江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终2158号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司东台支公司，住所地江苏省东台市。
负责人：栾立斌，经理。
被上诉人（原审原告）：陶锦英（刘某之妻），女，1950年12月27日生，汉族，住江苏省海安县。
被上诉人（原审原告）：刘义明（刘某长子），男，1970年1月21日生，汉族，住江苏省海安县。
被上诉人（原审原告）：刘义华（刘某次子），男，1972年1月25日生，汉族，住河南省栾川县。
被上诉人（原审被告）：丁立辉，男，1970年2月7日生，汉族，住江苏省东台市。
原审第三人：紫金财产保险股份有限公司，住所地江苏省南京市建邺区。
法定代表人：李明耀，总经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司东台支公司（以下简称人民保险公司）因与被上诉人陶锦英、刘义明、刘义华、丁立辉，原审第三人紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省海安县人民法院（2018）苏0621民初964号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
人民保险公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：人民保险公司与丁立辉间的三者险保险合同约定人民保险公司应按国家基本医疗保险的标准核定医药费的赔偿金额，故受害人刘某住院期间医药费应扣除非医保部分。受害人刘某死亡原因并不完全由于交通事故，其死亡赔偿金的计算应考虑参与度。
被上诉人陶锦英、刘义明、刘义华、丁立辉，原审第三人紫金保险公司未答辩。
陶锦英、刘义明、刘义华向一审法院起诉请求：判令丁立辉、人民保险公司、紫金保险公司赔偿各项损失565738.40元，并承担诉讼费。
一审法院认定事实：2017年10月9日14时05分左右，在204国道海安县墩头镇长格村二十七组，丁立辉驾驶苏Ｊ×××××小型普通客车与陶锦英、刘义明、刘义华的近亲属刘某驾驶的电动三轮车发生交通事故，致刘某受伤，刘某在海安县人民医院治疗后死亡。海安县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定丁立辉、刘某负事故同等责任。另查明，涉案车辆在人民保险公司投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和100万元不计免赔第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），事故发生在保险期限内。
事故发生后，刘某先后四次至海安县人民医院住院治疗，先后花去医疗费205207.10元。2018年1月28日在出院回家途中因呼吸衰竭死亡。事故发生后，丁立辉垫付40000元，人民保险公司垫付10000元，紫金保险公司垫付19232.64元。
2018年3月10日，南通大学附属医院司法鉴定所经一审法院委托对死者刘某的死亡与交通事故之间是否存在因果关系及参与度作出通大附院司鉴所【2018】临鉴字第118号司法鉴定意见书，鉴定意见为，被鉴定人刘某因交通事故致蛛网膜下腔出血、脑室内少量积血、双侧多发肋骨骨折、双侧胸腔积液、左侧气胸、双肺挫伤、左胫腓骨上端骨折等，其死亡与交通事故之间存在因果关系，交通事故参与度为56%-95%。陶锦英、刘义明、刘义华花去鉴定费1800元。
一审法院认为，陶锦英、刘义明、刘义华亲属因发生道路交通事故死亡，其有权获得赔偿，但各个项目的赔偿应有相应的事实依据，其计算标准应当符合法律规定。
陶锦英、刘义明、刘义华主张医疗费205207.10元，根据其提供的病历、出院记录、医疗费发票、用药清单等证据，剔除救护车费380元，支持医疗费204827.10元。人民保险公司抗辩要求扣除15%的非医保用药，因未能举证证明已将免责保险条款向投保人送达和说明，故免责条款对投保人不产生拘束力。也未能举证证明非医保用药的名称、数量以及替代用药的相关依据，故对人民保险公司的抗辩理由，不予采信。
陶锦英、刘义明、刘义华主张伙食补助费1368元、营养费1110元、丧葬费36342元，对方无异议，予以确认。
陶锦英、刘义明、刘义华主张护理费18578.50元【（76天×2人＋35天×1人）×99.35元/天】，保险公司对护理期限及护理人数无异议，参照农业在岗职工平均工资标准，予以支持。
陶锦英、刘义明、刘义华主张死亡赔偿金436220元（43622元/年×10年），人民保险公司对计算标准及年限无异议，予以确认。
陶锦英、刘义明、刘义华主张精神抚慰金50000元，并在交强险范围内优先赔付，结合陶锦英、刘义明、刘义华的年龄、家庭结构、当地平均生活水平等因素，酌情予以支持15000元。
陶锦英、刘义明、刘义华主张参与处理事故人员误工费2086.40元，根据实际情况予以认可。
陶锦英、刘义明、刘义华主张交通费3000元，根据实际情况酌情认可2000元（含救护车费380元）。
陶锦英、刘义明、刘义华主张财产损失2000元，但未能提供维修发票，也未能提供车辆损失的评估报告，而保险公司也未进行定损，对此项主张不予支持。
综上，陶锦英、刘义明、刘义华的总损失包括：医疗费204827.10元、伙食补助费1368元、营养费1110元、丧葬费36342元、护理费18578.50元、死亡赔偿金436220元、精神抚慰金15000元、参与处理事故人员误工费2086.40元、交通费2000元，合计717532元。
本案的争议焦点为陶锦英、刘义明、刘义华主张的死亡赔偿金是否要考虑事故因果关系参与度的问题。当事人之间发生道路交通事故致人死伤的，应当由责任人按照过错责任承担。本案所涉交通事故已经由交警部门作出责任认定，双方均无异议，对交警部门作出的责任认定予以确认。本案中，刘某虽然存在因年老抵抗力下降、组织修复能力减弱的原因，但人身健康的赔偿请求权并不适用健康指数扣减的原则，刘某对其损失的发生并不存在过错，其自身个人体质状况对损害后果的发生虽有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错。鉴定机构出具的因果关系参与度一般不能作为赔偿依据，应由事故责任人对事故损失承担赔偿责任。肇事车辆投保了交强险，陶锦英、刘义明、刘义华的上述损失，扣除交强险限额120000元后（含精神抚慰金15000元），超出交强险范围的损失尚有597532元。因陶锦英、刘义明、刘义华亲属驾驶的非机动车，故酌定人民保险公司在商业险范围内承担60%赔偿责任即358519.20元，合计赔偿各项损失478519.20元。人民保险公司已经垫付10000元，尚应赔偿468519.20元。丁立辉垫付的40000元、第三人紫金保险垫付的19232.64元，陶锦英、刘义明、刘义华应予以返还
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，一审判决：一、中国人民财产保险股份有限公司东台支公司于判决发生法律效力之日起十日内在交强险及商业险范围内赔偿陶锦英、刘义明、刘义华各项损失合计468519.20元。二、陶锦英、刘义明、刘义华于判决发生法律效力之日起十日内返还丁立辉垫付款40000元。三、陶锦英、刘义明、刘义华于判决发生法律效力之日起十日内返还紫金财产保险股份有限公司垫付款19232.64元。四、驳回陶锦英、刘义明、刘义华的其他诉讼请求。案件受理费3228元，减半收取1614元，鉴定费1800元，合计3414元，由陶锦英、刘义明、刘义华和丁立辉各半负担。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，人民保险公司主张扣除非医保医疗费用，其既未能证明有基本医疗保险范围之外的医疗费用，也未能证明该费用在基本医疗保险范围中有无同类药品，其对此应当承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，交通事故中在计算死亡赔偿金是否应当扣减时，应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，人民保险公司主张刘某死亡并不完全由于交通事故，但并未就此提供证据证明，且即便存在其他个人体质方面的因素，也不属于法律规定的过错，不影响本案事实及赔偿责任的认定，对人民保险公司关于死亡赔偿金应考虑参与度的主张不予采信。综上，人民保险公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3228元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司东台支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金 玮
审判员 吕 敏
审判员 杜太光
二〇一八年七月二十六日
书记员 张慧娴