湖北省武汉市江汉区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂0103民初2494号
原告暨被告武汉曼和顿教育咨询有限公司，住所地武汉市江汉区解放大道358号武汉广场写字楼30层15室。
法定代表人桂玉容，董事长。
委托代理人张慧霞，女，1972年9月15日出生，汉族，武汉曼和顿教育咨询有限公司员工，住址武汉市江岸区，代理权限为特别授权。
被告暨原告侯燕，女，1983年7月25日出生，汉族，住址武汉市江岸区。
委托代理人吴求、邓颖，湖北我们律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原告武汉曼和顿教育咨询有限公司与被告侯燕劳动争议一案及原告侯燕与被告武汉曼和顿教育咨询有限公司劳动争议一案，双方不服同一仲裁裁决分别向本院起诉，本院受理后，将原告侯燕与被告武汉曼和顿教育咨询有限公司劳动争议一案［（2016）鄂0103民初2620号］并入原告武汉曼和顿教育咨询有限公司与被告侯燕劳动争议一案［（2016）鄂0103民初2494号］，依法由审判员范正霜适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告暨被告武汉曼和顿教育咨询有限公司（以下简称原告）的委托代理人张慧霞、被告暨原告侯燕（以下简称被告）的委托代理人吴求、邓颖到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称并辩称，被告经熟人介绍于2012年6月15日入职原告处，双方签订了为期2年的劳动合同，2014年6月15日双方续签劳动合同至2016年6月14日。2014年和2015年原告对被告进行业绩考核，被告均未完成任务，且拒绝调岗。2015年10月30日被告开始做金微内衣代理，并在工作期间向其他员工、学员家长推销，被告的行为严重影响了公司正常经营，违反了原告的规章制度，原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定解除被告劳动合同无需支付经济补偿金。被告2012年6月15日至2015年6月4日只有5天年休假未休，武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会裁决原告支付被告12天未休年休假工资错误，因不服仲裁裁决，现向法院起诉，请求判令：1、原告不予支付被告解除劳动合同经济补偿金15338.4元；2、原告不予支付被告12天年休假工资4231.28元。
被告工作时间利用公司资源做微商影响公司声誉，原告依据《员工手册》第五章第四条第二款的规定和员工大会的决议，解除被告劳动合同符合法律规定。
被告辩称并诉称，原告未提供《员工手册》经过民主程序制定及单位规章制度禁止员工做微商的证据，其以被告违反单位规章制度解除劳动合同没有法律依据。原告在《解聘通知书》中以被告不胜任工作为由解除劳动合同，但未提供被告不胜任工作的证据，解除理由不合法。原告提供的考勤表显示被告未休年休假的天数为12天，原告要求不予支付被告12天年休假工资没有事实依据。因不服仲裁裁决，现向法院起诉，请求判令：1、原告与被告2012年6月15日至2016年1月15日期间存在劳动关系；2、原告支付被告解除劳动关系的经济补偿金共计15338.4元；3、原告支付被告违法解除劳动关系的赔偿金共计30676.8元；4、原告支付被告未提前一个月通知原告解除劳动关系的代通知金3834.6元；5、原告支付被告2013年6月15日-2016年1月15日未休带薪年休假的加班工资共计5289.1元；6、原告支付被告2015年12月份以及2016年1月份的工资7669.2元；7、原告为被告出具解除劳动关系的证明并协助被告办理失业金申领手续，若因原告原因导致无法领取，则赔偿失业保险损失7595元。
经审理查明，被告2012年6月15日入职原告处，2012年9月18日双方签订《教师聘用合同书》，约定合同有效期自2012年6月15日至2014年6月14日止。该《教师聘用合同书》期满后，双方于2014年6月15日续订《劳动合同》，约定合同期限自2014年6月15日起至2016年6月14日止，被告的工作内容为教育咨询、电话回访、统计客户资料及日常行政工作。工作时间为综合计算工时制，工资组成是底薪（基本工资）＋（考核工资基数×岗位系数×公司考核×移动考核×提成）＋补贴＋福利。合同第八条劳动合同的解除、终止（一）劳动合同的解除第7项乙方有下列情形之一的，甲方可以解除聘用合同并依据情节追讨乙方相关法律责任：1、严重违反工作纪律、员工手册或公司规章制度。2、违背公司保密协议条款，对公司造成不良影响的。……略。第九条劳动争议补充条款约定，本合同所有条款、员工手册、公司规章制度、公司保密协议、公司补充条款、公司各项考核制度，被告确认知晓并签字。2015年12月15日原告作出《解聘通知书》，内容为：我公司与你于2014年6月14日签订了劳动合同，为期两年，双方建立了劳动关系。但在劳动合同履行过程中，公司发现你的销售能力较差，不能胜任本职工作，同时兼职做微商，在员工和客户中产生不好的影响。并且由于你的不良行为，给公司造成了一定损失和不良影响，本公司决定将你辞退，终止与你的劳动关系。本公司将依照劳动法的规定，给予你两个月的时间（截止到2016年1月15日）进行交接并找新工作。同时也承诺尽力帮你向社保局提交失业保险申请。交接期间的工资和保险福利照常支付。接到本辞退通知后，你不得以公司名义再开展任何业务活动，否则造成的一切后果由你本人承担。2016年1月20日被告向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，同年3月29日该委以江劳人仲裁字（2015）第0246号仲裁裁决书裁决如下：1、确认原、被告2012年6月15日至2016年1月15日期间存在事实劳动关系；2、原告在本裁决书生效之日起10日内支付被告解除劳动关系经济补偿金15338.40元、2013年6月15日至2016年1月15日期间未休年休假工资4231.28元，合计19569.68元；3、原告在本裁决书生效之日起10日内协助被告办理失业保险金领取手续。4、驳回被告其他仲裁请求。仲裁裁决书送达后，原、被告不服分别向本院起诉。
另查明，被告提交的《曼和顿教育咨询有限公司员工手册》第四章廉洁自律要求和员工奖惩第（七）条惩罚第（8）项规定：利用职权、工作之便损公肥私，在对外交往中接受回扣或礼金，给企业声誉带来不良影响者；利用职权、工作之便损公肥私，利用公司资源获得私利，经沟通仍不改正，严重影响公司正常运营及声誉者，视情节轻重加罚5000-10000元，并解除其劳动合同。第（11）项规定，不能胜任本职工作，拒绝调岗者（××），直接解除劳动合同。第五章人员招聘、培训及解聘第四条第二款第2.2规定，严重违反公司规章制度、扰乱公司工作秩序及运营造成不良影响者予以辞退。被告未提供入职原告前工作年限的证据，2013年6月15日至2016年1月15日被告应享受年休假12天。被告离职前12个月平均工资为3537.4元，原告已发放被告2015年12月15日前工资，未发放2015年12月16日至2016年1月15日期间的工资。审理中，原告坚持诉讼请求，并提供证人张某、周某等人的证言及2016年1月30日和31日微信截图拟证明被告利用微信朋友圈上班时间销售内衣，但证人未出庭作证。被告坚持答辩意见，经本院释明后，被告放弃要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。因各持己见，调解未成。
上述事实，有原、被告陈述、《教师聘用合同书》、《劳动合同》、《解聘通知书》、交通银行零售客户交易清单、江劳人仲裁字（2015）第0246号仲裁裁决书等证据经质证后证实。
本院认为，本案的争议焦点是原告解除被告劳动合同是否合法。原告在《解聘通知书》中以被告“销售能力较差，不能胜任工作，同时兼职做微商，在员工和客户中产生不好影响”为由解除被告劳动合同，但庭审中，原告提供的证据不足以证明原告曾对被告进行过工作考核及岗位培训或工作岗位调整，原告认定被告“销售能力较差，不能胜任工作”缺乏事实依据。原、被告签订的《教师聘用合同书》、《劳动合同》及原告制定的《曼和顿教育咨询有限公司员工手册》均未约定或规定禁止员工利用微信朋友圈从事销售工作，原告提供的证人证言及微信截图，也不能证明被告利用了工作时间及公司资源做微商，给原告造成损失和不良影响，原告以被告违反《曼和顿教育咨询有限公司员工手册》第四章第七条第（8）项、第（11）项的规定，解除被告劳动合同事实及法律依据不足，属违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。经本院释明后，被告只要求原告支付解除劳动合同经济补偿金，放弃要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金，本院予以准许。原告应向被告支付经济补偿金的数额为3537.4元×4个月=14149.6元，原告要求不予支付被告解除劳动合同经济补偿金15338.4元的请求，本院予以部分支持。被告要求原告支付代通知金3834.6元的请求没有法律依据，本院不予支持。原告提供的考勤表不足以证明原告已安排被告2013年6月15日至2016年1月15日期间的年休假，应向被告支付未休年休假工资报酬，但依据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，原告保存被告工资支付凭证的时间为2年，即2014年1月16日至2016年1月15日，原告未提供在此期间向被告发放未休年休假工资报酬的证据，应根据国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定，向被告支付未休年休假工资报酬，即3537.4元÷21.75天×9×200%=2927.5元，被告无证据证明原告未发放2013年6月15日至2014年1月15日未休年休假工资报酬，其要求原告支付此期间未休年休假工资的请求，本院不予支持。原告要求不予支付被告未休年休假工资报酬4231.28元的请求，本院予以部分支持。原告在《解聘通知书》中明确给予被告2个月时间进行工作交接、找新工作并承诺在此期间工资和保险福利照常支付，被告要求确认与原告2012年6月15日至2016年1月15日存在劳动关系并支付2015年12月16日至2016年1月15日工资的请求，本院予以支持。原告已支付被告2015年12月1日至15日的工资，被告要求原告再次支付的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。被告要求原告出具解除劳动合同证明的请求符合法律规定，本院予以支持。被告要求原告协助办理失业金申领手续的请求符合《失业保险金申领发放办法》第五条的规定，本院予以支持。是否计发失业保险金由社保部门核定，被告要求如无法领取则赔偿损失7595元的请求，本院不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、原告暨被告武汉曼和顿教育咨询有限公司与被告暨原告侯燕2012年6月15日至2016年1月15日存在劳动关系；
二、原告暨被告武汉曼和顿教育咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告暨原告侯燕经济补偿金14149.6元；
三、原告暨被告武汉曼和顿教育咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告暨原告侯燕未休年休假工资2927.5元；
四、原告暨被告武汉曼和顿教育咨询有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告暨原告侯燕2015年12月15日至2016年1月15日工资3537.4元；
五、原告暨被告武汉曼和顿教育咨询有限公司于本判决生效之日起十日内为被告暨原告侯燕出具解除劳动合同证明并协助办理失业金申领手续；
六、驳回原告暨被告武汉曼和顿教育咨询有限公司和被告暨原告侯燕的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
减半后案件受理费5元由原告暨被告武汉曼和顿教育咨询有限公司承担（已付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。
审判员 范正霜
二〇一六年七月二十八日
书记员 刘 黎
速录员 高傲文