四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川11民终894号上诉人（原审被告）:刘长银，男，1954年3月1日出生，住四川省乐山市五通桥区。委托诉讼代理人：陈勇，四川容宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乐山市中心城区亿诚五金贸易商行，住所地：四川省乐山市市中区嘉兴路***号*幢*单元*楼*号。经营者：易志刚，男，1967年11月19日出生，住四川省乐山市。委托诉讼代理人（特别授权）：夏长峰，男，1955年4月15日出生，住四川省乐山市市中区，系该贸易商行员工。被上诉人（原审被告）：四川恒安建筑工程有限公司。住所地：四川省乐山市市中区红雀碗街玉龙居右侧40号6楼，统一社会信用代码：91511112733426965D。法定代表人：梁杰，公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：谢可，四川双荣律师事务所律师。上诉人刘长银因与被上诉人乐山市中心城区亿诚五金贸易商行（以下简称亿诚贸易商行）、四川恒安建筑工程有限公司（以下简称恒安建筑公司）买卖合同纠纷一案，不服乐山市市中区人民法院（2015）乐中民初字第4144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘长银及委托诉讼代理人陈勇、被上诉人亿诚贸易商行的经营者易志刚及其委托代理人夏长峰、被上诉人恒安建筑公司的委托代理人谢可到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘长银上诉请求：1.请求撤销乐山市市中区人民法院（2015）乐中民初字第4144号民事判决；2.请求改判恒安建筑公司支付亿诚贸易商行货款7万元及违约金1.5万元；刘长银对该债务承担连带责任；恒安建筑公司或刘长银在履行完清偿义务后，可依法向另一方追偿。事实和理由：原判事实认定不清，适用法律错误。1.刘长银与恒安建筑公司之间系挂靠关系，两者应当承担连带责任；2.该《承诺书》是由恒安建筑公司统一打印制作交给承诺人签字而形成，这符合《合同法》关于要约、承诺、合同成立的法律规定。本案的《承诺书》反映的是双方的合同关系。《承诺书》的内容是被上诉人恒安建筑公司打印好的格式条款，目的是为了免除恒安建筑公司的责任，同时该内容显示恒安建筑公司在制作格式条款时向上诉人隐瞒了刘长银挂靠恒安建筑公司这一事实，属于骗取债权人承诺的行为，故《承诺书》中被上诉人作出的承诺并非自己真实的意思表示。同时，上诉人刘长银与被上诉人恒安建筑公司之间的挂靠合同关系无效，因无效合同导致的民事责任的承担不属于被上诉人亿诚贸易商行意思自治的范畴。因此，《承诺书》不具有法律效力，不能免除被上诉人恒安建筑公司应当承担的付款义务。被上诉人亿诚贸易商行答辩称：一审的认定和判决可以认定上诉人刘长银从我处采购材料是职务行为，应共同承担清偿责任；2.一审仅凭《承诺书》判决刘长银个人承担责任没有事实和法律依据。被上诉人恒安建筑公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人亿诚贸易商行向一审法院起诉请求：1、判令被告恒安建筑公司、刘长银连带支付拖欠原告的材料款7万元及违约金32819.6元；2、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定的事实：2011年5月31日，四川汇希置业有限责任公司与恒安建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定四川汇希置业有限责任公司将位于乐山五通桥区竹根镇榕景路“西湖龙庭”项目发包给恒安建筑公司施工。合同还对工程工期、质量、价款等进行了约定。该合同签订当日，恒安建筑公司与刘长银签订一份《工程项目承包管理协议书》，协议约定：1、恒安建筑公司将承建的“西湖龙庭”项目委任刘长银担任工程项目施工承包人，对工程项目进行施工承包管理；2、刘长银必须服从恒安建筑公司管理，并将工程项目的全部工程款转入恒安建筑公司设置的银行账户。每次转款恒安建筑公司提取管理费及代扣所得税后划归项目部。3、刘长银在承包期间，实行自负盈亏，按照国家规定按章纳税。4、刘长银按合同总价0.5%向恒安建筑公司上交管理费，管理费交纳时间从进度款中逐步扣除。2011年8月2日，刘长银以五通桥西湖龙庭三标项目部（合同简称甲方）的名义与亿诚贸易商行（合同简称乙方）签订一份《产品购销合同》，合同约定：1、甲方向亿诚贸易商行购买PVC-U排水管材、管件、硬聚氯乙烯PVC-U电工套管等建筑材料；2、价格以2011年1月报价书的价格分别下浮60%、53%、23%等，如有价格浮动双方协商定价；3、结算方式：甲方按照送货签字清单实际金额结算，乙方所送材料累计金额达5万元后，到甲方处核对送货清单，确认后甲方应在五个工作日内向乙方支付该批货款的60%，余下货款在甲方工程验收完后一次性付清；4、违约责任：合同一经签订，双方不得违约，违约方支付守约方合同应付金额10%的违约金。刘长银在该合同甲方处签名，亿诚贸易商行在乙方处签名并加盖印章。2013年12月28日，刘长银以五通桥西湖龙庭三标项目部的名义与亿诚贸易商行形成一份《西湖龙庭材料供应结算》，上载明：1、西湖龙庭三标总用管材件共计款为叁拾贰万捌仟壹佰玖拾陆元整（328196元）；2、已付款为壹拾柒万肆仟贰佰捌拾柒元整（174287元）；3、税费为双方协商；2、1-2-3后应付款为15万元。2014年1月24日，刘长银收到恒安建筑公司支付的工程款后以银行转账方式向亿诚贸易商行的经营者易志刚支付了8万元。2014年1月25日，亿诚贸易商行的经营者易志刚向恒安建筑公司出具一份《承诺书》上载明：“本人易志刚因在西湖龙庭三标项目向刘长银供货，截止塑管材料尚有150000元未支付，现承诺如下：西湖龙庭三标项目系乐山市恒安建筑工程有限公司工程，但本人没有与乐山市恒安建筑工程有限公司签订合同，只与刘长银发生了业务联系。有任何情况下，本人均不会向乐山恒安建筑工程有限公司主张权利。本人只找刘长银主张支付本人的材料款。特此承诺。”2015年2月4日，乐山市恒安建筑工程有限公司经工商行政管理部门核准，变更企业名称为四川恒安建筑工程有限公司。另查明，刘长银并非恒安建筑公司职工，双方无劳动合同关系。一审法院认为，根据原、被告的诉辩意见，本案存在的争议焦点为：一、被告刘长银与恒安建筑公司签订的《工程项目承包管理协议书》的性质是什么？二被告对原告亿诚贸易商行应承担什么民事责任？二、亿诚贸易商行向被告恒安公司出具《承诺书》是否有效？被告恒安公司能否基于该《承诺书》免除责任？三、亿诚贸易商行主张的违约金应如何确定？一、被告刘长银与恒安建筑公司签订的《工程项目承包管理协议书》的性质是什么？二被告对亿诚贸易商行应承担什么民事责任？1、挂靠是指挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业缴纳挂靠费用的一种经营形式。本案中，被告刘长银并非恒安建筑公司职工，双方不具有劳动合同关系。二被告签订的《工程项目承包管理协议书》约定恒安建筑公司将乐山五通桥区竹根镇榕景路“西湖龙庭”项目工程承包给刘长银施工，由刘长银自负盈亏，并向恒安建筑公司缴纳挂靠费用。二被告的行为属于没有建筑施工资质的个人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的情形，该协议书具有挂靠合同的性质。2、被告刘长银作为实际施工人，其对因工程产生的债务应承担清偿责任，现双方对欠款金额7万元无异议，故刘长银应向亿诚贸易商行支付货款7万元。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”刘长银以五通桥“西湖龙庭”项目部的名义与原告签订《产品购销合同》，且购买的材料用于五通桥“西湖龙庭”工程项目，表明其以恒安建筑公司的名义从事民事活动，二被告的挂靠行为违背了建筑法等法律的规定，被告恒安建筑公司应对刘长银的上述挂靠经营行为承担连带责任。二、亿诚贸易商行向被告恒安公司出具《承诺书》是否有效？被告恒安公司能否基于该《承诺书》免除责任？原告于2014年1月25日向被告恒安建筑公司出具《承诺书》系其真实意思表示，从《承诺书》的内容来看，是原告亿诚贸易商行对其权利作出的处分，并不违背法律的规定，故为有效的民事行为。原告亿诚贸易商行认为该《承诺书》系其受到胁迫所形成，应为无效的意见，因其未提供证据予以证明，故对原告的上述主张，该院不予支持。2、亿诚贸易商行出具的《承诺书》表明，其不再向恒安建筑公司主张权利，故恒安建筑公司已基于亿诚贸易商行的承诺免除了民事责任，亿诚贸易商行只能向刘长银主张权利。三、原告亿诚贸易商行主张的违约金应如何确定？《产品购销合同》约定，合同一经签订双方不得违约，违约方支付守约方合同应付金额10%的违约金。原、被告对上述约定的“应付金额”理解有争议，原告认为是指货款总金额，被告则认为是指差欠的7万元货款金额。该院认为，根据合同所使用的词句，“应付金额”是指应付而未付的金额，结合《产品购销合同》对付款时间的约定以及《西湖龙庭材料供应结算》载明的内容，本案违约金的计算基数应以《西湖龙庭材料供应结算》载明的15万元欠款金额为准，即违约金为1.5万元（15万元×10%）。综上所述，原告亿诚贸易商行要求被告刘长银支付材料款7万元，并赔偿违约金1.5万元的诉讼请求符合合同约定及法律规定，该院予以支持；原告的其他诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第一百二十五条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决：一、被告刘长银在本判决生效后立即支付原告乐山市中心城区亿诚五金贸易商行货款7万元及违约金1.5万元；二、驳回原告乐山市中心城区亿诚五金贸易商行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2356元、诉讼保全费1120元，由原告乐山市中心城区亿诚五金贸易商行负担408元，被告刘长银负担3068元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：《承诺书》是否有效？本院认为，上诉人称，被上诉人亿诚贸易商行向被上诉人恒安建筑公司出具的《承诺书》是恒安建筑公司统一制作，应当认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。被上诉人亿诚贸易商行向被上诉人恒安建筑公司出具的《承诺书》是其单方意思表示，并不需要与对方协商。因此，不属格式条款。上诉人主张该《承诺书》系格式条款并不符合法律规定，本院不予支持。（二）上诉人主张该《承诺书》系恒安建筑公司骗取债权人亿诚贸易商行出具，但没有提供证据予以证实，故原判认定《承诺书》是被上诉人亿诚贸易商行对其权利作出的处分，为有效的民事行为，恒安建筑公司基于被上诉人亿诚贸易商行的承诺免除了民事责任，被上诉人亿诚贸易商行只能向上诉人主张权利的认定并无不当，应予维持。上诉人主张该《承诺书》无效并无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人刘长银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2356元，由上诉人刘长银负担。本判决为终审判决。审判长 李 春审判员 唐海珍审判员 王亚丽二〇一六年十一月十一日书记员 辜 敏附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。