山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第86号
上诉人（原审原告）兖州市建筑装饰工程公司，住所地兖州市中御桥北路14号。
法定代表人王军，经理。
委托代理人徐忠福，该公司项目部经理。
被上诉人（原审被告）兖州市龙桥街道办事处，住所地兖州市红花西街。
法定代表人陈伟，主任。
委托代理人杜强，该办事处工作人员。
委托代理人郭景峰，山东正途律师事务所律师。
上诉人兖州市建筑装饰工程公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服兖州市人民法院（2012）兖商初字第1159号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2010年9月29日，原、被告经过协商签订了建筑工程施工合同，合同约定：由原告承建兖州市李庙社区7#、8#楼，7号楼建筑面积3615.63㎡，8号楼建筑面积3468.25㎡；开工日期2010年10月1日，竣工日期2011年5月18日，合同工期总天数为230天；合同价款为601.17万元。专用合同条款约定：开工前，被告将施工所需的水、电接至施工场地；合同采用固定单价合同，招标范围内全部工程采用单价包干合同，如施工工程中间设计变更等签证投标单价不作任何调整；采用固定综合单价合同，综合单价中包括的风险范围：承包人应当认为已取得了对工程可能产生影响和作用的有关风险、意外事故和其他情况。为此总价中风险包括劳务、材料和其他时间或事务性费用的变化，承包人未预见的困难和费用，承包人在合同中履行义务引起有关费率的变化，承包人进场路线改变或进场道路维护产生的费用，风险费用已计入总价中。工程款的支付，被告在施工合同签订后，施工单位进驻施工现场，按规定预付安全生产措施费；按形象进度完成基础施工至±0.00验收合格，被告接到申请10日内付工程总造价的20%；工程施工完成三层主体安全验收完付工程总造价的10%，主体施工验收完成付至工程总造价的50%；内外墙抹灰完成后付至工程总造价的60%，工程竣工付至工程总造价的70%，竣工验收合格30天待有关部门审计后30日内付至工程审定造价的90%。合同签订后，被告未有将水、电接至施工工地，原告自费打机井一眼用于工程施工用水。在施工过程中，2010年10月底建筑材料及人工费价格大幅上升。施工期间，被告于2010年10月19日付给原告措施费12万元；基础至±0后，被告于2011年1月27日给付原告50万元，2011年4月2日给付原告工程款50万元，2011年5月9日给付原告工程款20万元；三层主体完工后，被告于2011年6月7日给付原告工程款601000元；主体完工后，被告于2011年10月12日给付原告工程款1202000元；2012年2月21日，给付原告工程款601170元；2013年1月24日主体竣工验收，被告于2013年2月6日给付原告工程款40万元，以上合计被告共给付原告工程款4124170元。山东省及济宁市、兖州市建设主管部门2010年11月对人工费、材料、机械、取费等进行了调整。2013年7月3日，山东中明工程造价咨询有限公司按照原告的施工日志，依据山东省建设厅2003年颁布的《山东省建筑工程工程量清单计价》及配套取费标准，省、地、市主管部门下发的人工、材料机械、取费等基期调整文件及有关行业标准、规定，工程投（中）标书中的字母及数量，济宁市定额站发布的基期市场指导价对原告施工的7号、8号楼进行了审核，并出具了审核报告。审计结果为工程结算总值7379270.78元；其中7#住宅楼工程造价3717703.44元，8#住宅楼工程造价3661567.34元。另查明，按照省市建设主管部门的规定，工程造价与合同价格在5%范围内，不作调整。
原审法院认为，原、被告经过协商签订的合同，是双方真实意思的表示，并不违背法律、法规的强制性规定，双方均应按照合同的约定履行义务。合同中双方约定了固定合同价款，在专用合同条款中又约定了采用固定单价合同并约定了风险的内容。原告在施工过程中，建筑材料价格及人工费用大幅度上升，是双方在签订合同时应该预见到的。因此原告要求上调工程价款，理由不当，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条之规定，判决如下：驳回原告兖州市建筑装饰工程公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担。
宣判后，兖州市建筑装饰工程公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判被上诉人支付人工费上调及材料费上调共计1367570.78元。理由是原审判决认定事实和适用法律错误。一、原审认定人工费不作调整是错误的。人工费的调整是行政调整。所有建设工程的结算都必须执行。双方的合同约定的开工日期是2010年10月份，11月份山东省及济宁市、兖州市建设主管部门即对人工费、材料费、机械、取费等进行了调整，此调整不属于当事人的约定范围，原审不支持是错误的。原审判决不支持上诉人的要求上调材料款的请求是错误的。双方虽然在合同中约定了工程计价方式为固定单价（风险约定），但未约定风险范围（幅度），属于约定不明。山东省建设厅鲁建标字（2008）27号《关于加强工程建设材料价格风险控制的意见》第二条规定：“发承包双方签订固定价格合同，且合同中未对材料价格风险幅度以及调整办法进行约定或约定不具体的，发承包双方应按照以下原则进行协商、调整，并签订补充条款或补充合同”，该条第二项规定“主要材料价格发生波动时，波动幅度在±5%以内（含5%）的，其价差由承包人承担或受益；波动幅度超过5%的，价差由发包人承担或受益”。济宁市建设委员会济建（2008）111号《关于规范建设工程计价风险分担方法的通知》第一条规定：“在合同履行期内，工程主要材料的市场价格波动幅度过大时，建设工程的合同价款应予调整”。山东省高级人民法院2011年民事审判会议纪要“关于固定价格合同在履行中能否适用情事变更原则的问题”规定：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价格结算，在合同履行中，发生建筑材料价格或者人工费用过快上涨，当事人能否请求适用情势变更原则变更合同价款或者解除合同。如果建筑材料价格或者人工费用的上涨没有超出固定价格合同约定的风险范围，当事人请求适用情势变更原则调整合同价款的，不予支持；如果建筑材料价格或者人工费用的上涨超出了固定价格合同约定的风险范围，发生异常变动的情形，如继续履行固定价格合同将导致当事人双方权利义务严重失衡或者显失公平的，则属于发生了当事人双方签约时无法预见的客观情况，当事人请求适用情势变更原则调整合同价款或者解除合同的，可以依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条和最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定，予以支持”。本案双方当事人2010年9月29日签订施工合同，约定10月1日开工，但被上诉人没有将水、电接至施工现场，上诉人便现打机井。11月份，正当上诉人要全面展开施工时，全国建筑材料大幅上涨，有的涨幅高达一倍。国家建设行政主管部门正是根据我国市场变化，制定了相应的材料价格风险幅度以及调整办法，山东省高级人民法院也明确规定了适用情势变更的情形。从原审法院送审的工程结算看，原合同结算值为601万元，竣工结算值为737万元，两者相差23%。原审判决没有支持上诉人的诉讼请求，势必让上诉人严重亏损。二、原审判决不应适用《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条，而应适用《中华人民共和国民法通则》第五十九条，《中华人民共和国合同法》第五十四条及山东省高级人民法院2011年民事审判会议纪要。三、本工程是经过招投标承揽的，中标价让利后是606万元，根据《招投标法》第四十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，招标人和中标人按照中标文件签订建设工程施工合同后，招标人以拦标价，中标人单方出具让利承诺书，实质上变更了工程正当价格条款，因其违反了招投标法强制规定，应当视为无效。
被上诉人兖州市龙桥街道办事处辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”根据这一规定，可以看出当事人以情事变更为由请求变更或者解除合同的，应当在合同订立之后履行完毕前向人民法院提出。上诉人所列举的山东省建设厅鲁建标字（2008）27号《关于加强工程建设材料价格风险控制的意见》第二条以及济宁市建设委员会济建（2008）111号《关于规范建设工程计价风险分担方法的通知》第一条等规定以及山东省高级人民法院2011年全省民事审判座谈会会议纪要的意见，也都是适用于正在合同履行期内当事人请求调整合同价款或者解除合同的的情形。上诉人向原审法院起诉时，上诉人与被上诉人之间的《建筑工程施工合同》已经履行完毕，上诉人没有在合同履行期内提起诉讼，其再以情事变更为由请求调整合同价款，没有法律依据，本院不予支持。综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人兖州市建筑装饰工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 宋汝庆
代理审判员 史海洋
二〇一四年三月十三日
书 记 员 刘 丹