辽宁省凤城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽0682刑初195号
公诉机关凤城市人民检察院。
被告人杜俊楠，男，1986年8月25日生于凤城市，居民身份证号码,满族，大学文化，原系中国移动凤城分公司职工，住辽宁省凤城市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月17日被刑事拘留，同年6月16日被取保候审，2017年7月19日被再次取保候审。
辩护人王慧，辽宁瀛秀律师事务所律师。
凤城市人民检察院以凤检公诉刑诉（2017）174号起诉书指控被告人杜俊楠犯诈骗罪，于2017年7月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。凤城市人民检察院指派检察员关坤玉、代理检察员鄂秋宇出庭支持公诉。被告人杜俊楠及辩护人王慧到庭参加了诉讼。现已审理终结。
凤城市人民检察院指控，被告人杜俊楠为移动公司正式员工。2015年11月份，杜俊楠看到中国移动公司有“iphone手机以旧换新”存5000元送5000的活动，便向其朋友柳某某、刘某、王某某、马某某、王某一宣传自己虚构的中国移动公司有“5000元购买一部苹果6S64G手机、6000元购买一部苹果6SPLUS64G手机，返4000元话费，每个月返200元，分20个月返完”的活动，柳某某、刘某、王某某、马某某、王某一需先支付给杜俊楠购机款。杜俊楠在实施该虚构的活动后，发现该虚构的活动入不了移动公司的业务系统，无法变相的套用移动公司“iphone手机以旧换新”的活动，杜俊楠便从温某某、董某某、王某二、矫某某处高价购买6S64G、6SPLUS64G手机（6S手机每部5400-5800元，6Splus手机每部6200元-6700元），再给柳某某、刘某、王某某、马某某、王某一，杜俊楠为了弥补因高价购买手机及返还话费欠下的费用，通过持续虚构该活动骗取柳某某、刘某、王某某、马某某、王某一的购机款。2015年11月至2016年4月间，杜俊楠先后骗取柳某某人民币206990元、王某某人民币69700元、马某某人民币323800元、王某一人民币2100元，共计人民币602590元。
针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人杜俊楠的行为构成诈骗罪，应根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定惩处。
被告人杜俊楠提出其没有虚构事实及非法占有，也没有从中获利，而是在积极履行合同义务，故其不构成犯罪。其辩护人提出，一、被告人杜俊楠主观上不具有非法占有为目的。二、被告人杜俊楠没有获得非法利益，不符合诈骗罪数额的构成要件。三、被告人杜俊楠与马某某、王某某、王某一等人属于民事纠纷，应当按照民事合同关系处理。综上，被告人杜俊楠不构成诈骗罪。
经审理查明：被告人杜俊楠为中国移动公司凤城分公司正式员工。2015年11月份，杜俊楠看到中国移动公司有“iphone手机以旧换新”存5000元送5000的活动，便向其朋友柳某某、刘某、王某某、马某某、王某一宣传自己虚构的中国移动公司有“5000元购买一部苹果6S64G手机、6000元购买一部苹果6SPLUS64G手机，返4000元话费，每个月返200元，分20个月返完”的活动，柳某某、刘某、王某某、马某某、王某一需先支付给杜俊楠购机款。
被告人杜俊楠在实施该虚构的活动后，发现该虚构的活动入不了移动公司的业务系统，无法变相的套用移动公司“iphone手机以旧换新”的活动，杜俊楠便从温某某、董某某、王某二、矫某某处高价购买6S64G、6SPLUS64G手机（6S手机每部5400-5800元，6Splus手机每部6200元-6700元），再给柳某某、刘某、王某某、马某某、王某一，杜俊楠为了弥补因高价购买手机及返还话费欠下的费用，通过持续虚构该活动骗取柳某某、刘某、王某某、马某某、王某一的购机款。综上，被告人杜俊楠共计诈骗人民币602590元。
另查明，经凤城市公安局委托，丹东铖基会计师事务所有限公司于2018年6月1日作出丹铖基专审（2018）116号司法会计鉴定报告书，柳某某向杜俊楠汇款人民币6230290元；刘某及其妻吴某某向杜俊楠汇款人民币424200元；王某某向杜俊田汇款人民币1025000元；马某某向杜俊楠汇款人民币521000元；王某一向杜俊楠汇款人民币4500元；陈某某向杜俊楠汇款人民币41500元，金额总计人民币8246490元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、被害人柳某某的陈述及微信、短信聊天记录、转账明细证实，2015年11月至2016年2月间，杜俊楠以中国移动凤城分公司有5000元购买苹果6S64G、6000元购买苹果6SPLUS64G电话，返还4000元话费，话费分20个月返还，每个月返还200元，每部手机能够挣400元钱代办费为由，骗取其将1247部苹果手机购机款通过银行转账、微信转账方式支付给杜俊楠，杜俊楠给付其苹果手机899部，尚欠348部，价值178万元。期间，杜俊楠以机卡分离太多，手机话费无法返还为由，骗取其转账20万元话费，后杜俊楠返还其22.8万元，现杜俊楠共诈骗其手机款175.2万元。另外，发票已给买手机的人，现在无法提供。
2、被害人王某某的陈述及交易明细证实，2015年11月至2016年2月间，杜俊楠以中国移动凤城分公司有5000元购买苹果6S64G、6000元购买苹果6SPLUS64G电话，返还4000元话费，话费分20个月返还，每个月返还200元，每部手机能够挣400元钱代办费为由，骗取其以银行转账、微信转账方式购买219部苹果手机，其中11部苹果6SPLUS手机，208部苹果6S手机，杜俊楠欠其56部手机，其中6部以每部4600元购买，50部以每部4500元购买，杜俊楠诈骗其手机款252600元。
3、被害人马某某的陈述及转账记录证实，2016年1月至4月间，杜俊楠以中国移动凤城分公司有5000元购买苹果6S64G、6000元购买苹果6SPLUS64G电话，返还4000元话费，话费分20个月返还，每个月返还200元，每部手机能够挣400元钱代办费为由，骗取其以银行转账、支付宝转账方式购买134部苹果电话，杜俊楠欠其100部6S64G手机，其并未从销售手机中获利，其因为看到所提供的发票才从杜俊楠处订购大量苹果手机，现杜俊楠欠其40万元。
4、被害人王某一的陈述及转账记录，2016年4月，杜俊楠以中国移动凤城分公司有5000元购买苹果6S64G、6000元购买苹果6SPLUS64G电话，返还4000元话费，话费分20个月返还，每个月返还200元，每部手机能够挣400元钱代办费为由，骗取其以银行转账方式及付现金购买7部苹果手机，杜俊楠欠其两部手机，计9000元。
5、证人李某证实，其是中国移动凤城分公司经理助理，杜俊楠为该公司客户经理。该公司从未有过5000元购买苹果6S64G电话、6000元购买苹果6SPLUS64G电话，返还4000元话费，话费分20个月返还，每个月返还200元的活动。iPhone以旧换新的活动主要针对公司的目标客户，即手机必须在移动公司购买，2/3G高流量非4G终端客户，该活动的主要目的就是为了拉动流量业务增长和赢回异网客户。其没有收杜俊楠提供的电话号码清单，杜俊楠可以直接向客户收取业务费，如客户需要发票，杜俊楠也可以到营业员处直接开发票。
6、证人刘某一证实，其为中国移动公司凤城分公司的员工，杜俊楠为该公司客户经理，其保管凤城移动公司现金收讫章，但马某一等人提供现金收据上盖的移动公司现金收讫章不是其盖的，章就在前台放着，正常办业务就可以盖章。
7、证人周某某证实，其为中国移动公司凤城分公司的员工，杜俊楠系该公司客户经理，杜俊楠曾跟其要过移动公司空白发票，杜俊楠称要给集团客户开发票。
8、证人闫某证实，其为中国移动公司凤城分公司的经理，在接到客户投诉信件后，才知道杜俊楠虚构买苹果手机返还话费的事情。2016年5月3日，丹东移动公司领导来到凤城开会，但其未参与。
9、证人滕某某证实，其是中国移动丹东分公司副总经理，其公司接到举报称凤城分公司杜俊楠没有返话费。2016年5月3日，其与丹东分公司的李某一、王某三、周某一一起到凤城市移动公司调查此事，后杜俊楠承认自己虚构买苹果手机返还话费的整个事情，其并没有承诺要帮杜俊楠渡过难关。与证人李某一、王某三、周某一证实的相关情节基本一致。
10、证人温某某证实及银行交易记录，2015年10月至2016年4月间，杜俊楠多次在其经营的手机店购买手机，以6S5400元的价格、6SPLUS6200元的价格购买了一千余部手机。杜俊楠支付电话款的方式有现金、支付宝、微信转账、银行打款方式。与证人王某二、矫某某、董某某证实的相关情节基本一致。
11、被告人杜俊楠供述，2015年11月至2016年2月间，其虚构移动公司有买一部苹果6S64G手机5000元、苹果6SPLUS64G手机6000元，返4000元话费，每个月返200元，分20个月返完的活动，无最低消费，且代办能挣400元的代办费为由，骗取柳某某的信任，柳某某先后在杜俊楠处购买了1247部苹果6S64G、6SPLUS64G手机，杜俊楠已给柳某某899部苹果手机，还欠柳某某348部苹果6S64G、6SPLUS64G手机，价值176万左右。2015年11月中旬至2016年1月间，其以上述相同方式骗取王某某的信任，王某某共计在其处购买近70部苹果手机，其均将手机邮寄给王某某；2016年1月末，其再次虚构移动公司有4600元一部苹果6S手机，不返还话费的活动，王某某从其处订购了100部苹果手机，其给王某某94部手机；2016年2月初，其虚构移动公司的苹果6S手机4500元钱，王某某购买了50部苹果手机，其尚欠王某某50部苹果手机，价值20万元左右。2016年4月份，其之前诈骗柳某某、王某某、刘某等人欠下很多手机及话费，便向马某某虚构移动公司活动，骗取马某某信任后，马某某共计在其处购买114部手机，其给马某某34部手机，尚欠马某某80部苹果手机，价值40万元，期间杜俊楠共计给马某某返还2万余元话费。2016年4月份，其之前诈骗柳某某、王某某、刘某等人欠下很多手机及话费，便向王某一虚构移动公司有买一部苹果6S64G电话4500元、苹果6SPLUS64G电话5000元，返4000元话费，每个月返200元，分20个月返完的活动，联通手机也可办理，手机价格是一样的，但是第一个月返还2000元话费，剩2000元话费分10个月返还，每个月返还200元，骗取王某一信任后，王某一共计在其处购买7部苹果手机，现还欠2部苹果手机，价值9000元。中国移动公司凤城分公司有一个苹果手机以旧换新的活动，存5000元话费可以赠送5000元话费充值卡，其虚构的活动可以从其中挣话费充值卡，但是移动公司的苹果手机以旧换新活动目标客户仅为少数用户，其只能继续虚构活动骗取手机款，然后用骗到的手机款偿还之前欠下的手机，其已无能力偿还所欠下的手机款。其前期给被害人充值话费的目的就是为了让对方相信移动公司确实有购苹果手机赠话费的活动。其为中国移动公司凤城分公司正式职工，其利用该身份在移动公司的协议和收据盖章。
12、中国移动通信公司凤城分公司以旧换新活动情况说明、购机送有价卡活动协议证实，中国移动公司丹东分公司于2015年11月19日至2015年12月31日期间，丹东地区苹果手机以旧换新活动，目标客户为丹东地区2/3G高流量非4G终端客户，活动内容为目标客户购买4G裸机且更换4G卡，即可以合约计划方式参加“存5000送5000”活动。此活动已限定目标客户，其他客户无法办理。凤城市移动公司共办理了两笔苹果手机以旧换新的业务。
13、调取证据通知书、调取证据清单、终端合约活动协议、发票证实，2016年12月21日，凤城市公安局调取发票专用章、现金收讫账、凤城移动公司章。杜俊楠为马某一等人办理了5000元购买苹果手机，返还4000元话费的业务，并开具发票。
14、丹东市公安局司法鉴定中心所作出的文件检验鉴定书证实，收款收据上的中国移动通信集团辽宁有限公司凤城分公司凤凰大街营业厅现金收讫与相对应的真印章文样本是同一枚印章所盖印。《终端合约活动协议》上的“中国移动通信集团辽宁有限公司凤城分公司”可疑印文与相对应的真印章印文样本不是同一枚印章所盖印。
15、杜俊楠工号存话费记录证实，2015年10月14日至2015年11月1日间，杜俊楠工号10500422返还话费记录为1600元；2015年11月6日至2016年3月1日，杜俊楠使用15000422移动工号存话费人民币216200元。
16、杜俊楠支付宝账号转账明细及银行转账明细证实，2015年11月9日至2016年4月25日期间，杜俊楠用支付宝账号1504159****给丹东华美大厦董某某转账购机款326640元；给凤城市丹东手机大卖场温某某转账购机款472220元；给凤城市战神数码手机店王某二转账购机款131260元；给凤城市苹果手机专卖店矫某某转账购机款33250元；2015年11月11日至2016年4月27日期间，杜俊楠用中国网银账号dujunnan2599转给丹东华美大厦董某某转账购机款2060050元；给凤城市丹东手机大卖场温某某转账购机款156072元；给凤城市战神数码手机店王某二转账购机款12950元。
17、谈话记录证实，2016年5月3日，中国移动公司丹东分公司工作人员李某一、王某三与杜俊楠的谈话记录，周某一为记录人员。杜俊楠承认其共办理了2000多笔业务，客户收到手机约1700多台，还有400台手机没有给客户。其每部手机赔600元钱，返还了60多万元的话费。杜俊楠承认移动公司的发票是其个人出具的，与移动公司无关，公司营业员不知道其用发票干什么，共有六七十张发票。
18、经凤城市公安局委托，丹东铖基会计师事务所有限公司于2018年6月1日作出丹铖基专审（2018）116号司法会计鉴定报告书，柳某某向杜俊楠汇款人民币6230290元；刘某及其妻吴某某向杜俊楠汇款人民币424200元；王某某向杜俊楠汇款人民币1025000元；马某某向杜俊楠汇款人民币521000元；王某一向杜俊楠汇款人民币4500元；陈某某向杜俊楠汇款人民币41500元，金额总计人民币8246490元。
19、劳动合同、户籍信息、前科劣迹查询表证实，杜俊楠为中国移动公司凤城分公司的正式职工，无前科劣迹情况。
关于被告人杜俊楠提出其没有虚构事实及非法占有，也没有从中获利，而是在积极履行合同义务的辩解。其辩护人提出杜俊楠主观上不具有非法占有为目的，客观上没有获得非法利益，不符合诈骗罪数额的构成要件，杜俊楠与马某某等人为民事合同关系，本案事实不清，证据不足，杜俊楠的行为不构成诈骗罪的辩护意见。经查，被告人杜俊楠诈骗的事实不仅有被害人柳某某、王某某、马某某、王某一的陈述，被告人杜俊楠的供述及证人滕某某、李某、温某某等人的证言证实，且有中国移动通信公司凤城分公司以旧换新活动情况说明、购机送有价卡活动协议、交易明细、终端合约活动协议、发票、丹东市公安局司法鉴定中心所作出的文件检验鉴定书、支付宝账号转账明细、银行转账明细、谈话记录、司法会计鉴定报告等相关证据予以佐证。同时，被告人杜俊楠亦供述中国移动公司有苹果手机以旧换新的活动，存5000元话费可以赠送5000元话费充值卡，但是该活动目标客户仅为少数用户，其虚构的活动可以从其中挣话费充值卡；其虚构活动骗取手机款，然后用骗到的手机款偿还之前欠下的手机，后其再已无能力偿还所欠下的手机款；其给被害人充值话费的目的就是为了让对方相信移动公司确实有购苹果手机赠话费活动的事实。以上证据相互印证，形成完整的证据链条，虽然被告人杜俊楠以履行合同义务为辩解，但其虚构事实，从被害人处取得钱款后，在明知履行不能且无力偿还的情况下，仍隐瞒真相虚构事实骗取被害人钱款，足以证明其主观上具有非法占有为目的。另外，从现有证据证实，被害人支付被告人的款项远超过被告人给付被害人的手机和返还的话费。故被告人的行为构成诈骗罪，被告人杜俊楠的辩解及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人杜俊楠以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，应予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杜俊楠犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元，于判决生效后三十日内缴纳。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
二、责令被告人杜俊楠于判决生效后十日内退赔被害人柳某某人民币二十万六千九百九十元；退赔被害人王某某人民币六万九千七百元；退赔被害人马某某人民币三十二万三千八百元；退赔被害人王某一人民币二千一百元。
如不服本判决，可于接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向丹东市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 王崇泽
人民陪审员 王 丽
人民陪审员 于秀敏
二〇一八年七月十一日
书 记 员 姜女杰