浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终665号
上诉人（原审原告）：沈云宾。
被上诉人（原审被告）：邱志利。
委托代理人（特别授权）：ＸＸ，浙江临观律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州现代物流运营信息有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区玉古路188号（现代国际大厦南座）17层D室。
法定代表人：章鹏飞，该公司董事长。
上诉人沈云宾因与被上诉人邱志利、杭州现代物流运营信息有限公司（以下简称“现代物流公司”）案外人执行异议之诉一案，不服台州市椒江区人民法院（2015）台椒执异初字第11号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭于2016年4月26日公开开庭进行了审理。上诉人沈云宾，被上诉人邱志利及其委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。被上诉人现代物流公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审查明，被告邱志利与被告现代物流公司、章鹏飞民间借贷纠纷一案，经该院主持调解，该院于2015年4月14日作出（2015）台椒商初字第374号民事调解书，由被告现代物流公司分期返还被告邱志利借款本金3220000元并支付利息、律师代理费、诉讼费等费用，同时，调解书确认被告邱志利对被告现代物流公司所有的坐落于杭州市玉古路188号现代国际大厦南座1402室房屋的折价款或者拍卖、变卖后的价款根据抵押权顺位在上述债务内优先受偿。该调解书生效后，被告现代物流公司、章鹏飞没有按调解书的约定履行义务，被告邱志利向该院申请执行。该院于2015年9月1日作出（2015）台椒执民字第1949号执行裁定，查封了包括现代国际大厦南座1402室、1403室、1404室在内的被告现代物流公司的房产。原告沈云宾以已购买现代国际大厦南座1402室、1403室、1404室为由提出异议。该院经听证审查，于2015年11月6日作出（2015）台椒执异字第24号执行裁定，驳回原告沈云宾的异议。原告沈云宾不服，于同月24日向该院起诉。
另查明，2003年9月3日，被告现代物流公司与杭州市国土资源局签订国有土地使用权出让合同，取得杭州市玉古路188号现代国际大厦地块的使用权。2005年10月29日，原告沈云宾向被告现代物流公司购买现代国际大厦A座写字楼中实际楼层为第13层的B、C、D三套房产，在双方签订的房屋转让协议书中约定，总价款为9990000元，原告沈云宾分四期付款，第一期按总房价的10%支付999000元，第二期按总价的40%支付3996000元，第三期按总价的35%支付3496500元，该期应于被告现代物流公司将协议约定的房产全部交付给原告沈云宾后五日内支付，尾款总房价的15%计1498500元于所购房屋所有权证、契证和土地使用权证办理完毕后三日内支付。协议签订后，原告沈云宾分别于2005年11月5日、11月29日、2006年6月12日、7月6日、10月9日、2008年6月17日、2009年6月19日共支付房款7800518.55元。被告现代物流公司在登记现代国际大厦房产时，现代国际大厦A座写字楼实际楼层为第13层的B、C、D三套房产，最终确定为现代国际大厦南座1402室、1403室、1404室。原告沈云宾在接收所购买的房产后，于2007年9月将现代国际大厦南座1402室租赁给现代联合控股集团有限公司，物业费、水电费也由现代联合控股集团有限公司交纳。2008年6月，原告沈云宾成立杭州亿特文具有限公司，公司登记地址即在现代国际大厦A座。
还查明，该院现共受理被执行人为被告现代物流公司的民间借贷纠纷执行案件6件，执行标的本金共计2503.23万元以及相对应的利息、律师代理费、案件受理费、保全费、执行费等费用。2014年1月3日，被告现代物流公司将现代国际大厦南座1403室抵押给案外人应林法，现代国际大厦南座1404室也于2014年10月24日抵押给案外人章苹苹，并均已办理抵押登记。案外人应林法、章苹苹不属于该院6件执行案件的申请执行人。
原审认为，本案系案外人执行异议之诉，争议的焦点为原告沈云宾对杭州现代国际大厦南座1402室、1403室、1404室是否拥有足以排除强制执行之权利。根据该院查明的事实，原告沈云宾已实际占有该三套房产，其中现代国际大厦南座1402室用于出租，1403室、1404室用于开办杭州亿特文具有限公司。按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称《执行异议规定》）第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，该院（2015）台椒商初字第374号民事调解书已确认被告邱志利对现代国际大厦南座1402室享有抵押权，抵押权属担保物权，原告沈云宾对现代国际大厦南座1402室也不具有该规定中“法律、司法解释另有规定”的除外情形，因此，该院对原告沈云宾要求停止执行现代国际大厦南座1402室的诉讼请求不予支持。对现代国际大厦南座1403室、1404室，虽然被告现代物流公司已抵押给案外人应林法、章苹苹，相对被告邱志利案件的执行而言，被告邱志利是普通债权的申请执行人，应适用《执行异议规定》第二十八条、第二十九条的规定，但原告沈云宾因为仅支付了房款7800518.55元，不足协议约定应支付总价款9990000元的85%即8491500元，且原告起诉时自称2006年8月即已接收所购房产，可已支付的房款也没按协议约定的“五日内支付”，也就是原告并没有按照合同的约定全面履行支付义务，庭审中原告辩称已与被告现代物流公司变更支付价款的约定，但原告没有提供证据证明这一变更，因此该院认定原告不具有该院对其请求应予支持的《执行异议规定》第二十八条第（三）项“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”这一情形。同样，虽然被告现代物流公司是房地产开发企业，但现代国际大厦南座1403室、1404室的土地是“商务办公及商业用房”用地，不是居住用地，原告购买现代国际大厦南座1403室、1404室事实上也不是用于居住，因此原告也不具有该院对其请求应予支持的《执行异议规定》第二十九条第（二）项“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”这一情形。在该院查封前，原告也未对现代国际大厦南座1403室、1404室办理物权预告登记，因此，原告要求停止执行现代国际大厦南座1403室、1404室的理由不能成立。同时，现代国际大厦南座的房产，被告现代物流公司于2009年9月即作了分户登记，尽管办理土地分户当时也许还存在政策上的难度，但杭州的房屋产权与土地使用权登记分立，原告却自此开始至所购房产被被告现代物流公司抵押前，一直没有办理过户，也没有提供证据证明被告现代物流公司的不配合，特别是自称2014年5月即知现代国际大厦南座1404室房屋于2013年8月曾被绍兴市中级人民法院查封后，仍没有及时办理过户，致现代国际大厦南座1404室再次被被告现代物流公司于2014年10月抵押给案外人章苹苹，因此该院认定原告对未及时办理房产过户存在过错。庭审中原告还提出该院超标的查封执行的问题，因该院执行案件的总标的是借款本金共计2503.23万元以及相对应的利息、律师代理费、案件受理费、保全费、执行费等费用，不是只执行被告邱志利的债权，只是借被告邱志利执行案件作的执行裁定，查封时也不可能知道被执行财产的价值，且是否超标的执行，是对执行行为的异议，对该异议的审查，属于执行复议程序，并不是执行异议之诉的审理范围，因此，对原告的这一异议本案不予审查。综上，原告虽通过买卖协议占有被告现代物流公司现代国际大厦南座1402室、1403室、1404室三套房产，但因没有办理登记不发生物权变动效力，原告享有的只是债权请求权，其要求停止执行的理由不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“人民法院不得查封、扣押、冻结”之条件，不足以排除该院的强制执行，故该院对其诉讼请求不予支持。被告现代物流公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响该院对该案的正常审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项的规定，判决：驳回原告沈云宾的诉讼请求。
沈云宾不服，向本院上诉称：1.一审判决认定上诉人对未办理房产过户存在过错，系认定事实错误。2.一审判决认定上诉人支付的购房款不足约定的85%，而事实上，上诉人与被上诉人现代物流公司之间的实际房款低于协议约定的9990000元，上诉人实际付款已超过其应付款。3.一审判决认定被上诉人现代物流公司系房地产开发企业，进而适用《执行异议规定》第二十九条驳回上诉人的诉讼请求，系适用法律错误。4.一审法院存在超标的查封，导致本案一审案件受理费不当增加。5.本案被执行人为现代物流公司及其法定代表人章鹏飞，但执行裁定书却漏列章鹏飞为被执行人。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判停止执行涉案的现代国际大厦1402室、1403室、1404室，并将本案应缴案件受理费调整为30873元。一、二审案件诉讼费由两被上诉人承担。
被上诉人邱志利辩称：1.上诉人沈云宾未取得诉争房屋的所有权，仅享有依据合同形成的合同之债，不能对抗依法登记的抵押权。2.一审法院共受理被执行人为现代物流公司的执行案件6件，执行标的本金共计2503.23万元以及相对应的利息、律师代理费、案件受理费、保全费、执行费等费用，不是只执行被上诉人邱志利的债权，只是借邱志利的执行案件作的执行裁定，且查封时也不可能知道被执行财产的价值。3.被上诉人邱志利对被执行人现代物流公司、章鹏飞是一并申请强制执行，并不存在放弃。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人现代物流公司未到庭应诉，视为放弃抗辩和举证的权利。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明案件事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。具体到本案，被上诉人邱志利对杭州现代国际大厦南座1402室享有抵押权这一担保物权，已为台州市椒江区人民法院（2015）台椒商初字第374号民事调解书确认。上诉人沈云宾不具有上述规定中“法律、司法解释另有规定”的除外情形，故本院对其要求停止执行的诉讼请求不予支持。至于上诉人沈云宾对涉案房产未办理过户主观上是否存有过错、其是否已支付大部分购房款、所购房产是否用于居住、其名下是否无其它可用于居住的房产等，均不是本案法律适用需要审查的事实。上诉人沈云宾提及的原审法院超标的查封、漏列被执行人章鹏飞，这一异议系针对原审法院执行行为的异议，不属于本案执行异议之诉的审理范围，本院不予审查。综上，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，实体处理正确，依法应予维持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81730元，由上诉人沈云宾负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 龙
审 判 员 王安安
代理审判员 胡芦丹
二〇一六年五月九日
书 记 员 庞昭君