广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）肇中法刑一终字第75号
原公诉机关肇庆市端州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾某，男，汉族，小学文化，无业，广西壮族自治区防城港市人，住广西壮族自治区防城港市防城区。因本案于2014年9月20日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于肇庆市端州区看守所。
肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人曾某犯非法经营罪一案，于2015年5月5日作出（2015）肇端法刑初字第259号刑事判决。原审被告人曾某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年9月19日10时，被告人曾某和“何二”（另案处理）驾驶粤C×××××商务汽车将一批来历不明的走私香烟从广西防城港市运至广州市。当日19时许，肇庆市公安局端州分局和肇庆市烟草局执法人员在广肇高速白土收费站附近联合执法时将该车查获，并收缴红双喜（百年龙凤）930条、红双喜（硬上海）3000条、中华（硬）250条。经广东省质量监督烟草检验站鉴别检验，该批卷烟均为真品卷烟，合计价值561700元。
原判认定上述犯罪事实，有经法庭质证、认证的物证、书证、鉴定意见、被告人的供述与辩解、抓获经过等证据证实。
原判认为，被告人曾某明知他人未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证而生产、批发、零售烟草制品，仍然为他人经营烟草提供运输服务，且非法经营额在五万元以上，其行为已构成非法经营罪。被告人曾某非法经营的情节特别严重，论罪应处五年以上有期徒刑。由于现有证据仅证明被告人曾某参与了运输环节，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可减轻处罚。被告人曾某能如实交代，又可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第六条的规定，判决：被告人曾某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。
上诉人曾某提出：第一、原审判决认定的涉案值被严重夸大，申请重新鉴定。原审判决中对“红双喜”（百年龙凤）、“红双喜（硬上海）”的鉴定价格与实际市场价格有较大误差：“红双喜”（百年龙凤）的鉴定价格为200元／条，实际市场零售价为160元／条；“红双喜（硬上海）”的鉴定价格为115.6元／条，实际的市场零售价为40元／条，导致该批香烟的鉴定价值虚高了264000元。第二、原审判决认定的事实不清、证据不足，量刑过重。因其本人只是雇主“何二”临时聘用的副驾驶员，与“何二”之间是属雇佣关系，不清楚香烟的来历也不知运输的目的地，只是负责将空车从广州开回广西防城港。因此，其不是非法经营的主体，无犯非法经营罪的资格和条件，亦无非法经营的主观故意，未参与非法经营活动。请求二审法院对本案的事实和涉案卷烟价值予以重新认定。
经审理查明，原判认定上诉人曾某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人曾某的上诉意见，经查：第一、依据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，无法查清销售或者购买价格的，查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。本案中，由于另一驾驶人“何二”逃脱，被告人曾某只参与非法运输香烟环节且是中途上车，不清楚买主、卷烟来源及价格等信息，涉案香烟的销售或者购买价格无法查清，应按相关品牌香烟的价格计算。而本案涉案香烟的价格鉴定意见是由广东省烟草专卖局依法作出，鉴定结论真实、客观，依法应予采信，不需要重新鉴定。原判以该鉴定意见认定涉案香烟价格并无不当。上诉人曾某认为卷烟价值认定过高、申请重新鉴定的意见理据不足，不予采纳。第二、上诉人曾某归案后的稳定供述证实，其朋友“何二”在事前已明确告知其是帮人开车运输香烟至广州，且说明是一个来回500元。上车后其见到了所运输的香烟及货单，且在车上没有看到运输香烟的准运许可证。可见，其事前对于所运输的物品属于卷烟且未取得烟草专卖品准运证是明知的，依法应当按照共犯追究刑事责任。故上诉人曾某认为其是临时工，无非法经营的主体资格和主观故意以及原判认定事实不清、证据不足的意见理据不足，不予采纳。第三、上诉人曾某在非法运输香烟的途中被查获，运输行为尚未结束，香烟亦尚未销售，因其意志以外的原因而未得逞，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，原判未认定上诉人曾仁家的行为属于犯罪未遂不当导致量刑偏重，应予纠正。上诉人曾某认为原判对其量刑过重的意见予以采纳。
本院认为，上诉人曾某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人曾某在运输途中被查获，运输香烟行为尚未完成，香烟亦未销售出去，因其意志以外的原因未得逞，属于犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人曾某为赚取劳务费而帮助他人运输无有效证明的烟草专卖品，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人曾某归案后如实供述自己的罪行，当庭表示自愿认罪，依法可以从轻处罚。结合其犯罪情节、后果，依法对其减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，唯未认定上诉人曾某属于犯罪未遂并导致量刑不当，应予以纠正。上诉人曾某认为原判量刑过重的意见予以采纳，其他上诉意见，经查均不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第六条的规定，判决如下：
一、维持端州区人民法院（2015）肇端法刑初字第259号刑事判决对上诉人曾某的定罪部分。
二、撤销端州区人民法院（2015）肇端法刑初字第259号刑事判决对上诉人曾某的量刑部分。
三、上诉人曾某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月20日起至2016年3月19日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 颜国军
审 判 员 邓肇欣
代理审判员 陈鑫鑫
二〇一五年七月十六日
书 记 员 汤靖雯
相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
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