广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤04刑终52号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何伟，男，1968年6月19日出生，汉族，中专文化，户籍地广东省珠海市香洲区，因犯开设赌场罪于2011年3月22日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。因本案于2015年5月15日被羁押，次日被取保候审，2016年1月7日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人杨波青，广东铭建律师事务所律师。
原审被告人孙波，男，1991年8月20日出生，汉族，大专文化，户籍地广东省珠海市香洲区，因本案于2015年5月15日被羁押，次日被取保候审。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人何伟、孙波犯开设赌场罪一案，于2016年1月11日作出（2015）珠香法刑初字第2922号刑事判决。被告人何伟不服，向本院提出上诉。本院于2016年4月26日作出（2016）粤04刑终72号刑事裁定，以原判决认定事实不清为由，撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法刑初字第2922号刑事判决，将本案发回广东省珠海市香洲区人民法院重新审理。广东省珠海市香洲区人民法院于2016年12月6日作出（2016）粤0402刑初833号刑事判决。原审被告人何伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人何伟，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，被告人何伟自2015年3月获取了澳门的赌博网站申某彩（www.88msc.corn）的代理账号（ssbbl133）和密码（sunshine321），交予被告人孙波利用申博网进行网络非法赌博“百家乐”，被告人何伟按投注总额的1.5%收取提成，被告人孙波按投注金额的1%收取提成。被告人孙波随后发展了下线林某1，利用代理账号（ssbbl133）设置了下级账号ssll3668，并交由林某1自行在申博网进行网络非法赌博“百家乐”。至案发，林某1共投注约50万元，被告人何伟经营网络赌博非法所得为7500元，被告人孙波非法所得为5000元。
2015年5月15日被告人何伟、孙波被抓获。
另查明，2015年5月15日被告人何伟被侦查机关在其位于珠海市香洲区柠溪路499号怡兴阁7栋601房的住处被抓获，侦查机关在其住处查获用于网络赌博的电脑主机1台和苹果5S手机1部。同日，被告人孙波在其位于珠海市香洲区香宁二街27号304房的住处被抓获，侦查机关在其住处查获用于网络赌博的苹果5S手机1部。被告人何伟、孙波归案后分别向公安机关主动退出非法所得10500元、5000元。
上述事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：1.被告人何伟的供述及辩解；2.被告人孙波的供述及亲笔供词；3.证人林某1的证言；4.搜查证、搜查笔录；5.扣押决定书、扣押清单；6.接受证据材料清单、华润银行现金缴款单；7.协助冻结通知书（回执）；8.辨认笔录；9.抓获经过；10.常住人口基本信息；11.林某1的行政处罚决定书；12.办案说明；13.何伟曾犯开设赌场罪的刑事判决书；14.调取证据通知书、调取证据清单、银行账户信息、个人活期明细信息；15.现场及物证照片，电脑IP地址、浏览记录、登陆时间截图，手机信息截图，转账记录截图，微信聊天记录截图，手机银行查询汇款明细截图；16.赌博网站会员报表截图、赌博网站投注画面截图。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人何伟、孙波以盈利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额累计达到30万元以上，其行为均已构成开设赌场罪，且均属于情节严重。被告人孙波归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人何伟、孙波主动退缴违法所得，酌情从轻处罚。被告人何伟有犯罪前科，酌情从重处罚。根据被告人孙波的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人何伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；二、被告人孙波犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；三、扣押在案的被告人何伟、孙波退缴的赃款人民币7500元、5000元均予以没收，由扣押机关直接上缴国库，被告人何伟退缴的人民币3000元，在判决生效后抵扣罚金；扣押在案的作案工具电脑1台、苹果5S手机2部均予以没收。
针对以上判决，上诉人何伟上诉提出：1.其与孙波在侦查阶段所作供述不具有真实性，在认定案件事实时不应当采信其在侦查阶段的供述；2.其仅是提供赌博网站的会员账号及密码给孙波使用，并没有设立下级账号供他人投注，其与孙波之间没有资金流转，不构成开设赌场罪。
上诉人何伟的辩护人提出上诉人何伟给孙波的账号为ssbb1133而林某1用于赌博的账号为ssll3668，现无直接证据证实账号ssll3668是由ssbb1133账号设置的下级账号，上诉人何伟的行为不构成开设赌场罪。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。
关于上诉人何伟所提其与孙波在侦查阶段所做的供述不具有真实性，不应当采信的上诉理由，经查，上诉人何伟在侦查阶段（其系被取保候审）供述其在申博网上设置了代理账号ssbb1133，密码是sunshine321，这个账号可以再创建其他账号，交给别人进行网络赌博“百家乐”，其直接将这个账号交给孙波使用，孙波创建了下级账号交给别人进行网络赌博。原审被告人孙波在侦查阶段亦供述，上诉人何伟给了其一个申博网站的代理账号ssbb1133，密码是sunshine321，这个账号可以再创建其他账号，交给别人进行网络赌博“百家乐”，其在这个账号下创建了ss113668给林某1。证人林某1证实其参与的“百家乐”赌博网站是申某彩，其会员账号是ssll3668，密码是AABBCC112233，这个账号和密码是孙波给其的，其在申博网上查询到的会员报表显示，这个账号投注总额是5162360元。上述证据是侦查机关依照法定程序取得，符合证据合法性、真实性、关联性的要求，可以作为定案依据。上诉人何伟的供述与孙波的供述、证人林某1的证言相互印证，证实上诉人何伟、孙波在赌博网站上的账号ssbb1133设置有下级账号ssll3668，何伟、孙波利用该下级账号接受他人投注。上诉人何伟提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人何伟及其辩护人所提上诉人何伟不构成开设赌场罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人何伟在侦查阶段供述其将申博网站的网址和账号密码交给孙波去操作找人投注，不管孙波他们在网站上输赢如何，其按照投注额的2.5%获得返利，之后其再将1%的返利给孙波，其保留1.5%的返利。孙波的投注额约有50万元，其获得返利7500元。原审被告人孙波在侦查阶段供述其与何伟约定林某1赌博的输赢与其无关，其按照投注额的1%收取提成，至案发其受到提成约5000元。证人林某1证实孙波按照其的洗码量提成。上诉人何伟及孙波的手机信息截图证实，上诉人何伟提供赌博网站的网址及账号、密码给孙波使用并与孙波有资金往来。原审法院对上诉人何伟构成赌博网站的代理已经进行了详细的论述，本院在此不予赘述。综上，可以认定上诉人何伟、孙波在赌博网站上的账号ssbb1133设置有下级账号ssll3668，何伟、孙波利用该下级账号接受他人投注，收取返利，构成开设赌场罪。上诉人何伟及其辩护人提出的该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谢志刚
审判员 汤薇乔
审判员 李 莉
二〇一七年三月九日
书记员 黄艳芬
黄山海
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。