四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川07民终232号上诉人（原审原告）：四川省远发实业有限公司，住所地：绵阳高新区普明后街，组织机构代码：74692992-4。法定代表人：张仁远，董事长。委托诉讼代理人：黄友明，公司物业经理。被上诉人（原审被告）：四川廷全佳宝物业服务有限公司，住所地：绵阳市涪城区临园路东段54号1幢12-1号，组织机构代码：76233239-4。法定代表人：汪廷全，董事长。委托诉讼代理人：刘禾，四川睿桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：白鹏，四川睿桥律师事务所律师。上诉人四川省远发实业有限公司（简称远发公司）因与被上诉人四川廷全佳宝物业服务有限公司（简称佳宝公司）物业服务合同纠纷一案，不服绵阳高新技术产业开发区人民法院（2016）川0792民初1403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人远发公司的委托诉讼代理人黄友明，被上诉人佳宝公司的委托诉讼代理人刘禾、白鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人远发公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决适用法律错误，本案所涉物业服务合同系依据四川省《物业管理条例》第36条的规定形成的，不是依据第45条的规定形成的，且�小区至今未成立业委会，前期物业服务合同不是终身物业服务合同；依据四川省《前期物业服务合同》示范文本第19条的规定，上诉人有权解除合同；一审判决查明被上诉人未尽到合同义务，上诉人提供的证据足以证明损失是客观存在的；被上诉人在2012年5月28日接受小区时，小区的光亮工程是完整的，被上诉人称电源线一直未安装没有证据；按上诉人2014年4月30日的通知内容和物业服务合同的约定，地下车位只是在上诉人处办理租赁手续，租赁费应由被上诉人收取；上诉人主张的车位租金是从2014年5月1日开始。被上诉人佳宝公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审原告远发公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原、被告2010年9月30日签订的《远达∙美美国际前期物业服务合同》；2.判令被告赔偿原告各项经济损失425782.88元；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年8月26日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《协议书》一份。协议约定：甲方在提供完投标工作所需资料后，乙方立即启动甲方的前期招投标工作；招标工作完成后，若乙方中标，甲方所开发管理的楼盘“远达∙美美国际”物业管理工作交由乙方管理，物业费按双方协议价格执行，甲方不得让与他人；如有违反，赔偿乙方全部损失。2010年9月8日，原、被告双方又签订《补充协议》，约定的主要内容有：乙方按照二级企业服务标准，为全体业主提供满意服务；甲方未出售的住宅和未出租的商铺，乙方不得收取任何物业管理费用，必须待业主、商户入住时，方可按规定收取业主物业管理费；地面停车位在前期业主，商铺入住率未达到90%的情况下，不收取停车服务费，乙方安排人员指挥车辆停放�作；地下停车位在未出售的情况下，甲方委托乙方进行管理的，根据实际收取的车位租金，每月每车租金为120元，甲方收取60%租金，乙方收取40%租金作为物业管理费，乙方每月按时将60%的费用打入甲方指定的账户，如甲方卖掉的停车位，乙方只能收取30元/每车/每月的物业管理费。2010年9月30日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《远达∙美美国际前期物业服务合同》，该合同约定：在物业管理区域内，乙方提供的前期物业管理服务包括以下内容：1.物业共用部位的维修、养护和管理；2.物业共用设施的运行、维修、养护和管理；3.物业共用部位和相关场地的清洁卫生，垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通；4.公共绿化的养护和管理；5.车辆停放管理；6.公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理；7.装饰装修管理服务；8.物业档案资料管理；乙方提供的前期物业管理服务应达到约定的质量标准（按照绵阳市物业管理企业二级资质服务标准）；停车场车位属于甲方所有，委托乙方管理，业主和物业使用人有优先使用权，车位使用人应按地下停车位120元/个∙月的标准向乙方交纳地下车位租赁费；停车场车位所有权或使用权由业主购置的，车位使用人应按地下停车位30元/个∙月的标准向乙方交纳停车管理服务费；乙方管理服务达不到本合同约定的服务内容和质量标准，乙方赔偿由此给业主或物业使用人造成的损失；本合同期限自2010年9月30日起至业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止。2012年5月该小区建设工程竣工验收合格。2012年5月30日起，被告开始正式接手对美美国际小区进行物业服务管理。2012年7月至2014年7月间，被告以书面《告知函》的形式数次集中向原告提出了：1.�些业主室内照明、插座无电的情况；2.由于原告未按施工设计图搭建非机动车车棚，导致业主反映强烈，给物业公司员工维护秩序带来很大困难；3.公共部位存在多处漏水问题；4.一、二号楼单元电梯、进户门石材空鼓、脱落；5.一、二号楼个别楼层电梯门前地砖损坏、从未维修过；6.配电室温控仪按钮坏了、室外配电柜按钮已坏、污水泵控制按钮已坏；7.小区广场外绿化带花坛外砖全部空鼓、脱落；8.一、二号水表井、电表井施工洞未补，建议修补避免老鼠窜入并伤害电源线；9.消防水带有20根存在质量问题，60个灭火器失效；步行楼梯无应急照明灯；10.一些住户无多媒体箱盖……等诸多认为应该由作为开发商的原告处理落实的问题。原告方均签字接收了《告知函》，并对一些问题进行了处理。2012年12月24日，原、被告进行了“远达∙美美国际”物业交接，双方对共用�施设备进行了承接查验，交接验收分为资料的交接验收和硬件的交接验收。当日，被告在交接验收过程中，发现设施设备等存在一些问题，即向原告发出《远达∙美美国际“物业设施设备存在的问题的函》，要求原告及时督促各级施工单位进行整改。该函件中载明地面彩灯无法正常使用；2号楼屋面亮化景观灯电线一直未安装；1号楼4楼通道无照明等诸多需要完善和整改的问题。但是，亮化工程电线缺失、非机动车停车棚、公共部位漏水、小区绿化带花坛外砖空鼓、脱落等问题至今依然存在。2014年4月30日，“美美国际”小区地下停车位交付使用。当日，原告向“美美国际”全体业主发出《通知》，内容为：“即日起，我公司将对外出租地下停车位，费用为120元/月/车，管理费30元/月/车，请有需要停车位的业主到售房部办理租赁手续。除已购车位的业主外，未办理租赁手续的业主，严禁在地下室停放车辆。四川省远发实业有限公司2014年4月30日”。通知发出后，并无业主到售房部办理租车位手续，却依然在地下停车位停放车辆。原告称，该小区总共地下车位为105个，出售9个（实际收款），下余96个可以出租的停车位。被告按照管理费30元/月/车的标准收取了车辆管理服务费，未收取车位租金。为此，原告主张被告应从2014年5月1日起按照每月6912元（96个车位×120元/月×60%）的租金标准赔偿其租金损失至收缴租金时或被告退出时为止。根据原告方的申请及原告提出的被告未按约定履行的几个主要方面问题，原审法院组织双方当事人到小区现场进行了现场勘验和核实。经现场勘验，“远达∙美美国际”小区位于绵阳高新区永兴镇下场口，系全开放式小区，集商业、住宅于一体，四周分别为街道、商铺、银行、道�、居民住宅等，人流量较大。小区内存在：地砖损坏、墙上有小广告、地面有口香糖痕迹、瓷砖上有水泥没有清理、花台侧面瓷砖脱落、外墙、地面、顶楼的射灯损坏、2栋楼顶的主电源线缺失、3号楼楼顶花园杂草淤泥尚存、小区有一块花园地被居民种了菜等方面问题，但双方对于是否全都是物管履职不到位所致，意见分歧较大。原告认为都是物管未履行职责所致，被告则认为大多数问题是因为原告建修设计不合理和建筑质量问题所致。同时查明，1.原告认为楼顶光亮工程电源线被盗，未提交任何证据予以证实。2.3号楼楼顶花园，原告陈述修建房屋时并无规划设计，是事后小区绿化面积不够方临时增添的绿化面积。一审法院认为：前期物业服务合同是由开发建设单位与物业服务企业签订，并在购房时由购房人进行书面确认的合同。开发建设方依�作为委托人选择受托人，为委托人或第三方的实际产权提供物业服务，业主才是物业的实际享用者和义务承担者。因此，物业服务合同是一种特殊的委托合同关系，不能简单的适用合同法中关于委托合同的一般性规定。前期物业服务合同的解除需要严格的条件。前期物业服务合同签订后，要解除合同不仅要遵守合同约定，还必须符合相关法律规定。本案中，双方在合同中未约定合同解除的条件和事项，仅约定了合同期限自2010年9月30日起至业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条：“下列事项由业主共同决定：（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”的规定，本案不具备法律规定的解除合同条件，合同亦未约定解除事项。故原告要求解除与被告签订的《远达∙美美国�前期物业服务合同》的理由不能成立，原审法院不予支持。关于原告主张的赔偿其损失的问题。原告是基于解除合同而提起的损失赔偿。既然如前所述双方所签订的前期物业服务合同不予解除，双方则应继续履行合同义务。根据前期物业服务合同约定：乙方管理服务达不到本合同约定的服务内容和质量标准，乙方赔偿由此给业主或物业使用人造成的损失。根据本案查明的事实，被告在履约过程中，确实存在清洁卫生维护不够彻底、光亮工程维护和开放不到位、花台维护不及时等问题，但以上问题从原告提交的证据来看，尚不能证明给原告及其他业主造成了经济损失。对于存在的问题属于被告服务范围内的义务的，被告应当认真依约履行职责，纠正和弥补履职不到位的行为。第一，关于地下室车位租金损失赔偿问题。住宅小区停车费的性质有两�：一种是土地使用费，一种是管理费。根据双方签订的前期物业服务合同约定，停车场车位属于原告所有，委托被告管理。根据双方签订的《补充协议》约定，地下停车位的收费是每月每车租金120元，原告收取60%租金，被告收取40%租金作为物业管理费。2014年4月30日，原告发出地下车位正式对外出租使用，要求业主到售房部办理租赁手续后方能停车的通知后，并无业主到其售房部办理承租手续，但业主依然将车辆停放于地下车库，仅交纳了每月30元的所谓物管费。为此，原告应该明知，但并未按其通知要求采取“严禁停车”措施。原告认为业主不愿意交纳每月每车120元租车费是因为被告把守不严，随意让车辆停放于地下车库，导致业主不愿意办理租车手续并交租金，被告辩称其不是不收取车位租金，而是业主认为开发商修建的车库存在诸多问题，不愿意租赁并交纳车位费，且物管无权收取车位费，故只愿意向物管交纳车辆管理费，拒交纳停车费。原告对其说法未提交相关证据证实，被告对其说法提交了部分业主的证明予以证实。根据双方签订的前期物业服务合同约定，原、被告对于车位管理仍然是一种委托关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失……”之规定，原告未提交充分、客观、真实的证据证实业主未缴纳停车费系原告的过错行为或重大的故意或过失所致，而且，原告主张的地下室车位租金金额也是其根据车位数而计算得出的、缺乏客观、真实性的估算。故对于原告要求被告从2012年5月1日开始按96个车位每月租金6912元�算至被告收缴租金时或被告退出时止赔偿其地下室车位租金损失的请求本院不予支持。但是，对于被告自2014年1月起已经按每车每月30元标准收取的车辆管理费问题。原审法院认为，本着客观公正、事实求是解决问题及减少当事人诉累的原则，该问题应在本案中一并处理为宜。根据住宅小区停车费的性质，虽然被告认为是收取的车辆管理服务费，但如果没有原告的车库，其则无法收取该费用，且其收取每车每月管理服务费30元亦无充分依据。因此，该费用中实际应包含土地使用费和车辆管理费。对于该费用，应当按照双方签订的前期物业服务合同和补充协议的约定，由原告收取60%，被告收取40%。本案中被告统计至起诉之日，其共收取63970元，那么原告应得63970元×60%=38382元，被告应得63970元×40%=25588元。因全部费用在被告处，故现被告应当向原告支付车位费38382元，实际上，该费用应属于原告的损失部分。其余业主未交纳的停车费用及管理费用，原、被告均可向停车车主主张权利。第二，关于原告主张的其商业资产闲置系被告不履行职责所致，请求赔偿损失179144.88元的问题。门面商铺系原告所有，原告认为其商铺无人承租系原告物业管理不到位所致，没有事实依据，而且，其主张的损失也无据可证。根据《最高人民法院关于适用的司法解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原审法院对原告提出的该项赔偿请求不�支持。第三，关于原告主张的小区光亮工程电源被盗，灯具损坏严重，要求被告修复或赔偿40014元以及花台和三号楼楼顶花园损坏严重，要求被告恢复或赔偿的问题。根据房屋建筑工程质量保修办法等法律、法规的规定，在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期为：装修工程为2年。光亮、花台、花园等应属于小区装修工程范围。根据原、被告双方于2012年12月24日的移交清单和被告发给原告方的函可以证实，小区屋面光亮景观灯的电源线系原告方一直未安装，地面彩灯无法正常使用、花台面砖脱落等问题，被告均是在接手时或接手后不到半年时间内即向原告方多次提交了整改函，原告至今未予以整改，此责任不在被告，保质期内出现的问题应由原告自行修复。3号楼楼顶花园建设时本无设计，系原告临时增添的绿化草坪，故不能正常上楼维护、管理，现成杂草、水潭，泥沙还可能导致下水道堵塞，这应系原告方建设整改的范围。故原告的该项请求无事实、法律依据，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零六条，《中华人民共和国物权法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的司法解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告四川省廷全佳宝物业服务有限公司应于本判决生效后十日内支付原告四川省远发实业有限公司地下车库车位费人民币38382元；二、驳回原告四川省远发实业有限公司的其他诉讼请求。本案受理费减半收取为3843元，由原告四川省远发实业有限公司负担3443元、被告四川省廷全佳宝物业服务有限公司负担400元。二审中，远发公司提交其于2017年1月13日发给佳宝公司的函一份及《远发实业关于美美国际物业公司提出的回复》一份，拟证明佳宝公司服务不到位的情况仍然存在。佳宝公司对上述函件及回复的真实性无异议，但认为该组证据与上诉人的诉讼请求无事实和法律关系，达不到远发公司的证明目的。本院认为，远发公司提交的函及回复均系其单方制作的文件，不能单独作为证据使用，但可结合本案的其他证据使用。二审认定的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点是远发公司要求解除案涉前期物业服务合同的诉求理由是否成立？远发公司认为本案应适用四川省《前期物业服务合同》示范文本第19条“合同履行期限内，乙方的服务未达到本合同约定的服务内容、标准�甲方、业主有权要求乙方在合理期限内整改，逾期未整改且给甲方、业主造成损害的，甲方、业主可依法解除合同”的规定，因被上诉人的服务未达到合同约定的标准，上诉人有权解除合同。本院认为，远发公司与佳宝公司所签前期物业服务合同没有关于解除合同的约定，合同示范文本属推荐、倡导内容，在双方当事人未选择适用的情况下，不得作为确定双方权利义务的依据，上诉人要求依据合同示范文本的规定解除案涉前期物业服务合同于法无据，本院不予支持；关于地下车位租赁费，2014年4月30日远发公司发出的地下车位正式对外出租使用的通知要求业主到售房部办理租赁手续后方能停车，因无业主到售房部办理承租手续，原审认定双方当事人可另行向停车车主主张权利并无不当，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予�持；上诉人之上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7686元，由上诉人四川省远发实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 兵审判员 于红霞审判员 肖玉生二〇一七年二月二十七日书记员 毛玉红