广东省罗定市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤5381民初814号
原告梁树强（反诉被告），男，1989年8月1日出生，汉族，罗定市人，住罗定市。
委托代理人肖永金，男，63岁，汉族，罗定市人，住罗定市。
被告罗汉源，男，1963年4月23日出生，汉族，罗定市人，住罗定市。
被告云浮市祥发货物运输有限公司（反诉原告）。住所地：云浮市。
上列被告委托代理人廖永坚，广东合邦律师事务所律师。
上列被告委托代理人范嘉宝，广东合邦律师事务所律师助理。
被告中国人民财产保险股份有限公司云浮市分公司（反诉被告）。住所地：云浮市。
负责人莫志佳，总经理。
委托代理人董仲淮，广东法才律师事务所律师。
原告梁树强诉被告罗汉源、云浮市祥发货物运输有限公司(以下简称祥发运输公司)、中国人民财产保险股份有限公司云浮市分公司(以下简称保险公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年4月26日受理后，被告祥发运输公司提出反诉，本院依法受理反诉并组成合议庭，于2016年6月23日合并公开开庭进行了审理。原告梁树强及其委托代理人肖永金，被告罗汉源、祥发运输公司的委托代理人廖永坚、被告保险公司的委托代理人董仲淮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2015年6月23日11时许，原告驾驶粤WGPX**号普通二轮摩托车在罗定市金鸡镇鹰石岭路段，与被告罗汉源驾驶属被告祥发运输公司所有的粤W0XX**号重型半挂牵引车发生碰撞，造成粤WGPX**号普通二轮摩托车受损及原告受伤的交通事故。事故发生后，罗定市公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定被告罗汉源负事故的主要责任，原告负事故的次要责任。被告罗汉源驾驶的粤W0XX**号重型半挂牵引车已向被告保险公司投保了交强险及第三者责任商业险，该公司应在交强险及第三者责任商业险赔偿限额内予以赔偿。原告受伤后,被送到罗定市金鸡卫生院后转佛山市中医院住院治疗至同年9月1日出院，后于同年10月14再次到该院住院治疗至同月30日出院，共住院85天，出院后又到相关医院门诊治疗，用去住院、门诊医疗费共285782.76元，被告祥发运输公司已支付179195.42元。2016年2月24日，经广东中天司法鉴定所鉴定，鉴定意见为“梁树强（原告）的伤构成两个（九）级伤残，伤后误工期240日，营养期、护理期各110日，取内固定费用需21000元”。
因本案交通事故，原告的损失计算如下：1.医疗费285782.76元；2.后续治疗费(取内固定)21000元；3.住院伙食补助费10900元（100元/天×109天）；4.营养费5500元（50元/天×110天）；5.误工费18511.20元（77.13元/天×240天）；6.护理费8484.30元（77.13元/天×110天×1人）；7.交通费3000元；8.残疾赔偿金53880.64元（12245.60元/年×20年×22%）；9.鉴定费1900元；10.精神损害抚慰金1万元；合计418958.90元。故此，请求判令：一、被告罗汉源、祥发运输公司、保险公司赔偿事故损失145533.01元给原告；二、本案诉讼费用由被告负担。
原告为证实其诉讼主张提供了证据如下:1.身份证，拟证实原告的身份及主体资格的事实；2.道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、保险单，拟证实交通事故的责任及肇事车辆车属和保险情况、驾驶资格、原告在该交通事故受伤的事实；3.疾病诊断证明书、病历、入院记录、住院证明、出院小结、出院记录、医疗费收据、费用清单、租床收据，拟证实原告的伤情、住院时间、护理人数、用去医疗费用的事实；4.鉴定意见书、鉴定费发票，拟证实原告的伤构成两个（九）级伤残，伤后误工期240日，营养期、护理期各110日，取内固定费用需21000元及支出鉴定费1900元的事实。
被告罗汉源、祥发运输公司辩称，对交通事故事实、责任无异议；原告请求的各项损失由法院核定。
被告罗汉源、祥发运输公司没有提供证据。
被告保险公司辩称，对交通事故事实、责任无异议。粤W0XX**号重型半挂牵引车在我公司投保了交强险及第三者责任商业险，事故发生在保险期限内，我公司可在交强险及第三者责任商业险限额内承担赔偿责任，但因该车超载，第三者责任商业险限额应免赔10%。原告请求赔偿的医疗费应以正式发票为准；住院伙食补助费应以实际住院85天计算；误工费、护理费应按12245.60元/年的标准计算；残疾赔偿金应按21%指数计算；精神损害抚慰金请求过高，应不超4000元；营养费、交通费、鉴定费不应支持。
被告保险公司提供了证据如下:保险条款，拟证实第三者责任商业险限额应免赔10%的事实。
反诉原告（被告祥发运输公司）反诉辩称，反诉被告保险公司是我公司车辆粤W0XX**号重型半挂牵引车交强险及保额100万元不计免赔第三者责任商业险的保险人，事故发生后，造成我公司支付了拖车费3230元、检测费500元，且我公司还支付了原告的医疗费179193.51元及床租费680元，上述合共183603.51元，应由反诉被告保险公司返还给我公司。故此，请求判令：一、反诉被告保险公司返还183603.51元给我公司；二、反诉讼费用由反诉被告负担。
反诉原告（被告祥发运输公司）在反诉中提供了证据如下:1.道路交通事故认定书、保险单，拟证实交通事故的责任及我公司车辆投保情况的事实；2.医疗费收据、费用清单、租床收据，拟证实我公司支付了原告的医疗费179193.51元及床租费680元的事实；3.收据、发票，拟证实我公司支付了拖车费3230元、检测费500元的事实。
反诉被告（原告梁树强）对反诉原告的反诉辩称，反诉原告（被告祥发运输公司）垫付了医疗费179193.51元及床租费680元属实，但不在本诉的请求中，应由反诉被告保险公司返还。
反诉被告（原告梁树强）没有提供证据。
反诉被告保险公司辩称，反诉原告（被告祥发运输公司）垫付的床租费不予认可；拖车费、检测费无权主张，不予支持；第三者责任商业险限额承担的赔偿应免赔10%。
反诉被告保险公司提供了证据如下:保险条款，拟证实第三者责任商业险限额应免赔10%的事实。
上述证据已在庭审中出示质证，经核证，证据反映的事实客观真实、来源合法、与本案关联，本院对证据效力予以确认。
经审理查明，2015年6月23日11时25分，被告罗汉源驾驶属被告祥发运输公司所有的粤W0XX**号重型半挂牵引车牵引粤WXX**挂号重型罐式半挂车(载重70580KG货物)由罗定市华润水泥厂往罗定市金鸡镇方向行驶，行至罗定市X479线3KM+400M金鸡镇鹰石岭路段时，与原告驾驶粤WGPX**号普通二轮摩托车发生碰撞，造成粤WGPX**号普通二轮摩托车受损及原告受伤的交通事故。事故发生后，罗定市公安局交警大队作出罗公交认字［2015］第C00185A号《道路交通事故认定书》，认定被告罗汉源负事故的主要责任，原告负事故的次要责任。
原告受伤后,被送到罗定市金鸡卫生院后转佛山市中医院住院治疗至同年9月1日出院，后于同年10月14再次到该院住院治疗至同月30日出院，共住院85天，出院后又到相关医院门诊治疗，用去住院、门诊医疗费共285782.76元，被告祥发运输公司已支付179873.51元。2016年2月24日，经广东中天司法鉴定所鉴定，鉴定意见为“梁树强（原告）的伤构成两个（九）级伤残，伤后误工期240日，营养期、护理期各110日，取内固定费用需21000元”。
另查明，原告受伤致残时52岁，其住院期间由亲属一人护理。原告及护理人均属农村居民。
再查明，被告罗汉源驾驶的粤W0XX**号重型半挂牵引车牵引粤WXX**挂号重型罐式半挂车属被告祥发运输公司所有，该车已向被告保险公司投保了交强险及保额100万元不计免赔第三者责任商业险，本案事故发生在保险期限内。被告罗汉源是被告祥发运输公司雇请的司机，本案事故发生在履行职务期间。原告因追偿事故损失未果，遂诉至本院，要求处理。
以上事实，有本院确认的证据及当事人的陈述等材料证实。
本院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。造成本案事故，是因被告罗汉源驾车超载货物及违反超车规定和原告驾车不戴安全头盔、不安全文明驾驶等违反道路交通安全法律法规所致，被告罗汉源的过错行为在事故的作用是主要原因，应负事故的主要责任，原告的过错行为在事故的作用是次要原因，应负事故的次要责任。罗定市公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书，程序合法，认定的事实清楚，适用的法律及确定的责任正确，本院予以确认。
按事故责任，被告罗汉源应承担事故损失70%的赔偿责任。被告祥发运输公司作为肇事车辆粤W0XX**号重型半挂牵引车牵引粤WXX**挂号重型罐式半挂车的车主，且是被告罗汉源的雇主即用人单位，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“……用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，被告祥发运输公司应承担被告罗汉源的赔偿责任。但鉴于其驾驶的粤W0XX**号重型半挂牵引车牵引粤WXX**挂号重型罐式半挂车已向被告保险公司投保了交强险及保额100万元不计免赔第三者责任商业险，本案事故发生在保险期限内。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金……”，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿……”，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照交通安全法和侵权法的相关规定由侵权人予以赔偿……”的规定，被告保险公司作为交强险、第三者责任商业险的保险人，应当依照上述规定在交强险、商业险赔偿限额内承担赔偿责任。不足部分，由被告祥发运输公司按责赔偿。
原告对医疗费、后续治疗费、鉴定费、残疾赔偿金的请求，符合法律规定，应予支持；对于住院伙食补助费，应按实际住院85天计算；对于营养费，应按其伤情及住院时间酌情支持3000元为宜；对于误工费、护理费，应按76.07元/天计算；对于交通费，虽然没有提供车票，但属原告处理事故及到云浮评残等的必需支出，酌情支持1000元较当；对于精神损害抚慰金，应根据各自的过错责任、损害后果、当地生活水平、实际履行能力等因素确定，酌情支持4000元较合理。原告的请求及被告罗汉源、祥发运输公司、保险公司的抗辩意见，合理合法部分，均应予支持、采纳。被告祥发运输公司（反诉原告）关于垫付款的反诉请求，合理合法，应予支持，但拖车费、检测费属侵权造成，不应由反诉被告保险公司赔偿。故此，反诉被告保险公司关于反诉拖车费、检测费不予支持的抗辩主张，理据充分，应予采纳。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》的规定，原告应获赔偿如下：1.医疗费285782.76元；2.后续治疗费(取内固定)21000元；3.住院伙食补助费8500元（100元/天×85天）；4.营养费3000元；5.误工费18256.80元（76.07元/天×240天）；6.护理费8367.70元（76.07元/天×110天×1人）；7.交通费500元；8.残疾赔偿金53880.64元（12245.60元/年×20年×22%）；9.鉴定费1900元；10.精神损害抚慰金4000元；合计405187.90元。被告祥发运输公司（反诉原告）应获返还及赔偿如下：1.垫付的医疗费179193.51元；2.垫付的床租费680元；合计179873.51元。
综上所述，原告因本案事故造成的损失共405187.90元。属交强险医疗赔偿限额项目的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费共318282.76元，属死亡伤残赔偿限额项目的误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、被扶养人生活费共86905.14元，应由被告保险公司在交强险赔偿限额内先予赔偿12万元（其中医疗赔偿限额1万元，死亡伤残赔偿限额11万元）。不足部分285187.90元（405187.90元-12万元），应由被告祥发运输公司按责赔偿199631.53元(285187.90元×70%)，没有超出第三者责任商业险赔偿限额，亦应由被告保险公司在第三者责任商业险赔偿限额内赔偿，故此，原告在本案总共获得的赔偿为319631.53元(12万元+199631.53元)，减去被告祥发运输公司已支付的179873.51元(179193.51元+680元)，被告保险公司还应赔偿139758.02元(319631.53元-179873.51元)。对于被告保险公司在第三者责任商业险承担赔偿的199631.53元，因被告罗汉源驾车超载，应当扣除不足部分285187.90元的免赔率10%所值额28518.79元予以退付，故此，被告保险公司在第三者责任商业险所承担的赔偿实应退付给被告祥发运输公司的垫付款为151354.72元(179873.51元-28518.79元)。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条的规定，判决如下：
限被告中国人民财产保险股份有限公司云浮市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险赔偿限额内赔偿事故损失12万元给原告梁树强。
限被告中国人民财产保险股份有限公司云浮市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内在第三者责任商业险赔偿限额内赔偿事故损失19758.02元给原告梁树强。
限被告中国人民财产保险股份有限公司云浮市分公司于本判决发生法律效力之日起十日内在第三者责任商业险赔偿限额内退付151354.72元给被告云浮市祥发货物运输有限公司（反诉原告）。
四、驳回原告梁树强及被告云浮市祥发货物运输有限公司（反诉原告）的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3211元(原告已预交1605元)，由原告梁树强负担128元，被告中国人民财产保险股份有限公司云浮市分公司负担3083元。反诉案件受理费3972.07元(反诉原告已预交)，由反诉原告云浮市祥发货物运输有限公司负担699.07元，反诉被告中国人民财产保险股份有限公司云浮市分公司负担3273元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。
审 判 长 刘新可
审 判 员 陈汉东
人民陪审员 黄之健
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 廖光科