湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邵中民二终字第23号
上诉人（原审原告）黄桂华，男。
委托代理人黄玉平，男，系上诉人黄桂华之女。
被上诉人（原审被告）杨云峰，男。
原审被告杨小华，男，汉族。
上诉人黄桂华因与被上诉人杨云峰、原审被告杨小华承揽合同纠纷一案，不服湖南省武冈市人民法院（2014）武法民初字第590号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年3月20日，黄桂华为了融资，以司马冲镇五星采石场为甲方（用人单位，合伙人为杨云峰、杨小华），黄桂华为乙方，与杨云峰签订了《劳动合同书》，合同中约定由黄桂华为杨云峰方生产加工碎石、石粉、块石等，生产量为100万立方米，加工时间为3年，价格为碎石、石粉17.5元/立方米、块石14元/立方米、泥石5元/立方米（含起盖山土、装车费等），报酬结算方式为当月产品本月底结算完毕，以此类推，不得拖欠。合同约定如果一方违约，除支付违约金10万元外，并赔偿对方因违约而造成的经济损失。合同还就劳保、保险、福利等事项进行了约定。黄桂华自己声明：合同书的第六、七、八条作废，并承诺“本合同仅作为乙方融资使用，不受法律保护”。在此情况下，合同中的甲方杨云峰、乙方黄桂华在合同书上签了名字。合同签订后，杨云峰选定采石山场、购买相关机械设备，黄桂华即组织人力物力、租用XE230挖机一台、WZ139—7挖机一台、铲车一台等设备进场，开挖盖山土，并在采石场平整场地，于2010年7月15日正式生产至2011年9月正式停产。生产过程中，因双方的原因，曾停工多次。正式停产后，双方曾约定于2011年10月25日结账并安排生产，但因故未果。2011年11月19日，杨云峰在司马冲镇法律服务所的见证下，以“通知书”的形式，向黄桂华发出通知，要求黄桂华在2011年11月22日恢复生产，通知书送达给黄桂华的儿子黄海平。黄桂华生产期间，杨云峰销售黄桂华生产的符合高速公路用砂标准的碎石39138.53方，石灰2258.3方，块石550.9方，销售沙石总量约为41948方。2011年11月23日，双方就黄桂华在生产期间用去的雷管炸药等用量进行了结算：用去炸药16764公斤，16764公斤×12250元/公斤=205359元，用去雷管5348枚，5348枚×2.2元/个=11765.6元，炸雷12个，12个×400元/个=4800元。总计用去雷管炸药款221924.6元。黄桂华、被告杨云峰均在结算表上签字确认。2011年11月25日，双方在武冈市司马冲镇法律服务所的见证下签订了补充合同书。补充合同约定，从补充合同签订之日起，以后生产的碎石单价变更为16.5元/立方米（不含装车费），结算方式不变，仍为按月结算，但约定以使用的炸药量的折款为进度进行结算，即炸药款折算标准为2.2元/方，加工费折算标准为14万元/万方，余额在销售完毕后结算付清；同时约定杨云峰在14万元/万方限额内代黄桂华支付油料费、炸药费、电费、人工工资款，若杨云峰不按约定支付款项致使停工，应承担停工损失。补充合同仍然维持原合同规定的违约及赔偿损失责任条款。补充合同签订后，双方并没有实际履行，即黄桂华方没有生产。2011年12月16日，杨云峰与杨小华签订了解除承包合同协议书；2011年12月18日起，黄桂华陆续将原来的生产设备电线、开关等转卖给杨小华。2011年12月21日，杨小华另请挖机进场采石作业时，黄桂华即去阻止施工。后黄桂华与杨云峰双方就已经生产出的碎石的质量、数量发生争执，黄桂华租用的WZ139—7挖机被融资租赁公司于2012年3月9日拖回，XE320挖机因杨云峰拖欠民工工资款，被民工阻止不准黄桂华拖离工地。同时应杨云峰的申请，邵阳市建设工程质量检测中心对采石场现存沙石质量进行了检测，结论为：现存沙石含泥量、泥块含量超过标准要求，不符合高速公路用沙标准，双方对现存沙石不符合高速公路用砂标准的鉴定结论没有异议；但黄桂华提交证据证明是杨云峰选择的石山本身的含泥量太多，才使现存沙石质量不合格；但在整个生产过程中，黄桂华没有提出杨云峰选址错误，要求更换地址的建议，杨云峰也没有提出黄桂华生产的沙石质量不符合标准，要求停止生产的建议。杨云峰支付给黄桂华的预付款经确认为1239827.6元（1224827.60元+15000元）。对于黄桂华在承揽期间所生产的堆放在武冈市司马镇杨小华采石场的现存沙石方量，双方均未提供有效证据证实总量为多少。
原审法院认为，本案系承揽合同纠纷。2010年3月10日，黄桂华与杨云峰等签订的劳动合同书，实际上是双方之间的碎石加工承揽合同，即由黄桂华（承揽人）按照杨云峰（定做人）的要求完成工作，交付工作成果，定做人（杨云峰）给付报酬的合同。本案争执的焦点：一、2010年3月10日签订的合同是否应该受法律保护，杨小华是否为本案的适格被告，在本案中是否应当承担责任；二、谁违反了合同约定应当承担违约责任？三、黄桂华在承揽期间所生产的堆放在武冈市司马镇杨小华采石场的现存沙石总量为多少？黄桂华在承揽期间所生产沙石总价款是多少，是否超过杨云峰预付给黄桂华的货款？根据查明的事实，黄桂华与杨云峰在2010年3月10日确实签订了一个合同，但杨云峰提供的合同只有杨云峰一个人签了字，同时其方提出，杨小华不是本案的当事人，黄桂华提交的合同之所以有杨小华的签字，是因为杨小华是采石场的负责人，方便融资需要，才有杨小华的签名；合同的第六、七、八条作废，黄桂华在合同中承诺“本合同仅作为乙方融资使用，不受法律保护”等事实，双方的上述事实予以认可。杨云峰方承认了合同中约定的生产量、价格等部分事实，因此，根据合同意思自治原则，本案的被告只有杨云峰一人，合同中的第六、七、八条对双方当事人不产生法律效力，但该合同中双方意见一致的其他部分内容合法有效，应当受到法律保护。杨小华自始至终根本就没有参与二者的合同，只是为了黄桂华的需要在合同上签了名字，因此，杨小华不是本案的适格被告，在本案中不应承担任何责任。在本案中，黄桂华要求杨云峰支付碎石款495000元的诉讼请求，碎石款495000元是根据自己的推算计算出来的，并没有提供证据，亦未申请对武冈市司马镇杨小华采石场的现存沙石总量进行重新鉴定，导致无法查清黄桂华在承揽期间生产沙石的总量及总金额是否超出杨云峰预付给黄桂华的货款，对其该项诉讼请求，因证据不足，不予支持；对于黄桂华、杨云峰均要求对方承担违约金100000元的诉讼请求，因现存于武冈市司马冲镇杨小华采石场沙石，通过鉴定均为含泥量过高，不符合高速公路用沙标准；而采石场的地址由杨云峰选定，黄桂华在生产过程中，杨云峰不仅没有指出黄桂华所生产的碎石不符合质量要求，也没有指示其更换采石场的地点，因此，杨云峰存在重大失误；黄桂华也没有尽到承揽人应尽的义务，在发现杨云峰提供的山场含泥量过高，不符合要求时，也未及时通知杨云峰，或建议更换山场；因此，对现存于采石场的不合格沙石，双方均存在重大过错。庭审时，杨云峰虽然提交了要求黄桂华恢复生产的通知及补充协议，双方在一起进行过初步结算，签订补充合同后，双方在没有解除补充合同时，杨云峰就与采石场老板杨小华先行解除协议，由杨小华自行组织生产，黄桂华也将一些生产设备转让给了杨小华，双方均以自己的行为违反了双方的合同约定，不应追究任何一方的违约责任。因此，对于黄桂华、杨云峰均要求对方承担违约金100000元的诉讼请求，不予支持；对于黄桂华要求杨云峰赔偿经济损失699184.38元，其中包括起盖山土工资315640元、机械窝工损失383544.38元的诉讼请求，在整个庭审过程中，黄桂华没有提交充分证据证明损失的存在，既无事实依据，亦无法律规定，不予支持；对于杨云峰要求解除与黄桂华在2010年3月签订的合同和2011年11月25日签订的《补充合同》的诉讼请求，因双方签订的合同约定期限3年到期，已自行解除，不需再判决解除；对于杨云峰要求黄桂华赔偿既得利益损失1600000元，且退还多领和杨云峰为其代付款项593162.52元的诉讼请求，杨云峰没有向本院提供充分证据证明其损失的存在，只根据理论上计算，是一种应然的推论，而非实际的损失，亦未提供与黄桂华对于加工的沙石总量及总金额的结算清单，应认定证据不足，不予支持。为此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回黄桂华的诉讼请求；二、驳回杨云峰的反诉请求。案件诉讼费36500元，黄桂华承担16500元，杨云峰承担20000元。
黄桂华不服上述判决向本院上诉称，原审法院认定事实错误，一、黄桂华向法院提供的2011年11月25日签订的《补充合同》可以计算出碎石款的数额，杨云峰应支付剩余碎石款为315364.9元。二、采石场的地址由杨云峰所选定，黄桂华是按照杨云峰的要求生产加工，黄桂华对砂石不符合质量要求没有过错。杨云峰不履行合同义务，应当向黄桂华支付违约金。请求二审法院依法改判由杨云峰支付剩余碎石款315364.9元，支付违约金100000元，总计415364.9元。
被上诉人杨云峰未答辩。
本院经审理查明:湖南省水工环地质工程勘察院对采石场现存砂石数量进行测量鉴定，鉴定结论为：现存砂石为21805.25立方米，本院查明的其他的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是一、上诉人黄桂华在承揽期间所生产的堆放在采石场的现存沙石总量为多少？沙石总价款是多少，是否超过被上诉人杨云峰预付给上诉人黄桂华的货款？二、本案中谁应当承担违约责任？关于第一个争议焦点，因黄桂华与杨云峰对采石场的现存沙石量的多少产生争议，黄桂华对此申请鉴定，湖南省水工环地质工程勘察院对采石场现存砂石数量进行测量鉴定，鉴定结论为：现存砂石为21805.25立方米。黄桂华对该鉴定结论不认可，要求按2011年11月25日签订的《补充合同》约定的炸药用量来计算现存砂石的多少。但《补充合同》明确约定：从签订补充合同之日起，以后生产的砂石按炸药用量来计算。补充合同签订后，双方没有实际履行该补充合同，黄桂华没有生产砂石。同时黄桂华对湖南省水工环地质工程勘察院出具的鉴定报告虽不认可，但没有提出重新鉴定，因此只能按2010年3月20日签订的合同中约定的计算价格方式对21805.25立方米的砂石进行价格的计算。根据《最高法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2010年3月20日签订的合同载明价格计算方式为碎石、石粉17.5元/立方米、块石14元/立方米、泥石5元/立方米。现黄桂华未向法院提交21805.25立方米的砂石中碎石、石粉、块石、泥石的具体数额，应承担举证不能的后果，对其上诉主张，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，在合同没有解除的情况下，杨云峰与杨小华先行解除协议，由杨小华自行组织生产，黄桂华也将一些生产设备转让给了杨小华，双方均以自己的行为违反了合同约定，均应承担违约责任，对黄桂华请求杨云峰承担违约责任的上诉主张本院亦不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费7530元，由上诉人黄桂华承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭莎娜
代理审判员 陈莉娟
代理审判员 肖蓓蕾
二〇一五年二月九日
书 记 员 徐 扬
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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