山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终9635号
上诉人（原审原告）：邵清世。
委托诉讼代理人：孙公东，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宋明德。
委托诉讼代理人：张培鑫，山东森扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于永刚，山东森扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张肇展。
委托诉讼代理人：刘纪娥，即墨市华山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王秋芳。
上诉人邵清世、上诉人宋明德因与被上诉人张肇展、被上诉人王秋芳民间借贷纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初5581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人邵清世上诉请求：二审法院撤销一审判决，依法改判在一审判决的基础上，张肇展、王秋芳、宋明德对一审未处理的69800元承担连带清偿责任，并承担自2012年8月17日起至还清之日按年利率24%支付的利息；2、上诉费用等由张肇展、王秋芳、宋明德承担。事实与理由：上诉人邵清世认为，一审法院对上诉人出借的69800元款项未作为出借款进行一并处理缺乏事实依据，理由如下：一、上诉人邵清世将三笔款项分三次打给宋明德，再由宋明德将出借款转给张肇展，因此2012年8月16日向张肇展出借的91000元，一审法院仅将其中的22200元作为借款予以认定，而对剩余的69800元未作借款予以认定，在一审中不予处理，不符合当事人的出借约定及出借习惯。二、一审法院基于借款人张肇展未认可收到汇款91000元中的69800元，而对该69800元未作为借款处理。上诉人邵清世作为出借人实际汇出了款项，借款人张肇展出具了借条，说明张肇展对借款事实是认可的。根据当事人的出借约定及出借习惯，上诉人的三笔出借款项都是通过担保人宋明德转账，一审中宋明德也认可款项是借给张肇展的，一审法院不予认定和一并处理增加了上诉人的诉累。三、根据宋明德的一审陈述，是根据张肇展的指示，将68800元转给赵进峰及代偿他人1000元。即使宋明德未将69800元转给张肇展，根据当事人的出借约定及出借习惯，也应视为款项已经实际出借到位，至于宋明德与张肇展之间的纠纷应由两人之间自行处理，与上诉人邵清世无关。四、本案的借款人张肇展，为逃避责任，在一审中对借款行为及金额都一直否认，包括连本人签字的欠条也不予认可，一直在说谎，因此对其辩解意见应综合考虑，不予采信。综上，请查明事实，依法支持上诉人邵清世的上诉请求。
被上诉人张肇展对上诉人邵清世的上诉请求辩称：张肇展与邵清世之间并不存在借贷关系。借款合同具有相对性，邵清世并没有将涉案借款给张肇展。即使张肇展曾给邵清世出具借条，借条也只能证明双方可能存在借贷合意，但不能证明借款事实真实发生。本案当事人均为自然人，这种借贷合同根据法律规定属实践合同，合同法规定个人之间的借贷，自借款款项交付时生效，张肇展未收到邵清世的借款，因此借条无效。张肇展并没有指示宋明德将涉案款项中68800元转给赵进峰及代偿他人1000元。综上，请求驳回邵清世的诉讼请求，改判双方不存在借贷事实。
宋明德辩称：宋明德将68800元转让给赵进峰以及代张肇展支付他人1000元，是受邵清世及张肇展的指示汇款的。宋明德仅是汇款过程中的一个中间人，不应承担任何责任。
上诉人宋明德上诉请求：二审法院撤销一审判决第五项，改判驳回被上诉人邵清世对上诉人宋明德的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人邵清世承担。事实和理由：一、邵清世在一审时并没有完成举证义务，其诉讼请求不应当得到支持。1、根据被上诉人邵清世的陈述，三张借条是邵清世在借款事实发生后半年左右从上诉人处收到的，借条出具的具体过程其本人并不在场，具体借条是如何形成、何时形成、由谁书写的其本人也未亲眼目睹，而上诉人以及张肇展又对借条的真实性持否认态度。因此，这三张借条并不能证实邵清世借款给张肇展、王秋芳，并由上诉人为其作担保，被上诉人邵清世在本案中并没有完成其举证义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，被上诉人邵清世应当承担举证不能的不利后果，其诉讼请求应当予以驳回。2、被上诉人邵清世认为三张借条中上诉人的签字均为上诉人本人书写，即为同一人所书写。而鉴定报告认定2012年6月1日的借条中担保人的签字并非上诉人所书写，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。根据被上诉人邵清世陈述可以推断，2012年8月16日和2012年9月22日的借条中上诉人的签字也并非由上诉人本人所书写，邵清世如对此予以否认，则应当提供相应的证据证实，否则其针对上诉人的诉讼请求依法应当予以驳回。二、借条中的月息三分是被上诉人邵清世事后所添加，其利息主张不应当得到支持。1、一审时上诉人曾多次申请对借条中“月息叁分”进行鉴定，但因张肇展先后两次申请对“月息三分”的相关事项进行鉴定，因此上诉人的鉴定申请未获批准。而一审中张肇展却因未缴纳鉴定费而导致鉴定两次被退回。为查明事实，上诉人再次提出鉴定申请，却未获批准。上诉人认为申请鉴定是上诉人的权利，而一审法院拒绝鉴定的行为侵害了上诉人举证的权利，特别是“月息叁分”的认定直接影响到案件的最终审理结果。从借条内容上看，借条中“月息叁分”的字样在笔迹、书写用笔明显与借条中其他主文内容不符，事后添加的痕迹非常明显。如果“月息叁分”是事后添加，则上诉人不应当就借款利息承担连带清偿责任。2、一审法院根据被上诉人邵清世提交的录音材料提及的“月息三分”来认定张肇展与邵清世之间存在月息三分的约定，并由上诉人对利息承担连带清偿责任是完全错误的。张肇展与被上诉人邵清世之间的录音内容的主体为张肇展和邵清世，并不包括上诉人，并不能证实上诉人知晓并认可二人之间利息的约定，且不排除二人事后有存在恶意串通的嫌疑。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条之规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。一审法院根据录音来认定被上诉人邵清世与张肇展之间存在利息约定，并判决上诉人承担连带清偿责任错误。三、即使上诉人担保属实，被上诉人邵清世要求上诉人承担保证责任也已经超过了法定的保证期间。上诉人于2013年1月19日向邵清世汇款2万元实际是张肇展通过上诉人的银行账户支付给邵清世的，邵清世给予张肇展的债务履行期限在2013年1月19日。因借条并没有约定保证期限，因此保证期限应当是2013年1月19日之后计算六个月，截止到邵清世起诉，已经超出了保证期限，上诉人不应当再就借款承担连带清偿责任。四、邵清世要求上诉人承担保证责任已经超出了诉讼时效。从2013年1月19日至提起诉讼，期间已经远超出了法定的两年诉讼时效，对于诉讼时效的抗辩，上诉人在一审时已经提出，邵清世在超出诉讼时效后提起的诉讼依法应当予以驳回。因此，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求依法改判。
邵清世对上诉人宋明德的上诉请求辩称：1、邵清世与宋明德是农行同事，款项是通过银行转帐出借给张肇展，借条是宋明德收回的，因此宋明德对借条的内容均清楚，并且宋明德是保证人。另外，宋明德对其他两张借条的签名并未提出异议。2、月息三分是在借条交付给邵清世时就有的，在一审中宋明德并没有对此提出异议并申请鉴定，且一审中有借款人张肇展的录音予以佐证认可借款的利息是三分。3、借条中未约定偿还期限，因此诉讼时效及保证期间应从起诉以后起算，不存在超过诉讼时效和保证期间的问题。
张肇展对上诉人宋明德的上诉请求陈述称：一审中邵清世没有完成举证责任，诉讼请求不应得到支持。借条中的利息三分不是张肇展书写，故对其利息请求不应予以支持。
被上诉人王秋芳未作答辩。
邵清世向一审法院起诉请求：一、判令张肇展、王秋芳、宋明德偿还邵清世借款本金40万元；二、其中第一笔20万元本金为基数自2012年9月1日起至还清之日按月利率2%支付利息、以其中的第二笔10万元本金为基数自2012年8月16日起至还清之日按月利率2%支付利息、以其中的第三笔10万元本金为基数自2012年9月22日起至还清之日按月利率2%支付利息；三、诉讼费用等由张肇展、王秋芳、宋明德承担。
一审法院认定事实：张肇展与王秋芳系夫妻关系，邵清世与宋明德系同事关系。邵清世庭审中提交借条3张，其中落款日期为2012年6月1日的借条载明“今借到邵清世人民币贰拾万元月息叁分张肇展、王秋芳担保人宋明德”。落款日期为2012年8月16日的借条载明“今借到邵清世人民币壹拾万元正月息叁分张肇展、王秋芳，宋明德担保”。落款日期为2012年9月22日的借条载明“今借到邵清世人民币壹拾万元正月息叁分张肇展担保人：宋明德”。张肇展称该3张借条“月息叁分”非其本人所写，亦非本人签名，剩余内容因时间久远是否系其本人所写无法确认，并申请对其签字及“月息叁分”是否系其本人所写进行鉴定。王秋芳对以上证据质证称其不会写字也不认识字，借条上的签名不是其本人所为。宋明德对借条的真实性有异议，称其在签字的时候双方并未约定利息，月息叁分应为事后添加。并对2012年6月1日的借条中的担保人签名真实性、月息三分与其他借条内容是否为一支笔书写或连续性书写等事项申请鉴定。经一审法院审查，结合查明案情的必要性，只允许其提出的对2012年6月1日借条中的担保人处签名的鉴定申请。
庭审中，邵清世称张肇展通过宋明德的介绍而向其借款，邵清世通过转账的形式分三次分别于2012年9月22日向宋明德汇款91000元，于2012年8月16日向宋明德转账91000元，于2012年6月1日向宋明德转账182000元，并由宋明德将上述借款转交给张肇展，涉案三张借条系借款事实发生后半年左右由宋明德转交给邵清世。对为何转款金额与借条金额并非完全一致，邵清世称其在扣除利息后，才对剩余借款进行了转账。张肇展对邵清世上述所说不予认可，称其与邵清世不存在借贷关系，也没有向邵清世借过钱，邵清世并未将涉案款项支付给自己，因自己与宋明德系生意上的合伙关系，双方之间存在经济往来属正常。张肇展还称，宋明德让其写过借条，其写好借条名称以及姓名后交给宋明德，至于宋明德让其写了几张，究竟是不是涉案三张借条，其记不清楚了。宋明德称该借条的出具过程其并不清楚，因邵清世系其单位领导，邵清世告知自己有几笔款项需通过自己账户转汇，并让自己做一个中间人，但自己并未见过或转交这3张借条。其提交的转账明细证明宋明德在收到邵清世汇款后于2016年6月2日将182000元转汇给张肇展。因张肇展向案外人于翠珍借款，宋明德应张肇展要求于2012年8月16日将68800元转汇给于翠珍对象赵进峰，于2012年8月17日将22200元转汇给张肇展，于2012年9月22日转汇给张肇展90000元。为何在宋明德上述9月22日的转款总额比邵清世提交的转款总额少了1000元时，宋明德称因张肇展欠他人1000元，自己代为偿还1000元，故在汇款的时候经与张肇展沟通后对此予以扣除，但并没有相关证据予以证实。张肇展对上述宋明德向赵进峰转款68800元以及代还1000元欠款一事不予认可，并称自己与宋明德存在生意上的合伙关系，双方经常存在经济往来。
因张肇展申请对涉案三张借条借款人签名进行鉴定，经一审法院依法委托，但张肇展拒不缴纳鉴定费导致鉴定退回。后张肇展又以三张借条中的月息叁分不是自己所写为由要求对其进行鉴定，经一审法院依法告知其鉴定风险并委托后，其又因拒不缴纳鉴定费导致鉴定再次被退回。宋明德称其于2013年1月19日因邵清世多次向其索款无奈为其还款20000元，邵清世对真实性无异议，但称该款项系用于偿还利息，诉讼请求不包括该部分。宋明德对2012年6月1日借条中担保人签名提出异议并申请鉴定，经鉴定担保人处签字并非宋明德所写，宋明德为此预交鉴定费5300元。
邵清世欲进一步证明在借款时已经和张肇展约定月息叁分一事提交了其与张肇展的录音材料一份，该录音涉及到约定利息三分一事，张肇展也予以认可，但借款及汇款的具体情况录音中并未充分体现。宋明德对该证据的真实性不予认可，称邵清世所述前后矛盾且存在与张肇展恶意串通的可能。张肇展对该录音质证意见称确实像自己的通话声音，邵清世让其与宋明德协商还款事宜，但不申请对录音真实性鉴定。对张肇展既然其与邵清世不存在借贷关系，何来协调还款一说，张肇展解释称录音时其喝酒了，很多事记不清楚，邵清世给其打电话，其在电话中只是随意说说而已。
一审法院认为：本案的焦点之一：系邵清世、张肇展双方是否存在借贷关系？结合邵清世与宋明德所述以及相关的转账记录、通话录音、借条、宋明德的还款记录等证据材料，可以确认张肇展与邵清世存在借贷关系。虽然张肇展否认其与邵清世存在借贷关系，但经张肇展两次提出鉴定申请，经法庭告知其相关鉴定的责任义务以及风险后，因其拒不配合鉴定事宜导致案件被退回，其应承担不利的法律后果。在借贷过程中，因三张借条中均有宋明德作为担保人签名，经法庭向宋明德释明后其仅对2012年6月1日借条中签名进行鉴定，故应视为其对剩余两张借条签名真实性的认可，结合邵清世提交的转账记录，应认定其对剩余两张借条的实际借款数额承担连带还款的保证责任。因2012年6月1日的借条经鉴定，担保人处并非宋明德签字，故宋明德对该20万元的借款及利息不需要承担任何责任。本案的焦点之二：系如何确认双方借贷具体数额问题？本案当事人就民间借贷法律关系是否成立各执一词，相互之间的陈述莫衷一是，提交的证据均存在一定程度的瑕疵，导致本案在事实查清方面存在较大的难度。因邵清世提交的转账明细与借条并非完全一致，邵清世称系在扣除利息后向张肇展进行的汇款，张肇展不予认可，且无其他证据予以证明，故借款数额应按照转账时张肇展实际收到的数额为准。邵清世虽于2012年9月22日向宋明德汇款91000元，于2012年8月16日向宋明德转账91000元，于2012年6月1日向宋明德转账182000元，但结合宋明德在该时间段前后向张肇展的转账记录来看，张肇展实际共收到了294200元（182000元+22200元+90000元）。故张肇展向邵清世的实际借款数额应为294200元。至于宋明德称其代张肇展向赵进峰转款68800元以及代还1000元欠款一事，因张肇展不认可且无其他证据予以证明，一审法院不予采信。宋明德作为保证人应对其所担保的张肇展的实际借款数额及产生的利息承担保证责任，因本案案由系民间借贷，至于宋明德实际收到款项但尚未支付给张肇展的上述69800元（68800元+1000元）无法作为民间借贷关系予以认定，故在本案中不予处理。因张肇展与王秋芳系夫妻关系，按照法律规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。王秋芳虽称对于借款一事不清楚且即便借款该借款亦未用于夫妻共同生活，但未举证予以证实，应承担举证不能的后果，其应承担共同还款责任。庭审中，宋明德称其已经向邵清世还款20000元，邵清世对其真实性予以认可，但称其偿还的系利息。因双方对此并未有书面约定，结合涉及三笔借款均已到期，因民间借贷中未约定偿还利息与本金的先后顺序，应当先偿还利息，再抵充本金。故该利息部分的偿还应从2012年8月16日的借款所产生的利息中予以扣除。本案的焦点三：系如何确认双方的借款利息问题？因三张借条中均约定了月息叁分，张肇展虽称并非其本人所写系他人事后添加，因其申请了相关鉴定但又拒不缴费导致鉴定被退回，应承担不利的法律后果。另外，结合邵清世提供的录音材料中涉及到约定利息3分及欠款一事的通话，该“月息叁分”字样是否系张肇展本人所写还是他人所写，亦或是事后添加，均不影响认定邵清世与张肇展存在借款利息约定的事实。因该月息叁分的约定过高，已超出了法律的强制性规定，故应调整为年利率24%为宜。因宋明德实际代为偿还利息20000元的部分按照借条约定的月息叁分未超过有关的年利率36%的法律规定，故该已偿还部分的利息无需调整。宋明德作为担保人应对上述借款承担连带还款责任，在履行完还款责任后，可依法向借款人追偿。王秋芳经依法传唤无正当理由拒不到庭应诉，应承担相应的法律后果。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、张肇展、王秋芳于判决生效后十日内偿还邵清世借款本金294200元；二、张肇展、王秋芳于判决生效后十日内偿还邵清世自2012年8月17日起至借款实际清偿之日止，以22200元为本金，按照年利率24%计算的利息。宋明德已经代为偿还的20000元部分应从该利息中予以扣除，如该笔借款利息不足20000元，余额用于偿还本判决主文中的第三判项；三、张肇展、王秋芳于判决生效后十日内偿还邵清世自2012年9月22日起至借款实际清偿之日止，以91000元为本金，按照年利率24%计算的利息；四、张肇展、王秋芳于判决生效后十日内偿还邵清世自2012年6月1日起至借款实际清偿之日止，以182000元为本金，按照年利率24%计算的利息；五、宋明德对张肇展应付113200元（91000元+22200元）的借款本金以及上述第二、第三项债务承担连带清偿责任，承担保证责任后，可依法向借款人追偿；六、驳回邵清世的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10860元（邵清世预交），保全费4320元，由邵清世负担1545元，由张肇展、王秋芳、宋明德负担9315元。鉴定费5300元（宋明德预交），由邵清世承担。
二审中，上诉人邵清世提交其打电话给宋明德的通话明细，证明：从2013年11月到2016年期间，邵清世对所欠利息一直都与宋明德联系。被上诉人张肇展质证认为：其不清楚。上诉人宋明德质证认为：电话号码系宋明德本人的手机号码，但从宋明德的手机中未查到邵清世提供的通话记录。
上诉人宋明德提交其中国农业银行卡交易明细清单，证明：2013年1月19日，张肇展的儿子张鹏通过银行帐户汇给宋明德人民币2万元，宋明德将该2万元转给邵清世。上诉人邵清世质证认为：对证据的真实性无异议，收到了宋明德转帐的2万元，其他不清楚。被上诉人张肇展质证认为：对证据的真实性无异议，对证明事项无法确认，即使是张鹏汇款给宋明德，也是他们之间的经济往来，与本案无关。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：民间借贷事实应具备借贷合意及款项给付两个要件。被上诉人张肇展向上诉人邵清世出具了三份借条，证明双方具有借贷的合意。上诉人邵清世分三笔向宋明德账户汇款，后宋明德又向被上诉人张肇展账户汇款，能够证明款项已经实际给付，故被上诉人张肇展与上诉人邵清世之间的民间借贷关系成立，借款人张肇展应当承担相应的还款责任。由于借款人张肇展对宋明德主张的根据张肇展的指示将68800元转给赵进峰及代偿他人1000元的事实均不予认可，且宋明德对其该项主张未能提交相应的证据予以证实，故一审法院对该69800元未作为借款予以认定，在一审中不予处理并无不当，本院依法予以维持。因此上诉人邵清世的上诉理由，本院不予支持。
涉案三张借条中均载明月息叁分，张肇展虽称并非其本人所写，但其申请司法鉴定后又拒不缴费，应承担相应的法律责任。据此，一审法院结合邵清世提供的录音证据认定邵清世与张肇展之间存在借款利息的约定，亦符合民间借贷的特点，本院依法予以维持。关于上诉人宋明德主张邵清世提起诉讼已经超过保证期间和诉讼时效的上诉理由，因涉案借条中均未约定借款的期限，且上诉人宋明德未提交证据证明借贷双方就涉案债权债务履行期限达成了一致，故上诉人宋明德的该项理由，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人邵清世缴纳的二审案件受理费1545元，由上诉人邵清世负担。上诉人宋明德缴纳的二审案件受理费4736元，由上诉人宋明德负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓静
审判员 刘昭阳
审判员 林伟光
二〇一八年一月二十五日
书记员 钟 霄