广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤01刑终1505号原公诉机关广州市海珠区人民检察院。上诉人(原审被告人)陈建华，原任广州市荔湾区文化广电新闻出版局综合行政执法队大队长，户籍地广州市荔湾区。因涉嫌受贿罪、行贿罪于2015年4月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。辩护人陈菲，万翔，广州金鹏律师事务所律师。广州市海珠区人民法院审理广州市海珠区人民检察院指控原审被告人陈建华犯滥用职权罪、受贿罪、行贿罪一案，于2016年7月21日作出（2016）粤0105刑初142号刑事判决。原审被告人陈建华不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、共同受贿2009年8月至2010年12月间，被告人陈建华在担任广州市荔湾区文化广电新闻出版局综合行政执法队大队长时，伙同该局市场科科员同案人李顺明（另案处理），利用李某甲明负责审核文化市场经营业主变更申请的职务便利，在广州市荔湾区名东升游戏机室、广州市尚柏假日酒店有限公司进行业户变更登记过程中，分别收受请托人梁某乙给予的贿赂款人民币5万元、请托人陈某乙给予的贿赂款人民币5万元。对上述事实，原判以荔湾区文化广电新闻出版局业户变更申请表及广州市荔湾区名东升游戏机室提供的相关资料、广州市尚柏假日酒店提交的相关资料，证人梁某乙、陈某乙、万某乙、李某乙的证言，同案人李某甲明的供述，被告人陈建华的供述等证据证实，被告人陈建华在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。二、受贿2006年1月至2015年3月期间，被告人陈建华利用先后担任广州市荔湾区文化广电新闻出版局综合行政执法队大队长、广州市荔湾区综合行政执法直属四队教导员的职务便利，分别接受广州市浦锦西餐酒廊有限公司董事长关某乙多次给予的贿赂款共计人民币3.8万元，广州市荔湾区速派计算机网络服务部执行事务合伙人陈某丙给予的贿赂款共计人民币1万元、广州市荔湾区祥乐计算机网络服务部出资人苏某乙多次给予的贿赂款共计人民币1万元、广州市荔湾区新立网吧出资人曹某乙多次给予的贿赂款共计人民币2.2万元，广州市花地酒店有限公司法定代表人陈某乙多次给予的贿赂款共计人民币2.4万元、广州市荔湾区歌哥娱乐城经理梁某丙多次给予的贿赂款共计人民币1.1万元、广州市红唱片文化有限公司法定代表人陈某丙多次给予的贿赂款共计人民币1.5万元、广州市荔湾区友情网吧投资人黄某乙多次给予的贿赂款共计人民市1.2万元、广州市荔湾区智通计算机网络服务部合伙人张某乙多次给予的贿赂款共计人民币1万元、广州市荔湾区源通计算机网络服务部负责人某源多次给予的贿赂款共计人民币1.2万元、广州市荔湾区凤群计算机网络信息服务部投资人某群多次给予的贿赂款共计人民币3.6万元、广州市荔湾区泳波网吧老板徐某丙多次给予的贿赂款共计人民币1.6万元、广州市荔湾区创世纪俱乐部股东张某丙多次给予的贿赂款共计人民币4000元、广州市荔湾区金泉计算机网络服务部经理崔某乙多次给予的贿赂款共计人民币1.6万元、荔湾宝来游艺城股东某志多次给予的贿赂款共计人民币l万元，合计人民币24.6万元，并为上述请托人谋取利益。对上述事实，原判以广州市浦锦西餐酒廊有限公司娱乐经营许可证、营业执照，广州市荔湾区速派计算机网络服务部商事登记信息、网络文化经营活动立项申请表及相关文书，广州市荔湾区祥乐计算机网络服务部商事登记信息、网络文化经营活动立项申请表及相关文书，广州市荔湾区新立网吧互联网上网服务营业场所审核登记表、网络文化经营许可证，广州市花地酒店有限公司的企业营业执照、娱乐场所审核情况登记表、娱乐场所审核合格书、娱乐经营许可证，广州市荔湾区歌哥娱乐城的娱乐场所审核情况登记表、娱乐场所审核合格书，广州市红唱片文化有限公司的荔湾区文化广电新闻出版局专业户变更申请表及相关书证，广州市荔湾区友情网吧商事登记信息、网络文化经营活动立项申请表及相关文书，广州市荔湾区智通计算机网络服务部商事登记信息、网络文化经营活动立项申请表及相关文书，广州市荔湾区源通计算机网络服务部商事登记信息、互联网上网服务营业场所立项审核意见书及相关书证，广州市荔湾区凤群计算机网络信息服务部商事登记信息、互联网上网服务营业场所年检登记表及相关书证，广州市荔湾区泳波网吧商事登记信息、个人独资企业变更登记申请表书、营业执照，广州市荔湾区创世纪俱乐部娱乐场所审核情况登记表及相关书证，广州市荔湾区金泉计算机网络服务部商事登记信息，证人关某乙、陈某丙、苏某乙、曹某乙、陈某乙、万某乙、梁某丙、陈某丙、黄某乙、张某乙、某源、某群、徐某丙、张某丙、崔某乙、某志的证言，被告人陈建华的供述等证据证实，被告人陈建华在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。三、行贿2006年1月至2011年1月期间，被告人陈建华在担任上述职务期间，为使其本人在职务任免提拔方面获得上级关照，多次向时任广州市荔湾区文化广电新闻出版局局长的郭泽果（另案处理）给予贿赂共计人民币1.1万元。对上述事实，原判以广州市荔湾区文化广电新闻出版局组织机构代码证、受贿人郭某的干部履历表、公务员年度考核表、任职通知、户籍资料，郭某涉嫌滥用职权、受贿的立案决定书、起诉意见书，受贿人郭某证言，被告人陈建华的供述等证据证实，被告人陈建华在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。2015年4月14日，被告人陈建华向广州市海珠区人民检察院投案自首，并向该院退缴人民币300000元。对全案事实，原判以广州市人民检察院作出的指定管辖决定书、广州市海珠区人民检察院出具的破案报告、立案决定书，被告人陈建华的户籍资料、任职通知、干部履历表、年度考核表、教导员工作职责说明及荔湾区综合行政执法局组织机构代码证、荔湾区综合行政执法局主要职责内设机构何人员编制规定、岗位职责广州市荔湾区文化广电新闻出版局主要职责内设机构和人员编制规定，同案人李某甲明的户籍资料、干部履历表、任职通知、执法队工作人员守则、执法队工作职责、荔湾区综合行政执法局综合业务科分工说明、队员工作职责说明，退赃材料（扣押决定书）。原判认为，被告人陈建华身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益；利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。被告人陈建华为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为又构成行贿罪，应对其实行数罪并罚。公诉机关对被告人陈建华犯滥用职权罪的指控，现有证据不足以证明被告人致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，故对该项指控不予支持。惟被告人陈建华犯罪后自首，依法对其从轻处罚。另鉴于被告人陈建华归案后退缴大部分部赃款，有悔罪表现，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第三百八十八条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第七条第二款（三）项、第十条第一款、第十五条、第十八条、第十九条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定判决：一、被告人陈建华犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月；总和刑期有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人陈建华向广州市海珠区人民检察院退缴的违法所得人民币三十万元予以没收，上缴国库。三、继续追缴被告人陈建华的违法所得人民币四万六千元，上缴国库。上诉人陈建华及其辩护人上诉，辩护认为：1，陈建华不应对李某甲明受贿五万元事实负责。行贿人对李某甲明的存在是明知的，与李某甲明有直接的接触并且明确表示委托二人共同办理，因此其受贿数额应该为29.6万元。2，案中证据材料及证人证言并不能看出其向郭某送礼的过程中有直接的谋求职务提拔、调整的诉求，故原判对陈建华行贿的认定事实不清、证据不足。3，虽然原审认定其有自首情节且归案后退缴大部分赃款、有悔罪表现相应的对其依法从轻处罚，酌情从轻处罚，但是即使按照陈建华受贿数额为34.6万元量刑，在受贿20万元至300万元量刑三年到十年的前提下，对陈建华量刑三年六个月的这种量刑结果偏重，无法体现刑法自首及退赃悔罪的法律及社会意义。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人陈建华及辩护人的上诉、辩护意见，经查：1.在陈某乙托请陈建华利用职务便利办理法人变更登记过程中，陈建华就该事与李某甲明联络，告知陈某乙愿支付五万元好处费，事后，陈建华与李某甲明共同分配贿款。因此，不管李某甲明是否与陈某乙联系，但这不妨碍陈建华与李某甲明某成共同的受贿故意，并由此分得贿款，因此原判认定陈建华的共同受贿数额10万元正确。2.根据陈建华的供述可知，其之所以送钱给郭某目的在于感谢以往的关照和提拔以及希望今后获取关照，而郭某的供述也证实其明知陈建华送钱给其意图是为了得到职务提拔和调整，因此郭某与陈建华是上下级关系，且两人亦形成相应的为职务提拔、调整收钱的合意，陈建华为谋取利益确实送钱1.1万元，故陈建华构成行贿罪。3.陈建华受贿数额为34.6万元，依法应在三年至十年量刑，原审判决根据陈建华的自首、退赃以及悔罪情节，在法定幅度内处罚，量刑并无不当。综上，陈建华及其辩护人的辩解、辩护意见，经查不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈建华身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，同时又利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，其行为已构成受贿罪；被告人陈建华为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为又构成行贿罪。陈建华一人犯数罪，依法应当数罪并罚。陈建华犯罪后自首，依法对其从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律及定罪均正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨梅珍审判员  徐 兵审判员  庞美娟二〇一六年八月二十九日书记员  唐吉龙王珊珊