吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民三终字第228号
上诉人（原审被告）：萍乡市辉煌填料有限公司。住所：江西省萍乡市下埠工业区（陶瓷工业园南区）。
法定代表人：陈光彩，该公司执行董事。
委托代理人：王英博，吉林权维律师事务所律师。
委托代理人：王福成，江苏博韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林晨鸣纸业有限责任公司。住所：吉林省吉林市昌邑区林荫路*号。
法定代表人：张春林，该公司董事长。
委托代理人：宇文赫。
上诉人萍乡市辉煌填料有限公司（以下简称辉煌填料公司）因与被上诉人吉林晨鸣纸业有限责任公司（以下简称晨鸣纸业公司）承揽合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2014）昌民二初字第187号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辉煌填料公司的委托代理人王英博、王福成，被上诉人晨鸣纸业公司的委托代理人宇文赫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：晨鸣纸业与辉煌填料公司于2010年11月30日签订吉林晨鸣纸业有限责任公司溶解浆技改项目蒸煮锅内衬与防腐中标经济合同书，约定由辉煌填料公司承揽晨鸣纸业七个蒸煮锅内衬与防腐工程，合同总价款297万元，施工地点在晨鸣纸业单位化桨车间，并约定了详细的技术要求、施工方案和付款方式，质量保证期为投入使用后三年，如在投入使用一年内因辉煌填料公司原因出现内衬大面积的脱落或严重渗漏，按合同额20%罚款。同日晨鸣纸业预付了工程款148.5万元。后晨鸣纸业于2010年12月10日、15日前分别交付三台、四台蒸煮锅给辉煌填料公司施工，施工工期为四十五天，辉煌填料公司分别于2010年1月12日、1月15日将5、7、9、10号蒸煮锅，相继交付晨鸣纸业使用。2011年1月15日施工现场发生安全事故，辉煌填料公司撤离现场，4、6、8号蒸煮锅尚未竣工。
5、7、9、10号蒸煮锅投入使用后均出现防腐内衬砖脱落现象，晨鸣纸业停止使用，经多次与辉煌填料公司协商未果，晨鸣纸业于2011年2月14日向吉林市江城公证处申请对5、7、9、10号蒸煮锅内衬砖脱落现象进行事实保全公证，吉林市江城公证处于2011年3月7日作出（2011）吉江城证字第2578、2579、2580、2732号公证书，公证证明5、7、9、10号蒸煮锅内部有墙砖脱落的现象。现辉煌填料公司施工的七个蒸煮锅均已被晨鸣纸业拆除。
原审法院经审理认为：一、关于双方签订合同的性质的问题，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。双方签订的吉林晨鸣纸业有限责任公司溶解浆技改项目蒸煮锅内衬与防腐中标经济合同，系辉煌填料公司按照晨鸣纸业的要求完成工作，交付工作成果，晨鸣纸业给付报酬的合同，故该合同性质为承揽合同。该合同系双方当事人的真实意思表示，且辉煌填料公司具备承揽溶解浆蒸煮锅内衬与防腐工程的资质，该合同合法有效。对合同双方当事人均产生约束力。晨鸣纸业作为定作人，依约向辉煌填料公司支付了合同总价款50%的预付款148.5万元，并按期向辉煌填料公司交付了七台锅进行施工，辉煌填料公司作为承揽人，依约负有向晨鸣纸业交付其工作成果的义务，即按期向晨鸣纸业交付符合生产需要、技术质量要求的蒸煮锅内衬与防腐工程。七个蒸煮锅设计与技术均一致，辉煌填料公司已交付的蒸煮锅虽经验收合格，但投入使用后即因内衬防腐砖大面积脱落而不能继续使用。现晨鸣纸业已将七个蒸煮锅拆除，现合同目的已根本不能实现，晨鸣纸业要求解除合同的诉讼请求应予支持。关于蒸煮锅脱落原因的问题，鉴定报告中指出蒸煮锅的工作压力设计0.68Mpa，超出钢制容器砖板内衬里设计压力不大于0.6Mpa的规定，所以蒸煮锅采用砖板衬里的设计是不合理的，蒸煮锅内衬防腐砖脱落的原因是在工艺条件△t=148℃的温度变化下，钢和耐酸耐温砖两种材料温度变形值相差较大，故产生较大的内应力，升温时使耐酸耐温砖及呋喃胶泥受拉，其拉应力远大于耐酸耐温砖的抗拉强度及呋喃胶泥的粘结强度和抗拉强度，属受拉破坏（超出弹性工作范围），外层钢板在温度变化情况下仍处于弹性工作状态，钢材降温时体积收缩，对内衬产生挤压作用，致使耐酸耐温砖与钢材外壁脱离。虽然检测报告给出呋喃胶泥可耐热300℃，耐酸耐温砖耐热度更高，但与钢材复合后，由于线膨胀系数和弹性模量差异较大，三者复合一体，超出一定的温度变化就会发生破坏或脱落。该鉴定结论是：Φ3600×13820mm蒸煮锅由于工作温度变化大（20℃-168℃），复合材料中钢板与呋喃胶泥、耐酸耐温砖线膨胀系数及弹性模量差异大，是导致蒸煮锅内衬耐酸耐温砖脱落的原因。辉煌填料公司主张发生的内衬砖脱落现象系晨鸣纸业的实际生产工艺与合同技术协议中其应提供和满足的条件不符所致，辉煌填料公司提供的证据不足以证明晨鸣纸业在使用蒸煮锅过程中存在过错，故辉煌填料公司的该项抗辩主张不成立。辉煌填料公司施工的蒸煮锅内衬与防腐工程不符合质量技术要求，辉煌填料公司的行为构成违约，应承担违约责任，晨鸣纸业要求辉煌填料公司返还工程款148.5万元的诉讼请求应予支持。双方签订技术文件中明确约定，蒸煮锅在投入使用一年内因辉煌填料公司原因出现内衬大面积脱落，辉煌填料公司需按合同额20%向晨鸣纸业支付罚款，该约定系双方当事人的真实意思表示，对双方具有约束力，虽文字表述为罚款，实际为双方对辉煌填料公司的违约行为承担违约责任的约定，晨鸣纸业仅主张51.5万元系其对自身权利的合理处分，应予准许，故晨鸣纸业要求辉煌填料公司承担违约金51.5万元的主张，本院予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条、第二十九条之规定，判决如下：一、吉林晨鸣纸业有限责任公司与萍乡市辉煌填料有限公司于2010年11月30日签订的吉林晨鸣纸业有限责任公司溶解浆技改项目蒸煮锅内衬与防腐中标经济合同予以解除；二、萍乡市辉煌填料有限公司于本判决生效之日起三日内向吉林晨鸣纸业有限责任公司返还工程款148.5万元；三、萍乡市辉煌填料有限公司于本判决生效之日起三日内向吉林晨鸣纸业有限责任公司赔偿违约金51.5万元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由萍乡市辉煌填料有限公司承担。
上诉人辉煌填料公司不服吉林市昌邑区人民法院上述民事判决，向本院提出上诉。其主要理由如下：一、吉林省质量技术评鉴中心吉质技鉴﹤2011﹥23号鉴定报告没有法律效力，一审判决认定和采信该鉴定报告系根本性错误，系故意偏袒被上诉人。1.吉林省质量技术评鉴中心不属于司法鉴定机构，无司法鉴定资质，无权加盖司法鉴定专用章。吉林省质量技术评鉴中心没有吉林省司法厅颁发的司法鉴定许可证，历年度的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册吉林分册中》中均没有吉林省质量技术评鉴中心这家司法鉴定机构，因此，其无权加盖司法鉴定专用章。2，吉林省质量技术评鉴中心不仅没有司法鉴定资质，就连普通的行业鉴定资质也没有。被上诉人代理人于一审当庭抗辩，称吉林省质量技术评鉴中心系普通的行业鉴定机构，而非司法鉴定机构，但行业鉴定机构也需要该行业行政主管部门颁发的执业许可证，在该中心的鉴定报告中，并没有吉林省发改委或吉林省质量技术监督部门颁发的执业许可证，同样，在鉴定报告中签字的六位专家也没有上述部门颁发的执业资质证书。因此，吉林省质量技术评鉴中心不具备任何资质。3.鉴定程序违法。首先，在本案中，当事双方对防腐工程蒸煮锅内衬部分防腐砖出现脱落的原因是有争议的。因此，如需对外委托鉴定，必须双方共同委托有资质的鉴定机构进行鉴定，而吉林省质量技术评鉴中心却是接受被上诉人单方委托，委托过程不透明，难免存在串通或有利益关联的嫌疑。其次，鉴定机构在勘查防腐工程现场时并未通知上诉人到场。再次，鉴定机构并未听取上诉人方对蒸煮锅内衬部分防腐砖出现脱落原因的合理解释。第四、被上诉人提供的蒸煮锅运行记录真实与否，足以影响鉴定结论，但该运行记录未经封存，未经法庭质证，也未经上诉人辨认并认可，不能确保其真实性。第五、被上诉人在未告知上诉人鉴定结论的情况下，即已将本案的鉴定标的物全部拆除。二、一审判决以上诉人未申请重新鉴定为由认定和采信吉林省质量技术评鉴中心吉质技鉴﹤2011﹥23号鉴定报告既颠倒了举证责任，又系适应法律错误。1.一审法院要求上诉人申请重新鉴定系颠倒了举证责任。如《鉴定报告》形式上真实、合法，上诉人仅仅对其鉴定方法或鉴定结论有异议，则确实应该由上诉人申请重新鉴定，但本案的情况恰恰相反，本案历经五次审判，六次开庭，被上诉人均无法提供鉴定机构及其鉴定人员的鉴定资质，因此，《鉴定报告》在形式上就不具备合法性。被上诉人作为一审原告，有义务向法庭提供真实、合法的证据，按照举证责任的分配，理应由被上诉人申请重新鉴定，如被上诉人不申请重新鉴定，则应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院要求上诉人申请重新鉴定系颠倒了举证责任。2.一审判决在审查《鉴定报告》时适应法律错误，不应适应《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，而应适应该规定第二十七、二十九条之规定。该规定第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”但如果当事人不申请重新鉴定，该法条并未规定可以直接认定鉴定结果，因此，一审判决以上诉人未申请重新鉴定为由直接认定和采信《鉴定报告》是完全错误的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：“（二）、委托鉴定的材料；（六）、对鉴定人鉴定资格的说明”，另外，《若干规定》第27条第一项也要求审判人员审查鉴定机构或者鉴定人员是否具备相关的鉴定资格，因此，按照上述法律条文，《鉴定报告》在形式上不具备合法性，人民法院应不予采信和认定。3.鉴定标的物已被拆除，本案已经无法重新鉴定。经过三次一审，双方当事人均不申请重新鉴定，但均当庭解释了因为鉴定标的物已被拆除，本案已经无法重新鉴定，而且鉴定标的物系被上诉人秘密拆除，但一审法院不追究被上诉人毁灭证据的责任，反而野蛮地归责于上诉人不申请重新鉴定，并荒谬地将上诉人不申请重新鉴定作为其认定和采信吉林省质量技术评鉴中心鉴定报告的理由。三、一审判决在证据认定上明显偏袒被上诉人。1.对于被上诉人提供的证据1、3，上诉人只认可其真实性，而不认可其证明对象，而对于被上诉人提供的证据4、上诉人对其三性均提出了异议，但一审判决全部予以采信。2.对于上诉人提供的证据1、2、5、6、9、10、11、12，被上诉人均认可其真实性，只是不认可其关联性
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即证明对象，一审判决对被上诉人的意见照单全收，对上述证据的真实性全部予以认定，但对其证明对象则全部不予认定，而且不解释理由。四、被上诉人将七个蒸煮锅全部拆除属故意行为，目的是毁灭证据，并借所谓的“质量问题”转嫁其决策失误造成的经济损失。
1.上诉人承揽的防腐工程根本没有质量问题，被上诉人的诉讼目的系将其决策失误造成的经济损失转嫁于上诉人承担。被上诉人于2011年2月通知上诉人防腐砖有脱落现象，并在其书面函件里明确承诺保留一台有代表性的蒸煮锅作为鉴定证据，但于4月底就匆忙拆除全部七个蒸煮锅。被上诉人为何出尔反尔，并且急不可耐地拆除，其代理人于一审当庭解释了理由
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被上诉人在本案建设的溶解浆技改项目属于国家明令淘汰的落后产能，政府要求其全部拆除。因此，不管本案的防腐工程是否有质量问题，其结局都是全部拆除。2、被上诉人将蒸煮锅连根拆除于常理不合。如上诉人承揽的防腐工程真的有质量问题，被上诉人也只需要拆除蒸煮锅内的防腐砖，另请施工队伍即可，但被上诉人却将七个蒸煮锅连根拆除，这就印证了其代理人陈述的理由
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被上诉人在本案建设的溶解浆技改项目属于国家明令淘汰的落后产能，政府要求其全部拆除。五、被上诉人要求上诉人返还148.5万元预付工程款的诉请属于返还之诉，不属于赔偿之诉。在本案中，即使上诉人承揽的防腐工程有质量问题，该诉请也无法实现。1.合同法中返还之诉的特征是相互返还，本案已经无法相互返还，故被上诉人的诉请无法实现。本案属于承揽合同纠纷，因上诉人承揽的七个蒸煮锅内衬防腐工程中有四个已完工并已实际交付给被上诉人使用，剩余的三个蒸煮锅其内衬防腐工程也接近完工，因此，该承揽合同已基本履行完毕，被上诉人已支付的148.5万元工程款以及未支付的工程余款148.5万元都已变成了本案的防腐工程，双方当事人已无法相互返还，无法恢复到合同签订之前的状态。因此，被上诉人要求返还148.5万元工程款的诉请无法实现。2.被上诉人的诉请错误。既然不能相互返还，根据合同法第九十七条之规定，被上诉人就只能要求上诉人赔偿经济损失，但被上诉人并没有提出赔偿经济损失的诉请，因此，被上诉人的诉请错误。综上所述，恳请二审法院撤销一审判决，并依法驳回被上诉人的全部诉请！
被上诉人晨鸣纸业答辩认为：原审判决正确，请求二审法院维持原判。
二审注意到：在原一审审理期间，上诉人辉煌填料公司向原审法院提供双方当事人外来函件8份，双方对蒸煮锅内衬部分防腐砖出现脱落原因持不同态度。其中，2011年2月18日，被上诉人晨鸣纸业给上诉人辉煌填料公司函中称：“吉林晨鸣为保尽快投产，达到最佳效益，决定采用有法律效力的专家鉴定，走保护权益的法律程序。在拆除全部蒸煮锅内衬砖过程中保留一台具有代表性的蒸煮锅作为证据。”二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：晨鸣纸业与辉煌填料公司签订经济合同书后，，辉煌填料公司按照合同约定进行了施工，已交付使用的蒸煮锅内衬部分防腐砖出现脱落，双方当事人对脱落的事实没有争议，对于脱落的原因双方当事人各执一词。诉讼前，晨鸣纸业委托吉林省质量技术评鉴中心进行鉴定，该中心出具的鉴定报告证明由于辉煌填料公司技术问题造成了合同标的物存在严重质量问题，对该鉴定报告辉煌填料公司持有异议。本院认为，该鉴定报告系晨鸣纸业单方委托，晨鸣纸业和鉴定机关均未通知辉煌填料公司到场，剥夺了辉煌填料公司鉴定程序中的相关权利，晨鸣纸业没有提供吉林省质量技术评鉴中心具备司法鉴定机构资质的证明，亦没有提供鉴定报告中签字的六位专家具备主管部门颁发的执业资质证明，同时，鉴定依据的运行记录没有晨鸣纸业工作人员的签字，因此，该鉴定报告本院不能采信。双方在协商解决该纠纷过程中，晨鸣纸业承诺“在拆除全部蒸煮锅内衬砖过程中保留一台具有代表性的蒸煮锅作为证据”，但晨鸣纸业在鉴定后，未经辉煌填料公司同意单方拆除全部蒸煮锅，导致对内衬及防腐砖脱落的原因无法进行鉴定。晨鸣纸业作为原告，应承担举证责任，截至本次庭审为止，除鉴定报告外，晨鸣纸业对于内衬及防腐砖脱落原因没有提供其他证据证明，其应承担举证不能的法律责任，晨鸣纸业要求返还预付款并赔偿违约金的诉讼请求本院不予支持，其可待证据充分后，另行诉讼解决。晨鸣纸业请求解除双方当事人签订的经济合同，鉴于晨鸣纸业已经将七个蒸煮锅拆除，现合同目的已根本不能实现，晨鸣纸业要求解除合同的诉讼请求应予支持。综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款第一百七十条第一款第二项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、维持吉林市昌邑区人民法院（2014）昌民二初字第187号民事判决第一项；
二、撤销吉林市昌邑区人民法院（2014）昌民二初字第187号民事判决第二、三项；
三、驳回吉林晨鸣纸业有限责任公司其他诉讼请求。
一审案件受理费22800元，二审案件受理费22800元，合计45600元，由吉林晨鸣纸业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高忠华
审 判 员 李 炜
代理审判员 季海滨
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 于 丹