贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔01民终689号上诉人（原审原告）:ＸＸ，男，1977年11月10日出生，汉族，住贵州省开阳县。委托诉讼代理人：毛夏卢，贵州成城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘荣，女，1979年12月3日出生，汉族,住贵州省开阳县。委托诉讼代理人：候勇，贵州金黔律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘云桓，男，1980年6月21日出生，汉族，住南京市玄武区，系刘荣的兄弟。上诉人ＸＸ因与被上诉人刘荣同居析产及子女抚养纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院(2017）黔0121民初2482号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。ＸＸ上诉请求：1、撤销原判,予以改判；2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:被上诉人与上诉人结婚之前已与他人生育一子一女,在其儿子还未满月的情况下就将儿子抛弃,可见被上诉人并无担当；被上诉人在与上诉人共同生育女儿杨某1,被上诉人没有稳定工作,也没有任何经济来源,女儿杨某2判由被上诉人抚养,对子女的健康成长不利；女儿杨某2一直随上诉人生活,就读于开阳县宅吉乡中心小学,被上诉人居无定所,改变女儿杨某2的教育及生活环境,必定会对女儿产生不利影响；被上诉人在与上诉人共同生活期间,又与他人有不正当往来,对方妻子在被上诉人接送女儿读书时,对被上诉人进行谩骂,甚至到上诉人家里对被上诉人进行谩骂,给年幼的女儿心灵造成了严重的阴影；上诉人开卫生室的经济收入系家庭的唯一经济来源,并需要维系父母、儿子的开支,一审法法院判决上诉人向被上诉人每月支付女儿抚养费800元过高。刘荣辩称，上诉人ＸＸ的上诉请求没有事实和法律依据,应当依法予以驳回;上诉人ＸＸ称答辩人对之前所生子女不管不问没有事实依据,且与本案没有关系；同居生活期间，上诉人ＸＸ与前妻之子杨雨帆一家人的家务活全部压在答辩人一个人的身上,答辫人对杨雨帆视如己出；由于上诉人ＸＸ性格怪异,经常对答辩人实施家暴行为,经常打骂小孩,直到2017年7月6日上诉人ＸＸ以送答辩人到贵阳打工为借口,将答辩人送到贵阳后就不允许答辩人回家,才导致答辩人无法再行照顾女儿杨某2；上诉人ＸＸ称答辩人在与其生活期间又与他人有不正当往来系无端猜忌，该事件已经派出所调查系无中生有；上诉人ＸＸ多次提刀砍杀答辩人；上诉人ＸＸ与其前妻离婚后曾有自杀行为；上诉人ＸＸ有经常外出钓鱼的嗜好,经常外出整天整夜不归家;上诉人ＸＸ与前妻所生之子经常欺负答辩人女儿杨某2；上诉人ＸＸ及其家庭重男轻女的思想严重；杨某2系答辩人女儿,现在才7岁,由答辩人抚养更有利于其健康成长；答辩人现已在贵阳找到固定工作,有固定的生活来源和稳定的住处,完全有条件有能力抚养女儿杨某2健康成长；答辩人计划将女儿带到贵阳上学,使她得到更好的关爱和良好的教育；一审判决后,上诉人ＸＸ又不断恐吓和打骂答辩人女儿杨某2,上诉人ＸＸ之子杨雨帆也是一如既往的欺负杨某2；答辩人已做了绝育手续。ＸＸ向一审法院起诉请求：1、共同生育的子女杨某2归原告抚养，被告每月给付子女抚养费1200元至子女年满十八周岁止，女儿杨某210000元以上的大额医疗费及大学期间费用双方平均承担。（共同财产原告应分得部分折算为96个月子女抚养费，后欠子女抚养费申请法院执行）；2、共同财产：开阳县大坪子小区1区14栋7楼房屋一套（估价200000元）、比亚迪牌轿车一辆（车牌号为贵Ａ×××××，估价20000元）平均分割；3、共同债务：欠杨春凤借款2000元、欠刘福云借款3000元、欠岳兵借款2000元、欠杨小红借款5000元、欠杨昌辉借款20000元、欠周华英借款30000元、欠肖代燕借款5000元，欠开阳大坪子房屋房款148000元、水电户头费欠款5600元、七楼装修垃圾清理欠款2400元，以上合计223000元，由双方平均承担；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告原系夫妻关系，××××年××月××日双方到婚姻登记机关办理了离婚登记手续，后双方又继续在一起共同生活，并于××××年××月××日生育一女杨某2，至今未办理结婚登记手续。共同生活期间，原、被告因性格不合，无法和睦相处，现双方均不愿再继续共同生活，现原告诉来一审法院，提出前述诉讼请求。另查明：原、被告共同财产有：车牌号为贵Ａ×××××的比亚迪轿车一辆、摩托车一辆、沙发一套、乒乓球桌一张、单开冰箱门一台、旧洗衣机一台、消毒柜一个、电烤炉一台、尼康牌相机一个、双开门冰箱一台、新全自动洗衣机一台、饮水机一台、电视机一台。一审法院认为，原、被告于××××年××月××日到婚姻登记机关办理了离婚手续，后又继续在一起共同生活，至今未补办结婚登记手续，双方间实属同居关系。对于同居期间所生育子女杨某2，因子女年纪较小且系女孩，随母亲生活更有利于子女的成长发育，对于抚养费，结合原告的收入状况和子女的生活、学习需要，由原告ＸＸ每月给付子女抚养费800元更符合本案实际。对于被告的个人财产：被告的个人生活用品（含衣物）依法应归被告个人所有。对于共同财产，被告辩称位于开阳县宅吉乡××村卫生室系双方共同财产，因村卫生室系相关行政主管部门对具备行医条资格的人员授予的从事医疗服务的场所，不属于财产的范畴，故对被告将村卫生室作价10万元并要求分割的请求，一审法院不予支持。对于共同财产车牌号为贵Ａ×××××的比亚迪轿车及位于宅吉乡堰塘村卫生室内的药品，因被告身体不便且无相关行医资质，故该部分财产归原告所有更能发挥其作用，结合财产的价值由原告ＸＸ向被告刘荣支付13000元较为公平合理；对于其余共同财产，按照公平兼实用的原则，摩托车一辆、沙发一套、乒乓球桌一张、单开冰箱门一台、旧洗衣机一台、消毒柜一个、电烤炉一台归原告ＸＸ所有，尼康牌相机一个、双开门冰箱一台、新全自动洗衣机一台、饮水机一台、电视机一台归被告刘荣所有，更符合本案实际。对于双方称位于开阳县大坪子小区1区14栋7楼的房屋，因无相关权属证明相印证，故对该财产一审法院不予处理，如双方为此发生纠纷可持相关证据另案处理。对于共同债务，双方各提出223000元与53000元的共同债务，但庭审中双方对对方提出的债务均不予以认可，且庭审中双方提交的证据也无法证明该债务的真实性，故对于债务问题在该案中不予处理，权利人可持相关证据另案起诉。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第八条、第十七条、第十八条、第二十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、原告ＸＸ与被告刘荣所生子女杨某2由被告刘荣抚养，原告ＸＸ每月给付子女抚养费800元至子女杨某2年满十八周岁止；二、被告个人财产：被告个人用品（含衣物）归被告刘荣所有；三、双方共同财产：比亚迪轿车一辆以及原告经营的卫生室内的药品归原告ＸＸ所有，由原告ＸＸ于本判决生效之日起30日内向被告刘荣支付13000元；其余共同财产摩托车一辆、沙发一套、乒乓球桌一张、单开冰箱门一台、旧洗衣机一台、消毒柜一个、电烤炉一台归原告ＸＸ所有，尼康牌相机一个、双开门冰箱一台、新全自动洗衣机一台、饮水机一台、电视机一台归被告刘荣所有。案件受理费200元，减半收取100元，由原告ＸＸ与被告刘荣各负担50元。本院二审期间，刘荣向本院提交了劳动合同书一份、工作证明一份,拟证明刘荣在贵阳有固定工作和收入，另提交了盖有金狮居委会印章的证明一份,拟证明刘荣有固定住所,有能力和条件抚养子女杨某2，经质证，ＸＸ对上述证据的真实性表示不了解不清楚。ＸＸ向本院提交考生成绩表加盖学校印章一份,拟证明孩子在母亲的负面影响下依旧能保持良好的成绩;提交通话记录打印件一卷,拟证明刘荣与ＸＸ同居期间与案外人有不正当男女关系,导致女儿杨某2遭受他人辱骂；提交结业证书一份,拟证明当时是因为ＸＸ不在,才会任由女儿遭受辱骂；接处警记录一份,拟证明女儿遭受辱骂,刘荣未出来维护女儿;医生证明一份,拟证明ＸＸ系是全科医生,能较好的照顾女儿;门诊收入证明材料4份,拟证明ＸＸ经营的门诊的收入情况,其收入情况低于开阳县的年平均收入,刘荣并未有收入来源；提交了学籍证明2份,视听资料光盘4张,拟证明女儿杨某2在家里的表现较好以及村里人对刘荣的负面评价。经质证，刘荣认为警方的接处警记录证明了ＸＸ经常打骂刘荣,具有暴力倾向，ＸＸ拒绝在该出警记录中签字也说明ＸＸ性格怪异；对医生证明和门诊收入,认为该证据达不到其证明目的，但证明ＸＸ有收入来源,ＸＸ有能力支付抚养费;对结业证书与本案无关;对学籍证明以及基本信息,认为杨某2在刘荣关心和抚养下,完成了幼儿园的学习;成绩单证明了杨某2的成绩是在刘荣之前的关心和抚养下建立的,成绩有所下降正是受了ＸＸ赶走刘荣和ＸＸ辱骂孩子造成的；对光盘不是有权机关出具的不予认可,内容可能很片面,光盘也不能证明对其他人对刘荣的说法,无法证明其他人对刘荣有所了解,达不到其证明目的,且证人应出庭作证,该份视频不能作为证据使用;对通话清单不认可。二审查明，刘荣于2011年2月24日做了双侧输卵管结扎术。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，上述事实有当事人的陈述，当事人提交身份证、户口簿复印件、离婚证复印件、公安局治安调解协议书等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，本案二审主要争议焦点为女儿杨某2由谁抚养更合适，综合双方当事人的经济情况、住所情况等基本相当，考虑被上诉人刘荣接受了双侧输卵管结扎手术手术，且杨某2系女儿，由母亲抚养更为合适，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（１）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的”之规定，本院认为，由刘荣抚养杨某2更为适宜，对此，一审判决杨某2由刘荣抚养并无不妥，本院予以维持。关于ＸＸ对抚养费的异议，考虑ＸＸ向本院提供的收入情况以及杨某2生活地区的生活水平和杨某2实际所需的生活情况，一审法院判决ＸＸ负担每月800元生活费并无不妥，本院予以维持。综上所述，ＸＸ的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人ＸＸ负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 红审 判 员  柳 凡审 判 员  冯文婷二〇一八年三月二十九日法官助理  王茗萱书 记 员  黄玉立