四川省广元市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）广刑终字第140号
原公诉机关四川省苍溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余某某，男，生于1971年9月8日，汉族，初中文化。因涉嫌贪污罪，2015年3月12日经四川省苍溪县人民检察院决定由四川省苍溪县公安局执行刑事拘留，同年3月28日经广元市人民检察院决定由四川省苍溪县公安局执行逮捕。现羁押于四川省苍溪县看守所。
辩护人白宝泉，四川诰通律师事务所律师。
四川省苍溪县人民法院审理的四川省苍溪县人民检察院指控被告人余某某犯贪污罪一案，于2015年9月25日作出（2015）苍刑初字第80号刑事判决，宣判后，余某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月25日公开开庭审理了本案，广元市检察院指派代理检察员汪闯关出庭履行职务，上诉人余某某及其辩护人白宝泉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年2月起，被告人余某某在水电七局亭子口施工局设备物资部担任仓库保管员。期间，被告人利用管理柴油入、出库的职务便利，伙同柴油供应商姚某某、彭某某夫妇（另案处理），以伪造过磅单、虚开柴油销售发票的方式，将水电七局亭子口施工局节余的柴油24.94吨变卖，骗取、侵吞公款20.07228万元。
一、2010年7月，被告人余某某伪造过磅单，将自己管理的油库中节余的柴油14.96吨以9万元的低价卖给姚某某、彭某某夫妇，彭某某多开具金额为11.19万元的柴油销售发票后，交给被告人余某某提交给单位财务部报账。彭某某收到报账款后，于7月18日将其中的9万元柴油款汇至余某某个人银行卡上。
二、2011年4月，余某某再次伪造过磅单，将自己管理的油库中节余的柴油9.98吨以7万元的低价卖给姚某某、彭某某夫妇，彭某某多开具金额为88822元的柴油销售发票后，交给被告人余某某提交给单位财务部报账。余某某按照内部报账程序交财务部报账。彭某某收到报账款后，于2012年1月将其中的7万元柴油款汇至余某某个人银行卡上。
被告人余某某收到上述款项后，全部用于了家庭及个人生活开支。归案后，被告人余某某的亲属代其退缴了全部赃款16万元。
同时查明，苍溪县人民检察院在侦办其他刑事案件过程中，于2015年3月8日、9日调查彭某某、姚某某时掌握了被告人余某某涉嫌利用伪造过磅单、虚开柴油销售发票、套取公款的犯罪线索。同年3月10日晚，苍溪县人民检察院工作人员从郫县家中将被告人余某某带走，到达苍溪县人民检察院办案工作区接受调查。3月11日上午被告人余某某自书《交代材料》，交代了自己涉嫌犯罪的主要事实，并同时检举了单位及他人通过虚开发票、套取国家资金的犯罪线索。3月11日下午被告人带领侦查人员到水电七局亭子口施工局工地提取了涉嫌犯罪的发票等相关证据。苍溪县人民检察院于同日立案侦查，并于当晚20时22分起对被告人余某某进行了第一次讯问。
苍溪县人民检察院侦查人员在侦办其他案件过程中，于2015年3月21日询问张某某时，证人张某某证实了曾某某收受水电七局亭子口施工局以透支油料款的办法所送的好处费20万元的犯罪事实。
被告人余某某所在的水电七局亭子口施工局是中国水利水电第七工程局有限公司的派出机构，负责亭子口水利枢纽右岸前期工程等合同标段的履约。中国水利水电第七工程局是中国水利水电建设集团公司的下属全资企业，经济性质为全民所有制。2008年5月经国务院国有资产监督管理委员会批准，中国水利水电建设集团公司对包括中国水利水电第七工程局在内的所属国有企业进行公司制改建，改建为国有控股法人独资设立的有限责任公司，股东为中国水利水电建设集团公司，注册资本全部为国有资产，公司名称变更为中国水利水电第七工程局有限公司。公司改制后原企业在册职工全部进新公司，新公司继续履行公司制改建前与职工签订的劳动合同。2009年11月，中国水利水电建设集团公司将股权转让给中国水利水电建设股份有限公司，中国水利水电第七工程局有限公司的股东变更为中国水利水电建设股份有限公司。2011年11月，中国水利水电建设股份有限公司在上交所上市。
2008年1月，中国水利水电第七工程局有限公司中标亭子口水利枢纽右岸前期工程，同年2月成立中国水利水电第七工程局有限公司亭子口施工局。2008年2月23日，被告人余某某由单位水电七局安排至水电七局亭子口施工局工作，同年9月1日与中国水利水电第七工程局有限公司签订无固定期限劳动合同。2008年2月起担任水电七局亭子口施工局设备物资部仓库保管员。其职责为必须随时掌握油库库存数量，及时向主管领导反应，及时组织进货，防止造成油料缺口，同时应按要求做好统计，上报相关人员。
原审法院认定事实的证据如下：
（一）书证
1、立案备案登记表、立案决定书等书证，证明本案系苍溪县人民检察院侦查部门在侦办水电七局亭子口施工局通过虚假购油、侵吞国家财产一案过程中发现线索，并于2015年3月11日立案侦查。
2、传唤证、拘留决定书、拘留证、逮捕决定书、逮捕证等法律文书，证明苍溪县人民检察院传唤被告人余某某于2015年3月11日20时到达办案工作区接受讯问，侦查阶段对被告人采取的强制措施程序正当合法。
3、苍溪县人民检察院反贪污贿赂局《到案说明》两份，第一份《到案说明》系2015年3月11日由侦查人员书写，内容为“犯罪嫌疑人余某某于2015年3月10日因协助调查相关案件到达我院”。第二份《到案说明》系2015年6月11日由侦查人员书写，内容为“犯罪嫌疑人涉嫌贪污罪一案，系我局调查水电七局亭子口施工局项目部通过虚开柴油销售发票、套取单位资金一案时，姚某某、彭某某向检察机关提供余某某涉嫌贪污的案件线索而自行发现。2015年3月10日，我局将余某某带至我院接受询问。3月11日，余某某因涉嫌贪污罪被我院立案侦查”。证明被告人余某某的到案经过。
成都市公安局《常住人口详细信息》，证明被告人余某某犯罪时已达刑事责任年龄。
5、职工基本情况表、劳动合同书、退养换工报批表等书证，证明1990年12月被告人余某某父亲退养换工，余某某成为水电七局有限公司二分局合同制工人，2008年2月任亭子口施工局库管、主办科员。同年9月1日与水电七局有限公司签订无固定期限劳动合同。
6、燃油库管理规定，证明油库保管人员必须随时掌握库存数量，及时向主管领导反应，及时组织进货，防止造成油料缺口，同时应按要求做好统计，上报相关人员。
7、水利电力部第七工程局《建筑业企业开业申请登记表》、中国水利水电建设集团公司《企业法人营业执照》、中国水利水电第七工程局《企业法人营业执照》等书证，证明：（1）中国水利水电建设集团公司于2007年7月12日注册，经济性质为全民所有制。（2）中国水利水电第七工程局于2008年2月29日注册，经济性质为全民所有制，是中国水利水电建设集团公司下属全资企业，注册资本为三亿零五百万元，全部为国有资产。
8、国务院国有资产监督管理委员会《关于中国水利水电建设集团公司整体改制并境内上市的批复》、中国水利水电建设集团公司《关于开展所属国有企业公司制改建工作的通知》及附件《需要进行公司制改建的法人单位名单》、《关于中国水利水电第七工程局公司制改建方案的批复》、《关于中国水利水电第七工程局公司制改建有关事项的批复》、中国水利水电第七工程局《关于中国水电七局公司制改建方案的请示》、《中国水利水电第七工程局公司制改建方案》、《中国水利水电第七工程局有限公司章程》、《中国水电七局第十三届职工代表大会第三次会议关于公司制改建的决议》、《企业改制登记申请书》、国家工商行政管理总局《企业名称变更核准通知书》等书证，证明：（1）2008年，中国水利水电第七工程局改制为中国水利水电第七工程局有限公司，公司制改建后的企业形式是把传统国有企业整体改建为一个国有控股法人独资设立的有限责任公司。公司制改建前后的企业为同一个法人主体，公司制改建是对公司制改建前企业的名称、组织形式和内部治理结构的变更。（2）改建后的企业名称为中国水利水电第七工程局有限公司，注册资本不变，全部为国有资产，股东为中国水利水电建设集团公司，持股比例为100%。（3）公司制改建后原企业在册职工全部进入新公司，新公司继续履行公司制改建前与职工签订的劳动合同。（4）中国水利水电第七工程局有限公司系依照《公司法》设立的有限责任公司，在四川工商行政管理局注册登记，取得企业法人营业执照。
9、国务院国有资产监督管理委员会《关于中国水利水电建设股份有限公司国有股权管理有关问题的批复》及附件《中国水利水电建设集团公司投入中国水利水电建设股份有限公司的资产及股权明细》、中国水利水电建设集团公司、中国水利水电建设股份有限公司《股东决定书》、《股权转让协议》、中国水利水电建设股份有限公司《企业法人营业执照》、中国水利水电第七工程局有限公司《股东决定书》、四川省工商行政管理局《准予变更登记通知书》、《公司登记（备案）申请书》、《公司股东（发起人）出资信息》、《企业法人营业执照》、《税务登记证》、《组织机构代码证》等书证，证明：（1）2009年11月30日，经股东决定中国水利水电建设集团公司将其在中国水利水电第七工程局有限公司100%的股权投资到中国水利水电建设股份有限公司，中国水利水电第七工程局有限公司的股东变更为中国水利水电建设股份有限公司。（2）中国水利水电建设股份有限公司成立于2009年11月30日，注册资本为66亿元，公司类型为股份有限公司。其中中国水利水电建设集团公司（国有股东）持有653400万股，占总股本的99%；中国水电工程顾问集团公司（国有股东）持有6600万股，占总股本的1%。（3）中国水利水电第七工程局有限公司于2012年3月增加注册资本为79919.43万元，股东中国水利水电建设股份有限公司的出资比例为100%，注册类型为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资）。
10、中国水利水电第七工程局有限公司《情况说明》、《关于亭子口施工局的情况说明》，证明：（1）中国水利水电第七工程局成立于1965年，为全民所有制企业。2008年该公司整体改制为中国水利水电第七工程局有限公司，为国有独资公司，股东为“中国水利水电建设集团公司”。2009年中国水利水电建设集团公司变更为中国水利水电建设股份有限公司。2011年11月18日中国水利水电建设股份有限公司在上交所上市（中国水电，股票代码601669）。中国水利水电第七工程局有限公司为上市公司的子公司。（2）中国水利水电第七工程局有限公司于2008年1月24日中标亭子口水利枢纽右岸前期工程，同年2月成立“中国水利水电第七工程局有限公司亭子口施工局”，亭子口施工局系中国水利水电第七工程局有限公司派出机构，负责亭子口水利枢纽右岸前期工程等合同标段的履约。
11、嘉陵江亭子口水利枢纽大坝土建与金属结构安装工程1标合同协议书及中标通知书、嘉陵江亭子口水利枢纽航运工程施工合同协议书及中标通知书、嘉陵江亭子口水利枢纽右岸前期工程合同协议书及中标通知书，证明中国水利水电第七工程局有限公司系亭子口水利枢纽工程中标施工单位。
12、《柴油组织及运输协议》、授权委托书、申请书、李元树身份证复印件等书证，证明（1）2008年11月1日南部县永定加油站与水电七局亭子口施工局签订柴油组织及运输协议，南部县永定加油站的委托代理人为彭某某，在工行南部支行开立专用存款账户用于核算材料资金。（2）结算与支付方式是：1、每次供方凭每车发票，验收单到需方办理入账手续，每周结算一次。2、需方以银行转账方式付给供方。
13、彭某某银行卡交易明细，证明户名为彭某某、尾号为8737的工商银行卡向户名为余某某、尾号为5114的银行卡先后汇款两次：2010年7月18日汇款9万元、2012年1月18日汇款7万元。
14、水电七局亭子口施工局（2010）105号会计凭证：费用报销审批单、物资验收单、过磅单、柴油销售发票等证据，证明2010年7月4日至7月13日彭某某向水电七局亭子口施工局共供应柴油108.40吨，单价7480元，累计开发票10张，金额810832元；其中7月5日过磅单记载的14.96吨是虚开的，导致发票金额多开11.19万元。过磅单上余某某在“收货人”栏签字。
15、水电七局亭子口施工局（2011）104号会计凭证：费用报销审批单、物资验收单、过磅单、柴油销售发票等证据，证明2011年4月16日至6月13日彭某某向水电七局亭子口施工局共供应柴油11次，其中单价8900元的89.30吨、单价9100元的85.42吨，2011年6月14日开具的发票金额为1572092元；其中4月16日过磅单记载的单价为8900元的柴油9.98吨是虚开的，导致发票金额多开88822元。过磅单上余某某在“收货人”栏签字。
16、侦查人员从彭某某家电脑中提取的销售柴油《登记表》，证明2010年7月5日、2011年4月16日，彭某某并没有向水电七局亭子口施工局供应过14.96吨、9.98吨柴油。
17、扣押清单、中国工商银行回单，证明2015年3月26日侦查人员从被告人余某某妻子杨晴处扣押赃款16万元，并于同日上缴国库。
18、苍溪县人民检察院《调查笔录》两份，证明2015年3月8日、9日，苍溪县人民检察院在侦查网络举报水电七局亭子口施工局涉嫌经济犯罪一案过程中，调查彭某某、姚某某时掌握了余某某通过二人利用虚假过磅、多开柴油款的方式将节余的柴油卖掉的犯罪线索。
19、苍溪县人民检察院《询问笔录》一份，证明2015年3月21日侦查人员在侦办其他案件过程中，通过询问张某某掌握了曾某某涉嫌受贿20万元的犯罪事实。
20、提取笔录、协助查询存款/汇款/股票/债权/基金份额通知书、调取证据通知书等书证，证明侦查部门在调取相关书证时严格履行了法律程序，所取得的证据真实合法。
（二）证人证言
1、证人姚某某的证言，证明（1）2008年，我挂靠南部永定加油站向水电七局亭子口施工局供应柴油，余某某是库管员，每次供油时，都是他验收入库。（2）2010年6、7月份，余某某给我打电话说，他仓库结余的柴油比较多，大概有10多吨，让我帮他处理，多开点发票。他说低价卖给我们，比在石油公司进货还要便宜，他只要9万元钱。我虽然不愿意，但又不好拒绝，因为我们每次供油都需要他验收入库。后来我就告诉了我家属彭某某，多开了10多吨的销售发票在验货入库时交给了余某某，由他按照他们内部的程序报账，最后钱打给南部永定加油站的对公账户，我们再从南部永定加油站的账户上下账开支。不久，售油款就报销下来了，彭某某就给余某某的银行卡上转了9万元钱。（3）2011年下半年，余某某又说他结余了几吨油，要我把他结余的柴油变现金，还是低价卖给我，他只要7万元钱。我怕被他们单位的领导发现了，会直接取消我的供油资格。但又不能直接拒绝他，我就让彭某某付款时拖一下，大概拖了半年左右的时间。这期间余某某经常打电话要钱，我以各种理由拖延付款。大概在2012年初，我还是让彭某某把7万元钱支付给了余某某，从此以后他再也没有找我帮他处理过结余的柴油了。
2、证人彭某某的证言，证明（1）我先后两次给余树富转款16万元：第一次是2010年，我老公姚某某说余某某的油罐结余的有油，让我们帮他处理一下。我们报账后，我就给余某某的银行卡上转了9万元。第二次是2011年下半年，姚某某说余某某又结余的有油，让我给他开发票的时候，把剩余的吨位数也开在里面。账报下来后，我老公让我不忙给余某某付款。2012年初，姚某某才让我给余某某的银行卡上转了7万元钱。（2）经辨认，水电七局亭子口施工局2010年105号凭证的附件，物资验收单填写的重量是108.4吨，比我实际供应的93.44多了14.96吨油。经翻阅，2010年7月5日净重14.96吨的过磅单不属实。从我的“登记表”记录，我没有单次向水电七局亭子口施工局供应过14.96吨柴油的事实。此次开了10张发票，累计810832元，累计多开的11.19万元的发票就是帮余某某处理14.96吨的发票。（3）经辨认，水电七局亭子口施工局2011年7月104号凭证，附件中2011年4月16日净重9.98吨的过磅单是虚开的。在我实际供油登记表中，没有向水电七局亭子口施工局供应过9.98吨油的情况，这是余某某结余了9.98吨油让我们处理的。我多开具了单价为8900元的柴油9.98吨，多开了88822元柴油款。
3、证人张某某的证言，证明（1）其是水电七局亭子口施工局原设备物资部副主任，余某某是我们单位正式职工，担任仓库管理员，主要负责炸药、柴油、五金、化工、杂项等货物的验收入库及发放。（2）柴油到货后，余某某负责过磅，然后卸油，空车再去过磅。最后按照实际净重入库，并填写验收入库单。出库时，工程车每次加油都要签字，最后月底统一开具领料单。这整个过程都是余某某在负责。（3）报账时，供货商将发票带给余某某或者直接带给我，然后余某某将验收入库单、过磅单统一交给我审核，我再审核入库单和发票上的数量是否一致。我审核之后，再交给采购员填写付款申请单，然后部门主任、分管领导、施工局长分别审核，最后交给财务部门付款。（4）2013年底，余某某给我汇报过，油库柴油有节余，大约10多吨，可能是加油枪的误差值造成的，节余的柴油应该交给施工局，由单位统一处理。
4、证人龙某某的证言，证明（1）其系水电七局亭子口施工局原物资部主任，余某某是我们单位的正式职工，担任仓库管理员，主要负责到货物资的验收、出库物资的领用和发放，以及仓库内物资的看管和维护，余某某当时管理的物资有柴油、五金、电器等。（2）其证实的水电七局仓库管理柴油报账流程、出入库验收情况与证人张某某的证言一致，能够相互印证。（3）我听张某某和余某某告诉过我每年油库都有节余，2013年底节余的有10余吨，这些柴油应该由单位统一处理。
（三）被告人供述与辩解
被告人余某某对指控的犯罪事实供认不讳，有2015年3月11日、3月12日、3月13日、3月28日、4月10日先后五次的讯问笔录以及3月11日、12日自书的交代材料，3月16日的悔过书等证据在卷佐证。
（四）视听资料
侦查机关对被告人余某某的讯问过程同步录音录像光盘6张在卷佐证。
原审法院认为：被告人余某某身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，伙同他人采取虚开柴油销售发票的方式骗取公款，共计人民币20.07228万元，其行为已构成贪污罪，应当依法追究其刑事责任。苍溪县人民检察院起诉指控被告人余某某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。归案后，被告人余某某如实供述了自己的主要犯罪事实，可依法从轻处罚；其亲属代其退缴了全部赃款16万元，可酌定从轻处罚。根据被告人余某某的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，经审判委员会研究决定，判决，一、被告人余某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年二个月，并处没收财产5万元。二、被告人余某某退缴在案的赃款16万元，由扣缴机关上缴国库。
上诉人余某某的上诉理由：1、罪名认定不当，上诉人所在的公司不属于国有公司，上诉人从事的工作也不属于公务行为，上诉人的行为应构成职务侵占罪；2、一审法院未认定上诉人自首情节不当；3、一审法院未认定上诉人具有立功情节不当；4、一审法院认定涉案金额错误，应按实际违法所得16万进行认定；5、刑法修正案九已出台，应按照新的标准对上诉人量刑。
辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。
出庭履行职务的检察员意见：检察员认为1、本案的上诉人符合国有公司人员主体身份的认定；2、上诉人未主动投案，不符合自首的认定标准；3、上诉人检举揭发的他人犯罪没有明确的线索指向，不符合立功的构成要件。建议二审法院驳回上诉维持原判。
二审经开庭审理，查明的事实与证据与原审一致，本院对案件的事实与证据予以确认。
本院认为，上诉人余某某身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，伙同他人采取虚开柴油销售发票的方式骗取公款，共计人民币20.07228万元，其行为已构成贪污罪，原审法院认定的罪名成立，本院予以确认。
关于上诉人及辩护人认为原审法院罪名认定不当，上诉人所在的公司不属于国有公司，上诉人从事的工作也不属于公务行为，上诉人的行为应构成职务侵占罪的意见。经查，余某某所在的水电七局亭子口施工局系水电七局有限公司的派出机构，水电七局有限公司是中国水利水电建设集团公司独资的有限责任公司，经济性质为全民所有制，2008年改制前后，余某某均是该公司正式职工，同时，上诉人在亭子口施工局担任仓库保管员期间，对柴油、钢材等国有财产具有一定的管理支配权，其从事的是公务而非一般劳务，故其系国有公司中从事公务的人员。上诉人及辩护人的该意见不予采纳。
关于上诉人及辩护人认为一审法院未认定上诉人自首情节不当的意见。经查，苍溪县人民检察院侦查人员在侦办其他案件的过程中，通过调查柴油供应商彭某某掌握了上诉人余某某涉嫌贪污罪的犯罪线索，并于2015年3月10日晚从上诉人居住的郫县家中将其带走，带至苍溪县人民检察院接受调查，上诉人没有自动投案的事实，不符合自首的认定条件，故上诉人及辩护人的意见不予采纳。
关于上诉人及辩护人认为一审法院未认定上诉人具有立功情节不当的意见。经查，上诉人余某某在2015年3月11日自书的《交代材料》中检举了其单位领导张某某、龙某某等人让其虚开过磅单、验收单等单据虚开柴油销售发票的事实，但其并不知道单位透支的油料款的用途，没有明确的线索或者事实指向套取的油料款用于了给曾某某行贿，而侦查机关证实侦破曾某某涉嫌受贿罪的线索来源于证人张某某的证言，故上诉人及辩护人的意见不予采纳。
关于上诉人及辩护人认为一审法院认定涉案金额错误，应按实际违法所得16万进行认定的意见。本院认为，计算上诉人的犯罪数额时不应减扣其犯罪成本，上诉人私自卖掉单位节余的柴油，应以犯罪时的柴油实际价值计算其犯罪数额，故上诉人及辩护人的意见不予采纳。
关于上诉人及辩护人认为刑法修正案九已出台，应按照新的标准对上诉人量刑的意见。经查，本案在上诉期间刑法修正案九已实施，根据从旧兼从轻原则，应按刑法修正案九的相关规定对上诉人定罪量刑，故上诉人及辩护人的该意见予以采纳。
综上，原判认定的事实清楚，适用法律正确，但在案件上诉期间刑法修正案九已实施，按照刑法从旧兼从轻的原则，应按刑法修正案九的相关规定对上诉人定罪量刑，据此，根据被告人余某某的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度以及认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（二）项、第二百七十一条第二款，第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持（2015）苍溪刑初字第80号刑事判决第二项，即“二、被告人余某某退缴在案的赃款16万元，由扣缴机关上缴国库”。
二、撤销（2015）苍溪刑初字第80号刑事判决第一项，即“一、被告人余某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年二个月，并处没收财产5万元”。
三、上诉人（原审被告人）余某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月12日起至2018年3月11日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 闵 跃
审 判 员 马玉春
代理审判员 唐 瑞
二〇一六年五月十七日
书 记 员 潘 灿