河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民二终字第00291号
上诉人（原审原告）毛向东，男，1968年11月10日出生，住孟州市。
委托代理人刘克锋，河南大公匡法律师事务所律师。
上诉人（原审被告）谢延伟，男，1971年2月12日出生，住孟州市。
委托代理人谢红芬，系谢延伟妻子。
上诉人毛向东与被上诉人谢延伟物权保护纠纷一案，孟州市人民法院于2014年6月20日作出（2012）孟民初字第1035号民事判决，毛向东、谢延伟均不服该判决，向本院提出上诉。本院于2014年7月15日受理后，依法组成合议庭于2014年7月30日公开开庭审理了本案。上诉人毛向东及其委托代理人刘克锋，上诉人谢延伟及其委托代理人刘鹏博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原、被告系姑舅亲戚关系，为成立孟州市地宝农机服务专业合作社和孟州市中药材种植专业合作社，2011年9月28日，原告毛向东（乙方）与南关村六组（甲方）签订土地承包协议，由南关村六组将位于大定路南关段西侧面积为14.96亩土地交由毛向东承包，承包30年，每年每亩租金1800元。2012年2月27日，经孟州市工商局核准，孟州市地宝农机服务专业合作社和孟州市地宝中药材种植专业合作社同时成立，营业执照显示孟州市地宝农机服务合作社的法定代表人为被告谢延伟，孟州市中药材种植专业合作社的法定代表人为原告毛向东。2011年10月20日，被告谢延伟与赵元兴签订办公楼粉刷合同。2012年5月3日被告谢延伟与张建忠签订钢结构安装合同；2012年6月15日原告毛向东与刘红兵签订仓库承包合同。2012年6月19日，原、被告为张建中施工的彩钢棚是否有质量问题，是否应付工程款问题发生纠纷。2012年8月16日，原告毛向东向本院提起诉讼称被告谢延伟将其承包的工地大门堵住，停水停电，影响施工，要求被告停止侵权，返还扣押原告的铲车一辆，脚手架5副，并赔偿给原告造成的损失。被告在审理中称，原、被告是合伙关系，铲车和脚手架是合伙财产，并提供65份用于证明合伙投资的票据。另原告提供的证据证明铲车每天损失为230元，脚手架每天每副损失2元。
原审法院认为，原、被告之间虽然没有签订合伙协议，但就被告提供的证据可相互印证原、被告之间从筹建两个合作社到工地施工，双方已形成事实上的合伙关系，故原告要求被告停止侵害并赔偿由此造成的经济损失的要求，不予支持。但被告认可将铲车和脚手架开走，虽称是合伙财产，铲车投资9500元，但并未提供相应证据，理应将铲车和脚手架返还给原告，并从原告起诉之日起至判决确定返还之日止，赔偿铲车损失每天230元，脚手架损失每天每副2元。依据《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十一条之规定，判决如下：一、限被告谢延伟于判决生效后五日内返还原告毛向东山装牌12型铲车一台，脚手架五副，并自2012年8月16日起至判决确定返还之日止赔偿铲车每天损失230元，脚手架每天每副损失2元。二、驳回原�的其他诉讼请求。案件受理费5286元，原告承担3000元，被告承担2286元。如未按本判决书指定的上述期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5286元，原告承担3000元，被告承担2286元。
毛向东上诉称，原审判决认定双方为事实上的合伙关系既违背事实，同时也违反法律规定。1、从上诉人提供的土地承包协议及补充协议、上诉人向孟州市会昌街道南关六组缴纳的租金收据、南关村居民委员会出具的证明均能证实该案涉及到的土地使用权归毛向东占有、使用和收益。2、庭审已查明，2012年2月27日设立的孟州市地宝农机服务专业合作社、孟州市地宝中药材种植专业合作社系上诉人借用其他股东的名义设立。除上诉人外，其他股东既没出资、又没见面协商也没签字。而关于孟州市地宝农机服务专业合作社设立登记申请书中对于合作社的住所则是上诉人出具的“上诉人自有办公房17间，其中6间无偿提供给地宝农机服务专业合作社使用，使用期三年”，从而说明该土地使用权和17间办公用房的所有权归上诉人所有和支配，不存在和被上诉人及他人进行共同创办合作社的经济活动，同时也说明被上诉人同成立的两个合作社没有任何关联，被上诉人仅是孟州市地宝农机服务专业合作社的挂名法定代表人。3、被上诉人谢延伟作为上诉人的亲戚曾在上诉人开办的合作社中协助处理一些事务，均是在上诉人授权的情况下签订的。4、孟州市地宝农机服务专业合作社、孟州市地宝中药材种植专业合作社并没有任何资金的投入，仅有的是上诉人提供的房屋，上诉人作为承包土地的使用权人和房屋的所有权人，并未同意谢延伟及其他名义股东在自己承包的土地上从事经营活动。5、没有证据显示，上诉人同谢延伟之间签订过合伙的书面协议或口头协议，约定过资金提供、盈余分配、风险承担等，其不具备合伙的基本特征。一审法院将合伙纠纷、投资纠纷混为一谈，没有明确区分本案的案由。二、要求谢延伟赔偿经济损失66070元事实清楚，要求谢延伟立即拆除被上诉人在诉讼期间在上诉人所承包的土地上所建的大棚及院中东西墙，并恢复土地原状的理由正当。上诉请求：1、依法撤销孟州市人民法院（2012）孟民初字第1035号民事判决书第二项，改判谢延伟赔偿毛向东因侵权造成的经济损失66070元；2、判令谢延伟拆除在诉讼期间在毛向东所承包的孟州市南关六组土地西南角所建的大棚及院中东西墙；3、本案诉讼费由谢延伟全部承担。
谢延伟答辩称，一、合伙办合作社是两人的共同期望，共同筹备场地。2012年经谢延伟与毛向东协商共同到外地进行考察决定合伙办农业服务合作社和中药材种植合作社。2011年9月，毛向东提出南关大堤有块地约15亩，分工由毛向东负责签订租地合同。二、合伙筹办两个合作社。毛向东负责主外，谢延伟负责主内。同时决定毛向东为中药种植合作社的法定代表人，总投资预计300万元，毛向东投资60%，谢延伟投资40%，盈亏按此比例承担。两个合作社是合伙人真实意思的表达，孟州市地宝农机服务专业合作社法定代表人是谢延伟，中药材种植合作社的法定代表人是毛向东。谢延伟负责两个合作社的工程，施工中因刘红兵建筑质量不行，换商丘刘永振的工程队进行施工，将主体工程建成。三、谢延伟已投资近40万元的资金，孟州市地宝农机服务专业合作社已投入使用。
谢延伟上诉称，一、铲车是合伙购买，属于合伙人共有财产。上诉人与毛向东系姑舅亲戚，合伙成�地宝农机服务农业合作社、地宝中药种植合作社，合伙期间，谢延伟、毛向东及其他三合伙人于2011年12月23日购买山装牌12型铲车一台，购价33800元。冲抵购价后，每人是9500元。铲车是合伙人共同出资购买，属于合伙人共有的财产，上诉人没有扣押铲车，上诉人将铲车开回家用了两天，就开回放在地宝农机合作社院内至今。二、党自立的证明材料不能作为经济损失的依据。该证据不是物价部门对车停止营运损失的价格评估，不能作为计算所受损失的计算依据。三、铲车使用过程存在损坏维修的时间，全年按天计算铲车损失不科学。四、五副脚手架是合伙财产。经毛向东同意借给黄国庆使用，其使用后已退回公司交给门卫黄文霞处。上诉请求：1、依法撤销孟州市人民法院（2012）孟民初字第1035号民事判决书第一项；2、依法判令毛向东承担诉讼费。
毛向东答辩称，一�判决第一项判决认定事实清楚，适用法律正确。谢延伟的上诉理由不能依法成立，其称铲车合伙共买的理由错误，上诉人谢延伟和毛向东之间从来不存在合伙纠纷，所有的租赁和交纳租金及建房的所有权均属于毛向东所有，与谢延伟没有关系。其所购买的铲车全部是毛向东所购买，与上诉人谢延伟没有任何关联，毛向东所购铲车用于工地使用，该铲车被谢延伟强制扣走至今，一审法院对此认定正确。一审时提供的大量证据均证明损失每天230元。上诉人称铲车维修、全年按照天气计算损失是不科学的，铲车在雪天、雨天也可以正常使用，铲车并不像上诉人所称的阴雨天不能使用。请求驳回谢延伟的上诉。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、毛向东与谢延伟是否是合伙关系。2、一审判决第一项是否正确。3、谢延伟是否赔偿毛向东经济损失66070元，是否应拆除孟州市南关六组土地西南角所建的大棚及院中东西墙，并恢复原状。
针对本案争议焦点，上诉人谢延伟申请证人张跃法和高振阳出庭作证，证明谢延伟与毛向东合伙购买铲车时，谢延伟给了毛向东9500元。谢延伟申请证人黄国庆和黄文霞出庭作证，证明黄国庆在2012年6月20日左右装修时借用脚手架，用后黄文霞接收。上诉人毛向东对上述证据的质证意见为：证人张跃法和高振阳的证言在孟州市人民法院长达两年的诉讼中没有向法庭提出，对其真实性有异议，且两个证人的作证是在谢延伟提问引诱的情况下作出的。黄文霞和黄国庆的证言证明内容是真实的，对此不持异议，但是对本案没有关联性，黄国庆拉和还脚手架均是2012年6月20日之后谢延伟不让毛向东进场之间发生的。上诉人毛向东提交宋满红的证明一份，证明2012年5月28日地基已经完成。上诉人谢延伟对上述证据的质证意见为：对真实性有异议，宋满红就没有去过工地。本院经审查认为，上述证人证言不属于新证据，本院不予认可。对于宋满红的证明，因本人未到庭，对方对其真实性有异议，本院不予认可。
针对本案争议焦点，上诉人毛向东认为，关于第一个争议焦点我方从开始到现在从来没有和谢延伟合伙，是毛向东个人投资，不存在合伙关系。双方从未签订过任何形式的合伙协议，也未口头承诺过有关合伙的事宜，更没有对有关合伙的投资经营、盈亏比例进行协商。有关本案的以谢延伟为法人的地宝农机可享有六间办公室三年以外，谢延伟和地宝农机对该争议土地没有使用权。对于该土地建设房屋使用权以及其他设施，所有的投资均是毛向东个人投资。谢延伟和毛向东系姑舅亲戚，毛向东曾委托谢延伟签订办公楼粉刷合同和钢结构安装合同，在两个�同的履行期间所有的费用是毛向东结算的，粉刷合同的施工人和彩钢板的施工人均系谢延伟所找，在毛向东进行核验时，由于施工质量不合格，毛向东提出了粉刷的办公室漏雨，使用的水泥不合格，彩钢棚质量差，毛向东说要求施工人修复之后再付款，后谢延伟和毛向东发生纠纷，之前谢延伟未支付任何款项。从以上事实可以证明谢延伟和毛向东之间不存在合伙关系，所使用的土地和房产是毛向东的个人资产。关于第二个争议焦点同其答辩意见。关于第三个争议焦点，关于赔偿66070元经济损失问题，不仅在一审有证人证明还有公安机关的报警记录，造成的损失是谢延伟侵权造成的，毛向东所建仓库损失是和毛向东和刘红兵签订的合同，由于谢延伟阻止进场造成刘红兵退出，租金都是毛向东交纳，谢延伟没有交纳任何租金，两年之内的租金损失有详细的标准。关于拆�南关六组的东西墙问题，一审卷中谢延伟承认在2012年8月份所建房屋，而且谢延伟所建房屋未和任何人商量，应当拆除。
针对本案争议焦点，上诉人谢延伟认为，关于第一个争议焦点同其答辩状。关于第二个争议焦点，铲车和脚手架是我2011年腊月去交的钱，中间谢延伟去毛向东家算账，都有证人证明。脚手架和铲车是共同买的。关于第三个争议焦点，毛向东出的合同是虚假的，仓库房是6月15日签的协议，6月20日房屋被封，五天之内怎么将随后的一系列工程建成。毛向东要求赔偿66070元损失是不合法的，一审判决第二项是正确的。
经本院审理查明的事实与一审相同。
本院认为，根据本案有效证据和已认定的事实，可以认定谢延伟和毛向东之间已形成事实上的合伙关系。关于毛向东主张的经济损失66070元及其他请求，因其没有提供造成损失的有效证据且双方仍在合�关系存续期间，故该请求本院不予支持。依据“谁主张谁举证”的原则，一审认定铲车及脚手架的损失并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5286元，由毛向东负担1450元，谢延伟负担3836元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾文宇
审 判 员 胡永平
代审判员 米新秀
二〇一四年十月九日
书 记 员 于俊杰