浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）浙民终92号
上诉人（一审原告）：王红益，男，1974年1月30日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。
委托代理人：翁舟娜，舟山星光法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）：舟山海翔船务有限责任公司。住所地：浙江省舟山市定海区解放西路27号。
法定代表人：胡天能，该公司执行董事。
委托代理人：王力，浙江震舟律师事务所律师。
上诉人王红益因与被上诉人舟山海翔船务有限责任公司（以下简称海翔公司）海上人身损害责任纠纷一案，不服宁波海事法院（2016）浙72民初2856号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月28日公开开庭进行了审理，王红益的委托代理人翁舟娜，海翔公司的法定代表人胡天能及其委托代理人王力，到庭参加诉讼。二审中，双方当事人均申请和解，本院予以准许，但和解无果。本案现已审理终结。
王红益于2016年12月5日向一审法院起诉，诉讼请求：1.判令海翔公司赔偿王红益人身损害损失322231.05元；2.确认王红益就第一项债权对海翔公司所有的“海翔6”船享有船舶优先权。事实和理由：王红益自2015年8月起在海翔公司所有的“海翔6”船上工作，职务水手。2015年12月7日，王红益在船舱中工作时，突发油气泄漏爆炸事故，导致王红益全身多处火焰烧伤，经医院诊断：全身多处火焰烧伤20%TBSAⅡ°-Ⅲ°；吸入性损伤；双眼热烧伤。2016年5月5日，经宁波崇新司法鉴定所鉴定，王红益构成九级伤残。为维护自身合法权益，诉至法院。
一审法院经审查认为：涉案纠纷王红益曾于2016年6月28日诉至一审法院，海翔公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，认为涉案纠纷依法应由劳动仲裁机构仲裁。浙江省高级人民法院于2016年11月8日出具（2016）浙民辖终225号民事裁定，认为双方当事人之间成立劳动合同关系，王红益在船上工作时发生人身损害系工伤事故，不能选择以普通人身损害赔偿案件起诉，应由劳动仲裁机构仲裁，故裁定驳回王红益对海翔公司的起诉。一审法院认为，浙江省高级人民法院驳回起诉的裁定为终审裁定，已发生效力，对本案具有既判力。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第（三）项之规定，一审法院作出裁定（2016）浙72民初2856号民事裁定：驳回王红益的起诉。
王红益不服一审法院上述民事裁定，提出上诉称：一、浙江省高级人民法院（2016）浙民辖终225号民事裁定错误，一审法院不应照搬照抄。《中华人民共和国海事诉讼特别法程序法若干问题的解释》第8条规定：因船员劳务合同纠纷直接向海事法院提起诉讼，海事法院应当受理。在2012年7月18日全国海事审判工作会议上最高院民民四庭领导讲话强调：“在相关案件的受理上，应统一两点认识：1.船员劳动合同纠纷和船员劳务合同纠纷均可由海事法院直接受理，而不必经过仲裁前置程序。2.海事法院管辖的船员劳动合同纠纷和船员劳务合同纠纷，仅限于船员上船工作引起的纠纷，对于船员非因上船工作而产生劳动合同发生纠纷，均属于一般劳动纠纷，不属于海事法院管辖。故省高院前此裁定违反前述规定。二、本次诉讼与之前起诉事实有明显不同，一审法院应当考虑到本案的新情况应当予以管辖并审理判决。一是本次诉讼，王红益要求扣押船舶来主张船舶优先权。船舶优先权的主张时限为一年，两次起诉虽为同一事实，但诉讼请求主张的法律请求权并不完全相同。本案中，王红益主张的是船舶优先权，且在时限仅剩二天时为了避免失权，再次诉至法院，实属权利救济所需，并非重复诉讼。《中华人民共和国海商法》第二十二条规定了在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求具有船舶优先权。第二十九条规定了具有船舶优先权的海事请求权产生之日满一年不请求的，船舶优先权灭失。王红益系正当行使合法权益，一审法院裁定驳回起诉，则王红益的船舶优先权如何主张与实现。如果裁定仍应劳动仲裁前置，《中华人民共和国海商法》第二十二条的设置又有何意义。二是本次起诉中，王红益提供的有关部门出具的《工伤不予受理的决定》证实客观上已经无法启动劳动仲裁程序，不应再以劳动仲裁前置拒绝受理与审理。按照《工伤保险条例》规定，工伤事故的赔偿程序第一步是向行政部门申请工伤认定，第二步向行政部门申请伤残评定，第三步才是正式进入仲裁申请赔偿。目前申报工伤已经过时效，行政部门不予受理。王红益第一步就走不下去，更不能来启动劳动仲裁程序。该事实系新的事实，一审法院未做客观分析判定，不应受前次裁定的约束。三、《中华人民共和国海事诉讼特别法程序法若干问题的解释》第8条规定的船员劳务合同实际上也包含劳动合同，海事法院可以直接受理，一审法院认为双方成立劳动合同关系，应该劳动仲裁前置错误。首先，本案合同本质上是劳务合同。船员上船工作，聘用方一般会提供《聘用合同》或《劳务合同》或《劳动合同》要去船员签字，但船员并非专业法律人士，不可能去辨别劳务合同与劳动合同之分，双方签约的真实意思就是约定“船员在船上工作、工作时间、地点、报酬”等。法律上、司法界也没有对劳务合同与劳动合同作出明确区分。原裁定对本案《聘用合同》作出是劳动合同不是劳务合同的认定不符客观事实。从合同履行而言，船员上船工作的性质不同与陆地，危险程度高、工作相当辛苦，属于24小时工作，且长期与陆地隔绝，无法享受8小时工作制。劳动法上的休假、法定工作时间、培训、劳动救济、工会权利等权利无法实现。因工作特殊性决定双方均无法依据劳动法的权利义务来规制和履行。如果海翔公司认为双方成立劳动关系，其理应为王红益参加社保（工伤以及养老保险），但事实却未参保。如果说海翔公司认为双方成立劳动关系，在本案发生工伤事故后，理应及时为员工申报工伤认定，但事实没有去申报。从海翔公司的种种行为看，仅有履行劳务合同之意愿。如果非要对本案是劳动关系还是劳务关系做认定的话，审查合同履行的本质后，理应认定本案为劳务关系。其次，在2012年7月18日全国海事审判工作会议上最高院民四庭领导讲话中也提到“早期的海事立法及相关规定并没有对劳动合同与劳务合同明确区分。甚至作为统一概念来理解，基本均是针对船员在船跟踪期间因履行劳动合同或者劳务合同而发生的纠纷。立法本意应当对船员劳动合同纠纷与船员劳务合同纠纷作同一对待”。四、本案属于海上人身损害赔偿案件，请求权的法律关系既有海事侵权关系又有海员的劳务合同关系。王红益以人身损害赔偿起诉，选择了海事侵权法律关系。依据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第四条、第六条的规定，王红益向海事法院起诉完全符合法律规定。五、海上人身损害赔偿案件，若因有劳动合同的存在而予以仲裁前置，则将会引发社会矛盾，不利与社会和谐。海上人身损害赔偿由海事法院受理审理，已经形成社会习惯，符合民情社情，和海事专业性强的特性。如果要打破该规则除非有更为妥当或更为人文关怀的理由。依据相关劳动法规定，工伤赔偿案件的解决分三步走，如海上人身损害赔偿案件必须劳动仲裁前置，无异将船员的船舶优先权一年内主张权予以剥夺，损害船员的合法权益。对于弱者和危险作业的人员更应该给与最大的关怀，这是公平正义的价值取向。请求二审法院撤销一审民事裁定，依法作出公正裁决。
海翔公司答辩称：一审法院曾于2016年6月28日作出000（2016）浙72民初字第1563号王红益诉海翔公司的人身损害赔偿责任纠纷一案予以立案受理，但海翔公司在法定期间提出管辖权异议并上诉。浙江省高级人民法院于2016年11月8日作出（2016）浙民辖终225号民事裁定书，认定王红益与海翔公司签订了劳动合同，双方之间处理成立劳动关系，王红益的工伤事故不能选择以普通人身损害赔偿案件起诉，本案经劳动仲裁后，当事人如对仲裁不服，可向海事法院起诉。海翔公司关于本案应由劳动仲裁机构仲裁的上诉理由成立。遂裁定撤销一审民事裁定书；驳回王红益的起诉。但海翔公司竟于2016年12月8日再次收到一审法院以（2016）浙72民初字2856号立案的王红益诉海翔公司海上人身损害责任纠纷应诉通知书。海翔公司认为浙江省高级人民法院（2016）浙民辖终225号民事裁定对一审法院应当具有法律约束力。王红益在收到浙江省高级人民法院驳回起诉的民事裁定后，又以相同的事实与理由再次起诉，一审法院予以重新立案显属错误。请求二审法院查明事实，驳回王红益上诉，维持一审民事裁定。
二审中，上诉人王红益提交了2016年12月14日舟山市人力资源和社会保障局出具的《工伤认定申请不予受理决定书》一份，用以证明本案有新的情况发生，客观上无法启动申请工伤认定与适用劳动仲裁前置程序，一审法院对本案起诉应当予以审理。海翔公司对该证据的真实性无异议，但认为王红益收到浙江省高级人民法院作出的（2016）浙民辖终225号驳回王红益起诉的民事裁定时，距申请工伤认定的时限尚未届满，但王红益在一年时限届满后再申请工伤认定遭拒，完全系自身原因造成。
海翔公司提供下列证据材料：1.双方当事人于2015年8月11日签订的《船员聘用合同》，用以证明双方存在劳动合同关系，王红益的受伤属于工伤。2.为王红益支付的医疗费收据、出院小结、诊断证明书等，用以证明已经为王红益支付医疗费100925.21元。3.“海翔6”工资领发单，用以证明向王红益的工资发放至2016年1月。4.中国太平洋财产保险股份有限公司出具的雇主保险单。用以证明海翔公司为“海翔6”轮14人船舶船员投保了雇主责任险，相关工伤赔偿应由保险公司承担。王红益对海翔公司提供的证据材料的真实性均无异议，但认为《船员聘用合同》应属于劳务关系，不属于劳动关系。（2016）浙民辖终225号民事裁定认定双方属于劳动合同关系错误。即使属于劳动合同关系，王红益也有权依法选择侵权之诉提起人身损害赔偿责任纠纷之诉。
对双方提供的证据材料，本院经审查认为，王红益提供的舟山市人力资源和社会保障局出具的《工伤认定申请不予受理决定书》和海翔公司与王红益签订的《船员聘用合同》的真实性双方均无异议，且涉及本案程序性事实问题，可以作为认为认定相关程序事实的依据。对海翔公司提供的其余证据，因本案非实体审理，不做认证与评判。
本院审理查明：
一、2015年8月11日，海翔公司为甲方与王红益为乙方签订《船员聘用合同》，约定：第一条：聘用期限及工作岗位。聘用期限由2015年8月11日至2016年8月10日止。共计十二个月，其中试用期为三个月。工作岗位为“海翔6”船，任水手职务。第二条，关于工资及其福利待遇。乙方全月在船做满三十个工作日，甲方按每月基本工资（国家法定节假日及福利费不另行计付）3800元，社保费用300元，下海补贴2600元，合计5700元，发放给乙方……。第三条，社保费用。乙方要求自行向社保缴纳养老保险费、大病医疗保险费和失业保险费、工伤保险费，按本省社会平均工资的60%为缴纳工资基数。上述社保费用甲方应负担部分为300元，由甲方按月发放给乙方，由乙方自行向社保部门缴纳社保费用，如乙方未向社保部门缴纳上述费用所致产生的后果由乙方自负。第四条，劳动保险。乙方的人身意外伤害和工伤事故，由甲方负责向保险公司投保，发生意外事故或工伤事故时，按保险公司规定给予赔偿，在工伤抢救期间本人基本工资照发，以后根据医院证明，需休息养伤的，每月发给300元生活费，最长发放时间不超过六个月。第五条，规定了双方的权利、责任和义务等。2015年12月7日，王红益在海翔公司所属的“海翔6”船船舱工作时，因爆炸事故受伤。
二、2016年6月26日，王红益以海翔公司为被告，向宁波海事法院提起（2016）浙72民初1563号海上人身损害赔偿责任诉讼，其诉讼请求：判令海翔公司赔偿王红益人身损害各项赔偿金共计322231.05元，但未提出主张船舶优先权的诉请。
三、舟山市人力资源和社会保障局于2016年12月14日向王红益出具《工伤认定申请不予受理决定书》，认定王红益的工伤认定申请已经超过伤害事故（2015年12月7日）一年，不符合《工伤保险条例》第十七条第二款规定受理条件，决定不予受理。
四、王红益于2016年12月5日提起本案诉讼时，其诉讼请求除要求判令海翔公司赔偿经济损失322231.05元外，还提出了要求确认其上述债权对“海翔6”船享有船舶优先权。其该船舶优先权主张距离船舶优先权届满之日即2016年12月7日剩两天。
本院认为：海翔公司是用人单位，王红益是劳动者，双方签订了《船员聘用合同》。双方当事人对王红益于2015年12月7日在海翔公司所属的“海翔6”轮船舱工作时,因爆炸事故导致受伤的基本事实并无争议。双方争议焦点是：一、王红益与海翔公司之间存在劳务关系还是劳动关系；二、（2016）浙72民初1563号对本案是否有拘束力，换言之，一审法院对本案是否应当予以审理。评析如下：
一、关于双方当事人是否存在劳动关系的问题。海翔公司认为双方存在劳动关系，本案属于工伤，工伤赔偿应劳动争议仲裁前置，海事法院不应直接受理。王红益认为双方属于劳务关系，不属于劳动关系,本案应当由海事法院受理与审理。本院认为，根据我国原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，双方之间是否构成劳动关系，可以从以下几个方面综合分析判定：1.从主体资格角度看，海翔公司是企业法人，具有合法的用人资质，王红益系成年人，具有担任水手在船工作的技能，符合劳动者的主体资格。2.从工作性质角度，王红益担任“海翔6”船水手职务，而水手岗位是海翔公司“海翔6”轮船员适配的岗位组成部分。3.从身份地位角度看，根据双方签订的聘用合同的内容约定，双方是管理与被管理、命令与服从的关系，并非平等合作关系。聘用合同第五条就双方权利、责任和义务的多个条款规定了王红益必须自觉遵守海翔公司相关安全生产规章制度和劳动纪律，倘若违反，海翔公司有权作出相应处理，直至解除合同。4.从报酬支付形式看，海翔公司支付王红益的报酬是按每月基本公司加社保费用和下海补贴，每月一发，并以工资领发单的花名册方式予以记载，与正常企事业单位向职工发放工资形式一致。5.从社保费用的承担情况看。海翔公司为王红益承担了每月社保费用300元，但对缴纳的方式，聘用合同约定海翔公司每月支付王红益社保费用后，由其自行向社保部门缴纳，如未缴纳后果由王红益自负。缴纳方式并不影响对社保费用已经由海翔公司承担的事实认定。综上，参照我国原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，王红益与海翔公司之间存在劳动关系。
二、关于一审法院对本案是否应当受理与审理的问题。事实上一审法院已经对本案予以立案受理，只是认为（2016）浙72民初1563号民事裁定对本案具有约束力，而裁定驳回起诉。本院认为，首先，本案与（2016）浙72民初1563号案起诉事实并非完全一致，有新的事实发生。一是王红益在本案诉讼请求中，对人身损害赔偿还提出了船舶优先权请求。其提出的时间符合《中华人民共和国海商法》第二十九规定的一年时限之内；而船员的船舶优先权请求只能通过海事法院实现。二是王红益提起本案诉讼后，事实上已经丧失了申请工伤认定进行劳动仲裁前置的时限。提请劳动仲裁前置的丧失既有王红益自身的原因，也有海翔公司的原因。虽然海翔公司坚持认为双方存在劳动关系，但在2015年12月7日伤害事故发生之日起三十日内或一年内，海翔公司或其工会组织均未主动向舟山市人力资源和社会保障局申请工伤认定。如再驳回王红益起诉，将导致船员赔偿权利难以救济，不利于对船员权益的保护，亦有违司法人文关怀精神。其次，王红益的本次起诉符合海事法院的受案范围。《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第四条规定：海事法院受理当事人因海事侵权纠纷、海商合同纠纷以及法律规定的其他海事纠纷提起的诉讼。2016年3月1日起施行的《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》（法释〔2016〕4号）第24项规定海事法院受案范围包括：船员劳动合同、劳务合同（含船员劳务派遣协议）项下与船员登船、在船服务、离船遣返相关的报酬给付及人身伤亡赔偿纠纷案件。根据该24项规定，船员不论劳务合同、劳动合同，只要与登船、在船服务相关的人身伤亡赔偿纠纷，海事法院应当受理，该项规定强调的是人身伤亡发生于登船或在船期间。本案中，王红益受伤事故发生于其在“海翔6”轮工作期间，符合该项规定。
综上所述，王红益与海翔公司之间存在劳动合同，王红益在海翔公司所属的“海翔6”轮船工作期间遭受事故伤害，有权请求赔偿，符合《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》第24项规定，本案应当予以受理，一审法院驳回其起诉不当，应予以纠正。王红益上诉理由成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下：
一、撤销宁波海事法院（2016）浙72民初2856号民事裁定；
二、指令宁波海事法院对本案进行审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐向红
审 判 员 孔繁鸿
代理审判员 郑恩亮
二〇一七年五月十六日
书 记 员 游利平