云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）云高民一终字第169号
上诉人（原审被告）昆明德亨房地产开发经营有限公司。
法定代表人谭奕明，总经理。
委托代理人陈立波。系昆明德亨房地产开发经营有限公司员工。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）湛江市建筑工程集团公司。
法定代表人伍学斌，总经理。
委托代理人吴志炎，系湛江市建筑工程集团公司员工。代理权限：特别授权代理。
委托代理人陈义芳，云南震中律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人昆明德亨房地产开发经营有限公司（以下简称德亨公司）因与被上诉人湛江市建筑工程集团公司（以下简称湛江公司）建设工程合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2013）昆民一初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月31日受理后，依法组成合议庭，于2013年8月29日公开开庭进行了审理。上诉人德亨公司的委托代理人陈立波，被上诉人湛江公司的委托代理人吴志炎、陈义芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院确认的事实：2005年4月18日，湛江公司、德亨公司双方签订2005-DH德瀛-24号（总156号）《工程施工合同》，由德亨公司将德瀛华府第1、2幢住宅工程发包给湛江公司施工，合同总价款共计4800万元（据实结算），还约定保修期为土建一年，防水三年，保修期由竣工验收交付发包人使用之日起计算。合同签订后，湛江公司进行了施工。2006年12月26日，由于各方原因，工程不能按时竣工，经湛江公司、德亨公司双方协商签订了《解除﹤工程施工合同﹥协议》，约定：一、双方2005年4月18日所签《工程施工合同》于本协议生效之日解除；二、湛江公司按实际完成的工程量，以双方认可的监理单位签证为准，根据原合同约定的取费标准结算，原合同约定的质量保修金按湛江公司完成的工程范围进行保修；三、结算工作务必于2007年3月底完成，如对结算分歧太大，双方可以共同委托中介机构进行结算，结算费用双方共同承担；……五、德亨公司对结算后的应付工程款项，在双方结算认定并签字盖章后60天内支付所欠工程款总额的50%，余下的50%在2007年10月底以前一次支付清给湛江公司；……七、德亨公司不能按照约定期限付清已结算工程款，按拖欠金额以每日万分之八向湛江公司支付违约金，违约金从结算之日起持续计算至实际付清之日止；……十一、德亨公司将德瀛华府第1幢、第2幢的装修工程发包与湛江公司施工（合同另签），作为本协议签订以前德亨公司因拖欠工程进度款对湛江公司的补偿。《解除﹤工程施工合同﹥协议》签订后，湛江公司、德亨公司双方分别就德瀛华府第1幢、第2幢住宅工程委托云南宸安工程造价咨询有限公司进行造价结算审定，湛江公司于2011年1月21日向云南宸安工程造价咨询有限公司支付了德瀛华府第1幢住宅工程结算审查咨询费41000元，并取得了云南宸安工程造价咨询有限公司出具的德瀛华府第1幢住宅工程结算书，德瀛华府第1幢住宅工程审定结算价为18466594.19元。根据云南宸安工程造价咨询有限公司留存的任务台账记载，德瀛华府第2幢住宅工程审定结算价为1714.28万元。
湛江公司、德亨公司双方除2005年4月18日签订的2005-DH德瀛-24号（总156号）《工程施工合同》外，还就德瀛华府第1至5幢装修工程签订了2006-DH德瀛-号（总号）《工程施工合同》（第1、2幢）、2006-DH德瀛-32号（总229号）《工程施工合同》（第3幢）、2005-DH德瀛-60号（总192号）《工程施工合同》（第4幢）、2005-DH德瀛-0l号（总133号）《工程施工合同》（第5幢）共计四份《工程施工合同》，其中第1、2幢合同包干价294万元，第3幢合同包干价150万元，第4幢合同包干价210万元，第5幢合同暂估价180万元（据实结算）。庭审中，湛江公司陈述：其在与德亨公司签订的上述五份《工程施工合同》项下收到德亨公司支付的工程款总计金额为41320412元，其中包含第1至4幢装修工程合同包干价共计654万元（294万元＋150万元＋210万元）以及第5幢装修工程实收款项187.93万元，因第5幢装修工程约定为据实结算，湛江公司就第5幢装修工程纠纷已向昆明仲裁委员会申请仲裁，现正在仲裁中。德亨公司认可双方签订的上述五份《工程施工合同》项下总计已付工程款金额为41320412元。另，湛江公司、德亨公司双方一致明确：上述五份《工程施工合同》项下总计已付工程款金额41320412元中无法明确2005年4月18日签订的2005-DH德瀛-24号（总156号）《工程施工合同》（第1、2幢土建工程）项下的已付款金额。争议焦点一，本案湛江公司诉请是否超过诉讼时效。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，湛江公司的诉请系要求德亨公司支付尚欠工程款及违约金，其诉讼时效理应从双方完成结算、应付尚欠工程款之时起算，根据审理查明的事实，湛江公司、德亨公司双方按照《解除﹤工程施工合同﹥协议》的约定分别就德瀛华府第1幢、第2幢住宅工程委托云南宸安工程造价咨询有限公司进行造价结算审定，湛江公司向云南宸安工程造价咨询有限公司支付德瀛华府第1幢住宅工程结算审查咨询费的时间为2011年1月21日，按照常理及惯例，湛江公司支付前述费用后才应取得德瀛华府第1幢住宅工程结算书，至此湛江公司才应知道德瀛华府第1幢住宅工程审定结算价为18466594.19元，从此时间点判断，湛江公司诉请并未超过诉讼时效，加之本案湛江公司客观上亦无法得知由德亨公司委托所作的德瀛华府第2幢住宅工程审定结算情况，故德亨公司认为本案湛江公司诉请超过诉讼时效的抗辩主张不能成立，不予采信。
争议焦点二，德亨公司在2005年4月18日签订的2005-DH德瀛-24（总156号）《工程施工合同》项下尚欠湛江公司工程款金额为何。一审法院认为，根据审理查明的事实，德瀛华府第1幢住宅工程审定结算价为18466594.19元，德瀛华府第2幢住宅工程审定结算价为1714.28万元，两项合计35609394.19元，湛江公司、德亨公司双方庭审中虽表示无法明确2005年4月18日签订的2005-DH德瀛-24号（总156号）《工程施工合同》（第1、2幢土建工程）项下的已付款金额，但双方认可五份《工程施工合同》项下总计已付款金额为41320412元，其中包含第1至4幢装修工程合同包干价共计654万元以及第5幢装修工程实收款项187.93万元（总计8419300元），在湛江公司就第5幢装修工程提起的仲裁案件结果并不影响本案的情况下，一审法院认定2005年4月18日签订的2005-DH德瀛-24号（总156号）《工程施工合同》项下已付款金额为32901112元（41320412元-8419300元），德亨公司在2005年4月18日签订的2005-DH德瀛-24号（总156号）《工程施工合同》项下尚欠湛江公司工程款金额为2708282.19元（35609394.19元-32901112元）。
争议焦点三，湛江公司关于违约金的诉请应如何支持。一审法院认为，湛江公司、德亨公司双方按照《解除﹤工程施工合同﹥协议》的约定分别就德瀛华府第1幢、第2幢住宅工程委托云南宸安工程造价咨询有限公司进行造价结算审定，湛江公司于2011年1月21日向云南宸安工程造价咨询有限公司支付了德瀛华府第1幢住宅工程结算审查咨询费，并取得了云南宸安工程造价咨询有限公司出具的德瀛华府第1幢住宅工程结算书，至此德亨公司理应遵守诚实信用原则，按照审定结算价支付湛江公司尚欠工程款，但德亨公司至今仍未支付尚欠工程款，已构成违约，应承担相应违约责任，鉴于《解除﹤工程施工合同﹥协议》约定的日万分之八的违约金计算标准过分高于造成的损失，且德亨公司亦以违约金过高请求予以调整，故一审法院根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，酌情认定德亨公司应承担的违约金为尚欠工程款2708282.19元自2011年1月21日起至实际付清款项之日止按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息。
据此，遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“一、由被告昆明德亨房地产开发经营有限公司于本判决生效后十日内向原告湛江市建筑工程集团公司支付尚欠工程款2708282.19元。二、由被告昆明德亨房地产开发经营有限公司于本判决生效后十日内向原告湛江市建筑工程集团公司支付尚欠工程款2708282.19元自2011年1月21日起至实际付清款项之日止按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息。三、驳回湛江公司湛江市建筑工程集团公司的其他诉讼请求。案件受理费46160元，由原告湛江市建筑工程集团公司负担18464元，由被告昆明德亨房地产开发经营有限公司负担27696元。”
一审判决宣判后，德享公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判驳回湛江公司在一审中的全部诉讼请求；本案诉讼费用全部由湛江公司承担。理由是：1、一审法院对诉讼时效的认定不当。2009年4月24日湛江公司向西山区房屋产权中心和德亨公司送达的《情况说明》中已载明在2009年4月24日前，湛江公司已经知道本案诉争的第1、2幢工程的审定结果，并明确要求支付全部剩余工程款的具体数额，至2012年12月31日湛江公司才向法院主张权利已超过法律规定的诉讼时效期间，因此应驳回其诉讼请求。2、一审法院对本案尚欠工程款计算方法及数额认定不当。一审确认本案第1、2幢建设工程款为35609394.19元，湛江公司认可其收到款项为42266855.49元，德亨公司已超付6657461.30元，超付款项应返还德亨公司。除了第1、2幢土建工程外，双方之间还签订了第1-5幢的一楼公共通道二次装修合同四份，总价款为834万元。合同中约定的付款方式为：1、工程进度达到总工程量的50%时，支付总工程款的30%；2、工程竣工验收合格后7天内支付总工程款的40%；3、工程验收合格后3个月内再支付总工程款的25%；4、余款5%作为工程质量保修金一年内退还。至今湛江公司没有按照四份《工程施工合同》完成装饰装修工程，没有办理工程竣工验收手续。合同中约定解决争议的方式是仲裁，上述四份合同争议不在人民法院受理范围内，与本案不是同一法律主体关系，一审中德亨公司已提出抗辩主张，一审法院未对上述四份合同的履约情况进行审理，就按照合同总价列入本案诉争的《建设工程施工合同》项下进行计算显然不当。湛江公司应收取的款项为：3560.939419万元，四份装饰装修《工程施工合同》的合同总价款834万元的30%即250.2万元，扣除德亨公司已支付的4277.902549万元，湛江公司已多收取了466.76313元，应驳回湛江公司的全部诉讼请求，并判令湛江公司向德亨公司返还多收取的全部款项。
湛江公司口头答辩称：1、德亨公司不按照《解除工程施工合同协议》第三条约定支付结算费用，双方僵持至2011年1月21日才由湛江公司支付第1幢工程造价结算费用后持有该工程结算书，由德亨公司支付第2幢工程造价结算费用后持有第二幢工程结算书。故，收到造价结算书是本案诉讼时效起算的必要条件，湛江公司于2012年12月17日起诉并未超过两年的诉讼时效。2、一审中德亨公司反复多次认可工程款支付总额为41320412元，其依据《情况说明》主张已付款为42266855.49元不成立。德瀛华府第1至5幢住宅工程已经于2010年前全部被德亨公司出售并收取物业管理费，已构成擅自使用，转移占有建设工程之日为竣工日期，本案所涉第1至5幢房屋装修均视为竣工验收工程。第1－4幢装修工程的工程款早在2010年7月1日就应该支付完毕。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，德亨公司的上诉请求无事实及法律依据，请二审法院驳回德亨公司的上诉请求。
经征询双方当事人对一审判决确认事实的意见，德亨公司认为，已支付的工程款应为4279.02549万元，其中654万元不应列入本案中计算工程款。对一审法院以2011年1月21日起算诉讼时效有异议。湛江公司说明，第2幢工程价款应为1755.98万元，而非1714.28万元。
本院认为，对德亨公司的异议将结合本案争议焦点一并审理；湛江公司的说明因未提供相关证据证实，不予采信。
庭审中，德亨公司提交了四组证据。第一组涉及装修的四份《工程施工合同》，第二组昆明仲裁委员会通知书，两组证据欲证明合同约定应由昆明仲裁委员会仲裁，不应将该组合同项下的总价款计入本案，且按合同约定的付款方式德亨公司已履行完支付义务。第三组昆明市盘龙区人民法院协助执行通知书（2008）盘执字第141号民事裁定书，要求德亨公司协助执行湛江公司的债务89750元；第四组（2008）盘执字第143号履行到期债务通知书，通知湛江公司应支付申请执行人422416元，此款项德亨公司不得向湛江公司履行。欲证明该两笔款项应作为德亨公司向湛江公司的已付款。第五组《情况说明》，欲证明：1、湛江公司知道工程总价款的时间为2009年4月24日前，应以此确定诉讼时效期间；2、证明湛江公司已收到款项为4226.685549万元，共计为4277.902549万元。第六组德赢华府第1-5幢的一楼公共通道（大堂）二次装修未完工程及施工质量缺陷图片，证明第1-5幢大堂装修工程遗留未完工程，不具备工程竣工验收条件。第七组政府会议纪要，欲证明住宅的交房、入住，办理产权证是政府维稳工作的成果，装修工程与本案不是同一施工内容及同一法律主体关系。
湛江公司质证认为，对第一组证据真实性认可，但与本案无关联性。对第二组证据无异议，但不能证明对方的观点。本案合同已解除，解决纠纷的方式为诉讼。因合同约定有诉讼也有仲裁，无论湛江公司主张土建工程款或装修工程款，德亨公司均以其已多付款为由不予认可，只有将土建及装修工程款一起算对方才可能认可。对第三、四组证据真实性无异议，但没有付款凭证不能证明是否已付款。对第五组证据真实性认可，《情况说明》中工程总款的计算与一审法院认定不一致，已付款中包含德亨公司未按约定履行支付民工工资的数额。第六组照片拍摄时间是2010年，是否施工现场无法确认。装修部分有问题，可以进行维修，但对方的目是不让维修，不付工程款。第七组证据无原件真实性无法确认，即使有原件也不是针对施工方的意见。
对第一组至第六组证据的真实性，本院予以确认，涉及装修合同工程的证据本院不做评判，第七组证据因无原件，本院对真实性不予确认，对德亨公司的证明观点是否采纳将在后评述。根据上述证据，本院确认以下法律事实：一、庭审中双方确认本案诉讼仅涉及德瀛华府第1、2幢住宅的土建工程价款，不涉及四份装修合同的履行及款项支付。双方在一审中确认已付款为41320412元，但不能分清第1、2幢的工程款和第1-5幢装修工程款各付了多少。二、德亨公司主张向湛江公司支付了两笔法院扣划的执行款因未提交付款凭证，本院对此主张不予采纳，对一审中双方认可的已付款数额本院予以确认。三、第1-5幢装饰装修合同的履行在本案中未予审理，德亨公司提出按合同约定的付款方式支付总款30%的主张，本院不予采纳，双方可另案处理。归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点是：湛江公司的诉讼请求是否超过了诉讼时效，德享公司尚欠的工程款数额是多少。本院认为，根据2005年4月18日湛江公司、德亨公司双方签订的2005-DH德瀛-24号（总156号）《工程施工合同》，由德亨公司将德瀛华府第1、2幢住宅工程发包给湛江公司施工。2006年12月26日，双方签订解除协议，约定双方可以共同委托中介机构进行结算，结算费用双方共同承担。解除协议签订后，双方分别就德瀛华府第1幢、第2幢住宅工程委托云南宸安工程造价咨询有限公司进行造价结算审定。审定完毕后双方均未按约定按时交纳费用取得工程结算书。2011年11月21日，湛江公司才取第1幢住宅工程结算书。第2幢住宅工程结算书因德享公司未交纳费用而未取得，在诉讼中一审法院调取了第2幢工程结算的相关数据。双方均违反了解除协议的约定，德亨公司至今未按协议书约定的履行期限履行完毕。因此，湛江公司取得工程结算书后主张权利并未超过诉讼时效。德亨公司以《情况说明》证明诉讼时效已经超过的观点与双方约定不符，本院不予采纳。一审法院关于诉讼时效所作认定并无不当，本院予以维持。
关于德享公司尚欠工程款数额的问题。本院认为，根据云南宸安工程造价咨询有限公司的审定，第1、2幢住宅工程的结算价为3560.939419万元；第1-5幢《工程施工合同》项下的工程款按合同包干为654万元，第5幢实收工程款187.93万元，总计841.93万元。双方确认德亨公司已付款为4132.0412万元，但双方表示无法明确本案已付款的数额。本案中，湛江公司起诉仅针对第1、2幢工程的结算，一审中并未对装修合同进行审理，一审法院以装修合同的工程款全部支付完毕的推断来确认本案的工程款欠款数额是不当的。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务，担保数额相同，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或清偿抵充顺序有约定的除外。”的规定，第1、2幢的工程造价已经审定，而第5幢装修工程还在仲裁阶段，对装修工程的结算尚未完成，已付工程款应优先抵偿第1、2幢住宅工程款。第1、2幢工程价款为3560.939419万元，已付款为4132.0412万元，已付款数额大于应付款数额，视为德享公司已全额支付了本案的工程价款，剩余已支付的工程款数额571.101781万元为支付装修工程的工程款，双方可就装修工程另行协商。因此，一审法院将装修合同工程款作为先期已支付的工程款确认无依据，本院予以纠正。上诉人德亨公司的该项上诉理由成立，本院予以采纳。
综上所述，上诉人德亨公司主张湛江公司主张权利已超过诉讼时效，应驳回其诉讼请求的理由不成立，本院不予支持。湛江公司请求支付本案的工程款，经审查，按照最高人民法院司法解释的规定，德亨公司已支付的工程款优先抵偿了本案的工程款，其权利已经实现。故，驳回湛江公司在一审的诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条之规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2013）昆民一初字第14号民事判决；
二、驳回湛江市建筑工程集团公司的诉讼请求。
一审案件受理费46160元，由湛江市建筑工程集团公司负担18464元，由被告昆明德亨房地产开发经营有限公司负担27696元。
二审案件受理费46160元，由湛江市建筑工程集团公司负担27696元，由被告昆明德亨房地产开发经营有限公司负担18464元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 健
审 判 员 杨 聪
代理审判员 张 萍
二〇一三年十月二十九日
书 记 员 许萍萍