四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终429号
上诉人（原审原告、反诉被告）：四川君羊建设集团有限公司，住所地四川省成都市金牛区蜀西路46号6栋3楼。
法定代表人：杨召群，董事长。
委托诉讼代理人：李永鹏，四川新开元律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：四川广融压力容器有限公司，住所地四川广元经济开发区川浙合作产业园区。
法定代表人：曾大业，总经理。
委托诉讼代理人：戴敬忠，四川展平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张伟，四川展平律师事务所律师。
上诉人四川君羊建设集团有限公司（以下简称君羊集团）因与上诉人四川广融压力容器有限公司（以下简称广融公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市中级人民法院(2013)广民初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日立案后，依法组成合议庭，2016年6月15日公开开庭进行了审理。上诉人君羊集团的委托诉讼代理人李永鹏，上诉人广融公司的委托诉讼代理人戴敬忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
君羊集团上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.撤销一审判决第三项；3.判决广融公司承担一审的全部诉讼费用和鉴定费用；4.判决广融公司向君羊集团按照中国人民银行发布的同期贷款利率支付最终生效判决确定欠付工程款项的资金占用利息。事实和理由：一、一审�决认定君羊集团存在未履行《建设工程承包补充协议》约定的垫资义务且没有履行合同约定的第一期工程义务，应当承担违约责任，该认定是错误的。1.一审法院将2012年2月7日签订的《建设工程承包补充协议》作为认定双方权利义务的依据，不能成立。首先，双方于2012年2月8日签订了正式的《建设工程施工合同》，应以这份合同为依据。主合同签订之前的补充协议，由于主合同的不存在，从合同根本就不成立。其次，《建设工程施工合同》，经过了招投标备案，应以经过招投标备案的合同作为双方主要权利义务的依据。该备案合同明确约定，广融公司应按照月工程产值80％支付工程进度款，根本不存在垫资的情形。2.再退一步讲，即使认定《建设工程承包补充协议》能够作为双方权利义务的依据，也不能由此认定君羊集团存在违约行为。首先，在履行过程中，广融公司既不办理施工许可证，也不提供一期工程的施工图，导致无法施工，一期工程未能完工责任在广融公司。况且，约定的是正式动工后20个月内支付工程款，并非在20个月后支付，因此广融公司不支付工程款违约。其次，因广融公司无法提供一期工程的施工图，后经双方协商，对第二期工程先进行施工。故符合“其他单位工程施工，按月进度计量产值的80％支付进度款”约定。3.君羊集团不具备本案所涉工程的相应建筑工程承包和施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，《建设工程施工合同》、《建设工程承包补充协议》无效。二、一审法院认定君羊集团赔偿广融公司损失360万元，没有事实和法律依据。首先，广融公司违约不存在赔偿损失的基础，且所谓的损失与君羊集团没有因果关系；其次，广融公司主张�损失高达1500万元，通过司法鉴定，其结论为806358元。但一审法院却以酌情考虑为由，认定损失为360万元，明显依据不足。
广融公司辩称，1.《建设工程施工合同》并没有经过招投标程序，应当以实际履行合同确定结算价款。2.未按时完工的原因是君羊集团的资金不到位。3.损失金额的认定一审法院酌定是合理的。公司注册资金2000万元，由于基础厂房没有建设起来就没有办法进行生产，导致了资金闲置损失。君羊集团的上诉理由不成立，应该予以驳回。
广融公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为支付工程款8887333元；2.撤销一审判决第二项，改判为君羊集团赔偿损失500万元；3.撤销一审判决第三项，改判为前两项品迭后，由上诉人向被上诉人支付3887333元工程款；4.案件受理费和鉴定费重新进行调整；5.上诉费由君羊集团承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1.一审法院认为鉴定结论没有包含钢结构油漆工程错误。鉴定机构对工程造价进行了鉴定，其总造价为14344333元。双方达成由鉴定机构对钢结构油漆工程单独作出鉴定，最后由法院对此单列的钢结构油漆工程是否已经包含在鉴定机构依据《合同专用条款》约定的计价方式作出的14344333元的工程总造价中进行认定。从《专用合同条款》第23条“本合同采用固定价格合同，以乙方工程量清单报价书中的报价为基准价(乙方投标报价书的报价为本合同重要组成部分)，增减工程各项报价以乙方工程量清单报价书的报价为准，不作价格调整。工程量按实际工程量计算，增减工程的计价方法、组价方式按乙方工程量清单报价书的计价方法组价方式为准”约定，君羊集团在清单报价中已经描述了钢结构的油漆工作内容，所以，无论从工程单价还是工程量来说，君羊集团要求在鉴定机构依据清单报价和实际工程量，作出的14344333元工程总价的基础上再额外加上油漆工程造价都是没有事实依据的。一审法院认为“清单报价为一次油漆的报价，因施工图是三次油漆，所以增加钢结构油漆工程造价更为合理”错误。2.一审法院对37000元的罚款，以工程不存在质量问题为由不予认定错误，违背了合同的约定。君羊集团已收到监理单位发出的对于不规范施工行为的5份罚款单，共计37000元，没有根据合同约定在规定时间内答复，视为已经成立，应当在应付工程款中予以扣除。3.一审法院酌定的损失360万元远远不能弥补广融公司客观上的损失，应当予以增加。根据《可行性报告》延误工期造成了巨大可得利益的损失，一审法院认定明显偏低，请二审法院予以增加。二、一审法院在判决中对应当释明的事实没有书面释明，请求二审法院予�释明。本案工程有两家实际使用人广融公司和广融紧固器材有限公司。由于工程工期延误客观上造成了两家公司的损失。一审法院对广融紧固器材公司主张的损失应当释明。请求二审法院在本案中对广融公司代广融紧固器材公司要求赔偿的损失予以处理。
君羊集团辩称，工程结算应以1800多万元作为依据。油漆部分报价为一次油漆，事实上是刷了三次油漆，属于工程量的增加。37000元罚款没有事实依据。广融公司的损失不具客观性。广融紧固器材公司系案外人，与本案无关。广融公司的上诉理由均不能成立。
君羊集团向一审法院起诉请求：1.判令广融公司支付工程款余额1800万元（具体以司法鉴定为准），并从2013年1月24日起按照银行同期贷款利率的2倍支付利息；2.判令广融公司承担本案全部诉讼费用（包括保全费用）。
广融公司一审中的反诉请求：1.判令君羊集团赔偿广融公司经济损失1500万元；2.诉讼费由君羊集团承担。
一审法院认定事实：2012年月2月8日，君羊集团与广融公司签订《建设工程施工合同》（备案）。第一部分协议书：发包人广融公司与承包人君羊集团。1.工程名称，广融公司广元厂区，工程地点四川省广元市川浙工业园。工程内容，施工图纸中所有建筑单体及结构图内的土建工程。资金来源，业主自筹。2.工程承包范围，工程承包内容所涉及到的所有施工工作（不含设备安装）为完成上述工程所必须的安全文明施工措施、技术措施、临设搭建和临设拆除工作，属承包人须完成的涉及开工前、施工中、验收、结算工程移交以及质保期内的维保等的管理、配合、协调工作。3.合同工期，2012年2月15日，竣工日期，2012年11月30日。第二部分通用条款：35.违约（35.1发包人违约。当�生下列情况时⑴本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款；⑵本通用条款第26.4提到的发包人不按合同约定支付工程款导致施工无法进行；⑶本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；⑷发包人不履行合同义务或不按合同履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。35.2承包人违约。当发生下列情况时：⑴本通用条款第15.1款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延工期竣工；⑵本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；⑶承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责�，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。）。第三部分专用条款：第六合同价款与支付中23.2本合同价款采用（2）方式确定；（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围均无；（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法，按照《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件执行，材料单价按广元市当月信息价调整。23.3双方约定合同价款的其他调整因素，按通用条款执行。24.工程预付款，按月进度80%结算。2012年2月7日，双方签订了《建设工程承包补充协议》其中：二、工程范围；《四川省广融压力容器公司广元厂区施工设计图》总平面中所有建筑单体及构筑图内的建安工程。四、工程施工；1.工期安排：整个项目按三个工期段安排施工。第一期工程（办公楼、食堂、射钉弹所有车间、厂区基础部分）；预计2012年2月15日正式开工，主体工程工期4个月；第二期工程（CNG气瓶车间）；预计2012年4月30日形式，工期3个月；第三期工程（剩余所有工程）。2.质量：达到国家验评标准合格，并通过政府相关部门的验收。五、工程款拨付；1.第一期开工工程办公楼、食堂、射钉弹车车间、厂区基础部分全部完成，该部分工程款由乙方垫资，该部分工程正式动工后20个月内甲方扣除相应的质保金后一次性会给乙方；2.其他单位工程开工，按月进度计量产值80%支付进度款，当乙方累计垫资达3000万元后，按月进度计量产值的95%支付进度款。该部分工程甲方未支付给乙方的工程款部分甲方应在该部分工程正式动工后扣除相应的质保金后20个月内付清。3.第二期工程如果如期开工，甲方应支付给乙方已完成工程量的50%工�款。六、工程计价依据；1.采用四川省建设厅颁布的2009年《四川省建设工程工程量清单》及相关配套文件执行。（材料单价按广元市当月信息价）。2012年4月，双方又签订了合同专用条款。其中：合同第六条关于合同价款与支付，23.1本合同采用固定价格合同，以乙方工程量清单报价书的报价（71512531元）为基准从（乙方投标报价书为本合同重要组成部分），增加工程各项报价以乙方工程量清单报价书的报价为准，不作价格调整，工程量按实际工程量计算，增减工程的计价方法、组价方法、组价方式按乙方工程量清单报价的计价方法、组价方式为准。当钢材、水泥、木材三大材乙方报价时广元的信息价与施工时广元的信息价的涨、跌超出5%时，作相应在调整，涨跌在5%之内的不予调整。以钢材为例，计算方法如下：假定乙方钢材清单报价4800元/吨，报价时广元信息价为5000元/吨，施工时广元信息价为5400元/吨，即信息价涨幅为8%，则结算价应为：4800元/吨+（5400元/吨-5000元/吨）=5200元/吨。双方最终结算价为：按上述原则计算后的总价下降5%。23.2本合同价款计价方法按本专用合同条款执行，双方于2012年2月7日签订的《建设工程承包补充协议》中对该项的约定无效。2012年2月君羊集团便进场施工，在施工过程中双方因工程款支付问题发生分歧。2013年1月24日双方签订《补充协议》，载明：一、双方一致同意解除双方签订的《建筑工程施工合同》及其相关协议。二、双方在本协议签订日三日内立即派人对项目现场完成的工程量及材料等情况（含已加工未安装的钢构材料）进行核实并签字、盖章确认。甲方在未解决乙方工程款之前，乙方有权行使建筑工程优先受偿权。三、双方未尽事宜，另行协商解决。四、本协议签订生�后，甲方应立即支付现金贰佰万元整用于解决民工工资。民工工资的发放应在广元市经济开发区政府和项目所在地的公安局的监督下发放给农民工，乙方对支付凭证签字、盖章确认，便于双方日后结算。五、本协议一式四份，经双方签字、盖章后生效。甲方双方各执一份，开发区政府存一份，开发区公安局留存一份。广融公司已实际支付工程款542万元。2013年10月双方因工程款支付发生纠纷，诉至法院。2014年3月法院委托四川广源会计师事务所有限责任公司对其工程量以及广融公司所提出的损失进行了鉴定，期间鉴定机构多次进行现实勘查以及对双方进行调查，以备案合同为依据，2014年7月26日作出川广会基审（2014）119号鉴定结论，其该工程造价为18251252元。广融公司的损失结论：费用损失458530.96元；工资损失100152.00元；利润损失38502418.50元；股东投入资本利息损失1600000.00元。2014年12月5日庭审中，广融公司对川广会基审（2014）119号鉴定提出异议，经双方同意以及在鉴定机构人员在场在情况下对于补充鉴定所有的资料（投标总价一本、单项工程招标控制/投票报价江总表、分部分项工程量清单综合单价2本）进行了质证君羊集团无异议，对于该工程量进行了补充鉴定。其结论为已建工程造价为14344334元，已建工程钢结构油漆造价为2501771元。双方对已建工程造价无异议，但对油漆造价是否该计算到工程总造价中双方各持己见。一审法院认为，君羊集团与广融公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程承包补充协议》、《合同专用条款》是双方真实意思的表示，其合同的效力，予以确认。关于已建工程量结算问题。双方签订的《建设工程承包补充协议》《合同专用条款》对于工程款的拨付和钢材、水泥、木材作出了明确约定。法院委托鉴定机构根据报价书、以及双方无异议的工程设计图纸、施工图纸、施工签证、交接记录等资料以及现场勘验结果，对已建工程量进行了补充鉴定，其已建工程造价为16846115元（包括钢结构油漆造价）更为客观，因此对于补充鉴定，予以确认。广融公司称钢结构油漆造价已有报价，但报价书中确认油漆的价格只计算了一遍，实际施工图纸中明确了油漆的工序为三遍，君羊集团是按照施工图进行的施工，因此广融公司称重复计算的理由不能成立。双方认可该工程已支付542万元的工程款，应在总工程款中予以扣减的理由予以支持。广融公司称因工程质量监理罚款37000元应当在工程款中扣减，但无证据证实其工程存在质量问题，因此广融公司的理由不予支持，广融公司对于下欠的工程款理应支付，其君羊集团请求予以支持。关于君羊集团是否违约问题。根据双方签订的《建设工程承包补充协议》第五条，对于工程款的拨付，明确约定第一期工程应由乙方垫资，第一期工程尚未完工，因此君羊集团并未履行垫资义务且没有履行合同约定的第一期工程义务，因此君羊集团应承担违约责任。君羊集团要求支付工程款的资金利息，不予支持。关于广融公司反诉的损失是否应当支持。经鉴定广融公司的停工损失为：1.费用损失（属于经营等办公费用开支）175333元；2.工资损失100152.00（含养老及医疗保险）；3.预期利润损失，因审计过程中审计人员对影响利润的各个因素无法采用审计核实的方法进行确认，故对预计利润损失的金额无法进行合理确认。4.股东投入利息损失160000元。广融公司请求君羊集团赔偿1500万元的经济损失，因君羊集团未按照合同约定履行垫资义务，延误工期，致使广融公司无法按时进行正常投产，延误经营，给广融公司造�的损失客观存在，对于股东的投入计算利息损失没有法律依据，其余部分应当予以赔偿，但因鉴定机构也是根据广融公司提供的相关资料，进行预计估算的结论，因此结合本案案情及广融公司投入生产的实际情况，对于广融公司的损失予以酌情考虑360万元，故广融公司反诉的部分请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十一条、第一百一十五条、第一百三十四条第一款的规定，判决：一、广融公司在本判决生效后三十日内支付给君羊集团工程款16846115元扣减已支付的542万元，下欠11426115元；二、君羊集团在本判决生效后三十日支付给广融公司各项经济损失360万元；三、前两项品迭后，由广融公司�本判决生效后三十日内支付给君羊集团工程款7826115元，逾期按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止。四、驳回君羊集团、广融公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费129800元，鉴定费200000元，由广融公司承担200000元，由君羊集团承担129800元；反诉费55900元，补充鉴定费80000元，由君羊集团承担90000元，由广融公司承担45900元。
二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人均确认原判查明中，对广融公司损失的鉴定结论有误，应为费用283197.96元，工资损失94704.64元，利润损失无法进行合理确认，股东投入资本利息损失530873元。双方当事人对一审判决认定的其余事实没有争议，本院对一审查明没有争�事实予以确认。
另查明，君羊集团系建筑工程施工总承包壹级资质。
广融公司与监理公司向君羊集团所发的《罚款单》，载明：“罚款在拨付工程进度款中扣除”。
本院认为，二审中双方当事人争议的焦点问题为：
一、君羊集团是否存在违约，是否应承担广融公司的损失以及损失的数额和依据。工程总造价是否应再计钢结构油漆工程价款250177元。
君羊集团与广融公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程承包补充协议》、《合同专用条款》是双方真实意思的表示，内容不违反法律法规的强制性规定，原判认为合法有效正确，本院予以确认。君羊集团上诉认为其不具有相应施工资质签订的施工合同无效，但君羊集团具有建筑工程施工总承包壹级资质，其没有提交相关证据证明不具备案涉施工合同的资质。故君�集团的该项上诉理由不能成立。本案中，双方当事人就案涉工程施工范围签订了三份协议，对具体以哪份协议作为结算依据存在争议，一审法院根据当事人的申请，委托四川广源会计师事务所有限责任公司作出司法鉴定，并结合双方当事人对鉴定结论的质证意见，确认案涉工程总造价为16846115元。该造价是根据广融公司提交的相关资料进行的鉴定，并且鉴定机构核实了实际的施工状况和施工图予以认定。广融公司上诉认为工程造价14344334元，不应当包括油漆造价2501771元，与客观事实不符。原判以总造价16846115元作为结算依据正确，本院予以维持。广融公司上诉主张工程造价14344334元的上诉请求，本院不予支持。君羊集团在一审时已经对补充鉴定所有的资料进行了确认，并且认可双方是以《合同专用条款》在实际履行，二审中也没有证据证明该鉴定结论有误，上诉主�以《建设工程施工合同》作为依据的理由也不成立。
2012年2月7日，双方签订的《建设工程承包补充协议》中虽然约定了第一期工程办公楼、食堂、射钉弹车车间、厂区基础工程部分由君羊集团垫资完成，但是在实施施工过程中，第一期工程因广融公司原因，未能如期开工。对此，双方当事人在2012年4月又签订了《合同专用条款》，约定“双方最终结算价为按上述原则计算后的总价下降5%。本合同价款计价方法按本专用合同条款执行，双方于2012年2月7日签订的《建设工程承包补充协议》中对该项的约定无效。”，证明双方当事人改变了原来垫资的约定，广融公司应当按工程进度支付工程款，只是结算时总价下降5%。2013年1月24日双方当事人签订《补充协议》，一致同意解除《建筑工程施工合同》及其相关协议。协议中还约定了施工现场的清点和民工工�的发放问题。在协议中广融公司也没有提出垫资问题。因此，原判认为君羊集团未履行垫资义务，应承担违约责任不当，本院予以纠正。君羊集团上诉主张不应承担广融公司损失360万元的上诉请求，本院予以支持。广融公司上诉主张赔偿损失500万元，缺乏事实依据，本院不予支持。
因双方当事人没有约定最后结算的付款时间和利息的计算标准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，广融公司应承担欠付工程款的利息，从2013年1月27日起至付清之日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。君羊集团上诉主张工程欠款利息的请求，本院予以支持。
二、37000元罚款是否应作为已付工程款扣除。
37000元罚款系施工过程中所产生的，并且广融公司明确在支付进度款中予以扣除，本案中，广融公司没有举证证明未在进度款中扣除。因此，上诉主张应当在结算时扣除37000元的罚款，缺乏事实依据，本院不予支持。
一审判决确认广融公司应付工程款16846115元，已付工程款5420000元，尚欠工程款11426115元正确。
综上所述，君羊集团的上诉请求部分成立，广融公司的上诉请求不能成立。依照《最高人民法院关于审理建设�程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持四川省广元市中级人民法院(2013)广民初字第42号民事判决第一项，即“被告（反诉原告）四川广融压力容器有限公司在本判决生效后三十日内支付给原告（反诉被告）四川君羊建设集团有限公司工程款16846115元扣减已支付的542万元，下欠11426115元”；
二、撤销四川省广元市中级人民法院(2013)广民初字第42号民事判决第二、三、四项；即“原告（反诉被告）四川君羊建设集团有限公司在本判决生效后三十日支付给被告（反诉原告）四川广融压力容器有限公司各项经济损失360万元”、“前两项品迭后，由被告（反诉原告）四川广融压力容器有限公司在本判决生效后三十日内支付给原告（反诉被告）四川君羊建设集团有限公司工程款7826115.00元，逾期按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止”、“驳回原告（反诉被告）四川君羊建设集团有限公司、被告（反诉原告）四川广融压力容器有限公司的其他诉讼请求”；
三、四川广融压力容器有限公司在本判决生效后三十日内支付四川君羊建设集团有限公司工程款11426115元的利息，从2013年1月27日起至付清之日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；
四、驳回四川君羊建设集团有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回四川广融压力容器有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费129800元，由四川君羊建设集�有限公司负担1290元，由四川广融压力容器有限公司负担128510元。鉴定费200000元，由四川君羊建设集团有限公司负担20000元，由四川广融压力容器有限公司负担180000元。反诉案件受理费55900元和鉴定费80000元，共计135900元，由四川广融压力容器有限公司负担；二审案件受理费38310.26元，由四川广融压力容器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小玫
审 判 员 刘 云
代理审判员 刘维秋
二〇一六年九月五日
书 记 员 王蒂芬