广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）钦民一终字第265号
上诉人（一审原告）钦州市永欣房地产开发有限公司。
法定代表人孙元隆，执行董事。
委托代理人张湘东，广西论证律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）兴华建设集团有限公司。
法定代表人宁明忠，董事长。
委托代理人王文佳，女。
被上诉人（一审被告）张可五。
上诉人钦州市永欣房地产开发有限公司（以下简称永欣公司）因与被上诉人兴华建设集团有限公司（以下简称兴华公司）、被上诉人张可五建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2014）钦北民初字第478号民事判决，于2014年8月11日向本院提起上诉，本院于2014年9月1日立案受理后，依法组成合议庭于2014年9月22日公开审理了本案。上诉人的委托代理人张湘东、被上诉人兴华建设集团有限公司的委托代理人王文佳，被上诉人张可五出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，原告永欣公司与被告兴华公司于2008年10月10日签订《世代宝第建设工程施工合同》和《建设工程补充协议》，约定由原告将位于广西钦州市富民路的“世代宝第”项目建设工程以包工包料的形式承包给被告兴华公司施工建设。2010年6月8日，原告又与被告兴华公司签订了一份《世代宝第建设工程施工合同》补充协议（二），约定由原告将位于钦州市富民路“世代宝第”项目A、B、C、D栋住宅楼、商铺工程发包给被告兴华公司施工建设。承包范围：①A幢8层及以上主体结构；B幢9层及以上主体结构；C幢10层及以上结构，商铺A、B、C、D主体结构。②地下室A、B、C、D四栋住宅及A、B、C、D商铺的公共部分装修工程。该补充协议第八条第8项还约定：“甲方（原告）承担本协议承包范围内的一切生产、质量、安全、材料采购等相关意外责任的经济风险。本协议承包范围内的质量保修费用由甲方承担。”2010年7月31日，被告兴华公司与张可五签订一份《世代宝第项目水电改动施工协议》，约定由被告兴华公司将“世代宝第”项目中A、B、C栋水、电改动预埋管线工程以包工不包料的形式发包给被告张可五班组负责施工。上述工程完工后，经原告组织验收合格，原告将房屋出售。在业主对房屋进行装修时，有部分业主向原告反映房屋水管出现漏水，原告便以张可五施工队负责世代宝第A、B、C栋2-17层户内改动工程发现部分水管及线管堵塞为由向被告张可五发出《整改通知》，责令张可五施工队接到通知后对给水管进行整改。被告张可五以没有证据证明是其责任为由拒绝整改和维修。原告于2013年12月10日申请钦州市公证处对“世代宝第”小区内A栋601号房、B栋1403号房、C栋1705号房内水管安装情况进行摄像证据保全，并雇请钦州市德陞投资有限公司进行维修，花去各项费用共计69373.7元。2014年2月28日，原告向一审法院起诉，请求判令两被告连带赔偿原告经济损失69373.7元。
一审法院审理认为，原告永欣公司与被告兴华公司签订《世代宝第建设工程施工合同》补充协议（二）约定，由原告将位于钦州市富民路“世代宝第”项目住宅楼、商铺的A、B、C栋水、电改动预埋管线工程以包工不包料的形式发包给被告兴华公司承包。被告兴华公司将A、B、C栋水、电改动预埋管线工程分包给被告张可五进行施工，上述工程验收合格的事实，各方均没有异议，该院予以确认。上述房屋出售后，有部分业主向原告反映房屋出现漏水现象，原告要求被告修复。被告派人到现场察看后认为水管漏水与其无关拒绝原告的要求后，原告即雇请钦州市德陞投资有限公司进行修理。根据原告提供的《公证书》对A栋601号房、B栋的1403号房、C栋的1705号房内的三套房屋进行摄像的照片与《钦州市德陞投资有限公司结算表》附件一、二、三所列修理的是41套房、拆除瓷砖是38套，拆除木地板及线脚4套房进行对照，证据之间无法相互印证，再者，经一审法院组织原、被告到现场勘验时，原告安排勘验B201号、C405号、C1501号、A601号四套房屋，发现有的房屋是在装修时将水管位置进行了改动，有的是天�板漏水，明显与水管漏水无关。且根据合同约定，被告是包工不包料，工程完工后也经过原告验收合格，后出现水管漏水，是否是被告改动水、电工程存在质量问题，原告没有提供证据证实。根据双方签订的《世代宝第建设工程施工合同》补充协议（二）第八条第8项约定：“甲方（原告）承担本协议承包范围内的一切生产、质量、安全、材料采购等相关意外责任的经济风险。本协议承包范围内的质量保修费用由甲方承担。”因此，原告起诉要求两被告连带赔偿原告的经济损失无事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条。判决驳回原告钦州市永欣房地产有限公司的诉讼请求。
上�人钦州市永欣房地产开发有限公司不服一审判决，上诉称，一、一审法院认定双方签订的《世代宝第建设工程施工合同》补充协议（二）第八条第8项约定：“甲方（原告）承担本协议承包范围内的一切生产、质量、安全、材料采购等相关意外责任的经济风险。本协议承包范围内的质量保修费用由甲方承担。”这一条款的效力是错误的。上诉人认为该约定已经违反《建筑法》第五十四、五十五、五十八、六十二条的强制性规定，根据《合同法》第五十二条关于合同无效情形之第（五）违反法律、行政法规的强制性规定，应认定该条款无效，而且双方也约定了保修责任。被上诉人兴华公司（施工方）、张可五（实际施工人）应承担因工程质量问题造成上诉人损失的连带赔偿责任。二、被上诉人兴华公司与被上诉人张可五签订《世代宝第项目水电改动施工协议》（以下�称《协议》），将其中水电改装部分的装修工程分包给没有资质的被上诉人张可五。一审法院没有对该事实进行认定。《协议》没有约定质量保修条款也是在规避法律，违反法律的禁止性规定，应依据《建筑法》第二十六、二十八、二十九条等法律的规定执行。工程质量出现问题，给上诉人造成了损失，二被上诉人应承担连带赔偿责任。三、一审期间，上诉人提交了如公证书、视频、照片等证据，且被上诉人张可五也承认其也有施工行为，证明张可五的施工质量是存在问题的，而经上诉人及监理公司的催促，被上诉人张可五都是推卸责任的事实，一审法院没有采纳也是错误的。一审法院确认工程经验收合格的事实错误且缺乏证据佐证，事实上被上诉人张可五施工的水电安装工程还没有验收合格。四、虽然上诉人在一审中提交的公证书和视频，只是反映部分房屋的漏水现象，但是其他经过上诉人雇人请第三人修复的工程实际是由之前的工程施工质量问题造成的。二被上诉人主张工程验收合格，只是总体工程验收，被上诉人兴华公司与张可五的分包协议也是约定验收的，被上诉人张可五施工的水电工程实际没有验收合格。且如果验收合格，二被上诉人也有保修责任，被上诉人张可五施工的水电工程出现质量问题，应当按照法律规定承担保修义务。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人兴华建设集团有限公司没有向本院提交书面答辩状，其在庭审中答辩称，被上诉人认为双方签订的《世代宝第建设工程施工合同》补充协议（二）第八条第8项是上诉人通过协议放弃了自身的权利，没有违反法律的禁止性规定，是有效的，对双方都具有约束力。上诉人认为被上诉人兴华公司将水电改装部分的装修工程分包给被上诉人张可五与本案的诉讼纠纷没有因果关系，被上诉人兴华公司将工程交付上诉人时是通过验收合格的。漏水是在上诉人装修房子后出现的，上诉人也没有证据证明被上诉人的水电工程不合格，所以上诉人的上诉理由不成立。
被上诉人张可五没有向本院提交书面答辩状，其在庭审中答辩称，签订的协议是受法律保护的，世代宝第工程协议书中要求按国家标准验收，建设工程已经通过竣工验收合格，没有证据证明房屋漏水是被上诉人施工的原因造成的。上诉人装修时对原水电工程进行了改动，房屋漏水不是被上诉人的原因。上诉人与被上诉人兴华公司签订的《世代宝第建设工程施工合同》补充协议（二）第八条第8项也约定了费用由甲方（永欣公司）承担，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉人的上�请求。
上诉人永欣公司在庭审后向本院提交了两份证据：1、广西建业中天工程咨询有限公司专业监理工程师刘伟尤出具的个人意见《说明》，用以证明被上诉人张可五没有按照规范施工是造成房屋漏水的原因。2、《钦州市德陞物业投资有限公司物业管理处业户接待登记表》用以证明世代宝第小区部分业主反映房屋漏水情况的事实。被上诉人兴华公司质证认为，证据1是监理工程师出具的个人意见，且是2014年9月23日出具的，不具有真实性、合法性和关联性。本案建设工程已经竣工验收合格，且竣工验收意见书也有该监理公司的盖章，应以验收意见书为准。对证据2，被上诉人兴华公司质证认为，该证据没有说明漏水原因，不能证明是被上诉人施工造成。上诉人交付给业主的房屋是经过装修的，因此对该证据的关联性有异议。被上诉人张可五对上诉人提供的证据1，经质证认为，工程已经经过验收合格，验收前是没有出现漏水的，验收合格后出现漏水是上诉人装修的问题。对第二份证据，被上诉人张可五经质证认为，该证据没有真实性。
被上诉人张可五在二审审理期间向本院提供了以下证据：1、世代宝第水管试压抽查记录，证明工程是合格的。2、广西南宁汇丰装饰有限公司发给永欣公司的函，证明上诉人是在验收后才自行改建的，与被上诉人无关。3、钦州市红葵装修设计工程有限公司发给永欣公司的函，落款时间是验收后的，证明水电工程是经过装修改动的，漏水是装修公司的责任。4、世代宝第项目工程整改结算请款单，证明争议的工程在验收合格后进行了改动。上诉人永欣公司对被上诉人张可五提供的证据，经质证认为，关于证据1，试压验收只是对部分房屋进行试压，对试压合格的部分上诉人没有异议，未试压的部分出现漏水问题是被上诉人的责任。上诉人对证据2、3、4的真实性没有异议，认为该组证据证明装修前已经存在质量问题，正好印证了上诉人主张的事实。被上诉人兴华公司对被上诉人张可五提供的证据1没有异议，对证据2、3、4的真实性关联性有异议，证据是复印件，没有原件核对，且是手写，证据3印刷不清，内容无法识别，请款单上没有盖章，对这三份证据的真实性不予认可。
本院对二审审理过程中当事人提供的证据认证如下：上诉人永欣公司提供的《说明》只是监理工程师的个人意见，仅供参考。上诉人提供的接待记录，是物业公司登记的记录，但不能证明漏水的原因。被上诉人张可五提供的证据1，经上诉人永欣公司与被上诉人兴华公司质证，均无异议，本院予以认可。对被上诉人张可五提供的证据2、3、4，上诉人对其真实性无异议，本院予以确认。
本院另查明，争议的漏水房屋的水电工程主要由三个施工阶段完成，第一阶段是由被上诉人兴华公司组织施工，第二阶段是分包给被上诉人张可五施工，第三阶段是房屋交付给上诉人后，上诉人装修部分房屋时对水电进行改动。被上诉人张可五二次安装水电是2010年10月28日完工。
本院认为，上诉人永欣公司主张41套漏水的房屋中有25套是精装房，16套是毛坯房，但精装房的水电是经过装修改动的，上诉人无法证明房屋漏水是因为装修改动后漏水还是因为被上诉人张可五施工质量不合格导致。上诉人对被上诉人张可五完成的水电工程试压合格的部分没有异议，按照被上诉人张可五提供的试压记录，C栋7楼给水管于2010年12月15日至18日试压合格，但上诉人提供的业户登记表中C-701号房于2012年5月1日来电反映公卫地板有水渗出。从证据来看，无法证明该房屋漏水是否是被上诉人张可五�工导致。上诉人认可被上诉人张可五提供的证据2、3、4的真实性，也证明装修公司在争议的水电工程上进行了部分改动。在广西南宁汇丰装饰有限责任公司发给永欣公司的函中，第⑥点提到“C1205热水管爆裂贴完砖试压漏水”，水管爆裂也不能排除是水管质量的原因。两封信函的落款日期分别是2011年11月19日、2011年12月13日，而根据上诉人在一审时提供的《世代宝第A、B、C栋水电工程维修记录表》，房屋漏水多是装修交付之后2012年、2013年发现的，上诉人主张房屋漏水是被上诉人张可五施工造成，没有提供充分的证据予以证明，本院不予采信。上诉人与被上诉人兴华公司签订的《世代宝第建设工程施工合同》补充协议（二）第八条第8项约定：“甲方（即上诉人）承担本协议承包范围内的一切生产、质量、安全、材料采购等相关意外责任的经济风险。本协议承包范围�的质量保修费用由甲方承担。”该约定并不违反法律的禁止性规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力，因此上诉人起诉要求二被上诉人连带赔偿上诉人的经济损失无事实和合同依据，本院不予支持。上诉人于2014年10月27日向本院提交《工程质量鉴定申请书》，申请对本案的工程质量进行鉴定，本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款的规定，上诉人申请鉴定应当在法律规定的时间内提出，且上诉人与被上诉人兴华公司已经约定质量保修费用由上诉人承担，是否鉴定对本案的处理结果没有影响，上诉人申请鉴定，本院依法不予准许。综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，依法应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳�上诉，维持原判。
二审案件受理费1534元，由上诉人钦州市永欣房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶枝仁
代理审判员 李夏冰
代理审判员 李秋华
二〇一四年十一月五日
书 记 员 苏 芸