山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终3544号
上诉人(原审被告):孙业振，男，1966年1月2日出生，汉族，居民，住济市。
委托诉讼代理人：马福林，山东泉泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔国荣，山东泉泽律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：李重申，男，1968年5月11日出生，汉族，居民，住济市。
委托诉讼代理人：石照，山东永奕恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王书燕，山东永奕恒律师事务所律师。
上诉人孙业振因与被上诉人李重申健康权纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2014）高民初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人孙业振上诉请求：撤销一审判决并依法改判；诉讼费用由被上诉人李重申负担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人承担全部赔偿责任，没有事实根据和法律依据。(一)上诉人与被上诉人对本案发生都有过错，双方都应承担相应的民事责任。(二)根据2012年8月16日公安机关对被上诉人询问内容、2012年3月19日行X线照片检查相关材料、法院对被上诉人的诊治大夫调查笔录、被上诉人的门诊病历及肩关节脱位“手法复位”的相关资料，被上诉人的“左肩关节盂撕脱性骨折”非发生于二人争吵并相互推搡过程中，应系其在“手法复位”过程中由医疗行为造成。（三）下列证据在一审中不应采信，不能推翻上诉人的主张。1、济南市高新区公安局的人体损伤程度鉴定书、济南市公安局的人体损伤程度鉴定书、济南高新区法院的(2013)高刑初字第61号刑事判决书、济南中级法院的(2013)济刑一终字第78号刑事裁定书，均不应采信为本案证据。理由如下：(1)两级公安机关在对李重申进行人体损伤程度鉴定时，过失或故意地漏掉了如下鉴定材料：2012年3月19日X线照片检查申请单、X线照像报告单(X线片号34)、X光片(片号：2012031934)、李重申关于看病过程的陈述、接受手法复位前的门诊病历。(2)两级公安机关的鉴定书未对李重申“左肩关节盂撕脱性骨折”的形成机理、形成原因及是否与医疗行为存在因果关系等问题，作出有根据和符合逻辑的分析论证。(3)两级法院根据公安机关的错误鉴定结论作出的刑事案件事实认定错误。2、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书及情况说明，不应采信为本案证据。理由如下：(1)该鉴定中心将济南市高新区公安局的人体损伤程度鉴定书、济南市公安局的人体损伤程度鉴定书、山东金正法医司法鉴定所的司法鉴定意见书作为鉴定材料，让人有理由怀疑其目的就是避免与相关机关的鉴定意见相矛盾或冲突，此违背全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》的独立性原则。(2)在鉴定过程中漏掉了重要的鉴定材料：公安机关在2012年8月16日对李重申的询问笔录及李重申的门诊病历。该询问笔录记载了李重申对其2012年3月19看病经过的详细陈述。门诊病历记载了2012年3月19日的“手法复位”及李重申“左肩关节盂撕脱性骨折”的情况(注：该鉴定中心的鉴定人出庭作证时称看过该询问笔录，但没有证据证明其看过)。(3)众所周知，骨折分析需要进行生物力学分析。但本案鉴定人没有这方面的专业知识。出庭作证时，称其根据教科书上的内容进行的。从鉴定书上记载的内容看，鉴定人只是堆积了一些相关内容，未针对本案骨折的情况有根据地进行分析，更未分析是受到的拉应力，还是压应力或扭力，也未指出这个力来自哪里(是来自李重申与孙业振的身体接触还是来自李重申的手法复位过程中)。(4)李重申的“手法复位”，并不是该鉴定中心的鉴定或关注对象，但在鉴定书中却没有根据地认定本案对李重申采用的系“对抗牵引复位法”。可见该鉴定中心的鉴定人思路混乱，得出的鉴定结论显然不可信。(5)该鉴定中心鉴定人关于复位前李重申骨折不清晰、复位后较前清晰的说法，没有根据，不能成立。二、被上诉人李重申主张的各项费用的发生额，缺乏证据证明，部分或全部不能成立。(一)山东金正法医司法鉴定所作出的各项鉴定结论，不应采信为本案证据(山东金正法医司法鉴定所的鉴定为单方委托，我们不予认可，法院经双方同意委托山东大舜司法鉴定所重新做出的鉴定)。1、关于医疗费l2940.65元。对于医疗费的发生，被上诉人应提供与之相关的大病例、小病例及各种检查单，符合法律规定要求的票据、住院费用清单等证据，以证明系因本案所涉伤情发生的费用,否则被上诉人的主张不成立。2、关于误工费9421元和护理费6040元。法院判决依据是金正司法鉴定所的鉴定书，而此鉴定书的伤残九级的认定，经过法院委托鉴定后己构不成伤残级别。首先作为鉴定关键点的基础伤残级别鉴定因为鉴定标准不准确已经被推翻，那么整份鉴定依据就不应被采信。退一步讲，在伤残级别从最初认定为九级到最终不构成伤残的前提下，误工费和护理费亦应作出相应的调整。一审法院对误工费、护理费的认定不符合事实和常理。3、关于二次治疗费6000元。最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。根据现有的材料，被上诉人于本案起诉(2014年)前就已经进行了二次手术取钢针，即使法院判决二次手术费也应以实际发生的2492.20元为准；但实际上在庭审中和法院判决中均因被上诉人仅提供了一张孙村卫生院2494.20元的票据，没有提供相关的病例和诊断证明而未支持2494.20元，且原鉴定报告不应采信的前提下，被上诉人应当承担举证不能的责任，法院判决二次治疗费6000元显然不符合法律规定。4、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定人在出庭接受质询时对被上诉人李重申伤的形成己经作出说明，李重申的伤是上臂过度外展外旋后伸造成的，与上诉人没有因果关系。5、关于交通费l00元。被上诉人提供的票据不符合法律规定，不能证明因本案李重申的伤情治疗而发生的交通费用，不应予以认定。三、孙业振只应对其行为导致的损害后果承担相应的责任，只应对其行为引发的医疗费等费用承担部分赔偿责任。
被上诉人李重申辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，程序合法，应驳回上诉，维持原判。一、上诉人对被上诉人造成人身伤害的事实已经生效法律文书确认，事实清楚。被上诉人伤情系由上诉人造成，上诉人也因此受到了刑事处罚，所以应由上诉人承担全部赔偿责任。二、上诉人所述被上诉人的伤情系在“手法复位”过程中由医疗行为造成不符合事实，已有鉴定机构作出相应的鉴定结论。三、一审判决上诉人对被上诉人的赔偿项目及金额均依据伤残鉴定结论及相应的单据、发票计算得出，准确正当。二次治疗费6000元，有鉴定机构鉴定结论确认，全面准确预计了二次手术全过程的费用，且被上诉人是在鉴定结论作出后取的钢钉，取钢钉的地方为村卫生院，因人情世故的关系，费用会有相应折扣，且2492.2元只是手术费用，没有包含其他的医药费等治疗费，故所花费用应以鉴定结论为准。
李重申向一审法院起诉请求：依法判令孙业振赔偿李重申医疗费15480.85元、残疾赔偿金113056元、住院伙食补助费270元、误工费9421元、护理费6040元、交通费500元、二次治疗费6000元、鉴定费2500元，共计153268元。庭审中李重申放弃残疾赔偿金的主张，变更诉讼请求金额为37711.85元。
一审法院认定事实：2012年3月19日上午，李重申与孙业振在济南高新区东枣园居委会办公室因办理账务交接事宜发生争执，互相推搡厮打，李重申左胳膊受伤，双方停止打斗。李重申伤后被送往济南市第三人民医院救治，经诊断为左肩胛盂骨折，住院9天，于2012年3月28日出院，支出医疗费12946.65元。后李重申报警，公安机关于2012年6月26日作出了（高新）公（刑）鉴（伤）字【2012】088号法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定意见为李重申损伤构成轻伤。2013年6月28日，一审法院作出（2013）高刑初字第61号刑事判决书，以故意伤害罪判处孙业振有期徒刑一年。孙业振不服提起上诉，2013年10月14日，济南市中级人民法院作出（2013）济刑一终字第78号刑事裁定书，维持原判。
一审诉讼前，李重申委托山东金正法医司法鉴定所对李重申的伤残等级、护理期限及人数、误工期限、后续治疗费进行鉴定。该所于2012年10月23日作出鲁金正司鉴所[2012]临鉴字第597号鉴定意见书。鉴定意见为：“被鉴定人李重申之损伤构成九级伤残（参照《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）i）九级23）；伤后住院期间需2人护理，出院后需1人护理2个月(包括二次手术取出内固定时的护理人数)；伤后误工期限为4个月（包括二次手术取出内固定的误工时间）；后续治疗费用约6000元。”李重申为此支出鉴定费2500元。
一审诉讼过程中，孙业振对该鲁金正司鉴所[2012]临鉴字第597号鉴定意见书提出异议，并对李重申的伤残等级申请重新鉴定。2015年12月9日，一审法院通过济南市中级人民法院委托山东大舜司法鉴定所进行了鉴定。该所于2016年1月26日作出了大舜司鉴所[2015]临鉴字第924号鉴定意见书。鉴定意见为：“被鉴定人李重申因被人打伤致左肩胛骨骨折，遗有左肩关节部分活动功能障碍，未达到最低评残标准，不构成伤残”。经孙业振申请，济南市中级人民法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对送检的影像学资料进行同一认定及致伤方式（撕脱性骨折形成原因或是否在复位前即存在骨折）法医学鉴定。2015年10月30日，该鉴定中心作出了司鉴中心【2015】临鉴字第3029号鉴定意见书，鉴定意见为：委托人送检的影像学资料均为同一人所有（即李重申的），且肩胛盂骨折为手法复位前即存在的骨折。孙业振对该鉴定意见书提出异议，并申请鉴定人员出庭接受询问。2016年3月21日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具了《情况说明》。庭审中鉴定人员陈述了鉴定过程并对孙业振的有关询问进行了解答。鉴定人员陈述根据常规情况李重申的伤情需要休息时间和护理人员护理。
李重申提交了济南高新区孙村卫生院2494.20元收款票据，孙业振对该票据合法性提出异议，该票据无门诊及住院病历、诊断证明、手术记录、手术费明细予以证明。李重申提交的208008400586号门诊专用票据6元未加盖诊疗机构的公章，提交的204114332571号专用收款收据记载的收费项目为“其他40元”，李重申未能解释该款是否系其诊治案涉伤情所支出的必要的合理开支。李重申主张就诊支出交通费500元，孙业振对此不予认可。李重申提交的交通费票据与其受伤就诊的时间不一致。
一审法院认为，一、关于责任承担：《中华人民共和国民法通则》第九十八条规定，公民享有生命健康权。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。李重申与孙业振因账务交接问题发生争执，李重申左胳膊受伤，构成轻伤。一审法院以故意伤害罪对孙业振作出有期徒刑一年的刑事判决。孙业振上诉后，二审法院维持了该判决。本案中，孙业振仍对李重申伤情形成的原因提出异议，经其申请及法院委托，鉴定机构作出了司鉴中心【2015】临鉴字第3029号鉴定意见，对李重申的影像学资料同一认定及致伤方式出具了鉴定结论，李重申肩胛盂骨折为手法复位前即存在的骨折。孙业振对该鉴定结论提出异议，该鉴定机构对孙业振的异议出具了书面《情况说明》的答复，鉴定人员出庭接受了一审法院及孙业振的询问，该鉴定意见是专业鉴定机构出具的鉴定意见，程序合法，有较强的证明力，应予采信。据此，孙业振的行为侵害了李重申的身体健康权，应当承担侵权的民事责任，依法赔偿李重申各项经济损失。
二、关于李重申主张的各项损害赔偿项目。李重申提交的鲁金正司鉴所[2012]临鉴字第597号鉴定意见书鉴定事项包括伤残等级、护理期限及人数、误工期限、后续治疗费，但关于伤残等级的鉴定标准不当，对该鉴定意见的伤残等级结论不予采信。但该鉴定机构系专业的鉴定机构，出庭作证的鉴定人员亦陈述李重申伤情需要休息和护理，故对该鉴定意见中关于护理期限及人数、误工期限、后续治疗费的鉴定结论，应予采信。孙业振对李重申的伤残等级申请了重新鉴定，经法院委托鉴定部门对伤残等级作出的大舜司鉴所[2015]临鉴字第924号鉴定意见书具有客观性、真实性、关联性，有较强的证明力，应予采信。（一）关于医疗费，应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。李重申主张的医疗费共计15480.85元，其中12940.65元有门诊及住院收费专用票据及门诊病历、X线照像报告单、诊断证明予以证实，孙业振对医疗费单据真实性无异议，应予以确认。其中济南高新区孙村卫生院2494.20元的收款票据无门诊及住院病历、诊断证明、手术记录、手术费明细予以证明，不能证实该款用于何种诊疗，孙业振对该票据合法性提出异议，故对该款项不予支持。李重申提交的208008400586门诊专用票据6元未加盖诊疗机构的公章，提交的204114332571专用收款收据记载的收费项目为其他40元，该收据不能证明该支出系诊治案涉伤情必要的合理的开支，故不予支持。（二）关于误工费，李重申主张按上年度城镇人均可支配收入28264元/年÷12个月×误工期限4个月=9421元有事实及鉴定依据，应予以支持。（三）关于住院伙食补助费，主张30元/天×9天=270元有事实及法律依据，应予以支持。（四）关于护理费，护理人数及护理期间参照鉴定意见，护理费计算为上年度城镇人均可支配收入28264元/年÷12个月÷30天×护理期限（9天×2人+60天）=6123.87元，李重申主张6040元不违反法律规定，应予以支持。（五）关于主张的交通费500元，李重申提交的交通费票据与其受伤就诊的时间不符，但其住院治疗需要交通费开支符合实际情况，酌情支持100元。（六）关于主张的二次治疗费6000元，参照鉴定机构出具的鉴定意见，应予以支持。（七）关于主张的鉴定费2500元，李重申提供了鉴定费发票，但因鲁金正司鉴所[2012]临鉴字第597号鉴定意见书中的伤残等级的鉴定结论未予采信，对护理期限及人数、误工期限、后续治疗费的鉴定结论予以采信，故根据鉴定项目酌情支持后三项鉴定费计1875元。因孙业振不同意调解未能调解结案。
一审法院判决：依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定判决：一、孙业振向李重申支付医疗费12940.65元。二、孙业振向李重申支付误工费9421元。三、孙业振向李重申支付护理费6040元。四、孙业振向李重申支付交通费100元。五、孙业振向李重申支付二次治疗费6000元。六、孙业振向李重申支付住院伙食补助费270元。七、孙业振向李重申支付鉴定费1875元。上述一至七项共计36646.65元，限孙业振于判决生效之日起十日内付清。八、驳回李重申的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费743元，由李重申负担27元，由孙业振负担716元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点，一是被上诉人李重申的肩部骨折伤情是否为手法复位前即已存在，上诉人孙业振应否承担全部赔偿责任，二是对各项损害赔偿的数额认定。
关于被上诉人李重申的肩部骨折伤情及赔偿责任，因上诉人孙业振与被上诉人李重申发生争执，导致李重申左胳膊受伤，构成轻伤。已生效的（2013）济刑一终字第78号刑事裁定书认定“李重申在进行手法复位前已经骨折，构成轻伤”，被上诉人孙业振因此受到刑事处罚。本案一审中，经上诉人孙业振申请及法院委托，鉴定机构作出了司鉴中心【2015】临鉴字第3029号鉴定意见，鉴定结论为被上诉人李重申肩胛盂骨折为手法复位前即存在的骨折。孙业振对该鉴定结论提出异议后，鉴定机构出具《情况说明》予以答复，鉴定人员亦出庭接受了一审法院及被上诉人孙业振的询问，故对该鉴定意见应予采信，一审法院认定被上诉人李重申肩胛盂骨折为手法复位前即存在的骨折，判决上诉人孙业振承担全部赔偿责任正确，并无不当。
关于各项损害赔偿，一审中鲁金正司鉴所[2012]临鉴字第597号鉴定意见书对护理期限及人数、误工期限、后续治疗费作出鉴定结论，上诉人孙业振虽有异议，但未申请对护理期限及人数、误工期限、后续治疗费重新鉴定，且鉴定人员出庭作证陈述被上诉人李重申伤情需要休息和护理，故一审法院对该鉴定意见中护理期限及人数、误工期限、后续治疗费的鉴定结论予以采信正确，并无不当。一审中李重申提交的交通费票据与其受伤就诊的时间不符，但其住院治疗需要交通费开支符合实际情况，一审法院酌情支持100元，较为公平合理，并无不当。
综上所述，上诉人孙业振的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费743元，由上诉人孙业振负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈李丽
代理审判员 宋文华
代理审判员 潘 峰
二〇一六年九月三十日
书 记 员 徐 敏