安徽省铜陵市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）皖07行初24号
原告陆雄正，男，1972年6月23日出生，汉族，住安徽省枞阳县。
委托代理人郑继能，安徽江淮律师事务所律师。
委托代理人支运义，安徽江淮律师事务所律师。
被告枞阳县人民政府，住所地安徽省枞阳县枞阳镇浮山路。
法定代表人杨如松，该县县长。
委托代理人许卫武，该县房屋征收管理办公室主任。
委托代理人方可，安徽枞杨律师事务所律师。
原告陆雄正因诉被告枞阳县人民政府行政征收一案，本院于2017年11月17日立案后，依法组成合议庭于2017年12月20日公开开庭审理了本案。原告陆雄正及委托代理人郑继能、支运义，被告枞阳县人民政府副县长刘磐石及委托代理人许卫武、方可到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陆雄正向本院诉称，2016年12月20日，枞阳县政府以推进县城防洪安保项目工程为由，认为原告房屋属“城中村”，发布公告将原告所在的团结圩及相邻的五七圩居民房屋予以征收，但未向原告及村民组公示征收决定，其征收行为不符合法律规定。《中华人民共和国土地管理法》及其他法律都没有规定任何一级人民政府有权在未征收土地之前可以直接征收村民的房屋。被告2016年12月20日《房屋征收公告》所称的补偿依据——《枞阳县县城规划区集体土地房屋征收补偿安置办法》的制定更是没有上位法的规定，系越权行为，应依法确认其违法。在被告征收的范围内，不仅有原告的宅基地，还有自留地、水塘，在所谓的征收中均没有补偿，原告所在的房屋远离县城，显然不属于“城中村”。《土地管理法》第13条规定“依法登记的土地所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。第12条规定“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第23条规定“具体建设项目需要使用土地的，必须依法申请使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地”。被告已告知原告做出了《征收决定》，但不公示该文件，故原告提起行政诉讼，请求：1、依法撤销被告2016年12月20日《房屋征收公告》所涉及的《征收决定》；2、诉讼费由被告承担。
原告陆雄正在起诉时向本院提交以下证据：
证据1、枞阳县政府发给陆雄正的通知，证明陆雄正的主体资格。证据2、征收公告，证明陆雄正提起诉讼的依据。枞阳县政府对陆雄正及其村民所在地房屋做出了《征收决定》及征收范围，但拒绝向陆雄正公示《征收决定》的文件。证据3、补偿方案，证据4、被征收房屋测绘成果公示，该两证据证明枞阳县政府正在实施征收拆迁行为，既违反土地管理法规定，也违反县政府第26号令。
被告枞阳县人民政府辩称，1、枞阳县城防洪安保工程项目系大中型水利工程，而且是防洪、治涝应急工程，依法可以先行使用土地，事后补办用地手续，且该工程项目用地现已经过安徽省人民政府批准转为建设用地。《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》第二十一条规定：对于应急的防洪、治涝等工程，可以先行使用土地，事后补办用地手续。枞阳县发改委《关于枞阳县城防洪安保工程项目建议书的批复》载明，枞阳县城防洪安保工程项目估算总投资195490万元。依照《关于基本建设项目和大中型划分标准的规定》，总投资二千万以上的水利工程（包括江河治理）属于大中型建设项目，本案工程可以适用该规定，即：先行使用土地、事后补办用地手续。根据安徽省人民政府2017年11月21日《关于枞阳县2017年度第1批次城镇建设用地的批复》，枞阳县城防洪安保工程项目用地现已批准转为建设用地。2、《枞阳县县城规划区集体土地房屋征收补偿安置办法》是枞阳县政府依照法律、法规和有关文件规定制定，并无越权，且该办法增加了征收补偿标准。该征收补偿安置办法只是对补偿安置对象、标准等具体内容的规定，对土地房屋的征收依据、征收程序、司法救济途径等并不涉及。安庆市人民政府（2015）57号《关于调整枞阳县被征收土地上青苗和房屋等附着物补偿标准的通知》对枞阳县土地房屋征收补偿标准有明确规定，该文件未失效。县政府对涉案房屋征收补偿安置是依据《枞阳县县城规划区集体土地房屋征收补偿安置办法》和《枞阳县县城规划区房屋征收房票安置办法》进行的，对比安庆市（2015）57号文件规定，补偿标准大幅提高。3、枞阳县政府作出的《房屋征收决定》及发布的《房屋征收公告》符合法律规定。因2016年特大水灾的问题引起省委、中央领导高度关注，枞阳县城防洪安保工程项目迅速获得批准。为了确保项目建设能在60个月工期内完成和保障被征收人合法权益，枞阳县政府根据《中共中央纪委办公厅、监察部办公厅关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》规定，参照《国有土地房屋征收与补偿条例》的程序规定，对被征用集体土地上的房屋作出了房屋征收决定并及时公告。枞阳县政府的房屋征收决定仅对被征用集体土地上的房屋先行予征收，补偿安置方案仅对被征收房屋予以补偿安置，被征用土地补偿费及地上的青苗费和房屋以外的附着物的补偿费另行按《土地管理法》规定的征收程序办理且已支付给村委会，待征地补偿安置方案批准后再依法支付给集体经济组织和青苗及地上附着物的所有者。综上，枞阳县城防洪安保工程是功在当代、利在千秋的防灾惠民工程，枞阳县政府的《房屋征收决定书》符合法律规定，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告枞阳县人民政府在法定期间内向本院提交以下证据：
第一组证据，证据1、政府统一社会信用代码证；拟证明枞阳县政府主体资格。
第二组证据，证据2、《关于成立枞阳县灾后恢复重建工作指挥部及下设机构的通知》（办秘（2016）47号）；证据3、发改委《关于枞阳县城防洪安保工程项目建议书的批复》（枞发改投资（2016）214号）；证据4、《房屋征收决定书》；证据5、《房屋征收公告》；证据6、《枞阳县城区防洪安保工程建设项目（团结圩、五七圩）房屋征收补偿安置方案》（枞城安指（2016）1号）；证据7、县政府《关于公布枞阳县城片区房屋基准价的通知》（枞秘（2016）176号）；证据8、“北梗拆迁工作会议”记录；证据9、张贴征收决定、公告、方案等的照片；证据10、省政府《关于枞阳县2017年度第01号批次城镇建设用地的批复》（皖政地（2017）1126号）。第二组证据拟证明：1、枞阳县城防洪安保项目建设业经批准；2、防洪安保项目旨在进一步完善县城防洪排涝能力；3、防洪安保工程项目用地事后已经省政府批准转为建设用地；4、枞阳镇连城湖出口左右岸堤城防加固和五七圩泵站扩建项目范围内房屋征收参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的程序作出，征收程序合法；5、补偿安置方式为货币补偿与产权调换（房票安置），由被征收人自行选择，高于法定集体土地上房屋征收补偿标准；6、《房屋征收决定书》、《房屋征收补偿安置方案》仅对被征收人的房屋征收补偿与安置作出规定，涉及征地补偿费和地上房屋以外其他附着物和青苗的补偿费均已另行拨至村委会，待征地补偿安置方案批准后依法分配。
第三组证据，证据11、安庆市政府《关于调整枞阳县被征收土地上青苗和房屋等附着物补偿标准的通知》（宜政秘（2015）57号）；证据12、连城村六组陶金玉《征收补偿安置协议》；证据13、陶金玉房屋补偿费计算对比表。该组证据拟证明枞阳县城防洪安保工程建设项目（团结圩、五七圩）房屋征收补偿标准高于《土地管理法》规定的集体土地上房屋征收补偿标准。
第四组证据，证据14、《中华人民共和国土地管理法》；证据15、《安徽省土地管理法实施办法》；证据16、《国有土地上房屋征收与补偿条例》；证据17、《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》(第679号令）；证据18、《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》（中纪办发[2011]8号）；证据19、《枞阳县县城规划区集体土地房屋征收补偿安置办法》（县政府第26号令）；证据20、《枞阳县县城规划区房屋征收房票安置办法》（枞政办秘[2016]19）；证据21、《关于基本建设项目和大中型划分标准的规定》、国家计委《关于补充、修订部分基本建设项目大中型划分标准的通知》（计基[1979]725号）。拟证明：1、枞阳县城防洪安保工程建设项目属于大中型水利工程，且属应急的防洪、治涝工程，可以先行使用土地，事后补办用地手续；2、防洪安保工程用地属集体土地，涉及集体土地上房屋拆迁可以参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行；3、《枞阳县县城规划区集体土地房屋征收补偿安置办法》系依据法律、法规和有关文件规定制定的规范性文件，有上位法依据，它只是针对补偿安置对象、补偿安置标准等具体内容予以规定，对土地房屋的征收依据、征收程序、司法救济途径等并不涉及。
对于枞阳县人民政府提交的证据，陆雄正的质证意见如下：
对于第一组证据，真实性、合法性、关联性没有异议。对于第二组证据2-10，真实性没有异议。其中证据2、3，其文头为县委文件，党政没有分离，不符合依法行政要求。证据4、5，征收决定书、房屋征收公告均系违法。征收决定书时间为2016年12月20日，省政府批准的是2017年11月。陆雄正的房屋坐落在防洪大堤河沿上，公告将其房屋列为城中村，不符合事实情况。证据6、7，因枞阳县政府没有提供涉案征收补偿方案讨论的材料，不能证明其合法性。证据8、9，会议记录时间在11月，系征收行为批准之前。照片不能证明县政府履行了张贴事实，照片内容、张贴人员、时间都不清楚，不具有证明力。证据10的真实性、合法性、关联性均没有异议，恰恰证明了县政府之前的行为的违法性。对于第三组证据，证据11，安庆市补偿标准通知与本案无关。证据12，该份安置补偿协议证明枞阳县政府陈述与事实不符。县政府答辩引用了中央文件，应参照国有标准，但该份协议书中根据的是枞阳县集体补偿安置办法，没有国有字样。证据13，该证据引用了无效的文件，没有参照国有补偿标准。对于第四组证据，法律没有授权枞阳县政府直接征收集体土地上的房屋。涉案工程不符合证据21的规定，不属于大中型水利项目。同时，发改委已经取消了该划分，枞阳县政府行政行为存在违法。
对于陆雄正提交的证据，枞阳县人民政府的质证意见如下：
对于证据1、2，真实性没有异议，但是陆雄正未与指挥部签订拆迁协议，其房屋没有被拆迁。证据3、4，真实性没有异议，不认可其举证目的。我方认为本项目过程可以先行使用土地，后报批补办手续。
本院对上述证据认证如下：对于枞阳县政府举证第一组（证据1）、第二组（证据2-10），陆雄正举证证据1-4，真实性双方均无异议，本院予以确认。
经审理查明，原告陆雄正系枞阳县枞阳镇连城村三组293号居民，其房屋位于枞阳镇连城村的集体土地上，因枞阳县城防洪安保工程建设项目的需要，属征收范围。
2016年12月20日，枞阳县人民政府作出《房屋征收决定书》，内容为：因县城防洪安保项目建设需要，为保障团结圩、五七圩居民不再受水灾影响，保护人民生命财产的安全，县政府决定征收下列范围内的房屋。房屋征收部门应按照《枞阳县县城规划区集体土地房屋征收补偿安置办法》（县政府第26号令）和《枞阳县县城规划区房屋征收房票安置办法》的有关规定开展房屋征收与补偿工作，保护被征收人的合法权益，征收范围内的单位和个人应积极配合做好房屋征收工作。一、征收范围：枞阳县连城湖出口左右岸堤城防加固和五七圩泵站扩建项目（含连城湖养殖公司）范围内的房屋。二、房屋征收部门：枞阳县房地产管理局。三、征收实施单位：枞阳镇人民政府。四、签约期限：自测绘、评估成果公示结果结束后30日内。五、房屋征收补偿安置方案：按《枞阳县城区防洪安保工程建设项目（团结圩、五七圩）房屋征收补偿安置方案》执行等内容。同日，县政府张贴房屋征收公告，公告内容为：县政府决定对枞阳县连城湖出口左右岸堤城防加固和五七圩泵站扩建项目（含连城湖养殖公司）范围内的房屋进行“城中村改造”，并结合实际情况依法对房屋及建筑物、构筑物和附属设施予以征收。其他征收范围、征收部门、实施单位、房屋征收补偿安置方案等与决定书内容一致。原告陆雄正房屋属于公告房屋征收范围。
2016年12月2日，枞阳县城区防洪安保工程建设指挥部印发《枞阳县城区防洪安保工程建设项目（团结圩、五七圩）房屋征收补偿安置方案》。该方案规定：五、征收补偿与安置方式：补偿安置方式：货币补偿与产权调换（房票安置）二种方式，由被征收人自行选择。1、货币补偿：根据被征收房屋的建筑面积、区位、用途、结构、城新等因素，由评估机构评估后确定价格进行补偿。2、产权调换（房票安置），由评估机构评出片区基准价（虚拟房票价格），按人均40平方米确定应安置的房屋面积进行安置。被征收房屋面积大于应安置的房屋面积，多出的部分按重置价补偿给被征收人。被征收房屋面积小于人均40平方米应安置的面积，不足部分由被征收人按每平方米700元购置不足。每户可以增购不超过10㎡建筑面积，增购价格按照建筑安装成本价1700元/㎡计算。等。同时，枞阳县政府2016年11月15日下发《关于公布枞阳县县城片区房屋基准价格的通知》载明，“县城片区划分为一、二、三、四级4个区域，房屋基准价格分别为3500元/㎡、3400元/㎡、3300元/㎡、3100元/㎡”。
2017年11月21日，安徽省人民政府作出皖政地[2017]1126号《关于枞阳县2017年度第01批次城镇建设用地的批复》，内容为：二、同意在该批次申报的你市枞阳县陈瑶湖镇虾溪村、官埠桥镇连湖村、。连城村用地范围内，将集体农用地13.6159公顷转为建设用地并征收为国有。四、枞阳县人民政府要严格依法履行征地审批后实施程序，按照征收土地方案及时支付补偿费用，落实安置措施等内容。
另查明，2018年4月9日，安徽省人民政府作出皖政地[2018]226号《关于枞阳县2017年度第10批次城镇建设用地的批复》，同意将连城村在内的集体农用地10.8754公顷转为建设用地并征收为国有。
2018年7月5日，枞阳县法制办、枞阳镇、连城村及陆雄正等多方座谈。县法制办表示，该项目用地现已经省政府批准为建设用地。政府已根据土地征收程序和补偿标准，对案涉土地进行了测算和补偿。现土地补偿款全部拨到了村里账户，待各村民小组把分配方案搞好，土地补偿款项即可立即拨付给村民。
本院认为，涉案房屋所占用土地性质属于农村集体土地，其房屋属于集体土地上的房屋。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条、第四十六条、第四十七条的规定，在土地征收时，集体土地上的房屋应当作为地上附着物一并征收并予以补偿。本案中，被告枞阳县人民政府直接以房屋征收决定的形式，对农村集体土地上的房屋进行征收，违反了法律规定。鉴于征收行为已实际实施，是为了枞阳县城防洪安保工程项目建设的公共利益需要，且省政府已批准征收被诉房屋征收决定确定的征收范围内的农村集体土地为建设用地，撤销该行政行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，故对该行政行为不予撤销。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定，判决如下：
确认被告枞阳县人民政府于2016年12月20日作出的房屋征收决定违法。
案件受理费50元，由被告枞阳县人民政府负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 程国际
审 判 员 张庄女
人民陪审员 朱玉红
二〇一八年八月九日
书 记 员 洪 意
附:本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。