黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑01民终2577号
上诉人（原审原告）：刘一鸣，男，2002年2月12日出生，汉族，哈尔滨市花园小学校学生，住黑龙江省哈尔滨市南岗区阿什河街25号2单元603室。
法定代理人：刘海澜，女，1971年5月19日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市南岗区阿什河街**号*单元***室。
委托诉讼代理人：刘功（刘一鸣外祖父），男，1941年11月28日出生，汉族，哈尔滨商业大学退休教授，住黑龙江省哈尔滨市道里区河景街*****号。
委托诉讼代理人：刘玉红（刘一鸣外祖母），女，1947年8月25日出生，汉族，哈尔滨商业大学退休干部，住黑龙江省哈尔滨市道里区河景街119-1号。
被上诉人（原审被告）：哈尔滨医科大学附属第四医院，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区银行街*号。
法定代表人：申宝忠，该院院长。
委托诉讼代理人：王坤，女，1961年11月11日出生，汉族，该医院医生，住黑龙江省哈尔滨市南岗区建筑街***号*单元***室。
委托诉讼代理人：姜洋，黑龙江金马律师事务所执业律师。
上诉人刘一鸣因与被上诉人哈尔滨医科大学附属第四医院（以下简称医大四院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2011）南少民初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘一鸣的委托诉讼代理人刘功、刘玉红，被上诉人医大四院的委托诉讼代理人王坤、姜洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘一鸣上诉请求：一、判令医大四院返还刘一鸣住院押金8750元及因病无法自己上学的打车费用；二、医大四院承担刘一鸣继续治疗的医疗费、交通费、差旅费、伤残赔偿金及精神损害抚慰金20万元；三、追究医大四院伤害刘一鸣责任；四、医大四院承担诉讼费、鉴定费及相关费用。事实和理由：医大四院伪造病历；一审判决认定事实不客观，不真实。1、一审判决适用法律错误。庭审时有20份证据未进行质证程序，判决内容不真实，无任何依据。2、《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的过错推定的情形中：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错（一）违反纪律、行政法规、规章以及其他有关规定的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料；”医大四院违反了前述三项规定，主要表现在：（1）无证行医，让外县来进修人员主刀手术。（2）案件长期未结原因是，一审法院对医大四院伪造病历的事实不予认定，致使伤残司法鉴定无法进行。（3）一审法院否定刘一鸣遭受伤害与医大四院手术存在因果关系，判决驳回刘一鸣的诉讼请求，适用法律错误，显失公证。
医大四院辩称，医大四院的医疗行为无过错。刘一鸣主张医大四院对其扁桃体手术伤害到其声带与医疗常识不符，扁桃体及腺样体位于口咽、鼻咽部，手术操作也在这两个部位进行，音带位于喉部两个部位，喉部和咽部没有交叉。因此，手术中未涉及该部位，不存在手术损伤声带的问题。关于病历真伪性，一审过程中依据刘一鸣存疑的病历书写问题进行了司法鉴定，鉴定机构认定病历没有伪造。医大四院诊疗行为符合医疗规范，不存在医疗过错，不同意承担赔偿责任。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回刘一鸣的上诉请求，维持原判。
刘一鸣向一审法院起诉请求：一、医大四院返还刘一鸣住院押金8750元（全部医疗费）；二、异地治疗费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、因康复护理继续治疗发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费、营养费、精神损害抚慰金等共计20万元及本案的诉讼费和相关交通费。
一审法院认定事实：2009年2月13日，刘一鸣因患有扁桃体及腺样体肥大到医大四院处住院治疗。2009年2月18日，医大四院给刘一鸣做了双扁桃体剥离术、等离子刀腺样体融切术，刘一鸣在医大四院处住院共计11天，于2009年2月23日出院。目前交住院押金8750元，其他费用尚未结算。另查明，根据刘一鸣于2012年7月23日申请的以下问题：1、病案中2009年02月23日08时00分《医患沟通记录》中患者或委托代理人签名处：“刘玉红”签名及2009年02月18日16时20分《医患沟通记录》中患者或委托代理人签名处：“刘玉红”签名是否是移接上的。2、病案中《长期医嘱单》上日期2009年2月14日10:10静点每日二次医师签名一栏中：“王坤”签名与《长期医嘱单》上日期为2009年2月18日09:59今日全麻下行双扁桃体切除术医师签名一栏中：“王坤”签名是否是同一人所书写。3、病案中日期为《2009-02-23王坤副主任医师代主治医师查房》中右下方：“王坤”签名与提供样本上王坤签名是否同一人所书写。该院委托哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心进行了文书司法鉴定，检验结果为：1.病案中2009年02月23日08时00分《医患沟通记录》中患者或委托代理人签名处：“刘玉红”签名及2009年02月18日16时20分《医患沟通记录》中患者或委托代理人签名处：“刘玉红”签名是直接书写形成，不是移接上的；2.病案中《长期医嘱单》上日期为2009年2月14日10:10静点每日二次医师签名一栏中：“王坤”签名与《长期医嘱单》上日期为2009年2月18日09:59今日全麻下行双扁桃体切除术医师签名一栏中“王坤”签名不是同一人所书写。3.病案中日期为《2009-02-23王坤副主任医师代主治医师查房》中右下方：“王坤”签名与提供样本上王坤签名是同一人所书写。该院在审理中多次释明刘一鸣主张的赔偿数额是否成立，需作司法鉴定来确定。但刘一鸣以医大四院病历造假为由，拒绝作司法鉴定，致使司法鉴定无法进行。审理中，医大四院亦提出医疗事故鉴定申请，刘一鸣仍以病历造假为由，拒绝作医疗事故鉴定。一审法院认为，本案是一起因医疗行为引发的损害赔偿纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》规定，被侵权人负有举证证明侵权行为成立的责任，即证明行为人行为具有违法性，主观存在过错并造成一定损害后果，以及行为与损害后果之间存在因果关系。本案中，刘一鸣与医大四院主要争议焦点是医大四院医疗行为是否具有过错的问题。关于刘一鸣所述医大四院在其病历《长期医嘱》中，2月10日医生“王坤”签名与2月18日《长期医嘱》中的“王坤”签名非同一人所书写，由此认为病历是伪造的主张。根据该院委托哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心司法鉴定，结论确为非同一人所书写。但经查明，2月18日签字是由医生王坤嘱咐其助手代签的，病历中所记载的医疗过程内容是客观真实的。代签字虽违反了医疗规程，但不影响病历内容的真实性，故刘一鸣以此主张医大四院伪造病历的事实不成立。另，关于刘一鸣所述在医大四院进行双扁桃体剥离术，等离子刀腺样体融切术后出现吃饭、说话非常困难，声音沙哑等症状，是由医大四院手术造成的，且医大四院病历造假，并提出三项赔偿请求的主张。刘一鸣赔偿主张是否是由于刘一鸣手术行为造成的，医大四院手术行为是否存在过错以及赔偿的具体数额均需要通过司法鉴定来确定。而案件审理中，刘一鸣虽提出司法鉴定申请，但是刘一鸣以病历造假为由，拒绝作司法鉴定。并且不同意“查体”鉴定，并提出法院必须认定病历造假，才同意作司法鉴定，致使司法鉴定无法进行，对刘一鸣主张的医大四院医疗损害事实无法确认。故刘一鸣所主张的三项赔偿请求，因无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回刘一鸣的诉讼请求。案件受理费4431元、鉴定费4400元，由刘一鸣负担。
本院二审期间，刘一鸣围绕上诉请求提交证据如下：
证据A1、查封病历付费发票。意在证明：2010年11月4日封存病历是26页。
证据A2、一年级班主任老师的证言。意在证明：班主任老师到医院看望刘一鸣受伤情况。
证据A3、同学邰晓彤证言。意在证明：手术后刘一鸣变声了，医院手术存在过错。
证据A4、同学李应明证言。意在证明：刘一鸣手术后变声了，医院手术存在过错。
证据A5、邻居王筝证言。意在证明：刘一鸣手术后变声了，
医院手术存在过错。
证据A6、黑龙江省卫生厅(2009)158号文件。意在证明：2009年2月18日刘一鸣手术当天王坤去参加大冬会，不在手术现场。
证据A7、学生素质评估单。意在证明：刘一鸣手术前后判若两人，手术之后说话不清楚。
证据A8、肇州市第一医院公事板。意在证明：肖模全是医士没有行医资质，不是医生。
证据A9、2013年7月15日班主任老师证言。证明刘一鸣小学毕业仍然是发音不准，医院存在过错。
证据A10、喉硬窥镜检查报告。意在证明：医院手术有过
错。
证据A11、显微喉镜检查报告单。意在证明：声带变化，手术有过错。
证据A12、复旦大学耳鼻喉科医院张天宇教授诊断。意在证明：发音不准、手术有过错。
证据13、现任班主任老师证言。意在证明：2016年10月刘一鸣声音仍嘶哑发音不准，影响学习。
证据14、刘一鸣撰写的作文《我的苦恼》。意在证明：手术
给刘一鸣造成了心理创伤、留下阴影。
证据A15、扁桃体手术切除物样体现在冷冻。意在证明：扁桃体手术切除物超大，需要鉴定可以提供。
证据A16、刘一鸣奖状。意在证明：刘一鸣手术之前状况。
证据A17、医患谈话录音记录。意在证明：2009年2月18日医患沟通记录。23日医患沟通记录是伪造的不存在。双方没有沟通过，是律师伪造的。
证据A18、医疗药物、交通、住宿费用。意在证明：损失数额。
对刘一鸣提交的上述证明，本院组织双方当事人进行了质证，医大四院发表了质证意见。本院认为：刘一鸣提交的证据A1、A2、A5、A6、A7、A10、A11、A15、A17一审时已经提交，并经医大四院进行了质证，一审法院已经审核予以认定，并作为认定案件事实的依据，不属于二审期间新证据，故本院不予采纳。证据A3、A4、A9、A13的证人证言，因证人未出庭接受质询，且医大四院对证据的真实性有异议，四份证据的真实性无法确认，故本院不予采信。证据A8结合一审时医大四院提交的反驳证据，不能证明刘一鸣主张的事实成立，故本院不予采信。证据A14、A16与本案无关联性，故本院不予采信。A12、A18医大四院对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，能否作为认定案件事实的依据需结合医大四院应否承担侵权责任为前提，故本院不予采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，刘一鸣主张医大四院在为其诊疗扁桃体、腺样体疾病过程中存在损坏其声带过错，病历造假问题，要求医大四院承担损害赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”依照该法律规定，刘一鸣人身是否受到损害，损害事实与医大四院实施的诊疗行为之间是否存在因果关系，医大四院在诊疗过程中是否存在过错是认定刘一鸣诉讼主张能否成立的依据，亦是案件的基本事实。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，刘一鸣对其诉讼主张负有举证证明责任。如举证不能，应承担相应的不利后果。一审中，针对上述涉及的医学领域专业性较强的问题，医大四院提出了医疗事故鉴定申请，刘一鸣提出了司法鉴定申请。一审法院根据双方申请事项，依法分别委托司法鉴定机构及医疗事故鉴定机构予以鉴定确认。由于刘一鸣多次提出医大四院篡改、伪造病历的行为，且拒绝配合进行司法鉴定，导致病历不能作为鉴定依据，对医大四院的医疗行为是否存在过错，是否给刘一鸣人身造成伤害等基本事实无法确定。对此刘一鸣应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院判决驳回刘一鸣的诉讼请求，适用法律并无不当。
关于刘一鸣上诉主张医大四院存在伪造、篡改病历应推定医大四院存在过错的问题。一审中，针对刘一鸣提出医大四院是否伪造病历即《医患沟通记录》中患者或委托代理人签名处“刘玉红”签名真伪的事实，通过司法鉴定确认系刘一鸣外祖母刘玉红亲笔书写。虽2009年2月10日《长期医嘱》中“王坤”签名与2月18日《长期医嘱》中的“王坤”签名非同一人书写，经核实系王坤嘱咐其助手代签，由此认定医大四院不存在篡改、伪造病历的事实。医大四院在为刘一鸣手术前的行为符合《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”的规定，医大四院已经尽到了其应尽的义务。
二审期间刘一鸣虽表示同意进行司法鉴定，但其仍坚持病历系伪造的主张，要求推定医大四院在为刘一鸣诊疗过程中存在过错。在向本院提交的书面意见书中亦明确表示要求对刘一鸣损害程度等事项，委托省外鉴定机构进行鉴定，其主张无事实及法律依据，本院不予支持。故刘一鸣对此亦应承担举证不能的法律后果。
综上，刘一鸣的上诉主张不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4431元，由上诉人刘一鸣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳红
审 判 员 崔宁
代理审判员 孟 长 战
二〇一七年四月十日
书 记 员 赵 春 莹