天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民四终字第1272号
上诉人（原审原告）王娟。
上诉人（原审被告）天津盛世达置业有限公司，住所地天津市北辰区京福公路东（农工商红光总公司内）。
法定代表人谭永志，董事长。
委托代理人武萍，天津则立律师事务所律师。
上诉人王娟、天津盛世达置业有限公司因劳动争议纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院〔2015〕辰民初字第3316号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告公司具有企业法人资格。2014年7月29日，原、被告建立劳动关系，同日，双方签订试用期劳动合同，约定试用期劳动合同自2014年7月29日起至2014年10月31日止，被告安排原告从事财务工作，试用期为3个月，工作时间每日工作不超过8小时（不含午餐时间），被告每月按公司规定的工资形式和考核办法确定原告的劳动所得，另外对于工作条件、福利待遇、劳动保护、劳动纪律、奖惩制度等事项进行了约定。按照被告员工工资申请表记载，原告试用期工资标准为每月6400元，转正工资标准为每月8000元，另外话费补贴每月200元，汽油补贴每月1000元。2014年7月29日至10月31日期间，被告按每月6400元标准向原告支付工资，被告支付原告2014年7月29日至31日工资639元、被告分别支付原告2014年8、9、10月工资6215元（扣税185元）。被告未支付原告2014年11月1日至11月14日期间工资。2014年11月14日，被告口头通知原告不让其到被告处上班。原告此后未向被告提供劳动。2015年4月16日，原告作为申请人、以天津盛世达置业有限公司为被申请人向天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决1、被申请人支付申请人因未签订正式劳动合同的劳动关系存续期间的双倍工资，2014年8月29日至2015年4月份，共计74023元；2、被申请人支付申请人未足额支付的劳动报酬60630元；3、被申请人支付申请人休息日加班费10152元；4、被申请人支付申请人节假日加班费2961元；5、被申请人支付申请人2014年7月29日至2014年9月30日防暑降温费274元。2015年6月23日，天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会作出北劳仲裁字（2015）第0153号仲裁裁决书，裁决1、被申请人支付申请人2014年11月1日至2014年11月14日期间的工资3200元；2、被申请人支付申请人休息日加班工资差额3118.4元；3、被申请人支付申请人2014年7月29日至2014年9月30日期间的防暑降温费267.9元；4、驳回申请人的其他仲裁请求。原、被告均不服该仲裁裁决书分别向一审法院提起诉讼。上述事实有双方当事人陈述、仲裁裁决书、试用期劳动合同、员工工资申请表、员工工资结算单等证据所证实。
一审法院认为，原、被告在本案中争议的主要焦点是1、试用期劳动合同是否有效；2、双方劳动关系是否存续；3、原告在职期间工资标准；4、是否存在休息日及法定节假日加班；5、劳动报酬中是否包括防暑降温费。
关于试用期劳动合同是否有效的问题。被告与原告建立劳动关系后，双方仅签订了试用期劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，订立劳动合同是约定试用期的前提条件，用人单位与劳动者单独签订试用期合同，双方所约定的试用期不成立，该试用期期限应为劳动合同的期限，该试用期劳动合同未约定劳动报酬数额，但在员工工资申请表中补充明确了工资标准，综上，原、被告约定的试用期无效，而该试用期劳动合同其他内容应为有效。
关于双方劳动关系是否存续问题。被告主张双方已经终止了劳动关系，但在劳动合同期满后，被告并未及时通知原告终止劳动合同，原告继续在被告处提供劳动，视为双方以原条件继续履行劳动合同，且原告不认可该终止劳动合同通知书，故不能认定双方劳动关系终止。原告主张双方劳动关系仍然存续，按照原告本人的当庭陈述，以及原告提供的相关录音证据，均能证实被告于2014年11月14日通知原告不再上班，原告亦未就继续履行劳动合同事项主张权利，一审法院认定原、被告之间已于2014年11月14日解除劳动关系。
关于原告在职期间工资标准问题。原告主张其每月工资标准为8000元，被告主张原告每月工资标准为6400元，双方虽在试用期劳动合同中没有约定工资数额，而按照原告提供的员工工资表记载，原告试用期工资标准为每月6400元，转正工资标准为每月8000元，因一审法院确认原、被告约定的试用期无效，故一审法院认定原告在职期间的工资标准为8000元。关于原告主张支付二倍工资问题。因一审法院确认试用期期限为劳动合同的期限，该试用期劳动合同其他内容仍然有效，在劳动合同期满后，原告继续在被告处提供劳动，视为双方以原条件继续履行劳动合同，故原告主张被告支付2014年8月29日至2014年11月14日期间的二倍工资，不符合法律规定，一审法院不予支持。因一审法院认定原、被告之间已于2014年11月14日解除劳动关系，故原告主张被告支付2014年11月15日至2015年7月31日期间的二倍工资，一审法院不予支持。
关于原告主张支付劳动报酬差额问题。按照一审法院确认的原告在职期间的工资标准，以及被告实际向原告发放工资标准，被告应支付原告2014年7月29日至10月31日期间工资差额5264.45元。被告尚未支付原告2014年11月1日至14日工资，按照确认的原告在职期间的工资标准，被告应支付原告2014年11月1日至14日期间工资3678.16元，综上，被告应支付原告2014年7月29日至11月14日期间工资差额共计8942.61元。原告主张被告支付2014年11月15日至2015年7月31日期间工资，因一审法院认定原、被告之间已于2014年11月14日解除劳动关系，一审法院不予支持。
关于原告主张被告支付加班工资问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告主张其周日加班2天，以及主张其2014年9月8日法定节假日加班，原告就上述加班事实的存在承担举证责任，因原告未对上述主张提供相应的证据，故一审法院对于原告此项主张不予支持。被告主ＸＸ日工作时间为7小时，按照试用期劳动合同对于工作时间的约定，原告工作时间每日工作不超过8小时，一审法院确认原告平日工作时间为8小时，即平日午间休息时间为半小时。原告主张周六加班时间为8小时，被告主张周六工作时间为6小时，而原告未提供相应的证据予以证实，参照一审法院确认的平日午间休息时间，一审法院确认原告周六加班时间为7小时，因我国现行实行每周40小时工作制度，经过核算原告2014年8月2日至2014年11月8日期间周六加班84小时，按照一审法院确认的原告在职期间的工资标准，被告应当支付原告2014年8月2日至2014年11月8日期间休息日加班工资7724.14元。
关于原告主张支付25%经济补偿金问题。原告此项即第5项诉讼请求在仲裁请求中未提出，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，该项诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。被告未足额支付原告2014年7月29日至10月31日期间工资，不属于克扣或无故拖欠工资的情形，原告主张被告支付此期间25%的经济补偿金，一审法院不予支持。被告未支付原告2014年11月1日至14日工资，以及未支付原告休息日加班工资，属于无故拖欠劳动者劳动报酬的情形，依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，被告应当支付原告25%的经济补偿金2850.58元。
关于原告主张被告支付防暑降温费问题。被告主张原告每月领取的工资中包含了防暑降温费，被告此项主张与员工工资申请表及结算单显然不符，故一审法院对于被告此项主张不予采信，按照原告实际在职时间及相关标准，被告应向原告支付2014年7月29日至9月30日期间防暑降温费268.17元。综上，一审法院经调解不成，判决如下：一、被告天津盛世达置业有限公司支付原告王娟2014年7月29日至2014年11月14日期间工资差额8942.61元。二、被告天津盛世达置业有限公司支付原告王娟2014年8月2日至2014年11月8日期间休息日加班工资7724.14元。三、被告天津盛世达置业有限公司支付原告王娟无故未足额支付劳动报酬25%的经济补偿金2850.58元。四、被告天津盛世达置业有限公司支付原告王娟2014年7月29日至2014年9月30日期间防暑降温费268.17元。五、驳回原告王娟提出的其他诉讼请求。上述给付款项在本判决书生效后五日内付清。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告天津盛世达置业有限公司负担。当事人就本案判决与〔2015〕辰民初字第3142号判决主文相同事项只能申请执行一次，不得重复申请执行。
一审法院判决后，上诉人王娟、上诉人天津盛世达置业有限公司不服一审判决，上诉来院。上诉人王娟诉称，天津盛世达置业有限公司没有跟王娟明确表态要解除与王娟的劳动关系。天津盛世达置业有限公司没有向王娟发出终止劳动关系书面通知，天津盛世达置业有限公司没有依法为王娟开具解除劳动关系证明。签订的试用期劳动合同不合法，因为法律不允许签订试用期合同，同时这份合同不具备法律规定的劳动合同的要件，不是王娟的真实意思表示。天津盛世达置业有限公司至今没有按法律规定与王娟签订合法有效的书面劳动合同。王娟的薪酬标准为8000元。王娟自2014年7月29日至今与天津盛世达置业有限公司一直存在事实劳动关系共计15个月。所以王娟要求天津盛世达置业有限公司支付王娟未签订劳动合同的劳动关系存续期间的双倍工资共计88000元。王娟的薪酬标准为8000元。王娟有足够的证据证明是天津盛世达置业有限公司不让王娟去单位上班。王娟已将天津盛世达置业有限公司不跟王娟签订正式劳动合同、欠发工资、不让王娟去单位上班等一系列违反劳动法的行为通过北辰区劳动监察大队进行了投诉，要求依法处理，但是天津盛世达置业有限公司无视国家的法律法规，故意拖延，没有解决问题的诚意，一直没有给予配合，导致王娟直到现在一直无法回单位正常上班。王娟没有任何过错，不属于王娟主观不提供劳动的因素。2015年4月16日王娟通过北辰区劳动仲裁提出了天津盛世达置业有限公司没有与王娟签订正式劳动合同、不让王娟上班、拖欠工资和已经通过劳动监察大队投诉天津盛世达置业有限公司，天津盛世达置业有限公司不予配合的事实。天津盛世达置业有限公司在劳动仲裁时没有表示要和王娟解除劳动关系，只是表示王娟自己不去上班，也不给王娟开具解除劳动关系证明，因此北辰劳动仲裁已经判定天津盛世达置业有限公司没有跟王娟解除劳动关系。2015年7月14日王娟在法院的答辩意见也充分表达了因天津盛世达置业有限公司的原因致使王娟无法上班，已表达了自己的权利，并且在法庭的调解过程中，王娟提出要求天津盛世达置业有限公司依法给王娟开具解除劳动关系证明的意愿，但天津盛世达置业有限公司至今未将解除劳动关系证明开具给王娟，因天津盛世达置业有限公司与王娟至今没有依法解除劳动关系，王娟要求天津盛世达置业有限公司继续履行支付停工期间的全额工资。原审法院判决天津盛世达置业有限公司与王娟解除劳动关系证据不足的情况下就判定天津盛世达置业有限公司已经与王娟解除劳动关系不合法，没有事实法律依据。根据劳动合同法第50条、第89条的规定天津盛世达置业有限公司应依法给付王娟开具解除劳动关系证明，给王娟造成的损害应当承担赔偿责任。依据劳动合同法第40条、第87条、第47条、第48条的规定天津盛世达置业有限公司应给付王娟违法解除劳动关系一个月的工资的代通知金8000元、违法解除劳动关系的赔偿金16000元。综上，请求二审法院在维持原判第二、三、四项的基础上，依法改判1、天津盛世达置业有限公司支付王娟未签订劳动合同的劳动关系存续期间的双倍工资共计88000元；2、天津盛世达置业有限公司支付王娟未足额支付的劳动报酬101264.45元；3、天津盛世达置业有限公司为王娟开具解除劳动关系证明；4、天津盛世达置业有限公司支付王娟违法解除劳动关系一个月工资的代通知金8000元；5、天津盛世达置业有限公司支付王娟违法解除劳动关系的赔偿金16000元。6、全部诉讼费及相关损失由天津盛世达置业有限公司承担。
上诉人天津盛世达置业有限公司辩称不同意上诉人王娟的上诉请求。王娟与天津盛世达置业有限公司于2014年11月14日已经解除了劳动关系，此前王娟刚应聘到天津盛世达置业有限公司时据向公司有关人员了解王娟说不上保险，也不愿意签天津市统一的劳动合同，也没有提供就失业证等，在天津盛世达置业有限公司参加社会保险的一系列手续王娟均没有提供，天津盛世达置业有限公司担心没有签订劳动合同会产生相关的法律责任，所以就签了试用期的劳动合同，天津盛世达置业有限公司同意原审判决第7页该事实的认定。由于王娟、天津盛世达置业有限公司有试用期劳动合同不属于未签订劳动合同的法定情形所以不同意支付双倍工资。2014年11月14日以后王娟没有为天津盛世达置业有限公司提供任何劳动，王娟主张2014年11月14日以后的工资、双倍工资没有法律依据。不同意支付王娟的第2项上诉请求，天津盛世达置业有限公司已经在王娟为天津盛世达置业有限公司提供劳动期间足额支付了工资，因此不存在补差额的问题。王娟到单位应聘时天津盛世达置业有限公司定的王娟每月工资是6400元，事实上天津盛世达置业有限公司也按该标准已经向王娟足额发放，王娟并未就此提出过任何异议。王娟在职期间的工资标准应该是每月6400元，而不是8000元。王娟的第3、4、5项上诉请求因在一审中没有涉及，也不属于二审中应该合并审理的法定情形，因此3、4、5项天津盛世达置业有限公司都不同意，请求法庭也对该三项请求不予支持。王娟第6项上诉请求中的相关损失没有具体的数额依据，因此不同意支付。
上诉人天津盛世达置业有限公司诉称：原审法院认定事实不清，适用法律不当。依据员工工资申请表约定及工资发放实际履行情况天津盛世达置业有限公司与王娟已经明确约定2014年7月至2014年11月期间工资标准为每月6400元，即使在试用期约定无效的情况下，原审法院不顾当事人双方的意思自治达成的合意，擅自将王娟在天津盛世达置业有限公司处工作前三个月的工资认定为每月8000元，无事实和法律依据。原审法院以每月8000元工资为基础计算的加班费及补偿等费用各项费用也无事实依据。原审法院认定我国现行实行每周40小时工作制度无法律依据，法院裁判不应以惯例代理法律，我国劳动法明确规定国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44个小时的工作制度。天津盛世达置业有限公司的工作时间安排没有违反该项法律规定，因此王娟不存在休息日节假日加班的问题。天津盛世达置业有限公司就王娟在合法合理时间内提供劳动合同已经足额支付了相应的劳动报酬。因此天津盛世达置业有限公司不应再向王娟支付所谓加班工资。天津盛世达置业有限公司已经依约依法向王娟及时足额支付了约定标准的工资，因此天津盛世达置业有限公司无须向王娟另行支付经济补偿金。王娟每月领取的工资中已经包含了防暑降温费，因此天津盛世达置业有限公司无须再向王娟另行支付。综上，请求依法撤销原判，改判：1、天津盛世达置业有限公司以6400元标准支付王娟2014年11月1日至2014年11月14日期间工资2940元；2、天津盛世达置业有限公司不支付王娟休息日加班工资；3、天津盛世达置业有限公司不支付王娟经济补偿金；4、天津盛世达置业有限公司不支付王娟2014年7月29日至2014年9月30日期间的防暑降温费。5、全部诉讼费由王娟承担。
上诉人王娟辩称不同意上诉人的上诉请求。上诉人王娟应聘时天津盛世达置业有限公司讲的每月工资是8000元，也没有说试用期，7月29日上诉人王娟上班后第二天跟上诉人王娟说试用期3个月，上诉人王娟当时不太愿意签，但天津盛世达置业有限公司说不签就不能上班，所以上诉人王娟就签了。天津盛世达置业有限公司有一个工资申请单，天津盛世达置业有限公司没有给上诉人王娟看过，上诉人王娟快走的时候天津盛世达置业有限公司跟上诉人王娟谈不让上诉人王娟上班，上诉人王娟就问财务上诉人王娟原来工资标准的东西，上诉人王娟就拿了作为证据，证实上诉人王娟的工资标准是8000元。
本院经审理查明，一审人民法院认定事实无误，本院予以确认。双方当事人均未提供新的证据。
案经本院调解，双方未能达成一致意见。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于上诉人王娟的上诉主张中强调天津盛世达置业有限公司未与上诉人王娟签订正式劳动合同，至今一直存在事实劳动关系共计15个月，并主张天津盛世达置业有限公司未与上诉人王娟解除劳动关系和违法解除劳动关系的上诉请求，因上诉人王娟未能提供证据加以证明其上诉主张成立，且上诉人王娟的上诉请求超越了一审的诉讼请求，故上诉人王娟的上诉请求，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人天津盛世达置业有限公司在上诉请求中主张已足额支付上诉人王娟劳动报酬，不应当再支付上诉人王娟工资差额、休息日加班工资、经济补偿金、防暑降温费等费用，但上诉人天津盛世达置业有限公司未能提供证据加以证明其上诉主张成立，故上诉人天津盛世达置业有限公司的上诉请求，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。综上，一审法院判决并无不妥，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费20元，由上诉人王娟负担10元，上诉人天津盛世达置业有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 俊
代理审判员 刘雪峰
代理审判员 谢 宏
二〇一五年十二月八日
书 记 员 王 越
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……