陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕刑终247号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）霍建平，男，1960年1月16日出生于陕西省西安市，汉族，小学文化，无业。1986年因犯故意伤害罪被判处有期徒刑五年，1991年刑满释放。1996年8月3日因犯运输、贩卖毒品罪被判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利四年，并处罚金5000元。2004年9月30日减刑释放。2016年3月6日因本案被抓获，同月11日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于西安市新城区看守所。
指定辩护人郗华莉，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）唐如佳，绰号“老鸭”，男，1989年12月16日出生于陕西省铜川市，汉族，中专文化，无业。2016年3月6日因本案被抓获，同月11日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于西安市新城区看守所。
陕西省西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人霍建平、唐如佳犯运输、贩卖毒品罪一案，于2017年5月22日作出（2017）陕01刑初33号刑事判决。宣判后，原审被告人霍建平、唐如佳均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人和听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年3月6日9时许，被告人霍建平伙同被告人唐如佳、徐某某（另案处理）驾驶唐如佳租用的大众牌轿车，从陕西省西安市前往汉中市购买毒品。当日13时许，三人抵达汉中市，唐如佳、徐某某在茶秀内等待，霍建平前往一宾馆与上线毒贩见面并购买毒品。期间，霍建平电话联系唐如佳到宾馆鉴别毒品质量。当日23时许，三人驾车回到西安市碑林区邮电北巷鸿雁社区门前时被公安人员抓获。公安人员现场从霍建平所穿的黑色夹克外侧口袋与咖啡色马甲口袋中查获透明自封袋包装的白色晶状物十包，共计净重500.4024克，从其所穿的黑色夹克内侧口袋中查获透明自封袋包装的白色粉块状物一包，净重9.8682克。现场查获霍建平人民币2500元、黑色华为手机一部。经鉴定，从查获的白色晶状物中检出毒品甲基苯丙胺，从查获的白色粉块状物中检出毒品海洛因。公安人员现场查获唐如佳电子秤一台、黑色三星手机一部、浅金色华为手机一部、人民币33000元。后又从其住所客厅茶几上查获电子秤一台、电脑桌抽屉内查获透明自封袋包装的白色粉状物一包，白色纸包装的白色粉状物一包，共计净重3.0799克。从电脑桌抽纸盒内一粉色铁盒中查获透明自封袋包装的白色晶状物六包，从床边柜子抽屉内查获透明自封袋包装的白色晶状物一包，共计净重5.9096克。经鉴定，从查获的白色粉状物中检出对乙酰胺基酚和咖啡因成分，从查获的白色晶状物中检出毒品甲基苯丙胺。另查明，被告人唐如佳曾向智某某、“女波波”等吸毒人员贩卖毒品，牟取非法利益。
依据上述事实，原审法院认为，被告人霍建平伙同被告人唐如佳驾驶汽车从陕西省汉中市购买毒品后运输至陕西省西安市，其行为均已构成运输毒品罪。被告人唐如佳为牟取非法利益还贩卖毒品，其行为还构成贩卖毒品罪。西安市人民检察院指控被告人霍建平犯运输毒品罪，被告人唐如佳犯贩卖、运输毒品罪的事实成立，罪名及适用法律正确，应予支持。惟指控霍建平犯贩卖毒品罪的证据不充分，不予支持。被告人霍建平运输毒品甲基苯丙胺500.4024克、海洛因9.8682克，数量大，依法应予惩处；且霍建平曾因贩卖、运输毒品罪被判刑，此次又犯运输毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。被告人唐如佳明知霍建平去汉中购买毒品，还为其提供交通工具、鉴别毒品质量，与霍建平构成共同犯罪，应以运输毒品罪定罪处罚。此外，唐如佳以牟利为目的贩卖毒品，其行为还构成贩卖毒品罪，从其住处查获的毒品甲基苯丙胺5.9096克、对乙酰氨基酚和咖啡因3.0799克均应认定为其贩卖的毒品。根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十一条、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十四条之规定，以被告人霍建平犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产十万元（含已扣押在案的人民币二千五百元）；被告人唐如佳犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元（含已扣押在案的人民币三万三千元）；随案移送的作案工具手机三部、电子秤二台、小透明塑料封装袋一袋依法予以没收。
霍建平上诉提出，从其身上查获的冰毒没有扣除包装重量，查获的海洛因不是他的，原判量刑过重，请求从轻处罚。
指定辩护人提出，从霍建平身上查获的海洛因没有证据证明是霍建平的；涉案毒品的鉴定机构不符合鉴定资质条件，鉴定程序违法，原判认定霍建平运输毒品证据不足，建议对霍建平改判有期徒刑。
唐如佳上诉提出，他不知道霍建平去汉中购买毒品，也没有帮霍建平鉴别毒品；从他家中查获的5.9096克冰毒是他吸食的毒品，查获的对乙酰氨基酚和咖啡因3.0799克不是毒品，他没有向他人贩卖过毒品；原判认定他贩卖、运输毒品事实不清，证据不足，量刑过重，请求从轻改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人霍建平运输毒品犯罪和上诉人唐如佳贩卖、运输毒品犯罪的事实清楚、正确。有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、在侦案件线索移交表、受案登记表、立案决定书、破案经过、抓获经过、指定管辖决定书证明，2016年2月22日，公安人员在侦查孟亮团伙贩毒案的过程中，发现该团伙的主要犯罪嫌疑人唐如佳在西安从事毒品批发活动，遂对唐如佳立案侦查。2016年3月6日，市局技侦支队侦查发现霍建平、唐如佳、徐某某三人驾驶车辆前往汉中市购买毒品，公安人员遂进行布控，并于当日23时许在西安市碑林区邮电北巷将霍建平、唐如佳、徐某某抓获。现场从霍建平身上查获冰毒10袋、毛重508.8克，海洛因1袋、毛重10克。随后，民警还从唐如佳租住的室内查获冰毒毛重7.9651克，K粉毛重3.0799克。
2、提取笔录、查获记录、称重记录、封存记录、扣押物品清单、指认笔录、陕西佰美法医司法鉴定所陕美法司［2016］毒鉴字第142号法医毒物司法鉴定检验报告书、陕西省公安机关毒品收据证明，2016年3月6日23时许，民警在西安市碑林区邮电北巷鸿雁小区门前将涉嫌运输毒品的霍建平、唐如佳、徐某某三人抓获。现场从霍建平咖啡色马甲两侧内兜内查获透明塑料袋封装的毒品冰毒8袋、黑色夹克外两侧口袋内查获透明塑料袋封装的毒品冰毒各1袋，合计10袋，毛重508.8克。从其黑色夹克左侧内兜内查获透明塑料袋封装的毒品海洛因1袋，毛重10克。经鉴定，从霍建平身上提取一包透明自封袋包装的白色粉块状物品净重9.8682克，从中检出海洛因成分；从霍建平身上提取十包透明自封袋包装的白色晶体状物品净重500.4024克，从中检出甲基苯丙胺（冰毒）成分，其甲基苯丙胺含量为83.3%。从唐如佳居住处西侧北卧室内查获一包透明塑料袋封装、一小包白色纸质包装的白色粉末状物品，毛重3.74克。从电脑桌抽纸盒内的一个粉色铁盒子中查获6小袋毒品冰毒、从床边柜子的抽屉内查获透明塑料袋封装的1小袋毒品冰毒，毛重7.95克。经鉴定，从唐如佳居住的卧室内提取的一包透明自封袋包装、一小包白色纸质包装的白色粉末状物品净重3.0799克，从中检出对乙酰氨基酚和咖啡因成分。七包透明自封袋包装的白色晶体状物品净重5.9096克，从中检出甲基苯丙胺（冰毒）成分。上述查获的毒品均进行了扣押、封存，并已上交西安市禁毒委员会。
另扣押霍建平用于藏匿毒品的黑色男士夹克一件、咖啡色男士马甲一件、作案时使用的黑色华为手机一部、人民币2500元；唐如佳作案时使用的黑色三星手机一部、浅金色华为手机一部、人民币33000元、电子秤2台、透明塑料袋封装的小透明塑料封装袋一袋。
3、上诉人霍建平的语音记录证明，（1）霍建平与上线“小建”的电话内容为：2016年2月20日，霍建平打电话给“小建”，称“等我打完针病好了，我上去把剩下的东西一拿，你提前给强哥说一下，我上去前提前两三天给你打电话”；2016年3月5日20：25，霍建平打电话给“小建”，称“那就明天了，我就上来了”；2016年3月6日12：03，“小建”打电话给霍建平，问霍建平到了没？并让霍建平先在茶秀等待。
（2）霍建平与唐如佳的电话内容为：2016年3月5日19：49，霍建平与唐如佳电话约定3月6日9点从唐如佳的住处出发；2016年3月6日15：50，霍建平打电话给唐如佳，称“要不你过来一下吧，我让他过去接你，东西我咋看着不行”，唐：“我现在正取钱呢”，霍：“你还是过来吧，东西看着不好，你过来给鉴一鉴”，唐：“好”。
4、唐如佳的手机漫游记录、短信记录、语音记录证明，（1）2016年3月6日，唐如佳的手机从西安漫游至汉中，后由汉中返回西安。
（2）唐如佳的手机短信记录显示，唐如佳与“女波波”的短信内容为：“斤头到底够还是不够呢？给你的都是省了中间经销商的手。”，“你还要不，我明天可能回去了。”，“我给你说，你在给个整数不太合适，你最少要给我加一百啊？”，“整数，给人家最少260。现在给你我也不说了，你在原来基础给我加二百，你看可以吧？”，“唉！给你说个事，菜原来的价格，肯定不行了。”，“他昨天也问我要了，说给我介绍个大买家，最后满嘴没实话，我的是我自己带回来的。”
（3）唐如佳2016年3月2日至3月6日的电话记录显示，3月2日，136********的手机号码打电话给唐如佳，内容为：“你那货价位给让点”，“你要多少”，“要5个”，“你别胡说了，你不要10个。我没法给你价格，这不是我一个人说了算”，“那你先给我拿5个”，“那你给1400”，“好，那我就过来”；3月2日，133********的手机号码打电话给唐如佳，内容为：“我现在马上过去，你能给我多装点卖不，价钱能优惠不？”，“我这边没办法，货是装好的”，“我去取的话是600，对吧”，“他对我说收600，我这边就收500元”；3月3日，唐如佳打电话给150********的手机号码，内容为：“我就给了”，“多少钱”，“200多一点”，“这么贵”，“我的东西是好东西”，“我帮朋友买的，他最大100多”，“我有60块钱的东西，你要不”，“你货不要不好，一烧就跑得快”，“不可能，你让他找别人吧”；3月5日，187********的手机号码给唐如佳打电话，内容为：“静今天从我这里拿了点货”，“怎么在你那里拿？你给他算了多少钱”，“400，这个是长期的，你给人家拿的时候量足点”；3月6日，136********的手机号码给唐如佳打电话，内容为：“你好，我是老王介绍的，想在你这里取东西”，“我没在西安”。
5、吸毒人员智某某与民警的短信记录证明，民警要求智某某到公安机关接受询问，智某某不愿出面，仅给民警回复短信称：“我和老鸭之间没有过私人关系，就只是从他那买了五六次东西，我说这些话句句实话，你们可以去查。他其他的事，我不知道。”
6、租车服务合同、神州租车公司提供的GPS轨迹路线、宁汉高速管理有限公司提供的高速卡口截图证明，唐如佳于2016年2月21日至3月22日期间，在神州租车公司租用车牌号为陕A*****的大众牌轿车。该车于2016年3月6日7时至14时，由西安市开往汉中市。当日17时至24时，由汉中市返回西安市。
7、现场检测报告书、吸毒人员动态管控详细信息证明，2016年3月7日，霍建平、唐如佳的尿检结果均呈阳性。唐如佳从2014年2月20日起，多次被强制隔离戒毒。
8、证人徐某某证明，2016年3月6日9时许，他和唐如佳、唐如佳的朋友（霍建平）一起开着唐如佳的黑色大众朗逸轿车去汉中。当日14时左右，他们到达汉中。霍建平给别人打了个电话，说等一会朋友才能来，他们就在茶楼等着。大概一个小时，霍建平接了个电话就走了。又过了大概一个小时，唐如佳接到霍建平的电话也走了。他睡了很久，不见唐如佳回来，就给唐如佳打电话，唐如佳说马上回来。唐如佳回来后，他问唐如佳怎么这么久才回来，唐如佳说霍建平来汉中是购买冰毒来了，他一听就慌了，怪唐如佳没有提前给他说，唐如佳说提前他也不知道，然后他们就开车回西安了。
9、证人杨某证明，她一直在唐如佳家里住着，2016年1月23日因吸食冰毒被雁塔分局长延堡派出所处理过。2016年3月4日，她在唐如佳房间里看见冰壶，就吸了三四口。唐如佳看了她两眼，没说话。
10、证人翟某证明，他是徐某某的朋友。2016年3月6日，他到徐某某住的地方，徐某某没在家，让一个女的开的门，他在徐某某房间的电脑桌上看见有些冰毒，就吸食了。
11、证人纪某某证明，他是西安市神州租车桃园店的员工。2016年春节后，唐如佳在他们店租了一辆大众朗逸车。
12、上诉人霍建平供述，他和唐如佳是2015年年底在游戏厅认识的。给他介绍毒品的“小建”是2016年2月在游戏厅认识的。2016年3月5日20时许，他和“小建”电话联系，约定第二天去汉中找“小建”进行毒品交易。随后，他给唐如佳打电话，说把冰毒联系好了，让唐如佳和他一起去把毒品买回来。他叫唐如佳是因为唐如佳懂冰毒的真假，回来后还可以和唐如佳一起把这些冰毒卖掉，因为唐如佳接触的吸毒人员比较多。2016年3月6日9时许，他来到唐如佳的家中，唐如佳还叫上了案发当天一起被抓获的那名男子（徐某某），他们三人下楼坐上了唐如佳驾驶的黑色大众朗逸轿车，大概14时许到达汉中。“小建”让他们先在茶秀等着，16时许，“小建”乘坐一辆出租车将他接到一个宾馆里。进房间后，里面还有一个30多岁，身高1.7米左右的男子。他用随身携带的5万元购买了500克冰毒，对方给了他10包冰毒，他吸食一小部分觉得还可以。后来他又把唐如佳叫过来，唐如佳来后在房间里吸食了一部分，然后他和唐如佳离开酒店坐出租车返回茶秀。天快黑的时候，他们驾驶汽车返回西安。23时许，他们刚回到唐如佳居住的鸿雁小区，就被民警抓获了。
霍建平分别从12张照片中辨认出1号唐如佳、7号徐某某是和他一起去汉中的人。
13、上诉人唐如佳供述，2016年3月6日9时许，霍建平到他住处，叫他一起去汉中，于是他就和同住的徐某某开着他租来的黑色大众朗逸汽车，拉着霍建平一起到了汉中。13时许，他们在汉中车站对面的茶秀喝茶，霍建平的朋友将霍建平接走了。16时许，霍建平把他叫到一家宾馆六楼的一个房间，说一会来一个人，等他从厕所出来的时候，看到霍建平正将冰毒往身上的衣服里装。他问霍建平有多少，霍建平说500克，他说弄这么多干什么，霍建平说和他没关系。随后，他们乘坐出租车到茶秀，接上徐某某后，一起开车回到西安。他们刚回到住的小区，就被公安人员抓获了。现场从霍建平上衣里面的夹层口袋查获10小包塑料袋包装的冰毒，还有一小包块状海洛因。后来，民警又从他房间电脑桌的抽屉里查获了两小包白色粉末，在电脑桌的抽纸盒内的一个粉色铁盒子内查获6小袋透明袋包装的冰毒，在床边柜子的抽屉里查获了1小包冰毒。
14、苏州市金阊区人民法院（1996）金刑初字第135号刑事判决书、江苏省苏州监狱释放证明书证明，1996年8月3日，被告人霍建平因犯运输、贩卖毒品罪，被判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利四年，并处罚金5000元。2004年9月30日减刑释放。
上列证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人霍建平伙同上诉人唐如佳从陕西省汉中市购买毒品并驾驶汽车运输至西安市，其行为均已构成运输毒品罪；上诉人唐如佳以牟利为目的贩卖毒品，其行为又构成贩卖毒品罪。霍建平、唐如佳共同运输毒品甲基苯丙胺500.4024克、海洛因9.8682克，数量大，均应依法惩处。在共同运输毒品犯罪中，霍建平提出犯意、出资购买毒品，起主要作用，系主犯，其曾因贩卖、运输毒品罪被判刑，又构成毒品再犯，依法应从重处罚。唐如佳帮助霍建平运输毒品，起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。唐如佳贩卖毒品甲基苯丙胺5.9096克，对乙酰胺基酚和咖啡因3.0799克，依法应予惩处。对于霍建平的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查，霍建平运输毒品甲基苯丙胺500.4024克、海洛因9.8682克的犯罪事实，有电话语音记录、租车合同、车辆行驶轨迹、高速公路卡口视频截图、查获、提取、称量、封存记录、指认笔录及司法鉴定检验报告书及霍建平、唐如佳的供述等证据证实，上述证据经一审庭审举证、质证确认，确实充分，足以认定；毒品鉴定系法定鉴定机构依法定程序作出，并无违法之处；霍建平运输毒品数量大，又系毒品再犯，依法应从重处罚，原判量刑适当；其上诉理由不能成立，对辩护人的辩护意见不予采纳。对于唐如佳的上诉理由，经查，唐如佳明知霍建平去汉中购买毒品并帮助鉴别，有电话语音记录和二人的多次供述证实；且电话语音记录、电子秤和提取的智某某的短信均证明唐如佳向他人贩卖毒品，从其住处查获的白色晶体状物和白色粉状物，经鉴定均系违禁毒品，且查获了电子秤，依法应认定为其贩卖的毒品；原判认定其贩卖、运输毒品犯罪，证据确实、充分；根据其在本案中的地位、作用，对其量刑适当；其上诉理由不能成立。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵 进 轩
审 判 员 魏 桐 轩
代理审判员 沈蓓蓓二〇一七年八月十日
书 记 员 王 淑 雯