贵州省毕节市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔毕中刑终字第329号
原公诉机关贵州省黔西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈应仙，女，1954年8月2日出生，贵州省黔西县人，汉族，初中文化，中共预备党员，原黔西县杜鹃办事处城南村村委会主任，住黔西县。因涉嫌犯受贿罪于2012年12月17日被刑事拘留，2013年1月24日被逮捕。
上诉人（原审被告人）廖吉仙，女，1953年10月1日出生，贵州省黔西县人，汉族，小学文化，中共预备党员，原黔西县杜鹃办事处城南村副主任，住黔西县。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年12月18日被刑事拘留，2013年1月24日被逮捕。
上诉人（原审被告人）刘天书，男，1971年2月18日出生，贵州省黔西县人，汉族，大专文化，中共党员，原黔西县莲城办事处党委委员，住黔西县。因涉嫌犯受贿罪于2012年12月16日由黔西县人民检察院取保候审，2013年5月15日本院依法继续取保候审。2015年5月22日被逮捕。
辩护人左秀柒、何华，贵州省本芳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）简建华，男，1971年2月11日出生，贵州省黔西县人，汉族，高中文化，原黔西县杜鹃办事处城南村副主任，住黔西县。因涉嫌犯受贿罪于2013年1月27日被依法逮捕。2013年11月6日本院对其取保候审。
贵州省黔西县人民法院审理贵州省黔西县人民检察院指控原审被告人陈应仙、廖吉仙、刘天书、简建华犯受贿罪、职务侵占罪一案，于二O一五年五月二十二日作出（2015）黔县刑初字第63号刑事判决。原审被告人陈应仙、廖吉仙、刘天书、简建华不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省毕节市人民检察院检察员梅贵友出庭履行职务，上诉人陈应仙、廖吉仙、刘天书及辩护人左秀柒、何华，上诉人简建华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：一、受贿
2011年3、4月份，黔西县城关镇城南村砂泥洞砂场经营者陈朝仙，为租用城南村砂泥洞的土地堆放砂石，便联系时任城南村村民委员会主任的被告人陈应仙，要求租用该土地，并许诺给予好处。被告人陈应仙将此事与黔西县城关镇干部并兼任城南村党支部书记的被告人刘天书及时任城南村主管土地工作的村委会副主任简建华商量后，由刘天书主持召开村委会，确定每年以10000元的价格将该土地出租给陈朝仙使用三年。事后，被告人陈应仙收受陈朝仙贿金60000元，并将该款分给被告人简建华、刘天书各20000元。2012年11月，被告人刘天书得知该受贿行为有群众举报，便将其收受的20000元贿金交还被告人陈应仙。
二、职务侵占
（一）2012年5月，被告人陈应仙、廖吉仙与董发英（不予批捕）利用其担任黔西县城关镇城南村村民委员会主任、副主任及委员的职务便利，采取隐瞒收入不入账的手段，侵吞村民肖辉、王光全等人向城南村缴纳的购地款60000元，三人各分得20000元。
（二）2012年8月，被告人陈应仙、廖吉仙、简建华三人在将城南村与董发英利用其职务便利，采取隐瞒收入不入账的手段，侵吞村民赖顺碧向城南村缴纳的砂场租金40000元，被告人陈应仙、廖吉仙与董发英将其中的30000元共同分赃，各分得10000元。后被告人陈应仙、廖吉仙又将剩余的10000元与简建华共同分赃，各分得3300余元。
（三）2012年5月，被告人陈应仙、廖吉仙与董发英利用其职务便利，侵吞村民李平英向城南村缴纳的荒山承包费20000元，三人各分得6600余元。
案发后，被告人陈应仙退缴赃款75300元（含被告人刘天书退还给陈应仙的20000元），被告人廖吉仙退缴赃款41600元，被告人简建华退缴赃款23300元。
原判根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条、第二百七十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈应仙犯受贿罪，判处有期徒刑五年，犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，总和刑期十年，决定执行有期徒刑七年。二、被告人廖吉仙犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。三、被告人刘天书犯受贿罪，判处有期徒刑五年。四、被告人简建华犯受贿罪，判处有期徒刑二年零六个月，犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，总和刑期三年零六个月，决定执行有期徒刑三年。五、对被告人陈应仙退缴的75300元（含刘天书受贿的20000元）、被告人廖吉仙退缴的41600元、被告人简建华退缴的23300元赃款予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人陈应仙、廖吉仙、刘天书、简建华不服，提出上诉。
原审被告人陈应仙的上诉理由：上诉人的行为构成公司、企业人员受贿罪，如构成受贿罪，上诉人在受贿案中系从犯，职务侵占案的金额应为2300元，不是一审认定的20000元，一审量刑畸重。
原审被告人廖吉仙的上诉理由：一审认定上诉人职务侵占数额120000，属于适用法律错误，上诉人实际分得39900元，且与其他被告人事前无共谋，不属于职务侵占案中的共同犯罪，故应只对39900元职务侵占数额负刑事责任，一审量刑畸重。
原审被告人刘天书的上诉理由及其辩护人的辩护意见：一审定性错误，本案不是受贿罪，而是非国家工作人员受贿罪。即使构成受贿罪，上诉人在共同犯罪中系从犯，应从轻、减轻或免予处罚。如构成非国家工作人员受贿罪，上诉人具有自首情节，应从轻、减轻或免予处罚。上诉人收到被告人陈应仙交付的贿赂款后，及时予以归还，不应作犯罪处理，故应宣告上诉人无罪。
原审被告人的简建华上诉理由：一审认定上诉人受贿金额为60000元错误，上诉人对被告人陈应仙收受60000元贿赂不知情，事前无共谋，事后也只分到20000元，应只对受贿20000元承担刑事责任；一审认定上诉人职务侵占数额10000元错误，上诉人只分得3300元，应只对3300元承担刑事责任。且在受贿案和职务侵占案中与其余被告人不属于共同犯罪，请求二审予以改判。
经审理查明，一审判决认定上诉人陈应仙、刘天书、简建华三人在担任城南村村民委员会领导期间，将城南村砂泥洞的土地租给陈朝仙堆放砂石，收受陈朝仙贿赂人民币六万元，各分得二万元的事实清楚；认定陈应仙、廖吉仙、简建华在担任城南村村民委员会领导期间，陈应仙、廖吉仙侵占村集体资金120000元，陈应仙分得35300元，廖吉仙分得41600元，简建华参与侵占10000元，分得3300元的事实清楚，上述事实有上诉人陈应仙、廖吉仙、刘天书、简建华的供述、证人陈朝仙等人的证言、中国共产党黔西县委员会会县干任（2012）60号及（2014）52号文件、城南村民委员会证明、城南村委会会议记录、沙场租赁协议、收款收据等证据证实，二审期间，上诉人陈应仙、廖吉仙、刘天书及辩护人、简建华未向本院提出新的证据，本院对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。
关于上诉人陈应仙提出“上诉人的行为构成公司、企业人员受贿罪，如构成受贿罪，上诉人在受贿案中系从犯，职务侵占案的金额应为2300元，不是一审认定的20000元，一审量刑畸重”的上诉理由，经查，上诉人身陈应仙为黔西县城南村村委会主任，在履行村领导职责，处置村集体资产的过程中，与承租人联系，收受承租人现金后再分给简建华、刘天书；在职务侵占中共同侵占村集体资金，在本案中系主犯，应依法惩处。其所提上诉理由部分成立，本院部分予以采纳。
关于上诉人廖吉仙提出“一审认定上诉人职务侵占数额120000，属于适用法律错误，上诉人实际分的39900元，且与其他被告人事前无共谋，不属于职务侵占案中的共同犯罪，故应只对39900元职务侵占数额负刑事责任，一审量刑畸重”的上诉理由，经查，上诉人与陈应仙、廖吉仙事前共谋，利用担任村委会主任、副主任的职务便利，将城南村集体所有的资金非法占为己有，事后共同分赃，其行为系共同犯罪，各被告人应当对所参与的共同犯罪的总金额承担刑事责任，上诉人廖吉仙的作用小于陈应仙，可从轻处罚，一审对其量刑过重，对其上诉理由部分采纳。
关于上诉人刘天书提出“一审定性错误，本案不是受贿罪，而是非国家工作人员受贿罪。即使构成受贿罪，上诉人在共同犯罪中系从犯，应从轻、减轻或免予处罚。如构成非国家工作人员受贿罪，上诉人具有自首情节，应从轻、减轻或免予处罚。上诉人收到被告人陈应仙交付的贿赂款后，及时予以归还，不应作犯罪处理，即应宣告上诉人无罪”的上诉理由，经查，上诉人刘天书的身份为国家工作人员，到城南村任支部书记，与陈应仙、简建华利用担任村领导职务上的便利，在处理村集体事务即将村集体土地租赁给他人使用时，为他人谋取利益，共同收受他人财物共计人民币60000元，其分得20000元，该行为构成非国家工作人员受贿罪。在案发前主动将赃款将退还陈应仙，如实供述犯罪事实，有一定的悔罪表现，可对其依法免予刑事处罚。对于上诉人所提系自首和无罪的上诉理由不予采纳，对其所提不构成受贿罪构成非国家工作人员受贿罪的理由予以采纳。
关于上诉人简建华提出“一审认定上诉人受贿金额为60000元错误，上诉人对被告人陈应仙收受60000元贿赂不知情，事前无共谋，事后也只分到20000元，应只对受贿20000元承担刑事责任；一审认定上诉人职务侵占数额10000元错误，上诉人只分得3300元，应只对3300元承担刑事责任。且在受贿案和职务侵占案中与其余被告人不属于共同犯罪，请求二审予以改判”的上诉理由，经查，上诉人与陈应仙、刘天书事前共谋收受贿赂款60000元，事后共同分赃，系共同犯罪，应对所参与的共同犯罪的总金额承担刑事责任。上诉人在职务侵占案中系共同犯罪，一审认定上诉人职务侵占罪的金额10000元事实清楚，简建华在本案中作用较小，可对其从轻、减轻处罚。
本院认为，上诉人陈应仙、简建华、刘天书利用担任村委会领导的职务便利，行使村民委员会领导职责，将村集体土地租赁给他人使用，为他人谋取利益，非法收受他人现金，共计人民币60000元，各分得20000元，三人的行为均已构成非国家工作人员受贿罪。本案中，陈应仙和承租人联系并收受现金，起主要作用系主犯，简建华、刘天书属从犯。一审认定事实清楚，但定性错误，应予纠正；被告人陈应仙、廖吉仙、简建华利用担任村委会主任、副主任的职务便利，共同将城南村集体所有的财物非法占为己有，数额较大，三人的行为均构成职务侵占罪。在共同犯罪中，陈应仙所起作用较大，廖吉仙、简建建华作用小于陈应仙。
综上，根据各上诉人在本案中犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，结合各上诉人在本案中的地位、作用，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第二百七十一条、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省黔西县人民法院（2015）黔县刑初字第63号刑事判决；
二、上诉人陈应仙犯非国家工人员受贿罪，判处有期徒刑二年，犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年，总和刑期六年，决定执行有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月17日起至2016年12月16日止。）
二、被告人廖吉仙犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月18日起至2016年6月17日止。）
三、被告人简建华犯非国工作人员工受贿罪，判处有期徒刑一年，犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，总和刑期二年，决定执行有期徒刑一年零八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月27日起至2016年4月11日止。）
四、被告人刘天书犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚。
五、本案赃款140200元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 周再佳
审判员 黄塑希
审判员 张 腾
二〇一六年三月十一日
书记员 孙金丹