四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川07民终530号
上诉人（原审原告）：赵明兴，男，汉族，生于1962年，住绵阳市涪城区。
委托诉讼代理人：田永明，男，汉族，生于1949年，住绵阳市涪城区（社区推荐）。
委托诉讼代理人：高晋，男，汉族，生于1953年，住绵阳市涪城区（社区推荐）。
上诉人（原审被告）：绵阳市涪海物业服务有限公司。住所地：绵阳市警钟街**号。
法定代表人：张旭军，该公司经理。
委托诉讼代理人：林忠华，该公司副经理。
委托诉讼代理人：赵金斗，四川子云律师事务所律师。
上诉人赵明兴、绵阳市涪海物业服务有限公司（以下简称涪海公司）因劳动争议纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2016）川0703民初4923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵明兴及其委托诉讼代理人田永明、高晋，上诉人涪海公司的委托诉讼代理人林忠华、赵金斗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
赵明兴的上诉请求为：一、撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2016）川0703民初4923号民事判决，查清事实，依法发回重审或依法改判；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
其上诉的事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1.上诉人系2006年1月到涪海公司工作，而原审法院却认定双方建立劳动关系的时间为2007年2月25日，与事实不符。2.上诉人在2015年10月25日不仅拒绝了在被上诉人提供的《辞退通知》上签字，也未在《经济补偿金发放表》上签字，更未领取经济补偿金，而原审判决却仅凭《退休等员工离职慰问金发放表》就认定“视为”双方协商一致解除劳动合同，与实际事实完全不符，且没有法律依据。3.原审判决对二倍工资认定错误。认定增加一倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬于法无据，惩罚性工资其实质也是劳动报酬，属于工作的组成部分。4.原审判决认为小区门卫工作时间较长是工作性质所需，强度不大，属值班性质，不认定为加班与事实不符。二、原审判决适用法律不当。1.原审判决关于二倍工资适用一年仲裁时效属于适用法律不当。2.原审判决对养保、医保损失不予裁判系适用法律不当。3.原审判决关于非法解除劳动合同用人单位支付经济补偿金系适用法律不当，用人单位依法应当支付的为经济赔偿金。4.原审判决就上诉人主张的住房公积金部分未作裁判属适用法律不当。5.原审判决就上诉人主张的精神损害赔偿部分未作裁判属适用法律不当。
涪海公司辩称，上诉人的上诉请求不应得到支持，其关于加班的主张，属于零星加班，公司已经支付了相应工资。其关于住房公积金的主张，没有法律依据，不应得到支持。
涪海公司的上诉请求为：一、请求撤销原审判决第一、二、四项，依法改判驳回被上诉人的该三项的诉讼请求，即未签订书面劳动合同双倍工资差额、失业保险损失、解除劳动合同经济补偿金。二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
其上诉的事实和理由：一、原审判决对上诉人和被上诉人之间系劳动关系的认定错误。本案中，上诉人与被上诉人确实曾经构成了事实劳动关系，但此后由于被上诉人自己注册成立了副食店，其主要精力、时间也都用于经营其店铺，但由于上诉人劳动人事制度不健全，未及时解除双方的劳动关系并结清相关手续。因同意其附带开、关小区大门，故向其支付了相应的报酬。但因其并不受上诉人的控制，也与上诉人之间没有人身隶属关系，即双方之间不存在劳动关系。
二、原审判决对未签订书面劳动合同双倍工资的时效起算时间认定不当，致使该判决第一项的判处错误。首先，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，其后果有二：其一是自用工之日起满一个月的次日至一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资；其二是用工之日起满一年后，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。此处“视为…”即表明，无需再订立书面劳动合同，法律便已直接规定双方已订立了无固定期限劳动合同。原审判决以上诉人未与被上诉人订立无固定期限劳动合同为由，计算一年的仲裁时效，显然是错误理解和适用法律。其次，依照《中华人民共和国劳动人事争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。而本案被上诉人提起劳动仲裁的时间早已超过了时效期间，上诉人依法不应向被上诉人支付双倍工资差额。再次，根据四川省高级人民法院民事审判第一庭（川高法民一【2016】1号）通知的相关规定，被上诉人主张双倍工资的时间也已超过了仲裁时效期间。
三、被上诉人系自己离职，不符合领取失业保险金的法定条件，其所谓“损失”无从谈起，且上诉人也无需向其支付经济补偿金，原审判决第二、四项错误，应予撤销。
赵明兴辩称，其与涪海公司系劳动关系，而非劳务关系。依照劳动合同法第八十二条及劳动合同法实施条例第七条的规定，涪海公司依法应当向其支付未订立书面劳动合同的双倍工资。涪海公司违法解除劳动合同，依法应当向其支付赔偿金。由于涪海公司没有为劳动者购买“五险一金”，其应当承担相应的赔偿责任。
赵明兴向一审法院起诉请求：1.责令被告根据四川省社保法规相关规定，按照市粮食局绵粮发（2007）40号文件的规定80%给原告赔偿2006年1月至2015年10月未缴养老保险所造成的损失；2.责令被告根据绵阳市相关医疗保险的规定，给原告赔偿2006年1月至2015年10月的未缴医疗保险所造成的损失；3.责令被告按照四川省社保相关规定，给原告赔偿2006年1月至2015年10月未缴失业保险、工伤保险、生育保险所造成的损失；4.责令根据国家和绵阳市关于住房公积金的相关规定，给原告赔偿2006年1月至2015年10月未缴住房公积金所造成的损失；5.支付2006年1月至2015年10月延时加班工资505296.92元，利息110949.70元，支付2006年1月至2015年10月公休日加班工资364387.44元，利息77786.70元；节假日、年休假加班工资88372.86元，利息19585.34元；6.责令被告支付2008年2月至2015年10月未签订劳动合同应发双倍工资补发一倍工资81240元，延迟支付工资利息16033.34元；7.责令被告支付违法解除劳动合同经济补偿标准的2倍赔偿金322692.20元；8.由被告赔偿原告精神损失5万元。
一审法院认定事实：被告认为原告是以在子云小区开副食店为主业，附带看守大门，其性质应为劳务关系。本院认为，原告提供的《应聘登记表》能够证明从2007年2月25日原、被告之间建立劳动关系的事实，且被告的抗辩意见并不能达到否定双方劳动关系的效果，故本院确认原、被告双方对从2007年2月25日起建立有劳动合同关。原告认为是被告违法解除劳动合同关系，被告则认为原告系主动辞职。本院认为，原告提供的《退休等员工离职慰问费发放表》，能够证明在2015年10月22日，双方的劳动合同关系终止，但是不能证明是被告方单方违法解除劳动合同。被告提供的证人童超的证言，首先，童超系被告单位的职员，其与被告有利害关系，其证言的证明力较弱。其次，其只是陈述看到原告仍在子云四季阳光小区从事清洁工作，并不能证明原告与新的用人单位建立了劳动关系。故在劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因的情况下，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同。
另查明，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告购买五险一金。原告已以个人参保的方式购买了养老保险。
原告在解除劳动合同前12个月的平均工资为1342.5元。2015年10月22日被告以离职慰问费的名义向原告发放2400元。
一审法院认为，对于原告主张的因被告未为其购买五险一金而应当赔偿损失的诉讼请求。首先依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，只有用人单位未为劳动者购买社会保险导致其无法享受养老、医疗、失业、工伤、生育等待遇损失，才属于人民法院劳动争议受案范围。本案中，原告已通过其他渠道购买了养老和医疗保险，故其不属于无法享受养老、医疗的情形，对原告的关于养老、医疗保险损失的请求本院不予处理。因原告没有证据证明其因为享受工伤、生育保险而造成了损失，故对原告的关于工伤、生育保险损失的请求本院不予支持。因被告未为原告购买失业保险，造成原告无法享受失业保险待遇，应当赔偿原告的损失。依照《四川省失业保险条例》第二十一条“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定：累计缴费时间满１年以上不满２年的为３个月；２年以上不满３年的为６个月；３年以上不满５年的为１２个月；５年以上不满８年的为１５个月；８年以上不满１０年的为１８个月；１０年以上的为２４个月。失业保险金领取期限最长不得超过２４个月。失业人员重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而未领取的失业保险金期限合并计算，但最长不得超过２４个月。”的规定，原告与被告建立有劳动关系不满10年，在此期间被告未为原告购买失业保险，那么原告应当享受领取失业保险金的期限最长为18个月。而绵阳市从2016年，对失业保险金的标准调整为966元/月，那么照此计算，原告的损失数额应为17388元。故被告应当赔偿原告因未购买失业保险而造成的损失17388元。对于住房公积金部分，因是否补缴住房公积金及是否赔偿的问题属于行政部门的职权范围，不属于人民法院劳动争议受案范围，故对原告主张因未缴纳住房公积金而受损失的请求本院不予处理。
对于原告主张的未签订书面合同的另一倍的工资。本院认为，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，二倍工资增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用该条的规定，即一年的仲裁时效。但依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第四款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，在被告不履行签订书面劳动合同义务持续一年的情况下，应当视为被告与原告之间已订立无固定期限劳动合同。那么从2007年2月建立劳动关系至2008年2月止已满一年，被申请人应当在2008年3月起与原告签订书面无固定期限合同。因被告未与原告签订无固定期限书面劳动合同，亦应向原告支付双倍工资。签无固定期限劳动合同时间与因此支付的双倍工资时间相同，而不受支付十一个月二倍工资上限限制，但适用一年的仲裁时效，原告在2016年1月已提起劳动争议仲裁申请。故被告应当支付原告从2014年10月至2015年10月期间的另一倍工资16110元。
对于原告主张的被告违法解除劳动合同应支付赔偿金的诉讼请求。因根据审理查明的事实确定为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同。故该情形不符合给付赔偿金的条件，但依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”的规定，被告仍应给付经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，被告应当向原告支付经济补偿金12082.5元。
对原告主张的延时加班工资和公休日法定节假日加班工资。本院认为，原告从事的工作为小区门卫，而该项工作时间相对而言一般较长，这是其工作的性质所需，该工作强度并不大，除了处理一些突发情况外，工作往往更多的带有值班性质，因此不应认定为加班。故对原告的该部分诉讼请求不予支持。
对原告主张的未休年休假的工资。依照《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”的规定，原告应当享有年休假5天的待遇。第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”的规定，被告在没有提供证据证明其已安排原告休年休假的情况下，应当按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。但同时，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，未休年休假的工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，适用该条的规定，即一年的仲裁时效，故本院仅支持2015年一年的未休年休假的工资940.80元。
原告主张的精神损失5万元，因无法律依据本院不予支持。
被告在与原告解除合同时支付的2400元应当在被告应承担的给付义务中抵扣。
综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决如下：一、被告绵阳市涪海物业服务有限公司于本判决生效之日起5日内支付原告赵明兴未签订书面劳动合同的另一倍工资16110元；二、被告绵阳市涪海物业服务有限公司于本判决生效之日起5日内支付原告赵明兴因未购买失业保险而造成的损失17388元；三、被告绵阳市涪海物业服务有限公司于本判决生效之日起5日内支付原告赵明兴未休年休假的工资940.80元；四、被告绵阳市涪海物业服务有限公司于本判决生效之日起5日内支付原告赵明兴解除劳动合同的经济补偿金12082.5元；五、被告在与原告解除合同时已支付的2400元，应当在被告应承担的上述给付义务中抵扣；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回原告赵明兴的其他诉讼请求。本案应收取案件受理费10元，减半收取5元，由被告绵阳市涪海物业服务有限公司承担。
本院二审期间，上诉人赵明兴围绕其上诉请求，提供了下列证据：1.2006年“春节”值班表、2013年“春节”值班表、2007年7月27日情况说明、面粉厂小区业主情况、部分业主欠费情况、工作笔记。上列证据用以证明上诉人赵明兴的工作不仅是保安工作，同时还要负责小区的环境清洁等工作。涪海公司质证后认为，上列证据不是法律意义上的新证据，且不能证明系涪海公司制作，不能达到其证明目的。对于该组证据其在一审举证期限届满前就客观存在，不属于在二审程序中可以提交的新证据的范围，当事人在一审程序法定期限内没有举证，系对诉讼权利的放弃。对于该组证据本院依法不予采信，亦不作为定案的依据。2.绵阳市涪城区武引后街社区居委会的证明材料，该证据用以证明赵明兴没有参与其副食店的经营活动，进而证明其与涪海公司不存在劳务关系，而系劳动关系。涪海公司质证后认为，该证据与收集在卷的相关照片相互矛盾，且不能达到其证明目的。对于该证据其符合证据的“三性”，本院予以采信。3.涪海公司关于田永明的辞退通知，该证据用以证明涪海公司发给被辞退人员系格式通知，赵明兴拒绝签收领取，解除赵明兴的劳动合同系涪海公司的单方行为。涪海公司质证后认为，该证据不是法律意义上的新证据，不能达到其证明目的。对于该证据其在一审举证期限届满前就客观存在，不属于在二审程序中可以提交的新证据的范围，当事人在一审程序法定期限内没有举证，系对诉讼权利的放弃，且不能达到其证明目的。对于该证据本院依法不予采信，亦不作为定案的依据。涪海公司在二审程序中没有提交新证据。
为查明案件的事实，本院依法调取了绵阳市金福来物业服务有限公司董事长的相关证言，该证据显示上诉人赵明兴从该公司接手子云小区时（2015年10月1日）就在该公司再就业了。经上诉人赵明兴质证后认为，对该证据的真实性、合法性没有异议，但对其关联性提出了异议，认为该证据不能证明赵明兴再就业的相关情况，而真实情况是绵阳市金福来物业服务有限公司接手子云小区的物业服务工作后，由于不熟悉该小区业主的情况，请赵明兴帮忙对小区业主进行识别，并支付了部分报酬。涪海公司的质证意见为，对该证据真实性、合法性、关联性没有异议，该证据充分的证明了赵明兴并没有失业，而是在双方还没有解除劳动合同之前，已经在另一公司工作了。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：绵阳市涪海物业服务有限公于2015年10月1日退出子云小区的物业管理工作，赵明兴于当日就在接手该小区物业服务工作的绵阳市金福来物业服务有限公司继续工作。赵明兴自己购买了养老保险和医疗保险，相关费用涪海公司进行了报销。同时，本院另查明对于赵明兴的加班工资，涪海公司按月进行了发放。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及请求，本案的争议焦点为：
一、上诉人赵明兴主张的因上诉人涪海公司未为其购买“五险一金”而应当赔偿的问题。
首先，依据收集在卷的有效证据可以认定，上诉人赵明兴通过其他途径已经购买了养老保险和医疗保险，且上诉人涪海公司为其报销了相关费用，其不构成无法享受养老保险、医疗保险的情形，一审法院依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的相关规定，对上诉人赵明兴关于养老、医疗保险损失的赔偿请求作出不予处理的判处，并无不当。其次，对于上诉人赵明兴关于工伤、生育保险的损失赔偿问题，因其没有提供证据支持其诉讼主张，其依法应当承担举证不能的法律后果。再者，对于上诉人赵明兴主张的失业保险待遇的问题，依据本院二审查明的事实可以认定，双方当事人尚未解除劳动关系，赵明兴已经在其他用人单位工作，且在此后双方解除劳动合同时领取了经济补偿金，依法应当认定双方系协商一致，自愿解除劳动合同，故其依法不能享受失业保险待遇。一审法院对于赵明兴的该项诉讼主张所作出的判处，依法应予纠正。对于上诉人赵明兴关于住房公积金补缴的问题，因其不属于人民法院民事案件的受案范围，一审法院所作出的不予处理的判处并无不当。
二、关于赵明兴主张的因未签订书面劳动合同，要求涪海公司支付另一倍工资的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”之规定，上诉人赵明兴于2007年2月25日入职，至2008年2月25日用人单位涪海公司未与其订立书面劳动合同，应当向其支付双倍工资。本案中，上诉人赵明兴于2007年2月25日入职，未签订书面劳动合同支付双倍工资的时间应当从2007年3月26日开始计算，用人单位应当向其支付2007年3月26日至2008年2月24日期间的双倍工资。由于用人单位没有支付双倍工资，上诉人赵明兴的合法权益受到了侵害，其依法应当通过仲裁程序主张权利。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，其最迟应当于2009年2月25日通过仲裁程序主张权利。因其于2016年1月才申请仲裁，其要求用人单位支付双倍工资的主张，已经超过了法定的仲裁时效。对于上诉人赵明兴的该项诉讼主张，依法不应支持。原审判决关于赵明兴的该项诉讼主张所作出的判处，依法应予纠正。
三、关于上诉人赵明兴主张的因用人单位违法解除劳动合同应当支付赔偿金的问题。本案中，依据收集在卷的有效证据以及上诉人赵明兴领取解除劳动合同经济补偿金的行为可以认定，双方当事人系协商一致解除劳动合同，用人单位依法不应支付赔偿金。但依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的相关规定，用人单位依法应当向劳动者支付经济补偿金。上诉人赵明兴、涪海公司在二审程序中关于该项争议的诉讼主张，依法均不能成立。原审判决对于该项争议的判处，并无不当，依法应予维持。
四、关于上诉人赵明兴精神损害赔偿的诉讼主张，因其没有事实和法律依据，本院依法不予支持。
五、关于上诉人赵明兴主张加班工资的问题，因其没有提供证据支持自己的诉讼请求，加之用人单位已经按月支付了其零星加班费用，赵明兴也实际领取该项费用，故对其该项上诉主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人赵明兴的上诉请求不能成立，依法不予支持。上诉人涪海公司的上诉请求部分成立。本院依照《四川省失业保险条例》第十八条第一款第一项“有下列情形之一的职工，不能享受失业保险待遇：（一）职工本人自愿与单位解除劳动关系，以及辞职、自动离职的。但根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第（二）项、第（三）项规定自愿与单位解除劳动合同的除外；”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下：
一、维持四川省绵阳市涪城区人民法院（2016）川0703民初4923号民事判决第（三）、（四）、（五）项。即（三）被告绵阳市涪海物业服务有限公司于本判决生效之日起5日内支付原告赵明兴未休年休假的工资940.80元；（四）被告绵阳市涪海物业服务有限公司于本判决生效之日起5日内支付原告赵明兴解除劳动合同的经济补偿金12082.5元；（五）被告在与原告解除合同时已支付的2400元，应当在被告应承担的上述给付义务中抵扣；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
二、撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2016）川0703民初4923号民事判决第（一）、（二）、（六）项。即（一）被告绵阳市涪海物业服务有限公司于本判决生效之日起5日内支付原告赵明兴未签订书面劳动合同的另一倍工资16110元；（二）被告绵阳市涪海物业服务有限公司于本判决生效之日起5日内支付原告赵明兴因未购买失业保险而造成的损失17388元;（六）驳回原告赵明兴的其他诉讼请求；
三、驳回上诉人赵明兴、绵阳市涪海物业服务有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费共计20元，由赵明兴负担10元，绵阳市涪海物业服务有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 兰大波
审判员 陈兴旺
审判员 田 苑
二〇一七年五月二十四日
书记员 杨 丽