四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川07民终1102号
上诉人（原审第三人）：王淑芬，女，汉族，生于1963年4月4日，住四川省阆中市。
被上诉人（原审原告）：彭际源，男，汉族，生于1977年10月7日，住绵阳市涪城区。
委托诉讼代理人：张全文，四川联衡律师事务所律师。
原审被告：董有训，男，汉族，生于1952年12月13日，住四川省阆中市。
原审被告：马青青，女，汉族，生于1973年2月23日，住四川省阆中市。
委托诉讼代理人：郭炜，四川仁聚律师事务所律师。
原审被告：雷刚，男，汉族，生于1981年10月13日，住绵阳市涪城区。
委托诉讼代理人：孙德荣，男，汉族，生于1979年10月17日，住绵阳市涪城区。
原审被告：绵阳市九腾实业有限责任公司，住所地，绵阳市长虹大道南段9号。
法定代表人：王天双，公司总经理。
委托诉讼代理人：孙德荣，男，汉族，生于1979年10月17日，住绵阳市涪城区。
上诉人王淑芬与被上诉人彭际源、原审被告董有训、马青青、雷刚、绵阳九腾实业有限责任公司民间借贷纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院(2016)川0703民初4914号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
王淑芬上诉请求：判决被上诉人彭际源对位于阆中市郎家拐街25号1栋1层的房屋（房产证号：2015018**，土地证号：2015-0465**）不享有优先受偿权。事实和理由：一审适用法律错误，一审判决认为（1994）阆民初字第101号民事调解书其本质还是属于“契约”的性质，违背了物权法第二十八条的规定。司法文书已然确定位于阆中市郎家拐街25号1栋1层房屋归属于上诉人，因此从1994年始该房屋物权已归属上诉人。虽然涉案财产登记在董有训名下，但司法判决优于行政决定。
被上诉人彭际源辩称：1、依据一审庭审王淑芬的代理人陈述，董有训将案涉房屋抵押贷款，上诉人是知情的；2、依据案涉房屋在设立本次抵押前，2015年6月23号抵押前，案涉房屋所有的产权信息，房屋登记信息，所有权人都为董有训，彭际源与董有训设立抵押登记时，不知道董有训无权处分该案涉房屋的事实，同时案涉房屋在阆中市房管部门办理了房他证2015102003号房屋产权证，因此，即使董有训无权处分该房屋，被上诉人彭际源也是善意第三人，应当得到法律保护。如果上诉人认为该抵押设置行为，侵犯了其权利，造成了损失，应当由上诉人向董有训请求赔偿损失，因此，上诉人的请求和事实，没有法律依据，应当维持原判。
彭际源向一审法院起诉请求：1、判令被告董有训、马青青、雷刚、九腾实业公司连带向原告偿还借款200万元，并承担从借款之日起至还清之日止按照依法贷款利率的4倍计算的资金利息；2、本案诉讼费、保全费、律师费由被告方承担；3、依法确认原告对被告董有训、马青青名下位于阆中市郎家拐街25号1栋1层的房屋享有优先受偿的权利。
一审法院认定事实：2015年6月23日，原告彭际源作为甲方（出借人），被告董有训、马青青作为乙方（借款人），被告雷刚作为丙方（担保人），被告九腾实业公司作为丁方（担保人）签订《借款合同》，主要约定：1、乙方因个体经营需要，在甲方处借款200万元，借款期限从2015年6月24日起至2015年8月8日止，借款月利率为银行同期贷款利率的4倍，利息按月支付；2、借款方不能按期归还借款本息，则按照借款总金额的30%承担违约金，并承担原告为实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费等）；超过30日未还款，还应按照逾期金额每日2.5‰的比例赔偿甲方的经济损失；3、发生争议，由出借方所在地法院管辖；4、借款方自愿以自己所有的位于阆中市郎家拐街25号1栋1层的房屋（房产证号：2015018**，土地证号：2015-0465**）作抵押，并办理抵押登记，借款人逾期不归还借款，出借人有权处理抵押物。原告彭际源、被告董有训、马青青、雷刚均在该《借款合同》上签名捺印，被告九腾实业公司在《借款合同》上加盖印章。
该《借款合同》上特别注明，被告马青青系被告董有训之妻，并将被告董有训和马青青的结婚照作为合同附件。
《借款合同》签订后，原告彭际源和被告董有训到阆中市房管局办理抵押权登记，原告彭际源持有房他证阆中字第20150021**号《房屋他项权证》，该《房屋他项权证》记载有“房屋他项权利人为彭际源；房屋所有权人为董有训；房屋所有权证号为201501812；土地证号为2015-0465**；房屋坐落于郎家拐街25号1栋1层；债权数额为200万元；抵押面积为65.03平方米”等信息。
2015年6月25日，原告彭际源通过四川省农村信用社向被告董有训的银行账户转账支付了借款200万元，被告董有训于同日向原告彭际源出具借款金额为200万元的《借条》一张。被告董有训收到该200万元后，于同日将其中100万元转账到李德洪建设银行账户。同日，被告董有训向被告马青青出具《承诺书》一份，承诺“在彭际源处的借款，由董有训自己负责归还，马青青不承担还款责任”。
上述借款，在借款期限内，被告董有训、马青青未支付借款利息，在借款到期后，被告董有训、马青青未归还借款本息，被告雷刚、九腾实业公司也未承担担保责任。原告彭际源催收无果，遂起诉来院，提出上述之诉求。因本案诉讼，原告彭际源和四川联衡律师事务所签订《委托代理合同》，并支付律师代理费118000元。
另查明，被告董有训和第三人王淑芬原系夫妻关系，双方于1994年5月12日在阆中市人民法院协议离婚，阆中市人民法院出具了（1994）阆民初字第101号民事调解书。双方所达成的离婚协议中关于财产部分的约定：位于阆中市郎家拐街159号的房屋第一层至第三层240平方米之所有权归第三人王淑芬所有。但协议达成后，上述房屋并未登记在第三人王淑芬名下。在2003年4月23日，被告董有训将位于阆中市保宁镇城郊七村50号的房屋（后该地址改为：阆中市郎家拐街159号，又改为阆中市郎家拐街25号）登记在自己名下，持有阆房权证阆权字第000014**号《房屋产权证》及2003字第02048号《土地使用权证》。
2013年8月，被告董有训和马青青与南充市商业银行阆中支行签订《最高额抵押合同》，以房权证号为201309260、2013092**号、土地使用权证号为2000字第02463号的营业用房，和房权证号为00014**号、土地使用权证号为2003字第02048号的营业用房及住房作抵押担保，在南充市商业银行阆中支行借款800万元。
2014年1月22日，第三人王淑芬起诉，要求被告董有训按照1994年的离婚协议的约定将位于阆中市郎家拐街159号的房屋过户登记在自己名下，阆中市人民法院立案为（2014）阆民初字第523号案件。在该案庭审中，第三人王淑芬和被告董有训的当庭陈述意见中有“2003年办理房产证的房屋就是1994年离婚协议上所说的房屋”的意思表示。承办法官也当庭向第三人王淑芬释明，房屋已经设置抵押，除非抵押权消灭，否则法院不会支持其要求过户登记的诉求。后第三人王淑芬于2015年7月1日申请撤诉。
因原告彭际源提起本案诉讼，第三人王淑芬认为，原告彭际源的诉求，侵害了其合法权益，遂申请作为第三人参加诉讼，提出上述之诉求。
一审法院认为，原告彭际源持有和被告董有训、马青青、雷刚、九腾实业公司签订的《借款合同》及向被告董有训支付出借款项200万元的凭据（电汇凭据、借条），故原告彭际源提供的证据，能形成完整的证据锁链，证明了原、被告之间存在借款200万元的基本事实，本院予以采信。原、被告之间的借款关系，权利义务明确，借款人应当按照《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。”的规定，承担归还借款本息的义务；担保人应当按照《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行其届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”的规定，承担连带担保责任。
本案争执的焦点在于：一、被告马青青是否是共同借款人，是否应承担还款责任？二、被告雷刚是否已经归还了部分借款本息？三、原告彭际源是否对位于阆中市郎家拐街25号1栋1层的房屋享有优先受偿的权利？
关于第一个争议焦点。被告马青青对亲自签订《借款合同》不持异议，但辩解在《借款合同》的真实意思表示是为被告董有训能够办理抵押。本院认为，被告马青青是以“借款人”的身份签订《借款合同》的，其作为“共同借款人”的意思表示明确、具体、真实，不存在歧义。被告董有训作为共同借款人接受出借人彭际源提供的借款，效力应当及于共同借款人马青青。被告马青青是否使用该笔借款，是被告马青青和被告董有训作为“共同借款人”的内部问题，在对外责任的法律后果上不产生影响。被告董有训向被告马青青出具的“在彭际源处的借款，由董有训自己负责归还，马青青不承担还款责任”的承诺，法律效力也仅限于被告董有训和马青青之间，对外也不产生法律效力。被告马青青应当和被告董有训共同承担归还借款本息的民事责任。对于被告马青青关于“未出具借条、未接受该笔借款、为使用该笔借款，故不承担还款义务”的辩解意见，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点。被告雷刚、九腾实业公司主张已经归还了47万余元的借款本息，但原告彭际源未认可。按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，被告雷刚、九腾实业公司应当举证证明归还了借款本息47万余元，但被告雷刚、九腾实业公司未提交相应的证据，故对被告雷刚、九腾实业公司关于已经归还了47万余元的借款本息的辩解意见，本院不予采信。
关于第三个争议焦点。第三人王淑芬和被告董有训原系夫妻关系，双方于1994年离婚后，在长达20余年的时间里，未按照离婚协议的约定办理房屋产权过户登记手续，期间，该房屋产权历经2003年、2013年、2015年数次变更登记，均登记在被告董有训名下，第三人王淑芬均未表示异议；被告董有训对外借款，曾数次将该房屋用于抵押担保，按照被告董有训的陈述“第三人王淑芬是知晓的”，也未表示异议。第三人王淑芬关于位于阆中市郎家拐街25号1栋1层的房屋应当归第三人王淑芬所有的观点，所提供的证据是阆中市人民法院（1994）阆民初字第101号民事调解书。原告彭际源和被告董有训关于位于阆中市郎家拐街25号1栋1层的房屋属被告董有训所有的观点，提供的证据是房产管理部门颁发的编号为2015002103号《房屋他项权证》、201501812的《房屋产权证》和2015-046584的《土地使用权证》。本院认为，阆中市人民法院的（1994）阆民初字第101号民事调解书是对第三人王淑芬和被告董有训离婚协议的确认，其本质还是属于“契约”的性质，对被告董有训未按照离婚协议的约定履行交付房屋及办理房屋过户登记手续义务的，应承担的是违约责任，具有相对性。而2015002103号《房屋他项权证》、201501812的《房屋产权证》和2015-046584的《土地使用权证》，是房产管理部门颁发的权利证书，具有绝对性。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”的规定，2015002103号《房屋他项权证》、201501812的《房屋产权证》和2015-046584的《土地使用权证》的证明力明显大于阆中市人民法院（1994）阆民初字第101号民事调解书的证明力。综上，本院对原告彭际源和被告董有训关于位于阆中市郎家拐街25号1栋1层的房屋的所有权人是被告董有训的观点，予以采信，对第三人王淑芬关于位于阆中市郎家拐街25号1栋1层的房屋的所有权人是第三人王淑芬的观点，不予采信。
被告董有训将登记在自己名下的位于阆中市郎家拐街25号1栋1层的房屋为自己和被告马青青在原告彭际源处的借款提供抵押担保，办理了抵押权登记，原告彭际源持有以该房屋设置抵押的房他证阆中字第20150021**号《房屋他项权证》，原、被告双方的抵押权登记行为符合《中华人民共和国物权法》第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”和第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”的规定，本院予以确认。被告董有训、马青青未按照约定的还款期限归还借款本息，原告彭际源要求确认其对位于阆中市郎家拐街25号1栋1层的房屋享有优先受偿权，其诉求符合《中华人民共和国担保法》第三十三条“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”的规定，本院予以确认。对第三人王淑芬要求确认原告彭际源对位于阆中市郎家拐街25号1栋1层的房屋不享有优先受偿权的诉求，本院不予支持。
被告董有训收到原告彭际源提供的借款后，是否将其中的部分借款交与担保人雷刚使用，与本案无法律上的关联性。若被告董有训确有将部分借款交与担保人雷刚使用的情况，也仅系在被告董有训和被告雷刚之间，形成了另外的民间借贷法律关系。对被告董有训关于被告雷刚使用的部分借款由被告雷刚负责归还，自己仅负责归还自己使用的部分借款的辩解意见，本院不予采纳。
原告彭际源因催收借款提起本案诉讼，并因本案诉讼和四川联衡律师事务所签订《委托代理合同》，并支付律师代理费118000元。按照原告彭际源和被告董有训、马青青、雷刚、九腾实业公司签订的《借款合同》中“借款方不能按期归还借款本息，则按照借款总金额的30%承担违约金，并承担原告为实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费等）”的约定，原告彭际源因本案诉讼支付的律师费118000元，被告董有训、马青青应当予以承担，被告雷刚、九腾实业公司对该笔律师费应当承担担保责任。
综上所述，为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条之规定，判决如下：一、被告董有训、马青青在本判决生效后十日内偿还原告彭际源借款本金200万元，并承担从2015年6月25日起至本判决确定的付款之日止按照中国人民银行发布的贷款基准利率的4倍计算的借款利息；二、被告董有训、马青青在本判决生效后十日内向原告彭际源支付律师费118000元；三、若被告董有训、马青青不能清偿上述债务时，原告彭际源对位于阆中市郎家拐街25号1栋1层的房屋（房产证号：2015018**，土地证号：2015-0465**）的拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；四、被告雷刚、绵阳市九腾实业有限责任公司对上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费11400元，保全费5000元，合计16400元，由被告董有训、马青青、雷刚、绵阳市九腾实业有限责任公司承担。
二审中，当事人未提交新证据，二审审理查明的事实与一审一致。
本院认为，二审中各方对借款及担保等基本事实并不持异议，本院予以确认。本案争议的焦点在于被上诉人对于阆中市郎家拐街25号1栋1层房屋（房产证号：2015018**，土地证号：2015-0465**）拍卖、变卖所得价款是否享有优先受偿权。
王淑芬和董有训原系夫妻关系，虽然双方于1994年离婚时，对案涉房屋的处分作出相关约定，并经人民法院调解书确认。但上述事实发生于《物权法》颁布实施之前，王淑芬应当于离婚后及时办理案涉房屋产权过户手续。在长达20余年的时间里，王淑芬未按照离婚协议的约定办理房屋产权过户登记手续也未申请执行。期间，该房屋产权历经2003年、2013年、2015年数次变更登记，仍然登记在董有训名下，上诉人王淑芬均未表示异议；董有训对外借款，曾数次将该房屋用于抵押担保，并陈述王淑芬知悉上述情况，王淑芬也未对董有训上述行为提出异议。
同时，王淑芬所依据阆中市人民法院（1994）阆民初字第101号民事调解书虽系人民法院生效的法律文书，但该文书不是发生变更或消灭当事人之间原来存在的没有争议的民事法律关系的形成判决，并不直接引起物权变动。王淑芬应当及时履行办理过户登记等手续，对外公示其系案涉房屋新权利人，但其在长达20余年的时间里怠于行使权利，未对物权变动予以公示。被上诉人彭际源作为债权人在出借资金时，根据产权登记，不知道也不应当知道王淑芬系新权利人，依据公信原则，出于对不动产登记的信赖，履行了出借资金义务，彭际源系善意第三人。案涉房屋依法办理了他项权登记，债权人彭际源经过法定程序成为抵押权人，履行了对外公示义务，其合法权益应当予以保护，其对于案涉房屋的权利主张应能对抗怠于行使权利的新权利人王淑芬。
王淑芬与董有训之间的权利义务双方可另案协商或主张。
综上所述，王淑芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费11400元，由上诉人王淑芬负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭 红
审判员 刘立冬
审判员 马翰霖
二〇一七年八月十六日
书记员 欧阳未