浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙金刑二终字第473号
原公诉机关义乌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某甲，农民，家住浙江省开化县。因本案于2014年6月10日被义乌市公安局刑事拘留，同年7月17日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。
上诉人（原审被告人）王某甲，居民，家住内蒙古自治区呼伦贝尔盟海拉尔区。因本案于2014年6月10日被义乌市公安局刑事拘留，同年7月17日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。
上诉人（原审被告人）刘某甲，居民，家住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区。因本案于2014年6月10日被义乌市公安局刑事拘留，同年7月17日被依法逮捕，同年12月9日变更强制措施为取保候审候审。
辩护人刘月琴。
原审被告人沈某甲，农民，家住安徽省怀远县。因本案于2014年6月10日被义乌市公安局刑事拘留，同年7月17日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。
原审被告人高某，农民，家住浙江省长兴县。因本案于2014年6月10日被义乌市公安局刑事拘留，同年7月17日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。
原审被告人李某，农民，家住湖北省宜昌市夷陵区。因本案于2014年6月10日被义乌市公安局刑事拘留，同年7月17日被依法逮捕，同年12月9日变更强制措施为监视居住。
原审被告人荣某，农民，家住湖北省宜昌市点军区。因本案于2014年6月10日被义乌市公安局刑事拘留，同年7月17日被依法逮捕，同年12月9日变更强制措施为监视居住。
原审被告人钟某，居民，家住吉林省吉林市昌邑区。因本案于2014年6月10日被义乌市公安局刑事拘留，同年7月17日被依法逮捕，同年12月9日变更强制措施为监视居住。
原审被告人宫某，居民，家住山西省昔阳县。因本案于2014年6月10日被义乌市公安局刑事拘留，同年7月17日被依法逮捕，现押于义乌市看守所。
原审被告人潘某，农民，家住江苏省灌南县。因本案于2014年6月10日被义乌市公安局刑事拘留，同年7月17日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。
原审被告人毕某，农民，家住四川省叙永县。因本案于2014年6月10日被义乌市公安局取保候审，现在家候审。
原审被告人郭某甲，农民，家住四川省巴中市巴州区。因本案于2014年6月13日被义乌市公安局刑事拘留，同年7月17日被依法逮捕，同年12月12日变更强制措施为监视居住。
原审被告人江某甲，农民，家住安徽省歙县。因本案于2014年6月14日被义乌市公安局取保候审（怀孕），现在家候审。
原审被告人周某甲，农民，家住江苏省灌南县。因本案于2014年6月10日被义乌市公安局刑事拘留，同年7月10日被取保候审，现在家候审。
义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控原审被告人朱某甲、沈某甲、高某、李某、荣某、王某甲、刘某甲、钟某、宫某、潘某、毕某、郭某甲、江某甲、周某甲犯诈骗罪一案，于2014年12月2日作出（2014）金义刑初字第2645号刑事判决。原审被告人朱某甲、王某甲、刘某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年3月至6月8日期间，被告人朱某甲为牟取暴利，先后利用义乌市芭鹿餐厅的卡座、cqb酒吧、神话咖啡屋等场所实施“酒托”诈骗，涉案总额92188元；被告人沈某甲（与被告人毕某系夫妻关系）则在明知被告人朱某甲利用芭鹿餐厅的卡座、神话咖啡屋实施“酒托”诈骗的情况下，仍提供芭鹿餐厅的卡座给被告人朱某甲使用，收取高额租金，并在被告人朱某甲经营神话咖啡屋期间担任主管，涉案总额84574元；被告人高某及袁蕾（另案处理）则在明知被告人朱某甲在实施“酒托”诈骗的情况下，于2014年6月5日开始在神话咖啡厅当服务员，其中被告人高某涉案数额65769元；被告人李某、王某甲、宫某及张小龙（另案处理）则在被告人朱某甲实施“酒托”诈骗过程中充当“托头”，在“键盘手”（另案处理）通过网上聊天获取被害人的身份信息和电话号码后，被告人李某等人安排自己手下的“酒托女”约被害人见面，其中被告人李某涉案数额7972元，被告人王某甲涉案数额13526元，被告人宫某涉案数额41398元；被告人毕某、江某甲、郭某甲、钟某、刘某甲、荣某、潘某及何某甲、赵某甲、李梦雨（均另案处理）等人则在被告人朱某甲实施“酒托”诈骗过程中充当“酒托女”，在和被害人见面后，故意带被害人至芭鹿餐厅、cqb酒吧及神话咖啡屋等地进行消费，其中被告人毕某涉案数额7805元，被告人江某甲涉案数额12302元，被告人郭某甲涉案数额6685元，被告人钟某涉案数额6875元，被告人刘某甲涉案数额6651元、被告人荣某涉案数额7972元、被告人潘某涉案数额37720元；被告人周某甲则在6月7日、8日期间，在其妻子被告人潘某同被害人见面期间，暗中负责望风，防止被害人纠缠其妻子，其涉案数额19610元。被告人朱某甲等人具体犯罪事实如下：
1、2014年3月2日至4月8日期间，被告人江某甲通过“托头”张小龙提供的信息和联系方式，分别约被害人吴某甲、朱某乙、徐某、朱某丙、王某乙、周某乙、何某乙、郑某甲、陈某甲、陈某乙、林某甲、许某、沈某乙、马某、林某乙、张某甲、吴某乙等人见面，并带上述被害人至芭鹿餐厅进行高额消费，分别骗得被害人吴某甲人民币425元、骗得被害人朱某乙人民币416元、骗得被害人徐某人民币350元、骗得被害人朱某丙人民币450元、骗得被害人王某乙人民币400元、骗得被害人周某乙人民币400元、骗得被害人何某乙人民币350元、骗得被害人郑某甲人民币425元、骗得被害人陈某甲人民币1000元、骗得被害人陈某乙人民币425元、骗得被害人林某甲人民币400元、骗得许某人民币100元、骗得沈某乙人民币910元、骗得被害人马某人民币425元、骗得被害人林某乙人民币2300元、骗得被害人张某甲人民币416元、骗得被害人吴某乙人民币1340元。
2、2014年4月19日至4月20日期间，被告人江某甲通过“托头”张小龙提供的信息和联系方式，分别约被害人王某丙、王永军见面，并带上述被害人至cqb酒吧进行高额消费，骗得被害人王某丙人民币1400元、骗得被害人王永军人民币370元。
3、2014年4月7日至4月8日期间，被告人郭某甲通过“托头”张小龙提供的信息和联系方式，分别约被害人傅某、周某丙、汪某、吴摇骏见面，并带上述被害人至芭鹿餐厅进行高额消费，骗得被害人傅某人民币260元、骗得被害人周某丙人民币200元、骗得被害人汪某人民币487元、骗得被害人吴摇骏人民币1450元。
4、2014年4月19日至4月24日期间，被告人郭某甲通过“托头”张小龙提供的信息和联系方式，分别约被害人翁某、刘某乙、王某丁、贺某见面，并带上述被害人至cqb酒吧进行高额消费，骗得被害人翁某人民币340元、骗得被害人刘某乙人民币1830元、骗得被害人王某丁人民币1018元、骗得被害人贺某人民币1100元。
5、2014年4月26日，被告人毕某通过“托头”张小龙提供的信息和联系方式，约被害人何某丙见面，并带被害人何某丙至cqb酒吧进行高额消费，骗得被害人何某丙人民币1556元。
6、2014年6月3日至6月8日期间，被告人毕某欢通过“托头”张小龙提供的信息和联系方式，分别约被害人罗某乙、夏某、章某、方某、张某乙、宣某、胡某甲见面，并带上述被害人至神话咖啡屋进行高额消费，骗得被害人罗某乙人民币390元、骗得被害人夏某人民币300元、骗得被害人章某人民币2984元、骗得被害人方某人民币1100元、骗得被害人张某乙人民币450元、骗得被害人宣某人民币945元、骗得被害人胡某甲人民币80元。
7、2014年6月2日至6月7日期间，被告人荣某通过“托头”被告人李某提供的信息和联系方式，分别约被害人朱某丁、毛某、廖某、王某戊、艾某、王某己、赵某乙、江某乙、俞某、史某见面，并带上述被害人至神话咖啡屋进行高额消费，骗得被害人朱某丁人民币840元、骗得被害人毛某人民币460元、骗得被害人廖某人民币400元、骗得被害人王某戊人民币502元、骗得被害人艾某人民币1600元、骗得被害人王某己人民币560元、骗得被害人赵某乙人民币925元、骗得被害人江某乙415元、骗得被害人俞某人民币410元、骗得被害人史某人民币1860元。
8、2014年6月5日至6月8日期间，被告人潘某通过“托头”被告人宫某提供的信息和联系方式，分别约被害人周某丁、宋某、蔡某、萧某、苗某、施某、刘某丙、黄某、张某丙、张某丁、申某、刘某丁见面，并带上述被害人至神话咖啡屋进行高额消费，骗得被害人周某丁人民币900元、骗得被害人宋某人民币500元、骗得被害人蔡某人民币500元、骗得被害人萧某人民币300元、骗得被害人苗某人民币1180元、骗得被害人施某人民币300元、骗得被害人刘某丙人民币14430元、骗得被害人黄某人民币585元、骗得被害人张某丙人民币1165元、骗得被害人张某丁人民币1045元、骗得被害人申某人民币15870元、骗得被害人刘某丁人民币945元。其中，被告人潘某在6月7日、8日诈骗数额为19610元。
9、2014年6月8日，赵某甲（已行政处罚）通过“托头”被告人宫某提供的信息和联系方式，分别同被害人洪某、范某、杜某见面，并带上述被害人至神话咖啡屋进行高额消费，骗得被害人洪某人民币200元、骗得被害人范某人民币1078元、骗得被害人杜某人民币2400元。
10、2014年6月7日至6月8日期间，何某甲（另案处理）通过“托头”被告人宫某提供的信息和联系方式，分别同被害人吴某丙、丁某、金某、严某见面，并带上述被害人至神话咖啡屋进行高额消费，骗得被害人吴某丙人民币200元、骗得被害人丁某人民币1325元、骗得被害人金某人民币550元，骗得被害人严某人民币425元。
11、2014年6月6日至6月8日期间，被告人钟某通过“托头”被告人王某甲提供的信息和联系方式，分别约被害人刘某戊、段某、王某庚、沈某丙见面，并带上述被害人至神话咖啡屋进行高额消费，骗得被害人刘某戊人民币4000元、骗得被害人段某人民币300元、骗得被害人王某庚人民币1460元、骗得被害人沈某丙人民币1115元。
12、2014年6月6日至6月8日期间，被告人刘某甲通过“托头”被告人王某甲提供的信息和联系方式，分别约被害人郭某乙、孟某、郑某乙、厉国洪、周某戊、胡某乙、裴某、张某戊、周某己、池和意见面，并带上述被害人至神话咖啡屋进行高额消费，骗得被害人郭某乙人民币350元、骗得被害人孟某人民币2410元、骗得被害人郑某乙人民币480元、骗得被害人厉国洪人民币425元、骗得被害人周某戊人民币396元、骗得被害人胡某乙人民币375元、骗得被害人裴某人民币240元、骗得被害人张某戊人民币1100元、骗得被害人周某己人民币150元、骗得被害人池和意人民币725元。
被告人朱某甲被公安机关抓获后，当场被扣押无线pos机二台、帐本一本、红酒一瓶、玻璃盘三只、点单目录一本。
2014年12月1日，被告人周某甲、潘某退出赃款37720元；被告人毕某退出赃款7805元；被告人江某甲退出赃款12302元。
原判认定上述事实的证据有：被害人吴某甲、朱某乙、徐某、朱某丙、王某乙、周某乙、何某乙、郑某甲、陈某甲、陈某乙、林某甲、许某、沈某乙、马某、林某乙、张某甲、吴某乙、傅某、周某丙、汪某、吴摇骏、何某丙、罗某乙、夏某、章某、方某、张某乙、宣某、胡某甲、朱某丁、毛某、廖某、王某戊、艾某、王某己、赵某乙、江某乙、俞某、史某、周某丁、宋某、蔡某、萧某、苗某、施某、刘某丙、黄某、张某丙、张某丁、申某、刘某丁、洪某、范某、杜某、吴某丙、丁某、金某、严某、刘某戊、段某、王某庚、沈某丙、郭某乙、孟某、郑某乙、厉国洪、周某戊、胡某乙、裴某、张某戊、周某己、池和意的陈述，证人赵某甲、何某甲、熊某、罗某甲的证言，帐单，通话记录，辨认笔录，行政处罚决定书，诉讼费专用票据，身份证明，抓获经过，被告人朱某甲、沈某甲、高某、李某、荣某、王某甲、刘某甲、钟某、宫某、潘某、毕某、郭某甲、江某甲、周某甲的供述等。
原判认为，被告人朱某甲、沈某甲、高某、李某、荣某、王某甲、刘某甲、钟某、宫某、潘某、毕某、郭某甲、江某甲、周某甲以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人朱某甲、沈某甲起主要作用，是主犯。被告人高某、李某、荣某、王某甲、刘某甲、钟某、宫某、潘某、毕某、郭某甲、江某甲、周某甲起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人朱某甲、沈某甲、高某、李某、荣某、王某甲、刘某甲、钟某、宫某、潘某、毕某、郭某甲、江某甲、周某甲归案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人周某甲、潘某、毕某、江某甲积极退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，原判判决：一、被告人朱某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人沈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人高某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币一万五千元；四、被告人宫某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人潘某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；六、被告人王某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元；七、被告人江某甲犯诈骗罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币八千元；八、被告人李某犯诈骗罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元；九、被告人荣某犯诈骗罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元；十、被告人毕某犯诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元；十一、被告人郭某甲犯诈骗罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元；十二、被告人钟某犯诈骗罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元；十三、被告人刘某甲犯诈骗罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元；十四、被告人周某甲犯诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑七个月，并处罚金人民币五千元；十五、已扣押的作案工具无线pos机二台，予以没收，由扣押单位上缴国库；十六、已扣押的违法所得：被告人周某甲、潘某37720元、被告人毕某7805元、被告人江某甲12302元，由扣押单位返还被害人；继续追缴被告人朱某甲、沈某甲、高某、李某、荣某、王某甲、刘某甲、钟某、宫某、郭某甲的违法所得返还各被害人。
原审被告人朱某甲对原判认定其犯诈骗罪无异议，上诉提出酒水、服务费等经营成本应当从犯罪数额中扣除，原判对其所作量刑过重，请求二审从轻处罚。
原审被告人王某甲对原判认定其犯诈骗罪无异议，上诉提出其系初犯，归案后认罪态度好，具有悔罪表现，一审量刑过重，请求二审依法改判。
原审被告人刘某甲上诉提出，原判认定其骗取池和意财物的证据不足，且酒水、服务费等经营成本应当从犯罪数额中扣除，原判认定的犯罪数额错误，量刑不当，请求二审依法改判。
原审被告人刘某甲的辩护人辩护提出，酒水、服务费等正常的经营成本应当从犯罪数额中扣除，原审被告人刘某甲归案后如实供述违法行为，具有坦白情节，请求二审依法改判。
经审理查明，原判认定原审被告人朱某甲、沈某甲、高某、李某、荣某、王某甲、刘某甲、钟某、宫某、潘某、毕某、郭某甲、江某甲、周某甲犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。关于原审被告人刘某甲所提原判认定其骗取池和意财物证据不足的上诉理由，经查，被害人池和意的陈述、通话记录及原审被告人王某甲、刘某甲的供述相互印证，证明原审被告人刘某甲通过电话联系的方式将被害人池和意骗至神话咖啡屋消费酒水共计得款人民币725元的事实。原审被告人刘某甲所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人朱某甲、沈某甲、高某、李某、荣某、王某甲、刘某甲、钟某、宫某、潘某、毕某、郭某甲、江某甲、周某甲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，原审被告人朱某甲、沈某甲起主要作用，系主犯；原审被告人高某、李某、荣某、王某甲、刘某甲、钟某、宫某、潘某、毕某、郭某甲、江某甲、周某甲起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人朱某甲、沈某甲、高某、李某、荣某、王某甲、刘某甲、钟某、宫某、潘某、毕某、郭某甲、江某甲、周某甲归案后如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人周某甲、潘某、毕某、江某甲积极退赃，可酌情从轻处罚。原判定罪及适用法律准确，审判程序合法，根据各原审被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度所作的量刑适当。原审被告人朱某甲、王某甲、刘某甲所提原判量刑过重的上诉理由依据不足，不予采纳。原审被告人朱某甲、刘某甲上诉及原审被告人刘某甲的辩护人辩护所提酒水、服务费等经营成本应当从犯罪数额中扣除的意见于法无据，其请求二审改判的意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 江
审 判 员 唐 骥
审 判 员 徐 磊
二〇一五年一月十三日
代书记员 叶红莉
代书记员 钱争红