安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖民终67号
上诉人（一审被告）：黄思合，男，1976年3月28日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。
委托诉讼代理人：梁清明，男，1955年6月26日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。
被上诉人（一审原告）：湖北周黑鸭企业发展有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区。
法定代表人：朱于龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈军，安徽天禾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨轶，安徽天禾律师事务所律师。
上诉人黄思合因与被上诉人湖北周黑鸭企业发展有限公司(以下简称周黑鸭公司)侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄思合及其委托诉讼代理人梁清明，被上诉人周黑鸭公司的委托诉讼代理人杨轶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄思合上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判其不承担赔偿责任；2.本案诉讼费用由周黑鸭公司承担。事实与理由：黄思合于2011年4月19日取得“宿州市埇桥区慧鹏周黑鸭经营店”（以下简称慧鹏周黑鸭经营店）营业执照，而周黑鸭公司取得“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标专用权的日期为2011年5月27日。由此可见，黄思合登记、使用涉案“慧鹏周黑鸭”字号在先，其依法享有在先使用权。一审法院认为商标在先使用的首要条件是在他人注册商标的申请日之前就已经有使用的事实，此处的“申请日之前”系一审法院对法律条文的曲解，注册商标在申请注册期间，并不受法律保护。本案中，黄思合主观上无侵权故意，客观上未实施侵权行为，不构成商标侵权。另，黄思合有合法的营业执照及字号，且能够证明其销售产品的合法来源，依商标法的相关规定，其不应承担赔偿责任。
周黑鸭公司辩称：黄思合关于其在先使用“周黑鸭”的抗辩理由不能成立，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回黄思合上诉请求。
周黑鸭公司向一审法院起诉请求：1.黄思合立即停止侵害周黑鸭公司享有的第7936086号商标专用权；2.黄思合赔偿周黑鸭公司经济损失及维权合理支出共计10万元；3.本案诉讼费用由黄思合承担。
一审法院认定事实：2009年12月22日，湖北周黑鸭食品有限公司对“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”提出商标注册申请。2012年10月28日，“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用食品为第29类：肉、腌肉、死家禽、板鸭、鱼制食品、海参（非活）、蛋、食用油脂、豆腐制品，注册有效期自2012年10月28日至2022年10月27日。2011年5月27日，国家工商行政管理总局商标局核发商标驰字[2011]第290号《关于认定“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标为驰名商标的批复》，认定湖北周黑鸭食品有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第29类板鸭、肉、非活家禽商品上的“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标为驰名商标。
2013年7月25日，涉案注册商标变更注册人为“周黑鸭食品有限公司”。2015年5月27日，该商标变更注册人为“周黑鸭食品股份有限公司”。2016年1月6日，国家工商行政管理总局商标局核准该商标转让给周黑鸭公司。
2011年4月19日，慧鹏周黑鸭经营店登记注册成立，经营者为黄思合，经营场所在宿州市大泽路北头。
2016年1月20日，国家食品药品监督管理总局关于35家餐饮服务单位经营的食品中检出罂粟壳成分的通告载明：慧鹏周黑鸭经营店涉嫌违法添加行为，已被提起公诉。
2016年1月29日，慧鹏周黑鸭经营店注销。
2016年3月21日，宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302刑初122号刑事判决书认定：黄思合于2010年开始注册经营慧鹏周黑鸭经营店，经营范围为卤鸭脖、鸭头等熟食。
一审法院认为：根据商标法规定，经国家商标局核准注册的商标，商标注册人依法享有注册商标专用权，任何公民或法人，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上，使用相同或相似商标的，即构成对注册商标专有使用权的侵犯。周黑鸭公司是涉案第7936086号“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”注册商标权利人，任何人未经其许可或授权，在商标核准使用的商品上，使用相同或近似商标的，即构成对商标专用权的侵犯。
根据查明的事实，可以认定黄思合在其经营的店面门头使用了“周黑鸭”字样。本案的争议焦点就在于黄思合的上述使用行为是否属于商标在先使用的情形。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定，符合商标在先使用权的首要条件是在他人注册商标的申请日之前，就已经有使用的事实。黄思合经营的慧鹏周黑鸭经营店的登记成立日期是2011年4月19日，而“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”的注册申请日期是2009年12月22日，即黄思合对“周黑鸭”字样的使用行为发生在涉案商标注册申请之后，不符合商标在先使用权的构成要件。因此，对黄思合关于其对“周黑鸭”字样使用在先的抗辩理由，不予采纳。
黄思合在其经营的店面门头擅自使用“周黑鸭”字样的行为，侵犯了周黑鸭公司涉案注册商标专用权，其应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。由于其经营的慧鹏周黑鸭经营店已经注销，且周黑鸭公司明确放弃了相关诉请，因此黄思合仅需承担相应的赔偿责任。关于赔偿数额的问题。综合考虑涉案商标的知名度和影响力、侵权行为的性质和程度以及主观过错程度等因素，酌情确定黄思合赔偿周黑鸭公司经济损失（包括维权的合理支出）5万元。该院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一项、第六十三条之规定，判决：一、黄思合于判决生效之日起十日内赔偿周黑鸭公司经济损失及制止侵权的合理支出共计5万元；二、驳回周黑鸭公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元，周黑鸭公司负担1150元，黄思合负担1150元。
本院二审期间，黄思合围绕其上诉请求新提交了照片两张，证明一审开庭时，主审法官在法庭外与对方律师一起寻找证据。
周黑鸭公司质证认为，对该证据的真实性、合法性不持异议，对关联性及证明目的有异议。一审开庭时，因法庭内无信号，故在走廊上网核实涉案商标注册信息，一审法官也要求黄思合一同参加。
本院认证意见：虽然周黑鸭公司对照片的真实性无异议，但该组照片不能达到黄思合的证明目的，本院不予采信。
本院二审查明：黄思合在经营期间，在其店面门头使用“慧鹏周黑鸭”字样。
除二审查明的事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。
综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：黄思合的行为是否侵害了周黑鸭公司注册商标专用权，如侵权事实成立，其应否承担民事赔偿责任。
本院认为,周黑鸭公司通过商标转让依法取得第7936086号“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”注册商标专用权，该商标于2011年5月27日被认定为驰名商标，其合法的商标权益依法应当受到法律保护。黄思合上诉认为其取得慧鹏周黑鸭经营店营业执照开始经营的时间早于涉案“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标被认定为驰名商标及核准注册的时间，故其享有在先使用权，不构成商标侵权。我国商标法第五十九条第三款规定:“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”根据上述规定，他人享有在先使用权的条件系在商标注册人申请商标注册前就已经使用与注册商标相同或近似的商标。经查明，慧鹏周黑鸭经营店于2011年4月19日登记成立，而涉案“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标注册人申请商标注册的日期为2009年12月22日。即黄思合在其店面门头上使用涉案“周黑鸭”字样的日期晚于“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标注册人申请商标注册日期，不符合在先使用的条件，故对黄思合关于其享有在先使用权的上诉理由，本院不予支持。
涉案商标系驰名商标，为相关公众所知晓。黄思合未经许可，在其店面门头使用“周黑鸭”字样，具有广告宣传与识别商品来源作用，属于商标性使用，该行为易使相关公众对其提供商品的来源产生混淆与误认，侵害了周黑鸭公司的涉案注册商标专用权，依法应当承担相应的侵权赔偿责任。商标法第六十四条第二项规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，黄思合被诉侵权行为不符合上述法律规定的免责情形，对其此节上诉理由，本院不予支持。一审法院综合考虑本案的具体情节，判决黄思合赔偿周黑鸭公司经济损失及合理开支共计5万元，并无不当。
综上所述，黄思合的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由黄思合负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐旭红
代理审判员 卢 慎
代理审判员 胡四海
二〇一七年五月十八日
书 记 员 马梦颖