江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏10民终2157号上诉人（原审被告）：汪雷，男，1983年7月28日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：孟祥海，江苏徐淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于万祝，男，1968年4月14日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。委托诉讼代理人：陈久高，扬州市江都区苑林法律服务所法律工作者。原审被告：邵卫，男，1970年9月18日出生，汉族，户籍地在江苏省铜山县，现住江苏省扬州市江都区。上诉人汪雷因与被上诉人于万祝、原审被告邵卫买卖合同纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院（2017）苏1012民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪雷上诉请求：撤销扬州市江都区人民法院（2017）苏1012民初398号民事判决书，依法改判。事实和理由：1、上诉人不应承担任何法律责任。上诉人的行为是职务行为，上诉人是邵卫、李志中等五人成立的有限责任公司的雇工，工资由公司发放，涉案船舶属公司所有，并非属上诉人所有，在公司营运过程中上诉人为公司的加油行为并不是个人行为，应属职务行为。基于上诉人的职务行为，所产生的法律责任应当由所属公司承担；2、一审法院在受理案件上存在错误，本案被告的住所地在邳州市，应由被告住所地即邳州市人民法院管辖，在法院送达传票时亦未告知管辖权异议的情况，属程序违法。于万祝辩称，1、一审认定事实清楚。汪雷在立下欠条时，就表示其认可由其支付油款，作为完全民事行为能力人，汪雷应当为自己的行为承担责任。汪雷认为其行为系职务行为，于万祝对此不能认同。案涉船舶未登记在公司名下，因此，于万祝有理由相信，该船舶只是挂靠在公司名下，公司只收取挂靠费，并不干涉具体运营事宜，汪雷对该船舶运营拥有完全处分权。于万祝认为汪雷的行为系个人行为，与公司无关。2、一审法院程序合法。欠条上已明确注明“特别约定如发生经济诉讼必须在扬州市江都区人民法院诉讼”，所以，一审法院是有管辖权的；即便双方没有该约定，江都区邵伯镇作为合同履行地，一审法院依然有管辖权。因此，一审法院在程序上并无不当。邵卫未发表答辩意见。于万祝向一审法院起诉请求：1、判令汪雷、邵卫给付欠款74400元及违约金22320元（按照74400元×30%计算），合计96720元；2、判令汪雷、邵卫承担本案诉讼费。一审法院认定事实：邵卫系于万祝的妹夫。于万祝在邵伯经营扬州市金都加油点。2015年11月13日、12月13日，苏徐州拖777船舶经邵卫介绍到于万祝经营的上述加油点分别加油68700元、35700元，合计104400元，汪雷并分别向于万祝出具欠条各一份，两份欠条均约定了还款时间和逾期按欠款时间每日加收油款的5%违约金至还款期等事宜，且在欠款人签名一栏中除汪雷签名外，亦有邵卫的签名。嗣后，邵卫给付于万祝30000元，至今仍有74400元油款未付。审理中，于万祝自认上述欠条中“邵卫”的签名系汪雷所签。一审法院认为，债务应当清偿。汪雷拖欠于万祝油款，有其向于万祝出具的欠条为凭，现其拖欠不还，应负此纠纷的全部责任。故对于万祝要求汪雷给付拖欠油款的诉讼请求予以支持。至于违约金，双方约定逾期按欠款时间每日加收油款的5%违约金至还款期，显属过高，现于万祝主张按拖欠油款的30%主张违约金即22320元（74400元×30%），不违反法律规定，应予支持。对于于万祝要求邵卫承担责任的诉讼请求，因邵卫辩称上述欠条中“邵卫”的签名并非其本人所签，于万祝亦自认“邵卫”的签名系汪雷所签，故对于万祝要求邵卫承担责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、汪雷于判决生效之日起十五日内给付于万祝拖欠油款74400元、违约金22320元，合计96720元；二、驳回于万祝其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2218元，减半收取为1109元，由汪雷负担。此款于万祝已垫付，汪雷在给付上述款项时一并给付于万祝1109元。二审中，上诉人汪雷向本院提交了四组证据：证据1：徐州致远航运有限公司的股东刘付杰和王宗勋的证言，证明上诉人在经营过程中属于该公司的职工。证据2：欠条一份，证明徐州致远航运有限公司的股东之一刘小勇给上诉人打的工资欠条一份，证明上诉人是该公司的职工而不是股东。证据3：邳州市市场监督管理局企业注销资料查询表一份，证明所涉船舶是徐州致远航运有限公司的船舶，上诉人加油的行为属于职务行为。证据4：汪雷与徐州致远航运有限公司的法定代表人的通话录音两份，证明上诉人加油的行为是公司安排过去进行加油，公司的法定代表人也承认油费应当由公司的股东承担。于万祝的质证意见为，对于证据1和2，系与上诉人有利害关系，我方对于证据的三性均不予认可，而且这三份证据形成于一审开庭以后，不能影响一审审理的合法性和公正性；对于证据3的真实性没有异议，但是该证据与本案无关；对于证据4的真实性无异议，这只是上诉人在接到一审判决后同李志中协商相关付款问题，但是并不能免除上诉人给付货款的责任，如果上诉人认为其行为是职务行为可以在给付后向李志中追偿。邵卫的质证意见为，对于证据1的真实性没有异议；证据2是刘小勇个人向上诉人出具的欠条，与本案无关。对于证据3的真实性没有意义，对于关联性有异议；对于证据4的真实性没有异议，是上诉人与致远公司的法定代表人李志中的通话录音资料。二审审理查明的事实与一审查明的事实基本相同。本案二审的争议焦点为：1、汪雷出具欠条的行为属职务行为还是个人行为；2、汪雷是否负有向被上诉人清偿欠款的义务；3、原审是否存在足以影响案件公正审理的程序瑕疵。关于第一个争议焦点，本院认为，汪雷出具欠条的行为应认定为个人行为。理由是:法定代表人之外的其他工作人员的对外行为是否属于职务行为应归于代理关系的判断范畴，同法人之间的代理关系，适用的是民法中的代理制度。其他工作人员依法人之授权，与交易相对人发生外部法律关系。这种职务代理行为呈现如下特征。（1）法人与其其他工作人员之间的代理法律关系是以委托或劳动等合同关系为基础关系而产生。（2）其他工作人员进行职务代理行为时须有法人的明确授权，包括具体性授权和常规性授权。代理权是代理行为之法律后果归属于法人的必备条件之一。（3）与代表行为不同，代理行为视为是代理人的行为，只是该行为的法律后果依法应由法人予以承受。同样与法定代表人不同的是，代理人之意志与法人之人格是分离的，两者仅因存在基础法律关系之事实而发生联系。本案中，汪雷向于万祝所出具的条据中虽有使用用途记载，但并未以相应船舶的所有权人暨汪雷的用人单位的名义出具，而是以个人名义出具，表明其自愿作为合同相对人并愿意承担相应的法律后果，加之汪雷未能提供证据证明其出具欠条的行为是基于法人或法定代表人的授权而为，故汪雷的行为应属个人行为，无法认定为职务行为。汪雷于二审中提供的相关证据不足以证明授权行为的存在，且录音资料中徐州致远航运有限公司的法定代表人李志中亦明确否认加油等相关事宜由其安排，故汪雷的相关证据不能实现其证明目的，本院对于其职务行为的观点不予采信。关于第二个争议焦点，本院认为，汪雷应当承担清偿案涉欠条所载款项的义务。基于争议焦点一的分析，汪雷出具欠条的行为属于个人行为。作为完全民事行为能力人，理当对于自身行为承担民事责任。于万祝依据欠条向汪雷主张还款符合法律规定和当事人约定，依法应予支持。关于第三个争议焦点，本院认为，原审法院并不存在足以影响案件公正审理的程序瑕疵。理由是：根据法律规定，管辖权异议应于答辩期内提出。汪雷在收到一审法院向其送达的应诉材料后并未于法定期间内提出管辖权异议，而是于一审程序结束后提出该项主张，不符合法律规定，原审法院不主动审查和释明管辖权亦不违反法律规定，故原审并无程序不当之处。综上所述，汪雷的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2218元，由汪雷负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  苏岐华审判员  刘莉莉审判员  朱恩松二〇一七年九月十三日书记员  殷梦非附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。