湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘09民终776号
上诉人（原审原告）：桃江县五福纸业有限责任公司。公司住所地桃江县三堂街镇乌旗山村温家湾村民组。
法定代表人：胡佑明，公司董事长。
委托诉讼代理人：李亮，湖南理定明律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告）：国网湖南省电力公司桃江县供电分公司。公司住所地桃江县桃花江镇资江路***号。
法定代表人：彭勇，公司总经理。
委托诉讼代理人：王为，男，1976年6月7日出生，汉族，住桃江县桃花江镇，国网湖南省电力公司桃江县供电公司职员。代理权限为特别授�。
委托诉讼代理人：项奇，湖南桃花江律师事务所律师。代理权限为一般授权。
上诉人桃江县五福纸业有限责任公司（以下简称五福纸业公司）与上诉人国网湖南省电力公司桃江县供电分公司（以下简称桃江供电公司）供用电合同纠纷一案，桃江县人民法院审理后作出（2015）桃民二初字第371号民事判决。五福纸业公司不服判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月5日作出（2016）湘09民终279号民事裁定，撤销桃江县人民法院（2015）桃民二初字第371号民事判决，发回桃江县人民法院重审。桃江县人民法院重审后，于2017年4月7日作出（2016）湘0922民初886号民事判决，五福纸业公司、桃江供电公司均不服判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年8月8日公开开庭审理了本案，上诉人五福纸业公司的委托诉讼代理人李亮和上诉人桃江供电公司的委托诉讼代理人王为、项奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
五福纸业公司诉至桃江县人民法院，请求判令桃江供电公司退还不当收取的电费492976.52元，并返还利息；请求判令桃江供电公司承担诉讼费用。
原审判决认定：五福纸业公司的股东胡佑明、周志良伙同他人盗窃电能，于2013年3月25日被桃江县公安局抓获，五福纸业公司于同年4月27日向桃江供电公司补缴电费250000元，桃江供电公司出具了发票；同年12月9日，五福纸业公司向桃江县公安局支付暂扣款350000元，桃江供电公司出具收据和证明，证实该笔款项经公安局由财政局转入桃江供电公司账户。2014年10月16日桃江县人民法院作出的刑事判决，认定胡佑明、周志良伙同卜志达盗窃电能价值107023.48元。
原审判决认为，五福纸业公司使用桃江供电公司提供的电能并交纳电费，桃�供电公司依职能管理电力设备，提供电能，收取电能使用费，在盗窃案件发生后补签了《高压供用电合同》，双方之间供用电合同关系成立。五福纸业公司应按照合同规定交纳电费，但五福纸业公司采取非法手段盗窃电能，以达到少交或者不交电费，其非法行为违反双方约定，属于违约行为，应承担违约责任。五福纸业公司应按照盗窃电能价值107023.48元的标准补交电费、并承担补交电费3倍的违约使用费321070.44元，合计数额428093.92元。五福纸业公司要求桃江供电公司退还不当收取的电费492976.25元并承担支付利息的诉讼请求，无法律规定和合同约定，不予支持。桃江供电公司应按照合同约定收取电能使用电费，多收部分缺乏法律和事实依据，亦不予支持。该院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国电力部供电营业规则》�一百零二条之规定，判决：一、由被告国网湖南省电力公司桃江县供电分公司在判决生效后十日内退还原告桃江县五福纸业有限责任公司电费171906.08元；二、驳回桃江县五福纸业有限责任公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费8695元，由原告桃江县五福纸业有限责任公司负担4957元，由被告湖南省电力公司桃江县供电分公司负担3738元。
五福纸业公司上诉请求撤销桃江县人民法院（2016）湘0922民初886号民事判决，改判桃江供电公司退还不当收取的电费492976.52元，并返还利息；判令桃江供电公司承担本案一、二审诉讼费用。理由如下：1、一审案由定性错误。五福纸业公司基于桃江供电公司没有合法根据收取了五福纸业公司向公安机关所交纳的保证金，而非结算电费，双方是不当得利纠纷，而非供用电合同纠纷。2、一审适用法律错误。桃江县人民法院认定五福纸业公司盗窃电能107023.48元，而五福纸业公司已按照公安机关的要求退还电费250000元，同时还交纳了350000元暂扣款。对超过窃电价值多交的电费和暂扣款，桃江供电公司予以收取没有法律依据。本案只是与供用电合同相关联，不是供用电合同纠纷，并且双方补签的《供用电合同》中的格式条款也是无效的格式条款。因此本案应适用《中华人民共和国民法通则》的规定退还多收取的电费和暂扣款，而非适用《中华人民共和国合同法》。
桃江供电公司上诉请求撤销原审判决，改判驳回五福纸业公司的诉讼请求。理由：1、原判证据严重不足，认定事实不清。原判既然认定五福纸业公司的股东盗窃桃江供电公司的电能，但对其盗窃电能电量电费认定为107023.48元，主要依据桃江县人民法院（2014）桃刑初字第247号刑事判决。但该刑事判决一方面采信湖南三园司法鉴定中心作出的《鉴定报告》，《鉴定报告》结论为：桃江供电公司不明损失电量为444871.53kwh，折合电费394156.17元，另一方面却不依据《鉴定报告》认定窃电数额，而是认定窃电价值107023.48元。一审判决证据严重不足，认定事实不清。2、桃江供电公司与五福纸业公司已形成供用电合同关系，五福纸业公司应补交电费为394156.17元，同时应承担3倍违约使用费1182368.51元，共计1576624.88元，而目前五福纸业公司仅交60万元，尚有976624.88元未交清，故桃江供电公司并未多收取电费。3、原判程序不合法。在本案审理过程中，桃江供电公司向原审法院提出书面申请，要求对五福纸业公司所用电能表的流失电量进行司法鉴定，但原审法院既没委托鉴�，又未作出书面裁定，也未予以释明。
针对五福纸业公司的上诉意见，桃江供电公司答辩称，无论是从双方供用电实际状况来说，还是从在胡佑明盗窃电能事发后双方补签供用电合同来说，桃江供电公司与五福纸业公司之间形成了供用电合同关系，应适用《中华人民共和国合同法》相关规定，而不是适用《中华人民共和国民法通则》中有关不当得利的规定。原审判决定性准确，适用法律正确。应驳回五福纸业公司的上诉请求。
针对桃江供电公司的上诉意见，五福纸业公司答辩称，首先，原判依据桃江县人民法院刑事判决认定不明电量损失为107023.48元，证据充分，认定事实正确，湖南三园司法鉴定中心所作出的鉴定意见，因依据不足，其结论既没有被桃江县人民法院刑事判决采信，也不应作为本案认定窃电量的证据。其次，原审对桃江供电公司在开庭审理后要求重新鉴定的意见不予采纳，不属于审判程序违法，原审程序合法。
在二审开庭审理中，上诉人五福纸业公司、桃江供电公司均未提供新的证据。综合双方当事人在一审的举证、质证及二审陈述等情况，双方无争议的事实是：上诉人桃江供电公司、五福纸业公司系供用电关系，双方于2012年11月14日签订《高压供用电合同》，其中第二章第三十一条第8、9、10项中规定，用电人不得在用电中实施如下行为：伪造或者开启供电人加封的用电计量装置封印用电，损坏供电人用电计量装置，使供电人用电装置失准或者失效。该合同第四章第四十条第4款规定：用电人有以下违约行为的还应按合同约定向供电人支付违约金，其中第⑺项规定：伪造或者开启供电人加封的用电计量装置封印用电、损坏供电人用电计量装置、使供电人用电装置失准或者失效的�按补交电费的三倍计付违约金。2013年4月10日，桃江电力局营抄所用电检查员对五福纸业公司的用电计量装置进行检查时，发现有私自拆除电能计量表封印、故意损坏用电计量装置致使用电装置无法正常计量的窃电行为。同年4月27日，桃江供电公司补收五福纸业公司电费和违约金250000元。与此同时，桃江供电公司向公安机关报案，桃江县公安局立案侦查期间暂扣五福纸业公司350000元，公安局将此款转交给桃江供电公司，桃江供电公司于2014年7月22日开具了补收电费和违约金350000元的收据。经桃江县人民检察院审查起诉，桃江县人民法院审理后于2014年10月16日作出（2014）桃刑初字第247号刑事判决，认定五福纸业公司股东胡佑明、周志良伙同他人采取将五福纸业公司电表铅封拆解、改动电表、使电表少计电量的方式盗窃电能数额107023.48元。胡佑明犯盗窃罪，被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金八万元；周志良犯盗窃罪，被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金五万元。刑事判决生效后，五福纸业公司要求桃江供电公司退还多收的电费，双方由此酿成纠纷。
双方当事人争议的焦点为：一是如何采信证据和认定窃电数额的问题。五福纸业公司认为，应采信桃江县人民法院（2014）桃刑初字第247号刑事判决，认定五福纸业公司窃电数额为107023.48元；而桃江供电公司认为应采信湖南三园司法鉴定中心的《鉴定报告》，认定五福纸业公司窃电数额为394156.17元。二是如何确定本案定性的问题。五福纸业公司认为，桃江供电公司没有合法根据收取了五福纸业公司多交的电费以及向公安机关所交纳的暂扣款，而非结算电费，双方是不当得利纠纷，而非供用电合同纠纷。原判将本案定性为供用电合同纠纷属定性错误。而桃江�电公司认为本案应定性为供用电合同纠纷。三是本案如何适用法律的问题。五福纸业公司认为，本案应适用《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条之规定，桃江供电公司应退还多收取的电费以及五福纸业公司交给公安机关的暂扣款；桃江供电公司则认为，本案应适用《中华人民共和国合同法》、《电力法》、《供电营业规则》的规定，五福纸业公司应补交电费394156.17元，同时应交纳3倍违约使用费，共计1576624.68元，不是桃江供电公司多收电费，而是五福纸业公司少交九十余万元。四是原审程序是否存在违法的问题。桃江供电公司认为，原审没有对其提出的对窃电量重新进行司法鉴定要求作出明确答复，属程序错误。
关于第一个争议焦点即如何采信证据和认定窃电数额的问题，本院认为，湖南三园司法鉴定中心的《鉴定报告》，是公安机关在�查胡佑明、周志良、卜志达盗窃案过程中委托三园司法鉴定中心对五福纸业公司异常用电行为造成不明损失电量及数额进行鉴定而作出的结论，其依据一是深圳市航天泰瑞捷电子有限公司《电能表鉴定报告》，并由此得出结论为：五福纸业公司使用的多功能电能表被人为拆解过，电路被人为更改，该表少计电量为自电表电路更改以后至拆表为止期间实际总用电量的32%；二是侦查机关讯问卜志达的笔录，并由此得出结论为：五福纸业公司更改电能计量表时间为2012年2月；三是桃江农电营销稽查大队《五福纸业公司用户电量电费明细表》。根据计算公式[不明损失电量＝抄见电量值/（1-少计电量比例）×少计量比例]计算出不明损失电量，乘以电价，得出不明损失电量电费为394156.17元。然而，由于卜志达对该鉴定结论提出异议，辩解采用更改电表方式窃电成功的时间为2012年12月，申请重新鉴定，检察机关在审查起诉时退回补充侦查，要求侦查机关进一步查实窃电数额。在没有重新鉴定的情况下，依据胡佑明、周志良（五福纸业）盗窃电能数额计算表确定盗窃数额为107023.48元。公诉机关根据此依据提起公诉，桃江县人民法院（2014）桃刑初字第247号刑事判决亦确认胡佑明、周志良盗窃电能数额107023.48元。因此，由于湖南三园司法鉴定中心《鉴定报告》的依据不足，公诉机关和审判机关均没有采信作为认定五福纸业公司窃电数额的依据；而桃江县人民法院（2014）桃刑初字第247号刑事判决书是生效的裁判文书，在没有其他事实和证据足以推翻的情况下，应当作为本案认定五福纸业公司盗窃电能数额的依据。故对五福纸业公司关于应采信桃江县人民法院（2014）桃刑初字第247号刑事判决书作为认定窃电数额的证据及认定窃电数额为107023.48�的意见，本院予以采纳；而对桃江供电公司关于应采信湖南三园司法鉴定中心的《鉴定报告》作为认定窃电数额的证据及认定窃电数额为394156.17元的意见，本院不予采纳。
关于本案如何定性及适用法律的问题，本院认为，桃江供电公司向五福纸业公司供电、收取电费，五福纸业公司用电并交纳电费，且签订了《高压供用电合同》。五福纸业公司因其法定代表人胡佑明及股东周志良窃电行为受益，应对胡佑明、周志良的窃电行为承担民事责任。五福纸业公司因窃电行为违反合同约定的义务，应承担补交电费并支付违约金的违约责任，桃江供电公司依合同约定收取补交的电费及违约金。双方形成了供用电合同关系。因此，本案应定性为供用电合同纠纷，而不是不当得利纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》。尽管桃江供电公司与五福纸业公司采用格式条款订立《高压供用电合同》，且其中第三十一条规定用电人不得实施伪造或者开启供电人加封的用电计量装置封印用电、损坏供电人用电计量装置、使供电人用电装置失准或者失效等行为，第四十条则规定了用电人违反上述义务应承担按合同约定向供电人支付违约金，违约金按补交电费的三倍计付，但这些条款的主要内容都是《中华人民共和国电力法》、《电力供应与使用条例》及《供电营业规则》等法律法规所规定，其目的是惩处伪造或者开启供电人加封的用电计量装置封印用电、损坏供电人用电计量装置、使供电人用电装置失准或者失效等行为，维护用电安全和供用电秩序，不符合《中华人民共和国合同法》第四十条规定的情形，《高压供用电合同》合法有效，双方应按照合同约定履行自己的义务。五福纸业公司实施了伪造或者开启供电人加封的用电计量装置封印用电、损坏供电人用电计量装置、使供电人用电装置失准或者失效等行为，违反合同规定的义务，应按合同规定承担违约责任，不仅要补交电费，而且还要支付违约金，违约金按补交电费的三倍计付。
至于桃江供电公司认为原审没有对其提出的对窃电量重新进行司法鉴定要求作出明确答复，属程序错误的上诉意见，本院认为，桃江县人民法院民二庭根据当事人申请，于2016年11月1日委托该院司法技术室对五福纸业公司所用电能表总失流时间、总失流电量、电费等进行司法鉴定，该院司法技术室以没有重新鉴定的必要为由，终止鉴定，退回委托单位民二庭。从一审2017年1月5日、4月7日、5月2日三次开庭审理的笔录来看，桃江供电公司一直坚持按照湖南三园司法鉴定中心的《鉴定报告》认定五福纸业公司窃电数额394156.17元。虽然原审法院存在没有将上述终止鉴定的处理结果书面告知当事人的瑕疵，但并不构成违反审判程序的错误。
综上所述，上诉人五福纸业公司、桃江供电公司的上诉理由不能成立，应予以驳回。原判认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11080元，由上诉人桃江县五福纸业有限责任公司负担2385元，由上诉人国网湖南省电力公司桃江县供电分公司负担8695元。
本判决为终审判决。
审判长 薛谷雨
审判员 曾艳红
审判员 周佑明
二〇一七年八月十七日
书记员 曹 颖