黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑01民终4414号
上诉人（原审被告）：温德祥，住哈尔滨市呼兰区。
委托诉讼代理人：王立群，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黑龙江桐楠格建筑工程有限责任公司，住所地哈尔滨市道里区光华街148号。
法定代表人：吴建民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王有东，黑龙江法择律师事务所律师。
原审被告：王伟，住哈尔滨市道里区。
上诉人温德祥因与被上诉人黑龙江桐楠格建筑工程有限责任公司（以下简称桐楠格公司）、原审被告王伟建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2013）里民三初字第1783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人温德祥及其委托诉讼代理人王立群、被上诉人桐楠格公司委托诉讼代理人王有东、原审被告王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
温德祥上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审程序错误。一审中，温德祥对鉴定机构作出的司法鉴定意见提出异议，并要求鉴定机构答疑或者重新进行鉴定，在鉴定机构没有进行答疑的情况下，一审法院以温德祥未在期限内提出书面重新鉴定申请为由，并依据该司法鉴定意见作出判决错误。二、一审就温德祥提出的损失未予认定错误。一审认定温德祥与桐楠格公司签订的合同无效，依法应当进行过错赔偿。桐楠格公司作为多年从事建设工程的专业单位，其对国家法律规定的资质条件是明知的，其应该承担本案主要的过错责任。一审法院认为桐楠格公司有过错，却没有判决桐楠格公司赔偿温德祥的损失错误，应该纠正。因合同无效而产生的过错赔偿不需要提起反诉，温德祥对桐楠格公司单方违约造成的损失已进行举证，一审法院不采信温德祥的证据错误。三、道里区人民法院（2013）里民二初字第678号民事判决涉及的违约金、案件受理费合计212,987元不应该由温德祥承担。因桐楠格公司拒不支付案外人王美丽的钢材款才导致王美丽起诉，由此产生的违约金及案件受理费均是桐楠格公司拒不履行合同违约造成的，该部分款项应由桐楠格公司自负。四、商品混凝土的货款总额错误。桐楠格公司与混凝土公司属关联公司，温德祥对案涉工程所用的混凝土数量一直持有怀疑，并多次要求核对但都被拒绝，在没有最终确定混凝土总量和付款金额的情况下作出判决是错误的。
桐楠格公司辩称，温德祥未就其主张的损失进行举证，没有按期递交鉴定申请，其上诉请求不成立。一审认定事实清楚，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
王伟述称，对本案没有意见。
桐楠格公司向一审法院起诉请求：确认桐楠格公司、温德祥、王伟所签订的桐楠格公司内部承包合同（正阳楼厂区）无效；温德祥返还桐楠格公司垫付的1,938,656元及利息（按银行同期贷款利率，自2012年12月20日始至实际偿还之日止）；王伟承担连带保证责任。
一审法院认定事实：2011年9月10日，桐楠格公司与正阳楼签订施工合同，主要约定：桐楠格公司承包建设正阳楼新建厂房项目的肉制品加工车间及办公楼；工程的实际建筑面积和结构以正式设计图纸为准；承包方式为：包工包料；工程结算依据为2010年黑龙江省建筑工程计价定额、黑龙江省装饰装修工程计价定额、2010年黑龙江省建设工程费用定额等。同日，桐楠格公司与温德祥、王伟签订内部承包合同，主要约定：桐楠格公司将正阳楼厂区房项目分包给温德祥；承包范围为项目建筑物周围2米范围内的土建、水暖电器工程施工；承包方式为包工包料；桐楠格公司按工程造价3%向温德祥计取管理费，并对温德祥应缴纳的税费按项目所在地税务机关规定标准代扣代缴；王伟对温德祥的合同履行义务向桐楠格公司承担担保责任；温德祥以桐楠格公司的名义采购的工程材料，桐楠格公司有义务在温德祥拖欠材料款的范围内向材料供应商进行清偿。合同签订后，温德祥进驻施工现场施工。桐楠格公司按形象进度分别于2011年10月份，通过广发银行转账支付给温德祥工程款250万元；2011年11月份，通过哈尔滨银行转账支付给温德祥工程款180万元、现金支付给温德祥工程款20万元，合计200万元。2012年1月份，通过中国工商银行转账支付给温德祥工程款20万元。2012年6月温德祥陆续撤出未完工施工现场，剩余工程桐楠格公司继续施工。2012年8月份，桐楠格公司通过交通银行转账支付给温德祥工程款81万元；2012年9月份，通过交通银行、中国工商银行转账支付给温德祥工程款100万元，至此，桐楠格公司支付温德祥工程款合计755万元。2012年9月20日、21日，桐楠格公司、正阳楼、温德祥三方对温德祥施工部分进行结算，审定的工程造价为7,497,020元。因温德祥雇佣的农民工上访，2012年11月份，桐楠格公司通过中国工商银行转账为温德祥支付农民工工资款60万元，2012年12月份，呼兰利民开发区劳动监察大队划扣桐楠格公司农民工保障金44.5万元，合计104.5万元。案件审理过程中，桐楠格公司于2014年1月13日提出申请，要求对温德祥2011年9月至2012年6月30日期间，实际完成的工程量工程款进行鉴定。一审法院依法委托黑龙江海隆工程造价咨询有限公司进行鉴定。2015年5月26日该公司出具黑海隆鉴字（2015）第003号司法鉴定意见书，鉴定意见为：对位于正阳楼新建厂区内的新建厂房部分主体结构（一层梁板至机房层梁2板柱）（含土建给排水采暖电气工程）的工程造价鉴定的结论为：7,688,953.88元。其中温德祥施工的项目土建部分规费、税金461,859.83元，水暖部分规费、税金7,837.26元，合计469,697.00元。
另查明：温德祥系挂靠至桐楠格公司从事建筑施工的人员，王伟为温德祥承包工程的保证人。温德祥、王伟均无施工资质。案外人王美丽与桐楠格公司、案外人哈尔滨伟财建筑劳动服务有限公司、温德祥因施工正阳楼新建厂房项目工程购买材料，拖欠货款一案，向哈尔滨市道里区人民法院提出诉讼。2014年6月10日，该院作出（2013）里民二初字第678号民事判决，认定桐楠格公司与温德祥签订的内部承包合同是企业内部生产经营行为，其效力不能对抗企业外第三人，判决桐楠格公司给付案外人王美丽货款996,478元；桐楠格公司给付案外人王美丽违约金197,442元；哈尔滨伟财建筑劳动服务有限公司对上述款项负连带清偿责任；驳回王美丽的其他诉讼请求。案件受理费15,545元，由桐楠格公司负担。2015年3月1日，桐楠格公司与桐楠格开发公司及桐楠格混凝土公司签署债权、债务抵消协议书，桐楠格公司向桐楠格混凝土公司支付商品混凝土货款739,105元。
一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。本案中，温德祥、王伟与桐楠格公司签订的内部承包合同，明确约定：“设立正阳楼食品公司新建厂区-
厂房工程项目部，将此项目交付温德祥承包施工”。温德祥既非桐楠格公司的职工，又无施工资质，桐楠格公司以内部承包的方式将工程转包给温德祥，温德祥的行为属表见代理行为，一直代表桐楠格公司，桐楠格公司的行为属出借施工资质，违反上述法律强制性规定，属无效的法律行为，桐楠格公司与温德祥所签订的内部承包合同系无效合同。故桐楠格公司要求确认其与温德祥签订的内部承包合同无效的请求，予以支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。桐楠格公司与温德祥签订的内部承包合同，基于对温德祥的信赖而签订，桐楠格公司按工程形象进度实际拨付工程款，且双方对温德祥实际完工的部分工程项目进行了结算，即温德祥应按实际施工工程量取得工程款。温德祥实际施工量工程造价，经鉴定为：7,688,953.88元，桐楠格公司实际支付给温德祥工程款755万元及为温德祥垫付农民工工资104.5万元，合计859.5万元，扣除温德祥应得工程款，桐楠格公司多支付工程款，温德祥应返还给付桐楠格公司。关于桐楠格公司主张返还工程款中所应包含的规费、税金的问题。虽然导致合同无效的法律后果的发生，桐楠格公司存有过错责任，但规费、税金应该是由企业实际缴纳的费用，故该费用应从桐楠格公司给付温德祥工程款费用中扣除，即扣除规费、税金合计469,697.00元，返还给桐楠格公司。关于桐楠格公司提出温德祥以桐楠格公司名义拖欠的材料款的问题。2014年6月10日道里区人民法院作出（2013）里民二初字第678号民事判决，判决桐楠格公司给付案外人王美丽货款996,478元、违约金197,442元及案件受理费15,545元，合计1,209,465元及混凝土货款739,105元。上述货款、违约金、诉讼费用的产生，均是基于温德祥承包桐楠格公司工程因拖欠材料款而产生的费用，应该从温德祥应得工程款中扣除。关于桐楠格公司主张的利息问题。劳动监察部门强制桐楠格公司交付的农民工资104.5万元，是温德祥的过错责任所致，对此款温德祥给付桐楠格公司利息，自2012年12月20日起按中国人民银行同期贷款利率计付，予以支持。桐楠格公司多支付的工程款，是桐楠格公司按工程形象进度拨付的款项，故桐楠格公司对此部分的利息主张，不予支持。综合上述应扣除的款项，桐楠格公司向温德祥主张的多支付工程款为1,938,656元，温德祥应将此款返还给桐楠格公司。关于桐楠格公司主张王伟承担连带保证责任的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。桐楠格公司明知温德祥无
施工资质，仍将其承包建设的部分工程以发包的形式，发包给温德祥，导致主合同无效，作为担保人王伟并无过错，故桐楠格公司要求王伟承担连带保证责任的请求，不予支持。王伟的抗辩理由成立，予以采纳。温德祥抗辩提出的理由未提供举示相应的证据予以证实，不予采信。温德祥提出对黑海隆鉴字（2015）第003号司法鉴定意见书有异议，并要求重新鉴定，一审法院限期温德祥提出书面申请，温德祥未在限定的期间内提出，应视为放弃其权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零九条、第二百七十二条第三款,《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，判决：一、原告黑龙江桐楠格建筑工程有限责任公司与被告温德祥、王伟2011年9月10日签订的内部承包合同无效；二、被告温德祥于本判决生效之日起十日内返还原告黑龙江桐楠格建筑工程有限责任公司工程款1,938,656元；三、被告温德祥于本判决生效之日起十日内给付原告黑龙江桐楠格建筑工程有限责任公司自2012年12月20日起至2016年3月20日止的利息217,360元（自2016年3月21日起至本判决生效之日止10内的利息按中国人民银行同期贷款利率计付）；四、驳回原告黑龙江桐楠格建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。诉讼费139,382元（案件受理费24,048元，鉴定费115,334元），由温德祥负担。于本判决生效之日起十日内缴至本院，逾期未缴，强制执行。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审认定的案件事实与一审一致。
综合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：一审法院判令温德祥给付桐楠格公司工程款及利息是否得当。
本院认为，温德祥不具有施工资质，一审认定其与桐楠格公司签订的涉案建设工程施工合同无效正确，该合同对双方当事人均不具有法律约束力。
关于一审是否存在上诉人温德祥所称鉴定机构未向温德祥答疑，便以温德祥未在期限内提出书面重新鉴定申请为由，并根据鉴定意见作出判决的程序问题。一审中，温德祥对鉴定意见中确认的工程量没有异议，对工程造价有异议。二审中，温德祥对鉴定意见的异议在于鉴定机构对其主张的因桐楠格公司单方违约造成其投入的展设、租赁费、机械费、人工费等损失没有一并鉴定。本院认为，本案已经作出的鉴定意见是根据桐楠格公司的申请，对温德祥实际完成的涉案工程造价进行的鉴定，该鉴定事项不包括温德祥前述所主张的鉴定内容，温德祥要求对其所主张的鉴定内容进行鉴定应当向法院另行申请，而其并未提出书面申请，故一审法院根据已经作出的鉴定意见下判并无不当，温德祥该项上诉请求不成立，本院不予支持。
关于温德祥上诉主张的过错赔偿应否予以支持的问题。如前所述，涉案合同为无效合同。根据本案案情，桐楠格公司与温德祥对导致该合同无效均有过错，根据法律规定，应当各自承担相应的责任。温德祥上诉虽主张桐楠格公司应当承担导致合同无效的主要过错责任并应当向其进行赔偿，但对此并未举示证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故本院对其该项上诉请求不予支持。
关于道里区人民法院作出的（2013）里民二初字第678号民事判决所涉及的违约金、案件受理费应否由温德祥承担的问题。温德祥与桐楠格公司签订的涉案合同约定承包方式为温德祥包工包料，因此涉案工程所涉材料款应由温德祥负责给付，并应承担因未及时给付所造成的损失和支付的费用。道里区人民法院作出的（2013）里民二初字第678号民事判决所涉及的违约金、案件受理费均是基于温德祥拖欠涉案工程材料款所产生的费用，一审判决由温德祥承担并从涉案工程款中予以扣除并无不当，本院对温德祥该项上诉请求不予支持。
关于温德祥主张桐楠格公司向案外人桐楠格混凝土公司支付商品混凝土货款739,105元错误是否成立的问题。二审庭审中，温德祥对商品混凝土供货单上其保管员签字予以认可，但称因这些供货单未经其本人最终签字确认，因此持有怀疑。本院认为，温德祥作为涉案工程的承包人，对工程所用商品混凝土数量及付款金额应当持有相应证据，其虽对该问题持有异议但未举示相反证据证明其该项主张，应承担不利的法律后果，本院对其该项上诉主张不予支持。
综上所述，温德祥的上诉请求无事实和法律依据，一审判令温德祥给付桐楠格公司的工程款数额及利息得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24,048元，由上诉人温德祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何长滨
审 判 员 王晓东
代理审判员 李妮娜
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 咸雅芳