浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙06刑终418号
原公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。
上诉人（原审被告人）俞国森，曾用名俞阿三，男，1958年9月7日出生于浙江省绍兴市上虞区，汉族，初中文化，中共党员，原绍兴市上虞区曹娥街道新沙居民区（以下简称新沙居委）党委书记、居委主任、经联社主任，住绍兴市上虞区。因本案于2016年4月21日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人季慧娈、鲁萧迪，浙江大公律师事务所律师。
绍兴市上虞区人民法院审理绍兴市上虞区人民检察院指控被告人俞国森犯非国家工作人员受贿一案，于2017年6月8日作出（2017）浙0604刑初22号刑事判决。宣判后，被告人俞国森不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员沈玲玲出庭履行职务。原审被告人俞国森及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。现已审理终结。
原判认定：
1999年4月至2014年期间，被告人俞国森利用自己先后担任原上虞市曹娥街道新沙村（以下简称新沙村）党支部副书记、党支部书记、党总支书记、经联社主任和新沙居委党委书记、居委主任、经联社主任的职务便利，向俞某等人索取或非法收受财物，并为其谋取利益，所收受财物合计价值人民币136.184万元。
原判确认了相应证据。
原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人俞国森犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年,并处没收财产人民币十万元；二、被告人俞国森的违法所得人民币一百三十六万一千八百四十元，予以追缴，上缴国库。
原审被告人俞国森上诉提出：根据从旧兼从轻原则，其在《中华人民共和国刑法修正案（六）》〔以下简称《刑法修正案（六）》〕以前实施的行为，不应追究刑事责任，请求二审对其从轻处罚。
其辩护人的意见是：一、事实认定方面：（一）被告人俞国森经联社主任一职与七节涉案事实之间不存在关联性；（二）原判认定第三节涉案事实中，被告人俞国森并未利用职务便利为杨某1提供帮助、关照；（三）第五节涉案事实中，被告人俞国森利用职权为徐某提供帮助、关照的证据不足；（四）第七节涉案事实中，被告人俞国森在永润公司项目环评文件上盖章并非利用职务便利为其谋取利益；（五）第三、五、七节涉案事实中，被告人俞国森所获得的利益并非杨某1、徐某、丁某的行贿款。二、被告人俞国森具有自首情节。三、被告人俞国森在《刑法修正案（六）》实施前不属于公司、企业人员受贿罪的犯罪主体，故之前实施的行为不应追究其刑事责任。四、被告人俞国森具有退赃，悔罪态度较好等从宽处理情节。综上，请求二审对被告人俞国森减轻处罚。
浙江省绍兴市人民检察院认为，原判认定事实清楚，定性正确，审判程序合法，量刑适当。被告人俞国森糅合了其作为村（居）委书记、居委主任、经联社主任的职务便利，其利用经联社主任的职权收受贿赂，符合公司、企业人员受贿罪主体要件，因此，被告人俞国森在《刑法修正案（六）》之前实施的其利用职务之便，收受或索取他人财物的行为也应追究刑事责任。综上，建议二审驳回上诉、维持原判。
经审理查明：
1、1999年4月至2001年期间，被告人俞国森利用自己担任新沙村党支部副书记、党支部书记、党总支书记、经联社主任的职务便利，在新沙村出面承揽的上虞高级中学、城市花园、园林绿化公司、高新技术产业有限公司等工地填塘渣的工程中，私自决定将上述工程交给弟弟俞某承接，并在工程款结算、管理费减免上为俞某提供便利，先后多次非法收受俞某所送现金人民币27万元。
上述事实有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的被告人俞国森的供述、证人俞某、秦某、严某1、金某1、金某2的证言、工程相关合同、转包填塘渣协议书、工程记录汇总单等、自书交代等证据予以证实，足以认定。
2、2000年，被告人俞国森利用自己担任新沙村党总支书记、经联社主任的职务便利，在建造新沙村委办公大楼的过程中为王某1提供帮助、关照，以报销餐饮发票的形式变相非法收受王某1所送现金人民币7000元。
上述事实有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的被告人俞国森的供述、证人王某1、秦某、严某1的证言、自书交代等证据予以证实，足以认定。
3、2005年至2010年2月期间，被告人俞国森利用自己担任新沙居委党委书记、居委主任、经联社主任的职务便利，在三峰公司到新沙居委所在土地上建造厂房的过程中，趁绍兴三峰水泥有限公司董事长杨某1请自己帮忙在土地征用审批手续上盖章、处置“面花”、安抚村民之际，向杨某1索取工程款4%的贿赂款共计人民币65.2万元，以向工程承包挂靠单位浙江舜华建筑工程有限公司（原联丰建筑工程有限公司，以下简称舜华公司）领取的方式取得贿赂款，其中自2006年7月前合计索取人民币30.4万元，2006年7月至2010年2月合计索取人民币34.8万元。
上述事实有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的证人杨某1、严某2、严某3、王某2、王某3、朱某1证言，舜华公司提供的领取款项情况说明、领款明细等，建设工程施工合同、征（占）土地权属情况汇总表、征地补偿协议书等，建筑安装专用发票记账联、建筑业统一发票记账联、客户往来催款单、记账凭证、进账单、银行承兑汇票等证据予以证实，足以认定。
4、2006年，被告人俞国森利用自己担任新沙居委党委书记、居委主任、经联社主任的职务便利，在建造新沙居委文体中心办公楼的过程中为王某1提供帮助、关照，非法收受王某1所送的贿赂款共计人民币3.604万元，并以向工程承包挂靠单位舜华公司（原联丰公司）领取的方式取得贿赂款，其中2006年6月25日取得人民币1万元，2006年8月取得人民币2.604万元。
上述事实有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的证人王某1、严某3、王某3、朱某1证言，建设工程施工合同、企业内部承包合同、工程施工承包协议书，明细账、记账凭证、进账单、明细分类账、领款凭证等证据予以证实，足以认定。
5、2005年至2008年期间，被告人俞国森利用自己担任新沙居委党支部书记、居委主任、经联社主任的职务便利，在上风公司到新沙居委所在土地上建造厂房的过程中提供帮助、关照，非法收受徐某所送工程款4%的贿赂款，并于2007年至2008年期间以向工程承包挂靠单位浙江上风建设有限公司（以下简称上风建设）领取的方式取得贿赂款合计人民币16万元。
上述事实有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的证人王某1、董某、徐某证言，土地征用（收）会议决议、放弃听证决议、征地补偿协议书，承包合同、工程施工责任承包合同，收据、转账支票、进账单等证据予以证实，足以认定。
6、2010年，被告人俞国森利用自己担任新沙居委党委书记、居委主任、经联社主任的职务便利，非法收受陈某2所送现金人民币1万元，后在承包新沙居委海涂田过程中为陈某2提供帮助。
上述事实有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的被告人俞国森的供述、证人陈某1、海涂土地承包经营协议书、新沙居委居民代表会议决议书、海涂土地承包投标须知、租房协议、自书交代等证据予以证实，足以认定。
7、2011年至2014年1月期间，被告人俞国森利用自己担任新沙居委党委书记、居委主任、经联社主任的职务便利，在永润公司到新沙居委所在土地上建造厂房的过程中，趁该公司总经理丁某请自己帮忙在环评手续上盖章之际，向丁某索取工程款4%的贿赂款，并以向工程承包挂靠单位上风建设领取的方式取得贿赂款合计人民币22.68万元。
上述事实有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的被告人俞国森的供述、证人丁某、张某、车某、董某、虞某的证言、领取款项情况说明、领款明细、转账支票、进账单、新沙居委出具的《证明》、上虞市环境保护局《关于永润公司年产60000米不锈钢输送网带项目环境影响报告的审批意见》、《建设工程施工合同》、《工程施工责任承包合同》、预付账款明细账、记账凭证、工程款审批表、工程结算收入明细账、工程结算成本明细账、转账支票、银行承兑汇票、自书交代等证据予以证实，足以认定。
另查明，原判认定新沙村（新沙居委）经联社未经工商登记，不具有企业法人资格以及被告人俞国森家属退缴赃款、被告人俞国森个人简历等事实清楚，有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的百官镇委员会文件、经济开发区（曹娥街道）工作委员会文件、曹娥街道委员会文件、上虞市人民政府文件，新沙居委出具的俞国森工作简历，绍兴市上虞区市场监督管理局出具的证明，暂存款票据，抓获经过、区纪委案件线索移送函、纪委出具的情况说明、初核资料以及户籍证明等证据证实，足以认定，本院对上述事实和证据予以确认。
关于控辩双方意见，本院依法评析如下：
（一）绍兴市上虞区市场监督管理局出具的证明，证实新沙村（新沙居委）经联社未经工商登记，不具有企业法人资格。因此，新沙村（新沙居委）经联社在形式上不是企业法人。实质上，在案证据不能证明新沙村（新沙居委）经联社有章程、独立的财物制度等企业应当具备的实质条件，即在案证据不能认定新沙村（新沙居委）经联社实质上符合企业法人条件。
（二）关于被告人俞国森在《刑法修正案（六）》实施前，即本案涉及的前四节事实中被告人俞国森收受或索取财物是利用新沙村党支部副书记、党支部书记、党总支书记和新沙居委党委书记、居委主任的职务便利还是利用新沙村（居委）经联社主任的职务便利的问题，经查：
1、关于第一节涉案事实。填塘渣转包合同方是新沙村和俞某，并不是新沙村经联社和俞某，被告人俞国森将新沙村承接的填塘渣工程转包给俞某主要系利用其为新沙村党支部书记、党总支书记的职权，并不能认定主要系利用经联社主任职权收取他人财物。同理第四节涉案事实也不能认定主要系利用经联社主任职权收取他人财物。
2、关于第二节涉案事实。新沙村将村委办公大楼交由王某1承建经新沙村三委会讨论决定，而并不是经新沙村经联社社员大会讨论决定，即将该工程交由谁承建并不是新沙村经联社的职权，故也不能认定被告人俞国森在该节事实中主要系利用村经联社主任职权收受他人财物。
3、《征地补偿协议书》证明新沙居委作为被征地对象，是行政行为相对方，被告人俞国森在该协议上盖上新沙居委的印章并不代表其在履行土地审批权。且亦没有证据证明被告人俞国森在上述新沙居委所辖范围土地征用过程中需要行使经联社主任职权。相反，涉案第五节事实中的证据《土地征用（收）会议决议》，《放弃听证决议》证明：被征地单位新沙村民委员会于2005年10月15日召开新沙村民代表大会对是否就上风公司项目用地征地补偿标准和安置方案及占用基本农田的方案进行决议表决。上述证据可表明土地征用有关事项由村民代表大会讨论决定，而不是经过经联社社员大会讨论决定，故不能认定被告人俞国森在该节事实中主要利用经联社主任职权收受或索取他人财物。
综上，因新沙村党支部副书记、党支部书记、党总支书记或新沙居委党委书记、居委主任并不是“公司、企业工作人员”，故不能认定被告人俞国森收受或索取他人财物系利用公司、企业工作人员的职务之便。
（三）关于《刑法修正案（六）》溯及力问题，经查，根据刑法第十二条规定以及从旧兼从轻原则，如果《刑法修正案（六）》实施前的法律不认为是犯罪，实施后认为是犯罪的，应适用当时的法律，即不应作为犯罪处理。被告人俞国森实施原判认定的第一至第三节、第四节部分事实在《刑法修正案（六）》实施前，因缺少认定被告人俞国森收受或索取他人财物系利用公司、企业工作人员职务之便的构成要件事实，故不构成公司、企业人员受贿罪，不应作为犯罪处理。
（四）《刑法修正案（六）》实施后，被告人俞国森系“其他单位工作人员”，在原判认定的第三、第四节部分事实以及第五至第七节事实中利用相应职务上的便利，索取或收受他人财物共77.084万元，为他人谋取利益，行为符合非国家工作人员受贿构成要件。
（五）上虞区纪委出具的情况说明、案件线索移送函、初核资料以及抓获经过等证据证明，被告人俞国森系被动归案，且在被抓获之前，上虞区纪委已掌握本案被告人俞国森相关犯罪线索，故不应认定自首。
本院认为，被告人俞国森身为其他单位工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，索取和非法收受他人财物，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。原判认定被告人俞国森能自愿认罪，涉案赃款已追回的量刑情节，经查属实，本院予以确认。绍兴市人民检察院部分出庭意见理由成立，本院予以支持；被告人俞国森及其辩护人提出部分意见理由成立，本院予以支持。原判认定被告人俞国森犯罪事实和犯罪数额有误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十一条第一款之规定以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销绍兴市上虞区人民法院（2017）浙0604刑初22号刑事判决。
二、被告人俞国森犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一六年四月二十一日起至二〇一九年四月二十日止）；
三、暂扣于绍兴市上虞区人民法院被告人俞国森的违法所得人民币77.084万元，予以没收，上缴国库；其余违纪款人民币59.1万元，由绍兴市上虞区人民法院移送绍兴市上虞区纪律检查委员会依法处理。
本判决为终审判决。
审判长 马军乐
审判员 俞湘静
审判员 阮凤权
二〇一七年九月二十六日
书记员 高海燕