浙江省三门县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）台三商初字第1150号
原告（反诉被告）：包卫亮。
委托代理人：王敏，三门县海游法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）：新天一集团有限公司。住所地：台州市椒江区前所下浦大转盘。
法定代表人：葛昌雨，系该公司董事长。
委托代理人：吴加雨，浙江持正律师事务所律师。
委托代理人：梅文婷，浙江持正律师事务所律师。
原告（反诉被告，以下均称原告）包卫亮为与被告（反诉原告，以下均称被告）新天一集团有限公司（以下简称新天一公司）买卖合同纠纷一案，于2015年8月7日向本院提起诉讼。本院于同日受理。2014年9月18日，被告新天一公司向本院提起反诉，本院于同日受理后，依法组成了合议庭。审理过程中，当事人分两次共申请庭外和解期限两个半月，本院予以准许，因双方当事人在期限内无法达成和解，本院依法恢复审理。本案于2015年10月28日公开开庭进行了审理。原告包卫亮的委托代理人王敏到庭参加诉讼，被告新天一公司的委托代理人吴加雨、梅文婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告包卫亮起诉称：2015年3月8日，被告新天一公司在三门枫坑工业园因承包万金山国际公馆建设工程需要，与原告签订了一份《钢材买卖协议书》。协议约定：1、被告向原告购买建筑用钢材4000吨；2、钢材型号为西城、中天两种品牌，如西城、中天两种品牌缺货，被告同意用其他品牌钢材代替，以上品牌钢材必须达到国际要求；3、钢材价格按杭州市地区“我的钢铁网”当天价格结算，加运费80元／吨及利润120元／吨，含税，具体以送货单确定的价格为准；4、付款方式：由原告为被告垫付资金2000000元，垫资4个月，垫资期间利息按月息0.6%计算，垫资满后如继续发货，被告提前三天通知原告并将要发的货款打到原告帐户，原告必须在三天内发货；5、如一方违约，应给付另一方违约金，违约金为合同标的总额的20%，造成损失的另应赔偿损失，并承担实现债权的所有费用。协议生效后，原告依约履行了协议确定的各项义务，截至2015年5月8日，原告发给被告钢材990.704吨，货款合计2684661.51元。被告通过银行转账方式于2015年4月30日支付了200000元，于2015年5月8日支付了500000元，合计支付给原告货款700000元。原告给被告垫资了2000000元后，根据协议约定，垫资满后如继续发货，被告应提前三天通知原告，并将货款汇到原告账户，原告收到货款后必须在三天内发货给被告。然原告给被告垫资满后，被告却没有履行合同确定的各项义务，且到别处进货，并于2015年5月18日单方解除合同。故请求判令：一、被告及时支付原告货款1984661.51元，并按照月利率0.6%支付自2015年4月1日起至付清之日止的利息；二、被告向原告支付按合同约定未履行标的总额20%计算的违约金1564833.92元；三、被告赔偿原告实现债权费用80000元；四、本案诉讼费用由被告承担。
被告新天一公司答辩并反诉称：1、关于利息损失，应当在原告垫资达到2000000元之后才能开始计算利息，原告的垫资在2015年4月26日才达到2000000元，而且在2015年5月18日被告发出解除协议函之后，由于原告的过错而未来结账，所以2015年5月18日后不应计算利息损失；2、关于实现债权费用，在被告通知原告来结账的情况下，由于原告自身的原因导致债权至今没有实现，责任应由原告自行承担。另外，对原告诉称的以下事实无异议：1、2015年3月8日双方签订《钢材买卖协议书》及约定的权利义务；2、截至2015年5月8日，原告共发货给被告990.704吨钢材，具体的发货时间、数额等见发货清单。但被告认为本案的违约方应是原告，对此被告提起反诉，事实及理由如下：原告在最后一期送给被告的钢材是用凌钢或者柳钢的品牌来替代协议约定的西城或中天品牌的钢材，按照协议约定，只有西城或中天两种钢材品牌都缺货的情况下，才允许使用达到国际要求的其他品牌代替。原告的这种行为，已经违反了彼此的约定，故被告于2015年5月18日发函解除协议，交予原告的一位姓金的销售人员签收，并要求原告至被告处结清货款，而原告却一直置之不理；按照协议第七条的约定，原、被告双方应遵守本协议的有关规定，如一方违约，应给付另一方违约金，违约金为合同标的总额的20%，造成损失的另应赔偿损失，并承担实现债权的所有费用。而协议约定购买4000吨钢材，按照现在实际发生的交易价格，暂定标的总额为10839409.2元（2684661.51元／990.704吨＊4000吨=10839409.2元）。因此，原告应支付给被告违约金2167882元（10839409.2元＊20%=2167882元）。综上所述，原告不按合同约定提供品牌钢材，已构成违约，依法应向被告支付违约金。故请求判令：一、原告向被告支付违约金2167882元；二、反诉案件受理费由原告承担。
原告包卫亮针对被告新天一公司的反诉答辩称：被告的反诉理由不符合事实，并且没有任何法律依据，理由如下：1、原告发给被告的钢材均为西城或中天两种品牌的钢材，并没有其他品牌钢材，有被告指定的工作人员陈彩腾、卢兆兵签字确认的送货单为凭。2、双方签订的《钢材买卖协议书》第二条明确约定“如西城、中天两种品牌缺货被告同意用其它品牌钢材代替，以上品牌钢材必需达到国际要求”，故原告根本没有必要用套牌的方式去滥竽充数。同时，《钢材买卖协议书》第六条约定“建筑用钢材质量试拉合格。被告在试用前应先试拉后使用。如试拉不合格，被告应及时退还给原告，所造成的损失由原告承担。如被告在试用前不试拉，则今后出现质量问题由被告承担，与原告无关”。由此，如果原告发给被告的不是西城或中天两种品牌的钢材，被告发现后为什么使用了该批钢材而不根据约定退回给原告。3、原告依约履行《钢材购买协议书》，并没有欺诈行为。相反，被告存在欺诈行为，套取原告垫付资金，在资金到位后，又单方终止协议。之后，被告到他处购买钢材，争取别人的垫付资金，以达到套用别人的资金用于公司运作的目的。而且，原告多次要求被告支付垫付的货款，被告均以各种理由搪塞，毫无支付之诚意。
原告包卫亮为支持自己的诉讼主张，向本院提供了以下证据：
证据一、《钢材买卖协议书》原件一份，拟证明2015年3月8日，被告在三门枫坑工业园区因承包万金山国际公馆建设工程需要，与原告签订了一份购买4000吨建筑用钢材的买卖协议，并约定了双方权利义务的事实。
被告新天一公司质证认为：对该证据的真实性、合法性无异议。但《钢材买卖协议书》第二条明确约定，如西城、中天两种品牌缺货，须经甲方（被告）同意用其他品牌钢材代替，但原告使用西城、中天以外的品牌未经被告同意。
证据二、送货单原件十六张，拟证明原告依约履行了合同所确定的各项义务的事实。
被告新天一公司对该证据无异议。
证据三、信函原件一份，拟证明被告于2015年5月18日单方解除合同的事实。
被告新天一公司质证认为：对该信函的内容及送达时间没有异议。但对证明内容有异议，该信函的内容很明确是原告未按约定交付中天品牌的钢材，故被告提出终止合同，要求原告来结清货款，证明原告违约的事实。
证据四、照片原件五份，拟证明被告单方解除合同到别处进货的事实。
被告新天一公司质证认为：对该照片的真实性没有异议。但这是在解除合同以后，被告需要重新进货，2015年6月13由他方供货，并不能证明被告违约的事实。
证据五、增值税发票原件九份及个人结算业务申请书原件一份，拟证明原告支付了实现债权费用80000元的事实。
被告新天一公司质证认为：对真实性及数额没有异议。但对关联性有异议，2015年5月18日被告已经发函通知原告要求结账，但原告自己不与被告结账反而起诉，原告不用合理的实现债权手段，却以起诉至法院来解决，该笔费用是原告造成的，不应由被告承担。
被告新天一公司为证明自己的主张，针对本诉及反诉，向本院提交了下列证据：
证据六、《钢材买卖协议书》原件一份，拟证明：1、双方合同约定用的钢材为西城、中天两种品牌的事实；2、证明约定违约金为合同标的总额的20%的事实；3、根据合同第四条的约定利息应该在垫付资金全部到位的情况下才能开始计算。
原告包卫亮质证认为：对协议书的三性无异议，但对利息部分的证明内容有异议，利息应该从原告垫资之日起开始计算。
证据七、照片原件七张，拟证明原告提供的钢材挂牌中天品牌，实际非中天品牌钢材的事实。说明一下，钢筋上如果是中天就会有CZG的标记，西城的是XG或者是XGG，而原告提交的货有4LG25（柳钢或者凌钢）标记而并非中天、西城。
原告包卫亮质证认为：对证据的三性均有异议，因为该照片不能证明是原告提供给被告的钢材。
证据八、信函复印件一份，拟证明原告的销售人员签字认可挂牌行为及同时明确了要求原告结算货款的事实。
原告包卫亮质证认为：该函件不能证明原告提供给被告的钢材不是中天、西城品牌，反而证明被告单方解除协议，从其他地方购买钢材的事实。
根据原、被告举证、质证意见，本院认证如下：
一、对于原告提供的证据一至五，由于被告对证据的真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性均予以采信。
二、对于被告提供的证据。
1、对于被告提供的证据六《钢材买卖协议书》原件即原告的证据一、证据八信函复印件即原告提供的证据三，由于原告对证据的真实性均无异议，故本院均予以采信。
2、对于被告提供的证据七，即照片原件七份，本院认为，由于被告对该证据的真实性提出异议，且该照片系孤证，虽然被告发给原告的信函中提到原告未按合同约定的钢材品牌发货，但并没有得到原告的确认，故在被告没有提供其他有效证据予以佐证的情况下，该照片无法证明待证事实，本院不予采信。
本院经审理，认定事实如下：2015年3月8日，被告新天一公司因承包的万金山国际公馆建设工程建设需要，与原告包卫亮签订了一份《钢材买卖协议书》。协议对以下内容进行了约定：一、被告（甲方）向原告（乙方）购买建筑用钢材4000吨。二、建筑用钢材型号为西城、中天两种品牌，如西城、中天两种品牌缺货，被告同意用其他品牌钢材代替，以上品牌钢材必须达到国际要求。钢材重量以材积计算。三、建筑用钢材价格按杭州市地区“我的钢铁网”当天价格结算，加运费80元／吨、加利润120元／吨，含税。具体以送货单确定的价格为准。四、付款方式：由原告为被告垫付资金2000000元，垫资4个月，垫资期间利息按月利率0.6%计算。垫资满后如继续发货，被告提前三天通知原告并将货款打入原告帐户，原告必须在三天内发货。另外，双方在协议第七条约定：如一方违约，应给付另一方违约金，违约金为合同标的总额的20%，造成损失的另应赔偿损失，并承担实现债权的所有费用。协议签订后，截至2015年5月8日，原告发给被告钢材990.704吨，合计货款2684661.51元。被告于2015年4月30日支付了货款200000元，于2015年5月8日支付了货款500000元。后在合同履行过程中，双方发生争议，2015年5月18日，被告向原告发送了解除合同的信函。2015年8月7日，原告起诉至本院，后被告提起反诉。
本院认为：本案的争议焦点在于被告是否可以原告没有按照《钢材买卖协议书》中约定的品牌发货构成违约而解除合同。被告新天一公司辨称，原告在最后一期发送给被告的钢材是用其他品牌替代协议约定的西城或中天品牌的钢材，按照协议约定，只有西城或中天两种钢材品牌都缺货的情况下，才允许使用达到国际要求的其他品牌代替，原告的这种行为，已经违反了约定，故被告有权解除合同。但由于被告没有提供相应有效的证据证明自己的这一主张，应当承担举证不能的法律后果，另外，即便原告在最后一期发货中存在用其他品牌替代西城或中天品牌钢材的行为，由于原、被告在协议中约定，在缺货时，经被告同意，原告可以用其他品牌的钢材进行代替，因此，如果被告不同意，被告首先应当催告原告进行更换，而不是直接解除合同。综上，本院认定被告主张原告违约要求解除合同的理由不成立。本院认为，原、被告之间的买卖关系合法有效，受法律保护。被告新天一公司作为买受人，在向原告包卫亮购买了货物后，没有及时支付货款，其行为显属违约，应当承担本案的违约责任，故原告要求被告支付货款1984661.51元的诉讼请求合法有理，本院予以支持。对于原告要求被告按照月利率0.6%支付自2015年4月1日起至付清之日止的利息的诉讼请求，由于原、被告对利息的起算时间存在争议，本院认为，双方在协议中明确约定，由原告为被告垫付资金2000000元，垫资4个月，垫资期间利息按照月利率0.6%计算，因此，利息应当理解为从原告开始垫资时起算。但由于各批钢材的交付时间不同，且从交付的时间进行分析，至2015年4月15日，原告的垫资额达到1000000元，而垫资大多发生在该日期的前后，故本院认为，为了计算方便，利息的起算日期从2015年4月15日开始计算比较合理。对于被告提出的应当在2015年4月26日原告垫资达到2000000元之后才能开始计算利息的答辩意见，由于与协议约定的内容不符，本院不予采纳。对于原告要求被告支付按未履行标的总额20%计算的违约金1564833.92元并赔偿原告实现债权费用80000元的诉讼请求，本院认为，由于被告新天一公司在不存在法定及约定解除事由的情形下单方要求解除合同，属于擅自解除合同，其行为构成违约，应当承担相应的违约责任。对于违约金的数额，在审理过程中，经本院释明后被告认为原告请求的违约金过分高于其实际损失，要求予以调整。本院认为，虽然原、被告在买卖协议第七条中约定，违约金按照合同标的总额的20%计算，但《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少；最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”；而本案中，原告的损失主要是预期可得利益的损失，即协议未履行的3009.296吨钢材可以获得的每吨120元的利润损失，合计361115.52元，按照该损失的130%计算，合理的违约金应当为469450.18元。故本院认为，原告要求被告按照未履行标的总额的20%赔偿违约金1564833.92元的诉讼请求过高，本院依法将违约金调整为469450.18元。对于80000元实现债权的费用，由于该费用符合浙江省基层法律服务收费管理办法，且该费用原告已实际支出，故本院也予以支持。对于被告提出的在2015年5月18日被告发出解除协议函之后，由于原告的过错而没来结账，导致债权至今没有实现，所以2015年5月18日后不应计算利息损失，实现债权费用也应由原告自行承担的答辩意见，由于原、被告之间除了货款外，还存在利息、违约金等纠纷没有解决，原告有权通过诉讼的方式解决，故对被告的该答辩意见，本院不予采纳。对于被告反诉要求原告支付违约金2167882元的诉讼请求，由于缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、被告新天一集团有限公司于本判决生效后三十日内支付原告包卫亮货款1984661.51元，该款的利息损失从2015年4月15日起至本判决履行完毕之日止按照月利率0.6%一并计付。
二、被告新天一集团有限公司于本判决生效后三十日内支付原告包卫亮违约金469450.18元。
三、被告新天一集团有限公司于本判决生效后三十日内赔偿原告包卫亮实现债权费用80000元。
四、驳回原告包卫亮的其他诉讼请求。
五、驳回反诉原告新天一集团有限公司的诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费36170元，由原告包卫亮负担8760元，被告新天一集团有限公司负担27410元。反诉案件受理费24140元，由反诉原告新天一集团有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院（如对本诉不服，先预缴上诉案件受理费36170元，如对反诉不服，先预缴上诉案件受理费24140元，上诉案件受理费在提交上诉状时预交，在上诉期内未预交的，应当在上诉期满后七日内预交，逾期不预交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局。账号：19-900001048000225089001。开户行：台州市农行）。
本案申请执行期限为二年
审 判 长 叶未赏
审 判 员 王群华
人民陪审员 何爱娟
二〇一六年四月十五日
代书 记员 章晓东