陕西省扶风县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）扶行初字第00005号
原告：宝鸡市某某贷款有限责任公司。
法定代表人：吕某某，系总经理。
委托代理人：王胡伟，该公司职工，特别授权代理。
委托代理人：任红兵，陕西秦雍律师事务所律师，一般代理。
被告：岐山县某某局。
法定代表人：陈某某，任局长。
委托代理人：赵春利，该单位职工。一般代理。
委托代理人：曾宏星，陕西博鼎律师事务所律师，一般代理。
第三人：胡某某，女，汉族。
委托代理人：王涛，陕西华维律师事务所律师，特别授权代理。
第三人：宝鸡市某某房地产开发有限公司。
法定代表人：张某某，任董事长。现羁押于陕西省关中监狱。
原告宝鸡市某某贷款有限责任公司因要求确认岐山县城乡和住房建设局于2011年3月8日作出的岐山县房他证蔡家坡镇字第0026**号《房屋他项权证》违法赔偿损失17469154元，于2014年6月27日向岐山县人民法院提起行政诉讼，宝鸡市中级人民法院于2014年7月18日指定本院管辖。本院于2014年8月5日立案后，于同年8月7日向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉答辩通知书。本院依法组成合议庭，于2014年8月28日、2017年11月9日公开开庭审理了本案。本案在审理中，岐山县某某局的某某职权依法由岐山县某某局行使，被告遂变更为岐山县某某局。原告宝鸡市某某贷款有限责任公司委托代理人王胡伟、任红兵、被告岐山县某某局委托代理人赵春利、曾宏星、第三人胡某某委托代理人王涛到庭参加了诉讼，第三人宝鸡市某某房地产开发有限公司因法定代表人张某某现在服刑，本院询问了张某某，听取了意见。经合议庭评议，审判委员会决定，本案现已审理终结。
2011年3月8日，原告与第三人宝鸡市某某房地产开发有限公司向某某局申请办理抵押登记，经审查，某某局向原告颁发了岐山县房他证蔡家坡镇字第0026**号《房屋他项权证》。
原告宝鸡市某某贷款有限责任公司诉称，2011年3月4日，原告与第三人宝鸡市某某房地产开发有限公司签订《借款/担保合同》，约定原告向宝鸡市某某房地产开发有限公司提供贷款300万元，期限6个月，并以宝鸡市某某房地产开发有限公司名下（房屋所有权证号：岐山县房权证蔡家坡镇字第0167**号）位于岐山县蔡家坡镇渭北西路某某花园6号楼2层房屋作为借款抵押物。2011年3月8日，原告与某某房地产开发有限公司在岐山县城镇房屋所有权登记发证领导小组办公室办理了抵押登记手续，并由岐山县人民政府向原告颁发了岐山县房他证蔡家坡镇字第某某号《房屋他项权证》。2011年3月10日，原告向第三人宝鸡市某某房地产开发有限公司发放贷款300万元。2011年9月10日，贷款到期后，第三人宝鸡市某某房地产开发有限公司未能还款，原告申请仲裁，宝鸡仲裁委员会于2012年3月21日作出（2012）宝仲调字第4号仲裁调解书。2012年4月，原告申请宝鸡市中级人民法院强制执行。执行中，第三人胡某某向宝鸡市中级人民法院提起执行异议之诉，陕西省高级人民法院作出（2012）陕民一终字第00118号民事判决，认定“在无证据证明征得胡某某同意的情形下，与某某公司订立协议在他人所有的物上设立抵押并办理他项权证的行为违反法律规定，应认定为无效行为。”经原告了解，原告所持房屋抵押他项权证载明的房产已被宝鸡市中级人民法院裁定过户给赵明科，并经岐山县城乡和住房建设局办理了房屋过户手续，原告的抵押权已无法实现。现给原告造成的损失为17469154元。原告请求：1、确认被告为原告办理的位于岐山县蔡家坡镇渭北西路某某花园6号楼2层房屋（建筑面积1068.93平方米）的抵押登记违法；2、被告赔偿原告由此产生的直接损失17469154元。原告向本院提交了以下证据：第一组：营业执照、企业法定代表人证明书、省金融办同意设立的批复、省金融办同意增资扩股备案函、宝鸡市政府同意增资扩股的批复，用以证明原告身份；第二组：借款/担保合同、借款凭证、银行进账单、清息清单、借款拖欠本息清单、利息计算表，用以证明借贷情况；第三组：房屋所有权证、房屋他项权证，用以证明登记的事实；第四组：胡某某购房合同、购房收款收据、预告登记费收据，证明胡某某预告登记情况；第五组：贷款催收通知书、仲裁申请书、仲裁费收款收据、仲裁调解书、保全申请书、保全费收据、岐山县人民法院民事裁定书、执行申请书、执行裁定书、宝鸡市中级人民法院公告、宝鸡市中级人民法院民事裁定书，证明诉讼有关情况；第六组：关于某某公司已设定抵押房产有关问题的意见、宝鸡市中级人民法院民事判决书、陕西省高级人民法院民事判决书、岐山县人民法院民事裁定书、宝鸡市中级人民法院行政裁定书、岐山县人民法院刑事判决书，证明被告两次登记行政行为违法。
被告岐山县某某局辩称，第一、原告未指出被告办理抵押登记行为的不当之处，也未说明被告违反了哪项法律规定，故原告的起诉既无事实依据，也无法律依据；第二、被告的登记行为正确，并无不当之处；第三、原告在起诉状中引用的省高院的判决断章取义，混淆责任，且前提错误。首先，胡某某没有房屋所有权，也未办理预告登记；其次，依据原告的观点，在他人房屋上设立抵押是原告与某某公司，而非被告，错在原告；最后，办理抵押登记是原告与某某公司共同申请，无不当之处；第四、原告的抵押权无法实现，是因为宝鸡市中级人民法院裁定将原告所持他项权证上所载房产过户给赵明科，被告是依法履行协助义务，无过错；第五、原告的损失无权起诉被告。2011年3月4日，原告与某某公司签订的渭北贷字（2011）008号借款担保合同，岐山县人民法院（2014）岐刑初字第00025号刑事判决书已以某某公司法定代表人张某某骗取贷款罪对其科以刑罚，该判决已生效。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”因此，原告无权提起诉讼。综上所述，应当驳回原告的起诉。被告岐山县某某局向本院提交了以下证据、依据：1、岐山县人民法院（2014）岐刑初字第00025号刑事判决书，证明贷款属张某某刑事犯罪所致，应当通过追缴程序解决，不能提起行政诉讼，不属行政诉讼的范畴，应当驳回原告的起诉；2、办理抵押登记的档案材料复印件，证明被告办理登记的资料齐全，程序合法；3、原告的情况反映，证明抵押登记是原告与某某公司共同申请，被告依法办理，印证了被告办理抵押登记行为合法，原告的情况反映与其诉称相矛盾，不能成立；4、蔡家坡镇给宝鸡市中级人民法院的建议函、宝鸡市中级人民法院的复函，证明蔡家坡镇向宝鸡市中级人民法院说明抵押房屋过户给赵明科不合法，建议重新审查，抵押物被处分与被告无关；5、宝鸡市中级人民法院的执行裁定书、协助执行通知书、赵明科的房产证复印件，证明抵押房产过户给赵明科是被告的依法履职行为，无过错、无责任；6、法律依据：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部（关于办理非法刑事集资案件适用法律若干问题的意见）》、《最高人民法院（关于适用刑法第六十四条有关问题的批复）》、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第一百三十九条、最高法法办【2006】610号复函、《房屋登记办法》第42、43条、《中华人民共和国物权法》第二十一条。
第三人胡某某述称，2010年8月10日，第三人胡某某在岐山县城乡和住房建设局办理了预告登记，不是本案的责任主体，不承担责任。
第三人宝鸡市某某房地产开发有限公司述称，在和原告办理抵押登记时房屋尚未经过竣工验收，是改用其它竣工验收表办理的房屋他项权证，另外，和胡某某签订的买卖合同是假的，实质是向胡某某借款用于抵押，并非将房屋卖给胡某某。并表示不参加诉讼。
经庭前证据交换以及庭审质证，被告对原告所提交证据的真实性、合法性无异议，对证明目的均有异议；第三人胡某某对原告提交的第四组、第六组证据无异议，对其他证据不予质证；原告对被告提交的证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为被告给原告的他项权证登记是重复登记，未尽到责任；第三人胡某某对被告提交的第二组证据无异议，认为其他证据不是进行行政诉讼的证据。
本院对上述证据认证如下：各方当事人对原、被告所提交的证据的客观性、合法性无异议，可以作为认定案件事实的依据。
经审理查明，2011年3月4日，原告宝鸡市某某贷款有限责任公司与第三人宝鸡市某某房地产开发有限公司签订《借款/担保合同》，约定原告向第三人宝鸡市某某房地产开发有限公司提供贷款300万元，期限6月，并以第三人宝鸡市某某房地产开发有限公司名下（房屋所有权证号：岐山县房权证蔡家坡镇字第0167**号）位于岐山县蔡家坡镇渭北西路某某花园6号楼2层房屋作为借款抵押物。借款利率实行浮动利率，在中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率基础上浮，执行月利率18.67‰。借款收回前如遇中国人民银行贷款基准利率调整，自调整生效之日起以调整后的人民币贷款基准利率和本合同约定浮动比例重新合同的借款执行利率。按以下方式浮动：自中国人民银行贷款基准利率调整日起调整利率：贷款人按调整后相应期限档次的基准利率和本合同约定的贷款利率浮动幅度确定新的借款执行利率，不另行通知借款人和担保人。借款人未按本合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止。逾期期间，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率上调，自基准利率调整之日起罚息利率相应调整。2011年3月8日，原告与第三人宝鸡市某某房地产开发有限公司在某某局办理了抵押登记，某某局向原告颁发了岐山县房他证蔡家坡镇字第某某号《房屋他项权证》。2011年3月10日，某某公司向某某公司发放了贷款300万元，某某公司付清了2011年3月10日至2011年9月10日的贷款利息。2011年9月10日，贷款到期后，第三人宝鸡市某某房地产开发有限公司未能归还本金，原告某某公司申请仲裁，宝鸡仲裁委员会于2012年3月21日作出（2012）宝仲调字第4号仲裁调解书。2012年4月12日，原告申请宝鸡市中级人民法院强制执行。执行中，第三人胡某某于2012年4月向宝鸡市中级人民法院提起执行异议之诉，宝鸡市中级人民法院于2012年9月10日作出（2012）宝民一初字第00006号民事判决，原告某某公司不服上诉至陕西省高级人民法院，陕西省高级人民法院于2012年12月24日作出（2012）陕民一终字第00118号民事判决书，认定：“2010年7月18日，胡某某与某某公司签订了位于宝鸡市岐山县蔡家坡渭北西路北侧某某花园第六幢一、二层建筑面积为2208.00平方米，用途为商铺的商品房买卖合同。胡某某于当日向某某公司交清了该房款450万元，某某公司向胡某某开具了收款收据。2010年8月10日，胡某某向岐山县蔡家坡房地产管理所提交了本人身份证、购房合同及收款收据申请办理该房屋预告登记，并向岐山县城镇房屋所有权登记发证领导小组办公室缴纳了1100元预告登记费。岐山县城镇房屋所有权登记发证领导小组办公室向胡某某开具了收据凭证。2011年3月2日，某某公司与胡某某对某某花园第六幢一、二层商铺进行了交付，双方作了交验记录，并在交验记录上签字盖章。2012年1月5日，某某公司书面向胡某某承诺将某某花园第六幢一、二层商铺房本办到胡某某名下。2012年3月16日，胡某某与岐山佳华商贸连锁有限公司签订了该房屋的租赁合同，租期为二十年。后胡某某不能按该租赁合同履行交房义务，2012年8月8日，岐山佳华商贸连锁有限公司向胡某某致函要求继续履行合同并赔偿相应损失。”认为“在某某公司与某某公司未征得胡某某同意的情形下，就本案所涉房屋签订抵押合同设立的抵押权并不发生物权效力。”判决：“停止对位于岐山县蔡家坡镇渭北西路某某花园第6幢一、二层营业用房（商铺）的执行。”2013年6月17日，宝鸡市中级人民法院作出（2013）宝市中法执公字第00001-1号执行裁定书，裁定“被执行人胡某某购买的位于岐山县蔡家坡镇渭北西路某某花园第6幢一、二层约2208平方米房产抵偿申请执行人赵明科全部债务，该房屋产权归申请执行人赵明科所有。”2013年7月4日，宝鸡市中级人民法院作出（2013）宝市中法执公字第00001-1号协助执行通知书，要求某某局、蔡家坡镇房管所协助执行以下事项：“将胡某某购买的位于岐山县蔡家坡镇渭北西路某某花园第6幢一、二层房屋产权办理到本案执行申请人赵明科名下。”2013年11月21日，某某局赵明科办理了岐山县房权证蔡家坡镇字第0243**号房屋所有权证。
另查明，岐山县人民法院（2014）岐刑初字第00025号刑事判决书认定：“2010年9月，被告人张某某伙同被告人李某龙及张某峙伪造某某花园6号楼的竣工验收备案表，后利用该表办理了6号楼房屋所有权证及他项权证。2011年3月10日，被告人张某某利用他项权证，以某某公司的名义与某某公司签订抵押借款合同，获取贷款300万元，至案发，造成损失共计456.9075万元。”认为：“张某某犯骗取贷款罪，判处有期徒刑。”该判决已生效，已交付执行。
本院认为，《房屋登记办法》第四条规定：房屋登记，由房屋所在地的房屋登记机构办理。本办法所称房屋登记机构，是指直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构。据此，某某局是涉案时的法定房屋登记机构，具有房屋登记的法定资格。《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（一）项规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；……”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理登记。抵押权自登记时生效。”《房屋登记办法》第四十二条规定：以房屋设定抵押的，当事人应当申请抵押权登记。第四十三条规定：申请抵押权登记，应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）抵押合同；（五）主债权合同；（六）其他必要材料。从以上法律、规章的规定可知，房屋的抵押应当由法定机构依法登记，方生效。本案中，原告某某公司与第三人某某公司签订房屋抵押贷款合同，被告作为办理房产抵押登记的行政主管部门，在办理房产抵押登记过程中，对当事人的申请应当以高度负责的态度认真履行必要的注意义务，对于抵押的房产及其权属证书的真伪有条件加以核对与识别。然而，被告没有尽到相应义务对已办理预告登记的房屋为原告办理了房屋他项权证，显然违法。故对原告请求确认某某局为原告办理的位于岐山县蔡家坡镇渭北西路某某花园6号楼2层（建筑面积1068.93平方米）房屋的抵押登记违法的诉讼请求予以支持。
关于原告请求被告赔偿由于某某局的违法行为给原告造成的损失。原告与第三人某某公司签订的抵押担保贷款合同已被人民法院的生效判决确认为张某某个人骗取贷款的犯罪行为所致，原告的损失主要是张某某的侵权行为所造成；《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”对原告的损失首先应当通过追缴或者责令退赔解决，现某某局的侵权行为的侵权后果尚不确定，导致其要承担的侵权赔偿责任也不确定。待侵权后果确定后，原告可另案起诉。故驳回原告请求被告赔偿由于某某局的违法行为给原告造成损失的诉讼请求。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（一）项、第一百八十七条、《房屋登记办法》第四十二条、第四十三条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第六条、第九条、第三十六条、《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十二条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第一百三十九条的规定，判决如下：
一、确认某某局为原告办理的位于岐山县蔡家坡镇渭北西路某某花园6号楼2层房屋（建筑面积为1068.93平方米）的抵押登记行为违法；
二、驳回原告宝鸡市某某贷款有限责任公司要求被告
岐山县某某局赔偿损失的诉讼请求。
案件受理费50元，由被告岐山县某某局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宝鸡市中级人民法院。
审判长 杨秋侠
审判员 于明岐
审判员 马宏英
二〇一七年十二月八日
书记员 石 璐