江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终2703号
上诉人（原审原告）：李晶，男，1980年3月16日生，汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人：殷勇，江苏金皋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通和林建设工程有限公司，住所地海安县。
法定代表人：王斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘宏，江苏震阳律师事务所律师。
上诉人李晶因与被上诉人南通和林建设工程有限公司(以下简称和林公司)劳动合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2017）苏0621民初2332号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李晶上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：双方于2015年1月1日签订无固定期限的劳动合同，一审认定双方自2015年5月12日起建立劳动关系错误。2015年3、4月和林公司为其办理、缴纳社会保险，系公司法定义务，但公司让上诉人出具“借条”行为违反法律规定，应属无效，不应得到法律的认可和支持。用人单位应制作、保存企业的工资表，因和林公司拒不提供相关资料，故应和林公司承担举证不能的不利后果。其次，因和林公司拒不提供公司工资表，故应按本地区同岗位的工资来确定工资待遇，一审认定上诉人工资4000元/月错误。即使从一审法院认定的2015年5月12日至2016年2月7日劳动合同期间，休息日也应为57天，节假日应为6天，一审认定双休日63天，法定假日1天，认定事实错误。和林公司在仲裁前从未提过2015年5月12日的劳动合同，其在仲裁庭审过程中才提供，上诉人在仲裁庭审中方知公司违法约定了试用期，诉讼时效才开始起算，一审以超过时效为由不予支持违法约定试用期的赔偿金错误。一审法院在一案中对借贷法律关系和社会保险纠纷一并审理并作处理程序违法。
和林公司辩称，双方均确认2015年1月1日的劳动合同上非李晶的签名及公司法定代表人所签，且合同内容仅商量将李晶的资质转和林公司，该合同不能作为确定劳动关系形成时间的节点。2015年5月12日这份劳动合同是双方真实意思表示，具备劳动合同的各项要件，5月12日才是双方劳动关系的起算点，借条是李晶缴纳3、4月保险出具的借条，李晶出具借条说明双方当时没有形成劳动关系。双方对每月工作时间进行了约定，4000元包含了加班与正常上班的报酬，一审认定李晶的工资标准为4000元/月正确。程序问题由法院审查。
李晶向一审法院起诉请求：判令和林公司给付欠发的工资69599元，加班费66207元，经济补偿金19457.43元，赔偿金38914.86元，合计194178.29元。
一审法院认定事实：2015年1月1日，和林公司填制李晶的劳动合同，合同约定，合同期限自2015年1月1日起至法定终止条件出现时止；李晶从事项目经理工作，合同未约定劳动报酬。庭审中，和林公司陈述合同中虽然加盖了公司印章，但是王斌、李晶的签名并非本人所签而是和林公司工作人员代签，签订该合同的目的是为了将李晶的建造师证早点办到和林公司；李晶表示该签名是其委托和林公司工作人员签的，对该签名表示认可。2015年3月，和林公司开始为李晶缴纳社会保险。
2015年5月12日，李晶与和林公司签订劳动合同。合同约定，合同期限自2015年5月12日至2016年2月7日，试用期为3个月；李晶从事项目技术负责人兼曙光西路施工队长；实行基本工资制度，月薪4000元，按实际指纹考勤计算，试用期录用后考核发放相应的考核奖金（该部分为手写）；每月付10%的生活费，其余年底结清；工地现场人员每月休息2天（根据实际工作需要可以调整休息时间）；经双方协商一致在合同期满1个月前可以续签劳动合同。
2015年5月18日，李晶向和林公司出具借款申请书，借款用途为3、4月份保险（公司代垫）1817元，该款挂李晶往来不支付。李晶在和林公司每月以借款方式共领取生活费3500元（庭审中，和林公司提供借款申请单共6份，李晶认可领取3500元）。2016年2月6日，和林公司法定代表人王斌向李晶汇款30000元；2016年4月13日，和林公司法定代表人向李晶汇款3476元。
2016年2月7日，双方劳动合同期满，李晶未与和林公司续订劳动合同，亦未在和林公司继续工作。
和林公司为李晶缴纳社会保险至2016年3月。
另查明，2015年，李晶个人承担的社会保险费为241.4元/月；2016年，李晶个人承担的社会保险费为267.75元/月；李晶在2016年3月应额外缴纳大病救助医疗保险费90元。
2017年2月6日，李晶向仲裁委提出仲裁申请，申请裁决和林公司支付欠付工资69599元、加班费66207元、经济补偿金12000元。2017年3月23日，仲裁委作出裁决，和林公司补发李晶2015年5月12日至2016年2月7日期间的工资（含加班费17962.76元、支付经济补偿金6750.47元。李晶不服仲裁裁决向法院提起诉讼。诉讼后，李晶于2017年4月1日向仲裁委提交申请，要求和林公司支付赔偿金38914.86元。当日，仲裁委以已超过法定申请仲裁时效为由作出不予受理通知。此后，李晶向一审法院提交变更诉讼请求通知，增加诉讼请求要求和林公司支付赔偿金38914.86元。
庭审中，和林公司表示单位对李晶进行了考勤，但是由于考勤机故障，不能提供考勤表。
一审法院认为，根据我国劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系；用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。本案中，李晶、和林公司双方签订了两份劳动合同。2015年1月1日的劳动合同是和林公司制作填发的格式合同，在该合同中虽然对于劳动期限、工作内容等进行了约定，但是双方对于工作地点、工资报酬等劳动合同的必备条款并未进行约定。因此，该合同并不具备劳动合同的必备要件。2015年5月12日，李晶、和林公司双方再次签订劳动合同，对于劳动期限、工作岗位、工作地点、工资标准等进行了约定，具备了劳动合同必备要件。本案中，虽然和林公司从2015年3月开始为李晶缴纳社会保险，但是李晶向和林公司出具借条表明2015年3、4月份的社会保险系和林公司代垫，实际上应由李晶个人负担。且李晶并未提供初步证据证明其从2015年1月1日提供劳动，故双方的劳动关系自2015年5月12日起建立。双方劳动合同于2016年2月7日到期后，双方未再续订劳动合同，李晶亦从和林公司离职，故双方劳动关系于2016年2月7日解除。
对于李晶的工资标准问题，本案中，李晶主张应按照同工同酬的标准，南通地区项目经理的工资最低为8000元/月，但是双方劳动合同中明确约定月薪4000元/月，李晶对其主张并未提供证据予以证明，因此，一审认定李晶的工资标准为4000元/月。
对于加班费问题，一审认为，用人单位应对工资支付承担举证责任，虽然和林公司主张其在支付工资时已经包括了加班工资，但是并未举证证明其已支付工资中包含了加班工资。本案中和林公司不能提供由其所掌握的考勤记录，应当承担不利后果。根据国家有关工作时间的规定，以及双方合同约定，一审认定，2015年5月12日至2016年2月7日期间，李晶双休日（含法定假日）工作63天、法定节日工作1天。因此，和林公司应当支付李晶2015年5月12日至2016年2月7日工资（含加班工资）59402.59元[4000元/月×8月+4000元/月÷21.75天/月×14天+4000元/月÷21.75天/月×6天+4000元/月÷21.75天/月×（63天×200%+1天×300%）]，扣减李晶个人应当承担的社会保险费2824.45元（241.4元/月×8月+267.75元/月×3月+90元）、李晶借款1817元（和林公司代垫的2015年3、4月份保险）以及和林公司已经发放的工资36976元，和林公司还应当向李晶补发工资（含加班工资）17785.14元（59402.59元-2824.45元-1817元-36976元）。对于李晶主张的其他工资及加班费，无事实和法律依据，难以支持。
根据我国劳动合同法的规定，劳动合同期满的，劳动合同终止；除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位因劳动合同期满终止固定期限劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。本案中，双方劳动合同于2016年2月7日终止，未有证据显示存在和林公司维持或者提高劳动合同预定的条件续订劳动合同，李晶不同意续订的情形，因此，和林公司应当向李晶支付经济补偿金。结合李晶的工作年限以及劳动合同解除前12个月的平均工资，和林公司应当向李晶支付经济补偿金6659.48元{59402.59元÷[8月+（14天+6天）÷21.75天/月]×1月}。对于李晶主张的其他经济补偿金，难以支持。
对于李晶主张的要求和林公司支付违法约定试用期的赔偿金，对此，一审认为，虽然李晶在仲裁庭审中提到过要求和林公司支付3个月的经济赔偿金，但是在此后的仲裁庭审中，李晶并未明确要求增加仲裁请求，而是在2017年4月1日向仲裁委提交了仲裁申请，双方劳动合同已经于2016年2月7日解除，因此李晶最迟应当于2017年2月6日前就该项请求向仲裁委提出仲裁申请。李晶的该项请求已经超过时效，难以支持。
综上，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十七条、第三十条第一款、第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第四十七条，《江苏省工资支付条例》第十七条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、和林公司补发李晶2015年5月12日至2016年2月7日期间的工资（含加班工资）17785.14元。二、和林公司支付李晶经济补偿金6659.48元。上述款项合计24444.62元，和林公司于判决发生法律效力后10日内履行完毕。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点是：1.双方建立劳动关系的起始时间应如何确定。2.李晶的工资标准应如何确定。3.一审关于李晶的借款、加班费及违法约定试用期的赔偿金的处理是否正确。
关于争议焦点1，李晶主张劳动合同始于2015年1月1日，其依据为签署日期为当日的劳动合同，但一审中双方对该合同上李晶及王斌的签名均非本人所签并无异议，该合同与2015年5月12日的劳动合同相较，该份合同中缺少有关劳动合同的主要内容，缺失劳动合同成立的法定要件。且李晶的该项主张与其主张违法约定试用期支持赔偿金的主张相矛盾，故一审认定该份劳动合同未成立系无效合同并无不当，对李晶据该份劳动合同主张劳动关系的起算日期未予支持，本院予以确认。
关于争议焦点2，李晶与和林公司在2015年5月12日订立的劳动合同中约定月薪为4000元，该份劳动合同符合劳动合同成立各项法定要件，李晶未能举证证明该份合同的订立非其本人的真实意思表示，故一审法院据该份劳动合同认定李晶的工资标准于法有据。李晶主张按照同工同酬的标准，在南通地区作为项目经理月薪应为8000元，对此，本院认为，双方在劳动合同中的约定并不违反法律规定，且李晶并未举证证明该约定非其真实意思表示及和林公司该工地上的其他项目技术负责人月薪为8000元，故一审未予支持李晶月薪8000元的主张亦无不当。
关于争议焦点3，关于借款应否在本案中一并处理。本案中，李晶对借款系公司为其缴纳的社会保险费用并无异议，故该款项的性质应为缴纳社会保险费用而引起的纠纷，当属劳动争议案件的处理范围，李晶以借条形式而主张属借贷法律关系断章取义，没有依据，故一审法院将借条在本案中一并处理于法有据。关于违法约定试用期的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第83条规定，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。但本案中，李晶与和林公司的劳动关系已于2016年2月7日终止，李晶直至2017年4月1日方才申请仲裁，故一审认定其主张已过仲裁时效并无不当。
关于加班工资。双方当事人在劳动合同中约定每月休息2天，一审法院综合考虑，将法定节假日优先安排休息的时间扣除，再计算节假日加班时间符合常理，本院予以确认。
综上所述，李晶的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 徐 烨
审判员 王吉美
审判员 钱泊霖
二〇一八年五月十八日
书记员 王邵君