贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔03民终4492号上诉人（原审原告）：何清文，男，1975年3月20日出生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市汇川区隋阳路**号。被上诉人（原审被告）：贵州天义电器有限责任�司，住所地贵州省遵义市汇川区隋阳路。法定代表人：董康，该公司执行董事。上诉人何清文与被上诉人贵州天义电器有限责任公司（以下简称天义公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2016）黔0303民初3014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。何清文上诉请求：一、请求撤销原审民事判决，由二审法院直接改判或发回重审；二、请求判令被上诉人偿付上诉人伤残赔偿金等共计34940元；三、由天义公司承担诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果错误。1、关于诉讼时效问题：本人2005年受伤，病历所载“治愈”系指骨折愈合，病灶尚存，时常发作，逢阴雨天气更加疼痛，一直持续治疗之中。原审判决说没有“新症状”纯属主观臆断。同时，本人也一直要求公司进行合理补偿。于是，公司才出具工伤鉴定委托书，意图是达到等级可商量，不达等级则免谈。2015年9月鉴定为伤残十级后，公司改变初衷不愿依法理赔，遂发生本案讼争。至于诉讼吋效问题根据法律规定，伤害时未曾发现,后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算，该法理内涵即“伤势确诊”外延应含指伤残等级鉴定，只有根据鉴定结论裁决，才能适刍调整此类纷争。因此，本案诉讼时效期应从鉴残日开始，何况本人伤病在持续，主张未间断。一审判决认为超过诉讼吋效，显然不当。2、关于工伤认定申请提出、归责及时效推定问题。当年公司“按比照工伤报2005年2月23日至3月18日住院费”，误导本人以为单位已作工伤申报，在诉讼时才得知公司既没申报也没办工伤保险。一审判决认为‘‘只要何�文受伤之口起30日内天义公司未申报工伤认定，何清文都应该知道其权利受到侵害”，实属牵强,以此推定本人应该知道时效期已经开始及本人“怠于主张”，显然不符实情。本案中，木人主要诉求是伤残级别赔偿，不是骨伤医疗赔偿。3、所谓举证不力承担不利后果问题。本案最基本的事实是天义公司明知《工伤保险条例》已于2004年4月1日就已施行，且《贵州省工伤保险实施办法》同步作出强制性规定：“未按期缴纳工伤保险的单位必须补缴”，该《办法》附则规定“2004年1月1月1日后受到事故伤害或者患职业病的职工，其工伤待遇按本办法执行”。而天义公司抗法不遵，拖延到2006年7月1日才开始缴纳工伤保险费，给员工合法权益造成重大伤害。二、鉴于当年未作工伤认定也没有工伤保险，本人要求“比照工伤处理”的要求合情合理合法。综上，本案事实原本清楚，�律依据充分，上诉人有索赔权利，被上诉人有赔偿义务，诉讼时效应从伤残鉴定日起算远未超期。一审判决以“超过诉讼时效”为由，辅之以“伤情治愈”“没有申报工伤”“举证不力”等理由驳回上诉人的诉请，没有事实和法律依据。被上诉人天义公司二审未提交书面答辩意见。上诉人何清文向一审法院起诉请求：判决天义公司赔偿何清文损失共计34940元（一次性伤残补偿金47466元/年÷12月×7月＝27688元、住院护理费47466元/年÷12月÷21.75天×23天＝4182元、住院生活营养补助费90元/天×23天＝2070元、交通费1000元），并由天义公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：何清文系天义公司正式职工。2005年2月23日，何清文在上班途中受伤，至遵义市第一人民医院住院23天，经诊断为：1、右胸多发性肋骨骨折；2、右下肺挫伤，出院记录载明系“治愈”。天义公司按照工伤报销了何清文全部医疗费。2006年7月1日，天义公司于为何清文在社保部门办理了工伤保险。2015年8月5日，天义公司出具《委托书》，写明为办理工伤需要，委托遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所为何清文进行伤残等级鉴定。2015年9月1日，遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所作出《遵医专法[2015]临鉴字第350号法医司法鉴定意见书》，认定何清文本次外伤致右侧多发性肋骨骨折属于十级伤残。2016年3月29日，遵义市劳动人事争议仲裁委员会作出《遵市劳人仲字〔2016〕第103号不予受理案件通知书》，不予受理理由为“申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效”；2016年4月6日，何清文以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，本院于2016年5月30日作出（2016）黔0303民初1818号民事判决书，认定何清文与天义公司之间系劳动关系而非劳务关系，且何清文�过申报工伤的时间并非天义公司的责任，应视为何清文自行放弃了该权利，经释明后何清文坚持以提供劳务者受害责任纠纷进行主张，故判决驳回其诉讼请求。前述民事判决书送达后，何清文未上诉，于2016年6月7日再次向遵义市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会同日即作出《遵市劳人仲字〔2016〕第217号不予受理案件通知书》，不予受理理由为“申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围”，何清文即以劳动争议纠纷再次提起诉讼。一审庭审中，何清文陈述其第一次申请仲裁事项为由天义公司承担何清文劳动受损的赔偿责任，第二次申请仲裁事故为因天义公司未办理职工工伤保险，应承担相应责任。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款之规定，只有同时符合法律规定的三个�件才构成重复起诉，但何清文前一案件系以劳务关系主张提供劳务者受害责任，而本案系以劳动关系主张工伤保险待遇，两案系不同的诉讼标的，并未构成重复起诉，本院应依法进行审理。何清文于2005年2月23日在上班途中受伤，根据《工伤保险条例》第十七条之规定，天义公司未在何清文受伤之日起30日内提出工伤认定申请，何清文或者其近亲属可以在1年内直接向社会保险行政部门进行申报，超过该法定期限，即丧失要求社会行政部门作出工伤认定的权利。此时，因用人单位未在30日内进行申报，劳动者可向用人单位主张比照工伤待遇标准赔偿其身体受到伤害而产生的损失，劳动者与用人单位之间所产生的系平等主体之间的利益争议，应遵照民事法律关于诉讼时效的规定。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、第一百三十七条之规定，本案中，无论�义公司是否参加工伤保险，其在何清文受伤之日起30日内未提出工伤认定申请即应负担相关费用，该行为系法定义务且有明确期间，故只要何清文受伤之日起30日内天义公司未申报工伤认定，何清文都应当知道其权利受到侵害，而何清文未在1年内自行申报，则只能按照法律规定的一年诉讼时效期间内向天义公司进行主张，至何清文申请仲裁时已经超过了诉讼时效，故对其诉讼请求，不予支持。何清文陈述其一直向天义公司进行主张，且天义公司委托进行伤残鉴定的行为也表示该公司愿意按照工伤待遇承担责任，对此天义公司予以否认，因何清文未提交其进行主张的证据，亦未提交天义公司认可承担工伤待遇的证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，应由其承担举证不能的责任，对其该项主张，不予支持�何清文陈述经鉴定为十级伤残后才可确定工伤保险待遇，但根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百六十八条：“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算”之规定，何清文受伤致“右胸多发性肋骨骨折”在治疗时即已确诊，治愈出院后并未因伤重而持续进行治疗，亦未在十年后突发因该次受伤而导致的新症状，故何清文治愈后怠于行使其权利，导致超过诉讼时效期间，相应法律后果应由其自行承担。综上，对于何清文的诉请不予支持，对于天义公司的抗辩予以采信，故依照《工伤保险条例》第十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、第一百三十七条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条第一款之规定，判决如下：驳回何清文的诉讼请求。案件受理费5.00元（已依法减半收取），由何清文承担。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：本案是否存在超过诉讼时效主张权利的情形。首先，双方对何清文工作受伤一事无异议，本院予以确认。其次，天义公司未在何清文受伤之日起30日内提出工伤认定申请，何清文或者其近亲属依法可在1年内直接向社会保险行政部门进行申报。同时，若因用人单位未在30日内进行申报，劳动者亦可向用人单位主张比照工伤待遇标准赔偿其身体受到伤害而产生的损失。根据《中华人民共�国民法通则》第一百三十六条：“下列的诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的……”、第一百三十七条：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算……”之规定，本案中，无论天义公司是否参加工伤保险及申报与否，何清文都有权进行主张赔偿权利，但何清文在受伤后多年时间里均未主张，至何清文申请仲裁时已经超过了诉讼时效。第三，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百六十八条：“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算”之规定，何清文受伤致“右胸多发性肋骨骨折”在治疗时即已明确，并不属于当时因客观原因未曾发现或无法确诊的情形，故何清文治愈后怠于行使其权利，导致超过诉讼时效期间，相应法律后果应由其自行承担。综上，何清文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由何清文负担。本判决为终审判决。审 判 长  文小琼代理审判员  张 鹏代理审判员  张涛松二〇一六年十一月二十日书 记 员  万云龙