浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖商终字第107号
上诉人（原审被告）：浙江凯博置业有限公司，住所地浙江省湖州市安吉县递铺镇穆王西路104－110号。
法定代表人：褚财富，该公司董事长。
委托代理人：顾全，系公司董事。
被上诉人（原审原告）：浙江为了家投资管理有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区北干街道金城路185号萧山商会大厦3幢十一层。
法定代表人：孙晓，该公司执行董事。
被上诉人（原审原告）：卢兵。
两被上诉人的共同委托代理人：曹灿荣，浙江湘湖律师事务所律师。
上诉人浙江凯博置业有限公司（以下简称凯博公司）为与被上诉人浙江为了家投资管理有限公司（以下简称为了家公司）、卢兵委托合同纠纷一案，不服浙江省湖州市安吉县人民法院（2014）湖安商初字第1109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月21日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年2月13日公开开庭进行了审理。上诉人凯博公司的委托代理人顾全、被上诉人为了家公司和卢兵的共同委托代理人曹灿荣到庭参加诉讼。为妥当查明事实，本院于2015年4月3日再次组织当事人进行调查。2015年2月16日至2015年4月30日为当事人庭外和解期间。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年8月24日，以凯博公司为甲方，为了家公司及广德县苏安综合服务中心（以下简称苏安中心）为乙方，双方签订了《委托策划与销售代理合同》一份，该合同约定：甲方将其开发的“安吉世贸公寓”所属商品房商业部分的策划、剩余年限一次性租赁及销售事宜全权独家委托给乙方；甲方系本项目产权唯一合法持有单位，已取得本项目销售所需的所有手续及政府相关部门批文。合同另约定：基础代理费由甲方按实际销售或租费成交价的14%标准向乙方支付，由乙方在次月1日出具上月结算确认单给甲方，甲方收到后5日内审核无误后由乙方开具正式代理销售税务发票，甲方收到发票后3个工作日内向乙方支付；承租方、购置方向甲方支付了首期款并办理好按揭手续或全部款项并签订了《房屋租赁合同》或《商品房买卖合同》后退房的，须经甲乙双方全权代表同意、签字确认后方可办理合同解除手续，甲方已支付给乙方的代理费必须退还，未支付给的代理费不再支付；甲方拖延付款的，按日千分之二支付滞纳金；除不可抗力外，任何一方违约的，应向对方支付违约金50万元；甲方指定张杰全权负责甲乙双方重大商务事项的对接，指定金鹤与乙方进行日常工作对接，全权负责项目日常销售工作与乙方的对接等等。同年12月19日，为了家公司、苏安中心与凯博公司另签订补充协议，该补充协议主要修改代理费支付时间和支付流程如下：代理费按周结算，每周三前双方完成前一周的销售业绩确认，甲方凭乙方日常工作对接人出具的代理费收条，先于每周四前将上周产生的代理费支付至乙方帐户，乙方在确认收到后一周内向甲方提供发票。上述合同签订后，为了家公司及苏安中心即依约代理进行安吉世贸公寓所属商品房商业部分对外租赁和销售业务。自2013年12月20日至29日，为了家公司及苏安中心代理完成了部分商业用房的对外租赁合同签约，并预收租赁费计7062887元。同月30日，金鹤在代理费结算单中签字，确认可结算合同总价款为6102115元，应付代理费为854296元。2013年12月23日，相关房地产开发主管局向凯博公司发出《责令停止租赁行为的通知》，该通知认定凯博公司未取得商品房预售许可证而公开租赁商铺使用权，违反了《城市房地产开发经营管理条例》第23条及《商品房销售管理办法》第22条的规定，并根据《城市房地产开发经营管理条例》第39条之规定，责令凯博公司立即停止租赁行为并退还所收款项。自2013年12月30日至2014年1月12日，为了家公司及苏安中心另完成代理对外出租合同签约6份，计回收款项690168元。该6次签约并收取款项的行为均由张杰、金鹤等在相关内部签约流转单或案场日报表中分别签字予以确认。后凯博公司以相关房地产开发主管局责令其停止租赁行为并退还所收款项为由，要求为了家公司及苏安中心撤场。凯博公司已向为了家公司及苏安中心支付代理费60万元。另查明，苏安中心系个体工商户，经营者系卢兵。凯博公司于2011年11月1日已取得本案所涉房地产开发项目的建设工程规划许可证。
为了家公司、卢兵一审提起诉讼称：至2014年1月12日，已为凯博公司销售及租赁回款7755055元，凯博公司应付代理费1085707.7元。凯博公司仅支付了60万元，余485707.7元至今未付。为了家公司和苏安中心代理销售过程中，凯博公司以项目未取得预售许可证等为由，要求为了家公司和苏安中心撤场，此系凯博公司违约，应承担违约金50万元及滞纳金。请求判令凯博公司向为了家公司和苏安中心支付代理费485707.7元、违约金50万元、滞纳金10万元。
凯博公司一审答辩称：销售过程中，政府认为销售行为不符合法律规定而要求终止销售并退还租赁预收款，故凯博公司无须再向为了家公司和苏安中心支付代理费用。政府行为应属不可抗力，故凯博公司无需承担违约责任。
原审法院审理认为：为了家公司及苏安中心与凯博公司分别作为甲、乙方在《委托策划与销售代理合同》及补充协议上签字盖章，故《委托策划与销售代理合同》及补充协议成立。因苏安中心性质为个体工商户，在诉讼中以经营者作为主体，符合相关法律规定，故卢兵诉讼主体适格。按合同内容，可以认定合同约定委托为了家公司和苏安中心实施的有两种行为，一为受托代理对外进行出租，二为代理进行销售。建设部《城市商品房预售管理办法》中规定：“未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房销售。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，具有故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明情形的，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失等等。因此，出卖人未取得商品房预售许可证明，其与买受人订立的商品房预售或买卖合同的，应当认定无效。同理，如出卖人未取得预售许可证而委托他人进行代理销售的，则该委托行为也归于无效。就本案而言，因凯博公司未取得预售许可证，且在本案一审辩论终结前仍未取得，故其与为了家公司和苏安中心所签的《委托策划与销售代理合同》中委托销售的内容为无效。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。按此规定精神，房屋对外出租，并不需取得预售许可证，只要取得房屋的建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的即可进行。因此，虽因未取得预售许可证致凯博公司不能进行销售，但并不因此而影响凯博公司可对外进行租赁。本案所涉对外租赁房屋虽非现房，但近年来，随着我国改革开放和房地产业的发展，房屋租赁已打破以往先有房屋，再行出租的传统租赁制度。在建房屋作为租赁标的物出租，已经成为我国房地产领域的一种常见现象。人民法院对于当事人以在建房屋作为租赁标的物签订的《租赁合同》及《房屋转租合同》之效力的认定，同其他合同一样，实行国家干预原则，即依职权审查合同是否存在违法性。对于合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，不具备法定无效要件的合同，应当尊重当事人合同意思自治原则，认定此类合同有效。此原则，在最高人民法院发布的西安九龙房地产开发有限责任公司与陕西兵器工业西北公司、西安市赛格商贸有限公司房屋租赁合同纠纷上诉案中也已予以确定。故《委托策划与销售代理合同》中委托为了家公司和苏安中心代理对外租赁的内容应认定为有效。事实上，本案所涉为了家公司和苏安中心实施的委托行为均为代理进行对外租赁，因此，为了家公司和苏安中心有权依约获取相应的代理费用，故对凯博公司辩称的无须再向为了家公司和苏安中心支付代理费的意见，不予支持。具体而言，自2013年12月20日至29日，经确认的代理费为854296元，此后至2014年1月12日经确认的业绩为690168元，依约凯博公司应支付的代理费为96623.52元，合计凯博公司应支付的代理费为950919.52元，凯博公司实际已支付了60万元，故尚应再支付350919.52元。关于为了家公司和苏安中心诉请的违约金和滞纳金，按《委托策划与销售代理合同》确规定有滞纳金和违约金，就本案而言，滞纳金本质上也属违约金，故拟以给付违约金一项为宜。但是否由凯博公司承担违约金，须以凯博公司是否构成违约为基础。为了家公司和苏安中心在受托进行代理对外租赁时，因行政部门以凯博公司未取得预售许可证而致责令停止，但从房地产开发流程及开发主体而言，取得预售许可证的义务显然应归属于凯博公司，凯博公司系未取得该证的责任人。关于凯博公司辩称行政部门的决定属不可抗力，其无需承担违约责任的意见，按具体行政行为是否构成不可抗力，应进行具体分析：如果行政机关作出的具体行政行为合法合理，则行政相对人对此应有合理稳定的预期，即行政相对人缔约时能够合理地预见到该情况的发生，行政相对人若因此不能履行合同，自应由其承担违约责任；如果行政机关作出的具体行政行为违法，则对于该违法的具体行政行为，行政相对人完全可以通过诉讼等法定方式撤销该违法的具体行为，以避免该行为的存在。但本案所涉立即停止租赁行为并退还所收款项的行政决定作出后，无证据证明凯博公司曾以法律方式要求对合法性进行审查，更无证据证明凯博公司曾以法定方式要求进行撤销。对凯博公司而言，该行政决定因不具备不能预见、不能避免、不能克服这三个构成不可抗力的必要条件，不构成不可抗力。故对凯博公司关于不可抗力的辩称主张，不予支持。凯博公司在合同中承诺已取得本项目销售所需的所有手续及政府相关部门批文，但事实上未能履行该条款，导致被行政部门责令停止租赁行为并退还所收款项后，又要求为了家公司和苏安中心撤场。作为取得预售许可证的责任方，凯博公司的行为显已构成违约，应承担相应的违约责任。但为了家公司和苏安中心所请求的违约金明显过高，法院拟根据为了家公司和苏安中心的实际损失情况酌情予以调整。具体而言，为了家公司和苏安中心所损失的应为代理费逾期给付所产生的利息，故拟调整双方合同中约定的按日千分之二支付逾期滞纳金为按人民银行同期同类贷款基准利率的四倍支付。按双方补充协议中每周四前支付上一周的代理费的约定，凯博公司应于2014年1月16日前完成代理费的支付，故逾期违约金应自次日起计算为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零五条、第五十六条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第一、二款之规定，判决：一、凯博公司向为了家公司、卢兵支付代理费350919.52元，并以自2014年1月17日起按人民银行同期同类贷款基准利率四倍标准计算至款清之日止的利息为限支付违约金，限于判决生效后七日内履行；二、驳回为了家公司、卢兵的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7285元（已减半），财产保全费5000元，合计12285元，为了家公司和卢兵负担3640元，凯博公司负担8645元，限于判决生效后七日内交纳。
凯博公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：为了家公司、卢兵向凯博公司主张代理费及违约金，经一审法院审理，作出了（2014）湖安商初字第1109号民事判决书。该案在审理过程中程序错误，判决所认定事实不清，依法应予改判。理由如下：一、凯博公司在合理期间内提起反诉，未得到一审法院任何口头或书面的表示及意见。凯博公司在收到一审法院送达的应诉材料后，即在合理的期限内提交了反诉状，反诉主体及诉请与起诉案件内容完全关联，与双方利害关系非常紧密，利弊反差极大。一审法院在审理中完全忽视该反诉诉请，在庭审中就反诉一事从未作出不予受理或者驳回的任何表示，在庭审后也未出具任何书面裁定，对凯博公司的合法诉讼权利置之不理，进而导致事实认定不清，造成完全有利于为了家公司、卢兵的表象。二、如果一审法院认为租赁行为无须取得预售许可证，那么凯博公司因为没有取得预售许可证，也不能作为应承担违约责任的理由，一审法院的观点明显前后自相矛盾。一审判决书第10页认定：“虽未取得预售许可证致凯博公司不能进行销售，但不因此而影响凯博公司可对外进行租赁。”也就是说，凯博公司进行预先租赁是不需要预售许可证的，但是在其后的第12页中表述“凯博公司在合同中承诺已取得本项目销售所需的所有手续及政府相关部门批文，但事实上未能履行该条款，导致被行政部门责令停止租赁行为并退还所收款项后，又要求为了家公司和苏安中心撤场。作为取得预售许可证的责任方，凯博公司的行为显已构成违约，应承担相应的违约责任。”这里又把是否取得预售许可证作为凯博公司构成违约的必要条件，显然是前后矛盾。三、为了家公司、卢兵明知凯博公司未取得预售许可证，并建议、策划、实施了租赁的方案。因此凯博公司没有违约或主观欺诈的任何情形，亦不应承担违约责任或赔偿责任。在凯博公司与为了家公司、卢兵签署的《委托策划与销售代理合同》中约定“甲方授权乙方向第三方公示甲方为销售本项目所需一切应公示的合法文件”，仅就预售许可证是否取得的事实，明显为了家公司、卢兵有义务公示预售许可证，而实际上没有公示该文件，为了家公司、卢兵是非常清楚的。为了家公司、卢兵同时作为策划代理，其也是明知没有预售许可证才提交了预先租赁的策划方案来回笼资金。在庭审中，为了家公司、卢兵也明确承认了在销售前明知凯博公司未取得预售许可证这一事实，且在政府主管部门要求停止的时候即明知无法实际继续实施方案，并进行了自动撤场。因此，仅就凯博公司未取得预售许可证就作为构成违约责任的原因，而明知凯博公司没有预售许可证却积极建议、操作租赁方案的为了家公司、卢兵反而没有任何过错，判决书事实认定不清。另外，在凯博公司与为了家公司、卢兵签署的《委托策划与销售代理合同》中的开头，即共同声明：剩余年限一次性租赁及销售以下合称“销售”。因此，一审法院认为“凯博公司在合同中承诺已取得本项目销售所需要的所有手续及政府相关部门批文，但事实上未能履行该条款”，是错误地又将凯博公司的租赁行为当成了房屋预售！既然凯博公司采纳为了家公司、卢兵的建议，推出的是租赁而不是销售，而且一审法院也认为凯博公司无须取得预售许可证，那么凯博公司关于该项约定的责任仅限于取得项目对外租赁的合法性，而不是取得预售许可证！一审法院依据凯博公司未能取得预售许可证，就认定凯博公司未能履行“剩余年限一次性租赁”所需要的所有手续或政府相关部门批文，显然逻辑是不成立的，认定的事实是明显错误的。四、在政府主管部门要求停止租赁的时候，为了家公司、卢兵即明知该事实，随即进行了自动撤场。即使该情形双方都不能取得预期利益，但其中一方将损失归结于另一方的过错，进而违约责任由凯博公司单方来承担，显失公平。项目租赁的策划、组织、推广和执行，都是为了家公司、卢兵操作的，在庭审中，为了家公司、卢兵承认在现场运作中就知道政府主管部门要求停止租赁的情况，在凯博公司开始退款并在代理费结算单上标明“后续协商处理”时，从来没有表示过异议，随后自动进行了撤场。因此，该行为应该视为对政府行为的共同默认。现在为了家公司、卢兵突然提起诉讼，要求凯博公司单方承担违约责任以弥补其预期收益，而一审法院仅认为凯博公司存在过错，构成违约，应承担违约责任，显失公平。五、安吉县住建局已经就租赁行为明确要求停止和退款，是强制行为。不管法律上是否有救济办法或是否合适采取该类办法，都应该先行遵守政府的强制行为，目前凯博公司还必须陆续清退所有租赁预收款，这是合法经营企业的道德行为标准。现在，为了家公司、卢兵无视政府的强制力和项目后续推进对政府主管部门的依赖性，无视自己作为租赁行为的始作俑者的责任和义务，只顾自身利益，提起恶意诉讼。而一审法院无视为了家公司、卢兵明知所有事实、凯博公司投入大量宣传推广费用被迫清退款项并没有任何收益的情况下，而单方要求凯博公司承担违约责任，并继续支付代理费的判决显失公平，违背民事审判原则。综上，请求二审法院依法改判驳回为了家公司、卢兵的诉讼请求，一二审诉讼费用由为了家公司、卢兵承担。
为了家公司、卢兵在二审中辩称：一、关于上诉理由第一条，一审法院实际上把凯博公司的诉请已经作为审理的内容，如果凯博公司理解，就不会把这个作为上诉理由陈述。二、双方约定凯博公司要取得预售许可证，凯博公司是否做到这点对照合同就可得出结论。凯博公司是否违约，取得预售证更有利于合同的履行，是否违约与合同是否能履行是不同的概念。三、行政法律关系对民事法律关系的影响，一审判决书中已有陈述，凯博公司提到一审的事实认定有错误，但实际上未指出错误在哪里，无非是法律适用的问题。本案的实质就是合同的效力问题及合同部分履行及解除以后的责任承担问题，一审判决也有了论述，对于销售部分认定无效，且双方未履行，关于租赁部分的履行，一审从行政、案例上也作出了论述。实际上，鉴于本案合同履行的一些实际情况，为了家公司、卢兵承担了不利的后果，为了家公司、卢兵在本案中不上诉是对凯博公司提到的利益损失的谅解。
二审中，为了家公司、卢兵无新的证据材料向本院提交。凯博公司向本院提交如下证据材料：一、《商铺认租须知》1份，拟证明：1.认租时须同时签署租赁合同及《商铺委托经营及管理合同》，运营管理方与出租方及当时的实际控制方浙江中铁公司高度关联，租赁系包租行为；2.租期为40年，实为“以租代售”，变相收取预付款性质资金；3.明示给予固定汇报，显然抬租行为不是真正的投资行为，有违投资有亏损、亏损自负的经济原则，实为变相集资行为；4.背面《铺位示意图》所示商铺分割及编号、面积与政府房地产规划部门所核准的完全不一致，该文件图示作为租赁合同附件，合同无效，亦带来诸多不利后遗症。二、安吉.中铁世贸广场《商铺租赁合同书》1份，拟证明：1.租赁的期限、一次性收取全部租金、起租日从合同签署日起算、实际面积超小不符合实际使用等内容，说明租赁的真实目的是集资；2.认租方必须强制性回租。三、安吉.中铁世贸广场《商铺委托经营及管理合同》1份，拟证明：1.包租方浙江吉嘉投资管理有限公司与浙江中铁公司及凯博公司系完全关联方；2.所谓出租的房地产还在地基阶段，已开始按固定回报支付收益，明显不符常理；四、安吉.中铁世贸广场项目所在地的《土地使用权证》1份，拟证明：1.项目宗地商业用地使用年限至2051年2月27日止，租赁合同约定有效期至2051年5日16日，两者有实际冲突；2.项目宗地长期处于抵押状态。五、《房屋建筑面积测绘成果书》1幢及2幢中“幢分层分户平面图”之一层中轴图2页，拟证明经政府房地产规划部门核准备案的房层分户与租赁合同所附的分户不一致。为了家公司策划分隔之出租房屋不具备实际使用的效力。六、安吉.中铁世贸广场1#、2#楼之一层平面图1份，证明项目施工图所示房层分隔方位及面积与《测绘成果书》一致。均说明租赁合同所示出租房屋方位与面积均系为了家公司、卢兵策划便于筹集资金，不具备实际使用的效力。
对凯博公司二审提交的证据材料，为了家公司、卢兵质证如下：证据材料一、二、三，凯博公司的举证超过了举证期限。证据材料一是凯博公司一方提供的，凯博公司和为了家公司、卢兵之间的关系是委托合同关系，也就是说受托人在合同当中的行为是受委托人约束的，《商铺认租须知》以前就存在，即使有违法，也应当由凯博公司承担责任，合法也只是认定合同的效力。商铺的认租须知中把凯博公司的房屋租出去，回租不是为了家公司、卢兵履行的，一审也对合同的效力及出租的合法性作出了认定，一审的认定是围绕本案的争议焦点，即签订的合同效力和是否应当付款来作出的。一审对证据材料二、三作出了很好的认定，我们认同一审认定的效力。对证据材料四的真实性没有异议，但两者的冲突以法律容许的时间为准，从理论上说国家出让的土地到期后如何处理没有明确的规定。证据材料五，分户是受凯博公司的委托，商铺能否实际使用取决于每个人的主观判断，该证据材料不能达到凯博公司的证明目的。对证据材料六的质证意见和证据材料五一致，应当从事实上判断，不能以出租人和承租人的主观意识来判断。
对凯博公司二审提交的证据材料，本院认证如下：该些证据材料与本案所涉房地产项目及商铺租赁事宜有关，为了家公司、卢兵对真实性均未提出异议，能证明本案的有关事实，本院予以认定。
经查，一审认定自2013年12月20日至29日，为了家公司及苏安中心代理预收租赁费计7062887元，该数额有误，应为7064887元，对此本院予以纠正。对一审法院认定的其他案件基本事实，本院予以确认。
另查明：
一、为了家公司、苏安中心代理凯博公司与承租人签订的《商铺租赁合同书》中约定：1.租赁商铺期限为20年，租赁期届满后至2051年5月16日作为凯博公司免费赠送承租人的商铺租赁期限。2.承租人自愿将租赁履约保证金及租金总额于签署合同当日一次性汇入凯博公司账户。租赁履约保证金用以确保在前五年租赁期内，承租人保证租赁标的商铺的结构完整，不得擅自改变商铺主体结构。前五年租赁期限届满时，若承租人在第五年的末两个月内向凯博公司书面申请退铺的，凯博公司将租赁履约保证金及租金总金额全额退还给承租人。3.商铺交付日期预计为2016年5月31日，最迟交付时间不得超过2016年8月31日。4.承租人与运营商另行签署《商铺委托经营及管理合同》将标的商铺委托运营商经营及管理的，本项目交付时双方无须另行办理移交手续，凯博公司可与受委托经营方直接办理交付手续。5.承租人可在租赁期的第五年末两个月内书面申请退租，其他时间不得退租。承租人申请退租的，凯博公司按租赁履约保证金及租金总额的100%向承租人退还款项。承租人未在租赁期内退租，则租赁期满时，承租人在本合同项下的一切权利丧失，承租人须向凯博公司退还标的商铺。如凯博公司继续出租的，在同等条件下，承租人享有优先续租权。
二、前述运营商为浙江吉嘉投资管理有限公司（以下简称吉嘉公司），该公司与承租人签订的《商铺委托经营及管理合同》中约定：1.承租人自愿将其租赁的商铺在一定期限内委托吉嘉公司经营管理，委托期限为自合同成功签署当天至2033年12月31日。2.吉嘉公司在合同期内确保按一定的保底收益支付给承租人，合同期限内各阶段保底租金收益如下：（1）成功签约日至2014年12月31日为委托经营管理第一年，期间收益按照商铺租赁合同中的租赁履约保证金及租金总额的12%／年／365天＊实际天数计算该年度的租金收益；（2）2015年为委托经营管理第二年，按照商铺租赁合同中的租赁履约保证金及租金总额的12%计算该年度的租金收益；（3）2016年至2018年，按照商铺租赁合同中的租赁履约保证金及租金总额的13%计算每年的租金收益；（4）2019年至2020年，按照商铺租赁合同中的租赁履约保证金及租金总额的14%计算每年的租金收益；（5）2021年至2023年，按照商铺租赁合同中的租赁履约保证金及租金总额的16%计算每年的租金收益。委托期第六年至第十年实际租金超出保底收益部分由承租人与吉嘉公司7：3分成；第十一年至第二十年按照实际租金的8：2分成。
三、为了家公司、卢兵制作的代理费结算表（2013年12月20日-12月29日）中载明的代理费为989084元（7064887元×14%）。2013年12月30日，金鹤在该结算单中签字确认可支付的代理费为854296元，并注明“1-072、1-109、1-110、1-119、1-120、1-152、1-013、1-055，这八套目前客户情况特殊，上述八套的结算代理费数据核算事宜后续协商处理，总合同价款962772元”。
四、凯博公司在一审开庭前向一审法院提交了书面反诉状，认为政府主管部门认定已经实施的销售行为不符合法律法规的规定，必须退款，《商铺租赁合同书》无效，为了家公司、卢兵已经收取的代理费应当予以退还，故请求法院判令为了家公司、卢兵返还已经收取的代理费60万元，并由为了家公司、卢兵承担反诉的诉讼费。一审法院在审理期间未对凯博公司的反诉请求作出书面的处理意见。
本院认为：当事人二审争议的焦点为为了家公司、卢兵是否有权向凯博公司主张代理费及违约金，如有权主张，金额应如何确定。对此争议焦点，当事人双方在二审庭审中均予以确认。根据双方《委托策划与销售代理合同》的约定，凯博公司将其开发的“安吉世贸公寓”项目商业部分的策划、剩余年限一次性租赁及销售事宜全权独家委托为了家公司和苏安中心处理。合同签订之后，为了家公司、苏安中心依约进行方案策划，并按策划的方案代理对外出租商铺。为了家公司、苏安中心按照合同约定处理了委托事项，付出了一定的劳动，依法有权向凯博公司主张相应报酬。在具体数额确定的问题上，本院认为，应对行政主管部门的行政处罚予以考虑。2013年12月23日，为了家公司、苏安中心代理对外出租商铺的行为受到了安吉县住房和城乡建设局的处罚，凯博公司被责令停止租赁行为并退还所收取的款项，凯博公司因此受有损失。对该损失的发生，为了家公司、苏安中心作为方案策划和具体实施方，凯博公司作为委托方，均存在一定的过错。考虑到凯博公司作为委托方对方案的确定与实施具有最终决定权，故综合本案实际情况，衡平当事人双方利益，依据公平原则和诚实信用原则，本院酌定为了家公司及苏安中心可主张的代理报酬为双方约定数额的70%。凯博公司确认的自2013年12月20日至29日应付的代理费为854296元，此后至2014年1月12日经确认的租赁合同总金额为690168元，凯博公司按约定应支付的代理费为96623.52元。关于金鹤在代理费结算表中注明需“后续协商处理”的八套房屋的代理费问题，当事人事后并未能协商一致，且现已纠纷成讼，考虑到该八套房屋已经由为了家公司、卢兵一方对外出租，凯博公司并未能提供证据证明该八套房屋的代理费可不予支付，而为了家公司、卢兵在起诉时已经将该部分内容纳入诉讼请求，故本院认为，应将该八套房屋的代理费问题在本案中一并处理为宜。该八套房屋的合同总价为962772元，按约应支付的代理费为134788.08元。因此，为了家公司、卢兵按照《委托策划与销售代理合同》约定计算可得的代理费为1085707.6元。该金额的70%为759995.32元。凯博公司已经支付60万元，故凯博公司在本案中还应向为了家公司、卢兵支付159995.32元。关于违约金及滞纳金问题，一审判决作出的处理方式符合本案实际情况，具有合理性，本院确定凯博公司应以159995.32元为本金，从2014年1月17日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍向为了家公司、卢兵支付逾期付款违约金。
至于凯博公司提出的其反诉未得到处理的问题，本院认为，凯博公司所提起反诉符合法律规定，一审法院应在受理后与本诉一并审理为宜。对此程序问题，本院予以指正。但就实体而言，一审法院的裁判实际上也已涉及对反诉内容的处理，因此，本案不宜再发回重审。综上，凯博公司一审未及时提供证据，导致一审判决认定事实不够全面，法律适用和实体处理有欠妥当，本院依法予以调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零五条、第四百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持安吉县人民法院（2014）湖安商初字第1109号民事判决第二项。
二、变更安吉县人民法院（2014）湖安商初字第1109号民事判决第一项为“浙江凯博置业有限公司向浙江为了家投资管理有限公司、卢兵支付代理费159995.32元及逾期付款违约金（以159995.32元为本金，从2014年1月17日起至款项付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计付），限于本判决生效后十日内履行。”
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费14570元，减半收取7285元，财产保全费5000元，合计12285元，由浙江为了家投资管理有限公司、卢兵负担10482元，浙江凯博置业有限公司向负担1803元。二审案件受理费14570元，由浙江为了家投资管理有限公司、卢兵负担12411元，浙江凯博置业有限公司负担2159元。
本判决为终审判决。
审 判 长 闵海峰
代理审判员 郑 扬
代理审判员 朱国斌
二〇一五年六月二日
书 记 员 盛同舟