云南省临沧市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云09民终218号
上诉人（原审被告）：段小雄，男1966年2月27日生，汉族，湖南省郴州市人，经商，家住湖南省郴州市苏仙区，现住云南省临沧市临翔区。
委托诉讼代理人：范荣军，云南聚盈律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：李结伟，男，1970年3月1日生，湖南省郴州市人，家住湖南省郴州市苏仙区，现住云南省临沧市。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）王正清，男，1980年8月22日生，回族，贵州省普安县人，经商，住址贵州省普安县，现住云南省临沧市耿马自治县。
上诉人段小雄因与被上诉人王正清合伙协议纠纷一案，不服耿马自治县人民法院(2016)云0926民初725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日受理后，依法组成合议庭于2017年5月23日公开开庭审理了本案。上诉人段小雄的委托诉讼代理人范荣军、李结伟，被上诉人王正清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
段小雄上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、判令王正清承担本案一切诉讼费用。事实和理由：一、原审认定事实错误，证据不足。段小雄与王正清之间存在合伙联营关系，并签订了书面协议。之后，段小雄一直积极履行合同义务，努力推动项目实施，期间并未实施任何违约行为，后因不可归责于段小雄的原因导致该项目未能实施，而并非原审认定的“双方均未合作做过相关的工程”。双方签订的《合作协议》第三项条款违反了关于个人合伙共同经营、共担风险、共负盈亏的法律规定，亦违反了民事活动应当遵循公平、等价、有偿的原则，同时违反了《最高人民法院关于印发<关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答>的通知》第四条的规定，系无效条款，不能成为人民法院认定本案事实的依据。二、原审审判程序违法，判非所诉。经原审查明本案并非民间借贷纠纷实为合伙协议纠纷，原审未告知王正清可以变更诉求，又未重新指定举证期限的行为，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定。三、原审处理不当，显失公平。本案应根据查明的事实对该合伙项目进行清算，并根据清算的结果，由段小雄与王正清双方按约定的盈余分配比例承担各自的责任。
王正清答辩称：经人介绍认识段小雄，和段小雄不存在任何合作关系，自始至终都是民间借贷，经多次索要借款无果后才签订《合作协议》，约定2016年7月底项目未到位开工，就将400000元及其利息一并返还。
王正清向一审法院起诉请求：1、要求段小雄立即偿还借款400000元；2、要求段小雄支付自超期之日起至还清借款之日止的利息，按月利率2%计算；3、本案诉讼费由段小雄承担。
一审法院认定事实：2016年4月20日，王正清将400000元借与段小雄，段小雄出具了一份欠条，载明：今借到王正清人民币400000元（大写：肆拾万元整），于2016年6月20日之前归还。借款期限届满后，双方于2016年6月24日达成一份《合作协议》，协议约定：一、段小雄负责项目的签约承包及不足资金的筹备，双方利润五五分成。二、王正清投入资金四十万元，负责项目产品的国内销售。三、段小雄须在七月份内将项目承包到位，如果其他原因没有承包到位，则王正清投资的资金从七月份开始所产生的利息由段小雄承担，每月结算给王正清，项目由段小雄继续推进，直至该项目签约到位，如因特殊原因导致该项目无法实施，段小雄将该款退还给王正清。四、双方必须全力配合共同努力办理该项目，不得以任何借口阻止该项目实施，否则产生的一切后果由责任方负责等等。合同签订后，段小雄并没有将工程项目承包到位。
一审法院经审理认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”结合王正清提交的借条及段小雄提交的《合作协议》，两份证据能互相印证，证实双方之间存在合伙关系，王正清诉状中所提到的借款本金400000元实际上是合伙投入资金。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第五十二条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退出合伙造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过程等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”庭审中，段小雄答辩称项目没有承包到位，其主要原因是由于王正清未投入足额的资金。本案中，双方签订的《合作协议》第一、二、三项中已明确约定段小雄须负责项目的签约承包及不足资金的筹备，并保证在七月份以内将项目承包到位；王正清则投入400000元合伙资金，并负责项目产品的国内销售，但时至法庭辩论结束，双方均未合伙做过相关工程。故认为，王正清已按协议履行了自己的义务，段小雄未按协议约定的内容履行自己的义务，已构成违约。故对王正清提出要求段小雄归还400000元合伙投入资金的诉请，予以支持。对王正清要求段小雄按月利率2%支付自2016年6月21日起至还清借款之日止的利息的诉请，认为双方签订的《合作协议》第三项已明确约定了支付利息及支付利息的时间。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理（一）、既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予以支持；（二）、约定了借期内的利率，但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”双方对逾期的利率并没有约定，故予以支持段小雄支付王正清自2016年7月24日起至还清400000元之日止的利息，按年利率6%计算。对段小雄辩称中提到王正清出资的400000元是作为前期费用支出的答辩，庭审中，本院要求段小雄在庭审结束后一周内提交相关证据，但段小雄在期限内未提交，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故对段小雄辩称中关于400000元是作为前期费用支出的答辩，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由段小雄归还王正清合伙投入资金400000元，该款定于本判决生效之日起三十日内一次性付清。二、由段小雄支付王正清从2016年7月24日起至还清合伙投入资金400000元之日止的利息，按年利率6%计算。案件受理费7300元，由段小雄承担。
在二审审理过程中，上诉人段小雄向本院提交以下证据：1、赵子贵的情况证明一份，用以证明段小雄与王正清约定合伙做生意，王正清的400000元作为合作事宜的前期费用。期间，项目具体承办人赵子贵花费十万余元进行项目前期筹备并推进项目的事实；2、机动车行驶证及相应归还银行按揭贷款记录，用以证明段小雄收到王正清的合伙投资款后，以按揭形式购买奥迪Q5轿车一辆，该车主要用于跑项目，推进项目的建设，且段小雄也一直分期支付着按揭贷款。
被上诉人王正清质证认为，其未参与过段小雄的合伙生意，与本案无关。
被上诉人王正清向本院提交一下证据：1、其与段小雄的微信聊天记录一份，用以证明借款后经多次催要，段小雄一直躲避不还款。2、借条一份，用以证明其借予段小雄400000元中的300000元，也是从他人手中借来。
上诉人段小雄质证认为，对微信聊天记录的真实性、合法性予以认可，但认为不能证明王正清主张的证明内容，相反能证明双方之间是合伙关系的事实；对借条的真实性和关联性均不认可。
本院认为，上诉人段小雄提交的赵子贵的情况证明，仅系书面证言，证人未到庭就其所证明的内容接受质询，其书面证言不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条、第五十六条、第五十七条及第五十八条的规定，无证明力，不能证明上诉人段小雄将本案所涉400000元用于项目前期筹备并推进项目的事实。本院不予采信；机动车行驶证及归还银行按揭贷款记录，不能证明段小雄为推进合作项目而按揭贷款购买奥迪轿车的事实，本院不予采信。被上诉人王正清提交的微信聊天记录，上诉人段小雄对其真实性、合法性及关联性均予以认可，本院予以采信；借条则与本案无关，本院不予采信。
本院审理查明的法律事实与一审查明的一致，不再赘述。
针对本案双方当事人争议的款项性质等问题，本院作如下评判：
一、作为涉案400000元款项的性质问题，本案中，王正清以借条为依据向段小雄主张借款债权，段小雄认则认为双方之间系合伙关系，并提交了《合作协议》加以证实。从本案当事人一、二审审理过程中提交的借条、《合作协议》及微信聊天记录等证据综合考量，本院认为段小雄邀约王正清合伙做项目是双方的真实本意，双方之间系合伙关系，而非借贷关系。但在准备开展合作项目过程中，因其他原因导致该合作项目未能实际实施。根据《合作协议》第三条“段小雄须在七月份内将项目承包到位，如果其他原因没有承包到位，则王正清投资的资金从七月份开始所产生的利息由段小雄承担，每月结算给王正清，项目由段小雄继续推进，直至该项目签约到位，如因特殊原因导致该项目无法实施，段小雄将该款退还给王正清”的约定，王正清的退伙条件成就，段小雄应当退还王正清合作资金。
二、作为上诉人段小雄主张的《合作协议》第三条约定系无效约定的问题，《最高人民法院关于印发<关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答>的通知》第四条的规定针对的主体是企业法人、事业单位，而本案双方当事人为个人，不能适用该规定，故双方签订的《合作协议》第三条不能认定为无效约定。
三、作为段小雄主张的应清算项目，按协议约定的盈余分配比例承担责任的问题，因双方并未实际实施合伙项目的经营活动，上诉人段小雄亦未提交证据证明存在盈亏的事实，故该上诉主张无事实依据，本院不予支持。
综上所述，本院认为一审根据双方签订的《合作协议》约定的内容，确定本案当事人之间为合伙关系，并判决段小雄退还王正清400000元合伙资金符合法律规定，予以维持。上诉人段小雄的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人段小雄承担。
本判决为终审判决。
审判长 李世兰
审判员 龙 伟
审判员 周付翠
二〇一七年七月十二日
书记员 保 红