裁判文书拟稿纸
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浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍商终字第309号
上诉人（原审原告）：浙江中成建工集团有限公司。
法定代表人：王永泉。
委托代理人：虞伟庆、欧洋洪。
被上诉人（原审被告）：浙江长兴玻璃有限公司。
法定代表人：冯光成。
诉讼代表人：楼东平。
委托代理人：滕永林。
上诉人浙江中成建工集团有限公司（以下简称中成公司）为与被上诉人浙江长兴玻璃股份有限公司（以下简称长兴玻璃）破产债权确认纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2013）绍民初字第3564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月11日受理后，依法组成由审判员董伟担任审判长，代理审判员季璐璐、张帆参加评议的合议庭，于2014年3月18日公开开庭进行了审理，上诉人中成公司的委托代理人欧阳洪、被上诉人陶堰公司委托代理人滕永林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2003年10月16日，中成公司与浙江玻璃股份有限公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由中成公司承建位于长兴县李家巷镇浙江长兴玻璃有限公司600T／D、800T／D二条玻璃生产线工程；承包范围包括二条生产线的成品库及厂前区、生活区范围内的土建项目及室外附属工程、生活用水、用电安装工程等；开工日期以提供第一张施工图之日为准，竣工日期为工业厂房安装结束一个月内完成全部工程，民用工程开工后150天为竣工之日；合同金额暂定94500000元，以施工图纸预算审核为准；竣工验收日通过100天内提供完整资料和决算报告，在双方认可的情况下，发包人收到结算报告后100天内审计完毕，工程款总额以决算审计报告为准等。
嗣后，中成公司依约进场施工，陆续完成涉案工程中的各单项子工程，包括联合车间成品工段、均化库、集架修理车间混和房、成品库、单身宿舍等。由于被告后续资金困难，其中的“成品库增加工程”和“5号、8号单身宿舍楼”两个子项目至今尚未竣工。
2012年6月，根据中国建设银行股份有限公司绍兴支行的申请，绍兴市中级人民法院裁定受理该公司对被申请人浙江玻璃股份有限公司的破产清算申请，并指定浙江越光律师事务所为破产管理人。2012年7月26日，绍兴市中级人民法院裁定将长兴玻璃并入浙江玻璃股份有限公司重整。中成公司作为债权人向管理人申报了债权，其金额为29594675.67元。中成公司同时对涉案工程主张优先受偿权。长兴公司破产管理人于2013年6月告知中成公司通过诉讼解决优先受偿权事宜，酿成本案纠纷。
原审法院另认定，涉案工程连同其他资产现已由长兴公司破产管理人作打包变卖处理，其中“成品库增加工程”和“5号、8号单身宿舍楼”两个子项目的实际成交价为1101944元。
原审法院审理认为：依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。据此，中成公司就其拥有的涉案工程的债权对涉案工程主张享有优先受偿权，具有法律依据，但权利的主张并不意味着权利的实际取得。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。该条款对建设工程承包人行使优先权的期限及其起算点作出了明确限定，目的是为促使承包人在法定期限内积极行使权利，防止其怠于行使权利导致市场交易秩序的混乱和不定，从而从终局上保护并平衡发包人与承包人及其他利害关系人的利益。事实表明，根据中成公司提供的施工合同内容以及双方举证情况，涉案工程除“成品库增加工程”和“5号、8号单身宿舍楼”两个子项目工程可明确为未完工程外，其余的各单体工程已于2008年陆续竣工并通过验收，涉案工程的造价已于2009年完成审计，该造价已超过合同暂估总价，可以证实中成公司已超额完成工程量，涉案工程除前述两个子项目工程外的其余工程应视为已完工。再结合施工合同中“竣工验收日通过100天内提供完整资料和决算报告，在双方认可的情况下，发包人收到结算报告后100天内审计完毕”的约定，该院推定涉案工程除“成品库增加工程”和“5号、8号单身宿舍楼”外的其余工程的竣工日期应早于审计的时间。中成公司主张整个涉案工程至今未竣工，该院不予采纳。本案事实还表明，涉案工程至今有两个子项目未竣工，中成公司、长兴玻璃目前无法明确其竣工日期。在此情形下，不能直接适用上述批复意见，而应适用我国合同法第二百八十六条规定。优先受偿权是法律特别赋予承包人的权利，法院应尽可能保护这种权利，况且长兴玻璃在庭审中明确认可中成公司对“成品库增加工程”和“5号、8号单身宿舍楼”两个未完子项目工程的优先受偿权。据此，中成公司请求确认其享有“成品库增加工程”和“5号、8号单身宿舍楼”工程款优先权的诉求，符合法律规定，该院依法予以支持。中成公司要求对涉案工程中的其余工程主张工程优先受偿权，因已超过法定六个月期限，该院对此依法不予支持。关于该两个子项目工程优先受偿工程款的范围及数额，中成公司、长兴玻璃已作一致陈述，本院予以照准。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认中成公司对长兴玻璃的600T／D、800T／D二条玻璃生产线工程中的“成品库增加工程”和“5号、8号单身宿舍楼”变卖价款1101944元享有优先受偿权；二、驳回中成公司的其他诉讼请求。案件受理费80元，由中成公司和长兴玻璃各半负担40元，当事人应负担的受理费限于判决生效后十日内交纳。
上诉人中成公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、认定事实错误。原审认定涉案工程部分完工，部分未竣工，明显不当。按照建筑市场的惯例，施工合同的“暂估价”没有实际意义，实际施工产值与暂估价通常差距较大。根据土建工程付款情况表，涉案工程合同总价为190500000元，而阶段性审计产值为131533544元，阶段性涉及产值远低于合同总价。本案不存在实际竣工日，故必须明确约定竣工日。退一万步讲，由于被上诉人拖欠进度款，根据司法实践及相关意见，涉案工程的工期应当依法顺延，即应当认定截止裁定被上诉人破产之日，涉案工程的约定竣工日仍未到达。二、适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条未对建设工程优先受偿权设置主张的期限。即使适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，被上诉人应享有涉案工程的建设工程优先权。建设工程优先受偿权的立法目的是为了确立和落实“劳动报酬绝对优先”的理念，故合同法并未设置期限。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的实际竣工日或约定竣工日六个月为行使期间，对此上诉人有权选择实际竣工日或约定竣工日作为六个月的起算点。若选择实际竣工日，则只要涉案工程未实际竣工，则上诉人就享有建设工程优先受偿权；若选择约定竣工日，由于涉案工程无明确的约定竣工日，故约定竣工日至今未到达。综上，请求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人长兴玻璃在庭审中辩称：依据最高人民法院的批复，本案所涉工程的合同是2003年10月签订，距今将近10年。合同约定厂房工期为150天。本案所涉工程，2009年已经完成审计。浙江长兴玻璃有限公司已于2008年竣工，竣工验收记录可作为证据。2009年工程完成审计，该审计不是阶段性审计，而是决算审计。审计报告第1页载明是竣工验收后的决算审计。竣工验收记录、决算审计都充分表明上诉人所承建的工程在2009年前已经全部竣工验收、决算审计，上诉人应在6个月内主张优先权，若超过6个月，不能行使工程优先权。原审认定两个单体工程未完工，考虑本案的特殊情况，被上诉人同意给予这两个单体工程优先权。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，双方当事人对“成品库增加工程”和“5号、8号单身宿舍楼”两个子项目至今尚未竣工无异议，原审以该两个子项目变卖价款确认上诉人享有优先受偿权，本院予以确认。本案的争议焦点为上诉人对除“成品库增加工程”和“5号、8号单身宿舍楼”两个子项目外的其余涉案工程是否享有优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。最高人民法院在《建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条中进一步明确了优先受偿权的行使期限为建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月，该规定旨在督促承包人及时主张权利。本案中，《建设工程施工合同》第一部分第三条约定：竣工日期工业厂房安装结束一个月内完成全部工程，民用工程开工后150天为竣工之日。该条未对竣工日期予以准确的约定。2009年5月21日、9月5日，绍兴县悦耿工程投资咨询有限公司出具两份《审计报告》，表明对被上诉人-
成品库、原料车间、均化库等工程决算进行了审计，上诉人中成公司亦在该两份审计报告处签章确认。依据《建设工程施工合同》第三部分第九条竣工验收与结算中关于“竣工验收日通过100天内提供完整资料和决算报告，在甲乙双方认可情况下，发包人收到结算报告后100天内审计完毕，工程款总额以决算审计报告为准”的约定，可认定涉案工程竣工日期早于审计日期。故上诉人主张优先受偿权，已经超过了行使优先受偿权的法定期限。原审判决并无不当，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人浙江中成建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 伟
代理审判员 季璐璐
代理审判员 张 帆
二〇一四年四月一日
书 记 员 李佳婧