上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终1191号
上诉人（原审被告）上海山晟太阳能科技有限公司，住所地上海市浦东新区XX镇XX路XX号XX幢XX室。法定代表人倪夜光，董事长。委托代理人金永红，上海市公民律师事务所律师。委托代理人张瑜平，上海市公民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）上海海怡建设（集团）有限公司，住所地上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX幢。法定代表人秦林军，执行董事。委托代理人顾春泉，上海建纬（杭州）律师事务所律师。上诉人上海山晟太阳能科技有限公司（以下简称山晟公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市浦东新区（2015）浦民一(民)初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月19日受理后，依法组成合议庭于2016年2月2日公开开庭审理了本案，上诉人山晟公司之委托代理人张瑜平、被上诉人上海海怡建设（集团）有限公司（以下简称海怡公司）之委托代理人顾春泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，2012年7月25日，海怡公司作为承包方与发包方即山晟公司就新建年产500MW太阳能组件一期工程项目签订GF-1999-0201《建设工程施工合同》，约定：工程内容为施工图范围内建筑及装饰工程（不含固化地坪）、安装工程（不含动力电器、设备安装、空调工程，不含车间生产装修）、室外总体工程（不含绿化、给水工程）的施工；开工日期为2012年8月18日（具体时间以施工监理发书面开工令为准），工期总日历天数为360天；工程质量标准为一次性验收合格；合同暂定价为6,505万元（人民币，下同）；双方签字盖章盖章及履约保证金到位后生效。合同“第三部分？专用条款”约定，发包人派驻的工程师是发包单位的现场工程管理代表，行使本工程建设工程施工合同、建设工程委托监理合同所赋予的职权和工作；监理单位委派的工程师为孙成军；发包人委托的总监理工程师的职权包括，施工过程中的安全、质量管理，工程施工进度的检查、监督权，工程实际竣工日起提前或超过工程施工合同规定的竣工期限的签认权，以及在工程施工合同约定的工程价格范围内，工程款支付的审核和签认权，以及工程量计算的复核确认权与否决权，未经总监理工程师签字确认，发包人不支付工程款；承包人每月25日向监理人及发包人报送当月农民工工资表，并提供下月施工进度计划表，在支付进度款节点到达前5日向监理人及发包人报送工程量报表，第一个进度款节点到达前15日报送14份施工图预算书；工程竣工，承包人应向发包人提交竣工报告，由发包人组织验收，验收时间不做工期累计，工程验收合格，则承包人提交竣工报告的当天即为竣工日期；如验收不合格需返工，则返工日期将作为工期累计；工程量根据实际完成的竣工图按实结算（除合同文件要求包干的项目），合同工程计价取费表详见合同附件，除合同另有约定外，包干价及计价方式一律不予调整；承包人提交已完工程量报告的时间为，按单体形象进度分桩基、±0标高、主体结构封顶、主体结构验收合格、单体竣工验收合格、室外区域工程完工共计六个支付节点，钢结构部分屋架完工和屋面板安装完成两个支付节点，承包人应于每个节点达标后5日内将工程进度报表报监理部，监理部于5个工作日内确认后报发包人，发包人于5个工作日内审定等。上述合同第23.1。（2）“采用固定施工全费用单价部分”约定，③钢屋盖屋架钢构部分施工全费用单价9,850元/吨（包括钢梁、檩条、各种钢支撑、拉杆、预埋件、螺栓及附着其上的油漆、防火涂料等），工程量计算按钢梁、檩条、各种钢支撑、拉杆、预埋件的总重量计。第26条“工程款（进度款）支付”约定：26.1.1条，本工程无预付款，按已完合格工程量并且已审核的工程进度款的50%支付，支付时间为承包人提交工程进度报表后15个工作日内；26.1.2条，待工程验收合格后，承包人须在一个月内将完整的结算资料递交发包人，发包人确认收到完整的可以作为计价依据的资料后开始办理结算，收到双方确认的结算资料后30天之内支付至一审后暂定结算总价的50%，60天内审价完成并支付至审定结算总价的50%，余款待扣除5%工程质保金后分三次支付，分别为工程验收合格后整6个月时支付总余款40%，整12个月时支付总余款30%，整18个月时支付总余款30%，工程质保金的返还详见《施工合同专项条款》中相关条款。合同第32条“竣工验收”约定：32.1条，工程竣工验收合格之日起30天内完成3套完整的竣工图和竣工结算及其他资料的编制工作，及时交发包人签收并协助归档备案。合同第33条“竣工结算”约定：33.2条，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后给予确认或者提出修改意见的时间为30天，但因承包人原因引起的拖延应另行计算，逾期未予确认或提出修改意见的，视为发包人同意并认可承包人递交的竣工结算报告及计算；33.8条，在发包方委托的审价机构审价过程中，承包方不得再增加任何可能增加结算金额的结算资料（图纸、签证变更单、价格凭证等），送审的结算书中若有遗漏项目均作为让利给发包人，不作增加调整；33.9条，发包人外请第三方有资质的审价机构审定承包人上报的本合同结算价，项目送审价核减率在5%以内的（含5%），由发包人负担审核费用；核减率在5%以上的，5%以内的审核费用由发包人负担，超过部分则按上海市有关规定计算的审价费用由承包人负担，承包人应承担的审计费由发包人负责代扣代缴。合同第47.20条还约定，本合同与行政管理部门备案的施工总承包合同的内容有抵触的以本合同为准。另外，上述合同中“第二部分？通用条款”中注明：“参见中华人民共和国建设部、国家工商工程施工合同GF-1999-0201版本”。上述合同附件“建筑和装饰工程施工费用计算程序表”中，罗列了“项目、计算式、报价费率”等，其中第11项明确：1、直接费（工、料、机费），按预算定额子目规定计算；……11、税金，〔（5）+（6）+（7）+（8）+（9）〕×报价费率，报价费率为3.48%；12、优惠下浮率，为2.5%。2012年7月28日，海怡公司、山晟公司就新建年产500MW太阳能组件项目整体工程又签订一份《上海市建设工程施工合同》，约定，合同暂定价为148,935,168元，工期为730日历天；工程款（进度款）支付为，按截止每月25日前完成的实物工程量，由承包人编制当月完成工作量报表及月度工程形象进度表和工程付款申请书，于每月28日报发包人工程师和监理工程师核准签字后14天内，发包人支付该月工程进度款的80%，工程竣工验收通过，发包人支付工程款至合同总价的90%；结算价款支付办法为本工程竣工结算完成并经审价结束后7天内，发包人支付至结算总造价的95%，发包人保留工程结算总价的5%作为质量保修金，在工程竣工验收满一年时，经发包人验收无质量问题，发包方在15天内支付承包方95%保修金且不计利息，在工程竣工验收满5年时，经发包人验收无质量问题，余下5%保修金发包方支付给承包方且不计利息等。该合同经相关行政部门进行了备案。上述合同签订后，海怡公司按约向山晟公司支付保证金500万元，双方确认，上述保证金山晟公司已经向海怡公司予以返还。2012年10月26日，就新建年产500MW太阳能组件工程取得《建筑工程施工许可证》。2012年10月28日至2014年6月2日，海怡公司按照山晟公司的指令陆续对新建年产500MW太阳能组件项目一期各项工程进场施工。2013年1月31日，海怡公司、山晟公司签订《关于支付工程款的协议》，约定：山晟公司应支付海怡公司已完工的桩基部分和2#楼基础及回土部分工程款588万元，因考虑到山晟公司目前的困难，海怡公司同意按2013年1月25日作出的书面承诺支付，但应支付自2013年1月25日起以588万元为基数，按月息1%计算支付利息；若山晟公司未能在2013年3月31日和4月30日前支付工程款，山晟公司应支付自2013年1月25日起以588万元为基数，按月息2%计算支付利息；因山晟公司未能按约支付工程款已经构成违约，海怡公司暂保留追索山晟公司违约的权利，但山晟公司至2013年4月30日前仍未支付上述工程款，山晟公司应支付承诺到期日起至支付日止的每日千分之一的违约金；山晟公司未按本协议支付工程款，海怡公司有权解除合同，山晟公司赔偿海怡公司解约后的全部经济损失。2013年9月17日，海怡公司、山晟公司又签订《关于支付工程进度款的协议》，约定：山晟公司应支付2#主体砼结构进度工程款暂定734万元，海怡公司认为完工部分有遗漏核定，具体金额在本协议约定的最后一期支付时以双方核定为准，暂定的734万元分2个月支付，其中2013年9月底前支付367万元，2013年10月底前支付367万元；2013年9月应支付的367万元工程进度款分别于9月20日和9月30日前各支付183.5万元，2013年10月支付的367万元分别于10月15日和10月30日前各支付183.5万元；自2013年8月1日起以734万元为基数，山晟公司按月息1.5%计算支付利息给海怡公司；若山晟公司未在本协议上述约定时间支付工程进度款，逾期部分按月息2%计算支付。2014年10月28日，就新建年产500MW太阳能组件项目一期工程竣工。同日，海怡公司出具《工程质量验收补充协议》，注明：2014年10月28日，由建设单位组织，设计单位、勘测单位、监理单位及施工单位参加，对就新建年产500MW太阳能组建一期工程进行单体土建工程质量竣工验收。在验收过程中，五方单位一致认定该工程符合设计规范要求施工，满足规范规定，工程质量竣工验收合格。上海B有限公司在该协议上签章确认。2014年11月26日，海怡公司向山晟公司交付了就新建年产500MW太阳能组件一期项目土建和安装部分的工程结算书。2014年12月19日，海怡公司再次向山晟公司交付了就新建年产500MW太阳能组件一期项目土建部分的工程结算书。2014年12月，海怡公司起诉要求：1、判令解除海怡公司、山晟公司于2012年7月25日以及2012年7月28日签订的两份《建设工程施工合同》；2、判令山晟公司支付工程款45,086,616元；3、判令山晟公司支付海怡公司工程款利息；4、确认海怡公司对系争工程的拍卖或折价的价款享有法定优先受偿权。期间，山晟公司于2013年3月25日至2015年1月9日陆续向海怡公司支付工程款共计3,098万元。原审另查明，2013年1月20日，新建年产500MW太阳能组件项目一期工程中2号建筑（仓库）的桩基的质量验收意见过程中，设计单位、监理单位和山晟公司在《分项、分部工程质量验收证明书》中均盖章盖章确认符合设计要求和质量等级合格。同年3月10日、4月27日、4月30日、6月20日，在分别对上述工程2号建筑（仓库）基础、1号建筑（组件厂房一）的桩基、1号建筑（组件厂房一）的主体、2号建筑（仓库）主体、1号建筑（组件厂房一）基础的分项、分部工程验收过程中，设计单位、监理单位和山晟公司在《分项、分部工程质量验收证明书》对设计和质量等级均确认合格。2014年7月20日、7月21日、7月29日、7月30日和8月8日，在分别对上述工程中10号建筑（门卫2）、基础、12号建筑（垃圾房）基础、12号建筑（垃圾房）主体、11号建筑（地下消防水池）主体、10号建筑（门卫2）主体的分项、分部工程验收中，监理单位和山晟公司均对质量等级合格进行了盖章盖章确认。原审还查明，系争工程于2013年8月1日起被法院依法司法查封。2014年，在上海市第一中级人民法院对（2014）沪一中执字第265号案件执行过程中，曾委托相关评估部门对系争用地使用权及在建工程进行评估，并委托相关部门进行拍卖，后流拍。2015年8月，系争工程已经拍卖，并由案外人接收了系争工程。原审审理中，海怡公司申请对系争新建一期项目工程造价进行鉴定，法院遂依法委托上海C有限公司进行鉴定，该所于2015年8月25日出具的沪建经咨（2015）第345号鉴定报告的鉴定结论如下：一、海怡公司、山晟公司无异议部分。根据涉案工程的具体事实及施工合同的有关约定，鉴定海怡公司、山晟公司无异议部分工程造价为66,688,537元。二、海怡公司、山晟公司有异议部分。1、关于1、2号房屋土方回填的计费问题。海怡公司意见：按人工回填土的定额子目计费；山晟公司意见：按机械回填土的定额子目计费；鉴定部门意见：双方确认的实际施工方法为挖土机挖土、人工夯实，如全部按人工回填土或全部按机械回填土的定额子目计费不合理，应按挖土机挖土和人工夯实定额子目分别计费，该项涉及费用250,475元。2、关于2号房屋板角加筋的计费问题。海怡公司意见：海怡公司按设计说明对板跨不低于4.2米板的板角进行了加筋施工，该项应该计费；山晟公司意见：现场施工所拍照片证明，该项板角加筋实际没有施工，不应计费；鉴定部门意见：按结构设计总说明第6.3.3.2条的要求，对板跨不低于4.2米板的板角应进行加筋，但海怡公司、山晟公司对该项事实存有争议，提请法院裁定。该项涉及费用177,720元。3、关于1、2号房屋垂直运输费的计费问题。海怡公司意见：按“上海2000定额”的计算规则计费；山晟公司意见：1、2号楼的钢结构屋顶是按全费用单价计费，其费用已经包含屋顶部分的垂直运输费用，因此，1、2号楼计算整个工程垂直运输费用时，应扣除屋顶部分的垂直运输费用；鉴定部门意见：“上海2000定额”垂直运输子目是根据建筑面积和高度计费，是完成各分部分项工程（结构、装饰装修）所需各种机械台班的综合费用，不因某一分部分项工程没有施工而作调整。该项应予计费，金额为1,521,753元。4、关于1、2号房屋砼膨胀抗裂剂的计费问题。海怡公司意见：包括桩承台在内的砼主体结构工程在施工过程中，均掺加了膨胀砼抗裂剂，应该计费；山晟公司意见：设计说明没有明确桩承台应掺砼膨胀抗裂剂，而且海怡公司所提供的证据资料没有山晟公司方签字认可的内容，故不同意计费；鉴定部门意见：海怡公司提供的《混凝土施工配合比通知单》反映包括桩承台在内砼主体结构在施工过程中掺加了砼膨胀抗裂剂，但对于该资料的有效性，海怡公司、山晟公司存有争议，提请法院裁定。该项涉及费用731,383元。5、关于1、2号房屋楼面抹平的计费问题。海怡公司意见：根据《技术核定单002》第4条的要求，海怡公司在1、2号房屋楼板砼浇捣后，进行面层的抹平处理，该项应该计费；山晟公司意见：现场施工所拍照片证明，该面层抹平实际没有施工，不应计费；鉴定部门意见：对于该项施工事实，海怡公司、山晟公司双方存有争议，提请法院裁定，该项涉及费用138,232元。6、关于钢结构和砼管桩税金的计费问题。海怡公司意见：按施工合同钢结构、砼管桩的单价不含税金，税金应该另外计取；山晟公司意见：按施工合同及海怡公司提供的《上海山晟太阳能科技有限公司新建年产500MW太阳能组件一期工程投标说明》，钢结构、砼管桩的单价已经包含税金，不应另外计取；鉴定部门意见：施工合同对于钢结构和砼管桩的单价是否包含税金表述不清晰，现海怡公司、山晟公司双方存有争议，提请法院裁定。该项涉及费用565,353元。7、关于人工费是否下浮的问题。海怡公司意见：根据施工合同人工费不应该下浮；山晟公司意见：根据施工合同附件一（建筑和装饰工程施工费用计算程序表）人工费应该下浮2.5%；鉴定部门意见：人工费属于施工合同附件一中序号1（直接费）的范围，施工合同中没有另外约定人工费不参与下浮。因此，人工费应予下浮，涉及费用248,165元。8、关于工作联系单10、13、29的计费问题。海怡公司意见：由于停水停电和山晟公司未按合同支付工程款的原因，造成海怡公司人工、机械的停工和窝工损失，因此该项应该计费；山晟公司意见：海怡公司、山晟公司于2014年4月30日签订了《补充协议》，此后双方也履行了此协议，山晟公司已经对海怡公司停工、窝工作出了相应的赔偿，该项不应另外计费；鉴定部门意见：对于该项停工、窝工损失是否另外计费，海怡公司、山晟公司双方意思相悖，提请由法院裁定。该项涉及费用？2,232,227元。9、关于土建逾期施工的工程人工费的计费问题。海怡公司意见：因山晟公司的原因造成部分土建工程逾期施工，造成海怡公司人工费成本上涨，逾期工程的人工费单价应按信息价计算人工费，该项涉及费用1,244,068元；山晟公司意见：海怡公司、山晟公司于2014年4月30日签订了《补充协议》，此后双方也履行了此协议，山晟公司已经对海怡公司逾期人工费作出了相应的赔偿，该项不应另外计费；鉴定部门意见：因海怡公司未能提供工程逾期的相关资料，所涉费用无从鉴定。？10、关于安装工程人工费的计费问题。海怡公司意见：因山晟公司的原因造成1、2号房屋安装工程逾期施工，造成海怡公司人工成本上涨，1号房屋人工费单价应按200元/工计算，2号房屋人工单价应按133.5元/工计算，该项涉及费用774,713元；山晟公司意见：海怡公司、山晟公司于2014年4月30日签订了《补充协议》，此后双方也履行了此协议，山晟公司已经对海怡公司逾期人工费作出了相应的赔偿，该项不应另外计费；鉴定部门意见：海怡公司主张的人工费计算单价缺少依据，现海怡公司、山晟公司双方对该项计费存有争议，提请法院裁定。11、关于虹吸套管的计费问题。海怡公司意见：虹吸套管为海怡公司施工，应该计费5,648元；山晟公司意见：虹吸套管非海怡公司施工，不应计费；鉴定部门意见：对于该项施工事实，海怡公司、山晟公司双方存有争议，提请法院裁定，涉及费用3,547元。12、关于2号房屋总配电箱与分配电箱间的进线管的计费问题。海怡公司意见：2号配总电箱与分配电箱间的进线管为海怡公司施工，应该计费20,277元；山晟公司意见：图纸未明确反映有该进线管，不应计费；鉴定部门意见：对于该项施工事实，海怡公司、山晟公司双方存有争议，提请法院裁定，涉及费用14,971元。经质证，海怡公司、山晟公司对上述鉴定报告中“无异议部分”予以确认，对于“有异议部分”双方各自坚持自己的意见。后海怡公司针对异议12，确认放弃该金额；另提出异议13、打桩场地处理的计费问题，认为打桩场地处理为施工中常规施工措施，并且在定额中有明确项目“打桩场地处理”，海怡公司认为该项费用应该计取，涉及费用1,141,529元。山晟公司针对海怡公司提出的异议13，认为该项内容海怡公司并未施工。鉴定部门在庭审中对该项异议的意见为，2000定额中确实有该项子目，但海怡公司、山晟公司就系争工程所涉的设计说明和图纸中都看不出该项工程，该项工程是否需要施工要看现场情况，不是必须要施工的。针对上述“有异议部分“，海怡公司又提交了如下证据：1、针对异议4，提供了《混凝土施工配合比通知单》和《混凝土浇灌令》。对于《混凝土施工配合比通知单》，虽显示有膨胀剂，但该通知单上并无山晟公司或监理单位的签字，山晟公司也不予认可，法院不予采信。《混凝土浇灌令》上有监理单位的盖章盖章，法院予以确认。2、针对异议5，提供《技术核定单》、《图纸会审记录》和照片，经质证，山晟公司无异议，法院予以确认。3、针对异议8，提供了2013年3月16日、4月15日和12月10日的《工程联系单》，经质证，山晟公司对上述联系单已经由监理单位进行签收的事实予以确认，但仅表示收到文件，并非是对文件内容的确认。因有监理单位签收，法院对该组证据的真实性予以采信。4、针对异议9，提供2013年10月11日至2014年7月10日期间的《会议纪要》，经质证，山晟公司对真实性无异议，法院确认其真实性。5、针对异议10，提供了新建年产500MW太阳能项目施工界面划分。针对异议11，提供了《虹吸雨水系统设计说明》、编号为035的《工程联系单》及相应的费用表、预算书、人工表及签收凭证，经质证，山晟公司对真实性无异议。同时海怡公司明确，根据双方签订的施工合同“通用条款”第31.1条约定，如变更工程内容，由承包方向山晟公司报送价格，如14天内山晟公司未答复，视为确认工程价款变更报告，现海怡公司已经向山晟公司报送了工程变更价款，山晟公司未在约定期限内回复，视为山晟公司已经认可。6、针对异议12，提交了《配电箱系统图》和照片，经质证，山晟公司认为图纸中并无进线管，因图纸和照片不能反映海怡公司所施工的进线管和长度，故该证据不能证明海怡公司所主张的事实，法院不予采信。山晟公司提交了如下证据：1、针对异议1，提供2013年7月的《工程联系单》和照片1张。因《工程联系单》有监理单位和山晟公司的盖章盖章，法院予以确认，对照片的真实性无法采信。2、针对异议3，照片2张，证明实际施工中，海怡公司并无板角加筋。经质证，海怡公司对拍摄时间、照片显示的人物均不予认可。法院认为，因照片不能反映2号房屋工程的全貌，海怡公司对该照片拍摄时间、人物也不予认可，法院对于山晟公司据此证明的事实不予认定。3、针对异议3，提供《太阳能组件一期工程投标说明》，经质证，海怡公司对该证据无异议，法院予以确认。4、针对异议5，提供会议纪要（第十一次工程例会）、《图纸会审记录》、《固化地坪工程合同》和照片，经质证，海怡公司对照片不予认可，对其余证据的真实性无异议。5、针对异议8、9？、10，提交2014年4月30日双方签订的《补充协议》，经质证，海怡公司无异议，法院予以确认。6、针对异议11，提交了《虹吸雨水系统工程合同》，证明虹吸雨水系统有山晟公司委托案外人施工，经质证，海怡公司无异议，法院确认虹吸雨水系统工程由案外人施工是事实。针对以上证据，法院又查明：系争工程《虹吸雨水系统设计说明》的“六、施工说明”第3条约定：管道穿越墙壁和楼板，应设置金属或塑料套管，套管与管道之间缝隙应用阻燃密实材料填实，端面光滑；管道的接口不得设在套管内。地下室或地下构筑物外墙有管道通过的，应采用防水套管，管道穿越防火分区时需加阻火圈。2013年7月1日，海怡公司向山晟公司出具的《工程联系单》上注明：本工程1号建筑、2号建筑基础土方回填根据图纸要求，采用机械分层回填夯实及人工配合分层夯实，以上事项请业主确认。监理部门在该联系单上回复意见为：1号、2号房土方回填，地梁柱根部因压道机无法压实，采用振动式夯实机配合夯实。山晟公司在上述联系单上回复：监理意见属实。2012年5月30日，海怡公司致山晟公司《太阳能组件一期工程投标说明》中，海怡公司明确：“……3、钢结构总和单价、平方米指标如下：（1）、钢结构（包括钢梁、钢支撑、钢檩条等）的全费用总和单价报价为9,850元/吨，此单价包含防火涂料及各类连接螺栓的价格，费用包含了材料、人工、机械、税金、管理费、利润等全部费用。2012年11月13日的《图纸会审记录》中对图纸修订意见中载明：150厚C30钢筋混凝土内配∮R8＠200单层双向焊接钢筋网，随捣随抹平。2013年3月23日，在海怡公司、山晟公司和监理公司的《会议纪要》（第十一次工程例会）中载明：地坪由总包出售，专业施工队伍精收，相关图纸变更手续尽快办理，地坪专业施工单位出具专项施工方案报总包和监理审核；地坪磨光机由总包提供1台，地坪专业施工队伍提供4台等。2013年5月7日的《图纸会审记录》载明，机械磨光甲方（山晟公司）安排专业施工队施工。此后，山晟公司与案外人A有限公司签订《固化地坪工程合同》，由上海A有限公司对系争工程1#、2#建筑内爱地生液态渗透密封地坪硬化剂施工。2013年3月16日，海怡公司出具《工程联系单》，注明：根据合同及国家相关规定一周之内，由于非施工原因，停水停电累计超过8小时，工程工期及现场机械、工人窝工等相关费用应进行索赔申请。2013年3月15日上午7：30至下午6：30停电，共计停电11小时，施工现场QTZ5810塔吊共2台，木工70人、钢筋工30人、瓦工15人，焊工3人，请贵方核实。该联系单由监理公司的潘勤波予以签收。同年4月15日，海怡公司出具《工程联系单》，载明：根据合同约定，我项目部已提交工程款支付及计算书（2012年12月15日；2013年1月4日），早就达到了付款条件，但贵公司到目前为止，都没有按照合同支付工程款，已严重影响本工程施工进度及合同约定，我项目部已经无力再机械正常施工，对此，我方决定，从2013年4月1日起暂停2#楼二层结构施工，由此形成的人工、材料、机械的停工损失由贵公司负责，具体如下：1、塔吊2,000元/天;2、泥工机械250元/天；3、钢筋机械450元/天；4、木工机械300元/天；5、二次周转材料3,200元/天；6、临时设施、水、电费等1,200元/天；7、人工费180人×180元/天=32,400元/天，以上补偿费用直至贵公司按合同约定付款为止，请山晟公司在2013年4月19日前明确答复。监理单位在该联系单上回复：统称看未按合同支付情况属实，费用双方协商解决。2013年12月10日，海怡公司出具《工程联系单》，言明：由于山晟公司不能按时支付工程款，致使很多工作无法开展，最终导致工期延误，产生各项费用，依据如下：1、脚手架钢管租赁136,000米×0.015元/天=2,040元/天；2、脚手架扣减租赁75,000个×0.008元/天=600元/天；3、升降货梯及人工费9,000元/月×2台=18,000元/月；4、管理人员人工费7,000元/月×12人=84,000元/月。监理公司在该联系单中注明“工程延期情况属实。”2013年4月12日至9月12日，上海B有限公司针对基础承、梁、一层柱、夹层梁板、一层框架柱、二层柱、屋面梁板、楼梯等向海怡公司发出《混凝土浇灌令》，认为上述各项已经具备浇灌条件，同意进行混凝土浇灌，强度等级为C30。2013年5月3日的《技术核定单》中“核定内容”载明：“4、本工程1#楼夹层楼面，2#楼二层楼面混凝土浇注时业主要求楼面一次性成型，要求施工方在混凝土浇注时随捣随抹平”。该核定单中由海怡公司、山晟公司和监理单位均加盖了印章。2013年10月至2014年6月期间，海怡公司、山晟公司和监理单位签署的《会议纪要》（第三十五次工程例会-
第五十三次工程例会）记明了已完成情况，以及将要实施的工程计划等内容。2014年4月30日，海怡公司、山晟公司签订《补充协议》，双方就退回履约保证金、后续工程施工、消防工程和工程款支付达成该协议，约定：一、自本协议生效之日起，双方不再就本协议生效前的工程逾期竣工追究彼此责任；双方有关签字盖章盖章工程的洽商、变更、签证等书面协议或文件视为本合同的组成部分；二、山晟公司于2014年6月30日前一次性退还海怡公司履约保证金500万元；三、海怡公司承诺应于本协议生效之日起，立即恢复相关工程的施工，并于2014年8月31日前验收。四、海怡公司应于验收合格后一个月内将完整的结算资料递交山晟公司，山晟公司确认收到完整的可以作为计价依据的资料后开始办理结算，收到双方确认的结算资料后30天之内支付至一审后暂定结算总价的50%，60天内审价完成并支付至审定结算总价的50%；剩余结算总价的50%余款，待扣除5%工程质保金后分三次支付，分别为工程验收合格后整6个月时支付剩余结算总价50%中的40%，工程验收合格后整12个月时支付剩余结算总价50%中的30%，工程验收合格后整18个月时支付剩余结算总价50%中的30%。其中，任何一笔款项到期支付的，则不计算利息；若未按期支付的，则以到期未付部分为基数按月息1.5%支付利息，逾期3个月后仍未支付的，则按月息3%支付利息；工程质保金的返还仍适用《施工合同专项条款》中相关条款；五、海怡公司同意放弃第二期工程的施工承包权，但海怡公司有义务无条件及时协助山晟公司办理政府部门的相关手续。2014年5月15日，山晟公司出具《新建年产500MW太阳能项目施工界面划分》，其中“二、1#组建厂房一”第7条明确：因现设备采购和装修时间未定，1#车间电气安装暂不施工，相应的地面预留预埋应全部施工到位。同年5月21日，海怡公司出具《工程联系单》，注明：1#建筑因业主方设备采购和装修时间未定，要求电气安装暂不施工，但所有电气相应的地面预留预埋应全部施工到位。因业主方原因致使安装的后续工作不能完成，双方协商同意，1#建筑的电气预埋由施工方报一次性包干价，方能按业主方要求施工，报价为1#建筑电气预留预埋包干价为534,366元，同时附了《费用表》，罗列了人工费、材料费等明细。上述《工程联系单》由海怡公司交由山晟公司现场项目经理，该项目经理注明“预算核对中”。2015年10月8日，上海C有限公司针对海怡公司、山晟公司对沪建经咨（2015）第345号鉴定报告的质证情况，又出具的《关于对上海山晟太阳能科技有限公司新建一期项目工程造价鉴定报告的补充说明》作出说明如下：一、关于1、2号房屋砼膨胀抗裂剂的计费问题（异议4）。该项涉及费用由原731,383元调整为738,520元，其中桩承台部分费用为138,874元，其他部分费用为599,646元。二、关于1、2号房屋楼面抹平的计费问题（异议5）。我司意见，对于该项施工事实，海怡公司、山晟公司存有争议，提请法院裁定，该项涉及费用239,179元。原报告中楼面抹平费用为138,232元，两项合计为377,411元。三、关于土建逾期施工的工程人工费的计费问题（异议9），提请法院裁定。四、打桩场地处理的计费问题。我司意见，照片反映现场没有进行打桩场地处理，但双方对此施工事实存有争议。五、关于安装工程人工费的计费问题（异议10）。我司已根据施工合同，人工费单价按85元/工计算，安装工程总费用为1,933,764元。按海怡公司主张的人工单价计算，该项总费用为2,708,477元。两者的差额为774,713元。经质证，海怡公司、山晟公司仍坚持原有意见。原审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第二十一条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。但上述“解释”中的招投标工程项目应是指根据法律规定必须进行招投标订立合同的施工项目，而本案中，系争项目并不系《中华人民共和国招投标法》中规定的必须开展招投标程序的建设项目，故不属于上述“解释”对应所调整范围之内的项目。另外，根据《中华人民共和国合同法》第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。这是合同自由原则，现海怡公司、山晟公司于2012年7月25日签订了《建设工程施工合同》，又于2012年7月28日签订了《上海市建设工程施工合同》，并将后一份合同进行了备案，同时双方于2012年7月25日的《建设工程施工合同》中约定了“本合同与行政管理部门备案的施工总承包合同的内容有抵触的，以本合同为准”，这是契约意思自治原则的体现，上述约定没有违反法律、法规的禁止性规定，故双方的履行应当遵守上述两份合同的约定，同时，在2012年7月25日的合同与备案合同内容存在抵触时，应以2012年7月25日合同为准。本案争议焦点一，系争工程的总造价。经鉴定机构鉴定，双方对于其中的66,688,537元无异议，法院予以确认。对于双方异议部分：1、关于1、2号房屋土方回填的计费问题。鉴于双方确认的实际施工方法为挖土机挖土、人工夯实，2013年7月的《工程联系单》中监理单位的回复意见仅是对地梁柱根部的压实作出了特别要求，并非是否认其他部分的土方回填要求，故法院采纳鉴定部门的意见，涉及该项费用250,475元应当计入总造价中。2、关于2号房屋板角加筋的计费问题。按照结构设计总说明第6.3.3.2条的要求，对板跨不低于4.2米板的板角应进行加筋，现海怡公司、山晟公司对于施工中实际是否加筋发生争议，对此，法院认为，该工程属于隐蔽工程，目前因外部已经浇灌水泥，无法进行确认。但施工过程中，如果海怡公司没有按图施工，山晟公司及现场的监理不可能允许下一道工序的施工，故法院认定2号房板角加筋实际已经施工，涉及该项费用177,720元应当计入造价中。3、关于1、2号房屋垂直运输费的计费问题。山晟公司认为海怡公司在《太阳能组件一期工程投标说明》中已经在钢结构总合单价中将接卸等费用全部包括在内，故在1、2号房屋中应扣除屋顶部分的垂直运输费用。对此，法院采纳鉴定部门的意见，该项费用1,521,753元应予计费，并纳入造价中。4、关于1、2号房屋砼膨胀抗裂剂的计费问题。鉴定部门在审理中明确1、2号房屋设计图纸中除桩承台之外的其他部分确实要加膨胀剂，根据施工规范及施工惯例，海怡公司根据监理公司发出的《混凝土浇灌令》进行施工，施工过程中有监理单位的监督，对质量问题也有权进行检验，如果海怡公司的施工不符合设计图纸的要求，将不会进行后道工序的施工，故法院确认上述涉及除桩承台之外的膨胀剂的费用599,646元应计入造价中。关于桩承台的膨胀剂，因本身设计规范中并无要求，现海怡公司在浇灌混凝土时就桩承台中无膨胀剂的设计要求又未向山晟公司征询明确意见，也无充分证据证明桩承台的施工中实际加入了膨胀剂，故法院对该部分膨胀剂的费用134,144元不予采纳。5、关于1、2号房屋楼面抹平的计费问题。从海怡公司、山晟公司提交的《会议纪要》和《图纸会审记录》可以看出，地坪的初收由海怡公司完成，地坪的精收由山晟公司委托专业地坪施工队完成，现鉴定部门仅计算了楼面和地坪的初收的费用，故这些费用？377,411元应当计入造价。6、关于钢结构和砼管桩税金的计费问题。根据2012年7月25日合同第23、1、（2）的约定，钢结构施工全费用单价为9,850元/吨，并未包含税金，结合该合同附件《建筑和装饰工程施工费用计算程序表》中可以看出，税金进行了单列，并未包含在单价中，由此可见，钢结构和砼管桩的单价中并未包含税金，税金应单独计算，故涉及该项费用565,353元应当计入造价中。而山晟公司认为根据《太阳能组件一期工程投标说明》，钢结构和砼管桩的单价已经包含了税金，不应另行计取，对此，因山晟公司在审理中也确认了按照2012年7月25日合同约定的计价方式，如果山晟公司同时要求按照投标说明的话，因该投标说明无下浮2.5%的约定，造价不应再下浮2.5%，由此也将造成工程造价的司法鉴定的计价方式不统一，故法院对山晟公司的意见不予采纳。7、关于人工费是否下浮的问题。鉴于鉴定部门确认人工费属于施工合同附件“建筑和装饰工程施工费用计算程序表”“1、直接费”的内容，而在该表第12项优惠下浮率中是对所有费用的下浮，并未另行约定人工费不参与下浮，故法院采纳鉴定部门的意见，涉及该项费用248,165元，应当在造价中予以扣除。8、关于工作联系单10、13、29的计费问题。海怡公司主张的该项费用，实际为因公司停电和山晟公司未能按约支付工程款的原因，导致海怡公司人工、机械的停工和窝工的损失。这些损失均发生在2013年12月之前，根据双方于2014年4月30日签订的《补充协议》中关于“自本协议生效之日起，双方不再就本协议生效前的工程逾期竣工追究彼此责任”，对此，应当认定双方已经就此前工程逾期过程中的责任承担达成了一致意见，即海怡公司现在还要求承担因停工和窝工的损失，不符合双方约定，法院就该项涉及的费用不予支持。9、关于土建逾期施工的工程人工费的计费问题。该项内容实际也系海怡公司认为山晟公司原因造成土建工程工期逾期，给海怡公司造成的人工费成本上涨的损失。如上所述，双方已经在2014年4月30日的《补充协议》中明确了“双方不再就本协议生效前的工程逾期竣工追究彼此责任”，故海怡公司主张该损失，亦不符合双方约定，法院对海怡公司的意见不予采信。10、关于安装工程人工费的计费问题。从海怡公司目前主张的该项费用看，为1、2号房屋安装工程逾期施工后给海怡公司造成的人工成本上涨的损失。并结合海怡公司出具的《新建年产500MW太阳能项目施工界面划分》可以看出，确系因山晟公司设备采购和装修时间未定，导致1#车间电气安装暂不施工，即也是工程逾期竣工给海怡公司造成的人工费用的损失。如上所述，双方的《补充协议》已经对此作出了约定，即使海怡公司当时以《工程联系单》的方式向山晟公司交付了《费用表》等要求山晟公司核对确认，但山晟公司签收后最终并未确认，且也有《补充协议》的约定为基础，海怡公司再依据施工合同“通用条款”的内容主张费用，不符合双方合同约定，法院难以支持。11、关于虹吸套管的计费问题。从海怡公司提交的《虹吸雨水系统设计说明》看，山晟公司在设计说明中要求海怡公司设置金属或塑料套管，而山晟公司将虹吸雨水系统工程发包给案外人施工，在山晟公司与案外人的合同中并未约定该设置套管的内容，故不能排除套管工作由海怡公司施工的事实，但费用应以鉴定结论为准，故该项涉及费用3547元应当计入工程造价。12、关于2号房屋总配电箱与分配电箱间的进线管的计费问题。该项费用因海怡公司在审理中自愿放弃，法院予以确认。13、关于打桩场地处理的计费问题。虽然2000定额中确实有该子目，但鉴定部门对于海怡公司主张的该项内容作出了说明，即在双方的设计说明和图纸中看不出该项内容，该项内容是否需要施工也要看现场的情况，并非必须施工的内容。现海怡公司对此并不能举证证明实际已经施工，故该项涉及的费用法院不予采信。综上，海怡公司施工的总造价为66,688,537元+250,475元+177,720元+1,521,753元+599,646元+377,411元+565,353元-248,165元+3,547元=69,936,277元。本案争议焦点二，支付工程款的条件是否已经成就。海怡公司、山晟公司双方在2012年7月25日的施工合同中约定，工程竣工，承包人应向发包人提交竣工报告，由发包人组织验收。现工程实际于2014年10月28日竣工，山晟公司虽否认工程已经验收的事实，但从同日出具的《工程质量验收补充协议》可以看出，山晟公司对工程组织了验收，且监理单位也已经盖章盖章确认，即使山晟公司并未盖章盖章，结合2014年11月26日和12月19日海怡公司两次向山晟公司交付工程结算书的事实，以及结合双方于2014年4月30日签订的《补充协议》中约定在工程验收合格后一个月内由海怡公司将完整的结算资料递交山晟公司，从而可以印证，一期工程已经验收合格，才有山晟公司接收结算资料进入工程结算程序。根据2012年7月25日双方签订的施工合同第26条“工程款支付”中明确约定了工程结算及付款时间，此后，双方又于2014年4月30日签订的《补充协议》中再次进行了约定，从庭审证据可以反映，海怡公司于2014年11月26日向山晟公司递交了工程结算书，此后又于12月19日再次递交了工程结算书，山晟公司对上述两次内容均进行了签收，依据双方合同的约定，山晟公司理应在30天之内支付至一审后暂定结算价的50%，此后山晟公司应在60天内完成审计，及分期支付此后的工程款。现实际履行过程中，海怡公司于2014年12月26日即提起了本案诉讼，海怡公司委托法院对系争一期工程完成了审价，且系争工程已经被法院依法拍卖，根据相关法律规定，海怡公司对山晟公司的建设工程拍卖所得价款具有优先受偿权，故视为本案工程款的支付条件已经成就。本案争议焦点三，海怡公司主张的利息是否成立。海怡公司基于双方签订的2012年7月28日的施工合同主张利息。如上所述，双方已经在2012年7月25日签订的施工合同中约定本合同与行政管理部门备案的施工总承包合同的内容有抵触的以本合同为准，现2012年7月25日的施工合同及2014年4月30日《补充协议》中均已经约定了工程结算及支付时间，与2012年7月28日施工合同中约定的工程款支付时间并不一致，故应以2012年7月25日的施工合同和《补充协议》为依据。现海怡公司在向山晟公司交付工程结算书后不到30天内即提起了诉讼，并未达到双方约定的支付时间，故海怡公司为此主张工程款利息，无合同依据。海怡公司又依据2012年7月28日的施工合同约定的付款时间主张利息，更与双方约定不符，法院不予支持。另外，关于海怡公司主张的解除海怡公司、山晟公司于2012年7月25日和2012年7月28日签订的两份《建设工程施工合同》，因双方在《补充协议》中约定海怡公司同意放弃第二期工程的施工承包权，同时鉴于系争工程已经拍卖，由案外人接收，双方签订的施工合同不能继续履行，海怡公司、山晟公司在审理中对解除上述合同也无异议，法院予以确认。鉴于本案系在系争工程被法院依法查封，并将依法拍卖的紧急情况下海怡公司提起了本案诉讼，并为此申请法院对系争工程造价进行鉴定，相应的鉴定费用应当由山晟公司承担。至于山晟公司审理中要求就其垫付的检测费、电费等共计381,754元，要求在本案工程款中予以扣除，对此，山晟公司提交的证据均为复印件，且海怡公司也不予认可，法院不予采纳。原审法院于二○一五年十一月二十三日依法作出判决：一、解除上海海怡建设（集团）有限公司与上海山晟太阳能科技有限公司于2012年7月25日和2012年7月28日签订的两份《建设工程施工合同》；二、上海山晟太阳能科技有限公司于判决生效之日起十日内支付上海海怡建设（集团）有限公司工程款人民币38,956,277元；三、上海山晟太阳能科技有限公司逾期不支付工程款人民币38,956,277元,上海海怡建设（集团）有限公司有权就新建年产500WM太阳能组件一期工程项目建设工程拍卖的价款中优先受偿；四、驳回上海海怡建设（集团）有限公司其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币282,085元，鉴定费人民币396,000元，上海海怡建设（集团）有限公司负担人民币45,849元，上海山晟太阳能科技有限公司负担人民币632,236元。判决后，山晟公司不服，向本院提起上诉称，原审判决对于工程款中的异议部分支持了被上诉人的主张是缺乏依据的，上诉人坚持在原审中的质证意见；原审判决同时判令上诉人承担本案诉讼费及鉴定费是缺乏依据的，根据双方合同约定，被上诉人提起本案诉讼时尚处于上诉人委托社会审价阶段，尽管系争工程因它案而被司法拍卖，但上诉人就本案的付款并不违反合同约定，本案诉讼系被上诉人单方行为而致，故由此产生的相关诉讼费用及鉴定费应由被上诉人承担。故请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人不应支付工程款及税金3,492,358元、不承担案件受理费及鉴定费。被上诉人海怡公司则表示服从原判，请求二审法院驳回上诉，维持原判。在本院审理过程中，上诉人向本院提供了如下证据以要求在工程结算款中扣减相关费用：1、自2013年10月至2015年8月电费单据21份，共计金额83,452.51元；2、招投标交易服务费付款单据存根及发票，计金额20,166元；3、检测合同1份、材料检测费结算单1张、发票3张、已付款凭证3张，共计金额178,339元；4、建设工程造价咨询合同及发票、付款凭证，以证明应由被上诉人承担审价费77.51万元。上诉人同时要求被上诉人按照双方的合同及补充协议承担消防工程税金100,920元。经质证，被上诉人表示，系争工程于2014年10月28日竣工，故对于2014年10月以后的电费不予认可，对于竣工前的电费63,562.36元予以确认；对于招投标的交易服务费，应按海怡公司施工的一期面积占工程总面积的比例承担，故海怡公司仅应承担10,649元；对于上诉人主张的材料检测费，上诉人仅对外支付了12万元，其中的桩基检测费5万元不应承担，其仅应承担7万元，对于该组证据中的结算单不认可，这是在二审期间形成且是单方制作；对于工程造价咨询费的相关证据的真实性、合法性及关联性均有异议，上诉人委托内蒙古自治区的审价单位对位于上海的工程进行工程审价，明显不合常理，被上诉人对这一情况也不知情，故不予认可；于消防工程税金问题，应该向收取消防工程款的分包单位主张，其不同意承担。本院经审查认为，系争工程于2014年10月28日竣工，根据电力部门出具电费单据的惯例，该月的电费单据于2014年11月出具，故被上诉人应承担的电费为69,358.65元；对于材料检测费，上诉人仅对外实际支付12万元，根据双方约定，桩基检测费5万元不应由被上诉人承担，现上诉人也未能证明该12万元中未包含桩基检测费，故被上诉人应承担7万元的检测费，如上诉人之后就本工程再行支付检测费，则可就新发生的费用，根据双方合同的约定另行向被上诉人主张，故对于被上诉人的质证意见本院予以采纳；对于招投标交易服务费，本案系争合同约定的施工面积仅为49,955.60平方米，而上诉人举证的招投标交易服务费针对的是整个工程项目94,602.46平方米，故被上诉人仅应承担其所对应部分的费用，被上诉人的质证意见成立，本院应予采信，该部分费用为10,649元；对于上诉人主张的审价费，其所举证据缺乏合理性，且该工程审价上诉人也未通知被上诉人参加、发表意见，故对上诉人所举该组证据本院不予认定；对于消防工程税金问题，双方在补充协议第三条约定，“消防工程由业主指定分包，海怡公司配合验收，管理配合费、税金、现场大临水电项目配合等有关费用，按实际完成专业分包总价的12%比例收取”，从该条款内容分析，海怡公司所收取的12%费用中应包括了消防工程款的税金，该部分工程款290万元，税金比例为3.48%，计100,920元，上诉人的举证意见成立，本院予以采信。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院同时查明，根据双方合同及补充协议等约定，上诉人为被上诉人垫付了电费69,358.65元、材料检测费7万元、招投标交易服务费10,649元，同时，被上诉人应承担消防工程的工程款税金100,920元，上述共计250,927.65元。本院认为，本案系争工程是签约双方的真实意思表示，其内容亦不违反法律规定，应为合法有效。虽然根据系争合同的约定，被上诉人向上诉人主张工程款的条件并不成就，但因上诉人的原因，致使系争工程被司法查封并进入拍卖程序，被上诉人为行使法定优先权而提起本案诉讼并无不当，应予支持，上诉人就此相关上诉理由不成立，本院不予采信。对于系争工程造价中的争议项，原审判决结合司法鉴定意见作了详细分析，相应的认定意见符合客观事实，本院予以认同并不再赘述，上诉人要求不承担该部分工程款的理由本院不予采信。本院在审理过程中查明被上诉人另应承担电费、检测费等共计250,927.65元，该款项应在上诉人所付工程款中予以扣除，原审判决对此认定错误，本院依法予以更正。因双方对工程款总价未能达成一致，故由法院委托司法鉴定，相关的鉴定费应由双方各半承担为宜。综上所述，对于上诉人山晟公司上诉请求中合理部分，本院依法予以支持，对于其余上诉请求，本院依法予以驳回；对于原审判决不当之处，本院依法予以更正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第55号民事判决第一、四项；二、变更上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第55号民事判决第二项为：上海山晟太阳能科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海海怡建设（集团）有限公司工程款人民币38,705,349.35元；三、变更上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第55号民事判决第三项为：上海山晟太阳能科技有限公司逾期不支付工程款人民币38,705,349.35元,上海海怡建设（集团）有限公司有权就新建年产500WM太阳能组件一期工程项目建设工程拍卖的价款中优先受偿。一审案件受理费人民币282,085元，由上海海怡建设（集团）有限公司负担人民币39,924.50元，由上海山晟太阳能科技有限公司负担人民币242,160.50元；鉴定费人民币396,000元，由上海海怡建设（集团）有限公司及上海山晟太阳能科技有限公司各负担人民币198,000元。二审案件受理费人民币34,738元，由上诉人上海山晟太阳能科技有限公司负担人民币32,242元，由上海海怡建设（集团）有限公司负担人民币2,496元。本判决为终审判决。
审 判 长 周峰
代理审判员 李兴
审 判 员 叶兰
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 周勰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……