陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕民终383号
上诉人（一审原告）：中国计划出版社。
上诉人（一审被告）：颍上县汉纳百川文化发展有限公司。
被上诉人（一审被告）：西安地图出版社。
上诉人中国计划出版社、上诉人颍上县汉纳百川文化发展有限公司（以下简称：汉纳百川公司）因与被上诉人西安地图出版社著作权权属纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2016）陕01民初1791号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国计划出版社上诉请求：1、依法支持上诉人对汉纳百川公司的诉讼请求；2、被上诉人汉纳百川公司承担一、二审诉讼费用。理由：1、一审判决认定事实不清；（1）一审法院已经调取了汉纳百川公司的侵权交易记录，而一审判决未涉及该证据；（2）一审经当庭比对，西安地图出版社的内容90％来源于上诉人出版的图书。而一审判决却按照当事人自认的50-60％的比例裁判；（3）被上诉人持续恶意侵权，一审判决未作出处罚。2、一审判决适用法律错误。
汉纳百川公司口头辩称：1、中国计划出版社认为其提供的侵权记录一审判决并未采信，说明该证据不能证明其实际损失；2、一审中国计划出版社对涉案图书进行比对鉴定，其鉴定结论具有参考意义，本公司认为对此问题一审判决认定事实不清，在我方上诉状中有陈述；3、本公司认为侵权恶意较小，销售方不应该比出版社承担更大责任，并且本公司的实际获利为9500元。综上，请求驳回上诉人中国计划出版社的上诉请求。
上诉人汉纳百川公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回中国计划出版社对上诉人的全部诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。理由：1、一审判决认定事实错误；（1）一审判决仅凭中国计划出版社提供的与中国工程咨询协会的合同内容就认定被上诉人享有著作权，事实认定错误；（2）西安地图出版社履行出版发行审查义务时，与“品智课题研究小组”就著作权方面的内容进行了约定，但一审判决却认为“品智课题研究小组”的具体作者身份未予核实，事实认定错误。综上，被上诉人是否享有著作权未查清；2、一审判决适用法律错误；3、一审判决对诉讼费分配不当。
中国计划出版社口头辩称：汉纳百川公司上诉请求的理由不能成立，该公司从我方起诉至今4年期间一直持续侵权，销售侵权产品。
西安地图出版社以一审的答辩意见为准。
中国计划出版社向一审法院起诉请求：1、汉纳百川公司、西安地图出版社支付中国计划出版社损失110万元；2、汉纳百川公司、西安地图出版社向其支付维权合理费用5000元；3、由汉纳百川公司、西安地图出版社承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2003年12月30日，中国工程咨询协会（甲方）与中国计划出版社（乙方）签订图书出版合同，约定甲方保证拥有《全国注册咨询工程师（投资）执业资格考试指定用书》的全部权利，并将上述作品的中文本授权乙方以各种版本、形式独家出版，国内公开发行，乙方享有专有出版权的期限为10年等。2011年10月8日，中国工程咨询协会（甲方）与中国计划出版社（乙方）签订补充协议，约定鉴于双方签订的注册咨询工程师（投资）考试大纲和考试教材出版发行协议有效期为10年，修订后的2012版考试参考教材仍由中国出版社出版发行，执行原协议等。2011年，中国计划出版社出版发行的由中国工程咨询协会组织全国注册咨询工程师（投资）资格考试参考教材编写委员会编写的《工程咨询概论》、《宏观经济政策与发展规划》、《工程项目组织与管理》、《项目决策分析与评价》（以下简称：涉案图书）。
2014年11月24日，颍上县品智图书销售有限公司（甲方）与西安地图出版社（乙方）签订《西安地图出版社图书出版合同》，甲乙双方就出版《咨询工程师考试精讲项目决策分析与评价/现代咨询方法与实务》、《咨询工程师考试精讲工程咨询概论/宏观经济政策与发展规划/工程项目组织与管理》等达成协议，协议约定：甲方授权乙方在合同有效期内，在世界范围内以图书、电子、数字、音像、网络等形式出版上述作品中文外文文本的专有使用权；甲方保证对作品拥有著作权。如乙方因专有使用权的行使，侵犯他人权益，甲方承担全部责任并赔偿因此给乙方造成的经济损失，乙方可以终止合同；本合同有效期为8年，自签字之日起生效。2014年12月，西安地图出版社出版发行的由品智课题小组编写的2本《咨询工程师考试精讲》。地图出版社提交了对涉案被控侵权图书的书稿编审报告表，载明出版前其已尽到审查义务。
山东省聊城市鲁西公证处（以下简称：公证处）出具的（2016）聊鲁西证民字第2664号公证书载明：中国计划出版社的张大鹏于2016年9月14日来到公证处，称网络卖家未经中国计划出版社许可，出售中国计划出版社享有著作权的书，申请对网上购买图书的过程进行保全证据。2016年9月17日上午10时3分，公证处公证员在本公证处业务一科办公室内，在确认网络连接正常的情况下，监督张大鹏使用该处的计算机进行证据保全，在天猫网店“汉纳百川图书专营店”上购买了图书。保全结束后，上述保全所用计算机由公证员保管公证员王美娟制作《网上购买产品工作记录》一式两份，一式八页。2016年9月19日13时50分，公证员王美娟、周玉霞随同张大鹏收到以用户名“haitianzdp”名义于2016年9月17日在网上购买的书籍，并在公证员办公室拆封，邮包内显示有“1、咨询工程师考试精讲工程咨询概论/宏观经济政策与发展规划/工程项目、2、咨询工程师考试精讲项目决策分析与评价/现代咨询方法与实务、3、咨询工程师新增”三本书籍、《至您学习的一封信》。公证员对该书进行封存并拍照，整个过程至当日14时4分结束，公证人员始终在场。公证员制作《拆封购买产品工作记录》一式两份，一式一页，封存书籍由张大鹏带走。公证书所附照片显示封存的图书是由西安地图出版社出版发行的2本《咨询工程师考试精讲》，图书左上角均有“品智课题研究小组编”字样。汉纳百川公司认可在其天猫网店“汉纳百川图书专营店”销售了《咨询工程师考试精讲》。
诉讼过程中，中国计划出版社向原审法院提交鉴定申请书，要求对其出版的涉案图书与西安地图出版社出版的《咨询工程师考试精讲》的内容相同度进行鉴定，对西安地图出版社出版的《咨询工程师考试精讲》与云南科技出版社出版的《咨询工程师考试精编》内容相同度进行鉴定。经合议庭评议同意其鉴定申请，在鉴定过程中，汉纳百川公司认可西安地图出版社出版的《咨询工程师考试精讲》与涉案图书的雷同率在50%-60%之间，并认可其侵犯中国计划出版社出版的涉案图书著作权。
为证明侵权数量，中国计划出版社申请原审法院向浙江天猫网络有限公司和支付宝（中国）网络技术有限公司发布调查令，调取涉案侵权图书销售商铺“汉纳百川图书专营店”涉案书籍全部交易信息，并提交其在另案由天津市和平区法院调取的从2015年1月1日开始至2017年4月3日“汉纳百川图书专营店”销售记录，其统计汉纳百川公司销售了4766套，销售收入442045元，给其造成122万元损失，损失计算是以4766套乘以其一套书258元的单价，结合汉纳百川公司是恶意侵权，其主张汉纳百川公司承担80万元的损失，西安地图出版社承担30万元的损失。汉纳百川公司提交安徽省阜阳市惠颍公证处出具的（2017）皖阜惠公证字第7844号公证书，证明其在2016年4月14日至2017年4月2日期间，在淘宝上销售了2612册，其中有988次的刷单，实际数量应是1624册，并提交其他证据证明其每本图书收益为3元。双方对对方提交证明侵权数量的证据均不认可。
一审法院认为，围绕双方当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个问题：
一、关于中国计划出版社诉讼主体是否适格的问题。
《中华人民共和国著作权法》第三条：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品…”、第十条“著作权包括下列人身权和财产权：…（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；…著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可全部或部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬”、第十一条第四款：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”、第三十一条：“图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品”的规定，本案中，中国计划出版社通过与中国工程咨询协会签订图书出版合同及补充协议取得了涉案图书的专有出版发行权，该权利中同时包含涉案图书的复制权和发行权，因此，基于中国计划出版社通过合同所取得的权利内容，其有权以自己的名义向涉嫌侵害涉案作品复制权和发行权的相对方提起民事诉讼主张权利。汉纳百川公司认为涉案图书的内容属于公共知识，属编辑作品，但其未提交证据证明，不予采信。综上，中国计划出版社作为本案原告诉讼主体适格。
二、关于西安地图出版社是否实施了侵害中国计划出版社涉案作品著作权行为的问题。
侵犯著作权行为是指未经著作权人许可，又无法律上的依据，擅自对享有著作权的作品的使用以及以其他手段行使著作权的行为。本案中，汉纳百川公司认可涉案图书与西安地图出版社出版《咨询工程师考试精讲》的雷同率在50%-60%之间，并认可其侵犯中国计划出版社出版的涉案图书著作权，故本院认定西安地图出版社出版、汉纳百川公司销售的《咨询工程师考试精讲》侵害了中国计划出版社的复制权、发行权。汉纳百川公司辩称中国计划出版社出版的教材中涉及的内容属于公共基础知识，但对此其未举证证明，且即使知识点本身属于公共基础知识，对该内容的讲解与表述方式仍具有独创性，属于著作权法所保护的范围，其辩称理由，不予采信。
三、关于本案民事责任的承担方式问题。
根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第(一)项规定，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、等民事责任。因西安地图出版社出版、汉纳百川公司销售的书籍侵犯了中国计划出版社的著作权，依据法律规定应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任。西安地图出版社虽提交了图书出版合同、编审报告表以证明其尽到了合理注意义务，但其未提交委托方颍上县品智图书销售有限公司相关主体资格的证明材料，且被控侵权作品上所注明的编写人为“品智课题研究小组”，该小组具体作者身份西安地图出版社未予核实，因此，西安地图出版社对其所出版图书来源的合法性未尽到举证责任，应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。”及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”、第二十六条“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”之规定，中国计划出版社虽提供“汉纳百川图书专营店”销售记录，但该记录并不能充分证明其因侵权所受到的实际损失和西安地图出版社因侵权获利的数额，故原审法院综合考虑争讼之作品的类型、市场影响、侵权图书发行量、侵权情节、侵权行为持续时间、汉纳百川公司主观过错程度、造成的后果、制止侵权的合理支出等因素，酌情确定汉纳百川公司赔偿数额为20万元、西安地图出版社赔偿数额为10万元。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十一条、第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十五日内被告颍上县汉纳百川文化发展有限公司赔偿原告中国计划出版社损失20万元；二、本判决生效之日起十五日内被告西安地图出版社赔偿原告中国计划出版社损失10万元；三、驳回原告中国计划出版社其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16700元，由原告中国计划出版社负担6680元，被告颍上县汉纳百川文化发展有限公司负担6680元，被告西安地图出版社负担3340元。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。应予确认。
另查明，关于权属问题，在安徽省高级人民法院（2015）皖民三终字第00127号生效民事判决中第14页最后一段中陈述，（上诉人即一审被告郑征、合肥易满分网络科技有限公司、被上诉人即一审原告中国计划出版社，案由为侵害著作权纠纷），对中国计划出版社在一审中所举证据，本院重新认证如下：对于证据1-3，系由相关作品载明的著作权人与中国计划出版社签订出版合同及出具的书面说明，能够证明中国计划出版社有权出版发行《全国造价工程师职业资格考试培训教材》、《招标师职业水平考试大纲及教材》、《注册咨询工程师（投资）资格考试参考教材》系列图书。
关于侵权图书数量，一审中，中国计划出版社提交其在另案由天津市和平区法院调取的自2015年1月1日至2017年4月3日“汉纳百川图书专营店”销售记录，其统计汉纳百川公司销售了4766套，销售收入442045元，给其造成122万元损失，损失计算是以4766套乘以其一套书258元的单价，结合汉纳百川公司恶意侵权，其主张汉纳百川公司承担80万元的损失，西安地图出版社承担30万元的损失。二审中，中国计划出版社除去每套书的成本，认为每套书的利润应为187元，按4766套计算，应为其损失，且对于2017年4月3日之后的侵权数量未统计，汉纳百川公司对涉案侵权数量及单套利润不予认可，认为无充分证据证明。
对此问题，汉纳百川公司也提交安徽省阜阳市惠颍公证处出具的（2017）皖阜惠公证字第7844号公证书，证明其在2016年4月14日至2017年4月2日期间，在淘宝上销售了2612册，其中有988次的刷单，实际数量应是1624册，并提交其他证据证明其每本图书收益为3元。中国计划出版社对此不予认可，认为公证的时间段只是侵权的一段时间，并没有公证2016年4月14日之前的侵权数额。且汉纳百川公司销售每套书单价为95元，为证明汉纳百川公司的利润，中国计划出版社还出具了证据，系本公司印刷机构对汉纳百川公司同样的印刷排版、用纸情况、装订情况成本的估算，得出一套书成本为5元多，对此估算，汉纳百川公司不认可，认为并非权威机构出具，没有依据。
本院认为：一、关于中国计划出版社诉讼主体是否适格的问题。
原审法院根据《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第十一条第四款：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”、第三十一条的规定，认为本案中，中国计划出版社通过与中国工程咨询协会签订图书出版合同及补充协议取得了涉案图书的专有出版发行权，该权利中同时包含涉案图书的复制权和发行权，因此，基于中国计划出版社通过合同所取得的权利内容，其有权以自己的名义向涉嫌侵害涉案作品复制权和发行权的相对方提起民事诉讼并无不当。汉纳百川公司认为涉案图书的内容属于公共知识，属编辑作品，但其未提交证据证明，本院不予采信。综上，中国计划出版社作为本案原告诉讼主体适格。
二、关于西安地图出版社、汉纳百川公司是否实施了侵害中国计划出版社涉案作品著作权行为的问题。
侵犯著作权行为是指未经著作权人许可，又无法律上的依据，擅自对享有著作权的作品的使用以及以其他手段行使著作权的行为。本案中，汉纳百川公司认可西安地图出版社出版的《咨询工程师考试精讲》与涉案图书的雷同率在50%-60%之间，并认可其侵犯中国计划出版社出版的涉案图书著作权，故本院认定西安地图出版社出版、汉纳百川公司销售的《咨询工程师考试精讲》侵害了中国计划出版社的复制权、发行权。汉纳百川公司辩称中国计划出版社出版的教材中涉及的内容属于公共基础知识，但对此其未举证证明，且即使知识点本身属于公共基础知识，对该内容的讲解与表述方式仍具有独创性，属于著作权法所保护的范围，其辩称理由，不予采信。
三、关于本案民事责任的承担方式问题。
根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第(一)项规定，本案中，因西安地图出版社出版、汉纳百川公司销售的图书侵犯了中国计划出版社的著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任。西安地图出版社虽提交了图书出版合同、编审报告表以证明其尽到了合理注意义务，但其未提交委托方颍上县品智图书销售有限公司相关主体资格的证明材料，且被控侵权作品上所注明的编写人为“品智课题研究小组”，该小组具体作者身份西安地图出版社未予核实，因此，西安地图出版社对其所出版图书来源的合法性未尽到举证责任，应承担赔偿责任。中国计划出版社虽提供“汉纳百川图书专营店”销售记录以证明其损失，汉纳百川公司提供了公证书以证明其获利，但以上证据并不能证明中国计划出版社因侵权所受到的实际损失和汉纳百川公司、西安地图出版社因侵权获利的数额，原审判决根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，综合考虑争讼之作品的类型、市场影响、侵权图书发行量、侵权情节、侵权行为持续时间、汉纳百川公司主观过错程度、造成的后果、制止侵权的合理支出等因素，酌情确定汉纳百川公司赔偿数额为20万元、西安地图出版社赔偿数额为10万元并无不当。
综上，中国计划出版社、汉纳百川公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费中国计划出版社缴纳2300元，汉纳百川公司缴纳6680元，由中国计划出版社承担2300元，汉纳百川公司承担6680元。
本判决为终审判决。
审 判 长 同惠会
审 判 员 涂道勇
代理审判员 罗红涛
二〇一八年六月四日
书 记 员 李竹青