福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终734号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李清煌，男，1989年4月9日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县。曾因犯诈骗罪，于2014年7月9日被安溪县人民法院判处有期徒刑十一个月。2015年1月20日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2016年4月5日被刑事拘留，同年5月13日被取保候审，2017年3月10日被逮捕，现押于安溪县看守所。
原审被告人李文进，男，1990年10月26日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省安溪县。曾因犯诈骗罪，于2014年7月9日被安溪县人民法院判处有期徒刑十一个月。2015年1月20日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2016年10月13日被刑事拘留，同年11月19日被取保候审，2017年3月10日被逮捕，现押于安溪县看守所。
原审被告人李智育，男，1982年4月15日出生于福建省安溪县，汉族，中专文化，无业，住福建省安溪县。现因涉嫌犯诈骗罪，于2015年11月20日被刑事拘留，同年12月24日被取保候审。2017年3月17日被逮捕，现押于安溪县看守所。
安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控被告人李清煌、李文进、李智育犯诈骗罪，于2017年4月5日作出（2017）闽0524刑初274号刑事判决。宣判后，被告人李清煌提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人李清煌，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，被告人李清煌、李文进、李智育自2015年9月份以来，在安溪县湖上乡飞亚村福卿5号的废弃民宅等地，利用互联网发布虚假的“小额贷款”信息，并留下QQ等联系方式，待对方联系咨询时，冒充普陀宏大小额贷款公司的工作人员，谎称可以为对方办理低息、免担保小额贷款，要求对方支付所谓的“保险费”等，诱骗被害人王某、张某等人将款项汇入其指定的银行账户内。截止到被查获时，共计非法获利15,647元。
被告人李智育、李清煌分别于2015年11月20日、2016年4月5日被抓获，被告人李文进于2016年10月13日（清网期间）主动向公安机关投案。公安机关在抓获被告人李智育时扣押到手机5部、笔记本电脑2台、U盘2个、无线网卡3张、SIM卡2张等作案工具。
审理中，被告人李清煌、李文进、李智育共同向原审法院退清违法所得款15,647元，并均当庭表示自愿认罪。
原判认定上述事实的证据有，被告人李清煌、李文进、李智育在开庭审理过程中的供述，且有经庭审质证的受案登记表，被害人王某、覃某、张某、贺某、陈某、甘某陈述、报案短信，到案经过，搜查笔录，扣押物品清单及照片，现场照片，被扣押电脑提取文档截图，涉案银行账户交易明细，辨认笔录及照片，手机通话清单，QQ聊天记录截图，电子证物检查工作记录，公安机关工作说明，缴交执行款票据，刑事判决书，被告人李清煌、李文进、李智育的户籍证明等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人李清煌、李文进、李智育，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。被告人李清煌、李文进曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。被告人李文进案发后，在清网期间主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法从轻处罚。被告人李清煌、李智育当庭表示自愿认罪，均酌情从轻处罚。被告人李清煌、李文进、李智育共同退清违法所得款，均酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人李清煌犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。二、被告人李文进犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。三、被告人李智育犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。四、被告人李清煌、李文进、李智育退清在本院的违法所得款人民币15,647元；其中，发还给被害人王某2,000元、覃某1,500元、张某5,987元、贺某5,060元、陈某1,000元、甘某100元。五、没收被告人李清煌、李文进、李智育被扣押的作案工具。
上诉人李清煌诉称，其诈骗犯罪行为是在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见〉之前，根据从“旧兼从轻”原则，对其诈骗行为不应适用该意见来处理，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人李清煌、原审被告人李文进、李智育于2015年9月间开始，在安溪县湖上乡飞亚村，采用在互联网发布虚假的“小额贷款”信息，并留下QQ等联系方式，冒充普陀宏大小额贷款公司的工作人员，谎称可以为对方办理低息、免担保小额贷款，要求对方支付所谓的“保险费”等手段，诱骗被害人王某、张某等人将款项汇入其指定的银行账户内。至案发，共计非法获利15,647元。被告人李智育、李清煌分别于2015年11月20日、2016年4月5日被抓获，被告人李文进于2016年10月13日主动向公安机关投案。公安机关在抓获被告人李智育时扣押到手机5部、笔记本电脑2台、U盘2个、无线网卡3张、SIM卡2张等作案工具的事实清楚，据以认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并已在一审判决书逐项列明，本院予以确认。
关于上诉人李清煌诉称，其诈骗犯罪行为是在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见〉之前，根据从“旧兼从轻”原则，对其诈骗行为不应适用该意见来处理。经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见〉》系在2016年12月20日颁布并实施的，是最高人民法院、最高人民检察院、公安部根据我国《刑法》、《刑事诉讼法》等法律和有关司法解释的规定，是要及时从严从重打击这类犯罪行为，结合工作实际而作出的司法机关在审理电信网络诈骗犯罪案件过程中应当遵照执行的解释，属“从新原则”，故上诉人李清煌诉称对其诈骗行为不应适用该意见来处理没有法律依据，不予采纳。
本院认为：上诉人李清煌伙同原审被告人李文进、李智育，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原判已根据上诉人李清煌、原审被告人李文进曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯、原审被告人李文进具有自首情节、上诉人李清煌原审被告人李智育当庭表示自愿认罪，以及上诉人李清煌、原审被告人李文进、李智育共同退清违法所得款等法定从重、从轻、酌定从轻情节综合评判并予以量刑是正确的，上诉人李清煌提出原判对其量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第二条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈越新
审 判 员 陈志煌
代理审判员 傅兴锴
二〇一七年七月十四日
书 记 员 许萍萍
附：本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第二条第一款根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。