河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终1503号
上诉人（原审被告）：王全胜，男，1984年3月1日生，汉族，住河南省郸城县。系郸城县易尚装饰有限公司负责人。
委托诉讼代理人：徐丹丹，河南洺水律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：罗志伟，男，1981年4月7日生，汉族，住河南省郸城县。
委托诉讼代理人：王稣、王其煜，河南文浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：罗伟，男，1994年8月3日生，汉族，住河南省郸城县。
上诉人（原审被告）：张乾，男，1995年1月28日生，汉族，住河南省郸城县。
上诉人（原审被告）：王振领，男，1983年7月17日生，汉族，住河南省郸城县。
上诉人罗伟、张乾、王振领共同委托诉讼代理人：罗志伟煜，男，1981年4月7日生，汉族，住河南省郸城县。
被上诉人（原审原告）：王鑫然，女，2011年11月10日生，汉族，住河南省郸城县。
法定代理人：王祥，男，1993年7月26日生，汉族，住河南省郸城县。系王鑫然之父。
委托诉讼代理人：张志刚，河南众望律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：巴志磊，男，1978年12月15日生，汉族，住河南省郸城县，郸城县巴黎春天婚纱摄影至尊店负责人。
委托诉讼代理人：王存良，男，汉族，1981年10月7日出生，住郸城县。
上诉人王全胜、罗志伟、罗伟、张乾、王振领因与被上诉人王鑫然、巴志磊生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服郸城县人民法院（2017）豫1625民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人王全胜的委托诉讼代理人徐丹丹，上诉人罗志伟及其委托诉讼代理人王稣、王其煜，上诉人罗伟、张乾、王振领共同委托诉讼代理人罗志伟，被上诉人王鑫然法定代理人王祥及其委托诉讼代理人张志刚，被上诉人巴志磊的委托诉讼代理人王存良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王全胜上诉请求：1、依法撤销郸城县人民法院（2017）豫1625民初758号民事判决，依法改判；2、一、二审诉讼费由王鑫然、巴志磊、罗志伟、罗伟、张乾、王振领承担。事实和理由：1、一审判决认定基本事实错误。王鑫然没有确切证据证明其受伤地点、原因，也没有证据证明其所受伤害与王全胜的装修工地有关，王鑫然提供的证人证言根本不具有可信度。2、王全胜与巴志磊没有直接的合同关系，施工合同系巴志磊与亢师中所签，该合同也无公司盖章。王全胜与亢师中是朋友关系，是从亢师中手里接的装修工作。3、本案伤害发生时装修工人不在现场，不存在王鑫然所称的装修工人用射钉枪将其眼睛打伤的事实。4、一审判决适用法律错误，本案不属于高度危险作业下的特殊侵权，责任划分明显错误。一审判决适用法律不明确，依据的《中华人民共和国侵权责任法》具体条款不明确。气钉枪是装修常备工具，气钉枪的压力根本达不到高压标准，即使是高度危险作业也有免责事由即受害人故意或不可抗力。5、本案的安全保障义务人应为王鑫然家人，王鑫然的家人也居住在装修工地，事发时王鑫然年仅4岁，其父母作为监护人有不可推卸的主要责任，第一次审理时王鑫然家人就已自认30%的责任。
罗志伟、罗伟、张乾、王振领上诉请求：1、依法撤销郸城县人民法院（2017）豫1625民初758号民事判决，依法改判。事实和理由：1、罗志伟、罗伟、张乾、王振领在施工时尽到了安全注意义务。2016年1月16日下午，罗志伟、罗伟、张乾、王振领把空气压缩机和其他工具整理好才下班，离开施工现场时也未见到王鑫然。2、罗志伟、罗伟、张乾、王振领与郸城县易尚装饰有限公司是雇佣关系。罗志伟、罗伟、张乾、王振领是在郸城县易尚装饰有限公司的指挥下开展装修活动的，其只提供劳务，施工原材料、施工安全、工程质量均由郸城县易尚装饰有限公司负责，在雇佣活动中造成的事故责任应当由雇主承担，罗志伟、罗伟、张乾、王振领不应当承担赔偿责任。3、王鑫然的监护人存在严重过错。事发时王鑫然年仅4周岁，属于无民事行为能力人，王鑫然受伤时其监护人不在现场，监护人没有尽到监护责任是王鑫然受伤的重要原因，一审判决王鑫然的监护人承担10%的过错责任明显偏轻。4、一审认定本案为高度危险作业造成他人损害的特殊侵权是错误的，罗志伟、罗伟、张乾、王振领使用的空气压缩机的工作压力仅为0.8MPa，不属于法律规定的高度危险作业中高压的范畴，故一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条明显错误。
王鑫然辩称，1、王全胜与巴志磊签订合同的过程,与本案没有关系证人证言不可能完全一致，只要在关键情节上没有出入就应当认定，证人只看到钉帽没有看见其他部分属正常现象，王全胜也没有提供能够推翻证人证言的证据。王鑫然何时起诉时其权利，不能因王鑫然主张权利的时间而否定本案损害事实的发生。王鑫然亲属发现其眼睛受伤后，首先急于查明伤情，其次是急于送医治疗，因此装修工人离开装修现场到回来施工，王鑫然亲属都不在现场了，是合情合理的。2、罗志伟、罗伟、张乾、王振领未提供证据证明其施工时尽到了安全注意义务，罗志伟、罗伟、张乾、王振领与郸城县易尚装饰有限公司是劳务关系或雇佣关系，施工人在施工过程中有过错均应当承担责任。3、对于王鑫然监护人存在的过错，不予否认，但根据法律规定监护人存在过错减轻责任人的侵权责任，监护人不能作为承担主要责任的主体。4、高度危险作业在民法通则及侵权责任法都有明确规定，应承担无过错责任，本案射钉枪如果没有高压作用不可能将钉射出，是存在高度危险的作业。高度危险作业致害是举证责任倒置原则，本案中王鑫然已举证涉案施工现场使用射钉枪，王鑫然因射钉枪受到伤害，其也向法院申请调取了射钉，其他各方当事人对该射钉无异议，因此王鑫然已经证明了侵权发生的基本事实。如王全胜、罗志伟、罗伟、张乾、王振领认为其不应当承担侵权责任，则负有举证责任，而本案中其没有提供证据。因此一审判决正确。
王全胜辩称，罗志伟、罗伟、张乾、王振领的第二点上诉意见是错误的，法院已经查明郸城县易尚装饰有限公司与罗志伟、罗伟、张乾、王振领是承揽关系，不是雇佣关系，在承揽过程中发生事故产生的赔偿责任应当由罗志伟、罗伟、张乾、王振领承担。其他同王全胜的上诉意见。
罗志伟、罗伟、张乾、王振领辩称，同其上诉状意见。
巴志磊辩称，其签订的有合同，由谁承担责任其都没有意见。其把工程包给王全胜的公司，没去看过。
王鑫然向一审法院起诉请求：要求王全胜、巴志磊、罗志伟、罗伟、张乾、王振领赔偿王鑫然医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、住宿费、鉴定费等各项损失共计306277.91元；2、后续治疗费及残疾器具费用待实际发生后另行主张；3、诉讼费及其他费用由王全胜、巴志磊、罗志伟、罗伟、张乾、王振领承担。
一审法院认定事实：巴志磊于2015年10月5日与王超灵、徐花荣（二人系王鑫然的祖父及祖母）签订了房屋租赁合同，王超灵、徐花荣将二人所有的位于郸城县文化路与富民路交汇处门面房四间承租给巴志磊用于开办郸城县巴黎春天婚纱摄影至尊店。巴志磊为装修该店，委托王存良与王全胜开办的郸城县易尚装饰有限公司在2015年11月23日签订了《装修工程施工合同》，约定由王全胜开办的郸城县易尚装饰有限公司为巴黎春天婚纱摄影至尊店装饰装修。2015年12月6日，王全胜开办的郸城县易尚装饰有限公司又与罗志伟签订了《装饰工程发包合同》，约定将郸城县巴黎春天婚纱摄影至尊店的室内装修工程转包给罗志伟，承包方式为“包清工”，罗志伟与被告罗伟、张乾、王振领系合伙关系。2016年1月16日下午6时许，因该装修施工现场未设置安全防护措施，导致王鑫然进入该施工现场，王鑫然在该施工现场玩耍时，左眼不慎被射钉枪击中，据证人证实，事发当时，用于发射射钉枪的汽镑仍在工作，王鑫然受伤后哭着从施工现场跑出来，证人丁某用手机上的手电筒照射，发现王鑫然眼内有异物，汽镑是王鑫然的父亲关闭的，当时装修现场没有人。王鑫然受伤后随被送至郑州市第二人民医院住院治疗，诊断为：一、左眼球贯通伤；二、左眼球内异物；三、左眼外伤性白内障；四、左眼眼内炎。后又在北京等多地医院治疗。2016年9月20日，经周口豫丹法医临床司法鉴定所周豫丹司鉴所（2016）临鉴字第62号司法鉴定意见书确定，王鑫然左眼伤残程度属七级伤残。该事故发生后因各方当事人就赔偿事宜协商未果，为此王鑫然于2016年8月2日诉至法院。郸城县人民法院于2016年11月28日做出了驳回王鑫然诉讼请求的民事判决。王鑫然不服向周口市中级人民法院提起上诉，周口市中级人民法院以二审中申请证人丁某出庭作证，丁某的证言与一审中李报矩的证言能够相互印证，可以认定王鑫然是在本案所涉装修现场受伤的事实。一审法院对王鑫然眼睛受伤的原因、致伤物以及王鑫然的受伤与装修现场的管理有无因果关系等基本事实未调查清楚。一审法院应当进一步查明上述事实，并在查明事实的基础上根据各自过错划分责任为由，撤消了郸城县人民法院（2016）豫1625民初2288号民事判决书，发回郸城县人民法院重审。又查，王全胜明确表示其开办的郸城县易尚装饰有限公司无相应的资质；罗志伟、罗伟、张乾、王振领亦未提供具有相应装修资质的证明，上述罗志伟、罗伟、张乾、王振领要求对法院根据当事人的申请依职权调取的从王鑫然左眼内取出的异物（钉一枚）作同一认定鉴定，因在法庭规定的时间内未提出鉴定申请，其申请鉴定的权利自愿放弃。其他当事人均对该证据未提出异议。另查，王鑫然生于2011年11月10日，居住在郸城县城关镇××街斜阳××号胡同1号。该事故发生后，王鑫然先后在郑州市第二人民医院、北京市普仁医院、北京市同仁医院住院治疗43天（分别是2016年1月17日至2016年2月4日、2016年5月12日至2016年5月27日、2016年11月24日至2016年12月2日），用医疗费48393.33元、护理费3440元（80元/天×43天）、住院伙食补助费1290元（43天×30元/天）、营养费860元（43天×20元/天）、鉴定费700元、残疾赔偿金204608元（25576元/年×20年×40%），交通费及住宿费酌定7000元。上述共计266291.33元。
一审法院认为，王鑫然提供的证人丁某、李某的证言、××例及法庭根据当事人的申请依职权调取的物证（装修钉一枚），上述证据能够相互印证，形成完整的证据链，足以证实王鑫然本次左眼遭受贯通伤的发生地在所涉装修房屋现场。作为巴黎春天婚纱摄影至尊店的业主巴志磊没有严格审查郸城县易尚装饰有限公司有无相应的资质证明，存在选任方面上的过错，应当承担相应的赔偿责任，以20%为宜；王全胜开办的郸城县易尚装饰有限公司无相应的资质证明，又将该装修工程发包给同样没有相应资质的罗志伟、罗伟、张乾、王振领进行施工，具有过错，应承担相应的赔偿责任，以30%为宜；本案为从事高度危险作业造成他人损害的特殊侵权，依据《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定，从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案中罗志伟、罗伟、张乾、王振领工作中所使用的射钉枪存在一定的危险性，其在工作中，既不在施工门口设置安全保障措施，又在离开工地现场时没有关闭用于发射射钉枪的汽镑，导致射钉枪仍处于工作状态，存在一定的安全隐患，对王鑫然左眼本次损伤应承担主要责任，以40%为宜，因罗志伟、罗伟、张乾、王振领系合伙关系，应共同对其承担的部分承担赔偿责任。因王鑫然系无民事行为能力人，王鑫然本次损伤其监护人未尽到监护责任，亦应承担相应的民事责任，以10%为宜。本次损伤造成王鑫然七级伤残，给王鑫然精神带来一定的伤害，精神抚慰金以30000元计算为宜。王鑫然各项损伤共计296291.33元，巴志磊承担59258.2元（296291.33元×20%）、王全胜承担88887.4元（296291.33元×30%）、罗志伟、罗伟、张乾、王振领共同承担118516.5元（296291.33元×40%）。王鑫然要求巴志磊、王全胜、罗志伟、罗伟、张乾、王振领承担后续治疗费及残疾器具费用的诉讼请求，待实际发生后王鑫然可另行主张。根据《中华人民共和国民法通则》第十八条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第六十九条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、巴志磊赔偿王鑫然医疗费48393.33元、护理费3440元、住院伙食补助费1290元、营养费860元、鉴定费700元、残疾赔偿金204608元、精神抚慰金30000元、交通费及住宿费7000元。上述共计296291.33元的20%即59258.2元。二、王全胜赔偿王鑫然医疗费48393.33元、护理费3440元、住院伙食补助费1290元、营养费860元、鉴定费700元、残疾赔偿金204608元、精神抚慰金30000元、交通费及住宿费7000元。上述共计296291.33元的30%即88887.4元。三、罗志伟、罗伟、张乾、王振领共同赔偿王鑫然医疗费48393.33元、护理费3440元、住院伙食补助费1290元、营养费860元、鉴定费700元、残疾赔偿金204608元、精神抚慰金30000元、交通费及住宿费7000元。上述共计296291.33元的40%即118516.5元。上述一、二、三项于本判决生效后三日内履行完毕。案件受理费5800元，巴志磊承担1160元、王全胜承担1740元、罗志伟、罗伟、张乾、王振领共同承担2320元、王鑫然法定代理人王祥承担580元。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。
王全胜向法院申请证人罗某出庭作证，证明本案漏列被告亢师中，应当承担漏列当事人的法律后果。王鑫然质证称，罗某证言与本案处理结果没有关联性。巴志磊质证称，罗某陈述不属实，签订合同时罗某在场。罗志伟、罗伟、张乾、王振领质证称，请求法院依法核实。
王鑫然向法院提交了射钉枪使用说明一份，证明施工工具属于高度危险作业。王全胜质证称，第一，王鑫然提供的该份网上打印的材料不能证明来源，不能证明材料中的射钉枪就是与本案所使用的射钉枪是同一种型号同一种射钉枪；第二，其提供的材料与法律的规定相违背，针对侵权责任法高压的界定性为1帕，而本案使用的射钉枪在一审中显示的是0.8帕，其压力明显低于侵权责任法73条的释义解释；第三，请求法庭让王鑫然说明该份材料的来源，是否可以作为参考依据使用。罗志伟、罗伟、张乾、王振领质证称，同王全胜的质证意见。
罗志伟、罗伟、张乾、王振领向法院提交了提供以下证据：1、一份产品说明书及侵权责任法关于高度危险作业的释义，证明本案不属于高度危险作业的法律规定范畴；2、申请证人郝某出庭作证，证明下班时间工具都收了，电源也停了。王鑫然质证称，对证据1，10mpa到100mpa属于高度危险作业没有依据，我国法律对高度危险作业采取了列举性和概括性的方式，还存在没有列举的也属于高度危险作业，罗志伟、罗伟、张乾、王振领至始至终没有提供射钉枪说明书，我们提供的说明书中要求专业人员要提供防护措施，对非专业人员危险性更高；对证据2，郝某是本次施工的成员，其身份应当是当事人，且郝某与罗志伟系夫妻关系，是本案的利害关系人，其证言不足以采信。王全胜质证称，请求法院依法查明。巴志磊质证称，无异议。
对当事人争议的证据，本院认定如下：1、关于罗某的证言，其证言没有其他证据相佐证，本院不予采信；2、关于王鑫然提供的射钉枪使用说明一份，王全胜、罗志伟、罗伟、张乾、王振领不予认可，本院亦无法核实其真实性，不予采信；3、关于罗志伟、罗伟、张乾、王振领提交的产品说明书及侵权责任法关于高度危险作业的释义，王鑫然不予认可，本院亦无法核实其真实性，不予采信；4、关于郝某证言，郝某与罗志伟系夫妻关系，与本案有利害关系，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，一、关于本案是否属于高度危险作业造成他人损害的特殊侵权的问题。涉案气钉枪属于装修施工中的常用工具，相关法律法规也没有明确规定涉案气钉枪属于高压作业工具，根据司法实践及涉案气钉枪的情况，本案不宜认定为高度危险作业，因此一审法院认定本案为高度危险作业造成他人损害的特殊侵权不妥。二、关于罗志伟、罗伟、张乾、王振领在施工时是否尽到安全注意义务的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。根据王鑫然提供的证人丁某、李某的证言、××例及依职权调取的物证（装修钉一枚），可以认定王鑫然所受损害发生在本案所涉装修现场的事实。涉案气钉枪确实存在一定的危险性，作为装修施工现场的管理者罗志伟、罗伟、张乾、王振领应负相应的安全注意义务，但涉案装修施工现场没有门窗，罗志伟、罗伟、张乾、王振领没有采取任何安全保障措施，未能尽到安全注意义务，故其应当承担相应的责任。巴志磊选任无相应资质的郸城县易尚装饰有限公司进行装修，存在选任方面上的过失，应承担一定责任。王全胜开办的郸城县易尚装饰有限公司现在注销又将该装修工程转包给同样没有相应资质的罗志伟、罗伟、张乾、王振领进行施工，也存在一定过错，应承担相应的赔偿责任。三、关于本案责任划分的问题。本案事故发生时王鑫然仅4周岁，系无民事行为能力人，因王鑫然祖父母在涉案装修现场工作生活，王鑫然的监护人应当预见到涉案装修现场对于4周岁的儿童存在较大危险性，而事发时王鑫然的监护人并不在现场，王鑫然的监护人没有尽到监护责任，存在一定过错，一审判决王鑫然的监护人承担10%的责任偏低，应予以纠正。结合本案情况，本院酌定王鑫然的监护人承担30%的责任为宜，王全胜、巴志磊各承担20%的赔偿责任，罗志伟、罗伟、张乾、王振领共同承担30%的责任。四、关于亢师中是否是本案必须参加诉讼的当事人的问题。王全胜主张亢师中是本案必须参加诉讼的当事人，王全胜仅提供一份证人证言，王鑫然与巴志磊均不予认可，王全胜也没有其他证据相佐证，故本院不予支持。五、关于涉案装修钉的问题。王全胜庭审中申请法院调取涉案装修钉的长度，因其一审中对涉案装修钉无异议，故本院不予准许。
综上所述，上诉人王全胜、罗志伟、罗伟、张乾、王振领的上诉请求部分成立，应予支持。依照，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持郸城县人民法院（2017）豫1625民初758号民事判决第一项及案件受理费负担部分；
二、变更郸城县人民法院（2017）豫1625民初758号民事判决第二项为，王全胜赔偿王鑫然各项损失296291.33元的20%即59258.2元；
三、变更郸城县人民法院（2017）豫1625民初758号民事判决第三项为，罗志伟、罗伟、张乾、王振领共同赔偿王鑫然各项损失296291.33元的30%即88887.4元。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4060元，上诉人王全胜负担1740元，上诉人罗志伟、罗伟、张乾、王振领负担2320元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱记周
审 判 员 何 山
代理审判员 陈翠丽
二〇一七年四月二十一日
书 记 员 张丹丹