湖州市吴兴区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0502刑初708号
公诉机关湖州市吴兴区人民检察院。
被告人陆某某，男，1982年10月26日出生，汉族，浙江省湖州市人，初中文化程度，住址湖州市吴兴区。2012年4月11日因吸毒被湖州市公安局湖州经济技术开发区分局行政拘留十二日。2012年11月28日因涉嫌开设赌场被湖州市公安局湖州经济技术开发区分局刑事拘留，同年12月21日变更强制措施为取保候审，2013年6月17日被刑事拘留，同年7月24日被依法逮捕，2014年3月3日被本院判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五十万元。因本案于2014年7月18日被湖州市公安局湖州经济技术开发区分局刑事拘留并解回再审，同年8月23日被依法逮捕。
辩护人费晓虹，浙江广诚律师事务所律师。
湖州市吴兴区人民检察院以吴检公诉刑诉[2016]668号起诉书指控被告人陆某某犯非法吸收公众存款罪，于2016年5月5日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖州市吴兴区人民检察院指派检察员谈根源、代理检察员倪秋燕出庭支持公诉，被告人陆某某及其辩护人费晓虹到庭参加诉讼。期间经湖州市中级人民法院批准，本案延长审限一次。现已审理终结。
湖州市吴兴区人民检察院指控：2011年1月至2012年1月，被告人陆某某以生产经营所需、资金周转等为由，以1.5%至6%不等的月息向韩某等人借款人民币共计约21655.75万元，已归还本金人民币约9456.65万元，尚欠本金人民币约12199.1万元。所借款项用于支付借款本息、转给陈北水及其提供的账户等。具体分述如下：
1、被告人陆某某于2011年9月至2011年11月向韩某借款人民币1500万元，已还本金人民币500万元，尚欠本金人民币1000万元。
2、被告人陆某某于2011年10月至2012年4月向周某借款人民币300万元，未归还本金。
3、被告人陆某某于2011年1月至2011年7月向夏某借款人民币750万元，已归还本金人民币105万元，尚欠本金人民币645万元。
4、被告人陆某某于2011年5月至2011年11月向闵某借款人民币2200万元，已归还本金人民币250万元，尚欠本金人民币1950万元。
5、被告人陆某某于2011年10月至2011年11月向李某3借款人民币1400万元，已归还本金人民币1070万元，尚欠本金人民币330万元。
6、被告人陆某某于2011年10月至2011年11月向朱某借款人民币1950万元，已还本金人民币550万元，尚欠本金人民币1400万元。
7、被告人陆某某于2011年12月底向陆某2借款人民币300万元，未归还本金。
8、被告人陆某某于2011年11月至2012年1月向陆某1借款人民币2605.75万元，已还本金人民币1205.75万元左右，尚欠本金人民币1400万元左右。
9、被告人陆某某于2011年2月至2011年11月间向凌某（沈某）借款人民币6850万元，已还本金人民币约1975.9万元，尚欠本金人民币约4874.1万元。
10、被告人陆某某于2011年2月向高某借款人民币1000万元，已归还全部借款。
11、被告人陆某某于2011年7月向李青借款人民币2800万元，后以抵押物抵偿借款。
针对以上指控，公诉机关当庭宣读、出示了被告人的供述和辩解、证人证言、被害人陈述、书证等证据以支持其控诉。依据以上事实及证据，公诉机关认为，被告人陆某某的行为已构成非法吸收公众存款罪，提请本院依法判处。
被告人陆某某对起诉书指控的罪名无异议，对非法吸收公众存款罪的犯罪事实和金额均有异议。1、其向韩某借款是人民币1000万元而非1500万元，且已将债务转让给担保人潘国荣。2、夏某的750万元只是其替朱建新担保，应承担担保责任而非借款责任，而且朱建新已支付了300多万的利息，其也已经还了现金和资产做了抵押。3、与闵某的资金来往较多，应从2008年开始算，具体金额说不清了。4、向李某3借款人民币600万元而非1400万元，且已归还370万元。5、向朱某借款人民币1950万元中有1000万元是凌某借的，550万元是用绿城的房子抵押的，400万元是银行票据。6、陆某2的300万元是用于归还公司贷款，不应算入非吸的数额。7、对陆某1的金额有异议，其与陆某1系朋友，二人间资金往来较多。8、向凌某借款的6850万元不存在。9、高某的1000万元只是拿其银行账户走账，并未实际借款。10、李青的2800万元只是写了借条，并不实际存在。
被告人陆某某的辩护人对起诉书指控的非法吸收公众存款罪的罪名没有异议，对犯罪事实有异议，提出如下辩护意见:1、本案中周某、陆某2、夏某、闵某系被告人陆某某的亲朋好友，应将该部分资金从犯罪数额中剔除。2、部分借款人的借款金额、已支付本金、利息与客观事实不符。①韩某的欠款1000万元，已由潘国荣代偿961万，且陆某某已支付本金及利息一百余万元，故该笔借款未造成损失。②被告人陆某某已归还周某本金30万元及利息13.5万元，故该笔损失应为256.5万元。③夏某的实际借款人系朱建新，且由朱建新每月支付37.5万元的利息，陆某某系中间介绍人，该笔借款事实不应纳入陆某某的犯罪数额。④陆某某与闵某间资金往来较多，且陆某某也有归还借款，对该笔金额应当审慎认定并扣除已经支付的297万元利息。⑤李某3的借款应扣除由他人代偿的100万元及支付的70万元利息。⑥朱某的1950万元借款中其中有1000万元是凌某所借，只是通过陆某某的账户走账，不应纳入其犯罪数额。400万元借款根据双方约定贴现费30万元计做利息，实际借款本金应为370万元，并且该扣除已经支付的70万元利息。⑦陆某2的300万元借款系帮助湖州依时顺时装有限公司归还银行贷款，以陆某某个人名义签署借条，故该笔借款不应纳入陆某某的犯罪数额。⑧陆某某曾于2011年11月1日通过周莉的农行卡汇给陆某1200万元，应从未归还本金中扣除该笔已还款项。⑨凌某的借款中1000万元陆某某只是作为第三方账户走账，不应纳入其犯罪数额。且已归还4410万元，尚欠本金2440万元。⑩根据银行凭证显示，2011年7月27日陆某某实际收到李青银行汇款500万元而非2800万元，且根据李青本人的意思表示，李青与陆某某间并无真实债权债务，起诉书指控陆某某向李青借款2800万元无事实依据及证据支撑。3、公诉机关指控的11笔借款事实中，有2笔已通过民事诉讼程序结案并由担保人履行了担保责任，说明该2笔借款属于正常合法的民间借贷关系，应从犯罪数额中剔除。4、部分本金在支付时已扣除首期利息，故该部分利息应当查明并从借款金额中扣减。5、本案中陆某某支付给各借款人的借款利息已远远超过国家规定的利息利率，超过部分应冲抵借款本金。6、被告人陆某某具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。
经审理查明，2011年1月至2012年1月，被告人陆某某以生产经营所需、资金周转等为由，以1.5%至6%不等的月息向韩某等人借款人民币共计约20625.75万元，已归还本金及利息人民币约9034.15万元，尚欠人民币约11591.6万元。所借款项用于支付借款本息、转给陈北水及其提供的账户等。具体分述如下：
1、被告人陆某某于2011年9月至2011年11月向韩某借款人民币1500万元，案发前已归还人民币590万元。
2、被告人陆某某于2011年10月至2012年4月向周某借款人民币300万元。
3、被告人陆某某于2011年1月至2011年7月向夏某借款人民币750万元，案发前已归还人民币372.5万元。
4、被告人陆某某于2011年5月至2011年11月向闵某借款人民币2200万元，案发前已归还人民币350万元。
5、被告人陆某某于2011年10月至2011年11月向李某3借款人民币1400万元，案发前已归还人民币1140万元。
6、被告人陆某某于2011年10月至2011年11月向朱某借款人民币1920万元，案发前已归还人民币600万元。
7、被告人陆某某于2011年12月底向陆某2借款人民币300万元。
8、被告人陆某某于2011年11月至2012年1月向陆某1借款人民币2605.75万元，案发前已归还人民币1205.75万元。
9、被告人陆某某于2011年2月至2011年11月间向凌某（沈某）借款人民币6850万元，案发前已归还人民币1975.9万元。
10、被告人陆某某于2011年7月向李青借款人民币2800万元，后以抵押物抵偿借款。
上述事实，由公诉机关举证并经当庭质证的如下证据予以证实：人口信息，刑事判决书，报案书，接受证据材料清单，借款协议（复印件），银行交易记录，银行转账凭证，公证书，执行裁定书，执行证书，执行通知书，借款抵押（保证）合同，民事判决书，确认书，债权转让确认书（协议）；证人徐某、李某1、翁某、焦某、石某、顾某、李某2、盛某、叶某，唐寅飞、周莉的证言，公安机关侦查人员出具的抓获经过及情况说明；被害人韩某、朱某、闵某、夏某、陆某1、李某3、陆某2、周某、凌某、沈某、高某等人的陈述；被告人陆某某的部分供述和辩解等，足以认定。
关于起诉书指控被告人陆某某于2011年2月向高某借款人民币1000万元，已归还全部借款，本院认为，该起指控仅有被告人供述，并无其他证据相印证，故对该指控不予认定。
关于被告人陆某某及其辩护人提出的其向韩某的借款是人民币1000万元而非1500万元且已将债务转让给担保人潘国荣的辩解及辩护意见，本院经审理查明，被告人陆某某、被害人韩某及银行交易明细均可以证实被告人陆某某向韩某借款人民币1500万元，足以认定。且《债权转让确认书》并未写明由潘国荣代陆某某归还韩某800万元，也未取得相关的法律文书及潘国荣、朱建新、韩某确认债权转让的相关笔录，本院对该债权转让不予认定。被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人陆某某的辩护人提出的被告人陆某某已归还周某本金30万元及利息13.5万元的辩护意见，本院认为，仅有被告人陆某某的供述，被害人周某的陈述表示被告人陆某某并未归还本金及利息，且无还款的书面材料相印证，故不予认定。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人陆某某及其辩护人提出的夏某的750万元其系替朱建新担保，而非实际借款人，不应纳入其犯罪数额的辩解及辩护意见，本院认为，被告人陆某某的供述、被害人夏某的陈述、证人盛某、李某2、顾某的证言，均能证实被害人夏某向同事和朋友借了钱然后借给陆某某的事实。被告人的辩解及辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人陆某某提出的其向李某3借款人民币600万元而非1400万元及其中600万元借款还应扣除由他人代偿的人民币100万元的辩解，本院经审理查明，被告人陆某某的供述及银行交易明细相印证，可以证实被告人陆某某除600万元外，于2011年10月向被害人李某3借款人民币800万元且于一个月后归还的事实，且现有证据不能证实由他人代偿被害人李某3人民币100万元的事实。被告人的上述辩解及辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人陆某某及其辩护人提出的向朱某的1950万元借款中其中1000万元系凌某所借，只是通过陆某某的账户走账，不应纳入其犯罪数额的辩解及辩护意见。本院经审理查明，被告人陆某某的供述、湖州市吴兴区人民法院（2012）湖吴环商初字第331号判决书、银行交易明细可以形成完整的证据链，证实被告人陆某某向朱某借款人民币1000万元的事实，被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。关于被告人陆某某的辩护人提出的向朱某的其中400万元借款根据双方约定贴现费30万元计做利息，实际借款本金应为370万元的辩护意见，本院认为，有被告人陆某某的供述及被害人朱某的陈述，足以认定，辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。
关于被告人陆某某及其辩护人提出的向陆某2的300万元借款系用于归还湖州依时顺服装有限公司的贷款，不应纳入犯罪数额的辩解及辩护意见，本院认为，现有证据无法证实该笔借款系用于归还公司贷款，被告人的辩解及辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人陆某某的辩护人提出的陆某某曾于2011年11月1日通过周莉的农行卡汇给陆某1200万元，应从未归还本金中扣除该笔已还款项的辩护意见，本院认为，并无相应证据证实，辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人陆某某提出的其向凌某借款的6850万元不存在的辩解及辩护人提出的凌某的借款中1000万元陆某某只是作为第三方账户走账，不应纳入其犯罪数额，且已归还4410万元，尚欠本金2440万元的辩护意见，本院经审理认为，该笔借款有被告人陆某某在公安阶段的供述、被害人凌某、沈某的证言、银行转账记录及确认书相印证，足以认定，且无证据证实被告人陆某某的还款情况。被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人陆某某及其辩护人提出的陆某某实际收到李青银行汇款500万元而非2800万元，双方并无真实债权债务的辩解及辩护意见，本院认为，被告人陆某某的供述称因陈水北向其催讨赌债，其用厂房和住宅抵押向李青借款，李青借给陆某某2800万元，月息三分，由高某做担保，后李青把陆某某的建行卡和身份证都拿去了，用500万元通过她兄弟的建行卡和陆某某的建行卡来回转了6次，实际上李青直接把钱打给高某了，陆某某支付了5个月的利息共420万元，后来李青把陆某某抵押的资产都拍卖了，双方的债务就两清了。且有公证书、执行裁定书等证实上述情况。对于被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人陆某某未经金融管理部门批准，向社会不特定对象非法吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。被告人陆某某判决宣告以后，刑罚执行完毕之前，发现在判决宣告以后还有其他罪没有判决的，根据《中华人民共和国刑法》第七十条之规定，应该对新发现罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。关于被告人陆某某的辩护人提出的被告人陆某某系自首的辩护意见，与查明的事实及相关法律规定不符。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。综上，根据被告人陆某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及归案后的认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第七十条、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陆某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十五万元；与前罪判决的有期徒刑二年三个月、并处罚金人民币五十万元并罚；决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币八十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押的24日。即刑期自2013年6月17日起至2021年11月22日止。罚金限于本判决生效之日起十五日内向本院缴纳）。二、责令被告人陆某某退赔全部违法所得，发还各被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨璐婷
人民陪审员 汪 瑛
人民陪审员 潘春春
二〇一六年十一月三日
书 记 员 邵 池