吉林省松原市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）松民一终字第999号
上诉人（原审原告）孙国良，现住松原市。
委托代理人林友祥，吉林巨石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吉林油田管理局农工商企业总公司。
地址宁江区锦江路。
组织机构代码证24490473-5。
法定代表人陆书清，经理。
委托代理人张利峰，吉林东镇律师事务所律师。
委托代理人许杰，吉林石力律师事务所律师。
原审第三人第三人姜志全。
孙国良诉吉林油田管理局农工商企业总公司、姜志全承揽合同纠纷一案，松原市宁江区人民法院作出（2013）宁民初字第2086号民事判决后，孙国良不服原审法院判决提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理本案，上诉人孙国良及其委托代理人林友祥，被上诉人吉林油田管理局农工商企业总公司委托代理人张利锋、许杰，原审第三人姜志全到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
孙国良原审诉称，1997年1月1日，原告同吉林油田采油三厂东盛公司化学清洗厂签订了联合开发锅炉安装、维修业务合同书。约定，1.甲方（东盛公司）负责承揽锅炉安装、维修业务并提供施工中材料、车辆及结算。乙方（原告孙国良）负责现场安装、维修及工程设计技术；2.合同规定利润分配方式：营业收入-
所有费用-
税金=利润×40%（四、六分成），即乙方（孙国良等）应得部分；3.甲方先以工资的形式预提给乙方，剩余部分年终一次性结清；4联营的期限暂定为两年（1997年1月起至1998年年末）。合同签订后，原告带领另外5名维修工人保质保量的履行了合同。甲方自1997年1月至1999年10月每月为原告等6人预支300元工资。尔后，双方又续签了该合同，并合作到2004年。甲方自1999年11月起为乙方（孙国良等6人）每人每月预支500元至2004年末。在双方合作期间，营业收入为433.96599万元。甲方除了为乙方结算1998年维修高温车锅炉的收入外，其余的工程款一直不给结算。从结算高温车锅炉明细表看，工程中使用车辆费、材料费占工程造价的20%，税金占3.3%，根据这个比例可计算出原告方应得到的工程款为133.14076万元，减去预支工资225600元，再加上高温车锅炉结算欠款4566.4元，甲方共计欠原告工程款111万元。2006年10月24日吉林油田管理局农工商企业总公司决定终止东盛公司的经营活动，其账目已并入被告单位，东盛公司的债权债务均由农工商总公司承担。原告认为，原告与东盛公司的合同合法有效，东盛公司应当给付原告应得的工程款，但东盛公司一直未给付。故诉至法院，要求判令被告给付原告同被告下属企业东盛公司联合安装、维修锅炉工程提成款111万元并给付自2005年1月起至还款之日止按照低于中国人民银行规定的同期贷款利率即每年6%的利息。
吉林油田管理局农工商企业总公司原审辩称，1997年至1999年，双方签订的是合作协议，约定四六分成，但该费用已经结清。自1999年1月1日起至2004年，原被告之间不是合作关系而是雇佣关系，也没有约定四六分成。原告请求分配利润，但是东盛公司的账目记载，清洗厂没有利润。本案已过诉讼时效。因此，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人姜志全原审陈述，第三人对本案不承担责任。第三人在承包清洗厂前均系职务行为，承包清洗厂后雇佣原告施工时，施工费已经结清。
经原审法院审理查明，第三人姜志全系东盛公司的工作人员。2006年10月24日，吉林石油集团有限责任公司企业资产管理处、吉林油田管理局农工商企业总公司出具资产清算报告一份，载明吉林油田采油三厂东盛实业公司（以下简称东盛公司）已终止经营活动，其账目已并入被告吉林油田管理局农工商企业总公司（以下简称农工商总公司），其债权债务由被告承担。1997年1月1日，原告与东盛公司化学清洗厂签订合同书一份，约定甲方清洗厂与乙方孙国良等人联合开发锅炉安装维修业务，甲、乙双方按纯利润的六、四进行分成，合同期限暂定两年（即1997年1月1日至1999年1月1日止）。1999年6月30日，原告孙国良与东盛公司清洗厂签字确认《98年锅炉维修结算明细》一份，该明细载明按照合同约定1998年乙方（孙国良）应得利润如下：1998年修炉所创产值为98000元（见表），按合同约定（甲、乙双方按六、四分成）乙方（原告）应得：30066.4元，1998年清洗厂内部维修合计工日350个，日工资10元，合计金额3500元，两项合计金额33566.4元。按合同规定1998年以工资形式已支付给乙方（原告）44000元，多付10433.6元。1997年修炉没进行最终决算，乙方（原告）实领工资23174元。按1997年工作量计算，应欠乙方（原告）15000元。通过上述计算，1997年至1998年底，甲方（东盛公司清洗厂）还欠乙方（原告）15000元-10433.6元=4566.4元，以上为最终结算结果，双方认可后生效。此明细表后附《东盛公司清洗厂98年修炉明细表》一份，载明维修内容高温车炉大修4项、江心岛锅炉维修1项。原告主张，此结算明细仅为原告实际施工工程的一部而非全部。被告辩解，此结算明细系原告实际施工工程的全部。1999年1月1日起东盛公司经营一段时间后，将下属清洗厂、锅炉队等厂点承包给个人经营。原告主张，自1999年1月1日起至东盛公司将下属厂点承包给个人期间，原、被告之间仍然延续利润分成关系，并提供原告与东盛公司清洗分公司于2002年6月19日签订的劳动用工协议书一份及被告曾给原告及原告雇佣的工人发放工资的存折予以证明，原告所提供的劳动用工协议第一条第2款载明，甲方（东盛公司清洗分公司）负责为乙方（原告）结算劳务费用。庭审中原告对于东盛公司将厂点承包之后的分成款不主张。证人张某某出庭证实，原告曾多次至被告处催要工程款。
原审法院认为，根据证人张某某的证言应当认定，原告要求被告给付其分成款的主张并未超过诉讼时效。根据资产清算报告所载内容，被告应负担东盛公司所欠债务。《98年锅炉维修结算明细》已载明原告与东盛公司1997年1月1日至1999年1月1日双方合作的结算为最终决算，根据该决算截止1998年年底，被告尚欠原告4566.4元。原告主张，此明细仅系原告实际施工工程的一部而非全部，但未提出充分证据予以证实且被告否认，故对原告此项主张，原审法院未予支持。原告主张，自1999年1月1日起至东盛公司将下属厂点承包给个人期间，被告曾给原告及其工人发放工资以及原告与第三人姜志全于2002年签订《劳动用工协议书》的行为，可以证明原告与东盛公司仍然延续锅炉安装维修业务的利润分成关系。但发放工资仅能证明原告仍然在东盛公司从事劳动，《劳动用工协议书》载明甲方（东盛公司清洗分公司）负责为乙方（原告）结算劳务费用，上述证据均未体现双方存在利润分成关系，原告亦未提出其他证据充分证实原告在此期间完成了被告认可的应予分成的工作量，故对原告此项主张，原审法院未予支持。原告对于东盛公司将厂点承包之后的分成款不主张，原审法院予以确认。原告主张利息自2005年1月1日起按年利率6%计算，符合法律规定，原审法院予以支持。第三人姜志全系东盛公司的工作人员，其承包期间原告不主张分成款，故其个人在本案中不应承担责任。故依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决一、被告吉林油田管理局农工商企业总公司于本判决生效之日立即给付原告孙国良分成款4566.4元及自2005年1月1日起至本判决生效之日止按年利率6%计算的利息。二、驳回原告孙国良的本案中的其他诉讼请求。
第三人姜志全在本案中不承担责任。
孙国良上诉称，原审判决适用法律错误，上诉人提供了1998年的结算发票，按照《98年锅炉维修结算明细》只结算了98000元，漏算282920元。原审法院以1998年已经结算完毕为由将其余的28万元不予保护，上诉人认为被上诉人向原审法院提供的发票是无法否认的具有法律异议，也没有证据证明发票不是维修锅炉的发票。本案在原审法院开庭审理已经多次对账，事实已经清楚。《98年锅炉维修结算明细》是姜志权以孙国良没有文化对其进行的欺诈，故意隐瞒单据，遗漏了28万余元。结算时清楚的记载了维修的数量和金额，但是不能对抗发票记载的数额，所以原审法院认为1998年已经结算不予保护是错误的。1999年全额不予保护也是错误的，东升公司与上诉人签订的合同书期限暂定二年，暂定期限看合同期限是弹性条款可以延长。双方在没有签订任何合同的情况下孙国良仍然用自己的设备和技术完成同样的工作。发票记载的收入为239245元。此期间没有任何文字协议也没有任何记载和备忘录，由此看双方应该是原合同的继续。被告辩解是雇佣关系没有法律和事实依据。法庭判决将1999年至个人承包前上诉人六个人的工作量不予认可错误，请求二审法院依法纠正。原告放弃个人承包后的工作量，但是个人承包时间很关键。东盛公司与个人签订和承包合同最能证明个人承包时间。被告方拒不举出合同只能靠回忆不能说明问题。本案举证责任在于被告，如果举证不能要承担举证不利后果。原审法院没有查明承包转制的时间这一个重要问题原告有证据证明承包给个人的时间为2001年6、7月份，这样期间的销售额都应该保护。原审判决只认定《98年锅炉维修结算明细》忽视了发票记载的工作量，使得被告姜志权欺诈手段得逞，严重损害了原告的利益，请求二审法院依法纠正，判决保护1998年工程量282920元，1999年工程量779808元，2000年工程量353225.33元，2001年上半年工程量，以上总计478997.76元。
被上诉人吉林油田管理局农工商企业总公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确程序合法。上诉人主张没有事实依据完全是单方计算的，并且一审时候就明确说明自己的计算错误，对于上诉主张不予认可。发票和上诉人的工作量没有必然的联系，不能证明工作收益。我方仅仅是1997年至1998年还差上诉人4500多元，其余没有往来。
原审第三人姜志权陈述，同意被上诉人公司答辩意见。
二审查明事实与一审认定事实一致。
另查明，98年锅炉维修结算明细虽然经过双方签字确认，但是并未实际结算。该明细附“东盛公司清洗厂98年修炉明细表”载明1、此表不包括97年工作量。2、99年所发生的工作量不在此表中。
本院认为，原审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
撤销松原市宁江区人民法院（2013）宁民初字2086号民事判决。
发回松原市宁江区人民法院重新审理。
二审案件受理费缓交不退。
审 判 长 于 明
审 判 员 魏 巍
代理审判员 陈洪林
二〇一六年二月十九日
书 记 员 康 瑞