山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁03民终1925号上诉人（原审被告）：周飞，男，1978年4月14日出生，汉族，住山东省济南市历下区。上诉人（原审被告）：赵平，女，1981年2月28日出生，汉族，住山东省济南市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：李旭东，山东舜翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：淄博奥霖建材有限公司，住所地：山东省淄博市张店区华光路108号黄金1号总部大厦1901室。法定代表人：吕则彪，经理。委托诉讼代理人：石艳飞，山东齐嘉律师事务所律师。上诉人周飞、赵平因与被上诉人淄博奥霖建材有限公司（以下简称“奥霖公司”）承揽合同纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院(2017)鲁0306民初2125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周飞、赵平的委托诉讼代理人李旭东，被上诉人的委托诉讼代理人石艳飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周飞、赵平上诉请求：1、撤销山东省淄博市周村区人民法院(2017)鲁0306民初2125号判决,依法改判为:驳回被上诉人的诉讼请求;2、一审、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院事实认定不清,证据不足。山东朝阳建设工程有限公司济南分公司已足额支付被上诉人货款,双方不存在拖欠货款的事实。因被上诉人的来款明细记录错误,其退还20万元承兑,关联单位以其名义收取货款23万元的一笔往来款,错记为“退还20万元,收款3万元”,致使其货款结算数额错误,错误认定为货款未被清偿。一审法院未对该关联单位的代理行为，是有权代理还是涉嫌诈骗进行查明,致使本案事实认定不清。2、在该承揽合同纠纷中,上诉人周飞仅为职务行为,亦无过错,且被上诉人明知上述事实,因履行职务行为所产生的法律后果应当由定做单位山东朝阳建设工程有限公司济南分公司承担,上诉人周飞不应当承担付款责任。3、本案所涉法律事实和民事责任与被上诉人赵平无关,不应承担责任,认定其承担共同还款义务,属于适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定:夫妻一方在婚姻存�期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务主张的,人民法院不予支持”,该债务不能认定为夫妻共同债务。被上诉人奥霖公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。奥霖公司向一审法院起诉请求：1.依法判令周飞、赵平支付货款并赔偿经济损失共计218947.32元；2.由周飞、赵平承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年12月19日，奥霖公司为加工方，周飞为定做方，双方签订加工定做合同一份，合同约定由加工方按照定做方提供的图纸质量要求技术标准及尺寸加工制作彩钢板、镀锌板等，定做方付定金80000.00元；H钢价格按检尺每吨5550.00元，行车梁部分价格按检尺每吨5400.00元，来料加工费每吨1300.00元；加工数量以实际为准，总重约65吨，并按照实际用量结算；提货时间为2012年3月20日。上述合同签订后，周飞根据合同约定于2011年12月20日和2012年1月31日，先后两次以其个人银行账户转帐支付给奥霖公司合同定金共计80000.00元后，双方开始履行加工定做合同。合同履行过程中，双方于2014年11月2日签订了第二份加工定做合同，除合同约定定做总重量为40吨、价格按照检尺每吨4850.00元、未约定定金、提货时间为2014年11月18日外，其他约定与第一份合同基本一致。自2012年1月31日奥霖公司收到周飞合同约定的定金80000.00元开始，至2015年1月16日，奥霖公司为周飞加工制作的钢结构及代为支付运费等款项合计2640714.59元，加上因奥霖公司为周飞多制作钢构件，由周飞赔偿的损失70000.00元，共计2710714.59元；自2011年12月20日至2015年2月26日，周飞以其个人银行账户及银行卡向奥霖公司付款共计2542293.57元（其中包括定金80000.00元），该款额不包括由奥霖公司扣除的部分银行承兑汇票贴息款14200.00元。合同履行过程中，周飞于2014年9月11日为奥霖公司出具欠款单一张，就当时尚欠货款240000.00元，保证于2014年10月10日付款，并承诺逾期每日承担欠款总额百分之十的违约金。另查明，周飞系山东朝阳建设工程有限公司济南分公司的负责人。一审法院认为：本案双方当事人争议的焦点：一、周飞与奥霖公司之间所发生的业务是否是职务行为，亦即周飞作为本案被告是否适格；二、奥霖公司是否应当扣除银行承兑的贴息款；三、违约金问题。关于第一个焦点问题：周飞与奥霖公司所签订的两份加工定做合同，均系以其个人名义签订的，并未加盖山东朝阳建设工程有限公司济南分公司印�，亦未注明山东朝阳建设工程有限公司济南分公司的字样；周飞为奥霖公司出具的欠款单，是其以个人名义出具，并未加盖山东朝阳建设工程有限公司济南分公司印章，亦未注明山东朝阳建设工程有限公司济南分公司的字样，且以个人名义做出了还款的承诺；周飞向奥霖公司所支付货款均系以其个人银行账户或者个人信用卡刷卡支付，且未要求奥霖公司出具相应发票；周飞将其与奥霖公司之间的业务往来情况计入其公司账目系其个人行为，并不影响奥霖公司以周飞作为合同相对方向其主张权利；周飞在庭审中提交的加盖了山东朝阳建设工程有限公司济南分公司印章的合同，与奥霖公司所持有的未加盖山东朝阳建设工程有限公司济南分公司印章的同一份合同，应当以奥霖公司所持有的合同为准；周飞作为山东朝阳建设工程有限公司济南分公司负责人，所出具的证明其与奥霖公司之间业务往来系职务行为的证明，不具有证明力。故，周飞在本案中与奥霖公司之间的业务，不应作为职务行为。关于第二个焦点问题：奥霖公司没有证据证明其在收取周飞交付的银行承兑汇票时，双方关于贴息使用费用的承担的约定，应当认定其收取得货款即为银行承兑汇票所记载的款额，故对其贴息使用费14200.00元，不应从周飞所支付款额中扣除，即周飞已支付货款总额为2556493.57元。据此，周飞尚欠奥霖公司货款共计154221.02元。关于第三个焦点问题：周飞的还款承诺是在双方合同履行期间，双方在还款承诺期届满后仍有业务往来，不能确定周飞在还款承诺期届满之后所付款项与其所承诺的款项无关，故对奥霖公司要求周飞承担自其承诺还款期届满之日起、按欠款240000.00元、每日万分之十计算的违约金的诉求，一审法院不予支持。另，关于赵平在本案�的民事责任问题：周飞、赵平系夫妻关系，奥霖公司就其婚姻关系存续期间周飞以个人名义所负债务主张权利，应当按照其夫妻共同债务处理；周飞、赵平未举证证明涉案债务为周飞个人债务。故，本案中赵平应与周飞承担共同还款责任。综上，奥霖公司要求周飞、赵平支付加工制作等款额计154221.02元的事实清楚，证据充分，一审法院予以支持；奥霖公司的其他诉求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告周飞、赵平于本判决生效之日起十日内支付给原告淄博奥霖建材有限公司加工制作等款项共计154221.02元；二、驳回原告淄博奥霖建材有限公司的其他诉讼请�。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2292.00元，诉讼保全申请费1615.00元，两项合计3907.00元，由原告淄博奥霖建材有限公司负担1172.00元，被告支付、赵平负担2735.00元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点有三个：一是上诉人周飞与被上诉人之间是否存在合同关系；二是上诉人主张的23万元是否应在欠款总额中予以扣除；三是本案所涉债务应否认定为夫妻共同债务。关于第一个焦点问题，周飞主张本案所涉承揽业务系被上诉人与山东朝阳建设工程有限公司济南分公司�间发生，周飞行为系职务行为，但双方签订的加工定做合同系周飞以个人名义与被上诉人签订，货款支付也是通过周飞本人账户支付，欠款单亦是以周飞以个人名义出具，其中并未加盖山东朝阳建设工程有限公司济南分公司公章或出现山东朝阳建设工程有限公司济南分公司欠款字样，周飞所主张的职务行为不能成立。即使周飞与山东朝阳建设工程有限公司济南分公司存在代理关系，周飞未提供证据证实被上诉人与其发生业务关系时被上诉人知晓其代理身份，被上诉人对于周飞的职务行为亦不予认可，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定，被上诉人有权向周飞个人主张权利，对于周飞与山东朝阳建设工程有限公司济南分公司的关系应另行处理。关于第二个焦点问题，上诉人主张山东朝阳建设工程有限公司济南分公司�经向被上诉人足额支付货款，未提供证据支持，本院不予采纳，其主张向被上诉人关联单位淄博市周村彩钢瓦支付的23万货款应自本案欠款中扣除，因周飞未提供证据证实淄博市周村彩钢瓦与被上诉人之间的关系或者淄博市周村彩钢瓦与本案的关联性，其要求扣除23万元的货款的主张不能成立，其与淄博市周村彩钢瓦的纠纷可另案处理。关于第三个焦点问题，本案所涉债务发生在周飞与赵平婚姻存续期间，赵平一审时并未以涉案债务不属于夫妻共同债务进行抗辩，且赵平庭审中自述其无业，周飞经营收入应为家庭生活的主要来源，且该债务数额并非巨大，并不超出家庭日常生活需要的范围，应认定为夫妻共同债务。综上所述，周飞、赵平的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律�确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3384.00元,由上诉人周飞、赵平负担。本判决为终审判决。审 判 长 王忠熙审 判 员 禚慧聪审 判 员 孟庆红二〇一八年八月十三日法官助理 祝奉田书 记 员 皮 玥