青海省西宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）青01刑终137号
原公诉机关青海省西宁市城东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋金阳，男，1983年9月21日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地福建省莆田市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2017年7月31日被刑事拘留，同年8月9日被依法逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人张卫平。
青海省西宁市城东区人民法院审理该区人民检察院指控被告人蒋金阳犯信用卡诈骗罪一案，于2018年5月10日作出（2018）青0102刑初117号刑事判决，宣判后，被告人蒋金阳不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年7月20日公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员郝国华出庭履行职务，上诉人蒋金阳及辩护人张卫平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，2012年9月，被告人蒋金阳向中国银行青海省分行申领了一张额度为40万元的信用卡，进行透支消费。后该卡丢失补办卡号为×××的信用卡，额度提升为131万元，2016年12月起，被告人蒋金阳不再履行正常还款业务，产生逾期。期间，中国银行青海省分行多次进行催收，被告人蒋金阳未能还款。截至2017年7月31日，被告人蒋金阳信用卡欠款本金为1306310.4元，利息与滞纳金合计389468.83元，本息共计1695778.23元。
原判认定上述事实的证据有：
1.中国银行信用卡一张，证实被告人蒋金阳所透支的信用卡被依法扣押在案。
2.报案材料证实，2017年7月31日，中国银行青海省分行向侦查机关报案。
3.到案经过证实，2017年7月31日，被告人蒋金阳经口头传唤到案。
4.扣押决定书、扣押清单证实侦查人员从被告人蒋金阳处扣押涉案中国银行信用卡一张。
5.信用卡补办证明、额度调整证实，被告人蒋金阳将原信用卡丢失，2015年6月5日补办卡号变更（×××），额度调整为131万元。
6.银行对账单证实被告人蒋金阳所持有使用的中国银行信用卡（卡号：×××）透支消费的情况及所欠款项产生的利息、滞纳金情况。
7.青海省法制报催收记录证实中国银行分别于2017年3月7日、4月28日登报对被告人蒋金阳进行催收。
8.中国银行电话催收记录证实中国银行自2017年3月24日起对被告人蒋金阳多次进行电话催收。
9.被告人蒋金阳中国工商银行信用卡及农业银行借记卡流水状况证实被告人蒋金阳银行卡内余额均不足1000元。
10.证人陈某（系中国银行青海省分行工作人员）证言证实，被告人蒋金阳在该行申领信用卡后进行透支消费，后不再履行正常还款义务，欠款总额为1695778.23元，其中本金1306310.4元、息费389468.83元。
11.证人孙某（系中国银行青海省分行工作人员）证言证实，被告人蒋金阳信用卡逾期后一直未还款，银行催收人员至其住址及公司住所地均找不到人，故登报催收的事实。
12.被告人蒋金阳的供述与辩解证实，2012年在中国银行申领信用卡一张，后其用该卡透支消费其公司的生产经营及生活消费，后其因有外债未收回，从2016年11月后未正常还款产生逾期。
13.户籍证明证实，被告人蒋金阳案发时的实际年龄及身份。
14.视听资料催收录音光盘1张证实，发卡行多次对被告人蒋金阳的欠款进行催收；讯问光盘1张证实，侦查机关对被告人的讯问过程进行同步录音录像，符合法律规定。
本案事实清楚，证据来源合法，有效，足以认定。
原判认为，被告人蒋金阳以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，并经发卡行多次催收后仍不归还，数额特别巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。案发后，被告人蒋金阳主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法可减轻处罚。辩护人据此发表的辩护观点成立，应予采纳。辩护人关于透支数额计算有误的辩称，与庭审查明的事实不符，不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人蒋金阳犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币100000元。二、随案移送的卡号为×××的信用卡一张，依法没收，留作罪证。
上诉人蒋金阳上诉称：原判认定事实有误、证据不足。原判认定犯罪数额有误，透支数额应为376450.4元，所欠金额中有929860元是用于公司的生产经营，后因外债未收回，从2016年11月后未正常还款产生逾期，自已一直都和银行工作人员沟通还款事宜，并未失联、也未逃避还款义务，所欠款项也并非用于日常挥霍，而是用于公司生产经营，故认为自已的行为不应认定为恶意透支，原判量刑过重。二审庭审中上诉人蒋金阳当庭表示不再坚持上诉状的上诉理由，而认同原审判决，并当庭认罪，愿意通过家人积极筹款归还银行部分欠款，要求量刑时从轻判处。
辩护人提出对原判认定蒋金阳的犯罪事实及罪名、量刑均无异议，上诉人蒋金阳二审期间自愿认罪，认罪态度较好，且归案后对犯罪做了详细的供述，坦白交待，真诚悔罪，其家人二审中愿积极赔偿被害单位的经济损失，请求二审对上诉人宽大处理。
西宁市人民检察院出庭检察员发表了原判认定本案犯罪事实中未考虑到上诉人蒋金阳主观方面是否具有非法占有目的的相关证据和事实，以及本案的透支本金系多少不明，因此认定信用卡诈骗的犯罪事实不清，证据不足，建议二审法院发回重审，对于非法占有目的方面以及透支本金的数额进一步查实。
二审经审理查明，原判认定上诉人蒋金阳犯罪的事实清楚，所证犯罪的证据，经二审庭审质证、认证，证据间能相互印证，证据来源合法，本院仍予确认。
另，二审期间上诉人蒋金阳亲属退赃20万元。
本院认为，上诉人蒋金阳以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，并经发卡行多次催收后仍不归还，数额特别巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。关于西宁市人民检察院出庭检察员发表的本案非法占有目的的相关证据和事实及透支数额本金事实不清的的出庭意见，经查，原判认定的信用卡补办证明、银行对账单、中国银行青海省分行的电话催收记录、视听资料催收录音光盘、媒体刊登的催收公告、证人证言及蒋金阳的供述等证据能够相互印证，其利用信用卡大量透支后，自2016年12月起，不再正常还款，产生逾期。期间，发卡行多次进行催收，但其接到电话通知明知银行催款的情况下，迟迟不予归还欠款、逃避银行催收，数额特别巨大、主观上具有非法占有的故意，应属恶意透支，其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件。原判认定事实清楚，证据确实充分，西宁市人民检察院出庭意见不能成立，不予支持。案发后，蒋金阳主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法可减轻处罚。二审期间上诉人蒋金阳认罪态度较好，且退赔部分赃款，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第六十七第第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持青海省西宁市城东区人民法院（2018）青0102刑初117号刑事判决第一项中对被告人蒋金阳罪名的定性、罚金部分及第二项，即“被告人蒋金阳犯信用卡诈骗罪，并处罚金人民币十万元（待判决生效后十日内缴纳，并依法上缴国库）。随案移送的卡号为×××的信用卡一张，依法没收，留作罪证”。
二、撤销青海省西宁市城东区人民法院（2018）青0102刑初117号刑事判决第一项中对被告人蒋金阳的量刑部分，即“判处有期徒刑八年”。
三、上诉人蒋金阳犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月31日至2023年7月30日止，）
四、上诉人蒋金阳二审期间退缴赃款二十万元发还被害单位中国银行股份有限公司青海省分行。
本判决为终审判决。
审判长 李小梅
审判员 郭明礼
审判员 赵丽艳
二〇一八年八月九日
书记员 冯云英
附：法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。