江苏省泰兴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）苏1283刑初211号
公诉机关泰兴市人民检察院。
被告人曹某某，男，出生于江苏省泰兴市，汉族，高中文化，无业，住泰兴市（户籍所在地泰兴市）。因本案，于2017年7月3日被泰兴市公安局刑事拘留，2017年7月28日被该局取保候审；2018年3月16日经泰兴市人民检察院决定取保候审，同日由泰兴市公安局执行取保候审。
辩护人陈翔，江苏福坤律师事务所律师。
被告人汤某，男，出生于江苏省泰兴市，汉族，初中文化，无业，住泰兴市。曾因故意伤害，于2001年11月26日被无锡市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养1年；因犯盗窃罪，于2008年12月10日被本院判处有期徒刑八年三个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币九万元；因犯盗窃罪，于2016年12月5日被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元，2017年2月22日刑满释放。现因本案，于2017年11月2日被泰兴市公安局刑事拘留，2017年12月2日被该局取保候审，2018年4月3日被逮捕。现羁押于泰兴市看守所。
泰兴市人民检察院以泰检诉刑诉[2018]207号起诉书指控被告人曹某某、汤某犯聚众斗殴罪，于2018年4月26日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰兴市人民检察院指派检察员何某出庭支持公诉，被告人曹某某及其辩护人陈翔、被告人汤某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2017年4月19日23时许，刘某1、徐某、申某、赵某（均已判决）等人因琐事与刁某（已判决）、朱某在本市济川街道老员外骨头煲店门口发生扭打。后刁某召集被告人曹某某、戚某等人，被告人曹某某伙同刁某电话邀约申某至本市品斗殴。被告人曹某某召集被告人汤某，刘某1召集刘某2（另案处理），刘某2召集李某、周某（均另案处理），徐某召集马某（已判决）。次日凌晨上述人员至现场，其中刘某2、李某、周某、被告人汤某等人手持砍刀。后被告人汤某持砍刀冲向刘某1一方时，申某抢走被告人汤某所持砍刀，先持砍刀砍被告人汤某头部、拍被告人汤某背部，后持砍刀砍刁某腿部，拍刁某背部；赵某持砍刀砍刁某左肩处、砍朱某左手臂；马某持砍刀打了张某1一个耳光；李某手持砍刀威吓对方，致朱某、刁某、被告人汤某受伤。经鉴定，朱某的伤情构成轻伤二级，刁某的伤情构成轻微伤。
为证实所诉事实，公诉机关提交了相关证据及本院生效的（2017）苏1283刑初679号刑事判决书，并据此认为，被告人曹某某、汤某伙同他人持械聚众斗殴，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百九十二条第一款第（四）项的规定，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。被告人曹某某系首要分子，被告人汤某系积极参加者。被告人汤某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，是累犯，应当从重处罚。
被告人曹某某及其辩护人对起诉书指控的事实和罪名均无异议。
被告人汤某辩解其没有参与斗殴，其是2017年4月19日凌晨左右，用摩的送客人到上东一品的。其在现场打了一个电话给曹某某，其问：“曹某某，深更半夜的是不是你在上东一品啊”，曹某某说：“是”，其问：“有没有什么事”，曹某某说：“没有”，其看到多人围着，出于好奇、看热闹，其就从摩托车上下来了，刚好到了曹某某汽车旁边，一下子来了三四辆车，其看见对方下来了，其就赶紧向西走，走了六七米的时候，就有人追上来问其来干嘛的，其说其是路过的，后来背后就打上来了，最后一下砍了其的头。
经审理查明：2017年4月19日23时许，刘某1、徐某、申某、赵某（均已判决）等人因琐事与刁某（已判决）、朱某在本市济川街道老员外骨头煲店门口发生扭打。后刁某召集被告人曹某某、戚某等人，被告人曹某某伙同刁某电话邀约申某至本市品斗殴。被告人曹某某召集被告人汤某，刘某1召集刘某2（另案处理），刘某2召集李某、周某（均另案处理），徐某召集马某（已判决）。次日凌晨上述人员至现场，其中刘某2、李某、周某、被告人汤某等人手持砍刀。后被告人汤某持砍刀冲向刘某1一方时，申某抢走被告人汤某所持砍刀，先持砍刀砍被告人汤某头部、拍被告人汤某背部，后持砍刀砍刁某腿部，拍刁某背部；赵某持砍刀砍刁某左肩处、砍朱某左手臂；马某持砍刀打了张某1一个耳光；李某手持砍刀威吓对方，致朱某、刁某、被告人汤某受伤。经鉴定，朱某的伤情构成轻伤二级，刁某的伤情构成轻微伤。
上述事实，被告人曹某某在开庭审理过程中均无异议，且有同案人刘某1、刁某、徐某、马某、申某、宋某、马某、赵某、李某、刘某2等的供述，证人朱某、戚某、张某1、张某2、张某3、林某、闾某、成某、陆某、杨某等的证言，泰兴市公安局鉴定室出具的法医学人体损伤程度鉴定书，公安机关依法调取的常住人口登记表、刑事判决书、释放证明书，出具的归案情况说明、制作的现场勘验检查笔录、辨认笔录、提取笔录及拍摄的相关照片等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人曹某某、汤某伙同他人持械聚众斗殴，被告人曹某某系首要分子，被告人汤某系积极参加者,其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪，依法应分别予以惩处。被告人汤某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人曹某某当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。
泰兴市人民检察院对被告人曹某某、汤某犯聚众斗殴罪的指控成立，本院予以支持。
关于被告人曹某某的辩护人提出“被告人曹某某系自首，可以从轻、减轻处罚”的辩护意见，经查，被告人曹某某虽系自动投案，但归案后一直未能如实供述自己的犯罪事实，依法不能认定为自首，故对该辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人曹某某的辩护人提出“被告人曹某某系犯罪中止”的辩护意见，经查，被告人曹某某在现场参与斗殴，斗殴结束后撤离现场，其聚众斗殴行为已实施完毕，系犯罪既遂，故对该辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人曹某某的辩护人提出“被告人曹某某当庭自愿认罪，建议对其从轻处罚”的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
关于被告人汤某提出“其没有参与斗殴，其只是送客路过去现场看热闹时被打的”的辩解意见，经查，通过法庭质证的证人朱某、戚某、张某2、张某3、林某的证言，同案人刁某、申某、赵某等人的供述，相关证人、同案人对被告人汤某的辨认笔录，已形成完备的证据锁链，足以认定被告人汤某系被告人曹某某邀约持砍刀参与斗殴而受伤，并通过被告人曹某某向刁某要医药费的事实，故对该辩解意见，本院不予采纳。
鉴于被告人曹某某能当庭认罪、悔罪，且社区矫正机关亦建议对其适用非监禁刑，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可给予一定的考验期限。
依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人曹某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人汤某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月3日起至2022年1月2日止。已扣除被刑事拘留的31日）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
（此页无正文）
审 判 长 秦晓林
人民陪审员 张玉明
人民陪审员 周彬玲
二〇一八年七月十二日
书 记 员 蔡沁怡
附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条第一款聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
……
（四）持械聚众斗殴的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。