009年12月21日陈小军打了20万元保证金实创公司。此证据，实创公司的举证目的是为了证明钱没“打”过，这恰恰是实创公司对陈小军调查笔录的误解，陈小军所陈述的“打保证金”指交保证金，其系上虞方言的说法，而实创公司却理解成“银行汇款”；但这恰恰证明，陈小军已经交了20万元保证金的事实。此笔录在2011年3月4日所做，难道当时陈小军已为二年多后的今天做好准备，打算来打官司？4、原判在本院认为部分讲“…而事实上，汇凯公司支付的第一笔款项远大于60万元，如实创公司需从中扣除保证金，则完全可以全额扣除，实创陈述俞峰其扣除20万元是因为陈小军未按交纳20万元保证金，而实创公司已经开具收据的理由，合乎逻辑…”，我们不知道法院到底说的是什么理，先开收据后收款的逻辑在哪里？但如法院认为当时在该笔工程款下来时可多扣款，而每一个做工程的人都知道，工程款下来，是不能多扣的，否则工程因无资金无法顺利施工。二、实创公司没有履行与陈小军之间的合同。1、根据（2011）湖长民初字第140号案。陈小军该案中诉称：未见有任何建设单位与其签订建设施工合同。同时认定，是俞峰与汇凯公司签订的《项目经理内部承包合同》，交纳的60万元保证金是俞峰通过实创公司汇给汇凯公司的工作人员的。2、实创公司提供的2013年杭下民初字第121号调解书，也证实：是俞峰解除了与汇凯公司的《项目经理内部承包合同》，汇凯公司退还了俞峰交纳的保证金，俞峰退还了其收取的管理费。3、原审认为俞峰、实创公司均认可俞峰是代表实创公司签订的合同。可汇凯公司不认可，俞峰本人在返还保证金一案中不认可，长兴法院也不认可，陈小军更不认可，偏偏原审法院认可。即使实创公司同俞峰的认可是真实的，也仅是对内有效，对外亦无效。三、本案的实创公司是没有损失的。由于本案实创公司并没有同汇凯公司签订合同，所交汇凯公司保证金也是俞峰交纳（长兴法院已判定，俞峰在退回保证金案中已认可），而俞峰交纳保证金的目的，是为了收取管理费。四、本案内部承包合同的效力。陈小军与实创公司《项目经理内部承包合同》的违反国家法律禁止性规定，是无效合同，但原审对其效力并未作出认定，判决结果却已变相认定为有效合同，因为其确认合同约定有效。五、退一步讲，假设实创公司履行了与陈小军《项目经理内部承包合同》，合同也有效。根据本案情况，实创公司有多少损失？陈小﻿军有多少损失？各承担多少？根据本案事实：俞峰与汇凯公司签订合同，陈小军施工，2010年后，俞峰因在四川工程亏损等经济原因，不再承包本案所涉工程，汇凯公司多次打电话叫其来，但未来，就自行退出。据此可知，首先是实创公司（实为俞峰）违约，给陈小军造成的损失有多少？至今陈小军投入的200多万元资金无法收回，连人工工资也拖欠着。本案原审，在基本事实未查清的情况下，听从实创公司一家之言，盲目下判，损害了陈小军的合法利益，本案的情况长兴施工的工人、建设方及汇凯公司均知道。陈小军作为一个不成功的包工头，原判不仅不支持退还20万元保证金请求，还要陈小军承担实创公司的损失，多少的辛酸？跟陈小军一起工作，尚欠工钱的民工为怎么想？请求撤销原判，依法改判支持陈小军原审诉讼请求，驳回实创公司全部原审反诉请求，或裁定发回重审。
被上诉人实创公司辩称：实创公司从未收到过陈小军交纳的现金。陈小军称2009年12月21日以现金交纳保证金，因数额巨大，与常理不符；与双方之间的资金往来的习惯不符；一审证人俞峰所陈述的陈小军当时急着进场施工、俞峰向实创公司作出保证而暂缓交纳、后20万元保证金从划拨给陈小军的第一笔工程款中扣除的陈述，与实创公司的陈述完全一致。陈小军称实创公司没有履行合同，其翻来覆去的理由无非是，工程是俞峰交给他的，而不是实创公司交给他的。而事实证明：陈小军明知俞峰代表实创公司行事。（1）陈小军自己在浙江兴博泰律师事务所所作的调查笔录中明确表示，俞峰是杭州实创建设工程有限公司的经办人，代表实创公司与其洽谈长兴龙山新区长水港改建工程三标段的内部承包事宜。（2）陈小军与实创公司合同项下的工程，与俞峰交割陈小军的工程是同一个。（3）俞峰在一审中出庭也证实，他将工程交陈小军施工是代表实创公司。实创公司的代表俞峰已将工程交予陈小军施工。陈小军在2010年4月26日自己出具了一份收条给实创公司，上面写的是“今收到实创公司……工程款937500元整”，如果没有进行过施工，实创公司也没有把工程交给陈小军，陈小军是否也要把该90余万元也要退回来呢？实创公司的代表俞峰已经将工程交给了陈小军施工。且实创公司还代为陈小军垫付了保证金60万元，并向其拨付了第一笔工程款（扣除管理费及此前陈小军未来得及交纳的20万元保证金）。俞峰在一审的证词也证明这一点，其在作证的时候，早已不是实创公司的员工了。所以，其没有利害关系。陈小军在接手工程后，自认为其抛开实创公司自行与汇凯公司交易会更加有利可图，所以才从第二笔工程款起，没有再向实创公司交管理费。明明是过河拆桥，还要反诬实创公司未履行合同，实在是缺乏基本诚信。关于陈小军所称的“本案的实创公司是没有损失”的论点。一审已经查明，俞峰也已证明，60万元保证金是由实创公司交纳。正因为实创公司向汇凯公司交了60万元保证金，才使得工程一开始，陈小军没有交保证金的情况下仍然得以进入到汇凯的工程中进行施工。实创公司的资金利息损失不是损失吗？四、陈小军主张的其与实创公司之间《项目经理内部承包合同》的效力问题，并不影响实创公司向陈小军要求支付占用资金的利息的权利。《项目经理内部承包合同》中实创公司收取管理费的合同内容，与实创公司因为为陈小军垫付保证金而收取利息的约定内容，属于两种性质的内容。俞峰（实为实创公司）通过与汇凯公司的诉讼，不但已经解除了与汇凯公司的合同，而且因为本案的陈小军由于施工出现问题，俞峰（实为实创公司）已经将其向陈小军收取的全部管理费退还给了汇凯公司，因而，工程转包的内容是否有效已无实际意义。而实创公司却是实实在在地为陈小军垫付保证金长达数年之久，现在仅仅是要求陈小军按照约定支付占用资金的利息，完全合情合理合法。一审法院的判决完全符合法律的规定。而陈小军所称的实创公司（俞峰）违约，更是属于无稽之谈，工程既然承包给了陈小军，实创公司还代垫了保证金，工程交到了陈小军手中，工程款也结算给其的，其应好好施工，陈小军收到第二期工程款，就没有按约定入实创公司的帐，第三期开始就没有交管理费，陈小军自己背着实创公司，而是反客为主与汇凯公司自行交易，一直将工程进行到验收为止了，还说什么是实创公司没有履行合同，岂不是睁着眼睛说瞎话？至于陈小军称其投入200万元、至今拖欠工人工资等，与实创公司有何相干？早知今日，又何必当初过河拆桥呢？
上诉人陈小军和被上诉人实创公司在二审期间均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，陈小军（作为乙方）与实创公司（作为甲方）签订的《项目经理内部承包合同》，陈小军于2009年12月10日落款签名，实创公司于2010年1月10日在合同上加盖公章。而俞峰与汇凯公司签订的《项目经理内部承包合同》，俞峰及实创公司均认可俞峰是代表实创公司签订了上述合同，陈小军亦实际参与建设了案涉工程，且陈小军在2010年4月26日所出具的收条上亦载明收到实创公司长兴长水港三标工程款……，故原审法院认为陈小军以签订的《项目经理内部承包合同》未实际履行的主张不能成立正确。根据陈小军与实创公司签订的《项目经理内部承包合同》第三条第2款第（11）项约定，“……再加上乙方在开工前缴纳的二十万元保证金计125万元整，余下176万元整，由甲方替乙方垫付，但月息按1.2分计算，等建设单位退还保证金利息和176万元保证金一起扣除。”该合同对保证金交纳办法进行了明确约定。陈小军陈述其于2009年12月21日交纳20万元并收到实创公司开具的20万元收据。后在2010年2月7日，俞峰又从陈小军应收工程款中扣除了20万元的保证金。而实创公司陈述其仅收到了俞峰从工程款中扣除的20万元，2009年12月21日仅开具了收据，但未收到陈小军在开工前交纳的保证金20万元，其余部分的保证金均由实创公司垫付，由陈小军支付垫付产生的利息。合同并未明确陈小军其余部分保证金的交纳期限，也未明确实创公司可以从工程款中予以扣除。在汇凯公司支付给实创公司第一笔工程款时，实创公司如需从中扣除为陈小军垫付的保证金，则完全可以全额扣除。但实创公司仅扣除20万元，故原审法院认为实创公司的陈述合乎逻辑并无不妥，实创公司仅收到陈小军20万元保证金，该20万元现作为保证金仍在汇凯公司，陈小军在一审中表示关于汇凯公司扣留的20万元可以另行与汇凯公司结算，故原审法院对该20万元未予处理并无不当。根据双方签订的《项目经理内部承包合同》第三条第2款第（11）项双方关于保证金缴纳办法的约定，陈小军应支付实创公司垫付之日至保证金退还之时的利息。故原审法院判决驳回陈小军的诉讼请求并由陈小军支付实创公司垫付保证金利息正确。陈小军的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7332元，由陈小军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 项 琳