浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）浙民申1464号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江宝娜斯袜业有限公司。住所地：义乌市机场路***号（北苑工业园）。法定代表人：洪丽莉，该公司总经理。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：宁波优胜国际贸易有限公司。住所地：宁波市开发区联合区域圣港楼*****室。法定代表人：陈勇珍，该公司总经理。委托代理人：徐立华，北京大成（宁波）律师事务所律师。委托代理人：王缇莹，北京大成（宁波）律师事务所实习律师。再审申请人浙江宝娜斯袜业有限公司（以下简称宝娜斯公司）与被申请人宁波优胜国际贸易有限公司（以下简称优胜公司）进出口代理合同纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2016）浙02民字239号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。宝娜斯公司申请称：一、原一、二审事实认定不清。宝娜斯公司认为本案协议涉及三方当事人，除宝娜斯公司与优胜公司外，还有俄罗斯外商。从涉案的代理出口协议看，优胜公司与宝娜斯公司之间是出口代理关系，向宝娜斯袜业收取1.5%的代理费，负责代理付款、出运订舱的相关事宜；同时宝娜斯与俄罗斯外商之间也存在代理出口手续、收货、验货、代为支付货款等合同关系，基于该法律关系优胜公司向俄罗斯外商收取5%的佣金；宝娜斯公司与俄罗斯外商之间才是买卖合同关系，优胜公司其实是为俄罗斯外商向宝娜斯公司支付预付款的。1.本案的5%佣金比例与外贸市场上大部分进出口公司收取1%－3%的代理佣金相比是明显偏高的，从本案优胜公司一审提供的外销合同载明的付款条件来看：装船后180天内100%付款（100%within180daysafterloadingontheship），优胜公司从外商处结算的货款时间为装船后180天内，但宝娜斯公司与优胜公司之间的出口代理协议中约定的付款方式却是15%的预付款、余款见增值税发票即结清（基本在开船7个工作日内）。该约定的付款期限明显少于优胜公司与外商之间的约定，涉案协议中关于余款的支付方式对于宝娜斯公司来讲也是有效的保障。在履行协议过程中，宝娜斯公司基于收到该批货物总值15%预付款后才安排货物的生产。另外需要说明的是，宝娜斯公司本身也是有进出口权的知名袜业企业，本身就具有进出口货物的资格，由外国客户提出由中国境内的公司代为支付预付款，出口代理协议中，约定的付款方式是宝娜斯公司为防范商业风险，对价是放弃了一定的价格优势以及出口退税部分的经济利益。优胜公司代替外商支付预付款的行为实际上是变相给外商提供了融资的服务，这也是优胜公司能收取高比例佣金的关键所在。获得高额收益，那么高风险也必然是存在的，但是如果按照一审及二审判决的逻辑来看，优胜公司在该商业活动中不存在任何商业风险。一审及二审判决没有完全理清三方当事人的法律关系，仅凭优胜公司提供的出口代理协议中一个条款，未全面分析整个商业操作过程，就作出非常武断牵强的判决，是错误的。二、一审及二审判决均认定涉案款项为优胜公司垫付给宝娜斯公司的预付款，且要求宝娜斯公司返还该款项的请求基础为双方签订的代理出口协议第二条第一款第（9）项规定：因外商取消订单，宝娜斯公司应无条件返还定金。关于预付款的性质以及支付行为及其的认定是完全错误的：1.预付款与定金是两个完全不同的法律概念。优胜公司在其提交的民事起诉状中提及预付款时在其文本后又添加（定金）的字样，但在双方签订的合同中，预付款与定金并非同时出现，该情况表明，优胜公司本身也明白其向宝娜斯公司支付的是预付款，而非定金，也明白预付款与定金之间的区别。双方签订的代理出口协议约定的是定金应当返还，而非返还预付款。代理出口协议是约定了一个总的合同存续期限，在协议的第四条第五项约定了一个总的合同存续期限，在协议的第四条第五项约定了合同的起止时间，而预付款则是根据每次下单的币值确定金额。定金条款是实践性的合同条款，在本案设计的代理出口协议中并未约定定金金额，其实是未实际履行过的。预付款是一种支付手段，是买卖双方合同签订之后的合同义务，基于该类合同的性质，收受预付款大都是需要投入资金进行原材料的采购等准备工作，并需要一定的期限来完成产品的生产、交付，预付款解决部分资金需求，本案宝娜斯公司也是介于收到了15%预付款产生的信赖才开始生产货物的。一审及二审判决均未对这两个概念进行区分，是错误的。2.一审及二审判决均认定预付款是优胜公司垫付的，那么预付款垫付到底属于何种法律性质以及为谁垫付及为什么垫付？优胜公司是替外商垫付是显而易见的事实，那优胜公司凭什么愿意垫付？其实，垫付是预付款的一种付款方式，与预付款的性质并不矛盾，属于法律上的指示交付，是一种履行合同支付义务的行为。从优胜公司与宝娜斯公司的代理出口协议来看，优胜公司与宝娜斯公司存在的是出口代理的关系，不存在支付货款的买卖合同法律关系。优胜公司辩称其是为了促成交易而直接为宝娜斯袜业垫款，并不是为国外客户支付，是与事实不相符的，在国际货物买卖合同中，15%预付款的支付，不可能是基于代理协议优胜公司支付给宝娜斯公司的，该笔预付款不管出自哪个账户，都不影响是为外国客户支付的事实，优胜公司的辩解完全与商业逻辑不相符的。二审中，优胜公司也承认，其向宝娜斯公司支付的是人民币，再由国外客户向其支付美金，且支付预付款（人民币）一般在先。代理出口协议第一条第2款第3项的载明宝娜斯公司用优胜公司名义与外商签订合同（价格再宝娜斯公司与外商商定的价格基础上加5%的佣金为最终合同价格（此5%为外商承担）），双方约定了合同向对方以外给第三方负担了义务，即外商应当支付给优胜公司合同价格的5%座位佣金。从该约定来看，优胜公司不仅仅是宝娜斯公司的出口代理人，同时也是外商的采购代理人，该采购代理人按照外国客户与国内厂家确认好的货物品质、数量、人民币价格，帮外国客户代为操作出口，以及按照外国客户指示交付给国内厂家相关的款项。从该法律关系来看，优胜公司根据外国客户的要求替外商垫付预付款才是合理的。因此，一审及二审判决虽认定了优胜公司的垫付行为，却故意忽略其为什么垫付的事实基础以及垫付本是预付款的一种支付方式，混淆法律事实的本质属性。三、一审及二审判决认定外商已经取消订单与事实不符。1.暂缺不论事实上外商有没有真的取消订单，从该认定来看，二审法院也是认同外商与宝娜斯公司之间存在买卖合同关系的，虽然一审、二审过程中并没有提交外商与宝娜斯公司之间的买卖合同书面文件，也无法明确如果该合同解除或者出现一放违约的情况该如何解决违约责任的分担以及损失的赔偿问题，但根据合同的相对性，外商要取消订单也应遵循相应的程序，并且要承担相应的违约责任，赔偿宝娜斯公司的损失。一审及二审判决简简单单的一句话就替外商取消了订单，又根据优胜公司提供的出口代理协议中，因外商取消订单，宝娜斯公司应无条件返还定金这一约定，将所有的商业风险转嫁给宝娜斯公司，这样的判决完全颠覆了正常的商业逻辑，客观上不公平的加重了上诉人的商业风险，让本应由各方承担的商业风险全部由宝娜斯公司一方承担是显示公平，违背了商业的基本道德。2.更何况，从一审及二审过程中双方提供的证据来看，该订单并没有取消，双方还在协商付款的期限，付款的方式等问题。订单的签订到货物的交付存在一个生产周期，宝娜斯公司收到优胜公司垫付的预付款的事实及信赖，才安排货物生产，所有货物都已经生产完毕的情况下才告知面临的困境，协商改变付款时间或交货时间，一审判决对于电子邮件的内容也作出了认定：同意货物交期延迟。但突然又变成认定货物未能出口的原因是国外客户取消订单所致，这样的认定完全不符合逻辑。优胜公司作为宝娜斯公司的出口代理人，负责出运订舱的事宜；而优胜公司作为外商的代理方，负责代付货款，检验货物，装柜发货的事宜。优胜公司作为贸易双方的代理，只要对国外客户的货款结算时间或者方式有任何不满，就可以无限期延迟发货甚至拒绝发货，在这种情形下，极有可能导致国外客户取消订单，而优胜公司却可以随时要求宝娜斯公司返还定金。一审判决中所认定的邮件也曾提到外商因俄罗斯的经济形势变化，跟他们的代理（即优胜公司）协商付款方式由一次性付款变更为分期付款的事情，也曾要求宝娜斯公司将货物保存到外商与代理解决问题之日。因此，显然从优胜公司在与双方各自的代理合同中，掌握的权限足以控制订单是否取消，且事实上，当宝娜斯公司要求将货物送到优胜公司的仓库时，优胜公司拒绝接受宝娜斯公司的要求。但一审及二审判决均认定货物未能出口的原因是因国外客户取消订单，且责任不在优胜公司完全错误。综上，宝娜斯公司依据民事诉讼法第一百九十九条之规定，向本院提出再审申请。优胜公司针对宝娜斯公司提出的再审申请辩称：一、一审和二审认定事实清楚，法律关系正确，应予维持。1.根据宝娜斯公司与优胜公司的《代理出口协议》，宝娜斯公司在与外商洽谈具体出口产品规格、数量、交期、价格等订单细节后，由优胜公司作为代理人与外商签订外销合同，同时优胜公司根据此外销合同与宝娜斯公司签订相应的代理清单。外销合同上，外商约定的付款方式为货到港后180天付款（即OA180天）。因此优胜公司从未代理外商付款。《代理出口协议》第二条甲方权利义务第1条规定：“甲方验货属于例行的抽检，甲方验货合格并不表示俄罗斯CENTRO客人完全认可产品质量或无权提出产品质量问题及索赔”。因此优胜公司并未代理外商收货、验货。优胜公司也未与外商签订任何协议替外商向宝娜斯公司付款，也从未收到过所谓外商支付的任何佣金。因此，优胜公司只是宝娜斯公司的出口代理人，宝娜斯公司认为优胜国际与俄罗斯外商之间存在代理关系或买卖合同关系，毫无事实法律依据。二、宝娜斯公司认为一审、二审判决在预付款性质和支付行为的认定上存在错误，没有事实法律依据，均不成立。本案中优胜公司于2014年11月7日向宝娜斯公司汇款609200元，汇款用途一栏注明“货款”，该数额即为优胜公司支付的15%预付款。《代理协议》第二条第（一）项第9款规定，“因国外客人或乙方的原因造成交期延迟，订单更改或取消，由乙方自行与客人商量解决，乙方无条件还甲方所付定金（所取消部分的订单）。”此处的“定金”即是宝娜斯公司向优胜公司支付的预付款。一审、二审庭审中均已经核实，合同中所写的定金，是由于双方制定合同时的笔误导致。此外，宝娜斯公司与优胜公司之所以在代理协议中约定预付款，是优胜公司为了帮助宝娜斯公司顺利生产货物，在收到国外客户货款前，将出口金额的15%作为预付款提前垫付至宝娜斯公司账户上。而宝娜斯公司在无任何证据、事实依据的情况下，认为该预付款系优胜公司代替外商支付，这一事实完全是由宝娜斯公司凭自己的假象的主观臆断的。三、一审、二审判决认定外商已经取消订单，具有事实与法律依据。一审、二审庭审中，宝娜斯公司提供的2014年12月18日、12月22日外商发给宝娜斯公司的邮件，均显示因俄罗斯经济形势不稳定，外商要求宝娜斯公司停止生产、发货，且宝娜斯公司对该事实均已经认可。国际贸易中所称的“订单”即为国际货物销售合同（外销合同），外销合同中均载明了买卖货物的数量、内容，出货时间和付款方式等。本案中，优胜公司跟宝娜斯公司与外商之间商定的买卖合同内容，与俄罗斯外商签订相应的外销合同。现宝娜斯公司已经同意俄罗斯客户延期出货，则优胜公司代理宝娜斯公司签订的前一份外销合同已经解除，即订单已经取消。综上，宝娜斯公司与国外客户之间存在真实的国际货物买卖合同关系，所有的出口的各种商业风险应由宝娜斯公司承担。宝娜斯公司与优胜公司之间为代理合同关系，而所有代理出口货物顺利出口是整个出口代理业务开展的前提，若货物无法顺利出口，则双方代理出口关系消灭。同时根据宝娜斯公司与优胜公司双方的《代理协议》的约定，当货物无法顺利出口时，宝娜斯公司应当按照代理协议的约定无条件退还先前所付的预付款。基于以上的事实和理由，一审、二审法院认定的事实清楚，证据充足，认定法律关系正确，程序合法。宝娜斯公司的再审请求与理由不能成立，恳请法院依法维持原判，驳回宝娜斯公司的再审申请和再审请求。本院认为，本案在最高人民法院《关于适用的解释》施行以后，该司法解释第三百九十五条规定，“当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审”。对再审审查案件，人民法院应当严格按照民事诉讼法及其司法解释的规定，对再审事由进行审查，而不是按照一审或二审程序对案件进行审理，以保障生效判决的既判力，又发挥再审程序的纠错功能。再审事由是指当事人据以提出再审申请，请求法院通过再审撤销或者变更生效裁判所必须具备的事实和理由。当事人必须按照再审事由范围提出原判决应予再审的理由，法院应当围绕当事人主张的再审事由进行审查。本案中，宝娜斯公司提出的申请再审事由是依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条规定，未提出具体的再审事由，但从其提出的再审理由分析，主要是：原判认定事实有无错误；原判判令宝娜斯公司退还优胜公司支付的预付款有无不当；原判适用法律有无不当。一、关于原判认定事实有无错误。宝娜斯公司认为，原判认定事实有误，优胜公司收取外商的5%的佣金实为上外商向宝娜斯公司支付预付款。经查，本案双方当事人签订《关于俄罗斯CENTRO客人（以下简称外商）代理出口协议》约定：一、合作内容：（一）代理方式：由优胜公司负责代理出口，优胜公司收取的代理费用按照出口金额1.5%收取，其他费用由宝娜斯公司自负。付款方式为15%预付款，余款见增值税发票即结清（基本在开船7个工作日内）；其他都仓储、定舱、报关、运费、商检、产地证、配额等费用均由宝娜斯公司负担，需要优胜公司代办的，所有费用按照实际发生，优胜公司可直接先行从宝娜斯公司的结算货款中扣回。（二）代理内容：1.具体的产品规格、数量、交期、价格等订单细节，以宝娜斯公司与外商洽谈为准。2.宝娜斯公司以优胜公司名义与外商签订合同［价格在宝娜斯公司与外商商定的价格基础上加5%的佣金为最终合同价格（此5%为外商承担）］。3.优胜公司根据此外销合同及具体的代理方式，与宝娜斯公司签订代理清单（如附页）；二、权利和义务：（一）优胜公司的权利和义务……3.优胜公司在代理出口整个过程中只负责代理付款、出运订舱等相关事宜，有关产品价格、包装、交期等所涉货物买卖重要问题均由宝娜斯公司自行和外商协商确认……9.因外商或者宝娜斯公司原因造成交期延迟，订单更改或取消，由宝娜斯公司自行与外商商量解决，宝娜斯公司无条件退回优胜公司所付定金（所取消部分的订单）……（二）宝娜斯公司的权利和义务……2.宝娜斯公司以自己公司的名义与外商洽谈业务，组织出口货源，由此所发生的任何债权债务及合同纠纷由宝娜斯公司自负，与优胜公司无涉，宝娜斯公司不得用优胜公司名义对外订立购销合同。首先，从上述协议签订的主体是宝娜斯公司与优胜公司，外商不是协议的当事人。其次，根据约定优胜公司在代理出口整个过程中只负责代理付款、出运订舱等相关事宜，有关产品价格、包装、交期等所涉货物买卖均由宝娜斯公司自行和外商协商确认，优胜公司作为代理人与外商签订外销合同。优胜公司代理费用是按照出口金额1.5%收取，优胜公司另收取由外商自愿支付的5%佣金，而该5%佣金系由宝娜斯公司与外商约定作为最终合同的价格，由此并不能证明优胜公司收取的该5%佣金系外商向宝娜斯公司支付预付款的事实，且宝娜斯公司也未提供外商在本案中已向优胜公司支付了案涉货款的相应证据，特别是宝娜斯公司明知案涉货物出口的货款支付时间是在装船后180天内付款，故优胜公司支付给宝娜斯公司的15%的预付款与外商无涉。最后，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，宝娜斯公司应就其主张优胜公司支付的预付款60.92万元系外商支付事实负有举证责任，现宝娜斯公司不能提供证据证明，故其应承担举证不能的法律后果。宝娜斯公司还认为，原判认定宝娜斯公司的货物未能出口系外商取消订单造成与事实不符。经查，本案协议签订后，外商向宝娜斯公司发邮件，告知宝娜斯公司因国家不稳定的经济形势，其不能向代理一次性付款，要求停止一月出运货物的生产，同时将货物保存到双方与代理解决问题之日。2014年12月22日，外商发邮件至宝娜斯公司，明确要求宝娜斯公司停止生产其的订单并停止发货，同时不反对宝娜斯公司将货物卖给其他的买家。至诉讼之日止，案涉外销合同仍未能履行。故原判据此认定案涉货物出口订单已经取消，并无不当。二、关于原判判令宝娜斯公司退还优胜公司支付的预付款有无不当。宝娜斯公司认为，其收取预付款属于外商支付，且该款项系预付款不是协议约定的定金，故原判判令由其返还错误。经查，优胜公司为履行案涉的代理出口协议，向宝娜斯公司账户汇付了货款60.92万元，但该款项非外商向宝娜斯公司支付，且案涉代理出口合同已事实上无法履行，亦不属于优胜公司的违约所致，在宝娜斯公司不能举证证明该款项系外商支付的情况下，宝娜斯公司无依据取得该款项，原判判令宝娜斯公司退还优胜公司支付的预付款有相应依据，并无不当。三、关于“原判决、裁定适用法律确有错误的”这一事由。宝娜斯公司认为，原判适用法律有误。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百九十条“有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律错误：㈠适用的法律与案件性质明显不符的；㈡确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；㈢适用已经失效或者尚未施行的法律的；㈣违反法律溯及力规定的；㈤违反法律适用规则的；㈥明显违背立法原意的”的规定，结合本案，原判并不存有上述规定之情形。原判缓引《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，并无不当。综上，宝娜斯公司提出的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回宝娜斯公司的再审申请。审 判 长  汤玲丽代理审判员  钱晓红代理审判员  樊清正二〇一六年八月五日书 记 员  陈小青