江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第02769号
上诉人（原审原告）苏州华铁建设有限公司，住所地江苏省太仓市城厢镇上海东路105号C1-8，组织机构代码67831965-6。
法定代表人李洪忠，董事长。
委托代理人庞涛，上海方本（北京）律师事务所律师。
委托代理人王银银。
被上诉人（原审被告）太仓市翁江实业有限公司，住所地江苏省太仓市浏河镇新塘区丁泾路西侧2幢，组织机构代码57537956-8。
法定代表人马广柱。
上诉人苏州华铁建设有限公司（以下简称华铁公司）因与被上诉人太仓市翁江实业有限公司（以下简称翁江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2014）太民初字第0085号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年2月15日，华铁公司与翁江公司签订了一份建设工程施工合同，约定翁江公司将位于太仓市浏河镇新塘区丁泾路西侧的新建办公楼、营业用房工程发包给华铁公司施工。该合同的第一部分协议书中约定：工程的内容为办公楼、营业用房；工程的承包范围为桩基、土建、安装、消防工程；开工日期为2012年2月18日（实际开工日期已具备开工条件之日起计算），竣工日期为2012年8月30日（暂定竣工日期），合同工期总日历天数为180天；合同价款为7500000元；本合同双方约定发包人、承包人双方盖章后生效。该合同第三部分专用条款的第六项合同价款与支付的23.2条约定：本合同价款采用固定总价价格方式确定，采用固定价款合同，合同价款中包括的风险范围按整改部门规定执行；风险范围以外合同价款调整方法为若发生设计变更、签证按实调整。在该合同的下方，有华铁公司、翁江公司的印章并有负责人的签字。
2013年8月6日，华铁公司（承包人，乙方）与翁江公司（发包人，甲方）签订《补充合同》一份，双方明确“由乙方承建的甲方工程在开工（打桩结束）后出现较大设计变更原因等导致工期延误，并给乙方造成一定的窝工、材料损耗等经济损失，鉴于以上原因经甲乙双方友好协商，订立补充合同。”该补充合同的主要内容有“一、工程原施工建筑面积总共5513㎡，变更后实际施工面积4380㎡，由于甲方变更设计原因减少施工面积（营业用房）1133㎡。原工程合同总价款为830万元，现调整为810万元（人民币）。浪费的施工废材料全部归乙方所有。二、工程施工时间从2012年到2012年8月16日前竣工验收。由于各种因素，以致工程拖延到2013年8月16日竣工验收。三、工程质量保修金为结算总价（810万元）的5%，保修时间为壹年（装修及人为因素施工方不承担维修责任）。四、工程款付款情况：1、甲方已付工程款3375000元；2、甲方代付乙方材料款126117元，以上共付乙方款3501117元。3、尚欠乙方工程款4598883元的还款计划。五、尚欠工程款（即4598883元）的付款（还款）计划：1、工程竣工验收通过后一周内付款500000元；2、2013年9月25日前付200000元；3、2013年11月25日前付800000元；4、2014年1月20日（春节前）付1200000元；5、2014年5月20日付400000元；6、2014年10月20日付400000元；7、2015年1月30日（春节前）付700000元；8、质量保证金5%，即400000元，质检站竣工验收后壹年内付清。”
上述翁江公司新建办公楼、营业用房工程竣工后，华铁公司、翁江公司、监理单位及设计单位进行了竣工验收，《单位工程竣工验收证明书》中显示的验收日期为2013年8月13日。
原审审理中，对于2013年8月6日补充合同的第五条中尚欠工程款的还款计划项目，华铁公司认可自签订《补充合同》后翁江公司陆续支付了74万。为证明其付款情况，华铁公司提供了三份太仓农村商业银行业务凭证复印件、一份中国银行进账单复印件、2014年1月27日的收据复印件、出票日期为2014年1月25日的中国农业银行转账支票复印件。其中，太仓农村商业银行业务凭证显示翁江公司分别于2013年8月26日、2013年9月27日和2013年12月3日向华铁公司支付8万元、7万元和19万元；中国银行进账单显示翁江公司于2014年1月27日向华铁公司支付12万元；收据显示翁江公司2014年1月27日收到华铁公司工程款20万元；中国农业银行转账支票显示翁江公司向华铁公司付款8万元。原审审理中，华铁公司表示翁江公司支付的上述74万元从双方约定的第五条“付款（还款）计划”的第1、2、3笔款项中扣除，其中第3笔款项扣除后剩余的工程款是76万元。这76万元是翁江公司逾期未付的工程款项，应从补充合同约定的付款之日次日起计算违约金。剩余的310万元工程款，其中一部分按照还款计划已经到期，应当直接计算逾期付款违约金；还有一部分尚未到期，但鉴于翁江公司的经营状况，以及多次逾期付款的现实情况，翁江公司以其行动表明其将不能履行合同义务，已构成预期违约，故华铁公司要求翁江公司支付所有未付款项。同时，华铁公司向原审法院明确其主张的违约金即翁江公司未付工程款产生的利息。
以上事实有华铁公司提交的建设工程施工合同、补充合同、单位工程竣工验收证明书，当事人陈述等在卷佐证。
原审原告华铁公司的诉讼请求为：1、翁江公司向华铁公司支付工程款3860000元；2、确认华铁公司就上述工程款3860000元对坐落于太仓市浏河镇新塘区丁泾路西侧的新建办公楼、营业用房工程享有优先受偿权；3、翁江公司向华铁公司支付逾期付款的违约金（按照银行同期同类贷款利率计算，其中76万元自2013年11月26日开始计算，310万元自2014年1月24日开始计算，均计算至实际生效之日）。
原审法院认为：华铁公司与翁江公司签订建设工程施工合同，约定翁江公司将其新建营业用房、办公楼工程发包给华铁公司施工，双方之间的建设工程施工合同关系依法成立并生效。华铁公司已经履行完毕施工义务，翁江公司应按照约定支付工程款。
在华铁公司、翁江公司于2013年8月6日签订的补充合同中，双方已对工程款进行了结算并对翁江公司欠付工程款的付款计划进行了明确。截止本案法庭辩论终结时，按照付款计划中付款期限和进度，翁江公司应向华铁公司支付工程款310万元（50万＋20万＋80万＋120万＋40万），尚余150万元工程款（40万＋70万＋40万）未至付款期限。根据华铁公司自认，现翁江公司仅向华铁公司支付了74万元，故翁江公司仍需向华铁公司支付工程款236万元（310万-74万）。关于华铁公司主张的翁江公司预期违约，要求翁江公司一并支付尚未至付款期限的工程款合计386万元（236万＋150万）的主张，原审法院认为，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。在本案中，虽然翁江公司未按照双方补充合同中约定的分期付款期限支付工程款，但华铁公司既未提供证据证明翁江公司明确表示其不履行合同义务，也未提供证据证明翁江公司履行义务的能力有缺陷、信用有严重缺失和翁江公司有其他行为表明其将不会或不能履约，故华铁公司并无合理理由认为翁江公司不能正常履行。因此，原审法院对华铁公司主张翁江公司构成预期违约的意见不予采纳，对华铁公司要求翁江公司支付尚未至付款期限的工程款150万元的主张不予支持。
对于华铁公司主张的工程款优先受偿权，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。本案中，华铁公司承包施工的翁江公司新建办公楼、新建营业用房工程已竣工验收，且自竣工之日至华铁公司起诉之日未满六个月，故华铁公司有权对翁江公司欠付的236万元工程款，就其承建的上述新建办公楼、新建营业用房工程折价或拍卖的价款优先受偿。
对于华铁公司主张的逾期付款的违约金，原、翁江公司在合同中并未明确约定违约金。原审审理中，华铁公司明确其主张的违约金即翁江公司欠付工程款的利息。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，华铁公司有权要求翁江公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠付工程价款的利息。鉴于华铁公司将翁江公司支付的74万元作为翁江公司支付补充合同“付款（还款）计划”中第1、2、3项的款项，因此结合双方签订的补充合同中关于分期支付工程款的约定，翁江公司应按如下方式支付欠付工程款的利息损失：以236万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限的最后一日止，其中76万元自2013年11月26日起计算，120万元自2014年1月21日起计算，40万元自2014年5月21日起计算。对于剩余的150万元工程款，由于并未至双方约定的付款期限，原审法院对翁江公司要求支付剩余款项利息损失的主张不予支持。现翁江公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决如下：一、太仓市翁江实业有限公司于判决生效后10日内向苏州华铁建设有限公司支付工程款2360000元。二、对上述工程款2360000元，苏州华铁建设有限公司就其承建的新建办公楼、新建营业用房工程折价或拍卖的价款优先受偿。三、太仓市翁江实业有限公司于判决生效后10日内支付苏州华铁建设有限公司利息损失（以2360000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算至判决确定的履行期限的最后一日止。其中760000元自2013年11月26日起计算，1200000元自2014年1月21日起计算，400000元自2014年5月21日起计算）。案件受理费40198元，由太仓市翁江实业有限公司负担22913元，太仓市翁江实业有限公司负担17285元。
上诉人华铁公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：2013年8月6日补充合同系华铁公司、翁江公司真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。翁江公司未能按照补充合同约定的时间向华铁公司支付工程款项，应当承担向华铁公司支付工程款及利息损失的法律责任。虽华铁公司上诉时，翁江公司承诺的分期付款部分款项的期限尚未届满，但翁江公司已以其长期、多次拖欠已到期工程款的行为明确表明不履行合同义务，明显构成预期违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，翁江公司的行为足以使华铁公司认为翁江公司已不准备履行付款义务，华铁公司就此要求翁江公司支付所有工程款项并无不当。原审法院认定华铁公司并无合理理由认为翁江公司不能正常履行系认定事实错误。另外，翁江公司经原审法院合法传唤拒不到庭，在华铁公司向原审法院起诉后仍拒不支付补充合同载明的于2014年5月20日到期的工程款的行为也从侧面说明翁江公司以其行为表明其不会继续履行付款义务。故翁江公司拒绝付款的行为已构成预期违约，请求二审法院撤销原判，依法改判：1、翁江公司向华铁公司归还工程款3860000元；2、华铁公司就上述工程款3860000元对坐落于太仓市浏河镇新塘区丁泾路西侧的新建办公楼、营业用房工程享有优先受偿权；3、翁江公司向华铁公司支付计算至实际支付之日的逾期还款利息，目前暂计97817.78元（其中76万自2013年11月26日起算，310万自2014年1月21日起算，上述款项均按照当前银行同期同类贷款利率，均计算至实际支付之日）；4、原审法院确定一审诉讼费有误，请二审法院一并予以调整。
被上诉人翁江公司未作答辩。
二审庭审中，华铁公司向本院提交了如下资料：1、翁江公司在太仓市工商局的工商档案，昆山市人民法院民事裁定书、协助执行通知书、送达回证，苏州市姑苏区人民法院民事裁定书、协助执行通知书，上述材料证明翁江公司两大股东的股权连续遭到上述两家法院的查封（期限分别是2012年12月2日至2013年11月1日、2013年3月20日至2015年3月19日），从侧面反映翁江公司业绩不佳，经营不善，致使股东缺乏可分配利润，不能偿还个人欠款。2、2011、2012年度翁江公司的年检报告，证明2011年度翁江公司负债达到10827400元，而资产总额仅仅为13327400元，净利润为0，经营状况及财务状况极差，2012年度翁江公司负债达到35654300元，资产仅37605200元，当年亏损549100元，财务状况进一步恶化，向华铁公司履行支付工程款义务的能力进一步恶化。3、全国法院被执行人信息网页查询截图，证明翁江公司作为被执行人，至少被四家法院强制执行：其一、（2013）珠香法香执字第02344号，立案时间2013年6月13日，执行标的400000元，执行中；其二、（2013）姑苏执字第02749号，立案时间2013年8月23日，执行标的2252800元，已结案；其三、（2014）园执字第01415号，立案时间2014年5月27日，执行标的19551848元；其四、（2014）杨执字第02289号，立案时间2014年6月4日，执行标的745800元。其中，仅苏州工业园区法院一案执行标的接近20000000元，足以导致翁江公司资不抵债。上述执行情况也说明翁江公司经常不履行付款义务，连法院判决也未认真执行，信用严重缺失，结合其对华铁公司多次延迟付款且补充合同约定款项（工程质量保证金40万）于2014年8月13日到期但仍未付款的情形，华铁公司据此主张翁江公司对余下款项也不会按期付款。
二审另查明，华铁公司从苏州市太仓工伤行政管理局调取的翁江公司2011年、2012年度资产负债表及利润表显示如下数据；翁江公司于2011年度资产总计13327431.4元，负债合计10827431.4，净利润为0；翁江公司2012年度资产总计37605178.13元，负债合计35654283.9元，净利润为-549105.77元。
上述事实，有华铁公司提交的太仓市工商局的工商档案，昆山市人民法院民事裁定书、协助执行通知书、送达回证，苏州市姑苏区人民法院民事裁定书、协助执行通知书、2011、2012年度翁江公司的年检报告、全国法院被执行人信息网页查询截图及华铁公司陈述等在案佐证。
二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，华铁公司、翁江公司于2013年8月6日签订补充合同后至一审诉讼过程中，上述补充合同约定的5笔工程款共计3100000元已到期，但翁江公司仅向华铁公司支付了740000元且为逾期支付，后续多笔到期款项均未按照上述补充合同约定的付款日期按时支付。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。在翁江公司一、二审经合法传唤均未到庭的情况下，结合本案诉讼后翁江公司的付款情况及华铁公司二审中提交的翁江公司年检情况、被执行情况，翁江公司的上述行为足以表明其不履行付款义务，华铁公司在履行期限届满之前要求翁江公司承担还款义务及违约责任，并无不当，应予支持。关于违约金计算方式，双方2013年8月6日签订的补充合同并未明确约定，华铁公司诉请按照人民银行同期同类贷款利率计算，并未违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，但应结合上述补充合同约定的付款期限履行。
综上，本院结合二审中出现的新证据，对原审法院判决予以改判。另，原审法院对案件受理费的表述有误，本院一并予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决如下：
一、撤销江苏省太仓市人民法院（2014）太民初字第0085号民事判决第一、二、三项。
二、太仓市翁江实业有限公司于判决生效后10日内向苏州华铁建设有限公司支付工程款3860000元。对上述工程款3860000元，苏州华铁建设有限公司就其承建的新建办公楼、新建营业用房工程折价或拍卖的价款优先受偿。
三、太仓市翁江实业有限公司于判决生效后10日内支付苏州华铁建设有限公司利息损失（以3860000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算至判决确定的履行期限的最后一日止。其中760000元自2013年11月26日起计算，1200000元自2014年1月21日起计算，400000元自2014年5月21日起计算，400000元（质量保证金）自2014年8月14日起计算，400000元自2014年10月21日起计算，700000元自2015年1月31日起计算）。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费40198元，由太仓市翁江实业有限公司负担22913元，苏州华铁建设有限公司负担17285元。二审案件受理费40198元，由上诉人苏州华铁建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 平
审 判 员 孙 毅
代理审判员 沈军芳
二〇一四年××月××日
书 记 员 陈 莉