云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民监终字第11号
上诉人（原审原告）杨艳平，男，汉族，1965年9月7日生，住嵩明县。
委托代理人杨雁，云南滇源律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）包广选，男，汉族，1979年3月4日生，住宣威市。
委托代理人范全维，云南榕峰律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人杨艳平与上诉人包广选租赁合同纠纷一案，云南省嵩明县人民法院于2011年4月27日作出（2010）嵩民初字第872号民事判决后，包广选向昆明市人民检察院申请抗诉。昆明市人民检察院于2012年12月18日以昆检民抗（2012）4号民事抗诉书，向本院提起抗诉，本院于2013年1月9日作出（2013）昆民申字第1号民事裁定，指令嵩明县人民法院对本案进行再审。嵩明县人民法院于2015年7月10日作出（2013）嵩民再字第1号民事判决，杨艳平、包广选均不服，向本院提起上诉。本院受理后，于2015年9月15日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨艳平及其特别授权的委托代理人杨雁、上诉人包广选特别授权的委托代理人范全维到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告诉称：2008年12月27日，我与被告签订工程机械租用合同，合同约定被告承租我的大宇220型挖掘机一台（价值80万元），租赁期限从2008年12月28日至2009年4月28日，租金每月4万元，工作一个月满后付清当月租金等（详见合同）。实际履行中，我的挖掘机从2008年12月28日开始一直出租给被告使用到2009年11月10日，双方出于信任也未签订延长租期的补充协议。在此期间按照每月4万元的租金标准，被告应付我租金42万元。扣除被告已经支付的部分，被告现尚欠我租金166666.70元。对于所欠的款项被告分别于2009年6月20日、6月22日、8月19日出具了3份欠条给我。2009年6月24日双方达成协议，约定被告以其陆铃皮卡车一辆抵押挖掘机台班费8万元，2009年7月15日前付清全款，超期移交法院处理。至今被告也未履行该协议；2009年11月1日左右，被告委托曲靖公路桥梁工程公司代为支付7万元，付款后我把被告于2009年6月20日出具的欠款9万元的欠条退还了被告，但被告还欠我此欠条上的欠款2万元，故被告共计欠我租金166666.70元。此外，在租赁期间的2009年8月18日下午，因被告指挥不当，导致挖掘机严重损坏，开支修理费66600元，被告支付了一万元，现还欠56600元，为保护我的合法权益特向法院起诉，请求依法判决：1、由被告支付所欠我挖掘机租金166666.70元并自欠款之日按照同期银行贷款利率支付利息至欠款还清之日。2、由被告赔偿我挖掘机修理费56600元。3、诉讼费由被告承担。
原审被告未向法庭提交书面答辩意见及证据。
原审经审理确认以下事实：2008年12月27日，原告杨艳平与被告包广选签订了工程机械租用（施工）合同，约定被告承租原告的大宇220型挖掘机一台，双方约定：租期自2008年12月28日起至2009年4月28日，租金为每月4万元，工作一个月满后，付清当月租金；在施工中由于被告爆破工作或者危险地段开挖工作造成原告机械及人员的损伤，由被告全权负责。原、被告实际履行了合同，经双方结算，被告包广选支付了部分挖掘机租赁费后，现尚欠原告杨艳平租赁费146666.7元未支付，被告包广选共出具两份欠条给原告杨艳平持有。
原审经审理后认为：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用，承租人支付租金的合同；当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中原告已按照双方订立的合同约定，将属于其所有的挖掘机一台交由被告使用，被告在租赁期满后未按照合同约定期限支付租金，其行为已违反了双方所订立的合同，对原告主张要求被告支付所欠租金166666.70元的请求，嵩明县人民法院对有证据证实的146666.70元予以支持，对其余部分不予支持。对原告主张要求被告赔偿挖掘机修理费56600元的请求，因原告提供的证据不足，嵩明县人民法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条规定，判决：一、由被告包广选在本判决生效后十五日内支付下欠原告杨艳平的挖掘机租赁费146666.7元。二、驳回原告杨艳平的其他诉讼请求。
云南省昆明市人民检察院抗诉认为：（2010）嵩民初字第872号民事判决违反法定程序，可能影响案件正确判决。理由如下：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收”；第十八条规定“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达”的规定。本案中，没有任何证据证明嵩明县人民法院在案件受理后，直接送达相关法律文书给受送达人包广选有什么困难；嵩明县人民法院委托宣威市人民法院代为送达也应符合法律的规定。根据宣威市人民法院立案庭出具的送达情况说明证实，包崇鼎不是包广选的同住成年家属。综上所述，嵩明县人民法院（2010）嵩民初字第872号民事判决违反法定程序，导致包广选不能到庭参加诉讼剥夺了包广选的诉讼权利，根据法律的规定提出抗诉，请依法再审。
再审中申诉人（原审被告）包广选称：原审法院未经传票传唤作出缺席判决，剥夺了其诉讼权利和实体权利。原审被告以自己的陆铃皮卡车抵押8万元，委托曲靖公路桥梁工程公司代为支付7万元，现已超出了赔偿范围，请求法院依法驳回原审原告的诉讼请求。
再审中被申诉人（原审原告）杨艳平辩称：原审判决审判程序合法，抗诉机关的抗诉理由无事实和法律依据，不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
嵩明县人民法院再审查明：2008年12月27日，原审原告杨艳平与原审被告包广选签订了一份工程机械租用（施工）合同，约定原审被告承租原审原告的大宇220型挖掘机一台，双方约定:租赁期限自2008年12月28日起至2009年4月28日，租金为每月4万元，工作一个月满后，付清当月租金；双方实际履行了合同，并在该合同约定的租赁期限届满后，在未续签租赁合同的情况下，原审被告包广选继续租用原审原告杨艳平的挖掘机至2009年11月。后经双方结算，原审被告于2009年6月22日出具了8万元的欠条一份、同年8月19日出具了66666.70元欠条一份给原审原告杨艳平持有。2009年6月24日双方签订了一份协议，约定原审被告包广选以其陆铃皮卡车一辆抵押挖掘机台班费8万元，抵押期限至2009年7月15日，超期移交法院处理。2009年11月4日曲靖公路桥梁工程公司代原审被告支付了7万元挖机台班费给原审原告杨艳平。
嵩明县人民法院再审认为，原审原告杨艳平按合同约定将租赁物即挖掘机交由包广选使用，包广选未按约定支付租金已构成违约，杨艳平要求给付尚欠租金的请求成立，应予支持，欠租金额为两张欠条载明的146666.70元，扣除案外人曲靖桥梁工程公司代付的70000元，即76666.70元。关于双方签订的抵押协议，因未办理抵押登记而未生效，现杨艳平不同意以物抵扣租金，该争议属另一个法律关系，本案不作处理。至于杨艳平要求赔偿挖掘机修理费的请求，因其未提供充分证据证实，不予支持。据此，嵩明县人民法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十二条、第二百一十三条、第二百二十六条、第二百三十六条；《中华人民共和国担保法》第四十条、第四十一条、第四十二条第四款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由原审被告包广选在本判决生效后十五日内支付原审原告杨艳平挖掘机租赁费76666.70元及自起诉之日起至还清欠款之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算)。二、驳回原审原告杨艳平的其他诉讼请求。
宣判后，原审原告杨艳平，原审被告包广选均不服，向本院提起上诉。
杨艳平上诉请求：一、撤销（2013）嵩民再字第1号民事判决，改判包广选支付租金人民币166666.70元，并从欠款之日起按银行同期贷款利率计算支付利息至还款之日止；二、由包广选赔偿挖掘机修理费56600元；三、一二审诉讼费用由包广选承担。其上诉的主要事实理由为：一、包广选出具的欠条不仅只是判决认定的两份，2009年6月20日包广选还向我出具了一份欠挖掘机款9万元的欠条，2009年11月4日曲靖公路桥梁工程公司代包广选支付7万元后，我将欠条原件拍照后退还给了包广选，因我认为有欠条照片，算账是讲得清的，所以就没有强求包广选写2万元的欠条，2万元加上判决认定的两张欠条上的欠款，包广选实际尚欠我租金166666.70元，再审对此事实不予认定，将曲靖公路桥梁公司代付的7万元从现有的两张欠条的金额中扣除是错误的，请求二审纠正。包广选租用我的挖掘机10个半月，应付租金42万元，按照谁主张，谁举证的原则，包广选如认为不再欠租金，就应对其已支付过租金的事实承担举证责任。再审判决仅从代付7万元的时间是在两张欠条之后就认定是支付欠条中的欠款，适用法律错误。二、2009年8月18日下午，由于包广选未提供施工安全场地，指挥失误，导致我的挖掘机被落石砸坏，造成66600元的修理费损失，包广选承诺由其承担，并预付了一万元，根据双方合同约定，该损失应由包广选赔偿。再审判决不予支持适用法律错误。原判决在执行过程中包广选曾同意支付3万元租金，如果说不欠我钱，他怎么会同意付我3万元呢？综上，再审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审纠正。
杨艳平为证明其主张，重申了有欠条字样、身份证照片二张；证人朱某证明2009年6月被告出具欠条给原告；证人王某、高某证明曾与杨艳平一同去找包广选索要债务时，公路段代付7万元后，包广选收回了9万元的欠条的证人证言，欲证明其所主张的欠租事实。重申了证人朱某证明2009年8月18日被告未排险，指挥其施工，石头落下砸坏挖掘机的证人证言，及挖掘机被砸坏的照片若干、修理费收据两张。欲证明其所主张的挖掘机被砸坏，应由包广选承担责任的事实。
上诉人包广选上诉请求：一、请求撤销云南省嵩明县人民法院（2013）嵩民再字第1号民事判决，改判驳回杨艳平的诉讼请求；二、一二审诉讼费由杨艳平承担。其上诉的主要事实和理由为：双方当事人自愿签订的抵押协议虽然没有办理登记，但只是不能对抗第三人，对双方当事人是有效的。车辆交由杨艳平使用已达六年之久，抵扣担保的8万元后，我不再欠杨艳平租金，再审对此不予处理不符合法律规定，请求二审予以纠正。
针对杨艳平的上诉，包广选答辩认为没有事实依据，请求驳回。
对杨艳平二审中所重申的证据均不予认可，认为不能证明杨艳平所主张的事实。
杨艳平针对包广选的上诉答辩认为，包广选将车辆抵押给我是事实，其欠我租金及修理费也是事实，双方对车辆是否作价抵债未能达成一致，原审法院再审中未作处理是正确的，其上诉请求不能成立，应予驳回。
二审经庭审质证，双方当事人对一审再审判决所确认的事实均无异议，本院予以确认。
综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：一、除一审再审判决认定的两张欠条载明的金额外，包广选是否还欠其他租金；二、杨艳平挖掘机损坏的损失是否应由包广选承担；三、包广选的车辆是否可直接抵扣8万元的租金。
针对争议的第一个事实，杨艳平主张除已认定的两张欠条外，包广选在2009年6月20日还出具过一张9万元的欠条，后曲靖公路桥梁工程公司代付了70000元后，欠条还给了包广选，但尚有该欠条上的20000元未还。对此，包广选均不予认可。本院认为，杨艳平提交的欠条及身份证照片模糊不清，在包广选否认的情况下，不能确认其真实性，证人朱某是其雇工，证人王某、高某是杨艳平的债权人，与杨艳平均存在利害关系，在无其他证据印证的情况下，三证人的证言不能单独作为认定案件事实的依据。故对杨艳平所主张的上述事实，本院不予确认。
关于争议的第二个事实，杨艳平主张挖掘机的损坏是因包广选未提供施工安全场地，在爆破后未排险的情况下，指挥失误造成的，对此包广选予以否认。本院认为，杨艳平所举挖掘机损坏的照片及修理费收据，只能证明其挖掘机发生过损坏和修理的事实，但不能证明损坏的原因及责任，证人朱某虽然证明了损坏是因包广选爆破后未排险就指挥施工造成的，但因其是杨艳平的雇工，与杨艳平存在利害关系，在无其他证据印证的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据。故对杨艳平主张的挖掘机的损坏是由包广选的过错造成的事实，本院不予确认。
关于争议的第三个焦点，即能否在本案中将包广选的车辆折抵租金的问题，本院将在判决说理部分一并论述，在此不作赘述。
综上，二审审理确认事实与原一审再审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人自愿签订的《工程机械租用（施工）合同》合法有效，双方当事人都应全面正确地履行合同义务，上诉人包广选租用上诉人杨艳平的挖掘机后，应当按照约定支付租金，其在结算后未按约定或在合理期限支付租金的行为已构成违约，杨艳平起诉要求其支付租金及利息的请求成立，一审再审判决包广选支付租金及利息是正确的。关于租金的金额，一审再审根据双方结算形成的欠条载明的金额，扣除结算后案外人曲靖公路桥梁工程公司代付的70000元后，判决确定的金额76666.70元是正确的，上诉人杨艳平认为除此之外还有90000元欠租应予偿还的请求，因其所举证据尚不能证明该90000元欠租的事实存在，故对该请求，本院不予支持。关于欠租利息的起算日期问题，双方曾在合同中约定工作一个月满后，付清当月租金，但在实际履行中，并未按月结算支付，争议的欠租结算后未明确约定付款期限，原审法院从其起诉主张权利之日起计算支付利息，并无不当。杨艳平要求从欠款之日起支付利息的请求，本院不予支持。关于上诉人杨艳平起诉要求包广选赔偿挖掘机损坏的修理费的请求，因其所举证据仅能证明挖掘机损坏及修理的事实，但尚不足以证明挖掘机的损坏是包广选的过错行为所致，故其上诉要求包广选赔偿的请求，本院亦不予支持。原审法院所作判决正确，本院依法予以维持。关于上诉人包广选上诉主张应将其质押给杨艳平的车辆折抵租金80000元，并以此计算出自己不再欠租，要求驳回杨艳平诉讼请求的上诉请求，本院认为，双方当事人在结算过程中，包广选作为债务人为担保债务的履行，而将属其所有的车辆签订协议，交由杨艳平占有，双方当事人之间形成质押担保关系，但作为质权人的杨艳平在原一审、一审再审以及上诉中均未请求行使质权，诉讼中是否折价抵偿债务双方未能达成协议，人民法院审理民事案件的范围限于原告的诉讼请求范围，因此，原审法院对双方的担保关系不做审理判决是正确的，上诉人包广选主张以车辆折抵租金80000元，进而认为不再欠租，请求驳回杨艳平诉讼请求的上诉请求，不能成立，本院不予支持。综上所述，一审再审判决确认的基本事实清楚，处理恰当，本院予以维持，但再审判决未撤销原一审判决，属于漏判，本院予以纠正。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条；《》之规定，判决如下：
一、撤销嵩明县人民法院（2010）嵩民初字第872号民事判决；
二、维持嵩明县人民法院（2013）嵩民再初字第1号民事判决。
二审案件受理费人民币4649元，由杨艳平、包广选各自负担2324.5元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，申请执行时效中止、中断，适用相关法律规定，上述规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起。法律文书规定分期履行的，从规定的每一次履行期间的最后一日起计算。法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。被执行人未按判决、裁定或其他法律文书指定期间履行金钱给付义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，被执行人未按判决、裁定或其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
审判长 杨兴灿
审判员 罗天惠
审判员 赵 敏
二〇一五年十月二十日
书记员 柏天文