浙江省安吉县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙0523行初26号
原告沈志强。
委托代理人罗群寨。
委托代理人王亚范，北京圣运（天津）律师事务所律师。
被告德清县莫干山镇人民政府。
法定代表人陈金侃，该镇镇长。
出庭应诉负责人任国良，该镇副镇长。
委托代理人陈斌，浙江清溪律师事务所律师。
被告德清县人民政府。
法定代表人王琴英，该县县长。
委托代理人张敏，该县政府办执法监督科科长。
原告沈志强不服被告德清县莫干山镇人民政府（以下简称莫干山镇政府）规划行政命令和被告德清县人民政府行政复议，于2016年3月14日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，于2016年3月16日向被告莫干山镇政府、被告德清县人民政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭进行了审理。原告沈志强的委托代理人罗群寨和王亚范、被告莫干山镇政府出庭应诉负责人任国良及委托代理人陈斌、被告德清县人民政府的委托代理人张敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被告莫干山镇政府于2015年12月11日作出莫改字（2015）1号《责令整改通知书》，认定原告在XXX镇XX村中心村对面地段超面积建房，根据《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省村镇规划建设管理条例》的相关规定，属于违法建筑。根据《浙江省村镇规划建设管理条例》、《浙江省违法建筑处置规定》的相关规定，责令原告于2015年12月18日前将超面积部分整改到位，如不能按时整改到位，将依法将违法建筑予以拆除。
原告沈志强诉称，原告在德清县XXX镇XX村拥有合法房屋一处，2015年12月11日，被告莫干山镇人民政府向原告送达了莫改字（2015）1号《责令整改通知书》，责令原告于2015年12月18日前将超面积部分整改到位，逾期不整改，将依法予以强制拆除。原告认为：一、被告莫干山镇政府作出的责令整改通知书认定事实错误，适用法律错误。原告涉案房屋系合法建筑，并不存在擅自建设、超面积建设行为，被告莫干山镇政府擅自处罚，严重违法。二、被告莫干山镇政府作出的责令整改通知书程序违法，具有制裁性和惩罚性，其性质为行政处罚。首先，被告未依法履行调查程序。根据《行政处罚法》第三十六条之规定，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚行为的，必须全面、客观、公正调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查；第三十七条规定，行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。被告作出责令整改通知书时未履行调查程序，严重违法。其次，被告未告知原告陈述、申辩的权利。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条之规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人陈述、申辩的，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。被告所作责令整改通知书剥夺了原告的陈述申辩权，程序违法。最后，被告未告知原告提起复议、诉讼的权利。根据《行政处罚法》第三十九条之规定，行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：……（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。被告在作出上述责令整改通知书时并未告知原告复议、诉讼的权利，程序违法。三、被告不具有作出责令整改通知书的主体资格。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。因此，有权作出上述行政处罚的主体应当是县级以上城乡规划主管部门，被告无权作出。综上，被告作出的责令整改通知书在事实认定、法律适用、程序上存在重大且明显错误，应予以撤销。原告遂诉请判令：1.依法撤销被告莫干山镇政府作出的莫改字（2015）1号《责令整改通知书》；2.依法撤销被告德清县人民政府作出的德政复决字[2015]19号《行政复议决定书》；3.本案诉讼费用由被告承担。
原告为此向法庭提供如下证据：1.乡村建设规划许可证；2.莫改字（2015）1号《责令整改通知书》；3.行政复议申请书；4.德政复决字[2015]19号《行政复议决定书》；5.现场照片。
被告莫干山镇政府辩称，原告在XX县XXX镇XX村XX组XX园擅自建造占地面积为228平方米、层数为4层的楼房属于违法建筑。根据乡字第XXXXXXXXXXXXXXX号《乡村建设规划许可证》关于建设规模的规定，具体拟建用地面积由国土部门核准、层数限三层，以及《农村私人建房用地呈报表》的国土部门审批意见为该户为原拆新建、占用旁边农转耕地125平方米建房。因此，原告应在建设规模为占地面积125平方米和层数为3层的规划范围内进行建房，但原告建造了占地面积为228平方米、楼高为4层的楼房。根据《浙江省城乡规划条例》第四十一条之规定，建设单位或者个人应当按照建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。确需变更许可内容的，应当经原审批机关批准。变更许可内容违反规划条件的，不得批准；以及《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十四条之规定，建设工程应当严格按照村镇规划建设许可证或建设工程规划许可证核定的建筑使用性质、建设位置、面积、层次、标高、立面、环境等规划设计要求进行施工，不得擅自变更；确需对许可证核定的内容加以变更的，应当经原发证部门核准；对许可证内容需作重大变更的，应当按照规定程序重新申领许可证。同时，《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定：“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑”。原告在本案中超出乡村建设规划许可证许可的内容以外建造的房屋占地面积和层数系未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的行为系违法行为。原告起诉称其建造的房屋系合法建筑，不存在擅自建设、超面积建设的行为与客观事实不符。二、被告作出莫改字（2015）1号《责令整改通知书》的行为于法有据，且程序合法。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除；《浙江省城乡规划条例》第六十条规定，未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡（镇）人民政府责令停止建设、限期改正；占用乡村公共设施用地、公益事业用地等情节严重的，应当予以拆除。《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第三条第（二）项规定，乡、村庄规划区内的违法建筑，由乡镇政府责令限期改正，逾期不改正的予以拆除。被告认为，首先，被告作为乡镇人民政府，具备作出莫改字（2015）1号《责令整改通知书》的行政主体资格。原告在起诉状中引用的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，是针对城镇范围内的建设工程规划，而本案系乡村建设规划，故其主张被告无主体资格没有任何法律依据。其次，被告适用法律正确。本案中基于原告未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设楼房的行为显属违法行为，被告按照上述法律依据作出责令整改通知是完全合法的。最后，被告程序合法。原告诉称被告作出的莫改字（2015）1号《责令整改通知书》，其性质为行政处罚。但是根据《行政处罚法》第8条规定，行政处罚种类中并不包括责令整改；此外，根据《行政处罚法》第二十三条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。由此可见，《行政处罚法》已经将“责令整改”定性为行政机关实施行政处罚时采取的一种行政管理措施，其既不是行政处罚，也不是行政强制措施。所以，无需按照行政处罚的程序进行。综上所述，被告作出具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法。原告起诉的理由缺乏事实及法律依据，依法不能成立。被告请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告莫干山镇政府向本院提交了以下证据、依据：1.德清县农村居民私人建房申请书；2.德清县乡村建设规划许可证申请表（农房）；3.德清县农村村民住宅建设联合踏勘表；4.农村私人建房用地呈批表；5.莫干山乡（镇）农民建房用地审查意见表；6.乡村建设规划许可证；7.莫改字（2015）1号《责令整改通知书》；8.德土监字（2014）第252号责令停止土地（矿产）违法行为通知书；9.德土监字（2014）第267号责令停止土地（矿产）违法行为通知书；10.现场照片。依据：1.浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见；2.浙江省违法建筑处置规定；3.浙江省村镇规划建设管理条例；4.浙江省城乡规划条例；5.中华人民共和国城乡规划法。
被告德清县人民政府辩称，一、被告作出的德政复决字[2015]19号《行政复议决定书》认定事实清楚、证据确凿、适用依据准确。2015年12月22日，被告立案受理了原告以不服莫干山镇人民政府于2015年12月11日作出的莫改字（2015）1号《责令整改通知书》为由提起的行政复议。受理后，被告依法向原告和莫干山镇人民政府分别送达了《行政复议案件受理通知书》和《行政复议答复通知书》。莫干山镇人民政府在法定期限内向被告提交了《行政复议答复书》和相关证据及法律依据。被告在审理过程中，对原告提交的《行政复议申请书》及所有证据和莫干山镇人民政府提交的《行政复议答复书》及所有证据、法律依据进行了全面、认真地审查。经审理查明，原告系莫干山镇仙潭村碧坞自然村村民，于2014年4月申请建房，2014年12月县规划局颁发乡字第XXXXXXXX号《乡镇规划建设许可证》，批准同意原告在碧坞自然村宅基地上建造楼层为3层的楼房，具体拟建用地面积由国土部门核准。2015年3月，德清县国土资源局批准同意申请人拆除占地面积225.35平方米的原有房屋、占用旁边农转耕地125平方米建房，剩余宅基地225.35平方米收归集体统一安排。原告建造了占地面积228平方米、楼高4层的楼房。2015年12月11日，莫干山镇人民政府对原告作出了莫改字（2015）1号《责令整改通知书》，要求原告将超面积部分整改到位。以上事实有莫改字（2015）1号《责令整改通知书》、德清县农村居民私人建房申请书、德清县乡村建设规划许可证申请表（农房）、德清县农村村民住宅建设联合踏勘表、农村私人建房用地呈报表、乡字第XXXXXXXXXXXXXX号《乡村建设规划许可证》、莫干山乡（镇）农民建房用地审查意见表、房屋照片等证据予以证实。被告认为，原告建造了占地面积228平方米的楼房，其行为违反了乡字第XXXXXXXXXX号《乡村建设规划许可证》具体拟建用地面积由国土部门核准的审批意见和《农村私人建房用地呈报表》中德清县国土资源局原拆新建、占用旁边农转耕地125平方米建房的审批意见。原告存在超面积建房行为，违法事实清楚。莫干山镇人民政府依据《中华人民共和国城乡规划法》第65条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”、《浙江省城乡规划条例》第60条“未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡（镇）人民政府责令停止建设、限期改正；占用乡村公共设施用地、公益事业用地等情节严重的，应当予以拆除”、《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第3条第2款“乡、村庄规划区内的违法建筑，由乡镇政府责令限期改正，逾期不改正的予以拆除”等有关条款规定，作出了莫改字（2015）1号《责令整改通知书》并无不当。为此，被告于2016年2月5日依据《中华人民共和国行政复议法》第28条第1款第1项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第43条之规定，作出了维持莫干山镇人民政府具体行政行为的德政复决字[2015]19号《行政复议决定书》。以上充分证明被告在进行行政复议过程中，认定事实清楚、证据确凿，适用法律准确，作出维持莫干山镇人民政府具体行政行为的行政复议决定正确无误。二、被告自行政复议案件立案受理之日至作出德政复决字[2015]19号《行政复议决定书》，所有程序合法，内容适当。2015年12月17日，被告收到原告提交的行政复议申请书，经审查后认为原告的复议申请符合《中华人民共和国行政复议法》第6条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第28条之规定，于12月22日立案受理，分别向原告发出了《行政复议案件受理通知书》，向莫干山镇人民政府发出了《行政复议答复通知书》，并在法定期限内，依法对该行政复议案件进行了审理。审理过程中，被告客观、全面地审查了原告提交的所有证据、莫干山镇人民政府提交的所有证据及法律依据。最后，依据《中华人民共和国城乡规划法》第65条、《浙江省城乡规划条例》第60条、《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第3条第2款、《中华人民共和国行政复议法》第28条第1款第1项和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第43条等法律法规的规定，作出了德政复决字[2015]19号《行政复议决定书》，并依法向原告和莫干山镇人民政府送达。因此，被告的整个行政复议行为程序合法，所作出的行政复议决定书内容适当，符合法律法规。综上，被告请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告德清县人民政府除当事人已举证的证据外，向本院提交了以下证据、依据：1.行政复议通知书及送达回证；2.行政复议决定书及送达回证。依据：1.浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见；2.浙江省城乡规划条例；3.中华人民共和国行政复议法实施条例；4.中华人民共和国城乡规划法；5.中华人民共和国行政复议法。
经过庭审及各方质证，本院对各方提交证据分析如下：
对原告提交的证据，两被告对证据1证明目的有异议，认为该证据证明原告所建房屋层数、所占面积与核定不相符。对证据2真实性无异议，但认为该份责令整改通知书属于行政命令，而非行政处罚。本院认为，该组证据能够证明被告莫干山镇政府于2015年12月11日作出莫改字（2015）1号《责令整改通知书》，以及被告德清县人民政府于2016年2月5日作出德政复决字[2015]19号《行政复议决定书》的事实，对该部分事实予以认定。
对被告莫干山镇政府提交的证据，原告认为该组证据不能证明被告莫干山镇政府具体行政行为合法。本院认为，该组证据不能证明被告莫干山镇政府告知了原告陈述、申辩的权利。
对被告德清县人民政府提交的证据，原告认为该组证据不能证明被告德清县人民政府复议决定合法。本院认为，该组证据能够证明被告德清县人民政府作出维持原具体行政行为的复议决定的事实，对该部分事实予以认定。
综上，本院认定本案事实如下：
2014年12月18日，德清县规划局颁发乡字第XXXXXXXXXX号《乡村建设规划许可证》，建设规模一栏注明：“具体拟建用地面积由国土部门核准，层高限三层”。按此规定，合法建筑层高须处于三层以内。经庭审确认，原告所建楼房面积为228平方米、层高为四层，超出该《乡村建设规划许可证》所核准层高范围，故超范围建房部分应属违法建筑。2015年12月11日，被告莫干山镇政府作出莫改字（2015）1号《责令整改通知书》，通知书称：“经巡查发现，你在XX县XXX镇XX村中心村对面地段超面积建房，违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省村镇规划建设管理条例》的相关规定，属于违法建筑。请你在接到通知后立即停止施工，并在2015年12月18日前将超面积部分整改到位，如不能按时整改到位，我单位将按照《浙江省村镇规划建设管理条例》、《浙江省违法建筑处置规定》的相关规定将违法建筑部分予以拆除”。原告不服，向德清县人民政府申请复议，被告德清县人民政府认为被告莫干山镇政府认定事实清楚、证据确实充分、适用依据正确、程序合法、内容适当。因此，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项以及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定维持原具体行政行为。原告仍不服，诉至本院。
本院认为，当事人于本案法律问题争议如下：
一、行政行为的种类。原告认为被告发出的责令改正违法行为是行政处罚。首先，《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”，如责令当事人改正或者限期改正违法行为是行政处罚，那么行政机关实施行政处罚时，应已经包含责令当事人改正或者限期改正违法行为，无必要再责令当事人改正或者限期改正违法行为，再责令当事人改正或者限期改正违法行为属于同义反复，逻辑上矛盾，故责令当事人改正或者限期改正违法行为不是行政处罚，本案责令整改不是行政处罚。其次，行政处罚的目的之一是具有制裁性。制裁违法行为是行政处罚，责令整改不是制裁违法行为，故不是行政处罚。违法建筑自始至终违法，不能取得合法权利，拆除违法建筑是恢复合法状态而已，没有制裁性，故责令整改不属于行政处罚。责令整改是行政主体要求相对人做一定行为的意思表示，为行政命令。原告诉称本案行政行为为行政处罚的意见，本院不予采纳。
二、被告作出行政行为程序是否合法。虽然法律法规对行政命令没有作出程序规定，但行政机关在作出行政命令时，仍得遵循行政法的一般程序原则，即至少得让行政相对人享有陈述与申辩的权利，然而被告莫干山镇政府在作出责令整改的命令（责令整改通知书）前，未告知原告享有陈述与申辩的权利，违反行政正当程序原则，故被告莫干山镇政府作出责令整改的行政行为程序违法。原告诉称被告莫干山镇政府程序违法，本院予以采纳。
被告莫干山镇政府在通知书称原告在XX县XXX镇XX村中心村对面地段超面积建房，在作出通知书前，未告知原告享有陈述与申辩的权利，故该责令整改通知书程序违法，应予撤销。
同理，复议决定书也应予以撤销。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十九条的规定，判决如下：
一、撤销被告德清县莫干山镇人民政府作出的莫改字（2015）1号《责令整改通知书》；
二、撤销被告德清县人民政府作出的德政复决字[2015]19号《行政复议决定书》。
案件受理费50元，由被告德清县莫干山镇人民政府、德清县人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院，并向浙江省湖州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（浙江省湖州市中级人民法院开户银行：湖州市农业银行营业部；户名：湖州市财政局非税收入汇缴结算户；账号：103001040019121352001）。在上诉期满后七日内仍未交纳并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 杨 阳
人民陪审员 朱丹丹
人民陪审员 汪佳琪
二〇一六年七月二十四日
书 记 员 应亚青