呼和浩特市赛罕区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赛商初字第00031号
原告内蒙古特富锅炉有限公司，住所地呼和浩特市新城区。
法定代表人马杰，总经理。
委托代理人徐晓江，山西省黄河（呼和浩特）律师事务所律师。
被告内蒙古鼎孚隆房地产开发有限责任公司，住所地呼和浩特市赛罕区。
法定代表人何燕，董事长。
委托代理人王景海，内蒙古河洋律师事务所律师。
原告内蒙古特富锅炉有限公司（以下简称特富锅炉公司）与被告内蒙古鼎孚隆房地产开发有限责任公司（以下简称鼎孚隆公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告特富锅炉公司委托代理人徐晓江、被告鼎孚隆公司委托代理人王景海到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告特富锅炉公司诉称，原、被告双方于2009年8月27日签订了《锅炉设备买卖合同》，又于2009年9月6日签订了《补充协议》。双方约定：被告向原告购买2台真空锅炉和一台常压锅炉，合同总价为100万元。原告按约定时间向被告交付了锅炉，现已投入使用好几年，并且已过质保期，但被告没有按照合同约定给付相应货款。截至现在，被告仍欠235000元货款未付，被告已构成违约。按合同约定，违约方承担合同价款的10%即10万元的违约金。现原告诉至法院，请求判令被告支付原告购买锅炉货款235000元，并支付违约金10万元，共335000元。
被告鼎孚隆公司辩称，买卖锅炉的事实认可，欠款金额235000元不对，应该是23万元。答辩人不构成违约，因为锅炉从买至今仍不能正常使用。答辩人多次与原告联系也不给维修。原告在2012年给答辩人换了一次锅炉，但仍不能正常使用。所以答辩人未付尾款。答辩人也提出过鉴定申请，但被鉴定机构退回了。
针对上述事实部分，原告特富锅炉公司举证如下：
一、锅炉设备买卖合同；证明订立合同时间是2009年8月27日，后来又做了补充协议，两份协议均为双方真实意思表示，应该对双方均有约束力。
二、汽车抵锅炉货款合同；证明质保期已过，被告仍然欠原告235000元的事实；该协议订立后被告仍没有履行以车抵货款的义务，货款一直拖欠至今。
三、关于锅炉更换告知函；证明由于被告工作人员使用不当，锅炉出现干烧现象，导致锅炉的后烟管和后管板破裂，此问题不在原告质保范围，原告考虑到双方的合作关系经协商同意为被告更换一台锅炉。
对此，被告鼎孚隆公司的质证意见为：
一、买卖合同真实性认可，证明的问题不认可。车辆抵顶协议中已经将价款约定为23万元，且对尾款的支付重新做了约定，所以不能适用违约金约定。
二、真实性认可，证明的问题不认可。协议中写的价款是23万元。
三、更换锅炉的事实认可，但不是因被告工作人员的使用不当造成的，是锅炉本身存在问题。
被告鼎孚隆公司提交了如下证据：
一、锅炉买卖协议；证明合同约定该协议是钥匙工程。
二、汽车锅炉抵顶合同；证明双方对支付余款做了重新约定，被告不应当承担10%的违约金，价款也应为23万元。
三、锅炉安装图纸；证明原告没有资质，对锅炉的安装设计不能正常使用。
四、公证书（二份）；证明被告多次向原告提出修改、更换锅炉的要求，并通过公证方式向原告送达了修改更换的函件，同时也证明原告设计安装的锅炉存在严重质量问题，不能正常使用。
五、原告工作人员书写的证明；证明锅炉存在严重的质量问题。
六、工作联系函（2012年5月26日、2013年4月20日）；证明锅炉存在严重的质量问题。
七、验收证明（原告工作人员2012年8月29日出具）；证明原告于2012年8月29日又更换了一台锅炉。
八、工作函；证明锅炉存在严重质量问题，更换后仍然不能正常使用。
九、万立国际酒店出具的证明（系大楼的经营户）；证明锅炉存在质量问题。
十、照片；证明锅炉的现状。
对此，原告特富锅炉公司的质证意见为：
一、买卖合同真实性认可，但该合同不能证明原告给被告提供的锅炉存在质量问题。
二、抵顶合同真实性认可，签订抵款合同后由于被告的奔驰车手续存在问题（按揭贷款，不享有处分权），原告未接收。被告也没有输最终的抵款手续，所以没有履行完毕。
三、对安装图纸的关联性不认可，该图纸不能证明原告没有相关施工资质，更不能证明锅炉存在问题。
第四、六、八组证据，被告确实向原告发送工作联系函提出质量存在问题，但即使出示过类似的涵也不能证明锅炉实际上存在质量问题，反而原告认为被告一直以此种手段拖延支付货款。
五、真实性不认可，不符合民诉法关于证人证言的规定，无特殊情况证人应当出庭。且证人证言产生于2012年5月5日，已超过质保期，原告不再承担产品问题责任。
七、真实性不认可，而且是2012年的，也已过质保期，不能证明原告当初提的是质量担保责任。
九、真实性不认可，也不能证明锅炉存在质量问题。
十、对照片不认可，单从照片无法证明该锅炉是原告的。
经审理查明：被告鼎孚隆公司成立于1998年，其成立之初的公司名称为内蒙古业成房地产开发有限责任公司（以下简称业成房产公司），之后于2012年12月4日变更为内蒙古鼎孚隆房地产开发有限责任公司。鼎孚隆公司与本案原告签订、履行合同时所用名称均为业成房产公司。
原告特富锅炉公司（乙方）与业成房产公司（甲方，即被告鼎孚隆公司）于2009年8月27日签订了《锅炉设备买卖合同》。该合同约定，被告向原告购买锅炉设备，总价款为85万元，该项目为交钥匙工程。合同二条约定，产品的质量保证期自乙方发货之日起的24个月内，辅机6个月。合同第六条约定，“货物运至工地后，甲方….与施工方一起进行验收。如发现与合同不符，甲方应在到货之日起5日内书面通知乙方，经乙方核对无误后予以补损，甲方逾期提出异议的，视为所交产品符合合同约定”。合同第七条约定“合同签字生效后二天内甲方向乙方支付合同总价的15%....发货后一周内，甲方支付合同总价的30%....货到现场经甲方对货物的外观、数量朴实无误后二天内，甲方支付25%的货款....货到现场安装完毕后二天内，甲方支付合同总价的20%....设备调试合格正常后二天内，甲方支付合同总价10%的货款….锅炉正常运行之日起四个月或到2010年3月15日，甲方支付合同总价的5%货款….剩余合同总价的5%货款作为质保金，质保期（二年）满后一周内甲方直接汇入乙方账户”。合同第8.2条约定，甲、乙双方任何一方违反合同，须向另一方偿付违约金，违约金为本合同价款的10%。
2009年9月6日，原、被告双方又签订了《补充协议》。双方约定：由于2台锅炉型号的变更，2台锅炉增加费用的金额为15万元，因此合同总价由原来的85万元变更为100万元；付款方式仍按原合同的付款方式执行。
另查明，上述合同签订后，原告按约交付了锅炉设备，但被告未付清全款。因此，原、被告双方于2011年3月24日签订一份《汽车抵锅炉货款合同》。该合同注明“关于甲乙双方于2009年8月27日签订的锅炉买卖合同，现质保期已过，甲方应该支付剩余货款235000元，由于甲方资金问题，现甲乙双方经过友好协商，甲方将奔驰C200K轿车抵给乙方，以解决锅炉货款问题”。该抵款协议第三条约定，该车抵价为48万元，剩余锅炉款项23万元。该车剩余贷款162000元由特富锅炉公司来还贷，多出的88000元待该车过户后，由特富锅炉公司支付给业成房产公司。但该抵款协议未实际履行，车辆也未抵顶和过户，至今未履行。
再查明，被告在接收锅炉系统后，自2011年至2013年期间多次致函原告特富锅炉公司，说明锅炉存在质量问题，并通过邮件和公证方式送达至原告。2012年5月5日，原告特富锅炉公司职工邵阳给被告出具一份材料，内容为：“收到业成房产公司给发的关于….炉胆出现漏水问题，到现场进行维修查看，经查看确有漏水问题，由于这问题需要总厂进行检验才能给予答复，所以我会尽快给总厂反映这问题，以免造成双方更多问题”。2012年8月29日，特富锅炉委托其员工骆鹏去被告处更换一台锅炉。
2015年1月29日，原告诉至法院，请求判令被告支付锅炉货款235000元，并支付违约金10万元，共335000元。2015年4月15日，被告鼎孚隆公司申请对燃气锅炉系统设计是否合理、配置是否存在缺陷以及燃气锅炉系统安装是否合理进行委托鉴定。2015年5月7日，鉴定机构退回本次委托鉴定事项，理由为：因本鉴定机构是从事有关特种设备安全性能检验的单位，不从事锅炉设计方面的内容，故无法承接该项涉及锅炉系统设计的司法鉴定。之后，原、被告双方又向本自治区以外的鉴定机构进行咨询，最终因其他原因未委托鉴定。
本院认为，原告特富锅炉公司与被告鼎孚隆公司之间签订的《锅炉设备买卖合同》、补充协议、《汽车抵锅炉货款合同》均系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效。双方对收货事实、总价款数额、已付款事实及数额、签订抵车协议但未实际履行的事实均无异议。争议焦点为：一、被告对质量问题的抗辩能否成立；二、合同如果继续履行，履行方式应采用哪一种；三、欠款总数和违约金如何确定。本院综合分析如下：
一、被告以锅炉系统质量问题作为不付尾款的抗辩理由，但双方于2011年3月24日签订《汽车抵锅炉货款合同》时已明确锅炉的质保期已过。之后虽由原告更换过一台锅炉，但就该锅炉究竟是质量问题还是安装问题、操作问题，一直没有权威部门的鉴定结论。被告在本诉讼过程中虽提交了鉴定申请，最终未能鉴定。因此，被告的上述抗辩没有有效证据予以支持，不成成立，本院不予采信。
二、双方既签订过买卖合同，又签订过抵车合同，并在抵车合同中确认了尾款数额以及抵顶方式。但该抵车合同未实际履行，至今未履行。现原告以现金请求货款，其理由为：自2011年至今已经五年时间，在长达五年时间里该车辆一直未抵顶成功，该协议在实际上已经不能履行，所以才以现金方式请求货款。本院认为，买卖合同和抵车合同均为有效协议，作为合法债权人，原告有权选择依据买卖合同请求现金支付剩余货款或者依据抵车协议履行抵车手续。而抵顶协议是一种实践性合同，其以实际发生为生效要件。未履行即未生效。抵车协议在五年期间一直未履行，现原告依据买卖合同现金请求货款并无不妥，本院予以支持。
三、关于欠款总数和违约金，欠款总数在抵车协议中前后出现两次，分别为235000元和23万元，本院依据庭审笔录以及合同内容，采信抵车合同总则部分确定的尾款数额即235000元。被告未按约定时间支付货款，且在签订抵车协议后又未履行，已构成违约，应按合同约定承担违约金。至于违约金，被告认为未违约而不承担，并未请求调整降低，且违约时间较长，本院按合同约定支持原告违约金的请求。
依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决如下：
被告内蒙古鼎孚隆房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告内蒙古特富锅炉有限公司支付锅炉货款235000元，并支付违约金10万元，共335000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6326元（原告已预交），由被告内蒙古鼎孚隆房地产开发有限责任公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。
审 判 长 王晓霞
人民陪审员 韩凤娟
人民陪审员 卜林丽
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 李祝英