山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终8660号
上诉人（原审原告）：李锋。
委托诉讼代理人：黄纯勇，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：青岛塑料模具实业公司。
法定代表人：焦兴涛，总经理。
委托诉讼代理人：范志强，山东万桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高飞。
上诉人李锋因与被上诉人青岛塑料模具实业公司（以下简称塑料模具公司）劳动争议纠纷一案，不服（2015）北民初字第712号、（2015）北民初字第811号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人李锋及委托诉讼代理人黄纯勇、被上诉人塑料模具公司委托诉讼代理人范志强、高飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李锋上诉请求：1、确认塑料模具公司违法解除与李锋之间的劳动合同；2、塑料模具公司向李锋支付违法解除劳动合同赔偿金138000元；3、塑料模具公司向李锋支付带薪年休假工资49442.18元。事实与理由：塑料模具公司的情况不符合法定裁员的条件，而且其与李锋解除劳动合同也未履行裁减人员的法定程序，塑料模具公司解除与李锋之间的劳动合同行为属于违法解除。一审中，塑料模具公司始终称与李锋解除劳动关系的原因系公司经营状况恶化，生产发生严重困难，塑料模具公司的解除劳动合同通知书中也明确称解除依据为劳动合同法41条。塑料模具公司在庭审中提供了企业搬迁安置方案及搬迁安置的其他证据材料，但上述证据不能证明企业发生经营困难，也不能证明裁员履行了法定程序。且公司提交的搬迁决议及搬迁改造申请中可以看出，公司目前在快速发展，不属于经营困难裁员。
塑料模具公司辩称，李锋的上诉理由不能成立，一审认定事实大部分是正确的，适用法律正确，应当予以维持。
李锋在一审中诉讼请求：1、确认塑料模具公司违法解除与李锋之间的劳动合同；2、塑料模具公司支付李锋违法解除劳动合同赔偿金138000元；3、塑料模具公司支付李锋带薪年休假工资49442.18元；4、诉讼费由塑料模具公司承担。
塑料模具公司在一审中诉讼请求：塑料模具公司不支付李锋解除劳动合同赔偿金和未休带薪年休假工资；2、诉讼费由李锋承担。
一审法院查明：1、李锋原系塑料模具公司职工，双方签订有自2008年6月1日起的无固定期限劳动合同，合同约定：“甲方（塑料模具公司）根据生产工作需要，安排乙方（李锋）从事数控铣岗位工作；工作地点为四方区重庆南路67号；甲方支付乙方的工资标准为不低于青岛市最低工资标准，绩效工资（奖金）根据乙方实际劳动贡献确定”。2014年2月21日，塑料模具公司向李锋发出《解除劳动合同的通知书》一份，内容为：“李锋先生：我单位决定于2014年3月31日解除与您之间的劳动合同，理由如下：我单位已于2013年10月停止生产经营活动，无经营收入来源，与你之间的劳动合同已无法继续履行，现依据《劳动合同法》第四十一条之规定，解除与您之间的劳动合同”。
2、本案庭审中，李锋为证明自己的主张，向法庭提交以下证据：证据1，劳动合同一份。证据2，解除劳动合同通知书一份。李锋欲以此证明塑料模具公司是违法解除合同。证据3，李锋的社保缴费查询信息一份，上载明：2013年李锋的社保缴费基数为3000元/月，2014年李锋的社保缴费基数为2321元/月。证据4，青岛华涛汽车模具有限公司的工商登记信息一份，上载明：该华涛公司的法定代表人为“焦兴涛”。李锋欲以此证明塑料模具公司公司和青岛华涛汽车模具有限公司都是由焦兴涛实际控制，塑料模具公司将其优质资源都转入青岛华涛公司，塑料模具公司存在转移公司资产，不属于资不抵债。证据5，职工安置调查表一份。李锋欲以此证明塑料模具公司将公司的有效资产和业务都转给了华涛公司，因此并非塑料模具公司经营不善，而是强迫转出。证据6，李锋入职时的招收审批表一份，上载明李锋于1990年12月被青岛塑料模具厂录取。塑料模具公司对李锋提交的上述证据质证认为：对证据1的真实性无异议。对证据2的真实性无异议，说明李锋收到了该解除通知。对证据3的真实性不能确认，李锋应当提供工资卡的银行对账单，以确定其前12个月的工资标准。对证据4的真实性不能确认，即便是真实的，也只能说明塑料模具公司和青岛华涛公司是两个不同的企业法人，证明不了李锋的主张。对证据5的真实性无异议，该证据恰恰证明塑料模具公司在开会之前向全体员工征求过意见，履行了法定的程序；单位处理资产是单位的正常经营行为，单位为此也充分考虑到职工的利益，为职工确定一个非常公平、合理、合法的方案，单位已经竭尽所能。对证据6没有异议。
3、本案庭审中，塑料模具公司为证明自己的主张，向法庭提交以下证据：证据1，2013年10月12日的会议纪要一份及职工签到表一份，会议纪要内容主要为：“青岛塑料模具实业公司的资产和业务已于2013年9月由青岛华涛汽车模具有限公司收购，青岛塑模将不再继续进行生产经营活动，将没有营业收入。青岛塑模目前负债3000余万元，加上电度表厂担保970万元需要偿还，共负债4000余万元。……目前，青岛华涛仍然同意接收我员工。所以，公司希望大家到华涛去工作，与华涛签订劳动合同。”塑料模具公司欲以此证明塑料模具公司曾在2013年10月12日向职工征求过意见，提出过安置方案。证据2，2014年2月18日塑料模具公司向青岛市市北区人力资源和社会保障局提交的《关于裁员的报告》一份，内容为：“本单位成立于1965年，原有职工百余名。2013年本单位经营状况严重恶化，负债超2000万元，且无任何销售收入来源。2013年9月，本单位召开职工代表大会，向职工说明企业困难，将停止生产经营，并提出职工安置方案，要求职工与本单位解除劳动合同，与青岛华涛汽车模具有限公司重新签订劳动合同，在本单位的工龄将连续计算。本单位已于2013年10月停止生产经营，职工绝大部分接受了安置到新单位工作。截止目前，本单位还剩12名职工不接受安置方案。基于此，特向贵局报告，将依据《劳动合同法》第四十一条规定实施裁员，并依法向被裁减的员工支付经济补偿”。塑料模具公司欲以此证明该裁员报告已经向市北区人社局劳动关系科提出过汇报。证据3，2014年1月10日塑料模具公司向青岛市市北区人力资源和社会保障局提交的《缓缴社会保险申请书》一份，塑料模具公司欲以此证明李锋曾向市北区劳动监察大队申请补交保险，我方对此提出缓交申请，不过后来又给他们缴纳了。证据4，解除劳动合同通知书一份及EMS快递单据和通过EMS网站打印的邮件查询单各一份。查询单显示2014年3月1日李锋签收了解除劳动合同通知书。证据5，2012年10月至2014年3月李锋的工资表一份（上面没有李锋的签字）。塑料模具公司欲以此证明李锋从2013年1月至2014年3月的工资实发情况，李锋的工资是通过银行转账打到职工的工资卡上。证据6，青岛市北法院（2014）北民初字第2171号民事判决书一份、青岛中院（2014）青民一终字第2716号二审民事判决书一份，该两份判决是李锋起诉青岛塑料模具实业公司追索2013年11月至2014年3月期间的工资，最终法院判令青岛塑料模具实业公司支付李锋2013年11月至2014年3月期间的工资7020元。塑料模具公司欲以此证明2013年11月之后李锋的工资标准是青岛市最低工资1380元每月，还证明2013年11月以后企业处于停业状态，职工并没有上班，属于待岗状态。证据7，请假条4张，上显示李锋在2012年分三次请休年休假共9天，在2013年请休年休假5天。证据8，2013年10月塑料模具公司公司的花名册一份（上面共有20人）。塑料模具公司欲以此证明当时公司在册的职工共20人，说明2013年10月12日召开会议时参会的是全体职工，2013年8月份时公司有100多个职工，我方向他们征求意见，大部分人都同意公司方案了，就剩下十几个人不同意了，其中就有本案的李锋。证据9，《青岛塑料模具实业公司搬迁劳动关系调整和职工分流安置方案》一份，该方案上青岛市人力资源和社会保障局加盖审核专用章，注明“已备案”。证据10,2012年4月17日股东会会议通知一份及及签到表一张。证据11,2012年5月10日《青岛塑料模具实业公司实施搬迁的决议》一份，主要内容为：“将公司总部及研发中心继续保留在青岛市市区内，生产基地搬迁至青岛市城阳区夏庄街道玉皇岭工业园”。证据12，2012年4月16日青岛塑料模具实业公司工会委员会发出的职代会会议通知一份，会议主要内容为审议《关于实施公司搬迁扩建及技术改造总方案》的报告、审议《关于公司搬迁职工分流安置方案》的报告。证据13，职代会会议签到表一份。证据14，搬迁申请材料一宗。塑料模具公司欲以证据9至证据14来共同证明塑料模具公司公司因为整体搬迁至城阳夏庄街道，就全体职工的劳动关系的调整、分流设置了分流方案，并向青岛市人社局报备，该方案也经过职代会的讨论，说明公司依照法定程序履行了开会、报备等程序。李锋对塑料模具公司提交的上述证据质证认为：对证据1的签到表真实性没有异议，对会议纪要不予认可。根据我方提交的证据来看，塑料模具公司将所有资产转给华涛公司，强迫员工到华涛公司上班，是非法的。对证据2有异议，这是塑料模具公司单方做出的，不能看出材料已经报送劳动局，因此对真实性不予认可。对证据3有异议，我方认为这是塑料模具公司将公司资产转移出去后制作的，且劳动局对此也没有认可。对证据4的真实性无异议，结合前面的证据可以看出，解除合同是公司将优质资产转移后，为强迫员工到华涛公司工作，进一步做出的违法行为，该证据证明塑料模具公司做法的违法性。对证据5，因为是复印件，对真实性不予认可，且与实际发放的工资水平相差太多。对证据6的真实性无异议，但从判决书中可以看出，塑料模具公司没有经营，但对员工说如果不来上班，就要按规定处理他们，没办法，李锋只好每天到单位。对证据7的真实性没有异议，2012年李锋休了9天年休假，2013年休了5天年休假。对证据8的真实性有异议，这不是正规的职工花名册，正规的花名册应该有劳动部门加盖的备案章，对证明事项也有异议，从职工安置调查表上看出，塑料模具公司并非经济性裁员，而是把优质资产收购、合并。李锋认为所有解聘手续需要向工会汇报，但塑料模具公司并未召开职工大会或职工代表大会，也未向工会通报，且有些职工在塑料模具公司处连续工作十五年，距法定退休年龄不足五年，根据法律规定，这部分人是不能解聘的。综上，塑料模具公司的所作所为违反了法律规定。对证据9至证据14的真实性均有异议。塑料模具公司提交的都是搬迁申请和改造材料，虽然开职代会但并没有劳动合同法第41条规定的情形，列明的项目和内容均是以青岛塑料模具实业有限公司名义出现，其中安置方案中明确表明是改变劳动合同的地点，其他的并没有改变。而其后公司在没有任何通知的情况下要求被解除劳动合同的职工与华涛公司重新签订劳动合同，这种情况在职代会和整体分流中均未出现，所以侵害了被辞退员工的权益。在向劳动局备案的材料中也没有劳动合同法第41条规定的情形，其备案只是搬迁改造的备案，如果按照分流安置方案，职工是完全可以和企业达成一致的，但公司的做法是解除了劳动合同关系，并要求同华涛公司重新签订合同，这就等于重新制定了分流安置方案，推翻了原方案，与华涛公司签订合同既没有找到职工代表大会，也没有向劳动局备案，因此公司与劳动者解除劳动合同程序上违法。依据劳动合同法第41条规定，经济性裁员是企业发生重大困难情况下，但从公司提交的相关文件可以看出，公司是在扩大生产规模，根本不存在劳动合同法第41条规定的基本条件，因此公司依据41条解除与员工的劳动合同存在违法性。从职工代表大会的材料可以看出，公司并没有形成让解除劳动合同的职工到华涛公司的决议、通知及备案，公司现在以这种方式要求职工到华涛公司工作，明显违反法律及公司的规定。李锋提交的职工代表大会决议报告，通过了公司职工安置方案，只是说整体搬迁时工作地点的变更，并不是与华涛公司重新签订劳动合同的方案，对职工的待遇也是非常优厚的，这个待遇是与塑料模具公司签订，并不是华涛公司。公司的整体搬迁是为了扩大生产，其预测每年收入非常丰厚，并没有劳动合同法第41条规定的生产困难的情况。
4、2014年李锋以青岛塑料模具实业公司为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：“1、确认被申请人违法解除与申请人的劳动合同；2、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金143382元；3、被申请人支付申请人1991年至2014年未休带薪年休假工资49442.18元。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会对申请人的仲裁请求进行审理后，作出北劳人仲案字（2014）第255号仲裁裁决书，裁决：“1、确认被申请人青岛塑料模具实业公司系违法解除与申请人李锋的劳动合同；2、被申请人青岛塑料模具实业公司于本裁决生效后十日内支付申请人李锋违法解除劳动合同赔偿金138000元；3、被申请人青岛塑料模具实业公司于本裁决生效后十日内支付申请人李锋2008年1月1日至2014年3月31日期间的未休年休假工资22356.41元；4、驳回申请人李锋的其他仲裁请求”。该裁决下发后，申请人与被申请人均不服该裁决起诉至法院。
一审法院认为，1、关于解除劳动合同问题。《劳动合同法》第四十一条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：(一)依照企业破产法规定进行重整的；(二)生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”。本案中，根据李锋、塑料模具公司双方所作陈述及提交的证据，可以证明塑料模具公司自2012年起预备搬迁，自2013年10月之后企业彻底停产，符合裁减人员的条件。据此，塑料模具公司于2014年3月31日解除了与李锋之间的劳动合同，不违反法律规定，李锋要求确认塑料模具公司解合违法的诉讼请求，一审法院对此不予支持。
2、关于经济补偿问题。《劳动合同法》第四十六条规定：“用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”；第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，塑料模具公司根据《劳动合同法》第四十一条解除了与李锋之间的劳动合同，故应向李锋支付解除劳动合同经济补偿金。因李锋自1990年12月至2014年3月31日在塑料模具公司工作，故塑料模具公司应向李锋支付相当于23.5个月工资的经济补偿金。具体月工资标准则为李锋解除劳动合同前12个月的平均工资数额，其中：2013年11月至2014年3月期间的工资经青岛中院判决确认为7020元；2013年4月至2013年10月的工资塑料模具公司作为用人单位应提交充分证据予以证明，现塑料模具公司提交的工资明细上无李锋签字，李锋对此亦不予认可，故塑料模具公司应承担举证不能的责任，本院采信李锋的主张，确认该期间李锋每月工资3000元。据此计算李锋的月平均工资为2335元[（3000元/月×7个月+7020元）÷12个月=2335元]，解除劳动合同经济补偿金为54872.50元（2335元/月×23.5个月=54872.50元）。
3、关于带薪年休假工资问题。《企业职工带薪年休假实施办法》规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；用人单位不安排年休假的，应当按照职工日工资收入的300%支付未休年休假工资，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。同时根据《青岛市企业工资支付规定》第十条：“用人单位工资清单至少保存2年备查”之规定，对2年以内的未休带薪年休假工资的发放情况，应由用人单位承担举证责任，对2年以上的未休带薪年休假工资的发放情况，用人单位不负举证责任。根据上述规定，2012年之前的未休年休假工资的发放情况塑料模具公司不负举证责任，李锋对此亦未提交证据予以证明，故一审法院对此不予支持。2012年之后的未休年休假工资的发放情况，应由塑料模具公司进行举证。现李锋与塑料模具公司自1990年12月起建立劳动关系，2014年3月解除劳动合同，故李锋2012年可享受年休假15天、2013年可享受年休假15天、2014年可享受年休假3天，扣除塑料模具公司举证证明李锋已休的2012年年休假9天，2013年年休假5天，剩余未休部分应向李锋补发未休年休假工资，具体数额为：2012年1655.17元（3000元/月÷21.75天×6天×200%=1655.17元）；2013年2758.62元（3000元/月÷21.75天×10天×200%=2758.62元）；2014年391.72元（1420元/月÷21.75天×3天×200%=391.72元）；合计4805.51元。
综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十六条、第四十七条；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条；《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条之规定，判决：一、青岛塑料模具实业公司于判决生效之日起十日内支付李锋解除劳动合同经济补偿金54872.50元；二、青岛塑料模具实业公司于判决生效之日起十日内支付李锋2012年至2014年期间的未休带薪年休假工资4805.51元；三、驳回李锋要求确认青岛塑料模具实业公司违法解除与李锋之间劳动合同的诉讼请求；四、驳回李锋的其他仲裁请求。如果青岛塑料模具实业公司未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（两案合并），由李锋承担10元，由青岛塑料模具实业公司承担10元。诉讼保全申请费1325元，由青岛塑料模具实业公司承担。二审期间，双方当事人未提交新证据。
本院认为，根据双方在本案所作陈述及提交的证据，一审法院确认塑料模具公司自2013年10月之后企业停产，企业情况符合《劳动合同法》第四十一条经济型裁员的条件，并无不当，本院予以确认。因此，塑料模具公司于2014年3月31日解除与李锋之间的劳动合同，不违反法律规定，一审法院未支持李锋要求确认塑料模具公司违法解除劳动合同并支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，认定得当，本院予以维持。《劳动合同法》第四十六条规定：“用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”；第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。根据上述规定，塑料模具公司应向李锋支付解除劳动合同经济补偿金。一审法院根据李锋在塑料模具公司的工作年限及解除劳动合同前十二月平均工资标准计算经济补偿金，具有相应的事实及法律依据，李锋在二审中对于计算基数及工作年限亦均无异议，本院对此予以确认。对于带薪年休假工资，一审法院系根据《青岛市企业工资支付规定》第十条之规定确定举证责任分配原则，认定得当，本院予以确认。李锋在二审中，对于一审认定的2012年至2014年期间的未休年假天数未提异议，本院对此予以确认。但李锋对于2014年未休年假工资的计算基数提出了异议，经二审核查，因2014年企业已经处于停产状态，因此，一审法院以最低工资标准作为计算依据，亦无不当，本院予以维持。
综上，李锋的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李锋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 骞
审 判 员 杨保国
代理审判员 马 喆
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 庞连捷
书 记 员 王庆光