浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终687号
原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄约瑟，曾用名黄晓雷，男，1980年3月18日出生于浙江省温州市，汉族，小学文化，务工，住温州市龙湾区。曾因犯非法拘禁罪于2006年1月24日被判处有期徒刑一年，同年6月28日刑满释放。因本案于2015年9月8日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人周科立、袁志民，浙江瓯江律师事务所律师。
浙江省温州市鹿城区人民法院审理温州市鹿城区人民检察院指控原审被告人黄约瑟犯非法持有枪支罪一案，于2016年4月14日作出（2015）浙鹿刑初字第2060号刑事判决。黄约瑟不服，提出上诉。本院于2016年6月27日作出（2016）浙03刑终660号刑事裁定，以事实不清为由撤销原判，发回重审。温州市鹿城区人民法院另行组成合议庭，于2017年4月1日作出（2016）浙0302刑初1063号刑事判决。黄约瑟不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年9月8日0时30分许，被告人黄约瑟携带枪支至温州市鹿城区五马街道第一桥城市广场金锚KTV，经KTV营业大厅进入财富厅包厢内，后因债务纠纷与潘某等人发生争执，继而潘某等人对其进行殴打。在被殴打过程中，黄约瑟拿出随身携带的枪支，指着潘某开了二枪，因子弹卡壳而击发未果，随后手枪被潘某等人打落。而后，公安人员接警赶至现场抓获黄约瑟，并在现场查获手枪一支、子弹三颗，其中两颗子弹卡在枪管内。经鉴定，上述手枪系以火药为动力，结构符合枪支构造基本原理，适用64式手枪弹，认定为枪支。
黄约瑟归案后，向公安机关举报他人盗窃犯罪线索，经查证属实。
原审法院认定被告人黄约瑟犯非法携带枪支危及公共安全罪，判处有期徒刑一年；犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年六个月。扣押在案的作案工具手枪一支及子弹三枚，均予以没收。
原审被告人黄约瑟上诉称：（1）原判认定自己向潘某开枪，事实不清，证据不足。潘某、洪某2、范某三人系与自己斗殴的相对一方人员，洪某2、范某于案发后数日才一同向公安机关作证指认自己向潘某开枪，存在串供的可能，可信度低。案件发回重审后，公安机关又向潘某、刘某2、孟某、蔡某补充取证，该四人或作证根本没听到扣扳机声音和枪声，或称自己当时持枪对着天花板。原判在补侦调取对自己有利证据后，居然作出与之前判决不同且对自己极为不利的事实认定，明显存在错误。（2）无任何证据证明自己有杀人的主观故意和客观行为。即便认定自己向潘某开枪，但无任何证据证明是瞄准潘某的要害部位，如果仅瞄准手、脚等部位开枪则仅具有伤害故意，且未造成轻伤以上后果。况且，自己持枪到现场是求自保，在遭到围殴后才使用枪支，又未超过必要限度造成重大损害，应成立正当防卫。（3）原判违反上诉不加刑原则。案件发回重审后直接增加罪名，对自己判处更重的刑期，明显有违《刑事诉讼法》第二百二十六条的规定。（4）自己虽携带枪支进入娱乐场所，但枪支一直处于未上膛的状态，不具有伤害不特定人员的可能性，仅成立非法持有枪支罪。（5）自己案发后未逃离现场，亦未抗拒抓捕，应成立自首。综上，原判认定事实和法律适用均有错误，量刑过重。请求依法改判。
黄约瑟的辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定的事实，有枪支的照片，扣押清单，调取证据清单，刑事裁定书，刑满释放证明书，人口信息，被害人潘某的陈述，证人刘某2、孟某、曾某、蔡某、洪某2、范某、蒋某、杨某的证言，归案经过，枪支、弹药鉴定书及法医物证鉴定书，提取笔录，现场勘验检查工作记录，人员辨认笔录，监控录像，立功材料等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于黄约瑟及其辩护人的上诉、辩护意见，本院综合分析评判如下：
1．黄约瑟有无向潘某开枪。经查，被害人潘某于案发后即陈述打斗过程中黄约瑟从口袋里掏出一把枪对自己开枪，但因卡壳未击发，黄约瑟拉了下枪套后再次扣扳机但仍未能击发；刘某2于案发当日作证时称自己看到黄约瑟与潘某隔着KTV包厢内的茶几相对而立，黄约瑟持手枪指着潘某拉枪栓，之后低头看枪，一帮人即冲上前扑倒黄约瑟；证人洪某2、范某亦作证称黄约瑟两次对着潘某扣动扳机但子弹均没有打出来的事实。另现场勘查笔录证实涉案枪支的枪管内有两枚子弹。上述证据相互印证，足以证明黄约瑟向潘某开枪射击的事实。黄约瑟及其辩护人以发回重审并补充侦查期间，潘某及证人孟某、蔡某、刘某2出具对黄有利的证言为由，提出认定持枪射击事实，证据不足。然而，潘某于案发一年多后仍陈述黄约瑟向自己开枪，只因距案发已久，对细节记忆有所模糊。KTV保安孟某因打斗时未进入包厢内，证人蔡某称案发时自己一直被打并未注意黄约瑟的情况，且子弹最终未能击发，故该二人作证称未看到开枪，未听到枪响，与在案其他证据不存在矛盾。证人刘某2系黄约瑟朋友并一同参与打斗，其于案发一年多后作证称黄约瑟一直将枪口对着天花板，既与其之前证言以及在案其他证据矛盾，又未能合理解释翻证理由，证言可信度低，不予采信。综上，黄约瑟及其辩护人提出没有向潘某射击的上诉、辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。
2.黄约瑟是否构成故意杀人罪。本案所涉枪支以火药为动力，适用制式手枪弹，属杀伤力大的武器。案发现场空间狭小。黄约瑟在与潘某仅隔数米的情况下向潘连开两枪，客观上极有可能造成对方死亡的结果，主观上对可能发生的危害后果持积极追求的态度，其行为已构成故意杀人罪。黄约瑟与潘某因债务纠纷发生争执继而互殴的过程中，黄约瑟因落下风即掏出随身携带的枪支射杀对方，主观上持杀人故意而非防卫意图，客观上是犯罪行为而不具有防卫性质，不成立正当防卫。黄约瑟及其辩护人提出系正当防卫以及不构成故意杀人罪的上诉、辩护意见，与查明事实、法律规定不符，不予采纳。
3.黄约瑟是否构成非法携带枪支危及公共安全罪。案发现场系向公众开放的娱乐场所，属于典型的公共场所。KTV大厅、包厢内均有服务人员、消费者等不特定人员。黄约瑟携带枪支进入公共场所，已危及公共安全，情节严重，构成非法携带枪支危及公共安全罪。黄约瑟及其辩护人提出应成立非法持有枪支罪的上诉、辩护意见，与查明事实、法律规定不符，不予采纳。
4.黄约瑟是否成立自首。公安机关出具抓获经过，证明黄约瑟系在打斗过程中被接警赶来的公安人员抓获。黄约瑟归案后自始否认自己持有枪支，又否认向潘某射击。黄约瑟并非主动归案，也没有如实供述自己的罪行，不成立自首。黄约瑟及其辩护人提出成立自首的上诉、辩护意见，与查明事实、法律规定不符，不予采纳。
5.原判是否违背上诉不加刑原则。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条之规定，“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。”新的犯罪事实，是指原起诉书中未指控的犯罪事实。发回重审期间，鹿城区人民检察院发现原起诉书中未指控黄约瑟故意杀人犯罪事实，属遗漏罪行并已补充起诉。原审法院对黄约瑟加重处罚，符合相关法律规定。黄约瑟及其辩护人提出原判有违上诉不加刑原则的上诉、辩护意见，与查明事实、法律规定不符，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄约瑟非法携带枪支进入公共场所，危及公共安全，情节严重；又持枪故意杀人，其行为分别构成非法携带枪支危及公共安全罪、故意杀人罪，应予数罪并罚。黄约瑟有犯罪前科，酌情从重处罚。黄约瑟已经着手实行故意杀人犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。黄约瑟到案后能主动揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现。因此，对其所犯非法携带枪支危及公共安全罪从轻处罚，对其所犯故意杀人罪减轻处罚。原判定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十条、第二百三十二条、第六十九条、第二十三条、第六十八条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 任国权
审判员 孙彭聃
审判员 郑 琼
二〇一七年六月九日
书记员 龙 梦