湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂13民终252号
上诉人（原审被告）：浙江萧云建设有限公司。住所地：浙江省奉化市锦屏南路***号。
法定代表人：江玉姬，董事长。
委托诉讼代理人：马斌涵，浙江红邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余江泽，浙江红邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广水市鸿盛加气有限公司。住所地：广水市城南工业小区。
法定代表人：熊磊，董事长。
委托诉讼代理人：左友镒，湖北维思德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周浩勇，男，1979年11月17日出生，汉族，住浙江省象山县。
上诉人浙江萧云建设有限公司（以下简称浙江萧云公司）因与被上诉人广水市鸿盛加气有限公司（以下简称广水鸿盛公司）、周浩勇买卖合同纠纷一案，不服广水市人民法院（2016）鄂1381民初1879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人浙江萧云公司的委托诉讼代理人马斌涵，被上诉人广水鸿盛公司的委托诉讼代理人左友镒，被上诉人周浩勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
浙江萧云公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人广水鸿盛公司的诉讼请求。事实与理由：1、被上诉人广水鸿盛公司不具备诉讼主体资格。涉案的两份欠条均是周浩勇出具给杨甫庆个人的，杨甫庆没有以被上诉人广水鸿盛公司的名义从事经营活动。2、上诉人与被上诉人广水鸿盛公司之间没有发生任何业务往来，上诉人不可能拖欠被上诉人广水鸿盛公司任何款项。涉案的两份欠条均是周浩勇出具的，且被上诉人广水鸿盛公司辩称的建筑安装工程内部承包责任书以及施工现场综合目标管理责任书原件尚未找到，两份责任书的真实性尚待核实。即使两份责任书属实，依据上述内部承包责任书的约定，周浩勇无权代表上诉人向被上诉人或者其他任何主体就材料款出具欠条。3、涉案欠款的本金及滞纳金、利息认定错误。被上诉人广水鸿盛公司诉称的钢材款、加气砖款仅有周浩勇出具的欠条证实，无其他证据佐证。被上诉人广水鸿盛公司主张的滞纳金、利息在涉案欠条中没有约定。即使被上诉人广水鸿盛公司与周浩勇对滞纳金和利息存在月息2%、3%的口头约定，该约定明显过高，原审法院应当予以调整。4、涉案钢材款不是基于买卖合同所产生的，其性质是民间借贷，不应当在本案中审理。
周浩勇辩称，对拖欠广水鸿盛公司货款及双方约定的滞纳金、利息的事实无异议，但希望被上诉人广水鸿盛公司能对滞纳金、利息予以减免。
广水鸿盛公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
广水鸿盛公司向一审法院起诉请求：依法判令二被告偿还材料款6400000元及滞纳金、利息2900000元，共计9300000元。
一审法院认定事实：2012年8月18日，被告周浩勇（乙方）与被告浙江萧云公司（甲方）签订了建筑安装工程施工内部承包责任书一份，约定由浙江萧云公司将其从工程发包方湖北润合投资实业有限公司承包的位于湖北省广水市观塘地块的“湖北润合翡翠山湖”房地产项目工程委托给周浩勇施工。责任书其中载明：“组建该工程施工的项目部，由周浩勇为该工程的项目负责人，实行项目负责人负责制，全面负责工程施工中的质量及安全工作……由项目负责人自行组织施工班组、采购原材料、采购或租赁机械设备。经济独立核算、自负盈亏。现委托乙方施工，为了确保该工程质量、安全，工期能够按时完工，经双方协商达成以下条款，以便共同执行……工程名称：润合翡翠山湖A5#楼、6#楼、7#楼、8#楼工程。建筑面积33000㎡（不包括地下室）……乙方不得以公司的名义，对外拖欠材料款、民工工资，所发生的后果均由乙方自负，并承担相应的经济责任与法律责任”。此外，双方还对各自的权利义务、工程质量与管理、结算方式及违约责任作了相关约定。承包责任书签订后，被告周浩勇即以项目负责人的身份筹集资金及组织人员进场施工。除对承包责任书约定的A5#楼、6#楼、7#楼、8#楼（翡翠山湖一期工程）主体工程施工外，该项目部还承建了前述工程的地下室、售楼部及附属工程、A9#楼以及承包责任书中未约定的翡翠山湖二期中的B1#楼、B2#楼、B3#楼的主体工程及地下室。施工期间，周浩勇以项目负责人的身份负责施工、管理及与工程发包方湖北润合投资实业有限公司之间的工程预决算，发包方对此不持异议，并据此向被告浙江萧云公司账户拨付、结算工程款。现上述工程已竣工验收交付发包方，工程款尚未结算完毕。
被告周浩勇在上述工程项目施工期间，以浙江萧云建设翡翠山湖项目部（乙方）的名义于2013年11月21日与原告（甲方）签订了蒸压加气混凝土砌块销售合同一份，其中约定：“甲方向乙方供应22000立方米的蒸压加气混凝土砌块，单价为235元……货款支付方式：砖砌体工程完工三十日内结清。……若乙方不能及时结算货款，乙方将向甲方赔偿滞纳金，具体金额由甲乙双方协商决定”。周浩勇将上述混凝土砌块全部用于翡翠山湖一期、二期工程施工并结算了部分货款，尚欠货款2600000元未予支付。经原告多次催要，周浩勇于2015年1月10日向原告法定代表人杨甫庆出具欠条一份，载明：“今欠杨甫庆气块砖款2600000元，此款用于翡翠山湖一期、二期”，并口头承诺自欠条出具之日起按月息2分计算滞纳金。在翡翠山湖二期施工过程中，项目部因资金紧张拖欠熊某钢材款3800000元未付，后被告周浩勇找到原告法定代表人杨甫庆协商，请求原告先代替项目部偿还上述钢材款。杨甫庆同意后，遂与周浩勇、熊某就合同转让事宜协商，三方于2015年1月达成口头协议：由原告替项目部向熊某偿还拖欠的钢材款3800000元（按月息3分计息），熊某将其与周浩勇之间的钢材买卖合同权利转让与原告，原欠条转原告持有，熊某不再向项目部索要欠款，原告垫付的款项由项目部予以清偿。同年1月25日，周浩勇向杨甫庆出具欠条一份，载明：“今欠杨甫庆钢材款3800000元，此款用于翡翠山湖二期”，并口头承诺自欠条出具之日起按月息3分计算利息。该欠条出具后，原告将持有的原欠条退给周浩勇。2015年1月至2016年1月间，原告按约定每月向熊某支付上述钢材欠款利息，并于2016年1月28日以银行转账的形式由杨甫庆之妻徐红账户向熊某之妻刘凤梅账户转账4200000元。至此，原告与熊某之间的上述欠款本息结清。后原告多次向周浩勇催要前述欠款，周浩勇以工程发包方及浙江萧云公司未及时拨付工程款、项目部资金周转困难为由未予给付，由此成诉。
一审法院认为，本案当事人之间的争议焦点为：1、原告的诉讼主体资格问题；2、涉案欠款的责任主体及付款责任问题；3、原告诉请的欠款及滞纳金、利息金额的认定问题。关于原告的诉讼主体资格问题。被告浙江萧云公司认为，周浩勇出具的两份欠条均载明欠杨甫庆而非广水鸿盛公司欠款，故鸿盛公司作为本案原告的诉讼主体不适格。原审法院认为，杨甫庆系鸿盛公司法定代表人且原告提交的欠条上载明的欠款用途与周浩勇、鸿盛公司之间的买卖合同以及鸿盛公司与熊某之间合同转让内容相互印证，故杨甫庆系作为鸿盛公司法定代表人而非自然人身份从事经营活动，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，鸿盛公司系上述欠款的债权人，其作为本案原告的诉讼主体适格。关于涉案欠款的责任主体及付款责任问题。原告认为，被告周浩勇与被告浙江萧云公司签订的“建筑安装工程施工内部承包责任书”已明确载明周浩勇系该公司“湖北润合翡翠山湖”项目部负责人，受公司委托，由其自行组织施工班组、采购原材料、采购或租赁机械设备。在施工过程中，周浩勇也确系以项目部负责人的身份履行职责，原告有理由相信其受浙江萧云公司委托从事与项目有关的民事行为。故其个人出具的工程材料欠款欠条属履行职务行为，应由浙江萧云公司及周浩勇共同承担清偿责任。被告浙江萧云公司认为，被告周浩勇与浙江萧云公司签订的“建筑安装工程施工内部承包责任书”实质系双方签订的挂靠协议，即周浩勇借用浙江萧云公司资质分包工程，萧云公司仅向其收取相应的管理费。其名为项目负责人，实为实际施工人。同时，双方签订的承包责任书中也明确约定周浩勇不得以公司的名义对外拖欠材料款、民工工资，所发生的后果均由其自负。故周浩勇在施工中对外所为的民事行为仅代表其个人而不能代表萧云公司。萧云公司也不是合同相对方，与原告没有法律上的关系。是故，周浩勇向原告出具欠条的行为系其个人行为，应由其个人承担清偿责任，与萧云公司无关。原审法院认为，首先，涉案“翡翠山湖”一、二期项目系以萧云公司的名义承包建设，根据萧云公司与周浩勇签订的“建筑安装工程施工内部承包责任书”，可以认定该项目部是萧云公司设立的具体负责涉案工程施工的部门，周浩勇是公司任命的项目负责人，实际施工中也确由其负责工程施工管理。故不论周浩勇与萧云公司是否具有劳动法意义上的劳动合同关系，足以认定周浩勇是受萧云公司委托从事与项目有关的民事行为。周浩勇实施的与涉案工程有关的行为对外可以代表萧云公司。其次，涉案买卖合同虽系以周浩勇个人名义与原告及熊某签订，但此时周浩勇已经与萧云公司签订了内部承包协议，其项目部负责人的身份已经确定，并且要在萧云公司的监督下独立经营管理，故原告或其他出卖人有理由相信周浩勇订立买卖合同是代表萧云公司的，并且，合同所涉的砖块、钢材等材料也用于涉案工程之中，故上述两个买卖合同法律关系应视为得到了萧云公司和项目部的认可。萧云公司应当视为涉案合同法律关系的当事人而受到合同的约束。第三，周浩勇是否是涉案工程的实际施工人并非本案的审理范围，萧云公司依据其与周浩勇订立的内部承包责任书主张周浩勇独立对涉案工程进行施工建设及不得以公司的名义对外拖欠材料款、民工工资，所发生的后果均由其自负等，属于其与周浩勇的内部约定，不具有对外的效力。综上所述，原审法院认为，“湖北润合翡翠山湖”项目部系萧云公司设立，周浩勇系项目部负责人，亦系萧云公司工作人员，具体负责该项目，其施工过程中对外签订的本案所涉买卖合同及出具欠条的行为，应视为履行萧云公司职务的行为。故依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，萧云公司应对周浩勇在涉案买卖合同中实施的民事行为承担责任，即对所欠原告的货款负有给付义务。
关于原告诉请的欠款及滞纳金、利息金额的认定问题。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。据此，被告浙江萧云公司未按合同约定支付原告货款，构成违约并给原告造成了损失，应依法承担向原告给付滞纳金、利息的违约责任。庭审中，被告周浩勇对所欠原告气块砖款2600000元及钢材款3800000元的货款本金共计6400000元无异议，对拖欠加气砖款约定的滞纳金标准（月息2分）、拖欠钢材款（月息3分）的利息标准以及起算时间等事实亦无异议。故结合双方约定的计算标准，被告所欠原告加气砖款2600000元的滞纳金（自2015年1月起至原告起诉的2016年7月止）为936000元（2600000元×20‰×18个月），所欠原告钢材款3800000元的利息（自2015年1月起至原告起诉的2016年7月止）为2052000元（3800000元×30‰×18个月），共计2988000元。原告诉请的上述滞纳金、利息金额为2900000元，系自愿处分其权利且不违反法律规定，故予以确认。综上，原告广水鸿盛公司诉请被告浙江萧云公司给付货款本金6400000元及滞纳金、利息损失2900000元有理合法，予以支持；其诉请被告周浩勇清偿上述款项于法无据，不予支持。被告浙江萧云公司辩称意见与法相悖，不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告浙江萧云建设有限公司给付原告广水市鸿盛加气有限公司加气混凝土砌块、钢材等材料款6400000元及滞纳金、利息损失2900000元。二、驳回原告广水市鸿盛加气有限公司的其他诉讼请求。上述款项于判决生效之日起五日内付清，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76900元，由被告浙江萧云建设有限公司负担。
上诉人二审期间提交了七份证据，证据一：上诉人的委托诉讼代理人马斌涵对周浩勇、江立平、胡某所作的询问笔录以及江立平、胡某出庭作证的证言。证据的主要内容：江立平系浙江萧云公司负责涉案项目的工作人员。周浩勇已付清涉案的加气砖款。周浩勇购买钢材款的对象是佳辰实业有限公司，而非广水鸿盛公司。经双方结算，尚欠的钢材款为2500000元左右，周浩勇向佳辰实业有限公司出具了欠条。事后，周浩勇偿还了1000000元。周浩勇无力偿还剩余的钢材款，便委托杨甫庆代为偿还。证明目的：本案被上诉人广水鸿盛公司与周浩勇恶意串通，企图通过虚假诉讼手段骗取钱财。双方的行为已构成犯罪，本案应当中止审理，移送公安机关。
证据二：周浩勇向佳辰实业有限公司（李佩）出具的钢材款欠条。证明目的：截至2015年1月25日，周浩勇尚欠的钢材款为2549000元，而不是3800000元。
证据三：银行汇款凭证。证明目的：2015年2月17日，周浩勇向李佩支付钢材款1000000元。
证据四：周浩勇于2015年3月14日向江立平出具的其对外尚欠的材料款、人工费以及对外借款明细表。证明目的：周浩勇仅尚欠杨甫庆个人借款1500000元，并不拖欠杨甫庆个人和广水鸿盛公司的材料款。
证据五：广水鸿盛公司的工商登记信息。证明目的：杨甫庆一审庭审时已不是广水鸿盛公司的法定代表人，其在一审庭审中发言违反了相关法律的规定。
证据六：涉案项目的开发商湖北润合投资实业有限公司与浙江萧云公司签订的建设工程施工合同书。证明目的：浙江萧云公司没有承包涉案项目的一期附属工程。
证据七：涉案项目一期工程的主体结构质量验收报告和竣工档案验收意见书复印件。证明目的：因涉案项目的一期工程在广水鸿盛公司提交的加气砖销售合同签订前已基本竣工，广水鸿盛公司诉称的加气砖款不应包括涉案项目一期工程的加气砖。
广水鸿盛公司提交了二份证据。
证据一：佳辰实业有限公司与周浩勇于2013年10月21日签订的钢材购销合同。证明目的：1、佳辰实业有限公司为周浩勇垫资钢材款3000000元，期限为5个月。2、周浩勇逾期未付款，钢材款按月息两分五计息。
证据二：佳辰实业有限公司熊某的证言。证言的主要内容：周浩勇4年前在其公司购买钢材，陆续欠款3800000元。周浩勇逾期未付款，其便围堵涉案项目的售楼部。后经协商，广水鸿盛公司的杨甫庆承诺尚欠的钢材款由其支付。证明目的：涉案的钢材款债权系佳辰实业有限公司转让给广水鸿盛公司，债权数额为3800000元。
对于浙江萧云公司提交的证据，广水鸿盛公司对证据二至五的真实性无异议，对其他证据的真实性以及所有证据的证明目的均有异议。周浩勇对广水鸿盛公司提交的证据二、五、六无异议，对证据三、四、五、七的真实性无异议，对其他证据的真实性以及除证据二外的证据的证明目的有异议。广水鸿盛公司认为，对于三份笔录以及证言，江某、胡某在询问笔录中的陈述均来源于周浩勇的讲述，故该证据的真实性应当以周浩勇在一、二审庭审中的陈述为准。周浩勇在询问笔录的陈述以周浩勇的质证意见为准。江某、胡某的证言前后矛盾，不具有真实性；证据二仅能证明尚欠部分钢材款的事实；证据四仅能证明周浩勇对外尚欠部分款项的事实；对于证据五，广水鸿盛公司在一审庭审期间正处于法定代表人变更期间，当时未拿到书面的营业执照。广水鸿盛公司出具书面的证明，追认杨甫庆在一审庭审中发言；证据六与本案无关；对于证据七，涉案的加气砖买卖合同系事后补签的。周浩勇认为，对于证据一，其在询问笔录中的陈述不是真实意思表示，当时受到了胁迫，且事后向当地派出所报了案。江某、胡某在询问笔录中的陈述以及庭审中的证言都是虚假的，涉案的钢材款、加气砖款均未支付。对于证据三，其于2015年2月17日支付给佳辰实业有限公司李佩的1000000元系用于支付尚欠的部分钢材款本金和利息。对于证据四，该明细表载明的款项仅系其对外拖欠的部分材料款，不是全部。对于证据七，广水鸿盛公司于2012年10月、2013年9月分别开始供应涉案工程一、二期的加气砖。
周浩勇对广水鸿盛公司提交的证据无异议。浙江萧云公司对广水鸿盛公司提交的证据有异议，认为周浩勇曾陈述，其与钢材卖方从未签订过书面的合同，广水鸿盛公司提交的钢材购销合同是事后编造的，要求对该合同的形成时间进行鉴定。周浩勇无权代表浙江萧云公司对外签订材料款买卖合同。证人熊某的陈述相互矛盾，且明显不符合常理。
对上述有异议的证据，本院认为，首先，对于浙江萧云公司提交的三份询问笔录以及江立平、胡某的证言。从形式上讲，江立平、胡某在询问笔录中的陈述以及二审庭审中的证言均来源于周浩勇的陈述，而周浩勇在一二审庭审中关于诉争加气砖款是否付清以及钢材款数额的陈述是一致的，但与其在询问笔录中的陈述以及江立平、胡某在询问笔录中的陈述、二审庭审中的证言相矛盾，且周浩勇辩称其在询问笔录中的证言不是真实意思表示，当时受到了胁迫；从实体上讲，江立平、胡某认可周浩勇在广水鸿盛公司购买过加气砖、广水鸿盛公司的原法定代表人杨甫庆代周浩勇支付了部分钢材款等事实，浙江萧云公司亦未提交有效的证据证明涉案的加气砖款已付清，故江立平、胡某在询问笔录的陈述以及在庭审中的证言不具有证明力，不能达到其证明目的，对该证据不予采信。其次，对于浙江萧云公司提交的证据二至四以及广水鸿盛公司提交的证据一、二。因该五份证据和广水鸿盛公司在一审中提交的熊某出具的证明以及杨甫庆的妻子徐红的银行卡交易明细均涉及到涉案钢材款的实体处理，对其是否采信在本院认为部分阐述。再次，浙江萧云公司提交的证据五系广水鸿盛公司的工商登记信息，对其真实性予以采信。广水鸿盛公司在二审中提交了关于追认公司原法定代表人杨甫庆在一审庭审中发言的证明，故对该证据的证明目的不予采信。涉案的加气砖款、钢材款均用于涉案项目的一、二期工程，不涉及一期附属工程，故浙江萧云公司提交的证据六与本案无关，对该份证据不予采信。最后，虽然浙江萧云公司提交的证据七系复印件，但该证据系建设部门出具的相关文件，且周浩勇对该证据无异议，故对该证据的真实性予以采信。周浩勇向广水鸿盛公司的原法定代表人杨甫庆出具的欠条明确载明，“此款用于翡翠山湖一期二期”，浙江萧云公司亦未提交有效证据予以反驳，且广水鸿盛公司辩称其提交的加气砖销售合同系事后补签的亦符合常理，故该证据不能达到证明目的，对该证据不予采信。
上诉人浙江萧云公司在庭审期间就周浩勇及其岳父蒋善第与被上诉人广水鸿盛公司原法定代表人杨甫庆及其妻子徐红、广水鸿盛公司之间自2015年1月10日至今的银行交易明细口头申请本院调查取证，并于庭审后提交了书面的调查取证申请书。依据该调查申请书，本院对周浩勇尾数为3535的中行卡、尾数为3546的建设银行卡以及其岳父蒋善第尾数为6808的工商银行卡、尾数为1002的中国银行卡自2015年1月10日至今的交易明细进行了调查取证。经核实，周浩勇通过其尾数为3546的建行卡向杨甫庆的妻子徐红转款四笔，即2015年2月17日转款120000元，2015年4月14日转款2130000元，2015年5月19日、2015年6月13日分别转款80000元，合计2410000元；周浩勇通过其尾数为3535的中行卡（账号尾数为7524）于2015年3月16日向徐红转款244000元，于2016年3月30日向熊磊转款1000000元。上诉人浙江萧云公司提交该证据的证明目的为周浩勇与广水鸿盛公司存在虚假诉讼。被上诉人广水鸿盛公司认为，除了涉案的钢材款和加气砖款外，杨甫庆、熊磊与周浩勇存在民间借贷纠纷，即杨甫庆于2012年9月4日、2014年4月14日、2014年5月25日、2015年2月17日分别提供借款200000元、720000元、200000元、1376000元，熊磊于2015年12月17日提供借款5000000元。被上诉人广水鸿盛公司提交了上述出借款项的银行交易明细以及周浩勇出具的借条复印件。周浩勇均认可上述借款，并认为借款与涉案的钢材款、加气砖款是相互独立的，不能混在一起。
上述周浩勇及其岳父蒋善第的银行卡交易明细系本院依据上诉人浙江萧云公司的申请向银行调取的证据，对该证据真实性予以采信。对其证明目的，本院认为，虽然周浩勇在涉案欠条出具之后通过银行分别向被上诉人广水鸿盛公司的原法定代表人杨甫庆的妻子徐红以及现法定代表人熊磊转款2654000、1000000元，但被上诉人广水鸿盛公司提交了相关银行转款凭证以及借条，证实杨甫庆陆续共向周浩勇提供借款2496000元、熊磊向周浩勇提供借款5000000元，并主张周浩勇在涉案欠条出具之后未再支付材料款、上述向徐红、熊磊支付的款项系借款及利息，周浩勇亦认可被上诉人广水鸿盛公司的主张，故上述周浩勇及其岳父蒋善第的银行卡交易明细不能证实周浩勇已付清诉争的材料款，周浩勇与被上诉人广水鸿盛公司存在虚假诉讼，对该证据的证明目的不予采信。
本案各方当事人对案件事实方面的争议焦点为，周浩勇拖欠佳辰实业有限公司钢材款的数额以及杨甫庆受让钢材款债权的时间。依据各方当事人的举证以及庭审陈述，本院认为，（1）上诉人浙江萧云公司提交的欠条系周浩勇向佳辰实业有限公司出具的，加盖了浙江萧云公司翡翠山湖二期工程技术资料专用章。内容为，“今欠佳辰实业有限公司（李佩）钢材款2549000元。约定截止到2015年2月8日付清。”该欠条未约定钢材欠款的起始时间，亦未约定利息。周浩勇于2015年2月17日向佳辰实业有限公司李佩支付1000000元钢材款。（2）广水鸿盛公司认为3800000元的钢材款是由两张欠条组成的，即上诉人浙江萧云公司提交的2549000元的欠条以及一张1300000元的欠条，但未提交有效证据佐证。广水鸿盛公司在一二审均主张3800000元系钢材款本金，不包括利息，其在一审中提交了佳辰实业有限公司法定代表人熊某出具的书面证明、杨甫庆的妻子徐红银行卡交易明细，用以证明杨甫庆代周浩勇支付了3800000元的钢材款本金和500000元的利息，合计4200000元。但熊某在二审庭审中多次陈述，3800000元包括利息，二审庭审后又辩称3800000元是钢材款本金，不包括利息。故从证据的效力大小来看，熊某庭审时的证言最为真实，广水鸿盛公司主张的3800000元钢材款至少包括利息。（3）首先，周浩勇对3800000元欠条的出具时间陈述为，2015年2月中旬（临近春节），材料供应商围堵涉案项目的销售部，要求周浩勇偿还欠款。经涉案项目开发商、承包方以及周浩勇协商，周浩勇向浙江萧云公司借款4000000元用于偿还材料款，其中1000000元用于偿还部分钢材欠款（周浩勇于2015年2月17日向佳辰实业有限公司李佩转款1000000元），剩余钢材款委托杨甫庆支付，佳辰实业有限公司便将2549000元的钢材款欠条转交给杨甫庆。后周浩勇从杨甫庆处拿回2549000元的欠条时出具了3800000元的欠条。且周浩勇的该陈述与江立平、胡某的相关证言以及周浩勇于2015年2月向浙江萧云公司借款4000000元的事实相互印证。其次，周浩勇对3800000元欠条的形成依据的陈述先后矛盾。即第二次庭审时的陈述为，该欠条以2549000元为本金，加上部分利息，共计3800000元，并将落款时间写为2015年1月25日。第三庭审时的陈述为，3800000元是由1300000元和2549000元的欠条组成的，1300000元欠条是对前期钢材款的结算，包括利息，2549000元欠条是后期钢材款的结算，不包括利息。且2549000元的欠条未约定钢材欠款的起始时间，被上诉人广水鸿盛公司亦未提交有效证据证明其关于3800000元欠条系由两张欠条组成的主张，故周浩勇在第二庭审中对3800000元欠条的形成依据的陈述较为客观。综合上述事实，本院认定，周浩勇拖欠佳辰实业有限公司钢材款为2549000元，并于2015年1月25日向佳辰实业有限公司出具了翡翠山湖二期工程技术资料专用章的欠条。周浩勇于2015年2月17日偿还1000000元，杨甫庆承诺代为支付剩余的钢材款，佳辰实业有限公司便将2549000元的欠条转交给杨甫庆。后周浩勇从杨甫庆处拿回该欠条，周浩勇向杨甫庆出具了“3800000元”的钢材款欠条，并将落款时间写为2015年1月25日。即杨甫庆实际代为偿还的钢材欠款为1549000元。因各方当事人均未提交证据证明熊某将2549000元的欠条转交给杨甫庆的具体时间，结合本案的案情，本院认定转交该欠条的时间为2015年3月1日。
另外，广水鸿盛公司在一审中提交的杨甫庆的妻子徐红银行卡交易明细显示，杨甫庆向熊某转款4200000元，包括3800000元本金和500000元利息，用于证明周浩勇尚欠钢材款的数额为3800000元。但如上所述，杨甫庆承诺代为支付的钢材款数额仅为1549000元，故广水鸿盛公司提交的上述银行卡交易明细载明的支付款项数额与其原法定代表人杨甫庆代为承诺偿还的钢材款数额相差甚远，该证据不能达到证明目的。原审认定的其他事实属实。
另查明，被上诉人广水鸿盛公司的法定代表人于2016年12月23日由杨甫庆变更为熊磊。涉案的2549000元欠条加盖的印章的内容为，“浙江萧云建设有限公司湖北省广水市润合翡翠山湖二期工程技术资料专用章（此章涉及经济活动一律无效）。”
还查明，涉案的内部承包责任书结算方式条款约定，1、工程款必须一律汇入甲方银行账户，乙方不得向业主单位领用现金或汇款到其他账户。建设单位汇入工程款，甲方控制在10%的计划范围内，根据工程进度乙方领用代买材料。乙方必须用报账方式向甲方结算（同时提供75%的工程材料发票），人工工资按月付清。工程款不得拿作他用……5、乙方承包后必须加强工程管理，服从甲方财务监督，竣工结算后如有亏损或盈利由乙方负担和享受。业主单位资金不到位由乙方自负，乙方必须负责向业主单位催讨工程款……6、乙方不得以公司的名义，向外拖欠材料款、民工工资，所发生的后果均由乙方自负，并承担相应的经济责任和法律责任。
本院认为，被上诉人广水鸿盛公司与周浩勇签订了加气砖销售合同，周浩勇亦向被上诉人广水鸿盛公司原法定代表人杨甫庆出具了尚欠加气砖款的欠条，且上诉人浙江萧云公司在二审中申请出庭作证的证人江某、胡某陈述，周浩勇在杨甫庆处购买过加气砖，故被上诉人广水鸿盛公司与周浩勇存在加气砖买卖合同关系，周浩勇尚欠的加气砖款为2600000元。上诉人浙江萧云公司上诉称原审认定周浩勇尚欠的加气砖数额错误，但未提交有效的证据予以证实，该上诉理由不能成立，不予支持。本案争议焦点为，1、被上诉人广水鸿盛公司依据涉案的3800000元欠条主张钢材款是否应得到支持；2、涉案加气砖款、钢材款的利息、滞纳金如何认定；3、涉案加气砖款、钢材款的责任承担主体。
对于焦点1，《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”本案中，杨甫庆向佳辰实业有限公司承诺代周浩勇支付相关的钢材款，佳辰实业有限公司便将2549000元的欠条转交给杨甫庆。后周浩勇从杨甫庆处拿回该欠条，便向杨甫庆出具了“3800000元”的钢材款欠条。依据上述法律规定，佳辰实业有限公司将2549000元的欠条转交给杨甫庆的行为应视为佳辰实业有限公司将其对周浩勇享有的钢材款债权转让给杨甫庆，即杨甫庆对周浩勇享有的钢材款债权来源于佳辰实业有限公司对周浩勇享有的债权。但周浩勇在佳辰实业有限公司向杨甫庆转交2549000元的欠条时尚欠钢材款仅为1549000元，故杨甫庆对周浩勇享有的钢材款债权也应是1549000元，而非3800000元。杨甫庆受让钢材款债权时系广水鸿盛公司的法定代表人，佳辰实业有限公司法定代表人熊某庭审时陈述，其将公司享有的钢材款债权转让给广水鸿盛公司法定代表人杨甫庆，故杨甫庆受让钢材款债权时是以广水鸿盛公司法定代表人的身份从事经营活动，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，故广水鸿盛公司对周浩勇享有1549000元的钢材款债权。
对于焦点2，首先，计算利息、滞纳金的标准。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，被上诉人广水鸿盛公司与周浩勇均认可双方口头约定了逾期支付加气砖款、钢材款的利息、滞纳金，即加气砖款按月息2分计算，钢材款按月息3分计算。但本案系买卖合同纠纷，被上诉人广水鸿盛公司作为出卖人的损失为货款的利息损失，且周浩勇、上诉人浙江萧云公司均请求本院对上述利息、滞纳金予以适当减少，故本院酌定涉案加气砖款、钢材款的利息、滞纳金按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算。其次，利息、滞纳金的起算点。被上诉人广水鸿盛公司与周浩勇均认可双方口头约定涉案加气砖款的利息、滞纳金从出具欠条之日起开始计算，故该款项的利息、滞纳金从2015年1月10日起算。涉案的钢材款系被上诉人广水鸿盛公司受让熊某转让的债权，故该款项的利息、滞纳金应从广水鸿盛公司受让债权之日起计算，即2015年3月1日。
对于焦点3，周浩勇名为涉案项目部分工程的项目经理，实为该工程的实际施工人。广水鸿盛公司未提交证据证明周浩勇为浙江萧云公司的员工，周浩勇和浙江萧云公司均在二审期间陈述周浩勇不是浙江萧云公司的员工。且涉案内部承包责任书约定，“由周浩勇自行组织施工班组、采购原材料、采购或租赁机械设备，经济独立核算，自负盈亏”，浙江萧云公司亦未实际参与上述部分工程的具体施工，仅委派其公司员工江立平定期到涉案工地检查工程质量，上述部分工程由周浩勇自行组织施工，故可以认定周浩勇名为项目经理，实为实际施工人。双方签订的“内部承包责任书”系非法分包。
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”首先，本案存在代理权的表象。对于加气砖款。周浩勇是以翡翠山湖项目部的名义与被上诉人广水鸿盛公司签订的购销合同，且周浩勇在签订该购销合同时向被上诉人广水鸿盛公司出示了其与上诉人浙江萧云公司签订的建设安装工程施工内部承包责任书，该承包责任书明确约定，“周浩勇是涉案部分工程的项目负责人，浙江萧云公司委托周浩勇施工，浙江萧云公司对该项目财务进行严格的管理，即周浩勇以报账的方式向浙江萧云公司结算工程款，根据工程进度领用工程款代买材料”，故对于广水鸿盛公司来讲，周浩勇在涉案钢材买卖达成合意时系涉案部分工程的项目经理，具有代理浙江萧云公司购买工程材料的表象。至于承包责任书中关于周浩勇不得以公司的名义向外拖欠材料款、民工工资的约定系周浩勇以项目经理的方式承建涉案项目部分工程的表现形式，相对于承包责任书的上述约定，该约定不能否定周浩勇具有代理浙江萧云公司购买工程材料的表象。对于钢材款。佳辰实业有限公司向杨甫庆转交的欠条加盖了翡翠山湖二期工程技术资料专用章，且该转交行为发生在杨甫庆与周浩勇结算加气砖款以及浙江萧云公司协调解决材料供应商围堵涉案项目售楼部之后，周浩勇在广水鸿盛公司受让涉案的钢材款债权时具有代理浙江萧云公司的表象。至于佳辰实业有限公司向杨甫庆转交的欠条中加盖的印章含“此章涉及经济活动一律无效”字样仅能表明该印章系技术资料专用章，不能否定周浩勇具有代理浙江萧云公司的表象。其次，广水鸿盛公司善意且无过失地相信行为人具有代理权。如上所述，广水鸿盛公司在与周浩勇签订加气砖购销合同查看了涉案的内部承包责任书，周浩勇在出具欠条时亦注明购买的加气砖用于涉案项目；广水鸿盛公司持有的2549000元钢材款欠条加盖了翡翠山湖二期工程技术资料专用章，钢材款债权受让行为发生在杨甫庆与周浩勇结算加气砖款以及浙江萧云公司协调解决材料供应商围堵涉案项目售楼部之后，故广水鸿盛公司善意且无过失地相信行为人具有代理权。最后，周浩勇购买的加气砖、钢材款均已实际用于上诉人浙江萧云公司承建的工程施工，被上诉人广水鸿盛公司向周浩勇供应加气砖、代周浩勇偿还钢材款系基于对上诉人浙江萧云公司的建筑资质、付款能力等综合能力的信赖。故周浩勇在本案中构成了表见代理，上诉人浙江萧云公司应对周浩勇尚欠的上述加气砖款、钢材款承担清偿责任。上诉人浙江萧云公司上诉称，被上诉人广水鸿盛公司在原审中提交的建筑安装工程施工内部承包责任书以及施工现场综合目标管理责任书原件尚未找到，两份责任书的真实性尚待核实。二审中，被上诉人广水鸿盛公司提交了上述两份责任书的原件，且即使双方未签订上述责任书，但上诉人浙江萧云公司作为有资质的建筑公司，将涉案项目A5-9楼以及B1-3楼工程承包给周浩勇理应签订相关的书面协议，而上诉人浙江萧云公司未提交该书面协议。故被上诉人广水鸿盛公司的该项上诉理由不能成立。
综上，浙江萧云公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第七十九条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民法通则》第四十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广水市人民法院（2016）鄂1381民初1879号民事判决；
二、上诉人浙江萧云建设有限公司于本判决生效之日起十内向被上诉人广水市鸿盛加气有限公司偿还加气砖款2600000元、钢材款1549000元及利息、滞纳金（其中加气砖款2600000元自2015年1月10日按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计息，钢材款1549000元自2015年3月1日按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计息）；
三、驳回被上诉人广水市鸿盛加气有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费76900元，二审案件受理费76900元，合计153800元，由上诉人浙江萧云建设有限公司负担90000元，被上诉人广水市鸿盛加气有限公司负担63800元。
本判决为终审判决。
审判长 袁 涛
审判员 李小辉
审判员 吕丹丹
二〇一七年六月三十日
书记员 郭金洋