安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖16民再4号
上诉人（原审原告）：利辛龙居置业有限公司，住所地安徽省利辛县城关镇淝河路，组织机构代码56344518-5。
法定代表人：姜玉才，经理。
委托诉讼代理人：董秉玖，安徽智立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:阜阳市宏业房地产开发有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区颍州中路物资局院内，组织机构代码79014080-8。
法定代表人：吴正强，经理。
委托诉讼代理人：张宏伟，安徽恒言律师事务所律师。
上诉人利辛龙居置业有限公司（以下简称利辛龙居公司）因与被上诉人阜阳宏业房地产开发有限公司（以下简称阜阳宏业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服利辛县人民法院（2017）皖1623民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人利辛龙居公司的委托诉讼代理人董秉玖、被上诉人阜阳宏业公司的委托诉讼代理人张宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
利辛龙居公司上诉请求：1、一审判决认定事实错误，程序违法，请求撤销一审判决，发回重审或者依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院应当查明上诉人与被上诉人争议的水岸云顶花都综合楼以及1号楼工程的实际施工人，一审法院认为涉案工程是否存在转包或者挂靠不属于再审审理范围，实际上是没有查清上诉人与被上诉人之间是否存在欠付工程款的事实。2、2000万元工程款欠条落款时间是2011年11月6日，实际书写时间应是2012年11月6日，这是笔误或者是张春华故意所为，上诉人要求对笔迹形成时间进行鉴定，一审法院不予准许，剥夺了上诉人申请鉴定的权利，程序违法。3、一审法院认为上诉人与被上诉人签订的投资建设协议涉及的综合楼工程开工时间、1号楼工程建筑面积与实际情况不完全相符，进而否定协议的真实性，太过于片面。
阜阳宏业公司辩称：一审判决正确，程序合法。1号楼各个施工班组均是由实际施工人ＸＸ承建，而ＸＸ是挂靠在安徽庐南建筑公司。本案的一、二审诉讼费用由败诉方承担。
利辛龙居公司向一审法院起诉请求：1.判令被告偿付所欠工程款2000万元；2.本案诉讼费用及其他费用均由被告承担。2010年12月26日，原被告签订一份工程名称为水岸云顶花都综合楼及1号楼工程协议书，协议的主要内容是原告为被告建综合楼，建筑面积为5915.15平方米，按三类取费标准下浮1%计算，1号楼建筑面积为11800平方米，以1400元/平方米计算，按照合同的约定，综合楼已经完工，1号楼主体工程已基本完成，被告只支付一部分工程款，下欠款2千万元未能支付，被告出具欠条一份，约定利息为月息1分，后经多次催要，被告一直拒不支付。
一审法院认定事实：一、阜阳宏业公司开发“利辛县水岸云顶国际花都”综合楼项目，于2010年4月16日与安徽省恒安建筑工程有限责任公司签订建设工程施工合同，工程名称“利辛县水岸云顶国际花都综合楼”，工程地点位于利辛县淝河路南段东侧，发包人为阜阳市宏业房地产开发有限公司，承包人为安徽省恒安建筑工程有限责任公司，阜阳宏业公司于当日向安徽省恒安建筑工程有限责任公司发出开工通知，开始施工，于2012年1月10日竣工验收，2012年3月15日进行结算，经双方协商结算应付工程款为560万元。施工期间至2011年8月31日，阜阳宏业公司通过安徽省恒安建筑工程有限责任公司委托的该施工项目部副经理ＸＸ支付工程款430万元。二、阜阳宏业公司开发“利辛县水岸云顶国际花都”1号楼项目，于2012年7月12日与安徽庐南建设投资鹏诚建筑工程有限公司（2014年8月15日公司名称变更为安徽鹏诚建筑安装有限公司）签订建设工程施工合同，工程名称“利辛县水岸云顶国际花都1号楼”，工程地点位于利辛县淝河路，发包人为阜阳市宏业房地产开发有限公司，承包人为安徽庐南建设投资鹏诚建筑工程有限公司，阜阳宏业公司于2012年8月12日发出开工通知，开始施工，主体结构工程于2013年7月份完工，全部工程没经过竣工验收。双方对该工程没进行决算，2015年7月9日，安徽庐南建设投资鹏诚建筑工程有限公司向亳州市仲裁委员会就工程款申请仲裁，亳州仲裁委委员会于2016年5月31日作出（2015）亳仲裁字第53号裁决书裁决：一、被申请人阜阳市宏业房地产开发有限公司于本裁决生效之日起十日内支付申请人安徽庐南建设投资鹏诚建筑工程有限公司工程款17274741.81元及利息（利息自2015年7月9日起至工程款付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）。二、申请人安徽庐南建设投资鹏诚建筑工程有限公司对其承建的位于“利辛县水岸云顶国际花都1号楼”建筑物在前款17274741.81元范围内享有优先受偿权。三、2012年11月30日，利辛龙居公司因与阜阳宏业公司建筑工程施工合同纠纷一案，向本院申请诉前保全，要求对阜阳宏业公司的1号楼全部房屋予以查封。本院于2012年11月30日作出（2013）利民保自第01号民事裁定书，查封阜阳宏业公司位于利辛县水岸云顶花都小区内的1号楼全部房屋。利辛龙居公司于2012年12月12日向亳州市中级人民法院提交民事诉状，亳州市中级人民法院于2012年12月19日作出（2013）亳民他字第00001号裁定书，指定利辛县人民法院审理本案，本院于2013年1月7日立案审理，于2013年1月10日作出（2013）利民一初字第00370号民事调解书，双方当事人自愿达成如下协议:被告阜阳宏业公司欠原告利辛龙居公司款2000万元，被告自愿用其开发的水岸云顶花都小区的1号楼（总建筑面积10266.06平方米）抵付，1号楼的房屋由被告负责销售，所销售的房款归原告所有（汇入原告指定的银行帐户）。案件受理费141800元，减半收取70900元，财产保全费5000元，共计75900元，由原告负担。
上述事实，有（2017）皖1623民监2号卷宗材料、（2013）利民一初字第00370号卷宗材料、利辛县水岸云顶国际花都综合楼、1号楼建设工程施工合同等证据以及当事人的陈述予以证实。
一审法院认为，本案争议的焦点是：原审中原审原告主张原审被告欠其工程款2000万元，是否存在法律事实依据，原审调解达成的协议，是否在事实清楚的基础上进行的调解。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，原审原告主张原审被告所欠2000万元工程款，对此，原审原告就其主张的事实负有举证责任。经查原审中原告提供的“水岸.云顶花都工程”综合楼工程、1号楼工程投资建设协议书及欠条与再审查明的事实不符，原审被告开发的“利辛县水岸云顶国际花都”综合楼于2010年4月16日开工建设，实际施工合同的承包人为安徽省恒安建筑工程有限责任公司，2012年1月10日竣工验收，阜阳宏业公司通过安徽省恒安建筑工程有限责任公司委托的该施工项目部副经理ＸＸ支付工程款430万元。“利辛县水岸云顶国际花都”1号楼工程，实际施工单位为安徽鹏诚建筑安装有限公司（原安徽庐南建设投资鹏诚建筑工程有限公司），于2012年8月12日开工建设，主体结构工程于2013年7月份完工，现1号楼工程没通过竣工验收，发包人与承包人也没有对工程款进行决算。而原审原告原审中提供的投资建设协议签订日期为2010年12月26日，涉及的综合楼工程已开工8个多月，涉及1号楼工程建筑面积为11800平方米与事实不相符，利辛县住建委出具的证明1号楼工程规划面积于2012年2月7日改为规划面积10266.6平方米，此日期前规划面积约为6000平方米。故2010年12月26日，原审原、被告签订的协议内容与客观事实不符，不是双方真实意思表示。原审中原告提供的阜阳宏业公司出具的欠条欠到利辛龙居置业有限公司工程款2000万元，日期为2011年11月6日，1号楼工程尚没开工建设，原告主张为1号楼垫付工程款1400万元不符合常理，无事实依据。主张综合楼欠工程款600万元亦无事实依据。利辛龙居公司再审中主张其分别挂靠在两承包人名下进行施工是实际施工人，并没有相关转包合同或挂靠合同，且其在原审中亦没陈述，不属本案再审审理范围，故其因工程转包或分包，产生纠纷，可另行主张。原审被告再审中陈述所打2000万元欠条，实为民间借贷关系，实际履行借款900万元，还有1100万元没有履行，亦不属本案再审审理范围，本案不予处理。综上，原审中，原审原、被告通过隐瞒事实，相互串通，虚构法律关系，向本院诉讼，本院据此作出的（2013）利民一初字第00370号民事调解书确有错误，依法应予撤销。原审原告要求原审被告偿付“利辛县水岸云顶国际花都”综合楼、1号楼工程所欠工程款2000万元，证据不足，依法应予驳回。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十三条、第一百一十二条、第二百零七条第一款之规定，判决：一、撤销本院（2013）利民一初字第00370号民事调解书；二、驳回原审原告利辛龙居置业有限公司的诉讼请求。案件受理费141800元，财产保全费5000元，共计146800元由原审原告利辛龙居置业有限公司负担。
本院二审期间，上诉人新提交证据2018年4月6日安徽鹏诚建筑安装有限公司出具的证明一份，证明水岸云顶花都工程1号楼实际施工人是上诉人，ＸＸ仅是上诉人指派的现场管理负责人。被上诉人质证意见为该证据不属于新证据，被上诉人不予质证，且该证明文字叙述内容与一审被告提交的证据不吻合，不是事实。被上诉人阜阳宏业公司未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条规定：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，利辛龙居公司提供的阜阳宏业公司出具的2000万元欠条，落款日期为2011年11月6日，根据查明的事实，此时案涉1号楼工程尚未开工建设，利辛龙居公司主张为1号楼垫付工程款1400万元明显不合常理；综合楼工程此时虽已开工但尚未竣工，且该工程中430万元的工程款是由阜阳宏业公司支付给安徽省恒安建筑工程有限责任公司委托的施工项目部副经理ＸＸ，利辛龙居公司主张阜阳宏业公司在综合楼项目上欠其工程款600万元亦缺乏证据支持。另，审理中，阜阳宏业公司称案涉欠条载明的2000万元并非工程款，双方之间实际上系民间借贷关系，且利辛龙居公司实际履行的借款数额为900万元与欠条载明的数额也不一致，该辩解与其和利辛龙居公司之间就案涉纠纷达成调解协议时认可欠利辛龙居公司2000万元款项这一意思表示明显不符，足以认定调解时双方存在恶意串通。综合以上论述，利辛龙居公司、阜阳宏业公司在工程项目尚未动工的情况下即就垫付工程款数额予以确认，并就同一诉讼标的在前诉与再审的后诉中作出相悖陈述且不能作出合理解释的情况下，能够认定双方恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益，一审法院判决驳回利辛龙居公司的诉讼请求不违反法律规定，本院予以维持。关于利辛龙居公司再审中主张其系挂靠在安徽省恒安建筑工程有限责任公司及安徽鹏诚建筑安装有限公司名下的实际施工人，但没有相关转包合同或挂靠合同，本院就该主张所涉纠纷的处理观点与一审法院一致，不再论述。综上，上诉人的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费141800元，由利辛龙居公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王文伟
审判员 邢 利
审判员 王艳东
二〇一八年七月二十三日
书记员 李 杰
附相关法条：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。