江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣11刑终222号
原公诉机关上饶市广丰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）甘星，男，1987年9月29日出生于上饶市信州区，汉族，小学文化，无业，家住上饶市信州区;因涉嫌非法持有毒品罪于2017年6月6日被抓获；2017年6月7日被上饶市广丰区公安局刑事拘留；2017年7月13日经上饶市广丰区人民检察院决定，次日由上饶市广丰区公安局执行逮捕；现羁押于上饶市广丰区看守所。
上诉人（原审被告人）沈红霞，女，1974年1月24日出生于江苏省宿迁县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地上饶市广丰区，捕前住上饶市广丰区；因贩卖毒品罪于2014年1月8日被上饶市广丰区人民法院判处有期徒刑三年;因涉嫌非法持有毒品罪于2017年6月6日被抓获；2017年6月7日被上饶市广丰区公安局刑事拘留；2017年7月13日经上饶市广丰区人民检察院决定，次日由上饶市广丰区公安局执行逮捕；现羁押于上饶市广丰区看守所。
上饶市广丰区人民法院审理上饶市广丰区人民检察院指控原审被告人甘星、沈红霞犯贩卖毒品罪一案，于2018年5月28日作出（2018）赣1103刑初61号刑事判决。被告人甘星、沈红霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1、2017年5月12日，在上饶市广丰区永丰街道创美小区附近茂林菜馆楼上405室被告人沈红霞的租住处，被告人甘星卖了若干甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”等）给沈红霞，被告人沈红霞通过微信转账毒资给甘星。同日，在上饶市广丰区永丰街道创美小区附近茂林菜馆楼上405室被告人沈红霞的租住处，被告人甘星卖了若干甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂给顾某(绰号“燕子”)，顾某通过微信转账400元毒资给沈红霞，然后由沈红霞再通过微信转账给甘星。
2、2017年5月16日下午，在上饶市广丰区丰溪街道永利国际大酒店大门口对面的路边，顾某在被告人甘星开的车上向甘星购买了若干甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，顾某通过微信转账于5月16日和5月18日分两次将1000元毒资转账给被告人甘星。
3、2017年6月6日下午被告人沈红霞和顾某联系被告人甘星向其购买毒品，后双方约好到沙溪镇找甘星。下午17时左右，被告人甘星开车将沈红霞和顾某送回广丰。在创美小区附近茂林菜馆沈红霞居住的楼下，上饶市广丰区公安局民警将被告人沈红霞和甘星现场查获，并从沈红霞身上的黑色背包里缴获甲基苯丙胺一包(经现场称量净重47.68克)，从被告人甘星裤袋缴获的甲基苯丙胺6.50克以及从其驾驶的白色比亚迪车内缴获的甲基苯丙胺片剂2.86克。
另查明，两被告人为吸毒人员。被告人沈红霞于2014年1月8日因贩卖毒品罪被上饶市广丰区人民法院判处有期徒刑三年。
原审法院认为，被告人甘星明知是毒品予以贩卖,其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。被告人沈红霞非法持有毒品47.68克，其行为已触犯刑律，构成非法持有毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人甘星辩称其没有贩毒，但本案中证人顾某是在自由状态下的陈述，有视听资料佐证，且其与被告人沈红霞无事先通谋可能，有抓获经过及各方陈、供述为证，其陈述真实、可信；被告人沈红霞的供述，虽然对枝节问题存在供述不一，但其供述的主要事实一致连贯，与证人顾某的陈述能够相互印证；在贩毒资金交付上有微信转账记录佐证；涉案三人均为吸毒人员；因此可以确定被告人甘星系贩毒人员，在其身上和车上缴获的毒品可以认定为其贩毒数量。对于被告人沈红霞的辩解其身上的毒品是甘星所有，虽然有一定间接证据证明，经查本案存在一定的可能性，但证据不充分，因非法持有毒品罪的特点，明知毒品而持有，即构成本罪，故毒品无论是否为甘星所持有，被告人沈红霞均构成非法持有毒品罪，其可能与甘星共同持有的情节从有利于被告人的原则，在量刑时予以从轻考虑。因被告人甘星系初犯，自身为毒品吸食人员，对此在确定毒品数量及量刑时均予以酌情从轻考虑。被告人沈红霞曾因贩卖毒品罪于2014年1月被判处有期徒刑刑罚，其同时具有累犯与毒品再犯的情节，选择处罚较重和情节予以从重处罚。被告人沈红霞归案后如实供述，认罪态度好，依法可以从轻处罚。为维护国家对毒品的管理制度，保护公民的身心健康不受侵犯，现根据被告人甘星、沈红霞犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决被告人甘星犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；被告人沈红霞犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币五千元；扣押在案的毒品予以没收；毒资予以追缴。
上诉人甘星提出，沈红霞有贩卖毒品的前科，顾某是沈红霞的朋友，顾某的证言不属实。其只是一个吸毒者，原审认定其贩卖毒品的事实错误，原判量刑过重。
上诉人沈红霞提出：1.一审认定其非法持有毒品罪，事实不清。甘星多次贩卖毒品给其与顾某，案发当日在同一辆车上，甘星将一包黑色塑料袋丢给其，并不能认定为是其所持有的冰毒。2.原审量刑过重，要求对其从轻处罚。
经审理查明：
（一）原审判决认定2017年5月12日下午18时许，在上饶市广丰区永丰街道创美小区附近茂林菜馆楼上405室被告人沈红霞的租住处，上诉人甘星卖了若干甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂给顾某(绰号“燕子”)，顾某通过微信转账400元毒资给沈红霞，沈红霞于当日22时许通过微信转账给甘星400元的事实有上诉人甘星、沈红霞的供述、证人顾某、郑某和的证言证明，并有中国联合网络通信有限公司广丰县分公司出具的通话记录单、微信转账记录照片、辨认笔录、车辆及车辆套牌信息、被辨认人身份信息及照片等证据予以佐证。
（二）原审判决认定2017年5月16日下午16时，在上饶市广丰区丰溪街道永利国际大酒店大门口对面的路边，顾某在被告人甘星开的车上向甘星购买了若干甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，顾某通过微信转账于5月16日和5月18日分两次将1000元毒资转账给被告人甘星的事实，有上诉人沈红霞的供述和证人顾某的证言证明，并有中国联合网络通信有限公司广丰县分公司出具的通话记录单、微信转账记录照片、车辆及车辆套牌信息等证据佐证。
（三）原审判决认定2017年6月6日下午被告人沈红霞和顾某联系被告人甘星向其购买毒品，后双方约好到沙溪镇找甘星。下午17时左右，被告人甘星开车将沈红霞和顾某送回广丰。在创美小区附近茂林菜馆沈红霞居住的楼下，上饶市广丰区公安局民警将被告人沈红霞和甘星现场查获，并从沈红霞身上的黑色背包里缴获甲基苯丙胺一包(经现场称量净重47.68克)，从被告人甘星裤袋缴获的甲基苯丙胺6.50克以及从其驾驶的白色比亚迪车内缴获的甲基苯丙胺片剂2.86克的事实，有上诉人甘星、沈红霞的供述证明，并有证人顾某、邓某的证言、中国联合网络通信有限公司广丰县分公司出具的通话记录单、2017年6月6日、9月11日上饶市广丰区公安局禁毒大队出具的《抓获经过》、《归案情况》、检查笔录、扣押物品清单、照片、提取笔录、称量笔录、取样笔录、上饶市公安司法鉴定中心（饶）公（司）鉴（化）字[2017]135号理化检验鉴定报告、鉴定机构、鉴定人资格证书、上饶市广丰区公安局出具的《案件情况说明》、辨认笔录、车辆信息等证据佐证。
另查明，上诉人甘星和沈红霞均为吸毒人员；上诉人沈红
霞于2014年1月8日因贩卖毒品罪被上饶市广丰区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；沈红霞于2016年5月3日刑满释放的事实，有现场检测报告书、广丰县人民法院（2014）广刑初字第1号刑事判决书和释放证明书证明。
上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
原审判决认定2017年5月12日，在上饶市广丰区永丰街道创美小区附近茂林菜馆楼上405室被告人沈红霞的租住处，被告人甘星卖了若干甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”等）给沈红霞，被告人沈红霞通过微信转账毒资给甘星的事实，公诉机关提供如下证据证明：
1.中国联合网络通信有限公司广丰县分公司出具的通话记录单，证明2017年5月12日13时03分沈红霞手机号137××××7027与顾某手机号155××××9965通话一次；14时28分、22时28分沈红霞手机号137××××7027与“锋锋”手机号182××××5950通话两次；2017年5月12日12时39分、51分、14时34分、41分、45分甘星手机号156××××0595与“锋锋”手机号182××××5950通话五次。
2.上诉人沈红霞的供述与辩解，证明：
（1）第三次供述证明2017年5月的一天，她和“燕子”想吸毒，她就打电话找上饶一个叫“锋锋”的买，但“锋锋”没有毒品就介绍向另一个人买。她们就从广丰到上饶京都花园小区三栋“锋锋”居住的地方，甘星就上来拿出毒品给她们。她当时就将四百元给了甘星，想不起来是付现金还是转账，总共买了2克冰毒和2个麻果。她使用了两个手机号码，分别是137××××7027、150××××7780。
（2）第四次供述证明2017年5月中下旬的一天，在“锋锋”的住处，甘星给了一点毒品她吸食，她觉得还可以，就找甘星买，甘星说送她们回广丰。后来到她租住的405室，甘星从身上拿出了冰毒和麻果，还有电子秤。“燕子”说要买400元，就是2克冰毒，还有麻果，具体几个麻果她没注意。“燕子”没有现金，就用微信转账转了400元到她微信名是“孤单角色”里，然后她花了900元向甘星买了5克冰毒和5个麻果，她是用微信转账给甘星的。她把“燕子”的400元也转到甘星微信号“星”的账户上。当时还有几笔钱是“锋锋”欠了甘星的钱，叫她先帮忙转给甘星的。
（3）第五次供述证明5月的一天，甘星到她的租住处，拿出冰毒和麻果，“燕子”说要买400元，甘星就先称了2克冰毒和几个麻果给“燕子”，“燕子”转了400元到她微信里，然后她也向甘星买了5克冰毒和5个麻果，她又转了900元，加上“锋锋”欠甘星的钱，她帮“锋锋”一起转了1550元。“锋锋”使用了二个手机号码，一个尾号是5950的，还有一个尾号是1506，前面数字记不到。
（4）第六次供述证明2017年5月份的一天，她向甘星购买了5克冰毒和5个麻果。顾某向甘星购买了2克冰毒和几个麻果。
提审沈红霞时辩解，她通过微信帮顾某转了400元毒资给甘星；她自己通过微信分两次转给甘星1000元和550元，其中她向甘星买了900元冰毒，还有650元是“锋锋”打电话（当天下午约四五时许）委托她代付给甘星购买冰毒的钱。甘星曾因在网上玩游戏，向她借过一次2000元，一直未还，这与她转给甘星的毒资没有关系。
3.证人顾某的证言，证明（1）她对外用的是“杨星”的名字，平时大家也叫她“燕子”，使用的电话号码是155××××9965，所用微信号“aini”。（2）2017年5月12日下午18时许，她和沈红霞、甘星吸毒后，一起到了沈红霞租住处。甘星从随身的一个包里拿出了一袋塑料袋装的毒品及一小塑料袋麻果，还有一个电子秤，她看到甘星在称毒品，知道是沈红霞提出想买点毒品，于是她也向甘星购买2克冰毒和2个麻古，她通过微信转了400元给沈红霞微信号“孤单角色”里，沈红霞收到钱后就对甘星说钱马上转给甘星。等沈红霞的毒品称完交付后，甘星就再称了2克冰毒和5个麻古给她。沈红霞也是通过手机转账给甘星的。当天沈红霞向甘星购买了多少毒品，她没太注意，但肯定比她的要多。
4.上诉人甘星的供述与辩解，证明（1）他使用了两个手机
号码，分别是133××××9310、156××××0595。他有两个微信号，一个是“木鱼”，另一个是“星”。沈红霞的微信号是“孤单角色”。（2）在被抓之前半个月，大概5月中旬左右，怕自己吸毒被抓到，用过另外一块车牌号，是在沙溪镇上一个修理店一辆报废车上拆下来的。
提审甘星时辩解，他没有贩卖毒品给沈红霞、顾某。沈红霞和顾某通过微信转账给他的钱，是他玩游戏向她们借的钱，并不是毒资。
5.微信转账记录照片，证明(1)2017年5月12日18时16分，
顾某通过手机微信转账给沈红霞400元；(2)2017年5月12日18时17分沈红霞手机收到顾某微信转账来购买毒品的400元，同日22时36分沈红霞通过微信转账给甘星400元；同日22时36分甘星通过微信收到沈红霞转的400元；（3）2017年5月12日18时48分沈红霞通过微信转账给甘星550元；18时55分转给甘星1000元。
经查，1.根据微信截图，证明上诉人沈红霞在2017年5月12日18时许转给上诉人甘星两笔钱，一笔是550元，一笔是1000元，除了沈红霞的供述，没有其他证据佐证沈红霞付了900元毒资给甘星。2.沈红霞多次供述中，对购买毒品的地点、顾某购买毒品的时间及转账付款给甘星的说法不一，且与微信截图付款时间相矛盾。3.通过电话记录显示，沈红霞只在2017年5月12日14时28分和22时28分与“锋锋”通过两次电话，与沈红霞辩解说在当天下午四五时许，“锋锋”打电话叫其代付550元给甘星的事实相矛盾。4.甘星曾向沈红霞借钱打游戏，通过微信转账的事实，有甘星与沈红霞的供述证明。5.甘星未承认沈红霞转给其900元毒资的事实。6.没有向“锋锋”核实是否叫过沈红霞代付550元毒资给甘星。据此，本院认为公诉机关指控的该起事实不清，证据不足，不予认定。
本院认为，上诉人甘星明知是毒品向他人贩卖,其行为已构成贩卖毒品罪。从上诉人甘星身上及车上缴获的冰毒和麻果的克数应认定是贩卖毒品的克数。甘星系初犯和吸毒人员，可酌情予以从轻处罚。
上诉人沈红霞非法持有毒品47.68克，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人沈红霞系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人沈红霞系吸毒人员，可酌情予以从轻处罚。
原审法院根据上诉人甘星、沈红霞的犯罪事实、犯罪性质、情节、对社会的危害程度、认罪态度，对两人作出的量刑并无不当，本院对公诉机关指控上诉人甘星贩卖冰毒和麻古给上诉人沈红霞的事实不予认定，但并不影响量刑，故上诉人甘星提出原审认定其贩卖毒品的事实错误，原判量刑过重及上诉人沈红霞提出原审认定其非法持有毒品罪，事实不清，原审量刑过重，要求对其从轻处罚的上诉意见，与查明的事实、证据及法律规定不符，本院不予支持。
原审判决认定上诉人甘星犯贩卖毒品罪、上诉人沈红霞犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李志真
审判员 周 艳
审判员 林上庆
二〇一八年七月十六日
书记员 林 霞