广西壮族自治区宾阳县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）桂0126行初42号
原告上林县乔贤镇乔贤社区乔贤街经联社第五村民小组。
负责人陈日广，该村民小组小组长。
委托代理人黄超波，广西广为律师事务所律师。
被告上林县住房和城乡规划建设局。
法定代表人吴可文，该局局长。
委托代理人苏桂康，上林县住房和城乡规划建设局干部。
委托代理人戴传刚，广西达兰律师事务所律师。
第三人曾正福，男，1955年5月17日出生，壮族，住南宁市邕宁区。
委托代理人覃寿宇，广西创想律师事务所律师。
原告上林县乔贤镇乔贤社区乔贤街经联社第五村民小组诉被告上林县住房和城乡规划建设局不履行限期拆除违法建设决定法定职责一案，于2016年7月11日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法向被告上林县住房和城乡规划建设局和第三人曾正福送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年8月23日公开开庭审理了本案。原告上林县乔贤镇乔贤社区乔贤街经联社第五村民小组负责人陈日广及委托代理人黄超波、被告上林县住房和城乡规划建设局的委托代理人苏桂康、戴传刚、第三人曾正福及委托代理人覃寿宇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告上林县乔贤镇乔贤社区乔贤街经联社第五村民小组诉称，第三人曾正福原为上林县乔贤中学教师，并不是乔贤街经联社第五村民小组的成员，但其长期占用原告的集体土地违章建房。2008年起原告每年都向乔贤镇政府反映，要求乔贤镇政府履行拆除第三人违章建房的行政行为，但一直未果。2016年4月15日，原告又向被告申请，要求被告在一个月内履行法定职责，作出行政行为拆除第三人曾正福在乔贤街第五村民小组土地上的违章建筑，但被告没有回应。故特向人民法院起诉，请求判令被告履行法定职责，作出行政行为拆除第三人曾正福在原告集体土地上违法建筑的砖瓦房。
对原告的诉讼请求，经本院释明后，原告将诉讼请求变更为：请求判令被告上林县住房和城乡规划建设局履行作出限期拆除违法建设决定的法定职责。
为证明自己的主张，原告上林县乔贤镇乔贤社区乔贤街经联社第五村民小组向本院提供了于2016年4月15日向被告上林县住房和城乡规划建设局请求拆除第三人曾正福违法建筑的报告。
被告上林县住房和城乡规划建设局辩称，按原告的申请，上林县住房和城乡规划建设局曾根据《上林县人民政府关于同意住房和城乡规划建设局依法拆除乔贤镇贤山街曾正福违法建筑物的批复》，于2015年12月18日下达强制拆除第三人曾正福房屋的公告。在法定期限内，第三人曾正福向上林县住房和城乡规划建设局提出了新证据，经上林县住房和城乡规划建设局核查，第三人曾正福已于1991年取得了《集体土地建设用地使用证》、公告强拆违章建筑物面积不符，同时第三人曾正福的母亲在该砖瓦房居住了多年，不宜强制搬迁。对此上林县住房和城乡规划建设局向上林县人民政府提呈了报告，并得到了批准。综上，上林县住房和城乡规划建设局并不存在不履行法定职责的行为，请求驳回原告的诉讼请求。
在举证期限内，被告上林县住房和城乡规划建设局向本院提供了以下书证：一、上政函（2015）178号《上林县人民政府关于同意住房和城乡规划建设局依法拆除乔贤镇贤山街曾正福违法建筑物的批复》，用于证明上林县人民政府批准拆除曾正福的违法建筑物，并责成有关部门予以实施；二、关于对乔贤镇贤山街曾正福违法建筑物中止强制拆除的请示、上林县人民政府关于同意上林县住房和城乡规划建设局中止强制拆除乔贤镇贤山街曾正福违法建筑物的批复，上述证据用于证明上林县人民政府强拆批复认定事实有出入，不宜强拆并得到了上林县人民政府的同意。
第三人曾正福述称，首先，根据《中华人民共和国村民委员组织法》第二十四条规定涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理。在本案中，该村民小组长并没有得到相关的授权，没有诉讼的主体资格。其次，本案争讼的房屋是历史遗留问题，不属行政诉讼受案范围。再则，上林县人民政府作出的拆除公告违反法律规定。《中华人民共和国城乡规划法》是2008年1月1日生效实施，而第三人的房屋建成使用于2003年，上林县人民政府以城乡规划法作出拆除公告，属适用法律错误。综上，原告上林县乔贤镇乔贤社区乔贤街经联社第五村民小组的诉请没事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
为证明自己的主张，第三人曾正福向本院提供了以下书证：一、《集体土地建设用地使用证》、城建规划拆迁协议书及付款凭单及照片，用于证明该地上的建筑物不是违法建筑；二、强拆公告复印件，用于证明上林县人民政府强拆公告违法。
本院对各方当事人提供的证据作综合分析后，认证如下：对原告提供的申请报告，证明原告申请被告履行法定职责的事实，各方当事人并无异议，对该证据本院予以采信；对被告提供的上政函（2015）178号《上林县人民政府关于同意住房和城乡规划建设局依法拆除乔贤镇贤山街曾正福违法建筑物的批复》及关于对乔贤镇贤山街曾正福违法建筑物中止强制拆除的请示、上林县人民政府关于同意上林县住房和城乡规划建设局中止强制拆除乔贤镇贤山街曾正福违法建筑物的批复，该证据只是证明了上林县人民政府作出强拆公告的依据及被告上林县住房和城乡规划建设局没有组织强拆的理由，与原告诉请被告履行作出限期拆除违法建设决定的法定职责没有关联，故对被告提供的证据本院不予采信；同理，第三人曾正福提供的证据只是证明了涉案建筑物是否属违法建筑，是否应该拆除，与被告履行作出行政行为的法定职责并无关联。亦就是说，不管第三人曾正福的涉案建筑物是否为违法建筑，被告上林县住房和城乡规划建设局都应依原告的申请作出拆与不拆的处理决定。故对第三人曾正福提供的证据本院亦不予采信。
经审理查明，因第三人曾正福于乔贤镇贤山街建设有一间约44.4平方米砖瓦房，原告上林县乔贤镇乔贤社区乔贤街经联社第五村民小组认为该房堵住了其村民出行通道。故自2008年起，原告不断地以该房为占用其集体土地的违章建筑为由，向当地政府反映，要求作出处理并予以强制拆除。2015年1月18日，上林县人民政府在以上政函（2015）178号向被告上林县住房和城乡规划建设局作出《上林县人民政府关于同意住房和城乡规划建设局依法拆除乔贤镇贤山街曾正福违法建筑物的批复》后，于当日作出了上林县人民政府关于对上林县乔贤镇贤山街曾正福违法建筑物依法拆除的公告。此后，由于第三人曾正福在限其自行拆除的期限内向被告上林县住房和城乡规划建设局提出了异议，并提供了相关证据，被告上林县住房和城乡规划建设局在经审查认为上林县人民政府的批复和公告认定事实有误的情况下，于2016年4月25日向上林县人民政府提出请示，请求中止对第三人曾正福的房屋进行强制拆除。2016年7月26日，上林县人民政府以上政函（2016）58号文作出了同意上林县住房和城乡规划建设局中止强制拆除乔贤镇贤山街曾正福违法建筑物的批复。而在此之前的2016年7月11日，原告上林县乔贤镇乔贤社区乔贤街经联社第五村民小组已向本院提起行政诉讼，请求判令被告履行法定职责，作出行政行为拆除第三人曾正福在原告集体土地上违法建筑的砖瓦房。因该诉讼请求包含着作出限期拆除决定和作出强制拆除违法建筑的两个行政行为，故经本院向原告释明后，原告将诉讼请求变更为：请求判令被告上林县住房和城乡规划建设局履行作出限期拆除违法建设决定的法定职责。
本院认为，传统的行政法理论将作出行政决定和行政强制执行分属于不同的两个行政行为，行政决定是行政执行的依据和基础，而行政强制执行是行政决定处理结果的体现。对此，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条明确规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”。正因为行政决定和行政强制执行分属于不同的两个行政行为，故决定了作出行政决定的行政部门和进行行政强制执行的主体，往往分属于不同的行政机关。本案中，在行政处理程序阶段，被告上林县住房和城乡规划建设局并没有正确理解原告的请求，对本应由自己履行的作出是否予以强拆决定的法定职责没有履行，而是将责任归咎于上林县人民政府同意中止强制拆除的批复，该理由难免过于牵强，理所当然不能得到法院的支持。故对于原告的诉讼请求，本院予以支持。而对于第三人曾正福提出原告未经村民会议讨论决定，不具备诉讼的主体资格的主张，第三人曾正福并没有提供证据予以证明，故对其主张本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款及七十二条的规定，判决如下：
被告上林县住房和城乡规划建设局在本判决生效后两个月内履行作出是否对第三人曾正福建设于乔贤镇贤山街的砖瓦房予以强拆决定的法定职责。
案件受理费五十元，由被告上林县住房和城乡规划建设局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于南宁市中级人民法院。
审 判 长 朱可铭
审 判 员 蓝 珊
人民陪审员 廖耀珍
二〇一六年十月十八日
书 记 员 卢奕彤