河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民一终字第1117号
上诉人（原审被告）河南航天建筑工程有限公司。
法定代表人韩守领，总经理。
委托代理人张长军，男，汉族，1974年11月26日出生，系被告公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）河南亚飞脚手架工程有限公司。
法定代表人张立亚，总经理。
委托代理人ＸＸ、陈芬芬，河南金色世纪律师事务所律师。
上诉人河南航天建筑工程有限公司因与被上诉人河南亚飞脚手架工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2014）金民二初字第8660号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南航天建筑工程有限公司的委托代理人张长军，被上诉人河南亚飞脚手架工程有限公司的委托代理人ＸＸ、陈芬芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年10月31日原告河南亚飞脚手架工程有限公司诉至原审法院，请求判令被告河南航天建筑工程有限公司支付工程款141000元并支付违约金2000元，诉讼费由被告负担。诉讼中原告变更其诉讼请求为：判令被告支付拖欠工程款202274元并支付违约金211500元。
原审法院经审理查明，2013年4月13日，原告代表马战立与被告代表余尚志签订《工程承包合同》一份，主要约定工程名称为天明国际中心一号楼，层数为地下一层、地上二十五层、局部二十六层。承包方式为包人工另包含部分设备材料。工程施工过程中所需的主楼外墙自动升降脚手架、裙楼和地下室脚手架、所有安全防护工程，具体为：1、人工：设备卸车和加工（不含施工料台的加工）、材料刷漆、预埋件加工和安装、材料搬运、型钢安装、升降架体底盘组装、脚手架搭设、挂网、水平和垂直软硬防护铺设、爬升、降落、拆除。2、设备：除被告应提供的材料外的所有配套设备和材料及劳保用品。3、包安全和文明施工，另含被告本工程大合同承包范围内的所有安全防护和施工标牌悬挂。4、施工料台翻层转换和加固。5、以上几款内所有施工成品的拆除、材料在指定位置整理归堆、预埋件割除、不合格成品的维修整改。工程量计算以施工图及设计变更为依据，按河南省现行计算规则计算工程量。主楼自动升降脚手架暂定38个机位，每个机位9500元计价。5至25层所有室内外安全防护按照每层1000元计价。裙楼和地下室脚手架按照外脚手架垂直外观面积9元／㎡计算。本条约定的承包单价为综合包干单价。付款方式为施工过程中第一个农忙期间支付原告工程款3万元，其余时间由原告自己垫资。主体全部封顶后付到原告承包工程总款的75%，架体落地后付款20%，拆除后（含裙楼）付清余款5%。如到付款时间，原告无故拖延付款时间，超过15天，原告将按每天1%收取被告违约金，并且有权停止一切工作。原告必须善始善终搞好此工程，若原告在施工中途未经被告项目经理同意而擅自退场，被告按原告所完成工程量的80%对原告进行结算，并且由原告赔偿对被告工期延误的直接和间接损失。合同签订后，原告进场施工。2014年3月份，工程主体封顶后，原告拆除脚手架撤场。2014年10月31日，原告以被告未全额支付工程款为由，诉至本院。诉讼中，原告提交有马战立签字的2014年3月5日的结算单一份，主要载明4层以下简易外观面积5006㎡，9元／㎡，折款45054元，标准层外滑架38个机位，9500元／机位，折价361000元；5-21层室内防护，17层，1000元／层，折价17000元；第22层室内局部防护，折价300元；料台翻层（7-23层），17层，500元／层，折价10500元；扣除有一层料台由施工队自行安排人员翻层，折价500元；扣除施工队给班组帮工，折价3580元；扣除班组借用施工队穿线管，折价500元；扣除罚单，折价7000元；应得款45054元＋361000元＋17000元＋300元＋10500元-500元-3580元-500元-7000元=422274元。借支220000元，余下422274元-220000元=202274元。被告对上述结算单有异议，称结算单上没有被告工作人员签字确认。对结算单中载明的已付工程款220000元及38个机位无异议，对4层以下简易外观面积5006㎡，称需要核实，并于7日内答复法庭，否则自愿承担不利法律后果，后未答复原审法院。
原审法院认为，原、被告双方对签订的工程承包合同关系均无异议，双方构成建设工程合同纠纷。原告称经被告同意后才拆除脚手架，证据不足，被告亦不予认可，对此意见，不予采信。故对于被告辩称的原告违约撤场的意见，予以采信。按照原、被告双方的合同约定，原告在施工中途未经被告项目经理同意而擅自退场，应按原告所完成工程量的80%进行结算。关于原告完成的工程量问题，原、被告双方对38个机位均无异议，按照合同约定，该部分工程款应为38机位×9500元／机位=361000元；被告当庭表示核实4层以下简易外观面积后告知原审法院，否则，自愿承担不利法律后果。因被告未告知原审法院其对外观面积的核实情况，应承担对其不利的法律后果，故原审法院对原告主张的4层以下简易外观面积5006㎡，予以采信，该部分工程款为5006㎡×9元／㎡=45054元。因原、被告双方合同约定有5-25层室内防护为1000元／层，现原、被告均认可主体工程已封顶，故对原告主张的5-21层（17层）室内防护工程款17000元的主张，亦予以支持。因双方的承包合同中未对内部局部防护和料台翻层的工程量及计价标准进行约定，被告对原告提供的结算单又不予认可，故对原告的该部分主张，证据不足，亦不予采信。综上，原告的工程量价款应为361000元＋45054元＋17000元=423054元，扣除结算单中载明的原告自认的应扣款项500元＋3580元＋500元＋7000元=11580元后的工程量价款为411474元，因原告的违约行为，被告应向原告支付411474元×80%=329179.2元。关于原告主张的违约金问题，因原、被告双方合同约定主体封顶后，被告应向原告支付75%的工程款，现原、被告双方均认可主体工程已于2014年3月份封顶，被告仅向原告支付220000元工程款，余款109179.2元未付，已构成违约，但双方约定1%／天的违约金过高，原审法院酌定按照未付款金额的30%即109179.2元×30%≈32754元予以支持。被告的其他辩称意见，证据不足，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、河南航天建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告工程款109179.2元及违约金32754元；二、驳回原告河南亚飞脚手架工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7507元，由原告负担3987元，被告负担3520元。
宣判后，河南航天建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，原审法院依据被上诉人单方提供的结算单作出判决错误；其按照合同约定支付了工程款，并不存在违约行为；合同约定的38个机位实际使用期为11个月，应当扣减机位费77330元。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人河南亚飞脚手架工程有限公司辩称，原审判决认定事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，双方之间签订的工程承包合同约定，主楼自动升降脚手架暂定为38个，每个机位9500元。原审法院审理期间，双方当事人均认可使用了38个机位。上诉人河南航天建筑工程有限公司上诉称合同约定的38个机位实际使用期为11个月，约定的使用周期为14个月，应当扣减机位费77330元的请求，未能提供合同依据，且被上诉人不予认可，认为在约定的14个月工期内每个机位9500元，超过工期再行支付，不足工期的仍应按照14个月支付机位费。故上诉人河南航天建筑工程有限公司的该上诉请求不能成立，本院不予支持。因双方当事人均认可主体工程已封顶，原审法院认定5-21层室内防护工程款17000元并无不当。原审法院审理期间，上诉人未能向法庭提供证据证明其对工程中外观面积的核实情况，应承担举证不能的法律责任，原审法院据此对被上诉人主张的外观面积为5006平方米并结合合同约定认定该项工程款为45054元正确。原审法院并未依据被上诉人提交的结算单计算本案工程款。故上诉人河南航天建筑工程有限公司上诉称原审法院依据被上诉人单方提供的结算单作出判决错误的请求不能成立，本院不予支持。扣除被上诉人认可的应扣款项，本案工程价款为411474元。根据双方合同的约定主体封顶后，上诉人应当向被上诉人支付75%的工程款，但上诉人仅支付工程款220000元，不符合合同的约定，存在违约行为，应当向被上诉人承担违约责任。故上诉人河南航天建筑工程有限公司上诉称其按照合同约定支付了工程款，并不存在违约行为的请求亦不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人河南航天建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7507元，由上诉人河南航天建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张向军
审 判 员 李润武
代理审判员 张海霞
二〇一五年八月十七日
书 记 员 黄奕潇