福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽08民终688号
上诉人（原审原告）李冬莲，女，汉族，职工，住武平县。
委托代理人钟庆晴，武平县中信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）福建紫金酒店物业管理有限公司武平紫金大酒店，住所地武平县。
负责人邱伟平，经理。
委托代理人谢想铭，男，汉族，住�平县。
上诉人李冬莲因与被上诉人福建紫金酒店物业管理有限公司武平紫金大酒店（简称武平紫金酒店）劳动争议一案，不服福建省武平县人民法院（2015）武民初字第2529号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人钟庆晴，被上诉人武平紫金酒店的委托代理人谢想铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，被告李冬莲于2010年7月15日起在原告武平紫金酒店从事服务员工作，双方签订了劳动合同，约定期限自2010年11月1日起至2013年10月31日，合同期限届满后，双方再次签订《劳动合同》约定期限自2013年11月1日至2018年10月31日。2015年6月，原告武平紫金酒店需调整撤并机构，以采取酒店餐饮部对外承包的方式，对外招标为由，提出餐饮部全体员工将于2015年8月31日解除劳动合同。�告于2015年7月31日向被告发出《解除用工合同的通知书》，载明“李冬莲女士：因本酒店生产经营严重困难，需调整撤并机构，您所在的部门将被撤销，故将于2015年8月31日终止与您的劳动用工合同。谢谢您多年来对本酒店的支持和帮助。您的一切待遇均按照有关规定处理，武平紫金大酒店，2015年7月31日。”原告在对外承包过程中，因承包方案未达成一致意见，原告中断对外承包方案，餐饮部继续由原告自行经营。2015年8月12日，原告向被告发出《通知书》，载明“因酒店的生产经营调整，您所在的部门由酒店继续经营，故于2015年7月31日所发出的《解除用工合同通知书》作废”。被告李冬莲表示未收到该通知书。2015年9月初，被告李冬莲等人因解除劳动合同经济补偿金等问题向武平县劳动保障监察大队投诉。2015年9月11日，原告以被告自2015年9月1日起未办离职手续，擅自离岗超过7天，按劳动法规和双方订立的劳动合同，原告单方面解除与被告的劳动合同，并用短信通知被告。2015年10月8日，被告向武平县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请仲裁请求为：1.裁决2015年9月30日起原、被告解除劳动合同；2.裁决原告向被告支付经济补偿金7800元。武平县劳动争议仲裁委员会于2015年11月8日作出武劳仲案（2015）59号《仲裁裁决书》，该裁决书认为：原告于2015年7月31日向被告发出《解除用工合同通知书》，通知被告于2015年8月31日解除劳动合同，被告对原告作出的《解除用工合同通知书》未提出异议，应当认为用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同。原告收回《解除用工合同通知书》应与被告协商一致，现被告明确表示不同意继续在原告处工作，依《中华人民共和国劳动合同法》规定，裁决由原告支付给被告解除劳动合同经济补偿金11550元。原告不服仲裁裁决，向本院提起诉讼，请求判令：1、确认被告单方提前解除劳动关系属于违法行为；2、确认原告无需向被告支付经济补偿金11550元。另查明，仲裁期间，经原、被告协商，双方同意被告李冬莲解除劳动合同前12个月平均工资按2100元计算。
原审法院认为，被告李冬莲在原告武平紫金酒店从事服务员工作，双方签订了书面劳动合同，被告李冬莲为原告武平紫金酒店提供劳动，服从原告酒店的工作安排并受其管理。原告与被告之间的劳动关系，依法应予保护。双方在履行劳动合同过程中，原告于2015年7月31日向被告发出《解除用工合同通知书》，通知被告于2015年8月31日解除劳动合同，被告对原告作出的《解除用工合同通知书》未提出异议，应当认为用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同。原告主张在《解除用工合同通知书》生效前已通知被告作废，但原告未举证证明被告有收到该作废通知，被告亦表示不同意继续在原告处工作。因此可以认定原、被告的劳动关系在2015年8月31日解除。根据《劳动合同法》相关规定，原告应当向被告支付经济补偿金。被告于2010年7月14日起在原告处工作，原告应当向被告支付5.5个月的经济补偿金，经双方协商确认，被告解除劳动合同前12个月平均工资为2100元，故原告应当支付的经济补偿金为11550元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）款、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：原告福建紫金酒店物业管理有限公司武平紫金大酒店应于本判决生效之日起十日内支付被告李冬莲解除劳动合同经济补偿金11550元。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告福建紫金酒店物业管理有限公司武平紫金大酒店负担。
宣判后，原审被告武平紫金酒店不服，向本院提起上诉。
上诉人武平紫金酒店上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律不当。2015年6月，上诉人因生产经营严重困难，需调整撤并机构，采取酒店餐饮部对外承包的方式，对外招标。2015年7月31日，上诉人召开酒店全体职工动员大会，提前一个月通知餐饮全体员工，并作出了《解除用工合同的通知书》，全面履行了《劳动合同》。在对外承包过程中，因对外承包方案在商务谈判时未能达成一致意见，改革方案受挫，上诉人立即作出企业经营调整，中断对外承包方案，餐饮部继续由上诉人自行经营，对人事工作也作了安排，于2015年8月12日上诉人书面通知餐厅员工，中止2015年7�31日作出的《解除用工合同通知书》并作出作废通知，2015年8月16日，上诉人召开餐饮部员工会议，再次确认并强调作废通知。2015年9月11日，餐饮部部分员工未到岗，酒店领导按规定发出手机短信通知，履行告知义务。2015年9月7日，上诉人收到武平县劳动监察大队通知有16人向酒店提出投诉要求。2015年9月11日，酒店根据投诉员工的情况，在合同期限内的石加连、王年秀、李冬莲、李冬莲、李冬莲五名员工予以通知并短信通知：连续旷工超过7日以上，酒店可以单方面解除劳动合同并办理相关手续。2015年9月17日，酒店书面答复武平县劳动保障监察大队对合同到期的员工制定了补偿方案。上诉人认为，双方自愿合法订立的《劳动合同》，双方应全面履行。在酒店遇到经营困难时，企业相应的作出调整，属于企业自主经营权，未违反劳动法规，在企业改革中受挫，企业根�实际情况，作出相应的企业经营决策，通知员工停止执行已发出的《解除劳动合同通知书》，属于企业用工自主权。被上诉人在尚未正式办理离职手续之前，用投诉、仲裁请求内容来表示离职要求是偏激的，在尚未向用人单位正式提出解除劳动合同的情况下，连续旷工七天以上，也是违反双方订立的《劳动合同》，存有履行合同过错，也违反了上诉人的规章制度。被上诉人未向上诉人提出离店申请，单方向劳动监察部门投诉的方式作出终止劳动合同的意思表示，单方要求解除劳动关系，其行为违反了劳动法的规定，其要求上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金，无事实和法律依据。此外，被上诉人申请劳动仲裁时要求解除劳动关系并支付经济补偿金7800元，而非11550元。综上，请求撤销一审判决，改判上诉人无须向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金11550元。诉�费用由被上诉人承担。
被上诉人李冬莲辩称，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人上诉没有事实依据。1答辩人申请劳动仲裁是根据答辩人的工资及工作年限要求支付经济补偿金13200元，不是7800元。2、答辩人自2010年7月15日起到其处工作，共工作了5.5年，上诉人应支付经济赔偿金11550元。3、答辩人自收到上诉人发出的《解除用工合同通知书》后没有表示异议，该解除劳动合同的法律关系就存在，除非双方再合意的签订劳动合同。上诉人要求作废《解除用工合同通知书》，但没有合法的通知给答辩人，即使上诉人要求作废通知书，也应该得到答辩人的同意。原审法院认定为用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同是正确的。4、上诉人单方面向答辩人发放《解除用工合同通知书》在先，单方解除了劳动合同。答辩人接�《解除用工合同通知书》后，等到9月初，要求上诉人履行《解除用工合同通知书》中“你的一切待遇均按照有关规定处理”的承诺，但上诉人拒绝，答辩人只好向武平县劳动保障监察大队投诉，要求法定机关监督上诉人履行自己的承诺，根本没有单方要求解除劳动关系的事实。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审诉讼中，上诉人未向本院提供新证据。
被上诉人向本院提供劳动争议仲裁申请书一份，证明其向劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求上诉人支付经济补偿金13200元，一审判决上诉人支付11550元未超过仲裁请求。仲裁裁决书中载明的7800元是劳动争议仲裁委员会的工作人员的笔误，被上诉人去找过劳动争议仲裁委员会，该委员会有盖章确认被上诉人的诉求是13200元。上诉人质证认为，对该份证据的真实性有异议，仲裁裁决书中载明的仲裁请求是7800元。
本院经审查认为，对被上诉人提供的证据，上诉人虽有异议但未提供足以反驳的证据，本院予以确认，对被上诉人所称其申请仲裁要求被上诉人支付的经济补偿金为13200元的主张，本院予以采信。
经审理查明，上诉人对一审判决查明的事实无异议，要求补充认定以下事实：上诉人以召开员工大会的形式通知员工解除用工合同通知书作废，要求员工继续履行原来的劳动合同。被上诉人对一审判决查明的事实无异议，对上诉人主张的事实有异议，认为被上诉人没有收到作废通知也没有参加员工大会。本院对双方当事人无异议的事实予以确认。
本院认为，被上诉人在上诉人处从事服务员工作，双方签订了书面劳动合同，形成劳动关系，双方应当依照劳动合同的约定和法律规定履行各自的权利义务。上诉人在劳动合同履行期限内，提前三十天向被上诉人发出《解除用工合同通知书》，通知被上诉人解除双方的劳动用工合同。被上诉人对于上诉人解除劳动合同的通知未提出异议且亦同意解除劳动关系，应当视为用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同。上诉人主张其在《解除用工合同通知书》生效前已通知被上诉人《解除用工合同通知书》作废，但上诉人未举证证明该作废通知有送达被上诉人，且被上诉人否认有收到作废通知，故对上诉人的主张，本院不予采信。双方的劳动关系于2015年8月31日解除，上诉人依法应当向被上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金。原审根据被上诉人的工作年限及解除劳动合同前十二个月的平均工资标准计算得出上诉人应当支付被上诉人经济补偿金11550元并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，其要求无须支付被上诉人经济补偿金的诉请，本院不予支持。�上，原审认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人福建紫金酒店物业管理有限公司武平紫金大酒店负担。一审案件受理费按一审判决计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 培 清
审 判 员 陈 小 曼
代理审判员 陈 聪 聪
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 陈其溢（代）
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