福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽04刑终222号
原公诉机关福建省宁化县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢辉通，男，1967年12月12日出生于福建省长泰县，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地福建省长泰县，现住福建省宁化县。因涉嫌犯滥伐林木罪，于2013年10月14日被刑事拘留，于同年10月21日被取保候审，又因涉嫌犯盗伐林木罪，于2015年5月6日被刑事拘留，2015年5月20日被逮捕。
福建省宁化县人民法院审理福建省宁化县人民检察院指控原审被告人谢辉通犯滥伐林木罪、盗伐林木罪一案，于2016年7月13日作出（2015）宁刑初字第10号刑事判决。在法定期限内，原审被告人谢辉通不服原审�决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月30日公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派检察员黄能桂、黄伟荣出庭履行职务，上诉人谢辉通到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、滥伐林木罪
2007年和2010年，方某以招标方式向宁化县安乐乡夏坊村民委员会承包夏坊水库山场后，方某与陈某合伙经营夏坊水库山场，为此，将夏坊水库山场的林权权属登记在陈某之子陈晓鹏名下。2011年5月，被告人谢辉通以100万元的价格向方某转让宁化县安乐乡夏坊村夏坊水库山场797亩的林木。
1、2013年4月16日，被告人谢辉通在未办理林木采伐许可证情况下将其受让的宁化县安乐乡夏坊水库老虎窠山场林木采伐承包给张某1，双方签订了《林木砍伐协议》，为此，张某1又雇请范某等二人一同到该山场砍伐林木�砍伐时间持续至同年6月，之后，被告人谢辉通雇请周某3、周某1用龙马车将张某1等人在老虎窠山场砍伐的林木运到水库边上的集材道上。同年6月17日，被告人谢辉通雇请罗某2、罗某1等人前往夏坊村将集中好的原木装车时被宁化县公安局森林分局发现并依法扣押。经技术鉴定，老虎窠山场位于宁化县夏坊村水库51林班4大班6（1）小班，砍伐林木为马尾松和杉木，砍伐林木立木蓄积量为121.9347立方米。
2、被告人谢辉通在未办理林木采伐许可证的情况下，将宁化县夏坊水库粽叶窠山场的林木采伐承包给黄某（另案处理）。2012年12月4日，黄某雇请了两名宁德工人一起到该山场砍伐林木，砍伐时间持续了十几天。案发后，该山场砍伐的林木被宁化县公安局森林分局依法扣押在伐区内。经技术鉴定，粽叶窠山场位于宁化县安乐乡夏坊水库051林班03大班050小班，砍伐�木树种为杉木和马尾松，砍伐林木材积为78.729立方米，折算立木蓄积量为113.6527立方米。
3、2012年5月15日，被告人谢辉通取得宁化县安乐乡夏坊水库山场的林木采伐许可证，采伐期限至同年11月15日。被告人谢辉通在明知该山场的林木采伐许可证已经超期情况下，仍将该山场伐区的林木采伐作业承包给黄某。2012年12月6日，黄某雇请邱某、张某2到宁化县夏坊水库国坑山场其中一山窠进行林木采伐，砍伐时间持续至12月8日。案发后，该山场砍伐的林木被宁化县公安局森林分局依法扣押在伐区内。经技术鉴定，该山窠位于宁化县安乐乡夏坊水库051林班03大班051小班，砍伐林木树种为杉木和马尾松，砍伐林木材积为33.5332立方米，折算立木蓄积量为49.9716立方米。2013年6月，黄某雇请两名宁德工人一起到国坑山场进行林木采伐。案发后，该山场砍伐的林木被宁化县公�局森林分局依法扣押在伐区内。经技术鉴定，国坑山场位于宁化县安乐乡夏坊水库051林班03大班051小班，砍伐林木树种为杉木和马尾松，砍伐林木材积为19.2971立方米，折算立木蓄积量为27.7773立方米。
案发后，被告人谢辉通于2013年10月14日主动前往宁化县公安局森林分局投案并如实供述其犯罪事实，并清退部分赃款人民币50,000元。
原判认定上述事实的证据有：证人方某、陈某、张某1、刘某1、范某、周某1、罗某2、罗某1、黄某、夏某1、周某2、邱某、张某2、刘某2、罗某3、周某3、夏某2、蔡某的证言，林权证及证明，提取的邱某记工单，砍伐协议、欠条，装车记录单，林木转让协议书，收据，林木采伐许可证，现场勘验笔录、辨认现场笔录、照片，技术鉴定意见书，到案经过，户籍证明，被告人谢辉通的供述等证据。
二、盗伐林木罪
2005年11月，罗寿兴（另案处理）向宁化县翠江镇中山村第二村民小组租赁隘子脑山场造林，期限三十年。2014年6月3日，因宁化县木竹加工区建设，该山场林地被征收，罗寿兴遂将该林木转让给宁化县林业总公司。因宁化县林业总公司对该山场林木采伐生产进行招标流拍，被告人谢辉通找到宁化县木竹加工区筹建领导小组办公室负责人表达要承包林木砍伐的意向。2014年11月23日，被告人谢辉通在未签订林木转让合同和交纳林木转让款的情况下，未征得林权所有人宁化县林业总公司的同意及未办理林木采伐许可证的情况下，擅自雇请工人张某3、张某4、肖某、巫立尧、杨某等五人到宁化县翠江镇中山村012林班01大班010小班隘子脑山场砍伐林木，张某4还雇请油锯手砍伐林木，期间罗寿兴在山场看管。从张某4等人开始砍伐至同年12月29日，砍伐林木原木材积46.335立方米�被告人谢辉通雇请徐某、周某1、周某4等人驾驶农用车、拖拉机将该山场砍伐的杉木分别运输至石壁镇及宁化永盛小车教练场公路边堆放，其中部分杉木被用于维修谢辉通经营的食用菌厂房，部分杉木被销往江西省石城县，获得赃款人民币15000元。经技术鉴定，根据提取张某4砍伐林木装车检尺记数单据计砍伐杉木原木材积46.335立方米，折立木蓄积量66.1929立方米。案发后，被告人谢辉通于2015年5月6日主动前往宁化县公安局森林分局投案，并如实供述其犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：证人张某3、张某4、肖某、杨某、徐某、周某1、周某4、张某5、吴某、廖某、邓某、侯某、张某6的证言，同案人罗寿兴的供述，提取的木材检尺清单、记工单，租赁果场合同书、林权证、林木转让合同，现场勘查笔录、现场勘查图、现场指认笔录、现场照片，技术鉴定意�书，到案经过，户籍证明，被告人谢辉通的供述等证据。
原判认为，被告人谢辉通违反国家森林保护法规，在未办理林木采伐许可证和林木采伐许可证超期的情况下，指使他人砍伐自己所有的林木，砍伐林木立木蓄积313.3363立方米，数量巨大，其行为已构成滥伐林木罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人谢辉通违反国家森林保护法规，以非法占有为目的，擅自砍伐国有林木，砍伐林木立木蓄积66.1929立方米，数量巨大，其行为已构成盗伐林木罪，公诉机关指控的罪名成立。关于被告人谢辉通及其辩护人提出谢辉通不构成盗伐林木罪而构成滥伐林木罪的辩护意见，经查，根据被告人谢辉通的供述和辩解、证人廖某的证言，结合《林木转让合同》等证据，证实本案涉案林木权属为宁化县林业总公司所有，被告人谢辉通虽然有向宁化县木竹加工区筹建领导小组办公室负责人要求承包涉案林木砍伐事宜，但尚未履行签订林木转让合同、未明确林木价款等权属转移及办理林木采伐许可证的情况下，实施雇请他人进行采伐国家所有的林木的行为，符合盗伐林木犯罪的主观、客观方面构成要件，应以盗伐林木罪追究刑事责任，故被告人谢辉通及辩护人提出的该项辩护意见不予采纳。被告人谢辉通主动投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法减轻处罚。被告人谢辉通清退赃款，予以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第二款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第六条的规定，判决：一、被告人谢辉通犯滥伐林木罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五万元；犯盗伐林木罪判处�期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万五千元。总和刑期有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币六万五千元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币六万五千元。二、被告人谢辉通清退非法所得人民币65,000元予以没收，其中50,000元由宁化县公安局森林分局上缴国库，15,000元由本院上缴国库。
上诉人谢辉通上诉称，1.一审判决对上诉人盗伐林木一案罪名定性不准确。涉案“隘子脑”山场林木权属原系宁化县林业总公司所有，其后由宁化县林业总公司委托给宁化县木竹加工园筹建领导办公室处理山场的征收、补偿和林权转让招投标工作。在上诉人实施砍伐行为之前，已经就承包该山场林木砍伐事宜向该办公室主任廖某汇报过。由于该山场及其附近山场均属于宁化县木竹加工区林地征收项目，宁化县政府对山场征收工作抓得很紧，要求尽快完成山场征收及�伐工作。处于配合尽快完成该项工作需要，廖某同时也相信上诉人“平时讲话也算数”，相信上诉人会及时补签合同并缴纳转让款项，因此其当时已经明确表示同意上诉人先砍伐后签订林木转让合同、补办采伐许可证。基于前述原因，上诉人才实施了砍伐行为。本案案发后，廖某也已经明确追认涉案山场已经转让给上诉人。综合前述情节，上诉人认为，在涉案山场权属得到宁化县木竹加工园筹建领导办公室追认的情况下，上诉人砍伐该山场仅存在行政审批程序欠缺的问题，上诉人主观上不具有非法占有涉案林木的故意，该砍伐行为不应当定性为盗伐而应当定性为滥伐。同时，上诉人的砍伐行为系处于配合宁化县政府加快涉案山场征收工作之需要，不仅未危害国家利益，而且客观上系对政府工作的支持。在存在上述特殊情节前提下，对上诉人以盗伐林木罪定罪量刑�疑不公。同时，上诉人在盗伐涉案林木之前，已经因滥伐林木被取保候审。在此情形下，按常理判断，上诉人也不可能在没有获得许可的情形下再去冒险实施盗伐行为。2.一审判决未充分考虑到宁化县木竹加工园筹建领导办公室已经向宁化县人民法院出具了一份情况说明，除了对上述原因作出解释说明外，并且对上诉人的砍伐行为表示了谅解。一审判决对此情形未给予充分考虑，对上诉人量刑也过重。综上，请求二审法院充分注意到本案上诉人盗伐行为中的特殊情况，依法撤销原审法院判决，改判对上诉人盗伐林木罪名不成立，并对上诉人判处较轻刑罚。
二审出庭检察员认为，1.一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，量刑适当，应当予以维持。2.关于上诉人提出的上诉理由。出庭检察员认为，原审认定上诉人犯盗伐林木罪，定性准确，并无不当。�诉人虽有意承包涉案林木采伐，但其在未签订林木转让合同，未征得林木所有权人的同意并取得林木采伐许可证的情况下，擅自采伐林木，折立木蓄积量66.1929立方米，已构成盗伐林木罪。本案涉案的林木林权所有人为宁化县林业总公司。宁化县木竹加工园筹建领导办公室属临时机构，对涉案林木不具有所有权。廖某是筹建领导办公室这一临时机构负责人，并不是宁化县林业总公司的法定代表人，无权代表林木所有权人作出承诺。同时，宁化县林业总公司未授权给木竹加工园筹建领导办公室，由其代表签订转让合同。廖某在向侦查机关询问时，也明确表示未办理书面转让林权，也未就林木转让作为代表进行签字认可。廖某口头承诺无任何法律依据。上诉人谢辉通必须经所有权人宁化县林业总公司的同意，并签订相关合同，获得林木所有权和采伐权的情况下进行林木�伐，上诉人的行为已构成盗伐林木罪。因此，上诉人的采伐行为是盗伐行为，一审法院对此定性是准确的。上诉人提出，宁化县木竹加工园筹建领导办公室出具谅解书，一审法院应当在量刑予以考虑，量刑过重。出庭检察员认为，一审法院已经结合全案对上诉人作出了适当的量刑。综上，一审法院对本案定性及事实的认定是正确的，应当予以维持。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定原审被告人谢辉通犯滥伐林木罪、盗伐林木罪的证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院二审予以确认。
本院认为，上诉人谢辉通违反国家森林保护法规，在未办理林木采伐许可证和林木采伐许可证超期的情况下，指使他人砍伐自己所有的林木，砍伐林木立木蓄积313.3363立方米，数量巨大，其行为已构成滥伐林木罪。上诉人谢辉通违反国家�林保护法规，以非法占有为目的，擅自砍伐国有林木，砍伐林木立木蓄积66.1929立方米，数量巨大，其行为已构成盗伐林木罪。上诉人谢辉通提出其在“隘子脑”山场砍伐林木之前已就承包涉案山场林木砍伐事宜向宁化县木竹加工园筹建办公室主任廖某汇报过，其到涉案山场砍伐林木仅存在行政审批程序欠缺问题，该砍伐林木行为不应当定性为盗伐林木罪而应当定为滥伐林木罪。经查，本案涉案山场林木权属为宁化县林业总公司所有，上诉人谢辉通虽然有向宁化县木竹加工区筹建领导小组办公室负责人要求承包涉案山场林木砍伐事宜，但尚未履行签订林木转让合同、未明确林木价款等权属转移及办理林木采伐许可证的情况下，实施雇请他人进行采伐国家所有的林木的行为，符合盗伐林木犯罪的主观、客观方面构成要件，其行为已构成盗伐林木罪。上诉人谢辉通提出�在涉案山场砍伐林木的行为不构成盗伐林木罪的上诉理由依据不足，不能成立。本案一审审理期间，宁化县木竹加工区筹建领导小组办公室向原审法院出具了一份《情况说明》，表示对于被告人谢辉通到涉案山场砍伐林木行为予以谅解。另外，二审审理期间，上诉人谢辉通积极缴纳罚金，具有悔罪表现，可对其予以酌情从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人谢辉通具有悔罪表现，可从轻处罚，刑期可进行适当的调整。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省宁化县人民法院（2015）宁刑初字第10号刑事判决第（二）项，即“被告人谢辉通清退非法所得人民币65,000元予以没收，其中50,000元由宁化县公安局森林分局上缴国库，15,000元由本院上缴国库”；
二、撤销福建省宁化县人民法院（2015）宁刑初字第10号刑事判决第（一）项，即“被告人谢辉通犯滥伐林木罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五万元；犯盗伐林木罪判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万五千元。总和刑期有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币六万五千元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币六万五千元”；
三、上诉人谢辉通犯滥伐林木罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五万元；犯盗伐林木罪判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万五千元。总和刑期有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币六万五千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币六万五千元（已缴纳）。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015�5月6日起至2018年4月28日止。)
本判决为终审判决。
审判长 林广伦
审判员 张金生
审判员 方丽萍
二〇一六年十一月二十三日
书记员 陈艳红
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。