云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民三终字第863号
上诉人（原审原告）张云利，男，汉族，1974年7月6日生。
诉讼代理人谭曦，云南驰兴律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）李永亮，男，汉族，1973年7月24日生，。
被上诉人（原审被告）许昌ＸＸ运输集团有限公司
住所：河南省许昌市魏都区兴华路**号。
法定代表人陈立友，系公司董事长。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司许昌市支公司
地址：河南省许昌市许昌县农贸路73号。
负责人安科，系公司总经理。
诉讼代理人发绍平，云南博弈律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）代永刚，男，汉族，1984年6月24日生，。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司云南支公司
住所：昆明市二环西路高新区段*号。
负责人李浩，系公司总经理。
诉讼代理人保俊波，该公司员工，一般授权代理。
上诉人张云利因与被上诉人李永亮、许昌ＸＸ运输集团有限公司（以下简称：ＸＸ公司）、中国人民财产保险股份有限公司许昌市支公司（以下简称：人民保险）、代永刚、中国平安财产保险股份有限公司云南支公司（以下简称：平安保险）机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省嵩明县人民法院（2015）嵩民初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
张云利一审诉请：判令由李永亮、ＸＸ公司、代永刚、人保保险、平安保险共同向其赔偿因此次交通事故所造成的损失229384.89元，其中医药费45416.22元、急救费2300元、后期治疗费6000元、住院伙食补助费2200元、护理费1679.7元、误工费61667.77元、残疾赔偿金97591.2元、残疾辅助器具费65元、交通费500元、鉴定费1965元、精神损害抚慰金10000元。
一审法院经审理确认以下事实：2013年11月2日23时许，张云利驾驶云D440**号车由曲靖沾益经杭瑞高速公路向昆明方向行驶，行至杭瑞高速2180＋100M路段时因车辆第一轴右侧轮胎爆胎，张云利打电话请求代永刚驾驶急救车辆施救。2013年11月3日凌晨2时49分许，代永刚驾驶云AR89**号车行至云D440**号车前方停下，两人开始对张云利所驾车辆爆胎进行更换。凌晨3时2分许，李永亮驾驶豫K773**号车牵引豫K79**号挂车行至该处时，因李永亮疲劳驾驶，注意力不集中，致使其所驾驶车辆右前部与张云利驾驶的云D440**号车辆尾部相撞并将该车向前推移，车辆推移过程中又与代永刚驾驶的云AR89**号施救车相撞，造成代永刚、张云利、李永亮及豫K773**号车乘车人张俊涛四人受轻伤，三车不同程度受损的交通事故。此次事故经云公交巡昆曲认字（2013）第1010号道路交通事故责任认定书认定，李永亮承担此次事故的主要责任，张云利承担此次事故的次要责任，代永刚承担其受伤及所驾驶车辆受损后果的次要责任，张俊涛没有责任。张云利受伤后被送往嵩明县人民医院住院治疗1天后转至曲靖市第一人民医院住院治疗21天，被诊断为：左胫骨平台骨折，左腓骨上段粉碎性骨折、双侧多根肋骨骨折并肺挫伤，先后开支医疗费44200.39元（包括住院费40461.51元、门诊费3738.88元），出院时医嘱：继续拄双拐及患肢不负重行走、逐步锻炼右下肢功能，术后2个月时返院复诊等。2014年12月28日，经曲靖明鉴司法中心鉴定，张云利的双侧胸部损伤共5根肋骨骨折达十级伤残、左下肢损伤丧失功能约29%达九级伤残，后期治疗费均需6000元，支付鉴定费1380元。李永亮驾驶的豫K773**号车牵引豫K79**号挂车的车辆登记车主是ＸＸ公司，该车在人民保险投保了交强险（保单号为：PDZA301341100000027803）和保险限额为50万元的商业第三者险（保单号为：PDAA201341100000014712）。云AR89**号肇事车系代永刚所有，该车在平安保险处投保了交强险（保单号为：11617013900007302129）。人民保险已根据嵩明县人民法院（2014）嵩民初字第911号生效判决对代永刚在交强险财产责任限额内赔偿代永刚医疗费、护理费、误工费共计2789.7元。
一审法院认为，侵害公民身体造成损害的，应当赔付医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用。机动车发生交通事故造成公民人身损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；购买了第三者商业责任险的，超出交强险限额部分由承保第三者商业责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿；不足部份，由有过错的当事人按责任比例承担赔偿责任；保险公司已对交通事故中其他当事人进行赔付的，应在其保险限额内对其已赔付费用进行相应扣减。本案交通事故经交警部门认定，豫K773**牵引豫K79**挂号车驾驶员李永亮负此次事故的主要责任，云D440**号车驾驶员张云利负此次事故的次要责任，云AR89**号车驾驶员代永刚承担其受伤及所驾驶车辆受损后果的次要责任，故各当事人应按交警部门的责任认定承担相应的民事责任。豫K773**牵引豫K79**挂号车登记车主为ＸＸ公司，该车向人民保险投保了交强险和商业第三者险。云AR89**号车车主为代永刚，该车向平安保险投保了交强险，事故发生时两车均在保险期限内，故两家保险公司在机动车第三者责任强制保险范围内应先行赔偿，不足部分再按过错责任由侵权人予以赔偿。对张云利主张的医疗费45416.22元，对其中的44200.39元，有相关的医疗费发票予以证实，一审法院予以支持。对张云利主张的急救费2300元，因张云利提交的证据不能充分证明该费用为张云利为急救所支付的费用，一审法院不予支持。对张云利主张的住院伙食补助费2200元（100／天×22天）及护理费1679.7元（76.35元／天×22天），因符合法律规定，一审法院予以支持。对张云利主张的后期治疗费6000元，因由鉴定意见予以证实，一审法院予以支持。对张云利主张的鉴定费1965元，对其中的1380元，有鉴定费发票予以证实，一审法院予以支持。另外的585元，因张云利提供的收据不能充分证明系张云利为鉴定所支付的费用，一审法院不予支持。对张云利主张的误工费，因其未提交证据充分证明其从事交通运输相关职业，同时，张云利从出院到申请定残值日时间间隔太长，一审法院结合张云利住院天数及出院医嘱术后2个月返院复查的事实，确定误工天数为82天，故一审法院认定误工费为6260.7元（82天×76.35元／天），对张云利主张的残疾辅助器具费65元，一审法院结合张云利左胫骨平台骨折，左腓骨上段粉碎性骨折的受伤事实，予以支持。对张云利主张的交通费，有相关的交通费发票予以证实，一审法院予以支持。对张云利主张的精神抚慰金10000元，因已包括在残疾赔偿金内，一审法院不予支持。以上费用合计158497元（不含鉴定费），应由平安保险在交强险责任限额内赔偿张云利12000元，由人民保险在交强险责任范围内赔偿张云利102306.9元（含残疾赔偿金97591.2元、残疾辅助器具费65元、护理费1679.5元、交通费500元、误工费为6360.7元、交强险医疗费赔偿限额10000元，扣减平安保险在交强险无责任死亡伤残赔偿限额内赔偿张云利伤残费11000元和人民保险依据（2014）嵩民初字第911号生效判决赔偿代永刚2789.7元），剩余44190元应由人民保险在商业第三者责任险限额内按责任比例承担30933元（44190元×70%），剩余部分13257元，由张云利按照过错比例自行承担。鉴定费用1380元，由ＸＸ公司和李永亮各承担483元，剩余414元由张云利自行承担。对ＸＸ公司提出的书面答辩意见、追加被告申请和延期开庭申请，因其未在一审法院确定的答辩期和举证期限内提出，而是于一审法院开庭审理之后提出，本院对其答辩意见不予采纳，对其追加被告申请和延期开庭审理不予准许。李永亮和ＸＸ公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法可以缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，最高人民法院《关于审理道路交通安全事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条之规定，判决如下：第七十六条一款（一）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，判决如下：一、由人民保险于本判决生效后十日内在交强险及第三者责任险责任限额内赔偿张云利各项损失133239.9元；二、由平安保险于本判决生效后十日内在交强险责任限额内赔偿张云利损失12000元。三、由ＸＸ公司于本判决生效后十日内在赔偿张云利损失483元；四、由李永亮于本判决生效后十日内赔偿张云利损失483元；五、驳回张云利的其他诉讼请求。一审案件诉讼费1698元，减半收取849元，由ＸＸ公司承担297元，李永亮承担297元，其余255元由张云利承担。
一审判决宣判后，张云利不服，向本院提起上诉，请求部分改判，支持张云利主张的误工费及精神损害抚慰金。其主要理由为：一、一审判决对误工费认定错误。首先，一审判决认定误工期间为82天与客观情况不符。张云利的伤情为“双侧胸部5根肋骨骨折”及“左膝关节功能丧失68%”、“左下肢功能丧失29%”等多处严重损伤。至今内固定未取出，走路需要借助拐杖，在一审法院认定的2个月时间根本无法走动及工作。张云利提交的《司法鉴定意见书》误工时间鉴定为545天。张云利要求误工时间计算至定残日前一天，是合情合理的，符合法律规定。一审法院以手术后2个月作为误工时间的计算明显不符合事实，无任何依据。其次，一审法院认为张云利不能证实所从事的职业为交通运输业，该认定属认定事实错误，在本次交通事故中，云D440**号驾驶员及车辆所有人都是张云利。张云利是在运输货物的过程中受伤，其从事的是交通运输业。二、一审法院不予认定精神损害抚慰金属适用法律错误。依据相关司法解释的规定，精神损害抚慰金的赔偿不包括在残疾赔偿金中。一审法院错误适用法律，导致判决结果错误。
被上诉人人民保险答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
平安保险答辩称：对于误工天数，建议二审法院结合伤情予以认定。对于行业性质，应当由张云利承担举证责任。对于精神损害抚慰金，其同意张云利的主张。
代永刚答辩称：其对一审判决无意见。
ＸＸ公司、李永亮未发表答辩意见。
二审中，张云利提交了车辆运营资格证、行驶证，证明其从事的职业是交通运输行业，误工损失应当按照该行业的标准计算。
人民保险质证认为，对上述证据的三性均有异议，认为上述证据不能证明张云利主张的观点。
平安保险、代永刚对上述证据的三性均无异议。
ＸＸ公司、李永亮未发表质证意见。
人民保险、平安保险、代永刚、ＸＸ公司、李永亮在二审中未向本院提交证据。
因各方当事人对一审判决认定的事实均无异议，故本院依法予以确认。
综合各方当事人诉辩主张，本院归纳本案争议焦点如下：张云利主张的误工费、精神抚慰金是否成立。
本院认为，对于误工费，一审判决认定误工期间为82天，按每日76.35元计算，对此，张云利提出异议。本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，本案中功能，依据确认的事实，张云利因伤致残，其伤残程度导致其持续误工，故应当计算至定残前一日，即2013年11月3日至2014年10月28日，共计354天。依据张云利二审中提交的证据，能够证明张云利从事的职业是交通运输职业，应当按照交通运输在岗职工平均公司为标准计算误工费，现张云利主张按2013年云南交通运输在岗职工平均工资计算并无不当，本院予以支持。张云利的误工损失为354天×（635843元／365天）=61667.77元，一审判决对此认定有误，本院予以纠正。对于精神损害抚慰金，并不包括在残疾赔偿金中，一审对此认定有误，本院依据张云利的伤残情况及过错比例，酌定精神损害抚慰金为3000元。综上，本院确认除鉴定费外，张云利的损失为216904元（医疗费44200.39元、住院伙食补助费2200元、护理费1679.7元、残疾赔偿金97591.2元、后期治疗费6000元、误工费61667.77元、残疾辅助器具费65元、交通费500元、精神损害抚慰金3000元）。对于上述损失，依据法律规定，平安保险在交强险范围内赔付12000元（11000元的伤残赔偿金、1000元的医疗费），人民保险在交强险范围内赔偿102306.9元（该费用包括精神抚慰金3000元）。对于剩余的102597.1元的损失，由人民保险公司在商业第三者责任险范围内按照责任比例赔付，即71817.97元。对于鉴定费1380元的承担，一审法院认定正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实基本正确，但适用法律及判决结果部分有误，本院予以部分改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（而）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持云南省嵩明县人民法院（2015）嵩民初字第95号民事判决第二、三、四、五项，即：“二、由中国平安财产保险股份有限公司云南支公司安保险于本判决生效后十日内在交强险责任限额内赔偿张云利损失12000元。三、由许昌ＸＸ运输集团有限公司于本判决生效后十日内在赔偿张云利损失483元；四、由李永亮于本判决生效后十日内赔偿张云利损失483元；五、驳回张云利的其他诉讼请求”；
二、撤销云南省嵩明县人民法院（2015）嵩民初字第95号民事判决第一项，即：“中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司于本判决生效后十日内在交强险及第三者责任险责任限额内赔偿张云利各项损失133239.9元”；
三、由中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司于判决生效后十日内向张云利赔付174124.87元保险金（在交强险范围内赔付102306.9元，在商业第三者责任险内赔付71817.97元）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费849元，由许昌ＸＸ运输集团有限公司承担297元，由李永亮承担297元，由张云利承担255元；二审案件受理费1698元，由张云利承担498元；由李永亮承担300元；由许昌ＸＸ运输集团有限公司承担300元，中国人民财产保险股份有限公司许昌市支公司承担300元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 孙 建
审 判 员 奚 琳
代理审判员 王玉方
二〇一五年十一月十日
书 记 员 潘 鑫