宁波市海曙区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0203民初7495号原告（反诉被告）：上海航旭珠宝首饰有限公司。统一社会信用代码91310120MA1HK8478Q。住所地：上海市奉贤区程普路***号*幢****室。法定代表人：伍山，该公司执行董事。委托诉讼代理人：薛迪国，浙江和义观达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈亚飞，浙江和义观达律师事务所律师。被告（反诉原告）：宁波明州一三七一城隍商业经营管理有限公司。统一社会信用代码9133020031057638X4。住所地：浙江省宁波市海曙区灵桥路***号中国人寿大厦1502。法定代表人：王思祜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吕运来，浙江之星律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭成，浙江之星律师事务所律师。原告上海航旭珠宝首饰有限公司（以下简称航旭公司）与被告宁波明州一三七一城隍商业经营管理有限公司（以下简称城隍商业公司）合同纠纷一案，本院于2017年8月25日立案后，被告城隍商业公司向本院提起反诉，本院审查后予以受理，并决定合并审理，本案由审判员苏廷文独任审判，于2017年11月7日进行庭前会议，后因案情复杂，本案依法裁定转为普通程序并依法组成合议庭进行审理，于2018年1月16日、2018年7月27日公开开庭进行了审理。航旭公司的委托诉讼代理人薛迪国、陈亚飞，城隍商业公司的委托诉讼代理人吕运来到庭参加第一次庭审，航旭公司的委托诉讼代理人陈亚飞，城隍商业公司的委托诉讼代理人郭成到庭参加第二次庭审。审理中，双方当事人曾申请庭外和解，但未能达成和解协议。本案现已审理终结。原告航旭公司向本院提出诉讼请求：1.确认被告于2017年6月2日向原告发出的《告知书》不发生法律效力，原、被告双方于2016年11月15日签订的《城隍商城品牌合作发展合同》继续履行；2.被告向原告交付符合法定开业条件的商铺，并自向原告交付符合法定开业条件的商铺之日起起算品牌经营合作费，经营期自交付符合法定开业条件的商铺之日起3年；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年11月15日，原告与被告签订《城隍商城品牌合作发展合同》一份，合同约定被告将位于宁波市海曙区药行街195号城隍商城一层A2号店的经营场所交原告作为珠宝玉器、工艺品、饰品经营用途经营，经营期由2016年12月1日起至2019年11月30日止（具体按交付日起为准），装修期自2016年12月1日起至2016年12月30日止（或至商城试营业为止）。合同签订后，原告按约向被告支付了经营场地及公共设备押金375000元与品牌诚信经营保证金200000元共计575000元。然而，被告至今未能向原告提供合同约定可供原告合法经营所需的商铺，却于2017年6月2日向原告出具《告知书》单方面违法解除双方签订的《城隍商城品牌合作发展合同》。原告认为，被告解除合同的行为属于非法和无效，无事实与法律依据。据此，原告特向贵院提起诉讼，望判如所请。被告城隍商业公司答辩称：2017年6月2日的告知书是在2017年5月10日和2017年5月19日的函件基础上作出的，被告已经根据合同法的相关规定，履行了催告义务，因原告没有履行合同约定支付相关费用，被告依法解除合同，因此，合同的解除是有效力的；被告经营的所有的店铺都没有开业，并非原告一家，开业的条件尚不具备，如果原告要继续经营的话，被告表示欢迎，但是必须解除原来的合同，整个商城重新签订合同。反诉原告城隍商业公司向本院提出反诉请求：1.请求确认原被告之间的《城隍商城品牌合作发展合同》解除，反诉被告即时腾退房屋；2.反诉被告支付反诉原告品牌经营合作费250000元、物业管理费6000元、违约金512000元；3.反诉被告赔偿反诉原告损失50000元；4.反诉被告支付反诉原告从2017年6月3日起至实际腾退之日止的占有使用费（按每月125000元计算至起诉日为375000元）；5.本案的诉讼费用由反诉被告承担。审理中，反诉原告申请撤回第三项和第五项诉讼请求并变更第二项诉讼请求为反诉被告支付反诉原告品牌经营合作费250000元、物业管理费6000元、销售提成250000元和违约金262000元。事实与理由：反诉原告与反诉被告于2016年11月15日签订了一份《城隍商城品牌合作发展合同》，合同约定反诉原告将位于宁波市海曙区药行街195号城隍商城一层A2号店的经营场所交反诉被告作为经营珠宝玉器工艺品、饰品经营用途。合同签订后，由于整个城隍商城的改扩建工程因客观因素一直未竣工验收，导致涉案的商铺一直无法交付。在此期间反诉原告也一直积极与反诉被告进行沟通告知其商铺不符合交付条件，不能开业。然而，反诉被告却不顾反诉原告的劝告和反对，执意在整个商城都没有竣工验收交付开业的情况下于2017年4月8日私自强行开业经营，但反诉被告却一直未按照合同约定向反诉原告支付品牌经营合作费及其他费用，而且有顾客向反诉原告投诉反诉被告存在不诚信经营的行为，诸如用抽奖中奖的方式故意诱导顾客增加消费，货品存在严重的虚假标价，对顾客要求退还质量存在问题的货品也不予理睬等情况，反诉原告也就此多次发函给反诉被告，要求其按约支付相关费用并对不诚信经营的行为进行整改，然而反诉被告却一直未予理睬。基于此反诉原告于2017年6月2日向反诉被告寄发了解除合同告知书解除了双方的合同关系。反诉原告认为，反诉被告的违约行为已经严重损害了反诉原告的合法权益，涉案商铺也不符合交付条件，双方的合同实际也无法履行，反诉原告已通知解除，故请求驳回原告的诉请，支持反诉原告的诉请。反诉被告航旭公司答辩称：涉案房子一直没有按时交付是反诉原告原因，城隍庙商城一直都没有竣工验收，反诉原告陈述是客观原因，反诉被告认为并非不可抗力等客观原因，而是可归责于反诉原告的原因，如果没有免责的法律规定和合同约定，应由反诉原告承担责任。反诉原告多次承诺可以交付却又拖延交付，因反诉原告表示四月份可以开业，反诉被告才进行宣传，不存在2017年4月8日私自强行开业经营的事实，亦不存在误导消费者的情况。合同中约定试营业期内不收取品牌经营合作费，反诉被告在本案中至今不能开业，也没有试营业，退一步讲，即使反诉被告是试营业，也不应当支付经营合作费。反诉被告已经支付了375000元公共设备押金，合同约定该费用是缴付三个月的品牌经营合作保底费，退一步讲，即使是应当支付保底费，反诉被告也已经缴付了。反诉原告发函向反诉被告要求收取销售提成，表示认可反诉被告试营业，与反诉原告主张反诉被告强行开业不一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。一、以下事实双方当事人无异议，本院予以确认：2016年11月15日，航旭公司与城隍商业公司签订了城隍商城品牌合作发展合同，合同约定：“城隍商业公司为本合同项目之有效物业经营方，航旭公司为合作发展方；城隍商业公司同意航旭公司经营场所及位置为一层A2号店，建筑面积约为289平方米，商城内铺得房率约70%；经营期由2016年12月1日起至2019年11月30日止（具体按交付日期为准），第四、五年合作方享有优先续租权，装修期自2016年12月1日起至2016年12月30日止（或至商场试营业为止），不够一自然月的按日之比例支付，装修期内航旭公司无须支付品牌经营合作费但须支付管理费、空调费、水电费等装修期期内产生之相关费用；在双方签订合同当时，航旭公司须支付经营场地及公共设备押金375000元及品牌诚信经营保证金200000元整；航旭公司同意支付城隍商业公司每月125000元作为品牌经营合作费用，按月支付，须在每月15日前预付下个月保底费，在商城指定试营业期内不收取经营合作费，营业期间按约收取，但销售提成正常收取；除品牌经营合作费外，航旭公司还需向城隍商业公司缴付税前销售提成，其中第一年及第二年保底费为1500000元，提成为当月销售额度以销售额700000元为基数，低于700000元的以保底基数提取，高于700000元以差额17%提取，达1500000元以上以差额18%提取，销售额达到1800000元以上的以差额20%提取，如有提成的收费为保底费及提成差额部分，其中第一年三、八月份为免保底费，第二年三月份免保底费，但销售提成正常提取；航旭公司每月支付物业管理费3000元，每月25日前预付下月之物业管理费；若航旭公司于合同期内申请解除合同提前退场，本合同执行6个月后，航旭公司无任何过失，但因其市场策略调整，可以提前3个月书面通知城隍商业公司，申请单方面解除合同，城隍商业公司依合同据实结算相关费用后，无息退回剩余之押金；若城隍商业公司于合同期内申请解除合同提前退场，本合同执行12个月后，因其市场策略调整，可提前3个月书面通知航旭公司解除合同，城隍商业公司依合同据实结算相关费用后，无息退回剩余之押金；本合同约定航旭公司应缴或应支付之款项，航旭公司必须按约支付或履行，如出现航旭公司违约缴付或支付的，则城隍商业公司有权要求航旭公司依照应缴或应支付之款项之二倍向城隍商业公司承担违约责任，如违约金低于航旭公司违约行为所造成经济损失的，城隍商业公司仍有权向航旭公司提出额外赔偿要求，如违约情节严重的，则城隍商业公司有权单方提出解除或终止本合同的履行，由此造成的损失由航旭公司承担，与城隍商业公司无关；合同期届满，航旭公司未提出续约请求或双方未达成续约协议的，则本合同自动终止”。2016年11月17日，航旭公司已缴纳了经营场地及公共设备押金375000元及品牌诚信经营保证金200000元。2016年12月28日，城隍商业公司向航旭公司收了10060元的装修押金。2017年4月8日航旭公司未得到城隍商业公司许可进入涉案经营场所进行营业直至2017年6月2日。2017年6月2日，城隍商业公司向航旭公司发出告知书表示航旭公司未按合同约定支付相关费用，要求解除合同。2017年6月3日城隍商业公司采用铁棍将商铺正门封住的形式禁止航旭公司进入涉案经营场所。2018年2月8日，宁波市公安消防支队海曙大队出具海公消验字﹝2018﹞第0005号建设工程消防验收意见书，对城隍商业公司申报的城隍庙商城改扩建项目进行验收，综合评定该工程消防验收合格。2018年5月1日，城隍庙商城进行试营业。双方当事人在2018年1月16日庭审中对于城隍庙商城未通过竣工验收无异议。双方当事人均同意航旭公司在2017年4月8日至2017年6月2日期间产生的费用另行计算，该期间不计入经营期限。二、以下事实双方当事人有异议：（一）双方当事人对城隍商业公司2017年6月2日向航旭公司发出的解除合同的告知书是否生效，航旭公司是否存在根本性违约有异议。航旭公司主张该告知书不生效的，航旭公司不存在告知书的情形，也不存在违约情形，2017年6月2日城隍庙商城未通过竣工验收，航旭公司无须支付相关费用，该告知书是不生效的，城隍商业公司是单方违法解除合作发展合同，并提供告知书复印件予以佐证；城隍商业公司主张该通知书已生效，认为航旭公司在2017年4月8日已经开始正式营业，应当按合同约定支付品牌经营合作费、销售提成及其他应付费用，因航旭公司未支付，已经构成根本性违约，城隍商业公司据此发出的解除合同的告知书是有效的，并提交催告函、函、顺丰速运面单两份、顺丰速运签收单打印件两份和照片四张予以佐证。城隍商业公司对航旭公司提交的证据真实性无异议，对证明对象有异议，认为城隍商业公司是依法解除合同；航旭公司对城隍商业公司提交的四张照片真实性无异议，对城隍商业公司欲证明航旭公司已正式营业的事实有异议，认为城隍商业公司未通过竣工验收，导致航旭公司不能办理营业执照，不能正式营业，对其他证据真实性均有异议，认为没有收到过相关函件，城隍商业公司也不能证明航旭公司已收到相关函件。本院认为，双方当事人对于告知书及四张照片的真实性无异议，本院予以认定，对于城隍商业公司提交的其他证据，因其未能提供已实际送达被告的相关证据，本院不予认定，结合上述证据以及双方当事人的陈述，因2017年4月8日至2017年6月2日期间，城隍庙商城未通过消防竣工验收，城隍商业公司未能按约提供通过消防竣工验收的经营场所供航旭公司进行经营，并非航旭公司违约造成的，双方签订的城隍庙商城品牌合作发展合同并未实际履行，航旭公司未按照该城隍庙商城品牌合作发展合同约定支付相关费用，不构成根本性违约，在航旭公司不同意解除合同的情况下，城隍商业公司发出的解除合同的告知书不符合双方当事人的合同约定和法律规定，不发生法律效力，经法庭释明后，城隍商业公司也明确表示不要求按其违约方式解除合同，因此，双方当事人签订的城隍商城品牌合作发展合同未解除，应当继续履行。（二）航旭公司是否应支付城隍商业公司2017年4月8日至2017年6月2日期间的品牌经营合作费、物业管理费、销售提成及违约金。航旭公司主张无须支付，认为根据双方签订的合同约定，该期间航旭公司未正式营业，最多属于试营业期间，试营业期间无须支付品牌经营合作费；城隍商业公司主张航旭公司应当支付品牌经营合作费250000元、物业管理费6000元、销售提成250000元和违约金262000元，认为航旭公司已经实际正式营业，应当按照合同约定支付上述费用。本院认为，在2017年4月8日至2017年6月2日期间，城隍商业公司未能提供通过消防验收的经营场所，但航旭公司确实存在经营行为，应当支付相应的费用，因涉案场所未通过消防验收，且城隍商业公司表示本案没有试营业期间，本院酌情参照合同约定的试营业期间的标准进行核算，因双方当事人对于在此期间航旭公司的销售额均表示无法计算，本院按每月最低销售额700000元计算保底销售提成，因此，航旭公司每月应支付保底销售提成125000元和物业管理费3000元，从而计算得出航旭公司应支付城隍商业公司从2017年4月8日至2017年6月2日期间费用457930元。综上，本院认为，根据法律规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方当事人签订的城隍商城品牌合作发展合同是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。根据合同约定，城隍商业公司应提供经营场所，现涉案场所已通过消防竣工验收，亦具备了交付条件，现航旭公司要求继续履行合同，不违反法律规定和合同约定，本院予以支持，城隍商业公司应在判决生效之日起三日内交付涉案经营场所，并自交付之日起计算品牌经营合作费、销售提成等相关费用；城隍商业公司主张航旭公司已构成违约要求解除合同，但城隍商业公司并未按约履行合同义务，在其未交付合格的经营场所前，合同并未实际履行，不得根据合同约定要求对方承担违约责任，要求解除合同，因此，城隍商业公司于2017年6月2日发生的解除合同的告知书不生效，航旭公司无须腾退，因涉案经营场被城隍商业公司封住，在该经营场所通过消防验收并且交付给航旭公司前，航旭公司无须支付占用使用费。原告诉讼请求符合法律规定，本院予以支持，被告的抗辩主张，因无相应的证据和法律依据，本院不予支持；反诉原告诉讼请求中合理的部分，本院予以支持，不合理的部分，本院依法予以驳回，反诉被告抗辩主张中合理的部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告宁波明州一三七一城隍商业经营管理有限公司于2017年6月2日向原告上海航旭珠宝首饰有限公司发出的告知书不发生法律效力，原、被告按2016年11月15日签订的城隍商城品牌合作发展合同继续履行；二、被告宁波明州一三七一城隍商业经营管理有限公司在判决生效之日起三日内向原告上海航旭珠宝首饰有限公司交付涉案城隍商城一层A2号店经营场所，经营期自交付之日起计算三年，并自交付之日起计算品牌经营合作费；三、反诉被告上海航旭珠宝首饰有限公司在判决生效之日起三日内支付反诉原告宁波明州一三七一城隍商业经营管理有限公司457930元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回反诉原告宁波明州一三七一城隍商业经营管理有限公司的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费80元，由被告宁波明州一三七一城隍商业经营管理有限公司负担；反诉案件受理费7543.50元，由反诉原告宁波明州一三七一城隍商业经营管理有限公司负担3459元。由反诉被告上海航旭珠宝首饰有限公司负担4084.50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。审 判 长  苏廷文人民陪审员  蒋伟成人民陪审员  徐菊芬二〇一八年七月二十七日代书 记员  罗旖旎附本判决所适用的相关法律及司法解释条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。??12???1?