辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽07刑再5号
原公诉机关辽宁省锦州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）董凤霞，女，1967年10月27日出生于辽宁省锦州市，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地锦州市，捕前住锦州市。2012年6月1日因妨害信用卡管理罪，被刑事拘留，同年7月7日被依法逮捕，2013年5月28日被判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币40000元。因本案于2013年12月11日从辽宁省女子监狱押回并被刑事拘留，同年25日被依法逮捕。现羁押于锦州市看守所。
辩护人：王成岩，系辽宁古塔律师事务所律师。
辽宁省锦州市凌河区人民检察院指控被告人董凤霞犯信用卡诈骗罪一案，辽宁省锦州市凌河区人民法院于2016年8月23日作出（2016）辽0703刑再1号刑事判决。原审被告人董凤霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省锦州市人民检察院检察员李扬、代理检察员刘雨桐出庭履行职务。上诉人董凤霞及其辩护人王成岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
辽宁省锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703刑再1号刑事判决认定，公诉机关指控被告人董凤霞妨害信用卡管理罪一案中，有3起使用信用卡透支行为，其中：1、2009年，被告人董凤霞使用王某某的身份证明，办理了中国银行信用卡一张，截止2012年6月，董凤霞使用该信用卡透支人民币17927.5元，至今未还；2、2011年5、6月份，被告人董凤霞冒用张某的身份，使用伪造的资信证明，办理了中国银行信用卡一张，截止2012年6月，董凤霞使用该信用卡透支适用人民币12753.6元，至今未还；3、2011年8、9月份，被告人董凤霞冒用马某的身份，使用伪造的资信证明，办理了中国银行信用卡一张，截止2012年6月，董凤霞使用该信用卡透支使用人民币2000元，至今未还。综上，被告人董凤霞冒用他人身份骗取信用卡3起，透支人民币32681.1元。除上述3起外，公诉机关指控的其余16起均未有透支行为，不构成信用卡诈骗罪。
公诉机关指控被告人董凤霞信用卡诈骗罪一案，原审判决中认定被告人董凤霞于2010年2月至2012年6月间，以非法占有为目的，实施信用卡诈骗37起。其中第（17）起，2010年12月5日，被告人董凤霞冒用齐某的身份使用伪造的资信证明，办理了交通银行信用卡一张，截止2012年6月，该信用卡透支使用的人民币已经偿还。另被告董凤霞在羁押期间通过其亲友于2012年7月13日偿还交通银行董某某、邓某某、石某、赵某某、宋某某、景某甲、王某某七人透支款人民币合计9500元，此款应从认定的诈骗数额中扣除。故被告人董凤霞通过冒用他人身份骗领交通银行信用卡16张，实施信用卡诈骗16起，透支使用人民币237191.08元；骗领中国银行信用卡21张，实施信用卡诈骗20起，透支使用人民币167703.56元。诈骗数额共计人民币404894.64元。其中：（1）2011年9月9日，被告人董凤霞冒用胡某某的身份使用伪造的资信证明，办理了交通银行信用卡，截止2012年6月，董凤霞使用该信用卡透支使用人民币26531.61元，至今未还；（2）2011年6月28日，被告人董凤霞冒用董某某的身份使用伪造的资信证明，办理了交通银行信用卡一张，董凤霞使用该信用卡透支使用人民币8599.66元，2012年7月13日偿还人民币1400元，余款8599.66元至今未还；（3）2011年7月26日，被告人董凤霞冒用邓某某的身份使用伪造的资信证明，办理了交通银行信用卡一张，董凤霞使用该信用卡透支使用人民币13093.53元，2012年7月13日偿还人民币1700元，余款13093.58元至今未还；（4）2011年6月19日，被告人董凤霞冒用李某某的身份使用伪造的资信证明，办理了交通银行信用卡一张，截止2012年6月，董凤霞使用该信用卡透支使用人民币26488.16元，至今未还；（5）2011年6月28日，被告人邓凤霞冒用王某某的身份使用伪造的资信证明，办理了交通银行信用卡一张，截止2012年6月，董凤霞使用该信用卡透支使用人民币24146.71元，至今未还；（6）2012年3月28日，被告人董凤霞冒用崔某某的身份使用伪造的资信证明，办理了交通银行信用卡一张，截止2012年6月，董凤霞使用该信用卡透支使用人民币10388.02元，至今未还；（7）2012年1月28日，被告人董凤霞冒用陈某某的身份使用伪造的资信证明，办理了交通银行信用卡一张，截止2012年6月，董凤霞使用该信用卡透支使用人民币31306.26元，至今未还：（8）2011年4月7日，被告人董凤霞冒用冷某的身份使用伪造的资信证明，办理了交通银行信用卡一张，截止2012年6月，董凤霞使用该信用卡透支使用人民币1348.21元，至今未还；（9）2011年4月1日，被告人董凤霞冒用裴某某的身份使用伪造的资信证明，办理了交通银行信用卡一张，截止2012年6月，董凤霞使用该信用卡透支使用人民币11995.89元，至今未还；（10）2011年7月26日，被告人董凤霞冒用景某乙的身份使用伪造的资信证明，办理了交通银行信用卡一张，截止2012年6月，董凤霞使用该信用卡透支使用人民币23569.62元，至今未还；（11）2012年2月7日，被告人董凤霞冒用李某某的身份使用伪造的资信证明，办理了交通银行信用卡一张，截止2012年6月，董凤霞使用该信用卡透支使用人民币12181.28元；（12）2012年2月7日，被告人董凤霞冒用石某的身份使用伪造的资信证明，办理了交通银行信用卡一张，截止2012年6月，董凤霞使用该信用卡透支使用人民币17699.62元，2012年7月13日偿还人民币1800元，余款17699.62元，至今未还；（13）2011年6月15日，被告人董凤霞冒用赵某某的身份使用伪造的资信证明，办理了交通银行信用卡一张，截止2012年6月，董凤霞使用该信用卡透支使用人民币8499.46元，2012年7月13日偿还人民币1300元，余款8499.46元，至今未还；（14）2012年2月1日，被告人冒用宋某某的身份使用伪造的资信证明，办理了交通银行信用卡一张，截止2012年6月，董凤霞使用该信用卡透支使用人民币6784.52元，2012年7月13日偿还人民币1200元，余款6784.52元，至今未还；（15）2012年2月11日，被告人董凤霞冒用景某甲的身份使用伪造的资信证明，办理了交通银行信用卡一张，截止2012年6月，董凤霞使用该信用卡透支使用人民币7747.82元，2012年7月13日偿还人民币1100元，余款7747.82元，至今未还；（16）2011年5月19日，被告人董凤霞冒用王某某的身份使用伪造的资信证明，办理了交通银行信用卡一张，截止2012年6月，董凤霞使用该信用卡透支使用人民币6783.66元，2012年7月13日偿还人民币1000元，余款6783.66元至今未还；（17）2011年12月26日，被告人董凤霞冒用焦某某的身份使用伪造的资信证明，办理了中国银行信用卡一张，截止2012年6月，董凤霞使用该信用卡透支使用9881.25元，至今未还；（18）2011年12月26日，被告人董凤霞冒用王某某的身份使用伪造的资信证明，办理了中国银行信用卡一张，截止2012年6月，董凤霞使用该信用卡透支使用人民币9973.57元，至今未还；（19）2012年1月13日，被告人董凤霞冒用郭某的身份使用伪造的资信证明，办理了中国银行信用卡一张，截止2012年6月，董凤霞使用该信用卡透支使用人民币9979.5元，至今未还；（20）2012年1月4日，被告人董凤霞冒用王某某的身份使用伪造的资信证明，办理了中国银行信用卡一张，截止2012年6月，董凤霞使用该信用卡透支使用人民币8689.97元，至今未还；（21）2011年10月27日，被告人董凤霞冒用赵某的身份使用伪造的资信证明，办理了中国银行信用卡一张，截止2012年6月，董凤霞使用该信用卡透支适用人民币4019.6元，至今未还；（22）2011年12月25日，被告人董凤霞冒用刘某的身份使用伪造的资信证明，办理了中国银行信用卡一张，截止2012年6月，董凤霞使用信用卡透支使用人民币7139.65元，至今未还；（23）2012年1月13日，被告人董凤霞冒用张某某的身份使用伪造的资信证明，办理了中国银行信用卡一张，截止2012年6月，董凤霞使用该信用卡透支使用人民币9520.92元，至今未还；（24）2012年5月6日，被告人董凤霞冒用陈某某的身份使用伪造的资信证明，办理了中国银行信用卡一张，截止2012年6月，董凤霞使用该信用卡透支使用人民币12016.5元，至今未还；（25）2010年2月17日，被告人董凤霞冒用王某某的身份使用伪造的资信证明，办理了中国银行信用卡一张，截止2012年6月，董凤霞使用该信用卡透支使用人民币7320.79元，至今未还；（26）2011年12月16日，被告人董凤霞冒用何某某的身份使用伪造的资信证明，办理了中国银行信用卡一张，截止2012年6月，董凤霞使用该信用卡透支使用人民币7140.55元，至今未还；（27）2011年12月16日，被告人董凤霞冒用付某的身份使用伪造的资信证明，办理了中国银行信用卡一张，截止2012年6月，董凤霞使用该信用卡透支使用人民币7125.7元，至今未还；（28）2011年4月2日，被告人董凤霞冒用焦某某的身份使用伪造的资信证明，办理了中国银行信用卡一张，截止2012年6月，董凤霞使用该信用卡透支使用人民币4499.4元，至今未还；（29）2012年1月9日，被告人董凤霞冒用蒋某的身份使用伪造的资信证明，办理了中国银行信用卡一张，截止2012年6月，董凤霞使用信用卡透支使用人民币5947.38元，至今未还；（30）2011年12月28日，被告人董凤霞冒用付某某的身份使用伪造的资信证明，办理了中国银行信用卡一张，截止2012年6月，董凤霞使用该信用卡透支使用人民币7143.8元，至今未还；（31）2011年12月30日，被告人董凤霞冒用张某某的身份使用伪造的资信证明，办理了中国银行信用卡一张，截止2012年6月，董凤霞使用该信用卡透支使用人民币7111.23元，至今未还；（32）2011年12月25日，被告人董凤霞冒用胡某某的身份使用伪造的资信证明，办理了中国银行信用卡一张，截止2012年6月，董凤霞使用该信用卡透支使用人民币7049.4元，至今未还；（33）2011年12月28日，被告人董凤霞冒用刘某某的身份使用伪造的资信证明，办理了中国银行信用卡一张，截止2012年6月，董凤霞使用该信用卡透支使用人民币9980元，至今未还；（34）2011年8月24日，被告人董凤霞冒用程某的身份使用伪造的资信证明，办理了中国银行信用卡一张，截止2012年6月，董凤霞使用该信用卡透支使用人民币4339.68元，至今未还；（35）2012年5月12日，被告人董凤霞冒用景某甲的身份使用伪造的资信证明，办理了中国银行信用卡一张，截止2012年6月，董凤霞使用该信用卡透支使用人民币19944元，至今未还；（36）2010年2月17日，被告人董凤霞冒用景某丙的身份使用伪造的资信证明，办理了中国银行信用卡一张，卡号为6227606842621979，截止2012年6月，董凤霞使用该信用卡透支使用人民币8880.57元，至今未还。
另查明，董凤霞到案后，主动交代司法机关尚未掌握的骗领中国银行信用卡20张，实施信用卡诈骗20起的犯罪事实。
综上，被告人董凤霞以非法占有为目的，实施信用卡诈骗合计39起。其中通过冒用他人身份骗领交通银行信用卡16张，实施信用卡诈骗16起，透支使用人民币246691.08元；骗领中国银行信用卡23张，实施信用卡诈骗23起，透支使用人民币190884.66元。诈骗数额共计人民币437575.74元。
被告人出示证据：1、2013年凌河民二初字第00015号判决书，证明第一笔自首材料相符合，车的价值高于董凤霞透支额能够补偿其他卡的透支额，能够解释中行为什么没有追究董凤霞透支的情况。该证据与本案没有关联性，不予确认。2、交通银行交易明细账目，2012年7月13日这些卡一共偿还了9500元钱，其中9500元是偿还在7张卡里面。该证据公诉机关未提出异议，本院予以确认。
该判决认为，被告人董凤霞以非法占有为目的，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，进行信用卡诈骗39起，共计人民币437575.74元，其行为已经构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人董凤霞犯妨害信用卡管理罪及信用卡诈骗罪，经查，在侦查机关侦查被告人涉嫌妨害信用卡管理罪期间，董凤霞已供认其冒用他人身份证骗领信用卡，并利用pos机套取现金用于偿还个人债务及消费支出，数额巨大，其行为已经触犯信用卡诈骗罪及妨害信用卡管理罪两个罪名，属于牵连犯，应择一重罪处罚。在信用卡诈骗罪中起诉书指控被告人骗领信用卡透支439303.86元，包括本金、利息及费用，而被告人诈骗数额应以实际骗取本金金额为准，利息及费用不是被告人犯罪行为时犯罪对象，不应计入犯罪数额。被告人犯信用卡诈骗罪的数额应扣除被告人于2012年7月13日已经在七张卡中还款的9500元。在妨害信用卡管理罪的起诉中和信用卡诈骗罪的起诉中未透支部分，均不构成信用卡诈骗罪。在信用卡诈骗罪起诉书中第39起指控中被告人董凤霞使用本人信用卡透支人民币79309.61元的行为构成犯罪一节，董凤霞辩解其不构成犯罪的观点，根据本院采信的交易记录书证证明，被告人于2012年5月29日还清之前所欠款项，并于同日及5月30日透支使用人民币39251.8元，同年6月1日被刑事拘留。此透支行为虽超过三个月未还，但银行并未经两次催收，被告人当庭供述也未收到银行催收通知。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，仍当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。本起透支行为，不构成恶意透支。故对董凤霞的辩解不构成犯罪观点，予以采纳。起诉书指控被告人系自首一节。经庭审查明，被告人被采取强制措施后，在侦查阶段如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行属同种罪行，系坦白，可酌情从轻处罚，但不应认定为自首，公诉机关此观点不予支持。关于被告人的辩护人提出本案不应涉及妨害信用卡管理罪的数额之观点，因本案系再审案件，原判处的妨害信用卡管理罪应予以撤销，故其辩护意见无法律依据，不予采信。其辩称银行有重大过错，应减轻被告人的责任之观点及董凤霞可能减刑的影响均无法律依据，不予采信。故判决：一、撤销本院（2013）凌河刑初字第00064号刑事判决；二、被告人董凤霞犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年五个月，并处罚金人民币10万元。
董凤霞上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，量刑不当。1、本案将已经执行完毕的妨害信用卡管理罪所涉及的数额累加计入信用卡诈骗罪所涉及金额错误。本案是因“牵连犯”应择一重罪处罚的问题导致本案再审，而并非是妨害信用卡管理罪涉及的数额在原审中未认定，同时，再审决定书也未提及妨害信用卡管理罪涉及的数额问题。因此，本案重审时不应再将妨害信用卡管理罪数额叠加计入信用卡诈骗的指控；2、两家银行均有重大过错，应依法减轻董凤霞的责任;3、本案量刑时，应考虑董凤霞在执行前罪过程中可能减刑的影响；4、本案部分事实认定不清。涉及中国银行的数额，因无系统生成的交易明细，导致无法计算出案发前信用卡偿还情况。涉及景某丙的数额应扣除，案发前景某丙与董凤霞为同居关系，景某丙信用卡透支额是其自行花销，与董凤霞无关，现有证据无法证明涉及景某丙的8880.57元谁透支，该笔数额事实不清；5上诉人主观恶性较轻，并非单纯的冒用他人信用卡透支诈骗，每张卡都存在数次还款记录，应予以从轻处罚。
公诉机关认为，上诉人董凤霞以非法占有为目的，实施信用卡诈骗合计39起，其中通过冒用他人身份骗领交通银行信用卡16张，实施信用卡诈骗16起；骗领中国银行信用卡23张，实施信用卡诈骗23起。上述事实有证人胡某某、董某某等证人证言、交易明细、催收记录、中国银行锦州分行出具的涉案中国银行信用卡所欠本金及利息明细表、交通银行锦州分行出具的涉案的交通银行信用卡所欠本息明细表等证据证明，足以证实。原审判决认定事实清楚，证据没有发生变化，上诉人亦未清偿欠款，建议维持原审判决。
本院审理查明的事实与原审再审查明的事实基本一致，并由上诉人在公安机关的多次供述、胡某某、董某某等证人证言、交易明细、催收记录、中国银行锦州分行出具的涉案中国银行信用卡所欠本金及利息明细表、交通银行锦州分行出具的涉案的交通银行信用卡所欠本息明细表等证据载卷，并经庭审质证，本院予以确认。
上诉人提交新的证据：此证据为案外人景某丙署名并捺印的出资建房证明一份，欲证明上诉人董凤霞与景某丙同居期间财产混同的事实。但该份证据所载内容只是证明了董凤霞出资建房的事实，并不能证据与景某丙存在财产混同的事实，且该份证据是否为案外人景某丙本人书写无法确认，故对此份证据不予采纳。
本院认为，上诉人董凤霞以非法占有为目的，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，进行信用卡诈骗39起，骗取款项共计人民币437575.74元，其行为已构成信用卡诈骗罪。
关于上诉人董凤霞及其辩护人提出本案将已经执行完毕的妨害信用卡管理罪所涉及的数额累加计入信用卡诈骗罪所涉及金额错误的上诉理由及辩护意见。经查，根据现行法律规定，如果行为人是在信用卡诈骗之后被抓获，同时又发现其据以行骗的信用卡是使用虚假身份证明骗领来的信用卡，则其行为属于妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪的牵连犯，应以信用卡诈骗罪论处。上诉人董凤霞的犯罪行为符合上述规定，应以信用卡诈骗罪论处。虽然公诉机关曾以上诉人董凤霞涉嫌妨害信用卡管理罪向人民法院提起公诉，人民法院据此作出处罚，但对上诉人董凤霞诈骗金额并未认定处理，一审法院再审判决对上诉人董凤霞诈骗数额的认定，不属于累加计算，故对该上诉理由和辩护意见，本院不予支持。
关于上诉人董凤霞及其辩护人提出案发前，景某丙与董凤霞为同居关系，景某丙信用卡透支额是其自行花销，与董凤霞无关，景某丙的数额应扣除的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人董凤霞先后两次在公安机关供述，景某丙名下的信用卡是其冒用景某丙的身份信息，使用虚假的太平洋人寿保险有限公司单位证明办理，自己使用的，景某丙不知情。且庭审中，上诉人董凤霞对其在公安机关的供述均无异议。故该上诉理由和辩护意见，无事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人董凤霞及其辩护人提出两家银行均有重大过错，应依法减轻董凤霞的责任及本案量刑时，应考虑董凤霞在执行前罪过程中可能减刑的影响的上诉理由及辩护意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持辽宁省锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703刑再1号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 高 帆
审判员 范 玲
审判员 李锦峰
二〇一六年十二月十九日
书记员 聂 慧