杭州市滨江区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0108民初104号
原告：方城生，男，汉族，1956年9月17日出生，住浙江省金华市婺城区。
委托代理人（特别授权）：俞家乐，浙江苏杭律师事务所律师。
被告：叶芸，女，汉族，1963年5月12日出生，住浙江省德清县。
委托代理人（特别授权）：施元章，浙江汉本律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：吕孙祖，浙江铁诚律师事务所律师。
被告：ＸＸ，男，汉族，1986年3月12日出生，住浙江省杭州市上城区。
委托代理人（特别授权）叶振伟、陈凯，浙江清溪律师事务所律师。
原告方城生诉被告叶芸、ＸＸ合同纠纷一案，原告于2016年1月6日向本院起诉，本院受理后，依法适用简易程序，于2016年2月22日公开开庭进行了审理，原告方城生及其委托代理人俞家乐、被告叶芸的委托代理人施元章、被告ＸＸ的委托代理人叶振伟、陈凯到庭参加诉讼。后因案情复杂，依法转为普通程序，于2016年4月18日公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人俞家乐、被告叶芸的委托代理人施元章、吕祖孙、被告ＸＸ的委托代理人叶振伟、陈凯到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告方城生诉称：原告与被告叶芸曾有书画业务往来。2013年6月10日，原告从瞿谷量处购得黄宾虹画作《九华山色图》。被告叶芸了解到原告有意鉴定画作后，遂向原告取走画作，四处鉴定并主动联系买家。2013年6月19日，被告ＸＸ在未征求原告同意的情况下，与西泠印社拍卖有限公司签订委托拍卖合同。原告通过其他渠道知晓后，要求两被告归还原画。被告告知原告拍卖合同已签订，原告无权撤销拍卖，原告遂提出将拍卖所得归还原告。2013年7月15日，画作拍卖成交，成交价为人民币1200万元，拍卖佣金为成交价的10%，得款人民币1080万元。原告知道后，即要求两被告归还拍卖款。后被告ＸＸ陆续归还了原告拍卖款人民币510万元，仍余570万元未归还。原告多次催讨，两被告置若罔闻。综上，为维护原告的合法权益，诉请法院判令：1、两被告归还黄宾虹画作《九华山色图》拍卖款人民币462万元（按行规扣除10%的操作费为人民币108万元，剩余画款人民币570万元扣除108万元为462万元）；2、本案诉讼费和财产保全费由两被告承担。
被告叶芸辩称：1、原告陈述的“被告叶芸了解到原告有意鉴定画作，遂向原告取走画作（黄宾虹的《九华山色图》）。被告ＸＸ在未征求原告意见的情况下与西泠印社拍卖有限公司签订委托拍卖合同，原告通过其他渠道知晓后要求两被告归还原画，被告告知原告拍卖合同已签订，原告无权撤销拍卖，原告遂提出将拍卖所得归还原告。”与事实不符。2、原告向被告叶芸交付画作，被告支付了约定的价款，买卖合同成立。被告购买黄宾虹画作《九华山色图》并委托拍卖成功，所得款项扣除费用后应当归被告所有。3、被告ＸＸ是受被告叶芸的委托与西泠印社拍卖有限公司签订合同，对原告与被告叶芸之间争议画作没有介入，不存在合同关系，也没有侵权责任，ＸＸ列为被告显属不当，于法无据。4、电话录音内容不完整，且与原告主张自相矛盾。具体的事实和理由如下：2013年5月中旬，被告叶芸在朋友张濛女儿百日宴会上认识原告方城生，原告向被告叶芸表示有黄宾虹画作《九华山色图》欲出售。第二天上午，被告叶芸到原告在上海漕宝路华夏宾馆的办公室商谈。原告与被告叶芸初定成交价为320万元（其中300万元为购画款，20万元为给原告的佣金），被告表示先请有关行家看看再决定，原告表示同意，被告叶芸取走画并写了收条。中途被告叶芸因行家难于确定该画真伪退过一次又收回。至同年6月9日，被告叶芸带画请西泠印社拍卖有限公司总经理陆镜清鉴赏，陆认为是真迹，可以拍卖，但是需要原所有人吕蒙的夫人出具证明表明该画出自她家。同日，被告叶芸电话告诉原告可以委托西泠印社拍卖有限公司拍卖该画，但是要求两点：一是请原告找吕蒙的夫人出具证明，二是分期付款，拿到证明后先付50万元，7月底前再付清余款270万元。原告提出增加10万元给姓吴的中间介绍人，被告叶芸同意（双方达成口头买卖合同，交易价为330万元）。同月19日，原告委托下属潘红明将吕蒙夫人的《证明》交给被告叶芸，并出示了原告与上家瞿谷量签订的买卖该画的《协议书》。同日，被告叶芸委托被告ＸＸ出面与西泠印社拍卖有限公司签订《艺术品委托拍卖合同书》。2013年6月21日。被告叶芸按照约定支付50万元给原告（委托被告ＸＸ通过网上银行转账）。7月15日，拍卖会上该画成功拍卖，价款为1200万元，该消息第二天对外公布。7月31日，被告叶芸向原告付清余款280万元。9月，原告因拍卖价款超出预期向被告叶芸提出补偿，被告叶芸又付了100万元给原告。之后，双方相安无事。2013年年底至2015年，原告心态失衡，以各种借口向被告叶芸借款、要款。原告见纠缠难于达到不正当目的，向公安报案，向法院起诉。2015年7月，原告就上述画款争议向德清县人民法院以不当得利纠纷起诉叶芸、ＸＸ，后该案因管辖权异议移至杭州市滨江区人民院，民二庭依法审理此案，11月23日开庭，进行了法庭调查和法庭辩论，12月21日因对方变更诉讼请求和补充证据、补充质证，经法庭审理，已经查明事实真相。12月30日，原告申请撤诉，获准许（民事裁定书案号为2015杭滨民初字第1719号）。综上所述，被告叶芸与原告之间就争议画作是买卖关系，而不是鉴定、联系买家的委托关系。原告的诉讼请求没有事实和法律依据。原告就同一事实撤诉后又起诉，视法庭审理为儿戏，浪费司法资源。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告ＸＸ辩称：ＸＸ作为本案被告主体不适格，不应列为本案的被告。ＸＸ与原告之间不存在合同关系，ＸＸ不认识原告，这一点从原告第一次起诉时的庭审记录中也可以确认。ＸＸ与西冷印社拍卖有限公司签订艺术品委托拍卖合同及通过其名下的工行卡将购画款支付给原告都是受被告叶芸的委托。因被告叶芸曾在德清经商，投资失误欠了较多的外债，后被债权人诉至法院，截止到目前为止，被法院申请执行的案子较多，导致其无法使用自己的银行卡。2011年，被告叶芸搬家至杭州，经人介绍便开始从事艺术品买卖业务。因艺术品交易涉及金额较大，被告叶芸恐自己银行卡有随时被冻结的风险，于是决定使用儿子ＸＸ的银行卡作为其从事艺术品交易拍卖市场的指定账户。自2011年以来，ＸＸ的两张工商银行卡（卡号为62×××77、62×××55）一直由叶芸持有和使用。而且，依据拍卖公司的要求，委托方的名字与艺术品交易的指定银行卡账户的户主要一致，ＸＸ受叶芸口头委托出面与拍卖公司签定合同。对于取得这幅画的过程，叶芸没有与ＸＸ商量。ＸＸ只是在叶芸买下画的前提下，接受委托出面与拍卖公司签订合同。综上所述，原告与叶芸交易黄宾虹画作的整个过程，ＸＸ都没有参与。ＸＸ受叶芸委托与西冷印社拍卖有限公司签订艺术品委托拍卖合同一事，与叶芸与原告交易黄宾虹画作属于两个法律关系，原告不应该将两件事混成一件事。因此，ＸＸ作为被告主体不适格，请求驳回原告对ＸＸ的起诉。
原告方城生为支持自己的诉讼请求，向本院提交如下证据：
证据1、收条1份，证明原告与被告叶芸曾有书画业务往来。
证据2、协议书1份、收条1份、照片2份，证明原告取得《九华山色图》合法所有权的事实经过。
（ATM打印出来的原件），证明原告汇款2万元利息给被告，是原告打给被告ＸＸ的。（ATM打印出来的原件），证明原告汇款2万元利息给被告，是原告打给被告ＸＸ的。
证据4、证据陆镜清的询问笔录1份，委托拍卖合同（复印件）1份，证明《九华山色图》拍卖的情况。
证据5、叶芸的询问笔录（复印件）1份，证明两被告拍卖《九华山色图》无合法根据。
证据6、法院被执行人查询信息（复印件）1份，证明被告的信用差。
证据7、补充协议，证明原告取得《九华山色图》合法所有权的事实经过以及购入价格。
证据8、电话录音，证明原、被告之间是委托关系以及汇款20000元为利息。
被告叶芸为证明其辩称事实，向本院提交如下证据：
证据1、收据2份，证明被告叶芸与原告交付画作以收据为凭；被告向原告支付了购画款和补偿款；收据是2013年6月7日出具，写收条的时候所有权是原告的，被告叶芸拿到北京去鉴定后回来，本来要还给原告，但是又决定买下该画作；当时一共有3张画，第一张收据上有黄宾虹的画，后来想想买下来，所以划掉，后来又重新出具了一张没有黄宾虹画的收据。
证据2、付款凭证3份，证明当时约定的画款是330万元，被告已经付清；后来因为拍卖价款比较高，被告又补偿了100万元。被告叶芸与原告交付画作以收据为凭；被告向原告支付了购画款和补偿款。
证据1、2共同证明被告叶芸与原告的买卖关系。
证据3、《艺术品委托拍卖合同书》1份，证明被告委托西冷印社拍卖有限公司拍卖画作，是正常的拍卖手续。
证据4、西冷印社拍卖有限公司《西冷印社2013年春季拍卖会中国书画近现代名家作品专场二》宣传册有关黄宾虹画作的介绍内容1份，证明2013年7月初西冷印社拍卖有限公司对春季拍卖会标的作介绍，公开宣传，黄宾虹的画作《九华山色图》作为封面，吕蒙夫人黄准女士的证明书内容在介绍中登载。
证据5、（2015）杭滨民初字第1719号案件的庭审笔录，证明原告与被告叶芸之间的涉案画作是买卖关系，并且被告叶芸已经付清价款，双方已经履行合同义务。原告对画作的拍卖事项知晓。
证据3、4、5共同证明被告委托拍卖手续。
被告ＸＸ未向本院提交证据。
对原、被告提供的证据，各方质证及本院认证如下：
1、对原告提供的证据
证据1，被告叶芸认为真实性需要核实，与本案无关。被告ＸＸ对真实性无法确认，对关联性有异议，收条没有说是收到谁的画作，不能证明收到的是原告的画作，与本案无关。本院经审核认为，该证据与本案无关。
证据2，被告叶芸对协议书的真实性无异议，与本案没有直接关系；对收条的真实性无法核实，与本案无关，被告叶芸在2013年5月19日已经看到过该画作；对照片的真实性无异议，与本案无关，不能达到原告的证明目的。被告ＸＸ对协议书的真实性无异议，但不能证明与ＸＸ之间有关系；对收条，不能证明是涉案画作，不能证明与ＸＸ有关；对照片的真实性无异议，不能证明该画作是原告所有，不能证明与ＸＸ有关。本院经审核认为，对真实性予以认定。
证据3，被告叶芸认为真实性需要核实，与本案无关。被告ＸＸ对真实性有异议，不能证明2万元是利息。本院经审核认为，对真实性予以认定。
证据4，被告叶芸对真实性无异议。被告ＸＸ对询问笔录的真实性、合法性和关联性无异议，不能证明原告享有涉案画作的所有权，原告只对画作享有部分股权；认为委托拍卖合同是复印件，不予质证。本院经审核认为，对真实性予以认定。
证据5，被告叶芸对真实性无异议。被告ＸＸ对真实性、合法性和关联性无异议。本院经审核认为，对真实性予以认定。
证据6，被告叶芸对真实性有异议，与本案无关。被告ＸＸ对真实性、合法性和关联性均无异议，但ＸＸ对本案所涉事情不清楚。本院经审核认为，对真实性予以认定。
证据7，被告叶芸对真实性、关联性有异议，该协议签订时间在画作拍卖之后，是拍卖以后补签的，与本案无关。被告ＸＸ对真实性、关联性有异议，该协议的签订日期在涉案画作拍卖之后，不排除原告向被告索要钱款制作，补充协议是原告与他人签订，与本案的被告无关联。本院经审核认为，对真实性予以认定。
证据8，被告叶芸对真实性、关联性有异议，该录音不完整，录音里没有明确涉案画作的问题，与本案无关，被告叶芸与原告之间有其他画作的合作，录音内容上90万元的问题，与原告的主张自相矛盾。被告ＸＸ对真实性有异议，不能实现原告的证明目的，不能说明原、被告之间存在合同关系，与被告ＸＸ没有任何关联。本院经审核认为，对形式的真实性予以认定。
2、对被告叶芸提供的证据
证据1，原告对真实性无异议，与被告ＸＸ无关。被告ＸＸ对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，原、被告之间交付画作并非全部以收据为凭，这两份收据是原告委托被告叶芸到北京鉴定回来后交接画作的收据，说明相应画作已经收到，收据上划掉的内容是原告所为，因为第二天被告叶芸又要把黄宾虹的画作重新拿到杭州去鉴定，所以在收条上划掉该画作。本院经审核认为，对真实性予以认定。
证据2，原告对50万元的汇款，2013年6月21日，被告ＸＸ确实汇给原告50万元，当时瞿谷量已经把画作卖给原告，原告还没有付钱，考虑到画作的真实性，叫被告叶芸去鉴定，叶芸主动提出来借款给原告，是叶芸借给原告的借款，月息4分利，所以有2万元的利息支付。50万元的借款是被告ＸＸ的账户打给原告，2万元的利息原告也是付到被告ＸＸ的账户。50万元的留言表明被告叶芸帮助原告去购画才借钱给原告；对其余两份付款凭证的真实性无异议，证明目的有异议，是被告私自拍卖画作后所得价款，这些款项本来就是拍卖画作的所得，是原告多次向被告催讨取回画作不成后，剩余的两笔钱是被告归还原告画作的拍卖款。被告ＸＸ对真实性无异议，50万元是2013年6月21日转账，注明是购画款，不能证明是借款，借款期限不到一个月，利息金额与月息2分不符，ＸＸ对该笔款项不知情，50万元与原告跟瞿谷量之间签订协议的预付定金相符，330万元的款项与购画款的金额相符。本院经审核认为，对真实性予以认定。
证据3，原告对真实性无异议，该画作是被告ＸＸ卖掉，原告与被告ＸＸ不认识，ＸＸ是适格被告。被告ＸＸ对真实性、合法性和关联性无异议，认为其是接受被告叶芸的委托签订合同。本院经审核认为，对真实性予以认定。
证据4，原告、被告ＸＸ对宣传册有关黄宾虹画作的介绍内容的真实性、合法性和关联性均无异议。本院经审核认为，对真实性予以认定。
证据5，原告对真实性、合法性无异议，对关联性有不同意见：1、被告所称涉案画作是买卖关系不真实，因为原、被告之间从未签订买卖协议，起初支付的50万元是原告向被告叶芸的借款并支付了相应的利息，被告至今已支付原告拍卖款合计510万元，和被告所称的330万元的购画款差距很远。2、对于原告对委托拍卖情况是否完全知晓，从上次庭审和本次起诉来看，原告作了详细陈述；拍卖主体是被告ＸＸ的情况原告是德清公安向西泠印社调取证据是才知晓，因为根据艺术品拍卖规则，在拍卖程序中，拍卖机构对委托人的信息是完全保密的，只有公安或法院调取证据时才有权利知晓。被告ＸＸ对真实性、合法性和关联性均无异议，被告ＸＸ拍卖画作的情况，原告在拍卖现场拍卖时就应该知晓。本院经审核认为，对真实性予以认定。
根据上述有效证据和当事人的陈述、答辩及庭审调查，本院查明事实如下：
原告与被告叶芸在朋友的生日宴上认识。涉案画作是双方第一次进行交易。2013年6月1日，原告出具收条，载明收到吴嘉澍送来瞿谷量的藏品黄宾虹立轴一件。2013年6月8日，原告将该画作交付给被告叶芸。叶芸将该画作拿去做鉴定。2013年6月10日，瞿谷量（甲方）与原告（乙方）签订协议书一份，约定甲方将收藏的黄宾虹的山水画转让给乙方，转让价为人民币330万元，先由乙方预付定金人民币50万元，由甲方起草该画落款的说明，并由吕蒙夫人黄准题签合影，余款由乙方在2013年7月30日前付清。吴嘉澍作为见证人在协议书上签字。原告与被告叶芸均认可拍卖前涉案画作的所有权系原告所有。
（委托人）与西泠印社拍卖有限公司（××）签订委托拍卖合同书一份，约定：委托人委托××拍卖黄宾虹的山水立轴（保留价380万元）、张大千的花鸟镜片（保留价380万元）各一件，委托人保证对以上拍卖标的拥有无可争议的所有权及处分权，对该拍卖标的的拍卖不会侵犯任何第三人的合法权益，也不违反相关法律、法规的规定；委托人同意按成交价的10%向××支付佣金；双方还对其它权利和义务作了约定。2013年7月15日，该画以人民币1200万元拍卖成功。拍卖当天，原告也在拍卖会现场。截止2013年11月7日，西泠印社拍卖有限公司扣除相关税费及佣金后，将款项人民币1080万元全部打给ＸＸ。2013年6月21日，ＸＸ通过网上转账汇款人民币50万元给
2013年6月21日，ＸＸ通过网上转账汇款人民币50万元给原告，电子回单上附言：购画款。2013年7月31日，ＸＸ通过网上转账汇款人民币280万元给原告，电子回单上附言：购买黄宾虹画款。2013年9月11日，ＸＸ汇款人民币100万元给原告。之后，被告陆续又汇款给原告人民币130万元。2013年7月2日，原告汇款人民币20000元给ＸＸ。被告总计汇给原告人民币560万元。原告自认共收到被告画款人民币510万元。
此后，原告与被告叶芸仍进行字画往来。2013年9月，在双方的交易收条中，载明：作品通过拍卖除去费用（佣金）各得50%的利润。
本院认为：原告将涉案画作交由被告叶芸运作，双方未签订书面的买卖协议，也未签订书面的委托协议。从德清县公安局武康派出所对西冷印社拍卖有限公司总经理陆镜清、被告叶芸作的询问笔录、原告与被告叶芸的通话录音以及被告叶芸在拍卖画作后陆续向原告打款等整个运作过程来看，双方系一种合作关系，并非原告所称的委托合同关系，也非被告叶芸主张的买卖合同关系。鉴于双方均未提供相应证据证明如何合作，本院根据公平原则及原告与被告叶芸之后的交易习惯作出处理。原告主张被告ＸＸ于2013年6月21日打给其的人民币50万元为借款，被告叶芸主张之后打给原告的人民币100万元、130万元为借款，均未提供相应证据证明，其主张本院不予采纳，本院认定为画款。对于扣除原购画款后余下的款项人民币750万元，双方各得50%即人民币375万元。原购画款人民币330万元系原告所出，现被告叶芸已支付原告款项共计人民币560万元，扣除原告打给被告ＸＸ的款项人民币20000元，仍需支付原告人民币147万元。对原告要求被告叶芸支付画款人民币147万元的诉讼请求，本院予以支持；超过部分，不予支持。被告ＸＸ系被告叶芸之子，在整个画作处理过程中，款项均从其账户入账、出账，拍卖合同也由被告ＸＸ签订，拍卖款也打入其账户。因此，被告ＸＸ对叶芸的应付款项应承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告叶芸于本判决生效之日起十日内支付原告方城生画款人民币147万元。
二、被告ＸＸ对上述款项承担连带清偿责任。
三、驳回原告方城生的其它诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币43760元，由原告方城生负担25730元，由被告叶芸、ＸＸ负担18030元；财产保全费人民币5000元，由被告叶芸、ＸＸ负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院提出上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币43760元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 钟 飞 燕
人民陪审员 杜文华人民陪审员陆文伟
二〇一六年九月十二日
代书 记员 羊 咪