广东省新兴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤5321刑初95号
公诉机关新兴县人民检察院。
被告人许某甲，男，1967年11月27日出生，汉族，广西壮族自治区梧州市藤县人，初中文化，农民工，户籍所在地广西壮族自治区梧州市藤县，住广西壮族自治区梧州市藤县。因本案于2015年11月30日被刑事拘留，2016年1月6日被逮捕。现羁押于新兴县看守所。
辩护人许某丙（是被告人许某甲的兄弟），男，1973年8月16日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。
被告人许某乙，曾用名许某，男，1976年12月10日出生，汉族，广西壮族自治区梧州市藤县人，初中文化，农民工，户籍所在地广西壮族自治区梧州市藤县，住广东省深圳市宝安区二十五区。因本案于2015年11月30日被刑事拘留，同年1月6日被逮捕，现押于新兴县看守所。
辩护人李新林，广东来邦律师事务所律师。
辩护人陈秋实，广东来邦律师事务所实习律师。
新兴县人民检察院以新检诉刑诉[2016]95号起诉书指控被告人许某甲、许某乙犯非法经营罪，于2016年7月4日向本院提起公诉。本院于同年7月11日立案，依法适用简易程序审理，在诉讼中，被告人许某乙及其辩护人对涉案卷烟价格提出异议和重新鉴定，后转为普通程序组成合议庭，于同年11月3日公开开庭进行了审理。新兴县人民检察院指派检察员梁珍出庭支持公诉，被告人许某甲及其辩护人许某丙、被告人许某乙及其辩护人李新林到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年11月,被告人许某甲在“阿猫”(另作处理)的授意下,和被告人许某乙一起购买了一台面包车(车主为许某乙),并于2015年11月29日下午驾驶该车牌号码为桂D8****的面包车帮“阿猫”从广西防城港运输走私香烟至广州,沿路中二人一起更换面包车车牌作掩饰,30日凌晨1时许行驶至新兴县稔村收费站路段时被新兴县烟草专卖局执法人员和公安民警抓获。执法人员在该车上查获卷烟共计2400条,其中红双喜(软)200条,红双喜(硬)450条,红双喜(罐装)650条,ESSA(MENTHOL)700条和ESSE(BALACK)400条,经鉴定为真品卷烟,价值259050元。
公诉机关针对指控的事实提供如下证据：物证涉案的车辆、卷烟;书证案件移送函、受案登记表、抓获经过、户籍资料、先行登记保存证据通知书、扣押决定书、扣押清单、机动车信息查询结果单等；现场勘验笔录、现场照片；抽样取证物品清单、广东省烟草专卖局涉案卷烟价格证明、涉案卷烟价值表；视听资料；被告人许某甲、许某乙的供述与辩解等。
公诉机关认为，被告人许某甲、许某乙明知是非正常渠道流入市场的烟草专卖品,在无烟草专卖品准运证的情况下提供运输的便利条件,扰乱市场秩序,情节特别严重,其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定,应以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人许某甲对公诉机关指控的事实与罪名均无异议。
被告人许某乙对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。
辩护人许某丙提出的辩护意见：1、对指控被告人许某甲的非法经营罪的罪名没有异议，2、被告人许某甲的犯罪行为属于犯罪未遂。3、被告人许某甲起帮助运输的作用，所起的作用较小，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；4、被告人许某甲归案后如实供述自己的罪行，当庭认罪，有悔罪表现，可以从轻处罚。建议对其减轻处罚并适用缓刑。
辩护人李新林提出的辩护意见：1、被告人许某甲、许某乙的行为属于犯罪未遂，因为涉案的卷烟在运输途中被查获，整个经营环节未完成。2、被告人许某乙起帮助运输的作用，所起的作用较小，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；3、被告人许某乙归案后如实供述自己的罪行，有悔罪表现，可以从轻处罚。4、本案涉案的香烟是在批发环节查获，未流通进入市场，对市场秩序的影响较轻，建议对其减轻处罚并适用缓刑。
辩护人李新林提供如下证据：
工作证明及营业执照，证明：被告人许某乙在案发前有广东省深圳市有固定工作，表现良好。
经审理查明，2015年11月,被告人许某甲在“阿猫”(在逃)的授意下,和被告人许某乙一起购买了一台面包车(车主为许某乙),并于2015年11月29日下午驾驶该车牌号码为桂D8****的面包车帮“阿猫”从广西防城港运输走私香烟至广东省广州市,沿路中二人一起更换面包车车牌作掩饰,30日凌晨1时许行驶至新兴县稔村收费站路段时被新兴县烟草专卖局执法人员和公安民警查获。查获该车时，该车悬挂车牌为粤WDS6**。执法人员在该车上查获卷烟共计2400条,其中红双喜(软)200条,红双喜(硬)450条,红双喜(罐装)650条,ESSA(MENTHOL)700条和ESSE(BALACK)400条,经广东省质量监督烟草检查站和广东省烟草专卖局鉴定,该批香烟均为真品香烟,价值人民币259050元。此外，公安民警还扣押了五菱牌白色小型普通客车1辆、桂D8****的机动车行驶证1个，车牌2副（桂BR26**、桂KR12**）、对讲机1个，临时车牌1张（桂DP17**），手机2台。二被告人此前无犯罪记录。
上述事实，有经庭审质证的公诉机关提供的前列证据证实，足以认定。
对于被告人许某乙及辩护人在庭审前提出对涉案卷烟价格进行重新鉴定的申请，经查，二被告人被查获的卷烟没有标注价格，有关该批卷烟的销售或购买价格没有其他证据证明，即亦无法查实被查获的卷烟销售或购买的价格，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，被查获卷烟的价格应按照相应品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；故广东省烟草专卖局就本案出具的涉案卷烟价格证明合法有效，新兴县烟草专卖局根据上述价格证明作出的涉案卷烟价值表亦合法有效。因此，本院不同意进行重新鉴定。
对于辩护人提出二被告人的行为以属于犯罪未遂的辩护意见，非法经营罪是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为，非法经营罪属于行为犯，一旦实施了非法经营的行为，情节严重，即构成犯罪既遂。本案中，二被告人在他人的授意下，为他人非法经营卷烟提供运输的帮助行为，已构成非法经营罪的共犯，是犯罪既遂。卷烟在运输中被查获，量刑时予以考虑。辩护人就此提出的辩护意见理据不足，不予采纳。
本院认为，被告人许某甲、许某乙明知他人未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营国家实行专卖的进口卷烟，而提供运输的便利条件，是共犯，其行为均已构成非法经营罪。对二被告人应处五年以上有期徒刑，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以采纳。在共同犯罪中，被告人许某乙、许某甲是在他人的安排下运输卷烟，起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人许某甲、许某乙归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。辩护人提出二被告人是从犯、如实供述的意见成立，予以采纳。二被告人是初犯，在量刑时予以考虑。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节以及悔罪表现，且查获的香烟并未进入市场流通，本院对二被告人均予以减轻处罚，对二被告人不适用缓刑。辩护人提出对二被告人适用缓刑的意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项、第六条的规定，判决如下：
一、被告人许某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币10000元。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月30日起至2016年12月29日止）。
二、被告人许某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币10000元。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月30日起至2016年12月29日止。）
三、没收扣押非法经营的卷烟2400条（详见扣押清单），暂存于新兴县烟草专卖局，依法予以销毁。没收作案工具车牌号码为桂D8****的五菱牌小型客车1辆（详见扣押清单），依法予以上缴国库。没收作案工具车牌2副（桂BR26**、桂KR12**）、对讲机1个、临时车牌1张（桂DP17**），依法予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭善伟
代理审判员 余洁玲
人民陪审员 郝永杰
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 陈绍宏