安徽省六安市金安区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）六金民二初字第01259号
原告：徽商银行股份有限公司六安公安路支行，住安徽省六安市公安路，组织机构代码76084691-4。
负责人：陈龙，行长。
委�代理人：郭健，安徽大别山律师事务所律师。
被告：邢毅。
委托代理人：周群，安徽皋陶律师事务所律师。
被告：张先昌。
原告徽商银行股份有限公司六安公安路支行（以下简称：徽商银行公安路支行）与被告邢毅、张先昌抵押合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徽商银行股份有限公司六安公安路支行负责人陈龙及其委托代理人郭健，被告邢毅及其委托代理人周群到庭参加诉讼，被告张先昌经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加了诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告徽商银行公安路支行诉称：2008年7月25日，原告与张先昌签订《个人住房借款合同》，张先昌从原告处贷款34万元，用于购买徽商国贸中心20号楼2-704室，贷款期限自2008年7月25日至2023年7月25日，合同同时约定，张先昌以所购房屋抵押为贷款提�担保。当日，张先昌将其所购房屋在六安市房产局办理了抵押审批手续。7月28日，原告向张先昌发放贷款。2013年1月，因民间借贷纠纷，本案被告起诉张先昌，要求张先昌换本付息，并申请金安区法院查封了张先昌国贸中心20号楼2-704室，判决生效后，被告申请法院执行，要求变卖、拍卖所查封的房屋。原告知悉后，向金安区法院提出异议，认为被查封的房屋已抵押给原告，即使法院拍卖，原告应得到优先受偿，金安区法院作出（2013）六金执异字第303号执行裁定，认定张先昌抵押给原告的房屋未登记，不能对抗法院对该房产的处分。原告认为金安区法院裁决有误，故具状诉请法院判令确认原告对张先昌徽商国贸中心20号楼2-704室享有抵押权；案件诉讼费由被告承担。
为支持其诉讼请求，原告向本院提交证据如下：
证据一、个人住房借款合同，证明2008年7月25日，原告与张先昌签订借款合同，张先昌借款34万元用于购买房屋，张先昌以所购房屋抵押作为贷款担保；
证据二、借款凭证，证明原告于2008年7月28日发放贷款；
证据三、抵押登记申请表、审批表，证明张先昌向房屋登记部门申请抵押登记，房产部门审批登记；
证据四、执行裁定书，证明邢毅因民间借贷一案申请查封张先昌抵押房屋，法院在执行过程中认为张先昌抵押房屋未登记。
被告邢毅辩称：原告主张的抵押权依法不成立。理由如下：
一、缺乏抵押关系成立的合同要件。
1、原告与借款人张先昌之间没有签订规范的抵押合同。
办理房地产抵押登记，不仅需要借款合同即主合同，同时需要抵押合同。本案中，仅见原告与借款人签订的《个人住（商用）房借款合同》，虽含有借款的担保条款，但不能替代用作抵押登记的抵押合同。《担保法》第44条规定：“办理�押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者复印件：（一）主合同和抵押合同…..”。《城市房地产抵押管理办法》第25条规定：“房地产抵押，抵押当事人应当签订书面抵押合同。”原告与借款人设立抵押关系缺少抵押关系成立前提要件的抵押合同。
2、办理预购房地产抵押登记，除借款合同、抵押合同之外还需要房屋买卖合同，《城市房地产抵押管理办法》第27条规定“以预购商品房贷款抵押的，须提交生效的预购房屋合同”。原告与借款人设立抵押关系缺少抵押关系成立前提要件的预购房屋合同。
二、原告与借款人张先昌没有依法办理抵押登记手续。
1、没有到依法登记的部门即六安市房地产管理局进行抵押登记，该局没有原告主张的任何抵押登记记录。
2、原告虽向房地产中介机构六安市房地产价格评估事务所申请登记他项权利，但没有得到审批，没有�得他项权利证书。
3、原告提供的《个人住（商用）房借款合同》与申请表不一致。例如借款合同第六条抵押财产清单明确的房产面积是157.92平方米，发证机关是六安市房地产管理局；而《申请表》却向六安市房地产价格评估事务所申请，房产面积注明为155.83平方米。最终导致没有通过房地产管理机关的复审及审批，没有为其发放标志着抵押登记依法成立的《房地产他项权利证书》。
4、原告2008年7月申请登记，直至2013年7月人民法院对房产进行强制执行时，相隔五年之久，如果抵押依法登记成立，则早已取得房地产他项权利证书，而事实上至今没有完成登记手续，取得他项权利证书，充分说明没有依法进行抵押登记。《物权法》第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。本案原告至今�有取得他项权利证书，也没有记载于不动产登记簿，充分证明作为法定登记机构的房地产管理部门没有为其办理抵押登记。
5、设立抵押权虽然只是抵押权人与抵押人之间的事务，但是对第三人影响很大，因此抵押登记是一种公示公信的制度。《中华人民共和国担保法》及最高法院司法解释均强调“登记部门登记的资料，应当允许查阅、抄录或者复印”。答辩人在张先昌张钰欠债不还时，查找债务人的财产情况，经查询六安市房地产管理局，发现债务人有徽商小区的房产，于2011年11月22日发房屋产权证书，证号3123258，没有设立抵押，没有被查封。为此，答辩人及时申请金安区人民法院采取财产保全措施，进行查封。法院在采取保全措施时，向六安市房地产管理局送达保全裁定书时，房地产管理局再次明确显示该房产无任何权利负担。查封后也没有任何人提出复议申请。
综上，原告诉讼请求既无事实依据，也无法律依据，请人民法院依法驳回其不当之诉。原告滥用诉权，损害了答辩人合法权益，给答辩人造成经济损失和精神负担，答辩人保留另案依法向原告索赔的权利。
为支持其辩称主张，被告向本院提交证据如下：
证据一、金安区人民法院（2013）六金执异字第303号执行裁定书，证明生效裁定审查认定张先昌与徽商银行六安公安路支行就房产抵押“应视为没有依法登记，不得对抗人民法院对该处房产的处分”，驳回了徽商银行股份有限公司六安公安路支行主张抵押优先权的执行异议。
证据二、《个人住（商用）房借款合同》、申请表、审批表，证明徽商银行申请抵押登记只有借款合同，缺乏法定必备的房屋买卖合同和抵押合同，徽商银行申请抵押登记的机构错误，应向房地产管理机关申请，而不是向房地产中介机构申�，申请没有得到复审、没有通过审批。
证据三、金安区人民法院（2013）六金民二初字第00244号民事裁定书、送达回证一份（收件人六安市房地产管理局），证明2013年1月24日，六安市房地产管理局收到法院的民事裁定书、协助执行通知书，认可张先昌位于人民路徽商国贸中心20号楼2-704室此前没有设定抵押，没有被查封。
被告张先昌没有答辩，也未在本院指定的举证期限内提交证据。
邢毅对徽商银行公安路支行提交的上述证据，当庭质证如下：对证据1真实性无异议，这是第三人与被告签订的借款合同与被告邢毅没有关联性，另外借款合同不能取代抵押合同，且借款合同中明确载明了抵押设定机关是六安市房地产管理局，合同中注明的房屋建筑面积与其申请办理抵押面积不符。合同中明确约定了抵押登记设立的最终完成以他项权利证书的取得为依据，且原告放款�前提应该是抵押登记设定完成才发放贷款，合同中约定了因抵押设立存在瑕疵造成抵押权无法实现，是向借款方追究违约责任；对证据2与被告邢毅没有关联性，不发表意见；对证据3系复印件不符合证据形式，且该申请表登记面积与房屋实际面积不符，涉及住房贷款，应有共有人签字，且这只是原告单方的申请，并未获准批准和复审，且原告申请办理抵押权机关错误，原告是向六安市房地产价格评估事务所申请抵押，该机构并不是设定抵押权的法定机关；对证据4三性无异议，该裁定已明确认定张先昌的房屋未设定抵押权。
徽商银行公安路支行对邢毅提交的上述证据，当庭质证如下：对证据1真实性无异议，原告正是对该裁定不服才向法院提起诉讼；对证据2真实性无异议，这三份证据都是被告从法院复印来的，不能推论原告申请抵押登记时没有提交商品房购买合同�审批表加盖了六安市房地产价格评估事务所的公章可以视为张先昌申请抵押的请求；对证据3真实性无异议，对于已经设定抵押的房屋，法院依法仍能查封，查封不影响原告享有抵押权。
本院对上述证据认证如下：对原告提供的证据1、4，被告对上述证据的真实性不持异议，本院对此予以认可；对原告提供的证据2，被告邢毅认为与其没有关联性，因该借款系被告张先昌向徽商银行公安路支行所借，邢毅与徽商银行公安路支行之间不存在借贷合同，故该证据与邢毅之间不具有关联性；对证据3抵押申请表、审批表，该组证据系复印件且与本院执行局执行期间调取的证据内容不符，申请表中关于面积的修改痕迹明显，故本院对该组证据三性均不予认可；对被告提供的证据1、2、3，被告对上述证据的真实性不持异议，本院对此予以认可，原告认为审批表加盖了六安市房地产价格评估事务所的公章可以视为张先昌申请抵押的申请，因审批表中复审意见栏、审批意见栏均系空白栏，本院对原告的质证意见不予采信。
经审理查明：2008年7月25日，被告张先昌购买了徽商国贸中心20号楼2单元704室的期房。同日，被告张先昌与徽商银行公安路支行签订了个人住（商用）借款合同。合同约定，借款人、抵押人（甲方）张先昌，贷款人（乙方）徽商银行公安路支行；乙方根据甲方的申请，经审查同意向甲方发放住房借款，金额为人民币34万元；借款期限为15年，自2008年7月25日起至2023年7月25日止；为确保甲方严格履行本合同规定的还款义务，甲方愿以所购房产作抵押担保，甲方在本合同抵押设定并登记完毕之日，将上列抵押财产的他项权利证书及抵押登记证明交存于乙方保管。
2008年7月25日，被告张先昌向六安市房地产价格评估事务所申请办理徽�国贸中心20号楼2单元704室抵押登记。张先昌提交的申请表，该申请表仅载明：房地产权利人张先昌，电话1385649****，身份证号342421196611120732；房屋坐落位置徽商国贸中心20号楼2单元704室，面积157.92㎡。2008年7月25日，六安市房地产价格事务所在六安市房地产管理局制发的审批表勘查、初审意见栏签署意见，经现场查勘，该宗房地产可以设定抵押，初审人为李成。但该审批表复查意见栏和审批意见栏均系空白栏，无任何签署意见。
另查明：2013年1月24日，被告邢毅向本院起诉被告张先昌及其配偶张钰民间借贷纠纷一案。诉讼过程中，被告邢毅向本院申请保全被告张先昌徽商国贸中心20号楼2单元704室房屋，本院于2013年1月24日作出民事裁定书，裁定冻结被告张钰、张先昌六安市人民路国贸中心20号楼2-704室；2013年4月8日作出（2013）六金民二初字第00244号民事判决书。判决书生效后，被告邢毅向本院申请执行。案件进入执行程序后，原告徽商银行公安路支行向本院提出执行异议，本院受理后，于2013年7月18日进行了执行异议听证，并于2013年8月6日作出（2013）六金执异字第303号执行裁定书，裁定查明徽商国贸中心20号楼2单元704室没有抵押公示，原告驳回申请人徽商银行股份有限公司六安公安路支行的异议。
本院认为：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。原告徽商银行公安路支行虽与被告张先昌签订了个人住房贷款合同并在合同中约定了以徽商国贸中心20号楼2单元704室设定抵押，但该房屋的抵押登记审批没有完成，六安市房地产管理局未对该房进行抵押登记也未向原告徽商银行公安路支行发放该房的他项权利证书。综上所述，原告主张对未经抵押登记的不动产享有优先权的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国担保法》第四十一条的规定，判决如下：
驳回原告徽商银行股份有限公司六安公安路支行的诉讼请求。
案件受理费8800元，由原告徽商银行股份有限公司六安公安路支行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。
审 判 长 汪俊
审 判 员 何琼
人民陪审员 蔡昊
二〇一三年十二月十一日
书 记 员 汪磊
附法律条文：
《中华人民共和国物权法》第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
《中华人民共和国担保法》第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。