浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终5663号
上诉人（原审被告）：浙江广华房地产开发有限公司，住所地浙江省兰溪市市区中山路88号。
法定代表人：楼守勤，公司董事长。
委托诉讼代理人：方向明，浙江溪源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢玲玲，女，1963年6月15日出生，汉族，住浙江省兰溪市。
被上诉人（原审被告）：施晓军，男，1974年9月24日出生，汉族，住浙江省兰溪市。
被上诉人（原审被告）：蔡兆征，男，1954年12月12日出生，汉族，住浙江省兰溪市。
上诉人浙江广华房地产开发有限公司（以下简称广华公司）因与被上诉人卢玲玲、施晓军、蔡兆征商品房销售合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2014）金兰民初字第1181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
广华公司上诉请求：撤销浙江省兰溪市人民法院（2014）金兰民初字第1181号民事判决，改判驳回卢玲玲对广华公司的全部诉讼请求或者发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。本案所涉房产于2001年12月竣工验收，被兰溪市建设工程质量监督站核定为优良质量等级，不可能有质量问题。浙江中能工程检测有限公司的鉴定报告称渗水的主要原因为“该房屋通道上部结构构件采用的连接方式不合理”。但我方认为本案房屋经兰溪市建筑设计室设计，符合国家建筑结构构造相关规范的规定，渗水的原因是卢玲玲擅自改动下水管及施晓军、蔡兆征在该房屋楼顶上建有水池、花坛所致。2014年12月19日，浙江中能工程检测有限公司在关于“浙江省兰溪市人民法院（2014）兰法委鉴字第00186号司法鉴定委托书”回复函中称对墙体渗漏水情况的检查（渗漏水的时间及原因不做鉴定），但在卢玲玲交了第二笔鉴定费后，又做了渗水原因的鉴定，前后出具的二份鉴定报告自相矛盾，与优良工程质量等级证书也矛盾。一审以此鉴定结论认定房屋有质量问题，认定事实不清。对于二个月停业损失、七年来减租、退租造成租金损失等没有任何证据证明，与事实不符。二、一审判决适用法律错误，根据《房屋建筑工程质量保修办法》、《商品房销售管理办法》中关于商品房保修期的规定，屋面防水保修期3年，墙面、厨房、卫生间地面、地下室、管道渗漏1年。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任。本案所涉房屋既不存在质量问题，又早已超过了保修期，一审认为问题一直没有得到解决，认定还在保修期内，缺乏法律依据。三、一审判决程序违法。本案的鉴定费发票未经质证，不应作为认定事实的依据，也不应由广华公司承担。
卢玲玲辩称：广华公司将中山苑3号、4号楼与中山苑整体工程质量捆绑是错误的。事实上，中山苑3号、4号楼于2001年12月21日竣工时该项目资料因未提交而缺失。应广大业主办理房产权证的要求，为解决历史遗留问题才出具了建设工程质量鉴定书。一个连项目资料都缺失的工程是合格工程吗？本案房屋实际上是一个三无工程，没有通过有关施工设计及施工管理等相关部门的质量验收。2009年6月份，因漏水渗水卢玲玲与广华公司交涉后，广华公司曾派人修理，之后因房屋修不好才将房屋漏水的责任推给他人。卢玲玲仅在室内贴过墙纸、根本没有改动房屋的主体结构及墙体，墙外的落水管只是在外侧贴了瓷砖，未对落水管作任何改动，司法鉴定已在现场勘明。浙江中能工程检测有限公司之所以做第二次鉴定是因为广华公司第一次未给予配合、没有提供消防通道上房屋相关图纸，不能科学判定房屋渗水原因。渗水漏水的主要原因，司法鉴定时现场勘测：涉案区域的东西两侧均为独立七层（局部为二层）房屋，两层房屋的沉降不一致、在该处梁板连接部位引起变形，在该处采用简易搭接方式、不能避免两侧房屋的沉降不一致，造成连接梁板两端失去平衡，并在热胀冷缩的情况下不断变形，成为了渗漏水的主要原因。由于一审对建筑工程专业知识的局限，在一审判决中虽采纳司法鉴定报告中的部分意见，认定广华公司的部分责任，但完全忽略了一个严峻事实即如果不改变房屋两侧的简易连接，改变已变形而且正在继续变形的梁板，彻底消除沉降差、房屋永远修不好的事实。对广华公司的责任追究过轻，卢玲玲的合理诉求被严重低估，也给该房屋留下了无穷的隐患。对此，卢玲玲虽对一审判决表示遗憾，但因没有精力财力，请求二审法院依法驳回广华公司的上诉请求，维持原判。
施晓军辩称：一、我方不应该被列为被告、被上诉人。这起诉讼是开发商广华公司与卢玲玲之间的房屋漏水纠纷。后因卢玲玲请来鉴定人说我们的花坛与水池对此有影响，广华公司就借此将我与蔡兆征列为被告。即使花坛和水池对屋漏有影响，卢玲玲、广华公司只要向我们提出如何配合（一审判决拆除），我们是会同意的。二、花坛、水池与屋漏不相干。虽然鉴定单位将花坛和水池列为次要的原因，但实际上是不相干的。因为房屋系广华公司建造，并于2002年竣工。施晓军、蔡兆征的房屋购于2002年。施晓军的花坛、水池建于2002年4月份，蔡兆征花坛、水池建于2003年初。卢玲玲于2009年4月购房。广华公司称向卢玲玲交付房屋时，不存在渗漏水情况。卢玲玲称外面下大雨，里面下小雨。也就是说屋漏非水池所致，水池如果漏水，不会单单雨天漏，晴天也会漏。一天24小时都漏，水池也蓄不了水。鉴定时，水池满满当当，不渗不漏。广华公司、卢玲玲两方的陈述都说明与花坛、水池不相干。三、为社会和谐，息事宁人，睦邻友好，我们愿意按兰溪市人民法院判决拆去花坛与水池，费用由我们支付。修复工作及材料（如贴地砖），也按一审所判。至于广华公司、卢玲玲双方谁是谁非，谁负责任，请法院判定，与我们无涉。
蔡兆征辩称：同意施晓军的意见。
卢玲玲向一审法院起诉请求：1、判令广华公司因建筑工程质量问题的房屋严重漏水要求进行修复，并赔偿人民币50万元，赔偿精神损失费1万元，赔偿修补实际损失人民币8万元，共计59万元。2、由广华公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：卢玲玲与广华公司于2009年4月22日签订一份商品房预（销）售合同书，卢玲玲向广华公司购买位于兰溪市云山街道××营业房××套，总房价为人民币69万元，卢玲玲已将房款一次性付清，广华公司也已将迎春巷38号的房屋交付给卢玲玲，同年5月13日卢玲玲办理了房屋产权证（兰房权证兰江字第××号）。之后卢玲玲将营业房出租给他人，但由于房屋漏水严重，造成租户减租或退房，影响了卢玲玲的房屋使用价值。多年来卢玲玲为房屋漏水问题一直要求广华公司进行维修，也曾多次向建设局等部门反映情况，广华公司也曾进行过维修，但漏水问题依旧，建设局多次进行过协调，但问题仍不能解决，为此卢玲玲向法院提起了诉讼。根据卢玲玲的申请，对相关的问题一一进行了鉴定。浙江中能工程检测有限公司出具的鉴定报告（含补充报告）称：该房屋墙体有渗水，主要原因是所售房屋通道上部结构构件采用的连接方式不合理，次要原因是涉案房屋鉴定区域轴房面梁下部在施工时未设置填充墙及屋面设置有花坛及水池。浙江展诚建筑设计有限公司出具的修复方案的司法鉴定报告称：原有的屋面花坛及水池要求拆除，同时要求在3/A彻筑120厚普通砌墙体…。浙江致远工程管理有限公司出具的造价咨询报告书称：修复费用为31899元：屋面花坛及水池拆除（靠17轴）和恢复屋面地砖费用6788元（其中恢复屋面地砖费用4258元）；屋面花坛及水池拆除（靠1/14轴）和恢复屋面地砖费用5717元（其中恢复屋面地砖费用2927元）。另查明1，施晓军、蔡兆征的房屋购买于2002年，其室外平台位于卢玲玲房屋二楼（东面）平顶之上，施晓军室外花坛及水池是在2002年4月份建造，蔡兆征室外花坛及水池是在2003年建造。虽然追加的两被告（施晓军、蔡兆征）是浙江广华房地产公司向原审法院申请追加，卢玲玲在庭审中，也已向追加的两被告提出了具体的诉请即花坛及水池要求拆除。另查明2，卢玲玲在第二次庭审中，对50万元的赔偿款内容作了新的解释（之前是按买一赔一计算），修复方案中室内需加一堵墙，将会造成卢玲玲房屋实际使用面积减少（广华公司不认可，其称少一堵墙是为了增大房屋使用面积，不影响房产权证的面积）要求赔偿。涉案房屋在维修时需停业二个月，期间的租金损失要求赔偿。涉案房屋楼上的过道因漏水严重没法出租（或减租、退房），七年来的租金损失要求赔偿。最后卢玲玲将50万元的赔偿款降低至28万元。
一审法院认为，卢玲玲与广华公司于2009年4月22日签订的《商品房预（销）售合同书》合法有效，应当受到国家法律的保护。卢玲玲已将购房款一次性支付广华公司，广华公司也已交付了卢玲玲迎春巷38号1-2层的营业房，但广华公司交付的房屋有质量问题（严重漏水等），在保修期内广华公司负有维修义务。卢玲玲在接收房屋后不久即发现房屋有质量问题，之后卢玲玲不断要求广华公司进行维修及向有关部门投诉，问题一直没有得到解决，无奈卢玲玲才走诉讼程序，故原审认定卢玲玲的房屋还在保修期内。因广华公司一直不承认房屋有质量问题，为此卢玲玲向法院申请的一系列鉴定所花去的鉴定费共计人民币65782元应由广华公司承担。而按浙江展诚建筑设计有限公司出具的修复方案，维修费用31899元应由广华公司承担，而修复方案的实施，由卢玲玲自行组织人员进行，但卢玲玲在实施房屋维修时，广华公司、施晓军、蔡兆征均负有协助义务。另施晓军、蔡兆征所建的花坛及水池已对卢玲玲的房屋造成影响（妨碍），应予以拆除（原则上要求恢复到交付房屋时的状态），拆除花坛、水池及恢复到交付房屋时的状态的费用由施晓军、蔡兆征自理。至于卢玲玲提出的维修期间二个月的停业（应为租金）损失问题，予以认定（按年租金25000元折算）4167元。卢玲玲提出的涉案房屋楼上过道因漏水严重无法出租及七年来减租、退租造成租金损失7万元的问题，酌情认定三分之一即为23333元。至于卢玲玲提出的历年来房屋漏水循环修补数十次，又造成卢玲玲实际经济损失8万元的问题，酌情认定20000元。卢玲玲提出的修复方案中需加一堵墙，房屋的使用面积减少的赔偿问题，因卢玲玲没有提供足够的证据，故不予认定。卢玲玲要求赔偿精神损失费10000元的问题，于法无据，不予支持。综上，对卢玲玲的诉讼请求，原审法院酌情支持，对广华公司等在庭审中的抗辩，其合理部分予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十一条、第一百一十三条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《中华人民共和国民法通则》第八十三条之规定，判决：一、广华公司于判决生效之日起十日内赔偿卢玲玲房屋修复费用人民币31899元。二、广华公司于判决生效之日起十日内赔偿卢玲玲房屋修复期间二个月的租金损失4167元、七年来的租金损失（没法出租、减租、退租）23333元、历年房屋修补费用20000元，合计人民币47500元。三、施晓军、蔡兆征于判决生效之日起一个月内拆除卢玲玲房屋二楼顶层的花坛、水池及恢复原状（原则上要求恢复到房屋时交付的状态），所产生的费用自理。四、卢玲玲在按浙江展诚建筑设计有限公司出具了修复方案修复迎春巷38号营业房时，广华公司、施晓军、蔡兆征负有协助义务。五、驳回卢玲玲其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6850元（因卢玲玲诉讼标的降低，受理费也作了相应调整，实际预收卢玲玲受理费9700元），由卢玲玲负担4000元，由广华公司负担2850元。本案鉴定费65782元（卢玲玲已垫付），由广华公司负担。
二审中，广华公司、施晓军、蔡兆征没有提交新证据，卢玲玲提供以下证据：兰溪市住房和城乡建设局的答复1份（复印件），证明中山苑3号4号楼是不合格工程。广华公司质证认为，对证据的真实性无异议，但证明目的有异议，不能证明3号、4号楼不合格。施晓军、蔡兆征质证无异议。本院认为，该证据的真实性各方质证均无异议，本院对真实性予以认定。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，一、房屋渗水、漏水的原因由法院委托浙江中能工程检测有限公司进行鉴定。广华公司对鉴定结论虽有异议，但未提供充分证据予以推翻，且鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，鉴定程序合法，一审法院采纳该鉴定结论合理合法。另，质量等级证书中优良等级认定的是中山苑5、6号楼，并非本案所涉4号楼。广华公司主张本案所涉房屋质量不存在问题，不承担修复责任，缺乏依据，理由不能成立。二、对于卢玲玲主张的损失，因其购买房屋发现渗水、漏水之后即向广华公司主张权利，广华公司虽有维修，但未能修复。故广华公司认为已经超过保修期不应承担修复责任的主张不能成立。卢玲玲主张的修复费用已由鉴定机构评估，合理合法；修复期间的租金损失按年租金25000元折算两个月4167元也比较合理；因渗水、漏水问题，造成减租、退租的情况，符合客观事实，卢玲玲亦提供了租赁合同等证据，一审法院酌情支持其主张的70000元中的三分之一23333元，也无不当；多次修补的损失，卢玲玲主张80000元，一审酌情支持20000元，相对合理。三、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定，“交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担”。一审法院判决由卢玲玲自行修复，其修复费用及修复期间造成的其他损失由广华公司承担，符合该司法解释的规定，本案不存在法律适用错误的问题。四、程序违法的问题。一审庭审时，鉴定报告及相应鉴定费用卢玲玲举证时一并提出，并不存在程序违法应予发回重审的情形。
综上所述，广华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6850元，由上诉人浙江广华房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 良 飞
审 判 员 陈 旻 尔
审 判 员 王孜力哈
二〇一七年三月三日
代书记员 吕 倩 茜