安徽省寿县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖0422民初414号
原告：中天银都（天津）建设工程有限公司华东分公司，住所地上海市浦东新康桥路1100号。
负责人：张圣泉，该分公司经理。
委托代理人：李元泽，男，1963年4月5日出生，中天银都（天津）建设工程有限公司华东分公司副经理。
委托代理人：蒯多友，安徽金六州律师事务所律师。
被告：赵维社，男，1956年2月9日出生，汉族，住安徽省寿县八公山乡赵台村*组，身份证号码3424221956********。
委托代理人：赵仁龙，安徽孟德春律师事务所律师。
原告中天银都（天津）建设工程有限公司华东分公司（以下简称为银都建设分公司）与被告赵维社劳动争议纠纷一案，本院于2016年1月25日受理后，依法由审判员董传玉适用简易程序，于2016年3月10日公开开庭进行了审理。银都建设分公司的委托代理人李元泽、蒯多友，赵维社及其委托代理人赵仁龙到庭参加了诉讼。赵维社申请的证人徐某经本院准许出庭作证。本案现已审理终结。
银都建设分公司诉称：其与赵维社之间不存在劳动关系。赵维社不是其公司的员工。其既没有与被告赵维社签订过书面劳动合同，也没有招用或指派赵维社从事相关劳动，赵维社也没有支付过经济报酬，也没有向赵维社发放过工作牌、工作服等。尤其重要的是，其从来没有对赵维社进行管理和约束。因此，不符合原劳动和社会保障部公布《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部（2015）12号）文件中关于确认事实劳动关系的规定。
银都建设分公司将混凝土浇灌等工程发包给黄伦忠，其与黄伦忠之间是承揽合同关系，至于黄伦忠是本人亲自从事承揽事务，还是由黄伦忠再雇佣他人协助从事承揽事务，与银都建设分公司无涉，其所雇佣的协助人员只能是与黄伦忠之间存在雇佣的关系。根据最高人民法院2011年的《全国民事座谈会纪要》第59条明确规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。
赵维社的年龄已经超过法定的退休年龄。根据被告的户籍资料记载，被告于1956年2月9日出生，即便赵维社陈述在2015年8月26日下午在寿县新二中内发生损害后果，但是根据原劳动和社会保障部1999年3月9日发布了《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发（1999）8号）：“国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。从事井下、高温、高空、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作的，退休年龄男年满55周岁，女年满45周岁，因病或非因工致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男年满50周岁，女年满45周岁”的规定，银都建设分公司是建设施工企业，属于危重行业。即便赵维社仲裁时陈述的是真实的，在事发时已经是59周岁余6月17天，超过了危重行业55周岁的退休的年龄。那么，根据《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》的规定，对赵维社与银都建设分公司之间也不应当认定为事实劳动关系。
赵维社申请确认劳动关系的主体错误。赵维社在劳动仲裁中申请的仲裁主体是中天银都（天津）建设工程有限公司，但是银都建设分公司是经合法注册、具有法定资质的分支机构。根据《民事诉讼法》第48条、《民诉法解释》第52条等规定，即便赵维社申请劳动关系确认，其仲裁主体以及确认劳动关系的主体也是错误的。
综上，请求判令：1、银都建设分公司与赵维社之间2015年8月26日不存在劳动关系；2、案件受理费由赵维社承担。
银都建设分公司为其诉称向本院提交的证据：
1、银都建设分公司企业信息（复印件），证明：银都建设分公司的主体资格。
2、涉案仲裁裁决书（复印件），证明：仲裁裁决认定事实和适用法律有误。
赵维社辩称：银都建设分公司将承包的寿县二中景观绿化等配套工程项目中的混凝土垫层施工工程承包给了黄伦忠个人进行施工，双方于2015年6月23日签订了《混凝土劳务清包合同》，合同中约定承包形式为单包，即包工不包料。2015年8月18日银都建设分公司拨付给黄伦忠砼工程款2万元。黄伦忠又承包给了高大才负责施工。说明签订合同的主体是银都建设分公司与黄伦忠。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。被告赵维社是黄伦忠手下高大才的工人，由于黄伦忠、高大才无承包资质，同时不具备用工的主体资格，应由具备用工主体资格的发包方银都建设分公司承担用工主体责任，其与银都建设分公司之间存在事实劳动关系。二、其年龄没有超过法定退休年龄。涉案的劳动量不是劳动管理部门界定的特别繁重体力劳动。三、仲裁裁决书确认的劳动关系是完全正确的。
赵维社为其抗辩意见，向本院提交如下证据：
1、赵维社身份证（复印件），证明：赵维社的身份信息。
2、《寿县××区建设项目景观、绿化工程分包合同》（复印件）（原件提交劳动仲裁庭），证明：2014年11月21日银都建设分公司与安徽天成建设有限公司寿县××区建设工程项目部签订了承包寿县××区建设项目景观、绿化工程，合同第四条约定的承包范围包括景观道路路面铺设。
3、安徽天成建设有限公司寿县××区建设工程项目部出具的情况说明一份，证明：赵维社在从事银都建设分公司承包的寿县二中景观项目干活受伤的事实。
4、证人徐某证言：证明：赵维社在银都建设分公司承包景观工程项目中工作时受伤及被从工地送往医院治疗情况，其从事工作的报酬为每天工资130元。
经庭审举证、质证，本院认证如下：
赵维社对银都建设分公司1、2号证据真实性无异议，本院对其真实性予以认定。
银都建设分公司对赵维社所举1、2号证据的真实性无异议，本院对其真实性予以认定。对3、4号证据有异议，其认为对3号证据的出具单位安徽天成建设有限公司寿县××区建设工程项目部不了解赵维社受伤情况，本院认为安徽天成建设有限公司寿县××区建设工程项目部是涉案工程的承包单位设立的具体施工部门，对涉案工程施工中发生的事故出具的情况说明，符合其管理职责的需要，故本院对3号证据的真实性予以认定；对4号证据证人证言，本院认为证人证言反映了赵维社在从事银都建设分公司承包的寿县二中景观项目干活时受伤及被送往医院治疗的情况，银都建设分公司虽有异议，但未能提出相反证据证明，故本院对4号证据证明赵维社在从事银都建设分公司承包的寿县二中景观项目从事施工劳动时受伤的事实予以认定。
根据上述认定的证据，结合庭审中当事人的陈述，审理查明事实如下：
安徽天成建设有限公司寿县××区建设工程项目部将其承建的寿县××区建设项目的景观、绿化工程分包给了银都建设分公司，双方于2014年11月21日签订了《寿县××区建设项目景观、绿化工程分包合同》，银都建设分公司寿县二中景观绿化等配套工程项目部又将该项目中的混凝土垫层施工工程承包给了黄伦忠个人进行施工，双方于2015年6月23日签订了《混凝土劳务清包合同》，合同中约定承包形式为单包，即包工不包料。2015年8月18日银都建设分公司拨付给黄伦忠砼工程款2万元。后黄伦忠又转包给了高大才进行施工，2015年8月6日赵维社经高大才招用到寿县××区建设景观、绿化工程中从事浇灌混凝土，口头约定劳动报酬按天算。赵维社2015年8月6日包括中餐在内劳动报酬120元一天，7日、15日、16日、17日中午不包括中餐在内劳动报酬130元一天，22日干半天，26日下午摔倒。银都建设分公司未支付劳动报酬，也未付赵维社受伤后的医药费。赵维社与银都建设分公司之间因确认事实劳动关系发
生劳动争议，2015年12月31日，经寿劳人仲案裁字（2015）048号寿县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决，确认双方于2015年8月26日存在事实劳动关系。银都建设分公司不服，遂于2016年1月25日向本院起诉，要求判如所请。
本院认为：2015年8月6日，赵维社到银都建设分公司承建的寿县××区建设景观、绿化工程从事倒混凝土、修路等，赵维社虽然不是由银都建设分公司直接招聘，是混凝土承包人高大才个人招用，但不论该项目混凝土承包人黄伦忠还是高大才，他们均系自然人，不具备用工主体资格。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）文件第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合……”具备用工主体资格的应为银都建设分公司，虽然赵维社间断性地仅干了6.5天混凝土、修路的活，没有与银都建设分公司签订书面劳动合同，但赵维社实际上已提供了劳动，且劳动的内容为银都建设分公司的业务组成部分，2015年8月26日下午赵维社在被赵维社的承建的项目劳动过程中发生了伤害事故，银都建设分公司应承担用工主体责任。对银都建设分公司诉称赵维社已经超过法定退休年龄一节，因证据不足，本院不予采纳。综上，对银都建设分公司的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条第五项、第四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告赵维社与原告中天银都（天津）建设工程有限公司华东分公司之间于2015年8月26日存在事实劳动关系；
二、驳回原告中天银都（天津）建设工程有限公司华东分公司的诉讼请求；
案件受理费10元，减半收取5元，由原告中天银都（天津）建设工程有限公司华东分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。
审判员 董传玉
二〇一六年五月二十三日
书记员 杨 雪
附法律条文：
1、《中华人民共和国劳动合同法》
第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
2、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。
3、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》
……
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
……
（五）其他劳动者的证言等。
其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。
……
四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
……
4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。