黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈民一民终字第500号
上诉人（原审原告）黑龙江省冶金建设总公司，住所地哈尔滨市香坊区文治头道街32号。
法定代表人王春林，职务总经理。
委托代理人王述利，男，1976年6月3日出生，汉族，该单位法律顾问，住哈尔滨市南岗区。
委托代理人王权德，男，1965年6月16日出生，汉族，该单位工作人员，住哈尔滨市南岗区。
被上诉人（原审被告）河南安信达防水保温有限公司黑龙江分公司，住所地哈尔滨市香坊区翠海花园13栋1层5号。
法定代表人曹明奎，职务负责人。
委托代理人王颖、李丽斌，黑龙江东方律师事务所律师。
上诉人黑龙江省冶金建设总公司（以下简称冶金公司）因与被上诉人河南安信达防水保温有限公司黑龙江分公司（以下简称安信达防水公司）建设工程合同纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2013）香民一初字第545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月23日受理后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问的方式审理了本案。本案现已审理终结。
冶金公司在原审起诉称：2011年8月26日，冶金公司的绿海华庭项目部与安信达防水公司签订了防水防潮工程承包合同，将绿海华庭小区的19栋、23栋、27栋住宅楼屋面的防水工程交由安信达防水公司承包施工。2012年5月至8月在19栋、23栋、27栋居住的多名住户反映屋面漏水，安信达防水公司也派人到现场查看并做了应急处理，但始终未达到房屋防水质量的验收标准。由于房屋防水的质量出现了瑕疵，引起了住户多人多次的上访事件，经冶金公司和哈尔滨东实房地产开发建设有限公司（简称东实开发公司）协商对这些住户给予一定的经济赔偿。由于房屋的防水未达到质量的验收标准，2013年5月16日，在冶金公司不知情的情况下，东实开发公司又与安信达防水公司签订了《防水施工承揽合同》，对冶金公司已经委托安信达防水公司施工过的这些楼房又进行新的拆补维修，该防水工程造价为400，000元。冶金公司已给付了安信达防水公司全部的防水工程款，现东实开发公司与安信达防水公司重新做的防水工程费用东实开发公司要求由冶金公司承担，并从冶金公司的总工程款中扣除上述款项，安信达防水公司应无偿的为工程施工，因为安信达防水公司明知道开发商重新找做防水的工程，就不该再次做防水工程，是不当得利，所以安信达防水公司不该收600，000元的防水工程款。冶金公司不能对一个防水工程给付两次工程款，对冶金公司不公平。冶金公司认为未达到房屋防水质量验收标准是由安信达防水公司造成的，安信达防水公司应承担违约责任，故向原审法院起诉，请求法院判令：1、安信达防水公司给付冶金公司赔偿损失款431，780元；2、判令安信达防水公司给付冶金公司所支付的维修房屋防水费50，000元；3、判令安信达防水公司承担本案的诉讼费。庭审中，冶金公司变更诉讼请求赔偿损失款增加200，000元，即631，780元，放弃诉状第二项维修房屋防水费50，000元的请求，诉请第三项不变。
安信达防水公司在原审辩称：房屋漏水的原因不是防水工程未达到质量标准，是做完防水后没有放保护层，水泥直接和防水层接触了。导致防水层的破损，老百姓上访时说房屋漏水，安信达防水公司到现场勘测之后才知道，房屋漏水的原因不是防水层没做好，而是在做下一道工序的时候没有做挤塑板、铁丝网。这道工序是建筑工程规范里面必须有的，以及隔离移动层也是必须得有的，没有上述工序就会直接导致防水层的破裂，防水层收缩。当即安信达防水公司就明确告诉冶金公司其施工的防水工程没有问题，也拒绝给冶金公司维修。冶金公司解决不了去找开发商，开发商重新与安信达防水公司签订承揽合同，新的合同工程款是600，000元，合同上说明了不是修补合同，是重新再做一次防水工程。合同不是因为安信达防水公司前一次防水没做好而签订的，如果是安信达防水公司防水工程没做好，开发商就不会再次与安信达防水公司签订承揽合同。安信达防水公司的防水质量是经过建筑商认可的，安信达防水公司在施工过程中，建筑商验收，做一次验收一次，验收完给付安信达防水公司全款，漏水的原因不是因为安信达防水公司防水工程造成的，是冶金公司偷工减料没有保护层造成的。另外，冶金公司变更诉讼请求，应该在举证期限内提出，不应在当庭提出，安信达防水公司不认同冶金公司变更的诉讼请求。冶金公司的请求是不成立的，希望法院予以驳回。
原审判决认定：2010年11月23日，冶金公司与案外人东实开发公司签订了建设施工合同。工程名称为绿海华庭小区一期（B区）。冶金公司成立绿海华庭小区项目部。2011年8月26日，冶金公司位于哈尔滨市绿海华庭项目部与安信达防水公司签订了防水防潮工程承包合同，将绿海华庭小区的19栋、23栋、27栋住宅楼屋面的防水工程由安信达防水公司承包施工。2012年5月工程竣工后，经冶金公司、安信达防水公司、东实开发公司及有关部门验收。居民入住后因房屋屋面漏水严重，住户反映强烈。2013年5月16日，东实开发公司与安信达防水公司签订了防水施工承揽合同，对冶金公司已经委托安信达防水公司施工过的上述楼房又进行了重新再做一次防水工程，工程造价为600，000元。工程竣工验收合格后，东实开发公司已给付安信达防水公司工程款600，000元。
原审判决认为：冶金公司与安信达防水公司于2011年8月26日签订了防水防潮工程承包合同有效。该工程竣工后，虽经冶金公司、安信达防水公司及案外人东实开发公司并报有关部门验收竣工，但因屋面漏水严重，为此，东实开发公司与安信达防水公司另行签订合同。合同履行后，东实开发公司支付给付安信达防水公司工程款600，000元。根据现有证据，东实开发公司在验收时已知安信达防水公司为防水工程的实际施工人，出现漏水后并未追究安信达防水公司施工的质量责任，又与安信达防水公司另行签订了施工合同，由安信达防水公司再做防水并支付了工程款。冶金公司现又不能证明东实开发公司是否扣除了其600，000元工程款因何原因扣款以及扣除其600，000元的工程款与东实开发公司支付给安信达防水公司的600，000元之间存在因果关系的证据，且又不能证明安信达防水公司施工的已竣工的房屋屋面漏水系安信达防水公司施工质量的问题，故冶金公司的诉讼请求不予支持。关于冶金公司与东实开发公司的工程款纠纷属另一法律关系，冶金公司可依据其与东实开发公司间的合同另行解决。原审法院依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定判决：驳回冶金公司的诉讼请求。案件受理费8，527元，由冶金公司承担。
宣判后，冶金公司不服，向本院提起上诉称：1、冶金公司在2013年11月25日向原审法院提出就房屋漏水原因进行司法鉴定，未准许，原审法院认定事实不清；2、安信达防水公司所施工防水工程应履行防水工程的保修义务，安信达防水公司在对该工程收取第二次工程费用属于不当得利。请求：撤销原审判决依法改判安信达防水公司承担冶金公司的经济损失631，780元和工程返修、保修义务。
安信达防水公司在法定期限未提交书面答辩状，在二审庭审中辩称：本案的诉讼主体错误，同时冶金公司在二审变更了诉讼请求，冶金公司的上诉请求不能成立。
二审中，冶金公司向本院提交下列证据：
证据一、工程质量整改通知书（复印件）。意在证明：19号、23号、27号楼验收整改单、整改报告。
证据二、照片10张。意在证明：安信达防水公司施工的防水工程仅维修了三栋，其余四栋仍在漏水，冶金公司起诉是针对冶金公司与安信达防水公司签订的合同中的七栋楼现已实际发生的损失。
证据三、哈尔滨市香坊区人民法院（2014）香民一初字第311号民事判决、冶金公司对东实开发公司作出的承诺书（复印件）。意在证明：由于安信达防水公司施工存在质量问题，部分工程墙体出现质量问题，长毛渗水，不具备刮大白的条件，导致冶金公司延期交工，经哈尔滨市香坊区人民法院判决赔偿东实开发公司经济损失。
安信达防水公司对上述证据质证认为，对证据一、冶金公司提交的是复印件，不具备证据效力，对真实性有异议；和防水工程无关，不是新的证据，不予质证；对证据二、安信达防水公司做的是屋顶防水，照片是墙体渗水，与本案无关；对证据三、冶金公司提交的是复印件，与本案无关，不是新证据。冶金公司与安信达防水公司签订的合同约定验收合格付款，当时验收是合格的，全部验收合格后付的款。冶金公司提交的判决书没有认定是因为安信达防水公司施工的工程不合格导致延期，如果安信达防水公司所做防水工程不合格，开发商东实开发公司不能与安信达防水公司签订第二份合同。
本院认证意见为，对冶金公司提交的证据一系复印件，真实性无法核实，且不能证明安信达防水公司所施工程存在质量问题，本院不予采信；对证据二、该照片能够体现墙体渗水的事实，但不能证明渗水与安信达防水公司所施工程存在因果关系，本院不予采信；对证据三、无法证实安信达防水公司施工存在质量问题导致冶金公司赔偿案外人经济损失，本院不予采信。
二审中，安信达防水公司未向本院提交新的证据。
二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为：本案争议焦点即安信达防水公司所施工的防水工程质量是否合格。
关于冶金公司上诉称其在2013年11月25日向原审法院提出就房屋漏水原因进行司法鉴定未准许，原审法院认定事实不清问题。本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，冶金公司提交的鉴定申请不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，那么，冶金公司必须在法院指定的举证期限内提出。冶金公司在原审法院庭审后即2013年11月25日向法院递交司法鉴定申请，不符合上述法律规定。原审法院对安信达防水公司的调解笔录中亦载明施工现场已重新做的防水，现无法做出漏水原因。原审法院根据上述法律规定并结合本案客观情况，未准许冶金公司提出的司法鉴定申请，并无不当。冶金公司该上诉主张，无法律依据，本院不予支持。
关于冶金公司上诉称安信达防水公司所施工防水工程应履行防水工程的保修义务，安信达防水公司在对该工程收取第二次工程费用属于不当得利的问题。本院认为，冶金公司与安信达防水公司签订的新型防水防潮工程承包合同中第七条约定“付款方式为按进度付款，工程全完后验收合格付款”。原审及本院庭审中，冶金公司、安信达防水公司对该工程的工程款是经过验收分阶段给付，现已全部结清的事实均予以承认。如按冶金公司上诉称安信达防水公司所施工工程质量存在问题，那么，冶金公司不应将工程款全部结清；冶金公司该陈述亦不符合常理。冶金公司在原审及本院审理中并未提交证据予以证实其主张，故冶金公司该上诉主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8，527元，由上诉人黑龙江省冶金建设总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 静
代理审判员 蔡耘耕
代理审判员 赵峻峰
二〇一四年八月十二日
书 记 员 齐 跃