山东省烟台市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）烟民四终字第1801号
上诉人（原审被告）：烟台和怡家具有限公司。
法定代表人：陈捷，经理。
委托代理人：马吉刚，山东辰静律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蓬莱市农村信用合作联社。
法定代表人：孙益平，理事长。
委托代理人：盛海波、陆诗福，该单位员工。
原审被告：蓬莱永明物资储运有限公司。
法定代表人：姜作军，经理。
上诉人烟台和怡家具有限公司因申请撤销调解书纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2013）蓬登民初字第1013号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人烟台和怡家具有限公司的委托代理人马吉刚，被上诉人蓬莱市农村信用合作联社的委托代理人盛海波、陆诗福到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告蓬莱信用社一审诉称，2011年5月30日我单位与被告永明物资公司签订两份最高额抵押合同，用被告永明物资公司的土地和房产为其在我单位的贷款提供抵押。贷款到期后，因被告永明物资公司未还款，我单位向烟台中院起诉，判决被告永明物资公司偿还贷款，我单位对抵押物有优先受偿权。在执行过程中，我单位发现二被告通过蓬莱法院调解，被告永明物资公司用10年租金抵顶重庆德庄火锅公司借款，致我方对抵押物的出售或处置无法实现，没有人能够买抵押物。二被告调解书的内容影响了我单位抵押物的处置和清偿，影响了抵押物的实际定价。要求撤销二被告之间蓬莱市人民法院（2012）蓬登民初字第231号民事调解书。
原审被告永明物资公司一审辩称，1、2012年3月20日我公司和被告和怡家具公司达成调解协议，原告2013年11月才起诉，已超过民事诉讼法第56条规定的知道或应当知道的6个月诉讼时效。2、我们二被告之间的民事调解书内容没有错误，也没有损害原告的利益。永明物资公司法定代表人是从任宜平处受让股权和资产，根本不知道财产抵押的事情，另法律没有明确规定抵押物不能租赁，租赁也不影响抵押物的实现。担保法解释66条，抵押人将抵押财产出租的，租赁对抵押财产受让人没有约束力。原告在中院起诉的两份判决书均是以公告送达方式送达，我公司未收到法院传票，剥夺了我公司的答辩权利，就这两起案件我公司已向烟台市中级人民法院提起再审，该院已经正在审查。原告起诉没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
原审被告和怡家具公司辩称，原告起诉已超过诉讼时效；我公司与永明物资公司之间的调解书未损害原告的利益。原告起诉没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理查明：2011年5月31日原告与被告永明物资公司签订了（蓬莱农信）流借字（2011）年第18093号和第18094号两份借款合同，其中（2011）年第18093号借款合同约定被告永明物资公司因购煤炭向原告借款人民币760万元，借期自2011年5月31日至2012年5月30日，按月结息，合同对其他相关事项均作了约定；（2011）年第18094号借款合同约定被告永明物资公司因购煤炭向原告借款人民币885万元，借期自2011年5月31日至2012年5月30日，按月结息，合同对其他相关事项均作了约定。2011年5月30日，原告与被告永明物资公司签订了（蓬莱农信）高抵字（2011）年第18093号和第18094号两份最高额抵押合同，其中高抵字（2011）18093号最高额抵押合同约定，被告永明物资公司以其所有的位于蓬莱市海市路东登州工业园蓬国用（2003）第304号项下面积14658平方米的国有土地使用权及该土地上蓬房权证公字第××号项下面积为6554.67平方米的房产，为该被告自2011年5月30日至2013年5月29日止，在人民币760万元的最高余额内，原告与被告永明物资公司签订的借款合同、银行承兑协议以及其他融资文件而享有的对债务人的债权提供抵押担保；高抵字（2011）10894号最高额抵押合同约定，被告永明物资公司以其所有的位于蓬莱市南王街道大院村蓬国用（2006）第0235号国有土地使用证项下面积20362平方米的国有土地使用权、该土地上建设工程规划许可证号2007鲁05-11-017号项下面积为6968平方米的在建房产，为被告永明物资公司自2011年5月30日至2013年5月29日止，在人民币885万元的最高余额内，原告与被告永明物资公司签订的借款合同、银行承兑协议以及其他融资文件而享有的对债务人的债权提供抵押担保；上述两份最高额抵押合同对其他相关事项作了约定，并且两份最高额抵押合同第四条“抵押财产的占管”第2条均约定“在本合同有效期内，未经抵押权人书面同意，抵押人不得对抵押财产作出馈赠、转让、出售、出租、再抵押或其他任何方式的处分。经抵押权人书面同意，抵押人转让、出租、出售抵押财产所得价款，应用于提前清偿所担保的主合同项下债务，或向抵押权人与抵押人商定的第三人提存”。案外人蔡忠良对上述两笔借款提供连带责任保证。2011年5月31日原告与被告永明物资公司对上述抵押物在蓬莱市国土资源局和蓬莱市房地产管理处办理了他项权利登记。2011年5月31日原告向被告永明物资公司履行了发放借款760万元和885万元的合同义务，但被告永明物资公司未按约偿还借款本息，蔡忠良也未履行连带保证责任。2012年7月3日原告分别针对上述两笔借款向烟台市中级人民法院起诉永明物资公司和蔡忠良。经原告申请，烟台市中级人民法院于2012年7月20日对被告永明物资公司上述抵押财产进行了查封。2013年5月2日烟台市中级人民法院作出（2012）烟商初字第113号、第114号两份判决书，判决：一、被告永明物资公司偿还原告借款本息7835542.87元和9124281.11元（计至2012年6月6日，2012年6月7日起至判决生效之日止仍按合同约定利率计息）；二、原告对被告永明物资公司抵押的财产享有优先受偿权；三、蔡忠良对被告永明物资公司上述给付义务在其抵押物不能清偿的范围内承担连带清偿责任。上述两起案件中均是以公告方式向永明物资公司及蔡忠良送达起诉状、传票及民事判决书。
2012年3月19日本案被告和怡家具公司以烟台市重庆德庄火锅餐饮有限公司（2013年5月14日名称变更为烟台和怡家具有限公司）的名称向本院提起诉讼称，2011年10月30日本案被告永明物资公司因流动资金紧张向其借款270万元，期限3个月，到期后永明物资公司没有能力偿还，故请求判令永明物资公司立即偿还借款270万元。2012年3月20日上述案件经原审法院简易程序调解结案，原审法院出具（2012）蓬登民初字第231号民事调解书，调解内容如下：一、永明物资公司欠烟台重庆德庄火锅餐饮有限公司（以下简称德庄餐饮公司）借款270万元，因永明物资公司无款给付，用自有房产、厂房及场地租赁给德庄餐饮公司使用10年，用租金抵顶所欠款项270万元。二、永明物资公司用抵顶欠款所租赁的房产两处，一处为坐落在蓬莱市南王街道大院村的全部房产，其中有车间两栋4000平方米，科研办公楼两栋共2968平方米，院内土地使用面积20362平方米；另一处为坐落在蓬莱市登州工业园海市路136号的房产，其中办公楼临街部分共1410平方米，院内车间部分面积为1100平方米，院内土地使用面积14658平方米。三、租赁使用时间自2012年3月21日起至2022年3月20日止，共10年。四、租赁期间房屋、厂房及场地的维修所产生的费用由永明物资公司负担。
2013年11月18日原告起诉称，其在2013年11月发现本案被告永明物资公司和和怡家具公司之间存在上述调解书，损害了原告的抵押权益，影响了原告抵押权的实现，请求撤销该调解书。庭审中，被告永明物资公司主张2012年3月（2012）蓬登民初字第231号民事调解书生效后，其公司就向原告送达并告知二被告之间调解协议的事实，故原告现在起诉要求撤销该调解书已超过诉讼时效。原告则主张其是在2013年11月才发现二被告之间存在上述调解书的事实。
原审法院认为：虽然（2012）蓬登民初字第231号民事调解书制作送达日期为2012年3月20日，原告提起本案请求撤销上述调解书时间为2013年11月18日，但二被告未提供证据证明原告在2013年11月之前就已经知道或应当知道（2012）蓬登民初字第231号民事调解书的事实。原审法院在审理（2012）蓬登民初字第231号德庄餐饮公司诉永明物资公司民间借贷纠纷一案中，德庄餐饮公司未将本案原告蓬莱信用社列为第三人，原审法院调解时亦未通知蓬莱信用社参加诉讼，也没有证据证明蓬莱信用社未以第三人身份参加诉讼系其自身原因造成。被告永明物资公司和和怡家具公司（德庄餐饮公司）之间用永明物资公司抵押给原告蓬莱信用社的房产十年租金抵顶借款的调解协议，违反了被告永明物资公司与原告签订的最高额抵押合同中“在本合同有效期内，未经抵押权人书面同意，抵押人不得对抵押财产作出馈赠、转让、出售、出租、再抵押或其他任何方式的处分。经抵押权人书面同意，抵押人转让、出租、出售抵押财产所得价款，应用于提前清偿所担保的主合同项下债务，或向抵押权人与抵押人商定的第三人提存”的约定，损害了本案原告的民事权益。二被告主张原告起诉已超过诉讼时效的辩论观点，原审法院不予支持。原告要求撤销原审法院（2012）蓬登民初字第231号民事调解书的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，判决：撤销蓬莱市人民法院（2012）蓬登民初字第231号民事调解书。案件受理费100元，由二被告负担。
宣判后，上诉人烟台和怡家具有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决以最高额抵押合同存在抵押物不得出租的约定为由撤销调解书，没有事实和法律依据。一、《物权法》及最高法院相关司法解释均确认抵押物抵押后，抵押人仍享有将抵押物出租使用的权利。成立在后的租赁并不对抵押权的实现产生影响和损害。根据上述规定可以确定，在财产上设立抵押权后，财产仍然可以租赁使用，抵押权人可通过法院执行的方式实现抵押权。原审被告将涉案抵押房屋出租是作为房屋所有权人的正常权利行使。上诉人在先抵押后出租的情况下，仅享有优先购买权，不存在抵押土地使用权和房屋转让后继续租赁的权利，而对成立在先的抵押产生损害。上诉人认为抵押权设立的目的是保障债权的实现，而不是以取得抵押物的所有权为目的，上诉人作为抵押房屋承租人，仅在房屋折价、变卖、拍卖时享有优先权。法律规范只是确定了承租人的优先顺序，而非因承租人的存在导致执行程序的后续工作不能进行。该权利并不对被上诉人的民事权益造成阻碍或影响。二、原审被告与被上诉人的最高额抵押合同中，虽存在原审被告不得将抵押物出租的约定，但该约定并不能约束作为承租人的上诉人。被上诉人作为抵押权人和最高额抵押合同的合同主体，合同对方存在违约责任时，可以向抵押人主张违约责任和赔偿损失。但不能以此排除上诉人基于租赁合同享有的合法权利。三、涉案民事调解书以租抵债的方式、调解处理上诉人与原审被告之间的民间借贷纠纷，只是确认了以租抵债的事实、方式等基本内容，不存在可撤销之处。四、被上诉人通过抵押物的监管，在2012年就应知道抵押物以租抵债的事实调解书的存在，其撤销之诉已超过六个月诉讼时效。请求驳回被上诉人的起诉。请求二审法院查明事实，准确适用法律，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人答辩称：上诉人所述租赁关系不同于一般意义上的租赁，其实质是以租抵债。2、该以租抵债被法院以调解书确认，赋予法律效力。3、调解书的出具影响了被上诉人抵押权的实现。4、上诉人称被上诉人在2012年就知道抵押物以租抵债，但被上诉人没有收到上诉人相关的书面通知，故其主张没有证据支持。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为：（2012）蓬登民初字第231号民事调解书是在蓬莱市人民法院的主持下依法达成的，被上诉人认为该调解书侵犯了自己的利益，可以通过审判监督程序进行纠正，或提请人民检察院对该案提起抗诉。被上诉人以调解书的双方主体为被告提起本案诉讼，要求确认撤销该调解书的行为与《中华人民共和国民事诉讼法》的规定不相符。故本案应驳回被上诉人的起诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，裁定如下：
一、撤销山东省蓬莱市人民法院（2013）蓬登民初字第1013号民事判决；
二、驳回被上诉人蓬莱市农村信用合作联社的起诉。
一、二审案件受理费各100元，由被上诉人负担。
本裁定为终审裁定。
审判长 张秀波
审判员 杨忠霞
审判员 于 金
二〇一五年二月十三日
书记员 王 琪