广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法商终字第286号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市绅兴美服装有限公司。
法定代表人：肖月萍，董事长。
委托代理人：李仁功，广东晟典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳茂业商厦有限公司南山百货分公司。
负责人：王贵升，总经理。
委托代理人：薛金涛。
上诉人深圳市绅兴美服装有限公司（以下简称绅兴美公司）因与被上诉人深圳茂业商厦有限公司南山百货分公司（以下简称茂业公司）合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2011）深南法民二初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年5月12日，茂业公司作为甲方、绅兴美公司作为乙方，双方签订了《专柜合同》，约定乙方在甲方经营专柜，经营期间为2010年5月1日至2010年12月31日，经营范围为品牌童装。《专柜合同》第二条的主要内容为：在合同签订后三日内，乙方应以现金或现金支票形式向甲方交纳保证金人民币（以下均为人民币）10000元，如乙方未按时缴纳，甲方有权从甲方应付乙方的货款中扣除……乙方经营期间销售的商品在合同期满或合同终止撤柜后6个月内无质量或售后服务问题发生的，保证金以不计息方式退还（但本合同第10.1款、10.2款、10.6款约定不予退还的除外）。该合同4.1的主要内容为：乙方每月向甲方缴纳承包费9100元，乙方当月货款不足交纳当月承包费的，乙方应在次月15日内以现金形式补交差额部分，乙方未及时补交的，甲方可从乙方以后各月货款中扣除直至足额；如由甲方统一收银的，每月承包费由甲方直接从乙方当月货款中扣除，乙方未按上述约定缴纳承包费的，每逾期一日，应向甲方支付欠费总额1‰的违约金。第4.2款的主要内容为：会员卡消费折扣双方各承担50%，乙方应按刷卡金额的1.5%承担甲方预收货款提货凭证，按刷卡金额的1%承担有关银行发行的银行卡的手续费，上述费用从乙方当月销售款中扣除，或乙方以现金或支票方式交纳。第4.3款的主要内容为：乙方承担甲方发行的会员卡消费积分返利160元／月，该费用从乙方货款中扣除。第4.8款的主要内容为：乙方认可甲方提供的服务并同意向甲方缴纳信息服务费1360元，此费用由乙方以现金缴纳或由甲方从乙方首月货款中扣除；如双方提前解除合同或终止合作，乙方实际经营期限不足6个月的，按6个月收费，实际经营6个月以上的，按实际经营月份收取费用，余额退还。5.2的主要内容为：乙方同意承担相应的促销服务费，其中促销费用分摊150元／月，同时乙方还须在本合同第4.1款、第4.2款约定外承担促销费用，乙方应承担的具体促销费用及其他促销服务费双方另行确定。第5.5款的主要内容为：甲方在节庆日、店庆日及新店开张日等日期进行商场的整体促销活动时，乙方同意积极参加甲方在上述日期中举办的促销活动，并同意承担相应的费用，费用数额双方另行确定，该费用由甲方直接在乙方货款中扣除。第10.1款的主要内容为：如乙方拖欠或不足额缴纳应缴款项两个月以上，甲方有权单方面全部或部分解除本合同，且不退还乙方保证金。第10.6款的主要内容为：合同期限届满前，未经甲方书面同意，乙方擅自停止经营、擅自撤场，除保证金不予退还外，乙方还须赔偿甲方不少于两个月承包费的损失。第13.2款的主要内容为：甲方双方之间据以联系的通知或者信件须是书面形式，通过传真、邮寄、直接送达的方式发送。双方还签订《茂业百货品牌服务协议》，约定的内容有：1、绅兴美公司在该合同成立后3日内以现金或转账方式向茂业公司支付品牌推广服务费3500元，如未按约定支付，茂业公司有权从绅兴美公司货款中扣除；2、绅兴美公司每月向茂业公司支付设施服务费2820元，由茂业公司每月从绅兴美公司货款中扣除。2010年5月12日，绅兴美公司向茂业公司出具《确认函》，确认每月按其所设专柜销售商品总额的3%向茂业公司支付管理服务费，并同意按茂业公司提供的收费通知付款或从绅兴美公司的货款中扣除。双方亦达成《供应商用电协议》，约定绅兴美公司按茂业公司交费通知单向其缴纳供应商用电，该费用每月从绅兴美公司货款中扣除。
原审法院另查明，绅兴美公司2010年5至8月份的扣减销售额分别为：10700.20元、10046.42元、11949.60元、3883.20元。绅兴美公司2010年5至10月份期间每月应付茂业公司供应商用电数额分别为：0元、147元、229.50元、459元、0元、178.50元。茂业公司主张绅兴美公司一直经营到2010年10月27日，绅兴美公司应支付2010年10月份的相关费用。绅兴美公司对此不予认可，并主张其实际经营到2010年9月6日。茂业公司主张绅兴美公司2010年9月份的扣减销售额为1767.80元，绅兴美公司辩称其该月份的扣减销售额为2978元。茂业公司对绅兴美公司提供的2010年9月份销售单予以认可，但主张其是按照折扣完的实际售价计算的。茂业公司主张绅兴美公司2010年5至10月期间每月承包费分别为：10127.04元、10508.80元、12376元、9443.41元、9100元、7925.81元。绅兴美公司以上述数额超过合同约定的9100元而不予认可，且主张其2010年9月份的承包费仅为1820元、10月份无须支付承包费。茂业公司主张其是将绅兴美公司应负担的促销成本计入承包费中，才导致绅兴美公司应付的承包费高于合同约定的数额。茂业公司主张绅兴美公司2010年5至9月期间每月应付的管理服务费分别为：300元、300元、400元、0元、200元。绅兴美公司对2010年5、6、8月份的管理服务费数额予以认可，但不认可2010年7、9月份管理服务费的数额。茂业公司主张绅兴美公司拖欠2010年5至10月期间的设施服务费，绅兴美公司认可2010年5至8月期间每月的设施服务费均为2820元，但辩称2010年9月份的数额应为560元且10月份不应再收取该费用。茂业公司主张绅兴美公司自2010年10月27日起擅自停业多日，构成违约，应向茂业公司赔偿两个月的场地租赁费损失18200元。茂业公司提供了公函及快递回单作为证据。绅兴美公司对此不予认可，并主张是茂业公司违约强行要求其撤场，绅兴美公司提供了电子邮件及公函作为证据，茂业公司对此不予认可。绅兴美公司主张茂业公司应返还绅兴美公司品牌服务费1050元、信息服务费680元、多收的会员卡积分返利费用及促销分摊费用。茂业公司对此不予认可。绅兴美公司主张茂业公司扣留其童装1281件、扣留并使用其价值38580元的衣柜架，绅兴美公司提供了照片、库存明细、装箱单、退货单、展示道具合同等作为证据。茂业公司对此不予认可。绅兴美公司认可其未支付过其他费用，但主张其已向茂业公司支付了10000元保证金、3500元品牌服务费。绅兴美公司提供了网上银行电子回单作为证据，该回单显示绅兴美公司于2010年4月27日向茂业公司支付了推广费及保证金共计13500元，该回单加盖有中国工商银行电子回单专用章。茂业公司对此不予认可。
原审法院审理认为，茂业公司与绅兴美公司签订的《专柜合同》及相关附属协议系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当按照协议的约定履行各自的义务。茂业公司主张绅兴美公司一直经营至2010年10月27日，其提供的证据不足以证明其主张的事实，应承担举证不能的不利后果；绅兴美公司则主张该公司仅经营至2010年9月6日，并提供销售单作为证据，但其在反诉状中称茂业公司的工作人员在2010年9月17日发函要求其撤离场地，此表明绅兴美公司至少在该日期还未撤离经营场地，该院综合双方的证据，确定绅兴美公司设在茂业公司所属商场的专柜经营至2010年9月份。综上，茂业公司要求绅兴美公司向其支付2010年10月份的承包费及其他费用的诉讼请求，事实依据不足，该院不予支持。因双方约定承包费、设施服务费是按月支付，双方未就经营时间不满一个月时应否返还承包费、设施服务费等作过约定，故对绅兴美公司关于其2010年9月份仅应支付部分承包费、设施服务费的主张，该院不予采信，绅兴美公司应依约向茂业公司支付2010年9月份的承包费9100元、设施服务费2820元。茂业公司主张应将保证金10000元、品牌服务费3500元计入绅兴美公司2010年5月份的欠款中，绅兴美公司则主张已经支付了上述款项，并提交银行电子回单作为证据。茂业公司虽对绅兴美公司提供的银行电子回单不予认可，但未能提交相反的证据加以抗辩，该院对银行电子回单的证明效力予以采信，该院对茂业公司的上述主张不予采纳，并同时认定绅兴美公司已向茂业公司支付了10000元保证金、3500元品牌服务费。双方约定专柜每月的承包费为9100元，茂业公司主张将促销分摊成本计入承包费中，绅兴美公司对此不予认可，双方虽约定具体的促销费用及其他促销服务费由双方另行确定，但茂业公司未提供证据证明双方就此曾作过具体约定，故对茂业公司将其他促销成本计入每月承包费的主张，该院不予采纳，绅兴美公司每月仅须依照约定向茂业公司支付9100元承包费。双方约定绅兴美公司应每月向茂业公司支付会员卡积分返利160元、促销费用分摊150元。茂业公司主张绅兴美公司在经营期间拖欠提货凭证折扣45.55元、银行卡扣率159.58元、会员卡扣率13.65元、银行卡扣款26.26元、提货卡扣款17.11元、端午节费用27元，绅兴美公司对此虽不予认可，但双方在专柜合同中对上述费用的收取比例作了约定，销售单上亦记录了银行卡提货、会员卡销售等事实及数额，故该院对茂业公司该项主张予以采纳，确认绅兴美公司拖欠茂业公司上述数额费用。该院根据销售单查明，绅兴美公司2010年9月份在销售服装时有打折情形，折扣后实际销售的价款为1767.80元，该院据此认定绅兴美公司2010年9月份的销售额为1767.80元。绅兴美公司2010年7月的销售额为11949.60元，以双方约定的3%的比例进行核算，绅兴美公司2010年7、9月份应付的管理服务费分别为358元（11949.60×3%）、53元（1767.80×3%）。同时，绅兴美公司对茂业公司主张的其他月份的管理服务费数额予以认可，该院据此确认绅兴美公司在2010年5至9月期间应付的管理服务费分别为：300元、300元、358元、0元、53元。双方约定在绅兴美公司实际经营不满6个月就提前解除合同时，茂业公司按6个月收取信息服务费，绅兴美公司主张其仅应支付6个月即680元信息服务费，该院对绅兴美公司的该项主张予以采纳，茂业公司仅应将680元的信息服务费计入绅兴美公司2010年5月份欠款中。综上，绅兴美公司2010年5至9月期间每月应向茂业公司支付的费用总额分别为：1、2010年5月份：13279.96元（承包费9100元＋信息服务费680元＋会员卡积分返利160元＋促销费用分摊150元＋提货凭证折扣12.33元＋银行卡扣率43.98元＋会员卡扣率13.65元＋管理服务费300元＋设施服务费2820元）；2、2010年6月份：12776.10元（承包费9100元＋会员卡积分返利160元＋促销费用分摊150元＋提货凭证折扣17.39元＋银行卡扣率54.71元＋管理服务费300元＋端午节费用27元＋设施服务费2820元＋供应商用电147元）；3、2010年7月份：12891.33元（承包费9100元＋会员卡积分返利160元＋促销费用分摊150元＋提货凭证折扣6.27元＋银行卡扣率24.19元＋银行卡扣款26.26元＋提货卡扣款17.11元＋管理服务费358元＋设施服务费2820元＋供应商用电229.50元）；4、2010年8月份：12718.07元（承包费9100元＋会员卡积分返利160元＋促销费用分摊150元＋提货凭证折扣5.39元＋银行卡扣率23.68元＋设施服务费2820元＋供应商用电459元）；5、2010年9月份：12300.19元（承包费9100元＋会员卡积分返利160元＋促销费用分摊150元＋提货凭证折扣4.17元＋银行卡扣率13.02元＋管理服务费53元＋设施服务费2820元）。绅兴美公司未支付上述费用，应从其每月销售额中予以扣减，经核算，绅兴美公司2010年5至9月期间的欠款分别为：2579.76元、2729.68元、941.73元、8834.87元、10532.39元，共计25618.43元。绅兴美公司亦认可其拖欠茂业公司2010年10月份供应商用电178.50元，故绅兴美公司经营期间共拖欠茂业公司各项费用总额为25796.93元。因双方仅约定绅兴美公司逾期缴纳承包费时须支付违约金，故对茂业公司要求绅兴美公司支付全部欠款违约金的诉讼请求，该院不予支持。双方未约定在销售额中扣减承包费与其他费用的先后顺序，该院酌定在每月销售额中先行扣减承包费。绅兴美公司2010年5至7月份的销售额均超过9100元，足以支付上述期间的承包费，故对茂业公司要求绅兴美公司支付2010年5至7月期间的承包费违约金的诉讼请求，该院不予支持。2010年8月份，绅兴美公司的销售额不足以扣减承包费，拖欠总额为5216.80元，根据双方约定，绅兴美公司应自2010年9月16日起支付违约金，至2010年10月27日，绅兴美公司应付的违约金为219元（5216.80×42×1‰）；2010年9月份，绅兴美公司不足扣减的承包费为7332.20元，自2010年10月16日起暂计至2010年10月27日，绅兴美公司应付的违约金为88元（7332.20×12×1‰），即至2010年10月27日，绅兴美公司共拖欠承包费12549元，违约金共为307元。茂业公司主张绅兴美公司在合同期限届满前擅自停止经营，绅兴美公司对此不予认可并主张其是按茂业公司的要求撤场，绅兴美公司提供的证据不足以证明其主张的事实，绅兴美公司亦未提供证据证明其停止经营获得茂业公司的书面同意，绅兴美公司于2010年9月份以后停止经营构成违约，绅兴美公司应依约赔偿茂业公司的损失。故对茂业公司要求绅兴美公司向其赔偿2个月承包费即18200元的诉讼请求，该院予以支持。绅兴美公司拖欠每月应缴款项已达2个月以上，茂业公司根据约定有权单方解除合同且不退还保证金，故对绅兴美公司要求茂业公司退还10000元保证金的反诉请求，该院不予支持。绅兴美公司提供的证据不足以证明茂业公司扣留其1281件童装、扣留并使用其衣柜架的事实存在，绅兴美公司要求茂业公司返还价值136295元的童装1281件，支付衣柜架使用费28248元的诉讼请求，事实依据不足，该院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、绅兴美公司应于判决生效之日起十日内向茂业公司支付拖欠的承包费等各项费用共计25796.93元及违约金（计至2010年10月27日为307元；之后每日按拖欠承包费12549元的1‰计算至判决确定的还款之日止）；二、绅兴美公司应于判决生效之日起十日内向茂业公司赔偿损失18200元；三、驳回茂业公司的其他诉讼请求；四、驳回绅兴美公司的全部反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。茂业公司起诉受理费893元，由茂业公司承担400元、绅兴美公司承担493元。绅兴美公司反诉受理费378元，由绅兴美公司承担。
上诉人绅兴美公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实存在严重错误。（一）绅兴美公司已经及时足额的支付了承包费及其他费用。从2010年5月份截止到茂业公司强行要求绅兴美公司停止营业的2010年9月6日止的期间内，绅兴美公司的经营总额为39376.42元，绅兴美公司一至八月份的承包费为9100元×4个月=36400元，9月份的承包费绅兴美公司只有6天前费用，为182元。承包费合计为36582元。茂业公司已经用货款与承包费相互冲抵，绅兴美公司根本不欠茂业公司的承包费。（二）一审法院认定绅兴美公司9月份的经营额为1767.8元错误。（三）一审认定绅兴美公司经营的截止日期为9月30日、9月份的承包费9100元、设施服务费2820元存在错误，显失公平。绅兴美公司在9月份的经营截止日期应当为9月6日，而不是一审法院认定的9月底。假如经营截止日就按照9月17日计算，那也不是9月底，承包费应为5157元，而不是9100元，设施服务费应当为1598元，而不是2820元。二、一审法院对茂业公司强行解约的事实拒不认定存在错误。关于茂业公司强行解约的事实是本案的关键。一审中，绅兴美公司共向法庭出示了“茂业百货销售单、电子邮件接收单、公函”等书证，用以证明茂业公司单方提前强行解约的事实，茂业公司9月6日上午强行终止绅兴美公司营业，扣留货物和货架，并要求绅兴美公司立即撒场，销售单可以作证，9月6日以后再也没有销售记录，9月6日下午茂业公司就以电子邮件的形式发来了强行解约的公函，可一审法院拒不采纳。三、因茂业公司强行解约，一审认定绅兴美公司违约并因此判决绅兴美公司赔偿茂业公司18200元损失存在严重错误。四、茂业公司扣押了绅兴美公司的货物和货架至今拒绝返还。综上，绅兴美公司请求：1、判决撤销一审判决第一项，依法改判驳回支付承包费及其他费用56873.12元以及违约金或者发回重审；2、判决撤销一审判决第二项，依法改判驳回茂业公司赔偿18200元损失诉讼请求或者发回重审；3、本案的一审、二审诉讼费由茂业公司承担；
被上诉人茂业公司口头答辩称：绅兴美公司的上诉请求没有事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回绅兴美公司的上诉请求。
本院经审理查明，双方当事人对一审除了合同解除原因存在分歧外，对原审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人绅兴美公司在二审庭审中确认对原审法院认定的承包费及其他费用的金额已无异议，但对是否应由上诉人承担存在争议。本案争议的焦点为：一、绅兴美公司与茂业公司谁是违约方。二、茂业公司是否扣押了绅兴美公司的货物和货架。绅兴美公司上诉称茂业公司发函强行要求绅兴美公司撤场，是茂业公司违约在先。对此，本院认为，虽然绅兴美公司提交的电子邮件的发件人为茂业公司员工林艾边，但没有证据证明是茂业公司授权林艾边向绅兴美公司发出该邮件，发件邮箱也不是茂业公司的办公邮箱，且双方已经在合同中明确约定双方之间据以联系的通知或者信件必须是书面形式。最为关键的是，该电子邮件的抬头是致深圳茂业商厦有限公司南山百货分公司，内容为：“感谢贵公司一直以来的给予我公司的配合与支持！因贵公司童用楼层调整，要求我司撤场，我公司申请拟于2010年9月16日撤出贵公司商场，请贵公司予以配合为谢！”可见该邮件充其量是林艾边发给上诉人关于申请撤场的草稿，既未盖章确认，在形式上也是上诉人致被上诉人的。看不出被上诉人强制要求上诉人撤出商场的意思表示，也没有其他证据证明被上诉人商场童装楼层大规模调整而统一对商户进行了撤出处理。因此，绅兴美公司据此主张是茂业公司单方强制解除合同，事实依据不足。结合上诉人在发生纠纷前后销售不理想的实际情况，其仅依据该电子邮件即于2010年9月停止营业，故一审认定本案属于绅兴美公司单方违约行为，本院予以认同。一审关于承包费用及其他费用的计算仔细准确，双方并争议，在认定上诉人违约的情况下，其应支付。关于绅兴美公司上诉主张茂业公司扣押其货物和货架的损失问题，本院认为，本案是承包柜台经营模式，绅兴美公司在一审提交的装箱单、退货单均为绅兴美公司单方统计制作，并没有茂业公司签收确认，因此上述证据不能证明茂业公司扣留其货物的事实。上诉人装修过程中应为货架支付了一定的价款，但具体金额以及该货架是否拆除或运走还是被他人占有使用，均属上诉人单方陈述，在被上诉人不认可且是上诉人自身违约的情况下，货架残值损失也应由其承担。综上，绅兴美公司的上诉请求事实和法律依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2542元，由深圳市绅兴美服装有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 拓
审 判 员 陈 国 华
代理审判员 张 盈
二〇一二年四月十三日
书 记 员 姚晓静（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百五十八条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。