山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋07民再1号
抗诉机关：山西省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）武承业。
委托代理人李廷祥。
委托代理人闫艳军，北京中伦文德太原律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）中国联合网络通信有限公司晋中市分公司（原中国网通（集团）有限公司晋中市分公司），住所地：山西省晋中市榆次区中央大道1号。
负责人杨扬，该公司总经理。
委托代理人吴旭召，山西丰汇律师事务所律师。
委托代理人石仁贵，山西丰汇律师事务所律师。
武承业与中国联合网络通信有限公司晋中市分公司（以下简称联通晋中市分公司）劳动争议纠纷一案,不服本院（2013）晋中中法民终字第903号民事判决，向山西省高级人民法院申请再审，山西省高级人民法院于2014年1月13日作出（2014）晋民申字第161号民事裁定，武承业不服该裁定，向检察机关申诉。山西省人民检察院于2015年8月28日作出晋检民（行）监[2015]14000000011号民事抗诉书，向山西省高级人民法院提出抗诉，山西省高级人民法院于2015年10月16日作出（2015）晋民抗字第43号民事裁定书，指令本院再审本案。本院受理后依法另行组成合议庭于2016年3月24日公开开庭审理了本案，晋中市人民检察院派检察员栗学科出庭履行职务，申诉人武承业及委托代理人李廷祥、闫艳军，被申诉人联通晋中市分公司的委托代理人吴旭召、石仁贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年7月13日，一审原告武承业起诉至晋中市榆次区人民法院称，该于1987年9月被平遥县邮电局招为该单位职工至今，现已经年满60岁，已达我国法定退休年龄。2008年4月3日原告依法向被告提出退休并办理养老保险和医疗保险等待遇时遭拒绝。无奈，原告申请仲裁，但晋中市劳动仲裁委却错误地认为原告与被告没有劳动关系，事实上原告一直担任后勤工作，2008年1、2月份工资仍由被告公司发放，因此诉至法院请求判令被告为原告办理养老、医疗保险，办理退休手续。
网通晋中市分公司辩称，武承业曾在我公司从事过烧锅炉等季节性工作，属于临时性用工，2006年1月，我公司将后勤业务全部外包给平遥县金融街诚信家政服务公司，武承业也由该公司雇佣指派在我公司从事后勤工作，我公司与诚信家政服务公司形成劳务采购合同关系，与原告并不存在劳动关系，上述事实也被晋中市劳动仲裁委员会所认定，请求法院驳回武承业的诉讼请求。
晋中市榆次区人民法院一审查明，武承业曾在平遥县邮电局、电信局、山西电信实业集团晋中市电信实业有限公司平遥分公司及网通晋中市分公司下属平遥县分公司从事后勤工作。2008年4月3日，武承业年满60岁向被告提出退休，并要求办理养老、医疗保险。武承业在遭到原网通晋中市分公司拒绝后，向晋中市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委作出了驳回武承业申请事项的裁决，武承业不服，诉至晋中市榆次区人民法院。庭审中武承业提供晋中市电信实业有限公司平遥县分公司的职工花名表三份、证人书面证言、相某、劳动荣誉证书、米面油票的书证，证实其与网通晋中市分公司存在劳动关系，网通晋中市分公司应当给予其相关社会保险待遇。网通晋中市分公司质证认为，对证据中加盖公章的书证的真实性无异议，但同时也证明了该公司与网通晋中市分公司不是一个主体，而是分属两个具备独立法人资格的不同主体；米面油票发放是事实，但该票是承包我公司后勤业务的平遥县金融街诚信家政服务公司发放的，由网通晋中市分公司签发，家政公司又发放到包括武承业在内的家政公司人员手中。晋中电信实业有限公司注销后，武承业确在我公司下属分公司干过临时工，但2006年3月我公司下属平遥公司已经将后勤业务外包给家政公司，武承业也由该由家政公司管理并发放工资，故武承业与我方已经不存在劳动关系。网通晋中市分公司提供了家政公司营业执照、与该公司签订的物业管理协议、发放物业费的凭证、家政公司工资表等佐证。武承业不认可网通晋中市分公司提供的书证，陈述，其不认识家政公司的负责人，也未给其工作过，且家政公司只是个体工商户而非公司，网通晋中市公司将业务外包不能证明将人员外包，武承业还是网通晋中市分公司员工。另查明，武承业曾经工作的山西电信实业集团晋中市电信实业有限公司于2001年元旦成立，未办理2005年度的年检手续，2007年3月，晋中市工商局吊销了该公司及其分支机构的营业执照。武承业在该公司工作至2005年后，到网通晋中市分公司下属平遥分公司工作。2006年3月网通晋中市分公司与家政公司签订物业管理协议，管理网通晋中市分公司下属平遥分公司的物业。武承业从事的后勤工作亦在委托管理的范围内，此后武承业即不在网通晋中市分公司下属平遥分公司财务室领取工资。另，平遥县金融街诚信家政服务公司系个体工商户，于2005年成立。
晋中市榆次区人民法院一审认为，武承业在平遥县邮电局、电信局工作是事实，之后在山西电信实业集团晋中市电信实业有限公司平遥分公司工作也是事实。武承业于2005年到网通晋中市分公司下属的平遥分公司工作后，双方虽未签订劳动合同，但已经形成事实劳动关系。2006年3月网通晋中市分公司下属的平遥县分公司将物业委托给家政公司发放，武承业此后即成为家政公司的员工，并与其形成事实劳动关系，因此，武承业与网通晋中市分公司的劳动关系已经不复存。基于以上情况，武承业要求网通晋中市分公司为其办理的养老保险、医疗保险待遇，并办理退休手续的请求于法无据，不予支持。晋中市榆次区人民法院作出（2008）榆民一初字第272号民事判决：驳回武承业的诉讼请求。
武承业不服一审判决，向本院提起上诉称：双方之间的劳动关系不存在间断，2008年的劳动关系仍未变。家政公司的成立是网通晋中市分公司为自己工作需要而成立的，是家政公司与被上诉人的合同行为，与本人无关。本人未与所谓的诚信家政公司发生过劳动关系，未订立过劳动合同，本人事实上的劳动仍为原工种不变、领导关系不变，隶属关系不变。因此原审认定的工资由诚信家政分司发放，人员就属于家政公司领导的理由不能成立，资金来源均为被上诉人单位，如仅实行内部分配是被上诉人自己的行为，与上诉人无关。综上请求二审撤销原判，依法改判支持我方的诉讼请求。联通晋中市分公司答辩称：武承业并非我公司员工，其并未与我公司签订过劳动合同。武承业曾在我公司从事过烧锅炉等季节性工作，属于临时性用工。2006年随着我公司后勤服务体系的改革，后勤业务全部外包给诚信家政公司，即诚信家政公司为我公司提供后勤服务，我公司支付物业管理费，武承业也由诚信家政公司雇佣指派在我公司从事后勤工作，我公司与诚信家政公司形成劳务采购合同关系，故而与武承业并不存在劳动关系。综上请求二审法院驳回武承业的上诉请求，维持原审判决。
本院二审查明，中国网通（集团）有限公司晋中市分公司于2009年1月更名为中国联合网络通信有限公司晋中市分公司。2008年3月24日，诚信家政公司经平遥县工商行政管理局批准注销。同年1、2月份武承业的工资系由联通晋中市分公司平遥县分公司发放。以上事实有双方有当事人的陈述、原审卷内诚信家政公司的工商档案材料予以证实。其余事实与原审查明相同。
本院二审认为，2005年至2006年2月武承业在联通晋中市分公司下属平遥县分公司工作，此间双方虽未签订过劳动合同，但已形成事实劳动关系。2006年3月，联通晋中市分公司下属平遥县分公司将其物业管理业务委托给诚信家政公司，随之包括武承业在内的后勤工作人员的工资也改由诚信家政公司发放，至此，武承业与联通晋中市分公司下属平遥县分公司之间的劳动关系中止。2008年初诚信家政公司注销，当年武承业1、2月份工资改由联通晋中市分公司下属平遥县分公司发放，相应此间武承业与联通晋中分公司下属平遥县分公司之间应形成事实劳动关系，但由于武承业户籍在农村，其属农民工，而依据《山西省农民工权益保护条例》第二十条的规定，为农民工办理基本医疗、基本养老等社会保险不属于用人单位的法定义务，故武承业要求联通晋中市分公司为其缴纳社会保险费的主张缺乏法律依据，不予支持。另，由于办理退休手续系建立在交纳养老保险费基础之上，因此对武承业要求联通晋中市分公司为其办理退休手续的请求也不予支持。本院作出（2009）晋中中法民终字第284号民事判决：驳回上诉，维持原判。
武承业仍不服，向山西省高级人民法院申诉。山西省高级人民法院作出（2010）晋民申字第50号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院于2012年12月4日作出（2012）晋中中法民再终字第3号民事裁定，撤销本院（2009）晋中中法民终字第284号民事判决及晋中市榆次区人民法院（2008）榆民一初字第272号民事判决，发回榆次区人民法院重审。
晋中市榆次区人民法院重审后查明，武承业从1987年9月起在平遥县邮电局及随后变更为平遥县电信局、山西省通信公司平遥县分公司、中国网通（集团）有限公司平遥县分公司从事后勤工作。2008年4月3日，武承业年满60岁向联通晋中市分公司提出退休，并要求办理养老、医疗保险。武承业在遭到拒绝后，向晋中市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲委作出了驳回武承业申请事项的裁决，武承业不服，诉至晋中市榆次区人民法院，要求判决武承业与联通晋中市分公司之间存在劳动关系，联通晋中市分公司为武承业办理退休手续，并补办医疗、养老保险。武承业提供的证据有证人刘某、邵某、王某、任某当庭证人证言及朱某、张银莲的证明材料、照片、荣誉证书、工资表、防暑费、年终奖发放表、用工花名表等证据材料。联通晋中市分公司认为武承业从1987年9月至平遥县邮电局工作起都是临时工的性质，其工作到2005年底，按《山西省农民工权益保护条例》第二条、第二十条第三款之规定，对农民工的养老、医疗等社会保险只是鼓励性质而不是强制性质，2006年1月1日起，联通晋中市分公司将后勤业务外包给平遥县金融街诚信家政服务公司，武承业所从事的工作也一并交由家政公司管理、发放工资，其社会保险待遇应由家政公司负责，请求驳回武承业的诉讼请求。联通晋中市分公司提供了物业管理协议、家政公司营业执照、支付管理费凭证、工资表等佐证。武承业认为其并未到家政公司工作，仍在联通晋中市分公司下属的平遥分公司工作，经晋中市榆次区人民法院审查武承业提供的2006年、2007年工资表上盖有山西省通信公司平遥县分公司办公室章、中国网通（集团）有限公司平遥县公司办公室公章，晋中市榆次区人民法院认定武承业仍在联通晋中市分公司工作，联通晋中市分公司提供的证据亦不能其与武承业已经终止劳动关系，故对联通晋中市分公司所提的此相关辩解意见不予采纳。双方当事人各持己见，协议不成为本案事实。另查明，2006年3月20日，联通晋中市分公司下属的平遥县分公司与平遥县金融街诚信家政服务公司签订物业管理协议，管理期限为2006年1月1日至2007年12月31日。该家政服务公司系个体工商户，于2005年12月6日核准成立，2008年3月24日核准注销。
晋中市榆次区人民法院重审后认为：武承业在平遥邮电局、平遥县电信局直至中国网通（集团）有限公司平遥县分公司工作是事实，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系，由于武承业户籍在农村，其属于农民工，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第三款、《山西省农民工权益保护条例》第二十条第三款之规定，为农民工办理基本养老、基本医疗等社会保险不属于用人单位的法定义务，故武承业要求联通晋中市分公司为其缴纳社会保险费的主张缺乏法律依据，不予支持。由于对办理退休手续系建立在交纳养老保险基础之上，故对武承业要求联通晋中市分公司办理退休手续的请求亦不予支持。晋中市榆次区人民法院于2013年8月1日作出（2008）榆民一初字第272-1号民事判决，驳回武承业的诉讼请求。
武承业不服该一审判决，向本院提起上诉称，晋中市榆次区人民法院（2008）榆民一初字第272-1号《民事判决书》违反“上位法优于下位法”原则，适用法律错误，《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》是由中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会制定并颁布的全国性法律，其明确规定了用工单位必须为劳动者办理退休手续，交纳法定的社会保险。晋中市榆次区人民法院却错误地适用了《山西省农民工权益保护条例》的规定，损害了武承业的合法权益。依照国务院《社会保险费征缴暂行条例》第二条、第三条的规定，只要存在劳动关系，用工单位就应当为其职工办理退休手续，缴纳各项社会保险费用。原判认定双方存在劳动关系，却错误适用法律，驳回武承业的诉讼请求。请求依法改判联通晋中市分公司为武承业办理退休手续，并为武承业补办基本养老、医疗等社会保险。联通晋中市分公司答辩称，武承业属于本单位聘用的临时工，也是农业户口，依然按照农民享受国家有关的待遇。本单位聘用武承业为临时工，符合国家劳动用工政策和规定。武承业要求适用新法律规范过去的行为，因我国法律没有溯及力，武承业的主张于法无据。武承业的上诉理由不能成立，应当驳回，原判决正确，应予维持。
本院二审查明的事实与一审一致。本院二审认为，武承业曾为联通晋中分公司等单位工作并存在劳动关系，是不争的事实。我国施行养老保险制度已多年，武承业在工作期间就知晓所在单位并没有为其缴纳社会保险等费用，直至退休时才要求办理退休手续，说明他也认可自己农村户籍的事实，而所在单位亦将其作为临时工对待。因此，原审适用农民工的相关政策及法律规定处理本案并无不当。只有在职期间办理基本养老、医疗等社会保险，缴纳相应的保险费用，才能依法办理退休等相应的手续，武承业上班期间并没有缴纳、也没有要求用人单位缴纳有关社会保险费用，其未被列入养老保险统筹范围之内，其要求办理退休手续、补缴社会保险费用，于法无据。因办理退休手续建立在缴纳养老保险金基础上，武承业主张办理退休手续、补缴社会保险费用的请求，依法不予支持。而武承业确实为联通晋中分公司工作和服务，依据公平原则，其到退休年龄应当享受退休待遇，因此武承业可以另行主张退休金的问题，武承业本案上诉理由，于法无据，不予支持。本院于2013年11月18日作出（2013）晋中中法民终字第903号民事判决：驳回上诉，维持原判。
武承业不服本院二审判决，向山西省高级人民法院申请再审，山西省高级人民法院于2014年1月13日作出（2014）晋中民申字第161号民事裁定，该裁定认为，武承业未被列入社会养老保险统筹范围之内，不具备办理退休手续的条件，造成武承业在中国网通晋中分公司做临时工期间办理社会保险，系当时法律法规及双方原因造成，补办以上手续没有依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，驳回武承业的再审申请。
山西省人民检察院抗诉认为：（一）联通晋中市分公司为武承业办理基本养老和医疗保险是其法定义务。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条和《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条的规定，用人单位为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务。原审认定武承业与中国联通晋中分公司之间存在事实劳动关系，但不支持基本养老、基本医疗等社会保险的主张明显不当。且武承业未参保并非其自身问题，而是其用人单位未严格落实有关劳动法律造成的。（二）原审适用《山西省农民工权益保护条例》错误。该条例是地方政府规章，效力相对较低且与劳动法有关规定不一致。本案属于劳动争议，劳动法、社会保险法等对用人单位应当为劳动者参保等内容规定非常明确，应当适用法律的有关规定进行审理。（三）关于武承业临时工的问题。根据劳动部办公厅对《关于临时工等问题的请示》的复函（劳办发[1996]238号）的精神，临时工并非法律意义上的称谓，不应与其他劳动者有所区别，劳动者应享有法律规定的各项社会保险和福利待遇。（四）关于武承业属于农民工的问题。根据2003年3月20日劳动和社会保障部办公厅《关于农民工适用劳动法律有关问题的复函》的精神，农民工并非法定概念，其在劳动法中的地位与其他劳动者无异，不能因为其户籍是农村而不适用劳动法的相关规定。综上，特提出抗诉，请依法再审。
本院再审过程中，武承业称，从1987年到2008年武承业一直在联通晋中市分公司工作，一直没有中断，对武承业进行管理的一直是联通晋中市分公司公司，没有家政公司的人对武承业管理，武承业从来不知道有家政公司的存在，从1987年开始，所有的工资、劳保福利都是由联通晋中市分公司公司发放的。原审适用法律错误，依劳动法的规定用人单位必须为本单位工作人员交纳基本养老保险手续，这是法定的义务。原审认为武承业一直知晓所在工作单位未交纳养老保险的事实，认为其认可自己农村户籍，不能作为适用法律的依据。用人单位必须为劳动者交纳保险、办理退休手续。肯请二审法院支持上诉人的上诉请求。联通晋中市分公司辩称，本案应当适用当时的法律法规及行政规定，不能用现在的法律规范当时的社会现象和社会行为。当时的法律法规是鼓励用人单位交纳社会保险，没有强制用人单位交纳社会保险。本案涉及到一个农民工的历史问题，山西省专门针对农民工的问题制定过《山西省农民工权益保护条例》，条例上对于农民工的定义及权利义务规定得很清楚，没有要求用人单位必须给农民要交纳社会保险，当时的用人单位处理问题并无不当，当时的劳动裁决并没有错误。退休问题根据法律规定，领取社保建立在规定的年限缴纳养老保险费的基础上，并且养老保险费由单位和个人双方共同缴纳。上诉人认为到退休年龄为其办理退休手续领养老金的要求是对法律的曲解。原审适用法律正确，认定事实清楚，应当予以维持。
本院再审查明的事实同原一审、二审查明的事实一致。
本院认为，被申诉人联通晋中市分公司与武承业之间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条、第一百条的相关规定，用人单位和劳动者应当参加社会保险，用人单位无故不缴纳社会保险的，由劳动行政部门责令限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。抗诉机关主张应适用《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，因该法自2011年7月1日起施行。武承业于2008年起诉，根据法不溯及既往的原则，本案不应适用《社会保险法》的相关规定。武承业在一审中的诉讼请求是“判令被告单位依法办理养老保险、医疗保险、办理退休手续”。首先，退休制度是我国为保护劳动者权益而制定的一种社会管理制度，为劳动者办理退休手续的过程，涉及到劳动社会保障部门对办理退休手续的程序要求及具体办理的详细规则，涉及到劳动社会保障部门的审批权限范畴。用人单位无法单方为劳动者办理退休，故对武承业要求联通晋中市分公司要求办理退休的诉讼请求不予支持。其次，关于武承业要求办理养老保险和医疗保险的主张，因其在职期间未参加养老保险和医院保险统筹，亦未缴纳有关社会保险费用，系当时法规和双方原因造成，其在年满60周岁后，要求办理养老、医疗手续于法无据。综上，武承业的主张不能成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：
维持本院（2013）晋中中法民终字第903号民事判决。
一审案件受理费10元，专递费150元，二审案件受理费10元，由武承业负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈雪平
审判员 赵保军
审判员 张晓峰
二〇一六年四月二十七日
书记员 赵 婷