湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第00968号
上诉人（原审被告）娄底市中心医院。
法定代表人ＸＸ，院长。
委托代理人范友兵，该院脊柱外科副主任医师。
委托代理人刘俊生，湖南晨晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李杰。
委托代理人赵志兵，湖南开阳律师事务所律师。
原审被告中南大学湘雅医院。
法定代表人孙虹，院长。
委托代理人任航，湖南银联律师事务所律师。
上诉人娄底市中心医院因与被上诉人李杰、原审被告中南大学湘雅医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2013）开民一初字第04355号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：李杰因腰4/5椎间盘突出，2012年2月17日入住娄底市中心医院，2012年2月22日在该院行腰5/骶1椎间盘摘除术，手术顺利，术后行抗炎、激素、脱水治疗，2月28日因出现颜面及上半身大面积皮疹，考虑过敏性皮炎，予以激素治疗，住院期间共用地塞米松244mg，李杰于2012年3月15日出院，共住院27天，出院诊断为：“腰5/骶1椎间盘突出症，骶椎腰化，过敏性皮炎”。李杰住院共花费住院费17228.71元。从2012年9月开始，李杰双侧髋关节有疼痛感，至2013年9月疼痛加重，李杰遂于2013年9月30日至娄底市中心医院进行CT和核磁检查，诊断结果为：“考虑双侧股骨头缺血性坏死可能大”。后李杰至中南大学湘雅医院等进行门诊治疗。李杰花费门诊医药费共计4817元。2013年11月13日李杰委托湘雅二医院司法鉴定中心对自己的伤残程度、后期治疗费用、误工时间、护理期限和人数进行鉴定与评估。2013年11月20日，湘雅二医院司法鉴定中心作出[2013]临鉴字第1696号《司法鉴定意见书》，该鉴定意见书中的“分析说明”第3条的内容为：“被鉴定人需卧床休息，目前可考虑行髓芯减压+植骨术，预计后续治疗费约4-5万元。如效果不佳，再考虑行双髋关节置换术，其费用另行确定”。该鉴定意见书的鉴定意见为：1、被鉴定人李杰目前评定为五级伤残；2、被鉴定人后续治疗费可参照“分析说明”第3条；3、被鉴定人从此次鉴定之日起误工时间评定为18个月，其中需1人护理18个月。如行双髋关节置换术，以上各项需重新评定。为此，李杰花费鉴定费1400元。
因赔偿事宜李杰、娄底市中心医院产生争议后李杰诉至原审法院。2014年1月7日，李杰向原审法院提出司法鉴定申请，要求对娄底市中心医院、中南大学湘雅医院的医疗行为是否存在过错，与不良后果有无因果关系，过错参与度、后期医疗费进行鉴定。原审法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行司法鉴定。
湖北同济法医学司法鉴定中心于2014年9月2日作出同济司法鉴定[2014]法医临床YL0162号《法医学鉴定意见书》，该鉴定意见书内容为：“1、娄底市中心医院在医疗过程中存在一定的过错，与被鉴定人不良后果发生之间存在部分因果关系，过错参与度40-50%；双侧全髋置换手术费用每次约12万元，使用年限10-12年；2、中南大学湘雅医院无明显过错”。该鉴定意见书分析说明中第4条内容为：“后期医疗费：被鉴定人双侧股骨头坏死，有全髋置换手术指征。一侧全髋置换医疗费用约6万元，使用年限10-12年”。为此，李杰花费鉴定费11000元。
另查明：李杰系非农业家庭户口，李杰在驾校当教练，李杰妻子张某系同一驾校的行政后勤。李杰与其妻张某生育两个小孩，长子李某甲，2006年7月6日出生；次子张某甲，2009年5月20日出生。李杰的母亲邹某，1951年9月出生，系三级肢残。除李杰外，邹某还育有子女两人：长子李某乙，1977年11月出生；女儿李某丙，1985年8月出生。
原审法院认为：一、李杰、娄底市中心医院、中南大学湘雅医院医患纠纷发生后，经李杰委托湘雅二医院司法鉴定中心对其伤残程度、后期治疗费用、误工时间、护理期限和人数进行鉴定与评估，另经原审法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心对娄底市中心医院、中南大学湘雅医院的医疗行为是否存在过错，与不良后果有无因果关系，过程参与度、后期医疗费进行鉴定。湘雅二医院司法鉴定中心作出了[2013]临鉴字第1696号《司法鉴定意见书》与湖北同济法医学司法鉴定中心作出了[2014]法医临床YL0162号《法医学鉴定意见书》，两家鉴定机构的鉴定程序合法，鉴定机构均具备法定的鉴定资质，鉴定结论与本案基本案情亦相符，故对上述两份鉴定原审法院依法予以采信。根据湖北同济法医学司法鉴定中心作出的[2014]法医临床YL0162号《法医学鉴定意见书》中“娄底市中心医院在医疗过程中存在一定的过错，与被鉴定人不良后果发生之间存在部分因果关系，过错参与度40-50%”的认定，娄底市中心医院在对李杰诊疗过程中具有一定过失，依法应当承担赔偿责任。根据本案医疗损害后果中的责任程度、原因力大小、过错程度、医疗损害后果等因素考虑，原审法院认定娄底市中心医院应当承担本案李杰损失的50%的赔偿责任；中南大学湘雅医院无明显医疗过错，依法不应承担责任；其余50%的责任由李杰自行承担。
二、综合考虑本案中的证据，原审法院对李杰在本次医疗损害中所造成的损失作如下认定：1、医疗费。李杰医疗费17228.71元、门诊医药费4817元，共计22045.71元；2、后续治疗费。根据同济司法鉴定[2014]法医临床YL0162号《法医学鉴定意见书》中“双侧全髋置换手术费用每次约12万元，使用年限10-12年”的认定，李杰要求赔偿360000元的理由是李杰现年35岁，最长12年更换一次，至60岁时需更换3次，因李杰的该诉讼请求符合情理与法理，原审法院予以认定；3、××赔偿金。李杰现年35岁，赔偿20年，按照2013年度湖南省城镇居民人均可支配收入23414元计算，李杰为五级伤残，××赔偿金为280968元（23414×20×60%），原审法院予以认定；4、住院伙食补助费。李杰共住院27天，每天按30元计算，为810元；5、误工费。李杰系驾校教练，属交通运输业，按照2013年度湖南省交通运输业年平均工资46453元计算，折合每月3871元，根据鉴定结论中误工时间评定为18个月的认定，误工费为69678元，李杰只要求赔偿60328元，系李杰对自己权利的自由处分，原审法院予以认定；6、护理费。李杰的护理费按2013年度居民服务和其他服务业年平均工资34550元计算，折合每月2879元，鉴定结论认定李杰需1人护理18个月,护理费为51822元；7、交通费。李杰花费交通费2708元，有票据佐证，原审法院予以认定；8、住宿费。李杰花费住宿费534元，有票据佐证，原审法院予以认定；9、精神损害抚慰金。该次医疗损害造成李杰五级伤残，给李杰的精神上造成一定的损害，根据本地实际生活水平以及本案娄底市中心医院、中南大学湘雅医院在该案中的侵权程度，原审法院予以认定30000元；10、被扶养人生活费。李杰母亲邹某，1951年9月出生，非农业家庭户口，系三级肢残，依法应受到扶养，2013年度城镇居民人均消费性支出为15887元，赔偿15年，为238305元，李杰伤残为五级，赔偿比例为60%，为171580元，经李杰与其兄、妹三人分担为47661元，李杰只要求赔偿21132元，系李杰对自己权利的自由处分，原审法院予以照准；李杰的长子李某甲，2006年7月6日出生；次子张某甲，2009年5月20日出生，李杰两子共需抚养25年，2013年度城镇居民人均消费性支出为15887元，李杰与其妻分担，应赔偿119153元，李杰只要求赔偿109567元，系李杰对自己权利的自由处分，原审法院予以照准。上述被扶养人生活费共计130699元；11、营养费。原审法院对李杰的营养费酌情认定为2000元；12、××疾辅助器具费。该费用李杰没有提交证据予以证实，原审法院不予支持；13、鉴定费。李杰两次鉴定共花费鉴定费12400元，原审法院予以认定。以上李杰的损失共计954314.71元，由娄底市中心医院按50%的比例赔偿李杰477157.36元，其余损失由李杰自行承担。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《医疗事故处理条例》第五十条、第五十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、娄底市中心医院在本判决发生法律效力之日起五日内赔偿李杰医疗费、后续治疗费、××赔偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、住宿费、营养费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费共计477157.36元；二、驳回李杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3538元，由李杰承担1769元，娄底市中心医院承担1769元。
上诉人娄底市中心医院不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审法院对娄底市中心医院要求重新鉴定的合理申请不予支持，剥夺了娄底市中心医院申请重新鉴定的权利，程序违法。本案系医疗损害责任纠纷，属于专业性极强的民事侵权案件。人民法院在审理该类案件过程中，为了便于查明案件事实、分清过错责任、正确适用法律、恰当处理纠纷，就专业性问题应当委托具备鉴定资质的鉴定机构作出鉴定意见。同时，由于法官不是医疗专业人员，在处理该类纠纷时往往均依赖司法鉴定意见。可见，鉴定程序是否合法、鉴定意见是否客观科学，将对该类民事侵权案件的处理结果产生至关1696号鉴定意见在“鉴定意见”部分明确表述“如行双髓关节置换术，以上各项需重新评定”。从该鉴定意见表述可以看出，如被上诉人进行双骸关节置换术后，该鉴定意见的所有鉴定事项需重新评定。而湖北同济医学司法鉴定中心作出的同济司法鉴定【2014】法医临床YL0162号法医学鉴定意见（以下简称YL0162号鉴定意见），对被上诉人行双髓关节置换术所需全部费用进行了评定。该费用是基于被上诉人进行了双髓关节置换术作出的评定。如果被上诉人进行了双骸关节置换术，那1696号鉴定意见评定事项全部需要重新评定。基于1696号鉴定意见存在以上问题，该鉴定意见涉及的事项毫无疑问是需要进行评定的。上诉人正是基于上述理由向原审法院提交了书面的重新鉴定申请书。（二）在一审过程中，原审法院根据被上诉人的申请组织双方共同选定湖北同济法医学司法鉴定中心作出了YL0162号鉴定意见，而该鉴定意见存在以下问题：1、医学资料表明，成人股骨头缺血性坏死病因复杂，包括长期应用激素、动脉硬化、血红蛋自病、酒精中毒、痛风、结核、肿瘤、髓关节创伤等一系列复杂因素，而YL0162号鉴定意见针对上诉人在对被上诉人诊疗中使用了激素就列明了局部外伤（骨折），长期过量饮酒、激素药物原因，依据被上诉人在病历中自述的无饮酒史、无创伤史，在未排除其他因素时就认定上诉人在诊疗过程中使用激素与被上诉人股骨头坏死存在因果关系且过错参与度为40%-50%。被上诉人职业为司机，从事该种职业造成股骨头缺血性坏死的可能性非常大，上诉人向一审法院提交了大量医学论文资料也可以证明这一事实。显然，YL0162号鉴定意见过于武断，是不科学全面的。2、上诉人向原审法院提交的大量临床医学论文资料可以证明，全骸置换使用年限一般为15-20年且20年返修率极低（仅为10%左右），并且随着患者年龄增长、日常活动量减少、髓关节磨损度逐年降低可进一步延长使用年限，部分患者全髓置换后终生未再行置换。而YL0162号鉴定意见指出双侧全髓置换使用年限为10-12年，认定使用年限明显过短，违背了医学常规。3、YLO162号鉴定意见中的后续治疗费与1696号鉴定意见××赔偿金存在重复，不能同时适用。被上诉人委托湘雅二医院司法鉴定中心进行鉴定时，没有行双髓关节置换术，1696号鉴定意见在“鉴定意见”部分明确表述为“如行双髓关节置换术，以上各项需要重新评定”。可见，该鉴定意见评定的伤残等级（暂且不论1696号鉴定意见存在适用标准错误和评定结论错误的情形）是建立在没有行双髓关节置换术的基础上，如被上诉人行了双骸关节置换术，伤残等级等其他评定事项均需重新评定。而YL0162号鉴定意见是对双髓关节置换术所需的后续治疗费进行的认定。显然，YL0162号鉴定意见中的后续治疗费与1696号鉴定意见××赔偿金存在重复，不能同时适用。基于以上问题，上诉人针对YL0162号鉴定意见也向原审法院提交了书面的重新鉴定申请。由上可知，上诉人针对两份鉴定意见申请人民法院重新组织鉴定的理由均是合法、合理的，而一审法院均未予支持，径直采信了这两份鉴定意见，驳夺了上诉人的诉权，程序明显违法。二、原审法院既采信1696号鉴定意见支持被上诉人主张的280968元××赔偿金、又采信YL0162号鉴定意见支持被上诉人主张的36万元后续治疗费，属事实认定错误。（一）如果原审法院根据1696号鉴定意见认定被上诉人伤残等级及××赔偿金280968元，那么根据1696号鉴定意见被上诉人的后续治疗费为4-5万元。1696号鉴定意见在分析说明中明确表述，被上诉人目前可考虑行髓芯减压＋植骨术，预计后续治疗费为4-5万元。如果按1696号鉴定意见认定被上诉人为五级伤残（该鉴定意见适用标准错误暂且在此不提）、××赔偿金280968元，那根据该鉴定意见，被上诉人的后续治疗费只能计算4-5万元。××赔偿金与后续治疗费合计最多为330968元，而一审法院认定后续治疗费为36万元、××赔偿金与后续治疗费合计为640968元，明显多了31万元，按50％的比例分担，上诉人明显多承担了5.5万元。（二）如果原审法院根据YL0162号鉴定意见支持被上诉人主张的36万元后续治疗费，那么1696号鉴定意见的鉴定事项均需重新评定，伤残等级、××赔偿金暂不能确定。1696号鉴定意见明确表述，如行双髓关节置换术，该鉴定意见涉及的鉴定事项均需重新评定。原审法院根据YL0162号鉴定意见认定被上诉人主张的36万元（在此暂不提该费用的不合理性）双髓关节置换术后续治疗费，就认可了被上诉人须行双骸关节置换术。那么被上诉人行了双髓关节置换术后，在1696号鉴定意见中涉及的伤残等级等事项均需重新评定，重新鉴定后伤残等级应当有所降低。在被上诉人目前没有行双骸关节置换术的情况下不能重新鉴定，在没有重新鉴定的情况下，伤残等级及××赔偿金均无法确定。根据以上分析，一审法院既采信1696号鉴定意见支持被上诉人主张的280968元××赔偿金、又采信YL0162号鉴定意见支持被上诉人主张的36万元后续治疗费，原审法院在计算××赔偿金和后续治疗费时存在重复计算，认定的××赔偿金和后续治疗费金额是错误的。综上，1、撤销一审判决第一项、依法改判上诉人不向被上诉人赔偿477157.36元，或撤销一审判决、将本案发回重审。2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人李杰答辩称：一、上诉人要求合理鉴定的申请没有得到原审法院的支持，被上诉人认为其重新申请鉴定的申请，YL0162号鉴定意见在相关的规定中只要程序合法，没有违法行为是不予重新鉴定的；二、在一审中就作为证据提交，作为上诉人应该清楚，但在质证中没有提出异议，只有在YL0162号鉴定意见出来后才提出异议，视为对其权利的放弃；三、法院没有规定不能进行单方委托，在法定期限内没有提出异议，医疗损害责任定残标准有特定的指导性文件，1696号鉴定意见书明确了重新鉴定的标准，在举证期限内上诉人也没有提出异议；四、YL0162号鉴定标准及意见是专家根据临床作出的意见，现在鉴定的标准可能有新的标准，YL0162号后续治疗费与1696号后续治疗费是没有重复计算的。
原审被告中南大学湘雅医院答辩称：一、患者李杰的损害与湘雅医院没有因果关系；二、同意原审法院对湘雅医院没有过错的判决。
二审期间各方当事人均未提交新证据，本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：一、原审法院是否程序违法；二、关于李杰的××赔偿金及后续治疗费的认定。
焦点一：原审法院是否程序违法
娄底市中心医院对两份鉴定意见都有异议，并提交了重新鉴定申请书，娄底市中心医院认为，原审法院对娄底市中心医院提出的重新鉴定的要求不予支持剥夺了娄底市中心医院重新鉴定的权利，程序违法。
（一）关于湘雅二医院司法鉴定中心【2013】临鉴字第1696号鉴定结论，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本院认为，首先，湘雅二医院司法鉴定中心【2013】临鉴字第1696号鉴定虽为李杰单方委托，但作出该鉴定结论的鉴定机构及鉴定人员均具有相应资质，且鉴定程序符合法律规定，仅因该鉴定为单方委托并不足以推翻该鉴定的法律效力；其次，李杰因医疗损害侵权导致伤残，鉴定机构在评定李杰的伤残等级时适用《劳动能力及鉴定职工工伤及职业病致残等级标准》并不违反法律规定；最后，娄底市中心医院也没有提供其他证据足以反驳该鉴定意见，因此，娄底市中心医院对该鉴定结论要求重新鉴定原审法院不予支持并无不妥，原审法院不存在程序违法。
（二）关于同济司法鉴定【2014】法医临床YL0162号鉴定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条相关规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的、鉴定程序严重违法的、鉴定结论明显依据不足的、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形等，人民法院应予准许。同济司法鉴定【2014】法医临床YL0162号鉴定为长沙市开福区人民法院所委托，根据YL0162号鉴定意见，娄底市中心医院在医疗过程中存在一定的过错，与被鉴定人李杰不良后果发生之间存在部分因果关系，过错参与程度40%-50%；双髋置换手术费用每次约12万元，适用年限10-12年。本院认为，首先，YL0162号鉴定意见认定李杰的不良后果的发生与李杰自身因素和医疗过错有关，过错参与程度40%-50%，该鉴定结论已经综合考虑了可能导致李杰股骨头坏死的其他因素及医院过错程度；其次，娄底市中心医院提交的医学论文资料称全髋置换适用年限一般为15-20年，仅为个别医学专家理论上的数据，并不足以证明YL0162号鉴定意见书中认定全髋置换适用年限为10-12年违背医学常规；最后，作出该鉴定意见鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，且鉴定程序符合法律规定，因此，原审法院对于娄底市中心医院重新鉴定的请求不予支持并无不妥，原审法院并不存在程序违法。
焦点二：关于李杰的××赔偿金及后续治疗费的认定
娄底市中心医院认为，原审法院在计算××赔偿金和后续治疗费时存在重复计算，认定的××赔偿金和后续治疗费金额错误。根据1696号鉴定意见，李杰伤残等级鉴定为5级，行髓芯减压+植骨术的后续治疗费为4-5万，该后续治疗费并未包括行双侧全髋置换的医疗费用，但依据YL0162号鉴定意见，李杰双侧股骨头坏死，已经具有全髋置换的手术指征，并在YL0162号鉴定意见书中对双髋置换医疗费用及使用年限进行了认定，本院认为，进行全髋置换手术可能导致后续治疗费的增加、护理期限及误工期限延长等，但对目前的伤残等级评定并不构成影响，并且××赔偿金的认定与后续治疗费的认定并不冲突，既认可××赔偿金又认可后续治疗费不属于重复计算，因此，原审法院依据1696号鉴定意见认定××赔偿金符合法律规定，从李杰的实际伤情分析，行双侧全髋置换有手术指征，且有一定的必要性，原审法院依据YL0162号鉴定意见认定李杰行双侧全髋置换术的后续治疗费并无不妥。
综上所述，上诉人娄底市中心医院的上诉理由均不成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3538元，由娄底市中心医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 曾 明
代理审判员 高 进
二〇一五年六月十二日
书 记 员 文 慧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十八条当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。
当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。
收取诉讼费用的办法另行制定。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。