云南省临沧市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云09民终320号
上诉人（原审原告）：临沧腾达房地产开发有限责任公司。住所地：临沧市临翔区南天路***号。
法定代表人：鲁汉明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁良才（系该公司员工），男，1983年6月12日生，回族，住临沧市临翔区。代理权限：一般授权代理。
委托诉讼代理人：马骋，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审原告）：刘强，男，1970年3月2日生，汉族，云南省临沧市人，住临沧市临翔区。
委托诉讼代理人：张学好，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：刘厚德，男，1971年12月9日生，汉族，四川省简阳市人，住临沧市凤庆县。
被上诉人（原审被告）：申建萍，女，1983年9月19日生，汉族，四川省简阳市人，住临沧市凤庆县。
共同委托诉讼代理人：江勇、张强，四川欣锐律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
上诉人临沧腾达房地产开发有限责任公司、刘强因与被上诉人刘厚德、申建萍商品房销售合同纠纷一案，不服凤庆县人民法院(2016)云0921民初938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人临沧腾达房地产开发有限责任公司（以下简称腾达公司）的委托诉讼代理人丁良才、马骋，上诉人刘强的委托诉讼代理人张学好，被上诉人刘厚德及其与申建萍的共同委托诉讼代理人江勇、张强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
腾达公司、刘强上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.支持上诉人一审全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审认定楼盘一直处于封闭性施工状态，被上诉人无法知道楼盘的具体建设相关信息，属事实认定错误。丁良才至少三次以上亲自带刘厚德和申建萍查看涉案5号楼的建设情况及周边环境，上诉人提供的证人证言能证明同期的买房者曾多次进入施工场地实地查看所购房屋情况，被上诉人提出施工场地完全封闭，其不能进入实地查看的说法是不成立的。被上诉人在2014年11月6日和2014年11月14日分别向上诉人支付了500000元购房款，收据能够清晰的反映当时被上诉人认购的是3号楼的商铺，到2015年6月1日，上诉人与被上诉人签订合同时，被上诉人认为3号楼盘进门过低（2米），作为医院大门不合适，遂要求换房购买5号楼，丁良才同意其要求，并作了更换，同时应被上诉人的要求建设了消毒池，被上诉人主张没有到实地查看涉案房屋的诉讼主张是不能成立的。涉案的3台变电箱权属凤庆供电有限公司，其中两台在开发商建房之前已存在，被上诉人实地看房时亦看过，并未提出任何异议。而第三台变电箱（4号环网柜）在2014年8月22日经凤庆县人民政府批复同意，供电公司于2016年1月开工建设，5月竣工投产，凤庆县人民政府未曾以书面或口头的形式告诉过上诉人，所以上诉人不可能知道第三台网箱的设计规划及建设位置。三台环网柜对商铺使用没有影响，被上诉人购买的房屋一楼面积较大，且三面环路，涉案商铺有8扇门，相关变电箱仅轻微遮挡了其中的一扇门，对涉案房屋没有造成根本性的影响。一审认定上诉人明知相关情况而隐瞒、欺诈的相关事实不成立。由此，一审认定上诉人与被上诉人签订的《商品房购销合同》及补充协议中故意隐瞒真实情况，诱使被上诉人作出错误的意思表示，构成欺诈行为是毫无事实根据的。上诉人与被上诉人签订的《商品房购销合同》是在公平、公正，且双方作出真实意思表示的前提下作出的，此合同应该得到履行。上诉人与被上诉人签订的《商品房购销合同》已过了除斥期间，不能撤销。被上诉人在2015年6月1日签订合同之前就到现场查看过涉案房屋，故合同撤销权的除斥期间应该从2015年6月1日起算，到一审起诉时已经过了1年的除斥期间，依法不能撤销合同。
刘厚德、申建萍辩称：上诉人的上诉理由纯属主观臆断，不能成立。根据云南省住房与城乡建设厅公告第28号规定“现场采用封闭围挡，高度不小于1.8m”的要求，案涉现场显然是封闭施工，被上诉人不可能进入。第三台网箱2014年规划在上诉人的案涉项目建设用地红线范围内，2015年才开工建设，案涉项目一直在封闭施工，第三台网箱却落成在案涉项目建设用地红线外，上诉人竟然辩称不知道第三台网箱的设计规划及建设位置，显然是不成立的。上诉人无任何证据证明其向被上诉人告知了三台环网箱的任何情况，其所有的应该标注这些环网箱的沙盘模型、规划图纸等宣传资料，均没有任何的标注和显示。上诉人在明知案涉房屋门前已经安装了两台环网箱和即将安装第三台环网箱，却隐瞒此订立合同中的重大事项，即是故意隐瞒真实情况。2017年5月24日，一审实地测量，并组织双方当事人质证，双方对三台环网箱的长宽高和到案涉楼盘墙面的距离均无任何异议，二审中又来推翻自己之前认可的证据，显然不能成立。被上诉人在2016年6月21日接房时查看房屋，此时间双方均无异议，此时才是除斥期间起算时间，此期间到反诉时止并未超过一年的撤销除斥期间。一审认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法、判决结果公正，依法应予维持。
腾达公司、刘强向一审法院起诉请求：1.二被告支付购房款232万；2.二被告支付因拖欠232万购房款而所产生的利息853082.53元（自2015年6月1日起至2016年11月30日止，按银行同期四倍利率计算）；3.二被告支付因未支付购房款而产生的违约金16290元（自2015年6月2日起至2016年11月30日止，按每日30元计算）；4.二被告承担原告为实现债权应当支付的律师代理费95681元。以上四项费用共计3285053.53元。5.本案诉讼费由被告承担。
刘厚德、申建萍向一审法院提出反诉请求：1.撤销双方签订的《商品房购销合同》（腾达商2014第075号）及其补充协议；2.腾达公司、刘强向刘厚德、申建萍退还购房款468.5万元；3.腾达公司、刘强承担468.5万元的资金占用费58.56万元（从2014年11月14日起至2016年12月15日止，按银行同期贷款利息计算）。
一审法院认定的法律事实：2014年7月3日被告刘厚德、申建萍为购买原告腾达公司、刘强位于凤庆××××路“恒顺商业广场”（现为顺宁文化广场）的在建商品房（商铺），向腾达公司支付了商铺认筹卡金18.5万元，2014年11月6日向腾达公司支付部分房款50万元，2014年11月14日向腾达公司支付部分房款50万元。共计118.5万元。2015年6月1日刘厚德、申建萍与腾达公司签订《商品房购销合同》，购买其开发的5号楼，合同总价款700万元，其中350万元以银行按揭贷款方式支付，并约定腾达公司于2016年3月31日前按约交房。2015年8月21日，刘厚德、申建萍依约足额向刘强支付了350万元按揭贷款，至此刘厚德、申建萍已累计支付了468.5万元购房款。就余款231.5万元支付时间问题，双方另达成合同补充约定“定于2016年10月31日前付清”。
原、被告双方签订《商品房购销合同》时，涉案商品房属于封闭性施工的在建房，属期房销售。2016年6月21日双方在验收交房过程中就5号楼面向凤庆滇红南路（滇红南路与绿茗路丁字交叉路口处）的商铺门前安装有3台强变电箱发生争议，最终协商未果。审理查明：该3台变电箱权属凤庆供电有限公司，2005年以前已安装了一台；2004年12月10日书院支线电缆工程开工建设了一台10千伏电缆分子箱，于2005年2月14日投产；在2014年8月22日经凤庆县人民政府批复同意，凤庆供电有限公司于2015年12月5日开工建设，安装了一台电缆分子箱，2016年10月25日竣工投产。三台电缆分子箱数据为：黄色环网箱：长4.3米、宽1.53米、高2.8米；处于中间位置的绿色环网箱：长2.5米、宽1.3米、高1.75米；绿色环网箱：长1.53米、宽1.25米、高1.9米。其中绿色环网箱至涉案商铺门面外墙直线距离为1.86米；黄色环网箱两端至商铺外墙最短距离为：2.73米、6.1米。三个环网箱面向滇红南路呈“一字排列”，长约8.3米。
2015年7月24日，腾达公司与刘强在临沧市中级人民法院主持调解达成的协议：腾达公司自愿将在建的“恒顺商业广场”项目抵偿欠刘强的债务，“恒顺商业广场”由刘强承接，后续工程直至完工由刘强负责。调解协议签订时预售房屋已经交付的房款由腾达公司享有，预售未收取的房款及未售房屋由刘强享有。
一审法院经审理认为，本案涉及双方签订的《商品房购销合同》效力及履行问题，是应按有效合同来全面履行合同义务，还是该合同属于可撤销的合同，应按无效合同进行处置。一、被告是否构成违约，应否承担违约责任？从审理查明的情况看，原、被告双方在签订了《商品房购销合同》及补充协议后，双方就购房首付款余款部分的支付达成了“同意被告于2016年10月底前付清余款”这样的共识，这是再次对合同就付款问题进行补充约定，那么，被告在2016年10月底之前不交付房款并不构成违约。双方在2016年6月21日对涉案房屋进行了验收交房过程中发生争议，被告提出楼道部分刮瓷脱落、电梯安装、变压器遮挡门面等问题，认为达不到交房条件并拒绝交接房，发生争议至原告起诉前，被告以“先履行抗辩”不支付房款的行为，依照法律的相关规定亦不属于违约行为。一审认为，被告在合同履行中不构成违约。原告主张的第2、3、4项诉讼请求因无事实依据、法律依据，一审不予支持；二、原告有无隐瞒事实，其行为是否构成欺诈？欺诈是使人发生错误认识或陷入错误而违背自己的真实意思表示的行为，是一种主观故意行为。《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条规定“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。原、被告双方签订《商品房购销合同》的时间是2015年6月1日，达成购房合意是在2014年7月3日。在这两个时间点上，涉案楼盘一直处于封闭性施工状态，截至2015年11月9日前，施工围栏都尚未拆除，对于被告来说，是无法知道涉案楼盘的全部建设信息的（包括商铺门前有无环网箱的情况）。按常识理解，建设工程为什么要封闭性施工，无怪乎处于安全生产考虑或涉及建设工程机密。所以对于在建的期房，购房者是不可能尽到注意义务，也很难通过自己来获得信息的。故被告提出购房是凭沙盘模型、规划总平面图及销售人员介绍购买的观点，一审予以采信。从审理查明的事实，原告提供售房参考的沙盘模型、规划图纸均没有标注在涉案5号楼前已安装有或即将安装强变电箱柜的情况，原告也没有证据来证明其销售人员对被告尽了告知义务，在双方签订的合同及补充协议中也没有就商铺前安装有强变电箱柜作出相关说明。作为购买商铺的投资者，购买商铺看中的是其是否具备位置优势、是否具备商业价值及有无增值空间，故可以推定本案被告希望购买的商铺应该是具有通透性好、商业利用价值高的铺面。但现实情况，涉案5号楼商铺门前近距离建有按一字排列的三台环网箱，对商铺的价值确实造成了减损。那作为开发商的原告对涉案5号楼商铺前在出售时是否知晓已安装有或将要安装环网箱的情况呢？审理查明，商铺门前3台变电箱权属凤庆供电有限公司，2005年以前已安装了一台；2004年12月10日书院支线电缆工程开工建设了一台10千伏电缆分子箱，于2005年2月14日投产；在2014年8月22日经凤庆县人民政府批复同意，凤庆供电有限公司于2015年12月5日开工建设，安装了一台电缆分子箱，2016年10月25日竣工投产。且最后安装的电缆分子箱是在2014年就已经在凤庆供电公司规划图纸中明显标注，标注有“H”的环网箱位置原属腾达公司建设用地范围内，但最终建成投产已经不在原位置，移出了腾达公司的建设用地范围，与原安装的2台环网箱一字并排。从查明的情况分析，原告是知晓涉案5号楼商铺门前已安装有2台环网箱及还将规划安装一台环网箱的情况。原告在明知该情况而在销售楼盘过程中没有在广告（包括宣传资料、规划图纸、沙盘模型）中注明，违反了《房地产广告发布规定（2015年12月24日国家工商行政管理总局令第80号公布）》第十二条“房地产广告中涉及的交通、商业、文化教育设施及其他市政条件等，如在规划建设中，应当在广告中注明”的规定。综上，一审认为，原告在与被告签订的《商品房购销合同》及补充协议中故意隐瞒真实情况，诱使被告作出错误意思表示，构成欺诈行为。依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款的规定，双方签订的《商品房购销合同》及补充协议是属于可撤销的合同，从被告知道或应当知道撤销事由的时间也没有超过一年的除斥期间。故被告的反诉请求成立，一审予以支持，依法对原告主张的要求继续履行合同并支付购房款的诉讼请求予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，二原告应返还二被告支付的购房款468.5万元，按照2015年7月24日，腾达公司与刘强在临沧市中级人民法院主持调解达成的协议，118.5万元由原告腾达公司退还二被告，350万元由原告刘强退还二被告。二被告因资金被占用造成的利息损失应分别分段进行计算，造成118.5万元的利息损失起止时间按支付购房款时间至二被告主张的期限，即：自2014年11月14日起至2016年12月15日止，以银行同期贷款利息计算；造成350万元的利息损失起止时间为：自2015年8月21日起至2016年12月15日止，以银行同期贷款利息计算。综上所述，二被告主张的反诉请求成立并予以支持，二原告的诉讼主张不能成立，不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条之规定，判决：一、撤销原告腾达公司与被告刘厚德、申建萍签订的《商品房购销合同》（腾达商2014第075号）及其补充协议；二、原告腾达公司于判决生效之日起十五日内向被告刘厚德、申建萍退还1185000元购房款及赔偿利息损失（利息以1185000元为标的，从2014年11月14日起至2016年12月15日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、原告刘强于判决生效之日起十五日内向被告刘厚德、申建萍退还3500000元购房款及赔偿利息损失（利息以3500000元为标的，从2015年8月21日起至2016年12月15日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、驳回原告腾达公司、刘强的全部诉讼请求。案件受理费33080元，反诉受理费减半收取24347元，合计57427元。由腾达公司负担14529元；由刘强负担42898元。于判决生效之日起十五日内交纳。
本院二审期间，腾达公司、刘强提交了如下证据：第一组：李富强调查笔录，证明施工场地并未封闭，同期购房者完全可以进入施工场地其购买房屋的事实及上诉人应刘厚德的要求建设了消毒池的事实；第二组：兰海军、字正贤调查笔录，证明施工场地并未封闭，同期购房者完全可以进入施工场地其购买房屋的事实；第三组：杨承郑调查笔录，证明相关环网箱的修建状况及供电公司并没有把相关电箱的施工规划告知过开发商，开发商对相关电箱的修建规划不知情的事实；第四组：丁良才调查笔录，证明纠纷的发生过程及合同签订前丁良才曾亲自带刘厚德看过涉案房屋，且刘厚德对变电箱的存在并无异议的事实。
经质证，刘厚德、申建萍对上述四组证据的真实性、关联性、合法性均有异议，不予认可。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条、第五十五条规定，证人应当出庭作证，到庭接受人民法院和当事人的质询；证人出庭作证的，应当由当事人向人民法院提出申请；经人民法院通知，证人方某出庭作证。本案，腾达公司、刘强新提交的四组证据为证人证言，但腾达公司、刘强新在二审开庭前未向本院提交证人出庭作证的申请，所有证人均未到庭作证并接受法庭及对方当事人的质询，故腾达公司、刘强新以书面形式提交的证人证言，不符合法定程序和证据要件，不具有证明力，本院不予采信。
经二审审理确认的案件事实与一审确认的事实一致，本院予以确认。
本院认为，腾达公司、刘强与刘厚德、申建萍对2014年7月3日双方达成购房合意，2015年6月1日签订《商品房购销合同》的事实无异议，腾达公司、刘强对最后安装的电缆分子箱于2014年就已在凤庆供电公司规划图纸中明显标注，标注位置原属腾达公司建设用地范围内，但最终建成投产已不在原位置，移出了腾达公司的建设用地范围，与原安装的2台电缆分子箱一字并排的事实无异议。腾达公司、刘强明知涉案商品房商铺门前已安装2台电缆分子箱，结合上述无异议事实，足以使刘厚德、申建萍相信腾达公司、刘强对于规划再新增一台电缆分子箱的情况应当知晓。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，腾达公司、刘强上诉认为涉案工程未一直处于封闭施工状态，刘厚德、申建萍多次实地查看所购楼盘的建设及周边环境，腾达公司、刘强对电缆分子箱的修建情况不知晓的主张，其均未能提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。刘厚德、申建萍作为商铺的购买人，有权利知道该商铺的具体位置及周边设施、环境等具体情况，以便作为是否购买该商铺用于商业投资及商铺价格确定的重要参考依据，但腾达公司、刘强在双方签订的《商品房购销合同》、补充协议以及沙盘模型中均未向刘厚德、申建萍告知该组电缆分子箱的存在及规划建设情况，腾达公司、刘强亦无证据证明以其他方式对该事项进行了告知，或刘厚德、申建萍对此事项已经知晓，故一审据此认定腾达公司、刘强在与刘厚德、申建萍签订《商品房购销合同》及补充协议过程中故意隐瞒真实情况，诱使其作出错误意思表示，构成欺诈行为的评判并无不当。关于刘厚德、申建萍行使撤销权是否超过除斥期间的问题，虽然腾达公司、刘强称2015年6月1日签订合同之前刘厚德、申建萍已到现场查看过涉案商品房，但是对此腾达公司、刘强不能提供证据予以证实，本院不予采信。综上，腾达公司、刘强的上诉主张无事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33080元，由上诉人临沧腾达房地产开发有限责任公司、刘强负担。
本判决为终审判决。
审判长 段晓玲
审判员 苏国权
审判员 赵艳洁
二〇一七年九月三十日
书记员 黄丕奇