云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云23民终297号
上诉人（原审被告）杨龙，男，1976年2月12日生，汉族，小学文化，农民，住XX县XX镇XX村委会XX村**号。公民身份号码XX。
委托代理人XX，云南XX律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）杨忠昭，男，1975年7月3日生，汉族，本科文化，建筑师，住XX省XX县XX路**号。现住XX省XX州XX市XX村**幢**室。公民身份号码XX。
原审被告云南融羲建设工程有限公司。住所地XX县XX镇XX社区XX村**号。组织机构代码XX。
法定代表人余国荣，公司总经理。
原审被告云南立邦建设工程有限公司。住所地XX县XX镇XX路。组织机构代码XX。
法定代表人王天福，公司董事长。
委托代理人XX，XX法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。
上诉人杨龙因与被上诉人杨忠昭及�审被告云南融羲建设工程有限公司（以下简称“融羲公司”）、云南立邦建设工程有限公司（以下简称“立邦公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服禄丰县人民法院（2015）禄民初字第1473号民事判决书，于2016年3月10日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。原审被告融羲公司经本院传票传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2012年，被告立邦公司中标禄丰县传茶阱水库出险加固工程后将工程转包给被告融羲公司，融羲公司又转包给被告杨龙，杨龙再转包给原告杨忠昭。2012年2月14日，原告与被告杨龙签订《禄丰县传茶阱水库除险加固工程内部施工协议书》，约定：“甲方（杨龙）将禄丰县传茶阱水库除险加固工�承包给公司下属施工队乙方（杨忠昭）施工，工期自2012年2月1日至2012年7月30日，甲方提取工程总价为8%的管理费（不含税）。付款方式为：一切工程验收及债务均由乙方负责，工程如需垫资，垫资部分由乙方自行解决，工程款需从公司账户往来，甲方根据建设方资金到位情况视乙方施工进度分期支付给乙方，建设方付款达75%时甲方扣缴完一切税费、管理费及其他费用。”协议签订后，原告杨忠昭组织施工，在施工过程中，因工程项目整改事项与被告杨龙产生争议后于2012年4月27日离开施工场地。后因工程款纠纷，杨忠昭诉至法院，在案件审理过程中双方达成和解，并于2012年9月11日签订《和解协议》，杨忠昭自愿撤诉。《和解协议》约定条款与本案相关的内容如下：“二、甲（杨忠昭）、乙（杨龙）双方于2012年9月11日认可的工程结算�单中的款项164306.66元，双方对签字的工程量及工程款均予以认可。按照双方合同，乙方应支付甲方工程款164306.66元的80%即131445.33元，扣除乙方已支付的工程款130000元，乙方应实际支付甲方工程款1445.33元。三、甲乙双方对甲方提交的没有签证、认可的工程量及其工程款，待今后工程结束验收结算时，以建设方的意见为准，建设方认可的工程量及其工程款归甲方，建设方不认可的，甲方无权主张工程款。该部分工程内容详见合同附件一。五、上述协议第二项中剩余20%的工程款，按照工程竣工验收审计后，由甲方到云南立邦建设工程有限公司按照审计领取。云南立邦建设工程公司对乙方的本合同付款行为承担连带保证担保责任。六、违约责任：双方签订本协议后，应严格遵守执行，履行中一方违约，应赔偿另一方上述工程款（164306.66元）20%的违约金。”，立邦公司在保证人处落印。禄丰县传茶阱水库出险加固工程于2013年6月26日经承建单位、监理单位、建设单位完成工程结算，2014年12月8日通过审计。
原审法院认为，原告和被告杨龙、立邦公司就工程款的支付达成《和解协议》，该协议系双方真实意思表示，合法有效，受法律保护，双方应按协议约定履行各自的义务。被告融羲公司未参与签订和解协议，根据合同相对性原则，被告融羲公司不承担连带责任。传茶阱水库除险加固工程经过验收、结算、审计，且发包方已向立邦公司付清了工程款项，故对原告要求被告杨龙支付剩余工程款32861.33元，被告立邦公司、融羲公司对此承担连带支付责任的诉讼请求，按照和解协议第五条的约定，应由原告在工程验收审计后到被告立邦公司按照审计领取，故对该项诉讼请求，本院支持由原�按约定到被告立邦公司领取，被告杨龙承担连带支付责任。对原告要求被告杨龙支付和解协议中第三项附件一资料中未计算工程价款分项的工程款175331.42元，被告立邦公司、融羲公司承担连带支付责任的诉讼主张，本院认为，对于该部分工程价款结算的依据，按和解协议的约定，在工程验收结算时，以建设方认可的工程量及工程款进行确认，该项工程建设方于2013年6月26日结算，建设方结算时认定的能与原告所承建的工程相对应的工程量及工程款被告杨龙应该支付给原告，具体如下：1、第一个项目人工清除坝心、涵洞及消力池淤泥工程款本院支持3372元；2、第三个项目坝顶泥结碎石路面工程款本院支持7176.37元；3、第四个项目开挖坝顶土石方工程款本院支持958.59元，4、第五个项目原坝坡清挖土石方工程款本院支持9334.50元，5、第七个项目中的启闭塔段土石方工程款本院支持27611.7元。上述五项合计：48453.16元。被告立邦公司对该笔工程款承担连带支付责任。被告杨龙在传茶阱水库除险加固工程于2013年6月26日验收结算后，未按约定及时支付相应工程款给原告，已经构成违约，应承担违约责任，故原告杨忠昭要求被告杨龙支付违约金32861.33元，被告立邦公司、融羲公司对此承担连带支付责任的诉讼主张，本院支持由杨龙支付违约金32861.33元，立邦公司承担连带支付责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、由被告云南立邦建设工程有限公司支付给原告杨忠昭《和解协议》项下已结算工程余款32861.33元，被告杨龙承担连带支付责任；二、由被告杨龙支付给原告杨忠昭与《和解协议》附件部分相对应的经建设单位结算的工程款48453.16元，被告云南立邦建设工程有限公司承担连带支付责任；三、�被告杨龙支付给原告杨忠昭违约金32861.33元，被告云南立邦建设工程有限公司承担连带支付责任；四、驳回原告杨忠昭的其他诉讼请求。上述偿付义务限于本判决生效之日起十五日内履行完毕。
原审判决宣判后，上诉人杨龙不服，向本院提起上诉。上诉人杨龙请求撤销禄丰县人民法院（2015）禄民初字第1473号民事判决书，改判驳回被上诉人杨忠昭要求支付工程款51430.84元的诉讼请求。其主要上诉理由是：1、一审认定事实错误。一审判决中认定了启闭塔段工程建设方认可的土方量是741.99立方米、单价13.68元、工程款10150.42元，石方量是420.41立方米、单价44.17元、工程款18569.51元，合计应支付杨忠昭的工程款为28719.93元。但在和解协议中双方认可已预付石方工程款19677.74，应扣除该款项。一审在计算该项工程款项时重复计算，我仅应支付杨忠�工程款9042.19元。2、一审认定我与被上诉人杨忠召签订的和解协议有效，按照该协议约定，双方认可的工程尾款32861.33元应由立邦公司直接向杨忠昭支付，其余工程款在双方按照工程审计报告结算后支付，若结算后我不及时支付工程款方才承担违约责任。一审已查明，协议中约定的工程尾款32861.33元系立邦公司未按约定支付，其他工程款未支付则是由于我们双方对实际应支付多少工程款一直未达成合意所导致，同时立邦公司直至本案上诉时仍未将我应得的工程款拨付给我，故我不存在违约，一审判决由我承担违约金32861.33元错误。即使存在违约也应由立邦公司承担违约责任。3、一审认定双方未结算工程项目及工程款时，认定部分工程由杨忠昭实际施工并据此认定我应支付工程款的事实不清。事实上在施工过程中，双方因工程质量发生争议后，杨忠昭于2012年4月27日就�开工地未再参与工程施工。大部分工程都是在杨忠昭离开以后进行的。双方对杨忠昭实际完成的工程项目和工程款争议较大，根据谁主张谁举证原则，应由杨忠昭对实际参与施工完成的工程款承担举证责任。事实上，审计报告中认定工程开工时间和完工时间都是在杨忠昭离开以后我另行请人施工完成的，我不应向杨忠昭支付工程款。
被上诉人杨忠昭辩称，一审对启闭塔段土石方工程款认定正确，不存在重复计算。双方在友好协商结算清单中暂定的石方工程是双方已认可结算的部分石方工程，并不包含启闭塔项目中的石方工程。上诉人杨龙和被上诉人立邦公司至今未按照协议第五项约定向我支付工程尾款32861.33元，按协议第六项的约定杨龙和立邦公司应承担违约责任。立邦公司在工程审计结算后已向杨龙支付了全部工程款，故杨龙应当支付未结算的工程款。一审认定坝顶浇筑C15砼路缘的工程系不合格工程，由杨龙返工的事实错误。我能证明该工程实际由我施工完成的，该工程只存在部分瑕疵，经整改已验收为合格工程，上诉人杨龙并未进行返工，其应向我支付该工程的工程款。
原审被告融羲公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩状。
原审被告立邦公司辩称，我公司中标禄丰县传茶阱水库除险加固工程后承包给有建设资质的融羲公司施工，融羲公司又将工程转包上诉人杨龙施工，上诉人杨龙又将部分工程分包给被上诉人杨忠昭施工。根据各方约定，经融羲公司和杨龙申请，建设方将工程款拨付我公司，融羲公司办理拨款手续后，由我公司将工程款付给融羲公司，融羲公司向杨龙支付工程款，最后由杨龙和杨忠昭结算。我公司�不能直接拨款给杨忠昭，因为融羲公司不向我公司办理拨款手续或拨款手续不全，我公司无法拨付工程款。我公司不参与工程施工和审计结算，至于融羲公司如何支付工程款给杨龙、杨忠昭，与我公司无关。我公司认为一审认定事实清楚，程序合法，但判决第一项适用法律错误。我公司在杨龙和杨忠昭的和解协议上盖章，只是对协议中约定尾款的支付承担连带担保责任，并不承担直接向杨忠昭付款责任。一审判决我公司直接支付杨忠昭协议尾款错误，协议尾款仍应由杨龙支付，我公司承担担保责任。工程尾款至今未支付主要原因是融羲公司和杨龙未提供完备的划款手续，故应由杨龙承担违约责任，我公司不对违约责任承担连带责任。现工程已审计结算完毕，我公司已支付了全部工程款，但因杨龙和杨忠昭的纠纷，我公司扣留了约12万元的工程款未支付，待本案争议解决后可按生效文书及时向当事人支付工程款。综上，请求二审予以公正裁判。
上诉人杨龙对一审审理认定的案件事实无异议。
被上诉人杨忠昭对一审审理认定的案件事实无异议。
原审被告立邦公司对一审认定的立邦公司对上诉人杨龙和解协议的付款行为承担连带保证责任有异议，认为立邦公司只对协议第五项即20%的工程尾款32861.33元承担保证责任，对其余事实无异议。
二审查明的事实与一审一致，对当事人无异议的事实本院予以确认。
二审另查明，上诉人杨龙与被上诉人杨忠昭签订的和解协议中第五条第一项约定已结算工程款的20%由杨忠昭到立邦公司按审计领取，但因上诉人杨龙未配合、协助被上诉�杨忠昭办理相应工程款拨付手续，致使杨忠昭至今未能领取尾款32861.33元；第二项约定了“云南立邦建设工程公司对乙方的本合同付款行为承担连带保证担保责任。”，立邦公司作为保证人在和解协议上签章。同时，双方对未签证、未结算的工程项目、工程量、工程款，在和解协议第三项中约定“甲、乙双方对甲方提交的工程量中没有签证、认可的工程量及工程款，待今后工程结束验收结算时，以建设方的意见为准，建设方认可的工程量及其工程款归甲方，建设方不认可的，甲方无权主张工程款。该部分工程内容详见合同附件一”；并在附件一约定“一、以下八份签证所涉工程由杨忠昭实际施工完成，目前鉴于工程单价来组价，待建设方与立邦公司结算时，按结算单价付给杨忠昭。二、以下十三份工�量统计清单价所载工程由杨忠昭实际施工完成。待建设方与立邦公司结算时，按结算确认工程款付给杨忠昭”。协议附件的水利水电工程隐蔽验收记录、水利水电工程现场验收记录表、现场收方记录表记载的工程项目、工程量、工程款与禄丰县小（二）型病险水库除险加固工程建设工程计量签证书、工程结算签证书及禄丰县传茶阱水库除险加固工程（大坝单位）工程量统计汇总表相互对应的工程项目、工程量及工程款，在二审询问时双方均认可的项目及工程款为：1、涵洞内清淤项目，工程量为84.3m3，单价为40元／m3，工程款3372元；2、坝顶泥结碎石路面项目，工程量为263.16m3，单价为27.27元／m3，工程款7176.37元；3、坝顶开挖土方项目，工程量为65.21m3，工程款958.59元；4、上游坝面护坡土方开挖项目，工程量为819.25m3，工程款为12042.98元；5、启闭塔段土石方工程项目，其中土方工程量819.25m3、单价13.68元／m3、工程款10150.42元，石方开挖工程量420.41m3、单价44.17元／m3、工程款18569.51元，小计28719.93元。双方同日签订的“杨龙、杨忠昭友好协商结算清单（已结算单据）”第三项对杨忠昭负责施工的挖石方工程量及工程款已暂定挖石方445.5m344.17元／m3＝19677.74元进行了结算支付。同时查明，基于各方当事人之间的转包、分包关系，本案工程款的拨付程序为发包方将工程款拨付立邦公司，立邦公司拨付融羲公司，融羲公司拨付杨龙，最后由杨忠昭与杨龙进行结算，立邦公司不对杨忠昭支付工程款。
归纳双当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1、一审认定被上诉人杨忠昭在禄丰县传茶阱水库除险加固工程中未结算的工程量、工程款是否正确？2、一审认定启闭塔段土石方工程款是否重复计算？3、上诉人杨龙是否应当承担违约责任？4、原审被告立邦公司在本案中应如何承担责任？针对争议焦点，上诉人杨龙认为，一审在认定被上诉人杨忠昭未结算的工程量、工程款基本事实清楚，但在计算石方工程款时未扣减已预先结算的部分，存在重复计算石方工程款，应予扣减。按协议约定尾款的给付义务应由立邦公司履行，立邦公司未按约定向杨忠昭支付工程款应由立邦公司承担违约责任，其不应承担违约责任。被上诉人杨忠昭认为，一审认定未结算工程项目工程款不当，其中坝顶浇筑C15砼路缘工程已由其施工完成，杨龙并未返工，杨龙应支付工程款17138.82元；杨龙未履行协议约定的尾款支付义务，应承担违约责任，立邦公司承诺对杨龙付款义务承担连带保证责任，故应由立邦公司承担连带责任。原审被告立邦公司认为，一审认定双方未结算工程款事实清楚；公司仅对协议约定已结算的尾款部分承担保证责任，但实际付款义务人应为杨龙，公司不直接对杨忠昭负有付款义务；公司对未结算部分的工程款不承担保证责任，因杨龙、杨忠昭对未结算工程款存在争议，公司已扣留部分款项，待权利义务明确即可协助付款。
本院认为，上诉人杨龙与被上诉人杨忠昭均认可双方签订的和解协议的效力及内容，原审被告立邦公司作为保证人在协议上签章。各方均应按协议约定执行。双方对杨忠昭未结算的工程项目、工程量、工程款应以建设方结算时认可的与协议附件一的内容相对应的项目及款项进行认定，已在和解协议第三条中作出明确约定，且双方认可附件一是该和解协议的组成部分，对双方当事人具有法律效力。一审认定原坝坡清挖土石方工程款9334.50元不当，应以双方认可且建设方结算时认定的，上游坝面护坡土方开挖项目为准，对应的工程款为12042.98元，二审予以纠正。涉案工程建设方和立邦公司已向上诉人杨龙支付了工程款，上诉人杨龙有义务向被上诉人杨忠昭支付经建设方认可的项目的工程款。一审认定杨龙、杨忠昭在友好协商结算清单（已结算单据）中暂定的挖石方工程款19677.74元已进行过结算支付，故应在该项目工程款结算时多退少补，扣减已结算的暂定石方工程款。一审在认定启闭塔段项目未结算工程款时未予扣除已结算支付的石方工程款19677.74元不当，二审予以纠正。同时，基于立邦公司不直接向杨忠昭支付工程款的事实，虽然双方约定剩余20%的工程款由被上诉人杨忠昭到立邦公司按照审计领取，但根据合同相对性原则，上诉人杨龙仍负有向被上诉人杨忠昭支付已结算工程20%尾款的义务。故一审直接判处立邦公司向杨忠昭支付尾款32861.33元不当，二审予以纠正。上诉人杨龙关于立邦公司未向其支付相应工程款导致其无法向被上诉人履行付款义务的陈述，不能免除其应承担向被上诉人杨忠昭的付款义务和违约责任。因上诉人杨龙对工程款拨付手续和程序应当明知，但上诉人杨龙未配合、协助被上诉人杨忠昭办理相应工程款拨付手续，致使杨忠昭至今未能领取该工程尾款32861.33元，故上诉人杨龙应根据和解协议约定承担违约责任。原审被告立邦公司根据协议对杨龙的付款行为承担连带保证担保责任的约定，一审认定原审被告立邦公司对上诉人杨龙在和解协议中的付款行为均承担连带保证责任并无不当。
综上，上诉人杨龙主张的一审重复计算启闭塔段项目石方工程款的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人杨龙的其余上诉请求与本案事实不符，本院不予支持。被上诉人杨忠昭认为一审遗漏坝顶浇筑C15砼路缘工程项目工程款的辩解未提供证据证实，本院不予支持。原审被告立邦公司认为仅对尾款承担连带保证责任的辩解，本院不予支持，但其不应直接向被上诉人杨忠昭支付工程款的辩解成立，本院予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持禄丰县人民法院（2015）禄民初字第1473号民事判决书第三项、第四项，即“由被告杨龙支付给原告杨忠昭违约金32861.33元，被告云南立邦建设工程有限公司承担连带支付责任”和“驳回原告杨忠昭的其他诉讼请求。”。
二、撤销禄丰县人民法院（2015）禄民初字第1473号民事判决书第一项、第二项。
三、由上诉人杨龙向被上诉人杨忠昭支付已结算工程款的余款32861.33元，原审被告云南立邦建设工程有限公司承担连带支付责任。
四、由上诉人杨龙向被上诉人杨忠昭支付经建设单位结算对应的工程项目的工程款32592.13元，原审被告云南立邦建设工程有限公司承担连带支付责任。
上述付款义务共计94498.08元，限本判决生效之日起十五日内履行完毕。
一审案件受理费减半收取2458元，由被上诉人杨忠昭承担（已交）。二审案件受理费1086元由上诉人杨龙承担（已交）。
本判决为终审判决。
如果未按本�决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院或与原审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请强制执行。
审判长 刘 芳
审判员 吴启贤
审判员 陈翠连
二〇一六年四月二十七日
书记员 苏正生