广东省深圳市南山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深南法西民初字第653号
原告成定义，男，汉族，1975年3月22日出生，身份证住址湖北省利川市。
委托代理人吴秀萍，广东鹏正律师事务所律师。
委托代理人任鹏，广东鹏正律师事务所实习律师。
被告深圳市理家星文化艺术工程有限公司，住所地深圳市宝安区新安街道宝安大道与裕安路交汇处宝安海滨广场（三期）1栋3#楼C单元901，组织机构代码：789233302。
法定代表人罗卫华，董事长。
委托代理人黄树稳，广东众诚律师事务所律师。
委托代理人江健豪，广东众诚律师事务所实习律师。
被告深圳市思赋艺术品设计有限公司，住所地深圳市龙岗区坪地街道六联社区鹤鸣东路91-1号，组织机构代码：055111816。
法定代表人李恒家。
第三人深圳职业技术学院，住所地深圳市南山区西丽湖镇西丽湖畔，组织机构代码：455766555。
法定代表人刘洪一，院长。
委托代理人孙宝生，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
委托代理人彭宗群，男，汉族，1968年1月23日出生，身份证住址深圳市福田区，系该第三人处在编教师。
第三人深圳市志凌雕塑艺术设计有限公司，住所地深圳市福田区益田南路南方国际广场A栋1312房，组织机构代码：693962279。
法定代表人肖潇，总经理。
委托代理人张志凌，男，汉族，1963年7月8日出生，身份证住址广东省惠东县。
原告成定义诉被告深圳市理家星文化艺术工程有限公司（简称“理家星公司”）、被告深圳市思赋艺术品设计有限公司（简称“思赋公司”）、第三人深圳职业技术学院（简称“深职院”）、第三人深圳市志凌雕塑艺术设计有限公司（简称“志凌公司”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院立案受理后，由审判员刘伟光适用简易程序，于2014年12月1日公开开庭进行了审理，原告成定义及其委托代理人吴秀萍、任鹏，被告理家星公司的委托代理人黄树稳、江健豪到庭参加诉讼；后本院依法追加思赋公司作为本案被告、志凌公司作为本案第三人，由审判员刘伟光担任审判长，与人民陪审员张丙林、丘杰民组成合议庭，于2015年4月23日公开开庭进行了审理，原告成定义及其委托代理人吴秀萍、任鹏，被告理家星公司的委托代理人黄树稳、江健豪，被告思赋公司的法定代表人李恒家，第三人深职院的委托代理人彭宗群，第三人志凌公司的委托代理人张志凌到庭参加诉讼；2015年12月11日，本案由审判员刘伟光担任审判长，与人民陪审员武智慧、王晓春组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告成定义及其委托代理人吴秀萍，被告理家星公司的委托代理人黄树稳，第三人志凌公司的委托代理人张志凌到庭参加诉讼，被告思赋公司、第三人深职院经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年7月4日上午11点左右，原告在深职院花池做雕塑，从三米多的高处摔下，导致左股骨粗隆间骨折、双跟骨粉碎性骨折。后原告被送往深圳市第六人民医院住院治疗，于2013年7月23日出院，诊断为：1、左股骨粗隆间骨折；2、双跟骨粉碎性骨折。经广东众合司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为一个九级和两个十级。原告与被告理家星公司存在雇佣关系，应对原告承担赔偿责任。为维护自身合法权益，原告提起诉讼，请求法院判令：1、被告赔偿原告误工费16492.78元、护理费15398.07元、交通费1000元、住院伙食补助费1900元、残疾赔偿金196473.64元、精神损害抚慰金22000元、被扶养人生活费32122.48元、后续治疗费10000元、鉴定费1800元、营养费3000元，共计300186.97元；2、被告承担本案诉讼费用。第一次庭审过程中，原告变更被扶养人生活费为110927.74元，总金额计为378992.23元。
被告理家星公司辩称：1、原告与理家星公司不存在劳动关系和雇佣关系，原告受雇于案外人李孔香，理家星公司与李孔香亦不存在劳动关系，且李孔香并非理家星公司的员工或受托人，双方不存在表见代理；2、理家星公司从未指导、督促原告工作，也未向原告支付过任何报酬，双方不存在隶属关系；3、原告的证据显示救护车是在深职院西校区门口并非在理家星公司的工地或施工现场，郑金勇系原告的同事和朋友，仅凭其证人证言无法证明原告的受伤地点在理家星公司的施工现场。
被告思赋公司辩称：思赋公司与志凌公司约定以300000元的价款转包涉案雕塑工程，但思赋公司接到工程后即按原价将工程转包给李孔香，但双方未签协议，对于之后发生的事故思赋公司不清楚。
第三人深职院辩称：深职院与原告的关系已经生效民事判决确认，原告的诉求与深职院无关。
第三人志凌公司辩称：志凌公司系工程转包方，被告思赋公司系正式的施工单位，志凌公司并不认识原告，事发后志凌公司向理家星公司借款80000元左右由李孔香签字后用于支付原告的医疗费。
经审理查明，2013年3月22日，第三人深职院通过公开招标的方式就其留仙洞校区四方广场主雕塑（浑天仪）工程进行招标，被告理家星公司以2448000元的价格中标，理家星公司在此前签署的《投标承诺函》中承诺：中标之后不转包、不分包，若分包将征得招标人同意并遵守相关法律法规的规定。理家星公司中标后，双方就上述工程的设计、施工、付款等进行了约定。2013年3月28日，理家星公司未经深职院同意以1080000元的价格将上述工程发包给志凌公司施工，双方签订了施工合同。此后，志凌公司以300000元的价格将工程发包给思赋公司。
2013年7月4日，原告在上述工程施工时从高处摔下受伤，随即被送往深圳市第六人民医院住院治疗，于2013年7月23日出院，共住院19天，出院诊断为：1、左股骨粗隆间粉碎性骨折；2、双跟骨粉碎性骨折，出院医嘱为：1、全休3个月，住院期间留陪护一人；2、加强营养，加强功能锻炼；3、带药出院，定期门诊复诊；4、骨折愈合后回院拆除内固定（费用约10000元）。
2013年10月11日，广东众合司法鉴定所出具《法医临床学鉴定意见书》，评定原告的伤残等级为一个九级、两个十级。原告支付鉴定费1800元。
志凌公司因对上述伤残等级的鉴定结论持有异议，向本院申请重新鉴定，本院依法委托深圳市人民医院法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行重新鉴定，该所于2015年10月29日作出《人身损害伤残鉴定意见书》，评定原告的伤残等级为九级。志凌公司为此支付鉴定费3000元。
另查，原告在事故发生前在深圳居住满一年以上，受伤前一年月平均工资为4597.68元。原告的父亲成良明于1948年11月14日出生，丧失劳动能力，无其他生活来源，由包括原告在内的两名子女共同扶养；原告的儿子成夏星于2005年1月7日出生，由原告及其妻子共同抚养。
再查，因本次事故赔偿事宜，原告曾以深职院为被告、理家星公司为第三人诉至本院，本院依法作出（2014）深南法西民初字第118号《民事判决书》，驳回了原告的全部诉讼请求，该民事判决已于2014年8月5日发生法律效力。
庭审过程中，原告陈述，其系通过朋友郑金勇介绍接的工程，而郑金勇系通过李孔香电话告知的，做工期间的工钱由李孔香支付。
以上事实，有（2014）深南法西民初字第118号《民事判决书》、深圳市第六人民医院出院小结、广东众合司法鉴定所出具《法医临床学鉴定意见书》、鉴定费发票、银行账户交易明细、《证明》、常住人口登记卡等证据及各方当事人庭审陈述在卷为证，足以认定。
本院认为，原告在涉案工程施工时摔伤的事实已经生效裁判文书确认，本案的争议焦点在于承担赔偿责任的主体。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。关于本案雇主的认定，原告陈述其系由自称理家星公司员工的李孔香雇佣，但本案并无证据显示李孔香系理家星公司的员工并接受理家星公司委托而雇佣原告，而思赋公司辩称其将涉案工程转包给了李孔香，却并未提交任何证据予以证明，依法应承担举证不能的不利后果，且李孔香个人不具备施工资质，法律禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人，故本院认定实际雇主系被告思赋公司，思赋公司应对原告造成的损失承担主要赔偿责任。另，理家星公司及志凌公司虽非原告的直接雇主，但理家星公司将涉案工程的施工部分发包给志凌公司、志凌公司将工程发包给思赋公司的行为属于违反法律禁止性规定的转包行为，其未对实际施工人尽安全监管义务致使原告受伤，应对思赋公司造成的损失承担连带赔偿责任。另一方面，原告作为完全民事行为能力人，其对身处的环境应有相应的观察及判断能力，并具备与之年龄相当的安全风险防范意识，其自身未尽到注意义务，应自行承担部分责任。而第三人深职院在本案中不存在过错，不应承担赔偿责任。综上，本院酌定，被告思赋公司对原告的损失承担90%的责任，理家星公司及志凌公司负连带赔偿责任，原告自行承担10%。
关于原告诉请的赔偿项目及金额问题，本院评析如下：1、后续治疗费。深圳市第六人民医院出院医嘱载明后续治疗费约10000元，考虑到该费用必然发生，本院予以确认。2、住院伙食补助费。原告住院19天，按100元/天的标准计算，原告应得住院伙食补助费为1900元（100元/天×19天）。3、护理费。出院医嘱载明原告住院期间陪护一人，故其应得护理费参照2014年广东省国有同行业在岗职工年平均工资中居民服务业年平均工资58431元的标准计算，为3041.61元（58431元÷365天×19天），原告主张的超出该金额的部分缺乏依据，本院不予支持。4、营养费。医嘱建议原告加强营养，根据原告的伤情，本院酌定营养费为2000元。5、残疾赔偿金。经深圳市人民医院法医临床司法鉴定所重新鉴定，原告的伤残等级为九级，其在事故发生前在深圳居住满一年以上且主要收入来源地在深圳，其残疾赔偿金按2014年深圳市居民人均可支配收入40948元/年的标准计算，为163792元（40948元/年×20年×20%）。6、交通费。根据原告的伤情及就诊情况，本院酌定交通费为800元。7、鉴定费。原告因事故进行伤残等级鉴定，为此支出鉴定费1800元，有广东众合司法鉴定所出具的鉴定费发票为凭，本院予以确认。8、精神损害抚慰金。原告的伤残等级经深圳市人民医院法医临床司法鉴定所重新鉴定为九级，其应得精神损害抚慰金为20000元。9、被扶养人生活费。原告的父亲成良明于1948年11月14日出生，丧失劳动能力，无其他生活来源，由包括原告在内的两名子女共同扶养；原告的儿子成夏星于2005年1月7日出生，由原告及其妻子共同抚养。根据原告的身份状况，被扶养人生活费应适用2014年深圳市居民人均消费性支出28852.77元计算，为75017.2元[28852.77元/年×20%×（16+10）年÷2]。10、误工费。原告住院19天，医嘱建议全休三个月，其误工时间计为109天（19天+90天）。原告受伤前一年月平均工资为4597.68元，其应得误工费为16704.9元（4597.68元÷30天×109天）。原告主张16492.78元系其对自身权利的处分，本院予以照准。以上损失共计294843.59元，思赋公司应承担265359.23元（294843.59元×90%），由理家星公司、志凌公司承担连带赔偿责任。被告思赋公司、第三人深职院经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
被告深圳市思赋艺术品设计有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告成定义265359.23元；
被告深圳市理家星文化艺术工程有限公司、第三人深圳市志凌雕塑艺术设计有限公司对被告深圳市思赋艺术品设计有限公司的上述赔偿义务承担连带责任；
三、驳回原告成定义的其他诉讼请求。
如上述当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6985元，由原告负担2095元，被告深圳市思赋艺术品设计有限公司、深圳市理家星文化艺术工程有限公司、第三人深圳市志凌雕塑艺术设计有限公司负担4890元。原告已向本院预缴6985元，被告深圳市思赋艺术品设计有限公司、深圳市理家星文化艺术工程有限公司、第三人深圳市志凌雕塑艺术设计有限公司应自本判决生效之日起十日内将其负担款项迳付原告，本院不另作收退。重新鉴定费用3000元，由深圳市志凌雕塑艺术设计有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审 判 长 刘伟光
人民陪审员 武智慧
人民陪审员 王晓春
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 李小燕