内蒙古自治区包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）包民二终字第60号
上诉人（一审被告）包头建工（集团）股份有限公司，住所地：内蒙古包头市稀土高新区青工路4号。
法定代表人芦振，该公司董事长。
委托代理人张宇明，该公司员工。
委托代理人牛跃，该公司员工。
被上诉人（一审原告）内蒙古宏泰源建材有限责任公司，住所地：内蒙古鄂尔多斯市东胜区巴音门克街道办事处。
法定代表人孟志强，该公司董事长。
委托代理人刘俊杰，该公司员工。
委托代理人苗金贵，该公司员工。
上诉人包头建工（集团）股份有限公司（以下简称包头建工集团）因买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2014）包开民二初字第393号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人包头建工集团的委托代理人张宇明、牛跃，被上诉人内蒙古宏泰源建材有限责任公司（以下简称宏泰源公司）的委托代理人刘俊杰、苗金贵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理认定：2012年9月24日，包头建工集团与准格尔旗国立房地产开发有限责任公司签订《建设工程施工合同》，承建该公司开发的准格尔旗大路新区和苑D3区住宅楼及地下车库工程项目。
2013年8月3日，包头建工（集团）股份有限公司准格尔旗大路和苑D3区项目部（以下简称和苑项目部）与宏泰源公司签订《商品砼销售合同》，约定宏泰源公司为包头建工集团提供工程所需混凝土。该合同上加盖和苑项目部的印章和宏泰源公司的印章，和苑项目部负责人郝林茂在合同上签字。双方在合同中约定，浇筑混凝土后，宏泰源公司向和苑项目部提供混凝土的归档资料；和苑项目部若不按照合同约定付款，经协商未果，在提前三天告知后宏泰源公司可停止供应混凝土，同时和苑项目部必须支付所欠混凝土款每月3%的违约金；宏泰源公司应据实按砼到达施工现场数量，按批次提供符合国家及地方标准的砼出场检验报告，否则和苑项目部有权拒绝付款。
2013年12月9日，和苑项目部负责人郝林茂给宏泰源公司出具对账单，写明欠宏泰源公司货款1971353元。2014年8月，和苑项目部支付宏泰源公司20.5万元，尚欠宏泰源公司1766353元。
宏泰源公司诉至法院，请求判令：1、包头建工集团给付货款1766353元、违约金582896.49元，共计2349249.49元；违约金从2013年12月9日计算至2014年11月9日，共计11个月；2、包头建工集团承担诉讼费。包头建工集团在一审答辩称：宏泰源公司未按约定提供混凝土的归档资料，即混凝土出场检验质量报告及商品砼质量合格证，待其提供相应证件后再支付其款项；合同是宏泰源公司与郝林茂个人签订的，宏泰源公司只起诉包头建工集团缺乏主体；宏泰源公司诉讼请求的违约金过高，应当予以核减。
一审庭审结束后，宏泰源公司向包头建工集团交付最后批次商品混凝土的质量检验报告，包头建工集团未予接收。
一审法院认为：包头建工集团认可和苑项目部是其所属的项目部、郝林茂是项目部负责人，故《商品砼销售合同》的合同双方是双方当事人。《商品砼销售合同》是双方的真实意思表示，内容合法有效，双方均应依约履行合同义务。宏泰源公司依约提供了混凝土后，包头建工集团应支付相应货款，和苑项目部负责人郝林茂出具的对账单表明，截止2013年12月9日包头建工集团欠宏泰源公司货款1971353元，宏泰源公司自认之后包头建工集团又支付20.5万元，核减后包头建工集团仍欠付货款1766353元。关于包头建工集团辩称宏泰源公司未提交部分商品砼质量合格检验报告的问题，宏泰源公司已于庭审后向包头建工集团提交，但其未予接收，包头建工集团以此为由拒付货款于法无据，法院不予采纳。宏泰源公司要求包头建工集团支付1766353元货款的诉讼请求法院予以支持。
关于宏泰源公司主张违约金582896.49元的诉讼请求，双方在合同中约定的“所欠货款每月3%的违约金”的计算标准过高，包头建工集团要求予以调整。一审法院参照民间借贷的利率最高不得超过中国人民银行同期贷款利率四倍的标准，将双方违约金计算标准调整为每月按所欠货款的2%计算，包头建工集团应支付宏泰源公司违约金为388597.66元（1766353元×2%×11个月）。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、被告包头建工（集团）股份有限公司于本判决生效之日起15天内给付原告内蒙古宏泰源建材有限责任公司货款1766353元；二、被告包头建工（集团）股份有限公司于本判决生效之日起15天内给付原告内蒙古宏泰源建材有限责任公司违约金388597.66元；三、驳回原告内蒙古宏泰源建材有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费25594元（原告内蒙古宏泰源建材有限责任公司已预交），减半收取计12797元，由被告包头建工（集团）股份有限公司负担。
宣判后，包头建工集团不服提起上诉，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求，判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。其上诉理由是：一审法院认定事实错误。一、因为被上诉人未向上诉人交付部分商品砼质量合格检验报告，根据合同约定，上诉人有权拒绝付款。上诉人是严格履行合同，一审法院认为上诉人的抗辩理由于法无据错误，违反了当事人的意思自治原则。二、上诉人并没有构成违约。上诉人拒付货款是行使先履行抗辩权，被上诉人不交付商品砼质量合格检验报告的行为才属于违约行为，一审法院没有认定这一事实错误，判令上诉人承担违约金错误。
宏泰源公司答辩称：一、是上诉人违约在前，答辩人没有违约。合同约定的付款方式是按月支付65%，但是上诉人多次不履行合同，最后停止供货时，付款都没有达到65%，上诉人严重违约。提供资料和浇筑混凝土是同步进行的，如果没有资料就不能进行施工，需要后期提供的资料也是因为多次协商上诉人不付款，答辩人未交付。答辩人在一审提供了后期需要的资料，上诉人未接收。二、在履行完合同的2013年底，答辩人找不到上诉人公司负责人，他们也没有支付一分钱，答辩人也无法向他们交付后期的资料。
二审经审理查明：一审法院认定的事实清楚，双方当事人亦无异议，本院予以确认。
又查明：双方在《商品砼销售合同》中约定的付款方式是，双方每月按实际用量结算，包头建工集团每月按实际用量的65%付款，在工程主体封顶结束用砼后，在一个月内付清欠款，如年底未结束用砼，则付至总用砼量的90%。
郝林茂于2013年12月9日签字的对账单还载明，截至2013年11月25日双方结算时，宏泰源公司供货总计4832670元，包头建工集团已支付货款2861317元，欠付1971353元。本院据此计算，包头建工集团现在尚欠的1766353元占总货款的36.55%。
包头建工集团承认宏泰源公司未交付部分混凝土资料，但不能向法庭说明并证明是哪些资料。宏泰源公司称未交付的是部分后期的混凝土抗压强度试验报告。
本院认为：双方当事人签订的《商品砼销售合同》是有效的买卖合同，双方均应全面履行。现在双方争议的焦点是包头建工集团拒付剩余混凝土款是行使先履行抗辩权还是已构成违约。对此应从以下几点分析判断：
首先，需明确双方在合同中约定的砼出场质量检验数据报告具体是指哪些资料。按照混凝土浇筑的施工要求，浇筑混凝土前，商品砼的供应者必须随货提供混凝土的产品合格证、配合比通知单、混凝土原材料合格证或检测报告等，否则不能浇筑。双方当事人在《商品砼销售合同》第六.5条约定“宏泰源公司应据实按砼到达施工现场数量，按批次提供给包头建工集团符合国家及地方标准的砼出场质量检验数据报告，否则甲方有权拒绝付款”，从这条约定内容可以看出，“砼出场质量检验数据报告”是指宏泰源公司应交付的混凝土浇筑前必须具备的资料。包头建工集团已实际使用了宏泰源公司提供的混凝土的事实证明，宏泰源公司已依约交付了这些资料。包头建工集团主张按照该条约定行使先履行抗辩权缺乏事实依据，况且包头建工集团并不能向法庭明确宏泰源公司未交付混凝土资料的具体内容，因此，包头建工集团的相关上诉主张不能成立。
其次，需明确浇筑混凝土后，宏泰源公司应交付的混凝土归档资料是指哪些资料。按照混凝土浇筑的施工要求，浇筑混凝土后，商品砼的供应者必须提供相应的混凝土抗压强度试验报告。宏泰源公司承认因索要货款未果而拒绝交付部分混凝土抗压强度试验报告。
第三，宏泰源公司拒绝交付部分混凝土抗压强度试验报告是否构成违约。双方在《商品砼销售合同》第五.2.（7）条约定“浇筑混凝土后，宏泰源公司向包头建工集团提供与混凝土相应的归档资料”，可以看出，双方并未约定宏泰源公司提供浇筑后混凝土归档资料是包头建工集团付款的前提。退一步讲，即使根据《合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求……”的规定，包头建工集团在付款时就宏泰源公司交付混凝土归档资料的合同义务，可以主张同时履行抗辩权但不能行使先履行抗辩权。但是，因为双方对付款时间比例已有明确约定，即使包头建工集团主张同时履行抗辩权亦应先履行按约定时间比例付款的合同义务。截至二审庭审时，包头建工集团付款比例仍未达到约定比例，况且，从付款时间看，包头建工集团亦构成违约。包头建工集团提出宏泰源公司先违约的上诉主张不能成立。
综上所述，包头建工集团拒付剩余混凝土款并非行使先履行抗辩权的行为，已构成违约，应承担违约责任。包头建工集团的上诉请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25594元，由上诉人包头建工（集团）股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范丽宏
审 判 员 蔚 厉
代理审判员 乔瑞全
二〇一五年四月二十日
书 记 员 贺 颖
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……