浙江省三门县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1022刑初414号
公诉机关浙江省三门县人民检察院。
被告人章正平，男，1955年12月19日出生于浙江省三门县，汉族，初中文化，中共党员，劳务人员，住浙江省三门县。2016年4月18日因本案被三门县公安局取保候审，同年12月21日经本院决定被逮捕。
辩护人付青云，浙江思源昆仑律师事务所律师。
浙江省三门县人民检察院以三检刑诉[2016]406号起诉书指控被告人章正平犯非法转让土地使用权罪，于2016年12月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三门县人民检察院指派检察员方海青出庭支持公诉，被告人章正平及其辩护人付青云到庭参加诉讼。现已审理终结。
三门县人民检察院指控，
2003年10月份，被告人章正平支付434521元（包括土地款和补偿费）向海游街道寺后村转让得该村集体所有的四家山脚8.8亩土地使用权。2014年被告人章正平在没有办理相关审批手续情况下，以2458000元（包括土地款和建筑物）价格将其中约“5.6亩”土地使用权转让给卢某等5人，2004年至2009年被告人章正平花费750877元（包括“三通”费用和建筑物）平整该“5.6亩”土地，共非法获利1430610元。经勘测该“5.6亩”土地实测约6.02亩。
被告人章正平对公诉机关指控的犯罪事实和定性基本无异议，但辩解获利只有98万元。
被告人章正平的辩护人付青云对公诉机关指控的犯罪事实和定性基本无异议，其提出以下辩护意见：1、被告人为该土地投入了巨额资金，为平整土地又投入了150万元左右。被告人的非法获利数额应按照8.8亩土地转让和征用的总收入减去8.8亩土地购入和支出的总成本来计算，计算后获利应是98万元。2、被告人为购买土地借款、贷款支付的利息也应作为支出成本在获利中扣除。3、被告人有自首情节，当庭自愿认罪，系初犯、偶犯，一贯表现良好，主观恶性不深，与其他非法获利用于挥霍的犯罪不同，建议法庭对其宽处罚，并适用缓刑。
经审理查明，
2003年10月份，被告人章正平支付434521元（包括土地款和补偿费）向三门县海游街道寺后村转让得该村集体所有的四家山脚8.8亩土地使用权。2014年，被告人章正平在没有办理相关审批手续情况下，以2458000元（包括土地款和建筑物）价格将其中约“5.6亩”土地使用权转让给王某、胡小明、章思辉、卢某、李捍平五人。2004年至2009年被告人章正平花费989322元（包括“三通”费用和建筑物）平整该“5.6亩”土地，共非法获利1192165元。经勘测该“5.6亩”土地实测约6.02亩。
案发后，被告人章正平主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1、被告人章正平的供述证实，其原系三门建安工程有限公司职工，出于个人原因想买一块土地放建筑机械设备用，后通过章某1于2013年10月28日与寺后村签订了一份征地协议书，以每亩48000元共8.8亩，加青苗费共434521元。2014年其因生意失败欠账，以2458000元价格将其中5.6亩土地（包括建筑物）卖给卢某等5人。
（庭审中供述）2009年10月平整土地花费的8万多元是花在这5.6亩土地上。
2、证人章某1的证言证实，其系寺后村第五生产队的人，做通生产队其他人的工作，帮章正平向生产队买了8.8亩位于寺后村四家山脚的一块土地。2003年10月28日，其和章正平与寺后村签订《征地协议书》，共434521元购得该块土地。
3、证人章某2的证言证实，2003年章某1跟其讲，章正平想买寺后村四家山脚一块土地用于放机械设备用。章某1当时是第五生产队的人，其做通了其余生产队员的工作。2003年10月28日，章正平与寺后村签订《征地协议书》，以434521元购得8.8亩土地。
4、证人王某、章某3、刘某、卢某的证言证实，2014年5月24日，王某、胡小明、章思辉、卢某、李捍平向章正平购买在寺后村四家山脚的5.6亩土地，并签订《土地使用权转让协议》，每亩43万元，包括建筑物共计2458000元。
5、证人周某的证言证实，2004年10月25日、2005年1月30日、2005年8月20日三张领（付）款凭证是真实的，章正平支付其的费用是用于平整寺后村土地。
6、证人陈某的证言证实，2004年10月30日的领款凭证是真实的，章正平支付其的费用是用于平整寺后村土地。
7、征地协议书、征用协议书证实，章正平、章某1因发展苗木基地需要征用寺后村四家山脚土地，于2003年10月28日双方签订征地协议书，土地面积8.8亩，每亩4.8万元，青苗费5280元，作物赔偿费6841元，共434521元。
8、土地使用权转让协议证实，因资金周转困难，2014年5月24日，章正平与王某、胡小明、章思辉、卢某、李捍平签订土地使用权转让协议，转让章正平在寺后村四家山脚5.6亩地的集体土地使用权，计2458000元。
9、土地使用权分配协议证实，王某、胡小明、章思辉、卢某、李捍平五人土地分配情况，共计5.6亩。
10、收款收据证实，2003年11月6日，寺后村收章正平、章某1四家山脚土地征用款422400元，土地征用当年青苗费及水果赔偿费12001元。
11、寺后村第五生产队土地征用款分配清单、果木补偿费清单证实，土地款及补偿费分配情况。
12、证明证实，章某1在合同上签字是帮助章正平购买四家山脚土地，该土地属于章正平个人所有。
13、收条证实，2014年6月8日，章正平收到王某、胡小明、章思辉、卢某、李捍平五人土地款2458000元。
14、接受证据材料清单、明细对账单、明细清单证实，李捍平等人支付的土地款打入章正平银行账户的情况。
15、银行贷款还款资料证实，2014年6月9日至8月27日期间，章正平偿还银行贷款235余万元。
16、海沙公路征用土地相关资料证实，2009年4月26日，三门县海游至沙柳公路建设指挥部征用三门正平花卉盆景园艺场（章正平）位于寺后村的土地面积2145平方米（3.2亩）。
17、土地平整相关材料、领（付）款凭证、机械台班费结算清单证实，2004年至2006年，章正平在8.8亩土地上平整土地、建围墙、建仓库共花费1428495元；2009年10月，其平整5.6亩土地花费80280元。
18、现场勘测笔录证实，章正平转让的位于海游街道四家山脚的5.6亩土地，实测面积为4018平方米，约6.02亩。该块地的地类为城镇村及工矿用地3949平方米，耕地62平方米，其他土地7平方米。现行《三门县土地利用总体规划（2006-2020）》中的规划用途为建设用地3949平方米，符合土地利用总体规划，新增园地69平方米，不符合土地利用总体规划。
19、调查报告证实，经三门县国土资源局执法监察大队调查，认为章正平在未经批准用地的情况下，擅自转让海游街道寺后村集体所有土地，转让面积5.6亩，实测面积6.02亩，获取土地转让款2458000元。
20、情况说明证实，章正平涉及的8.8亩土地属海游街道寺后村集体所有，未下发土地所有权证，该地块土地使用权至今未登记发证。
21、归案经过证实，被告人章正平的归案情况。
22、户籍证明证实，被告人章正平的身份情况属实。
关于辩护人提出的章正平为购买土地借款、贷款支付的利息也应作为支出成本在非法获利中扣除的辩护意见，以及作为证据向法庭出示的二份借条、一份银行借款借据，经查，本院认为，即使该借款用于购买涉案土地，为借款所支付的利息也应视为犯罪成本，不应在获利部分予以扣除，辩护人出示的二份证据与本案缺乏关联性，本院不予采信，就此提出的辩护意见缺乏法律依据，本院不予采纳。
关于被告人及其辩护人对非法获利数额所提异议，经查，根据我国刑法规定，非法获利是指犯罪分子通过犯罪行为所得的财物。具体到本案，征地协议书、收款收据、被告人的供述、证人证言等证据可证明2003年被告人章正平以434521元从寺后村获得土地使用权8.8亩；领（付）款凭证、结算清单、海沙公路征地资料等证据可证明2004年至2006年间章正平为平整8.8亩土地花费1428495元（包括“三通”费用和建筑物），2009年4月海沙线公路指挥部征用其中土地3.2亩，以及2009年10月章正平为平整剩余5.6亩土地花费80280元；土地使用权转让协议、分配协议、收条等证据可证明2014年章正平以2458000元（包括土地款和建筑物）向他人非法转让土地使用权5.6亩。因此，其通过非法转让5.6亩土地使用权的行为获取的人民币1192165元（2458000元-434521元*5.6/8.8-1428495元*5.6/8.8-80280元）即是其非法获利数额。
本院认为，被告人章正平以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，非法获利人民币1192165元，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人章正平有自首情节，依法予以减轻处罚，其辩护人就此提出的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人的犯罪情节，不宜适用缓刑，其辩护人就此提出的辩护意见，本院不予采纳。被告人的违法所得应予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人章正平犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月21日起至2018年12月20日止。）
二、被告人章正平的违法所得人民币一百一十九万二千一百六十五元予以追缴，上缴国库。
上述款项限本判决生效后一个月内向本院缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙良挺
代理审判员 王婕妤
人民陪审员 许丽珍
二〇一六年十二月二十一日
代书 记员 杨帅帅
附本案判决所依据的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十八条：
以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
第六十七条第一款：
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条：
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。