浙江省衢州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙08刑终71号
原公诉机关浙江省江山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余国卿，男，1981年2月15日出生于福建省建宁县，汉族，大专文化，无业，住建宁县。因本案于2015年12月24日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。现押江山市看守所。
辩护人陈照贤，福建远大联盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗彬，男，1989年8月9日出生于江西省星子县，汉族，大专文化，无业，住星子县。因本案于2015年12月24日被刑事拘�，2016年1月29日被逮捕。现押江山市看守所。
辩护人郑建国，浙江郑建国律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴鹏，男，1992年7月18日出生于江西省高安市，汉族，大专文化，无业，住高安市。因本案于2015年12月24日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。现押江山市看守所。
上诉人（原审被告人）曾欣星，女，1993年2月18日出生于福建省厦门市，汉族，高中文化，无业，住厦门市湖里区。因本案于2015年12月24日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。现押衢州市看守所。
辩护人姜丽莹，浙江远图律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴佳平，男，1994年9月6日出生于江西省高安市，汉族，初中文化，无业，住高安市。因本案于2015年12月24日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。现押江山市看守所。
辩护人王燕琴，浙江江商律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴佐庭，男，1990年11月3日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，无业，住尤溪县。因本案于2015年12月24日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。现押江山市看守所。
原审被告人吴佐递，男，1989年9月27日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，无业，住尤溪县。因犯盗窃罪于2006年11月9日被福建省尤溪县人民法院判处罚金人民币3000元。因本案于2015年12月24日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。现押江山市看守所。
原审被告人黄志艺，男，1993年6月24日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，无业，住龙海市。因本案于2015年12月24日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。现押江山市看守所。
原审被告人王华伟，男，1991年12月10日出生于福建省福鼎市，汉族，大专文化，无业，住福鼎市。因本�于2015年12月24日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。现押江山市看守所。
原审被告人郑建缙，男，1996年1月26日出生于福建省永春县，汉族，中专文化，无业，住永春县。因本案于2015年12月24日被刑事拘留，2016年1月21日被取保候审，2017年2月16日被逮捕。现押江山市看守所。
原审被告人陈同，男，1996年10月3日出生于安徽省石台县，汉族，中专文化，无业，住石台县。因本案于2015年12月24日被刑事拘留，2016年1月21日被取保候审，2017年2月16日被逮捕。现押江山市看守所。
原审被告人杨杰，男，1992年7月22日出生于贵州省榕江县，侗族，高中文化，无业，住榕江县。因本案于2015年12月24日被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕，2017年3月23日被取保候审。现在家。
原审被告人郑诗华，男，1995年1月31日出生福建省邵武市，汉族，中专文化，无�，住邵武市。因本案于2015年12月24日被刑事拘留，2016年1月21日被取保候审。现在家。
原审被告人郑炜杨，男，1996年1月15日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，无业，住永春县。因本案于2015年12月24日被刑事拘留，2016年1月19日被取保候审。现在家。
原审被告人李婷，女，1996年9月28日出生于江西省，汉族，中专文化，无业，住萍乡市。因本案于2015年12月24日被刑事拘留，2016年1月19日被取保候审。现在家。
浙江省江山市人民法院审理江山市人民检察院指控原审被告人余国卿、罗彬、吴鹏、曾欣星、吴佳平、吴佐递、黄志艺、王华伟、吴佐庭、郑建缙、陈同、杨杰、郑诗华、郑炜杨、李婷犯诈骗罪一案，于2017年2月16日作出（2016）浙0881刑初396号刑事判决。原审被告人余国卿、罗彬、吴鹏、曾欣星、吴佳平、吴佐庭不服，分别提出上诉。�院于2017年3月9日立案，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人及相关原审被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年3月，被告人余国卿购买软件，非法搭建“盛某电子订货系统”（以下简称盛某平某）充当网络投资交易平某，以网络投资期货名义骗取他人钱财。具体诈骗手法为：余国卿以厦门股歌网络科技有限公司（以下简称厦门股歌公司）名义作为盛某平某的总代理商，并逐级发展“江西坤玺”、“耀曦投资”等众多代理商，再由代理商发展被害人汇钱进入平某，进行所谓“贵金属、硅化木、原油”等品种的网络投资交易。被害人汇入的资金（被告人称为“入金”）进入余国卿掌控的“摩宝”账户（系成某宝网络科技有限公司提供的第三方支付账户），若被害人撤出资金（被告人称为“出金”），�通过该“摩宝”账户予以支付。余国卿与各代理商约定对于被害人亏损额由双方共同分赃，分赃比例维持在三七至二八之间。被告人罗彬担任厦门股歌公司经理，负责盛某平某的行情涨跌（幅度）数据操控，针对被害人购买方向，人为反向调控造成被害人亏损，或者与其他代理商合谋，发布“反向行情”对被害人进行欺诈引导，造成被害人亏损。罗彬可以获得厦门股歌公司所发展被害人损失额的6‰至1%、其他代理商所发展被害人损失额的2‰作为提成。被告人曾欣星担任厦门股歌公司客服，负责向代理商传递罗彬调控下发出的“反向行情”等涨跌信息、平某出金、利用女性身份帮助男性业务员诱骗被害人等事宜。曾欣星自2015年9月起，可以获得参与诱骗被害人损失额的3‰作为提成。2015年8月，因盛某平某被散布负面消息，余国卿停用盛某平某，非法搭建“琼亚电子订购系统”（以下简称琼亚平某），继续沿用上述手法实施诈骗。2015年11月，余国卿又非法搭建“宏景天电子订购系统”（以下简称宏景天平某）沿用上述手法实施诈骗。截至案发，余国卿、罗彬、曾欣星利用盛某平某、琼亚平某、宏景天平某共计骗得人民币1734万余元。
被告人吴鹏历任厦门股歌公司业务主管、业务部主任，负责公司业务管理、业务员培训、传递“反向行情”等涨跌信息，并可获得公司所发展被害人损失额的5‰至1%作为提成。截至案发，吴鹏利用盛某平某、琼亚平某、宏景天平某参与诈骗共计337万余元。
被告人吴佳平、吴佐递历任厦门股歌公司业务员、业务主管，负责诱骗被害人入金、所属业务分部的业务管理、业务员培训、传递“反向行情”等涨跌信息，并可获得所属业务分部发展被害人损失额的5‰至8‰作为提成。截�案发，吴佳平利用盛某平某、琼亚平某、宏景天平某参与诈骗共计170万余元；吴佐递利用琼亚平某、宏景天平某参与诈骗共计86万余元。
被告人黄志艺、王华伟、吴佐庭、郑建缙、陈同、杨杰、郑诗华、郑炜杨、李婷系厦门股歌公司业务员，虚构女性身份，谎称掌握期货交易的内幕消息，以QQ聊天、微信、拨打电话等方式诱骗被害人入金，按被害人亏损数额不同，可获得所发展被害人损失额的4%至10%作为提成。截至案发，黄志艺参与诈骗被害人虞某、张某1，共计骗得725253元；王华伟参与诈骗被害人于某1，共计骗得194601元；吴佐庭参与诈骗被害人单某，共计骗得128360元；郑建缙参与诈骗被害人郑某1，共计骗得72790元；陈同参与诈骗被害人燕某，共计骗得69342元；杨杰参与诈骗被害人陈某1，共计骗得47151元；郑诗华参与诈骗被害人王某，共计骗得27300�；郑炜杨参与诈骗被害人倪某，共计骗得25000元；李婷参与诈骗马某，共计骗得20050元。
案发后，侦查机关在厦门股歌公司扣押了电脑、电话机、手机以及被告人余国卿所有的宝马轿车等物品，从余国卿处扣得赃款271200元，冻结涉案摩宝账户资金563149.07元；被告人吴鹏退出违法所得15000元；被告人吴佳平退出违法所得8000元；被告人吴佐递退出违法所得20000元；被告人黄志艺退出违法所得1900元；被告人王华伟退出违法所得12000元；被告人郑诗华退出违法所得12300元；被告人郑炜杨退赔给被害人倪某25000元；被告人李婷退赔被害人马某10000元并取得其谅解。在本案侦查阶段，被告人郑建缙退赔给被害人郑某110000元；被告人陈同退赔给被害人燕某10000元；被告人郑诗华退赔给被害人王某15000元；黄某1（另案处理）退赔给被害人张某210000元。
原判根据上述事实及相关法律规定作出如下判决：一、被告人余国卿犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币500000元；二、被告人罗彬犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币400000元；三、被告人吴鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币200000元；四、被告人曾欣星犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币200000元；五、被告人吴佳平犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币150000元；六、被告人吴佐递犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元；七、被告人黄志艺犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币80000元；八、被告人王华伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币60000元；九、被告人吴佐庭犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币50000元；十、被告人郑建缙犯诈骗罪，判处有期徒�一年五个月，并处罚金人民币40000元；十一、被告人陈同犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币30000元；十二、被告人杨杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币25000元；十三、被告人郑诗华犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币12000元；十四、被告人郑炜杨犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币11000元；十五、被告人李婷犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；十六、扣押在案的赃款271200元等财物，发还给相关被害人；被告人吴鹏、吴佳平、吴佐递、黄志艺、王华伟所退出的违法所得56900元，发还给相关被害人；被告人郑诗华所退出的违法所得12300元，发还给被害人王某；各被告人尚未退出的违法所得，继续予以追缴，发还给相关被害人。
上诉人余国�及其辩护人上诉、辩护称，本案应定性为非法经营罪而非诈骗罪；在案仅有29名被害人的陈述，所谓参与共同犯罪的相关“代理商”尚未全部查明，摩宝账户中被冻结的57万余元不能排除他人操作下实施诈骗的可能，即便与余国卿有关，亦属犯罪未遂，故认定余国卿诈骗金额为1734余万元的证据不足；余国卿如实交代了主要犯罪事实，仅对行为性质提出辩解，应认定其如实供述。请求改判。
上诉人罗彬及其辩护人上诉、辩护称，罗彬在老板余国卿的安排下以“打工者”的身份参与本案，获利数额仅在10万元左右，原判对罗彬量刑过重、所处罚金过高。请求从轻处罚。
上诉人吴鹏上诉称，其在余国卿、罗彬的指挥下“工作”，只是一名“打工者”，获得的工资加提成只有4至5万，应当认定为共同犯罪中的从犯，原判对其量刑过重、所处罚金过高。请�从轻处罚。
上诉人曾欣星及其辩护人上诉、辩护称，曾欣星在共同犯罪中是从犯，获利仅有6000余元，归案后认罪、悔罪态度较好，且系初犯、偶犯，原判对其量刑过重。请求从轻处罚。
上诉人吴佳平及其辩护人上诉、辩护称，吴佳平在共同犯罪中是从犯，违法所得仅2万余元，归案后认罪、悔罪态度较好，且系初犯、偶犯，原判对其量刑过重、所处罚金过高。请求从轻处罚。
上诉人吴佐庭上诉称，其违法所得仅6000元，原判对其所处罚金过高，根据其本人及家庭的经济状况无法承担。请求降低其罚金刑。
经审理查明，原判认定上诉人余国卿、罗彬、吴鹏、曾欣星、吴佳平、吴佐庭与原审被告人吴佐递、黄志艺、王华伟、郑建缙、陈同、杨杰、郑诗华、郑炜杨、李婷等分别结伙诈骗等事实，有经原审庭审举证、质证的被害人陈�1、张某1、虞某、于某1、倪某、郑某1、燕某、马某、王某、吴某1、张某2、李某1、张某3、李某2、蒋某、易某、肖某、单某、罗某、金某、艾某、高某、黄某2、宋某、陈某2、黄某2、胡某、郑某2、高某、郑某3、苏某等的陈述，证人于某2、黄某1、梁某2、刘某、毛某,4、吴某2、黄某3、占某,4等的证言及辨认笔录，物证电脑主机、笔记本电脑、手表、汽车等，软件购买协议，盛某、琼亚、宏景天平某出入金电子数据，摩宝支付商户信息登记表及交易明细，相关银行交易明细，开发客户话术流程，工资分布表，业绩抽成表，网络营销-
微信营销，笔记本复印件，提成业绩单，账本，工资单，话术，客户开发流程，聊天技巧，QQ聊天记录，转账凭证，刑事判决书，户籍证明以及余国卿、罗彬、吴鹏、曾欣星、吴佳平、吴佐庭、黄志艺、王华伟、吴佐递、郑建缙、陈同、杨杰、郑诗华、郑炜杨、李婷的供述等证据共同证实，本院予以确认。
另经审理查明，原审被告人陈同除在案发后退赔被害人燕某1万元外，在二审期间又向法院交纳5万元用于退赔燕某，并取得燕某谅解。该事实有江山市人民法院的收款收据、被害人燕某出具的谅解书予以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人余国卿、罗彬、吴鹏、曾欣星、吴佳平及原审被告人吴佐递、黄志艺诈骗他人财物数额特别巨大，上诉人吴佐庭、原审被告人王华伟诈骗他人财物数额巨大，原审被告人郑建缙、陈同、杨杰、郑诗华、郑炜杨、李婷诈骗他人财物数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且分别属于共同犯罪。余国卿等人以非法占有为目的，设置虚假的期货交易平某，通过后台数据操控、反向指引等手段，使被害人产生错误认识，从而将钱款汇入余国卿所控制的账户�其行为完全符合诈骗罪的犯罪特征，且汇入余国卿控制账户的所有钱款均应认定为诈骗所得。因被害人人数众多等客观条件的限制，本案无法逐一收集被害人陈述以及部分不在案犯罪参与人的供述，原判结合已收集的被害人陈述、被告人供述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录等证据，并根据有利于被告人的原则扣除已返还被害人的部分，综合认定被害人人数及诈骗资金数额并无不当。摩宝账户中被冻结的57万余元，有56万余元已被余国卿实际控制，只是由于侦查人员及时采取冻结措施，使余国卿无法进行处分，该56万余元仍应计入犯罪既遂部分。账户冻结后汇入的1万余元，因余国卿已不能控制该账户，可视为犯罪未遂，但因在犯罪总额中所占比例甚微，不影响对相关被告人的量刑。余国卿、罗彬、吴鹏在共同犯罪中起主要作用，�主犯，应当按照其所参与及组织、指挥的全部犯罪处罚。曾欣星、吴佳平、吴佐递、黄志艺、王华伟、吴佐庭、郑建缙、陈同、杨杰、郑诗华、郑炜杨、李婷在共同犯罪中起次要作用，是从犯，分别予以从轻或减轻处罚。罗彬、吴鹏、曾欣星、吴佳平、吴佐递、黄志艺、王华伟、吴佐庭、郑建缙、陈同、杨杰、郑诗华、郑炜杨、李婷归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。余国卿在原审庭审中拒不承认其明知罗彬等人后台实施数据操控这一主要犯罪实施，不应认定其如实供述。吴鹏、吴佳平、吴佐递、黄志艺、王华伟、郑建缙、陈同、郑炜杨、郑诗华、李婷主动退赔被害人经济损失，可从轻处罚。郑诗华、郑炜杨、李婷符合缓刑条件，可对其适用缓刑。原判认定事实清楚，定罪准确，对余国卿、郑炜杨、郑诗华、李婷量刑适当，审判程序合法，但对罗彬、吴鹏、曾欣星、吴佳平、吴佐递、黄志艺、王华伟、吴佐庭、郑建缙、陈同、杨杰所处罚金刑过重，应予纠正。鉴于二审期间陈同积极退赔，并取得被害人谅解，悔罪态度较好，亦符合缓刑条件，可对其改判缓刑。与上述认定一致的上诉、辩护意见予以采纳，不一致的不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省江山市人民法院（2016）浙0881刑初396号刑事判决中对被告人罗彬、吴鹏、曾欣星、吴佳平、吴佐递、黄志艺、王华伟、吴佐庭、郑建缙、陈同、杨杰的量刑部分，维持其余部分；
二、被告人罗彬犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币200000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月24日起至2028年6月23日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人吴鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月24日起至2025年12月23日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
四、被告人曾欣星犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币100000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月24日起至2022年12月23日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
五、被告人吴佳平犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币75000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月24日起至2021年12月23日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
六、被告人吴佐递犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月24日起至2020年12月23日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
七、被告人黄志艺犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月24日起至2020年6月23日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
八、被告人王华伟犯诈骗罪，�处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月24日起至2017年10月23日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
九、被告人吴佐庭犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币25000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月24日起至2017年9月23日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
十、被告人郑建缙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月16日起至2018年6月16日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
十一、被告人杨杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币13000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月24日起至2017年3月23日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
十二、被告人陈同犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币15000元。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 罗志刚
代理审判员 李萌欣
代理审判员 张 旭
二〇一七年五月八日
书 记 员 廖聪聪