四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）雅民终字第35号
上诉人（原审被告）：重庆市渝万建设集团有限公司，地址：重庆市万州区。
法定代表人：刘锦云，该公司董事长。
委托代理人：刘其军，该公司职工。
委托代理人：贺军，该公司四川分公司负责人。
被上诉人（原审原告）：张华明（藏名嘎西尔吉）。
委托代理人：冯向康，四川同兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏绍强。
上诉人重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万公司）因与被上诉人张华明、苏绍强建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省宝兴县人民法院（2012）宝兴民初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本�于2013年12月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年，雅安市公路管理局作为业主就省道210线宝兴至夹金山段灾后恢复重建工程项目（夹金山至硗碛段）清源桥工程进行公开招标，渝万公司参与投标活动。2010年12月2日，雅安市公路管理局通知渝万公司中选。2010年12月27日，渝万公司以渝建集发（2010）比118号-2文件任命苏绍强为该项目现场负责人。同日，渝万公司（作为甲方）与苏绍强（作为乙方）签订《建设工程施工内部承包合同》，将承建的省道210线宝兴至夹金山段灾后恢复重建工程项目（夹金山至硗碛段）清源桥工程项目交由苏绍强承包管理。合同约定：乙方全面履行甲方与业主方签订的建设工程施工合同、补充协议条款所约定的全部内容和会议纪要等文件规定的内容。该工程竣工结算总价款（含甲供材料）的5%（第二次拨款中扣）作为甲方的工程收益，其余的全部作为乙方管理收益，乙方自负盈亏，甲方不再向乙方收取其他费用，甲方与业主方签订的所有奖惩均由乙方继承。在合同签订时乙方向甲方缴纳履约保证金和民工工资保证金。乙方对承包的工程不得转包或分包，特殊情况需分包的，必须征得甲方同意。签约当日，苏绍强（作为甲方）以渝万公司的项目负责人名义，与张华明（作为乙方）签订了《劳务承包协议书》，约定：甲方作为重庆市渝万建设集团有限公司的项目负责人，不得在该项目实施中收取任何管理费和办公费用及工资，并应免费对乙方进行技术方面的支持。乙方完成清源桥工程劳务承包任务，按照苏绍强与重庆市渝万建设集团有限公司签订的相关合同结算，若产生利润，全部归乙方，如果发生亏损和风险，也全部由乙方承担。工程所涉的履约保证金由乙方认缴，工程所有施工设备、材料、办公设备等由乙方出资购买或租用。该协议有苏绍强、张华明签字，未加盖渝万公司或项目部印章。2010年12月30日，渝万公司与雅安市公路管理局签订该工程施工合同。合同签订后，张华明于2011年3月组织人员进场施工，完成了工程的部分前期准备工作，并对主体工程开展了冲孔、钢筋制作等工作。在对宝兴岸1#孔施工中，发现地质状况是淤泥层，渝万公司认为不能满足设计关于基础桩零沉降的要求，向雅安市公路管理局反映认为施工方案不具有可操作性。雅安市公路管理局函告渝万公司，称本项目地勘资料准确，设计方案安全合理，要求严格按合同履约，及时组织施工。事后，渝万公司仍未按约组织施工，该工程尚未完工。
另，因洪水将张华明所做的工程冲毁，无法通过鉴定确定其工程量，加之张华明�交的前期准备工作、停工造成损失等费用的凭据不规范，不能通过审计确认。在本院组织下，张华明、苏绍强、渝万公司、业主雅安市公路管理局通过现场材料清点和核算，对张华明前期准备发生的费用、已完工程费用、停工损失等进行了确认：已完工程费用22012.00元、材料费266378.00元、机械人员待班费、看管人员工资142715.00元，共计431105.00元。钢筋等材料残值归张华明所有。
张华明一审诉讼请求为：1、终止张华明与苏绍强签订的《劳务承包协议书》；2、要求渝万公司支付张华明前期准备工作费用209441.00元、进场的材料费36426.00元、停工机械和人员待班费199570.00元、代为支付的履约保证金148895.00元、被洪水冲走的设备款21390.00元，以上费用共计963542.00元。苏绍强对以上款项承担补充赔偿责任。
一审法院认为：渝万公司在与业主雅安市公路管理局有意向承建省道210线宝兴至夹金山段灾后恢复重建工程项目（夹金山至硗碛段）清源桥工程项目后，在明知苏绍强不具有承包工程资质的情况下，既以渝建集发（2010）比118号-2文件任命苏绍强为该项目现场负责人，并与苏绍强签订了《建设工程施工内部承包合同》，将该工程项目交由苏绍强承包管理。从双方合同约定由苏绍强全面履行渝万公司与业主方签订的建设工程施工合同、补充协议条款所约定的全部内容和会议纪要等文件规定，渝万公司抽取一定比例的管理费用、工程结算通过渝万公司账户结算等内容看，双方系一种借用资质承建工程的行为。之后，苏绍强在未进行任何工程施工的情况下，当日即以渝万公司项目负责人名义与张华明签订了《劳务承包协议书》，将工程的全部权利义务转移给不具有工程承建资质的张华明，该合同名为劳务承包，实为工程转包�同，张华明为诉争工程的实际施工人。依照《》第第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”及《》第第（一）项之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中，苏绍强以与渝万公司签订《建设工程施工内部承包合同》的形式，借用渝万公司资质承建工程，之后又以项目负责人名义将该工程转包给张华明。张华明系无建筑资质的自然人，其无资格承包建设工程。因此，苏绍强与渝万公司签订的《建设工程施工内部承包合同》、苏绍强与张华明签订的《劳务承包协议》应认定为无效合同。无效合同自始没有法律约束力，故张华明要求解除合同的请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无�或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，张华明所交履约保证金148895.00元通过苏绍强转交给渝万公司，应当由渝万公司返还张华明。对于张华明的损失经各方当事人确认为431105.00元，该损失金额为张华明、渝万公司、苏绍强及业主各方通过现场清点后认可的金额，应作为本案计算张华明损失的依据。该损失费用应根据各方当事人过错分担。渝万公司将自己承建的工程在中标后交给不具有建筑资质的苏绍强承接，自己抽取管理费，系将资质借与他人的行为，违反了《中华人民共和国合同法》和《》的相关规定，存在主要过错。苏绍强以渝万公司清源桥项目负责人的名义与同样不具有建筑资质的张华明签订《劳务承包协议》，该《劳务承包协议书》虽未加盖渝万公司或项目部公章，但有渝万公司对苏绍强的任命文件，且合同明确约定苏绍强是作为渝万公司的项目负责人身份签订，让张华明有理由相信苏绍强的行为是代表渝万公司履行职务，故苏绍强的行为根据渝万公司与苏绍强签订的《建设工程施工内部承包合同》不得私自转包的约定，应属超越代理权。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，产生的法律后果应由渝万公司承担，苏绍强不承担本案纠纷的责任。张华明明知自己不具备相应资质，却与苏绍强签订合同，对外以渝万公司名义实际施工，违反了《》的相关规定，其自身存在一定过错。根据各方当事人的过�程度，由渝万公司承担张华明损失的85%即366439.25元（431105元×85%）；张华明自行承担损失的15%即64665.75元（431105元×15%）。一审法院依照《》第五十八条、第、》第第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、重庆渝万建设集团有限公司退还张华明所交的履约保证金148895.00元；二、重庆渝万建设集团有限公司支付张华明前期工程的材料费、停工损失等各项费用366439.25元。以上款项于判决生效之日起十五日内给付。三、驳回张华明的其他诉讼请求。
上诉人渝万公司上诉称：请求撤销一审判决，发回重审或者依法改判。理由如下：一、一审法院认定张华明有理由相信苏绍强与其签订《劳务承包协议》是代表渝万公司履行职务明显错误。苏绍强与张华明签订的《劳务承包协议》明确载明其是依据渝万公司�苏绍强签订的《建设工程施工内部承包合同》和《安全目标责任书》，而该内部承包合同约定了苏绍强需将劳务分包的，必须与具有资质的劳务公司签订，凡对外涉及经济内容的事宜，必须得到渝万公司的书面认可，否则视为苏绍强个人行为；渝万公司任命苏绍强为项目现场负责人的任职文件也明确载明苏绍强在该工程管理中所签署的文件、合同和处理与之有关的一切事务，须加盖公司印章后均予以承认，否则视为该负责人的个人行为，与公司无关。张华明已被一审查明无任何资质，与苏绍强所签劳务分包协议并未得到也不可能得到公司的认可。应当认定张华明是明知苏绍强没有代表公司与其签订劳务分包协议的权利。二、一审法院遗漏了雅安市公路局这一重要当事人，对本案正确判决有重大影响。一审判决确认张华明为实际施工人，在工程停止施工时与业主雅�市公路局办理了移交，且在业主未支付工程款、返还履约保证金的情形下，一再拒绝将其追加为被告，明显是漏列了当事人。为查清案件全部事实应将本案发回重审。
被上诉人张华明辩称：其作为实际施工人有权向该项目承包人渝万公司主张施工费用；雅安市公路局与本案无法律上的利害关系；一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人苏绍强辩称：一审判决正确，请求予以维持。
双方当事人在二审中均未提交新证据。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：根据诉辩双方的主张及理由，本案争议焦点为张华明是否有权要求该项目承包人渝万公司返还其为工程交纳的履约保证金并支付其为施工发生的费用和损失。
本案中，渝万公司经过招、投标程序同雅安市公路局签订了清源桥工程施工合同后，与苏绍强签订内部承包合同，苏绍强又以该工程现场负责人名义与张华明签订劳务承包协议，后者实际履行了该工程的部分合同义务。渝万公司通过文件任命了苏绍强为该工程现场负责人，又在内部承包合同中约定了由其全面履行同业主签订的建设工程施工合同；而张华明作为无施工资质的自然人不能苛求其对苏绍强的任命文件及内部承包合同必须尽到专业和全面的注意义务；故一审法院认定张华明有理由相信苏绍强与其签订劳务承包协议是代表渝万公司履行职务并无不当。张华明作为该工程的实际施工人有权要求渝万公司返还其为工程交纳的履约保证金并支付其为施工发生的费用和损失。
此外，雅安市公路局作为该工程的业主方，虽然参与了张华明为工程发生的费用和损失的确认调解工作，但与�华明之间并无施工合同关系，不是本案必要的共同诉讼人。故渝万公司的上诉理由依法均不能成立。
综上，上诉人渝万公司的上诉请求没有事实根据和法律依据，应予驳回。原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8953元，由上诉人重庆市渝万建设集团有限公司承担。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭康燕
代理审判员 陈伟翔
代理审判员 邢 毅
二〇一四年三月十三日
书 记 员 李晓文