山东省聊城市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁15行终85号
上诉人（原审第三人）：王士庆，男，1955年8月25日出生，汉族，农民，住东阿县。
被上诉人（原审原告）：王绪祥，男，1948年11月4日出生，汉族，农民，住东阿县。
原审被告：东阿县公安局新城派出所。住所地：东阿县北外环路路北。
代表人：赵建新，所长。
委托代理人：门茂天，该派出所副所长。
委托代理人：麻涛，该派出所民警。
上诉人王士庆因治安行政处罚一案，不服东阿县人民法院（2017）鲁1524行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2015年7月10日被告东阿县公安局新城派出所（以下简称新城派出所）作出东公（新城）行罚决字[2015]00007号行政处罚决定书，被告认定，2015年6月17日17时许，在大王村后街，王士庆与王绪祥因琐事发生口角，继而打架，王士庆将王绪祥打伤。以上事实有王士庆的询问笔录、王绪祥的询问笔录等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，决定对王士庆处以罚款五百元。原告王绪祥对该行政处罚决定不服，于2015年9月9日向东阿县人民政府申请行政复议。东阿县人民政府经审查，于2015年11月4日作出（2015）东政复决字第7号行政复议决定书，认定公安机关在作出行政处罚决定前未告知王士庆陈述和申辩的权利，属违反法定程序，且处罚决定书载明的“执行方式和期限”为空白、行政复议机关填写错误。遂决定撤销新城派出所作出东公（新城）行罚决字[2015]00007号行政处罚决定书的具体行政行为，并责令新城派出所在法定期限内重新作出具体行政行为。2015年11月30日，被告对第三人王士庆重新作出东公（新城）行罚决字[2015]00035号行政处罚决定，该处罚决定对（2015）东政复决字第7号行政复议决定书指出的问题予以更正，同时根据与原行政处罚决定相同的事实、证据和法律依据，对第三人王士庆仍处以罚款五百元。原告王绪祥对被告重新作出的行政处罚决定不服，于2016年4月15日向本院提起行政诉诉讼，请求撤销被告作出的东公（新城）行罚决字[2015]00035号行政处罚决定，并责令被告重新作出行政行为，对第三人王士庆予以从重处罚。2016年6月13日本院作出（2016）鲁1524行初6号行政判决，王士庆不服提起上诉，2016年8月25日聊城市中级人民法院以（2016）鲁15行终124号行政裁定书撤销本院判决并发回重审。
原审法院认为：《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款规定：“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。”本案中，原告因对被告作出的东公（新城）行罚决字[2015]00007号行政处罚决定不服并提出复议，后被东阿县人民政府复议撤销并责令在法定期限内重新作出具体行政行为，而被告重新作出的东公（新城）行罚决字[2015]00035号行政处罚决定在认定事实、证据、适用的法律以及处罚的内容与被东阿县人民政府复议撤销的行政处罚决定完全相同，即被告以同一事实和理由重新作出了与原行政行为相同的行政行为，与《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款的规定明显相悖，依法应予撤销。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第六项之规定，判决：一、撤销被告新城派出所作出的东公（新城）行罚决字[2015]00035号行政处罚决定；二、责令被告新城派出所于判决生效之日起60日内重新作出行政行为。案件受理费50元，由被告新城派出所负担。
上诉人王士庆不服原审判决，上诉称：一、新城派出所于2015年11月30日作出的（2015）00035号行政处罚决定，系因其于2015年7月10日作出的行政处罚决定违反法定程序被复议撤销而重新作出的处罚决定，并非原行政处罚决定实体处理不当。新城派出所依据法定程序，在对相关事实作出实体认定的基础上，作出上述行政处罚决定，不应适用“被告以同一事实和理由重新作出了与原行政行为相同的行政行为”的规定。二、新城派出所根据法定程序作出的行政处罚决定，合理、合法，且当事人已经履行，不应被撤销。案件的事实是，被上诉人多次偷偷使用上诉人机井，经劝阻无效，双方发生口角，被上诉人持铁锨打了上诉人，上诉人夺其铁锨，双方厮打在一起。双方系同村村民且年纪偏大，为了避免矛盾激化，新城派出所依据事实发生的过程，依法作出了上述行政处罚决定。上诉人尽管感到委屈，为缓解纠纷，不致于扩大矛盾，也履行了上述行政处罚决定。该行政处罚不违反法定程序，不应被撤销。综上，一审法院无论事实认定，还是适用法律、程序均不当，应发回重审或依法改判。
被上诉人王绪祥未向本院提交书面答辩状。
原审被告新城派出所未向本院提交书面陈述意见。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。
本案经合议庭评议，本院认为：本案的争议焦点是对《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款规定的理解和适用问题。
《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款规定：“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。”何谓“以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为”，行政复议法并未作出具体规定。修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条规定：“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。”修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条作出了与修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条相同的规定。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十四条第二款规定：“人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法（修改前）第五十五条规定的限制。”因修改前的行政诉讼法第五十五条和修改后的行政诉讼法第七十一条内容相同，故《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对修改前的行政诉讼法第五十五条规定的解释对修改后的行政诉讼法第七十一条的规定仍然适用。同理，行政复议机关以违反法定程序为由，责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人重新作出具体行政行为亦不受行政复议法第二十八条第二款规定的限制。本案中，原审被告新城派出所于2015年7月10日作出（新城）行罚决字[2015]00007号行政处罚决定，东阿县人民政府经复议，以该处罚决定违反法定程序为由予以撤销，并责令新城派出所在法定期限内重新作出具体行政行为。原审被告新城派出所于2015年11月30日重新作出的东公（新城）行罚决字[2015]00035号行政处罚决定尽管认定事实、证据、适用的法律以及处罚的内容与被东阿县人民政府复议撤销的（新城）行罚决字[2015]00007号行政处罚决定完全相同，但因原行政处罚决定系因程序违法被撤销的，原审被告在完善相关程序后重新作出行政处罚决定，依法不受行政复议法第二十八条第二款规定的限制。原审法院于2016年6月13日作出（2016）鲁1524行初6号的行政判决，以原审被告“以同一事实和理由重新作出了与原行政行为相同的行政行为”为由，撤销了东公（新城）行罚决字[2015]00035号行政处罚决定，适用法律错误，依法应予撤销。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。第二款规定，有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；（二）殴打、××残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。第十九条规定，违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（一）情节特别轻微的；（二）主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的；（三）出于他人胁迫或者诱骗的；（四）主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的；（五）有立功表现的。本案中，原审被告新城派出所认定2015年6月17日王士庆因琐事将王绪祥打伤，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，决定对王士庆处以罚款五百元。但是，王绪祥1948年11月4日出生，案发时已超过六十周岁，原审被告应依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第二项的规定对王士庆予以处罚，如认为王士庆有减轻情节应减轻处罚，可一并适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条的规定。原审被告新城派出所直接适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定对王士庆作出处罚，属适用法律错误，依法应予撤销。但鉴于新城派出所需根据案件事实适用法律进行裁量，是由自己直接作出处罚决定还是由东阿县公安局作出处罚决定尚不能确定，故法院不宜判决责令新城派出所限期重新作出处罚决定。
综上所述，被诉处罚决定适用法律错误，依法应予撤销；原审判决适用法律错误，亦应依法撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项和第七十条第二项之规定，判决如下：
一、撤销东阿县人民法院（2017）鲁1524行初6号行政判决；
二、撤销东阿县公安局新城派出所作出的东公（新城）行罚决字[2015]00035号行政处罚决定。
一、二审案件受理费各50元，均由原审被告东阿县公安局新城派出所负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙金昌
审 判 员 李利华
审 判 员 关 淼
二〇一七年九月八日
法官助理 高世宁
书 记 员 欧 岚