广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0304刑初121号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人胡建建，男，汉族，初中文化，户籍所在地：江西省南昌市进贤县，在深圳市无固定住址及职业。因本案于2016年7月28日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人严娟慧，广东卓建律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉（2016）2646号起诉书指控被告人胡建建犯盗窃罪，于2017年1月18日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭审理了本案。后因法定事由，本院依法适用普通程序，重新组成合议庭，于2017年12月7日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员龚江出庭支持公诉，被告人胡建建及其辩护人严娟慧均到庭参加诉讼。现已审理终结。
深圳市福田区人民检察院指控：2016年6月，被告人胡建建在“一元云购”网络平台（类似于抽奖式购物）上获知被害人黄某抽中了一台凯迪拉克小汽车(经鉴定价值人民币289000元），遂冒充平台客服与黄某联系,骗取了黄某的帐号、验证码等信息。随后被告人胡建建以转让自己抽中的小汽车为由和任某1商谈以人民币26.5万的价格转让。2016年6月7日，任某1在本市福田区群星广场A座2606房通过支付宝向被告人胡建建转账3笔，共计人民币26.5万元，胡建建在收到转账后随即利用2张银行卡提现并将赃款用于清偿赌债，后被害人黄某经与“一元云购”网络平台核实得知被骗，该平台停止了涉案车辆的发放。
2016年7月28日，被告人胡建建在江西省南昌市进贤县被抓获，缴获其作案工具银行卡2张。2016年8月3日，被告人胡建建家属共赔偿任某1人民币29万元。
公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、笔录等证据，并据此认为被告人胡建建的行为已构成盗窃罪，应依法追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人胡建建称曾卖过手机给任某1，骗取黄某中奖信息后联系任某1，目的是将车辆卖给任某1；其应属诈骗，指控的盗窃罪名有误，请求法庭从轻处罚。
辩护人认为：1.被告人对任某1没有诈骗故意，案发后已将所收款项退还任某1；2.被告人未实际控制汽车，属诈骗未遂；3.被告人没有给他人造成实际损害，主观恶性较小，没有社会危害性；4.被告人属初犯、偶犯，认罪态度好，有悔罪表现。综上，希望法庭从轻、减轻处罚。
经审理查明：2016年6月，被告人胡建建在“一元云购”网络平台（类似抽奖式购物）上获知被害人黄某抽中了一台凯迪拉克小汽车(经鉴定价值人民币289000元）后，冒充平台客服与黄某联系并骗得黄某的帐号、验证码等兑奖资料信息，再联系任某1商定以人民币26.5万的价格将中奖小汽车转让给任某1并将所骗得的黄某帐号、验证码等兑奖信息告诉任某1，让任某1凭相关信息向“一元云购”网络平台提车。同年6月7日，任某1在本市福田区群星广场A座2606房通过支付宝向胡建建转账3笔共计人民币26.5万元，胡建建收到转账后利用2张银行卡提现后用于清偿赌债。后黄某经向“一元云购”网络平台核实得知被骗，该平台遂停止了涉案车辆的发放。
另查明，2016年7月28日，胡建建在江西省南昌市进贤县被抓获并缴获作案工具2张银行卡。2016年8月3日，胡建建家属共赔偿任某1人民币29万元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.被告人身份材料、聊天记录、收条、谅解书等书证；2.证人王某、任某1的证言、抓获经过；3.被害人黄某的陈述；4.被告人胡建建的供述和辩解；5.价格鉴定结论书；6.现场勘查笔录及照片、辨认笔录。事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院予以确认。
本院认为，被告人胡建建无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的事实成立。
本案争议焦点在于案件应定性为盗窃罪还是诈骗罪，准确判断被告人系以窃取还是骗取的方式取得被害人财产是关键。本院认为：1.黄某中奖后实际成为涉案小汽车的所有人，但因其尚未兑奖，此时举办抽奖活动的“一元云购”网络平台则成为车辆的保管人并合法占有。2.胡建建骗取黄某中奖号码等提取车辆的信息直接目的是为了让任某1凭中奖相关信息得以虚构中奖人的身份取得车辆的保管人即“一元云购”网络平台的信任并据此作出向某某远交付中奖小汽车的财产处分行为进而实现对车辆的非法占有。由于任某1并不具有与胡建建共同犯罪的故意，实际成为被胡建建利用进而从“一元云购”网络平台提取黄某中奖车辆的工具和手段，即胡建建须通过任某1实际提取车辆的行为才能最终实现非法占有汽车的目的。3.胡建建骗取黄某中奖信息并意图通过任某1的行为实现对中奖车辆的非法占有（处置），对黄某的中奖车辆存在非法占有目的；胡建建骗取黄某中奖信息并交给任某1的目的系收取任某1交付的车款并使任某1得以通过中奖信息兑换车辆，虽任某1未能提取车辆，但出售车辆并收取任某1车款的行为本身只是胡建建处置赃车的事后不可罚行为，其收取车款只是销赃行为的提前实现，不应据此认定其对任某1具有诈骗故意和非法占有目的。综上，被告人将从黄某处骗取的中奖信息交由任某1向“一元云购”网络平台骗领汽车的行为属三角诈骗，应以诈骗罪对其对罪处罚。
被告人胡建建虽着手实施了诈骗行为，但“一元云购”网络平台并未因被骗而作出交付中奖车辆的处分财产行为，应认定本案因被告人意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚；被告人胡建建归案后能基本如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚；其家属将违法所得退还任某1，亦可酌情考虑。被告人及辩护人请求从轻处罚的相关意见，酌情采纳。根据被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人胡建建犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月28日起至2018年7月27日止；罚金于本判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）
二、缴获的2张银行卡，予以没收。
服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 超
人民陪审员 谭文英
人民陪审员 曾 鲁
二〇一七年十二月十二日
书 记 员 杨华鹏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。