浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终1951号
上诉人（原审被告）：宁波利克化工有限公司，住所地：浙江省宁波市镇海区蟹浦镇北海路1469号。
法定代表人：青木光男，该公司总经理。
委托诉讼代理人：沈丽娜，宁波市骆洲法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：蒋忠平，男，1968年6月19日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。
上诉人宁波利克化工有限公司（以下简称利克化工公司）因与被上诉人蒋忠平劳动合同纠纷一案，不服浙江省宁波市镇海区人民法院（2016）浙0211民初3491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
利克化工公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人在一审中提出的全部诉讼请求。事实和理由：一、上诉人与被上诉人不存在劳动关系，上诉人不是本案适格的主体。从上诉人在一审中提供的《员工借用协议》等证据可以证实被上诉人一直都是利克（宁波）日用品有限公司（以下简称利克日用品公司）的员工。二、因双方之间不存在劳动关系，那么未签订书面劳动合同的双倍工资以及加班费显然不存在。被上诉人在上诉人处担任管理层职务，签订劳动合同完全在其职责管理范围内，再说上诉人始终认为其并非上诉人的员工，双方只是借用关系。此外，被上诉人在利克日用品公司工作期间每年到手年薪为10万元，后来调动到上诉人处同样给予薪酬10万元，由此可知被上诉人享有的是年薪制，因此不存在加班费的问题。
蒋忠平答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
蒋忠平向一审法院起诉请求：1.利克化工公司向蒋忠平支付未签订书面劳动合同的二倍工资91663元（8333元×11个月）；2.利克化工公司向蒋忠平支付15个月的周六加班工资45452元，并支付滞纳金45452元；3.利克化工公司向蒋忠平支付违法解除劳动合同的赔偿金15200元（8333元×1.5个月）。诉讼过程中，蒋忠平变更第2项诉讼请求为：利克化工公司向蒋忠平支付15个月的周六加班工资22987.59元（8333元÷21.75天×2天×2倍×15个月），以及迟延支付工资的赔偿金5746.90元（22987.59元×25%）。事实和理由：蒋忠平自2014年10月24日至2016年1月13日期间在利克化工公司工作，在生产管理岗位从事管理工作，月薪8333元，双方未签订书面劳动合同。蒋忠平每月需加班两个周六，利克化工公司未支付加班工资。2015年11月18日，利克化工公司出具《解除劳动合同证明书》，迫使蒋忠平于2016年1月13日离职。
一审法院认定事实：2010年10月8日，蒋忠平进入利克日用品公司工作，年收入100000元，双方未签订书面劳动合同。2014年10月24日，蒋忠平应利克日用品公司及利克化工公司总经理山本研要求，到利克化工公司工作，工作职位与薪酬标准不变，亦未签订书面劳动合同。蒋忠平在利克化工公司工作期间，每个月需固定加班两个周六。利克化工公司每月支付蒋忠平工资8333元，未另行支付加班工资。蒋忠平2010年11月至2015年7月期间的职工基本养老保险由利克日用品公司缴纳，2015年8月至2016年1月期间的职工基本养老保险由利克化工公司缴纳，公积金一直由利克日用品公司缴纳。利克化工公司制作并向蒋忠平发放了厂牌，载明的部门为开发部。利克日用品公司（甲方、借工方）与利克化工公司（乙方、用工方）签订《员工借用协议》，双方约定：借用员工蒋忠平；借用期限自2014年10月1日起至2016年9月30日止；在甲方派遣员工到乙方工作期间，甲方应与借用员工建立劳动关系，员工人事档案及劳动关系均保留在甲方；借用员工在乙方工作期间的工资由乙方向借用员工支付，支付标准由乙方参照借用员工原先的工资情况进行确定；借用员工因工作需要发生的相关费用，由乙方按其标准予以支付，甲方不予承担；借用员工的社会保险及相关福利等费用由乙方负责，办理社会保险和住房公积金的缴费基数由甲方确定；甲乙任何一方侵害借用员工权益引起劳动争议或法律诉讼，经有权机关调解、仲裁或判决应给予赔偿或补偿的，则该赔偿或补偿费用及其他因争议或诉讼产生的相关费用（包括但不限于仲裁费、诉讼案件受理费、律师费、评估费、鉴定费等）最终由实施侵害方承担。该协议加盖了利克日用品公司和利克化工公司的公章，签订时间未填写。利克化工公司在《解除（终止）劳动合同证明书》上盖章，落款日期2015年11月18日，载明蒋忠平工作岗位工程师，本公司用工起始日2010年10月8日，本单位连续工作年限5年4月，与本单位劳动合同解除（终止）日为2016年1月14日。蒋忠平在《辞职申请表》上签名，落款日期2015年12月14日，载明：部门为化工厂，辞职日期为2016年1月13日，入职日期为2010年10月9日，辞职原因为家庭、孩子上学问题需要回老家。利克日用品公司在上述《辞职申请表》上加盖了公章。后利克日用品公司又在《解除（终止）劳动合同证明书》上盖章，落款日期2016年1月15日，载明蒋忠平工作岗位工程师，本公司用工起始日2016年10月8日（“2016年”应为笔误，实际为“2010年”），本单位连续工作年限5年4月，与本单位劳动合同解除（终止）日为2014年10月23日。上述两份证明书的正文手写部分均为蒋忠平所写。2016年7月15日，蒋忠平向宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决利克化工公司支付其未签订书面劳动合同的二倍工资、加班费及滞纳金、解除劳动合同的经济补偿金。仲裁过程中，蒋忠平曾自述其年薪100000元。2016年10月28日，镇海仲裁委作出镇劳人仲案字[2016]第347号仲裁裁决，裁决驳回蒋忠平的仲裁请求。
一审另查明：第一，利克化工公司的股东原为利克日用品公司，后者占有前者100%的股权，2016年3月7日股权全部转让给上海骏河日用品有限公司，股权转让后法定代表人青木光男、经理冈田泰、监事山崎雅弘均无变化；第二，利克日用品公司的股东原为利克株式会社，后者占有前者100%的股权，2016年6月20日股权全部转让给钱建波，法定代表人由青木光男变更为钱建波，经理冈田泰、监事山崎雅弘亦变更他人，2016年11月7日，该公司名称变更为力享（宁波）日用品有限公司，2016年11月25日股权全部转让给胡仙珍。
一审法院认为：本案的争议焦点为：1.蒋忠平、利克化工公司之间是否存在劳动关系；2.如存在劳动关系，未签订书面劳动合同的责任是否归于蒋忠平；3.如存在劳动关系，利克化工公司是否应另行向蒋忠平支付加班费；4.如存在劳动关系，利克化工公司是否应就劳动关系的解除向蒋忠平支付经济补偿。关于争议焦点1，一审法院认为，第一，蒋忠平、利克化工公司符合法律、行政法规规定的主体资格，利克化工公司制定的各项劳动规章制度适用于蒋忠平，蒋忠平受利克化工公司的劳动管理，从事利克化工公司安排的有报酬的劳动，蒋忠平提供的劳动亦属利克化工公司业务的组成部分，利克化工公司为蒋忠平缴纳社会保险费。因此，蒋忠平、利克化工公司满足劳动关系成立的一般条件。第二，从协议相关内容看，“借用”近似于劳务派遣，而劳务派遣作为劳动合同法中特别规定的用工方式，最大特点是劳动力的雇佣与使用相分离，被派遣的劳动者不与实际用工单位签订劳动合同和发生劳动关系。劳务派遣用工方式下建立起来的这种以灵活就业方式为特点的新型劳动关系，一方面促进了就业，另一方面在容易成为用工单位降低用工成本、侵犯劳动者权益的手段，因此，我国在立法中对劳务派遣作了较为详细的规定。如《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条关于用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的规定，即为了防止将只有两方法律主体的简单劳动关系，人为畸变成三方的劳务派遣关系，为用人单位规避劳动法创造空间，进而破坏劳动力市场，不利于劳动关系稳定和劳动者维权。因此，利克化工公司作为利克日用品公司的全资子公司，通过签订员工借用协议，向利克日用品公司“借用”蒋忠平的用工方式既缺乏法律依据，也不符合劳动法的原则和精神。第三，蒋忠平于2014年10月24日到利克化工公司工作，2016年1月14日从利克化工公司离职，时间长达一年多，担任利克化工公司的部门负责人。利克化工公司自2015年8月起直接为蒋忠平缴纳职工基本养老保险，这与《员工借用协议》第三条中关于“借用员工的社会保险及相关福利等费用由乙方负责，办理社会保险和住房公积金的缴费基数由甲方确定”的约定相左，因为根据上述约定，蒋忠平的社会保险费应继续由利克日用品公司缴纳，利克化工公司将支出的费用再支付给利克日用品公司。后利克化工公司在《解除（终止）劳动合同证明书》上盖章，载明蒋忠平“与本单位劳动合同解除（终止）日为2016年1月14日”，而根据《员工借用协议》，劳动关系保留在利克日用品公司，利克化工公司无须为蒋忠平办理劳动关系解除手续。利克化工公司的上述行为亦与协议约定相左。因此，利克化工公司在实际用工过程中突破了借用协议的约定，蒋忠平、利克化工公司之间相互享有的权利及履行的义务与一般的劳动关系并无区别。基于上述三点理由，一审法院认定蒋忠平、利克化工公司自实际用工之日即2014年10月24日起建立劳动关系。关于争议焦点2，一审法院认为，利克化工公司辩称蒋忠平的职责范围包括人事管理，故未签订书面劳动合同的责任应归于蒋忠平，对此利克化工公司应承担举证证明的责任。第一，利克化工公司提供的组织机构图系单方制作，缺乏证明力，加班审批表和津贴发放审批单亦不能证明蒋忠平有权代表利克化工公司与劳动者签订劳动合同，且利克化工公司未提供蒋忠平曾代表其签高某合王某据。第二，证人高松松、王其高均陈述蒋忠平不管人事，利克化工公司的人事和财高某由利克日用品公司管理。高松松还陈述称其与利克化工公司之间的劳动合同是与利克日用品公司的人事具体签订。第三，利克化工公司盖章的《解除（终止）劳动合同证明书》载明蒋忠平的工作岗位为工程师，利克化工公司向蒋忠平发放的厂牌亦载明部门为开发部。因此，利克化工公司的上述辩称意见缺乏事实依据，难以采信，一审法院认定签订书面劳动合同不属于蒋忠平的职责范围，蒋忠平对未订立书面劳动合同无过错，相应的法律责任应由利克化工公司承担。根据用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资的规定，利克化工公司应支付蒋忠平2014年11月24日至2015年10月23日期间的二倍工资91663元（8333元×11个月）。蒋忠平于2016年7月15日提起仲裁申请，未超过一年的仲裁时效，故一审法院对蒋忠平的第1项诉讼请求予以支持。关于争议焦点3，一审法院认为，蒋忠平、利克化工公司双方对于存在加班事实并无异议，但对蒋忠平是否实行年薪制存在争议。对此，利克化工公司作为用人单位应承担举证责任。虽然蒋忠平在劳动仲裁过程中曾作出“年薪100000元”的表述，但根据一般语言表述习惯，“年薪”不是“年薪制”的专用语，亦可解释为“年度薪水100000元”，仅据此确定年薪制依据不足。另一方面，年薪制是以年度为单位，依据企业的生产经营规模和经营业绩，确定并支付经营者年薪的分配方式，年薪制的产生是为了将经理人的利益与企业所有者的利益联系起来，形成对经理人的激励和约束，因此实行年薪制的主要对象是企业的经营管理人员。由于经营管理人员的工作时间一般都弹性较大，因此用人单位无需另行支付加班工资。本案蒋忠平只是部门负责人，不属于高层经营管理人员，缺乏适用年薪制的基础，且从蒋忠平的工资水平来看也未大大超出本部门普通劳动者的水平。因此，一审法院认定蒋忠平的薪酬未实行年薪制，利克化工公司应另行支付加班工资。蒋忠平的工作期间为2014年10月24日至2016年1月14日，其中2014年10月24日至2015年12月23日为14个月，加班天数28天；2015年12月24日至2016年1月14日不足1个月，蒋忠平也未举证证明该期间内已加班2天的事实，故一审法院按加班1天计算。又因加班时间均为周六，故利克化工公司应支付蒋忠平29天的休息日加班工资，计22221元（8333元÷21.75天×2倍×29天）。蒋忠平主张的迟延支付工资赔偿金，实为《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定的拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的经济补偿金，于法有据，一审法院亦予以支持，计5555.25元（22221元×25%）。关于争议焦点4，一审法院认为，蒋忠平主张其离职原因为利克化工公司单方违法解除劳动合同，但由蒋忠平签字、落款时间为2015年12月14日的《辞职申请表》载明辞职原因系“家庭、孩子上学问题需要回老家”。考虑到当时蒋忠平对于用人单位系利克化工公司抑或利克日用品公司存在认识模糊，以及利克化工公司的人事实际由利克日用品公司代为管理的事实，该申请表对于蒋忠平从利克化工公司离职的原因认定亦具有证明力。另一方面，蒋忠平称其在辞职申请表上签名系为办理公积金高某续王某但未对该事实举证加以证明，证人高松松、王其高亦陈述不清楚蒋忠平离职的原因。因此，一审法院根据优势证据规则，认定蒋忠平系自行辞职，利克化工公司不存在违法解除劳动合同的情形，故对蒋忠平的第3项诉讼请求不予支持。综上，蒋忠平的诉讼请求，部分于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，并参照《工资支付暂行规定》第十三条第一款第（二）项，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，判决如下：一、宁波利克化工有限公司支付蒋忠平未签订劳动合同的二倍工资91663元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、宁波利克化工有限公司支付蒋忠平休息日加班工资22221元，以及迟延支付加班工资的经济补偿金5555.25元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回蒋忠平的其他诉讼请求。
二审期间，被上诉人未向本院递交新的证据。上诉人向本院递交了以下新的证据材料：1.民事判决书（复印件），拟证明上诉人在一审中提供的四份证据的真实性都已得到一审法院的确认。2.公积金支取凭单及申请单（复印件），拟证明被上诉人的公积金是利克日用品公司缴纳，被上诉人与该公司于2016年3月4日终止劳动关系后提取公积金的事实，进一步证明利克日用品公司与利克化工公司之间的员工借调关系。3.任命通知（复印件），拟证明上诉人对被上诉人职务的认定，与一审中提供的组织机构网络图中所显示的管理职务一致，被上诉人不是一般的员工。4.离职申请表（复印件），拟证明被上诉人的职务情况，其是公司的高层管理者，对其他员工的请假或离职具有审批权。5.《供用水合同》，拟证明被上诉人具有管理者的身份，其可以代表上诉人对外签订合同。对此，被上诉人质证意见如下：1.公积金支取单等不能证明被上诉人与利克日用品公司存在劳动关系，因上诉人未为被上诉人重新办理公积金手续。2.对任命通知书的真实性有异议，被上诉人只是兼职担任过安全生产小组组长。倘若被上诉人不是该公司员工，为什么上诉人还要任命。3.被上诉人确实在其他员工的离职申请表中签过字，其中洪萍的表格被上诉人只是作为车间主任的身份签的字，不是以人事管理者的身份；张小凤的表格被上诉人也只是以部门管理人员的身份签的。《供用水合同》中的字是被上诉人以管理设备的人员身份签的。
本院经审查认为，上诉人向本院递交上述证据材料，不符合二审有关新证据的规定；且上诉人提供的上述证据均系复印件，在经被上诉人质证后，其所证事实均无法成立，故本院均不予采信。因双方对原审认定的事实均无异议，故本院经审理查明的事实与原审认定的一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于两点：一是双方之间是否存在劳动关系，上诉人应否支付二倍工资差额；二是上诉人应否向被上诉人支付加班工资并加付25%的经济补偿金。
关于第一个争点，根据一、二审查明的事实，2016年6月20日利克日用品公司股权转让之前，本案的上诉人与利克日用品公司之间属于关联企业。因《员工借用协议》中并无被上诉人的签名，故即使上诉人与利克日用品公司之间签订的借用协议真实有效，但正如一审法院分析所得，两公司对被上诉人的实际管理并非按照该借用协议执行，此为其一；其二，上诉人早在2015年11月18日就向被上诉人出具了《解除（终止）劳动合同证明书》，而被上诉人在《辞职申请表》中签名的落款时间为2015年12月14日；尽管利克日用品公司于2016年1月15日又出具了一份《解除（终止）劳动合同证明书》，但载明解除时间为2014年10月23日。现上诉人认为其与被上诉人之间不存在劳动关系，但对其为何向被上诉人出具《解除（终止）劳动合同证明书》的缘由无法作出合理解释。其三，上诉人主张被上诉人系利克日用品公司的员工，职位本身是人事管理，但上诉人并未提供相应的证据予以证实；且从一审中出庭作证的证人陈述来看，上诉人公司未设立人事部门，证人所签的劳动合同亦并非由被上诉人经手。另，在上诉人出具的《解除（终止）劳动合同证明书》中载明的被上诉人的岗位为工程师。为此，上诉人否定其与被上诉人之间存在劳动关系的依据不足，本院不予采信。因上诉人并无证据证明未签订书面劳动合同的责任该归咎于被上诉人，故上诉人应承担二倍工资差额的支付责任。
关于第二个争点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。就本案而言，在一审中，上诉人对被上诉人通过证人证言以证明被上诉人在工作期间存在加班事实这一主张未提反驳意见，应视上诉人对该事实并无异议。现上诉人主张其对被上诉人实行年薪制，但上诉人并未提供相应的证据予以证实；虽被上诉人在一审中陈述其年薪为10万元，而同时被上诉人亦陈述其月薪为8300元左右，故这并不等同于被上诉人明知且认可其岗位实行年薪制，为此，一审法院依法核算被上诉人应得的加班工资并依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定认定上诉人应当加付25%的经济补偿金，并无不当。
综上所述，上诉人利克化工公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 曹 炜
审判员 梅亚琴代理审判员刘建军
二〇一七年七月二十一日
书记员 许 玲 儿