湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终879号
上诉人（原审被告）：通山县人民医院，住所地通山县通羊镇柏树下村大桥东南侧。
法定代表人：成忠了，该医院院长。
委托诉讼代理人：陈朝东，男，该医院医务科主任。
委托诉讼代理人：黄文魁，湖北名卓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭某，男，2010年2月2日出生，汉族，住通山县。
法定代理人：宋某（系谭某母亲），女，1974年10月18日出生，汉族，住通山县。
委托诉讼代理人：高秀大（系谭某姨父），男，1968年10月19日出生，汉族，住通山县。
委托诉讼代理人：李红华，湖北鑫卫律师事务所律师。
上诉人通山县人民医院因与被上诉人谭某医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2016）鄂1224民初1308号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
通山县人民医院上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：1.武汉大学中南医院法医司法鉴定所出具的鉴定意见书不应采信。该鉴定系被上诉人单方委托，且该鉴定机构不具备法医精神病的鉴定资质。另外，一审时双方共同选择委托北京明正司法鉴定中心，该鉴定机构复函表明，其不具备法医精神病的鉴定资质，无法完成法院委托的伤残等级的司法鉴定要求，谭某后期治疗费问题因国家尚无统一后续诊疗项目费用标准，各地区和不同医疗机构收费差异较大，且本例系脑瘫患儿，既往以康复训练、对症治疗为主，专业性较强，患儿现已6岁余，后续治疗费用鉴定较为疑难复杂、超出鉴定机构的能力和技术水平，故不予受理。上诉人有理由怀疑武汉大学中南医院法医司法鉴定所出具的鉴定意见书的合法性、客观性和公正性。2.（2015）鄂咸宁中民再终字第9号判决已判决上诉人赔付被上诉人十年的护理费，现十年护理期限尚未届满，被上诉人没有新情况、新理由，一审判决上诉人再次支付谭某十年护理费不合理。武汉大学中南医院法医司法鉴定所出具的鉴定意见提出“后期治疗费用可按两年内平均800-1200元/月赔付或据实赔付”，因此后期治疗费应以两年为限计算，一审判决后期治疗费计算至18周岁没有法律依据。
谭某辩称，1.被上诉人为了起诉和举证需要自行委托鉴定程序并不违法，武汉大学中南医院法医司法鉴定所具备鉴定资质。谭某既具有肢体残疾，也存在智力发育迟缓，武汉大学中南医院法医司法鉴定所依据肢体残疾作出了一级伤残的结论，在其鉴定资质范围内。该鉴定机构参考湖北省司法鉴定协会对于脑瘫患者的指导意见做出的后期治疗方案，具有相应的依据。在北京明正司法鉴定中心不予受理重新鉴定的情况下，一审法院按照武汉大学中南医院法医司法鉴定所的鉴定意见作出判决，合理合法。2.（2015）鄂咸宁中民再终字第9号判决支持了十年的护理费是因为当时谭某只主张了十年的护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，护理费最长可以支持二十年，故本案中一审判决再支持十年的护理费并无不当。关于后期治疗费问题，谭某每月的康复费用较高，上诉人要求谭某先治疗再拿票据来报销不合理，后期治疗也不能改变谭某的伤残等级。法律对后期康复费用没有明确的上限，一审判决支持谭某至十八周岁的后期治疗费用并不违反法律规定。
谭某向一审法院起诉请求：判令通山县人民医院支付其残疾赔偿金、后期护理费、后期治疗费、精神抚慰金等共计907192元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：谭某的母亲宋某因停经28+1周阴道流水14小时于2010年1月27日入住通山县人民医院治疗，入院诊断为孕4产1，孕28+1周待产，胎膜早破，入院后行保胎治疗几天无效，放弃治疗，口服米非司酮引产，2月2日行臀牵引术娩出一重度窒息男婴（即谭某），一小时左右，通山县人民医院医护人员发现谭某尚有生命特征，即转入该医院儿科治疗。谭某后经多家医院诊断为脑瘫。谭某先后在咸宁市中心医院住院治疗220天，花费医疗费6609.99元；在通山县人民医院住院治疗7天，花费医疗费258.23元；在同济医院住院治疗10天，花费医疗费4116.15元；在广东省江门市妇幼保健医院治疗，花费医疗费4609元；在武汉市儿童医院住院治疗56天，花费医疗费35163.10元。谭某共住院275天，花费医疗费合计50756.47元。后谭某的法定代理人认为通山县人民医院存在治疗过错，诉至一审法院。2011年1月14日，一审法院依据通山县人民医院的申请，委托同济法医司法鉴定中心对通山县人民医院的医疗行为是否存在过错及医疗过错与谭某的损害后果有无因果关系进行鉴定。2011年10月25日，湖北同济法医司法鉴定中心作出同济司法鉴定中心[2011]法医临床0882号《司法鉴定意见书》认定：通山县人民医院对宋某的诊疗行为存在告知不全及病历书写不规范的医疗过错，但该过错与谭某脑瘫的不良后果无因果关系。谭某的法定代理人不服该鉴定意见书，申请重新鉴定。一审法院委托中天司法鉴定中心进行重新鉴定。2013年5月29日，中天司法鉴定中心作出中天司鉴中心［2013］临鉴字第38号《司法鉴定意见书》认定：1.患者宋某以“孕7月胎膜早破”收住院，起初患者选择“期待治疗”，但现有病历未发现医方采取“期待疗法”的具体措施，如糖皮质类激素促进胎儿肺成熟，故医方存在保胎措施不到位的过失；2.患者宋某最终放弃保胎，选择引产，医方在知情同意书中未交待胎儿娩出后的可能后果，以及对新生儿如何处理，故医方存在术前告知不充分的过失；3.医方病例中无分娩记录，故不能分析新生儿重度窒息的原因，但不能排除医方产程处理不当导致新生儿重度窒息；4.医方病例中无新生儿抢救记录，不能证明医方对该重度窒息患儿采取了相应的抢救措施，存在过失；5.患者宋某在产前出示政策外怀孕中止妊娠通知书，听证会期间回答专家提问时，表示曾有放弃胎儿的意愿，在一定程度上可能对医方是否采取抢救措施产生影响；6.脑性瘫痪的病因包括产前、产时、产后，近年来研究认为产前因素占脑瘫病因的大多数。脑瘫的主要病因为脑发育畸形、宫内感染和炎症、早产、多胎妊娠、围产期窒息、遗传因素等；7.患儿为早产（28W）、低出生体重儿。研究表明早产儿脑瘫的发病率明显增加，孕周越短，出生体重越低，脑瘫的危险性就越大。且患儿颅脑MR显示胼胝体发育不全，提示患儿脑先天发育畸形。故考虑该患儿脑瘫的主要原因为自身脑发育畸形、早产，但医方对重度窒息患儿未采取抢救措施，可加重其脑损伤的程度，应承担一定责任。为此，认定通山县人民医院对宋某和谭某的诊疗行为存在过失，过失与损害后果之间存在因果关系，医疗过失参与度考虑为C级（C级理论系数值25%，责任程度为次要责任，参与度系数值为20%-40%）。
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》及依据中天司鉴中心［2013］临鉴字第38号《司法鉴定意见书》，一审法院认定谭某的各项损失有：1.医疗费50756.47元；2.住院伙食补助费13750元（275天×50元/天）；3.护理费（谭某已被诊断为脑性瘫痪，现其暂要求计算护理费至10周岁时止，并无不当），即236240元（23624元/年×10年）；4.交通费6645元；5.鉴定费及费用20149元；6.住宿费4870元；7.复印费564元，合计332974.47元。
一审法院于2014年1月10日作出（2011）鄂通山民一初字第2号民事判决。谭某不服提起上诉，咸宁市中级人民法院于2014年7月10日作出（2014）鄂咸宁中民二终字第85号民事判决。该判决生效后，谭某向湖北省高级人民法院申请再审，湖北省高级人民法院于2015年4月8日作出（2015）鄂民申字第00314号民事判决书，指令咸宁市中级人民法院再审。2015年9月17日咸宁市中级人民法院作出（2015）鄂咸宁中民二终字第85号民事判决：一、撤销本院（2014）鄂咸宁中民二终字第85号民事判决和湖北省通山县人民法院（2011）鄂通山民一初字第2号民事判决；二、由通山县人民医院在判决生效后3日内赔偿再审申请人谭某、宋某经济损失134762.79元（336906.97元×40%）；三、驳回谭某、宋某的其他诉讼请求。
2016年6月8日，武汉大学中南医院法医司法鉴定所向谭某出具鉴定意见书:谭某伤残程度评定为一级，后期治疗费可按两年内平均800-1200元/月赔付，护理依赖程度为完全护理依赖。
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，依据咸宁市中级人民法院（2015）鄂咸宁中民再终字第9号民事判决确认的事实。谭某的本次诉讼的经济损失有：1.残疾赔偿金541020元（27051元/年×20年）；2.后期护理费311380元（31138元/年×10年，前一诉讼已计算10年）；3.后期治疗费144000元（1000元/月×12月×12年，谭某18周岁后的治疗费按实际需要另行计算）。4.精神抚慰金20000元。由通山县人民医院赔偿谭某上述四项损失合计418560（996400元×40%+20000元）元。
一审法院认为，因通山县人民医院对宋某和谭某的诊疗行为存在过失，且该过失与谭某的损害结果之间存在因果关系。故通山县人民医院负有赔偿责任。咸宁市中级人民法院（2015）鄂咸宁中民再终字第9号民事判决确认通山县人民医院承担40%责任比例，载明谭某对伤残赔偿金、后期治疗费、护理费等损失待实际发生后另行主张权利。武汉大学中南医院法医司法鉴定所对谭某作出的鉴定意见应予采信。对谭某的合理诉求予以支持。为此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第五十四条、第五十五条的规定判决：一、限通山县人民医院于判决生效后3日内赔偿谭某伤残赔偿金、后期护理费、后期治疗费、精神损害抚慰金以上合计人民币418560元。二、驳回谭某的其他诉讼请求。案件受理费12871.92元，由通山县人民医院负担7578.40元，谭某负担5293.52元。
二审中，谭某的法定代理人将谭某带到法庭，由承办法官及通山县人民医院的医务人员对谭某进行了简单检查。证实谭某不能独自站立，坐位平衡差，四肢肌张力增高，双手呈被动抓握状，扶站时双足呈尖足，四肢存在严重运动障碍，语言沟通能力差。
一审认定的案件事实属实，二审继续予以确认。
本案争议的焦点问题为：1.武汉大学中南医院法医司法鉴定所的鉴定意见能否采信。2.谭某在前次诉讼中已获赔了10年的护理费，本次诉讼再主张10年的护理费，是否应予支持。3.一审判决谭某后期治疗费的年限是否合理。
本院认为，1.关于武汉大学中南医院法医司法鉴定所的鉴定意见能否采信问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。谭某为了证明自己的诉讼请求所依据的事实，自行委托鉴定机构进行鉴定，属于当事人完成举证义务，符合法律规定，程序并不违法。该鉴定意见依据《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》第2.1.5条“重度非肢体瘫运动障碍”评定为一级伤残，因为谭某患脑瘫，肢体残疾严重，单纯依据肢体运动障碍，已经能够评定为一级残疾，因为一级伤残是最严重的伤残，虽然谭某同时存在智力障碍，但是对其智力障碍作出鉴定后，也不会改变其一级伤残程度的评定，故再对谭某的智力障碍进行鉴定已无必要。武汉大学中南医院法医司法鉴定所虽然没有司法精神病鉴定的资质，但其鉴定意见并未以谭某的精神损害程度作为评定一级伤残的依据。通山县人民医院反驳理由不足以推翻武汉大学中南医院法医司法鉴定所的鉴定意见，一审委托北京明正司法鉴定中心进行重新鉴定，该鉴定中心不予受理后，一审采信武汉大学中南医院法医司法鉴定所的鉴定意见并无不当。
2.关于谭某主张第二个10年的护理费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的期限，最长不超过二十年”，武汉大学中南医院法医司法鉴定所的鉴定意见认定谭某的护理依赖程度为完全护理依赖，故谭某的护理费最长可以计算二十年，谭某在第一次诉讼中得到了十年的护理费赔偿，其本次诉讼再主张十年的护理费，累计未超过二十年，为了减轻诉累，一审结合本案实际情况再支持谭某十年的护理费并无不当。
3.关于谭某的后期治疗费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。武汉大学中南医院法医司法鉴定所的鉴定意见建议，后期治疗费可按两年内平均800-1200元/月赔付或据实赔付，考虑到谭某家庭的实际困难，由其先行垫付再据实赔付有经济困难，故可以参照鉴定意见按照两年内1000元/月赔付两年，一审将后期治疗费的赔付年限计算到十八周岁缺乏依据，上诉人该项上诉理由成立，应予以支持。故二审核定谭某本次诉讼的损失有：残疾赔偿金541020元、后期护理费311380元、后期治疗费24000元、精神抚慰金20000元，合计896400元，由通山县人民医院承担40%的责任，赔偿谭某370560（876400×40%+20000）元。
综上，上诉人通山县人民医院关于谭某的后续治疗费计算年限缺乏依据的上诉理由成立，本院予以支持，其余上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省通山县人民法院（2016）鄂1224民初1308号民事判决第二项；
二、变更湖北省通山县人民法院（2016）鄂1224民初1308号民事判决第一项为：由通山县人民医院赔偿谭某伤残赔偿金、后期护理费、后期治疗费、精神损害抚慰金等合计370560元；
三、驳回谭某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费4936元，由通山县人民医院负担2016元，由谭某负担2920元。二审案件受理费2677元，由通山县人民医院负担1972元，由谭某负担705元。
本判决为终审判决。
审判长 熊 泽
审判员 孙 兰
审判员 陈继高
二〇一七年九月一日
书记员 罗 凯
附：相关法律及司法解释条文
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条第二款医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；