苏州市吴中区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吴民初字第1561号
原告刘荣柏。
委托代理人ＸＸ刚，江苏元融律师事务所律师。
被告温发文。
委托代理人贺才兵，江苏卓华律师事务所律师。
被告苏州美瑞德建筑装饰有限公司，住所地江苏省苏州市吉庆街121号。
法定代表人朱兴泉，该公司董事长。
委托代理人何小华。
被告北京中航弱电系统工程有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州市吴中区长桥街道苏蠡路63号。
负责人詹晓东，该公司总经理。
委托代理人翁晓峰。
委托代理人王爱琴，江苏筹胜律师事务所律师。
原告刘荣柏诉被告温发文、苏州美瑞德建筑装饰有限公司（以下简称美瑞德公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年12月19日立案受理，依法由代理审判员何亚平适用简易程序于2014年1月14日公开开庭进行了审理，原告刘荣柏之委托代理人ＸＸ刚，被告温发文及其委托代理人贺才兵、被告美瑞德公司之委托代理人何小华到庭参加诉讼。审理过程中，本院根据原告的申请依法追加北京中航弱电系统工程有限公司苏州分公司（以下简称中航弱电苏州分公司）作为被告参加诉讼，于2014年3月6日适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘荣柏及其委托代理人ＸＸ刚，被告温发文及其委托代理人贺才兵、被告美瑞德公司之委托代理人何小华、被告中航弱电苏州分公司之委托代理人翁晓峰、王爱琴到庭参加诉讼。后因案情复杂，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告刘荣柏及其委托代理人ＸＸ刚，被告美瑞德公司之委托代理人何小华、被告中航弱电苏州分公司之委托代理人王爱琴到庭参加诉讼。被告温发文经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告刘荣柏诉称，原告经被告温发文招聘至被告美瑞德公司承建的位于苏州市吴中区旺山村吴中科技园工地，从事雍景山庄酒店顶楼消防管道的保温工作，被告温发文系该保温工程的分包老板，其与原告约定工资为每日180元。2012年3月12日，因顶楼消防管道保温需要施工，但无施工通道，现场未配备安全设施，原告在施工过程中摔伤，被告温发文将其送至医院治疗，并支付了第一次住院医疗费用。经苏州同济司法鉴定所鉴定，原告颅骨严重损伤构成八级伤残，并存在误工费、护理费、营养费用等损失。原告认为，其受被告温发文所雇在工作中受伤，被告温发文理应赔偿。被告美瑞德公司将工程分包给被告中航弱电苏州分公司，该公司又将工程分包给没有资质的被告温发文，理应与被告温发文承担连带赔偿责任。现经双方多次协商未果，故诉请判令被告赔偿原告医疗费60000元、误工费124200元、住院伙食补助费432元、交通费1000元、护理费11520元、营养费3600元、残疾赔偿金178062元、精神损害抚慰金15000元及司法鉴定费用2520元，合计人民币395944元。
被告温发文辩称，其系介绍人，并未雇佣原告，与原告之间不存在雇佣关系，原告之诉请没有依据。
被告美瑞德公司辩称，对被告温发文与原告之间的劳务关系无异议，其与中航弱电苏州分公司存在合法有效的分包关系，该公司具有消防施工资质，其公司选择分包方不存在过错，不应承担赔偿责任，原告的损失应由被告温发文与中航弱电苏州分公司承担。
被告中航弱电苏州分公司辩称，被告美瑞德公司无权对原告与被告温发文之间是否存在劳务关系作出评判。虽其与被告美瑞德公司签订了分包合同，但实际施工人不是其公司，其不应对原告受伤承担赔偿责任。原告主张的护理费、营养费、误工费标准过高，残疾赔偿金、精神损害抚慰金应按重新鉴定意见认定的九级伤残予以计算。
经审理查明，2012年3月12日，原告至苏州市吴中区旺山村吴中科技园集宿楼，即雍景山庄酒店楼顶做消防管道保温工作，因无过往通道直接到达楼顶，原告通过楼道窗户进入楼顶面施工过程中摔伤，后被送至苏州大学附属瑞华医院治疗，经诊断为右额颞部脑挫裂伤、急性硬膜下血肿、外伤性蛛网膜下腔出血、右颞骨骨折、急性硬膜外血肿、右中颅底骨折、脑脊液耳漏、多发性头皮挫伤、头皮血肿。因伤势严重，转院至苏州大学附属第二医院治疗，诊断为左额颞急性硬膜下血肿、右颞急性硬膜外血肿、外伤性蛛网膜下腔出血、右颞骨骨折、右额及右顶头皮擦伤。后于同月14日行左侧额颞部开颅血肿清除＋去骨瓣减压术，治疗至2012年4月6日出院。期间产生医疗费用69146.06元，由被告温发文垫付。
此后，原告自行委托苏州同济司法鉴定所对其伤残等级、误工期、营养期、护理期限及护理人数进行鉴定。该所又委托苏州市广济医院司法鉴定所对原告的精神状态进行鉴定，该所于2013年5月24日作出鉴定意见，认为刘荣柏可诊断为轻度器质性精神障碍。苏州同济司法鉴定所于2013年6月17日作出鉴定意见，认为刘荣柏因外伤致颅脑损伤遗留轻度器质性精神障碍构成八级残疾，开颅面积超过9.0平方厘米构成十级伤残，上述损伤综合评定为八级伤残；刘荣柏的误工期限为自受伤之日起至定残前一日止，护理期限为伤后四个月（其中住院期间二人护理，余时间一人护理），补充营养期限为四个月。为此，原告支付鉴定费用2520元。
此后，原告于2013年12月30日至苏州大学附属第二医院行左额颞颅骨修补术，于2014年1月17日出院。为此，原告支付医疗费用47413.68元。
审理过程中，被告温发文、中航弱电苏州分公司认为原告单方面委托鉴定，不认可苏州同济司法鉴定所作出的鉴定意见，要求重新鉴定。
本院根据被告的申请，由双方当事人随机选定南京金陵司法鉴定所对刘荣柏的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行重新鉴定，该所委托南京脑科医院司法鉴定所对刘荣柏的精神损伤与被伤害的因果关系进行鉴定，该所于2014年5月20日作出鉴定意见，认为刘荣柏系颅脑损伤所致人格改变；2012年3月12日从高处跌下致脑部损伤与目前精神功能障碍为直接因果关系。后南京金陵司法鉴定所于2014年5月23日作出鉴定意见，认为刘荣柏颅脑损伤综合评定为九级伤残；误工期限以伤后690日为宜，护理期限以共计120日为宜，营养期限以共计120日为宜。为此，被告中航弱电苏州分公司垫付鉴定费用6129.50元。
原告于2014年6月16日对南京脑科医院司法鉴定所作出的鉴定意见提出异议，认为鉴定意见存在以下问题：1.伤者家人反映未如实记载于《意见书》内，回避了重要情况。伤者刘荣柏的精神问题主要表现为记忆力差，常常忘记刚发生的事情，喜欢自说自话，脾气性格发生极大转变，不能控制自己行为。关于这些情况，伤者家属在作陈述时已向鉴定所作了详细说明，但鉴定所未能全部记载，回避了家属的陈述。2.对伤者智力低下的检测结果及脑电图异常的事实含糊其辞。经检测，伤者的智力水平为48，远低于正常水平，但鉴定所仅以“与心理因素有关，与实际智能水平有所不符”为由，就对该检测结果予以否定；而其得出该鉴定结论的一个理由即是未发现伤者有明显智力损害的情况，现鉴定所在明确存在检测结果而又未能提供其他客观依据的情况下，就以主观的“与心理因素有关”的理由认为伤者智力不存在问题，这样的结论难以服人。另外，本次鉴定中，脑电图的检测是重要的科学仪器检测，结果显示伤者脑部确实存在异常，但鉴定所对此也未有明确说明。3.本次鉴定未能提供其所得出结论的相应法律依据，未能记载相关鉴定标准，须说明其具体依据标准。本次鉴定书的分析说明部分实际与伤者原鉴定的苏州市广济医院司法鉴定所的鉴定书的分析说明一致，其中所记载的伤者情况基本相同，但得出的结果却相差甚远，而本次鉴定所又未能提供或记载其得出结论的法律依据，导致伤者对鉴定书的结论无法参照理解。
南京脑科医院司法鉴定所对上述异议回复为：关于第1点，“记忆力差，常常忘记刚发生的事情”这些表现属于脑功能衰弱症状范畴，鉴定书中已有相关描述，如第4页“头昏头痛，记忆力下降等”字样，“喜欢自说自话，脾气性格发生极大转变，不能控制自己的行为”恰恰是刘荣柏“人格改变”的行为模式变化表现，部分内容已在鉴定书中有所描述（见第3、4页，“意志力减退，情绪不稳，控制能力下降，稍不如意即发火”等）。关于第2点，IQ48是刘荣柏本次在我所进行测验的结果，而2013年5月3日在苏州市广济医院司法鉴定所鉴定时所测IQ为77，如何解释这种现象：1.在苏州鉴定与本次鉴定之间，刘荣柏无新的脑部损伤。2.心理测验易受被试主观配合程度影响，常常偏低。同一件事重复操作应熟练度增加，IQ理应增高，但本次测试IQ反而偏低，临床无其智能进一步减退的客观因素，说明与主观因素有关；脑电图局限性异常恰恰是脑部损伤的证据之一，在鉴定书的分析说明中有提及，脑电图异常是判断其脑损伤和其精神异常的指标之一。3.鉴定结论依据的是《中国精神障碍分类与诊断标准》（CCMD－3）相关标准。
另查明，原告于2013年1月30日诉至本院，请求确认其与被告美瑞德公司存在事实劳动关系。庭审中，原告提供了邓世德、刘祥福的证词，并申请了刘祥福作为证人到庭陈述，事发工地的活是温发文叫刘荣柏去做的，后刘荣柏叫其与其老表邓世德到该工地做事，他们一起共同为温发文做事。本院经审理，于2013年3月15日作出判决，驳回了原告请求确认与被告美瑞德公司存在劳动关系的诉讼请求。
再查，北京中航弱电系统工程有限公司具有消防设施工程专业承包壹级资质，被告中航弱电苏州分公司系该公司领取了营业执照的分支机构。被告美瑞德公司具有建筑装修装饰工程专业承包一级资质，机电设备安装工程专业承包二级资质，可承担投资额1500万元及以下的一般工业和公共、民用建设项目的设备、线路、管道的安装。经营范围可承接消防工程的施工。
被告美瑞德公司与中航弱电苏州分公司就吴中科技城集宿楼装饰工程的消防系统、泛光照明、变电所、外管网等项目达成承包协议，由被告中航弱电苏州分公司在承包范围内包工包料。
关于原告是否受被告温发文雇佣的问题，原告陈述，2012年3月10日，其被温发文叫至事发工地做地下室水管管道保温，做完后，同月12日，温发文又叫其做楼顶上的消防管道的保温工作，双方约定每天180元，按实结算，在爬楼梯经过窗户至楼顶时摔倒受伤。为证明其与被告温发文之间存在雇佣关系，原告提供了邓世德、刘祥福的证词两份，均载明：刘荣柏于2012年3月10日被温发文叫到被告美瑞德公司承建的吴中科技城集宿楼项目部工作，从事保温工作，同月12日刘荣柏在工作过程中从高处坠落受重伤。而被告温发文陈述，原告是一个工头，其叫原告到被告美瑞德公司承接的吴中科技城集宿楼工程做地下室保温工程，没有叫其做楼顶消防管道保温工作。当时被告中航弱电苏州分公司的一名负责人（具体什么名字其记不清了）叫其去做这个集宿楼地下室排烟管道安装工作，后这个人说还有保温工作需要做，因其不会做，其就介绍原告去做，后刘荣柏叫了几个人去做。做保温工作的工钱是由其与被告中航弱电苏州分公司的人谈的价格，由其与中航弱电苏州分公司结算工钱。因为刘荣柏受伤花费了医疗费，所以现在其还没有将工钱结算给原告。被告温发文在第二次庭审时陈述，其叫刘荣柏过来做两天，工资是每天180元，根据实际的天数来结算报酬，是由刘荣柏与其结算工钱的。
关于被告温发文与中航弱电苏州分公司之间的关系的问题，被告温发文陈述，其不是被告中航弱电苏州分公司的员工，亦非项目负责人。被告中航弱电苏州分公司陈述，被告温发文非其公司员工，亦非项目负责人，消防系统与外管网工程均是其公司分包施工。
庭审中，原告还陈述，当时另外两个工友已经到楼顶上做事情去了，是其拿着施工材料爬上楼梯时摔倒下来的。
上述事实，由原告提供的（2013）吴民初字第0227号民事判决书、证人证词、医疗费发票及明细、鉴定意见书及鉴定费票据、鉴定异议书，被告温发文提供的医疗费票据、工地照片，被告美瑞德公司提供的营业执照、资质证书、工商登记信息网上查询资料、承包协议，当事人的陈述，司法鉴定意见书、鉴定费用发票、回函及庭审笔录予以证实。
本院认为，根据《侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，根据原告与被告温发文对原告受伤事实的陈述，结合邓世德、刘祥福的证词，可以认定原告在雍景山庄酒店楼顶做消防管道保温工作过程中受伤之事实。
关于原告是否受被告温发文雇佣的问题。原告诉称其系被告温发文雇佣至涉案工地做消防管道保温工作，而被告温发文则抗辩原告系小工头，消防管道保温工作仅系其作为中间人介绍原告承接施工，其与原告不存在雇佣关系。根据温发文的陈述，原告系其介绍至工地做事，工钱是由其与被告中航弱电苏州分公司结算后支付原告。而又根据邓世德、刘祥福二人的证词及其刘祥福曾作为原告与被告美瑞德公司确认劳动关系纠纷一案的证人陈述，原告系温发文叫至事发工地做事。考虑到原告系被告温发文联系至事发工地工作，劳务报酬由温发文结算支付，且原告受伤后医疗费等亦由温发文支付，因此原告主张受伤时是受被告温发文雇佣的观点具有合理性，应予采信。
被告温发文不具备消防保温施工资质，在雇佣原告施工过程中未为其提供安全施工条件，具有明显过错，应对原告的损害后果承担赔偿责任。根据被告美瑞德公司与中航弱电苏州分公司签订承包协议，原告所施工的消防管道保温工作应属于被告中航弱电苏州分公司承包范围，经本院审查，北京中航弱电系统工程有限公司具有承接消防设施工程专业承包壹级资质，被告美瑞德公司将涉讼工程分包给具有资质的公司施工，其对原告的损害后果并无过错，不应当承担赔偿责任。由于被告温发文与中航弱电苏州分公司均陈述温发文非中航弱电苏州分公司员工或项目负责人，考虑到原告系被告温发文所雇进行消防管道保温施工，而被告中航弱电苏州分公司又系消防管道施工的承包人，本院认定被告中航弱电苏州分公司将消防管道保温工作分包给被告温发文之事实，由于中航弱电苏州分公司将消防管道保温施工分包给不具备施工资质的温发文负责施工，其应当与被告温发文对原告的损失承担连带赔偿责任。原告在无安全防护措施的情况下自身不慎摔倒，存在明显过失，对自身的损害亦在过错，应减轻被告的赔偿责任。考虑到原告自身的过错程度，本院酌定减轻被告温发文30％的赔偿责任。
关于鉴定意见的采信问题，由于原告提供的苏州同济司法鉴定所出具的鉴定意见系原告自行委托鉴定，被告不予认可，考虑到该鉴定意见的鉴定程序存在瑕疵，被告亦持有异议，且该鉴定系在原告进行第二次治疗之前，病情尚未稳定的情况下自行委托鉴定，本院对该鉴定意见不予采信。本院根据被告的申请，经当事人随机选定鉴定机构对原告的伤残等级、护理期、营养期、误工期重新鉴定，程序正当合法，虽原告对鉴定意见提出异议，但该鉴定机构对原告的异议作出了合理性解释，本院认为该鉴定意见可信度较高，值得采信。原告申请重新鉴定，不符合法律规定条件，于法无据，本院不予准许。
针对原告的各项损失，本院核定如下：1.医疗费。原告主张二次手术费用为60000元。经本院审查，原告受伤治疗共产生医疗费为117308.31元，其中原告支付了47413.68元，被告温发文垫付了69894.63元。由于原告存在过错应对该项损失自行承担部分责任，被告温发文垫付的医疗费用应在本案中一并结算处理。
2.住院伙食补助费。原告主张住院24天，每天按18元计算为432元；被告美瑞德公司、中航弱电苏州分公司请法院核定。原告该主张符合本地赔偿标准，于法有据，本院予以认定。
3.护理费。原告主张住院24天由2人护理，每天按80元标准计算；出院后护理期限为96天，每天按80元的标准计算，共计11520元；被告美瑞德公司、中航弱电苏州分公司认为应按新的鉴定意见予以核定。本院参照新的鉴定意见认定护理期限为120天，按照本地护理费50元的标准核定该项费用为6000元。
4.营养费。原告主张营养期限为120天，每天按30元计算为3600元；被告美瑞德公司、中航弱电苏州分公司认为应按新的鉴定意见予以核定。本院参照新的鉴定意见认定营养期限为120天，按照本地营养费20元的标准核定该项费用为2400元。
5.残疾赔偿金。原告主张178062元；被告美瑞德公司、中航弱电苏州分公司认为应按新的鉴定意见予以核定。本院参照新的鉴定意见认定伤残等级为九级，根据已公布的2013年度江苏省城镇居民人均可支配收入32538元的标准，核定残疾赔偿金为130152元。
6.误工费。原告主张按每天180元计算690天误工费为124200元；被告美瑞德公司、中航弱电苏州分公司均认为误工费标准过高，被告中航弱电苏州分公司认为应当按建筑行业职工平均工资核算。本院参照新的鉴定意见认定误工期限为690日，结合原告受伤时所从事的工作属建筑安装业，根据已公布的2012年度江苏省分细行业建筑安装业在岗职工平均工资46234元的标准，核定该项费用为87401.26元。
7.交通费。原告主张1000元；被告中航弱电苏州分公司认为原告未提供票据佐证，不予认可。虽原告未能提供票据佐证，考虑到原告受伤治疗以及重新鉴定确需发生交通费用，本院结合其就诊次数，酌情认定交通费为800元。
8.精神损害抚慰金。原告主张15000元；被告美瑞德公司、中航弱电苏州分公司认为应按新的鉴定意见核定。根据新的鉴定意见，原告受伤构成九级伤残，对其精神会造成严重损害后果，本院结合原告的伤残等级、自身过错程度等因素，酌定精神损害抚慰金为8000元。
9.鉴定费用。原告主张2520元，经本院审查，原告自行委托鉴定产生鉴定费2520元，由于该鉴定系自行鉴定，未被本院采信，该鉴定费用应由原告自行承担。重新鉴定产生鉴定费用为鉴定费用6129.50元，属于诉讼费用范畴，应由原、被告双方根据过错责任予以分担，即原告负担1838.85元，被告温发文、中航弱电苏州分公司负担4290.65元。
综上，被告温发文应赔偿原告的损失为：（117308.31＋432＋6000＋2400＋130152＋87401.26＋800）×70％＋8000＝249145.50元，由于其已实际垫付医疗费69894.63元应在赔偿款中予以扣除，故被告温发文还应赔偿原告249145.50－69894.63＝179250.87元，被告中航弱电苏州分公司对被告温发文的赔偿责任承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告温发文于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘荣柏人民币179250.87元。
二、被告北京中航弱电系统工程有限公司苏州分公司对被告温发文上述付款义务承担连带赔偿责任。
三、驳回原告刘荣柏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7239元、司法鉴定费6129.50元，合计人民币13368.50元，由原告刘荣柏负担5085元，被告温发文、北京中航弱电系统工程有限公司苏州分公司负担8283.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部，户名：苏州市中级人民法院；账号：10×××99。
审 判 长 何亚平
人民陪审员 秦雪明
人民陪审员 徐向东
二〇一四年八月十三日
书 记 员 瞿忠奎