陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民四终字第00266号
上诉人（原审被告）江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司
法定代表人姜殿龙
委托代理人李忠民
被上诉人（原审原告）西安天和劳务有限公司
法定代表人徐优斌
委托代理人孙武胜
委托代理人鄢斌
上诉人江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司（以下简称江苏建工陕西分公司）因与被上诉人西安天和劳务有限公司（以下简称天和劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2013）碑民二初字第00260号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江苏建工陕西分公司的委托代理人李忠民，被上诉人天和劳务公司的委托代理人鄢斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天和劳务公司向原审法院起诉称，其与江苏建工陕西分公司于2011年8月30日签订承包合同约定，其公司向江苏建工陕西分公司缴纳合同保证金80万元，合同签订后第二天现缴纳40万元，其余保证金在其进入工地后一次交清。合同签订后，其向江苏建工陕西分公司缴纳40万元。因江苏建工陕西分公司的工程至今不能开工，根据合同约定江苏建工陕西分公司应无条件退还保证金，并支付违约金。故请求判令：1、江苏建工陕西分公司还其保证金40万元，承担损失费3万元，违约金2万元；2、诉讼费由江苏建工陕西分公司承担。
原审法院经审理查明，天和劳务公司于2011年8月30日与江苏建工陕西分公司签订《建设工程主体结构施工劳务合同》约定，江苏建工陕西分公司将河滨丽景苑B1楼工程主体施工承包给天和劳务公司，天和劳务公司进场日期为2011年11月20日，主体施工日期以监理公司通知为准。合同第九条结算及付款部分双方约定，为保证工程进度，双方约定本项目工程劳务承包，天和劳务公司向江苏建工陕西分公司交纳合同保证金80万元当天和劳务公司签订合同后2天内向江苏建工陕西分公司交40万元、其余保证金由天和劳务公司进场后一次付清，不交视同违约。合同第十五条违约责任部分约定，江苏建工陕西分公司代表不能及时给出不要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项等导致合同无法履行的行为，应承担违约责任（包括支付因违约导致天和劳务公司增加的经济支出，从应支付之日起各款项的利息等）相应顺延工期。按协议条款约定支付违约金，和赔偿引起违约给天和劳务公司造成的窝工损失等。合同附件部分约定，若江苏建工陕西分公司因其他原因造成天和劳务公司在规定的时间内无法进场施工，江苏建工陕西分公司必须在5个工作日内无条件退还天和劳务公司的合同保证金。此合同由天和劳务公司项目经理徐章平为代表与江苏建工陕西分公司河滨丽景项目部经理滑艇签订，并分别加盖天和劳务公司公章和江苏建工陕西分公司河滨丽景项目部印章。2011年9月2日，天和劳务公司按照合同约定向江苏建工陕西分公司通过转账方式支付保证金40万元，9月5日江苏建工陕西分公司向天和劳务公司出具收款收据载明：“今收到徐章平河滨丽景苑B1楼劳务承包保证金代滑艇收人民币400000元。”同日，江苏建工陕西分公司与工程承包人滑艇、劳务承包人徐章平签定转款证明，该证明载明：“2011年9月5日河滨丽景苑B1楼承包人滑艇与该工程劳务承包人徐章平按劳务承包合同约定，劳务单位预交人民币40万元保证金。该保证金汇入江苏建工陕西分公司账户，同时得到徐章平的同意将该保证金中33万转给滑艇，剩余7万元在该项目劳务公司进场后，并收到徐章平认可后转给滑艇。本证明在三方签字后生效，该工程及该保证金的风险由徐章平自行承担。”随后，江苏建工陕西分公司将保证金33万元支付滑艇。后因其他原因造成天和劳务公司未能按照合同约定进场施工，2012年10月16日，滑艇退还徐章平保证金3万元，江苏建工陕西分公司退还天和劳务公司7万元。
原审法院审理认为，合同双方当事人均应当按照合同约定全面履行合同义务。本案天和劳务公司与江苏建工陕西分公司签订的《建设工程主体结构施工劳务合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。双方均应依照合同约定履行合同义务。根据该合同约定，若江苏建工陕西分公司因其他原因造成天和劳务公司在规定的时间内无法进场施工，江苏建工陕西分公司必须在5个工作日内无条件退还天和劳务公司的合同保证金。现因江苏建工陕西分公司原因天和劳务公司未能进场施工，天和劳务公司现要求退还已缴纳的保证金，于法有据，应予支持，但江苏建工陕西分公司退还的10万元应予扣除。对于天和劳务公司要求江苏建工陕西分公司支付损失费3万元，违约金2万元的诉讼请求，因根据合同约定，江苏建工陕西分公司应予支付违约金，但对于损失费，天和劳务公司未能提供证据证明其存在损失的事实，故本院不予支持。此外，对于江苏建工陕西分公司认为保证金交款人为徐章平，其公司与天和劳务公司未发生经济往来，且其公司系在徐章平承诺保证金风险由其承担，并经徐章平同意的情况下才将40万中的33万元转出交付滑艇，还款责任应由滑艇承担的答辩意见。因根据法庭调查的情况，应当认定徐章平、滑艇在签订合同、缴纳、收取、退还保证金过程中分别为双方代理人的事实，双方对其二人实施的法律行为应当承担民事责任。故对江苏建工陕西分公司此抗辩理由不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司在本判决生效之日起十日内支付原告西安天和劳务有限公司合同保证金300000元。二、被告江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司在本判决生效之日起十日内支付原告西安天和劳务有限公司违约金20000元。三、驳回原告西安天和劳务有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元，由原告西安天和劳务有限艮公司负担2325元，被告江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司负担5725元。（此款天和劳务公司已预交，江苏建工陕西分公司于支付上述款项时一并直天和劳务公司。）
宣判后，江苏建工陕西分公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一审遗漏当事人，程序违法；一审判决由江苏建工陕西分公司承担返还责任，适用法律不当，应直接判决滑艇承担返还责任。请求：撤销原判，发还重审，驳回天和劳务公司对江苏建工陕西分公司的诉讼请求。
天和劳务公司答辩称，徐章平是以天和劳务公司的名义与江苏建工陕西分公司签订合同，其不是个人行为。滑艇不是以个人名义与其联系的，而是以江苏建工陕西分公司项目部经理名义与其联系业务的，其也有委托书。请求驳回上诉，维持原判。
本案争议焦点：一、本案是否漏列当事人；二、一审判决返还的数额应由滑艇个人返还，还是应由江苏建工陕西分公司负责返还。
本院审理查明，江苏建工陕西分公司与天和劳务公司对原审判决查明事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，江苏建工陕西分公司与天和劳务公司签订的《建设工程主体结构施工劳务合同》被原审法院认定有效正确，本院予以认定。江苏建工陕西分公司依据该合同的约定，先期收取天和劳务公司劳务保证金，但并未按约保证天和劳务公司进场施工，造成天和劳务公司无法施工是由江苏建工陕西分公司自身原因造成的，其理应及时退还天和劳务公司预付保证金，但推托不退还预收保证金的行为已构成违约理应承担违约责任。故天和劳务公司要求退还保证金、承担违约责任的请求，符合法律规定，本院予以支持。江苏建工陕西分公司以本案漏列当事人以及其不应承担返还责任提起上诉，但滑艇是以公司的名义承包的河滨丽景苑项目部，并与天和劳务公司签订的劳务合同，天和劳务公司代表徐章平在合同履行中的行为均属公司行为，不存在个人行为。江苏建工陕西分公司项目部负责人滑艇所依据合同收取保证金的行为，显然是代表公司执行合同的职务行为，且在本院审理中，其当庭承认该保证金用于公司承揽的其他工程上，因此，江苏建工陕西分公司以其不应承担返还责任，应由滑艇个人负责归还保证金的上诉理由证据不足，本院不予支持。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8050元（江苏建工陕西分公司已预交），由江苏建工陕西分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 田任华
审判员 张桂春
审判员 曹卫军
二〇一三年六月三日
书记员 闫雯婷