陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终790号
上诉人（原审被告）张正坤，农民。
委托代理人罗太华，云南省昭通市彝良县洛泽河镇发路村居民。
被上诉人（原审原告）顾武涛。
被上诉人（原审被告）方江标。
被上诉人（原审被告）桐城市博大建筑劳务有限公司。住所地：安徽省桐城经济开发区桐祥南路*号。
法定代表人苏畅林，系该公司总经理。
被上诉人（原审被告）中铁十一局集团第二工程有限公司。住所地：湖北省十堰市白浪中路**号。
法定代表人王胜祖，系该公司总经理。
委托代理人储召启，湖北省十堰市茅箭区白浪街道办事处居民，该公司员工。
委托代理人吕文举，河南省郸城县宜路镇张寨行政村居民，该公司员工。
上诉人张正坤因与被上诉人顾武涛、被上诉人方江标、被上诉人桐城市博大建筑劳务有限公司、被上诉人中铁十一局集团第二工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省户县人民法院（2015）户民初字第01342号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张正坤之委托代理人罗太华、被上诉人顾武涛、被上诉人中铁十一局集团第二工程有限公司之委托代理人储召启、吕文举到庭参加诉讼。被上诉人方江标与被上诉人桐城市博大建筑劳务有限公司经本院依法传唤，未到庭，缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，中铁十一局二公司承包西咸北环线高速公路LJ-11标段工程项目，该公司将劳务部分承包给博大劳务公司，博大劳务公司法定代表人苏畅林委托其工作人品王士兵全权代表苏畅林签署本工程的合同、组织施工、计量、办理结算等相关事宜，双方2014年3月8日签订了建设工程劳务分包合同，该合同对劳务分包工程范围、质量、标准、双万的权利义务、安全防护、违约责任等作了明确约定。合同25条禁止转包和分包约定：“乙方（博大劳务公司，下同）不得将本合同项下的劳务作业转包或分包给他人。否则，乙方依法承担违约、赔偿损失、有关行政部门罚款等责任”。后博大劳务公司该工程现场负责人王士兵将部分劳务工程转包给方江标，方江标又将部分钢架和混凝土劳务工程分包给张正坤，后张正坤雇佣同乡顾武涛从事木工工作，2014年8月31日上午9时许，顾武涛在使用手提电钻工作中受伤，后顾武涛被送往西安323医院治疗，经诊断为右足第1-4耻趾骨骨折。共住院治疗9日，出院医嘱为：l、术后隔3天换药一次，14天返院拆除伤口缝线；2、定期返院复诊，3、术后四周返院酌情去除石膏外固定；4、术后6-8周返院拍片，骨折愈合后酌情区内固定；5、在医师指导下行右足功能锻炼；6、病情变化及时复诊；7、清单饮食。顾武涛住院医药费方江标已全部支付，张正坤支付护理费2000元。后因顾武涛后续费用的赔偿各方当事人无法协商一致，顾武涛诉至原审法院，要求方江标、张正坤、博大劳务公司、中铁十一局二公司共同赔偿：1、误工费25000元（200元×125天）；2、伤残赔偿金47592元（7932×20年×30%）；3、被抚养人生活费184926元（17年×7252元x30%，÷2人），4、精神抚慰金3000元5、鉴定费800元。共计95289.6元。
2015年5月8日，顾武涛诉至陕西省户县人民法院称，中铁十一局二公司承建西咸北环线高速公路LJ-11标段项目工程，博大劳务公司从中铁十一局二公司承包该标段的劳务工程，方江标从博大劳务司又承包部分劳务工程。其经同乡张正坤的介绍于2014年5月份在方江标承包该工程的工地从事木工工作，每天工资200元。同年8月31日9时许，其在用手提电锯向前推锯内磨模板时，电锯弹起将其左脚1-4趾截断，其在西安323医院住院治疗，期间，方江标支付了全部治疗费用，现在其构成八级伤残，但因伤残赔偿金费用、误工费、护理费等多次找方江标、张正坤、博大劳务公司、中铁十一局二公司协商无果，故起诉要求：1、方江标、张正坤、博大劳务公司、中铁十一局二公司共同赔偿误工费25000元（每日200无，计算125天），伤残赔偿金47592元（7932×20×30%），被抚养人生活费18492.6元（17年×7252x30%÷2），精神抚慰金3000元，鉴定费800元，共计95289.6元；2、诉讼费由方江标、张正坤、博大劳务公司、中铁十一局二公司负担。顾武涛顾武涛向原审法院提交以下证据以支持其诉讼请求：1、323医院住院病历档案和诊断证明各一份，证明顾武涛受伤伤情及治疗情况；2、西安交通大学法医学司法鉴定中心西交司法鉴定中心（2014）临鉴字第2026号法医临床司法鉴定意见书和鉴定费票据各一份，证明顾武武涛构成8级伤残，花费鉴定赞800元：3、顾武涛户口本复印件，证明顾武涛儿子顾成宇出生于2014年11月12日：4、中铁十一局二公司与博大劳务公司建设工程劳务分包合同一份、博大劳务公司企业法人营业执照，组织机构代码证、安全生产许可证、博大劳务公司授权王士兵的授权委托书。证明中铁十一局二公司将西咸北环线高速公路LJ-11标段项目工程部分劳务分包给博大劳务公司，但是博大劳务公司将部分劳务又分包给无资质的个人方江标，中铁十一局二公司与博大劳务公司均未尽到责任，顾武涛受伤，均应承担责任。
方江标辩称，中铁十一局二公司将西咸北环线高速公路LJ-11标段项目工程部分劳务分包给博大劳务公司属实，其从博大劳务公司该工程项目工地负责人王士兵处分包了部分劳务，后又将自己承包的劳务一部分分包给张正坤，顾武涛是在给张正坤工作时受伤的。其已经支付了顾武涛的医药费，其他损失应由保险公司赔偿。
张正坤辩称，其受方江标雇佣在西咸北环线高速公路LJ-
ll标段户县东枢纽立交处当带班，2014年5月其介绍顾武涛给方江标干木工活，方江标说是给中铁十一局二公司干活。顾武涛受伤属实，其同意茌合理范围内赔偿。
博大劳务公司辩称，其公司与顾武涛之间没有雇佣关系，其公司承包中铁十一局二公司西咸北环线高速公路LJ-11标段部分劳务工程，其公司只是委托王士兵负责该项目，方江标也不是其公司工作人员，其公司与方江标及顾武涛均不存在雇佣关系，顾武涛受伤与其公司无关，故不同意顾武涛诉讼请求。
中铁十一局二公司辩称，其公司将西咸北环线高速公路LJ-
ll标段部分劳务工程承包给有资质的博大劳务公司，该劳务公司在施二中雇佣何人工作与其公司没有关系。其公司与顾武涛之间不存在雇佣关系，所以顾武涛的损伤其我公司无关，故不同意顾武涛的诉讼请求。中铁十一局二公司向原审法院提交以下证据以支持其抗辩理由：1、建设工程劳务分包合同，证明其公司将工程部分劳务发包给具有劳务资质的博大劳务公司，该合同合法有效。2、博大劳务公司法定代表人出具的授权委托书，证明王士兵具有代表博大劳务公司签订劳务合同的权利，并代表该公司对分包工程进行组织、计量、计价，办理结算的权利，其与公司签订的劳务分包合同合法有效3、博大劳务公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、资质证书、安全生产许可证、税务登记证、法定代表人苏畅林身份证明、委托人王士兵身份证，证明博大劳务公司是一家具备劳务分包资质、用工主体资格、安全生产许可的劳务公司，理应对其雇员在雇佣活动中受到的人身损害负安全责任。
原审法院2015年5月27日和方江标的谈话笔录中，该方称其以安徽省桐城五建公司的名义承包的中铁十一局二公司在西咸北环线高速公路LJ-11标段的部分劳务后，将其中一部分转包给张正坤，顾武涛系给张正坤工作受伤。方江标未提交承包合同书。原审法院2015年5月27日和张正坤的谈话笔录中，该张称其从方江标处承包一部分钢架、混凝土劳务工程，顾武涛属于自己雇佣，每日工资200元。自己支付顾武涛护理费2000元。
原审法院认为，一、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于“从事雇用活动”：是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇用活动”。本案中顾武涛受雇于张正坤，在该张的授权范围内从事生产活动，顾武涛的工资由张正坤发放，对该事实双方均无异议，故应认定顾武涛与张正坤之间存在雇佣关系。二、博大劳务公司属于资质齐全的公司，其承包中铁十一局二公司西咸北环线高速公路LJ-
ll标段工程项目的部分劳务工程，双方签订的劳务承包合同合法有效。博大劳务公司法定代表人苏畅林授权委托公司员工王士兵代表博大劳务公司负责该工程签订劳务合同的权利，并代表该公司对分包工程进行组织、计量、计价、办理结算的权利，王士兵属于博大劳务公司在西咸北环线高速公路LJ-
ll标段承包工程项目的实际负责人，方江标从王士兵处分包部分劳务工程，应认定王士兵的行为属于职务行为。该王将部分劳务分包给无资质的方江标，方江标又将自己承包的部分劳务工程分包给无资质的张正坤：后两次分包均违反法律规定。三、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇王没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本集中，张正坤属于顾武涛的雇主，顾武涛受伤的损害后果应当由张正坤承担；张正坤应当赔偿顾武涛请求的误工费、伤残赔偿金、被抚养人生活费。顾武涛请求误工费每日200元，因其无固定工资收入，故误工费的计算应该参照陕西省上一年度职工的平均工资计算，适当每日计算100元，从2014年8月31日计算至评残前一日即2015年1月4日共计127日，顾武涛请求计算125日应予准许，误工费共计12500元，顾武涛请求伤残赔偿金47592元、被扶养人顾成宇生活费18492.6元、鉴定费800元符合法律规定，应予支持；顾武涛请求赔偿精神抚慰金不符合法律规定，不予支持。博大劳务公司将部分劳务工程分包给无资质的人员方江标，方江标又将部分劳务分包给同样无资质的人员张正坤，故博大劳务公司和方江标对顾武涛以上损害应当承担连带赔偿责任。综上，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干司题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告张正坤于判决生效后二十日内赔偿原告顾武涛误工费12500元、伤残赔偿金47592元、被扶养人生活费184926元、鉴定费800元，共计79384.6元；二、被告桐城市博大建筑劳务有限公司和被告方江标对上述给付之款承担连带给付责任；三、驳回原告其余诉讼请求。如果被告张正坤、方江标、柄城市博大建筑劳务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。本案案件受理费2130元，由被告张正坤负担。
宣判后，张正坤不服原审判决向本院提起上诉称，本案不应当按提供劳务者受害责任纠纷进行审理，应当告知顾武涛按工伤进行处理，如其坚持按提供劳务者受害责任纠纷起诉，人民法院应当驳回其起诉。桐城市博大建筑劳务有限公司系有用工主体的建筑施工企业，其将施工工程分包给不具备施工资质的方江标，桐城市博大建筑劳务有限公司与中铁十一局二公司所签合同第25条中约定“乙方（博大公司）不得将本合同项下的劳务作业转包或分包给他人，否则，乙方依法承担违约责任”，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款”禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，桐城市博大建筑劳务有限公司将劳务分包给方江标，方江标又分包给张正坤，均属违法分包。顾武涛系上诉人所雇请人员、在施工过程中受伤，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）、用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，被上诉人的损伤应当认定为工伤。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”的规定，本案应当告知被上诉人顾武涛按工伤事故进行处理，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款所指的“雇员”结合第十二条规定来看，该条所指的雇员应当不包括具有用人资格的单位的劳动者，应当是指不具备用人资格的用人单位的雇工。因此本案不属于人民法院按提供劳务者受害责任纠纷审理的范畴，故一审判决适用法律错误。被上诉人顾武涛坚持以提供劳务者受害责任纠纷起诉的，应当驳回其起诉。本案在适用提供劳务者受害责任纠纷的判决鲒果也是错误的。依照《中华人民共和目侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，人民法院审理提供劳务者受害责任纠纷案件裁判的法律依据就是《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，该条法律规定提供劳务者受害责任纠纷仅适用于个人之间提供劳务，不包括自然人与具有用工主体的法人之间，再次印证了本案不能适用提供劳务者受害责任纠纷来审理，且应当按照劳务提供者、劳务接受者、违法发包人等的过错来承担责任，可是原审判决未对本案上诉人、被上诉人之间的过错进行认定，属于按提供劳务者受害责任纠纷审理的裁判也是错误的。上诉请求：要求驳回被上诉人顾武涛的起诉。
方江标经本院依法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。
桐城市博大建筑劳务有限公司经本院依法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。
顾武涛辩称，对于上诉人的上诉请求其认为不合理，上诉人雇佣顾武涛的。
中铁十一局集团第二工程有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院判决查明的事实属实。
本院认为，公民享有生命健康权。顾武涛与张正坤之间存在雇佣关系，顾武涛受伤后与方江标、张正坤、桐城市博大建筑劳务有限公司、中铁十一局集团第二工程有限公司协商无果后向法院以提供劳务者受害责任纠纷为案由提起诉讼，属于人民法院受理范围。博大劳务公司属于资质齐全的公司，博大劳务公司于中铁十一局二公司双方签订的劳务承包合同合法有效。博大劳务公司将部分劳务分包给无资质的方江标，方江标又将部分劳务分包给无资质的张正坤，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，原审法院认定博大劳务公司和方江标对顾武涛损害应当承担连带赔偿责任，并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2130元（张正坤已预交），由张正坤承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高俊岗
代理审判员 窦 敏
代理审判员 王学堂
二〇一六年四月十一日
书 记 员 范致远