辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民二终字第323号
上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳尚雅装饰装修工程有限公司，住所地沈阳市铁西区兴华北街5-3号1-2层12门。
法定代表人：李艳芳，系该公司经理。
委托代理人：刘大维、谭艳萍，辽宁弘立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：谢鹏，男，1982年6月21日出生，汉族，住沈阳市铁西区。
委托代理人：邱富民、邱丽红，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
上诉人沈阳尚雅装饰装修工程有限公司（简称尚雅公司）因与被上诉人谢鹏装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2013）沈铁西民二初字第5880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月12日受理后，依法组成由审判员王惠丽担任审判长，与审判员白丽萍、代理审判员丁广昱（主审）参加评议的合议庭，于2014年3月10日开庭对本案进行了公开审理，上诉人尚雅公司的委托代理人谭艳萍、刘大维，被上诉人谢鹏的委托代理人邱富民到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年5月7日谢鹏与尚雅公司签订了《住宅室内装饰装修施工合同》，约定尚雅公司为案外人尹璐经营的位于沈阳市沈北新区浦昌路26-16号5、6、7门的童话旅馆进行装修。工程价款188000元，工程款支付方式为合同签订付首付款131000元（含水电38000元）；瓦工结束，木工进场前付54000元；工程竣工安装前付3000元。2013年5月3日，谢鹏向尚雅公司支付工程款10000元，2013年5月7日，谢鹏向尚雅公司支付工程款121000元，谢鹏共计向尚雅公司支付工程款131000元。签订《住宅室内装饰装修施工合同》同日，谢鹏及案外人尹璐与沈阳长泰消防工程安装有限公司签订了《消防工程合同书》，约定沈阳长泰消防工程安装有限公司为尹璐经营的童话旅馆消防工程进行施工。该消防工程已经施工完毕。在本案审理过程中，谢鹏自认尚雅公司为其出具了一份平面图和插座图，双方当事人均认可尚雅公司没有实际进场进行施工。现涉案房屋已由其他公司进行装修。另查明，尚雅公司尚未取得工程设计与施工资质证书和室内装饰企业资质等级证书。
原审法院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方当事人应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，谢鹏与尚雅公司签订了《住宅室内装饰装修施工合同》，但尚雅公司未按法律规定取得资质等级证书，故该合同无效。谢鹏主张尚雅公司返还已经支付的工程款，予以支持。关于谢鹏主张尚雅公司支付利息及赔偿租金损失的诉请，因谢鹏在签订合同时没有尽到审查尚雅公司资质的注意义务，存在过错，故谢鹏应当自行承担其损失，对谢鹏的该项诉请，不予支持。关于尚雅公司主张解除双方签订的《住宅室内装饰装修施工合同》时应由谢鹏承担违约金的问题，因该份合同自始无效，故尚雅公司的该项反诉请求，不予支持。关于尚雅公司主张谢鹏赔偿损失的反诉请求，在诉讼过程中，尚雅公司陈述该部分损失为安排工作人员的工资，因导致合同无效的主要原因系尚雅公司没有取得资质证书，存在过错，且涉案工程亦未实际进场施工，故尚雅公司主张该部分损失，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，原审判决：一、沈阳尚雅装饰装修工程有限公司于判决发生法律效力后十日内向谢鹏返还工程款131000元；二、驳回双方的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3170元，由谢鹏承担250元，沈阳尚雅装饰装修工程有限公司承担2920元（谢鹏已预交，由沈阳尚雅装饰装修工程有限公司直接给付谢鹏）。反诉案件受理费1115元，由沈阳尚雅装饰装修工程有限公司承担。
宣判后，尚雅公司不服原判，向本院提出上诉，请求：1、撤销原判，查清事实后依法改判或发回重审。2、谢鹏承担一、二审诉讼费。理由是：1、原审判决适用法律错误，混淆概念，本案属于承揽合同，不应适用建筑类的法律规定。室内装饰行业资质不再作为该行业的强制性要求，资质已经不是合同主体资格的必备条件，我公司有权利对外签订装饰装修合同，双方签订的装饰装修合同未违反法律法规的强制性规定，属合法有效的合同；2、原审判决认定事实错误，证据不足。谢鹏在未明确以书面形式与我公司解除合同的情形下，另行委托他人对双方合同约定的项目进行装修，已构成实质性违约，应按合同约定支付违约金。原审对于我公司已履行合同部分未予认定。谢鹏无权主张退还违约金，并应当赔偿我公司的损失。
被上诉人谢鹏答辩称：尚雅公司没有实际进场施工，没有施工资质导致合同无效。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回尚雅公司的上诉，维持原判。
本院经二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
上述事实，有谢鹏、尚雅公司的陈述，谢鹏、尚雅公司提供的住宅室内装饰装修施工合同，谢鹏提供的收款收据2张，个体工商户名称预先核准申请书、消防工程合同书等证据经原审法院开庭质证及本院审查，本院予以确认，在一、二审卷宗佐证。
本院认为，关于尚雅公司与谢鹏签订的装饰装修合同的效力问题。《建筑业企业资质管理规定》第二条规定，在中华人民共和国境内申请建筑业企业资质，实施对建筑业企业资质监督管理，适用本规定。本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。第三条规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。第四条规定，国务院建设主管部门负责全国建筑业企业资质的统一监督管理……。尚雅公司系从事装修工程的企业，现不能提供由建设主管部门颁发的建筑业企业资质证书，已违反该类企业的从业规定。故尚雅公司主张室内装饰企业行业资质不作为强制性规定的观点，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。现尚雅公司在未取得建筑业企业资质证书的情况下与谢鹏签订的装饰装修合同应为无效合同。
关于尚雅公司主张由谢鹏承担未施工的损失问题。该损失包括违约金及实际损失两部分。尚雅公司的违约金主张系依据与谢鹏之间签订的涉案施工合同中关于无法履行合同支付总合同款额30℅的违约金的规定，因涉案合同已经被认定无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，尚雅公司无权依据一份无效的合同要求谢鹏承担本案的违约责任。尚雅公司主张的实际损失系窝工及待工的损失，考虑本案系尚雅公司未取得建筑业企业资质证书从事室内装修，作为发包人的谢鹏在此亦存在过错，故本案双方的损失由各自承担。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4035元，由沈阳尚雅装饰装修工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王惠丽
审 判 员 白丽萍
代理审判员 丁广昱
二〇一四年三月十四日
书 记 员 董晓琳
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。