山东省济宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）济刑终字第309号
抗诉机关山东省汶上县人民检察院。
原审被告人李某甲。因犯故意伤害罪于2013年9月27日被汶上县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年10月28日被汶上县公安局逮捕。现羁押于汶上县看守所。
原审被告人周某。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年3月10日被汶上县公安局取保候审。经汶上县法院决定，于2015年3月3日被取保候审，于同年4月24日被逮捕，又于同年9月28日被释放。
辩护人李萍。
山东省汶上县人民法院审理汶上县人民检察院指控原审被告人李某甲、周某犯故意伤害罪一案，于二O一五年二月六日作出（2015）汶刑初字第32号刑事判决。原审被告人周某不服，提出上诉。本院于二O一五年六月十六日作出（2015）济刑终字第155号刑事裁定，撤销原判，发回重审。该院于二0一五年九月二十五日作出（2015）汶刑重字第2号刑事判决。汶上县人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济宁市人民检察院指派检察员刘真出庭支持抗诉，原审被告人李某甲、周某及其辩护人李萍，被害人诉讼代理人林某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2013年12月28日16时许，在汶上县北二环与滨湖大道交叉路口的西北角空地上，被告人李某甲与被害人李某戊发生争执，后发生厮打，致李某戊受伤。经法医鉴定，李某戊因左胸部外伤导致胸腹部联合伤、膈肌破裂，属重伤；因散弹伤致躯干及右大腿深部软组织异物存留，属轻伤；躯干部、四肢部其他损伤属轻微伤。另有郭某乙受伤，构成轻微伤。
打架时双方均有多人参与，被告人周某也参与了斗殴。2014年3月10日，周某主动到汶上县公安局刑事侦查大队投案。
原审判决认定上述事实的证据：
1.被害人李某戊陈述“有一个年纪二十多岁，穿黑色衣服的小青年朝我走来，问我是李某戊吗，我问他是谁，他说他叫李某甲，家是三十里铺的，就是前段时间给我媳妇打电话的李某甲。说完，他从腰里拿出一把果红色的匕首，他打开刀子，长约二十多公分，就朝我身上攮，当时我还在摩托车上坐着，他先攮我左侧腰部下侧一刀，我就下车了。”
李某戊辨认笔录证实2014年1月3日，李某戊辨认出7号照片上的人就是2013年12月28日下午持刀将其捅伤的自称叫李某甲的人。
2.被害人郭某乙的陈述证实2013年12月28日，其看到李某戊与一个穿黄袄的小青年争吵，到跟前时其看见穿黄袄的小青年拿着一把刀子往南边七八米远处停放的一辆轿车跑过去，边跑边咋呼“连枪赶紧拿出来”。接着，其看到一个小青年从那辆轿车上下来，手里拿着一把猎枪，先是对天放了一枪，接着用枪对着李某戊。其用手抓住枪管往一边拽，有三四个青年与其夺枪。其松开手后，拿枪的小青年朝李某戊放了一枪。后来，其躲到一边时感觉后背有点热，发现自己后背被人捅伤。
3.证人马某甲证实2013年12月28日下午4时20分许，李某戊被人打伤。当时其看到有两三个青年男子跟李某戊吵吵，其中一个人拿着匕首，然后看到一名男子拿着一杆长枪朝李某戊方向过去。并证实六七个人围着李某戊打的事实。
4.证人马某乙、张某甲、曹某证实2013年12月28日下午4时20分许，李某戊被人打伤。
5.证人张某乙证实其看见李某甲和某秋打在一起。
6.证人李某丁证实，“就在这时候，又从东边过来四五个人，其中一个是南站姓周的，别人都叫他老周，李某丙在后面跟着他们都跑过去了，后来的这四五个人都围过去打李某戊，具体怎么打的我看不清，当时围观的人很多。”
7.证人罗某证实，“大约赛了20多分钟，我就看见李某甲和某秋吵起来了，不知道什么原因打起来，紧接着就打起来了，当时我在打架的现场北边二、三十米的地方站着，我看到李某戊和李某甲抱在一块打起来了，当时，我看到李某甲手里拿着一把匕首，有20公分左右长，我也不知道他从哪里弄的匕首，我没注意李某甲是不是用匕首攮李某戊，接着我就看到李某戊这边的人和李某甲那边的人相互打起来了，现场很乱，人也很多。我看到李某甲这边的参与打架的人有一个姓周的男的，还有秦某，其他人我就不认识了，我看到姓周的那个人用拳头打李某戊的头和脸。”（经辨认周某户籍证明上的照片，证实照片上的人就是其说的老周）。
8.证人郑某证实，“我听见李某甲、秦某乐和对方都在哪里咋呼，算谁的？算谁的？…。就在理论的时候，我看见李某戊一只手抓住李某甲的肩膀，李某甲用手往外一推李某戊的手，咋呼，别惹我，李某戊就举起来一只手，招呼人，伙计们都过来，今天不玩狗了，然后我看见很多人围过来，我就往东跑。我看见李某甲往南退，退了三四米远，李某甲就从身上掏出来一把刀子，……我再看那边，人很多都围在一块了，我当时就看见李某甲和某秋打在一起了，老周也在那里朝着李某戊用拳头乱打。”
（经辨认周某户籍证明上的照片，证实照片上的人就是其说的南站的老周）。
9.证人李某丙证实，大约在下午四点左右，他的手机找不到了，他于是用别人的手机打电话给李某甲，李某甲说手机在他那里，他在看守所转盘那里，李某丙就开着奔驰拉着周某去了，他们到了以后，发现有人追打李某甲，“周某就过去拉架，有人就揍周某，周某就给他们还手，都是拳头巴掌的打，对方人很多，他们一看我咋呼，知道我们和李某甲是一边的，他们都过来揍我和周某。”李某丙还证实，其看见周某抓住一个人的衣领来回推搡。
10.证人杨某证实因为开店，其与辛某产生矛盾。大约一个月前，其接到一个小青年的电话，自称是辛某的亲戚，名叫李某甲。后来，辛某承认让李某甲给其打电话的事实。
11.证人辛某证实因其与杨某存在生意之争，其告诉了李某甲，后来李某甲说给杨某打电话来。
12.证人王某甲证实2013年12月底一天下午其按照李某甲的安排到张某乙处拿枪藏在自己家中的事实。
13．证人冯某证实张某乙将一支枪带到其饭店，后来王某甲将枪拿走的事实。
14.证人孙某证实其与王某甲将枪从冯某的饭店内拿到王某甲家的事实。
15.证人王某乙证实公安民警在王某甲家搜出枪的事实。
16.证人张某丙证实2013年12月27日，其侄子张文将其鲁H×××××路虎轿车借走的事实。
17.汶上县公安局法医学人体损伤检验鉴定书证实李某戊因左胸部外伤导致胸腹部联合伤、膈肌破裂，属重伤；因散弹伤致躯干及右大腿深部软组织异物存留，属轻伤；躯干部、四肢部其他损伤属轻微伤；郭某乙损伤属轻微伤。
18.有现场勘验检查工作记录、现场图、照片，本地常住人口详细查询结果、常住人口基本信息、办案说明、搜查笔录、抓获经过、户籍证明、（2013）汶刑初字第192号刑事判决书、（2014）汶刑初字第104号刑事判决书附卷佐证。
19.一审庭审时，李某甲在法庭上供述，“被害人的伤害是我造成的，刀子是我从在场的小弟手中夺的，当时我都被打蒙了，具体从谁的手里夺的我不记得了，我们是因为赛狗问题发生的争执，对方打了我两拳，对方让他的小弟打了我两巴掌，在他们逼迫我之后我才夺刀子捅的被害人，事发后我把刀子扔河里去了。”
原审法院审理认为，被告人李某甲、周某故意非法损害他人身体健康，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。被告人李某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人李某甲在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，将新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚予以并罚。在场人的证言可以证实周某在现场用拳头、巴掌殴打了李某戊，而李某戊的重伤是刀伤，轻伤是枪伤。现没有证据证实周某的行为与李某戊的重伤或轻伤之间存在因果关系。亦没有证据显示周某与李某甲之间事先有预谋伤害李某戊，亦没有证据显示周某在现场有言语唆使李某甲或他人伤害李某戊。因此，被告人周某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，故应当从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十七条、第七十七条第一款、第六十九条第一款之规定，作出判决：撤销汶上县人民法院（2013）汶刑初字第192号刑事判决所确定的的缓刑部分的判决；被告人李某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年十个月，与汶上县人民法院（2013）汶刑初字第192号刑事判决判处的有期徒刑八个月并罚，决定执行有期徒刑四年六个月。被告人周某犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
汶上县人民检察院抗诉提出，一审判决认定事实错误。应认定周某伙同李某甲一起与李某戊厮打，并致李某戊受伤；一审判决对周某免于刑事处罚不当；对李某甲判处有期徒刑三年十个月量刑不当。济宁市人民检察院以同样的理由支持抗诉。
被害人李某戊的代理人当庭未发表代理意见。
原审被告人李某甲提出一审判决对其定罪量刑正确。
原审被告人周某未发表辩护意见。其辩护人提出被告人李某甲、周某没有共同的犯罪故意，也没有共同实施对李某戊的伤害行为。抗诉机关据此提出的抗诉理由不能成立。认定周某伙同李某甲伤害李某戊证据不足，应宣告周某无罪。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决中列举的认定本案事实的证据，已经在一审开庭审理中当庭质证确认。本院对一审判决认定的证据予以确认。
关于抗诉机关提出，原审判决认定周某的行为与被害人的轻伤、重伤没有因果关系属于认定事实错误的抗诉意见。经查，现有证据证实在现场周某徒手参与殴打，而李某戊重伤系刀伤，轻伤系枪击伤，因此，周某的行为不能直接造成被害人李某戊重伤或轻伤的后果；而没有证据证实周某事先与李某甲等人有预谋或在现场唆使李某甲等人伤害李某戊；也没有证据证实事发过程中周某对李某甲等人刀刺或枪击被害人起到帮助作用。因此，抗诉机关对此提出的抗诉意见不能成立，不予支持。辩护人据此提出的辩护意见成立，应予采纳。
本院认为，原审被告人李某甲故意伤害他人身体，致人重伤，其行为构成故意伤害罪。其在缓刑考验期内犯罪，应撤销缓刑，将新犯之罪判处刑罚与原判刑罚并罚。原审被告人周某在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。原审判决认定事实清楚，对李某甲定罪正确，并根据其犯罪情节作了判罚。对周某定性不当，应予纠正。关于抗诉机关提出，对李某甲量刑不当的抗诉意见。经查，原审在第一次判决后，公诉机关没有提起抗诉，第二次判决根据同样的事实对李某甲作出同样的判决，公诉机关又以一审判决对李某甲量刑不当为由提起抗诉，没有法律依据，故该抗诉意见二审不能支持。周某案发后主动投案，可酌情从轻处罚。虽然周某只是徒手参与殴打，但是造成了公共场所秩序的严重混乱，抗诉机关提出对周某免于刑事处罚不当的抗诉意见成立，应予支持。关于周某的辩护人提出应宣告周某无罪的上诉辩护意见不能成立，不予采纳。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百九十三条第（一）项、第六十七条、第七十七条第一款、第六十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持山东省汶上县人民法院（2015）汶刑重字第2号刑事判决中的第一项，即关于被告人李某甲定罪、量刑部分的判决；
二、撤销山东省汶上县人民法院（2015）汶刑重字第2号刑事判决中的第二项，即关于被告人周某定罪、量刑部分的判决；
三、原审被告人周某犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
本判决为终审判决。
审 判 长 鞠茂亮
审 判 员 郭方浩
代理审判员 程海军
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 陈 攀