湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终1630号上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司。负责人:程孝忠，总经理。委托代理人:童静，湖南湘旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:谭聪华，女，1931年11月15日出生，汉族。委托代理人:江卫明，长沙县一心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:段运妹，女，1957年8月17日出生，汉族。委托代理人:江卫明，长沙县一心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:谢志光，男，1978年9月2日出生，汉族。委托代理人:江卫明，长沙县一心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:张翔，男，1984年8月24日出生，汉族。被上诉人（原审被告）:贺志国，男，1977年3月9日出生，汉族。委托代理人:陈丹莉，湖南淡远律师事务所律师。委托代理人:刘小林，湖南淡远律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）:圆通速递有限公司。负责人:喻会蛟，董事长。委托代理人:赖铭钢，1966年4月9日出生，汉族。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人谭聪华、段运妹、谢志光、张翔、贺志国、圆通速递有限公司（以下简称圆通公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院(2016)湘0121民初836号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉主张：请求撤销（2016）湘0121民初836号民事判决书，并依法改判上诉人不承担商业保险赔付责任。（一）一审法院认定事实不清。1、贺志国在投保时，上诉人已经就免责部分尽到明确提示说明义务。原审法院认定投保单上有贺志国签名，且贺志国称该签名不是其本人签名，并提出鉴定申请，但一审法院未予采信。一审法院在未否定贺志国签名的情况下，应认定法律效力。上诉人在投保单中的声明内容包括：上诉人已向投保人介绍条款内容且就黑体字部分和打印版的特别约定内容作了明确说明。贺志国在声明处签名即视为其收到了上诉人工作人员对保险条款，特别是黑体部分及特别约定的明确解释及说明。另，贺志国提交的保险单正本中明确约定：如投保非营运车辆经过改装从事营业性运输，保险公司在商业险内拒赔。该保单从侧面反映了贺志国已经收到上诉人的特别约定说明及文件。2、一审法院对张翔、贺志国、长沙××速递有限公司、圆通速递公司的关系认定错误。上诉人认为，贺志国系××公司的法定代表人，而其从事的快递业务为××公司的业务，两者身份混同。原审法院仅仅从车辆所有权非××公司就判定张翔系贺志国个人雇佣，没有考虑张翔的工作性质、工资来源。同时从庭审中可知，××公司的所有车辆均登记在贺志国名下，故张翔的行为系××公司的职务行为，一审法院对两者关系的认定错误，导致遗漏××公司作为被告参与诉讼。圆通公司一审向法庭提交了其与××公司的特许经营合同，其中合同约定了××公司必须每年向圆通公司缴纳一定的管理费和网络使用费等。圆通公司收取的费用均是贺志国通过涉案车辆快递运输业务中提取的。圆通公司要求××公司速递车辆均印有其标识等，获得了无形的声誉及市场影响力。一审法院认为圆通公司没有从张翔的驾驶行为中获利，太过片面化，与事实不符。圆通公司在收取××公司的费用后，没有对××公司具体快递业务进行管理，导致××公司的法定代表人都是以个人名义进行快递经营，而个人是没有快递经营资质的。在该承包关系中，圆通公司应当对自身管理失误承担法律责任。（二）一审法院适用法律错误。1、一审法院忽略了对投保单签名效力追认的法律规定。最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第三条规定：“投保人或投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或盖章，而由保险人或者保险人的代理人代为签字或者盖章的，对投保人不生效。但投保人已经缴纳保险费的，视为其对代签字或盖章行为的追认。”根据该规定，即使贺志国的签名为代签，但其缴纳保险费的行为视为对签名的追认，签名产生的法律后果应当由其承担。2、一审法院认定精神损害抚慰金由上诉人承担没有法律依据。张翔对本次事故承担主要责任，已由长沙县人民法院判决其承担刑事责任。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》和最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》的规定，对于刑事犯罪中受害方主张的精神损失费不应予以支持。一审法院直接适用《侵权责任法》第四条和第二十二条的规定，系适用法律错误。被上诉人谭聪华、段运妹、谢志光辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人张翔辩称：请求维持原判。被上诉人贺志国辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，保险公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。（一）保险公司确未尽到法定的免责条款提示和说明义务，该免责条款对贺志国不生效，保险公司应当承担保险赔偿责任。根据《保险法》和《最高人民法院关于适用保险法司法解释（二）》的规定，保险人负有对保险合同的免责部分进行提示和说明的义务，并对此承担举证责任。本案中，保险公司提供的保险单签名系伪造，贺志国并未签字，贺志国已经在一审中提出笔迹真伪鉴定申请，但未得到一审法院的同意。根据最高院《关于对第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的批复》，对于保险合同中的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对免责条款的概念、内容及其法律后果作出解释，以使投保人了解该条款的真实含义和法律后果。而本案中保险公司的保单只有概括性的投保人须知和声明，并没有相关免责条款的概念、内容和法律后果的解释说明。这只能说明保险公司尽到提示义务，不能证明保险公司尽到说明和解释义务。何况签名并非贺志国所签，贺志国更加无法了解免责条款的内容和法律后果。故该条款对贺志国不产生法律效力，保险公司应当承担保险赔偿责任。（二）即使对投保行为进行追认，亦无法证明保险公司对免责条款尽到提示和说明义务。根据《最高人民法院关于适用保险法司法解释（二）》的规定，贺志国向保险公司缴纳保险费，只能证明贺志国对投保行为的追认，认可其与保险公司存在合同法律关系，但是无法据此推定保险公合同的免责条款亦对贺志国产生法律后果，对投保行为的追认和免责条款是否对贺志国产生法律效力是不同的法律事实，保险公司对此要承担不同的举证责任。保险公司仅凭保单，无法证明其对免责条款进行了说明。（三）保险车辆的危险程度并未增加，不进行营业性质运输，不符合商业保险拒赔的情形。车辆内不载任何货物，平时也不进行任何运营性质运输。贺志国在车身上贴上“圆通快递”字样的宣传贴纸，车内进行部分改装并未增加车辆危险程度。（四）贺志国在向保险公司投保时就已经贴纸和改装，保险公司知悉车辆情况也同意接受投保。在2014年和2015年连续两年续保，且在2014年理赔时保险公司也知道该事实，但是从未提出异议。现该事故发生保险公司以此主张拒赔，明显违反诚实信用原则。（五）原审法院认定精神抚慰金由被答辩人承担，符合法律规定。根据最高院决定废止的部分司法解释和司法解释性质文件目录，上诉人上诉主张的法律依据已经由最高院公布废止，不再适用。其次，根据《侵权责任法》、《最高院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》的规定，贺志国主张的精神损害赔偿应依法予以支持。被上诉人圆通公司辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。谭聪华、段运妹、谢志光向一审法院诉请：1、张翔、贺志国、保险公司及第三人赔偿谭聪华、段运妹、谢志光因交通事故造成的各项损失689010.48元（不含张翔、贺志国等垫付的费用）；2、保险公司在保险责任范围内对谭聪华、段运妹、谢志光上述损失先行承担赔偿责任；3、张翔、贺志国、保险公司承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：一、双方当事人无争议的事实：1、2016年1月15日，张翔驾驶贺志国所有的湘Ａ×××××小型汽车，与骑自行车的谢某相撞，造成谢某伤后经抢救无效死亡，两车受损。交警队认定张翔承担事故的主责，谢某承担次责。2、谢某因伤住院治疗9天，花费医疗费66736.48元。贺志国、保险公司分别支付了谭聪华、段运妹、谢志光136736.48元（医疗费56736.48元+80000元）、10000元。3、谢某，1956年9月16日出生，非农业家庭户口，为独生子女。谭聪华、段运妹、谢志光分别为谢某的母亲、妻子、儿子。4、张翔受贺志国雇请，驾驶湘Ａ×××××小型汽车从事雇佣活动中发生本次事故。该车在保险公司投保了交强险、商业三者险（限额50万元）、不计免赔特约险。事发在上述保险期间内。5、贺志国、保险公司签订的电话营销专用机动车辆保险条款（2009版）第二部分通用条款投保人、被保险人义务第九条约定：在保险期间内，保险车辆因改装、加装、变更用途后导致危险程度显著增加的，应当及时通知保险人，保险人可以增加保险费或者解除合同。被保险人未履行本通知义务，因保险车辆危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。6、贺志国为经理（法定代表人）的××公司签订《特许经营合同》约定，××公司每年向圆通公司缴纳17200元费用，圆通公司对××公司的用车（什么类型车辆等）没有具体约定，允许××公司在自用车辆上使用“圆通速递”的商标。7、保险公司、贺志国协商达成一致意见：贺志国承担非医保用药费6808元。8、张翔在本次事故中因犯交通肇事罪【（2016）湘0121刑初327号】，被一审法院依法判处有期徒刑十一个月，缓刑一年二个月。谭聪华、段运妹、谢志光出具了刑事谅解书。9、2016年2月25日，甲方张翔方（车主：贺志国）与乙方谢某家属方签署的《交通事故调解协议》载明：张翔方垫付谢某家属方医药费60000元及丧葬费80000元，共计140000元整，在交警队出具事故认定书十五日之内，由双方前往保险公司办理理赔，保险款项赔付至谢某家属方，赔得总款额返还100000元给张翔方，余款全部归谢某家属方。贺志国支付了谭聪华、段运妹、谢志光136736.48元（医疗费56736.48元+80000元）二、双方当事人有争议的事实（一）如何确定赔偿责任主体。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。张翔系贺志国雇佣的雇员，其驾车从事雇佣活动过程中发生本次事故，故雇主（车辆的所有权人）贺志国个人对谭聪华、段运妹、谢志光造成的损害承担赔偿责任。庭审中，贺志国表示愿意，并以先期赔付部分费用的行为认可了承担赔偿责任。贺志国仅系××公司的法定代表人，双方系独立主体，无证据证实贺志国雇佣张翔驾车行为系代表××公司的行为，××公司亦非车辆的所有权人，根据本案现有证据和相关法律规定，也无法认定案外人××公司承担责任；根据本案证据可以确认××公司系圆通公司的特许加盟方，圆通公司其将相关快递业务发包给××公司经营，××公司在经营活动中有独立的工商营业执照，以圆通公司的名义在承包区域内对外开展经营活动，故应认定圆通公司与××公司之间属于企业之间的发包、承包性质的法律关系。张翔、贺志国均并非圆通公司的员工，双方亦非劳务（雇佣）关系，圆通公司无需作为用人单位或接受劳务方（雇主）承担赔偿责任；圆通公司与××公司系加盟合作关系，双方系独立承担民事责任的经营主体，圆通公司未从张翔驾车行为中获取利益，故谭聪华、段运妹、谢志光诉请圆通公司对谭聪华、段运妹、谢志光的损害承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。（二）保险公司是否应在商业三者险内承担赔偿责任。保险公司提出：保险车辆的投保人在车辆使用性质改变的情况下未向保险公司履行如实告知及申请批改的通知义务，故保险公司不承担商业险的赔偿责任；贺志国辩称虽然贴有“圆通快递”的字样且进行改装，但张贴字符是出于广告宣传作用，改装是为了方便搬运公司其他物品及家用物品，车辆本身没有改变使用性质，且2014年、2015年连续两年办理续保事宜时，车辆即已改装和贴有“圆通快递”字样，保险公司明知车辆的改变情况，并未提出增加保费或者解除合同，亦未明确告知其车辆改变使用性质会导致商业险拒赔。贺志国与保险公司签订保险合同。就该保险合同的免责条款，保险公司即使进行了提示，但未提供充分证据证明其履行了明确说明义务。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条第一款之规定，保险人应对其履行了明确说明义务负举证责任。本案中，保险公司提供了商业险投保单上投保人声明栏“贺志国”的签名为证据，拟证明其已履行了明确说明义务。但贺志国否认该投保单上上投保人声明栏“贺志国”的签名由其本人书写，认为由保险公司的业务经办人员（推销员）代签，保险公司亦陈述现找不到该经办人员。况且也无签署日期。该投保人声明不能单独证明保险公司对投保人贺志国已履行了责任免除条款的明确说明义务。从投保人声明的表现形式来看，该投保人声明系格式条款，而非投保人手书或自行出具，不能单独以此证明该声明系投保人的真实意思表示。从投保人声明的内容来看，“……贵公司已向本人详细介绍了条款的内容，特别就黑体字部分的条款内容和手写或打印版的特别约定内容做了明确说明，本人已完全理解，并同意投保”仅能证明保险公司对部分保险条款有说明和提示。该声明并未表示保险公司就免责条款对投保人进行了特别的说明和提示。因此，对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果，保险公司是否以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明，保险公司提供的投保单并不足以证明。在保险公司未提供充分证据证明其已履行明确说明义务的情况下，依法可以认定该免责条款对被保险人贺志国不产生效力。故保险公司在本案中仍应承担商业三者险的赔偿责任。（三）谭聪华、段运妹、谢志光损失的认定。谭聪华、段运妹、谢志光认为自己的主张合法合理，应当予以支持；张翔、贺志国等认为谭聪华、段运妹、谢志光主张过高，应当予以核减。一审法院对谭聪华、段运妹、谢志光的损失应作如下认定：1、医疗费66736.48元；2、死亡赔偿金，谢某为非农业居民户口，按城镇居民计算死亡赔偿金，故死亡赔偿金为576760元（28838元/年×20年）；被扶养人谭聪华的生活费，按照扶养人谢某城镇居民标准计算为宜，故被扶养人生活费为97505元（19501元/年*5年），死亡赔偿金小计为674265元（576760元＋97505元）；3、精神损害抚慰金，谭聪华、段运妹、谢志光主张50000元，其他当事人认为张翔已承担刑事责任，不应支持；一审法院认为，本案为民事侵权之诉，并非刑事附带民事诉讼，也非刑事案件审结以后被害人就刑事犯罪行为单独提起的精神损失赔偿民事诉讼。当犯罪行为人侵犯他人的人身和财产权利时，其行为同时构成犯罪行为和侵权行为的现象常见。此时，行为人的刑事责任和民事责任不能相互排斥，行为人承担刑事责任并不能成为免除或者减轻民事责任的理由。本案应适用《侵权责任法》第四条、第二十二条的规定，犯罪行为造成精神损害则应赔偿精神损害抚慰金。故谭聪华、段运妹、谢志光诉请精神抚慰金于法有据，一审法院予以支持。根据谢某承担事故次责等情况，一审法院酌情认定精神损害抚慰金为40000元；4、丧葬费，谭聪华、段运妹、谢志光主张以48525元/12作为湖南省上年度职工月平均工资，系自行处分其民事权利，不违反法律规定，一审法院予以确认，故丧葬费为24262.5元（48525元/12×6）；5、误工费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的误工费，谭聪华、段运妹、谢志光主张5000元，谢某住院9天为误工时间，当事人均未提供证据证实谢某的职业和工资收入情况，不能举证证明最近三年的平均收入状况，可参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资即2015年湖南省城镇非私营企业在岗职工平均工资33033元为计算，误工费为815元（33033元/年÷365天×9天）；根据谭聪华、段运妹、谢志光等受害人亲属办理丧葬事宜时间较长（1个多月）、人数较多、距离较远（事发地为星沙，办理丧葬事宜在茶陵县等情况，一审法院酌情认定受害人亲属办理丧葬事宜支出的误工费为4000元，以上两项共计4815元；6、交通费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费，谭聪华、段运妹、谢志光主张10000元，根据谢某住院9天，谭聪华、段运妹、谢志光等受害人亲属办理丧葬事宜时间较长（1个多月）、人数较多、距离较远（事发地为星沙，办理丧葬事宜在茶陵县等情况，一审法院酌情认定以上两项费用为4300元（300元+4000元）。以上费用共计814378.98元。另谭聪华、段运妹、谢志光主张护理费999.12元，一审法院认为，根据医院死亡记录，谢某住院期间均在重症监护中心治疗，住院费用汇总清单显示，已包括护理费部分，且被告不认可该项费用，故对该项主张一审法院不予支持。一审法院认为，本案涉及的交通事故，交警队已作出责任认定，一审法院予以采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，保险公司系湘Ａ×××××小型汽车交强险的保险人，故对于谭聪华、段运妹、谢志光的损失应分项由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。根据《湖南省实施办法》第三十六条“对机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，……机动车一方按照以下规定承担赔偿责任：（四）机动车一方负主要责任的，承担百分之八十”之规定，不足部分由贺志国承担80%的赔偿责任，保险公司在商业三者险范围内代为赔偿，仍有不足的，由贺志国承担80%的赔偿责任，谭聪华、段运妹、谢志光自行承担20%的损失。谭聪华、段运妹、谢志光的死亡赔偿金674265元，误工费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的误工费4815元，交通费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费4300元，精神损害赔偿金40000元，丧葬费24262.5元，合计747642.5元，由保险公司在交强险的死亡伤残赔偿限额内先行向谭聪华、段运妹、谢志光赔付110000元；谭聪华、段运妹、谢志光的医疗费66736.48元，由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内先行向谭聪华、段运妹、谢志光赔付10000元，故保险公司在交强险责任限额内共应向谭聪华、段运妹、谢志光赔偿120000元，保险公司已赔偿了10000元，还应赔偿110000元。谭聪华、段运妹、谢志光其余损失的80%即555503.18元[(814378.98元-120000元)×80%]。根据《保险法》第六十五条之规定、贺志国承担非医保用药费6808元的约定，保险公司在商业三者险限额范围内向谭聪华、段运妹、谢志光赔偿493192元（50万元-6808元）；贺志国向谭聪华、段运妹、谢志光赔偿62311.18元（6808元+555503.18元-50万元），因谢志光与张翔方（贺志国）已签订《交通事故调解协议》，该62311.18元不属于张翔方（贺志国）应赔偿谭聪华、段运妹、谢志光140000元范畴，故62311.18元由谭聪华、段运妹、谢志光自行承担，但应核减调解协议中贺志国与谭聪华、段运妹、谢志光约定的4万元差额（14万元-10万元），故谭聪华、段运妹、谢志光自行承担22311.18元（62311.18元-4万元）。根据《交通事故调解协议》约定，张翔方（贺志国）应赔偿谭聪华、段运妹、谢志光140000元（医药费60000元+丧葬费80000元），贺志国已赔偿136736.48元，还应赔偿3263.52元（140000元-136736.48元），上述协议还约定（谭聪华、段运妹、谢志光）赔得总款额返还100000元给张翔方（即贺志国），予以折抵后，贺志国多赔了96736.48元（100000元-3263.52元）。为便于本案的执行，贺志国多赔的96736.48元可由保险公司从交强险、商业三者险的赔偿款直接支付给贺志国。故保险公司在商业三者险内最终应向谭聪华、段运妹、谢志光赔偿396455.52元（493192元-96736.48元）。谭聪华、段运妹、谢志光另自行承担20%的损失即138875.8元。谭聪华、段运妹、谢志光抗辩《交通事故调解协议》仅有谢志光签字，不能代表谭聪华、段运妹的真实意思，且张翔方没有按照协议全额赔付，该协议不具有法律效力。一审法院认为，事发时间距签订该协议长达一个多月，协议双方经过了长时间的协商，谭聪华、段运妹、谢志光亦应互相沟通表达了真实意思，谢志光代表谭聪华、段运妹与张翔、贺志国签订协议的行为构成表见代理，该赔偿协议在交警的主持下达成，并经交警队盖章予以确认，且内容未违反法律规定，张翔、贺志国已经基本履行完毕，故该赔偿协议合法有效，对谭聪华、段运妹、谢志光、张翔、贺志国具有约束力，谭聪华、段运妹、谢志光的上述项抗辩缺乏法律依据，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于适用若干问题的通知》第四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条之规定，判决：一、限中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效后七日内在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿谢志光、段运妹、谭聪华因本次交通事故造成的各项损失110000元；二、限中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效后七日内在商业第三者责任保险限额范围内赔偿谢志光、段运妹、谭聪华因本次交通事故造成的各项损失396455.52元；三、驳回谢志光、段运妹、谭聪华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3745元，由谢志光、段运妹、谭聪华负担749元，由贺志国负担2996元。本案在二审审理期间，上诉人平安保险公司、被上诉人谭聪华、段运妹、谢志光，张翔、贺志国、圆通公司均未提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点包括如下两方面：一是被上诉人谭聪华、段运妹、谢志光的损失认定问题；二是平安保险公司是否应在商业三者险范围内履行赔偿责任问题。具体分析如下：（一）被上诉人谭聪华、段运妹、谢志光的损失认定问题。本案交通事故导致谢某死亡，张翔对事故负有主要责任，因犯交通肇事罪被长沙县人民法院依法判处有期徒刑11个月，缓刑一年两个月。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条规定：“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。…”第一百六十四条规定：“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。”精神损害抚慰金不属于物质损失。本案中，被上诉人张翔已经承担刑事责任，一审法院判决支持精神损害抚慰金系适用法律不当，本院予以纠正。结合一审法院认定的其他损失项目及金额，被上诉人谭聪华、段运妹、谢志光等因本案事故产生的损失共计774378.98元。（二）平安保险公司是否应在商业三者险范围内履行赔偿责任问题。上诉人平安保险公司主张涉案车辆经过改装且用于营运，属于保险合同约定的免赔情形，故其不应承担保险赔偿责任。本院认为，平安保险公司上述保险条款系免除其赔偿责任的条款，属于格式条款，应尽到提示及明确说明义务，否则相应条款不发生法律效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。…”。本院认为，平安保险公司并未尽到明确说明义务，理由如下：首先，平安保险公司并未举证其以音频等形式履行明确说明义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十二条规定：“通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和明确说明义务。”结合当事人陈述、《平安电销配送单》、《电话营销专用机动车辆保险条款》等证据可以证实，贺志国与平安保险公司系通过电话方式订立保险合同，平安保险公司并未举证证明其通过音频、视频等形式对免责条款予以提示及明确说明。其次，平安保险公司并未恰当履行明确说明义务。“明确说明”是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。本案中，平安保险公司并未举证证明其就免责条款的概念、内容等向投保人作出足以使其明了的明确说明。再次，涉案机动车改装并未显著增加危险。涉案肇事车辆拆除了部分座椅，加装了防护网，并未对车辆制动装置等进行改装，并未显著增加驾驶风险。另，本案事故发生主要原因系驾驶员张翔未谨慎安全驾驶所致，与车辆本身并无因果关系。最后，贺志国缴纳保险费用的法律后果系保险合同成立，并不能证明保险公司履行了明确说明义务。最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第三条规定：“投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章，而由保险人或者保险人的代理人代为签字或者盖章的，对投保人不生效。但投保人已经交纳保险费的，视为其对代签字或者盖章行为的追认。”保险合同成立与保险公司就免责条款履行明确说明义务系不同性质的法律行为，保险合同成立并不意味着保险公司履行明确说明义务。综上，平安保险公司并未举证证明其已经履行了明确说明义务，相应免责条款不生效，其应在商业三者险范围内承担保险责任。结合法院认定的损失项目及金额、交强险赔付项目及限额、商业三者险赔付范围、事故责任比例等，本案赔付主体及数额认定如下：1、平安保险公司在交强险范围内的赔偿金额。平安保险公司在交强险范围内赔偿120000元，已赔付10000元，尚应赔偿110000元；2、平安保险公司在商业三者险范围内的赔偿金额。谭聪华等其余损失的80%即523503.18元[（774378.98元-120000元）*80%]。平安保险公司在商业三者险范围内赔付493192元（500000元-6808元）。3、贺志国的赔偿金额。贺志国应赔偿30311.18元（6808元+523503.18元-500000元）。根据《交通事故调解协议》，该30311.18元包含在贺志国自愿承担的4万元范围内，应由贺志国按照协议约定承担4万元赔偿。贺志国方应赔偿14万元，但其已赔偿136736.48元，尚应赔偿3263.52元。4、根据《交通事故调解协议》，被上诉人谭聪华等应将保险公司赔付款项中的10万元返还贺志国，为减少诉累及便于本案执行，贺志国多赔偿的96736.48元应平安保险公司直接支付。故平安保险公司应在商业三者险范围内支付贺志国396455.52元。剩余损失由谭聪华等自行承担。另，本案肇事车辆登记在贺志国名下，依据现有证据不足以证明张翔驾驶涉案车辆的行为系为××公司履行职务行为。本案系机动车交通事故责任纠纷，根据查明的事实及肇事车辆投保情况，上诉人平安保险公司、被上诉人贺志国、张翔履行赔付行为能够充分补偿受害人家属的损失。从保障当事人实体权益及节约诉讼成本角度考虑，不必要追加××公司作为当事人。综上，上诉人平安保险公司的上诉请求与上诉理由部分成立。一审法院认定事实清楚，但适用法律部分不当，判决结果妥当，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3745元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  黄学里代理审判员  孟宝慧代理审判员  高 进二〇一七年四月十四日书 记 员  刘 培附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。