山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民终字第518号
上诉人（原审原告、反诉被告）：娄德高。
委托代理人：刘连祥，山东华求实律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘玉青。
委托代理人：孙素芬，山东众成仁和（德州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：德州天元集团有限责任公司（德州天元集团有限公司）。
法定代表人：周文民，总经理。
委托代理人：杨焕忠，男，1968年7月9日出生，汉族。
上诉人娄德高、刘玉青因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2013）平商初字第216号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2011年7月11日，原告（反诉被告）娄德高与被告（反诉原告）刘玉青签订劳务分包协议书一份，由原告（反诉被告）娄德高分包被告（反诉原告）刘玉青承包的德州天元集团有限公司承建的平原新世纪大厦部分水电工程，工程造价230000元，工程质保期为一年，质保金为工程造价的5%，即11500元。另查明，平原新世纪大厦整体工程于2012年5月7日竣工验收合格备案。
原审法院认为，原告（反诉被告）娄德高与被告（反诉原告）刘玉青签订的分包协议是双方真实意思表示，原告（反诉被告）娄德高已对分包工程进行施工，该协议合法有效，依法应予认定。所谓建设工程质量保证金，意为从应付工程价款中预留，用以保证承包人在工程竣工验收合格并交付使用后的保修期内对出现的质量缺陷进行维修的资金，期间为工程验收合格之日起开始计算，至合同约定的期间止。超过约定的质量保修期且质量合格的，应当将质量保证金退还。保证期内如果出现质量缺陷，承包人应当履行保修义务，对质量缺陷进行修复。原告（反诉被告）娄德高承包被告（反诉原告）刘玉青部分水电暖施工工程，双方合同约定，工程质保期为一年，即从工程竣工验收并交付之日起计算一年，质保金为工程造价的5%，即11500元。本案所涉及的工程，自2012年5月7日竣工验收备案，至2013年5月6日止，为该工程的质量保证期。被告（反诉人）刘玉青主张工程质保期内，工程出现了质量问题，应向法庭提交质检部门出具的鉴定结论，但仅提交了九州置业的证明、九州置业与邱长喜的协议书、刘玉青与张亮的协议书，以及对天元集团工程科长傅玉军的调查笔录，证据中涉及的相关证人并未出庭作证，其证据效力不足支持其主张，且原告（反诉被告）娄德高主张从未接到被告（反诉原告）刘玉青的维修通知。因此，对被告（反诉原告）刘玉青的反诉本院不予认定。原告（反诉被告）娄德高主张被告天元集团将工程承包给不具资质的被告（反诉原告）刘玉青，应当承担连带责任，因未向法庭提交相关证据，本院不予认定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《建设工程质量保证金管理暂行办法》第六条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）刘玉青支付原告（反诉被告）娄德高工程质量保证金11500元，由本判决生效后5日内一次性付清。二、驳回原告（反诉被告）娄德高对被告德州天元集团的诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）刘玉青的反诉请求。如果被告（反诉原告）刘玉青未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费87元，反诉案件受理费225元，由被告（反诉原告）刘玉青负担。
上诉人娄德高不服一审判决上诉称，一审查明事实清楚正确，但一审以上诉人未向法庭提交证据，而认定被上诉人德州天元集团将工程承包给不具资质的被上诉人刘玉青不承担连带责任是错误的。根据法律规定，只要被上诉人德州天元集团将工程承包给不具资质的被上诉人刘玉青就应该对刘玉青拖欠工程款的行为承担连带责任，况且除质保金外的部分工程款追索被上诉人德州天元集团承担连带责任也已经被生效的法律文书予以证实。以上是上诉人的上诉理由，请求二审法院依法撤销平原县人民法院（2013）平商初字第216号判决书第二项，依法改判德州天元集团承担连带责任；上诉费由被上诉人承担。
上诉人刘玉青答辩称，请求驳回娄德高的上诉，因在工程质保期间，娄德高施工部分存在质量缺陷问题，刘玉青为此垫付维修费，因此娄德高还应支付维修费超出质保金的差额。
被上诉人德州天元集团有限责任公司答辩称，娄德高承包的刘玉青的工程，我公司已全部付清工程款，并且还垫付了维修费超出质保金的差额，我公司不应承担责任。
上诉人刘玉青不服一审判决上诉称，一审判决认定的基本事实不正确。（一）、一审判决对被上诉人施工的工程存在质量缺陷未给予认定不正确。理由有如下三点：1、被上诉人施工的工程存在质量缺陷有证据予以证明。本案中，被上诉人在建设主管部门、监理单位及工程甲、乙双方对整体工程进行初验，以及甲方在对工程使用过程中，二次发现被上诉人施工的工程部分存在缺陷。该事实有上诉人在一审时提交法庭的二份维修协议、清单、存在施工瑕疵的照片、工程甲方出具的证明等证据为证。被上诉人虽违心强调没有通知其履行保修义务，但在具体工程出现质量缺陷后，不论是基于建筑业内谁施工谁维修的通行惯例，还是被上诉人自己维修不需上诉人垫付维修费，更不需进行多余结算的优势和便利，上诉人都必然通知被上诉人从速维修。因此，被上诉人的主张不仅是违心的，也是不符合情理的，请二审法院明察。2、一审判决以没有鉴定结论为由，对被上诉人施工的工程部分存在质量缺陷的事实不予认定是不正确的。一审判决提及的质监部门出具的鉴定结论，只是能够证明被上诉人施工的工程部分存在质量缺陷的证据之一，而并非唯有该证据才能证明这一事实的存在。因此，有无该证据不是能否证明的标准。结合本案的案情，一审判决认为应提交鉴定结论予以证明的观点还存在不切合实际之处。例如：初验是为即将到来的验收能够成功通过所做的预备工作，在初验中发现的质量缺陷必须借助鉴定结论才能确定，这既不符合初验的意义，也有悖现行的验收制度。如按此执行，还存在耽误验收，造成不必要损失的麻烦。因此，一审判决以没有鉴定结论而不应给予认定是不正确的。3、整体工程已经验收既不意味着被上诉人在验收前没有质量缺陷，也不意味着验收后绝不存在质量瑕疵的可能，否则，在建筑工程领域就不应存在质保金及质保期了。因此，验收通过与否只是工程能否交付使用及应否支付价款的依据，不是判断被上诉人施工的工程部分是否存在质量缺陷，应否维修的标准。（二）上诉人已因被上诉人施工的瑕疵而遭受到经济损失是铁的事实，一审判决对此未予认定不正确。如前所述，被上诉人施工的工程部分存在质量缺陷。被上诉人不按照上诉人的通知诚信履行保修义务，上诉人及甲方寻求第三方完成应由被上诉人完成的保修义务，产生相应的维修费用是必然的。这是正常合理不过的事了，而一审判决却无视上诉人因被上诉人不诚信履行保修义务而遭受的损失，对这一铁的事实不予认定，是完全错误的。请二审法院客观查明案情，将该案发回重审，或根据查明的案情依法改判。
上诉人娄德高答辩称，一审判决对驳回刘玉青反诉请求部分事实清楚，证据确凿，刘玉青反诉不成立。请求驳回刘玉青的上诉。
被上诉人德州天元集团有限责任公司答辩称，娄德高承包的刘玉青的工程，工程款我公司已全部付清，并且还垫付了维修费超出质保金的差额，我公司不应承担责任。
本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，双方当事人签订的《工程劳务分包协议书》，实质为水电暖工程安装作业合同。关于上诉人刘玉青应否返还上诉人娄德高保修金的问题，建设工程质量保修金是发包人与承包人在建设工程施工合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在保修期内对建设工程出现的质量缺陷进行维修的资金。涉案工程是否存在质量缺陷问题，上诉人刘玉青未对涉案安装工程是否存在质量缺陷进行鉴定，不能确定涉案工程是否存在质量缺陷、造成质量缺陷的原因以及修复该质量问题所需要的费用，故根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对上诉人刘玉青主张涉案工程竣工交付后存在质量缺陷问题，不应返还保修金的理由，本院不予采纳。关于德州天元集团有限责任公司是否承担连带责任的问题，保修金系工程款中的一部分，德州天元集团有限责任公司在欠付刘玉青工程款范围内承担连带责任，上诉人娄德高没有证据证明德州天元集团有限责任公司欠付刘玉青工程款，上诉人娄德高主张德州天元集团有限责任公司承担连带责任，没有事实依据。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费88元，由上诉人娄德高负担44元，上诉人刘玉青负担44元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔书江
审 判 员 王玉敏
代理审判员 王子超
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 张 哲