广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法民终字第915号
上诉人（原审原告）肖辉明，男，汉族。
委托代理人李福全，广东德城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市公明长圳股份合作公司。
法定代表人曾国业，董事长。
委托代理人周玲英，广东中熙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨修江，男，汉族。
被上诉人（原审被告）谭勇，男，汉族。
被上诉人（原审被告）黄政，男，汉族。
原审被告深圳市深泰物业管理有限公司。
法定代表人杨修江，总经理。
上诉人肖辉明为与被上诉人深圳市公明长圳股份合作公司、杨修江、谭勇、黄政、原审被告深圳市深泰物业管理有限公司侵权责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民一初字第9160号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，被告谭勇系“深圳市光明新区××化妆品店”（以下简称雅芳店）业主，主要经营雅芳化妆品和内衣，雅芳店地址位于深圳市公明光明新区××步行街商业城××路13-2、13-3。2011年4月上旬，雅芳店因装修工程需要，谭勇委托被告黄政为其进行电路改造、打墙、刷墙、补地板砖等装修项目，约定整体装修工程造价为人民币6000元，打墙工程部分未单独核定价格。被告黄政与原告肖辉明为原本相识的朋友，黄政接受谭勇委托后，便雇佣原告肖辉明对雅芳店装修工程进行打墙部分的工作。2011年4月12日下午，原告肖辉明在雅芳店打墙施工，肖辉明从下往上打墙的做法，被正在巡视商场的被告杨修江等人发现，即对其进行了劝阻和制止，杨修江转身走后，但肖辉明仍继续沿用从下往上打墙方法，致使悬空上方的墙体坍塌，肖辉明被坍塌下来的墙体砸伤右腿。原告肖辉明的治疗情况：肖辉明受伤后，被送至深圳市光明新区××医院，从2011年4月12日至2011年4月15日住院治疗3天。2011年4月15日后转至深圳市××医院住院治疗，至2011年4月26日出院，共住院11天，出院医嘱：一周后门诊拆线，出院后继续卧床休息，3个月内禁止右下肢下地负重行走，3个月后复查X光片，视骨折愈合情况再决定是否可下地行走，避免跌倒，骨科门诊随诊，一年后返院拆除内固定物。期间，肖辉明个人委托广东南天司法鉴定所对其伤情进行了鉴定。2011年7月16日，广东南天司法鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）等规范标准对原告伤情作出肖辉明的伤残等级为玖级及后续治疗费约需人民币8000元的鉴定结论。庭审中，被告谭勇、黄政提出重新对原告的伤残等级和后续治疗费的鉴定申请，但随后二被告撤回了重新鉴定申请，并明确表示对广东南天司法鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准鉴定原告肖辉明伤残等级的结论无异议。付款情况：事故发生后，被告黄政支付原告肖辉明在光明医院的医疗费1559元、在深圳市××医院的医疗费18075元及生活费600元。另，被告黄政还支付了肖辉明工资300元，被告谭勇与黄政尚未就6000元的工程款进行结算。另查，被告杨修江为被告深泰物业公司的法定代表人，其从被告长圳股份公司处承租了公明镇长圳社区第二工业区25、26号地块壹栋四层厂房及宿舍后，用作商业用途。被告杨修江承租上述房产后，将其中的一个铺位出租给了被告谭勇，用于经营雅芳化妆品及内衣，双方于2011年3月30日签订了《长圳商业城商铺租赁合同》。原告肖辉明的身份情况。肖辉明系农业户籍，为证明事故发生时原告已在深圳市居住一年以上，且在深圳市有固定收入一年以上，原告提供了2009年3月8日深圳市公安局出具的《居住证》，载明原告的居住地址为深圳市光明新区××街道××路××巷×号404；2008年9月8日签订的《深圳市房屋租赁合同书》，载明原告肖辉明向梁观光承租了上述××路××巷×号404的房产，租赁期限为5年；1995年及1997年在××实业有限公司的工作证，2001年在××工艺制品厂的工作证；2003年深圳市松岗镇预防保健所出具的《健康检查证》；2003年深圳市公安局宝安分局出具的《暂住证》；深圳农村商业银行长圳支行的账户明细，载明该账户自开户后共有三笔款项存入，分别为2009年10月29日存入2500元，2009年12月22日存入1500元，2011年9月5日存入1000元。又查，肖辉明自1995年来深工作后未购买过社保，其从工厂离职后主要以打短工为生。
原审认为，本案争议的焦点为1、赔偿义务主体及各方责任份额的确定，2、原告肖辉明是否可以适用城镇居民标准确定计算人身损害赔偿的数额。关于赔偿义务主体及各方责任份额的确定。被告黄政在接受被告谭勇委托后，雇佣原告肖辉明打墙，黄政与肖辉明之间形成个人劳务关系，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据上述规定，如果提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，则可以免除或减轻接受劳务一方的赔偿责任。黄政雇佣肖辉明打墙，但肖辉明并无相关从业资质，黄政亦未对其进行施工技能的培训，故其对肖辉明遭受人身损害的后果负有一定的过错。肖辉明在极其简易的打墙过程中，沿用自下而上打墙的方法，且在众人极力劝阻和制止的情形之下仍继续施工，导致墙体坍塌砸伤右腿，肖辉明对自己遭受人身损害的后果存在重大过失。被告谭勇因雅芳店装修工程需要，委托被告黄政为其进行装修，双方形成加工承揽关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身伤害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”谭勇委托黄政从事装修工程，但黄政并无合法的经营装修业务的资质，其在选任上存在过失，亦应对肖辉明受伤的后果承担相应的赔偿责任。综上，法院综合原告肖辉明和被告谭勇、黄政在本起人身损害事故中的过错大小、责任分担及事发后医疗费付款情况等因素，酌定肖辉明和谭勇、黄政对损害结果的承担比例为7：2：1。原告主张被告长圳股份公司、深泰物业公司、杨修江承担赔偿责任的请求，无法律依据，法院不予支持。关于原告肖辉明是否可以适用城镇居民标准确定计算人身损害赔偿的数额。原告肖辉明系农业户籍，根据2009年3月8日深圳市公安局出具的《居住证》计算，至2011年4月12日事故发生时，原告已在深圳市居住一年以上。另原告自1995年开始在深圳工作，前期在工厂做工，后期在做短工，在深圳生活十几年，有生活来源，可以适用用城镇居民标准计算人身损害赔偿数额。根据广东省2011年度人身损害赔偿计算标准，结合本案已查明的事实，计算得出原告肖辉明的损失为：1、伤残赔偿金129523.44元（2011年度深圳市居民人均可支配收入32380.86元／年×20年×伤残等级比率20％）；2、后续治疗费8000元；3、住院伙食补助费700元（50元／天×14天）；4、误工费4576元（1320元／月÷30天×（90＋14）天】；5、营养费法院酌定为500元；6、精神抚慰金法院酌定为20000元；原告请求护理费，但无相应的医嘱证明，法院不予支持。以上1-6项，共计人民币163299.44元，由被告谭勇承担其中的20%，即32659.89元（163299.44元×20%）；黄政承担承担其中的10%，即16329.94元（163299.44元×10%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第二十条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告谭勇于判决生效之日起十日内赔付原告肖辉明人民币32659.89元；二、被告黄政于判决生效之日起十日内赔付原告肖辉明人民币16329.94元；三、驳回原告的其他诉讼请求。若被告未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2417元，由原告肖辉明负担1692元，被告谭勇负担483元，被告黄政负担242元。
上诉人肖辉明不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决；二、判决四被上诉人连带赔付上诉人伤残赔偿金103618元、误工费34899元、护理费17450元、营养费3200元、住院伙食补助费560元、后续治疗费6400元、精神损害赔偿金16000元，共计人民币182127元；三、一、二审诉讼费由四被上诉人承担。事实与理由是：一、一审判决认定的两个赔偿主体谭勇、黄政均为自然人，户籍不在深圳，也无可供执行的财产在深圳；而且所留电话号码全部为空号，一审法院也已经无法再联系上该两位被上诉人，更不用说对他们采取有效的强制执行措施。所以一审判决实际上是—纸空文，对于上诉人没有任何实际意义。如果不依法改判，必将导致上诉人在遭受残疾的情况下，拿不到一分钱赔偿款。二、一审赔偿主体认定错误。即被上诉人深圳市公明长圳股份合作公司、杨修江应当与被上诉人谭勇、黄政作为上诉人的共同雇主，并非上诉人与被上诉人黄政形成个人劳务关系。（一）上诉人的工作是为被上诉人深圳市公明长圳股份合作公司所有的建筑物（厂房及宿舍）进行装修（打墙并安装卷闸门），该劳动成果直接归属于长圳股份合作公司。被上诉人杨修江作为该建筑物（厂房及宿舍）的承包方和直接管理者，同样受益于上诉人的劳动成果。至于上诉人的劳动报酬是否由被上诉人深圳市公明长圳股份合作公司、杨修江直接支付，不影响被上诉人深圳市公明长圳股份合作公司、杨修江实际雇主的地位。（二）《长圳村委房屋租赁合同书》第四条第2项：乙方（被上诉人杨修江）不得随意改变房屋的形状与结构，如乙方有特殊需要，在不损坏结构与形象景观的情况下，甲方应尽力协助解决，找在深圳有资格的设计院做更改设计，经甲方（被上诉人深圳市公明长圳股份合作公司）审定并与甲方签订施工质量监理书后才能施工；第五条第4项：乙方在租赁物业进行装修前，应将装修图报送甲方审定并备案。由此可知，被上诉人深圳市公明长圳股份合作公司对装修负有审批和监管义务，理应对装修过程中发生的伤亡事故承担责任。（三）《长圳商业城商铺租赁合同》第六条第6．6项：乙方（被上诉人谭勇）装修应向甲方办理审批手续缴纳装修押金。甲方（被上诉人杨修江）有权依据商场的整体规划审查乙方商铺的装修方案，并监督乙方在规定的时间内完成装修。乙方若未能在规定的时间内装修完毕，或者装修押金不足以弥补对甲方或连带责任人（被上诉人深圳市公明长圳股份合作公司）造成的损失，乙方应按实际损失赔偿。由此可知，被上诉人杨修江也对装修负有审批和监管之义务，理应对装修过程中发生的伤亡事故承担责任。（四）被上诉人深圳市公明长圳股份合作公司将建筑物（厂房及宿舍）承包给无经营证照的被上诉人杨修江，存在重大过错。《劳动部办公厅关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函》（劳办发（1997）62号）第一条：一，企业在租赁、承包过程中，如果承租方或承包方无经营证照，仅为个人（或合伙）与出租方或发包方签订租赁（或承包）合同，若发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故单位。三、根据权利义务相统—的民法原则，既然被上诉人深圳市公明长圳股份合作公司和杨修江都从上诉人的工作成果中直接受益，那么也就应当履行赔偿上诉人因工作受伤害之义务。四、一审认定上诉人自己对损害结果承担70％的责任，显失公平。上诉人根本不存在重大过失，四被上诉人对损害结果至少应当连带承担80％的责任。五、一审按照深圳最低工资标准计算误工费，以及误工时间只计算104天，均为错误。本案应当按照深圳职工平均工资计算误工费。被上诉人没有对上诉人提供的司法鉴定意见书提出重新鉴定，实际上是对该鉴定结论的认可，或者说被上诉人没有提出相反证据予以反驳上诉人的证据（鉴定结论），所以法庭应当采纳该鉴定结论。六、一审不支持护理费错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十—条第二款：护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数……《深圳市中级人民法院关于交通事故损害赔偿案件的处理意见》第七条、第（三）项、第3点：护理人数原则上为一人，可参照医疗机构或鉴定机构的意见确定人数。被上诉人没有对上诉人提供的司法鉴定意见书提出重新鉴定，实际上是对该鉴定结论的认可，或者说，被上诉人没有提出相反证据予以反驳上诉人的证据（鉴定结论），所以法庭应当采纳该鉴定结论。从而支持该鉴定结论所确定的120天的护理期。七、四被上诉人应当连带赔付上诉人的具体项目及数额如下：伤残赔偿金103618元（32380.86元／年（深圳城镇居民人均可支配收入）×20年×20％×80％（责任比例）］，误工费34899元（5453元（深圳职工平均月工资）×8个月（240天）×80％（责任比例）］，护理费17450元（5453元（深圳职工平均月工资）×4个月（120天）×80％（责任比例）］，营养费3200元（1000元／月×4个月（营养期）×80％（责任比例）］，住院伙食补助费560元［50元／天×14天×80％（责任比例）］，后续治疗费6400元（8000元×80％（责任比例）］，精神损害赔偿金16000元（20000元×80％（责任比例）］。
被上诉人长圳股份合作公司口头答辩称，1、赔偿主体能否履行判决向上诉人支付赔偿款不是法律规定的上诉理由，上诉人的第一项上诉理由不能成立。2、被上诉人长圳股份合作公司并非上诉人的雇主，与上诉人之间不存在劳务关系，对于该事实一审判决查明的非常清楚，上诉人是受被上诉人黄政雇佣，为谭勇的店面工程进行施工，被上诉人长圳股份合作公司只是装修物业所属的厂房宿舍的业主，而且整个物业已经出租给被上诉人杨修江使用，而后由杨修江将店面出租给谭勇经营化妆品和内衣。3、被上诉人长圳股份合作公司与被上诉人杨修江所签订的租赁合同约定的内容只是对合同双方的当事人具有约束力，而且合同中没有约定长圳股份合作公司需对装修过程发生的伤亡事故承担责任的条款，合同中约定长圳股份合作公司有审定、监管工程质量的权利义务，也不能理解为需要对装修过程中发生的伤亡事故承担责任。4、上诉人的上诉理由第二条第四项引用的公安厅关于对装修过程中发生伤亡事故如何处理的复函来看，只适用劳动关系中的伤亡事故，所以该复函不适用于本案。5、长圳股份合作公司也不是上诉人所从事的工作成果的直接受益人，上诉人要求根据权利义务相统一的原则要求被上诉人深圳市长圳股份合作公司承担赔偿责任没有事实依据。6、上诉人不听劝阻采取从下往上打墙的办法致使墙体坍塌，造成自己伤害，上诉人存在重大过错，所以一审判决上诉人对损害结果承担70%的责任是正确的。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人黄政口头答辩称，我与长圳股份合作公司的意见一致。
被上诉人杨修江、谭勇、原审被告深圳市深泰物业管理有限公司未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
经审理查明，原审判决认定的事实无误，本院予以确认。
上诉人肖辉明原审时的诉讼请求为：一、五被告连带赔偿原告下列款项：1、伤残赔偿金129523元（32380.86元／年（深圳城镇居民人均可支配收入）×20年×20%］；2、误工费43624元（5453元（深圳职工平均月工资）×8个月（240天）］；3、护理费21812元（5453元（深圳职工平均月工资）×4个月（120天）］；4、营养费12000元（3000元／月×4个月（营养期）］5、住院伙食补助费750元（50元／天×15天）；6、后续治疗费8000元；7、精神损害赔偿金20000元；以上七项共计235559元；二、诉讼费用由五被告承担。
本院认为，本案属于人身损害赔偿纠纷。谭勇委托黄政为其进行电路改造、打墙、刷墙、补地板砖等装修项目，谭勇与黄政之间形成承揽关系；黄政接受谭勇的委托后，又雇佣肖辉明对雅芳店装修工程进行打墙部分的工作，黄政与肖辉明之间形成个人劳务关系。原审对于谭勇、黄政、肖辉明之间关系的认定正确，本院予以确认。深圳市公明长圳股份合作公司、杨修江系长圳商业城相关商铺的所有者和承包者，与谭勇委托黄政、黄政又委托肖辉明没有关系，且其并不能从肖辉明的劳务活动中直接受益，肖辉明主张深圳市公明长圳股份合作公司、杨修江对其损害与谭勇、黄政承担连带赔偿责任，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。肖辉明接受黄政雇佣后，在对雅芳店装修工程进行打墙工作的过程中，采用了自下而上打墙的方法进行拆墙，且在巡视人员发现并对其进行劝阻和制止后，仍不纠正错误的拆墙方法，导致悬空上方的墙体坍塌从而被砸伤右腿，肖辉明对自己受伤的后果负有直接主要的责任，原审酌情判决其自行承担70%的损失，处理适当，本院予以确认。因肖辉明和黄政均不具备相关的装修从业资质，但谭勇明知黄政和肖辉明不具备相应装修从业资质情况下，仍然委托其进行拆墙工作，故黄政和谭勇均应对肖辉明遭受人身损害的后果承担一定的赔偿责任，原审酌情判决黄政承担10%、谭勇承担20%的赔偿责任，处理适当，本院予以确认。上诉人肖辉明主张因无法联系谭勇、黄政而无法对他们采取有效的强制执行措施，从而导致上诉人难以得到实际赔偿为由，要求改判深圳市公明长圳股份合作公司、杨修江、谭勇、黄政承担连带赔偿责任的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于误工费和护理费。根据相关规定，误工费的标准根据不同情况确定，无固定收入且不能证明最近三年的平均收入，又不能证明其所从事的行业，但其确有劳动能力的，其误工费的计算标准可以参照深圳经济特区上一年度最低工资标准计算。肖辉明自1995年来深工作后未购买过社保，其从工厂离职后主要以打短工为生，即肖辉明无固定收入且不能证明其所从事的行业和最近三年的平均收入，原审参照深圳经济特区上一年度最低工资标准计算误工费，处理适当，本院予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”肖辉明于2011年4月12日受伤当日被送至深圳市光明新区××医院住院治疗3天，2011年4月15日后转至深圳市××医院住院治疗，至2011年4月26日出院，共住院11天，出院医嘱继续卧床休息，3个月内禁止右下肢下地负重行走，即肖辉明住院14天，出院医嘱休息3个月，肖辉明并未举证证明其因伤致残持续误工，原审按照其住院时间和出院医嘱休息时间共计104天计算误工费，处理适当，本院予以确认。肖辉明主张其误工8个月，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”上诉人并未举证证明其受伤后的护理情况，故其要求护理费，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于其他项目和数额，原审法院判决合理合法，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1024.75元，由上诉人肖辉明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王雅媛
审 判 员 李君贤
代理审判员 唐国林
二〇一二年七月十日
书 记 员 王玉慧