湖南省平江县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）湘0626行初27号
原告欧阳丙成，男，
被告平江县国土资源局
法定代表人李炎平，局长。
委托代理人张毅，该局政策法规股股长。
委托代理人严少林，湖南湘杰律师事务所律师。
第三人欧阳快来，男，
委托代理人欧阳邦来，男，
委托代理人欧阳美来，男，
原告欧阳丙成认为被告平江县国土资源局不履行查处违法行为法定职责，于2016年8月5日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2016年8月10日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，因欧阳快来同案件处理结果有利害关系，本院通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭于2016年10月11日公开开庭审理了本案。原告、被告委托代理人、第三人委托代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
2016年5月2日原告欧阳丙成向被告平江县国土资源局提出申请：第三人于2011年非法侵占其基本农田建房造成农田不能耕作，且污染环境的后果，要求拆除第三人违法建筑，恢复原状并赔偿损失10000元。被告于2016年8月17日作出回复：第三人因无房居住遂与同村村民欧阳福希老宅基地、欧阳浪初一块茶园地通过土地兑换，经济补偿的方式置换，用于建房，2011年建房一栋，占地161.5m2，该建房占土地不在基本农田范围，也不存在非法侵占欧阳丙成农田的事实。
原告欧阳丙成诉称：我于2016年多次向被告下属三市国土所投诉第三人于2011年非法侵占我的基本农田2.93亩建房，致池鱼之殃，农田无法耕作的后果，为此我于今年5月22日再次出具报告要求被告履行法定职责，但被告不予履行，请求法院判决被告强制拆除第三人非法建筑，恢复原状，赔偿因侵权而使原告遭受的经济损失15000元。
原告提供的证据：1、申请书；2、基本农田保护卡；3、三市镇基本农田保护责任区标牌及第三人建房现场照片。
被告平江县国土资源局辩称：1、原告诉称第三人非法侵占其基本农田2.93亩建房不是事实。第三人的房屋于1998年经批准建设，2008年，第三人经村组同意又取得了欧阳朗初的部分闲置土地使用权，整个建筑占地面积为160.88平方米，并未占用原告的基本农田。2016年6月，我局收到原告寄送的申请书后当即组织调查，并将调查结果书面回复了原告；2、原告拆除第三人建筑的请求没有法律依据。《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”，第三人没有上述法律规定的违法行为，我局对第三人的建筑没有拆除的理由和依据；3、原告的赔偿请求没有事实和法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”，我局及我局工作人员履职符合法律规定，也没有损害原告的合法权益，因而不应承担赔偿责任。请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告在法定举证期限内提供如下证据：1、对原告的复函，证明对原告的申请已进行答复；2、兑换宅基地及补偿协议，证明第三人建房的土地来源；3、平江县非农业建设用地许可证，证明第三人建房已取得许可；4、宗地图、现场照片，证明第三人房屋与原告房屋间距情况；5、土地现状图，证明第三人建房占用的土地不在基本农田范围之内；6、治安调解协议，证明原告与第三人的纠纷已经调解结案；7、欧阳快来的陈述、余旭红的证言、欧阳支援的证言、欧阳美来的证言、欧阳朗初的证言，证明第三人建房占地的来源及建房用地审批情况。依据：《中华人民共和国管理法》。
第三人欧阳快来述称：我建房占地160余平方米，且国土部门颁发了许可证，这160多平方米的土地原是欧阳福希的宅基地及欧阳朗初的荒地，得到了刘家组全体村民签字同意，原告也在协议上签了名，原告所诉侵占其耕地2.93亩，达2000多平方米不是事实，倒是原告将自己的耕地栽竹木，并非法挖鱼塘，影响行人出入。请求法院驳回原告的诉讼请求。
经庭审质证，对被告提供的证据，原告提出如下质证意见；证据1、复函是起诉后回复的，复函内容也不是事实，第三人建房至今没有办理审批手续；证据2、土地兑换是实但不是建房手续；证据3、许可证没有经办人、审批人，且不是平江县人民政府颁发；证据4、没有异议；证据5、第三人的房屋建在基本农田之上；证据6、调解协议，我没有签字；证据7、证人证言陈述的兑换土地补偿过程是实，但不能证明第三人办理建房审批手续。第三人对被告提供的上述证据无异议。对于原告提供的证据，被告质证认为证据1无异议，但送达时间不实，证据2、证据3无异议，但不能证明第三人建房占用了基本农田；第三人质证认为，其建房没有占用原告的基本农田。
本院对上述证据认证如下：被告提供的证据1、证据2、证据3、证据4、证据5，以及原告提供证据1，以上证据可作为本案认定案件事实的依据，被告提供证据6与本案无关联且双方当事人未签字；证据7是被告在诉讼过程中向第三人证人收集，违反了行政诉讼法第三十五条之规定；原告提供的证据2、证据3不能证明第三人所建房房屋占用其基本农田，以上证据不作为本案认定案件事实的依据。
经审理查明，1998年，第三人与本村刘家组村民欧阳福希订立协议，由欧阳福希将其房屋转让给第三人，1998年第三人申请建房，同年8月14日平江县三市镇国土所向第三人颁发了非农业建设用地许可证，该许可证载明：三市镇人民政府准许改建房屋，批准面积102m2，其中建筑占地面积78m2。2008年，第三人又与刘家组欧阳朗初订立协议，由欧阳朗初转让其承包的荒地用于第三人建房，上述两协议均获刘家组全体村民同意。2010年，第三人在上述土地上建房一栋，建筑占地面积160.88m2。原告与第三人所建房屋相邻，2016年5月22日，原告向被告出具申请，要求被告对第三人非法建房、侵占其基本农田、污染环境的行为予以查处，同时要求被告拆除第三人所建房屋、恢复土地原状、赔偿原告受到的经济损失一万元。被告收到上述申请后未及时处理。2016年8月5日，原告向本院起诉，同月17日被告向原告复函，认为第三人建房并未侵占原告的基本农田。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》1986年开始实施，至1999年1月1日进行了修改，修改前该法第三十八条规定：“农村居民建住宅，应当使用原有的宅基地和村内空闲地，使用耕地的，经乡级人民政府审核后，报县级人民政府批准；使用原有的宅基地，村内空头地和其他土地的，由乡经人民政府批准”，第三人1998年申请建房，申请使用的是原有宅基地，三市镇人民政府已批准使用的面积是102m2，其中建筑占地面积只有78m2，到2010年，第三人用该许可证进行建房将占地面积增加到160.88m2，其多余占地面积的部分应认定第三人未经批准、非法占用土地建住宅，属于违反土地管理法的行为，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条，被告作为县人民政府土地行政主管部门对第三人的违法行为具有查处的法定职责，原告申请被告查处后，被告应当履行该法定职责。但该法定职责如何履行，应由行政机关在法律规定范围内裁量，法院不能直接判决被告作出特定行政行为，原告请求判决被告强制拆除第三人建筑恢复原状不能作为本案判决内容；另外原告要求被告赔偿损失15000元没有事实依据，本院不予支持。现根据《中华人民共和国行政诉讼》第七十二条，最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、限被告平江县国土资源局在本判决生效之日起三个月内履行对第三人欧阳快来建房行为予以查处的法定职责。
二、驳回原告欧阳丙成请求判决被告赔偿经济损失15000元的诉讼请求。
本案受理费50元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审 判 长 欧阳琦
审 判 员 李军友
人民陪审员 王湘西
二〇一六年十月十九日
书 记 员 李万芳
附相关法条：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十二条人民法院经过审理、查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告的合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。