安徽省池州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）池民三终字第00046号
上诉人（原审被告）：安徽恒升置业有限公司，住所地安徽省池州市贵池区桃园小区A1综合楼。
法定代表人：杜忠德，该公司董事长。
委托代理人：孙昌伟，安徽安贵律师事务所律师。
委托代理人：吴楷，安徽安贵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董健，女，1994年11月7日生，汉族，住安徽省池州市贵池区。
委托代理人：张精康，安徽天贵律师事务所律师。
上诉人安徽恒升置业有限公司（以下简称恒升公司）因与被上诉人董健房屋买卖合同纠纷一案，不服贵池区人民法院（2015）贵民一初字第00247号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人恒升公司的委托代理人吴楷，被上诉人的委托代理人张精康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：恒升公司系紫悦府小区的建设单位。2014年7月26日，董健向恒升公司转账支付了紫悦府19幢108室房屋及配套车库的预售定金10万元。后董健与恒升公司一直未订立商品房买卖合同。恒升公司分别于2014年8月12日、2014年8月19日两次向董健发出催告函，要求其在限期内与恒升公司签订《商品房买卖合同》，否则应承担相应的违约责任。恒升公司于2014年9月5日向董健发出《解除商品房认购协议书通知书》，称因董健逾期未与恒升公司签订《商品房买卖合同》，恒升公司解除双方签订的《商品房认购协议书》，并不予退还董健支付的定金10万元。现双方就定金应否退还一事产生纠纷，以致成诉。
另查明，恒升公司持有一份注明签订日期为2014年7月26日的《商品房认购协议书》复印件，董健对该协议书有异议，称双方并未签订协议书，恒升公司也未能提供原件核对，并称其不持有原件是因为该协议书仅有的一份原件在董健处。池州市住房和城乡建设委员会为恒升公司办理了《商品房预售许可证》，就案涉19幢108室及下复式准予预售。
原审认为：无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。本案恒升公司持有的《商品房认购协议书》系复印件，按常理应双方各执一份原件或至少恒升公司应持有一份原件，但恒升公司称该协议书仅有的一份原件在董健处，不符合常理。董健对该复印件不予认可，认为双方并未签订协议书，而恒升公司既未能提供原件予以核对，也未能提供其他证据对该协议的真实性予以佐证，故对该份证据的真实性不予认定。本案双方当事人均未举证证明至今未签订商品房买卖合同存在可归责于对方当事人的事由，故认定该商品房买卖合同未能签订系因不可归责于双方当事人的事由。因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人，故对董健要求返还定金10万元的请求予以支持。因双方均未举证对方存在过错，故对董健要求恒升公司承担利息损失的请求，不予支持。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告安徽恒升置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告董健支付的定金10万元；二、驳回原告董健的其它诉讼请求。
恒升公司不服上述判决，向本院提出上诉称原审判决认定事实错误。主要理由：一、恒升公司在一审中除提交《商品房认购协议书》复印件外，还提交了董健支付定金的收据及恒升公司寄送董健的《签订﹤商品房买卖合同﹥催告函》、《解除﹤商品房认购协议书﹥通知书》等。综合以上证据，足以认定恒升公司与董健就涉案商品房已达成认购协议。原审判决对以上证据审核认定不当导致事实认定错误；二、恒升公司与董健至今未签订商品房买卖合同的原因系董健迨于履行义务，并非原审判决认定的“因不可归责于当事人双方的事由”。综上，请求撤销原判，并依法改判驳回董健的一审诉讼请求。
董健辩称：一、原审判决对本案证据认定并无不当。恒升公司作为专业地产商不能提交《商品房认购协议书》原件，应承担举证不能责任。恒升公司提交的佐证系其单方出具且未得到董健认可，不能作为认定事实的依据；二、董健未与恒升公司签订商品房买卖合同原因是恒升公司预售的商品房及车库不符合现行法律规定。
恒升公司二审期间提交两组证据。证据一、池州房产网下载资料，证明2014年7月26日恒升公司紫悦府项目开盘流程，其中认购成功者赠送一辆价值2000元山地自行车；证据二、紫悦府一期开盘礼品领取登记表，证明董健从恒升公司领取一辆捷安特牌山地自行车。以上两组证据共同证明董健在2014年7月26日已成功认购本案所涉商品房。
董健的质证意见为：两组证据均不属于新的证据。证据一与本案无关联性。证据二中领取人号码并非董健的，即使该证据反映的是事实，也不能据此退订双方签订了《商品房认购协议书》。
董健二审期间未提交新证据。
本院认为，对于恒升公司提交的证据一，因其真实性无法核实，不予认定。对于恒升公司提交的证据二，因董健并未否定其真实性，故予以认定。
本院二审查明的事实与一审相同。
本院认为：本案的争议焦点为：一、恒升公司提供的《商品房认购协议书》复印件的真实性是否能认定；二、双方当事人未订立《商品房买卖合同》的责任在谁。
关于争议焦点一，恒升公司虽然提供了定金收据、《商品房买卖合同﹥催告函》、《解除﹤商品房认购协议书﹥通知书》、开盘礼品领取登记表等其它佐证，但仍不足以证明《商品房认购协议书》复印件的真实性。恒升公司作为一家专门从事房地产开发、经营的企业，在签订《商品房认购协议书》后理应持有原件。恒升公司辩称该协议书仅有的一份原件在董健处，不符合常理。对此辩解，董健不予认可，认为双方并未签订过协议书。关于《商品房认购协议书》复印件的真实性，恒升公司未能提供原件予以核对，提供的其他证据也不足以佐证，故对《商品房认购协议书》复印件的真实性不予认定。
关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第一条第一款的规定：当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案中，恒升公司向董健出具的定金收据虽未对涉案房屋价格等作出约定，但载明了双方当事人、房屋数量、型号，具备了合同成立的必备要素，应当认定董健与恒升公司之间已经成立定金合同。该合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”相对商品房预售合同及商品房买卖合同而言，本案定金合同是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，其他条款待后续再行磋商，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。
恒升公司在2014年7月26日出具定金收据后，于同年8月12日和8月19日两次向董健发出催告函，要求其在限期内与恒升公司签订《商品房买卖合同》。董健认为双方未能签订本约的原因是恒升公司在涉案房屋配套车库能否办理产权证一事上存在欺诈，本案《商品房预售许可证》中并未批准预售车库。但恒升公司认为《商品房预售许可证》准予预售涉案房屋19幢108室及下复式，且该下复式实际指的就是涉案车库。双方当事人事后无法协商解决此事，导致本约无法签订，属于因不可归责于当事人双方的事由。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。故本案10万元定金应当按照法律关于定金的规定处理，对董健要求恒升公司退还认购定金10万元并的主张予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由安徽恒升置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许院生
代理审判员 段贵峰
代理审判员 崔 烽
二〇一五年十月八日
书 记 员 陈秋霞