山东省威海市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁10行终60号
上诉人（原审原告）车军。
委托代理人侯国华，山东鸿源律师事务所律师。
委托代理人杨冠林，山东鸿源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）荣成市城市管理行政执法局，住所地荣成市成山大道164号。
法定代表人王志新，局长。
委托代理人王海燕，该局宣传科科长。
委托代理人姚晓光，该局执法一大队三中队中队长。
被上诉人（原审被告）荣成市人民政府，住所地荣成市伟德东路9号。
法定代表人刘昌松，市长。
委托代理人张贺，荣成市人民政府法制办科长。
委托代理人姜婷婷，荣成市人民政府法制办科员。
原审第三人荣成市崖头街道办事处乡宦庄村村民委员会，住所地荣成市崖头街道办事处乡宦庄村。
法定代表人于海强，主任。
委托代理人徐滨，荣成崖头法律服务所法律工作者。
上诉人车军因诉荣成市城市管理行政执法局（以下简称荣成城管局）、荣成市人民政府（以下简称荣成市政府）行政处罚及行政复议一案，不服荣成市人民法院（2015）荣行初字第56号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定，2002年1月1日车军与荣成市崖头街道办事处乡宦庄村村民委员会签订租赁合同，同年，车军在该场地建养牛场。2015年7月13日，荣成城管局对车军进行调查并现场勘验，车军共建设房屋6处，其中东西走向3处（分别为37.4米*6.6米、9.55米*4.5米、9.26米*4.5米），南北走向3处（分别为7.9米*2.9米、17.7米*4.6米、14.7米*5.55米），6处房屋均为砖混结构，总建筑面积约517平方米。2015年7月16日，荣成市城乡建设局复函荣成城管局，车军的建设行为截至该复函作出之日未在其单位办理任何规划许可手续。2015年7月28日，荣成城管局向车军送达荣执行告字（2015）69号行政处罚告知书，告知车军其建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）的规定，2015年7月31日，车军进行书面申辩，认为《城乡规划法》2008年开始实施，用该法约束车军2002年的建设行为不合理。2015年8月21日，荣成城管局再次向车军送达行政处罚告知书，告知其建设行为因未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）第四十条的规定，拟对其作出责令限期自行拆除违法建筑物的处罚决定。车军又书面进行申辩，认为其所搭建牛棚不构成违法建筑。2015年8月27日，荣成城管局作出并向车军送达荣执行处字[2015]第69号行政处罚决定书，责令车军：自收到决定书之日起三日内自行拆除违法建筑物。车军于2015年10月11日向荣成市政府申请行政复议，荣成市政府于2015年10月14日受理车军的复议申请。2015年12月4日，荣成市政府经书面审理作出荣政行复决字[2015]21号行政复议决定书，维持荣成城管局作出的荣执行处字[2015]第69号行政处罚决定书。现车军诉至法院，请求法院撤销荣成城管局作出的荣执行处字[2015]69号行政处罚决定书及荣成市政府作出的荣政行复决字[2015]21号行政复议决定书。
另查，1994年4月14日荣成市政府下发《荣成市人民政府关于调整公布崖头、石岛城市规划控制区范围的通知》，2000年2月29日荣成市政府下发《关于对城镇规划区及重点村庄单位规划建设实行统一管理的通知》，均确定崖头街道乡宦庄村在崖头城市规划控制区范围内。
原审法院认为，根据《山东省人民政府法制办公室关于在荣成市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》的规定，在荣成市开展城市管理相对集中行政处罚权工作，具体行使行政处罚权的行政机关为城市管理行政执法局，其行使的具体职权包括“行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证的规定建设，影响城市规划的行为的行政处罚权”，故荣成城管局对本案涉案建设行为是否违法具有管理的职权。
本案车军所建牛场在崖头街道乡宦庄村，荣成市政府1994年4月14日下发的《荣成市人民政府关于调整公布崖头、石岛城市规划控制区范围的通知》以及2000年2月29日下发的《荣成市人民政府关于对城镇规划区及重点村庄单位规划建设实行统一管理的通知》，均将崖头街道乡宦庄村划定在城市规划区范围内，故车军的建设行为应当符合在城市规划区范围内建设的有关规定。车军的建设行为发生在2002年，其行为发生时调整在城市规划区范围内进行建设行为的法律规范为《城市规划法》，2008年1月1日《城乡规划法》施行，同日《城市规划法》废止。针对在城市规划区范围内进行建设的行为，《城市规划法》第三十二条规定“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”第四十条规定“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”《城乡规划法》第四十条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。”第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”对比《城市规划法》及《城乡规划法》，其中对无法采取改正措施消除对规划实施影响的均要求限期拆除或者没收，故按照从旧兼从轻的法律适用原则，荣成城管局适用《城市规划法》对车军的建设行为是否违反法律规定作出认定并进行处罚适用法律正确。
住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第七条规定，第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。第四条规定，违法建设有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合文件要求的。本案车军的建设行为发生在城市规划区内且未取得建设工程规划许可证，故其建设行为存在严重影响城市规划的不可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。故荣成城管局作出的处罚决定认定事实清楚，证据充分。
荣成城管局在作出处罚决定前进行调查，听取车军的陈述及申辩，作出处罚决定后依法进行送达，故其作出的处罚决定程序基本符合法律规定。
荣成市政府接到车军的复议申请后，在法定期限内决定立案，经书面审理，在法定期限内作出复议决定，故其复议程序符合法律规定。
综上，荣成城管局作出的处罚决定及荣成市政府作出的复议决定，符合法律规定，车军请求法院予以撤销缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回车军的诉讼请求。
上诉人车军不服原审判决，上诉称，1、只有对新法生效以前的过往行为追责时才涉及旧法适用的问题，对现行行为的处罚，根本不涉及旧法适用的问题，根据全国人大法工委的批复，违章建筑物视为建筑行为的继续，本案要处罚的行为是现在还继续的行为，而不是过往行为，应当适用现在的法律，荣成城管局作出的处罚适用法律错误，原审法院适用“从旧兼从轻”的原则错误。2、涉案土地系农村集体土地，自2002年上诉人与原审第三人签订租赁合同至今，其性质一直未发生变化，应当受农村集体土地的相关法律法规及行政规定、文件的调整，根据国土资源部、农业部《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发[2007]220号）第二条第（二）项的规定，上诉人建设畜禽舍是合法使用农用地的行为，不需要办理农用地转批手续，无需办理建设用地规划许可证，上诉人的行为未改变涉案土地的性质，涉案建筑物不是违法建筑，未违反《城乡规划法》，不应被拆除，被上诉人作出的行政处罚超越其职权。3、被上诉人将涉案土地定性为城市规划区，无真实性关联性合法性文件证实，更无城市规划区的合法审批程序与手续，被上诉人所称和提供的城市规划区的文件未按照《城乡规划法》的规定提交省政府备案并公示。综上，请求撤销原判，改判撤销被上诉人荣成城管局作出的行政处罚决定和被上诉人荣成市政府作出的复议决定。
被上诉人荣成城管局答辩称，1、根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发[2002]17号）和《山东省人民政府法制办公室关于在荣成市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》（鲁府法发[2005]13号）等法律、文件的规定，被上诉人是荣成市集中行使城市管理行政处罚权的行政机关，查处上诉人违法建设行为是被上诉人的职责。《城市规划法》第三条第二款对“城市规划区”作出了规定，在城市规划区内即使是农村集体土地也适用该法，并没有规定农村集体土地不属于城市规划区的范围，该法第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。荣成市政府荣政法[1994]45号《关于调整公布崖头、石岛城市规划控制区范围的通知》和荣政法[2000]7号《关于对城镇规划区及重点村庄单位规划建设实行统一管理的通知》两个文件中，均将上诉人建设房屋所在地荣成市崖头街道乡宦庄村划定在城市规划区范围内，在此进行建设应当办理建设工程规划许可证。荣成市城乡建设局于2015年7月给被上诉人荣成城管局复函中认定，车军的建设行为截至2015年7月16日前未办理任何规划许可手续。因此，被上诉人荣成城管局认定上诉人的建设行为属于违法建设事实清楚，证据充分，定性准确。根据住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条的规定，上诉人的建设行为属于不可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，故被上诉人荣成城管局依据《城市规划法》第四十条作出处罚，适用法律正确。被上诉人荣成城管局立案后，进行了调查询问和现场勘验，送达了《行政处罚告知书》，听取了上诉人的申辩，程序合法。2、《城市规划法》和《城乡规划法》对未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的（《城乡规划法》表述为“无法采取改正措施消除影响的”），均要求限期拆除或没收，因此，《城乡规划法》就不存在溯及既往的效力，不适用于本案。上诉人的违法行为属于继续状态，违法建设当时有效的法律规范是《城市规划法》，被上诉人荣成城管局对其进行处罚符合《行政处罚法》第二十九条和住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第十四条关于时效制度的规定。上诉人混淆了“法的溯及力”和“违法行为的追责时效”两个问题。根据《城市规划法》第二条的规定，在城市规划区内进行建设，必须遵守本法，被上诉人荣成城管局有权依照该法对上诉人进行处罚，上诉人主张“农用地不需办理农用地转批手续”与被上诉人荣成城管局行使职权无关。荣成市政府关于城市规划区范围确定的规范性文件均包含向社会公布的内容，具有确定力、执行力，被上诉人荣成城管局将上诉人建设的位置认定为在城市规划区内并无不当，上诉人认为“讼争土地定性为城市规划区，无合法审批程序与手续”不成立，上诉人建设的时间是2002年，当时适用的法律是《城市规划法》，该法并未规定县级市的城市规划需要报经省政府批准，该法第十二条有规定,山东省实施规划法办法第二十条也有规定。综上，被上诉人荣成城管局认定事实清楚，证据确凿，定性准确，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人荣成市政府答辩称，被上诉人荣成市政府根据《中华人民共和国行政复议法》的规定受理、审理了上诉人的复议申请，复议程序合法，认定事实清楚，证据确凿，依法履行了复议职责，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人荣成市崖头街道办事处乡宦庄村村民委员会述称，上诉人的诉求和原审第三人无关，请求法院查清事实，依法裁判。
一审期间，被上诉人荣成城管局、荣成市政府提交以下证据、依据证实被诉行政行为合法：1、《山东省人民政府法制办公室关于在荣成市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》（鲁府法发[2005]13号）；2、《荣成市人民政府关于调整公布崖头、石岛城市规划控制区范围的通知》（荣政发[1994]45号）；3、《荣成市人民政府关于对城镇规划区及重点村庄单位规划建设实行统一管理的通知》（荣政发[2000]7号）；4、调查笔录复印件一份；5、现场勘验笔录复印件一份；6、照片复印件七张；7、荣成市城乡建设局出具的《关于认定车军建设房屋违法性质的复函》复印件一份；8、行政处罚告知书及送达回证复印件各两份；9、原告的答辩意见复印件两份；10、行政处罚决定书及送达回证复印件各一份；11、法律依据：《城市规划法》第三十二条、第四十条。
被上诉人荣成市政府提交了以下证据证明复议程序合法：1、行政复议申请书复印件一份；2、行政复议受理审批表复印件一份；3、提出行政复议答复通知书及送达回证复印件各一份；4、行政复议答辩书复印件一份；5、行政复议决定书复印件一份；6、行政复议决定书送达回证、邮寄单据、签收单据复印件各一份；7、行政复议决定书送达回证复印件一份。
上诉人提交以下证据：1、《城乡规划法》一份；2、租赁合同及荣成市众鑫奶牛养殖专业合作社营业执照复印件各一份；3、国土资源部、农业部国土资发[2007]220号《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》复印件一份。
经质证，各方当事人对上述证据的质证意见同一审一致。上诉人强调以下意见：1、被上诉人适用《城市规划法》的依据是该涉案牛场的建设在2002年，那么其适用已经废止的法律说明其行政行为已经过追诉时效；2、被上诉人认可其所谓的行政规划区没有省政府备案，不仅违背《城乡规划法》也违背已经废止的《城市规划法》的规定，所以被上诉人提交的行政规划区的证据对公众无强制力亦无约束力；3、《城乡规划法》第四十条、第四十一条均说明了农村集体土地上建设未改变农用性质的不需要办理农用地转用审批手续。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见以及认定的事实。
本院认为，本案涉案建筑建于2002年，故本案应当适用当时有效的法律规范《城市规划法》（1989年12月26日中华人民共和国主席令第23号公布）对上诉人的建设行为进行定性处理。根据《行政处罚法》第十六条、《城市规划法》第四十条、《山东省人民政府法制办公室关于在荣成市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》，被上诉人荣成城管局具有对在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划行为作出处罚决定的职权。
根据《城市规划法》第四十条，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施。本案中，涉案建筑物位于城市规划区内，经荣成市城乡建设局确认未办理任何规划许可手续，事实清楚，证据充分，被上诉人作出限期责令限期拆除决定符合上述法律规定，适用法律正确。被上诉人荣成城管局在作出责令限期拆除决定前依法进行调查取证，告知上诉人享有陈述、申辩的权利，并依法听取其申辩，程序合法。
《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”根据上述规定，本案建设行为发生于2002年，对该行为的处罚应当适用当时有效的《城市规划法》，原审法院对《城市规划法》和《城乡规划法》的相关规定进行对比未发现更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定，因而认定本案应适用《城市规划法》，符合上述规定；根据《行政处罚法》第二十九条第二款，涉案违法建设行为违反城市规划的事实始终存在，应当认定违法建设而影响城市规划的行为存在继续状态，应当按照《城市规划法》及相关规定进行拆除，因此，上诉人关于本案处罚的是现行行为而不是过往行为、被上诉人荣成城管局作出的处罚适用法律错误、原审法院适用“从旧兼从轻”的原则错误的主张，于法无据，本院不予支持。《城市规划法》第三条规定：“本办法所称城市规划区，是指城市市区、近郊区以及在城市行政区域内因城市建设和发展需要确定的机场、港口、重要交通设施、城市水源地、风景名胜旅游区、历史文化遗存区等规划控制区。城市规划区的具体范围，由城市人民政府在编制的城市总体规划中划定。”根据该规定，“城市规划区”包括“城市市区”、“近郊区”以及“在城市行政区域内因城市建设和发展需要确定的机场、港口等规划控制区”，与城市国有土地不是同一概念，并不排除农村集体土地，换言之，在“城市市区”、“近郊区”以及“在城市行政区域内因城市建设和发展需要确定的机场、港口等规划控制区”内由城市人民政府在编制的城市总体规划中划定的农村集体土地也属于城市规划区的范围；国土资源部、农业部《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发[2007]220号）第二条规定：“区别不同情况，采取不同的扶持政策：（一）本农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织按照乡（镇）土地利用总体规划，兴办规模化畜禽养殖所需用地按农用地管理，作为农业生产结构调整用地，不需办理农用地转用审批手续。（二）其他企业和个人兴办或与农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织联合兴办规模化畜禽养殖所需用地，实行分类管理。畜禽舍等生产设施及绿化隔离带用地，按照农用地管理，不需办理农用地转用审批手续；管理和生活用房、疫病防控设施、饲料储藏用房、硬化道路等附属设施，属于永久性建（构）筑物，其用地比照农村集体建设用地管理，需依法办理农用地转用审批手续。”根据上述规定，不需要办理农用地转批手续，无需办理建设用地规划许可证的前提条件是按照乡（镇）土地利用总体规划兴办规模化畜禽养殖，而本案涉案房屋所在的土地已划定在城市规划区的范围内，因而不属于该文件规定的范围，故上诉人关于涉案土地系农村集体土地、按照上述文件第二条第（二）项规定不需要办理农用地转批手续和建设用地规划许可证、未违反《城乡规划法》、被上诉人作出的行政处罚超越其职权等主张，于法无据，本院不予支持。被上诉人提交的《荣成市人民政府关于调整公布崖头、石岛城市规划控制区范围的通知》（荣政发[1994]45号）和《荣成市人民政府关于对城镇规划区及重点村庄单位规划建设实行统一管理的通知》（荣政发[2000]7号）两份文件可以证实涉案房屋所在的荣成市崖头街道乡宦庄村自1994年至今一直在城市规划区范围内，且城市规划区的审批程序与手续不属于本案审查的范围，故，上诉人主张涉案土地定性为城市规划区无文件证实也无城市规划区的合法审批程序和手续，本院亦不予支持。
综上，被诉处罚决定书认定事实证据充分，适用法律正确，程序合法。上诉人上诉理由不当，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人车军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕海燕
审 判 员 马树芳
代理审判员 宫晓燕
二〇一六年十二月七日
书 记 员 马芳坤