江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁知民终字第12号
上诉人（原审原告）山东中录时空文化发展有限公司，住所地在山东省青岛市经济技术开发区香江路2号1栋4单元101室。
法定代表人张晶，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）南京中录时空弘景网络服务有限公司，住所地在江苏省南京市江宁区弘景大道888号乐活时尚街区201-205、209-213。
法定代表人蒯本军，该公司总经理。
委托代理人张军，江苏维世德律师事务所律师。
委托代理人崔杰，江苏维世德律师事务所律师。
上诉人山东中录时空文化发展有限公司（以下简称山东中录时空公司）因与被上诉人南京中录时空弘景网络服务有限公司（以下简称南京中录时空弘景公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁知民初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月6日公开开庭审理了本案。上诉人山东中录时空公司的法定代表人张晶、被上诉人南京中录时空弘景公司的委托代理人张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东中录时空公司一审诉称：其系第3735850号“中录时空”商标、第3737669号“中录”商标的注册人。南京中录时空弘景公司以“南京中录时空弘景网络服务有限公司”为名称，侵犯了其“中录时空”及“中录”商标的合法权益，经多次交涉未果。现请求判令：1、南京中录时空弘景公司立即停止侵犯“中录时空”、“中录”商标权及不正当竞争行为并赔偿其损失人民币60000元；2、案件诉讼费由南京中录时空弘景公司承担。
南京中录时空弘景公司一审辩称：1、其主要股东和发起人为江苏中录时空文化发展有限公司（以下简称江苏中录时空公司），江苏中录时空公司是全国网吧连锁巨头北京中录时空文化发展有限公司（以下简称北京中录时空公司）在江苏的分支机构；2、其经江苏中录时空公司授权在字号中使用“中录时空”，其为了区别江苏中录时空公司其他连锁店，在“中录时空”后面加注“弘景”，其完整的字号应当为“中录时空弘景”而非“中录时空”；3、“中录时空弘景”仅作为工商登记字号使用，不存在侵犯山东中录时空公司商标权及不正当竞争的行为；4、山东中录时空公司并未在江苏境内取得网吧连锁业务的经营资格，不存在现实和可期待利益，故其主张赔偿无事实和法律依据。综上，请求驳回山东中录时空公司的诉讼请求。
一审法院查明：
山东中录时空公司于2003年6月5日成立，经营范围为一般经营项目：文化旅游项目开发；数码技术、数字技术、计算机软件开发；集中监控工程、电器工程、计算机网络工程及配套工程安装、维修等（以上范围需经许可经营的，须凭许可证经营）。2005年11月7日，山东中录时空公司取得了第3735850号“中录时空”注册商标，核定服务项目为第41类：教育；培训；组织竞赛（教育或娱乐）；组织教育或娱乐竞赛；组织文化或教育展览；安排选美竞赛；组织表演（演出）；收费图书馆；流动图书馆；组织体育比赛（截止）。注册有效期限自2005年11月7日起至2015年11月6日止。2005年12月28日，山东中录时空公司取得了第3737669号“中录”注册商标，核定服务项目为第41类：（在计算机网络上）提供在线游戏；夜总会；提供娱乐场所；健身俱乐部（截止）。注册有效期限自2005年12月28日至2015年12月27日止。
南京中录时空弘景公司于2012年6月15日登记成立。股东为江苏中录时空公司、邢益峰、南京中录时空网络科技发展有限公司（以下简称南京中录时空公司），分别控股51%、48%和1%。注册资本10万元。许可经营项目：互联网上网服务。经营地点为南京市江宁区弘景大道888号乐活时尚街区201-205、209-213号。公司门头为“中录时空网络会所”。
北京中录时空公司于2000年4月3日在工商局注册成立。许可经营项目包括：互联网上网服务（限分支机构经营）。2003年2月19日，经文化部市场司复函，获准在全国范围内启动数字文化工程试点工作。2003年5月29日，经江苏省文化厅批复，获准在江苏省南京、徐州、连云港、宿迁、淮安、盐城等6市开展“网吧”连锁经营等数字文化工程的试点工作。2008年11月25日，经江苏省文化厅批复，获准在江苏全省范围内开展网吧连锁经营业务。2010年8月18日，被文化部认定为“全国网吧连锁企业”，在该文件中，文化部要求北京中录时空公司落实“统一服务规范、统一财务管理、统一形象标识和统一计算机远程管理”的要求。
江苏中录时空公司于2007年9月6日成立，许可经营项目包括：互联网项目上网服务、电子游戏娱乐。2009年5月26日，原江苏茂盛文化产业发展有限公司变更为现企业名称，变更后的企业为北京中录时空公司的全资子公司，经营范围中许可经营项目包括互联网上网服务，经江苏省文化厅核准可以在江苏省范围内开展网吧连锁经营。此后，该公司承接了北京中录时空公司在江苏省内开展网吧连锁经营业务，并由其以“中录时空”的名义独立开展相关业务。
2009年开始，管理部门要求在江苏省内加强网吧连锁管理工作，具体表现为：实现总量调控，转变网吧发展方式，停止审批单体网吧，发展连锁经营…；将现有合法单体网吧改造成连锁公司加盟店或直营门店；在网吧连锁经营企业总部的统一管理下，按照连锁经营的组织规范，以统一经营方针、统一服务规范、统一财务管理、统一形象标识、统一计算机远程管理和统一法定代表人的形式开展经营活动。
2011年5月31日，邢益峰与江苏中录时空公司签订《直营店建设及经营管理协议》（以下简称直营店协议），合作成立被告南京中录时空弘景公司。协议约定：乙方（邢益峰）认同甲方（江苏中录时空公司）有关网吧连锁经营理念及经营管理模式，同意按照统一经营方针、统一服务规范、统一形象标识、统一计算机远程管理、统一法定代表人和统一网吧数字发行平台（网吧数字影院系统）的形式建设和合作经营管理直营店，愿意按照规模化、规范化、专业化、品牌化发展的要求接受并服从甲方对连锁网吧的统一管理；乙方每年向甲方缴纳管理费1万元；本协议自2011年6月1日起至2016年5月31日止，为期五年。
一审法院认为：
南京中录时空弘景公司在企业字号及门头宣传中使用“中录时空”字样未侵犯山东中录时空公司涉案商标，亦未构成不正当竞争。理由如下：1、山东中录时空公司虽然系“中录时空”和“中录”注册商标的权利人，依法享有上述商标的专用权，但其保护范围应当以核准注册的商标和核定使用的商品、服务为限。涉案的“中录时空”、“中录”注册商标核定的服务项目，与诉争的网吧服务并不相同。2、北京中录时空公司自2000年4月成立，2003年2月即已获准在全国范围内开展网吧连锁经营业务，同年获准在江苏省等地域范围内开展网吧连锁经营；2009年，江苏中录时空公司作为北京中录时空公司的全资子公司依法成立并承继了其母公司在江苏省范围内的网吧连锁经营业务。南京中录时空弘景公司系江苏中录时空公司开设的直营门店之一，其在企业名称及门头宣传中使用“中录时空”字样是依据其与江苏中录时空公司签订的直营店协议的要求而为，属于正常的市场行为，不具有攀附涉案商标信誉的主观故意或过失，不存在主观恶意。3、山东中录时空公司未提供证据证明涉案的“中录时空”商标、“中录”商标已在网吧服务行业中进行过实质性使用，且获得了相关公众的认知与认可。故南京中录时空弘景公司使用行为客观上不会造成相关公众对涉案网吧服务来源的误认及市场混淆；加之山东中录时空公司未获得许可在江苏省内经营网吧业，故南京中录时空弘景公司在企业名称及门头上使用“中录时空”字样，并未侵害山东中录时空公司的实际或者可期待利益，故其行为不构成不正当竞争。综上，山东中录时空公司诉称的涉案商标侵权行为及不正当竞争行为均不能成立。同时考虑，山东中录时空公司起诉在2013年修正商标法实施之前，据此，依照《中华人民共和国商标法（2001年修正）》第五十一条、第五十二条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、第十四条、《最高人民法院﹤关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回山东中录时空公司的诉讼请求。本案案件受理费1460元，由山东中录时空公司负担。
山东中录时空公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判南京中录时空弘景公司立即停止侵权行为并赔偿上诉人人民币6万元，同时由南京中录时空弘景公司承担一、二审诉讼费。主要理由为：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院认为涉案“中录”商标的核定服务项目与诉争的网吧服务并不相同，该认定缺乏依据。网吧服务在《国民经济行业分类》国家标准（GB／T4754-2011）中被明确归类为“R文化、体育和娱乐业”（85-89类）中的第89类娱乐业，且国家商标局根据国民经济行业分类将注册商标的41类也归为教育文娱类（其中包含娱乐业）。上诉人所持的“中录”注册商标为第41类，其核准的服务项目是（在计算机网络上）提供在线游戏、夜总会、提供娱乐场所、健身俱乐部，而网吧服务属于娱乐业，因而上诉人所持有的“中录”注册商标的核定服务项目与网吧服务相同。2、一审判决认为南京中录时空弘景公司使用“中录”、“中录时空”作为企业字号是因与其有关联的北京中录时空公司以承继关系授权，故而存在合理使用的依据错误。案外人北京中录时空公司成立虽早于山东中录时空公司，但与本案无关，北京中录时空公司并不享有“中录”、“中录时空”注册商标专用权，无权在未经涉案注册商标专用权人同意的情况下授权被上诉人使用。江苏中录时空公司虽是北京中录时空公司控股的子公司，但两者都是独立法人，相互之间也不存在承继关系，且江苏中录时空公司成立于2009年，晚于山东中录时空公司涉案注册商标核准注册的时间。江苏中录时空公司未经山东中录时空公司许可使用“中录”、“中录时空”作为企业字号，并授权南京中录时空弘景公司在营业执照上和店铺内使用，严重违反商标法的相关规定。3、一审法院认为被上诉人在企业名称中使用“中录时空”是按照管理部门关于网吧连锁经营的相关要求而作出的具体回应，属于正常的市场行为，并不违背诚实信用原则，亦不违反公认的商业道德，该事实认定毫无逻辑且没有法律依据。文化部、江苏省文化厅在连锁经营的行政文件载明要求“六统一”、“四统一”，根据其中“统一标识”的要求，连锁加盟商必须具备自有注册商标，因此，被上诉人在加盟时应核实上层经营商是否具备注册商标专用权。在上层经营商没有注册商标专用权的情况下，被上诉人在其企业名称中使用上诉人合法持有的“中录时空”注册商标并非正常行为。4、一审法院认定被上诉人在企业名称中使用与上诉人的注册商标相同的字样并未构成突出使用，该认定错误。5、一审法院认为上诉人未实质使用“中录时空”、“中录”商标，被上诉人在企业名称中加以使用不会侵害上诉人的注册商标利益，故不构成不正当竞争，该认定显然是适用新商标法，而一审法院是依据《中华人民共和国商标法（2001）修正》作出判决，两者存在矛盾。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。庭审中，山东中录时空公司明确其上诉请求“改判南京中录时空弘景公司立即停止侵权行为”中的侵权行为包括商标侵权行为及不正当竞争行为。
南京中录时空弘景公司二审答辩称：1、网吧服务不属于娱乐业范畴。首先，网吧行业有自己的管理条例。《互联网上网服务营业场所管理条例》（国务院令第363号）作为网吧服务行业的专项性法律法规，对网吧行业的定性和行为起着界定和调整的作用。其次，网吧行业属于服务业的范畴。上述条例第二条规定，“互联网上网服务营业场所是指通过计算机等装置向公众提供互联网上网服务的网吧、电脑休闲室等营业性场所”。再次，山东中录时空公司涉案“中录”商标注册证上注明的核定服务项目“（在计算机网络上）提供在线游戏”所指向的对象应当是从事网络游戏开发制作和运营的主体，而不是《互联网上网服务营业场所管理条例》所定义的网吧。2、被上诉人在行政主管机关的要求下，经授权善意使用“中录时空”作为企业字号并未侵犯山东中录时空公司的商标权利，山东中录时空公司为获取非法利益提起诉讼属于滥用诉讼权利，请求法院驳回其诉讼请求。山东中录时空公司既没有获得江苏省文化厅关于开展业务的特许，也从未在江苏地区开展任何业务，更没有在江苏地区为“中录”或“中录时空”商标品牌进行过任何宣传推广活动或是获得任何营业收入。本案发生之前双方当事人没有任何业务往来，山东中录时空公司也没有通过任何方式告知被上诉人所谓的侵权事实，其所谓的维权目的并非是保护自身的商标权，而是仅凭商标注册证来获得非法利益，山东中录时空公司的行为超出了商标法保护商标权利人合法权益的范畴，请求法院予以驳回。
本案二审争议焦点为：1、上诉人南京中录时空弘景公司在企业名称中登记和在店铺内标注“中录时空”字样是否侵害了山东中录时空公司涉案“中录”、“中录时空”注册商标专用权；2、被上诉人南京中录时空弘景公司在企业名称中登记“中录时空”字样是否对山东中录时空公司构成不正当竞争。
二审中，上诉人山东中录时空公司提供了如下证据：
1、中国录音录像出版总社“中录”商标异议申请书（含第3737669号“中录”商标初审公告复印件、《商标异议申请书》复印件），证明涉案“中录”商标的权利人为山东中录时空公司；
2、山东中录时空公司《答辩书》复印件，证明2005年北京中录时空公司就知道涉案“中录”商标的权利人为山东中录时空公司；
3、《国民经济行业分类（GB／T4754-2011）》（节选）打印件，证明网吧是营业场所，属于娱乐业；
4、《类似商品和服务区分表》（节选）打印件，证明山东中录时空公司所有的涉案“中录”、“中录时空”注册商标属于第41类娱乐业；
5、《互联网上网服务营业场所管理条例》（国务院令第363号）打印件、《文化市场连锁经营机构基本情况年报（2011年度）》打印件，证明网吧属于娱乐业，与涉案商标同行业同范围；
6、《商业特许经营管理办法（试行）》（节选）打印件、《商业特许经营管理条例》（节选）打印件，证明从事商业特许经营的连锁企业必须拥有自己的注册商标；
7、《江苏中录时空文化发展有限公司直营店建设及合作经营管理协议》复印件，证明江苏中录时空公司未经山东中录时空公司许可，将“中录”、“中录时空”注册商标授予被上诉人使用的侵权事实，被上诉人缴纳的商标使用费可以作为侵权违法所得的依据；
8、南京中录时空弘景公司位于南京市江宁区龙眠大道618号协众雅居15幢二层的楼梯拐弯处及店铺内拍摄的照片3张，证明南京中录时空弘景公司在楼梯拐弯处及店铺内突出使用“中录时空”商标，侵犯了山东中录时空公司的商标权；
9、《国家统计局关于印发三次产业划分规定的通知》（2012年12月27日颁布）打印件，证明第三产业（服务业）中包含娱乐业；
10、《（江苏）省文化厅市场处关于做好全省2013年度文化市场统计工作的说明》打印件、南京中录时空弘景公司《互联网上网服务营业场所（网吧）基本情况年报（2013）》打印件、《2012年度江苏省网吧连锁企业年度审核情况（附表）》打印件，证明南京中录时空弘景公司从事的网吧服务属于娱乐业，在江苏省开展网吧连锁业务的8家单位只有江苏中录时空公司没有自己的商标；
11、照片打印件（2张）1页、新闻报道网页打印件1页，证明山东中录时空公司的投资规模和企业认知度；
12、山东中录时空公司的营业执照（副本），证明2014年12月12日山东中录时空公司的经营范围已包括“经营互联网上网服务营业场所”；
13、山东中录时空公司与案外人泰安市泰山区中录时空深水蓝网吧签订的《商标使用合同》及《个人独资企业设立登记情况》、《企业变更情况》、《公司法定代表人、投资人登记表》3份工商档案查询资料，证明山东中录时空公司在山东地区与多家网吧签订了商标使用合同。
被上诉人南京中录时空弘景公司对上诉人提供的证据3-6（除证据5中的年报）、8、9、12及证据13中的3份工商档案查询资料的真实性予以认可，但认为证据3-6、9不能证明山东中录时空公司涉案注册商标核定使用的服务项目与南京中录时空弘景公司从事的网吧服务相类似；证据8南京中录时空弘景公司突出使用的是“中录时空”不构成突出使用，不会使公众产生混淆；证据12显示山东中录时空公司在2014年12月12日重新补办的营业执照中注明了“经营互联网上网服务营业场所”的经营项目，但即便如此，其仍然需要得到当地文化主管部门的批准才能从事相关行业；证据13中的工商档案查询资料不能证明山东中录时空公司实际开展网吧业务。南京中录时空弘景公司对山东中录时空公司的证据1、2、7、10、11及证据5中的年报、证据13中的《商标使用合同》的真实性均不予认可。
被上诉人南京中录时空弘景公司未提交新的证据。
本院经审查认为，上诉人提供的证据1、2为复印件，但考虑到其在本院之前审理的其他关联案件中提交过原件，本院对真实性予以确认，但商标异议的事实并不影响涉案“中录”商标处于有效的法律状态，山东中录时空公司一审提供的商标注册证已能证明其为该商标的权利人，故本院对该两份证据不作本案证据采信；证据3-6、9中的规范性文件，南京中录时空弘景公司对其真实性不持异议，本院将结合山东中录时空公司的主张，综合判断在本案中能否参照适用；证据5中的年报和证据7系打印件和复印件，真实性不能确认，且证据5中的年报系案外人的年报，证据7系江苏中录时空公司与案外人签订的，与本案均不具有关联性，本院不作为本案证据采信；证据8南京中录时空弘景公司对该照片的真实性予以认可，且与山东中录时空公司主张的南京中录时空弘景公司的商标侵权行为具有关联性，本院作为本案证据采信；证据10系打印件，真实性不能确认，且其中的说明属于江苏省文化厅的内部文件、与本案不具有关联性，南京中录时空弘景公司从事的服务与涉案两项注册商标核定使用的服务项目是否相同或类似也不能仅凭年报中记载的行业代码予以判定，《2012年度江苏省网吧连锁企业年度审核情况（附表）》中江苏中录时空公司没有注册商标的事实南京中录时空弘景公司并不否认，而其他7家单位的审核情况与本案不具有关联性，故本院对该证据亦不作本案证据采信；证据11系打印件，真实性不能确认，且从时间来看，照片的拍摄日期不能确定，新闻报道的时间为2004年5月，早于涉案两项注册商标核准注册的时间，从内容来看，照片和新闻报道与上诉人山东中录时空公司及其主张的南京中录时空弘景公司的被诉侵权行为也没有关联性，本院不作本案证据采信；山东中录时空公司提交了证据12、13的原件，真实性可以确认，且证据13中的《商标使用合同》与3份工商档案查询资料可以相互印证，并与山东中录时空公司主张的其实际使用涉案注册商标的事实和理由具有关联性，本院对该两份证据作为本案证据采信。
被上诉人对一审法院查明的事实没有异议。上诉人山东中录时空公司对一审法院未就其提供的《商标使用合同》认定其实际使用涉案“中录时空”注册商标的事实有异议，但其在一审中并未提供相应证据，并对一审法院查明的其他事实并无异议。双方当事人无异议的事实，本院予以确认。对于山东中录时空公司是否实际使用涉案“中录时空”注册商标，本院将结合上诉人在二审中的证据和主张进一步予以查明。故本院对一审法院查明的事实均予以确认，至于被上诉人是否构成上诉人主张的商标侵权和不正当竞争行为，本院将结合本案一、二审认定的事实予以综合判定。
本院另查明：
2012年6月15日，被上诉人南京中录时空弘景公司成立，现经营地点为南京市江宁区龙眠大道618号协众雅居15幢2层。被上诉人在该经营场所的楼梯转弯处、价格牌及红色横幅上使用“中录时空”字样。
2014年12月12日，山东中录时空公司登记的经营范围除一审法院查明的经营项目外，新增加了一项“经营互联网上网服务营业场所”。
二审庭审中，山东中录时空公司陈述其在山东地区与173家网吧签订了《商标使用合同》，并提供了一份其于2012年1月1日与案外人泰安市泰山区中录时空深水蓝网吧签订的《商标使用合同》。该合同内容显示，山东中录时空公司将“中录时空”的商号和商标免费授权案外人泰安市泰山区中录时空深水蓝网吧使用。
2012年8月21日，个人独资企业泰安市泰山区中录时空深水蓝网吧经泰安市工商行政管理局泰山分局核准登记，原企业名称为“泰安市泰山区万佳网络文化园深水蓝网吧”，成立于2007年7月6日。
二审庭审中，上诉人当庭提供了被上诉人店铺内照片3张，显示被上诉人在楼梯拐弯处、店铺内价格标牌及红色横幅上标注了“中录时空”的字样。庭审中，双方当事人对该“中录时空”字样与涉案“中录”、“中录时空”注册商标发表了比对意见，上诉人认为该字样与“中录时空”注册商标构成相同，与“中录”注册商标构成近似，且系突出使用；被上诉人认为该字样与涉案两项注册商标均既不相同也不近似，且其使用“中录时空”字样系为了体现字号。
本院认为：
一、被上诉人在企业名称中登记和在店铺内标注“中录时空”字样未侵害上诉人涉案“中录”、“中录时空”注册商标专用权
上诉人认为，被上诉人在企业名称中登记“中录时空”字样是将其涉案“中录”、“中录时空”注册商标作为企业字号使用，违反了商标法（2001年修正）第五十二条第（一）项的规定；被上诉人在店铺内标注“中录时空”字样是将其涉案“中录”、“中录时空”注册商标作为企业字号突出使用，违反了商标法（2001年修正）第五十二条第（五）项的规定。被上诉人认为，其在企业名称中登记“中录时空”字样是将“中录时空”作为企业字号使用，不构成商标侵权；其在店铺内未突出使用“中录时空”字样，亦不构成商标侵权。
本院认为上诉人的该两项主张均不能成立，理由如下：
首先，上诉人在一审中主张的被上诉人以“中录时空”为字号成立“南京中录时空弘景网络服务有限公司”的行为系企业名称登记行为，未违反《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项的规定。该条款的规定是“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”属于侵害注册商标专用权的行为。本院认为，适用该条款的前提是将商标标识在同一种或者类似商品或服务上使用。根据《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年9月15日起施行）第三条的规定，“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。而本案中，上诉人在一审中主张被上诉人侵害其涉案两项注册商标专用权依据的事实仅为被上诉人以“中录时空”为字号的企业名称登记行为，而不是作为商标标识在商业活动中使用；一审中，上诉人并未举证证明被上诉人在经营活动中将其登记的“中录时空”字号突出使用或予以展示、宣传，消费者在选择被上诉人提供的互联网上网服务时不会通过查询其工商登记的企业名称或企业字号进行判断，被上诉人仅在企业名称中登记“中录时空”字样不能起到识别服务来源的作用。本案中，被上诉人在企业名称中登记“中录时空”文字的行为未违反《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项的规定，一审法院根据被上诉人的主张认定其使用“南京中录时空弘景网络服务有限公司”作为企业名称，不构成对上诉人涉案“中录”、“中录时空”注册商标专用权的侵害的结果并无不当。
其次，被上诉人在店铺内标注“中录时空”字样不构成《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（五）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”商标侵权行为。二审中，上诉人提交了被上诉人在楼梯拐弯处、店铺内价格标牌及红色横幅上使用“中录时空”字样的照片，该证据系上诉人对一审主张被上诉人构成商标侵权事实和理由的补充，故一并予以处理。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”属于商标法第五十二条第（五）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”。本院认为，被上诉人在店铺内标注“中录时空”字样未违反该条款的规定。其一，被上诉人在店铺内标注的“中录时空”字样与涉案“中录时空”注册商标构成近似，但其所从事的互联网上网服务与该注册商标核定使用的服务项目既不相同也不类似。被上诉人在店铺内标注的“中录时空”字样与涉案“中录时空”注册商标相比，文字、读音相同，字体近似，两者构成近似。但上诉人的该注册商标核定使用的服务项目为教育、培训、组织竞赛（教育或娱乐）、组织教育或娱乐竞赛、组织文化或教育展览、安排选美竞赛、组织表演（演出）、收费图书馆、流动图书馆、组织体育比赛，与被上诉人所从事的互联网上网服务相比，两者的目的、内容、方式、对象都存在明显区别。该注册商标核定的服务项目主要是与文化教育和竞技比赛有关的，需要通过一定的组织和机构予以实现；互联网上网服务只是向消费者提供上网的设备，由消费者自行操作选择上网的内容和时间，故两者的服务既不相同也不类似。其二，被上诉人在店铺内标注的“中录时空”字样与涉案“中录”注册商标构成近似，被上诉人所从事的互联网上网服务与该注册商标核定使用的服务项目类似，但不容易使相关公众产生误认。被上诉人在店铺内标注的“中录时空”字样与涉案“中录”注册商标相比，都使用了“中录”的文字，字体也近似，且“中录”是“中录时空”字样的主要组成部分，故两者构成近似。上诉人该注册商标核定使用的服务项目为（在计算机网络上）提供在线游戏、夜总会、提供娱乐场所、健身俱乐部，其中（在计算机网络上）提供在线游戏、提供娱乐场所与被上诉人所从事的互联网上网服务相比，两者的目的、内容、方式和对象上存在一定的重合，部分消费者到被上诉人处上网会选择在线游戏的内容，并将其作为休闲娱乐的场所，故被上诉人所从事的互联网上网服务与涉案“中录”注册商标核定使用的服务项目类似。但被上诉人所从事的服务不容易使相关公众产生误认，误认为其服务与上诉人存在特定联系。消费者在选择互联网上网服务时更注重被上诉人的地理位置、硬件配置、店堂环境、服务水平、价格定位等因素，其企业名称或字号往往不是消费者选择服务时关注的重点。上诉人在二审中提交的营业执照（副本）中虽然增加了“经营互联网上网服务营业场所”的经营项目，但该经营项目系2014年12月新增的，且其在江苏省内并没有开展网吧业务的资质，也未实际开展相关业务，上诉人也未举证证明涉案“中录”、“中录时空”注册商标系知名商标品牌，故被上诉人提供的互联网上网服务不容易使相关公众产生误认或混淆。
上诉人认为，被上诉人从事的互联网上网服务与涉案“中录”、“中录时空”注册商标核定使用的服务类别都属于娱乐业，故而两者的服务相同。本院认为，判断被上诉人提供的服务与涉案两项注册商标的服务是否相同或类似，不能仅从两者服务所属的行业进行判断，而要将被上诉人的服务内容与涉案两项注册商标核定使用的服务项目进行比对，涉案“中录”、“中录时空”注册商标核定使用的服务类别均属于《类似商品和服务区分表》中的第41类，但两项商标核定使用的服务项目却存在明显区别。故本院对上诉人认为被上诉人的服务与涉案两项注册商标核定使用的服务相同的主张不予支持。上诉人还认为，被上诉人加盟的江苏中录时空公司没有自己的注册商标，被上诉人未达到苏文市（2008）57号文中规定的“六统一”标准，属于“假连锁”，侵害了上诉人涉案两项注册商标专用权。本院认为，该批文中只是指出要“统一形象标识”，被诉侵权人是否拥有自己的注册商标与是否构成商标侵权并不呈直接对应的关系，是否构成商标侵权需要结合案件事实进行综合判断，故本院对上诉人的该项主张亦不予支持。
二、被上诉人在企业名称中登记“中录时空”字样对上诉人不构成不正当竞争
上诉人认为，被上诉人在企业名称中登记“中录时空”字样是将其涉案“中录”、“中录时空”注册商标作为企业字号使用且误导公众，违反了《反不正当竞争法》第五条第（一）、（三）项的规定，构成不正当竞争行为。被上诉人认为，其经授权善意使用“中录时空”作为企业字号不构成侵权。
本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（一）、（三）项的规定，假冒他人的注册商标和擅自使用他人的企业名称或姓名、引人误认为是他人的商品属于不正当竞争行为。被上诉人在企业名称中登记“中录时空”字样不构成上诉人所主张的该两项不正当竞争行为。理由分述如下：
首先，被上诉人不构成假冒涉案注册商标的行为。如前所述，被上诉人在企业名称中登记标注“中录时空”字样未侵害上诉人涉案“中录”、“中录时空”注册商标专用权，被上诉人不构成假冒涉案“中录”、“中录时空”注册商标的行为，理由不再赘述。
其次，被上诉人不构成擅自使用上诉人企业名称的行为。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定，“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。本案中，被上诉人登记的企业名称与上诉人并不相同，被上诉人在企业名称中登记的“中录时空”字样虽与上诉人的企业字号相同，但对上诉人并不构成不正当竞争。其一，上诉人在本案中未举证证明其“中录时空”的企业字号具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉。上诉人在二审中提交的证明其投资规模和企业认知度的照片和新闻报道真实性不能确认，且从时间和内容上看都与本案不具有关联性，不能作为本案证据采信。其二，北京中录时空公司登记“中录时空”企业字号早于上诉人，被上诉人在企业名称中登记“中录时空”字样初始来源于北京中录时空公司。北京中录时空公司经江苏省文化厅同意在江苏省开展网吧连锁经营业务后，对“江苏茂盛文化产业有限公司”出资并将其更名为现名称江苏中录时空公司，被上诉人是江苏中录时空公司发展和管理的网吧企业。江苏中录时空公司的更名时间虽然晚于上诉人，但北京中录时空公司的成立时间早于上诉人，北京中录时空公司登记“中录时空”企业字号早于上诉人，且北京中录时空公司已被文化部认定为“全国网吧连锁企业”。由此可见，被上诉人之所以在企业名称中登记“中录时空”字样是为了正常开展互联网上网服务，服从开展网吧连锁经营业务的企业江苏中录时空公司的管理，而不是为了攀附上诉人的商誉，误导公众认为其服务来源于上诉人。涉案“中录”、“中录时空”商标虽然核准注册的时间较早，但上诉人提供的证据显示，其直至2012年1月1日方与案外人泰安市泰山区中录时空深水蓝网吧签订了《商标使用合同》，该案外人于2012年8月办理了名称包含“中录时空”字样的名称变更核准登记，而被上诉人2012年6月就在企业名称中登记了“中录时空”字样。庭审中，上诉人也认可其没有证据证明被上诉人在企业名称中登记“中录时空”字样容易导致混淆、误导公众，仅陈述山东的消费者看到被上诉人这样使用就会认为是经过上诉人的授权。故本院认为，被上诉人在企业名称中登记“中录时空”字样对上诉人不构成不正当竞争。
综上，上诉人山东中录时空公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各1300元，合计2600元，由上诉人山东中录时空文化发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 斌
代理审判员 吴秋实
代理审判员 雒 强
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 卢 蓓