江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣05民终233号
上诉人（原审被告）：江西渝华物流有限公司，住所地：江西省分宜县工业园区。
法定代表人：梁宇鹤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗增光，江西钤阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司新余中心支公司，住所地：江西省新余市长青北路669号月亮湾2栋103室。
负责人：黄晓荣，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：赵木华，江西瀚友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余某，女，1959年1月28日出生，汉族，住江西省分宜县。
被上诉人（原审原告）：林峰华，男，1958年2月4日出生，汉族，住江西省分宜县。
被上诉人（原审原告）：林某，女，2013年3月28日出生，汉族，住江西省分宜县。
法定代理人：余某（系林某的祖母），住江西省分宜县。
以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：梁富生，江西鑫淼犇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卢平义，男，1978年2月12日出生，汉族，住江西省新余市渝水区，现羁押于江西省洪都监狱。
被上诉人（原审被告）：梁宇鹤，男，1974年8月20日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。
被上诉人（原审被告）：刘国伟，男，1978年2月16日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。
被上诉人（原审被告）：吴平，男，1978年5月9日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。
被上诉人（原审被告）：李盛，男，1978年2月15日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。
上诉人江西渝华物流有限公司（以下简称渝华物流公司）、华安财产保险股份有限公司新余中心支公司（以下简称华安保险新余公司）因与被上诉人余某、林峰华、林某、卢平义、梁宇鹤、刘国伟、吴平、李盛机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省分宜县人民法院（2016）赣0521民初1206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，认为本案事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
渝华物流公司上诉请求：依法改判上诉人不承担被扶养人余某生活费167320元，上诉费由被上诉人承担。事实和理由：判定被上诉人能否享受被扶养人生活费的条件是是否丧失劳动能力而又无其他生活来源或年满六十周岁以上，而不是原审法院认定女职工退休年龄的标准，即使享受也应核准为167320元而非176320元，原审法院计算各项损失有误，即898879元应为889879元。
华安保险新余公司上诉请求：依法撤销原判第二项，改判其仅在车上人员责任限额范围内承担赔付50000元的责任，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.受害人林某2系“车上人员”，认定属于“第三者”与最高院和省高院的观点相悖，也与《道路交通事故认定书》认定的事实不符。2.保险条款中关于“车上人员”、“第三者”的界定，并不是保险公司单方面制定的，而是根据行政法规《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、第二十一条作出的，属合法来源。对条款有争议，应当按照通常理解，不是一味作出有利于被保险人和受益人的解释。3.本案肇事司机已被刑拘，最终会承担刑事责任，精神抚慰金不应认定。4.判令保险公司承担诉讼费违反法律和合同条款的规定。保险公司不是本案的直接侵权人，根据保险合同的约定赔付保险理赔金不存在败诉的问题。保险合同条款约定保险公司不承担诉讼费。
被上诉人余某、林峰华、林某针对华安保险新余公司的上诉请求辩称：一、对于车上人员能否转化为第三人，应根据具体的事实和法律进行分析，不能简单套用一本书或一个案例的观点，书代表的是学术观点，而非法律，收集的案例并不属于最高人民法院公布的具有参考作用的指导性案例。二、现行法律未限制车上人员转化为第三者，所谓“固定说”只是一种有待完善的学说，本案适用“固定说”有违侵权责任法注重损害结果与侵权行为之间因果关系的精神及保险法的近因原则。三、原审关于林某2为“第三者”认定符合法律精神和文义解释规则。四、根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条、《道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条之规定推理，华安保险新余公司作为肇事车的保险人应当赔偿精神损害抚慰金。五、关于诉讼费，保险事故发生后，华安保险新余公司虽未出具书面拒赔通知，但事实上拒绝赔偿，在本案中并非如上诉状所述没有过错，故原审关于诉讼费的判决并无不当。综上所述，请求二审法庭驳回该上诉请求。
被上诉人余某针对渝华物流公司的上诉请求辩称，原审法院的计算无误，结果无误，只是打印错误，一审判决书第10页中“余某176320元”实际是167320元；原审法院关于余某的被扶养人生活费认定正确，交通事故发生之时其早已超过女性退休年龄，一审庭审也查明其没有退休工资，也没有其他经济收入；支持其扶养费既有司法实践，也有法律和法理依据，请二审法庭驳回被答辩人的上诉请求。
被上诉人卢平义、梁宇鹤、刘国伟、吴平、李盛未答辩。
原告余某、林峰华、林某向一审法院起诉请求：1.判令被告渝华物流公司赔偿死亡赔偿金530000元、丧葬费26069元、被扶养人生活费920260元、精神损害抚慰金50000元，共计1526329元；2.判令被告华安保险新余公司在交强险和商业三者险责任限额范围内承担赔偿责任，并在交强险赔偿范围内优先赔偿精神损害抚慰金；3.判令被告卢平义、梁宇鹤、刘国伟、吴平、李盛在未出资60万元的范围内对上述责任不能清偿的部分承担补充赔偿责任并承担连带责任；4.案件受理费及财产保全申请费由上述被告承担。
一审法院认定事实：2016年8月27日，卢平义驾驶赣Ｋ×××××号货车，在新余市渝水区××境内与道路旁××树及路灯杆发生碰撞，导致乘坐在副驾驶座的林某2甩出车外，并被该货车右前轮碾压致死的交通事故，新余市公安局交通警察支队渝水大队认定卢平义负本次事故全部责任。林某系林某2之女，2013年3月28日出生。2014年5月21日，林某2与案外人袁小珍离婚，约定林某由林某2抚养，袁小珍无需支付小孩抚养费。余某、林峰华系林某2父母，两人还生育女儿林海燕，余某于1959年1月28日出生，林峰华于1958年2月4日出生。事故发生后，渝华物流公司于2016年8月30日赔偿林某2家属30000元。另查明，赣Ｋ×××××号货车系渝华物流公司所有，该公司的注册资金为300万元。卢平义、梁宇鹤、刘国伟、吴平、李盛是渝华物流公司的发起股东，各自认缴出资60万元，但各股东均未实际出资。2016年4月20日，渝华物流公司在华安保险新余公司为赣Ｋ×××××号货车购买交强险、机动车商业第三者责任险，其中交强险死亡伤残赔偿限额为110000元，机动车商业第三者责任险保险金额为300000元，车上人员责任险保险金额为50000元，保险期限为2016年4月21日0时至2017年4月20日24时止。
一审法院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。本案争议焦点：1、死者林某2是否应当承担责任；2、原告余某、林峰华主张的被扶养人生活费是否有法律依据；3、原告林某的被扶养人生活费是否应由受害人林某2负担；4、精神损害抚慰金50000元是否有事实和法律依据；5、被告卢平义、梁宇鹤、刘国伟、吴平、李盛对原告的诉请是否应在未出资范围内承担补充赔偿责任，并作为发起人承担连带清偿责任；6、被害人林某2是赣Ｋ×××××号货车的“车上人员”还是“第三者”。一、关于死者林某2是否有过错的问题，一审法院认为，新余市公安局交通警察支队渝水大队认定被告卢平义负本次事故全部责任，故被告渝华物流公司认为死者有过错的辩解意见，无事实依据，本院不予采纳。二、关于原告余某、林峰华主张的被扶养人生活费是否有法律依据的问题。一审法院认为，原告余某1959年1月28日出生，已满55周岁，达到我国女职工的退休年龄，其主张赔偿被扶养人生活费应予以支持，应按其丧失劳动能力的程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算二十年，原告余某有林某2、林海燕两个子女，其被扶养人生活费即为：16732元/年×20年÷2=167320元，符合事实和法律依据予以支持，超出部分不予支持。原告林峰华1958年2月4日出生，其未达到男性职工退休年龄，亦未提供证据证实其已丧失劳动能力，故原告林峰华主张赔偿被扶养人生活费的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。三、关于原告林某的被扶养人生活费是否应由受害人林某2负担的问题。一审法院认为，林某2离婚时的协议关于小孩抚养费的约定只是对小孩林某抚养费给付义务的一种约定，仅是夫妻一方对另一方债务给付的免除，该约定不能对本案机动车交通事故纠纷的相关赔偿事项产生效力，原告以按该约定主张被告支付原告林某的全部抚养费，无法律依据，本院不予支持。故原告林某的被扶养人生活费应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。因其为未成年人，计算至十八周岁，即原告林某的被扶养人生活费为：16732元/年×15年÷2=125490元，超出部分无法律依据，本院不予支持。四、关于精神损害抚慰金50000元是否有事实和法律依据的问题。本院认为，本案中事故车辆一方负事故全部责任，根据原告的损害程度、被告的过错程度以及当地的生活水平等因素，原告主张精神抚慰金50000元的诉请，符合事实和法律依据，本院予以支持。五、关于被告卢平义、梁宇鹤、刘国伟、吴平、李盛对原告的诉请在未出资范围内承担补充赔偿责任，并作为发起人承担连带清偿责任的问题。本院认为，我国《公司法解释（二）》第二十二条第二款规定：“公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”；同时《<公司法>司法解释（三）》第十三条第二款规定，“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院予以支持”。本案中，被告渝华物流公司的注册资金为300万元，被告卢平义、梁宇鹤、刘国伟、吴平、李盛是被告渝华物流公司的发起股东，各自认缴出资60万元，但各股东均未实际出资。故原告主张被告卢平义、梁宇鹤、刘国伟、吴平、李盛对原告的诉请在未出资范围内承担补充赔偿责任，并作为发起人承担连带清偿责任的诉请，符合法律规定，本院予以支持。六、关于死者林某2是赣Ｋ×××××号货车的“车上人员”还是“第三者”的问题。本院认为，判断因保险车辆发生意外而受害的人属于“第三者”还是“车上人员”，必须以该人员在事故发生当时这一特定的时间是否处于保险车辆之上为依据，在车上即为“车上人员”，在车下即为“第三者”。由于机动车是一种交通工具，任何人都不可能永久地置身于机动车辆之上，故机动车辆保险合同中所涉及的“第三者”和“车上人员”均为在特定时空条件下的临时性身份，即“第三者”与“车上人员”均不是永久的、固定不变的身份，二者可以因特定时空条件的变化而转化。本案中，林某2在事故发生前为“车上人员”，但在事故发生时被甩出车外，处于车下，且被车辆右前轮碾压致死，已瞬间转化为“第三者”；并且，保险条款关于“车上人员”和“第三者”的条款属于格式条款，当理解发生争议时，按照不利于格式条款提供方的解释原则，也应解释为林某2已从“车上人员”转化为“第三者”。因此，原告请求被告华安保险新余公司应在交强险及机动车商业第三者责任险的范围内对进行赔付的诉请符合法律规定，本院予以支持；被告华安保险新余公司主张以车上人员险赔付的辩解意见，与事实和法律规定不符，本院不予采纳。综上，公民的生命健康权依法应予保护。渝华物流公司的司机卢平义负本案交通事故的全部责任，渝华物流公司对该事故承担全部赔偿责任。林某2在交通事故中死亡，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，死者生前在分宜县城居住，其死亡后的相关损失费用应按城镇人口标准予以赔付。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”的规定。本次事故各项赔偿费用为：1.死亡赔偿金530000元，2.丧葬费26069元，3.被扶养人生活费292810元（其中原告余某176320元、林某125490元），4.精神损害抚慰金50000元，上述各项合计898879元，扣除被告渝华物流公司已支付30000元，为868879元。原告上述主张的各项合理费用，应由被告华安保险新余公司在交强险限额及第三者责任保险的范围内先行赔偿原告，超出保险限额部分的损失，应由被告渝华物流公司负责赔偿。据此，被告华安保险新余公司应承担赔偿金额为：交强险赔偿110000元+第三者险赔偿300000元=410000元；余款458879元由被告渝华物流公司承担。被告卢平义、梁宇鹤、刘国伟、吴平、李盛对该款各自在未出资的600000元范围内对被告渝华物流公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，并作为发起人相互承担连带清偿责任。被告刘国伟、吴平、李盛经传票传唤无正当理由拒不到庭，视为对自己诉讼权利的处分，本院可依法缺席判决。判决：一、被告江西渝华物流有限公司于本判决生效之日起十日内向原告余某、林峰华、林某支付赔偿款共计458879元；被告卢平义、梁宇鹤、刘国伟、吴平、李盛对上述款项各自在600000元的范围内对被告江西渝华物流有限公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，并相互承担连带清偿责任；二、被告华安财产保险股份有限公司新余中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险及机动车第三者商业险责任限额内向原告余某、林峰华、林某支付死亡赔偿款及精神损害抚慰金等410000元；三、驳回原告余某、林峰华、林某的其他诉讼请求。
二审中，当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的余某是否系丧失劳动能力且无其他生活来源的人的事实，本院认定如下：分宜县松湖社区居委会2016年9月出具的《证明》证实林某2的直系亲属从业经济收入情况，其母亲余某“因身体不好主要在家带孙女，无收入来源”，结合余某已满55周岁的事实，本院认定余某系丧失劳动能力又无其他生活来源的人。
一审法院认定的事实与本院查明的其他事实一致，且双方当事人均无异议，本院予以确认。
上述事实，有道路交通事故认定书、死亡医学证明、司法鉴定意见书、道路交通事故案卷材料、收条、行驶证、被告卢平义的讯问笔录、企业档案查询资料，包括成员信息、公司章程、出资情况表、机动车保险投保单、商业险投保单，车上人员保险条款，分宜镇松湖社区居委会证明、分宜县凤阳乡蕉木村委会证明、林某2的房产证、交费收据、证人钟某、林某1的证言等及一审庭审笔录、二审调查笔录等在案证实。
本院认为，二审的争议焦点为：1、受害人林某2在交通事故中是“车上人员”还是“第三者”；2、精神抚慰金5万元是否应认定；3、被扶养人余某生活费167320元是否应认定；4、一、二审诉讼费用如何承担。
关于第一个争议焦点，双方当事人均认同判断受害人是“车上人员”还是“第三者”的标准为保险事故发生时受害人是否处于保险车辆之上。新余市公安局交通警察支队渝水大队出具的《道路交通事故认定书》（余公交认字[2016]第0071号）关于本案事故发生经过记载“……,发生碰撞后乘坐在副驾驶的林某2甩出车外后，被赣Ｋ×××××号货车右前轮碾压，造成林某2当场死亡，行道树、太阳能路灯及车辆受损的交通事故。”依据《最高人民法院<关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十七条之规定，本院依法确认该交通事故认定书的证明力。《法医病理鉴定意见书》（渝州司鉴[2016]尸（检）字161号）的鉴定意见为“死者林某2系因巨大钝性暴力致机械性窒息死亡”，结合其他在案证据可以证实林某2被货车右前轮碾压是其致死原因。本院认为，本案受害人林某2被甩出车外并不是其致死原因，林某2原乘坐在副驾驶，因碰撞甩出车外，后被本车碾压致死系“二次事故”或本次事故的第二个阶段，被本车右前轮碾压时林某2未在保险车辆上，故不属于“车上人员”，属于“第三者”。上诉人华安保险新余公司援引的（2016）赣民再23号案例，与本案事故情形不同，该案例系乘车人被抛离车外当场死亡，其主张本案应参照处理没有事实和法律依据。对于上诉人华安保险新余公司提出的认为林某2的死亡结果是交通事故的延续状态，发生事故时林某2是“乘车人”即车上人员的意见本院不予采纳。因此，本案受害人林某2在交通事故中应认定为“第三者”，对应的，华安保险新余公司在交强险及机动车第三者商业险责任限额内承担赔付41万元的责任，对于华安保险新余公司在车上人员责任限额范围内承担赔付50000元的责任的上诉理由，本院亦不予采纳。
关于第二个争议焦点，华安保险新余公司认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下称《刑诉法解释》）第一百三十八条第二款之规定，“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”，本案肇事司机卢平义已依法承担刑事责任，本案的精神抚慰金不应认定。本院认为，根据《刑诉法解释》第一百五十五条第三款之规定，“驾驶机动车致人死亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任”；依据道路交通安全法第七十六条之规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”；同时依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，“被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予以支持。”，故《刑诉法解释》第一百五十五条第三款将“驾驶机动车人员致人伤亡或公私财产重大损失的，构成犯罪的”情形作为第一百三十八条第二款规定的特别情形，因此一审法院判决华安保险新余公司在交强险范围内赔偿受害人近亲属精神损害抚慰金5万元于法有据，对于华安保险新余公司不予认定精神抚慰金5万元的上诉请求，本院不予支持。
关于第三个争议焦点，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本院认定余某是受害人林某2依法应当承担扶养义务的丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条计算其被扶养人生活费，即16732元/年×20年÷2=167320元，经核算，原审判决计算无误、结果无误，一审判决书第10页中“余某176320元”确系打印错误，应当纠正为167320元。上诉人渝华物流公司请求不承担被扶养人余某生活费的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于第四个争议焦点，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一、二款规定，“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”《中华人民共和国保险法》第六十六条规定，“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”华安保险新余公司未证明关于诉讼费用其与被保险人渝华物流公司另有约定，故渝华物流公司主张上诉费由被上诉人承担、华安保险新余公司主张本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担的上诉请求均不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人华安保险新余公司、渝华物流公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10346元，由江西渝华物流有限公司负担3646元，华安财产保险股份有限公司新余中心支公司负担6700元。
本判决为终审判决。
审判长 简云洪
审判员 徐三庆
审判员 潘小庆
二〇一七年七月二十五日
书记员 钟 卉