浙江省温州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙温商终字第1002号
上诉人（原审原告）：叶建信。
委托代理人：方君伟。
被上诉人（原审被告）：温州新通出国咨询服务有限公司。
法定代表人：毛霄帆。
委托代理人：林合敬。
上诉人叶建信为与被上诉人温州新通出国咨询服务有限公司（以下简称新通公司）合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿东商初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月28日受理后，依法组成由审判员王俊担任审判长，审判员叶希希、代理审判员黄丽君参加评议的合议庭进行审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已经审理终结。
原审法院审理查明：2005年9月2日，叶建信（作为乙方）与新通公司（作为甲方）签订一份《美国职业移民委托代理协议》，约定：甲方全权委托代表乙方，聘请美国律师、移民专家会同美国雇主（简称：美方），按照美国法律为乙方办理申请美国职业移民EB3所涉的境外联络、申请及其相关法律事务。服务内容包括信息介绍、法律咨询、沟通联系、境外申请、签证申办及协助境外安排等。代理服务费总额为柒万贰仟伍佰美元（包括美方和甲方的服务费），付款方式为：双方签订之日支付首期定金壹万美元，乙方收到美国联邦劳工部发给的美国雇主申请的劳工证的批准书时支付第二期预付款壹万美元（约3-4个月），乙方收到移民局发给的移民申请批准书时支付第三期预付款壹万美元（约6-8个月，申请人可直接通过美国移民局官方网站查询）；乙方收到美国国家签证中心（NVC）签发的3号文件包时支付第四期预付款壹万美元。同时，乙方需向甲方提供余下部分服务费的支付担保，如不能提供的，甲方有权拒绝为乙方提供SEO-46雇主财政能力确认书，并且乙方已支付的服务费不予退还。广州领事馆移民签证面谈通过后即日乙方应向甲方缴纳剩余第五期预付款叁万伍仟贰佰美元。退费条件：如乙方移民签证未被批准（以美国政府机构正式文件为准），在甲方收到正式通知后的30个工作日内，无条件退还已收取的服务费。但下列情况除外：1、乙方未及时向甲方提供真实、详尽、有效的工作经历、学历、家庭成员背景等信息，或信息不准确；2、乙方体检、面谈未获通过或有犯罪记录；3、乙方中途撤销委托或退出申请；4、乙方属于美国移民法所规定的不准入境的21种人之列。该协议其他事项还写明乙方在委托给甲方的美国就业移民手续时间大约为12个月左右，遵照美国劳动局、移民局的案件处理速度，整个移民手续时间会有延长或缩短，双方要充分认识，不能因此引发纠纷。该协议签订后，叶建信于当日支付给新通公司定金壹万美元，并由新通公司出具一份编号为0033583号的收款收据给叶建信收执。新通公司即着手申请办理叶建信申请移民的相关手续。尔后，叶建信收到美国联邦劳工部发给的美国雇主申请的劳工证的批准书，叶建信于2006年9月26日向新通公司交纳第二期服务费人民币捌万元（折合壹万美元），并由新通公司出具一份编号为0001986号的收款收据给叶建信收执。之后，叶建信收到美国移民局发给的移民申请批准书，叶建信于2006年11月23日向新通公司交纳第三期服务费人民币捌万元（折合壹万美元），并由新通公司出具一份编号为0001986号的收款收据给叶建信收执。上述三份收据上均写明“此代收服务费转付美国”。此后叶建信的出国移民申请手续一直处于美国国务院国家签证中心等待签证审批中（档案号：GUZ2006750116），直到2013年11月25日，新通公司告知叶建信去美国驻广州领事馆面谈时间和缴纳第四期服务费用事宜，叶建信以审批时间过长为由予以拒绝，并要求与新通公司解除委托协议和退还费用，故叶建信、新通公司引发纠纷。
叶建信于2015年1月6日向原审法院起诉称：2005年9月2日，叶建信、新通公司签订《美国职业移民委托代理协议》一份，约定由新通公司办妥美国职业移民手续，并让叶建信顺利完成移民和出国生活。叶建信依新通公司要求先后支付了人民币16万元以及美元1万元，但签订合同3年后，叶建信多次向新通公司询问何时能出国，新通公司以各种理由予以推脱至今，故请求判令解除叶建信、新通公司于2005年9月2日签订的移民委托代理合同；判令新通公司返还叶建信中介服务费240566元并赔偿利息损失（自起诉之日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算）；本案的诉讼费用由新通公司承担。
新通公司一审中答辩称：1、本案系叶建信委托新通公司办理“非技术人员雇佣移民EB-3”的代理协议，新通公司作为代理人，受托办理代理事项的法律后果依法应由委托人承担。办理非技术人员雇佣移民因条件宽松，申请人员多，目标国政策变动等原因，时间较长，但这不是新通公司能决定的；2、新通公司在合同期间，已经尽职履行了合同的全部义务，已经完成了移民申请过程中的最主要技术性工作，并已经委托了美国移民律师办理全部申请事项和代缴了移民费用，叶建信的移民申请只等最后一道程序，新通公司不存在违约；3、本案是叶建信因自身个人原因单方面提出解除合同，主要原因是其与父母之间对出国问题产生争议，其母亲拒绝继续资助其出国，依据双方代理合同第五条第3项规定，叶建信无权要求新通公司退还；4、本案系叶建信违约，根据合同第二条第5项的约定，叶建信支付第四期代理费1万美元，新通公司于2013年11月25日通知叶建信，但其拒交，构成违约，新通公司保留追究叶建信违约责任的权利；5、新通公司代收的人民币16万元以及1万美元，均已作为律师费转付美国移民律师费用，移民律师已经基本完成了代理事务，无法退款，而且，如果叶建信拒绝支付后续代理费用，新通公司也面临赔偿美国移民律师的损失的违约风险。综上，新通公司在合同履行过程中不存在违约，并已完成了主要的技术性代理工作，本案系叶建信自身决定放弃移民引起，依合同约定，新通公司无需退还任何已收代理费及其他费用；请求依法驳回叶建信的诉讼请求。
原审法院审理认为：叶建信与新通公司签订的《美国职业移民委托代理协议书》，系当事人真实意思表示，并不违反法律和行政法规的规定，应认定合法有效，该院予以确认。叶建信诉请解除合同，新通公司亦表示同意，故叶建信要求解除合同的诉讼请求，该院予以准许。叶建信诉请新通公司退还三笔服务费合计3万美元，因新通公司已为叶建信申请移民手续而履行了委托代理义务，现叶建信因自身原因而放弃办理移民手续，符合合同约定的“乙方中途撤销委托或退出申请”不予退还服务费的情形，故叶建信要求新通公司退还服务费240566元以及利息的诉讼请求，理由不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三条第一款、第九十八条的规定，判决：一、解除叶建信与新通公司于2005年9月2日签订的《美国职业移民委托代理协议书》；二、驳回叶建信其他的诉讼请求。案件受理费4908元，减半收取2454元，由叶建信负担。
宣判后，上诉人叶建信不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定被上诉人新通公司已经履行了委托代理义务，上诉人叶建信因自身原因放弃办理移民手续与事实相悖。双方于2005年9月2日签订合同后，上诉人叶建信积极配合被上诉人新通公司办理各事项并严格按照合同约定支付款项，但是被上诉人新通公司一直拒不履行合同约定的义务。上诉人叶建信在长达10年左右的时间里多次与被上诉人新通公司接洽，要求被上诉人新通公司履行合同义务。被上诉人新通公司一审中提供的证据不能证明其已经按约履行合同义务的事实。二、原审判决存在程序违法的情形。被上诉人新通公司一审中提交的12组证据均是在我国领域之外形成的，没有经过合法途径认证，不能作为证据使用。上诉人叶建信对被上诉人新通公司一审中提交的12组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，但是原审判决未据实载明上诉人叶建信的全部质证意见。综上，请求二审法院维持原审判决主文第一项，撤销原审判决主文第二项，改判被上诉人新通公司返还上诉人叶建信240566元及利息（按中国人民银行同期贷款基准利率为标准，自起诉之日起计算至判决确定的履行之日止）；本案诉讼费由被上诉人新通公司承担。
被上诉人新通公司辩称：一、原审判决认定事实清楚。上诉人叶建信因自身原因拒绝缴纳后续移民费用和代理费用，放弃继续办理移民手续。根据涉案代理协议第五条第3项的约定，上诉人叶建信无权要求退费。1、因办理非技术性移民条件宽松，申请人员多，以及目标国政策变动等原因，导致获得签证的时间较长，这不是被上诉人新通公司所能决定的。新通公司仅为代理人，代办事项的法律后果由委托人叶建信承担。2、新通公司已经完成绝大部分的代理工作，不存在违约及过错。移民程序的最后流程即等待美国驻广州总领事馆的体检、面谈通知，只要上诉人叶建信及时缴纳相关费用，即可按程序获取体检和面谈通知。3、按照涉案代理协议约定，收到美国国家签证中心的3号文件包时上诉人叶建信应支付第四期的1万美元款项。但是自2013年11月25日收到美国国家签证中心的3号文件包至今，上诉人叶建信拒绝缴纳上述款项，其存在明显违约。上诉人叶建信与其父母之间对出国问题产生争议，导致拒绝缴纳后续费用。二、原审判决程序合法。1、一审庭审笔录已经对上诉人叶建信的质证意见作了全面记录，原审判决对上述质证意见作出概括性归纳，不存在不如实记录的情形。2、被上诉人新通公司一审中提供的证据形成于国外，国内的公证机构不予公证。3、美国没有公证机构，美国律师的见证与公证的效力相同。4、网络上可以查询并获得相关资料，上诉人叶建信可以自己查询项目进度。综上，原审判决认定事实正确，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。
本院认为：本案双方当事人二审争议的焦点即被上诉人新通公司是否已经按约履行涉案《美国职业移民代理协议》约定的代为办理移民手续的合同义务问题。被上诉人新通公司一审中提交了在域外形成的相关证据及美国律师见证书、中文翻译件等证明其已经按约履行了合同义务的事实，但是上述在域外形成的证据未经所在国公证机关证明，且未经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续，明显不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第一款的规定。原审法院直接采信了被上诉人新通公司提供的存在形式瑕疵的证据并据此认定被上诉人新通公司已经按约履行合同义务明显属于认定基本事实不清的情形。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十五条之规定，裁定如下：
一、撤销温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿东商初字第46号民事判决；
二、本案发回温州市鹿城区人民法院重新审理。
上诉人叶建信已预缴的二审案件受理费4908元，由本院予以退还。
审 判 长 王 俊
审 判 员 叶希希
代理审判员 黄丽君
二〇一五年六月十五日
代书 记员 张 璇