河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫04刑终157号
原公诉机关河南省舞钢市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某，男，汉族，1972年10月26日出生，郑州市××生物技术有限公司业务员。因涉嫌犯行贿罪，经河南省唐河县人民检察院决定，于2015年7月2日被唐河县公安局指定居所监视居住，同年7月9日解除监视居住。经河南省舞钢市人民检察院决定，于2015年7月10日被平顶山市公安局龙山派出所指定居所监视居住，同年8月7日被舞钢市公安局刑事拘留，同年8月21日被逮捕。
辩护人童靖，河南××律师事务所律师。
河南省舞钢市人民法院审理河南省舞钢市人民检察院指控原审被告人马某犯行贿罪一案，于2016年6月8日作出（2016）豫0481刑初59号刑事判决。原审被告人马某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款之规定，不开庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，被告人马某在担任郑州万孚生物技术有限公司业务员期间，为顺利在平顶山地区开展营销业务，先后多次给予多个业务客户负责人医用试剂回扣，涉案金额48.8万元。具体情况如下：
1.2012年至2014年初，被告人马某在向平顶山市第一人民医院供应医用试剂过程中，为感谢该院血液肿瘤科检验室主任陈某甲在试剂使用方面提供的帮助，累计向陈某甲行贿人民币6.5万元；
2.2012年至2014年初，被告人马某在向平顶山市第一人民医院供应医用试剂过程中，为感谢该院检验科副主任张某甲在试剂使用方面提供的帮助，累计向张某甲行贿人民币4.5万元；
3.2012年至2015年初，被告人马某在向鲁山县人民医院供应医用试剂过程中，为感谢该院原检验科主任王某乙在试剂使用方面提供的帮助，累计向王某乙行贿人民币18万元；
4.2015年初至2015年5月份，被告人马某在向鲁山县人民医院供应医用试剂过程中，为感谢该院检验科主任史某在试剂使用方面提供的帮助及继续推广业务，累计向史某行贿人民币3万元；
5.2012年9月至2015年6月，被告人马某在向汝州市第一人民医院供应医疗器械和医用试剂过程中，为感谢该院检验科主任张某乙在试剂使用方面提供的帮助，累计向张某乙行贿人民币10.6万元；
6.2012年至2015年间，被告人马某在向汝州市第一人民医院供应医疗器械和医用试剂过程中，为顺利结算货款，累计向该院财务科科长陈某乙行贿人民币1万元；
7.2013年6月份，被告人马某在向汝州市中医院供应医疗器械过程中，为顺利结算货款，向该院时任院长郜某行贿人民币2万元；
8.2013年至2015年4月份，被告人马某在向汝州市中医院供应医疗器械和医用试剂过程中，为感谢该院检验科主任勾某在使用试剂方面提供的帮助，累计向勾某行贿人民币0.9万元。
9.2014年5、6月份，被告人马某在向汝州市妇幼保健院供应医疗器械和医用试剂过程中，为感谢该院时任院长席某乙在其业务推广方面提供的帮助，向席某乙行贿人民币2万元。
10.2014年底至2015年4月，被告人马某在向汝州市妇幼保健院供应医用试剂过程中，为感谢该院检验科主任王某甲在试剂使用上提供的帮助，累计向王某甲行贿人民币0.3万元。
上述事实，有被告人马某常住人口基本信息，张某甲、陈某甲、张某乙、陈某乙、王某乙、史某、郜某、勾某、席某乙、王某甲任职证明，中国共产党汝州市委员会文件，中共汝州市妇幼保健院党支部文件，保健院中层领导基本情况登记表，中共平顶山市第一人民医院委员会文件，郑州万孚生物技术有限公司出具的关于马某的情况证明、大包业务员与公司岗位职责划分备忘录、反商业贿赂承诺书、郑州万孚生物技术有限公司平顶山地区业务销售概况、河南增值税普通发票，平顶山市第一人民医院核算项目余额表、记账凭证，汝州市第一人民医院专用账簿、辅助明细账，汝州市中医院提供的辅助明细账、与马某签订的购销协议、发票，汝州市妇幼保健院提供的记账凭证、汇款凭证、增值税普通发票、郑州万孚生物技术有限公司销售出库单、材料入库验收单，河南省行政事业单位资金往来结算票据，舞钢市人民检察院反贪局出具的马某案件情况说明，唐河县人民检察院反贪污贿赂局出具的马某行贿案件情况说明、传唤证、指定居所监视居住决定书、解除监视居住决定书、讯问笔录，证人陈某甲、张某甲、王某乙、史某、张某乙、陈某乙、郜某、勾某、席某乙、王某甲证言，被告人马某供述等证据予以证实。
原判认为，被告人马某为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物共计48.8万元，其行为已构成行贿罪。在起诉书指控的第一起犯罪中，根据马某及陈某甲的供述，给陈某甲的9.15万元中有2.65万元系给医生的开单费，对此部分财物马某没有向国家工作人员行贿的故意，也没有利用国家工作人员履行职务行为获利的目的，不符合行贿罪的构成要件。因此，公诉机关对马某向陈某甲行贿9.15万元的指控数额不准确，应予以确定为6.5万元。马某在河南省唐河县人民检察院因范某受贿案件被传唤到案讯问时主动供述侦查机关未掌握的其在平顶山地区的行贿事实，系自首，可以对其从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第二款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款之规定，以行贿罪判处被告人马某有期徒刑三年，并处罚金拾万元。
上诉人马某上诉及其辩护人辩称，应适用《刑法修正案九》修正前的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款，马某在追诉前主动交代行贿行为，可以减轻或者免除处罚；马某系自首，可以从轻或减轻处罚；应对马某适用缓刑。
经本院审理查明的事实和证据与一审相同，原审证据经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
另查明，二审期间，上诉人马某亲属向一审法院缴纳了拾万元的罚金，马某向本院提交了悔罪书。
本院认为，上诉人（原审被告人）马某为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物共计48.8万元，其行为已构成行贿罪。其系自首，可从轻处罚。关于马某上诉及其辩护人辩称“应适用《刑法修正案九》修正前的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款，马某在追诉前主动交代行贿行为，可以减轻或者免除处罚”之意见，经查，《刑法修正案九》修正以前的刑法规定，按照马某的犯罪数额，其行为属情节严重，应在五年以上十年以下有期徒刑量刑。故一审法院按照“从旧兼从轻”的原则对马某适用《刑法修正案九》量刑并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，定罪准确，鉴于马某系自首，且在二审期间缴纳了一审所判全部罚金，认罪悔罪，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见﹥》第一条第四款、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第七条、第十九条之规定，判决如下：
一、维持河南省舞钢市人民法院（2016）豫0481刑初59号刑事判决中对被告人马某犯行贿罪的定罪及附加刑部分；
二、撤销河南省舞钢市人民法院（2016）豫0481刑初59号刑事判决对被告人马某犯行贿罪量刑中的主刑部分；
三、上诉人（原审被告人）马某犯行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币拾万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月7日起至2017年7月19日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张丰奇
审 判 员 张顺强
代理审判员 李沛喆
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 常 蕾
附本案应引用的法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
二、《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十七条第二款被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
三、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》
一、关于自首的认定和处理
没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。
四、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：
（一）向三人以上行贿的；
（二）将违法所得用于行贿的；
（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；
（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；
（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。