昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昌中民二终字第61号
上诉人（原审被告）：新疆晋阜双兴生态农业发展有限公司，住所地：阜康市三工河乡北草滩村以东2公里大泉至北草滩公路以北。
法定代表人：张朝良，该公司经理。
委托代理人：李旋，该公司副经理。
被上诉人：刘志强，男，汉族，1971年6月10日出生，现住乌鲁木齐市。
委托代理人：马德清，新疆同创律师事务所律师。
原审被告：张朝良，男，汉族，1970年9月23日出生，现住重庆市。
委托代理人：贾伟涛，新疆西域律师事务所律师。
上诉人新疆晋阜双兴生态农业发展有限公司因保证合同�纷一案，不服阜康市人民法院（2014）阜民初字第882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月9日立案受理后依法组成合议庭，于2015年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人新疆晋阜双兴生态农业发展有限公司的委托代理人李旋，被上诉人刘志强的委托代理人马德清，原审被告张朝良的委托代理人贾伟涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年8月，原告与新疆隆诚源投资有限公司签订《建设工程施工合同》。原告以包工包料形式承建新疆隆诚源投资有限公司位于阜康市三工河设施农业规划区“新疆隆诚源生态养殖基地”21、22号鱼池土方、开挖、碾压、砼浇筑工程。合同签订后原告即开始履行合同。后经原告与新疆隆诚源投资有限公司结算，该公司尚欠原告工程款未付。2013年10月21日新疆隆诚源投资有限公司向原告承诺在2013年11月15日�付原告鱼池机械费500000元及鱼池打砼人工费120366元。为保证原告上述工程款及时兑现，被告晋阜双兴公司为新疆隆诚源投资有限公司提供担保并形成承诺书。该承诺书载明“我保证阜康市隆诚源水产养殖基地工地所有机械费每个鱼池250000元，大写贰拾伍万元整，鱼池打砼每平方米9元的人工工资（大写玖元每平方米），在2013年11月15日给，如给不了阜康政府可以抓我和拍卖新疆隆诚源有限公司所有财产。特此承诺。承诺人：新疆隆诚源投资有限公司法人：罗隆江2013.10.21注：此承诺由新疆晋阜双兴生态农业发展有限公司担保（公司所有财产担保）担保人：张朝良2013.10.21”。后新疆隆诚源投资有限公司逾期未付款。2013年11月16日，被告又与原告达成《还款协议书》，承诺在2013年12月10日前偿还上述鱼池机械费和鱼池打砼人工费。该《还款协议书》载明“债权人：王斌、田忠生、赵赞、王孝杰、刘志强、方建波、肖建平、何世波、刘贤英、向帮勇、张浩、李新才、王录广担保人：新疆晋阜双兴生态农业发展有限公司鉴于新疆晋阜双兴生态农业发展有限公司在2013年10月21日担保偿还新疆隆诚源投资有限公司9750000元人工费欠款事宜，担保还款到期后，担保人未能履行，现经双方协商，达成协议如下：1、担保人在2013年11月16日支付100万元；余款8750000元，保证在2013年12月5日偿还4375000元，在2013年12月10日偿还4375000元。2、在还款期间，我公司保证对公司名下土地使用权及地上附着物不擅自转让、抵押、变卖。3、如逾期不能履行还款义务，我公司同意以公司名下所有财产承担相应的法律责任。4、本协议自双方当事人签字或盖章之日起生效。债权人：刘志强2013.11.16还款担保人：张朝良2013.11.16”。截止目前被告仅向原告支付276000元，剩余所担保�项344366元未支付。综上所述，原告认为二被告作为新疆隆诚源投资有限公司还款担保人，应当全面履行担保还款协议，加之二被告作为新疆隆诚源投资有限公司建设成果的直接受益人，在新疆隆诚源投资有限公司无法支付原告工程款时，其更应承担还款责任。现原告诉求：1、二被告向原告承担344366元的担保付款责任；2、本案的诉讼费用由二被告承担。
原审法院认为：根据法律规定，保证合同是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的合同。因该合同订立、履行、变更、终止而产生的纠纷，即保证合同纠纷。保证的方式有一般保证和连带责任保证，当事人对保证方式没有约定或约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。本案原告提供的2013年10月21日新疆隆诚源投资有限公司的承诺书明确了原告与新疆隆诚源投资有限公司的债务且备注明确了新疆晋阜双兴生态农业发展有限公司对承诺进行担保。根据2013年11月13日的工程结算申请表可以认定原告施工了二个鱼池，每个鱼池机械费按承诺书为250000元，共计500000元；原告鱼池打砼13374平方米，按承诺每平方9元人工费，共计120366元，应当给原告支付的款项合计620366元。在债务人新疆隆诚源投资有限公司没有履行债务的情况下，被告晋阜双兴公司又在2013年11月16日与原告及其他债权人达成履行担保义务的期限。庭审中被告对上述证据的有效性提出异议，但经审查，上述证据的形成是涉事各方经充分协商后的结果，没有违反法律的强制性规定，属合法有效，本院予以认定。根据以上证据显示，实际的担保人是被告晋阜双兴公司，被告张朝良签名只是因为其是公司的法定代表人，其签名是代表公司履行职务的行为，因此对被告张朝良的该项抗辩意见予以采信，原告要求认定被告张朝良是共同担保人并要求其承担担保责任的请求，不予支持。被告晋阜双兴公司辩称自己是一般担保，而按照法律规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。从双方提供的证据中反映不出有上述约定，因此属于双方没有约定或约定不明的情形，依法应当按照连带责任保证认定。被告晋阜双兴公司辩称，原告没有在保证期间对新疆隆诚源投资有限公司行使物的担保的诉权，因此被告公司作为担保人免除了保证责任。根据相关法律规定，所谓物的担保，是以债务人或第三人的特定财产作为抵偿债权的标的，在债务人不履行其债务时，债权人可以将财产变价，从中优先受偿的制度，主要有抵押、质押和留置。物的担保是以特定的财产来担保债务的履行，物的担保一经�定，被担保人（债权人）即取得了抵押权、质权或留置权。本案新疆隆诚源投资有限公司的承诺中与此有关的内容是“如给不了阜康政府可以抓我和拍卖新疆隆诚源有限公司所有财产”，该内容显然不符合物的担保之规定，因此对被告抗辩物的担保之理由，不予采信。关于原告未在担保期限内起诉的抗辩理由，被告与原告达成的还款协议书载明的最后期限是2013年12月5日和12月10日，原告系2014年5月22日提起诉讼要求被告承担保证责任，未超过担保法规定的6个月时间，因此不存在被告免除担保责任的法律后果。综上，对原告要求被告晋阜双兴公司承担连带保证责任，支付担保款344366元的诉讼请求，予以支持。遂判决：“一、被告晋阜双兴公司于本判决生效后十五日内一次性向原告刘志强支付担保工程款344366元；二、驳回原告刘志强的其他诉讼请求。”
上诉�新疆晋阜双兴生态农业发展有限公司上诉称：一、被上诉人没有在法定的担保期间内向新疆隆诚源投资有限公司提起诉讼，丧失了向我公司主张债权的机会；二、被上诉人在物的担保和上诉人保证并存的情况下，未先行主张以物的担保去实现债权，因此上诉人作为保证人免除了保证责任；三、被上诉人提供的证据缺乏完整性，造成担保数额和判决数额不一致。请求：撤销原判，驳回原审原告的诉讼请求。
被上诉人刘志强答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告张朝良答辩称：一、张朝良是新疆晋阜双兴生态农业发展有限公司法定代表人，其书写的保证是代表公司的职务行为；二、法院认可的《结算单》上鱼池和打砼工程人工费与担保数额不符，请求查明案件事实。
二审中，上诉人新疆晋阜双兴生态农业发展有限公司向法庭提交结算评估报告一份，拟证明：工程结算确认单上的价款金额比被上诉人的实际工程量及工程造价的金额过高。被上诉人刘志强质证：该评估报告是单方委托的，不是按照双方的约定单价评估的，与本案的担保关系无关，我方没有收到该报告，对该证据不予认可。原审被告张朝良质证：对该证据的真实性、合法性和关联性均认可。本院对该证据的真实性予以确认。
被上诉人刘志强和原审被告张朝良均未提交新证据。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案上诉人认为其保证系一般保证，被上诉人首先应当向主债务人主�权利，不应当向一般保证的保证人直接主张权利，但结合上诉人在承诺书中的承诺及《还款协议书》综合分析，上诉人的保证系连带责任保证，且在保证期间内，故，被上诉人向上诉人主张权利符合法律规定，对于上诉人的上诉理由本院不予采纳。另，上诉人提出其签署的《还款协议书》不是其真实意思表示，是在不情愿的情况下签的，但未提供证据加以证实，故本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6465元，由上诉人新疆晋阜双兴生态农业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 季 生
代理审判员 孜来汗·司马
代理审判员 李 平
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 马 海 成