湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂06民终1198号
上诉人（原审被告）：湖北贤德面粉有限公司，住所地枣阳市吴店镇寺沙路。
法定代表人：胡俊杰，湖北贤德面粉有限公司董事长。
委托诉讼代理人：王占武，湖北胜和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈清兰，女，生于1955年3月29日，汉族，居民，住。
委托诉讼代理人：杨云生（系陈清兰丈夫），住枣阳市。
原审被告：胡友德，男，1946年8月28日出生，汉族，住枣阳市。
上诉人湖北贤德面粉有限公司（以下简称贤德面粉公司）因与被上诉人陈清兰及原审被告胡友德民间借贷纠纷一案，不服枣阳市人民法院（2016）鄂枣阳吴民初字第00142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贤德面粉公司的法定代表人胡俊杰及其委托诉讼代理人王占武、被上诉人陈清兰的委托诉讼代理人杨云生、原审被告胡友德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贤德面粉公司上诉请求：1.依法撤销枣阳市人民法院（2015）鄂枣阳吴民初字第00142号民事判决，发回重审或依法改判驳回陈清兰对贤德面粉公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由陈清兰承担。事实与理由：一、一审法院不同意上诉人的鉴定申请，程序违法。一审中，上诉人一共一批次涉及了14件民间借贷纠纷案件，总计涉案标的1000余万元。上述案件在审理中各原告均不能出具银行流水。庭审后，一审法院承办单位再次恢复法庭调查程序，传唤上诉人对原审原告及原审被告胡友德补充的证据质证，并且没有再次宣布法庭调查结束。鉴于此种情况，上诉人向一审法院提出鉴定申请，要求鉴定各原告提供的胡友德出具的借据形成的时间是否是借据上载明的借款时间，并鉴定14件案件中的各原始借条有无从一张信纸上依次书写再剪裁开的现象，以确定原告诉讼的真实性。如此涉及案件基本事实的重要鉴定申请，一审法院却以法庭辩论已终结，对鉴定申请不予准许。其他当事人庭审后再次提交的证据为何法院准许提交并质证，而且恢复法庭调查后并未宣布法庭调查结束及后续程序结束，为何上诉人提供鉴定申请后却以法庭辩论终结不予准许，明显程序违法，并由于该程序违法导致基本案情无法查明。二、一审法院认定胡友德向陈清兰借款的行为属于履行职务行为错误。胡友德于2012年12月20日起将贤德面粉公司转由胡俊杰、刘奇夫妻二人经营，其本人去经营襄阳市中凯贤德小额贷款有限公司。胡友德个人向陈清兰借款系用于经营襄阳市中凯贤德小额贷款有限公司所用，该借款的利益归属于该小额贷款公司。一审法院认定胡友德个人借款系为贤德面粉公司履行职务行为属于明显认定事实错误，即使胡友德借款属履行职务行为也是为襄阳市中凯贤德小额贷款有限公司履行职务行为，应由该小贷公司承担民事责任，而不是贤德面粉公司承担民事责任。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”。我国法律要求对履行职务行为的认定要进行审慎认定，一般对此不作扩大认定。除了看当事人个人实施行为时是否系以法人单位的名义实施的，然后再结合该行为的利益归属综合认定。本案中，胡友德向陈清兰借款完全是以个人的名义实施的行为，从借据上看不出有任何以贤德面粉公司的名义实施民事行为的痕迹，而且胡友德个人向陈清兰借款最终用于襄阳市中凯贤德小额贷款有限公司经营，其利益归属于该小贷公司。从以上可以看出一审法院认定胡友德系为贤德面粉公司履行职务行为错误，应当予以纠正。三、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条，属于对涉案是否属于虚假诉讼的规定。债权人除举证借据外还应当举证所借款项的支付依据，而本案涉及的借款金额高达820000元，而陈清兰没有提供任何银行转账流水或借款当日陈清兰从银行取款820000元的银行凭据，人民法院依据什么确定陈清兰确实支付了820000元的借款？而且随同本案一起判决的共计11件案件，都是胡友德个人出具借据，判决贤德面粉公司还款，全部案件均没有银行流水，总计涉案标的8880000元。所有案件庭审中各原告均陈述借款系现金，都是从亲戚朋友处借款，而11案原告之间存在千丝万缕的关系，而且11个案件原告本人均没有一个人到法庭出庭，一审法院全然不顾事实，在没有银行流水的情况下一次认定全部8880000元借款存在，明显不符合国家规定及常理，不能排除上诉人对原告起诉真实的怀疑。四、本案中所涉及的咨询报告上为平衡财务加入了向胡友德的短期借款9730000元，并无该9730000元的构成。而一审法院却依据胡友德的陈述就确定9730000元的构成明显存在偏听偏信，如果确有构成咨询报告上为什么没有书写？一审法院向出具咨询报告的审计单位及审计个人进行过调查没有？仅仅依据胡友德的陈述，而且是双方当事人有争议的陈述即认定案件事实，明显属于认定案件事实依据不足。
陈清兰辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持。
胡友德述称，请求维持原判。
陈清兰向一审法院起诉请求：1.判令贤德面粉公司和胡友德共同偿还借款本金820000元及利息280000元（利息计算至2015年8月30日，以后利息按月息2%计算），共计1100000元；2.诉讼费用由贤德面粉公司和胡友德承担。
一审法院认定事实：胡友德在担任贤德面粉公司法定代表人期间，于2000年2月17日向陈清兰借款390000元，约定利率年息12%，后胡友德向陈清兰支付利息84800元。2012年2月17日，余款本息双方结算后，胡友德向陈清兰出具820000元（包括其之前未支付利息）借据一份，借据载明：“借到陈清兰现金820000元大写捌拾贰万元整（月息2%）胡友德12.2.17”。此款后经陈清兰催要未果，双方发生纠纷。陈清兰于2015年9月10日到一审法院起诉，请求解决。
贤德面粉公司是枣阳市知名面粉生产、加工企业。该公司成立于1998年12月22日，法定代表人为胡友德。2013年9月24日，贤德面粉公司股东由胡友德、杨吉林变更为胡俊杰、刘奇，法定代表人由胡友德变更为胡俊杰，并在工商行政管理部门进行了变更登记。在股权变更之前，贤德面粉公司股东委托襄樊万信和联合会计师事务所对贤德面粉公司截止2012年10月31日内部账目的资产、负债及净资产进行了审计评估。襄樊万信和联合会计事务所于2012年11月22日向贤德面粉公司出具了一份咨询报告，其中报告第五项“审计事项说明”中的第六小项第（4）条载明：“截止2012年10月31日，账面反映短期借款—胡友德9730000元”。庭审中，胡友德向本庭出具的9730000元明细构成为：借胡运江500000元、赵淑（素）珍450000元、杨骥仁2894000元、文运惠1336000元、杨德春600000元、王兴国500000元、高其（启）文300000元、高其烈400000元、高军荣400000元、杨金平50000元、高其召880000元、黄彬300000元、陈清兰820000元、胡祥珍300000元，共计9730000元。一审法院另查明，杨吉林系胡友德之妻，其在2012年底前在湖北贤德面粉有限公司担任公司财务总监。胡友德与胡俊杰系父子关系。
一审法院认为：胡友德作为贤德面粉公司的发起人和股东，自该公司初始建厂至2013年9月24日，担任多年的法定代表人，在本地具有一定的知名度和影响力，由其经营面粉公司的情况也为陈清兰熟知，贤德面粉公司多次股东变更均在胡友德与其妻子、儿子等家庭成员中进行。并且贤德面粉公司原财务总监杨吉林证实，胡友德在担任公司法定代表人期间，多次在外借款用于公司经营，均系其本人出具借据。在庭审中，胡友德提交的襄樊万信和联合会计事务所向贤德面粉公司全体股东出具的咨询报告中，注明公司尚欠胡友德短期借款9730000元，胡友德出具的9730000元借款构成明细中，载明有陈清兰的820000元借款。虽然该笔借款账目注明为应付胡友德的短期借款，但这是贤德面粉公司和胡友德之间公司内部财务处理问题，并不影响陈清兰向贤德面粉公司和胡友德主张权利。综合以上事实，应当认定胡友德在担任贤德面粉公司法定代表人期间向陈清兰借款的行为，属于职务行为。本案中，陈清兰虽然不是以银行转账方式将借款转给胡友德，但结合本案陈清兰提交的相关证据及胡友德的陈述，能够证实贤德面粉公司向陈清兰借款820000元的事实。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”，第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持”，至于胡友德将该借款通过对公账户及其账户的资金流向，因贤德面粉公司没有提供证据证实其主张，该事项对本案胡友德职务行为的认定亦无影响。故贤德面粉公司辩称该公司财务账上没有此笔借款进账，公司未向陈清兰借款，不应承担偿还责任的理由，与查明的事实不符，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款之规定，判决：湖北贤德面粉有限公司、胡友德共同偿还陈清兰借款820000元及利息（利息按月息2%自2012年2月17日起计算至付清之日止），于判决生效后七日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，由湖北贤德面粉有限公司、胡友德共同负担，于判决生效后七日内交纳。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陈清兰要求贤德面粉公司承担偿还责任，提供有时任该公司法定代表人胡友德出具的借条，及与该借条相互印证的证人证言，贤德面粉公司咨询报告书（审计）中，反映在胡友德名下有9730000元短期借款存在，胡友德亦认可其借款系职务行为，证据充分。而上诉人称该借款用于胡友德借贤德面粉公司之壳成立的小额贷款公司，其并未提供充分的证据予以证明，故对贤德面粉公司的此项抗辩理由，本院不予采信。上诉人称咨询报告书中反映向胡友德个人的借款9730000元是为平衡财务账目，并无该笔借款的组成明细，因此，该笔借款不实。本院认为，本案的咨询报告书是受贤德面粉公司全体股东的委托，根据该公司的内部帐目作出的财务审计结论，虽然该咨询报告书中没有反映9730000元借款的组成明细，但是不能以此否认该笔借款的存在。同时，作为当时贤德面粉公司股东、法定代表人的胡友德亦出具了9730000元构成情况的说明，而贤德面粉公司对此予以否认，其有义务提供证据予以证明，因贤德面粉公司并未提供充分的证据予以证明。故对贤德面粉公司载于胡友德名下的9730000元借款的事实，本院予以确认。关于案涉借款是否交付的问题，虽然陈清兰所主张的820000元借款中最初借款本金只有390000元，后经双方结算将利息计入本金重新计息，并由胡友德出具820000元借条，但该借款数额并未超过最初借款本金390000元与以390000元本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，根据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十八条的规定，本院对陈清兰主张的借款本金390000元及利息430000元，合计820000元的债权数额予以确认，而案涉的820000元借款亦包含在9730000元之内，贤德面粉公司上诉称陈清兰未实际交付借款与本院查明的事实不符，故对其上诉理由，本院不予支持。因陈清兰最初向贤德面粉公司出借的款项数额为390000元，其在一审诉讼中主张自2012年2月17日至2015年8月30日利息为280000元，而在此期间以借款本金390000元为基数，按月利率2%所计算的利息数额已超过其主张的利息数额，故本院确认贤德面粉公司在此期间应付陈清兰的利息为280000元，从2015年9月1日起至本息还清之日止的利息以390000元为基数，按月利率2%计算，一审法院以820000元为基数计算利息属适用法律错误，本院依法予以纠正。关于一审法院程序问题，贤德面粉公司上诉称，一审法院未准许其对胡友德出具欠条的形成时间等进行鉴定，程序违法。由于贤德面粉公司载于胡友德名下的9730000元借款中包含陈清兰所主张的借款，且胡友德对此予以认可，至于胡友德何时向出借人陈清兰出具借条并不影响对本案事实的认定，是否对借条形成时间等进行鉴定，并不能实现贤德面粉公司所要达到的证明目的，故一审法院未准许贤德面粉公司的鉴定申请适当。因此，贤德面粉公司上诉称一审法院程序违法的理由不能成立，本院不予支持。综上，胡友德作为贤德面粉公司法定代表人以个人名义对外借款，用于公司经营，应当认定胡友德向陈清兰借款系履行职务行为，且胡友德对其个人承担还款责任并无异议，故一审法院判令贤德面粉公司和胡友德共同向陈清兰偿还借款本息并无不当。
综上所述，贤德面粉公司的上诉请求部分成立，本院依照《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下:
一、撤销枣阳市人民法院（2015）鄂枣阳吴民初字第00142号民事判决；
二、湖北贤德面粉有限公司、胡友德于本判决生效之日起十日内共同偿还陈清兰借款本金390000元，利息（截止2012年2月17日利息为420000元，2012年2月17日至2015年8月30日期间利息为280000元，此后利息以390000元为基数，按月利率2%，自2015年9月1日起计算至付清之日止）；
三、驳回陈清兰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14700元，由湖北贤德面粉有限公司负担；二审案件受理费20594元，湖北贤德面粉有限公司负担14668元，陈清兰负担5926元。
本判决为终审判决。
审判长 刘贤玉
审判员 何绍建
审判员 赵 炬
二〇一七年七月二十一日
书记员 李梦秋