四川省万源市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川1781刑初53号
公诉机关万源市人民检察院。
被告人杨雳，男，汉族，初中文化，四川省眉山市仁寿县人，住四川省仁寿县，农民。因本案，经网上追逃，于2016年10月28日在成都铁路公安处成都东车站被抓获归案，同年11月1日被万源市公安局刑事拘留，2016年12月6日被依法执行逮捕。现羁押于万源市看守所。
万源市人民检察院以万检公诉刑诉(2017)45号起诉书指控被告人杨雳犯非法经营罪，于2017年5月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。万源市人民检察院指派检察员王博、代理检察员王颖出庭支持公诉，被告人杨雳到庭参加诉讼。现已审理终结。
万源市人民检察院指控，被告人杨雳和张华锋（另案处理）共谋去陕西省镇安县购买香烟以销售营利，经两人商量，由被告人杨雳先行前往陕西镇安县城联系开超市的万某。在与万某谈好价格后，在无烟草经营许可证、无烟草专卖品准运证的情况下，2016年8月1日17时许，杨雳驾驶川SRP0**红色中华牌小轿车带着张华锋、周某、邓某等人，从达州出发经包茂高速行驶至陕西省镇安县城，从万某处购买了价值167071.3元的香烟。之后杨雳等人携带香烟原路返回，当车行至包茂高速四川站时被万源市烟草局人员现场查获。
为支持其指控，公诉机关向本院提供有被告人杨雳的供述、证人周某等人证言、现场勘验、辨认等笔录、被告人杨雳的户籍信息等书证、鉴定结论、其他证明材料等证据。
公诉机关认为，被告人杨雳非法经营烟草制品167071.3元，情节严重，其行为构成非法经营罪，请依法判处。
被告人杨雳当庭认罪。辩解自己出资购买香烟的金额仅有25000元，请求判处缓刑。
经审理查明，被告人杨雳和张华锋（另案处理）共谋去陕西省镇安县购买香烟以销售营利。根据约定，由被告人杨雳先行前往陕西省镇安县城与经营超市的万某完成联系事宜。被告人杨雳与万某谈好价格后，在被告人杨雳和张华锋均无烟草经营许可证、无烟草专卖品准运证的情况下，于2016年8月1日，杨雳驾车载着张华锋及周某、邓某等人，从达州市区出发经包茂高速行驶至陕西省镇安县城，在万某处以167071.3元的价格购买各类品牌的529条香烟。被告人杨雳等人携带香烟按原路返回，当行至包茂高速四川站时被万源市烟草局人员现场查获。经四川省烟草质量监督检测站检测，被查获的香烟均为真品卷烟，其销售价格应为218500元。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证实2016年8月2日，万源市烟草专卖局将被告人涉嫌非法经营烟草专卖品一案移送至万源市公安局；万源市公安局于2016年8月17日决定立案侦查。
2、户籍证明，证实被告人杨雳生于1993年12月1日，系完全刑事责任能力人。
3、被告人杨雳归案情况说明、羁押证明。证实经网上追逃，被告人杨雳于2016年10月28日被成都铁路公安处成都东车站派出所民警抓获。
4、万源市烟草专卖局立案报告、案件移送函，证实2016年8月2日，万源市烟草局接到群众举报后，在万源市包茂高速四川省站口（江家坝）查获被告人杨雳驾驶的车辆及车内大量烟草。当日，万源市烟草局将相关材料移送至万源市公安局。
5、四川省万源市烟草专卖局烟草专卖零售许可证协查函及松滋市烟草专卖局回函。证实非同案被告人张华锋未办理烟草专卖零售许可证，非入网卷烟零售户。
6、万源市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，证实涉案的中华（硬）、双喜（软经典）、南京（红）、贵烟（国酒香30）牌烟草为529条，其零售价分别为390元/条、100元/条、120元/条、1000元/条，合计零售价为218500元。
7、四川省2016年卷烟统一批发价格目录表，证实中华（硬）、双喜（软经典）、南京（红）、贵烟（国酒香30）牌烟草的调拨价、批发价、零售价。
8、达州市烟草专卖局出具的证明两份，证实周某、邓某在达州市境内未办理烟草专卖零售许可证。
9、烟草国家局编码信息登记表，证实涉案烟草的编码信息情况。
10、万源市公安局出具的情况说明，证实非同案被告人张华锋对外自称叫张某。张华锋在2016年8月2日接受烟草专业局工作人员询问，在询问笔录上签名为“张某”。
11、万源市烟草专卖局证据先行登记保存批准、通知书，证实被查获的529条香烟现存放在万源市烟草专卖局专卖管理科。
12、万源市烟草专卖局检查（勘验）笔录、证据复制（提取）单。证实2016年8月2日，万源市烟草专卖局在万源市包茂高速江家坝四川省站对被告人杨雳所驾驶的车辆进行检查时，查获烟草中华（硬）390条、双喜（软经典）99条、南京（红）30条、贵烟（国酒香30）10条。
13、四川省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，证实经检测，涉案烟草均为真品卷烟。
14、证人周某的证言，证实（1）2016年8月1日，杨雳开车载着我、邓某、张某一起到陕西省镇安县购买香烟。卖烟的人是杨雳联系的，他在电话中叫对方为“万姐”。到达镇安县城后，杨雳和张某就下车和卖烟的人联系。过了一会，一个男人用一辆三轮车将烟草送过来。我们将烟装上车后原路返回，在车上张华松说一共支付了16万余元的烟款。当车行至达陕高速四川站收费卡口时被万源市烟草公司的工作人员当场查获。当时张某说购买香烟只要不超过5万元，就不会有事，所以就叫我和邓某帮他和杨雳承担一部分责任。于是我便谎称自己买了100条硬中华、25条双喜牌香烟、2条贵烟（国酒香）。
15、证人邓某的证言，证实2016年8月1日我和杨雳、张某、周某一起到陕西省镇安县，在一个叫“万姐”的人手里购买了17万余元的香烟，烟款是杨雳和张某出的。在返回途中，被万源市烟草专卖局的工作人员在达陕高速四川站当场查获。当时张某说购买香烟只要不超过5万元，就不会有事，所以就叫我和周某帮他和杨雳承担一部分责任。于是我便谎称自己买了100条硬中华、25条双喜牌香烟、5条贵烟（国酒香）。
16、证人万某的证言，证实（1）一个月前，一个四川口音的外地男子在我门市上购买了500多条香烟，其中中华牌（硬）390条；贵烟（国酒）10条；红双喜99条、南京30条，烟款共计165471.3元，该男子给我加了1600元，总共给了我167071.3元。（2）这名男子第一次来我门市时，是问我有没有硬中华和贵烟卖，由于他购买数量太大，他走后我就开始备货，期间他打电话问我货备齐了没有。过了两三天后，他和一个中年男子开车到我门市将货提走。
17、证人张某的证言，证实我平时都在湖北省松滋市范围内活动，未购买火车票外出过。我的身份证丢失了，我怀疑是我弟弟张华锋用我的身份证在外犯了事。公安民警向我出示的关于万源市烟草专卖局2016年8月2日制作的询问笔录上不是我的签名。
18、非同案被告人张华锋的供述，证实我、杨雳、邓某、周某到陕西省镇安县购买香烟是杨雳联系的，一共购买了390条中华、10条贵烟、99条红双喜、30条南京牌香烟，都是以批发价购买的，再另外加了1600元，总共支付了17万余元的烟款。周某和邓某没有出钱，我和杨雳一人一半，他先给了我6万元，我们算了一下钱不够，所以杨雳又找他哥哥拿了2万多元。我负责管理烟款，到镇安县城后，我和杨雳一起到“万姐”的门市算账并支付烟款。
19、被告人杨雳的供述，证实（1）2016年8月1日，我驾驶车牌号为川SRP0**小轿车载着张某、周某、邓某一起去陕西省镇安县，到万某经营的超市购买香烟。我们一共买了390条硬中华、10条贵烟、99条红双喜、30条南京，这些烟草都是按照批发价支付烟款，另外还加了1600元，总共支付给万某16万余元现金。在车行驶至达陕高速四川站时，被万源市烟草专卖局执法人员和交警现场查获。当时张某说这些香烟总共才十几万，我们四个人每人都分担点，只要不超过5万元就不会有事，于是我就向烟草专卖局的工作人员谎称自己只买了90条硬中华、30条南京、25条红双喜。其实所有的烟草是我和张某一起出资购买的，我出了25000元，其余的钱都是张某出的。我们去镇安县开的车是我和张华锋各自出资1.5万元购买的，但是买的时候是我一个人先垫资的，后来到镇安县买烟时，张华锋就把我垫资的1.5万元算在烟款里面的。烟草被没收后，张某又找我拿了2万元。这样计算下来，我实际出资了6万元。
20、现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实2016年8月2日，万源市烟草专卖局对查获的香烟进行了清点；同时万源市公安局治安管理大队对现场进行了勘验。
21、辨认笔录、辨认照片
（1）证人万某经辨认，指认被告人杨雳及非同案被告人张华锋系在其超市购买香烟的人。
（2）周某经辨认，指认被告人杨雳及非同案被告人张华锋系一起去陕西镇安县购买香烟的人。
（3）邓某经辨认，指认被告人杨雳及非同案被告人张华锋系一起去陕西镇安县购买香烟的人。
上列证据，已经当庭出示并质证。经审查，证据客观真实，相互关联，符合法律规定，本院予以确认。
本院认为，被告人杨雳违反国家烟草专卖管理法规，未经许可经营法律、行政法规规定的属于专营的烟草制品，扰乱市场秩序，非法经营数额为167071.3元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实成立，罪名成立，本院予以确认。
被告人杨雳为非法获利，积极主动联系买家，并与他人共同出资，一起前往目的地购买香烟。在实施非法经营烟草专卖品的犯罪过程中，被告人杨雳与张华锋所起作用相当，故不宜分主、从犯。对被告人杨雳提出自己出资比例小，请求判处缓刑的辩解意见，本院不予采纳。
被告人当庭认罪，可酌定从轻处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款的规定，判决如下：
一、被告人杨雳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金六万元。
（刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2016年10月28日起至2018年4月27日止。）
（所处罚金，限于本判决生效后六十日内，一次性缴纳。）
二、对被告人杨雳非法经营的香烟529条予以没收，由先行登记保存的万源市烟草专卖局依法予以处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向达州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 东
审 判 员 赵 跃
人民陪审员 赵家友
二〇一七年八月二日
书 记 员 伍 媚
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:
(一)非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的;
(二)非法经营卷烟二十万支以上的;
(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:
(一)非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;
(二)非法经营卷烟一百万支以上的。