山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋民终字第8号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王朝辉。
委托代理人：王永明，男，1961年9月21日出生，汉族。
委托代理人：程潮立，山西健杰律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）：王庆录。
委托代理人：程潮立，山西健杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：徐锐。
委托代理人：马艳平，山西晋英律师事务所律师。
原审第三人：赵贵文。
上诉人王朝辉、王庆录与上诉人徐锐合同纠纷一案，均长治市中级人民法院于2013年9月23日做出（2013）长民初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人王朝辉的委托代理人王永明和程潮立、上诉人王庆录及其委托代理人程潮立、上诉人徐锐及其委托代理人马艳平，以及原审第三人赵贵文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：2010年1月27日，股东崔程军、徐锐、王朝辉、王庆录、赵贵文五位股东共同出资成立山西玉鑫建材有限公司。最初股份为崔程军20％，徐锐35％，王朝辉15％，王庆录15％，赵贵文15％。公司成立后，至2011年9月30日，由崔程军任公司董事长、法定代表人，公司由崔程军承包经营，其余股东按股份领取定额股金。2011年9月19日，在崔程军承包即将届满之前，崔程军提出退股，将其拥有的20％的股份转给徐锐15％，王朝辉5％，之后徐锐、王朝辉、王庆录、赵贵文四位股东作为发包人（甲方）与徐锐作为承包人（乙方）共同签订《山西玉鑫建材有限公司承包经营责任制合同书》约定：1.承包期限：承包期限从2011年10月1日到2016年9月30日止，为期五年；如果发包方或者承包方提出提前结束承包，提出方给对方一次性违约赔偿金300万元。2.承包标的：乙方从2011年10月1日到2016年9月30日，第一年每年上交甲方承包费600万元；以后年度承包费每年递减20万元。承包费按季度在每季度前10日内交甲方；如果遇到特殊情况，每一个承包年度可以有一次（季度）延期15日交付，否则违约；违约金按照月息3%计算给付甲方（按实际违约天数予以计算）；但延期最多不能超过3个月，超过3个月不能支付承包费，超过的时间乙方按照日1％支付甲方违约金。3.甲方的责任和义务：提供已安装的机器、设备和已购买的车辆由乙方使用（见双方移交表），并保证完好。乙方接收甲方现有库存材料、备品备件，其公正作价后计入流动资金（以移交表为准）；承包期满合理作价后甲方接收乙方库存的材料、备品备件。向乙方提供100万元流动资金（实物折算或现金），合同期满交回甲方（实物折算或现金）。4.乙方的责任和义务：依法经营、自负盈亏，独立承担承包期间发生的民事责任。承包期间公司应该缴纳的税费及占用西沟村土地的补偿费用由乙方承担等。5.其他约定、违约赔偿：乙方如不能按时上交甲方承包费，甲方如果同意则有权以低于销售大客户市场价3元销售产品抵顶承包费；否则乙方必须以现金支付或甲方有权中止本合同并追索违约金等。
合同签订后，从2011年10月1日至2011年12月31日，徐锐与王朝辉父亲王永明约定，由王永明先代其暂行经营公司。2012年1月1日徐锐正式经营公司，按照合同约定，每季度徐锐应付王朝辉30万元，王庆录、赵贵文各22.5万元，但实际上被告徐锐在2012年1月1日至2012年11月15日期间仅支付了王庆录205707.82元，没有支付王朝辉任何费用。王朝辉、王庆录、赵贵文于2012年6月14日、7月1日、7月21日分别向徐锐送达《催款书》以及《关于要求近期召开股东大会的函》、《关于再次要求股东大会的函》以口头和书面形式催要承包费以及解决存在问题，后未果致成纠纷，诉讼在案。
一审法院认为，2011年9月19日，原、被告及第三人共同达成的《山西玉鑫建材有限公司承包经营责任制合同书》系公司全部四位股东真实意思的表示，且不违反国家法律强制性规定，应为有效协议，应严格依约履行。针对徐锐提出的双方签订的合同没有崔程军签字、违反公司应当依法纳税，应当提取法定公积金等法律的强制性规定，应为无效的主张。该院认为，2011年9月19日签订的《山西玉鑫建材有限公司承包经营责任制合同书》中明确载明，崔程军已将其名下20％的股份，转让给徐锐15％，王朝辉5％，退股之后的崔程军对公司的承包经营等已无法律关系。《合同书》“乙方的责任和义务”中载明：“依法经营、自负盈亏，独立承担承包期内发生的民事责任；承包期间，公司应缴纳的税费及占用西沟村土地的补偿费用由乙方承担……等”。由此可见，依法纳税和依法提取公积金等项在合同书中有明确的约定，并不存在股东之间先分配利润、逃避国家税款、未依法提取公积金的行为。故该院对反诉原告徐锐要求认定合同无效的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条即“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”之规定，本案中，在被告徐锐迟延履行支付承包费，以及二原告多次催告履行后，徐锐仍迟迟不予履行，导致原告应得的承包费不能按时收取，利益受到损害，现原告要求解除合同的主张于法有据，该院予以支持。徐锐承包经营山西玉鑫建材有限公司从2012年1月1日至2012年11月15日期间应付王朝辉105万元承包费，但未付；应付王庆录承包费78.75万元已付27万元，欠51.75万元。上述款项徐锐依约定应予支付。徐锐未按合同约定支付原告王朝辉、王庆录承包费构成违约，虽然在合同中有关于违约金的约定，且原告主张支付其违约金493.7625万元，符合合同约定，但该院认为，双方违约金的约定过高，考虑到本案双方当事人均为山西玉鑫建材有限公司股东，公司实际经营的状况，而违约金又系以补偿性为主的情况，违约金应以徐锐实际拖欠承包费的一倍银行贷款利息计算为妥。
关于反诉原告徐锐所主张的其已经支付二原告承包费142万元应予返还之主张，原告（反诉被告）对此不予认可，该院认为，首先鉴于合同为有效合同，承包费不应予以返还；其次徐锐称其支付王朝辉85万元承包费，而根据其所提供的证据表明，均系徐锐与王永明之间经济往来，均不能证明交付王朝辉承包费的事实；其所提供2011年10月21日王庆录给徐锐出具的借条一张以证明徐锐代付第四季度及以前欠款335000元，王庆录不认可该项系承包费，且该证据不能直接证明2012年1月1日至2012年11月15日徐锐支付王庆录承包费的事实，故该院对徐锐此项反诉请求不予支持。关于徐锐反诉称王朝辉、王庆录应按照其在玉鑫公司的持股比例赔偿反诉人经营期间的成本费用支出124.95万元之主张，该院认为，徐锐所提供的《资产负债表》、《利润表》等证据，均系自行造表，并不能证明公司经营状况。且按照合同约定徐锐承包公司期间，“自负盈亏、独立承担承包期间的民事责任”之规定，徐锐该反诉请求不能成立。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条第（三）项、（四）项、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决如下：（一）解除原、被告及第三人2011年9月19日签订的《山西玉鑫建材有限公司承包经营责任制合同书》；（二）被告（反诉原告）徐锐在本判决生效后30日内支付原告（反诉被告）王朝辉2012年1月1日至2012年11月15日期间承包费105万元，支付王庆录同期承包费51.75万元；并支付王朝辉、王庆录违约金即上述承包费利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率1倍计算，时间从2012年11月15日至承包费付清之日止）；（三）驳回被告（反诉原告）徐锐的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57335.88元，由被告徐锐承担21683.75元，原告王朝晖承担23768.08元，王庆录承担11884.05元，反诉费14780元，由被告徐锐承担。
徐锐上诉请求：1.撤销长治市中级人民法院（2013）长民初字第14号民事判决书第二项：“被告在本判决书生效后30日内支付原告王朝辉2012年1月1日至2012年11月15日期间承包费105万元，支付王庆录同期承包费57.75万元”；2.相应诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由为：1.当事人之间签订的《承包经营合同书》主体不合法、违反法律强制性规定，应为无效合同。玉鑫公司为独立法人，与公司股东是两种独立的民事主体，被上诉人作为股东无权将公司发包。2011年9月19日签订《承包经营合同书》时，发包方主体中缺失主要股东崔程军。该发包未经全体股东同意，不能发生效力。且该《承包经营合同书》违反了公司利润分配、缴纳税款、提取公积金等强制性规定。当事人签订《承包经营合同书》时并未约定公积金提取，而事实上玉鑫公司在税前给股东分配利润也违反了公司纳税的规定，当属无效合同。2.被上诉人行为是导致双方签订的承包经营合同无法履行的主要原因，被上诉人移交的机器设备存在大量严重损坏情况，经过上诉人多次催告而不予维修，导致公司无法正常经营。上诉人接收玉鑫公司后，多次催告被上诉人维修，被上诉人不仅不予维修，反而不断催告上诉人缴纳承包费。在公司无法正常经营情况下，上诉人无法取得利润，也无法交纳承包费。被上诉人王朝辉隐瞒了两台山工装载机的实际权属，导致作为资产移交的两台装载机被厂家强行拖走，理由是王永明未付清购买款。该两台山工装载机是被上诉人王朝辉的父亲王永明作为资产投入的，当时还拖走了上诉人自行购买的一台山工装载机，至今无法追回。对此被上诉人王朝辉存在欺诈行为，对公司无法开展经营应当承担主要责任，根本不应当取得承包费。被上诉人王庆录使用他人财产投入，在2012年1月4日移交时，移交了两台徐工装载机、一台日立330挖机，该设备是被上诉人王庆录作为资产投入的，并且作为资产移交。上诉人接收公司后该资产被实际权利人拉走。虽然事后王庆录又以一台临工250挖机及力韩破碎锤投入公司，但是开庭时上诉人才知道临工250挖机是王庆录分期付款购买的，根本没有全部出资。上诉人对此认为，王庆录在出资不实情况下根本没有股东资格，更无权收取承包费，故而不应当支持王庆录的收取承包费的请求。3.被上诉人向上诉人移交的玉鑫公司尚存在大量未处理债务，被上诉人隐瞒了玉鑫公司开采场地占用壶关县供水主管道的事实，导致上诉人支出政府罚款25万元。上诉人接收公司后，发现玉鑫公司还欠电力部门2011年的电费，欠信用社贷款利息，欠西沟村占地款，上诉人为了开展经营，不得不先行偿还了上述债务才开始经营，这些债务应当由被上诉人偿还。4、上诉人已经支付被上诉人承包费的事实不予认可是错误的。原审中上诉人提供王庆录出具的“借条”、“收条”证明王庆录已经收取了上诉人承包费57万元，原审法院未予认定是错误的。尤其是2011年10月21日王庆录出具借条明确上诉人已经给其支付335000元，是确定的事实，应当予以支持。
王朝辉与王庆录口头答辩称：1.一审判决认定事实正确，程序合法，除违约金计算有错误之外，其他应当予以维持；2.合同解除的主要原因是徐锐未依照合同约定履行支付承包费的义务，是严重的违约行为。致使合同解除的主要过错在于徐锐，我方不存在任何欺诈及违约过错行为。3.徐锐实际支付王庆录的费用为205707.82元，并不是徐锐所说的57万元。
王朝辉与王庆录上诉请求：1.依法改判一审判决中第二项的第二部分（后半部分）即：并支付王朝辉违约金330.75万元、支付王庆录违约金163.0125万元。2.本案的诉讼费用及其他费用全部由被上诉人承担。其事实与理由为：一审法院认定事实正确、程序合法，但在本案违约金问题上的认定和判决标准是没有法律依据的。一审法院明确了主张支付的违约金493.7625万元符合合同约定。但又认定：“……双方违约金的约定过高，考虑到本案双方当事人均为山西玉鑫建材有限公司股东，公司实际经营的状况，而违约金又系以补偿性为主的情况，违约金应以徐锐实际拖欠承包费的一倍银行贷款利息计算为妥”是不正确的。双方约定的违约金4937625元是赔偿性质的，是约束违约方的。很显然，被上诉人之所以应承担违约责任，是因为被上诉人违约所造成的。综上，一审法院判决的违约金即利息的标准是没有法律依据的，是不符合法律规定的。请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。
徐锐口头答辩称：1.在本案中双方都存在违约，而主要是原审原告违约的更多，具体违约情况在我方上诉状中已陈述清楚。2.合同约定的违约金不符合合同法规定，不应当支持。
原审第三人赵贵文未发表答辩意见。
本案二审查明事实与原审一致。另查明：2011年9月19日，甲方山西玉鑫建材有限公司全体股东即徐锐、王朝辉、王庆录、赵贵文与乙方徐锐签订的《山西玉鑫建材有限公司承包经营责任制合同书》第四条第4项约定：“甲方在壶关县信用联社的450万元贷款，其利息由甲方承担，由乙方负责从承包费中按时给付信用联社；乙方并负责贷款本金到期的倒贷。”2012年1月4日，甲方徐锐、王朝辉、王庆录、赵贵文与乙方徐锐签订了《山西玉鑫建材有限公司新一轮承包经营移交目录》，并附有固定资产明细表。2012年2月14日，山西玉鑫建材有限公司股东于2012年第一次股东会决议商定：“……由于股东王庆录是以日立330型挖机及破碎锤和两台50装载机实物入股，这些实物王庆录现在与第三方发生纠纷，经股东研究，同意王庆录把以上实物收回，并同意王庆录新购临工250型挖机破碎锤重新补充其股本……股本金补足后同意重新吸收王庆录为股东并继续持有15%股份的股权。”股东徐锐、赵贵文、王庆录、王朝辉在会议决议上签字。2012年3月6日，徐锐承包期间公司负责生产的厂长李福林在该250型挖机整机交接记录单上签字。2013年11月，该挖掘机被厂家拉走。
本院认为，本案的争议焦点有四项：
争议焦点一、承包经营合同书是否有效。该承包经营合同书是包括徐锐在内的全体股东与徐锐签订的，是全体股东的真实意思表示。签订合同时原公司股东崔程军已将其股份转让给徐锐和王朝辉，故徐锐主张该承包合同书未经崔程军同意的主张，不应予以支持。关于徐锐上诉称承包合同书违反了提取公积金、缴纳税款的规定而无效的主张，因承包合同书明确约定乙方徐锐要合法经营并缴纳税款，未约定不提取公积金而直接向股东分配利润，故该承包合同并未违反法律和行政法规的强制性规定，该承包合同应认定为有效合同。
争议焦点二、当事人的违约问题。徐锐上诉称移交设备存在大量损坏情况，而在徐锐承包时当事人签订有移交目录，徐锐在该目录上签字认可，故对其该主张不能支持。徐锐上诉称王朝辉入股的两台山工装载机被厂家拖走的问题，王朝辉是以现金240万元入股的，两台山工装载机并非其入股资本，故两台装载机被拉走并不影响王朝辉的股东资格。关于徐锐上诉称王庆录出资不实不具备股东资格的主张，因2012年1月4日包括徐锐在内的全体股东参加的2012年第一次股东会议上明确王庆录以新的实物入股，重新确认了王庆录的股东身份，故对徐锐的此项主张不予支持。关于徐锐称王庆录投资的250型装载机被厂家拉走，公司无法经营，从而应当否定王庆录股东资格的主张，因该事件发生于2013年11月，当事人之间针对王庆录的股东资格确认问题并未产生新的协议，与王庆录主张的2012年1月至11月15日的承包费亦无关，故对徐锐的该项主张不予支持。徐锐未按期足额缴纳承包费构成违约，发包方可以请求解除合同。
争议焦点三、徐锐欠缴承包费的数额如何认定。徐锐每年应付承包费总额为600万元，王庆录占15%的股份；王朝辉占20%的股份，故徐锐每年应支付王庆录90万元；支付王朝辉120万元。关于徐锐上诉称其接收的玉鑫公司尚存在大量未处理债务的问题，关于信用社贷款利息的争议，当事人签订的承包合同约定在信用社贷款450万元的利息由全体股东承担，由乙方徐锐按时从承包费中给付信用社，并由乙方徐锐负责倒贷，故该利息应从支付给各股东的承包费中扣除，但徐锐并未向信用社足额交纳利息，故徐锐在向信用社交清利息之前无权向其他股东主张分摊利息，待徐锐向信用社交纳利息后可向其他股东另行主张权利；关于西沟村占地款争议，当事人承包合同中明确约定：占用西沟村土地的补偿费用由乙方徐锐承担；关于徐锐主张的政府罚款、2011年电费等款项，因当事人承包合同中未约定此部分款项由王朝辉和王庆录承担，当事人对此部分争议款项也没有进行过协商，且徐锐无证据证明此部分款项的发生与王朝辉及王庆录有关，因此对徐锐主张的此部分款项无法予以认定和支持。关于徐锐称2011年10月21日王庆录出具借条证明其收到335000元承包费的主张，因王庆录主张的是2012年的承包费，该款项是处理2011年及之前的事务，与王庆录主张的2012年承包费无关，故对徐锐的该项主张不予支持。
争议焦点四、徐锐应支付违约金的数额如何认定。原审法院认为当事人约定的违约金过高并进行了相应调整，虽然与当事人约定的违约金数额差距较大，但考虑到徐锐承包的公司已停产，当事人均是公司的股东，故原审判决对违约金的调整对当事人各方均比较公平，原审判决关于违约金的计算方法比较得当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 任君虹
审 判 员 韩红斌
代理审判员 宋 霞
二〇一四年七月四日
书 记 员 张 橙