浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第1134号
原公诉机关杭州市下城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）石敏芳。因本案于2014年10月29日被刑事拘留，同年12月5日被取保候审，2015年9月30日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人鲁彩萍。
杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控原审被告人石敏芳犯销售假药罪、销售伪劣产品罪一案，于2015年9月29日作出（2015）杭下刑初字第453号刑事判决。原审被告人石敏芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。浙江省杭州市人民检察院指派检察员蔡勤为及张鹏出庭履行职务，上诉人石敏芳及其辩护人鲁彩萍到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，（一）销售假药的事实
2014年5月至同年10月，被告人石敏芳为非法牟利，在杭州市下城区潮王路领骏世界大厦南楼1707房间，通过微信向他人销售“美白针”［LUTUIONE（Glutathine）］、“灰姑娘”［CINDELLA（Thiocticacid）］、“维生素C”［Vitaminc（Ascorbicacid）］等药品共计13套（1套含上述三种药品各10支），销售金额达33700余元。
同年10月28日，杭州市下城区食品药品监督管理局从被告人石敏芳处查获了上述三种药品各39支。经鉴定，上述三种药品外包装或说明书均用外文标示，未标示中文，也未标示经国家食品药品监管部门批准的药品批准文号，认定为假药。
上述事实，有经一审庭审质证的被告人石敏芳的供述，证人周某甲、陆某的证言，银行卡交易明细，现场检查笔录，扣押物品清单及照片，接受证据材料清单及照片，关于产品性质的认定意见，到案经过，户籍证明等证据证实。
（二）销售伪劣产品的事实
2014年9月至10月，被告人石敏芳冒用网络上的“Magic”商标、生产许可证号，产品标准号、批准文号（豫卫食字（2006）第N295号）、生产许可证标志等信息自行设计包装、定制包装盒及使用说明等，通过网络购买减肥产品，自行分装后在微信上销售。至案发，销售金额达人民币20余万元。
同年10月28日，杭州市下城区工商行政管理局从被告人石敏芳处查获了上述“Magic”减肥产品89瓶。经检测，上述减肥产品中含有盐酸西布曲明、酚酞。
上述事实，有经庭审质证的被告人石敏芳的供述，证人周某乙的证言，记账笔记本2本，“Magic”减肥产品1瓶，支付宝交易记录及交易明细，手机微信照片，检测报告，接受证据清单，扣押清单及照片，情况说明，到案经过，户籍证明等证据证实。
原审法院根据以上事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，以销售假药罪，判处被告人石敏芳有期徒刑十一个月，并处罚金人民币5000元；以销售伪劣产品罪，判处其有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币140000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币145000元；未随案移送的“美白针”［LUTUIONE（Glutathine）］、“灰姑娘”［CINDELLA（Thiocticacid）］、“维生素C”［Vitaminc（Ascorbicacid）］等药品各39支以及“Magic”减肥产品89瓶，予以没收，由杭州市公安局下城区分局处理；继续追缴被告人石敏芳的违法所得。
上诉人石敏芳上诉称，（一）销售假药部分，其不知道美白针是假药；（二）销售伪劣产品部分，1、其主观上没有销售伪劣产品的故意；2、销售金额不足20万元，有部分退货没有在记账本上划掉，且2014年10月14日之后都没有收款和发货。综上，请求从轻处罚。
石敏芳的辩护人提出，（一）销售假药部分，1、石敏芳不明知销售的是假药，有部分是送人的并非为牟利而销售，对法律规定缺乏认知，故其主观恶性较小；2、客观上销售量、销售范围小，亦没有造成他人伤害后果或者延误诊治，犯罪情节轻微；3、原判以石敏芳销售的假药系注射剂药品，酌情对其从重处罚，系法律适用错误；综上，销售假药部分请求对石敏芳免于刑事处罚；（二）销售伪劣产品部分，1、石敏芳主观上没有销售伪劣产品的故意，其不知产品中含有违禁成分，更换包装是为了更好的销售；2、客观上销售金额没有达到20万元，记账笔记本上记载的有部分顾客退货没有划掉和重复记录的，10月14日之后超过10瓶的订单并没有发货。另外，记账笔记本上所记载的产品种类不仅包含减肥产品、美白针，还有面膜、祛痘、丰胸等其他产品，应甄别扣减。综上，石敏芳犯罪情节较轻，主观恶性小，结合其系初犯、偶犯，认罪、悔罪态度好等，请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑。
浙江省杭州市人民检察院认为，原审判决认定上诉人石敏芳的行为构成销售假药罪、销售伪劣产品罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对案件事实和证据、相关诉辩和检察意见，述评如下：
1、关于上诉人石敏芳及辩护人提出石敏芳主观上无销售假药故意的诉辩意见，经查，⑴石敏芳在侦查阶段供述其明知销售的“美白针”、“灰姑娘”、“维生素C”是假药，因为药品上并没有正规的药品批准文号；⑵石敏芳最初购买“美白针”、“灰姑娘”、“维生素C”是在韩国某美容医院，且上述三者混合后通过静脉滴注方式使用以达到所称养肝、护肝、美白等效果，故石敏芳应当明知该“美白针”、“灰姑娘”、“维生素C”系药品；⑶石敏芳无销售药品的资质，又通过他人代购方式从国外购买药品，主观上应当明知所购药品并未经相关部门检验批准，其主观上具有销售假药的故意。石敏芳及其辩护人所提石敏芳主观上无销售假药故意的诉辩意见，不予采纳。
2、关于辩护人提出石敏芳销售的“美白针”数量少、范围小，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，犯罪情节轻微的辩护意见，经查，⑴被告人石敏芳多次稳定供述其通过微信朋友圈向他人销售“美白针”、“灰姑娘”、“维生素C”共计13套，每套含上述三种药品各10只，石敏芳以牟利为目的，向不特定对象销售假药，销售数额达33700余元，辩护人所提石敏芳销售数量少、范围小的辩护意见，不予采纳；⑵石敏芳所售上述药品虽未造成他人伤害后果，但系注射类药品，相较其他药品，具有更大的社会危害性，不能认定为犯罪情节轻微，故辩护人所提犯罪情节轻微等辩护意见，不予采纳。
3、关于上诉人石敏芳及辩护人提出石敏芳主观上无销售伪劣产品故意的诉辩意见，经查，石敏芳在网络上找他人设计并定制“Magic”产品包装及使用说明，又在网络上随意找了产品标准号、批准文号、生产许可证等产品信息印制在“Magic”包装上，并在其住处使用上述包装将从网络上低价购买的某品牌减肥产品重新分装，后在微信朋友圈高价售出，牟取暴利。石敏芳所售“Magic”减肥产品显系不合格产品，其以该不合格产品冒充合格产品予以销售，主观上具有销售伪劣产品的故意，石敏芳及其辩护人所提石敏芳无销售伪劣产品故意的诉辩意见，不予采纳。
4、关于石敏芳及辩护人提出伪劣产品的销售金额不足20万元等诉辩意见，经查，⑴在案手工记账笔记本，证明石敏芳销售“Magic”减肥产品销售金额已达20余万元，得到支付宝交易记录、银行卡交易明细的佐证；石敏芳的供述，证明记账本用“狠”字代表减肥产品，与其他产品不会混淆；⑵石敏芳及辩护人提出有顾客退货没有划掉、重复记录的以及2014年10月14日之后没有收款和发货等诉辩意见，与查明的事实不符，且缺乏依据。石敏芳及其辩护人提出销售伪劣产品金额不足20万元等诉辩意见，不予采纳。
本院认为，被告人石敏芳销售假药，其行为已构成销售假药罪；被告人石敏芳以不合格产品冒充合格产品，销售金额二十万以上不满五十万元，其行为已构成销售伪劣产品罪。被告人石敏芳一人犯二罪，应予并罚。被告人石敏芳销售假药系注射剂药品，酌情从重处罚。被告人石敏芳已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而部分未得逞，该部分犯罪系未遂，比照既遂犯从轻处罚。被告人石敏芳归案后能够如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。原判定罪及适用法律正确。原判根据本案的犯罪事实、性质、情节对于社会的危害程度，并结合上诉人石敏芳的犯罪主观恶性、悔罪态度等，在法定刑幅度内对石敏芳所处刑罚并无不当。对上诉人石敏芳及其辩护人的改判请求，不予支持。浙江省杭州市人民检察院提出维持原判的建议，予以支持。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱安定
审 判 员 胡 荣
代理审判员 闫诗萌
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 王纾仪