湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终5662号上诉人（原审原告）：刘思鹏，男，1979年12月14日出生，汉族，住武汉市江汉区。被上诉人（原审被告）：诸暨童馆商贸有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道春江路23号电子商务园区3号楼3306号。法定代表人：俞人喆，总经理。上诉人刘思鹏因与被上诉人诸暨童馆商贸有限公司（以下简称童馆公司）网络购物合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初2902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成由审判员肖曼任审判长，审判员张海鹏、白瑞参加的合议庭审理本案，法官助理（兼书记员）刘政益担任记录。上诉人刘思鹏到庭参加诉讼。被上诉人童馆公司无正当理由，未参加二审诉讼。本案现已审理终结。刘思鹏上诉请求：撤销一审判决，支持刘思鹏一审诉讼请求；一审、二审案件受理费、公告费均由童馆公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。刘思鹏于2016年3月11日通过天猫商城网购“正品马来西亚野生红东革阿里原片根泡酒”滋补养生品，支付总价款3560元。童馆公司2016年3月11日收到预付款后未进行真实发货，而是使用虚假的物流单号欺骗刘思鹏已经发货，其具有骗取价款的主观故意。2016年4月13日，刘思鹏要求童馆公司依法履行合同补发货物，但是童馆公司无故拒绝，也并未退还货款给刘思鹏。童馆公司虚假发货，直到2016年4月18日刘思鹏提起诉讼之日，刘思鹏依然未收到购买的商品，童馆公司的行为应当认定为欺诈。虽然2016年5月17日，浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）强制从童馆公司的保证金中将购物款3560元退款至刘思鹏的账户，但这是在提起诉讼之后，并且是天猫公司强制转账，退款行为不影响对童馆公司欺诈行为的认定，不能成为童馆公司免责的理由。童馆公司在天猫公司平台上开店，就视为承认并接受天猫平台下单后72小时内发货的约定，本案中，2016年3月11日至4月18日，童馆公司作为经营者不仅未按约定时间发货，反而利用虚假物流信息虚假发货来骗取刘思鹏货款，此后也未应刘思鹏的要求及时补发货物，童馆公司的欺诈行为侵害了消费者的合法权益，因此即便童馆公司主动退款，也不能免除惩罚性赔偿责任。刘思鹏要求童馆公司支付价款三倍的赔偿金8907元的诉讼请求，于法有据，法院应予支持。童馆公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。刘思鹏向一审法院起诉请求：1、对方向刘思鹏退还货款3560元；2、对方赔偿刘思鹏10680元；3、本案诉讼费用由对方承担。一审法院认定事实：诸暨仁哲商贸有限公司（以下简称仁哲公司）向天猫公司提供了营业执照、食品流通许可证及其他资料。经天猫公司对其资质进行审核后，仁哲公司缴纳了50000元保证金，成为天猫公司淘宝商城的会员，店铺名称为“堂前燕保健品旗舰店”。2016年12月6日，仁哲公司的公司名称变更为诸暨童馆商贸有限公司。另查明，2016年3月11日，刘思鹏通过天猫公司淘宝商城网站网购了“堂前燕保健品旗舰店”的名为“正品马来西亚野生红东革阿里原片根泡酒”保健品。刘思鹏分三次购买，订单情况分别为：编号为1493033367298983的订单创建时间为2016年3月11日10:09:02，1件总金额178元；编号为1491862987818983的订单创建时间为2016年3月11日10:24:45，10件总金额1780元；编号为1491865066578983的订单创建时间为2016年3月11日10:26:12，9件总金额1602元；上述三笔订单共20件总价款3560元，收货信息均为：刘思鹏，131××××8927，湖北省武汉市江汉区常青街办事处复兴村57号楚天都市金园X幢X单元。刘思鹏下单后，于同日10时25分许支付了上述价款。订单付款成功后，物流信息提示为：百世快递，运单号211131117106。但童馆公司并未将货物交给百世物流公司邮寄，其订单号系由童馆公司自行填写。合同履行中，刘思鹏因未收到货物，通过客服要求童馆公司发货，童馆公司的客服人员主动与刘思鹏进行了电话沟通，后双方协商未果，刘思鹏至今未收到所购商品。再查明，刘思鹏因童馆公司“收款不发货”事宜向诸暨市市场监督管理局投诉，该局于2016年5月5日作出的《关于刘思鹏投诉诸暨仁哲商贸有限公司收款不发货一事的回复》载明：“刘思鹏：我局多次组织诸暨仁哲商贸有限公司法定代表人俞人喆进行调解，最终在赔偿数额上双方难以达成一致，您本人要求调解终止，只要书面回复即可，我局依法终止调解。关于消费举报问题，因诸暨仁哲商贸有限公司涉及其他消费举报投诉，……我局正在调查处理之中”。还查明，2016年5月17日，天猫公司将刘思鹏三笔订单的购货款3560元，从童馆公司在天猫公司的保证金中转账给刘思鹏。庭审中，刘思鹏申请撤回对天猫公司、百世物流科技（中国）有限公司（以下简称百世物流公司）的起诉，并撤回第一项诉讼请求。一审法院认为：童馆公司将其商品在网店上展示属要约行为，刘思鹏在该网店下单并支付所购商品的款项属承诺行为，双方构成网络购物合同关系。合同的内容系当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方应当按照网络购物协议全面履行义务。关于刘思鹏所称“童馆公司收款不发货的行为即构成欺诈”问题，法院认为，其一、刘思鹏在童馆公司的网店下单购买商品并支付了款项，但童馆公司实际上并未向刘思鹏发货。刘思鹏未提供童馆公司所售商品存在“不符合保障人身安全、财产安全要求，失效、变质，伪造、冒用，以假充真、以次充好等”的证据，也未提供童馆公司存在“不以真实名称，虚假商品说明、标准，虚假现场说明及演示”等虚假或者引人误解的宣传行为的证据。其二、刘思鹏因童馆公司“收款不发货”的事宜向诸暨市市场监督管理局投诉，该局对刘思鹏的投诉事宜回复称，“双方在赔偿数额上难以达成一致，刘思鹏要求调解终止，只要书面回复即可……”。诸暨市市场监督管理局并未认为“收款不发货”的行为属欺诈行为。其三、庭审中，刘思鹏提交了该商品2016年3月、4月的总销量，以证明童馆公司商品库存充足。刘思鹏还提交了从《国家企业信息公示系统》公示的诸暨市市场监督管理局于2016年5月5日作出诸市监察【2016】6号行政处罚决定，证明童馆公司存在雇人刷单制造虚假交易、虚假评论及在网店页面使用照片进行虚假宣传的行为。但刘思鹏未提交2016年3月11日下单时童馆公司存在虚假宣传行为的证据，诸暨市市场监督管理局的行政处罚决定也未明确指出刘思鹏下单时童馆公司对所售商品存在虚假宣传的行为。其四、童馆公司在网上开店，已向天猫公司缴纳了保证金。刘思鹏下单付款后，网页上显示已发货，但实际上并未发货。从刘思鹏、童馆公司的聊天记录看，刘思鹏于2016年4月13日要求童馆公司补发货，童馆公司误认为刘思鹏已退货，并主动要了刘思鹏的电话进行协商。嗣后，刘思鹏不愿意提请“申请退款”程序，并称“把款送至武汉来，退一赔三哦”。同年5月17日，天猫公司已从童馆公司的保证金中将购物款3560元转账退至刘思鹏的账户。综上，童馆公司的商品网络销售行为，没有以虚假的商品信息欺骗刘思鹏，其行为并不构成欺诈。刘思鹏要求童馆公司按照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定进行三倍赔偿，没有法律依据。刘思鹏申请撤回对天猫公司、百世物流公司的起诉，并撤回第一项诉讼请求，符合法律规定，法院予以准许。综上所述，刘思鹏要求童馆公司按所购商品费用的三倍赔偿的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。童馆公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利，应承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：驳回刘思鹏的诉讼请求。案件受理费67元，公告费300元，合计367元，由刘思鹏负担（已付）。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，刘思鹏上诉认为童馆公司“收款不发货”的行为属于欺诈行为，应当按照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定进行三倍赔偿，但是刘思鹏并未向本院提交证明童馆公司系以虚假商品信息欺骗刘思鹏，或刘思鹏在下单时童馆公司存在虚假宣传行为的证据；且诸暨市市场监督管理局的行政处罚决定并未明确指出童馆公司在刘思鹏下单购买商品时存在虚假宣传的行为，同时，天猫公司已经从童馆公司的保证金中将货款3560元退至刘思鹏账户中。故，本院认为童馆公司没有以虚假的商品信息欺骗刘思鹏，其销售行为不构成欺诈，刘思鹏据此提出的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，刘思鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67元，由刘思鹏负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 曼审 判 员  白 瑞审 判 员  张海鹏二〇一七年十一月十三日法官助理  刘政益书 记 员  刘政益