四川省遂宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）遂中刑终字第31号
抗诉机关遂宁市安居区人民检察院。
原审被告人马光明，男，生于1966年4月8日，汉族，初中文化，农民，四川省西昌市人。2013年3月15日因本案被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于遂宁市看守所。
辩护人杨国武，四川斗城律师事务所律师。
原审被告人马某某，男，生于1973年1月23日，回族，小学文化，无业，四川省西昌市人。2013年4月15日因本案被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于遂宁市看守所。
遂宁市安居区人民法院审理遂宁市安居区人民检察院指控原审被告人马光明犯抢劫罪、盗窃罪，被告人马某某犯盗窃罪一案，于2013年10月29日作出（2013）安居刑初字第64号刑事判决。遂宁市安居区人民检察院以遂安检刑抗（2013）2号刑事抗诉书向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月27日公开开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院指派检察员陈大伟出庭履行职务。原审被告人马光明及其辩护人杨国武，原审被告人马某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年2月16日，被告人马光明伙同马某某驾驶川WJ73**大众朗逸轿车窜至湖北省宜昌市东山深圳路东明苑小区。当晚19时许，二被告人用随身携带的铁棒将该小区8-2-302室彭某某家的防盗栏撬断后入户实施盗窃，共盗得人民币36000元。
2013年3月13日晚，被告人马光明、马某某驾驶川WJ73**大众朗逸轿车，窜至遂宁市安居区水木清华小区。当晚19时许，二被告人用随身携带的铁棒先后将该小区26栋1单元5楼2号撬开入户盗得被害人魏某家黄金戒指一枚、钯金项链一条、人民币700元。尔后又窜至该单元2楼2号，盗得被害人丁某人民币700元、冉某某人民币126元。经物价部门鉴定，被盗项链、戒指共价值人民币2059元。当晚20时许，被告人马光明、马某某又撬开该小区31栋1单元1楼防盗栏进入房屋准备实施盗窃时，被被害人唐某回家时发现，被告人马光明为逃离现场、抗拒抓捕，在翻越后花园护栏过程中，用其随身携带的铁棒将被害人唐某的头部打伤。经鉴定，唐某的损伤为轻微伤。
原判认定上述事实，有公诉机关当庭出示，并经控、辩双方当庭质证、法庭认证的物证、书证、现场勘验检查笔录、鉴定意见、受害人陈述、证人证言及二被告人供述等证据证实。
原审判决认为，被告人马光明、马某某以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人马光明在入户准备盗窃被发现逃离中，当场使用暴力抗拒抓捕，其行为已构成抢劫罪。公诉机关指控事实、罪名成立。被告人马光明、马某某对犯盗窃罪自愿认罪，并退还了全部赃款、取得了部分被害人谅解，可酌情从轻处罚。在抢劫犯罪中，因被告人马光明未劫取财物，又未造成被害人轻伤以上的人身伤害后果，应认定为抢劫未遂，可从轻或减轻处罚。被告人马光明的辩护人提出的被告人马光明未使用暴力抗拒抓捕，不能认定为入户抢劫的辩护意见，与本案查明的事实和法律规定不符，不予采纳。被告人马某某的辩护人提出马某某用于作案的川WJ73**大众朗逸轿车不应没收的辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。公诉机关建议对被告人马光明、马某某犯盗窃罪判处有期徒刑二至三年、并处罚金的量刑建议，予以采纳；对被告人马光明犯抢劫罪判处十至十二年有期徒刑、并处罚金的量刑建议偏重，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二百六十九条、第二百六十三条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第二十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马光明犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元。总和刑期为有期徒刑七年，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币6000元；二、被告人马某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元；三、对马光明、马某某用于作案的川WJ73**大众朗逸轿车一辆、铁棒一根、绳子一根予以没收。
抗诉机关抗诉认为，一、原审被告人马光明、马某某2013年3月13日晚基于同一犯意，在同一地点连续盗窃，马光明在已取得财物的情况下为抗拒抓捕而当场使用暴力，应认定为抢劫既遂；二、原审被告人马光明、马某某携带铁棒流窜入户盗窃，且盗窃金额已达到“数额巨大”百分之五十以上的标准，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，应认定为“其他严重情节”。
原审被告人马光明辩解认为，在盗窃被害人唐某家时，自己在逃跑过程中未用铁棒击打唐某，不构成抢劫罪。其辩护人辩护认为，一、本案认定原审被告人马光明构成抢劫罪证据不足；二、原审被告人马光明未取得被害人唐某财物，亦未造成轻伤以上的严重后果，本案抢劫既遂不成立；三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条是否认定为“其他严重情节”，属酌情认定范畴。本案马光明已全部退赃，未造成严重后果，且取得部分被害人谅解，无犯罪前科，原判据此不认定“其他情节严重”恰当，故请求驳回抗诉，维持原判。
原审被告人马某某在二审庭审中，对抗诉机关的抗诉意见无辩解意见。
经二审审理查明的事实与原审认定一致，原审所采信证据，本院予以确认并作为定案之根据。
本院认为，原审被告人马光明、马某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪；原审被告人马光明进入被害人唐某房屋准备盗窃时被发现，在逃跑尚未翻越出被害人唐某房屋外围墙时，为抗拒抓捕而当场使用暴力，致被害人唐某轻微伤，根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第五条第（三）项的规定，其行为已由盗窃罪转化为入户抢劫，其行为已构成抢劫罪。抗诉机关提出原审被告人马光明、马某某基于同一犯意，在同一地点连续盗窃，马光明在已取得财物的情况下为抗拒抓捕而当场使用暴力，应认定为抢劫既遂的意见。本院认为，原审被告人马光明、马某某2013年3月13日晚在遂宁市安居区水木清华小区26栋1单元2楼2号、5楼2号盗窃时未被人发现，其盗窃行为已实施终了，其行为构成盗窃罪的既遂。原审被告人马光明、马某某在进入该小区31栋被害人唐某居住房屋准备实施盗窃被发现时，马某某逃离现场。马光明为抗拒抓捕而当场使用暴力虽然致被害人唐某轻微伤，但尚未造成轻伤以上的严重后果，亦未取得被害人唐某家的财物，依照《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，原审被告人马光明的行为应认定为抢劫未遂。抗诉机关的该抗诉意见不能成立，本院不予支持。抗诉机关提出原审被告人马光明、马某某携带铁棒流窜入户盗窃，且盗窃金额已达到“数额巨大”百分之五十以上的标准，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，应认定为“其他严重情节”的意见。本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》于2013年4月4日起施行。本案发生在该司法解释颁布之前，按照刑法规定的从旧兼从轻原则，本案不应认定“其他严重情节”。抗诉机关的该抗诉意见亦不能成立，本院不予支持。原审被告人马光明提出的不构成抢劫罪及其辩护人辩护马光明抢劫罪证据不足的意见。经审理查明，本案被害人陈述、证人证言、现场指认笔录等证据相互印证，能够证明原审被告人马光明为了抗拒抓捕而当场使用铁棒将被害人打伤的事实。该辩解辩护意见不能成立，本院不予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十九条、第二百六十三条第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第二十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第五条第（三）项、第十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李飞鸿
审 判 员 文晏萍
代理审判员 全利国
二〇一四年三月四日
书 记 员 肖 川