福建省厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽02刑终37号
原公诉机关厦门市同安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘佳木，男，1985年3月13日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地厦门市同安区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月24日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
上诉人（原审被告人）戴斌斌，男，1988年1月7日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省南安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月24日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人黄舒旭，福建众益律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄泽元，男，1987年11月19日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省南安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月24日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人张海勇，北京大成（厦门）律师事务所律师。
辩护人黄海萍，福建凌一律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）钟环胜，男，1992年1月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省肥西县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月24日被刑事拘留，同年6月30日被取保候审，同年11月30日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人邓享甲，福建重宇合众律师事务所律师。
辩护人叶文汉，福建重宇合众律师事务所实习律师。
原审被告人赵鹏，男，1995年12月18日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省大竹县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月24日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
原审被告人吴海燕，女，1995年2月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省长汀县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月24日被刑事拘留，同年6月30日被取保候审。
原审被告人余振金，男，1992年6月20日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省南安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月24日被刑事拘留，同年6月30日被取保候审。
原审被告人陈桥生，男，1991年8月25日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省连城县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月24日被刑事拘留，同年6月30日被取保候审。
原审被告人黄培旺，男，1993年4月4日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地福建省南安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月24日被刑事拘留，同年6月30日被取保候审。
原审被告人苏朝凤，女，1991年10月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月24日被刑事拘留，同年6月30日被取保候审。
原审被告人肖阳，女，1999年2月28日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地四川省南江县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月24日被刑事拘留，同年6月23日被取保候审。
原审被告人冉隆梅，女，1996年3月9日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地贵州省麻江县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月24日被刑事拘留，同年6月23日被取保候审。
原审被告人刘彬彬，女，1991年2月25日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省南安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月24日被刑事拘留，同年6月10日被取保候审。
原审被告人林建根，男，1994年5月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地厦门市同安区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月24日被刑事拘留，同年6月23日被取保候审。
原审被告人王薇，女，1994年8月25日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省长汀县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月24日被刑事拘留，同年6月23日被取保候审。
原审被告人胡秀龙，男，1996年3月2日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省龙岩市永定区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月24日被刑事拘留，同年6月23日被取保候审。
厦门市同安区人民法院审理厦门市同安区人民检察院指控原审被告人刘佳木、戴斌斌、黄泽元、赵鹏、钟环胜、吴海燕、余振金、陈桥生、黄培旺、苏朝凤、肖阳、冉隆梅、刘彬彬、林建根、王薇、胡秀龙犯开设赌场罪一案，于2017年11月30日作出（2017）闽0212刑初741号刑事判决。宣判后，原审被告人刘佳木、戴斌斌、黄泽元、钟环胜不服，提出上诉。本院于2018年1月15日审查受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年3月起，被告人刘佳木以厦门森源太兴商贸有限公司为名，让他人为自己开设“中福国际”赌博网站，购买了电脑、手机等作案工具，先后租赁同安区大唐世家三期50号1705室、同安区二环南路779-107号201室作为据点，伙同被告人戴斌斌、黄泽元，以固定工资加抽成的方式先后招聘被告人赵鹏、钟环胜、吴海燕、余振金、陈桥生、黄培旺、苏朝凤、肖阳、冉隆梅、刘彬彬、林建根、王薇、胡秀龙以及陈某、黄某1、庄某（均另案处理）等人作为赌博网站业务员。上述业务员分成两个小组分别由刘佳木、黄泽元进行日常管理及培训；戴斌斌、黄泽元负责统计业务员的业绩及电脑、赌博网站、聊天软件等设备的日常维护。赵鹏、钟环胜、吴海燕、余振金、陈桥生、黄培旺、苏朝凤、肖阳、冉隆梅、刘彬彬、林建根、王薇、胡秀龙以及陈某、黄某1、庄某等人则利用陌陌、微信等网络即时聊天工具，使用刘佳木、戴斌斌等人提供的图片伪装特定女性身份，通过营造投注获利的假象发展不特定的会员，召集会员到该赌博网站参与“北京赛车PK1O”赌博。赵鹏、钟环胜、吴海燕、余振金、陈桥生、黄培旺、苏朝凤、肖阳、冉隆梅、刘彬彬、林建根、王薇、胡秀龙以“固定工资+抽成”的模式领取工资。
经统计，从2017年5月1日至23日，该赌博网站的累计参赌赌资为2110136.22元，被告人刘佳木从中非法获利65041.46元，被告人戴斌斌非法获利10000元，被告人黄泽元非法获利7000元。其中，被告人赵鹏发展的会员累计参赌赌资为1214537元，非法获利8525元；被告人钟环胜发展的会员累计参赌赌资293043元，非法获利3150元；被告人吴海燕发展的会员累计参赌赌资181547元，非法获利8030元；被告人余振金发展的会员累计参赌赌资113947元，非法获利2600元；被告人陈桥生发展的会员累计参赌赌资83038元，非法获利9060元；被告人黄培旺发展的会员累计参赌赌资47975.02元，非法获利2950元；被告人苏朝凤发展的会员累计参赌赌资43320.2元，非法获利3380元；被告人肖阳发展的会员累计参赌赌资41438元，非法获利4000余元；被告人冉隆梅发展的会员累计参赌赌资23517元，非法获利600元；被告人刘彬彬发展的会员累计参赌赌资26310元，非法获利6000元；被告人林建根发展的会员累计参赌赌资20862元；被告人王薇发展的会员累计参赌赌资10339元，非法获利2600元；被告人胡秀龙发展的会员累计参赌赌资7130元，非法获利1000元。
2017年5月24日，被告人刘佳木、戴斌斌、黄泽元、赵鹏、钟环胜、吴海燕、余振金、陈桥生、黄培旺、苏朝凤、肖阳、冉隆梅、刘彬彬、林建根、王薇、胡秀龙在同安区被抓获。民警同时缴获作案工具移动电话37部、电脑主机30台。归案后，刘佳木、赵鹏、钟环胜、吴海燕、余振金、陈桥生、黄培旺、苏朝凤、肖阳、冉隆梅、刘彬彬、林建根、王薇、胡秀龙对上述犯罪事实供认不讳。
案发后，被告人刘佳木、戴斌斌的家属共同向法院缴纳非法所得65041.46元代两被告人退赃；被告人黄泽元的家属代其退赃7000元；被告人赵鹏的家属代其退赃8525元；被告人钟环胜退赃3150元；被告人吴海燕退赃8030元；被告人余振金退赃2600元；被告人陈桥生退赃9060元；被告人黄培旺退赃2950元；被告人苏朝凤退赃3380元；被告人肖阳退赃4000元；被告人冉隆梅退赃600元；被告人刘彬彬退赃6000元；被告人王薇退赃2600元；被告人胡秀龙退赃1000元。
原判认定上述事实的证据有：被告人刘佳木、戴斌斌、黄泽元、赵鹏、钟环胜、吴海燕、余振金、陈桥生、黄培旺、苏朝凤、肖阳、冉隆梅、刘彬彬、林建根、王薇、胡秀龙的供述和辩解，证人陈某、黄某1、庄某、王某的证言，搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单，电脑、手机、操作手册、书面材料、员工业绩统计表、笔记本等物证，现场照片，辨认笔录，微信聊天记录截图，赌博网站资料，统计表，病历材料，营业执照、私营公司基本信息，法人代表信息，公司规章制度、《形象定位》、《职业生涯规划》、《营销流程》等书面材料，公安机关出具的到案经过、户籍证明、情况说明及强制措施法律手续等证据。
原判认为，被告人刘佳木以营利为目的开设赌场，被告人戴斌斌、黄泽元明知他人以营利为目的开设赌场，仍参与赌场管理并提供直接帮助，累计参赌赌资2110136.22元，获利65041.4625元，情节严重。被告人赵鹏、钟环胜、吴海燕、余振金、陈桥生、黄培旺、苏朝凤、肖阳、冉隆梅、刘彬彬、林建根、王薇、胡秀龙明知他人以营利为目的开设赌场，仍受雇以固定工资加抽成的方式为赌场组织客源，其中赵鹏发展的会员累计参赌赌资1214537元，情节严重；钟环胜发展的会员累计参赌赌资293043元；吴海燕发展的会员累计参赌赌资181547元；余振金发展的会员累计参赌赌资113947元；陈桥生发展的会员累计参赌赌资83038元；黄培旺发展的会员累计参赌赌资47975.02元；苏朝凤发展的会员累计参赌赌资43320.2元；肖阳发展的会员累计参赌赌资41438元；冉隆梅发展的会员累计参赌赌资23517元；刘彬彬发展的会员累计参赌赌资26310元；林建根发展的会员累计参赌赌资20862元；王薇发展的会员累计参赌赌资10339元；胡秀龙发展的会员累计参赌赌资7130元。上述16名被告人的行为均构成开设赌场罪。本案系共同犯罪。16名被告人为共同实施开设赌场犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。刘佳木是首要分子，戴斌斌、黄泽元是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚；赵鹏、钟环胜、吴海燕、余振金、陈桥生、黄培旺、苏朝凤、肖阳、冉隆梅、刘彬彬、林建根、王薇、胡秀龙是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；刘佳木、赵鹏、钟环胜、吴海燕、余振金、陈桥生、黄培旺、苏朝凤、肖阳、冉隆梅、刘彬彬、林建根、王薇、胡秀龙归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；戴斌斌庭审时自愿认罪，可酌情从轻处罚；刘佳木、戴斌斌、黄泽元、赵鹏、钟环胜、吴海燕、余振金、陈桥生、黄培旺、苏朝凤、肖阳、冉隆梅、刘彬彬、王薇、胡秀龙积极退缴非法所得，可酌情从轻处罚。综合以上量刑情节，决定对刘佳木、戴斌斌、黄泽元、钟环胜从轻处罚；对赵鹏减轻处罚。结合被告人居住地社区矫正机关出具的调查评估意见，决定对吴海燕、余振金、陈桥生、黄培旺、苏朝凤、肖阳、冉隆梅、刘彬彬、林建根、王薇、胡秀龙均从轻处罚并适用缓刑。刘佳木、黄泽元不具有减轻处罚情节，其辩护人所提减轻处罚的辩护意见，不予采纳。赵鹏招赌金额达1214537元，犯罪情节严重，不符合适用缓刑的条件，其辩护人所提对其适用缓刑的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘佳木犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人戴斌斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人黄泽元犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万五千元。四、被告人赵鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人钟环胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。六、被告人吴海燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。七、被告人余振金犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。八、被告人陈桥生犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。九、被告人黄培旺犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。十、被告人苏朝凤犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。十一、被告人肖阳犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币二千元。十二、被告人冉隆梅犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一千五百元。十三、被告人刘彬彬犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一千五百元。十四、被告人林建根犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一千五百元。十五、被告人王薇犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一千元。十六、被告人胡秀龙犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币一千元。十七、被告人刘佳木、戴斌斌退缴的非法所得人民币65041.46元，被告人黄泽元退缴的非法所得人民币7000元，被告人赵鹏退缴的非法所得人民币8525元，被告人钟环胜退缴的非法所得人民币3150元，被告人吴海燕退缴的非法所得人民币8030元，被告人余振金退缴的非法所得人民币2600元，被告人陈桥生退缴的非法所得人民币9060元，被告人黄培旺退缴的非法所得人民币2950元，被告人苏朝凤退缴的非法所得人民币3380元，被告人肖阳退缴的非法所得人民币4000元，被告人冉隆梅退缴的非法所得人民币600元，被告人刘彬彬退缴的非法所得人民币6000元，被告人王薇退缴的非法所得人民币1000元，被告人胡秀龙退缴的非法所得人民币1000元，予以没收。十八、继续向被告人戴斌斌追缴非法所得款人民币10000元。十九、暂扣在公安机关的作案工具手机37部、电脑30台，予以没收。
上诉人刘佳木提出的上诉理由是，原判认定的非法获利65041.46元并非其一人所得，而是其与上诉人戴斌斌均分所得。其归案后认罪态度较好，主动退赃，系初犯、偶犯，原判量刑偏重。建议二审法院对其从轻处罚。
上诉人戴斌斌提出的上诉理由是，其在共同开设赌场过程中仅为次要、辅助作用，系从犯；其归案后认罪态度较好，系初犯、偶犯，并积极退赃，家庭困难，原判量刑偏重。建议二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。
上诉人黄泽元提出的上诉理由是，原判认定其参与赌场管理、设备日常维护及招聘业务员事实不清，证据不足；其在共同开设赌场的犯罪行为中系从犯；原判未认定其其如实供述犯罪事实不当。其案发后积极退赃，原判量刑偏重。其辩护人提出相同的辩护意见。
上诉人钟环胜提出的上诉理由是，其在共同开设赌场犯罪行为中系从犯，归案后如实供述犯罪事实，积极退赃，原判量刑偏重。请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人刘佳木、戴斌斌、黄泽元、钟环胜及原审被告人赵鹏、吴海燕、余振金、陈桥生、黄培旺、苏朝凤、肖阳、冉隆梅、刘彬彬、林建根、王薇、胡秀龙共同开设赌场的犯罪事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据确实、充分，本院予以确认。
关于本案争议的焦点，本院综合评判如下：
1．关于上诉人刘佳木提出的原判认定的非法获利65041.46元系其与上诉人戴斌斌均分所得的上诉理由。经查，刘佳木的供述及其电脑录屏文件能够证实涉案赌博网站非法获利为65041.46元。但就该非法获利的分配问题，刘佳木自己的供述前后不一，且未供述过其与戴斌斌平分，而戴斌斌否认自己系股东，故现有在案证据尚无法证实该非法获利的分配情况。根据共同犯罪理论，刘佳木应对该非法获利总额承担刑事责任。该节诉辩意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
2．关于上诉人戴斌斌及其辩护人提出的其在共同开设赌场犯罪行为中起次要、辅助作用，系从犯的诉辩意见。经查，该节诉辩意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。经查，上诉人刘佳木、钟环胜及原审被告人赵鹏、吴海燕、余振金、陈桥生、黄培旺、苏朝凤、肖阳、冉隆梅、刘彬彬、林建根、王薇、胡秀龙的供述能够相互印证，证实戴斌斌系涉案网络赌博现场负责人员，为主负责招聘、培训和督促员工发展人员参赌、员工的日常管理、统计员工的业绩等，对开设赌场得以有序开展起到组织、指挥、协调的关键和重要作用，系主犯。该节诉辩意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
3．关于上诉人黄泽元及其辩护人提出的原判认定其参与赌场管理、设备日常维护及招聘业务员事实不清，证据不足，其在共同开设赌场的犯罪行为中系从犯的诉辩意见。经查，上诉人刘佳木、戴斌斌、钟环胜及原审被告人赵鹏、吴海燕、余振金、陈桥生、黄培旺、苏朝凤、肖阳、冉隆梅、刘彬彬、林建根、王薇、胡秀龙的供述能够相互印证，证实黄泽元系涉案网络赌博现场的管理人员，为主负责培训和督促员工发展人员参赌、设备维护、员工的请假事宜等，部分负责员工招聘和统计员工业绩，对开设赌场得以有序开展起到指挥、协调的关键和重要作用，系主犯。该节诉辩意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
4．关于上诉人黄泽元及其辩护人提出的原判未认定其如实供述犯罪事实不当的诉辩意见。经查，黄泽元虽于侦查阶段尚能如实供述自己的主要犯罪事实，但原审庭审中翻供，否认自己负责培训员工、设备维护、员工的日常管理等行为，未如实供述自己的犯罪事实。该节辩护意见与查明的事实不符，于法无据，不能成立，不予采纳。
5．关于上诉人刘佳木、戴斌斌及其辩护人、黄泽元及其辩护人、钟环胜及其辩护人提出的原判量刑偏重的诉辩意见，以及钟环胜及其辩护人提出请求对其适用缓刑的诉辩意见。经查，原判综合考虑各被告人在共同犯罪中的地位作用、各自发展会员的赌资数额等犯罪情节以及认罪态度、退赃等法定酌定量刑情节，对刘佳木、戴斌斌、黄泽元、钟环胜从轻处罚，量刑适当，且钟环胜发展会员的参赌毒资近30万元，犯罪情节较重，不宜对其适用缓刑。该节诉辩意见理由不足，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人刘佳木、戴斌斌、黄泽元、钟环胜及原审被告人赵鹏、吴海燕、余振金、陈桥生、黄培旺、苏朝凤、肖阳、冉隆梅、刘彬彬、林建根、王薇、胡秀龙结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吕秋收
审 判 员 彭亚奴
审 判 员 王敏重
二〇一八年三月十三日
法官助理 陈雁哲
代书记员 林梓玉
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；