上海市长宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民四（民）初字第1599号
原告赵岚，女，1981年12月9日出生，汉族，户籍地上海市长宁区。
被告上海全娟餐饮有限公司，住所地上海市长宁区。
法定代表人赵翔英。
委托代理人尤全娟，女。
委托代理人陆永忠，男。
原告赵岚诉被告上海全娟餐饮有限公司（以下简称：餐饮公司）劳动合同纠纷一案，于2015年7月3日向本院起诉。被告餐饮公司不服同一裁决，亦向本院提起诉讼。本院受理后，依法并案处理，组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵岚，被告餐饮公司的委托代理人尤全娟、陆永忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告赵岚诉称：2010年7月6日，赵岚进入餐饮公司工作。根据餐饮公司合作单位上海宇野餐饮有限公司，后更名为上海山本餐饮有限公司（以下简称：山本公司）的安排，于本市中江路XXX号XXX栋XXX室上班。赵岚月工资4，100元，餐饮公司、山本公司分别支付2，800元、1，300元。2013年5月31日，双方签订的第二份劳动合同至期后，赵岚虽要求签订无固定期限劳动合同，但遭餐饮公司拒绝，应承担相应法律责任。2013年底赵岚开始兼任部分人事工作。因赵岚就未签订劳动合同二倍工资提出仲裁申请，餐饮公司发送通知改变上班地址和时间，赵岚书面提出异议，认为应协商一致方可变更，并自2015年4月15日继续在中江路从事原工作，其不存在无故旷工行为。2015年4月28日，餐饮公司违法解除劳动合同，且未支付2014年至2015年的6天未休年休假工资。请求法院判令餐饮公司支付赵岚2013年7月1日至2015年4月28日期间未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额89，609.50元；支付违法解除劳动合同赔偿金41，000元；支付2014年、2015年6天未休年休假工资2，262元；支付2015年4月1日至4月28日期间工资3，706.34元及25%25补偿金。
原告赵岚为证明其所陈述的事实，向本院提供了如下证据材料：
1、劳动合同。证明双方存在劳动关系。
2、2015年4月23日、24日通知书两份。证明餐饮公司单方面要求调整工作岗位和工作时间。
3、解除通知。证明餐饮公司违法解除劳动合同。
4、回执两份、快递回执。证明赵岚收到餐饮公司的通知后，仍在原岗位上班，不存在旷工事实，并书面回复调岗、调整工作时间需协商一致。
5、短信截屏。证明2013年5月31日后，双方并未续签劳动合同，餐饮公司要求补签。
6、银行交易记录。证明赵岚月工资4，100元。
7、山本公司证明三份。证明赵岚原在中江路工作，时间为9时至17时，直至上班至2015年4月28日。
8、交接单。证明赵岚已完成工作交接。
餐饮公司对证据3的证明内容持有异议；对证据5的证明内容持有异议，认为双方已续签第三次劳动合同，赵岚并未对此提出异议；对证据6的证明内容持有异议，认为因赵岚兼职，案外人支付其报酬1，300元；对证据7的真实性、合法性、关联性持有异议，认为餐饮公司与山本公司终止合作后，山本公司无权对赵岚进行管理和考勤；对证据8认为相反证明赵岚担任人事和出纳工作。除此之外，对其余证据的真实性均无异议。
被告餐饮公司辩称：餐饮公司并未委托合作单位山本公司转账支付赵岚工资，其工资仅为每月现金签收2，800元。2013年初开始赵岚除出纳工作外，另负责餐饮公司的人事工作，包括与所有员工的劳动合同签订及保管。2013年5月合同到期后，餐饮公司再次与赵岚续签两年的劳动合同，但由赵岚保管。在双方往来的短信中，赵岚也未对曾续签劳动合同提出异议，不同意支付未签订劳动合同的二倍工资。2015年4月14日赵岚提出二倍工资主张，15日后赵岚不再上班。2015年4月20日，餐饮公司与山本公司结束合作关系，餐饮公司当面、书面均要求赵岚返回餐饮公司位于武夷路办公地址工作，赵岚予以拒绝。此后经餐饮公司多次书面催告及发出旷工通知，赵岚既未根据安排上班，也未与餐饮公司进行协商，连续旷工，餐饮公司据此解除劳动合同，并无不当。赵岚每月仅至餐饮公司处工作几天，其余时间均在休假，且利用工作时间学车，已休完年休假，考勤资料亦由赵岚保管。故请求法院驳回赵岚的诉讼请求，判令餐饮公司无需支付赵岚违法解除劳动合同赔偿金28，000元、2014年至2015年未休年休假工资1，544.80元。
被告餐饮公司为证明其所陈述的事实，向本院提供了如下证据材料：
1、员工情况说明、收条、交接清单、其他员工劳动合同。证明赵岚在餐饮公司负责人事和出纳工作，包括与员工签订并保管劳动合同。
2、经营委托合作协议。证明餐饮公司与山本公司存在合作关系，委托山本公司具体管理。
3、往来公函。证明餐饮公司与山本公司于2015年4月20日终止委托经营协议。
4、山本公司证明书。证明赵岚提供虚假证据。
5、劳动合同。证明双方建立全日制劳动合同关系，但赵岚存在兼职行为。
6、仲裁审理笔录。证明赵岚存在长期兼职行为，餐饮公司并不知情。
7、告全体员工书、员工规章制度。证明餐饮公司已告知所有员工与山本公司终止委托经营关系，并重申规章制度。
8、2015年4月22日、23日、24日通知书三份。证明餐饮公司多次通知赵岚至餐厅上班并告知不到岗的后果。
9、短信截屏。证明双方沟通中，赵岚未对曾续签劳动合同提出异议。
10、财务账册。证明餐饮公司每月支付赵岚月工资2，800元。
赵岚对证据1中员工情况说明持有异议；对证据2真实性无法核实，认为并不知情；对证据3认为并不知情；对证据4的证明内容持有异议；对证据5证明内容持有异议，认为餐饮公司擅自填写职位内容；对证据6的证明内容持有异议；对证据7表示并不知情；对证据8中23日、24日通知表示已收悉，但不认可证明内容；对证据9表示因误认已续签劳动合同，故当时未提出异议；对证据10证明内容持有异议。除此之外，对其余证据的真实性均无异议。
本院对原、被告无异议的证据予以认定，对双方持有异议的证据，本院将结合其他证据综合评判。
经审理查明：2010年7月6日，赵岚进入餐饮公司工作。根据双方提供的劳动合同显示：双方曾分别签订期限自2010年7月6日至2011年7月5日以及2011年6月1日至2013年5月31日的劳动合同。其中第一份合同约定工作地点为“古北路585弄B幢201室”；第二份合同约定餐饮公司每月支付赵岚劳动报酬2，000元。在赵岚提供的第二份合同“担任职位”一栏空白，在餐饮公司提供的第二份合同“担任职位”一栏填写人事兼出纳。
赵岚原担任餐饮公司出纳工作，后根据安排兼任人事工作，负责与其他员工签订劳动合同并负责保管员工的合同。
根据餐饮公司提供的《经营委托合作协议》显示：餐饮公司作为甲方，山本公司作为乙方，主要内容为甲方委托乙方进行经营管理上海美仑大酒店一楼日式餐厅；期限自2010年6月15日至2015年6月19日；正式经营后，乙方拥有45%25股权，乙方负责日式餐厅前期的组建工作，包括员工的培训、招聘、公司制度和菜单制作等；经营期间，乙方负责保证员工的正常工作秩序、纪律作风，不得擅自离岗，影响正常经营活动。店铺的人员录用权，材料采购权，整个店铺的营运权属于乙方，在店铺正式录用的员工，都属于公司员工，由公司根据国家劳动法及地方相关规定进行管理，与其签订劳动合同，并为其缴纳保险等，一切费用都计入营业成本；乙方应对招聘员工尽严格管理义务等。
餐饮公司每月以现金方式支付赵岚工资2，800元。
根据赵岚提供的银行交易记录，每月有两笔转账支付的“工资”合计1，300元。赵岚主张系山本公司负责人支付。餐饮公司否认曾委托山本公司支付，表示系赵岚在外兼职收入。
双方提供的短信截屏载明：“餐饮公司：我问了劳动保障部门，都说签到6月14日，你的合同我记得给你了，我找一下看。反正你自己也有一份可查看一下。”“赵岚：没给过我，我的那份找不到了。”“餐饮公司：我昨天找了一下，你以前的劳动合同有，共签过三次，从去年6月份开始的没有找到，那你就明天过来一下，把三号店人的所有合同都带来，我看看。你的合同要是找不到的话也补签一下。反正我们社保金都是一直交的。明天下午四点或四点半好吗？”“赵岚：店里的人的合同明天我会送到店里的。”赵岚表示因误认已续签劳动合同，故当时未持否认意见。
赵岚原在山本公司位于本市中江路XXX号XXX栋XXX室上班。
根据餐饮公司提供的公函显示：2015年4月20日，山本公司通知餐饮公司，因餐饮公司未遵守协议内容，致使不能进行正常经营活动，山本公司同意从即日起终止合作。
2015年4月22日，餐饮公司曾向赵岚发出通知书，表明其已构成旷工，要求其至武夷路地址上班，时间为15时至23时等。赵岚表示并未收到该通知，但认可当日餐饮公司曾当面告知回武夷路地址办公事宜。
2015年4月23日，餐饮公司向赵岚发出通知书，载明“你已五天未来公司上班，应作旷工处理，公司再次给你一次机会，请你明天（2015年4月24日）来公司上班。（上班地址：长宁区武夷路XXX号美仑大酒店一楼，上班时间：15时至23时，请上下班打好出勤卡）否则以严重违纪开除处理。”赵岚收到该通知。
2015年4月24日，餐饮公司再次向赵岚发出通知书，内容除与前述通知一致部分外，另载明“……另外告知，你是公司员工，工作时间由公司决定，地点你是知道的，通知写得很清楚，如果不上班以旷工作严重违纪处理”。赵岚收到该通知。
赵岚针对餐饮公司通知其至新地址按照新的时间上班，书面回复表示其每天按时上下班，有同办公室同事作证，不认可旷工事实；如餐饮公司要求变更其上班时间和地点须与其本人协商。
赵岚提供落款时间为“2015年4月29日”的《证明》载明“3号店员工赵岚工作至2015年4月28日止，最后工作地址为中江路XXX号XXX室”。加盖“上海山本餐饮有限公司”公章。
赵岚另提供落款时间为“2015年4月24日”的两份《证明》，主要证明赵岚工作地点自2013年11月由古北路XXX弄B栋XXX室搬入位于中江路XXX号XXX栋XXX室，由餐饮公司负责赵岚的管理、工资、社会保险等劳务事宜。亦加盖“上海山本餐饮有限公司”公章。
2015年4月20日后，赵岚仍至原中江路地址，未根据餐饮公司安排至上述武夷路地址上班。
2015年4月28日，餐饮公司向赵岚发出通知，载明“赵岚：你已经旷工九天。公司已三次发通知叫你来上班，你都没来，也没来办理请假手续以致引起目前公司账务混乱，影响了正常经营，造成严重后果。你已经严重违反公司劳动纪律作开除处理……”。餐饮公司未支付赵岚2015年4月工资。
赵岚离职时将其保管的其他员工劳动合同移交餐饮公司，并办理了工作用品交接手续。
餐饮公司提供的落款时间为“2015年4月20日”的《员工规章制度》载明“员工必须按时上下班，迟到5分钟罚款5元，超过30分钟按旷工半天处理，早退一次扣50元……旷工三天作无薪自动离职处理。”赵岚表示并不知情。餐饮公司表示于店铺内张贴进行公示。
餐饮公司未提供安排赵岚享受2014年至2015年期间年休假证据。
2015年4月30日，赵岚向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决餐饮公司支付2013年7月1日至2015年4月28日未订立无固定期限劳动合同二倍工资89，609.50元；支付违法解除劳动合同赔偿金41，000元；支付2014年至2015年未休年休假工资报酬2，262元。2015年6月4日，该委裁决：一、被申请人（餐饮公司）应自本裁决生效之日起七日内支付申请人（赵岚）违法解除劳动合同赔偿金28，000元；二、被申请人应自本裁决生效之日起七日内支付申请人2014年至2015年未休年休假工资报酬计1，544.80元；三、对申请人本案其他请求不予支持。双方均不服该裁决，于法定期限内诉至本院。
另查明：2015年4月14日，赵岚曾就未签订劳动合同二倍工资向仲裁部门申请调解，但双方未达成一致。
审理中，由于双方各执己见，致本案无法调解。
本院认为，双方虽对赵岚兼任人事起始时间存在争议，但赵岚确于离职前已兼任公司人事，负责包括与员工签订劳动合同事务并保管文本。赵岚作为人事，本身负有与包括本人在内的全体员工签订劳动合同职责。即便如其所述，餐饮公司未与其续签2013年5月31日后的劳动合同，其亦应出于职责及时向用人单位提出异议，赵岚未能就此提供相应证据予以佐证证明餐饮公司存在故意不签订劳动合同的恶意；相反在双方往来的短信中，针对餐饮公司主张双方曾续签劳动合同的事实，赵岚并未提出异议。综合以上事实，本院认定餐饮公司不存在不签订劳动合同的故意，赵岚作为人事不应其自身失职行为而获利。对于赵岚要求餐饮公司支付2013年7月1日至2015年4月28日期间未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额89，609.50元的诉讼请求，本院不予支持。
关于用人单位与劳动者作出解除劳动合同决定是否合法的举证责任在于用人单位。2015年4月20日，餐饮公司与山本公司终止合作关系。2015年4月22日，餐饮公司当面告知赵岚回武夷路地址办公事宜。餐饮公司对赵岚调动工作地点、时间，当属合理。2015年4月23日、24日，餐饮公司均向赵岚发出通知书，明确要求其至武夷路上班，以及如未按要求上班视为旷工，将以严重违纪开除处理。此系餐饮公司对赵岚行使的正当管理权，赵岚理应服从。赵岚收到通知后，虽书面提出异议，却未按餐饮公司要求至武夷路办公地上班。但赵岚作为劳动者，应根据用人单位的安排提供劳动，在餐饮公司多次向赵岚告知拒不报到的法律后果的情况下，赵岚仍未服从餐饮公司的正当安排，餐饮公司认为赵岚的行为已构成连续旷工，并以其严重违纪为由解除劳动合同，并无不当。餐饮公司要求不承担支付赵岚违法解除劳动合同赔偿金28，000元义务的诉讼请求，本院予以支持。
根据赵岚的工作时间，其于2014年至2015年4月期间，分别可享受5天、1天年休假。餐饮公司未能提供已安排赵岚年休假的相应证据，应当承担不利后果。赵岚未能提供证据证明案外人转账支付的费用1，300元属于餐饮公司支付的工资部分，且根据双方的劳动合同以及餐饮公司与案外公司的合作协议，均无由案外公司代餐饮公司支付赵岚工资的约定。本院对于赵岚主张的月工资4，100元，不予采纳。餐饮公司应以其主张的月工资2，800元标准计算支付赵岚2014年至2015年期间的6天未休年休假工资1，544.80元。
赵岚要求餐饮公司支付2015年4月1日至4月28日期间工资3，706.34元及25%25补偿金的诉讼请求，未经仲裁前置程序，本案不作处理。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决如下：
一、被告上海全娟餐饮有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告赵岚2014年至2015年未休年休假工资人民币1，544.80元；
二、被告上海全娟餐饮有限公司要求不支付原告赵岚违法解除劳动合同赔偿金人民币28，000元的诉讼请求，予以支持；
三、驳回原告赵岚的其余诉讼请求；
四、驳回被告上海全娟餐饮有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
财产保全费人民币320元，由原告赵岚负担人民币303.50元，由被告上海全娟餐饮有限公司负担人民币16.50元。
案件受理费人民币10元，由原告赵岚、被告上海全娟餐饮有限公司各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 娄 嬿
审 判 员 顾正恺
人民陪审员 邵信立
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 陆 萍
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
……
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
……
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
二、《中华人民共和国劳动法》
第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。
三、《职工带薪年休假条例》
第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。
年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。
单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%25支付年休假工资报酬。