山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁15民终2237号
上诉人(原审被告)：聊城宏运建安装饰工程有限公司。住所地：聊城市东昌府区建设路西首。
法定代表人：赵海艋，经理。
委托诉讼代理人：徐学新，山东鲁朋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄继华，山东鲁朋律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：山东省聊城市开发区鑫兴门窗厂。住所地：聊城经济技术开发区光岳路南首。
主要负责人：杨之兴，经理。
委托诉讼代理人：田明，山东光岳律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：孔宪军，男，1975年6月4日出生，汉族，个体工商户，住聊城市凤凰工业园翡翠城Ｂ区。
委托诉讼代理人：张东全，山东浩搏律师事务所律师。
上诉人聊城宏运建安装饰工程有限公司（以下简称宏运公司）因与被上诉人山东省聊城市开发区鑫兴门窗厂（以下简称鑫兴门窗厂）、孔宪军承揽合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人徐学新,被上诉人鑫兴门窗厂的委托诉讼代理人田明、孔宪军的委托诉讼代理人张东全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏运公司上诉请求：原判决认定事实错误、适用法律错误，请求二审发回重审或改判上诉人不承担还款责任。事实与理由:一、上诉人与鑫兴门窗厂不存在合同关系。在上诉人不知情的情况下，被上诉人鑫兴门窗厂私下与孔宪军签订协议，而上诉人不是该协议的当事人，根据《合同法》第八条合同的相对性的规定，二被上诉人之间的协议对上诉人不具有约束力。原审将上诉人纳为上述协议的当事人，属于事实认定错误。至于上诉人与孔宪军的合同纠纷，属于另一法律关系，应另案处理。二、鑫兴门窗厂与孔宪军是私下内部分包关系，该公司为实际的施工人。在上诉人和孔宪军的施工合同书中明确约定，工程的范围包括土建、安装、钢结构、装饰等整体项目的施工，工程系包工包料形式，是上诉人将整体工程交由孔宪军施工，而不是将安装或将安装中的塑钢窗安装单独割裂开来，由上诉人单独包给开发区鑫兴门窗厂。恰恰是鑫兴门窗厂在上诉人不知情的情况下，向孔宪军进行的私下分包，其是实际的施工人。在整个过程中，鑫兴门窗厂并不只是在其厂内加工，还包括现场安装和施工，并且整个的施工工程在孔宪军总体管理和指挥下完成。三、原审认定刘建军是现场负责人没有任何事实依据，属于证据采信错误。上诉人不知道是否有刘建军这个人，上诉人和刘建军没有任何关系，上诉人更没有对刘建军作出任何授权。孔宪军也没有任命和承认刘建军是工地现场负责人。刘建军代表上诉人作出的证明，没有任何法律效力，不应作为认定事实的依据。四、原审认定承揽舍同纠纷不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，没有任何法律依据。《最高人民法院副院长冯小光对建设工程施工合同司法解释之解读》之司法解释重要条款的解读(八)有关的程序问题中明确了“建设工程合同属于承揽合同”，即建设合同与承揽合同不是对立的关系，而是承揽合同的一种，原审认为承揽合同纠纷不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，没有任何法律依据。五、原审让上诉人承担还款责任有违事实和公平。上诉人基于与孔宪军之间的合同关系，己经向孔宪军支付了全部款项，原市责令上诉人再承担还款义务，则形成上诉人需支付双倍款项的事实，有违公平。六、原审判决上诉人承担还款责任没有法律依据。上诉人己经向孔宪军支付了全部款项，并不存在拖欠或未付的情形，被上诉人鑫兴门窗厂应当基于其实际施工人身份，应向孔宪军主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，上诉人不存在欠付情形，不应承担任何责任。原审判令上诉人承担还款责任，没有法律依据。
鑫兴门窗厂辩称，一、从查明的事实可以看出，上诉人委托孔宪军与山东省明康安托山特种机电股份有限公司（以下简称安托山公司）签订建筑工程施工合同，并聘请孔宪军作为项目经理、具体负责人施工，因工程需要，孔宪军以项目部的名义与答辩人签订协议书，约定由答辩人加工制作门窗并负责安装，后经工程现场负责人刘建军结算，尚欠答辩人塑钢窗款86000元。以上事实说明，孔宪军作为上诉人的委托代理人与发包方签订工程施工合同，后因工程需要与答辩人签订协议书，将答辩人加工制作的塑钢窗用于工程项目。从这一点上来说，上诉人作为委托人应该对受委托人孔宪军的行为承担民事责任，一审判令上诉人承担责任符合《民法通则》等有关委托代理的法律规定。二、孔宪军的另一身份是项目经理，根据《山东省高级人民法院【2011】297号民事审判会议纪要》的规定，项目经理是建设工程承包人在履行建设工程施工合同中的全权代理人，在建设工程施工中，项目经理的行为视为承包人的行为，项目经理在建设工程施工中与发包人、分包人或者实际施工人发生的争议，应由承包人作为诉讼主体并承担相应的责任。孔宪军作为工程项目经理与发包人签订协议定作塑钢窗用于建设工程，从项目经理的角度来说，也应承担责任。三、对于欠款数额，孔宪军不仅认可而且明确说明当时结算实际为91000元，答辩人放弃了5000元，虽然主张应由刘建军承担，但该主张只是内部约定，并不能对抗第三人，不能推翻孔宪军作为上诉人的委托代理人以及项目经理身份问题。综上所述，所以，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
孔宪军辩称，从现有证据来看，一审判决没有问题，我方认为一审还漏列了一个当事人刘建军，刘建军在一审中不应是证明人，应该是当事人，诉争的合同纠纷实际当事人就是刘建军和鑫兴门窗厂，款项也全部拨付给了刘建军，应当由刘建军承担还款责任。
鑫兴门窗厂向一审法院起诉请求：请求依法判令被告支付原告塑钢窗款86000元，并自2013年4月1日起按照银行同期贷款利率支付利息，并承担诉讼费用。
一审法院认定的事实：2012年6月13日，宏运公司与安托山公司签订《建筑工程施工合同》一份。约定安托山公司将其4#车间工程承包给被告，承包范围为：按图纸设计的车间土建、安装、钢结构等全部内容（不含防火涂料），工程价款7280000元。合同第19页载明项目经理为孔宪军，第2页、第29页承包人处加盖被告宏运公司合同专用章，被告孔宪军在“委托代理人”后签署姓名。被告宏运公司承包该工程后，交由被告孔宪军具体施工。2012年8月10日，被告宏运公司作为甲方与作为乙方的被告孔宪军签订《施工合同书》一份。约定：施工工程名称：安托山公司4#车间，工程范围：土建、安装、钢结构、装饰，工程造价：7280000元，承包方式：包工包料，甲方提取乙方施工工程造价5%（含税金）的费用及其他权利义务。2012年9月18日，被告孔宪军项目部作为甲方与作为乙方的原告签订《协议书》一份。约定产品名称：明康安托山车间塑钢窗，价格：白色型材推拉一体窗固定窗、推拉窗综合价格148元∕㎡，面积约1000㎡，合计总价款约计148000元；货送到需方工地进行安装，包工包料；计算及付款方式：材料进场后安装过半付至合同价款的30%，完工甲方验收后付至60%，待工程整体交工后付清（三个月内）。孔宪军在合同尾部“甲方”后签名，杨之兴在“乙方”后签名，并加盖原告单位印章。合同签订后，原告依约履行了义务，被告孔宪军向原告支付了部分款项，现尚欠原告86000万元未付，被告孔宪军对欠款金额予以认可，工地现场负责人刘建军出具证明一份。载明：聊城宏运建安有限公司孔宪军项目部在明康安托山特种机电有限公司4号车间所欠塑钢窗款捌万陆仟元（86000元）现场负责人：刘建军。被告宏运公司在收到发包方的工程款后已将相应款项支付被告孔宪军。被告孔宪军称已将所收取的款项全部交给了刘建军，并称系刘建军借用本人及宏运公司资质、刘建军系实际施工人，未提交其他证据予以证明。另，涉案整体工程已经竣工并交付使用。
一审法院认为，一方面，被告孔宪军作为被告宏运公司的委托代理人与安托山公司签订《建筑工程施工合同》，又对该工程进行了具体施工，因工程需要，其作为项目部经理与原告签署协议书，由原告加工制作门窗并且已将门窗用在了工程中，故被告孔宪军的行为的法律后果，应由作为委托人的被告宏运公司承担。另一方面，被告孔宪军作为被告宏运公司的项目部经理，在承建工程过程中定制门窗用于被告宏运公司承包的工程，属于履行职务的行为，其民事责任应由项目部负责，但项目部不具有独立承担民事责任的能力，故应由项目部所在的被告宏运公司承担。宏运公司辩称已将工程款全部交给了被告孔宪军，系其内部管理问题，如果所称属实，其可在承担责任后，向被告孔宪军追偿。被告宏运公司辩称本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，本院认为，该司法解释的适用范围为审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，而本案系承揽合同纠纷，故本案不应适用该司法解释的规定。被告宏运公司据此抗辩不承担责任，理由不当，本院依法不予支持。被告宏运公司对所欠原告塑钢窗价款，应予偿还。如前所述，被告孔宪军无论作为代理人，还是项目部经理，其行为的后果均应由被告宏运公司承担，原告诉求其承担责任，于法无据，本院依法不予支持。鉴于双方未约定利息，原告诉求自2013年4月1日起开始计算利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。其利息损失可自原告起诉之日起，至判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率进行计算。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条之规定，判决：一、限被告聊城宏运建安装饰工程有限公司于本判决生效后10日内偿还原告山东省聊城市开发区鑫兴门窗厂塑钢窗价款人民币86000元及利息损失（自2016年1月4日起至判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告山东省聊城市开发区鑫兴门窗厂要求被告孔宪军承担责任的诉讼请求。三、驳回原告山东省聊城市开发区鑫兴门窗厂的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1950元，由被告聊城宏运建安装饰工程有限公司承担。
二审中，当事人未提交新证据。二审认定的事实同原审判决认定的事实。
本院认为，本案的焦点问题是上诉人是否应偿还被上诉人开发区鑫兴门窗厂86000元的塑钢窗款。
关于原审对基本事实的认定。根据当事人的陈述，各方均认可被上诉人孔宪军系上诉人的项目部经理，涉案安托山公司4≠车间系由孔宪军项目部施工的事实。原审依据上诉人与孔宪军签订的《施工合同书》、孔宪军与被上诉人鑫兴门窗厂签订的《协议书》、孔宪军关于刘建军借用其资质实际对安托山公司4≠车间的工程进行施工的陈述、刘建军出具的证明条等质证后有效的证据，认定上诉人应就其项目部经理孔宪军履行职务的行为承担法律责任、应偿还鑫兴门窗厂86000元的欠款及相应利息，并无不当。
关于上诉人提出的抗辩主张。首先，上诉人的项目部经理孔宪军陈述刘建军系安托山公司4≠车间现场负责人，原审据此采信刘建军出具的证明为有效证据，并无不当。上诉人称原审认定该项事实没有依据，不予采纳。其次，即便上诉人已将安托山公司4≠车间的工程款支付给孔宪军，基于孔宪军系该公司的项目部经理，原审认定其仍应就本案诉争欠款对承揽人承担责任，并无不当。对上诉人提出的“形成上诉人需支付双倍款项”的问题，其可向孔宪军等相关人员追偿予以救济。上诉人辩称其不是涉案承揽法律关系的合同主体、不应就涉案欠款承担责任，于法无据，不予采纳。再次，上诉人所提出的鑫兴门窗厂与孔宪军系内部分包关系所依据的事实和理由并未超出承揽合同中定作人与承揽人的权利与义务的范围，其主张本案中，鑫兴门窗厂为实际施工人的依据不足。最后，依据鑫兴门窗厂作为一审原告的诉讼请求，结合双方当事人的诉辩主张，本案应定性为承揽合同纠纷，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案案件适用法律问题的解释》不适用于本案，上诉人依据该司法解释第二十六条的规定主张其就诉争欠款不承担责任，不予支持。
综上所述，宏运公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费1950元，由上诉人聊城宏运建安装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫 红
审判员 董 慧
审判员 吴艳锋
二〇一七年一月二十三日
书记员 赵 迎