浙江省诸暨市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0681民初1678号
原告：汤某甲。
原告：李某。
原告：汤某乙。
三原告委托代理人：叶军强，浙江新兴律师事务所律师。
被告：赵某。
被告：汤某丙。
两被告委托代理人：胡步光，诸暨市枫桥法律服务所法律工作者。
第三人：汤某丁。
第三人：汤某戊。
第三人：汤某己。
原告汤某甲、李某、汤某乙与被告赵某、汤某丙分家析产纠纷一案，于2016年2月3日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员王羽独任审判。审理中，追加汤某丁、汤某戊、汤某己作为第三人，并于2016年3月17日公开开庭进行了审理。原告汤某甲及三原告委托代理人叶军强、被告赵某、汤某丙及其委托代理人胡步光以及第三人汤某丁、汤某戊、汤某己到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三原告起诉称：1988年9月10日，三原告和汤秉琅、李玉英及汤云樵等向相关部门申请建造了使用权面积为105平方米的三间二层楼房。1996年11月和2001年10月，汤秉琅、李玉应相继病故。2001年11月，汤云樵也因事故身亡。由于没有分家析产，三原告长期居住西侧一间二层楼房，其余二间二层楼房一直由被告侵占或出租。2004年5月31日，被告赵某未与原告商量，私自办理其侵占的二间楼房的集体土地使用权登记，现该权证已由绍兴市越城区人民法院作出的（2015）绍越行初字第129号行政判决书撤销。现因调解未果，故三原告向法院起诉要求分割坐落于诸暨市枫桥镇勤农村应中房坐北朝南三间二层楼房，并要求确认西侧和中间两间二层房屋归原告所有，东侧一间按原、被告所占份额分割，靠北面里半间二层归原告所有。
被告赵某、汤某丙答辩称：1984年3月20日，原、被告家庭对动产及不动产已予以分家析产处分，该分家协议中对父母赡养及两兄弟负担和未出嫁姐妹嫁妆等内容均作了约定，故此后原告汤某甲就和其兄弟即被告赵某的丈夫分家单过，不可能合资建房。1988年，两兄弟为审批方便才以原家庭成员六口人的名义申请宅基地105平方米，同时一并审批的另有原告汤某甲在分家时分得一间草房的翻建。获得审批后，汤某甲与汤云樵两兄弟各自建房，而汤云樵一家在现有房子内已居住25年之久。至于被告之前申请的权属登记之所以由行政判决所撤销是因该登记存在重复登记的情况。故要求驳回原告的诉讼请求。
第三人汤某丁、汤某戊、汤某己意见与原告相一致，并主张根据继承法她们也有权参与房屋的分配。
原、被告举证、质证情况：
1、原告方提供诸暨市农户建房用地审批材料一份，用以证明诉争的房屋系汤某甲等6人共有的事实。该审批材料显示：1988年9月由汤秉（炳）琅为申请人向土管部门审批新建房屋用地105平方米，翻建房屋用地23平方米，在建房理由一栏列出的家庭成员为汤秉琅、李玉英、汤某甲、汤云樵、李某、汤某乙，用地面积是105平方米，申请建房三间。经质证,被告对审批表内容没有异议，但认为审批表仅仅反映原家庭的成员审批造房，不能证明该房屋共同建造,并说明翻建的23平方米的草房是一并审批在内。三第三人主张她们有权取得房屋产权;
2、原告方提供集体土地使用权登记呈报表及房屋照片，用以证明证据1中反映的宅基地的东面落地面积80.36平方米的两间房子系被告使用，西侧的房屋一间则系原告汤某甲使用。经质证，两被告认为东侧两间系被告方居住和所有，汤某甲和汤云樵的父母也有一段时间是和被告一家居住的。三第三人表示她们也要分的；
3、原告方提供（2015）绍越行初字第129号行政判决书一份，用以证明被告方擅自进行房屋权属登记及经法院判决撤销的事实。经质证，被告方认为判决书仅仅是因为重复登记的原因才撤销原登记，不能证明房屋共有的情况。三第三人均表示房屋她们也要分的；
4、三原告提供亲属关系证明，用以证明汤秉琅和李玉英夫妇共有子女五人情况。经质证，被告对证据本身无异议，并认为在赵菊英的丈夫汤云樵去世后，原属汤云樵的房屋就应归两被告。三第三人认为，她们也对父母尽了赡养义务，故有权继承本案房产；
5、原告方提供继承遗产赠与声明书三份，用以证明三个第三人在获得继承份额后全部赠给汤某甲的事实。经质证，两被告不予认可。三第三人表示愿意赠与给汤某甲；
6、原告方提供陈家村委员会的证明一份，用以证明行政判决书生效之后，该村对双方矛盾进行了调解，但被告不予配合的事实。经质证，两被告认为村委会不是审查房屋所有权的单位，证明偏袒原告。三第三人无异议；
7、两被告提供1984年的分家协议书一份，用以证明原、被告家庭在1984年分家的事实，分家之后各方经济财产各自独立，各自生产的财产和财物归各自所有。经质证，三原告对分家协议的真实性没有异议，但不清楚被告证明目的，分家协议形成于1984年，诉争的房屋是在1988年9月份以家庭的名义审批的，诉争的房屋和分家的协议没有关联性，且分家协议的问题被告方在行政诉讼中也曾提出过。三第三人对真实性无异议；
8、两被告申请证人陈某甲、陈某乙上、陈林土出庭作证，用以证明诉争房屋东侧的两间系汤云樵建造的事实。证人陈某甲陈述：汤云樵造房子时他去帮忙做小工的，当时汤云樵还没有结婚，汤云樵与汤某甲两兄弟的房屋不是同时建造的，中间相差3、4年时间；陈某乙上陈述：他和汤云樵是做木工的师兄弟，汤某甲和汤云樵两兄弟的房子的地基是一起打，但是汤云樵先造好房子的；陈林土陈述：他是汤云樵的木工师傅，汤云樵建房子时他还曾借给他1万元。经质证，原告认为虽然建造房屋时间不同，但是系两兄弟及父母和其他姐妹共同出资建造的。三第三人陈述，当时她们三姐妹在汤云樵造房子时每个人都给了1万元；
9、两被告提供借款证明一组，用以证明汤云樵建造房屋期间，个人向他人借款的事实，经质证，原告认为这些证据系当庭提供已超过举证期限，且证人应当出庭作证；第三人汤某丁认为为汤云樵造房子她也给了钱，还有母亲打工的钱也有投入其中。第三人汤某己陈述造房子时汤云樵没有钱的，她当时就给了1万元，还有被告赵某和汤云樵结婚时候也给了18500元；第三人汤某戊陈述，造房子时汤云樵年纪尚小，没有挣钱的能力。
结合原、被告诉辩意见及上述举证、质证过程，本院认为，汤秉琅于1988年向相关部门申请用于新建房屋的宅基地105平方米，并将汤秉琅、李玉英、汤某甲、汤云樵、李某、汤某乙列为申请条件的家庭成员，国土部门予以批准，这不能仅视为一个行政许可行为，还具有物权公示的效力，即该宅基地使用权当然视为前述“家庭成员”的共有财产，那么建造在该宅基地上的房屋自然系汤秉琅、李玉英、汤某甲、汤云樵、李某、汤某乙等人的共有财产。但共有又分为按份共有、共同共有，从原告的诉请看，原告认为这三间房屋系家庭共同共有，并要求在审批表所列的家庭成员间等额分配，三第三人也持相同意见。而被告方则认为上述房屋之东面二间属汤云樵，西面一间则属汤某甲家庭，即该房屋应属按份共有，且份额明确。对此，被告提供了汤秉琅、李玉英于1984年主持分家形成的分家协议一份，该分家协议约定：由汤秉琅、妻李玉英所生二子，长子汤某甲已成亲……兄弟俩共同协商，经亲友同意，兄弟俩各自执业，特立一下几条：（一）父母赡养……（二）财产。现有平瓦房三间，……经亲友、兄弟俩共同协商决定，有西首侧屋及西首南草屋一间归汤某甲所有，堂屋及东侧屋归汤云樵素有（堂屋红、白借用），汤某甲草屋兴建材料用费自理，但汤云樵未建猪圈屋前，草屋汤荣樵借用半间，若建后归还，但汤云樵猪圈无建造须在东首南面自留地建造，其他自留地各分半数……。当然上述分家协议形成于1984年，不可能对在1988年才审批的宅基地使用权及之后所建的房屋进行约定及分割，但该协议可反映出汤某甲和汤云樵自1984年订立该协议后就分家单过，一般而言不必要也不可能营造一处共同共有的房产，故被告方关于诉争房屋东侧两间与西侧一间系汤云樵、汤某甲各自独立建造并归各自所有的主张更符合客观实际，这也能从证人陈某甲、陈某乙上、陈林土之证言及第三人汤某己等人关于她们资助汤云樵造屋的陈述中得到印证。汤某甲和汤云樵两兄弟自1984年起经父母主持就分家单过，此后他们两人或各自家庭分别创造的财富就应归各自所有，无必要就分家后产生的每笔财产另作约定，所以汤某甲家庭和汤云樵对这三间房屋所享有的份额是明确的，即按照兄弟分家后各自创造的财富应归各自所有的原则确定份额，即东面两间属于汤云樵、西侧一间属于汤某甲一家。现因汤云樵在其父母去世后也已亡故，故东侧两间自然应由汤云樵妻子即被告赵某、儿子即被告汤某丙继承。
至于诉争房屋中是否含有汤秉琅、李玉英夫妇遗产的问题。汤秉琅、李玉英在1984年订立分家协议时就在约定了儿子赡养父母的义务后，将房屋等主要家庭财产分割给两个儿子，自身并未保留房产，而1988年经审批后建造的本案诉争房屋又系两兄弟分别建造，之后也由汤某甲、汤云樵两家人各自居住使用。从以上情况可见，汤秉琅、李玉英作为父母并无在本案诉争房屋中保留份额的意愿。至于该房屋审批宅基地时为何以汤秉琅的名义，对此被告方提出的系为审批方便的理由具有合理性，不能以审批表就推定汤秉琅、李玉英夫妇在该房屋中仍占有份额。实际上，虽然从物权公示原则而言，诉争房屋之宅基地使用权系以汤秉琅、李玉英、汤某甲、汤云樵、李某、汤某乙等人的名义审批，那么汤秉琅和李玉英在该房屋中也有一定份额，但从前述情况看，他们并无在其中主张份额的意愿，作为父母也不会要求在两个儿子自行建造的房屋中保留份额从而在他们过世后产生一些不必要的争议，而且这也与农村的一般习俗不符，以上种种足以推定汤秉琅、李玉英早已放弃他们在诉争房屋中的份额，以留给两个儿子汤某甲、汤云樵。
当然，在本案诉争房产建造过程中，特别是汤云樵建造房屋时年纪尚轻又未成家，作为父母的汤秉琅、李玉英，作为同胞手足的汤某甲、汤某丁、汤某戊、汤某己或无偿提供资金，或出人出力，给与了各种无私的帮助，但这些均是基于亲情的赠与行为，现第三人或原告以曾给予帮助或资金援助为由主张在该房屋中占有份额，则不仅与他们当时做出赠与的初衷相悖，也没有相应的法律依据。
据此，本院认为，诉争房屋虽系申报宅基地使用权审批的相关人员共有，但因早在审批之前原家庭成员已经分家析产，对该房屋共有份额实际是明确无误的，这也与房屋建成后一直均由汤某甲、汤云樵两家人分别居住使用的事实相符，如需确认份额当然也应按此处理。同时原告提供的诸暨市农户建房用地审批材料、集体土地使用权登记呈报表及房屋照片、（2015）绍越行初字第129号判决书、亲属关系证明等可以反映本案的相关事实，本院予以认定。而被告提供的分家协议书及申请之证人陈某甲、陈某乙上、陈林屠所作证言也能反映其所主张的事实，亦予认定。原告方提供三第三人出具的继承遗产赠与声明书以及证据6之陈家村委员会出具的关于该村调解负责人曾牵头调解的证明，缺乏关联性，不作认定。被告方提供的潘亿南等提供的书面证言，因这些证人均未出庭作证，本院不予认定。
经审理，本院认定：诸暨市枫桥镇陈家村村民汤秉琅、李玉英夫妇共育有二子三女，分别为汤某丁、汤某戊、汤某甲、汤云樵、汤某己。1984年，由父母汤秉琅、李玉英主持，汤某甲和汤云樵分家单过，并订立分家协议。汤秉琅于1988年向相关部门申请用于新建房屋的宅基地105平方米，并将汤秉琅、李玉英、汤某甲、汤云樵、李某、汤某乙列为作为申请条件的家庭成员，国土部门予以批准。嗣后，汤云樵在该宅基地东面建造二层楼房两间，房屋建成后，汤云樵与赵某成婚，婚后生育儿子汤某丙。数年后，汤某甲一家在西面相邻处也建造楼房一间并对西侧的草屋进行了翻建。之后，汤秉琅、李玉英先后过世，汤云樵也在之后去世。现原告汤某甲等与被告赵某、汤某丙因前述三间二层楼房的权属发生争议，诉讼来院要求予以确权分割。
本院认为，依照一般农村习俗，经父母亲友主持订立分家协议后，根据协议原家庭成员分家单过，各人或各自家庭分别创造的财富就应归各自所有，无需另行约定。本案诉争房屋虽系汤秉琅等家庭成员共同提出审批，但由汤某甲、汤云樵两兄弟分别建造，建成后长期由两家人各自居住和使用，现三原告以本案诉争房屋建造于分家之后故对房屋份额未作约定为由要求对该房屋按共同共有予以分割，既不符合房屋长期使用管理的现状，也有违于本地习俗，更没有法律依据，故本院对三原告和第三人的主张不予认可，并根据房屋实际建造使用情况及我国继承法的规定确认本案诉争房屋之东首两间归被告赵某、汤某丙所有，西侧一间归原告汤某甲、李某、汤某乙所有。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九十九条、第一百条和《中华人民共和国继承法》第十六条第二款之规定，判决如下：
一、确认坐落于诸暨市枫桥镇应中房的三间二层楼房（批文号：诸土【1988】02962号，审批用地面积105平方米）之西侧一间归原告汤某甲、李某、汤某乙所有；东面两间归被告赵某、汤某丙所有；
二、驳回原告汤某甲、李某、汤某乙、第三人汤某丁、汤某戊、汤某己其余诉讼请求。
案件受理费80元（原告实际预缴受理费2300元），依法减半收取40元，由原告汤某甲、李某、汤某乙负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院〔在递交上诉状之日起七日内先预交上诉案件受理费80元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市预算外资金财政分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理]。
审判员 王 羽
二〇一六年四月十六日
书记员 骆未腾