浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙01行终27号
上诉人（原审原告）兰溪嘉宝投资有限公司，住所地浙江省兰溪市灵洞乡耕头畈村。
法定代表人徐嘉宝，董事长。
委托代理人朱华荣，浙江金麟律师事务所律师。
委托代理人黄侃，浙江国圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）淳安县国土资源局，住所地浙江省淳安县千岛湖镇环湖北路655号。
法定代表人徐宗强，局长。
委托代理人郑斌，该局副局长。
委托代理人徐胜武，浙江千岛湖律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）浙江省淳安千岛湖旅游度假区管理委员会，住所地浙江省淳安县千岛湖镇梦姑路99号。
法定代表人方开银，主任。
委托代理人胡建志，该管理委员会综合部长。
委托代理人胡爱平，浙江千岛湖律师事务所律师。
兰溪嘉宝投资有限公司（以下简称嘉宝公司）诉淳安县国土资源局（以下简称淳安国土局）请求确认土地行政协议无效一案，已由浙江省淳安县人民法院作出（2015）杭淳行初字第82号行政判决，原审原告嘉宝公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。因案情疑难复杂，经浙江省高级人民法院批准，本案两次延长审理期限，共计六个月。本案现已审理终结。
2013年2月6日，淳安国土局和嘉宝公司签订《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称《出让合同》）两份（电子监管号：3301272013B00090，3301272013B00103）。
一审法院经审理查明：“千岛湖温泉酒店”是浙江省淳安千岛湖旅游度假区管理委员会（以下简称千岛湖管委会）的招商引资项目。嘉宝公司与千岛湖管委会于2012年11月13日签订了《杭州千岛湖温泉酒店项目框架协议书》（以下简称《框架协议》），约定将坐落在千岛湖镇排岭半岛果农山寨约183.3亩（最终以办理土地使用证为准）地块以挂牌等合法程序出让给嘉宝公司，总地价约为21079.5万元，涉案地块的政策处理由千岛湖管委会负责。其中，协议第四条第一款第6项约定“为加快项目推进，一次性出让双方约定的项目用地（约183.3亩），甲方（指千岛湖管委会）出具两套红线图及相关规划设计条件，一套用于土地挂牌（2012-190-3、2012-191-3见附图），另一套用于实际规划设计建设（2012-189-1见附图），乙方（指嘉宝公司）须按实际规划设计建设的红线和规划设计条件进行规划建设，涉及到两套红线不一致相关问题和政策的处理由千岛湖管委会负责，不影响乙方项目正常施工”。根据该条款的内容和协议附件的红线图显示，嘉宝公司与千岛湖管委会洽谈并有意受让的是原果农山寨地块122200.72平方米（约183.3亩），淳安规划局已于2012年10月11日对该地块提出了规划条件。而用于挂牌出让的是原果农山寨1号地块103416.42㎡（约155.12亩）和2号地块18784.30㎡（约28.18亩），其中2号地块为新安江水库水域占用范围的土地。协议对违约责任和千岛湖管委会的附随义务均作了约定。2012年12月28日，经淳安县人民政府审批，同意淳安国土局将上述1、2号地块分别以17842.1247万元和3240.7985万元的起挂价挂牌出让。2013年1月4日，淳安国土局在该局官网发布挂牌出让公告和须知。同年2月4日，嘉宝公司向淳安公共资源交易中心提出竞买申请书，并缴纳保证金4218万元（其中300万元由千岛湖管委会代缴）。同日，经淳安公共资源交易中心审查后，向嘉宝公司发出《竞买资格确认书》，要求其在缴纳保证金后于1月28日至2月6日期间参加竞买。同年2月6日，嘉宝公司分别以17843.1247万元和3241.7985万元的竞价成交。同日，淳安国土局向嘉宝公司发出《挂牌竞买成交通知书》，要求其于2月26日前与淳安国土局签订《淳安国有建设用地使用权出让合同》。成交当日，双方签订了两份《出让合同》，合同第九条对土地出让金的缴纳方式约定：2013年3月8日前缴纳50%，余款在2013年8月8日之前缴清。同时，该条款对保证金和定金的冲抵也作了约定。合同对土地利用条件、解除条件和违约责任等主要内容均作了约定。因嘉宝公司未能在合同约定的期限内缴清土地出让金，双方于2013年9月30日签订了《补充协议》，约定如下：嘉宝公司于2013年10月25日前缴清土地出让总价款21084.9232万元及相关违约费用；逾期则不予退还已缴纳的保证金并解除出让合同。10月31日，淳安国土局致函嘉宝公司，要求嘉宝公司于11月15日前与淳安国土局签订解除合同的协议，逾期则视为同意解除。同年12月13日，淳安国土局向嘉宝公司寄送了《解除＜国有建设用地使用权出让合同＞通知书》，告知了解除合同、定金处理等事项。嘉宝公司不服，诉来法院，请求：1.确认嘉宝公司和淳安国土局签订的国有建设用地使用权出让合同无效；2.淳安国土局返还嘉宝公司已交付保证金4218万元；3.淳安国土局因合同无效而赔偿损失1223.22万元；淳安国土局承担全部诉讼费用。
一审法院另查明，涉案的1号地块属淳安千岛湖林场所有的公益林用地。2011年3月13日、2012年2月9日，浙江省人民政府（以下简称省政府）先后作出浙土字A[2010]-0700、0493《浙江省建设用地审批意见》，同意涉案的1号地块中部分农用地转为建设用地。根据千岛湖管委会的申请，淳安发展和改革局于2012年10月18日作出《关于同意排岭半岛垃圾填埋场项目的批复》（淳发改投资[2012]69号），同意立项。淳安规划局于2012年10月25日作出《规划意见单》[淳规意见（2012）054号]，将1号地块中的137.16亩规划为垃圾填埋场项目用地。2013年5月29日，浙江省林业厅（以下简称省林业厅）根据千岛湖管委会的申请作出《使用林地审核同意书》（浙林地许长[2013]67号），许可排岭半岛垃圾填埋场项目使用国有林地8.8685公顷。为了将涉案土地中的2号地块置换到与1号地块毗连而满足嘉宝公司的建设用地需要，淳安县人民政府将千岛湖镇（2006-2020年）的土地利用总体规划修改方案层报到省政府，省政府于2013年7月9日作出《关于淳安千岛湖镇土地利用总体规划修改方案的批复》（浙政土审规[2013]52号），批复同意该修改方案，即将95.6281公顷规划新增建设用地修改为22.1815公顷一般农田和73.4466公顷其他用地，并纳入有条件建设区。2013年11月7日、12月27日，省政府根据淳安县人民政府的申请，分别作出浙土字A[2013]-0382、0472《浙江省建设用地审批意见》,同意将与1号地块毗连的部分农用地转为建设用地。
一审法院认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十二条和《中华人民共和国土地管理法》第五十三条、第五十四条的规定，淳安国土局是国有土地使用权出让的实施主体。淳安国土局根据嘉宝公司与千岛湖管委会签订的《杭州千岛湖温泉酒店项目框架协议书》和淳安规划局出具的2012-190-3、2012-191-3规划条件和红线图，其拟定的挂牌出让方案符合《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条、第三十九条规定的出让条件。淳安国土局将出让方案报经淳安县人民政府批准后，在淳安公共资源交易中心进行挂牌出让，且在公告的挂牌时间截止后根据报价确定嘉宝公司为成交人并向其发出成交通知书，之后，双方又根据成交通知书签订了《出让合同》两份，因此，淳安国土局的出让程序符合国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第六条、第十七条、第十八条、第十九条第（一）项、第二十一条的规定，程序合法。
嘉宝公司在与千岛湖管委会洽谈《杭州千岛湖温泉酒店项目框架协议书》过程中，双方当事人明知涉案的2号地块不是嘉宝公司项目的需要用地范围，但千岛湖管委会已经向其提供由淳安规划局出具的2012-189-1规划条件和红线图，以满足其规划设计、建设施工的实际用地需要。2013年5月29日，千岛湖管委会取得了省林业厅的《使用林地审核同意书》，2013年7月9日，淳安县人民政府报批的土地利用总体规划修改方案由省政府批复同意，2013年11月7日、12月27日，省政府根据淳安县人民政府的申请，分别作出浙土字A[2013]-0382、0472《浙江省建设用地审批意见》,同意将与1号地块毗连的部分农用地转为建设用地。因此，出让合同约定的2号地块完全符合出让和置换条件。双方签订的两份《国有建设用地使用权出让合同》，是淳安国土局合同依据，而土地置换则是调整用地位置的措施，是国有建设用地使用权出让合同履行过程中由双方当事人合意并依法变更的行为，系另一行政法律关系。因此，淳安国土局不存在不能依约提供出让的土地使用权的情形。
涉案的1号地块虽系国有林场的公益林，原立项和规划的也虽是垃圾填埋场项目，但该地块的农用地转用和林地占用已获省政府和省林业厅的批准和许可，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第三款“在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准”的规定，并结合规划部门提出的规划条件和红线图，可认定是建设项目的调整和规划的变更。因此，淳安国土局并不存在隐瞒和替换概念的情形。淳安县人民政府于2012年12月28日批准的挂牌出让方案中，虽然填写了2013年4月26日专题会议确认的内容而有文书瑕疵，但该内容并不违反《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第十条规定的集体决策程序，也不损害嘉宝公司的合同利益，因此，不影响涉案的两份《国有建设用地使用权出让合同》的合同效力。
综上，双方签订的两份《国有建设用地使用权出让合同》，其内容体现了合同主体的真实意思，也不违背农用地转用、规划变更和林地占用许可的法律规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形。嘉宝公司在合同约定的期限内不履行土地出让金的缴纳义务，且经协商、催告后仍不缴纳，已符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十四条规定的解除条件，淳安国土局作出的定金不予退还的处理意见也符合双方的约定和法律规定的定金罚则。嘉宝公司诉请合同无效、返还保证金和赔偿损失的理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回嘉宝公司的诉讼请求。案件受理费313911元，由嘉宝公司负担。
原审原告嘉宝公司不服一审判决，向本院提起上诉称：首先，一审判决认定事实错误。被上诉人淳安国土局辩称省政府2013年批复的第8批次0.5659公顷和第13批次1.3148公顷土地并非淳储出（2013）1、2号挂牌出让地块，但却不能提供淳储出（2013）1、2号地块土地性质为商业旅游用地的批复。因此，被上诉人在2013年1月4日发布挂牌出让公告时，案涉土地仍属农用地。农用地转为建设用地必须办理审批手续，未经审批挂牌出让，相关出让合同应属无效。其次，案涉1号地块属国有林地，其中部分属于公益林，根据森林法的规定，国有林地转为建设用地必须经省级林业部门许可。千岛湖管委会于2013年5月29日才取得省林业厅浙林地许长〔2013〕67号《使用林地审核同意书》，且用地性质并非挂牌出让公告载明的旅游商业用地，而是环境卫生设施用地。该项目至今仍以垃圾填埋场名义进行，被上诉人辩称因规划变更而将垃圾填埋场变更为垃圾焚烧厂并需另行选址，符合节约集约用地规定，但垃圾填埋场项目属于公用事业性质，与目前的旅游住宅用地性质相悖，且被上诉人一审时也并未提供变更规划及土地的法律依据。案涉2号地块属于水域，出让前应征得水利部门审批同意。被上诉人未经水利部门审批，且该地块在挂牌出让时并未依法转为建设用地，不符合土地管理法的规定，故2号地块的出让合同也应属无效合同。再次，被上诉人出让土地程序违法。根据城乡规划法和土地管理法等的规定，国有建设用地出让必须经过批准，案涉土地在挂牌出让时是农用地，未经批准为国有建设用地，不符合行政法的强制性规定。此外，被上诉人2013年1月4日公告挂牌时未经淳安县人民政府的批准，土地出让金是在2013年4月26日淳安县人民政府讨论涉案土地出让金的专题会议时确定的，被上诉人在淳安县人民政府决定前就公告挂牌并签订国有建设用地使用权出让合同，违反行政法规的程序性规定，淳安国土局的相关行为应属无效行政行为。最后，上诉人对被上诉人的行政行为是否符合法律规范不承担过错责任。上诉人虽然在招拍挂文件中签名表示了解土地状况和性质，但由于土地规划都是行政机关内部掌握，作为普通企业不可能知晓其内部情况，被上诉人利用其职权误导隐瞒案涉土地真实情况，导致上诉人错误理解并作出相应行为，淳安国土局有行政法上的义务，不因行政相对人的意思表示而免除其职责和义务。被上诉人用隐瞒事实的方式，骗取上级行政机关的行政许可。被上诉人违反法律规定，偷换概念，骗取省林业厅的批准而获得国有建设用地使用权。一审判决适用法律不当，违背公平公正原则。一审法院引用的法律规定明确了国有建设用地使用权的出让需要经过批准后方可实施，上诉人针对案涉宗地分别提出了相应法律依据，但一审法院均未予采信。单方面认定被上诉人提供的依据，违反公平公正原则。本案不能依据合同法作为审判的法律准绳，而应适用特别法。案涉合同违反行政法规的强制性程序，属于无效合同。特此上诉，请求：1.撤销一审判决；2.判令上诉人与被上诉人签订的国有建设用地使用权出让合同无效；3.判令被上诉人返还上诉人保证金4218万元；4.判令被上诉人承担因合同无效给上诉人造成的损失人民币1223.22万元；5.判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人淳安国土局二审中答辩称：首先，被上诉人在一审时向法庭提交的证据12证明1号地块在出让前已获批农转用。第8批准和第13批准农转用当时没有报批，也不在挂牌出让红线范围内，但是上诉人要求受让这一块地所以才进行的报批，同时这也是上诉人和千岛湖管委会协商出二份规划图的原因。其次，涉案的1号地块原是千岛湖林场的国有林地，早在2010年和2011年就已经省政府批准转为建设用地，因此，淳安县人民政府根据情况变化，将1号地块调整为垃圾填埋场，而后又调整为旅游住宅用地，符合法律规定。淳安国土局向法庭提交的淳安规划局制订的规划条件和规划用地红线图是出让土地使用权的规划依据，也是涉案项目地块规划变更调整的依据。再次，淳安国土局提交的证据1和证据2证明，淳安县人民政府的批准时间是2012年12月28日，早于挂牌出让时间。淳安县人民政府于2012年12月28日批准的《国有土地挂牌出让申请审批表》中的挂牌出让方案栏中，事后填写“2013年4月26日”是经县政府专题会议追认土地价款的内容，文书虽有瑕疵，但并不违反《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第十条有关集体决策程序和对招标标底、挂牌底价保密的规定，也没有损害上诉人的合同利益和国家利益，上诉人以此为由认为涉案土地出让前未经县人民政府批准，程序违法，不能成立。最后，被上诉人挂牌出让涉案土地，符合国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》的规定，《挂牌出让须知》第四条也进行了明确告知，上诉人向被上诉人提交的《竞买申请书》也明确表示均无异议。上诉人与被上诉人签订《国有建设用地使用权出让合同》八个月后，又与被上诉人签订《补充协议》，表明被上诉人并没有误导、隐瞒、欺骗上诉人，是双方真实意思表示，应当全面履行。上诉人至今未按合同缴付土地出让金，是毁约行为，应当按照合同约定和法律规定承担违约责任。适用法律的基本原则是以事实为根据，以法律为准绳，上诉人要求适用上述法律条款，得提供被上诉人违反上述条款的事实依据，上诉人不能提供上述事实依据，不能适用上述条款。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实和一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：案涉1号地块系林地，根据《中华人民共和国森林法》第十八条、《中华人民共和国森林法实施条例》第十六条的规定，占用或者征用林地须经县级以上人民政府林业行政主管部门审核同意。千岛湖管委会在以“排岭半岛垃圾填埋场项目”名义申请取得淳安发展和改革局于2012年10月18日出具的《关于同意排岭半岛垃圾填埋场项目的批复》和淳安规划局于2012年10月25日出具的《规划意见表》后，将此作为申请材料向省林业厅申请使用林地许可。省林业厅虽于2013年5月29日向千岛湖管委会核发了《使用林地审核同意书》，但省林业厅的林地使用许可是建立在千岛湖管委会以“排岭半岛垃圾填埋场项目”名义和“环境卫生设施用地”规划用地性质等基础之上，不能视为对“杭州千岛湖温泉酒店项目”使用林地的许可。在此过程中，淳安规划局于2012年10月25日出具的规划意见真实有效，迄今未被撤销或废除，根据该规划意见，案涉1号地块将作为“环境卫生设施用地”用于垃圾填埋场建设，明显背离协议目的。同时，案涉1号地块又系国家级生态公益林和保护林地，淳安国土局不能对该地块的出让符合国家级生态公益林和保护林地的相关法律规定提供必要证据予以合理说明，同时对案涉1号地块约23.65亩土地系存量建设用地的主张也缺乏足够充分的证据。
案涉2号地块系千岛湖水域，淳安国土局认为，根据《土地利用现状分类》及相关附表，水库水面属于建设用地。然则，根据《土地利用现状分类》的规定，水库水面作为建设用地限于“水域及水利设施用地”，商服用地或住宅用地项下并不包括水库水面。淳安国土局出让千岛湖水库水面用作旅馆业、住宅用地违反法律规定。
综上，案涉1、2号地块依法不能作为被诉《出让合同》的协议标的，嘉宝公司的第一项诉讼请求，即要求判决确认案涉《出让合同》无效的理由成立。在案涉《出让合同》无效的情况下，淳安国土局和嘉宝公司于2013年9月30日签订的《补充协议》，以及淳安国土局解除《出让合同》的通知亦归于无效。
关于嘉宝公司要求返还土地保证金的诉讼请求。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十五条第二款规定：“原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。”《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，在案涉《出让合同》确认无效的情况下，淳安国土局基于无效《出让合同》收取的土地保证金人民币4218万元应予退还。
关于嘉宝公司要求赔偿损失的诉讼请求，嘉宝公司明确，该项诉请之赔偿损失即为4218万元土地保证金按银行同期货款利率计算至起诉时止的利息损失。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，结合案涉《框架协议》的约定，作为《框架协议》当事人的嘉宝公司对于案涉地块尚不符合“用地条件”的情况是明知的，双方对于“用地条件涉及的政策处理”也是有约定的，即嘉宝公司在协议签订过程中也是有过错的，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，应当各自承担相应的责任，对嘉宝公司要求赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。
综上，嘉宝公司要求确认《出让合同》无效并要求返还土地保证金的诉讼请求，具有事实和法律根据，理由成立，本院予以支持；嘉宝公司要求赔偿损失的诉讼请求，缺乏事实和法律根据，本院不予支持。一审法院判决驳回嘉宝公司的诉讼请求适用法律有误，依法应予改判。此外，嘉宝公司的诉讼请求既有财产性诉讼请求，又有非财产性诉讼请求，应当按照财产性诉讼请求的标准交纳诉讼费。一审法院并收诉讼费用存在不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项、第一百零一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十五条第二款、第十六条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零一条第一款之规定，判决如下：
一、撤销浙江省淳安县人民法院（2015）杭淳行初字第82号行政判决。
二、确认淳安县国土资源局和兰溪嘉宝投资有限公司于2013年2月6日签订的两份《国有建设用地使用权出让合同》（电子监管号：3301272013B00090，3301272013B00103）无效。
三、淳安县国土资源局于本判决生效之日起十日内返还兰溪嘉宝投资有限公司交纳的土地保证金4218万元。淳安县国土资源局逾期返还前述款项的，按照银行同期货款利率计付利息。
四、驳回兰溪嘉宝投资有限公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费人民币各313861元，共计627722元，由上诉人兰溪嘉宝投资有限公司负担141115.80元，由被上诉人淳安县国土资源局负担486606.20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洵
审 判 员 王银江
代理审判员 唐莹祺
二〇一六年九月三十日
书 记 员 朱俊杰
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条：行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
第八十九条第一款：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百零一条：人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十五条：原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。
原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。
被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。
第十六条：对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，诉讼费用准用民事案件交纳标准；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，诉讼费用适用行政案件交纳标准。
《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零一条：既有财产性诉讼请求，又有非财产性诉讼请求的，按照财产性诉讼请求的标准交纳诉讼费。
有多个财产性诉讼请求的，合并计算交纳诉讼费；诉讼请求中有多个非财产性诉讼请求的，按一件交纳诉讼费。