山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）威商终字第308号
上诉人（原审被告）：青岛聚亿涂装有限公司。
法定代表人：李丕文，经理。
委托代理人：李家安，山东琴安律师事务所律师。
委托代理人：刘静，山东琴安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：威海和利源化工有限公司。
法定代表人：梁勇，经理。
委托代理人：邹丹，山东英良泰业律师事务所律师。
委托代理人：王琴，山东英良泰业律师事务所律师。
上诉人青岛聚亿涂装有限公司因买卖合同纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2011）威经技区商初字第177号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，原告原名威海和利源助剂厂，2009年12月29日，经工商行政管理部门核准变更为现在的名称。经本案业已生效的管辖权异议民事裁定认定，原威海和利源助剂厂的民事责任由原告承担。
原、被告之间自2008年起发生买卖油漆业务，2010年3月，原告以威海和利源助剂厂的名义与被告签订产品购销合同，约定原告向被告提供油漆，并对质量要求、技术标准、交货时间、运输方式及费用负担、验收标准及方法等事项进行了详细约定。关于付款方式及期限，双方约定每月20号对账，入账及开增值税发票90天后被告据原告开具的增值税发票金额一次性付款；关于违约责任，双方约定若被告未按合同约定的期限付款，则每逾期一天向原告支付应付账款0.3%的违约金。2008年3月28日至2011年3月7日期间，原告共向被告开具增值税专用发票20张，金额共计1204535.6元。原告另提交一份2011年3月24日石运东签字的出库单，标注包括专用稀料在内的两种产品共计价款为8950元，但原告未能举证证实石运东的身份，被告对该出库单也不予认可，原告主张上述增值税专用发票与出库单载明的货款总额即为双方的业务总额1213485.6元。
另查明，双方的交易习惯是：原告给被告发货，被告收货后出具出库单，其中一联由被告方收货人员签字并交付给原告作为开具发票的依据，随后的月初或月底，原告根据其持有的出库单开具增值税发票，并将增值税发票及其持有的出库单一起交付被告，由被告入账之后支付货款。除最后一笔石运东签字的出库单之外，其他出库单在开具发票时已经退回给被告，因此原告未持有与发票对应的出库单。
2011年6月23日，原告诉至原审法院，要求判令被告支付原告货款539943.91元及自2010年3月15日至2011年6月22日的违约金10万元，以上合计639943.91元，其余违约金按被告实际给付之日另行计算。被告辩称：1、原告所依据的合同主体是威海和利源助剂厂，与原告名称有差别，并且双方合同不能作为原告主张权利的合法依据；2、被告并不拖欠原告货款539943.91元，原告的业务全权代表孟某已经收取了被告公司很多货款，原、被告之间货款具体数额需要双方协商以后才能确定，原告现在起诉依据不充分；3、原告主张违约金条款是无效的，并且其计算方法明显违背法律规定，显失公平，依法应为无效条款或予以调整撤销；3、原告或者是威海和利源助剂厂曾经给被告供应的油漆产品存在严重的质量问题，被告使用该油漆产品为海信（山东）空调有限公司制作辅助产品时，造成15000套辅助产品存在掉漆不良等严重质量问题，海信公司将该宗产品全部按报废处理，给被告公司造成150万元的经济损失，被告曾与原告交涉未果，故被告享有同时履行抗辩权。原告起诉依据的合同在出现质量问题后形成，就不再约束双方，而成为一个作废的合同。综上，请法庭依法驳回原告的诉讼请求。
关于付款情况，原告主张被告共计付款673541.69元，并提交原告盖章确认的六张收据的会计联为证：1、2009年2月6日被告付款25855元的收据，付款方式为银行电汇；2、2010年2月9日被告付款15万元的收据（编号为0038791，原告会计标注：收聚亿承兑GA／0101912101伍拾肆万，付出379320元承兑有明细，现金10680有收条），付款方式为先由被告给付原告54万元承兑汇票，原告找回被告379320元的承兑汇票及10680元现金；3、2009年7月28日被告付款198924元的收据，付款方式为198573元的承兑汇票及351元的现金；4、2010年4月30日被告付款10万元的收据，付款方式为承兑汇票；5、2010年6月15日被告付款10万元的收据，付款方式为承兑汇票；6、2010年9月20日被告付款98762.69元的收据，付款方式为被告支付397862.69元承兑汇票，原告找给被告30万元承兑汇票。上述六张收据中除第1、3份收款人为空白外，其余四份收款人均标注为原告业务员孟某。
被告代理人表示不清楚上述付款经过，庭后也未就落实情况向原审法院提出异议。除了上述付款外，被告认为其还有两笔付款，分别为：1、2010年2月9日付款15万元，有编号为0048791收据的收据联为证；2、2010年12月9日向孟某付款39万元，有孟某书写的收条为证。上述两笔款项均为现金付款，其中39万元的付款，被告称是孟某从被告处收取的，但交付地点及是否有他人在场等细节均表示不清楚，需要落实，但未将落实结果告知法庭。
对被告提交的第一份收据，原告认为与其提交的编号为0038791收据（会计联）的时间、付款金额一致，系同一张收据的不同联次，项下的15万元系同一笔款项，两张收据编号不同系印刷错误。原告向法庭提交一本编号有误的收款本，同时申请对原告持有的0038791收据（会计联）和被告持有的0048791收据（收据联）是否是一次书写形成进行司法鉴定。原审法院依法通知被告选择鉴定机构并提交该收据联原件，但被告未到庭亦未提供收据原件，致使鉴定缺少检材无法进行。对被告提交的第二份收据，原告及到庭作证的孟某均否认2010年12月9日时曾出具该收条，称当时孟某发生交通事故，从2010年11月25日至2010年12月14日一直在山东省文登整骨医院住院，并提交了山东省文登整骨医院疾病诊断书及入院记录、检查报告单、出院记录、费用清单等材料，证实孟某因伤在2010年11月25日至12月14日期间住院治疗，根据医院医嘱记载，孟某并未请假外出。如果确实是孟某出具的收条，有可能是在2010年2月9日的业务往来中出具的，当时被告通知孟某领取15万元货款，后被告交付了一张54万元的承兑汇票，孟某有可能于此时出具了该39万元收据。后孟某往返威海和青岛三次，找给被告37万余元的承兑汇票及1万余元的现金以兑除该54万元汇票，兑除完毕后，孟某未将该收条收回。
为证实自己的上述主张，原告提交下列证据：1、2010年2月9日被告出具的有其盖章及工作人员签字的收条，载明收到原告现金10680元；2、被告盖章并有工作人员签字的从原告处取得的两张银行承兑汇票，出票时间分别为2010年1月23日及2010年1月27日，金额均为15万元；3、被告盖章并有工作人员签字的从原告处取得的银行承兑汇票一张，出票时间为2010年1月23日，金额为79320元；4、案外人威海泰能贸易有限公司收取原告54万元承兑汇票的收款收据。对上述证据，被告均未到庭发表质证意见。
原告同时还申请对39万元收据中孟某签名的真实性、落款日期“12”中的“1”与收条其他内容是否是同一支笔所书写、收条内容及日期形成时间进行司法鉴定。原审法院依法委托山东永鼎司法鉴定中心对上述事项进行鉴定，鉴定意见为：1、收条内容及签名是孟某所写；2、无法确定该收条落款处的“12”中的“1”与收条其他内容是否是同一支笔所写；3、本中心暂不能对该收条内容及日期形成时间进行鉴定。对不能进行鉴定的事项，经与其他司法鉴定机构联系，均答复无法出具鉴定报告。
此外，被告仅于前两次庭审时到庭，对此后庭审中证人孟某的证人证言、原告提交的被告收取原告现金的收条及承兑汇票等证据均未发表意见，对原审法院向其落实的问题也未予答复。
原审法院认为，原、被告自2008年以来长期发生买卖油漆业务，双方仅于2010年3月签订一份产品购销合同，约定每月20号对账，入账及开增值税发票后被告根据原告开具的增值税发票金额付款。由此可见，双方在发生业务过程中存在以增值税发票金额确认货款的交易习惯，这与原告的陈述相符。被告虽不予认可，但庭审中其陈述的付款总额亦超出原告主张的货款总额，按常理分析，被告不可能超额付款，这也可以佐证双方之间以发票作为结算依据的事实。依据增值税发票记载，双方之间发生的业务额为1204535.6元。对于石运东签字的出库单，因被告对其身份不认可，原告也未能举证证明，原审法院不予认可。
关于被告的已付款数额，因双方对被告已付673541.69元没有争议，原审法院予以确认。双方争议的是编号为0048791的15万元收据及孟某出具的39万元收条中的款项被告是否实际支付。被告主张是以现金付款，但对付款时间、地点及在场人等具体细节均不能陈述。根据原审法院查证的事实，该两笔款项还存在以下情况：1、在原审法院通知对编号为0038791及0048791的两联收据是否是同时书写形成进行鉴定时，被告持有该检材原件却无正当理由拒不提供；2、2010年12月9日期间证人孟某因伤住院，根据院方记载，孟某未离开过医院，不可能去原告处收款39万元；3、本案是被告向原告购买货物，但被告却收取原告的现金及汇票，金额恰好为39万元。鉴于在本案存在上述疑点，双方争议又较大，而原、被告双方系公司之间发生业务，公司对每一笔款项的往来均应有账目记载，故被告理应提供资金往来账目以佐证有争议的款项是否实际支付。但被告除了收条之外再未提供其他证据，而原告却提供了被告收取原告39万元的证据，陈述了孟某于2010年2月9日出具收条的经过，并申请对收条时间进行鉴定。虽然对该39万元收条出具的时间无法通过鉴定程序得出结论，但被告对于收取该款未进行合理解释，庭审时不到庭发表质证意见，理应承担相应的法律责任，对原告提交证据及两份有争议收据的形成经过，原审法院予以确认。综上，不能仅凭两张收据认定原告收取了被告编号为0048791收据上记载的15万元及根据孟某出具的收条认定被告支付了39万元货款。从双方货款总额中扣除无争议的付款部分，被告实际欠付原告款项530993.91元。被告抗辩因原告产品质量问题造成损失，因未能举证证实，原审法院不予采信。按照合同约定，被告应于入账及增值税发票开具后90天付款，现入账时间当事人未能证明，但最后一张发票的出具时间为2011年3月7日，即被告应于2011年6月6日后付款，原告现起诉主张货款，于法有据。
关于违约金的数额，原审法院认为，双方产品购销合同中关于违约金的约定系双方当事人真实意思表示，并不违反法律规定，但《中华人民共和国合同法》规定，违约金过分高于损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，在原告没有提供损失证明的情况下，其主要损失应为被告未按期支付货款所产生的利息，违约金可按照中国人民银行逾期贷款利率的1.3倍计算。因此，原告主张的违约金过高，依法应予以调整，起算的日期应自被告逾期付款之日起算。综上，原告的诉讼请求，合理部分，依法应予支持；被告的辩称，于法无据，不予采信。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告支付原告货款530993.91元；二、被告支付原告违约金（本金530993.91元，自2011年6月7日起计算至判决确定的执行之日止，按中国人民银行逾期贷款利率的1.3倍计算）。判决于生效后十日内履行完毕，如果被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10110元，财产保全费3670元，鉴定费1500元，原告负担1222元，被告负担14058元。
宣判后，上诉人青岛聚亿涂装有限公司不服原审法院判决，向本院提出上诉称，一、原审仅凭被上诉人单方陈述和逻辑推理否认上诉人付款39万元收条的证明效力是错误的；二、上诉人于2010年2月9日向被上诉人另行付款15万元，且有与被上诉人提交的不同票号的收据为证，该收据原件虽已丢失，无法鉴定是否与上诉人处的收据系同一张收据，但上诉人已向原审法院立案庭说明情况，原审法院据此认定上诉人举证不能错误；三、原审法院仅凭增值税发票认定双方的买卖关系及往来交易总额错误。双方除原审认定的交易习惯外，还存在其他交易情形，被上诉人应提交供货凭证等为证；四、原审判决关于鉴定费的分担错误，原审鉴定意见否定了被上诉人的部分主张，鉴定费应由被上诉人承担；五、原审判决以同期银行贷款利率1.3倍计算的违约金数额过高，应按同期银行贷款利率计算。综上，请求依法改判或发回重审。
被上诉人威海和利源化工有限公司辩称，一、双方在合同中约定以日0.3%的标准计算违约金，原审判决已依据《合同法》予以适当调低，判令以同期银行贷款利率的1.3倍计算利息，并无不当；二、原审判决并未明确鉴定费的分担，原审鉴定意见中有部分事项也未能做出鉴定意见，且该鉴定意见中的事实也经原审法院认定，故原审法院依据判决结果确定鉴定费的分担正确。三、关于上诉人的其他上诉理由，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审庭审中，上诉人认可2010年2月9日仅向被上诉人支付过一笔15万元的款项，上诉人持有的编号为0038791收据的会计联与被上诉人持有的编号为0048791收据的收据联是同一张收据的不同联次。双方当事人对原审法院依据上诉人开具的20张增值税发票确认双方自2008年3月28日至2011年3月7日期间存在买卖合同关系且交易总额为1204535.6元没有异议。上诉人认可其已收到被上诉人开具的20张增值税发票，被上诉人开具增值税发票后，上诉人依据增值税发票付款。
因一审期间上诉人未到庭对被上诉人提交的相关证据及法庭调查发表意见，故本院二审期间向上诉人出示原审开庭传票及送达回证、原审庭审笔录中证人孟某的证人证言及其住院病历和治疗情况、被上诉人提交的上诉人收取其现金的收条及承兑汇票、被上诉人向上诉人开具的六张收款收据等证据，并要求其发表质证意见，上诉人承认其收到了原审法院的开庭传票；认为孟某证人证言不属实，其病历等无法证实与被上诉人职员是否系同一人，且其因肺部损伤住院，2010年12月9日当日也无用药记录，无法证实孟某当日未离开过医院。至于被上诉人主张的39万元收据的性质及兑除过程，首先，孟某在收条上明确写明该39万元是货款，说明该款并非系用于兑除的款项；其次，2010年2月9日当日上诉人已经收到孟某给付的10680元现金，此时孟某出具的不应是39万元的收条，同时也能说明当日孟某已经携带379320元的承兑汇票，与上诉人的54万元承兑汇票兑除后得出需支付10680元现金，由此可见，孟某陈述的兑除过程与事实不符，其出具的39万元收条与2010年2月9日的兑除过程无关；第三，根据双方的交易习惯，上诉人会事先通知被上诉人其付款方式，以便被上诉人提前准备好用以兑除的票据或现金。综上，孟某出具39万元收条的时间应为2010年12月9日，该笔付款与2010年2月9日双方兑除54万元汇票的行为无关，可见上诉人已经另行支付了被上诉人货款39万元。另外，上诉人对被上诉人于2010年9月20日出具的收款收据有异议，认为付款数额应为10万元，但该收据上原记载的10万元被更改为98762.69元，对其他五张收款收据无异议。本院要求上诉人提交其持有的收款收据与被上诉人提交的进行核对，但上诉人称其会计人员去世，无法提交。
对双方当事人争议的上述39万元款项的认定，本院在之后的判决理由中予以论述。对于上诉人有异议的收款收据，本院认为，上诉人作为付款方，持有被上诉人开具的收款收据却未提交，亦无其他证据证实其对该收款收据的异议，依法应当承担举证不能的责任，故对其主张，本院不予支持。
二审诉讼中，上诉人主张该39万元全部以现金支付，并称付款当日仅有上诉人法人代表李丕文、会计刘艳红、被上诉人职员孟某在场，上诉人又称其会计刘艳红已经去世，故已无第三人能证实当日的付款情况，亦未能提交收据、账目等其他证据证实该款的实际给付情况。
另查明，截至2010年12月9日，根据被上诉人开具发票和上诉人已付款的金额，上诉人欠付被上诉人货款359359.91元。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定的一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为：一、上诉人是否实际支付孟某出具的收条中记载的39万元；二、上诉人应否支付违约金，违约金的数额应如何确定；三、原审确定鉴定费用的分担比例是否合理。
关于第一个争议焦点，本院认为，上诉人作为付款方，应举证证实该笔款项已经实际给付被上诉人，在被上诉人不予认可的情况下，上诉人仅凭收条无法证实涉案款项的实际给付情况。上诉人主张该39万元全部以现金支付，但付款当日仅有上诉人法人代表李丕文、上诉人会计刘艳红、被上诉人职员孟某在场，上诉人又称其会计刘艳红已经去世，故已无第三人能证实当日的付款情况，且上诉人因该名会计人员去世，也未能提交收据、账目等其他证据证实该款的实际给付情况。而根据双方的交易及付款习惯，上诉人是根据双方对账后被上诉人开具的增值税发票付款，故上诉人主张其在2010年12月9日就提前以现金的方式超额付款有违双方的交易习惯，这也与上诉人之前多以银行电汇及承兑汇票支付大额款项的交易习惯不符。此外，被上诉人提交了孟某于2010年11月25日至2010年12月14日住院及医嘱记录，证实此期间孟某并未请假外出，上诉人主张该住院人员与被上诉人职员并非同一人，且双肺挫伤不足以导致其无法出院从事业务活动，但亦未能就此提交反证证实其主张。至于上诉人依据收到被上诉人10680元现金及汇票出票的时间，主张双方兑除54万元汇票的过程与孟某出具的39万元收条无关，本院认为，该兑除过程及汇票的出票时间只能证实上诉人曾以汇票及现金兑除的方式给付被上诉人15万元货款，而无法直接证实上诉人已经将39万元现金实际给付被上诉人，且双方的汇票往来并未按《票据法》的规定背书转让日期，此时上诉人已无法举证证实上述汇票的转让过程及对其有利的兑除款项的时间，理应由其承担举证不能的不利后果。综上，上诉人未能举证证实争议款项的实际给付情况，也无证据证实给付争议款项的准确时间，且争议款项的给付及给付时间也不符合双方的交易习惯。故上诉人主张其于2010年12月9日以现金形式给付被上诉人39万元货款，无事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人应否支付违约金，本院认为，双方在产品购销合同中对违约金做出了明确约定，原审法院已经根据相关法律规定及被上诉人的实际损失予以适当调低，故原审确定的违约金计算方式并无不当，本院予以维持。关于鉴定费的分担，原审法院根据案件的具体情况，参照《诉讼费用交纳办法》的相关规定，认定双方应承担的鉴定费比例，并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不当，本院不予支持，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10110元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 芳
代理审判员 纪晓静
代理审判员 黄 诺
二〇一三年十二月二十五日
书 记 员 葛俊生