河南省义马市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）义民初字第727号
原告赵明，男，1977年4月5日出生，汉族。
委托代理人王宇亮，湖北大和律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告徐齐利，男，1964年10月25日出生，汉族。
被告义马天成煤业有限公司，住所地义马市东区。
法定代表人王青海，系该公司负责人。
被告义马煤业集团股份有限公司，住所地河南省义马市，统一社会信用代码：914100007067795891.
法定代表人谢述新，系该公司董事长。
委托代理人李宇峰，系该公司诉讼科副科长，代理权限为一般代理。
原告赵明与被告徐齐利、义马市天成煤业有限公司（以下简称天成公司）、义马煤业集团股份有限公司（以下简称义煤集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月11日公开开庭进行了审理。原告委托代理人王宇亮，被告义煤集团委托代理人李宇峰到庭参加诉讼，被告徐齐利、天成公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年6月2日，被告徐齐利与被告义煤集团签订了《煤炭企业兼并重组合作协议》，协议约定：双方共同出资1000万元组建被告天成公司，其中徐齐利出资490万元，占49%股份，被告义煤集团出资510万元，占51%股份。2010年7月10日，被告徐齐利以被告天成公司名义与原告签订《义马平阳煤矿施工承包合同》，合同约定：被告天成公司成立后将义马市平阳煤矿工程承包给原告，原告向其缴纳450万元押金。合同约定，若因国家政策煤矿不能生产，则原告有权随时撤回严禁。随后原告依约向被告缴纳450万元押金，现煤矿至今未开工，故被告天成公司应返还原告押金。另查明，被告天成公司注册资金1000万元，但实收资本仅200万元，所以被告徐齐利、义煤集团应在出资不实（800万元）范围内承担补充责任。现诉至法院请求依法判令被告天成公司返还原告赵明押金450万元，被告徐齐利、义煤集团承担补充赔偿责任。由三被告承担本案诉讼费用。
被告徐齐利、天成公司未到庭，未向本院提交书面答辩意见。
被告义煤集团辩称：1、被告天成公司、被告义煤集团非本案适格被告，与本案无关，应驳回对两被告的起诉。2、案外人平阳煤矿是本案适格被告。3、原告以被告出资不实为由诉请被告义煤集团承担补充责任于法无据。综上，应驳回原告的诉讼请求。
原告提交的证据有：1、《义马市平阳煤矿施工承包合同》1份，证明原告与被告义马市天成煤业有限公司之间的施工合同关系；2、收条一份，证明被告义马市天成煤业有限公司收到原告押金450万元的事实；3、银行转款和取款凭证共计9份，证明原告交付上述450万元押金的资金来源及方式；4、被告徐齐利与案外人刘月萍离婚登记1份，证明2010年7月刘月萍与被告徐齐利系夫妻关系的事实；5、《煤炭企业兼并重组合作协议》及《企业名称预先核准通知书》各一份，证明原告基于被告义马煤业集团股份有限公司与徐齐利的合作和组建公司名称核准签订《义马市平阳煤矿施工承包合同》并收取押金的行为系代表义马市天成煤业有限公司的职务行为；6、《工商档案资料》1份。证明徐齐利与原告赵明2010年7月10日签订《义马市平阳煤矿施工承包合同》和2010年7月12日收到原告450万元押金是新公司即义马市天成煤业集团有限公司的名称已经核准。被告徐齐利代表义马市天成煤业有限公司的职务行为，被告义马市煤业集团股份有限公司和徐齐利没有全面履行出资义务的事实；7、工商登记表一份，证明平阳煤矿变更为义马市天城煤矿有限公司。
被告义煤集团对原告赵明证据的质证意见为：
针对证据1，原告的证据目的不能成立，是原告与平阳煤矿的合同，并非原告主张的和义马市天成煤业有限公司之间的合同；针对证据2，收款人为被告徐齐利非原告所诉称的被告天成公司；证据1、2、3、4与答辩人没有任何关系，与本案没有关联性；针对证据5，合作协议并非原告诉状中所称的2010年6月10日所签署的，无法证明原告主张的证明目的成立；针对证据6，真实性无异议，但不能证明被告徐齐利收取押金的行为就是代表被告天成公司的行为，被告徐齐利收款行为系其个人行为，被告天成公司与义马市平阳煤矿没有任何的法律关系；针对证据7，该证据是复印件，其内容也与答辩人无关。
被告义煤集团向法庭提供的证据有：1、全国企业信用信息公示系统查询的义马市平阳煤矿信息一份，证明义马市平阳煤矿法人主体资格依然存在，仍然具备承担责任的能力，应按照合同主体；2、2011年8月22日，湖北省郧西县人民法院作出的（2011）西民二初字第618号民事判决书、2014年6月3日湖北省郧西县人民法院作出的（2014）鄂郧西执异裁字第00003号执行裁定书各一份，执行裁定证明一审判决已经生效。证明义马市平阳煤矿所产生的同类案件中有生效案件查明的事实，义马市平阳煤矿未办理注销登记。
原告赵明对被告义煤集团证据的质证意见为：三份证据均与本案无关，不应采信。
另有本院依法调取2010年9月22日，被告义煤集团与案外人义马市平阳煤矿签订的《煤炭企业兼并重组合作协议》一份。
本院认为：针对原告证据，证据1、2，客观真实，本院予以准许。证据3，收到条由被告徐齐利书写，本院予以采信。关于转款及取款凭证，均不能显示原告赵明与被告徐齐利之间的资金往来，原告也没有证据证明交易发生时案外人刘月萍与被告徐齐利之间的关系、案外人黄朝国与原告赵明之间的关系，故该证据本院不予采信。证据4，不能证明被告徐齐利与案外人刘月萍婚姻情况，本院不予采信。证据5，因原告提供的《煤炭企业兼并重组合作协议》系复印件，无法与原件核对，故本院依法调取该合作协议的原件，本院综合被告证据对该证据予以综合评析。证据6、7，从义马市工商行政管理局复印，客观真实，本院予以采信。
针对被告证据1、2，原告认为与本案无关，但该证据客观真实，能证明案件事实，本院予以采信。结合被告证据2、原告证据5及本院调取证据，对于被告义煤集团与案外人义马平阳煤矿之间的《煤炭企业兼并重组合作协议》，因双方于2010年9月10日签署的该协议已由湖北省郧西县人民法院生效的判决书予以采信，并认定了相关事实，故可以作为本案的定案依据。
依据本案有效证据及当事人陈述，本院确认如下案件事实：2010年7月10日，原告赵明与案外人义马市平阳煤矿签订了《义马市平阳煤矿施工承包合同》，约定由原告赵明承包案外人义马市平阳煤矿的扩井筒、延伸竖井、做煤库、采煤的工程，并且双方约定了工程单价，付款方式等内容。在合同第五条工程押金条款中，双方对原告赵明向案外人义马市平阳煤矿支付的风险抵押金并未约定具体数额。在合同第十二条违约责任条款中，双方约定，原告赵明在生产过程中由于上级国家政策导致原告90天后仍不能生产，原告赵明有权随时撤回押金。原告陈述，被告徐齐利在合同后备注：新公司成立变更后为义马天成煤业公司，本合同内容不变。2010年7月12日，被告徐齐利向原告赵明出具收原告赵明押金450万元的收到条一张。
义马市工商行政管理局于2010年6月25日核准被告使用义马市天成煤业有限公司的公司名称，被告天成公司于2010年7月16日申请设立，法定代表人登记为王青海。在《公司章程》中确定被告义煤集团货币出资510万元，占51%股份，被告徐齐利出资490万元，占49%股份。其中章程三十六条规定：“总经理对董事会负责，执行董事会的各项决议、主持和领导公司的经营管理工作，在董事会授权范围内对外代表公司”。2010年7月18日，第一次股东会决议，选举徐齐利为公司董事长，王青海为总经理及法定代表人。义马市国土资源局证明关于义马市平阳煤矿采矿许可证转让于被告天成公司的事宜正在办理中。被告天成公司工行登记股东为被告义煤集团、徐齐利，经营场所为义马市东区义马村香山庙沟。案外人义马市平阳煤矿住所地义马市义马村香山庙沟，被告徐齐利系矿长，其在工商管理局登记状态为吊销，未注销。
2010年9月22日，被告义煤集团与被告徐齐利签订了《煤炭企业兼并重组合作协议》，合同载明：被告义煤集团为兼并重组主体，义马市平阳煤矿系目标企业，被告徐齐利为义马市平阳煤矿的开办人（股东）。双方约定：双方出资登记注册新公司“义马市天成煤业有限公司”，由乙方负责将义马平阳煤矿有效可利用矿产移交给被告天成公司，并负责义马市平阳煤矿的解散及清算事宜，并将与生产有关的技术、地质、工程设计等资料移交被告天成公司。
本院认为，被告天成公司的公司性质为有限责任公司，能对外表公司的为法定代表人，被告徐齐利作为为公司董事长享有相关公司董事长的权利，但在无公司授权的情况下，其并无权利直接代表公司对外签订合同。被告徐齐利并没有授权委托书或被告天成公司盖章确认文件，原告仅以被告徐齐利为董事长为由即认为其相关法律行为为代表被告天成公司的职务行为，其诉称理由于法无据。根据《煤炭企业兼并重组合作协议》，被告徐齐利主要义务为将矿产资源转移给被告天成公司，而其代表义马市平阳煤矿与原告合同中却协议由原告做煤库、采煤，该两份协议明显相冲突，被告徐齐利行为并不能构成表现代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条之规定，被告徐齐利行为对被告天成公司不发生效力，原告诉称的被告徐齐利代表被告天成公司的职务行为，其行为后果由被告天成公司承担的诉讼理由不能成立。
原告诉称，被告徐齐利书写了：新公司成立变更后为义马天成煤业公司，本合同内容不变，故应由被告天成公司承担合同义务，退还相关押金。有关该备注系被告徐齐利所写的陈述系原告单方陈述，原告并不能提供证据予以证明。即使该备注如原告陈述系被告徐齐利书写，但被告徐齐利在无被告天成公司授权情况下并无权利与他人达成协议。且案外人义马市平阳煤矿未办理注销登记，其企业主体资格仍然存在。被告徐齐与案外人义马平阳煤矿签订《义马市平阳煤矿施工承包合同》，合同双方当事人为原告赵明与案外人义马市平阳煤矿，根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，合同的主体和内容都是相对的。在被告天成公司与义马市平阳煤矿均具有民事主体资格的情况下，被告徐齐利以与平阳煤矿签订的合同为被告天成公司设定权利义务，没有法律依据，该约定不能对被告天成公司发生法律效力。综上，原告证据不足以证明原告赵明与被告天成公司之间存在合法有效的合同约定。
本案中，被告义煤集团与被告徐齐利签订了《煤炭企业兼并重组合作协议》，并订立《有限公司章程》并认缴出资，被告义煤集团、徐齐利为被告天成公司发起人。在《义马市平阳煤矿施工承包合同》中，案外人平阳煤矿是合同当事人（甲方），被告徐齐利在甲方代表处签字系代表义马市平阳煤矿签订合同，并不是以被告天成公司名义或者以被告徐齐利个人的名义对外签订合同，原告根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第三条之规定即“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”请求被告天成公司承担合同责任，在被告徐齐利并未以天成公司名义签订合同的情况下，该诉讼请求没有事实与法律依据。综上所述，原告诉请被告天成公司承担返还押金的诉讼请求于法无据本院不予支持。
原告诉称，被告徐齐利、义煤集团出资不实，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条之规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院予以支持”，故两被告应承担补充责任。本案中，原告诉称的450万保证金退还义务并非由被告天成公司承担，该债务不属于天成公司债务，原告赵明并非公司债权人，原告无权据此要求被告徐齐利、义煤集团承担补充赔偿责任。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条第（一）项之规定，缺席判决如下：
驳回原告赵明的诉讼请求。
案件受理费42，800元，由原告赵明承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或三门峡市中级人民法院递交上诉状（向本院递交上诉状的，应同时附上诉费预收票据），并按对方当事人的人数提交副本，上诉于三门峡市中级人民法院。
审 判 长 余 飞
人民陪审员 黄海涛
人民陪审员 戴文革
二〇一六年四月十三日
书 记 员 刘 敏