辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终366号
上诉人（原审被告）：林国勋，男，1958年12月10日出生，汉族，住广州市白云区。
委托诉讼代理人：陈唯真，广东国道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘立建，广东国道律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沈阳永豪农副产品市场有限公司，住所地沈阳市大东区珠林路四段西齐里四号。
法定代表人：苏海埕，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈唯真，广东国道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘立建，广东国道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵金龙，男，1974年3月25日出生，汉族，住沈阳市大东区。
委托诉讼代理人：孙宏林，辽宁元直律师事务所律师。
原审被告：林增义，男，1987年2月7日出生，汉族，住广州市白云区。
委托诉讼代理人：陈唯真，广东国道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘立�，广东国道律师事务所律师。
上诉人林国勋、上诉人沈阳永豪农副产品市场有限公司（以下简称永豪公司）因与被上诉人赵金龙、原审被告林增义建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初2485号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人林国勋（反诉）上诉请求：一、撤销沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初2485号民事判决书；二、判令被赵金龙向林国勋返还12,409,750元；三、一审、二审反诉费用由赵金龙承担。主要事实与理由：一、林国勋并非发包人，不应承担本案的工程款责任。被上诉人赵金龙诉称林国勋为永豪公司的实际投资人和实际经营者，但根据合同相对性原则，其并未在整个涉案工程中代表发包人签订任何书面材料，并非工程发包人，其仅是�永豪公司代为支付工程款。林国勋在永豪公司成立前，是作为前期的投资人，但永豪公司成立后，均以永豪公司名义对外，包括本案的工程发包，也是以永豪公司的名义作为发包人。一审法院认定林国勋是沈阳永豪农副产品交易“仓储物流中心”的实际受益人没有任何依据，被上诉人赵金龙所施工的工程均是与上诉人永豪公司名义发包，且该市场对外经营也是以上诉人永豪公司名义，经营所得收益当然属于永豪公司而非林国勋。而且纵观整个市场的开发，林国勋不仅未收益，反而遭受了重大的经济损失，还无辜收到牢狱之灾。因此，林国勋不应在本案中承担任何责任。二、赵金龙收取487万元拆迁款，后其同意拆迁款转为工程款，因此在后续的工程中，赵金龙均以“借款”方式支取工程款。2010年9月20日，赵金龙确认收取林国勋拆迁款487万元，后因拆迁项目未推进，�487万元款项理应返还。在2015年7月16日的非法采矿案第二次庭审中，赵金龙仍确认487万元确有其事，钱仍在他手上没有动。在本案的庭审中，赵金龙也多次确认该款项在其手中。赵金龙承包工程后，双方均是同意该拆迁款转为工程款折抵。因此，在三上诉人支付的450万元工程款中，除第一笔100万款项被上诉人赵金龙是写“收到”建筑工程款外，其余6笔款项均是以“借款”的方式出具。如按被上诉人赵金龙所述，上诉人拖欠上千万工程款，其为何还要出具“借条”，而不是出具“收条”？特别是，被上诉人赵金龙还诉称“2012年，原告赵金龙为被告垫资30万元清理高压线、安装费”，被上诉人赵金龙自己都要向上诉人“借款”，还能为上诉人自行垫资？这明显不符合常理，足见被上诉人赵金龙是随便编造事实。三、工程施工前期准备期间，林国勋向赵金龙支付600万元款项，用于办理施工许可证、工程建设等厂房改扩建事宜。2012年1月，赵金龙通过游说林国勋，由其办理水果市场建设立项、永豪公司办理营业执照，办理施工许可证、并承包水果市场建设等，收取600万元款项。该款项均是因沈阳永豪农副产品市场所产生的款项，在后续的工程款中，应当一并予以结算。本案虽高杰出具说明，声称该600万元是向其支付，与赵金龙无关。上诉人认为高杰的情况说明，应当属于证人证言，但其未出庭作证，该证明的真实性、合法性、关联性均无法确认，该证据不应采纳。至于其提出高杰属于身体原因，无法出庭，但其并未出具任何的医院证明，无从核实。四、赵金龙在施工过程中私自挖沙，林国勋被迫向八家子公司赔偿503.975万，应当由赵金龙承担，并在工程款中予以折抵。2014年6月16日，沈阳市东陵区八家子地区农工商联合总公司发出《关于解除合同及我方银行账户的回复函》（上诉人证据23），其中明确永豪公司仅拖欠租金810万元及拆迁费216.025万元，一共才1000万左右。2014年8月16日，赵金龙、林国勋等因涉嫌非法采矿罪被刑事拘留，沈阳市大东区人民法院于2015年9月24日作出（2015）大东刑初字第00357号刑事判决书。2014年11月19日，林国勋等人被迫变卖沈阳永豪农副产品市场，与八家子公司签订《协议书》，约定由八家子公司按现状收回合作项目土地及地上物，经评估甲方建设投入2830万元，甲方同意支付乙方收益金及各种费用1530万元。这比2014年6月的1000万无端端多了500万。实际上，在2014年6月16日，八家子公司仅确认永豪公司欠各项费用1026.025万元（810万+216.025万），但在2014年11月19日，该金额已变更为1530万元，差额为503.975万元。该503.975万元就是因非法采矿案件，八家子公司以挖沙赔偿为由，无理要求索赔的款项。迫于无奈，林国勋已支付上述503.975万元。但因挖沙行为是赵金龙为主，其是第一上诉人，且是承包人，应当由其承担相关责任。即使不应由赵金龙全部承担503.975万元，也应当与林国勋共同承担该赔偿金额。五、本案已实际支付470万元工程款。综上，上诉人林国勋不应承担本案的责任，而涉案工程工程价款实际仅约为800万元，上诉人已支付15370000元，同时，赵金龙应承担5039750元的损失。其应当向三反诉原告返还12409750元。
上诉人沈阳永豪农副产品市场有限公司（本诉）上诉请求：一、撤销沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初2485号民事判决书；二、驳回赵金龙的诉讼请求；三、一审、二审反诉费用（含评估费）由赵金龙承担。主要事实与理由：一、林国勋、林增义并非发包人，不应承担本案的工程款责任。被上诉人赵金龙诉称林国勋为�豪公司的实际投资人和实际经营者，但根据合同相对性原则，其并未在整个涉案工程中代表发包人签订任何书面材料，并非工程发包人，其仅是替永豪公司代为支付工程款。林国勋在永豪公司成立前，是作为前期的投资人，但永豪公司成立后，均以永豪公司名义对外，包括本案的工程发包，也是以永豪公司的名义作为发包人。一审法院认定林国勋是沈阳永豪农副产品交易“仓储物流中心”的实际受益人没有任何依据，被上诉人赵金龙所施工的工程均是与上诉人永豪公司名义发包，且该市场对外经营也是以上诉人永豪公司名义，经营所得收益当然属于永豪公司而非林国勋。林增义并无滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害债权人的权益，工程尚未结算，林增义及永豪公司并无逃避债务。同时，对于林增义是否存在滥用公司法人独立地位损害债权人权益的行为，涉及实体问题，应当另行诉讼予以确认。在永豪公司无法支付本案债务的情况下，才能考虑林增义是否需承担个人责任。目前，尚不能确定永豪公司是否能偿还债务，被上诉人赵金龙将林增义列为上诉人，没有事实依据，林增义不应当承担连带责任。一审法院仅以财务混同认定林增义承担连带责任没有依据二、被上诉人赵金龙第二次增加诉讼请求超过时限，依法应当驳回，一审判决严重程序违法。根据《民事诉讼证据的若干规定》，沈阳市大东区人民法院向原上诉人发出的《民事诉讼案件举证通知书》告知，本案的举证期限为30日，“如增加、变更诉讼请求或者提出反诉，应当在举证期限届满前提出书面申请，并交纳诉讼费、反诉费。”三上诉人在2016年11月11日第二次开庭时，才得知被上诉人赵金龙再次增加诉讼请求，要求三上诉人支付保函费38385.6元及从起诉之日�至判决实际给付之日止的利息。上诉人认为其已超出人民法院指定的时限，依法应当予以驳回，告知另行主张。但一审法院直接予以支持，无视法律程序的正当性，没有法律依据。三、对于本案工程量的确定，被上诉人赵金龙作为实际施工人，应当承担举证不能的不利后果。根据被上诉人赵金龙的《起诉状》、《变更诉讼请求及追加当事人申请书》，被上诉人赵金龙共主张土建框架封顶、锅炉房工程、地面施工工程等共14项工程为其实际施工。后因涉及评估，经人民法院整理，大致分为9个工程。第1个工程为土建框架封顶工程，该工程未进行评估。其余8个工程则经过评估，具体见评估报告的8个项目。上诉人针对该9个工程，结合本案的相关证据，认为被上诉人赵金龙所主张的部分工程或不存在，或无法证实为被上诉人赵金龙所建或实际施工。被上诉人赵金龙现有提�的证据，大部分证据均是其单方的单据，没有任何上诉人确认，根本不可能作为评估或定案的依据。特别是针对评估报告中的8个工程是否均为被上诉人赵金龙施工，具体提出以下意见：1.电力安装工程。根据各方到现场所勘察的情况，现场是无法看到电力工程的排布的。按照被上诉人赵金龙的说法，电线的铺设是在排水管道之下。而被上诉人赵金龙所提交给评估公司的图纸，并未提交给上诉人进行质证，上诉人从未见过任何的图纸。该隐蔽工程无法确认。2.残土、平整场地工程。对于该项工程，被上诉人赵金龙在第二次庭审时申请了刘国全、张君、张文革等3名证人出庭作证。首先，对于3名证人的身份问题，无法核实。证人仅向法庭提交了身份证，但并未提交其是当时该项工程施工人员的证据。其次，评估公司的复函中也明确“此部分造价是依据被上诉人赵金龙提�的《记载车种及用车工时、人工费用的单据》，单据的真实性请合议庭裁定”。对此，上诉人认为被上诉人赵金龙在本案中所提交的证据并没有《记载车种及用车工时、人工费用的单据》，也没有经过法庭质证，不能作为定案的依据。被上诉人赵金龙也确认其向评估公司提供的是另一份单据。但被上诉人赵金龙的另行提供的单据，却明显是一本一本完整的，与证人所陈述的入库单完全不一致。且被上诉人赵金龙在本案中作为证据所提交的入库单，没有任何一张是三名证人刘国全、张君、张文革所签名的，都是别的人签名。但被上诉人赵金龙提交给评估公司的单据，全部都是三名证人签名的，明显伪造。而且证人所述，现场多的时候有十几台车，每台车有2名司机。因此，每张单都应该是不同的司机签名确认才对，但被上诉人赵金龙画蛇添足，都是一个人签名，伪造�手段极其低劣。同时，根据已有的刑事判决所查明，涉案场地的垃圾并未运走，而是直接在场地内挖出大坑，将沙子挖出来后，把垃圾埋进去。因此，本案并不存在专门的清运残土排残工程。被上诉人赵金龙提供200多万的工程单据，明显不合理。3.关于98个大棚工程。首先被上诉人赵金龙所提交的证据中，并无任何关于98个大棚的合同及付款依据。其次，在勘察现场时，涉案场地内并无任何的大棚。本案所评估的98个大棚，是在现场外的场地内进行测量的，对此，评估公司在复函中也确认。因此，现有证据无法证实存在98个大棚，也无法证实98个大棚是由被上诉人赵金龙的承建。关于拆除违建前工程。该工程在本案中也无任何的证据。同时，评估公司在复函中也明确，原被告双方均未能提供图纸，而且仅是在勘察现场时，根据被上诉人赵金龙的单方陈述所确定。因此，被上诉人赵金龙根本无法证实存在该工程，且其为实际施工人。关于拆除工人宿舍工程。根据评估公司的复函，该工程已拆除，现场无法勘察，鉴定是按照被上诉人赵金龙提供的施工合同及收条计入的。而赵金龙所提供的《施工合同》及收条，均是张俊军出具。张俊军为赵金龙的大舅哥，根据上诉人张俊军2014年9月1日的询问笔录可知，“问：你和赵金龙之间关于工程建设这方面有没有合同？答：我与赵金龙之间没有合同，我们是实在亲戚，就没签合同。”（详见上诉人提交补充证据，证据28，张俊军询问笔录第4页第4行）。上诉人认为，被上诉人赵金龙在本案中所提交的所谓“拆除工人的施工合同及收条”均是事后伪造，上诉人均不予确认。四、涉案工程的总工程款应当在提出部分工程量后，再行结合分析确定，一审法院直接认定工程总价16104755.34元完全错误。1.被�诉人赵金龙曾确认工程款总额为640万元。2015年5月27日，在赵金龙涉嫌非法采矿罪案件的审理过程中，其自行确认一共结算470万元工程款，还欠170万元，合计640万元工程款。同时，明确总投资为2000多万。2.土建框架结构工程《建设工程施工合同》无效，不应按合同价款520.2万元计算。被上诉人赵金龙所提交的《建设工程施工合同》，其并未出示原件，对于真实性上诉人无法确认。同时，该合同承包人是以赵金龙个人名义签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”明显，被上诉人赵金龙作为个人，不可能取得建筑施工企业资质。因此，《建设工程施工合�》当然无效，其主张工程款应当另行提供证据或申请评估，否则，应当承担举证不能的不利后果。但一审法院再未审查合同效力的基础上，直接认定合同是双方真实意思表示，认定总价为5202000元，法律依据何在。3.对于被上诉人赵金龙无法证明工程存在以及是其实际施工的工程，相关工程款应当予以剔除。如前所述，上诉人认为对于设计评估的项目中，第2.1项电力安装工程、第3项清运残土、平整场地工程、第5项98个大棚工程、第6项拆除违建前工程、第7项拆除工人宿舍工程都应当予以剔除，不应计算工程款总额。4.水泥地面工程已结算完毕。根据上诉人所提交的证据十、以及证据十二，撇除前面所支付的工程款有用于地面工程外，上诉人于2013年5月15日专门支付了地面工程款100万元，而在2013年6月20日的150万中，包含了地面工程款的余款以及门市房的部分工程款。上诉人认为地面工程款实际以结算完毕。不管评估价格多少，已结清部分不应再主张。退一步而言，即使人民法院认定双方应重新核算，赵金龙此前已提供一份结算单（评估公司复函附件1），其中第二项“地面面积25150×110=2766500元”。2016年8月2日，各方到现场进行勘测时，其中双方对于面积的确认，就是根据该结算单。对于水泥地面工程结算的金额，也应当以双方确认的2766500元计算。门市2号楼工程评估价格过高。涉案现场内的其余门市房由张金龙的大舅哥张俊军承建，根据双方签订的《土建工程合同》，确定承包单价为570元/平方。现评估造价约为900多元/平方，明显过高。同时，辽宁艺成房产土地评估有限公司对沈阳永豪农副产品市场有限公司的全部建筑物及附属物进行估价，也仅是28301720元。其中门市2号楼工程的造价鉴定仅为2907072元。五、佟惠民电线杆迁移费40�元不在原告诉讼请求中，与本案无关，且上诉人已支付完毕该笔费用，一审法院认定40万元电线杆费用错误。根据上诉人的《起诉状》及《变更诉讼请求及追加当事人申请书》所列明的工程项目及明细，并未存在佟惠民40万元电线杆迁移费用的项目，且上诉人在此后也未对此项进行增加诉讼请求，一审法院认定该40万费用的依据何在？同时，根据上诉人提交的证据11显示，被上诉人赵金龙于2013年6月8日出具了《借款条》，明确“收到林增义人民币拾万元整用于移电线杆工程”。双方实质已对该项目结算完毕，上诉人也已支付该费用。目前，被上诉人赵金龙随便找个人，出具一个收条，就说拖欠40万的电线杆费用，而没有任何的合同，及迁移电线杆的相关证据，一审法院就采纳40万元的费用，也无视上诉人已支付10万元电线费用，生判硬判，公平何在？六、上诉人一直都�按进度支付工程款，从未拖欠工程款，上诉人已超额支付工程款。1、赵金龙收取487万元拆迁款，后其同意拆迁款转为工程款，因此在后续的工程中，赵金龙均以“借款”方式支取工程款。2010年9月20日，赵金龙确认收取林国勋拆迁款487万元，后因拆迁项目未推进，该487万元款项理应返还。在2015年7月16日的非法采矿案第二次庭审中，赵金龙仍确认487万元确有其事，钱仍在他手上没有动。在本案的庭审中，赵金龙也多次确认该款项在其手中。赵金龙承包工程后，双方均是同意该拆迁款转为工程款折抵。因此，在三上诉人支付的450万元工程款中，除第一笔100万款项被上诉人赵金龙是写“收到”建筑工程款外，其余6笔款项均是以“借款”的方式出具。如按被上诉人赵金龙所述，上诉人拖欠上千万工程款，其为何还要出具“借条”，而不是出具“收条”？特别是，被上诉人�金龙还诉称“2012年，被上诉人赵金龙为上诉人垫资30万元清理高压线、安装费”，被上诉人赵金龙自己都要向上诉人“借款”，还能为上诉人自行垫资？这明显不符合常理，足见被上诉人赵金龙是随便编造事实。2.工程施工前期准备期间，林国勋向赵金龙支付600万元款项，用于办理施工许可证、工程建设等厂房改扩建事宜。2012年1月，赵金龙通过游说林国勋，由其办理水果市场建设立项、永豪公司办理营业执照，办理施工许可证、并承包水果市场建设等，收取600万元款项。该款项均是因沈阳永豪农副产品市场所产生的款项，在后续的工程款中，应当一并予以结算。本案虽高杰出具说明，声称该600万元是向其支付，与赵金龙无关。上诉人认为高杰的情况说明，应当属于证人证言，但其未出庭作证，该证明的真实性、合法性、关联性均无法确认，该证据不应采纳。至于�提出高杰属于身体原因，无法出庭，但其并未出具任何的医院证明，无从核实。3.工程施工期间，三上诉人向赵金龙支付470万元工程款。根据赵金龙在2015年5月27日非法采矿罪案件的开庭审理过程中的自认，一共结算470万元工程款。据上诉人统计，上诉人分别于2012年7月28日向被上诉人赵金龙支付100万，2012年9月19日向被上诉人赵金龙支付50万，2013年5月4日向被上诉人赵金龙支付20万元，2013年5月15日向被上诉人赵金龙支付100万，2013年6月8日向被上诉人赵金龙支付10万元，2013年6月20日向被上诉人赵金龙支付150万元，2013年8月25日向被上诉人赵金龙支付20万元。以上共7笔款项，合计450万元。另有20万元款项单据虽未找到，但有赵金龙的自认足以认定。六、赵金龙在施工现场私自挖沙，用于工程施工建设以及对外销售，法院认定价值为3923000元，林国勋为此已退赔315.3万元，被上�人赵金龙诉请中包含上述费用没有依据，应当依法抵减工程款。赵金龙、林国勋等人非法采矿一案中，经大东区人民法院查明，“赵金龙找来他的舅哥张俊军、同学段伟立、侄子赵宝安，在未取得采矿许可证、建设施工相关许可证的情况下，在上述地点开采砂子，部分用于施工，部分予以销售”，“上述人员共非法开采建筑用砂112085.7立方米，价值3923000元”。同时，赵金龙在该案中的供述也确认，“当时，盖办公楼、门市楼、平水泥地面都是用的这些砂子”。（赵金龙2014年8月16日14时38分至2014年8月17日0时10分询问笔录第5页倒数第8行）“一共将砂子卖了80万元左右，这些钱都用在盖大东区东贸路永豪市场的办公楼上了（赵金龙询问笔录第10页第5行起）”同案张俊军也确认，砂子卖出去一部分后，剩下的砂子都用于工程。对于上述的非法挖沙所造成的国家损失3923000元，赵金龙仅退赔挖沙销售所得77万元，其余315.3万元由林国勋全部承担。因此，事实上，涉案工程均是由赵金龙包工包料，采购材料的费用也包含在本次的工程款纠纷中，但目前涉案工程建设所用的全部建筑用砂，赵金龙并无实际成本，因是私下开采，其并未有购买建筑用砂原材料的成本，故相应应该在本案的工程结算中，将用砂成本予以剔除。同时林国勋也赔偿315.3万元，应视为林国勋已支付建筑用砂的材料工程款315.3万元。因此，双方在工程结算时，应当减去建筑用砂材料工程款315.3万元。七、赵金龙在施工过程中私自挖沙，林国勋被迫向八家子公司赔偿503.975万，应当由赵金龙承担，并在工程款中予以折抵。2014年6月16日，沈阳市东陵区八家子地区农工商联合总公司发出《关于解除合同及我方银行账户的回复函》（上诉人证据23），其中明确永豪公司仅拖欠租金810�元及拆迁费216.025万元，一共才1000万左右。2014年8月16日，赵金龙、林国勋等因涉嫌非法采矿罪被刑事拘留，沈阳市大东区人民法院于2015年9月24日作出（2015）大东刑初字第00357号刑事判决书。2014年11月19日，林国勋等人被迫变卖沈阳永豪农副产品市场，与八家子公司签订《协议书》，约定由八家子公司按现状收回合作项目土地及地上物，经评估甲方建设投入2830万元，甲方同意支付乙方收益金及各种费用1530万元。这比2014年6月的1000万无端端多了500万。实际上，在2014年6月16日，八家子公司仅确认永豪公司欠各项费用1026.025万元（810万+216.025万），但在2014年11月19日，该金额已变更为1530万元，差额为503.975万元。该503.975万元就是因非法采矿案件，八家子公司以挖沙赔偿为由，无理要求索赔的款项。迫于无奈，林国勋已支付上述503.975万元。但因挖沙行为是赵金龙为主，其是第一上诉人，且是承包人，应当由其承担相关责任。即使不应由赵金龙全部承担503.975万元，也应当与林国勋共同承担该赔偿金额。
原审被告林增义答辩称同意上诉人的上诉意见。
被上诉人赵金龙答辩称：同意一审判决，请求维持原判。
一审赵金龙诉称：1、三被告立即支付工程款12,795,200元及利息（从2016年3月14日起计算至本判决确定的支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算））；2、三被告承担本案保函费38,385.6元；3、三被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2011年3月1日，林国勋与沈阳市东陵区八家子地区农工商联合总公司（以下简称八家子公司）签订了《联合兴办沈阳农副产品交易“仓储物流中心”协议书》，拟在八家子公司位于沈阳市大东区八家子地区东贸路北侧的260亩土地上建设沈阳农副产品交易“仓储物流中心”。协议主要内容为，八家子公司以集体土地使用权出资、占有10%的股份，林国勋负责兴建和经营管理，并投入全部建设资金、注册资金和经营流动资金，占有90%的股份，并负责市场的兴建和经营管理。上述联营协议签订后，林国勋与赵金龙达成口头协议，由赵金龙组织人员进行市场的施工建设。林国勋投资的沈阳市大东区八家子地区东贸路北侧的260亩土地原系垃圾场，赵金龙与林国勋约定赵金龙负责施工清运残土、平整场地、回填地面项目，双方对上述工程造价未约定。赵金龙为组织施工，分别于2012年4月18日支付佟惠民高压线杆、线路、变压器迁移工程款30万元,2013年6月8日支付佟惠民高压线路迁移款10万元。2012年5月25日，赵金龙与永豪公司签订建设工程施工合同，约定施工内容为八家子地区被告林国勋经营的土地加盖1#办公楼，工程总造价为5202000元（固定总价）……。合同签订后赵金龙依约进行施工，现工程已交付使用，林国勋未就工程质量问题向赵金龙提出异议。赵金龙与林国勋口头约定赵金龙负责施工林国勋经营市场内的2#办公楼工程，整体土地施工区域排水管线、电力安装工程、加盖98个大棚工程、拆除违建前工程、拆除工人宿舍等工程项目，上述工程赵金龙、林国勋未约定工程造价及工程款支付问题，上述工程均已完工并投入使用。2013年4月24日原告赵金龙又与永豪公司签订水泥地面施工合同，约定施工地点为永豪公司水泥地面工程，面积4000平方米，每平方115元，总计46万元，工程竣工验收后，永豪公司一次性支付工程款97%，剩余3%质保金于2014年5月11日前付清，质保期为3年，自2013年5月10日至2016年5月10日。合同签订后，赵金龙依约进行施工，施工产生增量，后双方未确定增量部分的水泥地面面积。
审理中，原审法院应赵金龙申请，委托辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司对赵金龙施工的沈阳永豪农副产品有限公司等设施工程包括水泥地面、排水管线及电力安装、清运残土及平整土地、回填地面、98个大棚、拆除的违建及工人宿舍、门市2号楼等工程进行工程造价司法鉴定，赵金龙垫付鉴定费134,022元。2016年8月24日，该公司作出辽隆造字（2016）4117号工程造价报告,鉴定结论赵金龙施工工程造价10,502,755.34元，其中水泥地面施工面积为25150平方米，造价2,892,250元；排水管线、电力安装工程造价499,012.6元；清运残土、平整场地工程造价2,264,985元；回填地面工程造价171,790元；98个大棚工程造价415,145.08元；拆除违建前期工程造价404,968.38元；拆除工人宿舍工程造价12万元；2#办公楼工程造价3,734,604.28元。2016年9月16日，林国勋针对鉴定机构鉴定的水泥地�工程价款、排水管线、电力安装工程、清运残土、平整场地等工程造价内容向鉴定机构提出复议，认为鉴定机构鉴定的工程造价依据不足，辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司于2016年10月19日回函进行解答与原鉴定意见一致。林国勋于2012年7月28日向赵金龙支付工程款100万元，2012年9月19日支付赵金龙工程款50万元，林增义于2013年5月4日支付赵金龙工程款20万元，林国勋于2013年5月15日支付赵金龙工程款100万元，林增义于2013年6月8日支付赵金龙工程款10万元，2013年6月20日支付赵金龙工程款150万元，2013年8月25日支付赵金龙工程款20万元。以上共7笔款项，总计450万元。
原审法院另查明，赵金龙在兴建市场前在八家子地区有部分房屋，该房屋不在八家子地区东贸路北侧的260亩土地范围内，林国勋在赵金龙所有的房屋范围内经营市场，2010年9月20日林国勋以沈阳江南物�管理有限公司名义支付赵金龙拆迁款487万元，林国勋系沈阳江南物业管理有限公司的股东，该487万元实际上是林国勋支付给帮助沈阳江南物业管理有限公司招商经营的招商款，林国勋未与赵金龙约定该款项为提前支付沈阳市大东区八家子地区东贸路北侧的260亩市场工程款事宜。还查明，在兴建市场初期，林国勋通过赵金龙认识高杰，由高杰负责协调市场立项及审批事宜。2012年1月18日，高杰与林海旋（系林国勋的侄子）签订协议书，双方就林国勋投资的沈阳市大东区八家子地区东贸路北侧的260亩市场达成协议，高杰利用自己社会资源，协助办理市场工程前期工作，在正常建设中如遇政府干扰，由高杰负责协调。按双方已达成的共识，林海旋按时支付高杰劳务费……。协议签订当日，林海旋支付高杰300万元，该款项实际是由林国勋支付的。2012年2月9日林国勋又支付高�100万元，后林国勋又给赵金龙转账200万元，赵金龙又将该200万元支付给高杰，高杰承认为林国勋办理市场等相关手续，总计收取费用600万元，该600万元实际是林国勋为投资市场经营所出资的。又查明，在赵金龙施工过程中，因违法采沙被沈阳市大东区人民检察院以沈大检刑诉（2015）145号起诉书，指控赵金龙、林国勋及张俊军等人犯非法采矿罪，于2015年4月17日向原审法院提起公诉，非法采矿地点为涉案工程所在地，原审法院于2015年9月24日做出[2015]大东刑初字第00357号刑事判决书，原审法院认定非法开采建筑用沙112085.7立方米，价值为3,923,000元，赵金龙退赔77万元，林国勋退赔3,153,000元，人赵金龙犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币23万元；林国勋犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币23万元，上述违法所得3,923,000元�予以没收，上缴国库……。
2014年6月16日八家子公司向永豪公司发出《关于解除合同及我方银行账户的回复函》：因永豪公司未按约定支付2012年至2014年的相关费用及我公司垫付的拆迁款项，根据有关法律规定现解除双方于2011年3月1日签订的协议书，永豪公司应于收到回函后三日内给付拖欠我方租金810万元（2012年3月1日至2014年6月30日的租金）及拆迁费用2,160,250元，赵金龙应于2014年6月30日前腾出场地或以现状将场地及地上建筑建筑我方……。2014年11月19日，林增义（甲方）与沈阳市东陵区八家子地区农工商联总公司（乙方）签订协议，约定双方解除《联合兴办沈阳农副产品交易“仓储物流中心”协议书》，甲方同意支付乙方收益金及各种费用1530万元，相应费用抵扣后乙方向甲方支付1300万元，自协议签订后，地上建筑物归乙方所有，协议签订前，地上建筑产生的一切债务及赵金龙经营期间的债务由甲方承担……。因赵金龙、林国勋的非法采沙行为，八家子公司将其非法挖沙的总量折抵相应费用后，直接从合同补偿款中扣除。协议签订后，八家子公司实际将合同解除补偿款1300万元转入林增义个人账户。再查明，永豪公司于2012年4月28日注册成立，该公司股东为林增义、林晓云，林国勋与林增义系父子关系，林晓云与林国勋系亲属关系。赵金龙于2016年3月向原审法院提出财产保全申请，要求查封林国勋、永豪公司、林增义名下银行账户12,795,200元或其他等价值财产,并以中国平安财产保险股份有限公司平安诉讼财产保全责任保险，保函作为担保，保函费为38,385.6元。
一审法院认为，案件争议的焦点是：一、赵金龙施工造价数额认定及工程款支付的问题；二、民事责任主体承担的问题。
关于争议焦点一、赵�龙施工造价数额认定及工程款支付的问题。关于赵金龙施工的1#办公楼工程款认定问题。赵金龙与永豪公司签订的1#办公楼施工合同系双方真实意思表示，各方均应按合同约定履行相关义务，该办公楼工程造价按固定总价5,202,000元结算，该工程已投入使用，林国勋未提出该工程存在质量问题，故林国勋应按合同约定支付赵金龙工程款；关于水泥地面工程、排水管线、电力安装工程、清运残土、平整场地工程、回填地面工程、98个大棚工程、拆除违建前期工程、拆除工人宿舍工程及2#办公楼工程造价问题，经原审法院委托辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司进行司法鉴定,鉴定结论赵金龙施工上述工程造价10,502,755.34元，鉴定机构依据工程图纸、施工合同、现场勘查记录、工程计价标准等相关文件作为鉴定依据，该鉴定意见原审法院予以采纳。赵金龙因迁移电线杆又支付�际施工人佟惠民电线杆迁移费40万元，综上，赵金龙施工沈阳市大东区八家子地区东贸路北侧的260亩市场施工工程款总计为16,104,755.34元（5,202,000元+10,502,755.34元+40万元）。林国勋主张已向赵金龙支付工程款470万元，但从赵金龙、林国勋提供的证据来看，林国勋实际已支付赵金龙工程款450万元，故原审法院认为林国勋还应支付赵金龙余欠工程款11,604,755.34元（16,104,755.34元-450万元）并赔偿赵金龙利息损失。因林国勋拖欠赵金龙工程款，导致赵金龙提请诉前财产保全，故林国勋应支付诉前财产保全所产生的保函费38,385.6元。
关于林国勋主张赵金龙收取其支付的487万元抵扣工程款的诉请，林国勋支付该款项的时间为2010年9月20日，涉案工程的实际施工时间为2012年初，双方未约定该款项为提前支付永豪公司建设工程的工程款事宜，林国勋亦未举证证明，其主�该款项抵扣工程款无事实及法律依据，故林国勋的该项诉请原审法院不予支持。
关于林国勋主张赵金龙返还600万元诉请，因该款项系林国勋办理市场等手续支出的费用，赵金龙、林国勋未约定该款项系兴建市场的工程款，林国勋支付案外人高杰400万元后，赵金龙并未实际收取该400万元，赵金龙在收取林国勋的200万元后又将该款支付给高杰，高杰亦承认总计收取林国勋给付600万元的事实，该600万元实际收取人为高杰，与赵金龙施工工程款并无关系，故林国勋的该项诉原审法院不予支持。关于林国勋主张赵金龙赔偿非法采沙价值3,153,000元抵扣工程款的诉请，林国勋、赵金龙因非法采矿罪被追究刑事责任，该损失系林国勋违法犯罪行为所致，上述损失与赵金龙无关，上述款项不能抵扣工程款，故林国勋的该项诉请原审法院不予支持。关于林国勋主张赵金龙赔偿�家子公司解除租赁合同的损失5,039,750元的诉请，因林国勋未向支付租金及拆迁费所致原租赁合同解除，且林国勋犯非法采矿罪，被追究刑事责任，八家子公司以其林国勋非法采砂价值抵扣了相应的解除合同补偿款，该损失是由于林国勋的违法犯罪行为所致，上述损失与赵金龙无关，上述款项不能抵扣工程款，故林国勋的该项诉请原审法院不予支持。
关于争议焦点二、民事责任主体承担的问题。林国勋与沈阳市东陵区八家子地区农工商联合总公司签订了《联合兴办沈阳农副产品交易“仓储物流中心”协议书》目的是为了经营市场，林国勋系该市场的投资人与实际管理人，即便林国勋与赵金龙未签订过施工合同，但赵金龙所施工的工程都是与林国勋口头约定施工的，且从工程款支付及赵金龙、林国勋提供的证据情况来看，林国勋系沈阳永豪农副产品交易“仓储物流中心”的实际受益人，赵金龙所施工的工程内容均与林国勋投资的市场有关，在赵金龙施工工程完工后，林国勋应承担给付赵金龙工程款的责任。永豪公司经营的沈阳市大东区八家子地区东贸路北侧的260亩市场建设工程由原告负责施工，永豪公司就该市场的1#办公楼工程及水泥地面工程与原告签订了施工合同，虽然赵金龙施工的其他项目并未与永豪公司签订施工合同，但赵金龙所施工项目均已交付永豪公司使用，赵金龙所施工项目实际受益人为永豪公司，因此永豪公司应向赵金龙支付工程款。林增义系林国勋的儿子，其既是永豪公司的法定代表人又是该公司的股东，永豪公司的另一股东林晓云又系林国勋的亲属，从永豪公司的经营及管理情况来看，该公司属于家族式企业，2014年11月19日沈阳市东陵区八家子地区农工商联总公司与林国勋、林增义解除联营协议后，补偿款1,300万元应转入永豪公司账户，但该补偿款实际转入林增义个人账户，属永豪公司与林增义财务混同，因此林增义应承担给付赵金龙工程款的责任。
一审法院判决：林国勋、沈阳永豪农副产品市场有限公司、林增义应共同给付赵金龙工程款11604755.34元并应赔偿利息损失。驳回林国勋的诉讼请求。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、林国勋、沈阳永豪农副产品市场有限公司和林增义于本判决发生法律效力后10日内共同给付赵金龙工程款11,604,755.34元；二、林国勋、沈阳永豪农副产品市场有限公司和林增义于本判决发生法律效力后10日内共同赔偿赵金龙工程款11,604,755.34元的逾期付款利息损失（从2016年3月14日起计算至本判决确定的支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、林国勋、沈阳永豪农副产品市场有限公司和林增义于本判决发生法律效力后10日内共同赔偿赵金龙保函费损失38,385.6元；四、驳回林国勋的反诉诉讼请求；五、驳回赵金龙、林国勋、沈阳永豪农副产品市场有限公司、林增义的其他诉讼请求。如林国勋、沈阳永豪农副产品市场有限公司、林增义未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费98571元，反诉费48130元，鉴定费134022元，保全费5000元，上述费用合计285723元，由林国勋、沈阳永豪农副产品市场有限公司、林增义共同负担。
二审中，本案各方当事人没有提交新证据。
二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院认为：被上诉人赵金龙实际为上诉人林国勋与案外人沈阳市东陵区八家子地区农工商联合总公司联合兴办的沈阳农副产品交易“仓储物流中心”项目进行了施工建设，上诉人应支付相应的工程款项。
关于上诉人提出的林国勋、林增义不是发包人，不应承担本案工程款责任的上诉主张。本院认为，首先，从沈阳永豪农副产品市场有限公司与林国勋、林增义关系分析，沈阳永豪农副产品市场有限公司是林国勋基于与沈阳市东陵区八家子地区农工商联合总公司联合兴办沈阳农副产品交易“仓储物流中心”项目注册成立，成立初林国勋之子林增义任法定代表人，另一股东林晓云系林国勋亲属。并且2014年11月19日沈阳市东陵区八家子地区农工商联总公司与林国勋、林增义解除联营协议后，补偿款实际转入林增义个人账户，沈阳永豪农副产品市场有限公司实际属林国勋家族式企业。其次，从工程款付款情况分析，工程款或是由林国勋支付或是由林增义支付。再次，从施工关系的建立分析，赵金龙施工工程或是与林国勋口头协商或是与沈阳永豪农副产品市场有限公司签订书面协议，且从违法采沙刑事案件的笔录林国勋陈述，赵金龙施工工程由林国勋同意。综上分析，沈阳永豪农副产品市场有限公司与林国勋及林增义之间存在财务及人格混同，根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。林国勋及林增义、沈阳永豪农副产品市场有限公司应承担连带给付本案工程款的责任，一审法院判令由上诉人及原审被告承担共同给付责任并无不当，故本院对上诉人该主张不予采纳。
关于上诉人提出的工程量异议问题，上诉人在二审期间提出评估报告中涉及部分工程不是被�诉人承建。对此，本院认为，关于上诉人提出的电力安装问题，本院认为，关于排水管线、电力安装工程上诉人在一审法院时针对该项已经向鉴定部门提出复议意见，鉴定部门的回复意见是“排水管线、电力安装工程是依据原告提供的图纸，并结合实际施工情况，现场测量数据计算的。”对此，虽然施工图纸是被上诉人单方提供，但因鉴定部门给出该意见是结合实际施工情况，现场测量计算得出，并且上诉人无证据证明该部分工程系他人施工，仅提出隐蔽工程无法确认的主张依据不足，本院对上诉人主张不予采纳。关于上诉人提出的清运残土、平整场地问题，对该问题上诉人一审期间提出过复议申请，鉴定部门的答复是“1.此部分造价依据原告提供的《记载车种及用车工时、人工费用的单据》中提供的用车时或（台班）及单价统计的，单据真实性请合议庭裁定；2.�运残土、平整场地与回填地面是两项工作内容，鉴定结果没有重复计算；3.施工机械费用明细表中的工时大于24小时是因为有多台机械同时工作；4、大翻、拉土车的明细不是按施工同日期排序的，其中大翻的使用日期是连续的，拉土车的使用日期不是连续的，实际施工不一定是联系的。”对此，本院认为因清运残土、平整场地是施工前的必须准备事项，被上诉人为此亦提供了相应的单据等证据证明实际施工，上诉人否认被上诉人应提供系他人施工的证据，因上诉人未提供证据反驳被上诉人的主张，故清运残土、平整场地部分的造价应给付被上诉人，对上诉人该部分上诉理由本院不予支持。关于上诉人提出的98个大棚工程问题，因在鉴定机构表示现场无法确定大棚的存在，被上诉人一审期间证明98个大棚存在的证据为照片及价格表，因无法确定现场是否存在98个大棚，�格表无任何签字仅为被上诉人单方制作，在现有证据下对赵金龙要求上诉人承担建造大棚的费用本院无法支持。关于上诉人提出的拆除违建问题及拆除工人宿舍问题。对于拆除违建问题，赵金龙一审期间提供的证据是被拆除违建工程照片及自己做制作的预算表，对此费用被上诉人一审庭审举证时主张系施工过程中行政执法对正在施工的的办公楼予以拆除，后续施工，造成的损失。对此，本院认为，因赵金龙提供的照片及单方制作的预算表不足以证明存在行政执法拆除事实，故本院认为现有证据下对鉴定部门作出的该部分造价404,968.38元不应计入工程价款中。关于拆除工人宿舍问题，因赵金龙对拆除宿舍的造价提供的证据是赵金龙与张俊军的建宿舍合同，因宿舍系施工的临时设施，即便存在亦应属于建造楼房的工程造价，故赵金龙就单独拆除费用要求上诉人支付工程�依据不足，本院认为对鉴定部门作出的该部分造价120,000元不应计入工程款中。
综上，本院认为对鉴定结论中应予以采信的工程造价应为9，562,641.88元（10,502,755.34元-415,145.08元-404,968.38-120,000＝9,562,641.88元）。
关于上诉人提出的土建框架即办公楼不应按5,202,000元计算的问题，虽然上诉人与赵金龙签订的建设工程施工合同因赵金龙个人不具备施工资质，该合同无效，但因其涉及的办公楼工程已经交付使用，故按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故对上诉人该上诉理由本院不予采纳。
关于上诉人提出的迁移费与本案无关，上诉人已经支付完毕的问题，本院认为，上诉人上诉时�述40万元迁移费用已支付完毕，因涉及的费用收据已作为付工程款凭证，根据上诉人提供的收条，已经确认支付工程款450万元，迁移费属于为施工发生的必要费用，应计入工程造价中，一审法院在总工程造价中列入该项并无不妥。
关于上诉人提出的向赵金龙支付600万元款项用于办理施工许可、工程建设等厂房改扩建事宜问题，根据案外人高杰的证明及转款凭证，可以认定该600万元实际收取人为高杰，上诉人现有证据不足以证明该600万元与工程款有直接的关系，故本院无法认定上诉人提出的600万元损失与赵金龙存在直接关系应由赵金龙赔偿或折抵工程款。
关于上诉人提出的已付款实际为470万元问题。本院认为虽然在赵金龙涉及非法采沙刑事案件的笔录中自认收取工程款470万元，因刑事案件并未审理付款事宜，未就款项作出认定，故不宜直接作为�案工程款认定依据，且在本案纠纷中，赵金龙自认450万元，上诉人仅能提供支付450万元工程款的凭证，故一审法院认定已付款为450万元并无不当。
关于上诉人提出的因非法采沙案林国勋退赔款项等损失应抵扣工程款问题，因非法采沙与本案建设工程施工合同关系无直接关联，故对其主张本院不予采纳。
关于上诉人提出的487万元拆迁款应转为工程款问题。本院认为，因林国勋支付该款项的时间为2010年9月20日，涉案工程的实际施工时间为2012年初，上诉人未提供该款项应属于提前支付的工程款相关证据，故对上诉人该上诉理由本院不予采纳。
综上，本院认为上诉人欠付被上诉人赵金龙工程款数额应为5,202,000元+9,562,641.88元+400,000元-4,500,000元＝10,664,641.88元。
对于二上诉人提出的其他上诉请求及理由因依据不足，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第第二项规定，判决如下：
一、维持沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初2485号民事判决第三项，即：三、林国勋、沈阳永豪农副产品市场有限公司和林增义于本判决发生法律效力后10日内共同赔偿赵金龙保函费损失38,385.6元；
二、维持沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初2485号民事判决第四项，即：四、驳回林国勋的反诉诉讼请求；
三、撤销沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初2485号民事判决第五项；
四、变更沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初2485号民事判决第一项为：林国勋、沈阳永豪农副产品市场有限公司和林增义于本判决发生法律效力后10日内共同给付赵金龙工程款10,664,641.88元；
五、变更沈阳市大东区人民法院（2016�辽01**民初2485号民事判决第二项为：林国勋、沈阳永豪农副产品市场有限公司和林增义于本判决发生法律效力后10日内共同赔偿赵金龙工程款10,664,641.88元的逾期付款利息损失（从2016年3月14日起计算至本判决确定的支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
六、驳回赵金龙、林国勋、沈阳永豪农副产品市场有限公司、林增义的其他诉讼请求。
如林国勋、沈阳永豪农副产品市场有限公司、林增义未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费98,571元，反诉费48,130元，鉴定费134,022元，保全费5,000元，合计285,723元，由林国勋、沈阳永豪农副产品市场有限公司、林增义共同承担277,837元，由赵金龙承担7886元。
�审案件受理费沈阳永豪农副产品市场有限公司预交的98，571元，林国勋预交的28.130元，由沈阳永豪农副产品市场有限公司承担90,685元，林国勋承担18,130元，由赵金龙承担7886元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 冬
审 判 员 王 纪
代理审判员 孙菁蔓
二〇一七年三月三十日
书 记 员 杨俊驰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；