湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂28刑终95号
原公诉机关恩施市人民检察院。
上诉人（原审被告人）田某某，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年12月9日被恩施市公安局刑事拘留，2015年1月1日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。
上诉人（原审被告人）刘某某，个体劳动者。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年11月28日被恩施市公安局刑事拘留，2015年1月1日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。
上诉人（原审被告人）张某某，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年11月27日被抓获，次日被刑事拘留，2015年1月1日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。
辩护人刘峰光，重庆征程律师事务所律师。
恩施市人民法院审理恩施市人民检察院指控原审被告人田某某、刘某某、张某某犯诈骗罪一案，于2016年5月3日作出（2015）鄂恩施刑初字00391号刑事判决。原审被告人田某某、刘某某、张某某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
恩施市人民检察院指控，2013年3月，被告人田某某受鲁某邀约到云南曲靖承包修建铁路工程，田某某到曲靖后，发现这里成立了沪昆高铁云南段土建项目部，鲁某在项目部任经理，后田某某也在该项目部担任安全员一职，田某某头戴安全帽的照片被悬挂在该项目部的职务分工公示牌上。后来，鲁某称工程未承包成功，田某某本人也一直未承包到任何工程，但该项目部一直未撤销。2013年8月初，田某某在云南省曲靖市加入了传销组织。2013年8月至2014年5月期间，被告人田某某、刘某某、张某某等人虚构在云南曲靖承包沪昆铁路客运专线云南段土建工程，以高额回报为诱饵，骗取陈某丙投资工程，先后诈骗陈某丙人民币1763000元用于传销活动。具体事实如下：
1、2013年8月至2013年10月期间，被告人田某某对刘某某及被害人陈某丙称自己在云南曲靖承包了沪昆铁路客运专线云南段土建工程，与刘某某二人共同邀约陈某丙一起进行土建工程的修建，并许以高额回报，陈某丙与刘某某二人在2013年8月去云南查看该项目时，田某某还将陈某丙带至自己任安全员的沪昆高铁云南段土建项目部进行查看，假称正在修建的铁路是自己承包的工程，让陈某丙相信田某某确实是承包修建铁路工程项目，陈某丙在2013年8月至2013年10月期间，以买挖机投资工程的名义向田某某汇款人民币705000元。其中2013年8月31日汇款人民币40000元，2013年9月4日汇款人民币40000元，2013年10月20日汇款人民币485000元，2013年10月21日分别汇款人民币25000元、20000元，2013年10月24日汇款人民币50000元，2013年10月25日汇款人民币40000元、5000元。2013年10月底，田某某向陈某丙出具了《关于田某某、陈某丙合作经营第二标段土建部分有关财务处理办法》的虚假合同。
2、2013年11月，被告人田某某邀约被告人张某某去云南曲靖修建铁路工程，张某某去云南后，发现田某某没有承包铁路工程，而是在进行传销活动，并在以投资搞工程的名义诈骗陈某丙，此时，与张某某一起去云南的刘某某也知道了田某某没有承包铁路工程而是在进行传销活动，此事田某某也要求二人对陈某丙进行隐瞒，于是三人开始合伙对陈某丙进行诈骗。在2013年11月至2014年5月，陈某丙以投资工程的名义向田某某汇款人民币908000元。其中2013年11月29日汇款人民币50000元，2013年11月30日汇款人民币47000元，2014年2月22日汇款人民币690000元，陈某丙为凑齐该笔款项，在田某某、刘某某联系的恩施州利川诺鑫贷款公司抵押房产进行贷款，贷款合同上的担保人为田某某、刘某某二人，2014年2月23日陈某丙要求田某某向其出具了一张内容为收到陈某丙工程投资款790000元的收条一张，2014年2月26日汇款人民币121000元。
3、2014年5月，陈某丙到云南曲靖后，田某某向陈某丙坦白没有铁路工程，他们三人是在进行传销活动，并称也给陈某丙买了传销份额，要求陈某丙继续给田某某钱，以便将陈某丙的传销份额买上高级后进行分红，陈某丙于2014年5月再次与刘某某、张某某一起到恩施利川诺鑫贷款公司借款人民币150000元，并转账给田某某。
田某某为将自己的传销份额买上高级，将诈骗所得的大部分款项交给张某某用于购买传销份额，后田某某将张某某用于传销的钱假称为张某某向田某某的借款，并要求张某某补写了五张借条，共计人民币863000元。
为让被害人陈某丙更加相信该工程能够盈利，田某某在陈某丙提出要收取工程进度款的要求后，于2013年12月8日向陈某丙给付工程进度款人民币100000元，2014年3月6日，向陈某丙汇款人民币190000元，2013年12月1日向陈某丙汇款人民币20000元，且从2013年12月开始，帮陈某丙儿子贷款账户还款人民币206800元（共计11次），并偿还陈某丙在利川诺鑫公司贷款产生的利息人民币124500元。
就上述指控，公诉机关向一审法院提交了被告人的身份信息、到案经过说明、转账记录、户籍证明、被害人陈某丙的陈述、证人鲁某等人的证言等证据。据此认定被告人田某某、刘某某、张某某的行为构成诈骗罪，提请依法判处。
被告人田某某辩称虚假合同是陈某丙与鲁某签订，其亦为受害人，其不属传销。其辩护人认为本案应定性为民间借贷纠纷，无证据证实田某某有非法占有的目的，且资金往来不明确。
被告人刘某某辩称其是借陈某丙的钱，且已归还，不构成诈骗。
被告人张某某辩称其去云南后发现确无工程，而陈某丙在之前就与田某某有经济来往，其不存在诈骗陈某丙。其辩护人认为张某某无罪，一是田某某、刘某某的行为更符合组织、领导传销罪；二是张某某主观上无诈骗陈某丙钱财的故意；三是张某某未与他人共同实施诈骗行为，陈某丙投入资金未与张某某联系，张某某隐瞒事实的行为不构成诈骗。
原判认定，2013年4月，被告人田某某受鲁某邀约到云南曲靖做工程，田某某到曲靖后，发现这里成立了沪昆高铁云南段土建项目部，鲁某在项目部任经理，后田某某作为该项目部安全员，其头戴安全帽的照片也被悬挂在该项目部的职务分工公示牌上。2013年8月，回到恩施的田某某对被害人陈某丙称自己在云南曲靖承包了沪昆铁路客运专线云南段土建工程，邀约陈某丙一起进行土建工程的修建，并许诺高额回报。田某某再次到云南后，鲁某告知其可能要承包工程。田某某遂通知陈某丙与其老婆刘某某到云南，田某某将陈某丙带至自己任安全员的沪昆高铁云南段土建项目部及工地进行查看，假称正在修建的铁路是自己承包的工程，让陈某丙投资。之后陈某丙以投资工程买挖机的名义陆续向田某某汇款人民币582000元。其中2013年10月19日485000元、同年11月29日50000元、11月30日47000元。2013年10月底，田某某向陈某丙出具了《关于田某某、陈某丙合作经营第二标段土建部分有关财务处理办法》的虚假合同。后鲁某告知田某某工程不能承包，要求田某某归还陈某丙的投资款，但田某某未告知陈某丙实情，亦未归还。
2013年11月，被告人张某某受田某某邀约到云南曲靖修建铁路工程，张某某与被告人刘某某到云南后，二人发现田某某没有承包铁路工程。田某某称在进行传销活动，并要求张某某、刘某某对陈某丙进行隐瞒，以投资搞工程的名义诈骗陈某丙。三人合谋对陈某丙实施诈骗，在陈某丙到曲靖查看工程期间，张某某谎称是与田某某一起做工程的，继而与刘某某配合田某某对陈某丙进行隐瞒，称工程正在实施，并鼓动陈某丙借钱投资工程。2014年2月，陈某丙以投资工程的名义向田某某汇款人民币811000元。其中2014年2月22日690000元、2月26日121000元。陈某丙为凑齐上述款项，在田某某、刘某某联系的恩施州利川诺鑫贷款公司抵押房产进行贷款，田某某、刘某某为担保人。
综上，田某某参与骗取陈某丙共计人民币1393000元，张某某、刘某某参与骗取陈某丙共计人民币811000元。
2013年12月1日，田某某通过银行汇款的方式向陈某丙还款20000元；2014年3月6日，陈某丙出具收条，收田某某、刘某某现金178000元；同日，田某某通过银行汇款的方式向陈某丙还款190000元；2014年6月10日，陈某丙出具收条，收田某某、刘某某现金100000元；2013年12月开始，田某某帮陈某丙儿子贷款账户还款人民币188000元（共计10次，每次18800元）。共计还款人民币676000元。
上述事实，有由控辩双方当庭举证、质证的下列证据证实：
1、书证
⑴户籍证明，证实三被告人的身份信息。
⑵到案经过说明，证实张某某于2014年11月27日在云南曲靖麒麟区被恩施市公安局抓获；刘某某于2014年11月28日在其家中被抓获；田某某于2014年12月9日到恩施市公安局投案。
⑶相关证明，经沪昆铁路客运专线云南公司曲靖指挥部和中铁二十局集团沪昆铁路客运专线云南段项目部经理部三分部证实，无“沪昆铁路客运专线云南段土建项目部”。
⑷《关于田某某、陈某丙合作经营第二标段土建部分有关财务处理办法》，证实田某某与陈某丙关于陈某丙投资70万元处理情况的说明。
⑸情况说明，恩施市公安局舞阳坝派出所证实，未核实到田某某的具体信息，未查找到该人。
⑹收条、借条、欠条及银行流水明细等，证实田某某与陈某丙之前的账务往来情况。
2、证人证言
⑴证人鲁某证实，我和田某某是战友。2013年上半年，我回恩施碰到战友田某某，讲起我在云南工地上做事。不久，田某某找到我，要我帮他找事做，这样我就找田某某让田某某在工地上做事。期间田某某给我讲这样给人打工还不如自己承包一段工程，我找田某某，他答应给我们一段土石方工程做，我给田某某讲没有钱，田某某说有人投资，但他没说是谁，之后田某某说他家里有事就回恩施了。期间我就找田某某落实承包工程的事，田某某给了我一个标的八千多万的合同，另外还要我成立一个项目部，这样我就租房成立了一个项目部，实际上不存在。大约二十多天后，田某某和他老婆刘某某带了一个女的到曲靖来，后来我知道叫陈某丙，田某某说就是她投资，我就把合同给他们看了，后来我发现这个合同有些问题，田某某说要到昆明总公司去修改合同，我们四个人就到了昆明，但我没说到昆明做什么事。刚到昆明，田某某又说工地出了点事要我回工地，之后我就一个人回曲靖，他们三人回恩施了。合同就因为修改的问题一直没搞好。大约过了二十多天，田某某到曲靖后，我说承包工程的事没有搞好。田某某说陈某丙已将70万元的工程款打到他账上了，我说我们现在没有工程，不能收这个钱。我当时提出个想法，让他们自己去买一台挖机自己管理，与项目部无关，挖机在工地上施工。又要给陈某丙有个说法，这样我就找田某某写了一个字据，大概意思就是陈某丙的70万元由他们自己购买挖机，在工地上施工，自行管理，后来也没购买挖机。陈某丙和刘某某后来又到曲靖工地来了一、两次，也没干什么。田某某搞了两个月时间后，就再也没来了，后来田某某的工程完工了，我也没在工地上做事了。
⑵证人刘某证实，鲁某在2013年1月10日开始租我的房子，我看他们门上贴的一张图纸，上面写的沪昆高速指挥部，房间里挂的几张公示文件，就是关于工程方面的东西。一般有三、四个人在房间住，我认识鲁某和田某某，其他的我不认识。
⑶证人于某证实，我在利川开的诺鑫投资有限公司，陈某丙在我们公司借过钱，2014年2月14日借了50万元，2014年2月18日借了15万元，2014年5月30日借了15万元，已经还了15万元。借款50万元是与田某某、刘某某一起来的，说是在云南修铁路投资，用的陈某丙在恩施市人民路的房产做抵押，因为房产证上是陈某丙老公贺家贵的名字，借条是陈某丙老公签的字，田某某和刘某某作的担保人。2014年2月借款15万元是陈某丙以她在舞阳坝的一处房产做抵押，不到一个月时间就还了。2014年5月30日，陈某丙、刘某某和一个姓张的男的又到我们公司借款15万元，也用陈某丙在舞阳坝的房产作的抵押。
⑷证人高某证实，陈某丙是我老乡，又是同学关系，2013年10月15日，陈某丙找我借了485000元，说是在云南曲靖承包沪昆高铁工程，借钱投资。陈某丙给我一个田某某的工商银行的账户，2013年10月19日我把钱直接转到这个账户上去的，我的账号是62×××93。
⑸证人陈某甲证实，2014年2月12日我给陈某丙借了10万元钱，说是做生意周转，我多次催要，后来知道她在云南被骗了。
⑹证人贺某证实，陈某丙说在云南修铁路，买挖机差钱，找我借了12万元。
⑺证人肖某证实，陈某丙说在云南做工程找我借钱，我就找到方传军，给陈某丙借了10万元，我作为担保人。
⑻证人陈某乙证实，谭世香给陈某丙借10万元给我讲过，借条放在我手中。
3、被害人陈某丙的陈述
刘某某租我舞阳大街103号房门面的房子开彩票店，这样我们就认识了。2013年5月前后，刘某某邀我到他们家玩，交谈过程中，刘某某说现在修高铁很赚钱，他老公田某某退休前是鄂西监狱的监狱长，有个战友在铁道部工作，他战友的儿子在云南修高铁，看田某某条件差，就将土建部分分包给了田某某，工程利润高，可以赚到一千多万元，但他们现在拿不出起底资金，正到处借钱。刘某某劝我投资，我当时很犹豫没表态，后来刘某某多次邀约我到工地上考察，2013年8月底，我和田某某夫妇一起到曲靖的一个工地，我看到确实很多人在修铁路，准备去问时被刘某某制止了，说铁道部禁止无关人员参观。之后田某某夫妇二人又把我带到一个叫沪昆铁路客运专线云南段土建工程部的办公室，里面有岗位监督公示牌，管理条例等，还拿出了一份合同给我看，说是跟铁道部签订的工程合同，总金额有8370万元，我内心就比较相信这个事情了。2013年9月初，我和刘某某一起回到恩施，刘某某要求我投资70万元买挖机，我就同意了。过了几天，刘某某催我交定金，我就打了4万元到田某某的银行卡上，之后又凑了6万元给田某某汇了过去。2013年10月19日，我通过朋友高某借了48.5万元打给田某某，当天找贺某借了12万元，汇给了田某某。当月24号我又通过银行转了5万元给田某某，25号分两次给田某某转了4万元和5000元，这样购买挖机需要的70万元就全部支付给了田某某。给了钱后我心里没底就找田某某要合同，2013年10月底田某某回恩施后，给了我一份《关于田某某、陈某丙合作经营第二标段土建部分有关财务处理办法》的合同，并再三保证下个月就可以结算工程款，回笼我的投资款，同时承诺从2013年12月份起帮我偿还每月支付贷款的利息18800元。同年12月，我找田某某要回了3万元。2013年底，田某某回恩施后，找我说填地基要添置机械设备，要我继续投资79万元，否则会耽误工期支付违约金。由于担心之前的投资有问题，我找毕玉双借了15万元，后来实在借不到钱了，刘某某又主动说会找人帮我贷款，只需要我提供房产证、土地证签字盖章就行了。这样2014年2月，田某某夫妇带我到利川找到了于总，以我丈夫贺家贵在恩施市人民路8号房产和舞阳大街103号房产做抵押，贷款65万元，扣除利息后实际到账56.8万元，我于2014年2月22日给田某某转账69万元。田某某给我出具了一张79万元的收条。过了几天田某某说不够，这样我又找陈某甲借了10万元（实际到账9.7万元），于2月26日转账12.1万元到田某某的卡上。2014年3月8日，田某某给我转了4万元的工程回笼款，6月份，田某某给了我10万元的工程进度回笼款。这段时间我发现田某某手头紧，不想继续做工程的样子，就问是怎么回事，田某某拿出一张借条说是把钱借给了张某某，而所谓的高铁项目也不存在，他们在搞传销。我每次到云南去都跟张某某接触了的，都是他到车站接的我，他给我讲他在帮田某某负责安全。鲁某是项目部经理，他也把我带到沪昆高铁工地上去过，并说工地是他们的，挖机是租的，再就是给我看过一个8000多万的工程合同。我工商银行账号是6222XXXXXXXXXXX6251、6212XXXXXXXXXXX9657，邮政银行账号是6221XXXXXXXXXXX0112。邮政银行转了两笔，2013年11月29日5万元，11月30日4.7万元，田某某2013年12月8日给我转回10万元，其它的都是通过工商银行转的。2014年6月10日，田某某在曲靖给我10万元现金，我出具了收条。其它的田某某是通过工商银行转账给我的，2014年3月6日转了19万元，我在3月12日到曲靖给他出了17.8万元的收条，是抵账之后出具的收条。另外我在银行有60万元的贷款，田某某每个月给我还1.88万元，共还了10个月，转账9个月，1个月给的现金。田某某总共给我还了57.8万元。我是在2013年11月左右，在曲靖项目部认识的张某某。
4、被告人供述
⑴被告人田某某的供述，陈某丙告我诈骗的事情，我来自首，把事情交代清楚，我没有诈骗陈某丙。2013年3月，我在恩施碰到战友鲁某，他说在云南曲靖搞沪昆高铁工程，邀我一起，我当时答应了。2013年4月，我到曲靖找到鲁某，他将我带到租的房子，他们在那里成立了一个项目部，里面挂有公示牌，是关于安全生产、人员分工等几块牌子，鲁某是经理。我去之后，鲁某说没有工程，他正在联系，我在那里也没事做。大概2013年7月，××就回恩施了，回去之前鲁某要我在项目部搞安全员，我就带了个安全帽，鲁某拍了个照片放在了分工牌上。回去后我在老婆卖彩票的店里碰见陈某丙（租陈某丙的房子），陈某丙问我在干什么，我说在云南曲靖和战友搞沪昆高铁工程，陈某丙说她也想搞，我说可以，搞到工程了给她打电话。8月鲁某又喊我去，去了发现工程还是没联系好。当时我碰到河南的孙国良，他给我讲传销的事，我就加入了。2013年10月，我听鲁某说工程有点信息，我就喊陈某丙过来了，并且让我老婆刘某某跟她一起来。她们到曲靖后，我们直接带到曲靖市沾益县望城坡一处铁路工地，鲁某就介绍说工程往里面延伸，是搞土建工程。然后我们将陈某丙带到项目部，给她看了项目部的一些情况。几天后，鲁某拿了一个合同回来了，是土建合同，陈某丙看了后很高兴，有八千多万元，然后我们就商量自己搞，投资买挖机，以陈某丙的名义去贷款，每月的工程进度款用来还钱，然后陈某丙就和刘某某回恩施凑钱了，我一直没看这合同，也不知道在哪里。陈某丙回去后没多久就联系我打款，一共打了79万元，最大的一笔我记得是48万元。后来鲁某说要交10万元安全保证金，陈某丙又打了9.7万元到我账上，我第四天又打回给陈某丙了。大约一个星期后，鲁某说工程可能要泡汤，条款有问题，我就问陈某丙打的79万元怎么办，鲁某要我还给陈某丙。11月，陈某丙要钱还账，我就分两次给陈某丙转了4.4万元（1.9万元和2.5万元），再就是陈某丙在刘某某手里拿了3、4万元。2013年11月，陈某丙问工程怎么样了，我说工程泡汤了，陈某丙也没讲要我还这个钱。11月份，张某某也要到曲靖搞铁路工程，来了之后也没搞，他见搞工程的多，就准备搞个砖厂，就找我借钱，我就给他借了5万元，这个钱是陈某丙打给我的。2014年元月，我和鲁某、张某某回恩施过年，陈某丙到我屋里来玩，我们讲起工程款的事，我说工程搞不好了，把钱还给她，她要我们继续去联系工程。之后我们又到曲靖去了，我联系了一个战友于某某，他是大地集团苏南建筑有限公司的总经理。他说他们中标了红河三级阶梯电站，总投资5.4亿，说把工程给我搞，我们要自筹资金四千多万元，还要找个一级资质。我给陈某丙介绍了这个工程的情况，要她去找个一级资质，她也没找到。2014年2月，我给陈某丙说想搞红河这个工程，要她帮我贷50万元的贷款，之后我联系了利川的诺鑫小额贷款公司，然后给刘某某说搞工程要资金，要她去找陈某丙到我联系的公司去贷款。之后以陈某丙的房产做抵押贷了50万元，打到了我账上。后来我也没找到资质，红河电站工程也没搞。之后不久，陈某丙和刘某某到曲靖来玩，当时张某某也在，张某某说给他也贷点款，然后我就给陈某丙讲要她再去诺鑫公司给张某某贷15万元，陈某丙说不认识张某某，我说认我就可以，后来张某某就和陈某丙、刘某某一起回利川，贷了15万元，这个钱陈某丙也是直接打到我账户上的。鲁某联系的工程搞不到之后，我就知道项目部是虚设的了，陈某丙第一次到云南，我们看的工程不是我们的。陈某丙的钱我还了差不多70万元，都出具了字据，给张某某借了86.3万元。《关于田某某、陈某丙合作经营第二标段土建部分有关财务处理办法》是鲁某给我的，让我给陈某丙的。陈某丙是2013年11月知道承包不了工程的。2013年阴历腊月，我们回恩施，陈某丙在我家里问工程进度款的事，我说工程还没验收。今年正月，陈某丙要我给她出字据，我给她出具了收到她转给我工程款79万元的收条。一直到陈某丙在诺鑫公司给我贷款65万元之后，我才给陈某丙讲那个工程不存在。我继续骗陈某丙是想搞传销。我先后给陈某丙还了1212600元。2014年3月6日还17.8万元，其中10万元转账，7.8万元陈某丙陆续从我老婆手中拿的；再就是一次性转账19万元；在曲靖给了10万元现金；给陈某丙银行的贷款还了11个月共19.68万元，每月1.88万元；利川诺鑫公司的贷款，手续费9600元，还息共计12.45万元；陈某丙先后在刘某某手中拿4万元；陈某丙扣利息1.55万元；给陈某丙买传销花了27.18万元（第一次买是2013年11月3.35万元，陈某丙不知道；2014年2月，我给陈某丙讲了传销的事，从这时开始买了7份）。陈某丙给我转账的钱，我给陈某丙还了一些，还有用于陈某丙买传销，张某某拿了86.3万元。我没见过田某某，是听鲁某讲的。我觉得鲁某参与了骗陈某丙的，我开始也是准备和鲁某搞工程，然后项目部是鲁某设立的，陈某丙到曲靖，鲁某也带她到工地看工程，《关于田某某、陈某丙合作经营第二标段土建部分有关财务处理办法》也是鲁某给我的。没有鲁某，我不会到云南去，陈某丙也参与不进来，但是我说不清鲁某的目的是什么，陈某丙给我转账的事情鲁某也知道，但他没找我要过这钱，我也没给过。我的行为不是诈骗陈某丙。
⑵被告人刘某某的供述，我认识陈某丙，我开彩票店是租的她的房子。2013年6月，陈某丙在彩票店玩，谈起我老公在哪里工作，我说在云南做铁路工程，我告诉她可以和我老公一起入股，有兴趣可以一起去看看。几天后我们就到曲靖了，鲁某和我老公带我们到一个铁路建筑工地上去参观，当时有很多挖机和工人在施工，之后鲁某他们把我们带到一栋民房的四楼，是项目部，里面有鲁某和我老公他们的照片。陈某丙看了后想入股做工程。2013年10月份还是11月份我记不清楚了，张某某找到我，也想到曲靖去。这次去之后，我老公田某某给我和张某某讲他们没搞工程，是在搞传销，还说陈某丙投资的钱也没投资工程，而是用于传销了。我老公还要我们把陈某丙瞒起，不能让她知道，还说他和张某某关系好，不能隐瞒张某某，所以张某某一去就知道是在搞传销。回恩施后我经常和陈某丙在一起，我也没讲鲁某、田某某他们在云南搞传销的事情。2013年腊月，田某某回来后我们商量继续找陈某丙，以工程投资的名义向陈某丙借钱。我在利川联系了一个诺鑫贷款公司，我算了下买上高级还差80多万元，就跟陈某丙讲工程上还差80多万元，说让她去借钱，我再从她手里借出来投资到工程上去。然后陈某丙就用她的房产作抵押，我和田某某作担保人，从诺鑫公司贷了50万元，陈某丙又从别处凑了些钱，总共是810500元打到我老公账上去了。2014年3月，鲁某就安排人来告诉我们入股铁路其实是幌子，在做传销，陈某丙知道后很不满意，就一直和鲁某在闹，鲁某就安排人做工作，陈某丙后来也接受了这个事实，我也是这个时候才知道他们不是做铁路土建工程的。2014年3月，我和田某某借给张某某71万元，这是陈某丙转来的，之后张某某打了借条。今年3月份，陈某丙打电话说差钱，我们就转了19万元到陈某丙的账上，后来陈某丙又到曲靖来，我们给陈某丙还了17.8万元的现金，这次我们也没讲是在搞传销，然后我就和陈某丙一起回恩施了。我知道他们搞传销还瞒陈某丙是因为田某某已进入传销，我们被洗脑，相信买上高级就能分红，怕陈某丙知道不给我们借钱了。我给陈某丙已经把钱还清了，2013年陈某丙转的钱跟我没有关系。
⑶被告人张某某的供述，我知道公安机关找我是我诈骗别人钱的事情。除我之外，还有鲁某、田某某、刘某某。我们四人在云南曲靖麒麟区水寨社区一栋私房租的房子，我们在那里成立了一个假的指挥部“沪昆高铁指挥部”，房间挂的几块牌子。说我们在沪昆铁路承包的有工程，以骗取别人来投资工程。我们实际没有工程，将被骗的人带到指挥部看，如果确实要看工程，我们就将被骗的人随便指个施工的地方，说是我们的工程。2013年11月份，田某某打电话给我讲说他们在曲靖承包了工程很赚钱，我去的时候指挥部已经成立了，那次我没见到鲁某，田某某两口子还将我带到工地上假装看了，我当时就信了。在此期间我看田某某他们一直没做事，就问是不是骗人的，他认账了，还邀我一起搞，说这点钱赚得回来，之后我就回恩施了。2013年12月的一天，我、田某某、刘某某、鲁某在恩施吃饭，那是我第一次见鲁某。到曲靖后，田某某说他有个朋友叫陈某丙，蛮有钱，可以骗来搞投资，后来陈某丙来过曲靖三四次，每次来就把她带到工地上看，还到处玩，请她吃饭，显示我们很有钱，骗取她的信任。联系陈某丙的是田某某、刘某某他们两口子，我和鲁某就是配合演戏，成功让陈某丙相信工程的存在。陈某丙投资的工程款都是打在田某某的账户上，田某某再取出来我们分钱。我知道的陈某丙给田某某打了7、80万元，后来我才知道在我入伙之前就骗了陈某丙6、70万元。我在田某某手中拿了80多万元，是田某某要我去买传销，因为我是他的下线，为了把他买上高级。田某某说这钱不要还，后来他反悔了，就补了借条。陈某丙是2014年5月到曲靖找田某某要工程款，田某某才告诉她没搞工程，在做传销，并且给陈某丙也买了。陈某丙知道后参与了，就又贷款了15万元。田某某是鲁某喊到曲靖去的，他参与没有我不知道。
一审法院认为，被告人田某某、刘某某、张某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相等手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。
公诉机关指控陈某丙向田某某转账汇款金额中，经查2013年8月31日的4万元和2013年9月4日的4万元公诉机关未提供对方账户信息，2013年10月21日的2.5万元系陈某丙向自己的账户转款、2万元系取款，2013年10月24日的5万元，2013年10月25日的4万元和0.5万元均系取款。一审法院对该几笔金额的指控不予认定。
公诉机关指控陈某丙于2014年5月给田某某汇款15万元，经查，陈某丙此时已经明知田某某等人在进行传销活动，其投资15万元的目的是为了传销活动，故对该15万元不认定为诈骗犯罪。
田某某2013年12月1日还款2万元；2013年12月开始，田某某帮陈某丙儿子贷款账户还款人民币18.8万元（共计10次，每次18800元），共计20.8万元，认定为田某某个人诈骗部分的退还。2014年3月6日，陈某丙出具收田某某、刘某某17.8万元现金的收条；同日，田某某通过银行汇款的方式向陈某丙还款19万元；2014年6月10日，陈某丙出具收田某某、刘某某10万元现金的收条；共计46.8万元认定为三人共同诈骗部分的退还。关于田某某帮陈某丙儿子还贷款，田某某供述为11次，其中2次现金，陈某丙称为10次，其中1次现金，因给现金无凭证予以佐证，认定为10次；关于陈某丙称转账19万元跟出具的17.8万元的收条系同一笔钱，无相关证据证实，故认定为两次还钱。
被告人田某某、张某某虽主动到案，但对主要犯罪事实予以否认，不符合自首成立要件，故不认定二被告人自首。在共同犯罪中，田某某起主要作用，系主犯，张某某、刘某某起帮助作用，系从犯，对从犯可以从轻或者减轻处罚。鉴于刘某某、张某某系从犯，且诈骗的大部分赃款已经退还，决定对刘某某、张某某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第四十七条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人田某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币20000元；被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元；被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。二、责令被告人田某某给陈某丙退赔人民币37.4万元，被告人田某某、刘某某、张某某给陈某丙退赔人民币34.3万元。
一审宣判后，原审被告人田某某、刘某某、张某某均不服，田某某上诉称：一、原判认定事实不清，证据不足。鲁某在整个活动中起主要作用，更应该被追究刑事责任，上诉人也是被鲁某所欺骗，传销组织的具体情况没有查明。二、原判适用法律及定性错误。上诉人与陈某丙的财务往来是相互的，未返还的金额，上诉人还出具了欠条、借条，是经济往来中的借贷关系。三、原判采信的鲁某证言、陈某丙陈述、上诉人供述中多处不一致，应当退回人民检察院补充侦查，而原审迳行判决，明显程序违法。四、上诉人是主动投案，对案情及加入传销没有隐瞒，应当认定自首。因此，原判认定事实不清，证据不足，定性错误，程序违法，请求二审查明事实，依法从轻处罚。
原审被告人刘某某上诉称：一、我们是2014年2月28日借的79万元，打了收条，结果工程没有包到，我们接着就还了三十几万，当时张某某要求陈某丙借五十万现金给他，陈某丙对此表示认同。二、我对田某某的行为毫不知情，将我认定为从犯，有失公允。三、我们与陈某丙的财务是相互往来的，属于民间借贷关系，不应该是诈骗。请求依法改判。
原审被告人张某某上诉理由及其辩护人的辩护意见综合如下：一、原判认定上诉人构成诈骗罪事实不清，证据不足。1、没有证据证明上诉人有非法占有的犯罪目的；2、一审法院所采信的证据中，也不能证明上诉人有属于刑法意义上隐瞒真相的犯罪行为；3、没有任何证据证明在田某某诈骗陈某丙时，上诉人每次都参与，因此一审认定上诉人直接诈骗陈某丙的金额不清。二、上诉人犯罪情节轻微，主观恶性小，应当认定其为胁从犯；应当认定自首；其个人在犯罪过程中的地位和作用微乎其微，远轻于刘某某，但二人都被判处七年有期徒刑，量刑过重。请求依法改判。
经本院二审审理查明的事实与一审一致，且原判认定的事实所依据的证据均经一审庭审质证，来源合法有效，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人田某某、刘某某、张某某及张某某的辩护人所提的原判认定事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见，以及上诉人田某某、刘某某上诉称与陈某丙之间系民间借贷关系，不是诈骗，原判定性错误的上诉理由，上诉人田某某上诉称本案应当退回人民检察院补充侦查，原审程序违法，上诉人刘某某上诉称其不应认定为从犯，上诉人张某某及其辩护人称应当认定其为胁从犯的上诉理由。经审查，原判根据被害人陈述、证人证言、被告人供述，以及结合全案其他证据认定的事实是清楚的，证据确实充分，三人在人共同诈骗过程中田某某起主要作用是主犯，刘某某、张某某配合田某某实施诈骗犯罪，二人作用相当，均为从犯。故上述上诉理由和辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人田某某、张某某及其辩护人称二人应认定为自首的上诉理由。经审查，上诉人田某某、张某某二人均不符合认定自首的法定条件，不应认定为自首。其该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人田某某个人及伙同刘某某、张某某等人，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相等手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，均应受到刑罚处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。一审法院考虑刘某某、张某某系从犯，且诈骗的大部分赃款已经退还，决定对刘某某、张某某减轻处罚，由此量处的刑罚适当，应予维持。上诉人张某某及其辩护人称原判量刑过重的理由不能成立，本院不予支持。上诉人田某某在犯罪过程中起主要作用，系主犯。其案发前退还部分赃款，可酌情予以从轻处罚，原判在对其量处刑罚时未考虑案发前退还赃款的情形，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第四十七条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持恩施市人民法院（2015）鄂恩施刑初字00391号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）刘某某、张某某的定罪量刑，即被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元；被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。
二、维持恩施市人民法院（2015）鄂恩施刑初字00391号刑事判决第二项，即责令被告人田某某给陈萍退赔人民币37.4万元，被告人田某某、刘某某、张某某给陈萍退赔人民币34.3万元。
三、撤销恩施市人民法院（2015）鄂恩施刑初字00391号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）田某某的定罪量刑，即被告人田某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币20000元。
四、上诉人（原审被告人）田某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币20000元。
本判决为终审判决。
审判长 吴任荣
审判员 张 凯
审判员 郑洲蓉
二〇一六年八月十五日
书记员 李 敏