浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终6789号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州范家旧城改造建设有限公司，住所地浙江省杭州市江干区天城路88号杭州皇冠大酒店五楼501-510室。
法定代表人：寿永康。
委托代理人：汪政，浙江泰杭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江省三建建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市上城区雷霆路60号长城大厦。
法定代表人：毛红卫。
委托代理人：刘成林、曾瑞胜，浙江六和律师事务所律师。
原审第三人：杭州佰富勤置业投资有限公司，住所地浙江省杭州市江干区天城路88号杭州皇冠大酒店五楼511-515室。
法定代表人：徐清娒。
原审第三人：杭州范家社区经济合作社，住所地浙江省杭州市江干区机场路范家弄15号。
法定代表人：寿永康。
上诉人杭州范家旧城改造建设有限公司（以下简称范家公司）因与被上诉人浙江省三建建设集团有限公司（以下简称三建公司）、原审第三人杭州佰富勤置业投资有限公司（以下简称佰富勤公司）、杭州范家社区经济合作社（以下简称范家经合社）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2014）杭江民初字第1994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：三建公司原名浙江省长城建设集团股份有限公司，于2013年10月22日经核准变更名称为浙江省长城建设集团有限公司，于2016年3月1日经核准变更为现名称。
范家公司的杭州佰富勤商贸广场北区工程于2009年6月29日公开开标后，于2009年6月30日确定三建公司为中标人。该工程中标总建筑面积104203平方米，共3幢含地下室；中标内容包括打桩、土建、安装、幕墙、消防、装饰装修、室外附属工程；该次招标未包括弱电工程，该工程无钢结构（网架）内容。
2009年7月18日，范家公司（发包人）与三建公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》一份，约定，工程名称为杭州佰富勤商贸广场工程北区；工程地点位于杭州市××区机场路与××路交叉口东侧；施工内容为施工图范围内的建筑工程及相关安装工程，建筑面积约104203平方米；工程承包范围为施工图范围内的全部桩基、围护、土建、安装工程（除发包人指定分包的幕墙工程、二次精装修工程、电控门及防盗门、电梯、暖通、消防、智能化系统、变配电工程外），均由承包人总承包施工。开工日期暂定2009年8月8日（以双方签署的开工令为准），竣工日期暂定2012年1月25日（具体以符合竣工条件，获得发包人、承包人、监理单位、勘察单位、设计单位五方验收合格为准），合同工期总日历天数900日历天。工程质量标准为合格。工程合同价款为223136741元；合同价款采用可调价格合同方式确定，总造价由施工图实物工程量、措施费用和相关税费等以及发包人单独招标、指定分包项目的总承包管理费组成。工程开工后发包人按月支付已完工程量80%的工程进度款；工程竣工验收合格后7天内支付至已完工程量的90%；竣工结算审定后一个月内累计支付至工程结算审定价的95%；结算价的5%作为质量保修金，在留存期内不计息，待全部工程竣工资料、竣工图、房屋使用说明书、质量保修书向发包人移交后7天内支付结算价的1%；待工程竣工验收合格并移交发包人一年后，一个月内支付结算的2%，余2%待工程竣工一年半后一个月内扣除相应的扣款后付清。承包人应在竣工验收后三十天内向发包人提供竣工图及竣工资料六份（六份图纸由发包人另行提供）。工程竣工后，承包人在90天内提交竣工结算资料，发包人在收到承包人竣工结算资料后90天内审定，否则视为认可承包人提交的结算书造价。合同通用条款33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；合同专用条款中对该条发包人违约应承担的违约责任约定为承担延期付款额每天万分之五的违约金，并承担由此给承包人造成的一切经济损失。合同通用条款14.2条约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；合同专用条款中对该条承包人违约应承担的违约责任约定为按每延期一天扣罚合同总价万分之二进行处罚，在工期履约保证金中扣除（但扣罚总额不超过合同总价的3%）。关于工程质量，各个单位工程达到国家有关质量验收合格标准，确保创两幢“西湖杯”，如由于承包人原因造成两幢楼未创“西湖杯”，则处罚100000元/幢（最多罚扣200000元）；确保市级双标化工地，如达不到市级双标化工地要求，则罚100000元。发包人分包的分包方必须为具备相应的资质条件的企业，因分包方原因造成的质量、安全、进度问题由分包方负责，同时赔偿承包人的损失，由此发生的费用由发包人向分包方扣除，并直接支付给承包人。承包人积极配合其他承包方的施工，合理安排进度计划，承包人原则上不向发包人提出费用及工期的增加，但实际需发生成本的除外；非承包人原因造成的工期延误，总工期需顺延。施工合同签订后三天内，承包人向发包人提供合同总价的15%作为履约担保；同时，发包人向承包人提供合同总价的15%作为支付担保。当工程竣工验收通过，竣工资料通过杭州市档案馆验收后7天内承包人的履约担保解除，发包人支付工程款到达结算价95%时解除履约担保。该合同附件2为工程质量保修书，约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起算；地基基础工程和主体结构工程为终身制，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，装修工程为两年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为两年。属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到保修通知之日后7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修，发包人可委托其他人员修理，修理费用从质量保修金内扣除。
后，范家公司（甲方）与三建公司（乙方）签订《杭州佰富勤商贸广场工程施工补充协议》一份，将竣工结算审定时间调整为在乙方提交竣工决算书后60天内审定，否则视为认可乙方提交的决算书造价。
2011年4月13日，范家公司（甲方）与三建公司（乙方）签订了《关于基坑施工延期及工伤处理及借款归还逾期的处置协议书》一份，约定，一、因甲方指定第三方基坑挖土分包已造成工期延期及损失，根据乙方上报损失清单，经共同核实，对于机械租赁费、周转材料租赁费、项目部管理费、水电损耗费、建筑材料涨价导致的差价损失费等合计为3202724元；另因土方施工期间发生的工伤事故处理费为1470000元，双方各承担50%为735000元；以上共计损失总额为3937724元。二、根据借款协议，因甲方逾期归还，经协商甲方支付乙方利息6000000元。上述一至二项合计9937724元由甲方承担，在此基础上增加3%的费率。三、甲方同意乙方的工期延期80天，并考虑到春节放假因素，故竣工时间调整为2012年6月5日。四、本协议生效后，双方就基坑施工延期建筑材料涨价及工伤事故处理及借款归还逾期事项均已全部处理完毕，且无其他争执。
2012年6月5日，范家公司（甲方）与三建公司（乙方）签订了《杭州佰富勤商贸广场北区工程公共部位内装饰、室外市政、景观绿化施工补充协议》一份，约定，增加北区工程公共部位内装饰、室外市政、景观绿化（范围详见施工图），工程造价暂定16000000元，工期暂定2012年12月31日竣工。双方对工程结算价格进行了约定，并约定合同签订后甲方支付工程合同价款15%预付款，工程开工后甲方按月支付已完工程量75%的工程进度款，工程竣工验收合格后7天内支付至已完工程量的90%，工程竣工结算审定后一个月内累计支付工程结算审定价的95%；结算价的5%作为质量保修金，在留存期内不计息，待全部工程竣工资料、竣工图、房屋使用说明书、质量保修书向甲方移交后7天内支付结算价的1%；待工程竣工验收合格并移交给甲方一年后，一个月内支付结算价的2%，余2%待工程竣工一年半后一个月内扣除相应的扣款后付清。
案涉工程实际开工日期为2009年8月18日，竣工验收日期为2013年9月18日，综合验收结论为合格。
竣工验收当日，三建公司向范家公司提交书面报告一份，载明，1、合同总工期应调整为1492天。2、工程于2011年11月7日主体完工，按三建公司计划应在2012年6月份完工，由于范家公司指定分包的幕墙工程工期严重延误，工期延后时间较长，导致钢材、水泥、混凝土价格和整个工程合同期的平均信息价差价较大，要求根据工程实际情况对相关材料进行材差调整。3、对施工补充协议的笔误进行纠正。4、要求将施工补充协议中约定甲供材料、甲定乙供材料计费方式予以调整。2013年10月16日，范家公司做出书面复函，就三建公司提出上述意见进行了回复，载明，因宝业幕墙施工严重延误，合同总工期暂拟定调整为1492天，延误工期造成的直接损失部分有待竣工验收后双方本着友好互谅的方式协商解决；并同意了三建公司报告中的第2、3、4点要求。
2013年11月6日，三建公司向范家公司发出《催告支付工程款函》，要求范家公司按已完工程量90%支付工程款，于收函后7日内支付约30000000元，并按合同约定支付余款；告知范家公司若其逾期支付工程款项，三建公司将对竣工交付的房屋选择以折价、拍卖等形式主张优先受偿，或直接提起诉讼要求法院确认三建公司对案涉工程享有的优先受偿权。
2014年1月25日，范家公司、佰富勤公司（甲方）与三建公司（乙方）签订了《房屋折价抵偿协议》一份，约定，双方同意将甲方所有的乙方施工完成的佰富勤时代中心北区2号楼5-11层、13层，共8层房屋，以每平方米10000元的价格，折抵甲方尚欠乙方的工程款（含赔偿损失）；尚欠工程款（含赔偿损失）约为120000000元，最终金额应以双方确定的审价机构审价结果或人民法院的生效判决为准。
同日，佰富勤公司（出让人）与三建公司（受让人）签订了《房屋转让合同》一份，约定，出让人将其合作开发分配所得的佰富时代中心北区1、2、3号办公综合楼进行分层转让，受让人受让的房屋为2号楼第5-11层和第13层，共计8层；价款为每平方米10000元，总价款暂定91500000元；受让人支付物业转让款的方式为以杭州佰富勤商贸广场北区工程结算价款最终确定的款项（包括交由双方确定的审价机构审计或人民法院判决确认）予以折抵支付，具体参考《房屋折价抵偿协议》，由双方另行协商支付方式；等等。
2014年1月28日，佰富勤公司（甲方）与三建公司（乙方）签订了《房屋交付确认书》一份，载明，乙方购买甲方开发的杭州佰富时代中心项目房屋，该房屋位于佰富时代中心2号楼5-11、13层，共8层；甲、乙双方约定该房屋的交付手续已全部办理完毕，风险责任从房屋交付日起由甲方转移给乙方。
2014年8月22日，三建公司向范家公司提交了工程结算资料。范家公司在签收材料时，在收条中注明缺承诺书和工程量计算稿。三建公司于2014年8月26日向范家公司作出书面说明，认为其已提交了完整结算资料，不再提交超出合同要求的其他资料，要求范家公司尽快将工程结算审定。范家公司于2014年8月28日签收了此材料。同日，范家公司作出复函，再次要求三建公司提交承诺书及工程量计算稿，并要求三建公司补充提交另五套竣工图，并对空白未签证的联系单补充提交确凿依据。三建公司于2014年9月4日回函重申了其认为结算资料已经完整的意见，并认为其他五套竣工图属于工程技术资料范畴，在范家公司未付清工程进度款的情况下不予提供。
2015年12月20日，经三建公司与范家公司协商确定委托的杭州信达投资咨询估价监理有限公司（以下简称信达公司）就案涉工程作出《工程造价咨询报告书》一份，审核结果为案涉工程审核结算造价为281031163元。该咨询报价书还载明，范家公司代付的水电费已按其提供的数据扣除；因幕墙工程引起的工期延误损失费用未计入此次结算审核。
2016年，范家公司（甲方）与三建公司（乙方）签订协议书一份，载明双方对案涉工程的工程造价除工期延误损失费用未计入外，其他全部工程项目结算审核完毕已无争议，就工期延误损失费用达成一致意见为甲方同意工期延误损失费用一次性补偿乙方12100000元，乙方表示同意；甲方承诺该款项于人民法院确认的工程款一并支付，逾期支付按照法院生效判决处理。
施工过程中，范家公司向三建公司支付了工程进度款228220000元。除上述款项外，2010年5月25日，三建公司向范家公司开具收据一张，载明款项内容为还款，收款方式为支票，金额为30000000元。佰富勤公司于2010年6月28日向三建公司支付了款项30000000元，转账支票载明用途为往来款。2011年4月19日，三建公司向范家公司开具发票一张，载明结算项目为工程款（赔偿款），金额为10235856元。2011年4月22日，范家公司向三建公司支付了款项10235856元，转账支票载明用途为工程款。
另查明，浙江信达担保有限公司向范家公司就三建公司承包的杭州佰富勤商贸广场北区项目出具了《承包商履约保函》，约定其保证范围是承包人未按主合同的约定履行义务，应承担的违约责任及给发包人造成的实际损失，保证金额最高不超过15000000元。2009年5月19日，三建公司与范家公司签订了《借款协议》一份，约定范家公司向三建公司借款30000000元，借期一年，一年内无息，逾期从出借人出借之日起以千分之一的日息向出借人支付利息，直至还清全部借款；徐清娒、杨伟东、林锋就借款承担连带保证责任。同日，三建公司向范家公司支付了借款30000000元。
再查明，案涉工程进入了2012年上半年度杭州市建设工程“西湖杯”结构优质奖工程公示名单。因幕墙工程施工发生等级以上工程建设重大事故，被取消市标化样本工地参评资格。2014年11月，三建公司与范家公司就工程质量进行了回访。2016年5月21日，范家公司向三建公司寄送了落款日期为2016年5月20日的《关于佰富时代中心严重质量问题的函》一份，载明，案涉工程自竣工验收以来，存在房屋多处渗漏水、雨污水管道漏水，地下室地坪大面积开裂、空鼓等问题；三建公司仅在2014年10月回访修复（详情可查2014年11月回访记录），但质量问题未根本修复；敦促三建公司组织人员及时修复存在的质量问题。该函附有质量问题汇总。三建公司接通知后依照质量问题汇总进行了维修，物业公司工作人员签署意见确认三建公司就上述问题已进行维修，但表示具体后期怎样需待观察。
还查明，2011年7月27日，三建公司（甲方）与浙江宝业幕墙装饰有限公司（乙方，以下简称宝业公司）、范家公司（丙方）签订了《建筑工程总分包管理合同》一份，约定，工程名称为杭州佰富勤商贸广场北区幕墙工程，工程范围为外立面干挂花岗岩幕墙、玻璃幕墙、玻璃门窗等，具体以幕墙施工图纸和工程量清单为准；开工日期以甲方或监理批准的开工报告为准，工程至2012年4月30日完成；如因乙方原因造成进度滞后，使甲方无法按时完成合同约定的工程进度，甲方不承担任何责任，由此造成的损失由乙、丙方负责；工程达到竣工验收合格条件时，乙方应向甲方提交竣工验收报告；乙方向甲方交付管理费和配合费；若非甲方原因造成工程停建、缓建，乙方不得向甲方要求赔偿由此造成的损失；乙方如不能在规定时间内完成工程，需向甲方支付违约金向业主支付违约金及甲方的所有损失全部有丙方承担。
三建公司诉至原审法院，请求：1.范家公司支付三建公司工程款52811163元；2.范家公司支付三建公司违约金12912329.37元（暂计算至2016年1月22日，此后按日万分之五的标准计算至实际付清之日止）；3.范家公司赔偿三建公司工期延误损失12100000元；4.确认三建公司对案涉建设工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿的权利；5.确认三建公司基于行使优先受偿权而取得的佰富时代中心北区2号楼5-11层、13层（共计8层、面积暂定9150平方米，实际面积按判决确认的总计价款，按每平方10000元折价）房屋归三建公司所有，并由佰富勤公司协助三建公司办理产权过户登记手续。经原审法院释明，在第1至第4项诉讼请求与第5项诉讼请求不能同时主张的情况下，三建公司表示其选择诉请主张第1至4项诉讼请求，不主张第5项诉讼请求。
范家公司提起反诉，请求：1.三建公司履行维修义务，因三建公司未履行维修义务产生的维修费用由三建公司承担；2.三建公司向范家公司支付工期延误违约金6694102.23元（223136741元×3%）；3.三建公司向范家公司支付未创“西湖杯”的罚款200000元，未达杭州市级双标化工地罚款100000元；4.三建公司向范家公司移交案涉工程全部竣工验收资料（具体详见移交资料清单）；5.解除范家公司与三建公司签订的《房屋折价抵偿协议》、《房屋转让合同》。
原审法院认为：三建公司与范家公司就杭州佰富勤商贸广场项目施工事宜签订的一系列施工合同、补充合同和处置协议等均系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行义务并享受权利。
关于本诉部分。根据双方当事人的诉称、辩称并结合质证意见，分析如下：一、关于尚欠的工程款问题。案涉工程的审定价为281031163元。根据本案查明的事实，除三建公司尚有工程竣工资料未向范家公司交付外，其余结算价99%的工程款支付期限均已届满。范家公司辩称三建公司未履行保修义务，应付款中应当扣除2%的质量保修金。原审法院认为，双方约定的质量保修金支付期限届满时间早于保修期限，系双方的真实意思表示，支付期限届满后，范家公司理应予以支付。双方约定若三建公司未派人保修的，范家公司可自行委托其他人员维修，维修费用从质量保修金内扣除。但范家公司未就其因此已自行委托他人维修并支出费用的事实予以举证证明。范家公司该项辩称，没有事实和法律依据，不予采纳。双方确认无异议的已付工程款为228220000元。除上述款项外，范家公司辩称尚有2010年6月28日佰富勤公司支付的30000000元应计入已付工程款中。原审法院认为，范家公司于2009年5月19日向三建公司借款30000000元，约定借款期限为一年，逾期则自出借日起计息的事实明确。佰富勤公司代付款项金额、时间与上述应还款金额、期限吻合。范家公司与三建公司于2011年4年13日签订的处置协议书就借款逾期利息进行了结算，并约定该协议生效后，双方就借款归还逾期事项已全部处理完毕。该约定可以说明范家公司已偿还了借款，但存在逾期还款行为的事实。上述事实能够相互印证，可以证明该款项并非涉案已付工程款，对范家公司的该项辩称不予采信。范家公司还辩称2011年4月22日支付的10235856元应在扣除赔偿款3937724元后计入已付工程款。原审法院认为，该笔款项的金额、支付时间与2011年4月13日处置协议书中约定的付款金额、时间相吻合。范家公司的该项辩称违背了双方的真实意思表示，不予采信。综上，经计算，确认范家公司尚欠的工程款金额为50000851元（281031163元×99%-228220000元），对三建公司诉请的合理部分予以支持。
二、关于逾期付款违约金的问题。原审法院认为，双方合同约定，范家公司拖欠工程价款的，应按未付款的日万分之五支付违约金。本案中，双方约定的付款期限分别为结算审定后一个月内付至结算价95%，其余5%款项于工程竣工验收合格之日一年后一个月内支付2%，一年半后一个月内支付2%。首先，三建公司于2014年8月22日向范家公司提交了工程结算资料，范家公司理应在合理期限内完成审价结算。双方合同约定结算审定期限为60天，系双方真实意思表示，予以确认。因此，付至结算价95%部分的逾期付款违约金应自2014年11月22日起计算。其次，案涉工程于2013年9月18日竣工验收合格，故两笔结算价各2%的逾期付款违约金应分别自2014年10月18日和2015年4月18日起计算。经计算，暂计算至2016年9月1日，逾期付款违约金为15932712元。范家公司辩称双方于2016年签订的协议书已约定双方一次性了结纠纷，故其无需支付逾期付款违约金。原审法院认为，该协议并未就双方结清全部权利义务作出约定，范家公司未举证证明三建公司已放弃向其主张逾期付款违约金，对该辩称不予采信。范家公司还辩称，双方签订了工程价款房屋折价抵偿协议并交付了折价物，故无需支付逾期付款违约金。原审法院认为，庭审中，双方确认约定用于折价抵偿的房屋尚不具备办理房屋产权登记的条件。在未完成物权转移之前，工程款欠付之债尚未消灭，且经释明，三建公司亦选择主张范家公司向其支付相应的工程款，故对范家公司的该项辩称亦不予采纳。
三、关于工期延误损失的问题。双方于2016年签订协议对范家公司向三建公司赔偿工期延误损失12100000元达成了一致意见，范家公司理应履行，对三建公司的该项诉讼请求予以支持。
四、关于优先受偿的问题。三建公司曾于2013年11月6日发函向范家公司主张优先受偿权，双方亦于2014年1月25日就以案涉工程折价抵偿尚未支付的工程价款问题达成一系列的协议，上述行为属于三建公司对工程价款依法行使优先权，且已在案涉工程实际竣工之日起六个月内行使，原审法院予以支持。
五、关于第三人协助办理产权登记手续的问题。原审法院认为，在未完成物权转移之前，工程款欠付之债尚未消灭，经释明，三建公司选择主张范家公司向其支付相应的工程款，应视为其已撤回了该项诉请，原审法院予以准许。
关于反诉部分。根据双方当事人的反诉称、辩称并结合质证意见，分析如下：一、关于工程质量问题。范家公司向原审法院提出鉴定申请，要求对案涉工程质量进行鉴定。原审法院认为，案涉工程已经竣工验收合格，若有质量瑕疵可通过保修责任的承担予以解决，因此，对该项鉴定申请不予准许。范家公司提出的反诉请求为判令三建公司履行维修义务，因三建公司未履行维修义务所产生的维修费用由三建公司承担。根据本案查明的事实，首先，三建公司在接到范家公司通知后进行了维修，且表示愿意对保修期限内的质量问题继续维修。其次，范家公司未提供证据证明因三建公司未履行维修义务，导致其有实际维修费用产生。因此，对该项反诉请求不予支持。
二、关于工期延误违约金的问题。原审法院认为，根据范家公司与三建公司签订的施工合同约定，非三建公司原因造成工期延误，总工期需顺延。同时，根据三建公司与宝业公司、范家公司签订的总分包管理合同约定，如因宝业公司原因造成进度滞后，造成三建公司无法按时完成合同约定的工程进度，三建公司不承担任何责任，由此造成的损失由宝业公司、范家公司承担。本案中，范家公司与三建公司签订的处置协议及相互的函件往来均反映出工期延误的原因在于分包方。在该情形下，范家公司反诉主张三建公司支付工期延误违约金，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。
三、关于罚款的问题。案涉工程已进入2012年上半年度杭州市建设工程“西湖杯”结构优质奖工程公示名单，因幕墙工程施工发生等级以上工程建设重大事故，被取消市标化样本工地参评资格。范家公司与三建公司的施工合同中约定，因分包方原因造成的质量、安全、进度问题由分包方负责。在范家公司未提供证据证明未能达到上述合同约定目标系因三建公司之故的情形下，对范家公司该项反诉请求不予支持。
四、关于移交工程竣工验收资料的问题。原审法院认为，工程竣工后，三建公司有义务根据双方签订的施工合同向范家公司交付竣工验收资料，包括收集、整理分包方施工部分的工程资料，对范家公司的该项反诉请求予以支持，但工程准备阶段文件、监理文件、竣工验收时已由范家公司取得的文件以及该工程不涉及的施工内容文件不在此列。三建公司辩称其无义务提交分包方施工部分的工程资料。原审法院认为，总分包管理合同中约定分包方应向总包方提交竣工验收报告，因此三建公司的该项辩称没有合同依据，不予支持。
五、关于解除《房屋折价抵偿协议》、《房屋转让合同》的问题。原审法院认为，范家公司、佰富勤公司与三建公司签订的《房屋折价抵偿协议》约定最终工程款（含赔偿损失）的金额应以双方确定的审价机构审价结果或人民法院的生效判决为准。故三建公司主张范家公司支付工程款，并不当然导致《房屋折价抵偿协议》应被解除，况且范家公司并非《房屋转让合同》的合同当事人。范家公司未提供证据证明存在合同应被解除的法定或约定事由，对其该项反诉请求不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院于2016年9月22日判决：一、范家公司向三建公司支付工程款50000851元，于判决生效之日起三十日内付清；二、范家公司向三建公司支付逾期付款违约金15932712元（暂计算至2016年9月1日，此后以第一项未付工程款为基数，按日万分之五的标准，计算至款项实际付清之日止），于判决生效之日起三十日内付清；三、范家公司向三建公司赔偿工期延误损失12100000元，于判决生效之日起三十日内付清；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、三建公司就上述第一项范家公司的应付工程款对杭州佰富勤商贸广场北区工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；五、三建公司向范家公司交付竣工验收备案所需的竣工资料，于判决生效后三十日内履行完毕；六、驳回三建公司的其他诉讼请求；七、驳回范家公司的其他反诉请求。本诉案件受理费460492元，财产保全申请费5000元，共计465492元；由三建公司负担35492元，由范家公司负担430000元。反诉案件受理费30379.5元，由范家公司负担。
宣判后，范家公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定涉案工程审核结算造价为281031163元及范家公司向三建公司支付工程款50000851元，无事实依据且违反法律规定。原审法院认定涉案工程审核结算造价为281031163元，范家公司代付的水电费已按其提供的数据扣除，该项认定无事实依据。范家公司认为信达公司出具的《工程造价咨询报告书》经范家公司与三建公司确认，其效力高于信达公司单方出具的更正说明，该更正说明未经范家公司及三建公司确认。故结算造价281031163元应扣除范家公司代付水电费2279226元，即案涉工程造价为278751937元。原审法院认定已付工程款228220000元，并将原审第三人佰富勤公司于2010年6月28日向三建公司支付的30000000元往来款作为保证金退还，属事实认定及适用法律错误。该款实为借款，根据三建公司提供的借款协议、银行结算业务申请书、收据可以证明该笔款项系佰富勤公司与三建公司之间发生的民间借贷法律关系，范家公司从未确认将该款冲抵借款且三建公司亦未提供范家公司同意为佰富勤公司代偿的相关证据。本案建设工程施工合同纠纷与民间借贷纠纷显属不同的民事法律关系且合同主体不一致。原审法院混淆民事法律关系，擅自将借款作为保证金，并将范家公司支付的工程款冲抵案外人借款违反基本法律常识。佰富勤公司与三建公司的民间借贷纠纷应当另案处理。因此，范家公司已付工程款应为258220000元，非原审法院认定的228220000元。综上，涉案工程结算总造价为278751937元，按合同约定应付95％扣除已付工程款258220000元，故范家公司应付三建公司工程款6594340.15元。二、原审法院判决由范家公司向三建公司支付逾期付款违约金15932712元，无合同依据且裁判逻辑自相矛盾。原审法院认定三建公司于2014年8月22日向范家公司提交了结算资料并进而认定付至结算价95％部分的逾期付款违约金应自2014年11月22日起计算，该项认定违反建设工程施工合同的约定，属断章取义。根据合同约定，95％部分的工程款支付条件是工程具备竣工验收条件，且三建公司应向范家公司提供完整竣工资料及竣工验收报告。原审法院判决三建公司应向范家公司交付竣工验收备案所需的竣工资料，证明三建公司至今未向范家公司提供完整的竣工资料。同时，涉案工程至今未完成消防、绿化等各项竣工验收，更未通过杭州市城乡建设局建设工程备案。因此，本案适用约定逾期付款违约责任的前提是三建公司应向范家公司提供完整的竣工结算资料及竣工结算报告。显然本案至今不具备支付95％工程款的条件，原审判决自相矛盾。故提起上诉，请求：l.撤销原审判决第一、二项，改判为范家公司向三建公司支付工程款6594340.15元；2、一、二审诉讼费用由三建公司承担。
针对范家公司的上诉，三建公司答辩称：一、关于工程造价。原审法院认定的涉案工程审核结算总价281031163元正确，不存在范家公司所主张的还应扣除水电费2279226元的事实。信达公司就涉案工程作出的《工程造价咨询报告书》明确记载，水电费已经扣除。同时，该份报告分项中的记载也印证了水电费已经从总价款中扣除的事实。而对于总项中水电费是否扣除的问题，信达公司也已经出具《更正说明》，表明只是报告书在打印过程中因为电脑排版问题使得部分行数未打开最终导致显示错误，总造价仍为281031163元，并未改变。因此，在此情况下再纠缠工程造价应扣水电费，实属无理。原审法院认定范家公司已付工程款为228220000元正确，范家公司认为佰富勤公司代其支付的30000000元属于支付工程款的观点与事实不符，该30000000元实为范家公司归还三建公司借款。2010年6月28日，范家公司通过佰富勤公司向三建公司支付的30000000元款项实际为归还其于2009年5月19日向三建公司的借款，而并非范家公司所主张的支付工程款。对于该笔款项的来龙去脉，三建公司在一审中已经提交借款协议、银行结算业务申请书、收据予以证明。同时，三建公司提交的《关于基坑施工延期及工伤处理及借款归还逾期的处置协议书》载明了借款利息的归还，从侧面也印证了30000000元实为借款。不仅如此，范家公司在一审第一次开庭对己支付的工程款数额进行了核对且无争议，有庭审笔录为证。但范家公司更换代理人后，现在的代理人提出工程款还支付了30000000元，此时三建公司才举证证明该款支付的工程款，实属借款。更为重要的是，范家公司提交的证据原件中该笔借款财务凭证的背面清楚标明借款的字样，说明范家公司认可该笔款项的性质为借款。该款项性质的证据确实充分，证据链完整，故原审法院认定该30000000元款项属于范家公司归还三建公司借款是正确的，不属于己支付的工程款范畴。二、关于违约金及竣工资料移交的问题。范家公司将要求三建公司提交完整竣工资料及竣工验收报告作为诉讼请求提出，那么，三建公司自然需要依据生效判决结果进行处理。而且，依照合同约定，范家公司尚扣有1%的工程款，需待三建公司移交竣工资料及竣工验收报告后再行支付，三建公司为此亦承担合同约定的相应代价。关于逾期付款违约金问题。三建公司认为，合同对逾期付款违约金的计算方式有明确约定。根据已经提交的结算资料，三建公司主张的逾期付款违约金的起算点和计算比例均符合合同约定，范家公司应当支付。同时，范家公司提出的所谓三建公司放弃了对于违约金的主张并不属实。三建公司提交的证据23-26证明的是涉案工程工期延误系因范家公司指定分包的幕墙工程工期延误所致，范家公司同意补偿三建公司工期延误损失12100000元的事实。范家公司的该笔款项赔付的是因其指定分包的幕墙工程工期延误给三建公司造成的损失，并非逾期付款违约金。这两笔款项性质不同，作用不同，支付的条件亦不同，不能相互抵扣，三建公司从未也不可能放弃对违约金的主张。原审法院对于逾期付款违约金数额的计算符合合同约定及客观事实，请予以支持。关于消防、绿化等竣工验收问题。整个项目分为两期，目前第二期工程尚在建设中，项目整体施工并未完成，当然不具备整体通过验收的条件，更不可能完成备案。而三建公司所负责的一期工程的绿化部分施工已经通过验收并投入使用，消防部分不属于三建公司的施工范围，故三建公司已经完成自身的义务。本案在原审法院所组织的多次调解中，范家公司除了对违约金的数额有异议外，对于工程总造价、己付工程价款等案件基本事实均无异议。范家公司在上诉理由中又否定已经承认的事实，显然毫无诚信，请求不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回范家公司的上诉请求，维持原判。
针对范家公司的上诉，佰富勤公司、范家经合社未作陈述。
二审期间，范家公司向本院提交证据材料如下：快递单据2份、函及回函各1份，共同用以证明三建公司在一审判决后确认竣工验收资料尚未交付及案涉工程存在质量问题的事实。
范家公司提交的证据，经三建公司质证：真实性无异议，证明目的有异议；仅能证明一审判决后，双方有相关函件来往的事实，不能证明范家公司主张的待证事实；备案资料的移交是诉讼的请求之一，既然该诉讼还在进行之中，三建公司需要等到判决生效后再进行履行。关于工程质量验收合格并移交后的工程质保问题，没有过质保期的，三建公司愿意承担质保责任，但也应该另案起诉；如果已经超过保修期限，依法应该由范家公司自行承担修理义务。目前，三建公司已经根据范家公司要求维保的内容完成保修义务，之后也未收到要求保修的通知。本院经审查后认为，上述证据可以证明范家公司与三建公司就涉案工程相关事宜以函的形式进行沟通的事实。
二审期间，三建公司、佰富勤公司、范家经合社均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。（一）关于工程造价。在本案一审审理过程中，三建公司与范家公司共同协商委托信达公司就涉案工程造价进行审核。在审核过程中，信达公司以各方当事人提供的工程资料为依据并充分征询当事人意见，进而得出审核结果。同时，工程造价定案表亦经三建公司与范家公司盖章确认。因此，原审法院以该审核结果作为认定涉案工程造价的依据，并无不当。关于范家公司提出的水电费扣除事宜。本院经审查后认为，在信达公司出具的咨询报告书审核说明部分已明确水电费已按范家公司提供的数据扣除，范家公司对此再行提出异议，依据不足，不应予以采信。（二）关于已付工程款。对于已付工程款，范家公司与三建公司的争议焦点为佰富勤公司于2010年6月28日向三建公司支付的30000000元是否应作为工程款。对此，范家公司认为，该款项为其向三建公司支付的工程款，应作为已付工程款予以扣除。而三建公司则认为，上述款项系归还范家公司先前向三建公司的借款，故不属于已付工程款范畴。本院经审查后认为，三建公司的该项主张与在案有效证据相互印证，应予以采信；范家公司的相关抗辩，依据不足，不能成立。原审法院对本案已付工程款的认定，也无不当。（三）关于逾期付款违约金。根据范家公司与三建公司签订的《建设工程施工合同》中关于工程款（进度款）支付的约定，除因三建公司尚余工程竣工资料未向范家公司移交而应扣留1%工程款外，其余工程款均已达到支付条件。范家公司逾期支付工程款，应承担相应违约责任。原审法院依据合同约定判决由范家公司支付三建公司逾期付款违约金，应属合理。综上，范家公司的上诉理由，均不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费338496元，由杭州范家旧城改造建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 徐森燕