广西壮族自治区崇左市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）桂14刑终35号
原公诉机关崇左市天等县人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘新，男，1965年3月8日出生于广西壮族自治区天等县，壮族，大专文化，2002年4月至2013年3月担任天等县东平乡中心小学校长，住天等县。因涉嫌犯贪污罪，于2013年3月25日经天等县人民检察院决定，次日被天等县公安局执行刑事拘留，同年4月2日被天等县人民检察院取保候审。2013年10月30日经天等县人民法院决定，于2013年11月13日被天等县公安局执行逮捕，2014年9月30日被崇左市中级人民法院取保候审，2015年3月30日被天等县人民法院取保候审。
辩护人陈振宇，广西欣源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）苏红棉，女，1972年6月21日出生于广西壮族自治区天等县，壮族，大专文化，教师，2009年9月至2013年3月任天等县东平乡中心幼儿园园长，住天等县。因涉嫌犯贪污罪，于2013年3月25日经天等县人民检察院决定，次日被天等县公安局执行刑事拘留，同年3月29日被天等县人民检察院取保候审。2013年10月30日经天等县人民法院决定，同年11月13日被天等县公安局执行逮捕。2014年9月30日被崇左市中级人民法院取保候审，2015年3月30日被天等县人民法院取保候审。
辩护人黄秋怡，广西欣源律师事务所律师。
原审被告人梁彩江，女，1970年11月18日出生于广西壮族自治区天等县，壮族，大专文化，2009年9月至2013年3月受聘任天等县东平中心幼儿园教师、副园长，住天等县。因涉嫌犯贪污罪，于2013年3月25日被天等县人民检察院取保候审，2013年10月30日经天等县人民法院决定逮捕，同年11月13日被天等县公安局执行逮捕。2014年5月22日被天等县人民法院取保候审。
天等县人民法院审理天等县人民检察院指控原审被告人潘新、苏红棉、梁彩江犯贪污罪一案，于2017年12月29日作出（2015）天刑初字第26号刑事判决。原审被告人潘新、苏红棉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。崇左市人民检察院指派检察员吴冬年出庭履行职务，上诉人潘新及其辩护人陈振宇、上诉人苏红棉及其辩护人黄秋怡出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2003年2月28日，天等县教育局下发文件，撤销全县各乡镇教育站，原乡镇教育站的编制划拨给乡镇中心小学。同日，天等县教育局任命潘新为天等县东平乡中心小学（2013年更名为天等县东平镇中心小学，以下简称“东平中心小学”）校长。原天等县东平乡教育站的办公场所和旧校舍腾空后，潘新等人就以东平中心小学或东平中心幼儿园的名义通过向个别教师借款、社会募捐等方式筹集资金，利用原东平乡教育站的场地创办成立东平中心幼儿园（以下简称“东平幼儿园”）。该幼儿园的园长由东平中心小学调任，教师从东平中心小学调配代课教师过来担任，上列人员在幼儿园任职期间均领取国家财政工资。另外，幼儿园还从社会上招聘部分工作人员。
2010年春季学期至2012年秋季学期期间，东平幼儿园收取幼儿保育费、半托费、伙食费共计1111213.46元，但东平幼儿园没有将该款全部存入东平中心小学账户，而只是存入东平中心小学对公账户424294.30元，尚有的收入686919.16元被截留存入户名为梁彩江的两个农村信用社账户中（账号分别为：16×××80、16×××08），并由梁彩江掌管。2011年1月25日，被告人潘新利用担任东平中心小学校长之便，从梁彩江截留的东平幼儿园经费中借款15000元；2012年初某天，潘新再次从梁彩江掌管的东平幼儿园经费中借款20000元，两次借款共计人民币35000元。2012年秋季学期准备放假前某天，在潘新的授意下，梁彩江伙同苏红棉做假账将潘新所借欠款进行冲销，后梁彩江到潘新办公室将潘新原来所出具的15000元、20000元《借条》交给潘新时，潘新当场将该两张《借条》撕毁。
2012年秋季学期期末放假前某天，被告人潘新向被告人梁彩江、苏红棉提议从东平幼儿园经费中拿“辛苦费”，潘新提出自己拿40000元，让梁彩江、苏红棉各自拿20000元。2012年12月21日，梁彩江从自己掌管的东平幼儿园经费中提取30000元现金，将其中的20000元交给苏红棉，余款10000元用于幼儿园日常开支。2013年1月25日，梁彩江从自己掌管的东平幼儿园经费中提取40000元现金，后在潘新办公室交给潘新。2013年2月20日，梁彩江从自己掌管截留的东平幼儿园经费中领取30000元现金，并将其中的20000元作为自己管理幼儿园的辛苦费，存入其账号为16×××22的私人存折。
2012年春节前某日，被告人潘新授意东平中心小学出纳员刘某2从东平中心小学账户中套取现金，作为潘新、副校长邓某1和刘某2三人的过节费用。后刘某2虚列了“2011年9月10日教师节购买糖果等开支4700元”、“2012年1月10日教师会议开支5300元”两张白条开支，共套出现金10000元。潘新、邓某1各分得4000元，刘某2分得2000元。
2011年和2012年春节前，被告人潘新先后两次让租用其在天等县城北商贸城房子一楼门面做生意的张某在采购单上虚加采购果子狸开支。潘新通过虚加采购果子狸开支，两次套取东平中心小学账户资金，共计人民币4972元，潘新全部占为己有。
2007年，东平中学教师邓某2将一辆车牌为桂Ｆ×××××的面包车转让（未办理过户手续）给被告人潘新，后潘新一直将该车作为自己的私家车使用，同时也用于到天等县城开会及下乡等工作。2010年至2012年12月期间，被告人潘新将该车的维修费、油费等票据拿给梁彩江，从梁彩江管理的东平幼儿园经费中报销，报销金额累计15485元。
2013年6月25日，被告人潘新、苏红棉分别向天等县人民检察院退出赃款95000元、20000元；被告人梁彩江于2013年7月29日向天等县人民检察院退出赃款20000元。
上述事实，有被告人潘新、梁彩江、苏红棉的户籍证明，受理案件登记表、立案通报书，天等县教育局天教人字（2003）06号文件，天等县教育局天教人字（2003）05号文件，东平中心小学领导班子会议记录，苏红棉、梁彩江自述材料，东平幼儿园明细分类帐、会计帐，东平乡财政所帐簿启用表、杂费明细分类帐、明细记帐凭证、现金缴款单、东平中心小学帐簿启用及接交表，餐饮服务许可证，东平中心小学明细账《东平中心小学会计凭证》，2010年春季至2012年秋季间的收支情况说明，汽车维修费报销票据，现金支出单据及说明，现金支出单据两张，潘新、梁彩江、苏红棉现金交款单，东平中心幼儿园征地协议书，关于东平中心幼儿园扩建征地所需资金的请示，天等县教育局关于天等县幼儿园扩建征地所需经费的建议，天等县人民政府办公室经费请示处理单，东平中心小学报告一份，天等县财政局直接支付凭证，天等县东平中心小学《天等县东平镇中心幼儿园土地权属来源说明》，《关于要求界定东平乡中心小学创办的东平乡中心小学幼儿园收取的幼儿半托费、保育费、早餐费的性质的函》和《关于界定东平乡中心小学创办的东平乡中心小学幼儿园收取的幼儿半托费、保育费、早餐费的性质的复函》，证人黄某1、黄某2、李某1、农某1、李某2、李某3、李某4、农某2、农某3、刘某1、赵某、何某、黄某3、苏某、刘某2、邓某1、黄某4、张某、刘某3、邓某2的证言，崇左市人民检察院崇检技鉴字[2013]30号司法会计鉴定书，被告人潘新、苏红棉、梁彩江供述等证据证实，足以认定。
针对各被告人辩解及其辩护人的辩护意见，原判综合评判如下：
1、关于三被告人是否符合贪污罪的主体要件问题。
经查，被告人潘新、苏红棉均是东平中心小学的正式在编教师，被告人梁彩江受聘任天等县东平中心幼儿园教师、副园长，三被告人属于事业单位从事公务的人员，符合《刑法》第九十三条第二款的规定，应以国家工作人员论，其身份符合贪污罪的主体资格。
2、关于东平幼儿园经营所得的财产是否属于公共财产的问题。
经查，2003年2月，天等县教育局撤销全县各乡镇教育站，东平乡教育站的编制划拨给东平中心小学后，潘新等人就以东平中心小学幼儿园或东平中心幼儿园的名义通过发动捐款、借款等方式筹集资金，其中捐款部分系用于公益事业的社会捐助，符合《中华人民共和国刑法》第九十一条的规定，属于公共财产，而借款部分东平幼儿园已在经营过程中予以偿还。另外，该幼儿园的历任园长农某2、赵某、农某3、苏红棉均是东平中心小学的在职教师，幼儿园的其他教师也是东平中心小学的代课教师，均领取国家财政工资。幼儿园的场地为东平中心小学空闲的原东平教育站的办公场所，幼儿园成立当年的收入也经过东平中心小学账户运转，2004年、2005年的杂费也交给东平中心小学管理。东平幼儿园食堂餐饮服务许可的申请也是以东平乡中心小学的名义申请办理。东平幼儿园于2007年至2008年所建设的三间教室、伙房及宣传栏等基础设施，建设的工程款付款方名称均是天等县东平中心小学。因此，从幼儿园的资金账务管理来看，其财务账目已与东平中心小学的账务混同，东平幼儿园在资金账务管理上具有公立幼儿园的特征，其经营的财产为公共财产。本案的书证、物证和证人证言，能够形成完整的证据链，足以认定东平幼儿园属于公立性质的幼儿园，该幼儿园经营所得的财产当然属于公共财产。三被告人的行为均构成贪污罪。因此，被告人潘新、苏红棉的辩护人提出的被告人潘新、苏红棉不符合贪污罪主体、客体特征，潘新、苏红棉的借款行为不构成贪污罪的辩护意见，与客观事实不符，不予采纳。
原判认为，被告人潘新作为国家工作人员伙同被告人梁彩江、苏红棉三人利用职务上的便利，以非法占有为目的，采用借款挂账、报账冲销平账等方式侵吞公共财物115000元；同时，被告人潘新还利用职务之便利，通过独自虚列采购项目或伙同他人虚列开支报销等手段，侵吞学校公款14972元。三被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定，构成贪污罪。被告人潘新利用职务的便利将自己私家车的维修费15485元用于单位报销，因该车平时也用于下乡、开会等工作，故报销该车辆维修费属违纪款。在贪污犯罪中，被告人潘新提出犯意，并授意被告人苏红棉、梁彩江采取借款挂账、报账冲销平账等方式侵吞公款，起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪事实处罚。被告人苏红棉、梁彩江在贪污犯罪过程中，受领导指使作案，起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人潘新、苏红棉、梁彩江在案发后能积极退赃，本院酌情予以从轻处罚。
综上，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第九十一条、第九十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，以被告人潘新犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；以被告人苏红棉犯贪污罪，免予刑事处罚；以被告人梁彩江犯贪污罪，免予刑事处罚；被告人潘新、苏红棉、梁彩江分别退出的违法所得人民币95000元、20000元、20000元，由暂扣机关天等县人民检察院上缴国库。
上诉人潘新上诉称，原审法院认定东平幼儿园是公立属事实不清，证据不足，其是违规但不违法。
潘新的辩护人提出的辩护意见是：1、一审认定东平幼儿园场地属东平小学所有并非事实；2、东平幼儿园是以潘新和幼儿园的名义向教师和社会募捐的，没有利用东平小学的名义；3、东平幼儿园不属于公立性质的幼儿园。
上诉人苏红棉上诉称，东平幼儿园不属公立性质的幼儿园，其财产不能成为贪污罪客观构成要件。
苏红棉的辩护人提出的辩护意见是，东平幼儿园属于私立幼儿园，其财产属于私有财产，苏红棉向幼儿园借款2万元不构成贪污罪。
潘新的辩护人向二审法庭提交提交了以下证据：
1、天等县人民政府《关于将原东平联中校产划给东平中心小学的通知》，拟证明东平幼儿园创办时的校舍不是教育站，也不是东平小学。
2、2003年初东平幼儿园教育站、东平幼儿园新旧平面图，拟证明原东平幼儿园没有征地的必要。
3、证人黄某5、李某5、梁某、农某2、邓某3、黄某6证言，拟证明2007年教育站修的路不是修幼儿园的路，东平幼儿园饭堂不是公立饭堂。
4、东平幼儿园的收款收据、东平幼儿园饭堂工程预算书，拟证明2004、2005年秋季学期过中心校账户的款项是幼儿园应付的书款。
5、2017年9月8日《今日天等》公开信，拟证明原东平幼儿园不是公立的。
苏红棉及其辩护人无证据向法庭提交。
出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，应驳回上诉人的上诉，维持原判。
经二审审理查明原审被告人潘新、苏红棉、梁彩江共同贪污的事实与原判认定的事实一致，原审据以认定事实的证据均经庭审质证、认证，各证据来源合法，且能形成完整的证据锁链，充分证实本案的事实存在，本院予以确认。潘新辩护人提交的证据无法证实东平幼儿园属于私立性质，不足以推翻原判认定的事实，本院不予采纳。
本院认为，上诉人潘新、苏红棉以及原审被告人梁彩江作为国家工作人员，利用职务上的便利，以非法占有为目的，采用借款挂账、报账冲销平账等方式侵吞公共财物115000元；同时，上诉人潘新还利用职务之便利，通过独自虚列采购项目或伙同他人虚列开支报销等手段，侵吞学校公款14972元。三被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定，构成贪污罪。原判定性准确。上诉人及其辩护人提出的上诉及辩护意见，主要是东平幼儿园不具有公立性质，幼儿园经营所得不属于公共财产。本院认为，具有公立性质并不完全等同于公立，关于这个问题，原判从东平幼儿园办学资金来源和管理、办学场地来源、教师来源、食堂及教室等基础设施许可申请及付款方名称等方面，用证据进行分析，并进行了大量的阐述，证明“东平幼儿园属于公立性质的幼儿园，该幼儿园经营所得的财产当然属于公共财产”。上诉人潘新、苏红棉伙同原审被告人梁彩江，三人利用职务上的便利，以非法占有为目的，采用借款挂账、报账冲销平账等方式侵吞公共财物，潘新还利用职务之便利，通过独自虚列采购项目或伙同他人虚列开支报销等手段，侵吞学校公款，三人的行为均构成贪污罪。上诉人及其辩护人所举证据及辩解理由，不能推翻原判认定的事实。综上，原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄秋艳
审 判 员 方春宁
审 判 员 马文彪
二〇一八年五月十六日
法官助理 韦连任
书 记 员 王嘉华