黑龙江省桦南县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑0822初字2248号
原告高伟平，男，1970年8月6日出生。
委托代理人卢登师，男，1971年4月2日出生。
委托代理人李凤亭，桦南县闫家法律服务所法律工作者。
被告刘荆权，男，1964年1月12日出生。
委托代理人黄宏海，男，1972年4月2日出生。
委托代理人杨坤，桦南县中心法律服务所法律工作者。
第三人刘旭昇，男，1985年10月26日出生。
原告高伟平与被告刘荆权、第三人刘旭昇建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月7日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告高伟平及委托代理人卢登师、李凤亭与被告委托代理人黄宏海、杨坤及第三人刘旭昇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告高伟平诉称：2015年9月14日原告与被告及第三人订立了成环家园AB区多层、高层楼水、电、消防设施承包合同，约定包工包料。此合同明确了工程款由原告直接与被告结算；入网费原告负责每平方米20元；此工程款用楼房相抵。该合同订立后，原告组织人力、物力进行施工。在工程竣工后，原告向被告索要工程款，被告用7个楼房顶账，并给原告开具了收据。原告将这7个楼都顶账于他人名下。现被告已给付4个楼房，还有3个楼房及两个合计50平方米的车库未交付，并且被告将其中一个楼房另卖他人。经原告多次索要，被告对以上所欠款项及楼房、车库拒不支付。为此，请求判令被告将成环家园B2高层802室、803室、805室和B区两个面积合计50平方米价值225000元的车库交付原告，并一次性支付所欠工程款670667元。
原告为支持其诉讼主张提供下列证据：
1.身份证（复印件）1份。旨在证明原告身份信息状况。
2.变更合同1份。旨在证明在被告与第三人签订的承包合同无法履行的情况下，原告、被告与第三人签订的变更合同。
3.承包合同1份。旨在证明此份承包合同与变更后的合同有冲突时，以变更合同为准。
4.工程结算表（复印件）1份。旨在证明原告所承包被告工程中多层楼房、高层楼房及车库的面积状况。
5.佳木斯市房产局、物价局文件（复印件）1份。旨在证明建筑商在销售商品楼时不可以收取任何其他费用。
6.收条（复印件）1份。旨在证明被告收取楼款6万元，但是当时开具的票据为质保金6万元。
7.收据2张。旨在证明被告已给付给原告工程款711238元。
8.质保金收据1张。旨在证明第三人已经向被告缴纳质保金30万元，即不存在质保金6万元一事。
9.证人于富证言1份。旨在证明在签订变更合同时，原被告及第三人之间对水电等入网费用的约定为原告承担每平方米20元，其余由被告承担及对住宅改宾馆、建设彩钢房的事实。
被告刘荆权辩称：2014年3月20日，被告与第三人签订了成环家园住宅楼的水、电、消防设施的承包合同。2015年6月19日被告与第三人签订了补充协议，明确约定了用楼抵顶工程款的具体位置。后经过原、被告及第三方协商后，于同年9月24日签订了由被告成环家园为甲方，第三人为乙方、原告为丙方的变更合同。三方约定甲方将成环家园A、B区多层、高层楼房水（给水、排水、采暖）电、消防设施承包给乙方施工；承包方式为乙方包工包料，含验收、入网（泵站设施）等；承包价格为多层楼房120元/平方，高层楼房240元/平方；付款方式为以楼抵付；经甲方同意乙方自愿将与甲方所签订的合同变更给丙方，由丙方按照合同具体施工并直接与甲方结算工程款；水暖入网费由丙方负责20元/平方；其他条款按甲方与乙方签订的合同履行。在原告施工过程中，被告按照约定给付原告7个楼房，后因两个车库未给付就增加给付了1楼房，即共8个楼房，总造价为1639856元，并出具了楼房票据。在施工过程中由于原告未能按照合同履行约定，被告扣了两个楼房未给付。被告为原告及第三人垫付水暖入网费81万元，应当在工程款中予以扣除。
被告为支持其诉讼主张提供下列证据：
1.合同书4份。旨在证明此项工程被告先后同第三人和原告签订了承包合同、补充协议和变更合同，在合同中约定的承包方包工包料、包验收、泵站设施，并约定了承包价格。合同约定入网费、水暖费由原告和第三人负责，变更后的其他条款按照第三人与被告签订的合同执行。
2.入网发票5张。旨在证明被告替原告及第三人垫付了81万元的入网费用。
3.收据8张。旨在证明被告实际给付给原告8个楼，已经交付了4个楼房，替原告支付人工费抵账1个楼房，被告扣回2个楼房，尚有1个楼房在建设中。
4.成环家园施工结算预览表2份。旨在证明原告及第三人的实际欠款情况。
5.照片1张。旨在证明原告尚有两个检测箱未完工。
6.证人曾凡涛证言。旨在证明其与第三人刘旭昇签订了施工合同，被告给付了其1个楼房抵偿工程款的事实。
7.证明1份。旨在证明被告与原告签订合同约定人工费用由原告给付，曾凡涛给被告施工的钱款为21万元，经过与被告协商，将支付给原告的楼房（成环家园高层803室）给付给曾凡涛。
8.承包合同1份。旨在证明第三人与曾凡涛签订了成环家园B区的上下水、消防等施工的事实。
9.楼房买卖合同书1份、收据2份。旨在证明被告与曾凡涛签订了楼房买卖协议书，被告将之前约定给付原告工程款的抵账楼房支付给曾凡涛1个抵做应当由原告支付的人工费用。
第三人刘旭昇未作答辩。
经庭审质证，被告刘荆权及第三人刘旭昇对原告提供证据的真实性均没有异议。被告对证据2认为此份合同中第一条至第六条明确约定了甲方（被告）将A、B区水电工程承包给乙方（第三人），确定了承包形式、价格，但是对原告解读合同中入网费用丙方（原告）负责每平米20元有异议。第三人认为当时签订变更合同时约定的就是由承包方承担20元的入网费用。对证据3被告认为此合同中第七条明确约定了水电入网费等费用由第三人负责，第二条约定了承包合同的价格，根据这两条可以确认承包价格为高层每平米240元，多层每平米120元。在此价格的基础上约定了第三人应承担的入网费及水电费用。原告的主张是没有法律依据的，每平米水、电入网费原告承担20元是原告与第三人之间的约定，其余款项应当由原告与第三人共同承担。第三人认为此份承包合同中对入网费用的约定，经过核算原告认为工程价格合不上，才签订的变更合同，应当以变更合同为准。对证据4工程结算表，被告认为该份证据并未涉及原被告双方关于水电入网费用的规定。但该证据确认了入网费用为81万元，应当由第三人承担。第三人认为对此份证据中显示的工程施工面积没有异议，签字是其本人所签，入网费用每平方米20元应当在总工程价款中予以扣除。对证据5，被告认为此份证据为复印件，应当提供此份文件出处的印章，并且该文件的规定不能支持原告的观点，被告收取入网费应该符合该文件第七条的规定，也恰恰证明了被告在合同中的约定是符合法律规定的。第三人对此份证据的真实性、合法性、关联性没有异议。对证据6质保金6万元，被告认为此笔款项为质量保证金，工程符合规定，两年之后返还。第三人对此份证据的情况不知情。对证据7，被告认为原告出具的票据是真实的，但是与被告手中的票据底联不相符合。对证据8质量保证金收据，被告认为其是根据合同约定，第三人交纳了30万质量保证金，工程质量保证期为两年。现在工程未期满，工程质量保证金应当按照工程质量视情况予以返还。同时，此份证据不能抗辩已收取的6万元的质量保证金，也恰恰证明了在该工程中原告与第三人承担连带责任。对证据9认为被告认可彩钢房的面积为100平方米，造价每平方米为60元。对于住宅改宾馆的事情予以认可，每层408平方米，共两层，每层增加20元。对车库的14200元造价予以认可。第三人对原告提供的证据均不持异议。原告及第三人对被告提供的证据的真实性、关联性有异议。对证据1，原告认为2014年3月30日签订的合同及补充协议已经无效，在承包工程总造价的基础上下降20元，即多层楼房每平米100元，高层楼房每平米220元。第三人认为合同中约定的承包价格原告承担20元，在工程总造价之内，这样多层楼房的造价就变更为每平方米100元，高层楼房造价就变更为每平方米220元。当时签订变更合同时，如果被告不同意，原告就不可能承包此项工程。对证据2入网费票据，原告认为此笔费用应该由被告承担，不应该由原告缴纳。第三人对被告缴纳入网费用的事不知情。对证据3楼房票据，原告认为按约定被告应该给7个楼房和两个车库，现在已经给付了4个楼房，尚欠3个楼房和两个车库未给付。这3个未给付的楼房中，被告将B2高层803室出卖他人。第三人认为，对楼房票据的真实性没有异议，但是被告给付曾凡涛的工程款应该由第三人支付，被告支付曾凡涛工程款与第三人没有关系。对证据4工程结算预览表，认为此份证据中没有原告签字，具体的结算以票据为准。对此份证据中的工程面积和已经交付的4个楼房予以认可，其他事项不予认可。第三人对此份证据并不知情。对证据5照片，原告认为这两个检测箱确实为工程施工内容，但是被告一直拖欠工程款，原告就没有将这两个检测箱完工。第三人对此份证据不知情。对证据6曾凡涛的证人证言，原告认为被告之前约定的给付7个楼房中不包括给付曾凡涛的楼房。第三人对此证据不知情。对证据7曾凡涛的证言、证据8、证据9原告与第三人均不认可。
本院经审查认为：对双方当事人提供的对方无异议的证据的真实性予以确认。双方关于楼房水、电、消防设施的施工面积、付款方式、抵付价格、施工要求、工程保质期等事项都有明确约定，应当按照合同的约定履行。此份承包合同中对于水、电入网费用约定由第三人承担。在此后的原被告及第三人签订的变更合同中第八条对此项工程的水暖入网费用进行了重新约定，即原告负责20元/㎡（其它入网费用与丙方即原告无关）。第九条规定“其他条款按甲方与乙方所签合同履行。”即其他条款按照被告与第三人签订的承包合同履行。第十条规定“此合同如与甲方及乙方所签合同条款相抵触，按此合同执行。”从以上条款可以看出，变更后的合同是对承包合同中关于入网费用的重新修订，应当按照变更后的合同予以履行。即多层楼房工程造价为每平方米120元-20元=100元；高层楼房工程造价为每平方米240元-20元=220元。彩钢房的面积为100平方米，原告主张工程造价为140元每平方米，但未提供证据证明，应以被告认可的每平方米60元计算。对原告提供的工程结算表，从内容上可以看出此项工程中多层、高层及车库的施工面积、价款金额及用楼房抵账款的楼房号和面积。被告及第三人对其真实性均没有异议，故对其证明效力予以认定。佳房联发[2007]3号文件，经过核查，其文件内容与本案没有实际直接联系，且系复印件，故对其证明效力不予确认。原告出示的6万元质保金的收据，原告主张是其给吴井芳交纳的楼款，但是被告主张为此项工程的质量保证金，原告未能进一步提供证据予以证明其主张，故对其主张的事实不予认定，应当确认为质量保证金。写有卢登师的收据，经过调查原告与卢登师在成环家园水、电、消防设施工程施工上为合伙关系，被告和第三人对其收据的真实性予以认可，故对其证明力予以认定。2014年4月1日第三人交纳的30万元质量保证金，被告及第三人对其真实性均没有异议，能够证明第三人向成环家园交纳了质量保证金30万元，但是原告没有证据予以证明其能够对抗6万元质量保证金，故对其证明效力不予认定。被告提供的成环家园的入网费发票符合证据的有效要件，应予采信。但是根据被告与第三人签订的承包合同及原、被告和第三人签订的变更合同的内容可以看出，三方约定的水、电、消防设施的入网费用，原告负责20元/㎡，即在工程总造价中减去20元。三方被告出示的抵顶原告工程款的楼房收据经过第三人确认能够起到证明案件事实的作用。从成环家园水、电、消防设施施工结算一览表中可以确认此项工程施工的具体面积及抵楼房位置和价格，对于被告主张原告及第三人尚欠被告钱款一事，被告并没有提供证据进一步予以证实，故对其证明效力不予认定。对被告出示的照片证明的事实，原告对其未完成的检测箱的工程应当按照合同约定予以完工。曾凡涛的证明及被告给付其楼房抵顶施工款的事实，能够证明被告向原告的债务人曾凡涛给付工程欠款一事，故对其证明效力予以认定。
根据当事人的举证、质证及当庭陈述，本案事实如下：
2014年5月1日，被告与第三人签订了成环家园B区水、电、消防设施的承包合同，双方约定了工程施工的面积、价款、付款方式及施工要求等事项。2015年9月14日，原告与被告及第三人订立了成环家园A、B区多层、高层楼水、电、消防设施承包合同，约定包工包料。此合同明确了工程款由原告直接与被告结算；入网费原告负责每平方米20元；此工程款用楼房抵偿。该合同订立后，原告组织人力、物力进行施工。在工程竣工后，原告向被告索要工程款，被告用7个楼房顶账，并给原告开具了收据。现被告已给付4个楼房，尚欠3个楼房及两个合计50平方米的车库未交付，此外，被告将其中B区803室另行抵账给曾凡涛。2016年7月，原告要求被告将成环家园B2高层802室、803室、805室和B区两个面积合计50平方米价值225000元的车库交付原告，并一次性支付所欠工程款670667元，诉至本院。
另查明，庭审中，原告变更诉讼请求，要求被告扣除抵偿的房屋外，还应给付工程款1300362元。
本院认为：被告刘荆权于2014年5月1日与第三人签订的承包合同及2015年9月24日与原告、第三人签订的变更合同均加盖了“桦南县成环家园“印章，但是该机构没有在工商行政管理部门登记领取营业执照，成环家园不具备诉讼主体资格，故其民事法律行为产生的后果应当由被告刘荆权承担。被告与第三人签订的承包合同及与原告、第三人签订的变更合同，由于承包人不具备建筑施工资质，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，应将此承包合同确认为无效合同。原告施工建设的水、电、消防设施工程虽未经验收合格，但是被告已经实际接收此工程，应当视为被告对原告工程质量的认可。建设工程施工合同无效，但建设工程竣工经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价格的应当予以支持。经核算原告在此项承包工程中施工各项建筑面积及金额：多层楼房7435㎡×100元/㎡=743500元；高层楼房5289㎡×220元/㎡=1163580元；彩钢房100㎡×60元/㎡=6000元；车库142㎡×100元/㎡=14200元；住宅改宾馆816㎡×20元/㎡=16320元，各项合计1943600元。被告已给付原告住宅楼房4个，面积及金额分别为：B1多层1单元302室，面积为66.59㎡×2200元/㎡=146498元；B2多层1单元201室，面积为78.10㎡×2200元/㎡=171820元；B2多层3单元302室，面积为89.30㎡×2200元/㎡=196460元；B2多层3单元601室，面积为89.30㎡×2200元/㎡=196460元，各项合计金额为711238元。被告尚欠原告工程款1232362元。被告与曾凡涛没有合同关系，其辩称给付曾凡涛一个楼抵顶原告欠的工程款，原告并不认可，且工程款数额有争议，被告系履行对象错误，并不能导致其与原告债权债务关系的消灭。被告与曾凡涛的法律关系可另循途径解决。被告关于应扣除采暖及自来水入网费用的抗辩理由，缺乏合同依据，不予支持。原告在此过程中对未完成的两个防雷检测箱的工程，为主建设工程的附属工程，原告应当按照合同约定予以完工建设。根据承包合同约定工程质量保证期为两年，原告及第三人向被告支付的质量保证金应当在工程质量保证期后向被告主张。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第七十三条第一款、第七十七条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告刘荆权将欠原告高伟平的建筑工程款折合成位于桦南镇成环家园住宅楼B2高层1单元802室面积为69.89平方米、B2高层1单元805室面积为70.05平方米，价值合计（69.89+70.05）㎡×2600元/㎡=363844元，以上两个住宅房屋交付给原告高伟平；被告刘荆权尚欠原告高伟平剩余工程款868518元（或按被告出具的结算表认可的位置给付楼房）。
二、原告高伟平将两个防雷检测箱工程建设完工。
上列执行内容于本判决生效后15日内履行。
三、驳回原告高伟平的其他诉讼请求。
案件受理费16504元，由被告刘荆权负担15679元，原告高伟平负担825元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省佳木斯市中级人民法院。
审 判 长 李天民
代理审判员 张冰冰
人民陪审员 吴玉海
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 刘忠玲