山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终2956号
上诉人（原审原告）：杨翠珍
被上诉人（原审被告）：青岛恒安投资有限公司
法定代表人：孙玉伟，总经理。
委托诉讼代理人：王传新
被上诉人（原审被告）：刘前前
委托诉讼代理人：于瑞德，山东文鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林福祥
上诉人杨翠珍因与被上诉人青岛恒安投资有限公司（以下简称恒安公司）、刘前前、林福祥建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第5353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人杨翠珍，被上诉人恒安公司的委托诉讼代理人王传新，被上诉人刘前前的委托诉讼代理人于瑞德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨翠珍上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由恒安公司、刘前前、林福祥负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院采纳刘前前、林福祥关于保证条的陈述是错误的。刘前前、林福祥称，该保证条是2014年腊月二十五日即2015年2月13日书写的。即使经鉴定保证条尾部的“2月28日”不是林福祥书写，也不能因此在双方陈述不一致且没有其他有效证据证明的情况下，单方采纳刘前前、林福祥的陈述，这对杨翠珍严重不公。刘前前、林福祥的陈述与事实严重不符，导致判决结果错误。2、双方确认工程款为455755元，扣除材料款27912元，剩余工程款427843元，刘前前、林福祥应再支付杨翠珍177843元。（1）一审庭审中，刘前前仅举证证实支付过两笔款项，一笔为2014年4月15日付20万，另一笔为2015年2月14日转账5万元，其再未举证支付过其他5万元现金的证据。刘前前在前几次开庭中均未提及又支付5万元现金的事实。杨翠珍对出具保证条当天刘前前、林福祥现场支付5万元现金的事实不予认可，刘前前、林福祥对出具保证条当天又支付5万元现金的事实根本没有有效证据支持。本案的事实是，该保证条是在2014年腊月二十六日即2015年2月14日转账5万元之后出具的。（2）刘前前、林福祥的工程管理人员谷当军在2015年11月4日的法庭调查中称：2015年初，我、杨翠珍、刘前前、林福祥在场，根据我计算出的工程量，刘前前、林富祥当着我的面给杨翠珍打了一个大约15万元的欠条。按照日常生活常理，谷当军所称的2015年年初，应当认为是春节期间。如果是腊月书写的，一般人会称之为腊月书写的。该证人证言和杨翠珍的陈述，在书写时间上能够吻合，从而证实保证条是在2015年春节期间的正月里出具的，也就是在转账5万元之后出具的。（3）刘前前、林福祥出具了涉案工程的工程量凭证，并计算出工程款项。对于本案，应由总工程款扣减已付款得出应付款项。刘前前、林福祥应对其每一笔付款进行举证，否则应当承担举证不能的责任。林福祥与刘前前已经离婚，杨翠珍系与刘前前签订的合同，因此，对于林福祥书写的保证条，对杨翠珍应当无效。如果有效，那么其应当承担保证责任，负有还款义务。关于林福祥出具的保证条落款时间“2月28日”的鉴定结论，对案件事实的认定无关紧要，该鉴定结论仅仅说明“2月28日”不是林福祥书写的，而不能证明其他时间书写，也不能证明是刘前前、林福祥陈述的时间书写的。综上，刘前前、林福祥陈述的出具保证条当天支付5万元现金的事实，杨翠珍不予认可。在刘前前、林福祥没有充分证据支持的情况下，该事实不应予以认定，刘前前、林福祥应向杨翠珍支付工程款177843元。二、恒安公司作为发包人，应在欠付工程款范围内对作为实际施工人的杨翠珍承担付款责任。涉案工程系杨翠珍从刘前前分包过来的，涉案五个楼座的有关工程均由杨翠珍实际施工。为保护实际施工人的合法权益，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。恒安公司作为发包人，应在欠付工程价款的范围内，对作为实际施工人的杨翠珍承担付款责任。综上，请求二审法院依法改判，支持杨翠珍的诉讼请求。
恒安公司辩称，一、我公司与青岛固安特建筑节能开发有限公司（以下简称固安特公司）签订了保温分包合同，该合同是真实有效的。二、我公司支付的工程款已经达到了合同约定的95%，对固安特公司再对外转包、发包的情况我公司不知情。
刘前前辩称，杨翠珍从一审起诉就开始编造谎言，先是拒绝承认杨翠珍与刘前前之间曾经进行过工程量的结算，否认刘前前曾经为其出具过欠条的事实。因为杨翠珍曾经不经意间向一审法官透露过有欠条的存在，所以在一审法官的再三追问下，杨翠珍不得已才承认了存在欠条的事实。但在杨翠珍向法院提交的欠条上，其有意将欠条的形成时间写成2015年2月15日，在2月15日下方又写了2月28日，其目的就是想将欠条的时间推迟到实际的欠条时间2月13日之后，将刘前前2015年2月14日转账的5万元说成是包含在欠条的17万之内。杨翠珍的上诉理由不成立。
林福祥未答辩。
杨翠珍向一审法院起诉请求：1、判令刘前前支付工程款249930.14元，林福祥承担连带付款责任，恒安公司在未付清的工程款范围内承担付款责任；2、诉讼费用由恒安公司、刘前前、林福祥负担。
一审法院认定事实：2013年11月26日，恒安公司作为发包单位（甲方）与固安特公司作为承包方（乙方）签订《施工合同》，合同约定：1.1项目名称：青岛恒安小区二期工程；1.2工程地点：山东省青岛市即墨市温泉镇麒麟路116号；1.4承包方式：包工、包料、包质量、包验收、包安全文明施工等；1.6合同价款：本工程承包范围内固定合同总价3439000元。2.1本工程质量等级要求：合格（符合合同约定及相关技术要求、现行验收规范、规程及甲方要求）。5.3.2工程施工全部完成后，支付至全部工程款的75%；5.3.3整体工程竣工验收合格（青岛恒安小区二期工程取得建筑工程竣工验收备案表之日起）两年内支付至结算价款的95%，预留5%质量保证金。6.7工程经甲方组织有关部门验收合格后，乙方向甲方办理工程移交手续。保修期为5年，从青岛恒安小区二期工程取得建筑工程竣工验收备案表之日计算。……保修期满两年，退还乙方2%质量保修金，保修期满，退还剩余质保金。
2015年7月7日，恒安公司与固安特公司进行工程结算，确定验收日期为2014年11月17日，结算总价为4000000元，已付工程款为2900000元，未付工程款为1100000元。2015年7月22日，恒安公司支付固安特公司工程款70万元；2016年4月19日，恒安公司支付固安特公司工程款20万元。据此，恒安公司尚欠固安特公司工程款20万元（400万元-290万元-70万元-20万元）。
2013年12月11日，刘前前与杨翠珍签订《协议书》，约定：一、由刘前前从北京城乡集团（系恒安公司）把在即墨安纳溪工程保温项目负责签约转包给杨翠珍，……二、工程结算方式：在北京城乡集团结算工程款的60%时，由刘前前按实与杨翠珍结算80%，在北京城乡集团结算工程款的80%时，由刘前前按实与杨翠珍结清。
杨翠珍与刘前前确认工程款为455755元（含签证3万元）。杨翠珍称，刘前前已支付25万元，需要扣除27912元，尚欠177843元。刘前前称，已支付30万元，扣除27912元，尚欠127843元。
2014年4月15日，杨翠珍收到刘前前支付的工程款20万元。2015年2月14日，刘前前通过网上银行向杨翠珍转款5万元。刘前前称，2014年腊月二十五日（即2015年2月13日），工程款最后结算为227843元，当时直接支付了杨翠珍5万元现金，所以工程量结算的反面，给杨翠珍出具了分期付款177800元的承诺。刘前前欠杨翠珍工程款的实际数额为127843元，扣除垃圾清理费28000元、维修费13万元、恒安公司扣除的4万元，刘前前已经不欠杨翠珍任何款项。
在2015年11月4日的法庭调查中，谷当军称：“2015年初的时候，我、杨翠珍、刘前前、林福祥在场，根据我计算出的工程量，刘前前跟林福祥当着我的面给杨翠珍打了一个大约15万元的欠条”。2015年11月10日的法庭调查中，杨翠珍否认林福祥曾给其打过大约15万元的欠条。2016年7月1日的法庭调查中，杨翠珍提交了该欠条（保证），内容:清明节前归还杨翠珍拾万元整，剩余钱柒万柒仟捌佰元六月一日结清。该欠条（保证）下方有两处时间落款，分别为2月15日，2月28日。杨翠珍称，2月28日的时间是林福祥打条的时候写的，2月15日是其记什么事情自己写的时间。林福祥称，两个时间都不是其写的，该条是2014年腊月二十五日（即2015年2月13日）书写的。刘前前认可该条是林福祥于2014年腊月二十五日（即2015年2月13日）书写的。
林福祥申请对欠条（保证）上的时间2月28日进行鉴定。一审法院委托青岛青大司法鉴定所进行鉴定。该所于2016年9月28日出具了编号为青大司法鉴定所[2016]文鉴字第120号的《文书鉴定意见书》，鉴定意见：“保证条”上“2月28日”字迹不是林福祥书写。经质证，杨翠珍认为鉴定程序违法，鉴定结论与事实不符，鉴定结论错误，要求重新鉴定或补充鉴定。恒安公司、刘前前、林福祥对鉴定结论无异议。经质证，一审法院对于鉴定意见书中“保证条上2月28日字迹不是林福祥书写”的鉴定意见，予以采信。
另查明，刘前前与林福祥于2009年1月12日办理结婚登记，于2009年4月27日办理离婚登记。
一审法院认为，因刘前前不具有相应的施工资质，杨翠珍与刘前前于2013年12月11日签订的《协议书》无效，《协议书》虽被确认无效，但涉案工程经验收合格，应当参照协议约定支付工程价款。本案的争议焦点为：承担支付工程款义务的主体及支付工程款的数额。
一、承担支付工程款义务的主体
法庭辩论终结前，恒安公司已支付至其与固安特公司结算的工程款总额的95%（380万元/400万元），剩余5%作为保修金，尚在保修期内。杨翠珍未能提供证据证明恒安公司欠付固安特公司涉案工程款，故杨翠珍要求恒安公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。林福祥与刘前前于2009年1月12日办理结婚登记，于2009年4月27日办理离婚登记。杨翠珍以林福祥在结算书上签字为由，要求林福祥承担付款义务的诉讼请求，一审法院不予支持。刘前前将涉案工程转包给杨翠珍，现涉案工程款已经验收合格，双方也已经办理了结算，故杨翠珍要求刘前前承担支付工程款义务的诉讼请求，一审法院予以支持。
二、支付工程款的数额
杨翠珍在前期庭审中否认重要证据欠条（保证）的存在，提交欠条后称该欠条是林福祥在2月28日书写的，但经司法鉴定，欠条上“2月28日”字迹不是林福祥书写的。杨翠珍隐瞒欠条的事实，结合鉴定意见，足以使合议庭对其陈述的真实性产生合理怀疑，故一审法院采纳刘前前、林福祥的陈述，欠条（保证）是林福祥在2014年腊月二十五（即2015年2月13日）书写的。欠条（保证）确认截止2015年2月13日刘前前尚欠杨翠珍工程款177800元，刘前前于2015年2月14日通过转账方式向杨翠珍支付工程款5万元，故刘前前尚欠杨翠珍工程款127800元（177800元-50000元）。刘前前称扣除垃圾清理费、维修费、恒安公司扣除款，其已经不欠杨翠珍的任何款项，因其未能提供证据予以证明，一审法院不予采信。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、刘前前于判决生效后十日内支付杨翠珍工程款127800元；二、鉴定费3000元，由杨翠珍承担。杨翠珍于判决生效后十日内支付林福祥鉴定费3000元；三、驳回杨翠珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5049元，由杨翠珍负担2193元，刘前前负担2856元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杨翠珍与刘前前、林福祥对由杨翠珍完成涉案工程施工，工程总价款455755元，刘前前已支付25万元工程款的事实没有异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题是：刘前前尚拖欠杨翠珍工程款的数额应如何认定。杨翠珍主张刘前前2014年4月15日支付其20万元、2015年2月14日通过银行转账支付其5万元，还拖欠其177843元。刘前前辩称其2014年4月15日支付20万元、2015年2月13日支付杨翠珍现金5万元、2015年2月14日通过银行转账支付杨翠珍5万元，还拖欠杨翠珍127843元。双方对林福祥书写保证条的形成时间产生争议，杨翠珍主张林福祥于2015年2月28日为其出具保证条，载明拖欠其177800元，落款“2月28日”系林福祥所写，“2月15日”系杨翠珍记录其他事项而随手书写的，与本案无关；保证书与结算书均系2015年2月28日形成。刘前前、林福祥则称林福祥于2015年2月13日为杨翠珍出具拖欠177800元的保证条，结算书与保证条系同一天形成，保证条上落款“2月28日”并非林福祥所写。林福祥在一审中申请对“2月28日”是否系林福祥书写进行司法鉴定，经鉴定，该落款时间并非林福祥书写。谷当军出庭接受法庭调查时称，该保证条系2015年年初形成，但并未说明具体的书写时间。杨翠珍主张保证条系林福祥于2015年2月28日书写，但经司法鉴定，该落款时间并非林福祥书写，谷当军亦未说明保证条的具体书写时间，而杨翠珍关于其在保证条尾部书写“2月15日”是为了记录其他事项的解释并不能令人信服，且杨翠珍在一审前期庭审中否认该保证条的存在，在此情况下，杨翠珍主张林福祥于2015年2月28日书写该保证条，刘前前还拖欠其工程款177843元，证据不足，应承担举证不能的法律后果。在杨翠珍作为原告起诉主张工程款，但无法证明该保证条具体形成时间的情况下，一审采纳刘前前、林福祥的陈述，认定该保证条于2015年2月13日形成，刘前前于2015年2月14日通过银行转账支付杨翠珍5万元，刘前前还应支付杨翠珍工程款127800元，举证责任分配并无不当，处理结果符合法律规定，本院予以确认。
关于恒安公司的付款责任问题，杨翠珍并无证据证明恒安公司作为涉案工程发包人在扣除质保金后还拖欠承包人固安特公司的工程款，在此情况下，其要求恒安公司承担连带付款责任，缺乏法律依据，本院对其该项主张不予支持。
综上所述，上诉人杨翠珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5049元，由上诉人杨翠珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢雄心
代理审判员 安太欣
代理审判员 齐 新
二〇一七年五月四日
书 记 员 韩明玉
书 记 员 于国英