山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋01民终597号上诉人（原审被告）：朱某1，男，1970年4月10日出生，汉族，个体经营者，住太原市。委托诉讼代理人：马建红，女，无业，住太原市。委托代理人李晓军，山西君翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）朱某2，女，1968年3月22日出生，汉族，无业，住太原市。委托诉讼代理人牛丽娟，女，太原科技大学学生。上诉人朱某1因与被上诉人朱某2法定继承纠纷一案，不服山西省太原市万柏林区人民法院（2016）晋0109民初字1244号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱某1及委托代理人马建红，被上诉人朱某2及委托代理人牛丽娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。朱某1上诉请求：一、依法撤销一审民事判决，重新分割朱丕义的遗产，位于万柏林华清小区10号楼2单元3层西户房屋归朱某1。朱丕义留下遗产剩余20万，朱某2继承30%，朱某1继承70%；二、依法将位于闫家沟华清苑底商楼2单元1层东户的房屋纳入朱丕义的遗产范围内，大约15万元；三、本案上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决认定事实部分不清，法律适用错误。上诉人在父母离婚后，跟随父亲生活，尽了自己的赡养义务，而被上诉人仅是礼节性的看望父亲，其次，朱丕义于2016年5月1日去世，上诉人的妻子于5月2日取了部分款项用于办理被继承人的丧葬事宜，但一审法院未将办理丧葬事宜的费用扣除，显然不公平。根据《继承法意见》第30条，一审法院判令被上诉人继承40%父亲遗留的遗产，显失公平、公正，依法应当不给被上诉人分割。2、关于太原市万柏林区闫家沟华清苑小区10号楼2单元3层西户的房屋，该房屋于2016年5月13日变更为上诉人的，因为被继承人朱丕义死亡后，上诉人要求将该房屋的名称变更为自己的，村委会征得被上诉人的同意后，被上诉人放弃了继承，将该房屋变更了上诉人，依据《继承法意见》第47条的规定，经村委会出具的证明及法院实地调查的结果，可知被上诉人已经放弃了对该房屋的继承，故将该房屋判令了40%的适用权归被上诉人不符合法律规定，且该判决结果的出现，会造成上诉人与被上诉人之间永无休止的纠纷。3、关于位于闫家沟华清苑底商楼2单元1层东户的西房情况，根据常建华于2016年11月4日向一审法院递交的情况说明可知，该房屋的由来实际是拆迁被继承人朱丕义的旧房21.82平米和补交的30300.7元换取的，在常建华不了解其家庭的情况下，被上诉人告知其将拆迁的房屋的名字变更为自己。根据以上情况，该房产的真正所有人为被继承人朱丕义，被上诉人利用职务之便，将此房屋的户名写成了其母亲，又更名为自己。而其向一审法院出具的收据等证据，已经被该证人的证言推翻，虽然该证人未出庭，但一审法院亦向该证人核实该套房产的真正所有人，而不能轻易认定该房屋即为被上诉人所有。朱某2辩称：1、底商的房子是小产权房，没有小产权证，取得房屋的时候是旧房拆迁，交补差费用后取得的，旧房字拆迁原产权人是我母亲刘书风的，补的差价也是刘书风交的，故该房子应该属于刘书风个人的，后刘书风又自愿将房子给了我，不属于遗产范围。2、关于住宅房，被上诉人没有同意过直接过户给上诉人，我同意一审判决的内容。3、对于33万元的存款遗产，我认可一审的判决。4、朱丕义在生前一直是独居，不存在共同生活，且朱丕义居住的房子是隔成隔间出租，没有共同生活的空间。5、我方尽到了赡养义务。一审法院认定事实：朱某2与朱某1系姐弟关系，二人父亲朱丕义与母亲刘书风于1981年离异，未再婚，朱丕义于2016年5月1日死亡，未留有遗嘱及遗赠抚养协议。朱某2于2016年5月15日诉至法院，称其父留有的遗产全部由朱某1控制，请求依法继承其父留有的遗产。朱某1称父亲留有的房产除朱某2所诉的房屋外，还有49平方米商铺一处，申请该院向闫家沟居委会调取朱丕义名下房产情况，该院依朱某1申请向闫家沟居民委员会调取了朱丕义名下留有房产及产权情况，闫家沟居委会于2016年9月6日出具关于朱丕义生前个人房产情况说明，证明朱某1于2016年5月13日要求将其已故父亲朱丕义的华清苑小区10号楼2单元3层的楼房变更为其本人（朱某1），经闫家沟社区书记康海金征得朱某1姐姐朱某2同意，居委会给朱某1变更楼房过户手续，并发房产证；闫家沟华清苑底商楼2单元1层东户的楼房于2013年10月29日在未经居委会领导和朱丕义、朱某1的同意下，将此房户名变更为朱某2。庭审结束后，闫家沟社区居民委员会会计常建华于2016年11月4日向本院递交情况说明，内容为：”闫家沟华清苑底商楼2单元1层东户的西楼房系2004年5月24日朱丕义的拆迁旧房21.82平方米和补交的30300.7元换取的，在我不了解其家庭详细的情况时，朱丕义的女儿朱某2告诉我将拆迁换的楼房户名写为刘书风，于2013年10月29日，在朱某2的要求下，又将闫家沟华清苑底商楼2单元1层东户的楼房户名变更为朱某2”。案件受理后，朱某2向法院提交调查取证申请，请求法院调取朱丕义在王封信用社、中国银行、中国建设银行及中国农业银行的自2016年5月1日的存款情况，经本院调取，自2016年5月1日，朱丕义名下在太原市城区农村信用合作社共有存款70000元，由朱某1的配偶马建红于2016年5月2日至2016年5月4日支取，本息共计70378.53元；在中国农业银行共有存款258000元，均由被告马建红于2016年5月21至2016年5月28日支取；本息共计260025.56元；在中国银行共有存款2607.22元；中国建设银行无存款。被告朱某1向法院提交调查取证申请，称其父亲可能在中国建设银行、中国工商银行、民生银行有存款，申请法院予以调查，经本院向上述三家法院进行查询，朱丕义在上述三家银行均无存款。庭审中，朱某1认可朱丕义死亡后家中留有现金10000元，用于朱丕义丧葬费用，第四套人民币两套，现由朱某1持有，礼金10000元，系朱某2在父亲葬礼中所上的礼金。另查明，朱某2、朱某1在庭审中一致认可，被继承人朱丕义因病住院期间，朱丕义陪侍77天，朱某2陪侍11天，但朱某2陈述父亲朱丕义每月向朱某1支付4000元用以让朱某1陪侍。一审法院认为，继承从被继承人时死亡开始，被继承财产为公民死亡时遗留的个人财产。本案朱某2、朱某1的争议焦点为被继承人朱丕义所遗留的遗产范围及朱某2、朱某1应当各自继承的份额。关于遗留范围，被继承人朱丕义死亡时留有位于华清苑小区10号楼2单元3层西户的房屋一套，系闫家沟社区城中村改造拆迁时购买的小产权房，享有居住使用权，该房于2016年5月13日变更登记为被告朱某1，闫家沟社区居民委员会出具证明称变更登记系征得朱某2的同意，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十七条明确规定，继承人放弃继承应当以书面形式向其他继承人表示。用口头方式表示放弃继承，本人承认，或有其他充分证据证明的，也应当认定其有效。在庭审中，朱某2不予认可其放弃对房屋的继承，且朱某1未提供其他相应证据证明朱某2放弃对该房屋权利的继承，故该房屋应当作为朱丕义的遗产由其第一顺序继承人法定继承；朱某1主张闫家沟华清苑底商楼2单元1层东户的楼房系父亲朱丕义购买，应当列入朱丕义的遗产进行继承，在庭审中，朱某2提供了该房屋的购买收据，收据显示系案外人（朱某2、朱某1母亲）刘书风于2004年5月24日交付30300.7元购买，经刘书风在收据背面背书同意，登记在朱某2名下，故该房屋不是朱丕义所遗留的财产，不应由朱某2、朱某1进行继承。朱某2主张的银行存款380000元，经朱某2、朱某1举证及法庭调查，共有存款及利息共计333011.31元，现金10000元，朱某1在庭审中辩称上述存款中系朱某1与父亲共同生活期间的共同存款，没有提供相应证据予以支持，应当认定为朱丕义的遗产由朱某2、朱某1法定继承；朱某2主张的丧葬费5000元、礼金10000元，均不属于我国《继承法》所规定的遗产范围，不能作为遗产继承；朱某2主张的第四套人民币2套现在朱某1处，应当由朱某2、朱某1依法继承；朱某2主张的红色1元和绿色2元纸币收藏币300元，因未提供证据证明存在，且朱某1未予认可，故该院不予支持。关于朱某2、朱某1各自应当继承的份额，因被继承人朱丕义在病重住院期间朱某1关闭其店铺进行照顾，尽到相对多数照顾义务，对于朱某2陈述的在朱丕义住院期间，朱某1在医院照顾朱丕义77天系朱丕义每月支付4000元雇佣的说法，因朱某2未提供证据，该院不予确认。故该院酌情增加朱某1应继承财产的份额，被继承人朱丕义所遗留的财产，由朱某2继承40%，朱某1继承60%。故判决：1、确认位于太原市万柏林区闫家沟华清苑小区10号楼2单元3层西户的房屋的居住使用权，由朱某2继承40%，朱某1继承60%。2、朱丕义遗留的银行存款本息共计333011.31元、现金10000元，共计343011.31元，由朱某2继承137204.5元，朱某1继承205806.78元。朱某2应继承的137204.5元，由朱某1于本判决生效之日起十日内向朱某2支付。3、朱丕义遗留的第四套人民币2套，由朱某2、朱某1各自继承1套。朱某2应继承的第四套人民币的1套，由朱某1于本判决生效之日起十日内向朱某2交付。四、驳回朱某2的其他诉讼请求。案件受理费10400元，由本案朱某2、朱某1各自负担5200元。二审和一审查明的事实一致。二审庭审时，朱某1提交了以下新证据：1、太原市万柏林区闫家沟华清苑小区10-2-3西户房产证；2、2016年5月13日中国农业银行西矿街支行缴费凭证回单涂抹痕迹；3、太原市万柏林区闫家沟居委会房产专管员常建华证言；4、太原市万柏林区闫家沟居委会内勤朱晓红的证言；5、太原市万柏林区闫家沟居委会杨春贵、白亚俊证词。证明朱某2在其父去世后，经村委会征得其同意后，依照程序将10-203西户变更为朱某1及发证经过。朱某2在朱某1办理完毕更名程序领取房产证后，私自将入账凭证上的个人签名涂抹。6、2005年3月21日闫家沟村委会与刘书风签订的《村民房屋拆迁安置协议书》，结合一审中提交的2003年9月27日闫家沟村委会与刘书风签订的《村民房屋拆迁安置协议书》、闫家沟村委会出具的《关于朱丕义生前个人房产情况说明》，证明朱丕义、刘书风在一块宅基地上有相邻的房子，03年9月27日房屋拆迁协议时所有权是朱丕义的。7、闫家沟村委会出具的《城中村改造丈量平房明细表》，证明该明细表出自03年拆迁，表上交接人是朱某2，底商应该是朱丕义的遗产。8、朱丕礼、武铁林、白宝玉、马建忠、平保和、陈拉虎出具的证明，证明朱某1与朱丕义共同生活，为朱丕义尽到了主要的法律扶助义务，同时朱某1从2000年经过法律程序，承担支付刘书风的赡养费。朱某2质证认为，关于小产权证的真实性无异议，关于办理小产权证的收据记账凭证无异议，关于中国农业银行西矿街支行缴费凭证回单涂抹痕迹有异议，没有签过字。对于两个证人证言真实性有异议，对其证明内容不认可。对证据6、7的真实性无异议，但房子丈量的平米就是刘书风的，刘书风与朱丕义离婚时就就将所有的房产赠与刘书风了，朱丕义是市民，不能享受宅基地。对于本院认为，本案系排除妨害纠纷，是指因物权的行使受到他人的妨害而引发的以排除妨害为目的的纠纷。《合同法》第九十四条赋予了合同一方当事人，在对方违约的情况下，单方解除合同的权利。被上诉人称上诉人在租赁期间存在违法经营的情况要求解除合同，但其未提供相关证据，故其单方解除合同的行为，已构成违约,应承担相应的违约责任。现上诉人李广菊上诉主张合同解除后除一审支持的租金以外还有五项费用应由被上诉人承担。第一项是转让费，上诉人提供的证据可以证明其是付给涉案房屋原租赁人转让费62000元后，经被上诉人的同意，取得了涉案房屋的租赁权。该转让费系上诉人与案外人就转让行为发生的自愿对价关系，并不能证明该转让费与被上诉人的租赁关系存在对价关系。故该转让费一审认定并无不妥，上诉人的上诉理由本院不予支持。第二项是房屋装修费，其提供的证据系与未提供身份证明的案外人个人签订的装修合同及当日所签收款收据，装修个人并未出庭作证，且装修合同约定的是根据装修进度付款，而收款收据显示签订合同当日已全款付清，有悖常理。被上诉人对此亦不予认可，故本院对该部分证据不予采信。但庭审中被上诉人认可上诉人未经其同意在二楼建造了一个简易的卫生间。从而可以印证上诉人在租赁期间进行过装修，被上诉人应酌情给予赔偿，本院酌定5000元。第三项是财产损失费，上诉人提供的证据是购买物品的收据及自制财务清单，与被上诉人的对话录音。上述证据并不能证明是因被上诉人违约造成的实际损失。故对该项上诉请求本院不予支持。第四项是预期利润损失，上诉人针对该项请求提供的相关证据是自制流水账及收据，单间房屋出租价格。均系营业收入的证明，并不是合法取得的利润。故该项请求本院不予支持。第五项是违约金，因双方当事人未约定违约金，且上诉人已主张被上诉人承担损害赔偿责任。故该项诉讼请求本院不予支持。综上所述，李广菊的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持太原市万柏林区人民法院（2016）晋0109民初404号民事判决；二、张根生于本判决生效之日起十日内支付李广菊房屋装修费五千元；三、驳回上诉人李广菊的其他上诉请求。二审案件受理费8681元由上诉人李广菊负担8600元，被上诉人张根生负担81元。本判决为终审判决。审 判 长  范红琴代理审判员  张江冰代理审判员  郭晓军二〇一六年十二月九日书 记 员  陈梦薇