山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍民一终字第1330号
上诉人（原审原告）徐凌云。
委托代理人陈蓉。
上诉人（原审被告）中国移动通信集团山东有限公司潍坊分公司，住所地：潍坊高新区东明路南首。
负责人李祥兵，总经理。
委托代理人周江涛，山东鸢都英合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）潍坊素行人力资源有限责任公司，住所地：潍坊高新区胜利东街9号（潍坊高新区置城世茂中心K1-1-1305）。
法定代表人宋俊芝，经理。
上诉人徐凌云与上诉人中国移动通信集团山东有限公司潍坊分公司（以下简称移动潍坊公司）、潍坊素行人力资源有限责任公司（以下简称素行人力公司）因劳动争议一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2015）开民初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，徐凌云自称其系潍坊坊子邮电局职工，后到山东移动通信公司坊子分公司（成立于2000年1月12日）工作，徐凌云提供山东移动通信公司坊子分公司盖章的移动通信业务费收据、坊子移动通信支公司盖章的收款凭证及经济收入证明等证据，主张其与移动潍坊公司存在劳动关系，工作年限自1992年4月15日起算。移动潍坊公司对上述证据不予认可，认为徐凌云提供的证据与本案没有关联性，不能证明双方存在劳动关系及劳动年限问题，并提供了徐凌云与山东移动通信公司潍坊分公司（后更名为“中国移动通信集团山东有限公司潍坊分公司”，又更名为本案“移动潍坊公司”）于2000年1月1日签订的代办合同书，证明双方自2000年1月1日起至2000年12月31日止是代办关系。另提供徐凌云与潍坊平台人力资源有限公司（以下简称“平台人力公司”）于2005年7月1日、2006年7月1日签订的劳动合同，证明自2005年7月1日至2007年6月30日，徐凌云在合同期内由平台人力公司派往潍坊移动通信公司，徐凌云与平台人力公司存在劳动关系，与潍坊移动公司不存在劳动关系，仅是劳务派遣关系；提供徐凌云与中道人力公司（中道人力公司注销登记后，由素行人力公司承继其权利义务关系。）于2008年7月1日签订的劳动合同，证明自2008年7月1日至2010年6月30日，徐凌云与中道人力公司存在劳动关系，徐凌云由中道人力公司派遣至移动潍坊公司工作。徐凌云对上述劳动合同不认可，称其签字时合同内容是空白的，对劳务派遣不知情。素行人力公司提供建设银行代付清单，证明中道人力公司向徐凌云发放了自2009年9月至2010年4月的工资。提供潍坊高新区社保管理处出具的证明及徐凌云提供的社会保险缴费证明，证实素行人力公司自2003年8月至2010年4月为徐凌云缴纳养老、失业等社会保险。根据双方提供的工资流水明细，徐凌云20**年度月平均工资为2087元，2009年度月均工资为3053元，2010年度月均工资为2420元，解除劳动劳动关系前12个月的月均应发工资为3028元。2010年5月1日起潍坊市当地最低工资标准调整为每月920元；2011年3月1日起调整为每月1100元；2012年3月1日起调整为每月1240元。2009年1月1日，徐凌云与移动潍坊公司签订涉密员工上岗协议书，约定了徐凌云的竞业限制义务。2010年4月以后，移动潍坊公司、素行人力公司均未再向徐凌云发放工资等费用，徐凌云主张系公司非法解除劳动关系。上述二公司主张已按法定程序与徐凌云解除了劳动关系，但未提供有效证据予以证实。
以上事实，有当事人陈述、涉密员工上岗协议书、工作证、集资款收据、工商登记证明、录音录像、工资明细、劳动合同、代办合同保险缴费证明及庭审笔录等在案为证。
原审法院认为，徐凌云与素行人力公司存在劳动关系，有双方签订的劳动合同、徐凌云的工资发放明细（发放单位系中道人力公司）、社保缴纳证明（缴纳单位系素行人力公司）等证据予以证实，事实清楚，证据充分，予以确认。关于劳动关系存续期间，徐凌云主张自1992年起算，但移动潍坊公司、素行人力公司在1992年时均未成立，徐凌云的该项主张与事实不符，不予采信。结合双方提供的社保缴纳证明、工资发放明细及签订的劳动合同，徐凌云与素行人力公司的劳动关系存续期间为2003年8月至2010年4月，且在此期间，徐凌云一直被派遣至移动潍坊公司工作。结合代办合同，应认定徐凌云与移动潍坊公司自2000年1月至2000年12月系代办关系。综合双方陈述及提供的证据，可以认定徐凌云代办合同届满后一直在移动潍坊公司工作，即自2001年1月起至2003年8月止，故该期间徐凌云与移动潍坊公司之间存在事实劳动关系。关于徐凌云主张的自1992年至2000年1月期间的劳动关系，徐凌云未提供有效证据证实其变更工作单位的真实性及具体原因，故对其主张不予确认。关于劳动关系的解除，双方均认可劳动关系的解除时间为2010年4月，但对解除原因双方有争议。根据法律规定，劳动关系的解除应由用人单位就其合法性承担举证责任，现二公司均不能证明解除劳动关系的合法性，依法应当承担相应的法律责任。故徐凌云要求二公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉请应予支持。关于数额，结合徐凌云的月均工资及工作年限，二公司应付赔偿金57532元（3028元／月×9.5个月×2倍）。关于赔偿金问题，依据法律规定，劳动者不能直接申请仲裁或起诉要求用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金，应当通过行政救济途径主张该权利，故徐凌云加付赔偿金的请求，不予支持。关于徐凌云主张未签无固定期限劳动合同的双倍工资差额的请求，依据法律规定，劳动者应于签订无固定期限劳动合同的条件成就时，向用人单位作出签订无固定期限劳动合同的意思表示，但在劳动关系解除时，徐凌云与中道人力公司签订的劳动合同尚未到期，且徐凌云不能证明其向公司曾作出该意思表示，故徐凌云的该项诉讼请求不予支持。关于徐凌云主张的拖欠工资，结合双方提供的工资发放明细，徐凌云的2003年4、5月、2004年12月、2005年1-8月期间的工资，工资发放明细中未记录，且移动潍坊公司、素行人力公司均未提供其他有效证据证明上述月份工资已发放，故二公司应予补发。结合明细中相邻月份的工资数额，补发数额应为11160.38元。其他争议月份，结合明细，已在其他月份补发，不予支持。徐凌云要求加付赔偿金，依据法律规定，不予支持。关于带薪年休假工资，徐凌云自2001年到移动潍坊公司工作，按相关规定，徐凌云20**年、2009年均应享受五天的带薪年休假待遇，2010年1-4月，应享受年度3天的带薪年休假待遇。现二公司不能证明徐凌云已依法休假，故应按规定向其支付带薪年休假工资。依据徐凌云的工资收入，应向徐凌云支付3030.81元（2087元／月／21.75天×2倍×5天＋3053元／月／21.75天×2倍×5天＋2420元／月／21.75天×2倍×3天）。徐凌云要求加付赔偿金，依据法律规定，不予支持。关于竞业限制补偿金，双方签订涉密员工上岗协议书，约定了徐凌云的竞业限制义务，依据法律规定，应按照不低于最低工资标准支付2年的竞业限制补偿。结合当地最低工资标准，二公司应向徐凌云支付2010年5月至2012年4月的竞业限制补偿24880元。关于集资款，徐凌云提供两份收据，虽然移动潍坊公司对坊子移动通信支公司的主体有异议，但结合实际情况，应由移动潍坊公司承担相应的责任。依据法律规定，移动潍坊公司应返还徐凌云集资款2000元。关于利息，因双方未约定，酌定自起诉之日（2014年12月29日）起按中国人民银行贷款利率计算。关于加班费，徐凌云未提供有效证据予以证实加班的实际发生及具体的加班天数等事项，故对其主张不予支持。关于住房补贴、社会保险等请求，不属于人民法院民事案件的受理范围，不予处理。徐凌云系素行人力公司派遣至移动潍坊公司的劳动者，依据法律规定，在劳务派遣期间，给被派遣劳动者造成损害的，由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，故移动潍坊公司与素行人力公司对徐凌云上述损失负连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十四条、第三十条、第八十五条、第八十七条、第九十二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第七条，《职工带薪年休假条例实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、移动潍坊公司、素行人力公司向徐凌云支付违法解除劳动合同赔偿金57532元，于判决生效之日起十日内付清；二、移动潍坊分公司、素行人力公司向徐凌云支付拖欠工资11160.38元，于判决生效之日起十日内付清；三、移动潍坊公司、素行人力公司向徐凌云支付带薪年休假工资3030.81元，于判决生效之日起十日内付清；四、移动潍坊公司、素行人力公司向徐凌云支付竞业限制补偿24880元，于判决生效之日起十日内付清；五、移动潍坊公司返还徐凌云集资款2000元，并按中国人民银行同期贷款利率自2014年12月29日计算利息至判决确定的付款期限止，于判决生效之日起十日内付清；六、驳回徐凌云的其他诉讼请求。案件受理费10元，由移动潍坊公司、素行人力公司共同负担。
宣判后，徐凌云、移动潍坊公司、素行人力公司均不服原审判决，分别向本院提起上诉。
徐凌云上诉称：一、上诉人的实际用工人系移动潍坊公司，在解除合同之前，上诉人根本不知道还有其余三家劳务派遣单位，所以原审认定上诉人系与素行人力公司存在劳动关系错误。二、原审对上诉人的工作年限认定错误。移动潍坊公司提交的委代办合同系伪造的，系无效合同，上诉人的实际工作年限应自1992年4月1日起算至2010年4月30日，共计18年零1个月，原审自2001年1月计算工作年限是错误的。三、无固定期限劳动合同的签订不以劳动者提出为条件，在条件具备的情况下，用人单位应主动与劳动者签订无固定期限劳动合同，故上诉人要求关于未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的主张应得到支持。四、原审认定2003年11月，2004年8月、10月，2006年2月、7月，2007年4月，2010年3月、4月的工资得到补发与事实不符，应补发工资31387元。五、1995年1月至2010年4月期间上诉人均未依法享受到带薪休假，被上诉人应依法支付带薪休假工资。六、原审认定的竞业限制补偿金计算标准过低，应按法庭辩论终结时上一年度当地最低工资标准1600元／月计算，即应计算为38400元。七、被上诉人违法向职工收取集资款，故应自收取之日给付利息。八、关于加班费问题，上诉人已尽到了相应的举证责任，原审将举证责任强加给上诉人系举证责任负担错误，直接导致了上诉人的主张得不到支持，损害了上诉人的合法权益。综上，原审判决对部分事实认定错误，认定的赔偿款计算标准过低，请求二审法院撤销原判，依法改判。
移动潍坊公司上诉称：第一，上诉人及素行人力公司提交的证据足以证明合同到期后已向徐凌云送达了不再续签劳动合同的通知和领取经济补偿金的通知，不存在违法解除劳动合同之说，也就谈不上要求支付违法解除劳动经济赔偿金等请求。第二，徐凌云所诉欠发的2004至2005年间的工资已过诉讼时效，且素行人力公司及建行出具的代发工资情况表足以说明徐凌云已全额收取了工资，现徐凌云又主张欠发公司既无事实依据亦不符合法律规定，请求二审法院驳回徐凌云的全部诉讼请求。
素行人力公司的上诉理由同移动潍坊公司一致。
徐凌云的答辩意见同其上诉请求。
移动潍坊公司的答辩意见同其上诉请求。
素行人力公司的答辩意见同其上诉请求。
本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人应承担举证不能的不利后果。上诉人徐凌云主张涉案劳务派遣合同、委托代办合同均系无效合同，未提供证据证明，对其主张本院不予支持。根据上述合同及双方当事人陈述，可以确认徐凌云自2001年1月至2003年8月间与移动潍坊公司之间存在事实劳动关系、2003年8月至2010年4月间与素行人力公司存在劳动关系的事实。徐凌云主张自1992年起即与移动潍坊公司建立劳动关系，证据不足，本院不予支持。故，对徐凌云要求自1992年起计算工作年限的主张本院亦不予支持。徐凌云既未提供证据证明其在公司工作年限符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定的最低标准，亦未证明其曾向公司提出要求签订无固定期限劳动合同的意思表示，故其关于支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的主张证据不足，理由不当，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，但该条第四款亦同时规定劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，故徐凌云主张补发工资未超过仲裁时效，移动潍坊公司关于仲裁时效的上诉理由不成立，本院不予支持。故，移动潍坊公司、素行人力公司对徐凌云欠发的工资应予支付。徐凌云主张工资发放明细中补发的部分款项系传统节假日福利待遇并非补发的工资，未提供证据证实，对该主张本院不予支持。原审认定的欠发工资数额正确，应予维持。徐凌云主张应自1995年起享受带薪休假工资待遇，但根据查明的事实，其实际系2001年到移动潍坊公司工作，故其主张的带薪休假待遇起算点错误，原审判决自2008年起计算带薪休假工资正确，应予维持。徐凌云的关于带薪休假工资待遇的主张证据不足，不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条之规定，支付竞业限制经济补偿金的标准可按劳动合同履行地最低工资标准计算，该最低标准应为劳动合同解除或终止前上年度最低工资标准而非徐凌云主张的法庭辩论终结前上年度最低工资标准，原审对此认定正确，本院予以维持。关于徐凌云主张的集资款利息损失，因无明确法律规定，为保护其合法权益，原审酌定自起诉之日计付利息损失亦属合理，本院予以维持。徐凌云主张加班费，应由其存在加班的事实承担举证责任，原审关于举证责任分配并无不当。移动潍坊公司及素行人力公司均主张已与徐凌云合法解除劳动关系，徐凌云不予认可，二公司亦未提供有效证据予以证实，故原审认定二公司系违法解除劳动关系并判令支付赔偿金并无不当。综上，三上诉人的上诉请求证据不足，理由不当，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人徐凌云、中国移动通信集团山东有限公司潍坊分公司、潍坊素行人力资源有限责任公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 义
代理审判员 王小维
代理审判员 李丹华
二〇一五年十二月七日
书 记 员 张瑞丰