新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民一终字第765号
上诉人（原审原告）：张新民，男，汉族。
委托代理人：张建，新疆国通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：叶锋，男，汉族。
委托代理人：张贺，新疆元正律师事务所律师。
委托代理人：李晓菲，女，汉族。
被上诉人（原审被告）：李克雄，男，汉族。
上诉人张新民、叶锋因与被上诉人李克雄合伙协议纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2013）新民一初字第1686号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2011年6月22日，张新民、叶锋、李克雄签订协议书一份，约定：叶锋依法登记注册乌鲁木齐佰昱食品有限责任公司下属分支企业，提供合法有效的食品加工、准入许可、清真许可等相关手续，提供280平方米的食品加工场地及办公用房、冷冻设备等，李克雄提供“儿子娃娃”品牌及专有技术、加盟商的管理权及新A7C7**、新BF98**号车及部分加工设备、保证金100000元等，张新民以现金方式投入人民币1500000元，协议签订生效后先汇入下属公司帐户700000元，剩余投资款，必须在用款时及时到位，不得以任何理由和方式从下属公司抽回出资，本协议书生效满三年，张新民可以抽回现金1000000元。三方的股权比例分别为张新民40%，李克雄32%，叶锋28%，三方按照股权比例承担经营风险，盈余以股权为依据，按比例分配和承担责任。
2012年5月4日，张新民、叶锋、李克雄共同签署证明一份：内容载明：经三方友好协商，同意张新民退出三方合作，现就张新民前期投入资金予以确认，张新民前期累计投入约计现帐面余额尚存240000元左右（最终确认数以财务核算数予以确认为准，现为便于退出，交割工作需要，同意退出并确认签字为准，以便事后保障实际投资余额款的返还），特此证明，红利待定，月底前结算清帐目，2012年8月底返清投资款，工资与费用2012年年底结算支付。
2011年6月22日，张新民向其个人银行账户存入现金700000元，该账户至张新民退伙前由合伙公司使用。2011年6月27日，李克雄向张新民的个人银行帐户支付现金100000元。2011年8月2日，张新民向李克雄的个人银行帐户支付现金170000元。2012年4月23日、4月27日、5月2日，张新民向合伙公司财务人员出具收条三份，内容分别为：今收到70000元，还付鸡款钱；今收到55334元整，还付鸡款和还蛋白款钱；今收到40000元，还鸡款。2012年5月7日，张新民、叶锋、李克雄确认合伙公司2012年4月30日止欠张建柱鸡款28400元；2012年3月15日前欠鸡款（张建柱）50000元。
庭审中，叶锋、李克雄申请出庭的公司会计提交的发货总单中记载：2011年6月至2012年4月合伙公司的销售总额为2237946.8元（53456.3元＋213034元＋204526元＋187043元＋155463元＋179483元＋186142元＋122186元＋168765元＋288719元＋479129.5元）。叶锋、李克雄庭审中提交的财务凭证（11个月，每月1本）记载：合伙公司2011年6月至12月的主营业务收入1235757.7元、其他业务收入173667元、营业外收入1867元，合计1411291.7元；2012年1月至4月主营业务收入1070443.5元、其他业务收入178422元、营业外收入1147.44元，合计1250012.94元。2011年6月至12月的主营业务成本945046.57元、其他业务支出69683.7元、销售费用406991.47元、管理费用751元、营业外支出545元，合计1423017.74元；2012年1月至4月的主营业务成本884359.6元、其他业务支出23849.97元、销售费用333330.19元，合计1241539.76元。另，叶锋、李克雄确认张新民为公司的经营需要个人支出的费用为1538302元（1298762元＋239540元），其从公司收取的费用为1779842.94元（1418108.94元＋5000元＋13000元＋100000元＋243734元）。
2013年9月11日，经叶锋、李克雄申请，原审法院委托中审华寅五洲会计师事务所新疆华西分所对三方合伙期间的投资、债权、债务进行了审计，审计意见以叶锋、李克雄提供的财务凭证（11个月，每月1本）包括的范围认定三方合伙财产19659.95元，负债144431.42元，所有者权益-124771.47元；利润表中累计营业收入1151359.50元，营业成本949092.40元，销售费用341038.07元，营业利润-138770.97元，利润总额-113045.43元。张新民、叶锋、李克雄确认自2011年6月22日至2012年4月28日，由张新民管理的个人帐户（工行7户、农行5户、农合4户、建行3户）汇入的款项为人民币1333034元（该费用已由张新民支取）。三方共同确认张新民投资24万元左右的证明与会计要素分类及其确认计量原则不符，不能做投资凭证，最终审计意见认定，不对“儿子娃娃椒麻鸡”项目财务报表发表审计意见，发生鉴定费用38000元。
原审法院认为，一、关于叶锋、李克雄是否应当返还张新民投资款的问题。本案三方在合伙期间没有完整的财务账目，其营业收入始终是作为流动资金进行循环使用，因此，张新民是否实际投资应当以其个人为合伙公司实际支出的费用与其从合伙公司实际收取的费用差额来判断，针对实际支出的费用，张新民提供证据证明其为合伙公司实际支出费用为1568775元（1298762元＋170000元＋100013元），叶锋、李克雄对其中100013元的费用不予认可，张新民针对该部分费用提供的证据亦无法采信，其亦未提供其他证据佐证该费用客观存在，据此，按照叶锋、李克雄认可的1538302元确认张新民为合伙公司实际支出的费用。针对实际收取的费用，叶锋、李克雄认为张新民实际收取的费用为1779842.94元（1418108.94元＋5000元＋13000元＋100000元＋243734元），其中1418108.94元，因双方在审计机构确认的数额为1333034元，庭审中虽然叶锋、李克雄再次提供证据予以佐证，但其提供的证据无法采信，叶锋、李克雄亦未提供其他证据佐证上述事实，故应当以双方确认的数额1333034元为准；张新民收取公司的18000元（5000元＋13000元），虽然其陈述已经交还公司，但并未提供证据予以佐证，该费用应当确认为张新民支取的费用；张新民收取李克雄支付的风险保证金100000元，因其已经提供李克雄出具的借条佐证其已经支付李克雄50000元，李克雄对该款项亦没有异议，虽然其认为该费用已经在财务账目中予以列支，不应再次予以折抵，但其并未提交该费用已经在财务账目中予以列支的证据，该费用应当视为其个人从张新民处领取的费用，张新民要求折抵其收取的风险保证金并无不当。关于张新民认为案外人所欠公司的43293.64元亦应当予以折抵的意见，该费用的真实性本案中无法直接进行确认，即便客观存在，亦应属于合伙公司的营业收入，与张新民是否支取公司费用没有必然的联系。综上，张新民收取的风险保证金尚有50000元应当作为张新民收取公司的费用予以确认；关于张新民出具的收条、欠条中所涉及的费用243734元能否作为张新民收取公司费用的问题，叶锋、李克雄并未提供该费用已经在其财务账目予以列支的证据，因此，结合收条的内容，该费用应当视为张新民退伙前替公司垫付的费用，叶锋在其退伙后偿还张新民符合常理，其要求作为张新民收取公司的费用证据不足，针对欠条涉及的费用，该费用系合伙公司欠案外人的款项，张新民并没有占有该费用，叶锋、李克雄要求作为张新民收取公司的费用亦证据不足，据此，上述243734元不能作为张新民收取公司的费用予以确认。综上，张新民个人为合伙公司实际支出的费用与其实际收取公司的费用差额为137268元（1538302元-1333034元-18000元-50000元），结合2011年6月22日张新民向其用于公司经营需要的个人银行账户存入现金700000元的事实，双方提供的现有证据能够确认张新民退伙前已经交纳的投资款为137268元。至于该投资款是否应当返还张新民的问题，双方在合伙协议中明确约定协议生效满三年，张新民有权抽回现金1000000元，因此，双方合伙协议的履行期限至少需要三年，现张新民参与合伙不足一年即协商退伙，并且，双方在2012年5月4日签订张新民退伙协议时明确约定张新民前期投入的资金应当退回，因此，张新民要求返还投资款的理由正当，应当予以支持。二、关于叶锋、李克雄应否向张新民支付红利及工资的问题。红利需要合伙公司存在盈利，本案审计机构的审计意见及叶锋、李克雄提供的财务账目（收入1411291.7元＋1250012.94元-成本1423017.74元-1241539.76元=-3252.86元）均反映至张新民退伙时合伙公司未能盈利，张新民亦未提供证据佐证合伙公司存在盈利的事实；针对张新民的工资主张，因双方并未对张新民在合伙期间的工资作出明确约定，并且，合伙通常实行盈余共享、亏损共担的分配模式，综上，张新民要求叶锋李克雄支付红利及工资的主张证据不足，不予支持。遂判决：一、叶锋、李克雄返还张新民投资款137268元；二、驳回张新民的其他诉讼请求。
上诉人张新民上诉称：原审法院认定事实不清，我在原审提供的证据可以充分证明我实际支出费用为1568775元，其中包括原审法院认定的100013元，关于我收取公司18000元的事实在原审中我均加以详细说明，不应当被认定为我支取的费用。此外，我与叶锋、李克雄在合伙期间确实曾收李克雄10万元保证金，但在之后的合伙经营过程中，我已将该笔款项向李克雄退还。原审中经叶锋、李克雄申请及原审法院委托审计机构对合伙经营进行审计，但在审计过程中审计机构仅对我收取的费用进行确认，未要求各方对营业额进行一致确认，造成所作出的审计意见与事实不符，该审计意见在最后的审计结论中载明“因合伙经营帐目不规范，不发表审计意见”，故该审计意见不能作为定案的依据。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判叶锋、李克雄支付我投资款240000元及红利60000元。
上诉人叶锋针对张新民的上诉答辩称，审计报告认为张新民未实际出资，故其无权主张返还投资款。
被上诉人李克雄针对张新民的上诉答辩称，同意叶锋答辩意见。
上诉人叶锋上诉称，原审判决我退还张新民投资款130000元没有事实及法律依据，张新民能否收回投资款取决于其是否投资，合伙协议约定，张新民负有1500000元出资义务，根据协议书约定了三方的出资比例，因此张新民退伙时应对合伙帐面余额进行核算，按照出资比例进行分配，由于证明约定了以核算为准，在张新民是否实际出资及是否盈余尚未确定的情况下，该证明仅是同意张新民退伙。张新民是否实际出资约定以审计报告为准，审计结论为张新民没有实际出资，原审法院却判决张新民仍可收回137268元投资款是错误的。原审已认定合伙期间未盈利，却没有将亏损时张新民应当承担亏损的份额进行计算，以致张新民未承担任何亏损就可以收回投资款，显然与合伙经营风险共担的原则相悖。由于我与张新民、李克雄是按比例投资的，在原审判决中对于该137268元投资款没有按照出资比例划分其余合伙人应承担的比例，以致无法分清责任而产生新的纠纷。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回张新民对我的诉讼请求。
上诉人张新民针对叶锋的上诉答辩称，原审法院对我方是否实际投资的方法正确，即应当以我实际支出的费用与从合伙实际收取的差额来判断。审计结论不应作为认定我是否出资的依据。我与叶锋、李克雄约定按比例投资，并不是说要将我投资剩余款项再次按比例进行退还。请求二审法院驳回叶锋的上诉请求。
被上诉人李克雄针对叶锋的上诉答辩称，没有意见。
经本院审理查明，原审法院判决认定事实属实。
本院认为，关于张新民是否对合伙出资及其主张返还出资的上诉主张能否成立的问题。依据张新民、叶锋、李克雄三方签订的合伙协议反映，张新民以现金方式出资，叶锋、李克雄以技术、场地、设备等对合伙出资，且2012年5月4日三方签署的证明反映张新民前期投入帐面余额尚存240000元左右，最终确认数以财务核算数确认为准，因三方合伙期间财务帐目不完整，其营业收入是作为流动资金循环使用的，依据上述情况，原审法院以张新民以其个人为合伙实际支出的费用与其从合伙实际收取的费用差额作为张新民实际投资是正确的，且审计意见未对合伙财务报表发表审计意见，叶锋以此为由认为张新民未实际出资的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于返还投资款的数额问题。张新民上诉认为除原审法院认定的其实际支出的费用外，其另外支付的费用，因叶锋、李克雄不认可，其也未能提供有效证据证实其上诉主张，故本院对其该项上诉理由不予采信。关于张新民上诉认为其收取合伙18000元的问题，张新民未能提供该款项其已交还公司，故原审法院认定为张新民支取的费用并无不当。关于张新民收取李克雄保证金的问题，对于其中43293.64元张新民认为应由案外人所欠公司的款项予以折抵的上诉理由，因该费用的真实性无法确认，故张新民要求抵扣该部分款项的理由不能成立。综上，张新民上诉认为应返还其240000元投资款的理由不能成立，叶锋上诉不应返还的理由亦不能成立。关于张新民主张的分红问题。依据现有证据合伙在经营期间没有盈利，张新民也未能提供证据证实合伙存在盈利，故张新民主张分红的上诉理由不能成立，本院不予支持。叶锋未能提供证据证实合伙亏损的具体数额，其上诉要求在返还投资款中计算亏损数额的理由不能成立，本院不予支持。张新民一方退出合伙，合伙仍存续，故叶锋上诉要求划分叶锋、李克雄各自承担的份额无事实及法律依据。综上，张新民、叶锋的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6600.01元（张新民已交3554.64元，叶锋已交3045.36），由上诉人张新民、叶锋各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 波
审 判 员 蔡 联
代理审判员 项 颖
二〇一四年九月十一日
书 记 员 于江涛