山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）晋中中法刑终字第00268号
原公诉机关榆次区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹维雄,男,1973年1月17日出生于山西省晋中市介休市,汉族,小学文化。2014年1月2日因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪被晋中市公安局榆次分局刑事拘留，同年1月22日被依法执行逮捕。
原审被告人ＸＸ杰,小名“杰子”，男,1989年4月28日出生于山西省晋中市介休市，汉族,初中文化。2013年12月21日因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪被晋中市公安局榆次分局依法刑事拘留，2014年1月22日被该分局依法取保候审。
原审被告人尹升阳,男,1983年3月9日出生于山西省晋中市介休市，汉族,小学文化，系介休市居民，住介休市。2014年1月16日因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪被晋中市公安局榆次分局刑事拘留，同年2月19日被该分局取保候审｡
榆次区人民法院审理榆次区人民检察院指控原审被告人曹维雄、ＸＸ杰、尹升阳犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪一案，于2014年9月12日作出（2014）榆刑初字第313号刑事判决。原审被告人曹维雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年6月18日，被告人曹维雄、尹升阳、ＸＸ杰及侯俊（已取保）、闫绍斌（已起诉）等人先后到了榆次区长凝镇西沟村西王湖坪山上一古墓处，由曹维雄等人组织多人挖掘古墓，并由闫绍斌等人放风。尹升阳跟着曹维雄，后曹让其将一辆车开出现场并让其买水，其未带钱没买成；ＸＸ杰驾驶一辆宝马车将所盗部分文物拉至介休市梁国华经营的百姓渔村大酒店（该文物后被曹维雄取走藏匿，2013年8月8日被查获）。2013年6月19日凌晨被该村村民发现后报案，闫绍斌等部分参与人被抓获，当场查获作案工具洛阳铲两套，部分被盗文物。山西曲沃司法鉴定中心意见为：鉴定标的簠，时代为东周，保存状况一般，级别为一般文物，具有历史、艺术、科学价值；青铜鼎残片、青铜器残片属于文物标本；长凝镇西沟村王湖坪山上被盗墓葬为东周时期古墓葬，具有历史、艺术、科学价值。
原判认定上述事实的证据有：
1、报案人刘永旺在侦查机关的报案材料､询问笔录，证实2013年6月18日23时许，该发现该村西王湖坪坡底有三辆可疑车辆，该就组织该村村民二十多人前去查看，发现有可疑人员正在进行挖掘，该怀疑在盗墓，就给长凝派出所打电话报警，后协助民警抓获十来名违法犯罪分子的事实。
2、被告人曹维雄在侦查机关的供述和辨认笔录，该供述2013年6月17日23时左右，该接到太谷的宋海清的电话，说让该找二、三十个人手持搞把去抢些东西，后来该找到二伟，告诉二伟要一些人去抢东西，二伟同意帮该找人。当时宋海清和该商量说抢下那些人盗出来的古董，按市场价折成现金后，该占所得钱财一成。2013年6月19日该第二次去到榆次长凝镇的一个村子里时，现场的太原人已经跑了，该和临汾吉县的宋海清、虎子、高老大，介休的武杰俊、北盐厂的尹升阳、二伟去盗墓。由宋海清牵头负责挖墓，二伟牵头带他的人负责安全，该负责统计挖出的东西的数量和登记挖出的是什么东西。后宋海清和二伟派人过来，该就在墓坑旁边看的。后来该看到现场车太多，就给尹升阳一把车钥匙让他把车开走，再后来就没注意他干什么了，该在山上远远的看到来了辆车二伟把东西拉走了。该一共从墓葬里挖出七、八袋东西，里面装着古董，后来该回去冲洗后都是青铜残片，该埋在介休市张兰镇朱家堡村村东农田里的一个电杆旁。该辨认出了尹升阳就是在榆次区长凝镇西沟村参与盗掘古墓葬共同作案的人。该的供述，让该姐姐曹某交给晋中市公安局的材料，与该在侦查机关的供述基本一致。
3、被告人ＸＸ杰在侦查机关的供述，该供述2013年6月18日下午，该到了榆次后，开着宝马进了西沟村去接侯俊，进了里面，该看到有人往车的后备箱放了7、8个袋子，等侯俊上车后告诉该让该开车往介休百姓渔村走，后来该知道这些东西是从榆次西沟村古墓里挖出的东西，后东西在该那里放了三天，该就让侯俊拿走了。魏小强让该保管一个砂锅样子的金属器皿，是从西沟村古墓里挖出来的。
4、被告人尹升阳在侦查机关的供述，该供述了2013年的一天下午，该接到曹维雄的电话，让该叫上武杰俊一起去榆次开车，一天200元钱的酬劳。该坐上一辆黑色桑塔纳2000型轿车，和武杰俊等四人一起去了榆次，从榆次高速公路下来，该看见曹维雄等人在桥下等的，还有其他几个人，连该乘坐的车一共三辆。该们车上一个人下车和曹维雄说了一会儿话，该在车上没有听到，几分钟后，该们一起坐上车往南边走，在进村口的路边，曹维雄的卡罗拉先进了村子，其他车辆在路边等的，大约半小时后，另一辆车先开动了，该和武杰俊、开桑塔纳2000的司机一起进了村。该们在河边等了一会儿，前面那辆车领着该又原路返回到第一次停车的地方。在村里开出好几辆车以后前面的那辆车才带该们进了村里面。车到河边停下，曹维雄本来是让该开出卡罗拉车，但是正好有一辆面包车开了进来，曹维雄就让该开上面包车往远点走，该就驾驶面包车到了高速路口。到那后，该就一直在车上玩手机，期间曹维雄让该去买水，但由于身上没带钱就没买成。该在高速路口等候的时候，接到曹维雄的电话说武杰俊因为盗墓被抓了，该才知道他们是来盗墓的。该在回去的路上接到曹维雄电话，让该把车开到张兰镇有旅店的那条路上，并让该接上老马到百姓渔村，该没接上老马，老马说他已经在百姓渔村，该到百姓渔村后等了约一个小时，该和老马走时看见屏风后面有东西，该就过去看了一下，地上堆着一堆青铜片和几个袋子，后该就把老马送回家了。该还证实2014年1月1日上午10点左右，该在介休天宇网吧通过网络电话举报了在逃人员曹维雄的藏匿地址，该用新申请的QQ号码给榆次公安局局长信箱发了一封邮件。邮件的内容：在逃犯曹维雄，地址：平遥县十九街新村西三十巷，具体几号该忘了。
5、同案人闫绍斌在侦查机关的供述及辨认笔录，证实曹维雄负责挖墓，他把东西挖出来后该看了看，其中约有三、四个鼎。曹维雄让“二伟”把东西拉到介休百姓渔村，还让该守住路口，有人上来就通知他。曹维雄应该是总指挥。该辨认出曹维雄就是在榆次区长凝镇西沟村参与盗掘古墓葬共同作案的人。
6、同案人秦小宙在侦查机关的供述及辨认笔录，证实了曹维雄让该们拿着镐棒在山下放风，发现警察来后，曹维雄让该背两个编织袋（该肯定里面是古董）跑，曹维雄告诉该说所有东西都被拉到百姓渔村了，说那里有人鉴定古董了。曹维雄是盗掘古墓的总负责人。四、五个该不认识的人由曹维雄指挥挖古墓。尹升阳和曹维雄一起去了盗墓口就没再下来。该辨认出曹维雄就是在榆次区长凝镇西沟村参与盗掘古墓葬共同作案的人，该辨认出ＸＸ杰就是参与盗掘古墓的人侯俊的司机。
7、同案人贺超在侦查机关的供述及辨认笔录，证实了曹维雄参与盗掘古墓，是总负责人。ＸＸ杰开一辆黑色宝马轿车，拉的侯二伟和另外一个该不认识的三十多岁的男的过来，把古墓里挖出的古董装在这辆车的后备箱，后来他们就坐这辆宝马车走了。该只看见ＸＸ杰开的车，没看见他下车。该辨认出曹维雄就是在榆次区长凝镇西沟村参与盗掘古墓葬共同作案的人。
8、被告人钟凯在侦查机关的供述，“杰子”（即ＸＸ杰）开车，拉的侯俊和“小强”到榆次西沟村，后把古墓里挖出的古董装在这辆车的后备箱里，他们就坐这辆宝马车走了。该看到侯俊和“杰子”、小强下车后，他们三人就上山朝盗墓的坑口方向走了。
9、同案人武杰俊在侦查机关的供述及辨认笔录，该于2013年6月18在西沟村见到了该的表舅尹升阳，看到他在西沟村的水沟旁站着。尹升阳去了哪里该不知道。该还证实曹维雄参与了西沟村的盗墓。该辨认出曹维雄、尹升阳就是在榆次区长凝镇西沟村参与盗掘古墓葬共同作案的人。
10、同案人范文涛在侦查机关的供述，证明2013年6月18日下午，该去榆次盗墓，其他人把从墓里盗的东西放在一辆宝马车的后备箱里，然后这辆宝马车就走了。
11、同案人范永强在侦查机关的供述，证实2013年6月18日晚上11点，该看见陆续有八九个人每人抱着或抬着一大袋东西装在一辆黑色轿车的后备箱里，这辆车就走了。
12、同案人梁国华在侦查机关的供述，证实2013年6月18日下午18时许，曹维雄给该打电话，说想往这儿放点东西，后来他让人送来八个编织袋，第二天11时许，曹维雄说昨晚有临汾人在榆次盗墓，他们过去后，临汾人已经挖好洞了，他们直接进去搬了一些东西，他还把盗墓的具体地址通过短信发到该手机上。这时该才知道昨晚放在这里的东西是盗墓得来的，该赶紧让他把东西拉走，20日晚上23时许，有个人开着面包车拉着曹维雄，他俩搬上东西就走了。
13、同案人梁永吉在侦查机关的供述和辨认笔录，证实2013年6月18日该看到侯俊和三个不认识的人提了几个袋子转到宝马车上，等侯俊把东西装好，他们就开车走了。
14、证人马某在侦查机关的证言，证实2013年6月下旬的一天晚上21时许，曹维雄给该打电话让该去百姓渔村饭店帮他看东西，快到第二天1点钟时，该醒时，有一个人对该说：曹维雄让该帮忙看东西。该看见有七八个土疙瘩，旁边放着一些编织袋，土疙瘩里面包的应该是青铜器，外面还有铜锈，年代该无法确定，大约是西周、东周、春秋、汉代的东西。
15、证人曹某在侦查机关的证言，该去公安局替该弟弟曹维雄交赃，该弟弟在榆次参与盗古墓。2013年7月份的一天，该弟弟曹维雄给该打电话说，他因为参与盗古墓，被侦查机关通缉，他想先交赃。之后，该按照弟弟的指示到介休市张兰镇朱家堡村村东南方向的玉米地里，该没见过这些古董。
16、晋中市公安局榆次分局扣押、随案移交、发还物品清单及照片。
17、晋中市公安局提取笔录及照片，2013年8月8日，该局民警在曹维雄姐姐曹某的指认下，到介休市张兰镇朱家堡村村东南方向的玉米地里提取出榆次区长凝镇西沟村被盗古墓葬的随葬物品共六个编织袋，1号编织袋（青铜器鼎耳4只、鼎腿4只、青铜器残片66片）、2号编织袋（青铜器鼎耳1只、鼎腿4只、青铜器残片24片）、3号编织袋（青铜器鼎腿1只、青铜器残片12片）、4号编织袋（青铜器残片26片）、5号编织袋（青铜器鼎腿2只、青铜器残片32片）6号编织袋（青铜器残片2片）。
18、山西省曲沃司法鉴定中心司法鉴定意见书，鉴定意见为：鉴定标的簠，时代为东周，保存状况一般，级别为一般文物，具有历史、艺术、科学价值；青铜鼎残片、青铜器残片属于文物标本；长凝镇西沟村王湖坪山上被盗墓葬为东周时期古墓葬，具有历史、艺术、科学价值。
19、情况说明：2014年1月1日9时49分晋中市公安分局榆次分局指挥中心接到匿名电话告知曹维雄在平遥县十九街新村小康路西30巷15号，该局民警按此地址将曹维雄抓获。
20、被盗古物照片。
21、山西省高级人民法院司法技术鉴定中心出具的（2001）晋法医鉴字第364号鉴定书，结论为：曹维雄损伤已构成四级伤残。
22、被告人曹维雄的残疾人证，证明该肢体叁级伤残。
23、被告人曹维雄、ＸＸ杰、尹升阳的常住人口信息。
原审法院认为，被告人曹维雄､ＸＸ杰､尹升阳参与、帮助他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，三被告的行为均已构成盗掘古墓葬罪，均应依法予惩罚，公诉机关的指控成立。在共同犯罪中，被告人ＸＸ杰、尹升阳起次要辅助作用，系从犯，依法应当从轻减轻处罚。被告人曹维雄､ＸＸ杰､尹升阳在本院审理中均选择自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。被告人尹升阳协助侦查机关抓捕同案犯，属立功，依法可从轻或者减轻处罚。被告人曹维雄的辩护人提出的被告人曹维雄在共同犯罪中没有起组织、指挥作用，无盗掘之本意的辩护意见，因与查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，以被告人曹维雄犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；被告人ＸＸ杰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元（已交纳）；被告人尹升阳犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（已交纳）。
原审被告人曹维雄上诉认为一审判决对其量刑畸重，请求二审对其从轻量刑，理由是：1、我们来榆次的目的并不是挖掘古墓，是捡人家挖剩下的烂东西；2、我在其中根本起不了组织、指挥作用，只是起到了中间人的作用；3、我是怕侯俊坑我们才骗侯俊把东西放到“百姓渔村”的；4、我们捡的东西为一般文物；5、是我让我姐姐带刑警队将东西取走的；6、我系初犯、偶犯，一贯表现良好，主观恶性小，社会危害小。
经审查，榆次区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证。在本院二审中，上诉人、二原审被告人均未提出新的证据。本院对一审判决书中所列证据及认定的事实予以确认。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确、量刑亦无不当。上诉人曹维雄所提其来榆次的目的并不是挖掘古墓，是捡人家挖剩下的烂东西、其在其中根本起不了组织、指挥作用，只是起到了中间人的作用等上诉理由经查不实，认为一审判决对其量刑畸重的意见不能成立，请求二审对其从轻量刑的意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张晓毅
审判员 范 波
审判员 尹小燕
二〇一四年十一月二十四日
书记员 刘 婧