广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终3004号
上诉人(原审原告)：郑上生，男，汉族，1982年2月24日出生，住址：。
委托代理人：缪小斌、陈文景，系广东世纪华人律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：刘兵明，男，汉族，1980年7月16日出生，住址：湖南省邵阳市北塔区。
委托代理人：李勇林、郭少蓉，系广东东舟律师事务所律师。
郑上生与刘兵明建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠阳区（2015）惠阳法民一初字第388号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告起诉称，原告郑上生与被告刘�明于2013年10月1日签订工程施工合同，由被告为原告承建位于淡水镇土湖井头村的住宅楼，工程采取包工包料总承包的形式，按图施工，工程造价2552280元，2014年7月10日前交付使用。合同签订后，被告不积极认真施工，偷工减料，不按图施工，擅自改变工程设计减少工程量，经原告对照施工图核算，被告缩减的工程量达50万元，但是被告却任然按照原施工图要求原告支付款项，致使原告多支付50万元，合同约定2014年7月10日前交付原告使用，但是被告至今未完工，已经逾期交付8个月，给被告造成了重大经济损失，而且被告的违约行为也经导致双方的施工合同无法继续履行，为此原告要求解除合同，并要求被告赔偿损失。按照合同约定工程造价2552280元，质量保修期一年，其中质量保证金50万元在2015年底支付（原定2014年7月10日交付），因此原告只需要支付工程进度款205万�，但是被告一再带领工人闹事，要求原告付款，原告已经支付工程款220万元，多支付了15万元；原告为保护自身的合法权利，特向人民法院起诉，请求法院判令：1、解除双方的工程承包合同；2、被告退回多支付的工程款15万元；3、被告赔偿因逾期交付造成的经济损失30万元；4、被告退回其因擅自缩减工程量而多收取的款项50万元；5、本案诉讼费用由被告承担。
原告向本院提供的证据有:
1、工程承包施工合同书，证明双方签订了合同，并存在合同关系的权利义务；
2、付款记录，证明原告已经付款220万元；
3、原告代购材料明细，证明原告代购材料，被告未付款；
4、施工图纸，证明被告未按照图纸施工。
被告答辩称，被答辩人的5项诉讼请求，没有事实和法律依据，均不能成立，请法院依法驳回其全部诉讼�求。分述如下：
1、涉案《工程承包施工合同书》为无效合同，只需确认无效，无需解除；2、被答辩人尚欠答辩人1823713.7元（详见答辩人之反诉请求），不存在被答辩人向答辩人多支付了15万元工程款的情况；3、被答辩人第3项诉请更是“倒打一耙”，被答辩人因为未按照合同约定支付工程进度款等己方原因，对工程施工进度造成了一定影响，造成了答辩人方工程一定程度的窝工损失，但绝不存在答辩人逾期交付工程的问题（2014年1月23日达成新的结算付款协议将交付时间延期至2015年1月30日，答辩人提前交付完成），50万元经济损失更是无中生有，凭空捏造；4、涉案工程按照实际完成的建筑面积乘以单价计算，答辩人不存在缩减工程量而多收取50万元款项的问题，答辩人尚有180余万元工程款未收取到，怎会存在多收被答辩人50万元的情况。客观情况是：最终实际完成的工程量（建筑面积）相比合同约定的工程量（预估）又有一定程度增加，而不是减少，具体详见答辩人之《民事反诉状》及相应证据。
被告反诉称，2013年10月1日，反诉人与被反诉人签订《工程承包施工合同书》，由反诉人包工包料总承包形式（包人工、建材、机械、模板等）为被反诉人建设惠州市惠阳区淡水镇土湖井头村小区住宅楼，工程款按照实际完成的建筑面积以1200元每平方米单价计算，并实行按进度付款，合同外增加的单项工程按实结算。反诉人于2014年10月完成施工，因被反诉人多次拖欠工程进度款，经双方数次交涉，双方于2014年1月23日达成新的结算付款协议，约定：工程交付日期延期至2015年1月30日并由被反诉人验收结算，支付余下工程款。后反诉人依约于2015年1月28日将涉案工程交付给被反诉人。依据建设部《建筑工程建筑面积计算规范》等相关法律法规规章的规定及前述《工程承包施工合同书》的约定，反诉人实际完工的工程量计算的工程款为3947713.7元，扣除被反诉人已支付之2124000元(截止反诉人提起反诉之日)，其应付之工程款余款为1823713.7元，反诉人已向被反诉人提交《工程结算书》，但被反诉人以各种理由拖延结算，至今未予支付余下工程款。然而，被反诉人“倒打一耙”，竟提起了毫无理据的本诉【案号：(2015）惠阳法民一初字第388号】，为维护自身合法权益，反诉人依据《建筑法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》提起反诉，请求判令：1、确认反诉人与被反诉人于2013年10月1日签订的《工程承包施工合同书》无效；2、被反诉人向反诉人支付拖欠的工程款1823713.7元并自2015年1月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，直至�偿全部工程款之日止；3、本案诉讼费（含本诉和反诉）由被反诉人承担。
被告为其辩称及反诉提交的证据有：
1、《工程承包施工合同书》及其附件（工程建筑面积计算表），证明反诉人以包工包料总承包形式（包人工、建材、机械、模板等）为被反诉人建设惠州市惠阳区淡水镇土湖井头村小区住宅楼，工程款按照实际完成的建筑面积以1200元/平方米单价计算，并实行按进度付款，逾期，反诉人有权要求被反诉人按照应付款项每日千分之五标准承担违约责任；
2、《协议》，证明双方对涉案工程的交付时间及工程款支付时间有新的不同于原《工程承包施工合同书》的约定；
5、《施工图纸》、《工程结算书》，证明结合证据3、4、5、6，可以确认：涉案工程实际完成之工程量（工程款）为3947713.7元，已支付款项为2124000元，被反�人应支付的工程欠款为1823713.7元；
7、《退场费》（2）张，因被反诉人没有满足开工条件（城管不允许施工且没有达到现场施工用电的需要，导致人工挖孔及用电钻桩机械无法开工），反诉人额外支付了挖孔桩人工费及钻桩机械退场费共计19200元；
8、《混泥土出厂质量证明书》，证明涉案建筑物每层混泥土浇捣时间，结合被反诉人支付工程款的时间，可以证明被反诉人未按照《工程承包施工合同书》第2页第5条的规定支付工程进度款；
9、《工人工资结算单》，证明涉案工程于2014年10月完工；
10、涉案建筑物照片（19张），证明涉案工程开工及完工情况及被反诉人派了其父亲作为工程监督员监督现场施工，对工程施工进度、工程质量及工程变更情况（导致工程量变更）是明知的、同意的；
11、报警回执，证明因被反�人未支付工程款（含防盗网及水电安装费用），水电安装班组将涉案工程一楼大门加锁，但被反诉人强行撬锁开门（结合证据9中第9、10张照片），后防盗网李勇施工班组于2015年2月1日向惠阳公安局土湖派出所报案处理，可以证明在工程款未结算的情况下，被反诉人已于2015年2月1日擅自使用涉案工程。
原告（反诉被告）答辩称，1、被告认为合同无效是错误的，无事实和法律依据，一方面主张合同无效，另一方面有要求按照合同履行；2、被告要求支付拖欠工程款1823713.7元，没有任何的事实依据，整个工程被告至今都没有进行竣工验收并交付原告，因此，工程款、工程量没有任何的依据，被告要求从2015年1月30日起支付利息更是没有依据，该日被告并未将涉案工程交付原告。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2013年10月1日原、被告�订《工程承包施工合同书》，约定原告将位于惠阳区淡水土湖井头村小区住宅楼以包工包料总承包形式发包给被告施工。合同第四条关于工程款计价方式：按照建筑面积计算，每平方米1200元，总造价约2552280元，按照实际完成的建筑面积核算工程总价。合同第五条关于工程款计付方式：……工程施工完成交付原告使用后十天内，原告应付至被告方结算总造价的100%作为被告方施工进度款；余款留50万元作为质量保修金，保修金在工程交付使用至2015年底的第一个星期内付清给被告方。合同第六条关于施工工期：以开工之日起，以240天的日历天为合同施工时期。施工时间为：2013年10月10日至2014年7月10日完成交付使用……。合同第七条关于双方责任……原告方应负责组织设计单位、施工单位共同审定施工图纸工程款的支付和竣工结算，负责组织竣工验收。合同第九条关于合同价款及调整：本合同采用可调值固定价格合同的方式确定工程造价，按照实际发生的工程量计算工程总造价。合同签订后，被告开始施工建设。原、被告一致确认已支付工程款情况为：2013年12月12日付5万元、2013年12月30日付10万元、2014年1月3日付5万元、2014年1月17日付20万元、2014年1月23日付10万元、2014年2月13日付10万元、2014年2月21日付10万元、2014年4月27日付10万元、2014年5月4日付5万元、2014年5月7日付5万元、2014年5月27日付10万元、2014年6月1日付10万元、2014年6月3日付10万元、2014年6月16日付10万元、2014年6月29日付10万元、2014年7月9日付10万元、2014年8月1日付20万元、2014年8月9日付2万元、2014年8月31日付14万元、2014年9月16日付2万元、2014年9月29日付5万元、2014年10月6日付5万元、2014年10月17日付3万元、2014年10月27日付3万元、2014年11月11日付4万元、2015年1月26日付4.4万元，合�212.4万元。后原、被告签订《协议》，主要约定原告付被告工人工资4.4万元，余下款项待涉案工程验收后，双方就剩余款项进行协商。被告承诺2015年1月30日前完工，原告承诺2015年2月17日完成验收工作。如被告未能在2015年1月30日前完工，原告将在2015年3月22日前完成验收工作，验收后将付清应付款项。《协议》签订后，原告按约于2015年1月26日付4.4万元给被告。因双方对涉案工程结算无法达成一致意见，原告诉至法院，提出上述诉请。被告应诉后，认为原告以各种理由拒绝与被告结算，按合同约定涉案工程以实际完工的建筑面积核算工程总价，故提起反诉，提出上述反诉请求。庭审时，原告认为被告未按图施工，偷工减料，申请对涉案工程进行质量安全鉴定。被告则申请对涉案工程的造价进行鉴定。
就原告的鉴定申请，本院依法委托广东科艺建筑工程质量司法鉴定所对涉案工程进行质量安全鉴定。该鉴定所于2015年12月11日出具《郑上生住宅楼工程质量司法鉴定意见书》中第六点鉴定意见：“根据委托事项，通过对涉案房屋的检查、检测表明主要存在部分工程质量问题及安全隐患，不满足结构安全使用要求，未按原设计图纸施工、未按规范要求设置构造措施等质量缺陷，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002、《装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001、《混凝土结构设计规范》GB50010-2010、《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012、《住宅设计规范》GB50096-2011及相关法律、法规标准中的规定要求”。2016年1月19日本院组织原、被告对该鉴定意见进行质证，原告无异议；被告则认为该鉴定意见程序和实体均与法相悖，不应采信。2016年3月22日本院去函该鉴定所，就涉案房屋所出现的质量问题是否属于可修复范畴及修复后是否可正常居住使用。2016年3月28日该鉴定所复函本院称，涉案房屋的质量问题属于可加固修复范畴，并需通过聘请具备设计资质单位按照现行国家标准及规范进行加固修复设计，由具备加固施工资质单位按规范要求进行施工，加固修复后方能正常居住使用。基于上述鉴定意见及复函，2016年4月13日本院就涉案房屋的质量及修复问题向原告释明，并限原告于2016年4月20日前就是否对现有诉求是否作出变更及补充答复本院，原告并无答复本院。2016年4月29日本院告知原告，有关涉案房屋的质量及修复问题另循途径解决。2016年5月9日本院告知原告应严格按上述鉴定所复函所述要求，即在涉案房屋未加固修复前，不得对涉案房屋进行正常居住使用。原、被告双方对上述复函质证时，原告对该复函没有意见；被告则认为该复函在程序和实体均与法相悖。即使复函所述修复问题存在，但原告在涉案工程未经验收合格前即擅自使用，现又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。原告已丧失主张修复费用的权利，即使有损失，也应由原告自行承担。
就被告申请对涉案工程的造价鉴定，本院依法委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程进行造价鉴定。该司于2015年9月28日出具工程造价鉴定书，工程总造价为：2739852元。2015年11月3日本院组织双方对该鉴定书进行质证，因该鉴定书无页码编制、计算依据及过程、鉴定人员资质等有异议，原、被告均当庭表示对该鉴定书不予采信。本院当庭征询双方是否同意协商自行选定鉴定部门对涉案工程造价予以鉴定，双方表示同意。原告同时表示：“由被告去选定，只要有鉴定部门盖章就可以”。2015年11月20日被告委托深圳市成效项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2016年2月2日该司出具工程造价咨询报告书，工程造价为2897940元。2016年3月2日本院组织双方对该报告书进行质证。原告认为该司不具有司法鉴定资格，鉴定程序和内容均不予认可。被告则认为该司具有司法鉴定资格，且原告是同意由被告选定有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定的。本院当庭询问鉴定是如何进行的，其中原告回答其开门给对方进去后，即没有人跟随。另查明，深圳市成效项目管理有限公司是甲级资质工程造价咨询企业，业务范围有工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询等。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，根据当事人争议，本案作以下分析认定：
关于涉案《工程承包施工合同书》是否有效的问题。本案中，作为承包人的被告是不具有承包建筑施工企业资质的个人，故原、被告签订的《工程承包施工合同书》违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，应认定为无效合同。原告诉请解除《工程承包施工合同书》，于法相悖，不予支持。被告反诉请求确认《工程承包施工合同书》无效，于法有据，本院予以采信。对于合同无效，原、被告应承担同等过错责任。
关于涉案工程交付问题。2016年3月2日本院当庭询问原告，深圳市成效项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定是如何进行的，其中原告回答是其开门给对方进去后，即没有人跟随。据此可知，涉案工程实际上已由原告控制，原告称涉案工程至今未交付与事实不符，此其一；依据双方签订的《协议》�知，双方已将工期由合同约定的2014年7月10日延至2015年1月30日，原告仍坚称涉案工程交付期限为2014年7月10日与事实不符，此其二；原告未提交有效证据证明其损失有300000元，此其三。综上，原告诉请被告赔偿涉案工程逾期交付损失300000元，理据不足，予以驳回。
关于涉案工程款问题。首先，原、被告双方对本院依法委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司出具的工程造价鉴定书均不予认可；其次，本院曾于2015年11月3日当庭征询双方是否同意协商自行选定鉴定部门对涉案工程造价予以鉴定，双方表示同意。原告同时表示：“由被告去选定，只要有鉴定部门盖章就可以”。据此，原告作为完全民事行为能力人，对其行为后果应自行承担；再次，原、被告在涉案合同中明确约定“按照实际完成的建筑面积核算工程总价”；最后，被告自行委托深圳市成效项目管理有限公司是甲级资质工程造价咨询企业，业务范围有工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询等，故该司具有对涉案工程造价进行鉴定的资质，原告称该司不具有司法鉴定资格，无证据支持且与事实不符，不予采信。综上，被告自行委托深圳市成效项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定：工程造价为2897940元，本院予以认定。
关于工程款支付及利息的问题。涉案工程虽经广东科艺建筑工程质量司法鉴定所鉴定，确实存在不按图施工、部分有质量问题等，但该质量问题属于可加固修复范畴，加固修复后即可正常居住使用，故被告反诉请求原告支付工程款，应予支持。涉案工程经深圳市成效项目管理有限公司鉴定工程造价为2897940元，双方一致确认已支付工程款2124000元，故原告应向被告支付工程余款为773940元（含500000元质量保证金）。因涉案工程经鉴�存在部分质量问题，被告作为工程施工人是否应对工程承担修复责任，原告可另循途径向被告主张。据此，本院认为双方约定的500000元质量保证金应在剩余的工程款中扣留暂缓支付，故原告应向被告支付工程余款为273940元（773940元－500000元）。虽然涉案工程实际上已由原告控制，被告也没有证据证明工程是于2015年1月30日交付原告使用，双方均无证据证明涉案工程具体交付时间，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本院认为涉案工程款的利息以273940元为基数，按银行同期贷款利率从被告提起反诉之日即2015年5月13日起计至还清之日止为宜。综上所述，被告不存在多收原告工程款的事实，原告诉请被告退回多支付的工程款150000元及因被告擅自缩减工程量而多收的工程款50万元，于事实不符，予以驳回。
依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民诉证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、确认原告郑上生与被告刘兵明于2013年10月1日签订的《工程承包施工合同书》无效。
二、反诉被告郑上生应于本判决发生法律效力之日起10日内支付工程余�273940元及利息（以273940元为基数，按银行同期贷款利率从被告提起反诉之日即2015年5月13日起计至还清之日止）给反诉原告刘兵明。
三、驳回原告郑上生诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费13300元，由原告郑上生负担；反诉费10607元，反诉原告刘兵明负担9014元，反诉被告郑上生负担1593元。
当事人二审意见
上诉人郑上生一审判决，向本院提出上诉，请求：一、依法撤销原审法院作出的(2015)惠阳法民一初字第388号《民事判决书》。二、依法改判在被上诉人承建的位于惠州市淡水镇土湖井头村住宅楼未修复至设计图纸及国家强制性规范要求前，上诉人无需支付被上诉人工程余款。三、依法改判被上诉人退回多支付的工程款15万元。四、依法改判被上诉人赔偿逾期交付的经济损失30万元。五、依法改判被上诉人退回其擅自缩减工程量而多收取的款项50万元。六、本案的一审、二审的诉讼费、鉴定费、评估费全部由被上诉人承担。
主要事实和理由：一、第九层楼单独约定的工程造价为30万元，被上诉人并没有完成第九层楼的装修，无权主张该笔工程款。原审没有查明该等事实，导致事实认定错误。由于上诉人打算利用第九层楼做居住使用，上诉人对第九层楼的建造及装修标准提出了较高的要求，并单独计费。双方在《工程承包施工合同书》第三条条第3款约定了，第九层楼的建造及装修标准高于其他楼层，且单独约定了第9层楼的装修标准约30万元，也高于其余楼层。但实际上，被上诉人并没有按照约定标准建造及装修第九层，无权主张该笔工程款。
二、被上诉人没有按照设计图纸施工，交付的案涉工程不符合国家强制性规范要求，无法居住使用，上诉人依法有权要求其修复相关质量缺陷，修复不能的，上诉人有权拒付工程款。原审法院查明案涉工程质量不合格的情况下，仍要求上诉人支付工程款，系法律适用错误。
原审《民事判决书》第9页第二段，法院查明“该检定所于2015年12约11日出具《郑上生住宅楼工程质量司法鉴定意见书》中第六点鉴定意见：根据委托事项，通过对涉案房屋的检查、检测表明主要存在部分工程质量问题及安全隐患，不满足结构安全使用要求，未按原设计图纸施工、未按规范要求设置构造措施等质量缺陷，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002、《装饰装修工程质量验收闺房》GB50210-2001、《混凝土结构设计规范》GB50010-2010、《屋面工程质量验收闺房》GB50207-2012、《�宅设计规范》GB50096-2011及相关法律、法规标淮中的规定要求”，并查明“2016年3月28日该鉴定所复函本院称，涉案房屋的质量问题属于可加固修复范畴，并需通过聘请具备设计资质单位按照现行国家标准及规范进行加固修复设计，由具备加固施工资质单位按规范要求进行施工，加固修复后方能正常居住使用”。上述原审法院查明事实已经表明，被上诉人交付给上诉人的承建工程存在严重的包括结构安全等质量问题及安全隐患，未经修复加固不能居住使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付�程价款的，不予支持。因此，在案涉工程存在严重的包括结构安全等质量问题及安全隐患的情况下，被上诉人无权直接要求上诉人支付工程款，而仅在修复后的建设工程最终经验收合格，在承担了修复费用后，方才有权主张工程款。原审法院在查明案涉工程质量不合格的情况下，没有要求被上诉人承担修复责任，迳行判令上诉人支付工程款，显然与前述法律规定相悖，极大损害了上诉人的合法权益。
三、原审法院查明案涉工程质量不合格后，没有进一步依法委托具备资质单位对修复加固方案及对应的修复加固费用出具评估意见，程序违法。案涉工程质量不合格，即被上诉人的合同义务没有全面履行，无权要求上诉人支付工程款。根据法律规定，工程质量不合格的，被上诉人应该负责一次修复加固至合格标准。本案关键应该查明的事实首先应该工程质量问�，然后才是工程款支付问题，在工程质量不符合设计图纸及合同的约定，甚至严重违反了国家强制性规范要求的情况下，原审法院竟没有继续要求依法委托具备资质单位进行修复加固方案及费用评估，任由该等违法事实继续蔓延，间接助长了被上诉人恶意偷工减料、违约违规施工的嚣张气焰，不利于矛盾解决及社会安全，更是严重的程序违法。在一审庭审中，我方遵照法庭给的要求在2016.4先后三次前往主审法官办公室提交变更诉讼请求的申请书，但是一审法官没有予以签收，致使没有对涉案房屋的维修加固方案作出进一步的评估。
四、被上诉人没有按照设计图纸、合同以及国家强制性规范要求的相关约定、规定进行施工，至今未能向上诉人交付质量合格的承接工程，已构成逾期交付，应承担违约责任，并赔偿上诉人经济损失。原审《民事判决书》第12页�关于涉案工程交付问题”部分，认为“涉案工程实际上已由上诉人控制，因此涉案工程已实际交付上诉人”。该等认定与事实不符，更与法理相悖。上诉人能够控制现场，不代表被上诉人已完成工程交付，更不能得出被上诉人交付的工程是否合格等结论。作为发包人，上诉人的合同目的是委托被上诉人承接并交付质量合格的房屋，被上诉人只有交付了质量合格的房屋才算完成工程的交付义务，而被上诉人至今未履行该等义务，其应向上诉人承担逾期交付的违约责任，并赔偿上诉人经济损失，经济损失至少应赔偿逾期交付导致上诉人不能出租的租金损失。
综上所述，原审法院事实认定及法律适用错误，为切实维护元告合法权益，根据《民事诉讼法》第一百六十四之规定，特向贵院提起上诉，望判如所请。
刘兵明答辩称：对方的上诉请求不成立，第九层的单独的工程造价的问题，包括九层和其它各楼层实际施工的鉴定已经完成，对方说的三十万元装修费用和标准是没有依据的。施工合同书第三条第三点已经明确约定了九楼的装修标准，而且已经实际完成。对方修正的酒楼经营使用的用途，原本是居住的用途用作了商业用途，第二层是用作五金仓库，改变了实际用途，对方已经改变实际用途。对方说的质量问题，一审的鉴定复函进行了最终的确认，涉案工程是有质量瑕疵，是属于可修复的范围，但不影响主体工程的安全标准，所以不存在质量问题。对方所谓的三次提交变更诉讼请求没有事实依据，是自己放弃其权利主张。对方所谓的没有按照设计图纸施工，大部分是按照图纸施工，小部分也是按照对方的要求施工的。大部分都是按照设计图纸施工。租金的损失问题实际涉案房屋按期完工，在没有结算的情况�对方早已占有使用。
郑上生述称：通过一审查明的事实以及司法鉴定意见书，可以看出对方在施工过程中没有按照原有的设计图纸进行施工，并且擅自增加了工程量，从未征得我方的同意，对于擅自增加的工程量对方应自行承担相应的责任。本案涉及的建筑存在严重的质量问题，需要加固修复才能正常使用，实际我方一直没有使用涉案的建筑，对方对此的说法没有事实依据。
上诉人刘兵明不服惠阳区人民法院(2015)惠阳法民一初字第388号民事判决书，现提起上诉，请求：请二审法院依法维持惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法民一初字第388号《民事判决书》第一、三项，并将第二项依法改判为：被上诉人于判决发生效力之日起10日内向上诉人支付工程余款924030.45元及利息（利息以924030.45元为基数，按银行同期贷款利率自2015年1月30日起计至还清之日止）。
主要事实和理由：一审法院（2015）惠阳法民一初字第388号《民事判决书》在以下三个方面存在事实认定和法律适用错误，二审法院应予纠正、改判：（1）上诉人施工完成的工程价款数额问题；（2）被上诉人应否在本案中支付质量保证金（部分工程款）的问题；（3）欠付工程价款利息起算日期问题。具体如下：
一、上诉人施工完成并经鉴定确认的工程造价款大于3048030.45元，而不是一审法院认定的2897940元，故被上诉人欠付的工程款至少为924030.45元。
上诉人实际施工完成的涉案工程，依法经深圳市成效项目管理有限公司鉴定评估，工程造价大于3048030.45元（2897940元+150090.45元），详见成效造价【2015】1251号《郑上生住宅楼建设工程造价咨询报告》及《郑上生住宅楼（施工图与建筑物的楼层高度变更）建设工程造价咨询报告》。其次，《郑上生住宅楼建设工程造价咨询报告》编制说明第4点明确记载装修增加费用、变更增加工程（化粪池、人工挖孔桩改钻孔桩变更增加费用等）不在咨询报告编制范围。可见，上诉人实际施工完成的工程造价款大于3048030.45元，依据双方《工程承包施工合同书》第四条：“……按照实际完成的建筑面积核算工程总价”之约定，被上诉人应支付的工程价款大于3048030.45元，而不是一审法院认定的2897940元，故被上诉人应支付的工程欠款至少为924030.45元（3048030.45元-2124000元）。
二、一审法院将500000元质量保修金扣留暂缓支付，于法无据，剥夺了上诉人的诉权，导致上诉人救济无门，二审法院应予纠正，改判被上诉人向上诉人支付该500000元质量保修金（部分工程款）。
（一）一审法院剥夺了上诉人关于500000元质量保修金的诉权，可能导致上诉人救�无门。
关于质量保证金及其扣款问题，一审法院在判决书第14页第4-5行中告知并授予被上诉人（原告）另行诉讼的权利，但却没有告知和授予上诉人享有就该质量保修金另诉的权利，而上诉人反诉主张的工程款已包含该质量保证金，亦即：质量保修金属于工程款的一部分，上诉人已反诉提出了包含质量保证金在内的工程款的诉请，试想：若按照一审法院所判，其并未处理和判决质量保修金的归属（只以没有法律依据的“扣留暂缓支付”的方式在其“本院认为”中记载），也没有告知和授予上诉人对质量保修金另行起诉的权利，上诉人即使另行提起质量保修金的诉讼，势必因重复诉讼而被驳回，此其一；其二，若一审判决生效，被上诉人完全可能因为捡了大便宜（少支付500000元工程款）而不再另行提起诉讼，上诉人关于该500000元质量保修金的权利岂不救济�门？一审法院剥夺了上诉人的诉权，侵害上诉人合法权益，二审法院必需依法改判，否则，上诉人将永远丧失该质量保修金的诉权且救济无门。
（二）从实体法来说，被上诉人应支付上诉人该500000元质量保修金，二审法院应纠错改判。
1、一审法院曾于2016年4月13日就涉案房屋质量和修复问题向被上诉人释明，并告知其于2016年4月20日前就其诉请是否作出变更与补充进行答复，但被上诉人并无答复一审法院。被上诉人本应就所谓质量问题及修复数额提出主张并举证，然而，被上诉人并未提出质量问题及修复数额的主张，更未提供相关证据证明，依据民事诉讼“谁主张谁举证”的基本原则，应视为被上诉人放弃权利，而认定上诉人的主张成立，被上诉人应支付质量保修金（部分工程款）。
2、依据双方《工程承包施工合同书》第五条之约定�质量保修金在涉案工程交付后的2015年年底付清给乙方（上诉人），涉案工程已交付且超过约定的保证期，质量保修金的支付条件已成就，被上诉人应向上诉人支付该500000元保修金。
3、上诉人于2015年1月28日将涉案房屋交付被上诉人，涉案未经结算验收，而被上诉人确已占有使用（一审判决第12页倒数第3-4行），依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”之规定，被上诉人已丧失主张质量问题（修复费用）之权利，若真有损失，也应由其自担。
三、涉案房屋于2014年10月底完成施工，因被上诉人多次拖欠工程进度款，双方数次交涉，后达成新的结算付款协议，上诉人实际于2015年1月28日将涉案�屋交付给被上诉人，被上诉人占有使用至今逾一年多，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项等规定，被上诉人应自2015年1月30日起以实际拖欠的工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
综上所述，一审判决在前述三个方面存在事实认定和法律适用错误，二审法院应予纠正、依法改判如上诉请求，维护法律正确实施和上诉人合法权益。
郑上生答辩称：通过一审查明的事实以及司法鉴定意见书显示本案涉案的工程在一审第二次评估价为2897940元，数字清楚明确。对方擅自增加了工程量，从未征得我方的同意，多出的部分应该予以扣除。关于最高院的司法解释，本案存在严重的质量问题，本案的建筑没有达到验收的标准，对方无权主张支付工程款的请求，对方的上诉理由第二点不应得到支持。由于涉案建筑因为质量问题无法使用，对方没有完成竣工交付的义务。直到现在一直处于违约交付的状态，对方上诉请求第三点应该予以驳回。
本案在二审诉讼期间，双方当事人均没有提交新的证据。
二审查明的事实、判决的理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原审法院判决双方当事人于2013年10月1日签订的《工程承包施工合同书》无效，均未提出异，本院予以维持。根据查明的事实及当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的焦点主要为：一是涉案的工程量应当如何确定以及是否存在超付工程款抑或拖欠工程款的问题；二是涉案的工程是否存在逾期交付以及上诉人郑上生请求赔偿经济损失30万元是否应�支持；三是上诉人刘兵明请求郑上生支付50万元的质量保修金是否应当支持；四是上诉人刘兵明主张工程款的利息计算问题。具体判析如下：
关于涉案的工程量应当如何确定以及是否存在超付工程款抑或拖欠工程款的问题。原审法院院查明，郑上生已经支付本案的工程款212.4万元，刘兵明对此不持异议，本院予以确认。上诉人郑上生二审上诉主张刘兵明退回多支付的工程款15万元，上诉人刘兵明则上诉认为涉案的工程造价大于3048030.45元，郑上生应当支付剩余工程款924030.45元。对于涉案的工程量以及工程造价应当如何确定的问题，原审法院已经依法委托了深圳市成效项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2016年2月2日该司出具《工程造价咨询报告书》，工程造价为2897940元。深圳市成效项目管理有限公司具有相应的鉴定资质，并且其出具的�工程造价咨询报告书》已经是本案工程量的第二次鉴定，鉴定的程序方面并无不妥，该工程造价鉴定本院予以采信。上诉人郑上生二审上诉主张刘兵明退回多支付的工程款15万元，与事实不符，应当予以驳回。对于上诉人刘兵明主张涉案工程款为3048030.45元（2897940元＋150090.45元），依据《郑上生住宅楼建设工程造价咨询报告》编制说明第4点第3项记载：“装修增加费用、变更增加工程（化粪池、人工挖孔桩改钻孔桩变更增加费用、人工搅拌混凝土和商品混凝土补价差），该部分造价建议由双方协商解决。”本案工程除了工程造价报告的2897940元，还有上诉人主张的部分工程，并没有纳入到上述造价鉴定报告，对于该部分的工程并没有进行造价鉴定，是否价值为150090.45元，无法确定。鉴于本案为二审案件，该部分的工程量上诉人刘兵明可另行诉讼解决。据此，原审法院�定郑上生仍欠刘兵明工程余款773940元，有事实依据，应当予以维持。
关于涉案的工程是否存在逾期交付以及上诉人郑上生请求赔偿经济损失30万元是否应当支持的问题。首先，依据双方签订的《协议》，双方已将工期由合同约定的2014年7月10日延至2015年1月30日，上诉人主张的涉案工程交付期限为2014年7月10日，与事实不符；其次，经原审法院查明，法院依法委托深圳市成效项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定期间，上诉人郑兵明已经占有该楼房，并且依据原审当事人提交的照片有车辆等生活物品出现，亦可以印证郑上生实际占有该楼房，郑上生诉称刘兵明没有交付楼房，与事实不符；最后，即便上诉人郑上生没有实际占有涉案楼房，依据根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者�驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人郑上生应当对逾期交付房屋产生的经济损失承担举证责任，上诉人未能提供证据证明经济损失，应承担举证不能的诉讼后果。据此，上诉人郑上生请求赔偿经济损失30万元，缺乏事实依据，不予支持。
关于上诉人刘兵明请求郑上生支付50万元的质量保修金是否应当支持的问题。依据广东科艺建筑工程质量司法鉴定所鉴定，涉案的工程存在不按图施工、部分有质量问题等，但该质量问题属于可加固修复范畴，加固修复后即可正常居住使用。涉案工程的加固修复费用目前不能确定，应当经由专业鉴定机构进行鉴定后才能确定。上诉人刘兵明主张的50万元质量保证金的性质和用途本身就是用于涉案工程质量的保修费用，因涉案工程经鉴定存在部分质量问题，刘兵明作为工程施工人应对工程承担修复责任。据此，原审法院综合考虑本案的实际情况，并判决郑上生暂缓支付刘兵明50万元的质量保修费用，具有事实依据。此外，经查明，双方当事人对于涉案工程的质量问题已经另案在原审法院起诉，待涉案工程的修复费用确定之后，该50万元的质量保修费用，可多除少补。据此，上诉人刘兵明请求郑上生支付50万元的质量保修金，应当予以驳回。至于上诉人刘兵明认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”上诉人郑上生�经擅自使用涉案的楼房，其主张质量问题，不应支持。对此，本院认为，其一，本案中上诉人郑上生为实际占有涉案的房屋，可以确认涉案工程的交付问题，但并不能以此推定，郑上生已经擅自使用建设的楼房；其二，即便上诉人郑上生不顾原审法院的告知（涉案房屋未固修复前，不得进行正常居住使用），仍然使用涉案楼房，因涉案的楼房有九层楼，郑上生对于部分楼房的使用，并不能全部免除涉案九屋房屋质量问题的责任；其三，依据广东科艺建筑工程质量司法鉴定所于2015年12月11日出具《郑上生住宅楼工程质量司法鉴定意见书》意见：“存在部分工程质量问题及安全隐患，不满足结构安全使用要求……”涉案的房屋确实存在工程质量和安全隐患问题，上诉人刘兵明作为承建方，应当对其建设的质量问题承担修复加固的责任，原审法院判旨加固修复费用另行解决，更符合公平原则。
关于上诉人刘兵明主张工程款的利息计算的问题。刘兵明主张涉案房屋于2014年10月底完工，2015年1月28日交付，但是未能提供证据予以证明，真实性无法确认。因本案的工程款未进行结算，且涉案的楼房为何时交付，不能确定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，当事人对欠付工程价款利息计付，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。据此，原审法院判决，涉案工程款的利息以273940元为基数，按银行同期贷款利率从被告提起反诉之日即2015年5月13日（起诉之日）起计至还清之日止为宜，处理符合法律规定，应予维持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用36947.30元，由上诉人郑上生负担23907元，上诉人刘兵明负担13040.30元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 寇 倩
审 判 员 黄宇乐
二〇一七年三月十一日
法官助理 黄晓娜
书 记 员 赵 铎
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；