黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑12民终1149号上诉人（原审被告）：黑龙江省盛玺房地产开发有限公司。法定代表人：庄海艳，职务经理。委托诉讼代理人：刘云龙，黑龙江龙尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:田敦明，住湖北省公安县。委托诉讼代理人:朱毅，黑龙江信诚律师事务所北京分所律师。被上诉人（原审被告）：王涛，住绥化市。原审被告：余勇，住北京市海淀区。上诉人黑龙江盛玺房地产开发有限公司因与被上诉人田敦明、王涛及原审被告余勇建设工程施工合同纠纷一案，不服海伦市人民法院(2015)海民初字第400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人刘云龙、被上诉人田敦明及其委托诉讼代理人朱毅到庭参加诉讼。被上诉人王涛、原审被告余勇经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑龙江盛玺房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销海伦市人民法院（2015）海民初字第400号民事判决第二项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。盛玺公司已经将案件涉及的工程款全部给付完毕。王涛是铁龙公司的代理人，张志江是铁龙公司和王涛共同的委托代理人，田敦明是从铁龙公司代理人处承包的外墙工程。一审法院应追加铁龙公司为被告参加诉讼。发包人盛玺公司只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任。被上诉人田敦明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。王涛、余勇未到庭、未答辩。田敦明向一审法院起诉请求：要求三被告给付拖欠的工程款及利息，赔偿原告因追索工程款所产生的损失30万元。诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：被告余勇与被告盛玺公司法人庄海燕系夫妻关系，二人以盛玺公司名义开发建设盛玺名苑小区。2010年初，盛玺公司将盛玺名苑小区1＃、2＃、3＃、7＃、8＃及2＃、3＃、7＃、8＃网点土建工程发包给被告王涛，建筑面积25686平方米，每平方米855.00元。2010年9月，原告田敦明经被告余勇大学同学耿学军介绍认识余勇夫妇，原告田敦明应被告余勇之邀来到海伦。2010年9月15日，被告王涛（以绥化铁龙建筑公司的名义）与原告田敦明（以河南省中基防水防腐工程有限公司名义）、被告盛玺公司签订三方协议，约定将盛玺名苑小区1＃、2＃、3＃、7＃、8＃、9＃、10#及3＃、5＃、6＃、7＃、8＃网点外墙保温及涂料工程承包给原告田敦明，包工包料，每平方米165.00元。2012年1月8日，经双方签字确认结算，原告田敦明实际粘贴面积16000平方米，核工程款264，000.00元。2011年3月14日，盛玺公司与原告田敦明签订第二份工程施工合同，将盛玺名苑二次结构及装修工程承包给原告田敦明。截止到2012年12月4日，被告盛玺公司以各种方式支付原告工程款3，522，567.30元。2012年1月6日经双方结算，二期工程费用共2，950，000.00元。原告田敦明为被告盛玺公司出具了295万已收到的收条。原告田敦明为追索工程欠款到处上访，后经市政府协调，将被告的工程保证金64万元给付了原告。另外原告田敦明主张一期工程合同以外增加了八项内容，合计费用204，805.00元，应由三被告给付，因此三被告应给付原告的工程款为一期工程2，640，000.00元，二期工程2，950,000.00元，一期增加工程款204，805.00元，合计5，794，805.00元，减去被告已给付的二期工程款2，950,000.00元，人工费640,000.00元，以房抵款550,000.00元，三被告实际拖欠原告工程款1，644，805.00元。一审法院认为，原告田敦明不具备建筑施工企业资质，借用有资质的建筑施工企业名义签订的承包合同虽为无效合同，因工程已竣工并交付使用，所以承包人请求参照合同约定支付工程款的，人民法院应予支持。关于拖欠工程款数额问题，原告主张一期工程合同外增加的内容核款204，805.00元，但此工程款未得到三被告书面确认，原告所举证据亦不足以证实其主张，本院对这一事实无法确认，因此被告实际拖欠原告工程款数额应为1，427，432.70元（一期工程2，640，000.00元二期工程款2，950，000.00元已付款3，533，567.30元人工费640，000.00元）。关于追索欠款产生经济损失300，000.00元问题，原告未提供证据证实，本院不予支持。关于欠款利息问题，因双方最后结算日期为2012年1月8日，故应从2012年1月9日起支付逾期付款利息。关于被告余勇应否承担责任的问题，因被告余勇的行为系职务行为，因此其行为后果应由盛玺公司承担。关于盛玺公司用否承担还款义务问题，因原告应余勇之邀来海伦签订的三方协议，被告盛玺公司作为合同一方明知一期工程外墙保温及涂料工程已转包给原告田敦明，其负有将此部分工程款间接或直接支付给原告的义务，事实上一期的部分工程款也是由盛玺公司支付给原告，同时盛玺公司将其土建工程发包给不具备建筑资质的被告王涛，存在过错，应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，因此盛玺公司对被告王涛欠付的工程款应承担连带给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告王涛于本判决书生效之日起十日内给付原告田敦明工程款1,427,432.70元，并自2012年1月9日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付欠款利息，至执行时止。二、被告黑龙江盛玺房地产开发有限公司对被告王涛欠付的工程款承担连带给付责任。三、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费22303.24元，由被告王涛负担。二审中，上诉人盛玺公司围绕上诉请求提交了证据。被上诉人田敦明对上诉人提交的证据不同意进行质证，理由是上诉人二审提交的证据不属于新证据。对上诉人提交的证据，本院认证如下：建设工程施工合同具有真实性、关联性，本院予以采信。两份授权委托书及中标通知书的实际形成时间及王涛签名的真实性无相关证据佐证，且与上诉人在原审诉讼中的自认相互矛盾，本院不予采信。上诉人提交的结算书和收据的实际形成时间及工程款支付方式、签名的真实性无相关证据佐证，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，一审诉讼中，上诉人盛玺公司承认王涛借用绥化铁龙公司的施工资质承包涉诉工程的事实，余勇亦自认系上诉人盛玺公司职员，其行为是职务行为，与个人没有关系。2011年3月14日，原审被告余勇与被上诉人田敦明签订了二期工程施工合同，该合同中未加盖上诉人盛玺公司公章，但盛玺公司已向田敦明支付了二期工程的全部合同价款。二审诉讼中，上诉人盛玺公司承认未和王涛本人就盛禧名苑小区工程的工程款进行最终结算。以上事实有工程施工合同、当事人陈述、工程费用汇总书等证据在卷证实。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。本案中，因上诉人盛玺公司及原审被告余勇的委托诉讼代理人拥有特别授权，可以代为承认、放弃、变更诉讼请求，故依据上述司法解释的规定，其诉讼代理人在一审诉讼中实施的诉讼行为在本案二审程序中对盛玺公司和余勇仍具有拘束力。据此，本院对王涛借用绥化铁龙公司的施工资质及余勇在合同中签字系职务行为的事实予以认定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，盛禧名苑一期工程施工合同虽无效，但涉诉工程已竣工并交付使用，故王涛作为实际承包人，其负有向被上诉人田敦明支付拖欠工程款的义务。与此同时，因余勇在涉诉一、二期工程施工合同中签字的行为系职务行为，故上诉人盛玺公司与被上诉人田敦明形成了建设工程施工合同关系。上诉人作为两份施工合同的发包人，在向被上诉人田敦明支付了二期工程全部合同价款的情形下，其对拖欠的一期工程价款，亦应直接向田敦明履行给付义务。另外，由于发包人盛玺公司和实际承包人王涛并未就案涉工程进行最终结算，故不能证明上诉人不欠王涛工程款，原审法院判决盛玺公司在欠付工程款范围内对实际施工人田敦明承担支付工程款的责任符合法律规定，并无不当。无论被上诉人田敦明作为工程施工合同的承包人，亦或实际施工人，合同的相对人盛玺公司和王涛均负有支付工程款的义务，田敦明有权仅起诉盛玺公司和王涛。上诉人提出的应追加绥化铁龙公司为本案被告的诉讼主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人盛玺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17,646.00元，由上诉人黑龙江盛玺房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 敏代理审判员  付振铎代理审判员  杜雪红二〇一六年十二月十五日书 记 员  王 雁