四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川04民终1309号
上诉人（原审原告）：李某，男，2008年11月19日出生，彝族，住四川省攀枝花市东区。
法定代理人：张某1，男，1984年5月7日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区，系李某父亲。
被上诉人（原审被告）：张某2，男，2010年11月25日出生，壮族，住四川省攀枝花市东区。
法定代理人：张某3，男，1986年11月2日出生，壮族，住四川省攀枝花市东区，系张某2父亲。
上诉人李某因与被上诉人张某2健康权纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2017）川0402民初2354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭书面审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人李某上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实不清，根据《行政处罚决定书》和2017川04**民初691号判决书查明的事实应当认定张某2导致李某受伤的事实；2.原判适用法律错误，未成年人侵权应适用无过错归责原则，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，被上诉人应承担不利后果；3.一审中被上诉人未到庭也未提出书面答辩意见，法院仍不支持上诉人的主张违反公平公正原则。
被上诉人张某2辩称，一审判决事实清楚，请求维持一审判决。
原审原告李某向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿原告医疗费1489.90元、护理费3600元、营养费900元、鉴定费2000元、精神抚慰金2000元、交通费600元，合计10589.90元。
一审法院认定事实：李某（9岁）的父母在四川省攀枝花市东区炳草岗西海岸从事卖菜的生意，张某2（7岁）的父母亦在四川省攀枝花市东区炳草岗西海岸做生意（卖早点），李某与张某2经常在一起玩耍。2016年9月3日，李某与张某2玩耍时，李某右手无名指骨折。李某的父母与张某2的父母因此事发生纠纷。之后，李某的母亲将李某送至攀枝花市中西医结合医院治疗，经诊断，李某的伤情为：“右手无名指远节指骨骨折，骨碎片稍移位，骨折线未累及关节面；余右手无名指诸骨骨质均匀，骨皮质光整，未见骨折及脱位征象。各指间关节间隙未见异常。”李某与张某2双方对此事未达成一致意见，李某遂诉至法院。
一审法院认为：公民的生命健康权受到法律的保护，任何人不得侵犯。李某与张某2均是未成年人，理应在双方父母的监管下健康成长。现李某提出其受伤是因为张某2行为造成的，要求张某2承担侵权责任。李某的主张缺乏事实依据，理由如下：侵权行为与损害后果之间应当具有因果关系，而本案的李某提供的证据不能证明其主张，即不能证明张某2的行为与李某的损害后果之间具有因果关系；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，由于李某的证据不能证明其主张，由其承担举证不能的后果。基于此，一审法院对李某的主张不予采信。对李某据此提出的全部诉讼请求不予支持。张某2经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃对本案李某主张的事实以及为证明该事实成立而提交的证据进行质证、抗辩的权利，由此产生的法律后果依法由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：驳回李某的全部诉讼请求。案件受理费65元，减半收取32.50元，由李某承担。
二审中，双方当事人均未提交新的证据，结合一审庭审质证的证据，查明如下事实：2016年9月3日，李某到攀枝花市中西医结合医院门诊诊断治疗，诊断为：右环指远节骨折。此后，共支付门诊治疗费1489.90元。2016年9月23日，攀枝花市公安局的攀公栋（炳）刑罚决字〔2016〕1671号、1672号《行政处罚决定书》中载明：“2016年9月3日11时许，张某3的小孩与张某1的小孩玩耍时，导致张某1的小孩手指受伤，张某1找张某3理论，双方发生口角并引发打架，双方均对自己殴打他人的违法行为供认不讳。以上事实有张某1（张某3）的陈述、证人证言、查获经过、打架监控视频截图等证据证实”，据此对张某1、张某3予以行政拘留处罚。2017年4月20日，张某1向攀枝花法正司法鉴定中心申请对李某的伤情进行伤残鉴定、护理期限和营养期限的鉴定，经鉴定，结论为：李某的损伤程度不够伤残等级标准；李某护理30日、营养30日。产生鉴定费2000元。
一审判决认定的事实与本院审理查明的一致，本院对此予以确认。
本院认为：根据攀枝花市公安局的攀公栋（炳）刑罚决字〔2016〕1671号、1672号《行政处罚决定书》，李某与张某2在玩耍中导致李某受伤，张某2的行为与李某受伤之间存在因果关系，双方均有过错，对李某的损失应当承担同等责任。因此，李某上诉认为一审认定事实不清的理由成立。未成年人致人损害赔偿责任属于一般侵权责任，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，本案应当适用过错归责原则，李某上诉认为本案适用无过错归责原则不符合法律规定，本院对其以此不承担责任的主张不予支持。李某上诉认为一审违反了公平公正原则，但未提交证据予以证明，本院对此不予认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可参照确定护理人数。”的规定，对李某的护理期限可以参照鉴定意见确定为30日；但李某未提供护理人员的收入状况，故应当参照2016年度居民服务、修理和其他服务行业工资标准36218元计算。因此，李某的护理费应当计算为：36218元/年÷12个月/年÷21.75天/月×30天＝4162.99元。由于李某在一审诉讼中主张3600元护理费，不违背法律规定，本院依法予以准许。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，营养费应当在受害人伤残且有医疗机构意见的情况下确定，本案李某未构成伤残，且鉴定意见并非医疗机构意见，故对李某需要营养的期限不予认定，对营养费的主张不予支持。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”的规定，本案李某的损害后果比较轻微，对其主张赔偿精神损害抚慰金不予支持。李某在受伤治疗过程中必然产生相应的交通费，根据实际需要，本院酌情确定为200元。鉴定费2000元系李某为确定损失必然产生的费用，系其受伤损失。因此，李某受伤损失费用为：医疗费1489.90元、护理费3600元、交通费200元、鉴定费2000元，合计7289.90元；李某、张某2各承担50%的责任，即3644.95元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2017）川0402民初2354号民事判决；
二、张某2于本判决生效后十五日内赔偿李某医疗费、护理费、交通费、鉴定费共计3644.95元；
三、驳回李某的其他诉讼请求。
一审案件受理费32.50元，由张某2承担；二审案件受理费400元，由李某承担。
本判决为终审判决。
审判长 鲜林
审判员 胥军
审判员 刘立
二〇一七年十一月七日
书记员 陈越