湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终1195号
上诉人（一审被告）：浙江巨和装饰工程有限公司，住所地：浙江省嘉兴市秀洲区王店铺（蚂桥）纬十路17号。
法定代表人：张伟良，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨金钟，男，1975年2月28日出生，汉族，该公司员工，住浙江省上虞市。
被上诉人（一审原告）:平作鹏，男，1975年5月6日出生，汉族，务工，住监利县。
委托诉讼代理人：王元清，监利县监南法律服务所法律工作者。
一审被告:刘建，男，1978年3月8日出生，汉族，务工，住监利县。
委托诉讼代理人：蔡兵善，监利县总商会法律服务中心律师。
一审原告：平磊，男，1984年3月8日出生，汉族，务工，住监利县。
上诉人浙江巨和装饰工程有限公司因与被上诉人平作鹏、一审被告刘建、平磊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服监利县人民法院（2017）鄂1023民初1251号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人浙江巨和装饰工程有限公司的委托诉讼代理人杨金钟，被上诉人平作鹏及其委托诉讼代理人王元清，一审被告刘建的委托诉讼代理人蔡兵善到庭参加诉讼。一审被告平磊经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理完毕。
上诉人浙江巨和装饰工程有限公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，直接驳回被上诉人的起诉或者发回重审。事实和理由：1、被上诉人平作鹏与刘建系亲戚，且系邻居，有串通之可能。一审认定上诉人承认与平作鹏之间为劳务关系没有依据，认定平作鹏在上诉人承建的工地上施工并受伤证据不足；2、即使一审认定的上述事实成立，平作鹏与上诉人应属事实上的劳动关系，而非雇佣关系。应按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》及相应法律法规处理，一审直接按提供劳务者受害责任纠纷处理程序不当；3、刘建已经向荆州市沙市区劳动争议仲裁委员会请求确认上诉人与其存在事实上的劳动关系，并已被受理，刘建也向一审请求中止审理，一审未予中止审理程序不当；4、本案应适用《中华人民共和国劳动法》及相应处理劳动关系的法律规范，一审适用《中华人民共和国侵权责任法》错误。
被上诉人平作鹏辩称：经一审法院核实，浙江巨和装饰工程有限公司承认其与平作鹏系劳务关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实依据，请求驳回上诉人的上诉请求。
一审被告刘建述称：1、平作鹏在涉案工地工作时受伤是事实；2、平作鹏与上诉人属何种民事法律关系由法院裁判。
一审被告平磊未向本院提交陈述意见。
一审原告平作鹏向一审法院起诉请求：1、判令被告刘建、平磊、浙江巨和装饰工程有限公司连带赔偿其各项损失130152.2元。2、本案诉讼费由三被告承担。
一审法院认定事实：2016年6月16日11时许，平作鹏受浙江巨和装饰工程有限公司职工刘建的雇请，到荆州城区荆州市楚天都市朗园小区项目部从事电缆工程工作。因施工场地建筑垃圾未清理，造成工作的脚手架失衡，致其从高空坠落摔伤。平作鹏受伤后住院治疗19天，花医疗费21818元（其中刘建垫付13000元，医保报销5000元）。荆州市楚天都市朗园小区项目是浙江巨和装饰工程有限公司承包的工程，该项目的项目经理系该公司职工平磊。
还认定：平作鹏的损失为：1、医疗费：16818元（其中刘建垫付了13000元），2、后期治疗费：12000元，3、住院伙食补助费：50元／天×19天＝950元，4、残疾赔偿金：29386元／年×20年×10%＝58772元，5、被抚养人生活费：儿子平昊：20040元/年×4年÷2人×10%＝4008元，母亲游菊梅：20040元/年×10年÷3人×10%＝6680元，6、护理费：32677元（居民服务业）÷365天×94天＝8415元，7、误工费：32677元（居民服务业)÷365天×297天（计算至定残前一日）＝26589元，8、精神损害抚慰金：4000元，9、交通费酌定：1200元，10、辅助器具费：320元，11、司法鉴定费：1350元，合计：141102元。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。平作鹏自认其与浙江巨和装饰工程有限公司之间是劳务关系，浙江巨和装饰工程有限公司也承认平作鹏与其是劳务关系，故刘建作为该公司职工没有资格认定平作鹏为工伤，对其辩称应申请工伤鉴定的观点不予支持。因平磊、刘建系浙江巨和装饰工程有限公司的职工，其雇佣平作鹏的行为系职务行为，平作鹏的损害赔偿应由浙江巨和装饰工程有限公司负代替责任。但平作鹏在提供劳务过程中，未尽到安全注意义务，亦存在一定的过错，依法应减轻其赔偿责任，酌定平作鹏与浙江巨和装饰工程有限公司应承担的责任比例为：2：8。平作鹏的损失141102元，由浙江巨和装饰工程有限公司赔偿141102元×80%＝112882元，扣减其已垫付的13000元，还应赔偿99882元。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告浙江巨和装饰工程有限公司于本判决生效后十日内一次性赔偿原告平作鹏99882元；二、驳回原告平作鹏的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2903元，由原告平作鹏负担581元，由被告浙江巨和装饰工程有限公司负担2322元。
二审审理中，上诉人浙江巨和装饰工程有限公司向本院提交荆州市沙市区劳动人事争议仲裁委员会沙劳人仲裁字（2017）15号仲裁裁决书，拟证明上诉人与刘建属劳动关系。
被上诉人平作鹏、一审被告刘建均对上述证据无异议。一审被告平磊未发表质证意见。
被上诉人平作鹏向本院提交自己记录的在涉案工地工作期间开支明细一份，拟证明其系在涉案工地工作。
上诉人浙江巨和装饰工程有限公司质证意见：对平作鹏的证明目的认可，但对其实际开支的部分无法确认。一审被告刘建质证意见：对平作鹏的证明目的认可，平作鹏与刘建一样都与上诉人是为完成特定工作任务的劳动关系。一审被告平磊未发表质证意见。
一审被告刘建、平磊均未向本院提交二审新证据。
二审中，因上诉人浙江巨和装饰工程有限公司未参加一审庭审，本院组织上诉人浙江巨和装饰工程有限公司对被上诉人平作鹏、一审被告刘建向一审提交的证据进行补充质证。
上诉人浙江巨和装饰工程有限公司对被上诉人平作鹏、一审被告刘建向一审提交的证据均未提出异议。
本院认为：双方当事人均对上诉人浙江巨和装饰工程有限公司提交的仲裁裁决书无异议，且该证据具备客观性、合法性和关联性，应予采信。平作鹏提交的开支明细与其向一审提交的证人证言能够相互印证，与刘建的陈述吻合，属补强平作鹏在涉案工地受伤的证据，且上诉人对该证据的证明意义亦无异议，可予以采信。被上诉人平作鹏、一审被告刘建向一审提交的证据，上诉人浙江巨和装饰工程有限公司并无异议，应予以采信。
二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。
二审另查明：荆州市沙市区劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月20日作出的沙劳人仲裁字（2017）15号仲裁裁决书，裁决确认刘建与浙江巨和装饰工程有限公司之间存在劳动关系。刘建、浙江巨和装饰工程有限公司均未在法定期限内向人民法院对该裁决书提起诉讼，该仲裁裁决书已发生法律效力。平作鹏受刘建雇佣于2016年3月开始在涉案工地工作，3月出工13天，4月出工11天，6月出工7天，于2016年6月16日在涉案工地工作时受伤。
本院认为：本案二审争议的焦点为：1、本案应否中止审理，一审程序是否适当；2、一审认定上诉人与平作鹏属劳务关系是否适当，按一般侵权纠纷处理本案是否适当。
1、本案应否中止审理，一审程序是否适当。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项规定：有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；……。本案一审诉讼过程中，刘建虽向荆州市沙市区劳动争议仲裁委员会请求确认其与上诉人存在事实劳动关系，刘建亦向一审法院申请中止审理。但刘建提交的上诉人出具的证明及该公司法人授权委托书，能够证明刘建与上诉人存在事实上的劳动关系，上诉人亦认可其与刘建之间的劳动关系。荆州市沙市区劳动人事争议仲裁委员会于一审判决后作出的沙劳人仲裁字（2017）15号仲裁裁决书亦印证一审法院认定的事实是正确的。故本案的审理并不需要以仲裁裁决结果为依据，一审未中止审理本案并未违反程序。
2、一审认定上诉人与平作鹏属劳务关系是否适当，按一般侵权纠纷处理本案是否适当。
经查，平磊系上诉人浙江巨和装饰工程有限公司湖北楚天都市朗园A区1#、2#、3#、9#楼公共区域装修工程（以下简称湖北楚天都市朗园工程）项目负责人。上诉人出具的法人授权委托书明确平磊系其员工。平磊在组织××楚××都市朗园施工过程中，任命刘建为水电施工班长。上诉人承认平磊、刘建系该公司员工，故一审认定平磊、刘建系该公司员工并无不当。刘建在组织水电施工时，雇请平作鹏参与水电施工，平作鹏于2016年3月至6月共计在该工地工作31天，于2016年6月16日在涉案工地施工过程中受伤。该事实有刘建的陈述、证人柳井元的证词及平作鹏的记账本、荆州市沙市区劳动人事争议仲裁委员会沙劳人仲裁字（2017）15号仲裁裁决书证明，上诉人虽予以反驳，但未提交反驳证据，应由其承担举证不能的法律后果，故一审认定平作鹏系在上诉人作为施工人的涉案工地受伤并无不当。刘建雇佣平作鹏系为完成平磊交付的工作任务，属于职务行为，故刘建雇佣平作鹏的行为后果应由上诉人承受。平作鹏到涉案工地工作属于临时性用工，没有与公司签订劳动合同，平作鹏亦坚持请求按雇佣关系处理，故一审按雇佣关系处理本案并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案不属于个人之间提供劳务，不符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的适用条件，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条有关雇员受害责任的相关规定。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。那么雇主承担的是无过错责任。除非雇员自身存在故意或重大过失，雇主不得免责。本案中，平作鹏工作中有忽视自身安全的过错，但该过错仅属于一般过错，不属于故意或重大过失，不能免除上诉人的赔偿责任。一审法院判决平作鹏承担自身损害20%、平作鹏对此没有提出上诉，视为对责任划分的认可，可予以维持。故上诉人浙江巨和装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。
综上，一审虽然适用法律不当，但裁判结果并无不当，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条之规定，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2903元，由上诉人浙江巨和装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 殷 芳
审判员 徐 峰
审判员 李军华
二〇一七年十一月九日
书记员 张雅文