贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终2519号
上诉人（原审第三人）贵州盐业集团房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市筑东巷1号。
法定代表人孟德峰，该公司董事长。
委托代理人朱浩兴，贵州驰宇律师事务所律师，执业证号15201199410967915。
委托代理人杨林兰，贵州驰宇律师事务所律师，执业证号15201201411436787。
被上诉人（原审原告）邹习军，男，1980年10月23日出生，汉族，住贵州省开阳县。
委托代理人卢安龙，上海经纬（北京）律师事务所律师，执业证号11101200110620254。
被上诉人（原审被告）开阳福缘商贸有限公司，住所地贵州省开阳县城关镇开州大道91号。
法定代表人王寓，该公司总经理。
上诉人贵州盐业集团房地产开发有限公司（以下简称贵州盐业房开）与被上诉人邹习军、开阳福缘商贸有限公司（以下简称福缘商贸）房屋租赁合同纠纷一案，贵州省开阳县人民法院于2017年2月3日作出（2016）黔0121民初199号民事判决。宣判后，贵州盐业房开向本院提起上诉。本院于2017年4月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人贵州盐业房开提出上诉请求：1、依法撤销贵州省开阳县人民法院（2016）黔0121民初199号民事判决或依法改判；2、本案上诉费用由两被上诉人承担。事实与理由：1、涉案房屋的产权证登记性质发生改变，但该房屋的外部环境及现状没有发生任何改变，且在实际生活中很多超市是由停车场装修而成的，因此房屋产权中心登报公告变更房屋权属并不实际影响邹习军超市的正常经营，原审认为“被告提供给原告的房屋用途发生改变，车库用房已经不能经营超市，双方签订的《房屋租赁合同》的合同目的不能实现，应当认定为被告违约是错误的。2、《房屋租赁合同》第五条约定邹习军应当在2015年8月缴纳第二年的租金，但其至起诉时没有交纳租金，违约在先，无权主张赔偿，另外，福缘公司怠于行使权利。3、对邹习军主张的包括装修、强弱电工程、制冷设备、加工货架等损失绝大部分只有单方制作的收据，没有正规的发票和支付凭证。原审既不要求邹习军申请评估鉴定也不依职权决定评估鉴定，也未实际现场核实邹习军装修及购置设备设施的真伪，仅凭收据、部分发票及合同全盘予以认定，是错误的。4、邹习军装修至今已两年多，装修部分即便计算损失也只能按原值不足60%计算，其他设备、设施作为固定资产同样要计算折旧，损失为原值－折旧－残值，原审按邹习军主张的装修、设备设施的原值确认损失完全违反了会计准则。5、根据《房屋租赁合同》第九条第3款规定，房屋部分或全部转租应当经过福缘公司同意，因此邹习军擅自转租给让人造成的后果由其自行承担。民事调解书系邹习军对自己权利义务的处理，赔偿金额高低取决于其意思，原判将调解书确认的356000元认定为邹习军的损失并判决由福缘公司承担完全错误。6、案涉房屋项目系上诉人委托开阳乾通房地产开发有限公司（以下简称乾通公司）代理销售，乾通公司以上诉人的名义将案涉房屋销售给福缘公司，现开阳房地产管理中心登报将案涉房屋性质由商业用途变更为停车场，福缘公司认为其购买的房屋权属发生变化，影响其合法权利，因此福缘公司于2016年6月已向上诉人主张权利，要求撤销双方签订的《房屋买卖合同》并要求上诉人赔偿其经济损失，虽然已经撤诉，但其向上诉人主张撤销合同、赔偿损失的权利仍然存在，包括本案判决福缘公司承担的一切损失其也必然会向上诉人主张，因此本案判决的最终承担主体系上诉人，上诉人有权提起上诉。
被上诉人邹习军答辩称，第一，原审没有判令贵州盐业房开承担民事责任，故其没有上诉权。第二，上诉人在二审中提出评估申请不符合法律规定，且有权提出申请的福缘公司在一审中没有缴纳鉴定费，不应当再进行鉴定。请求维持原判。
被上诉人福缘公司答辩称，邹习军的经营与房屋的性质无关，他由于经营困难，拖欠租金，造成福缘公司巨大损失。邹习军超市里的很多设备不属于合同范围。
原审原告邹习军一审的诉讼请求为:1.解除原告与被告签订《房屋租赁合同》、《商业资讯服务协议》、《商业设施管理合同》；2.被告赔偿原告投入超市装修、添置设备等经济损失2994772.8元及合同约定的违约金619900元；3.诉讼费用由被告负担。
原审查明，2014年7月19日，原告与被告签订《房屋出租合同》、《商业设施管理合同》。《房屋出租合同》约定：被告将位于开阳县城关镇开州大道“磷都雅居”一层8号门面（产权证号00××09），用于经营生鲜超市；租赁期限十年，从移交房屋起给原告三个月装修期，三个月装修期满后开始计算房屋正式出租时间；租金及商业设施管理费第一年为200000元，从第二年开始至第十年，每年递增8%。
被告将房屋移交给原告后，原告进行了装修，并配置了超市需要的设备开始经营超市。其中产生装修费934588元、强弱电工程286121元、制冷设备298000元、加工货架280000元、在贵州仁志超市用品有限公司购买60000元超市用品、安装收银系统75890元、向河南兄弟仪器设备有限公司购买片冰机22000元、向贵州索立得光电科技有限公司购买及安装LED灯具17868元、安装变压器66000元、在开阳县梦源广告制作经营部制作宣传广告及标识73192.50元，购买办公设备9540元。
2016年3月9日开阳县房地产管理中心在贵州都市报刊登公告，公布筑房权证开阳字第××号（含原贵州盐业集团房地产开发有限公司持有的00065510）房屋所有权证作废。
因原告经营超市的房屋用途变更，该房屋不能再经营超市，致使原告与一些合作商联合经营合同不能继续履行，通过法院主持调解已经确认原告赔偿的违约金356000元。
原判认为：一、原告是否是本案的当事人。本案审理的是房屋租赁合同关系，签订房屋租赁合同的双方是邹习军和开阳福缘商贸有限公司，因此合同的相对人就是本案的原告和被告。至于邹习军以何身份去经营超市不影响双方的合同权利和义务。
二、被告是否违约。被告提供给原告的房屋用途发生改变，车库用房已经不能经营超市，双方签订的《房屋租赁合同》的合同目的不能实现，应当认定为被告违约。
三、原告损失的认定。对于装修费934588元，原告提供了装修合同及付款收据及发票，被告仅对装修的价值提出异议，没有在规定的时间书面提出鉴定申请，视为其不要求鉴定。因此，对原告提供的该证据，予以采信。对于安装变压器的费用66000元，原告与开阳县供电局签订的《供用电合同》中加盖开阳供电局供电合同专用章，另外有安装合同及相应的支付收据。被告及第三人均没有提供证据证明该价格有明显的不实，故对原告的证据予以采信。强弱电工程286121元、制冷设备298000元、加工货架280000元、在贵州仁志超市用品有限公司购买60000元超市用品、安装收银系统75890元、向河南兄弟仪器设备有限公司购买片冰机22000元、向贵州索立得光电科技有限公司购买及安装LED灯具17868元，对上述损失原告均提供了相应的合同及部分银行转账凭证，因原告经营超市确实需要上述设备或设施，被告及第三人也没有对设备和设施的真实性提出异议，仅仅对价格提出异议，被告及第三人也没有提交相应的证据对原告主张的价格进行反驳，故对原告提出的上述损失的证据，予以采信。原告在开阳县梦源广告制作经营部制作宣传广告及标识73192.50元、购买办公设备9540元均有相应的清单及收条，结合原告经营超市的事实，属于合理的开支，予以采信。对于经法院主持调解已经确认原告赔偿的违约金356000元，没有违反法律规定，属于生效的法律文书，应当予以采信。
原判认为，原告与被告签订《房屋租赁合同》，原告租赁被告的房屋用于经营超市，因该房屋的商业用房性质被取消，不能再用于经营超市，合同目的不能实现，原告要求解除《房屋租赁合同》、《商业设施管理合同》的理由充分，予以支持。因合同解除，给原告造成了损失。原告提供的证据能够证明的损失有装修费934588元、强弱电工程286121元、制冷设备298000元、加工货架280000元、在贵州仁志超市用品有限公司购买60000元超市用品、安装收银系统75890元、向河南兄弟仪器设备有限公司购买片冰机22000元、向贵州索立得光电科技有限公司购买及安装LED灯具17868元、安装变压器66000元、在开阳县梦源广告制作经营部制作宣传广告及标识73192.5元、购买办公设备9540元、经法院主持调解已经确认原告赔偿的违约金356000元，共计2479199.5元。造成合同解除的责任在被告提供的房屋性质发生改变，被告应当承担因此造成的损失，即被告应当赔偿原告各项损失共计2479199.5元。原告主张被告赔偿经营损失，但原告提供的证据是销售额，该证据不能证明原告经营期间的实际利润情况，对原告的该主张，不予支持。原告增加要求被告支付违约金619900元，因原告已经主张了违约造成的损失，原告又主张违约金属于重复主张，不予支持。原告要求解除《商业资讯服务协议》，但是与原告签订《商业资讯服务协议》不是被告，因此对原告的该主张，不予支持。被告称是房屋登记部门撤销了原来的商业性质的房屋产权证，过错不在被告。但房屋登记部门撤销的是被告的房屋权属证，如该行为侵害被告的权利，被告可以另行主张。被告和第三人主张原告没有按期缴纳房屋租金，但逾期缴纳租金并非该合同解除的理由，被告可以要求原告支付所欠租金，因此，被告和第三人以原告未交租金违约拒绝承担赔偿责任的理由不充分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，判决：一、解除原告邹习军与被告开阳福缘商贸有限公司于2014年7月19日签订的《房屋出租合同》、《商业设施管理合同》；二、被告开阳福缘商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告邹习军各项损失共计2479199.5元；三、驳回原告邹习军的其他诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42009元，由被告开阳福缘商贸有限公司负担23786元，原告邹习军负担18223元。
本院二审同时查明，涉案的超市已经由邹习军移交福缘公司实际占有。二审中，本院向各方当事人释明，应当对超市内的装修、设备等进行价值鉴定。上诉人贵州盐业房开提出了鉴定申请，邹习军亦表示同意鉴定，但福缘公司法定代表人王寓书面表示不同意对超市进行评估。其余事实与原判查明的事实一致。本案事实有对当事人的陈述，房屋租赁合同、房屋权属证书、消防移交清单、开阳县住房和城乡规划建设局开住建函【2015】5号、超市营业执照、《商业设施管理合同》、《贵州省装修工程合同》及结算表、付款凭证、发票等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，就上诉人贵州盐业房开的上诉权问题，虽然原审未判令贵州盐业房开承担赔偿责任，但是，由于本案所涉房屋系由上诉人出卖给福缘公司后，由福缘公司出租给邹习军经营，现因房屋性质发生变化，导致邹习军诉至法院，在人民法院判令福缘公司赔偿邹习军损失后，邹习军仍然享有对贵州盐业房开的追偿权，也就是说，对邹习军的赔偿数额最终要由贵州盐业房开承担，本案中，福缘公司的赔偿数额与贵州盐业房开存在利害关系，故贵州盐业房开依法享有上诉权。
就贵州盐业房开提出的房屋性质改变不影响超市经营、邹习军的合同目的仍然能够实现的问题，众所周知，超市属于公共场所，人员流动大，消防等级要求比停车场高，而且政府主管部门对不符合规划要求的房屋有权行使管理权，要求按照规划用途使用房屋。由于涉案房屋的用途变更为车库，按照物权法的规定，车库应当首先满足业主停车的需要，而作为超市使用，变更了服务的用途，不符合规划要求，也侵犯全体业主的权益，故邹习军已经不可能再将涉案房屋作为超市进行经营，其合同目的不能实现。
对于邹习军是否欠付租金的问题，按照合同相对性原则，在邹习军主张赔偿的同时，福缘公司可以提起反诉，但福缘公司并没有提出。对于上诉人提出邹习军违约在先，无权主张赔偿的问题，因违约行为包括单方违约和双方违约，在双方违约的情况下，没有法律规定其中一方无权主张赔偿。本案中，邹习军享有主张赔偿的权利，福缘公司亦享有相应的抗辩权，福缘公司放弃该权利也不为法律所禁止，故上诉人称邹习军违约在先、福缘公司怠于行使权利、邹习军无权主张赔偿的理由不能成立。
对于邹习军是否转租的问题，超市的经营由多种模式，其中包括与经销商联营的方式，本案中，邹习军及采用该终方式，而且，《房屋租赁合同》的相对方福缘公司并没有对邹习军的该种经营方式提出违约的主张，故上诉人提出邹习军转租违约的主张不能成立，上诉人提出人民法院民事调解书中的赔偿应当由邹习军个人承担的主张，本院不予支持。
关于邹习军损失的认定，一审中，虽然福缘公司提出鉴定申请，但没有缴纳鉴定费，导致没能鉴定，原审按照邹习军所提供的票据作为定案依据确定赔偿数额，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的要求。原审判决后，福缘公司没有提起上诉。但由于福缘公司赔偿后享有向贵州盐业房开的追偿权，故贵州盐业房开提起上诉并申请鉴定符合法律规定。二审中，本院已经向各方当事人释明应当进行鉴定，且上诉人提出申请并愿意缴纳鉴定费，邹习军亦书面同意鉴定，但福缘公司作为本案的赔偿义务人，在实际控制超市的情况下，拒绝进行鉴定，使人民法院进行鉴定的要求不能够实施，故福缘公司应当承担不利的法律后果。人民法院不能因为一方当事人怠于行使权利而迟延对另一方当事人权利的保护，本案应当及时判决。但上诉人贵州盐业房开可在福缘公司向其行使追偿权时，就其怠于行使权利的程度和内容向福缘公司行使抗辩权。
综上所述，原审基于现有证据查明的事实作出的判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26630元，由上诉人贵州盐业集团房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 新
审判员 田 勇
审判员 刘 劼
二〇一七年六月二十一日
书记员 杨兴平