广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂10刑终370号
原公诉机关广西壮族自治区百色市右江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李克，男，1975年10月26日出生于广西壮族自治区百色市右江区，壮族，高中文化，无业，住百色市右江区。因犯合同诈骗罪，2015年7月30日被广西壮族自治区田阳县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元。同年10月9日刑满释放，因涉嫌犯诈骗罪，于2015年10月9日被刑事拘留，同年11月13日被执行逮捕。
辩护人陆承德，广西桂兴律师事务所律师。
广西壮族自治区百色市右江区人民法院审理广西壮族自治区百色市右江区人民检察院指控原审被告人李克犯诈骗罪一案，于二〇一六年十月二十一日作出（2016）桂1002刑初233号刑事判决，原审被告人李克不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员戴抒雁、严秋霞出庭履行职务，上诉人李克及其辩护人陆承德到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）被害人何某、李某1夫妇因无证生育而被百色市右江区人口和计划生育局处罚。2014年2月10日，被告人李克在广西百色市右江区以帮何某、李某1夫妇处理计生罚款和办理小孩入户为由，骗取何某、李某1夫妇人民币40000元并出具给何某收条一张，内容为“今收到何某现金人民币肆万元（￥40000.00）用于办理其小孩户口费用，如办不妥将款项全部退还”。被告人李克收款后，未为李某1夫妇办理所托事项，而将款项全部挪作他用。
原判认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）受案登记表、立案决定书，证实被害人何某于2015年8月30日到公安机关报案，次日，公安机关决定予以立案侦查。
（2）接受物品文件清单、收条、活期个人交易明细查询，证实何某于2014年2月10日从尾号为7836的账号支取40000元给被告人李克，李克为此出具一张收条给何某。
（3）百色市右江区人口和计划生育局立案审批表、调查笔录、征收社会抚养费审批表，证实何某、李某1二人因无证生育被百色市右江区人口和计划生育局予以立案征收社会抚养费。
2、被害人陈述
被害人何某报案陈述：李克是我妻子李某1的堂哥。2014年初，李克得知我们的小孩因是超生无法上户口后，便说他有能力解决，但需活动经费40000元，于是我们决定让他帮办理小孩的户口问题。2014年2月10日，我在他位于右江区百合园的家中交给他40000元，他给我出具收条并承诺若办不妥将全部退还。过了两三个月，我们电话联系李克时他以各种理由推脱，再后来，就联系不上他了。
3、证人证言
（1）证人李某1的证言，证实其和李克是同姓家族亲戚。其因与何某所生的两个小孩均不符合准生条例而被计生部门处罚，李克得知后说他认识计生部门的人，能帮其协调少罚款及办理小孩入户手续，但约需40000元。2014年2月10日上午，李克打电话称他认识的领导在百色且那领导能帮办理计生罚款和孩子入户的事，叫其夫妇到他家商量。李克称交了4万元后在45个工作日内可办完此事。之后，其爱人何某就到建行领出4万元到李克家交给他，他出具给一张收条。但李克拿钱后并没有帮办事，问他就以各种理由推脱，最后连电话都不接。
（2）证人班某的证言，证实李克系其儿子。李某1到其家里找李克时告知其，说她给李克几万元去帮办事，但事情没办成，李克又把钱用完，但又找不到李克，所以来家里找李克催债。
（3）证人覃某的证言，证实其与李克是右江区大楞乡中学的校友，李克低其一级，其于2012年的某天应李克一个朋友邀请到美食城喝酒才认识李克，虽然当时互留电话号码，但一直没有联系过。其也不知道李克收李某1夫妇的钱帮办计生罚款的事。李某1夫妇系非婚生育，经右江区计生局批准，应征收的社会抚养费为5.4万元。
4、被告人李克的供述和辩解
被告人李克供述：李某1是我堂妹，与何某生了两小孩，因是超生要罚款6万元，因此一直拖着没得上户口。2014年2月的某天，李某1问我是否认识计生部门的人，我说有一同学叫覃某的在大楞计生站工作，应该能办这事，李某1说被罚6万元，但我认为4万元就可以了，于是我就李某1夫妇说拿4万元来给我，我就可以办好这个事。当天她丈夫何某就拿4万元给我要求我帮办，我也给他写了一张4万元的收条。收钱后我问覃某，但覃某说一定要6万元才办得。知道办不了我就拿这笔钱去做生意，但后来生意也亏本了。收何某4万元之前，我没问过覃某是否能办得，也没问过任何相关部门，主要是先把钱拿到手后，如能办就办，不能则先拿去做生意，赚钱后才还。
（二）2015年1月13日，被告人李克以介绍承包百色市城乡路环境监察支队安防工程，但需要交纳投标保证金为由，在百色市环境监察支队门卫室，骗取被害人梁某人民币5000元并出具给梁某借条一张，内容为“今收到梁某现金人民币伍千元整（￥5000.00），用于投标保证金（监控设置项目，限期20个工作日），如办不了将全部款项退还”。得款后被告人李克全部挪作他用。
原判认定上述事实的证据有：
1、查询明细、借条，证实被害人梁某于2015年1月14日通过网上银行转账5000元给被告人李克，同日，李克出具借条一张给梁某。
2、被害人梁某的陈述：2015年1月13日，我经朋友李某2介绍认识李克，晚饭时李克说百色市环保局有一个安防工程（安装监控设备），他认识该局领导可以接下该工程，但要8%的介绍费。次日，李克联系我称工程要投标了，叫我先交投标保证金5000元，并带我到右江区城乡路一建对面的环保监察大队门卫室，我在门卫室里叫李克写一张借条并复印身份证，之后我通过网上银行转账给李克5000元。
3、证人证言
（1）证人岑某的证言，证实其在百色休闲聊天群里看到有“环保局有一个监控安装工程，要转包出来可接手做”的消息，并有联系电话，遂告诉李某2，但李某2是否联系其不清楚。其不认识叫李克的人。
（2）证人李某2的证言，证实其与李克是在朋友圈喝酒时认识。有一天其朋友岑某告知其有个安防工程可以做并提供了一个电话号码。其遂问梁某是否愿意做，后来梁某就按其提供的号码联系邀约对方出来，见面时其才发现是李克。当时李克说他认识环保局的人，可以拿到该工程做。之后是梁某和李克自己商谈，其后来听梁某说他转给李克5000元，李克也写收据给他。
（3）证人黄某1的证言，证实其系百色市环境监察支队办公室副主任。其不认识叫李克的人，单位里也没有叫李克的。其单位内部一些小的项目不需要对外招标，如2014年9月单位院子里安装的几个摄像头就是单位自行联系安装公司来安装。
4、被告人李克的供述：2015年初的某天，我听朋友黄某2说环保局有一个安装监控项目，于是告诉了梁某并据此向梁某要投标保证金5000元。为让梁某相信我认识环保局的人，我选在环境监管支队门卫室里写借条给他，后过了20分钟左右，他才通过银行转账给我。至于环保局是否有该项目我不知道。
另查明，被告人李克曾因犯合同诈骗罪，于2015年7月30日被广西壮族自治区田阳县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元。2015年10月9日刑满释放，同日因本案被刑事拘留。
综合证据：
1、广西壮族自治区田阳县人民法院刑事判决书、田阳县看守所刑满释放证明书，证实被告人李克因犯合同诈骗于2015年7月30日被判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元。同年10月9日刑满释放。
2、人员基本信息，证实被告人李克出生于1975年10月26日，案发时已达负刑事责任年龄。
原判认为，被告人李克以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，应依法惩处。关于辩护人的上述辩护意见1，经查，被告人李克以认识计生部门的人，解决被害人何某、李某1二人的计生罚款及小孩落户的问题只需交4万元即可为由，让二人把钱交给其后并未为二人处理请托的事项，而将该款挪作他用并以各种理由推拖至今仍不偿还，其主观上具有非法占有该款的目的，客观上通过虚构事实从而骗取他人财物达4万元，其行为符合诈骗罪的犯罪特征，构成诈骗罪。故对辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人提出的上述辩护意见2，与查明事实不符，本院亦不予采纳。对于辩护人提出的上述辩护意见3，本院认为，被告人李克通过虚构事实，致使被害人相信而将钱交给其去处理请托的事项，但被告人李克收款后即挪作他用，被害人在本案中并无过错。对辩护人所提此辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人提出的上述辩护意见4，与查明事实相符，本院予以采纳。对于辩护人提出的上述辩护意见5，本院认为，本案起诉前，前罪已执行完毕，不具备与前罪并罚的条件，对此辩护意见，本院不予采纳。被告人李克诈骗数额巨大，依律应处三年以上十年以下有期徒刑，且其无法定减轻处罚情节，故辩护人建议给予被告人李克减轻处罚，于法无据，本院不予采纳。鉴于被告人李克归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。根据被告人李克犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人李克犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万伍千元；二、责令被告人李克退赔被害人何某、梁某人民币分别为4万元、5000元。
李克上诉称，上诉人李克因犯合同诈骗罪于2015年7月30日被田阳县人民法院判处有期徒刑6个月，刑期从2015年4月10日至2015年10月9日。本案属合同诈骗之前漏罪且发现时间为田阳县人民法院判决宣告以后，刑罚执行完毕前发现。根据《刑法》第七十条、六十九条规定，上诉人因犯合同诈骗罪被田阳县人民法院判处6个月徒刑应计算在本判决的刑期内。一审法院适用法律错误，加重被告人刑责。上诉人李克认罪态度好，如实供述犯罪事实，应当减轻处罚。望二审法院对上诉人李克从宽处理。
李克的辩护人提出的辩护意见与李克的上诉意见一致，辩护人还提出，李克在对田阳县公安机关供述中已说出诈骗本案李某1的行为，属自首，望二审公正判决。
百色市人民检察院检查员提出，本案在程序上没有违法，上诉人的刑罚已执行完毕，公诉机关对李克另行起诉不存在违法的行为。李克没有从轻处罚的情节，其上诉理由不成立。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人李克盗窃的犯罪事实，有经开庭宣读、出示、质证的被害人何某、梁某的陈述，证人李某1、班某、覃某、岑某、李某2、黄某的证言，受案登记表、立案决定书，接受物品文件清单、收条、活期个人交易明细查询，百色市右江区人口和计划生育局立案审批表、调查笔录、征收社会抚养费审批表，查询明细、借条，广西壮族自治区田阳县人民法院刑事判决书、田阳县看守所刑满释放证明书，人员基本信息，被告人李克的供述和辩解等证据证实，确实充分，足以认定，本院依法予以确认，
关于上诉人李克提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，李克因犯合同诈骗罪于2015年7月30日被广西壮族自治区田阳县人民法院判处有期徒刑六个月，刑期自2015年4月10日至2015年10月9日。本案百色市右江区人民检察院于2016年7月21日向百色市右江区人民法院提起公诉。本案起诉到一审法院时，李克因犯合同诈骗罪的刑期已执行完毕。因此，依法不具备与前罪并罚的法律条件。一审判决适用法律并无错误。上诉人李克诈骗他人财物45000元，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。一审法院鉴于李克归案后如实供述自己的罪行，已对其从轻处罚，判处其有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币15000，量刑上并无不当，不存在量刑过重情形。上诉人李克及其辩护人提出一审加重被告人刑责，要求二审对上诉人减轻处罚理由无事实和法律依据。本院不予采纳。
关于辩护人提出李克在对田阳县公安机关供述中已说出本案诈骗的行为，属自首的辩护意见。经查，无事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李克以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 卫
审 判 员 欧阳广明
代理审判员 许 斯 雯
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 廖 辉 辉