福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）榕刑终字第767号
原公诉机关福建省福清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）易燕军，男，1994年6月28日出生于云南省巍山彝族回族自治县，汉族，初中文化，无业，户籍地云南省大理白族自治州巍山彝族回族自治县。因本案于2013年2月26日被刑事拘留，2013年3月29日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
上诉人（原审被告人）吴仕林，绰号“奇奇”，男，1992年5月22日出生于四川省渠县，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省达州市渠县。因本案于2013年2月26日被刑事拘留，2013年3月29日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
原审被告人徐辉，男，1993年3月18日出生于湖北省竹溪县，汉族，高中文化，无业，户籍地湖北省十堰市竹溪县。因本案于2013年2月26日被刑事拘留，2013年3月29日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
福建省福清市人民法院审理福清市人民检察院指控原审被告人易燕军犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪及原审被告人吴仕林、徐辉犯贩卖毒品罪一案，于2014年7月2日作出（2013）融刑初字第1282号刑事判决，原审被告人易燕军、吴仕林不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问了原审被告人易燕军、吴仕林，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、贩卖毒品罪
2012年11月期间，被告人吴仕林明知同案人吴勇（另案处理）从事贩毒行为，帮助吴勇送毒品贩卖给他人，后又推荐同案人“阿磊”（另案处理）一起帮忙送毒品贩卖给他人。2013年1月18日左右，被告人易燕军明知同案人“阿磊”替同案人吴勇送毒品贩卖给他人，答应帮助“阿磊”送毒品贩卖给他人。同年2月21日4时许，同案人“阿磊”跟着同案人吴勇去山西，“阿磊”将吴勇的毒品交给被告人易燕军继续贩卖，同时叫被告人吴仕林帮助保管毒资。后被告人吴仕林叫被告人易燕军将同案人“阿磊”交给其的K粉以及“神仙水”80瓶藏放在被告人易燕军与同案人“阿磊”共同承租的福清市阳下街道租住处内，二人商量将这些毒品用于共同贩卖，至2013年2月25日被抓获止，贩卖毒品收取毒资扣除车费后余款计人民币3000元。具体事实如下：
2013年2月21日16时许，被告人易燕军在福清市龙江街道丽景东方小区2号楼楼下楼口处以人民币700元贩卖重约10克K粉给一男青年。同日18时许，被告人易燕军又在福清市至尊KTV门口以人民币500元贩卖重约7克K粉给吸毒人员“阿权”朋友。被告人易燕军回到租住处后，将扣除车费后的毒资人民币1100元上交给被告人吴仕林。
2013年2月22日20时许，被告人吴仕林指使被告人徐辉送约4克K粉到福清市音西街道多福大酒店前以人民币300元贩卖给一男子；同日22时许，被告人吴仕林指使被告人徐辉送约10克K粉到福清市玉屏街道至尊KTV以人民币700元贩卖给一男子；2013年2月23日18时许，被告人吴仕林又指使被告人徐辉送约4克K粉到福清市音西街道翔悦KTV以人民币300元贩卖给一外号“表”的男子。被告人徐辉在扣除车费后，上交毒资人民币1150元给被告人吴仕林。
2013年2月24日晚，被告人吴仕林在福清市至尊KTV后门楼下以人民币800元价格贩卖1瓶“神仙水”给吸毒人员“阿峰”，毒资扣除车费后余款人民币750元。
2013年2月25日，福清市公安局在福清市阳下街道溪头村开天商业中心319号房间当场抓获被告人易燕军、吴仕林、徐辉及吸毒人员郑某，从被告人易燕军身上查扣1瓶“神仙水”净重20.4克以及7包K粉；从该房间电脑桌内查扣1瓶“神仙水”净重20.4克以及2包K粉；从该房间的阳台一纸箱内查扣1包K粉（上述查扣的10包K粉合计净重为295.4克）以及77瓶“神仙水”（其中抽取1瓶用于福州市公安局刑事技术研究所检测的“神仙水”净重20.4克，其余76瓶“神仙水”净重1548.9克）以及电子秤一台、手机六部、密封钳一个、毒资人民币3000元。经福州市公安局刑事技术研究所鉴定，从被告人易燕军身上查扣的1瓶“神仙水”、从该房间电脑桌内查扣的1瓶“神仙水”、从阳台纸箱内查扣的77瓶“神仙水”中抽取1瓶以及上述查扣的10包K粉中均检出氯胺酮成份。2013年6月13日福清市公安局从查扣的剩余76瓶“神仙水”中随机抽取1瓶送福建警察学院司法鉴定中心进行检验，检出含有甲基苯丙胺和氯胺酮成份；2013年8月26日福清市公安局再将尚未送检的75瓶“神仙水”全部送福建警察学院司法鉴定中心进行定量检验，福建警察学院司法鉴定中心随机累进抽取其中18瓶进行鉴定，均检出甲基苯丙胺和氯胺酮成份，各瓶甲基苯丙胺含量在0.3%-0.4%之间，氯胺酮含量在3.1%-3.7%之间。
二、容留他人吸毒罪
2013年2月24日晚至次日凌晨，被告人易燕军在其承租的房间内容留被告人吴仕林、徐辉、吸毒人员郑某等人吸食冰毒。
2013年2月25日17时，福清市公安局在福清市阳下街道溪头村开天商业中心319号房间当场抓获被告人易燕军、吴仕林、徐辉及吸毒人员郑某。经现场尿液检测，被告人易燕军以及郑某尿检呈甲基苯丙胺阳性；被告人吴仕林尿检呈甲基苯丙胺、氯胺酮阳性；被告人徐辉尿检呈甲基苯丙胺、摇头丸阳性。
上述事实，有经庭审质证、认证的证人郑某、林某华、曹某俊的证言及辨认笔录，租房押金收据、电表水表单，扣押物品清单，现场照片、光盘，现场勘验检查工作记录，福州市公安局刑事科学技术研究所理化检验报告（榕公刑技化（2013）第274号），现场检测报告书，福建警察学院司法鉴定中心司法鉴定检验报告书（闽警院司鉴中心（2013）毒检字第284号、第362号），福建省毒品实物上缴收据、情况说明，刑事判决书、释放证明书，抓获经过，户籍信息，被告人易燕军、吴仕林、徐辉的供述等证据相互印证，足以认定。
原判认为，被告人易燕军结伙明知是毒品而多次贩卖，计含氯胺酮成份“神仙水”重61.2克、含甲基苯丙胺、氯胺酮成份“神仙水”重1548.9克、含氯胺酮成份K粉重约330.4克；又提供场所容留他人吸食毒品，其行为构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。被告人易燕军一人犯数罪，依法实行数罪并罚。被告人吴仕林结伙明知是毒品而多次贩卖，计含氯胺酮成份“神仙水”重61.2克、含甲基苯丙胺、氯胺酮成份“神仙水”重1548.9克、含氯胺酮成份K粉重约330.4克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人徐辉明知他人贩卖含氯胺酮成份K粉而三次提供帮助贩卖合计重约18克，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。被告人徐辉在共同贩卖毒品犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。各被告人到案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法酌情予以从轻处罚。依法判决：一、被告人易燕军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币40000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币40000元、罚金人民币10000元。二、被告人吴仕林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币40000元。三、被告人徐辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。四、未随案移送的公安机关从三被告人处扣押的手机、电子秤、密封钳等作案工具及毒资人民币3000元，予以没收。
上诉人易燕军、吴仕林均上诉称其二人系从犯，原判量刑偏重。
二审期间上诉人易燕军、吴仕林均未提出新的证据。
经审理查明，原判认定上诉人易燕军犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪及上诉人吴仕林犯贩卖毒品罪、原审被告人徐辉犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以确认。
本院认为，上诉人易燕军明知是毒品而结伙多次贩卖，计含氯胺酮成份“神仙水”重61.2克、含甲基苯丙胺、氯胺酮成份“神仙水”重1548.9克、含氯胺酮成份K粉重约330.4克；又提供场所容留他人吸食毒品，其行为构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。上诉人易燕军一人犯数罪，依法实行数罪并罚。上诉人吴仕林明知是毒品而结伙多次贩卖，计含氯胺酮成份“神仙水”重61.2克、含甲基苯丙胺、氯胺酮成份“神仙水”重1548.9克、含氯胺酮成份K粉重约330.4克，其行为构成贩卖毒品罪。原审被告人徐辉明知他人贩卖含氯胺酮成份K粉而三次提供帮助贩卖合计重约18克，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。在上诉人吴仕林和原审被告人徐辉的贩卖毒品共同犯罪中，上诉人吴仕林起主要作用，系主犯，原审被告人徐辉起次要作用，系从犯，依法对原审被告人徐辉予以从轻处罚。各被告人到案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法酌情予以从轻处罚。上诉人易燕军、吴仕林关于二人系从犯、原判量刑偏重的上诉意见，经查，二上诉人在案发期间受同案人吴勇、“阿磊”委托，由易燕军主要负责贩卖毒品，吴仕林主要负责保管毒资，二上诉人合伙贩卖毒品的自主性较强，行为积极，在贩卖毒品共同犯罪中的作用较大，不符合从犯的构成要件，原判根据二上诉人参与的贩卖毒品种类和数量作出的量刑适当，故二上诉人的上诉意见均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但原判遗漏适用法条，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 傅立新
代理审判员 唐文东
代理审判员 颜 凌
二〇一四年八月十八日
书 记 员 郑超民