上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终5436号
上诉人(原审原告)：张廷轮，男，1984年3月14日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：张涛，上海君澜律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海晟顺集装箱运输有限公司，住所地上海市杨浦区。
法定代表人：徐凤亭，总经理。
委托诉讼代理人：夏湧，上海市东方剑桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋婧，上海市东方剑桥律师事务所律师。
上诉人张廷轮因与被上诉人上海晟顺集装箱运输有限公司(以下简称“晟顺公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2016)沪0110民初20220号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张廷轮上诉请求：请求撤销原判第一、二、三、四、六、七、八项，依法改判支持张廷轮原审的诉讼请求。事实和理由：张廷轮、晟顺公司均认可张廷轮的工资组成为基本工资加提成，而且会在年底结算并发放提成，2016年2月4日，晟顺公司向张廷轮发放人民币(以下币种均为人民币)4万元，该笔金额的支付时间与张廷轮的实际情况及陈述相符，应计入张廷轮的报酬中，结合张廷轮所拍摄的财务手写的工资计算以及晟顺公司曾出具的证明，可证实张廷轮月收入为12,000元并应以此计算张廷轮于原审中所提出的各项诉请。其次，关于双休日加班费一节，晟顺公司提供的所谓“考勤”完全是由公司事后单方制作，张廷轮对其真实性、合法性、关联性均已否认，反观张廷轮提供的交接单与其工作内容、工作方式均符合常理，原审认定过于随意，缺乏公正。再次，原判适用法律错误，张廷轮于原审期间申请证人王某出庭，根据相关规定除非证人与当事人或代理人有利害关系才不能单独作为案件事实的依据，而且即使是存在密切关系的证言也并非没有效力，原判径行以“孤证”为由不予采纳，难以令人信服。最后，只要用人单位存在未及时足额支付劳动报酬以及其他法律、行政法规规定情形的，劳动者均可以提出解除劳动合同并据此要求支付经济补偿，具体到本案，张廷轮已提供证据证明公司存在多次拖欠工资、加班费的情形，原判亦已认定晟顺公司存在未签书面劳动合同的事实，张廷轮提出离职也符合“其他法律、行政法规规定情形的”，故理应获得经济补偿。综上，原判事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判如其诉请。
晟顺公司坚持原审时的辩称意见，请求驳回上诉，维持原判。
张廷轮向一审法院提出诉讼请求，请求判令晟顺公司支付张廷轮：1、2016年9月1日至2016年9月9日期间拖欠的工资3,862.07元；2、2011年7月12日至2016年9月11日风险金的利息损失5,066.6元；3、2011年1月8日至2016年9月3日期间双休日加班工资236,137.93元；4、2014年5天、2015年5天共10天的未休年休假折算工资11,034.48元；5、2011年至2016年高温费4,800元；6、解除劳动合同经济补偿金72,000元；7、2015年6月14日至2016年9月9日期间未签订书面劳动合同给的二倍工资差额147,000元。事实和理由：张廷轮2010年12月8日入职晟顺公司，担任汽车驾驶员。最后工作至2016年9月9日，双方劳动关系于次日解除。张廷轮月工资12,000元，包括5,000元基本工资及依照出车路程给予的提成，提成在扣除预支生活费后于年底发放，有时拖延至次年，上述款项多以现金形式发放。以上事实有行车单、交接单、财务手写纸条及证人证言为证。2016年9月张廷轮工作7天，晟顺公司未支付报酬，当依照12,000元每月标准支付。2011年7月，晟顺公司曾以风险金名义扣除张廷轮20,000元，现虽返还，但收取风险金本系违法，要求按同期银行贷款利率支付利息损失。张廷轮实行标准工时制，不考勤，根据留存的行车单统计，2011年1月8日至2016年9月3日期间共计214天双休日加班，要求晟顺公司就此支付加班费。张廷轮每年享有5天年休假，然2014年、2015年均未享受，要求晟顺公司支付年休假工资。2015年过年确曾休息12天，系应晟顺公司通知休息，但不认可其中5天系年休假。张廷轮大部分工作在室外进行，晟顺公司当依法支付高温费。张廷轮辞职系因晟顺公司拖欠张廷轮加班费及月工资所致，晟顺公司当依法支付经济补偿金。2015年6月14日劳动合同到期后，张廷轮多次提出续签请求，但晟顺公司因自身效益不好，担心支付补偿款而未续签，张廷轮持续工作至2016年9月9日，晟顺公司当依照月工资12,000月标准支付该期间二倍工资差额。
晟顺公司辩称，不同意张廷轮诉请。张廷轮现月工资3500元，因公司效益不好，并无奖金或提成。2016年2月4日的40,000元系公司老板为应对春节前后用工荒，挽留员工支付，基本每名员工都有，并非工资性质。2016年9月10日晟顺公司收到张廷轮出具的辞职通知书，要求解除劳动关系，因晟顺公司效益不好，已着手关闭，故就双方之间费用及张廷轮反映二倍工资、经济补偿等情况于9月13日向其转账75,613元，张廷轮主张的2016年9月工资1,200元已包含在该款项中，故不存在欠付。风险金也一并返还张廷轮，张廷轮现主张利息无依据，不同意支付。张廷轮适用弹性工作制，根据工作量安排出车，考勤记录显示，张廷轮工作日远少于法定出勤天数，故不存在加班工资一说。至于年休假工资，2014年年休假已过时效，至于2015年，当年过年期间张廷轮休息12天，已包含5天年休假，故亦无应休未休年休假一说。张廷轮车内配备空调，不符合高温费发放条件，但经考虑晟顺公司自愿支付4,800元。关于经济补偿金，张廷轮系主动辞职，所称欠付工资之情形亦非事实，故不当支付经济补偿金。至于二倍工资，原劳动合同有顺延的约定且晟顺公司也备好了新合同文本，因张廷轮原因致未续签，且张廷轮离职后支付的款项中，50,000元补偿款已涵盖未签合同之补偿。
一审法院经审理认定事实如下：1、张廷轮2010年12月8日入职晟顺公司处，双方签订的最后一份劳动合同期限自2014年5月15日起至2015年5月14日止。合同约定：张廷轮从事汽车驾驶员岗位工作，实行弹性工作制，计件工资制。因晟顺公司原因造成张廷轮未完成指标的，晟顺公司按照正驾驶每月工资3500元发放。晟顺公司每月15日至20日支付张廷轮上月工资。该合同到期后，双方未予续签，张廷轮持续为晟顺公司工作至2016年9月9日。张廷轮在职期间，固定驾驶车牌号沪BKXX**运输小汽车的双层长板车，装载运输奔驰、宝马、路虎、雷诺、凯迪拉克等商品车。
2、2016年9月10日，张廷轮向晟顺公司出具辞职通知书，具明：因晟顺公司至今未签订书面劳动合同，且未及时足额支付张廷轮应得工资、加班费等劳动报酬。向晟顺公司提出离职，最后工作日为2016年9月9日。同时，要求晟顺公司立即支付张廷轮未签订书面劳动合同的二倍工资，并与张廷轮结算工资与加班费等劳动报酬。关于该辞职通知书中的“未及时足额支付应得的工资”具体内容，张廷轮在仲裁阶段明确表示指的就是2016年9月1日至9月9日的工资。但庭审中，张廷轮又称其内容除了2016年9月1日至9月9日的欠付工资外还包括晟顺公司2015年拖欠工资27,596元及2016年1月至8月拖欠工资40,617元。
3、2016年9月13日，晟顺公司向张廷轮转账支付75,613元，对其组成，双方各执一词。张廷轮主张其组成为：2015年、2016年拖欠工资48,213元、风险金20,000元、柴油补贴1,200元、油卡余额返还5,000元、垫付交通罚款1,200元;晟顺公司则称其组成为：2016年9月1日至9月9日工资1,200元、风险金20,000元、汽油费4,013元、罚款400元以及就张廷轮经济补偿、二倍工资情形支付的50,000元补偿款。
4、2016年9月23日，张廷轮向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要晟顺公司支付2016年9月1日至2016年9月9日期间拖欠的工资3,862.07元、2011年7月12日至2016年9月11日风险金的利息损失5,066.6元、2011年1月8日至2016年9月3日期间双休日加班工资236,137.93元、2014年5天及2015年5天共10天的未休年休假工资11,034.48元、2011年至2016年高温费4,800元、解除劳动合同经济补偿金72,000元、2015年6月14日至2016年9月9日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额147,000元并返还2012年质损扣款2,440.9元、2016年质损扣款6,197.6元。该会于2016年11月23日作出杨劳人仲(2016)办字第971号裁决书，张廷轮请求均未获支持。嗣后，张廷轮不服裁决，诉至法院，作如上诉请。
5、据晟顺公司提供的工资签收单显示，2014年、2015年及2016年1月至4月期间张廷轮每月工资3,500元，上述单据均有张廷轮签字确认。并据晟顺公司提供考勤记录显示，2014年1月至2016年9月期间张廷轮的周或月工作天数均远低于法定出勤天数。
一审法院认为，当事人应就自己主张的事实提供证据证明，没有证据证明的不利后果当由负有举证责任的当事人承担。首先，双方就张廷轮月工资标准存在争议。张廷轮主张自己月工资12,000元，含基本工资5,000元及出车提成，与劳动合同载明的工资3,500元及张廷轮签字的现金签收单之记载相左。为此，张廷轮提供行车单、交接单、财务手写纸条及证人出庭，然该行车单、交接单均系张廷轮自行填写，无晟顺公司人员签字或盖章、部分行车单日期不明、部分抬头并非晟顺公司；所谓财务手写纸条，其上既未标注张廷轮姓名亦无所谓财务人员签名、盖章；证人出庭仅有证言并无相应书证予以印证，以上证据均系孤证，现张廷轮仅凭收入证明，不足以证明其主张的月工资12,000元之事实。至于2016年2月4日的40,000元转账款，晟顺公司已给出合理解释，张廷轮一味主张此系提成，却无相应证据佐证，法院不予采信。即便双方劳动合同约定计件工资、多劳多得，然张廷轮现提供的证据亦不足以证明其多劳故应多得之事实。综上，就张廷轮月工资标准，结合劳动合同及现金签收单，以3,500元计更为适宜。
其次，关于2016年9月13日晟顺公司向张廷轮转账的75,613元，双方各执一词，均无相应证据予以佐证。晟顺公司现称因张廷轮辞职，双方就其离职事宜进行结算，2016年9月1日至9月9日工资1,200元已包含其内，结合张廷轮9月10日出具辞职信，晟顺公司9月13日支付此款，双方提及款项组成均涉及风险金、汽油费、交通罚款等，晟顺公司抗辩符合常理，张廷轮主张晟顺公司欠付2016年9月工资，然无相应证据提供的，法院难以支持。另，双方劳动合同到期后未进行续签，晟顺公司亦未提供证据证明其已尽到诚实磋商义务，故晟顺公司应承担未签订劳动合同二倍工资的责任。至于晟顺公司称50,000元补偿款已含二倍工资，然晟顺公司未能就双方已对未签订书面劳动合同二倍工资事宜进行协商并达成一致提供证据，虑及该笔数额较大，从举证责任归属、公平合理角度考量，本院不采信晟顺公司上述抗辩。经核算，晟顺公司应支付张廷轮2015年6月15日至2016年5月14日期间未签书面劳动合同二倍工资共计38,500元。
至于风险金利息损失，双方确认风险金20,000元已于2016年9月13日返还张廷轮，现张廷轮一味主张利息损失，于法无据，不予支持。
关于双休日加班费，首先应予言明的是，加班费之举证责任在于张廷轮。张廷轮对晟顺公司提供考勤记录不予认可，并称自己提供的交接单为工作的唯一依据，并据此整理了工作记录。关于交接单，相关意见同前所述，在此不赘，至于工作记录，亦系张廷轮自行书写整理。综合在案证据，张廷轮的周或月工作天数均远低于法定出勤天数，故对张廷轮主张双休日加班费之请求，法院实难支持。
关于年休假工资，2014年年休假已过仲裁时效，本院采纳晟顺公司时效之抗辩。至于2015年年休假，晟顺公司安排张廷轮休完5天，已保障职工休息权，张廷轮执意要求晟顺公司支付年休假工资之请求，法院不予支持。
关于高温费，现晟顺公司自愿支付，于法不悖，法院予以准许。
关于解除劳动合同经济补偿金，张廷轮系主动出具辞职通知与晟顺公司解除劳动关系，故本院就其具明的解除理由“未及时足额支付张廷轮应得工资、加班费等劳动报酬”一节进行审核。对此，张廷轮仲裁期间称“未及时足额支付应得的工资”系指2016年9月1日至9月9日工资，然根据双方既往约定及发薪习惯，时至9月10日张廷轮辞职当日，尚未至晟顺公司发薪日期，张廷轮现称欠付，缺乏依据。张廷轮庭审期间又称，该“未及时足额支付应得的工资”除2016年9月欠付工资外，还包括2015年、2016拖欠工资，上述主张，与仲裁陈述不一，且无任何证据予以佐证，本院不予采信。至于张廷轮提及拖欠加班费之情形，在前已述，在此不赘。综上，张廷轮主张晟顺公司拖欠工资、加班费的事实不成立，张廷轮基此要求经济补偿金，法院亦不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、张廷轮要求上海晟顺集装箱运输有限公司支付2016年9月1日至2016年9月9日期间拖欠的工资3,862.07元之诉讼请求，不予支持；二、张廷轮要求上海晟顺集装箱运输有限公司支付2011年7月12日至2016年9月11日风险金的利息损失5,066.6元之诉讼请求，不予支持；三、张廷轮要求上海晟顺集装箱运输有限公司支付2011年1月8日至2016年9月3日期间双休日加班工资236,137.93元之诉讼请求，不予支持；四、张廷轮要求上海晟顺集装箱运输有限公司支付2014年、2015年应休未休年休假工资11,034.48元之诉讼请求，不予支持；五、上海晟顺集装箱运输有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张廷轮2011年至2016年高温费4,800元；六、张廷轮要求上海晟顺集装箱运输有限公司支付解除劳动合同经济补偿金72,000元之诉讼请求，不予支持；七、上海晟顺集装箱运输有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张廷轮未签订书面劳动合同给的二倍工资38,500元；八、张廷轮要求上海晟顺集装箱运输有限公司返还2012年质损扣款2,440.9元、2016年质损扣款6,197.6元之请求，不予支持。一审案件受理费人民币10元，减半收取5元，由上海晟顺集装箱运输有限公司负担。
本院经审理查明，原审法院认定之事实无误，本院予以确认。
本院审理中，张廷轮提供根据《商品轿车运输交接单》自行整理的2014年1月至12月，2015年1月至12月，2016年1月至9月3日的工作情况，以及2014、2015、2016年年历各一份，其上张廷轮就存有《商品轿车运输交接单》的日期进行了标注，还标注了包括无交接单，但其自行备注移库，在公司补单子等日期，拟证明张廷轮2014年至2016年出勤情况及周六周日存有加班之事实。晟顺公司对此发表意见，前述材料均系张廷轮自行制作，晟顺公司不予认可，其次，前述材料并非新证据亦超过举证期限，再次《商品轿车运输交接单》只有日期，没有年份，也无任何晟顺公司的签名盖章，实际上晟顺公司也从未使用过这些交接单，根据交接单所整理的工作情况晟顺公司无法认可。退而言之，即使按照张廷轮在年历上所标注的日期，可见，绝大部分时间张廷轮的工作天数都不满22天或21.75天，诸如2015年2月为12天，4月为17天，5月为13天，6月为16天，8月为15天，2016年1月为20天，2月13天，3月为19天等等，即使存有双休日工作的情形，晟顺公司也及时给予了调休，在非周末安排了张廷轮休息。另，在2014年年历上显示，2014年1月17日至2月10日，张廷轮标注为过年放假，回老家。
本院另查，原审时，张廷轮申请证人王某出庭作证，王某于庭审中自述，就高温费一节，2012年拿到过，2016年拿到过400元，其他时间未拿。就工作时间一节，晟顺公司曾口头承诺做五休二，也是这样实行的。实际履行就是按照做五休二，双休日休息。晟顺公司对证人证言未予认可。
本院认为，就未签劳动合同的双倍工资而言，是基于用人单位未签劳动合同的违法行为，而非基于劳动者提供劳动而获得的，故未签劳动合同双倍工资中的一倍在法律上属于惩罚性赔偿金，仅是其计算基数参考为工资标准。鉴于双倍工资并非劳动报酬之属性，故应当按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。现张廷轮要求依照月工资12,000月标准支付二倍工资差额一节，首先如原审所述其未提供证据证明月薪如上，张廷轮所拍摄的照片及打印件亦无晟顺公司人员的签字盖章可以印证，退而言之，即使按张廷轮所述，每月固定3,500工资加1,500油补再加出车提成，鉴于出车提成每月不等与张廷轮出车情况及路程长短挂钩，油补也视油量消耗情况而定，故该两项不属计发工资标准，原判以3,500元计算张廷轮双倍工资之差额并无不当，本院予以维持。
至于双休日加班工资一节，张廷轮系驾驶双层长板车运输高级进口轿车司机，晟顺公司与其约定弹性工作制符合行业特点及岗位需求。张廷轮在原审中坚称《商品轿车运输交接单》是其工作的唯一依据，然即使按其交接单予以核算，张廷轮的周或月工作天数均低于法定出勤天数。再者，证人王某向原审法院陈述“晟顺公司曾口头承诺做五休二，也是这样实行的。”在原审法院要求其明确工作时间时，王某进一步陈述“实际履行就是按照做五休二，双休日休息。”对此，本院认为，劳动者主张加班工资的，应当初步举证加班事实的存在，同时，根据相关规定，用人单位安排劳动者休息日工作又不能安排补休的，应当支付不低于工资200%的工资报酬，本案中无论是张廷轮自行提供的证据抑或是其原审中申请的证人，均可见晟顺公司每周有两天休息，即使休息天有工作的情形也给予了张廷轮补休，故对张廷轮诉请双休日加班工资一节，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
年休假工资一节，经查，2014年春节，张廷轮已休假长达10余天，2015年亦已休假，故其主张未休年休假之工资缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
另，拖欠工资、经济补偿金一节，本院认为，当事人及诉讼参与人在进行民事活动时，应对自己以言词做出的各种意思表示负责，不得随意做出否定在先言词的言论或行为。张廷轮于仲裁时认可“未及时足额支付应得的工资”系指2016年9月1日至9月9日工资，原审根据禁反言的基本原则和本案张廷轮在仲裁时的陈述予以确认，进而认定晟顺公司无需支付经济补偿金，并无不当，本院一并予以维持。张廷轮其余上诉请求其依据的事实和理由与原审法院审理中陈述的一致。鉴于原审判决对张廷轮的请求不予支持的理由已经作出了详尽、合理的阐述，本院不再赘述。
综上，上诉人张廷轮的上诉请求缺乏事实和法律依据。本院均不予支持。原审认定事实清楚判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人张廷轮负担。
本判决为终审判决。
法官助理倪春
审判长 陈 樱
审判员 姜 婷
审判员 赵 静
二〇一七年十月十日
书记员 吴艳妮
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……