新疆生产建设兵团第三师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵03民终24号
上诉人（原审被告）：李万权，男，1963年8月15日出生，汉族，无固定职业，住四川省富顺县。
委托诉讼代理人：朱玉杰，新疆朱玉杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡坚，男，汉族，1969年8月20日出生，无固定职业，住浙江省台州市。
委托诉讼代理人：罗伟，新疆申达律师事务所律师。
原审第三人：新疆小海子水利建筑安装工程有限公司，住所地新疆图木舒克市。
法定代表人：董国福，总经理。
委托诉讼代理人：史新凤，新疆申达律师事务所律师。
上诉人李万权因与被上诉人蔡坚、原审第三人新疆小海子水利建筑安装工程有限公司（以下简称小海子公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区图木舒克市人民法院于2016年12月2日作出（2016）兵0302民初698号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月22日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李万权及其委托诉讼代理人朱玉杰、被上诉人蔡坚的委托诉讼代理人罗伟、原审第三人小海子公司的委托诉讼代理人史新凤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李万权的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人蔡坚的一审诉讼请求。事实及理由：一审法院认定事实错误。李万权提交的证据证明，马某系原审第三人小海子公司的施工现场负责人，2015年9月19日，马某给李万权出具2014年49团农业综合开发一标段工程量、付款情况、欠款情况的工程结算单系职务行为，马某代表小海子公司出具工程结算单的法律后果应由小海子公司承担民事责任，马某出具的结算单应作为定案证据。李万权完成工程量价款为1697219.83元，李万权替蔡坚完成的扫尾工程价款为56590元，李万权替蔡坚代开税票支付税款12041.43元，蔡坚向李万权借款185000元，李万权垫付资料费28120元，李万权自担管理费等费用120653.97元，蔡坚还应支付李万权工程款1858317.29元。依据马某出具的工程量结算单，结合上述付款情况，蔡坚拖欠李万权工程款的事实是存在的，根本不存在超付工程款的事实，蔡坚应举证证明其向李万权支付的款项。李万权于2015年6月3日向蔡坚出具承诺书时，存在先出具承诺书，后小海子公司审核发放工程款的习惯，李万权出具承诺书的当天并未收到任何款项。上诉人请求二审查明事实，依法改判。
被上诉人蔡坚辩称，一审法院采信证据正确，认定事实清楚，程序合法，判决公正，应予维持。本案中，蔡坚挂靠在原审第三人小海子公司具体组织施工，马某无代表小海子公司向上诉人李万权出具结算单的授权及职权，马某仅为证明人，蔡坚与小海子公司一直未结算，马某的行为不是职务行为。蔡坚认可上诉人李万权完成涉案工程量价款为1697219.83元，扫尾工程价款为56590元，李万权替蔡坚代开税票支付税款12041.43元，合计1765851.26元。蔡坚关于李万权向其借款的主张，实为李万权应承担的材料费。李万权应承担的管理费、安全基金、招标费、竣工验收费为120653.97元。李万权曾在一审起诉书中自认于2015年6月3日收到了工程总造价80%的进度款。承诺书是经双方结算，李万权收到了工程款后才出具的，不存在所谓的先出具承诺书，后付款的习惯。蔡坚累计向李万权已支付1360000元和477999.30元，合计1837999.30元，李万权应得工程款为1765851.26元，扣除李万权应承担的管理费等费用120653.97元，蔡坚已超付李万权工程款190577.87元，双方存在不当得利的法律关系，李万权的上诉请求，无事实依据。蔡坚恳请二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人小海子公司述称，被上诉人蔡坚应完成的扫尾工程是李万权完成的，小海子公司不承担本案民事责任。
被上诉人（原审原告）蔡坚向一审法院起诉请求：判令上诉人李万权返还工程款267309.69元。
一审法院认定事实：被告小海子公司将其承建的“第三师49团2014年国家农业综合开发高标准农田建设兵团整体推进示范工程（工程施工）第一标段”分包给被告蔡坚，该工程开工日期为2014年8月1日。2014年10月20日，两被告补签《工程经营责任书》，对管理费、检验费等的收取及承担方式进行了约定。蔡坚承包该工程后，又将其中49团9连的4斗渠、6号地斗渠、7号地斗渠再分包给原告李万权，并对开、竣工日期及工程款支付方式等进行了约定。李万权实际完成的49团9连4斗渠、6号地斗渠、7号地斗渠工程总造价为1697219.83元，李万权替蔡坚完成的收尾工程总造价为56590元。2015年6月3日，李万权确认收到蔡坚工程总造价80%的进度款。2015年10月9日，小海子公司从蔡坚工程款中又拨付477999.30元给李万权。2015年8月13日，李万权替被告蔡坚代开“49团2014年国家农业综合开发高标准农田建设兵团整体推进示范工程（施工）第一标段工程款2866290.70元”的发票，按1.03%的税率交纳税金29522.80元。该工程于2015年6月19日竣工验收并结算。2015年6月20日，由新疆高佳工程造价咨询有限公司出具工程造价报告书。
一审法院认定上述事实的证据有：原告蔡坚提交的第三师49团9连4斗渠、9连6号地斗渠、9连7号地斗渠被告李万权施工部分工程结算价1697219.83元、李万权于2015年6月3日出具的承诺书；对李万权提交的蔡坚、李万权的账单，因无法证实该账目与最终结算的关联性，亦无其他有效证据印证该“工程款”的用途，故仅对其合法性、真实性予以确认。对李万权提交的由马某出具的2014年49团农业综合开发一标段李万权工程量结算单，证明人马某未出庭接受询问，不予确认。对李万权提交的图木舒克市公安局起诉意见书、蔡坚和李万权账以及申请报告的复印件，因无原件核对其真实性，不予确认。对证人刘某某的证言，能够证明2015年6月3日李万权在蔡坚打印的承诺书上签名的事实，因能够与承诺书相互印证，予以确认；但对其所欲证明的其他问题，因无证据相互印证，蔡坚及第三人亦不认可，故不予确认。
一审法院认为，原告蔡坚、被告李万权均未取得建筑施工企业资质，故蔡坚与第三人小海子公司签订的《工程经营责任书》，及蔡坚与李万权签订的《合同协议书》均属无效。蔡坚、李万权完成的建筑工程属于第三人施工工程的一部分，而该49团2014年国家农业综合开发高标准农田建设兵团整体推进示范工程一标段已经竣工，并交付新疆生产建设兵团第三师四十九团农业综合开发办公室，因此，李万权有权要求蔡坚参照《合同协议书》的约定结算工程款。本案中各方当事人对被告实际施工、完工交付未提出异议，对于该工程的结算价也无异议。对原告要求被告返还工程款267309.69元的诉讼请求，实为不当得利的返还之诉。本案中，原告已向被告支付工程造价1697219.83元的80%，即1357775.86元工程款，第三人又从原告工程款中扣划477999.30元拨付于被告，故原告实际支付被告的工程款为1835775.16元。被告替原告完成的收尾工程总造价为56590元。被告应承担的管理费、安全基金、招标费、竣工验收费，虽原告未提供有效的证据证明其计算标准，但结合原告与第三人签订的《工程经营责任书》中的相关约定，以及原、被告在（2016）兵0302民初676号案中的自认内容，确认以上各项费用的金额为120653.97元，其支付的方式为第三人从原告工程款中扣除。对被告应承担的税金，以其实际向图木舒克市地方税务局交纳的税率标准计算。对被告替原告垫付的税金，本院确认原告所述为12041.43元。除去被告所需承担的各项费用120653.97元，原告理应支付被告的各项费用为1645197.29元（1697219.83元＋56590元＋12041.43元－120653.97元）。据此，在涉案工程项目中，原告向被告多付款项190577.87元的事实客观存在，原、被告之间形成事实上的不当得利关系。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，判决：一、被告李万权于一审判决生效之日起十日内返还原告蔡坚超付的工程款190577.87元；二、驳回原告蔡坚的其他诉讼请求。一审案件受理费2655元，由原告蔡坚负担770元，由被告李万权负担1885元（于本判决生效之日起十日内给付原告蔡坚）。
上诉人李万权二审提供了图木舒克市公安局出具的回复函、2014年9月26日至2015年6月10日期间被上诉人蔡坚的交易记录以证明，2015年6月3日，李万权未收到承诺书中关于170万元的80%的工程款，蔡坚未向李万权支付该工程款。蔡坚、原审第三人小海子公司提出该证据不属于新证据，对该证据的证明效力不予认可。本院认证认为：该组证据不属于新证据，与本案待证事实不具有直接联系，不予采信。上诉人李万权一审提供的蔡坚与李万权对账的清单复印件，被上诉人蔡坚认可双方对账后顶账的数额，故予以采信。对蔡坚一审提交的承诺书，李万权否认收到承诺书中的款项，蔡坚未能进一步提供有效证据予以证实，不予采信。除此以外，二审采信证据与一审一致。
除一审认定“2015年6月3日，被告李万权确认收到原告蔡坚工程总造价80%的进度款。”的事实以外，二审查明事实与一审一致。
另查明，2015年6月6日，上诉人李万权与被上诉人蔡坚签字确认的对账清单载明：顶账的已付人工费、借款、机械费、材料费385874元。同年6月8日，被上诉人小海子公司拨付给李万权的民工工资为370000元。
本院认为，对于上诉人李万权完成涉案工程量价款为1697219.83元，李万权替被上诉人蔡坚完成的收尾工程价款为56590元，李万权替蔡坚代开税票支付税款12041.43元，李万权自行承担管理费等费用为120653.97元的事实，双方陈述一致，予以确认。一审认定蔡坚与小海子公司签订的《工程经营责任书》，蔡坚与李万权签订的《合同协议书》均属无效，涉案工程已竣工，并交付使用，李万权有权要求蔡坚参照《合同协议书》的约定结算工程款正确。
本案二审争议的焦点问题是：上诉人李万权关于被上诉人蔡坚、小海子公司付款1360000元中实际仅有前期顶账和付款的755874元，蔡坚、小海子公司尚有工程款437778.99欠付的事实是否存在。
上诉人李万权主张工程开工时曾借给被上诉人蔡坚185000元，蔡坚对此不予认可，蔡坚提出该款经双方对账，系李万权应当支付给蔡坚的水泥、土工膜、闭孔板等材料费。李万权对此未进一步提供证据证实其主张的上述事实。在案的李万权与蔡坚于2015年6月6日对账单显示，该款双方对账时已进行冲减抵扣，李万权的此项主张无证据证实，对李万权主张的此项事实，不予确认。蔡坚提出该款已在顶账数额中冲减抵扣，李万权属于重复计算的意见成立，予以采纳。蔡坚提供了李万权出具的承诺书，李万权对该承诺书中已付款项不予认可，但蔡坚未进一步提供支付相关款项的收条或转账凭据等证据证实其主张的已付李万权1360000元的事实，对蔡坚主张的此项事实，不予确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条第一款规定“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”李万权在起诉状中称蔡坚已付款项为1392418.30元，二审陈述实际收到款项为1233873.30元，经二审询问，李万权陈述1392418.30元系拨付民工工资370000元加上顶账的机械费、材料费385874元和拨付工程款477999.30元，计1233873.30元，再加李万权承担的管理费等费用120653.97元得出1392418.30元。蔡坚提出李万权不仅承担管理费等费用，还应按照工程价款的4.39%承担相关企业交纳的税费，除去李万权按工程价款的1.03%已交纳的17481.36元的税费外，李万权还应承担税费57026.59元。在案证据证明，李万权应收工程款及蔡坚应付款为1765851.26元（李万权完成工程量价款为1697219.83元＋李万权替蔡坚完成的收尾工程价款为56590元＋李万权替蔡坚代开税票支付税款12041.43元[（2866290.7元—1697219.83元）×1.03%]=12041.43元），李万权应付款为177680.56元（管理费95044.31元（按5.6%计算）＋安全基金8486.10元＋招投标费2545.80元＋竣工验收费1000元＋一检试验费13577.76元（按0.8%计算）＋税款57026.59元（1697219.83元×3.36%=57026.59元）=177680.56元，蔡坚已付李万权款项为1233873.30元（2015年6月8日小海子公司从蔡坚账上拨付民工工资370000元＋李万权与蔡坚算账后顶账的机械费、材料费385874元[（蔡坚已付李万权270519元-李万权付给蔡坚185000元=85519元）+（蔡坚已付民工工资、水泥、土工膜300355元）=385874元]＋2015年10月9日小海子公司从蔡坚账上拨付给李万权的工程款477999.30元=1233873.30元）。李万权应收款项为1765851.26元，去除李万权应付款项177680.56元和蔡坚、小海子公司已付款项为1233873.30元，蔡坚尚有354297.40元未向李万权给付，蔡坚应向李万权支付该款。蔡坚作为给付工程款的一方当事人，其提供的证据不足以证实所主张的已付李万权1360000元的事实，应承担举证不能的不利后果。
综上所述，上诉人李万权的上诉请求成立，予以支持。一审认定被上诉人蔡坚已向上诉人李万权支付1357775.86元的工程款及处理错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条、第二百七十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第六十四条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区图木舒克市人民法院（2016）兵0302民初698号民事判决；
二、驳回被上诉人蔡坚的诉讼请求。
一审案件受理费2655元，二审案件受理费4112元（上诉人李万权已预交），共计6767元，由被上诉人蔡坚负担，被上诉人蔡坚于本判决生效之日起十日内给付上诉人李万权二审案件受理费4112元。
本判决为终审判决。
审判长 王 新 巍
审判员 褚 彩 霞
审判员 麦麦提艾力·艾则孜
二〇一七年五月二日
书记员 艾山江 · 热合曼