乌兰察布市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内09民终709号
上诉人(原审被告)：史云长，男，汉族，1972年5月19日出生。公司职员，现住呼和浩特市赛罕区.
委托诉讼代理人：张雪梅，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙克非，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：白新昌，男，汉族，1956年10月2日出生，个体。
委托诉讼代理人：李开�，内蒙古战友律师事务所律师。
上诉人史云长与被上诉人白新昌因合伙协议纠纷一案，不服四子王旗人民法院(2016)内0929民初1216号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人史云长及委托诉讼代理人张雪梅、孙克非，被上诉人白新昌的委托诉讼代理人李开祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
史云长上诉称：上诉请求二审人民法院依法撤销（2016）内0929民初1216号民事判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，本案全部的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为，原审判决不论从事实认定上还是法律适用上均存在错误，依法应当予以纠正。首先，原审法院认为：虽然从时间上看，原告的起诉确已超过诉讼时效，但考虑到双方曾几次协商解决需要一�时间，再加上原告寻找被告花去的时间，因此原告的起诉并未超时效。上诉人认为，该认定缺乏法律依据，是十分错误的。对于诉讼时效，法律有明确的规定，只有发生法定事由才产生诉讼时效中断的法律后果，而原审法院认定本案诉讼未超过诉讼时效首先认定事实在缺乏证据的情况下得出的；退一步讲，假如该事实真实存在，其也不符合法律关于时效中断的法定事由，并不能产生时效中断的法律后果。其次，原审法院认为，因双方签订协议约定的开采行为被四子王旗国土局叫停，致使原告的开采行为不能继续，双方继续履行合作协议已失去了实际意义，故对原告请求返还给付的40万元的诉讼请求本院予以支持。上诉人认为，该认定在事实的认定上是矛盾的，在适用法律上是错误的。第一、行政机关叫停被上诉人的行为，是因为其在探矿行为的实施过程中存在违法，如果改正违法行为还是可以继续实施探矿的。原审法院判决中也认定被上诉人的行为是“以探代采”，而上诉人与被上诉人双方之间签订的协议内容本身就是探矿的合作协议，而非采矿合作协议。因此，只要被上诉人改正违法行为，继续实施探矿并不违法，也足以说明合作协议暂时不能履行的原因是被上诉人自身的原因，同上诉人无关。第二、从合同纠纷中当事方进行返还的法律后果来看，其适用的前提应当是合同被确认无效或解除，而被上诉人在诉讼请求中并未请求人民法院对协议进行解除或确认无效，而原审法院在没有当事人诉请的情况下，就认定该协议已经失去了履行的意义。该认定结果违反了民事诉讼的基本原则，如原审法院认为被上诉人诉请性质与法院查明的性质不同，应当行使释明权告知当事人。综上，上诉人认为原审法院认定事实错误，适用法律不当做出了错误的判决。恳请二审法院查明事实，以维护上诉人合法权益及法律的尊严。上诉人当庭补充的上诉请求：上诉人与被上诉人签订的《合作协议》实为上诉人作为内蒙古诺英汗矿业有限责任公司的代理人之所为，上诉人是诺英汗公司的职工，2011年7月份诺英汗公司委派上诉人洽谈“内蒙古四子王旗阳坡金矿”合作项目，从与该金矿的合法探矿权人洽谈、签订合作协议到与被上诉人签订合作协议，均由上诉人代表诺英汗公司出面办理，被上诉人履行双方合作协议而交付的40万元也由诺英汗公司收取。上诉人办理的项目合作均是职务行为，诺英汗公司应承担合作协议的法律后果。故，被上诉人诉讼时列被上诉人为被告属主体错误，一审判决上诉人承担返还义务显属错误。
白�昌辩称，一、本案没有超过诉讼时效，无论是从公安机关的笔录还是诉讼过程维权，被上诉人一直主张权利，而且从公安局的笔录证明，由于上诉人不接电话找不到上诉人，找不到公司，这个过程中诉讼时效没有超过，一审法院认定事实清楚。二、双方签订的合作协议无效。第一、双方主体不适格，上诉人没有开探矿资质，造成协议也是无效的。第二、协议刚执行，被四子王旗国土局叫停，就无法履行，无法达成合同的目的。第三、协议全部内容看，并没有明确只准探矿不准采矿，协议整个内容全部都是开采问题，协议的内容就是采矿。对于上诉人增加的上诉请求，没有公司的委托，也没有公司的公章及营业执照，更没有公司收到钱的收款收据，当时钱也是打到上诉人个人的账户上的，与公司无关，并非职务行为。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。
白新昌向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告按照约定赔偿损失共计60万元；二、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实如下：2013年6月1日，原告白新昌与被告史云长签订了一份甲方为被告史云长，乙方为原告白新昌的乌兰察布市四子王旗库伦图乡“阳坡多金属详查合作勘探协议”。协议签订后，原告白新昌分两次通过转帐及现金支付的方式给付了被告史云长人民币40万元。2013年6月8日，原告白新昌组织工人开始采矿。6月9日，四子王旗国土资源局向原告白新昌下达了责令停止违法行为通知书，要求原告立即停止以探代采的违法行为，听候处理。因原告继续开采，6月14日，四子王旗国土资源局派人去矿上扣走了原告的一台装载机，并再次警告原告，不让其继续开采。原审法院认为，虽然原、被告之间签订了阳坡多金属矿的合作勘探协议，但从协议约定的采集矿石方式及矿石数量来看，实际就是以探代采的行为，且四子王旗国土资源局也已经认定原告的行为属于以探代采的违法行为。因双方签订协议约定的开采行为被四子王旗国土资源局叫停，致使原告的开采行为不能继续，双方继续履行合作协议已失去了实际的意义，故对原告要求被告返还给付的40万元的诉讼请求予以支持。但诉求的其他损失费用，因原告在签订协议的过程中未核实被告有无探矿证、采矿证等资质手续，涉及矿山能否开采等问题，就盲目进行开采，原告对双方合作协议不能履行也有过错，故对其要求被告赔偿损失的诉讼请求不予支持。被告史云长所辩的：我们签的是勘探合同，不是开采合同，且按照合同约定原告应付我们�各种费用也没付，原告违约在先的辩称理由，虽然原、被告双方签订的是勘探合同，但四子王旗国土资源局认定原告的行为是以探代采的行为，并下达了责令停止违法行为通知书，原告不开采的行为不是出于原告自身的原因，而是迫于实际不能开采，故对被告的此辩称理由不予采纳。其所申请到庭的证人杨某因与被告史云长曾属于雇佣关系，且所做证言属于孤证，又与其在2014年5月29日四子王旗公安局的询问笔录中的回答有相矛盾的地方，故对证人杨某的证人证言不予采纳。所辩的原告的起诉已超过诉讼时效，虽然从时间上看，原告的起诉确已超过了诉讼时效，但考虑到双方曾几次协商解决需要一定的时间，再加上原告寻找被告花去的时间，因此原告的起诉并未超时效，故对此辩称理由本院也不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五项，�中华人民共和国矿产资源法》（修正）第三十九条的规定，判决：由被告史云长返还原告白新昌人民币40万元。限判决生效后一个月之内履行完毕。案件受理费9800元，由原告白新昌承担3267元，由被告史云长承担6533元。限判决生效之日立即交纳。
本院二审期间，认定的案件事实与一审法院认定的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，双方当事人签订的《合作协议》虽约定的是合作勘探，但从合作协议约定的内容看实质则为采矿，因被上诉人的开采被四子王旗国土局认定为“以探代采”的违法行为，违法采矿行为实施初始即被责令叫停，因此合作协议不具备继续履行的条件，现合作协议无法继续履行导致合作开采的目的无法实现，上诉人应当承担返还合作款的责任，因双方都存在过错，故一审法院认定上诉人返还40万元的合作款项并驳回白新昌赔偿损失的请求并无不当。上诉人称签订合作协议是代表诺英汗公司，系职务行为，因一审中未以职务行为作为抗辩理由，而二审中其提交诺英汗公司出具的授权委托书中委托事项仅为洽谈探矿权转让事项，并未授权其代表公司签订合作协议，故上诉人主张的职务行为，本院不予支持。对于上诉人二审庭审后提交诺英汗公司关于职务行为的证明，不符合《最高人民法院关于民事证据的若干规定》中对举证时限的规定，本案中对该证据不予采信，上诉人承担返还合作款责任之后，可依据该证明另行向诺英汗公司主张。上诉人称被上诉人起诉时本案已过诉讼时效，因被上诉人白新昌一直在主张自己的权利，本案并未超过诉讼时效，故该上诉理由不能成立。
�上所述，史云长上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由上诉人史云长负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓 华
审判员 赵 昱
审判员 王小琪
二〇一七年十月二十日
书记员 闫文静