浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙海终字第134号
上诉人（原审原告）：香港裕星船务代理有限公司（HONGKONGRICHSTARSHIPPINGFORWARDINGCO，LIMITED）。住所地：香港特别行政区湾仔谢斐道**号豫港大厦**楼****室。
法定代表人：林忠勤，该公司董事。
委托代理人：王伟，辽宁伯宁律师事务所律师。
委托代理人：史强，辽宁伯宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：台州市三强港务有限公司。住所地：浙江省台州市椒江区江滨路***号。
法定代表人：王宏涛，该公司董事长。
委托代理人：张剑锋，浙江海泰律师事务所律师。
委托代理人：杨黎萍，浙江海泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：台州太昌贸易有限公司。住所地：浙江省台州市椒江区外沙支路*****号。
法定代表人：李青友，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）：台州市凯航国际货运代理有限公司。住所地：浙江省台州市中心大道***号***室。
法定代表人：潘冰清，该公司总经理。
委托代理人：童登勇，北京大成（宁波）律师事务所律师。
委托代理人：余燕燕，北京大成（宁波）律师事务所律师。
上诉人香港裕星船务代理有限公司（以下简称裕星公司）因与被上诉人台州市三强港务有限公司（以下简称三强公司）、台州太昌贸易有限公司（以下简称太昌公司）、台州市凯航国际货运代理有限公司（以下简称凯航公司）海事海商纠纷一案，不服宁波海事法院（2013）甬海法商初字第533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月24日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年1月30日公开开庭审理了本案。上诉人凯航公司未在法院指定的期间内缴纳二审案件受理费，未履行二审诉讼义务，本院依法按上诉人凯航公司自动撤回上诉处理。上诉人裕星公司的委托代理人王伟、史强，被上诉人三强公司的委托代理人张剑锋、杨黎萍，被上诉人凯航公司的委托代理人余燕燕到庭参加诉讼。被上诉人太昌公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年12月23日，裕星公司接受三木商事株式会社（以下简称三木会社）的委托，承运一批957.790吨、总价值为51720660日元的混合五金废料，裕星公司作为承运人签发了编号为HKHM-1的涉案提单，载明托运人为三木会社，收货人为太昌公司，船名为裕星公司所有的“裕星”轮，装货港为日本博多港，卸货港为中国浙江海门。三强公司系裕星公司在海门港涉案船舶航次的卸货代理。
2012年12月27日上午，裕星公司业务人员刘秀与三强公司业务人员Sunnyliu（以下简称Sunny）在MSN对话如下：
刘秀：我们单位要收回正本提单的，有了邮寄给我们，谢谢。
Sunny：好的。
同年12月31日上午双方对话如下：
Sunny：请问裕星放货有问题吗？
刘秀：暂时不可以。
……
Sunny：好的，请问裕星为什么不能放货？
刘秀：有问题没有解决，发货人不让放，让收货人找发货人吧。
Sunny：明白。
（30余分钟过后）
Sunny：你好，裕星货主说已经同发货人协调好了，发货人也同贵司说可以了，您再帮我确认一下吧。
刘秀：嗯嗯。
刘秀：可以发了。
刘秀：稍等哈。
刘秀：可以放了。
Sunny：好的，谢谢哦。
2012年12月31日，太昌公司作为提货单位、凯航公司作为担保方共同向三强公司出具提货保函，载明：“由于货物的正本提单未到而又急需提货。我方特请求你方在未见到提单的情况下交付该批货物，我方愿作出如下保证：1、因按我方要求交付货物而产生任何损失，你方不为此交付承担任何责任。一切损失均由我方负责赔偿；……3、如果该船或者属于该船东的其他船舶因此遭受扣押或受扣押威胁，我方将负责采取安全措施使船舶解扣，由此产生的损失和费用均由我方承担；4、我方一旦获得上述货物的正本提单就立即交给你方，提单交付完毕时我方责任便告终止。”同日，三强公司将涉案货物交付给太昌公司。
2013年5月30日，原审法院根据三木会社申请作出（2013）甬海法台保字第3号民事裁定书和扣押船舶命令，并于同年6月2日在台州海门港实际扣押“裕星”轮，由此产生诉前保全申请费5000元人民币。当天晚上，三强公司通过电子邮件将提货保函扫描件发送给裕星公司。同年6月4日，裕星公司在三强公司处获得提货保函原件。随后裕星公司与三强公司、太昌公司、凯航公司协商船舶解扣事宜。2013年6月9日，甲方（太昌公司、应宣来）与乙方（三强公司、凯航公司和案外人大连富星国际货运代理有限公司）签订保证协议，约定太昌公司和应宣来提供价值不少于300万元人民币的进口红酒质押给乙方，并在10天内筹措资金置换质押红酒，否则乙方有权变卖红酒，变卖款不足法院执行款，乙方保留进一步追诉甲方的权利，质押期间，委托三强公司和凯航公司做监管。应宣来作为保证人、三强公司和凯航公司作为被保证方在该协议签字，后该协议未实际履行。
2013年6月13日，三木会社将裕星公司诉至原审法院，要求其赔偿因无单放货遭受的货款损失。在该案的审理中，裕星公司向原审法院提出管辖权异议，认为该案纠纷应提交日本航运交易所东京海事仲裁委员会进行仲裁，原审法院经审查后认为该异议申请不成立，并上报浙江省高级人民法院进行审查。2013年8月19日，裕星公司申请原审法院拍卖“裕星”轮未果。2013年9月22日，裕星公司向原审法院撤回管辖权异议申请。同年10月21日，裕星公司再次申请拍卖“裕星”轮并得以准许。2013年12月12日，原审法院成功拍卖该轮；2014年3月21日，原审法院作出2013甬海法商初字第404号民事判决，判令裕星公司赔偿三木会社货款损失3778142元人民币和诉前保全申请费5000元人民币；该判决现已生效。
另查明：2013年6月2日至同年10月21日期间，裕星公司安排船员看管“裕星”轮，产生船员工资413021元人民币、伙食费18863元人民币、遣返费5000元人民币，共计436884元人民币。后由于裕星公司无力看管船舶，中国台州外轮代理有限公司安排人员继续看管，包括协助裕星公司抗台、抢险施救、供应柴油并代为支付船舶吨税等各项费用共计126780元人民币。
2013年7月12日，裕星公司向原审法院提起本案诉讼称：三强公司、太昌公司和凯航公司实施无单放货的行为构成共同侵权，致使“裕星”轮在海门港扣押，裕星公司为此遭受巨大经济损失。故诉至原审法院，请求判令三强公司、太昌公司和凯航公司连带赔偿裕星公司因无单放货而遭受的各项经济损失5824951元人民币及利息（自2013年6月2日起至实际履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付），并承担本案诉讼费用。
三强公司在原审中答辩称：1.三强公司根据裕星公司指示放货，相应后果应由裕星公司承担，当收货人持正本提单提货时，船代无需征得船东放货指令即可放货，故裕星公司指示“可以放了”系指可以无单放货，这也符合双方通常操作惯例；2.本案系一起国际贸易合同引起的纠纷，发货人故意将贸易合同风险转嫁给承运人，裕星公司对此无须向发货人赔偿，故不存在向三强公司追偿。综上，请求驳回裕星公司对三强公司的诉讼请求。
原审中太昌公司既未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
凯航公司在原审中答辩称：1.凯航公司仅是太昌公司的货运代理人，不清楚裕星公司系涉案货物实际承运人和船东，也不知晓三强公司有无得到船东授权实施无单放货，这是裕星公司与三强公司之间的内部事宜，与凯航公司无关；2.凯航公司因三强公司再三游说才在提货保函上盖章，本身也是受害者，不存在共同侵权的故意，而且裕星公司与太昌公司已经就涉案无单放货事宜达成赔偿协议，裕星公司可向太昌公司索赔；3.裕星公司主张的各项损失过高，应以法院判决并实际支付给三木会社的款项为准，裕星公司在涉案船舶被扣押时怠于提供担保，由此产生的扩大损失应由裕星公司自身承担。综上，请求驳回裕星公司对凯航公司的诉讼请求。
原审法院认为：本案系因无单放货事宜产生的海事海商诉讼，裕星公司主张三强公司、太昌公司、凯航公司实施无单放货构成共同侵权，无单放货行为的发生地和三强公司、太昌公司、凯航公司住所地均在浙江省台州市，位于原审法院管辖范围内，故原审法院对该案享有管辖权；侵权行为地为浙江省台州市，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定，本案应适用中国大陆法律。
根据各方诉辩意见和庭审调查情况，原审法院将争议焦点归纳并评析如下：
一、三强公司应否对无单放货行为承担赔偿责任？
裕星公司认为，其从未告知三强公司可以无单放货，MSN通话记录载明“可以放了”系指凭正本提单放货，三强公司应对无单放货行为承担赔偿责任；三强公司抗辩称，根据航运惯例，如果收货人出示正本提单，三强公司无需得到裕星公司指示即可放货，故该指示系指无单放货，相应后果应由裕星公司承担。原审法院经审查认为，1.裕星公司要求三强公司不能放货的理由系收、发货人之间存在纠纷且发货人指示不能放货，后来三强公司以货主已经同发货人协商妥当且发货人同意放货为由，请求裕星公司再次确认时，裕星公司自认其随后向三木会社的国内代理方询问后，被明确告知可以放货后，才两次指示三强公司可以将货物放行；2.裕星公司自始自终均未主张并证明其在涉案货物运输中存在即使有正本提单也有向相关方主张留置权的情形，因此，三强公司作为裕星公司在目的港代理，要么直接凭正本提单交付货物，要么凭其委托人即裕星公司的指示放货；本案中，三强公司接受裕星公司指示将货物放行给提单记载的收货人，对此并不存在过错，相应法律后果应由被代理人即裕星公司承担，故裕星公司要求三强公司承担无单放货赔偿责任的诉请，证据与理由不足，不予保护。
二、太昌公司和凯航公司应否承担赔偿责任？
太昌公司作为提单载明收货人，在未取得正本提单的情况下，擅自提走涉案货物；凯航公司明知太昌公司未取得正本提单，但仍然与太昌公司一并出具提货保函，上述共同行为导致裕星公司作为承运人丧失对货物的控制，事后也未能取得正本提单并返回给裕星公司，由此导致裕星公司遭受向三木会社赔付货款和诉前保全申请费损失，该损失理应由太昌公司和凯航公司共同赔偿。裕星公司赔偿三木会社上述损失已由生效判决确定，履行该判决系裕星公司法定义务，故有权据此向太昌公司和凯航公司进行追偿。凯航公司辩称受太昌公司欺骗，在涉案提货保函盖章确认，但未提供相应证据予以证明，故对其该项抗辩不予采信。裕星公司在涉案船舶扣押后，与案外人应宣来就船舶解扣和赔偿事宜达成协议，系保护自身权利的救济行为，该协议未能实际履行，裕星公司因涉案无单放货遭受的损失仍客观存在，不影响其向责任方索赔，故凯航公司关于裕星公司不应向其索赔的抗辩，证据与理由不足，不予采信。
三、裕星公司在船舶扣押期间遭受的各项损失？
对裕星公司在“裕星”轮扣押期间遭受的各项损失，结合各方诉辩意见和全案证据，逐一认定如下：
1、船舶价值损失。
裕星公司主张“裕星”轮在拍卖之前的评估价格为175万元，但成交价格为105万元，两者相差70万元系其遭受的船舶价值损失，太昌公司和凯航公司对此不予认可；原审法院认为，评估价格不等于船舶实际拍卖价格，两者之间的差价不能认定为裕星公司遭受的损失，故对其主张的该项损失不予确认。
2、船舶看管、施救等费用。
在“裕星”轮扣押期间，裕星公司和中国台州外轮代理有限公司先后安排船员看管该轮，为确保涉案船舶安全采取抗台、抢险施救等必要措施，为此产生费用为563664元人民币，此系维持船舶安全客观产生，金额基本合理，予以确认。
3、裕星公司管船期间产生的燃油、淡水费用。
裕星公司主张在船舶看管期间，其遭受油料损失为重油44.1吨、单价为707.48美元／吨，轻油为12吨、单价为925美元／吨，共计为42299.87美元；此外补充淡水费用为896元人民币。原审法院经审查认为，裕星公司对此虽未提供有效证据予以证明，但鉴于在“裕星”轮扣押期间，为维持船舶正常停泊和抗台移泊采取安全措施必然消耗一定油料，故原审法院综合考虑涉案船舶功率、停泊时间、油品价格等诸多因素，酌定合理油料费用为70000元人民币。在船舶停泊期间，为维持船员日常生活所需补给淡水实属必要，裕星公司主张的费用金额亦基本合理，予以确认。
4、扣船期间的利润损失、违约金。
裕星公司主张根据“裕星”轮扣押前四个航次的收入扣减耗油款、船员工资和代理费后，该轮平均利润为285.41美元／天，故扣船期间遭受的利润损失为73064.96美元；此外，因船舶扣押未能实际履行其他航次，向承租人支付违约金18000美元。原审法院经审查认为，裕星公司主张利润损失中的耗油量和价格均系其单方主张，未能提供有效证据予以证明，亦未提供支付违约金的付款凭证，故其该项主张证据不足，不予保护。
5、差旅费、公证费损失。
裕星公司主张为处理涉案无单放货纠纷，办理主体资格材料和证据认证等产生差旅费和公证费共计37957元人民币，但至今未能提供充分有效之证据予以证明，太昌公司和凯航公司亦不予认可，且该费用作为诉讼成本理应由裕星公司自身承担，故对此不予保护。
综上，裕星公司在“裕星”轮扣押期间遭受的各项损失共计634560元人民币。
四、裕星公司对扣船期间产生损失的扩大是否具有过错？
裕星公司在扣船期间遭受的各项损失系由太昌公司和凯航公司实施无单提货行为所致，理应由太昌公司和凯航公司共同承担赔偿责任。裕星公司在船舶扣押后，虽然积极与各方协商船舶解扣事宜，但在各方与案外人应宣来达成保证协议未能履行后，未能及时采取提供有效担保促使船舶解扣或及早申请船舶拍卖等积极有效措施，防止扣船期间相应损失的扩大。根据裕星公司在船舶扣押期间实际采取各项减损措施的努力程度，酌定裕星公司对扣船期间产生损失的扩大具有30%的过错。根据我国《侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损失的扩大具有过错的，应减轻侵权人的责任，结合裕星公司自身具有的过错程度，太昌公司和凯航公司应共同赔偿裕星公司在扣船期间遭受的各项损失共计444192元人民币。
综上，结合裕星公司因涉案无单放货向三木会社赔付的货款和诉前保全申请费损失共计3783142元人民币，太昌公司与凯航公司最终应赔偿裕星公司各项损失共计4227334元人民币。鉴于“裕星”轮于2013年12月12日成功拍卖，裕星公司主张各项损失至此才得以最终确定，相应损失的利息应自该轮拍卖之次日起，按照中国人民银行同期贷款利率计付。裕星公司诉请部分有理，予以保护。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第二十六条，《中华人民共和国海商法》第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条、第一百四十四条、第二百五十九，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定，原审法院于2014年5月30日作出判决：一、太昌公司、凯航公司于判决生效之日起十日内连带赔偿裕星公司各项损失共计4227334元人民币及利息（自2013年12月13日起至判决确定履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；二、驳回裕星公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费50902元人民币，由裕星公司负担14255元人民币，太昌公司、凯航公司共同负担36647元人民币。
裕星公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1.裕星公司从未指示三强公司可以无单放货，故原判认定裕星公司指示三强公司无单放货属认定事实错误。且原审认定三强公司作为卸货港代理，要么直接凭借正本提单放货，要么凭其委托人指示放货缺乏法律依据或属适用法律错误。2.原判对裕星公司所主张船舶价值损失、扣船期间的利润损失、公证差旅费用不予认可，且仅酌定裕星公司船舶扣押期间的燃油费用为7万元人民币，原判对上述损失不予认定错误。且原判认定裕星公司应对扣押期间扩大损失承担30%责任的认定错误，故原判对裕星公司的损失数额认定错误。综上，请求撤销原判对裕星公司其他诉讼请求予以驳回的判决内容，改判支持裕星公司全部诉讼请求，一、二审诉讼费用均由三强公司、太昌公司和凯航公司承担。
三强公司答辩称：1.结合航运惯例和交易习惯，裕星公司在MSN中对三强公司发出的放货指令就是“无单放货”给收货人太昌公司。2.三强公司严格按照委托人裕星公司的指示处理委托事务，且已经尽到谨慎注意义务，不存在过错，裕星公司无权再向三强公司请求赔偿。综上，请求驳回裕星公司的上诉，维持原判。
凯航公司答辩称：1.原判认定三强公司经裕星公司指示无单放货的事实正确。2.凯航公司出具无正本提单放货统一标准保函仅是在知道了各方同意无单放货后，以为无需再承担担保责任，履行形式的保证手续而已。3.裕星公司无单放货是经过三木会社及三强公司的同意，而非凯航公司出具保函所致，与凯航公司没有关联。裕星公司的损失，是未能保存三木会社同意其放货的证据而导致另案中对三木会社的败诉，凯航公司不应承担任何赔偿责任。综上，请求撤销原判，驳回裕星公司对凯航公司的全部诉讼请求。
太昌公司既未到庭参加诉讼，也未提交书面的答辩意见。
二审期间，三强公司、凯航公司和太昌公司均未提交新的证据材料。
裕星公司向本院提交了由太昌公司及应巧婷出具的《保函》一份，该证据来源于凯航公司，欲证明：1.三强公司无单放货的事实确实存在；2.裕星公司之前从不知悉，也从未参与无单放货。三强公司质证认为，该份保函系复印件，对其真实性不予认可。且该份保函与本案也没有关联性，三强公司于2012年12月31日即已收到裕星公司可以放货的指令，即使有保函也只是履行无单放货的常规程序，是为了保护裕星公司作为船东和三强公司作为货代的权益，不能证明三强公司存在过错。凯航公司质证认为，该保函是其公司提交给各方当事人，故对该保函的真实性予以认可。该保函应当证明无单放货的责任应由太昌公司和应巧婷来承担，不应由凯航公司承担。本院经审核认为，该保函系复印件，其真实性难以确定。且该保函并不能证明裕星公司不知晓无单放货的事实，故对该份证据不予采信。
二审经审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案系海事海商纠纷，裕星公司的注册地址在香港特别行政区，故本案属涉港商事案件。各方当事人对原审法院适用我国内地法律审理本案并无异议，本院依法予以确认。
根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.三强公司是否应当对涉案货损承担赔偿责任；2.原判对裕星公司在“裕星”轮扣押期间遭受的损失金额认定是否正确（包括船舶价值损失、扣船期间的利润损失、公证费用差旅费用是否应当支持及裕星公司对扣船期间产生损失的扩大是否存在过错等）。各方对此均无异议，本院分析如下：
关于争议焦点一，三强公司系裕星公司在卸货港的代理，三强公司是否应对涉案损失承担责任关键在于三强公司在代理过程中是否存在过错。根据原审时各方提供的裕星公司业务员刘秀与三强公司Sunnyliu的对话看，2012年12月27日上午，裕星公司业务员刘秀与三强公司业务员Sunnyliu就提单的问题在MSN中有明确的对话。从该MSN对话的前后文意思来看，三强公司业务员两次征询裕星公司业务员的意见。在获得裕星公司业务员可以放货的明确意见后，三强公司于2012年12月31日才将涉案货物放行。另外，原审中三强公司还提交了裕星公司业务员刘秀与三强公司法定代表人王宏涛于2013年6月2日的电话录音，该录音中刘秀明确承认三强公司在放货的时候已经请示过裕星公司，裕星公司是知道无单放货的情况的。同时，本案中并不存在即使收货人太昌公司凭正本提单提货，三强公司有权留置涉案货物的情况。因此，根据MSN聊天记录、通话录音及实践中的惯例，如果按照裕星公司所称，“可以放了”是指凭正本提单放货的话，三强公司也无需征得裕星公司的同意，无需再三询问裕星公司是否可以放货。裕星公司的述称，本院不予采信。三强公司受裕星公司委托，根据裕星公司的指示将货物放行给提单记载的收货人，对此并不存在过错，无需承担赔偿责任，原判驳回裕星公司要求三强公司承担无单放货赔偿责任的诉讼请求并无不当。
关于争议焦点二，裕星公司认为原判对其所主张的船舶价值损失、扣船期间的利润损失及公证差旅费不予支持错误。对此，本院认为：1.船舶价值应当依据实际拍卖价格来确定，评估价格仅是参考作用。评估价格与拍卖价格之间的差价70万元不能认定为船舶的价值损失，故裕星公司主张涉案船舶价值损失为70万元的理由不能成立。2.关于扣船期间的利润损失和违约金。裕星公司提供的证据尚难以证明其利润总损失的具体数额，故裕星公司该主张无法支持。同时，裕星公司也未提供因船舶遭扣押未能履行其他航次，而向承租人支付18000美元违约金的付款凭证。故裕星公司主张扣船期间的利润损失和违约金的依据均不足，本院不予支持。3.裕星公司并未提供相应的证据证明涉案船舶在管船期间产生的燃油和淡水的具体费用，故原审根据涉案船舶的功率、停泊时间、油品价格等因素酌定上述两项费用共计7万元并无不当。4.裕星公司未提供证据证明差旅费和公证费损失的具体数额，且该两项费用作为裕星公司诉讼的必要成本，应由裕星公司自行承担。综上，原判认定裕星公司在“裕星”轮扣押期间，产生船舶看管、施救等费用563664元及酌定裕星公司管船期间产生的燃油、淡水费用7万元，两项合计634560元并无不当。
裕星公司在涉案船舶被扣押后，未能及时采取提供有效担保促使船舶解扣或尽早申请船舶拍卖等有效措施，导致船舶被扣押时间延长而使船舶看管、施救及燃油、淡水等费用增加，原审根据裕星公司在船舶扣押期间实际采取各项减损措施的努力程度，酌定裕星公司对扣船期间产生损失的扩大具有30%的过错基本适当。综上，原判认定太昌公司和凯航公司连带赔偿裕星公司各项损失共计4227334元并无不当。
综上，本院认为，裕星公司的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19179元，由上诉人香港裕星船务代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 青
代理审判员 吴云辉
代理审判员 沈国建
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 游利平