广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂09民终545号
上诉人（一审原告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西柳州市城中区东环大道167号。
法定代表人：黄鼎龙，董事长。
委托诉讼代理人：高鑫，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：柒伟杰，男，该公司工作人员。
被上诉人（一审被告）：广西云岭地产投资发展有限公司，住所地广西玉林市城站路112号一楼。
法定代表人：黄绍滨。
委托诉讼代理人：杜剑，男，该公司工作人员。
上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称建工五建公司）因与被上诉人广西云岭地产投资发展有限公司（以下简称云岭地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2015)玉区法民初字第991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人建工五建公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付工程款14619727.6元；2.撤销一审判决第三项，改判被上诉人向上诉人支付工程款进度款违约金3223390.69元（以所欠工程款进度款3506734.87元为基数，按每日万分之八的利率计算，从2014年10月25日起计至2015年4月27日；以工程款14619727.6元为本金，每日万分之八为利率，从2015年4月28日计至结清为止）以及因合同解除导致产生的违约金6928908.48元；3.撤销一审判决第四项，改判上诉人对14619727.6元工程价款有优先受偿权；4.改判被上诉人支付停工损失8057365.26元及预期利润5790000元；5.本案一、二审诉讼费用由云岭地产公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。错误的将不属于被上诉人代上诉人支付的李林施工队工程款490000元、广西泽源建筑工程有限公司工程款867950.02元、广西玉林市大都混凝土有限公司货款2425486.50元、支付莫崇锋工程款50000元列入到被上诉人已支付款项当中，导致上诉人应得的工程款数额与实际不相符。二、一审法院将上诉人所施工的粧基础工程造价列入为“需要签证的费用”是对合同语义理解的错误，粧基础工程应列入工程总造价当中。三、一审法院遗漏裁判，计算错误，适用法律错误，导致上诉人所得违约金过低，而且对此并未作出合理的解释，应予纠正。四、停工损失与预期可得利润上诉人已提交充分的证据，事实清楚，证据充分，并有相应合同条款及法律依据，应予支持。
被上诉人云岭地产公司未提交书面答辩亦未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，依法应视为其放弃答辩、举证和质证的权利。
上诉人建工五建公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《建设工程施工总承包合同》；2.云岭地产公司支付尚欠建工五建公司的工程款暂计22415680.15元（实际欠付工程款以最后鉴定结果为计算标准）；3.云岭地产公司支付拖欠工程款的违约金及合同解除导致的产生的违约金暂计6928908.48元（拖欠的工程款所产生的违约金以最后鉴定所得工程款为计算基数，从2014年10月25日起暂计至2015年1月25日，之后计至结清所有工程款时止）；4.云岭地产公司支付停工损失8057365.26元（停工损失暂计至2015年5月，之后计至结清所有工程款时止）；5.确认建工五建公司对该工程价款有优先受偿权；6.云岭地产公司支付建工五建公司预期利润5790000元；7.本案诉讼费用由云岭地产公司承担。
一审法院认定事实，2012年11月12日，建工五建公司与云岭地产公司签订《建设工程施工总承包合同》，约定由建工五建公司承建云岭地产公司开发的玉林市天元*海天新城商住小区工程，暂定合同总价为69289084.80元；双方在合同通用条款中约定：“25.1承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。”“26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。”“26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”；双方还在专用条款中约定：“30.4.2需要签证的费用在10000元以内（含10000元）的审核，必须由下列人员签字：现场专业监理工程师、总监理工程师、发包人现场施工员、本楼主管、工程部负责人、成控部负责人、发包人自收到承包人递交的签证单之日起20天内确认。承包人没有上述人员签字并加盖发包人公章的签证单为无效签证单，不予办理工程结算。30.4.3需要签证的费用在10000元以上的审核，必须由下列人员签字：现场专业监理工程师、总监理工程师、发包人现场施工员、本楼主管、工程部负责人、成控部负责人、发包人自收到承包人递交的签证单之日起20天内确认。承包人没有上述人员签字并加盖发包人公章的签证单为无效签证单，不予办理工程结算。承包人没有上述人员签字并加盖发包人公章的签证单为无效签证单，不予办理工程结算。”“34.1.1发包人未按约定的时间、金额支付工程进度款的，是发包人原因的，……若逾期付款时间超过60个日历天的，发包人每天应承担应付未付金额万分之八的违约金，同时承包人可以停工，且工期相应顺延，因停工造成的一切损失（损失：工期顺延，停工窝工费）由发包人承担。”、“34.3.1由于违约方违约而被守约方提前解除合同的，违约方不得拒绝，但双方应及时进行中途的工程结算，违约方除承担相应的违约责任外还应另按本合同暂定总价的10%向守约方支付违约金，并赔偿守约方因此而受到的全部损失。”合同签订后，建工五建公司根据云岭地产公司出具的开工令，于2013年4月27日进场施工。建工五建公司进场施工后，监理机构广西至佳建设工程咨询有限公司陆续开出了工程款支付证书给云岭地产公司，自2013年11月6日至2014年11月12日审核并扣除水电费、罚款等款项后建工五建公司应得款进度合计15881516元。云岭地产公司陆续支付建工五建公司进度款，至2014年8月25日，云岭地产公司共支付建工五建公司进度款合计12374781.13元，尚欠建工五建公司进度款3506734.87元。此外，云岭地产公司支付了李林施工队工程款共计490000元，代建工五建公司支付广西泽源建筑工程有限公司工程款867950.02元，代建工五建公司支付广西玉林市大都混凝土有限公司货款2425486.50元，还于2015年2月9日向建工五建公司的项目经理莫崇锋支付了工程款50000元。因云岭地产公司无法按约定支付工程进度款，玉林市天元*海天新城商住小区工程自2014年12月22日停止施工至今。
经建工五建公司申请鉴定，一审法院委托玉林市中级人民法院对外委托鉴定部门对玉林市天元*海天新城商住小区工程造价及停工期间的损失进行鉴定。玉林市中级人民法院委托了广西建标建设工程咨询有限责任公司进行鉴定。广西建标建设工程咨询有限责任公司于2017年10月18日作出鉴定意见：工程可确定部分造价22662553.69元（其中总包合同部分16992110.95元，熊平施工部分2964983.19元，李林施工队施工部分2705459.55元）；有争议部分玉林市天元*海天新城商住小区桩基础工程（桩基补充协议部分）造价4331955.00元。停工期间的损失因双方未提供相应的资料，具体的停工损失无法计算。
一审法院认为，建工五建公司为具建设工程施工资质的施工单位，其与云岭地产公司签订的《建设工程施工总承包合同》系双方真实意思的表示，没有违反法律规定，依法成立有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，现云岭地产公司没有按期足额支付建工五建公司工程进度款，违反了“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）”的约定，依照合同”由于违约方违约而被守约方提前解除合同的，违约方不得拒绝”的约定，建工五建公司请求解除与云岭地产公司签订的《建设工程施工总承包合同》符合法律规定，本院予以准许。合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，建工五建公司有权要求云岭地产公司支付已完成工程量的工程款。广西建标建设工程咨询有限责任公司作出的鉴定意见中可确定的造价为22662553.69元，对此双方均无异议，本院采纳作为本案工程的造价。因建工五建公司、云岭地产公司双方签订的《建设工程施工总承包合同》中约定费用的签证必须有发包方的盖章，对双方有争议的玉林市天元*海天新城商住小区桩基础工程（桩基补充协议部分）的签证单，由于没有云岭地产公司的盖章，云岭地产公司不予认可，上述工程的签证单是个人行为，不能作为结算工程的依据，因此，双方有争议的工程变更、签证项目玉林市天元*海天新城商住小区桩基础工程（桩基补充协议部分）造价4331955.00元不能采纳作为本案工程的造价。云岭地产公司已支付了建工五建公司工程款16208217.65元（12374781.13+490000+867950.02+2425486.50+50000），尚欠建工五建公司工程款6454336.04元，此款云岭地产公司应当支付给建工五建公司；建工五建公司主张的工程款超出部分本院不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”、第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力”，云岭地产公司未按约定支付工程进度款造成了建工五建公司的利息损失，按照双方签订的合同专用条款31.1.1约定，截至2014年8月25日云岭地产公司尚欠建工五建公司工程进度款3506734.87元，云岭地产公司应当自逾期付款超过60个日历天起即2014年10月25日起，至提起诉讼的2015年4月28日止，以所欠工程进度款3506734.87元为基数，每天向建工五建公司支付万分之八的违约金，共计518996.76元（185天×3506734.87元×0.0008）。根据双方签订的合同专用条款34.3.1约定，违约方应向守约方支付合同暂定总价10%的违约金。解除合同，对建工五建公司造成的损失体现在利润损失，云岭地产公司主张违约金过高请求予以调整，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，本院依法调整为按合同暂定总价2%计，即1385781.70元（69289084.80元×0.02）。云岭地产公司应支付建工五建公司的违约金合计为1904778.46元。
根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，故广西建工集团第五建筑工程有限责任公司对广西云岭地产投资发展有限公司欠付工程款6454336.04元范围内享有优先受偿权。
建工五建公司要求云岭地产公司支付停工损失8057365.26元，但建工五建公司未能证明其因此造成的损失数额是多少，对建工五建公司此项请求不予支持。建工五建公司与云岭地产公司双方签订的《建设工程施工总承包合同》中未约定云岭地产公司违约后云岭地产公司需赔偿预期利润，建工五建公司要求云岭地产公司赔偿预期利润损失5790000元没有事实和法律依据，予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、一百一十四条第二款、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除广西建工集团第五建筑工程有限责任公司与广西云岭地产投资发展有限公司签订的《建设工程施工总承包合同》；二、广西云岭地产投资发展有限公司支付广西建工集团第五建筑工程有限责任公司工程款6454336.04元；三、广西云岭地产投资发展有限公司支付广西建工集团第五建筑工程有限责任公司违约金1904778.46元；四、广西云岭地产投资发展有限公司对6454336.04元工程款享有优先受偿权；五、驳回广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费257760元,鉴定费441738元，合计699498元，由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担564121元，广西云岭地产投资发展有限公司负担135377元。
本院二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据。
经审理查明，一审判决查明的事实基本属实，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人建工五建公司与被上诉人云岭地产公司签订的《建设工程施工总承包合同》系双方的真实意思表示，没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法成立有效的合同受法律保护，双方当事人均应按合同的约定履行。但被上诉人云岭地产公司在履行合同过程中没有按照双方合同的约定按期足额支付上诉人建工五建公司工程进度款，根据双方合同的约定，上诉人建工五建公司有权请求解除与被上诉人云岭地产公司签订的《建设工程施工总承包合同》，一审判决解除合同并判决被上诉人云岭地产公司支付欠付的工程款并无不当，本院依法予以维持。
关于被上诉人云岭地产工程欠付上诉人建工五建公司多少工程款的问题。根据广西建标建设工程咨询有限责任公司作出的鉴定意见，其中可确定的造价为22662553.69元，双方对此无异议，应为本案工程的造价。对双方有争议的玉林市天元*海天新城商住小区桩基础工程（桩基补充协议部分），因双方签订的《建设工程施工总承包合同》中约定费用的签证必须有发包方的盖章，该部分工程的签证单没有被上诉人云岭地产公司的盖章，不能作为结算工程的依据。被上诉人云岭地产公司已支付给上诉人建工五建公司工程款12374781.13元，加上支付给李林施工队工程款490000元，支付给建工五建公司的项目经理莫崇锋工程款50000元，代上诉人建工五建公司支付广西泽源建筑工程有限公司工程款867950.02元，代上诉人建工五建公司支付广西玉林市大都混凝土有限公司货款2425486.50元，共计16208217.65元，尚欠建工五建公司工程款6454336.04元。上诉人建工五建公司上诉提出一审认定被上诉人云岭地产公司支付给李林施工队及其项目经理莫崇峰工程款和代其支付广西泽源建筑工程有限公司工程款及广西玉林市大都混凝土有限公司货款错误，桩基础工程（桩基补充协议部分）应列入本案工程总造价的上诉理由没有事实和法律依据，本院依法不予支持。
关于被上诉人云岭地产公司应否支付违约金及支付多少违约金给上诉人建工五建公司的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条规定，被上诉人云岭地产公司未按约定向上诉人建工五建公司支付工程进度款，按照双方约定，云岭地产公司应当向上诉人建工五建公司支付违约金。一审判决被上诉人云岭地产公司自2014年10月25日起至提起诉讼的2015年4月28日以所欠工程进度款3506734.87元为基数，每天向建工五建公司支付万分之八的违约金符合双方约定正确，本院依法予以维持。上诉人建工五建公司上诉提出被上诉人云岭地产公司应自2014年10月25日起至结清所欠工程款时止支付其所欠工程款的违约金无法律依据，本院依法予以驳回。另外，根据双方签订的合同专用条款34.3.1约定，违约方应向守约方支付合同暂定总价10%的违约金。被上诉人云岭地产公司主张违约金过高请求予以调整，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，一审判决调整为按合同暂定总价2%计为1385781.70元正确，本院依法予以维持。
关于被上诉人云岭地产公司应否支付上诉人建工五建公司停工损失及预期利润的问题。上诉人建工五建公司提出被上诉人云岭地产公司应支付其停工损失但未能证明其因此造成的停工损失数额；上诉人建工五建公司提出被上诉人云岭地产公司应支付其预期利润但未能证明其因此造成的预期利润损失数额，且双方签订的《建设工程施工总承包合同》中未约定一方违约需赔偿预期利润，一审法院不予支持停工损失及预期利润并无不当，本院依法予以维持。上诉人建工五建公司上诉提出其已提交充分的证据证明停工损失与预期利润无事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人建工五建公司是否享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条，上诉人建工五建公司对玉林市天元海天新城商住小区工程拍卖或变卖所得价款，在欠付的工程款6454336.04元范围内享有优先受偿权。一审判决云岭地产公司对6454336.04元工程款享有优先受偿权表述错误，本院依法予以纠正。
综上所述，上诉人建工五建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对部分内容表述错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项规定，判决如下：
一、维持玉林市玉州区人民法院（2015）玉区法民初字第991号民事判决的第一、二、三、五项及诉讼费承担部分；
二、变更玉林市玉州区人民法院（2015）玉区法民初字第991号民事判决第四项为“广西建工集团第五建筑工程有限责任公司对玉林市天元海天新城商住小区工程拍卖或变卖所得价款，在欠付的工程款6454336.04元范围内享有优先受偿权”。
二审案件受理费257760元（上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司已预交），由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄炳才
审判员 邹丽娟
审判员 陈明学
二〇一八年四月二十七日
书记员 廖慧燕