河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张民再终字第7号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：北京盛世和谐贸易有限公司，住所地北京市通州区。
法定代表人：姚汉荣，该公司董事长。
委托代理人：郭世平。
委托代理人：王光磊，北京市元坤律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张北县职业技术学校校办工厂，住所地张北县。
法定代表人：郭峰，该厂厂长。
委托代理人：杨瑞，男，1953年7月27日出生，汉族。
申请再审人北京盛世和谐贸易有限公司（以下简称盛世公司）与被申请人张北县职业技术学校校办工厂（以下简称校办工厂）建设工程施工合同纠纷一案，张北县人民法院于2012年6月25日作出（2011）北民初字第779号民事判决，盛世公司不服，向本院提起上诉，本院于2012年11月29日作出（2012）张商终字第263号民事判决，已经发生法律效力。盛世公司不服，向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院于2013年11月20日作出（2013）冀民申字第1829号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人盛世公司法定代表人姚汉荣及其委托代理人郭世平、王光磊，被申请人校办工厂法定代表人郭峰及其委托代理人杨瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
校办工厂诉称，2007年5月被告盛世公司在位于张北县战海乡桦皮岭旅游区景点搞开发建造餐厅（后改为多功能厅）、会议室、厨房、情侣间、四人间、万人广场等工程，原告为其施工，包工包料，工程当年开工并竣工，并已交付使用。被告仅支付5万元，尚欠2524567元。经与被告多次协商未果，现依法提起诉讼，要求被告给付所欠工程款，并按银行同期贷款支付利息，诉讼费用由被告负担。
盛世公司辩称，原告的诉求缺乏法律依据，原告不是合同的有效主体，该校办工厂的郭峰所建工程未能按时完工交付使用，延误了被告的景区建设和造成了大量的财力人力损失，所建工程存在多处质量问题，至今不能验收合格。2007年5月17日，被告与校办工厂的郭峰签订了“初建桦皮岭旅游项目合作协议”，该协议明确了建设项目共计24项，而郭峰仅干了其中的4项，还有20项未施工，显然违反了合同义务，构成违约。该校办工厂不具有建筑施工资质，其所建工程除餐厅厨房勉强试用外，其他三项工程存在严重质量问题不能验收交付，经被告要求整改也未完成。郭峰在施工中多次延误工期，违反合同约定的材料质量标准，施工中偷工减料，造成工程质量不符合国家相关标准，致使工程不能验收使用。在实际施工中，原告未按被告要求提供设计图纸，更未按被告技术要求施工。施工工期一再拖延，被告曾两次给郭峰送达工程催促书，可直到2008年4月25日也没有完成所承建的工程，为此，双方又签订了关于桦皮岭部分工程交工事宜的补充协议，在该协议中双方对乙方未能在合同期内完工的责任进行了明确，并按实际情况协商逐步交付使用，乙方对工程出现的任何问题随时维修，维修合格逐步逐项协商接收。对工程存在的质量问题，乙方在2008年5月10日给甲方的工程整改返修函中也全部承认。原告在开庭时依据造价鉴定书将诉讼请求额变更为2525272元，但该鉴定书没有事实依据，双方未到现场勘验工程情况；张家口建信工程造价咨询事务所有限责任公司不具有鉴定资格，所提供的造价师袁天兵的资格证书没有年检注册记录，审计师李飞玉的执业单位是另一公司，与建信公司毫无关系，因此，其所做造价鉴定报告没有法律效力。并且该鉴定单位未经原告认可，程序存在问题。该鉴定结论也和实际工程价款不符。被告和郭峰对所承建的工程价格有明确约定，是包工包料一口价，造价鉴定不能否定合同双方的约定。造价鉴定书所作出的价格与被告委托张北县人民政府由张家口市兴业资产评估公司进行的资产评估价值也存在差异，工程造价决算甚至高出资产价值，显然是不真实客观的，不能作为定案依据。郭峰对上述工程延误及工程质量不合格问题依照合同约定和法律规定，依法向被告承担工程造价20％的损失，我方已另行起诉。希望法庭查清事实认定郭峰违反合同的违约责任。
张北县人民法院经审理查明，2007年5月11日，原、被告双方签订了“初建桦皮岭旅游项目合作协议”，协议以被告为甲方，原告为乙方。协议约定，乙方按照甲方的设想出设计图纸和建设方案，双方认可后按甲方技术要求施工建设，并达到国家建设标准，竣工时由甲方验收，协议建设项目共计24项，施工期间，甲方派监理监督乙方施工，只负责施工质量和技术把关；乙方负有施工的全部责任。协议签订后，原告即开始对约定项目中的其中几项进行施工。2007年5月26日，原、被告又签订了“桦皮岭旅游区景点建造工程价目单（协议书）”，协议最后约定，“以双方认定价目为决算依据，其工程总额据实结算”。2007年6月5日，原、被告签订补充协议，其中第二条约定，工程（钢架）要由甲乙双方认可的权威部门的设计认可。2007年7月4日原告方撤离工地，施工结束，共计建多功能厅1处、餐厅1处、厨房1处、情侣间20间、单体四人间6套、广场及主席台1处及相关配套、辅助工程。施工期间被告共支付原告工程款50000元。2008年4月25日，双方再次就工程交付及价格事宜签订了“关于桦皮岭部分工程交工事宜”的补充协议，双方同意根据实际情况逐步交付使用。价格将按审计结果计算。确认可交付使用的部分为彩钢伙房部分，外围配套设施双方另议逐步落实。其他项目维修合格后逐步逐项目协商接收。2009年7月l0日被告因故撤离桦皮岭旅游区。2007年、2008年期间被告曾在该旅游区对外售票接待游客。后因工程价款支付双方发生纠纷，原告诉至本院，要求被告支付价款，并请求人民法院对其所建工程进行造价鉴定。2011年11月本院依法委托张家口建信工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称建信公司）对本案原告在张北县桦皮岭旅游区所建工程进行工程造价司法鉴定，2011年12月6日，建信公司出具了张建工鉴字（2011）第4号工程造价鉴定报告书，结论为多功能厅、餐厅、厨房造价为1426808元，情侣间、四人间造价为644262元，万人广场及主席台4542**元，共计2525272元。原告依据鉴定报告变更诉讼请求为要求被告支付工程价款共计2524567元，其中包括山大门价款49295元，并按同期银行贷款利率支付相应利息至给付之日。2011年12月13日，被告单方委托张家口兴业资产评估有限公司对包括上述资产在内的张北县战海乡桦皮岭景区资产价值进行了评估。
张北县人民法院认为，原告校办工厂与被告盛世公司签订“初建桦皮岭旅游项目合作协议”，有其法定代表人郭峰签字，在有关该项目实施过程中双方均以校办工厂为履行合同的主体、而其法定代表人郭峰在相关文件中签署个人姓名的行为显系职务行为，且该法人机构并未提出异议，其行为后果应由法人承担。校办工厂作为合同主体提起诉讼，符合法律规定，被告主张原告不是合同有效主体的抗辩理由不能成立，法院不予支持。原、被告间所签合同虽名为“初建桦皮岭旅游项目合作协议”，但其内容约定实为建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，合同无效，而根据该《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原、被告双方2008年4月25日签订的关于桦皮岭部分工程交工事宜的补充协议显示，彩钢伙房已可交付使用，其它项目维修合格后逐步逐项目协商接收。彩钢伙房部分经现场勘验确己实际交付使用；其它项目包括多功能厅、情侣间、单体四人间及万人广场，双方虽未办理交接使用手续，但双方自2009年7月10日被告因故撤离桦皮岭旅游区后，被告已实际不能再履行接收义务，致原告亦无法完成交付义务，被告作为建设方，应对承建方承担责任；同时，多功能厅已为被告存放物品所占用，且根据被告提交的张兴业评报字（2011）第331号资产评估报告书，被告已将原告所建工程作为自有资产对外委托进行价值评估，进一步印证工程已转移占有的事实，即2009年7月10日应认定为被告占有建设工程的起始时间，故被告应当按照约定或法律规定支付相应价款，并支付相关利息。2007年5月26日，原、被告双方就所建部分项目的规格、形式、主要型材、项目内容及单价、金额等进行了约定，依照《解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。原、被告双方就情侣间、单体四人间约定内容清楚，且无变更，双方应依照约定结算价款；就多功能厅、厨房、餐厅，双方虽有约定，但已在结构形式等多方面进行了变更，且未对相关联配套工程进行约定，双方争议较大，故其就该项工程约定的工程价款不能作为支付依据。万人广场工程未在2007年5月26日签订的协议中进行约定，故依照《解释》第二十三条之规定，对原告所建厨房、餐厅、多功能厅以及万人广场应当按照工程造价鉴定支付价款。被告在庭审中以法院委托建信公司所做鉴定报告存在鉴定机构不具备鉴定资质、双方当事人未到现场勘验、鉴定人员无年检注册记录或不在鉴定单位工作，且与其另行委托其他机构所做价格评估出入较大等诸多疑点为由，认为鉴定报告不具有法律效力，而法院经对建信公司及鉴定人员的资格审查，均符合相关规定，具有有效鉴定资格；该报告在鉴定程序中亦未发现违法情节。法院于2011年7月11日受理本案，受理后即多次电话联系被告的法定代表人姚汉荣，姚亦表示到庭应诉，但一直未到庭，法院审判人员曾前往北京寻找被告公司及其法定代表人，因公司实际住所地变更且其法定代表人在法院审判人员到京后拒绝见面，又不能委托其他工作人员与审判人员相见，致相关法律文书一直未能送达，直到2011年8月25日，法院依相关法律规定公告送达相关法律文书，公告于2011年8月31日见报。2011年9月30日被告委派其餐饮部经理杨红伟到庭联系，审判人员对其详细告知了相关事项，包括2011年10月9日到法庭与原告协商鉴定机构等，但被告未能如期到庭，法院遂于2011年10月14日启动委托鉴定程序。2011年10月21日杨红伟再次到庭，审判人员再次通知其到本院司法鉴定主管部门联系鉴定事宜，而被告仍未能积极配合，法院亦仍不能找到其法定代表人，后依相关规定委托建信公司进行司法鉴定，综上，在鉴定过程中不能协商鉴定机构及不能通知被告到场均系由被告拒绝配合法院审理所致、鉴定程序合法有效，鉴定结果应依法认定。被告自行委托其他评估机构所作评估系单方行为，评估结论与本案无关、更不足以否定本院委托相关造价鉴定机构所做鉴定结论。被告在庭审中虽提出原告所建工程存在偷工减料、工程交付延时、未按约定完成工程及其他质量问题，但已另案起诉，本案未予审理。原告主张在施工过程中曾制作山大门并进行过安装基础的开挖、填埋等施工，但未能提供相关证据，且被告予以否认，法院不予支持。故判决，一、被告北京盛世和谐公司于本判决生效之日起五日内给付原告张北职校校办工厂工程款2401010元，并从2008年4月25日起按人民银行同期同类贷款年利率7.74%支付彩钢房价款497155．96元的利息至本判决确定的工程款给付之日，其余1903854.04元，从2009年7月10日起按人民银行同期同类贷款年利率5.40％支付利息至本院判决确定的工程款给付之日。二、驳回原告的其他诉讼请求。
宣判后，盛世公司不服，上诉称，一、一审法院严重违反程序，将没有法律效力的所谓评估报告作为判案的依据。上诉人认为该鉴定书没有任何依据，鉴定书中没有鉴定单位的资质证书，不能证实具有司法鉴定资格。鉴定结论与实际工程价款不符，上诉人对所承建的工程价款是包工包料一口价，且该鉴定造价决算高出资产价值，不能作为定案依据。二、上诉人与被上诉人有明确的施工协议，但一审法院抛开协议，涉嫌枉法裁判。被上诉人在施工中延误工期，在施工中偷工减料，造成工程质量不符合国家标准，致使工程不能验收使用。故请求二审法院撤销原判，依法改判或发还其他法院重审。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致，其他事实双方均无异议，本院予以确认。
本院二审认为，上诉人盛世公司与校办工厂签订的初建桦皮岭旅游项目合作协议是双方真实意思的表示，由于被上诉人校办工厂不具有建筑工程施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（三）项的规定，该合同属无效合同。依据该解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但该工程经竣工验收已投入使用，承包人请求支付工程价款的，应予支持。依据原审法院的现场勘验笔录，被上诉人校办工厂共完成所建工程为，情侣间20间，连体四人间6间，餐厅、厨房、多功能厅、万人广场各1处，本院予以确认。2007年5月26日，上诉人盛世公司与被上诉人校办工厂签订的桦皮岭旅游区景点建造工程价目单（协议书）是双方真实意思的表示，协议中就所建项目的名称、规格、形式、主要型材、数量、单价、金额及项目内容约定具体明确，本院予以确认。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。2008年4月25日，双方就桦皮岭部分工程交工事宜签订了补充协议，对未完工程的价格同意按审计结果计算，视为双方对2007年5月26日协议约定中未完工程的价格的变更，本院予以采信。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定，对被上诉人已完工程厨房、餐厅、多功能厅以及万人广场应当参照工程造价鉴定报告书支付相应价款。即餐厅、厨房、多功能厅1426808元＋万人广场454202元。故上诉人认为被上诉人对其承建的工程价款是包工包料一口价的上诉请求，本院不予采信。原审中鉴定程序合法，鉴定结论明确，本院予以采信。上诉人盛世公司应按协议约定单价支付被上诉人所完情侣间、连体四人间的工程款，按张家口建信工程造价咨询事务所有限责任公司的鉴定报告支付餐厅、厨房、多功能厅、万人广场的工程款。故上诉人盛世公司应给付被上诉人校办工厂工程款数额为：情侣间20间×15000元＋连体四人间6间×35000元＋餐厅、厨房、多功能厅1426808元＋万人广场454202元－50000元＝2341010元。2009年7月10日，上诉人盛世公司因故撤离桦皮岭旅游区，致使被上诉人校办工厂无法完成所建工程的交付义务，多功能厅已为上诉人存放物品实际占用，应认定2009年7月10日为上诉人实际占有该建设工程时间，故上诉人应从2009年7月10日起按照相关法律规定支付相应的逾期付款利息。综上判决：一、维持河北省张北县人民法院（2011）北民初字第779号民事判决的第二项；二、变更河北省张北县人民法院（2011）北民初字第779号民事判决的第一项为，上诉人北京盛世和谐贸易有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人张北县职业技术学校校办工厂工程款2341010元及利息。（利息的计算标准依据中国人民银行同期贷款基准利率从2009年7月10日至给付之日）
盛世公司再审中称：1、首先，校办工厂交付的工程不合格，要求其维修，其并没有维修，原审认定2009年7月10日，盛世公司因故撤离桦皮岭旅游区，视为维修交付，不符合事实，在2011年12月31日盛世公司与张北县人民政府达成协议之前，桦皮岭景区所有工程设施仍归盛世公司所有，校办工厂随时可以交付，而其没有维修合格后交付，按照双方达成的协议，应当是验收合格后才付给对方工程款；其次，2011年12月31日，盛世公司与张北县人民政府达成协议书是盛世公司与张北县人民政府联合成立的旅游公司内部之间的股权转让，盛世公司退出旅游公司，由张北县政府接收该旅游公司，校办工厂在2011年12月31日后维修合格，其应与张北县政府协商移交；至今其也没有协商移交；第三、协议书约定：对盛世公司在桦皮岭景区投资建设的全部资产，张北县人民政府予以合理收回，因盛世公司与郭峰、刘汉章因桦皮岭景区施工款正在诉讼，预留370万元。该协议书约定回收盛世公司投资建设的全部资产，并没有约定工程哪些合格，哪些不合格，且张北县人民政府预留370万元，恰恰证明，因校办工厂建设的相关项目不合格，盛世公司才没有给付其工程款，该案正在诉讼中。2、盛世公司与校办工厂在协议中对工程款计算有明确的约定，而法院却依工程造价鉴定计算，无法律依据。3、原判认定2008年4月25日补充协议是对工程造价内容的变更是错误的。协议中的价格将按审计结果计算是指我们公司内部对被申请人完成的工程进行审计且仅指餐厅、厨房部分，我公司对此已进行了审计，造价不足20万，并有相应的审计报告予以证明。
校办工厂辩称：1、我方于2007年5月20日进场施工，同年7月4日撤离现场，7月底，我方递交了施工验收资料。同时盛世公司派员接收，并占用；盛世公司称其没有验收，是因为其没有任何证件，无法验收。2、盛世公司称工程款虽然有明确的约定，但厨房餐厅改为多功能厅，多功能厅又增加了厨房，原有设计发生了变更，并被对方接受，应按鉴定标准计算。3、原判认定2008年4月25日补充协议是对工程造价内容的变更是错误的。我们承揽的是外围框架初建工程，也就是一期工程，工程已经交付，还需要内装修和配套工程，这些不在我们施工范围内。协议中的约定价格将按审计结果计算与我们无关。4、原二审认定我们交付对方的情侣间是连体四人间，每间35000元是错误的，我们交付的是单体四人间，每间45000元。
本院再审查明的事实与本院原二审查明的事实一致。
另查明，张北县人民政府与盛世公司于2006年12月7日签订了《张北县战海乡桦皮岭旅游项目合作协议》。2011年12月31日，张北县人民政府与盛世公司就解除《张北县战海乡桦皮岭旅游项目合作协议》后的盛世公司投资相关事宜，达成协议。约定：补偿盛世公司630万元，其中370万元预留作为给付校办工厂及刘汉章（系承建盛世公司工程的另一建筑商）的工程款。
本院再审认为，盛世公司与校办工厂签订的建筑施工合同，因校办工厂无建筑施工企业资质，且该工程没有招标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，双方签订的建筑施工合同无效。虽然北京盛世和谐贸易有限公司提出质量问题，但张北县政府接收上述工程时并没有提工程质量问题，因此，张北县政府接收上述工程即视为对工程质量合格的确认；鉴于张北县人民政府对当事人合作开发建设的工程项目已接收，且对工程质量没有提出异议，因此，盛世公司应支付未给付的上述工程款2341010元；盛世公司与校办工厂就彩钢厨房已经交接，但这只是工程的一部分，并没有整体交接，不能发挥整体效益，因此不应当计算利息。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第二百零七条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十八条，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条之规定，判决如下：
一、维持本院（2012）张商终字第263号民事判决第一项，即“维持河北省张北县人民法院（2011）北民初字第779号民事判决的第二项”。
二、变更本院（2012）张商终字第263号民事判决第二项，即：北京盛世和谐贸易有限公司于本判决生效后十日内给付张北县职业技术学校校办工厂工程款2341010元及利息，为北京盛世和谐贸易有限公司于本判决生效之日起十日内给付张北县职业技术学校校办工厂工程款2341010元。
一、二审案件受理费43676元，由张北县职业技术学校校办工厂负担3176元，北京盛世和谐贸易有限公司负担40500元。鉴定费40000元，张北县职业技术学校校办工厂负担2909元，北京盛世和谐贸易有限公司负担37091元。
本判决为终审判决。
审判长 高向东
审判员 刘 巍
审判员 薛团梅
二〇一四年十一月十八日
书记员 吴 昊
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定、当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
4、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十八条：人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定事实错误或者认定事实不清的，应当在查清事实后改判。
张家口市中级人民法院
法律文书生效时间确认书
（2014）张民再终字第7号
申请再审人北京盛世和谐贸易有限公司与被申请人张北县职业技术学校校办工厂建设工程施工合同纠纷一案，我院作出的（2014）张民再终字第7号民事判决书于2014年月日发生法律效力。
特此证明
二0一四年月日