上海市普陀区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0107民初27423号
原告温州云帆文化传媒有限公司，住所地浙江省温州市。
法定代表人周善展。
委托代理人朱竟业，浙江海昌律师事务所律师。
委托代理人陈楚，浙江海昌律师事务所律师。
被告上海有妖气文化发展有限公司，住所地上海市虹口区。
法定代表人顾剑雄。
委托代理人游云庭，上海大邦律师事务所律师。
委托代理人冯薇。
被告上海邑界文化传播有限公司，住所地上海市黄浦区。
法定代表人杜俊。
委托代理人陈洛城。
第三人陈洁，男，1981年8月12日出生，汉族，住上海市普陀区。
委托代理人张曦，上海市新闵律师事务所律师。
委托代理人黄一，上海市新闵律师事务所律师。
原告温州云帆文化传媒有限公司(以下简称云帆公司)诉被告上海有妖气文化发展有限公司(以下简称有妖气公司)、上海邑界文化传播有限公司(以下简称邑界公司)商标侵权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。在诉讼中，根据被告邑界公司申请，本院追加了陈洁作为本案第三人，原告云帆公司的委托代理人朱竟业、陈楚，被告有妖气公司的委托代理人游云庭、冯薇、被告邑界公司的委托代理人陈洛城、第三人陈洁的委托代理人张曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告云帆公司诉称：云帆公司系“夏日祭”注册商标所有人，被告有妖气公司及邑界公司于2016年7月2日-3日，在普陀区中山北路XXX号上海环球港购物中心5F平台，举办了名为“魔都夏日祭”的动漫活动展活动。该活动在未得到原告授权允许的情况下，擅自使用了“夏日祭”商标。同时两被告还在活动举办前，通过商场等公众场合的海报以及网络等方式投放了大量涉及“夏日祭”商标的广告。两被告的行为已经严重侵犯了原告的注册商标专用权，为维护合法权益，诉至法院，请求判令：1、两被告停止在相关商业活动、展览、表演、广告宣传中以任何方式使用原告注册商标；2、在网络、报纸等媒体上公开赔礼道歉、消除影响；3、赔偿原告经济损失人民币50万元；4、本案诉讼费由两被告承担。
被告有妖气公司辩称：被告有妖气公司是魔都夏日祭活动的冠名商，并没有参与活动的实际承办工作，也未获得任何商业利益。且第三人陈洁早于2016年6月17日从被告有妖气公司处离职。被告冠名“夏日祭”已经成为该类活动的通用名称，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。第三人陈洁对“夏日祭”享有在先权利，请求驳回原告的全部诉讼请求。
被告邑界公司辩称：被告邑界公司不是“魔都夏日祭”活动的实际承办人，只是作为场地搭建供应商，搭建了活动场地，且“夏日祭”来源于日本，已被公众普遍认可，构成通用名称，对“魔都夏日祭”活动的使用不构成商标侵权。
第三人陈洁辩称：原告的商标没有显著性，“魔都夏日祭”在名称、外观、地域上与原告有明确区别，不可能导致混淆，第三人举办的活动是公益性活动，且魔都夏日祭影响力和知名度远远超过原告的夏日祭，第三人不可能恶意使用。
经审理查明，2015年8月28日，原告云帆公司经核准注册第XXXXXXXX号“夏日祭”商标，有效期至2025年8月27日，核定使用商品/服务项目为第35类：广告宣传；广告策划；为广告宣传目的组织时装表演；组织技术展览等。同日，原告云帆公司经核准注册第XXXXXXXX号“夏日祭”商标，有效期至2025年8月27日，核定使用商品/服务项目为第41类，组织教育或娱乐竞赛，组织文化或教育展览等。
2016年6月29日，申请人云帆公司的委托代理人朱竟业向浙江省温州市华东公证处申请网页证据保全。同日，朱竟业在公证处“在线公证平台”注册了“zhujingye”账号，该账号向公证处在线公证平台提交相关网址，公证平台对相关网址进行实时保全。网址为http：//weibo.com/u/XXXXXXXXXX?is-
hot=1,为“魔都夏日祭”活动相关宣传内容。为此，浙江省温州市华东公证处出具了(2016)浙温华证内字第16011号公证书。该公证书保全的网页证据主要是“魔都夏日祭-
狮座”从2016年6月12日至2016年6月27日关于“魔都夏日祭”活动的相关宣传微博，微博中有活动内容介绍及海报图片。海报图片记载“有妖气魔都夏日祭，冠名单位上海有妖气文化发展有限公司、承办单位上海邑界文化传播有限公司、文化指导单位上海徐汇动漫协会、场地提供上海环球港购物中心”。
2016年7月2日至2016年7月3日，第三人陈洁在上海环球港购物中心5F举办了“魔都夏日祭”活动。
百度百科、互动百科、必应百科中关于夏日祭记载，夏日祭时间为每年8月15日，是日本传统节日。2014-2016年在南京、深圳、西安、上海、北京、福州等地举办夏日祭活动，活动内容主要为动漫展。
第三人陈洁与被告有妖气公司签订的劳动合同期限为2016年1月1日至2016年12月31日。2016年6月20日，被告有妖气公司出具上海市单位退工证明，证明记载陈洁自2016年1月1日进我单位工作，现于2016年6月17日合同解除。
第三人陈洁于2016年12月9日来到上海市闵行公证处，申请办理证据保全公证。陈洁使用公证处电脑，打开IE浏览器，在地址栏中输入www.weibo.com,账号登陆项下输入账号XXXXXXXXX@qq.com、密码，点击登陆，进入“魔都夏日祭-
狮座”微博，对微博有关魔都夏日祭活动的页面进行截屏，时间跨度从2013年7月至2015年8月。随后账号登陆项下输入账号rasymoe@163.com、密码，点击登陆，登陆“籮生萌ACG事务所”微博，对微博有关魔都夏日祭活动的页面进行截屏，时间跨度从2012年7月至2013年8月。“魔都夏日祭-
狮座”微博粉丝为12628人，原告“夏日祭官博”粉丝2508人。“魔都夏日祭-
狮座”微博中记载，2012年7月7日至7月8日，在上海市徐汇区徐汇影剧场举办2012年“魔都夏日祭”活动。2013年7月6日至7月7日，在上海市宝山区美兰湖国际广场举办“魔都夏日祭”活动。2014年7月5日至7月6日，在上海市普陀区大渡河路XXX号长风景畔广场举办2014年“魔都夏日祭”活动。2015年7月4日至7月5日，在上海市长宁区遵义路XXX号虹桥南丰城举办2015年“魔都夏日祭”活动。为此，上海市闵行公证处出具了(2016)沪闵证经字第2954号公证书。
第三人陈洁提供上海市徐汇动漫协会出具的《关于2012-2014年魔都夏日祭活动的情况说明》，说明内容如下：1、陈洁现为上海市徐汇动漫协会个人会员，2010年至2015年作为本会预备会员参加协会活动。2、“魔都夏日祭”活动创意方案由陈洁于2012年1月提交本会，经修改完善，本会第一届第八次理事会审议通过。2012年7月7日、2012年7月8日第一届“魔都夏日祭”活动在田林社区文化活动中心举行。本会作为活动指导单位，指导与监督活动运行。陈洁作为项目执行人，全权负责活动开展。3、2013年7月6日、7月7日第二届“魔都夏日祭”活动和2014年7月5日、7月6日第三届“魔都夏日祭”活动的运行模式和责任分工与第一届相同。
原告云帆公司在庭审中表示，云帆公司于2014年开始使用“夏日祭”举办动漫展活动。
原告云帆公司为本次诉讼支付公证费840元。
以上事实，由原告云帆公司提供的商标注册证、(2016)浙温华证内字第16011号公证书、公证费发票、被告有妖气公司提供的退工单、劳动合同、第三人陈洁提供的(2016)沪闵证经字第2954号公证书、情况说明，以及当事人庭审陈述笔录等证据所证实。
本院认为，本案各方当事人的争议焦点为第三人陈洁是否为“夏日祭”商标的使用人，以及陈洁对于“夏日祭”商标的使用是否构成在先使用。
关于第一个争议焦点，在“魔都夏日祭”活动中，被告有妖气公司认为其仅为活动冠名，第三人陈洁是该活动的组织者，而第三人陈洁已于2016年6月17日已从被告有妖气公司辞职。2016年6月20日，被告有妖气公司也出具了退工单。涉案活动举办于2016年7月，是第三人陈洁与被告有妖气公司结束劳动关系后，与被告有妖气公司无关。对此，第三人陈洁表示认可。对于此节事实，本院予以认可。被告邑界公司表示，其只是活动场地搭建方，并未实际参与活动举办。对此，第三人陈洁表示认可，本院亦予以确认。关于原告云帆公司认为第三人陈洁并非“夏日祭”的使用人，陈洁是受到徐汇动漫协会等组织的委托，负责组织具体活动。本院认为，根据上海市徐汇区动漫协会出具的情况说明显示，第三人陈洁在2010年至2015年作为上海市徐汇动漫协会预备会员，“魔都夏日祭”活动创意方案由陈洁提交，陈洁作为项目的执行人，全权负责活动开展。徐汇区动漫协会则为活动指导单位。根据涉案活动“魔都夏日祭”海报记载的冠名单位有妖气公司、承办单位邑界公司、文化指导单位上海徐汇动漫协会均表示“魔都夏日祭”活动是由陈洁举办，三方的陈述可以互相印证，且原告云帆公司除活动海报记载内容外，并未提供相应的证据证明第三人陈洁受其他公司、组织委托举办“魔都夏日祭”活动，本院认定第三人陈洁为“魔都夏日祭”活动的组织者，亦即是“夏日祭”商标的使用人，本院对于原告的诉称不予认可。
关于第二个争议焦点，第三人陈洁是否构成对“夏日祭”商标的在先使用。本院认为，商标是商品的生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或者服务来源的，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合，或上述要素的组合，具有显著特征的标志。《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。由此可见，本案中，第三人陈洁主张的在先使用，应当具备“在先使用行为”、“在先使用的标志具有一定影响”等要件。本案中根据公证书记载，第三人陈洁的微博“魔都夏日祭-
狮座”、“籮生萌ACG事务所”中可以体现，第三人陈洁于2012年7月即使用“魔都夏日祭”作为活动名称，早于原告云帆公司2014年举办“夏日祭”活动，且“魔都夏日祭”活动自2012年起至2016年已连续举办五届，地点分布上海徐汇区、宝山区、普陀区等区域，在上海特别在动漫爱好者群众中已经积累一定的影响力，且“魔都夏日祭-
狮座”微博粉丝为12628人，而作为原告的“夏日祭官博”粉丝2508人，粉丝数量也可以证明第三人举办的“魔都夏日祭”影响力要大于原告云帆公司在温州举办的夏日祭活动。据此，本院认定第三人陈洁在原告云帆公司申请注册涉案商标前，使用“魔都夏日祭”已经使“魔都夏日祭”具有了一定的影响，且为相关消费群体知悉并识别。第三人陈洁因其连续使用行为，无法知晓原告的注册商标情况，且原告也未曾就商标使用行为与第三人陈洁交涉，故本院亦认定第三人陈洁使用“魔都夏日祭”的行为构成善意在先使用。第三人陈洁可以在原有范围内继续使用“魔都夏日祭”，但应当附加适当区别标识。
据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款之规定，判决如下：
驳回原告温州云帆文化传媒有限公司的全部诉讼请求。
案件受理费人民币8,800元(原告已预交)，由原告温州云帆文化传媒有限公司负担。
如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。
审 判 长 李 斌
审 判 员 郑 倩
人民陪审员 徐 慧
二〇一七年六月五日
书 记 员 经文佳
附：相关法律条文
《中华人民共和国商标法》
第五十九条第三款
商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。