江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终10086号
上诉人（原审被告）：南京恒翔保温材料制造有限公司，住所地南京市六合经济开发区湖荡路。
法定代表人：陈凯，董事长。
委托诉讼代理人：侯宗荣，江苏六骏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨伟，江苏六骏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李永年，男，1951年7月29日生，汉族，南京长江四桥养护处清洁工，住南京市六合区。
委托诉讼代理人：汤圣泉，北京市中银（南京）律师事务所律师。
上诉人南京恒翔保温材料制造有限公司（以下简称南京恒翔公司）因与被上诉人李永年提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初1468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
南京恒翔公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：（一）一审判决适用法律错误。本案属于工伤待遇纠纷，即便劳动仲裁不受理，仍应按照工伤待遇纠纷提起诉讼，而不应以民事赔偿提起民事诉讼，一审适用人身损害赔偿相关法律属法律适用错误。（二）法院查明李永年已享受农村居民养老保险待遇，缺乏依据。且该事实如成立，则与一审判决残疾赔偿金按城镇标准计算相矛盾。（三）一审法院采信的鉴定意见非本案中作出，不具有证据效力。
李永年辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。1.上诉人南京恒翔公司与被上诉人之间并没有签订任何书面协议，上诉人2015年12月16日给被上诉人一份通知，认定双方属于劳务关系，不属于劳动关系，因此不再续聘。所以双方之间是存在劳务关系，不是劳动关系，应当适用侵权责任法的相关规定。2.关于城镇标准问题，根据上诉人给被上诉人出具的解除通知上载明2013年5月李永年到上诉人单位上班，李永年是2014年4月30日受伤的，整整一年时间，符合法律规定的在城镇工作、居住生活满一年的标准。被上诉人本人一直在外到处打工，在到上诉人单位工作前也曾经在一家餐饮公司工作。所以应当适用城镇标准。3.关于鉴定意见，该鉴定意见是在一审审理过程中，由一审法院委托鉴定机构进行鉴定的，是对被上诉人在上诉人处工作受伤的事实进行的鉴定。上诉人没有相反的证据推翻该鉴定意见书，所以该鉴定意见书是合法有效的。4.关于一审查明享受养老保险待遇的问题，一审时李永年已经提交了南京六合区人力资源和社会保障局工伤认定不予受理的通知书，该通知书可以证明被上诉人已享受城乡居民养老保险待遇，该通知书发生了法律效力，可以作为证据使用。
李永年向一审法院起诉请求：判令南京恒翔公司赔偿其人身损害各项损失计人民币206936.4元，包括住院伙食补助费6600元、误工费26400元、护理费12000元、营养费1800元、交通费1000元、残疾赔偿金116776.4元、精神损害赔偿金10000元、鉴定费2360元、后续治疗费30000元。
一审法院认定事实：李永年系南京恒翔公司员工，2013年5月起在南京恒翔公司处从事杂工。2014年4月30日，李永年在工作时间内因工作受伤，并于当日至江苏省人民医院南京医科大学第一附属医院住院治疗，同年7月28日出院（住院89天）。入院诊断：1、双手、右下肢20%TBSA深II°度－III°度烧伤（1）右下肢9%TBSAIII°度烧伤(2)双手、右下肢11%TBSAII°度－深II°度烧伤；2、高血压。出院情况：治愈，出院医嘱：1、保护新生上皮，避免暴晒，减少摩擦;2、加强下肢功能锻炼，抗瘢痕治疗;3、门诊随访。2014年7月28日至次年2月14日（住院210天），李永年在南京江北人民医院住院治疗，入院诊断：1、烧伤植皮术后；2、瘢痕畸形；3、右膝、右踝活动受限。出院情况：伤口愈合，出院医嘱：1、注意保护踝关节，适当锻炼；2、不适随诊。以上住院费，已由南京恒翔公司支付，后双方因协商赔偿事宜无果，李永年于2015年4月23日诉至一审法院，要求南京恒翔公司赔偿各项损失共计176936.40元。一审法院依申请，委托南京康宁司法鉴定所对李永年伤情进行鉴定。南京康宁司法鉴定所于2015年8月18日出具宁康司鉴所［2015］临鉴字第255号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人李永年皮肤损伤致瘢痕形成体表面积20%以上，构成九级伤残；2、被鉴定人李永年误工期限以伤后330日为宜，护理期限以伤后120日为宜，营养期限以伤后120日为宜。一审法院于2015年11月18日作出（2015）六程民初字第327号民事裁定书，裁定驳回李永年起诉。2016年1月14日，李永年因不服（2015）六程民初字第327号民事裁定书，向南京市中级人民法院申请再审。南京市中级人民法院受理后，李永年于2016年3月23日书面申请撤回再审申请，南京市中级人民法院于当日作出（2016）苏01民申15号民事裁定书，准予李永年撤回再审申请。李永年于2015年12月25日向南京市六合区人力资源和社会保障局提出工伤申请认定，南京市六合区人力资源和社会保障局于2015年12月29日作出宁人社工不受字［2015］第LH011号工伤认定申请不予受理通知书，对李永年的申请不予受理。2016年2月25日，李永年向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会以李永年已超过法定退休年龄为由决定不予受理，并出具宁六劳人仲不字［2016］第29号不予受理通知书。此后，李永年再次诉至一审法院，要求判令南京恒翔公司赔偿李永年人身损害各项损失计人民币206936.4元。
审理过程中，南京恒翔公司提交5000元伙食费收据及工资发放单，证明在事故发生后南京恒翔公司给付李永年伙食费5000元、××时给李永年家属4000元，并陆续向李永年支付工资共计29745元，上述费用要求在最后的费用中扣除。李永年对南京恒翔公司主张的5000元伙食费及发放工资29745元的事实予以认可，但不同意在最后的费用中扣除，其余不予认可。
另查明，李永年已享受农村居民养老保险待遇。
一审法院认为，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取保险金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳务关系处理。本案中，李永年已享受养老保险待遇，其与南京恒翔公司之间系劳务关系，本案应适用侵权责任法。李永年在为南京恒翔公司提供劳务过程中受伤，也无证据证明其存在过错，李永年要求南京恒翔公司赔偿因伤所致损失符合法律规定，予以支持。李永年损失认定如下：1.住院伙食补助费980元（20天／天×299天-5000元＝980元）；2.护理费9600元（80元/天×120天＝9600元）；3.营养费1800元；4.交通费酌定为600元；5.残疾赔偿金，根据李永年定残时年龄（64岁）、伤残等级、城镇居民人均可支配收入标准，残疾赔偿金认定为109907.20元（34346／年×16×20%＝109907.20元）；6.精神损害抚慰金10000元；7.鉴定费2360元。以上损失合计135247.20元。李永年主张的后续治疗费30000元，因尚未实际发生，不予支持。李永年主张的误工费，因事故发生后，南京恒翔公司已向李永年支付了12个月工资，李永年不存在误工损失，故对此诉请，亦不予支持。南京恒翔公司辩称李永年应通过工伤认定程序主张损失，于法无据，不予支持。另南京恒翔公司主张支付给李永年4000元，因李永年否认，南京恒翔公司也未提供证据，不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十二条之规定，一审法院作出判决：一、南京恒翔保温材料制造有限公司于判决生效之日起十五日内支付李永年135247.20元；二、驳回李永年的其他诉讼请求。一审案件受理费1434元，减半收取717元，由南京恒翔保温材料制造有限公司负担。
二审中，上诉人南京恒翔公司提交从六合区城乡社保中心调取的李永年领取生活保障的清单，拟证明李永年领取的不是法律意义上的养老保险，而是超过60岁的农民的生活补贴。李永年经质证，对该清单真实性不予认可。李永年提供国务院关于建立统一城乡居民基本养老保险制度的意见，拟证明国家已经将新农保与城居保两项制度一并实施，无论新农保还是城居保，都属于养老保险范畴。南京恒翔公司质证认为，该意见与本案无关联性。
本院经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。
以上事实，有当事人的陈述、（2015）六程民初字第327号民事裁定书、宁康司鉴所［2015］临鉴字第255号法医临床司法鉴定意见书、（2016）苏01民申15号民事裁定书、宁人社工不受字［2015］第LH011号工伤认定申请不予受理通知书、宁六劳人仲不字［2016］第29号不予受理通知书、收条、证明等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.本案适用民事侵权的相关法律进行审理是否正确；2.李永年残疾赔偿金的计算标准应如何认定；3.南京康宁司法鉴定所出具的司法鉴定意见书能否作为本案认定伤残及赔偿的依据。
关于争议焦点一，即适用法律问题。本院认为，超过法定退休年龄人员可依据劳动行政部门作出的工伤认定，请求赔偿工伤保险待遇。未经劳动行政部门工伤认定，请求用人单位承担民事侵权损害赔偿的，人民法院应告知其按《工伤保险条例》的规定处理。劳动行政部门不予认定工伤，当事人起诉民事赔偿的，应按民事赔偿途径解决。本案中李永年于2015年4月23日以民事侵权纠纷诉至一审法院，一审法院裁定驳回李永年起诉。李永年遂向南京市六合区人力资源和社会保障局提出工伤申请认定，南京市六合区人力资源和社会保障局于2015年12月29日作出工伤认定申请不予受理通知书，对李永年的申请不予受理。随后，李永年再次以民事侵权纠纷诉至一审法院，一审法院按民事侵权案件审理符合法律规定。
关于争议焦点二，即残疾赔偿金的计算标准问题。经查，李永年于2013年5月起在南京恒翔公司处工作，2014年4月30日因工受伤。李永年虽为农村户口，但在城市工作，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，残疾赔偿金应按照城镇居民标准进行计算。
关于争议焦点三，即鉴定意见的采信问题。经查，该鉴定意见系（2015）六程民初字第327号案件审理过程中，经一审法院委托，由南京康宁司法鉴定所对李永年的伤残等级及“三期”作出的鉴定意见。鉴定程序合法，鉴定事项明确，鉴定机构亦具备相应资质，应予采信。南京恒翔公司认为该鉴定意见不具有证据效力，无法律依据。
综上，南京恒翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1076元，由南京恒翔保温材料制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 玲
审 判 员 周家明
代理审判员 李任飞
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 郭 尧
书 记 员 魏 璇