吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民终653号
上诉人（一审被告）：吉林信达金都置业有限公司，住所地吉林省长春市。
法定代表人：凌朝翔，董事长。
委托诉诉代理人：孙旭香，女，该公司经理。
委托诉讼代理人：李正卓，北京天驰君泰（长春）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：冯铁顺，男，1973年3月20日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市丰满区。
被上诉人（一审第三人）：吉林华运房地产开发有限公司，住所地吉林省吉林市高新区。
法定代表人：黄保国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王永淇，男，该公司经理。
委托诉讼代理人：李迎吉，男，该公司法律顾问。
上诉人吉林信达金都置业有限公司（以下简称信达金都公司）因与被上诉人冯铁顺、吉林华运房地产开发有限公司（以下简称华运公司）案外人执行异议之诉一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2017）吉02民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人信达金都公司的委托诉讼代理人孙旭香、李正卓，被上诉人冯铁顺，被上诉人华运公司的委托诉讼代理人王永淇、李迎吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
信达金都公司上诉请求：撤销撤销一审判决，判决执行冯铁顺请求停止执行的房屋并不得解除对上述房屋的查封，二被上诉人承担诉讼费。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误，冯铁顺现有证据不能满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。冯铁顺提交的“认购协议”不属于涉案房屋的买卖合同，现有证据无法证实在查封之前已合法占有涉案房屋，冯铁顺提交的调解书能够说明其不存在以房抵债的事实，现有证据不能证实冯铁顺已实际履行建筑工程施工合同。（二）一审判决适用法律错误。涉案房屋系登记在华运公司名下的商品房，因此应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，保护的是将所购房屋作为生活必需品的消费者的物权期待权，而非本案中冯铁顺的以房抵债的债权。（三）一审判决对信达金都公司要求鉴定的申请未予采纳，程序违法。
冯铁顺庭审中辩称，其是小区施工人，应维持原判。
华运公司辩称，《以房抵债协议》是华运公司与债权人之间签订的以物抵债的债务清偿方式的一种，是双方对原有债务履行方式的变更。《以房抵债协议》虽然不具有涉案房屋的买卖合同之名，但是具有涉案房屋买卖的实际内容，只是用涉案房屋低偿原来业以存在的债权。并且《以房抵债协议》签订时间是在一审法院采取执行措施之前，实际占有使用时间亦在一审法院采取执行措施之前，房屋抵偿对价也是市场价格。争议房屋之所以没有办理过户登记的原因也是华运公司开发的小区没有完成综合验收。请求二审法院维持原审判决。
华运公司庭审后的补充代理意见称，2014年由于华运公司开发的贻翔苑小区销售不畅，华运公司又拖欠实际施工人巨额工程款无法支付，本公司经理黄保国召集主要施工人王修志、范立民、冯铁顺、张庆伟等人开会，会上与主要债权人（实际施工人）达成《以房抵债协议》，将公司部分房屋抵偿给实际施工人，由于实际施工人又拖欠其他债权人工程款或材料款，所以本公司同意由实际施工人继续用房抵账，随即将具体房屋钥匙分别交付给实际施工人。这些实际施工人有的将部分房屋抵偿给其债权人或者转让给他人，还有一部分因抵不出去，仍然在实际施工人手中，在实际施工人手中的这部分房屋由于没有最终确定转让还是自己留用，所以本公司没有给其办理入户手续，因为尽管将部分房屋抵账给实际施工人，但是本公司仍然拖欠实际施工人绝大部分工程款没有支付，办理入户手续又需要交纳物业费、维修基金、税费等费用。所以为减少抵账成本，本公司同意这部分抵账房由最终接受抵账的债权人或买受人直接向本公司交付上述费用，然后由本公司办理入住手续。因此本公司抵偿给王修志、范立民、冯铁顺、张庆伟这些人的房屋早已交付并且其中部分房屋也早已装修，但没有办理入户手续。
冯铁顺向一审法院起诉请求：立即停止对贻翔苑小区6号楼6单元302室、501室房屋及13套车库的强制执行并解除查封，确认上述抵债房屋归冯铁顺所有，由信达金都公司、华运公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：信达金都公司与华运公司借款合同纠纷一案，一审法院于2016年2月22日作出（2015）吉中民二初字第76号民事判决。该判决生效后，华运公司未履行判决内容，信达金都公司于2016年5月23日向一审法院申请强制执行。一审法院于2017年2月21日作出（2016）吉02执106号之一执行裁定，查封了华运公司所有的位于吉林市龙潭区长青路贻翔苑小区5号楼、6号楼、9号楼、10号楼、12号楼共计172套房屋，其中包含本案争议房屋。查封期限为三年，自2017年2月23日起至2020年2月22日止。冯铁顺于2017年3月23日因（2016）吉02执106号之一执行裁定的查封标的包含本案争议的两套房屋，向一审法院提出执行异议，一审法院于2017年4月10日作出（2017）吉02执异169号执行裁定，驳回了冯铁顺的异议请求。
另查明，2013年华运公司将贻翔苑小区1号楼、2号楼工程实际发包给冯铁顺，双方签订了发包协议书，后冯铁顺组织施工。2015年11月20日，华运公司与冯铁顺签订了两份以房抵债协议书，约定华运公司用本案争议的2套房屋及13个车库抵偿冯铁顺工程款241.4252万元。2015年11月20日至2016年8月20日，华运公司与冯铁顺陆续就本案争议房屋及13个车库签订了认购协议，华运公司陆续出具了收据。现冯铁顺已经实际占有争议房屋。华运公司因未进行综合验收导致贻翔苑小区整体无法办理产权登记手续，冯铁顺至今未能办理产权登记手续。
另，2017年5月4日，一审法院作出（2017）吉02民初65号民事调解书，确认冯铁顺是贻翔苑小区1、2号楼实际施工人，华运公司应立即给付冯铁顺工程款10368204.08元并返还工程保证金及利息564万元，该调解书已发生法律效力。
一审法院审理本案期间，冯铁顺自认在执行异议阶段仅就本案争议的两套房屋提出执行异议，未就其诉请的13套车库提出执行异议。
一审法院认为，本案中首先需要明确的是，因冯铁顺自认在执行异议阶段未就13套车库提出执行异议，故对其要求停止执行贻翔苑小区13套车库的诉讼请求，不予审理。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”具体到本案中,争议焦点应为冯铁顺主张的停止执行贻翔苑小区2套房屋的诉讼请求应否得到支持。冯铁顺该诉请应否得到支持取决于其对争议房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，而冯铁顺是否享有相应民事权益取决于其与华运公司之间的以房抵债法律关系是否真实，并已实际履行。关于以房抵债法律关系是否真实及履行情况，结合前述司法解释的规定，应从以下方面考量：一、冯铁顺与华运公司之间成立以房抵债协议法律关系的基础法律关系是什么，有无证据证明；二、以房抵债协议何时签订，是签订于一审法院采取执行措施前或是采取执行措施后；三、冯铁顺是否已实际占有该争议房屋，其实际占有时间发生于一审法院采取执行措施前或是采取执行措施后；四、争议房屋因何原因未办理过户登记。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，冯铁顺应对以房抵债法律关系是否真实及履行情况承担举证证明责任，现其提供的民事调解书、补充协议书（施工协议）、协议书（抵债协议）、工程结算单、认购协议、购房收据等证据，能够形成完整闭合的证据链，可以证明冯铁顺与华运公司之间的以房抵债法律关系客观存在，华运公司已向冯铁顺实际交付争议房屋，该以房抵债事实发生于人民法院对争议房屋采取执行措施之前，争议房屋因华运公司的原因而客观上不具备办理过户登记条件，故冯铁顺享有足以排除强制执行的民事权益，其要求停止执行贻翔苑小区2套房屋的诉讼请求，应予支持。
综上所述，冯铁顺要求停止执行贻翔苑小区6号楼6单元302室、501室房屋的诉讼请求具有事实和法律依据，予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零五条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第一项、第三百一十四条第一款之规定，判决如下：不得执行吉林市华运贻翔苑小区6号楼6单元302室、501室房屋。
冯铁顺预交的案件受理费100元，由信达金都公司负担。
本院二审期间，冯铁顺提交了《吉林华运公司与施工方冯铁顺结账单说明》、《吉林市贻翔苑住宅小区1、2＃楼工程结算单》二份证据，用以证明冯铁顺是一、二号楼的实际施工人。
信达金都公司质证认为，对二份证据的真实性和证明问题均有异议。
华运公司对二份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
经审查，《吉林市贻翔苑住宅小区1、2＃楼工程结算单》是一审中已经提交的证据，不属二审新证据。虽然信达金都公司对《吉林华运公司与施工方冯铁顺结账单说明》有异议，但结合其他证据及生效的民事调解书，可以认定冯铁顺是案涉工程的实际施工人，华运公司对此亦无异议，本院对该证据予以采信。
二审期间，信达金都公司放弃“一审判决对信达金都公司要求鉴定的申请未予采纳，程序违法。”的上诉主张。
二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”异议人的诉请符合上述全部条件的可以排除执行。2013年华运公司将贻翔苑小区1号楼、2号楼工程实际发包给冯铁顺，双方签订了发包协议书，后冯铁顺组织施工。2015年11月20日，华运公司与冯铁顺签订了以房抵债协议书，约定华运公司用本案争议的2套房屋及13个车库抵偿冯铁顺工程款241.4252万元。同日，华运公司与冯铁顺就本案争议二套房屋签订了《认购协议》，该协议具有商品房买卖合同的基本条款，无法定无效情形，为有效合同。华运公司也出具了二份抵现金的收据，以工程欠款抵顶房款，冯铁顺和华运公司对上述事实均无异议，应认定冯铁顺支付了房屋价款。冯铁顺与华运公司签订协议后，并未办理入住，对此冯铁顺也自认。一审法院的（2017）吉02执异169号裁定对此予以认定。一审及本院二审中，冯铁顺均未提交入住费、预存水电费用等凭证，现有证据不能证明冯铁顺在人民法院查封前已合法占有该不动产，且冯铁顺在争议房屋是转让还是自己留用尚未确定情况下，主张合法占有亦不合常理。一审判决认定华运公司已向冯铁顺实际交付争议房屋而排除执行，以实际交付代替合法占有没有法律依据，属认定事实和理解适用法律错误，应予纠正。冯铁顺的诉请不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条（三）项规定，没有合法占有涉案房屋，不享有排除强制执行的民事权益。
综上所述，信达金都公司的上诉理由成立，应予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销吉林省吉林市中级人民法院（2017）吉02民初124号民事判决；
二、驳回被上诉人冯铁顺的诉讼请求。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元由冯铁顺承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宫 斌
审 判 员 李钟华
审 判 员 冯志义
审 判 员 王鹏才
代理审判员 阎道清
代理审判员 陆海权
代理审判员 王 莹
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 崔桂香