浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终5504号
上诉人（原审被告）：钟新，女，1978年9月30日出生，汉族，住山东省齐河县城区。
委托代理人：裴成续，浙江拓远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵昌南，男，1987年7月6日出生，汉族，住浙江省平阳县。
委托代理人：孔聪，浙江五联律师事务所律师。
上诉人钟新因与被上诉人赵昌南房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，坐落于杭州市江干区钱江国际时代广场×幢×室（建筑面积179.02平方米）、3102室（建筑面积173.18平方米）、3103室（建筑面积175.98平方米）房屋为赵昌南所有。2015年6月29日，经赵昌南委托，案外人袁潇逸以赵昌南名义（出租方、甲方）与钟新（承租方、乙方）签订《写字楼租赁合同》一份，约定：甲方将其所有的坐落于杭州市江干区钱江国际时代广场×幢×、3102、3103室房屋出租给乙方使用，建筑面积共计528.18平方米；房屋用途为办公用房；租赁期限为五年，自2015年8月22日至2020年8月21日止，甲方应于2015年7月8日前腾空交于乙方使用，自2015年7月8日起至2015年8月21日为乙方免租装修期，在此期间，免收房屋租金，免租装修期间的物业管理费、水费、电费等费用由乙方承担；该房屋第一年的租金为2.7元/平方米*天，以后的租金在前一年的基础上递增5%（以上价格为不含税租金，不包含物业管理费、水电费等相关费用），乙方采取按每六个月为一期支付的方式向甲方交付租金，第一期支付时间为2015年7月8日前，租金为260260元，并就其他期租金支付时间及数额予以约定；乙方应于2015年7月8日前向甲方支付押金43376元；租赁期内的水、电、电话费、物业管理费、能耗费等各项费用均由乙方承担，乙方需按单如期缴纳，物业管理费从2015年7月8日起至租赁期满由乙方承担；乙方必须依约缴纳租金及其他费用，如有无故拖欠，甲方有权向乙方加收滞纳金，每逾期一日按日租金的两倍向甲方支付，如乙方逾期超过7日，视为违约，除如数补交租金及滞纳金外，甲方有权收回房屋，在未经甲方谅解的情况下视为乙方擅自中止合同，并按本合同9.1款追究乙方违约责任；违约处理9.1条：甲、乙任何一方如未按本合同的条款履行，导致中途终止本合同，并且过错方在未征得对方谅解的情况下，则视为违约，双方违约将以43376元整作为违约金，等等。同日，袁潇逸代赵昌南收取钟新支付房屋押金2000元。2015年7月8日，钟新赴钱江国际时代广场物业服务中心，就案涉房屋在业户档案登记表、《钱江国际时代广场用户手册》确认及承诺书、消防安全管理责任书、装修须知、承诺书、用户交房/装修收费清单、物品搬离温馨提示回执函上签字。物业费、能耗费收费标准为12元/平方米/月，其中包括物业费9元、能耗费3元。该院于2015年11月25日作出（2015）杭江民初字第1562号民事判决书，判决：一、解除赵昌南与钟新于2015年6月29日签订的《写字楼租赁合同》；二、钟新支付赵昌南（2015年7月8日至2015年7月28日的）房屋租金人民币29947元；三、钟新支付赵昌南滞纳金人民币3279元，违约金人民币41376元；四、钟新支付赵昌南（2015年7月8日至2015年7月28日的）物业费、能耗费人民币4437元。钟新不服该判决，向杭州市中级人民法院提起上诉，因未在规定期限内交纳上诉案件受理费，杭州市中级人民法院于2016年1月5日作出（2015）浙杭民终字第3947号民事裁定书，裁定如下：本案按上诉人钟新自动撤回上诉处理；本裁定系终审裁定。另查明，赵昌南于2015年10月12日收回3102、3103室房屋。
原审法院认为，杭州市中级人民法院于2016年1月5日作出（2015）浙杭民终字第3947号民事裁定书，故第一审判决（2015）杭江民初字第1562号民事判决书于2016年1月5日生效，赵昌南与钟新签订的《写字楼租赁合同》于2016年1月5日解除。赵昌南将具备接收条件的房屋交付给钟新，但钟新未实际进驻案涉房屋、未领取案涉房屋钥匙，故自合同解除之日起，赵昌南已取得房屋的实际控制权，故案涉房屋的租金、物业费、能耗费计算至合同解除日即2016年1月5日；因（2015）杭江民初字第1562号民事判决书已判决钟新支付赵昌南暂算至2015年7月28日的房屋租金、物业费、能耗费，故钟新还需支付自2015年7月29日起至2016年1月5日止的房屋租金、物业费、能耗费；赵昌南于2015年10月12日收回3102、3103室房屋，系其履行减少损失扩大的义务，符合法律规定，故3102、3103室房屋租金、物业费、能耗费自2015年7月29日计算至2015年10月12日，3101室房屋租金、物业费、能耗费自2015年7月29日计算至2016年1月5日；赵昌南主张自2015年7月29日起暂计至2015年12月31日房屋租金为145624元，物业费、能耗费21574元，应属合理，该院予以支持，此后房屋租金、物业费、能耗费，以3101室房屋面积为基数计算至2016年1月5日止。关于滞纳金的诉请，（2015）杭江民初字第1562号民事判决书将滞纳金调整为以应付但未付的半年租金260260元为基数，按照日万分之六计算暂算至2015年7月28日，本案中赵昌南主张滞纳金按照日万分之六的标准，自2015年7月29日暂计算至2015年12月31日为24204元，应属合理，该院予以支持，此后计算至2016年1月5日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十九条、第二百二十六条之规定，于2016年6月9日判决：一、钟新支付赵昌南房屋租金人民币145624元（暂计算至2015年12月31日，此后以建筑面积179.02平方米为基数，按2.7元/平方米/天，计算至2016年1月5日止），于判决生效后十日内付清；二、钟新支付赵昌南物业费、能耗费人民币21574元（暂计算至2015年12月31日，此后以建筑面积179.02平方米为基数，按12元/平方米/月，计算至2016年1月5日止），于判决生效后十日内付清；三、钟新支付赵昌南滞纳金人民币24204元（暂计算至2015年12月31日，此后以应付但未付的半年租金260260元为基数计算至2016年1月5日止），于判决生效后十日内付清；四、驳回赵昌南的其他诉讼请求。按规定减半收取的案件受理费人民币2064元及财产保全费人民币1477元，均由钟新负担。钟新应负担的诉讼费用应在判决生效之日起三日内交纳该院。
宣判后，钟新不服，向本院提起上诉称：一、原审法院受理本案违背“一事不再理”原则，构成重复诉讼，原审法院不应予以受理，程序错误。赵昌南曾于2015年7月31日向江干区人民法院向钟新提起房屋租赁合同纠纷之诉，诉请解除双方签订的房屋租赁合同并要求支付租金、滞纳金、违约金等，案号为（2015）杭江民初字第1562号，该案判决业已于2016年1月5日生效。本案赵昌南于2016年1月8日向江干区人民法院再次以钟新为被告且同样以房屋租赁合同纠纷为由提起本案诉讼，本案所涉的当事人、案由、基础事实及诉请性质与（2015）杭江民初字第1562号相同或重合，依据《民事诉讼法解释》第247条规定，本案属于重复诉讼，一审法院依法应不予受理，故钟新认为程序错误。赵昌南辩称本案诉请的租金、物业费等系2015年7月29日之后至合同解除、房屋退还之日的租金、物业费，理由是2015年7月28日之后的租金在（2015）杭江民初字第1562号案起诉时尚未发生，并未主张，（2015）杭江民初字第1562号案中民事起诉状诉请部分和该案判决内容部分，均未提及租金的具体依据，可见，赵昌南在该案所主张的租金等系一次性的主张，法院判决的租金等也已明确确定，对尚未发生的但必然发生的相关费用，钟新完全可以在前述案件诉请中一并主张，但其却并未提及，应理解为赵昌南对其诉权的合理处分，视为放弃，不应以同一案由、同一事实理由，同一法律关系重复提起同一性质的诉讼。二、本案一审法院对双方房屋租赁合同的解除时间为（2015）杭江民初字第1562号案判决生效之日的认定违背相关法律规定和最高院裁判意见，系错误认定，该错误认定直接导致了本案一审判决结果错误，本案所涉房屋租赁合同的解除时间应为（2015）杭江民初字第1562号案中赵昌南起诉状副本送达钟新之日（准确时间以（2015）杭江民初字第1562号案案卷中的钟新签收起诉状副本回执资料为准）。1、一审法院认为钟新未实际进驻案涉房屋、未领取案涉房屋钥匙，自合同解除之日起，赵昌南已取得房屋的实际控制权的观点，钟新予以认可，在案涉房屋未实际进驻、领取钥匙的情况下，赵昌南对房屋具备实际的控制权，双方房屋租赁合同关系的解除会即时令赵昌南对房屋取得实际控制权和后续的使用、处分权，本案的最大争议焦点就在于案涉房屋的租赁合同解除时间的确定。2、（2015）杭江民初字第1562号案中的原告即赵昌南的诉请第一项即为“请求法院判决解除双方签订的房屋租赁合同”，一审法院确定房屋租赁合同解除的时间依据为（2015）杭江民初字第1562号案判决生效时间，即2016年1月5日，据此判决支持了赵昌南关于2015年7月29日之后至合同解除之日的相关租金、物业费等诉请主张。一审法院的合同解除时间判断标准明显错误，而且不是单一的错误，正是（2015）杭江民初字第1562号案判决疏忽，对解除双方签订的房屋租赁合同的时间未予以明确，进而导致被上诉人利用了判决的漏洞，进而提起本案诉讼，本案审理过程中必然面临前案的遗留问题，最终导致本案一审对合同解除时间的错误认定。首先，根据《中华人民共和国合同法》第九十三、九十四、九十六条之相关规定，合同解除权是形成权，合同以通知方式到达对方解除，本案中赵昌南未经书面通知直接以起诉形式要求解除即（2015）杭江民初字第1562号，其向法院提起诉讼，向法院递交并经由法院送达至钟新的起诉状副本已成为其表达了解除合同的意思表示的载体，已达到了通知的意思表示。《合同法》第96条在“通知”的方式上没有限定，没有排除合同当事人向法院起诉，也就是说，无论是通过何种形式进行的通知，合同都自到达对方时解除。因此，“通知”包括当事人直接“通知”的方式，也应当包括通过“诉讼”通知的方式。司法实务中，法院受理了原告的解除合同的诉讼，既然诉讼也是“通知”的方式之一，那么被告在知道起诉状副本内容时就可以知道原告解除合同的意思，原告解除合同的意思表示就到达被告，解除合同的效力就应当从被告收到起诉状副本时开始计算，这完全符合《合同法》第96条的规定。其次，当事人向法院起诉解除合同本质上系确认之诉，法院的判决在合同解除纠纷中的作用，仅仅是确认当事人有无解除合同的权利，以及当事人是否已经合法解除了合同，而不是代替当事人作出解除合同的决定，或者决定当事人之间的合同应当自何时起解除。因此，以判决来判定当事人之间合同是否解除，而不是确认当事人自己的意思是否合法，是与《合同法》的立法本意不符，而且也有悖于私法自治原则的。法院的判决只能是对权利人行使权利是否合法予以审查，而不是代替当事人行使实体权利，故法院不能以判决的日期来确定当事人解除合同的时间。更重要的是，一审判决认定的解除时间方式和依据错误不但有《合同法》相关法律和法理支持，同样也有大量的各地及最高人民法院司法判例和裁判指导意见依据，各地法院及最高人民法院在处理本案所涉的争议焦点问题上统一采取的是根据《合同法》规定采用以“起诉状副本送达被告的时间作为解除合同的时间点”的确定方式，而一审法院却无视《合同法》规定及解除权的通知效力，作出以前审判决生效时间为依据的认为，明显错误。3、本案所涉房屋租赁合同的解除时间如经二审法院审理依法认定为以（2015）杭江民初字第1562号起诉状副本送达至钟新之日，同时基于本案一审查明的赵昌南实际控制案涉房屋的事实，本案被钟新所诉请的所谓租金、物业费、能耗费等均与钟新无关，钟新不应承担责任。三、即使先不考虑解除时间的判定问题，退一步讲，因为本案钟新并未实际占用房屋而赵昌南实际控制房屋的特殊性，为防止损失进一步扩大，赵昌南也有能力和条件且有义务立即收回房屋（一审查明赵昌南已于2015年10月12日收回3102、3103室房屋的事实），赵昌南在具备可收回的客观条件和能力的前提下，只收回部分房屋，放任剩余房屋，并将相关的费用转嫁至钟新，明显有违守约方有义务“防止损失进一步扩大”的原则和造成对钟新合法权利的损害。结合本案中案涉房屋的实际交付情况，赵昌南在具备条件的情形下放任损失进一步扩大，未尽合理义务，其诉请本就是扩大的损失部分，钟新更不应对此承担责任。综上所述，原审判决违背“一事不再理”原则和民诉法相关规定，构成程序错误；同时，对作为判决重要依据的房屋租赁合同解除时间作出了根本性的错误认定，直接导致原审判决错误；而且未结合本案租赁物的实际交付情况对赵昌南放任损失进一步扩大的行为进行审查，将放任的损失后果由钟新承担明显显示公平。请求：l、撤销一审判决，依法改判驳回赵昌南全部诉讼请求：2、本案诉讼费用由赵昌南承担。
钟新未向本院提交新的证据。
被上诉人赵昌南在二审中辩称：赵昌南未曾通知钟新解除合同，在生效法律文书确定合同解除前赵昌南对案涉房屋不享有占有、使用的权利，唯有请求钟新予以配合。同时，在生效法律文书确定合同解除前，钟新可以抗辩赵昌南关于办理物业登记、返还房屋、采取其他补救措施的请求，事实上，钟新也始终拒绝协商或配合。有些判例中认定合同解除的效力自解除通知到达违约方之时发生，而非确认合同解除之日发生，目的是为了防止违约方利用合同解除的异议权达到不正当的目的，其所处理的法律问题并非本案考虑的主要内容，其本意是保护守约方，而不应进行不利于守约方的适用或认定。因为解除前的合同有效，所以由于违反该有效的合同所产生的迟延履行责任甚至可以看作一个与解除权的行使完全无关的事物，从而，该迟延履行责任的计算就与一个处于迟延且未解除的买卖合同并无二致。即，迟延行为持续的时间决定了迟延履行责任的大小，计算标准则根据约定的标准。由此，也应当是计算至实际履行之日。如果合同未被解除，则租赁期间迟延给付租金的滞纳金在实务和理论上都是从迟延之时计算至实际给付之日（经常表现为判决执行之时），并无疑问。如果解除后反倒只计算至解除之时，则被违约人所获得的赔偿要比不解除合同少，甚至少很多，从解除制度的目的而言，不利于解除权一方行使解除权，也不利于守约人从已经无意义的合同中解脱出来，使当事人从合同关系脱离出来的解除制度目的也会受到阻碍。另一方面，也会促使守约人为了获得更完整的赔偿而怠于行使解除权，已经毫无意义的合同持续下去，宏观来看，难谓有效率之秩序。如果当事人未约定迟延履行违约金，出租人在解除合同后要求承租人赔偿迟延给付租金的损失，按照我国合同法理论与实践都承认的实际赔偿原则，该损失应当是因迟延行为所造成的损失，其计算方法应当是迟延给付租金的数额与同期银行利息和实际迟延天数的乘积。那么，相应地，迟延履行违约金的计算也应当以实际迟延的时间为准。从迟延履行违约金的经常性的约定方式来看，该违约金本身亦为一个继续性债权，其数额随着时间的经过而不断增加，该数额只有在迟延行为终止之时方才确定，即承租人已缴纳全部租金之时。所以，解除权行使解除的是后来的合同，并不能“解除”或消灭仍然存在的迟延状态。本案是赵昌南请求法院以判决消灭既存法律关系的诉讼，并请求钟新赔偿损失，同时包含形成之诉（或称变更之诉）和给付之诉的内容，最终应认定为给付之诉，但无论如何也不会是确认之诉。从理论上讲，合同法第九十六条、第九十七条构成了一个诉讼标的，该诉讼的形态为给付之诉而非确认之诉。当然，给付之诉和形成之诉中经常也包含确认某种法律关系是否存在的内容，但并不能使其成为确认之诉。因此，钟新提出的一系列判例所处理的问题并非本案的焦点，对本案不具有参考意义。何况，这些判例或解释并不具有法律效力，司法实践中法院也不会机械的套用。对于房屋租赁合同这种继续性契约，处理当事人之间的权利义务关系应根据个案情况，本着实体公平的原则在法律框架内处理，并不能说简单的确定了合同解除的时间是通知送达之日、诉状送达之日或判决生效之日就解决的全部问题，更不能因为认定合同解除的时间不同导致完全不同的判决结果。一审判决认定前一判决生效时间为合同解除时间，实际是基于房屋的占有主要赖于物业登记的事实，即在判决生效后钟新的抗辩权不复存在，赵昌南收回房屋也不再需要钟新配合办理，因此该解除时间也成为返还房屋以及相应赔偿义务发生的时点，因此，一方面，认定该时间为合同解除日并不违反现有法律规定，另一方面，各项费用计算到该日为止，应是各界都不会有争议的做法，仅以合同解除目的认定这一名相进行纠缠，没有实际意义。
赵昌南未向本院提交新的证据。
根据有效证据及当事人陈述等，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。
另查明：2015年7月31日，赵昌南起诉至原审法院，请求：1、解除赵昌南、钟新之间的房屋租赁合同；2、钟新支付赵昌南租金29947元、滞纳金59895元、物业费4437元、违约金43376元，以上合计137655元；3、钟新承担本案诉讼费用。
本院认为：本案的争议焦点在于：一、本案是否属于重复诉讼；二、双方合同解除时间；三、赵昌南是否尽到合理的减损义务。首先，赵昌南与钟新于2015年6月29日签订的《写字楼租赁合同》合法有效，双方均应依约履行。在合同签订后，钟新并没有进驻案涉房屋、领取钥匙，赵昌南要求钟新承担相应的民事责任，因而成讼。（2015）杭江民初字第1562号案件生效判决计算的租金、物业管理费、公共能耗费、滞纳金所对应时间段为2015年7月8日至2015年7月28日，与本案中赵昌南提出的诉讼请求对应的时间段并不重合，故两案不属于同一诉讼标的和诉讼请求，本案不属于重复诉讼。其次，关于解除合同的时间。依据赵昌南提起的诉讼请求，一审法院在（2015）杭江民初字第1562号案件中判决案涉《写字楼租赁合同》解除，钟新主张以其收到（2015）杭江民初字第1562号案件起诉状副本时间为合同解除时间无事实和法律依据，原审法院依据（2015）杭江民初字第1562号案件生效判决认定合同解除时间并无不当。再次，赵昌南自行收回3102、3103室房屋并另行出租系减损的行为，但在双方合同解除前，双方的合同依然有效，故钟新应支付赵昌南相应的租金、物业费、能耗费等。鉴于赵昌南已于2015年10月13日自行收回3102、3103室房屋，原审法院认定钟新应支付的3102、3103室房屋租金、物业费、能耗费自2015年7月29日计算至2015年10月12日，3101室房屋租金、物业费、能耗费自2015年7月29日计算至2016年1月5日并无不当。钟新的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4128元，由钟新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 宇
审 判 员 陈 艳
代理审判员 丁 晔
二〇一七年二月十七日
书 记 员 袁其伟