浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终4853号
上诉人（原审被告）：潘柳仙，女，1947年7月2日出生，汉族，住浙江省桐庐县。
委托代理人（特别授权代理）：游卫红，女，1971年2月27日出生，汉族。住浙江省富阳市。系潘柳仙的女儿。
被上诉人（原审原告）：曾秋香，女，1963年10月18日出生，汉族，住浙江省建德市。
委托代理人（特别授权代理）：翁建红，浙江贤哲律师事务所律师。
原审被告：张清，男，1970年12月14日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。
原审被告：潘爱珍，女，1951年5月14日出生，汉族，住浙江省建德市。
上诉人潘柳仙因与被上诉人曾秋香、原审被告张清、潘爱珍合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2015）杭建商初字第286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2002年5月初，江苏省兴化市戴南镇董北村村民委员会（以下简称董北村委会）拟建“五福园”墓园，董北村委会与李某约定由李某投资建设。2002年5月18日，李某与潘爱珍签订《关于合作兴建董北“五福园”协议》，该投资协议约定:墓园投资总额2500000元，李某应投资1500000元，占总投资的60%，潘爱珍应投资1000000元，占总投资的40%等。2002年5月21日，江苏省兴化市民政局作出兴民发（2002）48号批复，批准董北村委会建设“五福园”墓园的申请，许可墓园挂牌为“兴化公墓第一分部”。2003年12月28日，江苏省兴化市戴南镇人民政府作出戴政发（2003）123号《关于建立戴南公墓的通知》，决定建立戴南公墓，戴南公墓名称定为兴化公墓第一分部，因而“五福园”墓园的名称又称戴南公墓或者兴化公墓第一分部。2002年6月到12月间，潘爱珍为解决投资款项问题，邀请他人加入了其应投资的份额中，其中曾秋香投资500000元。截止到2009年7月，曾秋香的股本金为430000元。2011年3月12日，潘爱珍、张清与曾秋香补签了《投资协议》，主要内容为：2009年7月底，潘爱珍、张清、曾秋香共计股本金1400000元，应该承担原股东利息400000元；至2010年2月，潘爱珍股本金为470000元，张清股本金470000元，曾秋香股本金为280000元。扣除张清在经营期间另行支取的41900元后，曾秋香实际占股23.77%。2002年9月10日至2011年10月27日期间，曾秋香等与潘柳仙达成合作协议，约定由潘柳仙负责本案所涉墓园的财务记账和日常管理。2011年3月12日，潘柳仙与曾秋香、潘爱珍、张清补签《聘请决定》一份，约定潘柳仙自2011年起负责墓园的经营管理和日常事务。庭审中，各方均认可2008年1月1日之前潘柳仙的工资已经结清。自2008年1月1日起至2011年3月12日止，潘柳仙的工资标准按墓园销售额的20%支取。根据双方在庭审中的结算，自2008年1月1日起至2011年3月12日止，潘柳仙多支取工资76377.9元。另查明，2008年12月14日，墓园原股东李某等与曾秋香、潘爱珍达成协议，同意若李某协助转让股权成功，则支付李某股权转让中介费，按总转让价的5%计算。又查明，潘柳仙经营期间案涉墓园账目尚余124879.4元未予以分配，其曾自行领取10万元。
原审法院审理认为，曾秋香与潘柳仙、潘爱珍、张清之间签订的《聘请决定》，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、法规强制性规定，应认定合法有效，对双方当事人具有拘束力。对于本案双方争议的三部分款项，原审法院分析如下：首先，对于案涉墓园尚余的未分配款124879.4元，系潘柳仙受曾秋香等聘请从事经营期间所取得的财产，在聘请合同关系终结后应当交付给曾秋香等委托人，即潘柳仙应按照曾秋香的持股比例23.77%将其中29683.83元支付给曾秋香。潘柳仙抗辩其已经将上述结余款用于支付案涉墓园所欠货款，但未提供充分证据予以证明，原审法院不予采信。其次，对于潘柳仙在经营期间自行领取的10万元，潘柳仙抗辩该款系其转让股权应得的中介费，但经原审法院查明，所谓转让股权中介费系曾秋香与案外人李某之间的约定，与潘柳仙无关，潘柳仙并未提供相应证据证明曾秋香同意支付其上述中介费，故对潘柳仙上述抗辩，原审法院不予采纳。该款亦应由潘柳仙予以返还，并按曾秋香持股比例23.77%将其中23770元支付给曾秋香。第三，对于潘柳仙经营期间多领取的工资报酬，根据潘柳仙庭审自认，其实际多领取76377.9元。潘柳仙抗辩该款已由曾秋香等股东同意不予追究，但潘柳仙对此并未提供相应证据予以证明，原审法院对该抗辩不予采纳。故该款亦应由潘柳仙予以返还，并按曾秋香持股比例23.77%将其中18155元支付给曾秋香。上述三项款项合计人民币71608.83元。曾秋香主张潘爱珍承担连带清偿责任，于法无据，但潘爱珍在庭审中明确表示对该款愿意承担付款责任，故原审法院认定潘爱珍承担共同还款责任。曾秋香主张张清应当承担付款责任，缺乏相应事实和法律依据，原审法院对此不予采纳。故曾秋香变更后的诉讼请求的合理部分，原审法院予以支持。张清经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第三十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、潘柳仙、潘爱珍于判决生效后十日内支付曾秋香分配款人民币71608.83元。二、驳回曾秋香的其他诉讼请求。案件受理费人民币1590元，由潘柳仙负担。
宣判后，潘柳仙不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称:原审判决错误。原审判决确定的金额计算上超过曾秋香主张的金额，关于潘柳仙多支取的工资，前后数据也并不一样。从2012年3月26日起诉到2013年6月19日判决，一直未提到过多领取工资和奖金，到2015年3月23日起诉，却主张多领取工资165109.86元。事实上，潘柳仙在2010年12月30日至2011年9月底只领取了工资74336元。各方之间的账目，本应在2011年10月27如结算，到2015年3月23日，时隔五年，都未结算清楚，已经超过了法律规定的诉讼时效期间。曾秋香提供的证据民事判决，和本案并无关联，该案的被告系潘爱珍。原审法院在认定证据的时候，对潘柳仙有利的证据就认定和本案没有关联性，对潘柳仙提供的证据原审法院又不予采纳。具体为，原审法院认定潘柳仙提交的证据11至证据15均有错误。关于事实认定，曾秋香将签订聘请决定即2011年3月12日前的帐作为证据。之前关于建德市人民法院（2012）杭建商初字第411号民事判决，经过二审、再审以及杭州市人民检察院均未能分配清楚的余额，在本案中判决潘柳仙支付分配款71608.83元，和建德市人民法院（2012）杭建商初字第411号民事判决余额23.77%的数字也不符合。原审法院关于潘柳仙工资是否已经结清以及结清的时间，潘柳仙是否多支取工资等相关事实认定也是错误的。对于潘柳仙在经营期间是否领取了10万元，这是根据2008年12月14日按李某的转让中介费的5%计算。因潘柳仙结算张清转让，理应获得10万元中介费。原审法院认为潘柳仙不能获取该10万元，那包括曾秋香等已经分得的款项也应重新分配。原审法院关于判决潘柳仙和潘爱珍共同承担付款责任，但诉讼费用又由潘柳仙个人负担错误。各方之间在江苏经营整整十年，如果算账，潘柳仙应该获得奖励和补偿。原审法院判决潘柳仙返还款项是事实认定错误。综上，请求二审法院依法撤销原判，驳回判决，本案诉讼费由曾秋香承担。
被上诉人曾秋香答辩称：一、墓园的投资股份多次变更，最终为张清占总股本的36.34%，潘爱珍占总股本的39.89%，曾秋香占总股本的23.77%。建德市人民法院（2012）杭建商初字第411号民事判决已对该事实予以了认定。二、潘柳仙经手财务期间，2010年12月25日账面涂改后有现金差额款100000元，且有账目现金余额在潘柳仙处没有结付：1、潘柳仙经手财务期间，对2010年12月25日账面涂改后有现金差额款100000元在潘柳仙处的事实，建德市人民法院（2012）杭建商初字第411号民事判决也予以了认定，且潘柳仙在原审法院的2015年5月5日庭审也予以认可，只是辩称是应支付给其的墓园转让中介费。潘柳仙并没有在公墓转让中起到居间作用，无权自行提取公墓转让的中介费。潘柳仙在原审提供了2008年12月14日的承诺书，但该承诺书是出具给李某的，并非出具给潘柳仙，潘柳仙对此也认可，况且，公墓当时也没有完成转让。2、潘柳仙经手财务期间，有账目现金余额在潘柳仙处没有结付，原审法院2015年11月19日庭审中已组织当事人对该账面予以了核对，确认按照账面记录，余额是124879.4元。潘柳仙在原审法院2015年5月5日庭审中对有账目现金余额在潘柳仙处没有结付的事实也已予以了认可。因此，潘柳仙账面涂改后的现金差额款100000元应由潘柳仙按曾秋香持股比例23.77%计23770元返还给曾秋香；对于账面现金余额即案涉墓园尚余的未分配款124879.4元，也应由潘柳仙按曾秋香持股比例23.77%计29683.83元返还给曾秋香。三、潘柳仙在原审2015年11月23日庭审中认可2008年、2009年、2010年的工资按销售额的20%计提，也认可曾秋香提供的销售额计算方式是正确的，并认可其每年的工资在当年的年底前就已结算付清。2008年销售额为320168元，按20%计提工资为64033.6元；2009年销售额为480199元，按20%计提工资为96039.8元；2010年销售额为606275元，按20%计提工资为121255元；根据2011年3月12日的聘请决定，从2011年起，潘柳仙月工资2200元，生活补贴300元，销售收入达到30万元奖励1万元，销售收入超过30万元以上的按超额部分的10%计奖，2011年销售额为416040元，按此计算，潘柳仙2011年的工资为46604元。因此，潘柳仙自2008年至2011年应取工资合计为327932.8元，而其自行提取的工资共计为404312.7元，多提取的部分按曾秋香所持股份比例23.77%计18155元，潘柳仙应返还曾秋香。关于诉讼时效，各方当事人对合伙一直未结算。且合伙纠纷也一直在诉讼，潘柳仙在原审也未提出诉讼时效的抗辩，二审中提出应不予采纳。潘柳仙认为其支付的8万元左右未在帐册中扣除，但原审中未提供任何相关证据，且从帐册中可以反映桐庐长吉吉石料供应厂，桐庐城兴工艺花岗岩厂的款项已支付。综上，原审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求驳回潘柳仙的上诉请求，维持原审判决。
原审被告张清答辩称：同意潘柳仙的上诉意见。关于发票的问题，同意潘柳仙的意见。一审认定潘柳仙多领取工资是不符合事实的说法。聘请决定是2011年3月12日是清楚的，且关于对潘柳仙的工资是从2011年开始实行，不能从2008年开始。关于涂改的10万元的问题同意潘柳仙的意见。原来的股东所签订的资料里面就已提到关于这10万元的钱的问题。关于现金余额的问题，同意潘柳仙的观点，现金余额就应拿出现金日记账进行清算。
原审被告潘爱珍答辩称：曾秋香应得分配款7万多元加诉讼费，应由潘柳仙承担。一、潘柳仙处尚有30多万元未分配，曾秋香按23.77%比例应分得7万多元。二、判决潘爱珍共同承担还款责任有误。
二审期间，潘柳仙向本院提交以下证据材料：1、收款收据三份（2012杭建商初字第411号一案中查询的），欲证明帐面余额中已有82480元已支付给三家单位，分别是2011年11月以后支付给戴某64580元；城兴花岗岩厂2011年11月25日之后支付16700元；1200元支付给叶某（时间看不清楚，大致是2011年11月25日以后支付）。2、2010年12月30日-2011年10月2日出纳现金日记账，欲证明现金余额只有44719.31元，而曾秋香主张的210415.32元并不是2011年的余额，而是2008年到2010年12月30日之前的余额。3、2003年到2009年7月，潘柳仙汇款到浙江款项的清单1份，欲证明2009年7月前，潘柳仙给了潘某768100元，潘某进帐756100元，另外还有12000元没进账。2009年7-11月，潘柳仙又给了494400元。投资回报清单中约定只要缴纳20%，而潘柳仙已缴纳到了41.7%，既然曾秋香要求支付210425.32元余额的钱，那潘柳仙多支付394000元也应归还20%。经质证，曾秋香首先认为潘柳仙提交的证据不属于二审新证据范畴。其次，对证据1，潘柳仙在建德市人民法院（2012）杭建商初字第411号案中已陈述其经手期间对外不欠款项，且曾秋香答辩时也提到该3份收款收据的真实性、合法性、关联性均有异议。从帐册中可以反映出，桐庐石料供应厂、城兴花岗岩厂的货款在此前已支付，在帐面中均反映出具体支付给戴某和吴美东，故不存在已开票未支付款项的情况，且当时潘柳仙在经手财务期间尚有现金余额，在有现金余额的情况下，开票却不付款也不符合常理。对证据2，日记账中，潘柳仙的结存金额是错误的，原审已组织各方当事人对账目进行核对，应以原审法院账目核对的金额为准。对证据3，系复印件，对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议，即使该清单是真实的，也是反映股本金的调整的相关事实，不能证明潘柳仙的待证事实。原审被告张清对潘柳仙提交的上述证据没有意见。本院认为，潘柳仙作为财务管理人员，负责案涉账目的记载以及财务支出，理应对财务活动按财务规则详细记载，但根据账册中记载，应付款项中并没有潘柳仙主张的三笔货款，潘柳仙提供的收据不足以证明三笔款项系以账面余款进行支付。由于原审法院已经组织各方对账目进行核对，潘柳仙提供的现金日记账不足推翻上述核对结果。证据3系复印件，本院不予确认。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点主要涉及账面未分配款金额、潘柳仙在经营期间是否多领取了10万元中介费以及潘柳仙是否多领取了工资并应当返还。关于账面金额，原审法院已经组织各方对账目进行了核对。根据核对结果，尚有124879.4元剩余款项未分配。潘柳仙主张剩余款项中的82480元已经用以支付三家石板材供应商的货款，但其提供的有效证据不能证明该款项应从账面的剩余款项中扣除。关于2008年至2011年潘柳仙的工资标准，潘柳仙确认自己按销售金额的20%提取工资，并对曾秋香根据账册计算得出多领取金额为76377.9元也无异议。潘柳仙主要认为各方就其2011年前的工资已经结算清楚，不应在本案中重新进行计算。然而，潘柳仙对此并未提供证据予以证明，应自行承担举证不能的不利后果。曾秋香主张潘柳仙应按持股比例返还自2008年以来多领取的工资，原审法院予以支持并无不当。潘柳仙认可自行领取了10万元款项，认为该10万元款项系其应得的介绍费，但潘柳仙提供的有效证据不能证明其和曾秋香等人就中介费事宜进行了约定以及曾秋香等人对潘柳仙领取10万元款项进行认可，不能证明其有权领取该笔款项。对于以上三笔款项，原审法院根据曾秋香持股比例认定潘柳仙应返还金额正确。潘柳仙在一审期间未提出诉讼时效抗辩，其在二审期间提出，本院不予审理。综上，潘柳仙的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1590元，由上诉人潘柳仙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄江平
审 判 员 崔 丽
代理审判员 朱晓阳
二〇一六年十月十四日
书 记 员 林叶红