黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终578号
上诉人（原审原告）麻克林，男，1947年8月1日出生，汉族，住所地黑龙江省海林市城区。
委托代理人于志岩，男，1965年7月15日出生，汉族，住所地黑龙江省海林市海南朝鲜族乡。
被上诉人（原审被告）李明霜，男，1968年8月5日出生，汉族，住所地黑龙江省海林市城区。
上诉人麻克林因与被上诉人李明霜建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省海林市人民法院（2015）海民初字第485号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人麻克林在原审时诉称：麻克林与李明霜经协商于2009年8月6日签订防水合同书，李明霜将白头山小区大市场防水工程，承包给麻克林，包工包料，每平方米28元，3635.96平方米，工程款合计91708元，麻克林于签订合同后15天完工，李明霜接收使用，但是仅仅支付工程款3000元，余88708元，经麻克林多次催要，李明霜以无钱为由推脱至今。故麻克林诉至法院，请求判令：1.要求李明霜给付工程款88708元，利息50563元，合计139271元；2.案件受理费由李明霜承担。
被上诉人李明霜在原审时辩称：请求法院驳回麻克林的诉讼请求。理由是麻克林与李明霜所签订的防水合同书属于无效合同，麻克林不具有建筑施工资质，麻克林承揽李明霜的大市场防水工程，因施工质量不合格，要求麻克林进行修复，麻克林不进行修复。黑龙江力得尔司法鉴定所出具的鉴定书，证明房顶漏雨。按照该法律规定，施工合同无效，麻克林方只有在工程合格的前提下才能主张工程款，如果工程不合格，经过修复后，仍然不合格的，则施工方主张工程款的法院不应支持。麻克林诉讼本案已经超过诉讼时效。麻克林诉称防水工程交付李明霜使用与事实不符，由于该工程完工后，存在漏雨现象，经多次维修至今没有解决，造成大市场至今无法进行二次施工和正常对外经营大市场，致使报名业户不能进入进行商业行为，该防水工程已经司法鉴定机构鉴定为不合格。为保护防水层，李明霜出资10万多元做防水层，给李明霜造成巨大损失，麻克林承揽的大市场防水工程，因不合格曾进行修复，但是修复后仍然存在多处漏雨现象。
原审法院查明：2006年，李明霜在承建大市场工程过程中，将施工工程及防水工程发包给兴海工程处。2008年4月23日，经海林市工程质量监督站认定，大市场屋面的防水工程部分地方有渗漏。2008年12月1日，李明霜与兴海工程处达成调解协议，约定由李明霜自行承担屋面漏雨的修复。2009年8月6日，麻克林与李明霜签订防水合同书，约定李明霜将大市场屋面防水工程承包给麻克林，该防水工程为大包即包工、包料、包工期、包质量，每平方米28元，共3635.96平方米，工程款合计91708元。麻克林施工完毕经验收合格后，李明霜六个月内付清工程款。合同要求麻克林施工以不漏水为合格，保修五年，即从2009年8月至2014年8月。麻克林于2009年8月21日完工后，李明霜在该防水层上面又做了一层防护层。李明霜发现屋面漏雨，通知麻克林，麻克林进行修复后，屋面仍漏雨。李明霜已支付麻克林3000元。该工程至今未经相关部门验收。2011年7月29日，黑龙江力得尔司法鉴定所因（2011）海民初字第53号案件（李明霜与兴海工程处建设施工合同纠纷），受原审法院委托，对大市场屋面防水工程作出鉴定意见书，鉴定意见：大市场工程出现漏雨的主要原因，是该屋面防水部分工程施工质量不合格造成的。本案在审理过程中，因麻克林在二审中提出鉴定申请，本案在审理过程中，原审法院向麻克林与李明霜释明，是否申请相关鉴定，麻克林与李明霜明确表示不申请。
原审法院认为：建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。麻克林与李明霜签订了防水合同，李明霜将屋面防水工程承包给麻克林，该工程属于房屋附属设施的建造，故本案案由不应为承揽合同纠纷，而应为建设工程施工合同纠纷。承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应认定无效。麻克林作为自然人，虽然具有建设部门颁发的职业技能岗位证书，但不具有建筑施工企业资质，故麻克林与李明霜签订的防水合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。麻克林主张李明霜施工的防护层存在严重质量问题，对麻克林施工的防水层有严重影响，起不到保护防水层的作用，但未提供证据证实，经原审法院释明，亦未申请相关鉴定，其主张不应予以支持。麻克林与李明霜签订防水合同中对于质量要求，以“不漏水为合格”，麻克林所做防水工程完工后有漏雨现象，李明霜通知麻克林该工程存在质量问题，麻克林修复后仍漏雨。2011年7月29日，黑龙江力得尔司法鉴定意见：大市场“工程出现漏雨的主要原因，是该屋面防水分部工程施工质量不合格造成的”。该鉴定是在麻克林对该工程修复后作出的。麻克林在二审中，提出鉴定申请，原审法院在审理过程中，麻克林与李明霜明确不申请相关鉴定，故对黑龙江力得尔司法鉴定意见应予采信。从现场照片看仍存在多处漏雨的地方，且该工程至今未经验收合格，麻克林应继续修复到合格，方可向李明霜主张工程价款及利息。现麻克林没有进行修复，要求李明霜支付工程价款及利息的主张，没有事实和法律依据，不应予以支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。李明霜虽将大市场库房对外出租车位，但并非该房屋实际应具有“大市场”的使用用途，且麻克林所做施工的防水工程是屋面部分，并非李明霜对地面的使用部分，故麻克林主张李明霜擅自使用后不能再以工程质量不合格为由主张权利，不应予以支持。因本案防水工程至今未经相关单位验收，麻克林与李明霜亦未进行结算，且李明霜自认至今仍存在质量问题，故李明霜主张麻克林起诉超过诉讼时效的抗辩理由，不应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项、第二条、第三条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第（一）项的规定，判决：驳回麻克林对李明霜的诉讼请求。案件受理费3085.42元，由麻克林负担。
宣判后，麻克林不服，向本院提出上诉。
上诉人麻克林上诉称：1.原审判决认定事实错误、证据不足。李明霜从未通知过麻克林房顶漏雨，麻克林从未修复。李明霜一直称等从兴海工程处执行回来款后，才能给麻克林工程款，从未提出质量问题。2.黑龙江力得尔司法鉴定所的鉴定意见不能作为本案的有效证据使用。该鉴定没有上诉人参加，鉴定时间是2011年，不能代表现在的质量状况。原审法院仅从现场照片认定质量不合格证据不足。工程质量是专业性问题必须鉴定，李明霜未申请鉴定，应视为举证不能。3.李明霜在麻克林施工的工程不漏水的情况下给予接收，应视为验收合格，原审判决认为未经相关单位验收错误。4.原审判决以该门市未做大市场使用，认定当车库就不属于使用是错误的。5.李明霜未对麻克林主张的工程款的金额提出异议，不存在另行结算的问题。即使工程不合格，也应保护麻克林所投入的材料款，而不是全部驳回。综上，请求二审法院判令：1.撤销原审判决并改判支持上诉人一审对被上诉人提出的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人李明霜未答辩。
本院根据上诉人的上诉理由确认本案争议焦点为：上诉人的上诉请求是否应予以支持。
二审期间，上诉人向本院提供照片一张，称该照片拍摄于2016年6月15日，欲证实大市场堆放了建材，说明房顶不漏水。本院认为，单纯从照片上无法确认拍摄时间，且与麻克林于2015年向原审法院提供的照片相比对，物品摆放的位置完全相同，故无法认定该证据是一审诉讼后新取得的证据，且单凭此证据也无法确认工程是否漏水，故对此份证据不予确认。
被上诉人未向本院提交新证据。
根据当事人陈述，结合一审诉辩主张，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：针对上诉人麻克林称李明霜从未通知过麻克林房顶漏雨，麻克林亦从未对房顶进行修复的问题。麻克林在一审庭审称李明霜做防护层时，其曾对防水工程进行过修复，与其在上诉时所称相互矛盾。依当事人自认原则，本院对麻克林曾对防水层进行过修复这一事实予以确认。针对麻克林所做防水工程是否属合格工程的问题。麻克林在二审中认可目前无证据证明该防水工程已经验收合格或属于合格工程，其虽称李明霜已经实际使用该工程，故李明霜不能再以工程不合格进行抗辩。但麻克林所施工的防水工程目的是建设大市场，而该工程交工后因故未用于大市场。李明霜称未用于大市场的原因是漏水，并提供了照片及其他案件的鉴定意见作为证据予以证明。故就目前证据而言，不能证明麻克林所施工的防水工程属合格工程。针对原审法院向双方当事人释明是否申请对本案诉争工程进行鉴定是否属举证责任分配不当的问题。民事诉讼的举证原则为谁主张谁举证，麻克林作为原告负有对其诉讼主张进行举证的义务。原审法院对是否申请鉴定这一问题进行释明，目的是引导当事人充分行使自己的诉讼权利。麻克林在一审时明确表示不申请鉴定，二审时向本院递交了鉴定申请。本院将此案发回重审后，麻克林又明确表示不申请鉴定，这是其对诉讼权利的处置，应自行承担所带来的法律后果。原审法院在释明双方当事人是否申请鉴定的问题上不存在举证责任分配不当的问题。针对李明霜是否负有向麻克林支付工程款的问题。双方当事人在合同中约定，施工完毕经验收合格，李明霜在六个月内付完全部工程款。目前，麻克林无证据证明该工程已经验收合格，故双方合同中所附条件尚未成就，目前李明霜不负有向麻克林支付防水工程款之义务。麻克林可在双方合同所附条件成就后，再行向李明霜主张权利。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理3085元，由上诉人麻克林承担。
本判决为终审判决。
审判长 姜 波
审判员 曲新颖
审判员 杜 敏
二〇一六年七月十八日
书记员 文秀成