山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁07民终1268号上诉人（原审被告）：潍坊市坊子区恒易无纺布厂，住所地：潍坊市坊子区工业发展区罗都屯村。负责人：易有江，厂长。上诉人（原审原告）：刘永堂，男，1961年8月20日出生，汉族，住潍坊市坊子区。委托诉讼代理人：辛刚，山东衡明律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘霞，山东衡明律师事务所律师。上诉人潍坊市坊子区恒易无纺布厂（以下简称无纺布厂）因与上诉人刘永堂劳动争议一案，均不服山东省潍坊市坊子区人民法院(2016)鲁0704民初1404号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。无纺布厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.刘永堂干一天发一天的工资，不是长期固定工，与无纺布厂之间系雇佣关系，并非劳动关系。2.刘永堂违章操作，自身过错明显，应自行承担40%的责任。3.刘永堂的劳动能力鉴定程序不合法，一审法院亦未进行鉴定，法院应重新鉴定刘永堂的伤残等级。综上，一审法院判决标准过高，无纺布厂无力承担。刘永堂上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审未对刘永堂的停工留薪期工资进行确认是错误的。2.上诉人配置的残疾辅助器具费用是国产价格的中等水平，上诉人主张按照5200元/年的价格支付残疾器具费符合法律规定，一审认定刘永堂的残疾器具配置费为1600元，且只认定一年的残疾辅助器具费是错误的。针对双方的上诉，刘永堂、无纺布厂未进行答辩。刘永堂向一审法院起诉请求：判令无纺布厂与刘永堂解除劳动关系；无纺布厂支付刘永堂一次性伤残补助金71500元（6500元/月×11个月），一次性工伤医疗补助金42440元（4244元/月×10个月），一次性伤残就业补助金67904元（4244元/月×16个月）；无纺布厂支付刘永堂停工留薪期工资78000元（6500元/月×12个月）；无纺布厂支付刘永堂残疾辅助器具费104000元；无纺布厂支付刘永堂护理费1141.56元，住院伙食补助费630元。一审法院认定事实：双方庭审时一致认可以下事实：刘永堂在无纺布厂工作，工作期间双方未签订书面的劳动合同，无纺布厂未为刘永堂缴纳工伤保险。2014年9月30日，刘永堂在无纺布厂工作时受伤，并到潍坊市人民医院住院治疗，刘永堂住院期间无纺布厂为其垫付医疗费14343.51元及生活费1800元。发生伤害事故后，刘永堂并未到无纺布厂上班，双方也未向对方提出解除劳动关系，亦未对劳动关系的解除达成一致意见。另查明，经刘永堂申请，2015年1月30日，坊子区人社局作出工伤认定书，认定刘永堂受到的事故伤害属于工伤。2015年12月8日，潍坊市劳动能力鉴定委员会作出潍劳[2015]第15090116号鉴定结论通知书，鉴定刘永堂劳动功能障碍程度为玖级，无生活自理障碍。2016年3月8日，山东省劳动能力鉴定委员会作出鲁劳鉴[2016]116号鉴定结论：劳动功能障碍程度捌级，无生活自理障碍。无纺布厂对刘永堂的工伤认定书及劳动能力鉴定通知书不予认可，无纺布厂主张双方系雇佣关系而非劳动合同关系，所以刘永堂不应构成工伤，同时主张刘永堂单方申请劳动能力鉴定违反了法律规定，应该由人民法院委托司法鉴定机构并双方共同选定鉴定机构进行鉴定,并向一审法院提交鉴定申请书一份。关于双方的劳动关系，无纺布厂提供个体工商户营业执照一份，证明无纺布厂属于个体工商户，但其后主张其提供的个体工商户营业执照是过期作废的，无纺布厂现在属于家庭作坊的生产形式，并主张在刘永堂发生伤害时属于无照生产的家庭作坊，无纺布厂对其以上主张并未提供证据证明，刘永堂对此也不予认可。刘永堂于2016年向坊子区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.裁决解除刘永堂与无纺布厂的劳动关系；2.裁决无纺布厂支付一次性伤残补助金71500元(6500元/月×11个月)、一次性工伤医疗补助金42440元(4244元/月×10个月)、一次性伤残就业补助金67904元(4244元/月×16个月);3、裁决无纺布厂支付刘永堂停工留薪期工资78000元(6500元/月×12个月);4、裁决无纺布厂支付刘永堂残疾辅助器具费104000元;5、裁决无纺布厂支付刘永堂护理费1141.56元、伙食补助费630元。2016年5月13日，坊子区劳动人事争议调解仲裁委员会作出坊劳人仲案字［2016］第70号仲裁裁决，裁决：一、自2016年4月8日起，刘永堂与无纺布厂解除劳动合同;二、自本裁决书生效之日起十五日内无纺布厂一次性支付刘永堂停工留薪期工资23000元（4600元×5个月）、一次性伤残补助金46343元（4213元×11个月）、一次性工伤医疗补助金42440元（4244元×10个月）、一次性伤残就业补助金67904元（4244元×16个月）、住院期间伙食补助费240元（12元×20天），上述共计人民币179927元;三、驳回刘永堂的其他仲裁请求。庭审中刘永堂主张无纺布厂应赔偿其各项损失明细及计算方式如下：1、一次性伤残补助金71500元（平均工资6500元/月×11个月）;2、一次性工伤医疗补助金42440元（2014年潍坊市平均工资4244元/月×10个月）;3、一次性伤残就业补助金67904元（2014年潍坊市平均工资4244元/月×16个月）;4、停工留薪期工资78000元（平均工资6500元/月×12个月）;5、残疾辅助器具费104000元[5200元/年×20年（73岁-53岁）];6、护理费1141.56元（由刘永堂之妻护理，根据2014年农村标准每天54.36元计算21天）;7、住院伙食补助费630元（30元/天×住院21天）。对刘永堂主张的以上损失部分双方存在争议的情况包括：（1）刘永堂的工资情况。刘永堂提供自己记录的工资本一份，刘永堂主张其月工资为6500元。根据其工资本工资数额记录，刘永堂发生事故之前2013年9月至2014年8月工资分别为：2013年9月5647元、2013年10月5773元、2013年11月6535元、2013年12月5753元、2014年1月2821.5元、2014年2月2402.6元、2014年3月3925元、2014年4月3569元、2014年5月3442.5元、2014年6月2935.3元、2014年7月4481.6元、2014年8月4265.5元。综上，根据刘永堂提供的证据，其发生工伤事故前12个月平均工资为4296元。无纺布厂对刘永堂提供的工资本记录的工资不予认可，提供考勤表及工资本一份，证明刘永堂在无纺布厂上班的时间为2014年6月至2014年9月，远少于其主张的时间，无纺布厂主张刘永堂每月工资三千元左右。根据其工资本记录，刘永堂2014年6月至2014年9月的工资分别为：2014年6月358元、2014年7月2814元、2014年8月2866元、2014年9月3039元。综上，根据无纺布厂提供的证据，刘永堂发生工伤事故前平均工资为2269元。（2）刘永堂的残疾器具辅助器及停工留薪期问题。刘永堂提供潍坊市劳动能力鉴定委员会于2015年12月8日出具的配置辅助器具确认通知书一份，证明刘永堂可以配置假手指辅助器具。德林义肢矫形器（北京）有限公司潍坊分公司于2014年12月15日出具的关于刘永堂配置残疾辅助器具（假肢）的诊断证明一份，证明根据刘永堂的伤情需要，建议其配置假手指，价格为伍仟贰佰元整（￥5200.00元），在正常情况下，该款假肢寿命约为1年，质保期外每年维修费用约为假肢总价的5%，需终身佩戴假肢。庭审后刘永堂提供补充证据一份：2016年7月1日潍坊市社会保险管理中心出具的证明一份，证明德林义肢矫形器（北京）有限公司潍坊分公司为我市工伤保险辅助器具配置服务机构。对刘永堂配置假肢的相关情况，一审法院依法向德林义肢公司的相关人员进行调查并记录调查笔录，根据该调查笔录，刘永堂向德林公司咨询假肢时，并未按规定持有劳动保障部门出具的《工伤辅助器具申请表》，德林公司为其出具证明中5200元的假肢价格超出了山东省工伤保险辅助器具配置费用限额标准。关于停工留薪期，刘永堂主张没有经过相关部门的确认。一审法院认为，本案争议的焦点为刘永堂与无纺布厂系劳动合同关系还是雇佣关系及刘永堂的各项损失应按照何种标准计算。无纺布厂主张其系个体工商户，其后主张刘永堂发生伤害事故时无纺布厂属于非法经营的家庭作坊形式，但对无纺布厂属于家庭作坊的主张并未提供证据证明，因此，对无纺布厂的性质依法根据其提供的营业执照认定为个体工商户。根据《工伤保险条例》第二条及《山东省贯彻实施的实施办法》第二条的规定，有雇工的个体工商户应该为雇工缴纳工伤保险费、个体工商户的雇工享有工伤保险待遇的权利。无纺布厂在刘永堂工作期间未为其缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款及《山东省贯彻实施的实施办法》第二十九条的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因此，无纺布厂应按照工伤保险待遇的项目和标准向刘永堂支付相关费用。无纺布厂对刘永堂劳动能力鉴定的程序及结论有异议，并申请司法鉴定，一审法院认为，刘永堂向劳动能力鉴定部门申请鉴定，并未违反《工伤保险条例》关于劳动能力鉴定的规定，因此，对无纺布厂的司法鉴定申请，依法不予支持。根据山东省劳动能力鉴定委员会的再次鉴定结论书，刘永堂劳动功能障碍程度为捌级，无生活自理障碍。关于刘永堂的工资，刘永堂虽主张其月平均工资为6500元，但根据其提供的工资本，其发生事故前12个月平均工资为4296元，因此，对刘永堂的伤残补助金计算标准，依法按照4296元/月计算。对刘永堂的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据法律规定，其计算标准应该以解除劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，因双方对解除劳动合同未达成一致意见，依法认定为自刘永堂向仲裁部门申请劳动仲裁时即2016年4月8日双方解除劳动合同关系。刘永堂主张按照2014年社会平均工资4244元计算一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金，是当事人对自己民事权利的处分，不违反法律规定，依法予以支持。关于停工留薪期，因刘永堂并未向相关单位申请停工留薪期，因此，对刘永堂主张的停工留薪期工资，依法不予认定，刘永堂可待相关部门对停工留薪期进行确认后再行主张该部分工伤保险待遇。关于残疾器具辅助器，刘永堂提供的配置假肢证据，其假肢配置标准超出核定标准，因此，对其配置假肢费用，依法按照《山东省工伤保险辅助器具配置目录和费用限额标准》认定其假手指最高支付限额为800元/个，最低适用年限为1年，根据刘永堂的工伤情况，其假手指的费用为1600元/年。对刘永堂主张的辅助器具配置费，依法支持1600元，刘永堂此后发生的辅助器具费用，可待其辅助器具适用年限届满后另行主张。对刘永堂主张的住院期间的伙食补助费，因其住院期间无纺布厂已经支付了生活费等共计1800元，因此，对刘永堂的以上主张，依法不予支持。对于护理费，根据刘永堂提供的住院病历，实际住院为20天，因此，护理费依法认定为1087.2元（54.36元/月×20天）。综上，无纺布厂应支付刘永堂一次性伤残补助金47256元（4296元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金42440元（4244元/月×10个月）、一次性伤残就业补助金67904元（4244元/月×16个月）、护理费1087.2元、辅助器具配置费1600元，共计160287.2元。判决：一、刘永堂与潍坊市坊子区恒易无纺布厂于2016年4月8日起解除劳动关系；二、潍坊市坊子区恒易无纺布厂支付刘永堂一次性伤残补助金47256元（4296元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金42440元（4244元/月×10个月）、一次性伤残就业补助金67904元（4244元/月×16个月）、护理费1087.2元、辅助器具配置费1600元，共计160287.2元，于判决生效后十日内付清；三、驳回刘永堂的其他诉讼请求；四、驳回潍坊市坊子区恒易无纺布厂的的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由潍坊市坊子区恒易无纺布厂负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，刘永堂受伤事宜，已经潍坊市坊子区人力资源和社会保障局认定为工伤，刘永堂应依法享受各项工伤保险待遇。刘永堂工作期间，无纺布厂未为刘永堂缴纳工伤保险，刘永堂应享受的工伤保险待遇应由无纺布厂负担。无纺布厂主张其与刘永堂之间系雇佣关系与生效法律文书确定的事实不符，且无纺布厂未提供充分有效证据予以反驳，本院不予支持。无纺布厂主张应按过错责任由刘永堂自己承担40%的民事责任无法律依据，本院不予支持。刘永堂伤情经潍坊市劳动能力鉴定委员会鉴定及山东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，上述鉴定符合法律规定的工伤事故劳动能力鉴定程序，鉴定结论合法，应予采信。无纺布厂主张未经法院鉴定，违反法定程序无法律依据，本院不予采信。刘永堂主张的停工留薪期工资未经相关部门确认，一审据此认定刘永堂的停工留薪期工资待相关部门确认后另行主张并不违反法律规定，应予维持。根据《山东省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》规定，工伤保险基金承担的辅助器具配置费不应超出工伤保险经办机构核定的标准范围，一审依据《山东省工伤保险辅助器具配置目录和费用限额标准》认定的刘永堂辅助器具费用符合法律规定，刘永堂主张无纺布厂应按5200元/年支付辅助器具费用于法无据，本院不予支持。一审认定刘永堂尚未发生的辅助器具费用，可待其辅助器具适用年限届满后另行主张亦不违反法律规定，应予维持。综上所述，刘永堂、无纺布厂的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人刘永堂、潍坊市坊子区恒易无纺布厂均担。本判决为终审判决。审判长  朱奉刚审判员  李金桦审判员  张 敏二〇一七年五月五日书记员  房艳萍