山东省枣庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁04刑终133号
原公诉机关山东省滕州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王慎雨，男，1969年9月22日出生于山东省滕州市，汉族，大专文化，中共党员，原任中国建设银行股份有限公司滕州支行（以下简称滕州建行）客户经理，住滕州市。2013年4月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。
辩护人党同皓，山东墨班律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱艳，女，1982年12月14日出生于山东省滕州市，汉族，中专文化，无业，住滕州市。2013年4月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，2016年4月26日被取保候审，2016年6月30日被逮捕。
辩护人张望发，山东龙头律师事务所律师。
山东省滕州市人民法院审理滕州市人民检察院指控原审被告人王慎雨、朱艳犯诈骗罪一案，于2016年7月12日作出（2015）滕刑初字第577号刑事判决。宣判后，原审被告人王慎雨、朱艳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人王慎雨、朱艳的上诉状及其辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了王慎雨、朱艳，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
山东省滕州市人民法院判决认定：
2013年1月，被告人王慎雨、朱艳在明知没有偿还能力的情况下，共同至山东省岱庄生建煤矿（以下简称岱庄煤矿），被告人王慎雨持加盖伪造滕州建行善国南路分理处办讫章的托收凭证，并让被告人朱艳假冒滕州建行工作人员，骗取岱庄煤矿一张金额600万元的银行承兑汇票。被告人王慎雨、朱艳将该银行承兑汇票贴现得款5968680元，其中500万元存入滕州建行岱庄煤矿账户，用于归还先前挪用岱庄煤矿同等金额的银行承兑汇票，其余款项由被告人朱艳使用。
另查明，滕州建行于2013年4月2日从山东滕州辰龙能源集团有限公司取金额600万元的转账支票一张，将该600万元转入岱庄煤矿银行账户。
滕州市人民法院认为，被告人王慎雨、朱艳采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人王慎雨起主要作用，是主犯，应当按照其参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人朱艳起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人王慎雨犯诈骗罪判处有期徒刑十三年零六个月，并处罚金二十五万元；被告人朱艳犯诈骗罪判处有期徒刑十年，并处罚金二十万元；追缴被告人王慎雨、朱艳非法所得5968680元。
上诉人王慎雨提出以下上诉理由：1.涉案的汇票被朱艳使用，其没有非法占有目的，只是作为银行工作人员挪用客户资金，托收凭证上的印章不是其伪造的，其行为不是诈骗，应该认定为挪用资金罪；2.枣庄市公安局刑事科学技术研究所没有在山东省司法厅登记，不能从事该鉴定工作；3.滕州建行使用的“办讫章05”印章更换多次，侦查机关取样不具有唯一性；4.其主动向刑某行长汇报过情况，有自首情节；5.其在看守所和同室的张怀喜采取写纸条的方式向民警传达二审死刑犯程某有自杀倾向，防止一次监所安全事故的发生，有立功情节。
上诉人王慎雨的辩护人提出与王慎雨上诉理由基本相同的辩护意见。
上诉人朱艳提出以下上诉理由：1.其无非法占有目的，没有冒充银行工作人员，只是陪同王慎雨去岱庄煤矿，王慎雨的行为是职务行为，其行为不构成诈骗罪，而构成挪用资金罪；2.上诉人是从犯，一审量刑重。
上诉人朱艳的辩护人提出与朱艳上诉理由基本相同的辩护意见。
山东省滕州市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人王慎雨、朱艳所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.关于上诉人王慎雨、朱艳及其辩护人提出二人没有非法占有目的，其行为不是诈骗，应该认定为挪用资金罪的上诉理由及辩护意见。
经查，在案证据证实，按照滕州建行规定，收取托收的银行承兑汇票必须向滕州建行领导汇报，由两名工作人员带着相关凭证办理。上诉人王慎雨、朱艳为防止之前私自收取岱庄煤矿托收的银行承兑汇票还债的事情败露，共同预谋再从岱庄煤矿骗取承兑汇票，贴现后归还之前私收的承兑汇票。王慎雨未向滕州建行领导汇报，持加盖其伪造的银行业务办讫章的托收凭证，由朱艳假冒银行工作人员，共同骗取汇票后贴现，得款除归还即将到期的汇票款项，余款被朱艳使用，至案发没有退还被害单位的损失。二上诉人无钱归还私拿的承兑汇票，共谋采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取岱庄煤矿托收的银行承兑汇票，用于掩饰之前私拿承兑汇票的行为，能够认定二人具有共同的非法占有目的，王慎雨、朱艳的行为构成诈骗罪。故该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.上诉人王慎雨及其辩护人所提王慎雨没有私刻银行业务办讫章的上诉理由及辩护意见。
经查，上诉人王慎雨在归案后的四次供述，原一审庭审及上诉时均承认其私刻银行业务办讫章，枣庄市公安局刑事科学技术研究所文件检验鉴定书证实，王慎雨使用的“办讫章05”印章的印文，与滕州建行提供同日凭证上加盖同名印章的印文不是同一印章盖印。该检验鉴定书与其原供述能够相互印证。故该项上诉理由和辩护意见无证据证实，不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人王慎雨及其辩护人所提枣庄市公安局刑事科学技术研究所没有在山东省司法厅登记，不能从事该鉴定工作的上诉理由及辩护意见。
经查，山东省司法厅公告（第98号）证实，枣庄市公安局刑事科学技术研究所已在山东省司法厅备案登记，具有鉴定资质，能够从事印章鉴定业务。该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于上诉人王慎雨及其辩护人所提因滕州建行使用的“办讫章05”印章更换多次，侦查机关取样不具有唯一性的上诉理由及辩护意见。
经查，滕州市公安局出具的调取证据通知书证实，侦查人员从滕州建行善国南路分理处调取2013年1月24日办理业务加盖“办讫章05”原始凭证三件，滕州建行出具证明证实该章仅一枚。而上诉人及辩护人所提该章多次更换无证据支持。故该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
5.关于上诉人王慎雨及其辩护人所提王慎雨主动向刑某行长汇报过情况，有自首情节的上诉理由和辩护意见。
经查，《中华人民共和国刑法》第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行是自首。证人衡某、刑某证实，滕州建行发现王慎雨私拿岱庄煤矿承兑汇票，让其交回。不是其向所在单位投案。且在重审一审庭审时王慎雨对私刻印章的事实予以翻供。其不是自动投案，亦未如实供述罪行，不是自首。故该项上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
6.关于上诉人王慎雨及其辩护人所提王慎雨在看守所和同室的张怀喜采取写纸条的方式向民警传达二审死刑犯程某有自杀倾向，防止一次监所安全事故的发生，有立功情节的上诉理由和辩护意见。
经查，山东省滕州市看守所出具羁押期间表现情况鉴定表证实，王慎雨在看守所和同室的张怀喜采取写纸条的方式向巡视民警传达二审死刑犯程某有自杀倾向的信息；事后查实程某确实有自杀倾向，做好了自杀前的准备并留有两份遗书。经看守所及时工作，防止一次监所安全事故的发生。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定,根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。上诉人的行为不符合该条规定，不构成立功。故该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
7.关于上诉人朱艳及其辩护人所提朱艳是从犯，一审量刑重的上诉理由及辩护意见。
经查，原审判决量刑已充分考虑朱艳犯罪的具体事实、性质、情节和对于社会的危害程度，量刑适当。该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王慎雨、朱艳采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人王慎雨起主要作用，是主犯，应当按照其参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人朱艳起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 党园园
审判员 王 新
审判员 李 振
二〇一六年十月十七日
书记员 薛 娇