吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终1485号
上诉人（原审原告）：谢少君，男，1962年11月20日生，汉族，住吉林市丰满区恒山路*******号。
被上诉人（原审被告）：长春市九台区其塔木镇人民政府，住所：长春市九台区其塔木镇。
法定代表人：张玉民，该镇镇长。
上诉人谢少君与上诉人春市九台区其塔木镇人民政府（以下简称其塔木镇政府）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2016）吉0113民初421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谢少君上诉请求：依法改判支持谢少君的诉讼请求。一、二审案件受理费由其塔木镇政府负担。事实和理由：合同外增加工程量是客观存在的，一审法院未对此事实进行认定是错误的。九台市纪律检查委员会作出的处罚决定对合同外增加工程量的事实也未予否认。同时，一审法院错误理解国家利益的概念和本案的实际而确认合同外增加工程及价款决算单无效无事实及法律依据。
谢少君向一审法院起诉请求：其塔木镇政府给付谢少君欠付工程款6.738万元；支付欠付工程款价款利息人民币4.2835万元（自2004年8月21日起算，暂计算至2015年4月21日，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；此后发生的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率5.60%计算）。诉讼费由其塔木镇政府负担。
一审法院认定事实：2004年5月11日，其塔木镇政府与吉林市九通路桥施工维护有限公司签订《合同协议书》及附件二份，约定承包人修建德其公路至黎明村公路、黎明村屯路5km、三兴村至黎明段3km。工程为路基、桥涵及路面工程。根据工程量清单所列的预计数量和单价或合价计算的合同总价为人民币共计1999.92元。总承包价含质量监督费、监理费、设计费每公里3000元，总计金额共计2.4万元，付款方式为：（1）2004年吉林省、长春市、九台市下拨的贴补资金到位后，业主按本合同条款的规定当年支付给承包方；（2）业主自筹工程款部分，按每年三分之一分三年支付给承包方。其塔木镇政府在《合同协议书》及附件业主处加盖九台市其塔木镇人民政府公章，王玉成在法定代表人或其授权的代理人处签字，吉林市九通路桥施工维护有限公司在承包人处盖章，谢少钧在法定代表人或其授权的代理人处盖了印章。《合同协议书》及附件中无对欠付工程款利息等相关事宜的约定，附件另约定本工程不允许分包转包，如擅自分包或转包，按承包人违约处理。该工程由合同外自然人谢少君实际承包施工，2005年1月21日，其塔木镇政府单位成立的其塔木镇通村水泥路指挥部人员赵宴江在决算单上签字。决算单双方认定合同内工程价款2218750元，合同外03标段路基土石方增量三处1956立方米，价款为58680元，日期为2005年1月21日。2008年5月29日中共九台市纪律检查委员会作出（2008）17、19号决定，认定高文光在任其塔木村村通水泥路工程指挥部指挥，赵宴江任副指挥期间，工程各标段经请示高文光和赵宴江同意后，陆续发生土石方增方增量，在发生增方增量之前，二人没有对这项工作进行详细布署，增方增量发生过程中，也没有安排专人对增方增量进行现场检尺记录，增方增量结束后，也没有组织对发生的增方增量进行验收。在2005年1月，指挥部用“决算表”按照各施工方申报数统计增方增量总额为184009立方米，价值5520291元。后经调查组与指挥部、施工方、镇政府、村委会以及市交通局的技术人员等实地测量，核实及协商，12个标段有6个标段认可的实际增方量为73400立方米，比决算的1353317立方米减少61931.7立方米，减少应付工程款1857951元。另有4个标段经核实减少了25436.87立方米（未得到施工方签字认可），价款763106.04元……。现该路段工程已投入使用多年，其塔木镇政府已付工程款2210050元由谢少君本人领取。
一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷，涉诉建设工程合同显示双方为其塔木镇政府与吉林市九通路桥施工维护有限公司，而谢少君为本案争议标段的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人有权对发包人提起诉讼，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。且其塔木镇政府提供其支付工程款的情况表中，亦认可第03标段工程款的给付对象为本案谢少君，故谢少君作为实际施工人提起诉讼并无不当，其塔木镇政府主张谢少君不具备诉讼主体资格的请求，本院不予支持；其塔木镇政府应依法在欠付工程款范围内对谢少君承担责任，谢少君提供的决算单，虽有其塔木镇政府方工程指挥部工作人员赵宴江的授权签字及其塔木镇通村水泥路指挥部印章，但根据中共九台市纪律检查委员会于2008年5月29日作出（2008）17、19号决定中认定的内容，该工程存在违法违规行为，未经审查验收即在结算单上签字的行为侵害了国家集体利益，该行为无效，此结算单不能作为结算依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第二条规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任当事人承担不利后果，”鉴于本案所涉工程已投入使用多年，鉴定无法进行的实际情况，且中共九台市纪律检查委员会于2008年5月29日作出（2008）17、19号决定中认定的内容，亦无法确认原告施工的03标段是否存在增方增量，因此，谢少君诉请的增方增量工程款5.868万元证据不足，本院不予保护，原告可待证据充分时，另行告诉。其塔木镇政府尚欠原告工程款8700元，应按合同约定履行给付义务，由于本案涉诉《合同协议书》及附件中并无对欠付工程款利息的约定，故对原告主张其塔木镇政府给付工程款利息的请求不予以支持。判决：一、其塔木镇政府于本判决生效之日给付谢少君工程款8700元；二、驳回谢少君的其他诉讼请求。
本院二审查明的事实与一审审理查明的事实基本相同。另：2015年2月16日，其塔木镇政府向谢少君给付03标段水泥路款8800元。谢少君一审陈述该款系合同内工程尾款。
本院认为，谢少君作为03标段的实际施工人，其施工的合同内工程款其塔木镇政府已给付完毕，现谢少君主张合同外增方增量工程款及利息的依据仅为其塔木镇通村水泥路指挥部工作人员赵宴江签字的结算单及设计变更报审表，但该结算单上虽有赵宴江授权签字及指挥部印章，但其效力已被中共九台市纪律检查委员会作出的（2008）17、19号决定否认，赵宴江亦因没有对案涉标段增方增量详细部署、没有进行现场检尺记录即在结算单上签字而被处以党内严重警告处分，故该结算单因侵害国家利益而无法采信。虽该结算单无法采信，但根据处罚决定的内容可见，调查组与指挥部、施工方、镇政府、村委会及市交通局的技术人员经实地测量核实后，认定十二个标段工程确有增量发生，并且调查组与施工人达成一致意见的标段的施工量已经确定，仅是调查组未与施工人达成一致意见的标段的施工量无法确定。在双方均不能提供充分证据证明案涉工程造价，且无法通过司法鉴定认定增量工程的情况下，因谢少君作为施工人主张工程欠款理应提供更全面的施工资料证明其主张，而其塔木镇政府作为发包人亦应监督工程施工过程、留存施工资料，并在后期调查组实地测量时积极确定各标段增方增量数额，现双方均未履行各自义务致使工程款数额无法确定，双方均有过错，因此谢少君和其塔木镇政府应当共同承担举证不能的责任，故案涉标段增方增量工程款应按谢少君提报数额50%给付为宜，即29340元（58680元×50%）。同时，因工程款结算过程中双方均有过错，谢少君主张支付工程款利息本院亦不予支持。
综上所述，原判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销长春市九台区人民法院（2016）吉0113民初421号民事判决第二项；
二、变更长春市九台区人民法院（2016）吉0113民初421号民事判决第一项为上诉人长春市九台区其塔木镇人民政府于本判决生效后立即向上诉人谢少君工程款29340元。
三、驳回上诉人谢少君的其他诉讼请求。
一审案件受理费2050元，二审案件受理费2504元，共计4554元，由上诉人谢少君负担2277元，由上诉人长春市九台区其塔木镇人民政府负担2277元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 张新华
代理审判员 徐 锐
二〇一七年三月三十日
书 记 员 陈 钢