山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终3634号
上诉人（原审被告）：中国人民解放军北部战区陆军军人俱乐部，住所地济南市。
负责人：王阳，主任。
委托诉讼代理人：李树伟，山东齐鲁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程小民，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：耿德良，男，1965年6月14日出生，汉族，中国人民解放军北部战区陆军军人俱乐部职工，住济南市。
委托诉讼代理人：陈兴田，山东鲁泉律师事务所律师。
上诉人中国人民解放军北部战区陆军军人俱乐部（以下简称陆军军人俱乐部）因与被上诉人耿德良劳动合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初7657号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院于2018年5月11日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月19日公开开庭进行了审理。上诉人陆军军人俱乐部的委托诉讼代理人李树伟，被上诉人耿德良及其委托诉讼代理人陈兴田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陆军军人俱乐部上诉请求：撤销一审民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.请求依法改判一审判决第一、二、三项，确认陆军军人俱乐部与耿德良之间存在劳动关系的时间为2008年1月1日至2017年12月30日，且双方不存在无固定期限劳动合同关系，并重新核算最低工资差额，或依法将本案发回重审；2.本案诉讼费用由耿德良承担。事实与理由：陆军军人俱乐部与耿德良劳动合同纠纷一案，一审判决个别部分认定事实略有不清，适用法律稍有瑕疵。第一，2008年1月1日之前，陆军军人俱乐部与耿德良间不存在劳动关系。陆军军人俱乐部确与耿德良及其妻子庄美英两人共同在2004年10月签署《协议书》一份，该协议书在陆军军人俱乐部与庄美英劳动争议纠纷案中（案号：（2017）鲁0103民初7656号）认定不具备劳动合同要件；且陆军军人俱乐部系事业单位，依据《劳动法》第二条、劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》之规定，在2008年l月1日《劳动合同法》施行之前，陆军军人俱乐部、耿德良均不具备签署劳动合同的主体资格，在此期间内双方应属于劳务雇佣关系，同一协议、同一主体只能建立同一法律关系，故陆军军人俱乐部认为2008年1月1日之前，陆军军人俱乐部与耿德良之间不存在劳动关系，同时应自2008年1月起核算与耿德良之间是否存在最低工资的差额。第二，根据陆军调整改革方案以及上级机关北部战区陆军政治工作部针对下属直附属单位撤并降改工作已全面展开，陆军军人俱乐部已明确为撤销单位；且军改方案已明确决定：所有在上级备案、有工资来源的社会聘用人员已续聘的不得超过2017年12月30日，故陆军军人俱乐部与耿德良间劳动合同关系已于2017年12月30日因陆军军人俱乐部被撤并降改的客观原因导致原劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而解除，客观上也不能建立无固定期限劳动合同关系。退一步讲，根据当事人双方均自《劳动合同法》2008年1月1日实施之日起方具备签署劳动合同的主体资格，故自该时间节点起算至2017年12月30日因军队改革客观原因导致劳动合同解除，该时间界限不满十年，不应适用《劳动合同法》第十四条第二款规定认定存在无固定期限劳动合同。综上所述，一审判决关于当事人间存在劳动关系的起算时间、认定无固定期限劳动合同关系等事实略有瑕疵，特提出上诉，请求判如所请。
耿德良辩称，一、关于耿德良与陆军军人俱乐部劳动关系问题。耿德良在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实行之前，耿德良已经在陆军军人俱乐部处工作，并一直连续工作至《中华人民共和国劳动合同法》实行之后，其工作具有连续性，且符合劳动关系的特征，耿德良、陆军军人俱乐部还订立自2017年1月1日起至2017年12月31日止的劳动合同一份。因此，耿德良与陆军军人俱乐部之间劳动关系的建立时间应当是陆军军人俱乐部实际用工之日，即2004年10月15日，综合本案现有证据可以确认耿德良、陆军军人俱乐部自2004年10月15日至2017年12月31日存在劳动关系。二、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；”耿德良在陆军军人俱乐部处工作已满十年，耿德良要求确认2017年12月31日之后即自2018年1月1日起与陆军军人俱乐部存在无固定期限劳动合同关系，符合上述法律规定。
耿德良向一审法院起诉请求：1.确认耿德良与陆军军人俱乐部自2004年10月15日至今的劳动关系；2.确认陆军军人俱乐部与耿德良自2017年12月31日之后存在无固定期限劳动合同关系；3.判决陆军军人俱乐部补发2005年至2017年7月低于最低工资标准的差额59045元；4.判令陆军军人俱乐部支付法定节假日工资差额及休息日工资差额55673.30元；5.判令陆军军人俱乐部支付延长工作时间加班工资81335元。
一审法院认定事实：中国人民解放军济南军区政治部军人俱乐部在2015年部队体制改革时更名为中国人民解放军北部战区陆军军人俱乐部，单位类型为事业单位。耿德良于2004年10月15日进入陆军军人俱乐部处工作，负责传达室、营区家属院安全、出入车辆登记、卫生绿化工作。2004年10月15日，中国人民解放军济南军区政治部军人俱乐部（甲方）与耿德良及其妻子庄美英（乙方）签订协议书一份，起止期限为2004年10月20日至2005年10月20日。2016年12月26日，耿德良、陆军军人俱乐部签订劳动合同一份，起止期限为2017年1月1日至2017年12月31日。陆军军人俱乐部未为耿德良缴纳社会保险费。陆军军人俱乐部按月为耿德良发放工资，耿德良的月工资数额为：2004年12月至2007年1月为500元、2007年2月至2008年8月为1000元、2008年9月至2012年4月为1200元、2012年5月至2012年12月为1800元、2013年1月至2017年8月为1850元。2017年，耿德良向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求确认耿德良、陆军军人俱乐部自2004年10月15日至今的劳动关系、确认耿德良、陆军军人俱乐部存在无固定期限劳动合同关系，并要求陆军军人俱乐部支付低于最低工资标准差额、法定节假日及休息日工资差额、延时加班工资，该委经审理作出济劳人仲案[2017]259号仲裁裁决书，裁决：“1.确认申请人与被申请人2008年1月1日至2017年7月12日存在劳动关系；2.被申请人于本裁决生效之日起十五日内向申请人支付节假日工资差额7356.90元、休息日工资差额39844.13元；3.驳回申请人的其他仲裁请求。”耿德良不服该裁决，在法定期限内诉至一审法院。另查明，2005年1月1日至2006年9月30日，济南市市内五区最低工资标准为530元/月。2006年10月1日至2007年12月31日，济南市市内五区最低工资标准为610元/月。2012年3月1日至2013年2月28日，济南市市内五区最低工资标准为1240元/月。庭审中，耿德良主张其与妻子庄美英均自2004年10月15日起至今与陆军军人俱乐部存在劳动关系，陆军军人俱乐部自2007年2月份起向其发放的工资数额实为耿德良夫妻两人的工资总和，并提交耿德良、陆军军人俱乐部签订的期限为2017年1月1日至2017年12月31日的劳动合同、耿德良的借记卡账户历史明细清单（2013年1月1日至2017年8月30日）、耿德良的社会保险补缴申请表、军人俱乐部职工宿舍楼门卫改革期间安全管理规定为证。对于耿德良提交的上述证据，陆军军人俱乐部认为：1.对劳动合同及借记卡账户历史明细清单真实性无异议，但两份证据不能证明陆军军人俱乐部与耿德良夫妻两人均存在劳动关系，借记卡账户历史明细清单金额与陆军军人俱乐部每月实际发放工资报酬吻合，均是陆军军人俱乐部向耿德良个人发放的工资，亦不存在低于济南市最低工资标准的情况；2.对社会保险补缴申请表真实性有异议，该表上未有任何单位盖章，无法核实来源，与耿德良诉求亦无关联；3.对军人俱乐部职工宿舍楼门卫改革期间安全管理规定真实性无异议，但该规定与耿德良所主张的夜间值班、休息日及法定节假日值班无关。陆军军人俱乐部主张自2004年10月15日至2007年12月31日期间与耿德良系劳务雇佣关系，自2008年1月1日起与耿德良存在劳动关系，且均已足额发放了耿德良的工资，并不存在耿德良所述的自2007年2月份起陆军军人俱乐部向耿德良发放的工资实为耿德良夫妻两人工资总和的情况，陆军军人俱乐部表示自2004年10月15日至2007年1月确与耿德良妻子庄美英存在雇佣关系，但自2007年2月份起耿德良妻子庄美英即不在陆军军人俱乐部处工作，陆军军人俱乐部亦未再向其发放过工资，并提交如下证据：1、工资报销名册、耿德良工资明细表、庄美英工资明细表，证明陆军军人俱乐部已按时足额向耿德良发放了工资，不存在低于最低工资标准的情形，且2004年10月15日至2007年1月期间陆军军人俱乐部与耿德良及其妻子庄美英存在劳务雇佣关系，并为其提供了生活基础住房和水电暖等基本福利待遇，自2007年2月起未与庄美英延续雇佣关系，也未与庄美英另行签订劳动合同，陆军军人俱乐部也不再向庄美英发放工资，耿德良所称自2007年2月起陆军军人俱乐部为其发放的工资系耿德良及其妻子的工资总和，不符合常理，也不符合军队财务管理制度；2、北部战区陆军军人俱乐部人员花名册，证明耿德良妻子庄美英并非陆军军人俱乐部职工；3、耿德良出具的申请书、耿德良妻子庄美英出具的知情同意书，证明庄美英以耿德良家属的身份在知情同意书上签名，足以说明陆军军人俱乐部与庄美英不存在劳动关系；4、社会保险登记证书，证明陆军军人俱乐部的单位性质为事业单位，自2008年1月1日起具备签订劳动合同的用工单位主体资格。对陆军军人俱乐部提交的上述证据，耿德良认为：1、对于2007年1月之前的工资报销名册真实性无异议，自2007年2月份起的工资报销名册中载明的发放给耿德良的工资实为耿德良夫妻两人的工资总和，对工资明细表真实性无异议，但自2007年2月份起耿德良的工资实为耿德良夫妻两人的工资总和；2、对花名册真实性有异议，系陆军军人俱乐部自行制作，不能证明陆军军人俱乐部与庄美英不存在劳动关系；3、申请书及知情同意书系耿德良夫妻两人在非自愿的情况下签的字；4、对社会保险登记证书真实性无异议，但该证发证日期为2011年9月，对于此前的状态陆军军人俱乐部亦应举证证明，耿德良自2004年即与陆军军人俱乐部签订了劳动合同。
一审法院认为，关于劳动关系问题。在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实行之前，耿德良已经在陆军军人俱乐部处工作，并一直连续工作至《中华人民共和国劳动合同法》实行之后，其工作具有连续性，且符合劳动关系的特征，耿德良、陆军军人俱乐部还订立有期限自2017年1月1日起至2017年12月31日止的劳动合同一份。因此耿德良与陆军军人俱乐部之间劳动关系的建立时间应当是陆军军人俱乐部实际用工之日，即2004年10月15日，综合本案现有证据可以确认耿德良、陆军军人俱乐部自2004年10月15日至2017年12月31日存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……”耿德良在陆军军人俱乐部处工作已满十年，耿德良要求确认2017年12月31日之后即自2018年1月1日起与陆军军人俱乐部存在无固定期限劳动合同关系，符合上述法律规定，一审法院予以支持。关于低于最低工资标准差额问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案现有证据显示，自2007年2月起陆军军人俱乐部仅向耿德良一人发放工资，仅与耿德良一人签订过劳动合同，耿德良主张该劳动合同系与耿德良夫妻两人签订、自2007年2月份起陆军军人俱乐部发放给耿德良的工资实为耿德良夫妻两人的工资总和，该主张与常理不符，其亦未能提交充分有效证据予以证明，故对其该项主张，一审法院不予采信。根据陆军军人俱乐部向耿德良发放工资的情况，自2005年至2017年7月耿德良共有27个月工资低于济南市市内五区最低工资标准，故陆军军人俱乐部应向耿德良支付最低工资差额1150元，对于耿德良主张的超出部分，一审法院不予支持。关于法定节假日工资差额、休息日工资差额及延长工作时间加班工资。因陆军军人俱乐部未就本案仲裁裁决诉至法院，视为陆军军人俱乐部认可仲裁裁决的结果，故对于仲裁裁决第二项确定的节假日工资差额7356.90元及休息日工资差额39844.13元，一审法院予以支持。对于耿德良主张的超出部分，由于耿德良的工作岗位为传达室，没有实际生产任务，工作强度较小且一般可以休息，对其工作性质应认定为值班，故一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第二款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定判决：一、耿德良与中国人民解放军北部战区陆军军人俱乐部之间自2004年10月15日至2017年12月31日存在劳动关系。二、耿德良与中国人民解放军北部战区陆军军人俱乐部之间自2018年1月1日起存在无固定期限劳动合同关系。三、中国人民解放军北部战区陆军军人俱乐部于判决生效之日起十日内支付耿德良最低工资差额1150元。四、中国人民解放军北部战区陆军军人俱乐部于判决生效之日起十日内支付耿德良法定节假日工资差额7356.90元。五、中国人民解放军北部战区陆军军人俱乐部于判决生效之日起十日内支付耿德良休息日工资差额39844.13元。六、驳回耿德良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由中国人民解放军北部战区陆军军人俱乐部负担。
本院二审期间中，陆军军人俱乐部提交证据如下：证据一、中国人民解放军北部战区陆军政治工作部济南直属单位领导管理办公室于2017年8月22日出具的《关于军人俱乐部社会聘用职工问题的通知》，载明：“军人俱乐部根据陆军调整改革计划安排北部战区陆军政治工作部下属直附属单位撤并降改工作即将全面展开，你部已明确为撤销单位，所有在上级备案，有工资来源社会聘用人员合同期满，不再继续聘用，已续聘的不得超过2017年12月30日，经费来源为自收自支的，一律依法解除劳动合同，不得续聘。”证据二、陆军军人俱乐部于2017年11月24日向耿德良出具的《关于解除劳动合同的通知》，载明：陆军军人俱乐部根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条及第四十六条的规定，兹通知依法自2017年12月30日正式解除双方的劳动关系，陆军军人俱乐部将按照规定支付经济补偿金。证据三、陆军军人俱乐部2017年11月24日向耿德良现场送达《关于解除劳动合同的通知》照片四组。陆军军人俱乐部称：在一审法庭辩论终结后判决前，其向耿德良送达了《关于解除劳动合同的通知》，因为目前军改的客观需要，客观情况发生重大变化，因此，双方的劳动合同应当解除。
耿德良质证称，1.因以上证据形成时间为一审开庭前，故该证据不属于新证据，我方不予质证。2.《关于解除劳动合同的通知》系高辉向其送达的，时间是在一审判决之后。3.《关于军人俱乐部社会聘用职工问题的通知》在一审时没有见过，是一审判决后出现的。
根据上述证据，本院分析认定事实如下：陆军军人俱乐部二审提交的证据一、二、三对本案事实认定具有重大影响，虽然其在二审提交，但仍应予以分析认定。证据一系军队内部有关机构改革的通知，耿德良没有提交其他证据予以反驳，本院予以采信。耿德良承认其已经收到证据二，因此，本院采信证据二、三。关于证据二送达耿德良的时间，双方陈述不一致，由于陆军军人俱乐部未提交证据证实其主张的时间，本院采纳耿德良主张的一审判决后时间，由于一审法院于2018年1月23日向耿德良邮寄送达一审判决，因此，本院酌情认定耿德良于2018年1月24日收到证据二。
根据本院对上述证据的分析认定，本院认定事实如下：中国人民解放军北部战区陆军政治工作部济南直属单位领导管理办公室于2017年8月22日出具《关于军人俱乐部社会聘用职工问题的通知》，载明：“军人俱乐部根据陆军调整改革计划安排北部战区陆军政治工作部下属直附属单位撤并降改工作即将全面展开，你部已明确为撤销单位，所有在上级备案，有工资来源社会聘用人员合同期满，不再继续聘用，已续聘的不得超过2017年12月30日，经费来源为自收自支的，一律依法解除劳动合同，不得续聘。2017年11月24日，陆军军人俱乐部向耿德良出具《关于解除劳动合同的通知》，载明：陆军军人俱乐部根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条及第四十六条的规定，兹通知依法自2017年12月30日正式解除双方的劳动关系，陆军军人俱乐部将按照规定支付经济补偿金。该通知于2018年1月24日送达耿德良。一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实行之前，耿德良已经在陆军军人俱乐部工作，并一直连续工作至《中华人民共和国劳动合同法》实行之后，虽然未签订劳动合同，但应当认定双方存在劳动关系。因此一审法院认定双方自2004年10月15日起存在劳动关系并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》2008年1月1日施行之后，陆军军人俱乐部未在《中华人民共和国劳动合同法》施行之日起一年内与耿德良签订书面劳动合同，应自2009年1月1日起视为双方成立无固定期限劳动合同关系。耿德良在本案中仅要求确认2018年1月1日以后存在无固定期限劳动合同关系，系其对自己民事权利的自由处分，本院予以确认。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第十四项规定，其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，用人单位可以依照劳动合同法规定的条件、程序，可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同。本案中，根据军队改革的需要，中国人民解放军北部战区陆军政治工作部济南直属单位领导管理办公室已经要求全部解除与社会聘用人员的劳动关系，属于客观经济情况发生重大变化的情形，陆军军人俱乐部可以据此解除与耿德良的劳动合同关系。虽然《关于军人俱乐部社会聘用职工问题的通知》要求2017年12月30日前解除所有社会聘用人员的劳动合同关系，但由于陆军军人俱乐部于2018年1月24日才向耿德良送达了《关于解除劳动合同的通知》，故双方的无固定期限劳动合同于2018年1月24日解除。双方劳动合同关系解除后，双方不再存在劳动关系。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南市的市中区人民法院（2017）鲁0103民初7657号民事判决第一、三、四、五项及案件受理费负担部分。
二、撤销济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初7657号民事判决第二、六项。
三、上诉人中国人民解放军北部战区陆军军人俱乐部与被上诉人耿德良于2018年1月1日至2018年1月24日存在无固定期限劳动合同关系。
四、驳回被上诉人耿德良的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人中国人民解放军北部战区陆军军人俱乐部负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴松成
审判员 赵平洋
审判员 曹 强
二〇一八年八月十日
书记员 孙 雪