浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙湖民终字第26号
上诉人（原审原告）：宁波有情经贸有限公司。
法定代表人：陈红荣。
委托代理人：吴宗建。
上诉人（原审被告）：马建红。
委托代理人：李明康。
上诉人宁波有情经贸有限公司（以下简称宁波有情公司）与上诉人马建红确认劳动关系纠纷一案，浙江省德清县人民法院于2010年11月8日作出（2010）湖德民初字第665号民事判决。宁波有情公司、马建红不服该判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月29日受理后依法组成合议庭，经过阅卷和调查，本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2003年9月11日，宁波有情公司经注册设立。2004年6月，案外人田军到宁波有情公司工作，2005年2月，田军任宁波有情公司的湖州市场部经理，包含德清区域。德清县劳动争议仲裁委员会（以下简称德清××委）询问田军时其陈述，马建红进宁波有情公司比本人早，具体时间不知道，德清区域产品销售由本人负责，马建红是宁波有情公司的促销员，工资待遇为底薪加提成，每月收入有1000多元。2004年1月，宁波有情公司授予马建红2003年度工作“蓝宝石奖”。马建红的工资存折记录，2008年9月至2009年6月期间平均月工资为1398.9元。2009年6月，宁波有情公司撤销在德清区域的商场专柜，宁波有情公司未安排马建红工作，终止了与马建红的劳动关系。
原审法院经审理认为：首先，关于宁波有情公司与马建红之间的劳动关系的事实，由案外人田军的笔录以及荣誉证书可以证明。其次，劳动关系开始和结束时间的事实，由案外人田军的笔录及荣誉证书可以认定劳动关系发生的时间是在2003年即宁波有情公司设立时起，结束时间可以从工资存折反映是在2009年6月。故据此认定宁波有情公司与马建红劳动关系存续时间为6年。第三，马建红的月平均工资从工资存折中可以认定为每月1398.9元。第四，宁波有情公司与马建红未签书面劳动合同，在此期间双方应是事实劳动关系，宁波有情公司与马建红终止事实劳动关系，应当按照工作年限支付每年相当于一个月工资的经济补偿金。综上所述，宁波有情公司的请求不能成立，不予支持。马建红应当得到的经济补偿金，在本案中予以确认。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回宁波有情经贸有限公司的诉讼请求；二、宁波有情经贸有限公司于判决生效之日起十日内支付给马建红经济补偿金8393.4元。案件受理费免交。
上诉人宁波有情公司不服上述民事判决，向本院提出上诉称：一审认定事实错误。第一，一审认定田军系案外人，但又依据他在德清××委的调查笔录认定其是宁波有情公司的工作人员，与事实不符。第二，田军在上述调查笔录中没有陈述过其为宁波有情公司的员工。宁波有情公司在一审中提供了与田军存在劳动关系的宁波美叶贸易有限公司的证明以及田军在宁波当地社会保险缴纳的证明，证实了田军是宁波美叶贸易有限公司的工作人员而不是宁波有情公司的工作人员。第三，宁波有情公司在一审中提供了其与宁波美叶贸易优秀公司的购销合同，证明其仅是供应商，宁波美叶贸易有限公司工作人员的证明不能证实马建红与其有劳动关系。第四，马建红称其从2001年或2002年即到宁波有情公司工作，而实际上宁波有情公司成立时间为2005年（后调查中宁波有情公司陈述其为2003年成立），一审对马建红所称的在公司成立之前就在公司上班的事实没有查明。第五，马建红提供的荣辉时尚杂志与宁波有情公司无关，该杂志不是其所有。第六，马建红的工资存折，其存入的款项不是宁波有情公司支付，即没有证据证明马建红的工资是其支付的。第七，一审对于马建红在申请执行后又向法院起诉的事实没有查清。综上，宁波有情公司认为田军不是其单位的工作人员，田军认为的马建红系其单位工作人员与事实不符，故请求二审撤销原判，改判宁波有情公司与马建红之间不存在劳动关系，不需支付其经济补偿金。
针对宁波有情公司的上诉，马建红答辩称：一、一审确定田军为案外人与确定田军系宁波有情公司的员工均有依据，并不矛盾。田军不是案件当事人或第三人，确定其为案外人正确。而根据田军在德清××委的调查笔录、田军作为宁波有情公司湖州市场部经理受到表扬以及与宁波有情公司总经理陈红荣的合影等事实，一审认定田军系宁波有情公司的员工，符合事实。第二，至于宁波有情公司提供的其与宁波美叶贸易有限公司的证明和田军曾在宁波缴纳社保费用的账户单，均与本案不具有关联性。法律未规定社保参保人员不能从事第二职业，宁波有情公司也未提交田军与宁波美叶贸易有限公司的劳动合同等相关法定证据来证明其劳动关系的真实存在。而田军在德清××委的调查笔录上明确载明其工作单位为宁波有情公司，职务为销售，且有其亲笔签名，可以证明田军系宁波有情公司的员工。第三，宁波有情公司与宁波美叶贸易有限公司之间的关系与本案不具有关联性。第四，根据宁波有情公司提供的工商登记材料可知，其登记注册时间为2003年9月11日。第五，荣辉时尚杂志作为宁波有情公司的内部刊物发行多年，对此宁波有情公司从未予以明确否认，且一直向单位员工进行发放。该杂志内容包含宁波有情公司表彰单位员工，刊登总经理陈红荣与湖州市场部经理田军、优秀员工马建红等的合影，以及企业动态等内容，证实该杂志系其内部刊物。第六，宁波有情公司否认工资发放，但却始终未根据法律规定提交职工登记表和职工工资花名册等材料。第七，一审法院已经就吴福珠、马建红、朱国芬的起诉于2010年10月26日作出（2010）湖德民初字第691、692、693号民事裁定书，因我方逾期起诉而做出驳回起诉的裁定。宁波有情公司收到该裁定书而认为一审未对马建红申请执行后又向法院起诉的行为予以查明，明显与事实不符。综上，马建红认为，其在一审中提交的证据已经形成证据链，可以证明其与宁波有情公司之间存在劳动关系，宁波有情公司的上述缺乏事实依据，请求二审予以驳回。
上诉人马建红不服上述民事判决，向本院提出上诉称：马建红与宁波有情公司之间存在劳动关系，这已经由相关证据进行证明。德清××委依法作出宁波有情公司支付经济补偿金的裁决，是劳动行政主管部门作出的具体行政行为。而宁波有情公司仍以其与马建红不具有劳动关系而向法院提起虚假诉讼，因此本案应适用《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款、《违反﹤中华人民共和国劳动法﹥行政处罚办法》第六条第一款之规定判令宁波有情公司以经济补偿金五倍的数额支付赔偿金。综上，马建红请求二审判令宁波有情公司五倍支付经济补偿赔偿金41967元，并由其承担上诉费用。
针对马建红的上诉，宁波有情公司答辩称：一、马建红的上诉请求与其在仲裁时提出的申请不一致。二、田军的调查笔录不能证明马建红与宁波有情公司之间存在劳动关系。三、根据法律规定，劳动争议经过仲裁的前置程序后可依法向人民法院进行起诉，对人民法院的一审判决可依法上诉，是正当的程序保障。马建红关于虚假诉讼的主张缺乏依据，因而其要求五倍经济补偿赔偿金的要求也没有依据。综上，宁波有情公司请求二审依法驳回马建红的上诉。
二审中，宁波有情公司向本院提交了（2011）浙甬天证民字第113号公证书，证明田军未到德清××委做过笔录，田军并非宁波有情公司员工而是宁波美叶贸易有限公司员工，同时宁波有情公司仅负责产品的批发而不负责销售。马建红经质证认为，该公证书与本案待证事实不具有关联性，公证书的内容表明其仅证明田军签名的真实性，对《声明书》的内容是否真实未作证明；同时该声明书的内容与田军在德清××委所作的调查笔录内容前后矛盾，根据法律规定，后者的证明效力高于前者。经审查，本院认为，该公证书的内容仅对田军的签名真实性进行公证，对于声明书的内容真实性未予公证，该声明书实质为证人证言，田军未出庭作证，该声明书的内容与其在德清××委所作调查笔录内容相矛盾，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；”因此在无其他证据证明德清××委的调查笔录违反法定程序的情况下，该公证书无法证明宁波有情公司欲待证的事实，本院不予认定。
马建红在二审中向本院提交了从德清××委处复印的田军的身份证复印件一份，以证明田军在德清××委所作调查笔录的真实性。宁波有情公司经质证认为，对该证据的真实性有异议，此前向德清××委调取时其工作人员表示没有复印田军的身份证，同时该身份证复印件上没有田军的签名确认，无法证明其系田军交给德清××委的。经审查，并向德清××委核实，该身份证复印件系在对田军做调查笔录时，由德清××委进行核对并留档，故对其真实性、合法性、关联性予以认定。
经审理，本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为：本案二审中的争议焦点为，一、马建红与宁波有情公司之间是否存在劳动关系；二、若存在劳动关系，马建红的经济补偿金如何计算。
关于争议焦点一，首先，关于田军是否宁波有情公司的员工问题。田军在德清××委的调查笔录中明确其工作单位为宁波有情公司，职务为销售，该内容虽载于调查笔录的抬头部分，但属于整份调查笔录的内容之一，田军对该调查笔录进行签字确认，是为其对整份调查笔录内容的认可。宁波有情公司主张田军从未陈述系其员工，与事实不符。荣辉时尚杂志作为宁波有情公司的内部刊物，可从杂志载有的主办单位名称、具体内容等予以确认。该杂志2007年9月第13期第13页中载有田军现任湖州市场部经理的内容，2008年7月第15期第8页载有田军作为先进集体获奖部门经理的合影，与田军在德清××委的调查笔录相互映证，可以证明田军系宁波有情公司的员工。宁波有情公司举证证明田军系宁波美叶贸易有限公司的员工，但我国法律未禁止劳动者在多家用人单位工作，田军是否系宁波美叶贸易有限公司的员工，与本案不具有关联性。至于宁波有情公司关于田军从未到德清××委做过调查笔录的主张，与本院和德清××委核实的事实不一致，且未提供充分证据予以证明，本院不予采信。其次，关于田军在德清××委的调查笔录能否证明马建红系宁波有情公司的员工问题。田军在德清××委的调查笔录中陈述马建红系宁波有情公司的员工，系其真实意思表示，且与本案其他证据相吻合。结合田军的工作职务以及案件的其他证据，包括马建红获得的荣誉证书等，一审据此认定马建红与宁波有情公司之间存在劳动关系，并无不当，本院予以认定。
关于争议焦点二，一审根据相关证据确定马建红与宁波有情公司的劳动关系存续时间为6年，每月平均工资为1398.9元。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，宁波有情公司与马建红之间解除劳动关系，宁波有情公司应当依法支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。一审据此确定宁波有情公司向马建红支付8393.4元经济补偿金，符合法律规定，本院予以认定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定：“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”因此，宁波有情公司不服德清××委的裁决，可以向德清县人民法院提起诉讼，系其正当行使权利的表现。马建红据此要求五倍经济补偿赔偿金的要求，于法无据，本院不予支持。
此外，关于马建红的起始工作时间，由于其未提供证据证明其在2001年即在宁波有情公司工作，一审根据田军的笔录和马建红的荣誉证据确定其开始工作时间为2003年即宁波有情公司设立时。一审法院据此认定并无不当，宁波有情公司主张一审未查明此节事实，本院不予采信。
综上，本院认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，双方当事人的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 许丹红
代理审判员 袁惠康
代理审判员 朱 莹
二〇一一年三月七日
书 记 员 谢敏飞