陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渭中民三终字第00008号
上诉人（原审原告）余书平，男，1966年3月27日出生，汉族，农民。
委托代理人杨文宏，陕西睿和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）西安靠神得拆迁工程有限公司。
法定代表人姚百臣，系该公司总经理。
委托代理人顾兴运，男，1990年2月6日出生，汉族，系该公司员工。
上诉人（原审被告）陕西渭通农科股份有限公司。
法定代表人李成权，系该公司董事长。
委托代理人杨建平，男，1964年10月21日出生，汉族，系该公司法律顾问。
上诉人余书平因与上诉人西安靠神得拆迁工程有限公司（下称靠神得公司）、上诉人陕西渭通农科股份有限公司（下称渭通公司）健康权纠纷一案，不服临渭区人民法院（2013）临民初字第02353号民事判决，向本院提起上诉。上诉人余书平及其委托代理人杨文宏到庭参加诉讼；上诉人靠神得公司法定代表人姚百臣未到庭，其委托代理人顾兴运到庭参加诉讼；上诉人渭通公司法定代表人李成权未到庭，其委托代理人杨建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年4月11日，渭通公司就该公司整体拆除工程�靠神得公司签订了《拆除工程合同》，约定施工范围：将厂区陕西省渭南市解放路68号渭通公司内的所有建筑、建筑附属物（门窗、线缆、管道等其他建筑材料）、建筑基础、给排水管道、线缆等，不含给家属院的水路、电路、要保障家属院的用水、用电正常。2012年4月13日上午，余书平经沈古瑞介绍和组织，在位于渭南市解放路68号渭通公司拆迁工地现场搭建防护外架，11时许，因现场管理人员管理不善，致余书平被高压电弧击伤，随即被现场管理及工友送往唐都医院救治，诊断为：1、全身多处电损伤合并电弧火焰烧伤20%（深二度10%、三度10%）；2、心肌电损伤；3、双侧创伤性湿肺。住院治疗56天。医疗花费347308.10元。住院期间，靠神得公司为余书平支付268000元。余书平先后两次向渭南市劳动争议仲裁委员会申请确认其与渭通公司、靠神得公司劳动关系存在，经渭�仲案字（2012）第38号、第57号裁决书裁决其与渭通公司、靠神得公司不存在劳动关系。后余书平诉至渭南市临渭区人民法院请求确认与靠神得公司存在劳动关系，（2013）临民初字第00573号判决书驳回了余书平的诉讼请求。起诉前，余书平申请对其伤残等级和后续治疗费用进行司法鉴定，经西安交通大学法医学司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书鉴定，意见为：1、被鉴定人余书平的伤残等级属四级；2、被鉴定人余书平后续治疗费用约需人民币肆万贰仟元（￥42000.00）。又查，被扶养人余相洋1996年11月15日出生，户籍所在地为旬阳县石门镇薛家庄村一组，现在旬阳县神河中学就读，被扶养人余全富1936年12月9日出生，户籍所在地为旬阳县石门镇薛家庄村一组，五个子女。2013年12月23日另外临渭区法院同靠神得公司经理沈古书谈话，其表示靠神得公司承包拆迁工程，然后其以公司名义让堂弟沈古瑞给公司干拆迁。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，应由雇主直接承担赔偿责任。本案中靠神得公司经理沈古书以其公司名义让其堂弟沈古瑞找人干所承包的渭通公司拆迁工地搭建防护外架，沈古瑞打电话叫余书平干活，余书平答应并现场干活，因此余书平受靠神得公司雇佣为其干活，应认定双方存在雇佣关系。靠神得公司及渭通公司主张余书平起诉已过诉讼时效，2012年4月13日事故发生后，余书平于2012年8月31日、2013年1月21日分别在渭南市劳动争议仲裁委员会仲裁，2013年8月16日在渭南市临渭区人民法院诉讼确定劳动关系主张自己的权利，诉讼时效中断，故本案未过诉讼时效。渭通公司主张其已将工程整体承包给靠神得公司，但渭通公司辩称该公司委派关红曾副总为现场负责人，显属管理不善致余书平受伤，故渭通公�应承担连带责任。靠神得公司主张将工程转包给了宝宇公司，但签订合同人沈古瑞作为余书平提供的证人出庭作证，表示自己并不知道宝宇公司，亦否认自己签订过该转包合同，靠神得公司未在期限内对转包合同沈古瑞签名申请笔迹鉴定，视为放弃，故对靠神得公司主张不予采信。靠神得公司主张垫付医疗费为其借给余书平，与常理不符，也未提供相关证据予以支持，依法不予采信。余书平主张花去的医疗费共347308.10元，靠神得公司支付223000元，故现主张
剩余医疗费124308.10元，但余书平当庭认可靠神得公司提交的证明清单268000元数额，故医疗费应为79308.1元。余书平主张误工费按2012年度陕西省职工年平均工资44330元／年÷365天，误工天数从事发之日计算至定残日前一天共计111天，共计13472元，但余书平未提供误工的相关证明，应以每天60元，计111天，共6660元。住院�食补助费1680元（30元／天×56天），营养费1120元（20元／天×56天），依法应予支持。余书平主张护理费4480元，每天80元，按住院天数56天计算，但证人曹文杰未出庭作证，考虑余书平伤情严重确需护理，酌情认定每天60元，计56天，共3360元。余书平主张交通费3000元，结合票据认定1923.5元。余书平主张住宿费5600元，每天100元，按住院天数56天计算，但并未提供相关证据佐证，依法不予支持。余书平经鉴定为四级伤残，主张残疾赔偿金290276元，并出具房东收房费证明及房费清单，证明余书平从2010年7月到2014年4月一直在西安市城中村租房居住、打工，应按城镇居民标准计算，故依法应予支持。余书平主张被扶养人生活费37565元，其中孩子余相洋生活费10733元，依法应予支持，父亲余全富生活费26832元，但余书平父亲余全富户籍在陕西省旬阳县石门乡薛家庄村一组，应按农村居民标准计算，余书平当庭表示父亲共有子女5人，故生活费应为5115×5÷5×70%=3580.5元，被扶养人生活费共计14313.5元。余书平主张精神损害抚慰金50000元，酌情认定6000元。余书平主张司法鉴定费1400元，并未提供鉴定费票据，依法不予支持。余书平根据鉴定意见书的鉴定主张后续治疗费42000元，依法应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，第二十五条、第二十八条、第三十条之规定，判决：一、西安靠神得拆迁工程有限公司在本判决生效之日起三十日内赔偿余书平医疗费79308.1元、误工费6660元、伙食补助费1680元、营养费1120元，护理费3360元，残疾赔偿金304589.5元（含伤残赔偿金290276元，被扶养人生活费14313.5元）、交通费1923.5元，精神损害抚慰金6000元，后续治疗费42000元，共计446641.1元。陕西渭通农科股份有限公司承担连带赔偿责任。二、驳回余书平其余诉讼请求。案件受理费3652元，由余书平承担903元，西安靠神得拆迁工程有限公司与陕西渭通农科股份有限公司承担2749元。
余书平、靠神得公司、渭通公司均不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，余书平上诉请求：1、请求二审在一审判决的基础上增判上诉人医疗费45000元，精神抚慰金20000元，增判后续治疗费，金额以唐都医院实际发生费用为准。2、二审诉讼费由两被上诉人共同承担。其理由为：1、一审认定靠神得公司垫付上诉人268000元无有效证据支持，上诉人对靠神得提供的268000元�证明清单也未认可，事实上靠神得仅支付上诉人223000元；2、上诉人因侵权事故造成四级伤残，一审认定6000元的精神抚慰金过低，应认定20000元为宜；3、一审鉴定的数额已不足以支付后续治疗费，请二审根据实际发生额或医院评估予以调整增加后续治疗费。
上诉人靠神得公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉请或发回重审。其理由为：1、渭劳仲案字（2012）第57号裁决书和（2013）临民初字573号判决认定上诉人和余书平不存在任何劳动关系和雇佣合同关系，一审判令上诉人对余书平的损害承担所有责任错误；2、余书平不能完全有理有据的说明自己是在怎样的情况下被不明电源击伤，本案事实不清，证据不足，应责令真正的电力侵权人或管理人承担余书平的侵权赔偿责任；3、余书平的侵权现场不在渭通公司拆除范围内，该侵权责任与靠神�公司无关。
上诉人渭通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉请或发回重审。其理由为：1、渭劳仲案字（2012）第38号裁决书认定上诉人和余书平不存在任何劳动关系和合同关系，一审判令上诉人对余书平的损害承担连带责任错误；2、余书平不能完全有理有据的说明自己是在怎样的情况下被不明电源击伤，本案事实不清，证据不足，应责令真正的电力侵权人或管理人承担余书平的侵权赔偿责任；3、余书平的侵权现场不在渭通公司拆除范围内，该侵权责任与渭通公司无关。
二审经审理查明，余书平二审提供证人沈古瑞出庭作证及沈古书证明，庭审中上诉人靠神得公司及渭通公司已电话核实沈古书，靠神得公司共支付余书平223000元。二审查明其余事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损�的，雇主应当承担赔偿责任。余书平经沈古瑞介绍受雇于靠神得公司在渭通公司的拆迁工地搭建防护外架，余书平与靠神得公司形成雇佣关系。靠神得公司与渭通公司签订的《拆除工程合同》约定乙方（靠神得公司）的责任为：负责拆除劳务人员的管理工作，并承担因拆除引发的各类安全事故。余书平与靠神得公司存在雇佣关系，故靠神得公司依法应承担余书平损害的赔偿责任。《拆除工程合同》同时约定甲方（渭通公司）委派关宏增为现场负责人，在安全生产及安全事故处理上甲方对乙方承担的工程要做安全交底、提出明确的安全要求，并进行监督检查。渭通公司应对其拆迁现场周围环境熟知，其未尽到安全管理义务，依法应对余书平的损害承担连带赔偿责任。上诉人余书平认为靠神得公司已支付223000元，提供证人沈古瑞出庭作证，沈古瑞提供了沈古书书写的证明，经确认，沈古书认可靠神得公司垫付医疗费以2012年5月20日沈古瑞书写的证明为准，即靠神得公司给付余书平223000元，对该新证据予以认定，上诉人余书平该上诉理由成立。原审根据余书平的伤情、被上诉人的过错程度等综合考虑，酌情判决精神抚慰金6000元并无不当。余书平的后续治疗费已经司法鉴定为42000元，其并未提供其后续治疗费的实际花费情况，故原审按照鉴定意见确认其后续治疗费亦无不当。上诉人余书平该部分上诉理由不能成立。余书平虽与上诉人靠神得公司及渭通公司未形成劳动关系，但与靠神得公司形成了雇佣关系，也就是劳务关系。依据相关规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。余书平有权起诉要求靠神得公司就其损害承担责任。上诉人靠神得公司及渭通公司上诉请求追加电力侵权人或管理人的上诉理由不能成立，对其上诉请求依法不予支持。上诉人靠神得公司认为余书平与西安市宝宇土建工程公司存在劳务关系，其提供的靠神得公司与该公司签订的《拆除工程合同》中沈古瑞作为法定代表人签字，沈古瑞对其签名予以否认，且沈古瑞并非该公司的法定代表人或负责人，故对该证据依法不予认定，对上诉人认为余书平与西安市宝宇土建工程公司存在劳务关系的主张不予采信。综上，原审判决认定部分事实有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼费》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持临渭区人民法院（2013）临民初字第02353号民事判决第二项，撤销第一项；
二、由西安靠神得拆迁工程有限公司在本判决生效之日起三十日内赔偿余书平医疗费347308.1元、误工费6660元、伙食补助费1680元�营养费1120元，护理费3360元，残疾赔偿金304589.5元（含伤残赔偿金290276元，被扶养人生活费14313.5元）、交通费1923.5元，精神损害抚慰金6000元，后续治疗费42000元，共计714641.1元（已付223000元履行时予以扣减）。陕西渭通农科股份有限公司承担连带赔偿责任。
如果未在本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3652元，二审案件受理费6471元，合计10123元，由上诉人余书平负担2228元，上诉人西安靠神得拆迁工程有限公司与陕西渭通农科股份有限公司负担7895元。
本判决为终审判决。
审 判 长 晏 海
审 判 员 邢维利
代理审判员 郭 彬
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 柴莉敏