安徽省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）皖刑终字第361号
原公诉机关安徽省阜阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张营洁，男，汉族，1976年1月5日出生于安徽省阜阳市，小学文化，住阜阳市颍东区。因犯故意伤害罪于2009年7月27日被阜阳市中级人民法院判处有期徒刑五年，2012年9月12日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月6日被阜阳市公安局颍东分局刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
安徽省阜阳市中级人民法院审理阜阳市人民检察院指控原审被告人张营洁犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月17日作出（2015）阜刑初字第00067号刑事判决。原审被告人张营洁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2014年5月至7月，被告人张营洁多次贩卖甲基苯丙胺（冰毒）给邓晓辉（已判刑）。2014年4月中旬后的一天下午，张营洁在阜阳市颍东区幸福西路周庄新区附近向杨辉贩卖甲基苯丙胺2.4克。
2014年7月下旬的一天，张营洁要求邓晓辉帮其联系购买50克甲基苯丙胺用于贩卖。邓晓辉同意，并通过郭高见（已判刑）购买甲基苯丙胺。后张营洁与邓晓辉、郭高见联系在太和县锦都花园对面小区三楼的一个房间内进行毒品交易。张营洁与郭高见商定以每克110元的价格向郭高见购买50克甲基苯丙胺，因张营洁所带现金不够，交易未能完成。2014年8月5日，侦查人员将张营洁抓获，并在其位于阜阳市颍泉区北京路大桥西头坝子附近出租房内查获尚未出售的甲基苯丙胺28.3克。
2014年8月5日，张营洁协助民警在阜阳市太和县卡琪造型店二楼将邓晓辉抓获。
认定上述事实的证据如下：
1、受案登记表、抓获经过载明：2014年8月5日，民警根据群众举报将涉嫌贩卖毒品的张营洁抓获，并根据其交代在张营洁租房处查获疑似毒品28.3克。同日，张营洁协助民警将邓晓辉抓获。
2、证据保全清单载明：办案民警依法扣押白色颗粒状疑似毒品28.3克，所有人张营洁予以签字确认。
3、称量及提取检材笔录载明：2014年8月5日11时25分，民警对扣押张营洁的疑似毒品当面称量净重28.3克，同时提取0.73克予以送检。
4、毒品检验鉴定报告及鉴定意见通知书载明：从送检的0.73克检材中检出甲基苯丙胺成分。并将鉴定意见告知张营洁。
5、现场检验报告书载明：2014年8月6日，阜阳市公安局向阳路派出所对张营洁尿样进行甲基安非他命检测，结果呈阴性，并告知张营洁。
6、行政处罚决定书载明：张营洁因吸毒于2013年4月30日被太和县公安局给予行政拘留十五日，并处罚款二千元。
7、刑事判决书及释放证明载明：张营洁因犯故意伤害罪于2009年7月27日被阜阳市中级人民法院判处有期徒刑五年，2012年9月12日刑满释放。邓晓辉因犯贩卖毒品罪于2015年7月22日被阜阳市中级人民法院判处有期徒刑十三年。
8、户籍证明载明：张营洁出生于1976年1月5日等基本情况。
9、辨认笔录载明：张营洁混杂辨认出多次从张营洁处购买毒品并试图向张营洁贩卖毒品的邓晓辉，邓晓辉亦辨认出张营洁；杨辉混杂辨认出向杨辉出售毒品的张营洁。
10、指认笔录及照片载明：2014年8月7日，张营洁指认其分别向邓晓辉、杨辉等人出售毒品的地点等情况。其中向杨辉等人贩卖毒品的地点位于阜阳市颍东区幸福西路九福药房门前。杨辉、吕彪分别辨认出其伙同张子军等人从张营洁处购买毒品的地点位于阜阳市颍东区幸福西路的北门（门西侧九福药房）附近。
11、证人邓晓辉证言：2014年5月至7月25日左右，其从张营洁处买了9次左右的甲基苯丙胺，具体交易日期记不清楚了。2014年7月下旬一天，其给张营洁打电话说一个太和朋友可能有毒品，张营洁就让其问问。其就问郭高见。郭高见让其打电话问张营洁要多少，张营洁说价格合适就要50克，其当时就让他过来和人家谈一下，张营洁当天坐出租车到了太和，其在回民街接到张营洁，并给郭高见打电话说张营洁来了。在锦都花园对面其朋友余曼丽家与郭高见等人见面，郭高见从裤兜掏出两个袋子，一个袋子里是成块的，一个袋子里是碎的，他拆了一袋冰毒验货后，郭高见就和张营洁叽叽咕咕地谈着什么，其也没有听清。后来郭高见给其发了一个信息说最低110元。其把信息给张营洁看，并说郭高见发的信息是110元1克，让他看这个价格能否进行交易。张营洁讲他就带了2000元，后双方交易未果。
12、证人郭某某证言：2014年7月底，邓晓辉说阜阳一个叫张营洁的要买冰毒，其就给张天礼打电话。当天晚上张天礼带了100克左右来到太和。在锦都花园对面小区三楼余曼丽的住处，张天礼开价是每克70元，邓晓辉向张营洁要价每克110元，因为张营洁嫌价格高，一直不愿意掏钱，交易未成功。
13、证人张某某证言：2014年7月下旬的一天下午五六点钟，其在太和县一个小区三楼的一个屋内卖给郭高见冰毒，郭高见说是他的朋友邓晓辉要买的。
14、证人杨辉证言：2014年4月17日下午，张子军给其打电话让其帮他买冰毒，后张子军和吕彪开车和其一起，到了阜阳火车站路口往右拐，其与张营洁在一个红楼附近交易的，当时冰毒是用红塔山烟盒包着的，以1000元3克冰毒成交的。交易时，其和张子军、吕彪都在场，张子军付的钱，他直接交给张营洁的。
15、证人吕某证言：2014年4月17日下午，张子军、杨辉和其一起开着张子军的车去阜阳买冰毒，是杨辉联系的，其不认识卖毒品的人。到了阜阳火车站往东的地方，张子军拿出1000元买了3克冰毒。
16、证人张某某证言：2014年4月中旬前后的一天中午，其开着车带着吕彪、杨辉到阜阳去买毒品吸食。杨辉联系毒品的卖家。三人到达阜阳一个住宅小区，见到一个大约40岁的男子。其就掏了1000元买了大约3袋用小透明密封袋包装的冰毒，每袋大约1克，外面还用烟盒包装的。
17、视听资料载明：公安人员对张营洁讯问的同录及现场查获毒品的情况。
18、被告人张营洁供述与辩解：2014年2月，其开始贩毒挣钱。其多次贩卖毒品给邓晓辉，但具体时间记不住了。其还卖给界首的杨辉三包毒品，每包0.8克，计2.4克。2014年7月28日晚上，邓晓辉给其打电话说他手头上有货，2014年7月31日下午，邓晓辉又打电话让其去看货。当天下午4点多，其到太和卡琪理发店找到了邓晓辉。邓晓辉骑电瓶车带着其到一个小区的三楼一个房间，其见到了郭高见，邓晓辉说是他的朋友。当时郭高见拿出来2小包冰毒验货。其在旁边看着，问他什么价格。郭高见让其和邓晓辉谈，并走出房间，他给邓晓辉发信息“110”。邓晓辉拿给其看，说就这个价，也就是110元1克。其跟邓晓辉说要50克，并问他货在哪。邓晓辉说包里有100克。其说等会打钱过来，就跟邓晓辉走了。因为钱不够，其也没有拿到货。
以上证据均经一审当庭举证、质证。
原判认为：被告人张营洁的行为构成贩卖毒品罪，且系累犯，应从重处罚，其中张营洁在贩卖50克甲基苯丙胺犯罪中系未遂，可减轻处罚；其犯罪后有立功行为，可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十九条、第六十一条、第六十四条、第六十五条、第六十八条之规定，判决：一、被告人张营洁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人财产人民币四万元。二、扣押在案的毒品予以没收。三、违法所得依法予以追缴。
张营洁上诉主要提出：其在住处存放的28.3克甲基苯丙胺应认定为非法持有；其否认通过邓晓辉与他人联系欲购买50克甲基苯丙胺；其协助民警抓获邓晓辉的行为应构成重大立功，请二审法院予以改判。
经审理查明：原判认定上诉人张营洁贩卖毒品的事实，已被一审判决列举的证据证实，所列证据均经一审当庭举证、质证，本院审理期间，上诉人未提出新的证据，本院对一审判决列举的证据予以确认。
对张营洁的上诉理由，经查：张营洁多次向邓晓辉、杨辉等人贩卖甲基苯丙胺，有邓晓辉、杨辉的证言证实，与张营洁供述印证，张营洁并多次供述其住处存放的28.3克甲基苯丙胺是没有卖完剩下的，因此在张营洁住处查获的28.3克毒品应认定为其贩卖毒品的数量，其辩称应认定为非法持有毒品的意见不予采纳；张营洁通过邓晓辉向他人联系欲购买50克甲基苯丙胺，并商定了毒品的价格、数量，对毒品进行了验货，因张营洁所带现金不够，交易未完成一节，有相互印证的证人邓晓辉、郭高见、张天礼的证言证实，张营洁对此亦曾供述，应予认定，一审判决认定张营洁购买50克甲基苯丙胺未遂并无不当，其否认通过邓晓辉与他人联系欲购买50克甲基苯丙胺的意见不予采信；张营洁协助公安人员抓获邓晓辉经查属实，邓晓辉已被法院判处有期徒刑十三年，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款的规定，重大立功表现是指被检举人可能被判处无期徒刑以上刑罚的情形，故张营洁协助公安人员抓获邓晓辉的行为构成立功，但不构成重大立功，其辩称协助民警抓获邓晓辉构成重大立功的意见不予采纳。
本院认为：上诉人张营洁违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺80.7克，其行为构成贩卖毒品罪，张营洁系刑罚执行完毕后五年内又犯罪的累犯，应从重处罚；但其中贩卖50甲基苯丙胺系未遂，可减轻处罚；归案后有协助公安机关抓捕同案犯的立功行为，可减轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 常 青
审 判 员 陈吉双
代理审判员 张 震
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 杜 瑞
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；