浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0522民初6953号原告：浙江省东阳市公路建设工程有限公司，住所地浙江省东阳市白云大道12号。统一社会信用代码：91330783717674985R。法定代表人：蒋永平，总经理。委托代理人：包章生，浙江良济律师事务所律师。被告：绍兴市正辉建设工程有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区山阴路49-51号二层。统一社会信用代码：91330602768691566Y。法定代表人：赵正，董事长。被告：赵正，男，1960年6月27日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。原告浙江省东阳市公路建设工程有限公司(以下简称东阳公司)诉被告绍兴市正辉建设工程有限公司（以下简称正辉公司）、赵正建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年10月14日立案受理后，依法由审判员蒋晓菁适用简易程序，后因被告正辉公司、赵正下落不明，本案转普通程序进行审理。本案于2017年3月10日公开开庭进行了审理。原告东阳公司的委托代理人包章生到庭参加诉讼，被告正辉公司、赵正经本院公告未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东阳公司诉称：2009年9月23日，被告正辉公司的法定代表人赵正与原告东阳公司签订《项目施工承包合同》，约定原告将其承接的长兴10省道至318国道连接线工程林城段承包给被告施工，工期24个月，工程造价25432364元，原告按工程价款的3%收取管理费，约定发生纠纷在东阳市人民法院管辖，被告正辉公司的法定代表人赵正在该合同上签字。合同签订后，被告正辉公司的股东徐阿娟代表被告正辉公司向原告东阳公司交纳100万元履约保证金，后被告以原告项目部的名义进场组织施工，并以大清包的形式将桥梁工程转包给魏国幸施工。2010年8月底，由于魏国幸施工的一个桥墩不合格需返工重做，被告赵正即以购买建材的名义套现或以项目部的名义向外购买建材套取材料款后，撤离工地，致使其施工期间材料商、租赁商向原告索要欠款，原告为减少损失，已及时进行解决。现原告东阳公司共为两被告在承包期内垫付材料款、转包工程款、代还借款合计440.8888万元。一、经诉讼垫付的费用为：⑴长兴山鹰顺达建材有限公司商品混凝土款120930元，诉讼费、财产保全费2505元，合计123435元；⑵江苏金赐贸易有限公司钢材款921000元，诉讼费、执行费11610元，合计932610元；⑶卜文荣钢管工程费79650元，违约金4000元，钢管损失赔偿金345579元，诉讼费和财产保全费6500元，合计435729元；⑷陆永祥吊车租费58100元；⑸杭州萧山高桥运输有限公司吊车租费25200元；⑹沈张方设备租费及租物缺损赔偿金287120元。二、经部分诉讼垫付费用：⑺张青志石料款785000元，其中非诉程序支付750000元，诉讼支付35000元；⑻杭州菊仙金属材料有限公司63000元；⑼无锡市盛远建筑机械服务有限公司的搅拌车租赁费220500元，非诉程序支付150000元，诉讼中支付70500元；⑽叶社军的搅拌机运费30000元，非诉程序支付10000元，诉讼中支出20000元；⑾衡水路港工程橡胶有限公司货款309984元、诉讼及财产保全费11800元。三、未经诉讼垫付的费用：⑿钱冷松板车费4700元；⒀李万斌、朱红毛挖机款、借款200000元；⒁沈有成矿渣款30000元；⒂刘志高锚具款59180元；⒃梁永明款项287000元；⒄ＸＸ明吊车费用15000元；⒅陈子良钢材款25000元；⒆朱柏红工程款300000元；⒇陈建平借款200000元；(21)赵新强挖机租赁费4600元。被告赵正以购买材料为由向原告财务借款的数额为3827990元。(其中包括被告自己公司的汇入款100万元和保证金100万元)。两被告直接向发包方领取的工程款250万元，原告支付两被告380万元。综上，两被告工程施工工程总支出1453.6878万元，两被告可抵扣的保证金100万元，被告公司汇款100万元，其完成的工程量569.5217万元，扣除3%的管理费后应为552.4360万元。故两被告应返还原告701.2518万元(1453.6878万元-552.436万元-100万元-100万元)。现两被告已撤离工地后由原告继续施工，目前工程竣工，至今尚未验收，本案于2014年7月28日向法院起诉，因国有资产审计需要，原告申请撤诉。2016年7月结束，故原告再次起诉至法院，要求判令：两被告给付原告垫付工程材料款及多领工程款共计701.2518万元。原告向本院提交如下证据材料：A1、《合同协议书》(2009年7月7日)一份、《项目施工承包合同》(2009年9月23日)一份，证明原告东阳公司承建长兴10省道至318国道连接线工程林城段(K0+000-K1+040桥梁工程)后，即转包被告施工并约定按3%收取管理费的事实；A2、《民事判决书》(2014浙湖民终字第72号)一份，证明原告东阳公司转包的实际施工人为被告正辉公司及案涉工程相关诉讼的最后判决于2014年7月30日生效，原告起诉未超诉讼时效之事实；A3、《民事判决书》(2011湖长煤商初字第187号)一份、《浙江省农村信用社业务委托书》(2011年9月9日)一份、《记帐凭证》(2011年9月22日)一份，证明原告东阳公司支付长兴山鹰顺达建材有限公司混凝土费用及支出诉讼费、财产保全费合计123435元的事实；A4、《民事调解书》(2011浙绍商终字第279号)一份、《电汇凭证》(2011年5月18日)一份，证明原告东阳公司支付江苏金赐贸易有限公司货款及诉讼费、执行费合计932610元的事实；A5、《民事判决书》(2011嘉善商初字第112号)一份、《电汇凭证》(2011年3月31日)一份，证明原告东阳公司支付卜文荣钢管租赁费用及赔偿损失等合计435729元的事实；A6、《民事调解书》(2010东商初字第1069号)一份、《民事诉状及证据材料》一组、《电子转账凭证》(2010年12月14日)一份，证明原告东阳公司垫付陆永祥吊车租赁费58100元的事实；A7、《民事调解书》(2010东商初字第1070号)一份、《民事诉状及证据材料》一组、《电子转账凭证》(2010年12月14日)一份，证明原告东阳公司垫付杭州萧山高桥运输有限公司吊车租赁费25200元的事实；A8、《民事调解书》(2011杭萧商初字第3512号)一份、《民事诉状及证据材料》一组、《电子转账回单》(2011年11月17日)一份，证明原告东阳公司垫付沈张方机械设备租赁费287120元的事实；A9、《民事调解书》(2013湖长泗商初字第151号)一份、《民事诉状及证据材料》一组、《电子转账凭证》(2013年5月10日)一份，证明原告东阳公司垫付张青志建筑材料款785000元的事实,其中经诉讼支付35000元；A10、《民事调解书》(2012东商初字第25号)一份、《民事诉状及证据材料》一组、《电子转账凭证》(2012年1月13日)一份，证明原告东阳公司垫付杭州菊仙金属材料有限公司钢材款63000元的事实；A11、《民事调解书》(2012东商初字第1012号)一份、《民事诉状及证据材料》一组、《电子转账凭证》(2012年7月18日)一份，证明原告东阳公司垫付无锡市盛远建筑机械服务有限公司机械设备租赁费220500元的事实，其中经诉讼支付70500元；A12、《民事调解书》(2012东商初字第1586号)一份、《民事诉状及证据材料》一组、《电子转账凭证》(2012年11月27日)一份，证明原告东阳公司垫付叶社军机械设备租赁费及诉讼费30093元的事实，其中经诉讼支付20000元；A13、《民事调解书》(2011衡桃民二初字第96号)一份、《民事诉状及证据材料》一组、《电子转账凭证》(2012年6月12日)一份，证明原告东阳公司垫付衡水路港工程橡胶有限公司加工费及诉讼费321784元的事实，其中经诉讼支付53897元；A14、《结算单》(2011年1月7日)一份、《领款单》(2011年1月26日、2011年4月11日)两份，证明原告东阳公司支付钱淦松费用4700元的事实；A15、《结算单》(2010年11月23日)一份、《借条》(2010年6月8日)一份、《领款单》(2010年11月24日、2011年1月26日、2011年4月1日、2011年6月28日、2011年9月22日)五份，证明原告东阳公司支付朱红毛、李万斌费用200000元的事实；A16、《结算单》(2011年1月26日)一份、《清单及入库单》拾壹份、《领款单》(2011年1月26日)一份，证明原告东阳公司支付沈有成费用30000元的事实；A17、《结算单》(2011年9月29日)一份、《发货清单》叁份、《领款单》(2011年9月28日)一份，证明原告东阳公司支付刘志高费用39180元的事实；A18、《结算单》(2010年10月15日)一份、《工程承包协议书、结算明细》一组、《领款单》(2010年11月25日、2011年1月26日、2011年4月20日、2011年6月30日、2011年9月23日、2011年11月23日、2011年12月13日、2012年3月13日、2012年4月14日)玖份，证明原告东阳公司支付梁永民费用287000元的事实；A19、《结算单》(2010年12月15日)一份、《收款收据、欠条》一组、《领款单》(2010年12月22日、2011年3月9日)两份，证明原告东阳公司支付ＸＸ明费用15000元的事实；A20、《结算单》(2010年11月30日)一份、《收款收据》一组、《领款单》(2010年11月30日、2011年4月1日)两份，证明原告东阳公司支付陈子良费用25000元的事实；A21、《结算单》(2010年1月22日、2010年4月27日)两份、《领款单》(2010年11月24日、2011年1月26日、2011年4月1日、2011年6月29日、2011年9月23日)五份，证明原告东阳公司支付朱柏红费用300000元的事实；A22、《结算单》(2010年12月10日)一份、《借条》一份、《领款单》(2010年12月10日、2011年1月26日、2011年4月20日、2011年7月4日、2011年9月23日)两份，证明原告东阳公司支付陈建平费用200000元的事实；A23、《结算单》(2011年1月26日)一份、《收款收据》一组、《领款单》(2011年1月26日)一份，证明原告东阳公司支付赵新强费用4600元的事实；A24、《借款单》二十三份，证明被告赵正从2009年11月3日起至2010年8月27日止共向原告借支工程款项总计金额为3737990元的事实，其中金额100万元系被告交纳的保证金，另100万元系被告自己交纳的费用；A25、《进帐单》三份、《入帐通知书》十份，证明被告赵正所在项目部（开户行：浙江长兴农村合作银行林城支行；帐号：20×××78）从2009年11月3日起至2010年8月25日共收取发包方工程款250万元及原告支付的工程款380万元（含被告交纳的200万元）之事实；A26、《长兴县林城镇人民政府证明》一份（2012年5月24日）、《浙江公路水运中监理有限公司证明》一份、《中期财务支付证书》六份，证明涉案工程由被告的施工时间为2009年8月4日至2010年12月30日，已完成的工程量总额为5695217元之事实；A27、《施工作业人员登记表》一份，证明10省道至318国道连接线工程林城段第一合同段工程的施工人员的情况；A28、《民事裁定书》（2015东商初字第4490号）一份，证明原告就本案曾向法院起诉，未超诉讼时效之事实。被告正辉公司、赵正未作答辩。对上述原告提供的证据材料，因被告未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利，应由被告承担不利后果。本院对原告提交的证据材料，经审查后认证如下：A1、A2、A28的真实性予以认定，能证明原、被告之间存在非法转包关系以及被告正辉公司系实际施工人之事实；A3-A13均系经法院审理并已生效的法律文书，本院对其真实性予以确认。上述证据材料能证明被告施工期间产生的材料及租赁费用由原告垫付之事实。关于A14-A23，因该证据系原告制作，无两被告签字确认，故对原告主张的事实，本院不予认定。关于A15中《借条》及《付款凭证》所确认原告垫付项目部借款150000元之事实，本院对该事实予以认定。关于A24-A26，本院对其真实性予以认定，但对其证明对象，本院将结合证据载明的内容及本案相关事实予以综合认定。A27因不符合证据的三性，本院不予认定。根据上述采信的证据以及当事人在庭审中的陈述，本院查明本案事实如下：2009年7月7日，原告东阳公司与发包方林城镇人民政府签订《长兴10省道至318国道连接线工程林城段（K0+000-K1+040桥梁工程）》施工合同。2009年9月23日，原告东阳公司将涉案工程非法转包给被告正辉公司，并与被告赵正（正辉公司法定代表人）签订项目施工承包合同。该合同第12.3约定，乙方（被告）对外购买材料签订合同需以甲方（原告）的名义进行，对外所签合同应由甲方审查后签章。乙方不得以项目经理部名义对外签订合同，否则一切法律后果自负。甲方依据合同支付的合同价款，在结算时扣回。被告正辉公司签约后即进场施工。施工期间，原告东阳公司向被告支付工程款3800000元。2009年11月3日至2010年8月27日，被告正辉公司的法定代表人赵正以借款的形式向原告东阳公司预支工程款3737990元（其中包含被告公司的保证金及汇入款200万元）。2010年12月30日，被告正辉公司退出施工。后经法院判决及调解，原告代被告支付材料款、租赁费。其中⑴、2010年11月30日至2012年7月18日，原告东阳公司支付案外人无锡市盛远建筑机械服务有限公司涉案工程机械设备租赁费220500元。⑵、2010年11月30日至2012年11月27日，原告东阳公司支付案外人叶社军涉案工程机械设备租赁费30000元。⑶、2010年11月24日至2013年5月10日期间，原告东阳公司支付案外人张青志涉案工程沙石、水泥等材料款715000元。⑷、2010年12月14日，原告东阳公司支付案外人杭州萧山高桥运输有限公司涉案工程吊车租赁费25200元。⑸、2010年12月14日，原告东阳公司支付案外人陆永祥涉案工程吊车租赁费58100元。⑹、2011年3月31日，原告东阳公司支付案外人卜文荣涉案工程钢管、扣件租赁费、违约金、折价款429229元。⑺、2011年5月18日，原告东阳公司支付案外人江苏金赐贸易有限公司涉案工程钢材款921000元。⑻、2011年9月9日，原告东阳公司支付案外人案外人长兴山鹰顺达建材有限公司涉案工程混凝土款120930元。⑼、2011年11月17日，原告东阳公司支付案外人沈张方涉案工程机械设备租赁费287120元。⑽、2012年1月13日，原告东阳公司支付案外人杭州菊仙金属材料有限公司涉案工程材料款63000元。⑾、2012年6月12日，原告东阳公司支付案外人衡水路港工程橡胶有限公司涉案工程加工费53897元。⑿、2010年11月24日至2011年4月1日，原告东阳公司支付案外人李万斌借款150000元。以上款项合计人民币3073976元。经监理单位浙江公路水运工程监理有限公司确认浙江省东阳市公路建设工程有限公司长兴10省道至318国道连接线工程林城段一合同段项目部于2009年8月4日开工至2010年12月30日共完成六期工程计量，累计工程金额为5695217元。2015年，原告东阳公司就本案向浙江省东阳市人民法院提起民事诉讼，后原告撤诉。2016年2月1日法院裁定准许原告东阳公司撤回起诉。2016年10月14日，原告东阳公司就涉案工程结算事项向本院提起诉讼。本院认为，本案的争议焦点为：1、被告正辉公司在涉案工程中的工程量的认定；2、原告东阳公司就发包人向项目部支付的250万元工程款是否有向被告正辉公司主张退还之事实和法律依据；3、原告东阳公司向被告正辉公司主张返还垫付材料款是否有事实和法律依据；4、原告东阳公司向被告正辉公司主张返还借款是否有事实和法律依据。关于争议焦点一，本院认为原告东阳公司将长兴县10省道至318国道连接线工程第一合同段桥梁工程非法转包被告正辉公司进行施工，被告正辉公司以“浙江省东阳市公路建设工程有限公司长兴10省道至318国道连接线工程林城段一合同段项目部”的名义进行施工及对外结算。2010年12月30日，被告擅自离开施工现场，未与原告办理移交、结算等手续，导致实际工程量无法确定及审核。故原告东阳公司根据浙江公路水运工程监理有限公司（监理公司）及项目部编制的六期财务支付证书为依据向本院主张涉案工程量为5695217元之事实，本院予以确认。关于争议焦点二，关于原告东阳公司主张被告正辉公司退还案外人林城镇人民政府给付的工程款250万元之请求，庭审期间，原告自认涉案工程因质量问题未能通过竣工验收，且最终未进行结算。现本院认为该款项应由原告东阳公司与发包方完成结算后再行主张，故本院对该项请求不予处理。关于争议焦点三，本院认为根据原告东阳公司与被告正辉公司的法定代表人赵正签订的《项目施工承包合同》约定，“乙方（被告）对外购买材料签订合同需以甲方（原告）的名义进行，……甲方（原告）依据合同支付的合同价款，在结算时扣回。故原告东阳公司向被告正辉公司催讨原告垫付的材料款、机械设备租赁费之请求，本院予以支持。对于原告要求被告支付相应的诉讼费及财产保全费，本院认为由于原告违法将涉案工程整体转包给被告，自身亦存在过错，故本院对原告该项主张不予支持。关于原告就裁判文书所确认之款项未提交付款凭证之部分，本院亦不予支持。关于争议焦点四，本院认为原告东阳公司与被告正辉公司之间系工程承包关系，在建筑行业中，以出具借条的形式预支工程款，工程完工结算后予以扣除的情形较为常见。现被告赵正系被告正辉公司的法定代表人，其在施工期间以借条的形式向原告东阳公司预支工程款，应在工程款结算中予以核算。故本院对原告的该项主张予以支持。综上，本院认为原告东阳公司将其承建的工程非法转包被告正辉公司，双方签订的施工合同因违反法律强制性规定，应属无效。原告要求被告返还垫付工程款之请求，本院予以支持，经核算被告正辉公司应返还原告东阳公司工程款3087605.51元（3800000+3073976+1737990-5695217×97%）。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告绍兴市正辉建设工程有限公司给付原告浙江省东阳市公路建设工程有限公司工程款3087605.51元；二、驳回原告浙江省东阳市公路建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费60888元，由原告浙江省东阳市公路建设工程有限公司负担29388元，由被告绍兴市正辉建设工程有限公司负担31500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长  蒋晓菁代理审判员  杨淑毅人民陪审员  刘美中二〇一七年十一月三十日书 记 员  臧燕婷??