广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终1721号
原公诉机关深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某。因本案于2015年l0月27日被抓获，同日被刑事拘留，于2015年11月25日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人XXX，分别为广东XX律师事务所律师、实习律师。
上诉人（原审被告人）刘某甲。因犯非法经营罪，于2002年12月24日被化州市人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元，于2003年4月18日刑满释放。因本案于20l5年10月28日被抓获，同日被刑事拘留，于2Ol5年11月25日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人朱某、刘某甲犯集资诈骗罪一案，于2016年6月14日作出(2016)粤0305刑初188号刑事判决。宣判后，二原审被告人向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，讯问上诉人，本院决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年2月，被告人朱某与熊某(另案处理)商议在深圳市南山区成立善X公司，由丁某(另案处理)、梁某甲(另案处理)与文某(另案处理)各出资人民币50万元作为公司原始资金，20l4年2月18日由张某丙(占股51％，另案处理)进行工商注册并担任法定代表人，被告人刘某甲(占股49％)为公司注册股东之一。2014年3月，善X公司注册完毕，朱某、熊某找到华尔街公司法定代表人罗某(另案处理)，商议发行善X健康产业基金、孵化善X公司上市事宜，由罗某提议成立善X基金公司及东某信公司，由杨某甲(另案处理)担任善X基金公司执行合伙人及东某信公司法定代表人。善X公司自成立以来，在未经国家金融部门批准的情况下，以拓展善X健康养生会所连锁加盟并孵化上市为名，销售善X基金公司未经国家金融部门批准发行的“善X105基金”，并作为公司唯一的营利方式，由东某信公司负责资金监管(末实际履行监管职责)。为销售“善Xl05基金”，朱某、刘某甲及熊某、罗某、杨某甲、张某丙、丁某、梁某甲、文某等人多次在深圳市南山区云南菜馆、深圳市观澜山水田园、东莞市樟木头、深圳市大梅沙酒店等地召开销售“善X105基金”的招商会，向不特定对象公开宣传投资，以采取拉人头进公司投资有提成的方式，四处招揽投资者，哄骗投资者投资所谓的“善X健康养生会所连锁加盟项目”，承诺投资者每月有利息回报，并在与位于韶关市的中某行公司筹备成立中某行善X资产管理控股集团有限公司代销中某行产品之际，公开对投资者宣称已控股中某行公司，在善X公司网站上宣传善X公司为新成立公司的子公司，每周带投资者到中某行集团参观，从而对外销售“善X105基金”。
上述被告人销售“善X105基金”所得投资款项用于支付善X公司员工工资、佣金、房租、水电费、备用金，投资者利息、提成，购买赠送投资者产品及投资数个美容健康会所。至2014年9月，善X公司因无法维持经营，各被告人先后离开，导致投资款无法返还。按照在案被害人投资金额统计，涉案金额1105000元。
上述事实，有下列经庭审示证、质证的证据予以证实：
一、物证
1、被扣押的黑色电脑一部：经证人张某甲辨认。
2、同案犯梁某甲iphone6手机一部。
二、书证
1、受案登记表、立案决定书。
2、扣押清单。
3、合作协议：甲方为善X基金的合伙人高某市场团队，乙方为深圳市健康XX发展有限公司，代表人刘某慈。该份文件无签字、盖章，未填写内容，经刘某甲辨认为未生效的合作协议。
4、善X国际健康XX模式讲解：该文件内容包括“我们的生产基地也是中国中医科学院唯一指定的生产基地，也是国家火炬计划项目单位和中山大学生命科学院产学研基地”；“所集的资金，必须是专款专用”等。该文件经刘某甲辨认为宣传善X105基金的演讲稿。
5、市场启动扶持政策、认购基金业务推广佣金提成一览表、销售善X105基金的宣传单、善X健康养生连锁会所美容院加盟合同、善X公司宣传资料。
6、熊某、罗某丹、杨某甲等人的诉讼文书材料。
7、由熊某提供的投资理财方案、市场方案、手写的投资方案。
8、接受证据材料清单：公安机关接受了被害人刘某乙提供的收款收据（复印件）、投资签约文件（复印件，甲方刘某乙，乙方善X基金公司）、保密协议（复印件，甲方东某信公司，乙方刘某乙）、代持股权协议（复印件，甲方刘某乙，乙方善X公司）。
9、案件商请函、中国银行业监督管理委员会深圳监管局函件、中国银行业监督管理委员会深圳监管局关于《案件商请函》的复函、深圳证监局关于善X公司等公司及相关人员有关情况的复函：证实经深圳银监局查实，善X健康、善X基金和东某信等三家公司均未在该局取得中华人民共和国金融许可证，该局也未向三公司颁发过金融许可证。善X公司、善X基金、东某信公司不具备中国证监会批准的经营证券业务资格及基金管理资格，也未在中国基金业协会登记备案。杨某甲、熊某、张某丙、朱某、刘某甲、罗某等六人不具备证券及基金业务执业资格。
10、证明：深圳市午某物业管理有限公司证实善X基金公司曾于2014年3月至2014年8月期间在振业国际商务中心大厦x单元办公，于2014年4月至2014年11月在振业国际商务中心大厦x单元办公。
11、接受证据清单：公安机关接受了被害人陈某甲提供的投资签约文件、保密协议、代持股权协议、收款收据、报案经过。
12、报案经过四份：报案人为陈某甲、何某甲、房某五妹、温某。
13、（1）接受证据清单，被害人周某提供的收据、投资签约文件（委托投资协议、保密协议、代持股权协议书）。
（2）被害人何某甲提供的市场方案、收据、投资签约文件（委托投资协议、保密协议、代持股权协议书）。
（3）接受证据材料清单，被害人房某五妹提供的收款收据。
（4）被害人何某乙、温某、何某丙、张某丁、吕某、何某丁、陈某乙、王某、梁某乙、易某、苏某等人提供的报案材料、身份信息、投资经过申诉、收款收据、账户历史明细清单、委托投资协议、保密协议、代持股权书等。
14、归案情况说明三份、抓获经过三份、到案情况说明二份、人员指纹卡八份、常住人口基本信息六份。
15、（1）公安机关调取的浙江特X信息技术有限公司银行账号62×××50（户名杨某甲，开户行中信银行深圳市民中心支行）关联的POS机的开户资料、开户之日起至2015年5月11日的银行流水。
（2）商户编号为M0004095的POS机相关资料：开户公司名称为深圳市善X健超市，地址为深圳市南山区振业路X号，网点名称为深圳善X健康养生产业投资基金（有限合伙）。
（3）商户编号为M0004096的POS机相关资料：开户商户名称为深圳市善X健电器，经营范围为家用电器，地址为南山区振业路X号，网点名称为深圳善X健康养生产业投资基金（有限合伙）。
（4）公安机关调取的浙江特X信息技术有限公司银行账号62×××08（户名杨某甲，身份证号××，开户行中信银行深圳市民中心支行）关联的POS机的开户资料、开户之日起至2015年5月11日的银行流水。
（5）商户编号M0003373的POS机的相关资料：关联商户名称为深圳市善X健电器，地址为深圳市南山区滨江X路，无网点名称，有过数次刷卡记录。
（6）商户编号为M0003371的POS机的相关资料：关联商户名称为深圳市南山区善X超市，地址为深圳市南山区蓝田大道一路X号。杨某甲于2014年6月7日至2016年6月6日租赁黎某扬深圳市南山区蓝田大道一路X号作为经营场所。
（7）公安机关调取的善X公司、东某信公司、善X基金公司的账户开户资料、开户之日起至2015年5月11日的交易记录。善X公司开户法人姓名为张某丙，账号74×××07、74×××01，基本无交易记录。
（8）公安机关调取的中信银行深圳分行账号74×××31的开户资料、开户之日起至2015年5月11日的交易记录：该账户客户名为深圳市前海X股权基金管理有限公司，负责人罗某。杨某甲存入备用金1万元，费用报销、社会保险费等支出后余额1945元。
（9）公安机关调取的中信银行深圳分行账号62×××50的开户资料、开户之日起至2015年5月11日的交易记录：该账户客户名为杨某甲，该账户与张某丙、李某有过小额转账行为，支出后余额85元。
（10）公安机关调取的招商银行杨某甲62×××08和杨某乙6214836556747919从2014年2月至2014年10月的开户信息、交易流水和对手信息。
（11）公安机关调取的招商银行熊某个人账户62×××05从2014年2月至今的开户信息、交易流水及对手信息：熊某账户多次收到杨某甲账户大额转账款，支出多笔工资、利息收益，与李某、贾某、朱某、李某均有资金往来。
（12）公安机关调取的上海浦东发展银行朱某6225221106721036的开户信息、2014年1月至今的交易流水、对手信息：该账户与张某丙、熊某、李某、丁某、文某群等人发生多次资金往来。
（13）公安机关调取的张某丙6225887852231071账号的交易流水：该账户有工资、奖金、利息、生活补贴、善X公司备用金等多项资金支出。
（14）公安机关调取的农业银行徐某等26人的个人账号开户信息及2014年2月至2014年11月1日的交易流水及对手信息，其中22人未调取成功。
16、善X公司涉嫌集资诈骗案的被害人统计表：共17人，总计120.5万元。
17、关于《西安市场合作协议书》的补充协议、法人授权委托书、收款收据：2014年9月26日善X公司授权孙某平成立西安分公司筹备处，同时由基金公司授权成立善X105基金承销商。孙某平于2014年7月24日、9月27日两次共认缴基金20万元。
18、房屋租赁安全管理责任书、房屋租赁合同二份、房屋租赁合同：证实善X公司房屋租赁情况。
19、（1）扣押笔录、扣押决定书、扣押清单：公安机关于2015年4月28日在向某与朱某住处扣押了服务协议书、注册香港公司委托书（朱某签名）、股权转让协议；市场启动方略（2014年8月5日至11月5日）、市场战略会议；中某行善X资产管理控股集团有限公司组建合作协议书、服务协议书、注册香港公司委托书各1份。
（2）善X基金公司基金募集书：经熊某、贾某、杨某甲、李某辨认。
20、调取证据通知书、调取证据清单，熊某、徐某、樊某宏、冯某会、何某甲、温某、周某、李某明、卢某乐等人的开户信息及银行流水，POS机（商户名：金X琮电器；商户号：823581057221665，终端号：58000001）的开户资料、关联账户（熊某）、开户之日至2015年4月27日的交易记录，
21、金X琮商行拍摄资料。
22、东某信公司、善X公司、善X基金公司、中某行公司、广东X营养源研究所、广东松X保健品有限公司企业档案查询资料。
23、（1）调取证据通知书，调取证据清单，关于深圳市善X健康XX发展有限公司、深圳善X健康养生产业投资基金（有限合伙）、深圳东某信股权投资基金管理有限公司私募基金管理人登记情况的说明：证实该三公司未在中国证券基金业协会履行私募基金管理人登记手续。
（2）调取证据通知书、调取证据清单、单位客户基本信息查询单。
（3）调取证据通知书若干、调取证据清单若干、善X公司在建设银行的账户（44×××93）开户资料及开户之日至2015年5月18日的交易流水、刘某甲在农业银行所有账户的开户资料及开户日至2015年5月18日的交易记录、熊某所有的工商银行62×××58账户的开户资料及开户日起至2015年8月21日的交易记录、丁某的招商银行账户及开户之日起至2015年9月14日的交易记录、深圳前海X华尔街资产管理股份有限公司档案。
（4）深圳证监局关于深圳市善X健康XX发展有限公司等公司及相关人员有关情况的复函：证实善X公司、善X基金、东某信公司不具备中国证监会批准的经营证券业务资格及基金管理资格，也未在中国基金业协会登记备案。杨某甲、熊某、张某丙、朱某、刘某甲、罗某等六人不具备证券及基金业务执业资格。
24、广东省化州市人民法院（2002）化法刑初字第216号刑事判决书、刑满释放证明书：刘某甲因犯非法经营罪，于2002年12月24日被化州市人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元。于2003年4月18日刑满释放。
25、石家庄市裕华区X中道美容保健中心的个体户登记资料。
26、于某与善X公司签订的X中道美容养生会所股份转让协议。
三、被害人刘某乙、陈某甲、周某、何某甲、房某五妹、何某乙、何某丙、温某、吕某等人的陈述。
四、证人张某乙、杨某甲、熊某、罗某、梁某甲、张某丙、丁某、李某、贾某、杨某乙、谢某、蔡某、唐某、林某、向某、于某等人的证言
五、被告人朱某、刘某甲的供述与辩解。
六、辨认、侦查实验等笔录。
1、搜查笔录：公安机关搜查了张某甲所有的粤K×××××日产骊威轿车，查获一台黑色戴尔笔记本电脑，发现电脑中存储有善X公司相关犯罪证据。
2、被告人朱某、刘某甲，证人杨某甲、熊某、丁某、对照片（股东会议、聚餐场景、研讨会、合影等）、善X公司相关资料、相关短信等的辨认。
3、证人张某甲、被告人刘某甲辨认出被扣押的电脑界面和内存资料，包括善X课件、招商会流程全套音乐等。
4、被告人朱某、刘某甲与同案犯熊某、梁某甲、杨某甲、张某丙等人之间的互相辨认。
5、被害人刘某乙、陈某甲、周某、房某五妹等，证人贾某、李某等对被告人朱某、刘某甲等人及善X公司相关资料的辨认。
6、提取笔录：侦查人员提取梁某甲手机内照片若干张。
原审法院认为，被告人朱某、刘某甲非法吸收公众存款1105000元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。
关于两被告人的罪名问题。两被告人等人违反国家金融管理法律规定，通过招商会等途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币、股权等方式还本付息、给付回报，以销售善X105基金的方式吸收公众资金；两被告人等人虽在此过程中存在夸大、不实宣传行为，但在案证据无法证实被告人朱某、刘某甲存在非法占有所吸收资金的故意及行为，而相应被告人供述、证人证言、银行流水等显示两被告人等人所吸收的资金主要用于善X公司的运营、返还投资者利息及投资美容健康会所。由此，被告人朱某、刘某甲的行为构成非法吸收公众存款罪。
关于本案犯罪金额，被害人刘某乙实际刷卡金额为40万元，且善X公司按照40万元计息，故其投资金额应为40万元，本案犯罪金额共计1105000元。
关于本案是否单位犯罪的问题。善X公司在设立之初即以非法吸收公众存款为主要活动，未见其他正当经营行为，故本案不属单位犯罪，对被告人朱某辩护人相关辩护意见不予采纳。
本案庭审过程中，两被告人均辩称其并非善X公司股东，与其二人在侦查机关的供述及证人证言不符，对此不予采信。
本案共同犯罪中，被告人朱某系犯意提起者及犯罪活动的主导者，故其在共同犯罪中起主要作用，属主犯；被告人刘某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对被告人刘某甲减轻处罚。
综合考虑本案犯罪金额以及两被告人的犯罪情节、认罪态度、社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，判决：
一、被告人朱某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
二、被告人刘某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。
上诉人朱某上诉提出：本案应认定为单位犯罪；其作用、地位与刘某甲相同，不属于主犯；认定犯罪金额有误；归案后如实供述，是初犯、偶犯，量刑过重。请求改判减轻量刑。其辩护人提出的辩护意见与上诉意见一致，建议判处一年六个月以下徒刑。
上诉人刘某甲上诉提出：虽然善X公司工商登记49%股权属于其，实际上其没有出资，也未签署过任何股东文件，所谓股份比例只是口头协议，没有落实；患有××，量刑过重，请求酌情从轻改判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，据以认定本案事实的证据均经庭审质证、认证，确实充分，足资认定。本院均予以确认。
本院认为，上诉人朱某、刘某甲违反国家金融管理法律规定，伙同他人向社会公众（包括单位和个人）吸收资金，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。经查，设立善X公司主要目的就是从事案涉基金推广、销售活动，成立之后也以此为基本经营内容，故上诉人朱某及其辩护人提出本案是单位犯罪的意见不能成立。朱某参与策划、组织设立涉案公司和所谓基金的推广销售活动，在共同犯罪中起主要作用，属主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；刘某甲的作用、地位相对较次，可认定从犯，依法减轻处罚。综合全案事实、证据，本院认为原审判决定罪准确，证据确实、充分，适用法律正确，审理程序合法，量刑尚属适当，二上诉人及辩护人请求改判从轻处罚的理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 白 鉴 波
审判员 姜 君 伟
审判员 黎 峰
二〇一六年八月二十九日
书记员 曾奕霖（兼）