江西省赣州市南康区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）赣0703行初1号
原告陈桂生，男，1942年10月5日出生，汉族，江西省赣州市人，现住赣州市南康区，
原告陈斌，男，1976年7月19日出生，汉族，江西省赣州市人，住赣州市南康区，
被告赣州市城乡规划建设局南康区规划分局。
住所地：赣州市南康区蓉江挹翠路。
法定代表人钟某。
委托诉讼代理人刘洪才，男，系该局工作人员，特别授权。
委托诉讼代理人谢月烺，江西金蓉律师事务所律师，特别授权。
被告赣州市南康区人民政府。
住所地：南康区蓉江街道金赣大道。
法定代表人何某某。
委托诉讼代理人薛飞，男，系该区法制办工作人员。
委托诉讼代理人钟冰，女，系该区法制办工作人员。
原告陈桂生、陈斌不服被告赣州市城乡规划建设局南康区规划分局（以下简称南康规划分局）规划行政许可一案，本院于2015年5月29日作出一审判决，陈桂生、陈斌不服判决提出上诉，2015年10月8日，赣州市中级人民法院作出终审判决。陈桂生、陈斌提出申诉，赣州市中级人民法院经过再审，于2016年12月23日裁定撤销一审、二审行政判决，发回南康区人民法院重新审理。本院依法追加复议机关赣州市南康区人民政府为本案被告，并另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告陈桂生、陈斌，被告南康规划分局副局长刘某某，委托代理人刘洪才、谢月烺、钟冰、薛飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被告南康规划分局分别于2014年4月8日和30日作出康建字[2014]**号《关于陈桂生、陈斌申请办理<建设工程规划许可证>的规划意见》（以下简称《规划意见》）、《关于陈桂生、陈斌申请办理<建设工程规划许可证>的规划意见》（征求意见稿）（以下简称《征求意见稿》），认为陈桂生、陈斌的申请不符合规划要求，应修改设计方案，告知陈桂生、陈斌建房不得超过三层、建筑高度不得超过10米。陈桂生、陈斌不服上述规划意见，向赣州市南康区人民政府申请行政复议，2015年2月1日，被告赣州市南康区人民政府作出维持《规划意见》的复议决定。
原告陈桂生、陈斌诉称，原告居住的南康区××街道××号住房是一个占地面积239.6平方米的小院，建有土木结构77.43平方米的房屋一栋。2012年12月，经房屋安全鉴定机构鉴定属于D级危房（整栋危险房）。2013年8月7日，南康规划分局向原告颁发了《建设用地规划许可证》，明确原告的用地面积为239.6平方米。根据被告南康规划分局的要求，原告于2013年5月3日向南康区建筑勘察设计院申请房屋设计并制作了立面图。2014年1月7日，原告申请颁发用地面积为183平方米（长21.5米、宽8.5米）、五层高度17.8米的《建设工程规划许可证》，同日，南康规划分局受理了原告的申请，并告知原告所申请的材料基本齐全。被告南康规划分局审查后认为陈桂生、陈斌建房不得超过三层、建筑高度不得超过10米。原告不服上述意见向被告赣州市南康区人民政府申请行政复议，2015年2月1日，被告赣州市南康区人民政府作出了维持被告赣州市南康区建设局康建字[2014]**号《规划意见》的复议决定。原告认为在填报个人建房申请表时，已明确用地面积，也经过相关职能部门的同意，按占地239.6平方米的面积缴纳了相关费用，并按中级法院判决的四址界限，围墙不动进行拆旧建新。因此，南康规划分局的规划意见严重侵害了原告的合法权益，被告不能减少原告的报批用地面积和建筑面积（层高）。为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求判决：一、依法撤销《规划意见》和《征求意见稿》；二、依法撤销赣州市南康区人民政府康府复字（2014）**号行政复议决定书，并责令被告南康规划分局批准原告申请的长21.5米，宽8.5米，占地面积183平方米，颁发五层高度17.8米的《建设工程规划许可证》；三、本案诉讼费用由被告承担。
原告向本院提交了以下证据：1、原告陈桂生、陈斌身份证复印件，陈桂生户口本各一份；2、关于陈桂生、陈斌申请办理《建设工程规划许可证》的规划意见一份；3、《征求意见稿》一份；4、《规划意见》（康建字[2014]31号）一份；5、行政复议诉状、赣州市南康区人民政府行政复议受理通知书（康府复字[2012]**号）、行政复议决定书各一份；6、南康市规划建设窗口联办件受理通知书一份；7、关于陈桂生同志信访事项复查意见书（康府字[2014]**号）一份；8、信访事项复核申请不予受理告知书（赣市复办[2014]**号）一份；9、发票（住宅楼危险性鉴定费、人防易地建设费、规划设计费、城市房屋安全鉴定费、私房设计费、规划勘测费、市政配套费）五张；10、南康市城乡规划区内个人建房用地申请表*二份；11、危房土坯房改造申请书一份；12、苏步东街大井头代管房四邻界址协议书一份；13、建设用地规划许可证一份；14、《建设工程规划许可证》申请书一份；15、申请书一份；16、（1996）康行初字第**号行政判决书、（1999）康民初字第***号民事判决书各一份；17、调解笔录（赖某某与陈桂生）一份；18、关于蓉江镇东街居民陈桂生与赖某某房屋界址纠纷的处理决定一份；19、建筑设计说明一份；20、房产证（康房字第××号）一份；21、国有土地使用证一份；22、南康市房屋安全鉴定报告（市房鉴字[2012]**号）一份；23、关于陈桂生同志危房重建的踏勘意见（康规建字[2012]**号）一份；24、关于蓉江等13个乡（镇、街道）1316户村（居）民占耕地、非耕地建房用地的批复一份。以上证据均为复印件；25、证明原件一份；以上二十五组证据证明被告南康规划分局未按原告的申请向原告颁发《建设工程规划许可证》，属于违法，应予撤销。
被告南康规划分局辩称，一、南康规划分局作出的《规划意见》是针对原告《建设工程规划许可》设计方案应当修改的通知，是作出建设工程规划许可之前对于不符合许可的设计方案等事项进行修改的告知，因此，不具有可诉性。二、原告提出按五层建筑高度17.8米的设计方案，不符合法律和规划要求。根据《江西省城市规划管理技术导则》（赣建规[2002]**号，以下简称《导则》）第三十一条建筑离界（用地红线）距离控制表，若按建五层（建筑高度17.8米）计算，应退让用地红线为8米（17.8×0.45=8米）。若按建三层（建筑高度10米）计算，应退让用地红线为4.5米；根据《建筑设计防火规范》民用建筑防火间距的规定，表5.2.1民用建筑之间的防火间距：一、二级建筑与一、二级建筑的防火间距应≥6米，故原告与北面邻居赖慎奎应各退让一半即退让≥3米，则原告只能建两层，建筑高度≤7米（7×0.45=3.15米）。经XX街办、XX街社区居委会做工作，北面邻居赖某某同意原告建三层，所以被告根据《江西省建设项目城市规划行政许可规程》（赣建字[2013]**号）第二十七条第四项的规定，向原告送达《规划设计方案修改通知书》。《规划意见》是对原告提供的拟建房屋设计方案提出的修改方案，要求原告对其拟建房屋（申请的建五层、建筑高度17.8米）的设计方案按《导则》要求进行修改，否则，根据《江西省建设项目城市规划行政许可规程》（赣建字[2013]**号）第二十九条第二项，南康规划分局无法进行下一步规划行政许可。三、南康规划分局是依据《江西省建设项目城市规划行政规划许可规程》（赣建字[2013]**号）对原告建设工程规划设计方案进行审定和对建设工程施工规划图进行复核，因原告建设工程规划设计方案（即建五层，建筑高度17.8米）不符合规划要求，才向原告出具《建筑工程规划设计方案修改通知书》（康建字[2014]**号规划意见），因此，《规划意见》是合规的。四、南康规划分局作出的“原告建房屋不得超过三层，建筑高度不得超过10米”规划意见，不是适用《南康市城乡个人建房管理办法（试行）》，而是主要适用《导则》和《建筑设计防火规范》的相关规定。
被告南康规划分局向本院提交以下证据和法律依据：1、关于陈桂生危房重建的踏勘意见（康规建字[2012]**号）一份；2、现场踏勘陈桂生住宅规划平面图现状一份；3、现场踏勘陈桂生住宅用地位置红线图一份；4、南康市房屋安全鉴定报告（市房鉴字[2012]**号）一份；5、建设用地规划许可证。6、依据的规范性文件：《中华人民共和国城乡规划法》第二条、第三条、第十一条，《江西省城乡规划条例》第六条、第三十八条，《江西省城市规划管理技术导则》第三章一、二、三节，第四章一、二、三节、第五章第六节。7、《江西省建设项目城市规划行政许可规程》（赣建字[2013]**号）第二十七条第（四）项、第二十九条第（二）项；《导则》（赣建规[2002]**号）第十九条、第三十一条；《建筑设计防火规范》（GB50016-2006）（以上证据均为复印件）。
被告赣州市南康区人民政府辩称，1、康府复字[2014]**号行政复议决定认定事实清楚、证据充分。2、南康区人民政府对行政复议案件的审理程序合法、适用法律正确。
在审理过程中，办案人员到现场勘查，了解周围的建筑和道路情况并制作示意图。
上述证据，经当庭质证后作出如下认定：原告提供的二十五组证据，主要是一些证明、申请及审批表和申请颁发《建设工程规划许可证》的材料，被告没有异议，但认为《规划意见》属于修改设计方案的通知，不具有可诉性。被告南康规划分局提交的证据和法律依据，原告提出异议，认为周围都有超出三层的楼房，被告执法标准不统一。原告与被告对本院依法现场勘察后制作的现场示意图均无异议。上述证据具有合法性、客观性、关联性，本院予以确认。
经审理查明,原告在南康区××街道××住房××一个占地面积239.6平方米的小院，建有土木结构77.43平方米的房屋一栋，国有土地使用证证号为康国用**字第****号；房屋所有权证证号为康房字第××号，占地面积239.6平方米（详见房地产平面图，长22.2米、左宽10.1米、右宽9.84米），建设面积77.43平方米（长14.5米、宽5.34米）。2012年12月，经房屋安全鉴定机构鉴定，原告的住房属于D级危房（整栋危险房）。2013年5月2日，原告申报建房用地，申请用地面积为183平方米（长21.5米、宽8.5米），先后经南康区蓉江街道东街居委会、国土资源所、蓉江街道办事处、南康区规划分局、国土资源局、人防办及区人民政府等多个部门审核，均同意原告建房。2013年8月7日，南康规划分局向原告颁发了《建设用地规划许可证》，用地面积为239.6平方米。根据南康规划建设局的要求，原告于2013年5月3日向南康区建筑勘察设计院申请房屋设计并制作了立面图；原告于2013年8月9日缴纳市政配套费4312.80元（239.6×18元）；于2013年8月12日，按面积895.3平方米向人防办缴纳25068.40元人防易地建设费。2014年1月7日，原告申请颁发用地面积为183平方米（长21.5米、宽8.5米）、五层高度17.8米的《建设工程规划许可证》，同日，南康规划分局受理了原告的申请。南康规划分局依据《江西省建设项目城市规划行政规划许可规程》（赣建字[2013]**号）对原告建设工程规划设计方案进行审定，并对建设工程施工规划图进行复核，根据《导则》（赣建规[2002]**号）第三十一条建筑离界（用地红线）距离控制表要求：若建五层（建筑高度17.8米），应退让用地红线为8米（17.8×0.45=8米）；若建三层（建筑高度10米），应退让用地红线为4.5米。根据《建筑设计防火规范》民用建筑防火间距的规定：一、二级建筑与一、二级建筑的防火间距应≥6米，故原告与北面邻居赖某某应各退让≥3米，则只能建两层，建筑高度≤7米。经蓉江街道办事处、东街社区居委会做工作，北面邻居赖赖某某同意原告建三层，赣州市南康区建设局认为原告建设工程规划设计方案（即建五层，建筑高度17.8米、占地面积183平方米）不符合规划要求，于2014年4月8日作出康建字[2014]**号《规划意见》：1、依据《南康市城乡个人建房管理办法（试行）》第十条，经鉴定属D级危房的，符合城市规划、且经周边邻居协商同意，允许在不突破原有主房占地面积的情况下原址改建，原址改建应符合消防、采光、间距等规划要求；2、原告建房应与周边邻居协商，并与四邻签好建房协议；3、房屋原址改建应符合消防要求，与南、北向房屋的消防间距应不小于6米。该房屋土地权属用地红线与其北向建筑间距约1.3米，与南向房屋基本相接，改造时，南、北向消防间距应按各退1／2，应退用地红线各3米。拟建房屋东侧应与巷道东侧房屋的西侧墙保证间距不小于4米，以满足通道通行要求。拟建房屋西侧应适当退让以保证施工过程中其西侧房屋的结构安全；4、依据《导则》第十九条，若你们拟建房屋与北向房屋建筑间距按消防间距控制，按现状标高建设，原告建房不得超过三层、建筑高度不得超过10米。因原告提出异议，被告南康规划分局于2014年4月30日作出《征求意见稿》：1、依据《南康市城乡个人建房管理办法（试行）》第十条，将鉴定属D级危房的，符合城市规划，允许原告在现有宅基地范围内原址改建，该建房屋占地原则上与现有主房占地等面积；2、同意原告改建房屋，层数为五层，建筑高度16米，建筑总面积405.6平方米。考虑南北邻居建筑现状最高为三层，根据建筑规范和相关要求，同意原告先建三层、建筑高度10米、建筑总面积243.36平方米，并发给先建三层的《建设工程规划许可证》，如果南北邻里建筑加高到五层，则由区规划分局补发第四、五层的《建设工程规划许可证》，由原告按规划许可建设第四、五层。
原告不服上述意见，向被告赣州市南康区人民政府申请行政复议，2015年2月1日，赣州市南康区人民政府作出维持赣州市南康区建设局康建字[2014]**号《关于陈桂生、陈斌申请办理<建设工程规划许可证>的规划意见》的复议决定。
本院认为，南康规划分局根据陈桂生、陈斌的申请，于2014年4月8日作出康建字[2014]**号《规划意见》，2014年4月30日作出《征求意见稿》，该二份意见关于原告建房不得超过三层、建筑高度不得超过10米的意见是结论性意见，对原告申请建设工程规划许可有直接利害关系。但该二份意见均未明确是否予以许可、予以许可的具体层数（建筑高度）、占地面积及房屋位置（地基红线），缺乏可操作性。《江西省建设项目城市规划行政许可规程》（赣建字[2013]3号）第七条规定，规划许可机关应当自申请之日起20个工作日内完成审查，作出规划许可或不予许可的决定，并出具相关文书。被告南康规划分局未按该规程作出许可决定，程序上存在严重瑕疵，应予以纠正，南康规划分局应当继续履行法定职责。
根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条规定，申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起诉讼的权利。因此，被告南康规划分局作出康建字[2014]31号《规划意见》和《征求意见稿》不符合上述规定，依法应当撤销。被诉行政行为撤销后，作出维持该被诉行政行为的复议决定也应予以撤销，故赣州市南康区人民政府作出的康府复字[2014]22号行政复议决定也应予以撤销。对原告申请（长21.5米、宽8.5米、占地183平方米、五层高度17.8米）的建设工程规划许可，被告南康规划分局应依照法律规定进行审查，作出是否予以建设工程规划许可的行政行为。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、七十九条，《中华人民共和国行政许可法》第三十八条之规定，判决如下：
一、撤销被告赣州市城乡规划建设局南康区规划分局康建字[2014]31号《关于陈桂生、陈斌申请办理<建设工程规划许可证>的规划意见》和《关于陈桂生、陈斌申请办理<建设工程规划许可证>的规划意见》（征求意见稿）；撤销被告赣州市南康区人民政府康府复字[2014]22号行政复议决定书；
二、限被告赣州市城乡规划建设局南康区规划分局在本判决发生法律效力之日起二十日内对原告陈桂生、陈斌的申请重新作出建设工程规划许可决定；
三、驳回原告陈桂生、陈斌的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被告赣州市城乡规划建设局南康区规划分局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。
审判长 吉小燕
审判员 邱旭林
审判员 李朝泉
二〇一七年三月二十七日
书记员 黄 薇