浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2771号
上诉人（原审原告）：宁波市江北马丁石业经营部。住所地：浙江省宁波市江北区庄桥东邵村（石材城内）。
经营者：丁永见，男，1972年10月2日出生，汉族，住四川省荥经县。
委托诉讼代理人：谢银忠，浙江正清和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢凤展，浙江正清和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：屠小东，男，1966年2月4日出生，汉族，无固定职业，住浙江省宁波市鄞州区。
被上诉人（原审被告）：绍兴市第一园林工程有限公司。住所地：浙江省绍兴市镜湖新区金滩大厦*******室。
法定代表人：徐振荣，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：杜平，浙江鉴水律师事务所律师。
上诉人宁波市江北马丁石业经营部（以下简称马丁经营部）因与被上诉人屠小东、绍兴市第一园林工程有限公司（以下简称园林公司）定作合同纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2016）浙0205民初721号民事判决，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
马丁经营部上诉请求：撤销一审判决，改判支持马丁经营部一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定890000元全部系用于支付涉案“宁波滨江大道及沿江景观二期景观工程二标段施工”（以下简称“滨江大道”）工程石材款缺乏依据。一审第二次庭审之前，马丁经营部向法院提交其与屠小东之间关于所有工程相关信息的材料中显示“洪塘中路”的工地工程款高达2540000余元，故一审判决中认定“洪塘中路”工地仅有少量供货缺乏事实依据。“洪塘中路”、“慈湖人家”工地的开工、竣工时间均早于涉案“滨江大道”工程，且上述两个工程石材款均未结清。截至2013年春节，屠小东仍欠马丁经营部石材款2500000余元，按照时间先后顺序，涉案890000元应用于支付之前的工程中的石材款。涉案“滨江大道”工程《领款单》中有“滨江工地”字样，更可以佐证890000元并非用于支付“滨江大道”工程的石材款。涉案录音虽系在屠小东不知情的情况下形成，但屠小东在一审审理过程中对录音内容已经认可，一审法院应当作出事实认定。二、屠小�、园林公司系挂靠关系，园林公司应承担连带赔偿责任。园林公司认可其从案外人宁波市建设集团股份有限公司处承包涉案工程的景观、绿化项目。在涉案录音中载明的内容也可以证明园林公司与屠小东之间存在挂靠关系。屠小东及园林公司均认可涉案工程的负责人为园林公司员工案外人陆旻，而陆旻曾于2015年2月17日向马丁经营部支付过300000元石材款。三、一审法院存在程序瑕疵。一审法院多次要求园林公司、屠小东提供涉案工程的承包、分包材料，但园林公司、屠小东均未提供，为查清案件事实，马丁经营部向一审法院提交证据保全申请书及查证申请书，但一审法院并未同意，在没有查清事实的基础上进行判决，存在程序瑕疵。
屠小东辩称，一、890000元均系用于支付“滨江大道”工程石材款。除本案所涉的工程之外，其他几个工程应该是大部分结清�，只尚余一些尾款未结清。2012年11月之后支付的所有款项均系支付本案所涉“滨江大道”工程项下的石材款。故一审法院认定890000元均系支付本案所涉工程项下石材款是正确的。二、屠小东与园林公司不存在挂靠关系。屠小东系经一陈姓朋友介绍到“滨江大道”工程中负责现场施工，该陈姓朋友也是以个人名义在负责工程施工，园林公司从未以公司名义向屠小东支付任何款项，屠小东的报酬一般由一名陆姓人员汇付，该名人员自称是在收到宁波市建设集团股份有限公司的款项后转付给屠小东的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
园林公司辩称，一、马丁经营部认为屠小东挂靠在园林公司缺乏事实和法律依据。挂靠关系是指由挂靠方使用被挂靠方企业的资格和凭证进行活动，并向挂靠企业缴纳挂靠费用的一种经营形式。在�案中，屠小东与马丁经营部发生的石材定作买卖关系中，屠小东均是以自己的名义或案外人尚艺园林公司的名义在进行经济活动，屠小东并没有以园林公司的名义与马丁经营部进行任何经济活动，园林公司实际上也并未参与经营活动。马丁经营部在二审中提交的账目中显示的抬头为“尚艺园林公司”，说明马丁经营部自认的交易对象也不是园林公司。屠小东与园林公司从未签订任何挂靠协议，也没有挂靠的口头约定，涉案录音中的内容无法证明屠小东与园林公司存在挂靠关系，何况录音内容是马丁经营部以不正当手段获取。因此，马丁经营部无权要求园林公司对石材款承担连带清偿责任。二、关于马丁经营部与屠小东之间的款项金额问题，园林公司并不知情，请法院依法查明。综上，请求驳回上诉，维持原判。
马丁经营部向一审法院起诉请求：一、判令屠小东支付马丁经营部石材款2309409元，并赔偿以该款为基数、按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算自2014年1月1日起至实际履行之日止的利息损失；二、园林公司对屠小东上述第一项债务承担连带清偿责任。一审审理期间，马丁经营部改变陈述称，其向涉案工地交付石材价值共计为2088739元，目前屠小东已支付款项600000元，故降低第一项诉讼请求为：屠小东支付马丁经营部石材款1488739元，并赔偿以该款为基数、按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算自2014年1月1日起至实际履行之日止的利息损失。
一审法院认定事实：马丁经营部与屠小东素有石材业务往来，除涉案工程之外，双方曾因“慈湖人家”、“洪塘中路”、“大庆南路”等工程的石材项目发生合作关系（一审庭审中，马丁经营部与屠小东均确认，除涉案工程之外，其他工程尚�款项未结清）。自2012年10月起，屠小东因承建涉案工程陆续向马丁经营部定作石材。其间，马丁经营部与屠小东进行过三次对账，对账总金额为2088739元。2012年11月2日、12月18日，屠小东通过案外人俞琴芬的银行账户分别向马丁经营部的业主丁永见汇款300000元、300000元。收款后，丁永见向屠小东出具两份《领款单》，均记载马丁经营部收到“滨江工地”石材款300000元。一审庭审中，马丁经营部确认上述600000元系支付涉案工程石材款。2013年2月7日、2015年9月11日、12月4日，屠小东分别通过俞琴芬的银行账户向马丁经营部的业主丁永见汇款500000元、40000元、50000元。2015年2月17日，屠小东通过陆旻的银行账户向马丁经营部的业主丁永见汇款300000元。2015年8月17日至2016年2月期间，马丁经营部业主丁永见曾多次通过短信方式与屠小东联系，丁永见发送短信内容多为催讨款项，而屠小东较少回应。其中，2015年11月23日，丁永见发短信称“屠总，我对你不放心的话，现在还欠我二百叁拾多万元，我就让你欠三两年了”，而屠小东回复称“兄弟知道的”。2016年3月8日，马丁经营部致电园林公司股东案外人边健并进行了录音。其中部分对话为：丁永见称“屠小东承包的这些石材项目，挂靠于你们绍兴第一园林，现在我们还有很多钱没有拿到，所以问你们公司怎么办？”，边健回复称其已离开园林公司，并称“去年不是已经弄好了吗……去年都和屠小东弄好了的啊，你去找屠小东吧，屠小东跟我们公司说去年都弄好了”。2016年4月27日，马丁经营部的业主丁永见致电屠小东并进行了录音。其中部分对话为：丁永见问“我做的滨江大道这个石材工地，你和绍兴第一园林公司欠我230多万元怎么办？”，屠小东回应“什么钱怎么付啊，你要走诉讼这条路我怎么办呢，我不是说过你去绍兴第一园林公司要啊……我2016年5月份肯定有钱进来，我有办法不赖着你钱的，你放心好了……你也别说滨江大道我还欠你200多万，你这么多工地，有些小部分的是其他工地的，混进去，我听着火死了，绍兴第一园林公司觉得有什么不对的，万一有什么风吹草动的话我也不好交待……所以你不要说我欠你滨江大道工地200多万，别人听到就说我乱来。我和绍兴第一园林公司也会说这几年和马丁做了很多工程，是欠了230多万，只是滨江大道欠得多一点，其他工地欠的有一点”，丁永见说“你们不给我把这个200多万元弄好的话，我是不会放过绍兴第一园林公司的”，屠小东回应“这就别去说了……绍兴第一园林肯定电话来给我商量你的钱怎么办”。
一审法院认为：案件焦点为屠小东于2013年2月7日、2015年9月11日、2015年12月4日通过俞琴芬�行账户向马丁经营部交付的500000元、40000元、50000元，以及于2015年2月17日通过陆旻银行账户向马丁经营部交付的300000元（以上共计890000元），是否系支付涉案工程石材款。马丁经营部认为，其与屠小东曾就多个工程展开石材供应合作，其中“洪塘中路”工地于2011年开工，于2013年竣工，马丁经营部供应石材价值共计2540000元。屠小东仅支付部分货款，涉案890000元汇款实际系为支付“洪塘中路”工地的石材款（后马丁经营部改变陈述称其中2013年2月7日收款的500000元系支付“慈湖人家”工地石材款），与案件无关。并且，马丁经营部支付涉案工地的600000元石材款均有《领款单》对应，而890000元款项并无《领款单》对应，亦可说明该款并非支付涉案工程的石材款。屠小东称其与马丁经营部确曾就“洪塘中路”、“慈湖人家”等工程石材供应展开合作，由于时间久远，目前已经无法明确记忆上述工程总石材款及已支付石材款金额，但其他工程石材款应当已经大部分支付完毕，目前仅有数十万元尾款未结清，且已支付的其他工程石材款并不包含涉案890000元。该院认为，上述890000元应为支付涉案工地的石材款，理由如下：首先，马丁经营部主张890000元系支付“洪塘中路”工程、“慈湖人家”工程的石材款，其应就其主张的事实举证，但马丁经营部提供的证据材料仅能反映其曾向“洪塘中路”工程进行少量供货，并不足以证明890000元系支付上述工程的石材款；其次，关于涉案工程收款情况，马丁经营部在起诉时称屠小东仅于2015年12月4日支付石材款50000元，但一审审理期间，马丁经营部确认屠小东已支付了600000元石材款，并改变陈述称2015年12月4日收到的50000元系支付“洪塘中路”工程石材款，另外，关于2013年2月7日收到的500000元，马丁经营部�主张是支付“洪塘中路”工程石材款，后又改变陈述称系支付“慈湖人家”工程石材款，由此说明马丁经营部对其所收款项指向于哪个工地并不固定、明确，对于涉案890000元款项，目前并无证据表明双方将该款纳入了其他工程的石材款进行结算，故可认定该款系支付涉案工地的石材款；再者，丁永见与屠小东的通话录音资料中，虽屠小东有提及“还欠200多万元”、“滨江大道欠得多一点”等内容，但双方在谈话中并未明确各个工程具体欠款金额，且该录音系在屠小东不知情情况下形成，不排除对话的随意性，其中提到“滨江大道”工程欠款“230多万元”，与马丁经营部在案件中主张的金额亦不相符，无法证明马丁经营部主张的事实。综上，该院认为890000元应为支付涉案工程的石材款，屠小东尚欠涉案工程石材款金额为598739元。马丁经营部按照屠小东所要求的规格�型号、数量，用自己的材料制作完成石材并交付给屠小东，双方之间应为定作合同关系，双方均应恪守合同约定，全面及时地履行各自义务。现马丁经营部已就涉案工程向屠小东提供了价值2088739元的石材，但屠小东仅支付其中1490000元石材款，对剩余石材款至今未付，显属违约，应承担相应民事法律责任，该院对马丁经营部要求屠小东支付剩余598739元石材款的诉请予以支持。虽然马丁经营部主张其曾收到的890000元款项系支付其他工程的石材款，但与认定事实不符，该院不予采纳。马丁经营部诉请屠小东赔偿利息损失，其诉请的利息损失计算标准不违反法律强制性规定，该院予以支持，另因证据显示马丁经营部曾于2015年8月17日向屠小东催要款项，故相应逾期付款利息损失可从该日起算。马丁经营部主张屠小东、园林公司系挂靠关系，并诉请园林公司对屠小东的债务承担连带清偿责任，但马丁公司提供的边健录音资料并不足以证明屠小东、园林公司系挂靠关系，当前亦无证据表明园林公司参与了涉案定作合同，该院对马丁经营部的相关诉请不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、屠小东于判决生效后十日内支付马丁经营部石材款598739元，并赔偿马丁经营部以598739元为基数、按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算自2015年8月17日起至实际履行之日止的利息损失。二、驳回马丁经营部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费30640元，减半收取计15320元，由马丁经营部负担10348.50元，由屠小东负担4971.50元；财产保全费5000元，由屠小东负担。
本院二审期间，屠小东、园林公司没有提交新证据。马丁经营部围绕上诉请求依法提交了如下证据：1.落款处有案外人“彭庆益”签名的《情况说明》一份，有“彭庆益”签名的材料签收单33份（其中5份在一审中已经提交，二审中彭庆益补充手写了“情况属实”的内容、在此内容下署名并写明日期“2016.8.29”），拟证明马丁经营部为“洪塘中路”工程至少提供价值2607127元石材的事实；2.马丁经营部自行制作的其与屠小东之间的账目。拟证明就本案所涉工程，屠小东仅向马丁经营部支付石材款600000元的事实。屠小东经质证后认为：对证据1中《情况说明》及材料签收单的真实性均不认可，屠小东不认识彭庆益，“洪塘中路”工程的石材供应商除了马丁经营部之外还有其他人，该工程总的石材款金额大约在700000元至800000元之间，屠小东在2010年至2012年之间支付的约700000元石材款都是用于支付“洪塘中路”工程，本案中的石材款全都是用于支付涉案“滨江大道”工程石材款。证据2是马丁经营部自己制作的，屠小东对证据2的真实性不认可，屠小东认为2012年9月之后的石材款均是支付本案所涉“滨江大道”工程项下石材款。园林公司经质证后认为：对证据1《情况说明》落款处写的“彭庆益”身份不清楚，且《情况说明》应为证人证言，“彭庆益”未到庭接受质询，故对《情况说明》内容不认可。园林公司与“洪塘中路”工程无关，材料签收单中并无园林公司相关内容，园林公司认为该证据与其无关。证据2是马丁经营部自行制作的材料，对这一真实性，园林公司无法核实，这个资料背景处的抬头显示“尚艺园林公司”，说明屠小东系以“尚艺园林公司”名义与马丁经营部进行涉案交易，更可佐证涉案交易与园林公司无关。马丁经营部陈述2012年之后屠小东向其付款，其都会出具《领款单》，根据证据2中马丁经营部的记载，2012年4月之后屠小东向其多次汇款，但马丁经营部并无向屠小东出具了相应《领款单》的依据，而且发生时间极接近的几笔入账（账目中载明“转账”）中只有两笔注明是“滨江工地”款项也显著不合理。本院经审查后认为：《情况说明》属于证人证言，彭庆益未到庭接受质询，对《情况说明》的真实性无法认定。材料签收单中多数并未记载工程名�，在屠小东对彭庆益身份不予认可的情况下，本院对材料签收单的真实性亦难以认定。因证据2系马丁经营部单方制作，屠小东、园林公司均未在证据2中署名或盖章，屠小东、园林公司对证据2真实性亦不予认可。证据2中部分内容与一审中银行交易凭证可以相互印证，本院对该部分内容予以确认，但证据2中亦未明确各笔款项系用于哪项工程，故证据2无法证明马丁经营部拟证明的事实，本院对此不予认定。
本案二审争议的事实焦点为：一、屠小东于2013年2月7日、2015年2月17日、9月11日、12月4日分别通过俞琴芬、陆旻汇付马丁经营部经营者丁永见的500000元、300000元、40000元、50000元（合计890000元）是否系用于支付本案所涉“滨江大道”工程。二、屠小东与园林公司是否为挂靠关系，园林公司对本案所涉石材款应否承担清偿责任。
关于焦点一，马丁经营部主张890000元石材款系用于支付其与屠小东之间尚未结清的其他工程项下石材款，屠小东主张2012年11月之后其支付的石材款均系用于支付本案所涉“滨江大道”工程项下石材款。本院认为，其一，丁永见账户中确有890000元金额汇入记录。从时间上来看，根据认定的事实，屠小东自2012年10月起因涉案工程所需向马丁经营部定作石材，马丁经营部亦自认2012年11月2日、12月18日屠小东支付的两笔石材款系支付本案所涉工程。上述890000元款项支付时间均在上述时间节点之后；其二，就金额上来看，890000元未超过涉案工程石材款总额，而就此前未结清的几个工程尚欠的石材款金额因本案各方当事人并无一致陈述且并无明确的结算依据，故本院无法认定此前的工程已经结算完毕，对此前的其他工程的尚欠金额亦无法认定；其三，马丁经营部就涉案石材款系用于支付其他工程项下�材款负有举证责任。马丁经营部主张涉案“滨江大道”工程系“专款专用”，故凡是缺乏标明“滨江工地”名称《领款单》的入账款项均非支付涉案工程项下石材款，但马丁经营部的上述主张未得到屠小东的认可，依据现有证据也无法证明马丁经营部、屠小东之间存在通过在《领款单》中标注工程名称以区分入账款项系支付哪个工程项下石材款的习惯。根据马丁经营部在一审中提供的录音内容，对入账的款项系用于支付哪一个工程项下石材款亦未作出明确表述。综合上述分析，本院认为，马丁经营部未充分举证证明其主张，涉案890000元款项系支付本案所涉工程项下石材款。至于尚未结清的“洪塘中路”、“慈湖人家”等工程项下石材款，马丁经营部与屠小东可以另行厘直。
关于焦点二，园林公司向宁波市建设集团股份有限公司分包涉案“滨江大道”工程�况属实。但园林公司、屠小东均不认可双方存在挂靠关系。园林公司主张其系以自己的名义进行分包施工，屠小东陈述其系经陈姓朋友介绍在涉案工程中进行现场负责施工，现有证据无法证明屠小东与园林公司之间存在书面或口头的挂靠协议。马丁经营部与屠小东之间未签订书面定作协议，园林公司亦未在涉案对账单中进行签章，已经支付给马丁经营部的部分石材款系屠小东通过俞琴芳、陆旻的账户进行支付，现有证据尚无法证明俞琴芳、陆旻与园林公司的关联性，即便俞琴芳、陆旻系园林公司的员工且具体负责涉案工程，其向马丁经营部汇款的行为亦无法直接推定为系代表园林公司作出。马丁经营部在二审中提交的账目（即证据2）中亦未显示园林公司的名称，在账目上方显示有“尚艺园林公司”的名称，而该公司与园林公司并无显著关联。根据马丁经营部向一�法院提供的边健与丁永见之间的录音内容，边健对丁永见陈述“屠小东挂靠你们公司”的表述表示“这我知道的啊，但是去年不是已经弄好了吗”，对此，本院认为，边健为园林公司小股东的情况属实，但边健并非本案当事人，根据录音内容，其已经从园林公司离职，涉案工程也已结束，根据录音内容，边健对屠小东就涉案工程的结算情况并不清楚，丁永见与边健之间的对话也存在一定的随意性，故仅凭该录音内容无法确认屠小东与园林公司之间存在挂靠关系。因此，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，马丁经营部提供的证据尚不足以证明屠小东与园林公司之间存在挂靠关系，故对马丁经营部主张的这一事实，本院难以认定。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为：根据认定的事实，屠小东、马丁经营部�间有定作合同关系属实，双方已就涉案工程进行对账，而就尚未结清的几个工程项下石材款金额屠小东、马丁经营部未作一致陈述。根据认定的事实，扣除屠小东已经支付的石材款，涉案工程中屠小东尚有598739元石材款未付清。一审法院据此判令屠小东向马丁经营部付清该款并支付相应逾期付款利息损失，于法有据，本院予以支持。现有证据无法证明屠小东与园林公司之间存在挂靠关系，且屠小东系以其个人名义与马丁经营部发生定作合同关系，根据马丁经营部的陈述，其也是在合同履行过程中认为屠小东与园林公司之间存在挂靠关系，且并无证据证明园林公司参与了涉案合同的签订，故马丁经营部要求园林公司就涉案石材款承担连带清偿责任缺乏依据，本院不予支持。一审法院在审理过程中就园林公司承建涉案工程及屠小东从事涉案工程施工相关事宜已经进行�审查，园林公司也就其承建涉案工程一事向一审法院出具情况报告以作说明，一审法院不存在程序瑕疵。
综上所述，马丁经营部的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18547元，由上诉人宁波市江北马丁实业经营部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文海
代理审判员 李新荣
代理审判员 施 晓
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 汤李燕