江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终7964号
上诉人（原审被告）：钱鸿志，男，1933年3月11日出生，汉族。
委托诉讼代理人：马秀铨，南京电力自动化设备厂退休职工。
委托诉讼代理人：王维根，江苏友诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：任某。
法定代理人：任浒，自由职业。
委托诉讼代理人：朱强，北京市中银（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏省五台山体育中心，住所地南京市鼓楼区五台山***号。
法定代表人：顾雷锋，江苏省五台山体育中心主任。
委托诉讼代理人：周良平，江苏曹骏律师事务所律师。
上诉人钱鸿志因与被上诉人任某、江苏省五台山体育中心（以下简称五台山体育中心）健康权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院(2015)鼓民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人钱鸿志及其委托诉讼代理人马秀铨、王维根、被上诉人任某的法定代理人任浒、委托诉讼代理人朱强到庭参加诉讼，被上诉人五台山体育中心经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钱鸿志上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判驳回任某一审的诉讼请求。二、被上诉人任某承担一、二审诉讼费及鉴定费、保全费。事实和理由：1、一审判决存在程序违法和认定事实错误。一审法院通过启动鉴定程序，以获取新的司法鉴定意见书，该举证责任分配不当。因为一审原告主张权利的鉴定意见系任某单方委托作出的，不应该作为本案的定案依据。而一审法院在审理时仍然还是采用了这份鉴定意见书。依照法律规定，重新委托鉴定所委托的鉴定机构的鉴定资格应该高于原鉴定机构，而一审法院错误的将本地的东南司法鉴定所以及南京康宁司法鉴定所作为重新鉴定的选择机构。启动该程序不符合司法程序规则的相关规定，后委托北京明正司法鉴定中心和法大法庭科学技术鉴定研究所来鉴定，后来因为事项繁多，疑难复杂而不予受理，导致不能获取重新鉴定的意见，责任并不在于上诉人。2、本案引发多起诉讼，但是上诉人对于本案的交通事故事实以及对责任划分仍然持有异议，并保留相关的诉讼权利。
任某辩称，1、一审法院举证责任分配符合法律规定，上诉人因无充分证据推翻金陵司法鉴定所的鉴定结论，应承担举证不能的法律后果。2、一审法院已经充分满足了上诉人的要求，启动了多轮鉴定程序，但是没有得到新的鉴定结论，责任在上诉人自身。综上，要求驳回上诉，维持原判。
五台山体育中心未到庭发表答辩意见。
任某向一审法院起诉请求：要求钱鸿志、五台山体育中心依法赔偿任某医疗费55117元、护理费46200元[60元×（720+240－138－52）]元、营养费1368元[(18元×（240-26－138）]、残疾赔偿金334557元（37173元×20×0.45）、精神损害抚慰金35000元、鉴定费5484元、交通费5088元（自2012年6月4日之后），上述损失要求钱鸿志承担90%的赔偿责任，五台山体育中心对钱鸿志不能赔付部分承担25%的补充清偿责任；本案诉讼费由原审被告承担。
一审法院认定事实：2011年8月11日18时，任某母亲带任某到体育中心“步行街”店铺门口购买体育用品，任某在该步行街道路上拍球，捡球过程中，钱鸿志驾驶电动自行车沿体育中心“步行街”由东向西下坡行驶将任某撞倒，致任某身体受伤，住院治疗。南京市公安局交通管理局第五大队（以下简称交警大队）于2011年9月2日出具道路交通事故认定书，认定该事故通过对当事人陈述、证人证言等方面证据分析：钱鸿志驾驶经检验后轮制动不合格的非机动车在步行街上行驶，未遵守有关交通安全的规定，是导致事故发生的直接原因，钱鸿志承担此事故全部责任，任某不承担此事故责任。
2011年任某诉至原审法院要求钱鸿志赔偿2011年8月11日至9月5日期间发生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费。原审法院于2011年12月17日作出判决书，认定本起事故中，钱鸿志承担90%的赔偿责任，任某法定监护人疏于监护，应减轻侵权人10%的赔偿责任，五台山体育中心在钱鸿志不能赔付的情况下承担25%的补充赔偿责任。其中认定护理费3120元（60元×2人×26天），营养费468元（18元×26天）。判决后，任某、钱鸿志不服提出上诉，本院作出维持原判的判决书。
2012年任某再次诉至法院要求钱鸿志赔偿2011年9月5日至2012年6月5日的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费等，原审法院于2013年9月5日作出判决。其中护理费8280元（60元×138天）、营养费2484元（18元×138天）。判决后，任某、钱鸿志均不服而提出上诉。本院于2013年11月作出维持原判的判决书。
另查明，除此前两次判决认定的医疗费外，截至2013年12月10日，任某因在江苏省中医院、江苏省人民医院、南京儿童医院、东南大学附属中大医院、明泽堂医院进行治疗，共产生医疗费55128.40元。审理中，任某明确按55117元主张。
2013年11月26日，任某委托南京金陵司法鉴定所对伤残等项进行司法鉴定，2013年12月4日该鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人任某左侧偏瘫（左上肢肌力5-级，左下肢肌力4级）构成7级伤残；颅脑损伤所致轻度精神障碍（人格改变），日常活动能力部分受限构成9级伤残；颅骨缺损6c㎡以上构成10级伤残；护理期限720日，2人护理期限以伤后240日为宜，出院后以1人护理为宜；营养期限以240日为宜。
审理中，任某针对诉请提供病历、检查报告单、医疗费票据、司法鉴定意见、鉴定费票据为证，钱鸿志认为2012年6月4日医疗费3970元属第二次诉讼范围内，已经过诉讼时效。任某存在过度治疗，无病历记载或无治疗记录的医疗费44922.9元，与事故无关联性的中成药2584.62元，均应扣除。交通费没有提供证据，不予认可。鉴定费5484元，不应由钱鸿志承担。对于任某主张残疾赔偿赔偿金、营养费、护理费所依据的司法鉴定意见书不予认可，并申请对任某腿部伤情与交通事故的关联性、腿部及脑外伤的伤残等级（与脑部外伤引发的智力精神障碍除外）、已发生的医疗费与交通事故之间的关联性以及继续治疗的必要性、护理期限及护理人数、营养期限进行司法鉴定。原审院先后委托南京东南司法鉴定中心、南京两江司法鉴定所、南京康宁司法鉴定所、法大法庭科学技术鉴定研究所、北京明正司法鉴定中心对上述委托事项进行司法鉴定，上述司法鉴定机构因各种原因退案，致鉴定无果。
原审法院认为，当事人的合法权利受法律保护。任某就本案所涉事故曾向法院提起诉讼，已由法院生效判决确认钱鸿志对任某在本次事故中的损失承担90%的赔偿责任，其余10%由任某自行承担，在钱鸿志不能赔付的情况下，五台山体育中心对任某的损失承担25%的补充赔偿责任。钱鸿志提供的证据不能推翻生效判决关于责任比例的认定，其关于责任比例的意见，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采信。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。任某举证的南京金陵司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，虽系任某单方委托作出，但该鉴定所系有资质的鉴定机构，其出具的鉴定意见，在无其他证据足以反驳时，可以作为证据使用并具有相应的证明效力。钱鸿志对该鉴定意见提出异议，其应当提供证据予以反驳，没有证据或者证据不足以证明钱鸿志主张的，应由钱鸿志承担举证不能的不利后果。审理中，钱鸿志申请重新鉴定，但并未形成新的鉴定意见推翻南京金陵司法鉴定所出具的司法鉴定意见，由此造成的不利后果应由钱鸿志承担。南京金陵司法鉴定所出具的鉴定意见程序并无不当，内容真实有效，原审法院予以采信。
关于任某的经济损失，医疗费55117元，有相应的票据予以印证，原审法院予以支持。钱鸿志辩称其中3970元，已过诉讼时效，不符合法律规定，原审法院不予采纳。钱鸿志辩称，任某存在过度治疗，所支付的部分医疗费与任某伤情无关，但未就此举证证明，原审法院不予采纳。任某主张护理费46200元、营养费1368元，符合规定，原审法院予以支持。本起事故造成任某7级、9级、10级三处伤残，故认定残疾赔偿金为319687.80元（37173元×20年×43%）。任某主张的交通费金额证据不足，结合就诊次数，酌定交通费1000元。本起事故确实给任某造成一定精神损害，结合钱鸿志过错程度，认定精神损害抚慰金21000元。任某主张至北京鉴定发生的费用共计2524元，缺乏法律依据，原审法院不予支持。
综上，任某上述经济损失合计423372.80元（不含精神损害抚慰金），由钱鸿志赔偿381035.52元（423372.80元×90%）及精神损害抚慰金21000元，合计402035.52元。五台山体育中心对100508.88元（402035.52元×25%）承担补充赔偿责任。为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十七条之规定，判决如下：一、钱鸿志于本判决生效之日起十日内赔偿任某人民币402035.52元；二、在钱鸿志不能赔付时，江苏省五台山体育中心承担100508.88元补充赔偿责任；三、驳回任某的其他诉讼请求。本案诉讼费2280元、鉴定费2960元、保全费2520元，合计7760元。由任某负担776元，钱鸿志负担6984元(鉴于任某已预交，由钱鸿志于本判决生效之日起十日内给付任某6984元)。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
以上事实，有（2011）鼓少民初字第42号、（2012）宁少民终字第26号、（2012）鼓民初字第2692号、（2013）宁少民终字第57号民事判决书、医疗费发票、司法鉴定意见书、病历、检查报告单及当事人陈述为证。
本院认为，本案争议焦点是：本案中，南京金陵司法鉴定所所出具的鉴定意见是否应予以采纳？
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于各方责任比例的划分，已有数份生效法律文书予以认定。本起事故中，钱鸿志承担90%的赔偿责任，任某法定监护人疏于监护，应减轻侵权人10%的赔偿责任，五台山体育中心在钱鸿志不能赔付的情况下承担25%的补充赔偿责任。钱鸿志虽然对此存有异议，应通过其他诉讼途径解决，本案对此不予理涉。关于本案中南京金陵司法鉴定所所出具的鉴定意见书，虽系任某方诉前单方委托作出，但在发回重审中，已对据以委托鉴定的检材已进行了质证，虽经一审法院连续委托五家鉴定机构重新鉴定，均因各种原因退案，导致鉴定无果。在此情况下，一审法院将有关举证责任分配给上诉人钱鸿志并无不当，即上诉人钱鸿志虽对该鉴定意见提出异议，其应当提出证据予以反驳，没有证据或者证据不足以证明其主张的，应由钱鸿志承担举证不能的不利后果。审理中，钱鸿志申请重新鉴定，但并未形成新的鉴定意见推翻南京金陵司法鉴定所出具的司法鉴定意见。一审法院据此采信该司法鉴定意见，并据此作出判决，举证责任分配及事实认定并无不当。上诉人钱鸿志上诉主张一审判决存在程序违法和认定事实错误，但并未提交相关证据予以证据，本院对其再次鉴定的申请不予准许。
综上所述，钱鸿志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2280元，由上诉人钱鸿志负担。
本判决为终审判决。
审判长 武 琼
审判员 徐松松
审判员 陈晓霞
二〇一六年十二月二十日
书记员 汤 燕