河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）唐民一终字第1280号
上诉人（原审被告）：吴东青。
被上诉人（原审原告）：爱协林天捷热处理系统（唐山）有限公司，住所地：河北省唐山市高新技术开发区卫国北路309号。
法定代表人：孙群，该公司董事长。
委托代理人：王志全，该公司人力资源部主管。
委托代理人：袁涛，北京宏健仁和律师事务所律师。
上诉人吴东青因劳动争议纠纷一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2015）北民初字第3308号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由代理审判员李健担任审判长，代理审判员孙海双、周丽参加的合议庭，书记员王萌担任法庭记录，审理了本案。现本案已审理终结。
原审法院经审理查明：2002年4月，被告吴东青经招聘到原告爱协林天捷热处理系统（唐山）有限公司机械工程部从事机械设计工作，2014年6月26日双方签订无固定期限劳动合同，被告的工作地点为唐山市高新区卫国北路309号。2015年3月20日，原告制发通知，内容如下：因机械工程部、电气工程部自2015年3月23日起搬到滦南新办公地点办公，请工程部所有员工于2015年3月23日起到滦南上班，公司已安排到滦南上班的班车，详见通勤路线图。2015年3月23日，原告再次制发通知，内容如下：因机械工程部、电气工程部自2015年3月23日起已搬到滦南新办公地点办公，请工程部吴东青、周立春、崔志国等未到滦南新办公地点上班的员工于2015年3月23日起到滦南上班，再到唐山市高新区工厂不算出勤，违者视为旷工，按《员工手册》的相关规定处理。被告看到上述通知后仍到原告唐山市高新区卫国北路309号厂区上班直到2015年4月2日，之后未再到原告单位上班。员工手册规定：员工连续旷工3天以上，按自动离职处理。被告认可双方之间的劳动关系于2015年3月26日解除，但原因是劳动合同约定的工作地点变动不能达成一致而解除。原告主张双方之间的劳动关系未解除，并提交2015年5月7日敦促被告来公司上班的通知，但工资为被告发放至2015年3月25日，社会保险为被告缴至2015年6月，被告离职前12个月平均工资为9856.17元／月。2015年4月2日，被告到唐山高新技术产业开发区劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，要求：一、原告支付解除劳动合同经济补偿金187100元；二、原告支付至裁决之日的3个月工资36270元（即未办理解除劳动合同的相关手续及档案转移手续）；三、原告支付因解除劳动合同给被告造成的各项损失（律师费）共计6000元；四、原告退还多扣的工资960元。2015年6月30日，该委作出劳人仲案字（2015）33号仲裁裁决书，裁决如下：一、因未提前书面通知被告解除劳动合同，原告于2015年7月15日前额外支付被告一个月工资6371.98元；二、原告于2015年7月15日前支付被告解除劳动关系经济补偿金143544元；三、对被告的其他请求事项不予支持。原告不服该裁决，诉至本院。以上事实有原、被告陈述、劳动合同书、未打卡人员登记表、工资明细、社会保险缴费明细、通知、仲裁申请书、仲裁裁决书、照片等证据记录在卷予以证实。
爱协林天捷热处理系统（唐山）有限公司一审起诉请求：1、判决原告不支付被告解除劳动合同经济补偿金143544元；2、判决原告不需支付被告一个月工资6371.98元；3、判令被告负担诉讼费用。
原审法院认为，原、被告自2002年4月起建立劳动关系。劳动合同约定被告的工作地点在唐山市高新区卫国北路309号，后因原告所在的机械工程部搬迁至滦南，导致被告的工作地点发生变更，原告要求被告到新办公地点上班，被告未同意，双方就变更合同内容不能达成一致，劳动关系应当解除。按照2015年3月23日原告向被告制发的通知及《员工手册》规定，可推定出2015年3月26日原告有向被告解除劳动关系的意思表示，而被告也认可双方劳动关系该日解除，故本院认定2015年3月26日双方劳动关系解除。根据相关规定，此种情形原告应支付被告解除劳动合同经济补偿金。被告离职前12个月平均工资为9856.17元／月，被告在原告单位工作13年，原告应向被告支付解除劳动合同经济补偿金128130.21元（9856.17元／月×13月）。被告要求原告支付未办理解除劳动合同相关手续和档案转移手续36270元、解除劳动合同给被告造成的律师费损失6000元以及退还多扣的工资960元，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、原告爱协林天捷热处理系统（唐山）有限公司与被告吴东青之间的劳动关系自2015年3月26日解除；二、原告爱协林天捷热处理系统（唐山）有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被告吴东青解除劳动合同经济补偿金人民币128130.21元；三、驳回被告吴东青的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告爱协林天捷热处理系统（唐山）有限公司承担。
判后，吴东青不服，向本院提起上诉，请求判决被上诉人支付上诉人：1、解除劳动合同经济补偿金人民币170535元；2、因未提前书面通知上诉人解除劳动合同额外的劳动补偿，一个月工资人民币12690元；3、支付上诉人劳动仲裁期间三个月的误工损失人民币38070元；4、判令被上诉人负担诉讼费用。其主要上诉理由为：上诉人于2002年4月经招聘到被上诉人公司机械工程部从事机械设计工作，2014年6月26日双方签订无固定期限劳动合同，上诉人的工作地点为唐山市高新区卫国北路309号。2015年3月20日，被上诉人制发通知，内容如下：因机械工程部、电器工程部自2015年3月23日起搬到滦南新办公地点办公，请工程部所有员工于2015年3月23日起到滦南上班，公司已安排到滦南上班的班车，详见通勤线路图。期间，双方未就工作地点变更达成一致。2015年3月23日，被上诉人再次制发通知，内容如下：因机械工程部、电器工程部自2015年3月23日起已搬到滦南新办公地点办公，请工程部吴东青、周立春、崔志国等未到滦南新办公地点上班的员工于2015年3月23日起到滦南上班，再到唐山市高新区工厂不算出勤，违者视为旷工，按《员工手册》的相关规定处理。上诉人看到上述通知后仍到唐山市高新区卫国北路309号上班直到2015年4月2日，期间因该处已无办公条件，并无实际工作。之后上诉人未再到被上诉人公司上班，被上诉人此后也未给上诉人发放工资。员工手册规定：员工连续旷工3天以上，按自动离职处理。上诉人认为被上诉人变相的解除了和上诉人之间的劳动关系，双方之间的劳动关系于2015年3月26日解除。就工作地点变更不能协商一致的情况下，被上诉人理应及时解除与上诉人的劳动合同，并给付劳动补偿。但被上诉人却变相解除与上诉人的劳动合同，以规避由此应当支付上诉人劳动补偿等法律责任，属于非法解除劳动合同行为。上诉人同意一审法院判决的第一项，但不同意法院判决的第二项、第三项，认为所判劳动补偿不足，请求法院重新审理核算，依法支持上诉人请求。上诉人在诉讼时提供的收入证明包括2014年总收入的工资条、2015年1月份的工资条及工资银行卡流水打印单。2014年总收入的工资条（包含年终奖）对应单月工资条上面的应发工资汇总合计；工资银行卡流水打印单对应单月工资条上面的实发工资合计；2015年1月份工资条说明的是应发工资的构成及个人所得税和各项社会保险的扣除情况，实发工资是应发工资扣除个人所得税，再扣除养老保险、失业保险、医疗保险、住房公积金“个人缴纳部分”后打到银行卡上的部分。上诉人认为，计算劳动补偿的月平均工资是上诉人离职前12个月（2014年4月至2015年3月）应发工资（税前）的总和除以12，该数值是每月12690元。上诉人在被上诉人处工作的年限跨2008年度，应分段计算，2008年前6年，2008年后7.5年。所以被上诉人应支付的劳动补偿为：2008年前12690元×6=76140元；2008年后：12586元×7.5=94395元（唐山市（设区的市级人民政府）2014年就业人员年平均工资50344元，月平均工资3倍是12586元）；合计170535元。即便按照一审判决，计算劳动补偿金依据是上诉人离职前12个月税后的月平均工资。上诉人认为计算劳动补偿的月平均工资基数应当包含实发工资和公司代缴的养老保险、失业保险、医疗保险、住房公积金个人缴纳部分。上诉人工资银行流水打印单2014年4月至2015年3月工资收入（含年终奖工资）累加是127799.93元，除以12得月平均数是每月10650元；公司代缴的养老保险、失业保险、医疗保险、住房公积金个人缴纳部分在上诉人应发工资中扣除，是固定值每月1193元。二者相加上诉人离职前12个月税后的月平均工资合计是每月11843元。被上诉人为此应支付的劳动补偿是159880.5元。2015年3月26日上诉人和被上诉人之间的劳动关系解除，是被上诉人变相解除了劳动合同，意图规避法律赔偿责任。在此之前，除了2015年3月20日和23日的通知，并没有给上诉人解除劳动合同的书面通知。所以，被上诉人应当支付上诉人解除劳动合同额外的劳动补偿一个月工资人民币12690元（上诉人在劳动仲裁申请中的劳动补偿包含此项）。在劳动关系实际已不存在的情况下，被上诉人始终没有为上诉人出具解除劳动合同的证明，没有为上诉人办理档案和社会保险转移手续。上诉人也没有劳动关系解除的法律文件证明给用人单位，几次寻求就业，因为无上述证明，用人单位都担心因此承担法律后果而拒绝。上诉人无法正常就业是被上诉人造成的，由此使上诉人的生活极为困难。上诉人的误工损失应由被上诉人承担。上诉人要求被上诉人支付劳动仲裁期间三个月误工损失12690元×3=38070元。
被上诉人爱协林天捷热处理系统（唐山）有限公司辩称，一、不同意支付上诉人解除劳动合同的补偿金11万余元。二、不同意额外支付解除劳动合同的经济补偿金的工资12690元，我司从未提出要和上诉人吴东青解除合同，用人单位未提前一个月通知才有这个补偿金，上诉人的情况不符合。三、上诉人要求误工损失3万余元无法律依据。四、对一审判决的第一项不认可，即解除双方的劳动关系，因为这个超出诉讼请求，我公司要求的是履行劳动合同，而且上诉人也未提该仲裁请求，因此，一审超范围判决。
本院经审理查明，上诉人吴东青主张其经济补偿金应按其离职前12个月应发平均工资每12690元计算，但在二审庭审中自认按2014年度应发平均工资每月12671.73元（2014年工资总额152060.7元÷12个月）计算。被上诉人支付了上诉人2015年2月26日至2015年3月25日期间工资6371.98元。本案其他事实与原审查明事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人自2002年4月起建立劳动关系。劳动合同约定上诉人工作地点在唐山市高新区卫国北路309号，后因被上诉人所在的机械工程部搬迁至滦南，导致上诉人工作地点发生变更，双方就变更合同的内容不能达成一致，原一审判决双方之间的劳动关系自2015年3月26日解除，上诉人吴东青对此予以认可，被上诉人对此在法定期限内亦未提起上诉，因此本院对此予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三项、第四十六条第一款第四项之规定，此种情形应由被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第八条、第二十一条规定，被上诉人应支付上诉人经济补偿金数额为157753.65元［计算方式为：2002年4月至2008年1月1日，5年零8个月，按5个月计算经济补偿金，每月12671.73元，共计63358.65元；2008年1月1日起至2015年3月25日，共计7年零3个月，按7.5个月计算经济补偿，唐山市（设区的市级人民政府）2014年就业人员年平均工资50344元，月平均工资3倍是12586元，共计94395元；以上合计157753.65元］。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定，被上诉人应额外支付上诉人一个月工资6371.98元。上诉人吴东青要求被上诉人支付劳动仲裁期间的三个月误工损失理据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，但就经济补偿金数额计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持唐山市路北区人民法院（2015）北民初字第3308号民事判决第一项；
二、撤销唐山市路北区人民法院（2015）北民初字第3308号民事判决第二、三项；
三、被上诉人爱协林天捷热处理系统（唐山）有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人吴东青解除劳动关系经济补偿金人民币157753.65元。
四、被上诉人爱协林天捷热处理系统（唐山）有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人吴东青一个月工资6371.98元。
五、驳回吴东青的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费人民币10元，由被上诉人爱协林天捷热处理系统（唐山）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 健
代理审判员 孙海双
代理审判员 周 丽
二〇一六年二月十四日
书 记 员 王 萌