广东省惠州市惠城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）惠城法刑二初字第751号
公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
被告人蒋某，男，湖南省东安县人，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：湖南省东安县。因涉嫌诈骗罪，于2015年9月16日被抓获，次日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年10月21日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
辩护人魏顺光、利小聪，系广东伟伦律师事务所律师。
惠州市惠城区人民检察院于2015年12月07日以惠城检公诉刑诉（2015）1639号起诉书指控被告人蒋某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠州市惠城区人民检察院指派代理检察员谢智经出庭支持公诉。被告人蒋某及其辩护人魏顺光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
惠州市惠城区人民检察院指控：从2015年9月14日开始，被告人蒋某受雇于上线“领导”（具体情况不详，在逃）驾车在广州市至惠州市带，频繁使用伪基站设备冒充中国工商银行发送积分兑换现金的诈骗短信息。2015年9月14日11时30分许，公安机关根据中国移动公司提供的线索，抓获被告人蒋某，并在其车上扣押伪基站设备一部（经检测，该设备性能和状态正常）。截止案发时，被告人蒋某使用该伪基站设备发送诈骗短信息34906条。
以上事实，公诉机关提供了相应的证据。被告人蒋某无视国法，使用具有发送短信功能的电信设备向不特定多数人发送诈骗信息，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪（未遂）追究其刑事责任。被告人蒋某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人蒋某对公诉机关指控其犯诈骗罪（未遂）无异议。
辩护人对公诉机关指控被告人蒋某构成诈骗罪（未遂）的定性没有异议，辩称被告人属于从犯、未遂犯，并具有如实供述、当庭自愿认罪，且系初犯、偶犯等多个法定或者酌定从轻、减轻刑事处罚的情节，依法可以减轻处罚，具体意见如下：
一、被告人蒋某在本案中所起的是次要或者辅助性的作用，属于从犯地位，依法应当从轻、减轻或者免除处罚
1、在整个诈骗犯罪活动的组织、策划过程中，被告人蒋某并未参与，涉案的伪基站设备等工具也并非被告人所有；
2、被告人蒋某受雇于他人，在提供运输服务的过程中，仅收取合理的劳务报酬（每天150元）。除此之外，被告人既未参与诈骗赃款的分赃（实际有无赃款被告人并不清楚），也未获得额外的非法报酬。
由此可见，鉴于被告人蒋某在共同犯罪中仅起次要的、辅助性的作用，认定其为从犯符合相关法律规定。
二、本案属于犯罪未遂情形，对行为人依法可比照既遂犯从轻或者减轻处罚
1、本案公诉机关所指控的诈骗犯罪行为中，并没有证据显示本案存在被害人，更无法确定诈骗数额。因此，本案依法属于犯罪未遂的情形；
2、公诉机关在起诉书上也明确提出本案应当以“诈骗罪（未遂）追究其刑事责任”；
3、刑法第23条对犯罪未遂情形的量刑方面作出了明确的规定，即可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
三、被告人蒋某如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可从宽处理
被告人蒋某从接受第一次讯问开始，便如实供述自己的行为，公诉机关在起诉书中也确认了被告人具有如实供述的行为，依法可以从轻处罚。
四、被告人蒋某在本案中的主观恶性较小，且其系初犯、偶犯，没有前科劣迹，现在其本人能深深意识到自己的错误，当庭自愿认罪，悔罪表现良好。依法可以从轻处罚
被告人蒋某系初犯、偶犯，没有前科劣迹，且其在本案中的主张恶性轻小，现其已深刻悔罪，再次犯罪的危险性较小。恳请人民法院酌情对被告人蒋某减轻处罚。
综上所述，鉴于本案属于犯罪未遂的情形，而被告人蒋某属于从犯地位，并且具有如实供述、当庭自愿认罪，且系初犯、偶犯等多个法定或者酌定从轻、减轻刑事处罚的情节。辩护人请求人民法院依法对被告人蒋某减轻处罚。
经审理查明，从2015年9月14日开始，被告人蒋某驾车在广州市至惠州市带，频繁使用伪基站设备冒充中国工商银行发送积分兑换现金的诈骗短信息。2015年9月14日11时30分许，公安机关根据中国移动公司提供的线索，抓获被告人蒋某，并在其车上扣押伪基站设备一部（经检测，该设备性能和状态正常）。截止案发时，被告人蒋某使用该伪基站设备发送诈骗短信息34906条。
以上事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的以下证据予以证实：
1、刑事案件受理、立案材料，证实案件的来源以及由此启动的侦查程序合法、有效
2、惠州移动公司无线优化中心报案书，证实2015年9月16日8时30分许，惠州移动公司无线优化中心监控发现惠城区河南岸斑樟湖附近有伪基站活动并发送信息，即派员对该设备定位、跟踪。当排查到该伪基站在西湖丽日商场附近活动时，即向公安机关报案请求公安机关依法对其进行处理的事实。
3、惠州移动公司无线优化中心关于2015年9月16日环城西路区域伪基站情况说明，证实惠州移动公司无线优化中心对伪基站侦测与追踪系统界面、伪基站位置、系统显示受影响用户数等情况均作了详细的说明。
4、证人杨某的证言，证实其是被告人蒋某的女朋友，不清楚蒋某从事什么工作，蒋某被抓时驾驶的那辆黑色别克小车是其刚买过来的但一直由蒋某使用。当天蒋某驾车接其来惠州时其看见车内有一台笔记本电脑。
5、提取笔录、扣押清单，证实公安人员抓获被告人蒋某时，在其驾驶的粤Y×××××汽车内提取到作案工具电脑一台、散热器一个、发射器一部、手机一部并予以扣押。
6、照片签供，证实被告人蒋某对其案发时驾驶的车辆粤Y×××××一黑色小车予以签名确认；证人杨某对公安人员从其车上扣押的物品电脑一台、散热器一个、发射器一部以及蒋某手机里的短信信息、电脑显示屏上的内容等予以签名确认。
7、中国工商银行股份有限公司惠州分行关于涉及假冒工行95588服务号向工行客户发送诈骗信息的相关情况资料的情况说明，证明经该行查实，该行95588服务号从未发送过此类积分兑现现金的短信。函内信息非其行95588服务员发送，且短信中的网址不是其行的网址。
8、广东省无线电检测站检测报告，证明广东省无线电检测站对本案缴获的伪基站设备的性能与状态进行检测，经鉴定，伪基站的性能与状态正常。
9、抓获经过，证实被告人蒋某被抓获的过程。
10、常住人口基本信息，证实被告人蒋某的出生日期、户籍地等基本情况。
11、惠州市公安局桥西派出所情况说明，证实抓获蒋某时，其驾驶的小车车内伪基站设备正在发送的短信，经工商银行核实，该行95588服务号从未发送过此类积分兑现现金的短信。函内信息非其行95588服务员发送，且短信中的网址不是其行的网址。我省广州、中山、东莞等地已有多起事主接到此类信息而被诈骗的报案记录和报案笔录。
12、被告人蒋某在公安、检察阶段的供述能与上述证据相印证。
本院认为，被告人蒋某无视国法，使用具有发送短信功能的电信设备向不特定多数人发送诈骗信息34906条，情节严重，因意志以外的原因未能得逞，其行为已构成诈骗罪（未遂）。公诉机关指控被告人蒋某犯诈骗罪（未遂），事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。
关于辩护人辩称被告人蒋某是从犯的意见，经查，公安人员抓获被告人蒋某时只是其一个人在操作，并在其驾驶的车上缴获了发送诈骗信息的工具。证人杨某亦证实蒋某被抓时驾驶的那辆黑色别克小车是其刚买过来的但一直由蒋某使用。在车上缴获的作案工具当天蒋某驾车接其来惠州时其上车就看见已在车里了。因此，虽然被告人蒋某供述其是受雇于上线“领导”，但由于“领导”未能抓获归案，是否受雇于上线“领导”只是其一面之词，没有其他证据佐证，且在实施诈骗犯罪时其是积极参与的，驾车在广州市至惠州市带，频繁使用伪基站设备冒充中国工商银行发送积分兑换现金的诈骗短信息。故按现有的证据不能认定被告人蒋某是从犯。辩护人该辩护意见与本案事实不符，不予采纳。
被告人蒋某是未遂犯，且能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法比照既遂犯减轻处罚。辩护人的辩护意见除辩称从犯的意见不予采纳外，其余辩护意见，有理有据，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
被告人蒋某犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑二年五个月，并处罚金三千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月16日起至2018年2月15日止。罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蓝诗祥
审 判 员 钟秀芳
代理审判员 尹海霞
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 何金英
附相关法律条文：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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