河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫03民终2752号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司。住所地：洛阳市涧西区黄河路南段地久商务大厦。
负责人：郑善芳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张可可，河南君友律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张明颖，河南君友律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：常爱红，女，1972年5月10日出生，汉族，住河南省偃师市。
委托诉讼代理人：史双洋，河南蓝锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：洛阳通源汽车运输有限公司。住所地：洛阳市洛龙区关林大道东段洛阳市关林利得毛毯厂内*号。
法定代表人：韩原原，该公司总经理。
上诉人阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称阳光财险洛阳公司）因与被上诉人常爱红，被上诉人洛阳通源汽车运输有限公司（以下简称通源汽车公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初3699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人阳光财险洛阳公司的委托诉讼代理人张可可、张明颖，被上诉人常爱红的委托诉讼代理人史双洋到庭参加诉讼。被上诉人洛阳通源汽车运输有限公司经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
阳光财险洛阳公司上诉请求：1、依法撤销(2017)豫0311民初3699号民事判决第一项213072.38改判上诉人共同赔偿被上诉人各项费甩共计120000元(不服金额为93072.38元)；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判令保险公司在商业三责险范围赔付常爱红损失，违反法律规定、合同自愿原则。机动车第三责任保险合同的订立系保险合同双方真实意思的表示，是在双方自愿、平等的条件下订立的，依据法律规定，保险公司按照合同约定内容承担常爱红相关损失。根据机动车第三责任保险合同第五条约定：被保险机动车造成下列人身伤亡或财产损失，保险人均不负责赔偿：(二)被保险机动车本车驾驶人及其家庭成员的人身伤亡、所有或代管的财产损失。常爱红与事故司机赵继良系夫妻关系，属于商业险约定的家庭成员免赔范畴，超过交强险部分，保险公司不应承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损失赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条规定赔偿责任：先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿：不足部分，由商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿。二、事故认定书的作出违反法定程序，不能作为认定事实的证据，应当依法查明案件事实。本次事故认定书是通过简易程序作出，法律规定简易程序处理交通事故的情形是人员受轻微伤或一些条件下的财产损失。常爱红在本次事故中受伤，且受伤程度明显超过轻微伤，应当适用普通程序作出。《交通事故处理程序规定》第十五条对仅造成人员轻微伤或者本规定第八条第一款第二项至第八项规定的情形之一的财产损失事故，公安机关交通管理部门可以适用简易程序处理。本次事故认定书中未显示其他证据材料印证事故发生事实和经过，其中责任划分结果是经双方调解协商。本案中司机赵继良与常爱红系夫妻关系，在起诉时也未列赵继良作为被告，要求其承担责任，存在加重一方责任，损害保险公司利益的可能。该事故认定书，违反法定程序，应当依法予以排除。
常爱红答辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。应当依法驳回上诉人的上诉请求。二、上诉人没有尽到法律规定的告知义务也未尽到举证责任，故上诉人在本案中所述的免责条款不应对我方产生免责效力。事实与理由：一、告知义务对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。二、保险公司的举证责任在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中上诉人提出商业险免责条款，没有尽到对我方的明确告知义务，也没有充分的证据证明其尽到了告知义务，故应当由上诉人承担不利后果。三、证据的采纳问题上诉人在上诉状中所述的第二项不符合事实和法律规定。其所述的交通事故处理规定十五条仅是对该规定进行片面理解，属于断章取义。根据该规定十五条和十六条、十七条，证明简易程序以及当事人间的调解，不影响交通事故认定书对于当事人的责任划分。因此上诉人在上诉状中提到的“我方不负交通事故责任系受到调解的影响”该观点于法无据，该交通事故认定书出具的过程已经结合了案发时候的所有证据，应当予以采信。其次，道路交通事故认定书仅属于证据规则规定的证据的一种，法官具有根据事实及法律作出自由裁量，故原审判决合法合理。四、上诉人作为本案涉及的交通事故利害关系人，应当在法律规定的合理期间内对事故认定书提起复核申请。上诉人未在合理期间内使用该权利，理应认定为上诉人对该事故认定书予以认可。
通源汽车公司未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。
常爱红向一审法院起诉请求：1、判令赔偿常爱红医疗费、营养费、住院伙食补助费、交通费等各项损失暂计70000元整，残疾赔偿金、误工费、护理费等具体损失待鉴定后再行追加；2、本案的全部诉讼费用由对方承担。本案诉讼过程中，常爱红将诉讼请求变更为：1、判令赔偿常爱红各项损失共计252157.94元；2、本案的全部诉讼费用由对方承担。
一审法院认定事实：2016年7月3日13时50分，赵继良驾驶洛阳通源汽车运输有限公司所有的豫Ｃ×××××号重型仓栅货车沿昆明市阮家村物流城内路段倒车过程中，因操作不当车上货物倒下，与在车后近距离指挥倒车的赵继良妻子常爱红身体相撞，造成常爱红受伤的道路交通事故。本事故经昆明市公安局交通警察支队八大队适用简易程序处理，于2016年8月19日作出第0059707号道路交通事故认定书，认定赵继良负事故的全部责任。常爱红受伤后随即被120急救车送往中国人民解放军第五三三医院门诊检查并转住院治疗，期间一人陪护，2017年7月1日出院，出院诊断：创伤性轻型颅脑损伤，腰2椎体压缩性骨折、左胫骨粉碎性开放性骨折、左外踝粉碎性骨折，共花费医疗费用69159.48元、交通费390元。该院审理过程中，经常爱红申请，该院依法委托开元法医临床司法鉴定所对其伤残程度、出院后护理期限、护理人数及误工期限进行鉴定，该所于2017年12月7日出具司法鉴定意见书、医疗评估意见书各一份，结论为：1、常爱红腰2椎体爆裂性骨折，骨碎片突入椎管内并行腰2椎体爆裂性骨折切开复位钉棒系统内固定术伤残程度构成九级伤残；2、常爱红左胫骨粉碎性开放性骨折、左外踝粉碎性骨折并行左胫腓骨、左外踝清创骨折内固定术伤残程度构成十级伤残；3、常爱红出院后需要1人护理，出院后护理期限需52-82日；误工期限需要120-180日。常爱红支出鉴定费1720元。常爱红系失地农民，与其丈夫生育的次子赵志鹏（2006年6月9日出生）需要抚养。洛阳通源汽车运输有限公司系豫Ｃ×××××号重型仓栅货车的登记车主，为该车在阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司投保机动车交通事故责任强制保险、机动车第三者责任保险（含不计免赔）500000元，事故发生在保险期间。另查明，该机动车第三者责任保险条款第五条规定“被保险机动车造成下列人身伤亡或财产损失，不论在法律上是否应当由被告承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿：（一）被保险人及其家庭成员的人身伤亡、所有或代管的财产的损失；（二）……”。该条款系责任免除条款，在保险单中以下划线予以明示。阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司以原告符合第五条第（一）款的免责事由为由，拒绝在机动车第三者责任保险范围内对原告进行赔偿。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案交通事故中，驾驶人赵继良因操作不当导致车上货物倒下与车下指挥倒车的原告相撞，导致常爱红受伤，应当对常爱红的损失承担赔偿责任。但常爱红作为具有完全民事行为能力的成年人，在指挥倒车时距离车辆过近，对于潜在的危险没有尽到适当的安全注意义务，对损害的发生存在一定的过错，本院酌定常爱红对其损失自行承担15%的民事责任。常爱红没有证据证明洛阳市通源汽车运输有限公司对事故的发生存在过错，故洛阳市通源汽车运输有限公司在本案中不承担民事责任。因肇事车辆投保机动车交通事故责任强制保险，故常爱红的损失，应当先由阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司在机动车交通事故责任强制保险各分项限额内予以赔偿。对于阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司辩称常爱红系驾驶人的家庭成员，根据机动车第三者责任保险合同约定构成免责事由，故不应当在机动车第三者责任保险范围内予以赔偿的答辩意见，该院认为，对于免责条款，除应作出足以引起投保人注意的提示，还应当对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未做提示或者明确说明的，该条款不产生效力；阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司未举证就该免责条款已经对投保人作出了明确说明，故仍应当在机动车第三者责任保险合同范围内对常爱红的损失承担85%的赔偿责任。关于常爱红要求的赔偿项目及数额，该院认定如下：1、医疗费69159.48元，凭发票认定；2、住院伙食补助费400元（8天×50元/天）；3、营养费80元（8天×10元/天）；4、误工费：根据常爱红的伤情及评估意见书的结论，该院酌定误工期限为160天；常爱红系失地农民，可以按照城镇居民的标准计算相关损失，该院酌定参照2016年河南省城镇居民人均可支配收入27232.92元/年的标准计算误工费，为27232.92元/年÷365天×160天=11937.72元；5、护理费：根据评估意见书的结论，该院酌定常爱红需护理70天；常爱红未提供护理人员的收入情况，该院酌定按照2016年年河南省居民服务业就业人员平均工资33857元/年计算，为33857元/年÷365天×75天=6956.92元；6、残疾赔偿金:（1）27232.92元/年×20年×21%=114378.26元，（2）被抚养人生活费13294.53元（18087.79元/年×7年×21%÷2人）；7、精神损害抚慰金酌定为13000元；8、交通费390元；9、鉴定费1720元。上述第1至3项合计69639.48元，由阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元、在第三者责任保险范围内赔偿50608.56元[（69639.48元-10000元）×85%]；上述第4至8项合计159957.43元，由阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元、在第三者责任保险范围内赔偿42463.82元[（159957.43元-110000元）×85%]；上述第9项系诉讼费用，阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司不负责承担。综上，阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司应当赔偿常爱红各项损失共计213072.38元（10000元+50608.56元+110000元+42463.82元），洛阳市通源汽车运输有限公司在本案中不承担民事责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司于本判决生效后十五日内赔偿常爱红医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计213072.38元；二、驳回常爱红的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5082元、鉴定费1720元，合计6802元，由常爱红负担。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据法律规定，在签订保险合同时，适用格式合同的，保险人应当承担提示投保人注意格式条款中免除保险人责任条款的义务，保险人如未作提示或明确说明的，格式条款中的免责条款不产生效力。阳光财险洛阳公司未提供充分有效的证据证明其履行缔约义务，阳光财险洛阳公司的该上诉请求缺乏依据，本院不予支持。昆明市公安局交通警察支队八大队出具道路交通事故认定书适用何种程序并不影响事故责任的划分，该责任认定书作为本案的证据之一，一审法院亦并未完全按照该事故责任认定书认定事故责任。阳光财险洛阳公司的该上诉请求缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2127元，由阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙世良
审判员 周艺军
审判员 邱平平
二〇一八年五月四日
书记员 常 虹