湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂10民终406号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司，住所地:荆州区黄金堂西侧。
负责人：孔凡波，该公司经理。
委托诉讼代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘睿，男，1974年10月8日出生，汉族，住杭州市江干区。
被上诉人（原审原告）：刘毓，女，1972年11月7日出生，汉族，住辽宁省盘锦市兴隆台区。
被上诉人（原审原告）：刘世禄，男，1944年11月14日出生，汉族，住荆州市沙市区。
以上三被上诉人委托诉讼代理人：倪明，湖北楚韵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谭磊，男，1993年3月9日出生，汉族，住荆州市荆州区。
原审被告：刘之山，男，1989年2月6日出生，汉族，住荆州市沙市区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司因与被上诉人刘睿、刘毓、刘世禄、谭磊、原审被告刘之山机动车交通事故责任纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院（2017）鄂1003民初1520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司的委托诉讼代理人覃世方，被上诉人刘睿、刘毓、刘世禄的委托诉讼代理人倪明，被上诉人谭磊到庭参加诉讼。原审被告刘之山近本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人少承担25629.55元赔偿责任。事实及理由：一、本案受害人张美懿发生事故时年龄为72岁零6个月20天，在本案事故中负同等责任，依据其过错程度及年龄状况，一审认定精神损害抚慰金30000元明显过高，不超过15000元为宜。二、一审判决上诉人对超出交强险部分的损失承担60%的责任错误，本案事故双方是同等责任，超出交强险部分依据上诉人机动车综合商业保险条款第二十三条的规定上诉人只应承担50%的赔偿责任，剩余10%应当由侵权人谭磊承担。
刘睿、刘毓、刘世禄辩称：1、答辩人因本案交通事故失去亲人的损失是不可估量的，《湖北省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉的办法》第48条第3项规定非机动车、行人负事故同等责任的，机动车一方承担百分之六十的赔偿责任，一审认定精神损害抚慰金30000元符合该规定，依湖北省的司法实践，精神损害抚慰金在5万元的范围内由人民法院自由裁量，一审法院在该自由裁量范围认定精神损害抚慰金30000元是恰当的。2、《湖北省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉的办法》第48条第3项规定非机动车、行人负事故同等责任的，机动车一方承担百分之六十的赔偿责任，该条明文规定了在交通事故中行人与机动车的承担赔偿责任的比例，上诉人不能以机动车综合商业保险条款的约定来排除适用该条规定。综上，上诉人的上诉请求没有法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
谭磊辩称：一审认定的精神抚慰金过高，超出交强险部分的损失，一审责任划分不恰当，应当由保险公司和受害人张美懿各承担50%的责任。
刘睿、刘毓、刘世禄一审诉讼请求：1、判令被告谭磊、刘之山连带赔偿原告321795.50元，被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司在保险赔偿范围内承担保险赔偿责任；2、判令本案诉讼费由两被告承担。
一审认定，被告承认原告在本案中所主张的事实，故对原告主张的事实予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》、2017年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，一审核定原告诉请的赔偿范围包括：1、死亡赔偿金235088元（29386元/年×8年），原告此项费用计算标准适当，符合法律规定，一审予以认定；2、医疗费9000元，经查，受害人张美懿花费的医疗费为8141.95元，一审对此费用认定8141.95元；3、丧葬费25707.50元（51415元／年÷12月×6个月），原告此项费用计算标准适当，符合法律规定，一审予以认定；4、交通费2000元，考虑原告确有此费用的发生，一审酌情认定500元；5、精神损害抚慰金50000元，根据原告的过错程度及年龄状况，一审酌情认定30000元。以上损失共计299437.45元。
一审认为，荆州市公安交通管理局四大队荆公交认字[2017]第1030号《道路交通事故认定书》认定谭磊承担事故同等责任，张美懿承担事故同等责任，该认定书认定事实清楚、责任明确，一审予以采信。被告谭磊驾驶的鄂Ｄ×××××小型轿车在被告中财保荆州支公司处投有交强险和第三者商业责任险，被告中财保荆州支公司应在其承保的交强险各分项限额项下进行赔偿，超出交强险各分项限额的部分由中财保荆州支公司依保险合同按责任比例进行赔偿。本起交通事故原告死亡项下损失为291295.50元（死亡赔偿金235088元+丧葬费25707.50元+交通费500元+精神损害抚慰金30000元），医疗项下损失为8141.95元。按照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，由被告中财保荆州支公司在鄂Ｄ×××××小型轿车交强险死亡赔偿限额项下赔偿原告110000元，在医疗费用赔偿项下赔偿原告8141.95元。超出交强险的部分，由被告中财保荆州支公司赔偿108777.30元[（291295.50元－110000元）×60%]，综上，被告保险公司共计赔偿原告226919.25元。另外，被告谭磊已为原告垫付36141.95元(8141.95元＋28000元)，其请求原告予以返还。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定,判决:一、被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司在保险限额内赔偿原告刘睿、刘毓、刘世禄226919.25元；二、驳回原告刘睿、刘毓、刘世禄的其他诉讼请求。综上，由被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司将保险赔款直接给付原告刘睿、刘毓、刘世禄192937.30元[226919.25元-（36141.95元-诉讼费2160元）]，给付被告谭磊33981.95元（36141.95元-诉讼费2160元）。
二审中，各方当事人未向本院提交证据。
二审查明的事实与一审认定的一致，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：1、一审认定的精神损害抚慰金金额是否恰当；2、对交强险以外的损失，是否应当依保险条款的约定按事故责任比例赔偿保险金。
关于争议焦点一，本案受害人因交通事故死亡，刘睿、刘毓、刘世禄作为赔偿权利人有权请求赔偿精神损害抚慰金，精神损害赔偿的数额属于法官行使自由裁量权的范畴，一审法院依据损害后果、侵权人及受害人的事故责任大小，受诉法院所在地的平均生活水平酌定精神损害抚慰金3万元并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，《湖北省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉的办法》第48条第3项规定非机动车、行人负事故同等责任的，机动车一方承担百分之六十的赔偿责任，本案中，尽管交警部门认定的事故责任比例为同等责任，但谭磊作为机动车一方依法应当承担60%的侵权赔偿责任。而上诉人《机动车综合商业保险条款》第二十三条约定“保险人依据被保险机动车一方在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。被保险人或被保险机动车一方依据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例:被保险机动车一方负同等责任的，事故责任比例为50%”，上诉人主张依照该保险条款的约定对交强险以外的损失按同等责任只承担50%的赔偿责任，剩余10%应当由侵权人谭磊承担。本院认为，《中华人民共和国保险法》第六十五条规定“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的保险”，本案侵权人依法应承担的赔偿责任为60%,大于交警部门认定的事故责任比例，如适用该保险条款，实质上免除或减轻了上诉人的赔偿责任，该条款符合免责条款的本质特征，上诉人未举证证明其对上述免责条款履行了提示或明确说明义务，该免责条款不生效。另外，按事故责任比例赔偿保险金的约定混淆了侵权民事责任与事故责任的概念，脱离了被保险人的侵权责任去确定保险人的赔偿责任，与责任保险的基本原理相悖，即使上诉人履行了对该条款提示或明确说明义务，亦应当认定该保险条款无效。上诉人不能援引上述条款拒绝承担赔偿保险金的责任，对交强险以外的损失，上诉人应当在责任限额内赔偿侵权人谭磊依法应当承担的全部赔偿责任。综上，上诉人上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6126元由上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 葛筱立
审判员 胡 昱
审判员 陈红芳
二〇一八年五月三十一日
书记员 张雅文