贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔东民终字第768号
上诉人（原审被告）魏仁清，男，1970年2月28日生，汉族，农民，高中文化，身份证号码：XXX，湖南省隆回县人，住湖南省隆回县XXX。
被上诉人（原审原告）姜俊，男，1983年8月10日生，苗族，自由职业者，初中文化，身份证号码：XXX，贵州省剑河县人，住�河县XXX。
委托代理人况文，贵州智元律师事务所律师。
上诉人魏仁清因与被上诉人姜俊建设工程施工合同纠纷一案，不服雷山县人民法院（2014）雷民初字第130号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审经审理查明，2013年10月3日，姜俊与魏仁清签订一份《内部转让协议》，约定甲方（被告）将承包的雷山县开觉堡子村旅游公路的建设施工工程转让给乙方（原告）。协议内容为：1、乙方要求甲方在与项目部签订的劳务施工协议上加上乙方负责人的名字，从乙方接收后一切工程款由乙方在项目部决算领取；2、乙方要求甲方联系项目投资或项目部总负责人见面协商工程具体施工方案及具体做法；3、项目部与甲方确定的工期，乙方要求甲方与项目部总负责人协商；4、甲方与乙方协商后，乙方把甲方前期投入工程项目施工的工程款共28万元分两次付给甲方，第一次在2013年10月4日前将18万元付给甲方，剩余10万元待乙方进场顺利施工，甲方与项目部的合同及一切交接手续交接完毕，十日内姜俊一次性付给甲方。如此款在规定的时间内乙方未按时付给甲方，则此协议失效，乙方所完成的工程款由甲方在项目部决算领取，造成的一切损失由乙方负责赔偿；5、甲方现有的工程量及工程款由乙方决算收款，甲方现有全部购买的机件及全部材料全部归乙方所有；6、在乙方进场半个月的施工期间，甲方有义务协助乙方处理一切工地事项。协议签订后，2013年10月4日，姜俊将18万元支付给魏仁清。姜俊便组织进场施工，施工十几天后，承包方以不同意转让工程且姜俊不愿交纳工程保证金为由要求停工，魏仁清与承包方协议处理不下，承包方将姜俊清场。姜俊与承包方对工程进行决算，承包方答应�付姜俊152838.9元工程款。同时查明，姜俊为完成工程支出工程款共计231226元，魏仁清为完成工程支出工程款共计173102元。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”根据该条规定，姜俊与魏仁清签订的《内部转让协议》实际上是对魏仁清承包的雷山县开觉堡子村旅游公路的建设施工工程进行转包，属于建设工程非法转包合同，应当认定合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，因为合同无效，魏仁清依照合同约定取得姜俊的转让费18万元应当依法返还。双方在订立内部转让协议时，均明知其建设工程不能转让而签订转包协议，双方都存在订立合同的主观过错。姜俊进场施工后，魏仁清未履行合同约定的与项目部协商的义务，导致姜俊不能继续施工和被承包方清场，造成姜俊在履行的过程中产生经济损失，魏仁清对此应承担过错责任。而姜俊不愿与项目部协商，交纳工程保证金，导致不能继续施工，也应承担相应的过错责任。综合本案实际，订立无效合同的过错责任和履行合同过程中造成姜俊的损失的过错责任，双方应当各自承担50%的责任。
姜俊并未提供证据证明其与魏仁清于2013年10月3日签订的《内部转让协议》是在受魏仁清欺诈的情况下签订的，故其主张撤销《内部转让协议》的诉讼请求不�支持。主张魏仁清返还18万元的主张符合法律规定，应予以支持。魏仁清关于其与姜俊签订转让合同时并未欺骗姜俊的辩解与事实相符，应予采纳。魏仁清关于姜俊的损失与魏仁清没有关联的主张与事实不符，于法相悖，不予采纳。
姜俊的损失为工程款共计231226元，但应当扣除承包方答应支付其的152838.90元工程款，实际损失78387.10元，姜俊主张损失75387.10元，依法应予支持75387.10元。魏仁清应当承担50%即37693.55元。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（四）、（七）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决：一、原告姜俊与被告魏仁清于2013年10月3日签订的《内部转让协议》无效。二、由被告魏仁清于本判决发生效力后10日返还原告姜俊转让费180000元，赔偿原告姜俊经济损失37693.55元。三、驳回原告姜俊的其余诉讼请求。案件受理费5130.81元，减半收取2565.4元。由被告魏仁清负担2282.7元，原告姜俊负担282.7元。
上诉人魏仁清不服一审判决，上诉请求：1、请求撤销雷山县人民法院（2014）雷民初字第130号民事判决。2、依法驳回被上诉人的诉讼请求。3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。理由是：一、一审法院超出被上诉人诉讼请求判决明显错误。姜俊在一审的诉讼请求是撤销双方于2013年10月3日签订的《内部转让协议》，诉讼过程中并没有变更诉讼请求。《民诉法》第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”根据这一规定，法院的判决结果只能按照诉讼请求作出最终支持或驳回的判决。一方以欺诈、胁迫的手段订立合同属于可撤销合同，一审应当审查姜俊请求撤销是否�合法定条件，而不应直接作出确认协议无效的判决。二、一审法院认定事实不清，部分事实明显错误。1、一审认定双方的《内部转让协议》属非法转包合同，这一认定明显与客观事实不符。首先承包涉案工程的承包人不是魏仁清，而是总承包人杨彬、邱绍银。总承包人仅将部分劳务分包给魏仁清。劳务分包是指建设工程的总承包人或专业承包人将所承包的建设工程的劳务作业发包给劳务作业承包人完成的活动。而魏仁清完成的仅是非主体、非关键性工作，劳务既不是转包，也不是分包。其次，魏仁清与姜俊签订的《内部转让协议》实际上包括两个方面的法律关系，第一个方面是魏仁清前期投入工程项目施工的工程款，现有的工程量及工程款，现有全部购买的机件及全部材料的买卖关系。第二个方面是上诉人的劳务转包关系。协议内容没有违反法律规定，当属合法�效。2、一审法院认定被上诉人为完成工程支出工程款231226元属事实不清，被上诉人提供的支出凭证，不能充分证明其为完成工程支出费用。一审法院认为承包人答应支付姜俊152838.9元工程款，以此认定就是姜俊完成的工程造价属于事实不清。承包人答应支付的工程款其实包括两个部分，一部分是魏仁清转让给姜俊前完成的工程量及工程款，另一部分是转让后姜俊实际完成的工程款，一审法院应当告知被上诉人申请鉴定来确认工程款。而一审直接就确认工程造价为152838.9元，缺乏证据证明。一审因此认定姜俊完成工程支出工程款为173102元属事实不清。加上生活费住宿费工人工资等，上诉人转让前为完成工程支出工程款共计35万元。3、一审法院将公安机关作出的《复议决定书》作为定案的依据，却又认定双方对转让协议均存在主观过错，魏仁清未履行与项目部协商的义�，导致原告不能继续施工和被清场，导致姜俊产生经济损失，魏仁清应承担过错责任。一审的这一认定，明显自相矛盾。魏仁清已经按照约定积极的与总承包人协商，只是项目部要求姜俊交纳工程保证金，而姜俊不愿交纳才导致不能继续施工，所以魏仁清没有过错。《复议决定书》姜俊在法定期限内没有申请复核，也没有请求检察机关监督，根据法律规定，公安机关的《复议决定书》应当作为本案的定案依据。三、一审法院适用法律错误。魏仁清仅为劳务包，魏仁清姜劳务转让给姜俊，以及将前期的投入、现有工程量及工程款、机械设备转让给被上诉人没有违反法律规定。一审适用合同无效的法律规定进行判决是错误的。
被上诉人姜俊答辩称：一、上诉人所说的一审法院超出诉讼请求进行判决是不成立的。无效合同具有违法性，法院在审理过程中可以直接认定无效并作出判决。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、表面上双方签订的合同是劳务合同，但合同的内容包含主体工程、大型机械作业，实际上就是施工合同转包。由于双方均无施工资质，所以合同违反法律规定，是无效的。2、关于魏仁清的前期投入，其工程量仅值6000元，其自己在笔录中自认，无需被上诉人举证证明。施工设备仅有打砂机等机械，其余的大型机械设备系其租赁并已撤回，且其投入的机械设备因与总承包方发生纠纷未解决而留在工地，这些问题上诉人自己与总承包人解决。上诉人支付给他人的转包费不能认定为对工程的投入。3、公安机关的复议决定书只能证明本案不构成合同诈骗，不能证明其他问题。
本院审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人魏仁清与被上诉人姜俊签订的《内部转让协议》属于个人之间对建设工�的转包。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”因为姜俊不具有承包建设工程的相应资质，双方签订的合同违反了上述法律的规定，因此，双方签订的合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”魏仁清应当将其取得的18万元返还给姜俊。一审判决认定合同无效，并将18万元返还给姜俊是正确的。关于赔偿损失问题，由于导致合同无效的原因，魏仁清和姜俊均有过错，应由双方共同承担，一审法院判决各自承担50%的责任是正确的。魏仁清的上诉请求缺乏证据证明，上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持�判。
二审案件受理费4565元，由上诉人魏仁清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆小平
审 判 员 刘泽智
代理审判员 王大梅
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 郑华品