江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣07民终2346号上诉人（原审被告）：赣州华恒置业投资有限公司。住所地：赣州市章贡区长征大道**号*座。法定代表人金传斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：闵慧琳，女，1978年8月6日生，汉族，住赣州市章贡区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘彦希，女，1977年11月28日生，汉族，住赣州市章贡区。委托诉讼代理人：钟齐明，江西公仁律师事务所律师。上诉人赣州华恒置业投资有限公司（下称华恒公司）因与被上诉人刘彦希商品房销售合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2015）章民一初字895号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华恒公司上诉请求：撤销一审判决第一项，本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、违约金的损失数额应由被上诉人承担举证责任。《合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定，给对方造成损失，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失”。一审判决在认定本案事实时，认为上诉人对被上诉人的损失没有完成举证责任。本案起诉请求支付违约金的是被上诉人，应该由被上诉人承担举证责任。一审判决上诉人承担举证责任，违反了“谁主张，谁举证”的原则。本案中被上诉人没有提供损失数额的证据，上诉人有理由认为上诉人对被上诉人没有造成损失，被上诉人要求支付违约金，没有事实依据。二、一审判决上诉人向被上诉人支付25907.92元违约金没有事实依据。依据上诉人与被上诉人签订合同的约定，逾期交房时间从2013年7月1日起，计算至实际交付之日止。上诉人向被上诉人交房时，虽然未取得竣工验收备案表，被上诉人对此并未提出异议，且上诉人事后已取得竣工验收备案表，证明该房屋不存在质量问题，故被上诉人提前收房的行为应视为对合同约定条件的变更。刘彦希辩称，1、上诉人的上诉理由是不成立的。被上诉人在一审所主张的是逾期交房违约金，上诉人逾期交房违约金的计算方法由双方订立的买卖合同明确。合同第9条对违约的事由、计算方法、支付方式、最高金额等都有约定，被上诉人一审就是参照了该合同依据来计算违约金的。因此，上诉人要求被上诉人承担损失的举证责任，没有事实和法律依据。一审法院判令上诉人向被上诉人支付违约金，所判违约金的数额并没有超过双方买卖合同中关于违约金最高金额的约定。一审判决对违约金的数额计算不合理、不合法。被上诉人主要是考虑到案件发生之后到一审下判的时间比较长，因此没有上诉。刘彦希向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付违约金人民币50000元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年1月18日，原告刘彦希与被告赣州华恒置业投资有限公司签订《赣州市商品房买卖合同》，约定：原告以人民币856460元的价格购买被告开发的位于赣州市章江新区C7地块“中廷·森林公馆”x幢x室房屋一套。付款方式为按揭付款。原告如未按约定时间付款，逾期不超过90日的，自合同规定的应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，按日向被告支付逾期应付款万分之四的违约金，合同继续履行；逾期超过90日的，被告有权解除合同，原告则按累计应付款的5%向被告支付违约金。被告愿意继续履行合同的，合同继续履行，原告自合同规定的应付款期限第二天起至实际全额支付应付款之日止，按日向被告支付逾期应付款万分之五的违约金，该违约金的金额累计不超过50000元。原告未能在本合同第八条约定的该商品房交付期限前（2013年6月30日）付清商品房总房款，则逾期的交房任何责任由原告承担。同时约定：被告应当在2013年6月30日前，将取得当地建设行政主管部门出具的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》的房屋交付给原告。被告逾期交房的，逾期不超过90日，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之四的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，原告有权解除合同，原告解除合同的，被告应当自原告解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按原告已付款的5%向原告支付违约金。原告要求继续履行合同的，合同继续履行，被告自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向原告支付已交付房价款万分之五[该比率应不小于第（1）项中的比率即万分之四]的违约金，但经双方约定该违约金的金额累计不超过50000元。合同签订后，原告依约定支付了购房款。2013年10月29日，原告办理了房屋交接手续。2013年11月20日，被告开发的原告所购商品房经相关单位验收合格取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。原、被告就逾期交房事宜协商未果，原告遂诉至本院，要求依法处理。一审法院认为，原、被告签订的《赣州市商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，双方当事人应依约定履行各自的义务。本案被告未依合同约定的时间向原告履行交付房屋的义务，属于逾期交房，理应按合同约定和法律规定承担相应的违约责任。关于被告的违约责任如何承担涉及两个方面：一是逾期交房时间的确定；二是违约金计算标准的确定。关于逾期交房时间的确定问题，依据原、被告的合同约定，逾期时间应从最后交付期限的第二天即2013年7月1日起计算至实际交付之日止。被告向原告交付房屋时尚未取得竣工验收备案表，原告对此并未提出异议，且被告事后已取得竣工验收备案表，证明该房屋不存在工程质量问题，故原告提前收房的行为应视为对合同约定条件的变更，原告以被告取得竣工验收备案表的时间作为交房时间，据此要求被告承担违约责任于法无据，故被告逾期交房的截止时间应确定为2013年10月29日为宜。关于违约金计算标准的确定问题，根据“谁主张、谁举证”的诉讼原则，被告主张合同约定的违约金过分高于造成的损失，应承担相应的举证责任，但本案被告并未完成该举证责任；原告亦应就损失的范围、大小作出陈述，并进行适当举证，而本案原告也未完成对该部分事实的举证责任，故综合考虑以上因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定被告应以原告已支付的购房款856460元为基数，按每日万分之2.5的标准向原告支付逾期交房违约金,即25907.92元(856460元×每日万分之2.5×121天)。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告赣州华恒置业投资有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘彦希支付逾期交房违约金计人民币25907.92元；二、驳回原告刘彦希的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由原告刘彦希承担506元,被告赣州华恒置业投资有限公司承担544元。本院二审期间，当事人均未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人签订的《赣州市商品房买卖合同》，系当事人的真实意思表示，未违反法律效力性强制性规定，合法有效，当事人应当按约履行合同义务。被上诉人在一审期间提交了《赣州市商品房买卖合同》、森林公馆住宅质量保证书、房屋建设工程竣工验收备案表等证据，证明上诉人逾期交房。《赣州市商品房买卖合同》第九条对逾期交房的违约责任包括违约金计算标准、方法和合同解除条件等作出明确约定。上诉人未能于2013年6月30日前将房屋交付给被上诉人，其行为构成违约，应向被上诉人支付逾期交房的违约金。违约金兼具补偿性、惩罚性的性质。上诉人一审辩称逾期交房违约金的支付应该以违约造成的损失为基础，被上诉人主张50000元的违约金过高。在此情形下，一审法院要求上诉人就合同约定的违约金过分高于造成的实际损失承担举证责任，同时，也要求被上诉人就其实际损失的大小、范围承担概然性举证责任。因上诉人未能举证证明合同约定的违约金过分高于造成的损失，被上诉人也未能“就损失的范围、大小作出陈述，并进行适当举证”，没有完成对其损失为50000元的举证责任，所以，一审判决根据公平原则和诚实信用原则，酌定上诉人应向被上诉人支付逾期交房违约金25907.92元，即以购房款856460元为基数，按每日万分之2.5的标准计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。所以，一审法院要求上诉人对违约金过分高于造成的实际损失承担举证责任，并未违反“谁主张，谁举证”的原则。综上所述，华恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费448元，由上诉人赣州华恒置业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐       军审判员 傅忠代理审判员彭莉二〇一六年十月十七日书记员 王       佳书记员 郭   燕   华