江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏中民终字第1251号上诉人（原审原告）汪晓红。委托代理人龙辉，江苏天辩律师事务所律师。上诉人（原审被告）吴江市盛泽人民商场，住所地苏州市吴江区盛泽镇盛泽大街170号。法定代表人陈建新，董事长。委托代理人唐孝忠，江苏恒渊律师事务所律师。上诉人汪晓红、吴江市盛泽人民商场（以下简称盛泽商场）因劳动合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2013）吴江民初字第1355号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年3月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：2000年11月，汪晓红进入盛泽商场工作，双方签订了多份书面劳动合同，盛泽商场自2008年起为汪晓红缴纳失业保险至2013年7月。2013年7月16日，盛泽商场向汪晓红发出《解除劳动合同通知》，通知汪晓红“本单位与你2013年4月初所签订的劳动合同，期限为2013年4月1日至2014年3月31日止。因企业经营发生严重困难，已无法维持正常运行，经6月7日第五届股东大会第五次全体会议表决通过，决定实施整体出租深化改革方案。根据《劳动合同法》第四十一条三款规定，决定与你协商解除劳动合同，解除劳动合同时间是2013年7月15日；同时，企业将依法为你办理相关手续”，2013年7月31日，盛泽商场向汪晓红发出《关于汪晓红通知解除劳动合同的决定（证明）》，载明“由于企业经营发生严重困难，无法维持正常运行，经2013年6月7日股东大会表决通过，决定实施整体出租深化改革方案的原因，用人单位决定自2013年7月15日起解除汪晓红同志的劳动合同及一切行政关系”。2013年8月7日，汪晓红在盛泽商场领取了3685元，并在《领款字据（代凭证）》上“领款人”处签字，该字据载明：因盛泽人民商场实施整体出租深化改革方案，依法与汪晓红解除劳动合同，解除劳动合同日期为2013年7月15日（并于7月16日发出书面通知），由于经济补偿金方面的争议，经劳动者与企业协商，企业同意汪晓红可先领取以下款项：1、7月份基本工资1530元；2、增发一个月（即2013年8月份）基本工资（扣除个人交纳部分）1365元；3、1-7月剩余奖金590元；6月份冷饮费200元。后盛泽商场为汪晓红办理了失业保险申领手续。2013年8月16日，经苏州市吴江区劳动就业管理中心审核，汪晓红可领取期限为10个月（即2013年9月至2014年6月止）的失业保险金，标准为每月820元。原审法院另查明，盛泽商场通过银行向汪晓红发放工资如下：2012年7月份工资1469.3元，8月份工资1469.3元，9月份工资2069.3元，10月份工资1469.3元，11月份工资1469.3元，12月份工资1369.3元，2013年1月份工资1469.3元，2013年2月份工资1619.3元，2013年3月份工资1545元，2013年4月份工资1655元，2013年5月份工资1505元，2013年6月份工资1505元。原审庭审中，双方认可汪晓红每月社保个人承担部分为150.7元。原审法院再查明，2013年8月6日，汪晓红向苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2013年10月10日，该委因逾期未作出裁决，让汪晓红对本案是否继续由该委处理作出选择，汪晓红选择要求终结审理，直接向法院提起诉讼。上述事实，由汪晓红提交的超期审理征询意见书、上岗协议、劳动合同、工资清单、解除劳动合同通知、关于汪晓红同志解除劳动合同的决定（证明）、苏州市吴江区失业保险待遇审核表、盛泽商场提交的领款字据（代凭证）及双方当事人陈述等证据予以证实。原审原告汪晓红的诉讼请求为：判令汪晓红与盛泽商场劳动关系于2013年7月15日解除，盛泽商场支付违法解除合同双倍补偿金48149.4元，盛泽商场赔偿因其未及时为汪晓红缴纳社保失业金造成的14个月损失11480元（每月820元），盛泽商场支付汪晓红解除劳动合同前两年双休日加班费12282.76元，盛泽商场支付汪晓红2002年至2007年代公司为汪晓红缴纳的养老及基本医疗费用15420元。原审法院认为：本案主要争议焦点在于：一、盛泽商场是否违法解除与汪晓红之间的劳动合同。汪晓红主张盛泽商场未与汪晓红协商，在汪晓红并无其他违法违纪情况下，擅自解除了劳动合同，系违法解除劳动合同。盛泽商场则认为盛泽商场提出解除双方劳动合同后，汪晓红在《领款字据（代凭证）》上签字及领取代通知金的行为表明了汪晓红同意解除双方之间的劳动合同，故劳动合同系协商解除。原审法院认为，首先，盛泽商场向汪晓红发出的《解除劳动合同通知》可以反映盛泽商场因公司自身原因提出要与汪晓红解除劳动关系，而《关于汪晓红通知解除劳动合同的决定（证明）》的内容不仅可以反映上述内容，并且明显可以看出，作为用人单位的盛泽商场基于自身原因单方决定与汪晓红解除劳动关系。其次，用人单位与劳动者协商解除劳动合同的过程一般顺序为：先由一方提出，后双方协商，协商成功后合同解除。但本案中，盛泽商场主张的解除合同的时间为2013年7月15日，而盛泽商场向汪晓红提出解除劳动合同的时间为2013年7月16日，显然，盛泽商场向汪晓红发送《解除劳动合同通知》时，已经对双方劳动合同的解除做出了决定，该份通知仅是告知汪晓红双方劳动合同解除，并非征求汪晓红意见。第三，《领款字据（代凭证）》的所有文字内容都无法反映汪晓红同意与盛泽商场解除劳动合同。解除劳动合同对于劳动者的影响重大，在双方存在争议又未有明确约定的情况下，劳动者在公司领取款项的行为不能解释为劳动者同意解除劳动合同。第四，根据《解除劳动合同通知》，盛泽商场解除劳动合同的理由是企业生产经营困难，但根据我国《劳动合同法》规定，用人单位若需以此为理由进行经济性裁员的，必须提前三十日向工会或全体职工说明情况，听取工会或职工意见，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，方可裁减人员，但本案盛泽商场并未提供证据证明盛泽商场解除劳动合同系经济性裁员并已履行上述法定程序。综上可认定，本案作为用人单位的盛泽商场系违法解除劳动合同，应依法支付赔偿金。至于汪晓红离职前十二个月的工资，汪晓红主张包含银行卡实发工资、社保个人承担部分、现金发放的2012年年终奖、高温费（2012年7月-9月，每月200元），因双方对于实发工资部分和社保个人承担部分数额没有异议，原审法院予以确认；汪晓红主张的年终奖部分没有依据，原审法院不予认定；汪晓红主张高温费，盛泽商场对此并未否认，仅是认为因公司材料丢失，无法确认是否存在，根据《领款字据（代凭证）》反映，2013年6月有200元冷饮费，可以反映盛泽商场是发放高温费的，故汪晓红主张的3个月的高温费，原审法院推定盛泽商场是发放的。据此，经计算，可知汪晓红离职前十二个月平均应发工资为1751.9元［（1469.3元＋1469.3元＋2069.3元＋1469.3元＋1469.3元＋1369.3元＋1469.3元＋1619.3元＋1545元＋1655元＋1505元＋1505元＋200×3）／12月＋150.7／月］，因汪晓红进入盛泽商场超过12年半不满13年，故盛泽商场应支付违法解除劳动合同的赔偿金45549.4元（1751.9元／月×13月×2）。二、盛泽商场是否未足额支付汪晓红双休日加班工资。汪晓红认为，汪晓红每天正常工作时间为7-8小时，盛泽商场制作排班表，安排汪晓红加班，每个月只休息三天，汪晓红主张每月双休日加班5天，按每天6.5小时计算，以最低工资1370元／月为基数计算，汪晓红两年加班费应为12282.76元；盛泽商场虽在原审庭审中认为盛泽商场有考勤记录，但认为加班事实的举证责任应在于汪晓红，盛泽商场没有法定义务提供考勤记录，本案汪晓红没有证据证明存在加班事实，也没有证据证明盛泽商场掌握关于加班的证据，况且《领款字据（代凭证）》上也明确了除经济补偿金外，其他双方无争议，故对于汪晓红主张的加班费不予认可。原审法院认为，无论从法律规定、能力强弱，还是合理性角度出发，加班所涉及到的出勤情况、工资标准、支付情况均属于用人单位控制范围，因此，加班工资的主要举证责任应由用人单位承担，劳动者仅需就加班事实提供初步证据或证明用人单位掌握加班事实存在的证据。本案作为劳动者的汪晓红虽未提交初步证据，但作为用人单位的盛泽商场在原审庭审中认可其有考勤记录，现盛泽商场拒不提供该部分证据，应由其承担不利后果，原审法院采纳汪晓红在原审庭审中陈述的工作日每日上班7小时左右，每月双休日加班5天的主张，现汪晓红要求按每天6.5小时，以最低工资1370元／月为基数计算双休日加班工资，在合理范围内，原审法院予以支持。因用人单位有义务保留工资发放的记录凭证的时间为两年，汪晓红主张两年的加班工资，于法有据，原审法院予以支持。经计算，汪晓红加班工资应为4409.20元［1370／21.75／8×（250×7＋5×12×6.5-250×8）×2年×2］，盛泽商场应当予以支付。综上，原审法院认为：汪晓红、盛泽商场之间的劳动合同关系合法有效，盛泽商场安排汪晓红加班，应当支付加班费，即4409.20元。盛泽商场违法解除双方之间的劳动合同，应支付相应的赔偿金45549.4元。汪晓红、盛泽商场对于双方之间的劳动合同自2013年7月15日解除没有异议，原审法院予以确认。至于汪晓红主张的失业保险金损失，因汪晓红已被核准领取失业保险金的期限为10个月（即2013年9月至2014年6月止），而在此期间内汪晓红可能发生停止领取失业保险金的情形，如重新就业等，故失业保险金是否存在损失尚待确定，对该部分请求，原审法院不予支持。关于汪晓红主张的2002年至2007年间代公司为汪晓红缴纳的养老及基本医疗保险费16740元，早已超过仲裁时效，原审法院不予支持。综上，盛泽商场应支付汪晓红加班费4409.20元、违法解除劳动合同赔偿金45549.4元，扣除盛泽商场在双方解除劳动合同后增发的一个月工资1365元，盛泽商场尚应支付48593.6元。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《失业保险条例》第十五条、第十七条，《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条、《全国年节及纪念日放假办法》第二条、参照《江苏省工资支付条例》第十七条的规定判决：一、汪晓红与吴江市盛泽人民商场之间的劳动合同于2013年7月15日解除。二、吴江市盛泽人民商场应向汪晓红支付加班费4409.20元、违法解除劳动合同赔偿金45549.4元，扣除增发的一个月工资1365元，吴江市盛泽人民商场尚应支付汪晓红48593.6元，于判决生效后十日内履行。三、驳回汪晓红其它诉讼请求。如果吴江市盛泽人民商场未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由吴江市盛泽人民商场负担。上诉人汪晓红不服上述民事判决，向本院提起上诉称：汪晓红于2000年11月进入盛泽商场工作，2013年7月16日，盛泽商场通过EMS向汪晓红出具了一份解除劳动合同通知书，该通知书载明“因企业经营发生严重困难，已无法维持正常运转”、“根据《劳动合同法》第四十一条三款规定，决定与你协商解除劳动合同，解除劳动合同时间是2013年7月15日”，根据该通知书载明情况，盛泽商场从未与汪晓红协商过解除劳动合同事宜，而是直接通过EMS方式向汪晓红邮寄了上述《解除劳动合同通知》，汪晓红认为，盛泽商场未经协商，在汪晓红并无其他违法违纪情况下，擅自解除了劳动合同，严重违反了劳动法等法律法规的规定，构成违法解除劳动合同，依法应当支付双倍补偿金。一审判决关于加班费、平均工资、失业金损失、社保费用及扣除增发一个月工资部分的判决有误。1、关于加班费计算。一审扣除全年250天正常工作日每天一小时的加班，将汪晓红双休日的加班时间扣除了一部分，补足到其平时工作时间内，一审中，盛泽商场对汪晓红的工作时间及工作报酬均无异议，一审在盛泽商场未提异议的情况下扣除上述加班时数及费用有误，应按汪晓红一审主张进行判决。2、关于平均工资。一审扣除了汪晓红取得的年终奖金及其它费用，盛泽商场拒不提供工资支付记录及财务账册，应承担不利后果，法院应依法调取或依汪晓红的主张判决，而不是简单的予以扣除。3、关于失业保险金。根据规定，若汪晓红自2000年11月开始缴纳失业保险金，至2013年7月可领取的失业保险金月数为24个月，盛泽商场自2008年1月开始缴纳，直接导致汪晓红自2006年9月至2007年12月共计14个月不能领取失业保险金，盛泽商场造成汪晓红失业保险金损失11480元；盛泽商场缴纳社保失业金是法定义务，汪晓红在有失业金可领取的情形下，领取或放弃领取失业金是汪晓红的权利，其有权选择，一审认为汪晓红可能发生停止领取失业保险金的情形予以驳回缺乏依据。4、一审扣除盛泽商场增发的一个月工资1365元没有依据。增发工资系盛泽商场对自己财产的处分，系真实意思表示，且劳资双方均认可增发的一个月工资，法院无权改变双方合法真实有效的意思表示。5、关于医保费用。盛泽商场自2008年1月起为汪晓红购买社会保险，2008年之前的社会保险盛泽商场均要求所有员工自行缴纳后给予报销，汪晓红自行缴纳后，多次要求报销，但盛泽商场一直拒绝，因此社保费用交纳后，双方之间形成债权债务关系，汪晓红一直在盛泽商场工作并向盛泽商场主张权利，其债权未过诉讼时效，且在本次事件中，盛泽商场一直承认欠汪晓红上述费用，一审以过仲裁时效为由驳回请求缺乏法律依据。请求二审法院撤销原判，对原审判决中关于加班费、平均工资、失业金损失、社保费用及扣除增发的一个月工资部分的判决予以改判。上诉人盛泽商场不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审认定基本事实不清。（一）、盛泽商场不存在违法解除劳动合同的事实。首先，盛泽商场发出的《解除劳动合同通知》明确写明“决定与你协商解除劳动合同”，系盛泽商场提出协商解除劳动合同的要约，不是一审认定的“单方面解除劳动合同的决定”。其次，解除劳动合同过程，不存在一审所称的“一般程序”，事实上，汪晓红自2013年6月22日开始即无故不上班，为此，盛泽商场才于2013年7月16日向汪晓红提出协商解除劳动合同。第三、《领款字据（代凭证）》不但是“领款字据”，还是确认解除劳动合同的“代凭证”，是汪晓红对盛泽商场于2013年7月16日提出要约而作出的承诺，即承诺确认解除劳动合同的时间为2013年7月15日。第四、盛泽商场因经营发生困难资金缺乏，经2013年6月7日股东会议表决，于2013年7月10日向劳动行政部门提出《企业裁减人员情况报告表》，并得到劳动行政部门同意。第五、一审法院未对盛泽商场提供的证据《苏州市吴江区失业保险待遇审核》、《有关材料领取记录》组织质证。（二）、汪晓红不存在加班事实。汪晓红向一审法院起诉的时间为2013年10月，即使按一审法院理解的二年，也只能从2011年9月至2013年10月，而汪晓红自2013年6月22日开始不上班，根本谈不上加班之事实。经盛泽商场努力，找到汪晓红自2011年9月至2013年6月的考勤凭证，该考勤凭证证实，汪晓红没有加班，盛泽商场已给予汪晓红休息、补休及发放法定假日加班费。二、一审适用法律错误。首先，本案中，汪晓红没有举证加班事实，应承担不利后果。其次，用人单位不提供加班事实的证据，与最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等司法解释不同的是，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条并未规定用人单位“无正当理由拒不提供”的要件，并不能得出结论认为，在任何情况下用人单位只要不提供此类证据，即面临不利后果。请求二审法院撤销原判，改判盛泽商场不支付汪晓红加班费及违法解除劳动合同赔偿金，或发回重审。本院查明的事实除以下事实外，其余与原审查明的事实一致。2013年7月31日，盛泽商场向汪晓红发出《关于汪晓红同志解除劳动合同的决定（证明）》。二审中，盛泽商场提供《吴江市盛泽人民商场关于启动整体招租深化改革及员工安置方案的情况报告》、《企业裁减人员情况报告表》，载明其工会于2013年6月19日确认员工安置方案。盛泽商场认为，上述证据证明其已经依法向劳动行政部门提出申请，并获得政府相关部门的同意，故不存在违法解除劳动合同。汪晓红对此则认为，安置方案情况报告形成时间是2013年6月19日，在一审判决前已经形成，不属于新证据，该情况报告未体现召开职工代表大会讨论过，也未体现工会或职工代表同意公司的裁员方案，相反，报告中体现的是公司股东大会的决议，该报告上未有任何政府单位、劳动部门签署的书面意见，其是否有经过相关部门无法确认。本院认为：经济性裁员作为用人单位单方解除劳动合同的一种方式，必须满足法定条件，包括实体性条件和程序性条件，只有同时具备了实体性条件之一和全部的程序性条件，才是合法有效的经济性裁员。劳动合同法第四十一条规定的用人单位可以裁减人员的四种情形属经济性裁员的实体性条件。对于经济性裁员的程序性规定，则要求用人单位必须履行一套法定程序，该法定程序是有顺序的，须全部履行，第一，必须提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，第二，裁减人员方案向劳动行政部门报告。本案中，盛泽商场于2013年7月16日向汪晓红发出《解除劳动合同通知》，该通知明确解除劳动合同时间为2013年7月15日，2013年7月31日盛泽商场再次向汪晓红发出《关于汪晓红同志解除劳动合同的决定（证明）》，盛泽商场再次明确于2013年7月15日解除劳动合同；汪晓红于2013年8月7日签署《领款字据（代凭证）》，领取相应款项，该字据反映劳资双方在经济补偿金方面存在争议，汪晓红并未作出同意与盛泽商场协商解除劳动合同的意思表示；盛泽商场关于双方系协商解除劳动合同的主张缺乏事实依据。综上，应认定盛泽商场系因其自身经营方面的原因，单方决定于2013年7月15日解除汪晓红劳动合同。二审中，盛泽商场提供《吴江市盛泽人民商场关于启动整体招租深化改革及员工安置方案的情况报告》、《企业裁减人员情况报告表》，其工会于2013年6月19日确认员工安置方案，盛泽商场于2013年7月15日解除劳动合同，不符合经济性裁员须提前三十日向工会或职工说明情况及听取意见的程序规定。盛泽商场未能充分举证证明其解除汪晓红的劳动合同已提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见。据此，应认定盛泽商场构成违法解除劳动合同，盛泽商场应支付违法解除劳动合同赔偿金。盛泽商场关于其不存在违法解除劳动合同事实的主张不能成立。盛泽商场并未于一审庭审中提供《苏州市吴江区失业保险待遇审核》、《有关材料领取记录》，故盛泽商场关于一审法院未对《苏州市吴江区失业保险待遇审核》、《有关材料领取记录》组织质证的主张难以成立。关于双休日加班工资，本院认为，一审中，盛泽商场认可存在考勤记录，但未提供就加班工资争议而言由用人单位掌握的相关证据，盛泽商场应承担不利后果，一审法院按汪晓红主张的每天6.5小时、以最低工资1370元／月基数计算双休日加班工资为4409.20元，与法不悖，本院予以确认；二审中，盛泽商场提供的考勤记录亦无法证实汪晓红劳动合同解除前两年双休日确未加班的事实；综上，汪晓红关于一审计算加班费有误的主张、盛泽商场关于不应支付加班费的主张均不能成立。汪晓红上诉认为一审扣除年终奖金及其它费用，故一审认定平均工资有误。本院认为，汪晓红主张年终奖金及其它费用的依据不足，一审法院核算汪晓红离职前十二个月平均应发工资计1751.9元并无不当。鉴于汪晓红已被核准领取失业保险金的期限为10个月（2013年9月至2014年6月），在此期间内汪晓红可能发生停止领取失业保险金的情形，失业保险金是否存在损失尚待确定，故本院对汪晓红要求盛泽商场赔偿失业保险金损失11480元的主张不予支持。汪晓红上诉认为一审扣除盛泽商场增发的一个月工资1365元没有依据。本院认为，因双方劳动关系于2013年7月15日解除后，汪晓红未再向盛泽商场提供劳动，故盛泽商场增发一个月（2013年8月份）基本工资1365元含有用人单位为解除劳动关系对劳动者给予补偿之意，经法院审理认定，双方之间的劳动关系不属于合意解除，盛泽商场构成违法解除劳动合同，应支付违法解除劳动合同赔偿金，就违法解除劳动关系而言，盛泽商场给予汪晓红一个月工资1365元的补偿金额不足，应予补足，盛泽商场应支付的违法解除劳动合同赔偿金金额为45549.4元（1751.9元／月×13月×2），鉴于盛泽商场已实际支付汪晓红一个月工资金额1365元，故一审法院于赔偿金金额45549.4元中扣除该1365元并无不当。一审中，汪晓红主张盛泽商场向其支付2002年至2007年代缴的养老及基本医疗费用15420元，该主张已超过仲裁时效，汪晓红未能举证证明存在仲裁时效中断或中止的情形，故本院对汪晓红要求盛泽商场支付2002年至2007年代缴的养老及基本医疗费用15420元的主张不予支持。综上，汪晓红、盛泽商场的上诉请求均依据不足，本院不予支持。原审认定2013年7月31日盛泽商场向汪晓红发出《关于汪晓红通知解除劳动合同的决定（证明）》有误，本院于查明事实部分予以纠正。原审实体判决并无不当，可予维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由汪晓红、盛泽商场各半负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪 文审 判 员  祝春雄代理审判员  王小丰（）二○一四年六月九日书记员包芳