广东省潮州市潮安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）潮安法刑初字第794号
公诉机关潮州市潮安区人民检察院。
被告人杨雁群，男，1983年4月26日出生，汉族，出生地广东省潮州市潮安区，初中文化，农民，住广东省潮州市潮安区。因本案于2015年9月10日被羁押，次日被公安机关决定行政拘留，同年9月25日被逮捕。
被告人杨祥旭，男，1989年11月23日出生，汉族，出生地广东省潮州市潮安区，初中文化，农民，住广东省潮州市潮安区。因本案于2015年9月10日被羁押，次日被公安机关决定行政拘留，同年9月25日被逮捕。
被告人黄泽涛，男，1989年7月20日出生，汉族，出生地广东省潮州市潮安区，初中文化，无业，住广东省潮州市潮安区。因本案于2015年9月10日被羁押，次日被公安机关决定行政拘留，同年9月25日被逮捕。
被告人杨壮平，男，1989年11月27日出生，汉族，出生地广东省潮州市潮安区，初中文化，农民，住广东省潮州市潮安区。因本案于2015年9月10日被羁押，次日被公安机关决定行政拘留，同年9月25日被逮捕。
辩护人李潮揭、吴灿生，广东正冉律师事务所律师。
被告人张冬儿，女，1991年12月4日出生，汉族，出生地广东省潮州市潮安区，初中文化，无业，住广东省潮州市潮安区。因本案于2015年9月10日被羁押，次日被公安机关决定行政拘留，同年9月25日被公安机关取保候审，2015年12月11日经检察机关决定被取保候审；2015年12月29日经本院决定被取保候审。
潮州市潮安区人民检察院以潮安检刑诉（2015）834号起诉书指控被告人杨雁群、杨祥旭、黄泽涛、杨壮平、张冬儿犯开设赌场罪，于2015年12月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月22日公开开庭审理了本案。潮州市潮安区人民检察院指派代理检察员许泽锦出庭支持公诉，被告人杨雁群、杨祥旭、黄泽涛、张冬儿，被告人杨壮平及其辩护人吴灿生到庭参加诉讼。现已审理终结。
潮州市潮安区人民检察院指控：
被告人杨雁群、杨祥旭为非法营利，合谋利用微信聊天工具开设名为“Dcc……信了”、“目哥”赌博微信群，设置“微信红包”群组，制定赌博规则，招引参赌人员黄某、傅某、杨某4等多人（均已行政处罚）加入该微信群，以抢“微信红包”方式进行赌博，从中抽头渔利。被告人杨雁群、杨祥旭雇佣被告人黄泽涛、杨壮平在赌博微信群担任“代车”人员，收取参赌人员的赌资并与被告人杨雁群、杨祥旭结算。被告人杨雁群、杨祥旭、黄泽涛、杨壮平分别利用多个微信账号作为“代车”，由“代车”人员利用发二维码供参赌人员扫描，收取参赌人员每个“微信红包”金额人民币228元。被告人杨雁群、杨祥旭从“代车”人员收取的每个“微信红包”中抽头人民币15元，被告人黄泽涛、杨壮平从中抽头人民币3元，另抽取人民币30元作为“微信红包”群奖池奖金，用于奖励抢到特殊数额的参赌人员。被告人张冬儿明知被告人杨祥旭利用微信群发红包进行赌博活动，仍提供其微信账号、密码给被告人杨祥旭用于作为赌博“微信红包”的“代车”账号，从中抽头获利。该赌博“微信红包”群于2015年9月10日被公安机关查获，公安机关从五被告人处查扣作案工具手机8部。至案发，被告人黄泽涛在赌博“微信红包”群担任“代车”共收取、发出微信红包777个，金额共计人民币177156元，从中抽头渔利人民币2331元；被告人杨壮平在赌博“微信红包”群担任“代车”共收取、发出微信红包220个，金额共计人民币50160元，从中抽头渔利人民币660元；被告人张冬儿被借用的微信账号在赌博“微信红包”群中共收受、发出微信红包442个，金额共计人民币100776元，从中抽头渔利人民币1326元，被告人张冬儿从中获利人民币302元。至案发，被告人杨雁群、杨祥旭合伙经营的“微信红包”群共收取、发放微信红包2908个，赌资共计人民币663024元，从中抽头获利人民币52344元。
被告人杨雁群、杨祥旭、黄泽涛、杨壮平、张冬儿均于2015年9月10日被公安机关抓获归案。
综上，被告人杨雁群、杨祥旭、黄泽涛、杨壮平、张冬儿以营利为目的，合伙开设赌场，情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人杨雁群、杨祥旭在开设赌场共同犯罪中起主要作用，是主犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定处罚。被告人黄泽涛、杨壮平、张冬儿在开设赌场共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻或者减轻处罚。被告人杨雁群、杨祥旭、黄泽涛、杨壮平、张冬儿归案后，如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。请依法分别判处。
公诉机关对其指控向法庭提供的证据有被告人的供述，证人证言，视听资料，辨认笔录，以及相关书证材料等。
被告人杨雁群、杨祥旭、黄泽涛、杨壮平、张冬儿均对公诉机关的指控没有异议。
被告人杨壮平的辩护人辩护称：被告人杨壮平系从犯，且归案后能如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度好，且其系初犯，请求法庭对被告人杨壮平从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2015年7月底，被告人杨雁群、杨祥旭为非法营利，经事先合谋，共同利用网络微信聊天工具开设名为“美男子”、“天天酷跑”等多个赌博微信群，设置“微信红包”群组，制定赌博规则，招引参赌人员加入该微信群，以抢“微信红包”方式进行赌博，并从中抽头渔利。被告人杨雁群、杨祥旭还雇佣被告人黄泽涛、杨壮平等人接任该赌博微信群的“代车”人员，由“代车”人员为其二人收取参赌人员通过扫描“代车”人员的二维码支付的“微信红包”金额人民币228元并抽头后，将余款发送到“微信红包”群中供参赌人员争抢。其中，杨雁群、杨祥旭作为群主，从“代车”人员收取的每个“微信红包”中抽头人民币15元，黄泽涛、杨壮平作为“代车”人员，从每个“微信红包”中抽头人民币3元，另外，从每个“微信红包”中抽取人民币30元作为“微信红包”群奖池奖金，用于奖励抢到特定金额的参赌人员。黄泽涛、杨壮平明知杨雁群、杨祥旭建立“微信红包”赌博群实施赌博活动，仍为非法获利，受雇充当该赌博群的“代车”人员，向参赌人员收取赌资、抽头及发送“微信红包”，并与杨雁群、杨祥旭结算。张冬儿明知被告人杨祥旭利用其微信帐号作为赌博“微信红包”的“代车”账号，发送“微信红包”供参赌人员争抢，仍向杨祥旭提供其微信账号、密码，并从中抽头获利。之后，杨雁群、杨祥旭一伙在潮州市潮安区彩塘镇等地，实施上述赌博活动，先后招引参赌人员洪某、李某、杨某1、吴某升、辜某1、林某1、林某2、傅某、吴某生、林某3、林某4、谢某、陈某1、杨某2、杨某3、辜某2、黄某、陈某2、许某1、吴某、许某2、杨某4、杨某5（均被行政处罚）等多名参赌人员加入该“微信红包”赌博群参与赌博。2015年9月10日，公安机关根据掌握线索查获上述“微信红包”赌博群，并抓获杨雁群、杨祥旭、黄泽涛、杨壮平、张冬儿。至被公安机关查获时止，杨雁群、杨祥旭从合伙经营的上述“微信红包”赌博群中共收取、发放“微信红包”2908个，赌资共计人民币663024元，从中抽头获利人民币52344元。其中，黄泽涛作为“代车”人员共收取、发放“微信红包”777个，赌资共计人民币177156元，从中抽头渔利人民币2331元；杨壮平作为“代车”人员共收取、发放“微信红包”220个，赌资共计人民币50160元，从中抽头渔利人民币660元；张冬儿被借用微信账号作为“代车”后，共收取、发放“微信红包”442个，赌资共计人民币100776元，张冬儿从中获利人民币302元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、检查证、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、移交物品清单，证实公安机关于2015年9月10日上午，根据掌握线索，分别抓获被告人杨雁群、杨祥旭、黄泽涛、杨壮平、张冬儿，并从上述各被告人处查扣各被告人所持有的手机共8部。
2、潮州市公安局潮安分局网络警察大队的《杨雁群等人开设赌场案手机提取证实》及所附光盘、发送“微信红包”赌博记录截图，证实公安机关在杨雁群的手机微信（微信昵称“目哥”、“肉肉”）、杨祥旭的手机微信（微信昵称“dcc……信了”）、杨壮平的手机微信（微信昵称“Zping”）、黄泽涛的手机微信（微信昵称“。”、“9432代包”）、张冬儿的手机微信（微信昵称“D.E”）提取的发送“微信红包”赌博记录，赌博群，群内人员的概况。
3、证人洪某、李某、杨某1、吴某升、辜某1、林某1、林某2、傅某、吴某生、林某3、林某4、谢某、陈某1、杨某2、杨某3、辜某2、黄某、陈某2、许某1、吴某、许某2、杨某4、杨某5的证言，均证实他们自2015年7、8月份开始，到杨雁群（微信昵称“目哥”）、杨祥旭（微信昵称“dcc……信了”）合伙建立的“微信红包”群赌博，先由群主或“代车”发出180元的红包，并分成4、5份由参赌人员争抢，抢到红包数额尾数最少的算输，输的参赌人员扫二维码付给群主或“代车”228元，群主或“代车”从中抽头48元后，再继续发出一个180．XX元的红包供其他参赌人员争抢。抽头的48元其中由群主抽头15元，“代车”抽头3元，30元加入奖池。该群的群名经常更换，群中参赌的人数也不固定，有时三十多人，有时六、七十人不等。“代车”的有“丹丹丹丹丹妮”、“Zping”（杨壮平的微信昵称）、“泽涛”（黄泽涛的微信昵称）等人。
4、被告人杨雁群、杨祥旭、黄泽涛、杨壮平、张冬儿对上述认定事实所作的一致供述和相互指证，供述的内容与其他证据相互印证。
5、微信通讯信息截图，证实杨雁群、杨祥旭创建的赌博群内参赌人员的昵称，以及各参赌人员手机中的微信程序记载的赌博群人员情况、赌博概况。
6、微信支付零钱提现记录截图，证实张冬儿通过微信支付功能提现抽头获利302元。
7、被告人杨雁群、杨祥旭、杨壮平、黄泽涛、张冬儿的身份证明，公安机关的到案经过、破案经过，被告人杨雁群、杨祥旭、黄泽涛、杨壮平、张冬儿及参赌人员被公安机关行政处罚的《行政处罚决定书》，以及相关书证。
另，本案在审理过程中，被告人黄泽涛的家属为其向本院退缴了违法所得款项人民币2331元，被告人杨壮平的家属为其向本院退缴了违法所得款项人民币660元，被告人张冬儿的家属为其向本院退缴了违法所得款项人民币302元。
本院认为：被告人杨雁群、杨祥旭以营利为目的，合伙利用手机互联网开设赌场，聚众赌博，其行为均构成开设赌场罪，情节严重，依法均应予以惩处。
被告人黄泽涛、杨壮平、张冬儿明知杨雁群、杨祥旭以营利为目的，在手机互联网上开设赌场，仍为非法获利，在同案人的纠集下参与作案，系同案人开设赌场犯罪的共犯，其行为均已构成开设赌场罪，依法均应予以惩处。
公诉机关指控被告人杨雁群、杨祥旭、黄泽涛、杨壮平、张冬儿犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。
公诉机关指控被告人黄泽涛、杨壮平、张冬儿合伙开设赌场，情节严重。经查，被告人黄泽涛、杨壮平、张冬儿在共同犯罪中其行为受到被告人杨雁群、杨祥旭的支配，系实施网络赌博犯罪的代理行为，只对其个人的行为承担责任。根据本案查明的事实，被告人黄泽涛、杨壮平、张冬儿合伙开设赌场各自的赌资分别为人民币177156元、50160元、100776元，均未达到开设赌场罪情节严重的认定标准，故公诉机关指控被告人黄泽涛、杨壮平、张冬儿合伙开设赌场情节严重缺乏依据，不予认定。
被告人杨壮平的辩护人提出上述辩护意见，经查属实，予以采纳。
被告人杨雁群、杨祥旭在共同开设赌场犯罪中起主要作用，系主犯，应按其组织、实施的全部犯罪进行处罚；鉴于被告人杨雁群、杨祥旭归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人黄泽涛、杨壮平、张冬儿在共同开设赌场犯罪中起次要作用，系从犯，且其一方能积极退缴犯罪所得赃款，均依法予以从轻处罚。同时，鉴于被告人黄泽涛、杨壮平、张冬儿均没有犯罪前科，归案后均有悔罪表现，本案的赌博微信群已被查处，被告人黄泽涛、杨壮平、张冬儿均具备监管条件，对被告人黄泽涛、杨壮平、张冬儿适用非监禁刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法均可予以适用缓刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第一、二、三款，第五十二条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨雁群犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元（已预交）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月10日起至2018年9月9日止）
二、被告人杨祥旭犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元（已预交）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月10日起至2018年9月9日止）
三、被告人黄泽涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币5000元（已预交）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
四、被告人杨壮平犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元（已预交）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
五、被告人张冬儿犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币3000元（已预交）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
六、对随案移送的作案工具手机8部，以及被告人黄泽涛一方退缴的违法所得款项人民币2331元、被告人杨壮平一方退缴的违法所得款项人民币660元、被告人张冬儿一方退缴的违法所得款项人民币302元，一并予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省潮州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 陈静纯
人民陪审员 陈桂瑶
人民陪审员 李镇松
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 李 乔
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