安徽省芜湖市三山区人民法院民 事 判 决 书（2017）皖0208民初1052号原告：梁金锋，男，1974年12月4日出生，汉族，住浙江省嵊州市。委托诉讼代理人：金许钦，浙江震瓯律师事务所律师。被告：温州市建筑工程公司，住所地浙江省温州市。法定代表人：张贤华，总经理。委托诉讼代理人：陈文胜，公司法律顾问。第三人：黄建国，男，1957年10月5日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。原告梁金锋与被告温州市建筑工程公司（以下简称温州建筑公司）、第三人黄建国建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月3日立案后，依法适用普通程序，分别于2017年9月6日、2017年10月24日公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告梁金锋及其委托诉讼代理人金许钦，被告温州建筑公司的委托诉讼代理人陈文胜到庭参加诉讼。第三人黄建国经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。第二次开庭，原告梁金锋的委托诉讼代理人金许钦，被告温州建筑公司的委托诉讼代理人陈文胜、第三人黄建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁金锋向本院提出诉讼请求：1、请求判令温州建筑公司返还借款本金3500000元及利息损失（按月利率1.6%自2011年5月3日起以1000000元为基数暂算到2015年6月30日为784000元；自2011年7月4日起以1000000元为基数暂算到2015年6月30日为752000元；自2011年8月12日起以1500000元为基数暂算到2015年6月30日为1104000元。并从2015年7月1日起以3500000元为基数按月利率1.6%计算至实际履行之日止）；2、本案诉讼费用由温州建筑公司承担。事实和理由：温州建筑公司作为总承包企业于2011年起承建由芜湖大昌房地产公司建设的大昌龙湖帝景湾暨国际商业广场一标段项目工程，项目经理为黄建国。温州建筑公司设立的大昌·龙湖帝景湾&商业广场工程项目部（以下简称“项目部”）将该项目的给排水、电气等分部工程分包给梁金锋具体负责施工。由于温州建筑公司自该项目一开始便遇到了资金短缺的问题，温州建筑公司遂向梁金锋求助。梁金锋分别于2011年5月3日、2011年7月4日、2011年8月12日向项目部提供借款共计3500000元，款入项目经理黄建国卡中，当时口头约定月利率1.6%。2015年7月20日，在梁金锋与项目部签订的水电分部工程承包协议第七条中双方明确，3500000元的前期垫款按月利率1.6%计算，暂算至2015年6月30日，利息为2640000元，合计本息6140000元。大昌·龙湖帝景湾&商业广场工程项目部系温州市建筑工程公司未登记的分支机构，应当由温州市建筑工程公司承担相应的还款义务，温州建筑公司系本案的适格主体。双方虽在承包协议上关于涉案款项的表述为前期垫款，但前期垫款的概念，并非法律意义上的工程垫资，所谓垫资是按照工程项目的资金情况，工程项目对外付款大于项目已收款或应收款，合计所形成的代为支出的资金，涉案款项是项目部借来用于支付保证金的。从其形式上及内容上看，根本不属于梁金锋作为分包人本应收取的工程款项，属于额外的用途，所以该款项实为借款，故梁金锋向温州建筑公司主张的借款本息于法于理有据，望判如所请。温州建筑公司辩称，1、从程序上来说，本案如定性为民间借贷纠纷，那么三山区法院对本案无管辖权，《水电分部工程承包协议》应属于无效合同，基于本合同所形成的管辖权，不能适用本案，本案应当由出借人所在地或温州建筑公司住所地法院来管辖；2、从事实上来看，梁金锋向温州建筑公司主张民间借贷的债权，而其所依据的工程分包协议又属于无效合同，因此梁金锋所主张的民间借贷债权不成立；3、梁金锋如主张民间借贷关系，应当举证证明向温州建筑公司履行了出借义务，而且温州建筑公司有向梁金锋借款的合意。而从梁金锋提供的证据来看，其款项均汇入第三人黄建国的个人账户，因此即使原告汇入该款项性质确实是借款，那么借款人也是黄建国本人。综上，请求法院驳回梁金锋对温州建筑公司的诉请。第三人黄建国述称，我和梁金锋是多年的合作关系，此前合伙承包过多个工程项目，梁金锋承包水电施工，其它工程由我承包施工。芜湖“大昌龙湖帝景湾商业广场”工程由我和梁金锋一起到芜湖大昌房地产有限公司洽谈的，本工程的合作方式也是由梁金锋承包水电，其它由我承包。向芜湖大昌房地产有限公司支付工程保证金是我们共同的责任，工程尚未竣工结算，梁金锋起诉没有依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对梁金锋提交的身份证复印件、企业工商信息、汇款凭证、领款凭证、《建设工程施工合同》复印件、任命书复印件、中标通知书复印件、新闻网页截图、（2016）皖0203民初2157号、（2016）皖0203民初2156号以及（2016）皖0208民初1024号民事判决书打印件，（2017）浙03民初22号民事判决书复印件、庭审笔录复印件、民事诉状复印件、部分证据复印件，经当事人质证对真实性不持异议，本院经审查对上述证据的真实性予以认定；对梁金锋提交的《水电分部工程承包协议》及《补偿协议书》，温州建筑公司提出异议，本院经审查对该组证据的真实性予以认定；对温州建筑公司提交的电子转账凭证复印件和开工通知，梁金锋提出异议，本院经审查对上述证据的真实性予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：黄建国长期以温州建筑公司的名义对外承接工程，经营模式为自筹资金、自负盈亏、自行组织施工，温州建筑公司向其收取管理费用。其间，黄建国因承包上述工程需要，多次向温州建筑公司借款。梁金锋在此期间与黄建国合作了温州市白天鹅大酒店工程、河南驻马店市中盛立方城小区项目，梁金锋承包其中水电工程。2011年，黄建国与梁金锋共同参与接洽大昌.龙湖帝景湾及国际商业广场一标段项目工程，因需要向芜湖大昌房地产有限公司缴纳工程保证金，在黄建国的要求下，梁金锋分别于2011年5月3日向黄建国的账户转账1000000元、2011年7月4日向黄建国的账户转账1000000元、2011年8月12日向黄建国的账户转账2000000元，其中黄建国归还梁金锋500000元。黄建国收取上述款项后，向梁金锋出具了付款凭证，用途为安徽芜湖三山区大昌房地产开发公司安装保证金，并由温州建筑公司作为工程保证金一并汇入芜湖大昌房地产有限公司账户。2011年9月8日，温州建筑公司与芜湖大昌房地产有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定由温州建筑公司承建芜湖大昌房地产有限公司开发的大昌.龙湖帝景湾及国际商业广场项目一标段工程。合同约定的开工日期为2011年9月20日，竣工日期为2013年3月13日。工程开工后，黄建国以温州建筑公司大昌.龙湖帝景湾&商业广场工程项目部的名义对外开展经营活动，并将其中水电工程交由梁金锋进行施工。2015年7月20日，黄建国以温州建筑公司大昌.龙湖帝景湾&商业广场工程项目部的名义与梁金锋签订《水电分部工程承包协议》，协议第七条约定“本工程由乙方（梁金锋）提供现金共计350万元的前期垫款，甲方（温州建筑公司大昌.龙湖帝景湾&商业广场工程项目部）支付乙方前期垫款月利息1.6%的利息，自收到之日按月支付”，同时约定“到2015年6月30日至本金和利息计算如下：100万元×1.6%×49月=78.4万元；100万元×1.6%×47月=75.2万元；150万元×1.6%×46月=110.4万元”。大昌.龙湖帝景湾及国际商业广场项目一标段工程反复停工，至今尚未竣工。梁金锋因索要款项未果，遂诉至法院。另查明，2013年2月6日，黄建国因芜湖大昌工程资金周转，向温州建筑公司借款1000000元。2017年6月26日，温州市中级人民法院（2017）浙03民初22号民事判决将芜湖大昌房地产有限公司返还温州建筑公司的5000000元，全部抵扣了黄建国所欠温州建筑公司的借款利息。黄建国庭审中述称保证金在工程开工之前就交了，梁金锋参与了工程投标；在大昌.龙湖帝景湾及国际商业广场一标段项目工程中实际投入1.4亿，温州建筑公司没有投入资金，目前为止还没有缴纳管理费；项目部章由其掌握，其是项目部负责人；其和梁金锋口头约定工程保证金各交各的；停工期间，其与芜湖大昌房地产有限公司协议多次，芜湖大昌房地产有限公司同意支付保证金利息，其也与梁金锋签订协议，约定了利息。梁金锋庭审中陈述，其和黄建国是朋友也是合作关系，涉案工程需要保证金30000000元，黄建国提出其中10000000元需要其承担；其给黄建国3500000元时项目还没有开始做；工程现在停工，保证金需要温州建筑公司去要，其要不到；其所承包的工程尚未施工完毕，工程款没有全部结算；不在本案中主张黄建国承担责任。本院认为，本案的争议焦点在于梁金锋主张的民间借贷关系是否成立。温州建筑公司、黄建国均主张本案属于建设工程分包合同关系，涉案的3500000元系梁金锋因承接水电工程而支付的工程保证金，现工程尚未竣工结算，付款条件亦未成就。而梁金锋主张向黄建国账户转入的3500000元，系向温州建筑公司出借的款项。根据本案查明的事实，黄建国与梁金锋存在长期合作关系，合作模式均是黄建国以温州建筑公司名义承接工程，并将其中水电工程分包于梁金锋。本案中，黄建国、梁金锋共同参与了大昌.龙湖帝景湾及国际商业广场项目一标段工程的接洽、招投标等前期工作。工程开工前，梁金锋在黄建国的要求下，向黄建国账户转入3500000元，用于支付工程保证金。施工过程中，黄建国以温州建筑公司大昌.龙湖帝景湾&商业广场工程项目部的名义与梁金锋签订《水电分部工程承包协议》，其中提到梁金锋前期垫款3500000元，并约定了利息。根据梁金锋、黄建国庭审中的描述，均系梁金锋在黄建国的要求下，向黄建国账户转入3500000元，用于支付芜湖大昌房地产有限公司工程保证金，结合梁金锋前期即已介入工程的接洽、招投标工作，以及《水电分部工程承包协议》、付款凭证，并不能完全反映出梁金锋与黄建国之间存在借贷的合意；黄建国不具备建筑施工企业资质，自筹资金、自负盈亏、自行组织施工，以温州建筑公司项目部名义对外开展经营活动，其与温州建筑公司之间应属挂靠关系。梁金锋之前曾多次与黄建国合作，对黄建国的身份应已知悉，且其在工程开工前，直接将款项汇入黄建国个人账户，故其主张系向温州建筑公司出借款项，亦无法成立。综上，梁金锋主张民间借贷关系的证据尚不充分，本院依法不予采信。梁金锋与黄建国之间共同的意思表示，应系建立水电分包合同关系。梁金锋向黄建国支付的3500000元工程保证金，系基于双方协商而产生，用于承接大昌.龙湖帝景湾及国际商业广场项目一标段工程。故梁金锋所支付的3500000元工程保证金，应在工程施工结束后予以返还。目前涉案工程尚未施工完毕，故对于梁金锋的诉请，本院依法不予支持。对温州建筑公司的相关辩解，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回梁金锋的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54780元，由梁金锋负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于芜湖市中级人民法院。审 判 长  姚 娟人民陪审员  许建军人民陪审员  陈小飞二〇一七年十一月三日书 记 员  蒋能慧附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。2、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。