广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第5009、5010号
上诉人［（2013）穗番法民五初字第1205号案原告，（2013）穗番法民五初字第1220号案被告］：李长兵，男，1977年1月15日出生，汉族，住四川省泸县。
委托代理人：郑盛家，广东鑫霆律师事务所律师。
上诉人［（2013）穗番法民五初字第1205号案案被告，（2013）穗番法民五初字第1220号案原告］：广州市铭瑜服饰设计有限公司，住所地：广州市番禺区南村镇兴业路488号4、5号楼，组织机构代码：78891105-2。
法定代表人：王磊，公司经理。
委托代理人：欧成伟，广东众帮律师事务所律师。
上诉人李长兵与上诉人广州市铭瑜服饰设计有限公司（以下称铭瑜公司）因劳动合同纠纷两案，均不服广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民五初字第1205、1220号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、入职时间：2011年8月29日，岗位：纸样师。
二、签订书面劳动合同时间：2011年8月29日。
三、合同期限：2011年8月29日至2014年8月28日。
四、合同约定的劳动报酬制度：书面劳动合同第4页第四条关于“劳动报酬”（一）中的第1点“计时工资：6500元／月（人民），乙方的工资由基本（固定）工资、绩效工资、岗位津贴、周六加班工资等部分组成。绩效工资和岗位津贴按照公司规定发放。周六公司统一加班，按照平时工作日的双倍计酬，如果乙方周六自行休假，则扣除相应工资。为了保证乙方休息时间，其他时间加班需要填写加班申请，经批准后方可加班，甲方安排同等时间的补休。具体规定参看甲方制定的《员工手册》（凡是签订本劳动合同者都视为已熟知且同意甲方的《员工手册》中所规定的内容）。如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，按新的工资标准确定。”双方均在本案中确认加班需由李长兵填写《加班计调休申请单》。铭瑜公司确认李长兵提供的证据《加班计调休申请单》。
五、工资发放情况：铭瑜公司每月25号左右通过银行转账的方式向李长兵发放上个月工资，不需要李长兵签名确认，工资条由公司部门负责人代签后转交给李长兵，李长兵实际的工资结构由基本工资4000元（2013年3月份开始为4200元）＋加班费＋全勤奖＋绩效等部分组成。对此铭瑜公司提供的证据《工资签收表》、仲裁庭审及本案庭审中的证人证言予以证实。
六、双方确认铭瑜公司没有为李长兵购买社保。
七、双方均确认在2011年8月29日至2013年8月14日期间存在劳动关系，对仲裁裁决的第一项裁决无异议。
八、解除劳动关系原因：2013年7月16日，双方协商解除劳动关系，但就经济补偿金问题未能达成一致意见，2013年8月14日，铭瑜公司以李长兵工作技能无法达到公司要求为由向李长兵发出《调岗通知单》，要求原告到车版岗上班，李长兵表示不同意铭瑜公司以工作技能无法达到公司要求为由单方变更劳动合同而调岗，铭瑜公司拒绝李长兵进厂上班。李长兵主张铭瑜公司违法解除劳动关系，并提供了录音证据及《调岗通知单》予以证实。铭瑜公司在庭审中确认并无确实有效的证据证明“李长兵工作技能无法达到公司要求”的事实及以此为由对李长兵进行调岗具有的合理性。
九、申请仲裁时间：2013年8月19日。
十、仲裁请求：1、确认双方2011年8月29日至2013年8月14日期间存在劳动合同关系；2、被诉人向申诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金32760元；3、被诉人向申诉人支付拖欠2013年6月1日至2013年8月14日期间的工资12163元；4、被诉人向申诉人支付2011年9月1日至2013年8月14日期间的延长工作时间的加班工资38243.5元；5、被诉人向申诉人支付2011年9月1日至2013年8月14日期间周六、周日休息日的加班工资81474元；6、被诉人向申诉人支付失业救济金损失2480元。
十一、仲裁结果：穗番劳人仲案字（2013）第2328号《仲裁裁决书》裁决：一、确认双方2011年8月29日至2013年8月14日期间存在劳动合同关系；二、被诉人向申诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金31581.6元及失业保险待遇损失2480元；三、驳回申诉人的其他仲裁请求。双方均不服仲裁裁决先后起诉至本院。
十二、李长兵的诉讼请求：1、确认李长兵与铭瑜公司2011年8月29日至2013年8月14日期间存在劳动合同关系；2、铭瑜公司向李长兵支付违法解除劳动合同经济赔偿金32760元；3、铭瑜公司向李长兵支付拖欠2013年6月1日至2013年8月14日期间的工资差额3949元（2013年6月被无故扣发的300元津贴、7月份工资扣发的1660元及8月扣发的1989元）；4、铭瑜公司向李长兵支付2011年9月1日至2013年8月14日期间的延长工作时间的加班工资38243.5元；5、铭瑜公司向李长兵支付2011年9月1日至2013年8月14日期间周六、周日休息日的加班工资81474元；6、请求裁决铭瑜公司向李长兵支付（因铭瑜公司没有为李长兵依法缴纳2011年8月29日至2013年8月14日期间的失业等社会保险）失业救济金损失2480元。铭瑜公司的诉讼请求：1、判决公司不须向劳动者支付违法解除劳动合同的赔偿金31581.6元和失业保险待遇损失2480元；2、诉讼费用由劳动者承担。
十三、其他需要说明的问题：李长兵在双方劳动关系解除前12个月的月平均工资为8058.55元（2012年9月至2013年7月工资合计88644元÷11个月=8058.55元，2013年8月因李长兵只工作到14日，该月工资不满月不计算在内）。
原审法院认为：李长兵与铭瑜公司建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。
1、关于确认劳动关系问题。双方均确认在2011年8月29日至2013年8月14日期间存在劳动关系，对仲裁裁决的第一项裁决无异议，原审法院亦予以支持。
2、关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。本案中，李长兵提供的录音证据及《调岗通知单》证实：2013年8月14日，铭瑜公司以李长兵工作技能无法达到公司要求为由对李长兵进行调岗，李长兵表示不同意铭瑜公司以工作技能无法达到公司要求为由单方变更劳动合同而调岗，铭瑜公司拒绝李长兵进厂上班；而铭瑜公司并无确实有效的证据证明“李长兵工作技能无法达到公司要求”的事实及以此为由对李长兵进行调岗具有的合理性。铭瑜公司的上述行为属于违法解除劳动关系的行为，铭瑜公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条的规定向李长兵支付违法解除劳动关系的赔偿金，具体数额为：8058.55元／月×2个月×2倍=32234.20元。
3、关于李长兵的第3、4、5项诉讼请求拖欠工资问题。工资条显示的李长兵实际的工资结构由基本工资4000元（2013年3月份开始为4200元）＋加班费＋全勤奖＋绩效等部分组成，李长兵实际的工资结构中并无津贴一项，在本案纠纷发生前李长兵在工作期间内均未就有关津贴事项向公司方提出过主张，双方在劳动关系履行期间也未就津贴进行过单独或特别约定，因此李长兵要求公司支付2013年6月被扣发的300元津贴的主张，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
根据双方签订的书面劳动合同第4页第四条关于“劳动报酬”（一）中的第1点“计时工资：6500元／月（人民），乙方的工资由基本（固定）工资、绩效工资、岗位津贴、周六加班工资等部分组成……”的约定及工资条显示的李长兵实际工资结构［基本工资4000元（2013年3月份开始为4200元）＋加班费＋全勤奖＋绩效］和工资发放记录、李长兵《加班计调休申请单》的出勤记录，铭瑜公司已按照基本工资4000元（2013年3月份开始为4200元）的标准足额向李长兵支付了加班费，并且铭瑜公司已足额向李长兵发放2013年7月份及8月份的工资，李长兵要求铭瑜公司支付加班费及2013年7、8月被扣发工资的主张，原审法院不予支持。
4、关于失业保险待遇问题，本案中，铭瑜公司违法解除与李长兵之间的劳动关系，未给李长兵参加社会保险缴纳失业保险，铭瑜公司应当按照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《广东省失业保险条例》第十六条、第十七条、第四十一条的规定向李长兵支付失业保险待遇损失2480元（1个月×1550元／月×80%×2倍）。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《广东省失业保险条例》第十六条、第十七条、第四十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认广州市铭瑜服饰设计有限公司与李长兵在2011年8月29日至2013年8月14日期间存在劳动关系；二、广州市铭瑜服饰设计有限公司在判决生效之日起五日内向李长兵支付违法解除劳动关系的赔偿金32234.20元；三、广州市铭瑜服饰设计有限公司在判决生效之日起五日内向李长兵支付失业保险待遇损失2480元；四、驳回李长兵的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费各10元，由李长兵和广州市铭瑜服饰设计有限公司各自负担。
李长兵不服原审判决，向本院提出上诉称：李长兵于2011年8月29日入职广州市铭瑜服饰设计有限公司技术部纸样师一职，双方签订了书面劳动合同。《劳动合同》约定：劳动期限为2011年8月29日到2014年8月28日三年期限，李长兵的工作岗位是纸样师，工作内容确定为“专业技术类”。劳动合同第三条第（一）款第1项约定李长兵的正常工作时间为标准工时制，即每周正常工作五天，每天八小时，每周不超过40小时，并至少休息一天。劳动合同第四条第（一）款第1项约定李长兵劳动报酬：李长兵正常工作时间的工资标准（计算加班工资金的基数）按下列第（1）种形式执行：（1）、计时工资：6500元／月。李长兵的工资由基本工资、绩效工资、岗位津贴、周六加班工资等部份组成，绩效工资、岗位津贴按公司规定发放。
仲裁和一审期间，铭瑜公司确认李长兵提交的《加班计调休申请单》上的正常上班和延长工作时间及周六周日加班的考勤记录的加班时间事实，但原审法院违背双方签订的书面劳动合同有关正常工作时间（即每周正常工作五天，每天八小时，每周不超过40小时，并至少休息一天）和正常工作时间工资标准（计时工资：6500元／月）的约定。采信铭瑜公司事后单方制作的且没有李长兵签名确认的、李长兵也从未领取的《工资表》上的基本工资4000元事实来推定铭瑜公司已足额向李长兵支付了延长工作时间工资和休息日加班的工资。而事实上铭瑜公司提交的《工资表》的倒数第2列非常明显的有“签名”一栏，证实了铭瑜公司向李长兵和其他员工发放工资必须要求李长兵和其他员工签名确认的事实，而铭瑜公司提交的《工资表》上“签名”一栏是空白，而有李长兵和其他员工签名的《工资表》铭瑜公司拒绝向法院提交，目的是隐匿有李长兵签名的《工资表》，掩盖没有向李长兵支付延长工作时间的工资和休息日加班的工资的事实。
仲裁和一审期间，铭瑜公司均确认了李长兵主张的双方存在劳动关系的合同期限，也确认了李长兵提交的录音、《调岗通知单》及合同期间未为李长兵建立社保关系的案件事实，仲裁和一审也据此认定了铭瑜公司单方解除李长兵劳动合同关系的行为属违法解除及未为李长兵购买社保给李长兵造成失业无法取得失业补助金损失的事实。
据此，李长兵提出上诉，请求依法判令：一、维持（2013）穗番法民五初字第1205、1220号民事判决的第一、二、三项；二、撤销（2013）穗番法民五初字第1205、1220号民事判决的第四项；三、铭瑜公司向李长兵支付2011年9月1日至2013年8月14日期间的延长工作时间的加班工资38243.5元（6500÷21.75÷8×682.5×150%=38243.5元）；四、铭瑜公司向李长兵支付2011年9月1日至2013年8月14日期间周六、周日休息日的加班工资81474元（（6500÷21.75×136天×200%）﹢（6500元÷21.75天÷8小时×2.5小时×200%））五、铭瑜公司承担本案的一、二审诉讼费用。
铭瑜公司答辩称：不同意李长兵的上诉请求，理由在一审以及仲裁阶段均已陈述：1、根据双方签订的劳动合同，李长兵的工资由基本工资＋绩效工资＋周六加班工资构成，所以铭瑜公司发放的6500元／月的工资已经包含延长工作时间的加班工资；2、李长兵实际领取的工资根据广州审判实践折算后是4752.1元，远远超出广州市最低工资标准；3、李长兵入职铭瑜公司以来，从来没有对延长工作时间及周六日的加班工资提出异议，应该视为其对工资没有异议；4、李长兵主张2012年8月以前的加班费已经超过仲裁时效。
铭瑜公司亦不服原审判决，向本院提出上诉称：一、关于支付违法解除劳动合同的赔偿金的问题。2013年8月12日，李长兵向铭瑜公司请事假，因生产任务紧，铭瑜公司没有批准。李长兵在铭瑜公司没有批准事假的情况下，擅自不上班即旷工，这给公司生产造成严重影响。另外，李长兵的工作表现也不符合岗位要求。从2013年8月12日起至2013年8月20日止，李长兵已旷工多日，在此情况下，铭瑜公司向李长兵发出《催促李长兵返岗上班的通知》，要求李长兵在8月27日前须返回公司上班，然李长兵在收到该通知后并未回公司上班，由此可见，李长兵以不作为的方式即旷工的方式主动解除与铭瑜公司的劳动关系，而非铭瑜公司违法解除其劳动关系。铭瑜公司从未作出解除李长兵劳动关系的意思表示和行为，也没有授权任何人作出解除李长兵的劳动关系，李长兵也没有任何证据证明铭瑜公司已违法解除其劳动关系的事实，因此，李长兵要求支付违法解除劳动合同的赔偿金是没有事实和法律依据的。另外，一审在计算李长兵被解除劳动合同前12个月的月平均工资有误，不应为8058.55元，而是7895.4元，应将李长兵2013年8月份的工资列入计算范围内，一审排除该月份工资无法律依据。
二、关于失业保险待遇损失的问题。本案中，即使铭瑜公司有为李长兵购买失业保险，然李长兵也不能取得失业保险待遇，原因在于李长兵主动解除与铭瑜公司的劳动关系，不符合《失业保险条例》第十四条的定的非因本人意愿中断就业的情形，也就是说，其不可以取得失业保险金过错在于其主动解除与铭瑜公司的劳动关系。因此，李长兵不应得到失业保险待遇损失。
据此，铭瑜公司提出上诉，请求依法判令：一、铭瑜公司不须向李长兵支付违法解除劳动合同的赔偿金32234.2元和失业保险待遇损失2480元；二、本案一审和二审诉讼费由李长兵承担。
李长兵答辩称：不同意铭瑜公司的上诉请求。1、铭瑜公司工作人员行政经理已经在电话录音中明确表示要强制解除与李长兵的劳动关系，且该录音在仲裁和一审都已经被铭瑜公司确认了真实性；2、铭瑜公司以李长兵不符合岗位工作要求为由，单方变更李长兵的工作岗位，在李长兵不同意变更的情况下，向李长兵发出调岗通知单，该通知单也明确的解除与李长兵的劳动合同关系。以上两点足以证实铭瑜公司在与李长兵协商解除劳动合同不成的情况下，违法解除了与李长兵的劳动合同关系，依法应向李长兵支付赔偿金和失业保险待遇。
本院经审理查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受一年仲裁时效期间的限制，劳动关系终止的应自终止之日起一年内提出。上述规范对劳动报酬争议的申请仲裁的时效期间作了特别规定，现李长兵于2013年8月14日离职，在同月19日即提起劳动仲裁，向铭瑜公司主张2011年9月1日至2013年8月14日期间的加班工资，并未超过法律规定的仲裁时效。
关于李长兵的加班工资，双方当事人在劳动合同中就劳动报酬作出约定：“计时工资：6500元／月（人民币）。乙方的工资由基本（固定）工资、绩效工资、岗位津贴、周六加班工资等部分组成。绩效工资和岗位津贴按照公司规定发放。周六公司统一加班，按照平时工作日的双倍计酬，如果乙方周六自行休假，则扣除相应工资。”据此可以确定，李长兵与铭瑜公司所约定的“计时”的“时”，是包含了平时工作日正常8小时工作时间和周六8小时的工作时间，其“计时工资：6500元／月”是已包含周六8小时加班工资的。由此也可折算出李长兵标准工时的工资为4752.1元（标准工时工资＋标准工时工资÷21.75×每月加班4天×200%=6500元）。根据铭瑜公司提供、并经李长兵二审期间确认的考勤表，2011年9月1日至2013年8月14日期间，李长兵周日加班合计351.5小时，周六的八小时以外加班合计13.5小时，铭瑜公司应向李长兵支付周六（8小时以外）、周日的加班工资19936.97元（4752.1元÷21.75天÷8小时×（351.5小时＋13.5小时）×200%］。另根据考勤表，2011年9月1日至2013年8月14日期间，李长兵的工作日延长工作时间合计663.5小时，扣除铭瑜公司已安排的调休218小时，铭瑜公司应向李长兵支付工作日延长工作时间加班工资18250.52元（4752.1元÷21.75天÷8小时×（663.5小时-218小时）×150%］。因铭瑜公司已实际向李长兵支付工资182264元，其中计时工资（含周六8小时加班工资）151403.36元（2011年9月为试用期，工资为6000元；2013年8月因李长兵只工作至14日，应得计时工资为2403.36元（4752.1元÷21.75天×7天＋4752.1元÷21.75天×2天×200%）］，故铭瑜公司尚需支付李长兵的周六（8小时以外）、周日加班工资及工作日延长工作时间加班工资合计7326.85元［（19936.97元＋18250.52元）－（182264元－151403.36元）］。
此外，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案有关铭瑜公司应否支付李长兵违法解除劳动关系的经济赔偿金、应否支付李长兵失业保险待遇及李长兵在双方劳动关系解除前12个月的月平均工资等事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，铭瑜公司既没有新的事实与理由，也没有提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对该部分事实的分析认定，即对铭瑜公司的上诉请求，不予支持。
综上所述，李长兵的上诉理由部分成立，对其上诉理由成立的部分，本院予以支持。铭瑜公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民五初字第1205、1220号民事判决；
二、上诉人广州市铭瑜服饰设计有限公司支付上诉人李长兵2011年9月1日至2013年8月14日期间周六（8小时以外）、周日加班工资及工作日延长工作时间加班工资共计7326.85元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
两案一、二审案件受理费各20元，均由上诉人广州市铭瑜服饰设计有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一四年十一月一日
书 记 员 何依然