湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂12民终512号
上诉人（原审原告、反诉被告）：通山县饲料公司，住所地通山县通羊镇新城路195号。
法定代表人：阮新华，系该公司经理。
委托诉讼代理人：林绪雍，男，1964年12月25日出生，汉族，系通山县粮食局工作人员。
委托诉讼代理人：舒立焱，湖北自成律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：周明华，女，1974年6月20日出生，汉族，住湖北省通山县。
委托诉讼代理人：徐唐早，湖北名卓律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北省通山县昆霖养殖有限公司，住所地通山县通羊镇兴业街兴洋四路（兴洋小区190号）。
法定代表人：周明华，系该公司经理。
委托诉讼代理人：袁观主，湖北名卓律师事务所律师。
上诉人通山县饲料公司（以下简称饲料公司）因与上诉人周明华、湖北省通山县昆霖养殖有限公司（以下简称昆霖公司）不当得利纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2017）鄂1224民初609号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
饲料公司上诉请求：1.一审认定事实错误，请求依法撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。2.本案一、二受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审歪曲事实，认定协议书无效缺乏证据。2.一审认定协议为“恶意串通、损害国家利益”错误，不能以合同履行以后的事实来认定以前的行为为“恶意串通”。3.双方签订的协议效力与上诉人要求返还出土地让金的诉求无关，周明华、昆霖公司取得该出让金和股权协议没有关联。方光耀因滥用职权罪被追究刑事责任的理由就是3124413元土地出让金不应支付给周明华、昆霖公司，刑事判决书及通山县人民检察院民事督促起诉意见书，均表明周明华、昆霖公司应当向上诉人返还土地出让金3124413元。4.周明华、昆霖公司的反诉请求不符合合并审理的规定，应当另案审理。
周明华、昆霖公司答辩称，1.粮食局和饲料公司以不当得利起诉要求返还的土地出让金是基于2008年签订的联营协议，该款是周明华受粮食局、饲料公司委托，向案外人借款，后来粮食局、饲料公司将钱返还给出借人，不属于不当得利，不应返还。2.虽然土地使用权已变更登记在昆霖公司名下，但实际上并未交付给昆霖公司。
周明华、昆霖公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.解除周明华与饲料公司2008年4月8日签订的协议，判令饲料公司、粮食局赔偿资金占用费187.5万元，返还借款34.72万元，给付违约金100万元。3.本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决没有认定2008年4月2日饲料公司与周明华签订的《协议书》全部无效。饲料公司为涉案土地办理过户等行为属于履行合同义务，并未超出公司资产清算范围，清算组在清算期间行使职权包括处理与清算有关的公司未了结的业务，符合公司法规定。且其作为改制企业，不完全等同于企业清算。一审认定土地作价违反法律规定，并未认定该《协议书》全部无效。即便协议无效也只是价格约定无效，其他约定仍然有效，饲料公司、粮食局违反协议约定，应当承担违约责任。2.签订《协议书》之前，粮食局、饲料公司曾咨询过相关部门，按照当时的土地使用权价格，涉案土地使用权总价合计140万左右，粮食局、饲料公司都认为作价155万元是最高价格。该土地出让时为划拨土地，用途为种养殖用地。后来以商业用地评估价格为860万元，含有大畈核电项目启动的因素在内，且包含了土地出让金，土地价格进行了两次调整。这两个价格根本不是一回事，没有可比性。3.一审认定2010年12月16日签订的《补充协议书》属恶意串通错误。按照之前的《协议书》，粮食局拥有昆霖公司20%的股份，因缴纳土地出让金原因，土地价格有变动，双方股权不变，后双方补充协议周明华追加出资，平衡双方利益，补充协议为双方真实意思表示，也未损害国家、集体的利益。4.一审对未退还的347157元土地出让金未一并处理错误。土地出让金应由饲料公司缴纳，上诉人根据饲料公司与粮食局的要求，借款代缴了土地出让金，该款应由饲料公司与粮食局返还。5.一审认定上诉人存在恶意，应承担一半资金占用费损失错误。上诉人当时出资155万元完全可以通过合法征收途径获取150亩土地使用权，签订合同时没有恶意，不存在过错。
饲料公司答辩称，1.周明华、昆霖公司的上诉请求与一审判决没有关联性，涉案土地已经交易完毕，并办理了过户手续，经过了行政审批，不存在违法行为，一审认定土地买卖无效错误。2.周明华、昆霖公司应当返还312万余元的土地出让金，这个钱是国有企业改制享有、以职工安置名义返还的，昆霖公司不具有占用返还出让金的资格。3.土地作价155万元出让给周明华时，转让价格在当时是合理的，不存在恶意串通的情形。
饲料公司向一审法院起诉请求：1、判令周明华、昆霖公司连带向饲料公司和粮食局返还土地出让金3124413元；2、本案受理费由周明华、昆霖公司负担。
周明华、昆霖公司提起反诉请求：1.依法解除周明华与饲料公司于2008年4月8日签订的协议；2.判令饲料公司返还周明华财产转让款125万元，并支付占用利息187.5万元（125万元×15‰×100个月）；3.判令饲料公司偿还借款34.72万元，给付违约金100万元；4.反诉受理费由饲料公司负担。
一审法院认定事实：2008年4月2日，饲料公司为开发大畈养殖基地（即原饲料公司界首养殖场），经报粮食局的批准，作为甲方与乙方周明华签订一份《协议书》，约定：“一、甲方将养殖基地包括地面建筑及附属物在内，……占地150多亩以土地证为准的土地给予乙方合股经营，双方依法享有权利，承担义务。二、经双方协商基地整体作价155万元，乙方一次性投资股金125万元交付给甲方，甲方保留30万元资金，甲方占20%股份，乙方占80%股份。三、合同签字前发生的债权债务、其他纠纷由甲方负责，乙方不承担任何经济责任、法律责任。四、双方协商开发项目……项目开发资金双方按股份比例出资，共同收益，共担风险，如一方无能力投资另一方按本协议原始股金收购其股份。五、合同生效后，双方共同协商组建股份公司派驻管理人员开展业务，……。六、公司成立后，双方共同诚信经营，如一方因故撤资或无能力投资，应提前通知对方，……。七、本协议一经订立，受法律保护，任何一方不得以任何理由推翻此协议，如一方违约，则赔偿另一方违约金壹佰万元及其他由于违约责任而造成的一切损失。八、本协议一式三份，甲、乙双方各执一份，甲方主管局一份，双方签字乙方付款后，协议生效。”粮食局作为主管单位在协议书中加盖了公章，该局原局长方光耀和副局长李相柏等四人亦在主管单位项下签署了名字。同日，周明华向饲料公司支付了合伙经营股金125万元，饲料公司向周明华出具了收据。2008年12月26日，周明华在工商部门注册昆霖公司，法定代表人为周明华。此后，周明华要求将养殖基地的土地过户到昆霖公司名下。按相关规定，土地过户必须要对地价评估后缴纳土地出让金。昆霖公司委托咸宁恒信土地评估咨询有限公司对该土地进行评估。经评估，该土地价值8678933.04元，办理过户登记手续需缴纳土地出让金3471570元。因饲料公司系改制企业，2009年4月28日，粮食局向通山县人民政府呈报《县粮食局要求享受有关改制企业处置资产优惠的请示》，请求通山县人民政府批准将饲料公司的界首基地变更土地用途，享受改制企业土地出让金先征后返的优惠待遇。通山县政府批准后，2009年5月21日，昆霖公司以周雪凤的名义向土地管理部门缴纳了土地出让金3471570元。2009年6月8日，通山县政府向昆霖公司颁发了通国用（2009）第2905005号和第2905006号国有土地使用权证各一本，证中记载该两幅土地均坐落于“大畈镇界首牌岭”，使用权类型均为“出让”，使用权面积分别为“33333.33㎡”和“57866.76㎡”，终止日期均至“2059年4月”，地类（用途）分别为“商业”和“农业”。该两幅土地上占地面积为490.83㎡的建筑物（住房）未办理产权过户手续，产权人至今仍为饲料公司。2009年6月，通山县财政局将90%的饲料公司国有土地出让金收入返还款3124413元拨入粮食局零余额账户。2009年6月9日，经方光耀决定，由饲料公司法定代表人阮新华经办，从粮食局零余额账户将该3124413元土地出让金返还款拨给了周明华。2010年6月20日，昆霖公司向粮食局、饲料公司发出《通山县昆霖养殖有限责任公司告知函》，认为昆霖公司成立后，粮食局、饲料公司存在违约行为，没有交付协议书中约定的150亩土地，同时该土地为划拨土地，尚有变更土地性质的费用没有支付，并擅自处置了该土地上的财产，致昆霖公司不能正常开展业务，要求粮食局、饲料公司承担违约责任，并在七日内回复。2010年7月9日，粮食局向昆霖公司发出《致通山县昆霖养殖有限公司回复函》，对前述《告知函》作出如下回复：因县纪委、县公安等法律部门的高压态势，粮食局不得不单方终止联营开发协议，为此愿意承担协议所约定的违约责任：一、全额退回你方支付的股金、办理过户所缴纳的土地出让金支出净额及相关税费，合计164万元；二、按上述现金支付总额及占有时间，按15‰（误写为1.5‰）的月利率计付利息，合计65.11万元；三、按协议约定支付违约金100万元，以上三项合计赔付周明华、昆霖公司329.11万元。周明华、昆霖公司收到粮食局的上述《回复函》后，未表示接受。2010年12月16日，粮食局作为甲方与周明华作为乙方签订《补充协议书》，约定：粮食局享受国家政策，返还了土地出让金，递减甲方应支付部分，尚有240余万元在公司，经协商，公司新增投资1500万元，由乙方负责投资享有公司80%的股权，甲方不出资而享有公司20%的股权等权利和义务。但该补充协议未实际履行。2011年4月13日，粮食局原局长方光耀被逮捕。2011年6月28日，通山县人民检察院对方光耀、昆霖公司提起刑事附带民事诉讼（该附带民事诉讼于2012年3月19日被一审法院准许撤回）。2012年11月17日，一审法院作出（2011）通刑初字第88号刑事判决，认定方光耀犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。2011年11月17日、2012年4月27日，一审法院和通山县人民检察院向粮食局发出书面司法建议、检察建议，要求粮食局对饲料公司将界首养殖场土地转让中存在的问题采取措施，防止国有资产流失。2012年9月24日，粮食局以不当得利为由向一审法院起诉，要求昆霖公司和周明华连带返还土地出让金3124413元。诉讼中，昆霖公司和周明华提出反诉，要求按合同约定，粮食局应交付动产和不动产，并支付违约金100万元。一审法院于2014年5月12日作出（2012）鄂通山民二初字第182号民事判决。粮食局不服，提起上诉。咸宁市中级人民法院于2014年11月3日作出（2014）鄂咸宁中民三终第142号民事裁定，撤销原判，发回重审。重审中另查明：饲料公司于2008年7月25日被工商部门吊销营业执照，至今未办理企业法人终止注销手续。饲料公司虽将界首养殖场的土地过户给了昆霖公司，但并未将该土地实际交付给昆霖公司，而是租赁给他人使用，并于2009年12月30日收取了租金3000元。此后，该土地一直闲置至今，饲料公司与周明华未按合同约定进行开发经营。据此，一审法院于2015年10月27日作出（2015）鄂通山民二重字第1号民事判决，驳回了粮食局的本诉请求和昆霖公司、周明华的反诉请求。粮食局仍不服，提起上诉。2016年7月7日，咸宁市中级人民法院作出（2016）鄂12民终226号民事裁定，撤销一审法院（2015）鄂通山民重字第1号民事判决；驳回粮食局的起诉和周明华、昆霖公司的反诉。2017年4月1日，粮食局、饲料公司以共同原告身份起诉昆霖公司、周明华不当得利，要求返还土地出让金。庭审中，昆霖公司、周明华对粮食局、饲料公司提出反诉，要求解除联营合同，返还财产，并承担违约责任。因粮食局与周明华、昆霖公司系重复起诉和反诉，一审法院已另行制作裁定书，驳回了粮食局对周明华、昆霖公司的起诉和周明华、昆霖公司对粮食局的反诉。
一审法院认为：咸宁市中级人民法院作出的（2016）鄂12民终226号民事裁定书，是生效的法律裁判文书，其对案件事实和裁判理由的认定，在关联案件中依法应当采纳。本案与该案具有实质上的关联性，因此，该裁定书在本案中应作为有效证据采用。饲料公司与周明华为合同相对人，昆霖公司所获得的涉案土地使用权系饲料公司所有，所以饲料公司与周明华、昆霖公司之间的本诉与反诉，均具有诉讼主体资格。根据相关法律规定，企业法人被吊销营业执照后，依法不得在吊销营业执照期间开展经营活动，即不得有清算范围外的活动。本案中，饲料公司于2008年7月25日被吊销营业执照，至今未办理注销登记，而其于2008年4月2日与周明华签订开发界首养殖场的联营合同，在被吊销营业执照前，所以饲料公司具有签订合同的法定权利。该联营合同在签订时，从形式上看，具有合法性。饲料公司于2008年7月25日被吊销营业执照后，依法只能开展公司资产清算范围内的业务，但在2008年12月份后，饲料公司实施了对涉案土地使用权评估及过户至昆霖公司名下的一系列经营性行为，超出了公司资产清算范围，违反了《中华人民共和国企业法人登记管理条例》（1988年版）第三十三条“企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。”的规定，为行政法规所禁止。同时，饲料公司未对涉案土地进行价值评估，未经土地使用权协议出让程序，将地价为8678933.04元的土地使用权，以155万元的明显低价与周明华签订联营合同，违反了《协议出让国有土地使用权规定》第四条“以协议方式出让国有土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价”和第五条“低于最低价时国有土地使用权不得出让”的规定，不应受法律保护。虽然粮食局与周明华于2010年12月16日签订了新增投资1500万元的《补充协议书》，但该补充协议未实际履行。其目的系为了掩盖低价出让涉案土地的既成事实，属于恶意串通，损害国家利益的行为。即该联营合同从实质上看，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的规定，属无效合同，依法不应予以保护，对双方因该联营合同取得的财产，依法各自予以返还。周明华、昆霖公司要求退返涉案土地的请求，符合相关法律规定；要求对方承担利息损失和违约责任，因双方均具有恶意，依法不予支持，但周明华、昆霖公司在退返了涉案土地后，饲料公司不再具有财产损失，而周明华、昆霖公司给付了无效合同的对价，该对价具有利息损失，一般情况下，可以按年利率6%计算资金占用费，因双方均具有恶意，减半计算，从对价125万元给付之日起按年利率3%计算资金占用费，由饲料公司赔偿给周明华、昆霖公司。周明华、昆霖公司要求饲料公司返还未退返的土地出让金34.72万元，支付违约金100万元，因联营合同为无效合同，所以违约金的约定亦属无效，不应支持，同时，因未退返的土地出让金实为347157元，且该款交付给通山县财政局，饲料公司未获得该资金，周明华、昆霖公司要求饲料公司返还该款缺乏事实依据，不予支持，但周明华、昆霖公司可另行主张权利。对饲料公司的反诉答辩意见，部分予以采纳，部分不予以支持。虽然联营合同约定饲料公司与周明华成立联营公司，但根据昆霖公司成立信息可知，昆霖公司的出资人为周明华一人，因此，昆霖公司是否解散，在本案中不作处理。据此判决：一、通山县饲料公司与周明华签订的《协议书》无效。二、由周明华、湖北省通山县昆霖养殖有限公司将位于大畈镇界首牌岭，已由通山县人民政府向湖北省通山县昆霖养殖有限公司颁发的通国用（2009）第2905005号和第2905006号国有土地使用权证项下面积分别为33333.33㎡和57866.76㎡的土地使用权返还给通山县饲料公司（即：变更登记土地使用权人为通山县饲料公司）。三、由通山县饲料公司返还周明华入股金125万元，赔偿该资金占用费36.25万元（从2008年4月2日起，按年利率3%计算至付清之日止，已计算至2017年12月1日）。四、驳回通山县饲料公司的诉讼请求。五、驳回周明华、湖北省通山县昆霖养殖有限公司的其他反诉请求。六、上述二、三项，限当事人在判决生效后一个月内履行完毕各自的义务。本案本诉受理费31795元，由通山县饲料公司负担；反诉受理费21289元，由周明华、湖北省通山县昆霖养殖有限公司负担13613元，通山县饲料公司负担7676元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，2011年4月13日，粮食局原局长方光耀被逮捕。2012年3月19日，通山县人民法院作出（2012）鄂通山刑重字第00001号刑事判决，以方光耀犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，决定合并执行有期徒刑三年，缓刑三年。
本院认为，1.关于饲料公司与周明华签订的联营协议效力认定问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”根据以上规定，饲料公司与周明华签订的联营协议，转让的是国有划拨土地，饲料公司在订立该协议之前，必须经有批准权的人民政府批准。本案中饲料公司与周明华订立的涉案土地转让协议没有经通山县人民政府批准，故该转让协议无效。虽然本案起诉前办理了土地使用权出让审批手续，但是转让价格已经发生重大改变，且粮食局于2010年12月16日与周明华签订的补充协议亦并未实际履行。故，因涉案土地使用权评估值远高于协议转让价，如仍按原协议价格转让，将造成国有资产流失，损害国家利益，因此一审认定原转让协议无效并无不当。
2.关于合同无效后的财产处理及损失承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因饲料公司与周明华签订的协议无效，周明华、昆霖公司对已经取得的涉案土地使用权应归还给饲料公司，周明华缴纳的股金125万元及土地出让金，饲料公司应归还给周明华。通山县财政局收取涉案土地出让金后，按政策仅返还饲料公司90%，剩余10%未予返还。因涉案土地缴纳土地出让金后，土地使用性质由划拨土地变更为出让土地，使用价值明显提升，现升值后土地返还给了饲料公司，故周明华缴纳的土地出让金尚有10%即347157元没有返还，应由饲料公司承担。饲料公司要求周明华、昆霖公司返还土地出让金的上诉理由无法律依据，不予支持。本案中一审法院对未退返的土地出让金347157元没有作出一并处理不当，本院予以纠正。因本案合同无效的责任不在周明华，故周明华在与饲料公司签订协议过程中不存在过错，饲料公司还应当赔偿周明华因此所受到的资金占用损失。综合本案实际情况，本院酌定从周明华支付125万元即从2008年4月2日起、未退返的土地出让金347157元从2009年6月9日起按年利率6%计算资金占用的利息损失。周明华、昆霖公司上诉请求饲料公司返还土地出让金347157元并赔偿资金占用损失的理由成立，本院予以支持。
综上所述，上诉人周明华、湖北省通山县昆霖养殖有限公司的上诉请求部分成立，本院对其有理的部分相应予以支持。上诉人通山县饲料公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决部分事实认定不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省通山县人民法院（2017）鄂1224民初609号民事判决第一、二、四项。
二、撤销湖北省通山县人民法院（2017）鄂1224民初609号民事判决第五、六项。
三、变更湖北省通山县人民法院（2017）鄂1224民初609号民事判决第三项为：由通山县饲料公司返还周明华入股股金125万元，并从2008年4月2日起，按年利率6%计算利息损失至付清之日止；由通山县饲料公司返还周明华支付的土地出让金341757元，并从2009年6月9日起，按年利率6%计算利息损失至付清之日止。
四、驳回周明华、湖北省通山县昆霖养殖有限公司的其他反诉请求。
五、上述第一、三项相关返还土地使用权及金钱给付义务，限当事人在判决生效后一个月内履行完毕各自的义务。
二审案件受理费60760元，由通山县饲料公司承担46555元，周明华、湖北省通山县昆霖养殖有限公司承担14205元。
本判决为终审判决。
审判长 徐金美
审判员 陈继高
审判员 郭 华
二〇一八年七月九日
书记员 刘梦婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；