江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民再提字第00112号
抗诉机关：江苏省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：张兆厚。
委托代理人：吴忠民，江苏金汉都律师事务所律师。
委托代理人：胡长克。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：无锡华毅电力设备有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区华庄街道塘铁桥村。
法定代表人：浦忠，该公司总经理。
委托代理人：殷勇，无锡市滨湖区太湖法律服务所法律工作者。
二审上诉人（一审被告）：朱军。
一审被告南京正奇机械设备有限公司，住所地江苏省�京市雨花台区铁心桥街道定坊村工业园98号。
法定代表人马振明，该公司董事长。
张兆厚因与无锡华毅电力设备有限公司（以下简称华毅公司）、朱军人身损害赔偿纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2011）锡民终字第0723号民事判决，向检察机关申诉。江苏省人民检察院于2014年7月1日作出苏检民抗（2014）26号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年7月14日作出（2014）苏民抗字第0039号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年10月30日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员姚广建、王紫云出庭。申诉人张兆厚及其委托代理人吴忠民、胡长克，被申诉人华毅公司法定代表人浦忠及其委托代理人殷勇，二审上诉人朱军到庭参加诉讼，南京正奇机械设备有限公司（以下简称正奇机械设备公司）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已�理终结。
2010年5月19日，一审原告张兆厚起诉至江苏省无锡市滨湖区人民法院称，2008年9月3日，其在滕州市大宗煤矸石热电有限公司2号灰库工地施工时，被工地上空的高压线间接电击伤，因朱军无用工资格，无相应施工资质，华毅公司与正奇机械设备公司也无安装资质，为此要求华毅公司、朱军连带赔偿医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计645228.86元。一审法院依职权追加正奇机械设备公司为被告，张兆厚同时也要求正奇机械设备公司承担赔偿责任。
一审被告华毅公司辩称：灰库设备安装不需要资质。其与张兆厚无任何法律关系，请求驳回张兆厚的诉讼请求。
一审被告朱军辩称，其召集张兆厚施工是履行华毅公司的职务行为，产生的后果应由华毅公司承担，要求其承担连带责任无事实依据和法律依据，请求驳回张兆厚对其的诉讼请求。
一审被告正奇机�设备公司辩称：张兆厚既不是其招聘，参加的工作也不是其承接，其与张兆厚没有任何关系，因此，其不应承担任何赔偿责任。
江苏省无锡市滨湖区人民法院一审查明，南京龙源环保有限公司总承包了山东滕州大宗煤矸石热电有限公司（以下简称滕州热电公司）相关机械设备制造与安装工程，其中机械设备均由华毅公司承揽制造。2007年3月23日，龙源公司与正奇机械设备公司签订工程合同1份，由龙源公司以工程价款一次性包死的形式，将其滕州热电公司二期输送系统工程（包括仓泵、管道、灰库设备安装工程）承包给了正奇机械设备公司；合同约定正奇机械设备公司就该安装工程指定朱军为其公司的现场负责人；合同另约定，工程至2007年4月25日完工，实际于2007年5月1日完工。
2008年7月22日，华毅公司从江苏国泰新能源科技有限公司承接了滕州热电公司的第2个灰�的卸料设备（注：灰库是用于存放火力发电厂排出的干粉煤灰，并配置有防止扬尘的除尘和进灰、卸灰设备的密闭容器。灰库卸料设备是将灰库中的灰尘排出灰库的机械装置）制造与安装工程，合同总价为480000元。2008年7月31日，就滕州热电公司第2个灰库设备的安装，华毅公司作为甲方与南京正奇机械工程股份有限公司作为乙方签订了《委托安装协议》1份，约定安装总价55000元和付款进度；乙方开具全额安装发票。并约定在委托安装期间，乙方应安全安装，工作时戴好安全帽，操作不当出现事故后果由乙方负责。该协议乙方落款处只有朱军的签名，未加盖公司公章。经查，南京正奇机械工程股份有限公司不存在。
2008年8月，张兆厚在徐州受朱军的雇佣，前往滕州热电公司从事安装工作，工资由朱军支付。但工资标准未约定，工资也未实际支付。同年9月3日，张兆厚�为第2个灰库铺设管线中被工地上的高压线间接击伤。当日，张兆厚即被送至滕州市中医院住院治疗，至2008年9月17日出院，共住院14天。张兆厚从滕州市中医院出院后，即于当日转至中国人民解放军第九七医院住院治疗，至2008年12月16日出院，共住院90天。两次住院治疗共计104天。两次住院期间及此后门诊复诊，共花费医疗费96512.99元（其中2008年9月20日和2008年11月3日，张兆厚两次在徐州市双沟卫生院自费购买西药各2600元。2008年10月13日，张兆厚在滕州市中医院门诊花费医疗费54元，内容为：“其他”）。事故发生后，由朱军支付张兆厚医疗费10000元。朱军在事故发生前，收到第2个灰库安装工程由华毅公司直接支付给其个人的工程款20000元。事故发生后，收到华毅公司直接支付给其个人的付款10000元，现尚结欠其工程款25000元。
2008年下半年，张兆厚以华毅公司、�军、正奇机械设备公司、滕州热电公司为被告向法院起诉要求人身损害赔偿。之后张兆厚撤诉。
2009年4月3日，张兆厚向无锡市滨湖区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求确认其与华毅公司之间存在事实劳动关系。2009年6月3日，仲裁委裁决：张兆厚与华毅公司之间不存在事实劳动关系。张兆厚不服该仲裁裁决，诉至江苏省无锡市滨湖区法院要求确认其与华毅公司存在劳动关系。该院以张兆厚要求确认其与华毅公司之间存在劳动关系证据不足，不予支持，驳回了张兆厚的诉讼请求。张兆厚对此不服，向无锡市中级人民法院提出上诉。无锡市中级人民法院于2010年5月6日作出判决：驳回上诉，维持原判。
一审另查明，张兆厚因本次伤害共用去交通费1344.50元（有治疗时的加油费票据2张，计200元；鉴定时的高速公路通行费票据5张，计1000元）。张兆厚的被抚养人为其母亲窦云英（1930年10月15日生，共有3个子女）、儿子张祥龙（1990年1月7日生）、女儿张静雯（2007年1月18日生），张兆厚的妻子为沈瑞侠。张兆厚主张被抚养人为母亲窦云英和女儿张静雯。
经张兆厚申请，法院依法委托无锡市中西医结合医院司法鉴定所对张兆厚的伤残等级及误工、护理、营养期间进行了鉴定，鉴定结论为：被鉴定人张兆厚的伤残等级为6级、8级、8级、9级、10级共5处伤残等级，综合评定为6级伤残。误工期评定为自受伤至鉴定之日前一日（注：即2008年9月3日至2010年8月9日，共705天），护理期评定为360日，营养期评定为180日。一审法院还向国家电力监管委员会江苏电监办资质处（资质中心）进行了咨询，该单位明确表示：电厂的灰库设备不需要承装（修、试）电力设施许可证。
江苏省无锡市滨湖区人民法院一审认为，本案的争议焦点为：1、安装灰库设备是否需要资质？2、朱军、华毅公司、正奇机械设备公司是否需要承担责任？如何承担？
对于争议焦点1，张兆厚提出：灰库设备属于环境污染治理设施，根据国家环境保护总局颁布的《环境污染治理设施运营资质许可管理办法》第四条第二款及《环境污染治理设施运营资质分级分类标准（试行）》的总则第二条、分级标准中的“3.除尘、脱硫类”的规定，对该设备安装需要资质。若灰库设备是机电设备，机电设备安装国家在《机电设备安装专业承包企业资质等级标准》中有更严格的资质要求。原审法院认为，《环境污染治理设施运营资质许可管理办法》第四条第二款规定的资质要求是针对“环境污染治理设施运营”的单位。而该办法第二条规定：“本办法所称环境污染治理设施运营，是指专门从事污染物处理、处置的社会化有偿服务�者以营利为目的的根据双方签订的合同承担他人环境污染治理设施运营管理的活动。”该办法第十一条规定：“处理、处置本单位产生的污染物或者运行本单位环境污染治理设施，不需要领取资质证书，但应当具备下列维护设施正常运转的技术条件：……。”华毅公司所制造的灰库卸料设备是提供给滕州热电公司的，运行该灰库卸料设备的主体是滕州热电公司，而非华毅公司。因此，华毅公司不属于该办法第二条规定的环境污染治理设施运营单位，不受该办法的调整。根据《机电设备安装专业承包企业资质等级标准》中规定，需要机电设备安装资质的工程内容包括锅炉、通风空调、制冷、电气、仪表、电机、压缩机机组和广播电影、电视播控等设备。此规定并未将灰库卸料设备纳入其管理范围。朱军提出：华毅公司通过协议约定，由其进行安装的�库设备是电力设施。根据《承装（修、试）电力设施许可证管理办法》第四条的规定，需要相应的资质。原审法院认为，灰库卸料设备虽是电厂的设施，但其主要作用是除尘，而非电力的传送，国家电力监管委员会江苏电监办资质处（资质中心）明确表示：电厂的灰库设备不需要承装（修、试）电力设施许可证。故此设备不受《承装（修、试）电力设施许可证管理办法》的调整。综上，张兆厚与朱军提出的华毅公司制造的灰库卸料设备的安装需要资质的主张，于法无据，不予采信。
对于争议焦点2，一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，朱军方雇佣张兆厚进行施工，张兆厚在雇佣活动中自身遭受伤害，应由雇主朱军方承担赔偿责任。根据朱军方与华毅公司签订的委托安装协议的内容及朱军在工程完工后需开具相应的安装发票可以看出，此协议的性质为朱军方按照华毅公司的要求完成工作，交付工作成果，华毅公司给付朱军方报酬的协议，属承揽合同性质。张兆厚提出：华毅公司委托朱军招用相关人员从事安装工作，张兆厚也被朱军招用参与第2台灰库设备的安装。但张兆厚对此未提供充足的证据。朱军提出：根据双方委托安装协议约定，其是以华毅公司的名义进行施工，并授权其召集工人。但张兆厚与朱军对此均未提供相应的证据，法院对此不予采信。故华毅公司无须因此承担赔偿责任。朱军在第1台灰库设备的安装时曾代表正奇机械设备公司，但在朱军与华毅公司签订委托安装协议时，朱军所代表的南京正奇机械工程股份有限公司不存在，且并未有朱军能代表正奇机械设备公司的事实及证据，故朱军的行为所产生的法律后果，应由朱军个人承担，正奇机械设备公司对此无须�担相应的法律责任。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，根据前述论证，华毅公司安装灰库设备无须资质要求，故其对选任朱军作为其承包的灰库设备安装的承包人并无不当，故其对张兆厚的受害也无须承担赔偿责任。
对于医疗费，因张兆厚在双沟卫生院购买西药2次，共5200元，在滕州市中医院无具体名称的门诊医疗费54元，因无病历证明其治疗的合理性和必要性，故该部分费用应予扣除，其他医疗费用尚属合理，应予认可。对于误工费，因张兆厚未提供证据证明其误工费标准为每天100元，又未提供其他证据证明其误工费标准，故张兆厚的误工费标准，应参照受诉法院相同或相近行业上一年度职工的平均工�标准即居民服务和其他服务业平均工资标准34642元／年计算。对于护理费标准，张兆厚未提供护理人员的误工证据，故应参照本地区护工的工资标准每天40元计算。张兆厚未主张对是否需要2人护理进行鉴定，故应按1人护理计算。对于交通费，根据张兆厚的实际情况，应扣除加油费和高速公路费票据所涉金额计1200元，故应认定交通费为144.50元。对于营养费，应按每天15元计算。对于残疾赔偿金，因张兆厚综合伤残等级为6级，故应按22944元／年计算10年。对于精神损害抚慰金，因张兆厚综合伤残等级为6级，故酌定为25000元。被抚养人生活费及住院伙食补助费计算，尚属合理，应予认可。综上，经审核，张兆厚的各项赔偿费用为：医疗费91258.99元、误工费66911.26元、护理费14400元、交通费144.50元、住院伙食补助费1872元、营养费2700元、残疾赔偿金229440元、精神损害抚慰金25000元、被抚养人生活费138784.33元，共计570511.08元。因朱军支付给张兆厚的医疗费为10000元。上述款项相抵扣后，朱军尚应支付张兆厚各项赔偿款560511.08元。据此一审法院判决：一、朱军应于判决发生法律效力后立即支付张兆厚各项赔偿款560511.08元。二、驳回张兆厚的其他诉讼请求。
张兆厚不服一审判决，向无锡市中级人民法院提起上诉称：华毅公司与朱军之间签订的委托安装协议性质应为委托代理协议，两者之间是委托代理关系，应承担连带赔偿责任。退一步讲，即使两者之间是承揽关系，由于灰库设备安装需要相应的资质，而朱军不具备相应的资质，华毅公司也存在选任和指示不当的过错，应承担相应的赔偿责任。另外，其购买白蛋白的费用5200元及其因进行伤残鉴定而花费的交通费1200元，法院应予支持。请求二审法院撤销一审判决，改判华毅公司与朱军连带赔偿上诉人医疗费等566911.08元。诉讼费用由被上诉人承担。
朱军不服一审判决，向无锡市中级人民法院提起上诉称：一审判决认定其与华毅公司之间是承揽关系错误，其和华毅公司之间应当是雇佣关系或劳动关系。退一万步讲，即使其和华毅公司之间存在承揽关系，华毅公司明知其无机电设备安装资质还与其签订所谓的安装委托协议，也存在选任和指示不当的过错，亦应承担相应的赔偿责任，一审判决其承担全部责任，属适用法律不当。另外，张兆厚为农村户口，一审判决按城镇居民标准赔偿没有法律依据。即使已经撤县改区，并不代表区下都属于城镇居民，需提供失地农民的相关证明。请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人朱军不承担赔偿责任。诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人华毅公司答辩称：根据无锡市滨湖区劳动争议仲裁委员会与人民法院已生效的法律文书，其与张兆厚之间无任何法律关系，故其对张兆厚没有赔偿的义务。由于灰库设备安装对资质没有特别要求，故其将灰库设备安装发包给朱军并无不当。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
江苏省无锡市中级人民法院二审认为，本案中，关于朱军与华毅公司之间是何法律关系的问题，根据朱军与华毅公司签订的委托安装协议的内容及朱军在工程完工后需开具相应的安装发票可以看出，该协议性质属于承揽合同。协议约定朱军一方按照华毅公司的要求完成安装工作，交付工作成果，华毅公司给付朱军一方报酬，双方之间符合承揽关系的法律特征，故原审判决对此定性正确。上诉人朱军主张其和华毅公司之间为雇佣关系或劳动关系，上诉人张兆厚主张朱军和华毅公司之间是委托代理关系，但朱军与张兆厚均未提供相应的证据证明自己的主张，二审法院不予采纳。关于灰库卸料设备的安装是否需要相应资质的问题，一审法院已向国家电力监管委员会江苏电监办资质处（资质中心）进行了咨询，得到的明确答复是：电厂的灰库卸料设备不需要领取承装（修、试）电力设施许可证。故此设备不受《承装（修、试）电力设施许可证管理办法》的调整。上诉人张兆厚与朱军主张灰库卸料设备的安装需要资质，于法无据，二审法院不予采信。华毅公司将灰库卸料设备的安装交由朱军完成，不存在选任和指示不当的过错，无须承担赔偿责任。关于张兆厚是按城镇居民还是按农村居民标准赔偿问题，虽然张兆厚为农村居民，但因张兆厚自1983年其父退休后接班在江苏泗阳县新桥煤矿工作，当地村委在土地调整时未分配给张兆厚承包土地。1998年煤矿倒闭后，张兆厚又长期在外�工，受伤时正在滕州热电公司工地从事安装工作，主要收入来源地为城市。据此，一审法院按城镇居民标准计算张兆厚的残疾赔偿金与被扶养人生活费并无不当。上诉人朱军主张对张兆厚按农村居民标准赔偿，与法相悖，二审法院不予采纳。关于医疗费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。张兆厚上诉主张“人血白蛋白”费用5200元，但其提供的中国人民解放军第九七医院医务处证明，仅能证明其自购了“人血白蛋白”12支，无法证明其系根据医嘱购买及使用“人血白蛋白”的合理性与必要性，本院不予支持。关于交通费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。上诉人张兆厚主张其因进行伤残鉴定而花费交通费1200元，其提供的凭据为加油费和高速公路费，不符合法律规定，二审法院亦不予支持。
综上，无锡市中级人民法院作出（2011）锡民终字第0723号民事判决：驳回上诉，维持原判。
江苏省人民检察院抗诉认为，无锡市中级人民法院作出的（2011）锡民终字第0723号民事判决，适用法律错误。理由是：1、从事电厂灰库卸料设备安装应当具有相关专业资质。本案灰库卸料设备，包括气化风机综合电控箱、30KW空气电加热器以及搅拌机电加热器等，属电气、仪表范畴，具有专业性，涉及人身财产安全，故上述设备的安装应当具备相应的施工资质�江苏电监办资质处（资质中心）对一审法院的答复，只表明电厂灰库卸料设备不受《承装（修、试）电力设施许可证管理办法》的调整，该设备不需要领取承装（修、试）电力设施许可证。而判决据此认定从事该设备安装不需要电力设施许可证以外的其他任何施工资质，显然有误；江苏省住房和城乡建设厅对此问题的复函应作为本案的新证据，该复函明确：“从事电厂的灰库卸料设备的安装，需要取得电力工程施工相关专业资质”。因此，从事本案电厂灰库卸料设备安装应当具备相应的资质。2、华毅公司存在选任和指示过失，依法应当对张兆厚的人身损害承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定�人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，本案华毅公司通过签订《委托安装协议》，将应当具备相应资质的灰库卸料设备安装工程交由朱军完成，其对于朱军及其所雇佣的张兆厚等自然人不具有相应的施工资质这一事实，应当知晓。在履行合同过程中，朱军又按照华毅公司的要求进行管线铺设。在检察机关调查期间，华毅公司亦认可管线铺设属于原《委托安装协议》的履行内容，且管线铺设与灰库设备安装是一体的，属于灰库卸料设备的配套设施，需连续完成。因此，华毅公司作为定作人在承揽人的选任及其工作的指示方面均有过失。因张兆厚在从事上述承揽活动过程中受伤，故华毅公司依法应当对张兆厚的人身损害承担相应的赔偿责任。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二百零八条第一款之规定，对本案�出抗诉，请求依法再审。
本院再审过程中张兆厚、朱军同意检察机关的抗诉意见。
被申诉人华毅公司答辩称，原一审、二审查明的事实清楚，适用法律是正确的，检察机关的抗诉理由不能成立。
本院再审查明，2014年5月20日，江苏省人民检察院致函咨询江苏省住房和城乡建设厅，载明：从事电厂的灰库卸料设备的安装，是否需要相应的资质？（注“灰库是用于存放火力电厂排出的干粉煤灰，并配置有防止扬尘的除尘和进灰、卸灰设备的密闭容器。灰库卸料设备是将灰库中的灰尘排出灰库的机械装置）。2014年5月21日，江苏省住房和城乡建设厅向江苏省人民检察院复函：“根据《建筑业企业资质管理规定》以及《建筑业企业资质等级标准》，从事电厂的灰库卸料设备的安装，需要取得电力工程施工相关专业资质”。再审查明的其他事实与原审查明事实一致�
根据检察机关的抗诉理由和张兆厚在再审中的申诉意见，本案再审的争议焦点为：华毅公司是否应当与朱军对张兆厚的损害承担连带责任。
本院再审认为，华毅公司从江苏国泰新能源科技有限公司承接了滕州热电公司的第2个灰库的卸料设备制造与安装工程后，通过与朱军签订委托安装协议的形式将工程的安装部分分包给朱军完成。结合华毅公司法定代表人浦忠在检察机关调查期间的陈述，其认可管线铺设工作属于《委托安装协议》的工作内容，且管线铺设与灰库设备安装是一体的，属于灰库卸料设备的配套设施，需连续完成。因此本案中朱军负责实施的工程不仅包括灰库设备的安装，还包括相应的管线铺设工作。根据检察机关在再审中提交的江苏省住房和城乡建设厅的复函，从事电厂的灰库卸料设备的安装，需要取得电力工程施工相关专业资质，华毅公司在未对朱军的身份以及施工资质进行审查的情形下，将工程分包给无相关资质的自然人朱军组织施工，对于朱军个人不具备施工资质，其应是明知的，主观上存在过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，对于朱军的雇佣人员张兆厚在从事本案所涉的工程铺设管线中被工地的高压线间接击伤造成的损害，华毅公司应当与雇主朱军承担连带责任。
综上，基于本案出现的新证据，检察机关与申诉人张兆厚要求华毅公司与朱军承担连带赔偿责任的主张成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适�法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销江苏省无锡市中级人民法院（2011）锡民终字第0723号民事判决；
二、变更江苏省无锡市滨湖区人民法院（2010）锡滨太民初字第0580判决第一项，即朱军于本判决发生法律效力后十日内支付张兆厚各项赔偿款560511.08元，无锡华毅电力设备有限公司对朱军的上述债务承担连带赔偿责任；
三、维持江苏省无锡市滨湖区人民法院（2010）锡滨太民初字第0580判决第二项，即驳回张兆厚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3626元，鉴定费1600元，共计5226元，由张兆厚负担686元�由朱军、无锡华毅电力设备有限公司共同负担4540元；二审案件受理费3626元，由张兆厚负担300元，由朱军、无锡华毅电力设备有限公司共同负担3326元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 洪
代理审判员 施建红
代理审判员 丁晓苏
二〇一五年二月十五日
书 记 员 张敏慧