福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终4992号上诉人（原审被告,反诉原告）：卞宪群，男，1969年11月6日出生，汉族，住所地福州市仓山区。委托诉讼代理人：王雨，福建合众天成律师事务所律师律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省海运集团有限责任公司，住所地福州市马尾区新民村35号，统一社会信用代码91350000158140249G。法定代表人：杨锦昌，总经理。委托诉讼代理人：张忠元，该公司员工。委托诉讼代理人：林武，福建建达律师事务所律师。上诉人卞宪群因与被上诉人福建省海运集团有限责任公司（以下简称“海运公司”）劳动争议纠纷一案，不服福州市台江区人民法院（2016）闽0103民初2169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卞宪群及其委托诉讼代理人王雨与被上诉人海运公司委托诉讼代理人张忠元、林武到庭参加诉�。本案现已审理终结。卞宪群上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判支持上诉人原审诉讼请求并驳回被上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：一、《零星外派协议书》上的签字并非上诉人本人所签，原审法院不应采纳该证据。即便采纳该协议书，根据该协议书的约定，管理费也只有在上诉人接受被上诉人外派指令出海的情况下才可以收取，而协议书约定的劳务外派期间只有6个月，故原审法院自行延迟计算管理费不当。二、被上诉人自2006年起一直未向上诉人发出任何上岗指令，且连最基本的生活保障都不予发放，故上诉人被迫自行外出务工，被上诉人却恶意单方解除与上诉人间的劳动合同，侵犯了上诉人的合法权益，根据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条及第四十七条的规定，被上诉人应当向上诉人支付经济赔偿金；三、上诉人与被上诉人于1996年4月6日签订无固定期限劳动合同，上诉人担任被上诉人单位轮机长，但从2006年1月至今，被上诉人未依法支付上诉人工资，根据《劳动法》第五十条的规定，上诉人要求被上诉人补发从2006年1月至2014年4月工资82550元于法有据，应当得到支持。海运公司辩称，一、《零星外派协议书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在劳动争议仲裁阶段，上诉人也未对该协议真实性提出异议。上诉人在一审中未提出笔迹鉴定的申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，其于二审期间提出笔迹鉴定的申请不应得到准许。根据仲裁及一审的情形可以证明上诉人对该协议书是明确知悉的，且其已履行了部分该协议书约定的义务，根据《中华人民共和国合同法》若干问�解释（二）第十二条关于“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认”的规定，即便《零星外派协议书》非上诉人本人签字，亦应视为其对该协议予以追认。二、上诉人不按《零星外派协议书》约定足额缴纳管理费，且外派期满后经公司多次通知始终不回海运公司报到，其行为严重违反用人单位的规章制度，故被上诉人解除与上诉人的劳动关系符合法律规定，上诉人要求被上诉人支付赔偿金并无法律依据，不应予以支持。三、根据《零星外派协议书》的约定，被上诉人为上诉人缴纳外派期间的五险一金等相关费用，而上诉人应当向被上诉人支付协议书约定的该期间的管理费用，此做法合理合法，故被上诉人要求上诉人补缴管理费57600元的诉请于法有据，应予支持。海运公司向一审法院�诉请求：判令卞宪群支付海运公司2010年12月1日至2011年3月7日、2011年5月23日至2011年9月14日、2012年2月25日至2012年9月11日、2013年3月22日至2014年3月14日共24个月的管理费57600元(2400元/月×24个月)。卞宪群向一审法院反诉请求：判令海运公司支付卞宪群2006年1月至2014年4月未支付的工资82550元及违法解除合同经济赔偿金55500元（前12个月平均工资1500元/月×工作年限18.5年）。一审法院认定事实：1996年4月6日卞宪群与海运公司签订一份无固定期限的《劳动合同书》[闽轮（95）B字第065号]，约定卞宪群至海运公司从事船员工作。2009年10月22日卞宪群将填写好的《船员信息采集表》交于海运公司，表中其家庭详细地址为“福州市仓山区工农路56＃2－501”。2010年4月29日，卞宪群与海运公司签订《零星外派协议书》[闽轮总船员劳协2010（036）号]，协议第一条约定�“海运公司同意卞宪群自找雇佣单位福建万星海运公司所属“M.VFORTUNE”轮劳务6个月，卞宪群按月委托该公司向海运公司缴交服务费人民币2400元／月，主要用于支付：卞宪群培训费、考试费、办理船员证书费、工会福利费、社会保险、住房公积金等费用。”第四条约定：“违约的处理：卞宪群外出劳务期间每月若不按时交清服务费，结束后不及时上缴船员证书，视为卞宪群违约。海运公司按照本协议书卞宪群所提供的外出期间通讯联系方式及书面通知送达地址对卞宪群进行通知后，卞宪群仍未回公司缴交船员证书并结清服务费用，则海运公司不发待派工资，保留与卞宪群的劳动关系……”2010年4月至2010年11月，卞宪群每月应缴纳的管理费均已缴纳。2011年3月7日上述外派期限到期，卞宪群征得海运公司同意，于2011年5月23日至同年9月14日继续在万星公司的轮船上外派。2012年2月25日至2012年9月11日、2013年3月22日至2014年3月14日、2014年5月31日至2014年8月15日，卞宪群未经海运公司许可在民营的“泛洋”、“宏裕”、“宏旺”船上任轮机长。2012年8月10日，海运公司电话通知卞宪群家人，让卞宪群回公司报到。2013年元月15日，卞宪群回海运公司，公司建议卞宪群尽快到公司财务按其本人证书走船的实际时间补交管理费，卞宪群同意补交管理费。2013年元月21日，海运公司再次电话联系卞宪群，告知通过元月15日所协调的情形来办手续，卞宪群回答因家中有××过几天到公司办理，但事后并未补交。2014年2月11日，海运公司通过EMS快递向卞宪群填写的家庭地址“福州市仓山区工农路56＃2－501”邮寄一份《告知》，通知卞宪群15天内回公司报到或向公司补办零星外派手续，否则将按有关规定处理。2014年3月3日，海运公司在《法制今报》上刊登《公告》，要求卞宪群10天内回公司报到或向公司补办零星外派手续，否则将按有关规定处理。《告知》邮寄后及《公告》刊登后，卞宪群仍未回公司报到，也未向公司补办零星外派手续。2014年3月26日，海运公司人力资源部向公司工会发出《关于解除卞宪群通知劳动关系征求工会意见的函》（闽轮人解除劳动合同函[2014]第11号）。2014年4月15日，海运公司十一届工会委员会会议通过《关于解除郑锦和等10人劳动合同》的决议。2014年4月23日，海运公司以卞宪群严重违反公司规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四款和《福建省轮船有限公司船员劳动纪律管理规定》（2014年1月修订）第十七条，并经八届一次职代会团组长第二次会议审议通过，即日起解除卞宪群劳动合同，不发给经济补偿金。2014年4月29日海运公司通过EMS快递向卞宪群发出《劳动合同解除通知书》。2014年5月卞宪群回海运公司，海运公司向卞宪群补发《劳动合同解除通知书》。2014年11月12日和11月28日，卞宪群和海运公司先后向福州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。卞宪群仲裁请求海运公司支付2006年1月至2014年4月未支付的工资82550元及违法解除合同经济赔偿金55500元（前12个月平均工资1500元/月×工作年限18.5年）。海运公司仲裁请求卞宪群支付2010年12月1日至2011年3月7日、2011年5月23日至2011年9月14日、2012年2月25日至2012年9月11日、2013年3月22日至2014年3月14日共24个月的管理费57600元(2400元/月×24个月)。2016年1月8日，福州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会做出榕开劳仲裁[2014]第144号《裁决书》，驳回卞宪群和海运公司的请求事项。卞宪群和海运公司不服仲裁裁决，先后提起诉讼。2006年1月至2014年4月海运公司逐月发放给卞宪群生活保障金350元，并为其缴纳社保费用。《福建省轮船有限公司船员劳动纪律管理规定》（2014年1月修订）第十七条规定，船员有下列情形之一的，视为严重违反公司劳动纪律，公司可以单方面解除劳动合同，并且不发给经济补偿金：（五）未经船员分公司许可擅自到外单位谋职或到外单位船舶工作（包括事实劳动关系），经船员分公司提出，拒不改正的，或者未按限定时间到船员分公司报到的。一审法院认为，海运公司与卞宪群签订《零星外派协议书》第一条约定，卞宪群每月向海运公司缴交服务费人民币2400元，主要用于支付：卞宪群培训费、考试费、办理船员证书费、工会福利费、社会保险、住房公积金等费用。该约定实际上是双方在不改变劳动关系的情况下，通过协议的形式约定卞宪群自找雇佣单位外出劳务，不向海运公司提供劳动，也不领取工资，但基于劳动关系的存在，海运公司应为卞宪群缴纳社保、住房公积金等费用，故双方通过协议的形式约定卞宪群每月向海运公司缴纳一定数额的管理费用于维持劳动关系并支付劳动关系下应缴交的各种费用，此做法合理合法也公平。海运公司在卞宪群未向公司提供劳动，多次通知仍未补交管理费的情况下，仍为卞宪群缴纳社保费用直至2014年4月份，已尽到用人单位应尽的责任。因此海运公司诉请要求卞宪群缴纳24个月的管理费57600元合法有据，一审法院予以支持。卞宪群提出海运公司未下达上岗指令未提供劳动岗位、以及其未在《零星外派协议书》签名的辩解。但一审法院查明的事实是，海运公司自2012年8月起陆续以各种方式不间断地通知卞宪群回公司报到，但卞宪群置之不理，并于2011年5月23日起至2014年3月14日隐瞒公司在外走船，且卞宪群未提供证据证明其曾向海运公司要求上岗，可见并非海运公司不给卞宪群安排上岗，而是卞宪群经公司多次催促未回公司；而卞宪群在劳动争议仲裁委员会申请仲裁时并未提出其未在《零星外派协议书》上签名，2010年4月至同年11月卞宪群的管理费已缴交，海运公司自2012年8月起多次通知卞宪群补交管理费，卞宪群也同意补交管理费，据此，卞宪群对须向海运公司缴纳管理费是明知的，且海运公司也提出《零星外派协议书》系由卞宪群本人签名确认。综上，卞宪群的上述辩解于法无据，一审法院不予采信。至于卞宪群要求海运公司支付2006年1月至2014年4月工资82550元及违法解除合同经济赔偿金55500元的诉请。因卞宪群未按时足额缴交管理费，在外劳务期限期满后，未回公司报到，未补交管理费也未在期满前向海运公司申请延长外出劳务时间，而是刻意隐瞒公司，私自于2012年2月25日至2012年9月11日、2013年3月22日至2014年3月14日、2014年5月31日至2014年8月15日，在民营船舶上任轮机长。卞宪群的上述行为严重违反了《零星外派协议书》的约定，及《福建省轮船有限公司船员劳动纪律管理规定》的有关规定，构成自动离职。海运公司根据《劳动合同法》第三十九条第二项、双方签订的《劳动合同书》第五条及《福建省轮船有限公司船员劳动纪律管理规定》第十七条的规定，经海运公司八届一次职代会团组长第二次会议审议通过了《关于解除郑锦和等10人劳动合同》的决议，解除与卞宪群的劳动合同，并未违反相关的法律法规，故卞宪群诉请要求海运公司支付解除劳动合同经济赔偿金于法无据，本院予以驳回。卞宪群在外派结束后未回公司上班，未为公司提供正常劳动，故其要求海运公司支付2006年1月至2014年4月工资82550元的诉请同样于法无据，一审法院也予驳回。判决�一、卞宪群应于本判决生效之日起十日内支付福建省海运集团有限责任公司管理费57600元；二、驳回卞宪群的诉讼请求。案件受理费20元，由卞宪群负担。二审中，上诉人卞宪群向本院提交《司法鉴定报告》、《船员服务资历证明》及出入境记录查询结果三组证明材料，用以证明讼争《零星外派协议书》落款“乙方（签字）”并非上诉人所签。经质证和审查，上诉人在一审中并未申请笔迹鉴定，且双方均已实际开始履行该份协议，故以上证据不足以推翻原审认定的相关事实。根据本案现有证据，本院确认一审认定事实正确。本院认为，上诉人虽否认在讼争《零星外派协议书》上签字，但鉴于其在外派期间已依约实际缴纳2010年4月至2010年11月期间的管理费，足以证明上诉人明知该协议书内容且予以认可，故讼争《零星外派协议书》系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力。上诉人认为讼争协议书约定的劳务外派期限只有6个月，支付的管理费也应当以6个月为限，原审法院延续计算管理费不当，但根据讼争协议书第四条关于违约处理的约定“……乙方应缴的服务费按本协议标准延续计算，直至乙方将船员证书缴交甲方或被甲方解除劳动合同为止；……”，本案中，上诉人在外派期限届满后，未依约回公司报到，未足额缴纳管理费，已构成违约，故被上诉人有权按照协议书约定继续计收管理费直至上诉人将船员证书缴交被上诉人或被上诉人解除与上诉人间的劳动合同为止，原审关于管理费的计算正确，上诉人的上述主张不能成立，本院不予采纳。因上诉人在外派期限届满后未回用人单位海运公司报到，并隐瞒用人单位私自在外走船�且未能依约按时向用人单位足额缴交管理费，上诉人行为已违反案涉协议书约定及用人单位的规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，被上诉人通过相关程序解除与上诉人之间的劳动合同于法有据，上诉人关于被上诉人系恶意解除劳动合同进而要求被上诉人支付赔偿金的主张不能成立。上诉人主张被上诉人应向其支付2006年1月至2014年4月期间的工资82550元，但上诉人并无证据证明其在该期间内有为被上诉人提供正常劳动，故该项主张亦无法成立。综上，卞宪群的上诉请求不能成立，本院不予支持；原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费20元，由卞宪群负担。本判决为终审判决。审判长  陈光卓审判员  陈 辉审判员  田始凤二〇一七年二月九日书记员  卓垚磊（2016）闽01民终4992号共9页