安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宿中刑终字第00013号
原公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某，男，1970年12月12日出生于安徽省灵璧县，汉族，曾任中共灵璧县朝阳镇党委委员、人民武装部部长，住灵璧县。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2014年5月23日被灵璧县人民检察院决定刑事拘留，同年6月5日被宿州市人民检察院批准逮捕，次日被灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于灵璧县看守所。
原审被告人张某，男，1968年8月15日出生于安徽省灵璧县，汉族，农民，灵璧县十六届人大代表，住灵璧县。经灵璧县人大常委会许可，因涉嫌犯滥用职权罪、行贿罪于2014年8月5日被灵璧县人民检察院决定取保候审，同年8月19日被灵璧县人民法院决定取保候审。
安徽省灵璧县人民法院审理灵璧县人民检察院指控原审被告人何某犯滥用职权罪、受贿罪和原审被告人张某犯滥用职权罪、行贿罪一案，于2014年10月27日作出（2014）灵刑初字第00350号刑事判决。原审被告人何某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：被告人何某于2010年10月至2013年10月期间，利用担任灵璧县朝阳镇党委委员、人民武装部长的职务便利，在征兵过程中为应征人员入伍提供方便，收受高某甲等人2.9万元。具体事实如下：
一、在2010年征兵过程中，灵璧县朝阳镇朝阳街村民高某甲为使儿子高某乙顺利应征入伍，通过刘某找被告人何某帮忙，并送给何某2000元。后高某乙应征入伍。
二、在2011年征兵过程中，灵璧县朝阳镇朝阳街的赵某甲为使儿子赵某乙顺利应征入伍，送给何某2000元。后赵某乙应征入伍。
三、在2013年征兵过程中，灵璧县朝阳镇退休教师王某甲为使孙子王某乙顺利应征入伍，送给何某4500元。
四、在2013年征兵过程中，灵璧县朝阳镇赵庄村村民赵某丙和张某甲为使各自孩子顺利应征入伍，分别通过赵某丁送给何某各3000元。
五、在2013年征兵过程中，灵璧县朝阳镇韩家村村民赵某戊为儿子赵某己顺利应征入伍，送给何某3500元。
六、在2013年征兵过程中，灵璧县朝阳镇孟邵村村民孙某甲为使未达入伍年龄的儿子孙某乙顺利入伍，通过张某找何某帮忙。何某、张某为孙某乙办理了虚假户籍，后何某以虚假年龄为孙某乙填写了入伍报名手续。孙某甲通过张某送给何某1.1万元。2013年10月，孙某乙入伍后因年龄等问题被部队退回灵璧。
2014年6月，被告人何某亲属代为向检察机关退缴赃款2.9万元。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证明：
一、书证
（一）灵璧县公安局出具的《证明》证明，灵璧县公安机关常驻人口信息系统没有被告人何某或者王筱的户籍、身份证信息。
（二）《户籍证明》证明，被告人张某的出生日期、住址等自然状况。
（三）《转正定职审批表》、《干部任免审批表》、《灵璧县委组织部文件》及《工作证》证明，被告人何某的自然状况及自2007年7月至案发任中共灵璧县朝阳镇党委委员、人民武装部部长。
（四）《2013年度征兵相关政策规定》、《入伍承诺书》及《灵璧县2013年度新兵花名册》等材料证明，男青年应征入伍的年龄为17周岁，孙某乙在承诺书填写的出生日期为1995年5月及2013年新兵名单记载有孙某乙、张某乙、赵某庚、王某乙、赵某甲等人的名字。
（五）《归案说明》证明，对被告人何某涉嫌滥用职权、受贿和被告人张某滥用职权、行贿一案，灵璧县人民检察院在办理其他案件中自行发现，于2014年5月20日依法进行初查。次日，灵璧县人民检察院工作人员到何某、张某工作单位依法通知两人到灵璧县人民检察院接受询问。何某、张某如实供述犯罪事实，何某还供述了灵璧县人民检察院尚未掌握的其他受贿事实。2014年5月23日，灵璧县人民检察院决定对何某刑事拘留。
（六）《安徽省行政事业单位资金往来结算票据》证明，被告人何某亲属代为向检察机关退缴赃款2.9万元。
二、证人证言
（一）刘某和高某甲证明，2010年，高某甲通过刘某找何某帮助其儿子高某乙当兵，在县供电局附近的旅社门口送给何某2000元。
（二）赵某甲证明，2011年，他请何某帮助他儿子赵某乙当兵，送给何某2000元。
（三）王某甲证明，2013年下半年，他为孙子王某乙当兵的事，送给何某4000元。王某乙入伍后，他又送给何某500元。2013年10月，王某乙因患荨麻疹病被部队退回。
（四）赵某丁、赵某丙和卓某证明，2013年秋季征兵，赵某丙为儿子赵某庚当兵，张某甲为儿子张某乙当兵，分别托赵某丁送给何某3000元。
（五）赵某戊证明，2013年下半年，他为儿子赵某己当兵的事送给何某3500元。
（六）孙某甲证明，2013年全县征兵开始，他儿子孙某乙想当兵，因年龄不够，他让张某找何某帮忙，孙某乙实际是1997年出生的。体检时，何某身份证和户口本显示是1995年。张某拿他1.6万元送给何某。孙某乙入伍十几天后，因年龄和身体的原因被部队退回。
（七）孙某乙证明，2013年7月，他爸说通过张某给何某送过钱，何某帮忙办理了假身份证和户口本。他填写报名应征入伍表时，何某让他把出生日期1997年改填为1995年，学历由初中改填为高中。体检时他没过关，何某带他到县医院做工作。部队重新体检时，他被查出肾囊肿，部队以年龄不够把他退回灵璧。
三、被告人的供述与辩解
（一）何某供述，2013年下半年征兵时，张某找他说孙某乙想当兵，但年龄不够。他提议给孙某乙办个假身份证和户口本。张某到他住地送给他4000元。张某和他去徐州市火车南站办一个假身份证和户口本，把孙某乙的出生日期改为1995年。他按假身份证和户口本的年龄填写孙某乙的入伍报名表。体检时，孙某乙被查出色盲，他通过张某告诉孙某乙家人，张某又送给他2000元，他带孙某乙去复查，勉强通过体检。政审时张某又送给他5000元。当年10月，孙某乙因身体原因被新疆八师退回。张某给3000元让他帮忙做工作，因部队坚持退回孙某乙，他把3000元退给孙某甲。另外，他在征兵工作中还收受高云等人1.8万元。
（二）张某供述，2013年下半年的一天，孙某甲儿子孙某乙想当兵，但年龄不够，让他帮忙找人。何某提议去徐州办个假身份证和户口本，把出生日期1997年改为1995年。在征兵报名登记时，孙某甲给他5000元钱，他送给何某4000元，自己留下1000元。体检时发现孙某乙有囊肿和色盲，孙某甲又给他3000元，他送给何某2000元。政审时，他让孙某甲拿出8000元，他又送给何某5000元。孙某乙入伍后一二十天，因身体问题被部队退回。孙某甲给他3000元，他交给何某，他和何某一起去宿州军分区做工作。后来做不通工作，何某把3000元退给孙某甲。他留下的5000元被办事开销了。
关于被告人何某、张某及其辩护人认为公诉机关对其犯滥用职权罪的指控不能成立的意见。经查，何某在应征公民登记初审时虚报年龄的行为，并不必然导致孙某乙应征入伍的后果，部队也未明确孙某乙被退回原因是年龄还是身体，未造成严重后果。公诉机关对二被告人犯滥用职权罪的指控不能成立。二被告人及其辩护人的辩解和辩护意见，予以采纳。
原判认为：被告人何某身为国家工作人员，利用职务便利，收受贿赂2.9万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人张某为他人谋取不正当利益向国家工作人员行贿1.1万元，其行为已构成行贿罪。被告人何某、张某到案后如实供述自己的罪行，且被告人何某积极退赃，依法均予以从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，经院审判委员会讨论决定，对被告人何某依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（三）项，第六十七条第三款，第六十一条，第六十二条，第六十四条；对被告人张某依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条一、三款，第六十一条，第六十二条之规定，认定被告人何某犯受贿罪，判处有期徒刑一年十个月；认定被告人张某犯行贿罪，判处拘役二个月，缓刑六个月；对被告人何某违法所得二万九千元，依法予以追缴。
何某上诉称：其具有自首情节。
经审理查明：原判认定被告人何某身为国家工作人员，利用职务便利，收受他人贿赂2.9万元，为他人谋取利益的事实，以及被告人张某为他人谋取不正当利益向国家工作人员行贿1.1万元的事实，有上述原判列举的证据予以证实。二审期间，上诉人未提交新证据，本院对原判认定的事实及证据予以确认。
关于何某提出其具有自首情节的上诉理由。经查，灵璧县人民检察院出具的《归案说明》证明，灵璧县人民检察院对何某涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪和张某涉嫌犯滥用职权罪、行贿罪进行初查后，办案人员到灵璧县朝阳镇依法通知何某到案接受调查。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条的规定：“成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”。办案机关在已掌握何某涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪线索后，通知何某到案接受调查。何某虽如实供述了办案机关掌握的线索所针对的事实及同类事实，但没有自动投案，其行为不符合上述意见中关于自首的规定，不能认定为自首。故何某的此上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人何某身为国家工作人员，利用职务便利，收受他人贿赂2.9万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原审被告人张某为他人谋取不正当利益向国家工作人员行贿1.1万元，其行为已构成行贿罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卜 庆 永
代理审判员 祁 磊
代理审判员 徐 莉
二〇一五年一月九日
书 记 员 解飞翔（代）