浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终4908号
上诉人（原审原告）陆鸿军,男,1977年9月12日出生,汉族，住浙江省杭州市富阳区。
委托代理人石小开，浙江德名律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）华泰财产保险有限公司富阳支公司,机构代码58321809-4，住所地浙江省杭州市富阳区银湖街道金桥北路876-62号2楼。
负责人曹忠明,经理。
委托代理人宋鹏达、江伟，该公司职员。
被上诉人（原审被告）张传领,男,1993年4月5日出生,汉族，住安徽省定远县。
上诉人陆鸿军因与被上诉人张传领、华泰财产保险有限公司富阳支公司（以下简称华泰财险富阳支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2015）杭富民初字第2774号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，一、2015年3月31日20时20分许，张传领驾驶浙Ａ×××××号车辆沿富阳区原体育场路由西向东途经佳合苑门口时，与横过道路的行人即陆鸿军发生碰撞，造成陆鸿军受伤及车辆受损的道路交通事故。本次事故经交警部门责任认定，张传领负事故的全部责任，陆鸿军不负事故责任。因赔偿事宜，陆鸿军诉至该院，请求判令：1、华泰财险富阳支公司赔偿陆鸿军损失181146.21元；2、张传领根据事故责任对交强险及商业险赔偿后的不足部分依法予以赔付。审理中，陆鸿军申请变更第1项诉讼请求为：华泰财险富阳支公司赔偿陆鸿军损失187788.21元。二、事故发生时，案涉车辆浙Ａ×××××号车辆的所有人为张传领。该车在华泰财险富阳支公司处投保有交强险，赔偿责任限额为122000元。该车辆另在华泰财险富阳支公司处投保赔偿责任限额为500000元的商业三者险及相应的不计免赔险。本次事故发生在保险期间内。三、事故发生后，陆鸿军被送往杭州市富阳区人民医院、杭州市富阳区中医骨伤医院等进行治疗。为此，陆鸿军花费医疗费5171.33元。2015年10月16日，陆鸿军委托浙江法会司法鉴定所对陆鸿军的伤残等级，误工、护理、营养期限进行鉴定。该所于2015年11月2日出具司法鉴定意见书一份,鉴定意见为：1、被鉴定人陆鸿军系交通事故造成右肩袖损伤、右肱骨头小囊状改变，右肩关节少量积液，致右上肢丧失功能10%以上。该损伤评定为道路交通事故十级伤残；2、误工期限建议为120日，护理期限为60日（1人护理），营养期为60日。经华泰财险富阳支公司申请，原审法院依法委托浙江绿城医院司法所鉴定所对陆鸿军受伤后的伤残程度、误工、护理及营养期限进行重新鉴定。该所于2016年3月25日出具鉴定意见书一份,鉴定意见为：被鉴定人陆鸿军，2015年3月31日因车祸致伤属实：造成右肩袖损伤。其目前损害未达道路交通事故伤残级别；建议评定为伤后误工期120日、护理期限60日、营养期限60日为宜。四、事故发生后，张传领支付陆鸿军现金5000元。五、事故发生前，陆鸿军就职于浙江永盛仪表有限公司。陆鸿军在事故发生前一年内月平均工资收入为6112.86元。
陆鸿军因本次交通事故所产生各项费用损失为：1、医疗费，5171.33元。对华泰财险富阳支公司要求扣除非医保费用的抗辩，在其未能提供相应证据的情况下，该院不予采信。2、营养费，陆鸿军主张营养期限为60天，结合浙江绿城医院司法所的鉴定意见书，对此予以认定。故营养费为1800元（60天×30元/天）。3、护理费，陆鸿军主张护理期限为60天，结合浙江绿城医院司法所的鉴定意见书，对此予以认定。故陆鸿军的护理费损失为7950元（60天×132.53元/天）。4、误工费，陆鸿军主张误工期限为120天，结合浙江绿城医院司法所的鉴定意见书，对此予以认定。陆鸿军在事故发生前的工资收入为每月6112.86元。故陆鸿军的误工费损失为24451.44元（4月×6112.86元）。5、残疾赔偿金，结合经浙江绿城医院司法所重新鉴定的意见书，该院认定陆鸿军的伤情未达道路交通事故伤残级别。故对陆鸿军残疾赔偿金、被扶养人生活费（纳入残疾赔偿金）的主张不予支持。6、交通费，陆鸿军主张交通费1000元。结合陆鸿军受伤后治疗的实际情况及一般治疗规律，该院酌情认定800元。7、鉴定费，因陆鸿军在起诉前所作的鉴定系其诉前单方委托鉴定，由此产生的鉴定费属于诉前取证费用，该院认为由陆鸿军自行承担更为合理，故对该项费用不予认定。8、精神损害抚慰金，由于陆鸿军的伤情未达道路交通事故伤残级别，该院对陆鸿军的该项主张不予支持。原审法院认定陆鸿军在此次交通事故中所产生的损失合计为40172.33元。
原审法院认为，公民的生命健康权和合法财产权受法律保护，侵害他人生命健康权和合法财产权的，应当承担民事责任。在本次交通事故中，张传领负事故的全部责任，陆鸿军不负事故的责任。故张传领应对陆鸿军的合理损失承担相应的赔偿责任。根据相关法律、法规的规定，机动车发生交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在交强险责任限额范围内先予赔偿，不足部分，再按过错比例由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。鉴于事故车辆浙Ａ×××××号车辆已在华泰财险富阳支公司处投保交强险的事实，华泰财险富阳支公司应先在交强险内赔付陆鸿军如下损失：医疗费用赔偿限额项下赔偿陆鸿军医疗费、营养费等6971.33元；死亡伤残赔偿限额项下赔偿陆鸿军护理费、误工费、交通费等33201.44元；合计40172.77元。鉴于张传领已经支付陆鸿军赔偿款5000元，应视为替华泰财险富阳支公司在交强险范围内垫付，其可另行主张。故华泰财险富阳支公司其尚应在交强险范围内赔偿陆鸿军35172.77元（40172.77元-5000元）。综上所述，对陆鸿军合理部分的诉讼请求，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、华泰财产保险有限公司富阳支公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿陆鸿军因交通事故导致的各项损失35172.77元,于判决生效之日起十日内付清。二、驳回陆鸿军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4056元，减半收取2028元，由陆鸿军负担1625元，由张传领负担403元。
陆鸿军上诉称：上诉人认为浙江绿城医院司法鉴定所出具的鉴定意见与事实严重不符，且该鉴定严重违反鉴定程序，故该鉴定意见不得作为认定事实的根据。1、鉴定人的证言与鉴定意见相矛盾。一审中，两位鉴定人拒绝提供鉴定检验记录，但都明确承认：根据鉴定时形成的鉴定检验记录测算，上诉人右上肢丧失功能已达到10%以上（《道路交通事故受伤人员伤残评定》GB18667-2002第4.10.10肢体损伤致ⅰ款规定，一肢丧失功能10%以上即已达到道路交通事故十级伤残级别），其损害已达道路交通事故十级伤残级别。但基于上诉人伤残基础较轻，故在综合考虑后才出具了上诉人的损害未达到道路交通事故伤残级别的鉴定意见。然而，在鉴定意见书中没有一处记载或表述其鉴定意见系综合考虑上诉人伤残基础而作出的。相反，在该鉴定意见书第三条第2款检验所见及第四条分析说明中都有“经测算，未达右上肢丧失功能10%”的表述。相比较足见其自相矛盾，也足见鉴定意见非综合考虑上诉人伤残基础而作出的。与此同时，根据鉴定人的证言可以明确得出，在鉴定意见书中“经测算，未达到右上肢丧失功能10%”的表述与事实严重不符，显然，据此得出的鉴定意见也严重缺乏事实依据。2、鉴定人出庭时表示：上诉人的伤情的确已经达到十级伤残的范围，如果不予考虑该实际情况，显然对上诉人也是不公平的。因此，他们愿意暂时收回原鉴定意见，回去进行精确计算，并写出参与度。为此，上诉人曾于庭审后提出该方面的书面申请，但法庭并未采纳上诉人的申请，也不遵照鉴定人的解释和说明，而是武断地认定了原鉴定合法。3、严重违反鉴定程序的情况。一审中，两位鉴定人出庭时都明确承认，他们均未亲自参加检查、检验鉴定，而是由助理进行的。而他们只是对鉴定结论进行了书面审核并签名。而根据《司法鉴定程序通则》第二十七条规定：司法鉴定人应当对鉴定过程进行实时记录并签名。显然，本案中鉴定人有违程序规定，应该对鉴定全过程进行实时记录并签名，而不应只对鉴定结论进行书面签名审核。综上，请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人陆鸿军原审诉讼请求。
被上诉人华泰财险富阳支公司辩称：原审法院委托浙江绿城医院司法鉴定所出具的鉴定报告中，认定陆鸿军不构成十级伤残，该鉴定意见公正、客观。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张传领在法定期限内未作书面答辩。
二审中各方当事人均未提供新证据。
针对上诉人陆鸿军对原审中浙江绿城医院司法鉴定所出具的鉴定报告提出的异议，本院依职权要求该所对陆鸿军的伤情进行再次检验，并根据检验情况对其是否构成伤残等级作出详尽的说明。浙江绿城医院司法鉴定所经对陆鸿军肢体功能进行法医学检验后，向本院出具《对陆鸿军的检验记录及函复说明》。经质证，陆鸿军认为：1、结论不够全面。上诉人对2016年3月25日原鉴定结论中的“检验过程—检查所见”记载“右肩部周围……功能的10%”有异议，鉴定意见书省略了计算过程和结果，在回复函中仅仅对2017年2月21日相关数据进行罗列，并计算了右上肢丧失功能的百分比。上诉人认为鉴定机构应对2016年3月25日的计算过程和活动度的表述予以明确，并对鉴定形成的记录和照片作为证据交法院审核。2、原鉴定意见书系由主检法医金晓平、熊霞出具并签名的，从公平、公正原则讲，原鉴定人应在补充鉴定中予以回避，才符合鉴定程序的正义。3、回复函第1条明确得出了结论，已超过了10%的实际伤残的标准。鉴定报告作为客观的司法结论，应当依据该鉴定结果，而非考虑其他人为因素或不确定因素，综合考虑得出结论，不应刻意回避上诉人构成十级伤残的结果。根据一般常识，该鉴定机构第一次鉴定结论出具于2016年3月25日，第二次检查时间是2017年2月21日，两者间隔有近1年时间，经过长时间的休养，上诉人的肩伤已有改善，第一次鉴定结论的系数会超过第二次鉴定的结果，据了解也已实际超过了功能丧失10%的标准，要求法院责令鉴定机构提交第一次鉴定的计算过程和结果、活动度的具体表述，以进行综合认定。
被上诉人华泰财险富阳支公司质证认为：1、认可鉴定结果，交通事故造成人身伤残赔偿的是今后的损失，随着伤者身体的恢复，达不到伤残标准，应不予进行赔偿。同时该鉴定是对之前鉴定结论的补充说明，原鉴定人参与补充鉴定符合正常的鉴定程序。2、补充鉴定已明确说明鉴定人进行关节活动度测量易受被鉴定人主观配合因素的影响，法医通过对被鉴定人测量和伤情综合评判得出的鉴定结论，该鉴定意见公正、合理。
本院对浙江绿城医院司法鉴定所出具的《对陆鸿军的检验记录及函复说明》的真实性、合法性及关联性予以确认，其证明力将结合该鉴定机构在原审中出具的《法医临床鉴定意见书》综合予以认定。
本院经审理认定：浙江绿城医院司法鉴定所在二审中向本院出具的《对陆鸿军的检验记录及函复说明》记载：“1、2017年2月21日检查陆鸿军右肩关节活动度为：前屈上举133°（左153°）、后伸41°（左48°）、外展上举115°（左175°）、内收24°（左24°）、水平位外旋72°（左90°）、水平为内旋74°（左80°）。经‘方向均分法’测算，其右肩关节功能丧失达14.9%，相当于右上肢丧失功能的10.43%（属十级伤残临界范畴）。2、陆鸿军2015年6月4日及2015年9月28日右肩磁共振检查显示右侧冈上肌腱局部T1WI、STIR信号增高，右肱骨头小囊状改变。冈上肌腱属肩袖组成部分，其损伤可主要影响肩关节的外展功能；右肱骨头小囊状改变、属退行性变，与本起车祸外伤无明确因果关系，但也可影响目前肩关节活动功能。3……。4、伤残程度鉴定应根据其案情、损伤基础、伤病关系及结合目前功能活动等情况进行综合评定；鉴定人进行关节活动度测量易受被鉴定人主观配合因素的影响，故不能单以活动度情况确认其是否构成伤残，也应考虑是否存在造成关节活动障碍的客观损伤病变基础。参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）第4.10.10.i肢体损伤致´‘一肢丧失功能10%以上’规定，陆鸿军目前右肩功能损害情况属临界以上状态、结合其损伤基础，本所意见是不宜评定为十级伤残；但具体还恳请人民法院酌定。”另，陆某（曾用名陆某2）系陆鸿军女儿（2003年9月23日出生）。其余事实除残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、精神损害抚慰金外，与原审认定事实一致。
本院认为：本案二审争议焦点在于陆鸿军因案涉交通事故受伤，其伤情是否达到道路交通事故伤残级别。原审中根据华泰财险富阳支公司的申请，原审法院依法委托浙江绿城医院司法所鉴定所对陆鸿军受伤后的伤残程度、误工、护理及营养期限进行重新鉴定。该所出具的鉴定意见为：被鉴定人陆鸿军，2015年3月31日因车祸致伤属实，造成右肩袖损伤。其目前损害未达道路交通事故伤残级别。《法医临床鉴定意见书》“三、检验过程”第2项“检验所见”记载：“右肩部周围略压痛；右肩关节主动活动受限，被动活动部分受限（经测算，未达到右上肢丧失功能的10%）。”而二审中浙江绿城医院司法鉴定所在2017年2月21日对陆鸿军的肢体功能检查结果，明确其右上肢丧失功能达10.43%，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）第4.10.10.i肢体损伤致“一肢丧失功能10%以上”规定，陆鸿军目前右肩功能损害情况属临界以上状态。与《法医临床鉴定意见书》记载陆鸿军未达右上肢丧失功能的10%存有矛盾，对两次检查结果存在差异的原因，鉴定机构未作出明确的说明，故应以鉴定机构第二次测算结果作为被鉴定人右上肢功能丧失程度的依据。虽然浙江绿城医院司法鉴定所的函复意见陆鸿军右肱骨头小囊状改变属于退行××变，也可影响目前肩关节活动功能。但受害人是否存在自身疾病等交通事故以外的情形与交通事故并无法律上的因果关系，受害人个人身体状况对损害后果的发生具有一定的影响，并非法律规定的过错，在受害人陆鸿军目前的伤情为本次交通事故外伤所致不能排除的情况下，不应由此减轻侵权人的赔偿责任。据此，浙江绿城医院司法鉴定所在考虑陆鸿军存在造成肩关节活动障碍的客观损伤病变基础等情形下，认为陆鸿军不宜评定为十级伤残的结论意见，本院不予采纳。陆鸿军的伤情应根据浙江绿城医院司法鉴定所复查的测算结果，认定为构成十级伤残。陆鸿军的合理损失，其中原审法院已认定部分：医疗费5171.33元、营养费1800元、护理费7950元、误工费24451.44元、交通费800元，本院予以确认。关于残疾赔偿金，陆鸿军在原审中提供的劳动合同、工资发放明细查询表，可以证明陆鸿军虽为农村户籍，但其收入来源于非农产业的事实，其残疾赔偿金应按2015年度浙江省城镇常住居民人均可支配收入43714元的标准，计算为87428元（43714元×20年×10%）；被抚养人生活费，陆鸿军未提供其父母的具体户籍、身份信息，对于其主张的父母的被抚养人生活费，本院不予支持。其女儿陆某为农村户籍，其被抚养人生活费为：16108元×6年×10%÷2=4832.4元；精神损害抚慰金，根据陆鸿军的伤残等级，酌情确定为5000元。综上，陆红军的各项损失合计为137433.17元。事故所涉浙Ａ×××××号车辆在华泰财险富阳支公司投保了交强险，及责任限额为500000元的商业三者险，并投保不计免赔险。据此，华泰财险富阳支公司应在交强险限额内赔付陆鸿军116971.33元（其中精神损害抚慰金在交强险内优先赔付），其余损失20461.84元，因A8VJ12号车辆驾驶人张传领负事故全部责任，陆鸿军不负事故责任，故交强险赔付不足部分损失20461.84元应在商业三者险范围内进行赔偿，鉴于张传领已支付陆鸿军5000元，应视为替华泰财险富阳支公司在商业三者险范围内垫付，张传领可另行主张权利。华泰财险富阳支公司实际应在商业三者险范围内赔偿陆鸿军15461.84元。综上，对上诉人陆鸿军上诉请求合理部分，本院予以支持。本案系新证据导致改判，原审判决不属错判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市富阳区人民法院（2015）杭富民初字第2774号民事判决。
二、华泰财产保险有限公司富阳支公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿陆鸿军损失116971.33元，于本判决生效之日起十日内付清。
三、华泰财产保险有限公司富阳支公司在机动车第三者责任商业保险限额范围内赔偿陆鸿军损失15461.84元。
四、驳回陆鸿军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4056元，减半收取2028元，由陆鸿军负担565元，张传领负担1463元。二审案件受理费3296元，由陆鸿军负担328元，张传领负担2968元。陆鸿军于本判决生效之日起十五日内来本院退费，张传领于本判决生效之日起十日内向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
代理审判员 王 超
二〇一七年四月十七日
书 记 员 潘晓玲