福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽08刑终47号
原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱金生，男，1984年6月23日出生于福建省连城县，汉族，小学文化，农民，户籍地福建省连城县，暂住地龙岩市新罗区。2009年11月4日，因犯盗窃罪被福建省龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元；2013年12月9日因犯抢夺罪、盗窃罪被福建省龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元，2015年1月8日刑满释放。因本案于2016年7月1日被刑事拘留，同年7月14日被执行逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人蓝兴生，福建诺佳律师事务所律师。
福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人邱金生犯非法持有枪支罪、寻衅滋事罪一案，于2016年12月7日作出（2016）闽0802刑初1082号刑事判决，原审被告人邱金生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。福建省龙岩市人民检察院指派检察员李加增出庭履行职务，上诉人邱金生及其辩护人蓝兴生到庭参与诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、非法持有枪支部分
2015年底，被告人邱金生在龙岩市新罗区铁山镇其务工的机械厂内发现钟某1（另案处理）藏匿在此的射钉枪改制枪1支，后被告人邱金生将该枪取出并藏匿在机械厂背后的草丛中。2016年6月初，被告人邱金生到草丛中将该枪支取出又藏匿在龙岩市新罗区南城大同巷15-8号301室租住的住处。
经龙岩市公安局物证鉴定所鉴定，该射钉枪改制枪认定为枪支，以火药为发射动力。
二、寻衅滋事部分
2016年6月23日21时30分许，被告人邱金生与朋友一起在龙岩市新罗区中城D&K;娱乐城洋酒会所6号包厢消费。6月24日凌晨2时许，被告人邱金生因买单问题与该会所的工作人员发生纠纷。被告人邱金生因此怀恨在心，遂返回龙岩市新罗区南城大同巷15-8号301室的租住房，取来藏匿在此的射钉枪支改制枪，到D&K;演艺大厅对该会所员工进行辱骂，威胁，并持枪朝D&K;演艺大厅迎宾台背景墙附近开了一枪泄愤，之后离开D&K;演艺大厅。
2016年7月1日凌晨，被告人邱金生被公安人员抓获归案，并带领公安人员到其租住房内取获其藏匿的枪支。同时公安人员缴获该租住房内查获的钢珠五十三颗，钢钎一条，射钉弹四十二发。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、到案经过，证实被告人邱金生于2016年7月1日0时许，在D&K;演艺大厅被公安人员传唤到案。
2、户籍证明，证实被告人邱金生的身份情况。
3、前科查询经过、刑事判决书、永安监狱罪犯档案资料，证实2009年11月4日，被告人邱金生因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元，2012年1月刑满释放；2013年因犯抢夺罪、盗窃罪被本院判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元，2015年1月8日刑满释放。
4、证人潘某的（D&K;员工）证言、辨认笔录，证实
2015年6月24日3时50分许，我在D&K;演艺大厅门口上班。我当时正在和同事聊天，一个穿白衣服的男子走进演艺大厅问我同事罗某，你公司的黄某2在哪里。我同事就说已经下班，并走到迎宾台用公司的电话打给黄某2，过了一会儿，罗某对那男子说，黄某2没有接电话。那男子从口袋掏出一个东西放在迎宾台桌子上很凶地对罗某说，叫黄某2明天不要来上班，我走到迎宾台看了一下，那男子放的是类似子弹一样的东西。我正想和同事说，那男子又回来，手上多了一个编织袋，袋子好像装了一个很长的东西。他又问黄某2在哪里，同事温国龙说已经下班。男子就很生气的说，“叫你们黄经理小心一点，不要在龙岩混了，你们不要傻傻的，用点脑子，你们都要死”。他拿着编织袋对着罗某，说“看看这个袋子装着是什么东西”，说完他对着迎宾台背景油画边框。砰一声，从他随身携带的编织袋射出，我才知道编织袋内可能是一把枪。那男子后来摔门走了。我听黄某2说，那男子是黄某2的朋友，昨晚是找黄某2订的包厢，他们要走时不买单，黄某2和保安不让他走从而发生纠纷。辨认笔录，证实辨认出被告人邱金生。
5、证人俞某的证言及辨认笔录，证实其在中城绿世界大楼回味炖罐看店，听见演艺厅门口“砰砰”两声，之后看见男子拿着一个编织袋，编织袋装着一个长长的东西经过我店铺，边走边骂。辨认出被告人邱金生。
6、证人罗某的证言及辨认笔录，证实2016年6月24日晚3时50分许，一个穿着白色衣服的男子过来问我黄某2在哪里，我就打了个电话给黄某2经理他没接电话。然后那个男子从口袋里拿出一个东西放在迎宾台说叫黄某2不用来上班了。过了三分钟，他又回来了对我们说：“叫你们黄经理小心点，不要在龙岩混，你们也不要傻傻的，用点脑子，你们都要死”。说完他拿着编织袋对着我，这时我才发现编织袋有东西，他对我说：“你看看里面是什么东西”，说完他对着迎宾台的背景油画边框“砰”一声，从编织袋中射出，油画边框被打坏了。应该是一把枪，具体是什么枪我不知道。
辨认笔录，证实辨认出被告人邱金生就是案发当天穿白色T恤的男子。
7、证人黄某1的证言，证实其公司同事告诉其演艺大厅有人闹事，是2016年6月23日晚上客人因为买单的问题与公司同事发生纠纷。到了4时许，客人拿着枪朝着演艺大厅迎宾台背后的油画打了一枪。油画的右上角边框被打了几个窟窿。
8、证人黄某2的证言及辨认笔录，证实2016年6月23日21时许，我的朋友阿某1打电话给我订包厢，我帮他订了三楼洋酒会所的6号包厢。半小时后，阿某1和他朋友就过来，我进去敬酒，阿某1说是一个叫阿某2的人生日。6月24日凌晨2时许，包厢内只剩下阿某2和另外一个男的。阿某2提出签单，服务员说不认识不能签单。阿某2说那就没有办法，他也没有钱并往楼下走就被保安拦住。我就上去问，他说是他生日，阿某1请客。我就让他打电话问清楚。他就打电话给一起在包厢里的一个叫孟总的男子，孟总同意为他担保，我们才让他走。第二天，阿某2自己把钱转给我。后来，我听说凌晨4时许，阿某2拿枪到公司找我，并用枪打坏了演艺大厅迎宾台的背景墙。辨认出阿某2是被告人邱金生。
9、证人钟某1的证言及辨认笔录，证实2015年6月，我在闽西交易城一五金店购买了一把射钉枪，又在大洋水厂一钢材店购买了一根无缝钢管（内径0.88mm），之后我拿到我承包工程的机械厂，用承包工程所用的工具，将无缝钢管焊接在射钉枪上，自行改装完后，我把枪放在厂里杂物间的塑料桶内，之后我就去忙其他的事情。2015年底，我看见邱金生的微信中发了一段厂房着火、拆迁的视频，我就马上打电话给邱金生让他把机械厂里的工具都收起来。之后，邱金生告诉我他在厂房里看见一把自制的枪支，他把枪支拿走了。之后，我联系邱金生，邱金生说枪不能用、坏掉了。于是我就让他把枪支还我，我要去处理掉（准备上交公安机关）。到后来我们没有联系了，直到7月1日被公安机关抓获，我才知道出事了。这把射钉枪我改装后，长约50cm、黑色，它是以火药为动力的。我在改装枪支时，邱金生有看见我在焊接枪管。这把射钉枪是用子弹来发射钢珠，也就是先把子弹从装弹口装入枪膛，然后再把钢珠从枪膛口装进去，最后再把纸团用细钢筋捅进枪膛塞紧，这样一扣扳机，就把钢珠射出去。我改装是没有安装红外线瞄准器，应该是邱金生自己安装上去的。我自制这把枪是为了打鸟，在邱金生处查获的子弹、钢珠不是我购买的。
10、被告人邱金生的供述及辨认笔录，证实我和钟某1一起原来在铁山镇一机械厂上班，我有看见钟某1拿着这把枪到厂里焊接枪管。2015年底该厂拆迁，我在一个堆放垃圾的塑料桶里发现这把枪，当时这把枪是用编织袋装着，子弹、钢珠都放在编织袋里面。我把枪藏在厂背后的草丛里。后我打电话给钟某1问枪是不是他的，他说是，并叫我还给他。后来，我们一直没有见面，我也没有将枪还给他。2016年6月初，我把枪拿回来放在大同巷的住处藏在床铺底下。2016年6月23日晚，我过生日请朋友在中城D&K;包厢喝酒唱歌。中途我下楼去买烟。走到门口路上，一位保安拦住我，说订的包厢没有买单就不让我走。我当时喝醉了，对保安说，你要打我是吗？我和保安吵了几句就返回包厢。后我通过我的亲戚打电话给D&K;的负责人，我签单离开后回到住处。之后，我心里越想越不舒服。6月24日凌晨，我就从住处拿出了之前放在那里的一把射钉枪改制枪，用一条编织袋包着带到D&K;。当时保安都下班了，只剩下几个服务员在倒垃圾。我就把一颗射钉枪的子弹放在演艺大厅的门口的吧台上并朝D&K;演艺厅门口上方开了一枪泄愤，后我带着枪回到住处。2016年6月30日晚，我朋友请我在D&K;演艺厅喝酒，到了24时许，几个警察进来把我带到派出所，后我带着警察到我在新罗区大同巷的租住处，在我的床铺底下找到我的那把射钉枪及子弹、钢珠等。
11、龙岩市公安局物证鉴定所鉴定意见，证实涉案的枪支认定为枪支，以火药为发射动力。
12、检查证、检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实2016年7月1日1时，对邱金生住所进行检查。对南城大同巷15-8号三楼301室进行检查，在床铺底下发现一支射钉枪改制枪、6厘米的钢筋改制通条、民警在枪膛内发现一颗射钉弹、一白色塑料袋中有二白色塑料药瓶，一药瓶内有钢珠53颗、一药瓶内有射钉弹41发。
原判认为，被告人邱金生违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支，且其在公众场所持凶器辱骂、恐吓他人，情节恶劣，其行为已构成非法持有枪支罪、寻衅滋事罪。被告人邱金生在判决宣告以前一人犯数罪，依法予以数罪并罚。被告人邱金生在刑满释放后五年内又故意犯罪，系累犯，依法予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第二百九十三条第一款第（二）项，第六十一条，第六十二条，第六十五条，第六十九条，第六十四条及《最高人民法院〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条第一款的规定，判决如下：一、被告人邱金生犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；总和刑期为有期徒刑四年，决定执行有期徒刑三年十个月。二、扣押的钢珠五十三颗，钢钎一条，射钉弹四十二发，改制枪支一支，以上物品均属违禁品，由公安机关依法没收处理。
上诉人邱金生及辩护人的诉辩意见为：（1）上诉人邱金生的行为不构成寻衅滋事罪；（2）上诉人邱金生到案后，有举报他人并配合抓捕，应认定上诉人有立功表现，应当从轻处罚，并提供了一份龙岩市公安局中城派出所出具的《情况说明》为证；（3）一审量刑过重。
出庭检察员的意见为：原审法院认定上诉人邱金生非法持有枪支、寻衅滋事的犯罪事实清楚，证据充分，其行为构成非法持有枪支罪、寻衅滋事罪，原判定性准确，量刑适当。上诉人提供涉嫌制造枪支的犯罪嫌疑人钟某1的有关信息，属于如实供述持有枪支来源的事实，不构成立功。建议二审维持原判。
二审经审理查明，上诉人邱金生非法持有枪支、寻衅滋事的犯罪事实与一审一致，据以认定的证据经一审庭审举证、质证，证据的取得与来源合法，能够证明本案事实，本院予以认定。
本院认为，上诉人邱金生违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支，其行为已构成非法持有枪支罪；上诉人邱金生在公众场所持枪辱骂、恐吓他人，情节恶劣，其行为还构成寻衅滋事罪。关于上诉人邱金生不构成寻衅滋事罪的诉辩意见。经查，上诉人邱金生因买单问题与D&K;娱乐城洋酒会所工作人员发生纠纷后，回到家中，又持枪返回D&K;会所，开枪对会所工作人员进行威胁、恐吓，情节恶劣，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件。该诉辩意见不成立，不予采纳。关于上诉人邱金生具有立功情节的诉辩意见。经查，上诉人邱金生到案后，主动供述涉嫌制造枪支的犯罪嫌疑人钟某1的相关身份信息，是对其非法持有的枪支来源的供述，属于应当如实供述犯罪事实的一部分，且上诉人邱金生在二审庭审中明确供述并未带领公安机关人员抓获钟某1，不符合立功条件，故上诉人邱金生不构成立功。该诉辩意见与查明事实不符，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，并根据上诉人邱金生的犯罪事实、性质、情节、社会危害性和认罪态度等情形，作出的量刑适当。上诉人邱金生及其辩护人的诉辩意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈思鑫
审 判 员 袁 鸣
审 判 员 贺 维
二〇一七年八月十八日
法官助理 陈县琴
书 记 员 刘 婷
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