河北省昌黎县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）冀0322刑初17号 公诉机关河北省昌黎县人民检察院。 被告人田力伟，男，1979年4月22日出生于辽宁省锦州市凌河区，汉族，高中文化，经商，户籍所在地辽宁省锦州市凌河区，现住北京市通州区。2016年8月24日因涉嫌诈骗罪被河北省昌黎县公安局刑事拘留，同年8月26日被河北省昌黎县公安局取保候审，2017年7月25日被河北省昌黎县人民检察院取保候审。 辩护人孙锁堂，北京市天沐律师事务所律师。 辩护人张涛，北京市天沐律师事务所律师。 河北省昌黎县人民检察院以昌检公诉刑诉［2017］394号起诉书指控被告人田力伟犯诈骗罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年1月18日、2018年5月17日公开开庭进行了审理。昌黎县人民检察院指派检察员张立敏出庭支持公诉，被告人田力伟及辩护人孙锁堂、张涛（第二次开庭未到庭）到庭参加诉讼。现已审理终结。 河北省昌黎县人民检察院指控：2011年高某通过朋友介绍认识了被告人田力伟，田力伟帮高某借用北京融达恒泰体育设施工程有限公司（以下简称北京融达恒泰公司）的资质，承包了昌黎镇第三完全小学的体育场，高某全额垫资把体育场建完。2016年6月30日，昌黎县财政支付中心把2887889元工程款转给北京融达恒泰公司。2016年7月14日，被告人田力伟从北京融达恒泰公司将2844570元工程款领走，只给了高某50万元，后失去联系。现双方已就赔偿问题达成协议，高某对田力伟的行为表示谅解。公诉机关认为，应当以诈骗罪追究被告人田力伟的刑事责任。提供的证据有：协议书复印件、建筑工程分包合同复印件、中国农业银行转账支票存根复印件、支票领用登记簿复印件、中国农业银行企通平台电子回单等书证，被害人高某陈述，证人万某的证言，被告人田力伟的供述与辩解，以及户籍证明、现实表现证明、抓获经过等。提请本院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，对被告人田力伟进行处罚。 被告人田力伟对公诉机关指控的犯罪事实不供认。其辩解称，我从北京融达恒泰公司拿钱时说的是实话，没有虚构事实，也没有以非法占有为目的，没想过不给高某钱。我和高某共同垫资做的三小体育场建设项目，我垫了90万元，高某陆续把钱给我。合同款项为260多万元，实际打款280多万元，多出的部分有我的增项钱。体育场面层的实际面积与投标面积有出入，这个钱高某没给我。另外我没有和高某失去联系，一直存在联系。 辩护人认为，被告人田力伟不具有非法占有的主观故意，客观上没有实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，不符合诈骗罪的构成要件。理由：一、主观方面：1、《建筑工程分包合同》第五条约定北京融达恒泰公司收取3%的管理费，乙方需向甲方北京融达恒泰公司提供收到款项等额的材料发票，并支付开具发票所交纳的税金。第六条规定乙方应确保所完成工程的质量符合国家规定的质量标准。事实上北京融达恒泰公司只扣除了1.5%的管理费，并不含税金。田力伟从公司将工程款取走，应当给北京融达恒泰公司出具发票，并提供工程验收单。而昌黎镇第三小学体育场工程是北京融达恒泰公司与第三小学签订的协议，北京融达恒泰公司是施工方，工程验收后的验收单依法应当给付北京融达恒泰公司。高某负责工程的施工，应当将工程验收单交付北京融达恒泰公司备份。被告人田力伟向高某索要发票及工程验收单，高某未给付，田力伟才拒付工程款，田力伟行使的是同时履行抗辩权，属于正当的合法行为。2、体育场建设项目是田力伟找的北京融达恒泰公司为项目挂靠单位，工程款也是在北京融达恒泰公司领取的，说明高某知道田力伟在北京工作。田力伟的手机号码至今没有更换，昌黎县公安局立案后，田力伟接到北京通州区公安局民警电话后约定见面地点，足以认定田力伟领取工程款后并未携款潜逃，不能以此推定田力伟以非法占有为目的骗取他人财物。二、客观方面：1、涉案工程款系昌黎县财政支付中心转入北京融达恒泰公司账户，如果田力伟诈骗罪成立，其诈骗的对象应当是北京融达恒泰公司，现有证据不能证明田力伟从北京融达恒泰公司骗取了工程款。北京融达恒泰公司出具证明证实该公司只针对田力伟，而不是高某。2、本案涉案工程款是北京融达恒泰公司给付田力伟的，虽然没有给付高某，但不能认定高某因受骗而自愿将工程款给付田力伟，田力伟不存在欺骗高某的客观外在表现。三、本案属民事纠纷，不构成刑事犯罪。高某本人陈述证实体育场项目是田力伟找的有资质的挂靠单位，塑胶跑道是田力伟铺设的，其他部分是高某施工的，足以说明工程是田力伟和高某共同建设施工的，民法理论中称为合伙，田力伟领取工程款的行为属于处理合伙事务的行为，工程款如何分配也属于合伙内部事务行为，并非骗取他人财物的行为。综上，田力伟从主观、客观上均不符合诈骗罪的犯罪构成要件，本案属民事纠纷，应宣告田力伟无罪。 经审理查明：案发前，被害人高某承包了昌黎县昌黎镇第三完全小学的建筑工程，但其没有建设学校体育场所需要的建设资质。为了能够完成学校体育场的建设，被害人高某通过朋友认识了在北京经营体育用品的被告人田力伟。田力伟提出可以帮助被害人高某找有资质的单位，但体育场塑胶跑道的施工要由田力伟来完成。被害人高某表示同意后，被告人田力伟遂联系并借用了北京融达恒泰公司体育场建设资质。2011年9月22日，昌黎县昌黎镇第三完全小学与北京融达恒泰公司签订《协议书》，将体育场工程承包给该公司。之后，被害人高某垫资对昌黎县昌黎镇第三完全小学体育场进行了施工建设，并如期完工。工程预算2617026元，因工程有增项，实际决算工程款为2887889元。按照田力伟与高某的约定，体育场后期的塑胶跑道工程由被告人田力伟完成。工程完工后，被害人高某已将工程款人民币90万元陆续给付被告人田力伟。2016年4月27日，昌黎镇第三完全小学向昌黎县教育局提出拨款请示，申请拨付工程款2887889元。 2016年6月份左右，被害人高某得知昌黎县财政局即将拨付工程款（工程款要拨付到北京融达恒泰公司），为顺利拿到该工程款，高某让被告人田力伟用北京融达恒泰公司的名义与自己签订一份《建设工程分包合同》，被告人田力伟持该分包合同到北京融达恒泰公司加盖了公章。该合同内容包括北京融达恒泰公司扣除结算金额的3%作为管理费用、高某需向公司提供收到款项等额的普通材料发票、应确保所完成工程的质量符合国家规定的质量标准等。2016年6月30日，昌黎县财政局集中支付中心将体育场建设的工程款人民币2887889元转到北京融达恒泰公司账户。2016年7月14日，被告人田力伟从北京融达恒泰公司开具支票，于7月19日将扣除手续费后剩余的工程款人民币2844570元领走。经被害人高某催要，被告人田力伟给付高某人民币50万元，后以高某未给付工程款等额发票及工程验收手续为由拒付余款。2016年8月14日，被害人高某向公安机关报案，昌黎县公安局于2016年8月22日对此案立案侦查。 2016年8月22日13时许，北京市公安局通州分局朱庄派出所民警，在北京市顺义区妇幼保健医院南侧200米一工地，将在逃人员田力伟抓获。在被羁押期间，被告人田力伟委托朋友赔偿了被害人高某人民币230万元，被害人高某对被告人田力伟的行为表示谅解。 上述事实，公诉机关提供下列证据予以证实： 1、被告人田力伟2016年8月22日供述，2016年8月22日中午12点多钟，我接到民警电话说有一些事情需要我配合调查，我和民警约好在北京市顺义区妇幼保健院南200米处见面。下午13时许民警过来，我被带回派出所了。当时高某做昌黎三小体育场的基础工程，我做的地上面层。昌黎县财政局在2016年7月份左右给我付的工程款，我在7月20日左右将50万元人民币转到高某指定账户上，剩余200万元左右因高某没有给我提供工程验收单，我就没有将余款支付给高某。 被告人田力伟2016年8月25日供述，高某是我在2011年通过朋友介绍的，当时高某想承包昌黎县第三完全小学体育场的建设工程，但他没有体育建设资质便通过朋友找到我，我帮他借用了北京融达恒泰公司的资质，承包第三完全小学的体育场建设工程。当时我也搞工程，我和高某商量这个工程接下来后，塑胶跑道由我来铺，我从中挣点钱。协议是2011年9月22日签订的，约定工期到2011年12月10日，我和高某都如期完工了。铺塑胶跑道的工程款总共是90万元，工程干完后高某给了我60万元，2016年6月份高某把剩余的30万元给了我。整个体育场建设的工程款是2016年6月30日到账的，昌黎县财政支付中心打到北京融达恒泰公司的账号上，一共打了2887889元。2016年7月14日，我将扣除1.5%管理费后剩余的2844570元从北京融达恒泰公司领走，我给高某转了50万元，其他的还在我手里。不将剩余的钱给高某的原因是他一直没把工程验收合格报告单给我，我就没把剩余的钱给他。赵小亮是北京融达恒泰公司现在的法人，我和以前的法人向蓉熟，所以才借的他们公司的资质。原来是北京融达恒泰公司和第三完全小学签的合同，工程款下来之后直接打到北京融达恒泰公司的账号上，高某怕我领走了不给他，所以弄了一份分包合同。我还欠他219万元，是按照分包合同上2887889扣除3%的管理费，和开发票的3.5%的税金以后，再减去我给他的50万元剩下的。 被告人田力伟2016年8月26日供述，其实没有开发票的3.5%，我就是想多要点钱。我把剩余的200多万元拿着不给高某，是我看见高某挣了那么多而我帮了他不少忙，心里有点不平衡，想磨着他多给我点好处费。 被告人田力伟补充供述，高某知道昌黎县财政局要拨工程款后找我签了一份建设工程分包合同，让我到北京融达恒泰公司去领工程款。因为他本人从北京融达恒泰公司领不来钱，公司的人不认识高某，只能把钱拨给我。当时我跟公司说昌黎镇第三小学体育场工程款到了，让他们给我开支票，他们公司按惯例扣除管理费后把工程款给我了，让我后补发票和工程验收单。 2、被害人高某2016年8月14日陈述，昌黎镇第三完全小学是我盖的，体育场建设需要有建设资质的单位来施工，我没有这个资质。我听朋友说有个叫田力伟的人跟这方面的公司有关系，就通过朋友介绍认识了田力伟，他说能找到有体育场建设资质的公司。后来他找到北京融达恒泰公司，以这个公司名义跟昌黎镇第三完全小学签订了施工协议，然后又把这个工程分包给我。我从2011年9月25日开始施工，到2011年12月10日竣工，是我全额垫资干的。当时田力伟提出塑胶跑道面层由他来铺设，我同意了，他施工完成后我把款都给他了。工程完工之后昌黎县教育局一直没给钱，直到2016年7月左右，昌黎县财政支付中心一次性把2887889元打到北京融达恒泰公司。我知道付款以后就给田力伟打电话，田力伟说北京融达恒泰公司税务有问题，钱一时不能打过来。我追着找他要了好几次他才给我汇过来50万元，以后再联系他手机就打不通了。我给北京融达恒泰公司的总经理赵小东打电话，他说钱一到公司账上就给田力伟了。 被害人高某2016年8月19日陈述，田力伟帮我找北京融达恒泰公司的资质建设昌黎镇第三小学体育场时，没有提出要什么好处，就是要求我把最后的塑胶跑道铺设的活让他干。后来这个活是田力伟的人干的，我连工带料给田力伟结清了，一共是90万元都给他了。我利用北京融达恒泰公司的资质建设体育场，工程款肯定得打到北京融达恒泰公司的账号上，我知道要拨工程款以后就找田力伟，让他用北京融达恒泰公司的名义和我签一份分包合同，因为我没去过北京融达恒泰公司，也不认识他们的人。 被害人高某2017年12月9日补充陈述，昌黎县财政局把昌黎三小工程款打到北京融达恒泰公司账户上以后，田力伟把这笔钱提出来后应该给公司税款，这笔税款应该由我出。田力伟已经从总钱数里把管理费和税款都扣走了，剩下的钱他给我就行了。工程验收单是甲方要的，跟田力伟没有关系。田力伟有139××××7255和133××××7188两个手机号，一开始打时不接，后来就关机了，我联系不上他。 被害人高某2018年4月11日补充陈述，昌黎县昌黎镇第三完全小学与北京融达恒泰公司签订协议约定的工程款总价款为2617026元，这个钱是工程的预算款，最后因为工程有增项什么的，决算为2887889元，昌黎县财政集中支付中心按决算金额拨的款，我这里有一份昌黎县第三完全小学关于拨款的请示和完工证的复印件。田力伟给我20万元后，我用135××××7888这个号与田力伟联系不上，时间这么长了调不了通话详单。 3、证人万某2016年8月16日证言称，北京融达恒泰公司原来的法人是肖菁菁，负责人是向蓉，现在的法人是我丈夫赵小亮，负责人是我丈夫的哥哥赵小东。田力伟不是公司的员工，他来过公司两次。第一次是2016年6月份的一天，田力伟说之前有个工程要补份协议，跟赵小东说好了盖公司的公章。我没看协议内容便把公章给他，让他盖上了。盖完后田力伟说钱到账了跟他说一声，留下一个电话号码133××××7188就走了。第二次是2016年7月14日上午，田力伟到公司来领钱。我给他开了转账支票，他在支票存根上签字，这时我才知道他叫田力伟。田力伟领的钱是昌黎县财政集中支付中心转过来的2887889元工程款，他说是运动场的工程款。我给田力伟开的转账支票金额是2844570元，我们公司收了1.5%的计账费。我于2016年7月14日给田力伟开的支票，从公司账户查询上发现是2016年7月19日转走的。 证人万某2016年9月2日证言称，田力伟把扣除管理费之后的2844570元从我们公司领走后，应该向我们公司提供上述金额的发票，但是到现在他还没给我们公司呢。他从哪里开发票我们不管，只要把发票给我们就行。 5、《受案登记表》、《立案决定书》证实，2016年8月14日，被害人高某向公安机关报案，昌黎县公安局于2016年8月22日对此案立案侦查。 6、《到案经过》证实，2016年8月22日13时许，北京市公安局通州分局朱庄派出所民警，在北京市顺义区妇幼保健医院南侧200米一工地，将在逃人员田力伟抓获。 7、《协议书》证实，2011年9月22日，昌黎县昌黎镇第三完全小学与北京融达恒泰公司签订《协议书》，发包人昌黎镇第三完全小学将体育场工程承包给北京融达恒泰公司。主要内容:承包范围：按照施工图纸完成所有内容；从2011年9月25日开始施工，至2011年12月10日竣工完成；工程质量标准：合格（保证使用期8年以上）；合同总价2617026元。 8、《建设工程分包合同》证实，甲方北京融达恒泰公司与乙方高某签订《建设工程分包合同》（无签订时间、乙方只有高某身份证号码，无签名）。主要内容：1、工程名称昌黎县昌黎镇第三完全小学。2、承包方式包工包料。…4、承包工程金额2617026元（最终以相关部门的结算审计结果为准，甲方扣除结算金额的3%作为管理费用）。5、管理费收取方式：每次收入建设单位拨付的工程款，甲方扣留3%用于支付公司对该项目管理所发生的费用，剩余97%在工程款到甲方账户15日内支付给乙方。乙方需向甲方提供收到款项等额的普通发票，并确保发票的真实性…。乙方负责向建设方提供由工程所在地税务局开具的建筑业统一发票，并支付开具发票所交纳的税金。6、…乙方应确保所完成工程的质量符合国家规定的质量标准，建设方的工程验收结果或国家规定的工程竣工验收结果表明乙方工作质量不合格时，乙方应负责无偿修复，不能修复的，乙方应承担全额赔偿责任。乙方负责该工程的全部验收工作及质保。 9、《建筑业统一发票（代开）》、《财政直接支付支出结算清单（正单）》、《基层预算单位财政直接支付申请书》、《昌黎县政府债务置换偿债资金支付审批表》证实，2016年6月17日，昌黎县财政集中支付中心支出第一批置换债券三小综合楼及运动场资金人民币952111元、2887889元。 10、《中国农业银行转账支票存根》、《中国农业银行银企通平台电子回单》、《支票领用登记簿》、《结算账户明细》：2016年6月30日，昌黎县财政局财政集中支付中心向财政局支付第一批置换债券三小综合楼及运动场资金人民币2887889元；2016年7月14日，北京融达恒泰公司给被告人田力伟开具2844570元转账支票。2016年7月19日，被告人田力伟将人民币2844570元从北京融达恒泰公司账户转出。 11、《完工证》、《昌黎镇第三完全小学关于新建运动场拨款的请示》证实，被害人高某向公安机关提供了上述证明材料，证明该体育场于2011年12月10日完工，符合图纸设计及建设单位要求，工程质量合格；2016年4月27日，昌黎镇第三完全小学向昌黎县教育局提出拨款请示，申请拨付工程款2887889元。 12、《谅解书》证实，案发后，被害人高某为被告人田力伟出具了谅解书，田力伟委托朋友赔偿了被害人高某人民币2300000元，高某对田力伟的行为表示谅解。 被告人田力伟的辩护人当庭提出如下证据： 1、北京中体德尚体育设施有限公司《营业执照》，证明田力伟系该公司法定代表人，公司住所地为北京市朝阳区院5号楼6层3单元701，营业期限2009年11月13日至2029年11月12日。经营范围：销售体育用品、文具用品、日用品等。 2、北京融达恒泰公司出具的《证明》材料，证明昌黎县昌黎镇第三完全小学体育场项目系田力伟与该公司前负责人向蓉联系的，作为挂靠单位该公司只对田力伟进行挂靠业务，其中包括工程款的结算。按照合同约定，作为施工方该公司应对工程质量负责，工程验收单必须交付该公司备案。工程结算时该公司扣除了管理费，其余款给付了田力伟，并告知田力伟补交等额的发票、工程验收单。 以上证据经当庭质证，被告人田力伟及辩护人对公诉机关提供的被害人高某陈述提出异议，认为其陈述田力伟领款后与高某失去联系不属实，工程完工后高某应当向公司提供工程验收单，并提供发票；被告人田力伟对自己的补充供述提出异议，认为笔录中说想多要钱、没有发票的事不是其本意，是因为想尽快从看守所出去，想承认后尽快把这个事了结，赵小亮的名字不是田力伟签的。公诉人对辩护人提供的证据提出异议，认为营业执照无法证明田力伟与高某是否失去联系，高某对田力伟的实际情况并不掌握。上述证据中，被害人高某关于与被告人田力伟失去联系的陈述，因无客观证据佐证，不予采信。公诉机关提供的其他证据，以及被告人田力伟的辩护人提供的证据，因来源合法，客观真实，各证据之间能够相互印证，形成完整的证据链条，均予以采信。 本院认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，成立诈骗罪要求对方陷入错误认识之后处分财产。综合全案证据，被告人田力伟之所以能够从北京融达恒泰公司取得工程款，是因为北京融达恒泰公司只认可田力伟，并不认识被害人高某，高某也无法直接从该公司取得该工程款。因此，被害人高某在得知昌黎县财政支付中心拨款后将该情况告诉田力伟，被告人田力伟从北京融达恒泰公司领取了工程款，该款项的取得并不存在违法性。被告人田力伟将其中的50万元给付高某后，因高某未按《建设工程分包合同》向其提供建筑业统一发票和完工证未给付余款，双方产生的纠纷应属挂靠过程中的民事纠纷。从诈骗罪的犯罪构成上讲，被告人田力伟并不是从被害人高某手中骗取的涉案款项，也没有使高某产生错误认识而处分财产。另外，公诉机关关于被告人田力伟给付高某50万元后失去联系的指控，因只有被害人高某的陈述，无客观证据予以佐证，且讯问笔录显示被告人田力伟一直使用之前与被害人高某联系所用的手机号码，故不能证明被告人田力伟在领到钱款后失去联系的情节。因此，公诉机关指控被告人田力伟犯诈骗罪的证据不足，不予支持。被告人田力伟的辩解，以及辩护人关于无罪的辩护意见，予以采纳。故依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（四）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 被告人田力伟无罪。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河北省秦皇岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  张秋生 人民陪审员  郭长庚 人民陪审员  张雪姣 二〇一八年七月十八日 书 记 员  何记超