山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁04民终875号上诉人（原审被告）：高刘东，男，1987年2月17日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：陈平，滕州滕南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王瑜，女，1963年6月23日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：刘伟，山东滕国律师事务所律师。原审被告：刘庆霞，女，1978年3月15日出生，汉族，住山东省滕州市。原审被告：李新，男，1975年11月7日出生，汉族，住山东省滕州市。原审被告：张洪光，男，1976年3月6日出生，汉族，住山东省滕州市。上诉人高刘东因与被上诉人王瑜、原审被告刘庆霞、李新、张洪光民间借贷纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2014）滕民初字第4553号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。高刘东上诉请求：1.请求二审法院撤销山东省滕州市人民法院(2014)滕民初字第4553号民事判决，发回重审或者改判上诉人不承担连带清偿责任;2.上诉费用及其他费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1.原审法院审理查明：……刘庆霞在借条上的抵押物部分写有：土地转让协议（光明大道），车鲁Ｄ×××××……，未有查明上述车辆权属状况，未有查明刘庆霞用上述车辆抵押的效力，未有查明涉案借款的出借支付及如何偿还是否偿还的情况，王瑜向法院提交的刘庆霞出具的利息房租共计：122500.OO元，70万元结息到2012年10月23日与本案的借款本金70万元是否属同一法律关系。2.原审法院认为是错误的：“原审法院认为：……由于刘庆霞提供其名下的该车鲁Ｄ×××××作抵押，依照法律规定被告应先就该车的价值优先偿还被上诉人的债务”，实属错误，理由是上述车辆之前已被抵押，并被他人保全。“……借款到期后王瑜于2013年9月向保证人李新主张权利，属在法律规定的保证期间向保证人主张权利……债权人对其中一个保证人或者一部分保证人实施的法律行为的效力及于其他保证人，债权人向其中一个保证人或一部分保证人主张保证责任的效力及于其他连带保证人。……王瑜在2013年9月对保证人重新主张权利的效力当然及于保证人高刘东，保证人高刘东的保证责任亦不能免除。”原审法院的上述认为是错误的，不符合法律规定。二、原审法院适用法律错误而且程序违法。原审法院依照《中华人民共和国担保法》第三十九条适用法律错误，本案原审法院未有查明抵押车辆权属和使用状况。原审法院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条错误，与其原审法院审理查明部分：……还款日期2013年7月不相一致，其他依照条款也适用错误。与王瑜诉求也不相一致，判决超出诉求范围。程序违法系高刘东未有签收到判决书及其他法律文书。且近日才知悉，原审法院未有依法送达。补充：一、本案的刘庆霞及李新采用欺骗的方式向高刘东提供担保，高刘东未见到本案所涉及的款项是否支付。二、原审中，高刘东未收到开庭传票等手续，不知道具体的开庭时间，原审法院向高刘东的文书送达程序不合法，高刘东未委托任何人代为签收法律文书。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，王瑜要求高刘东承担责任亦超过诉讼担保期间，为此请求二审法院依法发回重审或者改判。王瑜辩称，一、高刘东认为原审法院认定事实不清不正确。1.对于高刘东所说的抵押物中土地转让协议和鲁Ｄ×××××两辆车的权属没有查清和抵押效力，王瑜认为根据物权法第187、188条规定，对于不动产及正在建造的建筑物抵押，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中高刘东同王瑜在2012年7月发生借贷业务时，王瑜书写以土地转让协议抵押，由于未办抵押登记，抵押不成立。因此一审法院无需查明土地转让协议的权属状况。对于鲁Ｄ×××××车权属，刘庆霞作为主借人向王瑜书写欠条，就以自有的车辆提供抵押，并且张洪光作为刘庆霞的丈夫，在一审法庭调查中，也认可鲁Ｄ×××××车属于刘庆霞所有，因此对于该车的权属是明确的。至于高刘东在上诉状提到借款的出借支付及如何偿还的情况，王瑜认为，在一审中已经提交由刘庆霞书写的借条和刘庆霞的收条，以及在2012年7月23日双方经过共同算账书写的122500元的借条、利息和房租总额，这三张证据均明确王瑜出借了70万元的事实，这三个证据相互印证。至于高刘东说到如何偿还，已经提供了相应的证据，如何偿还是由刘庆霞、李新、张洪光包括高刘东应举证的，如没有相关证据，应视为举证不能。通过一审法院调查已经查明，刘庆霞向王瑜借款70万元属实，其利息只偿还到2012年10月23日，在此之后本息均没有给付。对于高刘东提到122500元，该数额是王瑜和刘庆霞对于刘庆霞欠王瑜一个6万、一个10万、一个70万以及刘庆霞欠王瑜的房租，这四方面一共算账的结果，截止2012年10月止共计欠122500元，这个数额包括有截止2012年10月23日70万元的利息。2.根据最高院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第十七条第二款规定，本案中，王瑜向刘庆霞借款在2013年7月期满，期满后的两个月王瑜就向李新主张了权利，一审时李新对该证据也予以认可，由于李新和高刘东均为保证人，根据法律规定，他们二人之间是一种连带之债，因此基于最高院的规定，王瑜向保证人之一的李新主张权利，就视为对李新和高刘东一并主张了权利，一审法院判决高刘东和李新共同承担连带还款责任是正确的。二、对于高刘东说的适用法律错误和程序违法，一审法院依据担保法规定，以及担保法的司法解释判决并无不当。高刘东所说担保法第三十九条适用法律错误，这是高刘东的一种曲解，庭前代理人查阅该条规定是担保合同组成内容的规定，一审法院已经依据王瑜提交的证据审理高刘东和李新承担担保效力。另外，对于担保法若干问题解释三十三条，也没有错误。本案中对于高刘东和李新向王瑜提供担保，债务的履行没有约定期限，根据担保法应适用期满后6个月的担保期限。另外高刘东提到程序违法，代理人已经庭前查阅宗卷，一审并没有存在程序上在违法之处。针对高刘东的补充内容，王瑜认为高刘东所说在2012年7月提供担保时受到欺骗，高刘东在一审法院正常送达情况下，没有理由拒不到庭，不能说明当时案件的发生过程，高刘东在一审中对自己合法权利是一种主动的放弃，根据民法通则和合同法的规定，既然高刘东认为提供担保时受到欺骗，应在2012年7月之后一年之内申请人民法院变更或撤销，直到王瑜起诉时高刘东提供担保超过一年，高刘东均没有利用法律手段维护自己的合法权益，高刘东现在提出受到欺骗没有事实和法律依据。至于高刘东说是否收到钱或见到钱，不影响高刘东担保人的效力，高刘东作为一个具有完全民事行为能力人，应知道提供担保应承担的相关法律后果。综上，高刘东提出的几个观点均不能成立。原审被告刘庆霞、李新、张洪光未提出答辩意见。王瑜向一审法院起诉请求：1.请求判令刘庆霞、张洪光偿还借款70万元并支付约定利息（自2012年7月23日起按月息2.5%计算至判决确定履行之日止），要求高刘东、李新承担连带还款责任；2.诉讼费、保全费由刘庆霞、张洪光、高刘东、李新承担。一审法院认定事实：刘庆霞、张洪光向王瑜出具借条一张，载明：今借王瑜现金（人民币）大写柒拾万元整，小写￥：700000.00元整，借款日期：2012.7，还款日期：2013.7。刘庆霞、张洪光的在借款人处签名、捺印，李新、高刘东在担保处签名、捺印。刘庆霞在借条上的抵押物部分写有：土地转让协议（光明大道），车鲁Ｄ×××××，滨江花苑14号楼3单元205室，伦达商贸城营业房，借款利息及利息支付方式：月息2.5%，按月支付。资金用于西班牙幼儿园装修。2012年7月23日刘庆霞向王瑜出具收条一张，载明：今收到现金柒拾万元整(￥700000.00)借款人处有刘庆霞的签名捺印。原王瑜还向法庭提交了刘庆霞出具的利息房租说明一份，载明：2012.10月止利息房租共计122500.00元（壹拾贰万贰仟伍佰元整）70万结息到10.23日，王瑜于2013年9月向李新主张权利。王瑜于2014年10月30日诉来法院，请求依法判令高刘东、刘庆霞、李新、张洪光偿还借款70万元及利息，诉讼费用由高刘东、刘庆霞、李新、张洪光承担。诉讼中王瑜要求高刘东、刘庆霞、李新、张洪光自2012年11月1日起支付利息。一审法院认为，民间借贷合同系实践性合同，王瑜要求高刘东、刘庆霞、李新、张洪光偿还借款除应当证明双方存在借贷合意外，尚需举证证明借款已实际交付。本案中王瑜持借条诉来法院，借条除证明双方存有借款合意外，一般情况亦能证明款项已实际交付，结合王瑜提交的刘庆霞出具的收条、利息房租说明，从而说明刘庆霞已收到王瑜所诉借款，故对王瑜与刘庆霞之间的借贷关系予以认定。该借贷关系及王瑜与高刘东、李新之间的保证关系均系双方当事人的真实意思表示，除双方当事人约定的利息超出国家限定利率规定外，其他内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。王瑜要求刘庆霞偿还借款本金70万元，事实清楚，证据充分，依法予以确认。刘庆霞出具的借条、收条以及房租利息证明均记载借款的本金为70万元，张洪光的借款本金为40万元且已偿还完毕的主张不予采纳。借款时双方约定的利息为2.5%，超出了中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率的四倍，其超出部分，不予支持。王瑜提交的刘庆霞出具的利息房租说明，结合王瑜的陈述，该笔借款的利息已结算至2012年10月23日，王瑜要求高刘东、刘庆霞、李新、张洪光自2012年11月1日起支付利息的请求予以支持。由于借条上双方约定的抵押物均未办理抵押登记，根据法律规定该约定中的不动产部分抵押不设立，由于刘庆霞提供其名下的汽车鲁Ｄ×××××作抵押，依照法律规定刘庆霞应先就该车的价值优先偿还王瑜的债务，不足的部分由担保人李新、高刘东偿还。借款到期后王瑜于2013年9月向保证人李新主张权利，属在法律规定的保证期间向保证人主张权利，保证人李新的保证责任因此不能免除。本案当事人对保证方式及保证范围均没有约定，依照法律规定高刘东、李新对全部债务按照连带责任保证承担保证责任。保证人共同对债权人承担连带保证责任时，保证人作为一个整体对债权人承担保证责任，保证人都负有对全部债务承担保证责任的义务，各保证人之间是连带之债。债权人对其中一个保证人或者一部分保证人实施的法律行为的效力及于其他保证人，债权人向其中一个保证人或一部分保证人主张保证责任的效力及于其他连带保证人。本案中，保证人高刘东、李新二人应当作为一个整体对王瑜承担连带保证责任，二人都负有对全部债务承担保证责任的义务，故二人之间是连带之债，王瑜在2013年9月对保证人李新主张权利的效力当然及于保证人高刘东，保证人高刘东的保证责任亦不能免除。高刘东、李新承担保证责任后有权向借款人刘庆霞、张洪光追偿。故依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款、第二十六条、第二十八条第一款、第三十一条、第三十九条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十七条、第一百八十八条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘庆霞、张洪光偿还原告王瑜借款本金70万元；二、被告刘庆霞、张洪光支付原告王瑜借款利息（以70万元为基数，按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率的四倍自2012年11月1日起计算至判决确定的履行之日止）：三、如被告刘庆霞、张洪光未在判决书规定的履行期限内履行上述一、二项义务，被告刘庆霞应以其名下的汽车鲁Ｄ×××××优先偿还原告的债务，不足部分被告高刘东、李新承担连带清偿责任。四、被告高刘东、李新承担保证责任后有权向被告刘庆霞、张洪光追偿；五、驳回原告王瑜的其他诉讼请求。上述第一、二项于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300元，诉讼保全费5000元，均由被告刘庆霞、张洪光、高刘东、李新负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案属于民间借贷纠纷，公民之间真实合法有效的民间借贷受法律保护。王瑜与刘庆霞之间借贷关系明确，并且有刘庆霞出具给王瑜的借条予以证实，对王瑜与刘庆霞之间存在真实的借贷关系本院予以确认，刘庆霞出具的借条明确载明其为借款人且借款数额为700000元，其作为完全民事行为能力人应当知悉出具借条内容的法律后果，对其具有法律约束力，结合刘庆霞出具的收条及王瑜提供的银行取款凭证等证据，能够证实双方之间的借款已经实际支付，原审判决认定并无不当，现高刘东主张一审法院未查明实际支付情况及偿还情况的主张不能成立，本院不予支持。关于高刘东应否承担保证责任的问题。本案中，高刘东和李新作为连带共同保证人，系作为一个整体共同对债权人承担保证责任，债权人可以向全部保证人主张全部保证责任，也可以向其中一个或者数个保证人主张全部保证责任，债权人向连带共同保证人任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有连带共同保证人，因此，王瑜向李新主张保证权利的行为，应视为王瑜已经向高刘东主张了权利，高刘东主张王瑜未在保证期间向其主张权利，其不应当承担保证责任的理由不能成立，本院不予支持。刘永霞在借条中明确约定以鲁Ｄ×××××车辆抵押，系其真实的意思表示，不违反法律及行政法规的禁止性规定，该抵押权自抵押合同生效时设立，原审法院据此予以认定并无不当，高刘东主张车辆抵押效力认定错误不能成立，本院不予支持。高刘东主张原审法院程序违法，未能提供证据予以证明，其主张能成立，本院不予支持。综上，高刘东的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11300元由上诉人高刘东负担。本判决为终审判决。审 判 长  崔兆军审 判 员  李政远代理审判员  李 帅二〇一六年十一月二十七日书 记 员  马馥君