广东省云浮市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤53刑终9号
原公诉机关新兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，男，1976年9月17日出生，汉族，广东省新兴县人，初中文化，农民，户籍所在地新兴县。因犯抢劫罪于2000年2月22日被判处有期徒刑四年。因本案于2014年8月28日被抓获羁押，同日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于新兴县看守所。
辩护人苏志聪，广东云新律师事务所律师。
原审被告人欧国飞，男，1982年2月1日出生，汉族，广东省新兴县人，初中文化，农民。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2009年12月25日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2014年8月28日被抓获羁押，同日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于新兴县看守所。
云浮市新兴县人民法院审理云浮市新兴县人民检察院指控上诉人李某犯贩卖毒品罪、原审被告人欧国飞犯非法持有毒品罪一案，于2015年11月20日作出（2015）云新法刑初字第14号刑事判决。宣判后，原审被告人李某不服判决，提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。云浮市人民检察院指派助理检察员陈诗茹出庭履行职务，上诉人李某及其辩护人苏志聪、原审被告人欧国飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年7月20日21时许，被告人欧国飞以电话与被告人李某联系后，在新兴县新城镇某商务酒店附近住宅的巷道处向李某购买了价值1800元的毒品甲基苯丙胺。同年8月28日0时30分许，被告人李某以电话与被告人欧国飞联系后，在新兴县新城镇茅园新街花坛路边处贩卖了价值3000元的毒品甲基苯丙胺给被告人欧国飞。其后，新兴县公安局民警在新兴县新城镇育才南路城北花园门口路段处抓获被告人欧国飞，在其身上查获净重55.94克的冰毒2小包、人民币17853元、三星牌手机、诺基亚牌手机各1台、锡纸11张、小汽车（所有人是欧国飞）1辆等物品。同一时间，在新兴县新城镇育才南路的肥四大排档门前路段抓获被告人李某，在其身上查获净重3.26克的氯氨酮1小包、人民币3617元、VIVO牌手机、OPPO牌手机各1台、银行卡2张（其一为中国农业银行，其一为中国邮政储蓄银行，卡号、小汽车1辆（所有人是李某）等物品。之后，对被告人李某在新兴县新城镇某商务酒旁的出租屋进行搜查，在睡房内办公台旁边扣押到净重16.17克冰毒1小包、在办公台上扣押到电子秤1台、在杂物房内扣押到密封袋41个等物品等物品。
上述事实，有经原审庭审出示、质证的下列证据证实：受案登记表、立案决定书、抓获经过、扣押决定书及清单、物品照片、称量记录、车辆信息、随案移送清单、搜查笔录、示意图、现场照片、物品存放位置照片、户籍资料、刑事判决书、执行材料、通话记录、尿液现场检测材料，银行卡资料及交易清单、证人罗某、林某、何某的证言及辩认材料、证人欧某、邝某、黎某、梁某、冼某的证言、云公（司）鉴（化）字[2014]603号检验报告、鉴定事项确认书、随案移送清单、被告人李某的供述和辩解、被告人欧国飞的供述和辩解及辨认材料等。
原判认为，被告人李某违反毒品管制法规，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人，数量72.11克，其行为已构成贩卖毒品罪，应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；被告人欧国飞违反毒品管制法规，明知是毒品甲基苯丙胺而持有，数量55.94克，其行为已构成非法持有毒品罪，应处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。被告人欧国飞归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；两被告人均有犯罪前科，量刑时予以考虑。扣押到的毒品是违禁品，依法应予没收并销毁；向被告人李某扣押到的VIVO牌手机、小汽车、电子秤、密封袋是贩卖毒品的作案工具，依法应予没收，除小汽车外因没有价值或价值不大予以销毁。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百四十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决（一）被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币20000元。（二）被告人欧国飞犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币8000元。（三）没收毒品氯胺酮3.13克、毒品甲基苯丙胺70.91克，予以销毁；没收作案工具VIVO牌手机1台，电子秤1台、密封袋41个，予以销毁；没收小汽车1辆。
上诉人李某上诉称：上诉人李某当晚没有与欧国飞见面，没有贩卖毒品行为，原判认定其贩卖毒品事实不清，证据不足，直接指证上诉人贩卖毒品行为的只有同案人欧国飞的供述，不能排除合理怀疑，上诉人不构成贩卖毒品罪,请求二审予以改判。
辩护人苏志聪的主要辩护意见：直接指证上诉人李某贩卖毒品的证据只有同案人欧国飞的供述，上诉人始终否认贩卖毒品，欧国飞身上搜出的毒品不能确认来自李某，不能排除合理怀疑，原判认定上诉人李某构成贩卖毒品罪事实不清，证据不足，请求二审法院改判上诉人李某不构成贩卖毒品罪。
云浮市人民检察院检察员出庭意见：一审判决认定上诉人李某犯贩卖毒品罪证据不足，事实不清，适用法律不当。上诉人李某始终否认贩卖毒品，直接指证李某贩卖毒品的仅有同案人欧国飞的供述。参与跟踪抓捕的巡警的证言不能证实李某与欧国飞交易毒品，在李某身上查扣的现金是否为毒资存疑，在案证据未能确证李某向欧国飞贩卖毒品的行为及数量。建议以非法持有毒品罪对上诉人李某定罪量刑。一审判决认定原审被告人欧国飞构成非法持有毒品罪定性准确，量刑适当，建议维持。
二审经审理查明，2014年8月28日1时许，公安民警在新兴县新城镇育才南路某大排档门前路段抓获上诉人李某及案外人何某，在李某身上搜获毒品氯氨酮3.6克、现金3617元及银行卡、手机等物品，并扣押号牌为粤WZ47**红色小汽车一辆。随后在李某租住的出租房内搜出毒品甲基苯丙胺16.17克、电子秤一台、透明密封袋40个。在同一时间段内，公安民警在新兴县新城镇育才南路城北花园门口路段抓获原审被告人欧国飞，在欧国飞身上查获毒品甲基苯丙胺两小包共55.94克、现金17853元及手机等物品，并扣押白色小汽车一辆。
上述事实上诉人李某、原审被告人欧国飞均无异议，并有经原审庭审出示、质证的抓获经过、扣押决定书及清单、物品照片、称量记录、车辆信息、随案移送清单、搜查笔录、示意图、现场照片、物品存放位置照片，证人证言、上诉人李某、原审被告人欧国飞的供述等证据证实，证据确实充分，予以确认。
关于原判认定2014年7月20日21时许，上诉人李某向欧国飞贩卖毒品甲基苯丙胺的事实。该部分事实上诉人李某否认，在案证据中仅有原审被告人欧国飞的供述及两人的通话记录证明，无相关证据予以佐证、印证，证据不足，本院不予认定。
关于原判认定2014年8月27日晚至28日凌晨，上诉人李某在新兴县新城镇茅园新街花坛附近向欧国飞贩卖毒品甲基苯丙胺55.94克的事实。经查据以认定该部分事实的证据存在证明效力不足或疑点。1、同案人欧国飞对交易毒品过程的供述不稳定。一是其对案发当晚支付给李某的现金是3000元还是3500元多次出现反复。二是对交付的毒品外包装描述不稳定，二审庭审中供述案发当晚李某递给他的是一个装有毒品的烟盒。但现场扣押笔录、照片均无烟盒出现，欧国飞二审之前所有供述亦从未提到烟盒，均说是两小包毒品。三是欧国飞被抓获当日两次讯问均供述自己多次贩卖甲基苯丙胺给他人，并提供了相关吸毒人员的姓名、地址，此后供述开始否认贩毒给他人。因公安机关未能查找相关人员，出具说明称无法核实欧国飞贩毒的情况。故不能排除在欧国飞身上扣押到的毒品属其事前持有并用于贩卖的可能性。2、在欧国飞身上搜出的毒品是否来源于李某存疑。案发当晚公安民警在李某出租房搜获的甲基苯丙胺16.17克与欧国飞身上搜获毒品甲基苯丙胺55.94克，均使用小透明密封袋包装，具有相似性，但无法证实是否属同一批次毒品。3、通话记录属间接证据。李某的电话号码与欧国飞的电话号码在2014年8月27日至28日1时有6次通话记录。通话记录证实李某与欧国飞当晚有六次电话联系，欧国飞供述是联系交易毒品，李某供述是联系欧国飞吃宵夜。由于真实通话内容无法提取，不能直接证实通电话属双方交易毒品的意思联络。4、在李某身上搜出现金是否为毒资存疑。当晚在李某身上扣押到现金3617元，欧国飞供述当晚支付了李某3000元或3500元购买毒品。李某辩称现金是其案发前几天提现用于审车，并有银行卡账户清单及取款凭证证明。5、参与跟踪、抓捕的几名巡警的证言具有同质性，不宜视为相互印证，且均称没有看到李某与欧国飞在车内交易毒品的具体情况，在追踪、抓捕过程均没有拍照、录像固定证据。据以定罪量刑的事实应是证据能确实充分证明的法律事实。综合本案案情，事前伏击的公安民警未能在交易现场及时抓捕、两被告人是在相隔较远的不同地点分别抓获，伏击追踪过程没有拍照、录像固定李某到场证据，分别抓获后又没有及时对扣押的毒品、现金做指纹鉴定，致使无客观证据证实欧国飞身上搜出的毒品来自李某。在案证据能指证上诉人李某案发当晚贩卖毒品给欧国飞的证据薄弱，认定李某与欧国飞交易毒品的事实只有相关间接证据证明，在没有上诉人李某的供认的情况下，据以认定李某贩毒事实的证据未形成完整证据链，不能排除合理怀疑，尚未达到确实、充分的程度，故对原判认定的该部分事实，本院不予确认。
对上诉人李某提出的上诉意见，辩护人的辩护意见以及检察员出庭意见综合评判如下：上诉人李某及其辩护人提出认定李某构成贩卖毒品罪事实不清，证据不足的意见，经查因认定李某贩毒事实的证据未形成完整证据链，不能排除合理怀疑，无法确认上诉人李某贩卖毒品的事实，故对上诉人及辩护人提出的该部分意见予以采纳。检察员出庭意见认为上诉人李某犯贩卖毒品罪证据不足，事实不清，在案证据未能确证李某向欧国飞贩卖毒品的行为及数量，建议以非法持有毒品罪对上诉人李某定罪量刑。原判决认定原审被告人欧国飞构成非法持有毒品罪定性准确，量刑适当，建议维持。经查案发当晚，公安民警在李某身上搜获毒品氯氨酮3.6克，在其出租房搜获甲基苯丙胺16.17克，在欧国飞身上搜获毒品甲基苯丙胺55.94克，该部分事实清楚，证据确实、充分。在案证据未能确认李某与欧国飞存在交易毒品行为，应当以非法持有毒品罪对上诉人李某、原审被告人欧国飞定罪量刑，对检察员的出庭意见予以采纳。
本院认为，上诉人李某，原审被告人欧国飞违反国家对毒品的管理制度，非法持有毒品的事实清楚，证据确实、充分，其行为均已构成非法持有毒品罪。李某非法持有毒品甲基苯丙胺16.17克，氯氨酮3.6克；欧国飞非法持有毒品甲基苯丙胺55.94克。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定，对李某应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；对欧国飞应处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。原判认定上诉人李某构成贩卖毒品罪事实不清，证据不足，导致定性不准，量刑不当，依法应予纠正。原判认定原审被告人欧国飞构成非法持有毒品罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，应予维持。上诉人李某及其辩护人提出李某不构成贩卖毒品罪的意见理由成立，予以采纳。出庭检察员提出上诉人李某犯贩卖毒品罪证据不足，应以非法持有毒品罪对上诉人李某、原审被告人欧国飞定罪量刑的意见理据充分，予以采纳。本案经两次补充查证，已无发回重审之必要，在已查清事实的基础上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、维持新兴县人民法院（2015）云新法刑初字第14号刑事判决第二判项以及第三判项没收销毁查扣毒品和相关用具部分。
二、撤销新兴县人民法院（2015）云新法刑初字第14号刑事判决第一判项以及第三判项没收小汽车部分。
三、上诉人李某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5000元（罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月28日起至2017年2月27日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈伟扬
代理审判员 罗 杰
代理审判员 杨魏浦
二〇一六年九月八日
书 记 员 练文敏