湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民一终字第00512号
上诉人（原审原告）襄阳普尔利交通工程器材有限公司（下称普尔利器材公司），住所：襄阳高新区光彩工业园二期C8栋。组织机构代码：76744095-X。
法定代表人梁玉华，普尔利�材公司总经理。
委托代理人李苦，湖北周成律师事务所律师。代理权限为一般授权。
被上诉人（原审被告）谭翔，男。
委托代理人李华，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。代理权限为一般授权。
上诉人普尔利器材公司因与被上诉人谭翔劳动争议一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2015）鄂襄新民初字第01579号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人普尔利器材公司的委托代理人李苦，被上诉人谭翔及其委托代理人李华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年11月1日，谭翔到普尔利器材公司从事机加工工作。2012年12月29日，普尔利器材公司与谭翔签订一份《临时用工协议》，约定“双方就试用期内的用工问题达成如下协议：甲方（即普尔�器材公司）按时支付乙方（即谭翔）的劳动报酬（工资、奖金），发放与工作有关的劳保必需品；甲方为乙方提供安全的劳动场所，不违章指挥；如乙方满意甲方的用工环境和条件，在一年内均可向甲方提出书面申请，经甲方考核同意后签订正式劳动合同，享受正式员工待遇；如乙方不满意甲方的用工环境和条件，可提前1个月提出书面申请，并办理相关离职手续；乙方在试用期内因过失造成甲方损失可在工资内扣除；临时用工期间的社会保障（保险）由乙方自理；本协议至乙方离开甲方，并结清工资后失效；……”。谭翔在普尔利器材公司处工作期间，普尔利器材公司未给谭翔缴纳社会保险费。
2013年3月6日，普尔利器材公司安排谭翔张贴广告，谭翔从脚手架上摔下受伤，被送到中国人民解放军第四七七医院住院治疗，被诊断为：右胫骨远端粉碎性骨折�右距骨骨折。谭翔住院至2013年3月25日出院，出院医嘱：全休叁月，继续给予促进骨折愈合药物等对症治疗，避免右下肢负重，适当进行功能锻炼，定期复查，视骨折愈合情况决定下一步治疗，不适随诊。谭翔本次住院治疗的医疗费用已由普尔利器材公司支付。2015年3月9日，谭翔再次入住该医院进行右胫骨远端骨折术后取内固定治疗，至2015年3月26日出院；出院医嘱：全休2个月，加强营养，避免劳累及剧烈运动，继续给予对症治疗，定期复查。谭翔本次住院治疗支出医疗费4875.09元。谭翔在普尔利器材公司处工作期间，普尔利器材公司向谭翔发放的工资分别为：2013年1月2784元、2月2085元、3月541元。谭翔受伤后，普尔利器材公司分别于2013年3月7日、3月20日、4月22日，共向谭翔谭翔支付了工资1440元及住院期间家属护理费和生活补助2000元，合计3440元。
2013年8月27�，谭翔以普尔利器材公司为被申请人向襄阳高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会（下称高新区仲裁委）申请劳动争议仲裁，请求：裁决与被申请人（即普尔利器材公司）之间存在劳动关系。经过处理，高新区仲裁委于2013年10月10日作出襄高劳仲裁字（2013）58号仲裁裁决，裁决：申请人（谭翔）与被申请人自2012年11月1日起劳动关系成立。该裁决已发生法律效力。2013年11月19日，谭翔针对其上述受伤情况向襄阳市人力资源和社会保障局（下称市人社局）提出工伤认定申请。市人社局经审核后，于2014年1月27日作出襄人社工伤认字（2014）45号认定工伤决定，认定谭翔于2013年3月6日所受伤害属工伤。之后，谭翔向襄阳市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该部门经审定，于2014年10月17日作出襄鉴残通（07-004198）号劳动能力鉴定结论通知书，认定谭翔的伤残等级为九级，护理依赖为0项。普尔利器材公司对该鉴定结论不服，向湖北省劳动能力鉴定委员会申请复核鉴定。该委于2014年12月30日作出鄂劳鉴字（2014）583号鉴定结论通知书，认定谭翔工伤的致残程度为九级。因复核鉴定，谭翔谭翔支出交通费1069.5元。2015年1月13日，谭翔再次以普尔利器材公司为被申请人，向高新区仲裁委申请仲裁，仲裁请求为：一、解除申请人（即谭翔）与被申请人（即普尔利器材公司）之间的劳动关系；二、被申请人为申请人缴纳2012年11月至今的社会养老保险金；三、被申请人补发2013年3月到2014年12月期间的工资66000元，并支付2012年12月至2013年11月期间的双倍工资差额33000元，合计99000元；四、被申请人为申请人发放一次性工伤医疗补助金31640元、一次性伤残就业补助金37968元、一次性伤残补助金27000元；五、被申请人支付申请人住院伙食补助费1552元、交通�889.5元、护理费1349元、后期治疗费6000元。高新区仲裁委经过处理，于2015年6月23日作出襄高劳仲裁字（2015）012号仲裁裁决：一、申请人与被申请人于2015年1月13日解除劳动关系；二、被申请人支付申请人住院伙食补助费285元、护理费891.03元；三、被申请人支付申请人停工留薪期工资36000元、被申请人支付申请人未签订劳动合同11个月的双倍工资33000元；四、被申请人支付申请人一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金27700元、一次性伤残就业补助金33240元；五、被申请人为申请人补缴2012年11月1日至2015年1月13日社会养老保险，具体数额由社会保险部门核定，个人部分由申请人自己承担；六、被申请人支付申请人重新鉴定支出的交通费用609元；七、驳回申请人的其他仲裁请求。普尔利器材公司不服该仲裁裁决，在法定期限内提起诉讼，提出前述诉讼主张。
另经核查：襄阳市人力资源和社会保障局发布的襄阳市市区2013年度职工月平均工资为3163.5元。
原审法院认为：普尔利器材公司、谭翔对双方存在劳动关系及谭翔所受伤害属工伤九级的事实均不持异议，故对此予以确认。现就双方用于支持其请求的理由是否成立，及其请求能否予以支持，评判如下：（一）劳动合同的解除权属形成权，以一方解除劳动合同的通知到达对方后即发生法律效力。本案双方在劳动争议仲裁之前均未通知对方要求终止劳动合同或解除劳动关系，仅是谭翔在申请劳动争议仲裁时提出要求解除劳动关系，故双方之间的劳动关系应自谭翔申请劳动争议仲裁时解除，即2015年1月13日。（二）谭翔因工受伤并被鉴定为九级伤残，且双方的劳动关系已终止，而普尔利器材公司作为用人单位未为谭翔缴纳工伤保险费，故根据《中华人民共和国社会�险法》和《工伤保险条例》的相关规定，谭翔因此应享受的工伤待遇依法应由普尔利器材公司承担，具体项目为：医疗费用、护理费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等。（三）谭翔第一次治疗结束后，出院时医嘱其“全休叁月，继续给予促进骨折愈合药物等对症治疗，避免右下肢负重，适当进行功能锻炼，定期复查，视骨折愈合情况决定下一步治疗”，反映出谭翔的病情尚未完全康复，谭翔可以按照《工伤保险条例》第三十三条第二款的规定向襄阳市劳动能力鉴定委员会申请延长其停工留薪期。另外，2015年3月9日谭翔谭翔再次到医院进行右胫骨远端骨折术后取内固定治疗，至2015年3月26日出院；出院医嘱“全休2个月，加强营养，避免劳累及剧烈运动，继续给予对症治疗，定期复查”；综合谭翔谭翔的伤情及后续治疗的情况，认为谭翔的停工留薪期应确定为12个月较为合理，故对谭翔谭翔的停工留薪期的期间认定为自2013年3月6日至2014年3月6日。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，普尔利器材公司应当按照谭翔原来工资福利待遇标准向其支付停工留薪期间的工资29214元［（2784＋2085）÷2×12］。扣减普尔利器材公司已向谭翔支付的1440元后，普尔利器材公司尚需向谭翔支付27774元。普尔利器材公司要求不支付停工留薪期工资的主张，无法律依据，不予支持。谭翔请求支付停工留薪期工资中超过的部分，不予支持。（四）因双方已于2012年11月1日建立了劳动关系，作为用人单位的普尔利器材公司应当自用工之日起一个月内与谭翔订立书面劳动合同。普尔利器材公司认为其与谭翔之间签订的《临时用工协议》属书面劳动合同。谭翔认为该协议�是双方签订，但不能替代劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款规定“劳动合同应当具备以下条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息时间；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定约定纳入劳动合同的其他事项”。普尔利器材公司与谭翔签订的《临时用工协议》中既无劳动报酬的约定，亦无合同期限的约定，并且提前拟定劳动者的社会保险费由劳动者自理；加之，普尔利器材公司在谭翔于2013年8月27日申请劳动争议仲裁时提出“双方是雇佣关系”的答辩意见，《临时用工协议》的内容不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款的规定，不具有劳动合同的效�，应视为普尔利器材公司未与谭翔签订书面劳动合同。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，普尔利器材公司应当承担自用工满一个月之日起（2012年12月1日）至2013年11月1日期间支付双倍工资的法律责任。扣除普尔利器材公司已支付的正常工资之外，其还应向谭翔支付双倍工资差额26779.5元（2434.5×11）。故普尔利器材公司要求不予支付双倍工资差额的主张，证据不足，不予支持。谭翔请求中超过的部分，不予支持。普尔利器材公司还主张谭翔要求支付双倍工资差额的请求已超过了仲裁时效，应予驳回。因双方的劳动关系自2015年1月13日才解除，并未超过仲裁时效，故普尔利器材公司的该项主张，不能成立，不予支持。（五）经核算，谭翔应获得的一次性伤残补助金数额，应按其受伤前12个月平均工资进行计算，为21910.5元（2434.5×9）。谭翔请求中超�的部分，不予支持。普尔利器材公司要求不应支付一次性伤残补助金的主张，无法律依据，不予支持。谭翔应获得的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，按襄阳市人力资源和社会保障局发布的襄阳市市区2013年度职工月平均工资为3163.5元的标准共计算20个月，分别为25308元（3163.5元×8月）和37962元（3163.5元×12月），合计为63270元。普尔利器材公司要求不应支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的主张，无法律依据，不予支持。谭翔伤情被诊断为右胫骨远端粉碎性骨折，右距骨骨折，并被鉴定为九级伤残，其住院治疗期间应需人护理，而普尔利器材公司未安排人员护理，故普尔利器材公司应当按照本省相应的居民服务和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入的标准支付护理费损失2570.6元［（23624÷365×19）＋（28792÷365×17）］。扣减普尔利器材公司已支付的2000元后，普尔利器材公司尚需支付570.6元。谭翔请求中超过的部分，不予支持。普尔利器材公司要求不予支付护理费的主张，无法律依据，本院不予支持。谭翔因工受伤共住院治疗36天，其应享受的住院伙食补助费为720元（36×20），该费用应由普尔利器材公司支付。但谭翔在该项请求中超过的部分，不予支持。谭翔因工受伤后第一次住院治疗的医疗费用已由普尔利器材公司支付，第二次住院治疗支出医疗费4875.09元，也应由普尔利器材公司承担。但谭翔在该项请求中超过的部分，不能证明系因本案事故而支出，故不予支持。谭翔因工伤在进行劳动能力鉴定后，普尔利器材公司申请再次鉴定而造成谭翔支出交通费1069.5元。属合理支出，该费用应由普尔利器材公司承担。谭翔要求普尔利器材公司支付营养费、误工费的主张，无法律依据，不予支持。由于社会�险费的核定和征收，是社会保险费征收机构的法定职责，所以，谭翔要求普尔利器材公司依法为其补缴社会保险费的主张，不属人民法院受理劳动争议案件的范围。谭翔可针对其该项主张，向普尔利器材公司所在地的社会保险费征收机构进行申告，该项请求不予处理。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款，《工伤保险条例》第二条第一款、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条之规定，判决：一、普尔利器材公司于本判决生效后十日内向谭翔支付双倍工资差额26779.5�、交通费1069.5元、停工留薪期工资27774元、医疗费4875.09元、一次性伤残补助金21910.5元、一次性工伤医疗补助金25308元、一次性伤残就业补助金37962元、护理费570.6元、住院伙食补助费720元，合计146969.19元。二、驳回普尔利器材公司的其他诉讼请求。三、驳回谭翔的其他请求。
上诉人普尔利器材公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：第一、原审法院判决上诉人向被上诉人支付双倍工资差额26779.5元无事实和法律依据。上诉人提供了2012年12月29日与被上诉人签订的劳动合同及工资单，虽然该合同有少许瑕疵，但原审法院因此否定合同效力，判决上诉人支付双倍工资差额，与事实和法律不符。第二、原审法院判决上诉人支付停工留薪期工资27774元无事实和法律依据。根据《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》规定，停工留薪期应以指定医院或医疗�构出具的诊断证明确定。被上诉人提供的医疗机构的遗嘱只需休息5个月，原审法院判决上诉人支付12个月的停工留薪期工资，与事实和法律不符。第三、原审法院判决上诉人支付交通费1069.5元，无事实和法律依据，请求予以改判。第四、原审法院认定的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的基数错误。原审法院违反《工伤保险条例规定》，以全市月平均工资作为计算依据，与事实和法律不符。第五、被上诉人的医疗费已由上诉人全额支付，原审法院直接对被上诉人未经过劳动仲裁的新的诉讼请求进行审理，违反法律规定，对此请求应予驳回。第六、护理费计算依据错误，上诉人已向被上诉人全额支付了护理费。综上，请求二审法院依法撤销（2015）鄂襄新民初字第01579号民事判决；改判上诉人不再承担原审判决第一项的各项费用。
被上诉人谭翔答辩称：原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。
经二审理查明：对原审判决查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。
本院认为：（一）关于未签劳动合同的双倍工资差额的问题。本案中，上诉人普尔利器材公司与被上诉人谭翔签订了《临时用工协议》，双方在协议中就试用期内的用工问题作出了约定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的相关规定，虽然双方签订的《临时用工协议》在形式上不完备，存在些许瑕疵，但从内容上看，该协议对劳动报酬的构成、试用期转正的时间和程序、劳动保护、劳动条件、社会保险等劳动合同必备的主要条款均作出了约定，符合劳动合同成立的实质要件，应具有与劳动合同同等的效力。且未签劳动合同双倍工资差额是法律对用人单位违法行为规定的惩罚性赔偿责任，不能仅因双方签订的协议存在瑕疵就机械地否定其效力并进一步认定上诉人违法不与被上诉人签订劳动合同。故对上诉人要求不支付双倍工资差额的请求，本院予以支持。（二）关于停工留薪期间的工资和护理费问题。被上诉人先后于2013年3月、2015年3月两次入院治疗，伤情恢复时间较长。原审法院结合医疗机构出具的诊断证明，酌定被上诉人的停工留薪期为12个月，并未违反法律相关规定。且被上诉人住院期间，上诉人未安排专人护理，原审法院按照本省服务业在岗职工年平均工资标准判决上诉人向被上诉人支付住院期间护理费，符合法律规定。上诉人主张不支付停工留薪期工资及护理费，无法律依据，本院不予支持。（三）关于再次鉴定支出的交通费问题。因再次鉴定系上诉人申请，且再次鉴定结论与首次鉴定结论一致，原�法院判决由上诉人承担被上诉人因再次鉴定支出的交通费，并无不当。上诉人主张不支付该费用，无法律依据，本院不予支持。（四）关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的计算标准问题。依据《工伤保险条例》第三十七、《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定，原审法院以按被上诉人受伤前平均工资为基数计算一次性伤残补助金，按统筹地区上年度职工月工资为基数计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，符合法律规定。上诉人主张原审法院计算标准错误，无法律依据，本院不予支持。（五）关于后续治疗费的问题。被上诉人在申请仲裁时对后续治疗费提出了主张，仲裁裁决以该费用未实际发生为由未作处理。但在上诉人对仲裁裁决不服提起本案诉讼前，被上诉人因工伤再次住院产生了治疗费，故原审法�判决由被上诉人承担被上诉人再次住院实际支出的医疗费，程序上并无不当。上诉人主张被上诉人的该项请求未经仲裁前置程序，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、《工伤保险实施条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2015）鄂襄新民初字第01579号民事判决；
二、上诉人襄阳普尔利交通工程器材有限公司在本判决生效之日起十内支付被上诉人谭翔医疗费4875.09元、交通费1069.5元、住院伙食补助费720元、停工留薪期工资27774元、一次性伤残补助金21910.5元、一次性工伤医疗补助金25308元、一次性伤残就业补助金37962元、护理费570.6元、合计120189.69元；
三、驳回襄阳普尔利交通工程器材有限公司的其他诉讼请求；
驳回谭翔的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人襄阳普尔利交通工程器材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 焦静平
审判员 陈守军
审判员 刘媛媛
二〇一六年五月二十三日
书记员 姚 远