内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内0723刑初131号
公诉机关内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民检察院。
被告人路某1，男，1987年2月1日出生于黑龙江省，汉族，小学文化，户籍地黑龙江省，现住黑龙江省。2013年1月21日因非法占用农用地罪被黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。因涉嫌犯盗窃罪于2016年3月4日被抓获并临时羁押在黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区看守所，同年3月23日被执行逮捕。现羁押于鄂伦春自治旗看守所。
辩护人潘峰，黑龙江省洪浩律师事务所律师。
公诉机关以鄂检刑诉[2016]116号起诉书指控被告人路某1犯盗窃罪，于2016年8月23日向本院提起公诉，2017年3月22日公诉机关追加起诉路某1犯诈骗罪。本院依法组成合议庭，适用普通程序于2016年10月18日、11月30日、12月14日、2017年5月3日公开开庭审理了本案，公诉机关指派检察员喻庆文出庭支持公诉，被告人路某1及辩护人潘峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年12月22日，被告人路某1将自家的东方红1202型拖拉机以五万元的价格顶账给姜某，双方签订了买卖协议，拖拉机存放地点为大子扬山三十四公里道北一公里处（拖拉机已坏，无法启动）。2015年1月31日，被告人路某1在被害人姜某不知情的情况下，将这台拖拉机盗走，并以人民币三万元的价格卖给刘某1。2016年5月12日，经鄂伦春自治旗价格认定局鉴定，被盗拖拉机价值为贰万捌仟伍佰元整（￥28500元）。
公诉机关追加指控，2012年12月末至2013年初，被告人路某1在受害人王玉银、侯某1、侯某2、刘某2不知情的情况下，隐瞒事实真相，将位于黑龙江省大兴安岭地区加格达奇林业局大黑山经营所管护的，由其非法开垦的农用地并已被加格达奇区人民法院依法判决认定为非法开垦的涉案地块转让给王玉银、侯某1、侯某2、刘某2，从中获利62000元，据为己有。
公诉机关认为，被告人路某1已将自家的1202型拖拉机顶账给被害人姜某，在被害人不知情的情况下，以非法占有为目的，又将这台拖拉机盗走转卖给他人，侵犯了被害人的财产权，盗窃数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人路某1隐瞒事实真相，将涉案地块分别转让给四受害人，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究刑事责任，提请法院依法定罪量刑。
被告人路某1对公诉机关指控的事实和罪名均有异议。辩称协议上写的钱一次性给付，没有写是顶账给姜某。姜某没有给我钱，拖拉机放在我家没有交付，我又找过姜某要协议他没给我，我就把拖拉机卖给别人了。自己没有将涉案地块卖给受害人，是受害人雇佣自己给他们开垦林地的，自己收取的是劳务费，不是诈骗。
辩护人的辩护意见，1、顶账与被告人意见一致，根据现有证据和起诉书载明的事实，被告人不构成盗窃罪。2、关于双方是否存在民间借贷关系，除了姜某陈述外没有其他债权凭证证实。3、被害人姜某、郭某是否取得原为被告人所有的拖拉机的合法占有证据不充分。4、根据物权法规定，交付是一个法律行为，交付必须具有一定的外在客观表现。公诉机关指控被告人路某1犯诈骗罪指控证据不足，事实不清。
经审理查明，2014年12月22日，被告人路某1欲将自家的东方红1202型拖拉机以5万元的价格转让给姜某，双方签订了买卖协议。拖拉机存放地点为黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区林业局大子扬山三十四公里道北一公里处（拖拉机已坏，无法启动，未实际交付,姜艳春亦未给付拖拉机价款）。2015年1月31日，被告人路某1在姜某不知情的情况下，以3万元的价格卖给刘某1。2016年5月12日，经鄂伦春自治旗价格认定局鉴定，涉案拖拉机价值为2.85万元。
2013年春季，被告人路某1在受害人王玉银不知情的情况下，隐瞒事实真相，将位于黑龙江省大兴安岭地区加格达奇林业局大黑山经营所管护的，由其非法开垦的农用地并已被加格达奇区人民法院依法判决认定为非法开垦的涉案地块转让给王玉银，从中获利2.5万元，据为己有。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、接处警登记表、立案决定书、拘留逮捕相关法律文书，证实案件的来源、立案、采取强制措施的过程。
2、路某1户籍证明，证实案发时已达应负刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
3、归案情况说明、羁押证明，证实路某12016年3月4日被抓获归案并临时羁押在加格达奇区看守所，同年3月9日被押解回鄂伦春自治旗看守所。
4、买卖协议，证实协议内容是姜某买路某1一台12**拖拉机、一个重型液压耙共5万元，一次性付清。2014年12月22日。
5、卖车协议证实2015年1月31日刘某1花3万元买路某11202带一台大犁的过程。
6、刑事判决书证实路某1曾因非法占用农用地罪于2013年1月21日被大兴安岭地区加格达奇区人民法院判处有期徒刑，缓刑二年，并处罚金一万元。
（二）现场勘验检查笔录（附现场平面图及现场照片）
鄂公（刑）勘[2016]055号，证实第一现场位于××旗某1家耕地及第二现场位于××旗迟某家庭农场。
（三）鉴定意见
鄂价认鉴字[2016]第40号，证实涉案2002年9月出厂的东方红1202J拖拉机价值28500元。
（四）当事人陈述
1、姜某陈述证实拖拉机是我12月份从路某1手里顶账要回来的，2014年4月路某1从我这借了8万元钱，说是种地使用，到了秋天路某1还不上钱了，就把这台拖拉机和耙以5万元的价格顶给了我，我当时和路某1写的协议。丢的拖拉机在老迟家家庭农场找到的。我和路某1签订协议时1202型拖拉机停放在大子扬山34公里道北1公里地方。签协议是冬天，路某1往回开拖拉机的时候就坏到林边了。签完协议拖拉机就归我了，我也和路某1说过先不用动拖拉机，等开春再去修。
2、证人郭某的陈述证实路某1跟我家借了大约8万元。因还不上钱用1202型拖拉机顶欠我的5万元钱，协议是在宝钢菜店签的。当时冬天下雪车不好开，停在离我家地有3、4公里的位置，离路某1家地1、2公里的位置了。
（五）证人证言
1、证人迟某的证言，证实涉案拖拉机是刘柱子暂存在迟某的家庭农场的。
2、证人刘某2（刘柱子）的证言，证实路某1的拖拉机是我帮助联系卖给刘某1的。
3、证人刘某2（与上一证人重名）的证言，证实我与路某1是表兄弟关系，他把东方红拖拉机放在34公里道北老刘家放着了。路某1卖车时我在场，他和刘某2签的合同。
4、证人刘某1的证言，证实我与刘某2（刘柱子）是朋友，是通过他联系的路某1。2015年1月31日我把3万元钱交给刘某2了，写的协议。拉拖拉机时在34公里道北的屯里，用吊车拉到老迟家农场的点上了。
5、证人单某的证实，我是路某1前妻。2013年冬天路某1借姜某两口子5万元钱，到了2014年冬天还不上，我就让路某1把家里的两辆拖拉机的一辆顶给姜某他们，刚开始我和姜某他们说过没同意。隔了几天我和路某1吵架，路某1就去了姜某家，路某1回来跟我说和姜某签完合同了，用拖拉机顶账5万元。路某1和我说开始向姜某借了7万元，后来借了5万。隔了几天姜某给我打电话问我路某1借5万元干什么用了知不知道，意思是告诉我一声路某1向她借钱了，我当时没在意。
5、证人崔某证实认识姜某、郭某，他们总来买货，不认识路某1。前年冬天的一个晚上，我在菜店卖货，姜某、郭某和一个姓路在我家宝钢菜店签的协议，内容我没看。三人说过帐的事，是姓路的欠姜某的钱，姓路的和姜某商量用路家的拖拉机顶账，听他们的意思就是用拖拉机顶账。
（六）被告人供述与辩解
被告人路某1的供述与辩解，没有向郭某、姜某借过8万元钱，我找郭某借过三千多元钱，没有借过其他钱。2014年末，姜某的丈夫说五万元买我的东方红1202型号拖拉机和液压耙，签完协议郭某也没有给我钱。我回家和我妻子单亚薇说了，我妻子不同意。我看他也没给我钱就把车以三万元的价格卖给刘柱子了。这车我2014年秋天使用时变速箱坏了，就一直停放在我家地中间了。我们种地每年用完都习惯把车停放在地里，等待第二年春天的时候直接用。庭审中被告人路某1辩解，我与姜某签订协议是他不知道拖拉机在什么位置，签订完买卖协议前后姜某也没有到拖拉机停放现场进行查验。姜某也没借过我的拖拉机。卖拖拉机半年前，姜某卖给我一块地，支付她现金9万元，谈好的是过完户付清余款，但她卖给我的地是不合法的。
（七）当事人姜某提供的通话录音光盘一张
证实录音为二段，一段是2015年1月1日姜某与路某1的通话录音，通话内容为路某1与姜某家有债务纠纷，姜某要求路某1卖完车将钱款归还姜某。
第二段录音是2014年12月4日姜某与单某的通话录音，通话内容为路某1与姜某有债务纠纷。
被告人路某1犯诈骗罪的证据
1、接处警登记表、立案决定书证实，案件来源及立案情况。
2、加格达奇区人民法院（2013）加刑初字第7号非法占用农用地案案件卷宗，证实路某1非法开垦林地的事实。
3、证人刘某3证实，自家的耕地在大子扬山35公里，在农场东侧七八百米有大约三垧多地，在34公里的耕地挨着路家点，姓路的家庭农场有路某1。2016年自己春耕的时候，看见王老二（王某1）在地里种小麦了。
4、证人刘某4证实，侄子刘某3的地在大子扬山34公里北有三垧地，挨着北面是侯三的地，挨着南面和西面有两块地是路某2家的。路某2的地是王某1耕种的，耕种有三四年了。路某2的儿子前几年开地后被判刑了，地开完就由王老二种了，不知道是王老二租的还是买的。
5、证人王某1（王老二）证实，自己在加格达奇大子扬山34公里有16垧地。大部分都是买路某2的，有一垧地是花2.5万元买的路大宝（路某1）的。2013年春天的时候，路某1找到我说有一块地要卖给我，是34至35公里之间草甸里挨着我家地的那一块，我同意后问多少钱，路某1说2.5万元。我和媳妇商量同意后就把2.5万元交给路某1了，后来2016年加格达奇林业公安局警察找我问买地的过程，当时警察告诉我是路某1开垦的，知道买的这块地是路某1非法开垦的，当时买地时不知道路某1是非法开垦的，自己和路某1不来往，买地前一年没有在34公里种地，在外地打工了。
6、证人侯某3证实，丈夫王某12013年买表弟路某1的七八亩，给路某12.5万元
7、证人路某2证实，儿子路某1开垦林地自己知道，在大子扬山34至35公里路北的草甸上。大概开垦了四五块，王某1种了大概二三垧，侯某2、侯某1、刘某2各种了一块。有一次王某1和我说路某1开的地被他给买了，其他三个人也问过我是不是卖地，我让他们问路某1，后来听说地都被他们买了，听说大概是十万元。
8、证人侯某1证实，2013年自己花1.2万元买过表弟路某1的6亩地，当时给了一万元现金，用路某1的二千元欠款顶了一部分。地位于大子扬山34至35公里中间路北的草甸子，挨着侯某2家的地。路某1开垦了四块地，王某1、侯某2、刘某2和自己各种了一块。自己买的就是路某1开垦的其中一块。因为是亲属就没有写协议。
9、证人王某2证实，丈夫侯某1买过路某1的六七亩地，给路某1一万元，还有用二千元帐顶的。
10、证人侯某2证实，2012年底自己买了路某1的4亩地，花了5000元，地的位置是大子扬山34至35公里路北的草甸子。买地的时候不知道是路某1非法开垦的，2016年知道路某1因为非法开垦林地被判刑了，自己买的地就他非法开垦的其中一块。当时没有写协议。
11、证人刘某2证实，2012年底自己买过表哥路某1的15亩地，当时给了二万元。地的位置是大子扬山35公里道北草甸子。路某1因为非法开垦林地被判刑的事，自己当时买地时不知道，后来才知道。
12、被告人路某1供述证实，2013年因为在加格达奇大子扬山34至35公里之间路北的草甸子开垦了四块地。因为非法开垦林地被加格达奇区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万元。在庭审后路某1承认卖给王某1的地，是自己没有告诉王某1土地的来源就卖给他了。其余侯某1、侯某2、刘某2三人的地，是他们三人雇佣我开垦的，都是给他们三个挨着他们的地扩地边，给付的钱是机耕费。
本院认为，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为。非法占有是指行为人意图非法改变公私财产所有权，包括他人合法占有的财产。本案中，被告人路某1与当事人姜某之间是存在合法有效的买卖关系，公诉机关出示的买车协议中并未体现有关于拖拉机交付问题的约定，现场勘查证实拖拉机停放在被告人家耕地内，没有证据能够证实姜某已经取得了涉案拖拉机的所有权或对涉案拖拉机的合法占有。公诉机关指控姜某与被告人路某1用涉案拖拉机顶账的证据，仅有被告人路某1的前妻单某及证人崔某的证言，间接证实路某1与姜某有用涉案拖拉机顶账的意思表示，但并不能证实顶账事实成立和生效。公诉机关出示姜某陈述顶账的事实以及卖车协议，与2015年1月1日姜某和路某1通话录音内容相矛盾，录音证实姜某要求路某1卖完车后将钱款归还姜某，能够证实双方在签订买车协议时并未就顶账一事达成一致，且姜某对被告人要卖车是知道的。公诉机关指控被告人路某1犯盗窃罪事实不清、证据不足，不应支持，对辩护人的此点辩护意见予以采纳。被告人路某1将自己非法开垦的林地转让给王某1，因王某1在受让路某1土地前，在外地打工没有在本地，不知道路某1非法开垦林地的事情，路某1属于隐瞒非法开垦林地的事实，进而非法占有受害人钱款，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控被告人路某1犯诈骗罪罪名成立。公诉机关指控被告人路某1采取同样方式骗取侯某1、侯某2、刘某2，因只有侯某1等人证实从路某1处转让土地，路某1辩解是为侯某1等人开垦的，收取的是机耕费，且侯某1等人耕地均在路某1非法开垦林地附近，应明知路某1开垦的土地为非法开垦，现有证据无法证实路某1隐瞒事实真相，骗取侯某1等人钱款，公诉机关此部分指控证据不足，事实不清，对此部分指控不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第二款（五）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
被告人路某1犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月4日起至2017年10月3日止；罚金在本判决生效后十日内缴纳）
如不服本判决，可在收到判决书第二日起十日内通过本院或直接上诉于呼伦贝尔市中级人民法院，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孟立柱
审 判 员 宋福领
人民陪审员 刘家凤
二〇一七年九月五日
书 记 员 晓 也