湖南省石门县人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0726民初772号原告：石门万象环境治理中心，住所地湖南省石门县楚江镇中渡居委会*组，注册号430726000006407。法定代表人：周琼，系该公司负责人。委托诉讼代理人：王煜，湖南宏声律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：谭本东，石门县楚江法律服务所法律工作者，一般授权代理。被告：长安石门发电有限公司，住所地湖南省石门县宝峰街道办事处宝塔居委会夹山路8号，统一社会信用代码91430726750630036T。法定代表人：李宁，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨尚荣，湖南万昌律师事务所律师，特别授权代理。原告石门万象环境治理中心（以下简称“万象中心”）与被告长安石门发电有限公司（以下简称：“长安公司”）合同纠纷一案，本院于2016年5月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告石门万象环境治理中心法定代表人周琼及其委托诉讼代理人王煜、谭本东，被告长安石门发电有限公司委托诉讼代理人杨尚荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告石门万象环境治理中心向本院提出诉讼请求：1、判令被告湖南华电石门发电有限公司（现更名为长安石门发电有限公司）继续履行与原告石门万象环境治理中心签订的《二期储灰场挖灰外运技术协议》；2、判令被告湖南华电石门发电有限公司（现更名为长安石门发电有限公司）赔偿原告石门万象环境治理中心自2013年6月1日起至合同履行之日止的全部损失350万元；3、判令被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2010年11月4日，原告石门万象环境治理中心与被告湖南华电石门发电有限公司（现更名为长安石门发电有限公司）签订《二期储灰场挖灰外运技术协议》，约定：“一、华电公司同意万象中心在其二期储灰场无偿取灰，以清空灰场的部分库容，万象中心从2010年11月5日开始进场挖运（对合同的终止时间和终止条件双方未作约定）……”。该协议签订后，万象中心按约定进场挖灰时，因当地村民阻工导致万象中心挖灰不能，后经政府协调，万象中心才得以进场挖灰。双方在履行《二期储灰场挖灰外运技术协议》过程中，华电公司发现挖灰外运可以带来巨大利益，华电公司便以万象中心未按规定取灰，并已对灰坝安全造成威胁为由，于2012年7月3日向万象中心发出《关于停止在湖南华电石门发电公司灰坝取灰的函》，要求万象中心撤出所有取灰设备、停止取灰。在万象中心收函未停止取灰时，华电公司又采取报警、动用武警、毁坏灰场道路等手段强制性阻止万象中心挖灰，致使万象中心被迫停止取灰至今。万象中心与华电公司签订的《二期储灰场外运技术协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，系有效协议，双方应当自觉遵守和全面履行合同的约定。华电公司见万象中心取灰可获取利益，向万象中心发函不能阻止万象中心挖灰，其行为有违反上述法律规定，应当赔偿万象中心各项损失350多万元（包括购买挖灰设备、修路等资本投入损失和合同履行后自2013年6月起至起诉时止的可得利益损失）。2013年10月30日，华电公司将万象中心诉至石门县人民法院，并要求判令万象中心撤离灰坝，停止取灰侵权等多项诉讼请求；石门县人民法院经审理作出（2013）石民初字第194号民事判决，驳回了华电公司的全部诉讼请求。华电公司不服该判决，上诉至常德市中级人民法院，该院于2014年8月13日作出裁决，撤销原判，发回重审。重审期间，华电公司增加判令双方签订的《二期储灰场挖灰外运技术协议》已经解除的诉讼请求。石门县人民法院经重审后，仍判决驳回华电公司的诉讼请求。华电公司不服又上诉至常德市中级人民法院，该院经审理后作出（2015）常民三终字第141号民事判决，驳回上诉，维持原判。该案经反复审理，一、二审人民法院均认定万象中心与华电公司签订的《二期储灰场挖灰外运技术协议》没有解除，因此，万象有权要求继续履行该协议。综上，万象中心为维护其合法权益，特向法院提起诉讼。被告长安石门发电有限公司答辩如下：1、《二期储灰场挖灰外运技术协议》已经由原湖南华电石门发电有限公司单方面解除了，继续履行已无可能；万象中心要求长安石门公司赔偿其自2013年6月至2016年5月20日期间的全部损失350万元，既无合同依据，又无法律依据，更没有充分确实的证据予以证明，请求人民法院依法驳回万象中心对长安石门公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于原告的实际损失额：经原告申请，本院委托湖南省天平项目管理有限公司对原告为取灰的投资与损失进行了鉴定，结论为原告因停止取灰造成实际损失144717元。对此，长安公司以鉴定证据材料不真实为由，不认可鉴定结论，本院认为，鉴定人在进行该项鉴定时，不仅仅查看了原告在诉讼中提供的《二期储灰场挖灰外运技术协议》、《新街二期储灰场挖灰外运施工方案》、《灰坝整形协议》、石门县二都乡新坪村村委会出具的证明，而且进行了现场勘查，上述证据中虽然新坪村村委会的证明存在未有证明经办人个人签名的形式瑕疵，但各项证据能够互相印证，筑路、架电、铺设钢板等事项均能从上述证据以及双方当事人提供的现场照片中得到证明，且被告长安公司未就此提供反证或者反驳证据，故本院认可鉴定结论的证据效力和证明力，确认原告在取灰过程中因修路、架电、铺设钢板等造成损失144717元。二、关于原告的可得利益损失额：经原告申请，本院委托湖南天平正大有限责任会计师事务所常德分所对2013年6月1日至2016年8月30日的可得利益进行了鉴定，结论为该时段原告的可得利益损失为3009593.96元。对该鉴定结论，被告长安公司对鉴定材料的真实性及鉴定分析的科学性、合理性提出了质疑，不认同鉴定结论。本院认为，就鉴定材料的真实性问题，原告提供的煤灰买卖合同、交易单据、收付款发票、供应台账等证据，被告长安公司未提供任何相反的证据证明其真实性异议，且原告万象中心的部分证据系通过申请法院调查获得，各项证据互相印证，自成体系，其真实性并无问题。即便如此，该鉴定结论作为原告可得利益提供的依据依然证明力不足，其理由是，鉴定人明确指出鉴定结论以原告万象中心能够据以提供的几份单据持续正常经营为基础。但原告万象中心自2010年11月起即已在被告储灰场挖灰，却只向鉴定机构提供了2013年3、4月两个月煤灰交易材料，由于交易材料过少，交易时间过短，显然不足以说明，原告万象中心从2010年11月起至2013年5月31日止均能如同2013年3、4月两个月稳定、持续地挖灰并对外销售，从而也不足以证明从2013年6月1日至2016年8月30日在继续履行合同的情况下也能获得稳定的收益。虽然原告万象中心还提供了湖南石门特种水泥有限公司从2012年12月20日到2013年4月21日购入煤灰的台账页复印件，并有证人朱琼英出具书面证言证明湖南石门特种水泥有限公司购入的煤灰均是由万象中心通过湖南石门恒兴实业有限公司供货的。但前述购入煤灰的台账页复印件，万象中心未提供原件，证人朱琼英也未出庭作证，更无合同、发票、入库单等证明力强的证据，其证据效力与证明力均不可靠，不能作为定案的依据，也未被鉴定机构采纳为鉴定的依据。故原告可得利益的鉴定结论因原告举证不足，不能作为确定原告可得利益提供的依据。当事人的其他证据异议已在以前的诉讼中提出，并已有本院和常德市中级人民法院的生效判决书认定。经审理查明，被告长安公司原名湖南华电石门发电有限公司（以下简称“华电公司”），华电公司是2003年8月成立于石门县楚江镇宝塔居委会的一家火电生产和销售企业。为解决其燃煤废渣的堆放问题，该公司在石门县宝峰开发区新街居委会地段新建了一座灰渣库（业内人士称其为“二期灰渣库”或者“二期储灰场”）。2010年10月，华电公司发现该储灰场的储灰已接近大坝设计标高（离坝顶已不足1米），且在灰坝前形成了100米左右的干滩，认为已经对大坝的安全造成威胁，因而必须进行清理，以降低其储灰量，以满足2011年度防汛需要。于是决定将该储灰场的干灰掏挖外运工程发包给万象中心完成。2010年11月4日，华电公司、万象中心经协商后签订了一份名为《华电石门发电有限责任公司二期储灰场挖灰外运技术协议》的合同，主要内容为：一、华电公司同意万象中心在其二期储灰场内无偿取灰，以清空灰场的部分库容（华电公司、万象中心口头以及在2010年11月24日关于石门县电厂二期灰坝取灰受阻请求政府协调解决的函中有无偿取灰的内容），万象中心从2010年11月5日开始进场挖灰（对合同的终止时间和条件双方未作约定），具体施工方案由万象中心编制后报华电公司审查备案；二、施工区域为从大坝到坝前80米，纵贯干灰区。掏挖深度不低于77米标高（第一次掏挖深度的最大值暂定为8米），具体要求详见所附的示意图；三、挖灰要求为：1、挖灰过程中要确保灰坝安全，因灰坝迎水面有排渗设施，故坝前10米距离内不能挖灰，以确保不扰动排渗层。同时，灰坝前方要保证有不小于1：4的坡度，挖灰后要进行整平；2、万象中心正式开工前，应当作载重车辆满载荷实验，以验证干灰的硬度，保证车辆在满载荷情况下不深陷；3、施工次序为从灰坝前10米以外处开始，按照图示斜度（向下倾斜10度）沿大坝宽度进行掏挖，每次掏挖宽度不大于6米，逐次掏挖；4、掏挖干灰过程中不得损坏坝体、输灰管和涵洞等设施；5、施工时要采取安全措施，措施到位并检查合格才能开工。签约当天，华电公司还对万象中心制作的《新街二期储灰场挖灰外运施工方案》进行了盖章确认，该方案除遵循合同要求并明确规定了现场负责人和技术负责人外，还明确要求：1、掏挖和运输的主要机械为挖掘机和不超过30吨的车辆；2、会场内主道应铺设厚5-8毫米、长100米、宽3米的钢板，保证车辆的正常运输；3、施工期间，将设专人监护，晚上施工还保证足够的照明并相应增加监护人；4、项目开工时间为2010年11月8日（即对合同约定的开工时间作出了变更）。随后，万象中心即组织人力和机械设备进场施工，并在储灰场内修建了道路，架设了电线等取灰设施。因当地村民阻工，万象中心进场施工受阻，华电公司于2010年11月24日向石门县人民政府递交了《关于石门电厂二期灰坝取灰受阻请求政府协调解决的函》，请求政府协调，确保万象中心按期施工。2012年7月3日，华电公司以万象中心未按规定取灰并已对其灰坝安全造成威胁为由，向万象中心发出了一份《关于停止在湖南华电石门发电有限公司灰坝取灰的函》，要求万象中心从即日起撤出所有取灰设备、停止取灰，因万象中心对此不予认可，华电公司遂从2012年7月5日开始不断向石门县人民政府、常德市人民政府、石门县安监局、石门县环保局递交万象中心“无序取灰已严重威胁灰坝安全”的书面报告，要求各单位制止万象中心的取灰行为。2013年3月27日石门县人民政府组织华电公司、万象中心及石门县二都乡人民政府、石门县安监局、石门县环保局、石门县水利局等单位负责人召开了专题会议，并形成了如下处理意见：一、华电公司灰渣库的安全责任主体，要采取有效措施确保灰渣库的安全；二、在华电公司灰渣库取灰的施工单位必须服从华电公司统一管理，其取灰施工方案必须获得华电公司同意，并严格按照安全生产标准和华电公司的安全条件进行专项论证，并在2013年4月底前将该论证结论报送石门县政府。在作出专项论证之前，万象中心必须停止一切取灰行为，由县环保局负责监督停工；四、华电公司与万象中心因取灰合同出现的经济纠纷由两家自行协商。协商不成，通过法律程序进行处理；五、由石门县二都乡人民政府负责协调处理的维稳工作。2013年5月，已经停工的万象中心得知华电公司并未按2013年3月27日专题会议纪要的要求聘请专业资质单位对二期储灰场灰渣库的安全条件进行专项论证，于是一边向相关部门反映情况，一边重新进驻灰渣库进行取灰，华电公司见状遂多次组织人员对万象中心的施工进行阻止，从而使矛盾愈演愈烈。因施工受阻，万象中心已于2013年10月中旬左右停止取灰。2013年11月13日，华电公司向本院起诉，要求判令被告万象中心撤离灰场、停止取灰、并赔偿各项损失62.15万元。本院于2014年3月31日以（2013）石民三初字第194号民事判决书驳回了华电公司的诉讼请求。华电公司不服本院一审判决，提出上诉，湖南省常德市中级人民法院裁定撤销一审判决，发回本院重审。在重审期间，华电公司增加了“要求确认《二期储灰场挖灰外运技术协议》已经解除”的诉讼请求。本院经重审，以（2015）石民简重字第1号民事判决书，驳回了华电公司的全部诉讼请求。华电公司不服上诉，并在二审诉讼过程中，向万象中心送达了《湖南华电石门发电公司关于解除并停止取灰的函》。湖南省常德市中级人民法院于2016年2月19日以（2015）常民三终字第141号民事判决驳回上诉，维持原判。在本案诉讼过程中，经鉴定，因华电公司不允许万象中心继续取用储灰场煤灰，造成万象中心前期投入损失144717元。本院认为，双方当事人诉争的《二期储灰场挖灰外运技术协议》实质上是一份内容不完整的承揽合同，华电公司是定作人，万象中心是承揽人。虽然该份协议仅仅对万象中心的取灰行为作出了一些约束性的规定，但结合其他证据和双方当事人的陈述，能够清楚地表明合同的基础内容是由万象中心承担华电公司储灰场的清库工作，并以储灰场的煤灰作为报酬。由于煤灰具有一定的价值和使用价值，能够成为民法意义上的物或者财产，故可以作为承揽合同承揽人的报酬。双方当事人虽然对储灰场清库的范围、界限和合同期间没有约定，但不影响承揽合同的成立。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”在合同未约定履行期限的情况下，华电公司不仅早于2012年7月3日即已向万象中心发出了《关于停止在湖南华电石门发电有限公司灰坝取灰的函》，明确作出了解除合同的意思表示，随后又以行动阻止万象中心继续取灰，无论万象中心是否收到了《关于停止在湖南华电石门发电有限公司灰坝取灰的函》，对华电公司解除合同的意思表示是清楚的，华电公司解除合同的通知最迟于2013年5月组织人员对万象中心的取灰行为予以阻止时已到达万象中心。由于没有证据证明万象中心存在华电公司主张的违约行为，华电公司行使任意解除权应当赔偿万象中心的实际损失144717元。对于万象中心要求长安公司赔偿可得利益的诉讼请求，本院认为，即使不考虑万象中心主张三百余万元可得利益损失证据不足，单以法律适用而论，万象中心的该项诉讼请求也不能成立。我国合同法对可得利益损失赔偿的规定是在违约责任条款之中，即可得利益的赔偿以合同相对方存在违约行为为前提，但既然合同法赋予了承揽合同的定作人对合同的任意解除权，定作人行使权利的行为当然不能视为违约行为，因为违约行为仅仅指不履行或者不当履行合同义务的行为，不包括行使权利的行为，即使滥用权力在某些情形下可以视为违约，这些情况也必须有法律明确规定，本案被告行使任意解除权的行为不在其中之列。如果认为定作人单方解除承揽合同还需要承担违约责任，那么法律赋予定作人的任意解除权就毫无意义，由此从反面说明，定作人单方解除承揽合同不可能陷入违约的境地，从而可以推论出合同法第二百六十条规定中“造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的赔偿损失仅仅指承揽人的实际损失而不包括可得利益。故原告万象中心要求被告长安公司赔偿可得利益的诉讼请求，既无事实根据又无法律依据，本院不予支持。此外，既然原华电公司已经行使合同解除权，万象中心则有义务服从华电公司的权利行使，对抗法定的权利则构成侵权，故万象中心至今仍主张继续履行合同是无理的，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条、第一百一十三条第一款、《中华人民共合同民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:一、被告长安石门发电有限公司赔偿原告石门万象环境治理中心人民币144717元，限于本判决生效后十日内履行；二、驳回原告石门万象环境治理中心的其他诉讼请求。本案案件受理费34800元，由原告石门万象环境治理中心负担24800元，由被告长安石门发电有限公司负担10000元。鉴定费32500元，由原告石门万象环境治理中心负担30000元，由被告长安发电有限公司负担2500元。鉴定费在鉴定过程中已由原告垫付，被告应负担的部分，在执行过程中直接给付原告。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审 判 长  刘尚平人民陪审员  唐汇成人民陪审员  覃 毅二〇一七年十月十七日代理书记员  涂亚红