广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终1626号
上诉人（一审被告）：深圳市中视同创科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道宝田一路南侧星宏科技园五金大楼03层东侧。
法定代表人：黄圣先，总经理。
委托诉讼代理人：朱英，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵静，北京市大成（深圳）律师事务所实习律师。
上诉人（一审被告）：深圳市金创机电有限公司，住所地广东省深圳市南山区西丽大勘工业一路11号1楼。
法定代表人：卢相生，总经理。
委托诉讼代理人：朱英，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵静，北京市大成（深圳）律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：朱民，男，1976年8月6日出生，汉族，身份证住址江西省新余市渝水区。
委托诉讼代理人：莫加辉，广东知恒律师事务所律师。
上诉人深圳市中视同创科技有限公司（以下简称中视公司）、深圳市金创机电有限公司（以下简称金创公司）因与被上诉人朱民侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第888号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中视公司、金创公司共同上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回朱民全部诉讼请求，事实和理由：涉案库存产品是从朱民处购买后，改良加工而成的，在外观比对时自然会落入专利权的保护范围。中视公司与朱民的采购合同关系虽然已经终止，但客观上存在库存产品，有权处分库存产品，该改良行为不属于制造、销售行为。对库存产品的改良，有加工合同等证据为证。一审判项笼统称销毁库存，未明确排除65寸产品，超范围审判。
朱民答辩称，对自己的模具和产品非常熟悉，中视公司采购的朱民的产品是完整的触控一体机外框，其大小、形状、颜色、包装都完好。中视公司没有改装的必要，而且库存的产品与朱民提供的产品存在七处不同，其中镭雕字符难以抹去，即便抹去再加工也工艺复杂，同理，外槽形状、手板、钣金件等部件的改良加工没必要，也不合理。而且加工合同中仅有USB孔加工内容，不涉及其它部件。上诉理由不成立，请求维持原判。
朱民向一审法院起诉请求，依法判令：1.中视公司、金创公司立即停止制造、销售侵害朱民外观设计专利权的侵权产品；2.中视公司、金创公司销毁所有侵权产品及制造侵权产品的模具；3.中视公司、金创公司连带赔偿朱民经济损失人民币20万元；4、中视公司、金创公司承担合理开支费用人民币2400元，并承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：2012年5月3日，朱民向国家知识产权局申请一种名称为“触控一体机外框”的外观设计专利，并于2012年11月7日获得授权并公告，专利号ZL201230146591.5，专利权人为朱民。涉案专利最近一次缴纳年费2015年4月29日。2014年9月3日，国家知识产权局完成的《专利权评价报告》初步结论为，“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。
本案专利名称为“触控一体机外框”，包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。从授权公告的文件来看，未请求保护色彩，属于单纯形状的外观设计。产品整体呈长方形外框，其中外层边框较宽，略外凸，内层边框较窄，略内凹。外框右下部水平方向并列按键孔，右侧面外框下部垂直方向，并列有按键孔。产品侧面整体有一定的厚度，前端略内收。产品后面四角均有直角形的内凹圆孔。
根据朱民、中视公司均确认的八份《采购合同》、两份《采购订单》，以及《入库单》、《送货单》、《付款申请书》、《对帐单》、QQ截图、庭审笔录，可以认定下列事实：
1、朱民与中视公司双方存在加工合同关系。自2012年9月份开始合作，由朱民委托中视公司加工制作触控一体机外框，直至2014年3月17日止，朱民、中视公司双方合作结束。其中，朱民委托中视公司加工制作触控一体机外框（55寸）超过82套；
2、朱民与中视公司双方合作期间，中视公司最后一次支付货款时间为2014年4月3日，支付人民币19090元（注明支付55寸外壳23套）；朱民最后一次送货时间是2014年3月17日；朱民与中视公司签订的最后一份《采购合同》时间是2014年3月19日，但双方均确认该份合同未履行；
3、朱民与中视公司双方合作期间，朱民向中视公司提供了产品CAD图样；
4、截至2014年12月29日止，中视公司处的库存被控侵权产品有82套（包括55寸、65寸）。
朱民在本案中指控中视公司、金创公司共同制造、销售侵权。
朱民庭审明确，不指控中视公司处的触控一体机外框（65寸）侵权;朱民确认基于涉案合同向中视公司提供了专利产品“触控一体机外框”（65寸）、（55寸）。
朱民指控被控侵权产品是“触控一体机外框”（55寸）,朱民否认该被控侵权产品是由其提供给中视公司的专利产品。
双方当事人均确认：专利产品与被控侵权产品“触控一体机外框”（55寸）有如下区别：1、专利产品USB沉槽右侧的边框是7个孔，而被控侵权产品对应部位是8个孔；2、专利产品镭雕字符与USB槽是平齐的，而被控侵权产品对应部位没有镭雕字符，更没有平齐；3、专利产品安装辅助部件全是黑色的，而被控侵权产品对应部件是白色的；4、专利产品外槽呈直角，而被控侵权产品对应部位呈圆弧形角；5、专利产品对角处螺丝钉钣金件及左侧的钣金件都是黑色喷漆，而被控侵权产品对应部件是银灰色的钣金件；6、专利产品的后盖钣金件是喷漆的、外表是黑色，开孔是圆形，而被控侵权产品对应后盖钣金件是自然颜色，没有喷漆，开孔是方形的；7、专利产品手柄是黑色的、椭圆形截面，呈矮宽外形，而被控侵权产品对应的手柄是灰色的、圆形的截面，呈高窄外形。
因专利授权图片上无法体现上述7个区别点，排除上述不同点，经比对涉案专利与中视公司处的库存被控侵权触控一体机外框（55寸）外观，比对结论：两者构成相同。
中视公司、金创公司辩称，该中视公司处的被控侵权触控一体机外框也由朱民提供，中视公司、金创公司仅在朱民提供的专利产品上作了改良。
中视公司、金创公司分别于2014年6月8日、2014年7月28日签订了《加工合同》；中视公司、金创公司庭审陈述，“不确认加工合同的真实性，即便真实，也只是加工行为”、“只是对朱民所提供的产品一些不合理的地方或者需要增加USB孔的部分加工”。
2014年12月18日，深圳市市场监督管理局（知识产权局）作出《专利侵权纠纷行政处理案件受理通知书》（深知专处字[2014]宝022号），通知朱民受理了涉案专利侵权纠纷行政处理请求。中视公司提交给深圳市市场监督管理局（知识产权局）的《答辩书》的落款时间是2014年12月29日。
因请求人（朱民）撤回处理请求，深圳市市场监督管理委员会宝安市场监督管理局作出《专利侵权纠纷行政处理撤销案件通知书》（深知专处字[2014]宝022号），决定“撤销案件”。
朱民在本案中支出合理费用计人民币2400元。
一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。朱民依法享有本案“触控一体机外框”（专利号ZL201230146591.5）的外观设计专利权，该专利权在有效期内受法律保护。
根据双方的诉辩陈述，本案争议焦点为：一是被诉侵权设计是否落入了本案专利权的保护范围的问题；二是中视公司、金创公司是否存在不视为侵犯专利权情形的问题；三是中视公司、金创公司是否构成共同制造、销售侵权的问题；四是民事责任承担的问题。
争议焦点之一，关于被诉侵权设计是否落入了本案专利权的保护范围的问题。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被诉侵权设计是否侵犯授权外观设计，应看被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的该产品的外观设计是否相同或相近，将被诉侵权设计与授权外观设计进行比较，以普通消费者的知识水平和认知能力看是否引起误认或混淆为标准，实行要部观察，整体视觉效果综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同。本案双方当事人虽确认专利产品与被控侵权产品存在七个不同点，但上述不同点不属于本案专利授权公告范围，也就是说比对时应排除考虑上述不同点。经比对被诉侵权设计与专利授权设计，在与外观设计专利相同种类产品即“触控一体机外框”产品上，本案被诉侵权设计采用了与本案授权外观设计相同的外观设计，两者在整体视觉效果上无差异，两者构成相同，一审法院认定被诉侵权设计落入本案外观设计专利权的保护范围。
争论焦点之二，关于中视公司、金创公司是否存在不视为侵犯专利权情形的问题。《中华人民共和国专利法》第六十九条第（一）项规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：（一）专利产品售出后，专利权人即无权控制该专利产品的使用、销售、许诺销售和进口”。经查，因朱民所主张事实所作举证的证明力，高于中视公司所反驳举证的证明力，故一审法院不采纳中视公司、金创公司关于“改良专利产品”的辩称。理由如下：首先，朱民已完成“加工专利产品”的委托合同已终止的举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定，“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。查，朱民与中视公司均确认，并结合提交的《入库单》、《送货单》、《付款申请书》、《对帐单》等可以认定，朱民与中视公司签订的《采购合同》、《采购订单》已于2014年3月17日终止。此时，朱民已完成合同已终止、以及“改良专利产品”已无合同依据的举证责任。中视公司反驳朱民所主张事实所作举证，中视公司应当承担反驳举证责任；其次，中视公司反驳举证不足以使一审法院确信该待证事实即改良专利产品的存在具有高度可能性。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款规定，“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。依法，中视公司反驳证据不足以证明中视公司、金创公司是改良专利产品，在待证事实即改良专利产品的真伪不明时，一审法院依法应认定该改良专利产品之待证事实不存在；第三，一审法院综合认定中视公司、金创公司不存在不视为侵犯专利权情形。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释一百零八条第一款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。本案中，一审法院综合下列相关事实，综合认定中视公司、金创公司不存在不视为侵犯专利权情形。涉案相关事实如下：1、中视公司、金创公司签订的《加工合同》时间，于上述《采购合同》、《采购订单》终止之后；2、被控侵权产品被查扣时间，于中视公司、金创公司签订的《加工合同》之后；3、行政部门受理涉案行政处理请求的时间，于中视公司、金创公司签订的《加工合同》之后；4、无证据证实朱民授权或者默认中视公司、金创公司共同加工专利产品；5、朱民与金创公司无合作关系。综上，因中视公司、金创公司反驳证据的证明力不足以推翻朱民所主张事实所作举证的证明力，对中视公司、金创公司关于改良专利产品的辩称，一审法院不予以采纳
争议焦点之三，关于中视公司、金创公司是否构成共同制造、销售侵权的问题。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。本案中，中视公司、金创公司签订《加工合同》，确认制造行为，且该被控侵权产品与本案专利产品类别相同，被诉侵权外观设计与涉案专利授权设计经比对结论是两者构成相同。中视公司、金创公司未经朱民许可，以经营目的共同制造侵权产品，构成共同制造侵权，依法应当承担停止侵权、共同连带赔偿损失的民事责任。因本案系行政部门现场查处，现有证据不能证明销售侵权，故朱民关于“销售侵权”指控，缺乏证据证明，一审法院不予以支持。
争议焦点之四，关于中视公司、金创公司民事责任承担的问题。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为经营目的制造、许诺销售、销售其外观设计专利产品。中视公司、金创公司未经朱民许可，以经营目的共同制造侵权产品，依法应当承担停止侵权、连带赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。该条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”因朱民在本案中未能提交因中视公司、金创公司共同侵权行为给其造成实际经济损失的证据，且中视公司、金创公司共同侵权获利数额也不能准确查清,故一审法院综合朱民指控中视公司、金创公司侵权行为性质、朱民与中视公司存在过合作关系、以及朱民合理支出费用等，酌情确定赔偿金额为人民币5万元，朱民为制止本案侵权行为所支出的合理费用计算至赔偿损失数额的范围内。因朱民未能举证证明侵权模具现状，故朱民关于销毁模具的诉讼请求，无法支持。综上，对朱民的诉讼请求，一审法院部分予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款、第一百零八条第一、二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:一、深圳市中视同创科技有限公司、深圳市金创机电有限公司立即停止制造侵犯本案“触控一体机外框”（专利号ZL201230146591.5）的外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品；二、深圳市中视同创科技有限公司、深圳市金创机电有限公司于判决生效之日起10日内向朱民共同连带赔偿经济损失及合理支出费用共计人民币5万元；三、驳回朱民的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币4336元，由深圳市中视同创科技有限公司、深圳市金创机电有限公司连带负担。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，对于深圳市市场监督管理局行政处理查到的库存82套产品，双方当事人均确认82套产品中包括被诉侵权的55寸和未指控侵权的65寸两种产品。至于其中55寸被诉侵权产品的数量，该证据内容中未具体记载，二审庭审中朱民主张从照片来看，估计有60套以上，而中视公司、金创公司称不太清楚具体数量，估计有20、30套左右。
还查明，中视公司、金创公司一审提交加工合同和送货单证据若干份，2014年7月29日的送货单及对应的加工合同中，产品型号为65寸、70寸产品；2014年6月26日的送货单及对应的加工合同中，产品型号为55寸，数量为10；2014年6月16日的送货单及对应的加工合同中，产品型号为65寸；2014年6月7日的送货单及对应的加工合同中，产品型号包括55、65寸，但送货单和加工合同记载的数量不一致；还有两组送货单和加工合同，涉及的产品型号为42寸。上述加工合同规格要求为开USB孔、音频孔，工艺要求为更改前壳后壳、USB孔、感光灯口等。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合上诉请求、事实及理由、答辩意见，本案二审争议焦点为权利用尽抗辩是否成立。
中视公司、金创公司主张被诉侵权产品系在中视公司向朱民采购的产品基础上进行改良所得，该主张的实质为专利权权利用尽抗辩，即《中华人民共和国专利法》第六十九条规定的“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的”，不视为侵犯专利权。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在；对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案，双方当事人提交证据并一致确认，中视公司与朱民曾经合作，由朱民向中视公司提供触控一体机外框（55寸），该采购行为于2014年3月17日结束。中视公司主张被诉侵权产品系采购的库存产品加工所得，对此本院分析如下：1.被诉侵权产品于2014年12月被发现，距离双方合作关系结束已有半年以上时间。2.从中视公司提交的加工合同、送货单等证据来看，2014年6月7日的送货单及对应的加工合同中，产品型号包括55、65寸，而送货单和加工合同记载的数量不一致，相互矛盾，故不足以证明55寸产品的数量。除此之外，仅有2014年6月26日的送货单及对应的加工合同中记载了10件55寸产品。而行政查处查到82套产品中，朱民主张55寸产品至少有60件，中视公司、金创公司自认有20、30件左右，因此中视公司提交的证据显示的产品数量远不及查到的产品数量，故其证据尚无法相互印证或形成证据链。3.双方当事人均确认被诉侵权产品与朱民的产品存在七处不同，不同之处表现在开孔、镭雕字体、部件颜色、开槽转角形状等方面。而中视公司提交的加工合同，主要涉及开孔的规格要求，不能反映出对上述所有不同之处提出了加工要求。4.中视公司和金创公司的加工合同和送货单，系二者之间的内部证据，在其证据内容本身存疑，且无其它证据印证的情况下，一审法院运用证据规则，不予认可反驳证据的证明力，符合法律规定。综上所述，中视公司、金创公司未能提交有效证据证明侵权产品系在中视公司向朱民采购的产品基础上进行改良所得，其权利用尽的不侵权抗辩不予采信。
此外，一审法院已明确被诉侵权产品为涉案55寸产品，一审法院针对被诉侵权产品作出销毁库存的判项，并未超范围审判。
综上，中视公司、金创公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1050元，由深圳市中视同创科技有限公司、深圳市金创机电有限公司负担。深圳市中视同创科技有限公司、深圳市金创机电有限公司二审多预交的案件受理费人民币3286元，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 邓燕辉
审 判 员 郑 颖
二〇一七年四月十一日
法官助理 李婵娟
书 记 员 黄 凤