广东省深圳市南山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深南法刑初字第419号
公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。
被告人林某，在深圳无业。
辩护人邹某，广东某律师事务所律师。
被告人钟某，在深圳无业。
辩护人邱某丰，广东某律师事务所律师。
上述两被告人因本案于20l3年7月5日被抓获，次日被刑事拘留，于20l3年8月13日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉（2014）148号起诉书指控被告人林某、钟某犯非法经营罪，于2014年3月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派代理检察员廖庆南出庭支持公诉，被告人林某及其辩护人邹某，被告人钟某及其辩护人邱某丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2013年3月份开始，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证等许可证明的情况下，被告人林某、钟某在深圳市南山区宝深路以北壮辉物流园货B5巷员工宿舍楼一楼仓库从事烟草专卖品非法经营活动。2013年7月5日下午17时许，深圳市南山区烟草专卖局联合深圳市公安局南山分局对上述地点依法进行突击检查，当场抓获被告人林某、钟某，并查获中南海等品牌卷烟共计34个品种24600条，缴获被告人林某所有的作案工具粤B×××××江淮牌小车一辆，缴获买家用于交易并装满卷烟的作案工具粤B×××××日产牌小车一辆。经鉴别检验，查获的上述卷烟有22种卷烟为真品卷烟，9种卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，3种卷烟因无实物对照无法接受委托检验。经价格鉴证，涉案卷烟价值人民币2916553元。
公诉机关并提交了深南检量建（2014）149号量刑建议书，建议对被告人林某、钟某判处五年至六年有期徒刑。
被告人林某、钟某在开庭审理中均对公诉机关指控的犯罪事实无异议，其二人并表示认罪。
被告人林某的辩护人发表辩护意见称，对本案定性无异议。1、刑法对非法经营罪属行为犯还是结果犯没有明确规定，若以行为犯作为非法经营罪的既遂标准，法律依据并不充分。同时，根据相关司法解释的规定，行为人收购伪劣卷烟等尚未销售的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。举重以明轻，本案中非法经营行为的社会危害性更小，本案被缴获的烟草尚未销售，应属犯罪未遂。2、被告人林某主要的犯罪行为是搬运、装卸、运输，其在共同犯罪中所起作用微小，属从犯。3、被告人实施的非法经营行为相较其他严重犯罪社会危害性较小，且未产生严重危害后果；同时，其归案后认罪态度良好，其系家中主要经济来源，故请求对其减轻处罚并适用缓刑。
被告人钟某的辩护人发表辩护意见称，对本案定性无异议。1、本案中被告人钟某并非仓库的租赁人，涉案车辆也属于他人所有，手机通话记录可证明其属于司机，按照他人安排开车，故其可认定为从犯。2、经营行为包括生产、运输等一系列活动，最终的目的是出售，故本案应属犯罪未遂。3、被告人钟某参与犯罪的时间较短，仅三个月，其社会危害性较小，可以从轻处罚。4、被告人钟某自愿认罪，其主观恶性不大，系初犯、偶犯，同时，其系家中主要经济来源，请求对其从轻判处并适用缓刑。
经审理查明，公诉机关指控的犯罪事实属实，并有下列经庭审示证、质证的证据予以证实：
一、物证
缴获的卷烟和作案工具汽车两辆。
二、书证
（1）受案登记表。
（2）先行登记证据保存单、物品移送清单、扣押决定、扣押清单。
（3）搜查证、搜查笔录：证实侦查机关对被告人林某、钟某的住处进行搜查，均未搜到与案件有关的物品。
（4）调取证据通知书、情况说明：证实侦查机关向案发地点所在仓库的房东调取租赁合同等证据，房东深圳市壮辉物流有限公司书面说明该仓库出租给一名外号为“平头”的男子，双方没有签订租赁合同，“平头”也没有提供任何身份信息和联系信息，租金每月2520元，每半年交一次。
（5）关于深圳市南山区烟草专卖局“7.5”涉嫌销售非法生产的烟草专卖品案件移送情况的说明。
（6）车辆信息查询。
（7）抓获经过。
（8）被告人身份信息。
（9）手机号码通话清单：证实被告人林某手机号码138××××5889、130××××0162与被告人钟某手机号码158××××8617在案发期间的通话记录，且双方通话频繁；涉案烟草买家黄奕森手机号码139××××1183与涉案被告人没有通话往来。
（10）证明两份：证实深圳市南山区烟草专卖局从未收到被告人林某、钟某和深圳市南山区宝深路以北壮辉物流园货B5员工宿舍楼1楼办理烟草专卖许可证的申请，从未对上述地址发放烟草专卖许可证。
（11）案件查获经过。
（12）涉案卷烟价格统计：证实经深圳市南山区烟草专卖局清点统计，查获涉案的真品卷烟13932条，价值1456292元，假冒注册商标且伪劣卷烟10668条，价值1460260元，共计卷烟24600条，价值2916552元。
（13）调取证据通知书：证实侦查机关依法向中国银联深圳分公司调取被告人林某、钟某案发期间所有银行账户的交易明细，但未能调取。
（14）提请批准逮捕书、不予批准逮捕决定书、取保候审决定书。
三、证人证言
（1）林某青：其证实被告人林某使用其身份证于2012年年底买了一部车牌号为粤B×××××的灰色面包车，一直是被告人林某在使用。其不清楚被告人林某的工作单位、工作性质。
（2）王某（深圳市南山区烟草专卖局职员）：其在2013年3月底因单位接到群众举报销售假冒香烟后与同事参与到长达三个月的跟踪调查活动，发现有两个窝点，一个在西丽火车站附近壮辉物流园B5巷员工宿舍一楼仓库，另一个在西丽留仙大道东1259号钦发商住楼4栋。被告人经常驾驶车牌为粤B×××××的面包车在上述两个仓库、西丽南国丽城东侧建设银行附近和西丽新围村四个点出现，其中新围村是被告人的住处，南国丽城东侧建设银行附近是换车的地方，两个仓库是存放假烟的地方。其在跟踪侦查过程中发现被告人通过以下方式完成交易：有别的车过来拉货就停在西丽南国丽城东侧建设银行附近路边，被告人就驾驶车牌为粤B×××××的面包车去到西丽南国丽城东侧建设银行附近与过来拉货的车接头（双方并不交谈），后被告人将过来拉货的车开至壮辉物流园的仓库关门装货，装好货后再把车开至接头地点后下车径直驾驶粤B×××××号面包车离开，之前在附近等候的司机看到被告人走后再上车离开。开粤B×××××号面包车的司机每次都是同一个人（30至40岁左右、大概一米七左右、头上有点秃），偶尔车上会有另一名年轻的男子。由于每次都是在仓库内进行装货，所以其没有看见被告人装货物。其跟踪过来拉货的车至龙岗红棉路新生村一仓库卸货时才发现这些货是香烟，后来福田区烟草局在附近打假时惊动了该仓库，该仓库就搬走了。过来拉货的面包车不止一辆，跟踪的三个月中几乎每天都有交易。其在跟踪调查期间没有使用摄像机等设备拍摄。
（3）古某房（南山区烟草专卖局职员）：其证言与证人王嵬一致，证实被告人进行香烟交易的过程和事实。
四、被告人供述和辩解
（1）林某：其和光头（注：被告人钟某）是2013年4月份在西丽新围村打麻将时认识，6月份光头让其到南山区宝深路物流园一仓库搬香烟，每次150元，其就答应了。2013年7月5日下午15时左右，光头打电话给其并接其到物流园搬香烟，后来就被警察查获了。其不知道仓库由谁负责，每次去到时仓库门都已经是打开的，但仓库就其和光头在做事，其问过光头，光头也说不知道。仓库共放了大概300至400箱香烟，但其不知道香烟的真假。其和光头有时候每天都去搬，有时候又两三天搬一次，共搬了八九次，其每次搬完香烟后光头就把其送回西丽市场附近下车，是光头负责开车拉货，其还没拿到报酬。粤B×××××号车是其老婆的，但由其使用，被抓当天其将车借给光头了，光头也经常借其车用，并给其钱。其不知道西丽平山村放香烟的仓库，不知道香烟的来源和去处。
（2）钟某：2012年清明节至今（后又辩解是从2013年清明节开始），其帮助林某在西丽火车站附近的仓库开车接货和送货，每月3000元，由林某发放现金，基本上每天都有接货，每次二、三十件，每件五十条香烟。香烟的来源是由林某安排其去罗湖区湖贝路采购的，还有一部分是林某让人装好货在南国丽城等，由其去接过来存放在仓库。送货也是由林某安排，其不与买家联系，每次都是买家需要什么香烟就打电话给林某，林某再让其到南国丽城建设银行附近开买家的车去仓库装香烟，装好后再把车开回建设银行附近，货款也不知道怎么结算。其不知道老板是谁，除了林某，在其刚来帮忙时仓库还有一个林某安排做事的十七八岁的小孩，该小孩做了差不多一个月就走了。仓库有万宝路、中南海、健牌等三百多件香烟，其不知道香烟的真假，仓库没有烟草局的销售许可证等相关凭证，其也不知道仓库是谁承租的，其没有见过租赁合同，其没有仓库的钥匙，林某有钥匙，每次开门、锁门都是林某负责。2013年7月5日下午三点多钟，林某打电话说有人来拿货，车牌号码是粤B×××××，让其去南国丽城跟买家碰头，其就开着粤B×××××号瑞丰商务车来到南国丽城，看到那辆车和一个男子，其将车停到对方车的后面，下车后该男子就走了，其上了对方的车并开回仓库拿货，在仓库搬烟的时候被警察抓了。该男子是其第一次见，对方是与林某联系的。
五、鉴定意见
（1）卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、证明：
证实经广东省质量监督烟草检验站抽样检验，本案缴获的34种样品中有CAMEL（硬BLUE）等9种卷烟为假冒注册商标及伪劣卷烟，羊城（软红）等22种卷烟为真品卷烟，VICEROY（硬盒）等3种卷烟因无实物对照，无法接受委托检验。
（2）涉案烟草专卖品价格鉴证结论书。
六、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
（1）勘验、检查笔录
1、检查（勘验）笔录两份。
2、现场勘验检查工作记录。
（2）辨认笔录
1、被告人钟某辨认出黄奕森就是其于2013年7月5日在南山区西丽南国丽城建设银行附近碰头的买家，被告人林某就是给其发工资的男子。
2、被告人林某辨认出被告人钟某就是与其一起被抓的光头。
3、经辨认，证人壮辉物流公司员工黄家健辨认不出其所描述的“平头”。
4、证人王某辨认出被告人钟某就是开着粤B×××××面包车的男子；其辨认不出被告人林某。
5、证人古某房辨认出被告人钟某就是开着粤B×××××面包车的男子；其辨认不出被告人林某。
本院认为，被告人林某、钟某无视国家法律，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，应以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。关于两被告人在本案中所起的作用，两被告人的供述一定程度上可相互印证，即被告人林某为运输涉案烟草提供车辆，其并负责搬运货物等；被告人钟某则负责驾驶车辆运送货物。同时，卷中无其他证据显示两被告人系涉案仓库的租赁者或管理者，故本院认定两被告人在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法可减轻处罚。本案缴获烟草若干，均未及出售，两被告人的辩护人均辩称本案属未遂。但是，经营行为包括采购、仓储、运输、出售等环节，出售仅是其中一环，行为人只要实施了仓储、运输等行为即可构成非法经营罪，故两被告人行为已构成犯罪既遂。对于两辩护人相关辩护意见本院不予采纳。相关烟草产品已被缴获，不致流向市场产生破坏市场秩序等危害后果，本院在量刑时对两被告人酌情从轻。此外，被告人林某为犯罪提供犯罪工具，即运输车辆，对此情节，本院在量刑时予以考虑。综合考虑本案涉案金额，两被告人认罪态度、社会危害性及上述情节等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条，第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人林某犯非法经营罪，判处有期徒刑两年三个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月5日起执行至2015年10月4日止；罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人钟某犯非法经营罪，判处有期徒刑两年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月5日起执行至2015年7月4日止；罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
三、缴获的犯罪工具粤B8QK**面包车一辆、粤B8BZ**商务车一辆由扣押机关予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何湘波
人民陪审员 李三凤
人民陪审员 陈璋福
二〇一四年六月十三日
书 记 员 邢燕芳