广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）韶中法民一终字第261号上诉人（原审被告）：翁源县金山地房地产开发有限公司。法定代表人：曾文政，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：吴清望，男，1973年11月20日出生，汉族。上诉人翁源县金山地房地产开发有限公司（以下简称金山地公司）因与被上诉人吴清望房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省翁源县人民法院（2014）韶翁法民一初字第334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月27日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。本院经审理查明：2011年11月19日，吴清望通过中国邮政储蓄银行支付了105200元到账号为×××4116的银行账户，通过现金方式支付了10000元给张德荣。同日，张德荣出具了一张收款收据给吴清望收执，该收款收据记载有“今收到吴清望交来订购龙英路御景豪园订房款115200元（属B栋1102房）”的内容，张德荣作为经手人在该收款收据上签名。2012年6月21日，吴清望（乙方）与金山地公司（甲方）签订一份《房屋买卖合同》，合同约定：吴清望向金山地公司购买位于翁源县龙仙镇龙源路地段的现建房屋“御景豪园”第B栋十五层1501号房，该楼房的平面结构为四房二厅二卫二阳台，面积为143.8平方米，购房款按每平方米3000元计算，杂物间以间为计算单位，车库以每平方米5000元计算，总价款为431400元；付款方式为按揭付款，吴清望签合同时付房屋总价款的50%，计款为215700元，余款按银行签订的按揭协议，银行及有关部门应收的办理按揭杂费由吴清望负责；金山地公司应在2013年10月30日前将验收合格的楼房交付给吴清望使用；如逾期超过三个月后，金山地公司应按月向吴清望支付已交房款2‰的违约金。金山地公司及其法定代表人曾文政、吴清望均在该《房屋买卖合同》落款处签名、盖章。2013年7月6日，吴清望（乙方）又与金山地公司（甲方）签订一份《合同》，合同内容为：“甲、乙双方协议，就双方于二○一二年六月二十一日所签订的御景豪园房屋买卖合同因违约而达成的解决方案，双方一致确认达成如下协议：一、甲方退回吴清望所交的房款壹拾壹万伍仟贰佰元。二、甲方赔偿给乙方壹拾万元人民币作为违约金。三、双方不再追究各方的任何责任。四、应付给乙方的人民币在二个月内付清给乙方，如果甲方在两个月内没付清此款，逾期之日起每月付伍仟元滞纳金给乙方。”该《合同》由金山地公司及其法定代表人曾文政、吴清望签名、盖章确认。此后因未依约返还房款和支付违约金，金山地公司于2013年12月14日支付了2013年11月6日至2014年1月6日的滞纳金10000元给吴清望，曾文政于2014年9月6日交付了2014年2月6日至2014年9月6日的滞纳金40000元给吴清望。另查明：涉案的房地产开发项目“御景豪园”于2013年11月6日获得翁源县住房和城乡规划建设局颁发的《商品房预售许可证》。该证记载“御景豪园”预售房屋栋数和层数为“框架1栋九层”，有效期自2013年11月6日至2016年12月30日。2014年9月22日，吴清望向原审法院提起诉讼，诉称：吴清望于2011年11月19日向金山地公司购买房屋并交定金115200元。其后，双方于2012年6月21日签订购房合同。合同到期，金山地公司不能向吴清望履行合同义务。金山地公司承认自身违约，并与吴清望于2013年9月6日达成《合同》，约定：由金山地公司返还吴清望所交纳的房款115200元给吴清望，并赔偿违约金100000元给吴清望，共215200元；上述款项由金山地公司在两个月内（2013年11月6日前）付清给吴清望。金山地公司至今没有依约付款。据此，吴清望请求原审法院判令：1、金山地公司返还吴清望购房定金115200元，并赔偿违约金100000元，共215200元。2、本案诉讼费用由金山地公司负担。一审庭审时，吴清望增加一项诉讼请求：判令金山地公司按每月5000元的标准支付滞纳金给吴清望（滞纳金从2014年9月6日计至金山地公司实际付清购房款为止）。金山地公司则申请追加张德荣作为当事人参加本案诉讼。关于吴清望在2011年11月19日支付了115200元后，至2012年6月21日才与金山地公司签订《房屋买卖合同》的原因，吴清望称其与金山地公司曾于2011年11月19日签订一份购房合同，后来，金山地公司告知吴清望称涉案商品房的设计有误，需要变更设计图纸，因此，吴清望才于2012年6月21日签订了本案的《房屋买卖合同》，第一份购房合同已被金山地公司收回。金山地公司对吴清望该说法不予认可，认为其与吴清望只签订了一份《房屋买卖合同》。庭后，原审法院分别向张德荣以及金山地公司法定代表人曾文政进行调查、询问。张德荣、曾文政均表示张德荣原本是“御景豪园”项目的投资人之一，其后，张德荣退出了“御景豪园”项目的开发。张德荣还称其已将向吴清望收取的购房款115200元划入金山地公司的账目。原审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。吴清望、金山地公司于2012年6月21日签订的《房屋买卖合同》是双方真实意思表示，未违反法律规定，双方应按照合同的约定履行。吴清望依约支付了115200元购房款后，因金山地公司未能依《房屋买卖合同》的约定履行合同义务，吴清望、金山地公司双方另于2013年9月6日就返还购房款、违约金问题所签订的《合同》是双方真实意思表示，是对吴清望、金山地公司权利义务的重新确认，合法有效，金山地公司应按合同约定将吴清望支付的购房款115200元退回给吴清望，并赔偿违约金100000元给吴清望。金山地公司辩称，收取吴清望购房定金的张德荣是金山地公司的合作投资人，张德荣收取的115200元并未交给金山地公司，应追加张德荣为本案当事人，并由张德荣将该款返还给吴清望。该院认为，虽然吴清望没有直接将115200元汇到金山地公司公司账号，但金山地公司在《合同》中承诺会将吴清望所交的房款115200元退回给吴清望，并已依约支付了50000元滞纳金给吴清望，表明金山地公司已经知悉并认可了张德荣收取吴清望房款115200元一事，其抗辩理由显然不成立，该院不予采纳。关于违约金100000元，金山地公司辩称违约金过分高于损失，应当解除。该院认为，吴清望、金山地公司2012年6月21日签订《房屋买卖合同》时的房价与2013年9月6日签订《合同》时翁源县城房价的涨幅差额与双方约定违约金基本相符，金山地公司未能提供证据证明违约金过分高于所造成的损失，应由金山地公司承担举证不能的不利后果；另外，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实”，金山地公司在双方签订《房屋买卖合同》时并未依法取得预售许可证而导致该《房屋买卖合同》无法履行，现双方约定的违约金100000元也未超出吴清望已付款115200元的一倍，未违反法律规定，综上，该院对金山地公司该抗辩理由不予采纳。关于滞纳金，吴清望请求从2014年9月6日起按每月5000元计至金山地公司付清购房款止，该院认为，按双方在《合同》的约定，2014年9月6日的滞纳金已经支付，滞纳金的计算应自2014年9月7日起计算；另外，计算标准不应超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，超出部分该院不予支持，现对计算日期和计算标准酌情调整。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，于2014年12月14日作出（2014）韶翁法民一初字第334号民事判决：限翁源县金山地房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内返还房款115200元及支付违约金100000元给吴清望，并自2014年9月7日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付滞纳金给吴清望。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4528元（吴清望已预交）由翁源县金山地房地产开发有限公司负担；翁源县金山地房地产开发有限公司应负担的诉讼费可于支付上述款项时直接支付给吴清望。金山地公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一、原审判决以金山地公司故意隐瞒涉案楼盘没有取得商品房预售许可证明的事实向吴清望出售房屋为由，判令金山地公司支付已付房款的一倍给吴清望，错误。理由如下：1、吴清望一审诉请是判令金山地公司返还购房款115200元和支付违约金100000元。原审法院却适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”的规定，认定金山地公司须支付吴清望已付房款的一倍给吴清望。事实上，“御景豪园”项目现正兴建，尚有未出售的房屋可供吴清望挑选购买，故此，金山地公司并不存在上述司法解释所列举的故意隐瞒行为，无需支付吴清望已付房款的一倍给吴清望。2、吴清望提供的收款收据显示，吴清望所支付的购房款115200元是用于购买“御景豪园”中“B栋1102房”的，并非吴清望与金山地公司在《房屋买卖合同》中约定的“御景豪园第B栋十五层1501号房”。3、吴清望的购房款（定金）的收款人是张德荣，并非金山地公司。张德荣既非金山地公司的股东，也非合伙人。张德荣收取的款项不应由金山地公司予以退还。二、原审法院判令金山地公司支付100000元违约金给吴清望，严重违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定。按照金山地公司与吴清望在《房屋买卖合同》中“如逾期超过三个月后，金山地公司应按月向吴清望支付已交房款2‰的违约金”的约定，金山地公司因逾期交房而支付的违约金应为每月230.4元（115200元×2‰）。现吴清望主张金山地公司支付违约金100000元，远远超出双方约定的违约金的30%，故此，原审判决关于金山地公司向吴清望支付100000元违约金的内容，应依法撤销。三、金山地公司向原审法院申请追加张德荣为本案当事人。原审法院未依法追加，导致判决错误。据此，金山地公司请求本院：1、依法撤销原审判决。2、依法改判驳回吴清望的诉讼请求。3、本案一、二审诉讼费用由吴清望负担。吴清望答辩称：原审判决认定事实清楚，判决金山地公司向吴清望支付相应款项，是正确的。理由如下：一、销售涉案房屋时，金山地公司宣称其规划建成24层高的楼房，证照齐全，还提供了设计图纸给吴清望看，使得吴清望订购了涉案楼房11楼（后来变更为15楼）的楼房。实际上，金山地公司报建层数是9层，而且双方签订《房屋买卖合同》前尚未获得《商品房预售许可证》。原审法院认定金山地公司故意隐瞒涉案房屋的相关事实，正确。二、金山地公司上诉称收款收据显示的房屋与《房屋买卖合同》约定的房屋不一致。这是因为双方协商好买卖房屋且吴清望预付了购房款后，金山地公司变更了设计图纸造成的。吴清望与金山地公司签订的第一份合同约定吴清望购买的是“御景豪园”B栋1102房，后来，金山地公司通知吴清望说设计图纸变更，吴清望才改为购买“御景豪园”第B栋十五层1501号房，并据此于2012年6月21日签订第二份合同《房屋买卖合同》，第一份合同被金山地公司法定代表人曾文政收走。因金山地公司一直违约无法交付房屋，吴清望与金山地公司于2013年9月6日签订《合同》，约定返还购房款、支付违约金等事项。从上述事实可以看出，《房屋买卖合同》是第一份合同的延续，《合同》是《房屋买卖合同》的延续。三、金山地公司上诉称张德荣既非金山地公司的股东，也非合伙人，与事实严重不符。有很多证据佐证：金山地公司法定代表人曾文政让张德荣收取涉案楼房的购房款115200元；在吴清望支付115200元后，金山地公司与吴清望签订《房屋买卖合同》。二审阶段，金山地公司提出反诉请求：撤销金山地公司与吴清望于2012年6月21日签订的《房屋买卖合同》、于2013年9月6日签订的《合同》，或确认上述两份合同无效。本院认为：本案是房屋买卖合同纠纷，原审法院对本案案由定性准确，本院予以认同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院仅对金山地公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、金山地公司应否返还115200元给吴清望。二、原审判决认定金山地公司需向吴清望支付100000元违约金是否得当。三、本案应否追加张德荣为本案当事人。一、关于金山地公司应否返还115200元给吴清望的问题。本案中，2011年11月19日，吴清望通过银行转账、现金支付的方式交付了115200元给张德荣。金山地公司上诉称张德荣既非金山地公司的股东，也非合伙人。金山地公司该说法与张德荣、金山地公司法定代表人曾文政在原审法院调查询问时的陈述不一致（张德荣、曾文政在一审诉讼阶段均表示张德荣原本是“御景豪园”项目的投资人之一），可信度较低，本院对金山地公司该意见不予采纳。金山地公司上诉还称115200元购房款的实际收款人是张德荣，并非金山地公司。但张德荣在一审询问时称其已将吴清望支付的购房款115200元划入金山地公司的账目。本院认为，因张德荣是“御景豪园”项目的投资人，张德荣所收取的115200元是否划入金山地公司账户，是金山地公司自身内部管理问题。金山地公司以张德荣是115200元的实际收款人为由主张其无需返还115200元给吴清望，缺乏理据，本院不予支持。另一方面，吴清望与金山地公司于2012年6月21日签订《房屋买卖合同》，约定吴清望在签订合同时支付购房款215700元，金山地公司于2013年10月30日前交付房屋。基于《房屋买卖合同》，吴清望与金山地公司之间是房屋买卖关系。因双方在履行《房屋买卖合同》的过程中出现争议，吴清望与金山地公司又于2013年7月6日签订一份《合同》。根据双方在该《合同》中“甲乙双方协议，就双方于二○一二年六月二十一日所签订的御景豪园房屋买卖合同因违约而达成的解决方案”的内容，可以认定：吴清望与金山地公司2013年7月6日签订《合同》，是双方为了解决《房屋买卖合同》履行过程中产生的争议。再结合该《合同》“一、甲方退回吴清望所交的房款壹拾壹万伍仟贰佰元。二、甲方赔偿给乙方壹拾万元人民币作为违约金。三、双方不再追究各方的任何责任。四、应付给乙方的人民币在二个月内付清给乙方，如果甲方在两个月内没付清此款，逾期之日起每月付伍仟元滞纳金给乙方”的约定来看，吴清望、金山地公司实际上已协商一致，放弃实现《房屋买卖合同》的合同目的（吴清望签订《房屋买卖合同》的目的是取得房屋的所有权；金山地公司的目的则是取得房屋价款），解除双方于2012年6月21日签订的《房屋买卖合同》，并确定金山地公司负有向吴清望返还115200元购房款、赔偿100000元违约金、按月支付滞纳金等义务。由于金山地公司在《合同》中已认可向吴清望返还115200元购房款，是金山地公司对自身权益的处分，故此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，金山地公司以《收款收据》记载的房号与《房屋买卖合同》约定的房号不一致为由拒绝返还115200元不成立，本院不予支持。二、关于原审判决认定金山地公司需向吴清望支付100000元违约金是否得当的问题。如上所述，金山地公司与吴清望于2013年7月6日签订的《合同》是双方解除2012年6月21日所签订的《房屋买卖合同》，分清双方违约责任，确定违约金数额的协议，是双方真实意思的表示，双方应依照《合同》的约定履行。原审法院判决金山地公司向吴清望支付违约金100000元符合双方约定，并无不当。金山地公司上诉认为原审判决认定的违约金100000元远远超出双方约定的违约金的30%。本院认为，双方在2013年7月6日《合同》中约定的100000元违约金是双方协商一致对2012年6月21日《房屋买卖合同》作出的变更。而且，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”规定的是当事人约定的违约金与违约造成的损失相比，违约金一般不得超过损失的30%。金山地公司既未提供证据证实吴清望的损失数额，且其于二审提出原审判决认定的违约金100000元远远超出双方约定的违约金之30%的主张，与上述司法解释的规定不符，本院对金山地公司该上诉主张不予采纳。三、关于本案应否追加张德荣为本案当事人问题。如本院以上论述，金山地公司与吴清望于2013年7月6日签订的《合同》是双方就《房屋买卖合同》的解除事宜协商一致达成的新的协议。吴清望在本案中亦是依据2013年7月6日的《合同》提出诉讼主张。因张德荣并非《合同》的缔约方，根据合同相对性原则，金山地公司主张追加张德荣为本案当事人，缺乏充分理据。原审法院未予追加并无不当，本院予以认同。至于金山地公司在二审诉讼阶段提出的反诉请求，为充分保障当事人的诉讼权利，本院对此不作审查，金山地公司可另循法律途径解决。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。金山地公司的上诉主张缺乏证据证明和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4528元，由翁源县金山地房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 亮代理审判员  神玉嫦代理审判员  邓小华二〇一五年四月二十二日书 记 员  戴新苗