江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐民终字第1431号
上诉人（原审被告）徐州市联华木业有限公司，住所地邳州市运河镇建设北路东海河东路南侧。
法定代表人曹辉，该公司经理。
委托代理人刘云棣，江苏好佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张林亮，驾驶员。
委托代理人段培龙，江苏中瀛律师事务所律师。
原审第三人孙慧，驾驶员。
上诉人徐州市联华木业有限公司（以下简称联华木业公司）因追偿权纠纷一案，不服邳州市人民法院（2012）邳民初字第1836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月30日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人联华木业公司的委托代理人刘云棣，被上诉人张林亮及其委托代理人段培龙到庭参加诉讼，原审第三人孙慧经本院合法传唤后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，孙慧系张林亮雇佣的货车司机，至受伤时已为张林亮开车四年有余。2011年8月28日，孙慧受张林亮指派驾驶苏G×××××号平板货车前往联华木业公司处拖运一批胶合板到连云港，当天凌晨在东海县境内发生侧翻事故，该事故为单方面交通事故，孙慧负事故全部责任。后孙慧驾驶的苏G×××××号平板货车于2011年8月28日上午九点多被施救。张林亮因担心集装箱里的胶合板被损坏，安排另一司机孙华召驾驶车辆于2011年8月28日中午左右赶到事发现场，将孙慧车上的集装箱吊到孙华召车上，运回原厂以确认具体损失。同时张林亮给孙慧500元现金，让其与孙华召一并返回联华木业公司找该公司有关人员，尽量减少该次事故造成的损失，孙慧与孙华召于当日将胶合板拉回原厂。在第二天卸货过程中，孙慧因担心叉车工将胶合板叉坏，便进入集装箱内部，看着叉车工叉胶合板，并顺便在胶合板叉歪的时候扶正。在叉车工将胶合板叉到一米高的时候，捆绑胶合板的包装线断裂，将站在叉车右侧的孙慧砸伤。
2012年2月10日，孙慧将张林亮诉至连云港市连云区人民法院，请求雇主张林亮赔偿其各项损失352805元。2012年3月23日，该院作出（2012）港民初字第0300号民事判决书，判令张林亮给付孙慧各项费用共计212861元。张林亮不服一审判决提出上诉，2012年7月7日，连云港市中级人民法院作出（2012）连民终字第0455号民事判决，驳回上诉，维持原判。该院生效裁判中的本院认为部分载明：“孙慧遭受人身损害虽系第三人造成，但孙慧请求张林亮承担赔偿责任，符合法律规定。张林亮承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。判决生效后，孙慧向连云港市连云区人民法院申请执行，2012年8月10日，孙慧与张林亮在该院达成协议，约定：1.张林亮应付孙慧赔偿款212861元，一审诉讼费4590元，利息至2012年8月10日为8812元；2.张林亮从2012年9月起每月支付孙慧5000元（其中10月份支付3000元），支付至2013年3月；3.2013年4月15日前张林亮将剩余款项一次性付清，如第二款不能按期履行，张林亮所有的位于云和路7-1-2号楼1单元101室依法予以拍卖（含地下室部分）；4.执行费用3095元由张林亮承担。
另查明，联华木业公司已先行垫付孙慧各项费用22365.10元。截止2013年4月10日，张林亮累计支付孙慧45000元。
张林亮的一审诉讼请求为：要求联华木业公司偿还其支付给孙慧的212861元，及张林亮因诉讼支付的案件受理费11180元。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”职务行为的认定，应以执行职务工作人员的外在表现形态为标准，从合理平衡相对人、用人单位和行为人的利益出发，并联系和区分相关事实情况进行认定：如果行为在客观上表现为与法人指示办理的事件要求相一致，就应当认为属于执行职务的行为。孙慧在联华木业公司的场所受伤，联华木业公司叉车工刘伟认可其用叉车挑货系受其厂长指派所为，使用的工具也是联华木业公司的叉车，卸货虽然不是联华木业公司的义务，但是卸货的目的系为了调换损坏的货物。故联华木业公司关于刘伟系义务帮工而非职务行为主张不能成立，刘伟的行为系职务侵权行为，后果应由联华木业公司承担。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”雇主行使追偿权的前提条件是在向雇员承担赔偿责任后，追偿权实际上是一种期待权，应依法严格认定具体的赔偿数额，正确平衡各方利益。张林亮的诉请应以其实际支付的45000元为准，尚未履行的部分不能行使追偿权，其可待实际履行后另行主张。张林亮主张联华木业公司应偿还其与孙慧诉讼中支出的案件受理费11180元，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条之规定，判决：一、被告徐州市联华木业有限公司赔偿原告张林亮各项损失45000元，于判决书生效之日起十日内付清；二、驳回原告张林亮的其他诉讼请求。案件受理费4460元，由被告徐州市联华木业有限公司负担800元。原告张林亮负担3660元。
上诉人联华木业公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求二审法院改判驳回张林亮的一审诉讼请求。理由为：1、联华木业公司与连云港恒鑫达国际货运代理有限公司（以下简称恒鑫达公司）和连云港海通集装箱运输有限公司（以下简称海通公司）建立运输合同关系，孙慧受伤发生在运输合同履行过程中，承运人应当承担责任。2、刘伟在工作时间之外卸货，卸货行为超出其职责范围，且未经联华木业公司授意，也非为了维护联华木业公司利益，故刘伟的卸货行为系个人行为，并非职务行为。3、刘伟的行为系义务帮工，被帮工人应当承担责任。4、孙慧在运输过程中发生单方事故，其在参与卸货过程中存在重大过错，张林亮作为其雇主，且系运输合同的实际承运人，应当承担主要责任。综上，孙慧的损害后果应由张林亮、恒鑫达公司、海通公司、联华木业公司共同承担，且联华木业公司在事发后已支付孙慧2万元。
被上诉人张林亮答辩称：刘伟卸货系职务行为，并非义务帮工，孙慧基于联华木业公司的侵权行为遭受损害，联华木业公司应当承担责任。张林亮对于孙慧的损害既无过错，也无加害行为，不存在分担赔偿责任的问题。联华木业公司以孙慧存在重大过错为由推定张林亮承担责任无事实及法律依据。请求二审法院维持原判。
原审第三人孙慧未到庭，也未提交书面答辩意见。
本案二审争议焦点为：一、刘伟卸货行为的性质及孙慧损害后果的责任主体如何认定。二、如何确定张林亮向联华木业公司追偿的范围。
二审中，联华木业公司申请其叉车工刘伟、生产厂长汤向永出庭作证，以证明刘伟卸货未经联华木业公司授意，并非职务行为，刘伟的卸货行为系义务帮工。刘伟称：事发当天，经货车司机（孙慧）请求，刘伟利用中午休息时间帮忙卸货，该卸货行为完全是基于个人感情的帮忙行为，既未向厂里报告，也未取得厂里同意，货车司机曾邀刘伟吃饭，但刘伟未去，后货车司机给刘伟买了两包烟。汤向永称：张林亮在货车发生侧翻事故后到厂里要求卸货，汤向永当时表示需经联华木业公司老板与张林亮协商后才能决定是否卸货，但刘伟在中午的时候在未经报告的情况下私自参与卸货。经质证，联华木业公司认为证人证言真实，能够证明其主张；张林亮认为证人与联华木业公司有利害关系，其出庭作证的证言与刘伟在公安机关的陈述相互矛盾，故对证人证言不予认可。本院认为，上述证据不是二审中法定的新证据，刘伟、汤向永均系联华木业公司工作人员，与联华木业公司存在利害关系，且事发当天，刘伟在公安机关明确认可卸货行为经过厂长授意，故上述证据本院不予采纳。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，一、关于刘伟卸货行为的性质及孙慧损害后果的责任主体如何认定问题。孙慧被砸伤当天，公安机关对刘伟进行了询问，刘伟称：“2011年8月29日12点半左右，连云港的两个司机找到我们厂长说要挑货，然后厂长跟我说把集装箱里的货给挑出来，然后我就来挑了……”据此，能够认定刘伟是经过联华木业公司授意后才卸货，其卸货是执行单位安排的工作任务，应认定为职务行为。《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”联华木业公司叉车工刘伟在执行卸货任务时砸伤孙慧，故联华木业公司依法应当承担责任。恒鑫达公司、海通公司既非实际侵权人，也非孙慧用人单位，无法定或约定的应承担赔偿责任的情形，联华木业公司主张两公司应承担责任，缺乏法律依据，本院不予支持。
二、关于如何确定张林亮向联华木业公司追偿的范围问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，张林亮在承担赔偿责任后，可以向联华木业公司追偿。但联华木业公司与张林亮对孙慧所负的赔偿责任是基于不同法律关系所产生，张林亮承担的雇主责任与联华木业公司承担的侵权责任赔偿范围并不必然等同。
卸货时，孙慧出于防止胶合板被叉坏、最大限度维护张林亮利益的目的，在未经叉车工许可和要求的情况下，进入集装箱查看货物，置身于被叉起的胶合板下，导致损害后果的发生。联华木业公司虽应张林亮要求进行卸货，但该公司并无卸货义务，也未因卸货向张林亮收取费用，卸货行为具有无偿性。张林亮作为运输合同的承运义务人，因其过错发生运输事故并导致货物回厂调换，继而发生孙慧受伤事故，张林亮作为卸货受益人及货物承运人，其对孙慧的损害后果应承担一定责任。原审法院认定张林亮向联华木业公司追偿的范围与其向孙慧实际履行的赔偿范围一致，有失妥当。在平衡双方当事人利益的基础上，本院认为张林亮应就其实际支付孙慧赔偿款的60%向联华木业公司追偿为宜，本案张林亮可追偿的数额为27000元（45000元×60%），余款由张林亮自行负担。
联华木业公司垫付的孙慧在邳州市人民医院治疗时的花费2365.10元，该款张林亮已与联华木业公司自行处理完毕，联华木业公司支付给孙慧的2万元可另行解决。
综上，张林亮对于孙慧的损害后果应自行承担部分责任，原审判决认定张林亮就其实际支付给孙慧的赔偿款可全额向联华木业公司追偿不当，应当予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持邳州市人民法院（2012）邳民初字第1836号民事判决第二项，即驳回张林亮的其他诉讼请求；
二、变更邳州市人民法院（2012）邳民初字第1836号民事判决第一项为徐州市联华木业有限公司于本判决书生效之日起十日内支付张林亮27000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4560元（张林亮预交），由徐州市联华木业有限公司负担900元（该款随案款一并支付给张林亮），张林亮负担3660元；二审案件受理费925元，由徐州市联华木业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李瑞超
代理审判员 黄传宝
代理审判员 周美来
二〇一三年十月二十九日
书 记 员 李东青