惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠湾法民一初字第821号
原告：某某建设集团股份有限公司，住所：河北省廊坊市广阳区。
法定代表人：燕某某，职务：董事长。
委托代理人：张某某，广东标远律师事务所律师。
委托代理人：戴某某，广东标远律师事务所实习律师。
被告：王某，男，汉族，1979年6月23日出生，住址：四川省邻水县。
原告某某建设集团股份有限公司（以下简称某某公司）诉被告王某劳动争议一案，本院2015年4月29日受理后，依法由审判员朱会东独任审判，于2015年6月24日公开开庭进行了审理。原告某某公司的委托代理人张某某及被告王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告某某公司诉称：位于惠州市大亚湾区的翡翠山城建筑工程项目由原告承建。2014年2月25日，原告与黄香成签订《模板制安施工分包合同》，将建筑工程的木工工程分包给黄香成。2014月4月2日，黄香成又与王学未签订《木工分包协议》，将部分工程分包给王学未。王学未雇佣被告进入工地工作。2014年6月4日，被告在制作板面时违规操作，将手臂伸过运行的电锯拿东西而被电锯锯断手腕。被告伤愈后向大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院申请确认与原告存在劳动关系。经庭审，原被告之间不存在劳动关系的事实清楚、证据充分，但仲裁裁决却是确认原告与被告存在劳动关系。对此违背事实的裁决，仲裁院向原告解释是因为被告在庭后大闹仲裁院，情绪激动，以死要挟，仲裁院不得已作出这样的仲裁裁决，让原告起诉到法院另行维权。原告无奈提起诉讼，望人民法院能以事实为依据，以法律为准绳，依法裁判。原告与被告不存在劳动关系的事实和理由是：一、被告不受原告的劳动管理和规章制度约束，被告工资不由原告发放。该事实可以由以下证据证明：(1)原告与黄香成签订的《模板制安施工分包合同》、黄香成与王学未签订的《木工分包协议》。证明黄香成和王学未是实际施工人，原告只与黄香成按照合同约定结算工程款，工程管理按分包合同约定执行。被告的入职、工作内容、工作时间、工资形式、工资发放、请假、离职、奖惩等劳动管理均不受原告控制，被告不受原告的规章制度约束，而是完全由王学未管理。(2)劳动仲裁时被告提交的证据“考勤表”。被告出示该份证据时是走出仲裁庭向王学未索要并称原件在王学未家里没有带来，王学未在庭审时亲口承认是其制作的考勤表，对工人进行考勤。该证据证明被告是由王学未考勤、安排工作进行管理。(3)王学未在黄香成处结算工程款235000元的“清单”。劳动仲裁庭审时，王学未承认其在黄香成处结算了工程款并发放工资包含被告在内的工人们，这证明被告的工资在正常情况下是由王学未发放的。至于被告在劳动仲裁时提交的盖有原告印章的“工资发放表”，王学未和黄香成均承认制作该表的情况是王学未的施工队伍在完工离场时因黄香成没有结算清工程尾款给王学未，王学未因此没有发清工人工资，工人在劳动部门的协调下由原告代发工资时制作的，并不是正常情况下的工人工资发放。因此该表不能证明被告的工资是由原告发放。仲裁院以原告在异常情况下偶尔的一次代发工资行为而认定被告工资由原告发放是以偏概全，是错误的。综上所述，原被告之间未签订劳动合同，被告不受原告的劳动管理和规章制度的约束，工资不由原告发放，也没有能够证明双方存在劳动关系的其它凭证。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，应认定原被告之间不存在劳动关系。仲裁裁决认定被告受原告劳动管理，由原告发放被告工资，但在查明事实方面却没有相应的事实依据予以支持，是违背事实的裁判。二、广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条规定：“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。”本案正是该纪要内容所反映的情况。由于建筑行业的特殊性，建筑单位与劳动者之间无法形成我国劳动法所规定的劳动关系。如因被告闹一闹就强硬确认原被告存在劳动关系，将造成群体效仿，给原告带来难以承受的损失。三、由大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院审理裁决并已生效的另一案件(案号：惠湾劳人仲案字(2014)83号，游四学诉某某建设集团股份有限公司确认劳动关系案)，也是翡翠山城工地王学未的工人受伤后申请确认劳动关系的案件，是与本案事实完全相同的一个案件。该案仲裁院在没有干扰的情况下裁决原告与劳动者不存在劳动关系(见《仲裁裁决书》)。本案却因被告到仲裁院闹事导致仲裁院“怕事”而枉法裁决原告与被告存在劳动关系。以原告的利益牺牲和司法尊严的丧失来息事宁人，如此司法风气应当予以纠正。原告为维护自己的合法权益，特提起诉讼，请求依法判决：依法判决被告与原告之间不存在劳动关系。
被告王某辩称：一、被告与原告存在事实劳动关系、1、被告在仲裁阶段提交的《工人工资发放表》及考勤表能够证明被告每月从原告处领取劳动报酬及被告接受原告的用工管理；2、原告提交的《模板工程分包合同》第九条第二项第1款约定“乙方应遵守甲方有关生产、后勤管理的一切规章制度。违反者按甲方有关规章制度予以经济处罚。”第8款“施工现场要服从甲方项目部技术管理人员的指挥管理，接受统一调控和安排。”第21款“乙方员工进场时，应及时上报本班组员工的身份证到甲方人员处，对于没有上报的人数、身份证。甲方有权拒绝承认为本项目员工。”第十条第3款“现场发生工伤施工人员的医疗费超出1000元部分由甲方（原告）负责70%。”综上，被告作为一个木工人员，至始至终都要接受原告的管理和处罚，虽然原告不直接支配管理被告，但其是通过包工头进行的间接管理和支配，从后果上被告还是受原告劳动管理制度的约束，服从其工作安排，原告与被告事实是管理者与被管理者的关系，且原告对工伤事故人员医疗费承担主要责任。由此被告与原告之间应当认定为事实劳动关系。二、原告和黄香成之间的分项工程承包合同是违法的、无效的，原告应承担用工责任。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第九条规定“建设单位、施工总承包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。”原告将工程转包给不具有施工资质的个人，属于违法行为，被告为原告的利益而劳动，原告是实际利益的受益者，根据公平原则和尊重劳动力的原则，原告与被告之间应视为成立事实劳动关系，工程虽然可以转包，但企业与员工间的劳动关系转包不走，原告理应承担用工责任。三、原告适用法律错误。原告根据广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条的规定说明原告与被告之间不存在劳动关系，此属适用法律错误。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第二条第四项规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。人力资源社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条规定“用工单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位应依法承担的工伤保险责任。从以上法律依据也可以看出，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》和人力资源社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》均认定：非法转包的，由具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任。因此，新旧法律有冲突时，应根据“从新”原则适用新法律。四、大亚湾劳动人事争议仲裁院作出的原告与被告存在事实劳动关系的裁决是依法裁决。五、大亚湾劳动人事争议仲裁院作出的惠湾劳人仲案字（2014）83号仲裁裁决书与本案没有关联性。本案与惠湾劳人仲案字（2014）83号案没有关联性，因此其结果对本案没有参考性。
原告向本院提交了以下证据：1、营业执照。证明原告的诉讼主体身份；2、居民身份证。证明被告的诉讼主体身份；3、《模板制安施工分包合同》、《木工分包协议》、王学未在黄香成处结算的工程款235000元的清单。证明原告将翡翠山红郡住宅工程的模板分项工程分包给黄香成，黄香成将木工工程分包给王学未，黄香成、王学未是该建筑工程的实际施工人的事实；4、黄香成出具的“证明”。证明黄香成、王学未是该建筑工程实际施工人的事实，及被告是王学未的工人，由王学未招用、管理和发工资的事实；5、惠湾劳仲人案字【2015】033号案的庭审笔录、仲裁时被告提交的证据“考勤表”、仲裁时被告提交的证据“工资发放单”。证明黄香成、王学未是该建筑工程实际施工人的事实；王学未对被告进行考勤、发工资等劳动管理的事实；原告唯一一次向被告发放工资的情况是黄香成在王学未的施工队离场时未结清工程款，王学未的工人在劳动部门信访，在劳动部门协调下原告代发了工资，并非正常情况下的工资发放；6、惠湾劳仲人案字【2014】83号案的“仲裁裁决书”、惠湾劳仲人案字【2015】033号案的“仲裁裁决书”。证明惠州大亚湾经济技术开发区劳动争议仲裁院在案情完全相同的另一案件审判中，没有劳动者在庭后闹事的情况下作出了确认不存在劳动关系的裁决；惠湾劳仲人案字【2015】033号案裁决书认为被告受原告劳动管理没有任何证据和事实依据，以原告非正常情况下的一次代发工资而忽视被告在正常情况下由王学未发放工资的事实来认定被告的工资是由原告发放，并因此确认存在劳动关系，是错误的裁决；7、送达回证。证明未超过起诉期限。
被告对原告提交的证据质证如下:原告将工程分包给黄香成和王学未是违法的，他们两个是没有资质的，合同无效。我的工资是由原告发放的，一开始是预支生活费，我们都是由黄香成具体管理的。对其他证据没有意见。
被告方的证人王学未到庭作证。证明被告王某在原告承包的翡翠山城工地工作。
原告对被告方证人王学未的证言质证如下:1、对王学未所确认的原告所提交的证据即证据三中的工程款清单、证据五中的考勤表及工资发放单，王学未确认这三份证据的真实性，原告予以认可。2、对证人王学未所陈述的其认为黄香成是公司的管理人员，以及其认为王学未从黄香成处领取的235000元是原告发放给工人的，是其单方主观认识，没有证据予以证明，对其真实性不予认可。3、对于王学未与被告同是邻水县王家镇人，且被告是证人王学未招进工地做工人员，因此其证言的证明效力应当低于普通的证人证言。
经审理查明：原告某某公司承包了“翡翠山综合体项目中的“红郡住宅工程”。2014年2月25日，原告某某公司与黄香成签订了一份“模板制安施工分包合同”，双方在合同中约定，由原告某某公司将其承包的“翡翠山综合体项目中红郡住宅工程”的模板分项工程分包给黄香成。2014年4月2日，黄香成与王学未签订了一份“木工分包协议”，黄香成将其从某某公司承包的“模板制安施工”工程中的木工部分分包给了王学未。2014年4月，被告王某进入该项目工地工作，工作岗位是木工。原告某某公司向本院提交的“翡翠山城项目”工人工资发放表显示，2014年10月，原告某某公司下设的“红郡项目部”向被告王某支付了工资1896.40元。此后，原告某某公司与被告王某因双方是否存在事实劳动关系发生争议，王某向大亚湾区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，请求确认王某与某某公司存在事实劳动关系。大亚湾区劳动人事争议仲裁院经审理后作出惠湾劳人仲案字（2015）033号仲裁裁决书，裁决王某与某某公司之间存在事实劳动关系。某某公司不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。
本院认为：根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系可以参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言。其中一、三、四项应当由用人单位举证。本案被告虽然没有与原告签订书面劳动合同，但在本案的审理过程中，原告提交了工人工资发放表，能够证实原告向被告发放工资的事实，被告方的证人到庭作证，证明了被告在原告承包的工地上工作的事实。上述证据能够相互印证，足以证明原告与被告存在事实劳动关系。
原告称其将翡翠山城的模板制安工程分包给了黄香成，黄香成又将其中部分工程分包给了王学未。被告王某是王学未招用的工人，与原告不存在劳动关系。从本案的事实来看，即使是原告将部分工程分包给了黄香成，黄香成又转包部分工程给王学未，上述事实也不足以排除原告与被告存在事实劳动关系。原告称其没有对被告进行劳动管理，但从原告向本院提交的原告与黄香成签订的“模板制安施工分包合同”内容来看，双方在合同中约定了诸如“乙方（黄香成）应遵守甲方（某某公司）有关生产、后勤管理的一切规章制度。违反者按甲方有关规章制度予以经济处罚。”“甲方负责提供工人住宿、工人食堂、施工生活用水用电。”“施工现场要服从甲方项目部技术管理人员的指挥管理，接受统一调控和安排。”“乙方员工进场时，应及时上报本班组员工的身份证到甲方人员处，对于没有上报的人数、身份证，甲方有权拒绝承认为本项目员工。”等内容，从上述合同内容可以看出，原告方对在项目工地工作的劳动者是要进行一定的管理。原告的该项主张与事实不符，本院不予支持。综上，原告请求确认与被告不存在事实劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、驳回原告某某建设集团股份有限公司的诉讼请求；
二、确认原告某某建设集团股份有限公司与被告王某存在事实劳动关系。
案件受理费经本院批准免交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审判员 朱会东
二〇一五年七月六日
书记员 何晓华