广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）深中法民五终字第1024号
上诉人（原审原告、反诉被告）：柯X，男，汉族，1984年1月18日出生。
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市xx投资发展有限公司。
法定代表人：刘xx，该司执行董事。
原审第三人：深圳市xx物业服务有限公司，住所地：深圳市福田区深南大道金润。
法定代表人：邓xx，该司执行董事。
上诉人柯X、深圳市xx投资发展有限公司（以下称xx投资公司）因房屋租赁合同纠纷案件，不服深圳市福田区人民法院（2010）深福法民三初字第1831号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2009年12月2日，柯X、xx投资公司签订《xx地下阳光街房产租赁合同》，xx投资公司将深圳市福田区车公庙深南大道南侧xx地下阳光街第B区-1层C1-037号房产出租给柯X用于商业用途，经营服装。租赁房屋建筑面积为44.10平方米，套内建筑面积为41.40平方米，房屋第1年的租金按套内建筑面积每平方米每月507.25元计算，月租金总额为21000元。柯X应于每月5日前向xx投资公司支付当月租金。柯X于合同签订3日内向xx投资公司交纳装修免租期届满后第1个月的租金21000元。柯X应于2009年12月2日前支付租赁保证金42000元，如柯X拖欠租金及其他各项费用、违约金、赔偿费等，xx投资公司有权从租赁保证金径行扣除，剩余部分不计利息退还柯X。若由于柯X提前终止合同或由于柯X的违约导致合同解除的，柯X所交租赁保证金不予退还，由此造成的xx投资公司的租金及可得利益和其他一切损失，柯X还应予以赔偿。租赁期限为24个月，自2009年12月1日到2011年11月30日。免租期40天，自2009年12月1日起计至2010年1月9日止，在免租期内，柯X无须支付租金，但不免除柯X物业管理费、水电费用及柯X应承担的其他各项费用。装修期为2009年12月1日至2010年1月9日止，柯X须在1月9日前完成全部装修工程并达到开业条件以及开始试营业。柯X须承担租赁房屋全部物业服务费、xx地下阳光街宣传推广费和其他费用，包括但不限于物业管理费、宣传推广费、电费、水费、燃气费用、污水处理费、垃圾处理费、其他物业服务费用以及其他因承租及使用占有租赁房屋所产生的费用。物业服务费收费标准为每平方米65元。柯X应在xx投资公司发出物业交付使用通知书之日起1日内，向物业管理公司交付物业管理保证金5382元、水电周转金2000元。物业管理保证金及水电周转金在柯X与xx投资公司的租赁合同届满后，在柯X无违约、违规和侵权行为并结清全部费用1个月内凭原收据、不计利息退还柯X。合同租赁期届满，且柯X结清所有费用，并办理了退房手续及退出和交回租赁房屋后，如柯X没有侵权和违约情形，没有违反xx投资公司及物业管理公司的管理，没有违反丰盛町阳光街业主公约和管理规定的，该物业管理保证金将在租赁期满后15日内如数退还。宣传推广费按月结算，柯X同意按租赁房屋套内建筑面积每平方米每月10元的标准承担及支付宣传推广费。柯X进场装修前，应向xx投资公司支付首月宣传推广费414元。未经xx投资公司及深圳市xx物业服务有限公司（以下称xx物业公司）书面同意，柯X未经许可擅自中止、停止营业且在8小时内未能采取有效措施并恢复营业；或未经xx投资公司书面同意，擅自撤场、逃场的，xx投资公司有权解除合同立即收回房屋，没收租赁保证金。合同一经终止，或因任何原因解除、撤销或无效，柯X须在3日内按xx投资公司规定程序办理退场手续。如逾期不办理退场手续的，按每日每平方米2000元支付场地占用费。柯X向xx投资公司发出的通知及文件，可以通过直接送达，或邮寄、电话通知、传真、电子邮件等方式送达；也可以自己交柯X店铺员工签收后视为送达。柯X变更地址、电话、传真、电子邮件均须提前书面通知xx投资公司，否则由此产生的后果及风险均由柯X承担，xx投资公司通知一经发出或投递均视为送达。柯X的通讯地址为：深圳市xx广场瀚庭轩31H，，电话为1392340****。如本合同及其补充协议与用于租赁备案的文本不一致，均以本合同及其补充协议为准。2009年12月4日，双方签订《深圳市房屋租赁合同书》，并进行了备案。同日，双方就该《深圳市房屋租赁合同书》签订了一份《补充协议》，约定《xx地下阳光街房产租赁合同》及其附件和补充协议，是确定双方租赁法律关系中权利义务和责任的唯一依据。2009年12月15日，柯X、xx投资公司签订了一份《协议书》，协议书补充约定，柯X于2009年12月31日前完成装修，并于12月31日开始试营业；每天6：30至23：30，确保店铺的店铺招牌及橱窗的灯光处于开启状态；在2009年12月31日至2010年3月26日试营业期间不无故歇业；不得以任何形式妨碍xx地下阳光街的经营秩序、妨碍其他商户的经营、诋毁损害xx地下阳光街的商誉。若柯X履行了前述义务，xx投资公司延长柯X所承租单位的免租期至2010年3月26日，同时代柯X交纳2009年12月份至2010年7月份期间的物业管理费。在柯X、xx投资公司共同努力下，至2010年3月26日xx地下阳光街AC区的开业率仍未达到70％的，双方对租赁优惠再进行协商，以确保丰盛町良好的商业环境。2009年12月2日，柯X向xx投资公司支付了租赁保证金42000元及一个月的租金21000元。2009年12月11日，柯X向xx物业公司支付了物业管理保证金5382元、水电费周转金2000元，并支付2009年12月的管理费2691元。2009年12月6日，柯X与深圳市xx装饰设计工程有限公司（以下称xx工程公司）签订《装饰工程施工合同书》，约定由xx工程公司为柯X的商铺进行装修，合同价款为31200元。柯X向原审法院提交了xx工程公司出具的4张收款收据，证明实际支付给xx工程公司的装修款为25900元。2010年8月，xx物业公司向柯X出具收费通知单及催款通知单，要求柯X交纳2010年1月到8月期间的管理费、推广服务费，空调费和电费。2010年8月26日，柯X向xx投资公司寄送一份关于”有关合同履行问题的函”，要求xx投资公司依约交纳应由xx投资公司交纳的相关管理费等费用，并确认是否对柯X的免租期予以延长。2010年8月28日，柯X又向xx投资公司寄送一份函件，在投递单上注明：xx投资公司违反补充协议的约定，拒绝代本商铺承担2009年12月至2010年7月的物业管理费以及2010年3月26日以后，AC区开业率未达到70％，拒绝租赁优惠的协商构成违约，故此本商铺要求解除合同，要求在即日起退出贵场。2010年9月1日，柯X将商铺钥匙2套各2把交给了xx物业公司工作人员刘征兵。另查，截至2010年10月份，涉案商铺共拖欠管理费26910元（2010-01～2010-10-21）、推广服务费2898元（2010-04～2010-10）、电费307.82元（2010-09～2010-10）、空调费664.62元（2010年9月份）。2010年11月29日xx投资公司代柯X向xx物业公司丰盛町商业管理中心支付了欠缴的管理费、电费、空调使用费及宣传推广费。2010年11月30日，xx物业公司丰盛町商业管理中心就收取的上述费用向xx投资公司出具了发票。xx投资公司主张，xx投资公司于2010年9月10日向柯X发出了”关于要求立即恢复营业、缴交租金并继续履行房产租赁合同的催告函”，催告柯X支付拖欠的租金及违约金，继续履行合同。2010年9月25日，xx投资公司又向柯X发出”欠缴租金催收函”，要求柯X在2010年9月29日前付清欠缴租金。上述邮件均按柯X在合同中确认的地址寄送，对此，柯X否认收到上述二份函件。2010年9月4日，xx物业公司下属丰盛町商业管理中心向柯X发出”限期缴交拖欠款项通知书”，要求柯X2010年9月10日前支付8月份及8月份以前的应缴费用。xx投资公司主张，柯X商铺在2010年2月，有三次在上午十时许或晚上八时许存在未开业、无灯光现象。xx投资公司就其主张向原审法院提交了《丰盛町各区日常巡查记录表》为证，柯X对该证据的真实性不予认可。xx投资公司主张，在2010年3月26日后，xx投资公司与xx地下阳光街的部分租户就租赁优惠进行过协商，并达成有优惠协议，xx投资公司就其该项主张向原审法院提交了其与两家租户于2010年5月28日签订的补充协议书为证。柯X对上述证据的真实性不予认可。
柯X诉讼请求：一、解除柯X、xx投资公司签订的《深圳市房屋租赁合同书》及《xx地下阳光街房产租赁合同》；二、xx投资公司承担2010年1月到7月份的物业管理费18837元；三、xx投资公司退还租赁保证金42000元；四、xx投资公司返还物业管理保证金5382元；五、xx投资公司返还水电周转金2000元；六、xx投资公司赔偿装修费用25900元；七、xx投资公司承担本案诉讼费用。
xx投资公司反诉请求：一、柯X支付拖欠租金（自2010年1月10日起计算至租赁合同解除之日，暂计至2010年10月10日共计189000元）；二、xx投资公司不予退还柯X租赁保证金；三、柯X支付拖欠物业管理费（自2010年1月起计算至租赁合同解除之日，暂计至2010年10月为26910元）、推广服务费（自2010年4月起计算至租赁合同解除之日，暂计至2010年10月为2898元）；四、柯X支付拖欠电费307.82元、空调费664.62元；五、柯X承担本案诉讼费用。
原审法院认为：柯X、xx投资公司通过《xx地下阳光街房产租赁合同》、《协议书》、《深圳市房屋租赁合同书》、《补充协议》所建立的租赁合同关系是当事人真实的意思表示，其主要内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人均有约束力。合同签订后，xx投资公司将涉案房产交给柯X使用，柯X亦履行了部分合同义务，但柯X以xx投资公司未代其交纳2010年1-7月份管理费和未履行租赁优惠磋商义务为由拒绝履行合同并撤离涉案商铺，并因此导致双方无法继续履行合同。故本案争议的主要问题是：一、xx投资公司在处理代交管理费和进行优惠磋商事宜中是否存在违约；二、如果xx投资公司存在违约，柯X能否以此为由拒交管理费、租金并退出涉案房产拒绝继续履行合同。具体而言，应从以下两点分析。第一，xx投资公司是否有代柯X交纳2010年1-7月份管理费的义务？根据《协议书》的约定，xx投资公司代柯X交纳2009年12月-2010年7月份管理费的条件是：柯X于2009年12月31日前完成装修，并于12月31日始试营业；每天6：30至23：30，确保店铺的店铺招牌及橱窗的灯光处于开启状态；在2009年12月31日至2010年3月26日试营业期间不得无故歇业；不得以任何形式妨碍xx地下阳光街的经营秩序、妨碍其他商户的经营、诋毁损害xx地下阳光街的商誉。对此，xx投资公司提供了丰盛町日常巡查记录表三份证明在试营业期间，柯X有三次不按约定开业和开灯的行为。柯X以上述巡查表未经柯X确认，且管理处与xx投资公司存在利害关系为由对xx投资公司提交的上述证据的证明力提出异议，但是涉案房产所在的管理处在该巡查记录上加盖了公章，其真实性应无疑义，况且对物业服务区域进行日常巡查乃是物业服务企业正常的服务行为，其巡查结果具有一定的客观性，原审法院予以采信。xx投资公司作出以柯X严格遵守上述条件为前提的代交管理费承诺，其目的是为了提升商业街的人气和知名度，该承诺依其性质为附条件之民事法律行为。柯X在近三个月的试营业期内，虽然有三次未按合同约定履行营业及开灯的义务，但柯X在试营业期间，绝大多数时间均是遵守合同约定，履行了协议书约定的义务，其未按合同约定履行营业及开灯义务的行为相较于合同约定的履行期，仅是个别行为，如以柯X的个别不符合合同约定的行为即否决柯X享有租赁优惠的权利，对柯X显然不公，故原审法院从公平合理的角度出发，认定柯X在2009年12月31日至2010年3月26日试营业期间已基本履行了协议书约定的义务，有权按协议书约定享有租赁优惠，xx投资公司有义务为柯X代缴2009年12月至2010年7月期间的物业管理费，xx投资公司未及时代柯X缴交2010年1月至2010年7月期间的物业管理费，构成违约。但xx投资公司的该项违约行为，并不会导致柯X、xx投资公司合同的不能履行，不会影响柯X租赁合同目的的实现，不构成根本违约。第二，《协议书》约定的优惠磋商条件是否成就，xx投资公司有无义务与柯X进行磋商并给予必要的优惠？根据《协议书》的约定，在柯X、xx投资公司共同努力下，至2010年3月26日xx地下阳光街AC区的开业率仍未达到70％的，双方对租赁优惠再进行协商，以确保丰盛町良好的商业环境。根据该约定之目的而言，其实际上是xx投资公司负担了一种附条件的租赁优惠义务，但优惠的幅度应依双方协商确定，即在条件成就的前提下，xx投资公司有义务与柯X进行优惠磋商并给予一定的优惠，但xx投资公司给予多大优惠幅度应由双方协商确定。xx投资公司虽主张开业率已达到了70％，但该主张与其主张已给与其他业主租赁优惠的事实不符，故”至2010年3月26日xx地下阳光街AC区的开业率达到70％”实际上未能达到，故xx投资公司给予租赁优惠进行优惠磋商的义务所附条件已经成就，xx投资公司有义务与柯X进行租赁优惠协商。就双方举证看，柯X、xx投资公司之间是否有进行协商以及因何未能就优惠幅度达成一致，均无法查明，因协商属于双方行为，故柯X主张xx投资公司未依约履行协商义务并给予优惠证据不足，原审法院不予采信；况且xx投资公司的所负担的进行优惠磋商的义务并非合同给付义务，xx投资公司即使有怠于协商的行为，亦不构成根本违约。在xx投资公司不存在根本违约的情况下，柯X不享有合同解除权，不能以此为由终止合同的履行，况且，柯X于2010年8月26日致函xx投资公司要求xx投资公司交纳管理费并确认是否延长免租期，但8月28日即再次致函要求解除合同，足见其已无意履行合同。综上，柯X在xx投资公司虽有违约行为，但该违约行为不会导致合同目的不能实现的情况下，单方解除合同、擅自撤离商铺的行为已构成根本违约。根据合同约定，柯X未经xx投资公司书面同意，擅自撤场、逃场的，xx投资公司有权解除合同立即收回房屋，没收租赁保证金，故本案租赁保证金具有预定的违约金之属性，现柯X根本违约，无权要求返还租赁保证金。因物业服务合同的主体是业主和物业服务企业，租赁合同约定由承租人负担物业管理费等费用，系租赁合同当事人对相关费用负担的一种约定。本案租赁合同约定的”柯X应在xx投资公司发出物业交付使用通知书之日起1日内，向物业管理公司交付物业管理保证金5382元、水电周转金2000元”，其性质为向xx物业公司履行的行为，柯X向物业管理公司的交付在法律上仍视为向xx投资公司的交付，xx投资公司主张其不是收款人，与合同约定不符。根据合同约定，上述款项的返还条件是，”物业管理保证金及水电周转金在柯X与xx投资公司的租赁合同届满后，在柯X无违约、违规和侵权行为并结清全部费用1个月内凭原收据、不计利息退还柯X”，故合同约定的物业管理保证金及水电周转金同样具有预定的违约金的属性。涉案合同约定的租赁保证金、物业管理保证金及水电周转金就其性质看均具有预定的违约金的属性，在违约金的性质上，具有同质性。因违约损害赔偿以填补损失为原则，在xx投资公司已主张没收租赁保证金的情况下，xx投资公司对于同质的物业管理保证金及水电周转金应予返还。故柯X主张xx投资公司返还物业管理保证金5382元、水电周转金2000元，原审法院予以支持。关于本案合同的解除，柯X虽于2010年8月28日向xx投资公司发出解除合同的通知，但由于柯X在此时并不享有合同解除权，故该解除合同的通知不发生法律效力。因柯X擅自退场，构成根本违约，xx投资公司有权解除合同。本案中，xx投资公司虽未明确请求解除合同，但xx投资公司于2010年11月2日提出反诉，请求不予退还柯X的租赁保证金，并要求柯X支付至合同解除之日的租金，租赁保证金具有预设的解除合同违约金之属性，故xx投资公司反诉主张不予退还租赁保证金即含有解除租赁合同的意思表示，庭审中，xx投资公司亦明确表示其要求解除与柯X签订的租赁合同，故对该请求，原审法院予以支持。xx投资公司反诉请求不予退还租赁保证金，原审法院予以支持。合同解除后，柯X应将租赁物返还给xx投资公司，柯X虽于2010年9月1日将钥匙交付给xx物业公司的工作人员，但由于xx物业公司并非xx投资公司或xx投资公司的代理人，故柯X向xx物业公司”返还”房产，不对xx投资公司产生效力。因柯X根本违约，故对柯X请求xx投资公司赔偿装修费用的诉讼请求，原审法院不予支持。关于xx投资公司主张的租金，2010年3月26日前的租金，依照柯X、xx投资公司2009年12月15日签订的协议书，应予免交，柯X已预交了一个月即2010年3月27日至2010年4月26日期间的租金，2010年4月27日至合同解除期间的租金，柯X应予支付。xx投资公司反诉主张柯X支付2010年4月27日至2010年10月10日期间的租金，原审法院予以支持。关于2010年10月10日后的租金，因该诉讼请求金额不明，xx投资公司未就该部分诉讼请求向原审法院交纳诉讼费用，故原审法院不予处理，xx投资公司可另循法律途径解决。关于租金的支付标准，因涉案商业街确实存在开业率不足70％的情况，xx投资公司也给予了其他商户租赁优惠，原审法院酌情减免部分租金，柯X应按合同约定的租金标准的80％支付2010年4月27日至2010年10月10日期间的租金，计柯X应支付xx投资公司的租金为91280元（21000×5×0.8＋21000×0.8×13÷30），对xx投资公司反诉主张不当部分，原审法院不予支持。就xx投资公司于2010年11月29日所交纳的管理费、电费、空调使用费、宣传推广费的真实性，虽然柯X不予认可，但是xx投资公司提供相关转账凭证和发票，其真实性应无疑义，原审法院予以采信。根据柯X提供的收款收据，柯X只缴交了一个月的物业管理费，2009年12月至2010年7月期间的物业管理费依柯X、xx投资公司2009年12月15日协议书的约定，应由xx投资公司代柯X向xx物业公司缴交，至本案诉讼时，xx投资公司已事实代柯X缴交了2010年1月至2010年7月的物业管理费，故柯X请求判令xx投资公司承担该期间物业管理费的诉讼请求已失去必要性。柯X已支付的2009年12月管理费折抵2010年8月管理费后，柯X尚应负担2010年9月至房屋返还xx投资公司期间的物业管理费，xx投资公司已代柯X向xx物业公司支付了2010年9月1日至10月21日期间的物业管理费计4574.7元（65×41.4＋65×41.4÷30×21），柯X应当返还给xx投资公司。2010年10月21日至柯X返还租赁物给xx投资公司期间的物业管理费应由柯X向xx物业公司支付，xx投资公司并未垫付该费用，故对xx投资公司关于2010年10月21日后物业管理费的反诉请求，原审法院不予支持。xx投资公司主张柯X按合同支付2010年4月至10月期间的推广服务费计2898元，原审法院予以支持。根据xx投资公司提交的发票，xx投资公司主张的电费、空调费发生期间为2010年8月到10月，涉案商铺在上述期间尚未交还xx投资公司，故xx投资公司主张由柯X承担上述电费、空调费并无不妥，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、第九十四条第二款、第一百零七条、第一百一十四条第三款、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律问题的解释》第十一条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、解除柯X与深圳市xx投资发展有限公司之间签订的《xx地下阳光街房产租赁合同》及《深圳市房屋租赁合同书》；二、深圳市xx投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还柯X物业管理保证金5382元；三、深圳市xx投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还柯X水电周转金2000元；四、柯X应于本判决发生法律效力之日起十日内将深圳市福田区车公庙深南大道南侧xx地下阳光街第Ｂ区－1层Ｃ1－037号商铺返还给深圳市xx投资发展有限公司；五、柯X应于本判决生效之日起十日内支付深圳市xx投资发展有限公司2010年4月27日至2010年10月10日期间的租金91280元；六、深圳市xx投资发展有限公司不予退还柯X租赁保证金42000元；七、柯X应于本判决生效之日起十日内支付深圳市xx投资发展有限公司2010年9月1日至10月21日期间的物业管理费4574.7元、2010年4月到2010年10月期间的推广服务费2898元；八、柯X应于本判决生效之日起十日内支付深圳市xx投资发展有限公司电费307.82元和空调费664.62元；九、驳回柯X的其他诉讼请求；十、驳回深圳市xx投资发展有限公司的其他反诉请求。若柯X、xx投资公司未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2153元（已由柯X预交），由柯X负担1985元，由xx投资公司负担168元；反诉案件受理费2330元（已由xx投资公司预交），由柯X负担887元，xx投资公司负担1443元。
柯X不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第五项，改判驳回xx投资公司要求支付2010年9月1日后租金的诉求；二、撤销原审判决第六项，改判xx投资公司返还租赁保证金42000元；三、撤销原审判决第七项，改判驳回xx投资公司要求支付2010年9月1日后物业管理费及推广服务费的诉求；四、撤销原审判决第九项，改判xx投资公司赔偿装修费用25900元；五、由xx投资公司承担本案全部诉讼费用。上诉理由：一、原审判决认定柯X存在三次未履行营业及开灯义务的事实错误。从巡查记录表表面形式看，该表系孤散且不连续的单页记录，并非完整的台帐式巡查记录；其次，从内容看该表填写随意，没有柯X当场或事后的确认记录，且显示的巡查人是否真有其人均不明确；再者，xx投资公司系xx物业公司的控股股东，与物业公司存在非常严重的利害关系。综上，该巡查记录的客观性极低，原审判决忽略上述关键因素，在没有其他证据印证的情况下简单地认定柯X存在三次未履行营业及开灯义务存在明显的错误。二、原审判决认定xx投资公司的违约事实不清。xx投资公司以柯X未履行《协议书》约定的营业及开灯义务为由，拒绝延长柯X免租期至2010年3月26日及代交2010年1月至7月期间物业管理费。而原审判决仅认定xx投资公司未代交2010年1月至7月期间物业管理费的违约事实，对xx投资公司拒绝延长柯X免租期至2010年3月26日的违约事实没有予以认定。三、原审判决不予认定xx投资公司存在拒绝优惠磋商义务的违约事实错误。1、柯X提供的录像资料及相片充分证明，至2010年4月4日止，A区开业率仅有59．8％，C区几乎未有商户入驻，即AC区开业率未达70％。原审也认定了至2010年3月26日丰盛町商业街AC区开业率实际上未能达到70％的事实。2、从一审庭审可知，xx投资公司一直主张AC区开业率己达70％，认为其没有义务与柯X进行优惠协商，原审判决对xx投资公司该主张事实也是明确的。故此，xx投资公司以AC区开业率已达70％为由拒绝优惠协商的违约事实是清楚的，而且xx投资公司该拒绝理由是自始一贯的，根本不存在无法查明的情况，况且该事实属于xx投资公司的自认行为，也不应存在柯X举证不能的情况。四、原审判决认定xx投资公司违约，但以xx投资公司的违约行为不会导致合同不能履行，不影响柯X合同目的的实现及优惠磋商义务非合同给付义务从而认定xx投资公司不构成根本违约错误。l、xx投资公司存在拒绝延长免租期至2010年3月26日（合计两个半月）、代交2010年1月至7月期间物业管理费及拒绝优惠磋商三项违约行为，直接违约金额高达7万多元，该违约金额对小本经营的柯X来说实属难负之重。2、xx投资公司在《协议书》中向柯X作出优惠承诺就是因为丰盛町商业街的营商环境与招商承诺存在较大差距，不予优惠柯X就会无法实现预期的经营目的，从而导致柯X无法实现合同目的，而xx投资公司的违约行为恰恰是直接剥夺了柯X维持实现合同目的的优惠措施。3、协议约定开业率实则反映了xx投资公司的招商承诺，该招商承诺所带来的现实营商环境直接影响柯X合同目的的实现。在开业率未达预期时xx投资公司进一步的租赁优惠是保持柯X合同目的的基本保障，xx投资公司拒绝优惠磋商的违约行为破坏了维持该合同目的的基础，而优惠磋商义务是否为合同给付义务与xx投资公司构成根本违约无关。五、原审判决认定柯X不享有合同解除权及”擅自退场，构成根本违约”的事实错误。如上所述，xx投资公司对柯X负有应同时履行及先履行的合同义务，在相当长的时间内xx投资公司均拒绝履行相关义务，导致柯X无法实际合同目的，xx投资公司构成根本违约，柯X依法有权解除合同并据此办理退场。六、原审判决以柯X将房产钥匙交付给xx物业公司，认定该行为不对xx投资公司产生返还房产的效力错误。l、从柯X原审提交的证据即《房产接收记录》可知，涉案租赁房产交付时均由xx物业公司负责办理，实际上xx投资公司作为开发商并不负责租赁房产的交付及收回手续办理。2、柯X2010年9月1日退场时已将房产钥匙交付xx物业公司的工作人员，xx物业公司工作人员并未表示拒绝且向柯X出具了”退场递交回店铺钥匙”的证明，xx物业公司工作人员的行为实际上反映了一种职责习惯，符合日常生活经验规则。故此，柯X对xx物业公司的交付应视为对xx投资公司的交付，即2010年9月1日柯X已向xx投资公司交回房产。综上，为维护柯X的合同权益，特提起上诉，请二审法院支持柯X请求，依法予以改判。
xx投资公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：l、柯X立即交还xx地下阳光街第B区-1层0-081号房产；2、柯X支付2010年1月10日至2010年10月10日的全部租金，共计189000元（21000X9）；3、柯X支付2010年1月份至2010年10月份物业管理费26910元、2010年4月至2010年10月推广服务费2898元；4、柯X承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原一审判决认定事实错误。（一）原审判决认定至2010年3月26日xx地下阳光街AC区的开业率实际未达到70％的逻辑错误，没有事实根据。l、在一审中，xx投资公司已经指出，至2010年3月26日xx地下阳光街AC区的开业率已经达到70％。柯X主张双方约定的优惠磋商条件已成就，应就此提供证据加以证实，并承担举证责任。2、柯X在一审中向法庭提交的录像资料本身并无记载时间，不能确定于何时摄制，且系由柯X单方制作，不能作为有效证据使用。而且即便是按照这份录像资料计算，xx地下阳光街AC区的开业率实际也已经达到70％（特别是C区），柯X自称未达到70％完全是认知错误。3、xx投资公司确实给予了其他很多租户优惠，给予优惠的目的是为了提升xx地下阳光街的人气，但这种优惠均是在双方协商一致的基础上给予的，而且该优惠并不以”至2010年3月26日xx地下阳光街AC区的开业率是否已经达到70％”为必要条件，完全是xx投资公司为了扶持租户所作的积极努力。原审判决据此反推认定xx地下阳光街AC区的开业率未达到70％，逻辑错误，没有事实根据。而且原审判决实际上是禁止xx投资公司在xx地下阳光街AC区的开业率已经达到70％的情况下继续给予租户优惠，明显不当，没有法律根据，也不合情理。（二）柯X未履行2010年12月25日《协议书》所作的承诺。1、完全履行该《协议书》的承诺，是柯X的义务和责任，更是其获取《协议书》所述优惠的前提。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：”对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”因此，柯X必须对其已经履行该协议的约定承担举证责任。2、柯X从未举证证明其已完全履行承诺，应承担举证不能的不利后果。依法应认定其未能履行承诺。3、在一审中，xx投资公司依法提交了物业公司部分相关资料，证实柯X并未按约定履行承诺。需指出的是，这只是柯X未履行承诺的部分证据，而不是柯X未履行承诺情况的全部。如柯X主张除物业公司前述相关资料显示的未能履约的情况外，其一直严格信守承诺，仍须承担举证责任。二、原审判决适用法律错误。（一）原审判决第四项要求柯X在判决生效后10日内交还xx地下阳光衔第B区-1层Cl-081号房产。但事实上，本案租赁合同第13条明确约定：”本合同一经终止，或因任何原因解除、撤销或者无效，xx投资公司须在3日内按柯X规定程序办理退场手续，交回租赁房屋及其设施设备”。人民法院的判决应以合同明确约定为依据。因此，应根据租赁合同第13条的特别约定，依法判令柯X立即向xx投资公司交还租赁房产。（二）原审判决第五项对柯X在2010年3月26日之后所应承担的租金进行了减免，没有法律及事实根据，明显不当。1、柯X从未提出租金减免的诉讼请求，原审判决超出民事诉讼当事人的请求范围进行裁判，没有法律根据。2、如前所述，xx地下阳光街AC区的开业率实际也已经达到70％（特别是C区），根本不具备优惠磋商的条件。而且，即便假设未达到70％的开业率，xx投资公司与柯X之间也仅是进行优惠磋商，但优惠内容及方式和幅度以及最终能否给予优惠，应完全根据当事人意思自治原则来加以确定。如双方未能就优惠达成一致意见，柯X依法就无法取得优惠。3、《协议书》中的优惠须是在柯X履行承诺的前提下方可取得的。正如前所述，柯X已经违反《协议书》中所作承诺，当然不能取得《协议书》中的优惠。在此基础上，原审判决反而给予柯X极大的所谓优惠，大幅减免租金，没有法律根据。4、柯X不仅违反《协议书》，更严重违反租赁合同，构成根本违约，并由此判决支持xx投资公司依法解除合同的主张。在此情况下，原审判决却又额外免除柯X的租金（特别是其违约迟延缴纳的租金），显失公平公正，实际上是对违约行为的鼓励，没有事实及法律根据，明显不当，更不合情理。（三）原审判决确认柯X可以享有《协议书》约定的免租期延长及物业管理费优惠，没有事实及法律依据。l、《协议书》中的各项优惠，是有条件的。完全履行该《协议书》的承诺，是柯X的义务和责任，更是其获取《协议书》所述优惠的前提。2、《协议书》中的各项优惠，是xx投资公司在没有取得对价的情况下提供的。因此，柯X必须以最大诚信完全履行承诺。而且，相关承诺，特别是关于正常开业、正常经营、遵守作息时间等，在双方租赁合同中也有明确规定。如柯X不能遵守承诺，即无权取得优惠，甚至构成根本违约。3、如前所述，柯X并没有履行《协议书》承诺，更没有履行租赁合同的约定，已经构成根本违约，直接影响合同目的的实现，柯X当然无权享有《协议书》中的优惠。4、原审判决一方面认定柯X没有履行承诺，另一方面又确认其有权取得《协议书》中的各项优惠，没有事实和法律根据。综上，原审判决在认定事实与适用法律方面均有错误，为此特依法提起上诉，恳请依法改判，支持xx投资公司的诉讼请求，以维护xx投资公司的合法权益。
xx投资公司针对柯X的上诉的答辩意见与其上诉意见一致。
柯X针对xx投资公司的上诉口头答辩如下：1、xx投资公司已将房屋租赁纠纷提交法院审理，租赁合同是否因为xx投资公司的违约行为而解除有待法院判决。xx投资公司因此要求柯X立即将房产交还的诉求没有依据。2、xx投资公司的上诉第一大点第二小点关于举证责任的问题。我们认为最高人民法院关于诉讼证据第五条对合同履行是否发生争议，该条款实际上是针对履行请求权而言，而本案xx投资公司并非主张履行请求权，柯X主张履行的抗辩权。有关协议书约定的柯X的义务更多的是属于消极的行为，柯X客观上没有条件予以证明，故此xx投资公司应该对其所负的义务承担举证责任。其他答辩意见与我方上诉状内容一致。
二审审理过程中，xx投资公司陈述其曾与柯X就优惠口头协商过，柯X对xx投资公司的该陈述予以否认，称xx投资公司没有与柯X协商过优惠事宜。xx投资公司确认涉案房屋在承租交楼时是由xx物业公司工作人员与柯X进行的交接。xx投资公司确认xx物业公司是涉案物业的物业管理公司，xx投资公司是xx物业公司的控股股东，xx投资公司是xx地下阳光街的经营者。
二审审理过程中，柯X陈述，除2010年9月1日后涉案物业的管理费等费用不应由其承担外，对原审查明的其他事实没有异议。xx投资公司对原审查明的事实没有异议，本院对除柯X有异议部分外的原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案为房屋租赁合同纠纷案件。原审关于双方签订的《xx地下阳光街房产租赁合同》、《协议书》、《深圳市房屋租赁合同书》、《补充协议》的效力和性质的认定准确，本院予以确认，理由不再赘述。
首先，关于柯X主张其向xx物业公司交还了涉案房产是否可以视为其已向xx投资公司交还、xx投资公司与xx物业公司的关系问题。柯X虽于2010年9月1日将钥匙交付给xx物业公司的工作人员，但由于xx物业公司并非xx投资公司或xx投资公司的代理人，故柯X向xx物业公司有关工作人员交还房产，不对xx投资公司产生效力。原审判决认定正确，本院予以确认。
其次，柯X与xx投资公司的房产租赁合同关系何时解除、由谁解除及合同解除后各项费用的负担问题。
根据xx物业公司出具的《丰盛町日常巡查记录表》显示，涉案房产在上述试营业期间有三次未按约定开业和开灯的情形。由于对物业服务区域进行日常巡查乃是物业服务企业正常的服务行为，其巡查结果具有一定的客观性，因此，该巡查记录的真实性本院予以采信。柯X在近三个月的试营业期内虽有三次未按合同约定履行营业及开灯的义务，但柯X在试营业期间，绝大多数时间均是遵守合同约定，履行了协议书约定的义务，故原审认定柯X在2009年12月31日至2010年3月26日试营业期间已基本履行了协议书约定的义务正确，本院予以确认。柯X有权按协议书约定享有租赁优惠，xx投资公司有义务为柯X代缴2009年12月至2010年7月期间的物业管理费，xx投资公司未及时代柯X缴交2010年1月至2010年7月期间的物业管理费，构成违约。但xx投资公司的该项违约行为，并不会导致柯X、xx投资公司合同的不能履行，不会影响柯X租赁合同目的的实现，不构成根本违约。
根据《协议书》约定，在柯X、xx投资公司共同努力下，至2010年3月26日xx地下阳光街AC区的开业率仍未达到70％的，双方对租赁优惠再进行协商，以确保丰盛町良好的商业环境。xx投资公司虽主张开业率已达到了70％，但该主张与其主张已给与其他业主租赁优惠的事实不符，故”至2010年3月26日xx地下阳光街AC区的开业率达到70％”实际上未能达到，原审认定xx投资公司给予租赁优惠进行优惠磋商的义务所附条件已经成就正确，本院予以确认，xx投资公司有义务与柯X进行租赁优惠协商。但xx投资公司的该项义务并非合同给付义务，xx投资公司即使有怠于协商的行为，亦不构成根本违约。在xx投资公司不存在根本违约的情况下，柯X不享有合同解除权，不能以此为由终止合同的履行，柯X在xx投资公司虽有违约行为，但该违约行为不会导致合同目的不能实现的情况下，单方解除合同、擅自撤离商铺的行为已构成根本违约。原审对此处理正确，本院予以维持。
综上，柯X、xx投资公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费共计7459元，由柯X负担2877元，xx投资公司负担4582元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许保疆
代理 审 判员 吴思罕
代理 审 判员 陈明亮
二〇一一年十一月七日
书记员（兼） 严军军