青海省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）青刑终25号
原公诉机关青海省西宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）达结，男，1977年6月18日出生于青海省化隆回族自治县，藏族，小学文化，无业，住青海省化隆回族自治县。2000年5月12日因犯盗窃罪被青海省共和县人民法院判处有期徒刑一年零五个月，于2001年6月15日刑满释放。2005年9月23日因犯抢劫罪被青海省西宁市城东区人民法院被判处有期徒刑六年，于2011年5月28日刑满释放。2015年2月15日因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留，同年3月19日被依法逮捕，现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人李丽君，青海松海律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）旦正项加，男，1978年5月25日出生于青海省化隆回族自治县，藏族，文盲，无业，住青海省化隆回族自治县2015年2月15日因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留，同年3月19日被依法逮捕，现羁押于西宁市第二看守所。
青海省西宁市中级人民法院审理西宁市人民检察院指控被告人达结、旦正项加故意伤害一案，于2016年3月13日以（2015）宁刑一初字第00103号刑事判决书认定被告人达结犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，被告人旦正项加犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，随案移送棒球棒一根、铁锨一把留作罪证保存。宣判后，达结、旦正项加提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。青海省人民检察院检察员徐克智、代理检察员徐苗苗依法出庭履行职务，受达结亲属的委托，青海松海律师事务所律师李丽君出庭为上诉人达结辩护。上诉人达结、旦正项加到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年2月15日1时许，被告人达结、旦正项加酒后进入西宁市城东区建新巷宝丽轩茶艺，无故驱赶正在该茶艺打麻将的被害人西某某等人，后被害人等起身离开，当行至茶艺门外时双方发生争执，后被告人达结从其车内取出棒球棒，追赶击打被害人头部，被告人旦正项加夺过被害人防卫用的铁锨拍打被害人身体，致被害人倒地；达结又持棒球棒将前来劝架的被害人索某某某左臂打伤，被害人西某某被送往医院救治，2015年3月14日抢救无效死亡。
一审民事部分，经法院主持调解，民事诉讼原告人与被告人达结亲属达成调解协议，被告人予以赔偿，民事诉讼原告人对被告人达结、旦正项加给予谅解。
民事原告人索某某某在一审审理过程中，撤回对被告人达结、旦正项加的民事赔偿诉讼请求。
认定上述事实的证据有：
1.受案登记表、立案决定书记载：2015年2月15日1时，索某某某向西宁市公安局城东公安分局清真巷派出所报案称，自己与朋友西某某在本市城东区建新巷宝丽轩茶艺内打牌时与一名叫达结的男子发生纠纷，后达结持棒球棒将其打伤，将西某某头部打伤，西某某现在青海省红十字医院抢救；西宁市公安局城东公安分局遂将本案立案侦查的事实。
2.到案经过证实：西宁市公安局城东分局刑事侦查大队经走访调查发现被告人达结、旦正项加有重大嫌疑，于2015年2月15日14时许，在西宁市城东区车管所二手车市场将达结、旦正项加抓获的事实。
3.被害人索某某某的陈述证实：2015年2月15日1时许，达结、旦正项加来到我经营的“宝丽轩”茶艺中，无故驱赶在104包间正在打麻将的西某某等人，后双方发生争执，西某某跑至夏都一号小区门口，达结从停在路边一辆白色广州本田越野车中取了一根木棒，与拿着铁锨的旦正项加一起追打西某某，西某某倒地后达结拿着木棒往其头上打，我上前劝架时达结拿着木棒打到我左胳膊上，之后二人就开车顺着建材巷从南往北走了。
4.证人加某某某的证言证实：2015年2月15日0时50分许，我在城东区建材巷四医院附近的宝丽轩茶艺中打麻将时，遭到两名男子无故驱赶，并与西某某发生争执。后其中一名男子拿着木棒殴打躺在地上的西某某，另一名男子手持铁锨也在打西某某，后二人就乘坐一辆白色的车走了，我同警察将西某某送往青海省红十字医院。
5.证人多某某某的证言证实：2015年2月15日0时许，达结打电话给多某某某（别名“啊丹丹”）叫其去接他，随后多某某某开车到南山路第四人民医院门口时，达结与旦正项加说其二人打架了，便将酒醉的二人送回二手车交易市场的宿舍内。后多某某某拿着达结的车钥匙返回现场将其的一辆白色越野车开回宿舍。
6.证人桑某某的证言证实：2015年2月15日0时许，桑万错在其丈夫索某某某经营的宝丽轩茶艺中看到一名男子无故驱赶正在打麻将的西某某等人，随后双方在茶艺外发生争执，索某某某进来说对方叫了人打了西某某，并叫其给西某某的妻子打电话，后就送被害人西某某去了医院的事实。
7.证人苏拉毛吉的证言证实：2015年2月15日1时许，接到桑某某的电话声称宗阁茶艺老板元旦派人来打了其丈夫西某某，并送往医院了。苏拉毛吉赶到青海省红十字医院时，看到西某某身上全是血迹，耳朵、鼻子里都有出血和呕吐的现象，并听其说“发生的事索某某某清楚，这个仇一定要报，无缘无故的这个亏我不吃”。随后苏拉毛吉询问索某某某，是宗阁茶艺老板元旦在此前就称找人收拾被害人索某某某，在案发当时叫嚷着往外扑，被“银行索某”劝住才罢休。
8.证人索某的证言证实：其在现场时是达结及其朋友让包间内的人离开，隔壁茶艺老板元旦是否指使达结等人打架，其不知情，对达结等人如何殴打被害人也没有看见。
9.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单证实：2015年2月15日，公安机关从被告人达结的青bk8881白色广州本田crv汽车内查扣棒球棒、木棍各一根的事实。
10.提取笔录证实：2015年2月15日19时，侦查人员在案发现场附近夏都一号小区门卫室内发现被告人旦正项加实施故意伤害的作案工具一把，予以提取。
11.证人辨认笔录、现场指认笔录、现场指认照片、提取笔录及照片证实：辨认人索某某某经过对12张不同男性免冠照片的仔细识别，经过辨认识别出被告人达结就是殴打被害人的人。辨认人加某某某经过对12张不同男性免冠照片的仔细识别，经过辨认识别出被告人达结就是殴打被害人的人。被告人达结、旦正项加指认现场情况及提取铁锨的事实。
12.视听资料证实：2015年2月15日1时16分40秒至19分55秒，青海君悦雅居物业管理有限公司消防通道七的监控录像视频监控资料，证实被告人达结、旦正项加在此期间于西宁市城东区建新巷夏都一号小区门口对被害人西某某、索某某某实施殴打后驾车逃跑的事实。
13.现场勘验笔录、照片证实：现场位于西宁市城东区建新巷夏都一号小区，该小区北邻昆仑路，南邻南山路，东临共和南路，西邻建新路。中心现场位于该小区大门车辆入口处。在距东侧小区门卫室383厘米，距南侧人行道边缘56厘米处有一面积为63厘米41厘米的滴落状红色斑迹，在该滴落状红色斑迹南侧人行道上，距该滴落状红色斑迹482厘米，距人行道东侧边缘535厘米处有一面积为90厘米140厘米的滴落状红色斑迹。
14.辨认笔录及刑事照片证实：被告人达结、旦正项加辨认并指认了本市城东区建新巷夏都一号小区门口附近为作案现场；被告人达结、旦正项加辨认并指认棒球棒、铁锨为其二人作案的工具。
15.法医学尸体检验鉴定意见证实：死者西某某系钝器作用于头部致颅脑损伤死亡的事实。
16.法医学人体损伤程度鉴定意见证实：受害人索某某某的伤情为轻伤二级的事实。
17.dna个体识别检验鉴定意见证实：（1）送检的小区门口地面提取红色斑迹、人行道地面血迹红色斑迹、棒球棒上血迹红色斑迹、提取铁锹上的红色斑迹，经15个str分型未排除西某某，支持上述血迹为西某某所留，不支持为其他随机个体所留。（2）送检的棒球棒握柄上擦拭物未作出str基因分型的事实。
18.刑事判决书、释放证明证实：被告人达结于2000年5月12日因盗窃罪被青海省共和县人民法院判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金5000元，于2001年6月15日刑满释放。2005年9月23日因抢劫罪被青海省西宁市城东区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金3000元人民币，于2011年5月28日刑满释放。
19.户籍证明证实：被告人达结、旦正项加二人已达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的事实。
20.（2015）宁刑一初字第00103号刑事附带民事调解书及被害人出具的谅解书证实：被告人达结及达结亲属与附带民事原告人达成了赔偿人民币238600元及房屋一套协议，附带民事原告人出具谅解书对达结、旦正项加予以谅解，请求法院酌情从轻判处的事实。
21.被告人达结的供述：2015年2月15日晚7时左右，我朋友给我打电话，叫我到省藏医院对面巷道的“宗阁”茶艺去喝酒，于是我和旦正项加俩人开着我的青bk8881本田车到“宗阁”茶艺喝酒，当时在茶艺里我们喝酒的有四五个人，我们一共喝了七箱左右的啤酒，我当时喝醉了，具体喝到几点我也说不上。后我和旦正项加出来上厕所，不知道怎么回事，我和旦正项加就窜到了隔壁的一个茶艺里，这个茶艺的一个包间门是开着的，里面有几个藏族男子在打麻将，我俩就进了包间，进去后我俩就和一个打麻将的男子发生了争执，我们几个就撕撕扯扯的从茶艺里面出来走到路边，在路边我从车里拿出一根棒球棒和旦正项加把对方的4、5个人打了，他们就跑掉了，过了一会对方一个藏族男子手里拿一把铁锹过来了，我和旦正项加就打了这个拿铁锹的人，我们打的这个男子躺在地上不动了，我和旦正项加就跑了。
22.被告人旦正项加的供述：2015年2月15日晚上，我和达结在一家医院对面的茶艺喝啤酒。大概到了晚上12时左右，我喝多了，就到茶艺门口去透气，我看见茶艺门口不远的地方达结和一名男子扭打在一起，还看见和达结扭打的那名男子手中持有一把铁锨，我过去以后将他们俩人拉开，持铁锨的男子向我左肩打了一拳，我也朝这名男子肩部打了一拳，因为当时我喝醉了，很多事情想不起来了，只记得过了几分钟后我和达结坐上一个朋友开来的一辆车，回到市场的宿舍睡觉了。
关于辩护人所提被告人达结、旦正项加是激情犯罪，且认罪悔罪，积极赔偿被害人经济损失并得到被害人谅解的辩护意见。经查，被告人达结、旦正项加酒后闯入茶艺，肆意挑衅，无事生非，随意殴打他人，致被害人死亡的事实不符合激情犯罪，辩护人此辩护理由不能成立；被告人达结、旦正项加归案后能如实供述犯罪事实，且被告人达结及其家属代达结、旦正项加予以赔偿，应从轻处罚，此节辩护意见有理，应当采纳。
原判认为，被告人达结、旦正项加酒后肆意挑衅，无事生非，殴打他人，致一人死亡、一人轻伤的严重后果，其行为均已构成故意伤害罪。被告人达结在共同犯罪中起主要作用，是主犯，且在刑满释放后五年内又犯新罪，属累犯，应当从重处罚。被告人旦正项加在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。鉴于二被告人案发后，能够如实供述犯罪事实，积极赔偿被害人经济损失，并得到被害人亲属的谅解，可对被告人达结、旦正项加酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十七条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，以被告人达结犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；被告人旦正项加犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。随案移送棒球棒一根、铁锨一把留作罪证保留。
达结上诉提出：1.一审部分事实认定错误，受害人有过错，此案属相互斗殴，不应区分主、从犯，2.一审法院对其量刑过重，其平时表现良好，认罪、悔罪，主动赔偿受害人全部经济损失、取得谅解，请求从轻处罚。
旦正项加上诉提出：1.一审认定事实不清，其未对被害人西某某直接进行故意伤害，只是在劝架仅拍打了一下被害人身体，主观上没有故意伤害的意图，与被害人之死并无直接关系；2.一审法院对其量刑过重，其在本案中起次要作用，主动积极赔偿经济损失，并取得被害人家属谅解。
青海省人民检察院二审出庭意见认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人达结、旦正项加的上诉理由及上诉人达结辩护人的辩护理由均不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人达结及其辩护人、上诉人旦正项加、出席二审法庭的检察员对一审判决认定2015年2月15日1时许,上诉人达结、旦正项加酒后进入西宁市城东区建新巷宝丽轩茶艺，无故驱赶正在该茶艺打麻将的被害人等人，被害人几人起身离开行至茶艺门外时双方发生争执，后达结从其车内取出棒球棒，追赶击打被害人头部，上诉人旦正项加夺过被害人防卫用的铁锨拍打被害人身体，致被害人倒地；达结又持棒球棒将前来劝架的被害人索某某某左臂打伤，被害人西某某被送往医院救治，2015年3月14日抢救无效死亡。经法医鉴定：被害人西某某系钝器作用于头部致颅脑损伤死亡；经《法医学人体损伤程度鉴定书》鉴定：被害人索某某某的伤情为轻伤二级的事实及认定上述事实经一审庭审出示、质证的证据不持异议，经审查，证据来源合法，本院予以确认。
上诉人达结提出一审部分事实认定错误，被害人有过错，此案属相互斗殴，不应区分主、从犯。经查，被害人索某某某及证人加某某某、桑万错均证实，上诉人达结、旦正项加进入索某某某经营的“宝丽轩”茶艺后无故驱赶在茶艺打麻将的被害人西某某等人，与被害人西某某发生争执。故被害人并无过错。当庭播放的视听资料证实，达结首先持木棍击打被害人西某某，西某某倒地后达结拿着木棒往其头上打，旦正项加持铁锨击打被害人西某某身体，索某某某上前劝架时被达结拿着木棒打到左胳膊小臂上，达结、旦正项加均具有伤害他人身体的故意，属于共同犯罪，达结持木棍击打被害人西某某头部致被害人因颅脑损伤死亡，在本案中其主要作用，属于主犯，故该上诉意见不能成立。
上诉人达结及其辩护人提出对其平时表现良好，认罪、悔罪，主动赔偿受害人全部经济损失并取得谅解，原判量刑过重，经查，二审期间，上诉人达结的辩护人提交了达结原籍部分村民的证明，证实达结平时表现良好。上诉人达结于2000年5月12日因犯盗窃罪被青海省共和县人民法院判处有期徒刑一年零五个月，2001年6月15日刑满释放；2005年9月23日因犯抢劫罪被青海省西宁市城东区人民法院判处有期徒刑六年，2011年5月28日刑满释放。其两次故意犯罪后仍不思悔改又故意伤害他人身体致人死亡，主观恶性深，其平时表现良好的理由与事实不符，不能成立。其认罪、悔罪，主动赔偿受害人全部经济损失、取得谅解等情节原判中予以认定，并在量刑时给予考虑。故上诉理由及辩护意见不能成立。
上诉人旦正项加提出：一审认定事实不清，其未对被害人西某某直接进行故意伤害，只是积极协调劝架仅拍打了一下被害人身体，与被害人之死并无直接关系，主观上没有故意伤害的意图。经查，当庭播放的视听资料证实，旦正项加先是脚踏了被害人西某某，后拿着铁锨多次击打了西某某的身体；被害人索某某某及证人加某某某均证实旦正项加拿着铁锨殴打躺在地上的西某某，上述证据证实旦正项加对西某某进行了故意伤害的行为，构成故意伤害罪，故此上诉理由不能成立。旦正项加上诉及辩护人提出一审法院对其量刑过重，在本案中起次要作用，主动积极赔偿被害人家属经济损失，并取得被害人家属谅解，经查。在原审中予以认定，并在量刑时给予考虑，故其上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人达结、旦正项加酒后无故与被害人西某某等人发生争执，后达结持棒球棒追赶击打被害人头部，旦正项加持铁锨拍打被害人身体，致被害人抢救无效后死亡，达结持棒球棒致受害人索某某某受轻伤。达结、旦正项加的行为均已构成故意伤害罪。达结犯罪后五年内又犯新罪，属累犯，应当从重处罚，二人的行为具有一定的社会危害性，应予严惩，鉴于二人案发后，能够如实供述犯罪事实，达结及其亲属积极赔偿被害人亲属的损失，并得到被害人家属谅解，对达结、旦正项加可从轻处罚。上诉人达结及其辩护人、上诉人旦正项加上诉理由不能成立。青海省人民检察院的二审出庭意见有理有据，应于采纳。原审判处认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡家一
审判员 陈晓丽
审判员 马 威
二〇一六年六月八日
书记员 王跃坤