广东省汕尾市城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1502刑初57号
公诉机关汕尾市城区人民检察院。
被告人余某某，男，1970年10月4日出生于汕尾市城区，，汉族，高中文化，职业卖猪肉，户籍地址汕尾市城区，被羁押前住汕尾市区。因本案于2016年10月4日被汕尾市公安局城区分局刑事拘留，同年11月2日被执行逮捕，现羁押于汕尾市看守所。
汕尾市城区人民检察院以汕区检公刑诉（2017）37号起诉书指控被告人余某某犯非法经营罪，于2017年2月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕尾市城区人民检察院指派检察员吴晓钟出庭支持公诉，被告人余某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
汕尾市城区人民检察院指控：汕尾市城区食品药品监督管理局分别于2015年10月16日、同月22日、2016年3月22日对被告人余某某因非法销售未经肉品品质检验的生猪产品的行为作出行政处罚。2016年10月4日3时许，被告人余某某雇佣小型四轮货车司机黄某与其一起到惠州市惠东县黄埠镇黄埠肉联厂运载从该厂购得的200多斤生猪产品回汕尾。当日，汕尾市城区食品药品监督管理局工作人员在汕尾市区渔村中路路口现场查获被告人余某某正在销售的未经肉品品质检验合格的生猪产品238市斤。公诉机关据此认为，被告人余某某违反国家规定，曾因未经许可销售法律、行政法规规定的限制买卖的生猪产品受过二次以上行政处罚，又未经许可销售法律、行政法规规定的限制买卖的生猪产品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。并向法庭提供了被告人供述、证人证言、物证、书证等证据。
被告人余某某辩称其所销售的生猪肉是合格产品，是合法销售。
经审理查明，汕尾市城区食品药品监督管理局分别于2015年10月16日、同月22日、2016年3月22日共三次对被告人余某某因非法销售未经肉品品质检验的生猪产品的行为作出行政处罚。2016年10月4日3时左右，被告人余某某雇请司机黄某驾驶小型四轮货车与其一起到广东省惠州市惠东县黄埠镇黄埠肉联厂运载从该厂购得的200多斤生猪产品回汕尾市区，当天早上，汕尾市城区食品药品监督管理局工作人员在汕尾市区渔村中路路口现场查获被告人余某某正在销售的未经肉品品质检验合格的生猪产品共238市斤。现场缴获作案工具旧“小米”牌手机一部，赃款人民币1875元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.汕尾市公安局城区分局经济犯罪侦查大队出具的《户籍证明》、证实余某某，男，汉族，1970年10月4日出生，详细住址广东省汕尾市城区香洲街道新区城南居委城内路西十二巷14号，身份证号码。
2.汕尾市公安局城区分局经济犯罪侦查大队出具的《扣押清单》、《扣押物品相片》，证实2016年10月4日从被告人余某某处扣押生猪肉品238市斤、现金人民币1875元、“小米”牌旧手机一部及扣押物品拍照。
3.广东省惠州市惠东县动物卫生监督所于2016年10月4日出具的《动物检疫合格证明》，证明货主张销郎、猪肉一头、目的地广东省惠州市惠东县黄埠镇大坑综合市场，此证明仅供黄埠辖区内使用。
4.汕尾肉联厂出具的《关于生猪产品检疫检验和一证二章情况反映》，证实根据《猪屠宰管理条例》第十八条规定：生猪产品销售、肉食品生产加工的单位和个人以及餐饮服务经营者、集体伙食单位销售、使用的生猪产品，应当是生猪定点屠宰厂（场）经检疫和肉品品质检验合格的生猪产品。一证是肉品品质检验合格证，二章是《动物检疫合格证明》、检疫验讫印章。
5.汕尾市城区食品药品监督管理局于2016年10月4日出具的《关于余某某销售未经肉品品质检验的生猪产品案的情况说明》，证实余某某（汕市区）食药监（2015）1号案基本案情：2015年9月22日余某某因销售未经肉品品质检验的生猪产品被查获并立案调查，同年10月16日该局向余某某下达《行政处罚决定书》【（汕市区）食药监食罚(2015)1号】，给予余某某没收涉案生猪产品及罚款的行政处罚。余某某（汕市区）食药监（2015）2号案基本案情：2015年10月12日余某某因销售未经肉品品质检验的生猪产品再次被查获并立案调查，同月22日该局向余某某下达《行政处罚决定书》【（汕市区）食药监食罚(2015)2号】，给予余某某没收涉案生猪产品及罚款的行政处罚。同年12月2日，余某某向该局提交《申请书》一份，提出因经济困难、失业多月，希望对以上两次行政处罚给予免予处罚的申请，同日经局长办公议研究决定依据《行政处罚法》第五十二条的规定，认定余某某确有经济困难，给予当事人缓交行政罚款的决定。
6.《行政处罚決定书》【（汕市区）食药监食罚(2015)1号、2号，（汕市区）食药监食罚(2016)3号】，证实汕尾市城区食品药品监督管理局分别于2015年10月16日、同月22日、2016年3月22日对余某某非法销售未经肉品品质检验的生猪产品的行为依法作出行政处罚，并将《行政处罚决定书》送达给余某某。
7.《行政复议决定书》（汕市区府行复【2016】1号），证实余某某不服汕尾市城区食品药品监督管理局于2016年1月29日作出的扣押其生猪产品和同年3月22日作出行政处罚的具体行政行为，于2016年3月30日向汕尾市城区人民政府申请行政复议，汕尾市城区人民政府已依法予以受理，现已审查终结。经审理，汕尾市城区人民政府决定：根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，维持汕尾市城区食品药品监督管理局作出的《查封（扣押）决定书》【（汕市区）食药监食查扣（2016）3号）和《行政处罚决定书》【（汕市区）食药监食罚（2016）3号】。对申请人要求撤销《查封（扣押）决定书》【（汕市区）食药监食查扣（2016）3号】、《行政处罚决定书》【（汕市区）食药监食罚（2016）3号】及责令汕尾市城区食品药品监督管理局赔偿余某某造成损失的请求，汕尾市城区人民政府不予支持。
8.广东省动物卫生监督总所于2015年7月27日出具的《省动物卫生监督总所关于动物检疫合格证明目的地不相符有关问题的复函》【粤动监函(2015)28号】，证实经检疫合格的动物、动物产品应当在规定时间内到达目的地，目的地是指由官方兽医在动物检疫合格证明中填写的动物、动物产品到达地的市、县。动物检疫证明在填写目的地的地域范围内使用有效。
9.汕尾市城区食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件移送书【（汕市区）食药监罪移(2016)1号】，证实余某某涉嫌销售未经肉品品质检验的生猪产品一案，经调查，当事人违反国家规定，多次进行同种非法经营活动，涉嫌构成犯罪，根据《中华人民共和国行政处罚法》二十二条、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条的规定，现移送汕尾市公安局城区分局依法查处。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十二条的规定，现将涉案物品及与案件有关的其他材料移交汕尾市公安局城区分局。
10.《通话记录清单》，证实被告人余某某号码为135××××0889的手机从2016年7月11日起至10月11日止的通话情况。
11.证人黄某证言及辨认笔录，证实他是驾驶五菱荣光小汽车帮人载货的，手机号码是138××××1252。他被人雇请载猪肉四次：第一次是2016年的9月13日21时多，有人用手机打电话说要帮其载猪肉，他问是不是私宰的，其说不是，是去海丰县肉联厂载，他答应了，次日凌晨3时多，他到汕尾市区通港路的中国银行路口接该人，一起到海城中心油站附近的肉联厂载了一头宰好的生猪肉，回汕尾市区港岛酒店后面的路口，把猪肉放在一个卖猪肉的摊档上，付给他人民币200元运费。第二次是9月21日，其叫他第二天凌晨帮他到惠东县黄埠肉联厂载生猪肉，他要价人民币300元，次日凌晨3时多他到中国银行路口接该人，然后到黄埠镇肉联厂载了一头生猪肉回汕尾市区港岛酒店后面的猪肉摊档，他放下猪肉拿钱后走了。第三次是9月28日，他又帮其到黄埠镇载了一头生猪肉。第四次是10月4日，他们一起到黄埠镇载了一头生猪肉回来，他放下生猪肉拿钱后走了。经辨认相片，指认出被告人余某某就是叫他帮助载猪肉的老板。
12.证人周某证言，证实他是惠东县黄埠定点肉联厂负责人。他不认识余某某、张销郎。黄埠定点肉联厂销售的生猪肉都有出具《动物检疫合格证明》和在肉品上加盖检疫合格印章，另外，黄埠定点肉联厂没有申请流通到外县市销售，就没有向当地政府部门申请流通证明，该肉联厂的生猪肉品只在黄埠镇范围内销售，《动物检疫合格证明》上有注明销售范围。在黄埠镇内各个市场的猪肉贩，由六个批发户零售给那些个体户。批发户中有一名叫施某的。
13、证人梁某1证言，证实他是惠东县黄埠定点肉联厂老板，黄埠镇只有他们一家定点屠宰厂，他们厂的猪肉在惠东县内可以流通，只要符合政策规定，在国内流通也是可以的。
14、证人施某证言，证实他和伙计在黄埠镇从事生猪肉品批发，零售给区内的个体猪肉贩。他不认识余某某、张销郎。
15.被告人余某某供述，供认2016年10月4日3时许，他用手机打电话叫阿平的小四轮货车和他一起到惠东县黄埠镇的生猪定点屠宰场帮他载一头生猪肉，共224斤，大概早上5时回到汕尾市区海滨街的猪肉摊贩卖，这时有执法人员到他的猪肉摊检查，发现他的猪肉是从惠东县运来的，就把他带到办公室，约6时多就带到城区公安局了。今天从惠东县运来的生猪肉有检验检疫，但到汕尾后没有经过第二次检验检疫。他是从9月开始到黄埠镇购买生猪肉回汕尾市区贩卖的，买了几次，今天购买的生猪肉惠东县动物卫生监督所有出具《动物检疫合格证明》，货主是张销郎，这人他不认识。他是打电话给惠东县黄埠镇生猪定点屠宰场姓施的老板订的一头生猪肉，可能是其自己的生猪肉不够卖，另外调来别的货主的生猪肉给他，该生猪肉没有《肉品品质检验合格证明》。2015年10月和2016年1月，他因从惠东县购买生猪肉运回汕尾市区贩卖，各有一次被汕尾市城区食品药品监督管理局行政处罚过，但他对该处罚有异议，现在汕尾市城区食品药品监督管理局正向汕尾市城区人民法院申请强制执行。
以上各项证据，来源合法，能相互印证，可作为定案的根据予以确认。
被告人余某某辩称其所销售的猪肉是合格产品，是合法销售的。经查，根据《猪屠宰管理条例》第十八条规定：生猪产品销售、肉食品生产加工的单位和个人以及餐饮服务经营者、集体伙食单位销售、使用的生猪产品，应当是生猪定点屠宰厂（场）经检疫和肉品品质检验合格的生猪产品。被告人余某某销售没有肉品品质检验印章的生猪产品，其行为属于非法销售，且两年内因同种非法经营行为受过2次以上行政处罚，再次实施同种非法经营行为，情节严重，其行为已构成非法经营罪，被告人余某某的辩解没有法律依据，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人余某某违反国家规定，两年内因未经许可销售法律、行政法规规定的限制买卖的生猪产品受过2次以上行政处罚，再次实施同种非法经营行为，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。根据被告人余某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]12号)第十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人余某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月4日起至2017年6月3日止；罚金于判决生效之日起十日内缴清）。
二、随案移送的作案工具旧“小米”牌手机一部，赃款人民币1875元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院向汕尾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈小武
审 判 员 吕俊智
人民陪审员 叶宜球
二〇一七年五月十七日
书 记 员 张焕棠
附：有关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]12号)
十二条违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。