安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终251号上诉人（原审被告）：安徽无为现代污水处理有限公司，住所地安徽省无为县无城镇无仓路，统一社会信用代码91340225756848271U。法定代表人：徐文年，该公司董事长。委托诉讼代理人，胡明，安徽点津律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢琼，女，1967年3月16日出生，汉族，住安徽省无为县。委托诉讼代理人：万长玲，安徽万长玲律师事务所律师。原审被告：张建业，男，1962年4月22日出生，汉族，住安徽省无为县。上诉人安徽无为现代污水处理有限公司（以下简称现代污水处理公司）因与被上诉人谢琼及原审被告张建业民间借贷纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院作出的（2016）皖0225民初3220号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。现代污水处理公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回谢琼的诉讼请求。事实和理由：1、本案担保时效已超过，本案保证期间没有约定应按6个月计算，本人承担保证责任期限已过，不应承担保证责任；2、一审认定本人承担谢琼的律师代理费44000明显不公平、不合法。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，导致判决错误。谢琼辩称：1、本案担保承诺书中“承担无限连带偿还责任”保证之“无限”应理解为无限制，包括不受时间限制承担连带责任，本案应按2年计算保证期间；2、即使按照现代污水处理公司主张本案担保期间视为6个月，本案两担保人也应承担担保责任，本案系连带责任保证，本人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，保证期间过渡到2年诉讼时效期间，本人在债务到期后即持续不断地向债务人和担保人催讨，故本案两担保人依法应承担保证责任；3、现代污水处理公司应当承担本人的律师代理费。谢琼向一审法院起诉请求：1、现代污水处理公司和张建业承担给付270万元借款及利息、违约金、实现债权的各项费用，并自2016年2月1日起按年利率24%计算利息至付清本金之日止；2、现代污水处理公司和张建业承担本案诉讼费用及律师费44000元。一审法院认定事实，自2012年起安徽大梁房地产集团有限公司（以下简称大梁公司）因经营需要，多次与谢琼发生借贷关系。2014年12月25日和2014年12月30日，谢琼通过银行转账的方式分别借款150万元、120万元给大梁公司，大梁公司于2014年12月30日向谢琼出具了一张借条，借条中载明借款总额为270万元，借款期限自2014年12月30日至2015年3月29日止，逾期则按日利率1%支付违约金，并约定“借款人同意债权人到法院通过法律手段强制收回借款利息和违约金等一切费用”。在该借条上，现代污水处理公司和张建业以保证人的身份共同承诺“自愿为借款人的上述债务向出借人承担无限连带偿还责任保证。并郑重（承）诺为该债务人（担保范围及于借款本息、违约金、赔偿金、以及为出借人实现债权所开支的各项费用）承担连带担保责任”。加上此前向谢琼的另一笔100万元的借款，大梁公司共欠谢琼借款370万元。借款后，大梁公司持续向谢琼支付利息，并于2015年5月13日归还了先期的借款本金100万元并一直按3.3%的月利率结息。2014年12月25日借款150万元和2014年12月30日借款120万元，大梁公司自借款之日起每月均按月利率3.5%支付利息至2016年1月底，共支付利息1237250元。另查明：大梁公司于2016年7月被无为县公安局以涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查。一审法院认为，本案争议焦点：现代污水处理公司、张建业是否承担保证责任？大梁公司的该笔270万元的借款，现代污水处理公司和张建业在出具的承诺书中对保证担保的期限以及保证范围和方式均作出了明确约定“自愿为借款人的上述债务向出借人承担无限连带偿还责任保证。并郑重（承）诺为该债务人（……）承担连带担保责任”。借条中关于“承担无限连带偿还责任保证”的“无限”，债权人要求债务人提供保证人，目的是使自己的权益要得到保护，按照当事人设立保证担保的本意和民间交易习惯，保证人承担的责任是本息还清为止保证人才不承担保证责任。另因开庭时张建业没有到庭，2016年11月21日经电话通知张建业到该院，张建业表明借条中关于“承担无限连带偿还责任保证”，意思是债务人将本息还清为止保证人才不承担责任。故“无限”应理解为无时间限制的期限，是对担保期限的约定，该表述属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条规定的“约定不明”情形，保证期间应为主债务履行期届满之日起二年。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条的规定，“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。本案主债务履行期限届满是2015年3月29日，故谢琼于2016年3月22日起诉要求现代污水处理公司、张建业承担保证责任，仍在保证期间内，亦未超过诉讼时效，故现代污水处理公司、张建业应承担连带保证责任。综上所述，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。现代污水处理公司以借款人大梁公司因涉嫌非法吸收公众存款已被无为县公安局立案侦查，款项涉及本案的借款，故该借贷行为因涉嫌犯罪应认定为无效，担保人现代污水处理公司不应承担民事责任为由进行抗辩，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。现代污水处理公司未提供证据证明大梁公司的借贷行为违反《合同法》第五十二条、本规定第十四条之规定的情形，不能认定该借贷合同无效，故亦不能认定担保合同无效，保证人现代污水处理公司、张建业应承担保证责任。两保证人未与谢琼约定保证份额，故现代污水处理公司、张建业应共同给付谢琼2**万元及利息。庭审中现代污水处理公司辩称大梁公司在借款合同中未约定借款利率，借款人归还的是借款本金，如法院认定有利息其超出法律规定部分的利息应从本金中扣除。该院认为，借款人在借款时虽未书面约定借款利率，但借条中明确约定了逾期还款大梁公司应按日利率1%支付违约金，且大梁公司提供的“谢琼的付息明细表”亦记载了大梁公司支付利息的日期和数额，故依法确认双方当事人实际上对利息进行了约定，并结合谢琼关于270万元借款的月利率为3.5%的陈述，以及“谢琼的付息明细表”中对剩余借款本金270万元的每次付息数额均为9.45万元或18.9万元的记载，认定双方约定的月利率为3.5%。大梁公司提供的谢琼的付息明细表记载的最后付息为2015年11月26日，现谢琼主张自2016年2月1日按年利率24%支付利息，应予以支持。根据现代污水处理公司和张建业在承诺书中关于“担保范围及于借款本息、违约金、陪（应为赔）偿金、以及为出借人实现债权所开支的各项费用”的约定，应当认定现代污水处理公司和张建业承诺担保的实现债权所开支的各项费用，包括谢琼聘请律师代理诉讼而支出的律师代理费，现谢琼实际支付的该笔费用为44000元，并未超出甚至低于安徽省物价局、司法厅以皖价服[2013]17文件联合公布的律师收费标准，因此，应当认定该笔费用属于为实现债权而支出的合理费用，现谢琼要求现代污水处理公司、张建业承担，应依法予以支持。现代污水处理公司行使抗辩权要求将借款人支付的超出法律规定部分的利息予以抵扣本金，应在每次还款时将超出部分的利息抵扣本金，符合法律规定，予以支持。故计算结果为大梁公司尚欠本金2489009元（详见附表）。经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第三十二条、第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告安徽无为现代污水处理有限公司、张建业于本判决生效之日起十日内一次性归还原告谢琼借款本金2489009元，并承担自2016年2月1日起至付清本金之日止按照年利率24%计算的利息，以及律师代理费44000元；二、被告安徽无为现代污水处理有限公司、张建业对上述债务均承担连带清偿责任；三、驳回原告谢琼的其他诉讼请求。案件受理费28400元，保全费5000元，合计人民币33400元，由被告安徽无为现代污水处理有限公司、张建业负担。本院二审期间，现代污水处理公司、张建业未向本院提交新证据。谢琼向本院提交其与刘思平于2016年11月7日的电话录音一份，证明录音通话中的刘思平为大梁公司的经办人刘思平，案涉债务到期后其一直在向大梁公司及现代污水处理公司、张建业催讨欠款，现代污水处理公司与大梁公司都是一个财务集团，资金统一调拨。现代污水处理公司质证意见：该证据形式不合法，内容没有涉及向本公司催讨款项，也不能证明本公司与大梁公司是一个单位，事实上，两个公司均为独立法人，录音证据形成于诉讼之后，不能证明其在诉讼前催讨过，本公司坚持认为担保期限已过6个月保证期限，本公司不应该承担保证责任。本院认证意见：谢琼提交的其与刘思平的录音证据形成于2016年11月7日，一审庭审时间为2016年11月8日，即该录音形成于一审庭审前，该证据不属于新证据，本院二审不予审查。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，结合当事人的诉辩主张，本案争议焦点为现代污水处理公司是否应当承担保证责任。无限连带责任系指一方以其全部财产就他人债务向另一方承担无限清偿责任，此无限系责任形式，以区别于有限的按份责任，而与保证期限并无关联。原审对此认定有误，本院予以纠正。故本案中，现代污水处理公司向谢琼提供的保证并未约定保证期间，保证期限依法应确定为主债务履行期届满后的六个月，即2015年3月29日后的六个月。在该保证期间内，债权人谢琼如未要求保证人现代污水处理公司承担保证责任的，保证人现代污水处理公司则免除保证责任。张建业在一审庭审后的陈述对现代污水处理公司并不当然发生效力，结合一审查明主债务人大梁公司就案涉借款一直付息至2016年1月底的事实及谢琼在本案一、二审中并未列举充分证据证明其在保证期限内要求现代污水处理公司承担保证责任，故现代污水处理公司的保证责任免除。综上，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持安徽省无为县人民法院（2016）皖0225民初3220号民事判决第三项；二、撤销安徽省无为县人民法院（2016）皖0225民初3220号民事判决第二项。三、变更安徽省无为县人民法院（2016）皖0225民初3220号民事判决第一项为“张建业于本判决生效之日起十日内一次性支付谢琼借款本金2489009元，并承担自2016年2月1日起至付清本金之日止按照年利率24%计算的利息，以及律师代理费44000元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费28400元，保全费5000元，合计人民币33400元，由原审被告张建业负担；二审案件受理费28400元，由被上诉人谢琼负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐胡龙审 判 员  杨 洋代理审判员  陈 勇二Ｏ二Ｏ一七年三月十四日书 记 员  徐文洁附：本案适用法律条款《中华人民共和国担保法》第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。