浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金商终字第574号
上诉人（原审被告）：阜阳双乔木业有限公司。
法定代表人：杨振。
委托代理人：施江涛。
委托代理人：董阔。
被上诉人（原审原告）：徐程亮。
委托代理人：鲍春银。
被上诉人（原审被告）：陈小玲。
委托代理人：朱强。
被上诉人（原审被告）：江秋女。
委托代理人：廖丹。
上诉人阜阳双乔木业有限公司（以下简称双乔木业公司）为与被上诉人徐程亮、陈小玲、江秋女民间借贷纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2013）金武商初字第721号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年5月10日，徐程亮与陈小玲、江秋女订立《借款协议书》，约定：陈小玲向徐程亮借款100万元，借期从2012年5月10日至2012年5月17日，若逾期偿还，徐程亮有权要求陈小玲支付逾期利息，按每日1000元支付，并承担实现债权的费用（包括律师代理费）。江秋女对上述借款本息和违约实现债权费用承担连带担保责任，保证期限至借款本息还清止。次日，徐程亮按陈小玲的要求，将借款100万元银行本票交给江秋女，陈小玲出具给徐程亮100万元的收条一份。借期届满后，陈小玲未能归还徐程亮借款。2012且12月28日，陈小玲向徐程亮出具一份加盖双乔木业公司印章和其本人签名的担保书。担保书载明：2012年5月10日，陈小玲向徐程亮借款100万元，约定利息每日1000元，于2012年5月17日归还。因陈小玲资金周转困难，至今借款本息未归还，现由双乔木业公司自愿为陈小玲的上述借款提供连带担保，担保范围为上述借款本息及实现债权费用（包括诉讼费用、代理费及主张权利支出的交通费、住宿费等费用），担保期限为上述借款本息还清止。嗣后，该笔借款仍未得到清偿。另查，双乔木业公司系由乔潮跃、乔博于2009年11月26日投资50万元设立。2012年7月30日，陈小玲、童陈义夫妇以50万元受让了乔潮跃、乔博的全部股权，成为公司股东，其中陈小玲名下45万元，占90%股份，童陈义名下5万，占10%股份。陈小玲为公司的法定代表人执行董事。2013年2月4日，陈小玲、童陈义夫妇又将公司全部股权转让乔潮跃。同月7日，乔潮跃将全部股份转让了杨振。并均到工商部门办理了变更登记。陈小玲经营双乔木业公司期间刻制了公司印章一枚，并在提供给徐程亮的担保书上加盖了该枚公司印章。徐程亮为实现该笔债权而聘请律师支付了律师代理费7.5万元。
徐程亮于2013年8月7日向原审法院起诉，请求判令：1、陈小玲立即归还借款100万元，违约金45万元（已从2012年5月18日算至2013年8月18日，每日1000元）及至还清之日每日1000元的违约金。2、陈小玲支付实现债权费用律师代理费7.5万元。3、江秋女、双乔木业公司对陈小玲上述债务承担连带清偿责任。4、由陈小玲、江秋女、双乔木业公司承担案件诉讼费用。
陈小玲在原审中答辩称：对徐程亮诉称陈小玲向其借款100万元和担保事情无异议，因为资金周转困难，没有办法归还本息等费用，请求法院给一定的延迟偿还期限。另，利息约定过高要求调整。
江秋女在原审中答辩称：借款本金数额和期限无异议，借款当时并未约定违约金。借款协议书上是约定本协议书一式三份，当时只有一张原件在徐程亮手里，担保人和借款人拿的均是借款协议书的复印件，江秋女所持复印协议书上没有违约金内容约定的。3、徐程亮陈述的事实与本案实际发生的事实有出入：1、江秋女、陈小玲之间的借款纠纷在本案之前已经结清，并不是牵扯到本案的原因之一；2、江秋女并未承诺用房屋抵押借款；3、徐程亮在起诉之前并未向江秋女催讨借款，陈小玲用双乔木业公司担保之事江秋女也是不知情的，请求法院驳回徐程亮不合理的诉请。
双乔木业公司在原审中答辩称：2012年5月10日签订的借款协议书，担保人仅为江秋女，双乔木业公司未对该债务作任何担保，徐程亮要求双乔木业公司承担连带担保责任，其基础是陈小玲出具并加盖双乔公司印章的担保函，其认为：1、双乔木业公司不是本案的适格被告，不具有担保责任，借款合同是徐程亮和陈小玲签订，担保函是陈小玲个人签订，陈小玲承认用伪造的印章，公司不知情；2、根据公司法规定、担保法解释，未经公司股东会决议，公司为股东担保无效。本案徐程亮诉状中陈述双乔木业公司担保，徐程亮对陈小玲控股双乔公司是知情的，没有任何证据证明股东会知情公司进行担保，陈小玲没有经过公司同意进行担保不成立，双乔木业公司不承担担保义务和责任，请求法院驳回徐程亮对其的诉请。
原审法院审理认为：徐程亮与陈小玲、江秋女之间的保证借贷关系成立。徐程亮依约提供陈小玲借款100万元后，陈小玲未依约偿还借款，江秋女未尽担保责任，均构成违约，应承担违约的民事责任。陈小玲提出违约金过高，要求调整，于法有据，予以适当调整。江秋女提出当时未约定违约金的抗辩，证据不足，不予采纳。双乔木业公司提出其不是适格主体，担保书中的公司公章是伪造的，公司担保未经公司股东会决议，因此其不应承担责任，要求驳回对其的诉讼请求。原审法院认为公司印章是陈小玲在经营公司期间刻制的，但陈小玲是法定代表人，为了经营需要有权决定刻制公司印章，故不能认为该枚公章是伪造。当时公司系由陈小玲、童陈义两个股东组成，他们系夫妻关系，陈小玲占了90%的股份。《公司法》第十六条规定“公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的立法目的是为了保护其他股东的合法权益。本案陈小玲以公司提供担保虽然没有书面股东决议，但由于陈小玲与童陈义的夫妻关系，徐程亮有理由相信，陈小玲以公司提供担保是与童陈义共同商议的结果。同时，《公司法》第十六条规定并非效力性强制性的规定，故违反《公司法》第十六条并不导致对外提供担保合同无效，且此系公司内部决议程序，不约束第三人，故双乔公司的此项抗辩，不予采信，陈小玲以公司担保不违反公司法的规定，应认定有效，双乔公司应承担担保责任。徐程亮主张的为实现债权而支出的律师代理费，经审查符合相关规定。综上，除违约金调整为按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算外，徐程亮的其他诉讼请求，于法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百零六条、第二百零七条及《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、陈小玲于判决生效后七日内清偿徐程亮借款本金100万元，并支付从2012年5月18日起到判决确定清偿日止按中国人民银行规定同期同档次贷款基准利率四倍计算的逾期付款违约金。二、陈小玲于判决生效后七日内支付徐程亮因本案所支出的律师代理费7.5万元。三、江秋女、双乔木业公司对上述第一项、第二项的给付款承担连带清偿责任；其承担责任后有权向陈小玲追偿。四、驳回徐程亮的其他诉讼请求。案件受理费9236元（已减半），保全费5000元，合计14236元，由陈小玲负担，江秋女、双乔木业公司承担连带责任，限于判决生效后七日内交纳。
双乔木业公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、未经合法审批手续私刻企业印章，是违法犯罪行为。一审法院认为“公司印章是陈小玲在经营公司期间刻制的，但陈小玲是法定代表人，为了经营需要有权决定刻制公司印章，故不能认为该枚公章是伪造”，认定事实错误。根据，《国务院关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》国发（1999）25号、《中华人民共和国公安部关于加强刻字业治安管理打击伪造印章犯罪活动的通知》相关规定，未经合法手续，私自刻制公章的行为，涉嫌伪造印章犯罪活动。陈小玲仅凭刻章发票和印章例，仅能证明其有刻章付钱的经过，不能证明刻章经营者具备刻制资格及经过公安机关审批，而在双乔木业公司提供的证据中，陈小玲已明确说明该枚公章系其私自刻制，双乔木业公司至今未见过陈小玲私刻公章而仍用原公章，一审法院在双方木业公司否认徐程亮主张事实，其又未能继续举证补强的情况下，草率认定该枚印章来源合法正当，损害了双乔木业公司的合法权益。双乔木业公司认为，陈小玲私自刻制公章，未通过合法审批准刻手续，独立于双乔木业公司营业期间使用至今的备案公章，在其股份全部转让后亦未告知有另一公章，故该枚公章为虚假公章，对外不能代表双乔木业公司。二、公司具有独立的法律人格，法定代表人虽能代表公司，但不能否认法定代表人拥有自然人的个人属性，不能将法定代表人的全部行为归结为公司行为。根据公司法的相关规定，公司作为独立的企业法人，享有独立的法人财产权，法定代表人由公司章程规定，由董事长、执行董事或经理担任，代表公司行使权利。陈小玲身为公司法定代表人，有权代表公司在正常的经营活动范围内为公司利益作出决策，但为区分公司人格和法定代表人的自然人格，作为善意无过失的相对方，有义务去审查法定代表人的权利外观，包括营业执照、公司印章及特殊事项法定代表人的行为权限等。本案中，陈小玲首先使用了虚假公章，其次以公司名义为其个人大额不能履行债务担保，再次以严重超越公司日常经营范围及不同于一般人的特殊担保方式（不以公司股权质押，而以公司担保）作出担保行为，作为接受担保方的徐程亮都未对上述事项权限及法规限制提出过任何质疑验证，双乔木业公司完全有理由认为徐程亮对陈小玲的权利缺失是明知至少是严重过失的。原审法院认为“双乔木业公司自愿为陈小玲的上述借款提供连带担保”事实认定错误。三、未经股东会同意，并由其他股东所持表决权过半数通过，以公司财产为公司股东或实际控制人提供担保的，担保合同无效。根据公司法第十六条：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东或者股东大会决议。法释（2000）44号第四条：董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。故即使权利外观足够充分，使用的是公司真实印章，在未能举证该保证是通过股东会或者股东大会决议的情况下，公司对股东的担保是无效的。本案中，徐程亮并未提供股东决议，一审法院以“陈小玲与童陈义的夫妻关系，徐程亮有理由相信，陈小玲以公司提供担保是与童陈义共同商议的结果”，并以公司法第十六条为非效力性强制性规定为由，认定双乔木业公司的抗辩无效，于法无据。另经查实，陈小玲与童陈义已于2012年1月4日离婚，签订保证合同时，二人已非夫妻关系，故原审法院认定事实有误。综上，一审判决认定事实错误，导致判决错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。
徐程亮在二审中答辩称：一、公章并不是陈小玲私自刻制的，而是陈小玲在担任法定代表人期间，陈小玲持营业执照在有权刻制印章的刻章店里刻制的。二、本案担保行为发生在陈小玲担任双乔木业公司的法定代表人期间，其行为代表公司行为。三、双乔木业公司认为未经股东同意、公司担保无效的问题。公司法第十六条解决的是公司股东内部问题，且该条款是非强制性条款；另外，陈小玲占公司股份90%，另一股东只占10%，两股东原来是夫妻关系，出具担保函时，另一股东也是同意的。所以，不能根据公司法第十六条的规定认定本案担保无效。综上，双乔木业公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
陈小玲在二审中答辩称：双乔木业公司主张陈小玲出具给徐程亮的担保书中加盖的双乔木业公司的印章是私自刻制的，没有事实依据。刻制印章时，陈小玲是双乔木业公司的法定代表人，有权刻制公司印章，不存在伪造公司印章的问题。且陈小玲出具担保书时，是双乔木业公司的法定代表人，其有权代表公司行使权利，担保书中陈小玲也以双乔木业公司的名义签名，故担保合法有效。综上，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
江秋女在二审中答辩称：一、江秋女并不知道双乔木业公司的公章是否是私刻或伪造。二、关于担保的效力问题，同意陈小玲、徐程亮答辩意见，担保行为行为是有效的。请求二审法院驳回上诉、维持原判。
二审中，陈小玲、江秋女均未提供新的证据。双乔木业公司向本院提供如下证据：
1、离婚登记审查处理表一份，用以证明：童陈义与陈小玲于2012年1月4日离婚的事实。
2、安徽阜南经济开发区管理委员会以及童陈义出具的证明各一份，用以证明：2012年7月30日至2013年2月4日期间，陈小玲自愿将双乔木业公司的公章和所有证件交由安徽阜南经济开发区管理委员会保管，并在管委会见证下使用公章。童陈义对于陈小玲以双乔木业公司名义对其私人借款提供担保并不知情。
3、阜南县公安局治安管理大队出具的证明一份，用以证明：陈小玲未到公安局行政服务中心公安窗口办理过刻制公章手续，未另行办理过双乔木业公司公章。
4、视听资料一份（在阜南县录制，录制时间不清楚，在场人为：杨振夫妇、乔潮跃夫妇、陈小玲），用以证明：陈小玲承认私自刻制公章的事情，对此童陈义并不知情；陈小玲明知双乔木业公司要收回，其还以公司名义对外提供担保，公司被收回时，还隐瞒该事实。
5、阜南县公安局接受刑事案件回执单一份，用以证明：对于陈小玲私刻印章对外提供担保一事，阜南县公安局已进行受理，本案涉及刑事犯罪。
对双乔木业公司提供的以上证据，徐程亮发表如下意见：证据1，不属于新证据，2012年1月4日陈小玲夫妻是否离婚与本案没有关联。证据2、不符合证据要件，也不属于新证据。管委会出具的证明内容不符合常理，陈小玲在7月30日受让双乔木业公司的股份后公司公章就交由开发区保管，不符合常理，管委会也不是保管公章的单位。童陈义出具的证明属于证人证言，证人应当出庭作证。证据3，证明的内容与事实不符，刻制公章并非只能在公安局行政服务中心公安窗口办理，凭当地的营业执照到刻制公章的正式单位也可以刻制公章。证据4，录资料的真实性有异议，是否真实以陈小玲的意见为准。即使录音是真实的，也不能证明其证明目的，陈小玲讲到公章是其刻制的意思是其经手到刻章店刻制的，并不是双乔木业公司所说的私刻公章，且当时陈小玲是公司的法定代表人，有权处理公司事务。证据5，公安机关虽然接受报案，但并没有立案侦查，本案只是一般的经济纠纷。
对双乔木业公司提供的证据，陈小玲发表如下意见：证据1的真实性没有异议。证据2，对管委会出具的证明的内容真实性有异议，陈小玲与童陈义在2012年7月30日受让了双乔木业公司，公司因为经营需要不可能把公章交到管委会保管，即使公司没有缴纳土地受让金也是经济纠纷，不能限制陈小玲对该公司的经营权。对童陈义出具的证明，真实性、合法性均有异议。证据3，刻章凭公司的营业执照到当地公安机关指定的刻章单位就可以办理，不能证明公章是伪造的。证据4，从播放的声音看，是陈小玲本人的声音，但双乔木业公司提供的录音书面整理资料与录音内容有出入，录音的内容也不能证明是公章是陈小玲私刻的。证据5，只能证明杨振向公安机关报案的事实，不能证明公安机关已经立案。
对双乔木业公司提供的证据，江秋女发表如下意见：证据1，不属于新证据，与本案无关。证据2，管委会出具的证明，不属于新证据，不可能公司受让后，马上就把公章交给管委会保管。童陈义出具的证明不符合证据规则，证人应当出庭作证。证据3，对其真实性、合法性均有异议。不需要经过备案登记才能刻制公章，凭营业执照就可以办理刻章手续。证据4，根据录音的内容，不能确定有欺诈的行为。证据5，并非立案决定书，只能证明报案的情况，且与本案担保是无关的。
二审中，徐程亮向本院提供如下证据：录音资料以及整理资料一份，（2014年4月29日录制，电话通话人为：陈小玲与许时雨（本案借款的介绍人）），用以证明：担保时另一股东童陈义是同意的。
对徐程亮提供的证据，双乔木业公司发表如下意见：对真实性有异议，与其书面提供的书面整理资料不符，对许时雨讲的第三句话，陈小玲回答用了疑问“啊”字，而不是“嗯”字；且即使通话录音是真实的，陈小玲明确表示，童陈义没有在担保合同上签字，故童陈义没有同意陈小玲以双乔木业公司名义对外进行担保。
对徐程亮提供的证据，陈小玲、江秋女均无异议。
对双方当事人提供的证据，本院作如下认定：对双乔木业公司提供的证据：证据1，各方当事人对真实性均无异议，故本院予以确认；证据2，徐程亮、陈小玲、江秋女对内容的真实性均提出异议，故本院不予确认；证据3，各方当事人对于真实性均无异议，且陈小玲对于其刻制双乔木业公司印章未经登记备案的事实并无异议，故本院对该证据予以确认；证据4，仅能证明陈小玲在其担任双乔木业公司法定代表人期间刻制该公司印章一枚并用于为本案借款提供担保的事实；证据5，仅能证明现双乔木业公司的法定代表人杨振就本案相关情况向公安机关进行举报，公安机关予以受理，但公安机关并未立案侦查。对徐程亮提供的证据：证据1，因录音涉及案外人，双乔木业公司对真实性提出异议，且在录音中，陈小玲对对方的问题大都仅回答“嗯”“啊”，并没有作具体明确的陈述，故对该录音资料本院不予确认。
本院对原审判决认定的除“2012年7月30日，陈小玲、童陈义夫妇以50万元受让了乔潮跃、乔博的全部股权”以及“2013年2月4日，陈小玲、童陈义夫妇又将公司全部股权转让乔潮跃”以外的事实予以确认，另查明：陈小玲、童陈义原系夫妻关系，于2012年1月4日登记离婚。2012年7月30日，陈小玲、童陈义以50万元受让了乔潮跃、乔博的全部股权。2013年2月4日，陈小玲、童陈义又将公司全部股权转让乔潮跃。
本院认为：本案的争议焦点在于双乔木业公司是否应当对本案借款承担担保责任。本案中，虽然担保书中所加盖的双乔木业公司的印章未经相关部门登记备案，但该印章系由当时双乔木业公司的法定表人陈小玲刻制并加盖，陈小玲在担保书中签字确认，故徐程亮作为债权人有理由相信陈小玲在担保书中担保人一栏加盖双桥木业公司印章并签字确认的行为系双乔木业公司为借款提供担保的意思表示。双乔木业公司系有限责任公司，其为本案借款提供担保时，公司股东为陈小玲和其前夫童陈义，陈小玲占90%股份，虽然《中华人民共和国公司法》第十六条规定“公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，但该条规定并非效力性强制性规定，故陈小玲作为公司法定代表人在该担保书上加盖公司印章并签字，虽然未履行内部决议程序，但并因此导致担保无效。至于双乔木业公司在此后因股权转让股东发生变更，其内部股东变更不影响公司对外担保的效力。综上，双乔木业公司为本案借款提供担保，依法应承担相应的担保责任，其关于担保无效的主张，依据不足，本院不予采信。双乔木业公司的上诉理由不足，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18472元，由上诉人阜阳双乔木业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高国坚
审 判 员 金 莹
审 判 员 应 倩
二〇一四年五月二十二日
代书记员 张青青