广东省吴川市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湛吴法民二初字第137号
原告：吴川市振文镇三江村委会新村村民小组。
法定代表人：林华喜，村民小组组长。
委托代理人：邓春志，广东梅江律师事务所律师。（特别授权）
被告：吴川市振文镇三江村委会三江村民小组。
法定代表人：林亚活，村民小组组长。
委托代理人：龙航明，广东佳业律师事务所律师。（一般代理）
原告吴川市振文镇三江村委会新村村民小组（以下简称原告三江新村）诉被告吴川市振文镇三江村委会三江村民小组（以下简称被告三江大村）恢复原状纠纷一案，本院于2015年7月27日立案受理后，依法组成合议庭，先后两次公开开庭进行了审理。原告三江新村的法定代表人林华喜及其委托代理人邓春志和被告三江大村法定代表人林亚活及其委托代理人龙航明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告三江新村诉称：2006年9月12日原告的村民小组长没有经过村民小组的代表和全体村民的意见，个人作主与被告的村民小组长林学文、干部林亚养、林水养签订一份调换土地协议书，该协议书第一条约定，经双方土地调换后，香蕉地总面积为94.059亩，其中三江新村占77.511亩，三江大村占16.548亩，原承包金每年3万元，新村占25000元，大村占5000元，协议书签订后，原、被告双方至今都没有履行该协议，原承包租金每年3万元新村占25000元都没有收到，原告三江新村也没有把调换的土地交给被告。原告原村民小组长林亚水于2014年8月份前利用村民小组长的职务之便与被告签订该协议，2014年8月份林亚水因落选后，才把协议书交给原告的新任村民小组长，为此原告的群众才知道原村长与被告方签订这份协议，原告全体村民对原村长与被告签订该份协议书意见很大，为了维护原告村的合法权益，现特向吴川市人民法院提出诉讼，请求①判决解除原告与被告于2006年9月12日签订的调换土地协议书；②判决原、被告按原有的土地位置恢复原状；③本案的诉讼费由被告承担。
在举证期限内原告向本院提供如下证据：1.法定代表人身份证和林华喜身份证，证明林华喜的村小组长身份；2.协议书一份，证明原、被告于2006年9月12日签订调换土地协议；3.投诉书、代码证、镇政府函，证明新村村民小组按照法律程序重新选举出林华喜为村长。
被告三江大村答辩称：一、林华喜不是三江新村村民小组组长，其提起诉讼违法。2014年8月三江新村举行换届选举，当时林华保当选组长，林华喜当选副组长。《最高人民法院关于村民小组诉讼权利如何行使的复函》（（2006）民立他字第23号）规定，村民小组可以作为民事诉讼当事人。以村民小组为当事人的诉讼应以小组长作为主要负责人提起。林华喜不是组长，因此无权提起诉讼。二、原告未经民主议定程序擅自起诉违背村民意志，应当驳回起诉。《最高人民法院关于村民小组诉讼权利如何行使的复函》规定，小组长以村民小组的名义起诉和行使诉讼权利应当参照《中华人民共和国村民委员会组织法》第十七条履行民主议定程序。本案没有证据证明村民会议同意提起诉讼，因此应当驳回起诉。本案，调换土地经原告的多数村民同意，现在原告主张恢复原状，则是否定多数村民的意志。因此应当征得村民的同意才可起诉。三、调换土地在公开的情况征得了大多数村民同意，原告称林亚水个人作主与事实不符。两村的土地插花难于管理，且容易发生纠纷，因此为了合理利用土地资源，首先是原告提出调换土地。就调换问题，两村都多次召开村民和村民代表会议。村委会也十分重视，也召开了几次会议，参加会议的有两村干部和村民代表及部分村民。最后达成共识，签订了调地协议。为了做到准确和合法，免得以产生纷争，双方共同委托吴川市国土资源局测绘大队测量并标明坐标和界线。在实地上用混凝土作桩界（现埋在路下面）。在法律上，双方办理了法律见证手续。对此次土地调整，多年来原告都没有异议。2010年双方还分别提供分界线上的土地用于修路。现在路宽8米，其中原告方提供土地2.7米。这证明双方当时没有异议。更重要的是，原告在2006年将调整得来的土地发包给其村民林爱德等人。在承包合同中，有83户代表签名。既然这些人同意发包，那么他们必然同意调换土地。这是民意。原告村民约600人，大概是100户。按户计算，83户已超过2／3。四、原告称其至今也没有把调换的土地交给被告与事实不符。其实，双方已交付了土地。首先，地界上已立界桩；其次，双方共同提供土地修路；再次，从2006年调换土地以后再没有到分界线以北的土地上耕种；复次，原告将调换后的土地发包给村民。五、是否履行原告所称的协议书不影响土地调换。原告主张我方违约而解除调换土地合同没有法律依据。原告所称的协议书并没有调换土地的内容。涉及调换的土地超过320亩，其中的小部分已发包给李彩新。调换后，承包地中的大部分属于原告方，因此重新商议承包金的分配。不管承包金如何分配，也不管哪方是否履行合同，都不会影响另一个合同——土地调换协议书。两个合同性质不同，一个是土地调换，一个是承包金分配合同，前者是后者的基础合同，因此不能以违反后者（承包金分配合同）为由而否定（解除）前者（换地合同）。原告认为我方违反承包金分配合同，依法可以主张解除这合同，但不能请求解除另一合同。六、原告称双方至今都没有履行该协议与事实不符。该协议是承包金分配合同。签订此协议后的第一年，原告按协议收取了承包金25000元。我方林桂明屋前的一块地原为原告方的，其村林伟瑞曾在此地建厂房。厂停止经营后原告村民林亚权在此厂房居住了一段时间。其在土地调换前已搬离。多年的风吹雨打和年久失修，以至现在只有残墙。我方与原告曾多次前去拆除厂房残墙，但均遭到林亚权的阻挠而无法拆除，以致我方无法发包厂房附近的土地。由此造成我方的损失很大。我方主张原告按实际赔偿损失。为此双方发生纠纷，村委会干部和镇司法办曾多次调解处理。我方最后提出每年补偿15000元直到拆除厂房残墙时止，从承包金收取，即我方收20000元。原告方当时表示同意，并将第一年收到的15000元分三年每年5000元返还给我方。第二年开始我方收20000元。对此，多年来原告没有异议。由此可见，在履行分配承包金合同的前提下，原告可得承包金25000元，原告无力拆除砖墙而补偿15000元给我方，因此其只收到10000元。这是履行协议的体现。我方表示，只要原告将厂房的残墙拆除，我方则停止要求原告赔偿，停止收15000元。七、原告主张按原有的土地位置恢复原状不利于社会的稳定，损害村民利益，违背村民意志。调换土地前，双方已共同出资平整了土地，此时原来的插花地界线不再存在；调整土地后，我方已将土地分给村民使用，有的用于建房了。现在恢复原状已不可能。其实，插花地不易管理，也无法发包，更容易产生两村村民的矛盾。恢复原状，百害而无一利，为下下策。这道理林华喜是清楚的，其为什么要否定调换而喜欢土地插花呢
在举证期限内被告向本院提供如下证据：1.土地调换协议书；2.经营合同；3.道路协议书；4.卫星图；5.照片；6.协议书；7.村委会证明；8.卫星图；9.照片；10.村委会证明；11.最高人民法院关于村民小组诉讼权利如何行使的复函；12.案例；13.（2014）清连法民一初字第114号民事裁定书；14.承包纠纷的处理意见书；15.林亚水证明；16.林华保证明；17.核实林华喜职务的意见。证据名称及证明内容详见被告所提供的证据清单。
经审理查明：原、被告所争议的土地位于吴川市振文镇鉴江河边的三江埇，过去两村的土地互有插花，九十年代两村民小组共同出资平整了土地，以致两村的土地界线不清。2006年9月12日，原、被告双方在吴川市司法局振文法律服务所的见证下，签订了土地调换协议书，主要内容是“经召开两村村民代表大会，决定对两村位于三江埇的土地进行调换，为了双方今后遵守诺言，防止纷争，经双方协商，自愿过成如下协议：桩界西的土地属三江大村所有，面积为250.886亩；桩界东的土地属三江新村所有，面积为77.899亩，三江村公路南的新村铝锭厂用地面积2.478亩属三江新村所有，三江新村实际拥有土地面积为80.377亩。”该协议有原告三江新村干部和代表林亚水、林亚春、林似强、林康勤、林如平、林炳枝与被告三江大村干部林学文、林亚养、林水养签名，吴川市司法局振文法律服务所、吴川市振文镇三江村民委员会盖章。签订协议前，双方已于2006年8月20日协商完成换地，并委托吴川市国土局对涉案土地进行了测量，换地后已在界线中立下桩。签订土地调换协议书的当天，原、被告双方又签订另一份协议书，主要内容是“两村原把埇地的一部分共同承包经李彩新经营，现因双方调换土地，发生土地位置变更，为了保护双方的合法权益，经双方进行协商，就有关事宜达成如下协议：一、经双方土地调换后，香蕉地总面积为94.059亩，（其中三江新村占77.511亩，三江大村占16.548亩），原承包租金每年30000元新村占25000元，大村占5000元。换地第一年原、被告双方已按协议执行收租金。2006年9月9日原告三江新村干部和代表与村民林钦华、林亚秋、林亚辉、林世鸿、林爱德等五人签订承包埇地经营合同，三江新村将换的后的77.5亩土地发包给村民林钦华、林亚秋、林亚辉、林世鸿、林爱德等五人。承包埇地经营合同中有附图和村民会议记录，并经由吴川市梅录法律服务所出具法律见证书予以法律见证。2011年6月5日，原、被告又就让出土地修路达成道路协议书。2014年12月25日原告三江新村向吴川市振文镇人民政府提交处理申请书要求处理，2015年3月9日吴川市振文镇人民政府成立联合工作组，并召集原告三江新村单方进行询问调查调解，联合工作组进行询问调查笔录。2015年4月21日联合工作组召集原告三江新村和被告三江大村干部和代表进行调解，双方村干部和代表都不接受调解处理意见。2015年5月19日，吴川市振文镇人民政府作出处理意见：一、2006年9月12日原告三江新村干部和代表林亚水、林亚春、林似强、林康勤、林如平、林炳枝与被告三江大村干部林学文、林亚养、林水养签订埇地调换协议书，意思表示和签名是真实有效的。二、2006年9月9日原告三江新村干部和代表与承包方签订承包埇地经营合同，意思表示和签名是真实的。以上事实有土地调换协议书、协议书、道路协议书、承包埇地经营合同、村委会证明、承包纠纷的处理意见书等及当事人的陈述在案证明。
本院认为，本案争议的焦点主要有：一、原告主体及其法定代表人是否适格？二、土地调换协议书是否合法有效？三、现涉案土地是否应恢复原状？对于第一个问题：原告主体及其法定代表人是否适格？依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十八条“村民委员会或者村民小组与他人发生民事纠纷的，村民委员会或者有独立财产的村民小组为当事人。”因此，原告三江新村有权作当事人提起诉讼。又依照该解释第五十条“法人的法定代表人以依法登记的为准，但法律另有规定的除外。依法不需要办理登记的法人，以其正职负责人为法定代表人；没有正职负责人的，以其主持工作的副职负责人为法定代表人。”本案中，原告三江新村已履行了法定民主议定程序，选举了村干部，原选林华保为村民小组长，林华喜为副组长，但由于林华保经常在外经商，村内的日常事务主要由林华喜负责，后因农村集体管理工作关系，2015年5月19日吴川市振文镇人民政府具函，吴川市质量技术监督局作组织机构代码证时，登记林华喜为原告三江新村的负责人。在本案诉讼中，本院曾去函吴川市振文镇人民政府核实，振文镇政府复函更正，但林华喜在登记部门的登记尚未更正，因此，本院认可登记的为准，在变更登记前，林华喜应作为负责人参加诉讼。第二个问题：土地调换协议书是否合法有效？从现有证据来看，在签订土地调换协议书前双方已作了充分的酝酿，一方面请吴川市国土部门对土地进行了测量，并已立下界桩，另一方面原告三江新村在签订土地调换协议书三天前的2006年9月9日已召开村民小组会议，讨论将调换后的土地发包给林爱德等五人，并且在所签订承包埇地经营合同中明确原、被告双方已于2006年8月20日协商完成换地，后在在吴川市司法局振文法律服务所的见证下，签订了土地调换协议书。至于签订土地调换协议书的当天，原、被告双方又签订另一份协议书，其内容只是就换地后对原发包给李彩新经营的土地承包金分配所作的约定，并未对换地的实质有影响，若对承包金未能收取可另行主张。因此，土地调换协议书是合法有效的。第三个问题：现涉案土地是否应恢复原状？第一，土地调换协议书实际已履行完成。从2006年调换土地以后原告已将调换后的土地发包给村民，2011年6月5日双方共同提供土地修路。第一年也就另一份协议书中的承包金分配执行，原告三江新村收取25000元，被告三江大村收取5000元。现原告三江新村以第二年没有按协议收取承包金，并第一年所收取的已被扣回为由，认为双方都没有履行土地调换协议欠缺理由。第二，无法恢复原状，也没有必要。土地调换协议书没有约定违约条款，原告三江新村的主张也不符合法定的解除条款，而且在换地前，两村的土地互有插花，九十年代两村民小组共同出资平整了土地，以致两村的土地界线不清，现被告已将土地分给村民使用，有的已于用建房，已无法恢复原状，也没有必要恢复。综上所述，原告三江新村的主张解除合同，恢复原状，既没有约定的事由，又没有法定的依据，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告吴川市振文镇三江村委会新村村民小组的诉讼请求。
本案件受理费100元，由原告吴川市振文镇三江村委会新村村民小组负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湛江市中级人民法院。
审 判 长 赵汝浩
审 判 员 李 琼
代理审判员 简振华
二〇一六年四月五日
书 记 员 黄婉媚
附相关法律条文：
1.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。