江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终2890号
上诉人(原审原告)赵晓冕，男，1976年1月24日生，汉族。
委托代理人陈荣花，江苏衡鼎律师事务所律师。
上诉人(原审被告)南京新果园生态农业科技有限公司，住所地南京市玄武区童卫路4号。
法定代表人王琦，南京新果园生态农业科技有限公司总经理。
委托代理人刘新，江苏共盈律师事务所律师。
委托代理人孙金清，江苏共盈律师事务所律师。
上诉人赵晓冕因与上诉人南京新果园生态农业科技有限公司（以下简称新果园公司）经济补偿金、追索劳动报酬纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院于2016年2月2日作出的（2015）玄民初字第348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月23日立案受理后，依法组成合议庭于2016年4月26日公开开庭审理了本案。上诉人赵晓冕及其委托代理人陈荣花，上诉人新果园公司的委托代理人孙金清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年4月15日，赵晓冕入职新果园公司。2013年4月25日，双方订立期限自2013年4月15日起至2016年4月14日止的劳动合同，该合同约定：赵晓冕在新果园公司担任营销副总监兼营销二部部长，工作地点在南京市玄武区童卫路4号；工作时间为8时30分至17时（12时至14时为午休时间），每周周六、周日为休息日；每月15日为工资发放日，每月按新果园公司员工职级等级D档发放。
2013年8月27日，新果园公司聘任赵晓冕为营销部部长。2014年10月8日、10日两天，新果园公司在员工考勤表中记载赵晓冕旷工，赵晓冕未在考勤表上签字。赵晓冕陈述其2014年10月8日、10日两天均到岗工作，午间外出1至2小时，并事先告知领导，后新果园公司对赵晓冕按旷工考勤，很不合理。2014年11月5日，新果园公司作出《关于对赵晓冕的处理通知》，该通知载明：赵晓冕同志没有请假，于10月8日、10日上班时间私自外出，违反了员工上、下班规定，“准时上下班，不迟到，不早退，不擅离工作岗位，有事外出须向人事部门登记报备，写明外出事由，违规者按旷工处理。”事后，人事部经理询问私自外出原因，他不但态度恶劣，还与人事部经理发生争执；作为部门领导，不仅带头违反劳动纪律，且态度恶劣，鉴于他的表现，公司决定按赵晓冕旷工两天处理；根据规定，每月旷工累计满2天，扣发2个月的岗位补贴及各项补贴。
2014年11月7日，新果园公司作出《部门撤销通知》，该通知载明：自2013年9月至今，新果园公司销售部销售业绩为零，经公司研究决定，撤销销售部，并撤去赵晓冕销售部经理的职务，特此通知，即日执行。2014年11月11日，新果园公司发出调令单，该调令单载明：商贸部，兹有赵晓冕同志于2014年11月11日起调至商贸部，请妥善安排，即日起考勤。调令单发出后，赵晓冕未到商贸部办公。
2014年12月17日，新果园公司向赵晓冕发出《告知函》，该告知函载明：赵晓冕，公司于2014年11月7日已经下发了撤销销售部的通知，公司人事部于2014年11月11日也下发了有关赵晓冕同志调入商贸部的人事调令，现综管部通知你搬入商贸部办公室办公，若不执行，则视为旷工处理。2014年12月18日、19日上午、22日下午，赵晓冕未到商贸部报到。30日赵晓冕请假未获批准，未出勤，新果园公司在赵晓冕考勤表中记载赵晓冕旷工，赵晓冕未在新果园公司考勤表上签字。赵晓冕陈述其于2014年12月18日、19日在公司上班，且未外出，但因公司强行调岗，其并未搬离原办公室，新果园公司即按旷工处理。
2015年1月6日，新果园公司向赵晓冕送达《解除劳动合同通知书》，该通知书载明：赵晓冕，你于2013年4月15日与本单位签订劳动合同；自2013年9月至今，你在本单位的销售业绩为零；2014年全年你在本单位累计旷工5天，累计事假18天，违反本单位制度，根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，以你严重违反用人单位的规章制度为由，于2015年1月6日起与你解除劳动合同。
2015年1月30日，赵晓冕向南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决新果园公司支付其2014年3月至同年9月欠发的岗位补贴10710元、2013年8月至2014年4月的加班工资17346.97元、2014年未休年休假工资6195.35元、2014年10月至2015年1月的工资13100元、经济赔偿金44400元。2015年1月30日，该仲裁委员会以赵晓冕未提供与新果园公司存在劳动关系的初步证据为由，作出宁玄劳人仲不[2015]65号不予受理通知书。2015年2月13日，赵晓冕诉至原审法院，请求判决：1.新果园公司支付其2014年3月至9月期间的岗位补贴10710元；2.新果园公司支付其2014年2月至2014年4月期间周末加班工资8165元；3.新果园公司支付其2014年10月至2015年1月被拖欠的工资12766元；4.新果园公司支付其经济赔偿金35520元。
另查明，双方曾签署《2014年新果园部门责任书》，该责任书载明：为更好地完成新果园公司2014年度工作计划，充分调动员工的积极性和主动性，建立激励与考核机制，本年度将实行按季度考核，各部门根据全年的工作计划分解任务，签订工作任务责任书，人事部和办公室负责监督执行；所有员工岗位工资每月均半数发放，剩余的一半岗位工资根据每季度末工作任务的完成情况按比例发放；商贸部、研发部与销售部、信息部完成基本任务，工资、福利全额发放；完成目标任务，年终奖金全额发放；超额完成任务，则按净利润的50%提成；人事部、财务部、办公室三个部门无投诉，工资、福利、年终奖金全额发放；销售部与研发部合作工作，基本任务为，蔬得康制剂销售30吨，销售额108万元，佰绿得销售2吨，销售额6.4万元；目标任务为，蔬得康制剂销售40吨，销售额144万元，佰绿得销售3吨，销售额9.6万元。
新果园公司《工资支付标准》载明：岗位职级工资由岗位工资和岗位补贴组成；岗位工资为员工在其岗位固定发放的金额，岗位补贴为直接主管控制、管理工作绩效的机动金额，岗位补贴可作为绩效工资，根据绩效考核结果发放分配；直接主管对员工工作态度、工作纪律、工作成绩等方面进行考核，决定是否发放或足额发放；岗位工资与岗位补贴的设定，D职等为4500元，各职等岗位职级工资与岗位工资的差额为岗位补贴的金额。
新果园公司《员工手册》载明：员工须准时上下班，不迟到，不早退，不擅离工作岗位；有事外出须向人事部登记报备，写明外出事由，违规者按旷工处理；除病假或意外事件外，请假均应事先申请以获批准；每次请假都应填写请假申请表，得到部门领导同意后由副总经理审批方可生效；无法事先填写请假申请表的，事后须补办手续并注明情况；无请假单而擅自休假者，均视为旷工；员工请假前，必须妥善处理好自己的工作，做好工作交接，以保证其他岗位工作不因此受到影响；凡未履行请假手续，或虽履行，但未经负责人同意，擅自离开工作岗位，以及假满未归，又无续假批准手续的，均按旷工处理；事假要出示经公司领导批准的假条；员工凡因事请假，应事先填写请假单，特殊情况不能来公司时，按规定办理手续；有突发情况无法提前填写请假单，须在2小时内电话通知其上级负责人，超过2小时仍未向公司通报者，视为旷工；事假一律为无薪假期；每次事假最长不得超过3天，年度累计不得超过12天；月累计事假超过3天或累计事假超过12天者，且明显影响公司正常生产经营的，公司可根据情况予以调岗或辞退；每月旷工1天，扣发当月岗位补贴及各项补贴；旷工累计满2天，扣发2个月的岗位补贴及各项补贴。上述《员工手册》，新果园公司提供的《文件签收表》能够证明除总经理以外的其他员工均已签收，赵晓冕系于2013年5月14日签收。
一审中，新果园公司主张赵晓冕于2014年全年事假20天，并提供了员工考勤表、电子考勤记录、请假条等证据。请假单中载明，赵晓冕于2014年7月1日以后书写的请假单，获部门经理及人事部经理批准，但未获副总经理批准。赵晓冕对上述证据的真实性均不持异议，但表示其中13天发生于2014年11月19日之后，当时其妻子在医院手术，经向公司请假，公司同意请假，现新果园公司以此为由解除与其劳动合同有违人道。
原审法院认为，赵晓冕于2013年4月15日入职新果园公司，同年4月25日双方订立期限自2013年4月15日起至2016年4月14日止劳动合同，故双方之间存在劳动合同关系。
赵晓冕主张其销售业绩为零，系新果园公司调走销售部内勤，股东之间存在不可调和的矛盾，经营管理缺失，技术部于2013年8月就未再做过实验，销售产品一直未研制成功，限制其出差等原因所致。法院认为，赵晓冕主张新果园公司限制其出差推销产品，未能提供证据支持其主张，且该主张不合常理。即便上述因素影响赵晓冕销售业绩，也不足以导致赵晓冕销售业绩为零。赵晓冕在《关于销售部考核目标未完成原因的补充答辩意见》中表示，“蔬得康”获得过产品肥料临时登记证，而该证所有权属于南京农大生物源农药创制有限公司，该公司系新果园公司的股东单位。且赵晓冕对新果园公司提供的“佰绿得”产品的专利证书、肥料登记证书的真实性不持异议，亦对新果园公司提供的赵晓冕销售“蔬得康”的开票申请单、发票等证据的真实性也均不持异议。赵晓冕长时期销售业绩为零，属于不能胜任工作，故新果园公司调整赵晓冕工作岗位，在调岗的同时降低了赵晓冕岗位报酬，符合同岗同酬的原则，且新果园公司具有明确的岗位薪酬标准，不低于当地最低工资水平，以货币形式每月支付，合法、合理。
因赵晓冕未获批准外出，以及未到岗工作等行为，新果园公司根据新果园公司《员工手册》的有关规定对赵晓冕按旷工处理并无不当。关于赵晓冕主张新果园公司少计算2015年1月5日工资的问题，2015年1月1日至3日放假，4日、5日工作，新果园公司于6日解除与赵晓冕之间的劳动合同，发放赵晓冕两天工资并无不当。故对赵晓冕新果园公司应支付其2014年10月至2015年1月的工资12575元的主张，不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序；用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，新果园公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，以赵晓冕严重违反用人单位的规章制度为由，于2015年1月6日单方解除与赵晓冕之间的劳动合同并无不当，但未事先将解除劳动合同的理由通知工会，且在起诉前也未对缺失的通知工会程序予以补正，现赵晓冕以新果园公司违法解除劳动合同为由，请求新果园公司支付赔偿金，予以支持。
赵晓冕于2013年4月15日入职，新果园公司于2015年1月6日单方解除与赵晓冕之间的劳动合同，即赵晓冕在新果园公司工作一年零六个月以上，不足两年，新果园公司应当向赵晓冕支付四个月的经济赔偿金。按赵晓冕在劳动合同解除前十二个月的月平均工资计算，新果园公司应支付赵晓冕经济赔偿金20750.56元（5187.64元/月×2月×2）。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、八十七条，《江苏省劳动合同条例》第三十一条之规定，作出判决：一、南京新果园生态农业科技有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付赵晓冕经济赔偿金20750.56元；二、驳回赵晓冕的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人赵晓冕、上诉人新果园公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人赵晓冕上诉并辩称：1.关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。除新果园公司未通知工会解除劳动合同，已被原审法院认定为违法外，该公司并未举证证明据以作出的规章制度经过民主程序和公示，故应当认定新果园公司据以作出的解除决定缺乏依据，也应当认定为违法。新果园公司将其月工资拆分成两部分发放，另一部分由其全资子公司发放，两部分共计为8880元/月，故应当以8880元/月为基数计算其经济赔偿金数额。2.关于拖欠工资问题。2014年10月8日、10日其已经到岗，新果园公司以其中午休息期间外出为由，认定为旷工。并依据未经民主程序制定的员工手册，扣发其2014年10月、11月的岗位补贴、小车补贴等各项补贴，违反了法律规定。新果园公司以其销售业绩为零，不能胜任工作为由，擅自调整岗位，导致其工资降低。而其销售的产品因存在问题，才导致其销售业绩为零。原审法院将该举证责任分配由赵晓冕承担不当，应当由新果园公司承担其不能胜任工作、产品问题的举证责任。故应当按照原岗位工资标准支付其工资待遇。3.关于加班工资和岗位补贴。证据证明赵晓冕存在加班，且新果园公司在原审也认可其存在加班，故应当支付加班工资。因新果园公司未对岗位补贴的调整与其进行协商，故应当支付。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判新果园公司支付其经济赔偿金35520元、周末加班工资8165元、2014年3月至9月期间的岗位补贴10710元、2014年10月至2015年1月被拖欠的工资12766元，并驳回新果园公司的上诉请求。
上诉人新果园公司上诉并辩称：原审法院以新果园公司在解除赵晓冕劳动合同时，未通知工会为由，判决认定解除违法，缺乏依据。新果园公司作为小公司，未建立工会，且其公司对工会组织并不是非常了解，且非故意违反法律规定。新果园公司解除赵晓冕劳动合同，实体并无不当，原审法院据此判决有违立法本意，且其公司在知晓规定后已经通知当地工会。即使计算赵晓冕的赔偿金，也应当以4500元/月为计算基数，以1年计算其工作年限。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，驳回赵晓冕原审全部诉讼请求。
经审理查明，新果园公司提供的电子考勤表载明赵晓冕2014年10月8日于7:09、13:25、17:02，10月10日于8:33、17:02有刷卡记录。2014年新果园公司为赵晓冕每月代扣代缴公积金360元，代扣代缴社会保险费472.5元及大病救助费10元。依据赵晓冕提供的银行交易明细清单，经计算，2014年1月至9月期间，赵晓冕实发工资总额54997.54元，月平均工资为6110.84元（54997.54元÷9月）。赵晓冕于一审中已放弃加班工资和2014年3月至9月期间的岗位补贴10710元的诉讼请求，并称以8880元/月计算经济赔偿金，以7350元/月主张相应的工资，以平均工资5187.64元/月作为法院计算参考。新果园公司在一审《案件事实要素表》中确认，赵晓冕2014年1月至12月月平均工资为5103.22元，工作年限为1年8个月。
新果园公司发放赵晓冕2014年10月、11月、12月，及2015年1月工资分别为3452.95元、957.08元、676.59元、227.27元。新果园公司以赵晓冕2014年10月、11月、12月及2015年1月缺勤为由，分别扣款204.55元、1245.87元、1340.91元、2272.73元。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
二审中，新果园公司为证明向当地工会告知解除赵晓冕劳动合同的事实，提供了南京市玄武区孝陵卫街道工会联合会于2016年2月23日出具的《复函》。赵晓冕为证明南京犇农信息科技有限公司系新果园公司的子公司，另每月4380元由南京犇农信息科技有限公司支付，提供了南京犇农信息科技有限公司的工商企业查询信息表。经质证，赵晓冕对上述《复函》的真实性不持异议，但对关联性不予认可。新果园公司陈述不清楚南京犇农信息科技有限公司与其公司之间的关系。
赵晓冕明确其主张新果园公司扣发其2014年10月至2015年1月期间工资12575元，具体构成为：2014年10月8日、10月10日2日的工资675元（7350元/月÷21.75天/月×2天）;2014年10月、11月及12月补贴8550元[3月×2850元/月（岗位补贴1530元+小车补贴1000元+通讯补贴100元+午餐补贴220元）];2014年12月因调整岗位，基本工资由4500元调整为2500元，少发2000元；2014年因旷工3日（2014年12月18日1天、12月19日半天、12月22日半天、12月30日1天），2015年1月5日旷工1日，共计1351.7元（7350元/月÷21.75天/月×4天）。
新果园公司于二审中陈述，其公司在一审判决后向当地工会告知了解除赵晓冕劳动关系的事宜。双方认可新果园公司已支付赵晓冕2015年工作1天的工资227.27元，
以上事实，有《南京市劳动合同书》、《解除劳动合同通知书》、《2014年新果园部门责任书》、《员工手册》、《部门撤销通知》、交通银行零售客户交易明细清单、《文件签收表》、南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会宁玄人仲不[2015]65号不予受理通知书以及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.新果园公司是否应支付赵晓冕主张的2014年10月至2015年1月期间相应的工资及数额；2.新果园公司解除与赵晓冕的劳动合同是否违法。如系违法，违法解除劳动合同赔偿金数额应如何计算。
关于第一项争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。经查，新果园公司提供的电子考勤表载明赵晓冕于2014年10月8日7:09、13:25、17:02，10月10日8:33、17:02有刷卡记录。与新果园公司提供的2014年10月的考勤表中记载赵晓冕2014年10月8日、10月10日旷工的事实不符，且赵晓冕未对该考勤表签字确认，故上述电子考勤表能够证明赵晓冕2014年10月8日、10月10日两天不存在旷工。即使2014年10月10日上班时间比规定的8:30晚3分钟，也不符合旷工的情形。故新果园公司以赵晓冕2014年10月8日、10月10日旷工，扣发工资缺乏依据，应当返还。因2014年1月至9月期间，系正常发放工资，故新果园公司应当参照该期间赵晓冕月平均工资6110.84元，支付10月工资2657.89元（6110.84元-3452.95元）。原审判决认定赵晓冕2014年10月旷工错误，本院依法予以纠正。
关于2014年11月、12月及2015年1月赵晓冕是否存在旷工的问题。因自2014年11月11日起，新果园公司将赵晓冕的工作岗位调整至商贸部，但其未至商贸部办公，应视为未提供劳动。依据《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定，在不违反法律、法规禁止性规定的前提下，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。新果园公司在调整赵晓冕工作岗位后，有权对其工资进行相应的调整，是该公司用工自主权的体现。且新果园公司已经支付赵晓冕2014年11月至2015年1月期间的工资，故对赵晓冕主张2014年11月至2015年1月期间，新果园公司拖欠其工资的意见，本院不予支持。
关于第二项争议焦点。《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，新果园公司未建立工会，在单方提出解除赵晓冕劳动合同时，未事先将解除理由通知所在地工会。虽新果园公司于二审中提交南京市玄武区孝陵卫街道工会联合会出具的《复函》，因该复函系在一审判决后通知所在地工会，与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条关于起诉前用人单位已经补正通知工会程序的规定不符。故本院认定新果园公司解除赵晓冕劳动合同程序违法。
关于计算违法解除劳动合同经济赔偿金数额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，因赵晓冕于2013年4月15日入职，2015年1月6日双方解除劳动关系，工作期间已超过一年半，故依法应当按照两年计算支付经济赔偿金工作年限。因新果园公司在一审中已确认赵晓冕的工作年限为1年8个月，现其又主张赵晓冕工作年限为1年，未举证证明，对其该项意见，本院不予支持。
因新果园公司2014年1月至9月期间，共实发赵晓冕工资54997.54元，10月因赵晓冕不存在旷工，应当按照2014年1月至9月期间平均工资的数额支付赵晓冕工资；2014年11月、12月，因赵晓冕岗位调整，其未至新岗位工作，新果园公司以调整岗位、旷工为由，对赵晓冕的工资进行相应扣减，发放该两月工资分别为957.08元、676.59元。
双方于2015年1月6日解除劳动关系，故计算赵晓冕违法解除劳动合同赔偿金的月平均工资，应当以2014年1月至12月期间月平均工资为依据，因2014年1月至10月期间，赵晓冕实发工资总额为61108.38元（54997.54元+6110.84元），11月至12月实发工资为1633.67元（957.08元+676.59元），2014年1月至12月期间共计实发62742.05元。按照规定，计算劳动者月平均工资应当以应发工资为准，应当将用人单位每月为赵晓冕代扣代缴的社会保险费472.5元、大病救助费10元、公积金360元，计算在内。故赵晓冕2014年应发工资总额为72852.05元[62742.05元+（472.5元+10元+360元）×12月],月平均工资为6071元/月（72852.05元÷12月）。故新果园公司应当支付赵晓冕违法解除劳动合同经济赔偿金24428元（6071元/月×2月×2）。原审判决以5187.64元/月计算赵晓冕经济赔偿金有误，本院依法予以纠正。赵晓冕主张其月平均工资为8880元，虽其于二审中提供南京犇农信息科技有限公司的工商企业查询信息表，以证明其每月4380元由南京犇农信息科技有限公司支付，但其提供的银行交易明细清单中不能反映出每月有4380元的款项入账。故赵晓冕以每月8880元作为经济赔偿金的计算基数，缺乏依据，本院不予支持。新果园公司主张按照4500元/月作为计算标准，与其在一审中确认赵晓冕月平均工资5187.64元/月相矛盾，本院亦不予采纳。
关于赵晓冕主张新果园公司支付其周末加班工资8165元、2014年3月至9月期间的岗位补贴10710元的问题。因该两项请求，赵晓冕在一审期间已经放弃，且在二审中新果园公司对该两项请求亦不愿调解，故本院对赵晓冕该两项主张，不予处理。
综上，上诉人新果园公司的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。上诉人赵晓冕的部分上诉请求，本院予以支持。原审判决认定部分事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款，《江苏省劳动合同条例》第三十一条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市玄武区人民法院（2015）玄民初字第348号民事判决第二项；
二、变更南京市玄武区人民法院（2015）玄民初字第348号民事判决第一项为：“南京新果园生态农业科技有限公司于本判决生效之日起10日内支付赵晓冕2014年10月工资2657.89元、违法解除劳动合同的经济赔偿金24428元，合计27085.89元”；
三、驳回赵晓冕的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人南京新果园生态农业科技有限公司负担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一六年六月十七日
书 记 员 莫欣欣