山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁15民终161号上诉人（原审被告、原告）：聊城市交大科技园有限公司，住所地：聊城市柳园街道办事处前许街16号。法定代表人：熊建龙，董事长。委托诉讼代理人：刘东梅，山东荣法律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：李昀霓，女，1988年11月25日出生，瑶族，原聊城市交大科技园有限公司职工，住广西壮族自治区南宁市青秀区。委托诉讼代理人：邢子良，聊城高新三名法律服务所法律工作者。上诉人聊城市交大科技园有限公司（简称交大科技园）因与被上诉人李昀霓劳动争议一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初1804号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人交大科技园上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回李昀霓对上诉人的全部诉讼请求。事实与理由:一、李昀霓并非上诉人的职工，其与上诉人之间系劳务关系。原审判决上诉人支付李昀霓工资、经济补偿金及住房补贴属主体错误。原审中，上诉人提供了西安开元科技管理有限公司(以下简称西安公司)出具的证明材料、社保缴费凭单，可以证明李昀霓系西安公司委派到上诉人公司的人员，其与西安公司存在劳动关系，西安公司为其办理了社会保险，上诉人只是在委派工作期间代西安公司支付劳动报酬，用工主体是西安公司，并非上诉人，李昀霓向上诉人提出解除合同、补偿费用属主体错误。根据劳动和社会保障部《关于贯彻执行若干问题的意见》14.派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。李昀霓工资单中载明的“驻外补贴”也可印证其与西安公司之间系劳动关系，与上诉人之间系劳务关系，双方可随时主张解除。二、经济补偿金计算错误，李昀霓2015年度12个月的平均工资为6532.25元（5675×3+6818×9）÷12=6532.25元，原审判决认定为6627.5元是错误的。为此，请求二审法院支持上诉人的请求。被上诉人李昀霓答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。李昀霓向一审法院起诉请求：判令交大科技园向李昀霓支付所拖欠的2015年10月至2016年1月共4个月工资27272元、2015年4月至2016年2月共11个月绩效工资1760元、解除劳动合同经济补偿金24489元、2014年度年终奖4113元、未休年休假工资报酬5634元、未休探亲假工资报酬1565元、2014年12月至2015年3月间住房补贴4000元。交大科技园向一审法院起诉请求：依法判决交大科技园不向李昀霓支付工资、经济补偿金、住房补贴等费用。一审法院认定的事实：2012年11月，李昀霓到交大科技园工作，工作岗位为规划建设部预算员，双方未签订劳动合同。2012年11月起，交大科技园开始向李昀霓发放工资。工作期间，交大科技园为李昀霓发放了工牌，并在公安机关为李昀霓办理了居住证。李昀霓在2015年1月至3月间的每月工资均为5675元，在2015年3月后每月工资均为6818元。交大科技园向李昀霓发放工资至2015年10月份，之后的工资拖欠至今。2016年2月2日，李昀霓以交大科技园未及时足额支付劳动报酬为由，向交大科技园提出解除劳动关系，并以特快专递的方式向交大科技园送达了书面解除通知。2016年2月2日，李昀霓离开交大科技园后未再到交大科技园工作。李昀霓2014年12月至2015年3月间的住房补贴应为1000元/月，交大科技园未向李昀霓发放该4个月的住房补贴。李昀霓因该劳动争议于2016年2月2日向聊城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年3月17日，聊城市劳动人事争议仲裁委员会作出如下裁决：交大科技园向李昀霓支付2015年11月至2016年1月间工资19596.75元；支付经济补偿金22862.88元；支付住房补贴4000元；驳回李昀霓的其他仲裁请求。李昀霓提交了林楠、陈萍的书面证言，欲证明其2014年度应得的4113元年终奖主张，交大科技园不予认可，林楠、陈萍也未到庭接受质询，本院不予采信。交大科技园提交了委派函、保险申报表、缴税付款凭证并不能证明其关于与李昀霓之间存在劳务关系的主张，本院也不予采信。一审法院认为：李昀霓与交大科技园均具有符合法律、法规规定的主体资格，李昀霓在工作期间接受交大科技园的管理，由交大科技园向李昀霓发放工资，李昀霓所从事的劳动也系交大科技园业务的组成部分，虽然双方未签订劳动合同，但参照《关于确立劳动关系有关事项》（劳社部发[2005]12号）规定，本院认定李昀霓与交大科技园存在劳动关系。交大科技园认为双方系劳务关系，但未举出充分证据予以证实，本院不予采信。因交大科技园拖欠李昀霓2015年11月至2016年1月间的工资，李昀霓有权解除劳动关系，且交大科技园也同意解除，本院确认双方的劳动关系自2016年2月2日解除。交大科技园应向李昀霓支付2015年11月至2016年1月间的工资20454元（6818元/月×3个月）。李昀霓要求支付2015年4月至2016年2月共11个月绩效工资1760元，但未举出证据，本院不予支持。因李云霓自2012年11月至2016年2月间在交大科技园工作，劳动关系解除时，交大科技园应向李昀霓支付3.5个月的经济补偿金23196.25元（6627.50元/月×3.5个月）。李昀霓要求支付2014年度年终奖4113元，但未举出充分证据，本院不予支持。根据有关规定，结合李昀霓工作年限，其在2016年应享受5天年休假，但双方已于2016年2月2日解除劳动关系，李昀霓应享受年休假天数折算后不足1整天，依照“折算后不足1整天的部分不享受年休假”的规定，本院对李昀霓要求支付2016年未休年休假工资报酬的请求不予支持。交大科技园非全民所有制企业，不属于《关于公布的通知》的适用范围，且李昀霓也无证据证明交大科技园存在该项休假制度，故本院对李昀霓要求支付未休探亲假工资报酬的请求不予支持。李昀霓要求支付2014年12月至2015年3月间的住房补贴4000元，具有事实和法律依据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决：一、聊城市交大科技园有限公司于本判决生效之日起十日内向李昀霓支付工资20454元、经济补偿金23196.25元、住房补贴4000元共计47650.25元；二、驳回李昀霓的其他诉讼请求；三、驳回聊城市交大科技园有限公司的诉讼请求。案件受理费20元，由聊城市交大科技园有限公司承担。本院二审中，上诉人提交西安高新区社会保险基金管理中心出具的职工养老保险个人账户明细清单原件一份，证明李昀霓与西安公司存在劳动合同关系，2013年至2016年该公司为李昀霓参保养老保险，因此李昀霓与上诉人公司不存在劳动合同关系。上面的工作时间是指西安公司实际办理社保的时间而不是真正参加工作时间。被上诉人对该证据的真实性无异议，但对上诉人证明的意向有异议，李昀霓在西安公司以个人名义办理了养老社会保险，2012年11月份在西安公司辞工后到上诉人公司参加工作并非是西安公司派遣而来，与西安公司没有任何关系。这些保险费用是自己个人交纳，西安公司和上诉人公司都没有给予交纳，李昀霓没有辞职正式手续。本院认为，关于被上诉人李昀霓与上诉人交大科技园是否形成劳动关系的问题，上诉人主张被上诉人系西安公司委派到上诉人公司的工作人员，并提交西安公司为李昀霓参保养老保险的证据，被上诉人不认可系西安公司委派，并称其在西安公司以个人名义办理的养老保险。本院经审查上述证据，李昀霓的养老保险均是个人缴纳，不足以证实西安公司为其参保。事实上李昀霓于2012年11月到上诉人交大科技园工作，上诉人也向其支付了劳动报酬，双方形成实际用工关系，可认定双方建立了劳动关系。上诉人交大科技园称其代为发放工资待遇，但并没有提交相关证据证明。其称双方系劳务关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张的经济补偿金计算问题，经核对，李昀霓劳动合同解除前12个月的平均工资为6627.5元（5675×2+6818×10）÷12=6627.5元，一审法院计算无误，上诉人该上诉主张亦不能成立，本院亦不予支持。综上所述，上诉人交大科技园的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人聊城市交大科技园有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孔繁奎审判员  张绍方审判员  郭召勇二〇一七年五月二十二日书记员  王倩倩