广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）东中法民二终字第802号上诉人（原审被告）：东莞市诚峰建筑工程有限公司。住所地：广东省东莞市塘厦镇东深二路东一横路*号。法定代表人：林炜升，该公司董事长。委托代理人：郑境治，广东弘名律师事务所律师。委托代理人：梁志乐，广东弘名律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：林爱雄，男。委托代理人：江国荣，广东蓝天柱律师事务所律师。原审第三人：黄永平，男。上诉人东莞市诚�建筑工程有限公司（以下简称为诚峰公司）因与被上诉人林爱雄、原审第三人黄永平建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民二初字第2157号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。林爱雄向原审法院起诉称，诚峰公司在2012年12月26日中标东莞市黄江镇黄牛埔森林公园二期景观工程，该工程开工、竣工日期分别为2013年1月3日、2013年3月3日，工期60天，工程造价2467267.55元。随后诚峰公司将该工程转包给林爱雄，诚峰公司要求林爱雄支付工程管理费300000元。林爱雄委托黄永平按照诚峰公司的要求将该工程管理费直接汇到诚峰公司法定代表人林炜升的父亲林芝强个人账户上。汇款后至合同期限届满，林爱雄一直未收到建设单位或监理工程师签发开工通知书。后林爱雄得知该工程范围的房屋拆迁还没有完成，无法确定开工日期，但合同履行期限已经超过，故林爱雄要求诚峰公司返还工程管理费及其利息。林爱雄诉至原审法院，请求判令：1.诚峰公司向林爱雄返还工程管理费300000元；2.诚峰公司向林爱雄支付工程管理费利息12600元；3.本案诉讼费由诚峰公司承担。原审庭审过程中，林爱雄明确其第二项诉讼请求的利息按中国人民银行同期贷款利率从2013年3月3日起计至付清之日止，理由是双方合同约定的工期是2013年1月3日至2013年3月3日止，但是工程一直没有收到开工通知，故诚峰公司应支付工程管理费利息。林爱雄为支持其诉讼请求，向原审法院提交的证据有《广东省建设工程标准施工合同》、《东莞市诚峰建筑工程有限公司工程项目承包施工合同》、委托书、汇款凭证、交易明细、收款收据。诚峰公司没有向原审法院提交书面的答辩状，也没有向原审法院�交证据。黄永平向原审法院陈述称，确认林爱雄的诉讼请求，对事实没有意见。黄永平没有向原审法院提交证据。原审法院经审理查明，2012年底，诚峰公司与东莞市黄江镇人民镇府签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定诚峰公司承建东莞市黄江镇黄牛埔森林公园二期景观工程休闲观光区—云梯景观工程（二标）。2013年1月10日，林爱雄作为承包方与作为发包方的诚峰公司签订《东莞市诚峰建筑工程有限公司工程项目承包施工合同》，约定诚峰公司将其承包的东莞市黄江镇黄牛埔森林公园二期景观工程休闲观光区—云梯景观工程（二标）工程发包给林爱雄，工程造价为2467267.55元，工期为2013年1月3日至2013年3月3日，诚峰公司委派林爱雄为现场管理代表，全面负责本项目的施工管理工作，合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2013年1月18日，林爱雄�黄永平出具委托书，内容为委托黄永平将300000元在2013年1月18日至2013年2月29日分两次汇款给诚峰公司的合伙人林芝强。2013年1月18日，黄永平以个体工商户深圳市龙岗区永龙建筑五金机械经营部的名义向林芝强的银行账户分两笔共汇入100000元。2013年2月28日，黄永平以其个人名义向林芝强的银行账户汇入200000元。2013年1月18日，诚峰公司向林爱雄出具收款收据，内容为收到林爱雄交来黄牛埔森林公园二期景观工程管理费100000元。2013年2月29日，诚峰公司向林爱雄出具收款收据，内容为收到林爱雄交来黄牛埔工程管理费200000元。两份收款收据均有诚峰公司的员工签名，并加盖诚峰公司的财务专用章。林爱雄主张前述300000元是林爱雄、诚峰公司双方口头约定由林爱雄向诚峰公司交付的工程管理费，但没有约定该笔款项的具体用途和归还时间，林芝强是诚峰公司法定代表人�炜升的父亲，林爱雄应诚峰公司的要求将款项汇入林芝强的账户，案涉工程没有开工。另查明，原审法院于2013年11月15日向诚峰公司邮寄送达了林爱雄提交的起诉状、证据副本以及原审法院制作的举证通知书、应诉通知书等材料。以上事实，有《广东省建设工程标准施工合同》、《东莞市诚峰建筑工程有限公司工程项目承包施工合同》、委托书、汇款凭证、交易明细、收款收据、国内特快专递邮件详情单、原审法院庭审笔录等附卷为证。原审法院认为，本案是建设工程合同纠纷。诚峰公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证、抗辩的权利。林爱雄提交的证据，无明显瑕疵，并能形成完整的证据链，原审法院予以确认。林爱雄主张的事实，原审法院亦予以采信。林爱雄作为没有资质的实际施工人，其与诚峰公司成立的建设工程施工�同应当认定为无效合同，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”林爱雄、诚峰公司之间的建设工程施工合同并未实际履行，诚峰公司因案涉工程取得的工程管理费300000元应返还给林爱雄。原审法院于2013年11月15日向诚峰公司邮寄送达了林爱雄提交的起诉状等材料以及原审法院制作的司法文书，林爱雄的起诉状已明确表示请求诚峰公司返还工程管理费300000元，但诚峰公司未能及时支付该款，应从诚峰公司收到林爱雄起诉状之日的次日即2013年11月16日起向林爱雄支付逾期付款利息。对林爱雄超出前述范围的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第六十二条第一款第（四）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院缺席判决如下：一、限诚峰公司于判决发生法律效力之日起三日内向林爱雄返还工程管理费300000元及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2013年11月16日开始计算至判决确定的履行期限届满之日止，但以12600元为限）；二、驳回林爱雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利�。本案一审受理费5989元，由林爱雄负担44元，诚峰公司负担5945元。上诉人诚峰公司不服原审判决，向本院上诉称：首先，一审法院认定双方签订的工程项目承包施工合同无效是错误的。林爱雄作为诚峰公司下辖的施工队负责人，是诚峰公司的工程管理代表，双方签订的工程项目承包施工合同实际是委托管理工程承包项目的法律关系。林爱雄作为项目管理人，向诚峰公司交纳管理费，待工程竣工时诚峰公司将相应工程款作为代理费给林爱雄。案涉30万元实为工程管理费，根据承诺书首付10万元作为订金，跟代理公司、业主单位签订总承包合同之后再付清剩下的20万元。该工程管理费实际由林爱雄已经缴清，诚峰公司收取林爱雄工程管理费用有事实依据。林爱雄理应对工程施工情况进行管理、指示、领导诚峰公司下辖的施工队进行施工，待工程竣工后诚峰公司向林爱�支付代理费即可，林爱雄主张返还管理费没有事实依据。其次，合同约定的开工时间与竣工时间为暂定，主工程承包合同上对开工的起始时间也有明确约定，根据约定以开工令签发日为合同开工日，竣工时间及合同届满期相应顺延。另外，既然林爱雄不请求解除合同，林爱雄应当按照双方的真实意思表示继续履行合同。事实上，该建设工程范围内的拆迁工作已经完成，开工令也可以签发，诚峰公司请求法院调取证据证实案涉工程早已达到开工条件的实际情况。综上，请求二审法院：一、撤销原审判决第一项，并改判为：诚峰公司无需向林爱雄返还工程管理费300000元及逾期利息；二、本案一审和二审诉讼费由林爱雄承担。上诉人诚峰公司二审期间向本院提交以下证据：1.东莞市建设工程中标通知书、协议书，有原件，用以证明诚峰公司与东莞市黄江镇人民政府签订�施工合同是合法有效的；2.承诺书、东莞市诚峰建筑工程有限公司工程项目承包施工合同，有原件，用以证明诚峰公司与林爱雄之间是委托代理关系，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。其中，工程项目承包施工合同约定林爱雄是现场管理代表，且对外均是以诚峰公司的名义进行。针对上诉人诚峰公司提交的上述证据，被上诉人林爱雄发表质证意见如下：1.东莞市建设工程中标通知书、协议书，真实性、关联性无异议，《广东省建设工程标准施工合同》约定非法转包无效；2.承诺书、东莞市诚峰建筑工程有限公司工程项目承包施工合同，真实性无异议，工程项目承包施工合同是无效合同，承诺书表明林爱雄是履行承包，并非受委托。被上诉人林爱雄向本院口头答辩称：案涉工程项目承包施工合同为无效合同，合同自始无效，不存在解除合同的问题。首先�诚峰公司与东莞市黄江镇人民政府签订的《广东省建设工程标准施工合同》第7.1条、第87.3条、第93.2条明确约定诚峰公司不得转包和肆意分包工程，而且除合同另有约定外，未经另一方当事人同意，不得将合同的全部或部分权利、义务转让给第三方。其次，双方签订的案涉工程项目承包施工合同约定由林爱雄办理各项具体手续及承担费用、林爱雄要以诚峰公司的名义进行施工、诚峰公司委托林爱雄作为现场管理代表、林爱雄未经诚峰公司书面授权不得与其他单位签订工程分包、材料采购、租赁合同等内容，均表明林爱雄是以诚峰公司的名义进行实际施工，双方借用代理为名，实为非法承包和转包关系。被上诉人林爱雄二审没有向本院提交新证据。本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明，一、东莞市黄江镇人民政府将案涉工程发包给诚峰公司，诚峰公司作为承包人与发包人东莞市黄江镇人民政府签订《广东省建设工程标准施工合同》，其中第7.1条约定，承包人不得将其承包的全部工程或将其肢解后以分包的名义转包给第三方，也不得将工程主体、关键性工作分包给第三方。第87.3条约定，承包人有下列情形之一者，发包人可以解除合同：……（5）承包人转包工程、违法分包或未经许可擅自分包工程的。第93.2条约定，除合同另有约定外，未经另一方当事人同意，合同一方当事人不得将本合同的全部或部分权利、义务转让给第三方。二、对于林爱雄在原审中提交并在二审法庭调查中提供了证据原件的两张收款收据、银行明细表的真实性，诚峰公司在本院指定的期限内未予以答复。本院认为：本案为建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事�和适用法律进行审查。针对诚峰公司的上诉，本院归纳二审争议的焦点为：诚峰公司应否向林爱雄返还30万元及支付逾期利息。首先，关于诚峰公司与林爱雄之间的法律关系应如何认定。诚峰公司与林爱雄签订《东莞市诚峰建筑工程有限公司工程项目承包施工合同》，约定诚峰公司将其承建的东莞市黄江镇黄牛埔森林公园二期景观工程休闲观光区---云梯景观工程（二标）交由林爱雄承包施工，合同清楚列明承包范围和承包方式，其中第一条第5点明确约定林爱雄以包工、包料、包机械、包安全、包质量、包工期、包文明施工和税金的形式承包施工。案涉合同的名称及内容均可反映双方就案涉工程成立承包关系。而且，林爱雄向诚峰公司出具承诺书，表明同意履行承包案涉工程，并实际向诚峰公司支付承诺书上载明的承包工程管理费用30万元，更能进一步印证双方的�包关系。诚峰公司主张双方成立委托管理关系但没有提交证据予以证实，且与其向林爱雄收取费用的行为亦不相符，对此诚峰公司不能作出合理解释。故对诚峰公司的该项主张不予支持，本院认定林爱雄与诚峰公司就案涉工程成立承包关系。由于林爱雄没有相关施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，其与诚峰公司签订的工程项目承包施工合同应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，案涉合同被认定无效，双方因该合同取得的财产应予返还。诚峰公司因承包合同收取的工程管理费用30万元实质上属于承包费，应当向林爱雄返还并支付自2013年11月16日起的逾期付款利息。原审对此处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人诚峰公司的上诉没有依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费5989元，由上诉人东莞市诚峰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  祁晓娜代理审判员  田永健代理审判员  殷莉利二〇�四年九月十六日书 记 员  谢翠婷附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人�起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。