昆明市呈贡区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云0114刑初390号
公诉机关昆明市呈贡区人民检察院。
被告单位云南某某种业有限公司，法定代表人李某某。
诉讼代表人何某某，男，1969年10月出生，云南某某种业有限公司股东。
辩护人兰天茂，云南华东律师事务所律师。
被告人李某某，男，汉族，1989年10月出生，四川省简阳市人，
辩护人罗坷、安鹏，云南天外天律师事务所律师。
昆明市呈贡区人民检察院以呈检公诉刑诉（2016）381号起诉书指控被告人李某某犯假冒注册商标罪，于2016年9月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭，于2016年11月1日公开开庭进行审理。在审理过程，昆明市呈贡区人民检察院以补充侦查为由，两次建议本院延期审理。2017年4月12日，昆明市呈贡区人民检察院变更起诉，以非法经营罪对被告单位云南某某种业有限公司、被告人李某某提起公诉，本院适用普通程序由同一合议庭成员于2017年5月16日再次公开开庭审理。昆明市呈贡区人民检察院指派代理检察员张毅莹、花志文出庭支持公诉。诉讼代表人何中奎及被告单位辩护人兰天茂、被告人李某某及辩护人罗坷、安鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昆明市呈贡区人民检察院指控:被告人李某某系被告单位云南某某种业有限公司法定代表人。2015年12月以来，李某某为公司谋取利益，自购玉米种子并加工、套用云南某某农业科技有限公司五谷3861玉米杂交种子进行销售。后于2016年3月25日在昆明市呈贡区王家营国际物流被查获。经查，云南某某种业有限公司无农作物种子生产、经营许可证。经称量，现场查获的玉米种子重17467公斤；经鉴定，查获的种子与五谷3861种子系同一品种，价值人民币807849元。
公诉机关认为：被告单位云南某某种业有限公司违反《中华人民共和国种子法》的规定，未经许可非法经营种子，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，李某某作为直接负责的主管人员，亦构成本罪。建议判处被告单位罚金；判处李某某二年以上三年以下有期徒刑。据此提起公诉，请依法判处。
被告单位云南某某种业有限公司的诉讼代表人认为他们只是出资，不参与管理，不清楚公司的销售、获利情况。
被告人李某某对公诉机关指控的事实和罪名无异议。
被告单位的辩护人对指控罪名及事实有异议，认为被告单位不构成非法经营罪。提出以下辩护意见：李某某自购玉米种子加工、套用云南某某农业科技有限公司包装进行销售系个人行为，与被告单位无关，被告单位不应承担刑事责任；云南某某种业有限公司属于合法经营，并未扰乱市场秩序，不构成犯罪。
被告人李某某的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名有异议，认为李某某无罪。提出以下辩护意见：李某某经营的云南某某种业有限公司的经营范围包含不再分装的种子销售，不需要办理种子生产经营许可证；云南某某种业有限公司的行为按照《云南省种子条例》的规定，属于行政处罚的范畴；起诉书指控涉嫌非法经营存在事实不清的情况，聚穗公司还经营过其他玉米种子，库房中还有剩余的玉米种子，存在剩下的玉米种子是否会和查封的玉米种子存在混合的情况；查获的大部分种子是散种，因芽率不合格，准备转为商品玉米，不应认定为犯罪数量的种子；被告人在销售过程中已开始回收种子，社会危害性小，没有达到扰乱市场经济秩序和社会经济发展；被告人的行为客观上没有造成严重后果和社会影响。
经审理查明，公诉机关指控被告单位云南某某种业有限公司、被告人李某某非法经营的事实属实。
上述事实，有下列公诉机关及辩护人当庭出示并经质证的证据证实，本院予以确认：
1、受案登记表、立案决定书。证实：民警于2016年3月25日12时11分接苏某某报警称其在王家营国际物流仓库内发现有人假冒其公司名称和商标的种子。经开分局于2016年3月25日对该案立案侦查。
2、抓获经过。证实：民警接报赶到现场后发现仓库内有大量标有云南某某科技有限公司五谷3861字样包装的玉米杂交种子，并在现场仓库找到该仓库老板李某某。
3、户籍证明。证实：李某某犯本罪时已年满十八周岁，具备完全刑事责任能力，且无犯罪前科。
云南某某种业有限公司，法定代表人李某某，组织机构代码35183963-3。
4、被告人李某某的供述及辩解。证实：他于2015年8月份成立了云南某某种业有限公司，公司法定代表人是他。2015年10月份他花了35万左右（每公斤12元）从甘肃张某购买了3万公斤左右的杂交玉米种子，这些玉米杂交种子放在昆明经开区洛阳街道办事处王家营国际物流仓库内，12月左右他向一个小作坊提供了某某公司玉米种子的包装袋，并付了5万多元给这个作坊制作了一万多个包装袋。2015年12月上旬，他请临时工人把从甘肃张某购买的杂交玉米种子中的约1万公斤左右的玉米杂交种子装进了云南某某农业有限公司的五谷3861外包装内，总共装了6000至7000小袋合计约300至350大袋。2015年12月下旬，他请临时工把从甘肃张某购买的约1万公斤左右的玉米杂交种子装到了某某农业有限公司的五谷3861的包装袋，装了1000小袋大概50大袋，剩下的种子他装到了公司的聚穗牌的包装袋内。到2016年1月份他又从张某买了一万公斤玉米杂交种子，并把这些种子全部装到了某某公司3861的包装袋内，装了1000小袋，总计约50大袋。
2015年12月中旬，他把假冒某某公司的玉米种子卖到了红河和临沧，总共约6000小袋300大袋。2016年1月份他又把假冒某某的种子卖到了临沧和红河，卖了400-500小袋共计20-25大袋，总共卖了26万左右，剩下的他一直没有卖直到被查。
2015年12月他以900元的价格卖了20大袋给红河石屏县一家种子农资批发经营部，卖了18000元；以45000元卖了50大袋给泸西县的一家种子农资批发经营部；以108000元的价格卖了120大袋给临沧双江县一家种子农资批发经营部；其他的就记不清了。这些交易都是现金，因为知道是违法的他也没有记账。公司到现在还没有分红，其他股东不知道他的账目情况。他卖得的钱都用于公司及个人的日常支出了，现在钱已经用完了。假冒某某公司3861牌玉米牌杂交种子是因为这个品牌价格高，利润空间大，他想多赚点钱。
卖出去的种子大概回收了164件，共计5000多公斤。因为某某公司已经发现了市场上有假冒的某某玉米，2016年2月底他主动去文山找到了苏某某，苏某某说只要他把卖出去的假冒种子收回来，就大事化小小事化了。这些回收回来的种子准备包装拆掉，种子做报废处理。
在仓库里查获的种子有的是一直没有卖出去过的已经包装好的成品，有的是卖出去了以后又收回来已经包装好的成品，有的是之前卖出又收回来拆开了的，其中已经包装好的成品大约有150大袋，摆在仓库进门左侧墙角下；包装好卖出去又收回来的大约有100大袋，摆在仓库里靠右的墙角边，这些是才从临沧收回来，当时有119大袋，后来拆开了一部分，完整的还剩100大袋，用灰白色的外编织袋包着；另外还有一部分种子他们收回后拆开了倒在仓库门口空地上堆着，这部分种子的具体数量不清楚；还有一部分种子是拆开了小袋后把种子装在大袋子里面堆放在门边和仓库中间的空地上，数量不清楚。
后供述称公司股东蓝某也知道他假冒某某牌3861种子的事情，种子都是蓝某销售出去的。他一共给了蓝某6000小袋玉米种子，卖得26万左右，蓝某是分三次给他的，一次是现金给了1万元，一次是2016年1月底蓝某从ATM机上直接存到公司使用的农村信用社卡上3万元，第三次是转账22万元到公司的卡上。蓝某卖种子是以个人名义销售的。他卖给蓝某种子的收入由于还没有过销售季节就还没有分红。
5、证人证言。
（1）证人苏某某的陈述。证实：2016年2月份左右，有群众向工商部门举报有人使用他们公司名称和商标销售大量种子。后工商部门联系他们公司，他们分别到云南罗平和泸西配合工商行政管理局调查，通过调查得知，这些盗用商标的种子货源都是从昆明发过来的。2016年3月23日下午她接到举报称从临沧有119件盗用公司名称和商标包装的植物种子发往昆明。经过调查后，他们跟着如意物流城泽零担快运公司一辆车牌号为云AUxx**的货车到经开区新长征王家营物流港，下货时看到有公司名称和商标的种子，他们就报警了。这些使用他们公司名称和商标的种子是五谷3861种子，一袋有1.6公斤，售价是80-85元一袋。
2016年3月11日有一名男子打电话说泸西假种子的事情是该男子干的。3月12日22时，一名男子到她家让她不要追究了，她让男子将销售出去的种子进行回收销毁，并去向执法部门坦白，后男子匆忙走了。3月25日他们跟到王家营仓库时看到了当天晚上找她谈的人。她是某某农业科技有限公司的法人代表，某某牌的注册商标是由红穗公司注册的，红穗公司的法人代表是她老公。
（2）证人蓝某的陈述。证实：2015年11月至12月左右，他和他父亲蓝某某、李某某、何某某、陈某某成立了云南某某种业有限公司，他们四人各占11%，李某某占56%，当时约定公司由李某某全权管理，其他股东只分红。2016年3月份左右，李某某跟他说有五谷3861的玉米种子，让他帮忙问问有没有经销商要这种玉米，后泸西的经销商说可以卖，他联系了李某某，李某某就开始生产五谷3861的种子，后来下面的经销商一部分直接联系李某某要3861玉米种子，他卖了1000小袋，李某某给他的价格是45-50元一小袋，他卖50-55元，卖了5万元左右。2016年4月份，他听经销商说某某公司在泸西的代理商跟经销商说他卖的五谷3861玉米种子是假冒的，他才知道他们卖的种子是假的。他问李某某怎么处理，李某某说找经销商把种子收回来，他大概收了500-600小袋，钱是由李某某负责退的。他只把种子卖到过泸西。经销商打来的款有直接打到他卡上的，也有打到李某某卡上的，打到他卡上的钱他又转给李某某。他之所以在李某某给的价格上加价出售是为了从中弄点钱。他和李某某成立的公司到目前为止还没有分过红。他给李某某的钱都是现金形式，其给过李某某两万元。
（3）证人蓝某某、陈某某的陈述。证实：他们是云南某某种业有限公司的股东。他们对公司盗用云南某某农业科技有限公司的五谷3861品牌的事情不清楚，公司经营到现在还没有盈利分红过。蓝某某陈述银行流水中2015年10月28日打的32500元及2015年12月18日打的67000元是给李某某的股本金。
（4）证人吕某的陈述。证实：他是聚穗种业有限公司推销员。公司的法人代表是李某某，他是2016年3月1日到公司上班的，李某某的老婆说公司是被授权进行销售的公司，做直接的成品销售，他来做的是示范种，到目前为止他只送了几次示范种到丽ＸＸ坪、宁蒗、德宏陇川县以及迪庆州、怒江的泸水县等几家。在公司期间他没有见过也没有听过公司在销售五谷3861。
（5）证人杨某某的陈述。证实：他是2015年8月24日到云南某某种业有限公司工作的，从事财务工作，平时记录财务收支，发工资，公司老板李某某开了两张卡，一张是农村信用社的卡，一张是中国农业银行的卡，这两张卡平时是由他保管，有时买办公用品时会去支取。他有两本记账本，一本现金日记账单，另一本是银行存款日记账本，主要记录两张银行卡的转入转出记录，这个记录平常都是李某某告诉他怎么记他就怎么记，具体情况只有老板清楚，还有一本是出库单，他从来没有去过仓库，也是李某某说怎么记就怎么记。公司是卖玉米杂交种子，聚穗168是公司自己的产品，他没有见过五谷3861的产品，李某某也没有跟他讲过。公司除了李某某还有四名股东，但是平时都是李某某管理。
（6）证人青某某的陈述。证实：2016年3月25日9时左右，李某某打电话说有一批玉米杂交种子要到租的仓库（昆明市经开区洛阳街道办事处王家营新长征物流港4栋5-6号仓库）内下货，让他帮忙接货，李某某将仓库钥匙给了他。10时许他到了仓库，仓库门口已经有李某某叫来下货的几个工人在等着了，过了一会儿来了一辆白色130货车，车到了后他核实了就是帮李某某拉玉米种子的车，他们开始下货，经过清点后一共有109包外包装为云南某某农业科技有限公司某某3861牌的玉米杂交种子。货刚下完李某某就来了，李某某指挥工人把种子搬入仓库内，并让工人拆开包装为云南某某农业科技有限公司某某3861牌的玉米杂交种子倒在仓库内，到了十多包左右警察就来了。工人倒种子是撕开标有云南某某农业科技有限公司“某某3861”牌的玉米杂交种子的口子，把里面的小包装的标有云南某某农业科技有限公司“某某3861”牌的玉米杂交种子倒在仓库的地上。他帮李某某接过两次货，还有一次是在2016年3月23日，当时是20件货，但具体牌子记不清了。李某某的仓库是2016年2月底左右租的。
（7）证人张某某的陈述。证实：他是昆明市经开区洛阳街道办事处王家营联合物流市场的老板，他和李某某于2016年3月7日签订了租仓库的合同，合同日期是2016年3月7日至2017年3月20日。
（8）证人钱某某的陈述。证实：2016年3月25日11时左右，和他一起在小板桥摆车拉货的小陈让他帮忙拉一车货到王家营。小陈给了他提货地点、提货人电话以及收货人电话，他按照安排到广卫物流城装了130件左右的玉米种子送到王家营国际物流城的一个仓库内。
（9）证人段某某的陈述。证实：他是泸西县植源农业有限责任公司的销售户。蓝某说可以提供种子给他们卖，他找蓝某要3861的玉米种子，每次都是蓝某把货拉到泸西，他们去提货。蓝某分两次卖了80件货给他，每件1200元。他用他岳母的账号分两次打到了蓝某的卡上，一次打了6万元，一次打了3.6万元。后来他们发现每个小包的编号是一样的，跟正规包装不一样，2016年3月28日他将种子拉到呈贡退给蓝某。他退了45件零三个小包。退货后蓝某退了3万元，还有3.5万元的尾款没退。
（10）证人毕某某的陈述。证实：他是泸西县呈誉农资有限公司的经营者。他向蓝某订购了100件五谷3861，一大件1200元，每大件共20个小袋，每小袋60元。他用他老婆罗海燕的账号分三次打给蓝某的账号12万元。后来工商发现货有问题不准卖。2016年3月6日退了55件货给蓝某，退货后蓝某退了5.5万元，还有1.1万元没退。
6、辨认笔录。证实：张某某辨认出向其租仓库的男子是李某某；苏某某辨认出李某某。李某某辨认蓝某是从自己手上拿了6000小袋的3861种子去卖的人。段某某、毕某某辨认出蓝某是提供3861种子的人。
7、盘点记录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单。证实：经盘点，王家营国际物流仓库内共有225大袋（一大袋内有20小袋，一大袋重32公斤，一小袋重1.6公斤）标有云南某某农业科技有限公司五谷3861外包装的玉米杂交种子，标有云南某某农业科技有限公司五谷3861字样未封口外包装的玉米杂交种子109大袋（每袋重43公斤，共计重4687公斤）；未包装的堆放在地上的玉米杂交种子重5580公斤。民警对上述物品依法予以扣押。
民警在现场发现了李某某作案时使用的正远包装VFS500B全自动包装机一台；DTY-3型斗式提升机一台；绿炬牌5BY-3型种子包衣机一台。李某某将上述物品藏匿于王家营国际物流，民警依法对上述物品予以扣押。
8、搜查证、搜查笔录等。证实：民警对李某某位于呈贡区呈钢小区的住所进行了搜查，未搜到有价值的证据。
民警对呈贡新农资市场云南某某种业有限公司进行了搜查，未搜到有价值的证据。
9、现场辨认笔录及照片。证实：李某某指认其于王家营国际物流假冒了云南某某科技有限公司的五谷3861牌的玉米杂交种子。
10、书证材料。
（1）某某公司出具的证明。证实：某某农业科技有限公司没有授权给任何其他企业生产、制造“某某牌五谷3861”玉米杂交种子。小袋包装出厂批发价格45元/袋，市场中间销售价格为80元/袋，每小袋包装质量为1.6公斤，经核算，出厂每公斤价格为28.125元/公斤，市场中间销售价格为50元/公斤。大袋包装出厂批发价格为900元/每袋/32公斤，市场中间销售价格为1600元每袋（每大袋内含20袋小包装种子）
（2）某某公司营业执照。证实：某某公司于2012年4月26日注册成立，为自然人独资有限责任公司，法定代表人为苏某某。其公司有经营农作物种子经营许可证。
（3）云南某某种业有限公司相关资料。证实：云南某某种业有限公司于2015年8月10日注册成立，法定代表人为李某某，公司类型为自然人投资或控股，其经营范围为不再分装袋装种子的销售、农业技术推广服务、农具农膜销售、国内贸易物资供销。
仲衍种业股份有限公司于2015年9月1日授权聚穗种业有限公司经销其公司生产经营的不再分装的农作物小袋包装种子。
（4）云南某某种业有限公司账目情况。证实：从现金日记账、银行流水账中显示有相关购买包装机、支付包衣包装费用等记录，以及退泸西毕某某55000元的记录。
（5）李某某银行卡流水记录。证实：李某某所有的6223691390447054的农信社银行卡显示2016年2月23日蓝某转入18万元；2016年1月21日蓝某转入135000元；2016年3月24日现金取出87000元。
（6）云南省农作物品种审定委员会办公室出具的证明。证实：玉米新品种五谷3861于2009-2010年参加了云南省玉米新品种区域试验，两年区域平均亩产693.6千克，较对照增产9.45%，增产点率85%，生产试验平均亩产647.8千克，较对照增产10.3%，增产点率100%。但由于该品种因高感大班病，未达到推荐标准，没有推荐品审委审定，属于未通过审定品种。
（7）李某某与张某某签订的租赁合同。证实：双方于2016年3月7日签订租赁合同，约定租赁王家营联合物资市场商铺，约定两间铺面租金为6万元。
（8）蓝某银行卡流水信息。证实：蓝某于2016年2月22日收到060xxxxx机构代码的十二万元。于2016年2月23日转款18万元至李某某银行卡；于2016年1月21日转款135000元至李某某银行卡。
（9）电话记录。证实：2016年4月4日，民警拨打了帮助李某某制作某某科技有限公司五谷3861牌玉米杂交种子外包装袋的包装企业负责人，该负责人表示其企业在安徽合肥，并未帮助李某某制作过相应包装袋。
（10）情况说明。证实：经侦查查明，民警在昆明市经开区查获的对方在地上的玉米杂交种子（重5580公斤），系李某某从经销商处回收的其假冒云南某某农业有限科技公司五谷3861牌杂交种子后拆封倒在王家营国际物流仓库内的，该玉米杂交种子系李某某假冒云南某某农业有限科技公司的五谷3861牌的玉米杂交种子。
民警于2016年8月19日11时25分通过电话联系仲衍种业股份有限公司负责人李某某，其称公司授权给云南某甲种业公司经销的是某乙种业股份有限公司的不再分装的农作物小包装种子，不包括散装种子。
11、鉴定意见。证实：已封口的标有云南某某农业科技有限公司五谷3861商标的玉米杂交种子225袋（一大袋内有20小袋，每小袋重1.6公斤），共计7200公斤，市场中间销售价格为46.25元/公斤，认定价格为333000元；已装袋但未封口的标有云南某某农业科技有限公司五谷3861商标的玉米杂交种子109袋（每袋重43公斤）共计4687公斤，市场中间销售价格为46.25元/公斤，认定价格为216773.75元；未包装的堆放在地上的玉米杂交种子，共计5580公斤，经委托方明确为假冒云南某某农业科技有限公司五谷3861商标的玉米杂交种子，市场中间销售价格为46.25元/公斤，认定价格为258075元。上述鉴定结论已告知被告人李某某。
12、现场勘验笔录及照片。证实：民警对王家营国际物流城进行了现场勘查。在仓库大门东北靠墙处堆放一堆已经封好口的标有五谷3861字样的玉米杂交种子，在仓库大门口靠中间处堆放一堆散放在地上的玉米杂交种子，仓库中间及散堆的玉米周边放有4装袋但未封口的玉米杂交种子。
13、提取笔录、检验报告等。证实：经检验，本案提取的种子与五谷3861号种子极近似或相同。
14、云南省农业厅出具的说明。证实：云南某某种业有限公司未取得农作物种子生产经营许可证。
15、关于五谷3861玉米新品种的情况说明。证实：五谷3861号品种在云南由云南某某农业科技有限公司承担试验示范工作，未授权李某某及云南某某种业有限公司该品种。
16、云南某某种业有限公司股东补充协议、公司章程。证实：云南某某种业有限公司股东出资等相关情况。
本院认为，被告单位云南某某种业有限公司违反《中华人民共和国种子法》的规定，未经许可非法经营种子，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，应负刑事责任，被告人李某某作为直接负责的主管人员，亦构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。李某某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据本案证据，李某某与何中奎、蓝某等人成立云南某某种业有限公司，公司的经营范围为不再分装袋装种子的销售、农业技术推广服务、农具农膜销售、国内贸易物资供销，并由李某某担任公司的法定代表人，全权负责公司生产经营管理活动，李某某在公司未取得种子经营许可证的情况下，生产加工玉米种子销售，所得利益归于公司，情节严重，被告单位云南某某种业有限公司及被告人李某某的行为已经构成非法经营罪，因此被告单位辩护人关于李某某自购玉米种子加工、销售系李某某个人行为，被告单位不构成犯罪及李某某辩护人关于李某某不构成犯罪的辩护意见，本院不予采纳；其余辩护意见本院予以注意。综上，公诉意见有事实及法律依据，本院予以采纳；量刑建议本院予以注意。据此，根据被告单位、被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二百三十一条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告单位云南某某种业有限公司犯非法经营罪，判处罚金20万元。（罚金于本判决生效后90日内缴纳）
二、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金50000元。（罚金于本判决生效后90日内缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2016年3月26日起至2017年9月25日止。）
三、扣押在案的玉米种子17467公斤、包装机一台、斗式提升机一台、种子包衣机一台依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 马兴东
代理审判员 邓丽君
人民陪审员 钱燕青
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 杨青青