重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝二中法民终字第01194号上诉人（原审原告）何川，女，1968年9月25日出生，汉族，住重庆市万州区。委托代理人詹华辉，重庆锦扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）泰康人寿保险股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝中区民权路28号国际开发金融大厦16和17层，组织机构代码73658709-4。负责人谢渝华，该分公司总经理。委托代理人吴晓荣，重庆法韵律师事务所律师。委托代理人张小琴，重庆法韵律师事务所律师。上诉人何川因劳动合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2015）万法民初字第04223号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明：何川于2012年2月3日进入泰康人寿保险股份有限公司重庆分公司（以下简称泰康公司）从事保险销售工作，双方签订《劳动合同书》，约定合同期限自2012年2月3日至2015年2月2日止。2013年4月1日，双方协商变更工作岗位，何川由银保业务部业务总监到银保续期部任业务部经理。在银保续期部筹建期间，泰康公司陈述何川在2013年4月和5月无个人销售业绩。2014年底，何川认为泰康公司的职工江林和贺小川解除了与何川的劳动合同，并提供录音。在何川提供的与贺小川的通话中，有以下一些内容：“贺：你那个反正是要么是辞职，要么是公司给你处理或者开除”。“贺：你那个不来上班也可以，反正重庆分公司在整理你这个，到时候你去跟他们聊。”在2015年1月5日上午，“何川：江总在12月29日的时候给我打电话通知我不来上班！叫我不来打考勤。贺：通知你不来上班就不要来上班，正常的噻！你还来上班做啥子耶？你把客户当成是我们泰康公司的附属产品，搞得没得名堂了。”（江林和贺小川为业务部门负责人）2015年1月1日以后，何川没有到泰康公司处工作。2015年1月5日何川申请仲裁，主张代通知金、经济补偿、年终奖、2013年4月、5月的工资。仲裁裁决后，何川不服又诉来法院，根据劳动合同法第三十六条、第四十条和第八十七条的规定主张经济补偿、违法解除赔偿和代通知金等请求。仲裁期间，何川于2015年1月12日委托律师向泰康公司发《律师函》：“一、贵公司于2012年2月3日与何川签订3年期限的劳动合同，至2014年12月31日止一直在贵公司工作。2014年12月29日，贵公司所辖重庆万州中心支公司的江总电话通知何川不要到公司打考勤上班了。2015年1月5日，何川与万州中心支公司的贺总通电话核实，确认了江总的通知，并要求其不要来公司上班了。但何川坚持上班到12月31日。证实贵公司已经单位方解除了与何川的劳动合同。根据《劳动合同法》43条‘用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正’的规定，贵公司未提前30日通知，也未通知工会，而是直接通知劳动者且未告知理由，贵公司的行为显属违法解除劳动合同，应当承担违法解除劳动合同的赔偿责任，赔偿责任为本人工资7000元3个月2倍=42000元。二、何川工作期间，贵公司未按照足额发放工资。其中，2013年4月、5月的工资，经何川向贵公司申请多次，至今均未足额给付。按照贵公司的绩效提成规定，其中4、5月工资平均每月均要超过万元，但只发放了2500元，未足额发放金额计两个月总额为15000元。三、根据《劳动合同法》50条‘用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续’的规定，贵公司应向其出具解除或终止劳动合同证明。综上，请贵公司接函后，及时为何川出具解除或者终止劳动合同的证明；同时足额支付其拖欠工资；支付解除劳动合同经济补偿金。若接函后7日内未履行上述义务，则本律师事务所代理何川将依法要求其支付违法解除劳动合同赔偿金、代通知金、未足额发放的工资、2014年年终奖等。”泰康公司收到《律师函》以后，安排工作人员于1月20日通知何川回来上班，何川认为劳动合同解除没有回去上班。泰康公司于2015年1月29日向何川发出《通知函》：“1、公司实行人力资源集中管理制，所有员工劳动关系的建立、变更与解除等均由分公司人力资源部按流程实施，任何个人、部门无权代表公司行使相关职能，人力资源部未曾发出与你解除劳动关系的通知。你在未见到任何正式文书、也未进行任何核实的情况下认为公司已与你解除劳动合同属个人主观误判。2、公司收到律师函后极为重视，人力资源部火速安排分公司银保续期部分别于1月20日、1月23日两次电话通知你尽快恢复工作，但你一直并未再上班，并且在1月23日的电话通知中你明确回复公司已在找其他工作，不打算回公司。3、若你离职意向已定，请提交书面离职申请并尽快回公司办理离职手续；若在本通知寄达次工作日内未恢复工作也未提出离职申请，公司将视你为旷工，届时将按照公司相关管理制度进行处理。”另查明，2015年1月至3月，泰康公司仍为何川缴纳了社会保险费。《泰康人寿保险股份有限公司劳动合同管理规定》第四十条规定，用人单位需要变动员工工作岗位或解除劳动合同的，应提前通知劳动合同管理部门，并根据劳动合同管理部门的建议和指导，按照法律和公司相关制度规定，履行解除劳动合同和岗位异动的程序和手续。《泰康人寿重庆分公司银行保险销售人员管理办法（2012年版）》第二十六条第二款规定，解除劳动合同需经分公司银行保险部会同分公司人力资源部审核，上报分公司银行保险第一责任人审批签字。一审法院针对双方争议的焦点，评判如下：一、关于劳动合同是否解除劳动合同的解除权是形成权，一方解除的意思表示到达对方时劳动合同解除。根据劳动合同法的规定，劳动合同的解除因主体不同，可以分为用人单位单方解除和劳动者单方解除。根据解除事由不同，又可以分为合法解除和违法解除。《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。劳动者主张劳动合同解除，应对解除的事实提供举证责任，用人单位则要对解除理由承担举证责任。首先，何川主张劳动合同已经解除，应提供初步证据证明劳动合同已经解除。何川提供的录音显示泰康公司的工作人员贺小川劝其辞职，其内容还清楚表示，如果何川不辞职泰康公司可能会依法处理，并没有明确的解除意思表示。其次，根据泰康公司的劳动合同管理办法，解除劳动合同需经分公司银行保险部会同分公司人力资源部审核，上报分公司银行保险第一责任人审批签字。即便泰康公司的工作人员贺小川和江林通知何川不要上班，这两人均不是人力资源管理部门的工作人员，也不是公司的法定代表人，无权作出解除的意思表示，作出的解除意思表示也是无权代理。在何川提出来以后，泰康公司已经回函解释这两名工作人员无权代表泰康公司解除，没有追认。而且，他们有没有解除的意思表示也不明确。第三，何川对劳动合同解除的事实认识互相矛盾。何川一方面陈述是泰康公司工作人员通知其不要上班，这里要么是协商一致解除，要么是无理由的违法解除。另一方面，何川却在仲裁的时候按《劳动合同法》第四十条的规定主张代通知金和经济补偿。《劳动合同法》第四十条规定的是劳动者无过错用人单位可以合法解除的情形，包括三种情况，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。这三种情形与何川主张的泰康公司通知其不要上班的事实均不符合。在诉讼中，何川又增加了劳动合同法第三十八条和第八十七条的理由，劳动合同法第三十八条是劳动者单方即时解除劳动合同，这与何川主张的用人单位工作人员通知其不要上班的事实完全相反，一个是劳动者主动解除，另一个是用人单位主动解除。而劳动合同法八十七条的规定是用人单位违法解除，与劳动合同法第四十条合法的无过错解除也相互矛盾。基于上述分析，何川对劳动合同解除情况的认识混乱，也没有证据证明泰康公司向其作出解除劳动合同的意思表示，违法解除赔偿金、经济补偿金和代通知金的前提是劳动合同的解除，因此，何川这三项请求既无事实依据，也没有法律依据。二、关于2013年4月、5月工资差额2013年4月何川由银保业务部到银保续期部工作，负责银保续期部筹建工作。双方已变更劳动合同内容，何川在新的岗位工作，应按新的岗位薪酬发放工资。何川主张应得工资高于实际发放工资，应对此承担举证责任。何川既没有提供证据证明泰康公司承诺其在筹建期间的工资在原银保部领取，也没有提供证据证明其在2013年4月和5月的销售业绩，故应承担举证不利后果。三、关于年终奖工资发放记录，属于用人单位掌握和管理的，应由用人单位举证。泰康公司只提供了何川年终奖的具体数额，没有对何川应得的年终奖予以说明。泰康公司不提供年终奖的发放条件、发放标准以及考核依据，应承担举证不利后果，对何川主张的4000元予以确认。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：一、泰康人寿保险股份有限公司重庆分公司不支付何川20**年4月、5月未足额发放的工资15000元；二、泰康人寿保险股份有限公司重庆分公司不支付何川违法解除劳动合同赔偿金42000元；三、泰康人寿保险股份有限公司重庆分公司不支付何川代通知金6000元；四、泰康人寿保险股份有限公司重庆分公司不支付何川经济补偿21000元；五、泰康人寿保险股份有限公司重庆分公司支付何川年终奖4000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由何川负担。何川不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销一审判决第一、二、三、四项，维持第五项民事判决；2、判决被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金42000元（经济补偿金3个月本人工资7000元／月2倍=42000元）；3、判决被上诉人支付2013年4月、5月未足额发放的工资15000元；4、判决被上诉人支付解除劳动合同的代通知金6000元。主要事实和理由：一、原判决认定基本事实不清。本案拖欠工资和违法解除劳动合同的事实是其基本事实，原审法院能够认定却未予认定。上诉人提供了4份录音证据在案佐证，4份证据形成完整锁链，已经锁定本案事实，能够充分认定。在上述录音证据中，双方都确认拖欠工资的事实，原审法院却不予认定，且要求上诉人承担举证不利后果，显属错误。在上述录音证据中，违法解除劳动合同的事实是确定的，原审法院却不予认定，显属错误。二、原审法院不以查明的客观事实为根据司法，要求劳动者按人民法院认识的无权代理未经追认的这一思路承担被上诉人的负责人作出错误意思表示的后果，是粗暴司法，既不合理，也不合法。本案中，既有拖欠工资的事实，又有违法解除的事实，可以同时主张。泰康公司答辩称一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。经审查，一审判决认定的事实是正确的，本院予以确认。另查明，被上诉人泰康公司与上诉人何川在劳动合同中约定：“甲方（泰康公司）提出解除劳动合同，应符合法定情形，并依照相关法律规定及公司制度执行。”该劳动合同将《泰康人寿重庆分公司银行保险销售人员管理办法（2012年版）》作为附件，并注明附件与劳动合同具有相同的法律效力。本院认为，被上诉人泰康公司与上诉人何川签订的劳动合同合法有效，双方劳动合同的履行和解除均应按照劳动合同及泰康公司相关规章制度执行。何川虽然工作地点在泰康公司下设的万州中心支公司，但万州中心支公司及其相关人员并不具有管理劳动合同的职能，不具有解除劳动合同的权限。在何川提供的与万州中心支公司贺小川的通话记录中，贺小川所说“你那个反正是要么是辞职，要么是公司给你处理或者开除”，“你那个不来上班也可以，反正重庆分公司在整理你这个，到时候你去跟他们聊”等内容，均没有表达解除劳动合同的意思，而是表明何川如果不辞职，应当由重庆分公司处理。其后的通话中贺小川对何川所说不要来上班了，也不能证明双方劳动合同已经解除。贺小川等人并无解除劳动合同的权限，也未经过泰康公司规定的程序，让何川不上班只是对其工作的安排处理，并非对其劳动合同进行了解除，劳动合同的终止或解除仍应由泰康公司进行处理。泰康公司在收到何川委托律师发出的律师函后，通过电话和书面通知向何川说明公司并未解除双方的劳动合同，要求何川恢复工作，即已经对贺小川等人在电话中的表述作出了解释澄清，证明双方劳动合同未解除且能够继续履行。2015年1月至3月泰康公司仍为何川缴纳了社会保险费。因此何川认为泰康公司已经违法解除了双方劳动合同的上诉理由不能成立。2013年4月何川由银保业务部变更工作岗位到银保续期部工作，负责银保续期部的筹建。2013年4月和5月为银保续期部筹建期间，何川主张此期间仍应按原在银保业务部的工资标准领取工资没有提供证据证明。泰康公司已按按时支付何川20**年4月和5月的工资，未低于双方劳动合同约定的基本工资。泰康公司对此已作出说明，何川在该期间没有销售业绩，故没有业绩提奖。何川主张这两个月欠付其15000元，没有说明其计算依据，也没有提供该期间销售业绩的证据。在与贺小川的通话记录中，贺小川表示让人去查，不会欠其工资，也不能证明确实欠付何川工资及其数额。何川对其主张的业绩和欠付工资的事实也负有举证责任。现何川关于欠付其工资的主张缺乏证据，该项上诉理由亦不能成立。综上，何川的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院的判决是正确的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何川负担。本判决为终审判决。审 判 长 柯  言审 判 员 肖  毅代理审判员 杜 抗 洪二〇一五年十月二十七日书 记 员 欧阳星宇