广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤06刑终278号
原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙某，女，1972年3月14日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地贵州省思南县。因犯信用卡诈骗罪于2013年9月5日被浙江省嘉兴市秀洲区人民法院判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年；因犯诈骗罪于2014年4月11日被浙江省嘉兴市南湖区人民法院判处有期徒刑六个月，与前罪判处的有期徒刑一年四个月并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期自2014年4月22日至2016年4月21日）。因本案于2016年5月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。
辩护人彭和平，广东安南律师事务所律师。
原审被告人罗某，男，1973年4月11日出生，苗族，初中文化，无业，户籍地贵州省思南县。因犯强奸罪、抢劫罪于2006年9月1日被广东省中山市人民法院判处有期徒刑十二年，经减刑于2013年6月7日释放。因本案于2016年5月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。
原审被告人黎某，女，1983年8月29日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地贵州省思南县。因犯信用卡诈骗罪、诈骗罪于2010年9月25日被贵州省铜仁地区中级人民法院判处有期徒刑六年六个月，经减刑于2015年9月3日释放。因本案于2016年5月6日被羁押，次日被广东省佛山市顺德区公安局取保候审，同年11月4日被广东省佛山市顺德区人民检察院取保候审，同年11月15日被广东省佛山市顺德区人民法院取保候审。
原审被告人赵某（曾用名赵保全），男，1974年3月18日出生，苗族，小学文化，无业，户籍地贵州省思南县。因犯抢劫罪、抢夺罪于2007年10月16日被浙江省湖州市吴兴区人民法院判处有期徒刑六年，经减刑于2011年10月3日释放。因本案于2016年5月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。
广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人罗某、黎某、赵某、孙某犯信用卡诈骗罪一案，于2017年1月12日作出（2016）粤0606刑初4141号刑事判决。原审被告人孙某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人罗某、黎某、赵某、孙某犯信用卡诈骗罪，具体犯罪事实如下：
1．2016年3月18日8时许，被告人罗某、黎某与赵某（另案处理）、冉某（另案处理）等人经商议实施诈骗后，去到佛山市顺德区伦教街道熹涌三坊路北围汽车站附近，见被害人林某途经此处，于是由被告人罗某故意将一叠钱掉在被害人林某面前，被告人黎某迅速上前将那叠钱捡起，并拉拢被害人林某共同分钱，随后被告人罗某返回，以检查被害人林某是否捡钱为由，骗得被害人林某的现金人民币200元、一台iPhone6手机（经鉴定价值人民币3859元）和一张顺德农村商业银行卡。得手后，由赵某去到银行柜员机，使用被害人林某的银行卡取走卡内存款人民币4200元。破案后，上述赃款赃物均未能起回。
2．2016年5月6日7时许，被告人罗某、黎某、赵某、孙某经商议实施诈骗后，去到东莞市万江街道新村社区大新路附近，见被害人李某途经此处，于是由被告人赵某故意将一叠钱掉在被害人李某身旁，被告人黎某、孙某迅速上前将那叠钱捡起，并拉拢被害人李某共同分钱，随后被告人赵某返回，以检查被害人李某是否捡钱为由，骗得被害人李某的现金人民币200元、一枚黄金戒指（无法核价）和一张东莞银行卡。得手后，由被告人罗某去到银行柜员机，使用被害人李某的银行卡取走卡内存款人民币17700元。破案后，已起回涉案的黄金戒指及现金人民币17700元，并发还给被害人李某。
另查明，公安机关抓获四被告人及证人赵某的同时，从他们身上起获共人民币23000元（其中从被告人罗某身上起获人民币3200元，从被告人黎某身上起获人民币4000元，从被告人赵某身上起获人民币8600元，从被告人孙某身上起获人民币3800元，从证人赵某身上起获人民币3400元）、黄金戒指一枚、车牌为粤Ｂ×××××汽车一辆；公安机关已向被害人李某发还现金人民币17700元及黄金戒指一枚，其余现金人民币5300元及汽车均暂扣于佛山市顺德区公安局伦教派出所。
又查明，被告人黎某现户籍地为贵州省思南县孙家坝镇双山村双井组，其于2016年12月15日在广东省中山市产下一女婴。
原判认定上述事实的证据有：抓获经过；被害人林某的陈述及对被告人罗某、黎某的辨认笔录；被害人李某的陈述，对被告人赵某、黎某、孙某的辨认笔录，对涉案戒指的指认笔录；证人张某、赵某的证言及相关辨认、指认笔录；被告人罗某、黎某、赵某、孙某的供述，相互辨认笔录，对作案地点、监控视频截图、作案所用汽车等的指认笔录；涉案银行账户交易明细；价格鉴定材料；搜查笔录；扣押、处理、发还清单；被告人黎某的诊断证明书及超声波检查报告及出生医学证明等；户籍证明及前科材料；现场勘查笔录及照片等。
原审判决认为，被告人罗某、黎某、赵某、孙某无视国家法律，以非法占有为目的，结伙采用虚构事实的方法骗取他人信用卡并使用，数额较大（其中被告人罗某、黎某作案二次，犯罪数额合计人民币21900元；被告人赵某、孙某作案一次，犯罪数额为人民币17700元），四被告人的行为已构成信用卡诈骗罪。被告人罗某、黎某、赵某在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人罗某、黎某、赵某、孙某归案后，如实供述自己的犯罪，依法可从轻处罚。被告人孙某曾因犯罪两次受过刑事处罚，现又再次犯罪，对其酌情从重处罚。鉴于被害人李某的财物大部分已起回并发还，对四被告人可酌情从轻处罚。四被告人除了诈骗他人信用卡并使用外，还诈骗他人其它财物，对此应在综合量刑时予以考虑。因涉案在押现金并非被告人罗某、黎某实施第一起诈骗时所取得财物，在本案中不宜直接作出处理，对涉案在押现金及汽车，由公安机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：
一、被告人罗某犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元；
二、被告人黎某犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元；
三、被告人赵某犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；
四、被告人孙某犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。
宣判后，原审被告人孙某提出上诉，其上诉意见及其辩护人的辩护意见为：1.本案中骗取李某的银行卡是储蓄卡，并非信用卡，孙某等人的行为属于普通诈骗，不构成信用卡诈骗罪。2.孙某在共同犯罪中是从犯。3.原判认定孙某分赃4000元错误，孙只分得3000元。4.案发后，孙某主动退赃，被害人没有受到损失。上诉人孙某还提出其有检举揭发他人犯罪行为的立功表现。综上，原判量刑过重，请求二审法院予以改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人孙某、原审被告人罗某、黎某、赵某犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人孙某及其辩护人提出本案属于普通诈骗，不属于信用卡诈骗的意见，经查，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡，故本案中孙某等人骗取李某的储蓄卡属于刑法规定的“信用卡”。孙某伙同其他同案人将骗取他人的信用卡予以使用，属于“冒用他人信用卡进行诈骗”的行为，对该行为依法应按信用卡诈骗罪追究刑事责任。故上诉人孙某及其辩护人提出孙的行为不构成信用卡诈骗罪的意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人孙某及其辩护人提出孙某在本案中属于从犯的意见，经查，在本案中，孙某伙同其他同案人经密谋后按照分工担任不同角色，共同配合骗取被害人财物，在得手后又分占赃款，各人在共同犯罪中所起的作用相当，不应区分主从犯。故上诉人及其辩护人所提的上述意见理据不足，本院不予采纳。
对于上诉人孙某提出其有检举揭发他人犯罪行为的立功表现的意见，经查，针对孙某提供的情况，公安机关经调查，无法查证其提供的相关线索。故对上诉人孙某提出其有立功表现的意见依法不予采纳。
对于上诉人孙某及其辩护人提出原判认定的孙某分得赃款的数额不当的意见，经查，原审判决对本案各被告人分得赃款具体数额的事实并无作出认定，只是对各人供述的分得赃款的情况作了引述，但原判对孙某所供述的分得赃款数额引述有误，在第二宗诈骗中孙供称分得赃款数额应为3000元，本院对此予以纠正。
本院认为，上诉人孙某及原审被告人罗某、黎某、赵某以非法占有为目的，结伙采用虚构事实的方法骗取他人信用卡并使用，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。原审被告人罗某、黎某、赵某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。罗某、黎某、赵某、孙某归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。上诉人孙某曾因犯罪两次受过刑事处罚，不思悔改又再次犯罪，对其酌情从重处罚。鉴于被害人李某的财物大部分已起回并发还，对上诉人及三原审被告人可酌情从轻处罚。上诉人及三原审被告人除了诈骗他人信用卡并使用外，还诈骗他人其它财物，在综合量刑时予以考虑。对于上诉人孙某及其辩护人以孙某是从犯、有立功表现、退赃等为由，请求对孙从轻处罚的意见，经查，如前所述，根据在案证据，依法不能认定孙某是从犯及具有立功表现，且原审判决已根据被害人的损失被挽回等情节对上诉人孙某等人从轻处罚，作出的量刑与其罪责相当。上诉人孙某及其辩护人提出原判量刑过重，请求予以改判的意见理由不充分，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 路红青
审 判 员 吴文波
代理审判员 刘辉华
二○二○一七年四月六日
书 记 员 区志滨