江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第1236号
上诉人（原审被告）包晓顺，男，汉族，农民。
委托代理人时应路，江苏励拓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陶象荣，男，汉族，南京禄口国际机场维修工。
委托代理人乔忠义，男，汉族，江宁区东善桥中学退休教师。
被上诉人（原审被告）俞小军，男，汉族，无固定职业。
委托代理人陶大庆，江苏刘洪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）俞发宝，男，汉族，南京禄口国际机场养场工。
上诉人包晓顺与被上诉人陶象荣、俞小军、俞发宝健康权纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2013年12月25日作出（2013）江宁开民初字第871号民事判决。上诉人包晓顺对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2014年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年5月25日，包晓顺与俞小军签订建房协议，约定包晓顺包工包料、承建俞小军在小山姚的二层建房工程。俞发宝在该工程中从事瓦工工作。经俞发宝介绍，陶象荣到该工地从事瓦工工作，工资按日计算，由包晓顺支付。2013年6月1日，陶象荣在工作过程中因竹梯断裂从高处摔下，致使其腰2锥体爆裂性骨折、胸骨体骨折、双肺挫伤，住院18天，医嘱建议出院后第1、2、3个月门诊复查。同日，南京市公安局江宁分局秣陵派出所（以下简称秣陵派出所）出警，并对包晓顺和俞小军作了询问。住院期间，陶象荣用去医疗费41885.25元（含急救费用），出院后复诊及检查支出医疗费1215.9元，共支付医疗费43101.15元。包晓顺、俞小军支付了41885.25元。经江苏省人民医院司法鉴定所鉴定，陶象荣高处坠落伤后，遗有腰部活动度丧失40%以上，构成9级伤残，伤后误工期限180日、护理期限90日、营养期限90日。陶象荣支出鉴定费1574元。
另查明，陶象荣的户籍地在南京市江宁区禄口街道新生社区二甲26号。2012年江苏省建筑行业工资标准为每年38124元。
审理中，陶象荣认可住院期间的医疗费其支付了2000元，余款均为包晓顺和俞小军支付；出院后的复查费用系其自己支付；包晓顺以支付营养费的名义支付其2000元。包晓顺认可俞小军已支付给陶象荣21000元，俞小军认可包晓顺已支付给陶象荣23000元。包晓顺在秣陵派出所对其询问时称，陶象荣系俞发宝朋友，在禄口机场上班，上一天班休息两天，休息时来工地干活，“干一天，我给他170元。钱是从我这边拿走之后，俞小军的老表（俞发宝）付钱给他，陶象荣是跟我干活的工人”，“梯子是竹制的，是俞小军借给我们用的”。
上述事实，有秣陵派出所询问笔录、医疗费发票、江苏省人民医院司法鉴定所鉴定意见书及双方当事人的陈述等证据证实。
原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，包晓顺承包俞小军的自建房工程，承包方式为包工包料，陶象荣在该工程中从事瓦工工作的工资由包晓顺负担，因此，双方形成了劳务关系。陶象荣在工作过程中因竹梯断裂摔伤，系包晓顺未提供足以保障施工安全的设施造成的，故包晓顺应当承担赔偿责任，陶象荣无责任。俞发宝对陶象荣的损害无过错，不应承担赔偿责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担适当的赔偿责任。本案中，俞小军将自家建房工程交给没有相应资质的包晓顺施工，存有选任过失，其应当承担适当的赔偿责任。酌定包晓顺承担80%的赔偿责任，俞小军承担20%的赔偿责任。陶象荣要求包晓顺与俞小军承担连带责任的诉讼请求，因农村低层建筑不适用《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，故不予支持。原审法院依法认定陶象荣的各项损失为医疗费43101.15元、司法鉴定费1574元、护理费6390元（75元／天×18天＋70元／天×72天）、误工费18801元（104.45元／天×180天）、住院伙食补助费360元（20元／天×18天）、营养费1350元、残疾赔偿金118708元（29677元／年×4年）、交通费200元（本院酌定）、精神损害抚慰金6000元（本院酌定），合计196484.15元。因陶象荣认可包晓顺、俞小军支付了41885.25元，包晓顺认为其已支付23000元、俞小军认为其已支付21000元均未提供证据证实且陶象荣不予认可，而包晓顺、俞小军互相承认对方支付给陶象荣的款项，故结合陶象荣住院期间的医疗费发票和双方当事人的陈述，包晓顺、俞小军分别支付给陶象荣的款项可按双方认可对方已付款的比例进行计算，故认定包晓顺已支付21894.56元，俞小军已支付19990.69元。上述款项从包晓顺、俞小军各自应赔偿的数额中扣除。因俞发宝无责任，故陶象荣要求俞发宝承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、包晓顺于判决发生法律效力之日起10日内赔偿陶象荣各项经济损失及精神损害抚慰金135292.76元；二、俞小军于判决发生法律效力之日起10日内赔偿陶象荣各项经济损失及精神损害抚慰金19306.14元；三、驳回陶象荣对俞发宝的诉讼请求。
宣判后，包晓顺不服该判决，向本院上诉称，1、一审法院事实认定错误，陶象荣与俞小军之间存在劳务关系，与包晓顺之间不存在劳务关系；2、陶象荣在本案中有明显过错；3、俞发宝对损害后果的发生有一定的过错，应承担相应的责任；4、俞小军对损害后果过错较大，应承担大比例的责任；5、一审法院认定陶象荣的误工费参照上一年度江苏建筑行业平均工资标准明显错误。故请求二审法院依法撤销一审判决，重新作出公正判决。
被上诉人陶象荣辩称，1、陶象荣在提供劳务过程中不存在过错；2、陶象荣应当获得相应的劳动报酬。一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人俞小军辩称，1、包晓顺与俞小军是加工承揽关系，上诉状第一条内容与包晓顺在秣陵派出所的陈述不一致，通过笔录看出更能看出包晓顺与俞小军是承揽关系，故俞小军与陶象荣不是劳务关系。2、竹梯子断裂的原因很多，该梯子在使用过程中一直是完好的，因为陶象荣缺乏安全意识，没有将梯子放好，导致梯子断裂，俞小军认为梯子断裂不能让俞小军承担较大责任比例。一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人俞发宝辩称，包晓顺在秣陵派出所的陈述与上诉状内容不符，俞发宝在包晓顺手下做瓦工，包晓顺为了赶工期，让俞发宝找人，俞发宝才找了陶象荣一起干活，陶象荣的工资是包晓顺发的，俞发宝只是介绍人。俞发宝作为一个打工的劳动者，对房子是没有监管责任的，故不应当对陶象荣的受伤承担责任。一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、各方当事人之间的法律关系应当如何确定；2、一审法院认定各方当事人承担的责任比例是否适当；3、一审法院认定陶象荣的误工费是否符合法律规定。
1、关于本案各方当事人之间的法律关系应当如何确定。
本案中，通过公安机关的询问笔录及各方当事人的陈述，可以确认如下事实：2013年5月25日，包晓顺与俞小军签订建房协议，约定包晓顺包工包料、承建俞小军在小山姚的二层建房工程。俞发宝在该工程中从事瓦工工作。经俞发宝介绍，陶象荣到该工地从事瓦工工作，工资按日计算，由包晓顺支付。陶象荣在工作过程中因竹梯断裂从高处摔下，致使其腰2锥体爆裂性骨折、胸骨体骨折、双肺挫伤。依据上述事实，包晓顺承包俞小军的自建房工程，承包方式为包工包料，故俞小军与包晓顺之间构成加工承揽关系；包晓顺作为工程的承包人，陶象荣、俞发宝在该工程中系从事瓦工工作且工资由包晓顺发放，故包晓顺与陶象荣、俞发宝之间形成了劳务关系。二审审理中，包晓顺提出陶象荣与俞小军之间存在劳务关系，与包晓顺之间不存在劳务关系的主张无事实与法律依据，本院依法不予采信。
2、关于一审法院认定各方当事人承担的责任比例是否适当。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身伤害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，俞小军将自家建房工程交给没有相应资质的包晓顺施工，定作内容不当，存有选任过失，其应当承担适当的赔偿责任。包晓顺作为工程承包人，应当对工程的施工中影响安全的因素进行充分评估，并做出合理安排。陶象荣在施工过程中因竹梯断裂摔伤，系包晓顺未提供足以保障施工安全的设施造成的。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，包晓顺作为工程的承包人，与陶象荣及俞发宝之间形成了劳务关系，陶象荣因劳务受到损害，包晓顺、陶象荣及俞发宝应根据双方各自的过错程度承担相应的责任。本案中，陶象荣的损害后果系包晓顺未提供足以保障施工安全的设施所致，故包晓顺应当承担赔偿责任。审理中，并无证据证明陶象荣对损害后果存在过错，且俞发宝对陶象荣的损害亦无过错，故陶象荣、俞发宝对损害后果均不应承担赔偿责任。原审法院酌定包晓顺承担80%的赔偿责任，俞小军承担20%的赔偿责任并无不当，本院依法予以确认。
3、关于一审法院认定陶象荣的误工费是否符合法律规定。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。一审法院按照司法鉴定机构的鉴定意见以及陶象荣从事工作的性质，参照上一年度江苏建筑行业平均工资标准，从而认定陶象荣的误工损失，符合法律规定。故本院对上诉人包晓顺的该项上诉请求，依法亦不予支持。
综上，包晓顺的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2235元，由上诉人包晓顺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 彬
代理审判员 李筱艳
代理审判员 周家明
二〇一四年三月二十四日
见习书记员 张 弦