宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）银刑终字第52号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩宝林，男，1979年10月4日出生，汉族，研究生学历，辽宁省朝阳市人，原系石嘴山市公安消防支队惠农区大队副大队长、石嘴山市公安消防支队防火监督处验收科科长，住宁夏石嘴山市，户籍所在地：石嘴山市。2013年5月9日因涉嫌犯受贿罪被指定居所监视居住，5月13日被刑事拘留，同年5月24日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人韩宝林犯贪污、挪用公款罪一案，于2014年2月27日作出（2013）兴刑初字第553号刑事判决。原审被告人韩宝林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月23日公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派代理检察员董林出庭履行职务。上诉人韩宝林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，
一、贪污的事实。2013年4月份，被告人韩宝林利用担任石嘴山市公安消防支队惠农区大队副大队长的职务便利，将大队小金库中的5万元公款据为己有。
以上事实，有公诉机关提交的户籍证明、履历、干部职务变动统计表、取款交易凭证、证人王某某、潘某某、张某甲的证言、手机短信、现金日记账、被告人韩宝林的供述等予以证实。
二、挪用公款的事实。
㈠2012年9月，被告人韩宝林利用担任石嘴山市公安消防支队惠农区大队副大队长的职务便利，擅自决定将大队小金库中的20万元公款挪用给其姐姐韩某某。2013年5月17日，韩某某退回20万元。
㈡2012年7月20日，被告人韩宝林利用担任石嘴山市公安消防支队惠农区大队副大队长的职务便利，擅自决定将大队小金库中的5万元公款借给其同学张某乙使用，11月8日，张某乙归还该款。
以上事实，有公诉机关提交的电汇凭证回单、账户明细、证人王某某、韩某某、张某乙、高某甲的证言、手机短信、借条、被告人韩宝林的供述予以证实。
原判认为，被告人韩宝林身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物5万元，其行为已构成贪污罪；其利用职务上的便利，挪用公款25万元归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人韩宝林受贿7万元，仅有行贿人的陈述不能证实受贿的犯罪事实，该指控证据不足，不予认定。对于辩护人提出涉案款项不属于公款的辩护意见，根据《中华人民共和国刑法》第九十一条规定，公共财物分为当然的公共财物和拟定的公共财物，其中当然的公共财物包括国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，被告人韩宝林管理的“赞助费”、“慰问金”、“罚款”等款项属于石嘴山市公安消防支队惠农区大队当然的公共财产，依法应认定为公款，故辩护人的辩护意见不予采纳。对于被告人韩宝林及其辩护人提出其沿袭习惯做法从单位支取5万元作为“五一”慰问支队领导的费用，其没有利用职务便利非法占有公共财产的主观故意和客观行为，不构成贪污罪的辩解及辩护意见，经查，贪污罪中的侵吞财物是指行为人将自己管理或经手的公共财物非法转归自己或他人所有的行为，被告人韩宝林未经单位同意私自将自己管理的公共财产5万元占用，至今未还，庭审中其未提供证据证明用于所谓的“打点”领导，故其主观上具有占有公共财物的目的，客观上也侵占了公共财物，其行为已构成贪污罪，故被告人韩宝林及其辩护人的相应辩护意见不予采纳。对于被告人韩宝林及其辩护人提出韩宝林为了保证单位资金的安全将20万元存放在其姐姐韩某某处，不是借给韩某某的，不应认定为挪用公款的辩解及辩护意见，因证人韩某某、王某某的证言均能够证实被告人韩宝林是将20万元借给韩某某，故被告人韩宝林及其辩护人的相应辩解及辩护意见不予采纳。对于被告人韩宝林及其辩护人提出其借给同学张某乙5万元，于2012年10月11日以个人现金代替惠农区消防大队向高某甲支付了5万元弱电工程款，应予抵顶，故其挪用的5万元在三个月内已返还给单位，不构成挪用公款罪的辩解及辩护意见，经查，被告人韩宝林未经单位批准而擅自将公款借给其同学张某乙使用，至张某乙归还时已经超过三个月。其所称个人垫付的单位弱电工程款项，是其借给高某甲的款项，用借款抵顶挪用的公款没有法律依据，故被告人韩宝林及其辩护人的相应辩解及辩护意见本院不予采纳。对于辩护人提出韩宝林贪污、挪用的款项为单位受贿的赃款，应认定为单位受贿罪的辩护意见，因没有证据证实韩宝林贪污、挪用的款项是经单位决策机构的授权或同意，由单位直接负责的主管人员和其他责任人员故意收受的款项，且该款项的来源是否合法不影响对被告人韩宝林定罪，故辩护人的相应辩护意见本院不予采纳。被告人韩宝林一人犯数罪，应实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十四条第一款、第九十一条、第九十三条、第六十九条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项、第三条第一款、第四条之规定，判决：被告人韩宝林犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月，总和刑期有期徒刑十年六个月，决定执行有期徒刑八年。
上诉人韩宝林提出，原判认定上诉人犯罪的事实不清，证据不足，涉案资金不具有公款或公共财产的特征，上诉人不具有非法占有5万元的直接故意，不具备挪用20万元的主观和客体要件，挪用的5万元已在三个月内归还。同时，原判未将上诉人于2013年5月8日至13日21时前的供述作为非法证据予以排除，是错误的。兴庆区检察院对其采取指定居所监视居住是违法的，提供这一期间的同步录音录像不完整。综上，公诉机关指控的罪名不能成立。上诉人当庭申请韩某某出庭作证，韩某某称检察机关找其做笔录时，采取了诱供的方法，导致其所述不真实，事实是上诉人说将公款放在她这里，为单位盈利，且随用随取。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，处理适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明上诉人贪污5万元及挪用公款20万元的事实及采纳的证据与一审相同。
本院认为，上诉人韩宝林身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款5万元，其行为已构成贪污罪；利用职务上的便利，挪用公款20万元归个人使用，数额巨大，且超过三个月未还，属情节严重，其行为已构成挪用公款罪。关于上诉人韩宝林提出涉案资金不具有公款或公共财产的特征，上诉人不具有非法占有5万元的直接故意，不具备挪用20万元的主观和客体要件，挪用的5万元已在三个月内归还，上诉人于2013年5月8日至13日21时前的供述系非法证据的上诉意见，经查，首先，刑法第九十一条第二款明确规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”因此，不管基于合法还是非法事由，在行为当时处于国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体等单位占有、持有状态下的私人财产，均应认定为公共财产，本案中的“赞助费”等系以消防队的名义收取，由消防队实际占有、支配，其性质属于公款。其次，上诉人从单位“小金库”中支用5万元，且无归还的意思，应当认定其对该款具有非法占有的故意，其辩称将款用于送礼等，只是其对于非法占有的公款的处置，不影响对其行为的定性。第三，上诉人于2012年7月20日挪用公款5万元给其同学张某乙使用，张某乙于11月11日还款，但在10月11日，上诉人韩宝林及证人高某乙证实上诉人为其单位向证人支付了5万元工程款，证人向消防大队出具了借条一份，在卷证据不能排除其以个人资金代付单位的应付款，故虽然张某乙是在5万元被挪用后超过三个月才向上诉人还款，但上诉人在三个月内已用其他方式归还了该笔款项，故原判认定上诉人挪用公款5万元事实不清，证据不足。第四，上诉人挪用公款20万元借给其姐姐使用，且超过三个月未还的事实有证人韩某某、王某某的证言予以证实，其行为符合挪用公款罪的主、客观要件，虽然韩某某在二审当庭翻证，但因缺乏合理解释不予采纳。第五，关于非法证据的问题，原判关于公诉机关指控上诉人犯受贿罪仅有证人证言，系孤证的认定，已表明对于上诉人的相关供述未予采用，虽然在挪用公款的认定中列举了上诉人于2013年5月13日做出的有罪供述，有不妥之处，但原判认定此节事实的证据是基于证人王某某、韩某某的证言及相关书证，故不存在非法证据未予排除的情形。综上，对于上诉人提出的意见予以部分采纳，但因《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中规定“以挪用公款十五万元至二十万元为“数额巨大”的起点”，因此，原判认定上诉人挪用公款25万元不当，但量刑并无不妥。原判认定上诉人贪污5万元、挪用公款20万元的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。检察机关提出驳回上诉的意见应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何文波
审 判 员 黄 琼
代理审判员 张旭霞
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 梅佩佩
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。