浙江省宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）甬仑商初字第796号
原告（反诉被告）：万向资源有限公司（注册号：3101151020693）。住所地:上海市浦东新区银城东路***号*层。
法定代表人：鲁伟鼎，董事长。
委托代理人：朱建芳，1972年8月16日出生，男，汉族，原告新加坡公司总经理，住。
委托代理人：李东升，浙江九重天律师事务所律师。
被告（反诉原告）：浙江大榭燃料油运销有限公司（注册号：330216000001413）。住所地：宁波大榭开发区海洲楼*楼***室。
法定代表人：缪志斌，董事长。
委托代理人：史晓沪，浙江和义律师事务所律师。
原告万向资源有限公司诉被告浙江大榭燃料油运销有限公司合作经营合同纠纷一案，由上海市浦东新区人民法院移送本院，本院于2009年4月15日立案受理，依法组成合议庭。被告在提交答辩状期间提出反诉，本院决定合并审理。本院于同年7月10日、9月26日公开开庭进行审理。原告委托代理人李东升、朱建芳以及原委托人李撼（原告曾委托孟肖敏、李撼作为委托代理人参加诉讼，后变更为李东升、朱建芳），被告委托代理人缪志斌（现为法定代表人）、史晓沪以及证人汤某1、谢某到庭参加诉讼。原、被告申请财产保全后未交纳保证金，按撤回申请处理。由于案情复杂，本案经批准延长审限六个月。审理中，双方申请庭外和解，但未在和解期内达成协议。本案经审判委员会讨论现已审理终结。
原告起诉称：原、被告经协商，决定就30000吨燃料油购销业务进行合作。具体方案为：被告负责燃料油的采购并在一个月内负责落实销售事宜，原告负责出资，销售完成后，双方进行清算，盈亏按照5：5的方式承担。据此，双方分别签订《合作协议》和《销售合同》。根据合同约定，原告向被告交付了18000万元作为货款。在合作协议履行期间，被告未能在规定的时间内完成落实燃料油销售事宜，虽经原告多次催讨，被告仍拒绝履行相关义务，致使双方合同目的根本无法实现。为避免损失进一步扩大，原告于同年9月26日通知被告解除《合作协议》，并于次日致函被告，要求被告按照约定承担相应亏损。解除协议后，原告按照市场价格，以4650.88元/吨的价格将合作协议项下的燃料油29823.006吨销售给第三方。经清算，共产生亏损39289923.26元。同年10月10日，原告再次致函被告，要求被告按照协议约定承担相应的亏损，被告无任何回复。现起诉，要求被告按照《合作协议》分担亏损19644961.63元。
审理中，原告将诉讼请求变更为：要求被告赔偿损失49148661.33元，包括货物跌价损失44708264.75元【29823.006吨×（6150元/吨－4650.88元/吨）】,货物损耗损失755576.7元【（29945.864吨－29823.006吨）×6150元/吨】，装卸费359084.06元，保险费60855.05元，商检费12000元，运费1859085元，仓储费2604359.37元，利息损失2956500元（以基数18000万元自2008年7月8日起按照银行6个月贷款基准利率6.57％计算至同年10月7日），扣除原告尚未支付的《购销合同》项下的货款（在《合作协议》中为风险保证金）4167063.60元（6150元/吨×29945.864吨-18000万元）。
原告同时将诉讼理由变更为：因被告未履行《合作协议》约定的“负责在一个月内落实国内燃料油销售相关事宜”的主要义务，导致原告预定及早回笼巨额资金的愿望落空，致使原告面临巨大的资金压力和困难，且燃料油市场的价格一直持续下跌，对合作各方带来巨大商业风险。据此，原告根据合同法第九十四条行使合同解除权，并已将解除通知送达被告，解除已发生法律效力。合同解除后，被告无须再履行落实燃料油销售事宜，“以5：5方式共同享承盈亏”等其它尚未履行部分也不再履行。原告在合同解除后积极物色买家，在2008年10月7日以548.5美元/吨的价格（当日的市场价格为493.37美元/吨）将燃料油卖给青岛百事基实业有限公司，原告已充分履行了守约人的减损义务。
被告答辩称：《合作协议》的内容有二项，一个是被告负责落实燃料油的境内销售，一个是原告负责境外纸货保值，目的是为了做到风险对冲。现原告起诉只提国内燃料油销售，没有提境外纸货保值，违背了合同的根本目的。被告已经履行了落实买家的合同义务，由于原告不肯签合同而没有达成销售协议。而且，由于原告将燃料油水陆运单的收货人填写错误，在水陆运单更改之前，无论被告给原告落实多少买家，合同都不可能实际履行。因此，被告已经履行了合同义务，原告单方解除合同属于违约行为，对于所谓的止损销售被告不应承担分担损失的责任。此外，由于燃料油有短装，为了保证保证金是4500000元，2008年8月12日被告退给原告324816元，所以现在保证金的数额应该是4491879.60元。
被告反诉称：被告支付的风险保证金依约应当退还给被告，且双方在履行《合作协议》过程中产生盈利，被告应分得26627800元。现提出反诉，要求原告返还风险保证金4491879.60元，并支付盈利26627800元。
原告针对反诉答辩称：原、被告之间的《合作协议》已经依法解除，所以境外保值也不再履行，故应该驳回反诉原告的诉讼请求。
经审理，原、被告对以下事实无异议，本院予以确认：
2008年7月4日，原、被告签订《销售协议》一份，约定：原告向被告购买燃料油30000吨（具体以检量单为准），单价6150元/吨，天津北方库区交货，原告于装船后支付全部货款。在此基础上双方又签订《合作协议》一份，约定由被告负责国内燃料油采购，“负责在一个月内落实国内燃料油销售相关事宜”，原告负责资金筹备和“境外纸货保值”，控制货权并负责风险管理,交易中所有费用均在原告方列支，利润在原告方账户体现；货物销售完毕后，扣除货物采购成本、费用、利息等，对产生的利润或亏损，双方以5：5的方式共同享受或承担，境外保值盈亏按纸货到期结算日的中间价核算；被告支付风险保证金4500000元，该保证金也可从原告支付的货款款项中扣除；被告资金利息按照月息8.5‰计算，实际产生的资金利息按照资金使用的实际天数计算；双方共同承担相关风险；等等。
同月8日，原告支付被告18000万元货款。次日，合同项下29945.864吨燃料油从天津港发往山东莱州港。10日，29823.006吨燃料油储存于莱州东方石油化工港储有限公司。
同年7月17日，原、被告双方签订《纸货保值确认书》，确认8月份纸货的卖出保值操作。由于燃料油未在一个月内卖出，双方于同年8月13日签订《纸货保值转换计价月确认书》，将30000吨新加坡180CST燃料油纸货的计价月由8月转至9月。
同年8月12日，为了使风险保证金的金额符合合同约定，被告退给原告324816元。
同年9月26日，原告以被告未按约定在一个月内落实燃料油销售事宜致使合同目的无法实现为由，发函通知被告解除合作协议。次日，原告又发函给被告，称合作协议项下亏损约计4100万元，要求被告承担一半亏损即2050万元。
同年10月6日，被告与青岛百事基实业有限公司签订《购销合同》一份，将合作协议项下的燃料油全部卖给青岛百事基实业有限公司。7日，双方确认燃料油单价为4650.88元/吨，青岛百事基实业有限公司自当日开始付款，共计支付货款138703222.15元。
在本案审理过程中，原、被告于2009年10月23日签订《确认书》一份，确认《合作协议》项下境外纸货保值收益为5126330美元，按照2008年10月1日（如该日无汇率，则顺延至挂牌日）中国工商银行人民币对美元汇率中间价折算人民币。该笔收益原告同意与被告五五分成。此外，原、被告还在《确认书》中约定：上海信志能源有限公司买入万向资源（新加坡）有限公司的5000吨燃料油纸货，上海信志能源有限公司应支付万向（新加坡）公司458750美元，已付原告100万元人民币，余款被告同意代上海信志能源有限公司支付。经查，2008年10月1日至6日无美元外汇牌价，2008年10月7日中国工商银行人民币对美元汇率中间价为681.60元（该数据为中国工商银行网站公布的“中国工商银行人民币即期外汇牌价”初始报价），即境外纸货收益折算成人民币为34941065元。双方各半分享17470532.50元。
由于原、被告就纸货保值收益五五分成达成一致，本案的争议焦点集中于被告是否违约，以及若认定被告违约，则赔偿金额如何计算等问题。根据原、被告的主张或辩驳，以及双方当事人的举证、质证情况，本院对上述焦点问题分析认定如下：
被告是否违约
原告认为：由于被告没有履行《合作协议》中约定的“负责在一个月落实国内燃料油销售相关事宜”的主要义务，应就违约给原告造成的损失承担赔偿责任。被告则认为：被告已经履行了落实燃料油销售事宜的合同义务，由于原告不肯与对方签合同而没有达成销售协议；并且由于原告将天津港至莱州港的水路运单中的“收货人”误填为“四川石达油气发展有限公司”，无法提货销售；原告单方面解除合同，违反了双方的合作目的，即使有销售差价产生也是原告违约的结果，被告不应承担损失。
被告提供的证据以及原告的质证意见：
1.被告提供上海中屹燃料有限公司（以下简称上海中屹）单方签署的《销售合同》、该公司致被告要求撤销合同的通知、该公司出具的《证明函》以及青岛安邦炼化有限公司（以下简称青岛安邦）供应部出具的《证明函》各一份，用以证明被告向上海中屹、青岛安邦等公司落实燃料油销售，但由于原告的原因合同没有正式签订。原告对上述证据的真实性均有异议，认为被告从来没有与原告提过其曾与上海中屹接洽，被告也没收到上海中屹的《购销合同》；再者，燃料油价格波动大，上海中屹7月24日签订合同，8月4日撤回合同，这不符合常理；被告同原告讲过其与青岛安邦联系过，但最终没有谈成，青岛安邦的证明属于证人证言，需证人出庭作证。
2.被告提供证人汤某2证言一份，用以证明被告已履行了落实寻找买家的义务以及销售合同最终没有签订的原因。原告认为证人汤某2与被告比较熟悉，离职时对原告公司有情绪，其证言不能采信。
3.被告提供上海中屹2008年12月份《资产负债表》、《利润表》，用以补充证明上海中屹的资金情况。原告认为该证据是上海中屹单方面制作的，不能证明其有履行合同的能力。
原告提供的反驳证据以及被告的质证意见：
1.原告提供上海中屹工商档案资料一份，用以证明上海中屹只是一个小公司，不可能承担这么大一笔业务。被告对工商资料的真实性无异议，但认为工商档案资料反映的是2007年的情况，上海中屹是2007年1月份进入燃料油市场的，2008年的时候交易量已经很大。
2.原告提供汤某2上海-
新加坡机票以及《口岸出入境记录信息核查》一份，用以证明被告方证人汤某2于2008年7月22日到新加坡后直至同年9月13日才回到国内，其间汤某2在新加坡工作，汤某2关于7月下旬被告已与上海中屹达成销售意向并落实销售事宜的证言是虚假的。被告对证据的真实性无异议，但认为汤某27月22日之前是在国内的，与被告一起落实上海中屹这个买家。
3.原告提供证人谢某证言一份，用以证明汤某2与被告有利害关系，其关于上海中屹的证言是虚假的，等等。被告认为，证人谢某是原告子公司的经理，与原告有利害关系，对其证人资格以及证言的效力有异议，其关于汤某2的身份以及涉案流程等陈述有很多不实之处。
经对上述证据进行审查，本院认为：
1.关于《证明函》。从内容上看，上海中屹与青岛安邦供应部分别出具的《证明函》应属于证人证言，被告未申请相关人员出庭作证，本院对《证明函》不予采信；
2.关于上海中屹的《销售合同》和撤销合同的通知。上海中屹《销售合同》的合同编号为“08ZJDX-
ZY-08072”，以“浙江大榭”作为卖方，且顺序是先卖方后买方，这与原告是卖方的事实不符，也与本案原、被告之间签订的《销售合同》以及原告与青岛百事基之间签订的《销售合同》的编号构成不同，此为疑点之一；此外，燃料油市场价格波动不定，在没有与卖方就合同主要内容达成一致之前，上海中屹单方面同意以6100元/吨的价格买进并确定合同其他条款，且在相隔十天后才撤销合同的做法，与常理不符。本院对上海中屹的《销售合同》以及撤销通知的真实性不予认定；
3.关于证人汤某2的证言。汤某2在作证时陈述“从2008年7月份后，被告一直在山东联系买家，全程我都在参与……”，以及在回答“你2008年是否一直在新加坡？”这个问题时，他陈述“是的，我每个月都回来，每个月在山东呆一到二个星期，办燃料油销售事宜。”而原告提供的汤某2出入境记录能够证明汤某2自2008年7月22日出境后直到同年9月13日才入境，其间汤某2并不在国内。可见，汤某2在作证时有虚假陈述，对其证言本院难以采信。
根据上述分析，被告用以证明其已按约履行合同义务的证据本院均不予采信。原告承认被告曾就燃料油销售事宜与青岛安邦联系，但认为双方由于“付款方面的原因”在合同条款上未达成一致，被告还是没有落实到买家。可见，被告与青岛安邦进行接洽是否可认定被告已履行合同义务成为本案争议焦点。被告认为，其已经联系了买家，但由于青岛安邦不同意原告要求其支付高额保证金的原因导致合同没有最终签订。原告则认为，被告的合同义务不仅仅是简单地联系一家单位，而是要确定一个有足够的信用和支付能力，能够在短时间内付清1.8亿元货款的大企业作为买家，以高于买入价的价格最终实现销售。
本院认为：首先，双方当事人在合同中对被告“落实销售事宜”的义务约定不明，在合同的履行过程中亦未就此达成补充协议；其次，原告享有燃料油的所有权，双方在合同中未对被告决定销售对象及销售条件的参与程度进行约定，故原告实际上享有决定是否与被告寻找的买家签订燃料油销售合同的绝对权力，原告将其未能与青岛安邦签订合同归责为被告的主张，本院难以支持；此外，燃料油能否在一个月内完成销售并获利，除了要依赖于被告的销售能力以外，还取决于燃料油市场。从2008年下半年亚太地区燃料油成交参考价格即新加坡普氏180燃料油的现货价格走势看，原告于2008年7月4日买入燃料油时的成交参考价格是760.37美元/吨，同月15日燃料油的成交参考价格达到年内最高值，此后的燃料油价格虽有起伏，但总体呈下降趋势，同月16日以后的价格均未超过原告买入时的成交参考价格，至8月8日已下降至666.53美元/吨。因此，燃料油能否按预期目标进行销售，不仅与被告的履行能力、勤勉程度有关，也与国际、国内市场有关。
基于上述分析，原告关于被告违约的主张，本院难以认定。合作协议项下的亏损，原、被告双方应按约各半承担，保证金在被告应承担的损失中扣除。
二、确定亏损金额
原告根据合同法第九十四条行使合同解除权，并已将解除通知送达被告。被告虽认为原告单方解除合同违法，但未请求法院确认解除合同的效力，应视为解除有效，合同自通知到达时解除。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。本案中，根据合同约定，被告应承担相应的亏损。
《合作协议》项下亏损应包括以下几项：
1.购销成本4895383.48元。包括运费1859085元、装卸费359084.06元、仓储费2604359.37元、运输保险费60855.05元、检验费12000元。
2.利息2956500元。合同约定原告资金利息以实际使用的天数按照月息8.5‰计算，现原告要求以18000万元为基数，按照银行六个月贷款基准利息6.57%即月息5.625‰自2008年7月8日计算至同年10月7日，计算方法合理，本院予以采纳。
3.货物损耗损失755576.70元。买入数量29945.864吨-卖出数量29823.006吨=122.858吨，以买入价6150元/吨计算。
4.货物跌价损失44708264.75元。卖出数量29823.006吨，货物差价1499.12元/吨（6150元/吨-4650.88元/吨）。
以上各项合计53315724.93元。被告应承担一半，即26657862.47元。扣除保证金4491879.60元（原告未支付的部分货款加上被告退回的324816元），被告还应支付原告22165982.87元。由于原、被签订的《确认书》中关于被告代上海信志能源有限公司支付款项的约定超出本案诉讼范围，涉及代理人权限问题，故不宜与上述款项合并处理。
综上，本院认为，原、被告签订的《合作协议》具有法律效力，双方均应按约履行。双方未能在约定的时间内完成合作事宜，因此产生的收益与亏损依约应由双方共同享有和分担。原、被告各自的诉讼请求，合理部分，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第九十七条的规定，判决如下：
一、被告浙江大榭燃料油运销有限公司应承担原告万向资源有限公司的亏损22165982.87元；
二、原告万向资源有限公司应支付被告浙江大榭燃料油运销有限公司纸货盈利17470532.50元；
以上两项相抵，被告浙江大榭燃料油运销有限公司尚应支付原告万向资源有限公司4695450.37元。
三、驳回原告万向资源有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回被告浙江大榭燃料油运销有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费287543元,由原告万向资源有限公司负担134913元，被告浙江大榭燃料油运销有限公司负担152630元；反诉受理费98719.50元，由反诉原告浙江大榭燃料油运销有限公司负担35408元，反诉被告万向资源有限公司负担63311.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
（上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，账号为81×××01，开户银行为中国银行宁波市分行；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。）
本判决生效后，如义务人拒不履行，权利人可在判决书确定的履行期间最后一日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 卞 杰
审 判 员 余绍平
审 判 员 王凌云
二〇一〇年八月十三日
代书记员 王韶辉