江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终4880号
上诉人（原审原告）:王云,男,1964年11月18日生,汉族，住无锡市滨湖区。
上诉人（原审原告）:周琦,女,1965年11月29日生,汉族，住无锡市滨湖区。
委托诉讼代理人：王科（受王云、周琦共同授权委托），江苏君金律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:包茂旭,男,1972年3月19日生,汉族，住无锡市锡山区。
委托诉讼代理人：沈竹、周波，江苏景丰律师事务所律师。
上诉人王云、周琦因与被上诉人包茂旭抵押权纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2017）苏0211民初1249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日受理后依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。
王云、周琦上诉请求：撤销原判，依法改判。事实及理由：一、从委托书的上下文内容看，徐妙苗仅能代为办理房产买卖过程中的贷款过户等程序上的手续事宜，并不能代替其作出设立借款抵押担保的意思表示，因此徐妙苗在《抵押设立协议》上的签字超越权限。二、在产监处备案的抵押合同中载明其为借款人，但其与包茂旭之间不存在借款关系。根据物权法定原则，抵押权的成立有效依据是主债权的成立，其与包茂旭之间无真实借款关系，故包茂旭的抵押权无效，应予以撤销登记。三、包茂旭并非善意相对方，体现在：1、公证委托书明确是用于办理房屋买卖等相关手续，并无借款抵押的表述。产权证上载明的所有权人并非黄洁华。包茂旭查看过了公证委托书及产权证原件，发现上述不合理的情况下理应警惕，但仍向黄洁华办理抵押手续并出借款项；2、黄洁华称江苏壹家房地产经济有限公司（以下简称壹家房产公司）收购了无锡市滨湖区住友苑15号602室房产（以下简称涉案房屋），要求将涉案房屋抵押给其借点钱，包茂旭应要求黄洁华出具收购的凭据，但包茂旭并未进一步查看相关合同；3、涉案房屋一直由其居住，包茂旭在办理抵押登记前并未实际查看房屋现状。从上述情况看，包茂旭并未尽到常人应有的谨慎和注意义务，不构成善意相对人。
包茂旭辩称，委托书明确了徐妙苗有设定抵押的权限。该委托书经过公证具有一定法律效力。虽然黄洁华没有出具收购凭据，但第三人以其名下财产为他人借贷提供担保的情况在日常生活中比较普遍。其在领取了他项权证后实际交付了出借款项。因此，其在办理抵押登记及出借款项时并无过错，理应取得涉案房屋的抵押权。
王云、周琦一审诉讼请求：要求确认包茂旭对涉案房屋的抵押权无效并注销该房产他项权证。
一审法院认定事实：
2013年12月22日，王云、周琦与壹家房产公司签订《销售代理合同》一份，双方约定：由壹家房产公司独家代理销售王云、周琦名下的涉案房屋。
次日，王云、周琦与壹家房产工作人员徐妙苗签订《委托书》，并经无锡市锡城公证处进行了公证。徐妙苗经公证的受委托权限包括“与上述房屋抵押及转让登记、领证、收款有关的一切事宜”。同时，王云、周琦还对其二人的身份证进行了公证，公证书载明“本公证书仅用于房屋转让或抵押登记及注销，用于其它事项无效”。
2013年12月26日，壹家房产公司法定代表人黄洁华与包茂旭签订《借款合同》一份，双方约定：黄洁华向包茂旭借款40万元，月利率千分之二十；借款期间为2013年12月26日至2014年12月25日；黄洁华提供了物的担保的，保证人愿就担保的全部债务优先于物的担保履行保证责任。
同日，徐妙苗持经公证过的《授权委托书》在不动产登记部门对涉案房屋进行了抵押登记，登记权利人为包茂旭，设定日期为当日，约定期限为2014年12月25日。不动产登记部门留存的涉案房屋抵押备案合同为徐妙苗代表王云、周琦与包茂旭签订的《抵押设立协议》，内容为:包茂旭因借款对债务人王云、周琦享有债权50万元，王云、周琦以价值80万元的涉案房屋抵押给包茂旭，担保主债权金额为50万元。
次日，包茂旭通过银行本票的形式向黄洁华支付借款40万元。黄洁华向包茂旭出具了相应的借条。
2014年12月18日，黄洁华因涉嫌犯合同诈骗罪被原无锡市公安局南长分局取保候审，2015年12月10日被该分局刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。2016年7月21日，壹家房产公司、黄洁华被原无锡市南长区人民检察院提起公诉。在该刑事案件侦办过程中，包茂旭对侦办机关有以下陈述：
2013年12月底，黄洁华打电话对其称：“最近收购了一套涉案房屋，房款已经付清，只是没有办理过户手续。现在资金紧张，将涉案房屋抵押给其借点钱。其同意后，至壹家房产公司商谈借款及抵押细节。黄洁华拿出了涉案房屋的房产证、土地证、公证委托书。其看到受托人徐妙苗并非房屋产权人便提出疑问，黄洁华回答称：涉案房屋钱款已经付清，只是没有过户，但是有公证委托书。其便与黄结华签订了借款合同，黄洁华指派徐妙苗与其一同前往不动产登记部门办理了抵押登记手续。待拿到他项权证后，其做了一张40万元的本票给了黄洁华。”黄洁华在该案庭审中对包茂旭的该陈述予以认可。
上述事实，有《销售代理合同》、《公证书》、《借款合同》及当事人陈述等证据在案佐证。
一审法院认为，本案的争议焦点在于包茂旭在涉案房屋上抵押权是否成立。《物权法》第一百零六条规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”该法条确立了我国物权的善意取得制度，适用范围包括所有权和其他物权，抵押权属于物权的一种，应当适用以上规定。因此，抵押权的善意取得应符合几个条件：1．抵押人进行抵押的民事行为系无权处分；2．抵押合同合法有效；3．抵押权已经登记；4．抵押权人在办理抵押登记时是善意的。
本案中黄洁华向包茂旭借款40万元，用登记在王云、周琦名下的房屋进行了抵押。首先，黄洁华作为壹家房产公司的法定代表人，其员工徐妙苗持有的王云、周琦的经公证过的《授权委托书》，而该委托书载明的委托权限包括设立抵押。因此，无论是对于王云、周琦，还是对于包茂旭而言，在涉案房屋上设立抵押并未超出该《授权委托书》权限。换言之，包茂旭基于公证书的公信力，有理由相信徐妙苗可以代表涉案房屋产权人设立抵押；其次，黄洁华与包茂旭之间发生了借款以及就借款设立抵押的合意。也就是说，虽然黄洁华与包茂旭之间没有订立书面的抵押合同，但是出借款双方当事人之间的真实表示来看，应该认定双方之间的借款及用涉案房屋进行抵押的事实成立。且包茂旭也已取得了涉案房屋抵押权的他项权证。第三，现没有证据能够证明包茂旭在出借款项时就在涉案房屋上设立抵押存有重大过失。因此，认定包茂旭因向黄洁华出借款项而在设立在涉案房屋上的抵押权，符合抵押权善意取得的条件，属于善意取得，该抵押权合法有效，应受法律保护。
至于王云、周琦所称“其与包茂旭之间无借款事实，主借款合同不成立，担保合同也不成立”的意见，因其并非法院认定的实际借款人，故不能采信。实际上，王云、周琦混淆了本案中之所发生抵押的实质原因与其在不动产登记部门查获的备案合同中的形式原因。不动产登记中的备案合同仅是不动产登记部门进行抵押登记的程式要求，在判定权利义务关时应当以当事人的真实意思表示为准。本案中的借款发起人以及抵押设立实施人均非王云和周琦，其系因黄洁华之合同诈骗行为导致的财产损害的发生，故根本就无从谈起其与包茂旭之间的关系。因此，对其王云、周琦的诉讼请求法院不能支持。
据此，一审判决：驳回王云、周琦的诉讼请求。一审案件受理费100元，减半收取计50元，由王云、周琦负担。
本院对一审已查明事实予以确认。
本院另查明：王云、周琦与徐妙苗于2013年12月23日就涉案房屋签署的委托书表述为：“特委托徐妙苗代为办理如下事项：1向银行偿还贷款，解除抵押登记手续；2另行申请贷款并办理以该房产抵押登记手续及事后的还款；3办理抵押登记解除后，洽谈、确认上述房屋的出让价格、签订房屋买卖合同、成交后领取售房款；4办理涉及上述房屋的相关权属登记手续；5办理上述房屋抵押及转让登记、领证、收款有关的一切事宜；……”。
本院认为：
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面。本案中，从委托书文义理解及上下文内容结合看，王云、周琦没有授权徐妙苗为他人债务设立抵押的意思表示，一切事宜也仅指徐妙苗以王云、周琦代理人的身份围绕涉案房屋出售的一切事宜，并不是未加限制的一切事宜。委托书的内容不足以让人确信徐妙苗有代表王云、周琦为他人借贷在涉案房屋上设立借款抵押的代理权。且根据包茂旭在公安机关的陈述，其已对徐妙苗是否有权办理抵押手续产生怀疑，但仍未对委托书的内容作谨慎审查，存在过失。因此，徐妙苗的行为不构成表见代理，王云、周琦对于徐妙苗的行为亦未追认，故该《抵押设立协议》对王云、周琦不发生法律效力。
综上，王云、周琦的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实有误，本院予以纠正。依照第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、撤销无锡市滨湖区人民法院（2017）苏0211民初1249号民事判决。
二、包茂旭不享有无锡市滨湖区住友苑15号602室房产的抵押权。
三、包茂旭应于本判决生效之日起十日内协助王云、周琦办理无锡市滨湖区住友苑15号602室房产的抵押注销登记。
一审案件受理费100元减半收取50元，二审案件收费100元，合计150元（均由王云、周琦预交），由包茂旭负担，包茂旭应负担的案件受理费于本判决发生法律效力之日起十日内直接向王云、周琦支付。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚旭斌
审 判 员 仓 勇
审 判 员 李 杨
二〇一八年二月七日
法官助理 周喆菁
书 记 员 窦 玥