广东省雷州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0882刑初526号
公诉机关广东省雷州市人民检察院。
被告人陈利，男，1967年4月18日出生，汉族，初中文化，中共党员，农民，广东省雷州市人，住雷州市，捕前系雷州市纪家镇纪家村委会纪家内村村民小组组长。因涉嫌犯贪污罪，经雷州市人民检察院决定，于2016年4月8日被雷州市公安局刑事拘留，同年4月22日被逮捕。
辩护人陈春花，雷州市法律援助处律师。
被告人陈教英，男，1968年7月3日出生，汉族，中专文化，农民，广东省雷州市人，户籍地址珠海市香洲区，现住雷州市，从事建筑业。因涉嫌犯贪污罪，经雷州市人民检察院决定，于2016年4月29日被雷州市公安局刑事拘留，同年5月13日被变更为取保候审。经本院决定，于2016年9月23日被继续取保候审。
辩护人黄尤，广东雷三元律师事务所律师。
雷州市人民检察院以雷检公诉刑诉（2016）472号起诉书指控被告人陈利、陈教英犯贪污罪，向本院提起公诉。本院于2016年9月27日立案，并依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。公诉机关雷州市人民检察院指派检察员黄婷婷出庭支持公诉，被告人陈利及辩护人陈春花、被告人陈教英及辩护人黄尤均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雷州市人民检察院指控，2013年底，雷州市纪家镇纪家村委会纪家内村村民小组（下称“内村小组”）决定建设环村道路和村内道路，并将建设项目向社会公开招投标。被告人陈教英以包工包料含建筑路肩在内以每公里路170000元的价格中标，并与内村小组签订施工合同。后陈教英施工队依约进行施工，内村小组依合同按工程进度用村集体资金给付陈教英施工队进度款（工程款的80%）。在该工程施工即将结束时，内村小组与陈教英口头附加约定建筑该村文化广场（即篮球场）地台（造价为62160元）。2014年3月，该两项工程竣工。同月，内村小组用集体资金付清全部工程款。
自2013年至2016年3月，广州珠江实业集团有限公司驻点雷州市纪家镇纪家村委会进行扶贫开发“双到”（规划到户，责任到人）工作。纪家村委会和扶贫开发“双到”派驻工作组每年初都召开该村委会所辖的各村民小组长会议，传达有关申请使用“双到”专项资金的注意事项、流程及强调各村民小组长作为该资金把关第一责任人。
内村小组道路建设期间，被告人陈教英以资金紧缺为由请求被告人陈利为其购买建筑材料款作为担保人，陈利表示同意并向材料供应方承诺为陈教英作担保。内村小组环村道路建好后（当时工程未竣工验收、工程款未付清），陈利未与内村小组村民商量便擅自以环村道路项目、建设灯光球场（实际只是建筑球场的水泥地台，球场的篮球架及花圃已由内村小组出资建好）资金缺口为由先后以书面方式向村委会申请“双到”资金一共12万元。接着，陈利又擅自以修整农田排水沟项目（实际上没有休整）资金缺口为由向村委会口头申请“双到”资金1万元。每次申请资金前，陈利都与陈教英沟通，要求陈教英给予配合制作虚假项目资料，陈教英表示同意。内村小组道路工程及文化广场地台工程验收结算并付清工程款后，陈利委托他人制作公路结算书、文化广场竣工验收表及修整农田排水沟合同书，填写资金使用审批表、实地核查表等资料。陈利和陈教英均在上述资料中签名确认。陈教英还将个人身份证、银行账户、以其名义开具的施工方工程发票等提供给陈利提交村委会。申请资金经审核批准后，于2015年2月，纪家村委会（经纪家财政所审批后）将派驻的扶贫开发单位扶持内村小组道路工程100000元及文化广场工程20000元的“双到”专项资金分两次拨付到陈教英的银行账户。2015年4月，纪家村委会又将扶持内村小组农田排水沟工程的10000元“双到”专项资金拨付到陈教英的银行账户。因陈教英没有付清由陈利为其担保的建筑材料款，陈利便将上述130000元“双到”专项资金全部取出并支付其担保的材料款。2016年4月11日，陈利将130000元赃款退回雷州市人民检察院。
针对上诉事实的指控，公诉机关向法庭出示了相关的证据，据此认为，被告人陈利利用其身为农村基层组织人员协助人民政府办理扶贫开发“双到”专项资金使用工作的职务便利，在同案人陈教英的配合下，虚构建设项目资金缺口事实骗取扶贫开发“双到”专项资金一共13万元归个人使用，被告人陈利、陈教英的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人陈利对起诉书指控其的犯罪事实、适用法律均没有异议，并表示已知错，请求法院从轻处罚。
被告人陈利的辩护人陈春花发表辩护意见称，1、对公诉机关指控的犯罪事实和案件定性没有异议；2、被告人陈利将13万元全部用于支付担保的工程款，没有给社会造成严重后果，案发后积极退赃，是初犯、偶犯，具有从轻减轻情节。
被告人陈利及辩护人陈春花向本院提交欠条一份，证明被告人陈教英拖欠陈利担保的工程材料款。
被告人陈教英对起诉书指控其的犯罪事实、适用法律均没有异议，并表示已知错，请求法院从轻处罚。
被告人陈教英的辩护人黄尤发表辩护意见称，1、对公诉机关指控的犯罪事实和案件定性没有异议；2、被告人陈教英犯罪主观恶性小，在本案中起辅助作用，是从犯，归案后认罪态度较好，有悔罪表现，请求法院对被告人免于刑事处罚。
被告人陈教英及辩护人黄尤没有向本院提交任何证据。
经审理查明，2013年底，雷州市纪家镇纪家村委会纪家内村村民小组（下称“内村小组”）决定建设环村道路和村内道路，并将建设项目向社会公开招投标。被告人陈教英以每公里路170000元（包工包料含建筑路肩在内）的价格中标，并与内村小组签订施工合同。依照合同约定，被告人陈教英组织人员进行施工，内村小组按工程进度用村集体资金给付进度款（工程款的80%）。在工程即将施工结束时，内村小组与被告人陈教英口头约定，附加建筑该村文化广场（即篮球场）地台，造价为62160元。2014年3月在上述工程全部竣工后，内村小组用集体资金付清全部工程款。
自2013年至2016年3月，广州珠江实业集团有限公司驻点雷州市纪家镇纪家村委会进行扶贫开发“双到”（规划到户，责任到人）工作。纪家村委会和扶贫开发“双到”派驻工作组每年初都召开该村委会所辖的各村民小组长会议，传达有关申请使用“双到”专项资金的注意事项、流程及强调各村民小组长作为该资金把关第一责任人。
内村小组道路建设期间，被告人陈教英以购买建筑材料资金紧缺为由请求被告人陈利为其提供担保，被告人陈利表示同意并向建筑材料供应方承诺作为担保人。内村小组环村道路建好后，在工程未竣工验收、工程款未付清的情况下，被告人陈利未与内村小组村民商量，便擅自以环村道路项目、建设灯光球场（实际只是建筑篮球场的水泥地台，篮球场的球架及花圃已由内村小组出资建好）资金缺口为由先后书面向村委会申请“双到”资金共计12万元。接着，被告人陈利又擅自以修整农田排水沟项目（实际上没有休整）资金缺口为由向村委会口头申请“双到”资金1万元。每次申请“双到”资金前，被告人陈利都与被告人陈教英沟通，要求被告人陈教英给予配合制作虚假项目资料，陈教英表示同意。内村小组道路工程及文化广场（即篮球场）地台工程验收结算并付清工程款后，被告人陈利委托他人制作公路结算书、文化广场竣工验收表及修整农田排水沟合同书，填写资金使用审批表、实地核查表等资料。被告人陈利和被告人陈教英均在上述资料中签名确认。被告人陈教英还将个人身份证、银行账户、以其名义开具的施工方工程发票等交给被告人陈利提交纪家村委会。
经纪家财政所审批，纪家村委会分别于2015年2月将道路工程100000元及文化广场工程20000元的“双到”专项资金；于2015年4月将农田排水沟工程的10000元“双到”专项资金拨付到被告人陈教英的银行账户（开户行：雷州市农村信用合作联社纪家信用社，账户：80×××37）。因被告人陈教英没有付清建筑材料款，被告人陈利便将上述130000元“双到”专项资金全部取出并支付其担保的材料款。
另查明，2016年4月11日，被告人陈利已将130000元赃款退回雷州市人民检察院，并扣押在案。
又查明，2015年8月2日，被告人陈教英为被告人陈利出具欠条：“今欠被告人陈利人民币199000元，其中100000元付利息款。定于2015年8月10日前还清，否则负法律责任。”
上述事实，有下列证据证明：
1、书证：到案情况说明、纪家财政所扶贫申请相关资料、被告人陈教英涉案银行账户的流水账、内村小组账务资料、被告人陈利提交的欠条、扣押财物文件清单、暂时扣留冻结财物收据、纪家村委会证明、雷州市公安局人口信息资料；2、证人陈某1、陈某2、陈某3、陈某4、陈某5、陈某6、陈某7、陈某8、周某1、陈某9、邓某、陈某2俊、蔡某、周某2、周某3、李某的证言；3、被告人陈利、陈教英的供述与辩解；4、辨认笔录；5、视频光盘。
上述证据经当庭举证、质证，能形成证据链条，证据确实、充分，足以认定本案事实。
关于被告人陈利的辩护人陈春花以被告人陈利将13万元全部用于支付担保的工程款，没有给社会造成严重后果，案发后积极退赃，是初犯、偶犯，具有从轻减轻情节的辩护意见。
经审理查明，案发后，被告人陈利已将赃款13万元全部退还。故对被告人陈利案发后积极退赃，是初犯、偶犯的辩护意见，符合本案事实，本院予以采纳。
关于被告人陈教英的辩护人黄尤以被告人陈教英犯罪主观恶性小，在本案中起辅助作用，是从犯，归案后认罪态度较好，有悔罪表现，请求法院对被告人免于刑事处罚的辩护意见。
经审理查明，被告人陈教英在被告人陈利每次要求配合制作虚假项目资料时，均表示同意，且将个人身份证、银行账户、以其名义开具的施工方工程发票等交给陈利，又在有关的申报资料中签名确认，系积极配合被告人陈利实施贪污犯罪，与被告人陈利共同起主要作用，均属主犯。故对被告人陈教英系从犯的辩护意见，因与本案事实不符，本院不予采纳。对被告人陈教英归案后认罪态度较好，有悔罪表现的辩护意见，符合本案事实，本院予以采纳。
本院认为，被告人陈利身为农村基层组织人员，基于村民小组组长的特定身份，在从事协助人民政府办理扶贫开发“双到”专项资金使用的工作过程中，利用职务便利，在被告人陈教英的积极配合下，虚构建设项目资金缺口事实，骗取扶贫开发“双到”专项资金共计13万元归被告人陈利个人使用，其行为符合贪污扶贫特定款物且具有其他严重情节的犯罪构成要件，均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项之规定，已构成贪污罪，依法应追究两被告人刑事责任。公诉机关指控被告人陈利、陈教英犯贪污罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。公诉机关以被告人陈利、陈教英触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项之规定，属于适用法律不当，本院依法予以调整。
被告人陈利伙同被告人陈教英合谋贪污，构成共同犯罪。在共同犯罪中，被告人陈利、陈教英共同密谋、共同实施犯罪行为，均起主要作用，同属共犯，故俩被告人应对其共同犯罪中自己及同案人所造成的全案后果承担责任。鉴于被告人陈利犯罪后能当庭自愿认罪，如实供述自己的罪行，并积极退还全部赃款人民币130000元，且自愿接受财产刑处罚，确有悔罪表现，本院依法予以从轻处罚。鉴于被告人陈教英犯罪后能当庭自愿认罪，如实供述自己的罪行，且自愿接受财产刑处罚，确有悔罪表现，本院依法予以从轻处罚。随案赃款人民130000元系被告人的违法所得，依法应没收上缴国库。
为打击犯罪，保护公民的人身权利不受侵犯，根据被告人陈利、陈教英的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节及悔罪表现，对被告人陈利予以宣告缓刑可能不致再危害社会，故依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条第二款第一项、第二条第二款、第十九条第一款之规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人陈利犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳人民币二万元）。
二、被告人陈教英犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳人民币二万元）。
三、扣押随案的赃款人民币130000元，予以没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 唐春熙
代理审判员 陈宁宁
人民陪审员 吴守文
二〇一六年十二月九日
书 记 员 洪广仁
附相关法律条文、行政法规：
《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条第一款第（二）项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）……。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
……。
第三款犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
第二条第二款贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。