湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘08民终391号上诉人（原审原告）：桑植县澧源建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码91430822707380369K，住所地湖南省桑植县澧源镇和平西路。法定代表人：陈善任，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘经学，湖南源阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：桂宏明，女，1958年12月27日出生，土家族，文盲，农民，住湖南省桑植县。委托诉讼代理人：王兆雄，男，住湖南省桑植县，系桑植县八大公山镇八大公山村村民委员会推荐。上诉人桑植县澧源建筑安装工程有限公司因与被上诉人桂宏明劳动争议纠纷一案，不服湖南省桑植县人民法院（2016）湘0822民初351号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人桑植县澧源建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人刘经学，被上诉人桂宏明的委托诉讼代理人王兆雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桑植县澧源建筑安装工程有限公司上诉请求：撤销原审判决，改判按照2013年度农业职工平均工资的60%计算桂宏明的工资，桑植县澧源建筑安装工程有限公司应赔偿桂宏明损失共计20660.36元，一、二审诉讼费用由桂宏明承担。事实和理由：原审认定事实错误。1、桂宏明不是桑植县澧源建筑安装工程有限公司聘请的务工人员而是该项工程实际施工人员王志勇临时聘请的人员，每日工资100元，实际工作三天，工资共计300元已实际支付。因王志勇投保了意外伤害人身保险，故桂宏明受伤后为了多获得保险赔偿，要求该公司给桂宏明出具了每天200元工资的证明。原审认定桂宏明是该公司的工作人员，该公司给桂宏明支付的工资为200元/天错误。2、桂宏明的职业是农民，且已年满56周岁，其没有提交证据证明平均工资收入，原审认定桂宏明的月工资为4350元没有事实和法律依据，其工资收入只能按照2013年农业人员的平均收入进行计算。桂宏明辩称，桑植县澧源建筑安装工程有限公司在桂宏明住院时按照200元/天的标准给其支付了3天的工资共计600元，桂宏明没有要求该公司给保险公司出具工资的证明。桂宏明之夫在其住院时进行了护理，桑植县澧源建筑安装工程有限公司应当支付护理费。桂宏明受伤后生活极其困难，曾投诉要求桑植县澧源建筑安装工程有限公司支付停工留薪期工资但未成功，在无钱就医的情况下借钱进行康复治疗半月后才能丢下拐杖行走，现仍须继续治疗。原判决认定桂宏明的交通费数额过低，停工留薪工资应计算13个月，且应进行双倍赔偿。一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金只计算了10%错误。综上，请求二审法院判令桑植县澧源建筑安装工程有限公司按照桂宏明在劳动仲裁时提出的要求赔偿其损失共计21万多元。桑植县澧源建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：确认桑植县澧源建筑安装工程有限公司与桂宏明之间不成立劳动合同关系，桑植县澧源建筑安装工程有限公司不应赔偿桂宏明的工伤保险待遇，诉讼费用由桂宏明承担。一审法院认定事实：桂宏明于2014年8月底在桑植县澧源建筑安装工程有限公司承揽的八大公山乡卫生院项目修建工地搬运房砖，工资为200元/天。8月31日下午由于该工地外楼井架整体倒塌致桂宏明摔在地面，后桂宏明被送往桑植县民族中医院住院治疗，诊断为左足跖骨骨折后遗症。2014年9月28日出院，住院治疗27天，出院医嘱为继续维持外固定制动1月。2015年4月，桂宏明又自费在桑植县人民医院做理疗一周。2015年6月20日，张家界市人力资源和社会保障局张人社工伤认字×号认定桂宏明所受的伤害为工伤。2015年9月29日张家界市劳动能力鉴定委员会鉴定桂宏明为十级伤残，桂宏明花费鉴定费200元。2016年1月15日，桂宏明向桑植县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求桑植县澧源建筑安装工程有限公司支付桂宏明：1、工伤医药费、检查费、鉴定费、车旅费等共计3000元；2、住院护理工资2700元；3、停工留薪工资和拖欠双倍赔偿金114400元；4、一次性伤残补助金等“三金”补偿金83600元；5、后续治疗费30000元。2016年3月13日，桑植县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：一、桑植县澧源建筑安装工程有限公司支付桂宏明一次性伤残补助金22446元（3178元×7个月）、工伤医疗补助金1906.8元（3178元×6个月×10%）、伤残就业补助金1906.8元（3178元×6个月×10%）。双方原劳动关系存续期间的权利和义务自行终止；二、由桑植县澧源建筑安装工程有限公司支付桂宏明停工留薪期待遇6356元（3178元×2个月）；三、桂宏明到桑植县人民医院检查、理疗所产生的831元费用及伤残鉴定费、车旅费380元（鉴定费200元+八大公山至县城往返车费70元+八大公山至张家界市往返车费110元），由桑植县澧源建筑安装工程有限公司据实报销；四、对桂宏明要求桑植县澧源建筑安装工程有限公司支付的护理人员护理工资2700元及继续治疗费30000元的仲裁请求不予支持。桑植县澧源建筑安装工程有限公司不服该仲裁裁决，于2016年3月29日起诉至原审法院。一审法院认为，在用人单位与劳动者未订立劳动合同的情况下，应以用人单位与劳动者之间是否存在着用人单位业务范围内的实质用工关系作为判定双方是否存在劳动关系的依据。桑植县澧源建筑安装工程有限公司将公司资质借用给王志勇承揽八大公山乡卫生院项目，违反了法律规定。本案中，不具备施工资质的人（即王志勇）招用的员工（即桂宏明），实际上是从事桑植县澧源建筑安装工程有限公司业务范围内的工作，为该公司提供服务，其劳动报酬也直接从桑植县澧源建筑安装工程有限公司的建筑施工成本列支，双方在本质上存在着用工与管理关系。且根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，桑植县澧源建筑安装工程有限公司应当为因工受伤的桂宏明承担用工主体责任，而根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录”的规定，桂宏明有桑植县澧源建筑安装工程有限公司的工资发放表证实，故双方当事人之间存在事实劳动关系。且双方当事人的劳动关系应自行终止。故对桑植县澧源建筑安装工程有限公司要求确认其与桂宏明之间不存在劳动关系的主张，不予支持。桂宏明主张其工资为200元/天，有桑植县澧源建筑安装工程有限公司的工资发放表为凭。桂宏明系农业户口，没有享受社会保险，桑植县澧源建筑安装工程有限公司亦未给其交纳社会保险，而桂宏明与桑植县澧源建筑安装工程有限公司的劳动关系存续时间较短，有桂宏明的劳务工资发放表证实，故其享受的社会保险待遇应以桑植县澧源建筑安装工程有限公司给其发放的工资为依据进行计算，桂宏明的月工资应为4350元（200元/天×月计薪天数21.75天）。因桂宏明构成十级伤残，故桑植县澧源建筑安装工程有限公司应向其支付一次性伤残补助金30450元（4350元×7个月）。因桂宏明已超过法定退休年龄，按照《湖南省实施办法》第二十七条的规定，其享受的工伤医疗补助金、伤残就业补助金应依法扣减计算，故桑植县澧源建筑安装工程有限公司应向桂宏明支付工伤医疗补助金2610元（4350元×6个月×10%）、伤残就业补助金2610元（4350元×6个月×10%）。因桂宏明住院27天，出院医嘱为需继续维持石膏外固定制动1个月，故桂宏明的停工留薪期为两个月。因此，桑植县澧源建筑安装工程有限公司应向桂宏明支付停工留薪期待遇8700元（4350元×2个月），桂宏明主张停工留薪期工资双倍赔偿没有法律依据，不予支持。对于桂宏明主张的到桑植县人民医院检查、理疗产生的831元费用及伤残鉴定费200元予以支持。桂宏明主张交通费460元，结合当地实际情况，酌情支持交通费180元（八大公山至桑植县城往返车费70元+八大公山至张家界市往返车费110元）。桂宏明主张的工商局查档案检索费120元没有法律依据，不予支持。桂宏明主张的护理人员护理工资2700元及后续治疗费30000元，因没有提交证据予以证实，亦无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《湖南省实施办法》第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、原告桑植县澧源建筑安装工程有限公司支付被告桂宏明一次性伤残补助金30450元、工伤医疗补助金2610元、伤残就业补助金2610元；二、原告桑植县澧源建筑安装工程有限公司支付被告桂宏明停工留薪期待遇8700元；三、原告桑植县澧源建筑安装工程有限公司支付被告桂宏明医药费831元、劳动能力鉴定费200元、交通费180元；四、驳回原告桑植县澧源建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告桑植县澧源建筑安装工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人桂宏明提交的桑植县八大公山镇八大公山村村民委员会的证明没有该村民委员会负责人或经办人签名，证据形式不合法，不予采纳；桑植县民族中医院X线检查报告单因被上诉人桂宏明已在一审中提交，该证据不属于二审中的新证据，不予采纳。二审经审理查明，桂宏明于2014年9月1日在桑植县民族中医院住院治疗，诊断为右足跖骨骨折。2015年6月2日，张家界市人力资源和社会保障局张人社工伤认字×号认定工伤决定书认定桂宏明受到的伤害为工伤。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，张家界市人力资源和社会保障局于2015年6月2日作出的张人社工伤认字×号认定工伤决定书已经认定桂宏明受到的伤害为工伤，故桑植县澧源建筑安装工程有限公司应当承担用工主体责任。桂宏明在一审中提交了工资发放表，该工资表上有桑植县澧源建筑安装工程有限公司的盖章确认，其中明确记载了桂宏明的3天工资按每日200元计算共计600元。现桑植县澧源建筑安装工程有限公司主张桂宏明的工资为100元/天，应当提交相应的证据证明。桑植县澧源建筑安装工程有限公司在一审中提交了一份工资领条，该领条上虽有“2014年9月1日桂大姐三天工资300元已结支（杜大姐）代领”的内容，但并无桂宏明的签名或代领人的签名，不能证明桂宏明的工资为每天100元，也不能证明桑植县澧源建筑安装工程有限公司依照该标准给桂宏明支付了相应的工资。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应当承担举证不能的不利后果。故原审认定桂宏明的工资收入为200元/天，月工资收入按照该标准计算为4350元并无不当，上诉人桑植县澧源建筑安装工程有限公司主张桂宏明的工资为100元/天，其工资收入应按2013年农业职工的平均收入的60%进行计算的上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，桑植县澧源建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由桑植县澧源建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 郭 辉审判员 向 源审判员 全建明二〇一六年八月三十日书记员 张腾文附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。