浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终2256号
上诉人（原审被告、反诉原告）：曙光控股集团有限公司，住所地：浙江省温岭市太平街道三星大道158号二建大厦。
法定代表人：江夫友，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱蓓蕾，浙江导司律师事务所律师。
委托诉讼代理人：傅雷，浙江导司律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江中南建设集团有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道滨康路245号。
法定代表人：吴建荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：潘凤云，浙江蓝泓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕钦，浙江甬泰律师事务所律师。
上诉人曙光控股集团有限公司（以下称曙光公司）因与被上诉人浙江中南建设集团有限公司（以下称中南公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2016）浙0226民初4671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
曙光公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.上诉人已支付的工程款应为21610380元，加上其他应由被上诉人返还或承担的费用共计5415573.32元，被上诉人尚需返还上诉人工程款1176670.32元。据此，上诉人不存在迟延支付工程款情形。上诉人垫付的材料款3428180元及人工工资3932200元应包含在已付工程款内。上述材料款及人工工资和一审中被上诉人自认的上诉人已付款项，被上诉人一方均由董芹领取，支票领用本上也是董芹签字，从付款惯例上讲，上述两笔应计入上诉人已付工程款内。宁波市江北东兴石材工具商行出具的情况说明系虚假陈述，一审法院对此未予查清。双方当事人之间关于5%的配合费的约定具体明确，被上诉人需支付上诉人剩余配合费991964.15元，总包管理费和现场施工配合费是两个独立存在的概念。上诉人主张的水电费367060元、电梯使用费74400元有事实依据。2.一审法院认定的被上诉人延期完工的违约损失过低。按合同计算逾期违约金高达900多万元，考虑到违约金的填补原则，上诉人按实际损失酌情主张违约金2263850元。构成如下：因幕墙工程延误导致上诉人竣工验收时间滞后，没收工期履行保证金800000元；施工电梯租赁费、施工电梯操作人员工资约167400元；管理人员成本增加约520000元；临时设施延长使用成本增加约95000元；财务成本增加约606000元；以上款项的税金（3.448%）75450元。调低后的损失应得到法院支持，一审法院无须再调整。3.一审法院认定事实错误或不清。一审法院对施工合同成立认定有误，一审法院仅以时间先后为由判断后一份合同和本案有关联性，过于草率。一审法院对邱峰林的身份认定有误。上诉人于一审中提供的证据足以证明邱峰林为实际施工人。一审法院遗漏了一个事实：上诉人一直积极想和被上诉人进行结算，被上诉人无回应的情况下，上诉人才委托第三方按照合同约定进行单方面结算。
中南公司辩称，上诉人和邱峰林进行款项往来并未征得被上诉人同意，被上诉人不予认可。一审法院认定的违约金合理。请求驳回上诉，维持原判。
中南公司向一审法院起诉请求：1.判令被告曙光公司向原告中南公司支付工程款8551153元[最终审核造价25849283元-已支付工程款14250000元-未到期两年质保金310191元（25849283元×3%×40%）-综合管理费2801914元（25849283元×12%-前期已支付的综合管理费300000元）+应返还税金63975元（14250000元×4.13%-已返还的税金524550元）]；2.判令被告曙光公司向原告中南公司支付自2016年1月1日起至2016年7月31日止逾期付款利息261446元[（25849283元×97%-14774550元）×4.35%÷365天×213天]及自2016年8月1日起至实际履行之日止以8551153元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
曙光公司反诉至一审法院，请求判令：1.判令原告中南公司支付被告曙光公司延期竣工违约金6462320.75元；2.判令被告向原告返还工程款1176670.32元，并自起诉之日至款项支付之日按银行同期贷款基准利率支付逾期付款利息。
一审法院认定事实：2010年8月16日，原告公司宁波分公司员工郑小英打入被告公司员工吴益民账户300000元。2010年10月29日，原告出具一份承诺书，载明：“贵公司曙光控股集团承建的宁海科技创业服务中心工程外立面幕墙工程由我公司浙江中南建设集团有限公司承接施工。我公司及陈文军承诺按幕墙总造价的5%作为工程配合费返还给曙光控股集团宁海科技创业服务中心工程项目部。”2010年11月2日，吴益民出具收条，载明“收到浙江中南幕墙公司配合费共计叁拾万元。”
2011年10月9日双方签订《建设工程施工专业分包施工合同》一份，约定被告将宁海县科技创业服务中心一期办公楼幕墙工程分包给原告，合同价款以业主审计审定为准；工期为150日，以被告结构封顶中间结构验收后的150天，开工以开工报告日期为准，竣工日期以通过质监站竣工验收为准；非因原告原因造成停工的，原告需在七日内要求监理单位现场监理员、总监签字、业主现场施工员、工程部经理、总工签字并加盖工程联系单专用章，工期方可顺延，否则，视为原告无故停工；原告应按工程造价向被告缴纳幕墙工程分包审计结果总价的总包综合管理费（包括税金）12%（如原告开具工程款发票，税金可以抵扣）；被告根据审定的工程进度月报表支付工程进度款，支付限额为审定工程进度月报表完成工程量造价的80%，竣工并通过验收后，付款至全部完成工程量造价的90%，余款待工程结算审核完成后（如列入年度审计项目计划，则以审计结论为准）除留结算造价3%质保金外一次性付清（不计息）；本工程约定的工程质量保修金为审定的工程结算造价的3%；质量保修金每年返还20%，五年内付清不计息；工期保证金为263000元，工期违约金执行招标文件延误20天内（含20天）按每日20000元累计支付违约金，超过20天以上（不含20天）按每日25000元累计支付违约金；其余部分如原告项目负责人、施工人员、机械的到位率、民工工资支付情况的履约情况保证金为493000元，如达不到合同要求支付被告493000元违约金；所有保证金的结算均在合同竣工验收合格，交齐各项竣工资料并移交归档备案后办理，扣除违约金后，剩余部分无息退还；原告对外采购的一切材料和实物、拖欠的货款以及分包工程的拖欠工程款以及人工工资、奖金、劳保福利及其他有关工程的一切费用，均应由原告自行负责结算和承担；被告为本工程的实施提供的机械设备和其他设备，其中包括施工电梯等，费用由原告承担；在工程开工以前被告负责协助原告接通施工现场总的施工用水源、用电源（包括总水表、配电箱）满足工程施工用水、用电的需要量，费用由原告承担。
2011年10月26日，原告向被告出具一份授权书，授权邱峰林全权负责与被告公司合作的宁海县科技创业服务中心项目幕墙工程的相关事务，包括：安全、质量、进度、文明施工以及施工联系单的洽谈及签字事务。
原告于2011年12月14日分别向被告开具2100000元、2600000元的建筑业统一发票（代开），于2012年3月21日开具1120000元的建筑业统一发票（代开），于2012年4月18日开具900000元的建筑业统一发票（代开），于2012年5月14日开具1180000元的建筑业统一发票（代开），于2012年7月11日开具1550000元的建筑业统一发票（代开），于2013年1月31日开具4000000元的建筑业统一发票（代开），于2013年11月12日开具800000元的建筑业统一发票（代开），共计开具14250000元的建筑业统一发票（代开）。
被告分别于2012年1月5日支付原告工程款2100000元，于2012年1月13日支付2600000元，于2012年4月20日支付1120000元，于2012年5月8日支付900000元，于2012年6月20日支付1180000元，于2012年9月27日支付1550000元，于2013年2月6日支付4000000元，于2013年11月20日支付800000元，以上合计14250000元。同时被告于2013年7月4日返还原告税金524550元。
涉案幕墙工程未单独验收。宁海县科技创业服务中心一期工程于2010年4月20日开工，于2012年12月10日竣工，于2013年1月22日验收，于2013年6月28日竣工验收备案。
2013年3月15日，被告出具一份建筑工程结算书，结算工程总造价为92566583元，幕墙工程造价为25054265元。2015年2月2日，宁波科信建设工程造价咨询有限公司出具一份工程造价咨询报告书，认定审定造价为82402310元，幕墙工程造价为26026843元。2015年12月31日，浙江国信工程管理有限公司出具工程造价咨询报告书，认定最终审定结算造价为80824897元，其中幕墙工程造价为25849283元；并认定因被告工期延长166天，根据合同约定没收履约保证金800000元。2016年1月21日，宁海县财政局出具政府投资项目竣工结算审查意见书，同意浙江国信工程管理有限公司的复核意见作为办理工程价款结算的依据，并作为项目竣工财务决算的审查依据。
一审法院认为，原、被告签订《建设工程施工专业分包施工合同》系双方当事人的真实意思表示，故双方应按合同约定履行相应的义务。被告认为涉案幕墙工程实际施工人系邱峰林，一审法院认为原告出具给被告的授权书已明确对邱峰林的授权范围，且被告自认与邱峰林存在内部装饰装修分包合同关系，同时结合合同签订之前向被告支付配合费300000元的主体系原告公司宁波分公司员工及出具配合费承诺书主体为原告公司的情况，对被告的该答辩意见不予采纳。在原告未授权邱峰林或董芹可以领取相应款项的情况下，被告要求将其直接支付给邱峰林及相关材料商的款项作为涉案已付工程款，依据不足，不予采纳。故被告已付工程款为14250000元。对于管理费问题，双方均认可按合同约定的12%支付管理费，故管理费为3101914元（25849283元×12%）。对于配合费，被告未提供相关依据，对该意见不予采纳。对于应返还税金问题，现双方均认可税金退回比例为3.9%，但被告辩称之后支付的800000元无须返还税金，但未提供任何依据，故被告应返还税金555750元（14250000元×3.9%），扣除已返还税金524550元，尚应返还31200元。对于工程质量保修金，双方对于应扣除310191元均无异议，予以认定。被告要求原告支付水电费，但未提供其已实际支付水电费的相关依据，现其要求按照倒扣指数计算水电费，依据不足，不予准许。对于电梯费，因施工电梯由整个工程使用，而被告提供的证据尚不能证明实际由原告产生的电梯费，现原告认可电梯租赁费及一名操作工的人工工资，故对原告自认部分予以扣除，故应扣电梯使用费63200元（13000元/月×4个月+2800元/月×4个月）。对于拖欠管理工资及人工工资违约金问题，原告虽未完全支付人工工资，但班组长已承诺下面民工工资已付清，且也同意原告拖欠部分款项，故被告要求计算该部分违约金依据不足，不予准许。被告要求原告支付审计费，依据不足，不予准许。综上，被告应支付原告工程款8455178元（结算价25849283元-已付工程款14250000元-工程质量保修金310191元-综合管理费3101914元-电梯使用费63200元+应返还税金31200元+前期支付的300000元）。故对原告第一项诉请中的合理部分予以支持，对被告第二项诉请不予支持。
关于逾期支付工程款利息问题，一是对于利率问题，双方签订的合同并未约定未付工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。二是对于起算点问题，合同约定待工程结算审核完成后（如列入年度审计项目计划，则以审计结论为准）付款至97%，现宁海县财政局于2016年1月21日出具政府投资项目竣工结算审查意见书，同意浙江国信工程管理有限公司的复核意见作为办理工程价款结算的依据。故原告可从2016年1月22日起要求支付利息。三是对于基数问题，原告诉请2016年7月31日前的未付工程款基数为7989890.51元（25849283元×97%-已付工程款14250000元-综合管理费3101914元-电梯使用费63200元+应返还税金31200元+前期支付的300000元）；计利息为184400.01元。工程验收时间为2013年1月22日，故原告诉请2016年8月1日开始的未付工程款基数为8455178元（25849283元-工程质量保修金310191元（25849283元×3%×40%）-已付工程款14250000元-综合管理费3101914元-63200元+应返还税金31200元+前期支付的300000元）。
关于工程逾期完工违约金问题。被告反诉要求原告支付延期竣工违约金6462320.75元。原告认为工期逾期系由被告原因引起，一是被告逾期付款，二是被告自身土建、消防、内部装修工程未完工致使施工电梯无法及时拆除造成工期延期。退一步讲如果是原告原因引起工期逾期，一方面违约金约定过高，另一方面已超过诉讼时效。一审法院认为，被告逾期付款以及其他工程未完工不等于原告可以逾期完工，且双方签订的合同也明确约定非因原告原因造成停工的，原告需在七日内要求监理单位现场监理员、总监签字、业主现场施工员、工程部经理、总工签字并加盖工程联系单专用章，工期方可顺延，现原告在施工过程中既未向监理单位、业主单位及被告提出上述问题，也未向被告催讨工程款，故对原告的该答辩意见不予采纳。现双方一直未对工程款进行结算，宁海县财政局直至2016年1月21日方出具政府投资项目竣工结算审查意见书对工程造价进行确认，故对原告关于被告诉请逾期完工违约金已超过诉讼时效的答辩意见不予采纳。对于违约金数额问题，《最高人民法院关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条明确规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”一方面从过错角度来说，根据原告提供的2011年11月工程款支付报审表、建设项目跟踪审查意见书、工程进度款（第十五期）汇总表、建筑工程量清单可以看出幕墙工程累计已完成金额为14053248元，根据合同约定被告应支付原告审定工程进度月报表完成工程量造价的80%，计累计应付款为9893486.60元[（14053248元-管理费14053248元×12%）×80%]，业主于2011年12月27日支付该期整体工程进度款8600000元，即被告应于该日支付原告工程款至9893486.60元，但从被告支付进度款可以看出，其于2012年1月5日支付2100000元，2012年1月13日支付2600000元，2012年4月20日支付1120000元，2012年5月8日支付900000元，于2012年6月20日支付1180000元，于2012年9月27日支付1550000元，于2013年2月6日支付4000000元，即直到2013年2月才付清，故被告自身存在一定的过错。另一方面，从被告的实际损失来说，被告因逾期完工被业主单位没收履约保证金800000元。故综合双方的过错程度、被告的实际损失情况以及合同约定等情况，根据公平原则，确定原告应支付被告逾期完工违约金为263000元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十三条、第二百八十六条、《最高人民法院关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告（反诉原告）曙光控股集团有限公司应于判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）浙江中南建设集团有限公司工程款8455178元；二、被告（反诉原告）曙光控股集团有限公司应于判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）浙江中南建设集团有限公司2016年1月22日至2016年7月31日的逾期付款利息184400.01元，2016年8月1日之后的利息以8455178元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项付清之日止；三、原告（反诉被告）浙江中南建设集团有限公司应于判决生效后十五日内支付被告（反诉原告）曙光控股集团有限公司逾期完工违约金263000元；四、驳回原告（反诉被告）浙江中南建设集团有限公司其他的诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）曙光控股集团有限公司其他的诉讼请求。如果被告（反诉原告）曙光控股集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案本诉受理费73488元，保全费5000元，合计78488元，由原告（反诉被告）浙江中南建设集团有限公司负担1541元，被告（反诉原告）曙光控股集团有限公司负担76947元；反诉受理费65273元，保全费5000元，合计70273元，由原告（反诉被告）浙江中南建设集团有限公司负担2419元，由被告（反诉原告）曙光控股集团有限公司负担67854元。
二审审理期间，上诉人提交了以下证据：1.浙江省省直建设工程监理有限公司出具的情况说明一份，拟证明幕墙工程与内部装饰工程的施工时间，邱峰林是工程实际施工人的事实；2.宁海县科技创业服务中心一期工程施工阶段现场总监理工程师唐世友出具的情况说明两份并申请唐世友作为证人出庭作证，拟证明唐世友确认两份证明均系其真实意思表示，该工程实际施工人是邱峰林以及幕墙工程逾期竣工的主要过错在被上诉人的事实；3.《内部装饰承包协议书》一份，拟证明上诉人与邱峰林签订《内部装饰承包合同》的时间为2012年5月5日，涉案幕墙工程和内部装饰合同时间上可以区分，故上诉人在内部装饰工程开始初期及开始之前支付的材料款、人工工资等，不可能是支付给幕墙工程的事实；4.宁海县科技创业服务中心一期工程幕墙验收纪要一份，拟证明涉案幕墙工程于2013年1月22日进行了单独验收，一审认定的幕墙工程未单独验收有误的事实。
被上诉人经质证，对证据1真实性、关联性、合法性均有异议，单位出具的证明材料应由单位负责人及制作证明的人签名，且不属二审新证据；对证据2认为证人系经上诉人诱导后在上诉人准备好相关材料后书写，不予认可；证据3不属于二审新证据，一审中，吴益良陈述未签订过合同，现上诉人作为证据提供，和一审陈述相矛盾，如邱峰林为实际施工人，不可能只有内部装饰合同没有幕墙施工合同；对证据4的真实性无异议，关联性有异议，验收纪要并非验收报告。
本院经审查，证据1、2均无法证明实际施工人为邱峰林，故对上述两组证据不予认定；证据3不属于二审中的新证据，不予认定；证据4仅显示2013年1月22日建设单位组织相关单位进行了幕墙验收，无法证明幕墙工程的竣工验收时间，不予认定。
上诉人申请法院调取中南公司于2010年1月1日至2015年12月31日期间缴纳社保的员工中是否包含邱峰林的相关证据。本院出具调查令给上诉人。经查询，杭州市滨江区社会保险管理服务局于2017年7月31日出具证明，显示在该时间段内杭州市社会保险信息库中未发现邱峰林的参保记录。上诉人对该证据无异议，被上诉人经质证对证据真实性无异议，但认为邱峰林和被上诉人之间的劳动关系真实存在，被上诉人于一审中提供的授权委托书可以证明对邱峰林的明确授权事项。本院经审查认为，对证据的真实性予以认定，关联性不予认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，双方当事人签订的《建设工程施工专业分包施工合同》系双方当事人真实意思表示，双方均应依约履行。关于上诉人的已付款问题。上诉人主张其垫付的材料款及人工工资应包含在已付工程款内。对此，因被上诉人对邱峰林的授权明确、具体，并无代收工程款的权利，且上诉人仅以邱峰林陈述董芹系被上诉人财务为依据而认定董芹系被上诉人员工，并依照董芹指示支付款项，依据不足，且被上诉人对该款项亦不予认可，故本院对上诉人的该主张不予支持。宁波市江北东兴石材工具商行出具的情况说明有经办人签名及单位盖章，且被上诉人也提供了相关合同为据，可以作为定案的依据。关于配合费，根据吴益民的陈述，该款项和上诉人无关，是支付给其个人的款项，且承诺书上也载明返还给曙光控股集团宁海科技创业服务中心工程项目部并非上诉人，故上诉人现主张该笔款项依据不足，不予支持。上诉人另主张水电费、电梯使用费，未提供充分依据，难以支持。关于违约金问题，一审法院综合双方过错程度、上诉人实际损失情况及合同履行情况，酌定违约金263000元，基本合理。关于施工合同问题，被上诉人提供的合同签订时间晚于上诉人提交的合同，故一审法院以被上诉人提供的合同为定案依据，并无不当。关于结算问题，上诉人主张其一直积极和被上诉人进行结算，未提供证据佐证，难以采信。
综上所述，曙光公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费138761元，由上诉人曙光控股集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 黄永森
审 判 员 朱亚君
审 判 员 赵保法
二〇一七年九月二十七日
代书记员 薛 楠