上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民一（民）终字第2856号
上诉人（原审被告）刘毅。
委托代理人孟祥金，上海市国和律师事务所律师。
委托代理人甘宪成，上海市杰豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴樱。
委托代理人韦红松，上海中隆律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）鲁行阳。
上诉人刘毅因民间借贷纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院（2013）虹民一（民）初字第1892号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘毅的委托代理人孟祥金、甘宪成，被上诉人吴樱的委托代理人韦红松以及被上诉人鲁行阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，刘毅与吴樱系通过鲁行阳介绍相识。刘毅与李慧颖系夫妻关系。李慧颖系上海厚颐网络科技有限公司（以下简称厚颐公司）的法定代表人，刘毅系上海宏仑房地产发展有限公司（以下简称宏仑公司）的法定代表人。2011年6月10日，厚颐公司出具授权委托书，内容为：兹委托鲁行阳与象山市人民法院办理上海市曹安公路房产变卖手续，包括债权代为办理缴纳保证金、竞价、签订变卖协议、付款及过户登记等手续。2011年7月26日，吴樱与鲁行阳签订协议书，主要内容为：因厚颐公司支付象山法院的拍卖定金（支票人民币500万）（以下币种均为人民币）无法兑现，导致厚颐公司在象山法院收购上海市曹安公路XXX号房子受阻，经与刘毅与厚颐公司协议，原吴樱借给鲁行阳用于象山法院拍卖保证金的伍佰万元转借给刘毅，由刘毅出具收条，钱由刘毅委托鲁行阳直接付至象山法院。刘毅用个人房产（北苏州路房屋）抵押肆佰万元，另壹佰万元由刘毅公司开具支票作为抵押，月息三分，由刘毅付利息给吴樱。
2011年7月27日，吴樱作为甲方，刘毅作为乙方，双方签订了《房地产借款抵押合同》，合同约定：本次借款本金400万元，利率为同期银行贷款利率的四倍，借款期限自2011年7月27日至2011年8月26日，若逾期还款，利率为同期银行贷款利率的四倍，甲方在催讨本金及执行期间发生的劳务费及差旅费、律师费、评估费、公证费由乙方支付，乙方以北苏州路房屋作为本次借款的担保。该合同经双方签订后，经上海市徐汇公证处公证，并至上海市虹口区房地产交易中心办理了抵押权登记，登记的债权数额为400万元。2011年7月28日，刘毅出具收条一张，内容为：兹收到吴樱人民币肆佰万元整。
2011年7月28日，宏仑公司支付吴樱15万元；2011年8月30日，宏仑公司支付吴樱15万元；2011年9月1日，刘毅支付吴樱70万元；2011年9月30日，宏仑公司支付吴樱15万元；2011年10月31日，宏仑公司支付吴樱15万元；2011年12月13日，宏仑公司支付吴樱5万元；2012年3月9日，宏仑公司支付吴樱10万元；2012年3月14日，宏仑公司支付吴樱5万元；2012年4月，厚颐公司支付吴樱15万元；2012年5月，厚颐公司支付吴樱15万元，2012年6月，厚颐公司支付吴樱15万元；2012年7月，宏仑公司支付吴樱15万元；2012年8月，宏仑公司支付吴樱10万元。自2011年8月10日之后，宏仑公司、厚颐公司、刘毅均未再支付钱款于吴樱。
2012年10月16日，吴樱与上海中隆律师事务所签订《专项法律事务聘请律师合同》，委托该事务所处理其与刘毅借款合同纠纷一案，合同约定律师费为25万元，随后吴樱向该事务所缴纳法律服务费25万元。
2012年11月2日，象山法院在内容为“因厚颐公司交付支票无法兑现，应鲁行阳申请，同意6月3日鲁行阳交付的500万拍卖保证金转作厚颐公司的变卖保证金”的字条上盖章，并写明“情况属实”。
原审另查明，2012年11月，刘毅曾诉至原审法院，要求撤销北苏州路房屋的抵押权登记，后刘毅于2013年4月申请撤回起诉。
2013年6月5日，吴樱诉至原审法院，要求1、刘毅归还吴樱借款本金2，124，496元；2、刘毅支付吴樱借款本金2，124，496元的逾期利息（以中国人民银行同期贷款利率的四倍计息，自2012年8月11日起至判决生效之日止）；3、刘毅支付吴樱交通费6，730元及住宿费2，028.90元；4、刘毅支付吴樱律师代理费25万元；5、吴樱有权以抵押房产（上海市北苏州路XXX号XXX室、XXX室）折价或以拍卖变卖该抵押房产所得的价款受偿，不足部分由刘毅继续清偿。原审审理中，吴樱变更诉讼请求，认为当初其收到刘毅交付的100万元现金支票并未兑现，故借款金额仍应为500万元，故要求按照先还利息、后扣本金的方法调整第一项诉请为：要求刘毅归还借款本金3，397，481元；同时调整第二项诉请为：要求刘毅支付吴樱借款本金3，397，481元的逾期利息（以中国人民银行同期贷款利率的四倍计息，自2012年8月11日起至判决生效之日止）；并撤回第三项诉讼请求，今后亦不再主张；其余诉讼请求不变。
原审审理中，吴樱于2013年10月17日提供《剩余本金计算表》，该表以400万元本金为起算点，根据其所述刘毅每笔还款的日期和金额按照先扣利息、后还本金的计算方法，并以2011年同期银行贷款利率的四倍即年利率24.4%为依据，算得截止2012年8月10日，被告尚欠吴樱本金2，124，496元。2013年1月2日，吴樱再次提供《剩余本金计算表》，该表以吴樱调整后的诉讼请求500万元为起算点，根据其所述刘毅每笔还款的日期和金额按照先扣利息、后还本金的计算方法，并以2011年同期银行贷款利率的四倍即年利率24.4%为依据，算得截止2012年8月10日，刘毅尚欠吴樱本金3，397，481元。对于吴樱制作的计算表，刘毅称，因双方借款的事实不能成立，故吴樱的计算方式亦不认可，具体由法院依法判定。
原审审理中，刘毅称转账至吴樱账户的260万元系厚颐公司归还安达公司的借款，并提供（2012）嘉民三（民）初字第682号民事判决书予以佐证。对此，吴樱称，安达公司与厚颐公司的确存在债权债务关系，厚颐公司欠安达公司1，720万元，在该案中，厚颐公司称其已归还安达公司260万元（在本案中吴樱认为该款是刘毅归还于吴樱的借款），但上海市嘉定区人民法院（以下简称嘉定法院）在审理该案时，并未采纳厚颐公司的这一说法，因此刘毅在本案中再次提出这一主张，仍不能成立。该案嘉定法院作出一审判决后，厚颐公司已于2013年12月提起上诉，现该案仍在上海市第二中级人民法院审理中。
原审审理中，针对吴樱主张的律师代理费25万元，刘毅认为吴樱仅提供了律师代理合同和律师代理费发票，而没有提供吴樱支付该律师事务所的付款凭证或该律师事务所的进账凭证，且该合同所约定的律师费大大高于《上海市律师服务收费政府指导价标准》，因此要求驳回吴樱的该项诉请。
原审审理后认为，综合双方的诉辩意见，本案共有如下争议焦点：一、吴樱认为双方之间有500万元的借贷关系，刘毅认为双方虽然签订了标的400万元的借贷合同并办理了抵押权登记，但因无交付情节，因此双方不存在借款事实；二、厚颐公司、宏仑公司及刘毅转账至吴樱账户的260万元，吴樱认为是刘毅归还其的借款，刘毅认为是厚颐公司归还于安达公司的债务，与吴樱、刘毅无关；三、若吴樱与刘毅之间的借款关系成立，吴樱按照先还利息、后扣本金的方法计算剩余本金是否有法律依据；四、吴樱主张的25万元律师代理费是否能得到支持。
关于第一个争议焦点，原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，吴樱称其在2011年7月26日与鲁行阳签订的协议书及象山法院出具的说明能够证明吴樱、刘毅之间的借款金额是500万元，但因协议书上无刘毅的签名，刘毅亦未授权鲁行阳以刘毅个人名义向外借款，故原审法院对吴樱所述借款金额为500万元的陈述难以采信。刘毅称双方无借贷事实，但若在无借贷事实发生的基础上，刘毅自愿与吴樱签订经过公证的借款协议、办理抵押权登记，出具收条的行为并不符合常理，刘毅虽然曾诉至原审法院要求撤销北苏州路房屋的抵押权登记，但该案最后以其撤诉结案，原审法院并未实体作出处理，并不能得出吴樱、刘毅之间债权债务关系不成立的结论。故结合吴樱与刘毅签订《房地产抵押借款合同》的借款金额为400万元，办理抵押权登记的债权数额亦为400万元、刘毅出具金额为400万元的收条且当时吴樱曾收到金额为100万元的现金支票等相关事实，原审法院认定吴樱、刘毅之间借款关系成立，借款标的为400万元。
关于第二个争议焦点，即吴樱收到的260万元是否系刘毅归还于吴樱的借款。在本案中，刘毅陈述该款系厚颐公司归还安达公司的债务，是应鲁行阳的指示转账至吴樱账户。但是，首先对该指示情节，刘毅并未提供相关证据，鲁行阳亦予以否认，且吴樱和安达公司之间并无利害关系或业务往来，刘毅亦未陈述厚颐公司或宏仑公司与吴樱有业务往来或其他往来；其次刘毅认为该款系厚颐公司归还于安达公司的债务，刘毅的这一主张在嘉定法院已经提出，但该院并未采纳这一观点；且吴樱在本案中陈述260万元系刘毅归还于吴樱的债务，实际上减低了刘毅归还吴樱的借款数额，故原审法院采纳吴樱的观点，认定吴樱收到的260万元均系刘毅归还于吴樱的借款。
关于第三个争议焦点，按照法律规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因此，吴樱、刘毅在没有约定的前提下，吴樱现主张刘毅归还钱款按照先付利息、后扣本金的计算方法有法律依据。现原审法院以400万元本金为起算点，根据其刘毅每笔还款的日期和金额按照先扣利息、后还本金的计算方法，并以2011年同期银行贷款利率的四倍即年利率24.4%为依据，计算得截止2012年8月10日，刘毅尚欠吴樱本金2，124，496元。根据《房地产借款抵押合同》的约定，若逾期还款，利率为同期银行贷款利率的四倍，故刘毅还应自2012年8月11日起，以2，124，496元为基数，以中国人民银行同期贷款的四倍计息支付吴樱逾期利息。
关于本案的第四个争议焦点，根据法律规定，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务，因此吴樱根据《房地产抵押借款合同》关于“甲方在催讨本金及执行期间发生的劳务费及差旅费、律师费、评估费、公证费由乙方支付”之约定为由主张律师费，于法有据，但鉴于本案原审法院认定的借款本金为2，124，496元，故吴樱主张的律师代理费25万元过高，原审法院依《上海市律师服务收费政府指导价标准》适当予以调整为15万元。
另，根据法律规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情况，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。在本案中，吴樱、刘毅就该借款办理了抵押权登记手续，吴樱亦成为该房屋的抵押权人，故当刘毅不履行债务时，吴樱可就该抵押权优先受偿。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、自本判决生效之日起10日内，刘毅归还吴樱借款本金人民币2，124，496元；二、自本判决生效之日起10日内，刘毅支付吴樱借款本金人民币2，124，496元的逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率的四倍计息，起止日期为2012年8月11日起至本判决生效之日止）；三、自本判决生效之日起10日内，刘毅支付吴樱律师代理费人民币150，000元；四、以上第一项至第三项，届时未履行的，就未受偿债权数额，吴樱可以与刘毅协议以抵押物上海市北苏州路XXX号XXX室、XXX室房屋折价或者向原审法院申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。
原审判决后，刘毅不服，向本院提起上诉称，一、被上诉人吴樱即未出具现金交付凭证，又没有票据或其他形式支付凭证，原审仅凭合同协议等文件，认定其与吴樱借款关系成立，显然错误。二、一审判决认定260万元系刘毅归还吴樱借款不符合事实。上诉人已有充分证据证实该260万元系厚颐公司与宏仑公司向吴樱支付的款项，与刘毅个人无关，且其中有60万元系宏仑投资公司支付的，并非宏仑公司支付，另有宏仑投资公司分别于2011年12月2日、2012年2月13日支付了10万元、15万元、厚颐公司于2012年1月6日支付了15万元，一审判决未予认定。三、一审判决引用尚未生效的嘉定法院（2012）嘉民三（民）初字第682号民事判决中的观点，违反了我国民事诉讼证据规则的相关规定。
被上诉人吴樱、鲁行阳答辩称，在一审中，上诉人递交的吴樱与鲁行阳于2011年7月26日签订的将吴樱原借给鲁行阳用于向象山法院缴纳拍卖保证金的500万元转借给刘毅的《协议书》、刘毅用2套个人房产作抵押，并经公证的《房地产抵押借款合同》等证据，已充分证实了本案借款本金应为500万元，而非一审认定的400万元，但因已过上诉期了不上诉了，要求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，吴樱系通过鲁行阳认识刘毅，鲁行阳自称系吴樱多年好友，故鲁行阳与吴樱之间具有利害关系，不能仅凭鲁行阳的单方陈述选择本案系争借款的相对双方。而根据原审法院查明的本案中吴樱与鲁行阳于2011年7月26日签订的协议书及象山法院出具的说明的内容记载可以认定，鲁行阳系接受厚颐公司的委托办理支付象山法院拍卖定金事宜，其也就此与吴樱进行了协商，象山法院也接受了由鲁行阳交付的转作厚颐公司保证金的500万款项，而该协议书上无刘毅的签名，亦无证据证明刘毅曾授权鲁行阳以刘毅个人名义向外借款，故以上述证据证明刘毅与吴樱之间存在借贷关系本院难以采信。至于刘毅与吴樱于2011年7月27日签订的《房地产借款抵押合同》，鉴于借贷合同系实践性合同，仅凭借据而没有钱款支付凭证及钱款交付事实，也不能证明借贷关系的存在。刘毅否认收到吴樱的钱款，也无证据证明鲁行阳向象山法院支付的拍卖定金系由刘毅委托办理。吴樱与鲁行阳亦不能提供已向刘毅付款的相关支付凭证。因此，吴樱与刘毅之间存在借贷关系的依据不足，本院不予认定。据此，吴樱基于与刘毅之间存在借款关系而提出的各项诉请因前提基础丧失而难以支持，本院不再赘述。关于260万元款项的往来，厚颐公司及宏仑公司均表示系归还安达公司的款项，则与本案无关。
综上，原审法院对于本案借贷关系的认定有所不当，本院予以纠正。对于吴樱要求刘毅归还借款的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市虹口区人民法院（2013）虹民一（民）初字第1892号民事判决。
二、对吴樱的诉讼请求不予支持。
本案一审案件受理费人民币51，419.54元，二审案件受理费人民币24，995.97元，共计人民币76，415.51元，由吴樱负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱川
审 判 员 张松
代理审判员 陈琪
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 杨晖
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更；
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