广东省江门市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）粤07行终17号上诉人（原审原告）广东金辉华集团开平第八建筑工程有限公司。住所地：广东省开平市。法定代表人谭炎文，总经理。委托代理人骆小红，广东穗卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）开平市人力资源和社会保障局。住所地：广东省江门市开平市。法定代表人劳蔼婵，局长。委托代理人谢岸峰、苏铭乐，均系该局工作人员。原审第三人余群秀，女，住址：广东省台山市。原审第三人余立富，男，住址：广东省台山市。原审第三人余俊仪，男，住址：广东省台山市。上述3名原审第三人的共同委托代理人谭宁库，男，住址：广东省珠海市。上诉人广东金辉华集团开平第八建筑工程有限公司（以下简称“金辉华第八建筑公司”）因与被上诉人开平市人力资源和社会保障局（以下简称“开平市人社局”）、原审第三人余群秀、余立富、余俊仪（以下简称“余群秀等三人”）劳动和社会保障行政确认纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2016）粤0704行初256号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：余群秀系余伟明的妻子，余立富、余俊仪系余伟明的儿子。2015年6月23日10时25分左右，余伟明被安排在金辉华第八建筑公司承建的开平市长沙幕沙路（刘某棠商铺公寓）建筑工地从事木工工作，在首层校棚时，从高处楼层边摔下，经开平市中心医院诊断为“1、重度颅内损伤：右侧额颞部硬膜外血肿、右侧颞叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、左侧颞顶部颅骨骨折；2、肺挫伤；3、继发性癫痫。”余俊仪于2015年12月24日向开平市人社局提交工伤认定申请，称余伟明是金辉华第八建筑公司的员工，要求开平市人社局认定余伟明于2015年6月23日10时25分左右的受伤为工伤。2016年1月8日，开平市人社局受理该申请并于2016年1月13日向金辉华第八建筑公司发出《工伤认定举证通知书》，告知其如不认为是工伤的，应在期限内提供不认为是工伤的有关书面证据材料，否则将承担举证不能的法律后果。金辉华第八建筑公司收到该《工伤认定举证通知书》，未在工伤认定过程中提供不认为是工伤的有关证据材料。开平市人社局在调取证据并对余俊仪提供的材料进行调查核实后，于2016年2月25日作出开人社工认[2015]A677号《工伤认定决定书》，并送达给余俊仪和金辉华第八建筑公司。金辉华第八建筑公司不服，遂提起本案行政诉讼。原审法院另查明，余伟明于2016年3月19日死亡。原审法院认为，本案属于劳动和社会保障行政确认纠纷。《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”开平市人社局作为县级人民政府工伤保险工作的主管部门，依法享有对本行政区域内发生的工伤事故进行处理和认定的职权。开平市人社局依法受理余俊仪提出的工伤认定申请后，在法定期限内作出涉案《工伤认定决定书》，执法主体适格，程序合法，原审法院予以确认。本案的争议焦点为：开平市人社局作出的涉案《工伤认定决定书》是否合法。《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……”《最高人民法院行政审判庭》规定：“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”可见，劳动行政部门在工伤认定程序中，有权认定职工与企业之间是否存在劳动关系，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，根据各方当事人提供的证据及庭审的质证情况，各方当事人对余伟明于2015年6月23日早上10时25分左右，在金辉华第八建筑公司承建的建筑工地从高处楼层边摔下受伤的事实均无异议，原审法院予以确认。金辉华第八建筑公司在收到蓬江区人社局发出的《工伤认定举证通知书》后，未在工伤认定过程中提供其不认为是工伤的相关证据，根据《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”及《工伤认定办法》第十七条“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定”的规定，其应承担举证不能的法律责任。据此，开平市人社局根据余俊仪提交的证据以及其调查取得的证据作出涉案《工伤认定决定书》，认定余伟明是金辉华第八建筑公司的员工，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，未违反法律规定。金辉华第八建筑公司请求撤销涉案《工伤认定决定书》事实及法律依据不足，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回金辉华第八建筑公司的诉讼请求。一审案件受理费50元，由金辉华第八建筑公司负担。上诉人金辉华第八建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，并依法予以改判；2、本案的诉讼费用由开平市人社局承担。主要事实及理由：2015年6月23日，余伟明在开平市长沙幕沙路建筑工地从事木工工作，在首层校棚时，不慎从6米高的楼层边摔下受伤，于2016年3月19日死亡。开平市人社局于2016年2月25日对余伟明受伤一事作出《工伤认定决定书》。一、原审判决对事实认定不清，罔顾事实。（一）余伟明不是金辉华第八建筑公司的员工，与金辉华第八建筑公司不存在劳动关系。2015年1月26日，金辉华第八建筑公司与余某签订《模板单项工程承包施工合同》，约定将开平市长沙幕沙路121号商铺公寓的模板工程发包给余某，并由余某采用包工的方式进行施工。上述事实表明，金辉华第八建筑公司与余某的关系仅仅是工程承包关系，与余某雇佣的工人之间不存在劳动关系。余伟明是余某雇佣的工人，余伟明与余某之间因此形成雇佣关系，但金辉华第八建筑公司与余某约定该工程由余某以包工的方式进行施工，因此余伟明与金辉华第八建筑公司不存在劳动关系。原审法院漠视金辉华第八建筑公司与余某签订的工程承包施工合同，错误地将余伟明与余某的雇佣关系转化为余伟明与金辉华第八建筑公司的雇佣关系，将应由余某承担的责任转移到金辉华第八建筑公司身上，极大侵害了金辉华第八建筑公司的合法权益。对于工伤认定成立的基础，是金辉华第八建筑公司与余伟明双方劳动关系的成立，但现在双方劳动关系不成立，工伤认定的基础被推翻，所以金辉华第八建筑公司请求撤销原审判决。（二）金辉华第八建筑公司对举证一事发展毫不知情。由于余伟明是余某聘请的工人，金辉华第八建筑公司在收到《工伤认定举证通知书》后直接将举证的工作交给了余某并由余某对此事进行跟进处理，余某也未对金辉华第八建筑公司提及与此事相关的任何情况，因此金辉华第八建筑公司对举证一事及后续发展情况均毫不知情，金辉华第八建筑公司不应承担举证不能的法律责任，承担举证不能的法律责任的应是余某。（三）原审法院罔顾事实，潦草结案。原审法院作出的判决书中称金辉华第八建筑公司收到了蓬江区人社局发出的《工伤认定举证通知书》，但金辉华第八建筑公司自始至终都没有收到过由蓬江区人社局发出的《工伤认定举证通知书》。原审法院罔顾事实，在本案基本事实尚未查明的情况下潦草结案，作出不利于金辉华第八建筑公司的判决，对开平市人社局有偏袒之嫌，损害了金辉华第八建筑公司的合法权益。二、原审法院适用法律不当，严重损害了金辉华第八建筑公司的合法权益。由金辉华第八建筑公司与余某签订的《模板单项工程承包施工合同》可以得知金辉华第八建筑公司与余某仅仅是工程承包关系，余伟明与金辉华第八建筑公司之间不存在劳动关系，余伟明与余某之间系雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。再由于金辉华第八建筑公司与余某签订的《模板单项工程承包施工合同》第八条第3款约定，凡操作者违反操作规程和工地有关规定所造成的伤害，其一切费用全部由乙方负责，即由余某一方负责。因此，余某应该对余伟明的人身损害承担赔偿责任。但原审法院对开平市人社局作出的《工伤认定决定书》予以确认，要求金辉华第八建筑公司对余伟明的人身损害进行赔偿明显违反了法律规定，损害了金辉华第八建筑公司的合法权益。被上诉人开平市人社局辩称：一、开平市人社局于2016年2月25日作出涉案《工伤认定决定书》的具体行政行为属履行法定职责。二、开平市人社局于2016年2月25日作出涉案《工伤认定决定书》的具体行政行为按照法定程序进行。余俊仪于2015年12月24日就其父亲余伟明于2015年6月23日10时25分左右发生的事故伤害向开平市人社局提出工伤认定申请，提交了工伤认定申请书、医疗诊断证明和证人余某的证人证词等。开平市人社局调取了金辉华第八建筑公司的施工员张某强的劳动保障监察调查询问笔录，根据《工伤保险条例》第十八条、《广东省工伤保险条例》第十四条和《工伤认定办法》第六条、第八条等的规定，开平市人社局在法定的时效15日内对提交的材料进行审核，经审查，认为余伟明工伤认定申请一案符合受理条件，因此，开平市人社局于2016年1月8日立案受理该案并于2016年1月8日送达受理通知。受理后，根据《工伤保险条例》第十九条、《广东省工伤保险条例》第十五条和《工伤认定办法》第十七条等的规定，开平市人社局于2016年1月15日向金辉华第八建筑公司送达《工伤认定举证通知书》。金辉华第八建筑公司在举证期内没有向开平市人社局举证。开平市人社局于2016年2月23日依法对余某进行调查。根据《工伤保险条例》第二十条、《广东省工伤保险条例》第十六条等的规定，开平市人社局自受理工伤认定申请之日起在法定的时效六十日内作出工伤认定的决定，于2016年2月25日作出涉案《工伤认定决定书》，并依法于2016年3月2日送达申请人余俊仪，于2016年3月17日直接送达金辉华第八建筑公司。三、开平市人社局于2016年2月25日作出涉案《工伤认定决定书》的具体行政行为事实清楚、证据充分。开平市人社局通过对余俊仪提交的余伟明工伤认定申请书的受伤经过陈述和病历等资料进行核实，调取了金辉华第八建筑公司施工员张某强的监察询问笔录，并对在场证人余某进行调查并制作调查笔录。开平市人社局向金辉华第八建筑公司依法送达《工伤认定举证通知书》，要求金辉华第八建筑公司在15日内向开平市人社局提供余伟明不属于工伤的证据，并告知金辉华第八建筑公司工伤认定的举证责任。金辉华第八建筑公司最终没有向开平市人社局举证。开平市人社局调查核实：余伟明于2015年6月开始在金辉华第八建筑公司承建的刘某棠商铺公寓（开平市长沙幕沙路）从事木工工作。2015年6月23日10时25分左右，余伟明在该工地的首层校棚时，从6米多高的楼层边摔下受伤。余伟明受伤后余某将其送开平市中心医院治疗。开平市人社局作出涉案《工伤认定决定书》所依据的事实清楚，证据充分。四、开平市人社局于2016年2月25日作出涉案《工伤认定决定书》适用法律正确。余伟明于2015年6月23日10时25分左右在工作时间、工作场所内，因工作原因所受的事故伤害符合认定工伤情形。开平市人社局根据《工伤保险条例》第十四条第一款和《广东省工伤保险条例》第九条第一款的规定认定余伟明于2015年6月23日10时25分左右所受的“1、重度颅内损伤：右侧额颞部硬膜外血肿、右侧颞叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、左侧颞顶部颅骨骨折；2、肺挫伤；3、继发性癫痫”为工伤适用法律正确。五、对于金辉华第八建筑公司是否为余伟明的用人单位的问题。1、金辉华第八建筑公司为合法注册正常经营中的企业，经营范围为“房屋建筑、市政公用、机电安装、水利水电等工程施工总承包；地基与基础、建筑装修、园林古建筑、预应力、消防设施、土石方、钢结构、体育场地设施、建筑智能化、城市及道路、公路路基等工程专业承包；工程咨询和房地产开发咨询”，刘某棠商铺公寓是金辉华第八建筑公司承建的项目，余伟明为该项目工地从事有报酬的木工工作，受到金辉华第八建筑公司管理，且在该工地上受伤；2、金辉华第八建筑公司施工员证实余伟明2015年6月进入金辉华第八建筑公司工作，被安排在刘某棠商铺公寓工程项目从事木工工作，并约定工资；一起工作的木工余某证实余伟明的事故发生时正在刘某棠商铺公寓工程项目工作并受伤；3、金辉华第八建筑公司在收到开平市人社局的《工伤认定举证通知书》后，没有向开平市人社局提出举证，没有否认与余伟明存在劳动关系的事实，更没有否认余伟明的工伤事实。六、关于《模板单项工程承包施工合同》的问题。1、金辉华第八建筑公司在收到开平市人社局的《工伤认定举证通知书》后，在清楚知道举证责任的情况下，并没有向开平市人社局提出该证据。该《模板单项工程承包施工合同》不是新发现的证据，但金辉华第八建筑公司在一审时才提出。2、余某没有注册营业执照，也没有建筑业施工等相关资质，不应成为建筑业转包或者分包的合同主体。综上所述，开平市人社局于2016年2月25日作出《工伤认定决定书》（开人社工认[2015]A677号），符合《工伤保险条例》的规定，开平市人社局对余伟明的受伤认定为工伤的行政行为符合法定程序，认定事实清楚，适用法律正确。原审第三人余群秀等三人述称：根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一款和第二款的规定，余群秀等三人认为金辉华第八建筑公司与余伟明之间存在劳动关系。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院另查明：原审判决中“本院认为”部分将“开平市人社局”写为“蓬江区人社局”应为笔误，本院予以纠正。本院认为，本案系劳动和社会保障行政确认纠纷。根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”的规定，开平市人社局对本辖区内的工伤认定申请享有作出相应处理的法定职责，其在本案中行政执法主体适格，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：开平市人社局作出的涉案《工伤认定决定书》是否合法。本案现有证据显示，余伟明于2015年6月23日早上10时25分左右，在金辉华第八建筑公司承建的建筑工地从高处楼层边摔下受伤。金辉华第八建筑公司在收到开平市人社局发出的《工伤认定举证通知书》后，未在工伤认定过程中提供其不认为是工伤的相关证据，根据《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”及《工伤认定办法》第十七条“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定”的规定，金辉华第八建筑公司应承担举证不能的法律责任。另外，金辉华第八建筑公司认为其与余伟明之间不存在劳动关系，不应该承担工伤保险责任。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，本案中，金辉华第八建筑公司诉称其与余某签订《模板单项工程承包施工合同》，约定将开平市长沙幕沙路121号商铺公寓的模板工程发包给余某，并由余某采用包工的方式进行施工。但是余某并不具备用工主体资格，余伟明是在金辉华第八建筑公司承建的建筑工地从高处楼层边摔下受伤，故应该由金辉华第八建筑公司承担工伤保险责任。据此，开平市人社局根据余俊仪提交的证据以及其调查取得的证据作出涉案《工伤认定决定书》并未违反有关法律法规的规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广东金辉华集团开平第八建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈 健审 判 员 邓 球代理审判员 周 奇二〇一七年三月十四日书 记 员 黄咏仪