安徽省青阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）青刑初字第00011号
公诉机关青阳县人民检察院。
被告人齐某某，男，汉族，初中文化程度，务工，户籍地安徽省临泉县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2014年9月10日被青阳县公安局刑事拘留，同年10月14日经青阳县人民检察院批准，同日由青阳县公安局执行逮捕。现羁押于青阳县看守所。
辩护人陈正伟，安徽相和律师事务所律师。
被告人时某某，男，汉族，小学文化程度，个体商贩，住所地河南省驻马店市驿城区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2014年9月10日被青阳县公安局刑事拘留，同年10月14日经青阳县人民检察院批准，同日由青阳县公安局执行逮捕。现羁押于青阳县看守所。
辩护人李自伟，河南省驻马店市驿城区法律援助中心律师。
青阳县人民检察院以青检刑诉（2014）139号起诉书指控被告人齐某某、时某某犯盗掘古墓葬罪，于2014年12月22日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，于2014年12月31日公开开庭进行了审理。案件审理过程中，发现本案具有不适宜简易程序审理的情形，于2015年1月6日转为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2015年1月20日公开开庭审理了本案。青阳县人民检察院指派检察员周振东出庭支持公诉，被告人齐某某及其辩护人陈正伟、被告人时某某及其辩护人李自伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年9月6日，被告人齐某某、时某某伙同他人窜至青阳县某某镇准备盗掘古墓葬。9月7日21时许，齐某某、时某某等四人携带盗墓工具开车来到某某镇某某村某某山，用铁质探针探测确定一处墓葬位置后，齐某某、时某某即用铁锹进行挖掘，因未挖到东西，四人放弃挖掘回到宾馆休息。9月9日21时许，四人携带盗墓工具再次开车来到同一座山上盗掘墓葬。当晚22时许，公安机关将正在挖掘的齐某某、时某某抓获。
经鉴定，被盗掘的三座墓葬为汉代古墓葬，具有一定的历史、艺术、科学价值。
针对上述指控，公诉机关提供了证人证言、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录、物证、情况说明、户籍证明及二被告人的供述与辩解等证据。公安机关认为，被告人齐某某、时某某的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款之规定，提请本院以盗掘古墓葬罪追究其刑事责任。
被告人齐某某的辩护人提出的辩护意见为：1、被告人齐某某是在犯罪过程中被抓获，系犯罪未遂；2、本案中被告人齐某某系从犯；3、鉴定意见存在瑕疵；4、被告人齐某某归案后能如实供述其犯罪事实，系坦白，且自愿认罪悔罪；5、被告人齐某某积极缴纳罚金。综上，建议法院对被告人齐某某从轻处罚，并适用缓刑。
被告人时某某的辩护人提出的辩护意见为：1、本案事实不清，证据不足；2、鉴定意见中测量的墓穴面积与公安机关现场测量的墓穴面积存在差异；3、该墓穴是否具有历史、艺术、科学价值不确定。
经审理查明：2014年9月6日，被告人齐某某、时某某与小张（身份信息不详，在逃）乘坐李某某（在逃）驾驶的白色雪佛兰轿车从河南省驻马店市来到青阳县某某镇准备盗墓。9月7日白天，李某某与小张驾车外出寻找可以盗掘的墓葬，齐某某与时某某在宾馆内休息。当晚21时许，齐某某、时某某、李某某、小张携带盗墓工具开车来到某某镇某某村某某山，由小张用铁质探针探测确定一处墓葬位置后，齐某某、时某某即用铁锹进行挖掘，挖至一二米深时，因未挖到东西，四人放弃挖掘回到宾馆休息。9月8日中秋节，四人在宾馆休息，未上山挖掘。9月9日21时许，四人携带盗墓工具再次开车来到同一座山上，由小张用铁质探针探测确定二处墓葬位置后，齐某某与时某某轮流挖掘一处墓葬，李某某与小张挖掘另一处墓葬。当晚22时许，青阳县公安局某某派出所民警接群众举报后赶到现场将正在挖掘的齐某某、时某某抓获，李某某与小张逃离。
经安徽省文物鉴定站鉴定，被盗掘的三座墓葬为汉代古墓葬，具有一定的历史、艺术、科学价值。
另查，公安机关在现场勘查过程中测量齐某某、时某某等人挖掘的古墓面积为实际开土面积，安徽省文物鉴定站测量是以实际古墓葬面积计算。
上述事实，公诉机关提供了下列证据：
1、证人江某某的证言。证明被告人时某某等人2014年9月7日下午在某某宾馆登记住宿，9月8日未出门，9月9日晚上6、7点钟出门，直到夜里12点左右回到宾馆住宿。
2、物证：铁锹二把、铁质探针一根（可拆卸），麻绳二捆、麻布袋一个。证明二被告人盗掘古墓葬时所使用的作案工具。
3、扣押决定书、扣押清单、移送清单。证明公安机关扣押了被告人作案时使用的作案工具。
4、情况说明。证明被告人齐某某、时某某等人盗掘古墓葬一案，公安机关在现场勘查过程中测量齐某某、时某某等人挖掘的古墓面积与安徽省文物鉴定站测量面积有误差。经核实，公安机关测量的古墓葬面积为实际开土面积，安徽省文物鉴定站是以实际古墓葬面积计算，所以存在误差。
5、鉴定意见、鉴定意见补充说明。证明经安徽省文物鉴定站鉴定，被盗掘的三座墓葬为汉代古墓葬，具有一定的历史、艺术、科学价值。
6、勘验、检查、辨认笔录。证明案发现场的情况。
7、户籍证明。证明二被告人的自然人身份信息。
8、被告人齐某某、时某某的供述与辩解。证明2014年9月6日，被告人齐某某、时某某与小张乘坐李某某驾驶的白色雪佛兰轿车来到青阳县某某镇准备盗墓。9月7日晚21时许，齐某某、时某某、李某某、小张携带盗墓工具开车来到某某镇某某村某某山，由小张用铁质探针探测确定一处墓葬位置后，齐某某、时某某即用铁锹进行挖掘，挖至一、二米深时，因未挖到东西，四人放弃挖掘回到宾馆休息。9月9日21时许，四人携带盗墓工具再次开车来到同一座山上，由小张用铁质探针探测确定二处墓葬位置后，齐某某与时某某轮流挖掘一处墓葬，李某某与小张挖掘另一处墓葬。当晚22时许，青阳县公安局某某派出所民警将正在挖掘的齐某某、时某某抓获。
上述证据，均经当庭举证、质证，查证属实，对其相互印证的部分，予以确认。
关于被告人齐某某辩护人提出齐某某是在犯罪过程中被抓获，系犯罪未遂的辩护意见。本院认为，盗掘古墓葬罪在客观方面表现为实施盗掘古墓葬的行为，只要被告人实施了盗掘古墓葬的行为，即构成了本罪，至于被告人是否盗掘到文物或使古墓葬受到严重破坏，都不能认为不构成本罪或者只构成犯罪未遂。故对辩护人的意见不予采纳。
关于被告人齐某某辩护人提出齐某某在共同犯罪中系从犯的意见。经查，被告人齐某某、时某某与小张乘坐李某某驾驶的白色雪佛兰轿车从河南省驻马店市来到青阳县某某镇准备盗墓，是事先在一起共同商议的，且分工明确，小张用铁质探针测探测墓穴，齐某某、时某某负责挖掘。这一事实，被告人齐某某与被告人时某某的供述一致，足以认定二被告人在这起共同犯罪中与其他同案犯所起的作用相当。故对辩护人的意见不予采纳。
关于被告人时某某的辩护人提出鉴定意见中测量的墓穴面积与公安机关现场测量的墓穴面积存在差异，且该墓穴不确定是具有历史、艺术、科学价值的古墓葬及被告人齐某某的辩护人提出鉴定意见存在瑕疵意见。经核查，公安机关测量的古墓葬面积为实际开土面积，安徽省文物鉴定站是以实际古墓葬面积计算，所以存在误差。鉴定机构提出的鉴定意见认为被盗掘的三座墓葬为汉代古墓葬，系土坑古墓葬，具有历史、艺术、科学价值的古墓葬。该鉴定程序合法，鉴定项目明确具体，鉴定依据充分，鉴定意见科学合理，应予采信。故对辩护人的意见不予采纳。
本院认为：被告人齐某某、时某某违反文物保护法律的规定，未经国家文物主管部门批准，私自盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪，属情节较轻。公诉机关指控的犯罪罪名成立，应依法予以惩处。二被告人归案后，如实供述了犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人齐某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月10日起至2015年4月9日止。罚金已缴纳。）
被告人时某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月10日起至2015年4月9日止。罚金已缴纳。）
二、对公安机关扣押的作案工具：铁锹二把、铁质探针一根、麻绳二捆、麻布袋一个，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省池州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陆 青
审 判 员 严慧冬
人民陪审员 杜双根
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 施 斌
附：本案相关的法律法规
《中华人民共和国刑法》
第三百二十八条第一款盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；
（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；
（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；
（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款刑犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。