河北省唐山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）冀02民终3539号
上诉人（原审原告）：申宝强，男，1966年2月8日生，汉族，居民，现住唐山市丰润区。
委托诉讼代理人：马玉山，河北冀新律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：唐山天鸿建设集团有限责任公司。住所地：唐山市越河镇税务庄北街。
法定代表人：郭永富，公司董事长。
委托诉讼代理人：罗博扬，河北鸿翔律师事务所律师。代理权限为特别代理。
委托诉讼代理人：刘金伟，河北鸿翔律师事务所律师（实习律师）。
被上诉人（原审被告）：岳文存，男，1962年8月4日出生，汉族，农民，现住唐山市丰润区。
原审第三人：轩兴龙，男，1983年10月27日生，汉族，农民，现住唐山市丰润区。
上诉人申宝强因与被上诉人唐山天鸿建设集团有限责任公司、岳文存、原审第三人轩兴龙建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省滦县人民法院(2016)冀0223民初3778号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。
申宝强上诉请求：一、请求二审法院撤销一审裁定；二、对上诉人完成的工程量及工程质量委托司法鉴定机构予以验收并判令被上诉人给付上诉人工程款3394913.70元。事实和理由：一、一审裁定认定事实错误。1、一审裁定认为“根据唐山理工建设工程项目管理有限公司已出具的说明证实，该工程需二次结构砌筑完成才能给予主体验收”是错误的。唐山理工建设工程项目管理有限公司不是双方认可的验收机构，由于本工程属于安居工程，对该工程具有验收资格的是滦县信建局质量监督站，该工程未经过招投标程序，未取得规划许可证、施工许可证，属于非法工程。2、一审裁定认为“因上诉人没有证据证明其已完成应给付60%工程款的工程量，故对原告的主张因证据不足本院不予支持”，该认定是错误的。二、一审裁定适用法律为当。
唐山天鸿建设集团有限责任公司答辩称：第一，一审裁定认定事实清楚。1、本案争议工程未进行竣工验收，被上诉人在一审提供的证据显示，该工程未经国家有关部门验收，因工程未经验收合格在此情况下支付工程没有依据。因现在工程并不具备付款条件，也就无需进一步确认工程量，因此可在全部工程竣工验收合格，上诉人与第三人明确权利义务后再由权利人向被上诉人主张剩余工程款。2、上诉人主张的工程款金额没有依据。按照双方签订的合作协议书，明确约定建筑面积6520.45平方米价格为1310元/平米，是不可拆分的。仅在框架工程封顶，上下水、地暖、保温、防水等工程尚未实施的情况下是不能按照1３１０元／平米计算的。合作协议书中主体结构封顶验收合格后，甲方向乙方支付合同价款的30-60%作为工程进度款，只是拨付工程款的条件，并不是支付工程款金额的依据，工程款拨付应以实际施工量为准，上诉人完成的工程量也没有达到其主张的60%，在一审中上诉人并未就所完成工程量提供证据，也没有申请法院就工程量和工程质量进行鉴定，就目前情况来说在工程尚未验收合格情况下就工程量和工程质量进行鉴定没有实际意义，相反还会浪费司法资源。3、上诉人不具备诉讼主体资格。被上诉人与上诉人就该工程签订合作协议书后，于2016年3月23日上诉人与第三人轩兴龙签订了转让合同，将工程整体转让给了第三人，权利义务关系已一并转让。因此，上诉人不具备通过诉讼向答辩人主张工程款的资格。4、被上诉人不存在未不支付工程款而拖延验收的事实，该工程总价款为8541789.5元，被上诉人在未验收的情况下已经支付给上诉人工程款2438855元，已经达到30%，符合合作协议书中约定的30-60%的标准，如果在上诉人与第三人就继续施工及结算工程款存在争议且未验收交工的情况下按照上诉人的主张再向其付款339万余元不符合常理，也会加大被上诉人在工程质保、修复、验收等方面的风险。第二，一审裁定适用法律正确。1、根据最高院关于审理建设工程司法解释第一条规定，双方签订的合同有约定，但上诉人在一审中并未对所完工程量提供证据，也没有申请法院就工程量和工程质量进行鉴定，因此主张被上诉人支付工程款没有依据。根据解释第二条，即便合同无效，也应在验收合格前提下按照合作协议书约定的借款结算工程款。2、根据解释第三条规定可知建设工程合同无效经验收不合格的，请求支付工程价款的不应予以支持。即便按照上诉人所说其与被上诉人合同实际解除了，按照解释第十条规定已经完成工程质量合格的才应支付工程价款，该工程未经过竣工验收并不具备支付工程款条件。综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
岳文存答辩称：我是这个工程项目的负责人，一直负责这个项目，刚才上诉人说工程未招投标，不是事实。我们在2012年9月完成了招投标，而且有施工许可证、中标通知书和建设局的一切手续。关于验收问题，上诉人找到我要求验收，建设局到现场看后提出三点建议，第一工程质量有几个问题需要找专家论证，第二框架结构封顶，不算主体封顶。建设局提出了整改方案，但上诉人一直未整改，不但不整改，反而将工程又转包给轩兴龙，在不符合拨款条件下，我们将243万多元支付给了上诉人手下的农民工。工程不具备验收条件，验收主体由建设局牵头，由管理公司、监理公司、设计公司、地勘公司五家达到验收条件才给验收，因为未达到验收条件，所以这五家不可能组织验收。我们在合同第七条约定，我是项目经理，不承担责任，我是同意天鸿公司意见。上诉人的要款没有依据。
轩兴龙答辩称：一、上诉人不享有提起诉讼向被上诉人主张工程款的主体资格。二、上诉人的诉讼主张严重与事实不符。三、上诉人的说法不符合常理。
申宝强向一审法院起诉请求：1、给付工程款3213158.70元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院查明事实：唐山天鸿建筑安装工程有限公司后变更为唐山天鸿建设集团有限责任公司。2014年9月20日，岳文存（甲方）与申宝强（乙方）签订了《合作协议书》。合同约定第一条工程概况：1、工程项目为：邢各庄新村建设项目商业1、商业2；4、承包方式为包工包料，按建筑面积计算工程造价，一次性包干使用5、建筑面积：6520.45平方米；合同第四条（1）合同总价：商业框架部分整体为1310元/平方米；第七条第1项（1）主体结构封顶验收合格后，甲方向乙方支付合同价款的30%-60%做为工程进度款。合同最后申宝强、岳文存在合作协议中签字。
合同签订后，申宝强按合同约定进行施工。岳文存、唐山天鸿建设集团有限责任公司主张已向申宝强支付工程款2438855元，但申宝强只认可以收到岳文存、唐山天鸿建设集团有限责任公司支付工程款1998915元。
2016年3月23日，申宝强（甲方）与轩兴龙（乙方）签订了转让合同，主要内容为:就滦县小马庄镇邢各庄商业1、商业2号建筑面积6520平方米现已完成框架主体全部封顶，经甲乙双方及见证人协商，甲方申宝强以壹佰陆拾万元整的价格及保证金陆拾万元，共计贰佰贰拾万元现金，现场转让给轩兴龙，甲方把保证金陆拾万元条子交给轩兴龙。
乙方轩兴龙一次性付清给甲方申宝强转让金贰佰贰拾万元，甲方申宝强在2016年3月20日前，关于商业1、商业2工程中发生的任何费用，涉及（合同内容“设计”）到工程费用由申宝强全部负责与乙方轩兴龙无关。工地现场所有的设备及物资都归轩兴龙所有，双方签字生效付款签字。申宝强、轩兴龙和证明人李梦福在该合同中签字。合同签订后，轩兴龙于当日通过银行转帐向申宝强支付220万元。
原审法院认为：虽原告已将邢各庄新村建设项目商业1、商业2工程完成至框架主体全部封顶，但根据唐山理工建设工程项目管理有限公司已出具的说明证实，该工程需二次结构砌筑完成才能给予主体验收，且依据《合作协议书》第七条第1项（1）主体结构封顶验收合格后，甲方向乙方支付合同价款的30%-60%做为工程进度款约定，唐山天鸿建设集团有限责任公司已按协议书规定履行了支付部分工程款的义务，因原告没有证据证明其已完成应给付60%工程款的工程量，故对原告的主张因证据不足本院不予支持，原告可待工程量确定后再另行主张权利。关于原、被告双方之间给付工程款的数额的问题本案不作确认，双方可待工程验收后再进行对账确认。本案允许轩兴龙参加诉讼的原因系为了查明案件事实，关于其要求将工程款全部给付其本人的主张，因该案涉及的工程没有竣工验收，故工程款的结算本院不作处理。故根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条第一款、第一百一十二条第一款；《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十六条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：驳回原告申宝强的起诉。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：虽上诉人申宝强已将邢各庄新村建设项目商业1、商业2工程完成至框架主体全部封顶，但根据唐山理工建设工程项目管理有限公司已出具的说明证实，该工程需二次结构砌筑完成才能给予主体验收，且依据《合作协议书》第七条第1项（1）主体结构封顶验收合格后，甲方向乙方支付合同价款的30%-60%做为工程进度款约定，唐山天鸿建设集团有限责任公司已按协议书规定履行了支付部分工程款的义务，因申宝强没有证据证明其已完成应给付60%工程款的工程量，且工程亦未达到《合作协议书》第七条第1项（1）“主体结构封顶验收合格后”的条件，故申宝强尚不具备《合作协议书》中约定主张权利的条件，申宝强的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第119条所规定的条件，原审法院裁定驳回申宝强的起诉并无不妥。
综上，申宝强的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 苗立柱
审 判 员 李木子
代理审判员 郑国勇
二〇一七年五月五日
书 记 员 刘莎娜