中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终1891号
上诉人（原审原告）广州市花都区顶威手袋厂，住所地中华人民共和国广东省广州市花都区狮岭镇合成村花都南方皮革皮具园C1南合一街*号。
法定代表人邹进，总经理。
委托代理人丁金玲，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人刘馨怡，女，1991年12月27日出生，北京恒都律师事务所实习律师，住址中华人民共和国北京市朝阳区。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
原审第三人威戈有限公司，住所地瑞士德莱蒙特CH-2800。
法定代表人巴萨德·吉恩·丹尼尔，首席财务官。
法定代表人于立·沙伊德格，供应链经理。
委托代理人赫长虹，北京市柳沈律师事务所律师。
上诉人广州市花都区顶威手袋厂（简称顶威手袋厂）因与被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、原审第三人威戈有限公司（简称威戈公司）商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第628号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月15日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年5月16日，顶威手袋厂的委托代理人丁金玲、刘馨怡到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：
被异议商标为顶威手袋厂于2011年4月15日申请的第9347594号SWISSGEERSOLDIERSKNTFE商标（商标图样见附图），指定使用在第18类仿皮革、钱包、裘皮等商品上。
引证商标一为第5746761号SWISSGEAR商标（商标图样见附图），该商标于2006年11月27日申请，有效期至2022年6月13日，核定使用在第18类钱包、牛皮、皮带（非服饰用）等商品上，所有人为威戈公司。该商标现处于商标异议复审程序中。
引证商标二为第6272279号SWISSGEAR商标（商标图样见附图），该商标于2007年9月12日申请，有效期至2022年6月13日，核定使用在第18类背包、钱包（小钱袋）、小皮夹等商品上，所有人为威戈公司。该商标处于商标异议程序中。
引证商标三为第1636602号SWISSARMY商标（商标图样见附图），该商标于1997年8月5日申请，有效期至2021年9月20日，核定使用在第18类旅行袋、公文夹、钱包、雨伞等商品上。该商标所有人为瑞士联邦军事装备局。
威戈公司在法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请异议，理由为被异议商标与各引证商标构成类似商品上的近似商标，被异议商标含有禁止注册文字以及被异议商标的注册具有恶意及不良影响等。2013年7月16日，商标局作出异议裁定，对被异议商标予以核准注册。威戈公司不服，向商标评审委员会申请复审，理由为被异议商标违反2013年修改前的《中华人民共和国商标法》（简称修改前商标法）第十条第一款第（二）项、第（七）项、第（八）项及第二十八条之规定。
商标评审委员会于2014年11月2日作出商评字[2014]第70384号《关于第9347594号SWISSGEERSOLDIERSKNTFE商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会认为：被异议商标主要认读部分SWISSGEER与引证商标一、二、三在拉丁字母构成、呼叫等方面相近，已构成近似标识。被异议商标指定使用商品与引证商标一、二、三各自指定或核定使用的商品属于同一种或类似商品，被异议商标与上述引证商标若并存于上述商品上，易导致消费者对商品来源产生混淆误认，已构成2013年修改后的《中华人民共和国商标法》（简称修改后商标法）第三十条、第三十一条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标未构成修改后商标法第十条第一款第（二）项、第（七）项、第（八）项规定之情形。综上，商标评审委员会依据修改后商标法第三十条、第三十一条、第三十五条第三款及修改前商标法第三十三条第一款的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
顶威手袋厂公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
一审诉讼中，顶威手袋厂认可被异议商标指定使用商品与引证商标指定或核定使用商品构成类似商品，并提交了销售代理协议、发票、销售合同、质检报告、广告宣传合同、图片等被异议商标使用宣传证据。威戈公司在一审诉讼中提交了顶威手袋厂名下商标清单和部分申请信息以及商标局决定复印件等，用以证明顶威手袋厂注册被异议商标的主观意图以及商标局对顶威手袋厂其他类似商标不予核准注册的认定。
一审庭审中，威戈公司曾表示放弃引证商标三，但在法庭调查结束前，威戈公司明确表示坚持引证商标三作为被异议商标的在先权利障碍。顶威手袋厂在一审庭审中主张，根据修改后商标法精神，引证商标三不应作为本案引证商标，且威戈公司已放弃该引证商标三作为被异议商标的在先权利障碍。
北京知识产权法院认为：
根据修改前商标法第三十条的规定，对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。因此，威戈公司有权以被异议商标与引证商标三构成类似商品上的近似商标为由，向商标局提起异议。故顶威手袋厂关于根据修改后商标法精神引证商标三不能作为本案引证商标的主张，不予认可。至于威戈公司是否已放弃关于引证商标三的主张，威戈公司虽在一审庭审中表示过放弃，但在法庭调查结束之前其已明确表示坚持主张引证商标三作为被异议商标的在先权利障碍，该主张为其最终的意思表示，予以认可。
根据现有证据，引证商标一、二仍享有在先权，引证商标三为有效的在先注册商标，故引证商标一、二、三均可以构成被异议商标的在先权利障碍。
鉴于顶威手袋厂对被异议商标指定使用商品与引证商标一、二、三核定使用商品构成类似商品的事实不持异议，经审查予以确认。将被异议商标与各引证商标相比较，被异议商标SWISSGEERSOLDIERSKNTFE的显著认读字母SWISSGEER与引证商标一、二SWISSGEAR仅一字母之差，并完整包含引证商标三显著认读字母SWISS，相关消费者在隔离观察的情况下，施以一般注意力，容易将被异议商标与各引证商标误认，或认为被异议商标与各引证商标间具有某种特定联系，故被异议商标与各引证商标构成近似标识。被异议商标与各引证商标若共存于前述相同或类似商品市场，易导致消费者对商品来源的混淆，或误认被异议商标与各引证商标标示的商品来源之间存在某种联系。因此，商标评审委员会认定被异议商标与引证商标一、二、三构成类似商品上的近似商标，结论正确，予以确认。另外，在案证据不足以证明被异议商标经使用宣传已足以与各引证商标相区分。
综上，顶威手袋厂的诉讼请求没有事实和法律依据，依法予以驳回。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回顶威手袋厂的诉讼请求。
顶威手袋厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其上诉理由为：一、被诉裁定及原审判决认定被异议商标与
各引证商标构成近似商标，系事实认定错误，适用法律错误。被异议商标的显著认读部分不是SWISSGEER，引证商标三的显著认读部分也不是SWISS；被异议商标与引证商标区别明显，使用在同一种或类似商品上不会引起相关公众的混淆误认。二、被异议商标具有较高的显著性，经大量使用，在相关公众中具有一定知名度，而引证商标显著性弱，且没有知名度，故被异议商标不存在与引证商标相混淆的可能性，应予核准注册。三、引证商标三不是威戈公司的商标，引证商标三的所有人没有提出异议，根据修改后商标法的精神，不应作为本案引证商标使用。
商标评审委员会、威戈公司服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有申请商标档案、引证商标档案、商标异议裁定、被诉裁定、顶威手袋厂在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
二审诉讼中，顶威手袋厂补充提交了如下证据：1、被异议商标商品使用标签，用以证明在被异议商标使用过程中SOLDIERSKNTFE部分颜色被突出，容易被相关公众识别。2、引证商标一、引证商标二相关的公告信息，用以证明两引证商标经异议程序被裁定不予注册，目前处于复审阶段，权利状态不稳定。3、在网络上检索SWISSGEAR的网页搜索结果打印件，用以证明在网络上检索SWISSGEAR，其结果并未指向威戈公司，且威戈公司仅将SWISSGEAR作为产品系列名称使用，未进行过商标性使用。
另查明，威戈公司就商标评审委员会针对引证商标一作出的不予注册复审裁定，威戈公司已经向北京知识产权法院提起行政诉讼；就商标局针对引证商标二作出的不予注册异议裁定，威戈公司已经向商标评审委员会申请复审。
本院认为：本案二审的争议焦点在于三件引证商标是否构成被异议商标申请注册的权利障碍，被异议商标与三件引证商标是否构成使用在类似商品上的近似商标。
根据《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条之规定，对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法，商标评审委员会于决定施行后作出不予核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关诉权和主体资格问题时，适用修改前的商标法。因此，本案审查相关诉权和主体资格问题应适用修改前商标法，实体问题的审理应适用修改后商标法。
修改前商标法第三十条规定:对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。根据该规定，尽管威戈公司不是引证商标三的所有人，但其有权作为异议请求人，以被异议商标与引证商标三构成类似商品上的近似商标为由，向商标局提起异议。顶威手袋厂关于引证商标三不是威戈公司的商标，引证商标三不应作为本案引证商标使用的主张，与上述法律规定不符，本院不予支持。
修改后商标法第三十条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。其中，作为阻碍他人申请商标注册权利障碍的商标必须是已经注册的或者初步审定的商标。根据本案查明的事实，截止目前，引证商标三仍为有效的在先注册商标，引证商标一、二虽然分别处于行政诉讼程序和异议复审程序审查过程中，但尚未丧失效力，因此，三件引证商标均可以作为评价被异议商标可注册性的在先权利。
本案中，鉴于顶威手袋厂对被异议商标申请注册的商品与三件引证商标核定使用的商品构成类似商品未提出异议，本院经审查予以确认。本案二审的核心问题在于被异议商标与三件引证商标是否构成近似商标。
商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对其各自所标识的商品或服务的来源产生误认或者认为其来源有特定的联系。认定商标近似应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分的进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，被异议商标由SWISSGEER与SOLDIERSKNTFE以上下排列方式组合而成，按照中国境内相关公众通常的识别、呼叫习惯，SWISSGEER构成该商标的显著识别部分。将被异议商标与引证商标一、引证商标二相比较，被异议商标的显著识别部分与引证商标一、引证商标二的构成要素SWISSGEAR仅相差一个字母，在字母组成、排列方式、字体形式等方面均相近，使得被异议商标与引证商标一、引证商标二在整体上相近似；将被异议商标与引证商标三相比较，被异议商标的显著识别部分完整包含了引证商标三的前半部分SWISS，且被异议商标中的SOLDIERS与引证商标三的后半部分ARMY在含义上存在关联，使得被异议商标与引证商标三在整体上亦相近似。按照中国境内相关公众的一般注意力，在隔离观察状态下，容易认为被异议商标与三件引证商标各自所标识的商品来源于同一主体或者其来源存在特定联系。因此，被异议商标与三件引证商标均构成使用在类似商品上的近似商标，属于修改后商标法第三十条规定的应当不予注册的情形。
顶威手袋厂虽主张被异议商标具有较高显著性，经大量使用，在相关公众中具有一定知名度，但其提供的证据不足以证明被异议商标经使用形成了足以使相关公众将之与三件引证商标相区别的显著特征，可以避免混淆误认，故本院不予采信。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。顶威手袋厂的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由广州市花都区顶威手袋厂负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 苏志甫
审判员 刘庆辉
二〇一六年十一月十四日
书记员 耿巍巍