吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉24民终484号上诉人（原审被告）：李日强。委托诉讼代理人：李洪俊，系李日强之父。被上诉人（原审原告）：敦化市敖兴小额贷款有限公司。住所：吉林省敦化市渤海街。法定代表人：刘伟民，董事长。委托诉讼代理人：朱昆峰，该公司职员。委托诉讼代理人：刘景海，吉林衡佳律师事务所律师。原审被告：陈兰信，男，1974年7月22日出生，汉族，无职业，住吉林省德惠市西九道街纪检委楼*单元***室。原审被告：丛春日，男，1950年8月28日出生，汉族，退休工人，住吉林省敦化市渤海街军供小区*号楼*单元*楼*室。上诉人李日强因与被上诉人敦化市敖兴小额贷款有限公司（以下简称敖兴公司），原审被告陈兰信、丛春日民间借贷纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院（2015）敦民初字第01398号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人李日强的委托诉讼代理人李洪俊，被上诉人敦化市敖兴小额贷款有限公司的委托诉讼代理人刘景海、朱昆峰，原审被告陈兰信、丛春日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李日强上诉请求：1.撤销敦化市人民法院（2015）敦民初字第1398号民事判决；2.本案属陈兰信诈骗案件，移送公安机关或检察机关查办；3.判决丛春日因侵权进行虚假担保承担赔偿责任；4.判决陈兰信自行偿还其经营期间的所欠债务；5.本案诉讼费用由陈兰信与敖兴公司负担。事实和理由：1.敦化市富兴采石场（以下简称富兴采石场）已在2012年11月4日转让给陈兰信，双方签定的转让协议合法有效，不属内部协议，陈兰信尚欠我方三股东原投资款没还，尚无全权、无权抵押贷款。2.陈兰信接收富兴采石场后单方经营一年时间，获得了大量利润，拒还我方投资款，被我方告上法庭，要求按合同约定收回富兴采石场，二审法院维持一审法院判决，我方有权收回富兴采石场，我方转让合法有效，收回是法院判决，不是私下收受，在二审有效判决生效后注销原富兴采石场合法有效，没有过错。3.按协议约定，李日强是待更名的登记经营者，不是法定真正意义的登记经营者，真正意义的登记经营者是自愿有偿的，而李日强已转让给陈兰信这个实际经营者，双方的责任是明确的。4.陈兰信是富兴采石场公章的保管者，不是法定拥有者，未经李日强同意，无权用该章对外贷款。5.敖兴公司这笔借贷违背常理，可信度不高。（1）无审查营业执照（只有电子版，说明借贷人无营业执照）。（2）实际借款人与营业执照的经营者不符，应有法人委托书。（3）有权要求借款人说明真实情况，通过以上问题可以看出破绽，如果借贷真实发生也是敖兴公司情愿借给陈兰信的，应谁借谁还。6、敖兴公司开始起诉借贷70万元，被我方驳回后又改口不是11月1日借款是以前分批借的，法庭提出重新提供证据，后提供的证据未经质证，不具备法律效力，不应作为判决依据。敖兴公司辩称，本案不属于合同诈骗案件，敖兴公司与陈兰信之间并不存在另一份协议，双方之间签订借款协议时敖兴公司并不了解陈兰信与李日强等之间达成的出售富兴采石场协议，故陈兰信与李日强有共同承担偿还义务，对一审判决结果无异议。陈兰信述称，对一审判决结果无异议，从敖兴公司处贷的70万元全部用于富兴采石场，缴纳了补偿费40万元，剩下的财产用在采石场了。丛春日述称，对一审判决结果无异议，应该与李日强共同承担偿还义务。敖兴公司在一审中起诉请求：一、李日强与陈兰信共同偿还敖兴公司借款本金人民币62万元，利息210749.87元（其中：2014年3月1日至2014年4月30日，计61天，月利率16‰，本金70万元的利息是22773.33元；2014年5月1日至2014年6月10日，计41天，逾期还款月利率20‰，70万元本金的逾期利息是19898.67元；2014年6月11日到2015年7月6日，391天，本金62万元的逾期利息168077.87元利率是月利率20‰）；二、丛春日对上述借款承担连带清偿责任；三、李日强、陈兰信、丛春日承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定：2012年11月22日，富兴采石场经敦化市工商行政管理局（现名称为敦化市市场监督管理局）核准登记成立（注册号222403600240055），营业执照上载明：设立方式为个体工商户，经营者为李日强，所属行业为其他采矿业、采掘业。2015年2月10日，富兴采石场经敦化市工商行政管理局核准注销。2015年6月17日，经营者为刘宝良，字号为富兴采石场的个体户，经敦化市市场监督管理局核准登记成立。2013年11月1日，陈兰信以富兴采石场的名义与敖兴公司签订借款合同、抵押合同。借款合同中约定借款人民币70万元，月利率16‰，借款用途流动资金，借款到期日2014年5月1日，如借款人逾期未归还本金，从逾期之日在约定利率基础上浮30%计收罚息至本息清偿为止；抵押合同中约定，抵押人富兴采石场以铲车、石子、机器设备、所有现场地造物（详见编号29-1的抵押清单）作为抵押物，暂作价180万元，其最终价值以抵押权实现时处理抵押物的净收入为准。同日，丛春日与敖兴公司签订了保证合同，合同约定，被担保主债权本金70万元，保证担保的范围包括债务本金、利息、罚息、违约金……诉讼费、律师等债权人实现债权的一切费用，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限界满之日起二年，债务人提供物的担保的，保证人愿就所担保的全部债务先于物的担保履行保证责任……。此后，陈兰信代表富兴采石场偿还了借款本金8万元（2014年6月11日偿还）及利息（2014年3月1日前的利息），尚欠本金62万元及相应利息。另查明：丁业宝、李日强、张艳奎诉陈兰信（2013）敦民初字第3545号合伙协议纠纷一案中，人民法院认定事实如下“2012年2月19日，丁业宝、李日强、张艳奎、陈兰信、案外人司宝华五人签订富兴采石场股东协议，合伙投资成立富兴采石场。丁业宝投资现金200万元，李日强投资现金140万元，张艳奎投资现金70万元，陈兰信投资现金和车辆(作价20万元)86万元，案外人司宝华投资现金90万元。上述五人合伙投资款，合计为586万元。2012年11月5日，丁业宝、李日强、张艳奎与陈兰信签订合伙份额转让协议，丁业宝、李日强、张艳奎将自己全部的出资份额转让给陈兰信，由陈兰信经营富兴采石场。协议主要内容为：甲方陈兰信，乙方丁业宝，丙方李日强，丁方张艳奎；一、现经四方协商，将乙、丙、丁方全部出资份额转让给甲方，乙、丙、丁方自本协议签订后立即退出合伙。……；三、自签订本协议之日起，采石场现有设施、设备及已采集出的石料、碎石等均归甲方所有。具体包括：广州本田吉AES1**号CRV汽车一台、江陵宝典HR3686号皮卡汽车一台、卡特336D钩机一台、柳工856铲车一台、50CN铲车一台、碎石生产线一条（包括鄂式破碎机一台、锤式破碎机二台、震动筛一台、变压器一台、输送带、电轨若干）、彩钢房一栋、已采集出的石料、碎石若干，10.45公顷山林10年使用权，以上全部归甲方所有……七、现此采石场登记于丙方名下，签订本协议后，工商登记及采石许可手续均更至甲方名下，具体费用由甲方承担，其余三方需要积极配合办理，采石场现有钩机在丙方名下（贷款购车），在本协议签订后，甲方负责还贷款……十一、经所有持股人共同商定，甲方单方面不履行协议处理办法如下：甲方违约，其他三方收回甲方持有的富兴采石场所有股权、产权、经营权，由其他三方继续经营，按甲方最初股份给予甲方退还（还款方式：由股东会议决定产生生效）。甲方经营期间的债权一律收回，债务由甲方自行承担处理。石场所有物品、产品归其他三方所有……原、被告签订合伙份额转让协议后，丁业宝、李日强、张艳奎将富兴采石场交给陈兰信经营，并将协议第三条约定的财产：广州本田吉AES1**号CRV汽车一台、江陵宝典HR3686号皮卡汽车一台、柳工856铲车一台、50CN铲车一台、碎石生产线一条（包括鄂式破碎机一台、锤式破碎机二台、震动筛一台、变压器一台、输送带、电轨若干）、彩钢房一栋、已采集出的石料、碎石若干以及10.45公顷山林10年的使用权归陈兰信。现卡特336D钩机、柳工856铲车、50CN铲车，实物不存在。2012年12月22日，富兴采石场办理个体工商户营业执照，经营者姓名登记在李日强名下。2013年8月29日经国土资源局批准富兴采石场办理采矿许可证，2014年2月14日取得安全生产许可证……。陈兰信经营期间，开采和加工石子，并对外销售。陈兰信经营期间，偿还协议第四条约定的工人工资5000元，电费45611.87元，铲车按揭贷款89800元，缴纳矿产补偿费40万元，矿山生态环境恢复治理备用金18万元……”一审法院判决“一、于本判决生效之日起富兴采石场的产要、经营权归丁业宝、李日强、张艳奎所有；……六、陈兰信经营期间富兴采石场的投入及债务由陈兰信自行负担”。（2014）延中民一终字582号案件判决“一、维持敦化市人民法院（2013）敦民初字第3545号民事判决的第一项、第六项”。（2015）吉民申字第313号案件裁定“一、指令吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行”。（2015）延中民再字第16号案件将（2013）敦民初字第3545号发回本院重审。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款关于“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”之规定，本案系民间借贷纠纷，借款人为富兴采石场，贷款人为敖兴公司，担保人为丛春日，该民间借贷关系成立并生效。本案敖兴公司作为贷款人，已经按照合同约定向借款人提供了借款，借款人富兴采石场未按照约定履行还款义务，其行为属于违约行为。因借款人富兴采石场的营业执照在本案诉讼中被注销，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条关于“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”的规定，本案应当以登记经营者李日强和实际经营者陈兰作为诉讼主体。李日强作为富兴采石场登记的经营者，陈兰信作为富兴采石场实际的经营者，二人共同与敖兴公司形成了民间借贷关系，应当共同承担还款责任，丛春日应当按照担保合同的约定承担连带清偿责任。关于李日强抗辩不应仅以其与陈兰信为被告，而应以全体合伙人为被告，因本案中李日强承担还款责任，非因合伙，而是基于个休户登记业主身份，故对其抗辩主张，不予支持。关于李日强抗辩借款发生于富兴采石场成立之前，借款系陈兰信个人行为，不代表李日强，李日强对借款不知情，李日强亦未使用借款，故不承担责任之主张，因无事实和法律依据，故对其抗辩主张，不予支持。关于李日强抗辩另案合伙纠纷与本案审理范围重叠，本案应当中止，因合伙纠纷处理合伙人内部债权债务分割问题，对外无法律效力，故对其抗辩主张不予支持。丛春日抗辩先以借款人的抵押物偿还债务，再承担担保责任，因其抗辩主张与担保合同所约定内容相悖，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”之规定，对其抗辩主张不予支持。关于本案中借款合同中所约定利率及逾期利率，符合相关法律有关民间借贷利率之规定，本院予以支持。判决：一、李日强、陈兰信于本判决生效后立即共同偿还敖兴公司借款本金人民币62万元及利息（其中：2014年3月1日至2014年5月1日，按本金700000元计算利息，月利率16‰；2014年5月2日至2014年6月10日，按本金700000元计算利息，月利率20‰；2014年6月11日至2015年7月6日，按本金620000元计算利息，月利率20‰）；二、丛春日对第一项全部款项承担连带清偿责任。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，财产保全费4520元，其他费用50元，合计16370元，由李日强、陈兰信共同负担，由丛春日承担连带给付责任。二审审理期间，李日强提交了以下证据：证据1：富兴采石场电费明细表1份，证明：2012年6月27日至2012年12月24日期间的电费明细，合伙建厂期间借款是投资性借款，通过试生产已转化成为库存商品，通过协议第三条把库存商品全部交给陈兰信，用以偿还协议第四条，第五条约定由陈兰信承担偿还的费用和债务。敖兴公司质证称，真实性无异议，但对证明目的有异议，该证据与本案无关。陈兰信质证称，真实性有异议，证明目的也有异议，该证据与本案无关。丛春日质证称，真实性无异议，证明目的有异议，陈兰信经营采石场时李日强是负责人，所以李日强理应承担责任。证据2：富兴采石场电费明细表1份，证明：2013年1月24日到2014年4月29日期间的富兴采石场电费明细。陈兰信在经营富兴采石场期间不但卖光了试生产期间的库存，还进行了大量开采石料，并获得了大量收益。敖兴公司质证称，真实性无异议，但对证明目的有异议，该证据与本案无关，因为敖兴公司并不了解采石场经营情况，只知道经营业主是李日强。陈兰信质证称，真实性有异议，采石场是否经营，每月最低需缴纳11000元的电费。因此该电费明细并不能反映出实际生产量，该证据不能采信。丛春日质证称，真实性无异议，证明目的有异议，陈兰信经营采石场时李日强是负责人，所以李日强理应承担责任。该协议内容是约束采石场内部人，对外没有效力。证据3：资源储量检测报告一份，证明：1、富兴采石场的矿石资源已被开采殆尽，矿石的储量由开始的44万立方米减至目前的4.36万立方米。2、与电费形成证据链可以证明石场最少已被开采18万立方米矿石，产值约1400万元。敖兴公司质证称，真实性有异议，该检测报告既没有检测时间，又没有委托单位，该检测报告的来历不明。该检测报告的内容敖兴公司与采石场之间形成借贷关系时并不了解，并且该证据与本案无关，因此不应采信。陈兰信质证称，真实性有异议，证明目的也有异议，该检测报告形成经过不清楚，并且对矿石资源的计算结果不清。陈兰信并没有开采18万平方米。已开采的成品全部堆放在采石场内，因为敦化市人民法院保全扣押了。丛春日质证称，真实性有异议，证明目的也有异议。该份证据与本案无关。证据4：抵押合同第四条（抵押人的六项承诺），证明：陈兰信采用隐瞒真相的方法，骗取对方当事人的巨额借款，对借款人所做六项承诺均为虚假承诺。敖兴公司质证称，真实性无异议，证明目的有异议。该抵押合同不存在诈骗情形，该合同应合法有效。敖兴公司没有办理抵押物的产权登记，没有取得抵押权，该证据与本案无关。陈兰信质证称，真实性无异议，对证明目的有异议。该证据与本案无关联。丛春日质证称，对该证据的真实性无异议，该证据与本案无关。证据5：敦化市人民法院作出的（2013）敦民初字第3545-1号民事裁定书1份，证明：保全期限从2014年12月10日，延长6个月至2015年6月11日，敖兴公司与陈兰信签定的抵押担保合同没有发生效力的机会。敖兴公司质证称，真实性无异议，证明目的有异议，当时并不了解该裁定，并且当时该抵押物并没有实际做抵押登记。陈兰信质证称，真实性无异议，当时采石场的矿石量是3.7万立方米，该保全裁定涉及的矿石是6500立方米，因此还有剩余矿石，完全可以偿还敖兴公司的债务。丛春日质证称，真实性无异议，但该证据与本案无关。证据6：2012年2月10日，陈兰信与邢国辉之间的承包协议书1份，证明：富兴采石场已承包给邢国辉，年租金200万元，不需要陈兰信筹集流动资金，也是变相转移资金。产值1400万元只收200万租金？（注：陈兰信违约拒不还款，也不见面也不去石场，我方凭执照，按协议约定去石场收回采石场，其表弟邢国辉向民警出示承包协议，民警凭此协议要求维持现状，待法院裁决。）还有陈兰信在一审审理期间说“协议签订后为了采石场的正常运营，以及办理相关审批手续，我与其他自然人合作，大量的资金及物划到采石场中，富兴采石场不是我个人财产，是与邢国辉共同所有的合伙财产，事实上已经无法交回采石场的产权及经营权。”这陈述可以证明陈兰信与邢国辉之间存在承包协议。事实上也是邢国辉在石场经营，陈兰信并不到采石场。敖兴公司质证称，该证据真实性不清楚，并且没有陈兰信的签字，该证据与本案无关，李日强提出的陈兰信与邢国辉之间存在承包协议主张不成立，因为本案在一审中陈兰信并没有陈述李日强主张的内容。如果是其他案件的一审当中陈兰信的陈述，则与本案无关。陈兰信质证称，该协议真实性有异议，该协议书上本人并没有签字，该证据不应采信，我与邢国辉之间并不存在承包合同，也不是合伙关系。邢国辉是我经营采石场期间雇佣的生产厂长。丛春日质证称，真实性不清楚，与本案无关，不应采信。证据7：2012年12月22日，丁业宝、安科学、陈兰信之间签订的协议书1份，证明：陈兰信只负责保管公章，所有证照由丁业宝保管管理。敖兴公司质证称，真实性不清楚，该证据与本案无关。陈兰信质证称，真实性无异议，我有使用公章的权利，营业执照也在我这里保管，该证据与本案无关。丛春日质证称，真实性不清楚，该证据与本案无关。证据8：丛春日的书面答辩词1份，证明：“借款时未看到此协议仅知道富兴采石场的业主是李日强”(1398民事裁定书第7页下方)。明知李日强是业主而证明陈兰信是法定代表人，未经业主李日强认可，擅自为富兴采石场担保，借款归陈兰信占有，所做担保又是虚假担保，应承担侵权责任。担保保证人所做担保必须真实准确，实事求是，如做虚假担保，由此而引起的后果应由担保人负责。敖兴公司质证称，真实性不清楚，对该证据不发表质证意见。陈兰信质证称，真实性无异议，证明目的也无异议。当时确实是我去敖兴公司处贷的款。丛春日质证称，真实性无异议，虚假担保不成立，当时陈兰信手里有公章及营业执照，因此我认为陈兰信是代表了李日强。证据9：2016年6月份，李日强与派出所民警的通话录音资料1份，证明：证据6的真实性真实存在。敖兴公司质证称，不用听该录音资料，该证据与本案无关。陈兰信质证称，不用听该录音资料，该证据与本案无关。丛春日质证称，不用听该录音资料，该证据与本案无关。敖兴公司提交转账支票存根1份及中国银行股份有限公司敦化市支行进账单（回单）1份，证明：敖兴公司按合同约定将借款本金70万元交付给陈兰信。李日强质证称，真实性有异议，因为该转账单是手写的。对进账单中加盖的银行公章的真实性无异议。陈兰信质证称，真实性无异议，证明目的也没有异议。丛春日质证称，真实性无异议，证明目的也没有异议。本院认为，李日强提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9号证据均为富兴采石场内部经营事宜与本案无关联性，故上述证据不予采信。敖兴公司提交的证据，已在一审庭审过程中予以质证，不属于新的证据，不予评判。对双方当事人二审争议事实，本院认定如下：本院对一审查明事实予以确认。本院认为：敖兴公司与富兴采石场、丛春日之间签订的借款合同及担保合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。富兴采石场在收到借款本金后未履行还款义务，应承担还款责任。依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，富兴采石场被注销的情况下，李日强作为富兴采石场登记经营者，应与富兴采石场的实际经营者陈兰信共同承担还款责任。关于李日强主张陈兰信盗用富兴采石场的公章诈骗敖兴公司借款的上诉主张，因其未能提供证据证明，本院不予支持。关于李日强提出的本案涉及借款属陈兰信在单方经营富兴采石场期间的债务，依据《合伙份额转让协议》的约定应由陈兰信自行承担的上诉主张，因《合伙份额转让协议》系李日强与陈兰信之间的内部合伙事宜，与敖兴公司向李日强、陈兰信主张还款义务并无关联，因此李日强的此项主张不能成立，本院不予支持。李日强提出的其他上诉理由，无事实根据和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人李日强负担。本判决为终审判决。审判长  郑贞子审判员  咸柱英审判员  池东波二〇一六年八月二十九日书记员  黄珍兰