浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终4995号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江天尔软件技术有限公司，住所地：杭州市杭州经济技术开发区幸福南路1116号和茂大厦2幢4楼421号。
法定代表人：王笃安，总经理。
委托诉讼代理人：隋正磊，浙江天富律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州爱缇思科技有限公司，住所地：杭州市滨江区聚业路28号2号楼3楼309室。
法定代表人：柯文佳，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：李忠山，上海申浩（杭州）律师事务所律师。
上诉人浙江天尔软件技术有限公司（以下简称天尔公司）因与被上诉人杭州爱缇思科技有限公司（以下简称爱缇思公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天尔公司上诉请求：1.请求撤销杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初446号判决，依法改判爱缇思公司支付服务开发费75200元，爱缇思公司承担天尔公司实现债权的律师服务费5000元，驳回天尔公司一审的诉讼请求；2.判令爱缇思公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：1、原审判决认定事实错误。爱缇思公司多次提出修改方案导致天尔公司未在合同约定的期限内完成系统开发及测试上线，但天尔公司接到《催告函》已于2015年12月7日按照爱缇思公司提出的方案完成系统开发，并经过上线测试，运行正常；天尔公司已向爱缇思公司服务器上传涉案项目软件的源代码；一审开庭时天尔公司发现爱缇思公司已经上线涉案“卖手卖”APP，经破解该软件源代码与天尔公司上传至爱缇思公司服务器的源代码大部分命名及规则一致，证明天尔公司已经按照合同约定完成软件系统开发且上线测试。2、原审判决适用法律错误。天尔公司依约履行合同，爱缇思公司应支付后续服务开发费用，并承担相应违约责任。
爱缇思公司辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。1、双方签订了书面合同，权利义务约定清晰明确。爱缇思公司如约付款，但天尔公司未在约定开发周期84日内完成工作，没有完成合同义务。2、爱缇思公司依据合同法第94条规定完成催告和解除告知程序，开发周期届满后爱缇思公司发出了《催告函》，至2015年12月14日宽限期届满，天尔公司仍然不能履行合同，爱缇思公司因此发出解除合同通知书，双方之间的《软�开发合同书》已依法解除。3、天尔公司根本违约，未交付任何成果，给爱缇思公司造成巨大损失，爱缇思公司主张的违约金数额、律师费合法、合理。4、天尔公司没有证据证明爱缇思公司利用其源代码。
爱缇思公司向一审法院起诉请求：1、判令双方签订的《软件开发合同书》依法解除，天尔公司立即返还爱缇思公司合同款94000元及利息损失（按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率，从2015年8月10日暂计至起诉日，以后按判决书确定）；2、判令天尔公司立即支付爱缇思公司违约金9400元；3、判令天尔公司立即支付爱缇思公司律师费8000元；4、判令天尔公司承担本案诉讼费用。
天尔公司向一审法院反诉请求：1、判令爱缇思公司继续履行《软件开发合同书》；2、判令爱缇思公司支付服务开发费用75200元；3、判令爱缇思公司承担天尔公司实现债权�律师费5000元；4、判令爱缇思公司承担本诉及反诉的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年8月7日，爱缇思公司（甲方）与天尔公司（乙方）签订《软件开发合同书》。约定：由天尔公司为爱缇思公司开发“卖手卖APP”软件，开发周期84日（包含法定休息日、节假日），自甲方支付首期开发费用之日起算，上述时间内乙方应完成全部开发项目，并达到验收合格。本项目开发费用188000元，支付方式及时限为合同签订的3个工作日内，甲方需支付乙方总费用的50%，计94000元；乙方完成系统开发测试上线后，甲方3个工作日内需支付乙方总费用的40%，计75200元；项目验收正式上线后一个月内，甲方需支付乙方总费用10%，计18800元。合同履行地点为杭州，包括具体项目开发、系统上线、项目验收。本合同的履行方式为乙方提交开发完成的业务系统及交付文档、系统上线文档。合同签订收到首笔项目款后3个工作日内乙方即安排人员开始项目实施，根据进度表的阶段性要求甲、乙双方签字（或邮件）确认后方可进入下一阶段；在需求上有重大变化时，甲方应及时、有效的通知乙方。乙方按变更流程，变更的内容进行评估处理，对项目进度和相应产生的费用等方面问题，双方进行协商处理。按照方案要求，采用现场验收方式验收，由甲方出具技术项目验收证明。具体验收方式：1.乙方完成系统开发测试上线后，甲方在3个工作日内支付乙方总费用的40%后乙方将相关文档资料（包括软件安装包、产品说明书、系统部署说明、源代码）交甲方，甲方组织系统终验。因乙方未将相关文档资料交甲方，验收时间顺延。如果在甲方收到文档资料后10个工作日内没有组织验收，则视为验收通过。2.验收未通过，乙方需要按甲方所提出的书面要求进行修改，期间所产生的费用由乙方承担，直至验收通过。因乙方原因而未能按照合同规定的进度向甲方提供本合同所涉及的产品时，甲方有权追究乙方的违约责任。每逾一天按合同总额的1‰向甲方支付违约金，但累计不得超过合同总额的5%；特殊原因，双方协商解决。因甲方原因导致工期延误，乙方不承担相关责任；特殊原因，双方协商解决。甲方未按合同约定按时支付款项，乙方有权追究甲方的违约责任。每逾一天按合同总额的1‰向乙方支付违约金，但累计不得超过合同总额的5%。一方如有违约或侵权行为，须承担另一方为实现债权而支出的诉讼费用、律师代理、交通费及其他费用。
合同签订后，爱缇思公司于2015年8月10日向天尔公司汇款94000元首期开发费用，但至约定的开发周期届满，天尔公司未按约完成系统开发测试上线。2015年11月20日，爱缇思公司向天尔公司邮寄了《催告函》，内容为：按照《软件开发合同》约定的开发周期84天计算，贵公司至迟应在2015年10月30日前完成全部开发项目并达到验收合格。至今，贵公司“卖手卖APP”软件开发的主要工作仍远未完成，根本不能达到测试上线要求。远远超过合同约定的开发期限，已构成严重违约，造成本公司重大损失。为此，本公司要求贵公司在收到本函件之日起二十日内完成“卖手卖APP”软件开发的全部工作并达到验收合格，否则将被视为根本违约，本公司将依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定，解除与贵公司签订的《软件开发合同》，并追究贵公司的违约责任。2015年12月14日，爱缇思公司向天尔公司邮寄了《关于解除〈软件开发合同〉的通知》，内容为：由于贵公司迟延履行了合同主要义务，本公司于2015年11月20日向贵公司发出催告函，要求贵公司在收到催告函后二十天内完成“卖手卖APP”软件开发的全部工作并达到验收合格。在本公司向贵公司催告的期限内，贵公司仍未完成上述软件开发的主要工作，根本不能达到测试上线要求，远远超过合同约定的开发期限与本公司催告的合理期限，已构成根本违约，造成本公司重大损失。为此，本公司现依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条之规定，决定解除与贵公司签订的《软件开发合同》，并追究贵公司的违约责任。2015年11月21日、12月15日，天尔公司分别收到《催告函》、《关于解除〈软件开发合同〉的通知》。
一审法院另查明，2016年1月12日，爱缇思公司与浙江圣港律师事务所签订《委托代理合同》，委托李忠山律师代理其与天尔公司合同纠纷一案，并支付了律师费8000元。2016年1月14日，爱缇思公司向一审�院起诉。
一审法院认为，本案的争议焦点主要为：1.天尔公司是否按约完成了合同约定的软件开发任务。2.双方的软件开发合同是否已解除。
关于争议焦点1，直至庭审期间，天尔公司未提供任何其公司已向爱缇思公司提交按合同约定完成系统开发测试上线的证据。显然，天尔公司未按约完成合同约定的软件开发任务。天尔公司虽抗辩称软件开发已完成、未按合同约定期间完成软件开发系因爱缇思公司多次更改方案所致，但其公司亦未提供有效证据加以证实，故对其抗辩意见一审法院不予采信。
关于争议焦点2，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，2015年8月7日，爱缇思公司与天尔公司签订合同，约定由天尔公司为爱缇思公司开发“卖手卖APP”软件，开发周期84日。爱缇思公司于2015年8月10日支付了首期合同款项，天尔公司应按合同约定于2015年11月2日前完成系统开发测试上线。天尔公司不仅在爱缇思公司于2015年11月21日催告后的二十日内，也未在爱缇思公司发出解除合同通知到达的2015年12月15日完成系统开发测试上线。甚至在爱缇思公司于2016年1月14日向一审法院起诉后，天尔公司仍未完成系统开发测试上线工作。因此，爱缇思公司主张合同解除的条件已成就，其与天尔公司签订的《软件开发合同书》已于2015年12月15日解除。
爱缇思公司与天尔公司签订的《软件开发合同书》系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。爱缇思公司依约支付了首期开发费，履行了合同义务；天尔公司未在合同约定的期限内完成系统开发测试上线，构成违约，应承担相应的违约责任。如前所述，双方之间的《软件开发合同书》已于2015年12月15日解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因天尔公司开发的软件没有在合同约定的期限内完成系统开发测试上线，致使软件迟延上线，且天尔公司直至一审法院审理过程中仍未有交付软件的意思表示与行为，其已无继续履行合同的能力，故一审法院认为，涉案计算机软件开发合同解除的过错在于天�公司。94000元软件开发首付款系天尔公司因涉案合同而取得，而其未能向爱缇思公司交付符合合同约定的软件，在合同解除后理应返还爱缇思公司。根据合同约定，天尔公司还应支付爱缇思公司合同总价款5%的违约金9400元、及爱缇思公司为实现债权而支付的律师费8000元。爱缇思公司主张，要求天尔公司以94000元为基数按中国人民银行同类贷款利率支付利息损失，但因其未提供证据证明实际损失，故对爱缇思公司要求天尔公司返还利息的诉讼请求，一审法院不予支持。天尔公司反诉要求爱缇思公司继续履行合同并支付开发费75200元、律师费5000元的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。判决：1、确认爱缇思公司与天尔公司签订的TR-20150807-1号《软件开发合同书》于2015年12月15日解除；2、天尔公司返还爱缇思公司计算机软件开发预付款94000元，于判决生效�日起十日内付清；3、天尔公司支付爱缇思公司违约金9400元，于判决生效之日起十日内付清；4、天尔公司支付爱缇思公司律师费8000元，于判决生效之日起十日内付清；5、驳回爱缇思公司的其他诉讼请求；6、驳回天尔公司的全部反诉请求。本诉案件受理费2528元，反诉案件受理费902.5元，合计3430.5元，由天尔公司负担。
本院二审期间，爱缇思公司未提交新证据。天尔公司围绕上诉请求依法提交了如下证据：1、苹果AppStore中“卖手卖”软件的详情、版本记录，拟证明爱缇思公司已于2016年3月2日上线涉案软件，天尔公司已依约完成交付义务；2、天尔公司利用交付源代码反编译后的源代码及包名类名与天尔公司交付的源代码的比对记录,拟证明天尔公司已经向爱缇思公司交付了全部的软件源代码；3、“卖手卖”APP应用界面与天尔公司设计的UI对比记录，拟证明爱�思公司已经全部上线的APP应用界面与天尔公司为其设计的UI几乎一致，天尔公司已依约完成交付义务。
本院组织当事人进行了证据质证。爱缇思公司对天尔公司二审提交的证据均提出异议。本院对上述证据认证如下：上述证据系天尔公司单方提供，且未提供证据佐证上述苹果AppStore中“卖手卖”软件即为本案涉案软件，上述证据与本案并无直接关联性，对其证据效力本院不予确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，双方签订的合同系当事人真实意思表示，符合法律规定，合法有效，应予以确认。本案二审的争议焦点在于天尔公司是否依约完成软件开发。
首先，天尔公司主张其未在合同约定的期限内完成系统开发及测试上线系因为爱缇思公司多次提出修改方案，但对此并未提出相应证据予以支持，对其该项主张本�不予采纳。天尔公司主张其接到《催告函》后完成系统开发并经过上线测试，且向爱缇思公司服务器上传涉案项目软件的源代码，然而天尔公司未提交任何有关涉案软件交付、测试上线的证据，因此一审法院有理由据此认定天尔公司未按约完成合同约定的软件开发任务。天尔公司认为爱缇思公司上线的“卖手卖”APP即为涉案软件的主张，并无有效证据予以支持，其该项主张本院亦不予采纳。
其次，天尔公司未完成系统开发测试上线工作，构成违约，应承担相应的违约责任。爱缇思公司主张合同解除的条件成就，涉案合同已经于2015年12月15日解除，一审法院认定天尔公司未在合同约定期限内完成系统开发测试上线工作，合同解除过错在于天尔公司，并无任何不当，天尔公司应就此返还软件开发首付款并支付爱缇思公司合同总价款5%的违约金9400元、及爱缇思公司为实现债权而支付的律师费8000元。天尔公司反诉要求爱缇思公司继续履行合同并支付开发费75200元、律师费5000元的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3430.5元，由上诉人浙江天尔软件技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申正权
代理审判员 王 昭
代理审判员 徐 珺
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 黄 芳