江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣01刑终127号
原公诉机关南昌经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）熊小毛,绰号矮子，男，1963年12月5日出生于江西省南昌市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地江西省南昌市高新区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月25日被刑事拘留，同年6月15日被取保候审。2016年11月24日经南昌经济技术开发区人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。
上诉人（原审被告人）朱传全，曾用名朱大毛，男，1963年8月26日出生于江西省南昌市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地江西省南昌市高新区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月25日被刑事拘留，同年6月15日被取保候审。2016年11月24日经南昌经济技术开发区人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。
辩护人王新民，江西联创律师事务所律师。
南昌经济技术开发区人民法院审理南昌经济技术开发区人民检察院指控原审被告人熊小毛、朱传全犯诈骗罪一案，于2017年1月11日作出(2016)赣0192刑初136号刑事判决。原审被告人熊小毛、朱传全不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷,讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定的事实：2016年5月份，被告人熊小毛、朱传全伙同熊能泉（另案处理）商议使用假股票去骗钱，并共同出资购买了假股票、手机、手机卡等作案工具。2016年5月14日早上，三人骑了两辆摩托车从南昌市高新艾溪村出发来到南昌经开区。朱传全用摩托车载着熊能泉在蛟桥镇赤府村找到被害人徐某，之后三人以演双簧的方式，各自扮演角色，谎称身上没钱，低价出售、高价购买股票的方式骗取了徐某40600元。
2016年5月16日上午，被告人熊小毛、朱传全伙同熊能泉按照之前的作案手法乘两辆摩托车来到经开区，在庐山南大道蒋家村边找到被害人刘某，熊能泉同样以帮忙找人为由将刘某带至枫景村附近。之后熊小毛、朱传全、熊能泉三人以同样的低价出售股票的作案手法骗取了刘某人民币5000元。
2016年5月18日上午，被告人熊小毛、朱传全伙同熊能泉骑摩托车来到南昌县东新乡抚生西路找到被害人文某2，以找人为由将受害人文某2骗至二房村附近，又以上述同样的低价出售股票的作案手法骗取了文某2的人民币40000元钱。
另查明，朱传全归案后，主动交代了同案人熊小毛，在朱传全的指认下，侦查人员来到熊小毛住处将熊小毛抓获。案发后，朱传全和熊小毛的亲属代其退回的全部赃款，被害人对二被告人的行为表示谅解。
原审认定上述事实的证据如下：
1、被害人徐某的报案笔录和陈述，证实2015年5月14日上午，被一名自称是福建人，跑货运的司机的男子，罗文龙的堂弟和一夏家村的人用假股票骗去40600元。钱是交给罗文龙的堂弟。
2、被害人刘某的报案笔录，证实2016年5月16日10时30分许，在南昌经开区孙家村，被一名自称是福建人的男子，孙建国的堂兄和一个自称是在银行工作的戴眼镜的男子用假股票骗去5000元。钱是交给戴眼镜的男子。
3、被害人文某2的陈述，证实2016年5月18日上午，一个自称姓万的30多岁戴眼镜的男子，一个自称是张经理的男子用假外币骗去4万元。钱是交给姓万的男子。
4、证人文某1的证言，证实2016年5月18日上午，其父亲文某2，被三名男子用假股票骗去40000元的事实。
5、辨认笔录，证实徐某辨认出朱传全是在经开区上罗村冒充上罗村夏家的人。刘某辨认出朱传全系冒充姓张的男子。熊小毛辨认出朱传全系与其共同诈骗的老朱，熊能泉系与其共同诈骗的胡子。朱传全辨认出与其共同诈骗的熊能泉。
6、刑事照片，证实熊小毛、朱传全分别指认作案现场、作案工具的事实。
7、银行存折及明细，证实2015年5月14日，徐某从银行取款40000元，2015年5月18日文某2从银行取款40000元的事实。
8、抓获经过，证实朱传全系被抓获归案。2016年5月25日下午13时许，朱传全主动交代了与其共同作案的熊小毛，并在朱传全的指认下，侦查人员来到熊小毛住处南昌市高新区广阳村J区6栋3单元102室，将熊小毛抓获。
9、收条及谅解书，证实被害人徐某、刘某、文某2收到朱传全和熊小毛退回的全部赃款，并对二被告人的行为表示谅解。
10、常住人口信息，证实熊小毛、朱传全无犯罪记录，系完全刑事责任能力人。
11、拘留证、逮捕证，证实熊能泉因涉嫌犯故意杀人罪，于2016年8月11日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。
12、同案人熊能泉的供述，供认诈骗的经过与熊小毛、朱传全的供述一致。第一次骗得20600元，每人分得6800元，剩下的200元当作买卡和手机的钱，第二次骗得5000元，每人分款1600元，剩下的共同用掉了，第三次骗得40000元，每人分得10000多元。钱都是其分的。
13、被告人熊小毛的供述，供认其和老朱，胡子商量用假股票去骗钱。由胡子去弄假股票，老朱买手机卡和手机，买东西的钱三人平分。10多天前，老朱骑摩托车载其和胡子碰了面，胡子也骑了辆摩托车来到下罗。其冒充罗某某的堂兄弟，老朱冒充姓夏的，胡子扮演一个外地拉货的老板用假股票骗了一老头的钱，老头从银行好像取了2万块钱，另从身上拿了600元交给胡子。事后，胡子给了其5000元，给了老朱5000元，剩下的全在胡子处。两天后，三人再次骑摩托车来到下罗村，胡子扮演一个外地的老板，其扮演胡子战友孙某的堂弟，老朱扮演张老板用假股票骗取一男子5000元，各分得1600元，剩下的200元共同用掉了。第三次是2016年5月中旬，三人在东新乡用同样的手法骗了一老头，熊能泉分给其5000元。三次总共骗取多少钱不清楚。
14、被告人朱传全的供述，供认诈骗的经过与熊小毛的供述一致，第一次其分得4800元，第二次其分得1600元，第三次分得5000元，都是熊能泉分的，总共骗取多少钱不清楚。
原审法院认为，被告人熊小毛、朱传全以非法占有为目的，伙同同案人采用虚构事实的方法，骗取他人人民币85600元，数额巨大，其行为均构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。归案后，二被告人均能如实供述自己的全部犯罪事实，且当庭未予否认，具有坦白情节，依法可酌情从轻处罚。朱传全归案后，协助公安机关抓获同案人，具有立功表现，依法可从轻处罚。案发后，二被告人退回了被害人的全部经济损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。辩护人提出熊小毛认罪态度好，积极退赃，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚的意见，与事实相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款，第六十八条之规定，判决：一、被告人熊小毛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人朱传全犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
上诉人熊小毛和朱传全及其辩护人提出：1、以上二上诉人均应认定为从犯；2、原审法院量刑过重。
经审理查明：原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在原审法院开庭时当庭宣读，出示并质证。本院对原审判决书所列证据予以确认。
原审南昌经济技术开发区人民法院对于原审南昌经济技术开发区人民检察院指控原审被告人熊小毛、朱传全犯诈骗罪的事实，经过法庭审理，依照法律规定，作出判决，并无不当。
对于上诉人熊小毛和朱传全及其辩护人提出以上二上诉人均应认定为从犯的辩解、辩护意见，经查，熊小毛和朱传全与本案同案人熊能泉共同商议和出资购买作案工具，在诈骗共同犯罪过程中作用、地位相当，不宜区分主从犯，以上辩解、辩护意见与查明的事实、法律不符，本院不予采纳。
对于上诉人熊小毛和朱传全及其辩护人提出原判量刑过重的辩解、辩护意见，经查，原审法院在量刑时对熊小毛和朱传全具有坦白情节和退回被害人全部经济损失，并取得被害人谅解均予以了考虑，并认定朱传全具有立功情节，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，以上二诉人诈骗数额巨大，应在有期徒刑三年以下十年以下量刑，原审法院在综合以上量刑情节的基础上，对二上诉人分别判处有期徒刑三年四个月和三年，并未量刑过重，以上辩解、辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）熊小毛、朱传全以非法占有为目的，伙同同案人采用虚构事实的方法，骗取他人人民币85600元，其行为均已构成诈骗罪，原公诉机关指控罪名成立。二上诉人诈骗数额巨大。熊小毛、朱传全具有坦白情节，依法酌情从轻处罚。朱传全归案后，协助公安机关抓获同案人，具有立功表现，依法从轻处罚。案发后，熊小毛、朱传全退回了被害人的全部经济损失，取得了被害人的谅解，酌情从轻处罚。原审法院认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周兵
代理审判员 张艳
代理审判员 万辉
二０一七年三月二十七日
书 记 员 刘珏