辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽02民终6927号上诉人（原审原告）：孙尚志，现住大连市沙河口区。委托代理人：孙广为、王明旭,辽宁生辉律师事务所律师。上诉人（原审�告）：大连上通汽车贸易有限公司，住所地大连市甘井子区华北路510号。法定代表人：张淑华，该公司董事长。委托代理人：衣德刚。委托代理人：孙乃峰，辽宁韬论律师事务所律师。上诉人孙尚志因与上诉人大连上通汽车贸易有限公司（以下简称上通公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案,不服大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。双方均由委托代理人到庭参加诉讼。现已审理终结。孙尚志上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人赔偿上诉人各项经济损失98688元（按总损失的40%计算�，另承担精神损害抚慰金3000元，或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：l、被上诉人与大连枫林礼仪有限公司（以下简称枫林公司）应对上诉人遭受的人身损害承担连带赔偿责任。2、原审判决被上诉人只对其与枫林公司应当承担的连带责任的50%承担责任无法律依据。上通公司二审不同意孙尚志的上诉意见，其上诉请求是：撤销原判，改判其不承担责任或发回重审。其上诉理由及辩称意见是：1、原审法院受理并审理本案违反了一事不再理的原则。2、上通公司不应承担全部赔偿事项，依法可据实增加的费用是后续治疗费；增加残疾赔偿金、护理费需要前提，即，在首次起诉中主张过该项目，并超过了法院确定的给付年限；而误工费、营养费等则不应在可增加给付之列，孙尚志首次起诉时未主张该项目，应视为其放弃权利。3、本案原审被告只有上通公司，而无枫林公司（已注销），一审法院判决上通公司与枫林公司承担连带责任系程序错误。且枫林公司注销不代表其诉讼主体不存在，应列该公司原股东为当事人。枫林公司属于本案必须参加诉讼的当事人，二审如调解不成，本案应发回重审。4、原判引用人身损害司法解释第十条认定上诉人应承担连带责任，属于适用法律错误。5、原判计算误工费、被抚养人生活费等项目及标准不当。孙尚志一审起诉请求：判令二被告连带赔偿原告医疗费24980.39元、住院伙食补助费9400元（94天×100元）、残疾赔偿金71778元、营养费9000元(90天×100元)、护理费12000元（120天×100元）、误工费84000元（6000元×14个月）、被抚养人生活费36958.8元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1640元,共计259757元的40%为103902.8元。一审法院认定事实：1、2013年12月31日，原告在大连市甘井子区华北路与南关岭交叉路口的立交桥上为被告安装标识标牌时，被案外人驾驶的无号牌三轮摩托车撞到脚手架，原告从脚手架跌落受伤，原告当即被送往大连市第三人民医院接受治疗。原告首次治疗结束后将大连枫林礼仪有限公司、被告诉至本院。辽宁省大连市中级人民法院终审判决大连枫林礼仪有限公司承担40%的赔偿责任，被告大连上通汽车贸易有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。2、原告共计住院两次，第一次住院50天，第二次住院44天，共花费医疗费24980.39元。3、本院经双方当事人同意,依法委托大连中山司法鉴定中心进行司法鉴定，结论为：1、原告孙尚志构成十级伤残；2、建议误工时限为伤后420日；建议护理时限为伤后120日；建议营养时限为伤后90日。4、被告对�告请求的医疗费24980.39元、住院伙食补助费9400元、残疾赔偿金71778元、营养费9000元、护理费12000元、鉴定费1640元,均无异议。5、被告对原告请求的误工费84000元、被抚养人生活费36958.8元的计算方法无异议，但认为误工费没有完税证明，被抚养人生活费原告的父母没有提供无生活来源的证据。6、原告孙尚志系农村户口，2014年和2016年大连市沙河口区白山路街道办事处集贤社区均证明原告在该社区居住。7、大连市人力和社会保障局公布的2015年在岗职工平均工资为每月5783元。另查，大连枫林礼仪有限公司已于2015年6月19日在工商管理部门办理了注销。一审法院认为,本案争议的焦点是:一是被告否应当承担赔偿责任。二是枫林公司否应承担赔偿责任。三是赔偿项目及数额。一、关于被告应否承担赔偿责任。虽然原告受伤是因为第三人侵权造成的，但被告与枫林公司之间系承揽合同关系，其将加工承揽业务发包给不具有资质的枫林公司，未尽到审查义务，其定作物的安装又系高空危险作业，故在选任上存在重大过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。故被告应当对原告全部损失40%的基础上承担相应的赔偿责任，考虑到本案的实际情况及被告过错程度，本院认为被告应承担50%的赔偿责任。二、关于枫林公司应否承担赔偿责任。枫林公司已于2015年6月19日办理注销,其已不具备主体资格，原告可另行主张权利。三、关于赔偿项目及数额。医疗费24980.39元、住院伙食补助费9400元、残疾赔偿金71778元、营养费9000元、护理费12000元、鉴定费1640元被告均无异议，本院予以支持。关于误工费,因原告没有提供相应的证据，故应按照大连市人力和社会保障局公布的2015年在岗职工平均工资每月5783元计算误工费,为80962元（5783元×14个月）。关于被抚养人生活费，原告系农村户口，其父母及子女均须抚养，故请求的被抚养人生活费36958.8元，本院予以支持。关于精神抚慰金10000元，因原告构成伤残，根据原告的伤残等级、伤情和被告的过错程度，依据本案的实际情况，综合考虑原告的精神抚慰金3000元为宜。上述医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、护理费、鉴定费、误工费、被抚养人生活费、合计为246720元,被告按应承担的赔偿责任赔偿原告49344元（246720元×40%×50%）;另被告还应赔偿原告精神抚慰金3000元。综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法�关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定,判决:一、被告大连上通汽车贸易有限公司于本判生效之日起10内赔偿原告孙尚志各项损失49344元、精神抚慰金3000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2380元，由原告负担1190元，由被告负担1190元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了下列证据，本院组织当事人进行了质证，本院认定如下：1、孙尚志提供了辽宁省高级人民法院（2015）辽审四民申字第00490号民事裁定书一份，结合其一审提供的本院（2014）大民一终字第1778号民事判决书，拟证实其前期发生的医疗费已由该两份生效法律文书认定应由上通公司与枫林公司连带承担40%的赔偿责任。上通公司质证认为其对孙尚志的损失不应承担任何责任。本院认证意见是，该裁定及本院（2014）大民一终字第1778号民事判决系生效法律文书，在通过法定程序推翻之前，依法有效。2、上通公司提供了大连枫林礼仪有限公司清算报告一份，拟证实枫林公司虽注销，但有权利义务承继者，即枫林公司的两位股东，应列该两位股东为本案当事人。孙尚志质证认为，上通公司与枫林公司系连带责任，枫林公司注销后，相关责任应由上通公司承担，上通公司承担责任后可就枫林公司应承担的部分向枫林公司权利义务的承继者追偿。本院认证意见是，对该证据的真实性予以认可，但与本案的处理结果并无关联。3、上通公司提供了大连博锐图文设计有限公司（以下简称博锐公司）登记卡一份，结合博锐公司于2016年6月28日出具给孙尚志的收入证明，拟证实针对案涉工程孙�志实际是在履行博锐公司的工作职责，依法应由博锐公司承担赔偿责任，应列博锐公司为本案当事人。孙尚志质证认为，该证据不能证实案发时孙尚志是在履行博锐公司职责，该公司2016年6月28日出具的证明只证实2016年孙尚志是该公司员工及此时的收入情况。本院认证意见是，博锐公司登记卡及收入证明不足以证实案发时孙尚志是在履行博锐公司职责。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：第一，上通公司与枫林公司之间系承揽合同关系，上通公司将具有高空危险性质的安装业务发包给不具有相应资质的枫林公司，未尽到审查义务，在选任上存在重大过失。枫林公司又将该安装工作发包给没有任何资质的上诉人孙尚志，亦存在选任上的重大过失。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，枫林公司及上通公司对承揽人孙尚志在作业过程中遭受的损害均应承担相应责任。根据已生效的本院（2014）大民一终字第1778号民事判决及辽宁省高级人民法院（2015）辽审四民申字第00490号民事裁定，上通公司与枫林公司对该相应责任应承担连带责任，故原判认定上通公司对该相应责任只承担50%的责任不当，本院对上诉人孙尚志上诉要求上通公司与枫林公司连带承担相应责任的意见予以采纳，对上诉人上通公司上诉认为其不应承担责任或不应与枫林公司连带承担责任的意见均不予采纳。对于连带责任的承担，上诉人孙尚志可请求上通公司与枫林公司共同承担，也可请求上通公司或枫林公司独自承担，在原审法院告知孙尚志对已注销的枫林公司可能存在的承继责任主体另行起诉后，上诉人孙尚志对此未提出异议，亦未就此提出上诉，是权利人的选择，并无不可。上通公司承担相应责任后，是否或如何追偿枫林公司应承担的责任部分，与本案无关。第二，上诉人孙尚志本案起诉请求的赔偿项目及金额与原审法院（2014）中民初字第2799号民事判决及本院（2014）大民一终字第1778号判决中确定的赔偿项目及金额不存在重复，前一次起诉只是针对当时已发生的医疗费进行的诉讼，本次起诉包含了第二次住院治疗费及本案医疗过程中所发生的住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等，上诉人孙尚志依法有权对上述费用及损失提出赔偿请求，上通公司认为其中部分项目上诉人孙尚志在第一次诉讼中未提起诉讼应视为其放弃或不应由上通公司赔偿的意见无法律依据，本院不予采纳。第三，原审时，上通公司对孙尚志出具的居住证明、户籍证明的真实性均无异议，对孙尚志请求按城市标准计算其相关赔偿项目亦无异议，应当视为上通公司对孙尚志请求按城镇标准计算相关赔偿项目的自认，故其上诉认为原判计算孙尚志误工费、被抚养人生活费等项目的标准不当，应按农村标准计算的意见，本院不予采纳。至于是否应当赔偿孙尚志父母的被抚养人生活费问题，因现有证据不足以证实孙尚志父母无劳动能力，亦无其他生活来源，故对上通公司认为不应赔偿孙尚志父母被抚养人生活费的意见，本院予以采纳。本案损失的项目和金额调整为：医疗费24980.39元、住院伙食补助费9400元、残疾赔偿金71778元、营养费9000元、护理费12000元、鉴定费1640元、误工费80962元、被抚养人生活费（孩子一人）18076.80元，合计为227837.19元,上通公司应连带承担�赔偿数额为91134.88元（227837.19×40%）;另上通公司还应连带赔偿孙尚志精神抚慰金3000元。综上所述，二上诉人的上诉请求部分成立，对成立的部分，予以支持，不成立的部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十一条、第十三条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定，判决如下：一、撤销大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初57号民事判决；二、上诉人大连上通汽车贸易有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿上诉人孙尚志各项经济损失94134.88元（91134.88元+3000元）；三、驳回上诉人孙尚志的其他诉讼请求；四、驳回上诉人大连上通汽车贸易有限公司的其他上诉请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,给付义务人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2380元（上诉人孙尚志已预付），由上诉人孙尚志负担224元，由上诉人大连上通汽车贸易有限公司负担2156元；二审案件受理费4760元（上诉人孙尚志、上诉人大连上通汽�贸易有限公司各已预付2380元），由上诉人孙尚志负担447元，由上诉人大连上通汽车贸易有限公司负担4313元。本判决为终审判决。审 判 长  毛国强审 判 员  王 虹代理审判员  王 媛二〇一七年二月六日书 记 员  唐蓉荣