江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）萍刑一终字第47号
原公诉机关萍乡市安源区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某，男，1987年6月18日出生于江西省萍乡市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年7月29日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
萍乡市安源区人民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控原审被告人罗某犯聚众斗殴罪一案，于2015年1月16日作出（2015）安刑初字第15号刑事判决。宣判后，原审被告人罗某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年，被告人罗某与李某甲、邱某、李某甲乙（三人均已判刑）合伙承包位于本市安源区城郊管委会长兴馆管理处城市森邻土方工程。赖某某（已判刑）欲入股分红，于8月12日下午，以对方拉土不洒水污染环境为由，赶至该工地阻碍施工，双方因此产生矛盾。当晚，赖某某将与罗某因该工程发生矛盾以及准备第二天再次去阻工之事告知林某甲（已判刑），林某甲又将此事告知胡某甲及梁某（二人均已判刑），要二人前往工地聚集。为避免吃当面亏，林某甲还指使胡某甲再邀集几人一同前往。同年8月13日9时许，赖某某伙同林某甲携带镣刀与梁某再次来到李某甲、邱某等人承包的工地阻止施工，双方因此发生争执。因怕打不赢，林某甲便打电话给胡某甲，胡某甲又叫来“猫子”、“矮子”（身份信息不详，起诉指控称在逃）等人。与此同时，李某甲将此事告知罗某，罗某指使李某甲邀集邱某、李某甲乙等人，并要李某甲将打架所用的镣刀放至李某甲乙驾驶的白色现代车上。之后，李某甲、邱某乘坐李某甲乙驾驶的白色现代车与另外一辆黑色轿车赶至工地。看见赖某某等人后，李某甲、邱某从白色现代车上下车，手持镣刀冲向赖某某等人，赖某某、林某甲、梁某、胡某甲等人见状也持镣刀冲上前，双方持刀对砍，致使胡某甲、李某甲、邱某等人受伤。期间，黑色轿车先后将胡某甲、林某甲撞倒在地，车上下来三四名手持镣刀男子将胡某甲砍伤。尔后，李某甲乙见李某甲受伤便驾车将其送至医院救治；梁某见林某甲被撞也随即将其送至医院救治，其他人逃离现场。
经法医鉴定，被告人林某甲因被车撞致面部七处创口、左侧眼眶内下壁骨折、鼻骨骨折及全身多处软组织擦挫伤，伤情评定为轻伤甲级；被告人胡某甲因锐器伤致左桡骨远端开放性粉碎性骨折，伤情评定为轻伤甲级。
另被告人罗某涉嫌聚众斗殴后潜逃，公安机关将其列为网上追逃，后经公安民警多次做其家属工作，2014年7月29日，罗某自行到公安机关投案。
原审法院认为，被告人罗某指使他人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，被告人罗某为本次聚众斗殴的召集人，起主要作用，系主犯，应按照其组织指挥的全部犯罪处罚；被告人罗某主动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。公诉机关关于被告人罗某系主犯以及具有自首情节的公诉意见予以支持，辩护人关于罗某有自首情节，系初犯、偶犯的辩护意见予以采纳。同案人赖某某、林某甲、梁某、胡某甲等人主动挑衅引发本次聚众斗殴行为，相对于赖某某、林某甲、梁某、胡某甲等人，可酌情对被告人罗某从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款之规定，认定被告人罗某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
上诉人罗某上诉提出，他当时没有去打架现场，只是打了电话给自己的人，是对方蓄意挑起事端，召集人员，对方才是主谋和召集者，他不是本案的召集人，因而不是主犯；他属自首，具有法定的从轻处罚情节。一审量刑过重，请二审改判。
经审理查明，2013年，上诉人罗某与李某甲、邱某、李某甲乙（三人均已判刑）合伙承包位于本市安源区城郊管委会长兴馆管理处城市森邻土方工程。赖某某（已判刑）欲入股分红，于8月12日下午，以对方拉土不洒水污染环境为由，赶至该工地阻碍施工，双方因此产生矛盾。当晚，赖某某将与罗某因该工程发生矛盾以及准备第二天再次去阻工之事告知林某甲（已判刑），林某甲又将此事告知胡某甲及梁某（二人均已判刑），要二人前往工地聚集。为避免吃当面亏，林某甲还指使胡某甲再邀集几人一同前往。8月13日9时许，赖某某伙同林某甲携带镣刀与梁某再次来到李某甲、邱某等人承包的工地阻止施工，双方因此发生争执。因怕打不赢，林某甲便打电话给胡某甲，胡某甲又叫来“猫子”、“矮子”（身份信息不详，起诉指控称在逃）等人。与此同时，李某甲将此事告知罗某，罗某指使李某甲邀集邱某、李某甲乙等人，并要李某甲将打架所用的镣刀放至李某甲乙驾驶的白色现代车上。之后，李某甲、邱某乘坐李某甲乙驾驶的白色现代车与另外一辆黑色轿车赶至工地。看见赖某某等人后，李某甲、邱某从白色现代车上下车，手持镣刀冲向赖某某等人，赖某某、林某甲、梁某、胡某甲等人见状也持镣刀冲上前，双方持刀对砍，致使胡某甲、李某甲、邱某等人受伤。期间，黑色轿车先后将胡某甲、林某甲撞倒在地，车上下来三四名手持镣刀男子将胡某甲砍伤。尔后，李某甲乙见李某甲受伤便驾车将其送至医院救治；梁某见林某甲被撞也随即将其送至医院救治，其他人逃离现场。
经法医鉴定，林某甲因被车撞致面部七处创口、左侧眼眶内下壁骨折、鼻骨骨折及全身多处软组织擦挫伤，伤情评定为轻伤甲级；胡某甲因锐器伤致左桡骨远端开放性粉碎性骨折，伤情评定为轻伤甲级。
上述事实，有下列证据予证实：
1、同案人李某甲的供述，证实罗某从城市森邻小区开发商游总手上接到运输土方的工程，并叫他和邱某、李某甲乙一起参与。他们当地的“群魔气”、梁某、林某甲等人想入股，他们不同意，对方就以各种理由来工地阻工。2013年8月12日下午17时许，他们的车在城市森邻工地上运土方，遭到“群魔气”叫来的人阻工。之后，他打电话将此事告诉了罗某。第二天上午8点多，他们又照常开工，他和邱某在工地守了一会后就到塞纳名城转盘附近吃面条，吃完面后接到罗某的电话说“群魔气”又到城市森邻阻工去了。他和邱某来到工地后，看到“群魔气”、梁某、林某甲在工地口子上，将他们运土方的车子拦下。他问对方为什么又来阻工，“群魔气”说这件事没说清楚之前，不要想运土方。双方僵持在一起，期间邱某离开了。他走到工地里面打电话给罗某说了此事，罗某叫他打电话给李某甲乙、邱某，还叫他到城市森邻旁边的旧房子里拿上镣刀。之后，他打电话叫李某甲乙把车子开到城市森邻门口拿镣刀，又打电话叫邱某到城市森邻来。李某甲乙过来后，他从城市森邻旁边的旧房子里拿了两把镣刀放在车子后座脚下，他们接上邱某后开车往工地走，看到一辆黑色的车在他们前面，大概相隔有几十米远。到工地后，“群魔气”那方看到他们有两辆车过来，冲出来十几个人，每人手上还拿了一把镣刀，堵住他们的去路。他和邱某下车后，看到林某甲、梁某、“群魔气”带着至少七八个人拿着镣刀往他和邱某方向跑来，嘴里还不停的喊着“砍死他们”。看到这种情形，他和邱某马上上车把镣刀拿下了。当时，他看到对方一部分人冲他们过来，另外一部分人在砸那辆黑色的车，黑色的车就直接往人群里冲过去。他拿着镣刀与梁某对打，之后，“群魔气”也带着至少七八个人向他这边跑来，这时，那辆黑色车子调头往对方人群里冲了过去，对方躲闪不及有2个人被撞倒，他当时也被车撞倒在地。等他爬起来时，发现他的镣刀不见了，脸也肿了，眉骨在流血，林某甲、梁某、“群魔气”等人也都不见了，三四个男青年上黑色车子后走了。他上李某甲乙的车子到中医院治疗。
2、同案人邱某的供述，证实他和罗某、李某甲、李某甲乙等人在做城市森邻工地的土方工程，赖某某、林某甲等人也想入股这个工程，双方发生冲突。2013年8月13日上午10点多，他和李某甲开始在工地，后来林某甲和赖某某等人就在那里拦了他们拖土的车，他和李某甲就去看了下后都离开了。过了一会，李某甲就和李某甲乙开着罗某的车接他，车上放有两把镣刀，然后，他们开车就往工地方向走，快到工地路口时，对方就拿了刀过来，他和李某甲下车也拿着他们带的镣刀和对方打了起来，他开始是拿着刀和赖某某对打，赖某某将他头和背砍伤，后来又来了两个年青人和他打，他见打不过就往李家大屋方向的巷子里逃跑。后来，听说在之前打架的地方有人受伤，具体伤情不知道。
3、同案人李某甲乙的供述，证实他和罗某、李某甲、邱某等人在做城市森邻工地的土方工程，赖某某、林某甲等人也想入股这个工程。2013年8月13日上午9时许，他开着罗某的白色现代小车从家里出来吃早点。10点左右，李某甲打电话给他说林某甲、赖某某等人带刀在工地上拦车，叫他到城市森邻售楼部那里等。他过去后，看见李某甲和邱某已经到了，李某甲到售楼部未装修的店面里拿了两把镣刀，接着他们三个人到工地上正好看见有辆黑色小车从他们中间冲过去，赖某某和林某甲等人在砸那辆车。然后，李某甲和邱某下车，赖某某、林某甲他们看见李某甲和邱某下车，直接拿着刀冲上来打在一起，这时候，那辆黑色小车调头朝打架的方向冲了过来，直接把林某甲撞倒在地，又从车上下来四个人，手里拿着刀和林某甲他们打了起来，打了几分钟后都散了，李某甲手上受了伤，他把李某甲带去中医院治疗，邱某不知道哪里去了。
4、同案人林某甲的供述，证实2013年8月12日晚，赖某某跟他说拦了罗某拖土方的车，两个人在电话里吵起来，罗某在电话里还说了些带威胁和挑衅性的话语，并叫他和梁某第二天一起去拦罗某拖土方的车。当晚，他便将这事跟梁某说了。之后，还打电话要胡某甲准备带几个“小乃”。第二天上午10点左右，赖某某打电话问他在哪，并叫他等。不久，赖某某开车过来接他一起回家拿了几把镣刀。拿到镣刀后，梁某打电话问他们在哪，他说快到工地的马路上，不到一两分钟，梁某开车过来，他们一起到了工地路口。到工地后，邱某和李某甲看见他们来，就往工地里面走，大概过了七八分钟，一辆拖土的车从工地出来，赖某某过去拦车，他就坐上梁某的车，不让拖土的车离开。李某甲和邱某从拖土车上下来沿着马路往长兴馆管理处方向走。这时，胡某甲打电话过来问要不要过来，他当时还说不要过来，赖某某说对方叫了人来怕吃亏，他又打电话给胡某甲，要胡某甲把身边几个人一起叫过来。胡某甲他们过来后，一辆黑色东风日产小车和一辆白色现代车一前一后开过来，距离他们二十米的地方，李某甲和邱某拿着镣刀从白色现代车上下来朝他们方向冲过来，他们看见对方冲过来，就赶紧到车上拿镣刀。他从赖某某车上拿了一把镣刀，准备朝对方砍时，那辆黑色日产车从他后面开过来，将他撞飞在地，梁某见状开车将他送到湘雅医院救治。
5、同案人赖某某的供述，证实2013年8月12日中午，他和林某甲谈到去罗某在城市森邻土方工程入股的事。当天下午，他带了“老像”、“军魔气”、“蛮老细”来到工地把一辆拉土的车拦下，李某甲上来问他什么意思？他就说了想入股的事。李某甲和邱某听了都没说什么。之后，他们离开工地。快吃晚饭的时候，他和“老像”、“军魔气”、“蛮老细”又到工地去问对方什么意思，对方一个叫“猫子”的人过来激他，并威胁说要找他的麻烦。后来，罗某打电话问他为什么阻工。他就跟罗某说要入股，罗某当时就说不行，并威胁他说如果再去阻工，双方可能会发生冲突。第二天上午9时许，林某甲打电话问他和罗某的事怎么样了，他说他一个人去下工地，林某甲又说打了电话给“猴子”。他和林某甲吃完早饭后，又回家拿了4把镣刀放在车上。到工地后不久，“猴子”开了一辆比亚迪车也来到工地。他们三人说好一起来搞这个土方工程。过了半个小时左右，李某甲和邱某坐一辆拉土的货车过来，他们上前把车拦下，邱某就下车问他们要搞这个土方是吧？他回答说是。接着，邱某和李某甲就到工地对面打电话。看到李某甲他们打电话，他和林某甲、“猴子”每人从汽车后排座下拿一把镣刀。等了十分钟左右，邱某和李某甲往塞纳名城方向走了。林某甲说邱某他们肯定是去叫人了。他说怕对方人多，不要吃当面亏。说完，林某甲就打了电话叫人，不久，他们这边来了四五个人。与此同时，罗某那方也开了两辆车过来，他又下车拿起镣刀，对方一辆黑色车子就直接开过来朝他们撞，他们这边当场就有一个被撞倒在地，具体是谁他不清楚。他看到对方一辆白色车子上下来二三个人，从副驾驶座位置下来的人手上拿了镣刀，接着他们有四五个人准备去打从白色车子上下来的人，他带了一个“小乃”和邱某对打，他用刀和对方互砍了三四刀，等他再砍过去的时候，邱某用一只手抓住他的镣刀，等邱某准备用镣刀砍他的时候，他后面的人用镣刀朝邱某砍去，不知道砍到了没有，邱某把他的镣刀松开，丢掉自己的镣刀跑了，追了四五十米后，他想从一堆砖头上跑过去包抄，不小心摔倒。等他爬起来朝工地走后，看到派出所的警察来了，他躲着不敢出来。他后来才知道林某甲被车撞了头部和面部，姓胡的手被砍伤，邱某的父亲跑到他家说他砍伤了邱某。
6、同案人梁某的供述，证实他和林某甲、赖某某因城市森邻土方工程的事情与罗某产生矛盾。2013年8月12日晚上，罗某与赖某某为此事还在电话中讲起来了，当晚23时许，林某甲就把这个事跟他讲了，并问他第二天会不会一起去，他答应了。第二天上午10时许，他开着自己的黑色比亚迪越野车来到城市森邻工地，赖某某、林某甲已经先到。他到了后，赖某某从车上拿了4把镣刀放到他车子后备箱里。不久，又有林某甲的朋友“麻子”和两个“乃古”到了路边。随后，从长兴馆大路上开进两辆小车，从一辆白色小车下来二三个人，手上都拿了镣刀，他们看见对方来人还带了镣刀，也到车上去拿镣刀，他拿了镣刀后就直接往前面冲，对方黑色小车朝他们冲过来，把“麻子”撞倒在地，他就持镣刀和李某甲对打，过了不到1分钟，他见林某甲被那辆黑色小车从身后撞飞摔在地上，他赶紧跑去开自己的车将林某甲送到湘雅医院急救。后面发生的事情不清楚。
7、同案人胡某甲的供述，证实2013年8月12日晚上，林某甲打电话跟他说第二天要与罗某打群架，叫他帮忙叫点人。他答应第二天再电话联系，之后，他就打电话给“猫子”、“矮子”，把第二天要去城市森邻的事情说了，两人也都答应了。第二天早上8点左右，他电话问林某甲要不要过去，林某甲说先不要。到上午9点半左右，林某甲打电话叫他过去。他就打的到莲花街接到“猫子”、“矮子”后，来到城市森邻工地。当时梁某和赖某某的车子都停在工地路口的水泥马路上，林某甲从赖某某的车子上下来跟他打了招呼。他到现场后不到十分钟，对方来了一白一黑两辆车子在距离他们10多米远的地方停了下来，之后，有两个人从白色车子下来，手上还拿了镣刀朝他们走来。他们也从赖某某和梁某的车子里拿镣刀，林某甲他们就往白色车子上下来的人冲过去。这时，那辆黑色车子突然发动朝他冲了过来，撞在他双膝位置将他撞到。不久，黑色车子又调头往回开，将林某甲直接撞飞。之后，从黑色车上下来3个人，手持镣刀朝他劈过来，在他左手小臂上劈了一刀。他就赶紧往路边草丛中跑，对方还追了一段，听到旁边老表叫就回到黑色车子上走了。
8、证人彭某某的证言，证实2013年8月13日11时许，她从长兴馆横龙公园往家里走，在路上看见路边停了二辆小轿车，旁边站着几个青年人手拿砍刀，她刚到家里，就听见家门口有人打架，出门看见十几个青年人拿着砍刀相互追杀。后来听邻居讲，有部分是长兴馆本地人，可能是因为争城市森邻土方工程而相互撕打。
9、证人罗某某的证言，证实他是罗某的父亲，罗某因为聚众斗殴后逃逸一直没有回家，他也不知道罗某的下落，如果知道，就会劝罗某尽早去公安机关投案自首。
10、现场提取笔录、扣押物品文件清单、物证照片，证实公安机关2013年8月13日上午10时30分许，在长兴馆管理处城市森邻工地附近发生一起有10余人参与的聚众斗殴案，案发后，参与械斗的人员均逃离现场，该所民警接警赶到现场后，依法对现场附近水泥马路上遗留的9把镣刀进行提取。
11、辨认笔录及照片，证实同案人林某甲、赖某某、胡某甲、李某甲、邱某、李某甲乙分别通过相片辨认出罗某、梁某就是2013年8月13日10时30分许在城市森邻工地参与聚众斗殴的人员；同案人梁某通过相片辨认出李某甲、邱某、李某甲乙、罗某就是2013年8月13日10时30分许在城市森邻工地参与聚众斗殴的人员；
12、法医学人体损伤程度鉴定书，证实经法医鉴定，同案人林某甲因被车撞致面部七处创口、左侧眼眶内下壁骨折、鼻骨骨折及全身多处软组织擦挫伤，伤情评定为轻伤甲级；同案人胡某甲因锐器伤致左桡骨远端开放性粉碎性骨折，伤情评定为轻伤甲级。
13、手机通话清单，证实上诉人罗某手机138＊＊＊＊****在2013年8月13日至14日与李某甲、李某甲乙等人有多次通话记录。
14、（2014）安刑初字第36号刑事判决书，证实起诉指控的犯罪事实已经发生法律效力。
15、户籍证明，证实上诉人罗某出生于1987年6月18日，作案时已达刑事责任年龄。
16、在逃人员登记表，证实上诉人罗某因涉嫌聚众斗殴于2013年9月5日，公安机关对其办理刑拘手续，但其已外逃。
17、上诉人罗某的相应供述。
18、萍乡市公安局安源分局城郊派出所出具的归案说明，证实罗某涉嫌聚众斗殴后潜逃，公安机关将其列为网上追逃，后经公安民警多次做其家属工作，2014年7月29日，罗某自行到公安机关投案。
上述证据，均已经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）罗某指使他人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，罗某为本次聚众斗殴的召集人，起主要作用，系主犯，应按照其组织指挥的全部犯罪处罚；罗某主动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚；同案人赖某某、林某甲、梁某、胡某甲等人主动挑衅引发本次聚众斗殴行为，相对于赖某某、林某甲、梁某、胡某甲等人，可酌情对罗某从轻处罚。关于上诉人罗某提出的他当时没有去打架现场，只是打了电话给自己的人，是对方蓄意挑起事端，召集人员，对方才是主谋和召集者，他不是本案的召集人，因而不是主犯；他属自首，具有法定的从轻处罚情节的意见，经查，其不是主犯的意见，系其对主犯的法律规定的错误理解，本院不予支持；其提出的自首情节，原判中已作了合法充分的考量，本院不予重复评判。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 彭 竣
审 判 员 袁绍萍
代理审判员 刘 薇
二〇一五年三月十七日
书 记 员 尹淑艳