中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初4406号
原告凯菲尼禄集团有限公司，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国伦敦尼尔街3号2楼。
法定代表人本迪克·詹姆斯·普莱斯，董事。（未到庭）
法定代表人杰拉德·威廉·福特，董事。（未到庭）
委托代理人陈琛，北京斐石律师事务所律师。（到庭）
委托代理人冯夷，女，1978年4月16日出生，北京斐石律师事务所实习律师，住中华人民共和国北京市西城区。（到庭）
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人樊莉，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
委托代理人洪强，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2016]第123092号《关于第17202176号“NERO”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年12月29日。
本院受理时间：2017年6月16日。
开庭审理时间：2017年7月5日。
被告以原告申请注册的第17202176号“NERO”商标（简称诉争商标）构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定。该决定认定：诉争商标与第4955806号“NERO及图”商标（简称引证商标一）、第12425503号“NERO”商标（简称引证商标三）、国际注册第967585号“BIANCNEROTRUFFLES及图”商标（简称引证商标二）外文识别部分中“NERO”在字母构成、呼叫、含义等方面相同，构成近似商标。诉争商标复审商品与引证商标一、二、三核定使用商品属于相同或类似商品，已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。原告提交的证据不足以证明诉争商标经使用已产生足以与各引证商标相区分的显著特征，从而不致与各引证商标相混淆。被告依据《商标法》第三十条、第三十四条的规定，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
原告诉称：原告已对引证商标一、二提起连续三年不使用撤销申请，两商标处于权利不稳定状态，请求中止审理本案。综上，请求法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求，由原告承担本案诉讼费用。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：原告。
2.申请号：17202176。
3.申请日期：2015年6月15日。
4.标识：
指定使用商品（第30类，类似群：3001-3006；3008-3010；3012-3018）：咖啡；加奶咖啡饮料；咖啡饮料；未烘过的咖啡；人造咖啡；菊苣（咖啡代用品）；可可；可可饮料；加奶可可饮料；巧克力酱；茶；糖；天然增甜剂；甜食；巧克力；裹巧克力的坚果；蛋糕用巧克力装饰物；蜂蜜；黄色糖浆；面包；蛋糕；果馅饼；馅饼（点心）；布丁；糕点；三明治；以谷物为主的零食小吃；以米为主的零食小吃；饼干；薄脆饼干；燕麦粥；由碎谷、干果和坚果制的早餐食品；即食玉米片；米；西米；面粉；谷类制品；玉米片（碾碎的玉米粒）；玉米（烘过的）；意式面食；面条为主的预制食物；方便面；玉米花；木薯粉；食用冰；天然或人造冰；果汁刨冰；冻酸奶（冰冻甜点）；食盐；醋；酱油；调味酱汁；芥末；调味品；香辛料；辣椒（调味品）；水果酱汁（调味料）；花椒粉；酵母；泡打粉；食用芳香剂；香草（香味调料）。
二、引证商标一
1.注册人：豐果企业有限公司。
2.注册号：4955806。
3.申请日期：2005年10月21日。
4.初审公告日期：2008年5月13日。
5.注册公告日期：2008年8月14日。
6.专用权有效期至：2018年8月13日。
7.标识：
8.核定使用商品（第30类，类似群3001-3005；3010；3013；3018）：咖啡；茶；可可；糖；糖果；蜂蜜；食用冰；作咖啡代用品用的植物制剂；玉米花；食品用香料(不包括含醚香料和香精油)。
三、引证商标二
1.注册人：URBANITARTUFIS.R.L。
2.注册号：G967585。
3.申请日期：2008年8月6日。
4.优先权日期：2007年11月15日。
5.国际注册日期：2008年4月7日。
6.专用权有效期至：2018年4月7日。
7.标识：
8.核定使用商品（第30类，类似群3006；3008－3009；3012；3014－3017）：块菌风味的意大利面食制品和面粉；米；食用淀粉；西米；面包；糕点（酥皮糕点）；鲜酵母；发酵粉；食盐；芥末；醋；沙司（调味品）。
四、引证商标三
1.注册人：尼禄咖啡中国有限公司。
2.注册号：12425503。
3.申请日期：2013年4月15日。
4.初审公告日期：2014年12月20日。
5.注册公告日期：2015年3月21日。
6.专用权有效期至：2025年3月20日。
7.标识：
核定使用商品（第30类，类似群3006）：面包；糕点。
五、其他事实
2016年4月26日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，根据《商标法》第二十八条、第三十条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：一、初步审定诉争商标在第30类：“茶饮料，肉馅饼，比萨饼，粥，方便米饭，豆粉，搅稠奶油制剂，家用嫩肉剂，食用预制谷蛋白，烹饪用谷蛋白添加剂”上使用该商标的注册申请，予以公告；二、驳回诉争商标在第30类：“咖啡，加奶咖啡饮料，咖啡饮料，未烘过的咖啡，人造咖啡，菊苣（咖啡代用品），可可，可可饮料，加奶可可饮料，巧克力酱，茶，糖，天然增甜剂，甜食，巧克力，裹巧克力的坚果，蛋糕用巧克力装饰物，蜂蜜，黄色糖浆，面包，蛋糕，果馅饼，馅饼（点心），布丁，糕点，三明治，以谷物为主的零食小吃，以米为主的零食小吃，饼干，薄脆饼干，燕麦粥，由碎谷、干果和坚果制的早餐食品，即食玉米片，米，西米，面粉，谷类制品，玉米片（碾碎的玉米粒），玉米（烘过的），意式面食，面条为主的预制食物，方便面，玉米花，木薯粉，食用冰，天然或人造冰，果汁刨冰，冻酸奶（冰冻甜点），食盐，醋，酱油，调味酱汁，芥末，调味品，香辛料，辣椒（调味品），水果酱汁（调味料），花椒粉，酵母，泡打粉，食用芳香剂，香草（香味调料）”上使用该商标的注册申请。
2016年5月16日，原告向被告提出复审申请。
在庭审过程中，原告明确表示对诉争商标与引证商标一、二、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标不持异议。
诉讼中，原告提交了商标局对引证商标一、二作出的连续三年不使用撤销申请决定等证据，以证明引证商标一、二不再构成诉争商标核准注册的在先权利障碍。经审理查明，至本案开庭审理时，引证商标一连续三年不使用撤销决定尚未生效，仍为有效注册商标，引证商标二经撤销连续三年不使用行政程序予以撤销，该决定已生效。
上述事实，有诉争商标及引证商标一至三商标档案、《商标部分驳回通知书》、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料等在案佐证。
本院认为，本案争议焦点在于诉争商标申请注册是否符合《商标法》第三十条的规定。
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
诉讼中，原告对诉争商标与引证商标一、二、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标不持异议，本院经审理予以确认。
经审理查明，至本案开庭审理时，引证商标一为有效注册商标，构成诉争商标获准注册的在先权利障碍；引证商标二经撤销连续三年不使用行政程序予以撤销并生效，因此，引证商标二已不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。
鉴于引证商标二已经失效，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，因此，诉争商标指定使用的第3008、3009、3012、3014-3017群组商品与引证商标一、三核定使用的商品不属于同一种或类似商品，诉争商标与引证商标一、三在上述群组商品上不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标在指定使用的上述群组商品上应予核准注册。
本案中，在被告作出被诉决定之时，商标局对引证商标二的撤销决定还未作出，被告据此认定诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不妥。
综上，基于情势变更原则前提下，本院对被诉决定予以撤销。原告的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持，但原告应当负担本案受理费用。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第123092号《关于第17202176号“NERO”商标驳回复审决定书》。
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就原告凯菲尼禄集团有限公司针对第17202176号“NERO”商标提出的复审申请重新作出决定。
案件受理费人民币一百元，由原告凯菲尼禄集团有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告凯菲尼禄集团有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 侯占恒
人民陪审员 仝连飞
人民陪审员 梁 京
二〇一七年八月二十四日
法官 助理 张 迁
法官 助理 侯李可
法官 助理 刘 群
书 记 员 王 爽