浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙02刑终810号
原公诉机关浙江省宁波市北仑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴秀华，男，1973年11月9日出生于安徽省枞阳县，汉族，小学文化，个体经营，住枞阳县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年2月3日被浙江省宁波市公安局北仑分局抓获，次日被刑事拘留，同年3月11日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
辩护人陈珩，浙江波宁律师事务所律师。
辩护人方忠东，安徽枞川律师事务所律师。
原审被告人袁义忠，男，1955年4月3日出生于浙江省宁波市，汉族，小学文化，个体经营，住宁波市奉化区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年2月3日被浙江省宁波市公安局北仑分局抓获，次日被刑事拘留，同年3月11日被取保候审。
原审被告人谢红雷，男，1974年8月8日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，个体经营，住宁波市北仑区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月29日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年2月28日被取保候审。
浙江省宁波市北仑区人民法院审理宁波市北仑区人民检察院指控原审被告人吴秀华、袁义忠、谢红雷犯非法经营罪一案，于2016年11月30日作出（2016）浙0206刑初524号刑事判决。原审被告人吴秀华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市人民检察院指派检察员童章遥出庭履行职务，上诉人（原审被告人）吴秀华及其辩护人陈珩、原审被告人袁义忠、谢红雷到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2012年6、7月至2016年2月3日，被告人吴秀华伙同吴某1（另案处理）在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下，从多地购进烟花爆竹，雇佣被告人袁义忠负责运输，将烟花爆竹销往宁波市北仑区大碶街道等地，累计销售金额达人民币76万余元（以下货币单位均为人民币），吴秀华从中获利7000余元。2016年2月3日，吴秀华伙同吴某1存放于租赁地慈溪市掌起镇任佳溪洞山寺公墓旁一仓库内的2008箱烟花爆竹（价值26.685万元）被公安机关查获。
2013年1月至2016年1月28日，被告人谢红雷在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下，从被告人吴秀华及吴某1、陈某（已判刑）处购进烟花爆竹并予以销售，累计销售金额2.5万余元，从中获利1万余元。2016年1月28日，谢红雷存放于租赁地宁波市北仑区新碶街道许胡村一处民房、大碶街道嘉溪加油站附近一废弃房子内的758箱烟花爆竹（价值7.0642万元）被公安机关查获。
在审理期间，被告人袁义忠、谢红雷分别主动退缴违法所得2万元、1万元。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人吴秀华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万五千元。二、被告人袁义忠犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。三、被告人谢红雷犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。四、三被告人的违法所得，予以追缴；扣押在案的烟花爆竹共计2766箱，予以没收（由公安机关处理）。
上诉人（原审被告人）吴秀华上诉称：1.原判认定其参与经营烟花爆竹的起始时间、销售金额的证据不足，实际其于2015年10月起才参与经营，销售金额为10万元左右。2.扣押的2008箱烟花爆竹在购买后淋雨受潮，部分不合格，鉴定意见不能作为定案依据。3.原判对其量刑偏重。请求二审法院依法公正判决。
上诉人（原审被告人）吴秀华的辩护人提出：1.原判认定吴秀华参与经营烟花爆竹的起始时间、销售金额的证据不足，证人郑某1、沃某2的证言等证据证明吴秀华于2014年才参与经营，同案人员吴某1供述证明销售金额为36万元。2.吴秀华参与程度低于吴某1、袁义忠，犯罪情节相对较轻，系从犯。3.吴秀华系初犯、偶犯，适用缓刑不致再危害社会，可宣告缓刑。请求二审法院依法改判，并要求向丁俊寿等人核实吴秀华于2014年前从事装潢业务的情况。
原审被告人袁义忠、谢红雷对原判认定的事实、证据、定性、适用法律、量刑、审判程序均不持异议。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员认为，原审法院认定原审被告人吴秀华、袁义忠、谢红雷犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人吴秀华、袁义忠、谢红雷犯非法经营罪的事实，有证人郑某1、沃某2、林某、张某、吴某2、郑某2、陆某、刘某、梅某,4的证言，辨认笔录，搜查笔录、扣押清单及照片，价格鉴定结论书，记事簿、送货单、暂扣款凭证、抓获经过、常住人口基本信息、户籍证明，同案人员吴某1供述等证据证实。原审被告人袁义忠、谢红雷亦有供述在案，所供能与上述其他证据证明的情况相符。原判认定事实清楚，证据确实、充分。
针对上诉人（原审被告人）吴秀华及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，根据本案事实和证据，本院评判如下：
1.关于上诉人吴秀华及其辩护人提出原判认定吴秀华参与经营烟花爆竹的起始时间的证据不足，要求向丁俊寿等人核实的相关意见。经查，在案证据显示同案人员吴某1在主动投案后多次稳定供述吴秀华于2012年起参与经营烟花爆竹，原审被告人袁义忠在侦查阶段、一审及二审庭审中一直供述吴秀华于2012年6、7月已参与经营，以上供述系依法取得，内容客观真实，且能相互印证，可以证明吴秀华于2012年6、7月起参与经营烟花爆竹的事实。证人郑某1、沃某2证言、原审被告人谢红雷供述对此也能予以印证。同时，要求向丁俊寿等人核实吴秀华还从事过装潢业务的情况，与本案并无关联。该意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人吴秀华及其辩护人提出原判认定吴秀华参与经营烟花爆竹的销售金额的证据不足的相关意见。经查，同案人员吴某1、原审被告人袁义忠供述，证明2012年6、7月至2014年吴秀华等人参与经营烟花爆竹的销售金额为28万元，记事簿、原审被告人袁义忠、同案人员吴某1供述等证据，证明2015年12月至2016年2月3日，吴秀华等人通过让袁义忠运输的方式参与经营烟花爆竹的销售金额为48万余元。原判从有利于被告人考虑，就低认定2012年6、7月至2016年2月3日吴秀华参与的销售金额76万余元并无不当。该意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人吴秀华提出扣押的2008箱烟花爆竹部分不合格，鉴定价格不能作为定案依据的上诉理由。经查，该鉴定意见系具有法定资质的鉴定机构、鉴定人依照法定程序对扣押的烟花爆竹实物查验并进行市场调查后作出，合法有效，可以作为定案依据。至于吴秀华提出购买后部分烟花爆竹受潮不合格的情况并不影响犯罪金额的认定。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
4.关于辩护人提出上诉人吴秀华系从犯的辩护意见。经查，在案证据显示吴秀华与吴某1合谋经营烟花爆竹，积极参与进货、销售，所得利润又五五分成，在共同犯罪中起主要作用，吴秀华不能以从犯论处。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
5.关于上诉人吴秀华及其辩护人提出原判对吴秀华量刑偏重、要求适用缓刑的相关意见。经查，原判根据吴秀华犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，量刑适当，吴秀华亦不符合适用缓刑的条件。该意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴秀华、原审被告人袁义忠违反国家规定，伙同他人未经许可非法经营烟花爆竹，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪；原审被告人谢红雷违反国家规定，未经许可非法经营烟花爆竹，情节严重，其行为亦构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人吴秀华起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人袁义忠起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。原审被告人袁义忠、谢红雷到案后能如实供述自己的罪行，且能积极退缴违法所得，予以从轻处罚。根据原审被告人袁义忠、谢红雷犯罪事实、情节及悔罪表现，可适用缓刑。已扣押的烟花爆竹，予以没收。违法所得，予以追缴。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴秀华及其辩护人要求改判的相关意见不能成立，本院不予采纳。出庭检察员建议驳回上诉、维持原判的相关意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钱 成
审判员 李雨水
审判员 陆建强
二〇一七年二月九日
书记员 林蒋艳