湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民终518号
上诉人（原审被告）：萍乡市大成陶瓷科技有限公司，住所地江西省萍乡市安源区高坑工业园。
法定代表人：冷唐霖,总经理。
委托诉讼代理人：童安萍，江西天艺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海亚细亚陶瓷有限公司，住所地上海市闵行区虹梅南路3988号。
法定代表人：卢伟坚，总裁。
委托诉讼代理人：王多林，上海市郑传本律师事务所律师。
原审被告：浏阳市鼎丰家居建材城宏陶陶瓷店，经营地址浏阳市鼎丰家居建材城14栋18-20号。
经营者彭应明，男，1972年1月4日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
上诉人萍乡市大成陶瓷科技有限公司（以下简称大成公司）因与被上诉人上海亚细亚陶瓷有限公司（以下简称亚细亚公司）、原审被告浏阳市鼎丰家居建材城宏陶陶瓷店（以下简称宏陶陶瓷店）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民五初字第01411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月29日对本案公开开庭进行了审理。上诉人大成公司的委托代理人童安萍、被上诉人亚细亚公司的委托代理人王多林到庭参加诉讼，原审被告宏陶陶瓷店经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
大成公司上诉请求：判令撤销原判，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定大成公司未向法院提交证据证明山东亚细亚陶瓷有限公司具有“收到《提货通知书》后30天内不安排货款及货物出仓”的违约行为，故不能抗辩被上诉人错误。1、双方签订的《委托加工合同》和《商标使用许可合同》有效期为2011年11月到2011年12月31日。合同约定上诉人在完成加工的产品后即用传真方式发出《提货通知书》，而山东公司在30天内不安排货款及货物出仓的，上诉人可以对委托加工的产品进行变卖。由此最迟在合同履行最后期限30日内，山东亚细亚陶瓷有限公司必须安排货款及货物出仓。然而合同到期后经上诉人再三电话催促，山东亚细亚陶瓷有限公司并未提货并支付货款。因此上诉人直到2014年底才将留置的货物进行变卖处理并未违反合同约定。2、上诉人变卖销售给彭应明的产品是优等品，即不受合同第一条需要磨底标后处理的约束。3、上诉人处理产品的价格低于市场价格，甚至低于成本价，即是一种对留置产品变卖的行为，该行为符合双方合同和合同法的约定。
亚细亚公司未提交书面答辩状，其在开庭时口头答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。
亚细亚公司向一审法院起诉请求：1、二被告停止侵权，停止销售侵犯原告第1086318号注册商标专用权的建筑用磁砖商品；2、二被告共同赔偿原告损失八万元；3、二被告在当地媒体上消除影响。
一审法院认定事实：
第1086318号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=74d1c551-2094-4027-8893-a20f98b274d7&imgId=NzRkMWM1NTEtMjA5NC00MDI3LTg4OTMtYTIwZjk4YjI3NGQ3MC5qcGVn01lydyh01)”商标原注册人为上海福祥陶瓷有限公司，该商标于2010年11月27日经国家商标局核准转让至上海亚细亚陶瓷有限公司，即本案原告。该注册商标核定使用商品为第19类，包括磁砖、建筑砖瓦，注册有效期限自1997年8月28日至2007年8月27日，经续展至2017年8月27日。
原告于2015年4月18日向浏阳市公安局报案，请求对宏陶陶瓷店经营者彭应明销售仿冒原告第1086318号注册商标的磁砖的行为予以立案。浏阳市公安局于2015年4月22日受理该案，并于2015年4月24日委托湖南大学司法鉴定中心对从彭应明处扣押的磁砖进行鉴定。2015年4月28日，湖南大学司法鉴定中心出具湖大司鉴中心（2015）知鉴字第1号鉴定意见，认为委托鉴定的磁砖上所标注的图形![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=74d1c551-2094-4027-8893-a20f98b274d7&imgId=NzRkMWM1NTEtMjA5NC00MDI3LTg4OTMtYTIwZjk4YjI3NGQ3MS5qcGVn01lydyh01)”与第1086318号注册商标“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=74d1c551-2094-4027-8893-a20f98b274d7&imgId=NzRkMWM1NTEtMjA5NC00MDI3LTg4OTMtYTIwZjk4YjI3NGQ3Mi5qcGVn01lydyh01)”构成相同。彭应明在浏阳市公安局陈述，该批型号为FND80002的瓷砖系从大成公司购进。浏阳市公安局经审查认为，彭应明花22842元以18元/片的价格从大成公司购进1269片磁砖，而大成公司与亚细亚公司签订了委托加工合同，受亚细亚公司委托生产加工亚细亚瓷砖，且合同约定在亚细亚公司收到《提货通知书》后30天内不安排货款及货物出仓时，大成公司有权将产品变卖，故彭应明的行为不涉嫌犯罪。浏阳市公安局遂于2015年5月14日作出浏公（经）不立字（2015）0008号不予立案通知书。
案外人山东亚细亚陶瓷有限公司（甲方）与大成公司（乙方）签订《委托加工合同》。合同约定：第一条，1、甲方委托乙方生产甲方所需磁砖产品；2、“亚细亚”和“ASA半圆地球图案”为上海亚细亚陶瓷有限公司注册商标，乙方不得擅自使用；3、乙方提供自有的厂房、设备、技术、人力及原材料为甲方生产所需要的磁砖产品；5、乙方生产的一级品、合格品，由乙方磨底标后自行处理；第六条，甲方在收到《提货通知书》后30天内不安排货款及货物出仓，乙方有权将甲方委托生产的产品变卖处理，变卖收入抵偿乙方损失后，剩余款项退回给甲方；第九条，有甲方品牌的产品一律由甲方负责销售，乙方不得销售；第十条，合同有效期限自2011年11月1日起至2011年12月31日止。
2011年11月1日，案外人山东亚细亚陶瓷有限公司（甲方）与大成公司（乙方）签订《商标使用许可合同》。合同约定：第一条，甲方将第1086318号商标许可乙方在双方所签订的委托加工合同所涉及的产品上使用；第二条，使用期限自“委托加工合同”生效之日起2011年11月1日至2011年12月31日止。如甲方的注册商标被核准续展，乙方有权继续使用；第三条，甲方有权监督乙方使用注册商标的商品质量，乙方应当保证使用该注册商标的商品符合相关规定，乙方每月向甲方汇报商标使用情况，包括生产和销售数量、产品质量情况；第七条，注册商标由乙方根据甲方确定的产品型号和数量负责落实制作，乙方制作的具有上述商标的商品模型经甲方确认后方能启用。
2013年3月11日，原告与大成公司签订《上海亚细亚陶瓷有限公司产品订货单》，约定由大成公司向原告提供具有亚细亚标志的产品。
庭审中，原告陈述山东亚细亚陶瓷有限公司系原告的关联公司，山东亚细亚陶瓷有限公司有权使用第1086318号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=74d1c551-2094-4027-8893-a20f98b274d7&imgId=NzRkMWM1NTEtMjA5NC00MDI3LTg4OTMtYTIwZjk4YjI3NGQ3My5qcGVn01lydyh01)”注册商标并有转许可的权利；大成公司陈述其未支付商标许可使用费，且其使用商标仅限于委托加工合同涉及的产品。原告与大成公司均认可双方的委托加工关系持续至2013年底。
2015年10月27日，大成公司出具《证明函》。该证明函记载，湖南省浏阳市彭应明销售的亚细亚牌FND80002产品是在大成公司进的货。
2015年10月28日，大成公司出具《产品出仓综合查询》。该单据显示，2014年12月14日，大成公司销售给浏阳彭应明380件型号为FND80002的优等级仿古砖。
一审法院认为，原告系第1086318号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=74d1c551-2094-4027-8893-a20f98b274d7&imgId=NzRkMWM1NTEtMjA5NC00MDI3LTg4OTMtYTIwZjk4YjI3NGQ3NC5qcGVn01lydyh01)”商标的注册人，该商标处于注册商标有效期内，原告依法对该注册商标享有商标专用权，其相关权利受法律保护。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（二）（三）项之规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。
本案中，被告宏陶陶瓷店销售了具有“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=74d1c551-2094-4027-8893-a20f98b274d7&imgId=NzRkMWM1NTEtMjA5NC00MDI3LTg4OTMtYTIwZjk4YjI3NGQ3NS5qcGVn01lydyh01)”标识的磁砖。经对比，该磁砖与原告第1086318号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=74d1c551-2094-4027-8893-a20f98b274d7&imgId=NzRkMWM1NTEtMjA5NC00MDI3LTg4OTMtYTIwZjk4YjI3NGQ3Ni5qcGVn01lydyh01)”注册商标核定使用的商品相同，“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=74d1c551-2094-4027-8893-a20f98b274d7&imgId=NzRkMWM1NTEtMjA5NC00MDI3LTg4OTMtYTIwZjk4YjI3NGQ3Ny5qcGVn01lydyh01)”与“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=74d1c551-2094-4027-8893-a20f98b274d7&imgId=NzRkMWM1NTEtMjA5NC00MDI3LTg4OTMtYTIwZjk4YjI3NGQ3OC5qcGVn01lydyh01)”视觉上无差别，构成相同商标。本案中，被告宏陶陶瓷店主张其销售的磁砖来源于被告大成公司，而大成公司生产的磁砖系经原告授权，故判断被控侵权商品是否来源于大成公司、被控侵权标识是否经原告许可使用成为本案审理的焦点。
关于商品来源。根据大成公司出具的证明函和产品出仓综合查询，可以认定大成公司于2014年12月14日销售了型号为FND80002的亚细亚磁砖给彭应明，而根据彭应明在浏阳市公安局的供述，被控侵权商品的型号亦为FND80002，该商品购进时间与原告报案的时间2015年4月18日差距亦不大，故一审法院认为被告宏陶陶瓷店销售的被控侵权商品来源于大成公司。
关于被控侵权标识是否经原告许可使用。本案中，原告主张大成公司仅有权在生产磁砖的时候使用第1086318号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=74d1c551-2094-4027-8893-a20f98b274d7&imgId=NzRkMWM1NTEtMjA5NC00MDI3LTg4OTMtYTIwZjk4YjI3NGQ3OS5qcGVn01lydyh01)”注册商标，其无权自行销售。大成公司则认为其与原告的关联公司山东亚细亚陶瓷有限公司签订了《委托加工合同》和《商标使用许可合同》，故其有权使用涉案商标，且其销售亚细亚磁砖是因为山东亚细亚陶瓷有限公司没有及时安排货款和货物出仓，其才依据《委托加工合同》将产品变卖。
一审法院认为，由于原、被告双方均对被告大成公司有权根据《委托加工合同》和《商标使用许可合同》的约定生产标注第1086318号注册商标标识的磁砖无异议，故本案只需审查大成公司是否有权销售标注第1086318号注册商标标识的磁砖。被告大成公司与原告的关联公司山东亚细亚陶瓷有限公司签订了《商标使用许可合同》，该合同明确约定“山东亚细亚陶瓷有限公司将第1086318号商标许可大成公司在双方所签订的委托加工合同所涉及的产品上使用”，故大成公司经授权使用涉案商标的范围还需根据《商标使用许可合同》签订的目的、结合《委托加工合同》来确定。而《委托加工合同》中第一条明确约定“‘亚细亚’和‘ASA半圆地球图案’为上海亚细亚陶瓷有限公司注册商标，大成公司不得擅自使用，大成公司生产的一级品、合格品，由其磨底标后自行处理”；第六条约定“山东亚细亚陶瓷有限公司在收到《提货通知书》后30天内不安排货款及货物出仓，大成公司有权将委托生产的产品变卖处理，变卖收入抵偿其损失后，剩余款项退回给山东亚细亚陶瓷有限公司”；第九条约定“有亚细亚品牌的产品一律由山东亚细亚陶瓷有限公司负责销售，大成公司不得销售”，故一审法院认为，根据《委托加工合同》的约定，大成公司仅有权在生产亚细亚磁砖时使用第1086318号注册商标，一般情况下，大成公司不得销售标注第1086318号注册商标标识的磁砖，除非出现《委托加工合同》中第六条约定的可以变卖产品的情形，合同中第一条关于“一级品、合格品须磨底标后再由大成公司处理”的约定亦映证了正常情况下大成公司无权销售标注第1086318号注册商标标识的磁砖。上述约定亦符合《中华人民共和国合同法》第二百六十四条关于承揽合同中承揽人的留置权的规定。本案中，大成公司未提交证据证明山东亚细亚陶瓷有限公司具有“收到《提货通知书》后30天内不安排货款及货物出仓”的违约行为，故被告大成公司的上述抗辩理由不能成立。综上所述，被控侵权商品属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定的侵犯原告第1086318号注册商标专用权的商品。二被告未经许可，擅自销售上述侵权商品的行为构成对原告第1086318号注册商标专用权的侵犯。
关于责任的承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款之规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。原告主张二被告停止侵权行为的诉讼请求于法有据，应予支持。
关于赔偿损失。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款之规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，被告宏陶陶瓷店提交的证据能证明涉案侵权商品是从大成公司购进，而大成公司与山东亚细亚陶瓷有限公司存在委托生产及指定范围内的商标使用关系，该关系亦得到原告的认可，故被告宏陶陶瓷店作为销售者，正常情况下无法判断大成公司的销售行为是否系侵犯原告注册商标专用权的行为，即现有证据无法证明宏陶陶瓷店主观上有侵权的故意。宏陶陶瓷店的行为符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定的情形，其可就涉案侵权行为免除赔偿损失的法律责任。被告大成公司未提交证据证明其行为具有免赔情形，故其应当承担赔偿原告经济损失的责任。关于消除影响，原告未举证证明二被告的行为对其商誉造成了影响，故对其该项诉讼请求，不予支持。
关于赔偿数额。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，原告并未提交侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益以及被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失的相关证据，而是请求法院适用法定赔偿，符合适用条件。关于合理费用，原告主张其为维权产生律师费20000元，因其未提交相应的委托代理合同，不能证明该发票与本案之关联性，故对其该主张不予支持，但一审法院在确定赔偿数额时仍会考虑原告委托律师到庭参加诉讼的事实，综合同期同类案件情况予以考虑。综合考虑原告权利商标的声誉、被告大成公司侵权的性质、期间、过错、被告大成公司销售给被告宏陶陶瓷店该批磁砖的数量、价格及原告为制止本案侵权行为产生的合理费用等因素，一审法院依法酌定被告赔偿原告经济损失30000元，对原告主张的赔偿数额予以部分支持。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（三）项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款之规定，判决如下：一、被告浏阳市鼎丰家居建材城宏陶陶瓷店、被告萍乡市大成陶瓷科技有限公司立即停止销售侵害原告上海亚细亚陶瓷有限公司第1086318号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=74d1c551-2094-4027-8893-a20f98b274d7&imgId=NzRkMWM1NTEtMjA5NC00MDI3LTg4OTMtYTIwZjk4YjI3NGQ3MTAuanBlZw==01lydyh01)”注册商标专用权的磁砖；二、被告萍乡市大成陶瓷科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告上海亚细亚陶瓷有限公司经济损失人民币30000元（含合理维权开支）；三、驳回原告上海亚细亚陶瓷有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，被告萍乡市大成陶瓷科技有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1800元，由被告萍乡市大成陶瓷科技有限公司负担。
本院经审查，原审法院查明的事实证据充分，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：上诉人销售标注第1086318号注册商标标识的磁砖是否构成对被上诉人商标权的侵犯。
根据查明的事实，大成公司与亚细亚公司的关联公司山东亚细亚陶瓷有限公司签订了《商标使用许可合同》，该合同明确约定“山东亚细亚陶瓷有限公司将第1086318号商标许可大成公司在双方所签订的委托加工合同所涉及的产品上使用”，而《委托加工合同》中第一条明确约定“‘亚细亚’和‘ASA半圆地球图案’为上海亚细亚陶瓷有限公司注册商标，大成公司不得擅自使用，大成公司生产的一级品、合格品，由其磨底标后自行处理”；第六条约定“山东亚细亚陶瓷有限公司在收到《提货通知书》后30天内不安排货款及货物出仓，大成公司有权将委托生产的产品变卖处理，变卖收入抵偿其损失后，剩余款项退回给山东亚细亚陶瓷有限公司”；第九条约定“有亚细亚品牌的产品一律由山东亚细亚陶瓷有限公司负责销售，大成公司不得销售”。根据《委托加工合同》的约定，大成公司仅有权在出现《委托加工合同》中第六条约定的情形才可以变卖产品。本案中，大成公司未提交证据证明山东亚细亚陶瓷有限公司或亚细亚公司具有“收到《提货通知书》后30天内不安排货款及货物出仓”的情形，亦没有提交充分证据证明涉案产品属于优等品，故大成公司的上诉理由不能成立。上诉人未经许可，擅自销售上述涉案商品的行为构成对被上诉人第1086318号注册商标专用权的侵犯。
综上，上诉人大成公司的上诉请求无事实及法律依据，依法应予驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由萍乡市大成陶瓷科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 琳
审 判 员 邓国红
代理审判员 王慧芳
二〇一六年九月十四日
书 记 员 罗 浪