湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂民终622号
上诉人（原审原告、反诉被告）：中国人民解放军武汉疗养院温泉康复疗养区。住所地：湖北省咸宁市咸安区。
主要负责人：孟宪勇，该疗养区主任。
委托诉讼代理人：谈建国，湖北英达律师事务所律师，特别授权。
上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉嘉嘉悦投资有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区台北路***号。
法定代表人：付正清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：傅浩，湖北炽升律师事务所律师，特别授权。
委托诉讼代理人：尹述杰，湖北炽升律师事务所律师，特别授权。
上诉人中国人民解放军武汉疗养院温泉康复疗养区（以下简称解放军温泉疗养区）与上诉人武汉嘉嘉悦投资有限公司（以下简称嘉嘉悦公司）土地租赁合同纠纷一案，均不服湖北省咸宁市中级人民法院（2017）鄂12民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭于2018年5月15日公开开庭进行了审理。上诉人解放军温泉疗养区委托诉讼代理人谈建国，上诉人嘉嘉悦公司委托诉讼代理人傅浩、尹述杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
解放军温泉疗养区上诉请求：1、撤销一审判决的第二、三、四、五、六、七项判决，并依法改判；2、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费、评估鉴定费。事实与理由：一、一审判决关于合同无效的原因认定错误，认定解放军温泉疗养区承担主要责任，与事实不符，也违背现有法律规定。首先，导致案涉合同无效的直接和主要原因是案涉租赁房屋没有办理建设工程规划许可证，而非没有申领《军队房地产租赁许可证》。其次，根据《城乡规划法》第四十条第二款之规定，《军队房地产租赁许可证》并非办理建设工程规划许可证的必需条件。再次，根据《城乡规划法》第四十条第一款之规定，以及租赁合同第五条第一项之约定，被上诉人作为案涉房屋的建设单位，没有履行申领建设工程规划许可证义务，导致租赁合同无效，应承担主要责任。最后，根据“军停偿﹝2017﹞7号”和“军停偿办﹝2017﹞90号”文件精神，即使被上诉人将案涉租赁房屋建设好，当前也要补办建设工程规划许可证等手续，进行委托管理并继续经营。综上，应由被上诉人承担因合同无效导致的损失的主要份额，一审判决明显不当，上诉人承担的份额不应超过30%。二、关于损失范围的认定，一审判决有两处错漏。一是未将24384835.26元建设工程款的利息纳入损失范围由双方分担。合同第五条第（四）项约定，由被上诉人预付租金新建案涉疗房工程，案涉工程款本质属于租金，其利息损失同案涉1100万租金利息一样，应当纳入损失范围，由双方根据过错程度分担。而一审判由上诉人全部承担，应予改正。二是土地占用费损失有重大遗漏。根据合同第四条、第五条之约定，案涉土地占有使用费由三部分组成：现金1500万元、1500万元预交租金的利息、建设工程造价。被上诉人没有按合同约定如期足额支付1500万元租金，由此产生的利息损失截至2017年9月8日共计220.86万元。被上诉人自认其40年租期投资总规模约18000万元，截至2017年9月29日应投入建设资金3600万元，故上诉人损失土地占用费3600万元，一审未予认定属重大遗漏。三、一审认定被上诉人只占有使用了310亩租赁土地中的部分土地及地上附着物，与事实不符。一审判决认定被上诉人对租赁土地“行使了部分管理、使用权”既与现有证据相矛盾，也没有其它证据佐证，更不符合常理。由于被上诉人事实上占有使用了全部310亩租赁土地，应改判被上诉人返还全部310亩土地及地上附着物，并对全部310亩土地占用费损失承担主要赔偿责任。
嘉嘉悦公司针对解放军温泉疗养区的上诉辩称，其上诉请求不明确；一审认定解放军温泉疗养区没有取得军队房地产租赁许可证，一直未交付案涉土地，导致我方无法办理相关行政审批手续，一审判决对案涉租赁合同无效的认定正确，但无效的全部责任均在解放军温泉疗养区，解放军温泉疗养区认为我方承担主要责任的理由不能成立；关于损失范围的认定，疗房工程款及利息应由解放军温泉疗养区全额承担，一审认定正确，解放军温泉疗养区上诉认为该利息应当分担的理由不能成立；关于土地占有费，由于解放军温泉疗养区未实际交付租赁物，土地的使用、控制、占有权一直由解放军温泉疗养区享有，故我方无须承担。
嘉嘉悦公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项并改判驳回被上诉人要求上诉人返还310亩租赁土地中占有使用的土地及地上附着物的诉讼请求；2、撤销一审判决第三项并改判驳回被上诉人要求上诉人赔偿旧房拆除损失及土地占用损失费的诉讼请求；3、撤销一审判决第四项中关于利息损失部分的判决并改判被上诉人按照年24%标准向上诉人支付利息损失；4、撤销一审判决第五项并改判被上诉人赔偿上诉人树木养护、迁移费105000元及可行性研究报告费用损失100万元；5、撤销一审判决第六项中关于利息损失部分的判决并改判被上诉人以24384835.26元为基数，按照年24%标准自2011年1月9日起计算利息至实际付清之日止；6、撤销一审判决第七项，改判被上诉人赔偿上诉人支出的基础勘察费2万元、测绘费1万元、工程造价咨询费2万元；7、本案一审、二审诉讼费用、鉴定费用等全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判令上诉人返还租赁土地没有事实与法律依据。1.一审中被上诉人陈述已经于2009年9月30日向上诉人交付土地，但是根据其出具的文件被上诉人在2011年8月11日以前不可能交付土地。2.本案所涉土地上的建筑物至今仍有大部分未能拆除，不符合合同约定的交付条件，也不可能向上诉人交付。3.上诉人移栽和维护树木，仅是为项目履行进行前期准备工作，也不需要被上诉人交付土地，一审判决据此认定已交付土地不当。4.《土地租赁合同》签订至今，一直由被上诉人行使案涉土地上建筑物的控制权和使用权。二、一审认定上诉人对《土地租赁合同》无效承担次要责任没有法律依据。一审认定《土地租赁合同》无效的法律依据是《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋签订的租赁合同并非必然无效，如果在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，应当认定有效。本案所涉工程完全具备所有手续合法化的前提条件，但在《土地租赁合同》签订之后一直至本案一审辩论终结，被上诉人故意拖延，拒绝拆除租赁土地范围内的房屋，没有将土地交付给上诉人，上诉人根本无法开展租赁土地范围内建筑物的规划、建设、施工等行政审批手续，直接导致上诉人无法在一审辩论终结前取得相关审批手续。因此合同无效全在于被上诉人未按约定交付土地，上诉人不存在任何过错，一审认为上诉人应承担合同无效的次要责任法律依据不足。三、一审判令上诉人承担土地占用费损失40%的责任没有法律依据。被上诉人未交付土地，上诉人不应承担任何土地占用损失费。一审判决已经认定合同无效，却根据合同约定的标准计算土地占用损失费自相矛盾。一审判决以2011年8月19日作为土地占用费损失的起算点，没有证据支撑。四、一审判令上诉人承担租赁土地上旧房拆除损失20%的责任没有法律依据。由于被上诉人违反合同约定导致合同被确认无效，拆除建筑物的损失应由其自行承担。一审判决采信湖北国泰房地产估价咨询有限公司的评估报告不当。就重置价进行评估，违背上诉人与被上诉人的鉴定要求，其结论对上诉人存在明显不公。评估结论中记载的拆除房屋的面积、房龄、结构等没有房地产管理部门或者其他相关行政部门的手续文件，上诉人也明确表示不予认可。评估公司依据被上诉人单方面提供的资料作出结论事实依据不足。五、一审驳回上诉人要求被上诉人赔偿基础勘察费2万元、测绘费1万元、工程造价咨询费2万元的诉讼请求没有法律依据。基础勘察、测绘、工程造价咨询是建设工程开工前的必要工作程序，本就不属于《建设工程施工合同》的范围，被上诉人理应赔偿。六、一审按照银行贷款基准利率作为上诉人利息损失的依据没有法律依据。《合同法》第五十八条确定的损失以实际损失为原则，因此本案应当以24%的年利率标准计算上诉人的利息损失。由于上诉人并不拥有案涉土地使用权及房屋所有权，上诉人的融资手段只有民间借贷。上诉人通过民间借贷融资完全必要且完全合理。上诉人必然会因对外融资而承担利息损失。上诉人实际已经支付的利息已经超过3000万元，损失巨大。
解放军温泉疗养区针对嘉嘉悦公司的上诉辩称，其上诉理由没有事实和法律依据。其要求按24%主张利息的观点在一审时已经进行举证质证，嘉嘉悦公司同时段在其他地方也有开发项目，其不能证明对外举债的资金用以本案的项目开发。土地租赁合同签订后，我方及时交付了土地，由于嘉嘉悦公司资金出现问题而无力开发才闲置至今。
解放军温泉疗养区向一审法院提出诉讼请求：1.确认原湖北省军区后勤部与嘉嘉悦公司于2009年7月28日签订的《土地租赁合同》无效；2.判令嘉嘉悦公司向其移交按合同承租的位于咸宁市××温泉××山路××号营区内的310亩土地及地上附着物；3.判令嘉嘉悦公司向其赔偿因履行合同而拆除原有17907.45平方米房屋造成的损失，暂定为895.3725万元（每平方米房屋价值暂按1000元计算，确切价值待评估鉴定后由法院确定，双方各承担损失总额的50%）；4.判令嘉嘉悦公司向其赔偿案涉土地的租金损失3387.48万元（按合同约定标准计算至2017年9月8日，再扣去一次性支付租金的剩余款项），后续租金损失按前述标准计算至移交案涉310亩土地及地上附着物为止；5.判令嘉嘉悦公司承担本案全部的诉讼费、评估鉴定费。
嘉嘉悦公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解放军温泉疗养区支付其工程款27416862.39元及利息；2.判令解放军温泉疗养区返还其租金1100万元及利息；3.判令解放军温泉疗养区赔偿其经济损失5196万元；4.本案的全部诉讼费用由解放军温泉疗养区承担。
一审法院认定事实如下：2009年7月28日，湖北省军区后勤部作为甲方与乙方嘉嘉悦公司签订了一份《土地租赁合同》，约定甲方自愿将位于解放军温泉疗养区约310亩土地出租给乙方使用，所租赁土地主要用于建设休闲旅游、康复、疗养、会所等项目，不超越咸宁市对“温泉谷”整体规划要求的范畴；合同限期自双方商定的土地交接日期2009年9月30日起，第一阶段为18年，租金共计1500万元，于合同生效之日起15个工作日内一次性向甲方支付，主要用于甲方建设工程前期启动资金，若乙方未承建甲方的建设项目，则在甲方确定的开工之日起30个工作日内一次性支付，第二阶段为18年，租金共计2000万元，第三阶段为4年，租金共计500万元；乙方所租赁的土地，由乙方自主规划、设计和投资开发建设，但其全部建筑物及设施、设备等的产权归甲方所有，租赁有效期内，乙方拥有自主管理经营权和使用权，租赁期满后，租赁地域内的全部土地、建筑及设施、设备等由甲方无偿收回；甲方在保留的约110余亩土地上进行疗房建设，所新建的医院办公、治疗、疗养楼及其他附属设施，共分三期进行实施，由乙方以租金形式出资建设；甲方负责向军队房地产管理部门办理租赁合同审核手续，申领《军队房地产租赁许可证》；乙方在租赁地域内的建设项目，若需办理规划报建及其他相关手续，所需费用由乙方支付。甲方可为乙方办理租赁土地的使用（或租用、续租）、建设、施工等审批手续，费用由乙方承担。
2009年8月5日，解放军温泉疗养区为履行上述土地租赁合同，做好开发建设及疗房改造准备工作，与咸宁市三明房屋拆迁有限责任公司签订《旧房拆除合同》，约定将该单位确认的旧房予以拆除，拆除面积为17907.45平方米（含租赁土地上的旧房）。合同签订后，咸宁市三明房屋拆迁有限责任公司对合同中约定的旧房进行了部分拆除。本案诉讼过程中，解放军温泉疗养区委托湖北国泰房地产估价咨询有限公司对租赁土地上的已拆除房屋进行价值评估，湖北国泰房地产估价咨询有限公司经现场查勘，于2018年1月23日出具国泰[2018]估（市）字第005号房地产咨询报告，确认解放军温泉疗养区出租土地上的18栋旧房已拆除，面积为6036.05平方米，以房屋拆除之日2009年8月15日作为评估价值时点，认定拆除房产的重置价值为386.85万元。
2009年8月6日，嘉嘉悦公司借用中建七局安装工程有限公司名义与湖北省军区后勤部签订《武汉疗养院温泉疗养区疗房整治工程施工合同》，约定湖北省军区后勤部将解放军温泉疗养区疗房整治工程发包给中建七局安装工程有限公司施工，工程日期为2009年8月9日至2010年5月6日，合同总价款为2070万元。嘉嘉悦公司借用中建七局安装工程有限公司名义承包该项工程后，实际履行合同中又转包他人进行施工，工程款由嘉嘉悦公司支付。2011年1月9日，工程完工后，嘉嘉悦公司将建设工程交付解放军温泉疗养区使用至今。本案诉讼过程中，中建七局安装工程有限公司出具书面声明，内容为：该公司未参与该项目施工和管理，该项目债权、债务与该公司无关。诉讼中，根据嘉嘉悦公司的申请，本院委托湖北嘉信工程造价司法鉴定所对嘉嘉悦公司为解放军温泉疗养区垫资建设的房屋造价进行工程造价鉴定，湖北嘉信工程造价司法鉴定所根据双方提交的施工材料，于2017年12月27日作出嘉鉴字[2017]第007号《关于武汉嘉嘉悦投资有限公司为中国人民解放军武汉疗养院温泉康复疗养区垫资建设的房屋工程造价司法鉴定意见书》，鉴定结果为：嘉嘉悦公司为解放军温泉疗养区垫资建设的房屋工程造价为24384835.26元。此外，嘉嘉悦公司为履行施工合同支付基础勘察费2万元、测绘费1万元、工程造价咨询费2万元。
另查明，嘉嘉悦公司为履行土地租赁合同，自2009年5月18日起至2013年2月6日止分六次向湖北省军区后勤部支付土地租金共计1100万元。其中，2009年5月18日支付200万元，2009年8月17日支付200万元，2010年12月22日支付200万元，2011年9月8日支付200万元，2012年1月19日支付200万元，2013年2月6日支付100万元。
还查明，2010年1月10日，嘉嘉悦公司与北京时代天闻文化传媒股份有限公司签订《咸宁潜山温泉谷温泉度假村项目可行性研究报告编制合同书》，约定合同价款为150万元，嘉嘉悦公司于2010年4月15日向北京时代天闻文化传媒股份有限公司支付100万元，剩余50万元未支付。另嘉嘉悦公司分别向李波、ＸＸ、周秀荣支付树木移栽和养护费共计10.5万元。此外，嘉嘉悦公司陈述为履行合同，该公司对外借款六笔，共3290万元，月息4分，至今尚欠巨额借款本金及利息无力偿还，请求按借款本息计算损失。
诉讼中，湖北省军区后勤部出具一份《情况说明》，内容为：解放军温泉疗养区原系湖北省军区后勤部下属副团级单位，2016年9月根据中央军委命令划归联勤保障部队序列，原湖北省军区后勤部与嘉嘉悦公司签订的《土地租赁合同》所产生的权利义务由解放军温泉疗养区概括承受。庭审中，嘉嘉悦公司对合同的权利义务转让不持异议，同意解放军温泉疗养区作为适格诉讼主体参加诉讼。
一审法院认为，涉案《土地租赁合同》约定嘉嘉悦公司租赁土地主要用于建设休闲、康复、疗养、会所等项目，并由其自主规划、设计和投资开发建设，但其全部建筑物及设施、设备等产权归解放军温泉疗养区所有，租赁有效期内，嘉嘉悦公司拥有经营权和使用权，租赁期满后，租赁土地内的全部土地、建筑物及设施、设备等由解放军温泉疗养区无偿收回，嘉嘉悦公司租赁土地实际以房屋利用为主，而非以土地利用为主，涉案《土地租赁合同》实质是以租代建合同，性质应定性为房屋租赁合同。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。本案涉案的租赁土地不能在规定的时间内取得建设工程规划许可证或者主管部门的批准文件，故《土地租赁合同》违反法律的禁止性规定，为无效合同。合同无效，双方均有过错，各自承担相应的责任。鉴于解放军温泉疗养区及湖北省军区后勤部未根据合同约定按照《军队空余房地产租赁管理规定》办理租赁合同审核手续，申领《军队房地产租赁许可证》，是导致合同无效的主要原因，应承担主要责任，嘉嘉悦公司在未办理建设工程规划许可证情况下签订合同，未尽审慎注意义务，亦有过错，应承担次要责任。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案应根据上述法律规定对涉案财产及损失进行处理。
1.租赁土地的返还问题。解放军温泉疗养区认为根据《土地租赁合同》的约定，已于2009年9月30日向嘉嘉悦公司交付了租赁的310亩土地。嘉嘉悦公司认为，解放军温泉疗养区和湖北省军区后勤部没有向其交付土地，并于庭审时提交了一份2011年8月18日湖北省军区营建办公室《关于催缴温泉疗区土地租赁款的函》，根据该函中的表述，要等待水疗中心完工后腾退租赁土地上的房屋并移交土地。证明租赁土地当时并没有实际交付。法院认为，在2011年8月18日，解放军温泉疗养区正在进行疗区工程建设，此前未交付租赁土地并占用租赁土地上的房屋进行办公，符合当时的实际情况，其后，解放军温泉疗养区虽未能提供交付租赁土地的相关证据，但从嘉嘉悦公司支付树木养护费用、在租赁土地上的房屋挂牌办公等间接证据可以证明其至少对租赁土地行使了部分的管理、使用权，该权利因合同无效而无据享有，嘉嘉悦公司应向解放军温泉疗养区返还310亩租赁土地中占有使用的土地及地上附着物。
2.租金返还问题。合同无效，解放军温泉疗养区应向嘉嘉悦公司返还1100万元土地租金，鉴于解放军温泉疗养区占有使用该笔租金，给嘉嘉悦公司造成了利息损失，因租金的给付时间超过五年，法院酌定按中国人民银行五年以上贷款基准利率计算利息，由解放军温泉疗养区按租金占用时间承担80%利息损失赔偿责任。
3.土地占用使用费损失问题。涉案土地租赁期间，因嘉嘉悦公司行使了部分管理、使用权，解放军温泉疗养区的土地的使用权受到限制，土地闲置，无法处分、收益，由此造成了租金损失，根据合同约定的租金，解放军温泉疗养区自2011年8月19日（湖北省军区营建办公室去函后）起至2018年3月20日止，租金损失为546.4万元。根据上文所述的过错责任大小，嘉嘉悦公司应对解放军温泉疗养区该项损失承担次要赔偿责任，法院酌定承担40%责任为218.56万元。
4.租赁土地上的旧房拆除损失问题。解放军温泉疗养区为履行土地租赁合同，对租赁土地上的陈旧房产予以拆除，由此造成损失，湖北国泰房地产估价咨询有限公司评估拆除房产的重置价值为386.85万元。鉴于解放军温泉疗养区及湖北省军区后勤部对合同无效承担主要责任，且重置价格未考虑折旧等因素，该项损失法院酌情认定由嘉嘉悦公司承担20%的责任即77.37万元。
5.树木养护及移栽费用。嘉嘉悦公司支付该笔费用所产生的价值已物化于树木之中，且树木由解放军温泉疗养区所有，故应由解放军温泉疗养区对该项损失承担80%的责任即84000元。
6.项目可行性研究报告支付的费用。项目可行性研究报告系用于向政府审核部门进行立项申报的基础，嘉嘉悦公司支付该笔费用具有合理理由，且证据充分。合同无效，导致该报告没有使用价值，嘉嘉悦公司为此支付的费用100万元应作为损失，按过错责任原则，由解放军温泉疗养区承担60%赔偿责任即60万元。
7.建筑工程款的给付问题。涉案《土地租赁合同》约定，解放军温泉疗养区保留土地上的办公楼、疗养楼等附属设施由嘉嘉悦公司以租金方式出资建设，故本案所涉《武汉疗养院温泉疗养区疗房整治工程施工合同》实际为《土地租赁合同》的从合同，且系没有资质的嘉嘉悦公司借用有资质的中建七局安装工程有限公司所签，施工合同依法应认定无效。鉴于建设工程已经交付使用长达七年之久，嘉嘉悦公司有权请求参照合同约定支付工程价款，故解放军温泉疗养区应支付嘉嘉悦公司工程款24384835.26元，并自2011年1月9日建设工程实际交付之日起按中国人民银行五年以上贷款基准利率支付延期付款利息。解放军温泉疗养区提出嘉嘉悦公司并非建设工程承包人，无权主张工程价款，与事实不符，法院不予支持。
8.基础勘察费、基础测绘费、造价咨询费能否认定为损失的问题。此三笔费用虽为嘉嘉悦公司履行《武汉疗养院温泉疗养区疗房整治工程施工合同》所支付的费用，但根据施工合同约定，三笔费用均不包含在合同约定的工程结算价款之中，属于经营性成本支出，嘉嘉悦公司要求解放军温泉疗养区承担给付责任没有合同和法律依据。
9.嘉嘉悦公司请求按照其筹措资金进行项目建设的民间借贷本息计算损失问题。因民间借贷利率远高于人民银行贷款利率，即不属于企业正常、合理的经营费用，也不属于订立合同时当事人预见或者应当预见的损失，嘉嘉悦公司该项请求没有法律依据。
国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定，诉讼过程中因鉴定、勘验、评估等发生依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。根据合同约定，建设工程完工后，应由解放军温泉疗养区对工程造价进行审计，事实上工程完工后，嘉嘉悦公司提交了结算资料，但解放军温泉疗养区未依约完成审计，导致嘉嘉悦公司于诉讼中申请鉴定，解放军温泉疗养区在履行合同中具有过错，法院决定鉴定费用由双方当事人各承担一半，直接向鉴定机构支付。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、确认解放军温泉疗养区与嘉嘉悦公司之间形成的土地租赁合同关系无效；二、嘉嘉悦公司于本判决生效之日起十日内返还解放军温泉疗养区310亩租赁土地中占有使用的土地及地上附着物；三、嘉嘉悦公司于本判决生效之日起十日内赔偿解放军温泉疗养区租赁土地上的旧房拆除损失77.37万元及土地占用损失费218.56万元，共计295.93万元；四、解放军温泉疗养区于本判决生效之日起十日内返还嘉嘉悦公司租金1100万元，并承担80%租金占用期间利息损失（利息计算：1.以200万元为基数，按中国人民银行五年以上贷款基准利率，自2009年5月18日起计算利息至本判决确定给付之日止；2.以200万元为基数，按中国人民银行五年以上贷款基准利率，自2009年8月17日起计算利息至本判决确定给付之日止；3.以200万元为基数，按中国人民银行五年以上贷款基准利率，自2010年12月22日起计算利息至本判决确定给付之日止；4.以200万元为基数，按中国人民银行五年以上贷款基准利率，自2011年9月8日起计算利息至本判决确定给付之日止；5.以200万元为基数，按中国人民银行五年以上贷款基准利率，自2012年1月19日起计算利息至本判决确定给付之日止；6.以100万元为基数，按中国人民银行五年以上贷款基准利率，自2013年2月6日起计算利息至本判决确定给付之日止。上述利息总额由解放军温泉疗养区按80%承担赔偿责任）；五、解放军温泉疗养区于本判决生效之日起十日内赔偿嘉嘉悦公司树木养护、迁移费8.4万元及支付项目可行性研究报告费用损失60万元，共计68.4万元；六、解放军温泉疗养区于本判决生效之日起十日内支付嘉嘉悦公司工程款24384835.26元及延期付款利息（利息计算：以24384835.26元为基数，按中国人民银行五年以上贷款基准利率，自2011年1月9日建设工程实际交付之日起计算利息至本判决确定给付之日止）；七、驳回解放军温泉疗养区其他诉讼请求；八、驳回嘉嘉悦公司其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费255942元，由解放军温泉疗养区负担238422元，由嘉嘉悦公司负担17520元；反诉案件受理费246842元，由解放军温泉疗养区负担140601元，由嘉嘉悦公司负担106241元。本案工程造价鉴定费292618元，由解放军温泉疗养区负担146309元，嘉嘉悦公司负担146309元。
本院二审审理期间，上诉人解放军温泉疗养区和上诉人嘉嘉悦公司均未提交新的证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实无异，本院予以确认。
本院认为，结合当事人的诉辩观点，确认本案争议焦点如下：1、案涉《土地租赁合同》、《武汉疗养院温泉疗养区疗房整治工程施工合同》的效力问题。2、《土地租赁合同》涉及土地交付与否以及交付时间问题。3、合同实施过程中，嘉嘉悦公司、解放军温泉疗养区各自的投入和收益问题。下面分别评述。
一、案涉《土地租赁合同》、《武汉疗养院温泉疗养区疗房整治工程施工合同》的效力问题。
原湖北省军区后勤部代表解放军温泉疗养区与嘉嘉悦公司签订案涉《土地租赁合同》，约定将解放军温泉疗养区约310亩土地出租给嘉嘉悦公司，由嘉嘉悦公司进行项目开发，但至今土地上的项目并未实际建设，因此该合同应定性为土地租赁合同，本案案由应确定为土地租赁合同纠纷。至于案涉《土地租赁合同》的效力问题，双方当事人在上诉状中对一审确认无效的判决均不持异议，在二审庭审中也均明确表示合同无效。本院认为该合同未按照《军队空余房地产租赁管理规定》办理租赁合同审核手续，申领《军队房地产租赁许可证》，违反强制性规定，一审认定该合同无效并无不当，本院对此予以维持。
关于《土地租赁合同》无效的责任划分问题，本院认为，解放军温泉疗养区作为出租方，将不具备租赁经营条件的土地租赁给嘉嘉悦公司用于建设休闲、康复、疗养、会所等项目，致使合同无效存在过错。同时，《军队空余房地产租赁管理规定》、《军队空余房地产租赁管理规定》等文件于案涉土地租赁合同签订之前发布，应视为嘉嘉悦公司知晓时上述文件精神，嘉嘉悦公司在签订合同未尽到必要的审慎注意义务，也应承担部分责任。事实上长期以来，嘉嘉悦公司未就合同涉及的项目进行建设，其自身也有过错。因此，《土地租赁合同》被确认无效，本院酌定解放军温泉疗养区、嘉嘉悦公司各自承担50%的责任，对于合同无效所造成的损失也应各自承担50%的比例，一审判决确定的责任划分不太妥当，本院予以纠正。解放军温泉疗养区上诉认为其承担责任的比例过大的主张成立，本院予以支持。
嘉嘉悦公司借用中建七局安装工程有限公司名义与湖北省军区后勤部根据案涉《土地租赁合同》的约定，签订的《武汉疗养院温泉疗养区疗房整治工程施工合同》，系没有资质的嘉嘉悦公司借用资质所签，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，该施工合同也应认定为无效。上述司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，案涉工程虽未经竣工验收，但解放军温泉疗养区使用已长达七年，嘉嘉悦公司参照施工合同约定请求支付工程价款应予支持。
二、《土地租赁合同》所涉土地交付与否以及交付时间问题。
由于双方均确认土地租赁合同无效，则该合同自始无效，合同涉及的土地无论由谁占有使用，均应返还给解放军温泉疗养区。根据2011年8月18日湖北省军区营建办公室出具的《关于催缴温泉疗区土地租赁款的函》，租赁土地于此前并未实际交付，但此后嘉嘉悦公司在租赁土地进行了部分建设，也行使了管理和使用权。因此，原审判令嘉嘉悦公司及时向解放军温泉疗养区返还所租赁的土地并无不当，本院予以维持。嘉嘉悦公司上诉认为其未占用案涉土地与事实不符，本院不予支持。
三、履约过程中，嘉嘉悦公司、解放军温泉疗养区各自的投入和收益问题，以及合同被确认无效后相关财产返还、损失赔偿的项目与数额问题。
租赁合同被确认无效后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。依此，本院对涉案财产返还及损失赔偿问题处理如下：
1.嘉嘉悦公司支付1100万元租金及其利息损失。嘉嘉悦公司根据约定支付的1100万元租赁土地租金，因合同无效，解放军温泉疗养区应向全额返还。同时，鉴于解放军温泉疗养区较长时间占有了该笔资金，根据资金的实际占用时间给嘉嘉悦公司造成的利息损失，应根据前述过错责任，由解放军温泉疗养区承担50%利息损失赔偿责任。目前，中国人民银行不再公布贷款基准利率，本院结合案件实际情况，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十九条之规定，确定以年利率6%的标准计算租金利息。嘉嘉悦公司上诉请求按年利率24%标准计算利息于法无据，本院不予支持。
2.嘉嘉悦公司建设疗房整治工程的投入及工程款利息损失。根据司法鉴定结果，嘉嘉悦公司为解放军温泉疗养区垫资建设的房屋工程造价为24384835.26元。如前所述，案涉《武汉疗养院温泉疗养区疗房整治工程施工合同》虽依法认定为无效，但鉴于建设工程已于2011年1月9日实际交付且使用七年多，故解放军温泉疗养区应支付嘉嘉悦公司工程款24384835.26元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”的规定，解放军温泉疗养区应自2011年1月9日起按年利率6%标准支付延期利息。需要说明，因工程款的延期支付全部责任均在解放军温泉疗养区一方，故该部分利息不由嘉嘉悦公司分担。解放军温泉疗养区上诉请求分担应当双方分担该部分利息损失的主张不能成立，本院不予支持。嘉嘉悦公司上诉请求按年利率24%标准计算利息于法无据，本院亦不支持。
3.赔偿嘉嘉悦公司支付的树木养护及移栽费用等损失。根据证据和查明的事实可知，嘉嘉悦公司支付的树木养护及移栽费用共10.5万元，虽不是树木本身的价值，但已增值于树木本身的价值之中，故该部分损失应由解放军温泉疗养区按照50%的过错责任分担，即应向嘉嘉悦公司赔偿52500元。
4.嘉嘉悦公司支付的项目可行性研究报告费用损失。为案涉项目进行可行性研究，嘉嘉悦公司支付费用共100万元，理由正当，证据充分。土地租赁合同被确认无效，嘉嘉悦公司支付的可行性研究报告费用100万元应作为损失，按上述过错责任原则，由解放军温泉疗养区承担50%赔偿责任，即向嘉嘉悦公司赔偿50万元。
5.嘉嘉悦公司支付的项目基础勘察费、基础测绘费、造价咨询费损失。案涉项目基础勘察费、基础测绘费、造价咨询费共5万元虽为嘉嘉悦公司履行《武汉疗养院温泉疗养区疗房整治工程施工合同》所支付的费用，但根据施工合同约定和当事人的陈述，上述三笔费用均不包含在合同约定的工程结算价款之中，属于为履行合同的前期正当投入，合同无效后其应作为损失，解放军温泉疗养区应依据自身过错责任，赔偿50%即2.5万元的损失。原审对该费用未予认定并由解放军温泉疗养区分担，与案件事实和法律规定不符，处理确有不当，本院予以纠正。嘉嘉悦公司此节的上诉理由成立，本院予以支持。
6.租赁土地上的旧房拆除损失。为履行土地租赁合同，解放军温泉疗养区拆除租赁土地上的房产，经评估拆除房产的重置价值为386.85万元，合同无效后这部分应为解放军温泉疗养区的损失。根据合同无效的过错责任划分，嘉嘉悦公司应当承担50%即193.425万元的赔偿责任。嘉嘉悦公司上诉认为该损失不应认定以及评估报告不应采信的主张不能成立，本院不予支持。
此外，对于解放军温泉疗养区请求合同履行期间的土地占用费损失问题，由于案涉土地租赁合同被确认无效，当事人不能因之有收益或得到预期利益，因此本院对该损失请求不予支持，一审认定应予赔偿不当，本院予以纠正；上诉人嘉嘉悦公司此节上诉理由成立，本院予以支持。关于嘉嘉悦公司请求按民间借贷本息计算相关损失，不符合合同效力被确认无效后的法律规定，同时嘉嘉悦公司的证据不足以证明借贷资金用于案涉项目开发，因此原审认为该请求没有法律依据和事实依据而不予支持正确，本院予以认可。根据双方过错划分，原审决定本案鉴定费用由双方当事人各承担一半，直接向鉴定机构支付，符合相关规定，本院予以认可。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十四条第三项、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持湖北省咸宁市中级人民法院（2017）鄂12民初90号民事判决第一项、第二项，即：维持“一、确认中国人民解放军武汉疗养院温泉康复疗养区与武汉嘉嘉悦投资有限公司之间形成的土地租赁合同关系无效”；维持“二、武汉嘉嘉悦投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还中国人民解放军武汉疗养院温泉康复疗养区310亩租赁土地中占有使用的土地及地上附着物”；
二、撤销湖北省咸宁市中级人民法院（2017）鄂12民初90号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项，即撤销“三、武汉嘉嘉悦投资有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿中国人民解放军武汉疗养院温泉康复疗养区租赁土地上的旧房拆除损失77.37万元及土地占用损失费218.56万元，共计295.93万元”、撤销“四、中国人民解放军武汉疗养院温泉康复疗养区于本判决生效之日起十日内返还武汉嘉嘉悦投资有限公司租金1100万元，并承担80%租金占用期间利息损失（利息计算：1.以200万元为基数，按中国人民银行五年以上贷款基准利率，自2009年5月18日起计算利息至本判决确定给付之日止；2.以200万元为基数，按中国人民银行五年以上贷款基准利率，自2009年8月17日起计算利息至本判决确定给付之日止；3.以200万元为基数，按中国人民银行五年以上贷款基准利率，自2010年12月22日起计算利息至本判决确定给付之日止；4.以200万元为基数，按中国人民银行五年以上贷款基准利率，自2011年9月8日起计算利息至本判决确定给付之日止；5.以200万元为基数，按中国人民银行五年以上贷款基准利率，自2012年1月19日起计算利息至本判决确定给付之日止；6.以100万元为基数，按中国人民银行五年以上贷款基准利率，自2013年2月6日起计算利息至本判决确定给付之日止。上述利息总额由中国人民解放军武汉疗养院温泉康复疗养区按80%承担赔偿责任）”、撤销“五、中国人民解放军武汉疗养院温泉康复疗养区于本判决生效之日起十日内赔偿武汉嘉嘉悦投资有限公司树木养护、迁移费8.4万元及支付项目可行性研究报告费用损失60万元，共计68.4万元”；撤销“六、中国人民解放军武汉疗养院温泉康复疗养区于本判决生效之日起十日内支付武汉嘉嘉悦投资有限公司工程款24384835.26元及延期付款利息（利息计算：以24384835.26元为基数，按中国人民银行五年以上贷款基准利率，自2011年1月9日建设工程实际交付之日起计算利息至本判决确定给付之日止）”；撤销“七、驳回中国人民解放军武汉疗养院温泉康复疗养区其他诉讼请求”、撤销“八、驳回武汉嘉嘉悦投资有限公司其他反诉请求”；
三、变更湖北省咸宁市中级人民法院（2017）鄂12民初90号民事判决第三项为：“三、武汉嘉嘉悦投资有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿中国人民解放军武汉疗养院温泉康复疗养区租赁土地上的旧房拆除损失193.425万元”；
四、变更湖北省咸宁市中级人民法院（2017）鄂12民初90号民事判决第四项为：“四、中国人民解放军武汉疗养院温泉康复疗养区于本判决生效之日起十日内返还武汉嘉嘉悦投资有限公司租金1100万元，并承担该资金占用期间50%利息损失（利息根据交付时点分段计算：前五笔均以200万元为基数，分别自2009年5月18日、2009年8月17日、2010年12月22日、2011年9月8日、2012年1月19日起，第六笔以100万元为基数自2013年2月6日起，至本判决确定给付之日止，按年利率6%计算）”；
五、变更湖北省咸宁市中级人民法院（2017）鄂12民初90号民事判决第五项为：“五、中国人民解放军武汉疗养院温泉康复疗养区于本判决生效之日起十日内赔偿武汉嘉嘉悦投资有限公司树木养护、迁移费52500元，支付项目可行性研究报告费用损失50万元，支付项目基础勘察费、基础测绘费、造价咨询费损失2.5万元，共计57.75万元”；
六、变更湖北省咸宁市中级人民法院（2017）鄂12民初90号民事判决第六项为：“六、中国人民解放军武汉疗养院温泉康复疗养区于本判决生效之日起十日内支付武汉嘉嘉悦投资有限公司工程款24384835.26元及延期付款利息（利息计算：以24384835.26元为基数，按年利率6%标准计算，自2011年1月9日建设工程实际交付之日起至本判决确定给付之日止）”；
七、驳回中国人民解放军武汉疗养院温泉康复疗养区其他诉讼请求；
八、驳回武汉嘉嘉悦投资有限公司其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费255942元，由中国人民解放军武汉疗养院温泉康复疗养区负担238422元，由武汉嘉嘉悦投资有限公司负担17520元；反诉案件受理费246842元，由中国人民解放军武汉疗养院温泉康复疗养区负担140601元，由武汉嘉嘉悦投资有限公司负担106241元。本案工程造价鉴定费292618元，由中国人民解放军武汉疗养院温泉康复疗养区负担146309元，武汉嘉嘉悦投资有限公司负担146309元。
二审案件受理费217170元，由中国人民解放军武汉疗养院温泉康复疗养区负担117170元，由武汉嘉嘉悦投资有限公司负担100000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨文雄
审 判 员 梅启勇
审 判 员 郭登友
二〇一八年六月六日
法官助理 万冬冬
书 记 员 杨基勤