浙江省临安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭临刑初字第267号
公诉机关浙江省临安市人民检察院。
被告单位临安市某某有限公司。
诉讼代表人卢某。。。。。。。
被告人阮某。。。。。。。董事长兼总经理。。因本案于2014年9月24日被指定居所监视居住，同年11月7日被依法逮捕。现羁押于杭州市西湖区看守所。
辩护人厉学军，浙江天目源律师事务所律师。
辩护人王璐敏。浙江浙杭律师事务所律师。
浙江省临安市人民检察院以杭临检公诉刑诉（2015）229号起诉书指控被告单位临安市某某有限公司、被告人阮某犯虚开发票罪，被告人阮某犯职务侵占罪，于2015年3月31日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，于2015年4月24日、同年8月7日公开开庭审理了本案，浙江省临安市人民检察院指派检察员金天杼出庭支持公诉，被告单位临安市某某有限公司诉讼代表人卢某、被告人阮某及其辩护人厉学军、王璐敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
浙江省临安市人民检察院指控：
一、虚开发票事实
2011年11月至2012年11月，被告人阮某在担任被告单位临安市某某有限公司法定代表人期间，明知被告单位与江西地矿测绘院并无真实业务往来的情况下，仍指使公司财务人员张某、李某（均另案处理）联系，虚开来付款方名称为临安市某某有限公司，收款单位为江西地矿测绘院，经营项目为测绘费的浙江省地方税务局通用机打发票6份，共计金额人民币12002000元。上述6份虚开来的发票均已被记入被告单位临安市某某有限公司的财务账目，从而套取公司资金转入公司账外账，用于公司账外开支和逃避缴纳税款。案发前，被告单位临安市某某有限公司已补缴了2009年至2012年企业所得税及滞纳金共计7227800元。
二、职务侵占事实
2010年11月2日，被告人阮某利用其担任临安市某某有限公司法定代表人、董事长兼总经理的职务便利，指使财务人员将临安市某某有限公司30万元资金以借款名义转入其个人账户后用于个人使用。后在公司财务人员多次催讨要求其归还的情况下，仍拒不归还。2013年11月11日被告人阮某又指使财务人员从公司账外账资金中套取30万元，用于平账，后拒不归还该笔钱款。
2014年8月14日，被告人阮某指使公司财务出纳李某从公司账外账资金中支出人民币24000元，用于归还其个人旅游、消费时产生的交通银行信用透支款。
为证明上述事实，公诉机关当庭提出下列证据：户籍证明、工商登记资料、委托书、记账凭证、领款收据、浙江省地方税务局通用机打发票联支票存根、同城委托收款凭证、交通银行信用卡账单、银行现金日记账；证人李某、张某、余某、邓某、刘某、夏某、金某、谢某、朱某、卢某、胡某、吴某的证言、归案经过、情况说明；被告人阮某的供述和辩解；搜查笔录。
公诉机关认为，被告单位临安市某某有限公司、被告人阮某在明知没有真实业务往来的情况下，虚开发票，情节特别严重，其行为已构成虚开发票罪；被告人阮某利用职务上的便利，将本单位的财产非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人阮某一人犯二罪，应当数罪并罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第二百七十一条第一款、第六十九条之规定依法判处。
被告单位临安市某某有限公司、被告人阮某对指控其犯虚开发票罪没有异议。针对公诉机关对其职务侵占的指控，被告人阮某认为其没有非法侵占起诉书指控的第一节30万元财产的主观故意；而起诉书指控其犯职务侵占的第二节犯罪事实，被告人阮某及其辩护人均提出该款项系其去欧洲旅游时所带礼品所花，但该礼品用于公司的公务活动。被告人阮某的辩护人提出：一、对被告单位虚开发票的事实没有异议，但其主观目的是为了逃税，应当择一重罪的逃税罪定罪量刑。二、（1）起诉书认定被告人阮某职务侵占公司资金30万元证据矛盾，可能因为出纳李某没有做账、错误等因素造成；（2）财务人员多次催讨要求其归还而拒不归还依据不足。（3）平账的想法由张某提出、李某清楚，而张某、李某均系该单位股东，而阮某的职务侵占行为必然损害他们的利益，张某，李某不可能做损害自己利益的事情，所以当时平账不是要阮某不归还上述款项，且阮某借条没有抽回，公司完全可以民事起诉被告人阮某归还上述借款。被告人阮某的辩护人还提出如果被告人阮某职务侵占的罪名成立，其在侦查机关掌握该犯罪事实前主动交待，应构成自首。
为证明其辩护理由，被告人阮某的辩护人王璐敏向本院提出其向证人李某、张某的调查笔录二份、证明一份，以证明被告人阮某对股东借款有决定权，并证明被告人阮某和证人李某之间对2010年11月2日被告人阮某向公司所借的款项30万元是否还清存在误解。被告人阮某的辩护人厉学军向本院提出股东大会会议记录一份证明被告人阮某在10%营业额的范围内有开支决定权；收款收据一份，该收款收据之中其它凭证均只有存根联，而被告人阮某归还的上述30万元款项中收据一栏也一直在收款收据本中，以证明被告人阮某的30万元借款还在公司挂着帐，从而证明被告人阮某没有非法占有的故意；阮某办公室照片一组显示被告人阮某在欧洲旅游期间所购买的礼品一份存放于被告人阮某的办公室，以证明所购买礼品不是个人私用的事实。被告单位临安市某某有限公司诉讼代表人卢某向本院提出情况说明一份以证明股东对股东会议提出的被告人阮某的借款权限是认可的。
经审理，本院认定：
虚开发票事实：
2011年11月至2012年11月，被告人阮某在担任被告单位临安市某某有限公司法定代表人期间，明知被告单位与江西地矿测绘院并无真实业务往来的情况下，仍指使公司财务人员张某、李某（均另案处理）联系，以付款单位为临安市某某有限公司，收款单位为江西地矿测绘院，经营项目为测绘费，虚开浙江省地方税务局通用机打发票6份，共计金额人民币12002000元。上述6份虚开发票均已被记入被告单位临安市某某有限公司的财务账目，从而套取公司资金转入公司账外账，用于公司账外开支和逃避缴纳税款。案发前，被告单位临安市某某有限公司已补缴了2009年至2012年企业所得税及滞纳金共计7227800元。
证明虚开发票事实的证据有：
1、证人李某、张某、余某、邓某、刘某、夏某、金某、谢某、朱某、卢某、胡某的证言证明2011年至2012年11月，被告人阮某在担任被告单位临安市某某有限公司法定代表人期间，明知被告单位与江西地矿测绘院并无真实业务往来的情况下，仍指使公司财务人员张某、李某联系，虚开来付款方名称为临安市某某有限公司，收款单位名称为江西地矿测绘院，经营项目为测绘费的浙江省地方税务局通用机打发票6份，共计金额人民币12002000元。上述6份虚开来的发票均已记入被告单位临安市某某有限公司的财务账目，从而套取公司资金转入公司账外账，用于公司账外开支和逃避缴纳税款。案发前，被告单位临安市绿润土地勘测设计有限公司已补缴了2009年至2012年企业所得税及滞纳金共计7227800元的事实，上述事实有被告人阮某的供述印证。
2、浙江省地方税务局通用机打发票联支票存根证明被告单位虚开来付款方名称为临安市某某有限公司，收款单位为江西地矿测绘院，经营项目为测绘费的浙江省地方税务局通用机打发票6份，共计金额人民币12002000元的事实。
3、记账凭证、支票存根、同城委托收款凭证、领款收据证明开具上述发票后账目处理情况和补缴企业所税、滞纳金情况。
4、证明证实江西地矿测绘院从2003年1月1日至2013年12月31日期间未与临安市某某有限公司发生过任何经济业务，未收到临安市某某有限公司的任何款项。
5、自查报告、记账凭证、同城委托书收款凭证证明经被告单位自查从2009年至2012年多列成本13840000元，应补缴企业所得税4982500元，连同滞纳金共缴纳7227800元的事实。
6、搜查证、搜查笔录证明侦查机关依法对临安市某某有限公司进行搜查的情况。
7、委托书、身份证复印件、营业执照证实临安市某某有限公司已变更法定代表人为卢某的事实。
8、户籍证明、工商登记材料证明被告人阮某的自然人身份情况和企业结构情况。
9、归案经过证明被告人阮某系于2014年9月24日被传唤到案的事实。情况说明证实本案侦查的相关情况。
上述证据经庭审质证无疑，证据间能互相印证，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告单位临安市某某有限公司、被告人阮某在明知没有真实业务的情况下，虚开发票，情节特别严重，其行为已构成虚开发票罪。公诉机关指控的罪名成立。针对被告人阮某的辩护人提出的辩护理由，本院认为虚开发票的行为不仅逃税，同时又将资产转移至账外账，根据法律的特别规定，本案应当以虚开发票认定。针对被告人阮某职务侵占一节的指控和辩护意见，证人李某、张某的证言证明2010年11月2日，被告人阮某向本单位借款30万元归个人使用。后在公司财务人员李某多次催讨要求其归还的情况下，被告人阮某都表示“再说、再说”。2013年11月11日因公司增资，增资时股东不能有公司借款，财务人员又提及此事，证人张某提出从公司账外账资金中提取30万元用于平账，被告人阮某表示同意，该过程由证人李某操作完成。后被告人阮某没有归还该笔钱款。本院认为被告人阮某向公司的借款行为符合该单位股东等人向公司借款的规定和习惯，被告人阮某虽然向绿润公司借款30万元，并且从账外账中提取现金用于平账，但当时平账的目的是为了公司增资需要，从账外账中提取现金用于平账的想法由证人张某（该公司会计、股东）提出，经被告人阮某同意后由证人李某（该公司出纳、股东）具体操作；上述事实中，被告人阮某出具的借条仍在公司帐册，且公司财务在用帐外资金平帐后开具的收款收据包括发票联仍完整保存在财务，未交给被告人阮某。关于公诉机关指控被告人阮某职务侵占24000元的事实，被告人阮某辩称该款项主要用于在欧洲购买礼品，目的是为了单位的利益，该辩解具有合理性，且公诉机关未提供充分证据排除该辩解。综上，根据本案的现有证据，不能证明被告人阮某对上述二笔款项具有非法占有的故意，因而公诉机关指控被告人阮某犯职务侵占罪的证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告单位临安市某某有限公司犯虚开发票罪，判处罚金人民币200000元（罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人阮某犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2014年11月7日起至2017年4月14日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张白杨
人民陪审员 郭建昶
人民陪审员 陈伟华
二〇一五年九月十一日
书 记 员 童 蕾
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百零五条之一【虚开发票罪】虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。