福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第243号
抗诉机关泉州市鲤城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）侯某某，男，1971年2月4日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2012年12月22日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕，2014年1月14日被无罪释放。现在家候审。
辩护人吴福林，福建志立律师事务所律师。
泉州市鲤城区人民法院审理泉州市鲤城区人民检察院指控原审被告人侯某某犯信用卡诈骗罪一案，于2013年7月22日作出（2013）鲤刑初字第260号刑事判决，原审被告人侯某某不服提出上诉，泉州市中级人民法院于2013年10月14日作出（2013）泉刑终字第763号刑事裁定书裁定，撤销泉州市鲤城区人民法院（2013）鲤刑初字第260号刑事判决，发回鲤城区人民法院重新审判。泉州市鲤城区人民法院于2014年1月7日作出（2013）鲤刑初字第702号刑事判决。判决后，抗诉机关即原公诉机关泉州市鲤城区人民检察院认为判决不当，提起抗诉，原审被告人侯某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月25日公开开庭审理了本案。福建省泉州市人民检察院指派代理检察员谢国军出庭支持抗诉，上诉人侯某某及其辩护人吴福林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年10月14日20时许，被告人侯某某在位于泉州大桥旁的新华都超市门口，以帮被害人黄某某＋＋提升信用卡额度为由，骗取被害人黄某某所有的1张光大银行信用卡（卡号为4816990004145692）。后该卡由陈某甲于2012年10月23日17时许在泉州经济技术开发区快购便利店内分2次共套现人民币22800元。
2012年12月22日晚，被告人侯某某在泉州市丰泽区宽大网吧被公安人员抓获。
原审据以认定上述事实的证据有被害人黄某某的陈述，证人陈某乙、陈某甲、伍某、徐某、张某甲、陈某丙等人的证言，辨认笔录、照片、光盘，提取笔录，扣押物品清单，光大银行客户信息、消费信息照片、POS刷卡单，报警回执、身份证遗失证明，抓获经过，工作说明等。
原审法院认为，根据被害人黄某某的陈述、证人陈某乙的证言、辨认笔录等证据，可以认定公诉机关指控的被告人侯某某骗取被害人黄某某的1张信用卡的事实；但公诉机关指控被告人侯某某将骗取的被害人黄某某的信用卡交由陈某甲套现，陈某甲将信用卡套现后将大部分钱款交给被告人侯某某等部分事实，仅有证人陈某甲的证言，无其他证据可印证，现有证据尚未能形成一个完整、严密的证据锁链。公诉机关指控的犯罪不能成立。据此，依法作出判决：被告人侯某某无罪。
泉州市鲤城区人民检察院抗诉提出，被害人黄某某的信用卡及密码系被告人侯某某所骗取，而持卡套现的陈某甲又证实系被告人侯某某为其提供卡和密码，上述证据可以形成一个完整的证据锁链，并排除了其他合理怀疑，原判未认定被告人侯某某将被害人黄某某的信用卡交陈某甲刷卡套现有误，导致作出无罪的错误判决。综上，原判认定事实错误，被告人侯某某的行为已构成信用卡诈骗罪，建议依法予以改判。
泉州市人民检察院出庭检察人员提出，原公诉机关指控被告人侯某某骗取被害人黄某某的信用卡和密码，后交给陈某甲刷卡套现的犯罪事实清楚，证据确实充分，本案的证据已经形成一个完整的证据体系，足以认定被告人侯某某的行为已构成信用卡诈骗罪，建议依法予以改判。
上诉人侯某某上诉称，无证据证实其骗取被害人黄某某的信用卡，原判认定事实有误，请求查清事实予以纠正。其辩护人提出，原公诉机关无法提供通讯记录、监控录像等证据证明被害人陈述的真实性，且无证据可以证明陈某甲与被告人侯某某存在联系，公安机关对侯某某家中的电脑、携带的手机进行查询均未发现“一棵树”的使用记录，本案无客观证据可以证实被告人侯某某构成犯罪，建议维持原判。
经审理查明，被害人黄某某于2012年10月间经徐某介绍后与QQ号码为1208508448、昵称为“一棵树”的人员联系办理提升信用卡额度业务，后双方商定在泉州大桥旁的新华都超市门口交接信用卡。2012年10月17日20时许，被害人黄某某在朋友陈某乙的陪同下，将自己的1张卡号为4816990004145692的光大银行信用卡交给昵称为“一棵树”的人员。次日，昵称为“一棵树”的人员以提升信用卡额度需办卡人的身份资料、使用密码等信息为由进一步骗取了被害人黄某某该卡的使用密码。2012年10月23日17时许，陈某甲持该卡在泉州经济技术开发区快购便利店内的POS机上先后刷卡套现6850元、15950元，共计22800元。该便利店的经营人伍某扣除陈某甲所欠货款2000元后，将余款20572元交给陈某甲。
另查明，2012年11月25日17时许，被害人黄某某到公安机关报案；公安机关于2012年12月22日抓获上诉人侯某某后在侯某某的电脑、手机中未发现有使用昵称“一棵树”的使用记录及与陈某甲等人的联系记录；陈某甲所使用的QQ号码379434029、354432818与“一棵树”所使用的QQ号码1208508448于2012年10月至11月间共用上网卡；上诉人侯某某于2011年10月26日以身份证遗失为由向公安机关补办申领。
上述事实，有第一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被害人黄某某的陈述及QQ聊天记录、短信照片、收据、身份证复印证，证实2012年10月，徐某介绍一个泉州姓侯的朋友帮其提高信用卡额度，后就给其姓侯的QQ号（号码为1208508448，昵称“一棵树”），其就通过QQ跟对方联系，并在QQ上商定对方帮其把额度由原来的4万元提升到10万元，其给对方6000元的手续费，后其跟对方商定于2012年10月17日晚20时许见面，其与朋友陈某乙在泉州新车站斜对面的新华都把信用卡给了对方，对方称在15个工作日之内就可以帮其办理完毕。2012年10月18日，对方打电话给其，让其提供信用卡的信息，在其要求下，对方通过QQ传给其一张收据和一张对方本人的身份证复印件（复印件显示对方姓名侯某某，福建南安人，身份证号码350583198102048313），其就把信用卡的办理信息、消费密码、查询密码告诉对方。2012年10月23日，对方使用电话号码1875043****与其联系，说需先消费完剩余额度才可提升额度，消费完后一天内就会把钱还上。当天17时许，其手机就收到两条短信，显示其信用卡被人分2笔刷卡消费22800元。2012年10月24日16时许，其无法联系对方，通过信用卡中心查询，得知其信用卡消费地点等事实。
2、证人陈某乙的证言，证实其于2012年10月的一天20时20分许，与同事黄某某到泉州大桥旁新华都门口，黄某某将自己的1张光大银行信用卡拿给对方，对方还告知黄某某15个工作日可以办好提升额度业务，对方40岁左右，身高约170厘米，身材较瘦。同月24日晚上，黄某某告诉其信用卡被消费22800元。次日下午，其陪同黄某某去公安机关报案等事实。
3、证人陈某甲的证言，证实其跟姓侯的于2012年4月份通过网络认识，同年10月份的一天，姓侯的交给其黄某某的光大银行信用卡，让其去套现23000元，因其尚欠伍某2000元，且伍某店里有POS机，就去该店中分两次套现6850元和15950元，共计22800元，扣掉欠伍某的2000元及228元的手续费，伍某拿了20572元的现金给其等事实。
4、证人伍某的证言及POS机刷卡票据，证实其是泉州经济技术开发区快购便利店的老板，2012年10月23日17时许，其朋友陈某甲拿了一张信用卡过来要利用其的POS机刷卡套现，然后还之前欠其的2000元左右的货款。陈某甲还告诉其该卡是他老婆的，后陈某甲在其店内的POS机上分两次套现6850元和15950元，扣掉手续费及陈某甲欠其的2000元，其还拿了20000余元的现金给陈某甲，后陈某甲就离开了等事实。
5、证人徐某的证言，证实2012年10月份的一天，其得知黄某某的信用卡要提额，告诉黄某某有一个QQ好友（名为“一棵树”）发布可以帮助信用卡提额的信息，其将那名好友的QQ和联系电话发给黄某某，让黄某某与对方联系。过几天后，黄某某将卡交给对方，对方向黄某某要密码，黄某某问其密码能否给对方，其说要是不放心就把卡拿回。又过几天，黄某某告诉其，帮他提额的人把他卡里的钱刷走了，电话也关机了，联系不上。后其也试图与“一棵树”联系，但都联系不上。“一棵树”在QQ群里自称姓侯，其未见过真人，只在网上和电话里聊过如何信用卡提额的事宜，从电话里判断是一名男子，他自称是泉州人。其有交代黄某某要核对“一棵树”的身份信息，过后，黄某某告诉其是面对面将卡交给“一棵树”本人的，“一棵树”还将身份证复印件交给黄某某，黄某某说身份证复印件上的照片和他见过的“一棵树”本人是同一人。
6、证人张某甲、陈某丙的证言，证实其所使用的QQ号码里均有一个QQ号码为1208508448的好友，他的QQ上备注昵称为“一棵树”，男，32岁，福建泉州人。张某甲还证实，其是在2012年在网上搜索信用卡论坛，在论坛里看见有人发布帮人信用卡提额的信息，就是这个“一棵树”，其就加他为好友。后其有与“一棵树”在QQ上聊过，没有谈成，后来就没有联系了。
7、证人张某乙的证言，证实其是侯某某的妻子，侯某某无固定工作，现无业，平时比较喜欢上网，有时是在家里上网，有时是去网吧上网，家里的费用是其一人负责，侯某某平时的花销来源于房租，其知道侯某某只有一部手机，但不知道他有几个QQ号码等事实。
8、证人林某某的证言，证实其是中国光大银行泉州分行营业部经理，客户要提升信用卡额度可本人申请或电话申请。如电话提升，需拨打银行客服电话并输入持卡人账号或身份证号，然后按提示输入账号密码，经确认后还需回答持卡人当时办理信用卡所登记的相关问题，核对无误后才进行受理，一般情况下额度的提升不会超过之前信用卡额度的百分之五十等事实。
9、提取笔录、扣押物品清单、照片，证实公安侦查人员于2012年11月25日在泉州经济技术开发区诺林商城向证人伍某提取并扣押涉案信用卡套现的POS机票据，于2012年12月22日从上诉人侯某某处扣押三星GT-S5360手机1部。
10、光大银行客户信息、消费信息照片、POS刷卡单，证实黄某某信用卡于2012年10月23日17时许被分两次共套现人民币22800元。
11、报警回执，证实被害人黄某某于2012年10月25日14时许，向泉秀派出所报案称自己被诈骗。
12、身份证遗失证明、身份证受理信息，证实上诉人侯某某的身份证于2011年10月26日遗失补领。
13、抓获经过、常住人口信息、工作说明，证实本案的案发经过、上诉人的归案过程、年龄等基本情况。被害人黄某某交付信用卡时附近的监控录像因保存时间有限，无记录。被害人黄某某提供的收据上的签名“侯某某”三个字，因条件限制不足以做笔迹鉴定。经公安机关对侯某某家中平时使用的电脑、随身使用的手机进行查询，未发现有使用昵称“一棵树”的使用记录及与陈某甲等人的联系记录。陈某甲家中平时使用的电脑，因故障问题拿去维修，整台电脑重新格式化，故无法找到相关的聊天信息；无法查询陈某甲所使用的手机号码的通话记录；“一棵树”所使用的号码1875043****已于2013年4月26日重新入网，之前的用户、通话记录无法查询；陈某甲所使用的QQ号码379434029、354432818与“一棵树”所使用的QQ号码1208508448曾在卡号为1530509****、机主为傅某某的上网卡上登录，陈某甲QQ登录时间为2012年11月7日、2012年11月12日；“一棵树”QQ登录时间为2012年10月22日；陈某甲提供的2012年3月22日的刷卡记录无法查询具体商户；公安机关无法查询到“一棵树”与黄某某等人聊天所用的IP地址。
14、上诉人侯某某的供述和辩解，其未曾使用昵称为“一棵树”的QQ号码，不认识黄某某、陈某甲、徐某等人，未曾骗取他人信用卡用于套现，从未办理过信用卡，日常花销来源于租金，平常使用的手机即被扣押的手机，系2011年9月购买，没有使用其他的手机号码。
以上证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
针对本案案件事实问题，本院综合分析评判如下：
一、关于上诉人侯某某及其辩护人提出的原判认定其骗取黄某某信用卡有误的诉辩意见。经查，原判认定黄某某一张光大银行信用卡被骗取套现的事实存在，有被害人陈述、证人证言、刷卡单据、报案记录等证据证实，但认定黄某某光大信用卡系侯某某所骗取的事实不清、证据不足。
1、原判据以认定信用卡系侯某某所骗取的证据即黄某某、陈某乙、陈某甲一致指认侯某某的辨认笔录，该辨认笔录存在取证程序违法、操作瑕疵等问题，辨认结果应当予以排除。公安机关共组织三次辨认：第一次辨认即黄某某报案当日，公安机关在辨认前询问黄某某时未问及取卡人的体貌特征，组织辨认时从公安综合查询系统中调取侯某某的照片后，混杂在16张不同男性正面免冠照片中供辨认，黄某某、陈某乙虽辨认出侯某某，但供辨认的照片实际与黄某某、陈某乙提交给公安机关的身份证复印件上的照片相同，该辨认笔录证明力较低；第二次辨认即侯某某被抓获次日，公安机关通知黄某某、陈某乙、陈某甲对侯某某进行辨认，此次辨认仅以工作说明体现，辨认对象只有侯某某一人，无混杂陪衬对象的情况下组织的辨认，已违反《公安机关办理刑事案件规定》第251条关于组织辨认陪衬对象数量的规定。根据该规定，仅有对场所、尸体等特定辨认对象进行辨认，或者辨认人能够准确描述对象独有特征的，陪衬对象才不受数量的限制；第三次辨认系公安机关组织录像辨认，基于此前公安机关已使黄某某、陈某乙、陈某甲见到侯某某，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十条的规定，辨认前使辨认人见到辨认对象的，辨认结果不能作为定案根据；
2、黄某某、陈某乙指认侯某某不能排除主观印象介入的可能性，亦无法排除第三人骗取信用卡的可能性。黄某某与昵称“一棵树”的人员短暂交接信用卡时未当场要求对方出示身份证明与收条，是在次日才取得经变造的载有侯某某户籍照片的身份证复印件，发现信用卡被套现后报案。在侯某某归案后，黄某某虽辨认出侯某某，但无法排除系根据所取得的身份证复印件、先入为主的印象进行辨认的可能性。陈某乙同样存在接触侯某某的户籍照片后根据印象主导进行辨认的可能性，同时陈某乙在辨认前对“一棵树”的体貌描述即“身高170CM，身材较瘦”与侯某某“身高163CM、体重69公斤”的体貌特征有较大差距；
3、在案无证据证明侯某某即为QQ昵称“一棵树”的使用人。黄某某是在与昵称“一棵树”的人员QQ以及电话联系后交付信用卡。而侯某某归案后均否认见过黄某某、陈某乙等人，否认骗取黄某某的信用卡。侦查机关从侯某某使用的电脑、手机中也均未能提取到使用昵称为“一棵树”的QQ、手机号码的使用记录以及任何与信用卡诈骗有关的信息；黄某某与“一棵树”信用卡的交接地点的监控录像也无法调取，无客观证据证实黄某某的信用卡系被侯某某骗取；
4、黄某某取得“一棵树”通过QQ传送的收据、身份证复印件，均无证据证实系侯某某出具，无法排除他人利用侯某某遗失的身份证进行变造作案的可能性。黄某某提供的收据上签署的“侯某某”三个字，因系复印件不足以做笔迹鉴定，该份证据不能作为认定侯某某有罪的证据。同时黄某某提供了“一棵树”传送的侯某某身份证复印件，该复印件体现系使用侯某某2006年申领的二代身份证进行变造而得。公安机关出具的身份证补办信息表显示，侯某某在2011年10月26日已以遗失为由向公安机关申领补办身份证。该信息表亦可印证侯某某关于其身份证已在案发前遗失等相关辩解。
因此，原判认定黄某某的信用卡系侯某某所骗取的事实不清、证据不足，应予纠正。上诉人侯某某及其辩护人关于此节的诉辩意见成立，予以采纳。
二、关于抗诉机关提出的原判未认定侯某某将黄某某的信用卡交陈某甲刷卡套现有误的抗诉理由。经查，证人伍某的证言、信用卡消费短信、POS机消费票据等证据可以证实系陈某甲持黄某某的信用卡去伍某的便利店刷卡套现。但原公诉机关指控陈某甲刷卡套现的黄某某的信用卡系侯某某交付，陈某甲已将套现的17572元及信用卡交给侯某某的事实不清、证据不足。
1、陈某甲证言存疑、缺乏证据佐证。陈某甲在利用伍某商铺POS机套现时，就谎称所持有的黄某某的信用卡是其妻所有。根据陈某甲陈述，其多次与“侯”姓男子进行QQ联系和手机通话。案发后，公安机关于陈某甲刷卡的次月向陈某甲取证，陈某甲已无法提供“侯”姓男子的号码及自己与“侯”姓男子联系的手机号码。陈某甲称其持有的黄某某的信用卡及密码是侯某某提供的，套现系受侯某某指使，已将套现的17572元及信用卡交侯某某等细节，均未能得到QQ聊天记录、手机通话清单等其他证据的佐证；
2、陈某甲证言与本案其他证据存在矛盾。陈某甲称其有2个QQ号码379434029、354432818，侦查机关查询到陈某甲使用的上述2个QQ号码都曾与“一棵树”所使用的QQ号码1208508448在同一个上网卡上进行登录。“一棵树”曾在与黄某某交涉期间登录，而后陈某甲使用的2个QQ号码在十余天后登录，陈某甲却否认与“一棵树”共用上网卡的客观事实，其证言与公安机关查证到QQ登录记录存在矛盾。同时，陈某甲称2012年4月认识侯某某后曾被侯某某骗刷信用卡，而其提供的信用卡交易明细体现的刷卡日期却为2012年3月22日即与侯某某认识之前，证言与信用卡交易明细出现矛盾；
3、陈某甲与本案具有利害关系，证言不能采信。陈某甲持黄某某信用卡在泉州经济技术开发区快购便利店的POS机上套现，该店经营人伍某扣除陈某甲所欠货款2000元后，已将套现款项20572元交给陈某甲。陈某甲系直接实施信用卡套现的行为人，多次证言出现反复，在第三次接受公安机关询问时才承认获取赃款2000余元，曾避重就轻、虚假陈述，陈某甲与本案的处理结果有直接利害关系，其证言应予排除。
因此，现有证据无法认定陈某甲所刷卡套现的信用卡系侯某某交付。抗诉机关关于此节提出的抗诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，原公诉机关指控上诉人侯某某冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪，应提供确实、充分的定罪量刑证据，以排除一切合理怀疑。本案现有证据尚未达到确实、充分的程度，未能形成一个完整、严密的证据锁链，无法得出骗取黄某某信用卡并交由陈某甲套现即为侯某某所为的唯一性、排他性结论。原公诉机关指控上诉人侯某某骗取黄某某的信用卡，将信用卡交由陈某甲刷卡套现并获得17572元的证据不足，抗诉机关提出原判未认定上诉人侯某某将被害人黄某某的信用卡交陈某甲刷卡套现有误等抗诉理由无事实及法律依据，不能成立，不予采纳。根据疑罪从无的原则，在案证据不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。原判审判程序合法，对上诉人侯某某作出无罪的判决正确，应予维持，但认定上诉人侯某某骗取被害人黄某某信用卡证据不足，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十九条、第五十三条、第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈希进
代理审判员 傅兴锴
代理审判员 王柳玲
二〇一四年六月二十日
书 记 员 夏 简
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第四十九条公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。
第五十三条对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：
（一）定罪量刑的事实都有证据证明；
（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；
（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。