广东省高州市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）茂高法审监民再字第1号
原审原告覃国换（又名覃国焕），男，汉族，1948年10月23日出生，住海南省。
原审原告覃震，男，汉族，1976年9月7日出生，住高州市。
原审原告覃创虎，男，汉族，1978年8月9日出生，住高州市。（覃国换的儿子）
上述原审原告共同委托代理人吴荣生，1954年3月23日出生，汉族，高州市人，住高州市。代理权限：特别授权。
上述原审原告共同委托代理人许群秀，女，1954年8月13日出生，汉族，高州市人，住海南省。代理权限：特别授权。
原审被告覃荣海，男，汉族，1969年1月20日出生，高州市人，住高州市。
委托代理人蓝勇强，男，汉族，1975年1月1日出生，高州市人，住高州市。代理权限：特别授权。
原审第三人覃国基，男，汉族，1946年5月10日生，高州市人，住高州市。
原告覃国换、覃震、覃创虎与被告覃荣海、第三人覃国基土地承包经营权纠纷一案，本院于2010年5月27日作出（2009）高法民初字第1766号民事判决书，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2013年5月16日作出（2013）立民申字第5号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告覃国换、覃震、覃创虎的委托代理人许群秀、吴荣生到庭参加诉讼，原审被告覃荣海及其委托代理人蓝勇强、原审第三人覃国基到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年11月16日，原审原告覃国换、覃震、覃创虎起诉称：覃国换、覃国进和覃国基是兄弟关系。1960年，村集体把现居住房屋的屋背岭发包给覃国换三兄弟家庭经营，之后，三兄弟再由家庭内分配，原告分到的山岭界至为：东以奇昌坟山为界，南到岭脚，西以岭脚松木桉树和亚祖坟两点直线为界，北为岭顶。分岭后，三兄弟各自经营，没有争议。被告覃荣海趁原告全家外出打工之机，在原告的山岭偷种农作物，到2008年初被原告发现，原告要求被告不要占岭山岭经营，要求被告交还山岭，并于2008年4月5日原告三兄弟签订《分山协议书》，再次对以前的分山岭界至以书面形式确认，并约定2009年8月1日前交还山岭。原告多次要求被告交还山岭，但被告拒不交还，引致纠纷。为此，向法院提起诉讼请求法院判决被告立即将争议山岭承包经营权交还给原告；案件受理费由被告负担。
原审被告覃荣海在原审中不到庭答辩，也没有提供证据。
原审第三人覃国基在原审中不到庭答辩，也没有提供证据。
原审查明：原告覃国换与第三人覃国基及覃国进是兄弟关系。1960年，原告所在村集体把原告现居住房屋后的屋背岭落实给覃国换三兄弟之父覃兆堂家庭经营，之后，其家庭内部将上述山岭划分三份并给别确认给原告覃国换与第三人覃国基及覃国进三兄弟经营，其中原告分得的山岭界至为：东以奇昌坟山为界（上至岭顶、下至岭脚），南到岭脚，西以岭脚松木桉树和亚祖坟两点直线为界，北为岭顶。原告的山岭以东部分属第三人覃国基经营使用的山岭；原告北岭以西部分属覃国进经营使用的山岭。分岭后，原告三兄弟各自经营其山岭，从没有发生争议。原告所在的某村集体及其他村民对原告三兄弟经营上述山岭均无异议。至2006年后，被告覃荣海（第三人覃国基的儿子）趁原告全家外出打工之机，未经得原告同意擅自在原告的上述山岭上种植荔枝树等农作物，至2008年初被原告发现后，原告曾多次要求被告不要占领其山岭经营，并要求被告交还山岭给其使用。于2008年4月5日原告三兄弟签订《分山协议书》，再次对以前所划分的山岭界至以书面形式确认。上述分山协议书经某村委会同意并盖印确认。随后原告三兄弟约定于2009年8月1日前交还争议的山岭给原告使用。后原告多次要求被告交还山岭，但被告拒不交还，引致纠纷。
另查明：第三人覃国基与被告覃荣海父子已分家多年，经济各自独立。第三人覃国基没有侵占原告上述山岭经营权的事实。
原审认为：上述争议的部分屋背岭山岭的承包经营权是经村集体落实给原告覃国换户使用的，原告覃国换一直经营该岭多年，他人无异议。2006年后被告覃荣海擅自侵占原告的上诉山岭使用，属侵权行为。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款之规定“侵占国家、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿”，被告覃荣海应将上述争议的屋背岭山岭的承包经营权交给原告使用。因此，对原告的诉讼请求，本院予以支持。因第三人覃国基在本案中没有侵占原告山岭经营权的事实，因此，其不应承担法律责任。被告覃荣海及第三人覃国基经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法进行缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、第一百三十四条第一款第（四）项之规定，判决如下：
限被告覃荣海在本判决生效后十天内将争议的屋背岭山岭的承包经营权交还给原告覃国换、覃震、覃创虎。
案件受理费100元，由被告覃荣海负担。
本院再审过程中，原审原告称，原审事实清楚，证据充分确凿。对于分山界至，有分山协议、参与人证明及原审合议庭所作的调查材料等证明。以上证据可以充分说明争议地使用权属我方的事实，请求法院支持我方诉求。
再审中，原审原告对其陈述的事实提供的证据有：
1、覃国换、覃震、覃创虎身份证明，证明原告的身份。
2、分山协议书，证明分山的界至，该协议内容经村委会的认可，本案争议的山岭经营使用权属于原告。
3、黄德瑞、黄德强证明一份，证明60年体制下放时，塘底峒岭是生队分给覃绍堂，覃绍堂再将该岭分过覃国换三兄弟及分山经营的界至。
4、协议书，证明申请人同意于2009年8月1日前归还侵占原告的山岭使用权。
5、黄赞孙的证明，证明当时定分山协议的时候其是在场的。
原审被告辨称，1、原审传票、起诉书副本、判决书等相关文书没有送达给我，该案执行时才知道判决内容，原审程序不当；2、原审事实认定不清，原审认为1960年村集体分岭给覃国换不是事实，根据中国的历史事实，1981年到1982年才实行分山岭，原审认定的事实与中国国情不符；3、适用法律不当。林木权属由政府处理，原审直接确定是不当的，分山协议书无村长等人签名确认。综上，原审认定事实不清，送达不当，请求撤销原审判决，驳回原告诉讼请求。
再审中，原审被告为其辩解在举证期限内提供的证据有：证明一份，证明争议土地归覃荣海管理使用，归覃荣海所有。
再审中，原审第三人覃国基述称：我是收到原审送达的相关法律手续，但并没有转交给覃荣海。
再审中，原审第三人没有提供有证据。
原审审理期间，原审合议庭依职调查的证据有：1、对黄德强的调查笔录，证明黄德强于1984年至2003年任某村村长，原审原告、第三人屋背岭自1960年起由原审原告覃国换、第三人覃国基的父亲覃兆堂使用，后村集体落实该岭给覃兆堂，他人无异议，覃兆堂又将该岭分给其三个儿子即覃国换、覃国基、覃国进使用，覃荣海占用的覃国换的山岭种荔枝树，覃国基没有占覃国换的山岭，覃国基与覃荣海已分家。2、覃国进的调查笔录，证明1960年起村集体分有屋背岭给其父亲覃兆堂，后其父亲将该山岭分给三兄弟经营，兄弟之间很和睦，是侄子覃荣海占了亚叔的山岭种植树木，覃国基没有占覃国换的山岭，2008年4月5日，三兄弟签订了分山协议。3、对覃国基的调查笔录，证明其父亲将屋背岭平均分三份，三兄弟各一份，其儿子覃荣海侵占了国换的山岭种上荔枝树，其三兄弟对上述争议岭从来没有发生争议，在2008年4月5日三兄弟重新确认分岭的界至，当时有村长黄德强、黄德瑞在场，村委会的印章确认，并证明因其叫覃荣海将山岭交还给覃国换，覃荣海曾打过他。其与覃荣海已分家分户。4、对黄德瑞调查笔录，证明其一直任某村村长到1982年，村集体落实政策后，将原告覃国换屋背岭分给覃兆堂，覃兆堂将该岭分三份，分配给其三个儿子各人一份。5、现场勘验笔录一份。
再审审理期间，合议庭组织当事人三方到现场，作有现场勘验笔录一份。
经开庭质证，原审被告、原审第三人对原审原告提供的证据1无异议；对证据2，原审被告认为覃国换属于海南人国有农场职工，无资格参与分岭。原审第三人认为是其签字，但没有参与分岭。对证据3，原审被告认为证人证言，证人需出庭作证，证明内容不真实。原审第三人认为证明内容不真实；对证据4，原审被告认为需提供原件质证，该证明没有效力。原审第三人认为是其签字，但没参与分岭；对证据5，原审被告及原审第三人认为该证明没有日期，也不是黄赞先本人笔迹。对原审合议庭的调查笔录质证意见如下：对调查的证据1、3、4不是事实；证据2对于覃国基与覃荣海分户没有异议，其他内容有异议；证据5原审现场勘验笔录与实际情况不符。原审第三人认为上述原审本院调查的笔录1、2、4、5不是事实；笔录3是其本人签字，但认为当时没有法官向其调查过。原审被告及原审第三人对再审合议庭的现场勘验笔录没有异议。
原审原告对原审被告提供的证据认为不符合证据的三性不予确认，对原审合议庭调查笔录及再审合议庭的勘验笔录没有异议。
原审第三人对原审被告提供的证据没有异议。
本院再审查明：本案争议的山岭位于某村即原审原告与原审第三人房屋后的屋背岭。原审原告覃国换与原审被告覃荣海是叔侄关系，原审原告覃国换父亲覃兆堂（于2001年死亡）膝下有三个儿子，即本案的原审第三人覃国基、原审原告覃国换、覃国进。1960年，覃兆堂所在村集体将其居住房屋后的屋背岭落实给覃兆堂家庭使用，由覃兆堂户一直在该岭砍柴。开放改革后，该岭仍由覃兆堂户使用，覃兆堂的三个儿子成家立业后，经家庭内部协商，将该山岭分为三等份，分别将上述山岭分给原审原告覃国换与原审第三人覃国基及覃国进三兄弟各户经营，其中覃国换分得的山岭界至为：东以奇昌坟山为界（上至岭顶、下至岭脚），南到岭脚，西以岭脚松木桉树和亚祖坟两点直线为界，北为岭顶。覃国换的山岭以东部分属覃国基经营使用的山岭；覃国换北岭以西部分属覃国进经营使用的山岭。分岭后，三兄弟各自经营其山岭，从没有发生争议，所在的某村委会某村集体及其他村民对经营上述山岭均无异议。至2006年后，原审被告覃荣海趁原审原告全家外出打工之机，未经得原审原告同意擅自在原审原告的上述山岭上种植荔枝树等农作物，至2008年初被原审原告发现后，原审原告曾多次要求原审被告不要占领其山岭经营，并要求原审被告交还山岭给其使用。后经协商，于2008年4月5日覃国换三兄弟签订《分山协议书》，协议如下：于2008年农历二月二十九日分山，分三份，覃国基从坑勾奇昌坟山右边至上至岭尾下至岭脚波罗木路，覃国换从奇昌坟山上至岭尾下至岭脚到大门前亚祖坟山、竹根路至上松木安斜直线至上到亚祖坟，覃国进从松木安斜直线至上到塘坡面，如无意见在下方签名。覃国基、覃国换、覃国进分别在该协议书上签名确认，并盖有高章村委会的印章，再次对以前所划分的山岭界至以书面形式确认。随后覃国换三兄弟书面约定：用在该本人山面上的一切用地和植物，限于2009年8月1日归还本人。之后，原审原告方多次要求原审被告覃荣海交还山岭，但原审被告拒不交还，致成纠纷。原审原告于2009年11月16日向本院起诉，覃荣海及覃国基均不到庭参加诉讼，本院公告送达判决书后，到执行阶段，覃荣海提出其没有收到法院送达的相关法律手续，经本院审委会讨论决定，该案进入再审程序。
另查明，原审第三人覃国基与原审被告覃荣海已分家多年，经济各自独立。庭审中，覃荣海承认其在本案争议的山岭上种植有果树约100棵。原审第三人覃国基没有侵占上述山岭经营。
另查明：原审向覃荣海及覃国基送达的应诉等相关手续，装在同一个专递信封，由覃国基签收该有关手续后，没有将送达给覃荣海的法律手续转交给覃荣海，原审中覃荣海、覃国基都不到庭参加诉讼。
本院再审认为：覃国换与覃国基房屋屋背岭山岭的承包经营权是经村集体落实给覃兆堂户经营，覃兆堂将该山岭分三份，分配给覃国基、覃国换、覃国进经营使用。覃国换户分到该岭的东以奇昌坟山为界（上至岭顶、下至岭脚），南到岭脚，西以岭脚松木桉树和亚祖坟两点直线为界，北为岭顶的山岭后，一直经营该岭多年，他人无异议。原审被告覃荣海未征得原审原告覃国换的同意擅自在上述的山岭种植荔枝等果树，属侵权行为。依照《中华人民共和国民事通则》第一百一十七条第一款之规定：侵占国家、集体的财产或他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿”，原审被告覃荣海应将上述山岭的承包经营权还给原审原告经营，因此，原审原告起诉要求覃荣海交还山岭承包经营权的请求，依据充分，本院应予以支持。因原审第三人覃国基在本案中没有侵占原审原告山岭经营权的事实，因此，其不应承担法律责任。原审没有依法送达原审被告覃荣海的应诉等相关法律手续给覃荣海，致使覃荣海无到庭参加抗辩，属程序不当，应予以撤销，但原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，本案的实体处理应按照原审的实体处理。
综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、第一百三十四条第（四）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条、第二百条第（九）项、第二百零七条之规定，拟作判决如下：
一、撤销本院（2009）高法民初字第1766号民事判决。
二、限原审被告覃荣海在本判决生效后一个月内将其种植在分给原审原告屋背岭的东以奇昌坟山为界（上至岭顶、下至岭脚），南到岭脚，西以岭脚松木桉树和亚祖坟两点直线为界，北为岭顶的山岭内的果树清理完毕将该山岭的承包经营权交还给原审原告覃国换、覃震、覃创虎。
原审案件受理费100元，由原审被告覃荣海负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省茂名市中级人民法院。
审 判 长 凌小红
审 判 员 刘 飞
人民陪审员 李进文
二〇一四年一月二十一日
书 记 员 袁晓明