广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤06刑终960号
原公诉机关广东省佛山市禅城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）伍鹏飞，男，汉族，初中文化，原广东省××集团公司法定代表人，住广东省佛山市高明区。2014年5月26日因本案被羁押，次日被刑事拘留，2014年6月7日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人邓宏平，广东华法律师事务所律师。
广东省佛山市禅城区人民法院审理广东省佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人伍鹏飞犯贪污罪、行贿罪一案，于2016年8月3日作出（2015）佛城法刑初字第794号刑事判决。原审被告人伍鹏飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭�经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贪污事实
2003年，国有企业佛山市高明区高彩集团公司（下称高彩集团）以及属下企业佛山市高明区彩色印刷厂（下称彩印厂）、佛山市高明区塑料印刷复合包装厂（下称塑印厂）、佛山市高明区高沛包装装潢印刷有限公司（下称高沛公司）因严重资不抵债，资产被法院依法查封、执行。时任高彩集团总经理、彩印厂厂长的被告人伍鹏飞以高彩集团及属下企业名义提出转制方案，由未遣散的45名职工共同出资组建新公司以变卖方式优先购买高彩集团及属下企业相关资产，以解决高彩集团及属下企业的遗留问题和未遣散职工的出路问题。2003年9月3日，佛山市高明区人民政府批复同意转制方案。被告人伍鹏飞为了骗取政府优惠政策不经拍卖程序以低价购买高彩集团及属下企业的相关资产，利用负责高彩集团及属下企业转制的职务便利，引入陈某（另案处理）投资约2400000元，自己仅投入少量资金，冒用未遣散职工的名义设立了佛山市高明区江泰塑料印刷有限公司（下称江泰公司）。期间，被告人伍鹏飞还采用贿赂评估机构及法官等非法手段以达成其非法目的。2003年9月，佛山市高明区人民法院委托佛山市京朋资产评估事务所对高彩集团及属下企业的相关资产进行评估，评估结果为：彩印厂位于文明路19号内的装订车间、门卫配电房、1号仓库、2号仓库、柴油机房以及彩印厂、塑印厂拥有的位于文明路19号厂内的部分机器设备、车辆在评估基准日2003年9月16日的评估价值为3831304元，建议处置价为2681912.80元。2003年10月15日，佛山市高明区人民法院裁定将高彩集团及属下企业的上述财产以建议处置价2681912.80元变卖给江泰公司。后江泰公司仅向法院支付了1590000元就取得了上述财产，剩余款项1091912.80元没有缴付给法院。期间，被告人伍鹏飞向该案的执行法官提出不再缴付该1091912.80元，而是将该1091912.80元以抵扣职工遣散费等三项费用为由直接予以扣减的要求。该案的执行法官遂开具了已收到江泰公司缴交的购买彩印厂、塑印厂有关财产的款项共计2681912.80元的收据；同时，被告人伍鹏飞以塑印厂名义出具了三张收据给法院，称收到高明法院退回变卖机械设备款共计1091912.80元，专门用于“按政策规定发放塑印厂和留守人员的职工遣散费、按政府文件解决下岗工人集体住房的水电改造维修工程、退还给郑灿伟之前租赁我厂的设备保证金”。2003年11月17日，陈某转账393200元到叶某（另案处理）的账户，叶某用该款发放了陆汝荣等11人的职工遣散费。
2004年1月，被告人伍鹏飞与陈某签订分拆协议，分得江泰公司购买的原高彩集团及属下企业价值1047284元的房产、机械设备及车辆。其后，被告人伍鹏飞将所得的资产出租、出售，获取了巨额利益，而且在出售相关房产过程中，拖欠土地出让金166804.50元。
原审判决认定上述事实的证据有：伍鹏飞的职务任免通知、考察材料、聘用干部审批表、干部履历表，原高明县编制委员会出具的批复，工商登记资料，报告、批复、经营合作合同等高沛公司成立的文件及董事会决议、任职通知、委派书等，高彩集团公司转制会议纪要，高彩集团、彩印厂、塑印厂《关于由职工共同出资组建新的股份合作制有限公司优先购买塑印厂机械设备及彩印厂剩余设备的有关事项的职工意见》，高彩集团《请示》及附件（明彩字（2003）7号）、佛山市高明区资产经营管理有限公司《关于关闭高彩集�公司和属下企业的函》、《关于高彩集团公司组建职工内部股份有限公司的函》（明资函（2003）15号、16号）、佛山市高明区人民政府《批复》（明府复（2003）53号），江泰公司设立登记申请书、出资协议书、股东名录、企业名称预先核准通知书、验资事项说明、2003年12月3日股东会决议、股东名单及股权分配表、股权转让名单，伍鹏飞、叶某、李某、彭某、陈某、廖某某之间于2004年3月9日签署的股东会议决议、股权转让合同、章程及修正案、变更法人申请书，股权转让协议书，私营公司联营合同，收款数据，大额现金支取审批表、中国农业银行取款凭条、记账凭证、现金缴款单，中国农业银行业务凭条、中国农业银行支票、银行进账单、企业经济性裁员及经济补偿金审查表，佛京资评报字（2003）第0077-1号、第0077-2号资产评估报告书，广东省佛山市高明区人民法院（2003）明执字第323-1号民事裁定书，广东省佛山市高明区人民法院出具的收据，塑印厂出具的收据，广东省佛山市高明区人民法院（2014）佛明法执监字第1号执行裁定书，关于江泰公司机械设备、房屋等财产分拆、各自经营的协议，房屋所有权证、房地产买卖合同、房地产权详细资料、房屋交易证明，佛山市高明区国土资源局《关于高彩集团公司要求减免补交地价款的建议》、佛山市高明区人民政府办公室文件、高彩集团承诺书，发票，本院（2001）佛中法经初字第551号民事判决书，广东省佛山市高明区人民法院（2003）明委执第11-2号民事裁定书，债权转让证明、债权转让通知、变更申请执行人的申请、执行笔录、广东省佛山市高明区人民法院（2003）明委执字第11-4号、第11-5号民事裁定书，佛迅房评字（2006）第06028号评估报告书、佛金会评报字（2005）第809号资产评估�告书，申请书、契税完税证，执行笔录，土地、房屋征收搬迁补偿合同、注销申请，银行账户交易流水、支票、存取款凭条、进账单、记账凭证、税款入库通知书，高彩集团公司2003年10月至2009年8月专项审计报告，佛山市高明区公有资产管理委员会办公室出具的《关于对高彩集团公司财务收支审计结果予以确认的函》、收条、表格，高彩集团的账目目录、资料移交清单，侦查机关出具的情况说明，证人叶某、陈某、许某、李某、宋某、邓某、仇某、黄某甲、周某、钟某、黄某乙、谢某的证言，被告人伍鹏飞的供述和辩解及自书材料等。
二、行贿事实
2003年，被告人伍鹏飞为了使江泰公司以优惠政策购买高彩集团及属下企业的相关资产，以及为了能在未足额缴付执行款的情况下购得相关资产，送给佛山市高明区人民法院负责该案执行工作的法官许�20000元好处费。
2006年，被告人伍鹏飞作为高沛公司资产的管理人员，非法与他人购得高沛公司的债权资产包。在该债权资产包执行过程中，为了让案件执行法官许某配合其实现债权，顺利通过“以物抵债”的方式获得高沛公司的相关资产，被告人伍鹏飞送给许某20000元好处费。
2007年，被告人伍鹏飞作为高彩集团及彩印厂资产的管理人员，非法与他人购得高彩集团及彩印厂的债权资产包。在该债权资产包执行过程中，为了让案件执行法官许某配合其实现债权，顺利通过“以物抵债”的方式获得高彩集团及彩印厂的相关资产，被告人伍鹏飞送给许某10000元好处费。
2014年4月12日，中共佛山市高明区纪律检查委员会对伍鹏飞实施“两规”措施。2014年5月26日，中共佛山市高明区纪律检查委员会将本案移交高明区人民检察院，佛山市高明区人民�察院于同日对被告人伍鹏飞立案侦查。
2014年5月26日，被告人伍鹏飞的家属代其退回赃款人民币227万元（该款暂存于中共佛山市高明区纪律检查委员会）。
原审判决认定上述事实的证据有：民事判决书，民事裁定书，申请执行书，通知书，执行和解协议，执行笔录，收据，分拆协议，房屋所有权证、房地产买卖合同，债权转让证明，评估报告书，申请书，许某的简历情况、公务员登记表、干部履历表及干部任免呈报表，移交案件通知书，广东省没收财物收据，情况说明，抓获经过，户籍材料，证人许某、钟某的证言，被告人伍鹏飞的供述和辩解等。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人伍鹏飞身为国家工作人员以及受委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，在国有企业转制过程中侵吞国有财产，涉案金额达人民币1848104元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人伍鹏飞为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物共计人民币50000元，其行为已构成行贿罪。被告人伍鹏飞在判决宣告以前犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人伍鹏飞在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以减轻处罚。被告人伍鹏飞积极退赃，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，经该院审判委员会讨论决定，作出如下判决：
一、被告人伍鹏飞犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币1000000元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币1000000元。
二、对被告人伍鹏飞退回的赃款人民币1848104元予以没收，依法上缴国库。
宣判后，原审被告人伍鹏飞上诉及其辩护人辩护提出：1.涉案的高彩集团资产属于法院查封并处于强制执行状态的财产，原判未考虑当时该资产的评估目的、评估对象、市场条件等因素，认定该资产的价值为市场价值错误，该资产的价值应为评估处置价，高彩集团以评估处置价转让该资产未造成国有资产的损失，高彩集团转制系由相关政府部门协议确定，伍鹏飞虽然具有贿赂法官、伪造职工签名、假冒职工名义设立江泰公司，但是客观上并无造成国有资产的损失，故伍鹏飞主观上无侵吞国有资产的主观故意，客观上无侵吞国有资产的行为，且伍鹏飞参与购买涉案资产时与相关部门已终止劳动合同，其不符合贪污罪的主体要件，其行为不构成贪污罪；2.塑印厂留守人员的职工遣散费341912.80元、下岗工人集体住房水电改造维修工程款170000元、退还郑灿伟的设备租�保证金580000元，共计人民币1091912.8元，该费用已实际发生，且事后应由江泰公司及伍鹏飞支付或者承担，对该部分费用伍鹏飞不构成贪污，且除了陈某实际支付职工遣散费393200元（包含上述职工遣散费341912.80元）外，伍鹏飞还另行支付了遣散费34233元。
经审理查明，原审判决认定上诉人伍鹏飞犯贪污罪和行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，除了陈某已支付11名塑印厂留守人员的职工遣散费393200元之外，伍鹏飞还另行支付职工遣散费34233元，该事实有《企业经济性裁员及经济补偿金审查表》等证据证实。
针对上诉人伍鹏飞及其辩护人提出的上诉和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1.对于上诉人伍鹏飞及其辩护人提出涉案的高彩集团资产属于法院查封并处于强制执行状态的财产，�判未考虑当时该资产的评估目的、评估对象、市场条件等因素，认定该资产的价值为市场价值错误，该资产的价值应为评估处置价，高彩集团以评估处置价转让该资产未造成国有资产的损失，高彩集团转制系由相关政府部门协议确定，伍鹏飞虽然具有贿赂法官、伪造职工签名、假冒职工名义设立江泰公司，但是客观上并未造成国有资产的损失，故伍鹏飞主观上无侵吞国有资产的主观故意，客观上无侵吞国有资产的行为，且伍鹏飞参与购买涉案资产时与相关部门已终止劳动合同，其不符合贪污罪的主体要件，故其行为不构成贪污罪的上诉和辩护意见。
经查，在案证据反映高彩集团及属下企业均属于全民所有制企业，伍鹏飞系高彩集团的法定代表人，在相关企业关闭前属于国家工作人员；虽然被告人伍鹏飞供称其于2003年9月根据高明区政府文件被遣散，解除了其与高彩集团的劳动关系，但是高明区政府明府复（2003）53号《批复》批准高彩集团及属下企业的转制方案时明确载明“企业关闭后，高彩集团要安排留守人员，负责有关债权债务处理及处理原厂区内公共集体宿舍问题和原企业的遗留问题”；房地产买卖合同、账目目录、资料移交清单等在案书证和证人证言均能证实伍鹏飞实际负责高彩集团及其属下企业的转制事宜，管理高彩集团及其属下企业的资产，代表高彩集团及属下企业在相关合同上签名。由此可见，国有企业关闭后，伍鹏飞仍受国家机关委托管理、经营国有财产，其身份依法应当视为国家工作人员。伍鹏飞在高彩集团转制过程中，为了达到侵吞国有财产的目的，其以考虑下岗职工再就业为由，通过伪造职工签名、行贿执行法官等手段，冒用未遣散职工的名义与陈某设立江泰公司，骗取政府优惠政策，使�不具备优先购买资格的江泰公司不经拍卖而直接以涉案财产的处置价购得高彩集团及属下企业评估价值为3831304元的资产。由此可见，被告人伍鹏飞身为受国家机关委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，在国有企业转制过程中，侵吞国有财产，数额巨大，其行为符合贪污罪的构成要件，依法应按贪污罪定罪处罚。上诉人伍鹏飞及其辩护人提出的上述意见与事实和法律规定不符，本院不予采纳。
2.对于上诉人伍鹏飞及其辩护人提出塑印厂留守人员的职工遣散费341912.80元、下岗工人集体住房的水电改造维修工程款170000元、退还郑灿伟的设备租赁保证金580000元，共计人民币1091912.8元，该费用已实际发生，且事后应由江泰公司及伍鹏飞支付或者承担，对该部分费用伍鹏飞不构成贪污，且除了陈某实际支付职工遣散费393200元（包含上述职工遣散费341912.80元）外，伍鹏飞还另行支付了遣散费34233元的上诉和辩护意见。
经查，《高彩集团公司2003年10月至2009年8月专项审计报告》载明“支出住宅楼水电线路改造费134863.80元”，虽然该审计报告没有附相应的支付凭证，但是伍鹏飞称其已支付该工程款170000元，按照“存疑有利于被告人”的原则，应将上述费用134863.80元从贪污数额中予以扣减。虽然在案证据反映存在退还郑灿伟的设备租赁保证金580000元且该费用已支出，但是伍鹏飞稳定供称其至今没有将580000元退还给郑灿伟，故该费用不应在贪污数额中予以扣减。根据《企业经济性裁员及经济补偿金审查表》反映，11名留守职工的遣散费共计427433元均已支付完毕，其中陈某已支付393200元，另有34233元应按照“存疑有利于被告人”的原则，视为伍鹏飞支付的款项，故原判认定塑印厂留守人员的职工遣散费的数额存在遗漏，应予纠正。原判认定伍鹏飞贪污的数额有误，应予纠正。上诉人伍鹏飞及其辩护人提出的上述部分意见有事实依据，本院予以采纳，对于其他上诉及辩护意见，因理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人伍鹏飞身为受国家机关委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，在国有企业转制过程中，侵吞国有财产达人民币1679007.20元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人伍鹏飞为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，共计人民币50000元，其行为已构成行贿罪。伍鹏飞在判决宣告以前犯数罪，依法应当数罪并罚。伍鹏飞在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以减轻处罚。伍鹏飞如实供述自己的主要犯罪事实，积极退赃，依法可以从轻处罚。对伍鹏飞退缴的违法所得，依法予以没收。原审判决认定伍鹏飞贪污的数额有误，导致量刑不当�应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项及第三款、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十九条第一款及第三款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第十二条第一款和《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法刑初字第794号刑事判决第一项中关于上诉人伍鹏飞犯贪污罪的定罪部分和行贿罪的定罪量刑部分。
二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法刑初字第794号刑事判决第一项中关于上诉人伍鹏飞犯贪污罪的量刑及决定执行的量刑部分和第二项。
三、上诉人伍鹏飞犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币一百万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月26日起至2020年8月25日止。罚金应在本判决发生法律效力后十日内缴纳。）
四、对上诉人伍鹏飞退缴的赃款人民币1679007.20元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 路红青
审 判 员 吴文波
代理审判员 刘辉华
二〇一六年十一月一日
书 记 员 区志滨