山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁09民终1308号
上诉人(原审原告)：泰安市岱岳区繁金苗木专业合作社，住所地泰安市岱岳区角峪镇南角峪村。
法定代表人：孟繁金，理事长。
委托诉讼代理人：赵权平，泰安市法律公益援助发展中心工作人员。
被上诉人(原审被告）：泰安高新区中汇苗圃，住所地泰安开发区。
经营者：周继岭，男，1964年4月7日出生，汉族，住泰安开发区北集坡办事处庵上村***号。
委托诉讼代理人：申照杰，山东华林律师事务所律师。
被上诉人(原审被告）：周继岭，男，1964年4月7日出生，汉族，泰安高新区中汇苗圃经营者，住泰安开发区。
委托诉讼代理人：申照杰，山东华林律师事务所律师。
被上诉人(原审被告）：姜桂珍，女，1964年11月28日出生，汉族，住泰安开发区，系被上诉人周继岭之妻。
委托诉讼代理人：申照杰，山东华林律师事务所律师。
上诉人泰安市岱岳区繁金苗木专业合作社（以下简称繁金苗木社）因与被上诉人泰安高新区中汇苗圃（以下简称中汇苗圃）、周继岭、姜桂珍买卖合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2017）鲁0911民初1882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人繁金苗木社的委托诉讼代理人赵权平，被上诉人中汇苗圃、周继岭、姜桂珍的委托诉讼代理人申照杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
繁金苗木社上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定的部分事实不清，适用法律错误。一审法院认定的上诉人主体适格、买卖合同成立、被上诉人承担违约责任及运费的事实无异议。1、原审判决认定买卖苗木数量1万棵，不符合事实。约定的苗木买卖数量是2万棵，有证人李某的证言证实。而且，从被上诉人周继岭的庭审陈述来看，双方约定的棵树远远超过1万棵，需用定金的方式保障。2、被上诉人的违约导致上诉人实际损失。上诉人找人栽种和浇灌桃木苗产生挖掘机费和人工费5400元，该支出属于正常的必需支出。上诉人从被上诉人购买的1090棵桃树苗基本没有成活，上诉人从他处购买的苗木成活率在90％以上，可见苗木死亡是被上诉人的原因造成，苗木质量存在问题，被上诉人应承担上诉人栽种苗木的支出费用。3、被上诉人姜桂珍应承担连带责任。一审判决认定姜桂珍对苗木买卖不知情是不可能的。周继岭经营的中汇苗圃虽然是个体工商户，但实际是家庭经营，达成口头买卖协议时姜桂珍也在场。即使苗圃是周继岭个人经营，其经营收益也用于家庭生活支出。4、原审判决认定的定金返还数额错误，应返还2万元，且上诉人不应支付1090棵苗木款。上诉人支付1万元定金，被上诉人没有按照合同约定发货并交付2万棵树苗，应返还双倍定金2万元。被上诉人所卖苗木几乎全部死亡，该1090棵苗木款上诉人不应支付，被上诉人还应承担给上诉人造成的损失。二、原审判决诉讼费用承担模糊不清。作为违约方的被上诉人只承担了小部分的诉讼费用，不合法也不合理，保全费520元未判决。
中汇苗圃、周继岭、姜桂珍辩称，被上诉人对一审判决也有意见，但是抱着息事宁人的态度未上诉，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。
繁金苗木社向一审法院起诉请求：被告中汇苗圃、周继岭双倍返还原告定金20000元；被告中汇苗圃、周继岭向原告支付违约金26000元及挖掘机费、人工费等费用5400元；被告姜桂珍对被告中汇苗圃、周继岭承担连带责任；案件诉讼费、保全费由三被告共同承担。
一审法院认定事实：被告中汇苗圃是从事花卉、苗木种植、销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）的个体工商户，经营者为被告周继岭。被告周继岭与被告姜桂珍系夫妻关系。2017年3月12日，案外人李某与原告的法定代表人孟繁金到北集坡被告中汇苗圃处购买苗木，双方达成口头买卖苗木协议，约定单价每棵6.5元，原告支付被告定金10000元，被告为原告出具收条一份，载明：“今收到苗木定金壹万元整（￥10000.00元），庵上村周继岭，2017.3.12号”，收条下方加盖有被告中汇苗圃公章并有被告周继岭签字，收条上方有周继岭签名及电话，并标有（15或17号发货）。2017年3月16日晚，被告为原告运送苗木两车，第一车为500棵，第二车为590棵。原告安排人员将以上苗木种植在承包地上后，以上苗木基本未成活，原告同期购买并种植的杏苗、樱桃苗、桃树苗等，成活率基本均在90%以上。被告为原告运送两车桃树苗后，再未继续发送苗木，双方对已送的两车桃树苗款也未进行结算。对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：一、原告诉讼主体是否适格。被告称从未与原告发生过买卖苗木业务，2017年3月12日下午是案外人李某等两人去购买苗木，李某从未讲过自己是繁金苗木的人员，因此买卖业务双方系被告中汇苗圃与李某，而非本案原告。庭审中案外人李某到庭，称自己与原告法定代表人孟繁金系朋友，在其位于泰安市岱岳区角峪镇南角峪村的承包地帮助其种植苗木，该笔业务的购买方系原告，当时交付给被告的定金也是原告方的钱，被告已送的两车桃树苗实际也是送到原告位于泰安市岱岳区角峪镇南角峪村的承包地进行卸车并种植，并有证人证言及现场照片佐证，因此综合以上证据分析，涉案苗木的实际购买方为原告，原告诉讼主体适格。二、被告不继续发送苗木是否构成违约。被告称未继续发货的原因是原告方未支付自己已送苗木的货款及运费。在双方达成口头买卖协议后，原告方支付被告定金10000元，而被告实际只向原告发送桃树苗两车计1090棵，按单价每棵6.5元计算，计款7085元，低于原告支付的定金数，在此情况下被告应继续向原告发送苗木或就已发送的苗木进行结算，但实际是被告即不发货也不与原告进行结算。根据我国合同法关于合同履行的原则，即要求合同双方当事人按照合同全面履行义务。被告称双方约定为货到付款，其在为原告出具的收条上方标有（15或17号发货），并有被告周继岭的签名，可证实当时双方约定有交货时间，但未明确约定交货是一次性交付，还是分批交付，但这并不影响合同的履行。我国法律规定合同生效后，当事人就有关条款没有约定或约定不明时，可以补充也可按合同有关条款或者交易习惯确定。本案在货到付款条款约定不明的情况下，由于双方都不能证实其主张的结算方式正确，因此应按原告方交纳的定金进行综合判断，被告已收取原告支付的定金，而原告支付定金是对整个合同履行所做的担保，担保的是整个合同项下的全部债权，从合同整体上应理解为在接受全部供货后立即给付全部货款，被告要求原告货到分批支付货款没有相应依据，也违反了合同权利义务相一致的原则，因此对于本案来说认定收到全部供货后付款更有利于实现合同目的。本案中原告向被告购买苗木种植，具有很强的时令性，原告购买苗木的目的就是在合理期限内及时种植并保证成活率，否则就不会要求在收条中标明15号或17号发货，原告对发货时限有严格要求，因此被告发全货后原告一次性进行付款更能保证合同目的实现。被告庭审中承认发送苗木10000棵以上重新支付定金，最终结账时定金多退少补，由此也可看出双方并未约定货到分批付款，同时证人证言均可证实因发货不及时，原告方去找过被告周继岭，其当时说治不了了，自己想法，因此被告未按双方口头约定继续发送苗木，不是因为原告方未及时结算货款，且被告也无证据证实其继续履行合同原告拒绝支付苗木款。因此综上分析，双方当时约定应为货全部送到后一次性付款，被告要求原告分批付款，并以此拒绝继续全面履行供送苗木义务与双方约定不符，构成违约，应适用定金罚则承担相应的违约责任。因此对于被告称辩不予采信，在涉案交易中存在违约行为的应是被告，应承担相应的违约责任。三、涉案买卖苗木合同标的额为多少。原、被双方未签订书面合同，原告称双方约定购买苗木数量为20000棵，被告不予认可。但被告在庭审中认可当时双方口头约定是10000棵以内，按车发货，从15号至17号开始发货，10000棵以上重新支付定金，最终结账时定金多退少补。且原告已支付的定金也并未严格按合同法约定的最高比例数额进行支付。综上分析，认定当时双方约定的买卖苗木数量为10000棵对双方都比较公平。四、原告要求被告双倍返还定金20000元如何认定。原告称合同标的额为20000棵，总价款为130000元，被告称10000棵后再付定金，以上已认定双方买卖苗木的数量为10000棵，按双方均认可的苗木单价6.5元每棵计算，价款共计为65000元，按定金法定最高为货款的20%计算，原告所支付的定金数不超法定比例数额，原告已支付定金合法有效。被告已发送苗木数为1090棵，计款7085元，未发送苗木计款为57915元。以被告违约未交付的苗木款为基数，按原告支付的定金比例计算，被告应双倍返还的定金数为：57915元×（10000元/65000元）×2=17820元。五、原告要求的违约金26000元，挖掘机费、人工费等计5400元如何认定。违约金被告庭审中不予认可，证人李某出庭时也陈述当时双方并未约定违约责任，同时法律规定当事人既约定违约金，又约定定金的一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，但二者不能并用。以上原告已要求按定金计算经济损失，因此对于其要求的违约金损失不予支持。原告要求的挖掘机费、人工费等计5400元，被告不予认可，且原告庭审中除口头陈述外，无其它证据证实以上花费均用于栽种被告运送的桃树苗，且苗木死亡原因是否是被告原因造成也无相应证据支持，并且原告也已要求被告承担定金损失，以上损失应包括原告受到的所有损失，因此对其该请求不予支持。六、被告周继岭、姜桂珍与被告中汇苗圃是否承担连带责任。中汇苗圃系依法登记成立的个体工商户，经营者为被告周继岭，且涉案业务也系其亲自接待并实际履行了部分，因此按照相关法律规定被告周继岭对被告中汇苗圃所负债务应承担共同偿还责任。被告姜桂珍称对以上买卖苗木并不知情，债务即使成立，也不是因家庭共同生活而负，不属于夫妻共同债务。原告庭审中未提供证据证实中汇苗圃系家庭经营，因此按照相关法律规定，不能以家庭共同财产承担偿还责任，即被告姜桂珍不承担共同偿还责任。七、被告已交付的两车苗木款及苗木运费如何结算。原、被告庭审中均认可被告已发送桃树苗两车计1090棵，按双方均认可的单价每棵6.5元计算，计款7085元，该款原告未支付双方庭审中也无异议，法院予以确认。虽然被告不继续发送苗木构成违约，对被告已送的两车苗木款，原告称涉案苗木种植后大部分已死亡，但未提供苗木死亡原因的相关证据，即苗木死亡与被告有关，因此以上苗木款原告仍应予支付给被告。被告称原告未支付已送两车桃树苗的运费计900元，原告不予认可，称当时双方约定运费由被告承担，对此被告除口头陈述外也未提供其它证据予以证实，因此对于被告该主张不予支持。一审法院认为，2017年3月12日，原、被告达成口头买卖苗木协议，原告从被告处购买苗木，并支付定金10000元，约定当月15或17号发货，被告在收取合同定金后，为原告出具收条一份，并于3月16日晚为原告发送桃树苗两车计1090棵，因此双方之间的买卖合同已成立并生效，双方均应严格格守，各自履行合同义务。被告在发送两车桃树苗后，未按约定继续履行发送苗木义务，涉案合同系苗木买卖，而非其它商品，有其特殊性和时令性，原告方购买苗木的目的是及时进行栽种并成活，被告未履行继续发送苗木义务，原告在督促被告继续发送苗木无果的情况下，不得已购买他人的苗木进行栽种，且成活率较高，被告的行为给原告造成了较大的经济损失。被告称未继续发送苗木是原告未及时支付所发送苗木货款及运费，庭审中被告未提供双方约定分批供货结算的相关证据，对此应承担举证不能的责任。被告中汇苗圃作为收受、占有定金的一方，应在全部供货义务完成时再与原告结清货款，但其在要求分批结清苗木款遭拒后，终止履行全面供货义务，构成违约，按照相关法律规定应双倍返还原告支付的定金，但应减除被告已履行部分，对未履行部分在法定定金比例范围内适用定金罚则规定。被告已为原告发送桃树苗两车，计款7085元，原告也应支付给被告。被告周继岭作为中汇苗圃的经营者，应对中汇苗圃所负债务承担共同偿还责任。原告要求的违约金损失，挖掘机费、人工费损失，要求被告姜桂珍承担连带偿还责任，证据均不足，不予支持。为此，依据《中华人民共和国民法通则》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百一十五条、第一百一十六条、第一百二十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条、《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条、第一百二十条之规定，判决：一、被告泰安高新区中汇苗圃、被告周继岭于本判决生效之日起三日内共同返还原告泰安市岱岳区繁金苗木专业合作社定金10735元（应支付的双倍定金17820元减去苗木款7085元）。二、驳回原告对被告姜桂珍的诉讼请求。三、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费543元，财产保全费520元，以上共计1063元，由被告泰安高新区中汇苗圃、被告周继岭承担113元，原告承担430元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审法院查明的事实相一致。
本院认为，关于双方约定的苗木数量问题，上诉人主张双方口头约定苗木买卖数量为2万棵，被上诉人不予认可，上诉人亦未提交证据证实其主张，本院不予采纳。原审法院按1万棵认定苗木数量并无不当。关于上诉人应否支付1090棵苗木款7085元的问题，被上诉人中汇苗圃向上诉人交付1090棵苗木，该已交付苗木的款项上诉人应予支付。上诉人主张被上诉人的苗木存在质量问题造成基本没有成活，被上诉人对此不予认可。上诉人对于苗木死亡的原因并未提交证据证实，不能认定被上诉人交付的苗木本身存在质量问题。而且，上诉人主张苗木挖出后送到上诉人承包地的时间太长导致苗木死亡，该主张并无相关证据，上诉人在收到被上诉人交付的苗木时，亦未对此提出异议，故上诉人主张苗木本身存在质量问题，证据不足，应自行承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予采纳。关于上诉人主张的苗木栽种支出费用5400元由被上诉人承担的问题，首先，该费用数额并无充分的证据证实，而且，双方并无约定栽种费用由被上诉人支付，因上诉人主张苗木存在质量问题证据不足，该费用上诉人要求被上诉人承担没有法律依据，本院不予支持。关于被上诉人应返还的定金数额，原审法院按照被上诉人未履行部分所占比例适用定金罚则，符合《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十条第二款的规定，并无不当。被上诉人应返还定金扣除上诉人应支付的苗木款后，由被上诉人返还10735元。关于被上诉人姜桂珍应否承担连带责任的问题，上诉人以被上诉人中汇苗圃属于周继岭与姜桂珍家庭经营为由要求姜桂珍承担连带责任，三被上诉人对于中汇苗圃系家庭经营均不予认可，上诉人亦未提交证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果，上诉人要求姜桂珍承担连带责任本院不予支持。关于上诉人主张原审判决的诉讼费用承担不清的问题，本案诉讼费用的交纳是以上诉人诉求的标的额51400元为基数按比例计算，而判决仅支持了上诉人10735元，诉讼费用的分担按照判决支持诉求的比例决定，未支持部分诉求的诉讼费用应由上诉人自行承担。故原审判决上诉人承担案件受理费430元，系按上诉人败诉比例计算，并无不当。原审法院未判决财产保全费不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审财产保全费520元，由上诉人泰安市岱岳区繁金苗木专业合作社负担392元，被上诉人泰安高新区中汇苗圃、周继岭负担128元。二审案件受理费1086元，由上诉人泰安市岱岳区繁金苗木专业合作社负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 峰
审判员 梁丽梅
审判员 张 萍
二〇一八年七月三十日
书记员 梁 壮