甘肃省舟曲县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘3023刑初14号
公诉机关舟曲县人民检察院。
被告人李二亮，男，汉族，1984年10月4日出生于甘肃省舟曲县，不识字，农民，现住甘肃省舟曲县。因涉嫌贩卖毒品罪于2016年11月3日被定西市公安局刑事拘留，同日，由岷县公安局变更强制措施为取保候审。
指定辩护人赵彦军，甘肃省甘南甘舟律师事务所律师。
被告人杨金平，男，汉族，1973年8月21日出生于甘肃省舟曲县，不识字，农民，现住甘肃省舟曲县。因涉嫌贩卖毒品罪于2016年12月21日被舟曲县公安局刑事拘留，2017年1月23日被执行逮捕，现羁押于舟曲县看守所。
辩护人袁伟忠，甘肃省陇南朝阳律师事务所律师。
舟曲县人民检察院以舟检公诉刑诉[2017]9号起诉书指控被告人李二亮、杨金平犯贩卖毒品罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。舟曲县人民检察院指派检察员刘俊霞、王彦军出庭支持公诉，被告人李二亮及辩护人赵彦军、被告人杨金平及辩护人袁伟忠到庭参加了诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控，一“岷县人”找到李二亮，说有老板收购鸦片，让李二亮帮忙找一些，并承诺给李二亮一把价值一万元左右的长枪，李二亮为了得到这把枪于是开始联系购买鸦片事宜，从杨金平处联系到了鸦片并商量好价格为一斤20000元。2016年11月2日晚，李二亮与杨金平联系好当晚交易鸦片，后遂与“岷县人”及“要货老板”一起驾车前往舟曲县憨班乡，当走到憨班乡凉风壳儿（地名）电站附近时，杨金平打电话告诉李二亮，他把鸦片放在了凉风壳儿电站旁边马路边上的石头底下，叫李二亮来拿，而杨金平自己藏在马路边观察。李二亮拿到鸦片来到车上准备称量时，被民警当场抓获。缴获毒品（鸦片）疑似物331.22克。杨金平看到李二亮被抓，便立即逃跑。12月21日，杨金平被抓获归案。经定西市公安司法鉴定中心检验，从缴获的毒品（鸦片）疑似物中检出吗啡、罂粟碱、可待因、蒂巴因成份。
针对指控，公诉机关当庭出示了物证、书证、证人证言、被告人供述、现场勘验笔录、照片、鉴定意见等相关证据。
公诉机关认为，被告人李二亮、杨金平以牟利为目的，贩卖毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪，请求判处。
被告人李二亮对起诉书指控的犯罪事实表示认可，但提出本人并没有贩卖毒品的意愿，是特情人员多次找上门以气枪为引诱让本人为他联系鸦片，因此，本人只是想要一把气枪才为其从杨金平处联系鸦片的。其辩护人的辩护意见是：公安机关适用特情对被告人李二亮实施犯意与数量双重引诱的前提条件不充分，侦查机关采取诱使他人犯罪的特情侦查行为违法且滥用，不应当以贩卖毒品对李二亮定罪处罚；即是人民法院认定被告人李二亮构成贩卖毒品罪，但由于整个犯罪过程完全在公安机关侦查人员的控制之下、毒品根本无法流入社会，其交易客观上是不可能完成的，因此，应当认定为犯罪未遂；另外，被告人李二亮认罪态度良好且患重病，可酌情从轻处罚。
被告人杨金平对起诉书指控的犯罪事实当庭没有提出异议，但指出李二亮要以鸦片换枪为由多次请求自己为其联系鸦片，考虑到李二亮是自己人（亲属）才将鸦片送与李二亮的。其辩护人的辩护意见是：被告人杨金平虽持有毒品，但并没有出售毒品的故意，也没有利用毒品牟利的目的，只是为了帮助身患多种疾病的亲属李二亮才将毒品交给对方，其实质是赠与行为，本案中，虽然李二亮提到了毒品的价格，但杨金平并未答应以贩卖的方式向李二亮提供毒品，同时，李二亮没有向杨金平支付过购毒款，杨金平也没有向李二亮索要过售毒款，因此，被告人杨金平的行为不构成贩卖毒品罪，应当以非法持有毒品罪对其定罪量刑；在量刑方面，由于本案属特情引诱产生，毒品一般不易流入社会，对社会的危害程度不大，根据有关规定，对被告人应当从轻处罚；另外，被告人杨金平有良好的认罪、悔罪态度，其家庭情况特殊，本人也有病在身，属初犯，可酌情从轻处罚。
经审理查明：2016年10月底，一“岷县人”找到在家养病的被告人李二亮，让其帮忙联系一些鸦片，交谈中李二亮得知“岷县人”能提供枪支，于是便与其协商由李二亮为“岷县人”联系鸦片，如联系成功“岷县人”要提供一把价值一万元左右的枪支给李二亮。此后，为了得到枪支李二亮遂与被告人杨金平联系，同时还向杨金平说明了自己联系鸦片是为了从“岷县人”处换取枪支的情况，杨金平听后答应李二亮，并为李二亮组织到了一定数量的鸦片货源。2016年11月2日下午，“岷县人”带人来到李二亮家中询问鸦片的情况，并承诺交易完成后愿给李二亮一把猎枪作为报酬。随后，李二亮联系杨金平并告知交付鸦片的时间及地点。当晚20时许，被告人李二亮与“岷县人”等一起驾车沿省道313线从李二亮家前往交易地点舟曲县憨班乡，到憨班乡凉风壳电站附近一排洪渡槽旁，李二亮一行将车停在路边，由李二亮联系杨金平前来交付鸦片，这时，杨金平却告诉李二亮，自己已将鸦片放置在凉风壳电站附近公路边上的一个石头下面，叫李二亮去拿，于是李二亮按照杨金平的提示顺利拿到杨金平所存放的用一个白色塑料口杯包装的鸦片并返回上车，正准备在车上称量时，被赶到的民警当场抓获并扣押毒品疑似物331.22克（净重）。被告人杨金平发现李二亮被抓，随即逃离。同年12月21日，杨金平被抓获归案。经定西市公安司法鉴定中心检验，从李二亮处扣押的毒品疑似物中检出鸦片中主要生物碱吗啡、罂粟碱、可待因、蒂巴因成份。
另查明，2014年9月15日被告人李二亮因非法收购、运输珍贵、濒危野生动物制品罪被迭部林区基层法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年。缓刑考验期间自2014年9月15日起至2016年9月14日止。
证明上述事实的主要证据有：
1、受案登记表、接处警工作登记表、立案决定书证明了本案案发的时间、地点及案件的来源。
2、被告人李二亮案发后的供述、庭审中的陈述与辩解、证人“LHM3.14”的证言等证据相互印证，证明了2016年10月底，一“岷县人”找到在家养病的李二亮，让其帮忙联系一些鸦片，交谈中李二亮得知“岷县人”能提供枪支，于是便与其协商由李二亮为“岷县人”联系鸦片，如联系成功“岷县人”要提供一把价值一万元左右的枪支给李二亮的事实。
3、二被告人案发后的供述、庭审中的陈述与辩解等证据相互印证，证明了被告人李二亮为了得到枪支与被告人杨金平联系，并向杨金平说明了自己联系鸦片是为了从“岷县人”处换取枪支的情况，以及杨金平听后答应李二亮，并为李二亮组织到了一定数量的鸦片货源的事实。
4、二被告人案发后的供述、庭审中的陈述与辩解，证人“LHM3.14”的证言，案件来源及抓捕经过，提取笔录，扣押物品清单，岷县公安局随案移交物品、文件清单，李二亮通话清单等证据相互印证，证明了2016年11月2日下午李二亮联系杨金平并告知交付鸦片的时间及地点。后被告人李二亮与“岷县人”到憨班乡凉风壳电站附近一排洪渡槽旁，由李二亮联系杨金平前来交付鸦片，及李二亮按照杨金平的提示拿到杨金平所存放的用一个白色塑料口杯包装的鸦片，正准备在车上称量时，被赶到的民警当场抓获并扣押李二亮所贩卖的毒品疑似物的事实。
5、现场勘验笔录及照片证明了案发地点及现场概貌。
6、（定）公（物）鉴（理化）字[2016]269号理化检验报告、舟曲县公安局的《办案说明》，证明了从李二亮处扣押的毒品疑似物中检出鸦片中主要生物碱吗啡、罂粟碱、可待因、蒂巴因成份的事实。
7、称量报告、称量笔录证明了二被告人贩卖毒品鸦片的数量为净重331.22克。
8、（2014）迭林刑初字第9号《刑事判决书》、（2014）迭林刑初字第9号《执行通知书》，证明了2014年9月15日被告人李二亮因非法收购、运输珍贵、濒危野生动物制品罪被迭部林区基层法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年。缓刑考验期间：自2014年9月15日起至2016年9月14日止。
本院认为,被告人李二亮违反国家对毒品的管理规定，以牟利为目的贩卖毒品鸦片，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人杨金平明知李二亮让其寻找鸦片是为了贩卖并获取非法利益，却仍然为其提供鸦片货源，并按约定将鸦片藏匿于交易地点附近，在进行毒品交易时又在隐蔽处指示李二亮提取鸦片，其行为已与李二亮一起构成贩卖毒品罪，应按共同犯罪分别依法惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人李二亮的辩护人以被告人李二亮属特情引诱形成犯意为由主张李二亮不构成贩卖毒品罪的理由不成立，本院不予采信；被告人杨金平的辩护人提出的被告人杨金平没有出售毒品的故意，也没有利用毒品牟利的目的，只是为了帮助李二亮才将毒品赠与对方，应当以非法持有毒品罪对杨金平定罪量刑的主张与事实不符，其辩护理由不成立，本院亦不予采信。在共同犯罪中被告人李二亮是毒品贩卖的发起者和主谋并直接参与交易，起主要作用，是主犯；被告人杨金平按照李二亮的要求，组织鸦片源并为交易提供便利，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当依法从轻或减轻处罚。被告人李二亮的辩护人以整个犯罪过程完全在公安机关侦查人员的控制之下、毒品根本无法流入社会为由而提出李二亮的毒品交易客观上是不可能完成的，应当认定为犯罪未遂的辩护理由不符合惩罚毒品犯罪的有关规定，本院不予采信。被告人李二亮曾因非法收购、运输珍贵、濒危野生动物制品罪被迭部林区基层法院判处有期徒刑，在该刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。本案中二被告人是在特情诱惑下形成犯意，进而实施了贩卖毒品的行为，按照罪行相适应原则，可依法从轻处罚；案发后被告人李二亮、杨金平如实供述了自己的犯罪事实，庭审中认罪、悔罪态度良好，亦可酌情对其从轻处罚；故二被告人的辩护人关于本案属“犯意引诱”，且被告人李二亮、杨金平认罪、悔罪态度良好，应当对其从轻处罚的辩护意见本院予以采信。综上所述，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第五十二条规定，判决如下：
一、被告人李二亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000.00元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
二、被告人杨金平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币3000.00元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月21日始至2020年1月20日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李和平
代理审判员 韩当子
人民陪审员 杨成生
二〇一七年五月十七日
书 记 员 尚雪平