浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙11民终571号
上诉人（原审被告）：陈国忠，男，1970年10月30日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
委托诉讼代理人：应振芳、俞瑛，浙江君安世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶如平，男，1961年5月22日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区，现住浙江省丽水市莲都区。
委托诉讼代理人：李晓丽、王玲，浙江博翔律师事务所律师。
原审被告：杭州恒茂科技有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区古墩路***号紫金广场*座****室。统一社会信用代码：913301065773047893。
法定代表人：陈国忠，该公司执行董事。
原审被告：南通万晖科技有限公司。住所地：江苏省南通市港闸区永兴大道***号。统一社会信用代码：91320600588466804P。
法定代表人：陈国忠，该公司董事长。
上诉人陈国忠为与被上诉人叶如平、原审被告杭州恒茂科技有限公司（以下简称恒茂公司）、南通万晖科技有限公司（以下简称万晖公司）民间借贷纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102民初3648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈国忠的委托诉讼代理人俞瑛、被上诉人叶如平的委托诉讼代理人李晓丽、王玲到庭参加诉讼。原审被告杭州恒茂科技有限公司、南通万晖科技有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈国忠上诉请求：一、裁定撤销原判，发回重审或者依法改判为驳回叶如平起诉或驳回叶如平的诉讼请求；二、本案的诉讼费用由被上诉人叶如平承担。事实和理由：一、一审法院认定叶如平和陈国忠为《合作协议书》的签约主体，而非公司签约代表，从而未追加与本案有重大利害关系的当事人杭州旭衡科技有限公司（以下简称旭衡公司）和浙江万地房地产投资集团有限公司（以下简称万地集团），导致本案不仅严重违反法律程序，而且严重损害上诉人陈国忠的合法权益。（一）从上诉人在一审提交的证据可以证明本案出借人应当为旭衡公司或者万地集团，叶如平作为原告的诉讼主体不适格。从《合作协议书》中签约主体的格式、协议书条款来看，叶如平应为拟设立公司的代表，同时根据旭衡公司2014年6月7日出具的《关于归还借款的催告函》，其中的内容和金额也反映旭衡公司认可并实际履行《合作协议书》，并以出借人身份催讨案涉借款。结合万地集团2012年1月9日的汇款行为和后来出具的利息收据，以及恒茂公司将借款本金汇入万地集团账户的事实，同时根据《合作协议书》第三条第1项约定来看应由万地集团在杭州注册成立旭衡公司，结合叶如平为万地集团法定代表人的身份，该协议书乙方又应为万地集团。一审法院依据万地集团2016年6月5日出具的《情况说明》，认为上述行为均系受叶如平委托，则对该委托关系的认定缺乏合法有效的证据支撑。综上，叶如平在协议中身份仅系万地集团法定代表人，本案应认定旭衡公司或万地集团为出借人，叶如平的原告主体身份不适格，应当依法驳回起诉。（二）本案诉讼标的和处理结果与旭衡公司、万地集团存在密切关联，为查清案件事实，避免上诉人承担多次还款的风险，应追加旭衡公司和万地集团为第三人。而一审法院却未追加，属于遗漏当事人，严重违反法定程序，本案应当裁定发回重审。（三）陈国忠系恒茂公司法定代表人，签约、收款均为职务行为。从《合作协议书》签约主体的格式、条款，2012年1月9日款项的流向和用途来看，本案的借款人应为恒茂公司。一审法院对上述事实未作审查和认定，严重侵害了上诉人的权益，案涉协议的合同权利义务均应由恒茂公司享有，陈国忠并非本案借款人，亦非适格被告。二、陈国忠并非以个人名义与出借人签订民间借贷合同，而系代表恒茂公司且明确以恒茂公司名义签订协议，恒茂公司系直接与唯一的借款主体。一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条判决恒茂公司和陈国忠共同归还借款，属于适用法律错误。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。
叶如平辩称：一审判决程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。一、本案中各当事人主体适格，无需追加万地集团或旭衡公司为本案当事人，一审程序合法。无论是《合作协议书》表明的借款合意，还是万地集团和旭衡公司分别出具的情况说明、声明书及款项交付等，均清楚明确被上诉人叶如平为案涉借款的唯一出借人，上诉人陈国忠为借款人。二、虽然陈国忠在《合作协议书》中以个人名义与叶如平达成借款合意，但陈国忠系恒茂公司法定代表人，借款款项用于恒茂公司对万晖公司的投资，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款，原审被告恒茂公司作为共同借款人主体适格，一审法院适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
杭州恒茂科技有限公司、南通万晖科技有限公司未做答辩。
叶如平向一审法院起诉请求：一、依法判令被告陈国忠、被告杭州恒茂科技有限公司共同归还原告借款本金人民币12500000元；二、依法判令被告南通万晖科技有限公司支付原告上述借款产生的利息（利息自2012年1月9日起按年利率6.65%计算至款项还清之日止）；三、本案诉讼费用由被告承担。庭审后，叶如平申请变更第一、二项诉讼请求为：一、判令被告陈国忠、被告杭州恒茂科技有限公司归还原告借款本金人民币10400000元；二、判令被告南通万晖科技有限公司支付原告上述借款的利息（2012年1月9日至2014年1月13日的利息以本金12500000元为基数，2014年1月14日以后的利息以本金10400000元为基数，均按中国人民银行同期一年期贷款基准利率计算至款项还清之日止，并扣除被告南通万晖科技有限公司已向原告支付利息1422180元）。
一审法院认定事实：2011年12月19日，原告叶如平与被告陈国忠及案外人赵宁经协商，就南通市北科技城“长江智谷”项目约427亩产业用地投资开发事宜成达一致意见，并签订《合作协议书》。协议书约定：三方各自以自行投资成立的有限公司作为股东共同投资成立南通项目公司（即南通万晖科技有限公司），公司注册资本人民币50000000元，其中被告陈国忠出资1750万元，占35%股权。同时，《合作协议书》明确，被告陈国忠的出资款中，其实际出资为5000000元，剩余部分出资共12500000元向原告叶如平借款，该借款按银行同期一年期贷款基准利率及付息方式计取利息，利息由被告南通万晖科技有限公司支付。并且约定南通万晖科技有限公司分红时，被告陈国忠分红优先归还原告叶如平借款。合作协议书签订后，原告叶如平委托浙江万地房地产投资集团有限公司将12500000元款项分别转至被告陈国忠的账户5000000元、被告杭州恒茂科技有限公司的账户7500000元，即原告叶如平已依约履行出借义务。被告陈国忠系杭州恒茂有限公司的法定代表人，其在收到原告叶如平上述借款后，将所借款项用于企业生产经营。针对被告抗辩已归还原告部分借款和利息，原、被告双方在庭审后对此进行了质证，双方一致确认被告于2014年1月13日汇入万地集团账户的6000000元为南通项目公司的分红款，其中的2100000元为被告归还原告叶如平的借款，双方并确认被告南通万晖科技有限公司于2013年10月30日通过万地集团账户向原告支付利息1422180元。
一审法院认为，根据原告叶如平与被告陈国忠及案外人赵宁签订的合作协议书、浙江万地房地产投资集团有限公司出具的情况说明和杭州旭衡科技有限公司出具的声明书，可以确定本案的出借人为原告叶如平，借款人为被告陈国忠。三被告针对本案出借人和借款人所提的抗辩意见，与查明的案件事实不符而不予采纳。被告陈国忠作为杭州恒茂有限公司法定代表人，其以个人名义向原告叶如平借款，所借款项用于企业生产经营，原告据此诉请要求被告陈国忠和被告杭州恒茂有限公司共同归还借款，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定，予以支持。原、被告双方在庭审后的质证意见中已一致确认被告已归还原告借款2100000元并支付利息1422180元，故对原告叶如平变更后的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定，判决：一、被告陈国忠、杭州恒茂科技有限公司于本判决生效后十五日内归还原告叶如平借款本金人民币10400000元。二、被告南通万晖科技有限公司于本判决生效后十五日内支付原告叶如平上述借款利息（2012年1月9日至2014年1月13日的利息以本金12500000元为基数，2014年1月14日以后的利息以本金10400000元为基数，均按中国人民银行同期一年期贷款基准利率计算至款项还清之日止，并扣除被告南通万晖科技有限公司已向原告支付利息1422180元）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费118828元，由原告叶如平负担30000元、被告陈国忠、杭州恒茂科技有限公司负担84200元，被告南通万晖科技有限公司负担4628元；财产保全申请费5000元，由原告叶如平负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的一致。
根据诉辩主张，本案的争议焦点在于：一、案涉借款主体的认定是否正确及一审是否存在漏列当事人的程序问题；二、一审判决恒茂公司共同承担还款责任是否属于适用法律错误。
关于焦点一，本院认为，首先，在案涉《合作协议书》中，万地集团从未以任何一方当事人身份在该协议书中出现，合同条款中也未有体现被上诉人叶如平系代表万地集团签订该协议的意思表示。对于万地集团在协议签订后的付款行为，根据万地集团2016年6月5日出具的《情况说明》，明确陈述系受叶如平委托付款，汇款金额亦与《合作协议书》第一条第3项约定的乙方出借给甲方的金额相同。其次，根据《合作协议书》第三条第1项约定，“乙方在杭州注册成立杭州万恒科技有限公司”，诉辩双方均认可旭衡公司即为合同中约定的需成立的杭州万恒科技有限公司。从该约定即可看出，成立公司系乙方参加合作的方式，在签约时尚未成立的公司与乙方非同一主体。虽然旭衡公司2014年6月7日曾向上诉人致函催讨款项，但该催讨行为仅为旭衡公司单方行为，对于借款主体的认定仍应依据借贷双方签订的借款合同，即《合作协议书》载明的内容予以确认，且旭衡公司于2016年5月15日出具《声明书》，明确认可案涉款项权利人为被上诉人。再次，协议首部载明的签约主体为“乙方：叶如平（杭州万恒科技有限公司）”、“丙方：赵宁（杭州方宁科技有限公司）”，在签订该协议时前述两公司均未成立，同时案涉协议尾部签名仅有个人签名而无公司公章或身份标注。上诉人主张签订协议人员均系公司签约代表，但对在协议书上未加盖恒茂公司公章或未要求叶如平加盖万地集团公司公章的行为作出合理解释。综上，案涉协议系由陈国忠、叶如平与赵宁以自然人身份签订，案涉借款出借人为叶如平，借款人为陈国忠，旭衡公司和万地集团非与本案诉讼标的有关的第三人，一审程序合法，上诉人的该上诉主张没有事实和法律依据，本院依法不予支持。
关于焦点二，本院认为，陈国忠系恒茂公司法定代表人，根据《合作协议书》第三条第2项约定，案涉借款系用于恒茂公司成立万晖公司的资本金，恒茂公司亦分别从万地集团和陈国忠处实际取得了案涉借款并用于公司对外投资。故一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，判决恒茂公司需要承担案涉款项的偿还责任并无不当，该判决应予维持。
综上所述，陈国忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费118828元，由上诉人陈国忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤丽军
审 判 员 孙雅和
代理审判员 翁王婷
二〇一七年六月七日
代书 记员 刘 静