贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔26民终602号上诉人（原审原告）：杨正江，男，1986年11月9日出生，苗族，贵州省黄平县村民，住。被上诉人（原审被告）：雷安邦，男，1947年10月23日出生，苗族，贵州省黄平县村民，住。被上诉人（原审被告）：杨土中，男，1975年5月23日出生，苗族，贵州省黄平县村民，住。被上诉人（原审被告）：杨再能，男，1975年1月10日出生，苗族，贵州省黄平县村民，住。上诉人杨正江因与被上诉人雷安邦、杨土中、杨再能健康权纠纷一案，不服黄平县人民法院（2016）黔2622民初151号民事判决,向本院提出上诉，2017年3月16日本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。杨正江上诉请求：1.撤销黄平县人民法院（2016）黔2622民初151号民事判决，发回重审；2.依法判决雷安邦承担医疗费、交通费、误工费、护理费、鉴定费、伤残赔偿金、被抚养人生活费和精神损害抚慰金总额为943915.90元。事实和理由：一、一审审理程序违法。1.根据《民事诉讼法》第119条规定，因为杨土中、杨再能与本案没有直接的利害关系，所以不能作为本案被告；2.根据《民事诉讼法》第140条规定，雷安邦反诉的，才能合并审理，一审未要求雷安邦办理相关反诉事宜，便合并审理违反了民事诉讼法第140条规定；3.根据《民事诉讼法》第56条的规定，第三人可以申请参加诉讼或者法院依职权追加第三人，一审法院根据被告雷安邦的申请追加杨土中、杨再能为被告，于法无据。二、一审认定事实不清。1.一审认定杨正江与雷安邦系承揽关系，证据不足；2.一审对吊架的借用或租赁行为属于杨正江或雷安邦的责任，没有查清；3.一审对吊架的相关情况没有查清楚；4.对计算索赔方面有异议。雷安邦辩称，杨正江的上诉理由不成立，请驳回上诉，维持原判。杨土中、杨再能未有提交辩解意见。杨正江向黄平县法院起诉请求：1.判决赔偿医疗费56326.63元、交通费490元、误工费43024.50元、护理费456041.82元、鉴定费1880元、伤残赔偿金270778.60元、被抚养人生活费112894.35元，共计943915.90元；2.精神损害抚慰金20000元。一审法院认定事实：2014年10月23日，杨正江与雷安邦口头约定，以160元/米的价格包工包料计算，杨正江给雷安邦做房屋二楼安装护拦（瓷筒），当天安装完毕。同月26日，杨正江对安装好的护拦（瓷筒）进行喷漆。当日下午，杨正江与雷安邦又口头约定，由杨正江提供劳务和工具，雷安邦提供油漆，给雷安邦做房屋二楼窗口处喷漆，价格200元包干，次日提供劳务。同月27日早上，杨正江准备工具后，从雷安邦房屋二楼窗口进入吊架，刚踏入吊架木板就突然发生一头高一头低，致使杨正江身体失去平衡而坠落到地面受伤，当日被送到黄平县人民医院治疗31日，住院期间二人护理，花费各种医疗费用共计66326.63元，同年11月27日出院。2015年6月12日杨正江到黔东南州人民医院法医学鉴定所申请鉴定，其鉴定意见为五级伤残，鉴定费1880元。2016年5月16日杨正江、雷安邦共同协商后到贵阳医学院第二附属医院司法鉴定所进行鉴定，同月27日出具（2016）临床鉴字第123号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.杨正江遗留双下肢运动功能障碍，右下肢综合肌力III级以下，比照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定，评定为六级伤残；2.多发肋骨骨折，双肺下叶挫伤，顺侧气胸，胸腔积液，比照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定，评定为九级伤残。雷安邦支付了鉴定费1693.92元。另查明：杨正江摔伤时，使用的吊架系黄平县谷陇镇城溪村三组村民杨土中、杨再能两人的，该吊架是两人花钱共同购买、共同使用、共同所有，是两人承包雷安邦房屋内外墙粉刷使用，不是安装给杨正江使用。杨正江使用吊架时，未告知两人要使用吊架。一审法院认为，公民享有生命健康权。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自身受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。”本案中，杨正江与雷安邦口头约定杨正江为雷安邦做二楼的护拦（瓷筒），完工后又口头约定由杨正江提供劳务和工具，雷安邦提供油漆，以200元包干价给雷安邦做房屋二楼窗口喷漆，这一系列行为，双方之间已经形成了承揽关系。杨正江系完全民事行为能力人，作为承揽人在提供劳务过程中不慎操作自身摔伤，应承担一定的民事责任。雷安邦作为定作人，未能尽到安全提醒、监督管理义务，故应承担相应责任。虽然杨正江使用的吊架工具是杨土中、杨再能两人的，但两人所安装的吊架是用于自己内外墙粉刷用，且杨正江使用吊架时，没有告知杨土中、杨再能，故杨土中、杨再能不应当承担赔偿责任。结合本案实际情况和双方过错程度，杨正江应自己负担80%的赔偿责任，雷安邦应负担20%的赔偿责任为宜。关于杨正江所诉各项诉讼请求，法院结合证据及质证情况认定如下：杨正江要求医疗费56326.63元，有医院发票66326.63元，雷安邦予以认可，故对杨正江要求的医疗费56326.63元，予以支持；杨正江要求鉴定费1880元，有医院发票1880元，雷安邦认为是杨正江单方鉴定，所花费用应由杨正江自己承担，法院认为杨正江申请鉴定，是为了确定伤残，故对该项诉求应予支持；杨正江要求交通费490元，有发票400元，雷安邦也只认可400元，对90元没有发票，雷安邦不认可，故对此项诉求仅支持400元；关于护理费，杨正江要求住院期间以城镇居民人均可收入、二人护理的标准计算，出院后以二十年、一人护理的标准计算，雷安邦认为住院期间的护理费有医院的疾病证明书标注有二人护理，可以二人来计算，但护理人是农村户籍，不同意以城镇居民人均可收入来计算，对出院后护理，雷安邦认为应当申请鉴定机构对杨正江是否需要护理再进行确定，法院认为，护理标准应以贵州省服务业年平均工资34214元/年，故对住院期间护理费应为34214元/年÷365天×31天×2人=5811.69元，对出院后的护理费无相关证据证明，不予支持。杨正江要求住院生活补助费和营养费均为80元/天、住院31天来计算，雷安邦认为过高，应以县内国家机关出差标准50元/天来计算，法院认为应分别为50元/天×31天＝1550元，两项合计3100元。杨正江要求误工费按建筑行业平均工资和从工伤之日至鉴定前一日共251天计算，雷安邦认为杨正江没有证据证明在做建筑行业工作，且是农村人员，不能按建筑行业平均工资来计算，应按贵州省农林牧渔业38873元/年标准来计算，同意按从工伤之日至鉴定前一日共251天计算，法院认为应为38873元/年÷365天×251天＝26731.84元；杨正江要求抚养其儿子杨志成（2008.10.04出生）的生活费，按城镇居民人均消费、夫妻二人共同抚养的标准计算，雷安邦认为应以贵州省农村居民人均年生活消费支出为6644.93元/年计算，而不能以城镇居民人均消费计算；其父亲杨继明（1953.09.09出生）按城镇居民人均消费、三个儿子计算，雷安邦认为应当只能以农村标准和四个子女来计算，法院认为其儿子的应为6644.93元/年×12年×52%÷2人＝20732.18元，其父亲的应为6644.93元/年×19年×52%÷4人＝16412.98元，共计37145.16元；伤残赔偿金杨正江要求按城镇居民人均可收入、以20年计算，雷安邦对此有异议，认为应当按贵州省农村居民人均纯收入7386.87元/年标准来计算，法院认为应为7386.87元/年×20年×52%=76823.45元。关于精神损害抚慰金，杨正江要求20000元，雷安邦认为过高，法院认为，杨正江没有相关证据证明因侵权致人精神损害，造成严重后果，故依据其伤残等级酌情支持5000元。另外，对于双方在第二次鉴定中所产生的鉴定费1693.92元，两次包车费杨正江主张800元，雷安邦认可400元，结合案情和路程计算，酌情支持600元。以上各项费用共计215512.69元，按杨正江负担80%的比例合计172410.15元，雷安邦按负担20%的比例合计43102.54元。本案中，雷安邦应赔偿杨正江43102.54元，扣除已垫付的700元，故雷安邦还应赔偿杨正江42402.54元。综上所述，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第十条、第二百五十一条、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告雷安邦于本判决生效之日起15日内赔偿原告杨正江各种费用共计42402.54元。二、驳回原告杨正江其他诉讼请求。如被告雷安邦未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13439元，原告杨正江负担10751元，被告雷安邦负担2688元。二审期间，双方未提交新证据。审理查明的案件事实，与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议的主要焦点是：1、雷安邦是否应当承担全部责任？2、一审追加当事人是否存在程序违法？本院认为，本案杨正江与雷安邦口头达成房屋外壁喷漆协议，由雷安邦提供喷漆，杨正江自带喷漆工具进行施工作业，包干费用200元。《合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”根据上述法律规定，杨正江与雷安邦达成的口头协议，符合承揽的基本特征要求，双方之间属承揽关系，杨正江上诉认为与雷安邦达成的口头协议属雇佣关系，与事实不符，本院不予采纳。《最高人民法院》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”依据上述法律规定，承揽人进行危险作业时，自己应当对自身的安全负责，没有加强安全措施进行施工作业造成损害的，应由承揽人自己承担责任。如定作人选定从事一般悬空危险施工作业人员，没有尽到安全提示义务，因而出现承揽施工造成损害的，定作人应当酌情承担相应的过失责任。本案杨正江在承揽雷安邦二楼房屋窗户墙壁喷漆施工中，明知施工有危险性，没有进行安全保障作业，以至造成安全事故发生，应由杨正江本人承担事故责任。虽然，雷安邦房屋二楼窗户外有吊架，但是，该吊架是杨土中、杨再能为自己粉刷墙壁搭建之用，并不是由雷安邦为杨正江施工所提供。雷安邦明知施工存在危险，没有尽到安全提示义务，雷安邦应当酌情承担过失责任，因此，一审法院判决雷安邦承担20%责任，并无不当。杨正江上诉要求由雷安邦承担全部责任，事实依据不足，理由不充分，应不予支持。关于一审追加当事人是否存在程序违法的问题。本案一审追加杨土中、杨再能为本案当事人，完全是依雷安邦提出的申请进行，且追加杨土中、杨再能为本案当事人参加诉讼，也有利于查明案件事实。杨正江上诉认为一审追加杨土中、杨再能为本案当事人存在程序违法，没有法律依据，理由不成立，本院不予采纳。综上所述，杨正江的上诉理由不成立，应予驳回。一审法院认定判决事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13439元，免于收取。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  王山地审判员  王大梅二〇一七年五月二十七日书记员  龙 欢