吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）吉24刑终10号
原公诉机关延吉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王艳华，出生于辽宁省阜新市，高中文化，个体工商户，现住吉林省延吉市。因涉嫌犯销售假药罪，于2016年10月12日被刑事拘留，同年11月18日被取保候审。于2017年7月25日被延吉市人民法院取保候审，同年11月22日被逮捕，现羁押于延吉市看守所。
辩护人李星，吉林敖东律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）芦惠琴，出生于辽宁省丹东市，初中文化，现住辽宁省丹东市。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年10月12日被刑事拘留，同年11月11日被取保候审。于2017年7月25日被延吉市人民法院取保候审，同年11月22日被逮捕，现羁押于延吉市看守所。
辩护人赵明，吉林林海律师事务所律师。
原审被告人杨英，出生于黑龙江省宁安市，小学文化，现住吉林省珲春市。因涉嫌犯销售假药罪，于2016年11月3日被取保候审。延吉市人民法院于2017年7月25日重新对其取保候审。
吉林省延吉市人民法院审理吉林省延吉市人民检察院指控原审被告人王艳华犯非法经营罪、销售假药罪、原审被告人芦惠琴犯非法经营罪、原审被告人杨英犯销售假药罪一案，于2017年11月22日作出（2017）吉2401刑初417号刑事判决。原审被告人王艳华、芦惠琴不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
延吉市人民法院认定，（一）、非法经营烟草部分
2015年年初，被告人王艳华在辽宁省丹东市火车站前找到被告人芦惠琴，经预谋由芦惠琴在丹东寻找朝鲜香烟货源，王艳华将购烟款汇至芦惠琴控制并指定的其儿媳妇李某1名下银行账户内，后芦惠琴将朝鲜香烟经物流发送至延吉王艳华处，由其进行销售。从2015年年初至案发为止，被告人王艳华向李某1名下建设银行（账户：×××）内汇款174，300元，向李某1名下建设银行（账户：×××000228566）内汇款30870元，向李某1名下邮政储蓄银行（账户：6217992260003853011）和（账户：6217992260002969768）内汇款66730元，以上四张银行卡共计汇烟款271，900元。上述烟款中，芦惠琴收到2.8万余元货款，未给王艳华发货。在本院审理当中，芦惠琴已将该2.8万元赃款缴纳到法院。
图们市公安局经侦大队，于2016年3月31日，接到延边州烟草专卖局移送的案件线索，于2016年10月12日，在延吉市将王艳华抓获。2016年10月11日，延边州公安局侦查员在丹东市辽东学院附近蹲坑守候，将芦惠琴抓获。2016年11月2日杨英主动到图们市公安局经侦大队投案。
（二）、销售假药部分
2014年初至2016年10月期间，被告人杨英利用其经常经珲春圈河口岸出入中朝边境的机会，从朝鲜以零散的方式将脑心四香（丸）、安宫牛黄丸（黄标、白标）、安宫牛黄丸（纸盒、石头盒）、安宫四香、熊胆、抗癌药、熊胆粉、阳春参鹿、牛黄清心丸、脑心四香（板）等12种朝鲜药品带至国内，后用往返珲春至延吉的货车运输至延吉王艳华处，由被告人王艳华在延吉市世纪酒店后侧仓库内利用销售土特产品的机会进行销售，累计销售药品1.3万余元。
2016年10月12日，延边州食品药品监督管理局到被告人王艳华仓库将尚未销售的药品进行了扣押。所扣押的药品除上述12种朝鲜药品外，另有标注“长春市人民制药厂”生产的“安宫牛黄丸”5011盒、“美国伟哥”、“伟哥(VR)、利福平（胶囊剂）24万粒、咳特灵400盒等。上述药品经延边朝鲜族自治州食品药品监督管理局检验，以延州食药监函[2016]32、33号文件认定为按假药论处，其中咳特灵片经延边朝鲜族自治州食品药品监督管理局，以延州食药监函[2016]39号认定为按劣药论处。经延边朝鲜族自治州价格监督检查局延州价认字(2016)22号结论书认定长春市人民制药厂生产的“安官牛黄丸”5011盒价值为2.505.500元。
延吉市人民法院认为，被告人王艳华、芦惠琴违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。关于王艳华的辩护人提出芦惠琴收到烟款2.8万元后，未交付货物，该部分不应计算为犯罪数额而应扣除的辩护意见，本院认为芦惠琴收到烟款后，交易已形成，不能认定为犯罪未遂。其非法经营的数额达到情节特别严重的情节，故该辩护意见，不予采纳。被告人王艳华的辩护人提出重新鉴定的申请，经查证，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定意见不存在依据不足等程序性瑕疵，故其申请不予准许。被告人王艳华私自销售从朝鲜走私的药品，大量购进假药，其行为已构成销售假药罪，数额达到50万元以上，属情节特别严重。因该药品系在仓储未予销售时被查获，应属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人王艳华和芦惠琴共同非法经营烟草当中的作用相当，不宜区分主次，二被告人到案后对所涉及的犯罪事实，均能如实交代，且当庭自愿认罪，其具有坦白情节，故酌情从轻处罚。被告人杨英从朝鲜零星走私入境药品且用于销售，其行为构成销售假药罪。被告人杨英到案后，能如实交代犯罪事实，且当庭自愿认罪，具有自首情节，可以从轻或从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，判决如下：
(一)、被告人王艳华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元；犯销售假药罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金八万元;
(二)、被告人芦惠琴犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元;
(三、被告人杨英犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元；
（四）、追缴在芦惠琴处的货款（烟款）2.8万元，依法上缴国库，没收已被相关部门扣押在案的假劣药品，并依法处理。
原审被告人王艳华上诉称，原判认定其犯罪数额271,900元，但有2.8万元是双方的一般借贷关系，实际非法经营数额是243900元，不属于情节严重；销售假药没有流入市场，没有造成更严重后果，属于犯罪未遂，其具有坦白情节，系初犯，应当从轻或减轻处罚；牛黄安宫丸的价格认证结论明显过高，请求重新进行评估
辩护人认为，1、价格认定结论不能作为公检法认定刑事案件事实的法定证据，因为，州药监局无权委托价格认定，其已将案件移送侦查机关后再行委托价格认定机关进行价格认定，其行为属滥用职权的行为，不应产生法律效力；该认定结论仅能作为药监局在案件移交前统计打假数据使用；5011盒安宫牛黄丸不具备价格认定的条件，没有提供认定假药价格的其他相应证据材料，不符合价格认定基础条件和受理条件，应参照购进和易货蜂蜜价2万元；没有证据证明安宫牛黄丸在延吉市销售的事实，药监局以延吉市场同类药品零售价格认定无事实和法律依据；2、没有证据证明2.8万元是一定购买朝鲜烟，说明双方没有对账，更没有商谈如何用剩余2.8万元购货的内容，犯罪数额271,900元中应扣除芦惠琴收到2.8万元烟款，犯罪数额应认定243900元，要求公正判决。
原审被告人芦惠琴上诉称，原判认定其犯罪数额271,900元，但有2.8万元的烟未交付，实际非法经营数额是243900元，不属于情节严重；其认罪态度好，生活困难，原判罚金过重。
辩护人认为，根据二高院的司法解释规定，非法经营认定非法经营数额是销售价格和购买价格计算，此案王艳华给芦惠琴汇的2.8万元，芦惠琴没有用于购买烟草，也没有证据证明芦惠琴必然将款用于购买烟草并邮寄给王艳华，芦惠琴并未对2.8万元实施购买、销售行为，对该2.8万元不能认定非法经营罪；如认定2.8万元犯罪数额，243900元是犯罪既遂，2.8万元是犯罪未遂；芦惠琴到案后，如实供述其犯罪事实，系坦白，认罪态度好，初犯，积极退赃，因此，对芦惠琴适用缓刑。
本院经审理查明：（一）、非法经营烟草部分
2015年年初，原审被告人王艳华在辽宁省丹东市火车站前找到原审被告人芦惠琴，经预谋由芦惠琴在丹东寻找朝鲜香烟货源，王艳华将购烟款汇至芦惠琴控制并指定的其儿媳妇李某1名下银行账户内，后芦惠琴将朝鲜香烟经物流发送至延吉王艳华处，由其进行销售。从2015年年初至案发为止，原审被告人王艳华向李某1名下建设银行（账户：×××）内汇款174，300元，向李某1名下建设银行（账户：×××000228566）内汇款30870元，向李某1名下邮政储蓄银行（账户：6217992260003853011）和（账户：6217992260002969768）内汇款66730元，以上四张银行卡共计汇烟款271，900元。上述烟款中，芦惠琴收到2.8万余元货款，未给王艳华发货。在法院审理中，原审被告人芦惠琴已将该2.8万元赃款缴纳到法院。
（二）、销售假药部分
2014年初至2016年10月期间，原审被告人杨英利用其经常经珲春圈河口岸出入中朝边境的机会，从朝鲜以零散的方式将脑心四香（丸）、安宫牛黄丸（黄标、白标）、安宫牛黄丸（纸盒、石头盒）、安宫四香、熊胆、抗癌药、熊胆粉、阳春参鹿、牛黄清心丸、脑心四香（板）等12种朝鲜药品带至国内，后用往返珲春至延吉的货车运输至延吉原审被告人王艳华处，由原审被告人王艳华在延吉市世纪酒店后侧仓库内利用销售土特产品的机会进行销售，累计销售药品1.3万余元。
2016年10月12日，延边州食品药品监督管理局到原审被告人王艳华仓库将尚未销售的药品进行了扣押。所扣押的药品除上述12种朝鲜药品外，另有标注“长春市人民制药厂”生产的“安宫牛黄丸”5011盒、“美国伟哥”、“伟哥(VR)、利福平（胶囊剂）24万粒、咳特灵400盒等。上述药品经延边朝鲜族自治州食品药品监督管理局检验，以延州食药监函[2016]32、33号文件认定为按假药论处，其中咳特灵片经延边朝鲜族自治州食品药品监督管理局，以延州食药监函[2016]39号认定为按劣药论处。经延边朝鲜族自治州价格监督检查局延州价认字(2016)22号结论书认定长春市人民制药厂生产的“安官牛黄丸”5011盒价值为2.505.500元。
2016年3月31日，图们市公安局经侦大队接到延边州烟草专卖局移送的案件线索，同年10月12日，在延吉市将原审被告人王艳华抓获。2016年10月11日，延边州公安局侦查员在丹东市辽东学院附近蹲坑守候，将原审被告人芦惠琴抓获。2016年11月2日，原审被告人杨英主动到图们市公安局经侦大队投案。
认定上述事实，有原审法院经庭审举证、质证，本予以确认的下列证据证明：
1、案件来源证实：王艳华销售假药、非法经营一案的案件来源情况，其分别来源至延边州食药监督局、延边州烟草专卖管理局。
2、延边州食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、送达回执证实：2016年10月14日，延边州食品药品监督管理局将延州食药监药罪移(2016)16号王艳华涉嫌犯罪案件移送书向延边州公安局送达。
3、身份证明证实：原审被告人王艳华、芦惠琴、杨英的自然情况及犯罪时系成年人的事实。
4、抓获经过证实：原审被告人王艳华、芦惠琴无自首及立功情节，原审被告人杨英有自首情节的事实。
5、延边州食品药品监督管理局现场检查笔录、查封（扣押）决定书、扣押物品清单、送达回执、扣押物品照片、情况说明证实：延边州食品药品监督管理局于2016年10月12日，对被告人王艳华位于延吉市参花街民平社区住宅一楼现场检查过程中扣押朝鲜产“安宫丸”等15种药品，并拍照取证以及延边州食品药品监督管理局出具情况说明，扣押的上述15种药品按假药论处。
6、延边州食品药品监督管理局(2016)延州食药监函[2016]32号证实：王艳华未经批准进口的药品“安宫牛黄丸”（黄标）、“安宫牛黄丸”（白标）、“脑心四香”、“阳春参鹿”、“牛黄清心丸”、“安宫四香”、“熊胆”、安宫牛黄丸”（纸盒）“安宫牛黄丸（石头盒）、”“抗癌药”“脑心四香”、“美国伟哥”、“熊胆粉”（小袋）、“伟哥”(VR)应按假药论处；王艳华销售未经批准配制的“利福平”（胶囊剂）应按假药论处。
7、延边州食品药品监督管理局查封（扣押）物品移交通知书、移交物品清单、送达回执、关于王艳华非法经营、销售假药有关情况的说明第二项证实：延边州食品药品监督管理局将延州食药监药查扣决[2016]62号移交给延边州公安局、延边朝鲜族自治州食品药品监督管理局出具的情况说明，因在王艳华处扣押的药品数量较多，经协商，只移交部分药品和样品，剩余的药品仍由延边州食药监局扣押。
8、延边州食品药品监督管理局现场检查笔录、查封（扣押）决定书、扣押物品清单、送达回执、扣押物品照片证实：延边州食品药品监督管理局于2016年10月14日对被告人王艳华位于延吉市南泉美居8-9库现场检查过程中扣押长春市人民制药厂生产的“安宫牛黄丸''（批号为2008.08.28和2014.10.08）、广州巨虹药业有限公司生产的“咳嗽灵片''。
9、延边州食品药品监督管理局延州食药监函[2016]33号、情况说明证实：在原审被告人王艳华处扣押的安宫牛黄丸，生产企业均是长春人民制药厂，批号为204.10.08.2008.08.28，批准文号均为222024160，按假药论处，对长春人民制药集团和对取得国药准字222024160的企业核实调查，两个企业均未生产过国药准字222024160“安宫牛黄丸”，延边州食品药品监督管理局关于“安宫牛黄丸”检验报告证实王艳华处扣押的5011盒标有长春市人民制药厂的“安宫牛黄丸''属于假药。
10、延边州食品药品监督管理局价格认定协助书、价格认定标的物明细表、延边朝鲜族自治州价格监督检查局价格认定结论书延州价认字(2016)22号证实：本次涉案的5011盒安宫牛黄丸价格为2505500.00无。
11、证明书证实：延边朝鲜族自治州烟草专卖局出具王艳华未取得在辖区内烟草专卖行政管理部门颁发的《烟草专卖零售许可证》。
12、关于王艳华非法经营、销售假药有关情况的说明第一项、第三项证实：延边州朝鲜族自治州食品药品监督管理局出具的王艳华未取得过药品监管部门发放的《药品经营许可证》，不得经营药品，以及在王艳华处扣押的“咳嗽灵片''扣押时已超过有效期，按照《中华人民共和国药品管理法》第四十九条第三款（三）项之规定，应按劣药论处。根据药品检验有关规定，药品检验机构不予检验。
13、扣押决定书、扣押清单证实：扣押王艳华手工记账笔记本5册。
14、行政处罚案卷宗证实：延边州朝鲜族自治州烟草专卖局一延州烟专卷字(2016)第2号涉案人员在王艳华处购买香烟的情况。
15、银行明细账、开销户登记查询证实：王艳华给李某1中国建设银行卡号为6210810610002266760的账户汇烟款174300元、卡号为6236680610000228566的账户汇烟款30870元，中国邮政储蓄银行卡号为6217992260003853011的账户汇烟款40100元、卡号为6217992260002969768的账户汇烟款26630元以及给李及红汇款的中国邮政储蓄银行卡号6221882400109793506、×××.×××的账户为王艳华。
16、情况反映证实：扣押的朝鲜药品，因没有参照物，非正常进口的药品，故无法进行价格鉴定的事实。
17、证人朴某的证言证实：店铺的生意由其爱人王艳华负责，主要经营朝鲜土特产，仓库的香烟是王某1（王艳华弟弟）或者王某1的爱人杨英从朝鲜带过来，仓库的药品有些是王某1从朝鲜带来的，有些药品来源的不清楚，其帮王艳华卖过2-3盒药品的事实，其是王艳华的取保候审担保人。
18、证人李某1的证言证实：其与芦惠琴是婆媳关系，自己常年在四川省攀枝花市生活，名下的两张建设银行卡和两张邮政银行卡均是芦惠琴在使用，其不认识王艳华的事实。
19、证人王某1的证言证实：其于2014年秋天起从朝鲜带土特产以及曾带20-30条左右的朝鲜烟回国，其妻子杨英是2013年2月起从朝鲜带回朝鲜特产、朝鲜药品和朝鲜烟，之后将上述物品送到王艳华处，由王艳华销售后把钱给杨英的事实。
20、证人尹某的证言证实：2013年起到2016年8月为止，在王艳华处购买了14盒左右（每盒200元、木质长方形盒、黑色药丸）的朝鲜安宫丸和18金左右（每盒25、木质长方形盒、黑色药丸）的朝鲜清心丸、2015年夏天起2016年8月份为止，在王艳华处共购买了共计价值4000余元的80余条朝鲜香烟（早晨、龙凤、平壤、鸭绿江等品牌），最后一次是在2016年8月份在王艳华处购买20余条朝鲜香烟（早晨、龙凤、平壤、鸭绿江）的事实。
21、证人冯某的证言证实：其别名叫冯伟，2016年7月份、8月份分别在王艳华处购买20盒、10盒朝鲜安宫丸（每盒15元、石头盒包装），2013年起从王艳华处购买了共计价值5000元左右的100余条朝鲜香烟，最后一次是2016年10月9日10时许，在王艳华处购买了10条鸭绿江牌朝鲜香烟（每条60元）的事实。
22、证人苗某的证言证实：2015年2月起陆续在王艳华处购买10盒左右的朝鲜安宫丸（每盒20元，分10次左右），另外购买过每盒60元的朝鲜安宫丸2盒，朝鲜药品价值共计3000元左右、2015年11份起在王艳华处购买价值25000余万元的朝鲜香烟（鸭绿江、黎明、727、光明等品牌），最后一次是2015年10月份在王艳华处购买50条鸭绿江牌朝鲜香烟（每条60元）的事实。
23、证人秦某的证言证实：2016午年初通过电话联系，在王艳华处购买1000余元价值的朝鲜香烟（老船长、平壤等品牌）的事实。
24、证人于某的证言证实：2015年7月、8月份分两次在王艳华处购买价值3920的朝鲜香烟（将军、黄平壤、鸭江、早晨等品牌）的事实。
25、证人王某2的证言证实：2015年5月份曾多次在王艳华处购买过朝鲜香烟的事实。
26、证人韩某的证言证实：2015年7，8月份在王艳华处购买过价值10130元的朝鲜香烟的事实。
27、证人李某2的证言证实：其曾在王艳华处购买价值1300的朝鲜安宫丸（每盒200元的4盒，每盒260元的2盒）以及购买过10条朝鲜香烟（鸭绿江、每条60元）的事实。
28、证人王某3的证言证实：2014年9月份在王艳华处购买过8条朝鲜香烟（鸭绿江、雪景、老船长、路）以及10盒朝鲜安宫丸（每盒20元）、10盒朝鲜牛黄清心丸（每盒18元）的事实。
29、证人王某4的证言证实：2015年年末或2016年初，其托王艳华购买过2万元左右的利福平，本打算拿到朝鲜挣点钱，因在中国海关不能报关，未能将利福平带回去，一直存放于王艳华处，自己通过王艳华购买的药就这一种没有其他的。
30、证人孔某的证言证实：其是芦惠琴的儿子，和妻子李某1常年在四川工作，为了给其母亲生活费，留下一张李某1的建设银行卡给芦惠琴，后因李某1把钱包遗落在辽宁家中，芦惠琴问过能否将钱包内的银行卡给其用，钱包内有一张建设银行卡、两张邮政银行卡，均是李某1名下，其和李某1同意母亲用此三张银行卡的事实。
31、原审被告人王艳华的供述与辩解，其在新世纪酒店附近经营一家土特产店，销售过朝鲜香烟、朝鲜药品等，主要来源是杨英和辽宁的芦惠琴，其和杨英是不定期的结算，无特定账簿记录与杨英之间的经济往来，其和芦惠琴是通过其给芦惠琴指定的叫李某1的建设银行和邮政储蓄银行内汇款的方式结算，有账本记录其销售情况，延州食药监药查扣(2016)60号扣押的药品中美国伟哥是自用的，利福平是王某4的，其余的是杨英让其销售的，延州食药监药查扣(2016)61号扣押的安宫丸、咳特灵片是通过别人购买，现元法找到买家，利福平是王彩枝购买后放到自己处的事实。
32、原审被告人芦惠琴的供述与辩解，2014年一位自称王艳华的延边籍女子跟其在辽宁省丹东市长途汽车站附近买朝鲜香烟后，让其以后通过快递邮寄给她，其给了对方儿媳妇李某1的建行、邮政银行卡后，直到被抓前双方一直通过银行汇款的方式结算朝鲜香烟款，双方之间并无其他生意来往。
33、原审被告人杨英的供述与辩解，2013年起从朝鲜带回朝鲜药、朝鲜烟、朝鲜酒、朝鲜干货等东西，再通过物流给王艳华，由王艳华销售后不定期结算，其爱人王某1也偶尔带回朝鲜香烟等物品，但数量不多，跟自己的物品混同在一起给王艳华，期间给王艳华的香烟大约有1000多条，在王艳华处扣押的延州食药监药查扣(2016)61号扣押单中除利福平和美国伟哥外，均是其给王艳华送过去的药品的事实。
34．视听资料（光盘21张）证实：1张为文书电子版，11张为讯问王艳华的阔步录音录像，7张为讯问杨英的同步录音录像，1张为讯问芦惠琴的同步录音录像，证实无刑讯逼供引供诱供的行为。
35、物证（记账本5册）证实：原审被告人王艳华销售朝鲜药、朝鲜烟的详细记录，不是全部犯罪数额。
本院认为，原审被告人王艳华、芦惠琴的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原审被告人王艳华、芦惠琴违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原审被告人芦惠琴收到烟款2.8万元后，交易已形成，应当认定犯罪既遂，不应认定为犯罪未遂，也没有证据证明2.8万元是双方的一般借贷关系的事实，其非法经营的数额达到情节特别严重的情节。鉴定机构具有鉴定资质，没有证据证明鉴定结论在程序、实体上存在瑕疵，其结论正确。原审被告人王艳华为私自销售从朝鲜走私的药品，大量购进假药，其行为已构成销售假药罪，数额达到50万元以上，属情节特别严重。因该药品系在仓储未予销售时被查获，应属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。原审被告人王艳华和芦惠琴共同非法经营烟草当中的作用相当，不宜区分主次。二原审被告人到案后对所涉及的犯罪事实，均能如实交代，且当庭自愿认罪，其具有坦白情节，故酌情从轻处罚。原审被告人杨英从朝鲜零星走私入境药品且用于销售，其行为构成销售假药罪。原审被告人杨英到案后，能如实交代犯罪事实，且当庭自愿认罪，具有自首情节，可以从轻或从轻处罚。原审法院根据二原审被告人的坦白、销售假药未遂等情节，处以刑罚的判决无不当之处。因此，原审被告人王艳华、芦惠琴的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实，充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朴龙俊
审判员 金尚杰
审判员 史 磊
二〇一八年二月五日
书记员 朴雪花