河南省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）豫法民终字第00046号
上诉人（原审原告、反诉被告）焦作市峰华房地产有限公司。住所地：焦作市高新技术创业服务中心*楼。
法定代表人司落新，执行董事。
委托代理人原诚，河南河阳律师事务所律师。
委托代理人张趁义，河南河阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）马达，男，汉族，1969年9月14日出生，住河南省郑州市惠济区。
委托代理人程旭红，北京市中创（郑州）律师事务所律师。
委托代理人周战婷，北京市中创（郑州）律师事务所律师。
第三人毋海利，男，汉族，1972年8月26日出生，住河南省郑州市惠济区。
委托代理人程旭红，北京市中创（郑州）律师事务所律师。
委托代理人周战婷，北京市中创（郑州）律师事务所律师。
第三人李向峰，男，汉族，1961年5月13日出生，住焦作市山阳区。
上诉人（原审原告、反诉被告）焦作市峰华房地产有限公司（以下简称峰华房地产公司）因与被上诉人（原审被告）马达，第三人毋海利、李向峰不当得利纠纷一案，不服焦作市中级人民法院（2014）焦民二初字第00033-2号民事裁定，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告峰华房地产公司诉称，1996年6月份，原告由股东发起人李群锋投入实际资本200万元，与名义股东钟华、张小虎，分别按出资份额50%、30%、20%注册登记成立。1999年4月钟华将其30%名义出资份额的20%登记于张小虎名下；同年7月份钟华退出了公司，并将其10%的名义出资份额登记于曾任李群峰司机马达的名下。李群峰于2001年4月又投入实际资本800万元，将公司原200万元资本增资到1000万元；2003年3月又再次投入实际资本1600万元，将公司原1000万元资本增资到2600万元。2003年7月份张小虎退出公司，其40%名义出资份额登记于李群峰20%、余20%登记于马达名下。登记比例为：李群峰70%、马达30%。2006年2月份因公司发展须成立董事会，曾任公司会计的毋海利作为公司董事。同年6月份李群峰又再次投入实际资本1000万元，将公司原2600万元资本增资到3600万元；同年8月份又再次投入实际资本1000万元，将公司原3600万元资本增资到4600万元。2008年1月份李群峰前往上海投资，退出公司，将其所在公司70%出资份额让与其兄长李向峰55%、余15%登记于毋海利名下。登记比例为：李向峰55%、马达30%、毋海利15%。2010年1月份股东李向峰投入实际资本1400万元，将公司原4600万元资本增资到6000万元。2012年8月23日被告马达、第三人毋海利因涉及到相关刑事案件（因原告公司贷款引发），在被释放之后为与公司脱离关系，曾以“股东会决议”的形式对原告公司的净资产进行了形式上的分配，并不同程度上占有了原告公司的重大资产。同年9月份被告马达、第三人毋海利退出了公司。曾登记于马达名下30%、毋海利名下15%的出资份额，分别登记转到李向峰40%、司落新5%。现公司登记比例为：李向峰95%、司落新5%。基于以上事实，原告认为出资义务相对应的股东权利只能按出资比例来行使，而被告马达、第三人毋海利仅仅是公司名义上的股东，其本身对公司并没有实际出资。根据《公司法》第35条关于股东按实缴的出资比例分红等规定，被告马达、第三人毋海利根本不享有对公司出资份额的表决权和利润分配权，更何况2012年8月23日股东会决议是为了进一步避免被告马达、第三人毋海利涉及刑事案件继查的权宜之计，不可能假戏真做，并以此作为被告马达、第三人毋海利占有原告公司重大资产的事实依据，否则，在原告公司亏损或盈利不明、债权债务、税费未经清算、审计等情形之下，特别是将公司的净资产分完、甚至于将公司的注册资本也全部分了，原告公司还将如何存续、数百名职工队伍又将如何生存。再退一步讲，既便是公司有可分配利润的话，也要符合《公司法》第167条的强制性规定。因此，被告马达、第三人毋海利以违反法律强制性规范的形式所取得或分配的利润是无效的，无论如何均要退还公司。自2012年8月23日以违反法律、违反公司章程规定的条件和程序的“股东会决议”作出以来，并没有依法定程序对公司进行清算、解散或终止，被告是以形式上的“股权转让”完成方式退出了公司，导致公司目前处于负债经营劣质资产和存续。但截止目前，经原告多次催促，被告马达至今仍未退还。故请求：1、判令被告马达立即退还违法分配的公司（净资产）利润（财产）61428180.34元；2、诉讼费用由被告马达承担。
被告马达辩称，一、关于马达股东身份问题：1、马达已经实际出资到位，原告公司的章程明确记载了其出资金额及所占股权比例，原告称马达未出资的理由不能成立；2、马达实际参与公司经营管理多年，为原告发展作出了贡献。马达于1996年到原告公司工作，1999年成为公司股东，2006年2月28日被选举为公司董事长，任期三年，同时担任公司总经理，负责公司项目管理和经营等全面工作，2012年马达退出原告公司，其在原告公司工作了17年，不然就不会出现2012年8月23日的股东会决议，更不可能给马达分红；3、2010年马达作为原告公司的股东已经领取过利润分红。2010年2月12日春节前夕，根据原告公司的资金日报表显示，原告公司拿出200万元用于分红（以借款形式），按出资比例计算，毋海利占15%分取了30万元，马达占30%分取了60万元，李群锋占55%分取了110万元，而李向峰此时虽然已是股东，但仅仅是李群锋的代表，没有参与此次分红。二、马达不构成不当得利，原告公司的诉请没有依据：1、本案中，马达取得公司利润的行为是基于股东的法定权利，2012年8月23日股东会决议也是当时三名股东真实意思表示，马达取得该利润资产是公司法和章程赋予的权利，没有侵害他人的合法权益，不构成法律上不当得利形式要件，故原告公司的诉请不能成立；2、2012年8月23日股东会决议系三名股东依据公司《章程》作出的真实意思表示，并已大部分实际履行；3、原告公司事后实际履行股东会决议内容，应视为认可，两年后起诉反悔没有法律依据，应当依法驳回其诉讼请求。三、原告公司实力雄厚，市场占有率高，经营状况良好，原告公司诉状所称“亏损”完全不属实，其出具的审计报告与马达申请法院调取的证据相互矛盾，缺乏客观性、真实性及关联性，不能作为认定其亏损的证据使用。综上，原告公司为达到自己的无理诉求，完全不尊重客观事实，任意编造虚假理由蒙蔽法庭，其不当得利的诉讼请求没有任何法律依据，应当依法驳回，对其未交付的剩余资产马达在反诉请求中已经详细列明，请求法庭给予公正审理。
第三人毋海利同马达答辩意见。
第三人李向峰认为原告公司发起股东是李群峰，李群峰当初组建公司，其所有资金均是由李向峰投资的，直至每期项目的大额资金或贷款也是以李向峰投资、协调为主。而被告马达仅仅是李群峰的司机、毋海利是公司的会计，本身他们俩人当初也没有钱，始终并没有向原告公司出资过分文。2012年8月23日之所以作出“股东会决议”，其主要原因是马达、毋海利曾在原告公司经营管理期间，为公司事务涉及到了刑事案件，李向峰从南方回来后，找人担保俩人才得以释放，之后是为了脱离公司关系、从规避公司尚未售出的商品房屋的安全性上考虑，在形式上所签的。李向峰对公司资产、财务也不完全了解，只想到他们俩人是自己人，具体负责着公司的经营，公司在经济上也未曾亏待过他们，根本就没有想到事后他们竟擅自将公司资产转移。尽管他们俩人也曾多次表示愿意退些回来，但多次催促仍无济于事。从而导致公司经营困难。况且该股东会决议上所说的巨额净资产的前提也是不可能存在的，因此该股东会决议是违法无效的。请法院予以确认2012年8月23日股东会决议无效。
马达（反诉原告）反诉称，2012年8月23日，反诉被告公司当时的三名股东马达、毋海利、李向峰共同签署议题为关于峰华房地产公司股东会利润分配问题的股东会决议，决定将公司历年累计未分配利润按照股东出资比例进行分配，马达占公司30%的股权，可分取利润资产计61428180.34元，股东会决议签订后，反诉被告陆续将部分房产过户，但尚余价值房产8734478.34元和焦作市商业银行股权200万元不予交付，反诉原告马达多次与反诉被告协商未果，反诉被告已将反诉原告马达诉至法院，要求马达全部退还已经分配的利润，为维护马达的合法权益，特提出反诉，请求：1、依法判令反诉被告立即支付10734478.34元或价值相等的股东会决议对应未分配的房产及车位和焦作市商业银行股份。2、诉讼费用由反诉被告承担。另，因反诉被告不按时交付导致反诉原告未能领取的孳息，反诉原告将另案起诉追索。
原告（反诉被告）辩称，反诉原告未能在答辩期间提出反诉；反诉超过诉讼时效；诉讼请求不明确具体，不符合诉讼法规定的受理条件；所依据的股东会决议从程序到内容均是违法的，且其不是实际出资股东；反诉主体不适格，其本身并没有向公司实缴出资过分文，其请求权受法律限制；马达所占有的公司资产是在实际出资股东和公司不知情的情况下，利用担任公司高管的职权擅自办理的，依法应当返还给公司。综上，请依法驳回被告马达的反诉请求。
第三人毋海利同意反诉原告马达的反诉请求，当时三个股东签订股东会决议是真实意思表示，并有当时的法律顾问见证，股东会决议内容大部分已经履行，请支持马达的反诉请求。
第三人李向峰认为马达、毋海利始终没有向反诉被告公司出资过分文，无权对公司提出任何主张。2012年8月23日的股东会决议是无效的，他们俩人擅自转移、占有的公司资产应当无条件返还公司。
一审法院认为，原告公司工商登记资料显示，在2012年8月23日公司股东会决议作出之时，原告公司只有李向峰、马达、毋海利三名股东，其三人所作出的决议应当属于股东会决议。根据公司法的相关规定，股东会是公司的权力机构，其所作出的决议对公司具有法律约束力，公司依照股东会决议和公司章程进行活动，公司仅是股东会决议的执行者，公司无权变更或撤销公司股东会的决议，我国法律法规也没有赋予公司该项权利，故原告请求2012年8月23日公司股东会决议无效并要求被告马达退还公司财产不具备原告主体资格，应驳回其起诉。反诉是基于本诉而产生的诉，鉴于原告公司不具备本诉的原告主体资格，被告马达基于本诉提出的反诉在本案中不宜合并审理，其可另案主张。依照《中华人民共和国公司法》第三条、第三十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：一、驳回原告焦作市峰华房地产有限公司的起诉。二、驳回被告马达的反诉。
峰华房地产公司上诉称，一审裁定违法了法定审理程序，极其武断地仅以原告诉讼主体资格不适为由，所作出的驳回起诉的裁定结果是完全错误的，依法应予纠正和解决。请求：1、撤销一审裁定；2、请求裁决上届峰华房地产公司股东清算无效；3、请求裁决峰华房地产公司债务由原法定代表人和股东承担；4、依法指定具有审理此类案件经验的除一审法院之外的其他中级人民法院审理。
马达上诉称：一、上诉人的反诉请求符合法律规定，属于可以合并审理的普通民事案件，原审法院裁定驳回起诉，显属适用法律错误。二、原审应当依法驳回被上诉人的诉讼请求，而不是驳回其起诉。三、本案完全是被上诉人一手制造的虚假诉讼、恶意诉讼。请求1、依法撤销一审裁定，请求依法判决驳回被上诉人的诉讼请求；2、裁定原审法院继续审理上诉人的反诉请求；3、本案的诉讼费用由被上诉人承担。
本院认为，原审原告峰华房地产公司起诉请求判令被告马达立即退还违法分配的公司财产，因马达取得财产是依据峰华房地产公司的股东会决议，在该股东会决议被撤销或者被确认无效之前，峰华房地产公司没有法律依据要求马达返还。故，对峰华房地产公司的起诉，法院不应予以受理。反诉原告马达起诉峰华房地产公司继续履行股东会决议，符合反诉的条件，依法应予受理，且反诉与本诉虽然具有牵连性，但二者之间并不存在相互依存的关系，反诉提起后并不因为本诉的撤销而消灭，法院可就反诉继续审理。一审裁定适用法律部分不当，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十一条、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：
一、维持焦作市中级人民法院（2014）焦民一初字第00033-2号民事裁定第一项；
二、撤销焦作市中级人民法院（2014）焦民一初字第00033-2号民事裁定第二项；
三、指令焦作市中级人民法院对马达的反诉进行审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵凌杰
审 判 员 李兴龙
代理审判员 张 琳
二〇一五年十一月三日
书 记 员 郭昱君