山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋01刑终623号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）解志波，无业。现羁押于太原市第二看守所。2016年5月13日因涉嫌犯故意伤害罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年5月20日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，同日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院指控原审被告人解志波犯故意伤害罪，于2016年9月2日作出（2016）晋0105刑初668号刑事判决，判决后原审被告人解志波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查证据材料，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审经审理查明：2014年4月29日午后，被告人解志波、耿小刚、高健（二人已判刑）、张晋勇（在逃）等人乘坐贾建军（已判刑）驾驶的晋A×××××比亚迪小型轿车从清徐县出发前往太原市区。15时30分许，行驶至太原市平阳路与南内环街交叉口西南角时，与被害人刘某驾驶的面包车发生交通事故。贾建军与被害人刘某在协商处理事故时发生争执，后被告人解志波、贾建军、耿小刚、高健以及张晋勇将被害人刘某共同殴打致伤。经依法鉴定，被害人刘某外伤致小肠全层破裂，入院后行剖腹探查、小肠缝补术，其损伤构成重伤二级，并构成九级伤残。
原审认定上述事实的证据有：
1、报案人胡振华的报案材料及证言笔录证实，2014年4月29日15时30分左右，我乘坐我同事刘某驾驶的面包车从滨河东路拐向南内环，与一辆银灰色的比亚迪车发生交通事故，对方的车停了一下，直接就走了。刘某开车就追对方的车，在南内环与平阳路交叉口的红绿灯口等红灯时，他们的车停下了。刘某就下了车，走到对方的驾驶室前和对方示意让下车，对方车里一下子下来五、六个人，其中有两名女子。对方司机先检查了一下两个车的刮痕后掏出大约200元钱，往刘某脸部甩了几下，想私了。刘某拒绝私了，坚持要报警，对方的三、四名男子把刘某围住边推边说：“你要怎么了。”刘某说：“我要报警。”在推刘某的过程中，刘某用手挡他们，不知怎么对方那几名男子就开始动手打刘某，对方谁先动的手，我没有看清楚，刘某被对方打倒在地。我赶紧上去拉，我把刘某拉起来时，看见刘某浑身是血，我赶紧把�某拉到我们车前，我就赶紧报警。我看见对方的司机在后备箱里拿出一个马扎准备打刘某，我赶紧把马扎拉住。这时，对方的那两名女子把我拽住，有一名穿黑色上衣的男子在我脸上打了两拳，我把这名男子推开，我告诉那两名女子赶紧把马扎夺下来，不要让你们的人再打了。这时我发现对方只有两名男子和两名女子，其他的几名男子不知哪里去了，我看见对方司机也一边接电话，一边往平阳路方向跑，我赶紧追上他，拦住并告诉他，他们打伤人必须处理。他说，我们要多少钱。我说，要钱的事不是我来决定的，要先看病。这时司机还要走，我正好看见有两名交警过来，我赶紧让交警把对方带回现场，随后民警也到了现场。
2、被害人刘某的陈述笔录证实，2014年4月29日15时30分左右，我开车拉着我同事在平阳路与南内环交叉口西南角与一辆比亚迪车发生交�事故，司机驾车跑了不到100米就被我追上，我就站到他车跟前敲了一下司机那边的玻璃叫对方下来，对方车上下来五、六名男子。我当时要报警，对方好像都喝了酒。对方司机拿出二百元钱扔在我脸上，对方其他几名男子也过来围住我拳打脚踢，我当时被打倒在地，对方见我倒地了就停了手。我从地上站起来后发现自己上身全是血，我就拿手机准备报警，对方那名司机就过来夺我的手机，我没让他夺走，他一拳又打在我身上，对方其他几名男子又围来用拳脚打我，殴打过程持续了一两分钟，接下来我看到对方有三名男子离开了现场。我怕其他人也开车跑了，我和我同事胡振华就到了对方车前要拿车钥匙，对方剩下的两名男子（一名是司机、一名是个穿黑上衣的男子）就过来打我和胡振华，打了几下后，我们被对方车上的两名女子拉开了。我因为当时很难受，就上�自己的车，后来警察就来了。对方车上大约7个人，5男2女，5名男子都动手了，一共打了我三次，具体怎么动的手，我记不清了，只记得刚开始对方司机先在我脸部打了一拳；第二次打我时，对方司机又拿着一个铁马扎要砸我，但被我同事胡振华拉住了，其他我记不清了，对方是否使用工具，我不清楚。事后，我才知道右胸、右后背和小腹部被对方用锐器刺伤了，具体是被谁、用什么造成的，我不清楚。
3、证人亢某的证言笔录证实，2014年4月29日15时左右，在平阳路南内环街西南角处，小贾开车和一辆面包车发生了一起交通事故，对方的司机就过来让小贾下车，小贾就下了车。我在车上看到对方那名司机不知在说什么，说了一会就开始相互推搡，接着小贾的爱人利利也下了车，我老公耿小刚最后也下了车。我下车后就看到小贾和我们车上的那三名男子正围�对方那名司机，那名司机倒在地上，小贾他们用拳头在那名司机的身上乱打，我老公耿小刚也和对方一名戴眼镜的男子撕打在一起，我和利利就赶紧过去把他们拉开了，这时候，我看到我们车上的那三名男子已不知去向。过了一会儿，小贾又和那名司机因为言语冲突打在了一起，我和利利又过去拉，那名司机就把利利和小贾推倒在地上，我就过去把他俩扶起来。然后，那名司机就走到我们车跟前把我们的车钥匙拔了下来，要交给那名戴眼镜的男子，小贾、利利和我老公他们三个就过去抢车钥匙，我就赶紧过去拉。我把他们拉开后，我老公就把小贾推到我们车上了，我就劝对方那名司机也上车，这时我看到那名司机的腹部有一块血迹，但不知道哪儿出血，但那名司机不听我的，让我起开。我就回到了我们车上，以后我就没有再注意对方的那两个人，又过了一会儿，警察来了。当时，我们车上总共有七个人，小贾坐在驾驶座，副驾驶座的我和我老公、利利在后排最左侧坐着，旁边是“小勇”，另外两个人的顺序我记不清了。我只认识小贾和他爱人利利（小贾的全名叫贾建军，利利的全名叫什么，我不清楚），其余三人我只知道分别叫“小勇”、“小谢”和“小高”，全名我不清楚。发生交通事故时，小贾先下的车，打起来后那三名男子先后下了车，我和利利跟着也下了车，我老公耿小刚最后下的车。除了我和利利，其余的五人都参与了打架，具体怎么动的手，我记不清了，我老公、小贾、“小勇”、“小谢”、“小高”是否使用工具，我不清楚。对方具体怎么动的手，我没有看清，对方是否使用工具，我也不清楚。我老公的右胳膊肘出血了，额头和鼻子上有淤血，小贾右脸部有血迹，对方的那名司机腹部有血，我老公的伤是对�戴眼镜的用拳头殴打造成的，小贾和对方司机的伤怎么造成的，我不清楚。
4、证人张某的证言笔录证实，2014年4月29日15时左右，在平阳路南内环街西南角处，我老公开车和一辆面包车发生了一起交通事故，那辆面包车的司机下车后敲我老公驾驶位方向的玻璃，让我老公下车。我老公下车后，他的朋友“小勇”也跟着下了车，我老公就对对方那名司机说赔上点钱算了。对方说他不稀罕这钱，说着就吵了起来。这时候，我看到对方那名司机一拳就打到我老公的身上，我老公被打的坐倒在地上。这时，我老公的四名男性朋友中除了小刚，其他三人下了车就一起围住对方那名司机拉扯，那名司机就用拳打了其中的一个人，他们三个人也开始一起打对方那名司机（具体三人是怎么打的对方、什么部位，我没有看清楚），这时对方车里一名戴眼镜的男子从车上下来�走到我老公跟前（我老公当时还倒在地上），用脚在我老公的腹部、背部和头部踢了好几脚，然后我就冲过去挡在我老公的身前，对那名戴眼镜的男子说不要打了，这时我老公从地上站起来用拳头在戴眼镜男子的面部和上身打了几拳。这时我看到和对方那名司机打的那三个人已经不知去向，那名司机的右胸处有血迹，接着小刚也下了车冲到了对方那名司机的跟前用拳头在那名司机的身上打了几拳，那名司机抓住小刚把他摔倒在地上。这时，我老公看到司机在打小刚，我老公就冲过去打那名司机，戴眼镜的那名男子看到我老公冲过去，他也跟着过去和那名司机一起打我老公，我就和小刚的爱人亢某过去拉开他们，后小刚从地上站了起来和我老公一起与对方对骂。我就说：“你们不要在打了，不要再惹事了。”随后，我就把我老公推到了我们车上，亢某也把小刚推到车上，我和亢某随后也上了车，对方的那名司机也上了自己的车，戴眼镜的那名男子站到我们车后，过了一会儿警察就过来了。
5、（并小）公（法）鉴（伤）字[2014]130号法医学人体损伤程度鉴定书证实，刘某外伤致小肠全层破裂，入院后行剖腹探查、小肠缝补术，其损伤构成重伤二级，并附有照片证实其受伤部位。
6、太原小店司法鉴定中心人身伤残司法鉴定意见书证实，被鉴定人刘某外伤致小肠破裂，评定为九级伤残。
7、太原市公安局迎泽分局刑事侦查大队出具的抓获材料证实了被告人解志波被抓获的情况。
8、辨认笔录证实了耿小刚辨认出被告人解志波、高健、张晋勇的事实。
9、（2014）小店刑初字第00674号刑事附带民事判决书证实了同案犯贾建军、耿小刚、高健的判处情况。
10、同案犯耿小刚在侦查阶段的供述笔录证实，2014年4月29日中午，我叫上贾建军及贾建军的妻子、张建勇、解志波、高健在我老家清徐吃饭，大约14时左右，我及我妻子、贾建军及他妻子、张建勇、解志波、高健共七人，由贾建军开车，我和我妻子坐副驾驶位置，贾建军的妻子坐在贾建军的后方的后座上，其他三人也都坐在后座上，但我不知道他们三人是怎样坐的，当时，我们几个除了两名女子都喝了酒，我坐在车上睡着了。等我醒来时，我看见车停在马路中间，贾建军在车前被两名男子殴打（一胖一瘦），贾建军的妻子和我妻子在旁边拉架。我一看见就急了，我打开车门跳下车就冲到贾建军跟前，在我往他们跟前走的过程中，我看见对方的那名胖子鼻子流血，胸前有一片血迹，我就开始用拳头打那个胖子的脑袋，没打几下，那名胖子也还手打我，就把我按倒在地，那名胖子就走开了。我爬�来后，就看见对方瘦子往我这边走，我就又扑上去和瘦子打在一起，我们俩也是相互用拳头打对方的脑部，打了几下，我没有打过对方，我又被对方的那名瘦子踹倒在地，我的手臂和腿部都擦破了。我老婆过来把我扶起来，我就给我那三个朋友打电话，问他们在哪里，他们说正打车回单位了。我就开始骂他们：“老子被别人打了，你们也不帮忙。”他们说：“咱们不能五人打对方两人，一会儿派出所来了把我们带回去，这钱谁出呀？”说完后，我就挂了电话。完了我看见对方那名瘦子正在打电话，贾建军也正在打电话。打完电话后，贾建军告诉我：“要不我先走，一会儿让我老婆开上车。”贾建军说完后就往右手方向走了（平阳路方向）。对方那名瘦子跑过去追贾建军，我也跟过去，我听见贾建军和对方的瘦子说：“你们要咋处理了，要不把车开到边上。”贾建�就把车钥匙给了我，我拿上钥匙走到车跟前准备开车，正准备发动车的时候，不知对方的胖子从什么地方又冒出来，就把车钥匙拔了，嘴里还说着：“想走，没有那么容易。”我告诉他不走，我先把车开到边上解决，我就没有下车，在车上等了一会儿，第一个120车过来了，把对方的胖子拉走了。贾建军一直打电话，一会儿派出所和交警都到了现场。又过了一会儿，贾建军的戴眼镜朋友到了现场。又等了一会儿，第二辆120过来了，给我处理了一下手臂上的伤口，贾建军就躺在120车上。这时贾建军的戴眼镜的朋友过来告诉我和贾建军，对方已经鉴定出来是刀伤。我跟贾建军说，不可能动刀子的。贾建军也说，没有人动刀子呀。随后，就把我和贾建军及贾建军妻子拉到了医院。当时，我们车上一共坐着五男二女，我醒来时，就没有看见张建勇、解志波、高健，我和对方的瘦子打完架后，我给他们三人打电话问他们哪里去了，他们告诉我已经回了单位了。他们三人是否参与打架，我不知道，我和贾建军与对方相互撕打时，没有使用工具，对方也没有使用工具，双方都是用的拳头。我的左腿、左胳膊擦伤了，腰部疼痛。贾建军嘴里有血，脸部右侧有伤口。对方那名瘦子没看见有伤，那名胖子鼻子里流血，胸前有血迹（我不知道是否是鼻血还是伤口）。
11、同案犯高健在侦查阶段的供述笔录证实，2014年4月29日15时30分左右，我和同事耿小刚、解志波、张晋勇坐着耿小刚的一名姓贾的朋友驾驶的比亚迪轿车（当时车上还有耿小刚及司机的爱人，我们都喝了酒）行驶至南内环街与平阳路交叉口西南角时，与一辆银灰色面包车发生了交通事故，姓贾的司机开车继续往前走，前面正好是红灯，他就停车等红灯。然后，对方的面包车追了�来，面包车上的两名男子就下了车挡住我们的车。这时候，我、解志波、张晋勇以及耿小刚和司机的爱人就下了车，张晋勇拿出两百元钱就和对方私了。对方司机说，我不差钱，并坚持要报交警处理，然后对方那名司机就开驾驶室的门让姓贾的那名司机下车，下车后那名司机就与姓贾那名司机发生了口角。随后，姓贾的那名司机推了对方司机一下，两人就在一块推搡起来，对方那名司机在姓贾的司机身上打了一拳，姓贾的那名司机也在对方司机身上打了一拳，对方的那名男子也开始打姓贾的司机。然后，我、解志波、张晋勇也一块上去打对方那两名男子，这时候耿小刚听到外面吵也就下了车，看到我们和对方打到一块，耿小刚也就冲上来和我们一起打那个司机，随后我就退出来，退到了马路边上看他们在一块打。这时耿小刚的爱人及司机爱人就把他们拉开了。拉�后，他们双方还在争吵，随后不知怎么他们又打在一起，那名姓贾的司机打开车后备箱从里面拿出一个打扫车的掸子，用掸子在对方那名司机身上打了几下，随后他可能觉得掸子不应手，就又回到车后把掸子放回去又拿出一把马扎在对方那名司机身上打了几下。他们又打了一会儿，我看见对方那名司机胸部流了血。接下来，解志波、张晋勇就去打了出租车过来叫我一块走了，以后的事情，我就不清楚了。在出租车上时，我看到解志波、张晋勇两手都有血迹，我问他们血是哪来的，他们说打架打的，回到单位后，张晋勇说，被抓走两个就够了，用不着都被抓走。当时，车上有七个人，除了耿小刚爱人及司机姓贾的爱人没有参与，剩下的都参与了。2014年4月30日，解志波、张晋勇就离开了，我也就回了老家。我们知道姓贾的司机和耿小刚被抓了，因为害怕，所以离开了�
12、同案犯贾建军在侦查阶段的供述笔录证实，2014年4月29日15时左右，我开着牌号为晋A×××××的银灰色比亚迪拉着我爱人张某，朋友耿小刚、耿小刚的爱人亢某及耿小刚的三个朋友（全部为男性，名字我不知道）行驶至南内环党校门口时，与一辆银灰色面包车（牌号记不清了）发生交通事故。我当时继续开车往前走，行驶至南内环平阳路口时对方追上了我们，对方的司机和一名戴眼镜的同车男子一起过来说我的车蹭了他的车了。耿小刚的一个朋友就下车从身上掏出二百元钱要和对方协商解决，我也下车和对方谈，因谈不妥，我就和对方司机吵了起来。随后，那名司机在我胸部打了一拳，我也在他身上打了一拳，我俩就打了起来，我被打倒在地。车上的其他几个人见我被打，就都下了车，我爱人过来把我扶起来，耿小刚和他的三个朋友就冲上去打对方那名司机，殴打过程大约二、三分钟，随后耿小刚的三个朋友就跑走了。我这时从车后备箱拿出一个木马扎要打那名司机，但被我爱人拦住了。后来，过来一辆急救车把对方那名司机拉走了（他伤在哪里，我不清楚）。我就要过去打那名戴眼镜的男子，但被我爱人拦住了。随后，交警和110的民警就赶到了。当时，我们车上共有七个人，我和我的四名男性朋友都动手了。我就是用拳头在那名司机的身上打了一拳（具体打到什么部位，我不清楚），后又用拳头在那名戴眼镜的男子胸口打了两拳，其他人是怎么打的，我没有看清楚。我的右脸部肿了，我的右手、背部和右腿部疼痛，我的朋友耿小刚胳膊被那名司机推倒后蹭破了皮，还有对方那名司机的胸部有血迹，血迹是怎么造成的，我没有看到。那四名朋友都是巴黎春天百货的保安，除了耿小刚在现场外，其他三人我也不知�他们跑到哪里去了。
13、被告人解志波在侦查阶段的供述笔录证实，2014年4月29日15时30分左右，我和同事耿小刚、高健、“小勇”乘坐耿小刚的朋友驾驶的一辆银色比亚迪轿车回家，行驶至南内环街平阳路口交叉口时，与一辆银色的面包车发生交通事故。对方司机就要报警，我们这边的司机过去要和对方私了，对方不同意，坚持要报警，两人就发生了口角。随后两人不知怎么就相互打在一起，耿小刚也下了车打对方那名司机，随后我、高健、“小勇”也下了车，我们下车后就过去拉对方，但对方司机当时不管我们是否是拉架的，也用拳头对我们乱打，我们火了，也开始参与殴打对方那名司机，我用拳头在对方的头部打了几拳，随后我们就散开了。散开后，我们这方的司机就从车里拿出一个小马扎，我见他还要动手，害怕把事情闹大，我就和高健、“小勇�打车离开了现场，以后的事情我就不清楚了。
14、被告人解志波的户籍证明证实了其身份情况。
原审法院认为，被告人解志波伙同他人故意损害他人身体健康，致一人重伤二级且为九级伤残，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。被告人解志波当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第六十一条的规定，判决如下：被告人解志波犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年三个月。
上诉人解志波的上诉意见是：自己不是主动伤害被害人，是被被害人多次殴打后被迫还手，证人证言不实；上诉人并非主犯，打架起因及被害人重伤并非自己所为，承担责任较轻；有两名同案已判处缓刑，上诉人也同样适用；上诉人愿意给被害人补偿，且正在协商中，希望得到谅解；上诉人认罪，�庭困难，希望判处缓刑。
经审理查明的事实、证据与原审法院审理查明的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人解志波伙同他人故意损害他人身体健康，致一人重伤二级、九级伤残，其行为构成故意伤害罪。
关于上诉人解志波所提“自己不是主动伤害被害人，是被被害人多次殴打后被迫还手，证人证言不实；上诉人并非主犯，打架起因及被害人重伤并非自己所为，承担责任较轻”的意见，经查，证人证言、被害人陈述能够相互印证，上诉人与他人共同对被害人进行殴打，本案各共同犯罪人的行为与危害结果之间存在着因果关系，系共同犯罪，各被告人对伤害后果均承担责任，上诉人所提意见与审理查明的事实不符，故不予采信。关于上诉人所提“有两名同案已判处缓刑，上诉人也同样适用；上诉人愿意给被害人补偿，�正在协商中，希望得到谅解；上诉人认罪，家庭困难，希望判处缓刑”的意见，经查，本案原判处缓刑两名被告人均与被害人达成民事调解协议，并得到对方谅解。上诉人本人及亲属并未与被害人达成调解协议，并未主动赔偿被害人，原审法院综合考虑上诉人认罪态度、犯罪情节及后果，在法律规定幅度内给予裁量，原审量刑并无不当，故上诉人意见不予采信。
综上，原审认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡伯韬
审 判 员 侯宝柱
代理审判员 朱万君
二〇一六年十月十二日
书记�员栗莎