广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民四终字第89号
上诉人（原审原告）：杨先好，住贵州省德江县。
委托代理人：吴绍志，广东天环律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江门市新会利丰五金厂，住所地：广东省江门市新会区。
投资人：汤焯均。
委托代理人：陈东山，广东信宇律师事务所律师。
上诉人杨先好因与被上诉人江门市新会利丰五金厂（下称利丰五金厂）劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2014）江新法民三初字第321号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
杨先好的一审诉讼请求是：1、利丰五金厂支付违法解除与杨先好劳动合同的经济补偿金64000元；2、要求利丰五金厂支付杨先好在职期间加班费976034元【自1998年7月起计至2014年4月，为4000元／月÷21.75天÷8小时／天×3小时／天×1.5倍×21.75天／月×12月／年×15年（正常工作日加班）＋4000元／月÷21.75天×5天／年×3倍×15年（法定节假日加班费）】；上述合计1040034元。
原审法院查明：杨先好在利丰五金厂从事拉伸、冲床管理工作，双方于2011年7月25日签订解除劳动关系协议，内容为：经甲、乙双方（甲方为江门市新会利丰五金厂、乙方为杨先好）平等自愿协商，现就乙方因个人自身原因要求解除劳动关系一事协商一致，达成如下协议：一、甲、乙双方完全理解并认知本协议的意思和存在的风险，本协议为双方真实意思表示，不存在任何意思表示的瑕疵；二、甲、乙双方同意从2011年7月25日起解除劳动关系；三、甲方同意在本协议生效之日起3个工作日内与乙方结清所有劳动报酬和福利，甲方一次性向乙方支付所有劳动报酬和福利4211元；四、甲方应付上述款项以现金方式支付给乙方；五、本协议生效后，乙方自愿放弃向甲方主张……经济补偿金的权利以及其他权利；六、本协议生效后，甲、乙双方因劳动关系产生的各项权利义务即告终结，今后双方互不追究；利丰五金厂于当日支付了4211元给杨先好。之后杨先好于2012年3月1日填写新员工入职登记表并与利丰五金厂订立了两年期限劳动合同。
杨先好于2014年5月23日向江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，仲裁委于2014年6月27日作出新劳某甲案字（2014）第213号《仲裁裁决书》，裁决：一、利丰五金厂在裁决生效之日起三日内一次性给付杨先好解除劳动关系经济补偿金5190.2元；二、驳回杨先好其它申诉请求。在法定期限内杨先好不服，向原审法院提起诉讼。
原审法院另查明，工资条显示杨先好每月应发工资由基本工资、加班工资、社保、住房公积金、劳保费用（高温津贴）和奖金补贴构成，2013年4月至2014年3月工资为（单位：元）：1959、2085、2285、2254、2249、2178、2224、2225、2226、1625、1903、1700，2013年3月至2014年3月出勤天数为（单位：天）：3、25、24、24、26、25、24、25、26、26、20、17、22。
原审法院又查明，江门市新会区司前利丰五金厂于1993年3月29日成立，投资人汤某，性质为集体所有制，该厂因转制为个人独资企业于2006年12月25日注销。同日，江门市新会利丰五金厂重新领取执照，投资人为汤某（注册号为：40××759），企业住所：江门市××区××大道大头冲，后来于2013年9月30日注销。同一天，利丰五金厂成立（注册号为：44××454），投资人是汤焯均，企业住所：江门市××区××大道大头冲。上述企业执照的经营范围均相同。
江门市新会区司前利丰五金厂于2009年3月2日出具《证明》，证明杨先好已在其工厂连续工作十多年。江门市新会区司前利丰五金厂又于2012年3月6日出具《证明》，证明杨先好已在利丰五金厂工作10年。
原审法院认为：本案争议焦点是工资和工作年限问题。
关于杨先好每月工资的认定。利丰五金厂提供的工资条明确记录了杨先好每月工资构成及金额，对此杨先好表示有异议，认为其只是工资收入的其中一部分，但杨先好的证人赵某甲跟杨先好存在一定利害关系，而且他在庭审中表示不知道工资的构成，因此原审法院认为杨先好未能举证推翻工资条反映的事实，杨先好提出的异议无依据，不予采纳，原审法院确认工资条对杨先好月工资收入总额的证明力，仲裁委采信利丰五金厂的主张，计算出杨先好劳动关系解除前十二个月平均工资为2076.08元／月并无不当。原审法院以2076.08元／月作为计算标准。
关于杨先好的工作年限问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”第三十四条“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，江门市新会区司前利丰五金厂性质为集体所有制，2006年12月25日该厂因转制注销，同一日转为个人独资企业，江门市新会利丰五金厂（旧利丰五金厂）重新领取执照，投资人为汤某。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效”的规定，原审法院认为《解除劳动关系协议》是有效协议，而且利丰五金厂也已履行给付义务，支付杨先好4211元。这是当事人在平等自愿的基础上达成的一致意见，是对自己权益的自主处分，杨先好与利丰五金厂达成协议的行为应视为其对部分权益的自愿放弃，没有违反法律法规强制性规定，真实合法有效。杨先好认为利丰五金厂强迫杨先好签名确认《解除劳动关系协议》后，才与杨先好续约。但杨先好未能提相关证据证明其主张，应承担其不利后果。利丰五金厂提供的解除劳动关系协议、现金支出证明单、银行转账记录、新员工入职登记表、劳动合同书等证据材料相互印证，证明双方劳动关系曾于2011年7月25日因协商一致而解除。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第10条规定，不再计算杨先好在原用人单位的2011年7月25日前的工作年限。
之后杨先好于2012年3月1日与投资人为汤某的江门市新会利丰五金厂订立劳动合同，双方建立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十四条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，投资人为汤某的江门市新会利丰五金厂（旧利丰五金厂）于2013年9月30日注销。同一天，投资人为汤焯均江门市新会利丰五金厂成立。虽然工商登记不同，但实际上企业名称不变，经营地点、经营范围也相同。杨先好仍在原工作场所、工作岗位工作，原审法院认为杨先好在原用人单位（旧利丰五金厂）的工作年限合并计算到新用人单位（利丰五金厂）。
关于双方终止劳动关系的时间，杨先好主张是2014年4月25日，利丰五金厂主张是于2014年3月30日。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，对计算劳动者工作年限依法由用人单位承担举证责任，利丰五金厂主张是于2014年3月30日解除但没有举证证明，须承担举证不能的不利后果，因此原审法院认为其主张无依据，不予采纳。仲裁委采纳杨先好的主张确认双方劳动关系解除时间是2014年4月25日并无不当。原审法院认定双方劳动关系起止时间是自2012年3月1日起至2014年4月25日止。
因此，对杨先好提出2011年7月25日前工作年限的解除劳动关系经济补偿金和加班费请求，仲裁委认定其无依据，不予支持。原审法院认为仲裁委处理正确。
对于自2012年3月1日至2014年4月25日期间解除劳动关系经济补偿金和加班费请求。一、关于劳动关系解除原因的认定：参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条的规定，在劳动者与用人单位均无法证明劳动关系解除原因的情况下，可视为是用人单位提出且经双方协商一致而解除。本案里双方均无法举证证明劳动关系解除原因，所以原审法院认定劳动关系解除原因是利丰五金厂提出且经双方协商一致而解除，用人单位依法应支付给劳动者解除劳动关系经济补偿金。从2012年3月1日起至2014年4月25日止，杨先好工作年限为2年零1个多月，因此利丰五金厂应支付给杨先好相当于两个半月月平均工资的解除劳动关系经济补偿金5190.2元（2076.08元／月×2.5个月=5190.2元）。
二、根据利丰五金厂提供工资条显示杨先好每月应发工资是由基本工资、加班工资、社保、住房公积金、劳保费用（高温津贴）和奖金补贴构成，同时还记录了正常工作日、休息日及法定节假日的加班时间，杨先好在平时每月工资结算日均没有提出异议。仲裁期间杨先好才表示有异议，且杨先好未能举证证明其主张，原审法院确认工资条足以证明利丰五金厂已按时足额支付杨先好全部加班费，并无拖欠。杨先好以4000元作为基数工资计算加班工资显然不当，从常理分析，杨先好在利丰五金厂工作已较长时间，如果利丰五金厂拖欠约近100万元加班费，以前就应该提出异议，但杨先好在工作期间都没有提出过异议，因此杨先好主张“利丰五金厂拖欠杨先好在职期间加班费976034元”对该部分请求，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十四条、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条第一、第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第10条、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，判决：一、利丰五金厂在判决生效之日起三日内一次性给付杨先好解除劳动关系经济补偿金5190.2元。二、驳回杨先好的其他诉讼请求。案件受理费5元，由杨先好负担。
上诉人杨先好不服原审判决，向本院提出上诉称：杨先好于1998年7月1日起入职利丰五金厂工作，连续工作至2014年4月25日被辞退，厂方2012年3月起才为杨先好缴纳社会保险费。利丰五金厂于1993年3月成立，名称为“江门市新会区司前利丰五金厂”，为集体所有制企业。2006年12月转制为汤某的个人独资企业“江门市新会利丰五金厂”成立，2013年9月变更为汤某的儿子汤焯均个人独资企业，名称仍是“江门市新会利丰五金厂”，经营地址一直不变。一、杨先好与利丰五金厂应是连续计算工龄，应计十六年并非两年。1、厂方非法使工龄归零。厂方采取非法手段每年一签劳动合同，2014年7月24日江门电视台“新闻共同睇”记者到厂采访多名工人，证明情况属实，电视台报道“工厂用工制度存在猫腻工人担心权益受损”已经播出。该事实众所周知，无需举证。2、利丰五金厂规避法律的行为无效。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十二条“用人单位恶意规避《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：（一）为使劳动者工龄归零，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的”的规定，应为无效行为。3、利丰五金厂依法未进行劳动用工备案，应属于举证不能。根据劳某乙发（2006）46号文件第一条规定“建立劳动用工备案制度，是维护双方合法权益重要手段”、第三条规定“终止或者解除劳动合同的，应当在终止或者解除劳动合同7天内进行劳动用工备案”的规定，厂方没有提交该证据，应属于举证不能。又依据劳部发（1996）354号文件第17条规定“用人单位招用职工时，应查验终止、解除劳动合同的证明，方可与其签订劳动合同”。另无论签订或解除劳动合同，都应当交付一份给劳动者。厂方的行为还违反了《广东省劳动保障监察条例》、《广东省实施﹤中华人民共和国就业促进法﹥办法》关于建立用工制度和备案的规定，应建议对其处罚。4、本厂在集体企业时代是汤某担任法人代表，后来更转制为汤某个人独资企业，后再连续一天内完成父亲转给儿子的变更。5、一审既然认定2012年3月至2014年4月双方劳动关系合并计算，那么2012年3月之前至1998年7月也应作出同样认定。6、用人单位提供的两张证明也明确其在该厂工作十多年。7、杨先好提交的2005年12月至2014年4月银行发放工资记录。以上事实相互印证，应当认定1998年7月至2014年4月双方存在用工关系。二、关于劳动工资数额。厂方为了规避法律，四千多元劳动报酬其中两千多是通过银行发放，另两千多通过现金发放。证人赵某甲虽然是杨先好介绍入职，但并不能因此认定其有利害关系而不采信其证言。三、厂方提交的证据也证实存在加班事实，但没有依法发放。
被上诉人利丰五金厂答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，其判决结果应予维持。
二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。
本院经审理查明：原审法院查明的事实基本确实，本院予以确认。
本院认为：本案属劳动争议纠纷。根据双方当事人的诉辩意见以及庭审的情况，本案一审的争议问题仍是二审主要的争议焦点。
一、关于双方的劳动关系存续时间及经济补偿金问题。双方对入职时间发生争议。利丰五金厂主张其于2012年3月1日入职，杨先好认为其自1998年7月1日入职以后连续不间断在利丰五金厂工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”的规定，结合本案查明的事实，原江门市新会区司前利丰五金厂、现利丰五金厂的经营场所一致，单位名称变更，期间杨先好被安排的工作内容和工作地点均未发生变化，实际仍受其管理，故杨先好的工龄应连续计算；但利丰五金厂于原审期间提交解除劳动关系协议、现金支出证明单、银行转账记录、新员工入职登记表、劳动合同，证实杨先好已于2011年7月25日已经离职，其又于2012年3月1日重新入职旧利丰五金厂。另结合杨先好银行工资卡的流水记录，杨先好主张工资一直系转账入工资卡，但2011年10月到2012年3月1日期间长达半年期间，杨先好并无工资收入，庭审期间杨先好对此未作出合理解释。以上相关事实印证，杨先好曾于2011年7月25日协商解除劳动关系并领取经济补偿金。本院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。双方于2012年7月25日经过协商，就1998年7月1日至2012年7月25日期间的劳动关系已达成解除劳动合同协议，该协议性质为处分性协议，且已支付了对价，没有明显违反公平、等价有偿的原则。杨先好作为一名完全民事行为能力人和具有相应职场经验的劳动者，处理该问题时应当预见到协议可能引发的法律后果。该协议经双方签章确认，亦实际履行，劳动关系产生的所有权利义务已经依据该协议处分完毕。劳动者承诺离职后不再以任何理由向用人单位主张权利，现又再次要求用人单位支付经济补偿金，有违《中华人民共和国民法通则》第四条关于诚实信用原则的规定，应对其主张不予支持。故本院确认杨先好劳动合同2011年7月25日已终止，2012年3月1日重新入职，重新签订劳动合同，劳动关系应重新起算。原审期间证人赵某甲与杨先好具有利害关系，且其入职时间与其证言内容相矛盾，其证人证言应不予采信。原审法院认定杨先好、利丰五金厂在2012年3月1日至2014年4月25日止期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。
关于杨先好工资数额问题。杨先好主张工资为4000元／月，但除赵某甲证言之外，并无其他证据证实；而利丰五金厂所提交工资表与杨先好的银行工资卡时间与金额相符，能够互相印证，故本院对原审法院核定杨先好工资为2076.08元／月予以确认。鉴于双方均无法证实劳动合同解除的原因，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条的规定，本案应视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动关系的情形，利丰五金厂依法应支付相应经济补偿金给杨先好。结合杨先好在职时间2年零1个月，原审法院计算利丰五金厂应向杨先好支付解除劳动关系经济补偿金5190.2元（2076.08元／月×2.5个月=5190.2元），并无不当，本院予以维持。
二、利丰五金厂是否应支付加班费给杨先好。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，杨先好对加班事实并未举证，而利丰五金厂提交的《工资表》和《刷卡数据》，显示利丰五金厂就杨先好加班已支付了加班费，且杨先好对此未能提供有效证据予以反驳。另根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十七条“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准除外”规定，基于杨先好所提交银行工资卡及利丰五金厂所提交工资表，虽然考勤天数双方发生争议，但双方提交的工资金额均与其工资卡流水记录相对应，且高于当地最低工资标准，综合杨先好行业薪资水平及其岗位，可以认定利丰五金厂所支付工资已包含了加班工资。杨先好在职期间，对用人单位计付的加班费，长期以来一直没有提出异议，应视为杨先好同意并接受，因此杨先好在解除劳动合同关系后又提出加班费请求，应不予支持。因此，杨先好请求利丰五金厂支付加班工资的理据不足，原审判决不予支持，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法应予维持，上诉人杨先好的上诉理由不能成立，其诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨先好负担。
本判决为终审判决
审 判 长 马健文
审 判 员 黄国坚
代理审判员 赵 沂
二〇一五年四月十五日
书 记 员 梁丹婷