河北省承德市双桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀0802民初185号
原告李云生，男，1972年1月6日出生，满族，住承德市。
委托代理人刘晓文，河北承天律师事务所律师。
被告河北建设集团有限公司，住所地河北省保定市竞秀区五四西路329号。
法定代表人李宝忠，职务董事长。
委托代理人陈晓峰，河北滦峰律师事务所律师。
被告胡伟杰，男，1991年11月20日出生，汉族，住北京市。
被告李攀，男，1983年12月17日出生，汉族，住武汉市。
原告李云生与被告河北建设集团有限公司、被告李攀、被告胡伟杰建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告河北建设集团有限公司的委托代理人、被告胡伟杰到庭参加诉讼，被告李攀经本院依法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本院依法缺席开庭审理，现已审理终结。
原告李云生诉称，2015年7月5日，原告与被告胡伟杰、李攀口头约定，由原告以包清工的方式承包被告位于承德中诚左岸住宅小区项目混凝土工程。原告于当日进场施工。2015年8月13日，原、被告补签混凝土承包合同，约定原告向被告胡伟杰、李攀交纳风险保证金50000.00元，在工程竣工后返还。当日，原告向被告胡伟杰、李攀交纳了上述款项。因被告的原因，原告施工到2015年10月11日，被告共计拖欠原告工程款620110.00元。原告多次索要未果，故原告提起诉讼，请求依法判令三被告连带返还原告押金50000.00元，连带给付原告工程款620110.00元及利息。
庭审中，原告出示了以下证据。1、被告胡伟杰、李攀与原告2015年8月13日签订的混凝土承包合同一份；2、2015年8月13日甲方承包队与李云生签订的协议书一份；3、甲方中城左岸2015年10月20日与原告签订的协议书一份；4、三份承诺书；5、收据一份；6、现场雇佣临时用工人的协议书；7、李江的证人证言一份、证明一份；8、王凤瑞的证言；9、鉴定报告。
被告胡伟杰对原告出示的证据发表以下质证意见，证据1事实认可，证据2事实认可。证据3事实认可，当时我带着李江，李江是我们项目部的一个工长，是李攀找来的，与李攀是亲戚。证据4没有写明具体时间，真实性没有意见。证据5中的保证金，当时是收了押金22000.00元，用工人工资抵了28000.00元。原告提交的证据6与我无关，我不太清楚。证据7我不认可，原告提交的证据里有一份是我与李江签订的协议书，跟此证据有矛盾。该证据属于李江个人的行为，该证据的事情我不知情，与我无关。我不认识王凤瑞，是李云生干的混凝土的活，证人是李云生的手下，所以证人所述我不认可。对鉴定报告的质证意见与被告河北建设集团有限公司的意见一致。鉴定报告我看不懂，但是工资已经通过劳动局支付了，其他的我不清楚。
被告河北建设集团有限公司对原告出示的证据发表以下质证意见，证据1的真实性、合法性，关联性不认可。证据1中第五条第一项包工为包清工，证据形式来说是劳务关系，不是建筑工程关系，证据1中体现的甲方名称当时没有建立项目部，从来没有设立第一、第二项目部，胡伟杰与李攀的行为不能代表是被告公司的行为，证据3与证据1存在矛盾，因为签订的甲乙双方已经发生变更，与证据1前后矛盾，项目部没有成立，所以与河北建设没有关系。并且胡伟杰、李攀的行为不能代表公司。工程结算协议，证据1体现的是混凝土工程承包与证据3前后有矛盾。承诺书的真实性认可，但是承诺书的提交根据原告的证据1包清工就是一个人工费，已经都结清了。建筑施工企业是严禁收取工人押金。证据5收据不符合公司财务程序，没有加盖财务公章，我公司没有出具过，不知情，劳动协议书不能证明原告的证明目的。2015年10月20日签订的协议书，约定的是结算方式，是李攀和胡伟杰，上面是胡伟杰与李云生签订的，而李江是管理人员，没有权限签订的。2015年10月12日至同年11月12日李江与李云生签订的框架协议，对于时间上有矛盾点，对于李江的证人证言没有证人的自然信息，李江并未出庭，因此该证据没有证明力。证人王凤瑞并未提交在中成左岸工作的证据。李云生与证人不是雇佣关系，王凤瑞与李云生存在利害关系。王凤瑞与李云生之间的工程量，并没有说明工程量的所在，因此，其证言不能实现原告的证明目的。对于工程量的确认，要求验收，不能只能是证人就能证明的，对证人证明的事项不认可。对鉴定报告持有异议，该报告系对所谓的工程款进行鉴定，违背了本案争议的劳务分包事实，原告与其他二被告之间签订的合同，明确约定每建筑平方米施工费是19.5元，结合市场价格，双方的明确约定滥用及套用所谓的建筑工程2012消耗定额，所以做出的结论与客观事实不符。因为双方在协议中有明确的约定，该份鉴定没有按照当时的约定，因此该鉴定违背客观事实。从该鉴定结论内容中体现了记取管理费、措施费、税金、和利润的做法是没有依据的，不存在人工费。该鉴定结论针对原告完成的工程量没有具体明确详细的依据，笼统的认定为中诚左岸的1、2、9、10号楼及部分车库的建筑工程与实际不符，该鉴定有瑕疵和疑问。
被告河北建设集团有限公司辩称，本案定性为劳务分包关系，从原告提交的混凝土承包合同，证实原告是从二被告包清工形式，且该内容的形式符合包清工的劳务要件。原告与被告不从在任何劳务关系，也没有委托原告，授权原告承揽相关的建筑工程，依据合同相对性的原理，河北建设集团有限公司在本案中不存在返还押金的义务，况且没有被告河北建设的盖章签字。中诚左岸的项目劳务费用，被告河北建设集团有限公司已在相关部门的在场下结清。本案为劳务合同纠纷，因此，在本案中，没有劳务部分的债务争议。原告所申请的鉴定结论与客观事实不符，且存在很大的疑问，因此该鉴定结论在本案中不能作为定案依据，其鉴定结论依据的2012年的定额违背了当事人意思自治的原则，错误的将业主与承包方关于管理费，措施费，税金，利润的记取方式滥用在劳务争议的结论鉴定中，因此该鉴定结论在本案不具有证明效力。原告以从二被告手中以借取的方式借款5.9万元，二被告已经支付5.9万元，不拖欠劳务费。
庭审中，被告河北建设集团有限公司出示了以下证据，1、申请具有工程造价专业知识的人员高伟对鉴定报告发表意见。
原告对专业人员高伟的身份有异议。
被告胡伟杰辩称，钱原告拿够了，不应该再告我，应依法驳回原告的诉讼请求。
被告胡伟杰向本院提交如下证据1、李云生出具的借条1张，收条一张。
原告对被告胡伟杰出示的证据发表以下质证意见，该证据与原告主张的没有关系，我当时是拿3万元，都是临时用工的工资，因为原告与被告李攀、胡伟杰之间有一个劳务关系的工人工资，与本案无关。
被告李攀未到庭答辩，亦未提交证据。
经合议庭审核，本院对原告出示的证据1、2、3、4、5的真实性予以认定，上述证据能够证明原告所主张的证明目的。原告出示的证据6无被告方的签字确认，因此，对该证据本院不予采信。李江在原告出示的结算单中签字，同时注明情况属实，因此，该证据能够证明原告完成的工作量及总价款。王凤瑞的证言不能证明原告所完成的工作量，因此，对该证据本院不予采信；鉴定报告中的鉴定结果与原告与李江共同认可的结算数额差距较大，因此，对该证据本院不予采信。本院对被告胡伟杰出示的证据予以采信。被告河北建设集团有限公司申请出庭发表意见的专业人员庭审中未能出示相关资质证件，其身份本院无法确认，因此，对其发表的意见，本院不予采信。
经审理查明，被告河北建设集团有限公司承包了承德中诚左岸工程。被告河北建设集团有限公司将该项目部分工程分包给被告胡伟杰、李攀。2015年7月5日，原告带领施工人员到承德中诚左岸住宅小区项目从事混凝土工程。2015年8月13日，被告李攀、胡伟杰以河北建设集团有限公司承德中诚左岸第一项目部的名义与原告签订了混凝土承包合同。该合同约定，被告李攀、胡伟杰将承德中诚左岸混凝土工程以包清工的方式发包给原告。合同约定，承包方式为包清工，按承包内容采取按施工设计图纸的实际面积计算，每建筑平米19.5元计算。该合同还约定了付款结算的方式、质量标准、工期、风险保证金等内容。同日，原告按该合同约定，交纳风险保证金50000.00元（交纳现金22000.00元、工人工资领款单抵顶28000.00元）。2015年9月26日，原告向被告胡伟杰借工人工资9120.00元，收到2015年8月10日至2015年8月29日临时用工工资款20880.00元。原告分别出具借条和收条各一张，被告李攀、胡伟杰及李江在上述借条及收条上签字。2015年10月被告河北建设集团有限公司将承德中诚左岸工程项目经理更换为宋小勇，因此，解除了与原告之间的混凝土承包合同。2015年10月12日，原告核算了在该项目的工作量及各项费用，书写了中诚左岸工地结算单，该结算单注明“清槽打垫层（二遍）、打二号楼筏板、砌下水井总建筑面积13000平米，工人工费299000.00元，路面硬化15000.00元，项目部砌砖、打地平、打垫层18000.00元、砌挡土墙12000.00元，砌排水沟、打垫层9800.00元，总计人工费353800.00元。”被告河北建设集团有限公司承德中诚左岸项目负责人李江在该结算单上注明“以上请核实，情况属实”，并签名。2015年10月20日，原告（乙方）与被告胡伟杰、李攀（甲方）签订协议书，该协议书约定，甲方临时用工按照甲乙双方实际记录对照后，双方认可签字确认后，价格再议。对乙方在甲方工地产生的实际工程量按照双方计算后签字认可面积，按施工展开面积平方米结算，价格按照承德市市场价格双方再行商议决定。被告河北建设集团有限公司代原告支付工人工资168617.00元。
本院认为，被告胡伟杰、李攀与原告签订的混凝土承包合同虽约定原告以包清工的形式承包上述部分工程，但该合同约定的结算方式、工程质量标准、工期等内容并非劳务分包合同的内容，该合同实质为工程分包合同。被告胡伟杰、李攀将部分工程转包给无资质的原告，上述合同违反了国家强制性、禁止性的规定，不具有法律效力。被告对原告所施工的工程质量并未提出异议，而是在原告所施工的基础上继续施工，因此，被告应给付工程款。被告在承德中诚左岸项目负责人李江与原告核实了原告所施工的工程量及工人工资，2015年10月20日，被告胡伟杰、李攀与原告再次签订协议，约定了工程款及工人工资的结算方式，但上述二被告怠于履行结算义务，因此，对原告完成的工程量及人工工资按原告与李江共同签字确认的结算单为依据，被告垫付的工资及原告借支的费用应从总款项中扣除。被告胡伟杰、李攀收取原告的风险保证金无法律依据，应当退还。被告河北建设集团有限公司将其承包的承德中诚左岸项目部分工程分包给无资质的被告胡伟杰、李攀，因此，被告河北建设集团有限公司对被告胡伟杰、李攀的上述义务承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，第十九条，第二十条之规定，判决如下：
一、被告李攀、胡伟杰于本判决生效之日起10日内退还原告李云生交纳的风险保证金50000.00元。
二、被告李攀、胡伟杰于本判决生效之日起10日内给付原告李云生工程款127,183.00元。
三、河北建设集团有限公司对上述一、二两项承担连带责任。
四、驳回原告李云生其他诉讼请求。
案件受理费10001.00元，原告负担7357.00元，由被告李攀、胡伟杰、被告河北建设集团有限公司共同承担2644.00元。鉴定费8000.00元，由原告及三被告各负担4000.00元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。
审 判 长 张明华
人民陪审员 巴丽& # xB;
人民陪审员 田 杏 灿
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 吴 文 利
附页
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》
第一条根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。
迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算；生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。
加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间。