安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滁民一终字第01522号
上诉人（原审原告）：陶启文，男，1949年7月14日出生，汉族，会计，户籍地安徽省天长市，经常居住地安徽省天长市。
委托代理人：陈俊梅，安徽天道律师事务所律师。
委托代理人：蒋菲菲，安徽天道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢后华，男，1961年6月2日出生，汉族，驾驶员，住安徽省天长市。
委托代理人：陆建国，天长市郑集镇法律服务所法律工作者。
上诉人陶启文因与被上诉人谢后华机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院（2015）天民一初字第00391号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年12月26日18时许，谢后华驾驶自有的皖M×××××“五菱”普通客车沿S205线由南向北行驶，途经永丰镇桥湾路口路段处与行人陶启文发生相撞，陶启文受伤。天长市公安局交通管理大队作出天公交认字（2014）第142054号《天长市公安局交通管理大队交通事故认定书》，认定谢后华负道路交通事故主要责任，陶启文负次要责任。事故双方未提出异议。陶启文于2013年12月26日入天长市中医院治疗，住院74天，2014年3月10日出院，医嘱转上级医院治疗。陶启文于2014年3月10日入中国人民解放军南京军区南京总医院治疗，住院17天，2014年3月27日出院。陶启文2014年3月27日入天长市中医院治疗，住院285天。陶启文治疗期间，其亲属向医院支付费用456943.94元，另遵医嘱外购人体血清白蛋白92支，支付费用44160元。陶启文亲属起诉前收取过谢后华人民币118400元。诉讼中，原审法院应陶启文方申请，委托安徽金盾司法鉴定所就陶启文的伤残等级、误工期、护理期、营养期、护理依赖程度进行司法鉴定。该鉴定所于2015年3月8日作出（2015）临鉴字第90号《安徽金盾司法鉴定所司法鉴定意见书》，鉴定意见：陶启文右上肢肌力Ⅲ级，右下肢肌力Ⅳ级，伤残等级为Ⅳ（四）级；外伤性脑脊液鼻漏伤残等级为Ⅹ（十）级；右侧第3、4、5、6、7肋骨骨折伤残等级为Ⅹ（十）级。同年4月3日该所作出（2015）临鉴字第148号《安徽金盾司法鉴定所司法鉴定意见书》，鉴定意见：陶启文的误工期、护理期自受伤之日起至鉴定前一日止，营养期180日，陶启文的护理依赖程度：大部分护理依赖。鉴定费共2400元。谢后华的皖M×××××“五菱”普通客车向中国平安财产保险股份有限公司天长支公司投保了交强险和保险金额为50万元不计免赔商业三者险。诉讼期间，陶启文自行与该公司达成协议，获赔交强险限额内的全部赔偿金12万元和不计免赔商业三者险合同约定的保险金额内的全部赔偿金50万元。
另查明：陶启文于1949年7月14日出生，系安徽省天长市永丰镇桥湾街道陶店村韦庄队居民，为粮农户口。
原审法院认为：综合双方举证、质证意见和诉辩意见，确定本案争议的焦点问题：1、本案交通事故造成陶启文损失范围、金额；2、谢后华应否承担赔偿责任，应承担哪些具体赔偿责任，陶启文的诉讼请求，依法应否支持。
1、本案交通事故造成陶启文损失范围、金额的确认：①外购人体血清白蛋白费用44160元，为救死扶伤所需，应认定为医疗费用，则陶启文的医疗费损失为501103.94元，应予确认；②营养期按司法鉴定意见180天计算，营养费30元／天×180天=5400元，可以确认；③陶启文住院期间伙食补助费11280元［30元／天×（74＋17＋285）天］，可以确认；④司法鉴定意见护理期以受伤之日起至评残前一日为宜，陶启文主张定残前护理费按97.50元／天计算，可以采纳，参照鉴定意见护理期，陶启文定残前护理费确认为97.50元／天×436天=42510元；⑤司法鉴定意见陶启文护理依赖程度乃大部分护理依赖，定残后护理期限一次性判决5年，伤残鉴定后5年的护理费（以安徽省农村常住居民可支配收入确认定残后护理费计算标准）确认为9916元／年×5年×70%=34706元（5年之后确需护理，受害人可按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条的规定另行处理）；⑥陶启文方提供变造的证据材料被排除于定案依据，不能认定其在城镇有相对稳定的工作和收入。陶启文定残时年满六十五周岁，以安徽省农村常住居民可支配收入确认残疾赔偿金计算标准，确认残疾赔偿金为9916元／年×15年×72%=107092.80元；⑦考虑本案陶启文的伤情、致伤原因、交通事故过错等因素，精神损害抚慰金确认为44400元（60000元×70%＋60000元×10%×20%×2）；⑧陶启文户籍在农村，有承包责任田，谢后华不能证明陶启文有可观的养老金供养。发生交通事故前陶启文64岁，在陶启文居住地的这个年龄段身体××男性仍然从事农业生产的可能性较大，陶启文事故前身体××，推定其事故前仍然从事农业生产。其误工损失参照上一年度农林牧渔业职工平均工资计算，确认为32473.28元（74.48元／日×436天）；⑨为救治陶启文，处理交通事故，陶启文亲属用于交通费、住宿费，确认为8856元（交通费3760元＋住宿费5096元）。本案陶启文因交通事故造成损失，总计787822.02元。
2、关于陶启文的诉讼请求的裁断，天长市公安局交通管理大队作出天公交认字（2014）第142054号《天长市公安局交通管理大队交通事故认定书》，认定谢后华负道路交通事故主要责任，陶启文负次要责任。事故双方均没有提出异议。本案谢后华一方在庭审中才对事故认定书提出异议，未能提供相反的证据推翻该认定书的证明力。参照《最高人民法院关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条的规定，交通事故认定书认定的事故原因、道路交通各方对导致事故的过错因素，予以认定。谢后华的皖M×××××“五菱”普通客车向中国平安财产保险股份有限公司天长支公司投了交强险和保险金额50万元不计免赔商业三者险。诉讼期间，陶启文自行与该支公司达成协议，从承保交强险和商业三者险的保险公司获赔了交强险限额内的全部赔偿金12万元和不计免赔商业三者险合同约定保险金额内的全部赔偿金50万元，计62万元。本案损失787822.02元，扣除已获得交强险赔偿的12万元，为667822.02元。依照《安徽省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》第五十四条第二项的规定，应由机动车一方承担百分之八十的赔偿责任，则谢后华一方应赔偿其中的534257.62元（667822.02元×80%）。参照《最高人民法院关于道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，该部分损失应由承保商业三者险的保险公司赔偿50万元。保险公司已经赔偿了商业三者险全部金额50万元，仍有不足部分34257.62元，参照该解释第十六条第三款的规定，应由侵权人谢后华赔偿。鉴于起诉前谢后华已向陶启文的亲属支付过118400元，该款额已经超过确认的本案应由谢后华赔偿的金额，超过金额达84142.38元。陶启文在本案中的诉讼请求，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《安徽省实施﹤中华人民共和国道路交通安全法﹥办法》第五十四条第二项，参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第三款、第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判决：原告陶启文的诉讼请求，不予支持。案件受理费14457元，减半收取7228.50元，鉴定费2400元，由原告陶启文负担。
陶启文上诉称：1、其在一审中提交的证据充分证明其在城镇居住、生活，并在城镇有固定的工作和收入，故其虽为农业户口，但其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，且赔偿年限应为16年，故一审判决其残疾赔偿金按农村居民标准及15年计算错误；2、经司法鉴定，其误工期、护理期计算至定残前一日止，故其误工期、护理期均为460天，一审法院认定误工期、护理期均为436天错误，另其一直从事会计工作，一审法院按农、林、牧、渔业职工平均工资计算其误工费明显错误；3、其护理依赖程度为大部分护理依赖，根据《人身损害护理程度评定》（GA／T800-2008）之附录B规定，应赔偿护理费用的大部分，即赔偿80%的护理费用；2014年安徽省城镇非私营单位就业人员年平均工资50894元；其现年64岁，在一审中主张10年的护理期限是合理的，故其定残后的护理费为325721元（50894元／年×10年×80%×80%）。综上，请求二审法院查明事实后，依法改判支持其上诉请求或发回重审。
谢后华辩称：一审判决认定事实清楚，客观公正。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
各方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，经对当事人在一审中提交的证据及在一、二审中陈述等情况的综合审查，本院查明：陶启文经常居住地位于安徽省天长市永丰镇护城桥新村别墅小区第一排第二户。事故发生前，陶启文在位于天长市杨村镇工业园区的安徽振兴拉丝有限公司从事会计工作。
一审判决查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：综合上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩情况，本案二审争议焦点为：1、陶启文的残疾赔偿金应按何种标准进行计算及赔偿年限应为多少年；2、陶启文的误工期、护理期应当认定为多少天及其误工费标准应当如何认定；3、陶启文定残后的护理费应当如何认定。
关于争议焦点1，农村居民在城镇连续居住、生活满一年以上，在城镇有相对固定的工作和收入，其残疾赔偿金应按城镇居民的收入标准计算。本案陶启文所举辖区派出所证明、居住地的镇人民政府、社区居委会证明已达民事诉讼证据证明标准，能够证实其长期在天长市永丰镇护城桥新村别墅小区第一排第二户居住、生活，该地点位于城镇范围。陶启文还提供安徽振兴拉丝有限公司出具的证明，该证明载明陶启文在其公司上班，并任会计职务；另提供2013年工资花名册，经本院核实上述证据属实，工资花名册陶启文工资栏目虽为小纸条粘贴后重新填写，但并非一审法院认定为变造的证据，而是为反映奖金数额重新填写的数据，上述证据能够证实陶启文于事故发生前在城镇有相对固定的工作和收入。因此，陶启文的残疾赔偿金符合按城镇居民标准计算的条件。陶启文出生于1949年7月14日，其定残之日为2015年3月8日，其残疾赔偿金的计算年限应自定残之日起计算二十年，六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，即应为15年。故陶启文的残疾赔偿金应为268261.20元（24839元／年×15年×72%）。陶启文关于其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算的上诉主张成立，本院予以支持；其关于残疾赔偿金计算年限应为16年的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点2，陶启文的误工期、护理期经司法鉴定为自受伤之日起至鉴定前一日止，双方当事人对该鉴定意见均未提出异议，本院应予采信。本案交通事故发生时间为2013年12月26日，陶启文的定残之日为2015年3月8日，陶启文的误工期、护理期应自2013年12月26日起至2015年3月8日止，具体为438天。一审判决认定陶启文的误工期、护理期均为436天系计算错误，本院予以纠正。陶启文提出其误工期、护理期均为460天的上诉主张不能成立，本院不予支持。陶启文的误工费标准应根据受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案陶启文提供的工资花名册显示其2013年每月工资为2800元，而其所在单位出具的证明载明其每月工资为2500元，故无法确定其每月固定收入数额，其也未举证证明最近三年的平均收入状况，故其误工费标准可参照相同或相近行业职工平均工资计算，陶启文所在单位为制造企业，故应参照制造业职工平均工资计算，而陶启文主张误工费标准为每月2800元低于该行业平均工资标准，因此，对陶启文主张的误工费标准，本院应予支持。陶启文的误工费应为40880元（2800元／月÷30天×438天），护理费应为42705元（97.50元／天×438天）。
关于争议焦点3，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案陶启文没有举证证明护理人员有收入，也未举证证明当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，因此，陶启文定残后的护理费标准应参照上一年度安徽省居民服务和其他服务业平均工资计算，即为104.40元／天。陶启文定残后的护理依赖程度经司法鉴定为大部分护理依赖，参照《人身损害护理程度评定》（GA／T800-2008）之附录B规定，护理费的赔偿比例确定为80%。一审判决认定定残后的护理费标准及护理费赔偿比例错误，本院予以纠正。关于陶启文定残后的护理期限，应根据其年龄、××状况××，一审判决确定5年的护理期限并无不当，本院应予维持。且陶启文5年后确需继续护理的，其可另行主张护理费，因此，一审判决确定5年的护理期并未减损其民事权利。陶启文定残后的护理费应为152424元（104.40元／天×5年×365天×80%）
本院依法确认陶启文的各项损失为医疗费501103.94元、营养费5400元、住院伙食补助费11280元、定残前的护理费42705元、定残后的护理费152424元、残疾赔偿金268261.20元、精神损害抚慰金44400元、误工费40880元、交通住宿费8856元，总计1075310.14元。保险公司已在交强险限额内赔偿120000元，其余损失955310.14元应由谢后华承担80%的赔偿责任，即为764248.11元，该损失应由保险公司在商业三者险保险金额内承担，超过保险金额部分由谢后华承担赔偿责任，本案保险公司的商业三者险保险金额500000元已全部赔偿给陶启文，超过部分264248.11元由谢后华承担赔偿责任，谢后华已赔偿118400元，谢后华应再赔偿145848.11元。
综上，陶启文的上诉主张部分成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省天长市人民法院（2015）天民一初字第00391号民事判决；
二、谢后华于本判决生效后十五日内一次性赔偿陶启文各项损失145848.11元；
三、驳回陶启文的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7228.50元，由陶启文负担5000元，谢后华负担2228.50元，鉴定费2400元由谢后华负担；二审案件受理费8096元，由陶启文负担4096元，谢后华负担4000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 司金虎
代理审判员 刘 勇
代理审判员 杨 娟
二〇一六年一月二十一日
书 记 员 周 杨
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……