江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终4757号上诉人（原审被告、反诉原告）：南京德嘉置业有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中央路19号金峰大厦3301室。法定代表人：程允中，该公司董事长。委托诉讼代理人：王涛，江苏维世德律师事务所律师。委托诉讼代理人：张军，江苏维世德律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏中宝文化有限公司，住所地江苏省南京市中央路399号5幢543号。法定代表人：侍梅英，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王凡，江苏世纪同仁律师事务所律师。原审第三人：江苏中宝置业有限公司，住所地江苏省句容市宝华镇华亭路177号。法定代表人：陆琳琳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：万巍，江苏世纪同仁律师事务所律师。上诉人南京德嘉置业有限公司（以下简称德嘉公司）与被上诉人江苏中宝文化有限公司（以下简称中宝文化公司）、原审第三人江苏中宝置业有限公司（以下简称中宝置业公司）增资合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初587号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月23日立案受理后，依法组成合议庭于2017年7月3日公开开庭审理了本案。上诉人德嘉公司的委托诉讼代理人王涛、张军，被上诉人中宝文化公司的委托诉讼代理人王凡，原审第三人中宝置业公司的委托诉讼代理人万巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德嘉公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中宝文化公司的一审诉讼请求，支持德嘉公司的一审反诉请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费由中宝文化公司承担。事实和理由：在对中宝置业公司的增资过程中，中宝文化公司未按约适当履行出资义务，不仅相应的国有土地使用权未变更到中宝置业公司名下，且用于出资的建设土地使用权存在重大的权利瑕疵，无法用于房地产项目开发，德嘉公司在中宝文化公司履行义务不符合约定的情形下，有权拒绝其相应的履行请求。德嘉公司享有履行抗辩权，不存在违约情形。诉争《江苏中宝文化有限公司与南京德嘉置业有限公司关于对江苏中宝置业有限公司增资扩股协议》（以下简称《增资扩股协议》）及两份《江苏中宝文化有限公司与南京德嘉置业有限公司关于对江苏中宝置业有限公司增资扩股协议的补充协议书》（以下简称《补充协议书》）完全可以继续履行，中宝文化公司应当赔偿德嘉公司已经支付的增资款项的利息损失。具体理由如下：1.中宝文化公司的出资行为存在重大瑕疵，应认定为未全面履行出资义务。中宝文化公司用于出资的74亩土地权属尚未变更到中宝置业公司名下。中宝文化公司出资的建设土地使用权负担有他人在先取得的探矿权，无法用于房地产项目开发，中宝文化公司在没有解除该权利负担之前，应当认定为未全面履行出资义务。2.中宝文化公司的出资瑕疵导致德嘉公司合同目的无法实现，中宝文化公司违约在先，德嘉公司可以行使履行抗辩权。3.案涉《增资扩股协议》及《补充协议书》并非完全履行不能，在认定中宝文化公司违约的基础上，应当判决要求其继续履行合同义务，并赔偿德嘉公司损失。一审判决一方面以德嘉公司违约为由，确定协议解除，另一方面又认定双方之间的协议并未因探矿权问题而致履行不能，认定意见相互矛盾。中宝文化公司辩称：1.中宝文化公司已经按约履行出资义务。本案所涉174亩土地使用权已经全部归属中宝置业公司，中宝置业公司已经取得174亩土地使用权的《建设用地规划许可证》及用地红线图。其中的100亩土地中宝置业公司已经取得《国有土地使用证》。2013年12月10日，句容市国土资源局、中宝文化公司、中宝置业公司三方已就另外的40亩和34亩土地使用权问题签订《土地出让补充协议》，确认由中宝置业公司享有原中宝文化公司签署的《国有建设用地使用权出让合同》所约定的全部权利义务。2014年4月16日，句容市发展改革和经济信息化委员会（以下简称句容市发改委）同时就该40亩和34亩土地，向中宝置业公司颁发2014年第62号《关于宝华镇亭华路西侧A、B地块综合开发建设项目核准的批复》，确认中宝置业公司为建设开发主体单位。鉴于该74亩土地使用权系两次受让取得，句容市发改委以一个项目审批，故国土资源部门需要将两份证书合为一证。又因句容市国土资源部门已经启动新的不动产登记簿证工作，按期规范流程，正在办理该74亩土地使用权的不动产登记证书的相关手续。2.探矿权问题并不导致中宝置业公司不能实施房地产项目开发，不属于中宝文化公司出资瑕疵。德嘉公司关于“探矿权问题没有解决之前，应当认定中宝文化公司未全面履行出资义务”的观点缺乏事实和法律依据，不能成立。中宝文化公司受让案涉土地使用权时，并不知晓探矿权事项，且探矿权的存在并不导致中宝置业公司不能实施房地产项目开发，不属于中宝文化公司的出资瑕疵。对于土地使用权和探矿权，我国实施的是“两权并存，规划决定，明确主体，协商解决”的处理办法。即当土地使用权与探矿权并存时，以经过批准的建设规划来确定是否进行矿产开发。如果确定不再进行矿产开发，则由项目开发主体与探矿权主体协商，对探矿权主体进行补偿后，由国家同意压覆该探矿权。案涉地块位于句容市宝华镇西部干线西侧，宝华大道东侧。紧邻南京市及国家4A级景区“宝华山国家森林公园”，已经被规划为一类居住用地或商业用地，目前有四个大中型房地产开发项目正在实施，不可能再进行矿产开发。因此，案涉建设用地存在探矿权，并不导致中宝置业公司不能实施房地产项目开发。现处理探矿权问题的责任主体是中宝置业公司，而不是中宝文化公司。德嘉置业公司于2014年3月即已知晓本案所涉探矿权问题，2014年7月31日还和中宝文化公司签署了第二次《补充协议书》，这一事实说明其明知探矿权问题既不导致中宝置业公司不能实施房地产开发项目，也不属于中宝文化公司出资瑕疵。3.发生本案纠纷的根本原因是德嘉公司资金困难，不能按约履行出资业务，致使《增资扩股协议》及《补充协议书》目的不能实现。德嘉公司违约在先，其所谓履行抗辩权的观点不能成立。4.德嘉公司请求二审法院“认定中宝文化公司违约”、“判决继续履行合同”的观点，缺乏事实和法律依据，不能成立。中宝置业公司述称：同意中宝文化公司的辩称意见。中宝文化公司向一审法院起诉请求：1.判决确认中宝文化公司与德嘉公司于2013年5月23日签订的《增资扩股协议》、于2013年11月18日签订的《补充协议书》、于2014年7月31日签订的《补充协议书》已解除；2.德嘉公司向中宝文化公司支付违约金26778674.42元；3.德嘉公司承担定金责任4900000元；4.德嘉公司承担经营成本1731688.91元；5.德嘉公司承担诉讼费用。中宝文化公司后于案件审理过程中撤回了上述第2项诉讼请求。德嘉公司反诉请求：1.判令中宝文化公司解除案涉174亩国有土地使用权上所压覆的探矿权；2.中宝文化公司向德嘉公司支付已付出资款6700万元的利息损失（按照银行同期贷款利率的四倍标准计算自付款之日起至法院判决确定的给付之日止）；3.中宝文化公司承担诉讼费用。一审法院认定事实如下：2013年1月23日，中宝文化公司独资设立中宝置业公司，注册资本500万元，实收资本500万元。（一）诉争双方之间所订立的合同情况2013年5月23日，中宝文化公司与德嘉公司签订《增资扩股协议》，约定双方共同对中宝置业公司进行增资。本案庭审中，中宝文化公司、德嘉公司分别提交的《增资扩股协议》有部分内容不一致。其中，对于增资方式，中宝文化公司所提交的协议书记载为：中宝文化公司以现金出资10万元，德嘉公司以现金出资490万元，将中宝置业公司的注册资本由500万元增加至1000万元；中宝文化公司以案涉66668平方米的土地作价120万元每亩投入中宝置业公司，中宝置业公司总资产为12500万元，总负债为4430.2万元，净资产为8069.8万元；德嘉公司以现金8069.8万元分次增资中宝置业公司，其中，490万元进入中宝置业公司的注册资本，7579.8万元进入资本公积；增资后，中宝文化公司持股比例为51%，德嘉公司持股比例为49%；协议成立之日起3个工作日内，德嘉公司向验资账户汇付首期出资款490万元，用于增加注册资本490万元，同时该款项作为履行本协议的定金，7个工作日内，德嘉公司汇付第二期出资款1000万元，用于增加资本公积1000万元，在领取新的营业执照后于2013年6月30日前，德嘉公司汇付第三期出资款3310万元，用于增加资本公积3310万元，2013年8月30日前德嘉公司汇付第四期出资款1000万元，2014年8月30日前德嘉公司汇付最后一期出资款2269.8万元，用于增加资本公积2269.8万元。德嘉公司所提交的协议书，对上述内容的记载则为：中宝文化公司以现金出资10万元，德嘉公司以现金出资490万元，将中宝置业公司的注册资本由500万元增加至1000万元；中宝文化公司以案涉66668平方米的土地作价120万元每亩投入中宝置业公司，中宝置业公司总资产为12510万元，总负债为4430.2万元，净资产为8079.8万元；德嘉公司以现金7762.9万元分次增资中宝置业公司，其中，490万元进入中宝置业公司的注册资本，7272.9万元进入资本公积；增资后，中宝文化公司持股比例为51%，德嘉公司持股比例为49%；协议成立之日起3个工作日内，德嘉公司向验资账户汇付首期出资款490万元，同时该款项作为履行本协议的定金，7个工作日内，德嘉公司汇付第二期出资款1000万元，用于增加资本公积1000万元，在领取新的营业执照后于2013年6月30日前，德嘉公司汇付第三期出资款3310万元，用于增加资本公积3310万元，2013年8月30日前德嘉公司汇付第四期出资款700万元，2014年8月30日前德嘉公司汇付最后一期出资款2262.9万元，用于增加资本公积2262.9万元。除上述增资方式中部分约定不一致外，中宝文化公司与德嘉公司分别提交的协议书在其他内容上的约定均一致。对于增资后的安排，协议约定为：增资验资手续办妥后，双方协助中宝置业公司在7日内成立新一届股东会，制订新的公司章程，委派董事会成员，委派监事会成员，选举董事长，聘任总经理；新的章程中，董事会设董事7名，由中宝文化公司委派4名，德嘉公司委派3名，董事会设董事长1名，由中宝文化公司推荐，中宝置业公司设总经理1名，由德嘉公司推荐，财务总监由中宝文化公司推荐，财务部经理由德嘉公司推荐。对于本协议书及附件中未列明的中宝置业公司应承担的相关债务；基于本次增资扩股前存在的事实使中宝置业公司因诉讼、仲裁而导致赔偿责任；基于本次增资扩股前存在的事实使中宝置业公司因行政处罚而导致处罚责任；本次增资扩股前因中宝置业公司签署的担保合同导致保证义务而承担保证责任；其他一切基于本次增资扩股前存在的事实而导致中宝置业公司应承担的相关债务，均由中宝文化公司承担。对于违约责任，协议约定为：协议生效后，若德嘉公司任何一期不能按期缴付出资，则中宝文化公司有权按逾期出资款总额的日千分之三收取滞纳金，催告德嘉公司及时缴付出资，经书面催告后，在30日内仍不能缴付的，视为根本性违约（但中宝文化公司违约在先的情形除外）；出现德嘉公司根本性违约，中宝文化公司有权选择终止本协议，并有权将德嘉公司缴纳的490万元定金自中宝置业公司划拨至中宝文化公司，不再退还德嘉公司；协议生效后，若中宝文化公司拒绝与德嘉公司合作且经催告拒不改正，视为中宝文化公司根本性违约，德嘉公司有权选择解除协议，德嘉公司解除本协议的，中宝文化公司和中宝置业公司应在协议解除后7日内全额返还德嘉公司已支付的所有款项并双倍返还定金。2013年11月18日，中宝文化公司与德嘉公司签订《补充协议书》，对于上述《增资扩股协议》补充约定双方同意对中宝置业公司增资，注册资本不变，股权结构不变，双方增加的出资，均作为公司的资本公积。其中，中宝文化公司的出资内容为：以位于句容市××路西侧26590平方米（40亩）土地使用权出资，中宝置业公司因此增加总资产4800万元，增加负债2056.75万元，净资产增加2743.25万元。中宝文化公司的出资方式为：中宝文化公司、中宝置业公司、句容市国土资源局以三方协议形式将该40亩土地开发权办至中宝置业公司名下，该三方协议由中宝文化公司负责于2013年12月15日前办理完毕。德嘉公司的出资内容为：以现金增资，增资金额为2635.67万元。出资方式为：以现金分次增资，首批增资款1000万元于2013年12月25日前汇入双方指定账户，第二批增资款1000万元于2014年12月31日前汇入账户，最后一批增资款635.67万元，于2015年5月1日前汇入指定账户。2014年7月31日，中宝文化公司与德嘉公司再次签订《补充协议书》，对于上述《增资扩股协议》补充约定双方同意对中宝置业公司增资，注册资本不变，股权结构不变，双方增加的出资，均作为公司的资本公积。其中，中宝文化公司的出资内容为：以位于句容市××路西侧22743平方米（34亩）土地使用权出资，中宝置业公司因此增加总资产4080万元，增加负债1752.7万元，净资产增加2327.3万元。中宝文化公司的出资方式为：中宝文化公司、中宝置业公司、句容市国土资源局以三方协议形式将该34亩土地开发权办至中宝置业公司名下，该三方协议由中宝文化公司负责于2014年8月31日前办理完毕。德嘉公司的出资内容为：以现金增资，增资金额为2236万元。出资方式为：以现金分次增资，首批增资款200万元于2015年6月30日前汇入双方指定账户，第二批增资款800万元于2016年6月30日前汇入账户，第三批增资款1000万元于2017年6月30日汇入账户，最后一批增资款236万元，于2018年2月30日前汇入指定账户。（二）协议中所涉土地使用权由来及双方履约情况2013年2月6月，句容市国土资源局与中宝文化公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，出让位于句容市宝华镇宝龙大道西侧局部地块66668平方米国有建设用地使用权。2013年6月7日，句容市国土资源局、中宝文化公司、中宝置业公司签订《土地出让补充协议》，鉴于中宝文化公司受让了上述66668平方米土地使用权，约定现受让人由中宝文化公司更名为中宝置业公司，由中宝置业公司享有法律规定和上述《国有建设用地使用权出让合同》约定的全部权利和义务；本补充协议作为2013年2月6日签订的《国有土地使用权出让合同》的变更和补充，与原合同具有同等法律效力。2014年2月13日，中宝置业公司领取了该地块的土地使用权证。2013年10月10日，句容市国土资源局与中宝文化公司签订两份《国有建设用地使用权出让合同》，分别出让位于句容市××路东侧26590平方米、位于句容市××路西侧22743平方米国有建设用地使用权。2013年12月10日，句容市国土资源局、中宝文化公司、中宝置业公司签订两份《土地出让补充协议》，鉴于中宝文化公司受让了上述26590平方米、22743平方米土地使用权，约定现受让人由中宝文化公司更名为中宝置业公司，由中宝置业公司享有法律规定和上述《国有建设用地使用权出让合同》约定的全部权利和义务；本补充协议作为2013年10月10日签订的《国有土地使用权出让合同》的变更和补充，与原合同具有同等法律效力。2014年4月16日，句容市发展改革和经济信息化委员会向中宝置业公司出具《关于宝华镇亭华路西侧A、B地块综合开发建设项目核准的批复》，现该批复已延期至2017年4月16日。中宝置业公司作为上述三地块的用地单位，领取了《建设用地规划许可证》。德嘉公司向中宝置业公司的付款情况：1.2013年5月26日付款490万元；2.2013年5月30日付款1000万元；3.2013年7月24日付款1000万元；4.2013年8月13日付款1810万元；5.2013年8月23日付款500万元；6.2014年1月2日付款700万元；7.2014年1月2日付款1000万元；8.2015年6月25日付款200万元，以上合计6700万元。对于前6笔付款，中宝文化公司与德嘉公司均认可系《增资扩股协议》约定的前4笔款项下的付款，对于第7笔付款，双方认可对应的系2013年11月18日《补充协议书》约定的第1笔付款，对于第8笔付款，双方认可对应的系2014年7月31日《补充协议书》约定的第1笔付款。2013年6月5日，中宝置业公司召开股东会，同意继续选举许泳（中宝文化公司推荐）为公司执行董事（法定代表人），许泳作出执行董事决定，决定聘任章萱（德嘉公司推荐）为公司总经理，免去许泳的公司总经理职务。2013年6月26日，中宝置业公司注册资本由500万元变更登记为1000万元，分别由中宝文化公司出资510万元，德嘉公司出资490万元。2013年8月14日，中宝置业公司注册资本由1000万元变更登记为2000万元，分别由中宝文化公司出资1020万元，德嘉公司出资980万元。2016年2月18日，中宝置业公司变更登记原法定代表人许泳为现法定代表人陆琳琳。庭审中，中宝文化公司、德嘉公司一致认可，章萱及德嘉公司推荐的其他人员于2016年1月后不在中宝置业公司内任职。（三）争议的探矿权问题由来和内容关于对案涉地块上探矿权问题的得知和处理，本案庭审中，德嘉公司称中宝置业公司于2014年3、4月份在开发案涉地块过程中，遭到地质矿产部门的制止，此系德嘉公司首次获知土地上压覆探矿权。德嘉公司随即向中宝文化公司了解此事，中宝文化公司承诺此事由其解决，不会影响双方之间的合作。中宝文化公司则称案涉地块在遭到地质矿产部门制止开发时，已属中宝置业公司资产，探矿权问题的解决主体应为中宝置业公司，德嘉公司于2016年方向中宝文化公司发函提及探矿权问题，此时中宝文化公司才正式得知此事。2016年11月4日，江苏省国土资源厅回复中宝置业公司《关于句容市××路西侧局部地块工程项目压覆重要矿产资源情况的更正告知函》，告知中宝置业公司的拟建项目占地116001平方米，选址压覆1个重要矿产上表矿区“江宁县安基山铜矿区”、压覆设置重要矿产的探矿权2个“江苏省句容市安基山铜矿区砂石山矿段详查”、“江苏省南京市江宁区安基山铜矿深部普查”；处理意见为：1、为保护重要矿产资源，我厅要求改址。2、若确因项目建设需要，你单位应根据该工程确定的范围及安全保护距离，编制建设项目压覆重要矿产资源评估报告，据此向省国土资源厅提出压覆重要矿产申请，由我厅组织开展建设项目压覆重要矿产资源评估报告论证后，决定是否同意压覆。（四）争议发生后双方所为2016年7月29日，中宝文化公司向德嘉公司发出《关于催缴拖欠出资款的函》，要求德嘉公司在收到催缴函30日内及时缴纳逾期投资款5005.47万元及相关滞纳金。2016年8月10日，德嘉公司向中宝置业公司发出律师函，要求根据《中华人民共和国公司法》第33条的规定行使股东知情权，查阅、复制自公司成立起所形成的公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告和会计账簿等文件资料，以及就江苏省句容市××路西侧地块（66668平方米）与政府部门签订的《国有建设用地使用权出让合同》及相关附件。2016年10月27日，德嘉公司向中宝文化公司发出《关于召开中宝置业公司临时股东会的通知》，2016年11月9日，中宝文化公司回函称德嘉公司召开临时股东会的做法不符合公司章程，故通知不具有效力，并称将于近期按照公司章程向执行董事提议召开股东会。2016年12月18日，中宝置业公司召开股东会，该会议由公司执行董事陆琳琳召集、主持，中宝文化公司与德嘉公司均委托代理人参会，会议议题集中在案涉土地压覆探矿权问题以及德嘉公司未按约缴纳出资款问题，会议未形成决议。2017年1月12日，中宝文化公司向德嘉公司发出《关于解除2013年5月23日、2013年11月18日、2014年7月31日的通知书》，通知解除双方之间三份协议书，并要求德嘉公司支付违约金。该通知采取EMS专递方式向德嘉公司住所地送达，但函件投递批条记载“无此单位，查无此人”后退回。另查明，一审法院于2017年2月6日向德嘉公司送达了中宝文化公司所提起的本诉诉状、证据副本及相关应诉材料。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行各自的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，关于中宝文化公司与德嘉公司之间订立的《增资扩股协议》，现虽双方所持版本在内容记载上存在不同，但两份协议除在德嘉公司出资金额上存在300余万元差距外，其余内容记载一致，可以看出双方关于共同增资持股中宝置业公司的意思表示。且鉴于两份《增资扩股协议》中所差异的300余万元并非双方的争议焦点，亦非引起双方发生争议的原因，故对双方在此处的真实意思表示暂不做分析处理。结合其后签订的两份《补充协议书》，中宝文化公司与德嘉公司之间的主要权利义务约定明确，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，双方均应按约履行。就双方之间的争议焦点，分析认定如下：一、违约认定的问题。认定违约的前提是明晰合同双方的各自合同义务，认定方法是对照双方的各自义务履行行为是否符合合同约定。本案中，鉴于双方均主张对方在出资环节存在违约行为，故先将双方的出资义务进行明确。根据第一份协议记载，中宝文化公司的出资义务为交付10万元现金及案涉66668平方米土地使用权，对于现金和土地使用权的交付方式未约定；德嘉公司的出资义务为交付现金7762.9万元（中宝文化公司主张系8069.8万元），交付方式为分期付款，每期付款的时间和数额约定明确。根据第二份协议记载，中宝文化公司的出资义务为交付案涉26590平方米土地使用权，交付方式为于2013年12月15日前与中宝置业公司、句容市国土资源局签订三方协议，将该土地开发权变更至中宝置业公司名下；德嘉公司的出资义务为交付现金，交付方式为分期付款，每期付款的时间和数额约定明确。根据第三份协议记载，中宝文化公司的出资义务为交付案涉22743平方米土地使用权，交付方式为于2014年8月31日前与中宝置业公司、句容市国土资源局签订三方协议，将该土地开发权变更至中宝置业公司名下；德嘉公司的出资义务为交付现金，交付方式为分期付款，每期付款的时间和数额约定明确。在合同履行中，中宝文化公司向中宝置业公司验资账户交付了10万元现金，分别于2013年6月7日、2013年12月10日与中宝置业公司、句容市国土资源局签订三份《土地出让补充协议》，将案涉三地块的土地使用权受让人更名为中宝置业公司，中宝置业公司于2014年2月13日领取了66668平方米地块的土地使用权证。德嘉公司在第一份协议中的分期付款义务，除第一、二笔按约付款外，其余均存在延期支付或到期未付情形，对第二份协议中的分期付款履行，德嘉公司按约支付了第一笔款项，其余两笔到期未付，对第三份协议中的分期付款履行，德嘉公司按约支付了第一笔款项，另有一笔到期未付，其余两笔尚未到期。对照协议中双方的出资义务，可以看出中宝文化公司对出资义务的履行符合合同约定，德嘉公司辩称中宝置业公司尚未取得案涉26590平方米、22743平方米地块的土地使用权证，中宝文化公司尚未完成出资义务，与双方约定的土地使用权出资方式并不相符，一审法院不予采信。而德嘉公司对出资义务的履行存在明显的不符合合同约定之处，中宝文化公司主张德嘉公司出资违约的情形，存在事实依据。二、中宝文化公司出资地块存在探矿权问题是否属于出资瑕疵，应否承担责任，德嘉公司可否以此抗辩其出资义务的履行。根据当事人的陈述，案涉地块于2014年3、4月施工遭地质矿产部门制止，始发探矿权问题。在当时，案涉三地块中的两块已作为出资注入中宝置业公司，中宝置业公司为其使用权人。但中宝文化公司、德嘉公司作为中宝置业公司的全部股东，各自推荐人员分别任职中宝置业公司的董事长和总经理，在中宝置业公司得知案涉地块存在探矿权问题的当时，两公司对此情况均应推断为当然知晓。中宝文化公司所谓直至2016年经德嘉公司书面提出才正式得知的辩称，显与实际情况不符，一审法院不予采信。在双方得知案涉地块存在探矿权问题时，《增资扩股协议》与第一份《补充协议书》均已订立，现德嘉公司没有证据证明在签订该两份协议时，中宝文化公司已明知案涉地块存在探矿权问题进而向德嘉公司隐瞒此事。再结合德嘉公司在已经明知探矿权问题存在的情况下，仍与中宝文化公司订立了第二份《补充协议书》，进一步可以证明三份协议的订立系双方真实意思表示。关于中宝文化公司出资地块上存在探矿权是否属于出资瑕疵，以及应否承担责任的问题，一审法院认为，所谓出资瑕疵所关联的后果，或者致对方合同目的落空或者致合同利益减损，其对应的责任承担也应不同。根据江苏省国土资源厅《关于句容市××路西侧局部地块工程项目压覆重要矿产资源情况的更正告知函》，其中的处理意见给出了选择方案，允许中宝置业公司为项目建设的需要提出压覆重要矿产申请，可见该瑕疵并未致德嘉公司合同目的落空，且德嘉公司提出反诉的前提亦是主张继续履行双方之间的协议，故双方之间的协议并未因探矿权问题而引发履行不能。再看中宝文化公司的出资瑕疵会否致德嘉公司合同利益减损，根据双方的陈述以及江苏省国土资源厅的函件内容，提出压覆矿产申请以及解决该压覆问题，可能会产生成本。该成本如由中宝置业公司负担，则德嘉公司作为股东的权益也当然有所减损。因案涉地块系中宝文化公司作为出资投入中宝置业公司，在与德嘉公司订立增资协议时对该地块的价值有明确的约定，探矿权问题虽系双方最初订约时未预见之情形，但该问题在双方最初订约时已然存在，中宝文化公司作为出资人应承担出资财产存在瑕疵的风险，为解决该瑕疵所增加之成本，应由中宝文化公司承担。在《增资扩股协议》中，中宝文化公司承诺对所有因协议订立前存在的事实致中宝置业公司之损失承担责任，应包括中宝置业公司解决案涉地块探矿权问题所付出的成本。中宝文化公司、德嘉公司对此既已有约定，就应按约定履行。但该约定并未赋予德嘉公司得以行使迟延付款抗辩权，德嘉公司以此为由拒绝履行其付款义务，既无合同基础，也无法律依据，一审法院依法不予采信。至于德嘉公司以中宝文化公司利用控股股东地位损害其股东权益为由主张其损失，未见相关合同依据，且该主张事由也非违约赔偿责任范畴，故对其以此为由诉请中宝文化公司承担违约金给付之赔偿责任，一审法院不予支持。三、违约责任的问题。如前所述，中宝文化公司按约完成了其出资义务，出资虽存瑕疵，但非其主观所致，且双方于协议中已约定了解决之道，德嘉公司应待中宝置业公司解决探矿权问题后，按约追究中宝文化公司的相应责任，但无权以此对抗其付款义务的迟延履行，德嘉公司无正当理由迟延付款，构成违约。中宝文化公司于2016年7月29日发函催告后，德嘉公司于接函后30日内仍未付款，按照双方于《增资扩股协议》中的约定，德嘉公司构成根本违约，中宝文化公司可行使合同解除权。中宝文化公司于2017年1月12日向德嘉公司邮寄的解除通知，虽未投递成功，解除通知未到达德嘉公司，但一审法院于2017年2月6日向德嘉公司送达本案应诉材料时，其中亦包括中宝文化公司的解除通知，应视为该通知于此时到达德嘉公司，双方之间的协议就此解除。根据《中华人民共和国合同法》规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，因德嘉公司根本违约，中宝文化公司已行使合同解除权，并主张相应的违约责任。根据《增资扩股协议》的约定，中宝文化公司、德嘉公司将德嘉公司首期出资款490万元约定为定金，并明确了在各自违约的情况下均适用定金罚则，故中宝文化公司主张德嘉公司承担490万元的定金责任，符合合同约定和法律规定，一审法院依法予以支持。关于中宝文化公司主张德嘉公司承担中宝置业公司经营成本的诉请，所涉并非双方订立增资扩股协议之内容，与本案之诉并非同一基础法律关系，并非本案审理范围，一审法院不予理涉。综上，中宝文化公司与德嘉公司之间订立的《增资扩股协议》、两份《补充协议书》已解除，德嘉公司应向中宝文化公司承担490万元的定金责任，鉴于中宝文化公司已收取德嘉公司出资款6700万元，故中宝文化公司应自6700万元中扣除490万元后将余款退还德嘉公司。德嘉公司构成根本违约，故其以继续履行协议为前提提出的解除权利负担、支付违约金诉请，均缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款的规定，判决：一、江苏中宝文化有限公司与南京德嘉置业有限公司于2013年5月23日签订的《增资扩股协议》、于2013年11月18日签订的《补充协议书》、于2014年7月31日签订的《补充协议书》已于2017年2月6日解除；二、南京德嘉置业有限公司向江苏中宝文化有限公司承担490万元的定金责任，责任承担方式由江苏中宝文化有限公司于判决生效之日起七日内将扣除490万元后的余款6210万元退还给南京德嘉置业有限公司；三、驳回江苏中宝文化有限公司的其他诉讼请求；四、驳回南京德嘉置业有限公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费29111元，反诉案件受理费148499元，合计177610元，由江苏中宝文化有限公司负担6111元，由南京德嘉置业有限公司负担171499元。二审期间，德嘉公司提交了江苏省地质矿产局第三地质大队出具的《情况说明》，其内容主要为该队提供给德嘉公司的《关于“江苏省句容安基山矿区砂石山矿段铜矿详查”探矿权被贵单位建设项目压覆地函》（苏地发【2014】36号）文件内容属实，该文件已于2014年8月1日邮寄给中宝文化公司，但未得到中宝文化公司的回复。另该队还请求句容市国土资源局保护其合法权益，后因中宝文化公司未能提出解决方案导致协调未果。至今，探矿权与土地开发权的冲突问题尚未得到解决。落款处加盖“江苏省地质矿产局第三地质大队”印章，落款时间为2017年6月4日。德嘉公司认为该证据证明中宝文化公司的出资存在瑕疵，且在瑕疵问题出现后中宝文化公司拒不解决，存在恶意违约在先的情形。中宝文化公司及中宝置业公司认为德嘉公司提交的《情况说明》内容不实，应不予采信。为此提交了江苏省地质矿产局第三地质大队于2017年8月31日出具的《说明》，内容为：“我队于2017年7月4日提供的《情况说明》系南京德嘉置业有限公司以欺瞒方式取得。后经我队详细了解，《情况说明》内容与事实不符。压覆探矿权问题，应由省国土资源厅依法决定。基于以上原因，我队决定收回该《情况说明》”。中宝文化公司还提交了下列证据：1.《付款说明》，该份情况说明由中宝文化公司起草，内容主要为中宝文化公司商请句容市国土资源局对其已支付案涉74亩土地的出让金3701万元的情况予以确认。在《付款说明》下部有冯森玉签名，注明“情况属实”，签字日期为2017年7月21日，并加盖有句容市国土资源局财务专用章。拟证明：中宝文化公司已按约向句容市国土资源局付清了案涉74亩土地的出让金。2.江苏省地质环境勘查院出具的《句容市××路西侧局部地块工程项目压覆重要矿产资源评估报告》（以下简称评估报告），拟证明：经江苏省地质环境勘查院评估，案涉土地压覆重要矿产资源可行，建议国土资源部门同意压覆。德嘉公司的质证意见为：1.其提交的江苏省地质矿产局第三地质大队出具的《情况说明》并非欺瞒方式取得，且得到江苏省地质矿产局第三地质大队的盖章认可，申请人民法院调查核实相关情况。2.该付款说明上加盖的是句容市国土资源局的财务章，并非对外公章，形式上不符合国家机关行文的格式要求，故对证据真实性无法确认。3.评估报告仅第一页加盖江苏省地质环境勘查院印章，结论意见并未加盖印章，且没有评估小组成员签名，故对评估报告的真实性不予确认。本院认证意见为：1.中宝文化公司、德嘉公司提交的江苏省地质矿产局第三地质大队出具的两份书面说明，性质均属证人证言，内容相互矛盾，该单位并未到庭接受询问，故本院对两份说明均不予采信。2.德嘉公司提交情况说明拟证明的主要事实即中宝文化公司在2014年3、4月即已知道探矿权问题以及探矿权问题目前仍未解决，一审判决已经做出认定，中宝文化公司未对一审判决提出上诉，应视为其认可一审判决认定的事实，故本院认为对该节事实并无必要向江苏省地质矿产局第三地质大队再作调查，故对德嘉公司提出的调查申请本院不予准许。3.中宝文化公司提交的付款说明加盖了句容市国土资源局的财务章，德嘉公司并未对所盖公章的真实性提出异议，故本院对该份证据的形式真实性均予确认。4.关于评估报告，据本院向评估报告的编写人江苏省地质环境勘查院高级工程师徐家明核实，其表示该份评估报告仅系中期成果，评估报告中的意见并非最终结论，故在结论部分未加盖单位公章，亦无评估人员签名。因该份评估报告并未最终完成，结论意见并不具有可采性，故本院对该份证据的证明目的不予认可。中宝文化公司及中宝置业公司对一审法院认定的事实均无异议，德嘉公司对一审判决已认定的事实无异议，同时认为一审判决遗漏认定了下列事实：1.中宝置业公司直至一审仍未能领取100亩以外的40亩和34亩土地的土地使用权证；2.2014年7月28日、8月1日，探矿权人江苏省地质矿产局第三地质大队向句容市国土资源局及中宝文化公司提出权利争议的函件。本院对一审判决认定的事实予以确认。本案二审争议焦点为：1.中宝文化公司的出资是否存在瑕疵；2.德嘉公司未按期出资构成根本违约还是履行抗辩权；3.中宝文化公司主张解除案涉三份协议是否应予支持；4.如德嘉公司不构成违约，其主张已付出资款6700万元的利息损失是否应予支持。本院认为，德嘉公司与中宝文化公司签订的《增资扩股协议》及两份《补充协议书》均系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自义务。关于争议焦点一，经查，国土资源部、江苏省国土资源厅对建设项目压覆重要矿产资源审批管理工作出台过多份规范文件，其中2010年国土资源部《关于进一步做好建设项目压覆重要矿产资源审批管理工作的通知》中明确指出“建设项目压覆矿产资源审批是《矿产资源法》确定的一项重要管理工作”，明确要求“凡建设项目实施后，导致其压覆区内已查明的重要矿产资源不能开发利用的，都应按本通知规定报批。未经批准，不得压覆重要矿产资源。”据此，应当认定，案涉土地在江苏省国土资源厅同意压覆矿产资源前，中宝置业公司不能进行房地产项目建设。中宝文化公司、中宝置业公司提出的探矿权问题不影响中宝置业项目开工的观点明显违反相关规定，本院不予采信。因该探矿权问题在中宝文化公司出资前即已存在，故应当认定中宝文化公司的出资存在瑕疵。关于争议焦点二、三，经查，德嘉公司作为中宝置业公司的股东，其对中宝置业公司的出资义务不因中宝文化公司的出资瑕疵而减少或免除。但本案并非中宝置业公司要求股东补足出资之诉，而是中宝文化公司依据其与德嘉公司签订的增资协议而提起的合同之诉，现中宝文化公司的土地出资存在瑕疵，客观上导致案涉土地开发项目不能正常进行，已影响到德嘉公司签订增资协议的合同目的，在此情况下，德嘉公司的暂停出资行为虽不能对抗中宝置业公司，但可以对抗中宝文化公司主张其合同违约的观点，即针对中宝文化公司的主张而言，德嘉公司构成履行抗辩权而不构成根本违约。因德嘉公司对中宝文化公司不构成根本违约，故中宝文化公司提出行使法定解除权，解除案涉三份增资协议的观点不能成立，德嘉公司的相关上诉理由成立，本院予以采纳。关于争议焦点四，德嘉公司投入的6700元系其投入中宝置业公司的出资款，其因此获得中宝置业公司的相应股权。相关投资损益应按其在中宝置业公司的股权比例结合中宝置业公司的实际经营情况按照公司治理程序在中宝置业公司结算，其向中宝置业公司的另一股东主张其出资款的利息损失无法律依据，相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于德嘉公司一审提出的“中宝文化公司解除案涉174亩国有土地使用权上所压覆的探矿权”的反诉请求，经查，中宝文化公司已将案涉174亩土地作为出资投入中宝置业公司，土地的权利主体已经变更为中宝置业公司。现中宝置业公司享有的土地开发权与其他单位享有的探矿权存在冲突，应由现土地开发权人中宝置业公司依法定程序商请江苏省国土资源厅协调解决。中宝文化公司作为出资人应对其出资瑕疵承担相应责任，但责任承担方式应为由中宝文化公司承担解决探矿权问题的费用支出，而非以其为解决问题的行为主体。因德嘉公司的该项诉请针对的主体错误，故其提出的该项反诉请求不能成立，本院不予支持。综上，中宝文化公司、德嘉公司在一审中提出的本、反诉请求均不能成立，均应予以驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初587号民事判决；二、驳回江苏中宝文化有限公司的全部诉讼请求；三、驳回南京德嘉置业有限公司的全部反诉请求。一审本诉案件受理费29111元，由江苏中宝文化有限公司负担，反诉案件受理费148499元，由南京德嘉置业有限公司负担。二审案件受理费177610元，由江苏中宝文化有限公司负担29111元，南京德嘉置业有限公司负担148499元。本判决为终审判决。审判长  卞国栋审判员  王方方审判员  周宏跃二〇一七年九月二十日书记员  唐姮鑫