广东省佛山市禅城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0604刑初97号
公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
被告人霍俊杰，化名“周荃景”，男，1989年1月4日出生，汉族，大专文化，住广东省佛山市禅城区，因本案于2016年5月13日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于佛山市禅城区看守所。
辩护人谭斌，广东智宸律师事务所律师。
佛山市禅城区人民检察院以佛禅检刑诉〔2017〕75号起诉书指控被告人霍俊杰犯诈骗罪、非法经营罪，于2017年2月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。佛山市禅城区人民检察院指派检察员温晓敏出庭支持公诉。被告人霍俊杰及其辩护人谭斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、诈骗罪
被告人霍俊杰从2015年12月份起开始低于当天进货价向买家销售几天后的甲醇，因2016年上半年甲醇价格大部分时间上涨，因此被告人霍俊杰长期亏本销售甲醇，并欠下数百万元的债务。
2016年5月6日，被告人霍俊杰伪造“周荃景”身份证、虚构“盛某公司”单位虚假信息与被害人黄某1、李某达成销售甲醇协议，其中黄某1订购900吨甲醇、李某订购230吨甲醇。双方约定订购甲醇于2016年5月9日提货，买方向霍俊杰支付共人民币1215290元定金。随后霍俊杰将上述款项转账给甲醇供货商刘某等债权人。
2016年5月9日，被告人霍俊杰无法继续支付货款给甲醇供货商刘某，刘某拒绝继续提供甲醇，因无甲醇提供给被害人黄某1、李某，被告人霍俊杰于当天中午服食安眠药自杀，后被朋友发现送至医院抢救。后被告人霍俊杰在医院给被害人黄某1、李某各退还人民币50000元货款。
二、非法经营罪
2016年5月6日，被告人霍俊杰在未取得经营甲醇许可的情况下，约定向黄某1、李某销售价值人民币1961800元共1130吨甲醇。
2016年5月13日，民警抓获被告人霍俊杰。
在开庭审理过程中，公诉人向法庭提交了相关证据。公诉机关认为，被告人霍俊杰的行为构成诈骗罪及非法经营罪。公诉机关建议对被告人霍俊杰以诈骗罪判处十年以上十二年以下有期徒刑，并处罚金；以非法经营罪判处一年六个月以下有期徒刑，并处罚金。
被告人霍俊杰辩称：对诈骗罪的指控有异议，其行为不构成诈骗罪；对非法经营罪的指控无异议，自愿认罪。
其辩护人认为：被告人霍俊杰销售甲醛的行为属于民事行为，不构成诈骗罪；被告人霍俊杰只是甲醛信息的倒卖者，是单位行为，被告人霍俊杰作为个人不构成非法经营罪。
经审理查明:
2016年5月6日，被告人霍俊杰使用伪造的“周荃景”身份证、并虚构其所属公司为“盛某公司”，与被害人黄某1、李某达成销售甲醇协议，其中黄某1订购900吨甲醇、李某订购230吨甲醇。双方约定订购的甲醇于2016年5月9日提货，买方先支付人民币1215290元定金。收到定金后，被告人霍俊杰即转账给甲醇供货商刘某等人。
2016年5月9日，被告人霍俊杰无法继续支付货款给甲醇供货商刘某，刘某拒绝提供甲醇。因无甲醇提供给被害人黄某1、李某，被告人霍俊杰于当天中午服食安眠药自杀，后被朋友发现送至医院抢救。后被告人霍俊杰在医院给被害人黄某1、李某各退还人民币50000元货款。
2016年5月13日，民警在医院抓获被告人霍俊杰。
上述事实，有由公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据证实：
1.物证、书证
（1）人口信息查询表、证明，证实被告人霍俊杰的基本身份情况。
（2）银行流水账单，证实被害人黄某1、李某转账给霍俊杰，霍俊杰又将钱转给刘某的情况。
（3）微信截图及图片制作说明，证实经被告人霍俊杰确认，手机微信上“周荃景”的身份证图片是其本人发给被害人的；“陈某”的账号是要求被害人转账的账户；“盛某公司”是其所称的公司。
（4）手写笔记本，证实买家订购甲醇的情况，被告人霍俊杰、证人余某、周某1、梁某、黎某确认了笔记本记录的做单、订单情况。其中，笔记本记录中2016年5月6日、5月9日均有订甲醇记录，涉及客户有“兰欧”、李小姐（即李某）、“力桥”（及黄某1）等人。
2.被害人的陈述
（1）被害人黄某1的陈述及辨认笔录，主要内容：2016年4月中旬我在广州BP油库办事时问了一个司机谁在卖甲醇，然后那个司机就提供了一个号码给我，过了几天我就跟他联系，联系后我们简单了解了一下这个行业的信息，我就要对方提供个人的信息给我。当时他就提供了一个身份证（周荃景）和一个公司名字（盛某公司），我跟他了解了一些产品的情况，当天我就跟他合作。我们第一次交易的金额是9万元人民币，我用手机银行把钱都打到了一个叫陈某的农业银行的账户上面，账号：62×××76，对方按照规定的时间内都把货交给我们了。我们这样交易了十一次，每次金额都是10万至30万。2016年5月6日，我打电话周某2，我跟他预了900吨甲醇，1730元/吨，约定5月9日交货。之后给他转账1112240元，其中30万是还之前欠他甲醇的货款；812240元是5月6日订甲醇货款。2016年5月9日8时许，我打电话给周某2拿了3张提单号，之后去油库取货。油库核对后无法提供甲醛，于是我继续联系周某2。13时许，周某2电话已经无人接听了。约15时，我打周某2提供的另一个手机，当时接电话的人不是周某2，电话里面的人称周某2食物中毒。我们断断续续的信息交流，晚上20时许信息上面跟我说周某2在ICU病房治疗；21时许，又收到了信息，信息上面说所有的事情明天聊。到了第二天，该手机发短信给我说“不要再联系我了，手机已经交给周某2了”。下午我们赶到佛山市禅城区紫南绿康医院找到周某2，发现他的名字跟当时发给我的身份证不一样，后来又发现他的公司名字和他提供的不一样。我当时问他为什么不交货给我，他就回复我货已经不能提供，也无法退款了。他就说安排他朋友2016年5月11日给我退款95万。到了2016年5月11日还是无法退款。后来他自己给我退了5万元。我们再次进去医院找他的时候，他就用骚扰病人的理由不给我们进去病房，最后我选择了报警处理这个事情。一般是周荃景先报价给我，我认可后确认数量及提货时间，我先付款50%，交货前再付清50%货款。我就将司机姓名、身份证、车牌号发给周荃景，周就做单，然后发一个提货单号给我，我就安排提货。经辨认，辨认出霍俊杰就是自称周荃景的男子。
（2）被害人李某的陈述及辨认笔录，主要内容：2016年4月26日，黄某1向我介绍周荃景（甲醇的卖家），说价格便宜，还给了我周荃景的电话号码让我联系。我当天就联系了周荃景，我跟他了解了一些产品的情况，并购买了四吨的甲醇，货款7300元转账至陈某账户。对方按时交货，我们这样交易了几次。2016年5月6日，我打电话周荃景定了230吨甲醇，当日转账35万的货款，并约定在5月9日交货。5月9日转账了5万的货款，之后我就通过电话联系周荃景，但是电话已经没有人接听。后来我拨打周荃景提供的另一个手机，当时听电话的人不是周荃景，接电话的人称周荃景食物中毒，现在医院治疗。第二天下午我们赶到医院找到周荃景，发现他的名字跟当时发给我的不一样，公司名字也不一样。他说2016年5月11日给我退款35万。到了2016年5月11日还是无法退款，后来他自己给我退了5万元。经辨认，辨认出霍俊杰就是自称周荃景的男子。
3.证人证言
（1）证人刘某（供货商）的证言，主要内容：霍俊杰于2012年11月开始以个人名义和我做买卖甲醇生意。2016年5月6日，霍俊杰通过微信向我下单订购633.3吨甲醇，每吨1860-1890元，都没有支付订金。当天霍俊杰通过银行转账106万给我，这钱都是支付之前欠我的货款。5月7日，霍俊杰向我下单买BP仓甲醇501吨，每吨价格1860-1900元，没有支付订金，当天银行给我转账11.5万，支付之前的欠款。5月7日霍俊杰给我一张47万的支票，我已经兑现。2016年5月9日早上霍俊杰向我订甲醇，我跟他说，欠我太多钱了，我的资金周转不过来，上家也不愿意发货给我，我要求他先款后货，他不转钱过来，我也没有货发给他。因为在5月2日，霍俊杰只欠我96万的货款未还，到了5月7日，短短5日，他欠我的货款达336万，我也没钱周转了，只有要他先款后货。
（2）证人林某（霍俊杰妻子）的证言，主要内容：我是霍俊杰的妻子。霍俊杰是2012年开始和叶某合作经营佛山市腾尚环保科技有限公司，公司做化工燃油、甲醇贸易的。因为我一般在家不参与工作，所以不清楚公司的情况，霍俊杰在家很少讲公司事情。但今年5月初他表现的情绪有点低落，说供应商追他的货款，具体情况我也不清楚。
（3）证人叶某（合伙人）的证言，主要内容：我和霍俊杰于2012年6月开始合作经营佛山市腾尚环保科技有限公司，主要经营不含税的甲醇、燃料油买卖贸易。霍俊杰负责甲醇买卖，我负责燃料油买卖，赚取中间差价获取利润。2016年，霍俊杰负责甲醇的业务做得很大，账面是有钱赚的，因为他说拿到了平货（便宜货），卖出去就是赚。后来我才知道他不是拿到平货（便宜货），而是低价卖货。
（4）证人罗某（霍俊杰收取被害人货款后转账对象）的证言，主要内容：从2015年6月份开始，霍俊杰每个月都联系我老公梁浩亮借几百万去买甲醇，一般是用我的银行卡转账至他或者周某1的卡上，一般十几天后通过周某1的卡汇钱给我，这样一来一回，截至他自杀前，还欠我们50多万。
（5）证人梁某（财务）的证言，主要内容：我从2012年7月开始在佛山市腾尚环保科技有限公司负责行政和记数工作，公司法人是霍俊杰。2015年5月左右，霍俊杰跟我说过他欠别人几百万。我和同事问过为什么这样，他说要很多钱放在燃料油那边做流动账，为了获得资金，他在甲醇那边高买低卖。我们都说这样不行，不如慢慢将业务量做上去。2015年年底，霍俊杰跟我们说能拿到很便宜的货，但需要大量现金入货，让业务员去卖货，先款后货。后了解，霍俊杰给我们的甲醇报价是低于市场平均价100元左右，我不知道他是不是真的可以拿到这么便宜的货。霍俊杰自杀后我去医院看他，他跟我说过他的债权债务情况，应收款71万，外债：欠霍俊杰妈妈朋友70万，华哥朋友60万，岳父81万，余某130万，周某120万，梁某75万，黄某3100万，力桥公司（黄某1）130万，良信公司27万，梁浩亮（罗某）50万，刘某100万，成337万，还有一些我不太清楚。
（6）证人余某（朋友）的证言，主要内容：我和霍俊杰是朋友关系，认识很久了，我还借了100多万给他。2016年5月9日上午，我打电话问他什么时候还钱，他说一会，但一直没动静。后来我再打给他，他说想死。我就问他在哪里，他开始不肯说，我求他，说我借你130多万，你这样我也不行的，后来他就发个定位给我。我就马上开车过去绿岛湖附近，找了很久才找到他的汽车。我找到他时他在驾驶座上已经意识模糊，我马上叫救护车送他去医院。后来他告诉我，他欠人过千万，无钱还，所以自杀。我有一个笔记本，平时帮他记录下提货、入货情况，出事后，这个笔记本我给他公司的财务阿媚了。
（7）证人周某1（业务员）的证言，主要内容：我于2013年10月左右到霍俊杰公司做销售业务员。余某是霍俊杰同学，平时不在公司，他们具体怎么做单我不清楚。2015年12月开始，由于公司资金不足，经常出现提前卖货现象，如以周一的价格卖周三的货，这样操作一般是低于市场价100元销售。据我了解，由于甲醇的价格都是越往后价格越高，提前卖货相当于高买低卖，这样公司是亏钱的。
（8）证人黎某（业务员）的证言，主要内容：我从2012年11月开始在霍俊杰的公司做业务员。我平时的工作是根据霍俊杰当日的报价打电话给客户做生意，确定客户订单后报霍俊杰，霍俊杰同意后叫余某做单，然后通知客户提货。后期我们使用自己的账户收取客户款项，因为霍俊杰说他的名声臭了，收不到钱，要我们用自己的账户去收钱再转给他。2015年5月左右，霍俊杰为了获得资金，说销售甲醇时高买低卖，套取资金投入柴油生意，后来生意失败，欠别人约几百万。后来他的朋友支持他慢慢将生意做回去，那时候公司的业务也算正常。2015年年底，公司业务量开始上升，他还跟我们说可以拿到很便宜的甲醇，但需要大量资金入货，约200万元，要业务员去销售甲醇，先款后货，年后的业务量也是上升很快。后了解，霍俊杰报给我们的甲醇销售价格低于市场平均价格100元左右，但他解释是过年前锁的货，1590元一吨。但他是不是能拿到那么便宜的货我不清楚。余某有一个笔记本用于记录每日的出单数，根据笔记本记录，2016年5月6日至9日有做提单给黄某1、李某，但是否拿到货就不清楚。因为我们做出提单后发给客户，客户安排车辆去油库提货，油库会先确认有没有这批货，如果有油库会出张提货单装货，没有这批货油库不让提的，拿不到货的提单号就是假单。
4.被告人供述
（1）被告人霍俊杰的供述和辩解，主要内容：因为我之前做生意失败过，怕生意伙伴不相信我，而且上一年我欠别人很多货款，这个行业无人愿意和我做生意，为了保障我还可以做甲醇这个生意，所以我从2016年3月份开始使用“周荃景”这个假身份找客源继续做生意。我跟黄某1和李小姐也是使用周荃景这个假身份进行甲醇交易。2016年5月6日，黄某1打电话跟我订900吨甲醇，李小姐（李某）打电话跟我订230吨甲醇，商量好先付一半货款订金，另一半货款提货前付清。黄某1于2016年5月6日转账3笔共70万，5月7日转账10万，5月9日转账12240元，上述共812240元是订金。李某5月6日转账35万元，5月9日转账53050元，共403050元。我2016年5月6日、7日、9日仍在向上家谢某、黄某3、刘某联系订购约1800吨甲醇，这些甲醇我已经做完提单给下家提货。到了黄某1、李某提货时间2016年5月9日早上，我联系上家刘某订购甲醇，他跟我说要先转账一部分货款才能下单发货，我说我下午有货款回再转过去，但刘某不同意，坚持先转钱再下单。黄某1那边又要求5月9日早上一定要提货，我没货交给他，他就威胁我。我一时想不开，当天11时许就在南庄吃安眠药自杀。之后我被人送到南庄镇绿康医院抢救。2016年5月10日黄某1和李小姐因提不到货在绿康医院找到我，问我为何提不到货。我向黄某1和李小姐说由于资金链断裂无法供货，我给黄某1和李小姐通过手机银行分别退了5万元人民币给他们。黄某1和李小姐觉得我诈骗他们的货款，于是报了警，警察就过来对我进行问话了。
关于罪数。公诉机关指控被告人霍俊杰的行为构成诈骗罪和非法经营罪。经查，公诉机关指控被告人霍俊杰构成上述两罪的事实均是被告人霍俊杰向黄某1、李某销售甲醇的行为。按照一种行为只能定一种性质的原理，被告人霍俊杰的行为只能定一种性质。
关于罪名。经查，被害人黄某1、李某的陈述，证人刘某、林某、叶某、罗某、梁某、余某、周某1、黎某的证言，银行流水账单、微信截图以及被告人霍俊杰的供述等证据，均证实被告人霍俊杰在背负巨大债务的情况下，使用“周荃景”和“盛某公司”的假身份及假单位与被害人黄某1、李某做甲醇交易，收取被害人货款后不能提供相应货物给被害人，并试图自杀。上述证据形成了一条完整的证据链。被告人霍俊杰的行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪。故被告人霍俊杰及其辩护人的辩解辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人霍俊杰以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以假冒的名义和虚构的单位签订合同，骗取对方当事人财物，货值人民币1215290元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的事实成立，但定性不当，本院予以纠正。被告人霍俊杰退赔部分赃款给被害人，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人霍俊杰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币70000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月13日起至2023年5月12日止，罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 毛月红
审判员 涂业初
审判员 刘安民
二〇一七年五月八日
书记员 黄顺兴
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。