江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏12民终1026号
上诉人（原审原告）：杨某。
法定代理人：孙翠娥。
委托诉讼代理人：孙宗连。
被上诉人（原审被告）：泰州市第四人民医院，住所地泰州市海陵区鼓楼北路**号。
法定代表人：苏百龄，院长。
委托诉讼代理人：周庆，江苏圣典（泰州）律师事务所律师。
上诉人杨某因与被上诉人泰州市第四人民医院（以下简称四人医）医疗损害赔偿纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2015）泰海民初字第2474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月26日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
杨某上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1、一审认定事实不准确，2013年3月5日，杨某在四人医拍的头颅CT明显存在过错，患儿在出生第4天，在重症监护室一直处于昏迷状态，四人医没有给杨某经脑科专家会诊，没有写门诊病历，直接由洪春扣医师为工作多年的熟人殷新华替杨某拍头颅CT，洪春扣故意把片子拍得差，基本病情都没有诊断出来，帮助殷新华隐瞒病情，逃避责任，CI报告单中诊断为：头颅CT平扫未见明显异常改变。当时就想掩盖事实替殷新华搞不作为，导致杨某丧失了最佳治疗时机。殷新华一直把杨某当肺炎治疗，洪春扣如果尽到说明义务和注意义务，如实反映病情，殷新华就不敢隐瞒病情，逃避责任，会把杨某转院，或者按窒息缺氧治疗，杨某就不会受到严重损害。上诉人一方为查明真相，先后多次去全国各大著名有权威的医院让专家对CT片会诊，结论均为缺氧性脑病变。洪春扣没有如实反映病情，存在故意伤害，致杨某伤残一级，其行为存在过错。《侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，所以四人医应承担赔偿责任。2、一审中四人医申请鉴定，后又放弃鉴定，系其不敢鉴定，现四人医没有证据证明其诊疗行为中不存在过错，依据《侵权责任法》第六条××行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，根据法律规定推定行为人有过错的，应当承担侵权责任”，故应当推定四人医有过错，判决其承担赔偿责任；3、一审审理程序违法，违反审限规定。
四人医答辩称：本案中被上诉人仅仅是为杨某提供了头颅CT辅助检查，检查报告单也注明了本报告仅供临床医师参考，不作最后决定，被上诉人的辅助检查行为与上诉人的损害结果之间没有因果关系，具体的诊断以及治疗均是由泰州市妇幼保健院进行，并且一审中，上诉人也没有提供任何证据能够证明被上诉人的辅助检查行为存在过错以及CT报告在泰州市妇幼保健院具体诊疗过错中发挥的作用，其应当承担举证不能的责任，综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉。
杨某向一审法院起诉请求：判令四人医赔偿杨某损害赔偿费用人民币3487690.25元。
一审法院认定的事实：杨某之母孙翠娥，出生于1984年8月19日。2010年2月28日孙翠娥因××停经40+1周，不规则腹胀1天”收住于泰州市妇幼保健院，2010年3月2日上午，泰州市妇幼保健院对孙翠娥行剖宫产术，9时4分手术破膜，羊水清，羊水量大约为1000毫升。杨某于9时6分出生，出生时体重3千克，身长50厘米，Apgar评分1分钟9分，5分钟10分。当日12时55分，孙翠娥家人向泰州市妇幼保健院反映新生儿气急、呻吟。泰州市妇幼保健院对杨某进行检查，全胸片显示杨某：两肺纹理增多，心影稍增大，经诊断杨某为××新生儿肺炎”，杨某遂转入泰州市妇幼保健院新生儿科治疗，给予抗感染、心电监护、暖箱保暖等治疗。2010年3月4日，杨某皮肤黄染，泰州市妇幼保健院给予蓝光照射；臀部硬肿予肝素钙改善微循环治疗。2010年3月5日，杨某在泰州市妇幼保健院医生陪同下至四人医做头颅CT检查，杨某方亲属交纳了检查费用，四人医对杨某进行了检查，检查显示杨某双侧大、小脑半球及脑干形态正常，脑实质内未见异常密度区；脑沟、脑池及脑室系统形态、大小及位置未见异常；中线结构居中。CT报告单上显示报告医生洪春扣、审核医师洪春扣。该报告下方有××本报告仅供临床医师参考，不作最后决定”字样。3月7日五次SPO2检测值分别为90%、89%、86%、89%、91%，泰州市妇幼保健院予停测心电监护。2010年3月9日，杨某出院。2010年3月15日，杨某因××脐部红肿半月余”至泰州市人民医院就诊，予换药等处理。同年5月19日，杨某至盐城市第一人民医院就诊，检查时发现杨某时有双眼凝视，纳差，消瘦，四肢肌力可，反应稍差，哭声低，该院建议头颅CT检查，同时建议到上级医院做进一步检查。同年9月7日，杨某因××头不能竖直、手足肌力低”再次至盐城市第一人民医院就诊，予头颅MRI检查，后杨某在泰州市人民医院行高压氧等治疗。2011年4月20日，南京市儿童医院康复评估报告示杨某系××小儿脑性瘫痪”，2011年11月5日，泰州市人民医院MRI诊断显示：结合病史，缺血缺氧性脑病后改变，提示脑发育不良；双侧额颞部硬膜下少量积液。杨某确诊后在多家医院治疗。现杨某涉讼，要求四人医承担赔偿责任。
另查明，2011年8月10日，杨某向一审法院起诉泰州市妇幼保健院，要求泰州市妇幼保健院赔偿杨某各项损失合计人民币2343906.60元。一审法院在审理过程中，依法委托泰州市医学会对泰州市妇幼保健院的诊疗行为有无过错等进行鉴定，泰州市医学会于2011年11月4日作出医疗损害鉴定书，认为泰州市妇幼保健院对杨某实验室多项异常指标未进行复查，对杨某可能出现的不良转归认识不够，医患沟通不够到位，但与杨某脑瘫之间存在因果关系的依据不足。杨某申请重新鉴定，江苏省医学会于2012年7月19日作出鉴定书，分析认为：1、泰州市妇幼保健院对孙翠娥诊断明确，征得孙翠娥及家属同意并签字后行剖宫产术；2、病历记载显示杨某无宫内缺氧，新生儿不存在缺氧窒息，泰州市妇幼保健院在剖宫产手术操作过程中无操作不当，符合手术规范；3、泰州市妇幼保健院对杨某新生儿肺炎诊断明确、治疗措施恰当有效，用氧有指征，符合新生儿肺炎的诊疗常规；4、杨某经治疗病情有所好转，但尚未痊愈，其父母要求提前出院并签字确认；5、泰州市妇幼保健院诊疗行为中存在的过错：（1）对新生儿观察不够，泰州市妇幼保健院对杨某出生至转科共观察两次，从当日10时至12时55分近3个小时中，杨某有什么表现，无任何记载；（2）杨某转入儿科后，对多项异常实验室检查结果未能适时复查，对杨某的病情变化和预后评估可能会有一定影响；（3）2010年3月7日五次SPO2检测值低未予重视，停测心电监护不当；（4）医患沟通不到位，2010年3月9日杨某家人要求提前出院，在当日病历和《医患沟通备忘录》中，无规劝患者继续住院治疗的内容，亦无交待出院后注意事项的内容；6、目前，杨某脑瘫诊断成立。根据现场复阅医学影像片：杨某双侧大脑、小脑半球及脑干形态正常，脑实质内未见异常密度区；脑沟、脑池及脑室系统形态、大小及位置未见明显异常密度；中线结构居中，脑白质结构显示不清，结合患儿杨某出生时的Apgar评分、羊水清，当时诊断患儿脑瘫的依据不足。专家意见认为泰州市妇幼保健院诊疗行为中存在的过错与患儿脑瘫之间无因果关系。由于泰州市妇幼保健院表示从人道主义出发，自愿一次性给予杨某经济补偿50000元至100000元，故一审法院于2013年2月8日作出（2011）泰海民初字第2537号民事判决书，判决泰州市妇幼保健院一次性赔偿杨某人民币100000元，并驳回杨某的其它诉讼请求。杨某不服该判决，向本院提出上诉，本院经审理后认为泰州市妇幼保健院对杨某的损害不应承担赔偿责任，考虑到二审中泰州市妇幼保健院自愿再给予杨某一定的经济补偿，本院作出（2013）泰中民终字第0495号民事判决书，判决泰州市妇幼保健院一次性补偿杨某人民币160000元。杨某对本院的判决仍不服，向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院作出（2014）苏审三民申字第051号民事裁定书，指令本院再审该案。2015年2月13日，本院作出（2015）泰中民再终字第00001号民事裁定书，裁定撤销（2013）泰中民终字第0495号民事判决及（2011）泰海民初字第2537号民事判决，发回一审法院重审。一审法院在重审过程中，组织双方当事人进行调解，双方当事人于2015年6月9日达成调解协议，内容为：扣除泰州市妇幼保健院已给付杨某的款项，泰州市妇幼保健院另外一次性给付杨某医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神抚慰金、鉴定费等合计人民币550000元。
在本案审理过程中，四人医申请进行医疗损害鉴定，后因四人医申请撤回鉴定及不缴纳鉴定费，致鉴定程序终止。庭审中，杨某亦表示不申请进行医疗损害鉴定。
一审法院认为：本案双方当事人争议的焦点问题是四人医在对杨某的医疗检查行为中是否存在过错。根据《侵权责任法》第54条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医疗人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，杨某没有证据证明四人医在对杨某的CT检查过程中存在过错，其陈述的四人医工作人员故意将CT片拍摄得质量很差致使杨某的基本病情未能得到正确诊断，没有证据证明，且四人医仅仅为杨某进行了CT检查，CT检查报告单的下方亦写有××本报告仅供临床医师参考，不作最后决定”字样，具体的病情诊断均系由泰州市妇幼保健院进行，故杨某主张四人医存在过错、应承担赔偿责任的理由不能成立。关于杨某在拍摄CT过程中的监控录像，杨某系在2010年3月5日在四人医处进行的CT检查，距杨某起诉要求四人医承担赔偿责任已近6年，四人医称由于保存期限的问题，录像资料已经不存在，一审法院认为，四人医的这一陈述符合常理，杨某几年来一直处于与泰州市妇幼保健院的诉讼过程中，并未向四人医主张过权利，四人医不可能将几年来的监控视频全部保存，故不能因监控视频资料的灭失认定四人医存在过错。综上，杨某的诉讼请求没有事实及法律依据，应不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，作出如下判决：驳回原告杨某对被告四人医的诉讼请求。本案受理费人民币17838元，由原告杨某负担（系免交）。
二审期间，依据杨某申请本院委托泰州市医学会对四人医在患儿杨某CT检查过程中是否存在过错，如有过错，其医疗行为与患儿损害后果之间是否存在因果关系，以及原因力的大小；护理人数、康复费用进行鉴定。泰州市医学会经鉴定后作出的鉴定意见为：泰州市第四人民医院在患儿杨某CT检查过程中未发现有医疗过错行为。四人医对鉴定意见没有异议，杨某对鉴定意见不认可，认为鉴定机构袒护医院，鉴定报告分析说明中认为××CT检查医师根据CT收费发票和申请单实施CT检查，未违反检查流程”，但事实上我们没有看到过申请单，只有缴费单，没有申请单就不能实施CT检查，洪春扣违反诊疗规范，直接为熟人做CT检查，帮妇幼保健院隐瞒病情，推卸责任。杨某支付鉴定费2200元。
二审中，本案当事人没有提交其他新证据，一审查明的事实有病案材料、医疗费票据、民事判决书、民事裁定书、民事调解书、当事人的当庭陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。
本院认为：本案双方当事人争议的焦点是被上诉人四人医在对上诉人杨某的医疗检查行为中是否存在过错。根据《侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医疗人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”，依据举证规则杨某应当举证证明四人医在对杨某的医疗检查行为中存在过错。杨某上诉称一审中四人医没有证据证明其没有过错，故应当推定其有过错。对此本院认为，本案不属于《侵权责任法》第五十八规定的推定医疗机构有错的情形，故杨某的该上诉理由不能成立。本案审理中，根据杨某申请，本院委托泰州市医学会对杨某所主张的医疗损害进行了鉴定。泰州市医学会的鉴定意见为：四人医在杨某CT检查过程中没有医疗过错行为。泰州市医学会的鉴定意见是由医患双方共同随机抽签方式产生的医学专家作出，鉴定资料经过医患双方质证，医患双方均到场陈述意见和理由，鉴定程序合法，依据充分，杨某虽不认可该鉴定意见，但其未能提供充分证据推翻该鉴定意见，该鉴定意见应当作为认定本案事实的依据，故杨某主张四人医在CT检查过程中存在过错，要求赔偿的诉讼请求应不予支持。关于杨某所提的没有CT申请单，洪春扣系私下帮殷新华为其做CT检查违反诊疗规范的问题。四人医的医生洪春扣是在杨某家属缴费后为杨某做CT检查，杨某亦陈述有CT缴费单，故杨某的该主张不能成立。关于杨某所提的一审违反审限规定的问题，一审中因鉴定案件审限暂停计算，按照规定案件应于2016年4月10日前审结，故一审2016年3月31日审结并没有违反审限规定。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉所称事实和理由不能成立，其上诉请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17838元，由上诉人杨某负担（依法予以免交），鉴定费2200元由杨某负担。
本判决为终审判决。
审判长 周卫平
审判员 顾连凤
审判员 潘贻杰
二〇一六年十一月十日
书记员 陆超凡