江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终8693号
上诉人（原审被告）：南京亿鸿投资管理有限公司，统一社会信用代码91320100302532598L,住所地在江苏省南京市麒麟科技创新园（生态科技城）东麒路666号1号楼。
法定代表人：周加武，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：胡峰，安徽世浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭雅迪，女，1977年3月3日生，瑶族，户籍地在安徽省天长市，现住安徽省天长市。
委托诉讼代理人：蒋菲菲，安徽知秋（天长）律师事务所律师。
上诉人南京亿鸿投资管理有限公司（以下简称亿鸿公司）因与被上诉人郭雅迪公司决议纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院(2017)苏0115民初6733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月8日公开开庭进行了审理。上诉人亿鸿公司的委托诉讼代理人胡峰、被上诉人郭雅迪的委托诉讼代理人蒋菲菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亿鸿公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决存在以下认定事实和适用法律的错误：1、《公司法》第三十九条和亿鸿公司章程第11条均明确规定，代表十分之一以上表决权的股东、监事提议召开临时股东会议的，应当召开临时会议。一审判决认为本次股东会会议违反法律和公司章程规定，不知从何说起？2、天长市经济开发区经十一路31号系安徽成泰医药科技有限公司（以下简称成泰公司）住所地，被上诉人郭雅迪为该公司监事，同时,成泰公司股东为：周金山和江苏迪安投资发展有限公司（以下简称迪安公司），郭雅迪亦为迪安公司股东之一，上诉人认为该地址就是被上诉人的所在单位，一审判决在没有核实上述事实的情况下，以该地址“并非其户籍地和住所地”认为被上诉人未收到会议通知明显与事实不符，系认定基本事实不清。3、《公司法》第二十二条规定，股东会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以请求人民法院撤销。而一审判决却在认定股东会召集程序违反法律及公司章程规定的情况下，判决股东会决议不成立，明显不符合法律规定，属于适用法律错误。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人上诉后，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（四）》（以下简称公司法司法解释四）出台了，根据公司法司法解释四第五条规定，对于公司决议不成立的有五种情形，上诉人认为这五种情形在本案中均不存在。
郭雅迪辩称：一、上诉人认为“一审判决认为本次股东会会议违反法律和公司章程规定，不知从何说起？”，是上诉人错误理解判决书表达的意思。根据《公司法》和亿鸿公司章程的规定，在代表十分之一以上表决权股东和监事提议召开临时股东会时，应该召开临时会议。本案中，作为公司监事的周学兵的确有权提议召开公司临时股东会，但会议的召集和主持工作，首先应当由时任公司执行董事的郭雅迪履行。在没有证据证明郭雅迪不能履行或者不履行召集股东会会议职责时，公司监事周学兵直接召集和主持临时股东会会议违反了《公司法》和公司章程规定的召集程序。此认定于法有据，上诉人提出的异议没有任何根据。二、上诉人认为天长市经济开发区经十一路31号系成泰公司住所地，而该公司是被上诉人的单位，上诉人就认为公司地址就是被上诉人的户籍地和住所地，这种观点明显不成立。即便如此，上诉人所称邮寄的会议通知是由公司门卫签收，被上诉人实际也并未收到。从上诉人提交的邮寄单可以看出邮寄的内件品名为信函，无法证明邮寄的就是股东会会议通知。故这种行为属于故意遗漏部分股东召开股东会，实际上剥夺了被上诉人的参会权利。三、本案是确认之诉，并非撤销之诉。而上诉人一直强调本案为撤销之诉的观点是错误的。本案属于股东会、董事会召集人的召集权瑕疵问题，周学兵在没有召集权的情况下召集股东会会议违反了法律和公司章程的规定，属于召集程序有严重瑕疵，该次股东会决议应属不成立，该决议自始没有法律效力。上诉人主张本案应适用《公司法》第二十二条的规定，但在具体适用时，应首先确认股东决议是否成立，才能对其效力撤销问题进行分析，否则会造成逻辑上的混乱。综上所述，一审判决合理合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
郭雅迪向一审法院起诉请求：1、确认亿鸿公司2017年元月12日的股东会决议无效；2、诉讼费用由亿鸿公司承担。一审诉讼过程中，郭雅迪变更第1项诉讼请求为：确认亿鸿公司2017年元月12日的股东会决议不成立。
一审法院认定事实：自2016年9月20日起亿鸿公司股东为周加武、刘世良、周学兵、郭雅迪，上述股东持有的亿鸿公司股权分别为33%、17%、17%、33%。郭雅迪为亿鸿公司执行董事并担任法定代表人且已在工商行政管理部门登记备案，周学兵为亿鸿公司监事。亿鸿公司的章程载明：股东会由全体股东组成，是公司的权力机构。股东会会议由股东按照认缴出资比例行使表决权。召开股东会会议应当于会议召开十五日以前通知全体股东。代表十分之一以上表决权的股东、执行董事、监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。股东会会议由执行董事召集，执行董事主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持，监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。公司设执行董事，由股东会选举产生，任期三年。公司不设监事会，设1名监事。执行董事为公司的法定代表人。
2016年12月26日，亿鸿公司股东及监事周学兵向亿鸿公司其他三名股东邮寄通知，其中向郭雅迪邮寄的通知内容为：经周学兵股东提议，公司定于2017年1月12日上午9时30分在安徽世浩律师事务所（地址：安徽省天长市广陵东路999号金融大楼东16楼）召开公司临时会议，请届时参加。向郭雅迪邮寄通知的邮寄地址为：天长市经济开发区十一路31号。邮件载明的内件品名为：信函。
2017年1月12日，周学兵持亿鸿公司解除郭雅迪公司执行董事职务，选举周加武担任公司执行董事职务的股东会决议，向南京市工商行政管理局申请亿鸿公司法定代表人变更登记，将亿鸿公司法定代表人变更为周加武。上述股东会决议载有刘世良、周学兵、周加武三人的签名。
一审庭审中，亿鸿公司委托诉讼代理人陈述“邮寄给郭雅迪的会议通知是寄到郭雅迪丈夫在安徽天长市所开的公司”。郭雅迪质证陈述“未收到该股东会会议通知，且天长市经济开发区十一路31号并非其户籍地和住所地”。亿鸿公司提交的给郭雅迪的邮件投递单显示：邮件为他人收—门卫。
一审法院认为：《中华人民共和国公司法》第四十条规定：“有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由不设监事会的公司的监事召集和主持。”自2016年9月20日起，亿鸿公司股东郭雅迪为亿鸿公司执行董事，周学兵为亿鸿公司监事。本案中，根据法律规定及亿鸿公司章程规定，临时股东会的召开应由执行董事召集和主持。在没有证据证明郭雅迪不能履行或者不履行召集股东会会议职责时，公司监事周学兵直接召集临时股东会会议违反了法律和公司章程规定的会议召集程序。另根据《中华人民共和国公司法》第四十一条规定：召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东，亿鸿公司的章程也规定“召开股东会会议应当于会议召开十五日以前通知全体股东”。根据本案查明的事实：郭雅迪未收到该股东会会议通知，且天长市经济开发区十一路31号并非其户籍地和住所地。亿鸿公司委托诉讼代理人陈述的“会议通知是寄到郭雅迪丈夫在安徽天长市所开的公司”属于故意遗漏部分股东召开股东会，实际剥夺了郭雅迪的参会权利；且所谓的“股东会会议通知”并没有载明拟审议的事项。故案涉2017年元月12日的亿鸿公司股东会在召集程序上违反法律及公司章程规定，有严重瑕疵，该次股东会决议应属不成立，该决议自始没有法律约束力。亿鸿公司应当向公司登记机关申请撤销据此次股东会决议作出的公司变更登记。综上，郭雅迪主张亿鸿公司2017年元月12日的股东会决议不成立，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第四十条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决：确认亿鸿公司2017年元月12日的股东会决议不成立。一审应收案件受理费80元，由亿鸿公司承担。
本院二审期间，上诉人亿鸿公司围绕其上诉请求提交了成泰公司工商登记资料（私营企业基本注册信息查询单和从国家企业信用信息公示系统打印的成泰公司信息），以证明郭雅迪是成泰公司监事，开会通知邮寄的地址就是成泰公司所在地。
被上诉人郭雅迪对上诉人亿鸿公司二审中提交的成泰公司基本注册信息查询单的真实性无异议，但对从国家企业信用信息公示系统打印的成泰公司信息的真实性不予认可，认为郭雅迪现在是成泰公司监事，但上诉人邮寄股东会会议通知时郭雅迪还不是成泰公司监事；郭雅迪现在虽然是成泰公司的监事，但不在公司任职，仅仅是挂名而已，郭雅迪平时都不在成泰公司。
本院对上诉人亿鸿公司二审中提交的成泰公司工商登记资料的真实性予以确认。
双方当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：案涉股东会决议是否成立。
本院认为，根据《公司法》和上诉人亿鸿公司章程规定，代表十分之一以上表决权的股东、执行董事、监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。股东会会议由执行董事召集，执行董事主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持，监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。公司设执行董事，由股东会选举产生，任期三年。被上诉人郭雅迪为亿鸿公司执行董事，亿鸿公司召开股东会会议或临时股东会会议应由郭雅迪召集和主持，只有在执行董事郭雅迪不能履行或者不履行召集股东会会议或临时股东会会议职责时，才由监事召集和主持。时任执行董事郭雅迪不认为其不能履行或者不履行召集临时股东会的职责，上诉人亿鸿公司主张由监事召集和主持临时股东会，是由于时任执行董事郭雅迪不能履行或者不履行召集临时股东会会议之职责，事实依据不足。没有证据证明郭雅迪不召集、主持或不能召集、主持临时股东会会议召开，在此情况下，公司监事直接召集和主持临时股东会会议，且股东会决议内容为解除郭雅迪董事职务，此情形严重违反了《公司法》和公司章程规定的会议召集和主持程序。《公司法》和亿鸿公司章程规定，召开股东会会议应当于会议召开十五日前通知全体股东。郭雅迪作为股东会会议法定召集、主持人不知晓会议通知之事。会议通知送达天长市经济开发区十一路31号，既不是郭雅迪预留的会议通知送达地址，亦非郭雅迪户籍地和住所地，不能构成有效送达。无论郭雅迪是否为成泰公司监事，在没有确认会议通知确由郭雅迪签收的情况下，不能视为亿鸿公司履行了会议通知义务。案涉股东会会议召集、主持及通知程序存在严重瑕疵，故一审认定该股东会决议不成立，并无不当。
综上所述，亿鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人亿鸿公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘阿珍
审判员 周毓敏
审判员 张广永
二〇一七年十一月二十四日
书记员 陈 丹