北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京01民终4405号上诉人（原审被告）：中国电子科技集团公司第十五研究所，住所地北京市海淀区北四环中路211号。法定代表人：刘学林，所长。委托诉讼代理人：付勇，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：余悦，北京大成律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：北京海林节能科技股份有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇北京国际信息产业基地发展路9号1幢1层109室。法定代表人：李海清，董事长。委托诉讼代理人：侯德隆，北京市东易律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨卿，女，北京海林节能科技股份有限公司员工。上诉人中国电子科技集团公司第十五研究所（以下简称电子公司）因与被上诉人北京海林节能科技股份有限公司（以下简称海林公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初20782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。电子公司上诉请求：1.撤销一审判决第1项，改判驳回海林公司的诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费由海林公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，遗漏了北京住总建设安装工程有限责任公司（以下简称住总公司），应追加其为当事人。二、本案不是预付款，而是进度款。付款应该与工程量挂钩，并由海林公司先提供施工发票。三、本案争议的焦点是工程量存在差距，电子公司向一审法院申请鉴定，但是未被允许。电子公司要求海林公司配合政府部门的验收，但是海林公司不予配合。四、海林公司存在违约行为。按照合同的约定，相关工程应该在2015年10月30日完工，但直到现在还没有验收。电子公司有权抗辩不支付进度款或者予以扣减。海林公司答辩称，不同意电子公司的上诉意见。关于诉讼主体的问题，一审中住总公司出具了相关的情况说明，该公司不再参加诉讼，相关权利由海林公司行使。根据合同的约定，收款方也是海林公司。关于发票问题。海林公司之所以没有开发票是因为电子公司明确表示不付款。如果电子公司同意付款，海林公司随时可以开发票。关于工程量的问题，上报的工程量有电子公司和工程监理方的章确认，说明电子公司是认可的。依据补充协议的约定，政府补贴款项到了电子公司的账户后，应该及时拨付给海林公司。北京市关于热计量改造资金管理办法也明确规定，资金拨付业主单位后，应及时拨付给施工方。电子公司作为业主方无权截留克扣资金。关于验收的问题。海林公司一直在配合验收工作，但验收工作只能在采暖季进行，今年的验收已经过了采暖季，而且是政府停了，不是海林公司停了。关于工程竣工的问题，因为在热计量的改造过程中，对住户的协调和调查是由电子公司来承担的。只有业主同意才能进行相应的施工。工程之所以停滞责任并不在海林公司，其中包括政府和业主等好多因素在里面。海林公司作为施工方来讲，也想尽快完工，但电子公司协调不了住户，海林公司无法施工。海林公司向一审法院起诉请求：1.判令电子公司支付合同款470556.6元及相应的违约金155700.3元；2.判令电子公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月29日，甲方电子公司与乙方海林公司、住总公司签订《海淀既有居住建筑热计量改造项目总承包合同》（以下简称总承包合同）。合同约定：经双方协商就太极小区2014年既有节能居住建筑供热计量改造项目事宜达成一致意见。项目概况。项目名称：太极小区2014年既有节能居住建筑供热计量改造；项目地点：北四环中路211号；承包范围：户内、楼道、管井内供热计量系统热计量改造；热源及热网平衡改造的全部内容。合同价款。本合同总价5190010元，单方造价91.26元/平米；设备款2798010元；施工费2392000元。本合同价格包括合同设备（含备品备件、专用工具）、技术资料、技术服务等费用，还包括合同设备的税费、运杂费、保险费、合同设备所需进口配套设备的进口环节的相关费用和国外验收费用等本合同有关的所有费用，包含货物安装及热力小室新建等全部费用。决算价款的计算：固定单价×总改造建筑面积，最终按政府要求进度，实际发生，以审计机构出具的审计报告为依据进行决算。价款的支付：按政府拨款实际发生进度及核准数额进行支付，具体支付方式预计如下：甲方收到政府拨款的40%后于30天内，向乙方支付总合同额的40%（即2076004元），作为开工预付款；全部设备到达施工现场并安装调试完毕且自甲方收到政府剩余60%的款项后30天内，甲方需支付至总合同额的95%（即2854505.5元）给乙方；剩余5%（即259500.5元）为质保金，甲方于质保期满后30天内一次性支付给乙方。每次工程款结算时，乙方向甲方提供等额的工程款发票。本项目资金来源为政府财政补贴与企业自筹，施工中如资金不足，由乙方垫付。当乙方负责安装、调试的全部内容完成后，经自检达到验收标准后，向甲方提出书面验收申请。甲方接到验收申请后5个工作日内组织有关人员进行验收，验收合格后，在项目验收表上签字验收。开工日期：2014年8月30日；竣工日期：2015年10月30日。如果乙方不能在协议规定的时间内完工（如因甲方及不可抗力原因造成乙方不能在协议规定的时间内完工的除外），或在规定期限内提供的产品不符合规定标准的，或乙方未能履行合同规定的任何其他义务时，甲方有权向乙方发出违约通知，乙方应按照甲方选择的一种或多种方式承担赔偿。在乙方未违约的情况下，如甲方在财政补贴款已下拨到甲方账户后未按照合同约定时间或金额支付合同价款，每逾期一日，甲方应按照逾期未支付金额的千分之一计算，向乙方支付逾期付款违约金，但不超过应支付合同总额的百分之三。2014年12月24日，各方又签署一份《海淀区太极小区2014年既有节能居住建筑供热计量改造项目——关于付款补充协议》（以下简称补充协议），对付款和开具发票方式具体内容达成了补充协议，约定按政府拨款实际发生进度及核准数额拨付到电子公司账户后且发包人在收到海林公司开具的等额增值税和施工发票后30日内向海林公司支付相应的合同款项。2015年10月10日，经北京市工商行政管理局昌平分局核准，北京海林节能设备股份有限公司名称变更为北京海林节能科技股份有限公司。诉讼中，住总公司出具《情况说明》，内容如下：“2014年就承包太极小区2014年既有节能居住建筑供热计量改造项目事宜，我公司作为联合体联合北京海林节能科技股份有限公司（原名北京海林节能设备股份有限公司）共同作为承包人（即合同乙方）与中国电子科技集团公司第十五研究所签署了《海淀既有居住建筑热计量改造项目总承包合同》及《海淀区太极小区2014年既有节能居住建筑供热计量改造项目——关于付款补充协议》，现就合同履行及相关情况说明如下：一、我公司知悉中国电子科技集团公司第十五研究所拖欠合同款项及本案诉讼事宜；二、我公司同意本案中原告北京海林节能科技股份有限公司对被告中国电子科技集团公司第十五研究所主张的全部诉讼请求，我公司放弃参加本次诉讼的权利；我公司同意原告北京海林节能科技股份有限公司行使合同中归属于我方的全部合同权利；三、由我公司与北京海林节能科技股份有限公司之间事宜单独结算和处理。”诉讼中，海林公司提交一份《关于项目情况说明》（以下简称情况说明）及附件，主要内容如下：“承建合同签订的金额519万元，截至本项目的建设情况：1、已完成的建设内容：经核准已完成建设1001526元，最终金额会以政府审计后为准。包括楼道、管井内供热计量系统热计量改造，热源及热网平衡改造的全部内容。3、根据审核批复的《资金申请表》，“海淀区既有居住建筑供热计量改造工程（太极小区）”项目，本项目室内供热系统计量及温度调控改造和热源及供热管网热平衡改造56867.88平方米，热源及供热管网热平衡改造面积40035.9平方米。合同要求的剩余建设内容，在北京市政市容管理委员会对本项目建设下达进一步管理规定前，可建设内容全部完成，依据《海淀区既有节能居住建筑供热计量改造工作实施方案》、《海淀区既有节能居住建筑供热计量改造项目补助资金管理暂行办法》等文件规定，该项目施工范围、进度及补助资金支出用途均符合规定，为了推进热计量工作的顺利开展，贵公司需支付此项目的补助资金856474元【扣除设计费34281元（贵所已垫付的），14693元。监理费24552元】（已批复的资金申请表，见附件2）”。电子公司对该情况说明的真实性、合法性、关联性均认可，但认为已完成建设费用的金额应以政府审计为准。诉讼中，电子公司亦提交了附件2的资金申请表，具体内容如下：项目名称：“海淀区既有居住建筑供热计量改造工程（太极小区）；供热单位意见：海淀区既有居住建筑供热计量改造工程（太极小区）”为我单位负责建设的改造项目，本项目室内供热系统计量及温度调控改造和热源及供热管网热平衡改造56867.88平方米，热源及供热管网热平衡改造面积40035.9平方米。依据补助标准，既有节能居住建筑供热计量改造定额补助标准为38元/平方米，热源及供热管网热平衡改造的补助标准为4.5元/平方米，该项目补助资金总额为56867.88平方米×38元/平方米+40035.9平方米×4.5元/平方米=234.114099万元，补助资金未超过项目改造资金的80%。我单位采用公开招标方式确定本项目改造服务商为海林公司，并已与改造服务商签订合同协议。现该项目已完成总工程量的50%，为了推进热计量工作的顺利开展，我单位向贵单位申请按照财政补助资金标准拨付“海淀区既有居住建筑供热计量改造工程（太极小区2014年既有节能居住建筑供热计量改造）项目补助资金的40%，即93万元。供热单位落款处电子公司加盖了公章，并有法定代表人签字。监理单位意见：海淀区既有居住建筑供热计量改造工程（太极小区）”为我单位负责监理的改造项目，本项目室内供热系统计量及温度调控改造和热源及供热管网热平衡改造56867.88平方米，热源及供热管网热平衡改造面积40035.9平方米。现该项目已完成总工程量的50%，依据《海淀区既有节能居住建筑供热计量改造工作实施方案》、《海淀区既有节能居住建筑供热计量改造项目补助资金管理暂行办法》等文件规定，该项目施工范围、进度及补助资金支出用途均符合规定，为了推进热计量工作的顺利开展，同意支付项目补助金的40%即93万元。监理单位北京市驰跃翔工程监理有限责任公司在盖章处加盖了公章，并有监理总监签字。区市政市容委意见：同意拨付给电子公司补助资金93万元，并在盖章处加盖了单位公章。诉讼中，电子公司提交了其公司纪检监察审计处制作的《太极小区2014年既有节能居住建筑供热计量改造工程造价测算报告》以证明海林公司报送的金额与其测算的金额不一致，海林公司对该份证据的真实性无异议，但认为系电子公司单方制作。经询，双方确认合同所涉工程并未完工且合同对审计机构没有进行约定。诉讼中，海林公司称其主张的合同款项计算方式是根据政府拨付款项扣除其提交的情况说明中载明的审计费、监理费，再减去电子公司已经支付的款项。其起诉状中主张的金额为计算错误。电子公司称其于2015年5月23日收到北京市海淀区市政市容管理委员会拨付的93万元项目补助资金，且已向海林公司支付400610.4元。海林公司确认已收到电子公司支付的400610.4元。但其并未向电子公司开具发票，原因系双方沟通时电子公司拒绝支付剩余款项，电子公司对此亦予以认可。一审法院认为，双方签署的总承包合同及补充协议均未违反国家法律及行政法规的效力性强制性规定，应属有效，双方均应依约履行各自义务。合同乙方中的住总公司向该院出具《情况说明》表示同意海林公司的全部诉讼请求，放弃参加诉讼，同意由海林公司行使合同中归属于其的全部合同权利。故海林公司在本案中作为原告提起本案诉讼主体适格。本案主要焦点问题在于合同约定的付款条件、金额及违约金。关于付款条件和金额，根据总承包合同及补充协议的约定，电子公司应按政府拨款实际发生进度及核准数额向海林公司进行支付。电子公司在收到政府拨款的40%，且收到海林公司开具的等额增值税和施工发票后30日内向乙方支付总合同额的40%作为开工预付款。综上，合同约定的付款条件为电子公司收到政府拨款及海林公司提供的发票后30日内按照核准数额进行支付。根据资金申请表供热单位即电子公司以及监理单位意见处载明的内容，均确认项目已经完成总工程量的50%，故对于电子公司提出的实际完成工程量并非海林公司所主张金额而拒绝支付剩余款项的答辩意见，该院不予采纳。电子公司提交的测算报告因与其提交的资金申请表所载内容相矛盾，该院对该份证据亦不予采信。诉讼中，双方均认可发票未正常开具的原因系双方在沟通过程中电子公司拒绝付款。现电子公司已经实际收到拨付款项93万元，应认定付款条件现已成就，电子公司应当按约定支付款项。海林公司主张的合同款项计算方式为政府拨付款项扣除设计费、监理费，再减去电子公司已经支付的款项。该主张系海林公司对己方权利的处分，该院不持异议。电子公司对海林公司提交的情况说明的真实性、合法性、关联性均认可，该院对该证据亦予以确认。现海林公司已经收到的电子公司支付的400610.4元，故电子公司还应向海林公司支付剩余款项455863.6元。对于海林公司诉讼请求中的超出部分，该院不予支持。关于海林公司主张的违约金，根据总承包合同约定，甲方承担延期付款违约责任的情况是乙方在协议规定的时间内完工，且提供的产品符合规定标准，而甲方在财政补贴款已下拨到甲方账户后未按照合同约定时间或金额支付合同价款。本案中，双方均确认总承包合同中约定的工程并未完成，故海林公司要求电子公司承担违约责任的条件并不成就，对其该项诉讼请求该院不予支持。另外，补充协议约定海林公司需向电子公司开具等额增值税和施工发票，故在电子公司履行完毕前述款项支付义务后，海林公司应向电子公司提供符合合同约定的发票。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、电子公司于判决生效之日起10日内向海林公司支付455863.6元；二、驳回海林公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，电子公司与海林公司、住总公司签订的总承包合同及补充协议是各方当事人的真实意思表示，且未违反国家法律及行政法规的效力性强制性规定，应属有效。各方均应依约履行合同义务。电子公司上诉称，一审判决遗漏了住总公司，应追加其为当事人。本院认为，住总公司与海林公司共同作为合同一方当事人与电子公司签订了总承包合同及补充协议，两个公司的权利义务基本一致。现住总公司向法院出具了《情况说明》，表明其同意海林公司的全部诉讼请求，放弃参加诉讼，同意由海林公司行使合同中归属于其的全部合同权利，海林公司单独作为原告提起本案诉讼并不违反法律规定。电子公司该上诉理由缺乏事实基础，本院不予采信。电子公司上诉称，本案诉争款项不是预付款，而是进度款。付款应该与工程量挂钩，并由海林公司先提供施工发票。本院认为，根据总承包合同及补充协议的约定，电子公司应按政府拨款实际发生进度及核准数额向海林公司进行支付。电子公司在收到政府拨款的40%，且收到海林公司开具的等额增值税和施工发票后30日内向乙方支付总合同额的40%作为开工预付款。故电子公司关于诉争款项不是预付款，而是进度款的主张与合同相悖。根据资金申请表供热单位即电子公司以及监理单位意见处载明的内容，可以确认项目已经完成总工程量的50%，故电子公司关于海林公司所主张金额与实际完成工程量不符的辩称与在案证据不符，亦不能成立。至于开具发票问题，双方均认可发票未正常开具的原因系双方在沟通过程中电子公司明确表示拒绝付款，故海林公司未先开具发票理由正当，电子以此为由拒绝付款不能成立，亦有违诚信。电子公司上诉称，本案争议的焦点是工程量存在差距，电子公司向一审法院申请鉴定，但是未被允许。电子公司要求海林公司配合政府部门的验收，但是海林公司不予配合。关于工程量问题，如前所述，总承包合同及补充协议已有明确约定，且电子公司亦在向政府申请补贴款的文件上签字确认，而审计也并非双方约定的付款的前提条件，一审法院对电子公司的申请未予准许并无不当。电子公司主张海林公司不予配合政府验收，但其并未提交任何证据证明，且海林公司作为具备专业资质从事节能工程的单位，拒绝配合政府相关部门验收，也让人难以相信。电子公司该上诉理由缺乏事实基础，本院不予采信。电子公司上诉称，海林公司存在违约行为。按照合同的约定，相关工程应该在2015年10月30日完工，但直到现在还没有验收。电子公司有权抗辩不支付进度款或者予以扣减。本院认为，海林公司在本案中主张的是工程预付款，而双方并未约定工程未竣工电子公司有权拒绝付款，且海林公司对于工程未能如期竣工已经作出了合理的解释，故电子公司该上诉意见缺乏事实基础，本院不予采信。综上所述，电子公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10062元，由中国电子科技集团公司第十五研究所负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄占山审 判 员  刘海云代理审判员  刘 婷二〇一七年六月一日法官 助理  张 岩书 记 员  亢 娜