广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第177号
上诉人（原审被告）：吴某，男，汉族，1971年1月16日出生，住址：福建省惠安县，现住广东省博罗县。
委托代理人：曾日阳，男，汉族，1956年1月13日出生，住址：广东省博罗县。
被上诉人（原审原告）：河源某庄园有限公司，住所地：广东省河源市
法定代表人：欧某，公司董事长。
委托代理人：高志，系博罗县长宁法律服务所法律工作者。
上诉人吴某与河源某庄园有限公司（以下简称某公司）因定金合同纠纷一案，不服博罗县人民法院（2014）惠博法宁民初字第130号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
原审原告诉称，2009年4月1日，原告向被告定作一座喷水汉白玉大理石雕像（包工包料），原、被告双方约定雕像的总造价为85000元，交货时间为2010年4月30日。原告在2009年的4月1日付款15000元，4月16日付款5000元，4月22日付款5000元，5月3日付款2500元，6月3日付款5000元，分5次共付给被告定金32500元。但由于被告将原告定作的雕像转售给他人，四年来，原告多次找被告交涉，要求被告退还32500元定金，被告置之不理。被告既不交货，又不退款。为维护原告的合法权益，原告起诉请求：1、请求被告判令被告双倍返还定作喷水汉白玉大理石雕像定金65000元（32500元×2）给原告；2、本案诉讼费由被告负担。
原审被告答辩称，1、原告向被告定作一座喷水汉白玉雕像，分别付款5次共32500元属实.2、双方约定总造价为85000元，交货时间为2010年4月30日前。3、现在争议的焦点是到了交货时间，原告为什么不收货，对于其中的原因，双方当事人是清楚的，既然原告不收货，被告只能将货处理，这是被告的正当权利。4、根据双方口头订货承诺，从2009年4月1日订货缴交订金15000元，同年4月16日交订金5000元；4月22日交订金5000元；5月3日交订金2500元；6月3日交订金5000元，合计已交32500元。交货时间为2010年4月30日前，原告如不收货，须在最短时间内通过双方协商了结此事。但原告拖到现在才到法院起诉，时间足足超过4年多。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，根据该规定，被告请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2009年4月1日，原告要求被告定作一座喷水汉白玉大理石雕像，双方约定雕像的总造价为85000元，交货时间为2010年4月30日前。之后，原告于2009年分5次支付给被告部分款项32500元，其中4月1日付款15000元，4月16日付款5000元，4月22日付款5000元，5月3日付款2500元，6月3日付款5000元。庭审时，被告辩称其在履行合同过程中有将约定的雕像交货给原告，原告不收，被告才将雕像处理。被告对上述辩称在举证期限内未向本院提供相应的证据。原告认为被告未交货，且不同意退款，双方产生纠纷，原告于2014年5月15日向本院起诉请求被告双倍返还已支付的款项。
原审法院裁判结果及理由
原审法院认为，原告要求被告定作一座喷水汉白玉大理石雕像，原、被告双方约定雕像的总造价为85000元，交货时间为2010年4月30日前，双方形成承揽合同关系，原告支付了被告部分款项32500元，以上事实清楚，证据充分，且原、被告庭审时均予以确认，本院予以采信。原告认为其支付给被告的32500元为定金，因双方对上述款项未作明确约定属于定金，且庭审时被告亦未予以认可，故本院不予采信。被告辩称在履行合同过程中有将约定的雕像交货给原告，而原告不收，因其未向本院提供相应的证据予以佐证，本院不予采信。因被告未按合同约定在2010年4月30日前履行交货义务，原告请求返还相应已支付给被告的款项32500元，有事实和法律依据，本院予以支持，但其请求双倍返还，缺乏法律依据，本院不予支持，鉴于被告未履行交货义务，应从期满之日的次日即2010年5月1日起，以32500元为本金按中国人民银行同期贷款利率计付利息给原告。至于被告辩称本案原告起诉超过诉讼时效，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条的规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”，本案原、被告未对款项返还时间作约定，属于约定不明，诉讼时效应从权利被侵害之日起计算二十年，现原告于2014年5月15日向本院起诉，并未超过诉讼时效，故本院不予采信被告的答辩意见。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告吴某在本判决发生法律效力之日起七日内返还32500元及利息（从2010年5月1日起以32500元为本金按中国人民银行同期贷款利率支付利息至本院判决确定还款之日止）给原告河源某庄园有限公司。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1425元，由被告吴某负担712.5元，由原告负担712.5元。
当事人二审意见
上诉人吴某不服惠州市博罗县人民法院(2014)惠博法宁民初字第130号民事判决书的判决,特提起上诉请求:一、撤销惠州市博罗县人民法院(2014)民字第130号判决书,依法改判。二、上诉费由被上诉人承担。上诉理由:原审判决认为:“被上诉人要求上诉人定做一座喷水汉白玉大理石雕像,双方约定雕像总造价为85000元,交货时间为2010年4月30日前,双方形成承揽合同关系,被上诉人支付了上诉人部分款项32500元,但双方对上述款项未作明确约定属于定金,且庭审时上诉人亦未予以认可,上诉人在履行合同过程中有将约定的雕像交货给被上诉人,而被上诉人不收货,亦未向本院提供相应的证据予以佐证,本院不予采信”。一审既认定事实的存在,支持返还定金,上诉人重新制作“雕像”作继续履行合同义务又不支持,是失显公平的判决。上诉人认为,原审判决只认定事实存在,但判决不公。上诉人是经营加工雕像的行业,双方约定该“雕像”为85000元,订货时间为2009年4月1日,交货时间是2010年4月30日前,同时上诉人也收了被上诉人的订金32500元,到了交货时间,上诉人已把“雕像”加工好,且通知被上诉人前来取货,被上诉人不来取货?必须前来协商解决,是何种原因造成呢?被上诉人不来协商处理,那么上诉人为了不积压资金就得把“雕像”先行自理,这是上诉人的正当权利。时间长了,经济损失又向谁索要?被上诉人有无责任?此事一直拖到2014年5月26日被上诉人才到一审法院起诉,要求退回所交的定金,时间也足足超过4年多,根据《民法通则》第七章第一百三十五条诉讼时效的规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时间期间为2年。”所以根据法律的规定,请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求。为了解决本案争议焦点,从道义上说,“民间借贷,有借有还,有借不还,永作骂名”。但这是加工订货的事宜。请人加工“产品”已交定金,当时又不收货,原因何在?上诉人就得再加工一件“产品”作为交货了事,想退回定金是不可能的,因为这些“产品”不是市场的产品,谁人都要得起,是通过特殊加工的,只有重新加工“雕像”一座交货了事。但必须按现在的市场价计算,被上诉人已交的定金可作延续有效,到时交货可作扣除,这才是解决本案的最佳方法。综上所述,上诉人如实陈词诉说,特恳求二审法院就本案的主审法官慎重考虑,根据国家法律法规的有关规定,公正、公平、合理依法撤销或改判,维护上诉人的合法权益。
被上诉人河源某庄园有限公司辩称，一、本案一审法院认定事实清楚。2009年4月1日,答辩人向被答辩人定做一座喷水汉白玉大理石雕像,该雕像总造价85000元,答辩人在2009年4月1日至6月3日分5次付款给被答辩人共32500元,双方虽然没有签订正式书面合同,但事实已形成加工承揽合同关系。被答辩人至今既没交货,又没退款是事实,双方对以上事实均无异议。二、本案证据充分。一审开庭审理时,答辩人(一审原告)向法院提交的证据原件有:1、台胞证、企业法人营业执照,证明答辩人(一审原告)的诉讼主体资格;2、收据,证明定金收取的情况;3、照片,证明定作雕像的图样。经一审开庭质证,被答辩人(一审被告)对答辩人(一审原告)提供的证据无异议。被答辩人(一审被告)对其辩解未向一审法院提供任何证据。三、本案一审法院判决适用法律正确,根本不存在超过诉讼时效问题。理由如下:1、欧某先生在记事本上简单记录定作喷水汉白玉大理石雕像内容中,有交货日期为2010年4月30日前,在定作石雕时,双方均没有预料到会出现逾期不交货的情况,因而没有约定在逾期不交货的情况下,被答辩人应在什么日期返还32500元定金给答辩人。请法官注意,不能将交货日期当作返还定金日期,由于双方未对这32500元定金如何处理作约定,属约定不明。2、本案属加工承揽合同纠纷。虽有约定交货日期为2010年4月30日前,但在吴某制作石雕过程中,承租欧某东莞某家具有限公司部分厂房,经营某某家具厂老板刘某的一个客户向欧某咨询订制石雕之事。当时欧某出于好心想让吴某多做生意赚钱,把吴某介绍给刘某的客户,在2010年8月欧某与吴某达成口头协议:欧某同意吴某把自己定作的那座石雕先卖给刘某的客户,另外再制作一座同样的石雕延迟交给欧某,但没有明确约定什么日期交货。2010年10月吴某把已做好的欧某定制石雕卖给刘某客户。后来因石雕制作成本大涨,按原约定总造价850O0元制作石雕交货,吴某要做赔大钱生意,所以吴某不愿意制作石雕交货。2012年7月以来欧某多次找吴某协商未果,后来又投诉到长宁镇政府要求调解无果,所以欧某才被迫将吴某告上法庭。由此可见本承揽合同一直处在纠纷争议持续状态中。根据上述两个理由诉讼时效应从权利被侵害之日起计算二十年,本案未超过诉讼时效。本案适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定“诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过二十年的,人民法院不予保护。有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间。”被答辩人在上诉状中抓住交货日期为2010年4月30日前,说答辩人到法院起诉时间超过4年多进行辩驳,但被答辩人至今没交货,这正好说明被答辩人存在严重违约事实。说答辩人起诉时已超过法律规定的2年诉讼时效,这是被答辩人对《中华人民共和国民法通则》中有关诉讼时效的规定断章取义,片面理解,本案主张返还定金不适用2年诉讼时效。四、本案最佳解决方法是按一审判决执行返还32500元款项并计息给答辩人。被答辩人在上诉状中说“重新加工‘雕像’一座交货了事。但必须按现在的市场价计算,已交的定金作延续有效,到交货可作扣除,这才时解决本案的最佳方法”。由于被答辩人一再拖延不交货,至今拒绝履行合同,已造成严重违约,存在明显过错。导致答辩人未能达到定作“雕像”合同目的,打乱了答辩人的投资计划,并使答辩人受到经济损失。答辩人认为本案被答辩人严重违约,存在明显过错,按法律规定应受到惩罚。一审法院判决被答辩人返还定金32500元并计息给答辩人,而没有支持双倍返还定金65000元给答辩人,可以说是对被答辩人作出最轻的法律惩罚了。答辩人认为如果按现在的市场价计算,重新加工“雕像”交货。岂不是让严重违约的被答辩人不但未受到经济惩罚而且还从中得益!这符合法律精神吗?综上所述,一审法院判决认定事实清楚,证据充分,适用法律正确,判决公正、公平。请求中院依法驳回被答辩人的上诉请求,维持原判。
二审诉讼期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院查明的事实、判决理由及结果
经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，双方当事人在庭审中均认可32500元为定金，收据也写明是定金。
本院认为，本案系定金合同纠纷，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：合同的违约方是谁以及被上诉人某公司的起诉是否已过诉讼时效。
本案中，被上诉人某公司要求上诉人吴某定作一座喷水汉白玉大理石雕像，总造价为85000元，交货时间为2010年4月30日前，某公司为此支付给吴某款项32500元，双方约定雕像做好以后交货时某公司付清剩余款项。对于某公司支付给吴某的32500元，有收据载明“定金统计已付32500元”，并且双方当事人在二审查询中均承认32500元为定金，故，32500元应当认定为某公司支付给吴某的定金，原审法院的认定与事实不符，本院予以纠正。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”因此，定金实际数额为17000元，超出的15500元应视为预付款。
对于本案的违约责任问题。本案中涉案雕塑的交货时间为2010年4月30日前，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条的规定，在双方当事人对交易地点未约定或者约定不明时，某公司应当按照交易习惯到履行义务一方即吴某的所在地取回雕像，某公司逾期未取，给吴某造成损失的，应当承担违约责任。某公司抗辩涉案雕塑是先转让给案外人刘某、双方另行定做一座，但是鉴于其没有提供充分的证据予以证实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，由某公司承担举证不能的不利后果。本案中，某公司违约，依据《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，其无权要求返还定金。对于吴某的该上诉主张，具有事实与法律依据，本院予以支持。
对于诉讼时效问题，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条的规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”本案中，吴某自认于2013年夏天才将涉案雕像转售他人，因此本案的诉讼时效应当从某公司知道或应当知道吴某将涉案雕像转售他人时开始计算，某公司起诉的时间并未超过诉讼时效，故吴某的上述主张本院不予支持。
综上，原审判决认定事实部份不清，虽适用法律正确，但处理结果略有不当，本院予以纠正。上诉人的上诉理由部份有理，对有理部份本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条、《中华人民共和国担保法》第九十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠州市博罗县人民法院（2014）惠博法宁民初字第130号民事判决第二项；
二、变更惠州市博罗县人民法院（2014）惠博法宁民初字第130号民事判决第一项为：上诉人吴某在本判决发生法律效力之日起七日内返还被上诉人河源某庄园有限公司15500元及利息（从2010年5月1日起以15500元为本金按中国人民银行同期贷款利率支付利息至本院判决确定还款之日止）。
三、驳回吴某的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费1425元，由吴某负担712.5元，某公司负担712.5元。二审受理费1425元，由吴某负担712.5元，某公司负担712.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖锦荣
审 判 员 苏丹红
代理审判员 胡 江
二〇一五年六月一日
书 记 员 黄美静
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。
《中华人民共和国担保法》第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
《中华人民共和国担保法》第九十一条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。
《中华人民共和国合同法》第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
《中华人民共和国合同法》第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。