湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂十堰中刑终字第00034号
抗诉机关湖北省郧西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，农民。2008年1月28日因犯故意伤害罪，被湖北省郧西县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，犯故意毁坏财物罪，判处罚金5，000元，数罪并罚决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金5，000元。2012年9月4日因涉嫌犯开设赌场罪被湖北省郧西县公安局取保候审。
原审被告人赵某，个体经营户。2010年6月4日因犯聚众斗殴罪被湖北省丹江口市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；2010年10月10日因犯滥用职权罪被湖北省郧西县人民法院判处免予刑事处罚。2012年12月4日因涉嫌犯聚众斗殴罪、开设赌场罪被湖北省郧西县公安局取保候审。
原审被告人罗某，无业。2007年5月10日因犯故意伤害罪被湖北省郧西县人民法院判处有期徒刑八个月。2012年12月4日因涉嫌犯聚众斗殴罪被郧西县公安局取保候审。2013年4月23日被湖北省郧西县人民检察院决定逮捕，2013年4月24日被湖北省郧西县公安局执行逮捕。现羁押于湖北省郧西县看守所。
原审被告人袁某，无业。2012年12月4日因涉嫌犯聚众斗殴罪被湖北省郧西县公安局取保候审。
原审被告人徐某，无业。2012年12月4日因涉嫌犯聚众斗殴罪被湖北省郧西县公安局取保候审。
原审被告人龚某（绰号龚老虎），无业。2012年12月4日因涉嫌犯聚众斗殴罪被湖北省郧西县公安局取保候审。
原审被告人陈某甲，无业。2012年12月4日因涉嫌犯聚众斗殴罪被湖北省郧西县公安局取保候审。
湖北省郧西县人民法院审理的湖北省郧西县人民检察院指控原审被告人赵某、王某甲犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，原审被告人罗某、袁某、徐某、龚某、陈某甲犯聚众斗殴罪一案，于2013年12月6日作出（2013）鄂郧西刑初字第00106号刑事判决。宣判后，原公诉机关湖北省郧西县人民检察院不服，向本院提出抗诉，原审被告人王某甲亦不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月21日受理后，依法组成由审判员陈声庆担任审判长、审判员刘学平主审、贺凯参加的合议庭，并将本案的全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2014年3月18日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员刘青华、朱桂录出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王某甲到庭参加了诉讼。经合议庭评议，报经本院审判委员会讨论并作出决定。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：一、聚众斗殴。2008年9月，罗某所带的“小弟”童虎军与韩某所带的“小弟”李金伟在郧西县城关镇赛博网吧发生争执后打架，罗某得知后便帮童虎军殴打李金伟。韩某于当天打电话通知赵某当晚到郧西县城关镇天佘大道打斗。赵某邀约了被告人罗某、王某甲、袁某、徐某、龚某、陈某甲、乐正权（另案处理）等人，驾驶三辆轿车，持砍刀、钢管、木棒、石头等物到天佘大道与韩某、杨某一方进行斗殴，杨某、韩某一方开车向赵某等人撞来，赵某等人便将对方驾驶的三辆轿车砸损后逃离现场。案发后，被告人赵某主动与对方和解，赔偿了对方车辆损失一万元。斗殴双方均无人员受伤。
被告人赵某、罗某、王某甲、徐某、龚某在案发后的2012年10月23日主动到公安机关投案自首，并如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，各被告人在开庭审理过程中无异议，并有如下证据证实：1、移送案件受、立案材料；2、证人韩某、杨某、许某、王某乙、王某丙、陈某乙、梁某等人的证言；3、书证；4、其他有关案件侦查说明；5、被告人的供述和辩解。足以认定。
二、开设赌场。2008年6、7月期间，被告人赵某伙同章新猛（另案处理）先后在郧西县土门镇隆兴酒店和郧西县城关镇建材市场开设赌场，以“推牌九”的方式进行赌博，违法所得共计10万余元，由二人平分。被告人赵某在审查起诉期间退缴违法所得3万元。
2012年3月至8月期间，被告人王某甲伙同童某先后在郧西县党校宾馆、郧西七夕宾馆两处开房开设网络赌场进行赌博活动，后又参加皮某（另案处理）、张某（另案处理）等人在郧西县长宏酒店、鸿志酒店开设的网络赌博活动，充当境外赌场的代理人，收取洗码费，违法所得共计10万余元。后被告人王某甲退缴赃款共计7万元。
2011年10月至2012年10月，在十堰市公安局刑侦大队和郧西县公安局对相关案件进行立案侦查期间，被告人赵某、罗某、王某甲、徐某、龚某先后向十堰市公安机关和郧西县公安机关投案自首，同时，被告人赵某、王某甲在十堰市公安机关侦查其它犯罪案件中向公安机关提供了重要线索，使案件得以顺利侦破。侦查机关认为赵某、王某甲二人有立功表现。
本案被告人赵某、王某甲、徐某、龚某、袁某、陈某甲等六人经司法行政机关进行社区矫正调查，均建议适用非监禁刑，并对被告人赵某家中尚有一生活不能自理的聋哑老母亲和离婚后有一年幼的儿子需要赡养和抚养的情况作了特别说明。
上述事实，被告人赵某、王某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有如下证据证实：1、证人童某、皮某、张某等人的证言；2、其他有关案件侦查说明；3、社区矫正部门调查材料；4、被告人供述和辩解。足以认定。
原审法院根据上述事实和证据，依照我国刑法的相关规定，判决：一、被告人赵某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金15，000元；撤销湖北省丹江口市人民法院（2010）丹刑初字第46号刑事判决书第十八项被告人赵某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金15，000元。二、被告人罗某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月。三、被告人王某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金15，000元；撤销湖北省郧西县人民法院（2008）西刑初字第7号刑事判决书第三项被告人王某甲犯故意伤害罪，判决有期徒刑二年六个月，缓刑三年的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金15，000元。四、被告人袁某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。五、被告人陈某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。六、被告人徐某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。七、被告人龚某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。上列缓刑考验期限从判决确定之日起计算。八、被告人赵某、王某甲开设赌场违法所得，依法没收，由暂扣机关上缴国库。
宣判后，湖北省郧西县人民检察院抗诉称：原审被告人王某甲在缓刑考验期内犯聚众斗殴罪，缓刑考验期满后又犯开设赌场罪，其已不再具备法定的缓刑条件。原判决撤销缓刑后继续适用缓刑，显属适用法律错误，导致量刑不当。
原审被告人王某甲亦不服原审判决，向本院提出上诉称：法律没有对缓刑期限内犯新罪在缓刑考验期满后才发现如何处理作出规定，所以，不应当撤销缓刑，而只对此次犯罪依法定罪量刑。
湖北省十堰市人民检察院阅卷并出席二审法庭后认为：抗诉正确，应予支持；王某甲在缓刑考验期内犯聚众斗殴罪，在缓刑考验期满五年内又犯开设赌场罪，属累犯，不能判处缓刑。
二审经审理查明的事实与采信的证据与一审一致。所有证据均经一、二审庭审出示、质证，其来源合法、所证内容客观、真实，本院予以确认。
针对湖北省郧西县人民检察院的抗诉意见及上诉人王某甲的上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，评判如下：
对于湖北省郧西县人民检察院的王某甲在缓刑考验期内犯聚众斗殴罪，缓刑考验期满后又犯开设赌场罪，其已不再具备法定的缓刑条件。原判决撤销缓刑后继续适用缓刑，属适用法律错误，导致量刑不当的抗诉意见：经查，上诉人王某甲于2008年1月28日因犯故意伤害罪，被湖北省郧西县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，犯故意毁坏财物罪，判处罚金5，000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金5，000元，在缓刑考验期内于2008年9月聚众斗殴，缓刑考验期满后于2012年3月至8月又开设赌场。湖北省郧西县城关镇社区矫正帮教安置领导小组办公室于二〇一三年五月十五日出具的《关于王某甲适用非监禁刑审前社会调查报告》中“被调查人王某甲无犯罪前科。此次犯罪属初犯”的内容与本案事实不符，本院不予采信。故上诉人王某甲无悔罪表现，不符合适用缓刑的条件，原判决对其适用缓刑不当。
综上，本院认为，湖北省郧西县人民检察院的抗诉理由成立，本院予以采信。湖北省十堰市人民检察院认为王某甲属累犯的意见既不符合法律规定，也不属于本案二审审查的范围，本院不予采信。
对于上诉人王某甲的法律没有对缓刑期限内犯新罪在缓刑考验期满后才发现如何处理作出规定，所以，不应当撤销缓刑，而只对此次犯罪依法定罪量刑的上诉意见：本院认为，《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。依据上述法律规定，法律仅对在缓刑考验期限内犯新罪作出应当撤销缓刑的规定，至于对缓刑期限内所犯新罪是在缓刑考验期满后发现还是在缓刑考验期内发现，均应当撤销缓刑。如果上诉人王某甲在缓刑考验期限内所犯的聚众斗殴罪已过追诉期限，那么对该罪不再追诉，仅需撤销原判刑罚的缓刑部分即可。上诉人王某甲2008年9月聚众斗殴，2011年10月18日被湖北省十堰市公安局刑侦支队第一次讯问被发现犯罪，依法应当对上诉人王某甲所犯聚众斗殴罪进行追诉，依照刑法七十七条之规定，并实行数罪并罚。故上诉人王某甲的上诉理由不能成立，本院不予采信。
本院认为：上诉人王某甲及原审被告人赵某、罗某、袁某、徐某、龚某、陈某甲在公共场所聚众斗殴，扰乱正常的社会秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系持械聚众斗殴。法律规定对聚众斗殴的首要分子和其他积极参加的予以定罪处刑，故原判划分主从犯不当，应予以纠正。上诉人王某甲及原审被告人赵某开设赌场，组织他人进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人王某甲为赌博网站担任代理人，违法所得数额在3万以上，属于情节严重；上诉人王某甲有自首和立功情节，可以减轻处罚，退缴了犯罪所得，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚；上诉人王某甲在原判缓刑考验期限内犯新罪，期满后被发现犯新罪，依法应当撤销原判缓刑，实行数罪并罚。原审被告人赵某有自首和立功情节，可以减轻处罚，在事发后与对方和解，积极赔偿对方经济损失，归案后认罪态度较好，可以从轻处罚；原审被告人赵某被发现判决宣告以前还有本次的聚众斗殴罪和开设赌场罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。原审被告人袁某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，原判未认定其自首不当，本院予以纠正。原审被告人罗某、袁某、徐某、龚某有自首行为，可以减轻处罚。原审被告人陈某甲持械聚众斗殴无法定减轻处罚情节，依法应当在三年以上十年以下的法定刑幅度内判处刑罚，原判对其在三年以下量刑，实属畸轻，必须改判，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款第（七）项之规定，应当在本案二审判决生效后，依照审判监督程序重新审判。违法所得，应予没收，上缴国库。综上所述，原判事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第三百零三条第二款、第六十三条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、第七十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十四条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省郧西县人民法院（2013）鄂郧西刑初字第00106号刑事判决中的第一项、第二项、第四项至第八项，对原审被告人赵某、罗某、袁某、徐某、龚某、陈某甲的定罪量刑和对原审被告人赵某、王某甲开设赌场违法所得，依法没收，由暂扣机关上缴国库的部分，即：被告人赵某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金15，000元；撤销湖北省丹江口市人民法院（2010）丹刑初字第46号刑事判决书第十八项被告人赵某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金15，000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，所判罚金限本判决生效之日起十五日内履行完毕）。被告人罗某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月23日起至2013年12月23日止）。被告人袁某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。被告人陈某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。被告人徐某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。被告人龚某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。被告人赵某、王某甲开设赌场违法所得，依法没收，由暂扣机关上缴国库；
二、撤销湖北省郧西县人民法院（2013）鄂郧西刑初字第00106号刑事判决中的第三项，对原审被告人王某甲的定罪量刑部分，即：原审被告人王某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金15，000元；撤销湖北省郧西县人民法院（2008）西刑初字第7号刑事判决书第三项被告人王某甲犯故意伤害罪，判决有期徒刑二年六个月，缓刑三年的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金15，000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，所判罚金限本判决生效之日起十五日内履行完毕）；
三、原审被告人王某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金15，000元；撤销湖北省郧西县人民法院（2008）西刑初字第7号刑事判决第三项原审被告人王某甲犯故意伤害罪，判决有期徒刑二年六个月，缓刑三年的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金15，000元。
本判决为终审判决。
审判长 陈声庆
审判员 贺 凯
审判员 刘学平
二〇一四年四月十日
书记员 王媛媛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十四条对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。