新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新民终309号
上诉人（原审原告）：严代琼，女，1965年8月9日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：蒋连六，乌鲁木齐市新市区丰泽法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告)：姜吉元，男，1964年11月7日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：张建娟，新疆星河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李争圆，新疆星河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)：刘艳，女，1977年9月15日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市，系姜吉元妻子。
委托诉讼代理人：张建娟，新疆星河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李争圆，新疆星河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)：新市区鲤鱼山南路阳光天使美容会所，经营场所新疆乌鲁木齐市新市区鲤鱼山南路66号龙门大厦5层。
经营者：刘艳，女，1977年9月15日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市天山区。
委托诉讼代理人：张建娟，新疆星河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李争圆，新疆星河律师事务所律师。
上诉人严代琼因与被上诉人姜吉元、刘艳、新市区鲤鱼山南路阳光天使美容会所（以下简称阳光天使美容会所）侵害商标权纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民初532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月24日开庭进行了审理。上诉人严代琼及其委托诉讼代理人蒋连六，被上诉人姜吉元、刘艳、阳光天使美容会所共同委托诉讼代理人张建娟、李争圆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人严代琼的上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决姜吉元、刘艳、阳光天使美容会所立即停止侵权、消除影响；3.判决姜吉元、刘艳、阳光天使美容会所赔偿严代琼经济损失300万元；4.判决姜吉元、刘艳、阳光天使美容会所对严代琼承担连带侵权责任；5.判决姜吉元、刘艳、阳光天使美容会所承担本案调查取证费、公证�、代理费78500元；6.判决本案一、二审诉讼费、保全费由姜吉元、刘艳、阳光天使美容会所承担。事实与理由：1.严代琼在一审中提供的公证书等大量证据足以证明姜吉元、刘艳、阳光天使美容会所侵害严代琼商标权。乌市新市区卫生监督所调查处理姜吉元非法行医同时也查获姜吉元、刘艳、阳光天使美容会所在网络发布信息使用”新奇特”商标做宣传，侵害严代琼商标权的事实。姜吉元、刘艳、阳光天使美容会所在网上及其经营场所长期使用”新奇特”商标，并冒充严代琼经营的美容诊所的医师，通过网络获得美容手术业务，并使用印有”新奇特”医疗美容会所名称的手术自愿书与顾客签约，来误导消费者。2.严代琼在一审中申请法院调取新市区卫生监督所的上述证据材料，但法院未履行该职责，剥夺严代琼的诉权，程序违法。严代琼提交的一审证据，姜吉元、刘艳、阳光天使美容会所并无相反的证据反驳，故举证不能的责任应由其承担。3.严代琼一审提交的光碟亦能证明姜吉元伪造严代琼经营的美容诊所证明材料，申请网络服务，侵害严代琼商标权。4.本案应适用《中华人民共和国商标权》第五十七条、第六十三条等规定，一审法院仅适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定，属于适用法律错误。
姜吉元、刘艳、阳光天使美容会所共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回严代琼的上诉请求，维持一审判决。1.姜吉元、刘艳、阳光天使美容会所不存在侵害严代琼商标的行为，网页上截取的信息与姜吉元、刘艳、阳光天使美容会所无关，姜吉元、刘艳、阳光天使美容会所并非网页信息的提供者和制作者。2.网站只有建立者才能建设和修改网页信�，姜吉元、刘艳、阳光天使美容会所没有相关的手续在网页上进行侵权行为。3.一审中严代琼并没有要求法院调取相关证据，而二审中其申请新的证人和证据，已过举证期限，不属于新证据。
严代琼向一审法院起诉请求：1.姜吉元、刘艳、阳光天使美容会所立即停止侵权行为，消除影响；2.姜吉元、刘艳、阳光天使美容会所连带赔偿严代琼经济损失300万元；3.姜吉元、刘艳、阳光天使美容会所对严代琼承担连带侵权赔偿责任；4.姜吉元、刘艳、阳光天使美容会所承担本案调查取证费、公证费、代理费78500元。
一审法院认定事实：严代琼系第3473284号”新奇特”图文商标的商标权人，该商标核定服务项目（第44类）：医疗诊所；按摩（医疗）；医院、保健；......美容院（商品截止），注册有效期2005年6月14日至2015年6月13日，续展注册有效期至2025年6月13日。
2016年8月24日，严代琼向乌鲁木齐市亚心公证处申请对网络上涉嫌侵犯其商标权的网站内容进行证据保全。当日，在位于乌鲁木齐市新市区河北东路966号果岭新天地G单元209室的公证处办公室内，公证员对严代琼在公证处计算机上进行操作的行为过程进行了监督公证，并用公证处的打印机将严代琼对网页截屏的内容进行了打印，于2016年8月26日出具（2016）新亚证内字第6269号公证书。公证书记录的内容及照片显示：严代琼在百度网站搜索栏输入关键词”新奇特（阳光天使）”后，点击其中第五个搜索结果”乌鲁木齐新奇特（阳光天使）医疗美容整形机构激光嫩肤-
经典网【经典”，页面显示内容如下：页面左上角有”经典整形咨询中心”图文字样，页面中部为”乌鲁木齐新奇特（阳光天使）医疗美容整形机构激光嫩肤”字样，分别点击”医院首页”、”医院简介”、”整形医生”，其中”医院简介”出现标有”新奇特医疗美容”字样的图片，图片下方配有文字介绍，页面底部有两则声明，具体为”郑重声明：经典整形咨询中心（www.9191ZX.com）版权所有，未经授权禁止转载......，免责声明：本站为非营利性网站，部分图片或文章来源于互联网，如果无意中对您的权益构成了侵犯，我们深表歉意，请来电告知，我们立即删除。版权所有：经典网经典整形网经典整形咨询中心”。点击”整形医生”后页面出现”姜吉元”、”刘春燕”的图片及介绍。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权�任法》第三十六条规定：”网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任......”。本案严代琼认为姜吉元、刘艳、阳光天使美容会所存在两方面的侵权行为，一是姜吉元、刘艳在其主办的网站上使用带有”新奇特”字样的标识，二是姜吉元、刘艳在其经营的阳光天使美容会所内使用带有”新奇特”字样的标识。但严代琼提交的公证书既不能证明姜吉元、刘艳、阳光天使美容会所系涉案网站的主办方，也不能证明网站发布的内容系姜吉元、刘艳、阳光天使美容会所提供。所提交的视频资料，也没有反映姜吉元、刘艳经营会所存在使用带有”新奇特”标识的行为。综上，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。严代琼所提交的证据不能证明其主张，对其诉讼请求，一审法院不予支持。�决：驳回严代琼的诉讼请求。案件受理费31428元、保全费5000元（严代琼已预交），由严代琼负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人严代琼提交如下三组证据：
证据1.网络截屏28份及证人董某、张某的证言，证明姜吉元、刘艳、阳光天使美容会所曾经雇佣证人董某在各大网络平台制作网站并发布信息，所发布的信息及宣传的内容使用了涉案商标。
证据2.关于姜吉元医师资质调查情况的证明、信访事项实体性受理告知书以及杨某出具的书面证言、美容手术自愿书三份，证明姜吉元没有医师资质，其违法事实美容手术造成顾客伤残，被卫生鉴定部分处罚。
证据3.税务发票四张，证明严代琼支出一、二审律师代理费用合计10万元。
经质证，姜吉元、刘艳、阳光天使美容会所对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为网络截屏均是复印件，且不能证明姜吉元、刘艳、阳光天使美容会所是网页信息的制作者和发行者；而证人证言因严代琼未在举证期限申请证人出庭作证，属无效证据，且在网站发布广告信息需到相关部门备案，两名证人也不能提供书面证据证明在阳光天使美容会所工作过，无法证明网站上的信息系姜吉元、刘艳及阳光天使美容会所制作并发布。对证据2中信访事故处理意见书、信访受理告知书、证明的真实性、合法性认可，关联性不认可，对杨某书面证言及美容手术自愿书的真实性、合法性、关联性均不予认可，该组证据不属于新证据，且与本案是否构成商标侵权无关，仅是针对姜吉元行医过程的行政处罚，而证人杨某�未出庭作证。对证据3的真实性、合法性认可，对其中两份新疆元正律师事务所的发票关联性不予认可，与一、二审严代琼代理人的单位不一致，而另两份发票不能证明严代琼已实际支付了律师代理费，故对其关联性也不予认可。
本院对证据1的真实性、合法性、关联性均不予确认，网络截屏系打印件，且无法证明网站上的信息系姜吉元、刘艳、阳光天使美容会所制作并发布；而证人陈述的工作时间与阳光天使美容会所注册时间不一致，且无证据证明证人确实与阳光天使美容会所之间存在雇佣关系。对证据2中信访事故处理意见书、信访受理告知书、证明的真实性、合法性认可，该组证据为原件，但对关联性不予确认，该组证据不能证明姜吉元、刘艳、阳光天使美容会所在其经营中使用了涉案商标；对杨某书面证言及美容手术自愿书的真实性�合法性、关联性均不予确认，杨某作为证人没有出庭接受当事人的质询以及法庭询问，与本案是否构成商标侵权并无关系。对证据3发票的真实性、合法性以及乌鲁木齐市新市区丰泽法律服务所出具的发票的关联性予确认，而对新疆正元律师事务所出具的发票的关联性不予确认，严代琼在一、二审中的代理律师均为乌鲁木齐市新市区丰泽法律服务所法律工作者，新疆正元律师事务所出具的发票无法证明系严代琼对本案的支出。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1.姜吉元、刘艳、阳光天使美容会所是否构成对严代琼享有的涉案商标专用权的侵害。2.如果姜吉元、刘艳、阳光天使美容会所构成商标侵权，其是否应当承担停止侵权、消除影响，并连带承担赔偿严代琼经济损失300万元、合�支出费用78500元的责任。
关于争议焦点一。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，下列行为属于商标法第五十七条第（七）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定：”网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任......”本案严代琼主张姜吉元、刘艳、阳光天使美容会所侵犯其涉案注册商标专用权。对此其在一、二审提交了公证书、网络截屏打印件，但证据中显示的网站均非姜吉元、刘艳以及阳光天使美容会所开设。而其在二审提交的证人证言，亦不足以证明网站上所发布的信息系姜吉元、刘艳以及阳光天使美容会所提供。严代琼还提交了执业许可证复印件、信访事故处理意见书、视频材料等证据，这些证据都无法证实姜吉元、刘艳、阳光天使美容会所在其经营中使用了涉案注册商标。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。严代琼主张姜吉元、刘艳、阳光天使美容会所构成对其注册商标专用�的侵犯，缺乏事实以及法律依据。一审法院以其提交的证据不能证明其主张，对其诉讼请求不予支持并无不当。
关于争议焦点二。因严代琼主张的侵权事实不能成立，故其提出的关于停止侵权、赔偿损失等主张亦没有法律依据，本院对此不予支持。
综上所述，严代琼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31428元（严代琼预交），由严代琼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周亚卉
审�判员赵亚丽
代理审判员 陆建蔚
二〇一七年八月三日
法官 助理 阿达克
书 记 员 张井译