浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第577号
上诉人（原审原告）杨某。
委托代理人陈钟，浙江腾飞金鹰律师事务所律师（杭州市法律援助中心指派）。
上诉人（原审被告）罗永平。
上诉人（原审被告）李培。
上诉人（原审被告）周忠伟。
三上诉人共同委托代理人张健，浙江天目源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）申屠立中。
委托代理人倪英华，浙江凯运律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）许建华。
上诉人杨某，上诉人罗永平、李培、周忠伟因与被上诉人申屠立中、许建华侵权责任纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2014）杭桐民初字第1573号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年2月15日立案受理后，依法组成合议庭于2015年5月7日公开开庭进行了审理，上诉人杨某及其委托代理人陈钟，上诉人罗永平、李培、周忠伟及其委托代理人张健，被上诉人申屠立中的委托代理人倪英华，被上诉人许建华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定：罗永平、李培、周忠伟三人合伙经营桐庐星座网吧。2014年3月21日，由周忠伟代表桐庐星座网吧有限公司（该公司尚未注册）与申屠立中签订了一份房屋租赁合同，约定申屠立中将桐庐县城南街道大联村综合楼二楼（总面积为750平方米）出租给桐庐星座网吧有限公司使用，租赁期限为2014年6月1日至2018年6月30日止，租赁期内除租赁房屋的主体结构外，租赁房屋以及设施的维修由桐庐星座网吧有限公司负责，申屠立中同意桐庐星座网吧有限公司在不改变房屋基本结构的情况下，按照自己的标准设计和装修，若装修改变房屋基本结构需征得申屠立中同意。双方另口头约定申屠立中在签订租赁合同后一个星期内做好房屋的清理腾退。2014年4月26日，罗永平打电话给许建华，要求其找人将房屋内的烟囱、升降机进行拆除。许建华找杨某进行拆除。杨某另叫了�弟杨超产和朋友江团结，三人共同进行拆除。2014年4月27日，杨某等三人拆除烟囱后，许建华与杨某约定以拆除下来的烟囱折抵这次拆除作业的报酬。次日，杨某在拆除升降机时，升降机坠落砸伤杨某，杨某头面部严重受伤。杨某后被送往桐庐县人民医院抢救，住院2天后于2014年4月30日转浙江大学医学院附属第二医院治疗，再次住院55天。杨某花去医疗费228705.21元（包括理发、尿布、颈托、毛巾等费用1145.9元）。
2014年7月29日，杨某就其伤残等级、误工、营养和护理期限委托杭州中正司法鉴定所（现更名为杭州华硕司法鉴定所）进行鉴定，该所于2014年8月22日作出鉴定结论：杨某于2014年4月28日干活时被高处坠落的电梯零件砸伤头面部造成轻度毁容，评定为人体损伤七级残疾，左眼球摘除，评定为人体损伤七级伤残，两项等级相同，晋升一级，评定为六级残疾；误工期限评定为自受伤日起至定残日前一日，护理期限评定为70日，护理人员一人，营养期限评定为20周。杨某本次花费鉴定费2500元。
杨某受伤后，许建华预付杨某2万元，申屠立中代表各原审被告预付杨某30万元，其中杨某自愿交纳了5万元至桐庐县城南街道司法所，作为不干扰各原审被告生产经营活动的保证金。
另查明，杨某自2010年起居住于桐庐县城南街道，从事废品收购、空调拆装工作。杨某父亲杨店环，于1947年5月20日出生，杨某母亲燕氏，于1947年6月2日出生，杨某另有三个弟弟，分别为杨纪心、杨超产和杨商产。
原审法院认为：杨某自带工具，雇佣其他小工，为罗永平、李培、周忠伟承租的网吧场所进行拆除烟囱和升降机的作业，报酬一次性结算，双方不存在支配与从属关系，故杨某与罗永平、李培、周忠伟之间构成承揽合同关系。罗永平、李培、周忠伟抗辩�囱和升降机的拆除系出租方即申屠立中的义务，但未提供任何证据证明，且不符合网吧已进场装修的实际，故原审法院不予采纳。许建华系受罗永平、李培、周忠伟的委托，处理拆除烟囱和升降机等设施的事务，故许建华与罗永平、李培、周忠伟之间为委托合同关系。许建华未对该拆除作业的危险性进行充分预估，选任不具备任何资质和经验的原告拆除，且在拆除过程中进行指示，对升降机坠落导致杨某受伤存在明显的过错。杨某自身疏忽大意，未尽充分的安全注意义务，对事故的发生亦存在重大的过错。故综合本案实际，原审法院酌情确定由许建华委托人即罗永平、李培、周忠伟就许建华的行为对杨继勋损失承担50%的赔偿责任，杨某自负50%的责任。对于杨某的合理损失，因杨某在桐庐打工多年，以非农作为主要收入来源，故原审法院认为可参照城镇居民标准计算残疾赔偿金。杨某诉请的医疗费228131.64元、误工费14024.25元、护理费8536.5元、残疾赔偿金416730元（含被抚养人生活费38220元）、住院伙食补助费2850元、交通费1500元、鉴定费2500元、营养费4200元，数额合理，原审法院予以支持。杨某的精神损害抚慰金，根据事故发生原因和杨某的伤势情况，酌定12500元为宜。据此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、罗永平、李培、周忠伟于判决生效之日起十日内赔偿杨某医疗费228131.64元、误工费14024.25元、护理费8536.5元、住院伙食补助费2850元、交通费1500元、残疾赔偿金416730元（含被抚养人生活�38220元）、鉴定费2500元、营养费4200元，共计678472.39元之50%即339236.2元，扣除杨某已领取的320000元，尚应支付19236.2元。二、罗永平、李培、周忠伟于判决生效之日起十日内赔偿杨某精神损害抚慰金12500元。三、驳回杨某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费10951元，减半收取为5475.5元，由杨某承担5178.5元，罗永平、李培、周忠伟承担297元，均于判决生效之日起七日内交纳。
宣判后，杨某及罗永平、李培、周忠伟均不服，杨某上诉称：一、本案基础法律关系应为雇佣关系，而非承揽关系。雇佣合同是以直接提供劳务为目的，履行合同中所生风险由接受劳务的雇主承担，雇员在一定程度上要受雇主�支配，在完成工作中须听从雇主的安排、指挥；而承揽合同则以完成工作成果为目的，提供劳务仅为完成工作成果的手段，履行合同中所产生的风险由承揽人承担，当事人之间不在控制、支配与从属关系。1、杨某与许建华之间存在控制、支配和从属关系。本案中杨某的工作内容由许建华进行安排，工作场所由许建华指定，没有独立性和自主性。根据一审证人证言，事故发生时许建华在拆除现场，原审判决也认定其“在拆除过程中进行指示”。2、杨某与杨超产、江团结等人共同受雇拆除设备，不存在杨某“雇佣其他小工”进行拆除作业的情况。原审判决认定杨某“自带工具，雇佣其他小工，为罗永平、李培、周忠伟承租的网吧场所所进行折除烟囱和升降机的作业”，这一认定与事实不符。杨超产、江团结以及许建华在桐庐县城南司法所的调解笔录，以及当庭证言均�以证明，杨某是在2014年4月26日接到许建华的电话后，叫杨超产、江团结一起进行拆除。杨某与杨超产、江团结同为受雇人，法律地位平等，杨某从未雇佣杨超产、江团结进行工作，并对他们支付报酬。3、杨某自带工具与报酬一次性结算不能作为认定承揽关系的主要依据。许建华在本案发生之前有零工要打时就经常找杨某干活，许建华也知道杨某从事空调拆装的工作，有一些工具，所以没有主动再为杨某准备工具。本案劳务报酬的支付方式也具有特殊性，双方没有在开始工作前就商定好，而是由杨某主动提出由拆下来的烟囱折抵工资，因为劳务工作量比较小，在短期用工中，以是否一次性支付报酬为判断标准显然也不可行。二、原审判决认定申屠立中及许建华不承担赔偿责任错误，二人应当对杨某的损失进行赔偿。1、许建华系因罗永平的要求，为罗永平、李培、�忠伟合伙成立的网吧装修进行前期的拆除作业。许建华是杨某的直接雇主，罗永平、李培、周忠伟可认定为是杨某的实际雇主。2、申屠立中作为房屋出租人，与罗永平、李培、周忠伟之间曾经约定，房屋转租后原有设备应由申屠立中负责拆除，申屠立中未及时拆除这些设备，应与罗永平、李培、周忠伟承担连带赔偿责任。罗永平、李培、周忠伟在桐庐县城南司法所做的调解笔录显示，该租赁房屋的原有设备，网吧公司的合伙人与申屠立中口头约定由申屠立中负责拆除。租赁合同也显示房屋租期是自2014年6月1日至2018年6月30日，杨某被叫去拆除设备的时间是2014年4月26日，正是由于申屠立中未及时履行拆除义务，使罗永平、李培、周忠伟自行找人拆除，最终导致本案的发生，申屠立中应当承担赔偿责任。原审法院认为，罗永平、李培、周忠伟未能提供证据证明拆除系出租方的义务，且不符合网吧已进场所装修的实际。杨某认为，网吧是否在2014年4月已进场装修，在原审中各原审被告均未提供证据证明。在不能证实出租方与承租方之间关于由谁拆除设备的具体约定的情况下，双方都是杨某劳务活动的受益人，均应承担侵权责任。三、原审判决认定杨某自负50%的责任过高，没有考虑本案情理因素及实际情况。本案杨某在整个事件中自始至终是处于接受指示、完成劳务工作的地位，自身虽有疏忽，但对事故的发生不存在重大的过错。许建华找到不具备资质的杨某从事拆除工作，施工现场没有安全保护措施，又对杨某作出错误的指示，理应与罗永平、李培、周忠伟承担主要赔偿责任。杨某因此次事故面部轻度毁容，左眼球摘除，达六级伤残，无法像正常人一样工作，无法承担家庭责任，不管是依法还是酌情，杨某对此次事故造成的损失自负10%-20%责任为宜。请求撤销原审判决，改判五被上诉人连带赔偿杨某因人身损害造成的各项损失共计703472.39元。
上诉人罗永平、李培、周忠伟针对杨某的上诉答辩称：罗永平、李培、周忠伟与杨某之间没有形成雇佣关系，而且从上诉状中可以知道杨某是与许建华形成从属关系，罗永平、李培、周忠伟不应该承担责任。
被上诉人申屠立中答辩称：一、杨某认为应该是雇佣而非承揽关系，申屠立中认为一审法院对整个案件性质的认定是准确的，无非当时申屠立中将房屋出租给罗永平、李培、周忠伟等三人以后，拆除过程中通过许建华找到了杨某，至于具体如何拆除，都是由杨某自己进行处理，特别是在一审开庭的时候，杨某提供的证人也明确陈述是杨某让证人去做的，工资也是问杨某拿的，工具也是杨某提供的，在整个过程中也没有安排、控制杨某或者存在从属�系。二、杨某认为五被上诉人都应该承担责任的问题，本案法律关系不复杂，只是事实认定比较复杂。如果是承揽关系，杨某应自行承担全部责任，如果是雇佣关系，或是罗永平、李培、周忠伟雇佣，或是许建华雇佣，申屠立中不是雇主。申屠立中将房子出租给罗永平、李培、周忠伟三人，一周内申屠立中将需要的东西搬离，由罗永平、李培、周忠伟对房屋进行改装，承租人已经进场施工，故申屠立中不存在发包的行为。三、杨某认为责任过高的问题，如果是承揽的话，应由杨某自行承担责任，一审法院考虑到杨某的实际情况进行判决，应予以维持。
上诉人罗永平、李培、周忠伟上诉称：一、一审判决程序违法，罗永平等三上诉人诉讼权利被剥夺，不能正常行使抗辩权。原审判决认定罗永平等三上诉人无正当理由拒不到庭参加诉讼。至今，上诉人周忠伟及家人，�永平及家人从未收到过起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等法律文书，上诉人李培本人也并未签收。在（2014）杭桐民初字第1153号提供劳务者受害者责任纠纷案中，当事人身份信息与本案完全一致，该案的诉讼材料上诉人在相同联系方式的情况下全部收到，并且三上诉人共同委托了代理人参加了该案诉讼。事后也收到了该案的撤诉裁定书。原审法院在未合理送达法律文书情况下即缺席判决，并作出对上诉人不利的判决结果，显然剥夺了上诉人的诉讼权利，程序违法。二、一审事实认定错误，判令三上诉人共同承担赔偿责任证据不足，法律关系认定错误。1、三上诉人因经营需要向申屠立中租赁房屋，但租赁关系中并不包括本案所涉的烟囱和升降机，该物仍系申屠立中所有。2、许建华与三上诉人原本并不认识，因许建华是代表房屋出租方处理房屋的腾空清退事宜，�永平才会打电话给许建华。3、（2014）杭桐民初字第1153号案件开庭时杨某及相关证人均能够证实烟囱和升降机的拆除是许建华与其联系洽谈，包括报酬支付方式及拆除时间等，与三上诉人并无任何联系。4、三上诉人与许建华之间不存在任何事务的委托关系。5、三上诉人与杨某之间没有形成承揽、雇佣等法律关系。杨某等人拆除烟囱、升降机的行为与三上诉人无关，拆除之物也非三上诉人所有，请求撤销原审判决发回重审或改判驳回对三上诉人的诉讼请求。
上诉人杨某针对罗永平、李培、周忠伟的上诉答辩称：罗永平、李培、周忠伟、申屠立中各方之间的委托关系，杨某认为已经有证据证明杨某系许建华雇佣进行的拆除工作，至于各方是否存在其他的法律关系，杨某认为应该由各方进行举证。鉴于许建华与罗永平、李培、周忠伟三人之间形成委托关系，各方应承�相应的赔偿责任，杨某与被上诉人之间形成雇佣关系并不是承揽关系。对于责任分摊，杨某认为原审法院判决50%责任有失公允。一、原审法院认定的事实：“许建华与杨某约定以拆除下来的烟囱折抵为这次拆除作业的报酬”有误，2014年4月29日调解记录中魏超越、杨超产、许建华等人的陈述可以证实各方当事人一致认为许建华与杨某约定以拆除下来的烟囱折抵工资，而非“报酬”，符合雇佣关系的构成要件。二、杨某在原审中变更诉讼请求，撤回后续治疗费的主张即撤回术后拆除内固定费11646元的主张，但杨某保留对后续治疗费另行提起诉讼的权利。三、原审法院认定的事实中并未包括“许建华在现场指挥”这一重要事实。下述证人当庭陈述可以证实事故发生时许建华确在现场指挥：（1）证人杨超产：“许建华叫我们拆升降机，我们也不知道怎么拆，他们让我们拆�抬到四楼”；“我们在现场拆的时候都是听许建华的”；“他说是许建华叫拆的，抬到四楼去”。（2）证人江团结：“当时出事故的时候，许建华都在现场”；“许建华让我们拆的；许建华指挥的。”综上所述，原审法院判决认定事实有误，遗漏重要事实，请求法院依法改判支持杨某原审全部诉讼请求。
被上诉人申屠立中答辩称：对于程序部分申屠立中不清楚。对于事实方面，当时申屠立中将房屋出租给罗永平、李培、周忠伟三人，出租了以后，双方当时口头约定，在前案中罗永平、李培、周忠伟也承认一周内申屠立中把原来要的东西搬离，房子进行交付，后进行网吧的装修，故后面事项的处理与申屠立中没有关系，也不存在没有拆除的东西归谁所有的问题。当时让杨某拆除的电话是许建华打的，但是罗永平让许建华联系的，许建华也没收罗永平、李培、周忠�的报酬，因此本案杨某受伤与申屠立中没有任何关系，申屠立中没有出面雇佣或者发包，也没有让许建华去找人。请求二审维持原判。
被上诉人许建华针对杨某、罗永平、李培、周忠伟的上诉，共同答辩称：本案事故发生时，许建华已不在申屠立中的公司工作，是罗永平打电话给许建华要许建华找人拆烟道和升降机，许建华于是找了杨某。许建华原是大联综合楼的水电工，平时大楼装修有什么事情经常找许建华。本案许建华没有经济利益，只是介绍了干活的人。
二审中，上诉人杨某向本院提交现场照片两张，欲证明事故现场升降机安装情况。
各方当事人对该证据均无异议，本院对该证据予以确认。
上诉人罗永平、李培、周忠伟向本院提交信访协调会相关纪要一份，欲证明许建华与申屠立中之间有上下级关系。
上诉人杨某对该证据真实性无异议，但内容真实�及证明对象有异议，许建华陈述此事未向申屠立中汇报系单方说辞，且其在纪要下方签名处写明：其只同意己方陈述，说明各方未就相关事实达成一致，该纪要的内容恰恰可以证明杨某上诉的事实与理由。
被上诉人申屠立中对该证据的真实性无异议，在该纪要中杨某未谈到和申屠立中有任何关系，许建华称“汇报”仅是许建华的表达方式，不代表许建华与申屠立中存在从属关系。周忠伟作为利害关系人，其肯定陈述对其有利的内容。
被上诉人许建华对该项证据真实性无异议，纪要中陈述“此事未向申屠立中汇报”是指因为这件事与申屠立中无关所以未向他汇报。
本院对该证据予以确认。
本院经审理认定，杨某在拆除升降机时，被坠落的升降机部件砸中。其余事实与原审认定一致。
本院认为，本案二审争议焦点在于：1、各方法律关系认定；2、各方责任承担；3、一审缺席审理程序有无不当。关于争议焦点1，首先，本院认为，杨某自行组织人员，自带工具，以拆除的烟囱抵作报酬，而非按工作时间计酬，原审法院认定杨某为承揽人与本案查明事实相符。至于定作发包方，本院认为罗永平、李培、周忠伟三人因合伙经营网吧的需要承租大联村综合楼二楼，本案事故发生距租赁合同签订已超过一个月，且许建华、杨某在事故发生后第一时间，均陈述是罗永平让许建华找人，虽然烟囱、升降机原属申屠立中所有，但拆除烟囱、升降机对罗永平三人而言也具有空间利益，结合各方陈述，原审认定罗永平、李培、周忠伟系定作方更符合情理，罗永平、李培、周忠伟主张是申屠立中委托许建华找人清理房屋缺乏证据支持。综上，本院认为原审法院认定罗永平、李培、周忠伟为定作发包方，许建华为受托人，杨某为承揽人并无不当。2�关于各方责任承担，本院认为许建华作为受托人，对杨某受伤存在选任和指示过失，但因其系受托而为，故许建华的责任由委托人罗永平、李培、周忠伟对外承担。杨某作为承揽人，未对自身安全履行充分的注意义务，对事故发生亦有重大过错。原审法院综合事故发生原因，判令定作方和承揽方各承担50%的责任亦无不当。关于本案损失数额认定，各方均未提出异议，本院予以确认。3、关于程序，本院认为原审法院按罗永平、李培、周忠伟确认的地址于2014年11月28日向三人寄送了开庭传票，上述传票亦经人签收，现罗永平等人均主张未收到，但未向投递单位核实相关情况，未能明确其实际未收到的具体、合理原因，故本院对其关于一审未通知其到庭、未保障其合法诉权的主张不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼�》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7528元，由杨某负担6953元，由罗永平、李培、周忠伟负担575元，杨某负担部分本院准予免交，罗永平、李培、周忠伟于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
审 判 员 李国标
代理审判员 韩圣超
二〇一五年六月八日
书 记 员 丁利坚