河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀03民终1825号
上诉人（原审被告）秦皇岛市一建建设集团有限公司，住所地河北省秦皇岛市海港区河北大街270号，组织机构代码：105252589。
法定代表人王广辉，董事长。
委托代理人李林，河北海立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张猛进，男，1980年6月1日出生，汉族，住河北省秦皇岛市经济技术开发区。
委托代理人孙炜然，河北隆正律师事务所律师。
上诉人秦皇岛市一建建设集团有限公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省秦皇岛经济技术开发区人民法院2016年4月21日作出的（2016）冀0391民初79号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院判决审理查明，2015年5月14日23时53分，张猛进无证驾驶未经公安机关登记的两轮摩托车沿秦皇岛经济技术开发区东区上海道由东向西行驶。张猛进未戴头盔、没有在机动车道上行驶。行驶至上海道与河北道交叉路口时，与前方构筑在非机动车上的挡墙相撞，造车张猛进受伤。张猛进先后到秦皇岛市工人医院、秦皇岛人民医院、北京积水潭医院、北京朝阳急诊抢救中心治疗，诊断为右小腿肢体毁损离断，失血性休克。张猛进最终被截肢。在诉讼中，2016年2月22日，经司法鉴定，张猛进伤残程度为五级。
秦皇岛开发区东区河北道工程是秦皇岛经济技术开发区工程承包公司发包给秦皇岛市一建建设集团有限公司建设施工的。前述施工挡墙是秦皇岛市一建建设集团有限公司在施工过程中为避免发生阻碍施工保障安全施工构筑形成。在承包合同中没有约定，构筑隔断墙由谁负责申请审批，发包方负责人认为是施工方负责。在事故发生期间，河北道还没有验收，该道路和隔断墙由秦皇岛市一建建设集团有限公司管理。秦皇岛市一建建设集团有限公司在墙上粉刷了红白两色涂料，没有设置其他警示标志。此次事故经交警部门认定，张猛进承担事故主要责任，秦皇岛市一建建设集团有限公司承担事故次要责任。为此，张猛进诉来法院，要求秦皇岛市一建建设集团有限公司赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、司法鉴定费、残疾辅助器具费、摩托车损失、精神抚慰金等计480007.96元。
经审理，认定张猛进损失及依据如下：
1、门诊检查、住院医药费费38074.55元。（认定依据为张猛进提供的15张医药费票据，金额477.72元票据为复印件，不予认定）；2、去北京就诊途中发生的施救费用12000元（急救车辆费用6000元、护理人员费用6000元。如前述，张猛进病情危急，必然发生相关车辆和护理人员费用，对张猛进提供的相关收据予以认定）；3、交通费304元（认定依据为张猛进及其亲属乘坐的火车票、打车票，符合情理，也不违法反法律规定，予以认定）；4、假肢配置过程中发生的费用39080元。其中假肢配置费用（已发生的费用）36000元、配置假肢期间张猛进本人及护理人员食诉费3080元（根据《解释》第二十六条之规定，国家康复辅具研究中心北京经营部的意见和说明可以作为确定残疾器具配置的依据。依据国家康复辅具研究中心北京经营部关于张猛进配置康复辅助器具（假肢）的证明、假肢收费票据认定假肢费用36000元，认定张猛进装配假肢周期为22天，需1人护理；装配假肢期间的住宿费为20元/天/人，伙食为50元/人/每天。因此，张猛进配置假肢期间本人及护理人员的食宿费为3080元）；5、今后假肢配置费用和维修费用252000元（《解释》）第二十六条规定，国家康复辅具研究中心北京经营部的意见和说明可以作为确定残疾器具配置的依据。依据国家康复辅具研究中心北京经营部关于张猛进配置康复辅助器具（假肢）的证明，原告需要终身配置假肢，更换周期为4年，每年维修费用为假肢总额的10%。张猛进生命年限无法确定，参照残疾赔偿金相关年限的规定，酌定20年。20年后，需要再配置假肢，张猛进可以另行起诉解决。为此，今后配置假肢的费用为36000元/次×（20÷4）次为18万元。维修费用为36000元/年×20年×10%为72000元。假肢配置费用和维修费用计252000元）；6、司法鉴定检查费、鉴定费1033元（检查诊疗费票据、司法鉴定费收据予以证实）；7、住院伙食补助费350元（张猛进住院7天，每天50元，张猛进残疾器具配置期间22天伙食补助费，在前述假肢配置过程中的费用里已经包含，不再重复计算）；8、误工费21826.81元（关于误工期限。张猛进右腿毁损并截肢，属于持续误工。基于公平原则，根据《解释》第二十条之规定，误工期限可以计算到评残前一日。张猛进2016年2月22日评残，计算误工期间为2015年5月15日至2016年2月21日，计276天。但张猛进受伤后，张猛进单位继续为张猛进支付部分工资，在此期间张猛进所得收入应该予以扣除。关于误工标准。张猛进不属于固定收入人员。根据最高人民法院《解释》第二十条第二款“受害人无固定收入的，按照其最近三年平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，张猛进没有提供最近三年平均收入状况，参照上一年度河北省在岗职工平均工资46239元/年计算，但其间张猛进所得工资应该予以扣除。综上，张猛进的误工费应该为46239/年/365天×276天＝34963.68元－13136.87元（误工期间2015年5月至2016年2月张猛进实际工资收入）21826.81元；9、护理费6672.80元（张猛进主张特级护理4天，每天150元；一级护理3天，每天100元。2015年5月22日至2015年11月24日一直由张猛进妻子赵丽娜护理，每个月3450元每月，共6个月零5天，21275元。经查，张猛进在北京住院期间，部分时间记录为特级护理，但住院病案记载护理人员为医院护士，没有其他人员，病案和诊断证明中并没有其他另行护理的记载。因此，参照一般住院规定，认定为一人护理。关于护理期间，张猛进住院期间必然需要护理。张猛进出院后，由于右下腿缺失，走路、移动和去厕所必然需要护理一人护理，但张猛进配置假肢后，张猛进需要护理的事项不复存在。张猛进2015年7月30日假肢安装、康复训练完毕。因此，认定张猛进的护理期间为2015年5月14日至2015年7月30日计76日。护理费标准，如认证意见，张猛进所提证据不能认定，参照上一年度城镇居民服务业标准计算。张猛进的护理费为32045元/年/365天×76天＝6672.80元）；10、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）529511.20元（上一年度河北上城镇居民可支配收入为24141元，残疾赔偿金为24141元/年×20年×60%为289692元。被扶养人生活费为239819元。计算方法为1、张源宇为非农业居民，参照上一年度城镇居民消费性支出16204元/年，抚养年限为6年，抚养人为2人。因此张源宇的抚养费为16204元/年×6年×60%/2＝29167.2元；2、张会民参照上一年度城镇居民消费性支出16204元/年、抚养年限13年，抚养人为1人，其抚养费为16204元/年×13年×60%＝126391.20元；3、马艳琴，参照上一年度城镇居民消费性支出16204元/年，抚养年限16年，抚养人为1人，其抚养费为16204元/年×16年×60%＝155558.40元。综上，前6年每年支付的抚养费24306元、最后3年为9722.4元，中间的7年为19444.80元。根据《解释》第二十八条第二款之规定，被扶养人为多人的，年赔偿总额不得超过城镇居民消费性支出。因此，在前6年、中间7年的抚养费应该为16204元/年×（6＋7）年为210652元、后三年为9722.4/年×3年29167.20元。以上被扶养人的生活费计为239819.20元）；11、自行车损失。张猛进没有提供损失凭据，但被告认可每年折旧10%。张猛进的摩托车购买已经6年，认定受到损坏的旧车辆价值为1000元（2500元×40%）；12、精神抚慰金30000元（张猛进肢体毁损，必然遭受精神痛苦，张猛进请求精神抚慰金予以支持。综合侵权情节、本地生活水平，张猛进痛苦程度，酌定为30000元）。以上各项总计为931852.81元。
原审法院判决认为，张猛进驾驶机动车在通行道路上行驶发生事故，属于交通事故。依据侵权法第四十八条之规定，应该按道路安全法有关规定承担民事责任。张猛进无证驾驶、没有在规定道路上行驶，严重违反法律规定，且观察不周是事故的主要原因，应该承担主要责任，秦皇岛市一建建设集团有限公司在道路上构筑隔断墙，虽然是修路所必须，但没有设置明显的警示标志，是事故的发生的必要条件和次要原因，应该承担次要责任。交警部门通过现场勘查和对相关人员询问，认定秦皇岛市一建建设集团有限公司承担次要责任，张猛进承担主要责任，予以采信。具体责任比例，通过审理、综合双方违法程度、过错程度，酌定张猛进承担70%，秦皇岛市一建建设集团有限公司承担30%。秦皇岛市一建建设集团有限公司认为建设单位没有尽到申请义务，也应该承担相应责任。原审法院认为，修路占道虽然应该进行申请审批，但秦皇岛市一建建设集团有限公司在建设单位没有申请审批的情况下，可以拒绝施工。在没有审批的情况下，秦皇岛市一建建设集团有限公司擅自构筑隔墙，是秦皇岛市一建建设集团有限公司自身违法，其违法责任不应该有其他人承担。另一面，本案发生事故次要原因是占用人行道路的隔墙没有设置必要的警示标志，与构筑隔断墙的是否经过审批没有因果关系。因此，秦皇岛市一建建设集团有限公司认为建设单位也应该承担责任的观点，不予采信。综上所述，遂判决：秦皇岛市一建建设集团有限公司赔偿张猛进经济损失及精神抚慰金（931852.81元×30%）279555.85元，于判决生效之日起十日内给付。一审案件受理费8700元，减半收取4350元，由秦皇岛市一建建设集团有限公司负担3000元，张猛进负担1350元。
判后，秦皇岛市一建建设集团有限公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判确定责任主体，划分民事赔偿责任比例，确定秦皇岛市一建建设集团有限公司应承担的赔偿数额，判决各责任主体分担诉讼费用。其上诉的主要理由为：一、根据建筑法第四十二条规定，有下列情形之一的，建设单位应当依照国家有关规定办理申请批准手续：（一）需要临时占用规划批准范围以外场地的；根据公路法第四十四条的规定，因修建铁路、机场、电站、通信设施、水利工程和进行其他建设工程需要占用、挖掘公路或者使公路改线的，建设单位应当事先征得交通主管部门的同意；影响交通安全的，还需征得有关公安机关的同意。法院应依法确定责任主体。事故地点为上海道与河北中路的交接处，即新修的道路与原有道路的交接处，路口交接施工必然需要对作业面进行封闭并占用一部分原有路面，为尽量减少施工影响面，实际占用面积仅占用了上海道非机动车道的二分之一，为使挡墙醒目、并于识别，施工方还在设立的挡墙上粉刷了红白相间的警示条。本案秦皇岛市一建建设集团有限公司只是该工程的施工方，根据上述法律规定及道交法第三十二条之规定，施工地点如需审批占道，应是道路工程的建设方办理相关手续，如需请示交通部门亦应当由建设方负责办理，作为施工方仅需依合同约定进行施工即可。且事故地点位于建设方办公楼对面，建设方对于施工现场情况一目了然，但从未提出任何异议。二、道路交通事故认定书认定张猛进与秦皇岛市一建建设集团有限公司双方承担本次事故责任为主次，但民事赔偿责任比例应由法院确定。本次事故发生在非机动车道，张猛进未在机动车道内通行、未戴安全头盔、驾驶车辆与准驾车型不符。事故发生时，施工地点已封闭几日，张猛进作为附近的常住居民对此地施工情况应当是知悉的。秦皇岛市一建建设集团有限公司为减少因施工造成的不便，设置的施工场地仅占用了非机动车道的二分之一，并在挡墙上画上了红白相间的警示条。如张猛进遵守交通法规依法在机动车道通行，此次事故完全可以避免，对于事故的发生及后续损失，张猛进至少应承担90%的责任。三、关于损失数额问题。1、去北京就诊途中发生的施救费用。对于张猛进因此次交通事故所发生的救护车费用，秦皇岛市一建建设集团有限公司认为应当按照市场价格予以确认，另外对于就诊途中的护理费，张猛进并未提出主张，不应予以支付。2、误工费。根据张猛进提供的事故发生前一年的工资明细，其2014年12月工资畸高，经查看明细，其中含取暖费补助、一次性奖金等项目并非每月均含项目，而张猛进所提供的误工期工资明细又未出示2015年12月工资明细，无法证实上诉费用未予支付，故上述费用不应计做工资基数，而应当以事发前三个月工资为标准计算平均工资，经计算张猛进平均工资为4380元，因伤误工费应当为10047元。3、残疾赔偿金中的被抚养人生活费。张猛进父母系农村户口，其二人抚养费应当按照农村居民标准进行计算，张猛进是否为独生子女不应由村委会出具证明，应当由户籍、民政部门出具证明，据实按照子女人数对抚养费予以分担。4、配置残疾辅助器具等费用。对于已实际发生的配置费用予以认可，但对于主张的护理人员伙食补助费没有法律依据，不应予以支付。残疾辅助器具配置中心不是司法鉴定机构，其出具的意见仅可作为参考。对于尚未发生的费用，应待实际发生后张猛进另行主张。退一步讲，即使法院参照残疾赔偿金相关年限的规定，酌定为20年，则该20年间应为配置一次，更换四次，今后假肢配置费应为144000元。
本院审理过程中，秦皇岛市一建建设集团有限公司变更上诉理由：对于误工费的计算标准同意按照一审法院确定的标准进行计算，但是误工期间应该计算至配置辅助器具之日即2015年7月30日，共计190天。
经本院审理查明的事实与原审法院判决审理查明的事实一致。
本院认为，本案事故经公安交管部门出具道路交通事故认定书认定，张猛进承担事故主要责任，秦皇岛市一建建设集团有限公司承担事故次要责任。原审法院综合双方违法程度、过错程度等具体情形，对于张猛进的损失，酌定由其自行承担70%赔偿责任，秦皇岛市一建建设集团有限公司承担30%赔偿责任，属自由裁量权合理使用范围，并无不当。秦皇岛市一建建设集团有限公司未经审批擅自构筑隔断墙，并且未设置必要的警示标志，原判判令其承担相应的赔偿责任，并无不当。秦皇岛市一建建设集团有限公司上诉称应当依法确定责任主体，理据不足，本院不予支持。张猛进在原审庭审中已主张其去北京就诊途中发生的急救车辆费用6000元、护理人员费用6000元，该费用属实际发生的必要费用，原审法院予以认定并无不当。张猛进右腿毁损并截肢，属于持续误工，原审法院将其误工期限计算至评残前一日并无不当。原审审理过程中，张猛进提交秦皇岛经济技术开发区船厂路街道办事处祥安里社区居民委员会证明信、卢龙县双望镇沙河村民委员会证明、张猛进父母户口本等证据，原审法院据此认定张猛进父母被抚养人生活费并无不当。原审法院依据国家康复辅具研究中心北京经营部的证明，支持张猛进配置假肢期间本人及护理人员食宿费，亦无不当。原审法院根据社会、经济发展情况，结合张猛进的伤情，参照国家康复辅具研究中心北京经营部的意见和说明，认为张猛进需要终身配置假肢，假肢更换周期为4年，酌定支持20年，认定张猛进今后配置假肢的费用为18万元，并无不当。综上，秦皇岛市一建建设集团有限公司上诉主张理据不足，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8700元，由上诉人秦皇岛市一建建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高晓武
代理审判员 王倩楠
代理审判员 张 洁
二〇一六年六月二十日
代书 记员 侯桂玲