四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终2725号
上诉人（原审被告）：李全民，男，1972年11月24日出生，汉族，南充市高坪区。
委托诉讼代理人任德显，南充市法源法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李永全，男，1961年5月9日出生，汉族，住南充市高坪区。
委托诉讼代理人唐倩，四川天普律师事务所律师。
委托诉讼代理人严锐，四川泰宇律师事务所律师
原审被告：四川永新建筑节能科技有限公司，住所地南充市顺庆区。
法定代表人：刘建生，总经理。
委托诉讼代理人：张恒，四川惠博律师事务所律师。
上诉人李全民因与被上诉人李永全、原审被告四川永新建筑节能科技有限公司（以下简称四川永新公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案，上诉人李全民及委托诉讼代理人任德显、被上诉人李永全及委托诉讼代理人唐倩、严锐、原审被告四川永新公司法定代表人的委托诉讼代理人张恒到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
李全民上诉请求，1、撤销南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初871号民事判决第二项；2、驳回被上诉人李永全诉请判决上诉人与原审被告四川永新公司连带赔偿李永全损失的诉讼请求；3、上诉人不承担本案一审诉讼费，二审诉讼费由被上诉人李永全承担。事实和理由如下：一、原审法院仅以2016年4月19日对案外人李全民的调查笔录为由追加我为本案原审被告，认定其为四川永新公司承建保温工程的实际承包人的事实错误。该份对我的询问笔录中书记员把“我们做”写成了“我们包”，我要求予以更正，原审法院在没有更正笔误的情况下坚持追加李全民为被告，并认定“被告李全民应对原告李永全的损失承担连带责任”的错误裁判。二、原审判决李全民为四川永新公司的实际分包人无事实依据，上诉人仅是代四川永新公司负责保温工程施工的人员管理，计件劳务报酬的领取和分发等事项，上诉人代公司垫付了8,000元给被上诉人做生活费，是尽负责人的职责，上诉人不是案涉工程的实际分包人，仅在做案涉工程劳务施工管理。
李永全答辩称，一、上诉人承包了四川永新公司外墙保温工程，雇请我做工，在我受伤后李全民支付了8,000元生活费，并按事先约定的240元/天的工资与我结算完毕。二、一审法院官对上诉人所做的调查笔录反映李全民对外墙工程的工程量结算方式和工人情况等做了详细记录，并没有记录李全民是负责劳务管理和代发工人工资的情况，足以证明是承包而非带四川永新公司负责劳务管理。三、上诉人主张一审书记员对调查笔录的记载不客观真实，其作为成年人明知笔录的内容及签字法律后果，仍签字认可，且其在一审未出庭陈述笔录不真实，只是在找了代理人后才推翻之前的说法，所以上诉人主张书记员记录不实纯粹是狡辩。综上，上诉人上诉的唯一理由是一审法院的调查笔录的记载与其回答不一致，从而错误认定他是工程实地施工人，理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。
四川永新公司答辩称，一、一审认定事实和法律适用均正确，应当维持原判，具体理由和李永全的代理人意见一致。二、永新公司并未是本案被上诉人，不应加重民事责任，也不应当被剥夺依法享有的其他连带责任人的追偿权，从上诉人的身份列明及上诉请求来看，应当予以驳回。三、一审判决我公司及李全民向李永全连带赔付27万余元，但未明确二连带责任人之间的内部份额，也未明确相互之间的追偿权，因本案四川永新公司与李全民构成分包关系，对李全民的损害后果，均应当承担责任，恳请二审法院明确四川永新公司与李全民的内部责任份额即追偿权，避免当事人提起诉累，定纷止争。
李永全向原审法院提出诉讼请求：一、判决被告连带赔偿原告损失共计283,518.98元；2、本案诉讼费用由被告承担。
原审经审理认定事实如下：2014年4月25日，案外人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司泰合青年城二区项目部（发包人）与四川永新公司（承包人）签订《保温工程承包合同》，约定由四川永新公司承包广西建工集团第一建筑工程有限责任公司泰合青年城二区项目部青年城项目所有的外墙保温工程。2015年3月，李永全经人介绍在被告四川永新公司承建的位于顺庆区滨江中路二段“泰合青年城”工程工地从事外墙保温工作。同年3月23日，李永全在工作工程中，从地面二楼电梯口摔至地下二层，导致李永全摔落受伤。李永全受伤后即被送入南充市中心医院住院治疗，于2015年5月19日出院。2015年5月19日转入南充市中医院住院治疗，2015年6月19日出院，出院诊断：1、右肩关节脱位手法复位后；2、右肩肩袖损伤；3、全身多次骨折。四川永新公司垫付医疗费用以及其他费用共计134,874.6元，其中包括向李永全预支生活费14,000元。2015年6月19日，李永全再次到成都军区八一骨科医院住院治疗，2015年7月6日出院，共用去住院费以及门诊费31,942.98元，该费用由李永全垫付。2015年9月22日，李永全自行委托南充通正司法鉴定中心对伤残等级等项目进行鉴定，该中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、李永全受伤评定为七级伤残（劳动能力鉴定标准）。2、护理时限每天按1人护理计算，共计80天；3、营养时限60天，营养费1,800元。3、误工时限为120天。此次鉴定费1,500元，由李永全垫付。因双方就赔偿事宜未达成一致，李永全遂起诉要求李全民、四川永新公司连带赔偿各项费用共计283,518.98元。庭审中四川永新公司对南充通正司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》提出异议，申请重新鉴定。原审法院依法委托四川华大司法鉴定所进行重新鉴定，该所于2016年6月6日出具《司法鉴定意见书》，该鉴定意见为依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行交通伤残等级鉴定，此次鉴定用去鉴定费3,000元，由四川永新公司垫付。
另查明，南充市嘉陵区大同乡人民政府、南充市嘉陵区大同乡人民政府太平庙村村民委员会出具证明，证明李永全于2009年购买位于南充市高坪区康乐巷16号附2号1楼1号房屋，本人一直在南充建筑工地上班，未回乡务农。
一审法院审理认定，关于李全民在本案中的身份界定问题，原审法院于2016年4月19日依法询问了李全民，李全民认可其承包四川永新公司承建的其中一栋楼的保温工程，但未签订书面合同。现公司已预结工程款300,000元，现大约有几万元未结算。李永全是通过他人介绍来做工的，但他只做了几天，没法结算，我代公司垫了8,000元生活费给他。李全民经原审法院依法传唤未到庭，庭审后提交书面答辩意见以及证人证言，欲证明其本人属务工人员，本人负责和公司联系，其与其他工友共同务工，均为按工作量计酬。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证“、第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”之规定，李全民在庭审后否认自认的事实，但未能提供充分的证据予以推翻，依法确认李全民为四川永新公司承建保温工程的实际分包人。
四川永新公司作为具备用工资格的承包单位违法法律、法规规定，将承包业务分包给不具备用工主体资格的李全民。李永全在工作中受伤后直接向原审法院起诉，请求四川永新公司参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿，不具备用工主体资格的李全民应对李永全的损失承担连带责任，予以支持。另四川永新公司申请重新鉴定的鉴定结论依照标准为《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，该鉴定结论不能适用于工伤保险待遇，故不予采信。
对于李永全主张的工伤保险待遇作出如下认定：1、医疗费。《工伤保险条例》第三十条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”李永全住院及出院后门诊治疗共花费31,942.98元予以认定。2、住院伙食补助费3,150元。3、交通费、护理费、营养费、误工费、续医费、鉴定费，因李永全未提供交通费票据，酌定交通费为1,000元；护理费按照鉴定结论8,000元；营养费根据鉴定结论为1,800元；误工费16,560元；续医费未鉴定不予支持；鉴定费1,500元，由四川永新公司和李全民承担。4、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》第八条第二款规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或职工本人提出解除劳动合同，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合并计算，标准为七级伤残36个月，八级伤残26个月，九级伤残16个月，十级伤残10个月。”李永全被评定为七级伤残，其一次性伤残补助金为13个月的本人工资，共计54,671.5元。一次性医疗补助金和伤残就业补助金为36个月的南充市2015年度职工月平均工资，共计151,398元。以上费用共计270,022.48元，扣除李永全已获得的14,000元现金赔款后，李永全实际应获得的工伤赔偿款为256,022.48元。据此，判决如下：一、四川永新公司于本判决生效后十五日内向李永全给付工伤保险赔偿256,022.48元（上述款项不包括四川永新公司已垫付医疗费等赔偿款134,874.6元）；二、李全民对上述赔偿款承担连带责任；三、驳回李永全的其他诉讼请求。本案案件受理费2,923元，由四川永新公司、李全民共同负担。
经审理查明，2016年4月19日，李全民接受原审法院调查时陈述“问：你与四川永新公司是什么关系？答：四川永新公司有保温的活路就喊我来做，没有签合同，我包了一栋楼的保温工程，大概20,000平方米左右，涂料层是18元/平方米，面砖保温是25元/平方米，目前我手上工程款时预结300,000元，现余大概几万元未结算。问：你做保温工程手下大概多少人？答：这个工程大概十几个人。问：李全民是不是其中的工人？答：我不认识这人，是其他人介绍来的，确实做保温工，只做了几天。问：李和李永全之间是怎么结算的？答：他只做了几天，莫法结算。我代公司垫了8,000元生活费。问：你手下工人工资是怎么结算的？答：有不愿意搭伙的是一起分，不愿意的按每天120元结算。问：还有无补充？答：没有。我是个人做活，工人做工没有相关资质。“原审法院于2016年4月19日通知李全民作为本案被告参加诉讼。
二审中，李全明当庭陈述“四川永新公司胡总让我做泰和青年城的工程，我就叫了二三十人，外墙保温是26元/平方，公司和我按面积结算工钱，工人的工钱是按照出勤的天数结算，大工按大工，小工按小工，小工是一半。我负责考勤，我主要接洽活路，负责管理，平时在工地上有时候拉下灰，我是按照大工结算工钱，剩下的还可以给点电话费。我做此类工程已有三年，手下的工人有的离开了，有点还继续在做”。
二审中，李全民申请证人李小平、蒲思兵出庭作证，拟证明唐耀武、侯阳、蒲思兵、李斌、李小平和李全民打伙在青年城做活路，做的外墙保温工程，由李全民出面联系工程并与公司结账，四川永新公司按所作面积结算工资，然后工人均按出勤天数均分报酬。李永全在工地上是大工，他的工钱和我们一致。
四川永新公司的委托诉讼代理人质证认为，二证人是李全民的工友及合伙人，其证言进一步确认李全民是实际施工人，证人证言与李全民在调查笔录中的自认基本吻合。李永全的委托诉讼代理人质证认为，1、李全民申请的两位证人在法庭上明确证明是李全民与四川永新公司联系的，四川永新公司也只向李全民一人支付工程款，李全民是本案的实际施工人，应当承担赔偿责任。2、即便李全民还有其他合伙人，但其对外都是李全民一个人的名义进行工程施工、承包和工程结算，那么即便这些合伙人是真实的，也只是隐名合伙，按照法律规定，李全民应当对外承担责任，然而他们合伙人内部自行分担。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审围绕李全明的上诉请求进行审理。
公民的生命健康权受法律保护。李永全在工作中受到伤害的事实，双方均无异议，本院予以确认。李永全起诉请求四川永新公司参照《工伤保险条例》的有关规定享受工伤保险待遇，原审判决四川永新公司向李永全支付工伤保险赔偿款，四川永新公司对此未提出异议，本院对一审按《工伤保险条例》确认的赔偿项目和金额以及四川永新公司承担直接赔偿责任的方式予以维持。本案二审双方当事人争议的焦点问题是李全民与四川永新公司之间是雇佣法律关系还是承揽法律关系，李全民是否是四川永新公司承建的保温工程的分包人，是否应对李永全的损失承担连带责任？
关于承揽与雇佣的区别：（1）雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。（2）承揽合同履行中的风险由完成工作成果的承揽人承担，而雇佣合同履行中的风险则由接受劳务的雇佣人承担。（3）承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥。在当事人双方就承揽与雇佣的性质发生争议时，
人民法院可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；（3）是定期给付报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳动一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。
本案中，首先，四川永新公司与李全明虽未签订书面合同，但李全民在一、二审陈述认可由其出面与四川永新公司联系承接泰和青年城一栋楼保温工程的劳务项目，大概20,000平方米左右，与公司约定涂料层是18元/平方米，面砖保温25元/平方米计算报酬，已预支结算300,000元工程劳务款，剩余大概几万元未结算。说明双方之间口头约定了工程面积、工作范围、性质和项目单价等合同主要内容。其次，四川永新公司按设计图纸在该栋楼的保温工程完工后对工作成果进行验收，并按双方约定的价格向李全民支付结算款项。对于李全民如何组织工人参与做工以及参与做工的人员的报酬计算方式均由李全民自己决定，现场参与做保温工程的工人不接受四川永新公司的安排、指挥，由李全民负责现场工人做工的考勤和管理工作。四川永新公司不参与工人劳动报酬的分配，以借支方式向李全民预付工程款300,000元，由李全民根据工人出勤天数、技术等级种类自行确定支付工人工资。第三，李全民申请的两名证人出庭证实的事实与李全民陈述的内容基本一致，均证实李全民出面联系工程并与四川永新公司公司结账，公司按所作面积结算工资，李全民自己负责现场工人做工的考勤和管理工作，然后按工人出勤天数分配劳务报酬，并未证明李全民是四川永新公司现场管理人员。第四、本案中李永全受邀到泰和青年城工地上参与保温工程施工，不需要四川永新公司审批同意，不受公司规章制度约束，也不是四川永新公司定期向其支付劳动报酬，清楚自己与其他工人和李全民以及四川永新公司之间的工作关系性质。故，李全明与四川永新公司之间虽未签订保温工程分包合同，双方之间属于保温工程部分业务分包情形，四川永新公司与李全明以及其他工人之间不存在控制、支配和从属关系，李全明出面联系、承接工程，按面积与总承包方四川永新公司结算工程款，通过对其他工人的劳务管理来获得收益，工人的劳动报酬也由其支配，双方之间的法律关系符合承揽合同关系的特征，而非雇佣关系，李全民是保温工程的实际分包人。李全民出面联系承接保温工程后，是否是与证人李小平其他七名工人合伙承揽不是本案审查的范围，对此本院不做评论。
原审在计算李永全实际应获得的工伤赔偿款256,022.48元时，已扣除李永全之前从四川永新公司已获得的现金赔偿款14,000元，原审判决在确认四川永新公司已垫付的医疗费等赔偿款金额应减去14,000元，才能避免出现四川永新公司赔偿后行使追偿权重复主张金额的问题，对此本院予以纠正。
综上所述依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
维持四川省南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初871号民事判决第二、三项，即“李全民对上述赔偿款承担连带责任；三、驳回李永全的其他诉讼请求”。
变更四川省南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初871号民事判决第一项，即“一、四川永新建筑节能科技有限公司于本判决生效后十五日内向李永全给付工伤保险赔偿256,022.48元（上述款项不包括四川永新建筑节能科技有限公司已垫付医疗费等赔偿款134,874.6元）”为“四川永新公司于本判决生效后十五日内向李永全给付工伤保险赔偿256,022.48元（上述款项不包括四川永新建筑节能科技有限公司已垫付医疗费等赔偿款120,874.6元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2923元按一审确定的负担方式不变，二审案件受理费5140元由上诉人李全民负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭世蓉
审判员 苟 豪
审判员 江春虹
二〇一七年六月十五日
书记员 杜 倩