黑龙江省农垦中级法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黑81刑终3号
原公诉机关黑龙江省红兴隆农垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙贵彬（曾用名孙桂宾），原系黑龙江省北大荒农业股份有限公司友谊分公司（以下简称友谊分公司）第一管理区农机停放中心主任。因本案于2015年5月23日被拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于黑龙江省红兴隆农垦看守所。
辩护人李方双，黑龙江郝雅枫律师事务所律师。
黑龙江省红兴隆农垦法院审理黑龙江省红兴隆农垦区人民检察院提起公诉的原审被告人孙贵彬犯贪污、挪用公款罪一案，于2016年11月30日作出（2016）黑8103刑初3号刑事判决。孙贵彬不服，以原审认定孙贵彬贪污8万元定性错误为由提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2017年4月10日公开开庭进行了审理，黑龙江省人民检察院农垦区分院指派检察员张增行出庭履行职务，上诉人孙贵彬及辩护人李方双到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：2011年9月8日至2015年2月26日，被告人孙贵彬经中国共产党黑龙江省友谊农场第一管理区委员会党委会议研究决定及经友谊分公司第一管理区党委研究决定，孙贵彬调任该管理区第一作业站站长，其职权范围为该作业站的全面行政工作。
一、贪污犯罪
1.2011年11月份，被告人孙贵彬任友谊分公司第一管理区第一作业站站长期间，该管理区组织孙贵彬等人外出考察时，孙贵彬利用职务之便，于同年11月9日、18日、19日分4次侵占该作业站私自收取的账外资金计6万元，用于考察期间个人消费。现赃款已追缴。
2.2011年年底，被告人孙贵彬利用任友谊分公司第一管理区第一作业站站长职务之便，支取该作业站私自收取的账外资金8万元，用于个人租用“维美德”牌191型配套机械使用。现未能上缴赃款及获利款。
3.2012年年初，被告人孙贵彬利用任友谊分公司第一管理区第一作业站站长职务之便，使用该作业站私自收取的账外资金1万元，占为己有，用于个人去哈尔滨市医院检查身体及消费。现赃款已追缴。
4.2012年年初，被告人孙贵彬用友谊分公司第一管理区第七作业站的名额购买1台“格兰”牌播种机，根据政策可在该作业站承包10垧旱田地。2012年1月14日，孙贵彬利用任友谊分公司第一管理区第一作业站站长职务之便，让综合助理员李某甲将该作业站私自收取的账外资金8万元，汇给友谊分公司第一管理区第七作业站，作为孙贵彬以其子孙某乙名字承包土地的费用，后承包未果，2012年4至7月份，友谊分公司第一管理区第七作业站将此款陆续返还给孙某乙，孙某乙将此款交给孙贵彬，孙贵彬将此款占有并挥霍。现赃款已追缴。
综上，被告人孙贵彬实施贪污犯罪4起，累计贪污数额23万元。现赃款已追缴15万元。
原审判决认定的上述事实有下列证据予以证实：黑龙江省农垦红兴隆管理局纪检监察机关案件移送书、线索登记表、受理案件登记表、关于孙贵彬涉嫌犯罪线索交办函、立案决定书、破案经过、补充侦查说明、户籍证明，黑龙江省友谊农场委员会组织部出具的第一管理区岗位编制人员情况统计表、干部登记表，友谊第一管理区委员会党委会议记录、关于第一管理区干部调整的通知、关于第一管理区干部调整通知的说明，友谊农场组织部、友谊分公司证明、关于管理区干部调整的请示、关于第一管理区孙贵彬等同志工资调整的通知，营业执照、企业法人营业执照及证明，黑龙江省单位往来资金结算票据，2012年收入支出明细表、2012年旱田租金交款分解表、2012年水田租金及其他费用收取公示表，黑龙江友谊农村商业银行股份有限公司红兴隆支行贷款、还款凭证，友谊分公司第一管理区农业在产品验收结算明细表、2014年在产品入账明细表、农业代整地费结算明细表、返2012年代耕费明细表及第一作业站代耕费用明细表、支付2011年在产品明细表、支付2012年和2013年整地费明细表、2015年支付机车主整地费明细表、2012年第一管理区购买精密播种机还款明细表、李某甲所制作2012年－2014年友谊分公司第一管理区第一作业站孙贵彬机车收入明细表、原始记录、关于2012年占地减免在产品请示报告、2012年秋收方案，黑龙江省友谊农垦农业机械安全监理所拖拉机、联合收割机注册登记／转入申请表、检验表、登记业务流程记录单、转移登记申请表、信息卡、农业机械买卖协议、买卖农用车协议，证人李某甲、封某、魏某甲、张某、袁某、魏某乙、王某甲、李某乙、胡某、孙某乙、周某等人证言，孙贵彬供述及辩解等证据证实。同时，还通过当庭举证质证的中国农业银行股份有限公司（以下简称农业银行）红兴隆支行借记卡式资料查询、友谊分公司第一管理区财务记账凭证，2012年收入支出明细表，证实载明“买车8万元，现金没手续，封”的情况，2012年收入支出明细表，证实载明“七队玉米地租金8万，打卡有小票，朱某”的情况，中国农业银行借记卡－卡资料查询、凭条及孙某乙收据，证人封某、于某、魏某甲、魏某乙、李某甲、曹某、胡某、邹某、亓某、王某乙、朱某、高某、孙某乙等人证言，被告人孙贵彬供述等证据分别认定被告人孙贵彬4起贪污犯罪的事实。
二、挪用公款犯罪
1.2011年11月份，被告人孙贵彬利用任友谊分公司第一管理区第一作业站站长职务之便，将该作业站私自收取的账外资金6万元挪用，为贾某、郑某夫妇缴纳土地租金，现此款未能归还。
2.2012年1月17日，被告人孙贵彬任友谊分公司第一管理区第一作业站站长期间，其收取该作业站农户左某旱田改水田费用15万元，将其中5万元交给该作业站综合助理员李某甲，利用职务之便将10万元挪用，用于个人租用黑龙江省财源农机有限公司1台“迪尔”牌210型玉米收获机，进行营利性活动，于2013年5月17日归还，获利款未上缴。
综上，被告人孙贵彬实施挪用公款犯罪2起，累计挪用公款数额16万元。提起公诉前已经归还10万元。
原审判决认定的上述事实下列证据予以证实：农业银行红兴隆支行合约信息查询、借记卡明细查询、银行卡取款凭条，李某甲制作对账所用友谊分公司收据及证明、银行卡取款业务回单，收据、农业银行卡存款业务回单，农业银行借记卡明细，证人李某甲、封某、魏某乙、左某、邹某、郑某和贾某的证言，以及被告人孙贵彬的供述。
原审法院认为，被告人孙贵彬利用担任友谊分公司第一管理区第一作业站站长的职务便利，在从事公务过程中，采用侵吞的手段，将数额巨大公款占为己有的行为，构成贪污罪。被告人孙贵彬利用职务上的便利挪用公款数额较大、进行营利性活动，挪用公款数额较大、超过3个月未归还的行为，构成挪用公款罪。被告人孙贵彬犯数罪应并罚。公诉机关指控的事实及罪名成立。但指控第3起为贪污罪不妥，应为挪用公款罪。被告人辩解无事实依据，不予采纳。辩护人关于被告人孙贵彬第3起贪污犯罪，事实不清，证据不足的辩护意见合理，予以采纳，其他辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。理由：一、账外资金和账外地均应纳入合法账目和管理之内，私自设置账外资金和管理账外地，均系违规，本案中被告人孙贵彬利用任作业站站长的职务之便，个人占有使用公款，所获利款应当归公且系违法所得应予以追缴。（一）被告人孙贵彬租用“维美德”牌191型配套机械在2011年进行作业，在产品系在2012年实际给付一笔，用于偿还孙贵彬个人以周某的名义贷款购买“迪尔”牌1204型机车和机车油料款，孙贵彬在2011年年底，以现金方式支付个人租用“维美德”牌191型配套机械的租金8万元，系该作业站收取的账外资金，有证人李某甲、封某、邹某、李某乙、周某、魏某甲、张某、袁某、魏某乙、王某甲、胡某、孙某乙的证言，2012年收入支出明细表、友谊分公司第一管理区农业在产品验结算明细表、支付2012年秋整地明细表、2012年－2014年友谊分公司第一管理区第一作业站孙贵彬机车收入明细表、关于2012年占地减免在产品请示报告、黑龙江友谊农村商业银行股份有限公司红兴隆支行贷款、还款凭证证实，与被告人孙贵彬供述相吻合；（二）依据法律规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴。孙贵彬使用公款8万元个人租用“维美德”牌191型配套机械，所产生的系列在产品，用于还以周某名义贷款，购买“迪尔”牌1204型机车和该机车作业产生的在产品订购“格兰”牌播种机，所产生的系列在产品应归公且系违法所得，应当予以追缴，且上列机车的在产品，孙贵彬在案发前，还另实际取得友谊分公司支付的在产品款。二、被告人孙贵彬以现金方式个人占有使用公款计23万元至其离任时，也未进行退还和交接，现无证据证实孙贵彬个人占有使用的公款，在案发前已经全部退还，只是在案发后，办案机关追缴赃款15万元，均能够证实其侵吞公款的主观故意。三、依据法律规定，挪用公款归个人使用，数额较大、进行营利性活动的，或者挪用公款较大、超过3个月未还的，是挪用公款罪，数额较大标准为5万元，证据证实孙贵彬个人使用账外资金6万元，为郑某个人交付租金费用6万元的事实，但认定孙贵彬与郑某个人之间的债务关系，只有证人郑某的证言，证据单一，现有证据不足，“挪用公款归个人使用”包括给他人使用，应认定为挪用公款罪。四、孙贵彬系在纪委根据群众举报，针对反映的问题进行调查时，孙贵彬并未主动供述其收取左某旱田改水田费用15万元，个人留用10万元租车使用的经过，而证人李某甲、左某于2015年5月21日已向办案机关证实，孙贵彬收取左某旱田改水田费用15万元，只交李某甲处5万元的事实，纪委、监察局于2015年5月22日向检察机关移送孙贵彬涉嫌经济违法案件后，检察机关在已经掌握孙贵彬收取公款15万元事实的情况下，询问孙贵彬此款去向时，孙贵彬才被动交待将其中10万元用于个人租用“迪尔”牌210型玉米收获机车的犯罪事实，孙贵彬不具有主动性供述挪用公款犯罪事实且未主动投案，不符合自首成立的条件，应认定如实供述。五、被告人孙贵彬挪用公款10万元的时间，有证人邹某证言，收据、农业银行卡存款业务回单，均证实孙贵彬于2012年1月17日交付定金款，邹某并于当日在农业银行存款的情况。六、依据法律规定挪用公款归个人使用，进行营利性活动，不受挪用时间和是否归还的限制，营利性活动是根据使用公款、贷款的性质来确定挪用公款的用途。辩护人当庭所举证据予以采信，但未能证实孙贵彬以现金方式个人支付租用“维美德”牌191型配套机械的租金8万元不是公款，由此产生的系列在产品和用途合法，孙贵彬实际上还另取得分公司支付的上列机车所产生的在产品款，也未能证实孙贵彬以现金方式占有使用的账外资金实际退还，故不予以采纳。被告人孙贵彬贪污犯罪具有如下情节：一、如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；二、返还第1起、第3起、第4起贪污赃款，可酌情从轻处罚；三、多次实施贪污行为，可酌情从重处罚。挪用公款犯罪具体量刑情节如下：一、如实供述，依法可从轻处罚；二、在案发前归还第2起挪用公款可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第二项、第二款，第三百八十四条第一款，第九十三条，第六十七条第三款，第六十四条，第六十九条第一款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条、第六条，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二条第一款第二项规定，判决：被告人孙贵彬犯贪污罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金二十八万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十一个月。决定执行有期徒刑三年十一月，并处罚金二十八万元；依法继续追缴被告人孙贵彬所得赃款23万元（其中已由黑龙江省红兴隆农垦区人民检察院收缴15万元）及资金占用费；责令被告人孙贵彬继续归还挪用公款6万元及资金占用费。
上诉人孙贵彬及辩护人提出对原审法院认定的2011年11月份上诉人孙贵彬在第一作业站支取8万元现金用于支付个人租用维美德191型配套机械的租金的行为不构成贪污罪，认为2011年底其支付8万元现金用于租用已经由该机车作业产生的收益予以偿还，且与邹某租车协议是先干活后付租金，不存在非法占有的目的，故不应认定为贪污。为证实孙贵彬在2011年底已经有机车整地收益，辩护人提交证人张某、姜某的证言材料。检察员认为该证据未在法定期间内提交法庭，依法不予质证。
二审查明的事实和证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人孙贵彬在担任友谊分公司第一管理区第一作业站站长期间，利用职务便利4次侵吞公款23万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人孙贵彬利用职务便利，2次挪用公款16万元，进行营利性活动，数额较大，且超三个月未还，其行为已经构成挪用公款罪。上诉人孙贵彬犯数罪，应数罪并罚。原审定性准确，予以支持。关于上诉人及辩护人提出孙贵彬在第一作业站支取8万元账外资金用于交付其个人租用的维美德191型配套机械的租金，系用孙贵彬个人机车收益支付的上诉意见，经查，有证人李某甲证言在卷证实2011年10月份孙贵彬现金支取8万元账外资金的事实，与证人封某、邹某关于该笔现金已经交付邹某的证言证实的内容相互印证，能够证实孙贵彬在机车收益入账前支取账外资金8万元现金用于个人租用维美德191型配套机械，并在案发后未归还公款的事实，且未提供该8万元租金系由孙贵彬机车作业收益支付的相关证据，故上诉人及辩护人提出该款系孙贵彬机车作业费收益支付的辩护意见，与事实不符，不予采纳。上诉人及辩护人当庭提交证人张某、姜某的证言材料，因未在法定期限内提交法庭，且两份证言材料所证实孙贵彬的机车在2011年底已经产生在产品收益的事实，原审对此已经确认，故出庭检察员对此不予质证的意见，符合法律规定，予以采纳。综上，原审判决认定孙贵彬犯贪污罪、挪用公款罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应予维持。履行职务检察员的意见，予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 侯金明
审判员 赵云鹏
审判员 张喜军
二〇一七年四月十三日
书记员 吕晓军