上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第1361号
上诉人（原审原告）孟杰，男，1970年1月11日出生，汉族，户籍所在地安徽省蚌埠市。
委托代理人冯岳，上海捷阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海友旺旅行社有限公司，住所地上海市。
法定代表人盛开雷，总经理。
委托代理人阳胜，上海川汇律师事务所律师。
上诉人孟杰因劳动合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院（2015）闸民四（民）初字第233号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，孟杰系安徽省户籍从业人员。孟杰于2015年4月16日向上海市闸北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上海友旺旅行社有限公司（以下简称“友旺旅行社”）支付其2014年4月18日至2015年4月16日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额人民币（以下币种均为人民币）104，214元、2014年12月1日至2015年4月16日期间的工资42，633元、2014年3月19日至2015年4月16日期间休息日加班工资差额22，653.28元。该仲裁委于2015年6月5日裁决：对孟杰的所有请求均不予支持。孟杰不服该裁决，遂诉至原审法院，要求友旺旅行社支付：2014年4月18日至2015年4月16日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额104，214元；2014年12月1日至2015年4月16日期间的工资42，633元；2014年3月19日至2015年4月16日期间休息日加班工资差额22，653.28元。
原审审理中，孟杰为证明其与友旺旅行社存在劳动关系，向原审法院提供了以下证据：1、从业资格证，其上显有孟杰的名字、服务单位处有友旺旅行社的盖章；2、头牌、租车客运合同三份、友旺旅行社派车单一份，头牌中有友旺旅行社的盖章，有孟杰的名字，租车客运合同中亦明确载明驾驶员系孟杰，且合同中明确“乙方应配合甲方（即友旺旅行社）司机工作”，上述证据证明友旺旅行社认可孟杰系其员工且对孟杰进行管理；3、参保个人城镇基本养老保险缴费情况，证明2014年7月至2014年12月友旺旅行社为孟杰缴纳社会保险，双方存在劳动关系；4、中国工商银行交易明细，证明孟杰收到友旺旅行社工资的次数及数额。
友旺旅行社为证明其与孟杰不存在劳动关系，向原审法院提供了以下证据：1、车辆合作合同，欲证明友旺旅行社与案外人徐某某存在合作关系，友旺旅行社与徐某某按照该合同约定履行权利义务。该合同载明：“甲方：上海友旺旅行社有限公司乙方：徐某某上海友旺旅行社有限公司与车辆承包经营者就今后合作及相关利益达成如下共识……第二条：乙方使用的车辆牌号为沪D4XX**，省际包车营运证由甲方提供，车辆牌照属甲所有，乙方只具有使用权，乙方参与甲方经营业务，由乙方负责对车辆全面保养和维护……第五条：甲方应保护乙方的利益，负责对乙方各类证件的办理、审验、车辆年度检验、车辆保险等事项。上述手续的办理均需乙方向甲方提出书面的申请并协助配合进行，所涉及费用均由乙方承担。第六条：甲方收取的费用1，400元／月。上述费用乙方每3月支付一次；营运性所开具的发票的税费由乙方承担；业务所产生的头牌费用由乙方承担……第十四条：乙方经营者需外聘驾驶员，必须首先向公司登记备案……第十五条：按照中华人民共和国劳动法的规定，乙方参与甲方经营所涉及到的聘用人员的工资、社会保险费等，乙方承诺自行承担上述各项费用”；2、头牌申请单两份、快递单一组，欲证明友旺旅行社按照徐某某的请求办理头牌及相关证照，并邮寄给孟杰；3、孟杰每月的费用明细，徐某某银行交易明细。友旺旅行社称该组证据系徐某某提供给友旺旅行社的，徐某某的银行交易明细与孟杰的费用明细日期对应，证明孟杰的劳务费由徐某某支付给孟杰，孟杰与徐某某存在劳务关系；4、境内汇款查询单一组及2014年徐某某班车结算单，证明友旺旅行社的法定代表人盛开雷与徐某某之间的费用结算，与上述徐某某的银行交易明细相印证；5、收据及银行账户交易明细，证明案外人徐某某购买了迪士尼乐园班车；6、证人徐某某到庭作证，其称，2014年3月，证人买了孟杰上家公司的车，孟杰失业了，证人就雇佣了孟杰，当时证人与孟杰约定的工资为每月2，200元，周末市内100元每天，市外150元每天。孟杰的工作时间为周一至周五开班车，从徐家汇到浦东迪士尼乐园，早上7：45从徐家汇发车，晚上5：30从浦东返回，这个车及路线均是证人向友旺旅行社购买，此外孟杰还有其他补贴，证人还与其他公司存在合作关系。孟杰去年就与证人结算完工资。头牌系证人自己承接业务之后向友旺旅行社申请，一开始由友旺旅行社邮寄到证人处，后来证人嫌麻烦，就要求公司寄送到孟杰处，但是快递费均由证人负担，证人支付孟杰工资有时通过银行转账，有时现金支付。
友旺旅行社对于孟杰提供的上述证据的真实性均无异议，但称无法证明孟杰与友旺旅行社之间存在劳动关系，友旺旅行社系与案外人徐某某存在合作关系，徐某某招聘的人员需要在友旺旅行社备案。根据协议规定，友旺旅行社需为徐某某办理相关证照，徐某某需要向友旺旅行社缴纳管理费。租车客运合同系徐某某自己的业务，根据友旺旅行社与徐某某的约定，徐某某可以以友旺旅行社名义签订合同，驾驶员姓名由其指定，头牌也系根据友旺旅行社与徐某某的合同约定提供。友旺旅行社系根据徐某某的要求为孟杰缴纳社保，友旺旅行社与徐某某的合同第十五条约定，其聘用的员工由其承担社保费用，孟杰的工资亦由徐某某支付。
孟杰对友旺旅行社提供的上述证据1、4、6以及证据2中的头牌申请单、证据3中孟杰的每月费用明细的真实性均不予认可，车辆合作合同孟杰从未见过，孟杰不清楚谁向其支付工资，孟杰认为系友旺旅行社支付，证人系友旺旅行社提供，与友旺旅行社有利害关系，证言不应被采信。对证据2中的快递单以及徐某某的银行交易明细真实性予以认可，快递单可以证明友旺旅行社向孟杰发出出车指令。对于证据5的真实性无异议，但认为与本案无关，且友旺旅行社提供的只是收据而并非正式的财务发票，同时银行明细清单显示金额是支付给盛开雷个人的，故无法证明该车的购买行为系徐某某与友旺旅行社之间发生。
上述事实，除孟杰、友旺旅行社的陈述外，由孟杰提供的闸劳人仲（2015）办字第312号裁决书、从业资格证、头牌、租车客运合同三份、友旺旅行社派车单一份、参保个人城镇基本养老保险缴费情况和友旺旅行社提供的车辆合作合同、头牌申请单两份、快递单一组、孟杰每月的费用明细、徐某某银行交易明细、境内汇款查询单一组及2014年徐某某班车结算单、收据、友旺旅行社法定代表人的银行交易明细和证人徐某某到庭证言等证据予以佐证。
原审法院认为，本案的主要争议焦点为孟杰、友旺旅行社之间是否存在劳动关系。为此，孟杰向原审法院提供了从业资格证、租车客运合同、车牌、银行转账明细等证据以证明双方存在劳动关系；友旺旅行社则提供了《车辆合作合同》、工行流水单、收据及公司法定代表人的银行交易明细等证据证明友旺旅行社与案外人徐某某存在承包关系，孟杰系与徐某某存在劳务关系。对此，原审法院认为，首先，友旺旅行社提供的《车辆合作合同》有友旺旅行社的盖章以及案外人徐某某的签名，该合同载明案外人徐某某承包经营的车辆牌照为沪D4XX**，参与友旺旅行社经营业务，而友旺旅行社提供的收据和银行交易明细可证明徐某某为购买车辆向友旺旅行社支付了相应款项；其次，徐某某到庭确认上述合同的真实性以及向友旺旅行社购买车辆的事实，陈述孟杰系其个人招聘，孟杰的工资及社保缴纳均由其个人支出；再次，友旺旅行社提供的徐某某的银行交易明细与孟杰提供的工商银行交易明细相对应，可证明孟杰的工资确系徐某某个人支付。综上，友旺旅行社提供的上述证据可相互印证，形成证据链，证明力明显大于孟杰所提供的证据，故原审法院采信友旺旅行社的主张，认定孟杰、友旺旅行社之间不存在人身依附以及行政隶属性质的劳动关系。现孟杰基于劳动关系要求友旺旅行社支付2014年4月18日至2015年4月16日期间未签订劳动合同的双倍工资差额、2014年12月1日至2015年4月16日期间的工资以及2014年3月19日至2015年4月16日期间休息日加班工资差额的诉请于法无据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十八条之规定，作出判决：孟杰的所有诉讼请求，均不予支持。
原审判决后，上诉人孟杰不服，向本院提起上诉。
上诉人孟杰上诉称：其于2014年3月19日至2015年3月在友旺旅行社任旅游车驾驶员，周一至周五驾驶迪士尼的班车，双休日驾驶跨省的旅游车。友旺旅行社通过出车前向孟杰邮寄车辆头牌、证照、租车客运合同及相关证件，安排出发和到达时间对孟杰进行管理。孟杰工资亦由友旺旅行社通过银行转账形式支付。就业资格证、头牌、租车客运合同中均注明孟杰为友旺旅行社驾驶员，并加盖友旺旅行社的公章，友旺旅行社为其缴纳了2014年7月至12月的社保。因此，孟杰与友旺旅行社存在劳动关系。平时跨省旅游车的过路费、加油费由孟杰垫付，加班工资徐某某在原审时认可双休日加班工资按照150元／天计算，因此，平时工资由孟杰自己计算，加上垫付的过路费、加油费后算个总价与其心理价位相差不大即可。友旺旅行社支付其工资至2014年11月，而根据其提供的头牌可以证明其实际工作至2015年3月。2015年1月起其不再驾驶迪士尼班车，但双休日仍驾驶旅行社跨省旅游车。垫付的过路费、油费、住宿费单据因时间较长，没有保留。孟杰与友旺旅行社有无劳动关系与其是否驾驶沪D4XX**车辆也无关。综上，要求撤销原审判决，并依法改判支持孟杰原审时的全部诉讼请求。
被上诉人友旺旅行社辩称：孟杰驾驶的车辆属案外人徐某某所有，该车辆是徐某某从友旺旅行社购买，因为运营性车辆的所有人只能是单位，所以徐某某买下该车辆后挂靠在友旺旅行社，车牌还是旅行社的。友旺旅行社与徐某某签订有《车辆合作合同》，友旺旅行社允许徐某某以旅行社名义承接业务，但需向旅行社申请办理许可证，徐某某根据合同向旅行社支付相关费用，目前旅行社仍在与徐某某合作。孟杰系徐某某个人雇佣的司机，工资一直由徐某某支付，其与徐某某存在劳务关系。友旺旅行社提供的徐某某的银行交易明细与孟杰的工资发放日期、金额均能一一对应。周一至周五的迪士尼班车接送业务本来是属于公司的，但车辆出售给徐某某后，该业务同时转给了徐某某。徐某某以友旺旅行社名义开展业务，客户公司将款项打入旅行社账户后，旅行社再与徐某某结算。双休日的业务是徐某某自己的，但挂靠在友旺旅行社。有时旅客的旅游费由孟杰代收，孟杰在代收的旅游费中扣除过路费、油费后用余款抵扣其工资。没有代收旅游费或余款不够，徐某某再通过银行转账方式或以现金方式与孟杰结算。徐某某支付给孟杰的金额已超过其实际应得工资。而其中徐某某转账给孟杰的八九千元也不能都认定为工资。孟杰实际工作至2014年年底，孟杰的工资徐某某已结清。头牌上驾驶员的名字及邮寄的收件人都是按照徐某某的要求寄的。头牌、派车单、租车客运合同三者一致且同时存在才能证明该驾驶员确实出车，仅凭2015年3月的头牌不能证明孟杰工作至2015年3月。孟杰实际开车到2015年1月9日，孟杰的工资等所有费用均已结清。2015年1月10日徐某某招聘了方某某为驾驶员。友旺旅行社从未发放过孟杰工资，也从未对孟杰进行管理、考核，孟杰的社保是应徐某某的要求为孟杰缴纳，但费用均由徐某某承担，故孟杰与友旺旅行社不存在劳动关系。孟杰称其2015年1月后在未获得工资的情况下仍在工作，还垫付过路费、加油费，且称公司此后只安排其驾驶双休日的出省车辆，而不安排工作日的班车，不是事实亦不符合逻辑。综上，要求驳回孟杰的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
在本院审理期间，友旺旅行社提供如下证据：1、户名为方某某的农业银行卡交易明细清单，显示于2015年6月10日向方某某账户转入5，000元和4，950元两笔款项；2015年6月24日转入5，000元；2015年7月14日转入5，000元。2、户名为徐某某的牡丹灵通卡账户历史明细清单，显示于2015年6月10日转出现金5，000元和4，950元两笔；2015年6月24日转出5，000元；2015年7月14日转出5，000元。3、徐某某出具的情况说明，内容为孟杰系其个人雇用，工资于当月底或下月初用现金或通过银行转账结算。孟杰工作到2015年1月9日，徐某某用现金方式结清所有费用。2015年1月10日起由方某某驾驶沪D4XX**旅游车。友旺旅行社提供上述证据欲证明2015年1月10日起徐某某雇佣方某某为驾驶员，孟杰不再驾驶该旅游车，工资徐某某已与孟杰结清。孟杰认为上述证据均不是二审期间的新证据，可以不予质证，若要质证则对证据1、2的银行转账明细的真实性予以认可，其余证据真实性不予认可。以上证据也不能证明方某某在驾驶沪D4XX**旅游车，且孟杰与友旺旅行社存在劳动关系与方某某是否驾驶过沪D4XX**旅游车及该车辆的所有人是谁无关。
另，在本院审理期间，友旺旅行社申请证人方某某出庭作证。方某某出庭陈述：其由徐某某招聘，徐某某系其老板，2015年1月10日起至今驾驶车牌为沪D4XX**旅游车，该车为徐某某所有，周一至周五为迪士尼班车，每天100元，双休日为跨省旅游业务，每天150元。徐某某通过现金结算和银行转账方式支付其工资，其与徐某某两三个月见一次面，对费用和工资进行结算。双休日的出省旅游业务有时由其代收旅客的旅游费现金，扣除过路费、油费等费用后，用余款抵扣其工资，旅游费余款不够支付其工资的，徐某某再通过银行转账支付。徐某某在2015年6月10日（有两笔用于支付其4月、5月工资）、6月24日、7月14日通过银行转账支付其工资，其余月份因徐某某业务较多均用代收的旅游费现金抵扣。其提供的手写出车清单记载的内容为出省业务中收取旅客的现金和支付的停车费、油费、过路费等费用。孟杰认为该证人证言不属于二审期间的新证据，可以不予质证，若质证其对方某某的身份不认可。其2015年1月还在做友旺旅行社的春运业务，友旺旅行社支付孟杰工资到2014年11月。且其主张与友旺旅行社存在劳动关系与2015年1月至3月期间其是否驾驶沪D4XX**旅游车无关。
本院认为，本案中孟杰向友旺旅行社主张的是未签订书面劳动合同双倍工资差额及2014年12月1日至2015年4月16日期间的工资及2014年3月19日至2015年4月16日期间休息日加班工资差额。而支付未签劳动合同的双倍工资、足额支付劳动报酬及加班工资是劳动合同关系中用人单位的法定义务。故孟杰上述诉请的基础首先是双方间存在劳动关系。判断当事人之间是否建立劳动关系的标志通常是劳动合同。但对于虽未签订劳动合同，但劳动者与用人单位存在建立劳动合同关系的合意，且劳动者按用人单位的要求提供了劳动，用人单位亦据此支付劳动者劳动报酬，并对劳动者进行管理、指挥和监督的亦应认定双方已经建立劳动关系。根据查明事实，本院认为，原审法院认定孟杰与友旺旅行社并未建立劳动关系正确，理由如下：
首先，孟杰与友旺旅行社之间并无建立劳动关系的合意。孟杰虽主张其与友旺旅行社建立了劳动关系，但其对于双方虽无劳动合同但存在建立劳动合同的合意并未提供证据证实，而从友旺旅行社与案外人徐某某签订的《车辆合作合同》却反映出友旺旅行社已明确徐某某系挂靠该旅行社经营，其外聘人员仅需向友旺旅行社备案，而徐某某聘用人员的工资、社会保险费等亦均由徐某某自己承担。故友旺旅行社并无与孟杰直接建立劳动关系的意思表示。
其次，孟杰实际系为徐某某提供劳动。孟杰驾驶的车牌为沪D4XX**的旅游车，孟杰称其为该车驾驶员，该旅游车、迪士尼班车业务、跨省旅游业务均为友旺旅行社所有。而友旺旅行社称该车已转卖给案外人徐某某，因沪D4XX**车牌为营运性车牌不能转让，故由徐某某有偿使用，徐某某购买车辆后挂靠在友旺旅行社从事运营业务，孟杰所从事的驾驶业务系案外人徐某某挂靠在友旺旅行社开展，并不是友旺旅行社业务。对于上述主张，友旺旅行社提供了徐某某购买迪士尼班车收款收据、友旺旅行社法定代表人盛开雷的个人汇款查询单、银行账户交易明细、2014年班车结算单、徐某某的证人证言、方某某的证人证言等证据相互印证。本院认为，友旺旅行社的主张有相关证据证实，本院予以采信。故孟杰从事的旅游业务对外虽以友旺旅行社名义开展，但实际为案外人徐某某的业务。
再次，孟杰提供劳动后系徐某某支付报酬，亦由徐某某对其进行管理。孟杰提供头牌、租车客运合同、友旺旅行社派车单、孟杰2014年7月至12月的社保缴费记录等证据欲证明友旺旅行社认可其职工身份，其系受友旺旅行社管理。友旺旅行社予以否认，并提供包车头牌申请单等证据证实上述因徐某某挂靠该旅行社，才应徐某某要求办理了头牌等材料。直接对孟杰进行管理的是徐某某，而不是友旺旅行社。友旺旅行社的陈述及其提供的证据与徐某某的证人证言、方某某的陈述相一致。故对于友旺旅行社称未对孟杰进行管理的主张，本院予以采信。至于社保缴费记录，友旺旅行社称系出于徐某某的要求及《车辆合作合同》的约定，出于方便由友旺旅行社代缴，但社保费用由徐某某支付。对此，本院认为，社保缴费记录并非认定劳动关系的唯一标准。友旺旅行社的行为虽有不当，但仅凭此证据尚不足以证实孟杰与友旺旅行社已建立劳动关系。至于工资发放，孟杰称其工资由谁支付不清楚。本院经查，孟杰提供的银行交易记录中工资转入与徐某某的银行交易记录相一致，并有徐某某的证人证言、方某某的证人证言佐证，可以证实孟杰的工资一直由徐某某支付。
综上，本院认为，徐某某系挂靠友旺旅行社经营，徐某某为承接业务，在向有关部门申请证照及签订合同时，以友旺旅行社名义申请，与挂靠关系相符。孟杰系徐某某雇佣，由徐某某安排工作，其从事的驾驶业务亦属徐某某。友旺旅行社与孟杰不存在劳动关系上的管理与被管理关系，其要求友旺旅行社支付未签订劳动合同的双倍工资差额、工资及加班工资没有依据。案外人徐某某提供的银行转账记录、工资发放明细及证人证言已证实孟杰工资的发放形式。对于友旺旅行社提供的徐某某发放孟杰的工资明细及证人证言，孟杰虽予以否认，但无证据进行反驳。且，孟杰自己在原审中亦陈述2015年3月，友旺旅行社不再安排其工作，即此后其未再提供劳动，现其主张2014年12月至2015年4月16日的工资亦缺乏依据。综上，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人孟杰负担。
本判决为终审判决。
法官助理张利余
审判长 乔蓓华
审判员 卢薇薇
审判员 周 华
二〇一六年二月十四日
书记员 丁 玎
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。