山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋02民终1439号
上诉人（原审原告）：郜风兰。
委托诉讼代理人：吕世杰（郜风兰丈夫）。
委托诉讼代理人：李增祥，山西立明律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司，住所地大同市魏都大道83号。
主要负责人：王俊斌，系该公司经理。
委托诉讼代理人：高学红，山西瑜亮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大同市新城环境卫生工程有限公司（原为大同市新城机械化清扫有限公司），住所地大同市经济技术开发区咸通路51号。
法定代表人：王宏忠，系该公司经理。
委托诉讼代理人：乔俊梓，山西宝翰律师事务所律师。
上诉人郜风兰因与上诉人中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司（以下简称人民财险大同市分公司）、被上诉人大同市新城机械化清扫有限公司（以下简称新城公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大同县人民法院（2016）晋0227民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郜风兰的委托诉讼代理人吕世杰和李增祥、上诉人人民财险大同市分公司的委托诉讼代理人高学红，被上诉人新城公司的委托诉讼代理人乔俊梓到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人郜风兰上诉请求：撤销原判，改判被上诉人赔偿其精神损害赔偿金5000元。事实和理由：上诉人郜风兰在被上诉人新城公司工作时受害致十级伤残，被上诉人新城公司在上诉人人民财险大同市分公司处投保有雇主责任保险。被上诉人新城公司虽非直接加害人但有直接责任，应依法赔偿精神损害赔偿金5000元。
上诉人人民财险大同市分公司辩称，保险合同未约定，不予赔偿。
被上诉人新城公司辩称，应由保险公司予以赔偿。
上诉人人民财险大同市分公司上诉请求：撤销原判，改判其少承担赔偿金49738.82元。事实和理由：医疗费中20%医保外用药应予核减，且应扣除保险合同约定的500元免赔额；营养费、护理费未包含在雇主责任险中，应予扣除；残疾赔偿金、被扶养人生活费未按雇主责任险合同约定计算。另上诉人已就免责条款向被上诉人新城公司明示，且新城公司盖章确认。
上诉人郜风兰辩称，原判中关于医疗费、营养费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费认定正确，应予维持。
被上诉人新城公司辩称，原判正确，应予维持。
上诉人郜风兰向一审法院起诉请求：判令被告赔偿其各项损失合计68317.29元。
一审法院认定事实：原告郜风兰为被告新城公司道路清扫保洁员。2015年12月14日上午9时10分许，原告郜风兰在清扫道路时，因雪后路滑，跌倒致右腕部骨折，后在一医院医治，以石膏固定复位，花去医疗费874.68元，原告的伤情经山西省金盾司法鉴定中心于2016年4月13日鉴定为十级伤残。另查明，原告郜风兰的母亲王登梅于1928年2月4日出生，共有5个子女。又查明，被告新城公司为原告郜风兰在第三人人民财险大同市分公司处投有一份雇主责任保险，每人伤亡责任保险限额为500000元，每人医疗费用责任限额为50000元，保险期间为2015年7月31日起至2016年7月30日止，原告受伤发生在保险期内。一审法院认为，原告郜风兰在从事雇佣活动中身体受伤，被告新城公司应当承担赔偿责任，原告主张权利于法有据，应予支持。被告新城公司为原告郜风兰在第三人人民财险大同市分公司处投有一份雇主责任保险，故被告新城公司应承担的赔偿责任应由第三人人民财险大同市分公司在保险限额内承担。对原告主张的各项损失，原审法院确认如下：1、医疗费874.68元；2、营养费150元；3、误工费6194元；4、残疾赔偿金51656元；5、交通费300元；6、护理费834.71元；7、鉴定费1400元；8、被扶养人生活费1581.90元，综上共计62991元，首先应由第三人人民财险大同市分公司在雇主责任保险中的医疗费用责任限额内赔偿原告郜风兰1025元，剩余61966元，由第三人在伤亡责任限额内赔偿原告。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条之规定，判决：一、由第三人中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司赔偿郜风兰各项损失62991元；二、驳回郜风兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1508元，由第三人中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司负担1390元，有原告郜风兰负担118元。
本院二审期间，各方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。另查明，被上诉人新城公司原为大同市新城机械化清扫有限公司，2016年7月21日变更为大同市新城环境卫生工程有限公司。在二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人人民财险大同市分公司提交了由被上诉人新城公司盖章的《中国人民财产保险股份有限公司雇主责任保险投保单（2004版）》，欲证明新城公司已对保险责任、责任免除和免赔等情况完全知晓。被上诉人新城公司当庭虽不认可该证据，但对投保单上加盖有其单位公章的事实不能做出合理辩解，故本院对该证据的真实性予以确认。
本案二审的争议焦点为：上诉人郜风兰主张的精神损害抚慰金是否应予赔偿？原判认定的医疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、营养费、护理费认定是否正确？
本院认为，关于精神损害抚慰金应否赔偿的问题，被上诉人郜风兰作为被上诉人新城公司的员工，其在工作中受伤致残，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，被上诉人新城公司作为其雇佣单位，应当承担损害赔偿责任；被上诉人新城公司虽在上诉人人民财险大同市分公司处投保有雇主责任险，但精神损失抚慰金并不属于本案所涉雇主责任保险合同约定的理赔范围，故该项费用应当由被上诉人新城公司承担。原判对上诉人郜风兰该项费用不予支持错误，本院予以纠正，对上诉人郜风兰的上诉请求本院予以支持。关于医疗费，上诉人郜风兰在医院救治实际发生医疗费，并在原审中提交了医疗费票据，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照实际发生的数额确定。故上诉人人民财险大同市分公司请求扣减20%非医保用药的上诉理由于法无据，本院不予采纳。但双方当事人提交的投保单、保险单上均载明投保的雇主责任险中医疗责任部分明确约定每次事故每人医疗费用免赔额为500元，投保人和保险人也均以加盖各自单公章的形式予以确认，故上诉人人民财险大同市分公司对医疗费的赔偿部分应为1025-500=725元，所核减的500元应由被上诉人新城公司承担。
关于残疾赔偿金和被扶养人生活费等费用是否应当按比例赔付的问题。上诉人人民财险大同市分公司在一审中提供了《中国人民财产保险股份有限公司雇主责任保险条款》（2015版），但被上诉人新城公司不予认可，称上诉人在其投保及保险合同成立时均未向其提供保险合同的条款也未就免责事项进行提示和明确的告知；本院二审中上诉人又提供了由被上诉人新城公司盖章的《中国人民财产保险股份有限公司雇主责任保险投保单（2004版）》。本院认为，本案保险合同中关于根据被保险人伤残等级按比例赔付的内容并未规定在合同的责任免除部分，而是在合同的赔偿处理部分即合同的第二十六条第二项及合同附件《伤残赔偿比例表》中，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条的规定，比例赔付应认定为保险法第十七条第二款规定的免除保险人责任的条款。根据该规定，对于免除保险人责任的条款，保险人应尽到提示和明确说明两项义务，否则该免责条款不发生效力。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十一条则对上述两项义务的具体认定标准作了明确规定。本案上诉人人民财险大同市分公司虽提供了经被上诉人新城公司盖章的《投保单（2004版）》，但上诉人仅在投保人声明部分以黑体字“对其中免除保险人责任的条款…做了明确说明”作概括性的提示和说明，而其关于按比例赔付的内容则作为合同一般条款规定在赔偿处理和附件中，在上诉人没有提供其他有效证据予以印证的情况下，上诉人所作的这种概括性提示和说明并不能证明其已就比例赔付的内容和后果也向投保人进行了提示和明确说明；而且，对于同一份保险合同，上诉人提供的投保单、保险单上所载明的雇主责任险分别为2004版和2015版，上诉人在投保单上所做的概括性提示和说明内容是针对2004版雇主责任险，而作为其要求按比例赔付的依据则是保险单所载明的2015版雇主责任险，显然不能对应。因此，上诉人现有证据并不能证明其对免除其责任的按比例赔付条款向被上诉人新城公司尽到提示和说明义务，故该条款不发生效力。此外，从订立保险合同的目的和本案所涉按比例赔偿的合同条款内容看，被上诉人新城公司向上诉人人民财险大同市分公司投保雇主责任险，其目的在于其雇员在遭受意外事故或患有职业性疾病时，依法应当由其承担的赔偿责任通过保险公司的理赔而得到部分或者全部的补偿。本案被上诉人新城公司为投保雇主责任险向上诉人人民财险大同市分公司交纳了高达165100元的高额保险费，但按照合同条款第二十六条第二项及合同附件《伤残赔偿比例表》的约定，被上诉人郜风兰构成十级伤残，仅能获得每人伤残责任限额的1%即5000元的理赔款，被上诉人新城公司作为投保人，其合同权利和义务明显失衡，而上诉人通过按比例赔付的合同条款和附件内容，免除了其依法应当承担的主要合同义务，使得被上诉人订立保险合同的目的不能实现，依照《中华人民共和国保险法》第十九条的规定，上述按比例赔付的条款无效。综上，上诉人人民财险大同市分公司要求按比例对伤残赔偿金和被扶养人生活费赔付的理由不能成立，本院不予采纳，对其相关上诉请求不予支持。
本院认为，上诉人郜风兰的上诉请求成立，本院予以支持；上诉人人民财险大同市分公司要求在医疗责任限额内核减500元的免赔额的上诉请求成立，其他上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销山西省大同县人民法院（2016）晋0227民初133号民事判决；
二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司赔偿上诉人郜风兰各项损失62491元；
三、被上诉人大同市新城环境卫生工程有限公司赔偿上诉人郜风兰5500元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1508元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司负担1380元，由被上诉人大同市新城环境卫生工程有限公司负担110元，由上诉人郜风兰负担18元。二审案件受理费1093元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司负担1033，由被上诉人大同市新城环境卫生工程有限公司负担60元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李钧& # xB;
审 判 员 马祖荡
代理审判员 张 有 林
二〇一六年十二月五日
书 记 员 李 文 静