浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙10刑终391号
原公诉机关台州市椒江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨淑虎，男，1983年9月11日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，农民，住临海市。因本案于2016年11月8日被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于台州市看守所。
辩护人徐伟红，上海浩信律师事务所律师。
原审被告人杨平，男，1984年2月22日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，农民，住临海市。因本案于2016年11月8日被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于台州市看守所。
原审被告人彭光辉，男，1986年9月10日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，农民，住临海市。因本案于2016年11月8日被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年12月7日转取保候审。
原审被告人杨伟军，男，1993年6月2日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，农民，住临海市。因本案于2016年11月8日被台州市公安局椒江分局刑事拘留，同年12月7日转取保候审。
台州市椒江区人民法院审理台州市椒江区人民检察院指控被告人杨淑虎、杨平、彭光辉、杨伟军犯诈骗罪一案，于2017年2月24日作出（2017）浙1002刑初108号刑事判决。被告人杨淑虎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派代理检察员卢某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杨淑虎及其辩护人徐伟红、原审被告人杨平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年10月，被告人杨淑虎经与上家“豹纹”（身份不明）商定按其要求利用“伪基站”设备帮其发送短信。2016年11月5日，杨淑虎纠集被告人杨平、彭光辉、杨伟军等人，经事先商量，分别驾驶浙Ｊ×××××号长安牌轿车以及由杨淑虎出资、杨伟军出面租赁来的浙Ｊ×××××号起亚牌轿车流窜于台州市椒江区、路桥区、临海市、三门县等地，冒充建设银行利用“伪基站”设备发送诈骗短信。其中，2016年11月5日，杨淑虎、杨平驾驶浙Ｊ×××××号长安牌轿车在临海市杜桥镇、椒江区等地利用“伪基站”设备发送诈骗短信；同月6日，杨淑虎、杨平驾驶浙Ｊ×××××号长安牌轿车在椒江区利用“伪基站”设备发送诈骗短信；彭光辉、杨伟军驾驶浙Ｊ×××××号起亚牌轿车在三门县、临海市等地利用“伪基站”设备发送诈骗短信；同月7日上午，杨淑虎、杨平驾驶浙Ｊ×××××号长安牌轿车在椒江区、路桥区，彭光辉、杨伟军驾驶浙Ｊ×××××号起亚牌轿车在台州市路桥区利用“伪基站”设备发送诈骗短信。当日中午，四人在路桥区数码城附近换车后，由杨平、杨伟军驾驶浙Ｊ×××××号长安牌轿车在路桥区，杨淑虎、彭光辉驾驶浙Ｊ×××××号起亚牌轿车在椒江区利用“伪基站”设备发送诈骗短信。
经中国移动台州分公司统计，2016年11月5日至同月7日期间，放置于浙Ｊ×××××号长安牌轿车上的“伪基站”设备共发送短信7492条，放置于浙Ｊ×××××号起亚牌轿车上的“伪基站”设备共发送短信8027条。短信内容均为冒充建设银行95533发送网址要求客户进行实名补录，否则将冻结资金，并要求虚拟转账操作的模式。经查实，共造成13名被害人被骗，被骗金额共计人民币54750元（以下币种均为人民币）。
具体犯罪事实如下：
1．2016年11月5日10时31分许，被告人杨淑虎、杨平驾驶浙Ｊ×××××号长安牌轿车在椒江区商业街海悦公寓一带，利用“伪基站”设备冒充建设银行95533发送诈骗短信。被害人王某收到短信后，根据提示登录wap.ccbtak.cc的网站，输入账号密码后，被骗5000元。
2．同月5日11时31分许，被告人杨淑虎、杨平驾驶浙Ｊ×××××号长安牌轿车至台州市立医院一带，利用“伪基站”设备冒充建设银行95533发送诈骗短信。被害人裘某（在校学生）收到短信后，根据提示登录wap.ccbtak.cc的网站，输入账号密码后，被骗450元。
3．同月5日14时1分许，被告人杨淑虎、杨平驾驶浙Ｊ×××××号长安牌轿车至临海市杜桥镇环城南路一带，利用“伪基站”设备冒充建设银行95533发送诈骗短信。被害人金某收到短信后，根据提示登录wap.ccbtak.cc的网站，输入账号密码后，被骗10000元。
4.同月6日10时22分许，被告人彭光辉、杨伟军驾驶浙Ｊ×××××号起亚牌轿车至三门县海游街道一带，利用“伪基站”设备冒充建设银行95533发送诈骗短信。被害人舒某收到短信后，根据提示登录wap.ccbbee.cc的网站，输入账号密码后，被骗11000元。
5.同月6日11时42分许，被告人杨淑虎、杨平驾驶浙Ｊ×××××号长安牌轿车至台州经济开发区鑫泰广场一带，利用“伪基站”设备冒充建设银行95533发送诈骗短信。被害人颜某2（1999年9月30日出生，未成年人）收到短信后，根据提示登录wap.ccbors.cc的网站，输入账号密码后，被骗2200元。
6．同月6日12时29分许，被告人杨淑虎、杨平驾驶浙Ｊ×××××号长安牌轿车至椒江区下陈街道后徐小区一带，利用“伪基站”设备冒充建设银行95533发送诈骗短信。被害人颜某1收到短信后，根据提示登录wap.ccbors.cc的网站，输入账号密码后，被骗5000元。
7.同月6日13时55分许，被告人杨淑虎、杨平驾驶浙Ｊ×××××号长安牌轿车至台州经济开发区星星广场一带，利用“伪基站”设备冒充建设银行95533发送诈骗短信。被害人徐某（在校学生）收到短信后，根据提示登录wap.ccbors.cc的网站，输入账号密码后，被骗800元。
8．同月6日14时9分，被告人杨淑虎、杨平驾驶浙Ｊ×××××号长安牌轿车至椒江区海门街道枫南小区一带，利用“伪基站”设备冒充建设银行95533发送诈骗短信。被害人周某收到短信后，根据提示登录wap.ccbors.cc的网站，输入账号密码后，被骗5000元。
9.同月6日16时25分许，被告人杨淑虎、杨平驾驶浙Ｊ×××××号长安牌轿车至椒江区岩屿路一带，利用“伪基站”设备冒充建设银行95533发送诈骗短信。被害人杨某1收到短信后，根据提示登录wap.ccbors.cc的网站，输入账号密码后，被骗1900元。
10.同月6日16时42分许，被告人杨淑虎、杨平驾驶浙Ｊ×××××号长安牌轿车至椒江区岩屿路一带，利用“伪基站”设备冒充建设银行95533发送诈骗短信。被害人杨某2收到短信后，根据提示登录wap.ccbors.cc的网站，输入账号密码后，被骗1300元。
11.同月6日16时57分许，被告人杨淑虎、杨平驾驶浙Ｊ×××××号长安牌轿车至椒江区白云街道桂花园小区一带，利用“伪基站”设备冒充建设银行95533发送诈骗短信。被害人魏某（1999年11月27日出生，未成年人）收到短信后，根据提示登录wap.ccbors.cc的网站，输入账号密码后，被骗3500元。
12.同月7日14时59分许，被告人杨平、杨伟军驾驶浙Ｊ×××××号长安牌轿车至路桥区新安小区一带，利用“伪基站”设备冒充建设银行95533发送诈骗短信。被害人邓某收到短信后，根据提示登录wap.ccbdnr.cc的网站，输入账号密码后，被骗3600元。
13.同月7日15时4分许，被告人杨平、杨伟军驾驶浙Ｊ×××××号长安牌轿车至路桥区新安小区一带，利用“伪基站”设备冒充建设银行95533发送诈骗短信。被害人熊某收到短信后，根据提示登录wap.ccbdnr.cc的网站，输入账号密码后，被骗5000元。
2016年11月7日，被告人杨淑虎、彭光辉、杨平、杨伟军分别被公安机关抓获归案。到案后，被告人杨淑虎、彭光辉、杨伟军家属为其退出赃款，上述被害人均悉数获得赔偿。
原判根据以上事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，以诈骗罪分别判处被告人杨淑虎有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万五千元；判处被告人杨平拘役六个月，并处罚金人民币三千元；判处被告人彭光辉拘役六个月，并处罚金人民币三千元；判处被告人杨伟军拘役六个月，并处罚金人民币三千元等项判决。
被告人杨淑虎上诉称原审认定事实不清，认定其涉案数额巨大不当，其在本案中属于从犯，请求二审依法改判。辩护人提出：1、原判认定的部分事实不清，证据不足；2、根据从旧兼从轻原则，原审认定上诉人涉案数额巨大错误；3、被告人杨淑虎在本案中起次要作用，系从犯。综上，请求二审依法改判。
出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性和适用法律正确，审判程序合法，上诉人杨淑虎的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人杨淑虎、杨平、彭光辉、杨伟军犯诈骗罪的犯罪事实，有被害人舒某、邓某、熊某、王某、魏某、颜某1、杨某1、周某、金某、徐某、杨某2、裘某、颜某2等人的陈述，证人罗某、李某,4、林某、杨某3、陶某,4等人的证言，谅解书，浙江省宁波无线电监测站检测报告，个人账户查询，个人活期明细信息，个人定期明细信息，情况说明，辨认笔录，搜查笔录，台州移动伪基站监控说明，搜查现场照片，扣押决定书，扣押清单，搜查照片，扣押物品照片，银行卡客户交易查询/打印，手机照片，中国建设银行个人活期一本通账户明细，个人活期通存通兑，实名信息补录，手机短信截图和手机网上操作截图，中国建设银行账户交易明细，汽车租赁合同，牡丹灵通卡账户历史明细清单，中国农业银行银行卡交易明细清单，个人账户关联合约信息，个人户口查询，招商银行账户历史交易明细表，柜面历史资金交易查询结果单，关于“椒江魏某等被诈骗案”中涉案的伪基站设备对移动网络的影响，户籍证明，到案经过，抓获经过，光盘资料说明，银行资料调取说明以及杨淑虎、杨平、彭光辉、杨伟军的供述等证据证实，足以认定。本案事实清楚，证据确实充分。
关于上诉理由，经审理认为，1、被告人杨淑虎明知他人实施诈骗活动，仍结伙利用“伪基站”设备发送15000多条虚假信息，骗得人民币54750元的事实，有证人的证言，被害人的陈述，无线电检验报告、监控说明、伪基站设备、个人帐户明细，交易明细等书证，以及各被告人在公安机关的供述予以证实，上述证据经庭审质证能够相互印证，形成完整的证据锁链，足以认定。2、关于本案的法律适用。2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，诈骗公私财物三万元至十万元以上的，应当认定刑法第二百六十六条规定的“数额巨大”，被告人杨淑虎的诈骗数额达54750元，在司法解释规定的数额巨大范围之内；2016年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》对利用电信网络技术手段诈骗公私财物的数额又做了明确规定，以三万元以上认定为诈骗罪的“数额巨大”；《解释》和《意见》两者之间并非新旧解释关系，不存在辩护人提出的从旧兼从轻问题。因此，被告人杨淑虎诈骗金额属于数额巨大。3、被告人杨淑虎在诈骗犯罪中直接和上家联系，积极纠集他人，提供作案工具并布置任务，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。综上，被告人杨淑虎的上诉理由及其辩护人的辩护意见与事实和法律不符，不予采信。
本院认为，被告人杨淑虎、杨平、彭光辉、杨伟军明知他人实施诈骗活动，仍结伙利用“伪基站”设备为其发送虚假信息，对不特定多人实施诈骗，其中被告人杨淑虎、杨平参与期间累计发送诈骗信息15519条，骗得人民币54750元，被告人彭光辉、杨伟军参与期间累计发送诈骗信息14254条，骗得人民币39300元，均属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判定罪正确，审判程序合法。被告人杨淑虎及其辩护人要求改判的理由与事实和法律不符，不予采信。出庭的检察员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱康华
审判员 张妙君
审判员 黎利荣
二〇一七年五月二日
本件和原本核对无异
书记员 严亚飞