吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉24民终1817号上诉人（原审原告）：顾世欣，现住延吉市。委托诉讼代理人：王美玲，吉林海兰江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘作林，现住吉林省长春市二道区。委托诉讼代理人：李雪东，吉林吉鹰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：延吉融通财富投资管理有限公司，住所：延吉市光明街1088号金星大厦第一座6单元607号。法定代表人：马国强，该公司董事长。委托代理人：李雪东，吉林吉鹰律师事务所律师。上诉人顾世欣因与被上诉人刘作林、延吉融通财富投资管理有限公司（简称延吉融通公司）合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2016）吉2401民初3327号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月24日立案受理，并依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。顾世欣向本院上诉请求：撤销一审判决，改判刘作林返还扣留的12万元保证金，并由刘作林、延吉市融通财富投资管理有限公司承担。事实与理由：一审认定事实错误。1.双方QQ聊天记录中未体现刘作林将炒股子账户及密码告知顾世欣。2.刘作林所述告知顾世欣炒股子账户×××与密码271271，与其提供的电脑截图显示的账号90020858不符；3.顾世欣对一审刘作林提供的录音证据未提出异议并非自认炒股亏损；4.顾世欣向刘作林提供40万保证金，但未约定炒鱼跃股票，至于谈论40万本金亏损亦属个人之见。5.顾世欣与刘作林未签订借款确认书，亦无200万配资之说。二、一审适用法律错误。刘作林系延吉市融通财富投资管理有限公司法定代表人、代理人，该笔借款汇到刘作林账户后，是否进入公司账户无法确定，融通公司应当承担连带责任。刘作林辩称：双方的QQ聊天记录及通话录音均能证明顾世欣提供40万保证金，为其配资200万，后顾世欣炒股鱼跃股票亏损的事实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。延吉市融通财富投资管理有限公司辩称：同刘作林答辩意见一致，顾世欣与刘作林之间的借款协议与本公司无关。顾世欣向一审法院起诉请求：要求解除双方之间的协议，由刘作林返还我的剩余投资款12万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2015年8月11日起至返还之日止的利息。一审判决认定事实：2015年3月27日，刘作林作为甲方，顾世欣作为乙方，双方签订了“借款协议（股票）”，该协议第一条约定：乙方因进行股票投资需要借款，在乙方遵守本协议约定的前提下，出借人委托甲方向乙方提供借款，签订本《借款协议》，并进行账户管理和风险控制；为保证甲方的资金安全，乙方愿意以自有资金向甲方提供相应比例的保证金作为借款履约保证，承诺严格按照本协议约定使用借款，接收甲方的账户管理和风险控制、支付利息和综合管理费及收取盈利、承担亏损。第二条第1项约定：甲乙双方同意根据本协议约定出借和使用借款，乙方向甲方按月支付利息和综合管理费，其中利息由甲方代为支付给出借人，综合管理费由甲方代为支付给甲方委托进行风险控制的单位；而每一笔借款的借款金额、保证金金额、借款时间、还款时间、借款利率、综合管理费率等双方另行协商，以《借款确认书》约定为准。第2项约定：甲乙双方签订《借款确认书》之日起2日内，甲方向乙方提供甲方指定银行账户和股票子账户，将甲方资金存入该股票子账户，乙方同时将保证金存入甲方指定的银行账户，甲方将乙方支付的保证金转入该股票子账户，甲方将该股票子账户交易密码告知乙方。若乙方保证金延迟到账，则在乙方保证金全额到账之前，乙方不能利用甲方资金做任何交易。第3项约定：乙方可以使用上述股票子账户内资金总额（包括借款和保证金）购买上海或深圳证券交易所交易的股票，盈利归乙方所有，亏损由乙方承担，即乙方对上述账户进行股票买卖等操作产生的一切风险和后果由乙方承担，与甲方无关。第5项约定：甲乙双方一致同意委托长春市万融投资管理有限公司对乙方进行全程账户管理和风险控制，在乙方使用股票账户进行投资交易的过程中，乙方愿意接受甲方及委托单位的监管，综合管理费由乙方承担。第三条第1项约定：乙方应根据《借款确认书》的约定支付保证金到甲方指定账户，并及时补足保证金。如果乙方追加保证金或将盈利部分资金转成保证金，应书面确认。第2项约定：乙方保证金的担保范围包括但不限于借款金额的本息、滞纳金、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、调查费、公证费等为实现债权所发生的费用。第3项约定：如乙方未及时付清任一笔借款的本金、利息和综合管理费，甲方有权从该笔借款对应的股票子账户内平仓出金或修改密码限制买卖，然后从该笔借款对应的保证金中直接收取拖欠的本金、利息和综合管理费，如果该笔借款保证金不足以支付的，甲方有权从乙方的其他借款保证金中抵扣。第4项约定：乙方授权甲方和委托单位，如果乙方未能履行本协议约定的任何义务，甲方和委托单位无论是否事先通知乙方，均可直接从乙方保证金中扣划乙方应付欠款。第四条第1项约定：借款利率、综合管理费率以《借款确认书》约定为准，借款利息、综合管理费收取起算日自甲方股票账户开设完毕并取得交易资格，且甲方出借资金全额到账的当日开设计算。第3项约定：利息、综合管理费支付方式为每月先付后用，即第一个月的利息于乙方开始使用出借人资金的前一日支付，第二个月的利息于乙方使用出借人资金满一个月之日支付，以此类推，乙方应将当月利息及综合管理费支付至甲方指定的银行账户，由甲方将利息转为支付给出借人。第6项约定：乙方以银行转账方式将保证金、利息和综合管理费转账到以下甲方指定银行账户。甲方指定账户户名：刘作林，开户行：中国建设银行延汇支行，账号×××。第五条第1项约定：当股票子账户的总资产（包括现金和证券）大于借款额和保证金的总额时，视作股票子账户的盈利，归乙方取得，乙方有权要求甲方将盈利部分转至乙方名下账户，每次需按1万元的整数倍提取。甲方应在收到乙方出金通知之日当天内完成转账。第2项约定：每一笔借款到期前一个交易日，乙方应将股票子账户的总资产全部变现为货币资金，期满当日，甲乙双方办理借款账户内资产的清算手续，甲方须在办理完清算手续三日内将除甲方本金和应得利息之外的款项划转到乙方指定账户；如乙方所购股票中出现有停盘股票不能卖出，则乙方需按停盘股票市值追加30%保证金，至复盘后三日内，乙方应将股票全部售出，多余资金退还乙方，卖出后仍不足以清偿甲方借款的，由乙方于卖出后三日内另行偿付。第3项约定：借款期满或本协议终止，甲方如未能全部收回借款本金及利息，有权向乙方追偿，乙方除归还甲方全部借款和支付利息、综合管理费外，还应从借款期满之日起按借款本金和保证金之和的0.1%日支付利息至甲方指定的银行账户。第六条第4项约定：借款期满，乙方应将借款本金归还给甲方并不再使用甲方股票子账户进行股票交易，否则甲方有权销户或修改交易密码，调出或处置股票子账户内资产。第7项约定：如乙方所购股票因异常波动、上市公司涉嫌违规需要进行调查以及突发性事件或不可抗力等原因导致该证券连续停牌达到7个交易日或者连续跌停板导致平仓无法实现，且占总市值50%以上，乙方须即时将账户内其它证券平仓，所得款项连同账户资金一并用于清偿甲方债权，不足部分由乙方自有资金偿还。同时，该证券复牌后或者连续跌停板打开并且平仓可以实现时，如乙方仍有未清偿的债务，则甲方有权直接将该证券平仓用于清偿乙方所欠甲方的债务，剩余部分返还至乙方指定账户内。当乙方所欠甲方的债务全部清偿完毕，则甲方不再收取乙方的借款利息和逾期违约金。第七条第2项约定：如任一股票子账户内的所有股票出售（即清盘）后，还不足以归还该笔借款本金金额，乙方必须在清盘后三日内将亏损额补足归还甲方，否则甲方有权从乙方进行交易的其他股票子账户中扣除相应金额。第十三条约定：甲乙双方在每笔借款出借时另行签订《借款确认书》，自双方签字之日起生效，通过甲乙双方约定的QQ联系号码发送和接收的扫描件与原件具备同等法律效力。《借款确认书》没有约定的，遵守本协议约定，《借款确认书》与本协议内容有冲突的，以《借款确认书》为准。该协议落款处，刘作林除签名外，并加盖了“延吉融通财富投资管理有限公司”公章。该借款协议（股票）签订当日，顾世欣即按约定向刘作林在借款协议中提供的银行账户内转存163500元，其中15万元为保证金，13500元为借款利息。同日，双方按约定签订了《借款确认书》，该《借款确认书》约定，顾世欣借款75万元，借款期限30天，至2015年4月26日，借款利息及综合管理费为1.8%。并约定借款期限满前一日，借款人继续支付利息和综合管理费的，视作借款人要求续借，如出借代理人在收到利息和管理费2日内未退还的，视作同意续借，续借期间与《借款确认书》的借款期限相同。双方认可该《借款确认书》载明的借款金额有误，实际配资借款金额为75万元。之后，刘作林按约定向顾世欣提供了炒股的子账户的账号（98708866）和密码（000100），顾世欣利用该账户炒作TCL股票和鱼跃医疗股票，并有盈利。2015年4月1日，顾世欣又向刘作林在借款协议中提供的银行账户内转存5万元，2015年4月2日，又分两次转存59000元和54500元，三次转存合计163500元，其中保证金15万元，利息13500元。同日，双方又签订了第二份《借款确认书》，该《借款确认书》确认刘作林为顾世欣提供配资借款75万元，借款期限30天，至2015年5月1日，借款利息及综合管理费为1.8%。之后，刘作林按约定又给顾世欣提供了新的的炒股的子账户的账号（99751525）和密码，顾世欣利用该账户继续炒作TCL股票和鱼跃医疗股票，又有盈利。2015年4月27日，顾世欣提取炒股盈利27260元，2015年4月29日，顾世欣提取炒股盈利8832元。2015年5月1日，经双方商定，刘作林将顾世欣用以炒股的第二个子账户的资金全部转到第一个子账户中。顾世欣用第一个账户继续炒股，2015年5月13日，顾世欣提取炒股盈利6000元，2015年5月26日，顾世欣提取炒股盈利157196.95元后，将剩余资金全部提出转存到刘作林在借款协议中提供的指定账户中，至此，顾世欣炒股的两个子账户清盘。2015年5月26日，顾世欣又向刘作林在借款协议中提供的银行账户内转存108500元，加之已转存到刘作林账户中的保证金及盈利款，共计40余万元。顾世欣向刘作林提出以保证金40万元配资200万元继续第三次炒股。2015年5月29日，刘作林以40万元配资200万元开设新账户，账号为90020858。同日，刘作林以QQ联系方式向顾世欣发送了新的炒股子账户的账号（×××）和密码（271271），之后，顾世欣继续炒作鱼跃医疗股票，至2015年6月4日，盈利13万元。2015年6月29日，顾世欣又向刘作林在借款协议中提供的银行账户内转存5万元补充保证金。后鱼跃医疗股票停牌，2015年7月13日，鱼跃医疗股票复牌，但复牌后连续跌停，刘作林开设的账号为90020858的账户内资产总值仅剩1881034.14元。除40万元保证金亏空殆尽外，200万元配资款亏损118965.86元。因导致配资本金亏损，2015年7月15日，刘作林给顾世欣打电话，提出因40万元配资200万元的账户股票连续跌停，导致配资本金的亏损，建议顾世欣向其提供房照作为抵押，可以先不抛售该账户内的股票，待股票回涨升值时再抛售，这样可以弥补双方的损失。顾世欣对此未提出异议，但提出自己的保证金都亏空了，怎么还要承担配资亏损。之后，顾世欣未再利用该账户炒股，该账户被强制平仓。2015年8月11日，顾世欣又向刘作林在借款协议中提供的银行账户内转存192150元，其中，18万元作为保证金，12150元作为借款配资利息，并要求刘作林为其配资90万元继续炒股。但因国家政策变化要求规范股票市场，取缔股票交易的子账户，导致刘作林无法向顾世欣提供进行进行股票交易的子账户。按约定刘作林应将该次收取的顾世欣转存的保证金及利息192150元退给顾世欣，但刘作林以顾世欣在第三次炒股时将其配资款200万元亏损118965.86元并欠利息为由扣留了12万元。2015年8月12日，刘作林将剩余72150元退给了顾世欣。一审判决认为：刘作林虽然在“借款协议（股票）”加盖了“延吉融通财富投资管理有限公司”的公章，但该协议实际还是顾世欣与刘作林协商后签订的，故应认定是顾世欣与刘作林之间的协议，该协议系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应认定为有效协议。根据该协议约定，顾世欣应向刘作林提供炒股保证金，由刘作林按一定比例为顾世欣提供炒股配资，并向顾世欣提供炒股子账户的账号和密码，顾世欣利用该子账户炒股，并按《借款确认书》约定向刘作林支付配资利息和综合管理费。2015年3月27日及2015年4月2日，顾世欣两次各向刘作林提供炒股保证金15万元，刘作林亦为顾世欣提供了炒股配资75万元并向顾世欣提供了炒股的子账户的账号和密码，双方签订了《借款确认书》，顾世欣亦按约定向刘作林支付了配资的利息及综合管理费，且顾世欣炒股亦有盈利，故顾世欣在利用该两个子账户炒股中双方均无争议。在该两个子账户清盘后，顾世欣与刘作林协商投资40万元保证金配资200万元进行第三次炒股，顾世欣将清盘后的保证金及盈利存入刘作林的账户后，又存入108500元，致其在刘作林账户中的保证金达到了40万元。2015年5月29日，刘作林以40万元配资200万元的比率开设了新账户，同日，刘作林以QQ联系方式向顾世欣发送了新的炒股子账户的账号和密码。虽然顾世欣在庭审中否认利用该子账户炒股的事实，但其与刘作林的电话录音可以证明，顾世欣对刘作林提出其利用40万元配资200万元的子账户炒股亏损的事实并未提出异议，其强调本金已亏进去了，为什么还要赔钱，足以证明其承认炒股亏本的事实。这与其在庭审中自认未进行第三次炒股且未有亏损的事实相矛盾。另根据顾世欣与刘作林的QQ聊天记录可以证明，顾世欣在前两个子账户清盘后还在炒作鱼跃医疗股票，从其信息中可以证明其炒作的鱼跃医疗股票后期已严重亏损。还有，如顾世欣未进行第三次炒股，其怠于追偿投入的40万元保证金亦不合情理。综上，可以推定顾世欣利用40万元配资200万元的子账户进行了炒股，其炒作的鱼跃医疗股票亏损。根据40万元配资200万元电脑炒股屏幕截图可以证明配资亏损额为118965.86元。关于顾世欣提出的刘作林举出的炒股账户密码是002223与刘作林提供给顾世欣的炒股子账户的密码271271不符的问题。002223并不是炒股子账户的密码，而是鱼跃医疗股票的代码，故顾世欣该项主张因混淆了股票代码与炒股账户密码不成立。根据“借款协议（股票）”第七条第2项约定，顾世欣应对配资亏损额承担赔偿义务，否则，刘作林可以从顾世欣进行交易的其他股票子账户中扣除相应金额。因顾世欣对其进行的第三次炒股造成的配资亏损未承担赔偿义务，故刘作林可以按约定从顾世欣第四次炒股的保证金中扣除其亏损的配资额。而根据“借款协议（股票）”第五条第3项约定，顾世欣还应承担逾期返还配资款的利息，故刘作林按“借款协议（股票）”约定的相关事项扣留12万元有事实依据。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回顾世欣的诉讼请求。案件受理费2700元，由顾世欣负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：顾世欣提供2015年11月25日与刘作林通话录音，证明40万配资200万的事实不存在，亏损亦非顾世欣造成。刘作林质证称，对证据的真实性无异议，但该证据恰证明双方就40万配资200万造成亏损的事实形成争议。延吉市融通财富投资管理有限公司质证称，与刘作林意见一致。本院认为，双方对该证据的真实性没有异议，故对该证据予以采信。该通话录音中，刘作林称“你律师说我诈骗，这怎么能产生诈骗呢。你听我说，咱俩联合诉讼，诉讼什么呢，就这40万咱俩一起，你把钱转到我账上，我转到他账上，他投资理财，至于他怎么理财，咱就不知道了，后期咱知道了，他炒股票。账户我们操作不了，所以最后亏了，把这40万亏没了，又亏了12万……你现在算这个账，就咱俩这个事，包括我跟王红斗的这个事，我就中间一个纽带的关系。现在王红斗欠着我的钱，然后我欠着你的钱，你不认可亏空这12万，王红斗他不认可他亏着12万，那么怎么办呢，只能通过法院来裁定，究竟这12万谁来承担，最损的咱就把这12万给抹掉。”上述通话录音中刘作林的陈述是希望与顾世欣联合诉讼，以顾世欣委托王红斗理财为由向案外人王红斗提起诉讼，但刘作林与顾世欣双方均认可“40万配资200万”的借款关系，故该通话录音不足以证明顾世欣未进行股票操作与亏损事实无关。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2015年4月-9月顾世欣与刘作林的QQ聊天记录、2015年7月15日顾世欣与刘作林的通话录音、顾世欣配资炒股情况说明及投资鱼跃医疗股票亏损情况电脑屏幕截屏图等证据相互印证，足以证明顾世欣利用刘作林提供的炒股子账户进行炒股亏损致使配资损失118965.86元的事实。顾世欣提出刘作林未告知其炒股子账户并对亏损数额提出异议，但未提供足以推翻上述事实的证据，应承担举证不能的不利后果。延吉融通公司虽在借款协议中盖章，但配资交易双方为刘作林与顾世欣，顾世欣主张划扣保证金的当事人亦为刘作林，且顾世欣提供的录音证据中刘作林亦透露配资方为案外人王红斗而非延吉融通公司，故顾世欣要求延吉融通公司承担连带责任没有事实依据，不予支持。综上所述，顾世欣的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元（顾世欣已预交），由顾世欣负担。本判决为终审判决。审判长 崔 玉审判员 金春秋审判员 张新颜二〇一六年十二月二十三日书记员 吴 迪