浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终1942号
上诉人（原审被告）诸暨市水业建设工程有限公司，住所地诸暨市暨阳街道环城东路（天车罗村）968号。
法定代表人孟永华，总经理。
委托代理人（特别授权代理）石哲伟，浙江信顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐水六。
委托代理人（特别授权代理）徐宇峰，浙江浣纱律师事务所律师。
上诉人诸暨市水业建设工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2015）绍诸民初字第2123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2011年10月1日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份。约定由原告将位于诸暨市大唐镇邮电路与物华路交叉路块的徐水六商住楼建设工程发包给被告施工，该建设工程建筑面积约2246平方米左右，承包方式为包工包料，按照业主提供的设计图纸内的土建、水电安装（不含洁具二次装饰）、室外附属工程（详见设计施工图）及约定内容施工，工程价款（一次性包干合同价款）为230万元，竣工日期为2012年3月30日，因业主更改图纸设计及不可抗力原因工期可以顺延，承包方应按合同签订的时间完成施工内容，工期延迟应付发包人按总工程款2%的违约金。同时还约定了工程进度款在基础验收合格后，支付总工程款的25%；三层结顶后，再付20%；结构验收合格后，再付20%；全部完工后付再付10%；初验验收合格后再付10%；竣工验收合格后再付10%等内容。合同生效后，被告即组织人员开始施工。自2012年开始，因工程变更、返工等原因，被告开始断断续续施工。施工过程中，原告曾多次通知被告及时完工，但被告未能按约完工。至2014年6月，涉案工程的主体结构结顶，被告撤出施工。原告至今已支付被告工程款1837900元，余款未付。双方就涉案工程未能组织进行验收，被告以原告应当先行支付剩余工程款为由拒绝提供验收必需的施工资料，遂纠纷成讼。现原告要求被告赔偿因工期延误给其造成的损失，并要求被告提供工程竣工验收必需的相关资料，配合原告对涉案工程进行验收。另查明，被告施工完成的工期经浙江明业项目管理有限公司鉴定，针对原告要求增加的工程量部分被告需要顺延工期22天。
原审法院审理认为，原、被告双方之间订立的建设工程施工合同主体适格，意思表示真实，内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。但在该合同的履行过程中，被告对涉案工程主体完工的时间超过合同约定的竣工时间。根据浙江明业项目管理有限公司的鉴定结论，针对被告提出的应原告要求增加的工程量部分，被告需要合理顺延工期的时间为22天。即便如此，被告认可的主体结顶的时间在2014年6月，与合同约定的竣工时间2012年3月30日相差甚远。因此，工期延误在被告的施工过程中确实存在，被告应当基于此项事由承担合同约定的违约责任。因原、被告双方在合同中约定“承包方应按合同签订的时间完成，工期延迟应付发包人按总工程款2%的违约金”，而原告认为违约金按工程总造价2%计算的约定系订立合同时的笔误，且如此长时间的工期延误仅照此计算违约金尚不足以赔偿其经济损失，故要求调整违约金，由被告赔偿其实际损失。但被告予以否认，认为系原告自身的过错才导致涉案工程的工期延误，在此情形下要求被告赔偿经济损失没有法律依据。对此，该院认为，纵观本案合同履行的整个发展进程，被告自2011年10月订立合同后进场施工，至2014年6月主体完工后撤场。在此期间的工期延误虽存在着变更设计、增加工程量、增加后未予签证等多种因素，结合庭审中经被告质证无异议、由被告的施工承包人在2013年11月22日出具的承诺书载明的内容：“…保证在2013年12月31日前完成施工，…如果由此产生工程滞后竣工，自2014年1月1日起处以每天2000元的滞纳金。”，故工期延误的主要责任在于被告。因此，以合同约定的按总工程造价的2%计算违约金确实不足以全额赔偿原告的损失。对原告提出的从实际出发考虑其损失的意见，综合全案考量，该院酌情确定涉案工程合同造价的20%即46万元（230万元×20%）作为被告因工期延误需要赔偿给原告的损失。对于被告应得的工程价款（包括增加部分工程量），因被告在本案中未能提出该项权利主张，故双方可以另行处理。对被告提出的只有原告在付清工程款后才同意移交施工资料的抗辩意见，既不符合建筑行业的施工规范，亦与合同的约定相悖。被告作为施工单位，在涉案工程施工完毕后有向建设单位移交相关施工资料、并配合建设单位组织进行验收的义务，而不能将原告付清全部工程款作为其移交施工资料的先决条件。现原告要求被告因工期延误赔偿其损失，并提供竣工验收所需的相关资料、履行配合竣工验收义务的诉讼请求，理由正当，其合理部分该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《建设工程质量管理条例》第十六条之规定，判决：一、被告诸暨市水业建设有限公司应赔偿原告徐水六因工期延误给其造成的损失计人民币460000元，限于判决生效之日起十五日内付清；二、被告诸暨市水业建设有限公司应在判决生效之日起十五日内向原告徐水六移交涉案建设工程竣工验收所需的施工资料，并在原告徐水六组织竣工验收时履行其作为施工单位的配合义务；三、驳回原告徐水六的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12517元，由原告徐水六负担5817元，被告诸暨市水业建设有限公司负担6700元。
原审判决作出后，上诉人诸暨市水业建设有限公司不服，提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。理由如下：1、凭2013年11月22日的承诺书不能简单认定工期延误的主要原因在于上诉人。对于被上诉人在施工过程中出现的种种违反合同的行为，如自行变更设计，增加工程不出具工程签证等等，一审判决中均有认定。本案工程虽有延误，但被上诉人自身行为对于延误结果的发生密切相关，对于这种多种原因造成的同一损害结果，双方均具有混合过错。但一审法院片面地认为主要责任在于上诉人，理由不足。2、本案工程从表面看是上诉人与被上诉人之间建立的施工合同关系，但事实上是被上诉人在自行联系好施工人（即章耀东、戚婺生）后，借用上诉人单位施工资质而已。除施工合同外，所有工程事宜均是被上诉人与施工人之间单方发生，从未通过上诉人，包括前述承诺书。故实际施工人才是本案的真正当事人，这是双方在施工过程中确认的事实。二、原审法院适用法律错误。理由如下：1、一审判决既然对被上诉人以租金价格计算损失的主张不予认可，且被上诉人在庭审中也未表示变更诉讼请求，但仍认为“按总工程造价的2%计算违约金确实不足以全额赔偿原告的损失”系前后矛盾，也无法律依据。2、退一步讲，即使要判上诉人承担违约金，也应当以合同约定的2%作为判决依据。首先，民事法律纠纷以当事人自愿为第一法律原则。本案中，既然双方约定了工程逾期以2%作为违约金，人民法院应当尊重当事人的意思表示自由。其次，虽然合同法司法解释二第28条对调整违约金做了规定，但调整的前提是违约责任明确，还要依据当事人的诉求，且以不超过实际损失为限。纵观本案：双方对损害结果均有过错，均有违约行为，违约责任交错；被上诉人并未提出违约金的诉讼请求；其租金的实际损失也已被明确否决。在此情形下，一审法院不参照合同约定，大幅调整违约金幅度，与合同法司法解释二之条文精神不符。更何况，即使根据承诺书中的每日2000元计算，也仅有36万元，没有达到总金额的20%。3、施工人在施工过程中，单方对被上诉人所作的承诺效力不能及于上诉人。根据合同相对性原则，被上诉人要以此制约上诉人，除非构成表见代理。但很明显，被上诉人明知施工人与上诉人之间的关系，被上诉人对“承诺书”认识，不适用表见代理，故对于承诺书中约定的违约责任，上诉人只能向施工人主张。而一审判决也明确表述该承诺的主体是“被告的施工人”，而非上诉人本身，或是具有代理权限的项目经理及其他授权代理人。可见一审法院也否认了表见代理的可能性。至于所谓的庭审中被上诉人对承诺书质证无异议，仅是对承诺书本身是否真实而言，并不是对效力的追认。一审法院在明知施工人的身份是依承包取得，与上诉人存在利害关系的情况下，仍突破合同相对性原则，判令上诉人承担施工人的法律后果，无法律依据。综上，请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人徐水六答辩称：一、上诉人与被上诉人之间的合同合法有效，合同相对方为上诉人，并非上诉人在上诉状中所说的实际施工人，故相应的合同义务应当由上诉人承担。本案中，由于上诉人自身管理原因，导致涉案工程工期严重迟延，合同约定竣工日期为2012年3月30日，直至2014年6月才完成工程主体结构结顶。虽然被上诉人在施工过程中变更、增加了一小部分工程量，但按照《全国统一建筑安装工程工期定额》规定，该部分增加的工程量在相应档次建筑面积的工期定额范围内，并不是导致工期严重迟延的原因。经过鉴定，鉴定机构仅认为合同约定的工期低于相应档次建筑面积的工期定额，认为应当增加22天。本案中，工期延误系客观存在的事实，上诉人抗辩工期延误非其责任，却未能提供相应证据。至于上诉人认为实际施工人的过错不应由其承担责任，这一观点显然与法律规定不符，上诉人与实际施工人之间的关系系内部关系，不能对抗被上诉人。事实上，正是由于上诉人对实际施工人的管理缺失导致工期严重延误，从而给上诉人造成巨大损失。二、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》约定的违约金为合同总价款2%系笔误，实际为20%。退一步讲，即使非笔误。那么根据《合同法》第一百零七条、第一百一十四条规定，由于一方当事人的违约行为导致另一方当事人损失的，约定的违约金低于或高于造成的损失的，法院也可以根据当事人的请求予以增加或适当减少。本案中，上诉人的违约行为对被上诉人造成了严重的损失，涉案工程为诸暨市大唐镇中心的商住楼，如果按照合同总价款2%即46000元确定违约金，势必严重低于上诉人给被上诉人造成的损失，被上诉人通过评估机构对同地段同类房屋在2012年3月30日至2015年3月29日期间的房屋租金损失进行了评估，为871748元，且由于上诉人的违约行为至今尚在持续，实际损失在进一步扩大。尽管一审法院未按该份评估报告确定被上诉人的损失，但该份评估报告至少可以证明合同约定的违约金是严重低于上诉人给被上诉人造成的损失，故一审法院将损失调整为合同总价款的20%即46万元已经极大地考虑了上诉人的利益。上诉人的违约行为给被上诉人造成的损失实际远远高于46万元，为了减少诉累，被上诉人未提出上诉。未曾想上诉人居然会提出上诉。三、上诉人在上诉状中称承诺书系实际施工人戚婺生出具，那么相应的违约责任也应由戚婺生承担，这个观点与事实以及法律不符，实际上是在被上诉人再三要求尽快完成施工的情况下，上诉人要求其实际施工人给予被上诉人的一个书面承诺，实际上还是上诉人的意思表示，相应的责任应该由上诉人承担。更何况被上诉人并非依照该承诺书中约定的每日2000元来主张损失，而是根据上诉人的违约行为给被上诉人造成的实际损失主张的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人诸暨市水业建设工程有限公司在二审中向本院提交委托施工协议书复印件一份，要求证明双方在施工过程中以行为认可实际施工人是章耀东的事实。被上诉人徐水六对上述证据的真实性提出异议，不予认可。本院认证认为，上述协议书系复印件，在被上诉人不予认可、上诉人又未能提供其他证据相印证的情况下，真实性不能确认，故本院不作为有效证据予以认定。
被上诉人徐水六在二审中未提供新的证据。
本院认为，上诉人与被上诉人于2011年10月1日签订的《建筑工程施工合同》主体适格，系双方的真实意思表示，内容又未违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应依约履行。然合同签订后上诉人进场施工，直至2014年6月主体完工后撤场，实际工期远超合同约定的工期。在此期间，虽然存在着变更设计、增加工程量、增加后未予签证等多种情况影响工期，但经鉴定，上诉人可以合理顺延工期的时间为22天，另结合原审庭审中经上诉人质证无异议、由上诉人的施工承包人在2013年11月22日出具的承诺书上载明：“…保证在2013年12月31日前完成全部合同内容，…如果由此而产生工程滞后竣工，自2014年1月1日起，必须处以每天2000元的滞纳金。”的内容，原审法院据此认定涉案工程工期延误的主要责任在于上诉人并无不当，故本院对上诉人的该项上诉理由不予采信。
至于违约金问题。被上诉人明确要求上诉人赔偿自2012年3月31日起至涉案工程实际竣工验收合格之日止按照同地段同类房屋租金标准计算的损失，但因无证据表明涉案工程完工后系用于租赁经营，故其以租金价格计算工期延误给其造成的损失缺乏依据。然如上所述，上诉人能合理顺延的工期仅为22天，工期延误的事实确实存在，上诉人对此应承担相应的违约责任。经审查，因合同约定的按总工程造价的2%计算违约金确实不足以全额赔偿被上诉人的损失，原审法院考虑到被上诉人的实际损失并综合其他案情，酌情确定涉案工程合同造价的20%即46万元作为上诉人因工期延误需要赔偿给被上诉人的损失应属合理，故本院对上诉人的该项上诉理由亦不予采信。
上诉人还向本院申请追加章耀东、戚婺生作为第三人参加本案诉讼，经审查，上诉人在一审中并未提出上述追加当事人的申请，且章耀东、戚婺生并非必须共同进行诉讼的当事人，故本院不予准许。
综上，上诉人诸暨市水业建设工程有限公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12517元，由上诉人诸暨市水业建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
代理审判员 徐燕飞
代理审判员 叶利翔
二〇一六年七月十八日
书 记 员 叶 婷