广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河市民二终字第49号
上诉人（一审原告）：龙庆，个体户。
委托代理人：覃健保，1963年11月16日出生，壮族。
被上诉人（一审被告）：宜州市运宏商厦有限公司，住所地宜州市庆远镇中山大道新汽车总站一楼，组织机构代码59685014-4。
法定代表人：黎俊宣，该公司经理。
被上诉人（一审被告）：陈飞霖，居民。
被上诉人（一审被告）：黎祝伶，居民。
被上诉人（一审被告）：黎俊宣，居民。
四被上诉人委托代理人：黎俊宏，男。
上诉人龙庆因与被上诉人宜州市运宏�厦有限公司（以下简称运宏公司）、陈飞霖、黎祝伶、黎俊宣新增资本认购纠纷一案，不服宜州市人民法院（2014）宜民初字第128号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年5月12日受理后，依法组成由审判员张世道担任审判长，审判员韦海平、代理审判员吴利萍参加的合议庭，于2014年7月28日公开开庭审理了本案。书记员肖绍玉担任记录。上诉人龙庆及其委托代理人覃健保，被上诉人运宏公司法定代表人黎俊宣、陈飞霖及四被上诉人共同委托代理人黎俊宏到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审理期限二个月，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年5月15日，运宏公司注册登记成立，注册资本为20万元。其股东发起人为：黎祝伶出资12.4万元占股权62%，黎俊宣出资5.6万元占股权28%，陈飞霖出资2万元占股权10%，法定代表人为黎俊宣。同年5月30日，运宏公司召开全体原股东参与的会议，会议的主要内容为：“公司全体股东一致同意以下决议：吸收冯婉平、罗建光、龙庆入股。冯婉平注入资金40万元，占公司27%股份，龙庆、罗建光注入资金35万元，各占5%的股份。以后公司股份比例为：黎俊宣占有股份29%，黎祝伶占有股份29%，陈飞霖占有股份5%，冯婉平占有股份27%，龙庆占有股份5%，罗建光占有股份5%，由黎祝伶办理备案登记事宜。冯婉平负责公司财务主管工作。”公司股东黎俊宣、陈飞霖、黎祝伶在会议纪要上签字认可。同年6月9日，龙庆将20.5万元（龙庆解释其中17.5万元为入股运宏公司股金，3万元为入股飞霖会所股金）转入黎俊宣的账户。汇款的摘要为“汇宜州市运宏商厦股本金（龙庆）”。运宏公司出具一张收条给龙庆，收条内容为“收到龙庆同志加入运宏商厦有限公司5%股份，计人民币壹拾柒万伍仟正，175000元正。黎俊宣，2012年6月9日，宜州市运宏商厦有限公司。”该收条加盖有运宏公司公章。2013年6月4日，冯婉平、龙庆到宜州市公安局经济犯罪侦查大队报案称运宏公司骗取其入股资金共72万元，经侦队认为是经济纠纷不予立案。同日，经侦队组织罗建光、龙庆、黎俊宣进行调解，黎俊宣出具《退还龙庆投入宜州市远（运）宏商厦资金的承诺》给龙庆，内容为：“宜州市远（运）宏商厦有限公司由于资金周转困难，收到龙庆投入公司资金17.5万元，由于各种原因，未到工商局备案将龙庆列入公司股东，为此，宜州市远（运）宏商厦有限公司承认其错误，现根据龙庆的要求，本人代表公司承诺在10天内退还其投入本公司的资金共17.5万元的50%，剩余的在一个月内还清。承诺人：宜州市远（运）宏商厦有限公司，法定代表人：黎俊宣。”该承诺书无运宏公司盖章，仅有黎俊宣签字。2013年6�9日，冯婉平、罗建光、龙庆向宜州市工商行政管理局出具一份《申告说明》，内容为：“我罗建光、龙庆、冯婉平三人于2012年被运宏公司黎俊宣哄骗入股运宏商厦有限公司，共投资72万元，一年多来该公司均未给我三人办理合法手续，现发现该公司名为入股，实为诈骗，我三人已于2013年5月27日到宜州市公安局报案，因此我三人特申告贵局，停止办理运宏公司涉及我三人股权、股东事宜，以保证我三人的合法权益不受侵害。”后因双方协商未果，2013年12月31日，龙庆起诉至法院。
一审法院审理认为：一、关于龙庆是否是运宏公司股东的问题。有限责任公司成立后，经股东大会同意，可以新增公司资本，原股东有权优先按照实缴的比例认缴出资，原股东同意的，可以吸收新股东认购新资本。本案中运宏公司原股东黎俊宣、黎祝伶、陈飞霖通过股东会议一致同意新增公司资本，并同意吸收新股东冯婉平、罗建光、龙庆入股，以上公司决议为公司原股东真实意思表示，且未损害原股东的优先购买权，该决议真实有效。从以上会议纪要及龙庆的打款凭证、运宏公司出具的收条可以认定龙庆与运宏公司达成入股协议，且龙庆已将入股资金17.5万元转入运宏公司法定代表人黎俊宣的账户，以上行为均为其真实意思表示，亦未违反法律的强制性规定，故应认定龙庆入股运宏公司的行为有效，龙庆作为公司股东的资格确定。虽然龙庆辩称运宏公司未到工商局为其办理股东变更登记手续，但变更登记手续并非股权转让生效的强制性规定，故该院对龙庆的这一主张不予支持。
二、关于运宏公司是否应退还龙庆入股资金的问题。龙庆业已是运宏公司的股东，其要求退还入股资金17.5万元，实质是要求运宏公司回购其拥有的股份或将股份转让给原来的股东。按照公司法第七十五条规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”现龙庆无证据证实存在公司应回购其股权的情形，原股东陈飞霖、黎祝伶、黎俊宣亦不同意接受其转让的股份，龙庆要求运宏公司退还入股资金17.5万元的诉讼请求没有事实和法律依据，该院不予支持。
综上，依照《中华�民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国公司法》第三十五条、第七十二条、第七十五条之规定，判决：驳回龙庆的诉讼请求。案件受理费3800元，减半收取1900元，由龙庆承担。
上诉人龙庆不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令运宏公司返还投资款175000元，并从2013年6月14日起比照中国人民银行同期贷款利率赔偿投资款的利息损失；3、陈飞霖、黎祝伶、黎俊宣共同承担连带赔偿损失责任；4、本案的一、二审诉讼费用由运宏公司、陈飞霖、黎祝伶、黎俊宣承担。主要理由：一、一审认定龙庆已是运宏公司股东没有事实依据。1、本案运宏公司既增加注册资本又增加股东，注册资本从20万元增至72万元，股东从3人增至6人，改变了原公司的性质，属于公司重组行为。根据《公司法》、《公司登记管理条例》的规定，应当进行清产核资，确定�宏公司的资产，按与新增股东的资产确定股东所占的股权份额，并重新登记。2、运宏公司原股东并未一至同意龙庆等三人入股运宏公司，也未到公司登记部门办理备案登记，龙庆入股的行为仅是一种单方法律行为，并未成为事实。3、运宏公司股东吸收龙庆为股东是一种违法行为。运宏公司《章程》规定，股东向股东以外的人转让出资时，须经股东会同意，但在出资头一年内不得对外转让出资；增资方案必须经三位股东都同意为前提。而本案中，一方面运宏公司增资并未取得全体股东的一致同意，另一方面在公司注册成立一年内，股东的股权发生了变化，三个股东都转让了股权，这些行为均违反了公司《章程》的规定。二、一审判决违反公民意思自治原则。1、龙庆入股资金一年多，运宏公司没有为其办理入股手续，表明该公司并不同意龙庆成为该公司股东。2、运�公司法定代表人黎俊宣同意退还龙庆的入股资金，是其不愿意接受龙庆为该公司股东的真实意思表示。3、运宏公司《章程》规定，法定代表人签署的文件或者加盖公司公章的文件均代表公司的法律文件。运宏公司法定代表人黎俊宣同意退还龙庆的入股资金，代表的是该公司的意见，即使该行为越权了，也只能由黎俊宣向另两位股东负责，不能以此认定其行为无效。三、一审认定龙庆要求返还投资款是要求运宏公司回购股权错误。龙庆入股运宏公司并未取得原股东的一致同意，也未办理股东出资手续，违反《公司法》的强制性规定，是无效行为。既然龙庆不能成为运宏公司的股东，其请求退还投资款就不是要求运宏公司回购股权。四、龙庆不被运宏公司吸收为新股东，而运宏公司及其三位股东已实际使用了龙庆的投资款，故运宏公司及其三位股东应连带返还和赔偿罗建光的投资款和相应的利息损失。五、《公司法》已于2013年12月28日通过修订，并于2014年3月1日起施行，一审判决仍适用旧《公司法》作为判决依据，属适用法律错误，应依法撤销。
被上诉人运宏公司、陈飞霖、黎祝伶、黎俊宣未作书面答辩，庭审中口头辩称：龙庆已经是运宏公司的股东，多次参与公司股东会议，讨论公司重大决策，参与公司经营，现公司经营不善，其要求退还出资款不符合法律规定。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审案程序合法。龙庆上诉理由不成立，应予以驳回。
二审期间，龙庆对一审认定运宏公司全体股东一致同意吸收龙庆等三人入股的事实有异议，认为运宏公司全体股东并未形成同意吸收入股的一致意见。本院认为，运宏公司于2012年5月30日召开股东会形成的会议纪要，清楚地说明三位股东一致同意龙庆增资入股运宏公司，故对龙庆的该项异议，本院不予采纳。
综合诉辩双方的意见，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审争议的焦点为：1、龙庆出资的性质及其与运宏公司之间的合同效力；2、龙庆要求运宏公司退还出资的理由是否成立；3、本案法律适用问题。
本院认为：一、关于第一个争议焦点。龙庆出资运宏公司的目的，是认购运宏公司的新增注册资本，而不是受让运宏公司股东持有的股权，故其出资的性质是认购公司新增资本，而不是购买其他股东转让的股权。运宏公司新增注册资本，业经股东会决议通过，且原股东均放弃优先认购权，同意龙庆认购新增资本，故该公司与龙庆达成的新增资本认购口头协议合法有效。
二、关于第二个争议焦点。龙庆与运宏公司达成新增资本认购口头协议后，已向运宏公司缴纳17.5万元，但运宏公司未完全履行新增资本�序，即未将该款纳入公司账户管理，未经依法设立的验资机构验资、修改或补充增资章程、向公司登记部门办理公司注册资本和股东变更登记手续，增资程序违反公司法的规定，增资行为并未发生法律效力，故龙庆尚未取得运宏公司股东资格。因此，龙庆与运宏公司之间形成了债权债务关系。运宏公司法定代表人黎俊宣于2013年6月4日向龙庆出具承诺书，承诺10日内退还龙庆17.5万元出资款的一半，剩余的在一个月内退清的行为是代表运宏公司的行为，龙庆予以接受，表明双方对新增资本认购协议的合意解除。因运宏公司的增资行为并未发生法律效力，龙庆尚未取得运宏公司股东资格，双方协议解除新增资本认购协议并不等同于公司回购其股权或减少注册资本，无须经过股东会决议通过，该行为未违反法律法规的强制性规定，合法有效，运宏公司应当按照承诺退还龙�的出资款17.5万元，逾期不履行的，还应赔偿龙庆逾期履行期间的利息损失，即自2013年6月15日起以8.75万元（17.5万元÷2）为本金，自同年7月15日起以37万元为本金，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计付利息。龙庆主张从2013年6月14日起以本金37万元计付利息，没有事实依据，不予支持。《中华人民共和国公司法》第三条第二款规定，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。陈飞霖、黎祝伶、黎俊宣已足额缴纳对运宏公司的出资，龙庆诉请陈飞霖、黎祝伶、黎俊宣对运宏公司退还其出资款及赔偿该款利息损失承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。一审认定龙庆业已是运宏公司股东，其要求退还入股资金17.5万元实质是要求运宏公司回购其股权错误，本院予以纠正。
关于第三个争议焦点。2013年修正的《中华人民共和国公司法》于2014年3月1日起施行，而本案民事行为发生于该日之前，根据法不溯及既往的民法适用原则，应适用当时的法律，故本案应适用2005年修订的《中华人民共和国公司法》，而不应适用2013年修正的《中华人民共和国公司法》。
另外，股份是指股份有限公司资本基本的、均等的、最小的构成单位，是股东基于出资而享有的法律地位和权利的总和，以股票作为具体的表现形式。运宏公司是有限公司，而不是股份有限公司，其股东出资后享有的是股权而非股份，一审将运宏公司股东享有的股权表述为股份错误，本院予以纠正。
综上，龙庆的上诉请求成立，本院予以支持。一审程序合法，但认定事实、适用法律和实体处理错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第三条、第七条第三款、《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销宜州市人民法院（2014）宜民初字第128号民事判决；
二、被上诉人宜州市运宏商厦有限公司退还上诉人龙庆出资款17.5万元及赔偿该款利息损失（利息自2013年6月15日起以8.75万元为本金，自同年7月15日起以17.5万元为本金，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计付至本判决规定的履行期限最后一日止）；
三、驳回上诉人龙庆的其他诉讼请求。
一审案件受理费1900元，二审案件受理费各3800元，合计5700元（上诉人已预交），由被上诉人宜州市运宏商厦有限公司负担5500元，上诉人龙庆负担200元。被上诉人宜州市运宏商厦有限公司负担的案件受理费5500元，该款应在退还上述出资款及利息的同时一并支付给上诉人龙庆。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事�讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 张世道
审 判 员 韦海平
代理审判员 吴利萍
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 肖绍玉