辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终4650号
上诉人（原审被告）：代旭生，男，1972年8月16日出生，汉族，大连宏远饲料有限公司法定代表人，户籍地内蒙古自治区呼伦贝尔市，现住大连市沙河口区。
上诉人（原审被告）：付洪梅，女，1976年6月9日出生，汉族，大连宏远饲料有限公司职工，户籍地大连市金州区，现住大连市沙河口区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：王强，辽宁东亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭成江，男，1974年8月23日出生，汉族，农民，住普兰店市。
委托诉讼代理人：曲中兴，大连瓦房店市大众法律服务所法律工作者。
原审被告：郭士宝，男，1971年9月21日出生，汉族，农民，住普兰店市。
委托诉讼代理人：曲中兴，大连瓦房店市大众法律服务所法律工作者。
上诉人代旭生、付洪梅因与被上诉人郭成江、原审原告郭士宝建设工程施工合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院(2017)辽0281民初2755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
代旭生、付洪梅上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回郭成江、郭士宝的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。郭成江、郭士宝仅完成主体工程，并未完成装修工程，未按合同约定完成全部施工，且代旭生、付洪梅已提供视频予以证明，一审法院认定应由代旭生、付洪梅承担举证责任欠妥。二、一审判决适用法律错误。代旭生、付洪梅已提供视频证明案涉办公楼彩钢屋顶被风刮掉，一审判决还要求上诉人再提供案涉工程存在质量问题的证据，无法律依据。三、一审法院举证责任分配错误，且没有进行释明。郭成江、郭士宝主张工程款，应证明其实际完成的工程量，因为郭成江、郭士宝自行完成的工程量与合同约定不同。四、一审判决未查明案涉工程未进行决算的原因，直接以代旭生、付洪梅已投入使用为由，要求代旭生、付洪梅按照合同约定的工程量支付剩余工程款，无事实及法律依据。
郭成江辩称，不同意代旭生、付洪梅的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。一、根据双方合同约定代旭生、付洪梅提出质量问题，应当在使用办公楼前主张，郭成江施工是经代旭生、付洪梅逐项检查验收、按图施工，对工程存在质量问题应当由代旭生、付洪梅负举证责任。二、关于施工后办公楼彩钢屋顶被刮挂掉的问题，是因为工程交工后，代旭生、付洪梅在屋顶安装太阳能进行屋顶打眼、破坏结构所致，郭成江施工完全系按照图纸施工，故即使出现质量问题亦应由代旭生、付洪梅自行承担。三、一审分配举证责任正确，郭成江已经完全完成了主体工程，符合合同要求，而且被逐项接收，代旭生、付洪梅在起诉前并未对郭成江施工的工程量及工程质量提出异议，故应当全额支付工程款。对于代旭生、付洪梅称其自行完成工程并不存在，双方合同约定的价格和施工方式没有变更，对此应当由代旭生、付洪梅承担举证责任。四、郭成江系根据合同中约定的工程价款完成主体工程，代旭生、付洪梅使用了工程，接收了工程就视为对工程验收合格，不需要鉴定，如果要鉴定的话，应当由代旭生、付洪梅承担鉴定责任，而代旭生、付洪梅一审中明确表示不申请鉴定。五、郭成江系完成工程后才撤出工地，也没有使用劣质材料，现无据证明施工材料是劣质的，且代旭生及其工作人员在现场对材料进行了验收和监督，所以不存在材料的质量问题。
郭士宝述称，不同意代旭生、付洪梅的上诉请求，同意郭成江的答辩意见。
郭成江、郭士宝向一审法院起诉请求：1.被告代旭生、付洪梅共同承担支付拖欠的工程款、人工费654,332元；2.被告承担违约金110,779元（按527,522元×年6%×3.5年，自2014年5月1日起至2017年11月30日止）；3.质保金5%计77,238元，待保修期满由被告支付给原告。
一审法院认定事实：原告郭成江与被告代旭生于2013年5月15日签订工程施工合同，并于同日签订办公楼工程附加约定。合同的工程项目名称为：瓦房店市宏远饲料厂，合同主要内容为原告郭成江为被告代旭生建设厂房工程，工程地点位于瓦房店市太阳街道杨店村，承包方式是：包工包料，单包价格为办公楼每平方米1400元，工期为三个月（2013年5月15日至2013年8月15日），由被告提供图纸，原告负责施工，整体工程中所有大小项目均由原告全部完成。付款方式为根据本工程进度按建筑面积核算，分期付款，进场预付20万元，基础完成后付30万元，主体完工付30万元，主体装饰完工付30万元，待工程竣工，甲方根据国家质量验收规范和评定标准进行验收，验收结算后余款付工程造价95%，5%作为质保金，土建保修3年，防水保修5年，保修期满后付清工程款。合同中没有约定违约金的条款。附加约定的主要内容为办公楼内部装修包括地板、脚线、窗台、门的选色及档次选择。
原告郭成江按照合同约定时间进入场地施工，每道工序完成后，分部分项的检查验收，后完成办公楼建筑面积1103.40平方米。被告自2013年5月15日至2014年9月30日共为原告打款12次，共计94万元。被告代旭生于2014年9月份将办公楼投入使用，之后被告再没有给原告支付过工程款。
另查，本案原告郭士宝系施工工人，并未与被告代旭生签订工程施工合同。
再查,被告代旭生系大连宏远饲料有限公司法定代表人，公司营业期限为2014年4月4日至2034年4月3日，公司出资人为代旭生、付洪梅。二被告系夫妻关系。
一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。原告郭成江与被告代旭生之间签订的工程施工合同因原告郭成江不具备建筑工程资质，合同无效，原告郭成江作为承包方，亦可请求参照合同约定支付工程价款。根据合同相对性原则，因原告郭士宝并未与被告签订建设施工合同，不是案涉工程的承包方，诉讼主体不适格，故无权请求被告承担还款义务。因原告郭成江按照合同约定为被告即发包方承建办公楼，工程款计算方式按每平1400元，原被告双方对建设面积1103.40元均予以认可，被告辩称原告承包工程并没有完工，仅仅是完成了主体工程。根据举证责任的规定，因被告未提供有力证据证明原告承包工程未完工，对未完工的工程量是多少，由谁完成未完工的工程，工程款是否给付均未提供证据证明，应由负有举证责任的当事人承担不利后果。且因原被告之间虽未对工程进行竣工验收，但被告已将办公楼投入使用，以转移占有建筑工程之日为竣工日期。工程总价款应为1400元/㎡×1103.4㎡＝1,544,760元，减去被告方已付款的940,000元，被告还应再给付工程款604,760元。
原告诉称根据合同约定，被告应给付总价款5%的保证金，即77,238元，被告辩称，因原告承建的办公楼质量出现问题，案涉办公楼的房顶轻钢彩板被大风挂掉，保证金应予以扣除。因被告未提供足够证据证明办公楼房顶轻钢彩板被大风挂掉是原告施工原因导致，且被告在未交付的情况下已搬进办公楼使用，工程出现问题应由发包人承担责任。又因5%的质量保证金已计算在剩余应给付的604,760元以内，故对该项不重复计算。
原告诉称除办公楼工程之外，亦给被告建设晾晒车间基础工程人工费55,416元和加工车间基础工程费用71,394元，两项合计126,810元。被告辩称，晾晒车间和加工车间并不是由原告完成，而是被告自己找工人完工。根据合同内容，晾晒车间和加工车间未在原被告之间签订的工程施工合同中，原告为证明其诉讼主张，仅提供车间施工图纸，不能够直接证明晾晒车间和加工车间由原告承建，原告针对此项请求，待证据充足之后，可另行起诉。
原告诉称被告应承担合同违约金，因被告未按照合同约定时间支付工程款，已构成违约。被告辩称不同意原告的诉讼请求。一审法院认为，因双方所签订的办公楼施工合同系无效合同，且合同亦未约定违约金，故对原告郭成江主张违约金一节，不予支持。
关于付洪梅责任承担的问题，因原告承建的办公楼系大连宏远饲料有限公司的办公场地，该公司的持股股东为代旭生、付洪梅，二人为夫妻关系，因夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还，被告付洪梅应承担给付责任。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第十八条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、十七条、第十八条，《最高人民法院关于证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、被告代旭生、付洪梅于判决生效后十日内给付原告郭成江工程款527,522元;二、被告代旭生、付洪梅于本判决生效后十日内给付原告郭成江工程款5%的质量保证金77,238元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,812元，由原告郭成江承担965元；被告代旭生、付洪梅承担9847元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于代旭生提供的收款收据、收条等证据，郭成江对其真实性不予认可，因上述收条及收据上签字的相关人员均未到庭，本院对上述收据及收条的真实性无法核实，且该证据亦不能证明上述费用系用于案涉工程，故对于上述证据本院不予采信。
本院补充查明，1.在代旭生与郭成江2013年5月15日签订的工程施工合同中约定，乙方（郭成江）施工内容：根据甲方（代旭生）提供设计图纸施工；乙方必须服从甲方对工程质量和施工现场的监督管理，并积极配合甲方工程负责人的工作，确保工程质量和进度，每道工序完成后，分部分项的检查验收，待验收合格后，方可进入下道工序施工。
在本案发回后的一审（2017）辽0281民初3986号案件庭审中，刘先权出庭作证，陈述其于2013年5月以后给郭成江干活，由郭成江向其支付工资，代旭生并未向其支付过工资，其直到2014年7月全部工程完工后才撤离施工现场。
本院认为，结合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点有两个：一是郭成江是否完成了工程施工合同约定的工程，代旭生是否应当向郭成江支付全部工程款；二是案涉工程是否存在质量问题，应否从工程款中扣除质保金。
针对第一个焦点问题，本院认为，二审中，上诉人和被上诉人均认可工程施工合同约定的工程范围包括主体工程和主体装饰工程两部分，对于郭成江已完成主体工程的施工双方当事人均无异议，争议在于郭成江是否完成了主体装饰部分的施工。代旭生提供视频资料，拟证明郭成江在2013年底撤场时并未完成装饰部分的施工，郭成江称其撤场后留下刘先权等工人继续施工装饰工程并进行工程维修，代旭生对于刘先权施工了主体装饰工程并无异议，但称代旭生撤场后，其与刘先权形成了新的雇佣关系，由代旭生直接给刘先权支付工资，与郭成江无关。鉴于代旭生并未提供证据证明其已向刘先权支付了装饰部分的工资，且刘先权一审出庭作证，证明2013年5月以后其受郭成江的雇佣施工案涉工程，由郭成江向其支付工资，代旭生并未向其支付过工资，结合刘先权曾与郭成江等共计49名工人共同起诉大连宏远饲料有限公司（代旭生为该公司的法定代表人）主张劳动报酬等事实，本院认为刘先权受郭成江雇佣继续施工案涉工程主体装饰部分的主张更具证明优势，对于代旭生主张其另行雇佣刘先权施工装饰工程依据不足，本院不予支持。此外，代旭生亦未能提供充分的证据证明案涉装饰工程系案外人施工完成，故一审法院认定郭成江施工完成了全部案涉工程并无不当，本院依法予以维持。
至于郭成江代理人在本案上次发回重审的二审过程中，陈述郭成江未施工装饰工程一节，该代理人在本次一审及二审中均称其不了解案件情况，作出了错误的陈述。而本案第一次一审开庭时，郭成江、郭士宝本人出庭，称其已将门窗、抹灰、砌砖、大白、地砖等装饰工程全部完工。在当事人本人与代理人对案件事实的陈述不一致时，结合本案其他证据，应以当事人本人陈述为准。故仅凭郭成江代理人与当事人本人不一致的陈述，不足以认定郭成江未完成案涉工程的施工。
针对第二个焦点问题，代旭生提供视频等证据证明案涉办公楼的屋顶被大风刮掉，主张郭成江应对此承担责任一节，本院认为，根据代旭生与郭成江签订的工程施工合同的约定，郭成江根据代旭生提供的设计图纸施工，必须服从代旭生对工程质量和施工现场的监督管理，并积极配合代旭生指定的工程负责人的工作，确保工程质量和进度，每道工序完成后，分部分项的检查验收，待验收合格后，方可进入下道工序施工。由此可见，案涉工程系按照代旭生提供的图纸，在代旭生的监督检查下进行，现代旭生对于案涉工程系按照图纸施工的事实并未否认，故现有证据无法证明案涉屋顶出现的问题系由于郭成江施工不符合规范要求所致。此外，一审已查明代旭生于2014年9月将案涉办公楼投入使用，双方当事人均认可案涉工程并无防水工程，结合合同约定的土建保修期为三年，故质保金返还的条件已经成就，一审法院判令代旭生向郭成江返还质保金并无不当，代旭生的该项上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上所述，代旭生、付洪梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9847元，由代旭生、付洪梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕 瑛
审判员 张萍萍
审判员 陈 伟
二〇一八年八月二十二日
书记员 杜玉洁