贵州省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔高刑二终字第74号
原公诉机关贵州省贵阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）温家银，男，1973年10月12日出生于四川省合江县，汉族，高中文化，个体户。2014年6月13日因本案被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于贵阳市第一看守所。
上诉人（原审被告人）余洪金，男，1963年2月18日出生于四川省泸州市，汉族，小学文化。2014年10月17日因本案被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于贵阳市第一看守所。
辩护人吴志军，重庆市宏州律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李培全，男，1969年10月3日出生于四川省合江县，汉族，小学文化，无业。2014年5月22日因本案被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于贵阳市第二看守所。
原审被告人章敏，男，1967年8月17日出生于安徽省当涂县，汉族，中专文化，陕西旭海工程物资有限公司业务员。2014年5月22日因本案被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于贵阳市第二看守所。
原审被告人邱永桥，男，1985年10月15日出生于四川省古蔺县，汉族，小学文化，无业。2014年5月22日因本案被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于贵阳市第二看守所。
贵州省贵阳市中级人民法院审理贵州省贵阳市人民检察院指控原审被告人温家银、章敏、邱永桥、余洪金、李培全犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2015年6月24日作出（2015）筑刑二初字第10号刑事判决。原审被告人温家银、余洪金、李培全不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年6月，被告人温家银向伍某奎租赁其位于贵州省修文县扎佐镇石竹村四组大方土约900㎡的场地及仓库，与温家明（另案处理）共同经营“燃料油”的销售，后因该场地修整，温家银又向伍某奎临时借用其位于扎佐镇省林校对面长发机制石棉瓦厂的仓库用于存放油品。温家银在从事“燃料油”和国标0#柴油的销售经营过程中，从行业内人口中得知，可以将“燃料油”按照5％的比例掺混到国标0#柴油中使用，遂产生掺杂、掺假的犯意。被告人余洪金系2014年3月份开始到温家银处打工，与温家明一同负责柴油与“燃料油”的掺混、过滤等工作。被告人李培全明知温家银生产、销售的系掺杂、掺假的劣质柴油，仍于2014年4月份到贵州省修文县扎佐镇温家银处帮其运输柴油，并在事前与温家银商议共同出资购买渝BS61**油罐车算作其入股资金，每月除开必要开支后从运输所得的收益提取10％作为其工资，剩余的运输所得收益部分其与温家银均分。被告人邱永桥系2014年4月份到温家银处打工，主要负责“燃料油”的过滤和搅拌工作。
2014年5月，中铁十一局二公司渝黔土建11标项目部与陕西旭海工程物资有限公司法定代表人夏某桐签订《柴油购销合同》，约定由夏某桐向该公司提供0#柴油。被告人章敏系陕西旭海工程物资有限公司派驻中铁十一局二公司渝黔铁路土建11标项目部工地负责联系五金供应的业务员，夏某桐遂指派章敏负责联系具体供油事宜。章敏为提高自己的业绩，在明知温家银生产的系假冒伪劣柴油的情况下，仍然向温家银联系购买劣质柴油并销往中铁十一局二公司。2014年4月28日起至2014年5月20日，章敏分七次向温家银购买劣质柴油共计81.281吨，并转销至中铁十一局二公司，销售金额共计人民币744358.4元。2014年5月20日17时许，章敏、邱永桥、李培全在第七次向中铁十一局二公司运送劣质柴油时，被贵阳市质监局和贵阳市公安局治安支队抓获，当场查获李培全驾驶的渝BS61**油罐车内和已卸载到中铁十一局二公司工地储油罐内的假冒伪劣柴油13.16吨。后公安机关会同质监部门对温家银位于贵州省修文县扎佐林场对面和省林校对面石棉瓦厂的两个制假窝点进行检查，现场查获70.846吨柴油，经检验，其中有41.414吨为不合格柴油。同时查获了过滤沙、添加剂、储油罐等制假工具。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条、第二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：一、被告人温家银犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百二十万元；二、被告人余洪金犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；三、被告人李培全犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；四、被告人章敏犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；五、被告人邱永桥犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；六、作案工具渝BS61**油罐车一辆、储油罐四个予以没收，上缴国库，被查获的54.574吨假冒伪劣柴油予以没收销毁。
宣判后，原审被告人章敏、邱永桥服判，原审被告人温家银、余洪金、李培全不服，温家银以“认定其销售81.281吨伪劣柴油，证据不足；对未遂的41.414吨劣质柴油的货值计算按鉴定价8702元每吨计算不当；量刑过重”为由提出上诉。余洪金以“未参与销售伪劣产品”为由提出上诉，其辩护人提出“余洪金的犯罪金额应为360384.628元，且属于犯罪未遂，量刑过重”的辩护意见。李培全以“不是明知是伪劣产品，且只有运输行为，认定其构成生产销售、销售伪劣产品罪不当，量刑过重”为由提出上诉。
经审理查明，原判认定上诉人温家银雇佣上诉人余洪金、李培全、原审被告人邱永桥将“燃料油”掺入国标0#柴油中，通过原审被告人章敏销售给中铁十一局二公司，共计销售伪劣柴油81.281吨，销售金额共计人民币744358.4元，被查获尚未销售的假冒伪劣柴油共计41.414吨，货值金额360384.628元的事实清楚。上述事实，有上诉人温家银、余洪金、李培全、原审被告人章敏、邱永桥的供述，证人夏某桐、徐某、韩某玲、李某红的证言以及柴油购销合同、地材验收单、重庆增值税发票、柴油验收原始记录表、银行交易明细、移交涉嫌犯罪线索情况通报、检验报告、涉案物品估价鉴定结论书等证据予以证实。上列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，足以认定。二审中，上诉人温家银、李培全、余洪金及其辩护人没有提交新的证据。本院对一审判决认定事实及所列证据予以确认。
关于上诉人温家银所提“认定其销售81.281吨伪劣柴油，证据不足；对未遂的41.414吨劣质柴油的货值计算按鉴定价8702元每吨计算不当”的上诉理由，经查，本案认定上诉人温家银销售81.281吨伪劣柴油的行为有上诉人温家银、余洪金、李培全、原审被告人章敏、邱永桥的供述，证人伍某奎、夏某桐、徐某、韩某玲、李某红的证言以及《场地租赁协议》、现场指认笔录及照片等证据予以证实；侦查机关现场查获的41.414吨伪劣柴油，由于尚未销售，也没有标价，按照同类合格产品的市场中间价格确定也有困难，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款的规定，侦查机关委托指定的估价机构确定价格符合法律规定。故上诉人温家银的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人余洪金所提“未参与销售伪劣产品”的上诉理由及其辩诉人所提“余洪金的犯罪金额应为360384.628元，且属于犯罪未遂”的辩护意见，经查，本案系共同犯罪，各被告人之间存在分工协作，相互配合。上诉人余洪金受温家银雇佣，负责在温家银的储油场地将“燃料油”掺混到0#柴油中，虽然未直接实施销售行为，但其行为与其他被告人的行为互为补充，共同构成生产、销售伪劣产品罪。在生产、销售伪劣柴油过程中，上诉人余洪金受温家银雇佣，帮助其将“燃料油”过滤后掺混到国标0#柴油中，其犯罪金额不仅包括尚未销售的伪劣柴油货值金额，也应包括已销售伪劣柴油的销售金额，对于未销售的伪劣柴油，原审法院已按照犯罪未遂处理。故余洪金的该上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李培全所提“不是明知是伪劣产品，且只有运输行为，认定其构成生产销售、销售伪劣产品罪不当”的上诉理由，经查，上诉人李培全在公安机关的供述称在温家明带其到扁山的一个厂里去运输一种油到温家明生产柴油的厂里，然后卸到油罐里时，其就知道温家明将从扁山运回来的油兑上好柴油进行贩卖，知道这是一种造假行为，也看到过邱永桥在油厂里将化学试剂添加到油罐车里，邱永桥一边将油管放在油罐车里，同时添加化学试剂。其闻到这些油的异味比较大，有时候其也用温家银厂里生产的柴油，感觉车子无力，与正规加油站的柴油动力显然不一样。该供述客观真实，并经一审庭审举证、质证，查证属实。因此，足以认定李培全知道其所运输的是伪劣产品。且本案系共同犯罪，各被告人的行为相互配合和补充，共同构成生产、销售伪劣产品罪。故上诉人李培全的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人温家银、余洪金、李培全、原审被告人邱永桥在国标0#柴油中掺杂、掺假，冒充合格的国标0#柴油，销售给中铁十一局二公司，销售金额达人民币744358.4元，尚未销售的伪劣柴油货值金额达360384.628元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。原审被告人章敏明知上诉人温家银产生的系掺杂、掺假的假冒伪劣0#柴油，仍向其购买后转销给中铁十一局二公司，销售金额达人民币744358.4元，其行为已构成销售伪劣产品罪。上诉人温家银雇佣余洪金、李培全、邱永桥在0#柴油中掺杂、掺假后进行销售，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人温家银生产、销售伪劣0#柴油销售金额为人民币744358.4元，尚未销售的伪劣0#柴油货值金额为360384.628元，根据刑法第一百四十条的规定，结合温家银的犯罪金额及犯罪情节，原审法院对其量刑过重，温家银所提“量刑过重”的上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人余洪金、李培全、原审被告人邱永桥受上诉人温家银雇佣，从事生产、销售伪劣产品活动，其在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。原审法院根据三人的犯罪事实、情节及在共同犯罪中的地位作用，对余洪金从轻处罚，对李培全、邱永桥减轻处罚正确。余洪金的辩护人、李培全所提“量刑过重”的辩护意见和上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审被告人章敏在销售伪劣柴油过程中起关键作用，温家银等人向中铁十一局二公司销售的伪劣柴油全部都是通过章敏转销的，其销售伪劣产品行为系独立的犯罪行为，原审法院认定其参加共同犯罪，系从犯不当，应当予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条、第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑刑二初字第10号刑事判决主文的第二、三、四、五、六项，即：被告人余洪金犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；被告人李培全犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；被告人章敏犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；被告人邱永桥犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；作案工具渝BS61**油罐车一辆、储油罐四个予以没收，上缴国库；被查获的54.574吨假冒伪劣柴油予以没收销毁；
二、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2015）筑刑二初字第10号刑事判决主文的第一项；
三、上诉人温家银犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月13日起至2024年6月12日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 石佳宏
代理审判员 孔德伦
代理审判员 朱 兴
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 朱 勇