浙江省台州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙10刑终316号
抗诉机关浙江省台州市椒江区人民检察院。
原审被告人行帅（网络昵称“米爱”），女，1993年3月27日出生于山西省新绛县，汉族，初中文化，农民，住新绛县。2016年12月21日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，2017年1月25日经台州市椒江区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市看守所。
辩护人李林其，山西省新绛县法律援助中心律师。
浙江省台州市椒江区人民法院审理台州市椒江区人民检察院指控原审被告人行帅等犯诈骗罪一案，于2018年2月9日作出（2017）浙1002刑初852-2号刑事判决。台州市椒江区人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员齐某、代某出庭履行职务，原审被告人行帅及其辩护人李林其到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年8月下旬至同年11月间，梁某1、沈某、王某1、姜某、王某2（均已被判刑）等人经预谋组建诈骗组织，通过网上发布招聘“打字员、影评员、淘宝客服、APP试玩员”等虚假信息，以高薪诱惑求职者（称之为“小白”），将其骗入IS语音聊天软件创建的聊天室，又以需要交纳保证金、工本费、马甲费、培训费的名义，骗取求职者钱财，该组织分为外宣部、接待部、培训部。梁某1负责整体运作，并兼做外宣。沈某为外宣部主管，下有赵某1、周某1、高某1、梁某2、高某2、焦某、付微（均已被判刑）等人员，负责在网上发布虚假招聘信息，吸引求职者进入IS语音聊天平台。王某1为接待部主管，下有郭某、韦某、权某、唐某、雷某、郑某1、赵某2、丁某、韩某、刘某1、靳某、房某、张某、滕某、郑某2、刘某2、王某3、苑桂萍（均已被判刑）等人员，负责接待外宣部介绍进入IS语音聊天平台的求职者，以支付保证金、工本费、马甲费等名义骗取钱财；被告人行帅和吴某1、吴某2（均已被判刑）为财务人员。姜某、王某2为培训部主管，下有康伟（已被判刑）担任培训部财务兼培训员，孔维苓（已被判刑）担任培训员，当接待部人员将求职者第1轮骗取后，求职者被转入培训部，培训部人员又以需要求职者上岗前培训为由，让其交纳培训费的名义再次骗取钱财。接待部所骗取的钱财，财务人员按比例发给接待人员20%，外宣人员80%，培训部骗取的钱财，财务人员按比例发给培训人员20%，其余80%，扣除财务人员工资、购买诈骗用的支付宝账号、发红包等公共支出后，剩余部分再由梁某1、沈某、王某1、王某2、姜某分成。期间，该组织骗取刘某3梅、范某欢、应某、郑某3、周某2等2900余人的钱财，共计1634000余元。其中：
1.2016年8月25日，刘某3梅在海宁市出租房内上网时，被该诈骗团伙骗走1098元。
2.同年9月1日，吴李平在福建宁德家中上网时，被该诈骗团伙骗走1654元。
3.同月3日，史璐晔在宁波市北仑区家中上网时，被该诈骗团伙骗走1798元。
4.同月12日，裘珊珊在富阳市城大厦上网时，被该诈骗团伙骗走1578元。
5.同月13日，李璐在富阳市家里上网时，被该诈骗团伙骗走1098元。
6.同月16日，沈梅在金华师范大学上网时，被该诈骗团伙骗走1098元。
7.同月21日，毛逸农在诸暨市马鞍二村家中上网时，被该诈骗团伙骗走1098元。
8.同日，陈涛在富阳市家中上网时，被该诈骗团伙骗走2298元。
9.同月22日，应某在仙居县家中上网时，被该诈骗团伙骗走1300元。
10.同日，田雨在湖州市南浔区出租房内上网时，被该诈骗团伙骗走1098元。
11.同月26日，范某欢在台州市椒江区后许小区出租房内上网时，被该诈骗团伙骗走1397元。
12.同月26日，郑某3在三门县家中上网时，被该诈骗团伙骗走1098元。
13.同月28日，刘泽平在杭州市家中上网时，被该诈骗团伙骗走1098元。
14.同年10月8日，周某2在天台县家中上网时，被该诈骗团伙骗走1198元。
梁某1、沈某、王某1、王某2、姜某数额为1634000余元，行帅数额为1450000元，个人所得8000余元。
2016年12月20日，被告人行帅被抓获。
本案在审理过程中，被告人行帅的亲属为其退出赃款8000元。
原判根据上述事实和相关法律规定，以诈骗罪判处被告人行帅有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。已退出的赃款计人民币八千元予以追缴，返还被害人。
台州市椒江区人民检察院抗诉称：1、被告人行帅担任接待部财务，在吴某2、吴某1等其他财务收到接待人员诈骗的钱财后转给行帅，由行帅汇总后负责制作诈骗账单，并按照80%和20%的分成比例打给外宣人员和接待人员，其所起的作用明显大于吴某2、吴某1。行帅的涉案诈骗金额为人民币145万元，法定刑为十年以上有期徒刑，虽系从犯可作减轻处罚，但一审判决却违反了《中华人民共和国刑法》第六十三条“减轻处罚应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”的规定，这与行帅在该诈骗团伙中的作用、地位明显不相适，量刑不当，有违罪刑相适应原则。2、被告人行帅与吴某2、吴某1同为接待部财务，三人均系从犯。吴某2和吴某1的涉案诈骗金额远小于行帅的涉案诈骗金额，两人在共同犯罪中所起作用也小于行帅，但一审判决对行帅的量刑却轻于吴某2和吴某1的量刑，明显不当，有违量刑均衡原则。
二审出庭检察员认为，1、一审判决认定行帅诈骗金额错误，系认定事实错误。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第二款的规定:“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。”本案团伙在梁某1的统一领导下，外宣、接待、培训三组成员相互配合实施诈骗，各原审被告人均应对犯罪团伙的整体犯罪行为承担刑事责任，故各原审被告人的犯罪数额应按照其参与期间该犯罪团伙的犯罪总额来认定，行帅的涉案诈骗金额是163万余元。2、一审判决对行帅量刑不当。行帅诈骗金额特别巨大，法定刑应为十年以上有期徒刑，即使认定为从犯作减轻处罚，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度“三年以上十年以下”内判处刑罚，但一审判决降低两档判处刑罚有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元，违反了《中华人民共和国刑法》第六十三条的规定。3、同一环节的原审被告人量刑不均衡。原审被告人行帅与吴某2、吴某1同为接待部财务，并且行帅还承担部分管理职能，在共同犯罪中所起的作用较吴某2、吴某1更大，但一审判决对行帅的量刑却较吴某2、吴某1的量刑更轻，违反了量刑均衡原则。综上，认为抗诉理由成立，请求法院依法纠正。
被告人行帅的辩护人发表辩护意见称，1、行帅在本案中所起的作用比吴某2、吴某1小。行帅并没有直接参与诈骗，仅是在诈骗得逞后，汇总赃款和分赃，而吴某2和吴某1是诈骗环节的直接参与者，所起作用大于行帅。2、由行帅经手汇总的诈骗集团的总金额不能认定为行帅的犯罪数额。3、被告人行帅患有肾病综合证、精神分裂症，请法院酌情予以从轻处罚。
鉴于公诉机关仅指控被告人行帅诈骗金额1450000元，基于审判不越起诉指控范围原则，本案认定诈骗金额1450000元。故二审审理查明的事实、证据与一审相同。原判认定本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，原审被告人行帅与人结伙以非法占有为目的，虚构事实，利用网络骗取他人钱财，犯罪数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人行帅在本案中起次要作用，系从犯，且已退出个人违法所得，予以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。关于抗诉理由及辩护人的辩护意见，经查，1、根据《中华人民共和国刑法》第六十三条，减轻处罚应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。被告人行帅诈骗金额特别巨大，法定刑应为十年以上有期徒刑，即使认定为从犯作减轻处罚，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度“三年以上十年以下”内判处刑罚，但一审判决被告人行帅有期徒刑一年二个月，量刑明显不当。抗诉机关的抗诉理由成立，予以采纳。2、被告人行帅系从犯，当庭自愿认罪，有退赃情节，可减轻处罚并适用缓刑。辩护人请求对其从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十四条、第七十二条之规定，判决如下：
一、维持浙江省台州市椒江区人民法院（2017）浙1002刑初852-2号刑事判决第（一）项中对被告人行帅的定性部分和第（二）项，撤销第（一）项中对被告人行帅的量刑部分。
二、被告人行帅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张虎林
审 判 员 朱康华
审 判 员 沈建宇
二〇一八年六月十二日
代书记员 严亚飞