云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云33民终113号
上诉人（原审原告）：迪思夺，男。
委托诉讼代理人：邓阿加，男。
被上诉人（原审被告）：邓计妹，男。
被上诉人（原审第三人）：付金生，男。
委托诉讼代理人：阿苦才，女。
被上诉人（原审第三人）：仁付邓，男。
上诉人迪思夺因与被上诉人邓计妹、付金生、仁付邓土地承包经营权纠纷一案，不服云南省福贡县人民法院（2016）云3323民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年09月12日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月16日在福贡县人民法院审判法庭公开开庭审理了本案。上诉人迪思夺及其委托诉讼代理人邓阿加、被上诉人邓计妹、仁付邓、被上诉人付金生的委托诉讼代理人阿苦才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
迪思夺上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持迪思夺一审诉讼请求，返还诉争土地腊母甲底、马普米；2.案件受理费由邓计妹承担。事实和理由：（1）一审法院作出的（2010）福民一初字第07号民事判决，认定事实不清，审理程序不合法，该案的法律关系性质是财产分割纠纷，农村承包土地不能作为财产分割；（2）一审法院于2011年03月04日作出的（2011）福行初字第01号行政判决以及二审法院于2011年06月10日作出的（2011）怒行终字第3号行政判决，审理程序违法，判决不当；（3）迪思夺原来承包的土地有4块，现在登记在证书上的土地只有旱地迁一块，邓计妹将其土地互换给他人，侵害了迪思夺的土地承包经营权；（4）邓计妹主张迪思夺的父亲由其安葬，迪思夺的母亲一直由其赡养不是事实。综上，请求二审法院依法支持迪思夺的上诉请求。
邓计妹未提交书面答辩状，其当庭辩称：其赡养岳母期间，经其妻子、岳母同意，将诉争土地进行了互换。其妻子、岳母均为土地承包经营权人，互换未侵害迪思夺土地承包经营权。土地已经互换十多年，并且土地上已经建盖房屋不能返还。迪思夺的诉讼行为系无理取闹，请求二审法院依法驳回迪思夺的上诉请求，维持一审判决。
付金生未提交书面答辩状，其当庭辩称：经迪思夺母亲、姐姐同意，付金生用宅基地上腊母甲与迪思夺母亲、姐姐享有承包经营权的承包土地迁进行了互换。迪思夺回到腊母甲村委会后，要求付金生将江边的承包土地迁返还其，其用诉争土地马普米与付金生互换取得的土地迁进行互换。付金生同意后，其用互换取得的土地迁与诉争土地马普米进行了互换，土地已经互换19年。付金生换出的宅基地上腊母甲已经被再次流转，并且已经建盖了房屋。双方互换土地未侵害迪思夺土地承包经营权，诉争土地马普米只能由付金生经营管理，不应当返还。迪思夺的诉讼行为系无理取闹，请求二审法院依法驳回迪思夺的上诉请求，维持一审判决。
仁付邓未提交书面答辩状，其当庭辩称：迪思夺的母亲系其继母，其父亲与迪思夺的母亲商量后进行了土地互换，其以承包土地言爬吾与诉争土地腊母甲底进行了互换。诉争土地腊母甲底被修建乡村公路占用了一部分，其在剩余诉争土地腊母甲底建盖了房屋。其换出的承包土地言爬吾已经安葬了迪思夺的姐姐。土地已经互换十多年，不能返还。迪思夺的诉讼行为系无理取闹，互换土地的是其母亲、姐姐。至今其母亲均未要求返还诉争土地，互换土地合法有效。请求二审法院依法驳回迪思夺的上诉请求，维持一审判决，一、二审案件受理费由迪思夺承担。
迪思夺向一审法院起诉请求：1.判令邓计妹停止对迪思夺享有土地承包经营权的诉争土地腊母甲底、言爬吾、马普米的侵害；2.案件受理费由邓计妹承担。
一审法院认定事实：邓计妹系迪思夺的姐夫，迪思夺持有的第一轮土地承包合同中登记了腊母甲底水田0.3亩、旱地言爬吾2.3亩、旱地马普米2亩、旱地迁。在（2010）福民一初字第07号民事判决书中明确迪思夺于1993年到排路坝上门，至2004年才回家。此期间由邓计妹赡养迪思夺的母亲，迪思夺的土地由邓计妹管理使用，邓计妹将诉争土地腊母甲底与仁付邓父亲友阿开的承包土地言爬吾进行互换，将诉争旱地马普米与付金生的宅基地腊母甲底进行互换。后，邓计妹又将从付金生处流转来的宅基地腊母甲底流转给了开计妹之子，现该宅基地上已经建盖了房屋。友阿开去世后将诉争土地腊母甲底留给仁付邓耕种。第二轮土地延包时，仁付邓将诉争土地腊母甲底以名为“你实”登记入第二轮土地承包经营权证书中，2007年在该地上建盖了房屋。迪思夺的第二轮土地承包经营权证书中只登记了旱地迁。现迪思夺依据第一轮农业承包合同书，向一审法院提起诉讼。
庭审中迪思夺放弃对诉争土地言爬吾主张权利。
一审法院认为，物权请求权的前提是请求权人对所主张的物有合法的物权。诉争土地马普米与付金生的宅基地腊母甲底互换后，宅基地腊母甲底被再次流转，现宅基地腊母甲底已经建盖了房屋。诉争土地腊母甲底现以地名“你实”登记在仁付邓的土地承包经营权证书中。而迪思夺持有的（2007）第76号土地承包经营权证书中只登记了旱地迁，迪思夺没有提交有效物权凭证证明其对诉争土地腊母甲底、马普米享有物权。故，迪思夺提出的判令邓计妹停止侵害诉争土地腊母甲底、马普米土地承包经营权的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告迪思夺的诉讼请求。案件受理费200元，由原告迪思夺承担。
本院二审期间，迪思夺围绕上诉请求依法提交了证明一份，欲证明迪思夺父亲去世时，迪思夺本人在场。
经质证，邓计妹认为迪思夺父亲去世时，打了电话后迪思夺才回来的。付金生、仁付邓均表示不清楚此事。
二审期间，邓计妹、付金生、仁付邓均未向本院提交新证据。
本院认为，迪思夺二审期间提交的证明，欲证明的事实与本案的处理无关联性，故本院对该证明的三性均不予采信。
本院二审经审理查明：迪思夺、邓计妹、仁付邓、付金生均为福贡县子里甲乡腊母甲村委会村民。邓计妹系迪思夺的姐夫。第一轮土地承包时，以迪思夺父亲为户主的农户家庭通过家庭承包方式取得了农村承包土地腊母甲底、言爬吾、马普米、迁。迪思夺父母亲、迪思夺本人以及邓计妹的妻子也即迪思夺的姐姐均为农户家庭成员，系土地承包经营权人。迪思夺于1993年到泸水县六库镇排路坝做上门女婿，并在村委会的主持下与邓计妹达成了家庭协议。协议约定：迪思夺自愿放弃赡养老人，放弃经营管理承包土地。其母亲阿库相继续由邓计妹夫妻赡养，本案诉争土地以及其他家庭承包土地均由邓计妹夫妻经营管理。分一间房屋、一块宅基地给迪思夺，迪思夺变卖宅基地和房屋后离开了腊母甲村。1997年至1998年期间，经迪思夺母亲阿库相及其姐姐同意，以诉争土地腊母甲底与仁付邓的承包土地言爬吾进行互换，以承包土地迁与付金生宅基地上腊母甲进行互换。第二轮土地承包也即延包时，仁付邓将诉争土地腊母甲底登记入二轮土地承包经营权证书。后，诉争土地腊母甲底被修建乡村公路占用了一部分。2007年仁付邓在剩余诉争土地腊母甲底建盖了房屋。仁付邓换出的承包土地言爬吾一直由邓计妹经营管理，现在安葬有迪思夺姐姐。迪思夺回到腊母甲村以后，其以江边没有土地为由，要求付金生将已经换出的承包土地迁归还其，其以诉争土地马普米进行互换。期间，迪思夺用诉争土地马普米与已经互换给付金生的承包土地迁进行互换。诉争土地马普米现由付金生经营管理，付金生换出的宅基地上腊母甲被再次流转，现在案外人开计妹之子在该宅基地上腊母甲建盖了房屋。
2015年07月02日，迪思夺以邓计妹侵害其承包土地腊母甲底、言爬吾、马普米土地承包经营权为由，向一审法院提起诉讼。一审法院受理案件后，追加付金生、仁付邓作为第三人参加诉讼。2015年10月29日迪思夺与邓计妹、付金生、仁付邓在福贡县子里甲乡人民调解委员会达成调解协议，协议约定：一、旱地言爬吾归迪思夺所有，四至界限为东至河，西至路，南至冷言车，北至匹言四；二、水田腊母甲底与仁付邓的旱地言爬吾进行互换，水田腊母甲底归仁付邓，仁付邓换出的言爬吾由邓计妹归还迪思夺。水田腊母甲底四至界限为东至江边，西至李四相，南至付四加，北至阿迪四。旱地言爬吾四至界限为东至路，西至邓计妹，南至开计妹，北至付金生；三、旱地马普米由邓计妹、付金生内部协商解决，与迪思夺无关。旱地马普米四至界限为东至江边，西至李四相，南至付四加，北至付言相；四、开付白以转让取得的承包土地腊母甲底，因迪思夺赡养老人，归迪思夺所有。该协议有迪思夺、邓计妹、付金生、仁付邓签名捺印并加盖了福贡县子里甲乡人民调解委员会公章。二审庭审中，迪思夺主张其未到场，不认可该调解协议效力。2015年12月10日一审法院以迪思夺提起的诉讼属于重复诉讼为由，作出（2015）福民一初字第71号民事裁定，驳回迪思夺的起诉。迪思夺不服该裁定向本院提起上诉，本院受理后认为迪思夺提起的诉讼不属于重复诉讼，于2016年02月05日作出（2016）云33民终4号民事裁定，指令一审法院审理。一审法院于2016年03月01日受理后，依法另行组成合议庭对案件进行了审理，于2016年08月26日作出了一审判决，迪思夺不服一审判决，向本院提起了上诉。
综合当事人诉辩主张，本院认为本案二审争议焦点是：是否侵害诉争土地承包经营权，能否返还诉争土地？
本院认为，本案诉争土地腊母甲底、马普米是第一轮土地承包时，以迪思夺父亲为户主的农户家庭通过家庭承包方式取得。迪思夺父母亲、迪思夺本人以及邓计妹的妻子也即迪思夺的姐姐均为农户家庭成员，系土地承包经营权人。迪思夺外出不在腊母甲村期间，邓计妹基于1993年在村委会主持下与迪思夺签订的家庭协议，并经迪思夺母亲阿库相及其姐姐同意，于1997年至1998年期间将诉争土地腊母甲底、马普米与付金生的宅基地上腊母甲、仁付邓的承包土地言爬吾通过互换方式进行了流转。该土地流转应当认定为土地承包经营权人迪思夺母亲阿库相及其姐姐对自己享有土地承包经营权的诉争土地进行的流转。根据农村土地承包法第十六条的规定，迪思夺母亲阿库相及其姐姐作为诉争土地承包经营权人，可以对诉争土地承包经营权依法进行流转。诉争土地被土地承包经营权人迪思夺母亲阿库相及其姐姐流转十多年后，现迪思夺作为土地承包经营权人之一，主张邓计妹侵害其诉争土地承包经营权无事实和法律依据。诉争土地腊母甲底流转后，因修建乡村公路被占用了一部分，剩余部分已经被仁付邓修建房屋，土地性质已经发生变化，并且诉争土地腊母甲底已经被仁付邓登记上证，客观上诉争土地腊母甲底已经不能返还。付金生换出的宅基地上腊母甲被再次流转后，案外人已经在该土地上建盖房屋，土地性质也已经发生变化，客观上土地已经不能互返。并且诉争土地马普米被流转是迪思夺为了换回已经互换给付金生的承包土地迁，迪思夺本人与付金生进行土地再次互换导致的结果。故，迪思夺请求返还诉争土地腊母甲底、马普米的上诉请求不能成立，一审判决不支持迪思夺诉讼请求并无不当，本院二审予以维持。
2015年10月29日迪思夺与邓计妹、付金生、仁付邓在福贡县子里甲乡人民调解委员会达成的调解协议，约定了仁付邓换出的承包土地言爬吾由邓计妹归还迪思夺，迪思夺可以依据该约定对仁付邓换出的承包土地言爬吾主张权利。另，迪思夺提出的原生效民事、行政判决，程序违法，判决不当的主张，不属于本案审查范围。付金生换出的宅基地为上腊母甲，一审判决确认付金生换出的宅基地为腊母甲底属于认定事实错误，本院二审予以纠正。
综上，迪思夺的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由迪思夺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 和丽瑞
审 判 员 过强儒
代理审判员 祝慧敏
二〇一六年十二月五日
书 记 员 吕宜芯