宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑事附带民事裁定书
（2017）宁01刑终75号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男，1985年12月14日出生，公民身份号码×××，汉族，小学文化，宁夏回族自治区固原市人，无业，户籍所在地宁夏回族自治区固原市。2011年5月26日因犯故意伤害罪被银川市兴庆区人民法院判处有期徒刑七个月，2011年6月9日刑满释放。2015年9月30日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，2015年11月6日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人彭某某，宁夏浩晟律师事务所律师。
原审被告人刘某乙，男，1974年4月28日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，辽宁省阜新市人，无业，户籍所在地辽宁省阜新市。2011年5月8日因非法携带管制器具被银川市公安局兴庆区分局行政拘留五日。2015年9月30日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，2015年11月6日被执行逮捕。2017年3月29日变更为取保候审。
原审被告人王某某，男，1985年2月25日出生，公民身份号码×××，汉族，小学文化，甘肃省镇原县人，无业，户籍所在地甘肃省镇原县。2015年9月30日因涉嫌犯寻衅滋事罪被银川市公安局兴庆区分局刑事拘留，2015年11月6日被执行逮捕。2017年3月29日变更为取保候审。
原审被告人赵某某，男，1985年8月5日出生，公民身份号码×××，汉族，小学文化，宁夏回族自治区固原市人，无业，户籍所在地宁夏回族自治区固原市。2013年11月9日因赌博被公安机关行政拘留五日。2015年9月30日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，2015年11月6日被执行逮捕。2017年1月29日变更为取保候审。
附带民事诉讼原告人宗某甲，男，1986年8月25日出生，汉族，高中文化，无业，宁夏回族自治区固原市原州区西关路靖丰苑2号楼门面房。
宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人刘某甲、刘某乙、王某某犯寻衅滋事罪、原审被告人刘某甲、赵某某犯故意伤害罪，原审被告人刘某甲犯开设赌场罪一案，于2016年11月23日作出（2016）宁0104刑初691号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人刘某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人刘某甲、原审被告人赵某某、刘某乙、王某某，听取检察人员、原审附带民事诉讼原告人、辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，一、关于故意伤害的事实
（一）2012年6月10日18时许，被告人刘某甲受吴志芳所托，伙同他人至固原市扶贫发展实验区被害人宗某甲家中，以宗某甲的父亲宗某乙欠吴志芳的借款，而吴志芳又委托刘某甲向宗某乙索要借款为由，与宗某甲发生争执，并对宗某甲进行殴打，致宗某甲右手第五掌骨骨折。经法医鉴定，宗某甲的伤情程度为轻伤，宗某甲交纳鉴定费180元。
原告人宗某甲受伤后，于2012年6月10日至2012年6月18日在固原市中医院住院治疗8天，支付住院治疗费7121.46元，后又于2013年10月29日至2013年10月31日在固原市中医院住院治疗2天，进行二次治疗，支付住院治疗费2991.24元。另外原告人宗某甲提交两张门诊收费票据，共计219元。庭审中，原告人宗某甲主张误工费，并称其职业系宇鑫轮胎销售有限公司员工，但未提交证明其职业的相关证据，原告人宗某甲主张护理费、交通费，亦未提交相关证据。
（二）2014年5月22日22时许，被告人刘某甲、赵某某在银川市兴庆区景明路因琐事与被害人李某甲发生争执，后刘某甲、赵某某持刀、棍殴打李某甲，致李某甲L3、4椎体右侧横突骨折、全身多处皮肤软组织损伤。经法医鉴定，李某甲的伤情程度为轻伤二级。案发后，被告人刘某甲赔偿被害人李某甲的损失，被害人李某甲对被告人刘某甲、赵某某表示谅解。
二、关于寻衅滋事的事实
2015年9月14日1时许，被害人李某乙在银川市兴庆区南薰街建发桥头一营业房内与王建民发生争吵，争吵结束后，王建民离开该营业房。后王建民伙同刘某甲、王某某、刘某乙等人持刀、棍再次返回该营业房，并在此处持刀、棍殴打被害人李某乙，致李某乙头皮裂伤、全身多处软组织损伤，T12、L1、L2、L3椎体右侧横突骨折。在此过程中，刘某甲等人又持刀、棍无故殴打上前劝阻的被害人杨某某，致杨某某头皮血肿、左耳裂伤、左肩软组织损伤。经法医鉴定，李某乙的伤情程度为轻伤一级，杨某某的伤情程度为轻微伤。
案发后，被告人刘某甲赔偿被害人李某乙共计25700元，被害人李某乙对刘某甲、王某某、刘某乙表示谅解；
另查明，本院在审理过程中，电话告知杨某某有提起附带民事诉讼的权利，但杨某某未提起相应的诉讼。
三、关于开设赌场的事实
自2013年至2015年9月，被告人刘某甲在银川市兴庆区瓷砖市场出租房内以01lydyh01推对子01lydyh01的方式开设赌场，并从参赌人员赌资中抽头渔利。
另查明，被告人刘某甲于2011年5月26日因犯故意伤害罪被银川市兴庆区人民法院判处有期徒刑七个月，2011年6月9日刑满释放。
原审法院认为，被告人刘某甲、赵某某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。被告人刘某甲曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，刑满释放未满五年再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，对被告人刘某甲依法应从重处罚。在故意伤害的共同犯罪中，被告人刘某甲、赵某某共同实施故意伤害行为，作用均等，不宜划分主从犯。被告人刘某甲赔偿被害人李某甲损失，被害人李某甲对被告人刘某甲、赵某某表示谅解，对被告人刘某甲、赵某某酌情可从轻处罚。
原告人宗某甲各项费用共计22766.36元（医疗费10112.7元+误工费10413.66元+护理费560元+住院伙食补助费1000元+交通费500元+鉴定费180元）。
被告人刘某甲、刘某乙、王某某随意殴打他人，致一人轻伤二级，一人轻微伤，情节恶劣，行为均已构成寻衅滋事罪。被告人刘某甲对寻衅滋事罪表示自愿认罪，对被告人刘某甲酌情可从轻处罚。被告人刘某甲赔偿被害人李某乙的损失，被害人李某乙对被告人刘某甲、刘某乙、王某某表示谅解，对被告人刘某甲、刘某乙、王某某酌情可从轻处罚。
被告人刘某甲以非法营利为目的，提供赌具，并抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。被告人刘某甲当庭自愿认罪，酌情可从轻处罚。被告人刘某甲一人犯数罪，应实行数罪并罚。为维护社会管理秩序，净化社会风尚，惩罚犯罪，保障他人的身体权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百九十三条第一款第（一）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第（一）项，《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第三十五条之规定，判决：一、被告人刘某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月；犯寻衅滋事罪判处有期徒刑二年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元。总和刑期为有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；二、被告人刘某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；三、被告人王某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；四、被告人赵某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月；五、被告人刘某甲于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人宗某甲各项损失共计22766.36元。
上诉人刘某甲及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，指控第一起故意伤害事实的证据不够确实充分，且证据之间不能相互印证，不能排除其他可能性，上诉人刘某甲不构成故意伤害罪，在寻衅滋事案中，上诉人已赔偿被害人的损失，得到被害人的谅解，原审法院对上诉人刘某甲犯寻衅滋事罪、开设赌场罪量刑过重，罚金数额太多。辩护人还提出，在第一起故意伤害案发生在2012年6月，部分证据特别被害人陈某某证人证言大多形成于2016年1月，一些笔录前后矛盾，对案发现场描述不同，没有充分、确凿证据证实被害人宗某甲的手指系上诉人致伤。综上，请求二审法院依法改判。
履行职务的检察人员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实、证据与一审一致。
一审出示的证据经查证来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘某甲、赵某某故意伤害他人身体，致人轻伤，二人的行为均已构成故意伤害罪。上诉人刘某甲、原审被告人刘某乙、王某某随意殴打他人，致一人轻伤二级，一人轻微伤，情节恶劣，行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人刘某甲以非法营利为目的，提供赌具，并抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。在故意伤害的共同犯罪中，上诉人刘某甲、原审被告人赵某某共同实施故意伤害行为，作用均等，不宜划分主从犯。上诉人刘某甲、原审被告人刘某乙、王某某共同实施犯罪，作用均等，不宜划分主从犯。上诉人刘某甲曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，刑满释放未满五年再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，对上诉人刘某甲依法应从重处罚。上诉人刘某甲赔偿被害人李某甲损失，被害人李某甲对被告人刘某甲、赵某某表示谅解，对被告人刘某甲、赵某某酌情可从轻处罚。上诉人刘某甲对第二起故意伤害罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪表示自愿认罪，对上诉人刘某甲酌情可从轻处罚。上诉人刘某甲赔偿被害人李某乙的损失，被害人李某乙对上诉人刘某甲、原审被告人刘某乙、王某某表示谅解，对上诉人刘某甲、原审被告人刘某乙、王某某酌情可从轻处罚。上诉人刘某甲一人犯数罪，应实行数罪并罚。
原审法院认定上诉人刘某甲赔偿原审附带民事诉讼原告人宗某甲各项经济损失共计22766.36元（医疗费10112.7元+误工费10413.66元+护理费560元+住院伙食补助费1000元+交通费500元+鉴定费180元）。
对于上诉人刘某甲及其辩护人提出的原审法院认定上诉人刘某甲第一起故意伤害罪的事实不清、证据不足、对上诉人量刑过重的上诉理由、辩护意见，经查，有证人宗某乙、刘某丙、马某某的证言、被害人宗某甲的陈述等证据，证实被告人刘某甲带领他人到被害人宗某甲家中，与宗某甲发生争执并厮打，致宗某甲轻伤的事实，原审法院综合上诉人刘某甲犯罪的性质、累犯、自愿认罪、被害人谅解等情节，对其犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月；犯寻衅滋事罪判处有期徒刑二年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元，总和刑期为有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元，量刑适当，上诉人及辩护人提出的该项辩解、辩护意见不予采纳。履行职务的检察人员建议驳回上诉、维持原判的意见成立，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定。裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 员 李根贤
审 判 员 李刚
代理审判员 ＸＸ程
二〇一七年四月十一日
书 记 员 许卉杰