贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终360号
上诉人（原审被告）陶志军，男，1966年1月12日生，汉族，贵州省贵定县人，个体工商户，小学文化，住贵州省贵定县。
被上诉人（原审原告）施贵鑫，男，1971年11月9日生，汉族，贵州省贵定县人，水电工，初中文化，住贵州省贵定县。
上诉人陶志军因与被上诉人施贵鑫提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵定县人民法院(2016)黔2723民初740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组织合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陶志军上诉请求：1、一审法院认定事实不清，程序不当，请求二审法院撤销贵定县人民法院(2016)黔2723民初740号民事判决书，依法改判。2、一、二审诉讼费由二审法院决定。主事实和理由：1、一审法院认定陶志军让施贵鑫为其父亲居住的房屋进行水电安装，继而让陶志军承担损害赔偿责任是错误的。陶志军虽然在此之前找到施贵鑫进行水电安装，但是，陶志军是在自己的父母亲的要求之下才让施贵鑫为他们进行水电安装的，陶志军与自己的父母亲早己分开立户居住20余年，陶志军仅仅只起到联系的作用，施贵鑫为陶志军的父母亲所安装的水电的费用系陶志军父母亲及弟弟承担。本案发生后，施贵鑫应该与陶志军的父母亲发生直接的权利义务关系，与陶志军无权利义务关系，但是，陶志军考虑到是自己的父母，所以才为施贵鑫支付了在贵定县人民医院住院的医疗费，同时，也考虑到与施贵鑫是熟人，才想通过调解解决。而一审法院判决让陶志军承担，实属程序不当。2、一审法院在判决书第七页所确定的住院伙食补助费以及判决书第八页残疾赔偿金，不符合法律之规定，更不符合常理。(1)、住院伙食补助费不能与国家工作人员人员�出差补助相等同；(2)、被上诉人主张的残疾赔偿金90192.84元和被扶养人生活费25424.41元的问题。施贵鑫的被扶养人从判决书查明的事实看，根本就没有这项内容。判决书上施贵鑫主张的残疾赔偿金，属于法官个人的想象判决数额。
施贵鑫二审未作答辩。
施贵鑫向一审法院起诉请求：请求法院判决被告赔偿原告医疗费26426.64元、住院伙食补助费7100元、误工费36000元、护理费8280元，营养费4500元、残疾赔偿金90192.84元，被扶养人生活费25424.41元、后期治疗费9900元、伤残鉴定费1900元，共计209723.89元。
一审法院认定事实：原告施贵鑫在贵定县城从事水电安装，与被告陶志军相识。2014年8月左右，被告找原告为其御新酒店的水电进行安装、维修，原告接活后找尤枝林、罗大华参与工作，至原告受伤前工作尚未完成。同年9月底，被告让原告等人为其父住房进行水电安装维修，尤枝林做了3天，罗大华做了1天，二人走后原告继续做工。2014年10月10日下午18时许，原告在施工时从楼梯上摔下受伤。当即送贵定县人民医院救治，诊断为：“左胫腓骨远端骨折伴关节面破裂”。经实施“左胫骨切复内外固定术、左腓骨切复内固定术”及术后予抗炎、改善骨质等对症治疗后，于11月15日痊愈出院，住院37日，住院期间被告陶志军支付医疗费12000元。2015年1月20日至23日原告因肝炎等症到贵定县人民医院检查，住院4日，支付医疗费1878.26元，经农村合作医疗报销后实际支付537.5元。2015年1月25日至2月15日，原告入住贵州省人民医院感染科，进行护肝等治疗，住院21日，支付医疗费13897.22元，经农村合作医疗报销后实际支付6255.23元、入院时自行支付腹部彩超费115元、同月13日自行支付治疗黄疸性药品费1094.67元。2015年3月20日，原告入住贵州省人民医院骨外科进行“左踝关节外固定架拆除及左侧跟腱松解外固定术”，至3月31日治愈出院，住院12日，共支付医疗费10147.83元，经农村合作医疗报销后实际支付4236.37元。2015年4月27日原告到贵州省人民医院拍摄DR片自行支付检查费413.92元。2015年8月10日，经贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定，原告之伤达9级伤残、后期治疗费为7720元至9900元之间、误工期为180日、护理期与营养期为90日。
一审法院另查明，原告施贵鑫于2009年4月1日经黔南布依族苗族自治州残疾人联合会评定为残疾四级。
一审法院归纳争议焦点：1、原被告是否形成劳务关系；2、被告损失确定；3、对损害后果原被告有无责任，如何分担责任。
一审法院认为：劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供劳动服务，用工者向劳动者支付劳�报酬的法律关系。本案原告等人受雇被告进行水电安装、维修等服务，原被告之间产生劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定：“个人之间形成劳动关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案被告安排原告到其父住房维修、安装水电，未尽告知安全生产等义务，存在过错。原告施工中，未确保安全生产亦存在过错。结合本案实际确定双方各自承担50%的过错责任。《中华人民共和国侵权责任法》第16条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通运输费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件实用法律若干问题的解释》第17条规定：“受害人遭到人身损害，因�医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第4条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当根据《最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”。依据上诉规定，结合查明的案件事实，一审法院对原告诉请的损失做如下确定：1、医疗费26426.64元，因2014年10月10日至11月15日原告在贵定县人民医院住院医疗费被告已支付、2015年1月20日至23日和1月25日至2月15日住院以及拍摄DR片413.92元与本案争议之伤无关、2015年3月20日至31日住院实际支出医疗费4236.37元，故医疗费确定为4236.37元。2、住院伙食补助费71天X100元/天=7100元，因原告在贵定县人民医院住院37日，在贵州省人民医院12日，计49日，依省内国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天100元计算，确定为49天x100元/天=4900元。3、误工费180天x200元/天=36000元。误工期180日已确认，原告工资参照当地水电维修工行业标准确定为每日150元，误工费确定为180天x150元/天=27000元。4、护理费90天x92元/天=8280元，因一审法院认定原告住院治疗49日，依原告主张每天92元计，确定为49天x92元/天=4508元。5、营养费90天x50元/�=4500元，因原告未提供医院证明其“必要性”，一审法院不予支持。6、原告主张残疾赔偿金90192.84元、被扶养人生活费25424.41元，共计115617.25元，因被告未举证否定该事实，一审法院予以确认。7、后期治疗费鉴定机构建议在7720元至9900元之间认定，因未实际产生，待后续治疗后再予处理较好，故一审法院不予认定。8、伤残鉴定费1900元予以确认。综上，原告各项损失依法确定为158161.62元。根据原被告各自承担50%的责任分配，被告依法应予赔偿原告79080.81元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条的规定，判决：被告陶志军于本判决生效之日起10日内赔偿原告施贵鑫各项损失人民币七万九千零八十元八角一分（79080.81元）。案件受理费1548元，原告施贵鑫承担774元，被告陶志军承担774元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，本案施贵鑫等人在为陶志军提供劳务进行水电安装、维修等服务过程中，接受陶志军安排到其父住房维修、安装水电，由于陶志军未尽安全生产告知义务且也未提供劳动保护，加之监督、管理不到位，存在过错，一审法院判决其承担侵权责任，于法有据。
2015年11月，陶志军的委托诉讼代理人在向一审法院提交代理意见时，认可施贵鑫的被扶养人有子女施顺琛、施语涵、母亲付道荣三人，其中施顺琛、施语涵的扶养人有施贵鑫夫妻二人；付道荣的扶养人有施贵鑫等六人。故陶志军提出施贵鑫的被扶养人从判决书查明的事实看，根本就没有这项内容的上诉意见，缺乏事实依据，不予采纳。
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”以及第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。…….”之规定，一审法院参照国家机关一般工作人员的�差伙食补助标准予以确定施贵鑫的住院伙食补助费是有法律依据的；同时，施贵鑫是以自己提供劳务所得作为其主要生活来源，对此一审法院根据施贵鑫伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算施贵鑫残疾赔偿金亦符合法律之规定，故对陶志军提出一审法院在判决给付施贵鑫住院伙食补助费、残疾赔偿金，不符合法律之规定的上诉意见，缺乏法律依据，不予以采纳。
综上所述，陶志军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费791元，由上诉人陶志军负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆育义
审判员 王 军
审判员 张莲昌
二〇一七年四月七日
书记员 王 玮