重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终6702号
上诉人（原审原告）：张跃，男，1965年5月29日出生，汉族，住重庆市万盛区。
委托诉讼代理人：吴光银，重庆市万盛经开区青年法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：重庆安其居装饰工程有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道红石路88号1幢4楼，组织机构代码09121332-6。
法定代表人：刘忠政。
被上诉人（原审被告）：重庆日报报业集团，住所地重庆市渝中区较场口85号，组织机构代码45038770-8。
法定代表人：管洪，党委书记。
委托诉讼代理人：陈锡军，男，1988年4月20日出生，汉族，集团员工，住重庆市渝北区。
被上诉人（原审被告）：重庆商报社，住所地重庆市渝中区长江二路39号，组织机构代码45040253-3。
法定代表人：陈兵，党委书记、总编辑。
委托诉讼代理人：黄景竑，男，1986年2月15日出生，汉族，报社员工，住重庆市南岸区。
被上诉人（原审被告）：重庆都市热报文化实业有限公司，住所地重庆市渝中区民生路329号，组织机构代码75928763-3。
法定代表人：石刚，董事长。
委托诉讼代理人：李婕，女，1989年2月17日出生，汉族，公司员工住重庆市荣昌区。
被上诉人（原审被告）：重庆时报社，住所地重庆市北部新区经开园金山大道66号，组织机构代码45038774-0。
法定代表人：柳祖源，社长、总编辑。
委托诉讼代理人：赵凌飞，男，1972年2月13日出生，汉族，报社员工，住重庆市武隆县。
委托诉讼代理人：蔡龙，男，1988年10月3日出生，汉族，报社员工，住南京市鼓楼区。
上诉人张跃与被上诉人重庆安其居装饰工程有限公司（以下简称安其居公司）、被上诉人重庆日报报业集团（以下简称报业集团）、被上诉人重庆商报社、被上诉人重庆都市热报文化实业有限公司（以下简称都市热报实业公司）、被上诉人重庆时报社装饰装修合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2016年5月3日作出（2015）渝北法民初字第17136号民事判决，张跃对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日受理本案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，代理审判员万怡主审，与审判员张薇组成合议庭，于2016年11月28日进行了询问。上诉人张跃及其委托诉讼代理人吴光银，被上诉人报业集团的委托诉讼代理人陈锡军、被上诉人重庆商报社的委托诉讼代理人黄景竑、被上诉人都市热报实业公司的委托诉讼代理人李婕、被上诉人重庆时报社的委托诉讼代理人赵凌飞、蔡龙到庭参加诉讼。被上诉人安其居公司经公告送达传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张跃上诉请求：一、撤销原判，改判报业集团、重庆商报社、都市热报实业公司、重庆时报社对安其居公司的赔偿金额承担连带清偿责任；二、本案一、二审诉讼费由安其居公司、报业集团、重庆商报社、都市热报实业公司、重庆时报社共同承担。主要事实和理由：一、一审法院对案件事实断章取义。四媒体的广告内容至少包括了三层含义：一是向不特定的人推荐优秀的装饰企业；二是四媒体全程监督，装修质量可以保证；三是广告活动期间内与安其居公司签约将享受广告上的优惠项目。张跃系基于四媒体的宣传而信任安其居公司与之签订合同，造成张跃的房屋装修半途而废，赠品也无法兑现，造成重大经济损失。二、四媒体为安其居公司发布的广告宣传明显虚假，依法应当承担连带赔偿责任。一是重庆晨报系报业集团旗下媒体，其在重庆晚报上四媒体联合刊登广告之前已经刊登揭露安其居公司的报道，四媒体在明知安其居公司存在诸多问题的情况下仍发布广告宣传。二是重庆晨报的报道证明在此之前，四媒体对安其居公司的系列宣传就已经开始。三是四媒体对安其居公司的系列宣传是向不特定人滚动式发布。四是四媒体没有履行其宣传的全程监督等义务，反而在安其居公司出现问题后继续为其发布广告。四媒体应当根据广告法第三十八条、第五十六条的规定承担连带责任。
报业集团答辩称，请求驳回上诉，维持原判。一、本案系合同之诉，报业集团及各报社与张跃均不具有合同关系，张跃不能按“装饰装修合同纠纷”案由要求报业集团及各报社承担任何义务。二、即便张跃选择的是侵权之诉，本案中报业集团及各报社也均不应当承担赔偿义务。三、一审法院从时间角度论证，本案所涉广告就时间角度而言，不能构成使报业集团及各报社承担责任的条件，其认定事实清楚，适用法律正确。
重庆商报社答辩称，同意报业集团的答辩意见。关于张跃提到安其居公司是毁约商家，重庆商报社认为毁约行为属于商事行为中的正常经营风险，不能以广告主有违约行为，广告商就不能为其发布广告，更不能由此推导出广告发布者没有尽到形式审查义务。重庆商报社认为经营行为是一个动态变量行为，广告发布者仅需要在发布广告之时对广告者的资质、经营范围进行审查即可，对其后续、持续的经营状况无跟踪义务及条件。
都市热报实业公司答辩称，答辩意见同报业集团的答辩意见。
重庆时报社答辩称，一、重庆时报社并非广告的发布者与经营者，与本案无关，不应当承担连带责任。二、重庆时报社认为张跃存在一定过错，重庆晨报发布对安其居公司评论报道后，张跃于2014年10月份与安其居公司签订装修合同，其知道或者应当知道安其居公司存在经营困难的风险，但其却与之签订了装修合同，说明张跃对相关风险已经预知，故重庆时报社不应当承担责任。三、张跃签订合同的时间与广告推广时间以及优惠活动举行时间均不一致，其行为没有受到广告影响，与广告发布无任何直接关系。四、重庆时报社认为广告并非虚假宣传，各报社已经尽到形式审查义务，且工商局也未对广告认定为虚假宣传，张跃主张的虚假宣传无证据。五、张跃与安其居公司的合同关系、安其居公司的履约行为属于商事活动，若从伦理上讲，其监督管辖部门为工商行政管理局，在工商行政管理局认为安其居公司的行为没有直接错误的情况下，一味强调广告发布者、经营者对公司的实际经营行为、内部财务状况进行实质审核，有加大广告发布者责任与义务的要求，重庆时报社认为这些责任、义务不应当由广告发布者承担。综上，重庆时报社不应当承担连带责任，请求驳回上诉。
张跃向一审法院起诉请求：1、安其居公司退还张跃已支付而未完成的装饰工程款83195元；2、安其居公司支付张跃违约金36600元；3、安其居公司赔偿张跃房屋租赁损失9354元；4、报业集团、重庆商报社、都市热报实业公司、重庆时报社对前述安其居公司的1、2、3项责任承担连带支付责任。
一审法院认定事实：2014年8月28日，重庆晨报刊登“拎包入住馅饼还是陷阱”的记者报道，该报道的主要内容为：记者通过调查走访发现安其居公司的装饰广告存在虚假宣传，安其居公司总经理唐雷回应广告制作确实存在不严谨、有误导消费者的嫌疑并表示道歉。
2014年9月24日，重庆晚报刊登广告，广告的主要内容为：重庆晚报、重庆商报、重庆时报、都市热报联合主办四大媒体重磅推荐“优秀装饰企业”安其居装饰“全装大师”活动，预售时间9月11日至9月26日，活动时间9月27日至10月7日；购100元预售卡，疯抢价值20000元家电套装，6大特权随你享：特权二100元抢购价值20000元家电7件套（高级液晶电视、三开门冰箱、7公斤洗衣机、电饭煲、抽油烟机、燃气灶、热水器）、特权五媒体监督安其居先行赔付。
2014年11月21日，重庆晚报又单独刊登安其居公司的广告，该广告主要内容为：时间仅限本周末（11.22—11.23），周末装修有5大搞头。
2014年10月11日，张锦汐（张跃自称系其儿子）与安其居公司签订了《安其居装饰立项协议》以及《优惠项目纪要》，该协议以及纪要主要约定：1、预定1480套餐；2、安其居公司做样板间、免费设计、出方案、量房、赠效果图一张；3、业主参加10.11活动，交8000元定金，享受美的空调（客厅柜式、卧室为挂式、客厅3匹、卧室1匹，卧室3个）、冰箱三开门（美的）、洗衣机7kg美的一台、海信50寸液晶电视机（如果后期有TCL王牌，可以替换）、美的热水器10L、烟机灶具美的品牌、水槽樱花；4、水电质保期延期至10年，基础装修进行终生维护，免费开荒保洁一次。2014年10月19日，张跃与安其居公司签订《装饰装修工程施工合同》（以下简称施工合同，张跃为甲方，安其居公司为乙方），主要约定：1、甲方将自己的时代都汇A02-1405号房的家庭装饰装修工程承包给乙方施工，房屋面积108平方米；2、工程造价183000元，乙方包工、包全部材料（见附件五乙方提供的材料表）；3、工程有效期限90天，以实际开工为准，固定假日不算，乙方因保证工程质量，按期完成工程；4、工程款分3次支付，甲方向乙方财务部支付工程款，支付方式为:合同签订之日支付50%即91500元；隐蔽工程验收后3日内支付45%即82300元；竣工验收合格后4日内支付5%即9200元；5、违约责任：合同签订后，任何一方提出解除合同或无论因何原因违约造成合同无法履行的，应及时通知另一方，经双方协商同意后，可办理终止或延期履行合同手续，违约方向守约方支付工程造价20%的违约金；若因此造成损失的，违约方应予以赔偿；6、合同争议的解决方式：向人民法院起诉；7、其他约定：所有的家具、装饰材料、灯具都以1580元/㎡套餐的材料为准，在不改动任何设计方案的前提下，不增加任何费用，水电改造保质期由5年延期至15年，马桶法恩莎FB1686M/L，所有家装材料达到国标E级。该合同中的附件五为空白，未约定安其居公司具体应提供哪些材料。合同签订后，安其居公司于2014年11月9日进场施工，物业公司填发的装修许可证载明的有效期限为2014年11月9日至2015年2月5日。2015年4月12日，安其居公司给张跃出具《家电选购单》，选购单载明张跃可选购的家电为：型号为BCD-551WKM美的对开门冰箱1台，型号为MB70-1010H美的洗衣机一台（若业主不要，折成现金1800元）、变频PA402大1P空调3台，变频柜机72PA400大3P美的空调一台，JSQ22-12HB1美的热水器（12升）1台，CXW-280-C13SRONGS容声烟机1台，J2T-Q203容声灶1台。该家电选购单的备注栏载明“如无超出金额则在超出金额处填写无则可，赠送券不可返现，赠送主材券标注客户最终选购产品单价，赠送指定产品可只注明型号”。
2014年10月9日，安其居公司开具收据一张，该收条载明张锦汐（时代都汇）交付立项定金8000元，支付方式刷卡；2014年10月18日，安其居公司开具收据一张，该收据载明收到张跃刷卡支付工程一期款83500元（不含定金8000元）；2015年1月10日，安其居公司开具收据一张，该收据载明张跃刷卡支付工程二期款83200元。
一审庭审中，张跃称安其居公司完成了第一期工程，但未在2015年2月5日前完成第二期工程，未完成的工程为：客厅阳台两壁壁柜，价值5000元，客厅阳台、儿童房及厨房阳台的铝合金玻璃，价值4000元，厕所不锈钢淋浴房隔断，价值3000元，客厅、主卧墙布及窗帘，价值6000元；另承诺赠送的物品未送：全套欧式家具，价值32000元，全套电器，价值30000元，厨房淘菜盆一套、自动晾衣架，价值1250元，挂画（均价400元）4副，价值1600元。为此，张跃在庭审中举示了其自行购买前述物品的收款收据或发票。张跃另还举示了其与案外人曹艳艳签订的房屋租赁协议以及房屋租金收条一份，拟证明张跃承租曹艳艳位于重庆市××区毛线沟心巢花园××房屋××套，租期为2015年2月1日至2015年7月30日，张跃给付租金9000元的事实；张跃称安其居公司已将《家电选购单》上的所有空调赠送安装，余下的家电未送，价值分别为：型号为BCD-551WKM美的对开门冰箱1台50**元，型号为MB70-1010H美的洗衣机一台40**元、JSQ22-12HB1美的热水器（12升）1台26**元，CXW-280-C13SRONGS容声烟机1台和J2T-Q203容声灶1台合计3300元。报业集团、重庆商报社、都市热报实业公司、重庆时报社共同质证认为：对张跃自行购买的物品的收据或发票的真实性无法确认，因为是张跃与案外人的交易；因为施工合同未约定安其居应承担的义务，所以不清楚哪些物品应是安其居公司应承担的义务，也不清楚哪些物品应是张跃自行购买的项目；对房屋租赁协议、收条的真实性有异议，因为也是张跃和案外人签订的，张跃未能证明曹艳艳是该房屋的合法出租人以及租赁合同是否实际履行，也未证明系安其居公司违约导致的必然损失。
另张跃在一审庭审中明确表示其自己无证据证明施工合同约定的1580套餐具体包括哪些内容。
安其居公司、报业集团、重庆商报社、都市热报实业公司、重庆时报社均未举示证据。
一审法院认为，张跃和安其居公司之间签订的施工合同合法有效，双方应按照施工合同的约定切实履行各自的义务以及享有相应的权利。张锦汐与安其居公司签订的立项协议、优惠项目纪要中约定的内容与施工合同的约定不一致的，应以施工合同的约定为准，因此，安其居公司承担的义务应以双方在施工合同中选定的“1580套餐”予以确定，优惠项目纪要约定的1480套餐以及优惠项目不属于施工合同的约定内容，一审法院不以此来确定属于安其居公司应履行的义务。重庆晚报2014年9月24日所登载的安其居公司的装饰广告，其主要是对不特定大众进行“全装大师”活动的介绍，宣传，通常不同的消费者（业主）会根据自己房屋的大小、结构，自己的装修喜好从而选择与装饰公司签订具体的合同来明确有关的权利义务，因此，即使张跃与安其居公司是在重庆晚报2014年9月24日所登载的全装大师活动期间签订的施工合同，双方的权利义务也应以合同约定为准，而不应以广告所载明的内容予以确定，况且施工合同并未载明以广告内容作为合同的组成部分。
本案争议的焦点为安其居公司是否违约，张跃诉称安其居公司违约事实主要是在2015年2月5日前未完成约定的施工内容，即第二期工程有部分未完成，以及安其居公司未交付安装赠送的家电。首先，对安其居公司应承担的合同义务的确定。施工合同对安其居公司应承担的具体施工内容未明确约定，也未约定安其居公司是否应赠送物品以及赠送哪些物品，双方只是约定了所有的家具、装饰材料、灯具都以1580套餐的材料为准，而张跃又未举证证明1580套餐的具体内容，因此，双方对安其居公司应承担的施工义务约定不明。安其居公司在2015年4月12日给张跃的《家电选购单》明确载明张跃若不要美的洗衣机则可折成现金1800元以及备注栏的“赠送指定产品可只注明型号”，因此，家电选购单上载明的家电无疑属于安其居公司应承担的赠送给张跃的产品，一审法院确认此选购单上赠送的家电属于安其居公司应承担的合同义务，除此之外，对张跃诉称安其居公司有义务完成客厅阳台两壁壁柜，客厅阳台、儿童房及厨房阳台的铝合金玻璃，厕所不锈钢淋浴房隔断，客厅、主卧墙布及窗帘，有义务赠送全套欧式家具，厨房淘菜盆一套、自动晾衣架，挂画4副的事实本院均不予确认；其次，按照施工合同约定的工程期限为90天，结合施工许可证载明的施工期限2014年11月9日至2015年2月5日，因此，安其居公司应在2015年2月6日前完成所有工作，逾期构成违约；最后，安其居公司在2015年4月12日才给张跃出具《家电选购单》，显然其未在2015年2月6日前完成《家电选购单》的家电赠送义务，构成违约，故安其居公司依法应承担违约责任。安其居公司不到庭参加诉讼，依法由其承担不举证、不质证的不利后果。张跃自认安其居公司后来已履行《家电选购单》上的空调赠送义务，但安其居公司未举证证明其已履行其他家电的赠送义务，其应承担举证不能的不利后果，且这些家电属于生活必需品，张跃入住案涉房屋客观上确需补全方不致影响生活，故安其居公司未赠送剩余家电的行为客观上会造成双方签订的施工合同的剩余义务无法继续履行，因此，按照施工合同的约定，违约方应向守约方支付工程造价20%的违约金，故张跃主张安其居公司支付36600元（183000元×20%）的违约金的请求，具有事实依据和法律依据，一审法院予以支持。
关于租金损失，因曹艳艳未到庭，一审法院对租赁协议以及收条的真实性无法确认，且即使是真实的，因违约金已远远高于租房损失，故对张跃主张安其居公司赔偿租房损失的请求，一审法院不予支持。
关于安其居公司是否应退还工程款问题。张跃自称其已于2015年10月入住案涉房屋，因此，安其居公司的已完工工程虽未验收，但因张跃的入住行为，一审法院视为安其居公司的已完工工程合格。因张跃与安其居公司未进行结算，因此，除《家电选购单》上空调以外的未赠送产品属于安其居公司未完成的工程以外，对张跃诉称的安其居公司的其他未完成工程，一审法院不予确认，安其居公司应将《家电选购单》上除空调以外的家电按照市场价退还给张跃。张跃与安其居公司均未举示上述家电产品的市场价，《家电选购单》载明MB70-1010H美的洗衣机如业主不要，折成现金1800元，一审法院据此确认该洗衣机价格为1800元，对其余家电，一审法院经网上查询得出上述部分产品的市场价为：美的冰箱BCD-551WKM，最低价3688元，最高价4499元；美的热水器JSQ22-12HB1，最低价2535元，最高价2599元，对此一审法院按平均价格计算，分别为4093.5元、2567元；容声烟机CXW-280-C13S、容声灶J2T-Q203未在网上查询到同型号价格，张跃诉称烟机、灶价格合计3300元符合同类商品一般价格水平，本院予以采信。综上，安其居公司应退还张跃未完成的装饰工程款11760.5元（1800元+4093.5元+2567元+3300元）。
关于四家报社应否承担连带责任的问题。首先，张跃与安其居公司于2014年10月19日签订施工合同，因此，重庆晚报2014年11月21日刊登的广告无论是否虚假广告，均与本案无关。其次，重庆晚报2014年9月24日所登载的安其居公司的广告推荐的全装大师活动，该广告明确此活动的预售时间9月11日至9月26日，活动时间9月27日至10月7日，因此，无论该广告是否为虚假广告，四家报社仅对活动期间完成的签订合同的消费者（业主）承担责任，而无论是张锦汐签订的立项协议、优惠项目纪要，还是张跃与安其居公司签订的施工合同，其签订时间均在10月7日之后（不含7日），因此，张跃要求四家报社承担连带责任的理由不成立，一审法院不予支持。至于该广告是否为虚假广告，一审法院在本案中不予评述。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:一、被告重庆安其居装饰工程有限公司退还原告张跃未赠送的家电工程款11760.5元；二、被告重庆安其居装饰工程有限公司给付原告张跃违约金36600元；以上二项合计48360.5元，此款限被告重庆安其居装饰工程有限公司在本判决生效后10日内付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告张跃的其他诉讼请求。案件受理费2880元，由原告张跃负担1870元，由被告重庆安其居装饰工程有限公司负担1010元。
二审询问中，张跃明确表示对一审判决的第一、二判项无异议；主张本案起诉是侵权之诉，而非合同之诉；其要求安其居公司承担责任的事实依据是张跃与安其居公司签订的合同。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据张跃在起诉状以及一审庭审中的陈述，加之其在二审询问中明确要求安其居公司承担责任的事实依据是其与安其居公司签订的合同，本案诉讼性质应为合同之诉。张跃在二审中主张本案诉讼系侵权之诉，与其一审的诉讼理由和二审中相关陈述矛盾，本院不予采信。在本案的装饰装修合同关系中，张跃的合同相对方是安其居公司，报业集团、重庆商报社、都市热报实业公司、重庆时报社与张跃之间不存在合同关系，故对张跃不负有合同义务。张跃在上诉状及二审询问中陈述，其主张报业集团、重庆商报社、都市热报实业公司、重庆时报社承担连带赔偿责任的法律依据是《中华人民共和国广告法》第三十八条和第五十六条，但该法第三十八条是针对广告代言人的规定，该法第五十六条系针对广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人相关侵权责任的规定，均不构成合同之债中连带责任的法律依据。因此，张跃诉请报业集团、重庆商报社、都市热报实业公司、重庆时报社对安其居公司在本案中的合同之债承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，张跃的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2880元，由张跃负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
审 判 员 张 薇
代理审判员 万 怡
二〇一六年十二月七日
书 记 员 王银银