江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终7445号
上诉人（原审被告）南京张桂法冷冻食品经营部，住所地江苏省南京市江宁区谷里街道谷昌商贸中心A550商铺。
业主张桂法，男，汉族，1958年3月4日生。
被上诉人（原审原告）吴慧敏，女，汉族，1995年3月5日生。
委托代理人王荫辉。
上诉人南京张桂法冷冻食品经营部（以下简称张桂法经营部）因与被上诉人吴慧敏劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院于2016年7月18日作出的（2016）苏0115民初6071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案受理后，依法组成合议庭于2016年9月18日公开开庭审理了本案，上诉人张桂法经营部的业主张桂法，被上诉人吴慧敏及其委托代理人王荫辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年10月，吴慧敏进入张桂法经营部从事出纳会计兼销售工作，双方未签订劳动合同，也未办理社会保险。2015年11月7日，吴慧敏离开了张桂法经营部，解除了劳动关系。2016年2月5日，吴慧敏向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申诉，仲裁委裁决驳回吴慧敏的申诉请求后，吴慧敏在法定期限内向原审法院提起诉讼，要求张桂法经营部按其月工资标准支付2015年2月至同年10月期间休息日200%的加班工资合计10184.12元。审理中，张桂法经营部经原审法院传票传唤，逾期，未到庭参加诉讼。
原审另查明，吴慧敏提供的中国农业银行江宁分理处银行卡明细表反映，张桂法经营部支付了吴慧敏2014年5月工资为2400元、6月工资2300元、7月、8月工资各2400元、9月工资2600元、10月工资2500元。吴慧敏提供的录音资料反映，张桂法经营部业主张桂法于2015年11月7日在其离开单位时报警称单位丢失了2万余元，警方介入调查，其与张桂法就此事的对话内容也反映双方存在劳动关系。审理中，张桂法经营部在答辩状中称，其对吴慧敏擅自转移的26700元资金保留追究相关责任的权利。吴慧敏在庭审中陈述入职时双方口头约定每周工作6天，每周休息1天，工资为2000元，2014年12月起每月工资2800元，2015年5月起每月工资2900元。张桂法经营部未提供吴慧敏的工资发放记录及考勤记录。
上述事实，有当事人陈述、银行卡流水记录、录音资料等证据证实。
原审法院认为，吴慧敏提供的中国农业银行江宁分理处银行卡明细表反映，张桂法经营部每月固定向吴慧敏支付2300元至2600元不等的劳动报酬，结合吴慧敏提供的录音资料反映的内容与张桂法经营部在答辩状中反映的内容相吻合可确定，吴慧敏曾接受张桂法经营部的管理，从事张桂法经营部安排的有报酬的劳动，且吴慧敏从事的工作也是张桂法经营部的主要业务组成部分，故双方之间符合劳动关系的构成要件，已形成事实劳动关系。张桂法经营部对双方是否存在全日制劳动关系尽管有异议，但未提供相反的证据予以反证，应承担不利后果。故对吴慧敏关于双方存在劳动关系的主张予以采纳。
《江苏省工资支付条例》第十七条之规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。本案中，张桂法经营部未提供吴慧敏的工资发放记录及考勤记录，依法应承担举证不能的不利后果。故对吴慧敏关于每周加班1天，2014年12月起每月工资2800元，2015年5月起每月工资2900元的主张，予以采纳。从吴慧敏在庭审中关于“入职时双方口头约定每周工作6天，每周休息1天，工资为2000元”的陈述看，张桂法经营部每月支付的工资中已包含了一倍加班工资，在计算吴慧敏加班工资时，应剔除已付一倍的加班工资。经计算，吴慧敏于2015年2月至同年10月期间休息日加班39天，按吴慧敏本人工资的200%计算，剔除已付的100%加班工资后，张桂法经营部尚欠吴慧敏休息日100%加班工资计4218元。故对吴慧敏要求支付2015年2月至同年10月期间休息日200%的加班工资合计10184.12元的请求，予以部分支持。张桂法经营部经原审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《江苏省工资支付条例》第十七条、第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院缺席判决：南京张桂法冷冻食品经营部支付吴慧敏加班工资4218元，于判决发生法律效力之日起十日内付清。
如果张桂法经营部未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5元，予以免收。
宣判后，上诉人张桂法经营部不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清、证据不足。（一）吴慧敏没有给张桂法经营部工作，业主张桂法也没有用过吴慧敏。故张桂法经营部也不存在支付吴慧敏加班费问题。（二）原审法院漏列吴慧敏提供的银行卡明细表所反映的下列情况：2014年5月5日、5月22日吴慧敏分别在上诉人业主张桂法账户取得500元、300元；6月12日取得5000元；8月2日取得1000元；2015年6月9日取得3000元的事实。原审法院对被上诉人在上诉人业主张桂法账户取得的上述12500元未予置评，显然属于认定事实不清，偏袒被上诉人。同时，关于被上诉人非法转移上诉人业主张桂法账户中的26700元，上诉人已经将汇款明细表递交警方，相信法网恢恢，疏而不漏，被上诉人的非法行为必将得到法律的惩罚。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法撤销原审判决，改判上诉人不支付被上诉人加班费。诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人吴慧敏辩称：被上诉人在上诉人处干活，每天工作八小时，每周工作六天。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院审理期间，上诉人张桂法经营部对原审法院查明的“2013年10月，吴慧敏进入张桂法经营部从事出纳会计兼销售工作”及“张桂法经营部支付了吴慧敏2013年5月工资为2400元、6月工资2300元、7月、8月工资各2400元、9月工资2600元、10月工资2500元”这两节事实持有异议。张桂法经营部认为，吴慧敏没有在张桂法经营部工作，张桂法经营部也没有支付吴慧敏工资。被上诉人吴慧敏对原审法院查明的事实不持异议。本院对原审法院查明的当事人双方无异议的事实予以确认。
二审中，上诉人提供了一份申请书和个人卡转入转出查询单，上诉人认为，被上诉人主张2014年10月到上诉人处工作，但查询单反映2014年5月就有钱打到被上诉人的卡里，意在证明被上诉人是在诬陷上诉人。被上诉人质证后认为，对该证据的真实性没有异议，因申请书是被上诉人的代理人书写，申请书中关于2014年到上诉人处工作是笔误，被上诉人实际是2013年10月到上诉人处工作的，盖有仲裁委公章的这份申请书载明的入职时间为2013年10月。
二审中，本院于2016年10月11日到南京市公安局江宁分局谷里派出所调取了2015年11月7日及2015年11月9日的两份询问笔录。张桂法在2015年11月7日南京市公安局江宁分局谷里派出所的询问笔录中陈述：我现在在谷里天环谷昌物流A区550开了从诚鸭业，主要经营冷冻鸭。门面是朝北，里面放了三张办公桌，进门面右手边第二张办公桌是我的，第一张办公桌是我会计吴慧敏的，她今年22岁……她在我这边上班有2年时间了，主要就是帮我管账，收钱……等等。上诉人对本院调取的该证据的真实性不持异议。吴慧敏在2015年11月9日南京市公安局江宁分局谷里派出所的询问笔录中陈述：我到张桂法的店铺做会计有两年时间了，他的门面位于肉联厂二楼A区550号，店铺一共三张办公桌，进门左手边一张，右手边两张，右手边第一张办公桌是我的，后面一张办公桌是老板的。我主要的工作职责就是看店、开票、收钱……等等。
以上事实有询问笔录、当事人双方陈述予以证实。
本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。2015年11月7日，上诉人张桂法经营部的业主张桂法在南京市公安局江宁分局谷里派出所的询问笔录中确认了被上诉人吴慧敏在其经营部的工作年限、工作岗位及工作时所处的位置，此与被上诉人吴慧敏2015年11月9日在南京市公安局江宁分局谷里派出所询问笔录中的陈述一致，结合张桂法经营部每月固定向吴慧敏支付相应劳动报酬的事实，原审认定吴慧敏与张桂法经营部形成事实劳动关系，具有相应的事实依据。张桂法经营部主张其与吴慧敏之间不存在事实劳动关系，与事实不符，本院不予采纳。张桂法经营部既不提供吴慧敏的考勤记录，也未说明其每月固定向吴慧敏支付劳动报酬的原因，对此，张桂法经营部应承担不利的后果。原审法院采信吴慧敏关于工作时间、月工资标准的陈述，并结合吴慧敏的主张，判决张桂法经营部支付吴慧敏休息日加班工资4218元，并无不当，本院予以维持
综上，上诉人张桂法经营部的上诉理由，不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
审 判 员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 尹 琪