北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）一中刑终字第3868号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张大来，男，31岁（1983年10月5日出生）。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2012年11月5日被羁押，同年12月12日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。
辩护人丁海洋，北京市天如律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人张大来犯合同诈骗罪一案，于2014年8月28日作出（2013）海刑初字第2792号刑事判决。原审被告人张大来不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张大来，听取了辩护人的意见，核实相关证据，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：范玉涛系本市海淀区中关村E世界1027A柜台个体经营者，挂靠在北京恒海创业科技有限公司名下经营数码相机产品。被告人张大来系为范玉涛打工，协助范玉涛调货卖货等业务。2012年10月22日至11月4日间，被告人张大来伙同范玉涛以销售数码相机为由，骗取被害人蓝×货款人民币992022元（以下币种均为人民币）、骗取被害人何×货款112320元；以购买数码相机为由，以先交货后支付货款及开具空头支票等方式，骗取被害人马×价值295950元的货物、骗取被害人方×价值23800元的货物、骗取被害人陈×价值702100元的货物、骗取被害人肖×价值14700元的货物、骗取被害人尹×价值126750元的货物、骗取被害人刘×1价值48000元的货物、骗取被害人唐×价值89830元的货物、骗取被害人于×价值54500元的货物、骗取被害人高×价值338000元的货物。
上述事实，有下列经一审法庭举证、质证并确认的证据在案证实：
1、被告人张大来的供述：其给范玉涛打工，范玉涛挂靠恒海创业公司经营。从2012年7月份开始，其发现公司亏空比较大，每天都要给客户很多钱，其问范玉涛为什么，范玉涛说公司运营不好。9月28日，其回老家了。10月19日，其从老家回来后，发现公司欠外面货款，范玉涛让其赶紧找货补账。其从电脑内找了一些老客户，问范玉涛这些人可不可以，范玉涛说可以，于是其跟这些公司联系进货，范玉涛自己也联系了一些客户进货。其的进货价格要比市场价格高几百元，其对进货客户说急需用货，没有现金结账，需要过后给钱或者用延期支票。现在窟窿越来越大，每天没有200万元的货品进行买卖都堵不上之前的窟窿。其回来以后找了几十万元的货，其中一部分范玉涛发给他找的客户了，另剩18万元的货放在733房间，恒海创业公司拿走了。大概10月二十几号，范玉涛买了一个北京大道直行科技有限公司的对公账户，用这个账户开支票，最近账户内补不上钱开始出现空头支票，给客户开支票都是范玉涛让其开的。其和范玉涛办了很多张银行卡，给别人打款用的。其觉得现在差不多欠了1000万元左右的货款，具体数额也不清楚。范玉涛老是高买低卖，加上人工、房租等，越欠越多，好多是拿了货给不了货款，然后再找人拿货，卖了货挣不到钱还赔钱，剩下的钱又不够再去拿货。其也是最近才知道的，因为好多以前的老关系已经不给其货了，要不就是提高货的价格。11月4日，范玉涛说要去望京融资1000万元，还说要给人家70万元的好处费，那几天他把公司账户上的钱都取出来了，然后就联系不上了。11月5日晚上，客户来公司找范玉涛，他们怕其跑了就报警了，后其和他们一起到了中关村大街派出所。
2、被害人蓝×的陈述证明：2012年10月24日，其跟范玉涛电话里谈好一笔生意，范玉涛答应卖给其一批数码相机。其从10月24日开始给范玉涛、张大来汇款，截止到10月31日，其给张大来的兴业银行账户内汇款8次，共计960660元。给张大来的浦发银行账户内汇款4次，共计444100元。其从11月1日至3日给张大来和范玉涛的账户又打了一些钱，前后共计汇款3827420元。其给他们汇款后，他们发给其一小部分货物，到10月28日就基本不给其发货了。范玉涛没有发给其的货包括：佳能5D2套机30个，每个16900元；佳能5D3套机15个，每个24000元；佳能650D套机30个，每个6300元；佳能650D小套机30个，每个4600元；佳能60D小套机30个，每个7150元；佳能600D小套机150个，每个4070元。共损失2019000元。
3、被害人蓝×书写的说明证明：其实际损失为1965891元，其中给张大来账户汇款后未发货物共计992022元。
4、银行卡账户交易回单及银行卡交易明细证明：蓝×于2012年10月26日至10月31日向张大来兴业银行账户汇款9次，向张大来浦发银行账户汇款4次，共计金额人民币1466500元。2012年11月1日至3日，蓝×通过网银转账到张大来兴业银行、浦发银行账户共计486890元，并且张大来兴业银行及浦发银行卡收到上述汇款。
5、被害人何×的陈述证明：2012年11月1日，其公司和范玉涛、张大来谈了一笔生意，向他们订了一批数码相机，然后其开始通过李×的账户向张大来的银行账号汇款，分三次共汇款112440元，其中包括120元的欠款。之后范玉涛他们没有给其公司发货，其联系范玉涛和张大来，他们以各种理由推脱。其和范玉涛、张大来合作两三年了，每次给他们汇款后，他们都会很快把货发过来。
6、银行电子转账凭证、张大来的交通银行交易明细清单证明：李×于2012年11月1日向张大来交通银行账户汇款共计112440元。
7、聊天记录证明：网名为“创惠数码-徐”向“乐宜张大来”订购26台数码相机，单价4320元，另120元为之前的欠款。
8、被害人马×的陈述及辨认笔录证明：2012年10月22日，范玉涛、张大来打电话给其称想购进一批佳能数码相机，谈好价格共230450元。后其把这批数码相机送到E世界1027A，范玉涛、张大来给其开了一张230450元的支票。当时张大来告诉其，他们的账号11月2日才有资金，让其那天再去银行。支票印章是北京大道直行科技有限公司，人名章是范玉涛。11月2日，其拿这张支票去银行提钱，银行11月5日答复这张支票是空头支票。另外，张大来从其这里拿了出库单为24674号的货物，出库单上写的是北京恒海创业发展公司，是因为市场没那么规范，范玉涛和张大来使用自己的出库单证明他们收货了。这批货是张大来通过QQ和其联系的。张大来被抓后，民警帮其追回上批货物。另经辨认，马×辨认出张大来。
9、出库单及发还清单证明：北京恒海创业发展有限公司出库单号24674，其中商品数量10台，金额65500元，并附有商品编码。后上述10台相机由马×领回。
10、支票证明：北京大道直行科技有限公司于2012年11月2日开具的230450元的支票为空头支票。
11、被害人方×的陈述及辨认笔录证明：2012年11月2日下午，范玉涛打电话让其给他公司送1台佳能5D3相机，其送过去后，范玉涛接的货，范玉涛说11月5日给其结账。11月4日，张大来QQ上联系其，让其送2台佳能5D2相机，其送过去后，张大来接的货，当时没说什么时候给其结账。其于11月5日去找范玉涛结账时，从一个广东来的女子处得知范玉涛的进货价格高于他卖给该广东女子的出货价格。经辨认，方×辨认出张大来。
12、出库单及发还清单证明：北京恒海创业发展有限公司出库单号24668，其中商品数量1台，金额24400元，并附有商品编码0057。出库单号24679商品数量2台，单价11900元，商品编码6429、6416。后上述商品编码6429、6416的2台相机由方×领回。
13、被害人陈×的陈述及辨认笔录证明：2012年10月至11月4日，其长期合作的商户范玉涛共欠其货款119万元。11月4日，张大来从其公司提走价值9万元的货物，在出库单上签字后，张大来说11月5日会给其公司一部分欠款。其公司和范玉涛、张大来交易时，有时只有范玉涛，有时只有张大来，有时他们两个人一起来，均是通过出货单计算货物情况，并结算价格。出货单需要范玉涛或张大来签字，出货单做欠条用。经辨认，陈×辨认出张大来。
14、出库单证明：陈×向公安机关提供出库单19份，其中9份由范玉涛签字，10份由张大来签字。张大来签字的出库单金额共计704100元。
15、办案说明证明：侦查人员与被害人陈×电话联系，陈×表示第一次报案时比较慌乱，随便说了金额，被骗金额应以出货单金额为准。
16、被害人肖×的陈述证明：其公司南京×公司与范玉涛的公司有过几次交易。10月30日，范玉涛通过QQ与其公司上海业务部谈好，由上海业务部发货，北京业务部负责收钱。上海业务部发了15万余元的货后，范玉涛于11月2日给其一张支票。11月4日，张大来通过QQ向其要佳能60D套机2台，总金额14700元，当时其把这2台相机送到张大来的公司，张大来让其第二天到公司结账。等其11月5日到他们公司时，发现范玉涛不见了，就张大来一个人在公司。
17、发货一览表、出库单、发还清单证明：南京×公司于11月4日发给范玉涛2台佳能60D套机，价值14700元，出库单上有张大来签字。后涉案2台佳能60D套机由肖×领回。
18、QQ聊天记录证明：“佳能尼康北京-小肖”与“北京恒海-大来”交易的对话情况。
19、被害人尹×的陈述及辨认笔录证明：其曾与范玉涛有过交易，他都没有欠钱。最后的三次交易，范玉涛没有结清欠款，分别是10月22日、10月29日和11月4日。11月4日，张大来通过QQ与其联系，从其这里要3台佳能1DX机身，单价39800元，1台佳能60D套机，单价7350元，总计126750元。其把货送到他们公司后，他们给其一张单据，上面写着北京恒海创业有限公司。经辨认，尹×辨认出张大来。
20、出库单证明：3台佳能1DX机身，单价39800元，1台佳能60D套机，单价7350元，总计126750元。
21、被害人刘×甲的陈述及辨认笔录证明：2012年10月22日，其和张大来谈好一笔生意，卖给张大来公司一批佳能数码相机。张大来公司的人当天来提了货。10月27日，张大来给其开了一张支票，其将支票给了另一个客户，后这位客户告诉其支票密码错误。11月2日，其去找张大来，张大来又给其开了一张支票。其把这张支票再次转给客户后，客户去银行入账，发现是空头支票。其之前与张大来做生意都是完成一笔结一次账，一般不存在赊账的情况。经辨认，刘×甲辨认出张大来。
22、银行转账支票、银行汇票凭证证明：刘×甲手中的北京大道直行科技有限公司为付款方的支票为空头支票。
23、送货单证明：刘×甲向张大来公司提供了价值4.8万元的货物。
24、被害人唐×的陈述证明：2012年10月22日，其和范玉涛谈好一笔生意，其提供给范玉涛一批佳能相机和镜头，其当天通过物流把这批货送到范玉涛的库房，范玉涛答应3、4天内给其货款。10月26日，其找范玉涛结账，张大来给其开了一张中国工商银行的支票，金额为236630元，盖着范玉涛个人印章和北京大道直行科技有限公司财务专用章。10月31日，其到银行结账，发现这个账户内没有钱。其找范玉涛，范玉涛给其转账146800元，剩下的89380元给其开了2张天津银行的转账支票，上面盖着杨晓东的人名章和北京大道直行的财务专用章。其将这两张支票给了客户，客户说这两张支票是空头支票，后把这两张支票退给了其。
25、支票证明：北京大道直行出票的总额共计89380元的2张支票余额不足。
26、被害人于×的陈述证明：2012年10月24日，其卖给张大来一批价值54500元的佳能相机，并于当天把货送到他们公司。10月31日，其和张大来联系结账的事，张大来老是推脱。11月1日，其去找张大来，张大来给其一张天津银行的支票，让其11月6日去银行取钱。11月6日，其到银行取钱时，发现这个账户上没有钱。
27、支票、银行退票凭证证明：北京大道支行出票金额为54500元的支票，因余额不足被退回。
28、QQ聊天记录证明：相机交易的聊天信息。
29、送货单证明：于×向E1027A发4台相机，共计54500元。
30、被害人高×的陈述及辨认笔录证明：2012年10月26日，其和范玉涛在电话里谈好一笔生意，范玉涛购买其一批佳能数码相机，其当天就把货送到他们公司，张大来给其开了一个中国工商银行的转账支票，出票日期是10月29日，金额是338000元。这次生意范玉涛给其开了他们公司的出库单，意思是他们收到了其的货，算是回执。这张支票后被告知空头支票，被退回。经辨认，其辨认出范玉涛和张大来。
31、支票、银行退票凭证证明：北京大道直行出具的金额为338000元的支票为空头支票。
32、销售单、出库单证明：高×销售给范玉涛相机的凭证。
33、证人赵×的证言证明：2012年10月29日，其以12080元的价格卖给范玉涛3台佳能5D2相机。其与范玉涛合作过十几次，之前都是正常价格12000元。后因范玉涛结账太费劲，就提高价格到12080元。
34、证人刘×乙证言证明：其是库管员，张大来是给老板范玉涛干活的，负责调货。公司出货需要范玉涛同意。
35、证人张×甲、张×乙的证言证明：出货需经过范玉涛同意。有时范玉涛不在时，会给张大来打电话。
36、扣押物品清单、搜查笔录、起赃经过证明：2012年11月5日，公安机关将被告人张大来抓获时，在中关村E世界1027A办公室内起获银行卡24张、相机37台。
37、工作说明证明：民警经与尹×联系，尹×称其于2012年11月5日与其他商户一同在张大来所在公司看住张大来，并打电话报警，后民警将张大来带回公安局，尹×与其他商户一同前往公安局接受调查。
38、到案经过证明：海淀刑侦支队民警于2012年11月6日2时从中关村大街派出所将被告人张大来传唤到案。
39、身份证明证明：被告人张大来的身份情况。
一审法院认为，被告人张大来伙同他人在签订、履行合同过程中，骗取被害人钱款，其行为已构成合同诈骗罪，且犯罪数额特别巨大，依法应予惩处。鉴于张大来在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张大来犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。二、被告人张大来向各被害人共退赔人民币二百七十九万七千九百七十二元。
上诉人张大来的上诉理由为：其给范玉涛打工，按照范玉涛的指令做事，没有诈骗故意，且未分得赃款，其行为不构成犯罪。
上诉人张大来的辩护人的主要辩护意见为：原判认定张大来犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足，张大来的行为不构成犯罪。
二审期间，上诉人张大来及其辩护人均未向法庭提供新证据。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经查，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件事实，本院予以确认。
对于上诉人张大来所提其给范玉涛打工，按照范玉涛的指令做事，没有诈骗故意，且未分得赃款，其行为不构成犯罪的上诉理由，及其辩护人所提原判认定张大来犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足，张大来的行为不构成犯罪的辩护意见，经查：在案经查证属实的证据证实，张大来作为范玉涛的下属销售人员，在范玉涛的经营出现巨额亏损的情况下，明知范玉涛高买低卖的恶意销售行为必将导致客户的货物或货款无法收回的严重后果，仍在范玉涛的指使下，积极帮助范玉涛联系客户，虚构有能力进行货物交易的事实，并利用客户对其的信任，欺骗对方当事人交付货款或货物，给对方当事人造成巨额经济损失。其主观上具有伙同范玉涛进行合同诈骗的故意，客观上实施了合同诈骗的行为，其在犯罪中的地位、作用与范玉涛虽有所区别，但不影响其行为的性质。上诉人张大来及其辩护人关于张大来不构成犯罪的上诉理由和辩护意见缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人张大来伙同他人，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且犯罪数额特别巨大，依法应予惩处。鉴于张大来在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可予减轻处罚。一审法院根据张大来犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 虹
代理审判员 王 岩
代理审判员 宋振宇
二〇一四年十二月九日
书 记 员 王 静