广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）玉中刑二终字第87号
抗诉机关广西壮族自治区容县人民检察院。
原审被告人吴潇雄。
广西壮族自治区容县人民法院审理广西壮族自治区容县人民检察院指控原审被告人吴潇雄犯盗窃罪一案，于二Ο一三年六月十九日作出（2013）容刑初字第110号刑事判决。原公诉机关广西壮族自治区容县人民检察院在法定期限内提出抗诉。本院于2013年7月4日立案并依法组成合议庭，同年8月2日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察�指派检察员林涛出庭履行职务，原审被告人吴潇雄到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2013年2月初的一天，被告人吴潇雄在容县容州镇城西路某某汽车出租店门前，将被害人韩某停放该处的一辆劲隆牌摩托车（价值200元）盗走。
二、2013年2月9日2时许，被告人吴潇雄在容县容州镇城西路某某巷张某某家一楼后门，将张某某停放该处的一辆本田摩托车（价值500元）盗走。
三、2013年2月11日5时许，被告人吴潇雄在容县容州镇南大街＊号某某电玩城门前停车场，将许某停放该处的一辆珠江牌摩托车（价值1526元）盗走。
四、2013年2月16日3时许，被告人吴潇雄在容县容州镇某某大道城南市场鸡行，将梁某停放该处的一辆春兰牌摩托车（价值600元）盗走。
五、2013年2月17日17时许，被告人吴潇雄在容县石头镇某某圩某某加油站后面陈某某家一楼大厅，将陈某某停放该处的一辆洛嘉牌摩托车（价值350）盗走。
六、2013年2月18日6时许，被告人吴潇雄在容县人民医院停车场，将杨某某停放该处的一辆新世界牌摩托车（价值1350元）的电门锁电源拔掉，正欲盗走时，被该医院保安发现并抓获。案发后，公安人员将该车提取并返还给杨某某。
综上，被告人吴潇雄盗窃作案六次，盗窃财物价值4526元。
原判认定上述事实，有接受刑事案件登记表，被害人韩某、张某某、许某、梁某、陈某某、杨某某的陈述，证人刘某某的证言，价格鉴定结论书，机动车行驶证复印件，摩托车车辆信息查询表，被告人吴潇雄对作案现场的辨认笔录和照片，扣押物品清单，发还物品清单，被告人吴潇雄的供述等证据证实。
原判还认定：
1、吴潇雄归案后配合公安机关追回了其盗窃韩某、许某、陈某某三人的摩托车，均已退还给被害人。原判认定该事实，�证人韦某某证言，扣押物品清单，发还物品清单，破案经过以及吴潇雄的供述等证据证实。
2、吴潇雄因犯盗窃罪，于2006年7月27日被广西壮族自治区容县人民法院判处有期徒刑八个月；因犯盗窃罪，于2007年7月23日被广西壮族自治区岑溪市人民法院判处有期徒刑二年；因犯盗窃罪，于2010年5月11日被广西壮族自治区容县人民法院判处有期徒刑三年，2012年9月24日刑满释放。原判认定该事实，有广西壮族自治区容县人民法院（2006）容刑初字第106号刑事判决书，广西壮族自治区岑溪市人民法院（2007）岑刑初字第174号刑事判决书，广西壮族自治区容县人民法院（2010）容刑初字第108号刑事判决书，广西壮族自治区平南监狱（2012）释通字第471号刑满释放人员通知书及吴潇雄的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人吴潇雄以非法占有为目的，使用秘密手段窃取他人财物，数�较大，其行为已构成盗窃罪。吴潇雄在盗窃杨某某摩托车的犯罪中，已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。吴潇雄曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。吴潇雄多次盗窃，酌情从重处罚。吴潇雄配合公安机关追回部分被盗车辆，酌情从轻处罚。吴潇雄盗窃张某某、梁某的摩托车未退赔，依法应责令其退赔。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）款、第三条第一款、第十四条，《最高人民法院关�适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人吴潇雄犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金六千元；二、责令被告人吴潇雄退赔张某某经济损失五百元，退赔梁某经济损失六百元。
广西壮族自治区容县人民检察院的抗诉理由及广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是：1、原判认定吴潇雄在盗窃杨某某摩托车时属于盗窃未遂，并比照既遂犯从轻处罚是适用法律错误；2、原判依《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定，对同时存在既遂和未遂情节的吴潇雄决定以犯罪既遂处罚，但在适用法律时没有引用该条文，属援引法律条文有遗漏。
吴潇雄对盗窃犯罪的事实和罪名及处刑均无异议。
经本院二审审理查明的事实与�判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能互相印证，已形成证据锁链，且经原审法院庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。本院审理期间，检察机关及原审被告人吴潇雄均未提交新的证据。
对检察机关的抗诉意见，本院综合评析如下：
1、检察机关抗诉提出原判认定吴潇雄盗窃杨某某摩托车属盗窃未遂，并比照既遂犯从轻处罚，是适用法律错误。经核查，根据公安机关出具的破案经过，证人陈列某的证言，以及吴潇雄的供述等证据，证实吴潇雄在盗窃杨某某的摩托车时，已将摩托车的电门锁电源拔掉，并正欲将车盗走时，即被医院保安陈列某抓获并扭送公安机关。因此，原判认定吴潇雄此次盗窃作案属犯罪未遂并依《中华人民共和国刑法》第二十三条“犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”的规定，对吴潇雄所犯的该次盗窃罪行从轻处罚，是有事实和法律依据、正确的。检察机关上述抗诉理由不成立，本院不予采纳。
2、检察机关抗诉提出原判没有适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款属于适用法律遗漏。经查，原判认定吴潇雄实施盗窃作案6起，其中第1至5起属犯罪既遂，第6起属犯罪未遂，且两种情形的法定刑幅度均为三年以下有期徒刑。据此，原审法院依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款“盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；均达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚”的规定，决定对吴潇雄以盗窃罪既遂进行定罪处罚，是正确的，但在制作裁判文书时未援引该法律条文，确属遗漏，本院依法予以纠正。故检察机关上述抗诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人吴潇雄以非法占有为目的，使用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。吴潇雄在盗窃杨某某摩托车的犯罪中，已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。吴潇雄曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。吴潇雄多次盗窃，酌情从重处罚。吴潇雄配合公安机关追回部分被盗车辆，可酌情从轻处罚。吴潇雄盗窃张某某、梁某的摩托车未退赔，应责令吴潇雄予以退赔。综上，原判认定吴潇雄盗窃犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但裁判文书援引法律条文有遗漏，本院予以纠正。本院�照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和第（二）项，及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第三条第一款、第十二条第二款、第十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，判决如下：
维持广西壮族自治区容县人民法院（2013）容刑初字第110号刑事判决对吴潇雄的定罪及处刑，即被告人吴潇雄犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金六千元；责令被告人吴潇雄退赔张某某经济损失五百元，退赔梁某经济损失六百元。
本判决为终审判决。
审判�杨扩成
审判员 陈一田
审判员 钟 荣
二〇一三年八月二日
书记员 方 晓