山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第2274号
上诉人（原审被告）青岛宝龙商业物业管理有限公司。
法定代表人许××，该公司董事长。
委托代理人韩传明，山东康桥（青岛）律师事务所律师。
委托代理人曲静，山东康桥（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）纪成仕。
委托代理人袁勇，山东海乐普律师事务所律师。
上诉人青岛宝龙商业物业管理有限公司（以下简称宝龙商业公司）因与被上诉人纪成仕劳动争议纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第66号民事判决，于2014年7月29日向本院提起上诉。本院于2014年10月13日受理后，依法组成由代理审判员徐明担任审判长、代理审判员马喆主审本案、代理审判员安太欣参加评议的合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年11月6日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人宝龙商业公司的委托代理人韩传明、曲静，被上诉人纪成仕的委托代理人袁勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
纪成仕在一审中诉称，其于2007年4月17日到宝龙商业公司工作，双方签订了劳动合同，但宝龙商业公司却于2013年9月27日将纪成仕违法辞退。另纪成仕在工作期间存在加班，但宝龙商业公司并未依法支付加班费及纪成仕依法应当享有的带薪年休假待遇。故请求判令宝龙商业公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金47572元；2、加班费64992元；3、带薪年休假工资21872元；4、工资1500元；5、高温费3360元。
为证明其主张，纪成仕向法庭提交了以下证据：
1、劳动合同三份，证明双方签订了2012年8月15日至2015年8月14日的劳动合同，双方自2008年以后连续签订两次书面劳动合同，因此宝龙商业公司理应与纪成仕签订无固定期限劳动合同，宝龙商业公司的行为违法。宝龙商业公司对该证据的真实性无异议。
2、解除劳动合同通知书，证明宝龙商业公司于2013年9月27日违法解除了与纪成仕之间的劳动合同，宝龙商业公司在该通知书中所述的与事实不符。宝龙商业公司对该证据的真实性无异议，但认为是因为纪成仕违反公司的制度宝龙商业公司才解除劳动合同。
3、2010年12月至2011年5月加班申请表复印件，证明纪成仕在宝龙商业公司工作期间，周六存在加班的事实，该证据的原件在宝龙商业公司处保存，申请宝龙商业公司提交原件。宝龙商业公司认为该证据是复印件不予认可。
4、2013年9月25日EMS邮件外皮，证明纪成仕一直在宝龙商业公司工作，邮件显示纪成仕的收件地址系宝龙商业公司。宝龙商业公司对该证据的真实性无异议，但认为该证据与本案无关，宝龙商业公司曾经口头通知纪成仕工作，但纪成仕无故拒绝，宝龙商业公司无奈才以邮件的方式发送通知，该形式合法。
5、纪成仕与宝龙商业公司谢尚生经理的录音，证明宝龙商业公司擅自变更工作地址未经过纪成仕同意，因此宝龙商业公司的辞退行为违法与宝龙商业公司主张的不服从工作安排事实不符。宝龙商业公司认为无法确认录音中的人物身份且录音不能单独作为证据使用，对该证据的效力不予认可；纪成仕收到工作通知的时间是2013年9月，但是录音中提到的时间是马上要过年，时间明显不符；即使该证据是真实的，根据纪成仕、宝龙商业公司签订的劳动合同第二条的约定，工作地点为青岛且双方补充条款第二条也约定了纪成仕同意宝龙商业公司对纪成仕的工作地点进行调整，所以不存在变更工作地点未经纪成仕同意的问题。经法院释明宝龙商业公司认为不需要核实该录音是否是纪成仕与谢尚生的对话，也不申请鉴定。
宝龙商业公司在一审中辩称，纪成仕的请求没有法律依据，2013年9月13日，宝龙商业公司安排纪成仕履行司机职责，负责接送宝龙商业公司的工作人员，但纪成仕无故拒绝公司的安排，在宝龙商业公司连续两次发送工作通知的前提下，纪成仕仍然拒绝，并连续旷工，纪成仕的行为严重违反公司制度，宝龙商业公司解除劳动合同符合劳动合同法的规定，纪成仕的主张、请求均没有依据，要求予以驳回。
为支持其主张，宝龙商业公司向法庭提交了以下证据：
1、劳动合同及补充条款，证明双方存在劳动关系，纪成仕应该服从工作安排，按时完成工作任务，纪成仕已经收到了宝龙商业公司的员工手册，应严格履行规定的内容，补充条款约定纪成仕已经确认了邮寄地址，邮件无法送达或者被拒收均视为宝龙商业公司履行了送达义务。纪成仕对该证据的真实性无异议，但认为本案的事实与宝龙商业公司所引用的条款不符。
2、工作通知、再次要求立即回岗工作的通知、解除劳动合同通知，证明宝龙商业公司连续两次要求纪成仕回岗工作均遭拒绝，宝龙商业公司无奈解除劳动合同，符合法律规定。纪成仕认为收到了再次要求回岗工作的通知、解除劳动合同通知，但未收到工作通知。
3、员工手册，证明手册规定纪成仕拒不履行宝龙商业公司的安排，严重违反公司的规章制度，宝龙商业公司有权解除劳动合同。纪成仕认为未收到该员工手册，该手册无法证明是经过民主程序制定、合法有效，本案的事实情况与宝龙商业公司引用的条款不相符。
4、准予行政许可决定书，证明宝龙商业公司于2013年4月10日将司机岗位调整为不定时工作制，并经青岛市城阳区劳动部门许可，宝龙商业公司安排纪成仕工作时间符合不定时工作制的法律规定。纪成仕对该证据的真实性认可，但认为该证据与本案无关，该证据准予许可的实行不定时工作制的司机岗位仅限于总经理司机，纪成仕非该岗位，所以不应作为对宝龙商业公司的认定。
5、EMS特快专递回执，证明宝龙商业公司为纪成仕发送了工作通知，纪成仕已经签收。纪成仕认为2013年9月17日寄出的快件并没有证据证明所寄材料的内容，所以该证据与本案无关，对于2013年9月25日的材料已经收到，宝龙商业公司采取邮寄的方式告知纪成仕违反相关规定不具有法律效力。
6、申请法院到城阳区人社局调取了宝龙商业公司申请不定时工作制的档案材料，证明宝龙商业公司已经为纪成仕申请了不定时工作制，劳动部门并没有把工作时间作为不定时工作制审批的要素，仅要求对休息休假和岗位进行审批，宝龙商业公司的申请附件中也写了休息休假的具体安排，不定时工作制本身不可能有固定的上下班时间的限制，宝龙商业公司填写的工作时间仅是一种形式上的要求，并无实质意义，也不需要得到劳动部门的审批，因此宝龙商业公司给纪成仕发出的工作通知符合法律规定，不存在违法解除劳动合同的情况。纪成仕对该证据不认可，认为该证据与本案无关，纪成仕并不属于宝龙商业公司所申报的工种范围之内，并且时间与纪成仕所主张的时间不对应，宝龙商业公司申报不定时工作制未经过纪成仕的同意，纪成仕在花名册中的签字，并不能代表纪成仕已经同意实行不定时工作制，且劳动合同约定实行标准工作制。
原审查明，一、纪成仕于2007年4月19日到宝龙商业公司从事司机工作，双方签订了劳动合同，最后一期劳动合同时间为2012年8月15日至2015年8月14日止，并约定纪成仕执行标准工时工作制，宝龙商业公司给纪成仕缴纳了社会保险费。2013年3月29日，宝龙商业公司向城阳区人力资源和社会保障局对总经理司机等申请不定时工作制。2013年4月10日，该局作出青城人社准决字（2013）第027号准予行政许可决定书：同意宝龙商业公司司机（总经理）、高管（总经理、副总经理）人员4人实行不定时工作制。在宝龙商业公司提交的申请材料职工代表大会决议书中载明：……鉴于对以下岗位的员工实行综合工作制：1、司机人员（1人）……，提交的司机班次排班说明中载明工作时间9：00-21：00／8：30-21：00。2013年9月13日宝龙商业公司作出工作通知：纪成仕：根据公司工作安排，即日起您的工作内容为早7：00城阳宝龙出发至即墨宝龙城市广场接工作人员至李沧宝龙城市广场办公；晚18：00下班将工作人员由李沧宝龙城市广场送回即墨宝龙城市广场，后返回城阳公司，车辆晚上停靠城阳宝龙；7：00-18：00期间无工作安排为休息时间。即日起执行！特此通知！纪成仕于2013年9月18日签收。2013年9月25日，宝龙商业公司作出再次要求立即回岗工作的通知，要求纪成仕接到本通知书一日内按照工作通知的要求履行工作义务，否则公司将按照法律规定和合同约定，依法解除劳动关系。该邮件被退回。2013年9月27日宝龙商业公司向纪成仕发出解除劳动合同通知书：纪成仕，根据公司工作安排，通知起您的工作内容为早7：00城阳宝龙出发至即墨宝龙城市广场接工作人员至李沧宝龙城市广场办公；晚18：00下班将工作人员由李沧宝龙城市广场送回即墨宝龙城市广场，后返回城阳公司，车辆晚上停靠城阳宝龙。7：00-18：00期间无工作安排为休息时间，由于你的工作时间为不定时工作制，公司的上述通知符合法律规定和合同约定。公司已经在2013年9月13日通过特快专递的形式向你发送《工作通知》，并于2013年9月25日向你发送《再次要求回岗工作的通知》，但你接到通知后仍拒绝工作。为此，公司特向你通知如下：即日起解除与你之间的劳动合同关系，请你接到本通知书三日内到公司办理工作交接手续，并于接到本通知书十五日内到公司办理劳动合同解除相关手续，逾期不办理后果由你自行承担。
二、纪成仕称离职前月平均工资为3398元（仲裁庭审中主张月平均工资3000元），每周六或周日加班一天。宝龙商业公司称纪成仕离职前月平均工资为2896.58元，且纪成仕在仲裁庭审中对宝龙商业公司提交的工资明细表也予以认可，纪成仕不存在加班。
三、纪成仕为索要赔偿金、加班费、带薪年休假工资、13个月工资，于2013年10月10日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁定被申请人支付：1、解除劳动合同赔偿金37700元；2、2007年4月17日至2011年4月19日的加班费29866.66元；3、2007年至2013年两年的带薪年休假工资9333.33元；4、2007年的13个月工资1500元。该仲裁委员会认为：一、申请人提供通知复印件，未提供原件，被申请人对该复印件不认可，对该复印件，本委不予采信。二、申请人未提供证据证明被申请人处有13个月工资的规定，故申请人要求被申请人支付2007年第13个月工资，证据不足，本委不予支持。三、申请人未提供证据证明存在加班事实，故申请人要求被申请人支付加班费，证据不足，本委不予支持。四、被申请人提交员工手册，申请人认可，对被申请人提供的员工手册，本委予以采信。该规章制度规定：“员工有包括但不限于下列行为之一，可予以即时解雇：无正当理由拒不服从工作调动或工作任务安排”。申请人与被申请人约定工作岗位为司机，工作地点为青岛，2013年9月13日被申请人作出工作通知：“纪成仕：根据公司工作安排，即日起您的工作内容为：早7：00城阳宝龙出发至即墨宝龙城市广场接工作人员至李沧宝龙城市广场办公；晚18：00下班将工作人员由李沧宝龙城市广场送回即墨宝龙城市广场，后返回城阳公司，车辆晚上停靠城阳宝龙。7：00-18：00期间无工作安排为休息时间。即日起执行！特此通知！”，申请人于2013年9月18日签收该通知。该通知不违反双方劳动合同约定，应属于合理工作安排。被申请人以申请人违反公司员工手册为由，解除与申请人的劳动合同，符合劳动合同法规定，故申请人要求被申请人支付经济赔偿金，于法无据，本委不予支持。五、被申请人未提供证据证明已安排申请人休带薪年休假或已支付申请人带薪年休假工资，故申请人要求被申请人支付2007年至2013年两年的带薪年休假工资9333.33元，理由正当，本委予以部分支持。遂裁决：一、被申请人自本裁决生效之日起十日内支付申请人2012年至2013年带薪年休假工资2663.5元（2896.58元／21.75天＊2倍＊10天）；二、驳回申请人的其他请求。纪成仕不服该仲裁裁决，依法诉至法院。
原审认为，纪成仕系宝龙商业公司职工，双方合法权益均应受法律保护。一、本案争议的焦点问题是宝龙商业公司解除与纪成仕的劳动合同是否违法。对此法院认为，双方签订的劳动合同明确约定纪成仕执行标准工时工作制，宝龙商业公司虽然为纪成仕等申报了不定时工作制并得到了劳动保障部门的批准，但宝龙商业公司没有提交证据证明纪成仕同意实行不定时工作制，宝龙商业公司申请不定时工作制时向劳动保障部门提交的职工代表大会决议书中载明对司机人员（1人）实行综合工作制，且申请不定时工作制提交的司机班次排班说明中载明工作时间为9：00-21：00／8：30-21：00，故宝龙商业公司不能据此要求纪成仕按照其“工作通知”的规定履行劳动合同、并进而以纪成仕拒绝履行通知义务作出解除劳动合同通知，宝龙商业公司2013年9月27日解除与纪成仕的劳动合同违法，应支付纪成仕违法解除劳动合同赔偿金。
二、关于纪成仕的月平均工资。纪成仕在庭审过程中虽主张月平均工资3398元，但纪成仕在仲裁庭审中主张工资为3000元，且根据宝龙商业公司在仲裁时提交的工资明细表纪成仕实发平均工资为2896.58元，故法院对纪成仕主张月平均工资3000元，予以采信。宝龙商业公司应支付纪成仕违法解除劳动合同赔偿金为39000元（3000元×6.5个月×2倍），纪成仕仲裁申请主张赔偿金37700元，低于该数额，系对其权利的处分，法院予以支持。
三、根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，2008年至2013年9月26日纪成仕享有33天的年休假，宝龙商业公司也未提供证据证明已支付纪成仕年休假工资，故宝龙商业公司应支付纪成仕带薪年休假工资。因纪成仕在仲裁庭审中主张30天的年休假，并以月平均工资2900元主张，均低于实际数额，对此法院予以支持。宝龙商业公司应支付带薪年休假工资数额为8000元（2900元÷21.75天×30天×2倍）。纪成仕仲裁申请主张带薪年休假工资9333.33元，对过高部分，法院不予支持。
四、关于加班费。纪成仕为主张加班费提交了2010年12月30日至2011年5月20日的加班申请表复印件，证明存在周六、周日加班的事实，宝龙商业公司虽不认可，但没有提交相关证据证明该期间纪成仕周六、周日没有加班，也没有提交证据证明已经支付纪成仕该期间的加班费，根据证据规则，应承担对其不利的后果，故纪成仕要求宝龙商业公司支付加班费，法院予以部分支持。宝龙商业公司应支付纪成仕加班费2400元（2900元÷21.75天÷8×72小时×2倍）。
五、纪成仕要求宝龙商业公司支付2007年第13个月的工资1500元，但没有提交证据证明宝龙商业公司处有13个月工资，对纪成仕的该主张，法院不予支持。纪成仕要求宝龙商业公司支付高温费3360元，因纪成仕在仲裁程序中没有提出该请求，故法院对此不予处理。
综上，原审依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、宝龙商业公司于判决生效后十日内支付纪成仕违法解除劳动合同赔偿金37700元；二、宝龙商业公司于判决生效后十日内支付纪成仕加班费2400元；三、宝龙商业公司于判决生效后十日内支付纪成仕带薪年休假工资8000元；四、驳回纪成仕要求支付工资1500元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由宝龙商业公司负担。
宣判后，宝龙商业公司不服原审判决，依法提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回纪成仕的一审诉讼请求。其上诉的主要理由是：一、一审法院判决宝龙商业公司向纪成仕支付违法解除劳动合同赔偿金没有法律依据。纪成仕是宝龙商业公司的司机，双方依法签订了劳动合同，且在合同履行中已经为纪成仕申请了不定时工作制。2013年9月13日，宝龙商业公司安排纪成仕负责接送工作人员，但纪成仕无故拒绝，在宝龙商业公司连续发送两次工作通知后，纪成仕仍然拒绝履行工作职责。根据宝龙商业公司的规章制度以及双方签订的劳动合同的约定，纪成仕拒不履行宝龙商业公司安排的工作任务，宝龙商业公司有权解除劳动合同。宝龙商业公司解除与纪成仕的劳动合同符合法律规定，不应支付违法解除劳动合同赔偿金；二、一审法院判决宝龙商业公司向纪成仕支付加班费与带薪年休假工资，证据不足。纪成仕在宝龙商业公司工作期间，宝龙商业公司并未安排其加班，纪成仕没有提交有效证据证明其存在加班行为。另外，纪成仕的带薪年休假已经休完，一审判决支付其带薪年休假工资，证据不足。
被上诉人纪成仕辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本案经调解，双方未能达成协议。
本院认为，本案的诉争焦点为宝龙商业公司解除与纪成仕的劳动合同是否属于违法解除劳动合同以及宝龙商业公司是否欠付纪成仕加班费和带薪年休假工资。
对于第一个诉争焦点，本院认为，《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。因此，宝龙商业公司应对其解除与纪成仕劳动合同的合法性、正当性负有举证责任。在本案中，宝龙商业公司在双方劳动合同履行过程中为纪成仕申报了不定时工作制并得到了劳动保障部门的批准，但宝龙商业公司与纪成仕签订的劳动合同中则约定纪成仕执行标准工时工作制。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”。而宝龙商业公司未能提供证据证明其已与纪成仕协商一致，双方均同意将原合同约定的标准工时制变更为不定时工作制。宝龙商业公司在对工作时间做出擅自更改的情况下，要求纪成仕按照其“工作通知”的规定履行劳动合同、并进而以纪成仕拒不履行其安排的工作任务为由作出解除双方劳动合同的决定，显属不当。原审据此认定宝龙商业公司解除与纪成仕的劳动合同属违法解除劳动合同，并无不当。
对于第二个诉争焦点，本院认为，纪成仕为主张加班费而提交的2010年12月30日至2011年5月20日的加班申请表复印件，应视为纪成仕证明其存在加班事实的初步证据。宝龙商业公司虽不认可，但未能提供由其保存的相关考勤记录，故，应由其承担举证不能的法律后果。至于带薪年休假工资问题，宝龙商业公司主张纪成仕的带薪年休假已经休完，但未能提供相应证据证明其主张，原审据此判令宝龙商业公司向纪成仕支付相应带薪年休假工资，并无不当。
综上，上诉人宝龙商业公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宝龙商业公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理审判员 马 喆
代理审判员 安太欣
二〇一五年三月五日
书 记 员 李珊珊
书 记 员 王 晶