北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终8646号
上诉人（原审第三人）：北京中建华辰建筑安装有限公司，住所地北京市房山区城关街道顾八路1区1号-V336。
法定代表人：林辉，总经理。
委托诉讼代理人：李宝柱，北京市京徽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱云江，男，1987年6月16日出生。
委托诉讼代理人：阿致刚，北京诵盈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李锦星，北京诵盈律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：中建一局集团建设发展有限公司，住所地北京市朝阳区望花路西里17号。
法定代表人：左强，董事长。
委托诉讼代理人：陈越男，女，1975年10月4日出生，中建一局集团建设发展有限公司职员，住址北京市朝阳区。
被上诉人（原审被告）：江河创建集团股份有限公司，住所地北京市顺义区牛汇北五街5号。
法定代表人：刘载望，董事长。
委托诉讼代理人：樊青，男，1991年8月8日出生，江河创建集团股份有限公司法务专员，住北京市顺义区。
上诉人北京中建华辰建筑安装有限公司（以下简称中建华辰公司）因与被上诉人朱云江、被上诉人中建一局集团建设发展有限公司（以下简称中建一局）、被上诉人江河创建集团股份有限公司（以下简称江河创建公司）提供劳务者受害责任一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西民初字第31905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中建华辰公司之委托诉讼代理人、被上诉人朱云江之委托诉讼代理人阿致刚、李锦星及被上诉人中建一局之委托诉讼代理人周晨阳、被上诉人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中建华辰公司上诉请求：改判中建华辰公司不承担赔偿责任。事实和理由：一、我公司从未变更办公司地址及电话，一审法院未合法送达起诉书副本及开庭传票，导致我公司一审时未出庭应诉，程序违法；二、朱云江受伤时，我公司尚未承接诉争的6号楼工程，故朱云江受伤与我公司无关，我公司不应当承担赔偿责任。
朱云江辩称，一审法院受理本案后，在审理的近一年时间里，多方查找中建华辰公司的地址，法院曾到中建华辰公司注册地查找，并未找到该公司；中建华辰公司项目经理王振冬多次承诺出庭、调解，但开庭时亦未到庭。无奈之下，一审法院公告向中建华辰公司送达了起诉书及传票，程序完全合法。法院根据江河创建公司、中建一局提供的合同及相关证据，认定中建华辰公司作为劳务分包单位，应当承担赔偿责任并无不当，请求二审法院予以维持。
被上诉人江河创建公司辩称，一审法院经合法传唤中建华辰公司后，缺席进行了审理，在查明朱云江与中建华辰公司的关系基础上，所作出的判决事实清楚，程序合法，请求二审法院予以维持。
被上诉人中建一局辩称，认可朱云江及江河创建公司陈述的事实，同意一审判决，请求驳回上诉人中建华辰公司的上诉请求。
朱云江向一审法院起诉请求：1、中建一局、江河创建公司、中建华辰公司连带赔偿朱云江医疗费1252元、住院伙食补助费1800元、营养费4500元、误工费37500元、护理费11400元、交通费3490.20元、住宿费1320元、通讯费100元、残疾赔偿金121356元、被扶养人生活费50125.05元、精神损害抚慰金30000元；2、鉴定费7300元及诉讼费由中建一局、江河创建公司、中建华辰公司承担。
一审法院认定事实：中建一局作为总承包人与专业分包人江河创建公司于2014年9月26日签订《合同协议书》，约定工程名称为商业、办公等（西城区月坛南街地块二商业金融用地项目）、商业、办公等（西城区月坛南街地块三商业金融用地和体育用地项目）、体育设施（西城区月坛南街地块三商业金融用地和体育用地项目）幕墙工程，工程地点西城区月坛南街地块二、地块三，承包范围包括玻璃幕墙的深化设计、加工制造、运输、安装、维修等。庭审中，中建一局还出示《金融街（月坛）中心项目外幕墙工程合同文件（之合同附件）》，其中总承包单位与专业分包单位之界面划分中第8项施工安全记载由总承包单位完成：根据规范要求，及业主方审批同意的施工总平面布置及施工组织设计方案，提供整个施工工程及施工现场的施工安全措施。并定期进行检查、维护，以保证各项安全措施之安全有效。全面负责整个施工现场的施工安全，并对专业分包单位进行施工安全管理，落实各项施工安全管理措施。由专业分包单位完成：根据总承包单位的施工安全管理措施制订、完善并落实专业分包工程的安全管理措施。专业分包单位应接受总承包单位的安全施工管理，如因分包单位自身原因导致的安全生产责任事故，则由专业分包单位承担安全责任。
2014年7月25日，江河创建公司作为发包方（甲方）与承包方（乙方）中建华辰公司签订《金融街（月坛）中心项目外幕墙工程#1楼劳务分包合同》，约定项目名称为金融街（月坛）中心项目外幕墙工程，承包方式为劳务承包，承包范围包括但不限于玻璃幕墙、铝板幕墙等所有劳务施工。该合同第12条约定，乙方应建立施工人员工资专用账户，同时给每个施工人员办理实名制卡，并将人员花名册和实名制卡、身份证、暂住证、乙方施工人员的劳务合同上报项目部备案。第40条约定，甲方应对乙方在施工场地的全体施工人员进行三级安全教育，甲方不得要求乙方施工人员违反安全生产管理的规定进行施工。第41条约定，乙方应组建安全管理体系，设置专人负责，专职管理乙方所有工人的安全工作。因违章指挥、违章操作、操作不当等一切原因引起的安全事故、工伤等的后果，均由乙方承担全部责任。第46条约定，甲方在施工现场配备的安全员，对工程项目安全生产、文明施工进行监督和管理，执行国家安全生产的方针政策、法律法规和职业安全健康、环境管理体系以及公司安全生产的各项规章制度。甲方有权对违反规定的乙方施工人员进行罚款处罚的权利，罚款直接从每月工程款中扣除。第48条约定，乙方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理，姓名王振冬。2014年11月28日，甲方与乙方签订《1＃楼劳务分包增项合同》，双方就上述合同的合同价款及结算内容进行了增补约定。
2014年9月，朱云江经案外人曹义介绍到上述工程施工现场从事电焊作业。朱云江未与中建一局、江河创建公司及中建华辰公司签订书面劳务合同。2014年9月22日上午11时许，朱云江在上述施工现场作业时被高空坠物砸中落地受伤。同日，现场同事将朱云江送至医院就诊并住院治疗，经诊断伤情为重型开放性颅脑损伤、脑挫裂伤（右侧额叶）、急性硬膜外血肿（右侧额叶）、气颅、脑脊液鼻漏（双侧）、颅骨骨折（右侧额骨）、T1、T2棘突骨折、嗅神经损伤？视物缺损、全身多处皮肤软组织挫伤。朱云江于2014年10月28日出院，实际住院36天，出院医嘱注意休息、加强营养，不适随诊，注意嗅觉及视力恢复情况，必要时至专科医院就诊，避免负重、3月后复查等。此后，朱云江多次至江苏省睢宁县中医院复查。朱云江自行支付复查医疗费合计1184元。
一审中应朱云江申请，一审法院委托北京华夏物证鉴定中心就朱云江的伤残程度、三期、后续治疗费用等问题进行司法鉴定。2015年9月22日，该鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，认定：朱云江重度颅脑损伤致轻度智力缺损构成八级伤残（伤残赔偿指数30%）；误工期为150日、护理期为90日、营养期为90日；朱云江重型开放性颅脑损伤等全身多发伤存在后续治疗，后续治疗费以实际发生为准或当事人双方协商确定。朱云江支付鉴定费7300元。
一审中，朱云江出示：1、曹义书面证言复印件，主要内容为朱云江受伤地点及经过。2、2014年10月22日照片打印件，用于证明施工现场没有防护措施。3、用火作业审批表复印件，记载工程名称金融街（月坛）中心，施工单位中建一局，申请用火单位江河创建，用火班组王涛，用火部位六号楼，用火作业级别及种类电焊，用火作业起止时间2014年9月18日7时起至18时止，看火人员签字王学策，申请人签字朱云江。4、乘坐出租车、火车及公交车的发票，其中火车票乘坐人员包括ＸＸ、曹义、魏芳及朱云江等人。5、付款单位为中建一局的住宿费发票，金额1320元，时间2014年11月1日，朱云江称系其亲属到京探望发生。6、手机卡充值发票，金额100元，时间2014年11月1日，朱云江称系事后因索赔交涉事宜发生。7、2015年12月10日睢宁县魏集镇明通服装厂出具的证明，主要内容为ＸＸ在该厂上班，因朱云江受伤ＸＸ请假到京，于2014年9月22日请假至2015年1月20日回厂上班，在上班期间ＸＸ每月工资3800元。8、常住人口登记卡、结婚证，载明朱云江与ＸＸ系夫妻关系；朱云江称朱雨涵（2009年12月17日出生）、朱紫娟(2007年11月20日出生)系其女儿。
朱云江称事发前其与黄凯口头约定按天结算工资，每天工资250元，包伙食，工种为电气焊，工作直至工程结束，黄凯自称其为江河创建公司员工，由黄凯与朱云江结算工资，并由黄凯进行日常管理。中建一局、江河创建公司不认可曹义、黄凯系其工作人员，朱云江未出示该二人系中建一局、江河创建公司工作人员的证据。朱云江明确表示不要求黄凯承担赔偿责任，双方均未向法院提供黄凯具体身份信息。
中建一局出示《北京市建筑施工作业人员安全生产知识教育培训考核考试》试卷，用于证明朱云江系江河创建公司的员工。朱云江及江河创建公司均认可该证据的真实性，朱云江认为该试卷上朱云江填写其所在单位为江河创建公司，故朱云江系江河创建公司的雇员，该公司应当承担赔偿责任。江河创建公司认为试卷仅能证明朱云江在该工地工作，该公司按照建委要求对入场施工人员进行安全教育，但无法证明朱云江系该公司雇员。
江河创建公司还出示：1、中建华辰公司《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《建筑业企业资质证书》、《安全生产许可证》等证据，用于证明中建华辰公司具有相关劳务分包资质。2、付款明细及记账凭证等，用于证明其支付中建华辰公司价款，实际履行合同义务。3、2014年9月22日手写收条，主要内容为因现场工人出现意外，收到八万元工程款，事发突然，此费用已现金形式支付，落款为金融街月坛中心项目6号楼施工队中建华晨王振冬。朱云江认为其与江河创建公司存在劳务关系，与中建华辰公司不存在任何劳务关系。中建一局认可上述证据的真实性。
上述事实，有各方当事人陈述、诊断证明书、住院病历复印件、影像片、门诊病历、检查报告单、医疗费票据及检查报告复印件、鉴定费发票、授权委托书、声明、税务登记证以及上述列明的各项证据等在案佐证。
一审法院认为，本案各方的主要争议为：涉诉事故发生时朱云江受雇于何（人）单位；对朱云江因事故导致的相关损失，中建一局、江河创建公司、中建华辰公司是否应当承担赔偿责任。
关于朱云江受害事实的认定。本案中，朱云江出示病历等证据证明其在涉诉工程现场施工作业时受伤，江河创建公司作为涉诉工程的专业分包单位亦明确承认朱云江所述的受伤事实，故朱云江关于施工过程中受伤的事实主张，法院予以采纳。
关于朱云江雇主的认定。朱云江主张其受雇于江河创建公司，江河创建公司不予认可；朱云江未举证证明其与该公司签订了劳务合同；其出示的用火审批单及中建一局出示的安全教育考试卷等证据没有任何江河创建公司签章，不足以证明其与江河创建公司存在雇佣关系；朱云江称与其约定工资待遇、工资结算的黄凯系江河创建公司工作人员，该公司不予认可，朱云江亦未出示相关证据予以证明黄凯身份；故朱云江相关主张，法院不予采纳。朱云江未主张其与中建一局存在雇佣关系，中建一局亦出示分包合同等证据证明其依法将涉诉工程专业分包给具备相应资质的江河创建公司，故中建一局亦非朱云江雇主。江河创建公司出示的分包合同等证据足以证明其依法将涉诉工程劳务分包给具有相应资质的中建华辰公司，朱云江未主张其与中建华辰公司存在雇佣关系，现亦无证据可以证明朱云江与中建华辰公司存在雇佣关系。朱云江自称其与黄凯口头约定工种、工资待遇、结算方式及工作时限，日常工作管理亦由黄凯负责，故应认定朱云江与黄凯形成雇佣关系。
关于第三人赔偿责任的认定。根据相关司法解释规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。朱云江在受雇后施工作业过程中受伤，故其雇主黄凯应当承担赔偿责任，现朱云江不要求雇主黄凯承担赔偿责任，法院不持异议。根据法律规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。现虽无证据证明黄凯系代表中建华辰公司雇佣朱云江，但是根据相关法律规定，中建华辰公司作为劳务分包单位，不得再行将其劳务分包给其他单位或个人；且无证据证明黄凯个人具备相应的劳务分包资质；故中建华辰公司对朱云江的相关损失应当与雇主黄凯承担连带赔偿责任，朱云江要求中建华辰公司承担赔偿责任的主张，于法有据，法院予以采纳。
关于中建一局、江河创建公司赔偿责任的认定。根据法律规定，生产经营单位的从业人员有依法获得安全生产保障的权利，并应当依法履行安全生产方面的义务。根据国务院相关条例规定，建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。本案中，中建一局作为总包方、江河创建公司作为专业分包方，虽然将涉诉工程依法分别进行了专业分包、劳务分包，但是依照上述国务院条例规定，总包方与各分包方仍然应对安全生产承担连带责任。虽然总包方与各分包方在相关合同中约定了发包方和承包方的关于安全生产方面的权利义务，但是合同约定仅对其合同双方当事人具有约束力，该约定不能免除其依法应对朱云江承担的法律责任。朱云江在施工作业过程中受伤，中建一局、江河创建公司未尽到其安全检查、教育管理义务，故朱云江关于要求中建一局、江河创建公司承担连带赔偿责任的主张，有事实和法律依据，法院予以采纳。
关于朱云江各项损失的认定。根据法律规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，朱云江因伤进行必要的治疗造成的医疗费，应属合理损失。朱云江出示的复查医疗费票据，结合相关病历，可证实合理医疗费，且中建一局、江河创建公司并未对此提出异议，法院确认其合理性。经核实，朱云江复查医疗费数额为1184元。朱云江实际住院36天，朱云江关于住院伙食补助费的主张符合法律规定，法院予以采纳。朱云江出院医嘱载明朱云江需加强营养，结合朱云江伤情及鉴定意见，朱云江关于营养费的主张符合法律规定，法院予以采纳。结合朱云江伤情、出院医嘱及鉴定意见，朱云江受伤后确需休息，无法正常就业，但是现无证据证明朱云江因误工造成的实际收入减损数额，除朱云江自述外，也无证据证明朱云江受伤前具体收入情况，朱云江从事职业亦非长期、固定职业，故朱云江关于每日误工费250元的主张，没有事实依据，法院不予采纳，法院酌定朱云江误工费为22500元。结合朱云江伤情及鉴定意见，朱云江确需他人护理；但是朱云江未出示实际支出护理费的证据；朱云江称其配偶因护理产生误工损失并出示相关单位误工证明，结合朱云江伤情，朱云江主张的护理费标准并未过高，故朱云江关于护理费的主张，法院予以采纳。朱云江出示的手机卡充值发票无法证明确系因事故造成的合理损失，朱云江该项主张亦无明确的法律依据，法院不予采纳。考虑到涉诉事故的突发性及朱云江伤情，朱云江关于其亲属赴京探望、陪护的主张，符合常情常理，法院予以采纳，但是朱云江出示相关交通费票据无法证明全部系其就医或必要陪护亲属赴京产生，法院结合朱云江就医、鉴定情况，酌定朱云江交通费为2000元；朱云江主张其亲属赴京探望、陪护产生的住宿费，但未提供证据证明其实际支出相关费用，故法院不予采纳。经鉴定，朱云江现构成八级伤残，结合朱云江户籍、年龄等情况，朱云江关于残疾赔偿金的主张，符合法律规定，法院予以采纳。朱云江已经构成伤残，其两名女儿尚未成年确需其扶养，朱云江主张的被扶养人生活费计算标准符合法律规定，法院予以采纳；朱云江伤残评定时其两名女儿分别为7周岁、5周岁，结合扶养人为朱云江及其配偶二人的事实，朱云江被抚养人生活费请求的数额未高于相关法律规定，法院予以确认。结合朱云江伤残情况、年龄等因素，法院酌定朱云江精神损害抚慰金为15000元。本案司法鉴定，系朱云江为支持其诉讼请求而申请，且鉴定意见与其主张基本相符，因此相关鉴定费应当由中建华辰公司承担。
上述各项经由法院认定的合理损失，应由中建华辰公司负责赔偿，中建一局、江河创建公司应承担连带赔偿责任，中建一局、江河创建公司实际承担连带赔偿责任后，可以依法、依约向中建华辰公司行使追偿权。
中建华辰公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，法院依法缺席判决。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十九条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国安全生产法》第二条、第六条、第三十八条，《建设工程安全生产管理条例》第二条、第二十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、判决生效后十日内，北京中建华辰建筑安装有限公司赔偿朱云江医疗费一千一百八十四元、住院伙食补助费一千八百元、营养费四千五百元、交通费二千元、护理费一万一千四百元、误工费二万二千五百元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）十七万一千四百八十一元零五分、精神损害抚慰金一万五千元。二、中建一局集团建设发展有限公司、江河创建集团股份有限公司对上述第一项判决赔偿款承担连带赔偿责任。三、驳回朱云江的其他诉讼请求。如果北京中建华辰建筑安装有限公司、中建一局集团建设发展有限公司、江河创建集团股份有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，上诉人中建华辰公司向本院提交了《金融街（月坛）中心项目外幕墙工程1#楼劳务增补合同》，以该合同签订时间为2014年11月28日为由，证明朱云江受伤时，涉案的6号楼与中建华辰公司无关。被上诉人朱云江、中建一局、江河创建公司对于该合同的真实性均无异议，但对于证明目的不认可，具体质证意见为：一、中建华辰公司在一审拒不到庭，其已放弃了举证的权利；二、中建华辰公司提交的合同是对原合同的补充，江河创建公司在一审提交过《金融街（月坛）中心项目外幕墙工程1#楼劳务分包合同》，该合同签订时间为2014年7月25日；三、中建华辰公司提交的增补合同第四部分第一条内容为现此增补合同所含及内容已全部施工完成，不存在工期要求，故该证据仅能证明系双方补签，不能证明中建华辰公司主张朱云江受伤时其未进入该工程的事实。江河创建公司为证明其意见，向本院提交了北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会作出的京西劳人仲字[2015]第3335号裁决书，认为在该劳动仲裁案件中，中建华辰公司项目经理王振冬作为委托代理人陈述时，认可中建华辰公司给江河创建公司做劳务安装，2014年6月至2014年12月在金融街月坛中心项目工作。中建华辰公司对于该证据不予认可，认为此裁决书不能认定2014年6月至12月，中建华辰公司在6号楼施工的事实。朱云江、中建一局表示认可。经本院询问，中建华辰公司对一审法院法官司法专邮地址、现场调查、及公告送达过程均表示认可，对于一审法院认定朱云江的各项损失情况未提异议。本院对一审法院认定的事实均予认定。
本院认为，根据已查明的事实，一审法院在审理中按照中建华辰公司的营业执照登记地址送达未果，并到现场进行了调查，在不能联系中建华辰公司的情况下，向其公告送达了起诉书副本及开庭传票，其审理程序合法。
本案二审争议的焦点是朱云江受伤时，中建华辰公司是否为金融街（月坛）中心项目外幕墙工程1、6号楼的劳务承包人，是否应当承担赔偿责任的问题。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据这一举证分配规则，江河创建公司在一审中提供了金融街（月坛）中心项目外幕墙工程劳务承包合同，证明其与中建华辰公司签订劳务承包合同的时间为2014年7月25日，2014年11月28日签订的6号楼的劳务承包合同，是对于1号楼劳务承包合同的补充。而该补充合同中明确记载，签订合同时，1、6号楼的施工已全部完成。而中建华辰公司在本案中所举的补充合同是对2014年7月25日签订劳务承包合同的补充，且内容与其主张存在明显矛盾，不足以反驳江河创建公司主张的事实。在本院审理中，江河创建公司提供的劳动仲裁书中，中建华辰公司的代理人王振冬自认该公司自2014年6月至12月在诉争地点施工，该陈述与与中建华辰公司在本案中的陈述不一致，在中建华辰公司未能举出足以推翻该陈述的证据情况下，本院对于中建华辰公司的上诉请求不予支持。
综上所述，中建华辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5243元，由北京中建华辰建筑安装有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 屠 育
审判员 施 忆
审判员 李 倩
二〇一六年十月××日
书记员 彭媛媛
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