浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终3232号
上诉人（一审被告）：绍兴市唐顺进出口有限公司，住所地绍兴市柯桥区玉兰国际大厦0703室，统一社会信用代码：9133062106691194X9。
法定代表人：王玲玲，总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：梁燕贵，浙江元孚律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：何文伟（系公司员工），男，住绍兴市柯桥区。
被上诉人（一审原告）：傅国琴，女，1987年5月1日出生，汉族，户籍所在地绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：竺建标，浙江理论律师事务所律师。
上诉人绍兴市唐顺进出口有限公司（简称唐顺进出口公司）因与被上诉人傅国琴劳动争议一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初2471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人唐顺进出口公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、2014年12月27日，上诉人与被上诉人形成书面协议，明确试用期满，被上诉人为兼职理单，社会保障终止。上诉人在一审开庭时一直陈述，被上诉人没有固定位置，自由来去，按工作成果计报酬，自协议后，上诉人没有为被上诉人缴纳社会保险，可是一审法院认为上诉人为被上诉人提供办公场所，配备电脑，缴纳社会保险无事实依据。2、一审法院认定的事实均依被上诉人的陈述，但被上诉人对何时工作、第一个月工资却有好几种说法。实际上，被上诉人上班时间为2014年9月，试用期有三个月，这样与上诉人为其缴纳三个月的社会保险相符，一审法院直接认定被上诉人工作时间是2014年6月份开始与事实不符。3、上诉人有二位证人出庭作证被上诉人没有办公场所，不受公司上下班管理，不受公司纪律约束，但一审法院没有认定。4、上诉人与被上诉人签订过书面劳动合同，一审法院认定没有签订。上诉人认为是否签订与条款多少无关，双方明确约定社保移出，工作时间和报酬与此前不变不用再写，用人单位名称和劳动者姓名双方熟知，也可省略。5、一审法院采纳了录音不当。王玲玲本身不是公司的实际经营管理者，具体经营由王玲玲的丈夫负责，一审法院对细节均依据录音认定错误。6、被上诉人报酬有时一万多，有时不到三千元，不是按月发放工资，符合非全日制按劳计酬的特点。二、一审法院适用法律不当。非全日制用工，且双方有书面协议，不适用双倍工资规定。三、一审法院程序违法。上诉人在第一、二次开庭时均提交了要求鉴定的申请，但一审法院未予准予。
被上诉人傅国琴辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉人无事实及法律依据。
被上诉人傅国琴向一审法院起诉请求：被告支付欠付2016年1月份工资4800元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额52800元、解除劳动合同的经济补偿金9600元。
一审法院认定事实：被告绍兴市唐顺进出口有限公司原名为绍兴市柯桥唐顺服饰有限公司，2014年3月变更登记为现名。2014年6月，原告入被告单位从事理单工作，双方未签订书面劳动合同，每月工资4800元（按出勤时间、工作业绩等综合考评浮动）。2016年2月1日，被告单位放年假。2016年2月13日（正月初六），被告电话通知原告解除劳动关系。2016年2月25日，原告就该案争议提请绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会劳动仲裁，该委逾期未作出决定，原告遂诉至该院。原告在被告单位工作期间，被告通过法定代表人银行卡支付原告工资情况如下：2014年8月4800元、9月4800元、10月4138.26元、11月3976.47元、12月3993.97元，2015年1月3976.47元、2月4800元、3月4300元、4月4800元、5月4800元、6月4650元、7月4910元、8月4800元、9月4640元、10月4800元、11月4500元、12月4800元，2016年2月10077.50元。
一审法院认为：劳动者和用人单位的合法权益应依法予以保护。原告在诉状中称其于2014年9月入被告单位从事理单工作，后在庭审中更正为2014年6月。被告陈述原告入职时间为2014年6月。该院据此认定原告入职被告单位的时间为2014年6月。根据双方诉辩意见，该院归纳其争议焦点有以下三点：一、双方之间的法律关系。原告主张双方之间存在劳动关系，并提供银行明细对帐单予以证明。被告对原告提供的银行明细对帐单没有异议，但主张双方之间系非全日制用工关系或为劳务关系，并申请证人余某、王某出庭作证，提供原告于2014年12月27日出具的协议予以证明，该协议载明“试用期满，因公司业务不稳定，双方协定聘请傅国琴为唐顺兼职理单，社保移出，唐顺-
小傅”。原告认为两位证人的证言不能证明被告的事实主张；同时否认其在协议上签具“唐顺-小傅”字样，认为“唐顺-
小傅”也不是原告的名字，故对该份协议的三性提出异议，原、被告双方均提出笔迹司法鉴定。该院认为，考量劳动关系是否成立，应当根据劳动法、劳动合同法等法律法规及政策予以认定。即使未订立书面劳动合同，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部【2005】12号）规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据原告提供的银行明细对帐单，被告提供的银行明细对账单、网银单笔交易详细信息，及双方在庭审中陈述的事实表明：原、被告主体均符合劳动关系的主体资格；原告入职后被告为原告提供办公场所、配备电脑、缴纳社会保险、按月发放工资，在被告单位工作受被告单位的劳动管理；原告提供的劳动（理单工作）是被告单位业务的组成部分。据此，该院认定原、被告之间存在劳动关系。被告主张双方之间系非全日制用工关系，我国劳动合同法规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式；双方当事人可以订立口头协议；任何一方都可以随时通知对方终止用工，终止用工时用人单位不向劳动者支付经济补偿。它是劳动用工制度的一种重要形式。根据《劳动合同法》规定，非全日制用工与一般意义上的全日制劳动关系不同，但非全日制用工仍属劳动关系范围。《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发[2003]12号）规定，用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制用工劳动者缴纳工伤保险费；从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇。非全日制用工劳动者与用人单位因履行劳动合同引发的劳动争议，按照国家劳动争议处理规定执行。被告虽申请两位证人出庭佐证，但由于该两位证人提某到原告在被告单位没有固定办公场所，该陈述与被告在庭审中自认其为原告提供办公场所、配备电脑、缴纳社会保险、按月发放工资的事实存在矛盾；且两位证人之间的证言也存在矛盾，其中一位证人陈述下班时间为五点半，另一位证人陈述下班时间为五点或五点半；证人王某又系被告法定代表人的弟弟，即与被告一方存在利害关系。综上，被告申请的两位证人当庭所作的证言不符合证据三性要求，该院不予认定；对于被告提供的所谓由“唐顺-
小傅”签名的协议，因该协议内容不能体现我国劳动合同法关于非全日制用工之内容，也即不能证明双方之间为非全日制用工关系，故对原、被告的笔迹鉴定申请，该院不予准许。被告另主张双方之间系劳务关系。所谓劳务关系，是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务，由接受劳务一方支付约定报酬的社会关系。劳务关系中的提供劳务一方不是用人单位成员，不受用人单位的规章制度的约束，双方之间不存在领导和被领导的隶属关系，是一种平等主体之间的关系。劳务关系中由劳动者自己承担劳动风险责任，如果劳动者在劳动过程中受到意外伤害，就不能按照工伤来处理，只能依据民事法律规范来解决。劳务费由双方协商确定。劳务关系多为一次性即时结清按阶段按批次支付劳务费，没有一定的规律。而该案被告没有举证其与原告之间具备上述劳务关系的基本特征，且其在庭审中自认的，其为原告提供办公场所、配备电脑、缴纳社会保险、每月25日左右发放工资等事实，反而能够证实原、被告之间存在劳动关系的事实，故对被告主张双方之间系劳务关系的事实，该院不予认定。综上分析，该院认定原、被告双方之间系事实劳动关系，并非被告主张的劳务关系或非全日制用工关系。二、双方之间是否签订书面劳动合同。原告主张未签订书面劳动合同，被告则认为原告于2014年12月27日出具的协议可视为书面劳动合同。我国劳动合同法第十七条规定：劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。由于被告提供的该协议所载内容，不符合劳动合同应当具备的法定条款，又没有加盖被告印章，故对被告的该项抗辩意见，该院不予采纳，据此认定原、被告之间未签订书面劳动合同。三、原告的各项诉求能否得到支持。1、原告要求被告支付欠付2016年1月份工资4800元。原告为证明自己的事实主张，提供其与被告法定代表人之间的通话录音摘录、微信聊天记录予以证明。被告对该组证据的三性未提出实质性异议，但认为被告法定代表人并不完全清楚原告的工资待遇等情况，应当以被告提供的证据为准。该院认为，被告没有欠付原告2016年1月份工资，理由在于：①、原告与被告法定代表人之间的通话录音摘录中，被告法定代理人仅提某到“押着的是一开始来的一个月工资”，该内容表明被告押欠原告上班后的第一个月工资；原告与被告法定代表人之间的微信聊天记录中，被告法定代理人仅提某到“按照刚才说好的我明天给你7840元，这样我们就了结了”，该内容表明被告虽同意支付7840元，但该款项并非指欠付原告一个月工资，应指双方解除劳动关系的一切款项。因此，原告提供的该组证据不能证明被告欠付原告2016年1月份工资的事实。②、根据上述通话录音摘录中被告法定代理人提某到“押着的是一开始来的一个月工资”，的内容分析表明，被告押欠原告上班后的第一个月即为2014年6月份的工资，而该月份的工资原告已表示放弃诉请，即使将原告上班的第一个月确定为2014年7月份，原告在庭审中提供银行明细对帐单，也已明确表示被告于2014年8月25日支付的4800元是2014年7月份工资。因此，原告的上述权利放弃以及自认事实所产生的不利后果，应当由原告自行承担。③原告在庭审中曾主张要求被告支付2016年1月25日至31日期间的工资。根据原告的该项诉求分析可知，原告认可被告已付2016年1月1日至24日期间的工资，而被告最后一次发放原告工资的时间是在放年假第一天2016年2月1日，且该次发放的工资数额大于被告平时每月发放原告工资数额的两倍，因此，该日发放的工资未包含2016年1月25日至31日期间的工资不符常理。综上，原告主张被告欠付2016年1月份工资，缺乏事实依据，故对原告的该项诉求，该院不予支持。2、原告要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额。前面已经阐述并认定原、被告之间未签订书面劳动合同。我国劳动合同法第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故原告要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资差额，其合理部分该院依法予以支持。具体数额，该院结合双方劳动关系存续期间，确定支付期间自原告入职被告单位的次月起的11个月；支付数额以劳动者所在岗位相对应的标准工资为计算基数。因银行明细对账单所载工资数额无法辩分原告的工资结构，依法按70%予以调整计算。据此，该院依法确定因被告未与原告签订书面劳动合同，需支付原告双倍工资差额34324.62元【49035.17元（原告入职被告单位的次月起的11个月工资总额）×70%】。被告辩称原告的该项请求已超过诉讼时效，认为原告于2016年2月向法院提起诉讼，即对于2015年2月之前的双倍工资差额已超过诉讼时效。该院认为，我国《劳动合同法》第八十二条所称的“二倍工资”中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，也即不存在一年的诉讼时效，而应当受到仲裁时效一年的限制。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。因原告入职被告单位满一年的时间为2015年5月，原告于2016年2月向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，未超过一年时效，故对被告的该项时效抗辩，该院不予采纳。3、原告要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金9600元。我国劳动合同法第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。该案被告于2016年2月通知原告解除劳动关系，原告于当月提起劳动仲裁，要求被告支付解除劳动关系的经济补偿等，该院据此认定用人单位向劳动者提出解除劳动关系并与劳动者协商一致解除，被告应依法支付原告解除劳动合同的经济补偿金。根据原告在被告公司的工作时间可确定二个月工资的经济补偿，具体数额按原告在劳动关系解除前十二个月的平均工资，由于原告请求的该项经济补偿数额9600元低于其劳动关系解除前十二个月平均工资的二个月工资额，故按原告请求的数额9600元确定。被告辩称无需支付原告解除劳动合同的经济补偿金，不符合法律规定，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第六十八条、第八十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告绍兴市唐顺进出口有限公司应支付原告傅国琴未签订书面劳动合同的双倍工资差额34324.62元、解除劳动合同经济补偿9600元，合计43924.62元，款限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告傅国琴的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（缓缴），减半收取5元，由被告绍兴市唐顺进出口有限公司负担，限于判决生效之日起七日内向该院缴纳。
二审期间，上诉人唐顺进出口公司提交其与其他劳动签订的劳动合同，要求证明与上诉人有劳动关系的劳动者均签订了劳动合同，被上诉人并非上诉人的全日制用工者。本院认为上诉人是否与其他人签订劳动合同和其与被上诉人之间是否存在劳动关系无关联性，对其证明力本院不予采信。
二审期间，被上诉人傅国琴没有提交新证据。本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的一致。
本院认为，对于双方当事人之间关系是非全日制用工还是事实劳动关系的问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》之规定，非全日制用工，指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。本案中，被上诉人报酬支付并非以小时计算，不符合非全日制用工的特点。且上诉人所称的签有“唐顺——小傅”的协议内容也不能体现非全日制用工之特点。而被上诉人从2014年进入上诉人公司后即从事理单工作，上诉人按月为其发放工资，在一审庭审中上诉人称为被上诉人配备了电脑，并有办公场所及办公用具，应视为双方形成了事实劳动关系。而被上诉人未一直在上诉人处缴纳社会保险不能否定双方形成的事实劳动关系。上诉人提供的上述协议内容不符合劳动合同应具备的要素，故本院认为对上述协议是否是被上诉人所签并无必要进行鉴定，一审法院对上诉人要求笔迹鉴定的申请未予准予应属正确。因双方当事人未签订书面劳动合同，一审法院认定上诉人应支付双倍工资差额及解除劳动合同的经济补偿并无不不当，本院予以照准。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人绍兴市唐顺进出口有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 鸿
审 判 员 楼晓东
代理审判员 王 翠
二〇一六年十月十四日
书 记 员 余建维