湖北省巴东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂2823刑初87号
公诉机关巴东县人民检察院。
被告人胡建明（绰号“金角”），男，1975年6月12日出生于湖北省秭归县，汉族，小学文化程度，农民，户籍所在地：湖北省宜昌市伍家岗区，经常居住地：湖北省宜昌市西陵区。因犯盗窃罪，于2003年1月被湖北省宜昌市西陵区人民法院判处有期徒刑八个月；因犯贩卖毒品罪，于2006年9月29日被湖北省荆门市东宝区人民法院判处有期徒刑十年六个月，并处罚金10000元，于2014年9月12日刑满释放。因本案于2016年9月28日被巴东县公安局刑事拘留，同年11月2日经巴东县人民检察院批准逮捕，次日由巴东县公安局执行逮捕。现羁押于巴东县看守所。
辩护人谭贤学，湖北必胜律师事务所律师。
巴东县人民检察院以巴检公诉刑诉〔2017〕75号起诉书指控被告人胡建明犯贩卖毒品罪，于2017年5月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。巴东县人民检察院代理检察员ＸＸ霞出庭支持公诉，被告人胡建明及其辩护人谭贤学到庭参加诉讼。现已审理终结。
巴东县人民检察院起诉指控称，2016年8月20日凌晨，被告人胡建明向贾某、张某（均另案处理）贩卖甲基苯丙胺（冰毒）10克、甲基苯丙胺片剂（麻果）8颗；2016年9月27日，被告人胡建明在宜昌市沿江大道大南门正欲向他人贩卖毒品时，被巴东县公安局民警抓获。经查，被告人胡建明随身携带甲基苯丙胺（冰毒）24.493克、甲基苯丙胺片剂（麻果）417颗，共计38.786克；含“咖啡因”、“可待因”、“乙酰可待因、”“6-乙酰吗啡”等成分的粉末20.357克；含“咖啡因”、“甲基苯丙胺”成分的粉末1.548克。
就起诉指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读和出示了书证、证人证言、鉴定意见、现场勘验笔录、视听资料、被告人的供述与辩解等证据予以证实。公诉机关认为，被告人胡建明贩卖毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人胡建明对起诉书指控的犯罪事实和罪名均不持异议。
被告人胡建明的辩护人辩称，对公诉机关指控的2016年8月20日被告人胡建明向贾某、张某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）10克、甲基苯丙胺片剂（麻果）8颗的事实和罪名没有异议，但认为2016年9月27日被告人胡建明被抓获时查获的毒品应定性为非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪，即使法院最终认定被告人胡建明的行为属贩卖毒品罪，但也应认定为犯罪未遂。
经审理查明，2016年8月20凌晨，在宜昌市胜利一路农行门口，被告人胡建明向经田华、田代均（均另案处理）介绍的前往宜昌市购买毒品的贾某、张某（均另案处理）贩卖甲基苯丙胺（冰毒）10克、甲基苯丙胺片剂（麻果）8颗，张某通过微信面对面收钱的方式支付给被告人胡建明微信转款1000元，贾某通过现金支付的方式给被告人胡建明付款100元，被告人胡建明共获价款1100元。贾某、张某二人在返回巴东县野三关镇途中，在高速路上被警察抓获。
2016年9月27日，被告人胡建明接到他人需购买毒品的电话，遂前往约定的地点进行毒品交易，行至湖北省宜昌市沿江大道大南门时，被巴东县公安局民警现场抓获。对其随身携带的疑似毒品、胶袋、微型电子称1台、白色三星SM-C5000型手机1部等物品进行现场扣押，并当面对疑似毒品进行称重。其中，大透明塑料封口袋内装白色透明晶体（疑似冰毒）毛重22.567克（净重21.209克）；6小袋透明封口袋内装白色透明晶体（疑似冰毒）毛重4.237克（净重3.284克）；花朵图案香水瓶内装药丸（疑似麻果）83颗，净重7.772克；1大蓝色胶袋、铁盒内5小袋、其它2小袋内装其他药丸（疑似麻果）334颗，净重31.014克；铁盒内1小袋物品内装粉色药丸1粒，毛重0.44克；铁盒内1小袋物品内装三角形药丸1粒，毛重0.75克；1小袋透明封口袋内装棕褐色（鉴定中表述为棕色）粉末，毛重1.707克（净重1.548克）；大透明封口袋内装棕色（鉴定中表述为黄色）粉末毛重21.715克（净重20.357克）。经恩施土家族苗族自治州公安司法鉴定中心鉴定，于2016年10月13日出具（恩施州）公（司）鉴（理）字〔2016〕593号物证检验报告，结论为：（1）送检的2袋可疑白色晶体中、3袋可疑红色药丸中和1瓶可疑红色药丸中均检出“甲基苯丙胺”成分；（2）送检的1袋黄色粉末状可疑物中检出“咖啡因”、“可待因”、“乙酰可待因”、“6-乙酰吗啡”等成分；（3）送检的1袋棕色粉末状可疑物中检出“咖啡因”、“甲基苯丙胺”等成分；（4）送检的1颗淡黄色三角形可疑药丸中、1颗粉色菱状三角形可疑药丸中和1瓶无色透明液体中均未检出毒品成分。经计算，被告人胡建明随身携带甲基苯丙胺（冰毒）24.493克、甲基苯丙胺片剂（麻果）417颗（重38.786克）；含“咖啡因”、“可待因”、“乙酰可待因、”“6-乙酰吗啡”等成分的粉末20.357克；含“咖啡因”、“甲基苯丙胺”成分的粉末1.548克。
上述事实,被告人胡建明在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、身份信息、通话记录、扣押物品清单、刑事裁定书、抓获经过、尿液检测报告、犯罪档案资料、湖北省荆门市中级人民法院（2006）荆刑终字第111号刑事裁定书等书证；证人贾某、张某的证言；恩施州公安司法鉴定中心物证检验报告（恩施州）公（司）鉴（理）字[2016]593号鉴定意见；巴东县公安局制作的勘验、辨认等笔录；巴东县公安局制作的抓获视频及称重视频等电子数据；被告人胡建明的供述与辩解等证据证实，足以认定。
关于被告人的辩护人提出起诉书指控被告人胡建明2016年9月27日现场被抓获时随身携带毒品的行为构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪的辩护意见，经本院审查认为，被告人胡建明在接到他人购买毒品的电话后，随身携带大量毒品及微型电子称前往约定地点交易毒品，主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，其行为符合贩卖毒品的构成要件，构成贩卖毒品罪，辩护人的辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出被告人胡建明2016年9月27日现场被抓获时随身携带毒品如构成贩卖毒品罪属于犯罪未遂的辩护意见，经本院审查认为，贩卖毒品犯罪系行为犯，被告人已从上家购买了毒品，在向下家贩卖毒品的过程中被抓获，属于犯罪既遂，辩护人的辩护理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人胡建明违反国家对毒品的管理规定，妨害社会管理秩序，贩卖甲基苯丙胺50克以上，其行为构成贩卖毒品罪。巴东县人民检察院对被告人胡建明犯贩卖毒品罪的指控成立。被告人胡建明因贩卖毒品被判刑后，在刑罚完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯，毒品再犯，依法应当从重处罚；被告人胡建明归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人胡建明贩卖毒品时有吸食毒品情节，本院酌定对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百五十六条、第四十七条、第六十四条、六十五条第一款之规定，判决如下：
一、被告人胡建明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币15000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月28日起至2031年9月27日止；罚金自判决生效之日起30日内向本院缴纳）。
二、被告人胡建明违法所得1100元予以追缴，上缴国库；在案扣押的被告人胡建明贩卖毒品的作案工具微型电子称1台、白色三星SM-C5000型手机1部予以没收，上缴国库。
三、在案扣押的甲基苯丙胺（冰毒）24.493克、甲基苯丙胺片剂（麻果）417颗（重38.786克）；含“咖啡因”、“可待因”、“乙酰可待因、”“6-乙酰吗啡”等成分的粉末20.357克；含“咖啡因”、“甲基苯丙胺”成分的粉末1.548克，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 刘圣远
审判员 靳永辉
审判员 向 洪
二〇一七年八月十四日
书记员 鄢丽娜
附本案判决适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第四十七条有期徒刑的期限，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。