四川省遂宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川09刑终18号
原公诉机关四川省遂宁市船山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某，男，1963年6月7日出生于四川省成都市，汉族，大专文化，成都市陆和商贸有限公司法定代表人，住成都市武侯区长益街3号4栋1单元15楼1501号。因本案于2015年7月3日、2016年10月10日被取保候审，2016年12月15日被逮捕。现羁押于遂宁市看守所。
辩护人沈古中，四川杰中律师事务所律师。
辩护人潘晶，四川杰中律师事务所律师。
原审被告单位成都市陆和商贸有限公司，组织机构代码69628698-2，单位地址成都市高新区紫荆北路55号，法定代表人徐某。
诉讼代表人张旭，男，1971年9月6日出生与四川省成都市，汉族，系原审被告单位股东。
四川省遂宁市船山区人民法院审理四川省遂宁市船山区人民检察院指控原审被告单位成都市陆和商贸有限公司、原审被告人徐某犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年12月26日作出（2016）川0903邢初410号刑事判决。宣判后，原审被告人徐某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月6日公开开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院指派检察员李琴、代理检察员李亚辉出庭履行职务，原审被告单位诉讼代表人张旭、上诉人（原审被告人）徐某及其辩护人沈古中、潘晶等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2009年10月21日，被告单位成都市陆和商贸有限公司依法成立，被告人徐某为法定代表人。2013年至2014年期间，被告单位成都市陆和商贸有限公司以经营性资金周转为由，先后四次通过遂宁市中汇融资理财信息咨询有限公司（以下简称“中汇公司”）为居间人，并由汇通信用融资担保有限公司为借款提供担保，由被告单位及被告人与中汇公司、出借人代表杨静、汇通公司法人代表孙康签订借款及保证合同约定借款数额、期限、利率等，后向358名不特定社会群众吸收资金人民币45000000元。其中所吸资金人民币25000000元转入借款合同约定由被告单位指定的杨静工行账户，人民币20000000元转入汇通公司关联人王瑶账户。截止2014年6月，被告单位已向投资参与人支付本金人民币7960000元和利息人民币3431172.03元后，现尚有资金人民币33608827.97元未归还。
原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、情况说明，遂府金函[2011]12号文、成都市陆和商贸有限公司的营业执照、组织机构代码证、借款合同、保证合同、居间服务合同、债权转让协议、借款凭证、借款收金确认书、出资人明细表、在逃人员信息表、司法会计鉴定意见书、被害人刘某、梁某某、李某某、李某某、刘某某的陈述，证人林某、杨某某、杨某、何某某的证言，被告单位成都市陆和商贸有限公司诉讼代表人张旭、被告人徐某的供述、辩解以及徐某的户籍信息等在案证实。
原审法院认为，被告单位成都市陆和商贸有限公司违反国家金融管理法律规定，未经依法批准超出经营范围向社会不特定人员公开吸收资金且数额巨大，并承诺在一定期限内还本付息，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人徐某作为被告单位的直接责任人明知被告单位为吸收公众存款而提供私章、签订合同等，其应当对单位犯罪行为承担主要责任，其行为已构成非法吸收公众存款罪。对被告单位尚未归还的金额认定，结合司法鉴定意见书及证人证言、被害人陈述等证据，应当扣除已支付给投资参与人的利息3431172.03元，故公诉机关指控被告单位尚未归还的金额为37040000元不符，予以纠正。被告人徐某归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法从轻处罚；案发前，被告单位已退还部分赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）、（三）项、第三款之规定，判决：一、被告单位成都市陆和商贸有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币350000元；二、被告人徐某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元；三、对被告单位和被告人的违法所得予以追缴并责令退赔给各集资参与人。
宣判后，原审被告人徐某提出上诉称，成都市陆和商贸有限公司的实际控制人为刘玉英，公司的经营管理、决策都是刘玉英负责，自己只是挂名法人，挣取工资；在公司集资过程中其受安排以法定代表人身份签订了委托、借款等合同，对资金的安排、使用自己无权决定；原判认定自己构成非法吸收公众存款罪的证据不足。其辩护人意见是成都市陆和商贸有限公司的实际控制人是刘玉英，原审被告人徐某的一切行为均是刘玉英安排，其对吸收资金的方式以及资金去向均不清楚，成都市陆和商贸有限公司对外非法吸收公众存款的违法责任不应由徐某承担。
四川省遂宁市人民检察院提出，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，但鉴于原审被告单位成都市陆和商贸有限公司的实际控制人刘玉英未到案以及综合上诉人徐某在本案中的地位、作用和其是否具有自首情节等，原判量刑时未予充分考虑，建议合议庭在量刑时对上述情节予以充分考虑，并对徐某作出罪刑相适应的判决。
二审经审理查明的上诉人（原审被告人）徐某、原审被告单位非法吸收公众存款的事实与一审一致，原审认定该事实的证据均经庭审举证、质证，二审予以确认，亦作为定案之依据。
另查明，2015年7月2日，上诉人徐某接到遂宁市公安局经济技术开发区分局通知其到案配合调查的电话后，于2015年7月3日自动到侦查机关并如实供述其参与成都市陆和商贸有限公司非法吸收公众存款的事实。该事实有遂宁市公安局经济技术开发区分局刑事侦查大队出具的到案经过以及徐某的供述等证据证实。
本院认为，原审被告单位成都市陆和商贸有限公司违反国家金融管理法规，在未经金融主管部门批准的情况下，通过居间、担保公司以支付较高利息为回报向不特定社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪；上诉人（原审被告人）徐某作为成都市陆和商贸有限公司的法定代表人、直接负责的主管人员，根据其参与程度应对公司非法吸收公众存款的行为承担相应的刑事责任。徐某在接到侦查机关电话通知后，自动到案并如实供述其参与犯罪事实的行为，符合认定自首的法律规定，是自首，依法可对其从轻或减轻处罚。原判对该情节未予认定，本院予以纠正。徐某及其辩护人提出原判认定其行为构成非法吸收公众存款的证据不足，徐某只是受原审被告单位成都市陆和商贸有限公司的实际控制人刘玉英的安排担任公司法定代表人，但对公司非法吸收资金的安排、使用等均无决策、管理权，故公司非法吸收公众存款的法律责任不应由徐某承担的意见，经查，虽有证据证实成都市陆和商贸有限公司的实际控制人为刘玉英，但综合现有证据能够证实成都市陆和商贸有限公司非法吸收公众存款的过程中，徐某以公司法定代表人的身份签订委托、借款合同等，为公司完成向不特定社会公众吸收资金起到了帮助作用，其应对此造成的法律后果承担相应的法律责任。故该意见不能成立，本院不予采纳。但应综合徐某参与犯罪的程度，准确认定其地位、作用，量刑时予以考虑。四川省遂宁市人民检察院提出原判认定事实清楚，证据确实充分，但对徐某量刑时应综合其地位、作用以及其具有自首等情节，作出罪刑相适应的判决意见与查明事实相符，本院予以采纳。据此，原判认定事实清楚，证据确实充分，但对徐某具有自首情节未予认定，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）、（三）项、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持遂宁市船山区人民法院（2016）川0903刑初410号刑事判决的第一、三项，即：一、被告单位成都市陆和商贸有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币350000元；三、对被告单位和被告人的违法所得予以追缴并责令退赔给集资参与人；
二、撤销遂宁市船山区人民法院（2016）川0903刑初410号刑事判决的第二项，即：被告人徐某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元；
三、上诉人（原审被告人）徐某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币80000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人徐某的刑期从2016年12月15日起至2019年6月14日止；罚金限本判决生效后五日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 郑继兵
审判员 王 静
审判员 谢 超
二〇一七年二月十四日
书记员 唐 雯