贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔27民终156号
上诉人（原审原告）：徐雪晖，男，1977年11月2日生，汉族，重庆市人，住重庆市巴南区。
上诉人（原审被告）：贵州恒基中天置业有限公司，住所地贵州省瓮安县。
法定代表人：王小波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：董智先，贵州行者律师事务所律师。
上诉人徐雪晖与上诉人贵州恒基中天置业有限公司（以下简称恒基公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，瓮安县人民法院于2017年8月21日作出（2017）黔2725民初757号民事判决后，徐雪晖、恒基公司均不服，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
徐雪晖的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审认定徐雪晖已履行了部分代理服务合同义务与事实不符，双方签订的《珠藏金珠广场项目销售代理服务合同》系双方真实意思表示，内容不违反国家法律禁止性规定，双方应严格遵守。徐雪晖的代理义务为代为销售金珠广场可售房屋，从徐雪晖向法庭提交的《买卖定金协议书》以及《商品房买卖合同》来看，每销售一套房屋，均有徐雪晖的工作人员作为置业顾问签字，恒基公司加盖公章予以确认。徐雪晖的销售人员履行了宣传、看房、选房、议价、签订协议、办理相关手续的全部过程，应认定徐雪晖履行了全部的代理销售义务。根据该协议徐雪晖的主要义务有两点：1、对所代理销售的楼盘制定销售企划，进行销售宣传；2、对所代理楼盘进行代理销售、推广。徐雪晖的销售人员向潜在的购买对象进行了政策及楼盘信息的宣传，徐雪晖销售的每一套房屋均对单价、坐落、面积等都有明确的约定，且每份由购买者签字的不管是定金协议还是买卖合同，合同约定的内容均不相同，这些都表明了徐雪晖履行了代理销售房屋整个过程及全部销售义务的事实。恒基公司称徐雪晖只是作为提供劳务为办理精准扶贫房屋的相关业务手续，口头约定支付劳务费的情况更是无中生有，首先，徐雪晖与恒基公司的代理销售合同并未解除，徐雪晖一直在履行代理销售义务；其次徐雪晖与恒基公司自始至终从未签订新的变更协议。恒基公司辩称徐雪晖仅销售了4套商品房，但是恒基公司却向徐雪晖支付了353500元，这一点与事实以及交易习惯严重不符。如果徐雪晖没有代理销售的事实，恒基公司出售的房屋为何一直都由徐雪晖的销售人员签字确认，最晚签订的合同甚至到2017年一审第二次开庭前，如果徐雪晖仅销售4套住房，恒基公司为什么要向徐雪晖支付数额不小的佣金，支付的时间一直持续到2017年2月，这些都表明了双方代理销售关系一直持续的事实。从本案的客观事实、交易习惯及相关交易往来的结算付款凭证等证据，按照生活经验法则、公序良俗原则及公平正义之法理，均可毫无疑问地作出一个判断，徐雪晖一直向恒基公司履行代理销售义务。恒基公司应继续履行《珠藏金珠广场项目销售代理服务合同》约定的支付佣金的义务。二、一审法院适用法律错误。一审法院基于错误的事实认定，适用了错误法律条文，判决恒基公司仅向徐雪晖支付部分佣金的判决不能生效。恳请法庭根据实际事实，判决恒基公司支付应付佣金。
恒基公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的起诉。事实和理由：一、一审判决认定事实错误且自相矛盾。一审判决认定徐雪晖并未参与珠藏政府协商房屋回购事宜，要求按照合同约定全额支付佣金显失公平，又认为恒基公司应向其支付总价佣金50%较为适宜。一审的这一判决没有事实和法律依据。双方代理合同第二条约定的代理范围是本项目所有可售的住宅和商业物业的销售，既然认定徐雪晖并未参与珠藏政府协商房屋回购事宜(注：210套)，那一审判决恒基公司支付50%的佣金没有理由。双方代理合同约定的是销售才能提取佣金而不是办手续提取佣金。一审判决在查明的事实部分认定借条15张（金额353500元），又在判决理由和结果认定恒基公司已向徐雪晖支付353500元，既然是借条，那一审认定是恒基公司向徐雪晖支付的佣金没有事实依据，这一认定明显错误且自相矛盾；二、一审判决与法律及代理合同相悖。一审认定代理合同对双方当事人具有约束力，双方应当按照合同约定履行义务，对此，恒基公司表示认可，但一审并未按照合同约定来处理本案。一审认定2016年4月30日之前己销售152套，代理合同第五条第2项约定的佣金支付进度方式为每个月结算和支付，以第1个月底(即第一个月的最后一日)前己签订的《商品房买卖合同》作为佣金结算依据，乙方（徐雪晖）于次月3日内将上月的《代理费佣金与服务费付款明细》送交甲方（恒基公司），即从双方2015年11月9日签订代理合同，至一审判决认定的2016年4月30日，乙方应于2016年的1月3日、2月3日、3月3日、4月3日前分别将上月的《代理费佣金与服务费付款明细》送交甲方。但在一审判决作出前，乙方向甲方送交过《代理费佣金与服务费付款明细》吗？若如一审认定在2016年4月30日前己销售152套，乙方自己不知道按代理合同向甲方主张权利，依代理合同结算佣金吗？被上诉自己不按代理合同履行义务，是因为其没有主张权利，结算佣金的依据。一审认定代理合同对双方当事人均具约束力，但又不按对双方均具约束力的代理合同对照双方的行为，与法律规定及代理合同相悖；三、双方代理合同已于2016年4月30日终止。按照代理合同第七条第1项的约定，本合同约定时间至2016年4月30日，如在本合同约定时间内，楼盘未销售至90%，甲方有权要求乙方继续履行本合同约定的服务事项……，而本案中的被上诉人在4月30日前并未完成楼盘销售的90%，故甲方未要求其继续履行本合同约定的服务事项。徐雪晖未按代理合同约定行使权利，履行义务的事实，证明了双方代理合同已在2016年4月30日终止。剩下的是徐雪晖为恒基公司提供事实上的劳务关系产生的劳务费纠纷，这是另一个法律关系。
徐雪晖向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付销售代理佣金1007731元及违约金（违约金以应付而未付金额为基数，每日按万分之六为标准计算，至付清时止）；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原、被告于2015年11月9日签订《珠藏金珠广场项目销售代理服务合同》，甲方为恒基公司，乙方为徐雪晖。该《销售代理合同》中约定，甲方委托乙方对甲方所开发的金珠广场项目进行销售代理服务；代理范围本项目所有可售的住宅和商业物业的销售，代理时间本合同签订之日起至2016年4月30日；第五条费用标准及结算方式，1、代理佣金的计取：佣金计取方式：底价佣金+溢价佣金。甲方与乙方约定的住房销售底价为1500元/平米，双方根据房源楼栋、楼层、面积制定单套销售底价并签字认可，超出部分为溢价，溢价部分按照甲方60%、乙方40%进行分配。即佣金结算方式超出部分为：销售底价×销售面积×（3%-5%）＋溢价×40%。（1）住宅销售套数达到100套前（不含第100套），按销售合同底价总额1.5%给予乙方作为销售代理佣金；（2）住宅销售套数达到100套时，按所有销售合同底价总额的3%给予乙方作为销售代理佣金；（3）住宅销售套数达到150套时，按所有销售合同底价总额的4%给予乙方作为销售代理佣金；（4）住宅销售套数达180套时，按所有销售合同底价总额的5%给予乙方作为销售代理佣金；（5）住宅销售套数达180套后，均按所有销售合同底价总额的5%给予乙方作为销售代理佣金；（6）商业销售佣金的计取，后续以补充协议方式约定。2、佣金支付进度：乙方之代理佣金约定每个月结算和支付。以第1个月底（即第1个月的最后一日）前已签订《商品房买卖合同》的总金额作为佣金结算依据，乙方于次月3日内将上月的《代理费用佣金与服务费用付款明细》送交甲方（若乙方未按时送交甲方，甲方支付佣金时间顺延），甲方在7日内（遇节假日顺延）核定并向乙方支付当月销售代理佣金。4、若购楼方/买受人签署《认购合同书》之后悔约或违约，购楼定金将作为赔偿甲方之罚金，乙方有权获得该罚金的50%作为服务费，但该服务费总金额不得超过该涛房屋合同总金额的5%。该套房屋又另行销售的，乙方将再次按上述约定收取销售佣金。5、如遇购楼方或买受人在签到《商品房买卖合同》并支付首期房款后悔约或违约，按法律规定，甲方有权追究购楼方/买受人的经济责任，则乙方不再退还该套房屋佣金给甲方。如因乙方在销售中存在过错行为被人民法院或者仲裁机构解除已签订的《商品房买卖合同》，致使甲方必须退回已收取的房款，则等同于代理销售没有成功，乙方不能收取代理佣金，已收取的代理佣金必须退回甲方或者在乙方应取得的佣金中扣回，并应赔偿甲方应诉讼或仲裁而受到的经济损失。第六条违约责任，1、合同双方均应当认真履行本合同约定的义务，任何一方若逾期履行本合同约定的义务，违约方应当自逾期之日起每日按应付款总金额的万分之六向守约方支付违约金。2、甲方若连续两个月未按上述约定向乙方按时支付销售代理佣金，则乙方有权撤场并停止销售代理服务，甲方须向乙方支付上述约定的销售代理佣金及违约金，并应当自行逾期之日起每日按应付款总金额的万分之六向乙方支付违约金。第七条其他约定，1、本合同约定时间至2016年4月30日，如在本合同约定时间内，楼盘未销售至90%，甲方有权要求乙方继续履行本合同约定的服务事项，服务时间顺延至2017年3月31日或销售率达到90%以上，顺延期间所售房源的佣金为销售底价×面积3%＋溢价×40%。2、本合同未尽事宜，由双方协商解决，经双方同意也可订立补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。2016年1月25日恒基公司与瓮安县珠藏镇人民政府签订《商品房回购协议》，瓮安县珠藏镇人民政府为甲方，恒基公司为乙方，该协议约定甲方回购乙方珠藏金珠国际广场商品房用于易地搬迁生态移民安置房，位于珠藏镇街上长征东路（原珠藏粮站）。2、回购商品房面积：合同约定回购商品房建筑面积为约为25705.94㎡（以实际安置面积为准）。3、回购价格：1488元/㎡。从2016年2月4日至2017年2月14日期间，原告从被告处共支取人民币353500元。2016年4月30日之前已销售152套，按照4%计算，金额为1002969.80元，2016年5月1日之后销售64套，按照3%计算，金额为300169.42元，合计为1303139.22元。
一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，原、被告签订的《珠藏金珠广场项目销售代理服务合同》系双方当事人真实意思表示，其内容并未违反法律、行政法规强制性规定，对双方当事人均具有约束力，双方当时人应当按照合同约定内容履行各自的义务。结合原告向法院提交的《买卖定金协议书》、不动产登记中心，不动产登记抵押权登记情况记载表，可以看出原告已履行了部分代理服务合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、第四百零五条“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定”之规定，对原告请求被告支付代理销售佣金的诉讼请求，予以支持。但被告与珠藏镇政府签订《商品房回购协议》对销售房屋取到了较大的促进作用，原告并未参与珠藏镇政府协商房屋回购事宜，原告请求被告按照合同约定全额支付佣金显失公平，故对原告诉求的佣金金额应结合双方在销售过程中的作用力大小予以考虑，一审法院认为被告应向原告支付总价佣金的50%较为适宜，被告已向原告支付353500元，应在给付佣金中予以扣除，综上所述被告需向原告支付的代理销售的佣金应为1303139.22元×50%－353500元=298069.61元。因本案房屋由被告自行联系珠藏镇人民政府签订了房屋回购协议，原告办理了房屋预售等相关工作，双方并未对销售精准扶贫房屋作出约定，双方针对应支付代理费的比例存在争议，一直处于协商中，故对原告请求被告支付违约金的诉讼请求不予支持。被告辩称自行销售了210套商品房给珠藏镇政府作为该镇异地搬迁生态移民安置房，与原告无关，原告至今只销售4套房，认为原告只是作为提供劳务为办理精准扶贫房屋的相关业务手续，双方口头约定被告向原告支付劳务费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，由责任提供证据”之规定，被告并没有向法院提供相应证据证明原被告之间存在劳务关系，故对被告的辩称意见，不予支持。同时被告辩称双方已于2016年4月30日前根据《珠藏·金珠广场项目销售代理服务合同》第七条“1、本合同约定时间至2016年4月30日，如在本合同约定时间内，楼盘未销售至90%，甲方有权要求乙方继续履行本合同约定的服务事项，服务时间顺延至2017年3月31日或销售率达到90%以上，顺延期间所售房源的佣金为销售底价×面积3%＋溢价×40%”之规定终止代理销售合同，但结合原告出示的证据2、证据4，说明原告仍在履行代理销售合同义务，因此对被告认为《珠藏·金珠广场项目销售代理服务合同》已于2016年4月30日解除的辩解理由，不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告贵州恒基中天置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告徐雪晖代理销售佣金二十九万八千零六十九元六角一分（￥298069.61元）；二、驳回原告徐雪晖其余诉讼请求。若义务人未按生效判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币6935元(原告已预交)，由原告徐雪晖承担4855元，被告贵州恒基中天置业有限公司承担2080元，被告在履行上述判决时一并给付原告。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人诉辩请求及理由，归纳本案争议的主要焦点为：对于已销售给易地扶贫搬迁户的210套商品房上诉人徐雪晖是否应享有相应的佣金。
本院认为：上诉人徐雪晖与上诉人恒基公司签订的《珠藏金珠广场项目销售代理服务合同》未违反相关法律法规的强制性规定，应为有效合同，对此，本院予以确认。虽然该合同约定的期限截止2016年4月30日，但合同到期后，徐雪晖仍然继续为恒基公司代理销售商品房，恒基公司对此也未提出意见，视为双方对继续履行《珠藏金珠广场项目销售代理服务合同》的认可。既然双方继续履行合同，那恒基公司就应当按照合同约定给付徐雪晖代理销售商品房后应享有的佣金，现徐雪晖共代理销售商品房216套，恒基公司理应按照合同约定给付徐雪晖相应佣金，但徐雪晖代理销售的其中210套商品房与当地政府和恒基公司签订的《商品房回购协议》有直接关系，该回购协议是当地政府为了安置易地搬迁户而与恒基公司协商后达成的，为此，当地政府还制定了相关实施方案及宣传工作，该回购协议确实对徐雪晖顺利代理销售案涉210套商品房起到关键的促进作用，而在协商签订《商品房回购协议》时徐雪晖并未参与，但徐雪晖在之后也履行了代领购房者看房、选房、签订合同等代理服务合同中约定的部分义务，故一审根据双方在销售案涉210套商品房过程中的作用力大小酌情认定徐雪晖享有合同约定佣金总额的50%基本适当，本院予以确认。徐雪晖主张其应按合同约定享有案涉210套商品房全部佣金的理由不成立，本院不予支持。恒基公司主张徐雪晖不享有案涉210套商品房佣金的理由也不成立，本院不予支持。因此，在扣除恒基公司已借支给徐雪晖的353500元后，恒基公司还应支付徐雪晖代理销售商品房佣金298069.61元，一审认定正确，本院予以维持。
另外，徐雪晖主张的违约金一审未予支持后，双方在上诉时并未提出意见，故对违约金是否支持的问题本院不予审理。
据此，上诉人徐雪晖、恒基公司的上诉理由均不充分，对二上诉人的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，上诉人徐雪晖预交13296元，由其自行承担；上诉人贵州恒基中天置业有限公司预交5770元，由其自行承担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡云飞
审判员 王 军
审判员 李家荣
二〇一八年四月三日
书记员 李 震