安徽省宣城市宣州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宣刑初字第00253号
公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
被告人刘正，男，住安徽省宁国市。因吸食毒品，于2012年11月18日被宁国市公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年2月25日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同年4月1日经宣州区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
辩护人许志梅，安徽师阳安顺律师事务所律师。
宣城市宣州区人民检察院以宣州检刑诉（2014）210号起诉书指控被告人刘正犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2014年9月3日向本院提起公诉。本院于同月10日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于同年9月25日、11月26日公开开庭进行了审理。宣城市宣州区人民检察院指派检察员洪多多、陈立夏出庭支持公诉，被告人刘正及其辩护人许志梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宣城市宣州区人民检察院指控：被告人刘正明知是毒品，故意向他人贩卖5克，非法持有毒品39.2克，其行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百四十八条、第六十九条第一款之规定，应当以贩卖毒品罪、非法持有毒品罪追究其刑事责任。被告人刘正非法持有毒品数额达39.2克，且除自己吸食外另贩卖给他人吸食，其行为应认定为情节严重。被告人刘正曾因吸食毒品受到过行政处罚，可酌情从重处罚，被告人刘正当庭予以翻供，认罪悔罪态度较差。综合被告人刘正的犯罪事实、性质、情节及其认罪悔罪态度，建议以贩卖毒品罪对被告人刘正在有期徒刑一年以上二年以下予以量刑，并处罚金，以非法持有毒品罪对被告人刘正在有期徒刑三年以上四年以下予以量刑，并处罚金。提请合议庭依法作出罪罚相当的判决。
被告人刘正对起诉书指控其犯非法持有毒品罪的犯罪事实及罪名无异议，对起诉书指控其犯贩卖毒品罪的事实及罪名提出异议，辩解他和陈某某之间并没有贩卖毒品，陈某某虽口头说要给钱给他，但实际并没有给钱。他和陈某某之间钱在一起用，毒品也在一起吸食，并没有贩卖毒品的事实。
被告人刘正的辩护人发表如下辩护意见：1、对起诉书指控被告人非法持有毒品罪的事实无异议，但公诉机关指控被告人刘正非法持有毒品情节严重没有法律依据；2、对起诉书指控被告人刘正犯贩卖毒品罪的定性有异议。被告人虽在公安机关作过其贩卖毒品给陈某某的有罪供述，但之后辩解是对其把毒品交给陈某某的行为性质理解不准确而作出的有罪供述。被告人与陈某某是朋友关系，两人多次在一起吸食毒品，陈某某虽然请被告人打游戏，但是不足以成为指控被告人贩卖毒品的依据；3、被告人对非法持有毒品罪的认罪态度较好，并积极配合公安机关搜查毒品，节约司法成本，请法庭量刑时予以考虑。
经审理查明：2014年1月31日至2月2日，被告人刘正在入住（以班某某的身份证件登记）宣城市皇宫大酒店1083房间期间捡拾一袋冰毒。后被告人刘正将该冰毒装在一只玻璃罐里放在其车内，部分用于自己和朋友吸食，并于2014年2月份的一天，在宣城市区瑞景公寓楼下以1500元的价格向陈某某贩毒冰毒5克。
2014年2月24日22时许，被告人刘正在宣城市宣州区水东镇与宁国市交界处被公安机关抓获，现场从其驾驶的车内查获玻璃罐一只（内装有疑似冰毒，与玻璃罐一起总重约178.9克）、刘正与班某某的身份证各一张、驾驶证、行驶证、手机等物品。经鉴定，从被告人刘正处查获的玻璃罐内疑似冰毒中检出甲基苯丙胺成份，净重为39.2克。经现场采用甲基安非他明检测试剂（胶体金法）检测，被告人刘正的检测样本呈阳性。
归案后，被告人刘正在公安机关作过七次供述，前四次均如实供述其向陈某某贩卖毒品的犯罪事实，后予以翻供，辩解其向陈某某提供毒品未收取毒资，系朋友之间的赠送。
上述事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1.受案登记表、立案决定书证实，2014年2月24日9时30分许，宣城市公安局禁毒支队接匿名举报称有一个外号叫“小虎”的宁国男子数次贩卖毒品。同日，宣城市公安局直属分局对该案立案侦查。
2、抓获经过证实，被告人刘正于2014年2月24日在宣城市宣州区水东镇与宁国市交界处被公安机关抓获归案。
3、户籍证明证实，被告人刘正的基本身份信息情况，与起诉书指控的一致。
4、宣城市公安局直属分局调取证据通知书、调取证据清单、皇宫酒店住宿记录单、班某某的身份证证实，2014年2月26日公安机关依法调取皇宫酒店的住宿登记材料，显示班某某于2014年1月31日至2014年2月2日入住皇宫酒店。
5、现场检查笔录、抓获被告人刘正现场视听光盘、扣押决定书、扣押清单、发还清单证实，2014年2月24日22时许，公安机关在宣城市宣州区水东镇与宁国市交界处将被告人刘正抓获，现场从其驾驶的车内查获玻璃罐一只（内装有疑似冰毒，与玻璃罐一起总重约178.9克）及刘正与班某某的身份证各一张、驾驶证、行驶证、手机等物品。次日，公安机关扣押玻璃罐一只及内装疑似冰毒、班某某的身份证一张。
6、辩认笔录及照片证实，陈某某辨认出被告人刘正就是多次向其贩卖冰毒的“小虎”；被告人刘正辨认出陈某某就是曾向其购买冰毒的“二子”。
7、现场检测报告书证实，2014年2月24日，经采用甲基安非他明检测试剂（胶体金法）方法检测，被告人刘正的检测样本呈阳性。
8、鉴定委托书、宣城市公安局物证鉴定中心（宣）公（毒品）鉴字（2014）5号检验报告证实，从被告人刘正车内玻璃罐中查获的疑似冰毒中检出甲基苯内胺成分，净重39.2克。
9、安徽省公安机关收缴毒品专用收据证实，2014年3月17日，公安机关依法对从被告人刘正处查获的冰毒39.2克予以收缴。
10、宁国市公安局宁公（巡）行决字（2012）第2521号公安行政处罚决定书证实，被告人刘正因吸食毒品于2012年11月18日被宁国市公安局处以行政拘留五日。
11、吸毒成瘾认定意见书证实，宣城市公安局禁毒支队于2014年2月25日认定，被告人刘正吸毒成瘾。
12、证人陈某某的证言证实，2013年下半年，他认识了一个叫“小虎”（被告人刘正）的宁国人，手机号码为187＊＊＊＊****，“小虎”说有冰毒卖，让他以后需要购买冰毒就打电话。后他在“小虎”手上拿了三次冰毒，分别是：2014年正月初九，他在宣城市区瑞景公寓楼下从“小虎”手上拿了5克冰毒，他给“小虎”1500元，因为2014年1月的一天，他打游戏输光了身上的钱，他拿了“小虎”的苹果手机去当铺当了2500元，所以他欠“小虎”2500元。这次他给“小虎”1500元，“小虎”说算他还手机的钱，他同意了，5克冰毒算是“小虎”拿出来大家一起吸食的。他们在一起吸食冰毒后一起去打游戏，“小虎”帮他上了500元钱的游戏分，所以这次算他还给“小虎”1000元的手机钱。2014年2月中旬的一天，他在宣城市区名都宾馆楼下，从“小虎”手上拿了5克冰毒，他给了“小虎”1500元，“小虎”说这个1500元也算是还手机的钱，刚好把欠手机的钱还完了，5克冰毒算是“小虎”拿出来大家一起吸食的，没有向他收钱；2014年2月19日左右的一天，他在宣城市区瑞景公寓楼下，从“小虎”手上拿了5克冰毒，他给了1500元。前两次他欠“小虎”的手机钱已经还完了。这次的1500元是购买冰毒的钱。2014年2月24日，他打电话给“小虎”要求送一点冰毒给他，“小虎”说手上的冰毒不多了，让他多准备一点钱，把手上的冰毒一把卖给他。后“小虎”驾车至宣城市区国鑫大桥上与他见面，“小虎”见他没带钱要试货，直接把车子开走了，这次没有卖冰毒给他。“小虎”每次送冰毒给他都是与其女朋友一起开一辆银灰色的奔驰跑车。他看见“小虎”的冰毒放在一个小罐子里，罐子就放在他的驾驶室里。
13、证人蔡某某的证言证实，她是刘正的女朋友。2013年大年三十晚上约12点（2014年1月31日），刘正带她在宣城市皇宫酒店开了房间见刘正的几个朋友。刘正与其朋友在房间内自制了吸食冰壶吸食了毒品。后来刘正的朋友出去打游戏，她和刘正在房间里，期间，刘正放水给她洗澡时说卫生间的毛巾少了。她让刘正好好找一找，后来刘正在卫生间里把毛巾找到了，第二天凌晨4点左右她和刘正离开酒店。她经常看见刘正从一个装隐形眼镜药水的小塑料瓶里倒出毒品吸食，毒品的来源，她不清楚。后来，刘正带她到宣城来过两次，都是见一个叫“二子”的朋友，刘正和“二子”见面说什么，她不清楚。2014年2月24日，刘正驾车带她从宁国到宣城，在宣城市区国鑫大桥上又和“二子”见了面，刘正和“二子”说了几句话，就回宁国了，他们两个具体说什么她不清楚。在回宁国的路上，她和刘正被公安机关抓获。
14、被告人刘正的供述和辩解证实，2013年他在杭州认识几个四川人，其中一个外号叫“小鱼儿”，他们都吸毒，手上也有大量毒品，他跟在他们后面开始吸食冰毒。2014年1月30日晚上12时许，“小鱼儿”来到宣城。他用班某某的身份证在宣城皇宫酒店开了房间，在房间内“小鱼儿”给他一小袋冰毒（约4、5克）吸食。后“小鱼儿”出去玩，他和他女朋友蔡某某在房间里。他放水给蔡某某洗澡时发现卫生间应该有的4条毛巾只有2条，后来他在卫生间马桶与墙的缝隙里找到一条包裹起来的毛巾，毛巾里裹着一个密封好的蓝色塑料袋，塑料袋里装着满满一袋冰毒。当时他非常害怕，与蔡某某一起离开了酒店。过了一个多小时，“小鱼儿”打电话说有东西丢在房间里，他问是什么东西，“小鱼儿”说没什么。他让“小鱼儿”自己到酒店前台去拿房卡取东西。“小鱼儿”说他讲话太随意了，并说离开宣城了。第二天。他一个人去皇宫大酒店房间把冰毒拿走了。后他和蔡某某吸食了一部分冰毒，卖了一点给“二子”，剩下的装在玻璃瓶里放在车上被民警查获了。他跟“二子”之间的冰毒往来主要是：2014年2月2日，他在宣城市区瑞景公寓楼下，给了5克冰毒给“二子”，“二子”给他1500元，后来他为“二子”上了500元钱的游戏分，算是“二子”给了他1000元。因为之前“二子”到当铺当了他的手机，欠他2500元，他对“二子”说这个1000元算是还欠当手机的钱，5克冰毒算他拿出来一起吸食的不收钱，“二子”同意了；过了一个星期左右，他在宣城市区名都宾馆楼下给了5克冰毒给“二子”，“二子”把欠手机的1500元还给他了。5克冰毒他们在一起吸食了，他没有收“二子”的钱；2014年2月19日左右，他在宣城市区瑞景公寓楼上，以1500元的价格向“二子”贩卖5克冰毒。2014年2月24日，“二子”打电话让他送一点冰毒，他开车来到宣城市区国鑫大桥上与“二子”见面，准备给一点冰毒给“二子”，“二子”提出要试货，他说他又不是毒贩子，于是没有给冰毒给“二子”就直接开车回宁国了。在回宁国的路上被公安机关抓获，民警从他车上查获了剩下的装在玻璃瓶里的冰毒。
针对被告人刘正及其辩护人当庭提出的辩解和辩护意见，本院评判如下：
1、关于被告人刘正当庭辩解其没有贩卖毒品，及其辩护人辩称起诉书指控被告人刘正犯贩卖毒品罪定性有误的辩解和辩护意见。
经查，被告人刘正共三次向陈某某提供毒品，前二次分别免费提供5克供大家在一起吸食，最后一次以1500元的价格向陈某某贩卖5克。此节事实，被告人刘正在公安机关前四次供述基本稳定，认可其向陈某某提供三次毒品，前二次分别提供的5克冰毒系免费供大家一起吸食的，第三次的5克冰毒系其以1500元的价格向陈某某贩卖的，且其供述内容与陈某某的证言内容基本一致，能够相互印证，足以证实被告人刘正向陈某某贩卖毒品5克的事实。后被告人刘正对贩卖毒品的事实予以翻供并无合理解释。故被告人刘正及其辩护人上述辩解和辩护意见，均与本院查明的事实不符，本院不予采纳。
2、关于被告人刘正的辩护人辩称公诉机关指控被告人刘正非法持有毒品39.2克属情节严重没有法律依据的辩护意见。
经查，被告人刘正捡拾一袋冰毒后，除用于自己和提供给朋友吸食，并向陈某某贩卖冰毒一次5克外，剩余的39.2克冰毒被公安机关查获。公诉机关指控被告人刘正非法持有毒品情节严重的理由是被告人刘正非法持有毒品数额达39.2克，且其除自己吸食外多次提供给他人吸食，并向他人贩卖一次5克。《中华人民共和国刑法》及相关司法解释并未对该法第三百四十八条规定的“情节严重”作出相应的解释，根据“有利于被告人的原则”对公诉机关指控被告人刘正非法持有毒品情节严重不予认定，故对辩护人此节辩护意见，本院予以采纳。
本院认为：被告人刘正违反国家毒品管理法规，明知是甲基苯丙胺类毒品而向他人贩卖5克，并非法持有39.2克，其行为已触犯刑律，分别构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人刘正一人犯两罪，应当数罪并罚。被告人刘正曾因吸食毒品受到过行政处罚，其不思悔改，仍实施毒品犯罪，可酌情从重处罚。被告人刘正被抓获归案后在接受公安人员的讯问时前四次如实供述了其全部犯罪事实，但在之后的供述及庭审中均对其贩卖毒品的犯罪事实予以翻供，其行为依法不构成坦白。被告人刘正当庭对非法持有毒品罪自愿认罪，可酌情从轻处罚。公诉机关当庭对被告人刘正犯贩卖毒品罪提出的量刑建议，符合法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百四十八条、第三百五十七条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘正犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金一万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元，合并执行有期徒刑三年九个月，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月25日起至2017年11月24日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人刘正违法所得一千五百元予以追缴；查获的三十九点二克冰毒予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 俞丽妃
人民陪审员 罗宣林
人民陪审员 周江生
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 胡建强
附：相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。