广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）粤高法民三终字第517号上诉人（原审原告）：胡崇亮，男，汉族，住址：云南省昭通市镇雄县，公民身份号码×××3913。委托代理人：王树林，广东本宽律师事务所律师。委托代理人：李伟波，广东本宽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市南海迪利装饰材料厂。住所地：广东省佛山市南海区，组织机构代码××。投资人：董峰。委托代理人：刘金财，广东国龙律师事务所律师。委托代理人：招洁华，广东国龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董峰，男，汉族，住新疆维吾尔自治区。委托代理人：刘金财，广东国龙律师事务所律师。委托代理人：招洁华，广东国龙律师事务所律师。上诉人胡崇亮因与被上诉人佛山市南海迪利装饰材料厂（以下简称迪利装饰厂）、董峰侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法知民初字第554号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。2014年12月12日，胡崇亮向原审法院提起诉讼称：2012年10月11日,胡崇亮向国家知识产权局申请了名称为“天花边角（L5）”的外观设计专利，次年3月13日获得授权，专利号为ZL201230483646.1，该专利至今合法有效。专利产品自推出市场后，立即受到消费者的一致喜爱，为胡崇亮带来了良好的经济效益。迪利装饰厂未经胡崇亮的许可，擅自制造、许诺销售、销售侵犯涉案专利权的被诉侵权产品，给胡崇亮造成了极大的经济损失，而董峰系迪利装饰厂的投资人，故请求法院判令迪利装饰厂、董峰：1.立即停止制造、许诺销售、销售侵犯涉案专利权的侵权产品，并立即销毁库存侵权产品；2.连带赔偿胡崇亮经济损失15万元（含胡崇亮为本案诉讼支出的合理调查费、律师服务费等）。迪利装饰厂、董峰共同辩称：1.被诉侵权产品未侵犯涉案专利权。2.被诉侵权设计是现有设计。3.迪利装饰厂、董峰不存在任何生产和许诺销售行为。4.胡崇亮的赔偿请求不能成立。胡崇亮向原审法院提交了如下证据：1.专利证书、专利公告、专利登记簿副本，拟证明胡崇亮拥有涉案专利权，专利权目前合法、有效；2.企业机读档案登记资料，拟证明迪利装饰厂、董峰主体资格，迪利装饰厂系个人独资企业，董峰是投资人；3.业务信息系统企业登记查询结果，拟证明佛山市南海区没有名称为“广东南海峰帆装饰材料有限公司”的企业注册登记资料；4.商标查询结果，拟证明迪利装饰厂是第12012492号商标的商标权人；5.（2014）粤佛禅城第011291号公证书，拟证明迪利装饰厂、董峰的侵权行为；6.外观设计专利权评价报告，拟证明涉案专利的稳定性。经质证，迪利装饰厂、董峰认为：对证据1、2、3的真实性、合法性和关联性无异议；对证据4的真实性无异议，对关联性有异议，认为该商标与本案无关；对证据5的真实性无异议，对关联性和证明内容有异议，认为内容存在重大瑕疵，具体体现在切割被诉侵权产品的人员身份未在公证书中有所体现，送货单、宣传册均不能确认是迪利装饰厂出具或散发的；对证据6的真实性无异议，对关联性和证明内容有异议，认为与本案无关。迪利装饰厂、董峰向原审法院提交了如下证据：1.迪利装饰厂营业执照、组织机构代码，拟证明迪利装饰厂的主体资格；2.董峰身份证，拟证明董峰的主体资格；3.（2015）粤佛南海第12153号公证书，拟证明被诉侵权设计采用的是现有设计。经质证，胡崇亮认为：对证据1、2的真实性、合法性和关联性均无异议；对证据3的真实性无异议，对关联性和证明内容有异议，认为图片的上传时间与公开时间是不同的，本案中无证据证明图片在上传的同时即已公开。经审查，因双方当事人提供的证据均与原件核对无误，原审法院确认所有证据的真实性，至于能否证明其主张的证明内容，将在下文结合其他证据进行综合认定。原审法院经审理查明：2012年10月11日，胡崇亮向国家知识产权局申请名称为“天花边角（L5）”的外观设计专利，并于2013年3月13日获得授权，专利号为ZL201230483646.1。胡崇亮按期缴纳了年费，该专利至今有效。2014年6月30日，国家知识产权局出具涉案专利权的外观设计专利权评价报告，初步认为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。本专利包括设计1、设计2、设计3、设计4、设计5、设计6、设计7、设计8、设计9等九项产品外观设计，胡崇亮在本案要求保护设计1的外观设计。设计1为天花边角，整体呈“7”字形。上部直板的中部区域布满C形凹槽，凹槽区间隔设计有卡扣，且直板端部向内微凸；下部竖板的上半部分呈竖直状，下半部分内凹呈弧形。2014年10月9日，胡崇亮的委托代理人陈楚悟来到位于广东省佛山市南海区×××标示有“×××支线5号、×××站10kv”字样的电线杆附近门面标有“FONFAN+峰帆+图案”标识的公司，该店铺内的商品展示架上亦有“FONFAN+峰帆+图案”标识。陈楚悟以普通消费者的身份购买了该公司名称为“加厚B02”的天花边角产品100支，并当场取得了编号为NO6513425的收据一张，抬头为“广东南海峰帆装饰材料有限公司”、单号为2014010-17的发货单一张，宣传画册一本及李韶伟名片一张。购买行为结束后，对公证购买的产品进行了切割取样，并将样品进行了封存。佛山市禅城公证处公证员冯气明及公证人员秦志军对上述购买行为及封存行为进行了现场监督，出具了（2014）粤佛禅城第011291号公证书。胡崇亮指称上述公证购买的型号为“加厚B02”天花边角产品及当场取得的宣传画册中第3页左下角名称为“B02”的被诉侵权产品图片侵害其涉案专利权。胡崇亮购买被诉侵权产品时所取得的“李韶伟”名片正面印有“FONFAN+峰帆+图案”标识，还载有“1×××6593698地址：广东佛山市南海区大沥谢边第二工业区电话：0757-×××9128传真：0757-×××9126旺铺网址：www.×××aidili.com.cn官网：www.×××fengfan.com”等信息，名片背面印有“FONFAN+峰帆+图案”标识，并有“佛山南海装饰材料厂”字样。公证取得的宣传画册封面正中印有“FONFAN+峰帆+图案”标识，下部印有“佛山市南海迪利装饰材料厂”字样，封底印有“FONFAN+峰帆+图案”标识，并记载有“佛山市南海迪利装饰材料厂地址：广东佛山市南海×××电话：0757-×××9128×××5938197×××6593698旺铺网址：www.×××aidili.com.cn官网：双方当事人一审当庭确认胡崇亮在公证时取得的宣传画册中第3页左下角名称为“B02”的被诉侵权产品图片外观与被诉侵权产品外观基本一致。迪利装饰厂否认宣传画册为其散发，但确认宣传画册封底的地址、电话等信息与迪利装饰厂的地址、电话一致。2015年4月20日，迪利装饰厂的委托代理人招洁华来到佛山市南海公证处，要求进行网络证据保全公证。游绍锦使用公证处电脑在“佛山市锦绣明天建材有限公司”的QQ相册里打开标记为“锦绣明天001的L5弧型”的图片，该图片的右上角有“2012年03月18日11：04”字样。游绍锦的上网浏览、截屏、保存、打印和记录光盘的整个过程均由佛山市南海公证处公证员李泳恩与公证人员黎凯成现场监督，并出具了（2015）粤佛南海第12153号公证书。迪利装饰厂、董峰以上述图片作为本案现有设计抗辩的对比文件。双方当事人一审当庭确认上述图片外观与被诉侵权产品外观基本一致。另查明，胡崇亮为本案支出购买被诉侵权产品货款850元。又查明，迪利装饰厂为个人独资企业，投资人为董峰，经营地址为佛山市南海区×××，经营范围为加工、产销装饰材料。再查明，第12012492号“FONFAN+峰帆+图案”注册商标的商标权人为迪利装饰厂。原审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。胡崇亮申请的名称为“天花边角（L5）”的外观设计专利，已获国家知识产权局依法授权，现仍处于有效状态，依法应受保护。本案的争议焦点是：1.迪利装饰厂、董峰是否制造、许诺销售和销售了被诉侵权产品；2.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；3.迪利装饰厂、董峰的现有设计抗辩是否成立；4.如构成侵权，迪利装饰厂、董峰应承担的民事责任。一、关于迪利装饰厂、董峰是否制造、许诺销售、销售了被诉侵权产品的问题胡崇亮诉称，迪利装饰厂、董峰制造、许诺销售、销售了本案的被诉侵权产品。迪利装饰厂、董峰辩称，对公证书的内容有异议，迪利装饰厂只存在销售行为，宣传画册并非其所散发，也不存在制造被诉侵权产品的行为，董峰不存在制造、许诺销售和销售被诉侵权产品的行为。首先，迪利装饰厂的经营范围为加工、产销装饰材料；其次，胡崇亮在迪利装饰厂工商登记的经营地址公证购买了被诉侵权产品；再次，第12012492号“FONFAN+峰帆+图案”注册商标的商标权人为迪利装饰厂；第四，公证购买的地址所在商铺的门头有“FONFAN+峰帆+图案”标识，店铺内的商品展示架上亦有“FONFAN+峰帆+图案”标识，胡崇亮在公证时当场取得了收据、名片及宣传画册，宣传画册上亦有“FONFAN+峰帆+图案”标识及“佛山市南海迪利装饰材料厂”字样，且迪利装饰厂一审当庭确认宣传画册封底的地址、电话等内容与其工商登记的地址、电话等信息一致。原审法院认为，上述证据已经形成了一条完整的证据链，足以证明迪利装饰厂实施了制造、许诺销售和销售被诉侵权产品的行为。董峰仅为迪利装饰厂的投资人，并未实施胡崇亮指控的侵权行为，故原审法院对于胡崇亮有关董峰实施了制造、许诺销售和销售被诉侵权产品的行为的主张不予支持。二、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。判定被诉侵权产品与专利的外观设计是否构成相同或相近似，应当进行整体观察、综合判断，并以普通消费者的审美观察能力为标准。被诉侵权产品为天花边角，与本案外观设计专利产品属同类产品，可进行相似性对比。将被诉侵权设计与授权外观设计相比对，两者极其近似：整体均呈“7”字形。上部直板的中部区域布满C形凹槽，凹槽区间隔设计有卡扣，且直板端部向内微凸；下部竖板的上半部分呈竖直状，下半部分内凹呈弧形。被诉侵权设计与授权外观设计的不同之处在于：被诉侵权设计的凹槽之间有圆形安装孔，专利没有圆形安装孔；被诉侵权设计的下部竖板的下半部分内凹弧形的弧度比专利小。但上述细微的差别对二者整体形状所形成的整体视觉效果不具显著影响，故被诉侵权设计与涉案专利外观构成近似，落入专利权的保护范围。三、关于迪利装饰厂、董峰的现有设计抗辩是否成立的问题迪利装饰厂、董峰提出，被诉侵权设计采用的是现有设计。迪利装饰厂、董峰提交的“佛山市锦绣明天建材有限公司”的QQ相册中标记为“锦绣明天001的L5弧型”的图片的上传日期为“2012年03月18日11：04”，早于本案专利的申请日，可以作为现有设计抗辩的对比文件。因双方当事人均确认上述图片外观与被诉侵权产品外观相同，故原审法院认定迪利装饰厂、董峰的现有设计抗辩主张成立。胡崇亮虽然对上述图片的上传日期无异议，但认为上传日期不等于公开时间，现实中QQ空间图片存在着公开、QQ好友可见、指定好友可见、仅自己可见等几种情况，迪利装饰厂、董峰提交的现有证据只能证明公证之时上述图片是公开的，无法证明在此之前图片一直处于公开状态。原审法院认为，迪利装饰厂、董峰经公开渠道查阅到上述图片，且证明上传时间与公开日期不同的举证责任在胡崇亮而非迪利装饰厂、董峰，因胡崇亮在本案中并未举证证明上述图片在上传后并未公开，故胡崇亮的主张缺乏事实依据，原审法院依法不予支持。四、关于迪利装饰厂、董峰应承担的民事责任的问题因迪利装饰厂、董峰的现有设计抗辩主张成立，迪利装饰厂、董峰的行为不构成侵犯涉案专利权，故胡崇亮要求迪利装饰厂、董峰停止侵权、赔偿损失等诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。原审法院根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回胡崇亮的诉讼请求。一审案件受理费3300元，由胡崇亮负担。上诉人胡崇亮不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持胡崇亮一审诉讼请求。理由是：1、迪利装饰厂、董峰进行公证的内容只能证明专利设计在公证时是公开的，但不能证明在公证之前特别是本案专利申请日之前，本案专利设计被公开的事实。虽然公证书记载有本案专利设计图片被上传在佛山市锦绣明天建材有限公司QQ空间的时间点，且该时间点早于本案专利申请日，但是，图片上传在QQ空间之后，该图片并不必然就处于公众所知的状态。原因是：QQ所有者对自己上传至QQ服务器的内容，可根据自己的需求进行公开的权限设置，可以设置为“所有人可见、全部好友可见、部分好友可见、仅自己可见”四种状态模式。图片上传至QQ空间之后，如果图片被设置为后三种模式，图片并没有向所有QQ用户公开，第二、三种模式只是对经过QQ空间所有者确认的QQ用户公开。本案中，产品设计图片在本案专利申请日前被设置为仅自己可见。2、在QQ空间上将公开范围设置为所有人可见，不能成立专利法上的“公众所知”。即使本案专利设计图片在QQ空间上的公开模式是“所有人可见”，他人也只有在网页上准确输入佛山市锦绣明天建材有限公司QQ空间的网页地址时才可以进入，公众并不能通过一般的网页搜索了解QQ空间的任何信息。3、胡崇亮是佛山市锦绣明天建材有限公司的股东之一，在2012年3月18日即专利申请日之前将专利图片上传至佛山市锦绣明天建材有限公司的QQ空间，是为了专利申请后向关注佛山市锦绣明天建材有限公司的QQ用户宣传推广相关产品而提前作准备，本意并不是在申请日前向公众公开。4、在申请专利时初步检索结论证明本案专利不属于现有设计。综上，本案专利设计并未在专利申请日之前被公开，迪利装饰厂、董峰提出的被诉侵权设计属于现有设计的抗辩理由不能成立。迪利装饰厂、董峰生产销售了侵害胡崇亮专利权的产品，应当承担侵权责任。被上诉人迪利装饰厂、董峰答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。迪利装饰厂、董峰以公开在佛山市锦绣明天建材有限公司QQ空间相册中标记“锦绣明天001的L5弧型”的图片为对比文件，证明被诉侵权设计属于现有设计，理由是：1、迪利装饰厂、董峰向一审法院所提交的公证书内容可以证明，在公证日当天，被诉侵权设计图片在佛山市锦绣明天建材有限公司的QQ空间中对所有人公开。2、QQ空间首页顶部有“佛山市锦绣明天建材有限公司”字样及“专业生产集成灯槽、边角线、复式吊顶和原生态LED平板灯”文字介绍。在相册子栏目中，有名为“客户见证”、“公司辉煌历程”、“锦绣明天企业文化”的图片集。从该QQ空间的形式及内容看，佛山市锦绣明天建材有限公司是将该QQ空间用于该公司及其产品的公开宣传推广平台。从该QQ空间用于宣传的目的来看，应该是希望越多人知道越好，QQ空间上的内容自始设置为向所有人公开的盖然性极大。迪利装饰厂、董峰前后数次公证时都可以直接打开图片而无需任何密码或权限的事实也佐证了空间图片属公开推广的性质。3、QQ空间属于胡崇亮开办公司所有，胡崇亮更有条件及优势举证其所声称的图片只上传但未公开的事实。4、搜索方式及途径并不是现有设计是否公开的判断条件。图片一旦上传到具有确定地址的互联网QQ相册中，那么它就处于能为公众所知的状态，本案公证处顺利搜到该图片信息这一结果本身就是很好的佐证。且不说所有人可见模式，就算图片被设定为其他查看模式，也不妨碍公众查看利用图片的相对自由，因此，上诉人所谓QQ空间设置为所有人可见模式不同于专利法上的为公众所知的说法不成立。5、一审法院包括迪利装饰厂、董峰均没有将本案专利是否属于现有技术作为审查对象，各方的争议焦点均是被诉侵权设计是否属于现有设计。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，迪利装饰厂、董峰提交的（2015）粤佛南海第12153号公证书记载，公证人员打开浏览器INTERNETEXPLORER9后，在地址栏输入“http//user.qzone.qq.com//×××24056/main”,按回车键，进入新网页。该新网页即为“佛山市锦绣明天建材有限公司”QQ空间。从该公证书取证的内容来看，佛山市锦绣明天建材有限公司的QQ空间，首页顶部有“佛山市锦绣明天建材有限公司”字样及“专业生产集成灯槽、边角线、复式吊顶和原生态LED平板灯”文字介绍。在相册子栏目中，有名为“客户见证”、“公司辉煌历程”、“锦绣明天企业文化”的图片集；有“氧化边角”图片集，标注图片数量204张；进入“氧化边角”图片集，有多种边角产品的图片。还查明，双方二审庭审中均确认，被诉侵权设计与迪利装饰厂、董峰主张的现有设计构成相同或者无实质性差异。本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。二审争议焦点为：迪利装饰厂、董峰现有设计抗辩是否成立。《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计”。根据上述法律规定，判断现有设计抗辩是否成立，既要判断所主张的现有设计是否在本案专利申请日以前已经在国内外被公众所知，又要判断被诉侵权设计与现有设计是否相同或无实质性差异。在本案中，双方当事人均已确认，被诉侵权设计与迪利装饰厂、董峰所主张现有设计相同或无实质性差异。双方争议集中在胡崇亮本案专利申请日以前，本案产品设计是否在国内外被公众所知。双方当事人均予以确认，在胡崇亮本案专利申请日之前，佛山市锦绣明天建材有限公司QQ空间已经上传有被诉侵权产品图片。因此，双方当事人争议焦点在于：1、在本案专利申请日之前，被诉侵权产品图片是否处于对所有QQ用户公开。2、产品图片在QQ空间上对所有QQ用户“公开”，是否就处于公众想得知就能够得知的状态。本院对此评述如下：一、在本案专利申请日之前，被诉侵权产品图片是否处于对所有QQ用户公开的问题。胡崇亮主张，当QQ空间图片被设置为“全部好友可见、部分好友可见、仅自己可见”三种模式时，图片为不对公众公开状态；在胡崇亮本案专利申请日之前，本案QQ空间产品图片不是处于“所有人可以见”模式，而是处于不公开模式。迪利装饰厂、董峰主张，因对QQ空间被诉侵权产品图片进行公证时，该图片处于“所有人可知”状态，所以可以证明在胡崇亮本案专利申请日之前，该图片已经被设置为“所有人可见”模式。本院认为，对于“在本案专利申请日之前，被诉侵权产品图片是否处于对所有QQ用户公开”这一争议事实，双方当事人提供的证据，均未能做到确实充分地证明。因此，本案应当根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第二款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，审查全案证据，结合相关事实认定当事人待证事实是否存在。首先，根据QQ空间的使用规则，图片上传至QQ空间后，要使该图片向所有QQ用户公开，必须满足两个条件，即QQ空间权限设置为对“所有人可见”和该图片权限设置为对“所有人可见”。迪利装饰厂、董峰提交的（2015）粤佛南海第12153号公证书记载，公证人员打开浏览器后，在地址栏输入QQ空间的网址，即可进入“佛山市锦绣明天建材有限公司”QQ空间的网页以及被诉侵权产品图片的网页，该页面标注被诉侵权图片处于“所有人可见”状态。根据公证书记载的取证流程证明，在取证时，被诉侵权产品图片能够满足前述两个条件，处于向所有QQ用户公开的状态。不特定QQ用户通过常规方式能够获知被诉侵权产品图片。其次，该QQ空间公布有该公司经营信息，在相册栏目中有名为“客户见证”、“公司辉煌历程”、“锦绣明天企业文化”的图片集，并展示有该公司经营的多种产品。结合胡崇亮关于“利用该QQ空间为被诉侵权产品推广作准备”的陈述，可以认定该QQ空间的用途是宣传推广该公司产品。根据日常生活经验，经营者在宣传推广产品时，往往希望更大范围的公众获知宣传信息。本案被诉侵权产品图片上传至QQ空间的时间为2012年03月18日，本案专利申请日为2012年10月11日，两个时间相隔超过半年。基于该QQ空间宣传产品的意图，被诉侵权产品图片上传后半年期间，被公开的可能性大于不公开的可能性。胡崇亮认为，QQ空间具有个性色彩和隐私性，在未有直接证据证明的情况下，应当推定QQ空间中的图片处于对非公开状态。本院认为，根据已知事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，当事人无须举证，除非对方当事人有相反证据足以反驳。在未有直接证据的情况下，认定QQ空间图片处于何种状态，可以根据QQ空间所有者的身份、QQ空间所承载的功能、QQ空间展示的状态等已知事实，结合日常生活经验法则作出推定。如果QQ空间系个人空间，由于个人隐私性，在未有证据足以反驳的情况下，一般可以推定该QQ空间上的图片为非公开状态；如果QQ空间系企业推广产品等对外宣传交流平台的，由于“公开”是实现该功能的惯常手段，在未有证据足以反驳的情况下，一般可以推定该QQ空间上的图片为公开状态。因此，在一定条件下，推定QQ空间中的图片处于非公开状态，并不与QQ空间具有个性色彩和隐私性相背。第三，胡崇亮声称，该公司具有很强的知识产权保护意识，没有理由在本案专利申请之前就将产品图片对外公开于QQ空间，该产品图片在专利申请之前处于不公开状态，才符合常理。本院认为，如若被诉侵权产品图片上传至QQ空间之后不久，胡崇亮即申请本案专利，则推定被诉侵权产品图片上传当时，胡崇亮已经想到要将产品设计申请专利保护并将该产品图片设置为非公开状态，符合常理。但是，本案被诉侵权产品图片上传至QQ空间的时间与本案专利申请日相隔较长。一个具有知识产权保护意识的企业，对于一项将来要申请专利保护的设计，在常理下自会施以谨慎、妥善的管理。而本案被诉侵权产品图片被置于QQ空间且半年后才申请专利保护，这与胡崇亮声称的自始就拟申请本案设计专利保护所应有的审慎不相符。在胡崇亮未提供证据证明在产品图片上传日之前或之后不久有为申请专利作准备的前提下，不能排除胡崇亮在公开了产品图片之后，才意识到要对产品外观实施专利保护的可能性。综上，关于迪利装饰厂、董峰主张的“在本案专利申请日之前被诉侵权产品图片已经在QQ空间向所有用户公开”这一待证事实，迪利装饰厂、董峰举出公证时图片处于公开状态的证明。结合本案该QQ空间用于企业宣传目的、本案专利申请时间等事实，该证明能够满足证明该待证事实存在的最低要求，达到法定的证明标准。胡崇亮要反驳该待证事实，必须举出足够证据，拉低对方当事人关于存在待证事实具有高度可能性的证明标准，让其达不到证明该待证事实存在的最低要求，使得待证事实陷于真伪不明的状态。在本案中，如前所述，胡崇亮未能提供足够证据予以反驳。因此，本院认定“本案专利申请日之前，被诉侵权产品图片已经QQ空间向所有用户公开”这一事实存在。胡崇亮该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。二、被诉侵权产品图片在QQ空间上对所有QQ用户“公开”，是否就处于公众想得知就能够得知状态的问题。《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款所规定的“为公众所知”是指处于公众想得知就能够得知的状态。QQ空间是中国最大的互动网站，其与QQ即时通信软件一齐使用，在中国拥有广泛的使用者，具有较大影响力。通常情况下，如果QQ用户对某一QQ空间发布的图片能够获知，即认为该图片为公众所知。从本案公证流程可知，在浏览器地址栏当中输入本案QQ空间的地址，即可进入本案QQ空间，进而可进入被诉侵权产品图片页面。公证流程证明，该图片处于QQ用户想得知就能够得知的状态。胡崇亮认为，即使在本案专利申请日之前，本案产品图片处于所有QQ用户可见状态，因公众只能通过准确输入网址的方式获得产品图片，而不能以常用搜索方式获得，所以不属于公众想得知就能够得知的状态。本院认为，本案QQ空间网页搜索方式及途径的难易，并不是判断“为公众所知”的条件。虽然QQ用户获知该图片，需要通过在浏览器地址栏当中输入本案QQ空间地址等方式，但是，该方式属于使用网页的惯用手段，不特定QQ用户通过该方式能够获知该被诉侵权图片。胡崇亮该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，被诉侵权设计在本案专利申请日之前，已经在QQ空间向国内外公众公开，能为国内外公众所获知，属于现有设计。迪利装饰厂、董峰实施该现有设计的行为不构成侵犯胡崇亮本案专利权。上诉人胡崇亮的上诉请求与理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3300元，由胡崇亮负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖少杨代理审判员  岳利浩代理审判员  肖海棠二〇一五年十二月二十二日法官 助理  裘晶文书 记 员  黄慧懿