浙江�湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙05民终1095号上诉人（原审原告）：曹建国，男，1971年4月30日出生，汉族，住湖州市南浔区。委托诉讼代理人：胡峰，浙江银湖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖州水安塑业科技有限公司，住所地湖州市南浔区南浔镇便民路东。法定代表人：许华宾，该公司总经理。委托诉讼代理人：高红生，浙江万新律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟越，浙江万新律师事务所实习律师。上诉人曹建国因�上诉人湖州水安塑业科技有限公司（以下简称塑业公司）劳动争议一案，不服浙江省湖州市南浔区人民法院（2016）浙0503民初3867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹建国上诉请求：撤销一审判决，改判支持曹建国的全部诉讼请求，一审、二审诉讼费用由塑业公司承担。事实和理由：一、曹建国的工资标准应当为每月6666元，但一审判决却以销售和营销经理月薪4904元的70%确定，并由此计算未签订劳动合同二倍工资是错误的。二、塑业公司无故违法解除劳动关系，既未提前一个月通知曹建国，也未按规定支付经济赔偿金。一审却以曹建国未提供证据证明塑业公司系违法解除为由，对赔偿金和代通知金的诉请不予支持，属于认定事实不清。三、塑业公司克扣2015年度绩效工资44800元未予支付，对此曹建国提供了银行工资流水清单，可以证明双方解除劳动关系之前的工资发放情况，一审对此不予支持显属错误。四、塑业公司未签订劳动合同，也未办理各项社会保险，依法应当支付曹建国失业保险待遇，一审判决对此不予支持，属于适用法律错误。塑业公司辩称，一审程序违法，曹建国应先申请仲裁确认双方之间存在事实劳动关系。现有证据不能证明曹建国与塑业公司系劳动关系，仅是普通的销售代理关系。且一审在证据和事实认定方面存在错误，具体见塑业公司上诉意见。塑业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回曹建国的各项诉讼请求，一审、二审诉讼费用由曹建国负担。事实和理由：一、一审程序违法。曹建国应先申请仲裁确认双方之间存在事实劳动关系，经过一审、二审程序生效后确认双方存在劳动关系的前提下，曹建国才能再申请仲裁要求塑业公司支付双倍工资、补交养老保险。二、现有证据不能证明双方之间存在事实劳动关系。一审法院对塑业公司提交的考勤表和工资发放表的证据“三性”予以认定，但两份证据中并没有曹建国的名字，足以证明双方不存在劳动关系。曹建国也没有证据证实其与塑业公司存在事实劳动关系。三、双方之间只是普通的销售代理关系，并非劳动关系。曹建国不用接受塑业公司的规章制度，也无需每天到公司上班，公司按照其销售业绩发放代理费用，故双方之间不存在事实劳动关系。曹建国系公司的代理商，代理商的地位是代理厂家进行销售并通过销售提取佣金。曹建国提供的三份销售合同书表明其系公司销售代表，恰好证明双方系民事代理销售关系而非劳动关系。四、一审判决认定事实错误。曹建国自认其从2015年4月开始为塑业公司代销产品，与其提供的工作证明上载明的时间不同，且曹建国系依据该证明向银行申请购房贷款，可见该份证明不具有真实性，不能作为定案依据予以采信。五、一审判决对工作证明中“曹建国从2013年8月15日便到塑业公司任职”予以认定，但在事实认定部分又认为“2015年4月至2016年6月期间塑业公司未为曹建国缴纳社会保险”，判决内容前后矛盾。且三份销售合同签订时间均为2016年，不能以此证实其自2015年4月便与塑业公司形成事实劳动关系。一审对王金玲出具的证明因系手写、证人未出庭而不予认定错误，其应向童发红、王金玲查证后确认该证明的真实性。六、仲裁裁决中未认定曹建国提交的银行转账凭证及名片的证据�力，但一审又对其予以认定，故劳动仲裁与一审法院在认定事实上前后矛盾。曹建国辩称，塑业公司的上诉理由在一审中均已提出，曹建国对此已经作出了相应的质证和答辩。一审判决对此也有明确的阐释和回应，塑业公司的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，恳请依法予以驳回。曹建国向一审法院起诉请求：1.塑业公司为曹建国办理补缴2015年4月至2016年6月的社会保险；2.塑业公司支付曹建国双倍工资71298元；3.塑业公司支付曹建国因塑业公司违法解除劳动合同的赔偿金19998元；4.塑业公司支付曹建国代通知金6666元；5.塑业公司支付曹建国2015年度被克扣的绩效工资44800元；6.塑业公司支付曹建国失业保险待遇19998元；7.塑业公司承担本案诉讼费用。一审法院认定�实：曹建国系塑业公司的员工，从事销售工作，双方未签订书面的劳动合同，在2015年4月至2016年6月期间塑业公司也未为曹建国缴纳社会保险。一审法院认为，本案的争议焦点为：曹建国与塑业公司系劳动关系还是代理关系。曹建国提交销售合同书，落款部分加盖塑业公司的公章，曹建国仅仅作为代表签字，交易款项并不是汇至曹建国的个人账户，并不是如塑业公司辩称的，曹建国个人收取了合同款项。曹建国提供的工作证明，也载明曹建国系塑业公司的销售经理，塑业公司辩称系为买房出具的虚假证明，并无其它相关证据予以佐证。综合本案的实际情况，该院认为，曹建国与塑业公司系劳动关系。该院认为，缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，在劳动关系存续期间，塑业公司应当为曹建国办理缴纳社会保险。因此曹建国要求塑业公司补缴2015年4月至2016�6月的基本养老保险和基本医疗保险的诉请，对此予以支持。曹建国在2015年4月进入塑业公司，塑业公司应当在用工之日起一个月内与曹建国订立书面的劳动合同，因此曹建国要求塑业公司支付自2015年5月至2016年4月的二倍工资的诉请，对此予以支持。南浔区劳动人事争议仲裁委员会参照销售和营销经理月薪的中位数4904元/月，以70%为基础计算，并无不妥，对此予以支持。双方在2016年6月解除了劳动关系，但曹建国并没有提供证据证明塑业公司系违法解除，故对于曹建国的该诉请，对此不予支持。至于曹建国主张的克扣其2015年绩效提成工资44800元的主张，并未提交有效证据予以证明，对此亦不予支持。至于曹建国主张的失业保险待遇，曹建国未能提交有效证据证明存在《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定的几种情形，故在本案中亦不予支持。据此，依照�中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十八条，第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、湖州水安塑业科技有限公司于判决生效之日起十日内支付曹建国2015年5月至2016年4月间未签订书面劳动合同的二倍工资37760.80元。二、湖州水安塑业科技有限公司于判决生效之日起十五日内向湖州市社会保险经办机构为曹建国补缴2015年4月至2016年6月期间的基本养老保险费、基本医疗保险费，曹建国个人应缴部分自行承担。具体缴费标准和缴费比例由湖州市社会保险经办机构核准，补缴时如遇缴费标准调整，按补缴时标准执行。三、驳回曹建国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由湖州水安塑业科技有限公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、双方之间的法律关系应当如何认定，进而塑业公司应否为曹建国补缴基本养老保险及医疗保险；二、塑业公司应否支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，进而具体数额是多少；三、塑业公司是否违法解除劳动关系，进而应否支付经济赔偿金和代通知金；四、塑业公司是否拖欠曹建国2015年绩效工资；五、塑业公司应否向曹建国支付失业保险待遇。关于争议焦点一，根据曹建国提供的工作证明、销售合同书等证据，可以认定曹建国为塑业公司从事销售工作，其所提供的劳动是塑业公司业务的组成部分，所产生的利益成果主要归塑业公司所有，双方之间成立事实劳动关系。塑业公司主张工作证明所载任职时间为2013年8月15日并不真实，该证明仅系为曹建国贷款买房所出具的虚假证明。本院认为，虽然曹建国认可其任职时间为2015年4月，确实晚于工作证明的时间，但塑业公司未能提供相反证据证明曹建国并非公司销售经理，故对塑业公司的该项意见不予支持。塑业公司又主张曹建国系公司代理商，其自行对外转售货物、盈亏自负，故其与公司之间仅存在代理关系而非劳动关系。本院认为，根据销售合同书的约定，曹建国销售货物后的货款系汇入塑业公司指定的账户，可见曹建国并非从转售货物中直接获取价差利润,而是按销售业绩获得报酬。对塑业公司的该节上诉意见本院亦不予支持。至于塑业公司主张应先通过仲裁和诉讼程序确定双方存在劳动关系后才可另行起诉主张各项保险、一审程序违法的意见，缺乏法律依据，本院对此不予采纳。另外，塑业公司还主张曹建国提供的销售合同书均签订于2016年，故不能证明曹建国于2015年4月开始同公司建立劳动关系。本院认为，塑业公司虽不认可与曹建国存在事实劳动关系，但其认可自2015年4月开始与曹建国建立销售代理关系。故本院认定双方自此确立劳动关系。综上，塑业公司与曹建国之间成立事实劳动关系。在双方劳动关系存续期间，公司应当承担用工主体资格，依法为曹建国缴纳基本养老保险及医疗保险。现因其未予缴纳保险，曹�国有权要求其进行补缴。关于争议焦点二，2015年4月曹建国进入塑业公司，双方建立事实劳动关系，但塑业公司一直未与曹建国订立书面劳动合同，故其应当向劳动者支付二倍工资差额。鉴于曹建国及塑业公司均未能提供充分的证据证明曹建国的月工资标准，仲裁及一审采用销售和营销经理月薪中位数的70%为基数，计算未签订劳动合同的二倍工资差额，亦属合理，未有明显不当。曹建国主张该标准过低，但其未能提供证据加以证明，应当承担不利后果，故对曹建国要求按照6666元/月标准计算的上诉请求不予支持。关于争议焦点三，曹建国主张塑业公司违法解除劳动合同，则应就解除劳动合同的事实承担举证责任，但其对此未加以举证，而塑业公司仅确认其与曹建国解除了代理关系，故曹建�主张塑业公司违法解除劳动合同证据不足，对其要求塑业公司支付违法解除劳动关系赔偿金、代通知金等诉请不予支持。关于争议焦点四，曹建国主张塑业公司拖欠其2015年绩效工资，但其并未能提供充分证据证明双方关于绩效工资所作的约定，也未能证明其绩效情况和塑业公司欠付的数额，应当对此承担不利后果。故对曹建国的该项上诉意见，本院不予支持。关于争议焦点五，曹建国要求塑业公司支付失业保险待遇，但其未能举证证明其符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定的领取失业保险金的情形，应当为此承担不利后果，故对曹建国的该项上诉请求本院亦不予支持。综上所述，曹建国及塑业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判�认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人曹建国负担5元，上诉人湖州水安塑业科技有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 徐 晶审判员 赵哨兵审判员 沈 杰二〇一七年八月二十九日书记员 沈文婷