江西省吉安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0821刑初65号
公诉机关江西省吉安县人民检察院。
被告人廖某，务工。因涉嫌非法经营罪于2011年11月10日被吉安县公安局刑事拘留，同年11月23日被吉安县公安局取保候审，2016年7月22日被广东省广州市公安局南沙区分局南沙边防派出所抓获，2016年7月27日由吉安县公安局执行逮捕。
辩护人李海军，江西青源律师事务所律师。
江西省吉安县人民检察院以吉检公诉刑诉（2016）70号起诉书指控被告人周某犯非法经营罪，于2016年4月18日向本院提起公诉，2016年8月26日，以吉检公诉刑追诉（2016）2号追加起诉决定书指控被告人廖某犯非法经营罪，向本院追加起诉，2016年12月6日，以吉检公诉刑变诉（2016）2号变更起诉决定书，变更被告人周某、廖某为被告人廖某。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。吉安县人民检察院指派检察员肖新华出庭支持公诉，被告人廖某及其辩护人李海军到庭参加诉讼。现已审理终结。
吉安县人民检察院指控：2011年9月至2011年11月，被告人廖某在广州市京广物流有限公司工作期间，与同事周某、肖某在明知运输的货物为香烟的情况下，仍然利用工作便利为香烟运输提供便利条件。周某在发货前从香烟发货老板处收取好处费，之后分配给廖某、肖某、于某，于某以每箱香烟20元的好处费共获利4400元，廖某、肖某以每箱香烟7元的好处费分别获利500元、600元。
2011年11月2日，被告人廖某伙同周某通过广州市京广物流有限公司为他人发送45件香烟至上海，在途中被吉安县公安局当场查获，所查获的香烟有1400条“利群”，200条“玉溪”和650条“南京”。
经鉴定，上述香烟均为假冒注册商标且系伪劣卷烟，总价值295500元。
公诉机关指控上述事实，向法庭提交了常住人口查询，前科证明，抓获经过，扣押物品清单，申请价值估算卷烟明细表，估价证明，鉴别检验报告，货物运单，证人阙某、吴某、朱某、何某1、周某、肖某、于某的证言，被告人廖某的供述与辩解等证据予以证实。指控认为，被告人廖某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条之规定，已构成非法经营罪，且属情节特别严重，应依法判处。
被告人廖某对公诉机关指控其利用广州市京广物流有限公司非法托运香烟至上海的事实不持异议，但辩称，其参与香烟托运获利不超过150元，最后一次托运香烟是2011年11月2日晚上，只发送了18件货物。
辩护人李海军辩称：1、被告人廖某的行为只是为运输香烟提供方便，而不是生产、销售香烟，并非经营行为，根据《烟草专卖法》的规定，只给予行政处罚，而未规定按犯罪处理，况且本案香烟托运人未归案，托运的香烟用于何处不明，不宜认定被告人廖某的行为是经营行为；2、即使认定被告人廖某的行为是非法经营犯罪行为，也系犯罪未遂，情节较轻，建议对被告人廖某适用缓刑。
经审理查明：2011年9月至11月，被告人廖某供职于广州市京广物流有限公司，负责广州至上海线路的货物核查、货单核对及货物装车、发车等货物运输具体工作期间，在无香烟准运证的情况下，仍然利用工作便利与同事周某、肖某为客户托运香烟至上海，并从中收取香烟发货客户的好处费。2011年11月2日晚至3日凌晨间，被告人廖某应客户要求，通过广州市京广物流有限公司为客户托运32箱香烟至上海，其中18箱托运给上海的“何先生”，10箱托运给上海的“陈先生”，包括为同事肖某接纳的一名客户托运4箱香烟至上海的“叶先生”。2011年11月3日晚，吉安县公安局在赣粤高速吉安县服务区，从京广物流公司广州开往上海的赣Ｃ×××××货车上查获“利群”牌香烟1400条（28箱），“玉溪”牌香烟200条（4箱）。
经鉴定，上述香烟均为假冒注册商标且系伪劣卷烟，总价值224000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、常住人口查询，证实了被告人廖某的身份信息等基本情况。
2、前科证明，证实被告人廖某无违法犯罪记录。
3、抓获经过，证实被告人廖某于2016年7月22日被广州市公安局南沙区分局南沙边防派出所民警抓获。
4、吉安县烟草专卖局扣押物品清单，证实2011年11月3日晚，吉安县烟草专卖局从赣Ｃ×××××货车上扣押“利群”牌（新版）香烟1400条（28箱）、“玉溪”牌（软）香烟200条（4箱）。
5、、申请价格估算卷烟明细表、估价证明、鉴别检验报告，证实2011年11月3日查获的“利群”牌（新版）香烟1400条，130元/条，价值共计182000元；“玉溪”牌（软）香烟200条，210元/条，价值共计42000元；合计人民币224000元。上述香烟均为假冒注册商标且系伪劣卷烟。
6、京广物流有限公司上海货物运单，证实2011年11月2日广州市京广物流有限公司为一客户托运18箱货物至上海的“何先生”，托运10箱货物至上海的“陈先生”；还为一客户托运4箱货物至上海的“叶先生”。
7、证人阙某、吴某（货运司机）的证言，证实二人驾驶的赣Ｃ×××××货车是专门为广州市京广物流有限公司跑广州-
上海路线。2011年11月3日凌晨从广州市京广物流有限公司装货后前往上海，货物的装卸和核对都由物流公司负责，具体装载什么货物并不清楚，对车上装载的货物被查出有香烟的事实，二人事先不知情。同时证实该货车没有装载其他运输公司的货物。
8、证人朱某（京广物流公司广州至上海线总经理）的证言，证实周某、廖某是其手下员工，肖某是北京线员工。周某主要负责晚上货物装车、搬运，有时晚上也会抄单。廖某主要当白班，负责抄单。
9、证人何某2(京广物流公司广州站主管经理)的证言，证实周某、廖某在广州市京广物流中心负责发往上海货物核对、检查物流货、货单和货物装车，肖某负责广州至北京货物装车工作。公安机关扣押的货物包装箱上编号与货单完全对不上，有的根本没有编号，而且货单上没有注明收货人的全名，都是写“叶先生”、“何先生”、“陈先生”、“杨先生”等，这些都是我们物流中心明文规定不允许的，可见负责核对、检查物流货物、货单和货物装车的廖某、周某、肖某有重大作案嫌疑。事后发现发往上海“叶先生”、“何先生”、“陈先生”等货物是在广州就现金结账了，这是不合常理的，我们中心一般都是在上海收货人交钱结账。
10、证人肖某（京广物流公司广州站装卸队班长）的证言，证实大概是九月上旬的样子，一个年纪在四十岁左右的中年男子来到我工作的京广物流公司找发往上海的货物地方，其就让去开单办公室问，过了一会周某叫其过去说我有客户要发上海的货，要其交待装卸工小心装卸，而且每件给其六块钱的好处费。开始其不知道是假烟，后来听装卸工人说是假烟，于是其就问了周某，周某说这些是没上税的烟，叫其别管那么多。那名四十岁左右的中年男子名字不知道，只知道姓陈，发货的时间具体时间不记得了，应该是九月份到十月份之间。
同时证实2011年11月3日京广物流中心货车赣Ｃ×××××非法运输香烟被查获，周某2011年11月5日打电话告诉说货被扣了，其参与了共有十几件货，发给上海叶先生只有几件，发给陈先生有十件左右，具体多少件我不记得了。
11、证人于某的证言，证实2011年3月份，京广物流公司广州站的员工周某打电话过来说有一些散货想从广州发往上海，想发到其负责卸货的站点来，周某解释说这些散货都是他的一些客户贩卖的香烟，叫其不要说出去。其按货单上的电话号码，前后十几次通知“何先生”、“叶先生”、“杨先生”、“陈先生”前来提货。
12、证人周某的证言，证明2011年其在京广物流公司广州站当主管，同年10月份，其帮同事肖某发了10件香烟到上海，肖某给了其80元钱。几天后，其发现同事廖某拿了10来件同样包装的货准备装车，廖某说这些也是香烟，是自己接的货，其就没有过问了，廖某给了其70元钱。
13、被告人廖某的供述与辩解，证实其2011年2月来到广东省白云区京广物流中心做工，主要和同事周某（中心主管经理）负责核查每件发往上海的货物，就是将所有货物种类、件数、货单号进行核对，确认无误后通知司机发车。在2011年9月至11月间，在无香烟准运证的情况下，仍然利用工作便利，为客户运输香烟至上海，并从中收取客户的好处费。11月2日晚十二时左右，一秃头男子再次打电话找到其，要发18箱香烟给上海何先生，10箱香烟给上海陈先生，给了其196元钱，其给周某每人分了98元钱。11月2日晚还为肖某一客户发了4箱香烟给上海叶先生
同时还供认自己接的货就是其自己拿好处费，再给周某分一半钱。其有个老乡肖某也曾经托运假烟，并给其和周某分过钱。
上述证据，均经庭审举证、质证，合议庭予以采信。
本院认为，被告人廖某违反国家烟草专卖法律规定，未经许可非法运输香烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。根据现场查扣的香烟数量、货物运单、及被告人廖某的供述等证据，只能证明被告人廖某非法托运香烟32箱（件）至上海。被告人廖某明知他人非法经营烟草专卖品而提供运输上的便利条件，属非法经营犯罪的共犯，且被告人帮助托运的犯罪行为已经完成，属犯罪既遂。辩护人关于被告人犯罪未遂建议适用缓刑的辩护意见与事实和法律规定不符，不予支持。鉴于被告人廖某如实供述犯罪事实，当庭认罪，非法经营物品已扣押，依法可酌情从轻处罚。据此，依照《中国人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第六条之规定，判决如下：
被告人廖某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元(已缴纳五千元)。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月22日起至2017年7月7日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省吉安市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭洪基
审 判 员 肖红星
人民陪审员 游晓玲
二〇一七年一月九日
书 记 员 肖 强
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释（2010）7号，2010年3月26日起实施
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。