北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民终字第12566号
上诉人（原审被告，反诉原告）李琴。
委托代理人张杰，北京市京兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）邹晋.
委托代理人周伟伟。
上诉人李琴因房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2012）大民初字第12794号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人李琴之委托代理人赵文付、被上诉人邹晋及其委托代理人周伟伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邹晋在一审法院诉称：我与李琴于2012年2月20日通过北京链家房地产经纪有限公司签订了房屋买卖合同，房屋坐落于北京市大兴区兴华园小区39-4-1403号，总价86万。因房屋内有住户，该合同补充约定：李琴承诺于2012年4月30日前将现有住户搬离，双方共同协助办理此次交易贷款手续，在违约行为发生之日起超过十五个工作日，以相当于该房屋总价款的20％支付违约金。合同签订后，我如约向李琴支付了购房定金5万元。依据合同约定，李琴应于2012年4月30日前将房屋现有住户搬离，后因李琴未能将住户搬离，双方协商将房屋交付时间推迟至2012年7月31日。时至今日，李琴仍未将现有住户搬离。此外，李琴在签订合同时欺骗邹晋和中介公司称欠银行按揭在按时还款，但2012年下旬李琴通知我和中介公司说没有按时给银行还款，导致我卖房时没有得到正确信息而签订购房合同。故而诉至法院，请求解除双方购房合同；判令李琴支付违约金172000元；判令李琴返还邹晋购房款定金5万元及中介费3240元；本案诉讼费由李琴承担。
李琴在一审法院辩称：我同意解除与邹晋的购房合同。双方已同意将房屋交付日期定于2012年7月30日，我不存在违约情形，因此不同意邹晋其他诉请。根据购房合同补充协议第二条第四项约定，邹晋应于2012年6月30日前将首付款人民币25万元支付给我。另补充协议第四条第三项约定“乙方（邹晋）若出现下列情形之一的，乙方构成根本违约，且甲方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同。（3）逾期履行本补充协议第二条的约定义务超过十五日的…。乙方出现上述根本违约情形之一的，乙方应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的20％向甲方（李琴）支付违约金；乙方向甲方支付的全部款项充抵违约金，多退少补。丙方收取乙方的费用不予退还。”截至目前，邹晋仍未支付首付款，故提起反诉，请求：判令邹晋退还李琴押金5万元；判令邹晋支付违约金17.2万元；反诉费由邹晋承担。
一审法院经审理查明：2012年2月20日，李琴（甲方）与邹晋（乙方）通过北京链家房地产经纪有限公司（丙方）（以下简称链家公司）签订《买卖定金协议书》，就甲方出售房屋给乙方而收取购房定金事宜作如下约定：交易房屋坐落于北京市大兴区兴华园小区39-4-1403号，产权人李琴；乙方应于本协议签署时向甲方支付购房定金5万元；丙方为本次交易提供居间服务，且应在签署《买卖合同》时由乙方向丙方支付居间代理费23220元。协议签订后，邹晋依约向李琴支付了5万元定金，向链家公司支付居间代理费18920元、保障服务费4300元。同日，双方签订《北京市存量房屋买卖合同》、《补充协议》，约定：甲乙双方同意，交易房屋价款及家具家电、装饰装修和配套设施作价总计86万，此价格为甲方净得价，不含税；乙方于2012年2月20日向甲方支付定金5万元整，乙方支付首付款时，该定金则视为首付款的一部分；甲方应于2012年4月30日前向该房屋的原贷款机构提交一次性还清剩余贷款的申请，且甲方最迟应于2012年7月15日前办理完毕解除抵押登记手续；乙方于2012年6月30日前将首付款25万支付甲方；甲乙双方应于2012年7月30日前共同前往贷款机构办理贷款申请手续；甲乙双方任何一方逾期履行本补充协议第二条约定义务的，每逾期一日，违约方应按日计算向守约方支付房屋总价款万分之五的违约金；甲方若出现下列情形之一的，甲方构成根本违约，且乙方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同：…逾期履行本补充协议第二条约定的义务超过十五日的。甲方出现上述根本违约情形之一的，甲方应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的20％向乙方支付违约金；丙方收取乙方的所有费用不予退还，由甲方直接赔付乙方；乙方若出现下列情形之一的，乙方构成根本违约，且甲方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同：（1）逾期履行本补充协议第二条约定的义务超过十五日的。乙方出现上述根本违约情形之一的，乙方应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的20％向甲方支付违约金；乙方向甲方支付的全部款项充抵违约金，多退少补。丙方收取乙方的费用不予退还；甲方李琴承诺于2012年4月30日前将现住户冀长惠搬离此房；双方共同协助办理此次交易贷款手续；甲方李琴承诺逾期一日按日计算向邹晋支付房屋总价款万分之五的违约金；在违约行为发生之日起，超过十五个工作日，以相当于该房屋总价款的20％向邹晋支付违约金。”2012年4月30日，李琴、邹晋、链家公司经纪人薛深又签订《补充协议》，约定：原房主李琴承诺于2012年4月30日将大兴区兴华园小区39-4-1403号房屋交付给邹晋，但由于房主原因没有如期交付；现经过房主、买受人友好协商，将交付房屋的时间改为2012年7月31日前；房主交给买受人5万元作为押金；此押金如果房主在2012年5月31日前将房屋交付给买受人，买受人应该将5万元全部退还给房主。如果到2012年7月31日仍未将此房屋交付，买受人有权不退此押金5万元。在2012年7月31日每提前一个月将房屋交付给买受人，买受人应该退还给房主壹万元。
庭审中，涉案房屋交易经纪人出庭作证，认可冀长惠搬走之后，再缴纳首付款；李琴以需要用首付款缴纳贷款为由，提出要加大首付款到70万元，导致邹晋无法买房。
另查，涉案房屋现由案外人冀长惠占有，李琴与冀长惠就涉案房屋返还原物纠纷一案尚在执行中，涉案房屋至今仍未腾退。
上述事实，有《买卖定金协议书》及补充协议、证人证言、购房定金收据、（2011）大民初字第6757号、第8972号民事判决书、北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第3568号民事判决书、（2012）大执字第967号、第2108号执行裁定书及双方当事人当庭陈述等证据材料在案佐证。
一审法院判决认为：李琴、邹晋与链家公司之间签订的关于涉案房屋买卖协议，不违反法律规定，为双方当事人真实意思表示，双方当事人均应严格遵守。现涉案房屋被他人实际占有，合同根本目的不能实现，双方当事人均同意解除涉案房屋的买卖合同，法院确认涉案合同予以解除。
本案的争议焦点是哪方当事人存在违约行为抑或双方当事人均有违约行为，其中最为根本的争点是邹晋在双方当事人变更交付房屋期限的情况下未按原有期限缴纳首付款的行为是否构成违约。首先，由于李琴夫妇与冀长惠之间就涉案房屋一直存有争议且未得到解决，冀长惠至今仍占有涉案房屋；李琴在合同客观上存在义务不能履行的情况下，两次承诺在特定的期限内将冀长惠搬离涉案房屋并交付给邹晋，均未能实现；李琴在房屋买卖过程中违反了合同约定，且无其他抗辩理由，构成违约。其次，根据双方之间于2012年2月20日签订的补充协议，李琴负有先交房的义务，邹晋享有后缴纳首付款的权利；即在李琴没有交房前，邹晋享有不缴纳首付款的先履行抗辩权。2012年4月30日的补充协议虽然协商变更了腾退及交房的时间，但并未对其他合同款项予以变更，自然对于支付首付款及过户的先后顺序亦未进行变更；此点理由亦可与房屋交易经纪人出庭时的证人证言相互印证，故邹晋有权不按照合同约定缴纳首付款，邹晋不构成违约。最后，根据双方当事人前后达成的协议内容、房屋交易经纪人出庭时的证人证言、双方当事人的陈述，李琴一直没有要求邹晋按协议约定缴纳首付款，反而是李琴擅自要求加大首付款的比例，导致双方之间产生矛盾，故李琴主张邹晋违约没有相应的事实依据，法院不予采信。故法院对李琴要求邹晋退还押金5万元，支付违约金17.2万元的反诉请求，不予支持。
对邹晋主张的赔偿中介费23240元，确为邹晋购买房屋所实际花费的费用，现因李琴违约，合同目的无法实现，此项损失应有李琴承担。对邹晋主张的返还购房定金50000元，由于李琴不履行约定的债务，应当予以返还。对邹晋主张的违约金172000元，为合同总价款的20％，虽符合合同规定，但与原告交付的钱款相比，明显偏高；经法院释明，李琴坚持不认为存在违约；退一步说，即使违约，违约金亦偏高，法院依据房屋的价值、履行情况、交付情况、市场行情等因素，酌定李琴赔偿邹晋违约金100000元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十四条第三项、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十六条之规定，判决如下：一、确认原告（反诉被告）邹晋与被告（反诉原告）李琴于二○一二年二月二十日签订的《北京市存量房屋买卖合同》、《买卖定金协议书》、《补充协议》以及二○一二年四月三十日签订的《补充协议》解除；二、于本判决生效后七日内，被告（反诉原告）李琴给付原告（反诉被告）邹晋违约金十万元；三、于本判决生效后七日内，被告（反诉原告）李琴返还原告（反诉被告）邹晋定金五万元；四、于本判决生效后七日内，被告（反诉原告）李琴赔偿原告（反诉被告）邹晋中介费二万三千二百四十元；五、驳回被告（反诉原告）李琴的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，李琴不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求是：请求人民法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；请求人民法院判决一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由是：被上诉人违约在先；被上诉人应根据相关条款承担违约责任；一审法院以房屋交易经纪人的证言为依据认定上诉人有违约行为严重不当；上诉人收取被上诉人定金五万元但又向被上诉人交付押金五万元，实际上上诉人未收取被上诉人一分钱，一审法院认定上诉人承担违约责任显失公平；违约金和赔偿损失不能并用，原审既判损失又判违约金错误。
邹晋同意一审判决。
二审诉讼中双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同，并对所查明事实予以确认。以上事实有各方当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：本案争议的焦点有三个方面，李琴和邹晋谁是违约方，李琴给付押金后应否返还定金，违约金和赔偿损失能否并用。关于违约方的认定一节，根据双方签订的《北京市存量房屋买卖合同》及两份《补充协议》，可以得知李琴负有先交房的义务，邹晋享有先履行抗辩权，因李琴未能交付房屋，一审认定李琴违约并承担违约责任，本院不持异议。
关于返还定金一节，李琴按照2012年4月30日《补充协议》给付邹晋押金5万元，李琴未能按照该《补充协议》交付房屋，邹晋有权不退此押金5万元。因此李琴给付的押金5万元不能折抵其应退还的定金，一审判决李琴返还邹晋5万元定金，该判决正确，本院予以确认。
关于违约金和赔偿损失并用一节，本案中违约金系基于《北京市存量房屋买卖合同》、《补充协议》来认定的，邹晋基于此次房屋买卖产生预期可得利益，因李琴违约导致邹晋预期可得利益损失，该违约金系赔偿邹晋预期可得利益的损失。邹晋所支付的中介费与邹晋预期可得利益损失并非同一损失，一审判决李琴给付违约金并赔偿中介费，该判决正确，本院予以确认。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李琴的上诉请求，依据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费二千一百零二元，由李琴负担（于本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费二千四百一十二元五角由李琴负担（已交纳）。
二审案件受理费四千二百零四元八角，由李琴负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏晓红
代理审判员 王 坤
代理审判员 钟家正
二〇一三年十月二十五日
书 记 员 宋 涛