浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1408号
上诉人（原审原告）：龚国涛。
委托代理人：彭剑正，浙江泽大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张海斌。
委托代理人：徐胜利，浙江王建军律师事务所律师。
委托代理人：周荷珍。
上诉人龚国涛与上诉人张海斌因劳动争议一案，均不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第3467号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年5月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，龚国涛于2011年1月13日进入杭州萧山靖江德创商务宾馆（以下简称靖江宾馆）工作，负责酒店经营管理。2011年5月1日龚国涛与靖江宾馆签订业绩提成协议，协议约定：龚国涛在经营管理期间酒店的每月业绩以120000元人民币作为基数，每月业绩超过120000元提成按照超出的42%给予龚国涛作为业绩奖金。龚国涛基本工资3500元／月计算，另加200元话费补贴，加班算加班工资。双方除了签订协议之外，没有签订其他的合同。龚国涛的月平均工资（不包括业绩提成）为4000元，龚国涛在工作期间由其每月编制工资表，并领取相应的基本工资、加班费及补贴；后在离职时，龚国涛打印离职结算单，载明：由于龚国涛另有发展，于2013年9月15日离职，工资奖金现已全部结算付清，工作如有未交清，龚国涛本人必须帮助解决，龚国涛之后发生的事情于本宾馆无关。故解除劳动关系。龚国涛在该单上签有身份证号码，但未签名。2013年9月24日，靖江宾馆支付给龚国涛53250元，附言：张海斌汇工资结清。2013年10月17日，龚国涛向萧山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。申请要求内容：1、支付拖欠的劳动报酬（业绩奖金）876877.69元；2、支付未及时足额支付劳动报酬的经济补偿金135750元；3、补缴从2011年1月至2013年8月的社保。2013年10月29日，萧山区劳动争议仲裁委员会出具不予受理案件通知书。后龚国涛于2013年11月1日向原审法院起诉，请求判令：1、靖江宾馆支付拖欠的工资（业绩奖金）876877.69元；2、靖江宾馆支付加班工资1104597元；3、靖江宾馆支付无故拖欠劳动者工资以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬应当加发相当于工资报酬25%的经济补偿金495368.67元；4、靖江宾馆支付解除劳动合同的经济补偿金81823.12元；5、靖江宾馆补缴自2011年1月份至2013年8月份的社会保险。合计2558666.48元。该院于2014年4月24日作出裁定：驳回龚国涛的起诉。后龚国涛不服该裁定，向杭州市中级人民法院提起上诉。经杭州市中级人民法院审查后，于2014年6月11日作出裁定：一、撤销杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧民初字第5816号民事裁定；二、指令杭州市萧山区人民法院进行审理。该院在收到杭州市中级人民法院发还的案件后，又重新立案进行审理，在审理过程中靖江宾馆已经注销，故龚国涛当庭变更被告主体为酒店负责人张海斌。张海斌在审理中向该院申请要求对靖江宾馆在2011年5月1日至2013年4月30日的利润进行鉴定，但未提供相应的会计凭证、会计帐簿、财务报表、会计核算、成本、债权债务等等相关资料，故无法进行鉴定。原审法院另查明，在龚国涛工作期间（2011年4月至2013年8月），靖江宾馆的营业额提成为876877.69元。
原审法院认为，龚国涛与靖江宾馆间存在劳动关系，双方在劳动关系存续期间签订业绩提成协议，该协议对龚国涛的业绩提成作了约定，靖江宾馆提出约定的业绩提成系指利润，并提出对龚国涛工作期间宾馆的利润进行鉴定，但由于其未提供鉴定所需的相关资料，无法进行鉴定，应承担举证不能的法律后果，结合业内的行规，靖江宾馆提出的利润提成无法采纳，故对龚国涛主张的拖欠的工资（业绩提成）876877.69元，扣除靖江宾馆已支付龚国涛离职时给付的53250元，尚欠龚国涛823627.69元该院予以支持。对龚国涛主张加班工资1104597元及靖江宾馆支付无故拖欠劳动者工资以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬应当加发相当于工资报酬25%的经济补偿金495368.67元，因该二项诉请龚国涛在申请仲裁时未提及，亦未提供相应证据证明加班事实，且每月张海斌均发放加班工资，靖江宾馆每月的工资单由龚国涛编制，且对业绩的提成双方有争议，不存在故意拖欠事实，故不予以支持。龚国涛主张的补缴自2011年1月份至2013年8月份的社会保险，符合法律规定，该院予以支持。靖江宾馆已经注销，其性质系为个体工商户登记注册，故依法应由其负责人即张海斌承担民事责任。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国劳动法》第四条及《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第六条之规定，于2015年4月10日判决：一、张海斌在判决生效之日起十日内支付龚国涛工资（业绩奖金）823627.69元；二、张海斌在判决生效之日起三十日内为龚国涛补缴自2011年1月份至2013年8月的（养老、医疗）保险（具体补缴数额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳；三、驳回龚国涛的其余诉讼请求。如张海斌未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，张海斌负担3元，龚国涛负担7元。均予以免交。
宣判后，龚国涛与张海斌均不服，分别向本院提起上诉。
龚国涛上诉称：1、双方于2011年5月1日签订的《酒店业绩提成协议》约定龚国涛的工资按基本工资加业绩提成的方式支付。其中基本工资为每月3500元，再加200元话费补贴，业绩提成以12万元人民币为基数，每月业绩超出12万元，按超出部份的42%作为龚国涛的业绩奖金。另外还约定了龚国涛的工作时间为每天的7-21点，每月休息4天。合同期限自2011年5月1日起至2013年4月30日止。龚国涛每天超出8小时法定工作时间为加班时间，即每天加班6小时。龚国涛总共在张海斌处工作了30个月份。龚国涛的总工资为981877.69元（即基本工资105000元，业绩奖金为876877.69元，两者的合计额为981877.69元），由此计算龚国涛每小时工资为136.37元。加班工资计算如下：30天×30个月×136.37元／小时×6小时×1.5倍=1104597元。根据《劳动法》第四十四条第一款的规定，龚国涛该项诉讼请求有事实及法律依据，应当得到支持。2、张海斌拖欠工资876877.69元，拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬1104597元，两项合计1981474.69元。依据《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第三条规定：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。由此计算25%经济补偿金为495368.67元，龚国涛的该项请求应当依法判决支持。3、根据《劳动合同法》第四十七条的规定，龚国涛在靖江宾馆工作了30个月份，解除劳动合同应当支付2.5个月的工资作为经济补偿金，龚国涛的总工资为981877.69元（即基本工资105000元，业绩奖金为876877.69元两者的合计额），计算的月工资为32729.25元，由此计算的经济补偿金81823.12元。综上，请求二审法院除支持一审法院已判决应当给付的工资（业绩奖金）823627.69元外，还应当依法判决张海斌支付龚国涛：1、加班工资1104597元；2、无故拖欠劳动者工资以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬应当加发相当于工资报酬25%的经济补偿金，即495368.67元；3、解除劳动合同的经济补偿金81823.12元。
针对龚国涛的上诉，张海斌答辩称：关于加班工资，龚国涛没有加班的事实。龚国涛编制的工资清单中，都有加班工资这一栏，即使有加班工资，靖江宾馆也已经支付，一审法院判决正确。关于龚国涛主张的无故拖欠劳动者工资以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬应当加发相当于工资报酬25%的经济补偿金，不符合法律规定。关于龚国涛主张的支付解除劳动合同的经济补偿金，由龚国涛自行打印的离职结算便签纸上明确说明其是因自身发展原因离职的，不符合支付经济补偿金的条件。请求驳回龚国涛的上诉请求。
张海斌上诉称：原判决认定基本事实不清或错误。一、一审判决没有客观全面地审查《酒店业绩提成协议》内容与性质的情况下，对该协议断章取义，作出以下有关该协议本身及履行情况的直接或间接认定，属于对基本事实认定不清、错误。（一）一审判决认定“营业额提成为876877.69元”，直接或间接认定了业绩就是营业额和提成就是876877.69元，是错误的。协议中的业绩不是酒店的营业额，龚国涛是无权获得提成奖金的。1、业绩只不过是一个比较笼统的概念，并非是一个约定俗成的法律术语，合同当事人要将业绩作为考核指标，就必须对纳入考核的具体指标进行约定。否则，根本无法对业绩进行考核。但是，按照一般性商业用人规则，员工要享受业绩提成奖金，至少要为业主创造数量超过奖金的收益。2、将营业额作为业绩考核指标而不顾及相应的成本费用，会导致道德风险。3、龚国涛始终没有提供任何相关证据证明“协议中所指的业绩就是营业额”。4、按常理，协议双方对业绩范围没有约定的情况下，一般会在履行协议的过程中，通过补充协议或其他方式对业绩范围加以明确。但在长达2年的协议期间，双方从未对业绩范围进行过明确约定。张海斌始终认为龚国涛不符合获取提成奖金的条件，而龚国涛也从未向张海斌提出或要求过业绩提成奖金，即便在农历2011年和2012年的年底，也是如此。5、事实上，在协议期间，靖江宾馆成本费用每月的显性成本都接近每月的营业额，平均每月的毛利也仅有2.5万元左右。若算上业主张海斌为经营而发生的隐性开支及张海斌本人的工资，靖江宾馆是一直处于盈亏平衡或亏损状态的，因此龚国涛是没有权利获得提成奖金的。关于提成金额为多少的问题。1、退一万步讲，在营业额就是业绩、所有营业额都是由龚国涛创造的错误的前提假设条件下，计算出来的业绩提成奖金也不是876877.69元；2、一审判决将龚国涛的工作期间（2011年4月至2013年8月）全部纳入业绩提成期间（2011年5月1日至2013年4月30日），并按错误的提成期间计算出来了提成金额为876877.69元，是错误的；（二）协议期间，靖江宾馆与龚国涛均不受协议的约束，协议没有真正履行，龚国涛仅履行了一般酒店管理人员的职责，不用承担任何经营风险；靖江宾馆也是按一般酒店管理人员的标准支付龚国涛劳动报酬。协议对龚国涛的义务在某些方面是有明确约定的，如：负责杭州萧山德创商务宾馆的整体服务经营、负责人员的调配及培训、争取更大的经济和社会效益和完成上交费等。但是龚国涛始终没有提供任何能证明其已经履行了以上义务的证据，特别是其根本没有向靖江宾馆上交过任何费用。没有履行协议义务，不能享受业绩提成。一审判决仅依据“被告认可每月发放奖金”就否定张海斌“原告未履行相应义务”的质证意见，属认定事实依据不足。关于酒店所有的营业额是否都是由龚国涛创造的问题。起初，张海斌的确有过将靖江宾馆整体转包给龚国涛的想法并与龚国涛签订了《酒店业绩提成协议》；但是，在龚国涛的实际工作中，碰到了许多始料不及的情况，如：要额外另行支付陈玲萍、应均园、陈行永三人合计38000元的承包款；龚国涛没有参与与中国东方航空股份有限公司《宾馆住宿协议》的签订；该协议最终由张海斌自己与东航公司签订，价格签的很低，勉强保本，基本没有利润，并且是靖江宾馆的唯一营业收入来源。这种情况下，不可能还有42%的提成。因此，来自中国东方航空股份有限公司的营业收入并不是由龚国涛自己创造的；同时该业务也没有为业主创造任何收益。因此，协议期间，龚国涛并没有完全负责靖江宾馆的整体服务经营，也没有负责人员的调配及培训，更没有完成上交费。因此，在没有证据证明的情况下，根据“谁主张，谁举证”原则，由主张业绩提成的龚国涛承担不利法律后果。1、龚国涛获取业绩提成的前提条件不成就，无权获取业绩提成。（1）龚国涛的证据无法证明“协议中所指的业绩就是营业额”、“酒店所有的营业额都是属于龚国涛的”和“龚国涛已经履行协议的相应义务”等获取“业绩提成”的基本事实条件。（2）根据协议对上交费的约定，根据日常生活经验法则及业内行规判断：协议更有“承包合同”的性质，对协议关于上交费的约定，可以理解为在扣除成本费用后，龚国涛每月上交12万元的上交费（即毛利）时，才符合获得业绩奖金的条件。（3）协议期间，龚国涛从未有“上交费”上交；靖江宾馆没有利润，收支基本相抵，张海斌没有从中获取收益。龚国涛在一审时作为证据提交的“德创宾馆每月开支报表”已经初步证明了靖江宾馆在2011年5月1日起至2013年4月30日期间每月的显性成本都接近每月的营业额，毛利很少。若算上业主张海斌为经营而发生的隐性开支及张海斌本人的工资，德创宾馆是一直处于盈亏平衡或亏损状态的。2、由以下事实可以进一步说明，靖江宾馆与龚国涛之间的工资奖金全部结算付清，双方之间的债权债务关系在2013年9月24日已经全部履行完毕：（1）在（2013）杭萧民初字第5816号案件的庭审中，每月的工资单是作为龚国涛的证据提交的，工资单是由龚国涛负责亲自编制的，而工资单中有“月度奖金”、“奖金补贴”或“业绩奖金”等栏目，按理，龚国涛会将每月其应得的业绩奖金上报，但龚国涛没有上报。（2）靖江宾馆每月按时足额发放龚国涛工资奖金的同时，在年末还发给其一定金额的年终奖，如2011年底为5000元，2012年底为4000元。（3）2013年9月24日，在张海斌妻子周荷珍向龚国涛汇款53250元后，龚国涛亲自打印的离职结算单中载明“龚国涛于2013年9月15号离职，工资奖金现已全部结算付清”。因此，根据日常生活经验法则判断，在2011年5月1日起至2013年4月30日期间龚国涛是不符合获取业绩奖金条件的，双方之间的债权债务关系在2013年9月24日已经全部结算完毕。二、一审判决将无法对靖江宾馆在2011年5月1日至2013年4月30日的利润进行鉴定这一事实，作为由张海斌承担举证不能的法律后果的理由，是错误的。1、张海斌一向认为毫无必要对利润进行鉴定，因为龚国涛在（2013）杭萧民初字第5816号案的庭审中已经认可：若业绩为利润，则无业绩提成。张海斌与龚国涛一致认可，靖江宾馆在2011年5月1日至2013年4月30日期间，根本不可能有12万元的利润。同时，在（2014）杭萧民初字第3467号案件法庭调查过程中已经被法庭确认的成本费用已经排除了靖江宾馆有每月12万元利润的可能性。且经济型商务宾馆不可能有50%的收入利润率，也无需举证。2、利润不能鉴定，也不能证明协议中的业绩就是营业额。3、相反，根据“谁主张，谁举证”原则，应当由无法证明协议中的业绩就是营业额的龚国涛承担举证不能的法律后果。最后，关于补缴社会保险的问题。根据目前的社保政策，龚国涛当前不在萧山工作并参加社保的情况下，无法补缴以前年份的社会保险，故，判决书第二项内容没有可操作性。请求二审法院依法撤销杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第3467号民事判决，发回原审人民法院重审，或查清事实后改判，驳回龚国涛的全部诉讼请求；由龚国涛承担二审的诉讼费用。
针对张海斌的上诉，龚国涛答辩称：张海斌的上诉理由抛开了双方签订的业绩提成协议，进行了脱离实际的分析，与双方协议以及实际履行情况不符，不能成立。张海斌主张的是请求实体违法，还是程序违法不明确。请求二审法院驳回张海斌的上诉请求。
二审中，在本院指定的举证期限内，龚国涛未向本院提交新的证据。张海斌向本院提交下列证据：1、龚国涛的机票一份，以证明2013年4月14日开始，龚国涛受张海斌指派去七天连锁酒店总部培训，已经不参与酒店的管理；2、宾馆住宿协议及附件一份，以证明酒店的全部收入来源于中国东方航空股份有限公司，其中膳食标准仅150元／间，且含三餐及车辆接送，收入标准低，酒店处于盈亏的边缘；3、协议期间靖江宾馆报表一份，以证明靖江宾馆每月的毛利远小于12万元，不符合业绩提成条件，且业绩提成协议双方并未实际履行，张海斌一直按一般酒店管理人员的标准支付龚国涛劳动报酬，龚国涛一直未提出异议；4、协议期间按龚国涛的营业额提成方案计算出来的靖江宾馆报表，以证明若按龚国涛的营业额提成方案，业主是严重亏损的，进而也说明业绩提成协议双方并未实际履行，张海斌一直按一般酒店管理人员的标准支付龚国涛劳动报酬。
对于张海斌提交的该些证据，龚国涛认为，证据1的真实性没有异议，但是无法达到张海斌的证明目的，龚国涛系应张海斌的要求参加培训，是履行职务的行为；证据2宾馆住宿协议及附件与本案无关；证据3、4系张海斌自行制作的表格，不属于证据的范畴，与张海斌二审上诉请求也无关联性。
本院认为，对于张海斌提交的该些证据，龚国涛的异议成立，本院均不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于张海斌是否应当支付龚国涛业绩提成的问题。龚国涛依据《酒店业绩提成协议》主张靖江宾馆应支付其业绩提成，而张海斌则抗辩此协议约定的业绩为利润，协议未实际履行，协议约定的12万元不足以弥补其成本。本院认为，首先，双方对提成协议中约定业绩存有不同理解，仅从现有证据无法得出业绩即是营业额的结论；其次，根据提成协议约定，靖江宾馆的整体服务经营交龚国涛负责，但龚国涛并未提交充分有效的证据证明其已经履行了合同中约定的义务，尤其是在涉及宾馆经营过程中的各项开支，其大部分表示并不清楚；最后，龚国涛在长达两年多的时间里，尤其是其中的两个自然年度末，均未向靖江宾馆主张过提成款，亦不符合常理。故龚国涛于本案中依据《酒店业绩提成协议》向靖江宾馆主张提成款的事实依据并不充分，原审法院予以支持不当，本院予以纠正。
关于张海斌是否应当向龚国涛支付加班工资及未及时支付加班工资的经济补偿金的问题。本院认为，龚国涛提起劳动仲裁时，并未包含本项请求，故本项请求未经仲裁前置程序，本案不予处理。
关于张海斌是否应当为龚国涛补缴社会保险的问题。本院认为，用人单位为劳动者缴纳社会保险是法定义务，现靖江宾馆未为龚国涛缴纳社会保险，应予补缴。因个体工商户靖江宾馆已被注销，相应的民事责任应由张海斌承担。故原审法院认定张海斌应为龚国涛补缴社会保险，并无不当。
综上，原审判决事实认定清楚，但实体处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、维持杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第3467号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
二、撤销杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧民初字第3467号民事判决第一、三项；
三、驳回龚国涛的其余诉讼请求。
二审案件受理费10元，由龚国涛、张海斌各自承担5元。（龚国涛、张海斌分别预缴上诉费用10元，于本判决生效之日起15日内至本院办理退费。）
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年十一月二日
书 记 员 袁其伟