新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵08民终942号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司奎屯市分公司，住所地：新疆奎屯市乌苏街73号。
代表人：王立宁，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：陶健，新疆初维律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：巴某1，男，2012年2月25日出生，住第八师123团。
法定代理人：巴某2（巴某1父亲），男，1978年1月5日出生，住第八师123团。
委托诉讼代理人：李红梅，新疆君正律师事务所律师。
原审被告：江文军，男，1959年10月4日出生，住奎屯市。
原审被告：中华联合财产保险股份有限公司奎屯分公司，住所地：新疆奎屯市团结路北街23号。
代表人：夏远明，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：马天祥，该分公司员工。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司奎屯市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人巴某1、原审被告江文军、原审被告中华联合财产保险股份有限公司奎屯分公司（以下简称联保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2017）兵0801民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人保公司的委托诉讼代理人陶健、被上诉人巴某1的法定代理人巴某2及其委托诉讼代理人李红梅、原审被告联保公司的委托诉讼代理人马天祥到庭参加诉讼。原审被告江文军经本院传票传唤无正当理由未到庭，本案现已审理终结。
人保公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判人保公司在第三者责任商业险限额内赔偿被上诉人巴某1医疗费、残疾赔偿金、护理费、交通费、住宿费等各项损失共计49718.9元。事实和理由：一审法院认定事实不清，判决结果错误，其理由如下：一、本案赔偿责任比例应按交通事故责任认定书的同等责任划分。2016年8月8日，巴某1从其乘座的车辆下车后，从车头处由西向东横穿马路时，与由北向南行驶的江文军驾驶的新J××××号货车发生碰撞，造成巴某1受伤及车辆受损的交通事故。经石河子市公安局交警支队下野地大队认定，巴某1与江文军承担此次事故的同等责任。巴某1的监护人对事故责任认定不服，提起行政复议，复议机关予以维持。事故车辆新J××××号货车投保了商业险，其中保险条款第二十六条约定：“保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任，被保险机动车负事故同等责任的，事故责任比例为50％。”被保险人在投保单及免责告知上盖章，人保公司尽到了提示、告知的义务，故上诉人应按保险合同约定，在保险责任范围内承担50％的赔偿责任。二、一审法院以鉴定意见作为依据判决巴某1的营养费、护理费错误。鉴定意见只是一种证据而并非结论，根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，巴某1的营养费、护理费应以医院出具医嘱作为赔偿依据。考虑到巴某1为未成年人，出于人道，在住院期间护理可以按两人确定，但出院后的护理不能两人，而且出院后的护理也不是必需。一审法院按两人180天计算，扩大了人保公司的赔偿范围。三、一审法院判决上诉人承担15000元精神抚慰金，明显不合理。本案中巴某1与江文军承担同等责任，巴某1的监护人具有重大过错，未尽到监护责任是事故发生的直接原因，人保公司不应承担精神抚慰金。四、巴某1的复印费属于因本次交通事故产生的间接损失，人保公司不应承担。第三者责任商业保险条款第四条约定：“被保险人或其允许的合格的驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人依照保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额以上的部分负责赔偿。”一审法院判决违反了合同约定的内容，判决人保公司承担间接损失，损害了上诉人的合法权益。
巴某1的法定代理人辩称：一、关于责任比例问题。交通事故认定的同等责任并不是民事赔偿的比例，一审判决结合交警部门的认定，从保护自然人角度出发，按照危险自担原则，认定江文军承担60%的责任正确。二、关于营养费、护理费，该两项费用均是根据住院医生医嘱，由鉴定机构作出鉴定报告确定，被上诉人的请求并无不妥。三、关于精神抚慰金。本次事故给巴某1造成身体5处伤残，需要颈托等相应器具，对于孩子来说造成重大伤害，精神抚慰金应予支持。四、关于复印费，属于被上诉人的合理损失，有医院出具的票据为证。综上，请求驳回上诉，维护原判。
联保公司陈述：我公司在交强险范围已经履行赔偿责任，全额赔付共计110000元。对上诉人的上诉理由不发表意见，对一审判决也无意见。
江文军未到庭,也未提交书面陈述意见。
巴某1的法定代理人向一审法院起诉请求:判令被告赔偿原告各项经济损失356387.69元,其中包括：1.医疗费105263.24；2、住院伙食补助费5640元（120元/×47天）；3.营养费3425元[25元/天×（90天+47天）]；4.护理费55573.15元（56345元/年÷565天×180天）；5.残疾赔偿金129538元（34089元/年×20年×19%）；6.护理物品费3877元；7.辅助器具费4950元；8.鉴定费1900元；9.交通费13502.50元；10.住宿费4700元；11.护理人员就餐费2450元；12.复印费568.60元；13.精神抚慰金35000元。
一审法院认定事实：2016年8月8日13时50分许，巴某1在石河子S205线35KM+983M路段处从头南尾北停在道路西侧路边的“松花江”牌小型面包车（车牌号：新C××××，驾驶人巴某2）下车后，从该车头处由西向东跑着横穿马路时，与沿S205线由北向南行驶的江文军驾驶的“凯马”牌轻型普通货车（车牌号：新J××××）发生碰撞，造成巴某1受伤及车辆受损的交通事故。该事故经石河子市公安局交警支队下野地大队认定，巴某1与江文军承担事故同等责任。巴某1的监护人对事故责任认定不服，提起行政复议，复议机关予以维持。
当天，巴某1被送往石河子大学第一附属医院救治，主要诊断：失血性休克；其他诊断：腹部损伤，创伤性腹膜后血肿，创伤性肝破裂，创伤性脾破裂、开放性头部损伤，下肢开放性伤口，腹壁切口疝，寰枢椎脱位。门诊费用2823.99元。巴某1住院治疗36天后，于2016年9月13日出院，住院费87949.97元。联保公司垫付医疗费10000元，江文军垫付医疗费53000元。
2016年10月14日，巴某1到中国人民解放军474医院（乌鲁木齐）检查，支出医疗费413元。
2016年11月29日至2016年12月10日（共11天），巴某1再次到石河子大学第一附属医院住院治疗，主要诊断为：不完全性肠梗阻；其他诊断为：陈旧性鼻骨骨折，寰枢椎脱位。此次住院费为6300.86元。
2016年12月16日，巴某2委托新疆中信司法鉴定中心对巴某1伤情进行鉴定。2016年12月28日，鉴定机构出具鉴定意见书：巴某1肝破裂修补、脾破裂修补、面部瘢痕、脑脊液鼻漏、右眼瞳孔散大分别被评定为伤残十级（即五个伤残十级），护理期180日，营养期90日。此次鉴定费为1900元。
另查明，新J××××机动车在联保公司投保交强险，在人保公司投保商业三者险（保险限额50万元）及不计免赔险，事故均发生在保险期内。
2016年新疆生产建设兵团在岗职工平均工资56345元，城镇居民人均可支配收入34089元。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。江文军驾驶机动车违反交通法规，超速行驶未确保安全驾驶撞伤巴某1，应承担侵权责任。巴某1作为学龄前儿童，在道路上通行，应当由其监护人、监护人委托的人或者对其负有管理、保护职责的人带领，本案巴某1的监护人未尽到监护职责，对事故的发生也有过错，可以减轻侵权人江文军的侵权责任。
江文军同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，根据法律规定，应当先由承担交强险的联保公司在责任限额内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的人保公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由江文军根据赔偿责任比例予以承担。
关于江文军承担赔偿责任的比例，原告认为江文军对事故的发生存在重大过错，应承担全部赔偿责任。该院认为，根据庭审查明的事实，原告及其监护人对于事故的发生亦存在一定过错，应减轻江文军的赔偿责任，原告的主张无事实依据，该院不予采纳。人保公司认为交警部门认定双方承担事故同等责任，故江文军应承担50%的赔偿责任比例，从而人保公司按照50%的责任比例承担赔偿责任。该院认为，交通事故责任与事故损害赔偿责任二者在性质、内容上存在本质区别，不能以交警部门的责任事故认定简单代替法院对民事赔偿责任的确定,即交通事故认定同等责任，并不意味着民事赔偿责任也是同等责任。故该院对人保公司的抗辩意见不予采纳。在道路通行中，机动车一方相对于非机动车一方而言，处于优势地位，应当充分地尽到注意义务，在确保安全和畅通的情况下通行，以避免、减少交通事故的发生。巴某1为非机动车一方，江文军驾驶机动车，其在回避能力和机动性能方面相对巴某1均处于优势地位。结合交警部门的事故原因分析及事故认定，从充分保护自然人的角度出发，按照优者危险自担规则，该院认定江文军承担60%的民事赔偿责任，巴某1及监护人承担40%的民事责任。人保公司亦按照60%的责任比例在商业三者险限额内承担赔偿责任。
关于原告主张的各项损失，该院根据庭审查明的事实，结合相关法律规定认定如下：
1、医疗费102515.55元。根据医院出具的医疗费票据和药店出具的票据予以确认；2、残疾赔偿金95449.20元（34089元/年×20年×14%）。根据鉴定机构评定的五个伤残等级十级，按照原告经常居住地上一年度城镇居民人均可支配收入34089元，计算二十年，再乘以伤残等级系数14%予以确认；3、护理费55573.15元（56345元/年÷365天×180天×2人）。根据医院出具护理证明，鉴定机构评定的护理期180天，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算确定；4、营养费2250元（25元/天×90天）。根据原告伤情需要加强营养的实际情况，结合鉴定机构评定的营养期90天予以确认；5、护理物品费3877元。根据原告住院期间需购买护理用品的事实情况，结合原告提交的票据予以确认；6、辅助器具费4000元，根据原告伤情需要辅助器具的实际情况，结合原告提交的票据予以确认；7、鉴定费1900元。根据原告提交的鉴定费票据予以确认；8、住院伙食补助费2820元（60元/天×47天）。根据原告实际住院天数47天，按照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算；9、交通费2000元。根据原告就医的地点、次数，结合原告提供的交通费票据酌情认定2000元；10、住宿费4700元，根据原告住院期间需父母陪护，医院附近旅馆的平均价格，结合原告提交的票据予以确认。11、护理人员餐费。因该项目不属于法律规定的赔偿项目，故不予认定；12、复印费568.60元。该费用系原告复印病历实际支出，结合相关收据予以确认；13、精神抚慰金15000元。根据原告伤残等级、被告过错程度、当地平均生活水平，酌情认定15000元。以上各项损失共计290653.50元。
根据赔偿顺序，联保公司应先在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告医疗费10000元（已赔付），在死亡伤残赔偿限额内赔偿原告残疾赔偿金、精神抚慰金、护理费等110000元；因鉴定费不属于保险公司赔偿范围，则人保公司应在商业三者险限额内赔偿原告101252.10元[（总损失290653.50元-交强险120000元-鉴定费1900元）×责任比例60%]；江文军应赔偿原告鉴定费1140元（1900元×60%），由于其已垫付53000元，故从垫付费用中折抵即可，且原告应将江文军多垫付的费用予以返还。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理交通事故案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：
一、中华联合财产保险股份有限公司奎屯分公司在第三者责任强制保险责任范围内赔偿原告巴某1残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等共计110000元，于本判决生效后十五日内付清；
二、中国人民财产保险股份有限公司奎屯市分公司在第三者责任商业险限额内赔偿原告巴某1医疗费、残疾赔偿金、护理费、交通费、住宿费等各项损失共计101252.10元，于本判决生效后十五日内付清(原告巴某1领取该赔偿款，应将被告江文军多垫付的款项予以退还)；
三、被告江文军应赔偿原告巴某1鉴定费1140元，从其垫付的53000元扣减即可；
四、驳回原告巴某1的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6646元，减半收取3323元（原告已预交），由被告江文军负担（从其垫付费用中扣减）。
本院二审期间，各方当事人对一审查明的事实无异议，本院依法予以确认。二审中各方当事人未提交新的证据。
本院认为，根据上诉人的上诉理由、被上诉人的答辩意见及原审被告的陈述，本案的争议焦点是：上诉人在第三者责任商业险范围内承担赔偿责任的比例及数额如何确定。
上诉人主张按交通事故责任认定书确定其应承担的赔偿比例为50%。上诉人提出根据商业第三者责任险第二十六条的约定，被保险机动车方负同等事故责任的，责任的比例为50%，该约定适用的前提是被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律规定选择自行协商或交警部门未确定事故责任比例的前提下才适用，而本案不属于上述情况，交警部门作出了事故责任的认定，故本案不适用上述条款。关于交通事故责任认定书的性质。交通事故责任认定书，是公安交通管理部门在交通事故发生后，经现场勘查、调查询问后根据事故当事方的违法情形并依照道路交通安全法及道路交通管理条例的规定所作出事故认定。因该认定书是在交通管理部门处理交通事故时将其作为行政处罚的依据。在民事诉讼中，交警部门的责任认定书，与其它书证、物证一样，只能是一种证据，不必然作为划分赔偿责任的依据。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，交通事故中在计算赔偿比例时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。”本案中，江文军驾驶机动车辆与被上诉人巴某1发生碰撞，造成交通事故，根据上述法律规定，应由江文军承担赔偿责任。巴某1对交通事故的发生是否有过错，是减轻江文军责任的情形。巴某1作为无民事行为能力人，在通过无护栏的道路时，突然加速横穿马路，且未由其监护人带领，监护人未尽到管理、保护的职责，违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第六十四条的规定，对导致发生交通事故具有一定的过错，可以减轻江文军的赔偿责任。一审按江文军所承担60%的责任判决上诉人在第三者商业险内承担赔偿责任并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于赔偿数额问题，上诉人认为护理费、营养费不应以鉴定意见作为依据确定。被上诉人巴某1发生交通事故时仅四岁，交通事故导致其腹部损伤、创伤性腹膜后血肿、创伤性肝破裂，创伤性脾破裂、开放性头部损伤、下肢开放性伤口、腹壁切口疝、寰枢椎脱位，根据其年龄、损伤程度、临床治疗、恢复情况，新疆中信司法鉴定中心鉴定意见，评定巴某1的护理期为180日，营养期期为90日，该鉴定机构合法，鉴定人具有相应的资质，鉴定意见客观，本院予以确认。上诉人认为巴某1出院后不能两人护理。关于护理人员的人数，鉴定意见中未确定，根据巴某1治疗和恢复情况，本院确定护理期限120日（包括两次住院期间）由两人护理，其余60日由一人护理。因此，巴某1的护理费为46310.96元[（56345元/年÷365天×120天×2人）＋（56345元/年÷365天×60天×1人）]，其损失共计281391.13元。巴某1身体多处损伤，为了尽快恢复，每天按25元标准计算营养费并无不当。关于精神抚慰金，巴某1因交通事故身体损伤严重，四处被评定为十级伤残，结合巴某1在交通事故中的过错程度及本地区平均生活水平等因素，一审酌定精神抚慰金15000元正确。关于复印费，被上诉人巴某1的法定代理人提交了相应的票据，证实损失的数额，该项损失是此次交通事故造成的必要损失，应予赔偿。因护理费发生变化，上诉人在商业第三者责任险限额内的赔偿数额变更为95694.79元[(总损失281391.31元-交强险120000元-鉴定费1900元)×责任比例60%]。
综上所述，上诉人保险公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2017）兵0801民初314号民事判决第一、三、四项，即：中华联合财产保险股份有限公司奎屯分公司在第三者责任强制保险责任范围内赔偿原告巴某1残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等共计110000元，于本判决生效后十五日内付清；被告江文军应赔偿原告巴某1鉴定费1140元，从其垫付的53000元扣减即可；驳回原告巴某1的其他诉讼请求；
二、撤销新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2017）兵0801民初314号民事判决第二项，即：中国人民财产保险股份有限公司奎屯市分公司在第三者责任商业险限额内赔偿原告巴某1医疗费、残疾赔偿金、护理费、交通费、住宿费等各项损失共计101252.10元，于本判决生效后十五日内付清(原告巴某1领取该赔偿款，应将被告江文军多垫付的款项予以退还)；
三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司奎屯市分公司在第三者责任商业险限额内赔偿被上诉人巴某1医疗费、残疾赔偿金、护理费、交通费、住宿费等各项损失共计95694.79元，于本判决生效后十五日内付清。
一审案件受理费6646元，减半收取3323元（被上诉人巴某1已预交），由原审被告江文军负担（从其垫付费用中扣减）。二审案件受理费1100元（上诉人人保公司交纳），由上诉人人保公司负担968元，被上诉人巴某1负担132元，于本判决生效后十五日内给付上诉人人保公司。
本判决为终审判决。
审判长 商 栋
审判员 刘巧贞
审判员 李红敏
二〇一八年一月三十日
书记员 王静丽