甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘01民终1070号上诉人（原审被告）：杨君，男，1970年5月23日出生，汉族，住兰州市西固区。委托诉讼代理人：杨振江（曾用名杨江正，系杨君之子），住兰州市西固区。被上诉人（原审原告）：王霞，女，1977年3月13日出生，汉族，住兰州市西固区。上诉人杨君因与被上诉人王霞合伙协议纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2016）甘0104民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月28日立案后，依法组成合议庭，因上诉人与被上诉人未提出新的事实，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨君上诉请求：1.请求撤销(2016)甘0104民初l93号民事判决书，依法改判或发回重审;2.一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。王霞的诉讼请求要求上诉人依照约定退场，要求上诉人返还工程款6.33万元,但王霞没有提交任何能够支持其诉请的证据，一审法院支持其主张错误。2015年9月30日,上诉人与被上诉人达成协议“五行鼎装饰公司”由被上诉人接手经营，上诉人退出合伙。协议第4条约定当时尚未交工的中天、测绘队、东苑、南山小区四家装饰工程由上诉人负责交工完成，并收回剩余工程款。依据该条，首先上诉人应该完成上述四家剩余的装修工程，其次负责收回剩余装修款，事实是上诉人在完成装修后并未收取剩余款项。在庭审中被上诉人没有任何证据证明上述工程款由上诉人收取。在本案前期调解中本着积极解决问题的原则，上诉人认可上述四家应收剩余工程款数额，但前提是被上诉人应将上诉人尚欠崔鹏夫妻的转让股本金l08800元给付上诉人。协议第六条中十三项欠款结清，但被上诉人却拒绝将该条款写入调解笔录中，因此上诉人最后拒绝在该调解笔录上签字。一审法院不顾客观事实仅仅依据上诉人未签字的调解笔录就认定上诉人已经收取了剩余工程款，判令上诉人承担36300元明显错误。本案中，被上诉人在庭审中并没有证据支持其诉请，调解笔录上诉人也未签字，一审法院依据该调解笔录来认定事实不合法。上诉人之所以迟迟没有退场是因为被上诉人没有按照约定在9月30日将49000元给付，也没有将应由上诉人给付给崔鹏夫妻的转让股金给付，在这种状况下上诉人只能在厂里住着向被上诉人要钱，现在被上诉人在未结清上述钱款的情况下，一审法院判令上诉人于一审判决生效十日内退场搬出，上诉人认为错误。被上诉人王霞辩称，四项工程未付款数额为36300元，一审判决公正合法，请求维持原审判决。被上诉人王霞向一审法院起诉请求：1.要求杨君依照约定退场；2.要求杨君返还工程款6.33万元；3.诉讼费由杨君承担。一审法院认定事实：原告王霞与被告杨君于2015年9月30日签订协议书一份，约定被告杨君同意退出位于兰州市西固区李家庄26-1号的“五行鼎数控装饰木器加工厂”（未工商登记），由原告王霞接手经营，双方权利义务关系解除，原告王霞退还被告杨君股本49000元。同时，被告负责交工“中天”、“测绘队”、“东苑”及“南山小区”装饰工程并负责收回剩余工程款，被告杨君退场时可带走本人工具，并且截至2015年9月30日前有施工所产生的的13笔外欠货款由原告王霞结算。协议签订后，因被告杨君未按约定日期搬离场地腾出厂房，故原告诉至法院，要求被告依法履行协议。以上事实有原、被告提交的证据，调解笔录及庭审笔录等在案佐证。一审法院认为，原、被告之间签订的协议，系双方真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。本案中，被告杨君提出因为案外人崔鹏的问题，导致自己无法履行合同搬离场地的观点，因其未向法庭提交证据，不能作为抗辩的理由，本院不予支持。另外，由被告负责收取返还原告的“中天”、“测绘队”、“东苑”及“南山小区”装饰工程具体数额问题，上述工程由被告杨君施工，完工后将剩余工程款收取在自己名下，对具体的数额应当知晓，在庭审中，被告怠于举证，对工程款的数额不置可否，但在本院于2016年3月10日组织的“调解笔录”第2页第12-16行中，被告杨君对收到工程款的数额明确表示为36300元，虽然其因不同意调解协议而未在该调解笔录上签字，但根据《最高人民法院》第8条第1款的规定，已构成被告对其收取工程款36300元的事实的认可，可以作为定案依据。关于被告撤出场地后应该带走相关工具的问题，在庭审中，被告明确该诉讼请求已经在本院陈官营法庭另案起诉，不在本案范畴内，本案不再处理。另外，在双方约定在2015年9月30日前由原告承担的13项货款中，具体债权指向明确，只是在13项中的9、11、13三项的具体数额上，双方有较小出入，但并不影响整体债务的转移，故上诉13项货款，应当由原告负责核实后进行清偿。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款之规定，判决：一、被告杨君于本判决生效之日起十日内搬出“五行鼎数控装饰木器加工厂”，由原告王霞负责经营；二、原告王霞于本判决生效之日起十日内向被告杨君退还股本49000元，被告杨君于本判决生效之日起十日内给付原告王霞剩余工程款36300元，以上金额互相折抵后，原告王霞应于本判决生效之日起十日内向被告杨君给付12700元；三、2015年9月30日前由被告杨君拖欠的13项货款由原告王霞核实后负责偿还。案件受理费690元，由原告王霞承担345元，被告杨君承担345元。本院二审期间，杨君围绕上诉请求提交了兰州市西固区人民法院（2016）甘0104民初482号民事判决书一份，证明崔鹏夫妻的108800元应由王霞偿还。本院组织双方当事人进行质证，杨霞对该判决书的真实性无异议，对证明目的有异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（2016）甘0104民初482号民事判决书双方对真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但该判决尚未发生法律效力且该判决不影响本案的处理，与本案无关联性，对（2016）甘0104民初482号民事判决书的证明目的本院不予采信。崔鹏夫妻的108800元应由王霞偿还还是杨君、王淑琴归还，应由终审判决确定。经审理查明，一审判决对本案基本事实的认定无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。王霞关于要求杨君退场的请求有2015年9月30日双方签订的协议为证，一审判决第一项应予维持。关于王霞要求杨君返还工程款6.33万元的请求，协议虽然约定“中天”、“测绘队”、“东苑”及“南山小区”的装饰工程由杨君负责完工，但未明确约定“收回剩余工程款”应当交给王霞，且王霞未提供应收回的具体款项和相应证据，故对王霞的该项诉讼请求本院不予支持。当事人为了达成调解协议或者和解的目的而做出的妥协所涉及的对事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。一审判决根据杨君未签字的调解笔录中的记载，认定杨君已收取了36300元不符合证据采信的标准，二审予以纠正。案件审理应当围绕当事人的诉讼请求进行，一审判决超出王霞的诉讼请求判决由王霞退还杨君股本49000元、由王霞偿还杨君拖欠的十三项货款不当，二审一并予以更正。综上所述，杨君的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、维持兰州市西固区人民法院（2016）甘0104民初字第193号民事判决第一项及案件受理费部分；二、撤销兰州市西固区人民法院（2016）甘0104民初字第193号民事判决第二、三项；三、驳回王霞的其他诉讼请求。二审案件受理费345元，由王霞负担170元，杨君负担175元。本判决为终审判决。审 判 长 石 林代理审判员 关 涛代理审判员 王锡东二〇一六年八月二十二日书 记 员 宋彩艳