河南省方城县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）方博民初字第259号
原告刘坤，男，1970年5月24日生。
委托代理人贾玉江，方城县法律援助中心律师。
被告张军士，男，1966年5月7日生。
委托代理人种克付，河南项城市148法律服务所法律工作者。
原告刘坤诉被告张军士为建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘坤及其委托代理人贾玉江，被告张军士及其委托代理人种克付到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年8月14日原被告依法签订了《渠道土面方开挖施工合同》，原告将南水北调中线7标渠道主体工程土方开挖工程分包给被告，该《合同》第二条第二项规定“被告每挖一方土单价为6.80元”。第七条第二项第三款规定“乙方（被告）进入本合同施工现场的施工设备未经甲方（原告）批准不得擅自离开现场，否则应承担相应的责任及费用。”第8条第2项1款规定“未经甲方（原告）同意，乙方人员及设备不得擅自离场，否则造成甲方损失由乙方承担。”合同签订后被告迅即进入工地施工，2011年年底双方对已完成工作量进行结算，结算时双方约定被告于2012年农历正月初六回工地施工，但被告第二年并未按时回方城工地施工，后原告并通过中间介绍人多次催促被告回工地施工，但被告迟迟不回工地，后方知2011年年底放假过春节时，被告已将工地施工机械运走，施工车辆也已开走，已做好不辞而别，单方擅自离场的准备。无奈，原告被迫把剩余213280立方米土方开控工程（下层，开挖成本大）以开挖每立方7.3元的价格承包给朱某某，但此一项就造成原告经济损失达106640元。后原告多次联系被告解决此事，至今未果。请求依法判令被告承担合同违约责任，赔偿因违约给原告所造成经济损失106640元。
原告为支持其诉讼请求、事实及理由的成立，向法庭提供了以下证据材料：
一、证人翟某某到庭作证的证言。
二、证人张某某到庭作证的证言。
三、证人朱某某到庭作证的证言。
四、周口市利源劳务有限公司企业法人营业执照。
五、营业执照副本。
六、资质证。
七、机构代码证。
八、税务登记证。
九、刘坤与张军士施工合同6.8元／m3。
十、刘坤与朱某某所签施工合同7.3元／m3。
十一、朱某某所完成张军士剩余工程量总额203897m3。
十二、张军士在民三庭诉刘坤案件所提供工程完成标段。
十三、2013年4月7日张军士民事诉状复印件一份。
十四、（2013）方独民初字第97号民事判决书一份。
被告张军士辩称，一、2011年8月14日所签订《渠道土石方开挖施工合同》无效，原告无诉权，请求驳回起诉。在签订合同时答辩人就告诉原告，答辩人没有任何资质，只有挖掘机和运土车辆，答辩人是农民工身份，原告告诉答辩人他是搞劳务输入的，要是有挖掘机和运土车辆何必找我们。他自己就可以干了，所以证明原告根本也没有施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的。在本案中答辩人就是承包人没有任何资质，所以，2011年8月14日双方签订的《渠道土石方开挖施工合同》无效，没有任何法律约束力。再之，该解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《合同法》第272条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，所以，原告违犯了法律的禁止性规定，根据法律规定，原告根本就没有任何权利，更无诉讼主体资格，无诉权，这一规定极大的是保护农民工的权利。二、原告套用格式合同，将自己的义务强加给了答辩人，违反法律的规定。既然原告提到合同方面，答辩人也要讲一下合同。（1）双方2011年8月14日所签订的《渠道土石方开挖施工合同》是原告套用格式条款合同，合同第一条就根本没有开工日期和竣工日期，没有标明终止期限的合同，承包方随时可以终止合同。（2）根据《中华人民共和国合同法》第40条规定：格式条款具有本法第五十二条和五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效，从双方签订的合同上看，绝大部分条款是排除答辩人的主要权利，是以合法形式掩盖非法目的。（3）原告诉状所述不实，原告根本就没有在2012年元月7日与答辩人算账、结账，答辩人每次向原告借款凭的证据是原告方负责验收工程量负责人刘景行出具的结算单，向原告借款。2012年元月17日前答辩人多次与原告联系无果的情况下，机械设备因缺钱加油而停止工作，施工人员因缺钱生活无法保障的情况下，才于20I2年元月18日向他人借钱而返家。答辩人根本没有擅自离开工地的行为发生，也没有擅自离开工地的任何迹象。总之、答辩人是向原告借不到钱的情况下，在无法工作和生活的情况下，春节将至在无能为力的情况下才返家的，是迫于无奈的。
被告为支持其抗辩理由的成立，向法庭提供了以下证据材料：
一、证人刘某到庭作证的证言。
二、证人李某某到庭作证的证言。
经审理查明：2011年8月14日，原告刘坤作为发包人与被告张军士（承包人）签订了《渠道土方开挖施工合同》，约定将南水北调中线工程七标段渠道主体工程土方开挖工程分包给被告张军士承建。该合同第1条第3项规定“工程分包及工作内容：工作内容包括：挖土、装土、运土、卸土、集土，碴场摊平治理维护，临时性明渠排水的开挖，装卸现场指挥等辅助工作（施工降排水由甲方负责）。控装现场及卸料现场技术控制由甲方技术人员负责，乙方应服从甲方的技术指导”。该合同的第一条第4、5、6款的开工日期及竣工日期，合同工期均为空白项。第2条第2项规定“合同依据：乙方每挖一方土（自然方）单价6.9元（不足500米按0.4元／m3计算。）”第1条第2项第3款规定“乙方进入本合同施工现场的施工设备未经甲方批准不得擅自离开现场，否则应承担相应的责任及费用。”第8条第2项第1款规定“……未经甲方同意，乙方人员及设备不得擅自离场，否则造成甲方损失由乙方承担。”合同签订后，被告即为原告挖运土方，经核对，原告对被告的工程量进行了确认。后双方发生争议，2012年春节后，被告没有按照合同约定继续施工，撤离了南水北调中线工程七标段施工现场。2012年5月28日，原告刘坤与朱某某又签订一份施工合同，将被告张军士剩余的工程以每挖一方土（自然土，含表层土开挖）单价为7.3元。此单含1公里运距，在此基础上每增加1公里运距增加费用1.5元。2014年11月25日，原告诉至本院，请求判令被告承担合同违约合同，赔偿因违约给原告造成的经济损失106640元。审理中，原告将经济损失变更为101948.5元，即朱某某完成工程量203897立方米，每立方米差价为0.5元，损失共计101948.5元。
另查明：原告刘坤系周口市利源劳务有限公司的法定代表人，该公司类型：一人有限责任公司，该公司于2009年9月25日成立。经营范围砌墙工、钢筋工、抹灰工、水电安装工、混凝土搅拌工、木工、建筑装卸工、土石方工程作业服务（凭资质证经营）。而周口市利源劳务有限公司建筑业企业资质证书主项资质等级为砌筑作业分包一级。被告张军士是无施工资质的自然人。
本院认为：原被告签订的《渠道土方开挖施工合同》，其性质属于建设工程施工合同。中华人民共和国建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑企业资质分为施工总承包，专业承包和劳务分包三个序列。本案中所涉工程原告将其承包的劳务作业部分分包给了被告张军士，属于劳务作业分包合同。劳务作业分包合同虽无需经过发包人或施工总承包人的同意，但劳务作业分包合同的承包人应具有劳务作业法定资质，本案中，被告是无施工资质的自然人，最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”根据此条规定，原被告签订的《渠道土方开挖施工合同》是无效合同，无效的合同自始没有法律约束力。故原告以被告承担违约责任，赔偿其违约造成的损失101948.5元的请求，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《建筑业企业资质管理规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告刘坤的诉讼请求。
案件受理费2339元，由原告刘坤负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审 判 长 曹天祥
审 判 员 张 红
人民陪审员 李新勇
二〇一五年四月二十日
书 记 员 邓富国