浙江省温岭市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1081刑初2209号
公诉机关温岭市人民检察院。
被告人卢某国，男，1972年8月18日出生于江西省万载县，汉族，文盲，农民，住万载县。2016年3月13日因赌博被温岭市公安局罚款二百元。因本案于2016年9月13日被温岭市公安局刑事拘留，同年10月19日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人陈素华，浙江台温律师事务所律师。
被告人卢某波，男，1987年9月11日出生于江西省万载县，汉族，初中文化，农民，住万载县。因本案于2016年9月12日被温岭市公安局刑事拘留，同年10月19日被依法逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人胡延美，湖北多能律师事务所律师。
被告人胡某林，男，1981年9月11日出生于江西省万载县，汉族，文盲，农民，住万载县。因本案于2016年9月19日被温岭市公安局刑事拘留，同年10月11日转取保候审。
辩护人陈静，浙江台温律师事务所律师。
被告人艾某，男，1996年11月11日出生于江西省宜黄县，汉族，小学文化，农民，住宜黄县。因本案于2016年9月13日被温岭市公安局刑事拘留，同年10月11日转取保候审。
被告人胡某根，男，1982年5月13日出生于江西省万载县，汉族，文盲，农民，住万载县。因本案于2016年9月13日被温岭市公安局刑事拘留，同年10月18日转取保候审。
被告人刘某，男，1982年2月3日出生于安徽省宿州市，汉族，文盲，农民，住宿州市埇桥区。2008年7月16日因寻衅滋事被温岭市公安局行政拘留十二日。因本案于2016年9月24日被温岭市公安局刑事拘留，同年10月8日转取保候审。
被告人卢某龙，男，1988年10月29日出生于江西省万载县，汉族，小学文化，农民，住万载县。因本案于2016年9月20日被温岭市公安局刑事拘留，同年10月8日转取保候审。
温岭市人民检察院以台温检公诉刑诉（2016）2173号起诉书指控被告人卢某国、卢某波、胡某林、刘某、卢某龙、艾某、胡某根犯故意伤害、开设赌场罪，于2016年12月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。温岭市人民检察院指派代理检察员徐和斌出庭支持公诉，被告人卢某国及本院通过温岭市法律援助中心指定的浙江台温律师事务所律师陈素华、被告人卢某波及辩护人胡延美、被告人胡某林及本院通过温岭市法律援助中心指定的浙江台温律师事务所律师陈静、被告人艾某、胡某根、刘某、卢某龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
一、故意伤害
2016年7月15日，被告人卢某国与被害人戴某（另案处理）在打牌时发生纠纷。7月16日21时30分许，在本市横峰街道西洋村里角村部对面的棋牌室内，戴某持菜刀砍伤卢某国头部，被告人卢某波遂上前夺刀，并伙同被告人胡某根等人用塑料凳、扫把等对戴某进行殴打。接着，戴某逃出棋牌室，卢某国、卢某波、胡某根等人对其追赶，其中胡某根拳击戴某肩部。戴某逃至村部门口时被龙文（另案处理）踹倒在地，随后，卢某国、卢某波等人上前对倒地的戴某继续殴打，期间卢某国用菜刀将戴某砍伤，卢某波用塑料凳砸打戴某。经鉴定，被害人戴某的损伤程度已分别达到轻伤一级、轻伤二级，被告人卢某国的损伤程度已达到轻伤二级。现被告人卢某国等人与被害人戴某相互谅解。
二、开设赌场
1、2014年9月至12月，被告人卢某国、卢某波、胡某林合伙在本市横峰街道上洋林村九龙鞋厂对面的临时棚内、上洋林胡某林的租住处等地，开设“小庄”赌场。场头靠向庄家抽头获利，平均每天抽头一千余元，共计抽头约七万元。开设期间，场头雇佣被告人艾某、卢某龙负责望风，其中卢某龙参与一个多月，获利人民币6000余元。
2、2014年12月底至2015年1月20日，被告人卢某国、卢某波、胡某林、刘某合伙在本市横峰街道上洋林村九龙鞋厂对面的临时棚内、上洋林胡某林的租住处等地，开设“小庄”赌场。场头靠向庄家抽头获利，共计抽头一万二千余元。开设期间，场头雇佣被告人艾某负责望风，两节开设赌场共获利10000余元。
2016年9月12日，温岭市公安局横峰派出所民警至温岭市公安局西门抓获被告人卢某国。同日，南京铁路公安处乘警支队民警在D2281火车上抓获被告人卢某波。同日，被告人胡某根经传唤至横峰派出所接受调查。同日，横峰派出所民警至横峰街道上洋林村九龙鞋厂门口将被告人艾某传唤至横峰派出所接受调查。9月19日，江西省万载县罗城派出所民警在被告人胡某林家中抓获胡某林。9月20日，江西省万载县罗城派出所民警在罗城镇罗城街新桥头一洗车店内抓获被告人卢某龙。9月23日，横峰派出所民警至横峰街道烤鱼一条街将被告人刘某传唤至横峰派出所接受调查。
被告人卢某国、卢某波、胡某林、艾某、胡某根、刘某、卢某龙归案后，均如实供述其涉案事实。
上述事实，被告人卢某国、卢某波、胡某林、刘某、卢某龙、艾某、胡某根在开庭审理过程中均无异议，并有证人余某、邱某、张某等人的证言，被害人戴某的陈述，被告人卢某国、卢某波、胡某林、刘某、卢某龙、艾某、胡某根的供述，法医学人体损伤程度意见书，辨认笔录，协议书，被告人的户籍证明及抓获经过证明等证据证实，足以认定。
关于被告人卢某国提出其系自动投案的辩解。经查，根据抓获经过显示，温岭市公安局横峰派出所民警于2016年9月2日在温岭市公安局西门将被告人卢某国传唤至横峰派出所接受调查，即使按照被告人卢某国当庭承认其根据经办民警电话传唤在温岭市公安局西门等待后被抓获的辩解，该行为亦不符合自动投案的情形。因此，被告人的辩解与相关法律不符，本院不予采纳。
关于被告人卢某波辩护人提出被告人卢某波不构成故意伤害的辩护意见。经查，被告人卢某波在侦查阶段均稳定供述在被害人戴某逃出棋牌室后，仍跟随被告人卢某国进行追赶、殴打的犯罪事实，当庭亦自愿认罪，并有同案犯胡某根的供述、证人余某的证言相证实，虽被告人卢某波对被害人戴某的轻伤结果不是直接造成者，但与被告人卢某国有共同的伤害故意，也实施了殴打行为，故其行为应构成故意伤害罪。因此，被告人卢某波辩护人的辩护意见与本院查明的事实和相关法律规定不符，本院不予采纳。
关于被告人卢某波辩护人提出开设赌场犯罪数额应按照在案证据中赌场坐庄人员确定的被抽头金额来确定，即两节开设赌场犯罪金额应认定为36000元的辩护意见。经查，在开设赌场共同犯罪中被告人卢某国全面负责赌场管理，被告人卢某波负责抽头记账，从分工来看比较清楚赌场开设的抽头情况，被告人卢某国在侦查阶段稳定供述两节开设赌场抽头八万多元，被告人卢某波在侦查阶段稳定供述两节开设赌场九万元左右，两人的供述比较客观，基本能够相互印证，且根据被告人卢某国、卢某波、胡某林的供述显示，仅被告人胡某林的获利金额已达四万元，如仅凭部分坐庄人员的证言来认定赌场的获利金额，不符合客观实际。因此，被告人卢某波辩护人的辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人卢某国、卢某波、胡某根因琐事，与人结伙，故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪，系共同犯罪。被告人卢某国、卢某波、胡某林、艾某、刘某、卢某龙以营利为目的，结伙开设赌场，其中卢某国、卢某波、胡某林、艾某系情节严重，其行为均已构开设赌场罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名均成立。被告人卢某国、卢某波、胡某林、刘某在开设赌场共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人艾某、卢某龙在开设赌场共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人卢某国、卢某波一人犯两罪，依法应实行数罪并罚。被告人卢某国、卢某波、胡某根持械故意伤害，被告人卢某国、刘某有劣迹，均应酌情予以从重处罚。鉴于被告人卢某国、卢某波、胡某林、艾某、胡某根、刘某、卢某龙归案后均如实供述其犯罪事实，在故意伤害犯罪中被害人戴某存在过错，并取得被害人戴某的谅解，各被告人均当庭自愿认罪，被告人胡某林、艾某、胡某根、刘某、卢某龙确有悔罪表现，决定对被告人卢某国、卢某波依法予以从轻处罚，对被告人胡某林、胡某根、刘某、卢某龙依法予以从轻处罚并适用缓刑，对被告人艾某依法予以减轻处罚并适用缓刑。辩护人就此提出的辩护意见，本院予以采纳；但关于被告人卢某波的辩护人提出对被告人卢某波请求适用缓刑的辩护意见，根据被告人卢某波参与犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，不宜适用缓刑，故对上述辩护意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人卢某国犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；犯开设赌场罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七万五千元；决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币七万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月13日起至2020年1月12日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
二、被告人卢某波犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；犯开设赌场罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七万五千元；决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币七万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月12日起至2019年12月11日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
三、被告人胡某林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币七万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
四、被告人艾某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
五、被告人胡某根犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
六、被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
七、被告人卢某龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。）
八、追缴被告人卢某国犯罪所得人民币19500元、被告人卢某波犯罪所得人民币19500元、被告人胡某林犯罪所得人民币40000元、被告人艾某犯罪所得人民币10000元、被告人刘某犯罪所得人民币3000元、被告人卢某龙犯罪所得人民币6000元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 项 远
人民陪审员 金丽华
人民陪审员 孙夏友
二〇一六年十二月十九日
代书 记员 蔡婷婷
附件：
本案判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第三百零三条营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。