甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘民终197号
上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃三和圆餐饮有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区体育街215号。
法定代表人：孙勇智，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周侃仁，甘肃策横律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何玮，甘肃策横律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃天源温泉大酒店集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市七里河区安西路100号。
法定代表人：杨世斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李泉，甘肃勇盛律师事务所律师。
原审第三人：甘肃运通大厦，住所地甘肃省兰州市七里河区安西路168号。
临时负责人：李斌。
委托诉讼代理人：魏晋双，甘肃银衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨红霞，甘肃银衡律师事务所律师。
原审第三人：甘肃新运通酒店有限责任公司，住所地甘肃省兰州市七里河区安西路100号。
临时负责人：李斌。
委托诉讼代理人：魏晋双，甘肃银衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨红霞，甘肃银衡律师事务所律师。
上诉人甘肃三和圆餐饮有限公司（以下简称三和圆公司）与甘肃天源温泉大酒店集团有限责任公司（以下简称天源温泉公司）、原审第三人甘肃运通大厦、甘肃新运通酒店有限责任公司（以下简称新运通公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服兰州市上中级人民法院作出的（2016）甘01民初80号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，开庭进行了审理。上诉人三和圆公司的委托诉讼代理人周侃仁、上诉人天源温泉公司的委托诉讼代理人李强、甘肃运通大厦和新运通公司的共同委托诉讼代理人魏晋双到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
三和圆公司上诉请求：1.请求二审法院撤销(2016)01初80号民事判决书；2.请求二审法院依法改判撤销《联营合作协议》及《补充协议》；3.请求二审法院依法改判由天源温泉公司支付三和圆公司经济损失6341159.42元(原审仅支持1945189.77元)，支付违约金1100346元，承担评估费用18000元，合计7549505.42元；4.请求二审法院依法判决驳回天源温泉公司的全部反诉请求；5.请求二审法院判决本案全部诉讼费用由天源温泉公司承担。事实和理由：一、(2016)甘0l民初80号民事判决书对天源温泉公司签订合同时所存在的欺诈行为未查清，未将《联营合作协议》及《补充协议》认定为可撤销协议属于认定错误。首先，甘肃省高级人民法院早在2002年8月9日就已作出(2002)甘法执字第36号民事裁定书将第三人甘肃运通大厦所有的运通大厦(包括运通大厦主楼、火锅城、配电室、锅炉房)依法查封。当时该裁定书即向第三人甘肃运通大厦送达。2008年11月16日，第三人新运通公司与天源温泉公司(当时名称为甘肃天源温泉商务大酒店有限责任公司）签订《房屋租赁合同》时房屋就处于被查封状态，而且第三人新运通公司与天源温泉公司签订《房屋租赁合同》第六条明确约定未经出租方(即第三人新运通公司)书面同意，承租方(即天源温泉公司)将出租房屋转租给第三人时，出租方有权解除本合同。但天源温泉公司于2014年4月10日与三和圆公司签订《联营合作协议》之前及之后都没有如实告知房屋被法院查封及其与第三人新运通公司签订《房屋租赁合同》禁止将房屋转租的情形，使三和圆公司在不明真相的情况下作出错误意思表示。其次，《联营合作协议》签订后，三和圆公司多次找天源温泉公司要求核实天源温泉公司与房屋所有权人签订的租赁合同，但天源温泉公司始终不提供。此后，在三和圆公司经营过程中，发现实际出租面积与《联营合作协议》约定面积严重不符，且天源温泉公司出租给三和圆公司位于天源温泉大酒店B栋面第三层三间彩钢房系违章建筑，无法办理消防手续，三和圆公司无奈之下只好将已经装修好的三间彩钢房封闭并找天源温泉公司协商确认房屋实际出租面积问题及三间彩钢房不能使用的损失承担问题。后双方于2015午9月8日签订《补充协议》对房屋实际租赁面积确认为2092.75平方米。在签订《补充协议》之前，甘肃省高级人民法院于2015年7月29日作出(2002)甘法执字第36号拍卖通知书，给天源温泉公司告知运通大厦1—18层房屋被拍卖的相关情况，这就说明天源温泉公司不可能不知道涉案租赁房屋被法院查封并已进入拍卖程序的相关情况，但天源温泉公司在明知上述情况后，于2015年9月8日与三和圆公司签订《补充协议》时仍然隐瞒相关事实，使三和圆公司在不明真相的情况下继续与其签订了《补充协议》。通过上述事实可看出，双方签订《联营合作协议》及《补充协议》之前涉案租赁房屋被法院查封的事实就已经存在，并非在租赁过程中被法判发生所有权变更。是天源温泉公司故意隐瞒租赁标的物权状况的重大真实情况，使三和圆公司在不明真相的情况下签订合同。天源温泉公司的行为明显存在恶意欺诈，其应当承担缔约过失责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，案涉的《联营合作协议》及《补充协议》属于可撤销合同。(2016)甘0l民初80号民事判决书却以涉案租赁房屋的所有权被法判发生变更为由认定《联营合作协议》及《补充协议》属可解除协议属于认定错误。二、(2016)甘01民初80号民事判决书将三和圆公司行使不安抗辩权而暂停交纳租金的行为认定为违约行为属于认定错误，以此让三和圆公司承担50%的装修、装饰损失属于判决错误。本案中，三和圆公司以暂停交纳租金的方式行使不安抗辩权有以下两点依据：1.三和圆公司在履行合同中得知天源温泉公司与第三人所签订《房屋租赁合同》禁止将房屋转租，天源温泉公司将房屋转租给三和圆公司明显违约。2.三和圆公司承租房屋早在2002年8月9日就已被甘肃省高级人民法院查封，且在三和圆公司承租阶段已进入拍卖程序，三和圆公司能否继续使用承租房屋不确定。具体事实如下：首先，三和圆公司于2015年9月8日与天源温泉公司签订《补充协议》后，三和圆公司在经营期间不断有人到三和圆公司经营的店内来看房，并声称是来察看被拍卖房屋，三和圆公司至此才得知甘肃省高级人民法院已委托甘肃倬志拍卖有限责任公司对包括三和圆公司承租房屋在内的运通大厦1—18层进行司法拍卖。三和圆公司到第三人新运通公司处询问时，被告知新运通公司与天源温泉公司所签订《房屋租赁合同》禁止将房屋转租。所以，三和圆公司有理由相信天源温泉公司有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形，要求天源温泉公司出具第三人同意转租涉案租赁房屋的要求完全合理合法。而天源温泉公司对三和圆公司的该合理要求置之不理，直至双方产生纠纷时才于一审庭审时提交一份《关于运通大厦闲置面积转租的征询函》来证明其享有转租权。其次，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“因下列情形之一，导致租赁房屋无法使用，承租人请求解除合同的，人民法院应予支持：(一)租赁房屋被司法机关或者行政机关依法查封的；(二)租赁房屋权属有争议的；(三)租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的。”第二十条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：(一)房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；(二)房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”2015年9月，在数拨察看被拍卖房屋的看房人到三和圆公司承租房屋内来看房时，三和圆公司才知道涉案租赁房屋被法院查封并且已经进入拍卖程序的相关情况，由于房屋被法院查封将直接影响到三和圆公司能否继续承租涉案租赁房屋。三和圆公司要求天源温泉公司就房屋被法院查封的相关情况给予说明以确保三和圆公司能够继续使用承租房屋完全属于合理要求。并且，当时甘肃金牛投资有限公司以所有人的身份对外宣称其对涉案租赁房屋的所有权，其与天源温泉公司之间对涉案租赁房屋相关权利的争夺非常激烈，三和圆公司作为承租人在面临这种状况时完全可以依据《中华人民共和国合同法》第68条规定行使不安抗辩权。第三、三和圆公司在承租房屋内已投入高达600余万元的装修及设备等，在多次向天源温泉公司要求提供可转租房屋的依据及说明房屋被法院查封的情况无果后以暂停交纳租金的方式要求天源温泉公司必须就房屋查封的相关真相予以告知并明确其有权转租涉案租赁房屋，并明确表示只要天源温泉公司能够证明其有依据转租房屋且保证法院查封及拍卖不影响三和圆公司继续承租房屋，三和圆公司就会继续交纳租金。上述过程可证明三和圆公司已经向天源温泉公司说明暂停交纳租金就是行使不安抗辩权，但天源温泉公司却未履行任何义务来证明其具有继续履行合同的能力，反而于2015年11月26日擅自停止三和圆公司承租第二、三层的自来水和空调供应，逼迫三和圆公司停止营业。综上，三和圆公司以暂停交纳租金的方式行使不安抗辩权有充分的事实及法律依据。三、(2016)甘0l民初80号民事判决书对三和圆公司实际使用房屋的时间认定错误，判决三和圆公司交纳2015年6月1日至2016年1月6日期间的房租、物业费、取暖费等各项费用不公。天源温泉公司于2015年11月26日擅自停止三和圆公司承租第二、三层的自来水和空调供应，逼迫三和圆公司停止营业。因此，自2015年11月26日起，三和圆公司就无法正常使用涉案租赁房屋，故法院应当认定三和圆公司实际使用房屋的时间为2015年6月1日至2015年11月25日。(2016)甘Ol民初80号民事判决书以天源温泉公司给三和圆公司发《关于解除与甘肃三和圆餐饮有限公司联营合作协议及补充协议的通知》时间2016年1月6日来认定三和圆公司实际使用时间并以此来计算应交纳的租金明显错误。四、(2016)甘01民初80号民事判决书在依据甘肃省圣邦资产评估事务所作出的《评估报告》时对已经折旧过的装修价值重复折旧违反公平原则。该《评估报告》所作评估值629458.03元是评估基准日2015年12月21日的现有价值。五、(2016)甘0l民初80号民事判决书对三和圆公司外购设备和原材料(酒水、饮料、餐具)的相关损失未予认定属于认定错误。天源温泉公司在没有通知三和圆公司的情况下，于2015年12月14日把三和圆公司三楼的门撬开。2015年12月17日晚23:30分，天源温泉公司突然命其保安把三和圆公司的值班人员赶出门外，不让三和圆公司继续经营。此后，经过交涉，天源温泉公司先是同意继续经营，将房屋交由三和圆公司看管，但是仅过三天后，又于2015年12月23日第三次派人将三和圆公司值班人员撵走，将上二楼三楼的楼梯封闭，电梯停运，三和圆公司所买的设备、桌椅板凳、厨具、食材甚至财务帐册都被天源温泉公司扣留。2016年5月11日下午，天源温泉公司将三和圆公司放置涉案租赁房屋内的桌、椅、沙发、厨房用品、原材料、电脑、财务账册等全部搬空，同时将二楼、三楼的装修破坏。上述过程可清楚证明，三和圆公司的涉案租赁房屋内购置的物品及原材料完全是在无任何准备的情况下被天源温泉公司扣留井搬离涉案租赁房屋。目前厨房设备、桌椅、餐具等全部在天源温泉公司，而食材、饮料、调味品等全部过期变质，已经被天源温泉公司全部丢弃。(2016)甘01民初80号民事判决书仅仅以“购置物品固已搬离存放他处，使用价值并未完全丧失；再者外购物品虽有外购单、票据等，但是否用于酒店使用，现有证据无法证明”为由便对上诉人处购设备和原材料(酒水、饮料、餐具)的相关损失未予认定属于认定错误。
天源温泉公司辩称，一、三和圆公司诉请要求法院确认双方签订的《联营合作协议》及补充协议为可撤销合同，无事实和法律依据。《联营合作协议》及补充协议是双方在平等、自愿的基础上经友好协商签订的，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予以确认。天源温泉公司在与三和圆公司签订缔约过程中并不知晓涉案租赁房屋已被查封的情况，且甘肃金牛投资有限公司成为新产权人的事实尚未发生，故不存在欺诈行为，三和圆公司以天源温泉公司未告知运通大厦已被查封事实为由主张涉案协议为可撤销协议与事实不符。二、三和圆公司主张其不交租金属于行使不安抗辩权，依法不能成立。首先，是三和圆公司先有逾期不交租金的违约行为，而后才出现了其不安抗辩的事由，故从顺序上考查，不符合合同法关于不安抗辩权行使条件的规定。其次，即使存在不安抗辩权的法定情形，三和圆公司也从未按照合同法规定的行使方式提出主张，即未及时通知天源温泉公司。三、三和圆公司要求天源温泉公司对其经营损失全部赔偿并要求退还全部已收租金和履约保证金毫无道理。首先，对于造成三和圆公司无法继续经营承租房屋开展经营结果的发生，完全系三和圆公司自己造成，与天源温泉公司无任何关系。其次，三和圆公司在承租涉案租赁房屋后用于经营这是客观事实，且已交费用还不足清偿实际承租期间发生的租金等费用，又何来退还租金？而且三和圆公司不按约交纳租金，已构成违约，致使天源温泉公司行使解除权，故履约保证金亦不应退还。综上，请求驳回三和圆公司的全部诉请。
天源温泉公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销(2016)甘01民初80号民事判决书第二、五项判决，并依法改判，驳回三和圆公司的全都诉讼请求、支持天源温泉公司的全部反诉请求。（二审庭审中，天源温泉公司明确表示上诉请求中放弃对保证金10万元的主张。）2.本案一审、二审案件诉讼费均由三和圆公司全部承担。事实和理由：一、一审判决以天源温泉公司没有在涉案租赁房屋所有权变更期间及时向三和圆公司告知变更事由，致使三和圆公司无法继续在涉案租赁房屋内继续经营为由，判决天源温泉公司赔偿三和圆公司的装修损失，系案件事实与因果关系认定错误。天源温泉公司在与三和圆公司签订《联营合作协议》及补充协议时，对涉案租赁房屋已于2002年8月9日被甘肃高级人民法院依法查封事实完全不知情。2016年1月28日，甘肃金牛投资有限公司通过司法拍卖方式取得涉案租赁房屋的所有权。2016年2月23日，甘肃省高级人民法院将涉案租赁房屋产权人变更情况告知天源温泉公司。而甘肃金牛投资有限公司在取得涉案租赁房屋所有权后，随即向包括三和圆公司在内的全体涉案租赁房屋承租人公示其产权人身份。因此，天源温泉公司与三和圆公司几乎是同时知晓甘肃金牛投资有限公司成为涉案租赁房屋新产权人之情况，而此时三和圆公司对涉案租赁房屋的装修早已全部完成并开业经营(2014年9月底开业经营)。2016年5月5日，甘肃省高级人民法院发出通知，要求天源温泉公司限期向甘肃金牛投资有限公司移交涉案租赁房屋。天源温泉公司为保证三和圆公司的承租权益，经过艰苦谈判，终于在经甘肃省高级人民法院执行局法官的主持调解下与甘肃金牛投资有限公司达成的《甘肃运通大厦房屋移交协议》中保证三和圆公司可以继续按原承租条件和期限继续经营(详见该协议第二条)，并及时告知了三和圆公司。奈何三和圆公司在向甘肃金牛投资有限公司的致函中明确选择放弃按原承租条件和期限与甘肃金牛投资有限公司继续履行租赁关系，方才导致其无法继续经营。以上全部事实，全案证据已充分证实。因此，三和圆公司不再租用涉案租赁房屋继续经营是因其自身决策失误所致。一审判决将三和圆公司无法继续经营的责任归咎于天源温泉公司并认定违约，显属错误。二、一审判决适用《合同法》第一百二十条之规定，驳回天源温泉公司要求三和圆公司支付违约金的诉讼请求，属认定事实错误基础上的适用法律错误。上文已述，天源温泉公司已经充分保障三和圆公司的承租权，三和圆公司不再继续经营系其自身决策失误所致，故天源温泉公司不存在违约情形。但一审判决在错误认定天源温泉公司违约的情况下，适用《合同法》第一百二十条之规定，对天源温泉公司要求三和圆公司支付违约金的诉请不予支持显属基于事实认定错误的法律适用错误。既然一审判决已明确认定三和圆公司拖延支付房屋租金已构成违约，而天源温泉公司又不存在违约行为，那么天源温泉公司就当然有权依据《联营合作协议》及补充协议的有效约定，追究三和圆公司拖延支付房屋租金的违约责任。综上所述，一审判决错误明显，恳请二审法院支持天源温泉公司的全部上诉请求。
三和圆公司辩称，一、《联营合作协议》及补充协议是在欺诈情况下签订的，是可撤销的协议，天源温泉公司应当赔偿三和圆公司的损失；二、在协议实际履行中，导致三和圆公司损失的过错完全在天源温泉公司一方，天源温泉公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回。
甘肃运通大厦、新运通公司针对三和圆公司、天源温泉公司的上诉辩称，一、三和圆公司与天源温泉公司签订的《联营合作协议》及补充协议与我们无关；二、涉案租赁房屋产权变更并不影响三和圆公司和天源温泉公司签订的协议书的履行，不影响涉案租赁房屋的正常使用。
三和圆公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认三和圆公司、天源温泉公司签订的《联营合作协议》及补充协议为无效协议；2.判令天源温泉公司支付三和圆公司经济损失6341159.42元，退还三和圆公司支付的租金和保证金1167238元，支付三和圆公司违约金1100346元，承担评估费18000元，合计8626743.42元；3.诉讼费由天源温泉公司承担。
天源温泉公司向一审法院提出反诉请求：1.解除双方签订的《联营合作协议》及补充协议；2.三和圆公司支付拖欠的房屋租赁费及其他费用共计789767.34元。其中房租597474.87元，物业费41982.90元，空调费135746.97元，水费14562.60元：3.三和圆公司向天源温泉公司支付违约金1100346元；本案的全部诉讼费由三和圆公司承担。
一审法院查明的事实：涉案租赁房屋的原所有权人系甘肃运通大厦，房屋证号为房权证兰房(七公)产字第7881号。2008年11月16日，第三人新运通公司(出租方)与天源温泉公司(承租方)签订《房屋租赁合同》，约定：新运通公司将甘肃运通大厦主楼整体房屋出租于天源温泉公司，租赁期限20年(自2009年1月1日到2128年12月31日)。2014年4月10日，三和圆公司与天源温泉公司签订《联营合作协议》，约定：天源温泉公司将位于兰州市七里河区体育街215号天源温泉大酒店B栋楼二层、三层房屋、酒店一楼大厅右侧(靠近电梯)提供给三和圆公司用于餐饮经营，建筑面积2531平方米(具体面积以实际测量为准)。租赁房屋经营餐饮、足浴项目。合作期间为七年，自2014年4月1日至2021年3月31日，其中前五个月为天源温泉公司免收合作利润，天源温泉公司每半年收取房租，该合同对租金、水电费以及双方的权利义务及违约责任均进行了约定。合同签订后，三和圆公司于2014年4月1日向天源温泉公司交纳保证金10万元。2015年9月8日，三和圆公司与天源温泉公司签订《联营合作协议补充协议》，双方就有关协议面积问题达成补充协议，确定原协议租赁面积调整为2092.75平方米，在已收取第一年租金的基础上，抵减多收租金后，自2015年6月1日至2016年3月31日租赁费为1077766.25元。
2015年7月23日，天源温泉公司向三和圆公司发《限期履行催告函》及《催款通知书》，催促三和圆公司交纳所欠的租赁费。同日，三和圆公司向天源温泉公司发《对限期履行催告函的回复》，表明三和圆公司收到催款函后，以租赁房屋面积不准、停车费收取以及暖气费等司题为由回复天源温泉公司要求落实上述有关事项。2015年11月21日，天源温泉公司向三和圆公司发律师函，催促交纳第二期租金。因三和圆公司拖欠天源温泉公司租金，天源温泉公司于2016年1月6日向三和圆公司发《关于解除与甘肃三和圆餐饮有限公司联营合作协议及补充协议的通知》，要求与三和圆公司解除联营协议。2015年12月1日，12月31日及2016年1月7日，三和圆公司向天源温泉公司发回复函、要求赔偿损失函以及回复函，要求天源温泉公司提交能够转租房屋的依据，并对房屋被人民法院查封的有关情况予以说明，以及给三和圆公司造成的损失等要求赔偿。
另查，自2015年6月1日至2016年1月6日，三和圆公司欠天源温泉公司各种费用共计789767.34元.其中：房屋租金597474.87元，物业费41982.9元，取暖费135746.97元，水费14562.6元。
再查，兰州市商业银行与甘肃龙腾汽车有限公司、甘肃运通大厦借款纠纷一案，甘肃省高级人民法院作出(2001)甘经初字第47号民事判决。因甘肃运通大厦未在法律规定的期限内履行义务，甘肃省高级人民法院于2002年8月9日作出(2002)甘法执字第36号民事裁定，裁定“查封甘肃运通大厦所有的运通大厦(包括运通大厦主楼、火锅城、配电室，锅炉房)依法拍卖、变卖后清偿债务”。2014年12月4日，甘肃省高级人民法院作出《协助执行通知书》，查封甘肃运通大厦名下位于兰州市七里河区西湖街道安西路168号1—18层面积13649平方米房产(地号M43001，产权证号：兰房(七公）产字第7881号)，后甘肃省高级人民法院在执行期间，将(2001)甘经初字第47号民事判决的债权人变更为甘肃金牛投资有限公司。2016年1月28日，甘肃省高级人民法院作出(2002)甘法执字第36号《协助执行通知书》，将“甘肃运通大厦名下位于兰州市七里河区西湖街道安西路168号1—18层面积13469平方米房产(地号M43001，产权证号：兰房(七公）产字第7881号）”过户至甘肃金牛投资有限公司名下。2016年2月23日，甘肃省高级人民法院就涉案租赁房屋变更过户至甘肃金牛投资有限公司名下告知了天源温泉公司。2016年5月6日，天源温泉公司与甘肃金牛投资有限公司签订《甘肃运通大厦房屋交接协议》，他要求我公司将涉案租赁房屋移交甘肃金牛投资有限公司。2016年5月11日，天源温泉公司就涉案租赁房屋所有权变更为甘肃金牛投资有限公司向三和圆公司发《租赁范无所有权变更通知》。
一审法院认为，根据诉、辩双方意见，本案的争议焦点是：一、三和圆公司与天源温泉公司签订的《联营合作协议及补充协议》是可撤销协议还是可解除协议；二、三和圆公司诉请的损失、违约金等有无依据；三、天源温泉公司反诉请求的各项费用有无依据。
关于三和圆公司与天源温泉公司签订的《联营合作协议及补充协议》是可撤销协议还是可解除协议的问题。一审法院认为，依法成立的合同，当事人双方应当按照约定全面履行各自的义务。本案中，《联营合作协议》及《联营合作协议及补充协议》签订后，三和圆公司和天源温泉公司在履行过程中，因租赁费用以及涉案租赁房屋的所有权被法判发生变更等因素导致协议无法正常履行，现涉案租赁房屋已经交由甘肃金牛投资有限公司，三和圆公司、天源温泉公司均认可协议无法继续履行，亦同意解除，故一审法院依法解除双方签订的《联系合作协议》及《联营合作协议及补充协议》。
关于三和圆公司诉请的损失、违约金等有无依据的问题。第一，关于三和圆公司要求天源温泉公司退还租金和保证金1067238元的问题。本案中，三和圆公司租赁天源温泉公司房屋使用，应当向天源温泉公司交纳房租费用，现三和圆公司诉请退还租金无依据，不予支持；关于10万元保证金，三和圆公司在租赁期间向天源温泉公司交纳了保证金10万元，对此在三和圆公司欠付租金中予以扣减。第二，关于三和圆公司诉请要求天源温泉公司支付违约金1100346元的问题。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。本案三和圆公司租赁房屋后，没有按照合同约定及时足额向天源温泉公司交纳房租等费用，三和圆公司亦有过错，故对三和圆公司要求支付违约金的诉请不予支持。第三、关于三和圆公司诉请要求天源温泉公司支付经济损失6341159.42元的问题。一审法院认为，双方签订联营协议的期限为七年，即三和圆公司租赁天源温泉公司房屋的时间是七年，三和圆公司租赁涉案租赁房屋后用于餐饮经营。在三和圆公司使用一年多不到两年的时间内，双方发生纠纷。根据在卷证据反映，涉案租赁房屋的所有权因法判等因素变更为甘肃金牛投资有限公司，在变更期间因天源温泉公司没有及时向三和圆公司告知涉案租赁房屋因诉讼发生变更的事由，致使三和圆公司无法在涉案租赁房屋内继续经营，给其经营造成了一定的损失，天源温泉公司对此负有一定的责任。三和圆公司为证明其损失提交了甘肃省圣邦资产评估事务所作出的《评估报告》，该评估报告确认的价值为6341159.42元。对三和圆公司主张的外购设备629458.03元和原材料（即酒水、饮料、餐具等）265170元，一审法院认为，购置的物品因已搬离存放在他处，使用价值并未完全丧失；再者外购物品虽有外购单、票据等，但是否用于酒店使用，现有证据无法证明，故不予支持。关于装饰、装修部分的工程款5446531.39元（包括拆除工程252491.80元，电气工程402929.75元，给排水工程105726.49元，通风空调工程363214.80元，消防工程169200元，装饰工程4152968.55元)的问题。一审法院认为，三和圆公司在使用期间，必然要对租赁房屋进行改造，必定会投入一定的资金进行装修、装饰，符合常理。根据本案纠纷发生的实际情况，以及在本案中违约行为的性质、违约事实、违约原因等情节以及涉案租赁房屋使用后的折旧率等综合进行认定，酌定为[5446531.39元×(2年÷7年)(使用拆旧率)=1556151.85元；(5446531.39元一1556151.85元=3890379.54元×50％=1945189.77元。综上，天源温泉公司应向三和圆公司支付的经济损失为1945189.77元。
关于反诉原告诉请的各项费用有无依据的问题。一审法院认为，三和圆公司租赁房屋后，应当向天源温泉公司缴纳房屋的各项费用，因三和圆公司在租赁期限内没有积极履行交付各项费用的义务，故其应当向天源温泉公司支付拖欠的各项费用。经查，2015年6月1日起至2016年1月6日，三和圆公司欠天源温泉公司各项费用共计789767.34元。其中：房屋租金597474.87元，物业费41982.9元，取暖费135746.97元，水费14562.6元。因三和圆公司在租赁期间，向天源温泉公司交纳了保证金10万元，应当从上述费用中扣除。综上，三和圆公司应向天源温泉公司支付拖欠的费用为689767.34元。天源温泉公司该诉请有事实依据，应予支持。关于违约金1100346元的问题。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。本案中，由于天源温泉公司没有及时向三和圆公司告知涉案租赁房屋存在纠纷以及涉案租赁房屋的所有权已变更至甘肃金牛投资有限公司名下，导致联营合作协议及补充协议无法正常履行，天源温泉公司负有责任，故天源温泉公司要求三和圆公司支付违约金的诉请一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条(二)款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、解除甘肃三和圆餐饮有限公司与甘肃天源温泉大酒店集团有限责任公司签订的《联营合作协议》及《联营合作协议补充协议》；二、甘肃天源温泉大酒店集团有限责任公司于判决生效后三十日内向甘肃三和圆餐饮有限公司支付经济损失1945189.77元；三、甘肃三和圆餐饮有限公司于判决生效后三十日内支付拖欠甘肃天源温泉大酒店集团有限责任公司的各项费用689767.34元；四、驳回甘肃三和圆餐饮有限公司的其他诉讼请求；五、驳回甘肃天源温泉大酒店集团有限责任公司的其他诉讼请求。上述二、三项折抵后，甘肃天源温泉大酒店集团有限责任公司支付甘肃三和圆餐饮有限公司经济损失1255422.43元。本诉案件受理费71487元，由甘肃三和圆餐饮有限公司承担55368元，甘肃天源温泉大酒店集团有限责任公司承担16119元。反诉案件受理费10906元，由甘肃天源温泉大酒店集团有限责任公司承担6929元，甘肃三和圆餐饮有限公司承担3980元。
本院对一审查明的事实予以确认。
二审中，各方均未提交新证据。
本院认为，本案争议的焦点为：一、《联营合作协议》及补充协议是否属于可撤销协议；二、天源温泉公司应否向三和圆公司支付经济损失6341159.42元，支付违约金1100346元及评估费用18000元；三、三和圆公司应否向天源温泉公司支付违约金1100346元及欠付的房屋租赁费等费用689767.34元。
关于《联营合作协议》及补充协议是否属于可撤销协议的问题。三和圆公司主张天源温泉公司在与其签订协议时故意隐瞒租赁房屋被法院查封的事实，以欺诈手段使三和圆公司在违背真实意思的情况下订立了《联营合作协议》及补充协议，故上述协议属于可撤销协议，应予以撤销。本院认为，《联营合作协议》是2014年4月10日签订的，没有证据证实天源温泉公司在签订协议时已知晓涉案租赁房屋被查封的事实。2015年7月29日，天源温泉公司收到本院作出的（2002）甘法执字第36号《拍卖通知书》后才知道了承租的涉案租赁房屋在其承租前就因其他案件被法院查封作为被执行财产的事实，所以不存在天源温泉公司明知涉案租赁房屋被查封而不告知三和圆公司，以欺诈手段与三和圆公司签订《联营合作协议》的事实。结合天源温泉公司与甘肃金牛投资有限公司签订的《甘肃运通大厦房屋交接协议》看，天源温泉公司知晓涉案租赁房屋存在纠纷及所有权已变更至甘肃金牛投资有限公司名下后，通过努力保证了三和圆公司能够继续履行《联营合作协议》及补充协议，从而证实天源温泉公司主观上并没有欺诈三和圆公司的故意，客观上也对协议履行的阻碍予以积极补救，所以涉案的《联营合作协议》及补充协议不符合可撤销合同的构成要件，一审法院认定为可解除协议正确，应予以维持。
关于天源温泉公司应否向三和圆公司支付经济损失6341159.42元，支付违约金1100346元及评估费用18000元的问题。一、违约金1100346元。本案中，三和圆公司没有按照合同约定向天源温泉公司及时交纳房屋租金等费用的行为，构成违约，应当承担相应的违约责任；天源温泉公司知晓涉案租赁房屋被法院查封并欲拍卖的事实后，不及时通知三和圆公司，亦有过错；而且双方签订的《联营合作协议》第4.1条约定：如因该房屋存在纠纷或其他原因致使乙方（指三和圆公司）不能正常使用该房屋，乙方有权单方解除协议，并要求甲方（指天源温泉公司）支付合作费用10%的违约金，并赔偿损失（包括但不限于乙方的装修、设备投入）。涉案租赁房屋确因法判原因导致三和圆公司无法正常使用，天源温泉公司亦应按照合同约定承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”，三和圆公司和天源温泉公司均有违约行为，因此双方主张对方支付违约金的请求，本院均不予支持。二、经济损失。该问题的审理前提是要确定导致涉案《联营合作协议》及补充协议不能继续履行的过错方。本案纠纷的产生源于涉案租赁房屋所有权因法判等因素变更为甘肃金牛投资有限公司，三和圆公司的租赁权行使受到限制。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条规定：租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：……（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。由以上规定可知，《联营合作协议》及补充协议在签订前，涉案租赁房屋就已被法院查封，两份协议就已丧失能够继续履行的条件。就三和圆公司和天源温泉公司的违约行为而言，导致协议不能继续履行的主要责任主体应为天源温泉公司。鉴于天源温泉公司在知道涉案租赁房屋所有权人发生变更后，积极补救，通过与甘肃金牛投资有限公司协商，为三和圆公司争取到可以继续履行合同的机会，而三和圆公司因自身原因丧失了该机会，因此三和圆公司就损失的发生亦应承担一定责任。
三和圆公司提交其单方委托甘肃省圣邦资产评估事务所于2016年1月4日作出的《评估报告》欲证实涉案租赁房屋不能继续经营，给其造成经济损失6341159.42元。该数额有两部分费用组成：1.外购设备629458.03元和原材料（即酒水、饮料、餐具等）265170元。三和圆公司一审提交2016年5月11日《接处警工作登记表》证实是天源温泉公司搬离其物品，天源温泉公司认可有搬东西的事实，但认为只搬离一些毁坏的桌椅及过期的原材料，但未提交证据证实，根据“谁主张谁举证”的证据规则，本院对天源温泉公司的陈述不予采信，该部分损失费用应由天源温泉公司承担。2.装饰、装修部分工程款5446531.39元（包括拆除工程252491.80元，电气工程402929.75元，给排水工程105726.49元，通风空调工程363214.80元，消防工程169200元，装饰工程4152968.55元)。三和圆公司上诉提出一审法院计算该部分费用时，重复折旧。经核实，《评估报告》截止的评估基准日为2015年12月21日，且已按使用年限予以折旧，故一审法院再予以折旧计算不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第三项规定：因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由各方根据各自的过错承担相应的责任。本案中，导致涉案合同不能履行的主要过错方是天源温泉公司，因此，参照上述法律规定，并考虑到双方过错责任，酌定天源温泉公司应承担的费用为：5446531.39×80%=4357225.11元。
关于三和圆公司应否向天源温泉公司支付违约金1100346元及欠付的房屋租赁费等费用689767.34元。对于违约金的认定，前面第二个焦点已有论证，不再赘述。对于天源温泉公司主张的房屋租赁费、物业费、取暖费、水费等689767.34元，三和圆公司使用涉案的租赁房屋，应当支付相应的费用。至于三和圆公司上诉提出其实际使用涉案租赁房屋的截止日期为2015年11月25日，其后因天源温泉公司停电停水导致其无法正常使用房屋，故该时间段的租金应当免收。本院认为，根据2015年11月23日，天源温泉公司向三和圆公司发的函件内容可知，因三和圆公司拖欠租金，才导致天源温泉公司停电停水行为的发生，故三和圆公司无法正常使用房屋的原因是其本身的违约行为所致，三和圆公司主张减免租金的上诉主张不成立，本院不予支持，三和圆公司应当支付租金至2016年1月6日。
关于三和圆公司主张的评估费18000元，因评估报告已作为证据予以采信，故对该部分费用应按双方各自承担经济损失的比例予以分担，即天源温泉公司负担14908元，三和圆公司负担3092元。
综上所述，三和圆公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；天源温泉公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下：
一、维持兰州市中级人民法院（2016）甘01民初80号民事判决第一、三、四、五项；
二、变更兰州市中级人民法院（2016）甘01民初80号民事判决第二项为甘肃天源温泉大酒店集团有限责任公司于本判决生效后三十日内向甘肃三和圆餐饮有限公司支付经济损失5251853.14元。
上述各项折抵后，甘肃天源温泉大酒店集团有限责任公司支付甘肃三和圆餐饮有限公司经济损失4562085.8元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费71487元，甘肃三和圆餐饮有限公司负担27880元，甘肃天源温泉大酒店集团有限责任公司负担43607元。一审反诉案件受理费10906元，由甘肃天源温泉大酒店集团有限责任公司负担6980元，甘肃三和圆餐饮有限公司负担3926元。
甘肃三和圆餐饮有限公司预交的二审案件受理费55859元，甘肃天源温泉大酒店集团有限责任公司预交的二审案件受理费31964元，共计87823元，由甘肃三和圆餐饮有限公司负担16758元；甘肃天源温泉大酒店集团有限责任公司负担71065元。甘肃三和圆餐饮有限公司交纳的评估费18000元，由甘肃三和圆餐饮有限公司负担3092元，甘肃天源温泉大酒店集团有限责任公司负担14908元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王银伟
代理审判员 李 静
代理审判员 陆 路
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 赵宝玉