青海省都兰县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）都民一初字第327号
原告马忠辉，男，回族，1981年4月2日出生。
委托代理人冶增平，男，格尔木市金峰法律服务所法律工作者。
被告都兰县金龙有限责任公司。住所都兰县宗加乡开荒北地区。
法定代表人殷红明，任该公司董事长。
诉讼委托代理人文涛，青海大孚律师事务所律师。
被告马海林，男，回族，1967年12月31日出生。
被告马忠学，男，汉族，1976年2月5日出生。
原告马忠辉诉被告都兰县金龙有限责任公司（简称公司）、被告马海林、被告马忠学侵权纠纷一案（一并与（2015）都民一初字第324号案合并审理），本院于2015年6月25日立案受理后，依法适用普通程序于2015年8月18日、2016年8月4日公开开庭进行了审理，原告马忠辉及诉讼代理人冶增平，被告金龙公司委托代理人文涛，被告马海林，被告马忠学均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告及委托代理人诉称，2005年3月至2007年5月，被告马海林与被告都兰县金龙有限责任公司签订采、探矿合同后，马海林组织原告等20余人，前往都兰金龙公司实际拥有的都兰县宗加乡开荒北地区的矿点从事采矿风钻作业。
2007年6月至2012年8月，被告马忠学与被告都兰县金龙有限责任公司签订采、探矿合同后，被告马忠学组织原告等人，前往金龙公司实际拥有的都兰县宗加乡开荒北地区的矿点从事采矿风钻作业，继续在同一矿点务工。
2014年4月，工友马忠德因患有职业矽肺病死亡，得知此消息后，2014年5月19日，青海省格尔木市第二人民医院检查诊断原告为双肺浸润性肺结核，肺泡Ca/血型肺结核，建议去职业病防治所进一步检查。初诊后，原告向都兰县劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系仲裁，2014年6月5日都兰县劳动人事争议仲裁委员会作出都劳人仲字（2014）第12号不予受理通知书，现提起民事诉讼，1、依法判决被告赔偿造成原告患有矽肺病损害的各项赔偿款30万元；2、本案诉讼费由被告承担。
原告马忠辉为证实其诉求，当庭提交了下列证据：
1、身份证复印件、格尔木市公安局金峰路派出所的暂住证复印件、2015年6月18日格尔木市金北社区居委会出具的证明拟证实，原告身份符合主体资格，于2000年3月居住格尔木市，主要收入打工为生；
2、2014年5月19日，经青海省格尔木市第二人民医院影像学报告复印件（经核属实）；
3、2014年6月5日经都兰县劳动人事争议仲裁委员会作出都劳人仲字（2014）第12号不予受理通知书复印件（经核属实）。
4、马忠辉提供参照青海省道路交通人身损害的伤残等级拟为4级，应按照2016年的标准计算赔偿：1、伤残赔偿金24542.3元*20年*70%=343592.2元；2、被扶养人生活费37181.97元（其中，A、父亲马海生62岁：19200.6元*18年/3人*70%=80642.52元；B、母亲李尕存60岁：19200.6元*20年/3人*70%=89602.8元；C、长子马斌14岁：19200.6元*4年/2人*70%=26880.84元；D、长女马婷7岁：19200.6元*11/2*70%=73922.31；E、次女马艳3岁：19200.6元*15/2*70%=100803.15元）；3、医疗检查费：1200元（无票据）；4、交通费800元（无票据）；精神损失费25000元。
上述证据1、2、3、4经各方质证，除公司对证据2，3提出不能证实原告是否患有矽肺病，不是交通肇事不存在被扶养人的生活费及其他费用，不应按交通肇事人身损害赔偿外，工伤伤残等级的赔偿金数据是否参照交通肇事数据由法院决定。
被告都兰县金龙有限责任公司委托代理人口头辩称，1、原告的诉讼请求不明确,主张的30万赔偿也没有根据。2、原告主张的是矽肺病，应按照工伤保险条例处理，不应按照人身损害赔偿处理；3、应先确认劳动关系再进行工伤鉴定。今天原告当庭提出书面申请要求法庭委托鉴定，公司不同意鉴定，如果要鉴定应先做工伤鉴定。法庭按照程序委托鉴定，公司没有意见。请求将原告的工作时间查证清楚，因有些人干的时间长，有些人干的时间短。公司与被告马海林、马忠学签订的合同加盖有公司公章的公司予以认可，没有公章的不予认可，公司与原告没有签订任何合同与协议。张文君、武占昌、荆正刚均系公司的员工，殷红明是公司的法定代表人，公司以合同的形式将工程承包给了马海林、马忠学、马乃比有3人，在庭审中公司提交了2012年马忠学、马有苏夫民工档案及工资上报表，用于证实公司与原告等不存在劳动关系。由他们3人分别找民工来完成工作，责任应由他们承担。原告提供劳务的情况与马忠勇的情况一直，但没有与公司协商一次性补偿损失（已协商的马忠勇除外）。
公司委托代理人在抗辩时，当庭提交了下列证据：
1、2015年8月19日出具的殷红明法定代表人身份证明、身份证复印件、营业执照副本复印件、组织机构代码证复印件、律师专用函、民事授权委托书拟证实，公司合法、代理人符合法律规定；
2、2015年12月26日公司在法院委托鉴定期间，出示了都兰县金龙有限公司开荒北金矿情况说明。
上述证据1、2经各方质证，均无异议。
被告马海林口头辩称，人是我找到公司的矿上去干活的，我只负责干活的人不要打架等，其他的事我不管，公司经理殷红明在工资方面多给我点，在都兰县宗加乡开荒北的矿上掘洞挖矿，他们（指干活的民工们）去矿上干活的时间和诉状是一致的。公司没有对民工体检，公司要了干活人的身份证，说要照相参保，具体参保了没不清楚，公司没有给风钻工人发防尘帽和防尘口罩，公司也没有培训打水钻还是打干钻，民工打的都是干钻（风钻）。公司要求我把民工的考勤表交给公司，公司把工资给我，由我发给民工并与公司签订了合同。自愿跟随我和马乃比有安全管理名下提供劳务的有：马忠勇、马索勒、马罕才尼、马忠辉、马二洒、马牙塞（马乃比有）、刘兴纪（马乃比有）、马西拉（马乃比有）、马哈录乃（马乃比有）、马木哈麦（马乃比有）、马舍来夫（马乃比有）、马团卜（马海林管理下干活）、马如海（马忠学管理下干活），共计13人。其中，马牙塞、马忠勇、马团卜参加了保险，对此公司予以认可。因此，公司应对各原告患有的职业病承担赔偿责任，各原告是给公司提供劳务的，工资及生活用品都是公司负责发放和提供的，责任应由公司全部承担。
马海林在抗辩时，当庭提交了下列证据：
1、身份证复印件证明其身份符合法律规定；
2、马海林与公司及其公司员工签订的合同有：1、与公司管理人员张文君签订了采矿安全和采矿承包合同（其中，2004年10月31日签订的、2005年1月10日签订的）；2、与公司管理人员武占昌签订了采矿安全和采矿承包合同（其中，2004年10月30日签订的、2005年10月10日签订的）；3、与公司管理人员靳正刚签订了采探矿合同（其中，2008年11月1日签订的、2009年12月1日签订的）；4、与公司签订的采探矿合同（2007年11月10日签订的）。
上述证据1、2经各方质证，均无异议。
被告马忠学辩称，我的意见与马海林的一致，证据有合同一份，责任应由公司承担。
马忠学在抗辩时，当庭提交了下列证据：
1、身份证复印件证明其身份符合法律规定。
2、2011年12月14日与公司的职员李波签订的施工合同。
上述证据经质证，各方均无异议。
经审理查明，都兰县金龙有限责任公司于2004年10月9日成立，从事黄金开采、加工、销售等业务。该公司自2004年10月31日--
2012年10月19日生产期间，与马海林、马忠学、马乃比有签订了开荒北采矿承包合同、施工合同，马海林、马忠学均无从事采矿挖掘工作的资质。原告自愿跟随被告马海林、马忠学向公司提供劳务，从事风钻采矿工作，期间工资由公司通过马海林、马忠学、马乃比有发放，生活用品有由公司负责提供，安全方面由被告马海林、马忠学、马乃比有负责。原告没有与被告公司签订任何合同与协议，对此各方均认可。原告与公司没有协商一次性补偿损失。
2014年4月份工友马忠德因患有职业矽肺病死亡，得知此消息后，2014年5月19日，原告到青海省格尔木市第二人民医院检查诊断为双肺浸润性肺结核，肺泡Ca/血型肺结核，建议去职业病防治所进一步检查。初诊后，原告向都兰县劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系仲裁，2014年6月5日都兰县劳动人事争议仲裁委员会作出都劳人仲字（2014）第12号不予受理通知书，随于2014年7月4日原告向本院起诉被告都兰县金龙有限责任公司确认劳动关系纠纷案，2014年12月2日本院作出了（2014）都民一初字第222号民事判决，因被告都兰县金龙有限责任公司对该判决不服，上诉到海西州中级法院，中级法院于2015年4月9日作出了（2015）西民一终字第32号民事裁定，一、撤消本院作出的（2014）都民一初字第222号判决；二、发回本院重审；2015年6月25日原告以另案诉讼要求民事赔偿为由向本院提出撤诉申请，本院作出了（2015）都民一初字第211号民事裁定，准予撤回起诉。本次诉讼时原告将公司、马海林、马忠学作为共同被告起诉，要求1、依法判决被告赔偿造成原告患有矽肺病损害的各项赔偿款30万元；2、本案诉讼费由被告承担。
本案在审理过程中，因原告无直接证据证明其是否患有矽肺病，书面请求进行是否患有矽肺病的职业工伤及伤残等级委托司法鉴定。对此申请，公司的委托代理人当庭提出意见称，工伤鉴定已超过了鉴定期限，都兰县劳动人事争议仲裁委员会已作出不予受理通知书，如原告坚持鉴定，程序要合法。1、经委托2016年2月2日青海省疾病预防控制中心作出的《关于马牙塞等13人职业病诊断结果的告知函》、《职业健康检查报告》、《青海省职业病诊断证明书》证实，原告患职业性矽肺2期；2、2016年5月16日委托都兰县人力资源和社会保障局按法律程序对马忠辉等13原告进行工伤和劳动能力鉴定（及对应的伤残等级），随后都兰县人力资源和社会保障局出具了《关于对13人不能进行工伤伤残等级鉴定的说明》，经向海西州社保局请示，因已过工伤认定时效，无法认定为工伤，不能进行伤残等级鉴定；3、2016年5月18日本院又委托青海省疾病防治控制中心职业病防治院（简称防治院）对13人进行职业病伤残等级鉴定，防治院于2016年5月23日出具了马忠辉《疾病证明书》、《肺通气功能测试报告》证实，患职业性矽肺病叁期、肺功能正常范围内，并附《防治院职业病诊断机构批准证书编号：（青）卫职诊字（2015）第1号、职业健康检查机构资质批准证书编号：（青）卫计职检字(2015)第7号、事业单位法人证书，检查人员杨凤英、王青兰均为主任医师资格》；4、根据防治院出具的材料2016年6月22日再次委托海西州人力资源和社会保障局对13人职业病伤残等级予以确定，2016年6月28日海西州劳动能力鉴定委员会《建议意见函》称，经海西州劳动能力鉴定委员会研究建议法院参照《GB/T16180-2014劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》处理；2016年7月20日都兰县人力资源和社会保障局再次复函称，对马忠勇13人矽肺病的工伤伤残等级和计算赔偿标准，经向上级业务部门请示，无权对职业病进行工伤伤残等级和计算标准确定。参照2013年12月23日由国家卫生委、人力资源社会保障部、安全监管总局、全国总工会出台的《囯卫疾控发[2013]48号关于印发职业病分类和目录的通知》、《GB/T16180-2014劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的附录C职工工伤职业病致残等级分级表C.5职业病内科门及职业病分类和目录的规定，原告所患职业性矽肺2期，肺功能正常范围内，应符合尘肺病（含矽肺病等）职工工伤伤残等级4级的标准。参照《工伤条例》第三十五条（一）项的规定，一次性伤残补助金标准为：2期4级伤残为21个月本人工资。原告风钻采矿工期间没有相应的本人工资证据，应参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定的，“上一年度”职工平均工资计算，应为：91182元（2014年度职工平均工资52105元，即52105元/12月*21个月）。
对上述的事实及委托提供的证据，除公司坚持职业病伤残等级由仲裁机构认定确认外，其他各方当事人均予以认可。
本案争执焦点：对原告的诉求如何赔偿，责任如何承担。
本院认为，被告公司虽然将采矿探矿工程发包给了马海林、马忠学及马乃比有，但是三人并不具备相应的采矿探矿资质，招用的原告等13人通过三人向公司提供劳务，原告与公司没有办理任何劳动关系方面的手续，招用人员的工作安全责任由马海林、马忠学、马乃比有负责，对此原告及各被告均予以认可。诉讼中原告没有直接证据证实其患有职业尘肺病（矽肺病等），通过庭审委托鉴定青海省疾病预防控制中心诊断其患有职业性矽肺病2期；参照《囯卫疾控发[2013]48号关于印发职业病分类和目录的通知》、《GB/T16180-2014劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》附录C职工工伤职业病致残等级分级表C.5职业病内科门及《肺通气功能测试报告》本院予以确认，所患职业性矽肺2期，肺功能正常，符合尘肺病（含矽肺病等）职工工伤伤残等级4级标准，原告的损失应参照《工伤条例》第三十五条（一）项的规定，酌情仅就伤残补助部分进行一次性赔偿，4级伤残为21个月本人工资，因原告在从事风钻采矿工期间没有相应的本人工资标准，故应参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，“上一年度”职工平均工资计算赔偿，即91182元（按2014年度职工平均工资52105元/12月*21个月工资）。
关于招用原告等13人通过被告马海林、马忠学、马乃比有等3人向公司提供劳务，要求被告赔偿造成原告患有矽肺病损害的各项赔偿款30万元的责任认定，公司虽然没有与原告直接建立任何劳动关系，但认可接受了提供的劳务，系用人单位，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十二条规定，“任何用人单位和个人不得将产生职业病危害的作业转移给不具备职业病防护条件的单位和个人。不具备职业病防护条件的单位和个人不得接受产生职业病危害的作业。”第三十五条规定，“用人单位应当对劳动者进行上岗前的职业卫生培训和在岗期间的定期职业卫生培训，普及职业卫生知识，督促劳动者遵守职业病防治法律、法规、规章和操作规程，指导劳动者正确使用职业病防护设备和个人使用的职业病防护用品。劳动者应当学习和掌握相关的职业卫生知识，增强职业病防范意识，遵守职业病防治法律、法规、规章和操作规程，正确使用、维护职业病防护设施和个人使用的职业病防护用品，发现职业病危害事故隐患应当及时报告。劳动者不履行前款规定义务的，用人单位应当对其进行教育。”因公司没有对原告履行上述防范与保护措施，情况与马忠勇一致，故公司有一定过错，应承担主要责任，承担91182元70%的赔偿责任，即63827.4元（91182元*70%=63827.4元）；原告经被告马海林、马忠学招用自愿跟随二被告向公司提供劳务的过程中，对所患的职业性尘肺病（含矽肺病）自行采取的措施和防范不到位，负有次要责任，自行承担91182元30%的责任，即27354.6元（91182元*30%）；本案被告马海林、马忠学负责原告在招用期间的工作安全责任，对所患的职业病没有直接关系，二被告不承担责任。原告在证据中要求伤残等级及各项损失，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》赔偿，与事实不符，没有证据加以证实，不符合法律规定，不予支持。故根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《中人民共和国职业病防治法》第三十二条、第三十五条、《工伤保险条例》第三十五条（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告都兰县金龙有限责任公司向原告马忠辉赔偿一次
性伤残补助金91182元的70%，即63827.4元（本判决生效后15日内一次性付清）；
二、被告马海林、马忠学二人不承担赔偿责任；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费1645元（原告预交100元），由原告承担100元，被告都兰县金龙有限责任公司承担1545元（未缴纳）。
如不服本判决，可在送达判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者法定代表人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。
审 判 长 韩建平
代理审判员 赵波涛
人民陪审员 张 钧
二〇一六年九月九日
书 记 员 刘文登