河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）唐民一终字第220号
上诉人（原审原告）杜全生，农民。
上诉人（原审原告）李素珍，农民。
二上诉人委托代理人于曼丽，女，1974年8月21日出生，汉族，无业。
二上诉人委托代理人刘爽，河北北辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李志祥，农民。
被上诉人（原审被告）徐惠萍，农民。
被上诉人（原审被告）李磊，农民。
三被上诉人委托代理人赵双义，河北陈建仲律师事务所律师。
上诉人杜全生、李素珍因合伙纠纷一案，不服唐山市开平区人民法院（2013）开民初字第714号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：1995年10月，原、被告达成口头合伙协议，约定共同经营位于唐山市开平区郑庄子镇梁各庄村东的养鱼坑，二原告负责看守养鱼坑，其他合伙事务双方共同管理，经营利润每年一结算。原、被告双方就2010年以前的账目已经结算清楚，并分配完毕，对外没有债权债务。2010年年底南坑养的鱼全部死掉后，双方将北坑所养鱼卖出大部分，并将利润结算，分配完毕。后被告于2011年5月诉至唐山市开平区人民法院要求解除合伙关系，并分割合伙财产，2011年10月17日被告李志祥、李磊撤回起诉。2011年10月被告将养鱼坑填埋，看护房拆除。现原告诉至法院要求依法判令被告继续履行双方合伙合同，并赔偿由于被告破坏鱼坑与看护房给原告造成的损失117286.25元（其中包含家用电器、生活用品损失20000元及2011年10月21日至今两年的养鱼可得利�损失97286.25元）。另查明，1995年10月30日被告李志祥与梁各庄村委会签订承包协议一份，约定承包鱼池一个，承包期限为五年，承包费为每年1000元；2000年1月1日李志祥与梁各庄村委会签订承包鱼池的承包协议一份，承包养鱼池两个，承包期限为10年，承包费为每年每个鱼池800元；2009年1月1日，李志祥、李磊与梁各庄村委会签订续租承包协议一份，约定承包养鱼池两个，承包期限为2010年1月1日至2030年，承包费为每个鱼池每年800元，两个共1600元。地上附着物归李志祥、李磊所有。
原审法院认为，原、被告口头达成的合伙协议是双方真实意思表示，双方亦认可合伙的事实，自2011年后原、被告未就合伙事务进行经营投入，且养鱼坑已被填埋，原、被告双方现已无法实际履行合伙经营事务，故原告请求法院判令被告继续履行双方合伙合同的诉讼请求，本院不予支�。原告现有证据能够证明养鱼坑的填埋，看护房的拆除系被告李志祥所为，被告就此行为给原告造成的损失承担赔偿责任，但原告提供的证据不能确定其诉讼请求中所要求的损失数额，故本院对原告要求判令因被告破坏养鱼坑与看护房给原告造成损失117286.25元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条、第七十条、第七十一条、第七十八条之规定，判决如下：驳回原告杜全生、李素珍的诉讼请求。案件受理费2646元，由原告杜全生、李素珍负担。
判后，杜全生、李素珍不服提出上诉，其上诉主要理由：一、原审判决认定证据标准错误，导致部分事实认定错误。1、原审判决的认证部分称：“对于原告提交的第2号证据仅能证明被告李志祥、李磊曾以合伙纠纷进行过诉讼，但不不能证明原告所述全部内容”该说法既无事实依据又无法律根据。上诉人提交的（2011）开民初字第718号民事裁定书及起诉状能够表明上诉人与被上诉人系合伙关系，至2011年10月20日诉讼结束双方合伙关系仍未解除，被上诉人李磊和李志祥自认在2009年1月1日其与梁庄村委会签订鱼坑续包合同之后，双方仍是合伙养鱼关系。2、上诉人提交的证据3视听资料与证据4被上诉人徐惠萍亲笔书写养鱼明细账相互印证，证明双方共同养鱼期间共同出资购置养鱼设备、打井、看守用房、交承包费、写合同等系双方共同出资。原审判决认定鱼坑地上附着物归李志祥、李磊所有显然缺乏事实依据。3、上诉人提交的证据6“司法会计鉴定意见书”系由唐山市中级人民法院依法委托的司法鉴定机构出具的鉴定意见。原审判决对该鉴定意见不予确认理由不能成立。原审判决认为上诉人未能提供证据证明诉讼请求的损失金额，与事实不符。上诉人与被上诉人采用口头形式合伙养鱼，约定共同承包经营养鱼坑，不仅出资缴纳了承包费而且对合伙期间推鱼坑也进行了出资，而不只是合伙经营养鱼坑。双方约定经营利润每年一结算，双方就2010年以前的利润已经结算清楚，而不是合伙账目已经结算清楚，除了利润，合伙共同出资的推坑、看守房和其他的养鱼设备设施及相关费用双方因没有解除合伙关系，从来没有结算过。二、原审判决适用法律错误。原审判决认为双方无法实际履行合伙合同的理由有二：一是自2011年后，双方未就合伙事务进行经营投入。二是养鱼坑已经被填埋。2011年初双方没有继续投入养鱼是由于2010年底合伙经营的南坑所养鱼全部死亡，上诉人已向公安机关报案，在死鱼原因尚未查清之时，双方未进行进一步的投入。2011年5月被上诉人即起诉要求解除合伙关系，2011年7月，被上诉人剪断合伙鱼坑电线，2011年10月被上诉人私自将鱼坑填埋，由于被上诉人的单方违约行为，造成了上诉人未能就养鱼进行投入。其次，根据《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”《民法通则》第三十四条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。”合伙经营当中的任何活动均应当由合伙人共同决定，在双方未共同决定不再履行合伙合同或者未发生法定的事由的情况下，双方的合伙合同是不应被解除或终止的。即便是由于一方违约导致合同目的无法实现，那么合伙合同的解除权也应属于守约方。被上诉人显然不能基于其一系列单方违约行为甚至是违法行为而获得对合伙合同或合伙事务的解除权，双方合伙承包的鱼坑虽然被填埋，但是具备恢复原状的条件和基础．上诉人作为合伙合同的守约方，要求违约方继续履行合伙合同，并赔偿损失。符合《合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定。原审判决认为双方合伙合同己无法实际履行没有任何法律依据。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求：1、依法撤销原审判决；2、依法改判上诉人与被上诉人继续履行双方合伙合同，并赔偿由于被上诉人破坏鱼坑与看护用房给上诉人造成的各项经济损失或发回重审；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人李志祥、徐惠萍、李磊答辩称：一、被上诉人李磊未与上诉人形成合伙关系，无义务承担本案任何民事责任。自2010年始，经梁各庄村委会发包，李磊与李志祥共同承包了本村的两个养鱼坑，承包合同虽然记载为《续租承包协议》，但是实际上与1995年10月30日的《承包协议》相比较，协议的主体、承包的范围发生了巨变，因此不存在续租问题，承包协议生效后，李磊委托李志祥经营，但未授权与上诉人合伙，也未授权任何人实施任何行为，上诉人是否与李志祥合伙与李磊无关系，李磊无义务对上诉人承担民事责任。二、李志祥、徐惠萍与上诉人已于2010年10月31日解除了合伙关系。基于李志祥承包协议于2010年10月30日到期的自然解除，新的承包者李磊、李志祥2009年元月1日共同与村委会签订新的承包协议，因为承包者及承包范围的改变及新的承包协议的签署，李志祥与上诉�所谓的合伙于2010年10月31日自然终止。三、上诉人提供的证据不足以证实上诉人实际投资。两个鱼坑，一个为李志祥承包前己客观存在，不存在上诉人投资问题；另一个鱼坑为李志祥个人出资建造，上诉人不享有所有权。上诉人所举录音材料取其所需，不是完整的证据材料，该录音材料不能证明上诉人实际出资情况；所谓合伙账目仅为三页，且大部不知何人所记，仅凭所谓的录音及所谓账目，不能确认上诉人享有鱼坑所有权及地上附着物所有权。四、《司法会计鉴定意见书》不得作为证据使用。该意见书所依据的法规已经废止，缺乏法律依据，其鉴定结论缺乏科学性、客观性、公正性；对于有争议和异议的鉴定结论，鉴定人经人民法院依法通知拒不到庭接受质证，根据《民事诉讼法》第七十八条规定，不得作为认定事实的根据。五、上诉人诉求缺乏事实依据和法律依据。1、第一项诉请因双方合伙关系届满，且双方以语言及行动明确表述终止合伙关系，不存在继续履行所谓的合伙合同。2、对于原存放在鱼坑旁小屋内的物品，当事人双方均表示存放在李志利家中，并且存放的物品：电视机已被李志利之子送至上诉人家中、空调已被上诉人出售他人、煤气灶等被上诉人拉走。上诉人所谓存放在小屋内的物品并未遭受损失，且其价值的认定无事实依据，不能确定物品之价值。3、所谓的可得利益损失：合伙期间的利益分配已经分配完毕，此后，均无投资，双方合伙关系早已解除，何来合伙利益。请求二审法院依法驳回上诉人上诉。
经审理查明，二审认定事实与原判认定事实相一致，有相关书证及双方当事人陈述等证据所证实，并记录在卷。
本院认为，上诉人杜全生、李素珍系夫妻关系，被上诉人李志祥、徐惠萍系夫妻关系，被上诉人李志祥、徐惠萍系被上诉人李磊的父母，上诉人李素珍与被上诉人李志祥系姐弟关系。1995年10月，上诉人与被上诉人口头约定合伙经营李志祥承包本村的养鱼池。双方没有对出资数额、盈余分配、合伙期限、合伙终止等事项订立书面协议。2011年被上诉人提出解除合伙。上诉人要求继续履行双方合伙合同，无据可依。上诉人要求被上诉人赔偿其损失117286.25元，上诉人并没有对其损失提供充分证据予以证实。原审法院对上诉人的诉讼请求未予支持，判决驳回其诉讼请求并无不妥。上诉人上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2646元，由上诉人杜全生、李素珍负担。
本判决为终审判决。
审判长 张国忠
审判员 陈铁军
审判员 刘群勇
二〇一四年四月二十五日
书记员 王璐瑶