河南省郑州市二七区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）二七民二初字第1742号
原告金新章，男，汉族，1971年2月7日出生
委托代理人何东侠，河南邦基律师事务所律师
被告河南现代建设集团有限公司，住所地：郑州市。
法定代表人李自贵，该公司董事长
委托代理人邱学金，河南正润律师事务所律师
委托代理人高超，该公司员工
被告王茂银，男，汉族，1969年8月2日出生
被告李霞，女，汉族，1971年10月21日出生
委托代理人马胜利，河南得益律师事务所律师
原告金新章诉被告河南现代建设集团有限公司（以下简称现代集团）、王茂银、李霞建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告金新章的委托代理人何东侠，被告河南现代建设集团有限公司的委托代理人邱学金、高超，被告李霞的委托代理人马胜利到庭参加了诉讼。被告王茂银经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金新章诉称：2008年3月23日，原告金新章同被告郑州市现代建设有限公司水都宾馆项目部签订了《安装工程施工合同》，约定南阳水都宾馆的水电安装工程由原告金新章包工包料。被告王茂银作为该项目的负责人在该协议上签字。协议签订后，原告金新章按被告王茂银的要求将300000元合同履约保证金汇入被告李霞的银行账户。2008年4月，原告金新章组织工人到南阳水都宾馆项目部开始施工。2008年9月该工程因资金短缺停工至今。停工后，原告曾多次找到三被告要求解除合同进行结算，退还履约保证金，但三被告互相推拖，故原告诉至法院，请求判令：1、解除原告金新章与被告郑州现代建设有限公司签订的《安装工程施工合同》；2、三被告退还原告缴纳的履约保证金300000元；3、三被告支付工程款100000元；4、本案诉讼费用由三被告承担。
原告金新章提交的证据有：1、2008年3月23日施工合同一份；2、被告现代集团工商登记档案；3、2008年4月7日委托书（复印件）；4、水都宾馆上岗人员名单；5、转帐凭证3张；6、建设工程预算书及工程图纸；7、照片24张；8、（2010）二七民一初字第1887号民事判决书打印件。
被告现代集团辩称：1、被告现代集团不欠原告工程款，原告起诉主体错误。2、现代集团并未收取过原告的履约保证金。3、原告与王茂银签订的《安装工程施工合同》是无效的，应由原告及王茂银承担责任。4、原告不能证明已经履行了《安装工程施工合同》。5、原告诉讼已超时效。故应驳回原告的起诉。
被告现代集团提交的证据有：李霞管辖权异议上诉状。
被告王茂银未出庭答辩，也未向法庭提交证据。
被告李霞辩称：原告诉请不实。李霞收到的300000元是原告所借欠款，并非保证金，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告李霞未向法庭提交证据。
本院调取的证据有：1、2012年6月18日郑州市公安局建设路分局经侦大队接处警登记表；2、淅川县人力资源发展和社会保障监察大队传真至我院的2008年4月17日委托书、郑州市现代建设有限公司工程项目目标管理承包责任书、王茂银身份证复印件、保证书、南阳水都宾馆工程农民工工资发放表4张。
经原告申请本院委托河南龙华工程咨询有限公司对南阳市水都宾馆的工程量及工程款进行鉴定，河南龙华工程咨询有限公司作出了（2014）建价鉴字第4号鉴定意见书。鉴定意见为金新章南阳市水都宾馆施工的工程款的金额52805.97元。
本院对原、被告提交的证据认证如下：原告提交的证据1，二被告虽有异议，但该证据与本院调取的淅川县人力资源发展和社会保障监察大队提供的相关材料相互印证，能够客观的证明案件事实，本院予以采信；原告提交的证据2，二被告对真实性无异议，本院予以采信；原告提交的证据3，二被告虽有异议，但该证据的真实性已经本院（2010）二七民一初字第1887号民事判决书予以确认，故本院对该证据予以采信；原告提交的证据4，系打印件，无被告签名及印章，二被告对此证据的异议成立，本院对该证据不予采信。原告提交的证据5，被告李霞对该证据的真实性无异议，本院予以采信；原告提交的证据6中的预算书无编制单位、编制人以及审核人的印鉴及签名，二被告的异议成立，本院对该证据不予采信。证据6中的图纸及证据7，二被告虽有异议，但该图纸及照片，已经鉴定机构到工地现场勘验核实，本院对该证据予以采信。原告提交的证据8，虽系打印件，但经本院核实其内容与判决书原文一致，本院予以采信。被告现代集团提交的证据，被告李霞对真实性无异议，本院予以采信。
本院调取的证据认证如下：证据1，原告对真实性无异议，二被告均提出异议，该证据系公安机关对原告及李霞的陈述所作笔录，由二人签字确认，具有客观性，本院予以采信。证据2中的2008年4月17日委托书、郑州市现代建设有限公司工程项目目标管理承包责任书、王茂银身份证复印件，与本案中原告提交的证据1、3，相互印证，本院予以采信；证据2中的保证书，被告李霞认为缺少形式要件不予认可，本院对该证据不予采信；证据2中的农民工工资发放表4张，原、被告均有异议，本院对该证据不予采信。
本院对河南龙华工程咨询有限公司出具（2014）建价鉴字第4号工程造价司法鉴定意见书认定如下：原告及被告现代集团对鉴定数额无异议，被告李霞对鉴定意见书的异议未提交证据支持，本院不予采纳，本院对该鉴定意见予以采信。
经审理查明：2008年3月23日，被告王茂银以郑州市现代建有限公司南阳水都宾馆项目部（甲方）的名义与原告（乙方）签订了一份安装工程施工合同。合同约定，工程名称为南阳水都宾馆，工程地点位于南阳市淅川县九重镇，工程内容为南阳水都宾馆内给排水、电力、弱电、安装工程（工程分界点以建设单位提供界限为准）。承包方式为包工包料，乙方在合同签署完毕后，向甲方缴纳履约保证金300000元。主体施工至第四层封顶且水电安装相关工作完成时，甲方应退还履约保证金200000元给乙方，主体结构封顶，甲方应将剩余履约保证金全部退还给乙方。乙方垫资施工至第十层。本工程结算方式采用定额计价法。付款方式：1、乙方垫资至第十层，第十一层开始施工之前，甲方应将此前完成的工程量的30%支付给乙方，此节点以后，每月付款一次按照当月完成工程量的60%支付给乙方工程款，主体完成后付全部工程量的60%。2、进入实质性安装阶段，由于大批安装材料进场，需要的资金流量较大，可有乙方提出材料款计划经甲方审核后根据目前完成工程量70%支付给乙方工程款。如因甲方原因引起资金不到位，导致工期延误，乙方将不负任何责任，安装工程全部结束，工程具备初验条件时，甲方应向乙方支付工程总造价的80%。3、安装工程经有关部门组织竣工验收后，乙方交工程结算书，双方结算完毕，甲方应向乙方支付工程总造价的97%。工程总造价的3%为保修金，自双方结算完毕之日起一年后付清。保修期内的所有问题的解决按国务院颁发的《建设工程质量管理条例》执行。甲方职责：1、甲方应向乙方提供施工蓝图三套。2、甲方有对乙方监督管理的权利，甲方应向乙方提供便利的施工条件及良好的施工环境，有义务为乙方协调同其他施工班组的关系。疏通甲方、监理及建设单位的关系。3、负责施工技术、施工质量、施工进度的监督管理工作。4、按协议约定支付工程款。5、甲方应协助乙方做好已完成工程成品及半成品保护工作。乙方职责：1、乙方应启用有从业资格、有管理经验、业务素质良好的安装工程管理人员，按甲方要求，组织人员及机具进场、配合土建和其他工程质量保质保量完成各项施工任务。2、乙方自行采购的材料必须符合国家质量技术标准，三证齐全，自觉接受甲方、监理以及建设单位的监督管理。3、遵守甲方为加强质量和安全管理而制定的各种规章制度，无条件服从项目部的统一管理。4、严格按照国家有关规范及要求组织施工，确保技术人员在施工期间不脱岗，如出现质量问题经甲方仍得不到纠正的，甲方有权责令停工整改，并承担工程质量所造成的全部损失。5、乙方不得自行无故停工。若乙方原因导致工期工程延误，甲方将按大合同相关条款对乙方进行处罚。如因不可抗力导致工期延误，按照《中华人民共和国合同法》相关条款执行。6、如建设方变更合同内容，乙方必须配合施工，变更部分依据与甲方签订的合同计入工程总造价。7、以防因操作不当引起的工伤事故，由乙方负责，属于甲方责任由甲方全部负责。8、暖通部分前期暂由乙方预留，费用另计。王茂银在甲方代表人处签名，金新章在乙方代表人处签名。协议签订后，原告金新章通过交通银行于2008年3月24日向被告李霞账户转账200000元。此后原告即组织人员进行施工，2008年7月23日、7月24日又通过交通银行分别向被告李霞账户转账两次，每次50000元。2008年9月，因工程发包方北京豫宛兴房地产开发有限责任公司淅川分公司建设手续问题，导致工程停工。被告王茂银及被告现代集团未与原告进行结算，被告李霞也未退还原告汇给其的300000元，故原告诉至法院，请求判令：1、解除原告金新章与被告郑州现代建设有限公司签订的《安装工程施工合同》；2、三被告退还原告缴纳的履约保证金300000元；3、三被告支付工程款100000元；4、本案诉讼费用由三被告承担。
另查明：1、2008年3月，被告王茂银与郑州市现代建设有限公司签订一份工程项目目标管理承包责任书。该责任书约定，王茂银为淅川县九重镇水都宾馆项目承包负责人。根据工程情况的不同，公司提取该工程总造价的1%管理费。王茂银负责该工程的具体施工。2、2008年4月17日，郑州市现代建设有限公司向北京豫宛兴房地产开发有限责任公司淅川分公司出具了一份委托书，委托书载明：“现授权委托我公司王茂银同志为南阳市水都宾馆工程项目负责人，负责该项目的工程质量、安全文明施工管理及协调工作”。3、2009年6月郑州市现代建设有限公司变更名称为河南现代建设集团有限公司。
又查明：2012年6月18日，原告以被告李霞及王茂银诈骗为由报警，二人被郑州市公安局帝湖派出所送至郑州市公安局建设路分局经侦大队处。原告接受询问时称分三次向李霞银行账户转入保证金300000元，工程停工后无法继续施工，找不到李霞保证金未退，工程款仅支付20000元，其他未付。被告李霞接受询问时称，确实收了原告300000元保证金，停工后，还没还记不清了。对于金新章的施工款项，称原发包方始终未向现代集团付款，待协调好款项后立即进行决算支付工程款。
本院认为：《合同法》规定建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。被告现代集团将其承建的南阳水都宾馆项目与被告王茂银个人签订工程项目目标管理承包责任书，而被告王茂银与被告现代集团不具有劳动合同关系，故该承包责任书实质为建设工程施工合同。因被告王茂银系个人，不具备建筑行业从业资质，故二被告之间所签合同因违反法律强制性规定为无效合同。被告王茂银在与原告签订该承包责任书后，又以现代集团南阳水都宾馆项目部的名义与原告签订安装工程施工合同，将水电安装工程分包给了原告金新章。金新章亦不具有施工资质，原告与被告王茂银签订的安装工程施工合同亦为无效合同，故原告要求解除安装工程施工合同的诉讼请求本院不予支持。
关于原告主张被告退还的300000元问题。被告李霞在答辩时称收到的300000是原告所借欠款，并非保证金，但未提交相关证据予以支持。李霞在郑州市公安局建设路分局经侦大队处又陈述确实收到了300000元保证金，还没还记不清楚了。李霞的陈述前后矛盾，结合原告提交的交通银行转账凭证，可以认定李霞确实收到了原告转给其的300000元。李霞称其与王茂银系合伙关系，因王茂银未到庭，无法核实李霞所述的真实性，故李霞收取原告300000元的行为只能认定为其个人行为，应由李霞负责退还。原告称李霞与王茂银系夫妻关系，李霞予以否认，原告亦未能提交其二人存在婚姻关系的证明，故二人存在婚姻关系的事实不能认定。
关于原告主张被告支付工程款100000元的问题。我国合同法规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限以外，该代表行为有效”。本案中被告王茂银与原告签订合同时是以现代集团南阳水都宾馆项目部的名义，签订协议后王茂银向原告出示了现代集团出具的委托书，并将委托书复印件交给了原告。因项目负责人是具体负责履行工程管理的代表，原告基于工程管理的常识判断，有理由相信项目负责人代表了施工企业，原告已尽到相应的注意义务，故本案王茂银对外签订的安装工程施工合同构成代表现代集团的表见代理，应由现代集团承担支付工程款的责任。安装工程施工合同虽然无效，但原告进行了实际施工，施工部分的工程款应为52805.97元，扣除原告在经侦大队自认的已领到的20000元后，实际欠付工程款应为32805.97元。
关于被告的辩称意见。被告现代集团关于原告起诉属于于主体错误及原告不能证明已履行安装工程施工合同的辩称意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。关于没有收取过原告履约保证金及安装工程施工合同无效的辩称理由成立，本院予以采纳。关于原告起诉是否超过诉讼时效的问题。安装合同约定“安装工程经有关部门组织竣工验收后，乙方交工程结算书，双方结算完毕，甲方应向乙方支付工程总造价的97%。工程总造价的3%为保修金，自双方结算完毕之日起一年后付清。”因工程发包方原因停工一直未进行验收，原告在停工期间亦通过向公安局报案主张权利，工程经过鉴定后方能确定具体工程量，故原告的起诉未超过诉讼时效。被告李霞辩称收到的300000是原告所借欠款，并非保证金，但未提交相关证据予以支持，本院对其辩称意见不予采纳。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告李霞于本判决生效之日起十日内退还原告金新章300000元。
二、被告河南现代建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告金新章支付工程款32805.97元。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7300元，鉴定费5000元。原告负担4368元，被告李霞负担5800元，被告河南现代建设集团有限公司负担2132元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式十二份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
审 判 长 岳 亮
人民陪审员 何保险
人民陪审员 阴彦平
二〇一四年九月十八日
书 记 员 何 艳