广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终13497号上诉人（原审被告）：广州萌游网络科技有限公司，住所地：广州市天河区潭村路348号1007-1008房。法定代表人：杨晓东，该公司总经理。委托诉讼代理人：李正春，广东国道律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯逸恩，广东国道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地：深圳市福田区赛格科技园2栋东403号。法定代表人：马化腾，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地：深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。法定代表人：马化腾，该公司董事长。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：黎孟龙，北京德恒（深圳）律师事务所律师。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：雷周，北京德恒（深圳）律师事务所律师。上诉人广州萌游网络科技有限公司因与被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害商标权纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初3648号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人的委托代理人柯逸恩，被上诉人的委托代理人黎孟龙、雷周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广州萌游网络科技有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三项；二、驳回被上诉人的诉讼请求；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审错误认定上诉人使用的“英熊联盟”标识属于商标使用。“英熊联盟”是作为游戏名称使用，仅属对游戏的内容陈述。“英熊联盟”作为游戏名称使用有事实及法律依据，有合法来源，不构成商标侵权或不正当竞争。上诉人是一专业的游戏开发公司，“萌游”是上诉人使用的商标，在《英熊联盟》游戏运行界面均会显示上诉人的标识。《英熊联盟》是上诉人自主创作的悠闲类手机游戏，游戏的主角是熊，讲述英熊与邪恶势力斗争的历程。同时，通过游戏可以获得不同的装备，使得获得同种装备的玩家有达成联盟的感觉。《英熊联盟》全名叫《英熊联盟跑酷类游戏软件》，《英熊联盟》仅是游戏的名称，该游戏是上诉人原始取得，并于2015年9月15日获得登记。上诉人使用《英熊联盟》对游戏进行发表，实际是对作品正常发表，并不构成商标侵权或不正当竞争。《英熊联盟》的发布、推广、提供下载均是如实地陈述游戏的内容，并没有明示或暗示《英熊联盟》与《英雄联盟》有任何关系。通过互联网搜索“英雄联盟”及“英熊联盟”均无法搜索到上诉人运营的“英熊联盟”，仅能搜索“英雄联盟”。二、上诉人使用“英熊联盟”与被上诉人所使用的“英雄联盟”不相同或相似，作为游戏玩家的用户不容易导致混淆，仍能准确区别两者是不同类型的游戏作品。原审法院错误认为“英雄联盟”与“英熊联盟”构成近似没有事实和法律依据。名字来源不同。被上诉人所使用的“英雄联盟”是翻译而来，原名是“leagueoflegends”，简称“lol”，玩家一般称为“lol”；而上诉人所使用的“英熊联盟”是经国家版权局核准的软件名称。两者标识外观不同。首先，被上诉人所使用的“英雄联盟”中的“雄”与上诉人所使用的“英熊联盟”中的“熊”是明显不同；其次“英雄联盟”虽经商标注册，“英雄联盟”作为商标实际是文字组合，包括了文字、字体等组合而成，不是简单的四字组合。而上诉人所使用的“英熊联盟”作为软件名称，字体完全根据玩家手机设置而定。游戏平台不同。被上诉人运营的“英雄联盟”是在个人计算机运行的大型网游，不能在手机中运行。游戏的下载方式仅能通过pc端，并没有其他方式；而上诉人运营“英熊联盟”是在手机运行的悠闲跑酷类小游戏，游戏的下载方式仅能通过手机应用市场，手机运行平台仅为安卓系统，不能在电脑运行。针对玩家不同，被上诉人运营的“英雄联盟”的用户是个人计算机用户，用户在游戏中耗时较多；而上诉人运营“英熊联盟”的用户则是手机用户，用户主要是悠闲、消磨时间为主，较被上诉人所营运的“英雄联盟”所耗时间少。游戏类型及画风不同。被上诉人运营的“英雄联盟”的类型是角色扮演类(rpg)，画风比较偏西方玄幻，以经典3d为主要风格，颜色层次较为丰富；而上诉人运营的“英熊联盟”比较偏卡通，角色、场景主要都是卡通渲染而成，因手机平台所限，颜色层次不及被上诉人所营运的“英雄联盟”丰富。二、退一步来说，即便上诉人的行为构成商标侵权，原审法院认定上诉人赔偿被上诉人的维权合理费用明显过高。被上诉人所举证上诉人的“英熊联盟”在优亿市场提供下载，(2016)深罗证字第10373号《公证书》截图所示在2016年2月，“英熊联盟”的下载次数为300次；据上诉人开庭当场演示：截止到2016年5月23日，优亿市场中“英熊联盟”的下载次数仍为300次，可见，上诉人因《英熊联盟》所获得的利益极少。《英熊联盟》是上诉人委托广州市xxxx在线信息有限公司进行推广，2016年5月19日，广州市xxxx在线信息有限公司出具《情况说明》证明上诉人因《英熊联盟》所获得的利益仅为420.85元，即便上诉人需要对被上诉人进行赔偿，赔偿金额不应超过420.85元。综上，原审法院查明事实不清，适用法律错误，请求依法改判。被上诉人答辩，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：第7987339号注册商标为文字商标“英雄联盟”，注册人系xx游戏公司，核定使用商品为第9类，包括计算机游戏软件等，注册有效期限为自2011年3月21日起至2021年3月20日止。第7987337号注册商标为文字图形组合商标“”，注册人系xx游戏公司，核定使用商品为第9类，包括计算机游戏软件等，注册有效期限为自2011年4月7日至2021年4月6日止。2014年4月14日，xx游戏公司（授权方）向二原告（被授权方）出具了一份《游戏知识产权维权授权书》，内容为：“鉴于：1、授权方xx游戏公司作为《英雄联盟》（leagueoflegends）网络游戏的开发者，对游戏计算机软件和游戏中的全部游戏元素作品（包括但不限于角色形象作品、服装、场景、装备等美术作品）享有著作权（以下简称‘授权著作权’）；2、授权方xx游戏公司的下列商标（以下简称‘授权商标’）已经在中华人民共和国商标局注册，依法享有商标专用权：1）商标：leagueoflegends，注册号：10010341，核定商品类别：第9类；注册号：7398668，核定商品类别：第41类。2）商标：英雄联盟，注册号：7987339，核定商品类别：第9类；注册号：7987338，核定商品类别：第41类。3）商标：，注册号：7987337，核定商品类别：第9类；注册号：7987336，核定商品类别：第41类。3、根据授权方和两被授权方曾于2008年8月11日签订的独家许可协议，两被授权方享有该款游戏在授权区域的独家代理运营权，两被授权方独家代理运营《英雄联盟》网络游戏时同时分别享有：1）授权著作权在授权区域的排他著作权使用许可；2）授权商标在授权区域的排他商标权使用许可。为使两被授权方在授权区域享有的《英雄联盟》网络游戏独家代理运营权获得免受任何第三方的侵权，授权方xx游戏公司特授予两被授权方在授权区域就制止任何侵犯《英雄联盟》网络游戏的著作权、商标权以及侵犯授权方基于《英雄联盟》网络游戏所形成的商誉、知名游戏名称及特有装潢等领域公平竞争权利等侵权行为采取维权法律措施做出授权与声明如下：1、两被授权方之任一方有权以其自己的名义向任何侵权机构和个人发出警告函；2、两被授权方之任一方有权以其自己的名义向任何侵权机构和个人提出交涉、索赔并依协商程序获取赔款；3、两被授权方之任一方有权以其自己的名义采用包括但不限于申请公证、律师见证等任何第三方取证方式收集侵权证据；4、两被授权方之任一方有权以其自己的名义向相关机关举报、投诉、刑事报案；5、两被授权方之任一方有权以其自己的名义向法院提起与授权范围有关的任何民事诉讼并获取赔偿。两被授权方之上述权利可以各自分别行使或者共同行使。授权方追认两被授权方之任一方自获得《英雄联盟》网络游戏独家运营代理权之日起至本授权书签署日已经做出的不超过本授权书授权范围的任何维权法律措施。xx游戏公司拥有终止本授权书的权利。授权区域：中华人民共和国（不包括港、澳、台地区）。授权期限：2014年4月14日至2016年4月31日。如网络游戏许可协议有效期延长，则授权期限相应延长。”2016年3月8日，xx游戏公司出具了一份新的《网络游戏知识产权独家许可书》将上述《游戏知识产权维权授权书》中的权利授权期限延长为2016年5月1日至2019年4月30日。2016年1月27日，经原告深圳市腾讯计算机系统有限公司申请，深圳市罗湖公证处的公证员蔡丹丹与该公证处工作人员包廖杰在该公证处办公室，监督原告深圳市腾讯计算机系统有限公司的委托代理人陈奕龙操作原告深圳市腾讯计算机系统有限公司提供的一台手机（公证员对手机已进行了清洁性检查）进行手机和电脑操作行为，并于2016年2月15日出具了（2016）深罗证字第10373号《公证书》。该公证书记录了如下与本案相关的操作步骤：通过手机浏览器在网址为“wap.eoemarket.com”的“优亿市场”网站中，搜索、下载并安装一款名为“英熊联盟”的手机游戏软件，安装完成后，运行“英熊联盟”游戏。庭审中，被告确认上述“英熊联盟”是被告运营的一款手机游戏软件。2016年1月15日，原告深圳市腾讯计算机系统有限公司的委托代理人许铭成在深圳市盐田公证处公证员梅利斌与该公证处工作人员廖永嘉的监督下，在该公证处，操作该公证处一台连入internet的台式电脑，进入网址为“www.ccopyright.com.cn”的“中国版权保护中心”的网站，查询了软件名称为“英熊联盟”的软件的著作权登记信息，结果显示软件全称为“英熊联盟跑酷类游戏软件”登记的著作权人为被告，深圳市盐田公证处根据上述过程于2016年1月25日出具了（2016）深盐证字第1338号《公证书》。经查，“www.mun-u.com”是被告的官网，第18257479号“萌游mun-ugame”是原告申请注册的商标，申请的国际分类号为第38类。原告还提交了如下证据：1、（2014）)深罗证字第17332号《公证书》，系媒体对《英雄联盟》网络游戏上线、公测的报道，以证明《英雄联盟》游戏的影响力和涉案商标的知名度；2、（2014）深罗证字第17333号《公证书》，系媒体对《英雄联盟》游戏周年庆典、同时在线人数、影响力的报道及《英雄联盟》游戏所获得荣誉，以证明《英雄联盟》游戏的影响力和涉案商标的知名度；3、《英雄联盟》游戏所获荣誉一览表，系《英雄联盟》所获得荣誉的部分奖杯，以证明《英雄联盟》的影响力和涉案商标的知名度；4、《英雄联盟》游戏所获荣誉奖杯照片，以证明《英雄联盟》游戏的影响力和涉案商标的知名度；5、公证费发票两张，金额共计人民币2600元；6、翻译服务费发票一张，金额为人民币12025元，以证明原告为制止侵权行为所支付的合理开支；7、律师费发票一张，金额为人民币30000元，证据5-7以共同证明原告为制止侵权行为所支付的合理开支。被告对上述证据1-4的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为商标的知名度是由行政机关或人民法院进行认定，而且与被告的著作权没有实质关系，《英雄联盟》游戏所获得的奖项是由原告网站所提供，没有客观真实性；对证据5-7的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，认为律师费发票没有代理合同和支付凭证佐证，不能确认是否真实付款，翻译服务费并非是仅针对本案的支出。被告向本院提交了以下证据：1、《计算机软件著作权登记证书》、《软件著作权登记申请表》及《英熊联盟跑酷类游戏软件说明书》，以证明被告并非将“英熊联盟”作为商标使用，“英熊联盟”只是一个游戏名称；2、搜狗搜索截图及百度搜索截图打印件，以证明通过互联网搜索“英雄联盟”及“英熊联盟”均无法搜索到被告的涉案游戏；3、优亿市场中“英熊联盟”的下载页面截图打印件，以证明被告如实陈述游戏内容，原、被告的游戏存在明显区别，且被告的游戏下载次数仅为300次；4、《广州市xxxx在线信息有限公司手机游戏推广合作协议》、《游戏情况说明》、《广州市xxxx在线信息有限公司企业基本信息》，以证明被告委托第三方推广涉案游戏，第三方出具情况说明，其证明被告所获得的利益仅为人民币420.85元。二原告对上述证据1的真实性、合法性及关联性予以确认，但认为被告拥有“英熊联盟”游戏的著作权与其侵犯二原告的商标权并不矛盾；对证据2-3的真实性、合法性及关联性均不予确认；对证据4的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，认为该证据不能证明被告的盈利情况。一审法院认为，根据二原告提交的商标注册证等证据，可以认定xx游戏公司是第7987339号文字商标“英雄联盟”和第7987337号文字图形组合商标“”的注册商标权人。二原告依据《游戏知识产权维权授权书》及《网络游戏知识产权独家许可书》取得了上述文字商标“英雄联盟”和文字图形组合商标“”的独占使用许可，并有权以自己的名义向法院提起与授权范围有关的任何民事诉讼并获取赔偿，因此，二原告以被告侵犯其享有的文字商标“英雄联盟”和文字图形组合商标“”的独占性商标专用权为由提起本案民事诉讼，是本案的适格主体。本案中，二原告运营的《英雄联盟》是一款电脑端的网络游戏，被告开发运营的《英熊联盟》是一款手机端游戏，而手机端的游戏与电脑端的网络游戏均属计算机游戏软件。将被告开发运营的《英熊联盟》游戏软件上使用的“英熊联盟”标识与原告享有独占性商标专用权的文字商标“英雄联盟”和文字图形组合商标“”进行比对，其主要构成要素“英熊联盟”与“英雄联盟”仅存在“熊”与“雄”的差别，在读音、字形等方面均无差别，故本院认定被告在其开发运营的《英熊联盟》游戏软件上使用的“英熊联盟”标识与第7987339号文字商标“英雄联盟”和第7987337号文字图形组合商标“”均构成近似，故被告的行为应当认定为在相同商品上使用与注册商标近似的标识。被告未经二原告或xx游戏公司的许可，在相同商品上使用与xx游戏公司的注册商标近似的标识，容易造成混淆，其行为已经侵犯了二原告的独占性商标专用权，依法应当承担停止侵权和赔偿损失的法律责任。关于赔偿数额，由于二原告及被告双方提供的证据均不足以证明被告因侵权所得的利益或者二原告因侵权行为所受到的损失，本院综合考虑被告的侵权行为的性质、后果，涉案《英熊联盟》游戏软件的下载量，《英雄联盟》网络游戏的知名度及涉案注册商标的影响力等因素，酌情确定被告因上述侵害商标权行为赔偿二原告经济损失共计人民币60000元。二原告为维权聘请了律师进行民事诉讼并支付了律师费、公证费等费用，但二原告主张的维权费用过高，本院不予全额支持，依法酌定为人民币20000元。鉴于二原告未举证证明由于被告的行为对其商誉造成影响，而独占性商标专用权系财产性权利，通过经济赔偿已经足以弥补二原告的损失，故对二原告要求被告连续一个月在新浪网、搜狐网、腾讯网、网易网和被告官方网站（http://www.mun-u.com）等网站首页显著位置及《法制日报》和《中国知识产权报》第一版显著位置刊登声明、消除影响的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条第一款之规定，判决：一、被告广州萌游网络科技有限公司立即停止侵犯原告腾讯科技（深圳）有限公司、原告深圳市腾讯计算机系统有限公司享有的第7987339号文字商标“英雄联盟”和第7987337号文字图形组合商标“”独占性商标专用权的行为；二、被告广州萌游网络科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告腾讯科技（深圳）有限公司、原告深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失人民币60000元；三、被告广州萌游网络科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告腾讯科技（深圳）有限公司、原告深圳市腾讯计算机系统有限公司维权的合理费用人民币20000元；四、驳回原告腾讯科技（深圳）有限公司、原告深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求。本案受理费人民币4600元，其中人民币4000元由被告广州萌游网络科技有限公司负担，人民币600元由原告腾讯科技（深圳）有限公司、原告深圳市腾讯计算机系统有限公司共同负担。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为,本案为侵犯商标权纠纷案。被上诉人通过继受方式取得核定使用在计算机游戏软件商品上的“”注册商标专用权，被上诉人通过使用该注册商标，已使该商标具有一定的市场知名度，具有了市场声誉。上诉人未经许可在“优亿市场”网站中运营“英熊联盟”计算机软件游戏，并能够通过手机端登录而向网络用户提供。被上诉人的“”注册商标属于文字与图形组合的商标，其中“英雄联盟”文字是该商标的显著性部分，上诉人使用的“英熊联盟”标识与被上诉人注册商标中的“英雄联盟”中文显著性部分相近似，二者均标注在计算机软件游戏上，对于相关公众而言，上诉人的行为可能导致相关公众对二者提供的计算机软件游戏的来源产生混淆，该行为属于侵犯被上诉人”注册商标专用权的行为。根据双方提交的证据，在无法查明被上诉人因侵权所遭受的实际损失或上诉人因侵权所获得的利益的情况下，原审法院根据上诉人侵权行为的性质、后果，涉案《英熊联盟》游戏软件的下载量，《英雄联盟》网络游戏的知名度及涉案注册商标的影响力等因素，酌情确定上诉人赔偿被上诉人经济损失的数额，以及维权的合理费用，并无不妥。上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信，其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1800元，由上诉人广州萌游网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 祝  建  军代理审判员 陈    洋代理审判员 邹    雯二〇一六年十月十七日书 记 员 侯嘉敏（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。