山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁民终61号
上诉人（原审被告，反诉原告）：付成新，男，1969年3月15日出生，汉族，个体工商户，住山东省新泰市。
上诉人（原审被告，反诉原告）：张元玲，女，1967年4月28日出生，汉族，农民，住山东省新泰市。
两上诉人共同委托诉讼代理人：王明华，国浩律师（济南）事务所律师。
两上诉人共同委托诉讼代理人：栾涛，国浩律师（济南）事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：刘卫忠，男，1968年4月14日出生，汉族，个体工商户，住山东省泰安市泰山区。
委托诉讼代理人：吴向华，山东宇慧律师事务所律师。
上诉人付成新、张元玲因与被上诉人刘卫忠房屋租赁合同纠纷一案,不服山东省泰安市中级人民法院（2017）鲁09民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人付成新、张元玲的委托诉讼代理人王明华、栾涛，被上诉人刘卫忠的委托诉讼代理人吴向华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
付成新、张元玲上诉请求:1.撤销（2017）鲁09民初11号民事判决；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人的反诉请求。事实与理由：一、一审判决程序错误。1.鉴定机构在没有质证、答疑完毕的情况下拒绝继续出庭接受询问是错误的；2.上诉人要求被上诉人解答上诉人的询问，但是刚涉及到关键问题时即被审判长提示制止，而法庭对核心问题不调查；3.上诉人要求继续开庭就没有查清楚的问题继续调查，但法庭没有再开庭，严重剥夺了当事人诉讼权利。二、认定事实错误。1.一审法院认定上诉人没有拆除出租房屋前民居构成违约是错误的。因为双方签订房屋租赁合同的时间是2012年9月14日，此时上诉人尚未与门前民居签订所有权互换协议，根据合同法51条规定，签订租赁合同时，该合同第十条第五款尚未生效，所以上诉人不构成违约。案涉房屋租赁合同的租赁标的系房屋而非场地，付成新向刘卫忠出租房屋是合同主义务，提供场地是合同从义务。由于提供场地是合同从义务，而且未拆除的门前房屋占地面积不过200平米，其余700平米的场地均可正常使用，可见不符合合同要求的场地占场地总面积不足四分之一，所以即使未按时向被上诉人交付场地并不会构成房屋租赁合同根本违约。2.一审法院认定被上诉人加盟豆捞店事实存在，梁杰是被上诉人员工是错误的。3.将鉴定书作为有效证据使用是错误的。鉴定报告所依据的评估依据是建筑施工企业费用项目组成及计算规则，而本案的施工人是自然人，该鉴定报告不能作为裁判依据。鉴定人在接受询问时明确承认其工作人员失误造成错误，并且将不属于建筑装修装饰物的部分计入造价，对该部分鉴定人也没有进行答疑。4.被上诉人不能按时开业的原因不在于上诉人，而在于其本身。被上诉人没有办理任何经营酒店的手续，装饰装修酒店也没有手续，属于违法装饰工程，所以不能经营不能开业。5.可得利益没有任何证据的情况下认定是错误的。被上诉人所经营的酒店从未营业，营业风险无法预见，是否盈利具有不确定性和非现实性。房屋租赁合同解除后赔偿损失的范围仅限于合同当事人的信赖利益而不包括可得利益等履行利益，因此一审判决支持被上诉人155万元的可得利益无任何事实依据和法律依据。三、适用法律错误。本案应适用合同法第51条，认定上诉人不构成违约，一审判决适用合同法第94、97、113条之规定是错误的。
刘卫忠答辩称：本案一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院维持原判。一、关于上诉状中提到的鉴定机构的鉴定结论的效力问题。一审时，上诉人对鉴定机构提出了异议，一审法院安排鉴定人出庭接受上诉人的询问，并且安排了非常充足的时间，上诉人重复询问鉴定机构已经回答过的问题，鉴定机构已经履行完毕出庭接受询问的义务，并且在出庭后又出具了书面的答复意见。本案中，鉴定机构针对上诉人的质疑，已经出具过两次书面答复，一次当庭答复。完全履行完毕答疑的义务，上诉人再次在这个问题上纠缠已经是在浪费司法资源。另,这份鉴定报告是完全符合法定程序的鉴定。首先是双方共同委托的，且鉴定机构在现场勘验后根据实际情况作出的，是对装饰装修及添附物进行的评估，至于上诉人曾提出异议，鉴定机构已经书面及出庭做出了详细的答疑解释，被上诉人不仅是对建筑工程本身进行的评估，还要求对装饰装修添附物进行评估，因添附物均是特定物，被上诉人完全是根据饭店的经营风格及方位、尺寸定做的，根本也无法再利用，鉴定机构的鉴定符合被上诉人的申请，因添附物是被上诉人投入的一部分，因上诉人违约给被上诉人造成的损失理应赔偿。二、本案上诉人是否已经构成基本违约的问题。1.首先根据双方签署的租赁合同第十三条的规定，甲方出现下列情形的，乙方有权解除合同，其中第二项，乙方交付的房屋无法用于经营或者不符合合同约定的严重影响乙方使用的。上诉人根据合同应交付的房屋除了楼房负一到地上三层之外，还包括门前空地900平方米用于顾客停车，另交付的房屋还应在2012年10月底之前门前民居房的清除及路面硬化，保证正常开业。而上诉人没有履行上述两条的义务，属于交付的房屋不符合合同约定，严重影响使用的，被上诉人可以解除合同。被上诉人租赁该房是为了经营饭店，并不是简单的居住。门前的破旧的民房不拆除，被上诉人根本无法开业经营。根据合同法第94条的规定（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，可以解除合同，双方签订的租赁合同，双方签署租赁合同的目的就是被上诉人经营酒店，而因为上诉人的违约行为已经使合同的主要目的不能实现，所以被上诉人有权解除合同。一审法院对解除合同的判决是符合法律规定的。虽然上诉人在2015年7月份，将门前的民房拆除了，但是距合同签订已经近三年时间了，被上诉人的装修还没使用已经陈旧，三年作为一个高档的饭店都应进行第二次大规模的重新装修了，最重要的是被上诉人的加盟合同已经到期了，加盟期限就是三年，加盟总店至今还在追究被上诉人的违约责任，现在骄龙豆捞的经营模式已经从火锅变成了中餐，原装饰及配套设施也无法与现在的骄龙豆捞匹配使用，被上诉人继续履行合同也没有任何可能性。2.本案第一次庭审，上诉人对解除合同的意见的陈述中，其坚持不构成根本性违约，但是鉴于继续履行已经不可能了，同意按照合同的约定的内容来解除，根据此陈述，双方都已经认可合同解除了，这属于双方的意思自治，法庭应遵照双方的意思表示。本案上诉期间，上诉人委托新泰兴盛法律服务所给被上诉人出具律师函，律师函中要求被上诉人腾退出租房，被上诉人也委托律师事务所给上诉人进行了答复，通过该上诉人发出的律师函也可看出，上诉人已经认可合同解除这一事实。三、合同约定的路面硬化及门前民房拆除的该条款的法律适用问题。至于上诉人提到的合同中约定“路面硬化及门房拆除应在2012年10月底之前完工”，因为此时拆迁协议和互换协议还没有与产权人签署，故这一条款当时签署租赁协议的时候尚未生效，这一陈述是错误的，首先在合同条款中，这是上诉人方对被上诉人的承诺，被上诉人也是看在该承诺的前提下才与上诉人签署的合同，签署该条款时，该条款就已经对上诉人有了约束，上诉人应承担其履行不能的后果，在整个合同履行过程中，上诉人也始终未向被上诉人说明过自己已经无法履行该条款，而是多次承诺一再拖延，导致了被上诉人的损失。
刘卫忠向一审法院起诉请求：1.解除双方之间的房屋租赁合同；2.两被告退还原告交纳的租金80万元，并支付自2012年9月22日至实际给付之日的租金占用期间的利息，利息按年利率6%计算，赔偿给原告造成的损失8294184元；3.本案的诉讼费用由被告负担。
付成新、张元玲提出反诉请求：1.判令刘卫忠支付付成新、张元玲2014年度的房屋租赁费50万元（已扣除己交2014年的房租费15万元），付成新、张元玲占有租赁房屋期间的租赁费继续追加；2.反诉费用由付成新、张元玲承担。
一审法院认定事实:付成新、张元玲系夫妻关系。2012年9月14日，刘卫忠与付成新签订房屋租赁合同。该合同约定：出租方（甲方）付成新，承租方（乙方）刘卫忠。第一条房屋基本情况。（一）该房屋坐落于山东省新泰市金斗山路北段金斗花园东门南邻沿街楼。（二）该楼房为：楼房，-1+3屋，钢混结构，建筑面积约3840平方米，设备（详见附件1），其他条件为：房屋前空地约900平方米可用于经营时顾客停车用地，该房屋（己/末）充定抵押。第六条租赁期限。（一）房屋租赁期自签订本合同之日起至2022年12月31日止，共计10年120个月。（二）租赁期满，甲方若继续出租在同等条件下乙方有优先承租权，届时双方可另行签订租赁合同确认。第七条租金。（一）甲方提供乙方一个月的装修免租期，便于乙方装修和搬迁。1、装修免租期如下：自签订合同之日起至2012年12月31日。2、本合同签订后，甲方允许乙方进行装修。在装修免租期内，乙方无需支付租金，但需交纳水电费、制冷费、供暖费。如乙方提交完成装修，则乙方可提前使用该房屋而无需支付租金。（二）租金标准：（第二年递增10%）即①或2013年-2014年年租金为65万元；②2015-2016年年租金71.5万元。③2017-2017年年租金为78.95万元；④2019年-2020年年租金为86.515万元。⑤2021年-2022年年租金为95.1665万元。（三）租金支付时间：自签订合同后十日内乙方将捌拾万元预付给甲方作为租金，待乙方缴纳租金不足时乙方需按规定时间交齐差额部分。（四）自2014年起租金每半年支付一次，即：每年元月一日至十日交付本年度上半年租金；每年七月一日至十日交付本年度下半年租金。（五）租金支付方式：（甲方直接收取/甲方代理人直接收取）。收款人：付成新。开户银行：建行。帐号：62×××08。甲方或甲方代理人收取租金之日起五日内，应向乙方开具收款凭证。
第九条房屋的交付及返还。（一）交付：甲方应于签订合同之日起将房屋按约定条件交付给乙方。《房屋附属设施、设备清单》（详见附件1）经双方交验签字盖章交移交房门钥匙及后视为交付完成。（2）返还：租赁期满或合同解除后，乙方应返还该房屋及其附属设施。甲乙双方验收认可后在《房屋附属设施、设备清单》上签字盖章。甲乙双方应结清各自应当承担的费用。（三）租赁合同终止履行时，乙方自行添置的新物（如：家具、空调、冰柜等设备）及店堂招牌可由其收回并搬出租赁场地，而对于乙方装饰物部分不得拆除，甲方对未拆除的装饰物不予补偿。（四）乙方因经营需要，需安装电梯时，由乙方先行出资安装，待合同期满并乙方不再续租时，按照安装时的实际造价及电梯使用寿命进行拆旧计算，剩余款项由甲方一次性返还给乙方。第十条（五）甲方承诺门前民居住房的清除及路面的硬化，需在2012年10月底前全部竣工，并保证乙方顺利开业经营。
第十三条（一）经甲乙双方协商一致，可以解除本合同。第十六条违约责任。（一）甲方迟延交付房屋的，应按月租金的10%向乙方支付违约金。（二）因甲方未按约定履行维修义务造成乙方人身、财产损失的，甲方应承担赔偿责任。（三）乙方迟延交付租金的，应按月租金的10%向甲方支储违约金。（四）租赁期内，乙方需提前退租的，应提前30日通知甲方，并按月租金的10%支付违约金。（五）除非本合同另有约定，任何一方违反本合同的约定，应向守约方支付违约金。违约金的数额为当年年租金10%，但如果违约金无法弥补守约方因违约行为遭受的损失，守约方有权要求违约方进一步赔偿其损失。
刘卫忠于2012年9月10日预付给被告付成新房租80万元，付成新出具了以“骄龙豆捞”为交款方的收据一份。合同签订后，付成新将涉案房屋交付给刘卫忠，刘卫忠对涉案房屋进行了装修。产生本案纠纷后，双方均主张从未到涉案房屋中去过。
另查明，刘卫忠租赁涉案房屋用于经营新泰骄龙豆捞酒店。刘卫忠的工作人员梁杰于2012年9月20日与石家庄极悦空间设计有限公司、济南蛟龙豆捞餐饮有限公司三方签订了骄龙豆捞新泰店装饰设计协议书，约定设计费用为324000元。刘卫忠于2012年9月28日与济南骄龙豆捞餐饮有限公司签订了合作协议，协议约定济南蛟龙豆捞餐饮有限公司（甲方）与刘卫忠（乙方）合作经营骄龙豆捞新泰店，甲方为乙方提供有偿的员工培训、开业筹备、运营支持及酒店开业后提升学习的平台，乙方为甲方支持人员提供薪资、食宿及往返总部的费用，双方合作期限为2012年9月28日至2015年9月28日。刘卫忠为此支出加盟费35万元，前期装修设计费8万元，支出员工培训费55760元，工装费6815元、台历和铜牌费用3855元，以及济南蛟龙豆捞餐饮有限公司派员到新泰店指导工作的人员费用共计63380元。
刘卫忠在本案一审时申请对租赁房屋内装饰装修物价值进行鉴定，一审法院依法委托泰安市泰山景区信正工程造价事务所进行了工程造价鉴定，泰安市泰山景区信正工程造价事务所于2014年9月22日出具了泰信工字（2014）F第7号工程造价鉴定报告，对刘卫忠租赁房屋己形成的装饰装修物的造价鉴定为工程总价款5515744.59元。被告（反诉原告）付成新、张元玲对该鉴定报告提出异议，该鉴定机构中出具本次鉴定报告的鉴定人员张玉顺、刘文珍、孙芳出庭进行了解释，并针对被告（反诉原告）付成新、张元玲的异议作出了书面答复。泰安市泰山景区信正工程造价事务所名称变更为山东信正工程项目管理有限责任公司，刘卫忠为本次鉴定支付鉴定费95000元。
再查明，付成新未按双方签订合同第十条（五）约定的时间将门前民居住房清除。该条款约定的门前民居住房原归刘守义所有，付成新于2015年7月26日与刘守义签订房屋所有权互换协议，将该门前民居住房的所有权进行了置换，刘守义与新泰市青云街道金斗社区居民委员会于2015年7月26日当天签订了金斗社区“城中村”改造拆迁协议书。现该门前民居住房已拆除，付成新主张拆除时间为2015年7月26日，而刘卫忠主张具体拆除时间不详。
一审法院认为，本案双方签订房屋租赁合同的目的是为了用于饭店经营，合同中约定，“甲方承诺门前民居住房的清除及路面硬化，需在2012年10月底之前全部竣工，并保证乙方顺利开业经营”，但合同签订后，付成新至刘卫忠起诉之时，一直未做到门前民居房的清除义务，影响了刘卫忠对涉案房屋进行经营使用，致使刘卫忠签订该合同的主要目的不能实现，故对刘卫忠要求解除合同的诉讼请求，一审法院予以支持，对于付成新、张元玲的反诉请求不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案合同解除后，原告刘卫忠要求返还已付租金80万元的诉讼请求应予支持，刘卫忠还要求按年利率6%支付自2012年9月22日起租金占用期间的利息，该部分利息系刘卫忠的实际损失，一审法院一并予以支持。
对于刘卫忠主张的其他损失8294184元，包含装饰装修物的价值为5515744.59元、装饰工程设计费324000元、加盟费35万、员工培训费及工装、铜牌、台历的费用共计75170元、济南蛟龙豆捞公司给原告培训的人员的工资54640元、原告开业前的员工工资422744元、酒店的经营估算损失155万元。其中，对装饰装修物的价值5515744.59元予以采信；对装饰工程设计费324000元因无相关的付款凭证，不予采信，但根据济南蛟龙豆捞餐饮有限公司出具的收款收据和2012年9月29日的银行付款凭证，可以证实刘卫忠实际支付的前期装修设计费为8万元，对该8万元的装修设计费予以确认；对于加盟费35万元，有济南蛟龙豆捞餐饮有限公司与刘卫忠的合作协议、加盟费收据及付款凭证予以证实，对此予以确认；对于刘卫忠主张的培训费、工装费和台历、铜牌费用等，根据其提交的济南蛟龙豆捞餐饮有限公司收款收据和银行付款凭证等证据，可以认定其共支出员工培训费55760元，工装费6815元、台历和铜牌费用3855元；对于济南蛟龙豆捞餐饮有限公司派到新泰店指导工作的人员费用，根据刘卫忠与济南蛟龙豆捞餐饮有限公司签订的合作协议约定，该部分费用应由刘卫忠负担，该部分费用根据刘卫忠提交的收款收据、银行付款凭证和济南蛟龙豆捞餐饮有限公司的付款通知等证据计算共计63380元。上述一审法院依法确认的费用共计6075554.59元，系刘卫忠的直接损失，依法应由付成新予以赔偿。
对于刘卫忠主张的酒店经营估算损失，系可得利益损失，依法应予支持，但其提交的证据不足以证实其损失的具体数额，一审法院依法酌情按照最后认定的付成新应当支付给刘卫忠的全部数额6075554.59元，参照银行同期贷款利率计算予以支持。但该数额计算至今已超出刘卫忠主张的155万元经营损失，故该部分损失应以刘卫忠主张的155万元为限予以支持。
因付成新、张元玲系夫妻关系，本案债务形成于二人夫妻关系存续期间，应视为夫妻共同债务，应由二人承担共同偿还责任。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十三条规定，判决：一、解除原告（反诉被告）刘卫忠与被告（反诉原告）付成新于2012年9月14日签订的房屋租赁合同；二、被告（反诉原告）付成新、张元玲共同返还原告（反诉被告）刘卫忠已支付的租金80万元，并按年息6%支付自2012年9月22日起至实际付清之日的利息；三、被告（反诉原告）付成新、张元玲共同赔偿原告（反诉被告）刘卫忠直接损失共计6075554.59元（其中装饰装修费用5515744.59元、装修前期设计费80000元、加盟费35万元、员工培训费55760元，工装费6815元、台历和铜牌费用3855元、济南蛟龙豆捞餐饮有限公司派到新泰店指导工作的人员费用63380元）；四、被告（反诉原告）付成新、张元玲共同赔偿原告（反诉被告）刘卫忠经营估算损失155万元；五、上述款项限自本判决生效之日起十日内付清；六、驳回原告（反诉被告）刘卫忠的其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）付成新、张元玲的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78129元、鉴定费95000元、反诉费4400元，均由付成新、张元玲负担。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。
刘卫忠提交：限期腾空房屋通知书催促告知函一份（新泰兴盛法律服务所发函）、被上诉人委托山东宇慧律师事务所给上诉人出具的律师函一份。证明：上诉人已经认可房屋租赁合同解除，且在本案诉讼期间就要求作出对房屋内部设施的处理，因本案未审理完毕，且房屋的设施均已经查封，被上诉人并不占据上诉人的租赁房。
付成新、张元玲质证：对该组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，由于被上诉人自2012年起占有涉案房屋，除已经交付的80万元租金外其余租金从未支付，因此，我方提出解除合同要求其返还房屋，支付其占有期间的租赁费。该函件不能证明我方基于对方的请求同意解除合同，请求的基础不一样。相反，这个函件证明，对方自2012年占有房屋，给我方带来租金损失。
由于刘卫忠提交的函件，对本案争议的事实问题没有证明意义，本院对于该证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点问题是：一、上诉人是否构成违约，涉案房屋租赁合同应否解除；二、鉴定报告是否能够作为认定案件事实的依据；三、被上诉人提出的酒店经营估算损失是否应当支持；四、上诉人的反诉请求是否应当得到支持。
关于焦点问题一，双方当事人签订的房屋租赁合同约定，出租的范围包括房屋前空地约900平方米，且明确门前民居住房的清除及路面的硬化由上诉人一方负责，需在合同签订后的2012年10月底前全部竣工。现已查明的事实证明，直至刘卫忠提起本案诉讼，门前民居住房仍未清除。从现场情况看，该民居住房的存在是导致刘卫忠无法正常使用涉案房屋的重要原因。因此，一审法院认定上诉人违反了合同约定，致使合同目的不能实现，房屋租赁合同应予解除并无不当。
关于焦点问题二，一审法院依法定程序委托的鉴定机构、鉴定人员具备相关的鉴定资格,鉴定程序并无严重违法的情形,鉴定人员经过现场勘验，依据图纸、合同作出鉴定结论，且鉴定人针对当事人的异议两次书面答复，并出庭接受质询。因此，一审鉴定报告从形式和内容上均符合作为有效证据的标准，一审法院依据鉴定报告认定相关事实并无不当。上诉人提出的关于鉴定报告不能作为定案依据的理由，缺乏法律依据，无充分证据证实，本院不予支持。
关于焦点问题三，刘卫忠主张的酒店经营估算损失属于可得利益损失。本院认为，刘卫忠租赁房屋用于经营酒店，其主张的可得利益损失是基于酒店开业后的经营利润，但酒店并未开业，其经营收入无法进行估算。而且，经营酒店存在无法预见的风险性，刘卫忠没有提交证据证实存在必然的可得利益损失。基于以上分析，一审法院在刘卫忠没有证据证实损失具体数额的情况下支持其该项请求，缺乏事实和法律依据，应予纠正。对于刘卫忠提出的酒店经营损失，本院依法不予支持。
关于焦点问题四，基于对第一个焦点问题的分析，涉案房屋租赁合同因无法履行而解除的主要责任在于上诉人，所以上诉人要求被上诉人支付占用房屋期间租金的反诉请求不应得到支持。
综上所述，付成新、张元玲的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省泰安市中级人民法院（2017）鲁09民初11号民事判决第一、二、三、七项；
二、撤销山东省泰安市中级人民法院（2017）鲁09民初11号民事判决第四、五、六项；
三、（2017）鲁09民初11号民事判决第一、二、三项款项自本判决生效之日起十日内付清；
四、驳回刘卫忠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费（本诉）78129元，由刘卫忠负担13400元，由付成新、张元玲负担64729元。二审案件受理费78129元，由刘卫忠负担13400元，由付成新、张元玲负担64729元。
本判决为终审判决。
审判长 王海娜
审判员 陈东强
审判员 马 丽
二〇一八年三月五日
书记员 马抒祺