浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终5390号
上诉人（一审原告）：杭州西溪山庄房地产开发有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区余杭街道沈家店。
法定代表人：俞丽娅，董事长。
委托诉讼代理人：王嘉树，男，系该公司员工。
被上诉人（一审被告）：季家平，男，1957年6月23日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
被上诉人（一审被告）：胡依静，女，1974年11月21日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
委托诉讼代理人：张熠，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
上诉人杭州西溪山庄房地产开发有限公司（以下简称西溪山庄房开公司）因与被上诉人季家平、胡依静案外人执行异议之诉一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西执异初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
西溪山庄房开公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；2、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：上诉人依据商品房买卖合同约定享有合法解除权，上诉人与胡依静解除商品房买卖合同具有正当理由，并经余杭区人民法院调解达成调解书同意解除双方的商品房买卖合同，民事调解书生效时季家平与胡依静的判决还未生效，双方之间的债权未被确权。一审判决认定法院查封的是上诉人与胡依静签订的商品房买卖合同中合同权利，当买卖合同解除后，上诉人基于商品房买卖合同解除对胡依静产生退还房款的债权，根据《民事诉讼法司法解释》第一百五十九条以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条第二款的规定，上诉人无义务将应退合同款向法院申请提存，而应由季家平申请提存，季家平未申请法院禁止上诉人对胡依静进行清偿或者变更查封保全应返还的合同款，由此导致自身权益无法得到保护。上诉人自始未收到一审法院的裁定及通知房屋被查封，一审法院也未按《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第九条的规定，对于案涉房屋进行张贴封条或公告查封。又根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第二款规定，案涉房屋的房屋所有权证及国有土地使用证分割登记许可证证明该房屋的所有权人仍是上诉人，且胡依静并未办理房屋交付手续，案涉房屋仍由上诉人占有，一审法院既未通知也未取得上诉人书面确认，一审法院查封案涉房屋违反法律法规，应解除查封。胡依静对未经登记的物权仅享有期待利益，并非完全或真生权利主体。商品房买卖合同解除后实际上胡依静已经丧失对涉案房屋的物权，法院预查封失去了查封对象。
季家平辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，依法应不予支持。1、一审法院对案涉房屋采取预查封措施，符合法律规定，涉案商品房买卖合同是否解除，不影响查封效力。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定，被执行人购买的办理了商品房预告登记的房屋可以进行预查封。一审法院依据季家平申请作出的查封裁定合法有效。2、一审法院查封的是西溪山庄房开公司与胡依静签订的商品房买卖合同中属胡依静的相关合同权利，法院查封在先，西溪山庄房开公司与胡依静解除合同在后。西溪山庄房开公司解除合同时应就合同中有关胡依静的合同权利，即应退还胡依静的合同款项向一审法院申请提存，但其未向一审法院申请。3、西溪山庄房开公司与胡依静解除合同，无法保证一审法院作出的裁定及协助执行通知书得以依法履行，预查封制度就失去存在的法律意义，相关债权人的权利也无法得到保护。4、金玉华在（2015）杭余余民初字第103号民事案件中，系物权代理，其物权代为应诉该案，更物权代理胡依静解除合同，其代理行为系无效行为，依法不能产生法律效力。杭州市余杭区人民法院在涉案房屋被查封期间，以调解形式解除房屋买卖合同，违反法律规定。
胡依静辩称：本案的商品房买卖合同解除无效，一审法院的预查封措施有效，上诉人无权阻却对涉案房屋的执行。1、预告登记具有物权效力，胡依静可以推定为涉案房屋的所有权人，其对涉案房屋拥有的权利高于第三人的债权，具有物权特性。预告登记制度就是一种物权安排制度，预告登记可以产生一定的物权效力，预告登记权利人所取得的权利明显优于其他债权请求权的效力。2、（2105）杭余余民初字第103号调解书不能对抗涉案房屋预告登记的效力，更不能撤销涉案房屋的预告登记。该调解书并非物权法及其解释所规定的能够引起物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书，不能废止涉案房屋预告登记的效力。该调解书本质上只是负有相互履行解除义务所指向的进行一定行为的债权，不能直接产生对抗预告登记的效力。3、涉案商品房买卖合同至今仍未解除，应当继续履行。上诉人与金玉华另行签订解除协议，重新约定了协议解除的条件，约定在撤销登记备案手续及预告登记手续后才能解除，在未能撤销的情况下，合同应当继续履行。现行法律规定已经被预查封的房屋不能解除保全措施，涉案房屋不能解除预告登记。4、本案中所有涉及商品房买卖合同事项均系无效。胡依静基于错误认识，委托金玉华与上诉人办理解除商品房买卖合同的事宜，当时胡依静不知道涉案房屋已经被查封，也不知道季家平对其起诉，胡依静对金玉华的委托事项无效。上诉人及金玉华对涉案房屋被查封的事宜均知情，双方明知解除合同的后果系侵害第三人季家平的利益，并且金玉华伪造了胡依静收款委托书，侵占了全部退房款，本案的合同解除事宜，已涉嫌侵占犯罪。
西溪山庄房开公司向一审法院起诉请求：停止对杭州市余杭区××西××山庄××室房屋的执行，并解除对该房屋的查封，由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年8月，季家平因与胡依静等民间借贷纠纷一案向一审法院提起诉讼。同年9月28日，一审法院依据季家平的申请作出（2014）杭西商初字第2428号民事裁定书，冻结胡依静、浙江亿众担保有限公司银行存款1475300元或查封（扣押）相应价值的财产。2014年10月11日一审法院向杭州市余杭区房地产管理处送达协助执行通知书，预查封胡依静名下位于杭州市余杭区××西××山庄××室房产，预售合同号：2012预1041046，已抵押，查封期限二年，自2014年10月11日至2016年10月10日止。2015年1月23日一审法院作出（2014）杭西商初字第2428号民事判决，该判决生效后，季家平于2015年5月向一审法院申请强制执行。
2012年10月15日，西溪山庄房开公司与胡依静签订《浙江省商品房买卖合同》（合同编号为2012预1041046），约定胡依静购买案涉房屋以及双方的权利义务。此后，该份商品房买卖合同在房地产管理部门办理预告登记备案，登记合同类别为商品房预售，购房人为胡依静，现房屋状态为预购查封确权发证。2014年3月14日，案涉房屋获颁房屋所有权证，登记所有权人为西溪山庄房开公司。同年3月25日，案涉房屋取得分割登记许可证，土地使用者登记为西溪山庄房开公司，至今未办理土地使用权变更登记。
2015年初，西溪山庄房开公司以胡依静未能按月偿还按揭贷款，导致上海银行杭州支行向其送达《履行担保责任通知书》，要求其承担阶段性连带保证责任为由向杭州市余杭区人民法院提起合同解除之诉。2015年2月2日。经杭州市余杭区人民法院主持调解，双方达成调解协议：一、西溪山庄房开公司与胡依静于2012年10月15日签订的合同编号为2012预1041046的《浙江省商品房买卖合同》即日起予以解除。二、双方待法院出具的关于解除双方于2012年10月15日签订合同编号为2012预1041046的《浙江省商品房买卖合同》法律文书生效后，由胡依静协同西溪山庄房开公司去房管部门办理好案涉房屋的退房手续。三、双方就本案纠纷无其他争议。当日，该法院作出（2015）杭余余民初字第103号民事调解书，确认上述协议。
一审法院认为，首先，法院于2014年10月11日向杭州市余杭区房地产管理处送达的协助执行通知书载明：预查封胡依静名下案涉房产，预售合同号：2012预1041046。此时，案涉房屋虽办理了预告登记备案，但房屋所有权及相应土地使用权均登记在西溪山庄房开公司名下，尚未办理转让。所以法院查封的是西溪山庄房开公司与胡依静签订的《浙江省商品房买卖合同》中属胡依静的相关合同权利，也即合同期待权。由于法院查封在先，西溪山庄房开公司与胡依静解除合同在后，西溪山庄房开公司在与胡依静解除合同时应就合同中有关胡依静的合同权利即应退还胡依静的合同款项向法院申请提存，以保证法院作出的裁定及协助执行通知书得以依法履行，但西溪山庄房开公司至今未向法院申请提存。其次，本案中若无条件的由西溪山庄房开公司与胡依静处置案涉房屋及相关合同权利，预查封制度失去了其存在的法律意义，相关债权人的权利也无法得到保护。综上，西溪山庄房开公司之诉请缺乏事实和法律依据，其就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权利，故应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、三百一十二条第一款第二项之规定，判决：驳回原告杭州西溪山庄房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费14928元，由原告杭州西溪山庄房地产开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据，本院二审对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案系西溪山庄房开公司对杭州市余杭区××西××山庄××室房屋主张实体权利而提起的案外人执行异议之诉。西溪山庄房开公司对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益是本案争议的焦点。2012年10月15日，西溪山庄房开公司与胡依静签订商品房买卖合同后，胡依静作为权利人已就案涉房屋向房地产管理部门办理预告登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”之规定，“预告登记”是一种特殊公示方法，胡依静基于商品房买卖合同而享有请求西溪山庄房开公司交房和转移房屋所有权的权利，因办理了预告登记，而具有对抗第三人的物权效力。2014年10月11日，原审法院对仍处于预告登记权利状态的案涉房屋采取预查封措施，符合《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五的规定。2015年2月，在原审法院对案涉房屋采取查封措施后，西溪山庄房开公司作为从事房地产开发销售的企业应当对经过预告登记的案涉房屋之权利状态及查封状况负有审查注意义务，其与胡依静协商解除商品房买卖合同等事宜，将导致季家平利益受损的后果。现西溪山庄房开公司基于商品房买卖合同的解除仅享有债权请求权，该权益并不足以排除强制执行。
综上所述，西溪山庄房开公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14928元，由上诉人杭州西溪山庄房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 楼继文
审判员 张喜妹
审判员 寿凯迎
二〇一六年十二月十六日
书记员 张 娃