山东省淄博市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁03刑终294号
抗诉机关山东省沂源县人民检察院。
上诉人(原审被告人)周立刚，男，1961年8月9日出生于山东省沂源县，汉族，大学文化，2008年4月至2013年3月担任山东省沂源县中小企业局局长，住沂源县。因涉嫌犯贪污罪于2015年4月9日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。
辩护人刘传仓，山东前方律师事务所律师。
山东省沂源县人民法院审理沂源县人民检察院指控原审被告人周立刚犯贪污、受贿、高利转贷罪一案，于二〇一六年八月五日作出(2015)沂刑初字第315号刑事判决。宣判后，山东省沂源县人民检察院提出抗诉，原审被告人周立刚提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月13日公开开庭审理了本案。淄博市人民检察院指派代理检察员齐珊珊、高树娜出庭支持抗诉；上诉人周立刚及其辩护人刘传仓到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人周立刚利用担任沂源县中小企业局(以下简称中小企业局)局长的职务便利，于2011年至2012年贪污公款88800元；于2012年5月为其司机张某1向淄博安信融资担保有限公司(以下简称安信公司)索要桑塔纳轿车一辆，价值41328元。
被告人周立刚作为沂源县友和大酒店(以下简称友和大酒店)的实际控制人，于2010年3月至2012年7月，安排将个人贷款1600万元中的760万元以高于贷款月利率1.5%的利息转借给安信公司，友和大酒店共计获利120余万元。
上述事实，有证人温某、陈某1、韩某、王某1、王某2、程某、吴某、张某1、于某等人证言，记帐凭证、银行交易明细、银行卡支取明细、贷款手续、机动车转移手续等书证，被告人的供述和辩解等证据予以证实。
原审法院认为，被告人周立刚身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用骗取、侵吞等手段将公款88800元非法占为己有，其行为构成贪污罪；利用职务上的便利，为他人索要价值41328元财物，其行为构成受贿罪。友和大酒店将银行贷款改变用途，转贷他人获利120余万元，被告人周立刚身为友和大酒店直接负责的主管人员，其行为亦构成高利转贷罪。应当分别追究其刑事责任并依法实行数罪并罚。对于公诉机关指控被告人周立刚索贿10万元的事实不清，证据不足，不予支持。被告人周立刚归案后如实供述了高利转贷的犯罪事实，依法可以对其高利转贷罪从轻处罚；被告人周立刚已退缴赃款8万元，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第一项、第二款，第一百七十五条，第六十九条，第六十七条第三款，第六十一条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，以贪污罪判处被告人周立刚有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；以受贿罪判处其有期徒刑九个月，并处罚金人民币十万元；以高利转贷罪判处其有期徒刑一年。决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元。被告人周立刚非法所得赃款人民币88800元予以追缴并上缴国库。
宣判后，山东省沂源县人民检察院提出抗诉，主要理由是：原审判决未认定周立刚向左某索贿10万元，系未全面审查证据，未正确把握受贿犯罪的既遂标准，导致认定事实和适用法律错误。淄博市人民检察院出庭检察员除支持上述抗诉意见外，还当庭出示证据，证实友和大酒店系企业非法人性质，对原审认定高利转贷为单位犯罪提出异议，认为原判不当，应系自然人犯罪。请求二审予以改判或发回重审。
原审被告人周立刚的上诉理由是：原审认定贪污的88800元公款为了申请上级资金项目已为公支出或用于走访；桑塔纳轿车已归还安信公司，没有为张某1索要；从鸿坤公司要的10万元给了安信公司，个人未占有。请求二审公正判决。
上诉人的辩护人除以上述观点为其辩护外，还认为检察员当庭发表的上诉人高利转贷系自然人犯罪，而非单位犯罪的观点超出抗诉书范围，不应采纳。
经审理查明：
(一)受贿犯罪事实
1．2013年1月份，被告人周立刚在担任中小企业局局长期间，利用为山东沂源县鸿坤玻璃纤维制品有限公司(以下简称鸿坤公司)申请70万元企业专项发展资金之机，以单位办公经费紧张为由向该公司负责人左某索要10万元，通过安信公司转帐，个人占有。
上述事实，有下列证据予以证实：
（1）证人左某(鸿坤公司总经理)于2015年4月20日证言证实，2012年下半年，鸿坤公司在通过中小企业局申请70万元发展专项资金时，周立刚曾以中小企业局经费紧张，需要处理部分费用为由电话向左某索要10万元，扶持资金到帐后，其打电话给周立刚欲将10万元汇到中小企业局的帐户上，周立刚说局里没办法出帐，也不能开发票，让其将10万元给安信公司，由安信公司开发票，后从公司财务开具10万元的转帐支票到安信公司交给财务姓陈的和姓韩的，安信公司开具虚假担保发票。
（2）证人张某2、赵某1(鸿坤公司财务科长、副总经理)证言证实，2012年10月份，鸿坤公司通过中小企业局申请了70万元的扶持资金，该扶持资金于2013年1月31日通过财政拨款到公司帐户，张某2听左某说公司总共申请70万元，周立刚就要回去20万元，10万元给县中小企业局，10万元给市中小企业局(网银转到王明光帐号)。给县局的10万元是公司财务直接开具转帐支票，后经周立刚安排将10万元转帐支票给了安信公司，安信公司开具虚假担保费发票。
（3）证人温某(安信公司总经理)于2015年4月20日证言证实，2012年腊月，周立刚打电话说想通过安信公司走帐，到时拿现金。不久，公司财务陈某1汇报说鸿坤公司左经理拿了一张10万元的支票说是周立刚让拿过来的，要求开发票。遂安排陈某1走帐开发票，次日陈某1汇报说周立刚亲自将10万元拿走了。为取款方便，陈某1将10万元以韩某的名义存成两张三万元、一张四万元的存单给了周立刚。
（4）证人陈某1、韩某(安信公司财务科长、出纳)于2015年4月20日、5月4日证言证实，2012年腊月，公司温某总经理安排说中小企业局周立刚局长有个钱要走公司的帐，到时给周立刚提现金。2013年2月1日，鸿坤公司左某经理拿着一张10万元的转帐支票到安信公司说是周立刚局长安排交给公司并要求开具发票。陈某1请示温某后开具发票，收下支票交给出纳韩某办理，韩某将10万元转到个人银行帐户后，以个人名义办理两张三万元，一张四万元的银行存单，后周立刚到安信财务室取走三张存单。
（5）证人孟某1及中国工商银行会计核算规程证实，2013年3月办理了尾号为0362、0486、0513号银行存单的取款销户手续，该三笔取款业务具体是谁取款没有印象了，2015年工商银行系统升级以前，金额5万元以下的，取款时不需要出示取款人身份证和签字，代办人也不需要出示代理人证件。
（6）证人张某3证言证实，2013年3月份其到中小企业局接任局长时，与周立刚仅是口头交接，周立刚简单介绍了局里工作人员、办公楼等情况，局里经费因欠款都存到财务人员的个人帐户，经费具体细节没说，交接时周立刚没有说过曾从鸿坤公司争取了10万元放在安信公司的事情。
（7）证人陈某2、周某、王某3、王某4(中小企业局副局长、办公室主任)证言证实，在中小企业局任职期间，周立刚没有开会研究或说过曾从鸿坤公司争取了10万元放在安信公司的事情。
（8）证人张某4、魏某(中小企业局科长、副局长)证言证实，中小企业局在帮助县有关企业申报专项资金过程中，主要是配合上级筛选项目、帮助企业向上级申报材料，申请的资金直接从财政拨付到企业，在具体申报过程中，一般都是局长和财政、上级沟通后拟定参与申报转型资金的企业名单，然后整理材料逐级上报。期间鸿坤公司申报了两次，第一次没有成功，第二次成功申请了两个项目分别是50万元、20万元，共计70万元。均不知道周立刚或中小企业局向鸿坤公司要过10万元赞助费的事情。
（9）银行日记帐、凭证、发票、银行存款对帐单、银行交易明细等证实，2013年1月31日鸿坤公司收到沂源县财政局发展专项基金70万元，同年2月1日付安信公司担保费10万元。
（10）银行对帐单、银行帐户交易明细、现金收款凭证、现金日记帐、发票、转帐支票，交易凭证、储蓄存单、存款利息清单等证实，2013年2月1日安信公司给鸿坤公司开具担保费10万元的发票，次日鸿坤公司转帐给韩某10万元，当日卡取现金存为两张三万元、一张四万元定期存单，三张存单于2013年3月12被提取。
（11）历年中小企业专项资金调度情况汇总表、专项资金申请表证实，鸿坤公司经中小企业局申请专项资金的情况。
（12）被告人周立刚于2015年4月28日、29日、30日的供述中否认个人或中小企业局向鸿坤公司索要钱、物，于2015年5月20日供述，2012年鸿坤公司向市中小企业局申请了一个扶持资金项目，申报完成后，市局李局长说申报的资金40万元是扶持实验室的建设，追加30万元是争取的项目，这30万元为了从鸿坤公司走帐，给市局10万元，给县局10万元，给鸿坤公司10万元，后鸿坤公司的资金拨付到位，按照约定应该给中小企业局10万元，当时其考虑为回报安信公司对中小企业局的支持，就安排鸿坤公司将该10万元转给安信公司，并与安信公司的老总温某约定，如果中小企业局将来用到这10万元就拿回来，用不着就给安信公司。后来这10万元到底给没给中小企业局就不知道了。
对于抗诉机关所持上诉人周立刚个人占有10万元已经既遂，原审未认定该笔事实属认定事实和适用法律错误的抗诉意见，以及上诉人及其辩护人所持该款系给安信公司，个人未占有的上诉理由和辩护意见。经查：(1)从上诉人索要的事由看：鸿坤公司总经理左某证实周立刚以中小企业局资金紧张为由，从争取的扶持资金中索要10万元；周立刚供述为中小企业局索要10万元；安信公司总经理温某及其财务人员均证实周立刚安排从其公司走帐。上述证据相互印证该款并非给安信公司。二审庭审中上诉人称因为安信公司对中小企业局支持很大，个人决定10万元给安信公司，不仅安信公司相关人员予以否认，亦与上述证据矛盾。且与安信公司借用车辆给中小企业局、有求于中小企业局的实际情况不符。
(2)从该款的流向看：卷内书证显示鸿坤公司的10万元进入安信公司出纳韩某个人银行卡内，并未记入单位帐目。给鸿坤公司开具的担保费发票与收取的未开发票的零散担保费平帐。与安信公司工作人员所证从单位走帐相印证。证人陈某1、韩某均证实温总交代周立刚要现金，通过咨询银行存为5万元以下的3张存单，到时见单即付，于2013年2月2日上诉人到其办公室将3张存单取走。二审庭审中，检察员出示了二人对周立刚的辨认材料，进一步强化上述证据。周立刚取走存单，款项交接即完成，至于何时何人取款不影响周立刚对该款的实际控制。中小企业局相关人员均证实周立刚在班子会上未曾说过从鸿坤公司要10万元的事，离岗交接时亦未交代该10万元，周立刚则从未供认交给单位。
综上，本院认为，尽管上诉人否认收到10万元，但证人陈某1、韩某均证实在财务室周立刚本人取走3张10万元存单。综合证人左某、温某的证言及上诉人的供述，能够印证10万元的来龙去脉。故现有证据能够认定周立刚利用为鸿坤公司争取扶持资金之机，擅自索要10万元，个人占有的事实。抗诉机关的抗诉意见成立，予以采纳。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
2．2012年5月，中小企业局研究将借用安信公司的桑塔纳轿车（车牌号鲁Ｃ×××××）予以归还，上诉人周立刚的专职司机张某1（另案处理）得知后，遂向周立刚提出能否将该车给其个人使用，后上诉人周立刚向安信公司总经理温某索要该车辆给张某1，温某同意。张某1伪造有关协议，将该车过户至个人名下。经鉴定，该车价值人民币41328元。
上述事实，有证人张某1、温某、赵某2、王某4证言，机动车注册、转移、扶持基金明细等书证，鉴定意见，以及上诉人周立刚的供述和辩解予以证实。
对于上诉人周立刚及其辩护人所持没有为张某1索要轿车的上诉理由及辩护意见。经查：证人温某、张某1的证言印证一致，在中小企业局班子会研究退还借用的安信公司桑塔纳轿车后，周立刚亲自向温某索要，且由张某1出面将该车过户至本人名下。是否由周立刚本人占有不影响对该笔受贿事实的认定。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
(二)贪污犯罪事实
1．2012年5月，上诉人周立刚与沂源县新力环保材料有限公司（以下简称“新力公司”）总经理王某1约定将8万元公款以扶持资金的名义拨付新力公司，再由新力公司报销8万元的办公费用。2012年5月4日，上诉人周立刚安排中小企业局财务人员将8万元以“创业基地人才培训扶持资金”的名义支付给新力公司。同年5月7日，周立刚安排其司机张某1用虚假汽车维修发票将该8万元从新力公司报销取回，张某1将该款交给上诉人，后周立刚安排他人将该款存入其个人银行帐户使用。案发后，周立刚亲属退缴赃款8万元。
上述事实，有证人王某1、王某2、程某、吴某、张某1、张某5、王某5、张某6、翟某、张某7、周某、魏某、张某4、王某4、韩某、刘某1、孟某2等人证言，新力公司记帐联、收款凭证、周立刚银行帐户收支情况、存取款凭证、扣押财物清单等书证予以证实，上诉人周立刚对上述事实曾予供认。
2．2011年至2012年，被告人周立刚安排中小企业局财务人员使用公款以个人名义开办数额不等的一宗沂源县农村信用社银行卡交给上诉人周立刚，后周立刚安排他人将两张存有800元、1000元的银行卡取款后使用；将存有2000元、5000元两张银行卡用于个人支出。
上述事实，有证人王某4、吴某、张某5、王某5、于某证言，吴某名下银行卡存、取款凭证等书证，以及上诉人周立刚的供述和辩解予以证实。
对于上诉人周立刚及其辩护人所持原审认定贪污的88800元系为公支出，个人未占有的上诉理由及其辩护意见，经查：在卷证人证言和相关书证显示，8万元系上诉人事先与新力公司负责人王某1商定，由中小企业局以拨付创业基金的名义付给新力公司，而后周立刚安排其司机开具虚假的维修发票将该款从新力公司领回，最终存入周立刚名下银行帐户用于个人经营友和大酒店等。调取的中小企业局的办公经费帐目，证人王某4、张某1亦证实，上级单位调研、采摘、购买土特产等均已入帐报销。上诉人擅自将单位公款转入个人帐户用于个人经营，将单位办理的银行卡个人使用或转赠朋友，所称为公支出，并未提供证据，且与上述证据和原有供述矛盾。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
（三）高利转贷犯罪事实
2003年，上诉人周立刚与他人合伙出资以刘某3名义注册成立友和大酒店，上诉人周立刚是该酒店实际控制人并负责酒店经营管理。
上诉人周立刚分别于2010年3月5日、2012年3月15日与沂源县农村信用社先后签订借款合同，合同约定借款用途为友和大酒店装修，并以友和大酒店房产抵押，贷款期限均为两年，贷款限额分别为600万元、1000万元，贷款利息均按照金融机构贷款基准利率上浮20%计算。2010年3月9日至2011年7月，上诉人周立刚安排将贷款600万元中的200万元以高于贷款月利率1.5%的利息转借给安信公司；2012年3月23日至2013年7月，被告人周立刚安排将贷款1000万元中的760万元以友和大酒店的名义转借给安信公司，并收取高于贷款月利率1.5%的利息。友和大酒店多次收取安信公司利息，除归还银行利息外，获利120余万元。
上述事实，有证人温某、韩某、张某5、石某、刘某2、刘某3、张某8、江某、崔某证言，借款使用明细、支付利息明细、个人借款合同、最高额抵押合同、银行交易明细、贷款利率优惠申请审批表、银行转帐回单等书证予以证实，上诉人周立刚予以供认。
本案综合证据：
1．立案决定书、发破案经过、办案说明等，证实案件的立案、侦破揭发及被告人周立刚被采取强制措施的情况等。
2．户籍证明、干部任免审批表、事业单位法人证书、组织机构代码、任免文件等，证实中小企业局的单位性质以及被告人周立刚主体身份、职责权限等情况。
3．书证完税证、房产转让协议书、发票等证据，证实2010年8月11日安信公司购买沂源县中小企业局在沂源县历山路14号合建楼房三层、四层的事实。
本院认为，上诉人周立刚身为国家工作人员，利用职务之便，骗取、侵吞公款88800元；利用职务之便，索取他人财物141328元，为他人谋取利益；其行为分别构成贪污罪、受贿罪。周立刚作为友和大酒店实际控制人，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，获利120余万元，其行为构成高利转贷罪。上诉人犯有数罪，应数罪并罚。原审判决定罪准确，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决对于周立刚向鸿坤公司索要10万元未予认定不当，应予纠正。采纳抗诉机关的抗诉意见。出庭检察员超出抗诉书内容的出庭意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(一)(三)项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款(一)项、第二款、第三百八十六条、第一百七十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
(一)维持山东省沂源县人民法院(2015)沂刑初字第315号刑事判决第一项对上诉人周立刚犯贪污罪、高利转贷罪的定罪量刑以及受贿罪的定罪部分，即“周立刚犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；犯高利转贷罪，判处有期徒刑一年”；
(二)撤销山东省沂源县人民法院(2015)沂刑初字第315号刑事判决第一项对上诉人周立刚犯受贿罪，判处有期徒刑九个月的量刑部分及数罪并罚部分；以及第二项内容，即“被告人周立刚非法所得赃款人民币88800予以追缴并上缴国库”；
(三)上诉人周立刚犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；与贪污罪、高利转贷罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。
(刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月9日起至2019年4月8日止；罚金自判决生效后一个月内缴纳。)
(四)责令上诉人周立刚退赔赃款188800元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙一文
代理审判员 张 金
代理审判员 周明文
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 张 琳