湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘03刑终209号
原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘江汉，男，1985年4月18日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，无业，住涟源市。2017年9月30日因涉嫌犯诈骗罪被湘乡市公安局刑事拘留，同年11月7日被依法逮捕。现羁押于湘乡市看守所。
上诉人（原审被告人）曾杰，男，1996年4月28日出生于湖南省涟源市，汉族，高中文化，无业，住涟源市。2017年10月1日因涉嫌犯诈骗罪被湘乡市公安局刑事拘留，同年11月7日被依法逮捕。现羁押于湘乡市看守所。
上诉人（原审被告人）刘志勇，男，1998年6月11日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，无业，住涟源市。2017年10月11日因涉嫌犯诈骗罪被湘乡市公安局刑事拘留，同年11月7日被依法逮捕。现羁押于湘乡市看守所。
湖南省湘乡市人民法院审理湖�省湘乡市人民检察院指控原审被告人刘江汉、曾杰、刘志勇犯诈骗罪一案，于二〇一八年四月二十五日作出（2018）湘0381刑初76号刑事判决。原审被告人刘江汉、曾杰、刘志勇均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定:
2016年12月份，被告人刘江汉在网上购买了一个假的重庆时时彩链接网站，随后以提成或发工资的方式纠集被告人曾杰、刘志勇和王某、刘某1、刘某2(均另案处理)等人在娄底、佛山利用该假网站实施诈骗。其诈骗方式是由被告人曾杰、刘志勇等人通过微信诱骗他人使用“永利网”、“博乐网”、“乐池网”等网站购买时时彩,受骗人员通过网站链接注册账户,充值到被告人刘江汉指定的户名为袁某、康某的微信和支付宝账号后进行下注,由被告人刘江汉通过网络后合操纵中奖的输赢。上述微信、支付宝分别绑定了户名为袁某(卡号62×××79)的农行卡以及户名为康某(卡号62×××74)的农行卡，之后被告人刘江汉指使刘某2等人到湘乡市、涟源市的银行ATM机上把骗得的赃款取出。被告人刘江汉、曾杰、刘志勇等人通过上述方式骗取了沈某、罗某、于某、吴某、车某、曹某等人合计人民币400余万元。其中袁某卡上取款2738916元，康某卡上取款1799447元。在实施诈骗过程中，被告人刘江汉共骗取他人财物400余万元，被告人曾杰经手骗取他人财物40余万元，被告人刘志勇经手骗取他人财物约30万元。
2017年9月30日，被告人刘江汉、曾杰被公安机关抓获归案，2017年10月11日，被告人刘志勇被公安机关抓获归案。同案犯刘某2被抓获时，公安机关扣押了杨某（1张）、袁某（1张）、夏某（1张）、蔡某（4张）、�某（1张）、欧某（3张）、郭某（1张）、林某（1张）为名的银行卡共计13张，其中从袁某卡上暂扣存款250357元。
在本案审理过程中，被告人曾杰、刘志勇分别退赃2万元。
认定上述事实的证据有书证、证人证言、搜查笔录、扣押物品清单、辨认笔录、微信截图、抓获经过、被害人陈述以及被告人供述与辩解等。
原审判决认为，被告人刘江汉、曾杰、刘志勇以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其中被告人刘江汉数额特别巨大，被告人曾杰、刘志勇数额巨大，三被告人的行为均构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人刘江汉起主要作用，系主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪进行处罚；被告人曾杰、刘志勇起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人刘江汉、曾杰犯罪后能如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。被告人刘志勇在�审中自认部分犯罪事实，属当庭认罪，可对其从轻处罚。被告人刘江汉违法所得的财物，应当予以追缴。被告人曾杰、刘志勇有主动退赃的行为，可酌情对其从轻处罚。被告人曾杰、刘志勇只应对其经手的客户被骗的数额负责，不应对被告人刘江汉组织的团伙犯罪的所有数额负责。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条之规定，遂判决：一、被告人刘江汉犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元。被告人曾杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。被告人刘志勇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元。二、追缴被告人刘江汉的违法所得人民币四百万元上缴国库（公安机关追缴的暂扣250357元予以列抵，剩余部分限本判决生效后十日内缴纳完毕）。追缴被告人曾杰、刘志勇的违法所得人民币二万元上缴国库（已缴纳）。
上诉人（原审被告人）刘江汉上诉提出：原审判决在认定犯罪金额时，没有扣除赔付金额，认定犯罪金额错误，量刑过重，请求依法查明并从轻处罚。
上诉人（原审被告人）曾杰上诉提出：只诈骗了2万元，认定犯罪金额有误，且具有从犯、退赔、初犯、缴纳罚金等多个量刑情节，原审判决量刑过重。
上诉人（原审被告人）刘志勇上诉提出：诈骗金额只有10多万，认定犯罪金额有误，且具有从犯、退赔、初犯、缴纳罚金等多个量刑情节，原审判决量刑过重。
经审理查明，�审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院均予以确认。
另查明，被害人沈某损失50420元、罗某损失180000元、于某损失55965.7元、吴某损失30000元、车某损失26313元、曹某损失30275元，六被害人损失共计372973.7元。
本院认为，上诉人（被告人）刘江汉、曾杰、刘志勇以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，三上诉人的行为均构成诈骗罪，其中上诉人刘江汉诈骗数额特别巨大，上诉人曾杰、刘志勇诈骗数额巨大。在共同犯罪中，上诉人刘江汉、曾杰、刘志勇起主要作用，均系主犯，其中上诉人刘江汉系组织、指挥者，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚，上诉人曾杰出、刘志勇系积极参与者，应当按照其参与的全部犯罪处罚。上诉人刘江汉、曾杰到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人刘志勇当庭供述部分犯罪事实，对该部分犯罪事实依法予以从轻处罚。上诉人曾杰、刘志勇主动部分退赃，酌情对其从轻处罚。上诉人刘江汉、曾杰、刘志勇违法所得的一切财物，应当予以退赔，其中上诉人刘江汉退赔400万元，上诉人曾杰退赔40万元，刘志勇退赔30万元，原审判决只追缴上诉人曾杰、刘志勇违法所得2万元，处理不当。关于上诉人刘江汉、曾杰、刘志勇上诉提出的“原审判决认定犯罪金额有误”的上诉理由。经查，认定三上诉人犯罪金额的证据有三上诉人以及同案犯的供述、证人证言、书证等证据予以证明，事实清楚，足以认定，故三上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。关于上诉人刘江汉上诉提出的“原审判决在认定犯罪金额时，没有扣除赔付金额”的上诉理由。经查，赔付金额作为犯罪成本，依法不能抵消犯罪金额，该上诉理由不成立，本院不予支持�关于上诉人刘江汉、曾杰、刘志勇上诉提出的“原审判决量刑过重”的上诉理由。经查，原审判决根据三上诉人的各种量刑情节，在法定幅度范围以内量刑，并作较大幅度的从轻处理，故三上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但退赔部分处理不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第一、四款第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘乡市人民法院（2018）湘0381刑初76号刑事判决第一项；
二、撤销湖南省湘乡市人民法院（2018）湘0381刑初76号刑事判决第二项；
三、责令上诉人（原审被告人）刘江汉退赔违法所得400万元，并在上述退赔范围内退赔被害人沈某损失50420元、罗秋芳损失180000元、于辉损失55965.7元、吴秋华损失30000元、车洪娇损失26313元、曹凤国损失30275元，共计372973.7元；上诉人（原审被告人）曾杰退赔违法所得40万元；上诉人（原审被告人）刘志勇退赔违法所得30万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 晖
审 判 员 夏文成
审 判 员 李柏文
二〇一八年五月十七日
代理书记员 曾 苗
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
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对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执�之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（三）第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。