湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂鄂州中民二终字第00052号
上诉人（原审原告）：大冶同福房产地产开发有限公司，住所地：大冶巿保安镇樊湖大道特1号。
法定代表人：王金才，该公司董事长。
委托代理人：曹钧安、吕星星，湖北东楚律师事务所律师（代理权限均为一般授权代理）。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ，女，1974年1月22日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市鄂城区。
委托代理人：刘丽燕，湖北本正律师事务所律师（代理权限为一般授权代理）。
原审第三人：湖北易方达地产投资顾问有限公司，住所地：鄂州市明堂东路。
法定代表人：艾义芳，该公司总经理。
委托代理人：张爱军、叶保（实习），湖北本正律师事务所律师（代理权限均为特别授权代理）。
上诉人大冶同福房产地产开发有限公司（以下简称大冶同福公司）为与被上诉人ＸＸ、原审第三人湖北易方达地产投资顾问有限公司（以下简称易方达公司）案外人执行异议之诉一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2014）鄂鄂城民初字第01060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月21日立案受理后，依法组成由审判员宋光亮担任审判长，审判员曹家华、向红芳参加的合议庭，并于同年11月3日公开开庭进行了审理。上诉人大冶同福公司的委托代理人曹钧安，被上诉人ＸＸ的委托代理人刘丽燕，原审第三人易方达公司的委托代理人张爱军、叶保到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：被告ＸＸ于2012年以原告身份起诉本案的第三人易方达公司民间借贷纠纷一案，并申请诉讼保全。鄂城区法院在2013年1月6日向本案的原告大冶同福公司下达了（2013）鄂鄂城民初字第00043号协助执行通知书，要求大冶同福公司“停止支付易方达公司在该公司的应得收益款110万元，2013年鄂城区法院以鄂鄂城民初字第00043号民事判决书确定由易方达公司偿还ＸＸ借款本金及利息222.2万余元。判决生效后，同年10月28日，鄂城区法院以（2013）鄂鄂城法执字第00133-1号执行裁定书，裁定提取“被执行人易方达公司在大冶同福公司的保证金30万元”。2014年4月10日鄂城区法院扣划了30万元。后原告大冶同福公司以1、易方达公司严重违约，易方达公司同意用30万元保证金冲抵违约金；2、原告并未收到法院要求协助扣留被执行人易方达公司的保证金30万元的裁定及协助执行通知书，法院违反法定程序，剥夺了原告大冶同福公司在对执行标的被执行前的异议权；3、易方达公司所交保证金30万元归原告大冶同福公司所有；三个理由向鄂城区法院提出执行异议。鄂城区法院于2014年5月14日作出（2013）鄂鄂城法执字第00133—2号执行裁定书，认定原告与易方达公司冲抵违约金的行为发生在人民法院扣留期间，易方达公司放弃债权显属规避执行的行为。大冶同福公司作为协助执行人，在收到人民法院扣留裁定和协助通知书后，未自觉履行法律协助义务。裁定驳回大冶同福公司的执行异议。
原审认为：原告大冶同福公司与第三人易方达公司双方依据多份往来函告及回复，以“第三人易方达公司严重违约”为由而自行将第三人易方达公司所交保证金30万元直接冲抵违约金的行为。属“以函告及回复方式处置鄂城区法院已查封的款项，于法不符”，不予认可。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，经审判委员会讨论，判决：驳回原告大冶同福房产地产开发有限公司的诉讼请求。本案受理费5，800元，由原告大冶同福房产地产开发有限公司负担。
上诉人大冶同福公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一审判决认定上诉人与原审第三人双方依据多分往来函件及回复，以原审第三人严重违约，而自行将原审第三人所交纳的保证金30万元直接沖抵违约金的行为属“以函告及回复方式处置本院已查封的款项，与法不符”，驳回上诉人的诉讼请求。从一审判决的表述来看，其驳回上诉人诉讼的依据有两个：其一，上诉人与原审第三人以函告及回复的方式处理双方的权利义务不符合法律规定的形式；其二，上诉人与原审第三人处置的款项系一审法院已查封的款项。上诉人认为一审判决认这一认定完全不能成立，系明显认定事实错误，理由如下：
一、原审判决认为以函告及回复的方式处理双方的权利义务不符合法律规定的形式没有任何法律依据。《合同法》第10条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，上诉人与原审第三人通过函件及回复的方式系以书面合同的形式处分双方的权利义务，符合法律规定，亦未违反法律强制性规定。二、一审判决认定上诉人与原审第三人处置的是一审法院已查封的款项没有任何事实依据。首先，必须明确被一审法院执行的30万元款项的性质。根据上诉人与原审第三人签订的《金港新城销售合同》，一审法院执行的30万元款项原系原审第三人向上诉人交纳的保证金。保证金的作用系约束交纳保证金的一方能全面履行合同义务，保证金交纳后，不再必然是交纳保证金一方的财产。当交纳保证金的一方完全履行完合同义务后，接受保证金一方的应当返还给交纳方，如接受保证金的一方不返还的，交纳的一方只能行使返还请求权，该请求权系债权请求权，而不是行使物权请求权；当交纳保证金的一方未完全履行合同时，保证金可能会作为赔偿金或违约金赔付给接受保证金一方。从上诉人与原审第三人签订的《金港新城销售合同》以及合同履行情况来看，原审第三人无法继续履行合同，已经形成违反合同约定的事实完全可以得到确认。那么，这种情形下，保证金就不具有可以返还的前提条件，那么上诉人有权根据合同约定和法律规定要求原审第三人承担合同约定的违约责任或赔偿损失。本案中，上诉人与原审第三人根据合同约定以书面形式（函件和回复）约定将原审第三人交纳的保证金作为违约金支付给上诉人，是双方当事人真实的意思表示，也不违法法律规定，应当得到支持。三、上诉人与原审第三人处置的30万元保证金不是一审法院查封的款项。1、（2013）鄂鄂城民初字第00043协助执行通知书明确载明“协助停止支付湖北易方达地产投资顾问有限公司应得收益款110万元（以双方办理结算手续为准，除易方达公司销售人员工资及激励提成，原欠甲方款项外）”，这里的“应得收益款110万元”，是指原审第三人依据双方签订的《金港新城销售合同》，在其完全履行合同后可获得的收益（与保证金的性质完全不同）；同时，该协助执行通知书（包括一审法院的任何其他文书）也没有要求上诉人协助冻结原审第三人交纳的保证金，故保证金根本就不在一审法院冻结的范围。2、（2013）鄂城法执字第00133-1号执行裁定书明确裁定“提取被执行人湖北易方达地产投资顾问有限公司在大冶同福房地产开发有限公司的保证金30万元”，一审法院的这份执行裁定书明显故意歪曲事实，（2013）鄂鄂城民初字第00043协助执行通知书的内容仅仅是停止支付原审第三人的应得收益，根本不是保证金。因此，一审判决认为上诉人与原审第三人处置了一审法院已查封的款项完全没有事实依据，系一审判决认定事实错误。据此请求：1、依法撤销湖北省鄂州市鄂城区人民法院（2014）鄂鄂城民初字第01060民事判决书；2、请求依法确认鄂城区人民法院依（2013）鄂城法执字第00133-1号执行裁定书的执行标的30万元款项归上诉人所有，并责令一审法院将上述30万元执行款项返还给上诉人；3、改判诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人ＸＸ未在法定的答辩期间提交答辩状，庭审时辩称：原审认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
原审第三人易方达公司未在法定的答辩期间提交答辩状，庭审时辩称：对一审判决不持异议，请求驳回上诉人的诉请。
上诉人大冶同福公司为支持其上诉请求，向本院提交艾义芳所写并经公证证明其签名属实的声明书一份，拟证明一审认定被上诉人提交的刊登在《鄂州日报》上的遗失声明不是真实的。
被上诉人ＸＸ未向本院提交新的证据。
原审第三人易方达公司向本院提交其法定代表人艾义芳出具的证明一份，拟证明该公司从未委托授权给他人行使法定代表人的职权，公司对出具的委托书及与上诉人大冶同福公司之间的往来函件不知情。
经庭审质证，对上诉人大冶同福公司提交的证据，被上诉人ＸＸ对该证据的真实性有异议，对证据的来源表示质疑，对其证明目的亦有异议；原审第三人易方达公司表示对该证据的真实性不能确定，对其证明目的有异议。对原审第三人易方达公司提交的证据，上诉人大冶同福公司对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议；被上诉人ＸＸ对该证据的真实性和证明目的均无异议。
对上述有争议的证据，本院认为，上诉人大冶同福公司与原审第三人易方达公司提交的两份证据均为艾义芳所写，两份证据均具有真实性。但两份证据的内容相互矛盾，经公证证明签名属实的声明书中声明的内容1、“其向ＸＸ的借款属于个人行为…”这一声明与已生效的法律文书认定的事实相背；内容2、“其从未在《鄂州日报》上刊登过遗失声明，公章及票据收据从未遗失”，该内容与原审第三人易方达公司提交的艾义芳所写的证明内容完全相反。原审第三人易方达公司提交的证明出具的时间在前述声明书之后，该证明在时间上具有优先效力。《鄂州日报》作为地市级地方党报，应合理认为遗失声明的刊登有其特定的程序性和相应的法律效力。本院对原审第三人易方达公司提交的证据予以采信，对上诉人大冶同福公司提交的证据不予采信。
经审理查明：原审查明的事实属实。
本院认为，在原审法院向大冶同福公司下达协助执行通知书时，大冶同福公司与易方达公司之间并未进行结算，大冶同福公司应当向易方达公司支付多少销售代理佣金，是否应当退还易方达公司向其支付的保证金处于未定状态。双方的债权债务未确定，在双方的债权债务没有解决之前，该保证金不能作为大冶同福公司所负担的债务被执行。同理，在双方之间债权债务未确定前该保证金并不必然归大冶同福公司所有。因此，对大冶同福公司请求确认涉案被执行标的30万元保证金归其所有的诉请，本院依法不予支持。后来大冶同福公司与易方达公司又通过多份往来函件进行结算，并对保证金进行了处置。在本案中易方达公司法定代表人艾义芳又明确否认其向他人委托授权，表示对与大冶同福公司之间的往来函件不知情。双方之间签订的结算协议书是否有效，易方达公司是否丧失请求大冶同福公司退还保证金的权利均未确定。因当事人并未提出相应的诉请，不属于本案审理范围，当事人可另行主张权利。据此，本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2014）鄂鄂城民初字第01060号民事判决书；
二、不得执行鄂州市鄂城区人民法院扣划的易方达公司在大冶同福公司的30万元保证金；
三、驳回大冶同福公司的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各5800元，均由易方达公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋光亮
审判员 曹家华
审判员 向红芳
二〇一六年十二月十日
书记员 徐 莉