辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽11民终639号
上诉人（原审被告）：沈阳中辰体育场地设施工程有限公司（以下简称中辰公司），住所地辽宁省沈阳市和平区。
法定代表人：腾肖，该公司经理。
委托代理人：王丹楠，该公司职员。
委托代理人：龚伟宁，辽宁申扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙世民，男，1956年9月15日出生，蒙古族，无职业，住辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县。
原审被告：莫旭东，男，1973年4月20日出生，汉族，无职业，住辽宁省沈阳市铁西区。
原审被告：盘锦华发教育投资有限公司（以下简称华发公司），住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。
法定代表人：魏亚夫，该公司经理。
委托代理人：刘佳，该公司职员。
原审被告：江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称大汉公司），住所地江苏省沛县。
法定代表人：张开文，该公司经理。
委托代理人：刘畅，辽宁中康律师事务所律师。
原审原告孙世民诉原审被告沈阳中辰体育场地设施工程有限公司、莫旭东、盘锦华发教育投资有限公司、江苏大汉建设实业集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，前由辽宁省盘山县人民法院于2016年5月25日作出（2015）盘县民一初字第00999号民事判决。宣判后，原审被告沈阳中辰体育场地设施工程有限公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，依法公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人王丹楠、龚伟宁，被上诉人孙世民，原审被告盘锦华发教育投资有限公司的委托代理人刘佳，原审被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司的委托代理人刘畅到庭参加诉讼。原审被告莫旭东经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审原告一审诉称：2013年9月23日，被告大汉公司与被告中辰公司签订建筑工程施工合同，被告大汉公司将盘锦华发国际学校运动场工程发包给被告中辰公司施工。2014年4月2日，原告与被告中辰公司签订施工合同，合同约定工程暂定价253万元，最终以双方确认的实际完成的工程量为准，如一方违约按合同价款5%支付对方违约金。合同签订后，原告即按约定施工，现工程已按约定工期竣工，并经验收合格。按最终的工程总价款2818085.39元计算，现尚欠原告工程款570280.26元，被告莫旭东答应给原告补材料款15.2万元及按合同价款5%计算的违约金126500元，共计应给付原告各种款项为：848780.26元。现原告诉至法院，要求被告莫旭东、中辰公司自2014年6月30日起，至给付工程款日止，按照人民银行同期同类贷款利率支付逾期利息；被告大汉公司承担连带给付责任；被告华发公司在欠付的工程款范围内承担给付责任。
原审被告中辰公司一审辩称：原告与中辰公司之间不存在合同关系，被告莫旭东与原告签订的合同，应由莫旭东与原告履行，该合同对中辰公司没有约束力。按照中辰公司与莫旭东之间的合作协议约定，莫旭东必须独立完成合同项下的工程，不应对该工程再行转包。中辰公司已经向莫旭东支付了全部工程款，故不应再承担给付责任。沈阳中辰承包盘锦华发项目的合同投标总价为5222222.80元，因中辰公司与盘锦华发协商扣减了塑胶等工程项目，故在原工程量清单中计划由孙世民施工部分的造价为2982302.43元，扣除中辰公司收取的管理费及利润后，原告与莫旭东签订的施工合同工程总价款为253万元，现实际决算价格为2818085.39元，故按比例莫旭东发包给孙世民实际承包价格按比例调整为2390688.47元，扣除5%的工程质保金及原告自认的张磊负责的山皮石款1210104.39元，被告莫旭东实际应向原告支付工程款金额为1061049.66元，另中辰公司已代莫旭东支付了工程款1057620元及盘锦固诚水泥制品有限公司另案诉讼中，中辰公司已代原告承担违约责任和诉讼费用，应当从原告的诉请中扣除。被告莫旭东给予原告签证增加工程款15.2万元，不应作为计算原告工程款的依据。原告提供的用以证明已向案外人支付人工费及材料款等费用的证据存在瑕疵，中辰公司不予认可。
原审被告华发公司一审辩称：我公司与原告不存在合同关系，我公司将涉案工程发包给中辰公司施工，中辰公司将该分项工程分包或转包给原告的行为并不知情。我公司按中辰公司实际完工工程量对工程款进行结算，最终确认工程款为2818085.39元，现我公司已向中辰公司支付工程款246.8万元，结余35.01万元，这其中有未付工程款20.92万元，按合同约定扣减未到期的5%质保金140904.27元。
原审被告大汉公司一审辩称：原告所述与事实不符，我公司与本案争议工程没有任何关系，依据我公司提交的建设工程施工合同，已明确约定了我公司承包的工程范围，不包括本案涉及的体育场工程，我公司不是总包单位，与本案原告也没有任何关系，应驳回原告对我公司的诉请。
原审法院经审理查明：2013年9月23日，被告莫旭东借用被告中辰公司资质与被告华发公司签订建筑工程施工合同，被告莫旭东承包了盘锦华发国际学校运动场工程，合同约定该工程总价款暂定494万元，工程质量保修期两年，自本工程竣工验收合格之日起计算，在工程保修期内按工程总价款的5%扣除工程质量保修金。2013年11月9日被告中辰公司与被告莫旭东签订合作协议，被告中辰公司出借资质给被告莫旭东施工，施工期间被告莫旭东将其承包工程中，前期的土方开挖及回填山皮石工程分包给张磊施工，该部分工程款为1210104.39元。在2014年4月2日，被告莫旭东与原告签订施工合同，被告莫旭东将该工程中的，水粉层、地基、土建、排水工程分包给原告施工，双方约定暂定工程总价款为253万元，最终工程总价款以双方确认工程量清单确定，如一方违约应向守约方支付合同价款5%的违约金。2014年10月31日，盘锦华发学校运动场工程全部竣工，当日被告中辰公司与被告华发公司签订建设工程结算审批表，该工程最终确认的实际结算价款为2818085.39元,现被告华发公司已向被告中辰公司拨付工程款共计246.8万元，尚欠工程款350085.39元，这其中包含工程质量保修金140904.27元，工程保修期至2016年10月31日。原告在运动场工程施工期间，因拖欠盘锦固诚水泥制品有限公司混凝土款17万元，固诚公司于2015年4月23日向本院提起诉讼，本院于2016年2月29日作出（2015）盘县民二初字第00204号民事判决书，拖欠的17万元混凝土款已由被告中辰公司履行了给付义务。现原告向本院提起的诉讼中，自认得到人工费444300元、工程款527000元。原告现在未得到的工程款数额为325776.73元（总工程款2818085.39元-张磊工程款1210104.39元-自认人工费444300元-自认工程款527000元-工程质量保修金140904.27元-中辰公司已付的混凝土款17万元）。本案在审理过程中被告中辰公司要求原告为其提供发票，原告亦同意在收到工程款后为其出具发票，另原告自愿放弃要求给付利息的诉讼请求。另查明，2013年6月28日，被告华发公司与被告大汉公司签订建设工程施工合同，被告华发公司将盘锦华发国际学校（一期）主体建安工程发包给被告大汉公司施工，被告大汉公司并未参与本案所涉及的运动场工程的建设施工。
原审法院认为：原告施工建设的盘锦华发国际学校运动场部分工程，是由被告华发公司发包给被告中辰公司的，现原告作为实际施工人向被告华发公司主张权利，被告华发公司作为发包人其应在拖欠的工程款范围内对原告承担给付责任，但依据涉案工程的主合同约定，工程质量保修期为两年，现该工程未过保修期，故被告华发公司应在拖欠的工程款中对质量保修金做出扣除后，再给付原告工程款。对拖欠原告的剩余工程款，因涉案工程系被告莫旭东借用被告中辰公司资质与被告华发公司签订的合同，该行为已违反法律规定，应属无效合同行为，被告中辰公司与被告莫旭东对本案合同无效有共同过错，因此被告中辰公司应对被告莫旭东拖欠原告的工程款，承担连带给付责任。对于原告要求被告大汉公司承担连带责任及要求被告莫旭东给付15.2万元的补充材料款的诉请，首先，通过本案查明的事实及原告的自认，被告大汉公司所承包的工程是盘锦华发国际学校的主体建安工程，并不是本案所涉及的体育场工程；其次，原告要求给付的补充材料款，仅以证人出庭作证的形式证明，该证人与原告又具有利害关系，且原告也未能向本院提供其它证据对该项事实加以证明，故本院对原告上述两项诉请不予支持。对于原告提出的要求按合同价款的5%给付违约金的诉请，因该违约金约定的数额明显过高，本院对此予以调整，因原告没有举证证明因被告逾期付款对其造成的损失情况，该损失可参照中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率为基础，上浮30%计算。对被告中辰公司提出的原告的实际工程总价款数额应调整为2390688.47元及其已向盘锦固诚水泥制品有限公司支付了材料款、利息、诉讼费等相关费用，应当从原告的诉请中予以扣除的抗辩意见。首先，依据原告与被告莫旭东所签订的合同约定，该工程暂定价为253万元，最终合同价款以实际确认的工程量为准，据此被告华发公司与被告中辰公司在2014年10月31日，形成的建设工程结算审批表，双方才最终确认该工程的实际结算款为2818085.39元，故本案工程最终价款的确定应以此作为依据；其次，被告中辰公司与原告孙世民均是本院（2015）盘县民二初字第00204号民事判决书中，所确定的履行义务主体，其均应对拖欠固诚公司的货款承担违约责任，故对其主张在给付原告的工程款中，对因违约责任而产生的相关费用做出扣除的抗辩意见，本院不予支持，但应对被告中辰公司已给付固诚公司的17万元货款，在给付原告的工程款中予以扣除。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告盘锦华发教育投资有限公司在拖欠的工程款范围内给付原告孙世民工程款209181.12元（350085.39元-140904.27元）；二、被告莫旭东给付拖欠原告孙世民的工程款116595.61元（325776.73元-209181.12元）及违约金（违约金按中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率上浮30%计算，自2014年11月1日起至本判决确定的给付之日止）。被告沈阳中辰体育场地设施工程有限公司承担连带责任；三、原告孙世民在收到本判决确定给付的全部工程款的同时向被告沈阳中辰体育场地设施工程有限公司出具同等价款的发票；四、驳回原告孙世民对被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司的诉讼请求及其它诉讼请求；上列款项于本判决发生法律效力后十日内给付；如果被告盘锦华发教育投资有限公司、莫旭东、沈阳中辰体育场地设施工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14715.97元，原告孙世民承担9067.72元；被告莫旭东承担5648.25元，被告沈阳中辰体育场地设施工程有限公司承担连带责任。
宣判后，原审被告沈阳中辰体育场地设施工程有限公司不服，提起上诉称：一、原审判决对原审被告莫旭东与被上诉人孙世民合同中对工程总造价调整的约定理解有误，导致事实认定错误。按照莫旭东与孙世民签订的施工合同第二条约定，“根据甲方提供的工程量清单暂定合同总价为253万元，按双方最终确认的实际完成工程量为准计算工程总造价。”莫旭东与孙世民签订该合同的基础，是上诉人（以下简称“沈阳中辰”）承包盘锦华发教育投资有限公司（以下简称“盘锦华发”）项目的合同投标总价为5,222,222.80元，因沈阳中辰与盘锦华发协商扣减了塑胶等项工程项目，在原工程量清单中，计划由孙世民施工部分的造价为2,982,302.43元。扣除沈阳中辰项目管理费及合理利润后，项目经理莫旭东才与孙世民暂定承包价格为253万元。现沈阳中辰与盘锦华发工程实际决算价格为2,818,085.39元，仅为计划造价2,982,302.43元的94.49%，故按比例应将莫旭东与孙世民实际承包价格按比例调整为2,390,688.47元（=计划承包价253万元×94.49%）。原审判决将沈阳中辰与盘锦华发之间的总承包决算价格错误认定为莫旭东与孙世民之间的结算价格。事实上，由孙世民实际施工的决算施工项目，少于其计划施工项目。如果孙世民按其与莫旭东约定的原工程量施工，至多收取工程价款253万元。现孙世民实际工程量较比计划工程量减少，反倒按照沈阳中辰与盘锦华发之间的总承包价格2,818,085.39结算，原审判决属事实认定错误。沈阳中辰主张，应按比例将莫旭东与孙世民承包合同价格按比例据实调整为2,390,688.47元。二、原审判决将沈阳中辰与盘锦华发之间的总承包（含税）结算价格，认定为莫旭东与孙世民之间的结算价格，没有考虑沈阳中辰已缴纳的税费188,810.00元和沈阳中辰应向莫旭东收取的项目管理费140,904.27元，导致沈阳中辰该项目非但没有合理利润，反倒亏本，严重有违公平原则。实际施工人孙世民计划承包价格253万元与沈阳中辰对应该部分的总包价格2,982,302.43元之间存在约15%的差额，正是考虑了沈阳中辰作为总承包单位收取的项目管理费（按照沈阳中辰与莫旭东的约定为结算金额的5%，即140,904.27元）和各项税费（综合税率为开票金额的7.68%,详见附表，总税费为215,591.53元，沈阳中辰已缴纳188,810.00元）。原审判决将发包方盘锦华发给付给总承包单位沈阳中辰的含税工程款2,818,085.39元100%全部判决支付给实际施工人孙世民（见原审判决第5页第7-11行），以此得出了孙世民未得到工程款数额为325,776.73元的结论，没有考虑沈阳中辰的项目管理费和已为该项目实际支付的税费（沈阳中辰已向盘锦华发开具发票2,468,000.00元，已为此缴纳营业税74,040.00元、所得税67,870.00元、企业养老保险费37,020.00元，余不赘述，详见附表及原始完税证明）。如按原审判决计算，沈阳中辰仅税金一项即亏损215,591.53元，严重有违公平原则。原审判决由孙世民另行提供发票、缴纳税款，属于重复纳税，应予一并纠正。三、在另案诉讼中，中辰公司已代孙世民承担违约责任和诉讼费用，应当从本案中辰公司向孙世民承担连带给付责任的金额中予以扣减。因执行盘山县人民法院（2015）盘县民二初字第00204号民事判决书，沈阳中辰除已经替另案被告孙世民承担支付混凝土款170,000元外，另支付损失额18,216元、延迟履行期间的债务利息89元、案件受理费2,231元、诉讼保全费1,620元、执行费2,480元，以上共计24,636元。因在另案判决中，孙世民系主债务人，沈阳中辰作为连带债务人承担责任后，有权向孙世民行使追偿权。故应在本案判决中辰公司向孙世民承担连带给付责任的金额中扣减24,636元。综上，上诉人请求二审法院撤销原审判决，依法改判，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人孙世民答辩称：一审法院认定事实正确，上诉人称一审法院认定事实有误没有任何依据。298万元是工程总造价，对此无异议。281万余元是结算价格，是总造价去掉扣除的部分，253万元是合同约定工程暂定价，最终以双方确认的实际完成工程量为准，到今天我只得到43万元，其余都没有。我和莫旭东签订的合同253万不包括税金、管理费、利润，莫旭东已经予以扣除。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告华发公司答辩称：在拖欠中辰公司的工程款范围内，我公司认可209181.12元。
原审被告大汉公司答辩称：本案争议工程与大汉公司无关，我公司不是总包单位。
根据上诉人的上诉请求及理由以及被上诉人和原审被告庭审中答辩及理由，本案的争议焦点确定为：
原审被告莫旭东欠被上诉人孙世民工程款应是多少。
上诉人在二审提供的新证据：提供中辰公司为华发公司工程项目支付税款票据和转账凭证共15页，证明中辰公司已为华发公司项目支付各项税款的问题。本院对此不予审理，因上诉人在原审没有提出，在原审审理过程中上诉人中辰公司已要求被上诉人为其提供工程款发票。原判已予以支持。
被上诉人及原审被告在二审均未提供新的证据。
除原审查明的事实外，二审另查明：上诉人中辰公司除已经替另案被告孙世民承担支付混凝土款170,000元外，另支付损失额18,216元、延迟履行期间的债务利息89元、案件受理费2,231元、诉讼保全费1,620元、执行费2,480元，以上共计24,636元。
本院认为，原判依据被上诉人孙世民与原审被告莫旭东所签订的施工合同约定，该工程暂定价为253万元，最终合同价款以实际确认的工程量为准，据此原审被告华发公司与上诉人中辰公司在2014年10月31日，形成的建设工程结算审批表，双方才最终确认该工程的实际结算款为2818085.39元，本案工程最终价款的确定应以此作为依据并无不当，本院予以采纳。
关于上诉人请求应从被上诉人孙世民工程款中扣减其应得管理费的问题。因上诉人违规借用其资质给原审被告莫旭东承包工程，原审被告莫旭东又将承包的工程中的部分工程非法分包给被上诉人孙世民施工，并且被上诉人孙世民与原审被告莫旭东签订的施工合同中没有约定向上诉人中辰公司交纳管理费的约定。故上诉人请求应从被上诉人孙世民工程款中扣减其应得管理费没有事实和法律依据。本院对该请求不予支持。
关于上诉人请求应从被上诉人孙世民工程款中扣减税款的问题。本院对此不予支持，因上诉人在原审没有提出，并且在原审审理过程中上诉人中辰公司已要求被上诉人为其提供工程款发票，原判已予以支持。
关于上诉人中辰公司请求除已经替另案被告孙世民承担支付混凝土款170,000元外，另支付损失额18,216元、延迟履行期间的债务利息89元、案件受理费2,231元、诉讼保全费1,620元、执行费2,480元，以上共计24,636元。应在本案判决中辰公司向孙世民承担连带给付责任的金额中扣减的问题。本院予以支持，因涉案工程是孙世民承包拖欠混凝土款被起诉，因此发生的损失费用应由被上诉人孙世民承担，损失数额共计24,636元，已由上诉人支付，有盘山县人民法院（2016）辽1122执374号执行通知书在案佐证。应从被上诉人孙世民应得工程款中扣减。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但对应从被上诉人工程款中应扣减没扣除部分予以改判。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持盘山县人民法院（2015）盘县民一初字第00999号民事判决第一项、第三项、第四项。
二、变更原判第二项为：原审被告莫旭东给付拖欠被上诉人孙世民的工程款91959.61元（325776.73元-209181.12元-24636元）及违约金（违约金按中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率上浮30%计算，自2014年11月1日起至本判决确定的给付之日止）。上诉人沈阳中辰体育场地设施工程有限公司承担连带责任；
三、驳回上诉人沈阳中辰体育场地设施工程有限公司其他诉讼请求。
上列款项于本判决发生法律效力后十日内给付。
如果盘锦华发教育投资有限公司、莫旭东、沈阳中辰体育场地设施工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14715.97元，被上诉人孙世民承担8899元；原审被告莫旭东承担5817元，上诉人沈阳中辰体育场地设施工程有限公司承担连带责任。二审案件受理费14716元，被上诉人孙世民承担416元；上诉人沈阳中辰体育场地设施工程有限公司承担14300元。
本判决为终审判决。
审判长 ： 杨 敏
审判员 ：徐振强
审判员 ： 李 野
二〇一六年十一月十四日
书记员 ：赵燕菲