湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）娄中民一终字第285号
上诉人（原审被告）黄端阳，农民。
上诉人（原审被告）李应辉，农民。
上诉人（原审被告）李彪，农民。
三上诉人的共同委托代理人阳娟秀，湖南振翰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）罗鹏程，居民。
委托代理人龙志强，涟源市湄江法律服务所法律工作者。
原审被告罗蔚秋，农民。
原审被告湖南麟辉建设集团有限公司，住所地长沙市望城区高塘岭镇。
法定代表人刘帅，该公司董事。
委托代理人刘劲柏，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
委托代理人文彦辉，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
上诉人黄端阳、李应辉、李彪因建设工程合同纠纷一案，�服涟源市人民法院(2014）涟民二初字第523号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年9月18日，湖南麟辉建设集团有限公司良相煤矿项目部与被告李彪、黄端阳签订《劳务分包合同》，将涟源市伏口镇良相煤矿建设工程中的办公楼、食堂、活动中心、变电站、主斜井提升机房分包给被告李彪、黄端阳。2010年10月3日，原告罗鹏程与被告李彪、黄端阳、李应辉签订《劳务分包合同》，三被告将上述工程转包给原告。2011年1月12日，为加快工程进度，湖南麟辉建设集团有限公司良相煤矿项目部又与李彪、黄端阳、阙实林、李应辉签订了补充协议。2011年3月31日，原告与被告李彪、黄端阳、罗蔚秋签订了《劳务分包合同》，约定承包涟源市伏口镇良相煤矿办公楼、食堂、活动中心建设工程。后因工程结算问题发生争议，原告罗鹏程以被告李彪、黄端阳、李应辉、罗蔚秋、湖南长沙麟辉建筑工程有限公司、涟源市伏口镇良相煤矿、涟源市伏口镇贺家氹村为被告，就涟源市伏口镇良相煤矿变电站和主斜井提升机房的工程款支付问题，于2011年6月15日向涟源市人民法院提起诉讼，被告李彪、黄端阳、李应辉、罗蔚秋向原告补偿10000元后，原告于2012年4月11日向法院申请撤诉。涟源市人民法院以（2011）涟民二初字第258号民事裁定书，裁定准许原告撤回起诉。2014年7月21日，原告又以其承包的涟源市伏口镇良相煤矿变电站、主斜井提升机房、办公楼、食堂、活动中心的工程款结算问题起诉至法院，请求判令由被告李彪、黄端阳、李应辉、罗蔚秋、麟辉公司支付工程109385元，逾期违约金13000元，并承担本案诉讼费用。
原审法院经审理认为：本案的争议焦点：一、本案是否已过诉讼时效；二、本案原告应进工程款为多少，已进工程款为多少。三、被告湖南麟辉公司在本案中是否应当承担责任；四、被告是否应当支付违约金。一、诉讼时效问题。虽然本案中双方诉争的工程在2012年6月已经完工，但双方均未提交竣工验收的报告，也未就工程款予以结算，故不能认定其已过诉讼时效。二、工程款的问题。1、双方对主井提升机房、变电站、办公楼总工程价款595602元无异议，只是其中原告提出扣除油漆款为17518元，被告提出扣除油漆款为27130元，但双方均未提供扣除的依据，庭审中，原告表示其油漆是按地面面积计算的，而被告表示其是按墙面面积计算的。法院认为，按照交易习惯，油漆面积应按照墙面实际面积计算更符合常规，故认定被告提供的扣除油漆款27130元，即合同约定工程价款为568472元（595602－27130＝568472）。2、原告提出因办公楼主�的变更需另加4400元，且提供了被告李应辉的签证，故对该4400元，予以认定。3、对原告提出的办公楼外墙贴磁板24588元，虽然被告对是否贴磁板提出不知情，但从现有的工程来看，确实已经贴了磁板，被告又不能证明该磁板系除原告之外的其余人所贴，同时双方也已经在工程款中扣除了油漆款，故对该24588元，予以认定。4、对原告提出的卫生间排水变更1500元和工程补款20000元，原告没有提供相应的证据予以佐证，不予认定。综上，原告应进工程款为597460元（568472+4400+24588＝597460）。被告李彪、黄端阳、李应辉已支付给原告的工程款为296500元。另外加上（2011）涟民二初字第258号案件审理中补偿给原告的10000元。原告从其余案外人处领取的工程款253500元，双方对以上均无异议。故原告已领取的工程款为560000（296500+10000+253500＝560000）元。两品之后，原告还应领取工程款37460元。三、对于被告湖南麟辉建设集团有限公司在本案中的责任。被告湖南麟辉公司作为第一分包人与原告之间没有合同关系，且与李彪等人之间的工程价款也已经支付到位，不存在影响被告李彪等人对原告工程款的支付，故在本案中，被告湖南麟辉建设集团有限公司不应当承担责任。四、对被告是否承担违约金13000元的问题，原告签订的两份《劳务分包合同》，因承包方没有相应的资质，违反国家强制性规定，故合同应认定为无效合同，另外，在两份合同中均约定“全部工程完成验收合格达标后半个月内付总工程款的95%，其余5%在验收合格后70天付清”。该工程完工后，一直未予以验收就直接使用了，无法认定被告存在违约行为，故对原告要求支付违约金的诉讼请求，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告李彪、黄端阳、李应辉、罗蔚秋在本判决生效后十日内支付原告工程款37460元。二、驳回原告的其余诉讼请求。本案受理费2750元，由原告罗鹏程负担1910元，由被告李彪、黄端阳、李应辉、罗蔚秋负担840元。
上诉人黄端阳、李应辉、李彪不服原审法院的上述民事判决，向本院提出上诉称：1、原审判决认定办公楼外墙贴瓷板施工24588元是错误的，根据上诉人与被上诉人签订的《劳务分包合同》第4.1条款的约定，被上诉人施工的范围包括主体工程和内外装饰，外墙贴瓷板即为外装饰，该合同4.3条款还规定“除以上提及施工项目外，其余未提交施工项目均包括在合同范围之内，不另行取费。”。即包括主体工程和内�装饰的整个工程，其价款则已约定按建筑面积计算，即为原审判决已认定的568472元工程款，原审在此之外另行再计算了24588元，实属重复计算；2、原审判决未认定被上诉人借支的19060元是错误的，对于该笔款项，上诉人已提供了证据复印件，虽未提供原始依据，但被上诉人当庭承认是购买材料的工程款，即预支工程款，根据双方签订的《劳务分包合同》约定的工程款计算方式，该预支款应在结算中予以扣除，原审法院以未提交原始依据为由不予认可是错误的。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人罗鹏程答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法予以维持。
原审被告湖南麟辉建设集团有限公司答辩称：本案所涉工程款答辩人已支付完毕，该案与答辩人无关。
原审被告罗蔚秋未答辩。
二审经审查，确认原审判决所查明的案件事实。
本院认为，上诉人方与被上诉人签订的《劳务分包合同》第4.1项明确约定“图纸从正负零以上所有的内容（即：主体工程、内外装饰）顶棚如未抹水泥砂浆部分保证平整光滑。除水电、油漆、图纸设计以外的按实际发生工程量另行计价。图纸未作部分按实际扣除。外墙涂漆乙方承担2元每平方，按实际面积计算。”，可见外墙涂漆是设计内项目，而外墙贴瓷砖是设计外临时改设项目，故原审法院按实际发生工程量另行计价贴瓷砖工程款，并将未曾发生的外墙涂漆工程款予以扣除符合本案实际，并无不当，上诉人黄端阳、李应辉、李彪认为一审重复计算外墙装饰工程款24588元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于被上诉人是否借支上诉人工程款19060元的问题，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据�事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，由于上诉人未能提供充分有效的证据证明被上诉人确曾向其预支工程款19060元，故一审法院对此未予支持亦无不当。综上，上诉人黄端阳、李应辉、李彪的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费2750元，由上诉人黄端阳、李应辉、李彪负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈友红
审判员 彭 旦
审判员 张朝华
二〇一五年六月二十三日
书记员 刘志丹
附法律条文：
《中华人民共和国�事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。