湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）怀中刑二终字第138号
原公诉机关中方县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，个体经营户，住湖南省怀化市鹤城区（户籍所在地为湖南省溆浦县）。因涉嫌犯非法经营罪，2012年7月17日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕，同年9月4日经中方县公安局决定被取保候审，2013年10月17日经中方县人民法院决定被取保候审，2014年11月18日经中方县人民法院决定、由中方县公安局执行逮捕，现押于湖南省怀化市看守所。
辩护人张美祖，湖南淮新律师事务所律师。
原审被告人余某，个体司机，住湖南省怀化市鹤城区。因涉嫌犯非法经营罪，2012年7月17日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕，同年9月4日经中方县公安局决定被取保候审，2013年10月17日经中方县人民法院决定被取保候审。
原审被告人舒某，农民，住湖南省溆浦县。因涉嫌犯非法经营罪，2012年7月17日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕，同年9月6日经中方县公安局决定被取保候审，2013年10月17日经中方县人民法院决定被取保候审。
原审被告人张某，又名张爱花，农民，住湖南省溆浦县。因涉嫌犯非法经营罪，2012年7月17日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕，同年9月4日经中方县公安局决定被取保候审，2013年10月17日经中方县人民法院决定被取保候审。
湖南省中方县人民法院审理湖南省中方县人民检察院指控原审被告人刘某甲、余某、舒某、张某犯非法经营罪一案，于二0一四年十一月三日作出（2013）方刑初字第88号刑事判决。原审被告人刘某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派代理检察员胡文斌出庭履行职务，上诉人刘某甲及其辩护人张美祖到庭参加诉讼。期间，经依法讯问，未提出上诉、人民检察院未提出抗诉的原审被告人余某、舒某、张某不要求出庭，上诉人刘某甲不申请余某、舒某、张某出庭；故本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款第（三）项、第二款的规定，未再传唤原审被告人余某、舒某、张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省中方县人民法院判决认定：1、2010年下半年至2012年7月，被告人刘某甲多次向被告人舒某、张某非法销售其从外地购入的假冒伪劣卷烟。被告人舒某于2010年12月22日、2011年1月10日分别向刘某甲提供的以“刘松”名义在建设银行开立的银行账户存入人民币2万元、3万元的购烟款，2012年2月舒某在溆浦县城当面支付了4000元购烟款给刘某甲；被告人张某在2012年1月前后分两次从刘某甲处共购买了9件假烟（其中4件盖白沙计120条24000支，5件软白沙计170条34000支），张某支付了刘某甲假烟款1万余元，2012年5月份刘某甲安排其雇请的司机被告人余某开车将32件假烟（其中22件盖白沙计660条132000支，10件软白沙计300条60000支）卖给张某，张某点完货后付了2万元假烟款，尚欠1万多元未付。2、自2011年6月份，被告人刘某甲开始雇请被告人余某为司机驾驶湘N×××××面包车，安排余某将其从外地购入的假冒伪劣卷烟存放在怀化市环城路与湖天南路交叉路口附近租来的仓库中，并在联系好销售假烟给被告人舒某、张某后，安排余某将假冒伪劣卷烟陆续从仓库装车运至溆浦县送到被告人舒某、张某处，舒某、张某二人再分别将假冒伪劣卷烟卖给消费者；2012年7月16日18时许，被告人刘某甲与舒某、张某经电话联系好送货后，安排余某驾驶湘N×××××面包车将假烟送往溆浦县交给舒某、张某，余某驾车在途经中方县泸阳镇路段时被中方县公安局民警及怀化市烟草专卖局稽查人员抓获，当场从该车上缴获假冒伪劣卷烟1430条计286000支；当日中方县公安局民警又从被告人刘某甲租的仓库中查获假冒伪劣卷烟4494条计898800万支。经湖南省烟草质量监督检测站鉴定，涉案查获的假烟是假冒注册商标的伪劣卷烟；经湖南省烟草专卖局出具价格证明，涉案查获的5924条卷烟价值人民币304760元。另查明，涉案查获的5924条卷烟中硬白沙2240条、软白沙3320条、精品白沙30条、硬黄芙蓉王54条、软双喜280条；被告人刘某甲将假冒伪劣卷烟销售给被告人舒某、张某时的销售价格一般为：硬白沙27元／条、软白沙23元／条、精品白沙30元／条、硬黄芙蓉王60元／条、软双喜32元／条；涉案查获的5924条卷烟实际货值金额为149940元。
还查明，怀化市鹤城区司法局、溆浦县司法局在对被告人余某、舒某、张某是否实行社区矫正进行调查评估后认为三被告人平时一贯表现较好，再犯罪风险较小，所在社区的矫正环境较好。建议对三被告人实行社区矫正。
上述事实，有经庭审质证且查证属实的书证、证人证言、鉴定报告、现场检查、搜查、辨认笔录、被告人供述和辩解等证据证明。
该院认为，被告人刘某甲、余某、舒某、张某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可并非法经营假冒伪劣卷烟，扰乱了烟草专卖管理市场秩序。四被告人的行为均已构成非法经营罪，被告人刘某甲、余某属情节特别严重，被告人舒某、张某属情节严重。被告人刘某甲、余某在共同非法经营犯罪中，被告人刘某甲起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；被告人余某起次要作用，是从犯，且到案后认罪态度好，确有悔罪表现，依法可对被告人余某减轻处罚并宣告缓刑。被告人舒某、张某到案后均认罪态度好，确有悔罪表现，依法可对被告人舒某、张某宣告缓刑。综上所述，根据被告人刘某甲、余某、舒某、张某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）、（二）项；第三条第二款第（二）项之规定，并经审判委员会讨论决定判决：一、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币八万元；二、被告人余某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处没收财产人民币三万七千五百元；三、被告人舒某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币六万元；四、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。
上诉人刘某甲上诉提出，其对原判认定的事实和证据没有异议，但其有立功表现，且孩子年幼需要照顾，请求二审减轻处罚，改判缓刑。
上诉人刘某甲的辩护人提出：上诉人刘某甲在取保候审期间有立功表现，依法可以减轻处罚；溆浦县司法局出具的调查评估意见书，证明刘某甲平时一贯表现较好，再犯罪风险较小，建议对其实行社区矫正；刘某甲认罪态度好，有悔罪表现。请求二审法院综合考虑刘某甲的量刑情节，对其在三年以下有期徒刑幅度内定罪处罚，并适用缓刑。
湖南省怀化市人民检察院二审提出：本案事实清楚，证据确实充分，定罪准确，案件诉讼程序合法；上诉人刘某甲有立功情节，请二审依法改判。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，上诉人刘某甲在取保候审期间提供线索、协助公安机关抓捕盗窃犯罪嫌疑人田某某，经查证属实，田某某盗窃案现已移送审查起诉。
上述事实，有经庭审质证且查证属实的下列证据予以证明：
1、公安机关出具的抓获经过证明，中方县公安局刑事警察大队于2012年7月16日18时许在中方县泸阳镇路段将被告人余某现场抓获，并从其所开的湘N×××××面包车上查获假冒伪劣卷烟1430条，随后在怀化市鹤城区农贸市场B区7栋楼下将被告人刘某甲抓获，并从其租在怀化市环城路与湖天南路交叉口附近的仓库中查获假冒伪劣卷烟4494条。
2、公安机关出具的抓获经过证明，中方县公安局刑事警察大队于2012年7月16日22时许在溆浦县卢峰镇岩屋冲将被告人张某抓获，随后在溆浦县卢峰镇皇朝娱乐城门口将被告人舒某抓获。
3、中方县公安局扣押物品、文件清单三份在卷证明，中方县公安局于2012年7月16日扣押假冒伪劣卷烟5924条，2012年7月17日扣押涉案湘N×××××面包车一台。
4、中方县公安局扣押物品、文件清单两份在卷证明：2012年7月16日，在见证人方某的见证下，中方县公安局扣押被告人刘某甲涉案物品为中国建设银行卡2张、中国农业银行卡2张、湖南省农村信用合作社银行卡1张、中国工商银行卡1张、中国银行卡1张、现金人民币40900元、香烟防伪标志6张，记事本2本；2012年7月17日，在见证人周某的见证下，中方县公安局扣押被告人舒某涉案物品为中国农业银行卡1张、湖南省农村信用合作社银行卡1张、中国建设银行卡1张、中国邮政储蓄银行卡1张、笔记本2本、现金500元、各种（货款、烟款）欠条22张、中国建设银行存款凭条6张。
5、中方县公安局提取的户籍证明四份及出具的关于被告人张爱花的身份情况说明，分别证明被告人刘某甲、余某、舒某、张某的出生年月等基本情况。
6、湖南省烟草质量监督检测站2012年7月24日出具的湘烟鉴检20122211号卷烟鉴别检验报告一份在卷证明，涉案送检的5924条卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。
7、湖南省烟草专卖局2012年7月23日出具的价格证明在卷证明涉案的5924条卷烟价值304760元。
8、证人刘某乙（曾用名刘松，系被告人刘某甲的哥哥）的证言证明，户名为刘松、卡号为62×××86的中国建设银行账户不是其所有，是被告人刘某甲借其身份证开办并使用。
9、被告人舒某分三次向卡号为62×××86、户名为刘松的中国建设银行账户共存入人民币6万元，其中被告人舒某确认为系购买卷烟款的存款凭条有二份，即2010年12月22日20000元、2011年1月10日30000元，金额共计50000元。
10、被告人刘某甲、余某、舒某、张某供认不讳。
11、请假条一份在卷证明，被告人刘某甲因溆浦老家有事需回家办事，于2014年8月23日向怀化市公安局鹤城分局新园派出所请假，请假时间从2014年8月25日起至9月3日止。
12、溆浦县公安局低庄派出所出具的关于对刘某甲立功表现的情况说明、报案登记表在卷证明，2014年8月27日9时许，刘某甲在低庄镇区医院门口处撞见系列盗窃案犯罪嫌疑人田某某，并在第一时间告知低庄派出所侦查人员，在刘某甲的帮助下成功抓获田某某。田某某主动交代了其45起盗窃经过。
13、溆浦县公安局溆公（低）诉（2014）0248起诉意见书在卷证明，嫌疑人田某某盗窃作案45起，于2014年10月27日移送审查起诉。
14、溆浦县司法局出具的（2014）溆矫评字第200号调查评估意见书在卷证明，被告人刘某甲平时一贯表现较好，犯罪后能认罪悔罪，再犯罪风险较小，对其实行社区矫正于所在社区无重大不良影响，建议对刘某甲实行社区矫正。
本院认为，上诉人刘某甲及原审被告人余某、舒某、张某违反国家对烟草专卖的管理规定，未取得烟草经营许可，非法经营假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序。四被告人的行为均构成非法经营罪。刘某甲、余某属情节特别严重，舒某、张某属情节严重。刘某甲、余某系共同犯罪，在共同犯罪中，刘某甲起主要作用，系主犯；余某起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。刘某甲协助司法机关抓获犯罪嫌疑人，经查证属实，系立功，依法可以从轻或减轻处罚。四被告人认罪态度好，确有悔罪表现，没有再犯罪危险，可以宣告缓刑。故刘某甲及其辩护人提出的“刘某甲有立功表现，依法可以减轻处罚，请求二审改判缓刑”的上诉理由成立，本院予以采纳。原判事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十八条、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）、（二）项、第二款第（二）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省中方县人民法院（2013）方刑初字第88号刑事判决第二、三、四项，即“二、被告人余某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处没收财产人民币三万七千五百元。三、被告人舒某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币六万元。四、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币四万元”；
二、撤销湖南省中方县人民法院（2013）方刑初字第88号刑事判决第一项，即“一、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币八万元”；
三、上诉人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金自本判决发生法律效力第二日起三十日内缴清；自裁判文书生效之日起5日内，被告人持刑事判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邵洪超
审 判 员 聂从容
代理审判员 向杉杉
二〇一五年一月二十八日
代理书记员 腾跃华