甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘01刑终129号
原公诉机关兰州市七里河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）殷振华，男，1987年4月15日出生于甘肃省张掖市，汉族，大专文化，原系张掖市华融汽车销售有限公司法定代表人，住甘肃省张掖市甘州区。2O14年5月13日因本案被临时羁押于张掖市甘州区看守所，同年5月15日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
辩护人沈自荣，甘肃金厦律师事务所律师。
兰州市七里河区人民法院审理兰州市七里河区人民检察院指控被告人殷振华犯合同诈骗罪一案，于2015年3月18日作出（2015）七刑初字第32号刑事判决。原审被告人殷振华不服，提出上诉。本院经审理后认为,事实不清,依法发回重审,七里河区人民法院审理后，于2016年3月16日作出（2016）甘0103刑初34号刑事判决。以合同诈骗罪判处被告人殷振华有期徒刑十二年并处罚金5000元，原审被告人殷振华不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案,兰州市人民检察院指派检察员郝建文、代理检察员宋潇滢出席法庭履行职务，上诉人（原审被告人）殷振华及辩护人沈自荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
兰州市七里河区人民法院判决认定：一、2013年7月，被告人殷振华在担任张掖市华融汽车销售有限公司法定代表人期间，因汪某甲向其借款27万余元无力偿还，为收回借款，殷振华在明知汪某甲没有经济来源的情况下，让汪某甲用汽车担保贷款按揭的方式，从华融公司购买一台丰田汉兰达型越野轿车，以折抵借款。为取得银行贷款，殷振华将汪某甲介绍给甘肃中商担保有限公司张掖分公司，并向该公司提供伪造的汪某甲与华融公司的订车合同、首付款收据，取得该公司信任后，同年7月16日，甘肃中商担保有限公司张掖分公司根据殷振华、汪某甲提供的材料，与汪某甲签订了《汽车贷款担保服务合同》，并递交甘肃中商担保有限公司，由甘肃中商担保有限公司为汪某甲向中国银行甘肃省分行营业部办理30万元汽车贷款担保服务业务。同年9月24日，中国银行甘肃省分行营业部将汪某甲申请的30万元汽车贷款全额发放至华融公司账户。被告人殷振华收到该款后，全部用于偿还个人债务，导致甘肃中商担保有限公司损失30万元。
二、2013年6月初，被告人殷振华受汪某乙之托，用汽车担保贷款的方式为该汪订购一辆凯迪拉克越野轿车。因汪某乙向殷振华借款数万元尚未偿还，殷振华遂想用汪某乙订购的车辆来折抵借款。为取得银行贷款，殷振华将汪某乙介绍给甘肃中商担保有限公司张掖分公司，并向该公司提供伪造的汪某乙与华融公司的首付款收据，取得该公司信任后，同年8月26日，甘肃中商担保有限公司张掖分公司根据殷振华、汪某乙提供的材料，与汪某乙签订《汽车贷款担保服务合同》，并递交甘肃中商担保有限公司，由甘肃中商担保有限公司为汪某乙向中国银行甘肃省分行营业部办理40.4万元汽车贷款担保服务业务。同年10月14日，中国银行甘肃省分行营业部将汪某乙申请的40.4万元汽车贷款全额发放至华融公司账户。被告人殷振华收到该款后，全部用于偿还个人债务。2013年12月10日被告人殷振华还款12544.66元。
原审认定上述事实，有甘肃中商担保有限公司报案材料、抓获经过，证人汪某甲、汪某乙、金某的证言，借条、欠条，订车协议、收据，汽车贷款业务文本、汽车贷款担保服务合同及个人贷款保证合同、抵押合同、公证书，银行交易明细单、货款还款明细单及被告人殷振华的供述等证据。
原审法院认为被告人殷振华以非法占有为目的，在签订担保合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取对方当事人信任，使其为银行贷款提供担保，造成损失，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，判决被告人殷振华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金5000元；扣押在案的1800元现金应作为罚金缴纳，扣押的手机、电池等其他物品应依法发还被告人。
上诉人（原审被告人）殷振华的上诉理由：1、一审认定担保公司损失数额巨大无事实依据。2、上诉人无占有担保公司或银行贷款的目的。3、一审法院认定上诉人伪造汪某乙的贷款手续是错误的。
辩护人提出以下主要辩护意见：1、汪某乙订车业务系华融公司正常业务，订车环节并无虚假成份;2、汪某甲订车业务中的意愿表示，在民事审查角度系合法有效;3、报案人中商公司的“损失”无客观根据，无法律依据;4、犯意存无只能靠证据印证，殷振华动用的资金去向并非为追求物质享受或奢靡挥霍，确实用于实体投资，只因未按公安机关限定的期限筹足款项而被强制;5、涉案笔录的证据效力存疑，资金挪用行为不得直接作为诈骗罪状认定。请求改判被告人无罪。
出庭检察员的意见：认为上诉人及辩护人的理由不能成立,被告人明知他人无实际履行能力,与他人共谋，利用他人签订合同，非法占有财物，构成合同诈骗罪,建议驳回上诉,维持原判。
经审理查明：
一、2013年7月，被告人殷振华在担任张掖市华融汽车销售有限公司法定代表人期间，因汪某甲向其借款27万余元无力偿还，为收回借款，殷振华让汪某甲用汽车担保贷款按揭的方式，从华融公司购买一台丰田汉兰达型越野轿车，以折抵借款。为取得银行贷款，殷振华将汪某甲介绍给甘肃中商担保有限公司张掖分公司，并向该公司提供伪造的汪某甲与华融公司的订车合同、首付款收据，取得该公司信任后，同年7月16日，甘肃中商担保有限公司张掖分公司根据殷振华、汪某甲提供的材料，与汪某甲签订了《汽车贷款担保服务合同》，并递交甘肃中商担保有限公司，由甘肃中商担保有限公司为汪某甲向中国银行甘肃省分行营业部办理30万元汽车贷款担保服务业务。同年9月24日，中国银行甘肃省分行营业部将汪某甲申请的30万元汽车贷款全额发放至华融公司账户。被告人殷振华收到该款后，全部用于偿还个人债务，导致甘肃中商担保有限公司损失30万元。
认定上述事实，有如下证据：
1、甘肃中商担保有限公司报案材料。证实2013年7月，汪某甲向中国银行甘肃分行提交《购车合同》、《首付款收据》及其他贷款所需资信资料后，与中国银行甘肃省分行签订了《个人消费类汽车贷款合同》，同时与中商公司签订了《委托保证合同》，合同约定汪某甲购买丰田汉兰达汽车一辆，贷款金额为30万元，贷款期限36个月，月还款额为9315元，由中商公司承担连带保证责任。合同签订后，中国银行将30万元贷款于2013年9月24日打入张掖华融汽车销售有限公司账户内，作为汪某甲购车专款使用。现打款已7个月之久，汪某甲拒不办理车辆抵押登记手续，也拒不还款，音信全无，导致中商公司巨额款项被代偿。
2、抓获经过。证实2014年5月13日11时30分许，公安人员在甘州区法院将被告人殷振华抓获。
3、证人汪某甲的证言。证实2012年6月期间，其先后借了殷振华20多万元的现金，殷振华向其要钱，其没有钱归还。2013年7月初，殷振华对其说想用其的名义按揭一辆车，其说没钱交首付款，殷振华说只要其同意就行，至于车辆的订车协议、首付款收据及其他资料由他来操办，等担保公司的工作人员家访时其只需提供身份证和户口簿复印件就行，其就同意了。过了一段时间，殷振华领着担保公司的工作人员来家访，其提供了个人的身份证和户口薄复印件，填写了好多表格，之后就再也没有管这件事。大约到了11月份左右，其收到中国银行让其还款的短信，才知道殷振华把汽车贷款的事情做成了，殷振华是否用贷款购车其不知道。殷振华这样做的目的是万一其还不上钱，他就把车折抵欠款，因为银行的贷款是以其的名义贷的，跟殷振华就没有关系了。订车合同不是其签的，是殷振华自己做的，其也没交汽车首付款，收据是殷振华伪造的。
4、证人金某(中商公司办公室主任)的证言。证实2013年7月份，汪某甲到中商公司张掖市办事处申请办理汽车贷款担保业务，公司业务员唐某对汪某甲的个人身份进行了审核，并要求汪某甲提供了相关的个人资料，于16日填写了《汽车贷款担保服务合同》。8月14日，中商公司与中国银行甘肃省分行营业部签订了《个人贷款保证合同》，9月24日汪某甲与中国银行签订了《个人消费汽车贷款合同》、《个人贷款抵押合同》，同日中国银行将30万元贷款汇至张掖市华融汽车销售有限公司。之后中商公司工作人员多次找汪某甲办理抵押手续，均无法联系到。
5、证人唐某的证言（系甘肃中商担保有限公司张掖分公司负责人）。证实其于2013年3月任职至今，该公司给汪某甲担保汽车贷款，总金额30万元，汪某甲让该公司担保贷款一辆丰田汉兰达越野车，汪某甲贷款资料全部是由殷振华提供的，订车合同和首付款收据也是殷振华提供的，因殷振华是张掖市华强汽车销售公司的法定代表人，故该公司与汪某甲签订了《汽车贷款担保服务合同》，同时代中国银行甘肃省分行与汪某甲签订了《个人消费消费类汽车贷款合同》、《个人贷款抵押合同》，后中国银行甘肃省分行给汪某甲发放了30万元汽车贷款，后就联系不到汪某甲了。
6、借条。证实汪某甲向被告人殷振华借款24万元。
7、欠条。证实汪某甲欠华融汽车租赁有限公司汽车租赁费33300元。
8、订车协议。证实2013年汪某甲与华融汽车销售有限公司签订了购买丰田汉兰达汽车的购车协议。
9、收据。证实华融汽车销售有限公司出具了汪某甲购买丰田汉兰达汽车首付款的收据。
10、汽车贷款业务文本、汽车贷款担保服务合同及个人贷款保证合同、抵押合同、公证书等书证。证实汪某甲从中国银行甘肃分行贷款30万元，由甘肃中商担保有限公司提供担保。
11、营业执照、组织机构代码证及内资企业基本信息。证实华融汽车销售有限公司系自然人投资或控股的有限责任公司，股东为三人；甘肃中商担保有限公司系自然人投资或控股的有限责任公司。
12、银行交易明细单。证实华融汽车销售有限公司2013年12月9日账户余额为52.18元；2014年4月12日账户余额为112.43元。
13、贷款已还款明细单。证实被告人殷振华及汪某甲未还过贷款。
14、汪某甲车贷还欠款明细。证实汪某甲贷款日期为2013年7月16日，贷款金额为300000元，本息314306.41元已由中商公司全部代偿还款。
15、中国银行分（支）行零售贷款借款借据。证实汪某甲向中国银行贷款30万元，贷款用途为购车，贷款期限36个月。
16、中国银行逾期贷款保证金扣款凭证。证实汪某甲申请个人汽车消费贷款30万元，该笔发生贷款逾期，逾期金额为28258.12元、248058.49元、37989.8元，（共计314306.41元），此笔贷款由甘肃中商担保有限公司承担连带保证责任，对此笔贷款进行逾期代偿。
17、中国银行股份有限公司个人贷款抵押合同。证实2013年7月16日，抵押人为汪某甲，抵押权人为中国银行股份有限公司甘肃省分行，签订了《个人消费类汽车贷款抵押贷款合同》。
18、中国银行股份有限公司个人贷款保证合同。证实保证人为甘肃中商担保有限公司为借款人汪某甲个人消费类汽车贷款合同承担全程连带责任保证。
19、中国银行股份有限公司个人消费类汽车贷款合同。证实借款人为汪某甲，贷款人为中国银行股份有限公司甘肃分公司，贷款金额为30万元整，由甘肃中商担保有限公司承担全程连带责任保证。
20、被告人殷振华的供述。证实2012年至2013年期间，汪某甲从其处陆续借了27万多元现金，其多次向汪某甲催要，可汪某甲没钱还给其，其就想让汪某甲用汽车担保贷款的方式订购车，再把车抵押给其，这样汪某甲借其的钱就可以用车折抵。2013年5、6月份的一天，其把想法告诉了汪某甲，首付款和订车协议其负责办理，汪某甲负责提供个人资料，其帮忙办理汽车担保贷款业务，汪某甲同意后，其私自制作了一份华融公司与汪某甲的订车协议，伪造了一份汪某甲购车首付款收据，从华融公司订购了一辆丰田汉兰达越野车，向中国银行贷款30万元，由中商公司担保。贷款下来后，其全部用于偿还了债务。
二、2013年6月初，被告人殷振华受汪某乙之托，用汽车担保贷款的方式为该汪订购一辆凯迪拉克越野轿车。为取得银行贷款，殷振华将汪某乙介绍给甘肃中商担保有限公司张掖分公司，并向该公司提供了虚假的汪某乙与华融公司的首付款收据，同年8月26日，甘肃中商担保有限公司张掖分公司与汪某乙签订《汽车贷款担保服务合同》，并递交甘肃中商担保有限公司，由甘肃中商担保有限公司为汪某乙向中国银行甘肃省分行营业部办理40.4万元汽车贷款担保服务业务。同年10月14日，中国银行甘肃省分行营业部将汪某乙申请的40.4万元汽车贷款全额发放至华融公司账户。贷款到账后汪某乙并未实施购车行为，该款由被告人殷振华使用，2013年12月10日被告人殷振华向银行还款12544.66元。
上述事实，有下列证据证实：
1、甘肃中商担保有限公司报案材料。证实2013年8月，汪某乙向中国银行甘肃分行提交《购车合同》、《首付款收据》及其他贷款所需资信资料后，与中国银行甘肃分行签订了《个人消费类汽车贷款合同》，同时与中商公司签订了《委托保证合同》，合同约定汪某乙购买凯迪拉克牌汽车一辆，贷款金额为40.4万元，贷款期限36个月，月还款额为12544元，由中商公司承担连带保证责任。合同签订后，中国银行将40.4万元贷款于2013年10月14日打入张掖华融汽车销售有限公司账户内，作为汪某乙购车专款使用。现打款已6个月之久，汪某乙拒不办理车辆抵押登记手续，也拒不还款，音信全无，导致中商公司巨额款项被代偿。
2、证人汪某乙的询问笔录。证实其只是认识殷振华，与殷振华之间没有债务纠纷，也没有欠过殷振华的钱，殷振华在张掖市经营张掖市华融汽车销售有限公司，其于2013年8月份从该公司定过一辆凯迪拉克越野车，车价为57.8万元，因当时没有钱，后来就取消了，但殷振华给其说不是一次性付款，是零首付，向银行按揭有担保公司担保，给担保公司交一定担保费，申请贷款的额度为40.4万元，并说按贷款比例交担保费，因其不认识担保公司的人，殷振华说其他事情由他来操作，到2013年8月26日，殷振华领着甘肃中商担保有限公司的唐某给其做家访，让其提供了个人资料，并在印好的几份合同上签了字，过了几天，唐某给其打电话称他在兰州给其办理了贷款业务，让其交三万多元的担保费，其因没钱，便称不办理贷款了，并给殷振华打电话，说了贷款购车的事情其不办了，殷振华称知道了，之后其就去了南方，到2013年10月底，唐某给其打电话说其贷款购了辆汽车为何不按时给银行还贷，其当时给唐某说其已取消了贷款购车，让唐某去问殷振华，之后的事情其就不知道了。其没有在华融汽车销售有限公司签订过订车协议，没有交首付款，也没有给唐某提供过订车的协议。其从来没有见过甘肃中商担保有限公司汽车贷款交付确认函，也没有给中商担保有限公司交过任何费用，客户签字一栏上的签字不是其签的，因其给唐某和殷振华都打了电话，明确告诉他们取消汽车贷款的申请，汽车贷款发放了没有其并不清楚，殷振华也没有告诉其贷款已经发放的事。
3、证人金某(中商公司办公室主任)的证言。证实2013年8月份，汪某乙到中商公司张掖市办事处申请办理汽车贷款担保业务，公司业务员唐某对汪某乙的个人身份进行了审核，并要求汪某乙提供了相关的个人资料，于26日填写了《汽车贷款担保服务合同》。29日中商公司与中国银行甘肃省分行营业部签订了《个人贷款保证合同》，10月14日汪某乙与中国银行签订了《个人消费汽车贷款合同》、《个人贷款抵押合同》，同日中国银行将40.4万元贷款汇至张掖市华融汽车销售有限公司。之后中商公司工作人员多次找汪某乙办理抵押手续，均无法联系到。
4、证人汪某某的证言。证实汪某乙是其儿子，在临泽县新华镇政府上班，现休病假，一直在无锡、深圳做生意。汪某乙从银行贷过款，贷款做什么其不知道，但没有买过汽车。
5、临泽县新华镇人民政府证明。证实汪某乙系该单位工作人员，于2014年2月10日至2014年5月10日请病假三个月，现无法与本人联系。
6、订车协议。证实2013年6月28日汪某乙与华融汽车销售有限公司签订了购买凯迪拉克汽车的购车协议。
7、收据。证实华融汽车销售有限公司出具了汪某乙购买凯迪拉克汽车首付款的收据。
8、汽车贷款业务文本、汽车贷款担保服务合同及个人贷款保证合同、抵押合同、公证书等书证。证实汪某乙从中国银行甘肃分行贷款40.4万元，由甘肃中商担保有限公司提供担保。
9、贷款已还款明细单。证实汪某乙的贷款于2013年12月10日曾还款12544.66元。
10、汪某乙车贷还欠款明细。证实汪某乙贷款日期为2013年10月14日，贷款金额为40.4万元，本息409023.73元已由中商公司全部代偿还款。
11、中国银行分（支）行零售贷款借款借据。证实汪某乙向中国银行贷款40.4万元，贷款用途为购车，贷款期限36个月。
12、中国银行逾期贷款保证金扣款凭证。证实汪某乙申请个人汽车消费贷款40.4万元，该笔发生贷款逾期，逾期金额为51021.84元、12567.82元、345434.07元，（共计409023.73元），此笔贷款由甘肃中商担保有限公司承担连带责任担保，对此笔贷款进行逾期代偿。
13、中国银行股份有限公司个人贷款抵押合同。证实2013年10月14日，抵押人为汪某乙，抵押权人为中国银行股份有限公司甘肃省分行，签订了《个人消费类汽车贷款抵押贷款合同》。
14、中国银行股份有限公司个人贷款保证合同。证实保证人为甘肃中商担保有限公司为借款人汪某乙个人消费类汽车贷款合同承担全程连带责任保证。
15、中国银行股份有限公司个人消费类汽车贷款合同。证实借款人为汪某乙，贷款人为中国银行股份有限公司甘肃省分公司，贷款金额为40.4万元，由甘肃中商担保有限公司承担全程连带责任保证。
16、兰州市公安局七里河分局随案移送清单。证实七里河经侦队将扣押的银行卡若干张、被告人殷振华身份证二张、三星手机一部、电池一块、人民币1800元移送七里河分局法制室。
17、张掖市甘州区公安局经侦大队说明。证实该队立案侦办的殷振华涉嫌合同诈骗案、信用卡诈骗案正在进一步侦办中，现有案情与殷振华合同诈骗案不具有并案处理的条件。
18、被告人殷振华的供述。证实2013年6月份，汪某乙到其公司要订购一辆车，其与汪某乙草签了一份订车协议，当时汪某乙说他手里没有钱交首付款，让其想办法先出具一份假的首付款收据，以便于贷款的顺利发放，其同意了。后听说汪某乙赌博欠了好多钱，有人想扣汪某乙订的车，因汪某乙也欠了其近10多万元的钱，其就想用该车折抵欠款。有了这种想法后，其就极力推荐中商担保公司张掖分公司给汪某乙担保贷款，在中商担保公司做家访时其伪造了汪某乙的购车首付款收据，汪某乙提供了个人资料，中商公司审核后与银行签订了合同。银行把贷款发放下来后其电话告知汪某乙交首付款，汪某乙说没钱让其先垫付，其说没钱，等汪某乙把钱拿来了再订车，后汪某乙再也没有来找其。在此期间，有人向其索要债务，其因当时没钱，就把汪某乙申请的40.4万元汽车贷款全部用于偿还了个人债务。
19、户籍证明。证实被告人殷振华犯罪时系成年人。
原判列举了上述证据，所列证据已经原审法院庭审时出示、宣读和质证。二审期间，上诉人及辩护人均未提交新证据。
针对所提上诉理由和辩护意见，经查：上诉人殷振华明知汪某甲欠自己的款项无法偿还，为索回欠款与汪某甲共谋，伪造虚假购车协议、首付款凭证及虚假资信材料，利用汪某甲与银行签订贷款合同及与担保公司签订担保合同，骗取银行贷款后，被告人殷振华明知汪某甲与自己无真实的车辆交易行为、也与银行不存在真实的汽车贷款业务关系，该贷款必然由担保公司偿还，其以非法占有为目的，将以汪某甲名义取得的贷款用于偿还个人债务，案发后拒不归还，至今仍未有实际归还行为，其主观占有目的明确，非法占有数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处，原审法院认定该起事实构成合同诈骗罪的罪名成立。关于上诉人殷振华使用以汪某乙名义取得的贷款，汪某乙订购车辆是其真实的意思表示，上诉人为完成自己的销售行为，提供了虚假的首付证明等材料，当事人汪某乙也知道贷款及担保公司担保的真实性，尽管其在贷款后期担保公司提出其要缴纳相关费用时其因无钱提出不再贷款、中商公司相关人员证实贷款下来后找不见汪某乙，实际是该贷款到华融公司账户后，汪某乙未按约定订购车辆，导致该款闲置，上诉人便将该款自己使用，上诉人殷振华既非贷款、担保合同的当事人，也无证据证实其与他人共谋利用他人签订、履行合同而非法占有财物的行为，现认定其构成合同诈骗罪证据不足。在本案发回重审后，经补充侦查公诉机关仍未能提供证实上诉人具有非法占有的客观证据，原审法院认定该起事实构成合同诈骗罪，属认定事实不清，证据不足，应依法改判。故上诉人及辩护人的部分上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
综上，本院认为：本案能够认定上诉人合同诈骗的数额为30万元，按照甘肃省高级人民法院甘高法（2016）179号《关于参照部分法院新增8个罪名和罚金刑、缓刑进行量刑规范化试点的通知》规定，认定合同诈骗20万至100万元为数额巨大，应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内判处刑罚；同时原审法院未按照刑法第六十四条规定判决不当，应予纠正，扣押在案的1800元现金应发还受害单位。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省兰州市七里河区人民法院（2016）甘0103刑初34号刑事判决第一项对上诉人殷振华的定罪部分，即被告人殷振华犯合同诈骗罪；
二、撤销甘肃省兰州市七里河区人民法院（2016）甘0103刑初34号刑事判决对上诉人殷振华的量刑部分,即判处有期徒刑十二年，并处罚金5000元；
三、撤销甘肃省兰州市七里河区人民法院（2016）甘0103刑初34号刑事判决第二项即本案扣押物品的处理部分；
四、上诉人（原审被告人）殷振华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月13日起至2019年5月12日止。）
五、扣押在案的1800元现金发还受害单位甘肃中商担保有限公司，损失不足部分责令上诉人（原审被告人）殷振华继续退赔；扣押的手机、电池等其他物品依法发还上诉人。
本判决为终审判决。
审判长 赵金荣
审判员 安海榕
审判员 宋喜民
二〇一六年十月十三日
书记员 常文静