重庆市第四中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）渝04刑终31号
原公诉机关酉阳土家族苗族自治县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘于清，男，1952年3月2日出生于重庆市酉阳土家族苗族自治县（以下简称酉阳自治县），土家族，大学文化，退休人员。
原审被告人何某甲，男，1967年9月13日出生于重庆市酉阳自治县，汉族，初中文化，职工。
酉阳自治县人民法院审理酉阳自治县人民检察院指控原审被告人何某甲犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人刘于清诉何某甲人身损害赔偿一案，于2016年4月12日作出（2015）酉法刑初字第00256号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人刘于清对附带民事部分的判决不服，提起上诉。刑事部分的判决未提出上诉、抗诉，现已产生法律效力。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人刘于清和原审被告人何某甲，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
酉阳自治县人民法院判决认定，附带民事诉讼原告人刘于清系酉阳自治县农业委员会退休人员，被告人何某甲系酉阳自治县城北车站工作人员，何某甲与刘于清系亲戚关系,双方家庭因亲戚间事情发生矛盾。2015年7月7日，何某甲在酉阳自治县桃花源镇城北车站售票大厅上班过程中，与刘于清相遇，继而发生口角、推攘，后何某甲与刘于清发生斗殴,斗殴过程中何某甲将刘于清摔倒在地并进行殴打，造成刘于清身体多处受伤。当日，刘于清到酉阳自治县人民医院治疗，次月2日出院，住院26天，花费医疗费19442.46元。出院诊断：闭合性胸部损伤，左侧胸腔积液，左侧肋骨骨折，多处软组织损伤等；出院医嘱：注意休息，加强营养，1年内忌负重，出院后1月、2月复查，若有不适，专科随访等。8月14日刘于清在酉阳自治县人民医院花费医疗费803元,11月4日，在酉阳自治县人民医院花费医疗费809元，同日在酉阳自治县中医院花费医疗费12元。后经酉阳自治县公安局物证鉴定室鉴定，刘于清肋骨骨折属于轻伤二级、胸腔积液属于轻伤二级。
案发后，何某甲没有逃离现场，仍在城北车站等待，后被民警带到派出所，何某甲如实供述了其罪行。何某甲在刘于清住院治疗期间，支付其医疗费10000元。
认定�述事实的证据，有受案登记表、立案决定书，住院病历、鉴定文书，抓获经过，发票、门诊费、CT发票，收条，监控视频，被害人刘于清的陈述，证人吴某某、羊某的证言，被告人何某甲的供述与辩解、户籍资料等。
酉阳自治县人民法院判决认为，被告人何某甲故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪，应依法追究其刑事责任，并对此而造成的附带民事诉讼原告人的经济损失应承担赔偿责任。案发后，被告人何某甲在现场等待，未逃避法律制裁，归案后如实供述其罪行，系自首；积极赔偿了附民原告人部分经济损失，同时附民原告人存在一定过错，对何某甲依法从轻处罚，根据其犯罪情节，悔罪表现，没有再犯罪的危险，且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。关于附带民事诉讼原告人刘于清提起的诉讼请求，经查，对刘�清在酉阳自治县人民医院及酉阳自治县中医院花费的医疗费21066.46元依法予以支持，对于2015年7月12日侯梅花出具的发票及在奇门医药酉阳自治县郑氏门店、重庆和平大通医药有限公司、酉阳自治县鑫斛药房碧津广场连锁店、重庆衡生医药连锁有限责任公司等开具的药物发票，因欠缺其他证据印证，其真实性、关联性可疑，不予支持；护理费支持26天×80元/天=2080元；住院伙食补助费支持26天×30元/天=780元；营养费根据其伤情及医嘱，酌情支持500元；打字复印费140元及服装损坏费600元，被告人认可，予以确认；主张的后期治疗费16000元、后期护理费15000元及残疾鉴定费500元，因未实际产生，同时也未有相应的鉴定部门鉴定意见，不予支持；主张的误工费4500元，因其系国家退休人员，该侵权行为并未造成其实际经济的损失，不予支持；主张的丧失劳动能力收入损失20000元于法无据，不予支持；主张的残疾赔偿金50000元、精神抚慰金30万元，不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持。刘于清的经济损失共计25166.46，鉴于刘于清存在一定过错，由其自行承担20%的责任，被告人承担80%的赔偿责任，即25166.46元×80%=20133.17元，何某甲已支付其10000元，还应支付刘于清10133.17元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第三十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条之规定，判决如下：一、被告人何某甲犯故意伤害罪，判处拘役四个月，缓刑六个月；二、被告人何某甲赔偿附带民事诉讼原告人刘于清经济损失共计20133.17元，已支付10000元，还应支付10133.17元，限判决生效后十日内付清。三、驳回附带民事诉讼原告人刘于清的其他诉讼请求。
上诉人刘于清提出如下上诉理由：1.上诉人刘于清在酉阳县人民医院出院时伤情并未痊愈，出院后继续治疗具有必要性。对继续治疗的费用产生疑问的，应由赔偿义务人承担举证责任。一审判决未予支持上诉人在医院之外的购药开支3800元不当。2.上诉人刘于清虽然是国家退休人员，但可以从事正常的劳动创造价值，一审判决未予支持其误工费4500元不当。3.上诉人刘于清被被告人何某甲无故殴打，没有过错。4.一审判决认定的护理费过低,应当支持16400元(4100元/30天×120个工)。5.一审判决认定的住院伙食补助费人头算少，认当按照5个人头计算。6.一审认定的营养费过低，应当支持7200元（60元/天×120天）。7.一审未予认定残疾赔偿金和精神抚慰金不当。请求二审法院依法改判。
二审查明的主要事实及证据与一审相同。
二审另查明，上诉人刘于清从酉阳自治县人民医院好转出院后，分别在有关药房购药继续治疗，共计花费3600元。其中：和平药房10张药发票计2446元（230元、290元、232元、150元、42元、164元、145元、500元、548元、145元）；衡生药房2张药发票计396元（160元、236元）；奇门药店2张药发票计680元（515元、165元）；鑫斛药房1张药发票计78元。上述发票中，和平药房金额为230元、42元的2张发票、衡生药房金额为160元的1张发票、奇门药房金额为165元的1张发票、鑫斛药房金额为78元的1张药发票未注明具体药品名称。针对以上购药发票，本院分别向发票所涉及的和平药房的工作人员张文英、奇门药房的工作人员冉颖、鑫斛药房的工作人员文宇、衡生药房的工作人员陈某进行了调查核实，张文英、冉颖、文宇均证实了相关购�发票具有真实性，发票上的药品主要用于治疗跌打损伤、活血化瘀，证人陈某提出衡生药房的2张发票由于不是她经手，对其真实性不能确认。以上证人证言经过了原审被告人何某甲的质证，不持异议，但何某甲对所购药品的关联性提出质疑。
本院认为，原审被告人何某甲因纠纷对上诉人刘于清的身体造成损害，应当依法承担赔偿责任。
关于上诉人刘于清提出一审判决未予支持上诉人在医院之外开支的药费3800元不当的理由。经查，上诉人刘于清在酉阳自治县人民医院出院时伤病并未痊愈，有继续治疗的必要，在药房购药并无不当。经本院调查核实，和平药房8张药发票计2174元（2446元-230元-42元），奇门药店1张药发票计515元（680元-165元），两项共计2689元具有真实性，且与案件具有关联性，应予支持，衡生药房2张药发票计396元和在土医生处购药200�不能确认其真实性，鑫斛药房1张药发票计78元关联性不明，不予支持。
关于上诉人刘于清提出一审判决未予支持其误工费不当的上诉理由。经查，根据法律规定，误工费是指身体受到损害后因误工而实际减少的收入，上诉人刘于清系退休国家工作人员，享有固定的退休金，并未因本案而减少收入，故其主张误工费有违法律规定，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘于清提出其没有过错的上诉理由。经查，根据原审被告人何某甲的供述及现场监控录像，证明当双方当事人发生争执后，上诉人刘于清先动手朝原审被告人何某甲面部扇了一下，从而导致发生打斗，该行为对于矛盾的激化负有重要责任，故刘于清提出其没有过错的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘于清提出一审判决认定的护理费过低,应当按照4100元/30天×120个工认定的上诉理由。经查，根据法律规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。结合案件实际，对于上诉人刘于清治疗期间的护理人员人数，并没有医疗机构或鉴定机构的明确意见，其实际伤情也未达到需要24小时不间断护理的程度，故其请求按照每日三人护理计算护理费理由不充分，本院不予采纳。
关于上诉人刘于清提出一审判决认定的住院伙食补助费人头算少，认当按照5个人头计算的理由。经查，根据法律规定，住院伙食补助费享受的对象是住院的伤者，而不是陪护人员，陪护人员的护理费中已包含了生活费，故上诉人刘于清提出按照5个人头计算住院生活补助费的理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘于清提出一审认定的营养费过低，应当支持7200元（60元/天×120天）的理由。经查，依照法律规定，营养费根据受伤情况参照医疗机构的意见由人民法院酌情认定，并无明确的给付标准，一审法院判决认定的500元营养费并无不当，上诉人刘于清请求增加营养费的理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘于清提出一审未予认定残疾赔偿金和精神抚慰金不当的理由。经查，残疾赔偿金和精神抚慰金均不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，司法解释已经作出了明确规定，故上诉人刘于清请求支付该两项费用缺乏法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，由于在二审期间出现新事实和新证据，上诉人刘于清的经济损失应当在一审判决确认的总额25166.46元基础之上，再加上二审认定的购药费2689元，共计27855.46元，由原审被告人何某甲赔偿80%即22284.37元，其余部分由上诉人刘于清自行承担。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条的规定，判决如下：
一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院（2015）酉法刑初字第00256号刑事附带民事判决的第二、三项，即“被告人何某甲赔偿附带民事诉讼原告人刘于清经济损失共计20133.17元，已支付10000元，还应支付10133.17元，限判决生效后十日内付清”和“驳回附带民事诉讼原告人刘于清的其他诉讼请求”。
二、原审被告人何某甲赔偿上诉人刘于清经济损失共计22284.37元，除已支付10000元，还应支付12284.37元，限判决生效后十日内支付。
本判决为终审判决。
审 判 长 万晓佳
审 判 员 侯 迅
代理审判员 尹宏桂
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 印 聪