杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0110民初6943号
原告：曹某1，男，1962年10月23日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托代理人：叶肖寒，浙江恕仁律师事务所律师。
被告：曹某2，男，1949年2月7日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托代理人：曹国胜，男，1974年5月23日出生，汉族，住杭州市余杭区，系曹某2的儿子。
原告曹某1（以下简称原告）诉被告曹某2（以下简称被告）法定继承纠纷一案，本院于2017年5月5日立案受理，依法由代理审判员孙莎适用简易程序独任审判，于2017年6月6日公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人叶肖寒，被告及其委托代理人曹国胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：原、被告系兄弟关系。被继承人曹金福生有两子两女，长子曹某2、次子曹某1、长女曹法珠，次女曹珍珠。母亲曹应玉于2009年8月15日去世，父亲曹金福于2014年11月13日去世。曹金福过世后留有2010年崇贤镇陆家桥村“征用集体所有土地房屋拆迁”的安置所得，依照拆迁政策和《拆迁补偿安置协议书》，曹金福生前所得高层公寓拆迁安置面积为80㎡（对应购房款总价应为9.3万元）。该拆迁安置面积为曹金福个人财产，其生前亦前往陆家桥村村委、崇贤镇拆迁办陈述两个儿子共同养老的情况，并申请由原、被告两人平均分割该安置面积份额。鉴于“女儿不养老、不分家产”的风俗乡约及具有法定继承资格的被继承人曹法珠、曹珍珠自愿放弃参与法定继承，不参与遗产分配。因此，前述80㎡高层公寓拆迁安置面积应由原、被告两兄弟平均继承分割。然而，原、被告就拆迁安置面积分配和分割问题争吵至今，原告曾多次将40㎡对应的购房款（4.65万元加上利息）送至被告家，均被被告无理退回。经崇贤镇拆迁办和陆家桥村村委多次组织调解，双方也未能最终妥善解决，连原本已经达成的共同分割协议也被被告强行单方撕毁。而后，被告又擅自将被继承人前述安置面积划归至其子曹国胜户内，并在2016年拆迁分房摇号时将被继承人的遗产（80㎡拆迁安置面积）全部占为己有。被告及其子的行为严重侵犯了原告的合法权益，故原告提起诉讼，请求：1.判令原、被告双方共同继承、平均分割曹金福的遗产；2.判令曹金福遗产（曹金福生前因崇贤镇陆家桥村拆迁所得的高层公寓拆迁安置面积80㎡）的二分之一，即前述拆迁安置面积中的40㎡归原告继承所有；3.判令由被告承担本案全部诉讼费用。
原告为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述的证据有：
1.亲属关系证明一份，用以证明原、被告及父母兄弟姐妹之间的身份关系的事实；
2.常住人口登记表两份，注销户口证明两份，用以证明原、被告母亲曹应玉与父亲曹金福于均已死亡的事实；
3.放弃继承声明书两份，身份证复印件两份，用以证明原、被告两位同胞姐妹曹法珠、曹珍珠自愿放弃对案涉被继承人曹金福遗产的继承权的事实；
4.分家书一份及关于养老的申请报告一份，用以证明原、被告两兄弟对父母共尽赡养、扶养义务的事实；
5.征用集体所有土地房屋拆迁补偿安置协议书一份，用以证明2010年崇贤镇陆家桥村“征用集体所有土地房屋拆迁”时，依照拆迁政策和《拆迁补偿安置协议书》规定，被继承人曹金福生前符合安置政策，可得高层公寓拆迁安置面积为80㎡，以及其他拆迁货币补偿的事实；
6.崇贤街道回迁安置资金结算表一份、告知书一份，用以证明被告擅自将被继承人前述安置面积划归至其子曹国胜户内，并在2016年拆迁分房摇号时将被继承人的遗产（80㎡拆迁安置面积）全部占为己有的事实；
7.情况说明一份，用以证明原、被告在被继承人生前开始一直要求分割80㎡拆迁安置面积，经村委等部门多次调解未有结果，被继承人生前要求将自己名下一半安置面积分配给原告，被继承人过世后至今仍在争论，被告同意分割后又反悔的事实；
8.原告已经尽到对父母赡养义务的陈述一份，用以证明原告已经尽到对父母赡养义务的事实。
被告答辩称：第一，原告未尽法定赡养义务，其要求继承遗产即40平米安置房的要求不符合相关法律规定。曹金福生前育有曹某1、曹某2两个儿子和曹法珠、曹珍珠两个女儿。1979年4月23日，原、被告订立分家协议，对于房子的分配和父母的养老问题进行书面约定。在养老问题上，约定两人各管一个老人，被告赡养父亲曹金福、原告赡养母亲曹应玉，协议签订后，双方分家至今，各自照顾两位老人直到两位老人去世为止。原告在1979年分家之后，自行成家，有劳动收入，但是原告只对母亲尽照顾、赡养义务，未再赡养过被继承人曹金福，也未再和被继承人共同居住照看。被继承人曹金福在去世前一年，因身体原因卧病在床，生活完全不能自理，在此期间，也都是被告在照顾父亲，白天黑夜陪护父亲。曹金福因皮肤癌皮肤溃烂，导致身体散发臭味，被告按照医生要求，隔天就给父亲换药，从不延误，对被继承人起到了完全的赡养义务。根据《中华人民共和国继承法》第十三条规定，“对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分”。因此，原告对被继承人未尽赡养义务也未共同居住，根据继承法的相关法律规定，在分配遗产时应当不分或者少分。第二，根据民风民俗以及农村养老的通常实践，一般按照“谁赡养谁继承”的方式分配遗产。在农村，出嫁的女儿不继承老人遗产，老人去世后的遗产均由共同居住、赡养的儿子一方直接继承。如果家里有2个以上的儿子，通常会在成家以后对养老问题进行口头约定。本案中，原告和被告已经达成分家协议，约定两个儿子各管一个老人。由于当时农村普遍贫困，法律意识淡薄，双方没有对遗产进行约定。但是大部分村民对此问题，有“谁赡养谁继承”的通行做法，很少有书面约定。一般老人在去世后，留下的存款或者金银首饰等，均由直接赡养的一方直接继承。本案中，原、被告的母亲曹应玉去世时，其生前留下的遗产均已经由原告直接继承，被告从未过问，也未去向原告要求分割，故被继承人曹金福的安置房也应当由被告直接继承，这是既是一种民风，也是一种民约。第三，被继承人从未作出分配意愿，被告也从未同意双方各自分割40平方米的方案。被继承人生前因身体原因，听力全无，因癌症也没有多少行动能力，从未到村委去申请划分自己的40平米给原告。被继承人的遗产安置房分下来以后，原告多次找被告要求分割房屋，被告本着不破坏兄弟情谊的考虑，同意给予原告20平米安置房，以现金的方式另行购置20平米安置房给原告，但是原告无论如何都不同意该方案，僵持至今。综上，原告要求分配40平米安置房遗产的要求，既不符合继承法法律规定，也不符合民风民约。请法庭查明事实真相，驳回原告的起诉请求。
被告为支持其答辩主张，在庭审中出示并陈述的证据有：
情况补充说明一份，用以证明曹金福去过村委，但其没有提出将40个平方划分给原告，这是原告单方提出的事实。
原告出示的证据，被告经当庭质证，表示证据4中的关于养老申请报告上曹金福的手印无法证明是谁按的；证据7，被告已出示由村委出具的情况补充说明，当时曹金福没有提出将40平方划给原告，是原告单方面提出的，被告同意将20个平方划分给原告，从未同意划分40个平方给原告；证据8，被告表示分家后几年，曹金福是住在原告家，吃饭是在被告家，曹金福生病出院后到2014年11月，基本上都是被告在陪护，村里一起住的人都知道；其他证据的“三性”均无异议。经审查，证据1、2、3、5、6符合有效证据的采信规则，故本院确认其作为认定本案事实的依据；证据4中的分家书被告虽认为系伪造，但其并未提交证据证明，故本院予以确认。证据4中关于养老的申请报告系原告单方制作，其上的手印无证据表明系曹金福所摁，且该证据不足以证明原告主张的待证事实，故本院不予确认；证据7与被告出示的情况补充说明均为崇贤街道陆家桥村村民委员会出具，但两份材料载明的情况存在差异，因被告所出示的情况补充说明出具时间在后，且由原告认可的当时在场的工作人员张建良、马金操签字，故本院以被告所出示的情况补充说明内容为准；证据8系原告单方制作，故本院不予确认，但其内容可作为原告庭审陈述的补充。
被告出示的证据，原告经当庭质证，对真实性、合法性无异议，对证明对象和证明力有异议，该证据可以证明曹金福与原告一同去村委处理划分80个平方的事宜，这与被告答辩意见中关于曹金福身体不便是矛盾的，不能反映出曹金福没有提出划分40方给原告的事实。经审查，该证据符合有效证据的采信规则，故本院确认其作为认定本案事实的依据。
根据到庭当事人的陈述以及本院确认的有效证据，本院认定本案的事实如下：
曹金福与曹应玉婚后生育曹某2、曹某1两兄弟及曹法珠、曹珍珠两姐妹。曹应玉户籍在原告户内，其于2009年8月15日去世，曹金福户籍在被告户内，其于2014年11月13日去世。
原告出示的分家书中关于赡养父母的内容如下：每人各管一人，正法管父亲，顺法管母亲，但父亲做的工分收入归顺法，收入三年，今后顺做亲事，正法不管，正法每年给母亲5元到老为止，父亲每年20元定期三年，三年后不管。分家书落款时间为1979年4月23日。庭审中，原、被告均表示顺法即为原告曹某1。
2010年11月30日，曹国胜户与杭州市余杭区崇贤镇人民政府签订《征用集体所有土地房屋拆迁补偿安置协议书》，约定崇贤镇人民政府对曹国胜户坐落于陆家桥村6组40号的房屋进行拆迁补偿，安置人口5+1，应安置建筑面积480平方米。该协议书后所附符合安置政策人员名单包括曹国胜（户主）、胡燕芳（户主妻子）、曹宇杰（户主儿子）、曹某2（户主父亲）、曹金福（户主祖父），其中曹宇杰系独生子女。
后崇贤街道安置办向曹国胜出具告知书，告知其因胡燕芳放弃安置，曹国胜户户型变更为160㎡+80㎡+120㎡+50㎡。
经摇号，曹国胜户的安置房号分别为17-2-1001（面积122.74㎡），12-1-601（面积49.72㎡），9-1-1701（163.01㎡），9-1-1702（83.35㎡）。
曹法珠、曹珍珠于2017年4月19日分别出具放弃继承申明书，表示自愿放弃对曹金福80平方米拆迁安置面积的继承权。
2017年5月24日，崇贤街道陆家桥村村民委员会出具情况补充说明一份，载明：曹金福老人在世时，曹某1曾带曹金福到村委，曹某1单方面提出将曹金福的40平方米安置面积给曹某1，曹某2未在场。马建良、曹茂松在情况补充说明上签字。
庭审中，（一）原告表示原、被告曾签订将40平方米的安置面积归原告所有的协议，被告认可确实写过，但其仅同意将20平方米的安置面积归原告所有，后发现协议内容约定的面积是40平方米，故到拆迁办将协议撕毁。（二）被告表示4套安置房已交付，并已装修入住，其中9-1-1701,9-1-1702两套房屋由曹国胜居住，12-1-601的房屋由曹国胜岳父居住，17-2-1001的房屋与曹国胜哥哥的房屋调换后为19幢2101室，由曹国胜妻子的姐姐居住。（三）被告表示分家后几年，曹金福是住在原告家，吃饭是在被告家。
本院认为，曹国胜户因征用集体所有土地房屋拆迁补偿安置协议书而取得财产的性质属家庭共有财产，曹金福作为该户成员理应分得80平方米的安置面积。现曹金福已去世，其生前未立有遗嘱，且曹金福的两个女儿已出具放弃继承申明书，故该80平方米的安置面积应按照法定继承方式由原、被告进行分配。根据法律规定，对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。考虑到本案中，曹金福、曹应玉以及原、被告早已对赡养问题约定为曹金福由被告赡养，曹应玉由原告赡养，结合农村风俗习惯，可认定曹金福随被告生活，即被告尽了主要扶养义务，被告理应多分得遗产，故本院认定原告可分得30平方米的安置面积。原告虽主张其与被告共同赡养父母，应平均分割案涉遗产，且曹金福生前亦要求将40平方米的安置面积归原告所有，但其出示的证据并不足以证明该主张，本院不予采纳。被告虽答辩称原告未尽赡养义务也未共同居住，但其亦表示分家后几年曹金福是与原告共同居住的，故被告该答辩意见与事实不符，本院亦不予采纳。原告主张的第一项诉讼请求，没有明确的遗产内容，本院不予处理。据此，依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、曹金福对曹国胜户与杭州市余杭区崇贤镇人民政府于2010年11月30日签订的《征用集体所有土地房屋拆迁补偿安置协议书》第五条项下应享有的安置面积中的30平方米安置面积归原告曹某1享有；
二、驳回原告曹某1其他诉讼请求。
本案案件受理费减半收取1063元，由原告曹某1负担531.5元；由被告曹某2负担531.5元，于本判决生效后七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
代理审判员 孙 莎
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 朱少梅