云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云06民终1027号
上诉人（原审被告）刘明强，男，汉族，生于1975年8月14日，云南省盐津县人。
被�诉人（原审原告）郦大武，男，汉族，生于1979年2月6日，云南省盐津县人。
被上诉人（原审第三人）郦世发（系郦大武之父亲），男，汉族，生于1941年7月23日，云南省盐津县人。
被上诉人（原审第三人）郦大珍（系郦大武之姐姐），女，汉族，生于1975年3月23日，云南省盐津县人。
被上诉人（原审第三人）左泽仙（系郦大武之母亲），女，汉族，生于1937年8月27日，云南省盐津县人。
上诉人刘明强因与被上诉人郦大武、郦世发、郦大珍、左泽仙确认合同无效纠纷一案，不盐津县人民法院（2015）盐民初第154号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理认定的事实：第三人郦世发和左泽仙夫妇于二十三年前修建了坐落于盐津县中和镇核桃村兴隆村民小组干田嘴的�间房屋，盐津县人民政府于2001年9月27日颁发了《集体土地使用权证》给郦世发，证号为盐土集用（2001）字第020-0242。盐津县人民政府分别于2007年12月31日、2009年7月15日颁发给中和镇核桃村兴隆村民小组郦世发《中华人民共和国农村土地承包经营权证》，证号为农地承包权证（2007）第02060461，《中华人民共和国林权证》，证号为盐林证字（2009）第050514030。其农村土地承包经营权证上承包经营权共有人为力世发、力大秀、力大珍、力大武、力大田、左泽先。于2011年1月28日（农历2010年12月25日），原告郦大武与被告刘明强签订《房屋买卖及土地转让协议》，协议约定：一、原告将坐落于干田嘴（小地名瓦厂头）的自建住房大小共七间及宅基地和原告与家人共同拥有的土地和山林以42800元的转让金转让给被告在承包期内使用，承包期满后如无政策变化，被告有权继续承包�二、土地边界以第二轮农村土地承包经营权证所属边界为准。三、山林以原告林权证所属边界为准。四、协议签订并付款后，郦大武将宅基地土地使用证、农村土地承包经营权证、林权证全部交给被告。该协议签订后原告郦大武与被告如约履行了该协议。原告郦大武与被告签订《房屋买卖及土地转让协议》时，对涉及承包的土地和林地未征得发包方同意，也没有在发包方核桃村进行备案。本案一审开庭后，于2014年10月16日盐津县人民政府将第三人郦世发的土地经营权证登记在被告刘明强的名下。于2014年10月16日镇雄县人民法院以（2015）镇行初字第22号行政判决书撤销了盐津县人民政府颁发给被告刘明强的（2007）第02060461号《中华人民共和国农村土地承包经营权证》。原告郦大武与被告刘明强签订协议时，第三人郦世发、郦大珍、左泽仙均没有参与也未签字。于2014年7月24日原告郦大武向一审法院提起诉讼，要求确认《房屋买卖及土地转让协议》无效。另查明，农村土地经营权证上共有人栏中的力大秀于二十年前死亡，力大田在其五、六岁时已死亡。农村土地经营权证上的力世发、力大秀、力大珍、力大武、力大田、左泽先均系填证时书写错误，应为郦世发、郦大秀、郦大珍、郦大武、郦大田、左泽仙。林权证上的郦大发、农村土地经营权证上的力世发以及集体土地使用证上的郦世发与第三人郦世发系同一个人即郦世发。
原审人民法院审理认为，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，第三人郦世发承包的土地、林地属农村集体所有性质，郦世发是其家庭成员代表，土地、林地应属家庭共有人共同承包。原告郦大武在未得到其家庭成员郦世发、郦大珍、左泽仙同意的情况下与被告刘明强签订了《房�买卖及土地转让协议》，侵犯了第三人郦世发、郦大珍、左泽仙对该土地、林地的合法经营使用权，事后也没有经其他家庭成员予以追认。原告郦大武与被告签订《房屋买卖及土地转让协议》时，对涉及承包的土地和林地未征得发包方同意，也没有在发包方核桃村进行备案。因此郦大武与刘明强签订的土地、林地转让协议应当无效。干田嘴的七间房屋系郦世发与左泽仙修建，其二人对房屋享有所有权，无处分权人郦大武在未征得郦世发和左泽仙同意或授权的情况下与被告刘明强签订了《房屋买卖及土地转让协议》，转让了该房屋，侵犯了第三人郦世发和左泽仙对房屋的共有权利，事后郦世发和左泽仙对郦大武的转让行为予以否认，因此所有权人郦世发和左泽仙有权追回，原告郦大武的行为属无权处分。综上所述，原告郦大武与被告刘明强签订的《房屋买卖及土地转让协议》依法应当无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，因此原告郦大武应当返还被告刘明强的转让款42800元。被告应返还郦世发的权利证书，即《集体土地使用权证》、《中华人民共和国农村土地承包经营权证》、《中华人民共和国林权证》各一本。第三人郦世发、郦大珍、左泽仙知道其民事权利被侵害后，参加本案诉讼，本案涉及的标的物系不动产，未超过民事权利被侵害之日起二十年的诉讼时效，因此，原告郦大武及第三人郦世发、郦大珍、左泽仙的诉讼主张没有过诉讼时效。其要求确认原告郦大武与被告刘明强签订的《房屋买卖及土地转让协议》无效的诉讼请求成立，予以支持。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第三十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《�华人民共和国物权法》第九十三条、第一百零六条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条的规定，判决：一、原告郦大武与被告刘明强于2011年1月28日签订的《房屋买卖及土地转让协议》无效；二、由被告刘明强返还第三人郦世发的《集体土地使用权证》、《中华人民共和国农村土地承包经营权证》、《中华人民共和国林权证》各一本；三、由原告郦大武返还被告刘明强房屋、土地、山林转让费42800元；上述第二、三项限判决生效后三十日内返还。案件受理费50元，由原告郦大武承担25元，由被告刘明强承担25元。
刘明强不服一审判决，提起上诉称：1、双方转包的土地和林地发包方是同意的；2、签订协议3年之久，且郦世发、左泽仙与被上诉人郦大武共同居住生活，而郦大珍经常与其父母长期有着电话联系，故应视为知道该事。综上，原判认定事实�清，适用法律不当，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人未在法定的期限内作出答辩。
本案在二审审理过程中，上诉人除对一审认定的原告郦大武与被告签订《房屋买卖及土地转让协议》时，对涉及承包的土地和林地未征得发包方同意，也没有在发包方核桃村进行备案的事实有异议外，对其余事实无异议，对无异议的事实本院予以确认。
归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点是:1、本案中共有人是否知晓被上诉人郦大武与上诉人刘明强签订《房屋买卖及土地转让协议》？2、双方签订的《房屋买卖及土地转让协议》中所涉及的土地是否经发包方同意？
针对本案焦点，结合上诉人的上诉主张，本院评判如下：
（一）、本案中共有人是否知晓被上诉人郦大武与上诉人刘明强签订《房屋买卖及土地�让协议》。
本案中，双方签订协议时，郦大武的母亲当时在场，但被上诉人郦大武未告知其母，也未让其母在协议上签字，因其父母年迈，又远在他乡，在事后知晓此事也不可能及时的来主张权利。因此，上诉人刘明强主张，因被上诉人郦大武的父母与被上诉人长期居住及其姐郦大珍经常与其父母电话联系知晓此事的理由不能成立。
（二）、双方签订的《房屋买卖及土地转让协议》中所涉及的土地是否经发包方同意。
双方签订协议时虽有社长周帮荣、副支书林应付在场，但二人的行为不能代表村委会的行为，发包方同意是代表基层组织，不是个人行为。且一审法院依职权调查了该村支书，支书并不知晓双方签订协议的行为。因此，上诉人主张发包方同意的理由不能成立。
本院认为，被上诉人郦大武于2011年1月28日将其父母�有的房屋、宅基地及被上诉人与家人享有的土地、山林以4.28万元转让给与其同为一社的上诉人刘明强，双方为此签订了《房屋买卖及土地转让协议》。本案中涉及的房屋、宅基地郦大武没有所有权和使用权，系无权处分。上诉人刘明强明知被上诉人郦大武的房屋及宅基地系其父母所有和使用，而与被上诉人郦大武签订协议，损害了郦世发、左泽仙的合法权益，故双方对此签订的协议无效。
《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”及最高人民法院关于《审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”的规定，双方协议中约定对土地、山林的转让，未经发包方同意且合同中约定山林、土地的转让，实为买卖，因此，双方关于土地、山林的转让协议无效。
被上诉人刘明强针对已支付的4.28万元转让款，未提起反诉，按照不告不理的原则，一审法院就该笔款项进行判决，程序违法，本院在此予以纠正。
综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律不当。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定：判决如下：
一、维持盐津县人民法院（2015）盐民初字第154号民事判决第一、二项；
二、撤销盐津县人民法院（2015）盐民初字第154号民事判决第三项�
一审案件受理费50.00元，二审案件受理费50.00元，共计100.00元，由上诉人刘明强负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘金福
审判员 周严惠
审判员 陈贵琼
二〇一六年九月二十六日
书记员 周庆琳