吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）通中民终字第821号
上诉人（原审原告）：通化义乌商贸城发展有限公司。
法定代表人：黄江，总经理。
委托代理人：王君庆，吉林易金律师事务所律师。
委托代理人：李琪，女，该单位办公室主任。
被上诉人（原审被告）：张龙，男，28岁，现住通化市东昌区。
委托代理人：兰守泽，通化市法律援助中心律师。
上诉人通化义乌商贸城发展有限公司（以下简称义乌公司）因与被上诉人张龙之间劳动争议纠纷一案，不服通化市东昌区人民法院（2013）东民二初字第247号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
义乌公司一审诉称：张龙2009年11月11日到我公司处工作，工作期间我公司按照法律规定执行工作和休息制度，双方约定每周工作不超过六天，张龙工作六天时我公司为张龙进行了适当的调休。张龙离职后，提起劳动仲裁，要求支付经济补偿金、加班费及带薪年休假等费用。仲裁庭支持张龙的主张。我公司认为不应当支付张龙上述费用及交纳社会保险。故诉至法院，要求依法支持我公司诉讼请求。
张龙一审辩称：不同意义乌公司的诉讼请求，我因义乌公司没有缴纳社保离职的。义乌公司应支付解除劳动合同经济补偿金4，900.00元；支付加班费21，627.59元；支付带薪年休假费2，689.65元。同时支付未订立书面合同工资、法定休息日加班工资。交纳工作期间的社会保险费。
一审法院经审理查明：张龙自2009年11月到义乌公司工作，未签订劳动合同，2013年2月义乌公司未给张龙交纳社保费用，张龙离开公司。2013年提起劳动仲裁，仲裁裁决要求义乌公司支付解除劳动合同经济补偿金、支付加班费、支付带薪年休假费并为张龙交纳社会保险。仲裁后义乌公司不服，提起诉讼，认为张龙主动提出解除劳动合同，不应支付经济补偿金；双方约定张龙每周工作6天，实际工作中张龙工作不超法定工作时间，不应支付加班费。
一审法院审理认为：1、关于义乌公司是否应该给付解除劳动合同经济补偿金问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，义乌公司没有给张龙交纳社会保险，张龙解除劳动合同，符合法律规定。张龙要求义乌公司支付解除劳动合同经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，张龙2009年11月11日到义乌公司处工作，2013年2月28日解除劳动合同，工作三年零三个月；应当支付3.5个月工作的经济补偿。张龙解除劳动合同前十二个月的平均工资为1，960.95元（依据对账单计算）。因此义乌公司应当支付张龙解除劳动合同经济补偿金6，863.00元，张龙要求支付4，900.00元，予以支持；关于义乌公司是否应该给付张龙加班费问题，张龙要求义乌公司支付休息日加班工资，庭审中义乌公司认可张龙每周工作6天，因此义乌公司应支付张龙加班费，义乌公司主张张龙每天工作7个小时，每周工作6天不超过合同法规定的每周工作不超过44小时，提供的考勤记录不完整，无法证明此主张，不予支持。张龙2009年11月至2012年9月在义乌公司处工作34个月，依据劳动和社会保障部门关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知（劳社部发3（2008）3号）规定，月工作天数为20.83天，39个月应工作812天（116周），一周加班一天，共计加班116天，日工资为（1，960.95元除以20.83天）94元，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项的规定，义乌公司应支付加班报酬21，808.00元。张龙要求支付21，627.00元，予以支持；3、关于义乌公司是否应当支付保险金问题，张龙要求义乌公司为其交纳社会保险，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，张龙的请求不属于人民法院受案范围，此主张不予支持；4、关于张龙要求义乌公司支付年休假工资2，689.65元问题，依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，张龙应按照300%支付义乌公司年休假工资计（94元×15天×300%）4，230.00元，张龙要求支付2，689.65元，予以支持；5、关于张龙要求支付未订立书面合同工资、法定休息日加班工资问题，此诉讼请求，劳动仲裁没有支持，张龙应当在有效时间内向法院诉讼，张龙没有行使权利，不予支持。综上判决：义乌公司立即支付张龙解除劳动合同经济补偿金4，900.00元、加班报酬21，627.00元、支付年休假工资2，689.65元。
义乌公司不服一审判决，其上诉主张：1、张龙每周虽然工作6天，但我公司对其进行了调休，且每周的工作时间也接近于劳动合同法所规定的时间；2、每年多支付给张龙1个月工资作为加班补偿。以上理由说明我公司不应当支付给张龙加班报酬。一审法院认定事实错误，适用法律错误，要求撤销通化市东昌区人民法院（2013）东民二初字第247号民事判决，改判我公司不向张龙支付加班报酬。
张龙二审辩称：一审法院裁判正确，应维持原判。
二审经审理查明的事实与一审基本一致。另查明，张龙每周工作六天后，张龙可以在次周的周一至周五进行补休一天，义乌公司每年向张龙多支付一个月工资即“第13个月工资”。
在二审审理过程中，双方当事人对“义乌公司应否向张龙支付加班报酬”存在争议，本院评判如下：
张龙主张：义乌公司应向我支付加班报酬，义乌公司每周安排我工作六天，每周工作时间超过了法定44小时，应支付给我加班报酬。义乌公司每年多支付给我一个月工资是年终奖而不是加班报酬。针对其主张二审无新证据提供。
义乌公司主张：我公司不应向张龙支付加班报酬，张龙每周工作六天没有违反法律规定，一审中提供的考勤记录能证明我公司为张龙进行了补休，每周工作时间也没有超过法定44小时，此外我公司每年还多支付给张龙一个月工资作为加班报酬，张龙主张支付加班报酬无法律依据。
本院认为：义乌公司与张龙均认可张龙每周工作六天，周日休息，义乌公司保证了张龙每周休息一天的权利，义乌公司的行为并未违反《劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定。张龙承认次周义乌公司对其进行补休一天，因此张龙的情况并不符合《劳动法》第四十四条第（二）项“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”所规定的情形。虽然义乌公司一审中提供的张龙2010年至2012年考勤记录天数不完整，张龙对考勤记录的真实性无异议，该记录能反映出张龙一周平均的工作时间未超过44小时，义乌公司的行为亦未违反《劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”的规定。义乌公司主张每年给付张龙的“第13个月工资”系加班报酬，张龙主张该款系年终奖，因双方对该款项无明确约定，故对该款项如何认定应以支付方即义乌公司的主张为准。张龙主张加班报酬无法律依据，本院认定义乌公司不应向张龙支付加班报酬。义乌公司上诉理由成立，本院予以支持。一审认定事实基本清楚，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会2014年第15次会议讨论决定，判决如下：
一、撤销通化市东昌区人民法院（2013）东民二初字第247号民事判决；
二、上诉人通化义乌商贸城发展有限公司于本判决生效后立即支付给被上诉人张龙解除劳动合同经济补偿金4，900.00元、年休假工资2，689.65元。
一审诉讼费10.00元，二审案件受理费10.00元，合计20.00元，由上诉人通化义乌商贸城发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决自送达双方当事人之日起生效。当事人申请执行的期间为本判决生效之日起两年。
审 判 长 吕 萍
代理审判员 张云龙
代理审判员 王立武
二〇一四年七月十七日
书 记 员 赵慧博