江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终7770号
上诉人（原审被告）：南京中云图空间信息技术有限公司，住所地江苏省南京经济技术开发区兴智路兴智科技园C栋1703室。
法定代表人：林华桂，该公司总经理。
委托诉讼代理人：夏芬芬，女，该公司行政人事部经理。
委托诉讼代理人：朱亮亮，江苏胜衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨丹，女，汉族，1986年8月5日出生，住江苏省东海县。
委托诉讼代理人：杨思怀，江苏东帝律师事务所律师。
上诉人南京中云图空间信息技术有限公司（以下简称中云图公司）因与被上诉人杨丹劳动争议一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院于2017年7月31日作出的（2017）苏0113民初3089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人中云图公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回杨丹的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审法院审理程序违法，应当发回重审。杨丹在一审庭审中变更了其在南京××技术开发区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁申请，而一审法院根据变更后的申请作出判决，系程序违法，应当依法撤销，发回重审。杨丹在一审立案的诉讼请求为：（1）判令中云图公司继续履行与其签订的劳动合同；（2）判令中云图公司支付2017年5月2日起至恢复履行劳动合同期间的工资。该诉讼请求与其在仲裁委员会提出的请求是一致的，而一审的庭审中却变更为：（1）撤销中云图公司解除劳动合同决定，确认双方之间现仍存在劳动关系；（2）判令中云图公司支付2017年5月22日起暂计至2017年7月18日（开庭当日）期间的工资，按6500元/月计算，共计13000元。上诉人认为，杨丹的诉讼请求与其在仲裁时提出的请求不一致，应当视为是两个不同的劳动争议案件，变更后的诉讼请求没有经过仲裁前置程序。一审法院对没有经过仲裁前置程序的劳动案件进行审理，系程序违法。2.一审中杨丹刻意隐瞒2016年7月7日签署的新劳动合同，致使一审法院认定基本事实错误。杨丹2016年4月7日入职，并于当日签署劳动合同，合同期限至2019年4月6日，岗位为技术岗位的数据处理，试用期工资每月5200元，转正后采用基本工资和绩效工资。2016年7月7日，双方签署一份新劳动合同，杨丹的岗位也相应的进行了变化，工作岗位为“企宣”，基本工资为每月2500元，绩效工资发放办法按杨丹的业绩和上诉人的相关规定考核确定。在仲裁及一审程序中，杨丹刻意隐瞒了这一重要证据，而中云图公司也因人事经理变动，在一审中未找到2016年7月7日的劳动合同。杨丹按照新劳动合同的规定进行工作，工资也按照新劳动合同计发。一审法院根据2016年4月7日双方签订的劳动合同作出事实认定，明显属于认定基本事实错误。3.工资支付标准认定错误。上诉人是依据劳动合同法规定解除劳动合同，已发送解除通知，杨丹也已经签收，程序上已经解除，双方均已认定劳动合同解除事实已经成立。解除通知下发后，杨丹一直未到公司上班，也已经用实际行为证明其认可双方关系已经解除。综合以上两种情况，上诉人已经合法解除劳动关系，且双方均已事实上解除，不应当支付其任何工资。退一步讲，即使劳动合同没有解除，也不应当按照全勤工资每月6500元的标准计发工资，杨丹自2016年5月21日起就未工作，按照双方2016年7月7日签订的劳动合同约定，其绩效工资当然就不存在，只能领取合同约定的基本工资2500元。一审法院却按照原正常工作时间的工资标准6500元/月，判决上诉人赔偿12350元，显然不公。上诉人2017年5月23日向杨丹发送解除通知，该通知中“要求杨丹2017年5月30日办理离职手续”，杨丹对此即使有异议，认为解除不合法，也应当在公司给予的结算时间内，正常考勤上班，履行自己的劳动义务。但其没有提供正常工作，对工资损失也存在过错。故一审法院应当按照最低工资计算，才符合公平原则。4.上诉人与杨丹解除劳动合同具有合法依据。上诉人因自身经营情况恶化，企划部门问题更为严重，故公司管理层多次磋商撤销该部门，并最终达成书面一致意见。由于上诉人的人事经理变动，工作材料递交不畅，新的人事经理不太了解情况。一审中，杨丹也承认确实该部门已经撤销。一审法院在明知该公司部门已经不存在的情况下，还要求撤销解除劳动合同的决定，继续履行不能客观已无法履行的合同，显然错误。上诉人解除通知上解除的是双方2016年4月7日签署的劳动合同，而2016年7月7日双方又签署了新劳动合同，2016年4月7日的合同本来就因新劳动合同生效及履行，而终止失效，故不存在解除劳动合同决定无效的问题。上诉人决定撤销企划部门后，多次找杨丹磋商解除事宜，虽没有书面材料，但却有公司员工知悉、参与。上诉人解除劳动合同，不论该合同是新的或旧的，都具有劳动合同法规定的合法依据。且上诉人一直愿意按照劳动合同法的标准支付杨丹经济补偿金。
被上诉人杨丹辩称：1.一审法院审理程序合法。仲裁委员会作出的不予受理决定是对全案不予受理，并不是针对某一个仲裁请求，法律没有规定向法院起诉的请求必须和仲裁请求完全一致。一审法院依职权释明后，被上诉人当庭变更了诉讼请求，且只是文字表达上的变化，实际意思并未变更，不存在一审程序违法的问题。2.一审认定事实正确。中云图公司提出2016年7月7日又签订一份劳动合同，所谓的第二份劳动合同中云图公司在一审中从未提出过，被上诉人也没有见到过。双方实际履行的是第一份劳动合同，被上诉人也提供了解除前一年的工资明细，每月工资为6500元，和第一份劳动合同的内容吻合。中云图公司提出的解除劳动合同的理由不能成立。中云图公司单方解除劳动合同，属于无效的民事行为，双方劳动关系仍然存续，应该继续发放被上诉人从解除劳动合同之日计算到一审开庭之日的工资，一审开庭之后的工资被上诉人保留再主张的权利。
杨丹向一审法院提出诉讼请求：1.中云图公司继续履行与杨丹签订的劳动合同；2.中云图向杨丹支付2017年5月22日起至恢复履行劳动合同期间的工资。后变更诉请为：1.撤销中云图公司解除劳动合同决定，确认双方之间仍存在劳动关系；2.中云图公司支付2017年5月22日起暂计至2017年7月18日（开庭当日）期间的工资，按6500元/月计算，共计13000元。
一审法院对双方无争议的事实查明如下：
杨丹2016年4月7日入职中云图公司工作，双方劳动合同约定期限至2019年4月，工作内容为技术岗位从事数据处理，试用期工资5200元/月，转正后采用基本工资和绩效工资相结合的分配办法，基本工资为5200元/月。杨丹后担任中云图公司企划部主管。2017年5月22日，中云图公司向杨丹发出解除劳动合同通知，解除理由为：因公司经营状况问题，现要取消企划部。解除日期为5月22日。杨丹向南京××技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项为继续履行劳动合同至合同期满。该仲裁委员会于5月23日作出不予受理通知书。后杨丹诉至一审法院。
本案审理过程中，中云图公司认可公司现仍有数据处理岗位；认可杨丹离职前每月税前综合应发工资为6500元。
上述事实，有当事人双方当庭陈述，杨丹提交的劳动合同、解除劳动合同通知、仲裁不予受理通知书等证据证实。
一审法院对双方有争议的事实分析和认证如下：
杨丹陈述，中云图公司企划部不在，但工作内容还在，单位已经把我的活给别人干了。中云图公司不予认可，但就企划部撤销的原因、是否与杨丹协商过变更劳动合同、双方劳动合同是否能够继续履行均未能举证。
一审法院认为，对于杨丹先前所在部门取消的原因、劳动合同是否可以变更、是否可以继续履行，中云图公司均举证不能，故中云图公司解除与杨丹劳动合同缺乏事实依据。中云图公司数据处理岗位现仍然存在，中云图公司仍可另行安排杨丹工作。因此，中云图公司属违法解除劳动合同，杨丹可选择要求继续履行合同。
关于杨丹各项诉请，一审法院认定如下：
1.撤销中云图公司解除劳动合同决定，确认当事人双方之间现仍存在劳动关系。符合法律规定，应予支持；
2.支付2017年5月22日起暂计至2017年7月18日（开庭当日）期间的工资，按6500元/月计算，共计13000元。一审法院认为，双方劳动关系存续期间，中云图公司无正当理由拒不安排杨丹工作，应按原工资标准支付杨丹工资。中云图公司确认杨丹税前应发工资为6500元，与杨丹主张的标准一致。一审法院根据杨丹主张的具体时间确定该诉请数额为12350元（6500元×1.9）。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、撤销中云图公司解除与杨丹劳动合同的决定，确认双方之间现仍存在劳动关系；二、中云图公司于判决生效之日起五日内支付杨丹工资12350元。如当事人未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免予收取。
本院审理期间，上诉人中云图公司对一审法院查明杨丹税前月工资6500元的事实持有异议，认为2017年3月以后杨丹不应享有绩效工资，上诉人因财务部门核算错误，多发了杨丹绩效工资，对一审法院查明的其他双方无争议事实不持异议。被上诉人杨丹对一审法院查明双方无争议的事实不持异议。本院对当事人双方均无异议的事实予以确认。
二审中，上诉人中云图公司提交以下证据：
证据1.2016年7月7日上诉人与杨丹签订的劳动合同，期限自2016年7月7日至2019年7月6日，基本工资为每月2500元，绩效工资考核办法按乙方（杨丹）的业绩和甲方（中云图公司）依法制定的相关规定考核确定，试用期自2016年7月7日至2016年10月6日，证明杨丹的工资组成为基本工资2500元/月，再加上绩效工资；
证据2.2016年5月到2017年4月的工资明细，证明上诉人是按照调整以后的项目发放工资的，杨丹没有上班，应该只发放基本工资，且调整后没有绩效工资了，一审按照6500元来认定工资标准过高；
证据3.公司撤销企划部门和员工协商工作的报告，证明上诉人因为经营困难，决定撤销企划部门，和杨丹协商调岗的过程；
证据4.2017年3月12日董事会决议，证明上诉人因为经营困难，经过董事会决议通过撤销企划部门；
证据5.2017年5月22日上诉人的前人事经理秦芳和杨丹的QQ聊天记录，证明在解除劳动合同前，双方就调岗进行了协商，但没有达成一致。
被上诉人杨丹质证认为：对证据1的真实性予以确认，但该份劳动合同是为了缴纳社会保险才签订的，该合同还约定试用期为2016年7月7日至2016年10月6日，试用期工资为2500元，与实际履行情况不一致，双方实际履行的是2016年4月7日的劳动合同。证据2的工资明细没有被上诉人的签字，系中云图公司单方制作的，应当以被上诉人一审提交的银行交易明细及个税清单为准。证据3的真实性不认可，被上诉人没有见过该报告，中云图公司也没有跟被上诉人协商过。证据4的真实性有异议，没有经过被上诉人签字确认。证据5的真实性认可，但聊天记录的内容是中云图公司要解除劳动合同给被上诉人赔偿，被上诉人不希望解除。
被上诉人杨丹提交2017年3月22日、3月28日及7月17日的邮件，其中2017年3月22日的是中云图公司蔡总发送给被上诉人的企划部工作规划，7月17日的邮件是某知识产权服务平台发送给被上诉人关于中云图公司商标注册事宜的邮件，证明中云图公司的企划部工作一直在进行，该部门并没有撤销。上诉人中云图公司质证认为，上诉人在2017年3月确实已撤销企划部，7月份只是剩余一些扫尾工作没有完成。
本院另查明，根据杨丹一审提交的银行交易明细记载，中云图公司实际发放杨丹2016年4月至2017年5月工资数额分别为：4392.4元、4668.62元、4908.81元、5790.31元、4967.65元、5687.65元、6047.65元、5687.65元、5687.65元、5732.65元、5375.76元、5642.65元、5687.65元、4514.60元。
另，杨丹陈述，如果继续履行劳动合同，其可以从事其他岗位的工作。
以上事实有银行交易明细、当事人陈述等证据予以证实。
本案二审的争议焦点为：1.杨丹的诉讼请求是否经仲裁前置程序；2.中云图公司与杨丹解除劳动合同是否合法；3.杨丹要求中云图公司支付2017年5月22日至2017年7月18日的工资，是否具有事实和法律依据。
关于第1项争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，杨丹向南京××技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时的申诉请求为“继续履行劳动合同至合同期满”，其在一审中提出的撤销解除劳动合同决定，确认双方之间仍存在劳动关系以及支付劳动合同继续履行期间工资的诉讼请求，均与其在仲裁期间提出的请求具有不可分性，一审法院合并进行审理，符合法律规定。
关于第2项争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项则规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，中云图公司主张因经营严重恶化，撤销企划部门，故与杨丹解除劳动合同，其提交的董事会决议仅能证明其作出撤销企划部门决定的过程，不能反映出其撤销企划部门的客观原因，其提交的聊天记录中中云图公司与杨丹仅就解除劳动合同方式进行协商，未涉及岗位的变更，综上，中云图公司提交的证据不足以证明其与杨丹解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，应当承担举证不利的法律后果，本院认定中云图公司与杨丹解除劳动合同的行为，缺乏事实和法律依据，系违法解除。
关于第3项争议焦点。本案中，中云图公司虽提交了其与杨丹2016年7月7日签订的劳动合同，但该劳动合同中载明的试用期期间及工资发放与实际履行情况不一致，故本院采信杨丹的主张，认定双方实际履行的为2016年4月7日签订的劳动合同（期限自2016年4月7日至2019年4月6日）。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本院认为，中云图公司违法解除劳动合同，杨丹有权要求继续履行劳动合同，中云图公司提交的董事会决议不足以证明其与杨丹存在不能继续履行劳动合同的情形，一审法院判决撤销中云图公司解除劳动合同的决定，认定双方劳动关系继续存续，具有事实和法律依据，本院予以维持。用人单位开除、除名、辞退或解除劳动合同的处理决定被依法撤销后，应当按照劳动者的原工资标准赔偿劳动者的损失。因双方处于诉讼期间，杨丹未提供劳动的原因不能归责于其，中云图公司应当根据杨丹的原工资标准向杨丹支付劳动合同继续履行期间的损失。现中云图公司在一审中认可杨丹的应发工资标准为6500元/月，其二审提交的工资表也未有劳动者签字，其应当依法向杨丹支付2017年5月22日至2017年7月18日的工资损失12350元。
综上，中云图公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 袁奕炜
审判员 毕艳红
审判员 吴晓静
二〇一七年十一月二十二日
书记员 尹 琪