吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）松民二初字第54号
原告（反诉被告）：沈阳春兴建筑劳务有限公司，住所地：沈阳市于洪区北陵街道包道村，
法定代表人：刁树春，经理。
委托代理人：付振东，辽宁宣光律师事务所律师。
被告（反诉原告）：湖南省建筑工程集团总公司，住所地长沙市芙蓉南路一段788号，
法定代表人：刘运武，董事长。
委托代理人：杨小岳，住长沙市，
委托代理人：熊伟，吉林群兴律师事务所律师。
原告（反诉被告）沈阳春兴建筑劳务有限公司（以下简称沈阳春兴）诉被告（反诉原告）湖南省建筑工程集团总公司（以下简称湖南建工）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）的委托代理人付振东，被告湖南建工的委托代理人杨小岳、熊伟，到庭参加了诉讼。现已审理完结。
原告（反诉被告）沈阳春兴诉称：2010年8月10日与湖南建工签订《建设工程施工劳务分包合同》，后又签订《建设工程施工劳务分包合同补充合同》，承包吉林油田滨江嘉园二期C1#、C2#、C3#楼及地下停车场共计46000平方米建设劳务清工。工作量采用总体单价计价方式，最终结算按实际完成量计算。在完成绝大部分工作量后，湖南建工无正当理由阻止施工。给付部分劳务费后，拒绝支付下欠的400万元劳务费。经多次催要，拒绝给付。故诉至法院，请求判令：1.终止双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》及《建设工程施工劳务分包合同补充合同》；2.湖南建工支付劳务费400万元及利息20万元；3.湖南建工承担本案诉讼费。
被告（反诉原告）湖南建工答辩并反诉称：双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》及《建设工程施工劳务分包合同补充合同》合法有效，依法受法律保护；沈阳春兴施工人员严重不足，无法按建设方工期要求完成施工任务，于2012年11月4日不辞而别，给湖南建工造成重大经济损失，沈阳春兴已经以自己的行为表明不再履行合同义务，应承担违约责任；沈阳春兴称欠付400万元没有根据。按合同约定的工程量，应付劳务费1859.144万元，而实际已付、代付、及沈阳春兴违约为完成建设方合同任务而发生的人工及整改材料损失费等各种损失合计已付2306.9402万元，多付447.7962万元。故反诉请求判令沈阳春兴返还劳务费、整改材料损失费及违约损失等447.7962万元。
原告（反诉被告）沈阳春兴针对反诉辩称：反诉请求没有事实依据，属于恶意反诉。我方按期开工后，因湖南建工的原因造成工期延误，不属于我方责任。我方并未擅自离开工地放弃施工，是对方无理阻拦、骚扰，导致我方无法施工。请求驳回反诉请求。
经审理查明：2010年8月10日，湖南建工与沈阳春兴签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：工程名称吉林油田滨江嘉园二期C1#、C2#、C3#楼、地下停车场，共计46000平方米；承包方式劳务清工，工程量采用总体单价计价，合同价款308元；工程期限未约定，工期顺延以建设单位签证为主；质量标准优良；如施工质量问题，湖南建工可以处以罚款，留设影像资料，沈阳春兴签字即可生效；工程款支付方式：地下室部分在施工主体完成后支付工程量的60%，主体结构完成三层后支付工程量的60%，以后支付与建设单位支付同步，主体框架完工后支付总人工费的60%中的80%，总体完工后支付总人工费的85%，5%保修保证金，余款竣工验收完成后六个月内付清，竣工验收后二年内无维修现象返还5%保修保证金；奖惩及违约：工期依照建设单位规定的工期为准，劳务分包人原因延期交工的，每日支付总人工费的5%违约金并承担建设单位罚款，质量不合格但能达到国家最低标准，支付5000-20000元罚款。劳务分包人不履行或不按约履行合同时，应向承包人支付违约金5万元，并赔偿经济损失。如达不到阶段工期及总工期和质量要求，承包人有权将分包人的全部或部分工种另行发包，费用按当时市场价，超出部分由分包人承担，如因分包人人员不足或质量原因导致工期拖延，造成的损失及罚款由分包人承担，并按总人工费的5%进行处罚。2012年3月2日，双方又签订《建设工程施工劳务分包合同补充合同》，约定：地下车库按原合同总体价款每平方米308元不变，最终结算按实际完成工程量计算，施工面积按建设单位给予的结算面积为准。其他为每平方米400元（模板安装130元、钢筋45元、混凝土浇筑15元、砌筑30元、室内外抹灰粘砖粉刷含挂棚65元、机械用具3元、小型材料8元、安全网拆卸15元、土方开挖2元、水暖20元、电气20元、三线一钉5元、大白2元（含料）、人员配备15元、吊车工7元、升降机8元、利润10元）；支付方式按已完工程量进度的85%支付；工期按建设方要求如期完工，如有延误，扣除所有预留款。合同签订后，于2011年8月10日开工，2012年11月4日停工离场。关于停工离场原因，沈阳春兴称是湖南建工强行清场，湖南建工称是沈阳春兴的施工队伍缺少正规的施工管理人员和施工人员，施工进度缓慢，无法按建设方工期要求完成施工任务而自行离场。剩余工程由湖南建工另行雇佣工人完成，现已竣工交付使用。双方对已完工程量均未固定证据，现又不能达成一致意见。双方对于已付工程款1610.9298万元(1375.8668万元+235.063万元)无异议。
另查明：案渉工程2012年7月主体封顶，2013年11月20日竣工验收合格。结算建筑面积为C1#楼11371.01平方米、C2#楼13260.94平方米、C3#楼15150.88平方米（合计39782.83平方米）、地下停车场8748.7平方米。按合同约定劳务费总价应为1860.7733万元。
还查明：沈阳春兴称完成了94%的工程量（按合同约定计算，劳务费应为1860.7733万元×94%＝1749.1269万元）；湖南建工称为完成遗留工程另行发包他人产生劳务费：按另行发包的合同计价为155.6778万元（水暖31.8263万元+电气41.3479万元+刮白82.5036万元）；按主张的实际支付计价为189.5411万元（电气2.586万元+15万元+53.3441万元+水暖36.3262万元+刮白82.2848万元）。
上述事实有当事人陈述、书证、证人证言等证据在卷为凭。经庭审核实，足以认定。
根据当事人的诉讼主张、答辩意见，本院归纳争议焦点：1.沈阳春兴停止施工撤出工地的原因是什么，违约责任如何认定；2.沈阳春兴实际发生的劳务费数额（已完成工程量）是多少，湖南建工还应否支付及数额是多少；3.湖南建工关于返还劳务费、整改材料损失费及违约损失共计447.7962万元的反诉请求是否成立。
本院认为：湖南建工与沈阳春兴签订的《建设工程施工劳务分包合同》、《建设工程施工劳务分包合同补充合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方本应依约全面履行合同约定的义务，以实现合同目的。现双方均以自己的行为表明不再继续履行主要义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十一条第（二）项的规定，合同解除，双方的权利义务终止。已经履行的部分，按合同约定进行结算。尚未履行的，终止履行。
关于沈阳春兴停止施工撤出工地的原因及违约责任如何认定问题。沈阳春兴对此除自己的陈述外，提供了己方电工周桂军出庭作证，证实因索要工资而被大包人李景军领人殴打。该证言无其他证据予以佐证，属于孤证，无法予以采信，沈阳春兴又未能提供其他证据，因此，沈阳春兴关于是湖南建工强行清场的主张，证据不足，本院不予支持。湖南建工提供《监理报告》、《工程进度计划表》、《监理工程师通知单》、《授权委托书》、《保证书》、《项目部会议纪要》、《劳务费收据》、证人田某某、李某某证人证言以证明沈阳春兴因没有工人干活，无法保证工程进度及工程质量，弃工地而走。2012年7月2日《监理报告》、《工程进度计划表》内容为案渉工程进度与计划差距很大，要求采取措施纠偏，以保证2012年10月31日交工。《监理工程师通知单》分别为2012年5、6、7、10、11月、12月出具。5、6、7月的载明部分案渉工程电气、消火栓箱、喷淋存在若干问题，要求整改。10、11月、12月的载明部分案渉工程土建、电气、水暖、消防存在若干问题，要求整改。《保证书》是2011年7月23日湖南建工、沈阳春兴共同向建设单位出具，保证2011年年底楼房封顶，达不到进度，每层楼罚款1万元。2012年5月23日《项目部会议纪要》载明确保2012年10月31日竣工验收交钥匙，对于完不成节点工期而影响另一工种施工的将处以劳务费10%的处罚，资金紧张是当前项目部的首要问题，应合理使用。因工程进度是受多种因素影响的，上述证据并不能证明工程进度不符合计划要求是沈阳春兴的单方原因造成的，双方又未按签订的《建设工程施工劳务分包合同》的约定进行处理。沈阳春兴撤出工地后，湖南建工并未采取诸如向沈阳春兴发函询问撤出原因、通知沈阳春兴继续施工等任何应当采取的措施，以固定原始证据。证人田某某、李某某受雇于湖南建工，与湖南建工有利害关系，其证言又没有其他证据予以佐证，不能形成完整的证据链条，因此，本院不予认定。湖南建工提供的上述证据，均不能起到证明沈阳春兴无故私自撤出工地的证明作用。湖南建工关于沈阳春兴因没有工人干活，无法保证工程进度及工程质量，弃工地而走的主张，证据不足，本院不予支持。综上，对于沈阳春兴停止施工撤出工地的原因及违约责任，本院无法予以认定。
关于沈阳春兴实际发生的劳务费数额（已完成工程量）是多少，湖南建工还应否支付及数额是多少问题。双方在施工中未按规范要求形成能够认定工程量的工程日志、工程量确认单，庭审中双方又表示工程监理日志也不能准确体现工程量，不能以此作为鉴定已完工程量的依据。对于未能形成完整的工程量确认凭证，双方均有过错。在此种情形下，不能简单依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定分配举证责任。应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条关于综合当事人举证能力确定举证责任承担的规定分配举证责任。在沈阳春兴撤出工地后，作为实际控制标的物的湖南建工具有举证的能力和义务，但其并未对已完工程量进行证据保全，以固定证据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果的规定，湖南建工应承担举证不能的不利后果。但是，从湖南建工自称为完成剩余工程而另行发包他人的情行可以计算出遗留工程量。湖南建工为完成剩余工程与他人签订了承包合同，并有付款收据为凭，应予认定。但由于合同约定的价款与实际付款并不一致，应按另行发包的合同计价，即劳务费为155.6778万元（水暖31.8263万元+电气41.3479万元+刮白82.5036万元）。又由于另行发包合同约定的价格标准并不与原合同约定的标准一致，比如刮白项远远高于原合同约定的标准，因此，为准确核定剩余工程量（劳务费），应相应予以扣减，本院酌定扣减10%，即未完工程量（劳务费）应为140.11万元（155.6778万元×90%），已完工程量（劳务费）就应为1720.6633万元（劳务费总价1860.7733万元－未完工程量（劳务费）140.11万元），湖南建工尚欠沈阳春兴劳务费应为109.7335万元（沈阳春兴已完工程量（劳务费）1720.6633万元－已付劳务费1610.9298万元）。
关于湖南建工请求返还劳务费、整改材料损失费及违约损失447.7962万元的问题。因湖南建工尚欠沈阳春兴工程款，因此，不存在沈阳春兴返还劳务费问题。湖南建工为完成剩余工程实际支出198.6581万元，沈阳春兴未完工程量（劳务费）140.11万元，在完成后，是湖南建工必须按原合同支付的，应予扣除，即湖南建工存在经济损失58.5481万元（198.6581万元－140.11万元）。对于未完工程，双方的责任是均等的，应当各自承担50%的责任，即沈阳春兴应赔偿湖南建工经济损失29.2741万元（58.5481万元×50%）。湖南建工主张的其他损失及违约金没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，经本院审判委员会2016年第2次会议讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十七条、第一百二十条的规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）沈阳春兴建筑劳务有限公司、被告（反诉原告）湖南省建筑工程集团总公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》及《建设工程施工劳务分包合同补充合同》；
二、被告（反诉原告）湖南省建筑工程集团总公司于本判决生效后立即给付原告（反诉被告）沈阳春兴建筑劳务有限公司工程款109.7335万元；
三、原告（反诉被告）沈阳春兴建筑劳务有限公司于本判决生效后立即赔偿被告（反诉原告）湖南省建筑工程集团总公司违约金及损失29.2741万元；
四、驳回原告（反诉被告）沈阳春兴建筑劳务有限公司、被告（反诉原告）湖南省建筑工程集团总公司的其他诉讼请求；
本案本诉案件受理费40400元由原告（反诉被告）沈阳春兴建筑劳务有限公司负担29290元，被告（反诉原告）湖南省建筑工程集团总公司负担11110元；反诉案件受理费42624元由原告（反诉被告）沈阳春兴建筑劳务有限公司负担2786元，被告（反诉原告）湖南省建筑工程集团总公司负担39838元。
如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人及代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审 判 长 宋作霖
审 判 员 刘祥芬
代理审判员 陈 龙
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 张 丽