广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终708号
上诉人（一审被告）：傅凯莹，女，1976年9月28日出生，香港特别行政区居民。
委托代理人：苏思华，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：珠海百佳房地产投资顾问有限公司。住所地：广东省珠海市斗门区白蕉镇白蕉南路**号海逸豪庭*****号商铺。
法定代表人：彭丽萍，执行董事兼经理。
委托代理人：吴江，广东玉成律师事务所律师。
委托代理人：林志坚，广东玉成律师事务所律师。
上诉人傅凯莹因与被上诉人珠海百佳房地产投资顾问有限公司（以下称百佳公司）居间合同纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院（2016）粤0491民初788号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
百佳公司一审起诉请求：1.判令傅凯莹赔偿百佳公司损失7万元（币种为人民币，以下同）；2.诉讼费用由傅凯莹承担。
一审法院查明：
百佳公司、傅凯莹均确认傅凯莹系珠海市金湾区金鹏路62号2栋2001房（以下称2001房）的业主。2016年8月1日，（买方）乙方徐华新与经纪方百佳公司签订《合约》，主要约定经百佳公司居间介绍，由乙方许华新向甲方购买2001房的房产，总价为175万元。第2.1条：乙方在签署本合约时交保证金1万元予以经纪方。若甲方于2016年8月8日前签署合约并对上述款项以定金名义签收后，乙方所交保证金自动转为购买该物业定金。第9条：基于经纪方已提供之服务，乙方须向经纪方支付35,000元整作为服务费，该笔服务费于签订本合约时付清。第10条：签署合约后，若甲方或乙方任何一方或双方未能依本合约卖出或买入该物业，则毁约一方或毁约双方须即时付与经纪方7万元整作为经纪方之损失。第13条：本合约一式三份，自三方签字、盖章之日起生效。百佳公司在合同上加盖公章，案外人许华新在合同上签字并按手印，甲方一栏空白。
当晚19时09分，百佳公司通过微信向傅凯莹发送含有上述《合约》全部内容的照片，傅凯莹于2016年8月1日20:29通过微信向百佳公司回复“确认”。傅凯莹庭审中称其回复“确认”仅是确认合同条款，并不是确认该合同条款内容；百佳公司则认为傅凯莹的回复已经是对合同内容的确认。
同日，百佳公司将案外人许华新交来的1万元转付给傅凯莹，傅凯莹在收款后出具收据，载明：“今收到客户许华新（身份证：P56221914）交来购买珠海市金湾区金鹏路62号2栋2001房定金：人民币1万元整。此款打入指定账号（62×××54）。户名：（傅凯莹）款到生效。收款人：（傅凯莹）。”
其后，傅凯莹因个人原因不欲出售涉案房产，并于2016年8月3日通过微信转账的形式将1万元退回给百佳公司，该款因百佳公司并未确认收款，退回傅凯莹账户。
庭审中，傅凯莹称，根据《合约》的约定，合约自三方签字、盖章之日起生效，而傅凯莹并未在合约上签字，故《合约》并未生效。百佳公司则认为傅凯莹虽未在《合约》上签字，但已经在微信上对百佳公司所发送的《合约》表示确认，且收取了1万元定金并出具收据通过微信方式发送给百佳公司，其行为应视为《合约》已成立并生效。百佳公司还称其诉请7万元损失系可得利益损失。庭后，百佳公司递交书面说明，称其并未收取许华新的佣金。百佳公司及傅凯莹在庭审中均选择适用内地法律作为审理本案的准据法。
一审法院认为：
傅凯莹系香港特别行政区居民，本案为涉港居间合同纠纷，应参照适用我国有关涉外民事诉讼的特别规定。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”，因双方当事人明确选择内地法律，故本案应适用内地法律作为解决本案争议的准据法。
综合双方的诉辩，一审法院将本案的争议焦点归纳如下：一、《合约》是否成立并生效；二、傅凯莹是否需要赔偿百佳公司损失7万元。
一、关于《合约》是否成立并生效，百佳公司、傅凯莹双方各执一词，一审法院认为，虽依《合约》之约定，涉案合同自三方签字、盖章之日起生效，傅凯莹并未在合约上签字，但本案中，百佳公司在其与买方许华新签过《合约》后立即将合同的全部内容通过微信发送给傅凯莹，傅凯莹已悉知并确认了《合约》上所记载的内容，且于当天出具《收据》确认收到许华新购房定金1万元。一审法院认为，本案中傅凯莹已知悉且同意合同全部内容，且已部分履行，可视为案涉合同成立并生效。
二、关于傅凯莹是否需要赔偿百佳公司损失7万元。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。一审法院认为，各方当事人应遵守《合约》之约定并切实履行。傅凯莹在收取购房定金后又因个人原因拒绝出售涉案房产，构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，百佳公司有权要求傅凯莹承担赔偿损失的违约责任。关于损失数额，虽合同约定为7万元，但傅凯莹主张该数额过高，应予调整，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条分别之规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”；“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分过于造成的损失’”。依《合约》之约定，在合约全部履行完毕的情况下，百佳公司可获的可得利益为买方许华新支付的35,000元的服务费，而约定违约金为7万元，明显过高。一审法院认为，综合百佳公司在本案中所提供的服务情况、当事人的过错程度及预期利益，酌定傅凯莹须向百佳公司支付违约金17,500元。至于傅凯莹辩称其不清楚百佳公司是否已向许华新收取居间服务费，因百佳公司已明确其并未收取该项费用，若傅凯莹认为百佳公司已收取，举证责任在于傅凯莹，但傅凯莹并未就此提供相关证据，故对于傅凯莹该项主张，一审法院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，一审法院判决如下：一、傅凯莹于判决发生法律效力之日起十日内向百佳公司支付违约金17,500元；二、驳回百佳公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费减半收取775元，由百佳公司负担658.75元，傅凯莹负担116.25元。
傅凯莹不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，驳回百佳公司的诉讼请求；2.由百佳公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由如下：
一、一审判决认定《合约》已生效是错误的。一审判决回避了《合约》为百佳公司提供的格式版本的关键事实。百佳公司主张与傅凯莹在微信中就相关内容达成合意，合同即生效，而百佳公司这一观点与其提供给傅凯莹的《合约》文本中“本合约一式三份，自三方签字、盖章之日起生效”的约定明显冲突。《合同法》第四十一条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。依照上述法律规定，傅凯莹为接受格式合同的一方，本案应作出不利于百佳公司的解释，即《合约》在三方签字、盖章之日起生效。
二、一审判决认定百佳公司未收取案外人许华新任何佣金是错误的。一审判决仅凭百佳公司的一份书面说明，借口傅凯莹未能提供相反的证据证明，认定百佳公司未向案外人徐华新收取佣金，进而认定百佳公司因此发生了经济损失，是明显缺乏事实依据的。基于“谁主张、谁举证”的原则，百佳公司作为本案的原告，理应为其发生损失的事实举证。百佳公司所写的情况说明毫无客观性可言，一审判决据此认定事实是明显错误的。
三、一审判决认定傅凯莹对百佳公司违约是错误的。依照《合约》约定，合同一旦生效，傅凯莹无须承担任何的居间服务费，买方（许华新）应依照《合约》的约定向百佳公司支付居间服务费35000元。上述约定表明，在居间合同关系中，傅凯莹在《合约》生效后对百佳公司不再有需继续履行的义务，也就不可能存在违约事实；买方（徐华新）则负有向百佳公司支付35000元居间服务费的合同义务，如买方拒付，百佳公司可依法向买方（徐华新）主张，与傅凯莹并无直接关系。在《合约》已生效的假定前提下，傅凯莹可能在与案外人徐华新的房屋买卖合同关系中违约，但在与百佳公司的居间合同关系中并无任何违约事实，一审判决将买卖合同关系和居间合同关系混为一谈，认定傅凯莹对百佳公司违约显然是错误的。
四、傅凯莹可能因一审判决而重复赔偿，判决结果显失公平。
如《合约》已生效，则案外人徐华新依法应向百佳公司支付佣金，百佳公司也依法享有向案外人徐华新主张支付佣金的权利，百佳公司先行向傅凯莹主张赔偿，将使得百佳公司可能获得重复赔偿，显然有悖公平；本案一审判决傅凯莹赔偿百佳公司损失，该判决并不能避免案外人徐华新向傅凯莹主张损失赔偿，傅凯莹因此面临双重赔偿的风险，显然也是不公平的。
百佳公司二审辩称：
一、三方签订的房屋买卖合约已经成立并生效，一审法院作出该认定的依据是不仅仅傅凯莹已经知晓合约的全部内容，并对该合约的全部内容予以认可，而且傅凯莹还收取了百佳公司代为转交的一万元购房定金，因此一审法院认为傅凯莹同意合同的全部内容，并且部分履行。一审法院认为合同成立不仅仅根据各方在合同中的约定，并且根据傅凯莹的行为，所以房屋买卖合约成立并生效。二、傅凯莹要求百佳公司举证证明许华新没有向百佳公司支付居间报酬，是不合理的，因为百佳公司无法就未存在的事实进行举证，在这之下，一审法院要求百佳公司根据事实情况进行说明，百佳公司已经尽到了说明的义务；三、本案是傅凯莹向百佳公司承担违约责任，且一审法院根据事实酌情傅凯莹承担部分的违约责任，本案的发生，是傅凯莹对三方的合约进行了履行行为，傅凯莹单方反悔，解除了部分履行的合约，傅凯莹因为自己的行为，承担相应的责任，不应该将该责任推卸给百佳公司与案外人。
经审查，一审法院查明事实清楚，本院对此予以确认。
另查明：《合约》第2.1条约定，若甲方于2016年8月8日前未能签署本合约，则经纪方原数退回乙方保证金，乙方不得要求任何赔偿。
本院认为：
傅凯莹系香港特别行政区居民，本案为涉港居间合同纠纷，应参照适用我国有关涉外民事诉讼的特别规定。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，因双方当事人明确选择内地法律，故一审法院适用内地法律作为解决本案争议的准据法正确。
本案二审争议的焦点问题是：《合约》是否成立并生效；傅凯莹是否需要赔偿百佳公司违约金。
一、关于《合约》是否成立并生效
《合约》为百佳公司提供的格式版本，《合约》文本中约定“本合约一式三份，自三方签字、盖章之日起生效”，该合同生效条款约定明确，不存在歧义。《合约》第2.1条约定，若甲方傅凯莹于2016年8月8日前未能签署本合约，则经纪方百佳公司原数退回乙方徐华新保证金，乙方徐华新不得要求任何赔偿。上述条款的内容进一步印证傅凯莹于2016年8月8日前签署本合约为合同生效的条件。百佳公司通过微信方式将合同的全部内容发送给傅凯莹，傅凯莹已悉知并确认了《合约》上所记载的内容，应当包括对合同生效条件的确认。傅凯莹最终未在《合约》上签名，应视为《合约》未生效。
二、傅凯莹是否需要赔偿百佳公司违约金
《合约》未能最终签署生效，对傅凯莹不具有约束力，百佳公司依据未生效的《合约》条款要求傅凯莹赔偿损失7万元没有事实依据和法律依据。一审法院认定《合约》生效并据此判决傅凯莹向百佳公司支付违约金17,500元有误。
综上所述，傅凯莹的上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省珠海横琴新区人民法院（2016）粤0491民初788号民事判决；
二、驳回珠海百佳房地产投资顾问有限公司的诉讼请求。
一审受理费775元，二审受理费1550元，均由百佳公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑伟民
审判员 管文超
审判员 汪 栋
二〇一七年六月二十二日
书记员 陈 钿