广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤01刑终670号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，别名王杰，出生地山西省临汾市，户籍所在地山西省临汾市尧都�）。因犯非法吸收公众存款罪，于2013年2月被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑一年六个月、罚金三万元，2013年9月21日有期徒刑执行完毕被释放。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年9月21日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕，现羁押于广州市天河区看守所。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人王某甲犯集资诈骗罪一案，于2016年2月19日作出（2014）穗天法刑初字第589号刑事判决。王某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人王某甲，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：2010年9月份，同案人张孙辉、刘彪（均另案处理）共同租用本市天河区华明路9号华普广场西塔1705-1708房作为办公地点，伪造并由张某甲冒用“邓某干”、刘某冒用“何某”的身份证，注册成立了广州�宏威投资顾问有限公司（以下简称“宏威公司”），其中刘某以“何某”名义担任公司法人代表及股东，张某甲以“邓某干”名义担任公司股东，并纠合担任市场部经理的被告人王某甲（化名“王杰”）等人，通过虚构上述公司投资“扩建航空票务呼叫中心及副中心的建设经营活动”项目，并以年利率达24%的回报引诱社会公众进行投资，吸引谢某甲、谢某乙等35名被害人共计590000元的投资款，期间返还收益12100元，造成实际损失577900元。2011年2月，王某甲及刘某、张某甲等人在未结清款项的情况下即逃匿。2013年9月21日，王某甲被抓获归案。案发后，张孙辉另案向广州市公安局天河区分局退出赃款50万元。
原审法院以原公诉机关提供并由公诉人当庭宣读、出示并经质证的被害人谢某甲、沈某乙、谢某丁、李某丁、钟某乙、乐某、李某乙、李某丙、赖某、�某、邝巧盼、潘某、叶某、耿某、张某乙、谢某乙、谢某丙、周某甲、周某乙、林某、雷某、蔡某、徐某、王某甲、招柏辉、陈某甲、钟某甲、陈某乙、王某乙、欧某、王某丙、朱某、杨某的陈述及其提供的借贷协议书、收据等报案材料，谢某甲、谢某丁对被告人王某甲以及同案人张某甲、刘某的照片的辨认笔录，证人陈某丙、陈某丁、陈某戊的证言，陈某丙、陈某丁对王某甲、张某甲、刘某的照片的辨认笔录，陈某戊对张某甲、刘某的照片的辨认笔录，中国民用航空运输销售代理业务资格认可证书（复印件），中国航空运输协会中南地区代表处出具的证明，中国银行业监督管理委员会广东监管局办公室出具的《关于宏威公司经营资格认定意见的答复》，临武县公安局出具的协查复函，房屋租赁合同，广州广兴会计师事务所提供的宏威公司2010年度验资材料，广州�正会计师事务所提供的宏威公司2010年度验资材料，银行账户明细、凭证，宏威公司出资、增资的相关单据和会计验资材料，工商注册登记及变更资料，广州市公安局天河区分局经济犯罪侦查大队出具的《抓获经过》，现金缴款单，张某甲的供述及辨认笔录，王某甲的供述及辨认笔录等作为认定上述事实的证据。
原审法院认为，被告人王某甲以非法占有为目的，结伙使用诈骗方法非法集资，数额巨大，其行为已构成集资诈骗罪，依法应适用“处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”的量刑幅度予以处罚。现有证据不能证实王某甲是宏威公司的老板、投资人并实际控制投资款，故可认定其在非法集资的共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。张某甲另案退出大部分赃款，可酌情对王某甲从轻处罚。继续追缴其余赃款发还�被害人。
关于被告人王某甲提出的其行为不构成集资诈骗罪而应构成非法吸收公众存款罪的辩解，原审法院经审理认为，（1）被害人所提供的报案材料、证人陈某丙等人证言、同案人张某甲的供述以及宏威公司的工商登记资料可证实同案人张某甲、刘某伪造了他人的身份证并冒用他人名义注册成立宏威公司，并纠合化名为“王杰”的王某甲等人，利用伪造的销售机票许可证书和承诺“扩建航空票务呼叫中心及副中心的建设经营活动”项目可获得高额回报来引诱客户投资，在收取上述投资款后既没有报建，也没有施工，亦即没有将款项投入上述项目，后突然关闭公司逃匿。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）项的规定，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，可以认定为“以非法占有为目的”，故本案应认定为集资诈骗行为，王某甲提出上述涉案项目是真实存在的辩解与查明事实不符，不予采纳。（2）多名被害人均指证王某甲以宏威公司市场总监、经理的身份向其宣传、介绍投资上述涉案项目，证人陈某丙、陈某丁指证王某甲是宏威公司的市场部总经理，负责管理涉案项目业务，张某甲指证王某甲化名王杰参与虚构涉案项目骗取投资款并获取提成，王某甲在侦查阶段亦供认张某甲、刘某曾承诺其在获得业务提成外还可获得投资款总额的百分之一分成。上述证据可证实王某甲作为掌控宏威公司市场部的高层，负责管理业务员及本案客户的投资业务，应当知道上述涉案项目是虚构的，但为了获取高额提成仍然参与实施了吸收公众存款的行为，其主观上具有非法占有的故意，应以集资诈骗罪论处，故王某甲提出的其行为不构成集资诈骗罪的意见亦不予采纳。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、第五条的规定，判决如下：一、被告人王某甲犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元；二、继续追缴本案赃款，发还本案各被害人。
上诉人王某甲上诉称：1、其参与了非法集资，但其不具有诈骗故意，原审法院认定其犯集资诈骗罪的证据不足，认定的罪名不当，其中：（1）其是受聘于宏威公司挂名市场部总经理，负责筹集资金，并未受同案人张某甲、刘某的纠集虚构项目，不知道票务呼叫中心项目�虚构的；（2）其只是领取了正常工资，并没有领取吸收投资款的佣金和其他款项；（3）其是在公司股东、法定代表人失联的情况下离开公司，并未逃匿，而且其本人与客户之间不存在债务关系，离不离开公司并不需要与客户结算投资款项。2、宏威公司合法注册，本案属于单位犯罪。3、其是在因另案犯非法吸收公众存款罪服刑期间被发现参与本案，依照刑法的有关规定，请求二审法院对其数罪并罚。
本院经审理认为，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人王某甲提出的其不具有诈骗故意（非法占有的目的）的上诉意见，本院经审理认为，宏威公司的规模较小、层级管理简单，王某甲作为吸收客户投资款这一公司关键业务的负责人，就常理而言，应当对其公司向客户宣称的涉案投资项目的真实情况知情，同时，同案人张某�明确指证王某甲是与其共同策划以虚构的涉案项目骗取客户投资款的三名作案人之一，故此，原判决认定王某甲具有非法占有客户的投资款的目的的证据确实、充分，王某甲的这一上诉意见本院不予采纳。
另查明：上诉人王某甲因另案犯非法吸收公众存款罪，于2013年2月被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元，有期徒刑的刑期自2012年3月22日起至2013年9月21日止。在王某甲服刑期间，侦查机关确定王某甲是参与本案的犯罪嫌疑人。
本院认为，上诉人王某甲以非法占有为目的，参与使用诈骗方法非法集资，其行为构成集资诈骗罪。王某甲非法集资数额巨大，应当适用“五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”的法定刑幅度予以处罚。尽管王某甲及同案人是以宏威公司的名义吸纳被害人的资金，但�威公司是王某甲及同案人为集资诈骗的犯罪活动而设立的公司，而且实际上也是以实施集资诈骗犯罪为唯一的经营活动，故依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，原判决认定本案属个人犯罪正确。王某甲关于原判决认定其犯集资诈骗罪的证据不足、本案属单位犯罪的上诉意见，本院不予采纳。就本案的集资诈骗罪而言，原判决认定事实和适用法律正确，并已充分考量王某甲是从犯以及同案人另案退赃的情节而对王某甲予以了减轻处罚，量刑适当。本案的集资诈骗罪是在王某甲因另案所犯非法吸收公众存款罪而被判处的有期徒刑执行完毕以前被发现，依法应当把前后两个判决所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚，即数罪并罚。但是，原判决未对王某甲数罪并罚，显然有�，本院依法应当予以改判。王某甲关于应当对其数罪并罚的上诉意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十条、第六十九条、第四十七条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第五条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条、第十条第一款的规定，判决如下：
一、维持广州市天河区人民法院（2014）穗天法刑初字第589号刑事判决的第一项中的定罪部分和第二项。
二、撤销广州市天河区人民法院（2014）穗天法刑初字第589号刑事判决的第一项中的刑罚部分。
三、上诉人王某甲犯集资�骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元；前犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元。决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月22日起至2016年9月21日止。罚金五万元中的二万元，从本判决发生法律效力第二日起十日内向广州市天河区人民法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 鹏
审 判 员 边 龙
代理审判员 许媛媛
二〇一六年七月四日
书 记 员 宿腾飞