江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）洪刑二终字第84号
原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱自武，男，1988年9月14日出生，汉族，大专文化，原系江西省明皓久香商贸有限公司工作人员。2013年11月1日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人闵康，江西振宇律师事务所律师。
南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人邱自武犯职务侵占罪和诈骗罪一案，于2014年3月13日作出（2014）东刑初字第90号刑事判决。原审被告人邱自武不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月10日公开开庭审理了本案。江西省南昌市人民检察院指派代理检察员张代平出庭履行职务。上诉人邱自武及其辩护人闵康等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、关于职务侵占事实
江西省明皓久香商贸有限公司为一家自然人投资或控股的有限责任公司，被告人邱自武先后为该公司市场推广部业务员和市场监察部稽查员。2013年1月9日，被告人邱自武利用该公司工作人员均可销售公司所经销的白酒并领取出库单的便利，伪造了一张该公司的窜货（指由外省经销的“国窖1573”白酒流入到江西省市场）回收出库单，并模仿公司有关领导的签名，从公司仓库提取了17箱价值人民币101898元的“国窖1573”白酒，之后趁仓库保管员不备，将其伪造的出库单窃走予以销废。被告人邱自武在获取上述17箱白酒后以低于市场价进行销售，所获赃款被其挥霍一空。同年3月29日，其上述行径被该公司察觉而败露。同年4月1日，在该公司有关人员敦促下，被告人邱自武从市场上购买了17箱“国窖1573”白酒归还了江西省明皓久香商贸有限公司。
原审法院认定上述事实，有以下经庭审质证、认证的证据予以证实：
1、江西省明皓久香商贸有限公司出具的情况说明、窜货的进出货单据、相关凭证，证实邱自武系从2012年2月15日应聘到江西省明皓久香商贸有限公司，于2013年4月5日离职。公司仓库登记薄显示，邱自武在该公司任职期间，于2013年1月9日从公司仓库提取了17箱“国窖1573”白酒，后在公司王总监敦促下于同年4月1日归还了17箱“国窖1573”白酒。
2、证人王某（原江西省明皓久香商贸有限公司监察部总监，男，37岁）的证言，证实2013年3月29日，公司仓库主管陶某某向其反映，邱自武2013年1月9日曾从仓库提取了17箱“国窖1573”白酒，提货单不见了，可能是邱自武偷走了。后其找邱自武，邱承认因没有钱用，便伪造公司出库单及模仿领导签字，私自从公司仓库提取了17箱“国窖1573”白酒，并将部分酒以每瓶600元的价格卖掉了。同年4月1日，在其敦促下邱自武在市场上购买了17箱“国窖1573”白酒归还于公司。上述其与邱自武的谈话过程王某还进行了录音。
3、证人陶某某（江西省明皓久香商贸有限公司仓库主管，女，27岁）的证言，证实2013年3月29日，其发现邱自武提取公司17箱“国窖1573”白酒的单子不见，怀疑是邱自武趁其不注意时将提货单偷走了，便将情况告知了邱自武的领导王某，后邱自武向王某承认了伪造提货单私自提取公司17箱“国窖1573”白酒的事实，王某还将邱自武的谈话过程录了音。三天后，邱自武归还了公司17箱“国窖1573”白酒。
4、江西省明皓久香商贸有限公司企业法人营业执照、国窖1573南昌销售分公司员工登记表、养老保险缴费证明，证实江西省明皓久香商贸有限公司为自然人投资或控股的有限责任公司，邱自武于2012年2月15日就职于该公司，同年8月始，该公司为其办理了基本养老保险。
5、江西省明皓久香商贸有限公司出具的情况说明，证实2013年1月开始，邱自武在江西省明皓久香商贸有限责任公司先后任业务员、稽查员，了解公司业务流程，依职能邱自武在公司能方便获得出库单从仓库取货。国窖1573南昌销售分公司系江西省明皓久香商贸有限责任公司下设企业。
6、被告人邱自武的供述，证实被告人邱自武对2013年1月9日，在江西省明皓久香商贸有限公司工作期间，利用职务便利，伪造公司提货单并模仿领导签字的方式，侵吞公司17箱“国窖1573”白酒予以低价销售，后于2013年3月29日被公司有关人员发现，自己又购买等量货物归还公司的犯罪事实和经过予以了供认，所供与其他证据吻合。
7、南昌市价格认证中心出具的涉案物品价格鉴定结论书，证实涉案的17箱“国窖1573”白酒价值人民币101898元。
8、视听资料，证实邱自武在与王某的谈话过程中，亲口向ＸＸ承认因没有钱用，其伪造公司提货单并模仿领导签名从公司提取了17箱“国窖1573”白酒出售的事实经过。
二、关于诈骗事实
2013年4月，被告人邱自武从江西省明皓久香商贸有限公司离职。同年7月2日，被告人邱自武与“汪小姐”（身份不详，另案处理）预谋后，利用其在该公司工作期间所掌握的公司白酒团购流程，让“汪小姐”冒充南昌国际展览中心的采购人员，用电话与该公司团购部工作人员钟某联系，谎称南昌国际展览中心因举办一个大型展览会，需要购买大量白酒，之后双方在电话中约定了“购买”该公司经销的20箱“国窖1573”白酒，另外赠送8箱同类型的白酒，货到付款。同年7月4日下午，被告人邱自武事先以电话方式，向位于本市红角洲摩天轮附近的“阿一鲍鱼”酒店假意订餐，并租用一辆面包车，让“汪小姐”以“汪小姐助理”身份随车与钟某会面。当日下午15时52分，“汪小姐”与钟某会面后从该公司仓库装运了28箱“国窖1573”白酒，往本市红角洲南昌国际展览中心方向行驶，钟某也随车同往去接钱。途中，“汪小姐”按照事先其与被告人邱自武的约定，对钟某谎称南昌国际展览中心的领导在“阿一鲍鱼”酒店请客吃饭，让钟某一同前往吃饭，待吃完饭后再结清货款。钟某信以为真，便随“汪小姐”下车进入被告人邱自武事先预订的酒店包厢内，被告人邱自武则打电话让面包车司机将车开至酒店附近等待，“汪小姐”则将钟某安置在酒店包厢，之后便借故上厕所趁机离开酒店包厢与被告人邱自武会合后从酒店厨房后门溜走，将28箱“国窖1573”白酒运至本市洪城大市场内。被告人邱自武骗得上述28箱酒后，自感骗得的白酒价值太大，害怕后果严重，便留下4箱白酒，将24箱白酒堆放在洪城大市场一空地处，把24箱白酒的放置地点以短信方式告知了钟某，让其过来把酒取走，其与“汪小姐”则躲在一旁直到钟某于当晚20时许将上述24箱白酒取走才离开。
被告人邱自武与“汪小姐”在骗取4箱白酒后，想看看钟某什么反映，后得知钟莉已向公安机关报案，于同年7月8日与“汪小姐”又将其中的2箱白酒悄悄归还到江西省明皓久香商贸有限公司仓库。
2013年10月27日，被告人邱自武因涉嫌本案被公安机关抓获归案，归案后如实供述了上述犯罪事实。
2014年3月5日，被告人邱自武的家人代为被告人邱自武向江西省明皓久香商贸有限公司退赔了2箱白酒款人民币15468元，该公司并出具书面谅解书，表示对被告人邱自武的行为予以谅解。
原审法院认定上述事实，有以下经庭审质证、认证的证据予以证实：
1、证人钟某（江西省明皓久香商贸有限公司团购部工作人员，女，23岁）的证言，证实2013年7月2日至4日期间，一自称南昌国际展览中心工作人员的“汪小姐”，以其单位需购酒为名，骗取其公司交付了28箱“国窖1573”白酒，之后，自称“汪小姐助理”的女子以请其吃饭，饭后再结清货款为由，将其骗至红角洲的“阿一鲍鱼”酒店一包厢内，尔后借上厕所为名趁机与一男子从酒店的后门溜走。至晚上20时许，又接到对方发来的短信，告知酒放在洪城大市场一空地上，后取回了其中24箱酒，少了4箱酒。
2、证人陶某某（江西省明皓久香商贸有限公司仓库主管，女，27岁）的证言，证实2013年7月8日，之前骗得公司28箱白酒的人，将其中2箱“国窖1573”白酒归送还到江西省明皓久香商贸有限公司仓库里，事后其告知了团购部的钟某。（2公P44-46）
3、证人熊某（“阿一鲍鱼”酒店服务员，女，20岁）的证言，证实2013年7月4日，一自称姓陈的男子在其工作的“阿一鲍鱼”酒店订了包厢，当日下午16时40分许，有两名女子来到该店等待用餐，后来其中一女子伙同自称陈姓男子偷偷的从酒店厨房后门溜走了，在店等候的另一名女子则称自己被人骗了。
4、南昌市价格认证中心出具的涉案物品价格鉴定结论书，证实涉案的28箱“国窖1573”白酒价值共计167832元人民币，每瓶价格为999元。
5、公安机关辨认笔录，证实经“阿一鲍鱼”酒店服务员熊某辨认，确认2013年7月4日向“阿一鲍鱼”酒店订餐的自称陈姓男子为本案被告人邱自武。
6、被告人邱自武的供述，证实被告人邱自武对其2013年7月2日至4日伙同“汪小姐”，以南昌国际展览中心需购酒为名，骗得江西省明皓久香商贸有限公司28箱“国窖1573”白酒，后又归还26箱的事实经过供认不讳，所供与其他证据吻合。
7、身份证明材料，证实被告人邱自武具有完全刑事责任能力，在其户籍登记地无违法犯罪记录。
8、公安机关出具的抓获经过，证实被告人邱自武因涉嫌本案被公安机关列为网上追逃人员后，于2013年10月27日，在广州市被当地公安机关抓获移送至本市公安机关。
原审法院认为，被告人邱自武身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位价值人民币101898元的财物非法占为己有，数额巨大；并以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物价值人民币23976元。其行为分别构成职务侵占罪和诈骗罪。被告人邱自武归案后能如实供述自己的罪行，当庭认罪，并退赔了被害人全部经济损失，取得被害人谅解，又可从轻处罚。被告人邱自武一人犯数罪，应予以并罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性并结合其认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第二款、第六十一条之规定，判决：被告人邱自武犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人邱自武上诉提出上诉人主观上没有非法占有财物的故意，客观上没有占有财产的职权，上诉人只是暂时借用公司财物。上诉人的行为不构成职务侵占罪。
辩护人辩称上诉人主观上没有非法占有财物的故意，客观上没有占有财产的职权。上诉人的行为不构成职务侵占罪，只构成诈骗罪。
出庭的检察员认为本案事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审法院审理查明的事实和一审法院认定查明的事实和认定的证据一致。
针对上诉人上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1、关于上诉人邱自武的行为是否构成职务侵占罪问题。经查，根据江西明皓久香商贸有限公司的相关规定，其单位工作人员因工作需要均有合法持有或控制公司所经销的白酒的权力，而作为该公司工作人员的上诉人邱自武正是利用了该项职务便利，以其伪造的公司出库单骗取公司17箱白酒，之后又将其伪造的出库单窃走销毁，以此侵占公司财物。这种借职务便利骗取公司财物并予以侵占的行为，符合职务侵占罪的犯罪构成要件，应以职务侵占罪论处。上诉人及辩护人提出上诉人的行为不构成职务侵占罪的意见不予采纳。
2、关于上诉人邱自武诈骗金额认定的问题。根据相关的司法解释规定，在具体认定诈骗犯罪数额时，应把行为人在刑事立案前已归还被害人的部分扣除。经查，上诉人邱自武在骗取28箱白酒后，在公安机关立案前已自动归还了24箱，在得知公安机关立案侦查后又归还了2箱。据此，上诉人邱自武在公安机关立案侦查前已归还的24箱白酒的价值不应计入犯罪金额，而其在公安机关立案侦查后自动归还的2箱白酒可认定为其犯罪后的自动退赃行为。故对被告人邱自武诈骗犯罪的金额应以4箱“国窖1573”白酒的价值人民币23976元计算为限。上诉人及辩护人提出应以2箱白酒的价值计算上诉人邱自武诈骗犯罪金额的意见与事实和法律不符，不予采纳。
本院认为，上诉人邱自武身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位价值人民币101898元的财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；上诉人邱自武采取虚构事实的方法，骗取他人财物价值人民币23976元，数额较大，其行为又构成诈骗罪。应数罪并罚。上诉人邱自武归案后能如实供述自己的罪行，在一审庭审时当庭认罪，并退赔了被害人全部经济损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由及其辩护人的意见，与事实、法律不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 殷国富
审 判 员 李水金
代理审判员 张 艳
二〇一四年六月十日
书 记 员 李淑芳
书 记 员 万 辉