内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终371号
上诉人（原审被告）：温新珑，男，1981年6月20日出生，汉族，无职业，住赤峰市。
被上诉人（原审原告）：赵桂敏，女，1962年3月26日出生，汉族，无职业，住赤峰市。
委托诉讼代理人：张子文，内蒙古红城律师事务所律师。
上诉人温新珑因与被上诉人赵桂敏房屋租赁合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2017）内0402民初5620号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
温新珑上诉请求：依法撤销原判，改判温新珑不承担违约责任，一、二审诉讼费用由赵桂敏承担。事实与理由：一审法院认定温新珑单方解除合同错误，温新珑提供的出警录像、证人证言可以证实赵桂敏提前收取房租的违约行为。一审认定2015年9月1日交回房屋没有依据，一审认定温新珑擅自解除合同不合情理；2、赵桂敏起诉已超过诉讼时效期间；3、赵桂敏在合同期限内收取了（8月15日至8月31日）一万余元的营业额，如果认定该营业额是赵桂敏有权收取的，那么就应当认定双方为协商解除合同，如果认定收取的营业额是用于抵顶违约金，那么在9月1日至9月16日也应扣除；4、赵桂敏对外出租的租金高于出租给上诉人的租金，上诉人行为并未造成赵桂敏可得利益损失；5、一审法院计算闲置期间错误，2015年9月17日至10月25日为38天，房�费为56532元；6、一审法院判决上诉人承担2015年取暖费于法无据。
赵桂敏辩称，1、温新珑没有证据证明与答辩人协商解除房屋租赁合同；2、本案没有超过诉讼时效；3、损失应以合同约定20万违约金计算。一审判决认定事实清楚，请求维持原判。
赵桂敏向一审法院起诉请求：判令温新珑支付违约金200000元及租�房屋期间拖欠的取暖费45960元。
一审法院认定事实：2012年9月16日，赵桂敏、温新珑签订房屋租赁合同，赵桂敏将其位于赤峰市红山区西屯办事处哈达街路北原红山区政府东侧一处三层楼房出租给温新珑，租赁期限为五年，自2012年9月16日至2017年9月16日。其中第四年（2015年9月16日至2016年9月16日）租金为544500元。合同约定租赁期间的取暖费由承租方负担，并约定承租方不得擅自终止合同，否则支付违约金200000元。合同签订后，赵桂敏将房屋交付给温新珑，温新珑使用房屋开设佳城宾馆，并按合同约定支付房屋租金。
2015年8月，温新珑表示不再续租案涉房屋，于2015年8月15日开始陆续搬出案涉房屋，赵桂敏之子刘某开始收取佳城宾馆的营业额作为违约金并出具收条。至2015年9月1日，刘某共收取佳城宾馆营业额10714元，温新珑于当日交回房屋。2015年10月26日，赵桂敏与案外人徐某签订房屋租赁合同，将案涉房屋以年租金620000元的价格出租给徐某。
另�明，温新珑支付房屋租金至2015年9月16日。房屋2013至2014年度的取暖费及违约金合计22498元，由温新珑于2014年12月18日交纳；2014至2015年度的取暖费及违约金合计22498元，由赵桂敏于2016年1月6日交纳。庭审中，赵桂敏提交2017年1月10日交通银行交易凭证一枚及建设银行流水一份，显示赵桂敏于2017年1月10日向赤峰富龙热力有限责任公司交费23462元。
一审法院认为，赵桂敏、温新珑签订房屋租赁合同，系双方的真实意思表示。合同约定租期为五年，不得擅自终止合同，温新珑在承租三年后不再续租。温新珑称双方系协商解除租赁合同，但无相关证�证明，对其抗辩主张，该院不予支持。现温新珑单方解除房屋租赁合同构成违约，应向赵桂敏支付违约金。
温新珑于2015年9月1日交回房屋，但租金已支付至2015年9月16日，赵桂敏接收房屋后于2015年10月26日另行出租给他人，能够认定案涉房屋于2015年9月17日至2015年10月26日期间闲置，按照双方租赁合同的约定，此间赵桂敏应得租金60500元，扣除赵桂敏以违约金性质收取的佳城宾馆营业额10714元，剩余49786元为温新珑解除租赁合同后给赵桂敏造成的经济损失。违约金应兼具惩罚及补偿的性质，综合上述情况，案涉房屋租赁合同约定的200000元违约金过分高于被告给赵桂敏造成的实际损失，基于温新珑申请，该院酌定对违约金保护49786元。
关于赵桂敏主张的温新珑承租案涉房屋期间拖欠的取暖费问题，佳城宾馆2014年10月15日至2015年4月15日应付取暖费22297.46元、违约金200.54元，合计22498元，按照租赁合同约定，此款属温新珑承租房屋期间产生的取暖费，应由温新珑负担。赵桂敏提交的银行交易凭证及银行流水能够反映出其于2017年1月10日向富龙热力公司交纳取暖费23462元，但不能证明此款为温新珑承租房屋期间产生的取暖费，对该部分诉讼主张，该院不予支持。综上，温新珑提前解除�赁合同构成违约，应向赵桂敏支付违约金49786元。承租期间产生取暖费22498元，应由温新珑负担。以上两项合计72284元，该院予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、温新珑于本判决生效后十日内�赵桂敏支付违约金49786元；二、温新珑于本判决生效后十日内向赵桂敏支付取暖费22498元；三、驳回赵桂敏的其他诉讼请求。
二审查明的事实与一审一致，本院予以认定。
本院认为，本案二审争议焦点是：1、双方当事人是否协商解除房屋租赁合同；2、赵桂敏起诉是否超过诉讼时效期间；3、一审计算违约金数�是否正确。
依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。温新珑主张与赵桂敏协商解除合同属于法律关�的变更，应承担举证责任。1、温新珑主张与赵桂敏协商解除合同，不能提供双方协商解除合同书面协议，赵桂敏又不认可，仅凭上诉人陈述不能认定协商解除合同事实；2、协商解除合同是民事法律行为，需双方当事人为意思表示并达成合意。案外人刘某与温新珑发生矛盾进而产生纠纷、刘某收取营业收入、温新珑撤离租赁房屋等一系列行为不能推断出当事人就协商解除合同形成一致合意；3、温新珑主张已给付赵桂敏租金40000元抵顶取暖费等损失，其亦没有提供证据证明，由此温新珑主张协商解除合同不成立。
案涉租赁合同履行期至2015年9月16日届满，温新珑应在2015年8月16日交付下一年度租金，温新珑自该日起未按合同约定履行义务，出租人赵桂敏权利受损，诉讼时效应自该日起算，2017年8月15日赵桂敏向一审法院提起诉讼，未超过法定两年诉讼时效期间。
违约金是按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱，违约金计算表现为确定金钱和计算方式，违约金兼具补偿功能和担保功效。本案当事人约定违约金数额20万元过高，一审法院调整为按房屋闲置期间租金损失已最大程度保护了违约行为人温新珑的权益，房屋实际闲置期间应为40天，温新珑主张闲置期间38天计算有误。同时，一审法院将违约金数额调整为60500元未损害温新珑权益，本院对此不予调整。租赁合同解除后，新发生的收益受制于多种原因，温新珑主张赵桂敏未有损害请求不成立。
综上分析，温新珑上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1608元，由温新珑负担。
本判决为终审判决。
审判长陆广华
审判员李国辉
审判员赵杰
二○一八年四月二日
书记员刘立立