山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋08民终1392号上诉人（原审被告）：靳文力，男，1966年10月7日出生，汉族，运城市盐湖区居民。委托诉讼代理人：范莹，山西晋华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨建国，男，1964年2月14日出生，汉族，运城市盐湖区居民。上诉人靳文力因与被上诉人杨建国合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2017）晋0802民初5310号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。靳文力上诉请求：1.依法撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2017）晋0802民初5310号民事判决，驳回原审原告杨建国的起诉；2.依法改判被上诉人向上诉人支付因仓储事实产生的费用共计20567.89元。事实和理由：一、原审将上诉人作为本案适格的被告，认定错误。靳文力自初次庭审时就已提交的营业执照载明：靳文力经营的运城市盐湖区泓芝驿力达果库（以下简称力达果库）系个体工商户，注册日期为2011年8月26日，即力达果库是个体工商户的属性早在2011年就已确定。运城市中级人民法院（2017）晋08民终2017号民事裁定就个体工商户的属性进一步进行了确认，并注明“重审时应将营业执照登记的字号列为当事人参加诉讼”。但在发回重审的原审法院，判决书第六页“企业未经年检不得从事活动”，请问何以得出力达果库未年检？“直至2016年7月14日才年检”请问换证日期等于年检日期？力达果库的性质根据换证日期确定？再者，上诉人在庭审时提出反诉，原审法院以“诉讼主体应系个体工商户”为由拒绝上诉人提出反诉，但原审判决对个体工商户的字号最终不予采纳，直接剥夺了上诉人提出反诉的权利。况且原审判决在列明被告时已明确“系个体工商户运城盐湖区泓芝驿力达果库负责人”，但在判决末尾又对“力达果库”的字号不予认可。请问原审法院到底认为有没有字号呢？据此，原审法院前后的认定前后矛盾，一塌糊涂，根本不能令人信服。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条“有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人”，而原审法院在认可靳文力经营的果库有营业执照的前提下，又以“未年检”认定靳文力个人作为诉讼主体适用的说辞无任何依据。本案应当以营业执照上登记的字号为当事人，故原审被告不适格。二、原审判决依据的鉴定意见书不能作为认定事实及作出判决的依据。（一）鉴定结论欠缺证据的真实性。鉴定结论称：造成杨建国贮藏在益农果库的砀山酥梨发生黑皮病的主要原因是贮藏期间库内温度变幅较大引起的。但纵观整个鉴定意见书，有关温度的描述只有两处：一是鉴定当天的现场温度是3.1℃；二是理论温度，即砀山酥梨的储存温度为0-4℃，最好将库内温度的波动范围控制在0.5-1℃。据此，根据最基本的逻辑对该鉴定结论产生了疑问：仅根据“3.1℃”唯一的温度如何得出“温度变幅”的结论？“3.1℃”与谁变幅？如何变幅？很显然，该鉴定结论欠缺最基本的真实性。（二）鉴定结论欠缺证据的客观性。根据鉴定结论以及生活经验法则可以得出：存放在力达果库2号库的酥梨都会因为库温温度变幅较大而发生病变。实际上，原告存放的2号库总容纳量为3万箱，且2015年还有其他果农的果品存放在该果库中，但除了被上诉人杨建国的砀山酥梨发生病变外，其余果农的果品全部完好无损。据此，该鉴定意见中具有普遍性的结论有失客观性。（三）鉴定结论疑点重重且鉴定人员未出庭作证，故该鉴定意见欠缺证据的合法性。力达果库对本案所涉鉴定意见持有很大的异议，虽没有申请重新鉴定，但上诉人于2016年6月29日向法院提出鉴定人出庭凭证申请书，要求专业人员当庭对鉴定结论的疑问作出说明，并为此支付了700元费用。但庭审时鉴定人员未出庭作证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，不出庭的鉴定人员所作的鉴定意见不得作为认定事实的依据。故本案所涉的临猗司法鉴定中心（2016）农鉴字第4号鉴定意见书欠缺证据的三要件，该鉴定意见不能作为认定事实的依据。三、原审法院存在诸多错误，啼笑皆非。（一）原审法院对证据的认定令人费解。原审判决第五页“本院认证如下”段落中有三处“不予认定”，紧接着下一段称“本院对双方提交的证据均予以认定”，请问双方提交的证据是认可还是不认可？原审判决第五页倒数第六行述“原、被告及第三人各方”，请问第三人在何方？庭审中除了合议庭、原告、被告代理人，再无他人，第三人从何而来？原审判决第五页“出库单上因无原告签字，系被告个人制作，本院不予认定”。但判决第六、七页恰恰依据该出库单来确定剩余酥梨的箱数，请问对该出库单是认可还是不认可？（二）原审法院对数据的计算令人疑惑。判决书第六页陈述“原告杨建国收购酥梨价格自1.3元至1.65元不等”；判决书第七页“原告收购酥梨每千克酌情定为2.6元为宜”。请问在前后计量单位未明确的情况下，酌情为2.6元的依据何在？判决书第七页“原告收购酥梨每千克酌情定为2.6元为宜”，紧接着下一句“故原告的经济损失为21385㎏×3.3元”。请问该3.3元又从何而来？又将何去？判决书计算出“原告的经济损失为70571.49元”，而判决如下部分“赔偿杨建国损失55601.78元”。请问该55606.78元无故从天而降？是原审法院掐指一算的结论？故上诉人认为原审判决的错误绝非笔误。综上，原审认定的事实错误且依据的鉴定结论欠缺依据的三性，力达果库已经履行了仓储合同中作为保管人的义务，而且杨建国的果品受损并非力达果库所致。加之原审判决存在诸多错误，前后不一致的判决根本不具说服力、根本经不起考验，故向贵院提起上诉，恳请二审法院彻查本案，支持上诉请求。杨建国未到庭答辩。杨建国向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告货物（酥梨）损失94000元；2、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2015年8月份，原告杨建国与被告靳文力达成酥梨仓储口头协议，约定原告将其收购的酥梨冷藏于被告开办的益农果库，每箱仓储费用为0.18元。原告自2015年8月21日起陆续向果库仓储酥梨，收货人周建江出具收据14张，共计3592箱酥梨，仓储期间，原告分别于2015年9月30日、11月6日、11月7日提取306箱、273箱、306箱，共计885箱，剩余酥梨2707箱。庭审中，原告申请对酥梨受损原因及损失程度进行鉴定，一审法院依法委托运城市中级人民法院技术鉴定处，指定山西省临猗司法鉴定中心对原告提出的申请进行鉴定。2016年6月6日，山西省临猗司法鉴定中心作出【2016】农鉴字第4号农作物损害司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.造成杨建国贮藏在益农果库的砀山酥梨发生梨黑皮病的主要原因是贮藏期间库内温度变幅较大引起。2.受损梨所占比例为68.9%。原告杨建国收购酥梨价格自1.3元至1.65元不等。还查明，运城市盐湖区泓芝驿力达果库于2011年8月26日在工商局注册登记，注册号为：1408026001140600（1-1），经营者为靳文力，组成形式为个人经营，2016年7月14日经工商部门年检。一审法院认为，个人行为是一种可以在自己能够完全支配的主观意识下用于表达自己内心活动的具体行为。另外企业未经年检不得从事经营活动。本案中，运城市盐湖区泓芝驿力达果库于2011年8月26日在工商局注册登记，直至2016年7月14日才年检，被告并未提供在此期间的年检证据，且被告给原告出具的收据亦未加盖力达果库印章，均是被告指定收货人周建江以个人名义向原告出具，应视为被告靳文力的个人行为，故对被告辩称的主体不适格，应不予采纳。仓储合同是保管人储存存货人的仓储物，存货人支付仓储费用的合同。储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。本案中，原、被告之间虽没有签订书面的仓储合同，但原告将酥梨储存在被告经营的冷库中，双方之间已形成事实上的仓储合同关系。被告作为保管人对原告存放的仓储物即酥梨负有妥善保管义务，现原告存储在被告冷库中部分变质损坏，被告作为保管人应当承担相应的违约赔偿责任，原告在被告处存储的酥梨扣除已拉走的885箱还有2707箱，根据临猗司法鉴定中心出具的鉴定意见书，每箱酥梨平均重量为11.4㎏，受损梨7.9㎏，原告的酥梨损失共计2707箱×7.9㎏=21385.3㎏。原告收购酥梨每千克酌情定为2.6元为宜，故原告的经济损失为21385.3㎏×2.6元=55601.78元。综上，判决：一、被告靳文力于本判决生效后十五日内赔偿原告杨建国损失55601.78元；二、驳回原告杨建国的其他诉讼请求。二审期间，当事人未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于上诉人诉讼主体是否适格问题。上诉人靳文力称其经营运城市盐湖区泓芝驿力达果库系个体工商户，注册于2011年8月26日，一审法院未列营业执照登记的字号为当事人参加诉讼错误。经审理查明，本案当事人之间并未签订书面仓储合同，从所涉收据系靳文力指定收货人周建江出具，该收据并未加盖力达果库印章，应视为靳文力个人行为。另，《个体工商户年度报告暂行办法》规定，个体工商户应当于每年1月1日至6月30日，通过企业信用信息公示系统或者直接向负责其登记的工商行政管理部门报告上一年度年度报告。上诉人靳文力未能提供该果库登记次年至起诉时的年度报告证据。故其上诉主张诉讼主体不适格理由不能成立，本院不予支持。关于涉案鉴定意见应否认定问题。上诉人靳文力称鉴定意见欠缺证据三要件，不能作为认定事实依据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”本案中，上诉人靳文力对鉴定意见提出异议，但未申请重新鉴定，亦未提供足以否定该鉴定意见的相反证据。另，鉴定人员出庭作证与否由法院审查决定。据此，上诉人主张鉴定意见书不能作为认定事实及判决依据理据不足，本院不予支持。综上所述，靳文力的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费675元，由上诉人靳文力负担。本判决为终审判决。审判长 高   军   武审判员 王晓明审判员王玉林二〇一八年八月八日书记员 张       波