宁夏回族自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）宁行终164号
上诉人（一审原告）何吉平，男，回族，1968年10月9日出生，农民，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。
被上诉人（一审被告）吴忠市人民政府，住所地宁夏回族自治区吴忠市利通区。
法定代表人喜清江，男，市长。
委托代理人徐建华，宁夏昊德律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托代理人蒋春梅，宁夏昊德律师事务所律师。代理权限为特别授权。
何吉平诉吴忠市人民政府（以下简称吴忠市政府）土地行政征收一案，吴忠市中级人民法院（以下简称吴忠中级法院）于2015年12月17日作出（2015）吴行初字第71号行政判决，何吉平不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，1998年，何吉平承包吴忠市利通区古城镇金星村土地，承包期限为1998年1月1日至2027年12月31日。2000年，宁夏回族自治区人民政府批准了《吴忠市利通区土地利用总体规划（1997-2010年）》，将涉案的土地确定为基本农田。2008年2月21日，宁夏回族自治区人民政府作出宁政发（2008）36号《自治区人民政府关于印发宁夏回族自治区土地利用总体规划修编工作方案的通知》，决定启动全区各级土地利用总体规划的修编工作，要求下辖市、县（市、区）以2005年为基期年，2010年为近期年，2020年为规划目标年，做好土地利用总体规划修编工作。吴忠市政府据此开展了市辖区新一轮土地利用总体规划修编工作。2009年6月4日，吴忠市政府作出吴政发（2009）46号《吴忠市人民政府关于批准﹤吴忠市利通区土地利用总体规划及利通区乡镇土地利用总体规划﹥的请示》并报宁夏回族自治区人民政府批准。2009年吴忠市市辖区土地利用总体规划（2006-2020年）中，根据《国土资源部办公厅关于印发市县乡级土地利用总体规划规划基数转换与各类用地布局指导意见（试行）的通知》（国土资厅发（2009）10号）和宁夏回族自治区国土资源厅转发《国土资源部办公厅关于印发市县乡级土地利用总体规划编制指导意见的通知的通知》（宁国土资办发（2009）41号）中基本农田调整和布局要求，对基本农田进行调整分析，将涉案土地调出基本农田，确定规划用途为城镇建设用地。2009年8月8日，宁夏回族自治区人民政府作出宁政函（2009）126号《自治区人民政府关于吴忠市市辖区及乡级土地利用总体规划的批复》，同意该市辖区规划和乡级规划。2012年3月5日，吴忠市政府作出吴政发（2012）22号《吴忠市人民政府关于提请审查批准吴忠市利通区土地利用总体规划（2006-2020年）完善成果请示》并报宁夏回族自治区人民政府批准。2012年吴忠市市辖区土地利用总体规划（2006-2020）中，涉案土地规划用途仍为城镇建设用地。2012年5月2日，宁夏回族自治区人民政府作出宁政函（2012）87号《自治区人民政府关于吴忠市利通区及乡镇两级土地利用总体规划完善成果的批复》，原则同意利通区及乡镇两级规划的完善成果。
2011年至2012年间，宁夏回族自治区人民政府相继作出宁政土批字（2011）111号城市建设用地批复、宁政土批字（2011）580号城市建设用地批复、宁政土批字（2012）185号城市建设用地批复、宁政土批字（2012）385号城市建设用地批复、宁政土批字（2012）389号城市建设用地批复、宁政土批字（2012）413号城市建设用地批复、宁政土批字（2012）428号城市建设用地批复、宁政土批字（2012）451号城市建设用地批复、宁政土批字（2012）466号城市建设用地批复，后吴忠市政府向吴忠市利通区古城镇金星村村民委员会送达上述批复并张贴公告。2013年3月14日，吴忠市政府依据宁夏回族自治区人民政府作出的（2012）185、451号批复，作出吴政通字（2013）25、26号通告，对涉案土地进行征收。吴忠市政府于2013年3月14、3月15日向吴忠市利通区古城镇金星村村民委员会送达上述通告并张贴公告。2013年4月1日，吴忠市国土资源局根据吴政通字（2013）26号通告作出吴土征公示（2013）29号《城市建设项目征地补偿安置方案公告》，依据吴政通字（2013）25通告作出吴土征公示（2013）38号《吴忠市利通区人民法院建设项目征地补偿安置方案公告》，并向吴忠市利通区古城镇金星村村民委员会送达上述两个公告并张贴。后吴忠市国土资源局与吴忠市利通区古城镇金星村村民委员会签订两份补偿协议，并依据协议向利通区古城镇金星村部分村民发放了征地补偿款及附着物补偿款。何吉平对吴忠市政府的征收行为不服，诉至法院，请求判如所请。
一审法院审理认为，本案中何吉平向人民法院起诉时提交行政诉状请求确认被告吴忠市政府作出的吴政通字（2013）37号《吴忠市人民政府关于吴忠市公安局综合业务用地项目征收土地的通告》、吴政通字（2013）34号、吴政通字（2013）25号《吴忠市人民政府关于利通区人民法院审判办公楼综合楼新建项目拟征收土地的通告》、吴政通字（2013）26号、吴政通字（2013）27号、吴政通字（2013）28号《吴忠市人民政府关于城市建设项目拟征收土地的通告》违法。但在庭审过程中诉请确认吴忠市政府行政征收行为违法，吴忠市政府对何吉平当庭变更诉请提出异议，经法庭释明后何吉平坚持诉讼请求一致。为此吴忠市政府针对本案78人作出的土地征收行为，提供了吴政通字（2011）35号、（2012）7号、（2012）59号、（2012）61号、（2013）25号、（2013）26号通告予以佐证。经核，上述通告中只有吴政通字（2013）25号《吴忠市人民政府关于利通区人民法院审判办公楼综合楼新建项目拟征收土地的通告》、吴政通字（2013）26号《吴忠市人民政府关于城市建设项目拟征收土地的通告》涉及到何吉平承包的土地。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款的规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。吴忠市政府所作的其他征地通告与何吉平并没有利害关系，何吉平无权提起诉讼，故对其他通告的合法性，不予审查。
2013年3月14日，吴忠市政府作出吴政通字（2013）25号《吴忠市人民政府关于利通区人民法院审判办公楼综合楼新建项目拟征收土地的通告》、吴政通字（2013）26号《吴忠市人民政府关于城市建设项目拟征收土地的通告》，虽然吴忠市政府于2013年3月14日、3月15日向吴忠市利通区古城镇金星村村民委员会送达上述通告并张贴，但上述两通告中并未告知行政相对人诉权或者起诉期限。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十一条第一款的规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。故何吉平2015年3月5日向法院起诉时，未超过法定起诉期限。吴忠市政府关于何吉平的起诉超过法定起诉期限的答辩理由不能成立。
本案争议的焦点为何吉平承包的土地在吴忠市政府征收时是否属于基本农田。《中华人民共和国土地管理法》第二十一条第四款规定，本条第二款、第三款规定以外的土地利用总体规划，逐级上报省、自治区、直辖市人民政府批准。第二十六条规定，经批准的土地利用总体规划的修改，须经原批准机关批准；未经批准，不得改变土地利用总体规划确定的土地用途。故本案中，吴忠市土地利用总体规划的制定和变更应由宁夏回族自治区人民政府批准。吴忠市政府2009年作出的吴忠市市辖区土地利用总体规划（2006-2020年）根据相关法律规定中的基本农田调整和布局要求，对基本农田进行调整分析，将涉案土地调出基本农田，确定规划用途为城镇建设用地。后该土地利用总体规划依法定程序报经宁夏回族自治区人民政府批准。吴忠市政府2012年作出的吴忠市市辖区土地利用总体规划（2006-2020年）中对涉案土地的规划用途亦未进行变更。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第四十五条的规定，宁夏回族自治区人民政府作出宁政土批字（2012）185号《关于吴忠市2012年第六批次城市建设用地的批复》、宁政土批字（2012）451号《关于吴忠市2012年第二十批次城市建设用地的批复》，批准将涉案土地转用、征收为城市建设用地。吴忠市政府依据以上批复作出（2013）25号《吴忠市人民政府关于利通区人民法院审判办公楼综合楼新建项目拟征收土地的通告》、吴政通字（2013）26号《吴忠市人民政府关于城市建设项目拟征收土地的通告》对涉案土地进行征收。故吴忠市政府对涉案土地进行征收时，涉案土地已不属于基本农田。综上，何吉平的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国土地管理法》第二十一条第四款、第二十六条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条、第二十八条，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十一条第一款、第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回何吉平的诉讼请求。案件受理费50元，由何吉平负担。
何吉平不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销吴忠市中级人民法院（2015）吴行初字第71号行政判决，二审应依法改判。
上诉理由：一、原判决认定事实不清。耕地承包合同没有解除且受土地承包法保护。涉案土地截止到2013年，上诉人一直在耕种，基本农田的标志还在，邻村的基本农田宣传展板也在。2009年至2010年由利通区人民政府、利通区财政局立项投资对灌溉渠道进行投资修建把原来的水利设施全部拆除重新配套新建，把田间的农毛渠也全部用制作的砼板进行了砌护，并且在每个斗渠口上按顺序树立了“农业综合开发”标志牌，事实证明涉案土地在2009年8月8日不再变更规划之内。被征用的除外，剩下的耕地，农民还在耕种，这说明涉案土地在征用时是基本农田。另外，此次征地一共是多少亩，原审判决中没有确定。征地时存在欺上瞒下，没有听证程序，也没有与征地农民签订征地协议，属程序违法。二、原判决适用法律错误。1、此次征地集中连片，发布数次征地公告，应以最后一次公告时间为准计算诉讼时效。2、原审原告的诉讼请求是所列数次公告征地行为整体违法，但原审判决将征地面积按户拆分，那么土地法规定的征收一般耕地35公顷以上要报国务院批准就成为一张废纸，本次征地820亩左右，已超过35公顷，必须有国务院批准才算合法。3、本案是行政诉讼，村民签没签征地协议，领没领拆迁款，不影响行政诉讼主体资格。4、2008年9月，自治区按国土资源部规定统一招标定制基本农田保护标志牌。2009年吴忠市土地利用总体规划修编，没有将金星村土地变为一般耕地，2012年根据国土资源部办公厅的文件再次对吴忠市土地利用总体规划进行调整，将优质的基本农田调出，按照法律的相关规定，办公厅作为国土资源部的办事机构无权下发此类文件，原审法院不应将办公厅文件作为判案依据，因此2012年将金星村基本农田调整为一般耕地无效。5、此次征地集中连片，按原审被告提交的证据，仅金星村就被征地820亩左右，按被告在庭审中承认的征地时属于一般耕地，这也远远超过土地法规定的35公顷以上。因此，此次征地必须有国务院批文，才算合法。《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《基本农田保护条例》以及国发（2006）31《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》第八条规定，严肃惩处土地违法违规行为，即通过调整土地利用总体规划擅自改变基本农田位置，以规避建设占用基本农田应依法上报国务院审批的，要追究有关人员行政责任。任何以调整用地规划为由将基本农田划为建设用地，不向国务院申报并获得批准的都是土地违法行为。
被上诉人吴忠市政府二审中提交了书面答辩状称，一、原判认定事实清楚。上诉人所诉的6份通告只有部分通告与被上诉人有利害关系，对其他没有利害关系的通告无权提起诉讼，原审法院作出对其他通告不予审查的认定是符合法律规定。基本农田是根据人口和国民经济对农产品的需求和对建设用地的预测而确定的，基本农田有一定的时间性，是可依法律程序和法律权限进行调整的。征地时是否属于基本农田，要依据征地时的土地利用总体规划进行确认。被上诉人提交的证据已证实涉案土地在2000年9月10日至2009年8月7日之前属于基本农田，在2009年8月8日经自治区政府批准，涉案土地在2009年吴忠市土地利用总体规划进行调整和布局时，由基本农田划定为一般耕地，确定规划用途为城镇建设用地，自2009年至今，规划用途未发生变化，2012年涉案土地经自治区政府批准转用、征收为城市建设用地；二、原判适用法律正确。根据《中华人民共和国土地管理法》第二十一条第四款、第二十六条的规定，吴忠市土地利用总体规划的制定和变更自治区政府有权批准。在2009年吴忠市土地利用总体规划进行调整和布局时，涉案土地已调出基本农田，划定为一般耕地，确定规划用途为城镇建设用地，该土地利用总体规划依法定程序报经自治区政府批准。因此，涉案土地依法定程序由基本农田调整为一般耕地未违反法律规定。依照《中华人民共和国土地管理法》第四十五条第二、三款规定，一般耕地的征收只需要得到自治区政府的批准即可，无需得到国务院批准。自治区政府在法律规定的权限内批准将涉案土地转用、征收作为城市建设用地符合法律规定，被上诉人根据自治区政府的相关批复，将涉案土地予以转用、征收符合法律规定。综上，被上诉人认为上诉人的上诉请求没有任何的事实及法律依据，不应当得到支持，请依法判决驳回上诉，维持原判。
吴忠市政府向一审法院提交了十四组证据：
第一组证据：1、吴政函发（2000）53号关于吴忠市利通区及所辖18个乡（镇）、场土地利用总体规划的批复；2、宁政发（2008）36号《自治区人民政府关于印发宁夏回族自治区土地利用总体规划修编工作方案的通知》。
第二组证据：1、《关于批准吴忠市利通区土地利用总体规划及利通区乡镇土地利用总体规划的请示》；2、2009年吴忠市市辖区土地利用总体规划（2006-2020）（原件）；3、2009年古城镇土地利用总体规划图；4、宁政函（2009）126号《关于吴忠市利通区土地利用总体规划及利通区乡镇土地利用总体规划的批复》。
第三组证据：1、《吴忠市利通区土地利用总体规划2006-2020年完善成果请示》（原件）；2、2012年吴忠市市辖区土地利用总体规划（2006-2020）（原件）；3、2012年古城镇土地利用总体规划图；4、《关于吴忠市利通区土地利用总体规划及利通区乡镇土地利用总体规划完善成果的批复》。
第四组证据：1、宁政土批字（2011）111号《关于吴忠市2010年第九批次城市建设用地的批复》；2、宁政土批字（2012）185号《关于吴忠市2012年第六批次城市建设用地的批复》；3、宁政土批字（2012）466号《关于吴忠市2012年第十二批次城市建设用地的批复》；4、宁政土批字（2012）389号《关于吴忠市2012年第十四批次城市建设用地的批复》；5、宁政土批字（2012）413号《关于吴忠市2012年第十六批次城镇建设用地的批复》；6、宁政土批字（2012）428号《关于吴忠市2012年第十七批次城镇建设用地的批复》；7、宁政土批字（2012）451号《关于吴忠市2012年第二十批次城市建设用地的批复》。
第五组证据：1、宁政土批字（2011）111号批复送达回执、公示照片；2、宁政土批字（2012）185号批复送达回执、公示照片；3、宁政土批字（2012）466号批复送达回执、公示照片；4、宁政土批字（2012）389号批复送达回执、公示照片；5、宁政土批字（2012）413号批复送达回执、公示照片；6、宁政土批字（2012）428号批复送达回执、公示照片；7、宁政土批字（2012）451号批复送达回执、公示照片。
第六组证据：1、（吴政通字（2013）25号）《吴忠市人民政府关于利通区人民法院审判办公楼综合楼新建项目拟征收土地的通告》；2、（吴政通字（2013）26号）《吴忠市人民政府关于城市建设项目拟征收土地的通告》；3、（吴政通字（2012）61号）《吴忠市人民政府关于利宁街北段道路项目建设征收土地的通告》；4、（吴政通字（2012）59号）《吴忠市人民政府关于迎宾街北段道路项目建设征收土地的通告》；5、（吴政通字（2012）7号）《吴忠市人民政府关于古城四号路利华街北段道路建设项目征收土地的通告》；6、（吴政通字（2011）35号）《吴忠市人民政府关于城市建设项目征收土地的通告》。
第七组证据：1、（吴政通字（2013）25号）征地通告送达回执、张贴《通告》照片；2、（吴政通字（2013）26号）征地通告送达回执、张贴《通告》照片；3（吴政通字（2012）61号）征地通告送达回执、张贴《通告》照片；4、（吴政通字（2012）59号）征地通告送达回执（6份）、张贴《通告》照片；5、（吴政通字（2012）7号）征地通告送达回执（6份）、张贴《通告》照片；
6、（吴政通字（2011）35号）征地通告送达回执（6份）、张贴《通告》照片。
第八组证据：征地界线图1、城市建设项目征地界线图2；2、迎宾街北段征地界线图；3、利宁街北段道路征地界线图；4、利通区法院征地界线图；5、四号路征地界线图；6、公安局综合大楼征地界线图。
第九组证据：1、城市建设项目征地面积确认表及附着物调查登记确认表（3份）；2、迎宾北段道路建设项目征地面积确认表及附着物确认表；3、利宁街北段道路建设项目征收土地面积确认表及附着物确认表；4、吴忠市利通区法院建设项目征收土地附着物调查登记确认表；5、吴忠市古城四号路建设项目征地面积确认表及附着物清点确认表；6、吴忠市公安局综合大楼建设项目征地附着物调查登记表及征地面积确认表。
第十组证据：1、城市建设项目征地补偿方案公告（吴土征公示（2013）29号）；2、迎宾街北段道路建设项目征地补偿安置方案公告（吴土征公示（2012）95迎宾-1号）；3、利宁街北段道路建设项目征地补偿安置方案公告（吴土征公示（2012）99利北-2号）；4、吴忠市利通区法院建设项目征地补偿方案公告（吴土征公示（2013）38号）；5、古城四号路建设项目征地补偿安置方案公告（吴土征公示（2012）10号）；6、古城四号路建设北侧恢复水系征地补偿安置方案公告（吴土征公示（2012）53-3号）；7、吴忠市公安局综合大楼建设项目征地补偿方案公告（吴土征公示（2011）15号）。
第十一组证据：1、《城市建设项目征地补偿方案公告》听证送达回执、张贴公告照片；2、《迎宾街北段道路建设项目征地补偿安置方案公告》听证送达回执、张贴公告照片；3、《利宁街北段道路建设项目征地补偿安置方案公告》听证送达回执、张贴公告照片；4《吴忠市利通区法院建设项目征地补偿方案公告》听证送达回执、张贴公告照片；5、《古城四号路建设项目征地补偿安置方案公告》听证送达回执、张贴公告照片；6、《古城四号路建设北侧恢复水系征地补偿安置方案公告》听证送达回执、张贴公告照片；7、《吴忠市公安局综合大楼建设项目征地补偿方案公告》听证送达回执、张贴公告照片。
第十二组证据：1、城市建设项目征地土地补偿协议（吴土征字（2013）29号；2、迎宾街北段道路建设项目征地补偿协议（吴土征字（2012）95迎宾-1号；3、利宁街北段道路建设项目征地补偿协议（吴土征字（2012）99利北-2号；4、吴忠市利通区法院建设项目征地土地补偿协议（吴土征字（2013）38号；5、古城四号路建设项目征地补偿协议（吴土征字（2012）10号；6、古城四号路项目建设北侧恢复水系征地补偿协议（吴土征字（2012）53-3号；7、吴忠市公安局综合大楼建设项目征地补偿协议（吴土征字（2011）15号。
第十三组证据：涉案征收土地已领取补偿费的打款明细表。
第十四组证据：涉及涉案地租赁名单及吴忠市区园林绿化用地租用协议。
何吉平向一审法院提交了六组证据：证据一、土地承包经营权证书一本；证据二、吴忠市政府征地通告七份；证据三、宁夏回族自治区人民政府作出的宁政土批字（2011）111号城市建设用地批复、宁政土批字（2011）580号城市建设用地批复、宁政土批字（2012）185号城市建设用地批复、宁政土批字（2012）385号城市建设用地批复、宁政土批字（2012）389号城市建设用地批复、宁政土批字（2012）413号城市建设用地批复、宁政土批字（2012）428号城市建设用地批复、宁政土批字（2012）451号城市建设用地批复、宁政土批字（2012）466号城市建设用地批复；证据四、金星村基本农田标志牌；证据五、照片十三张；证据六、视频资料三段。
上述证据均已随案移送本院。经本院审查确认一审法院对上述证据的认定合法。
本院二审审理查明的事实与一审法院一致。
本院认为，一、关于何吉平的诉求。何吉平在一审请求确认吴忠市政府作出的具体行政行为（共计6份通告）违法，经查，只有吴政通字（2013）25号《吴忠市人民政府关于利通区人民法院审判办公楼综合楼新建项目拟征收土地的通告》、吴政通字（2013）26号《吴忠市人民政府关于城市建设项目拟征收土地的通告》涉及到何吉平承包的土地。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款的规定，其他通告与何吉平没有利害关系，其无权提起诉讼。故一审法院作出对其他通告不予审查的认定符合法律规定。
二、关于何吉平提出的涉案土地在征收时是基本农田，征收必须经国务院批准的问题。经查，涉案土地在2000年9月10日至2009年8月7日期间属于基本农田。根据《中华人民共和国土地管理法》第二十一条：“土地利用总体规划实行分级审批。省、自治区、直辖市的土地利用总体规划，报国务院批准。省、自治区人民政府所在地的市、人口在一百万以上的城市以及国务院指定的城市的土地利用总体规划，经省、自治区人民政府审查同意后，报国务院批准。本条第二款、第三款规定以外的土地利用总体规划，逐级上报省、自治区、直辖市人民政府批准”的规定，宁夏回族自治区人民政府有权批准吴忠市土地利用总体规划。在吴忠市土地利用总体规划进行调整和布局时，宁夏回族自治区人民政府于2009年8月8日批准了吴忠市政府于2009年作出的《吴忠市市辖区土地利用总体规划》（2006-2020年），将涉案土地由基本农田划定为一般耕地，确定规划用途为城镇建设用地，符合上述法律规定。宁夏回族自治区人民政府作出宁政土批字（2012）185号《关于吴忠市2012年第六批次城市建设用地的批复》、宁政土批字（2012）451号《关于吴忠市2012年第二十批次城市建设用地的批复》，批准同意将涉案土地转用、征收为城市建设用地，本案的涉案土地自2009年至今总体规划也未发生变更。吴忠市政府作出吴政通字（2013）25号《吴忠市人民政府关于利通区人民法院审判办公楼综合楼新建项目拟征收土地的通告》、吴政通字（2013）26号《吴忠市人民政府关于城市建设项目拟征收土地的通告》时，涉案土地已经宁夏回族自治区人民政府批准规划用途为城市建设用地，被征收时由宁夏回族自治区人民政府批准，符合《中华人民共和国土地管理法》第四十五条、第四十四条的规定，并不属于应由国务院批准的情形。据此，上诉人何吉平涉案的土地，在征收时已经不属于基本农田。吴忠市政府将涉案土地在征收前由基本农田调整为一般耕地，确定规划用途为城镇建设用地符合法律规定。
综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，依法应予维持。上诉人何吉平的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人何吉平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王鸣亮
代理审判员 马 龙
代理审判员 胡文红
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 牛 佳