中华人民共和国
北京市高级人民法院
行政判决书
（2016）京行终4629号
上诉人（原审原告）麦考斯基有限责任公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州洛杉矶加迪广场5404号。
法定代表人布雷克*麦考斯基，经理。
委托代理人朱颖，北京珩瑜律师事务所律师。
委托代理人刘颖，女。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人王凤，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人麦考斯基有限责任公司（简称麦考斯基公司）因与被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第5924号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：麦考斯基公司。
2.申请号：13136105。
3.申请日期：2013年8月26日。
4.标识（见判决书附图）。
5.指定使用商品（第30类、类似群3001-3004、3006、3009）：咖啡、未烘过的咖啡、咖啡饮料、茶、茶饮料、糖、巧克力、蛋糕、意大利面条、三明治。
二、引证商标
（一）引证商标五
1.注册人：大能发展（集团）有限公司。
2.注册号：8085026。
3.申请日期：2010年2月25日。
4.专用权期限至2022年1月13日。
5.标识（见判决书附图）。
6.核定使用商品（第30类、类似群3002、3018、3019）：茶饮料、香草（香味调料）、家用嫩肉剂。
（二）引证商标七
1.注册人：国际食品公司。
2.注册号：6148989。
3.申请日期：2007年7月5日。
4.专用权期限至2024年4月27日。
5.标识（见判决书附图）。
6.核定使用商品（第30类、类似群3001-3006、3008-3009、3012-3017）：咖啡、可可、人造咖啡、茶、糖、巧克力、巧克力糖果、甜食、糖果、蜂蜜等。
三、被诉决定
2015年6月29日，商标评审委员会作出商评字[2015]第45525号《关于第13136105号“TOMS”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：诉争商标与第817065号“Toms”商标（简称引证商标一）、第8490677号“Tim's”商标（简称引证商标四）、引证商标五、国际注册第919503号“TASTY
TOM及图”商标（简称引证商标六）、引证商标七构成同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标已构成2014年实施的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指之情形，据此驳回诉争商标的注册申请。
四、其他事实
麦考斯基公司向商标评审委员会提交了麦考斯基公司的相关介绍、麦考斯基公司从事慈善活动的情况等证据。
一审庭审中，商标评审委员会明确认可诉争商标指定使用的商品与引证商标一、四、六核定使用的商品不构成类似商品。
上述事实，有被诉决定、诉争商标和引证商标档案、商标驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、麦考斯基公司向商标评审委员会提交的相关证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
北京知识产权法院认为：鉴于麦考斯基公司明确表示放弃诉争商标在“茶、茶饮料、糖、巧克力、蛋糕、意大利面条、三明治”商品上的注册申请，商标评审委员会亦认可诉争商标指定使用的商品与引证商标一、四、六核定使用的商品不构成类似商品。故本案审理的焦点在于诉争商标在“咖啡、未烘过的咖啡、咖啡饮料”商品上与引证商标五、七是否构成同一种或类似商品上的近似商标。
诉争商标指定使用的“咖啡饮料”商品与引证商标五核定使用的“茶饮料”商品，诉争商标指定使用的“咖啡、未烘过的咖啡、咖啡饮料”商品与引证商标七核定使用的“咖啡”等商品，在实际销售过程中通常摆放于相同或临近的销售区域，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同或存在密切关联。相关公众容易认为二者存在特定联系、进而造成混淆，故属于同一种或类似商品。
诉争商标为外文文字商标“TOMS”，引证商标五由外文文字“TOM”和图形构成，其中外文文字部分能够被显著识别；引证商标七由外文文字“TOM”、数字“1949”和图形构成，其中外文文字部分为显著识别部分。诉争商标与引证商标五、七部分相比，其外文文字构成仅缺少一个字母，发音近似，中国相关公众亦无法明确区分其含义。由于引证商标五、七的外文文字部分可以被显著识别，以相关公众的一般注意力在隔离观察的状态下将诉争商标与引证商标五、七进行整体比对，易发生混淆。因此，诉争商标与引证商标五、七共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众认为其来源于同一主体或其提供者存在特定联系，从而使相关公众产生混淆误认，故构成近似商标。
麦考斯基公司提交的证据不足以证明诉争商标在指定服务上经使用达到能够与引证商标相区分的知名度。麦考斯基公司的知名度与诉争商标能否获准注册无必然联系。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他商标共存的情况不能成为本案诉争商标获准注册的当然理由。因此，麦考斯基公司的相关主张均不能成立，不予支持。
北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回麦考斯基公司的诉讼请求。
麦考斯基公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，由商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：一、诉争商标与引证商标五、七在整体外观、构成、含义、呼叫等方面存在较大差异，未构成近似商标。二、基于审查标准一致性原则及各引证商标之间相互共存的事实，应当认定诉争商标与各引证商标未构成近似商标。三、麦考斯基公司及其诉争商标具有较高的知名度，诉争商标在实际使用中不会造成相关公众混淆，应当获准注册。
商标评审委员会服从一审判决。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，依法予以确认。
本院认为：
商标法第三十条规定:“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
麦考斯基公司对一审判决关于商品类似的认定不持异议，本院经审查亦予以确认。本案二审的争议焦点是诉争商标与引证商标五、七是否构成近似商标。
参照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第九条的规定，商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认。判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致相关公众混淆作为判断标准，认定商标是否近似，应当以相关公众的认知水平进行判断。本案中，诉争商标为外文文字商标“TOMS”；引证商标五由外文文字“TOM”和图形构成，其中外文文字部分容易识别；引证商标七由外文文字“TOM”、数字“1949”和图形构成，其中外文文字部分字体较大，是该商标的显著识别部分。诉争商标与引证商标五、七部分相比，其外文文字构成仅缺少一个字母，发音近似，中国相关公众亦无法明确区分其含义。相关公众在隔离观察的状态下施以一般注意力，容易将诉争商标与引证商标五、七混淆误认。因此，诉争商标与引证商标五、七构成近似商标标志。诉争商标与两引证商标若共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众认为其来源于同一主体或其提供者存在特定联系，从而使相关公众产生混淆误认，故构成近似商标。麦考斯基公司认为诉争商标与两引证商标之间区别明显、未构成近似商标的上诉理由缺乏依据。
麦考斯基公司认为基于审查标准一致性原则及各引证商标之间相互共存的事实，应当认定诉争商标与各引证商标未构成近似商标。对此，本院认为，审查标准一致性原则是指在案件事实相同或基本相同的基础上适用相同的法律审查标准。如果案件事实不同，当然无法贯彻审查标准一致性原则。商标案件的个案事实往往不同，因此，商标审查要在坚持法律适用标准一致的基础上实行个案审查原则，基于不同的个案事实，作出不同的认定。个案审查原则与审查标准一致性原则并不矛盾。个案审查原则要在确认个案事实的基础上坚持法律适用标准一致即审查标准一致性的原则。本案中，其他商标案件与本案案情不同，无法当然用来约束本案。引证商标共存的情况，亦往往与引证商标的个案事实相关，并不能用来佐证诉争商标可以与引证商标共存。各引证商标获准注册，是否经过司法审查，无法确认，因此，用各引证商标共存的事实来约束法院依法对本案进行司法审查，缺乏依据。即使各引证商标获准注册的案件经过司法审查确认，由于在先案例不是我国的法律依据，对在后案件不具有当然的约束力，法院在充分陈述判决理由的情况下，当然可以根据个案具体情况、依据案件中的证据作出与在先案例不同的判决。因此，麦考斯基公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
麦考斯基公司还认为该公司及其诉争商标具有较高的知名度，诉争商标在实际使用中不会造成相关公众混淆，应当获准注册。但是，其提交的证据不足以证明诉争商标经使用获得了与引证商标五、七相区分的显著性，故对麦考斯基公司的该项理由，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。麦考斯基公司的上诉理由不能成立，对其诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，由麦考斯基有限责任公司承担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 刘庆辉
审 判 员 苏志甫
二○一七年一月十一日
书 记 员 张 倪