山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋02刑终89号
抗诉机关大同市南郊区人民检察院。
原审被告人魏某某，男，1969年11月9日出生，汉族，大学文化。2015年1月20日因涉嫌犯贪污罪被大同市南郊区人民检察院决定取保候审，同年3月3日被大同市南郊区人民法院决定逮捕，当日被大同市公安局南郊区分局执行逮捕。2016年2月4日被大同市南郊区人民法院决定取保候审。
大同市南郊区人民法院审理大同市南郊区人民检察院指控被告人魏某某犯贪污罪一案，于2015年5月21日作出(2015)南刑初字第53号刑事判决。宣判后，被告人魏某某不服，提出上诉。本院受理后，于2015年9月10日作出(2015)同刑终字第123号刑事裁定，撤销原判，发回重审。重审后，大同市南郊区人民法院于2016年6月8日作出（2015）南刑初字第159号刑事判决。宣判后，大同市南郊区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员张旸出庭支持抗诉，原审被告人魏某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，大同市财政科研所是大同市财政局局属的事业单位，被告人魏某某于2005年10月任大同市财政科研所所长。2008年11月，大同市财政局把该局所有的车牌号码为晋B651**号桑塔纳2000型轿车一辆（登记户名为大同市财政局）划拨给该科研所使用。2008年12月27日，被告人魏某某将该车以35000元的价格私自卖给大同市海旗威二手车经纪有限责任公司的周晓威，所得卖车款35000元，又加上自己出资的120000元，购买起亚狮跑车一辆（车牌号码为晋BVA9**），并将该新车在车管所登记在自己名下。在日常工作中，被告人魏某某将所购车辆用于过公务活动。2009年10月，大同市财政局对晋B651**号桑塔纳2000型轿车办理了划拨手续，给大同市财政科研所开具了行政事业单位国有资产调剂（划拨）审批表，但该所一直未将该车登记在固定资产账。2012年，被告人魏某某将晋B651**号桑塔纳2000型轿车登记在该科研所的固定资产账上。案发后，被告人魏某某将35000元赃款退缴到大同市南郊区人民检察院，后大同市南郊区人民检察院将该笔赃款移送到大同市南郊区人民法院。
上述事实，有原公诉机关当庭举证并经质证的下列证据予以证实：
1、大同市机构编制委员会文件、大同市财政局组织机构代码证、事业单位法人证书及组合字机构代码证、被告人魏某某的任职证明材料，证实大同市财政科研所是大同市财政局局属科级事业单位，被告人魏某某是该科研所的所长。
2、大同市财政局出具的证明材料，证实该局局属事业单位国有资产处置的程序是：单位提出处置申请，经局机关审核后，由主管国有资产业务科室审批，财政实物管理中心进行收缴，并按照规定暂时保存、或按程序调剂使用、或经过资产评估，通过拍卖等市场方式面向社会公开处置，处置所得收入，按非税收入管理规定，实行“收支两条线”管理。财政局及其下属单位车辆购置程序：单位填写车辆购置申请表，预算科核定车辆编制，从政府申请购车经费或上级拨付专项资金，按规定办理政府采购手续。财政局及其下属单位没有单位购车上个人户的情况。
3、大同市财政局出具的关于晋B656**桑塔纳2000型轿车的情况说明，证实该车购于2002年8月，原车价为180500元。2008年11月，局里新购了车辆后，领导安排将该车划拨给下属单位财政科研所使用。2009年10月正式办理了资产划拨手续，经手人为办公室副主任梁建新。该车辆划拨后由局里下属单位科研所管理使用，目前状况未知。该局未委托过任何单位、任何人办理过该车交易过户手续，也未出具过任何和该车相关的委托书，未在该车过户交易中加盖过单位公章。晋B656**桑塔纳2000型轿车的机动车登记证已随车移交给了科研所。
4、大同市车管所出具的涉案车辆买卖过户等情况说明，证实被告人魏某某私自将晋B656**桑塔纳2000型轿车出卖，将所得买车款35000元，再加上自己出的120000元，购置了一辆起亚狮跑车，并登记在自己个人的名下。
5、大同市财政局出具的情况说明和固定资产明细账、记账凭证、机动车销售发票、大同市采购中心转账通知单、大同市行政事业单位国有资产调剂（划拨）审批表，证实2002年8月，大同市财政局购置了晋B656**桑塔纳2000型轿车，将该车登记在该局名下。2008年11月，该车划拨给财政科研所使用，2009年10月该局出具了大同市行政事业单位国有资产调剂（划拨）审批表，办理了划拨手续。
6、大同市财政科研所出具的情况说明、大同市行政事业单位国有资产调剂（划拨）审批表、固定资产账页，证实被告人魏某某购买的车牌号为晋BVA9**起亚狮跑车未在该所办理过固定资产登记，该车不是该科研所资金购买的。2012年，被告人魏某某又要了一张划拨单，将桑塔纳2000型轿车登记在财政科研所的固定资产账上。
7、大同市胜翔汽车销售服务有限公司出具的证明、机动车销售发票，证实被告人魏某某于2008年12月27日从该公司购置了一辆起亚狮跑轿车。
8、证人王树芬出具的证明材料，证实她是财政科研所的会计。2012年，在她的催促下，魏某某拿来了晋B656**桑塔纳2000型轿车的调拨单，她将该车登记在该所的固定资产账上。
9、证人魏继平、孙建明、尤建敏、谢廷贵出具的情况说明，证实他们是大同市财政局的领导，被告人魏某某出售科研所的公务用车没有请示报告过，另购车辆也未请示报告过。
10、证人周晓威、武庆、程永亮、帅明的证言，证实他们是二手车交易市场的工作人员。2008年底，魏某某卖给周晓威一辆桑塔纳2000型轿车，车牌号为晋B656**，当时卖了35000元，后来办理了过户手续。
11、证人梁建新的证言，证实他是大同市财政局办公室副主任。2008年11月，经领导决定把车牌号为晋B656**桑塔纳2000型轿车划拨给财政科研所使用。他将该车的车钥匙、行车本、保险单、购置税本交给了魏某某。2009年10月15日正式办理了资产调拨单，2011年8月30日在局账面上做了资产核销处理。
12、大同市南郊区人民检察院随案移送赃款的证明材料，证实案发后，被告人魏某某将35000元赃款退缴到大同市南郊区人民检察院，后该款已移送到本院。
13、户籍证明材料，证实被告人魏某某，男，1969年11月9日出生，身份证号码为140202196911093052等基本身份情况。
14、被告人魏某某的前供及庭审供述，证实他于2005年10月担任大同市财政科研所所长。2008年11月，大同市财政局把该局所有的一辆公车车牌号为晋B651**号桑塔纳2000型轿车划拨给该科研所使用。当时大同市财政局办公室副主任梁建新把该车的行车本和钥匙交给他，到了2009年10月市财政局办理了划拨手续，给财政科研所开具了划拨单，但该所一直未将该车登记在固定资产账。这部车的车况不好，在使用中常出现问题，在2009年1月份时，他到二手车交易市场，把该车以35000元的价格私自卖给了一个叫周晓威的人，并且把行车本也给了周。后来他用这35000元，自己又出了120000元，买了一辆东风悦达起亚狮跑车，车牌号为晋BVA9**，将该车登记在自己名下。在平时的工作中，他使用该车，该车产生的费用都在单位报销了。2012年，该所的会计王树芬提醒他固定资产得入账，但当时桑塔纳2000型轿车的划拨单找不到了，他到局里向会计张常玉又要了一张划拨单，拿回所里将桑塔纳2000型轿车登记在固定资产账上。
被告人魏某某的辩护人当庭提供了下列证据：
1、中共大同市委办公厅、大同市人民政府办公厅关于印发《大同市行政事业单位小汽车编制核定办法》的通知，证实大同市财政科研所车辆编制核定为一辆公务用车。
2、证人曹伟当庭证言，证实他是大同市科研所的工作人员，因为划拨给单位的公车桑塔纳2000型轿车车况不好，所长魏某某就把该车卖了，买了一辆新车，该新车登记在魏某某的个人名下。他们在工作中也使用该新车。
综合分析以上证据，被告人魏某某的前供及庭审供述和证人梁建新、曹伟、周晓威、武庆、程永亮、帅明的证言，证人魏继平、孙建明、尤建敏、谢廷贵、王树芬出具的情况说明，大同市机构编制委员会文件、大同市财政局组织机构代码证、事业单位法人证书及组合字机构代码证、被告人魏某某的任职证明材料，大同市财政局出具的情况说明和固定资产明细账、记账凭证、机动车销售发票、大同市采购中心转账通知单、大同市行政事业单位国有资产调剂（划拨）审批表，大同市财政科研所出具的情况说明、固定资产账页，大同市胜翔汽车销售服务有限公司出具的证明、机动车销售发票等证据材料的内容一致，能够相互印证，证实被告人魏某某未经规定的处置程序，私自将大同市财政局划拨给财政科研所使用的公车卖到二手车交易市场，并私自决定将所得卖车款35000元用于自己购买新车，将该新车登记在自己个人名下，后为了应对查账，将已处置的公车登记在大同市财政科研所的固定资产账上。被告人魏某某在主观上出自故意，客观上实施了侵吞占有国有财物的行为，其行为已构成贪污罪，贪污的数额应认定为35000元。
关于辩护人当庭提出的证据材料，经查，与事实相符合，应予以采纳。
原判认为，被告人魏某某在担任大同市财政科研所所长期间，利用职务上的便利，将自己管理使用的公务用车私自变卖，所得卖车款用于购买新车，并将所购车辆登记在自己个人名下，侵吞占有国有财物，数额较大，其行为已构成贪污罪。大同市南郊区人民检察院的指控成立。被告人魏某某在犯罪后如实供述自己的犯罪事实，并主动将赃款全部退还，且将所购车辆在公务活动中使用，酌情可以从轻处罚。关于被告人魏某某及其辩护人提出构成挪用公款罪的辩解意见和辩护意见，经查，被告人魏某某私自处置公车，将卖车款用于购买新车并登记在个人名下，后为了应对查账，将已处置的公车登记在单位的固定资产账上，其行为符合贪污罪的构成要件，故对被告人魏某某及其辩护人提出的该项辩解和辩护意见，应不予采纳。关于被告人魏某某的辩护人所提出的被告人有自首情节的辩护意见，经查与事实不符，应不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，判决：一、被告人魏某某犯贪污罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币100000元；二、被告人魏某某退缴赃款人民币35000元，依法没收，上缴国库。
抗诉机关的抗诉理由以及检察员的出庭意见是，原判判处罚金10万元，违反了从旧兼从轻原则，属于适用法律错误；被告人魏某某于2008年12月27日将本单位所有的桑塔纳轿车出卖，所赃款用于自己购买起亚狮跑轿车，而检察机关立案时间为2015年1月20日，按照从旧兼从轻原则，本案应当适用新的司法解释，其行为经过5年，就不具有刑法可处罚性，原判以贪污罪作一审判决，属于适用法律错误；原判对被告人魏某某从轻判处，未引用刑法第十二条的规定，属于适用法律不明。据此，特提出抗诉，依法予以纠正。
原审被告人魏某某对原判认定的贪污事实和采信的证据均无异议，但认为本案已超过追诉时效，其犯罪行为不应当受到刑事追究。
经审理查明，原判认定被告人魏某某利用职务之便，通过变卖国有公共财物，将所得赃款用于个人购车消费，并据为己有的事实存在，应予以确认。
本院认为，原审被告人魏某某利用职务之便，擅自变卖国有资产，并将所得车款35000元用于购买私家车，非法据为己有，其行为已构成贪污罪。关于抗诉机关以及原审被告人魏某某所提追诉时效问题，经查，2008年11月，大同市财政局已将涉案桑塔纳轿车划拨给其所属事业单位科研所使用，而原审被告人魏某某作为科研所所长，不仅没有及时将划拨车辆作为本单位固定资产登记入账，反而于2008年12月27日违反规定通过非正常渠道变买国有资产，擅自决定将所得车款35000元用于个人购买私家轿车，并非直接将涉案车辆据为己有，至此尚不能证实其具有侵吞国有资产的主观故意。此后，原审被告人魏某某以所购私家轿车用于公务为由，报销了该车的各种费用，后于2012年才将早已变卖处理的桑塔纳轿车记入本单位固定资产账。至此，其侵吞国有资产的犯意完整明确。据此，原审被告人魏某某利用职务之便，违规变卖国有资产，所得车款35000元本应收归国家所有，却用于个人购买私家轿车，后通过车辆费用公务报销、固定资产（已变卖）后入账的方法，掩盖其侵吞国有资产之非法目的，其贪污行为才得以最终完成，其追诉时效即应从其犯罪行为终了之日起计算,按照刑法关于追诉时效的规定，本案并未超过追诉时效，故抗诉机关、原审被告人魏某某所提本案超过追诉效的抗诉理由和出庭意见均不能成立，本院不予采纳。关于对原审被告人魏某某适用罚金刑一节,根据有关司法解释的适用原则，对其主刑适用修正后刑法及司法解释的同时，对其附加刑亦应同时适用，原判对其判处罚金刑并无不当，故该抗诉理由不能成立。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑并无不当，且已遵循从旧兼从轻原则适用法律，审判程序合法，故抗诉机关提出原判未适用刑法第十二条的理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贺义军
代理审判员 王文娟
代理审判员 孙燕燕
二〇一六年八月九日
书 记 员 杨 卿