黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑民终251号
上诉人（一审原告）谢洪志，男，1973年1月3日出生，汉族。
委托代理人张伟，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
委托代理人关云天，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）哈尔滨市第二建筑工程公司，住所地哈尔滨市道里区新阳路453号。
法定代表人刘亚军，职务总经理。
委托代理人黄晓东，职务法律顾问。
被上诉人（一审被告）黑河市公安局，住所地黑河市爱辉区官渡路2号。
法定代表人李晓龙，职务局长。
委托代理人李胜利，职务科长。
委托代理人罗芳，黑龙江清平律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）邓吉田，男，1946年6月10日出生，汉族。
委托代理人张凤千，北京市京师律师事务所律师。
上诉人谢洪志与被上诉人哈尔滨市第二建筑工程公司（以下简称哈二建公司）、黑河市公安局、邓吉田建设工程施工合同纠纷一案，黑河市中级人民法院于2015年12月10�作出（2014）黑中民初字第15号民事判决。谢洪志不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谢洪志及其委托代理人张伟，被上诉人哈二建公司的委托代理人黄晓东，被上诉人黑河市公安局的委托代理人李胜利、罗芳，被上诉人邓吉田的委托代理人张凤千到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2010年6月20日，黑河市公安局与哈二建公司签订《建设工程施工合同》，约定工程内容多层建筑七栋、高层建筑三栋，建筑面积119374平方米；承包范围为招标图纸内包含的所有内容（土建、给排水、采暖、通风、消防、强弱电、设备安装及装饰，不含电梯）；工程合同价款166,984,035.00元，其中多层55,850,004.00元，高层111,134,031.00元；采用固定价款结算方式，高层1,620.00元每平方米，多层1,100.00元每平方米。结算方法以设�面积为结算依据，计算实际工程价款。2011年5月13日，哈二建公司黑河项目部为甲方与谢洪志为乙方签订《工程施工协议书》，哈二建公司黑河项目部将多层建筑中的E、G、H、J栋工程分包给谢洪志实际施工。该协议书约定，承包范围：公安小区E、G、H、J栋土建装饰工程；合同工期：2010年6月6日—2011年8月31日；合同价款：E、G、H栋工程按固定价1,050.00元每平方米，J栋工程按1,100.00元每平方米计算。乙方承担税费、管理费、围挡费、水费、电费。邓吉田在甲方处签字，谢洪志在乙方处签字。在《工程施工协议书》签订前，谢洪志基于黑河市公安局与哈二建公司签订的施工合同即组织施工。E、G、H、J栋工程房屋建成后，于2011年12月交付公安局。谢洪志共完成E、G、H、J栋工程总面积为25138.9平方米，其中E栋7132.9平方米，G栋7132.9平方米，H栋6142.99平方米，J栋4730.16平方米。谢洪志施工中，因设计变更增加工程价款74,333.12元。截止到2013年12月28日，黑河市公安局对E、G、H、J栋工程共计拨款23,039,064.00元。谢洪志应承担的各项费用为：1.税金1,478,749.30元，2.当年部分供热费157,909.80元,3.自来水费416,676.00元，4.塑钢窗工程款167,434.00元，5.散水坡工程款50,000.00元，6.工程检测费90,000.00元，7.噪音超标排污费60,333.36元，以上1-7项合计2,421,102.46元。此外，谢洪志交纳工程保证金1,000,000.00元。哈二建公司曾作为原告，以黑河市公安局、黑河华泰房地产开发有限责任公司（以下简称华泰公司）为被告，向本院提起诉讼。本院院追加邓吉田为第三人参加诉讼。哈二建公司请求：1.依法确认备案的《建设工程施工合同》有效，黑河市公安局与哈二建公司签订的施工合同无效；2.黑河市公安局按备案合同约定与哈二建公司结算，支付工程款本金、预算外垫付款、利�等其他损失合计1亿元。本院于2015年10月8日作出（2013）黑民初字第6号民事判决。该判决认为，参照黑河市公安局与哈二建公司签订的《建设工程施工合同》约定的价格结算，黑河市公安局已经不欠哈二建公司工程款。判决驳回哈二建公司的诉讼请求。
谢洪志诉讼请求：1.哈二建公司支付拖欠工程款、工程保证金共计11,474,706.79元及相关的利息；2.黑河市公安局就其未能支付工程款的范围内承担连带责任；3.邓吉田承担连带责任；4.诉讼费由哈二建公司、黑河市公安局、邓吉田承担。
一审法院认为：关于合同效力及工程款结算依据问题。邓吉田以哈二建公司黑河项目部名义将案涉工程分包给不具备施工资质的谢洪志，违反了法律法规禁止性规定，双方当事人签订的《工程施工协议书》无效。虽然该协议书无效，但对于双方工程款结算问题，应以双方�事人所签订的《工程施工协议书》为基础，分析判断双方当事人签订合同时对工程价款约定的真实意思表示，并以此作为双方对工程价款的约定内容，参照该约定结算工程价款。黑河市公安局与哈二建公司签订的《建设工程施工合同》约定工程价款多层为每平方米造价1,100.00元，哈二建公司黑河项目部与谢洪志签订的《工程施工协议书》约定E、G、H栋工程按固定价每平方米1,050.00元，J栋工程按每平方米1,100.00元计算。虽然《工程施工协议书》约定的E、G、H栋工程按固定价每平方米1,050.00元计算，与《建设工程施工合同》约定多层为每平方米造价1,100.00元不一致，但邓吉田称其发包给谢洪志E、G、H栋工程每平方米收取50.00元管理费。根据上述两份合同及邓吉田陈述意见，案涉E、G、H、J栋工程按固定价结算为双方当事人对工程价款约定的真实意思表示，应参照该约定结算工程价款。
关于谢洪志主张案涉工程水、暖、电安装费用另行结算给付4,940,931.69元的问题。谢洪志称《工程施工协议书》承包范围为土建装饰工程，对水、暖、电安装没有书面合同，并称邓吉田同意其对水、暖、电部分先施工，但邓吉田对此予以否认，谢洪志未提交其他充分有效证据证实水、暖、电安装费用另行结算。结合公安住宅小区其他工程，亦没有对水、暖、电安装项目单独作出约定和另行结算的情形。在双方当事人未就水、暖、电安装费用达成一致的情况下，谢洪志单方组织施工，并产生4,940,931.69元工程款不符合常理。另根据双方当事人签订合同时的真实意思表示，该协议书约定按照固定价结算工程价款，所约定的价款包括水、暖、电安装费用。故谢洪志要求另行结算给付水、暖、电安装费用的理由不成立，不予采纳。
关于本案承担支付工程款责任主体问题。邓吉田以哈二建公司黑河项目部名义施工公安住宅小区，但哈二建公司黑河项目部未在工商部门登记注册，不具备法人资格，邓吉田与哈二建公司系挂靠关系，故应由邓吉田承担支付谢洪志尚欠工程款及利息的责任。邓吉田辩解其对谢洪志的主张不应承担任何责任的理由不成立，不予采纳。哈二建公司虽认为其与谢洪志之间没有合同关系，但因案涉工程施工单位为哈二建公司，邓吉田作为哈二建公司黑河项目部负责人，其对外行为足以使谢洪志相信邓吉田代表哈二建公司，故哈二建公司应对邓吉田支付谢洪志尚欠工程款及利息承担连带责任。哈二建公司辩解谢洪志应向邓吉田主张权利，不同意承担支付责任的理由不成立，不予采纳。黑河市公安局作为公安住宅小区的发包人，只在欠付工程款范围内承担责任。现公安局已不欠哈二建公司工程款，故黑河市公安局对谢洪志主张的尚欠工程款不承担支付责任。黑河市公安局辩解其已超额支付工程款，不应承担支付责任的理由成立，予以采纳。
关于尚欠工程款数额的确认问题。根据2013年12月28日《决算单》，谢洪志施工的案涉E、G、H、J栋工程总面积为25138.9平方米，其中E栋7132.9平方米，G栋7132.9平方米，H栋6142.99平方米，J栋4730.16平方米。工程造价：1.E栋、G栋、H栋面积共计20408.79平方米×1,050.00元=21,429,229.50元,2.J栋面积4730.16平方米×1,100.00元=5,203,176.00元,3.设计变更增加工程价款74,333.12元，以上1—3项合计，工程总价款为26,706,738.62元。扣除公安局拨款23,039,064.00元及谢洪志应承担的2,421,102.46元(包括税金1,478,749.30元、当年部分供热费157,909.80元、自来水费416,676.00元、塑钢窗工程款167,434.00元、散水坡工程款50,000.00元、工程检测费90,000.00元、噪音超标排污费60,333.36元)，尚欠谢洪志工程款1,246,572.16元。谢洪志已实际完成施工，并于2011年12月交付房屋。故应自2012年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算，支付利息至实际给付之日止。同时，谢洪志交纳的1,000,000.00元工程保证金亦应返还。
关于应否对案涉工程进行鉴定的问题。谢洪志申请对案涉E、G、H、J栋多层建筑的土建及装饰工程、签证变更、图纸外增加四部分的造价，以及E、G、H、J栋多层建筑的供排水、水暖、电照、有线电视、电话工程的工程造价，按实际发生进行鉴定。但根据本案实际情况，双方当事人签订的《工程施工协议书》约定对工程价款按照固定价进行结算，水、暖、电安装费用包括在此范围之内。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请�对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。故谢洪志请求对案涉工程进行鉴定的申请，不予准许。
综上，谢洪志的部分诉讼请求于法有据，其要求邓吉田支付尚欠工程款1,246,572.16元及利息、返还1,000,000.00元工程保证金，哈二建公司承担连带清偿责任的请求，予以支持。其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十二条之规定，判决：一、邓吉田于判决生效之日起十日内支付谢洪志工程款1,246,572.16元，并自2012年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；二、邓吉田于判决生效之日起十日内返还谢洪志工程保证金1,000,000.00元；三、哈二建公司对以上一、二项确定的邓吉田负担的义务承担连带清偿责任；四、�回谢洪志的其他诉讼请求。
谢洪志不服该判决，向本院提起上诉。请求：撤销（2014）黑中民初字第15号民事判决第一项、第四项，依法改判；诉讼费用由哈二建公司、黑河市公安局、邓吉田承担。事实与理由：第一，一审法院对案涉E、G、H、J栋工程总面积认定错误。一审法院依据黑河市公安局与邓吉田的决算单确定的工程总面积25138.9平方米不准确，该工程总面积应以施工图纸为依据计算，谢洪志实际施工的总面积应为25701.86平方米。第二，一审法院对谢洪志因设计变更增加工程价款的数额认定错误。一审法院认定该数额为74,333.12元，实际应为1,054,598.60元，有谢洪志一审举示的相关变更签证为依据。第三，一审法院认定谢洪志应承担的各项费用未经谢洪志质证且无证据支持。第四，一审法院对谢洪志要求将案涉工程水、暖、电安装费用另行结算的主张未�支持错误。谢洪志与邓吉田之间《工程施工协议》约定的施工范围并不包含水、暖、电工程，一审法院剥离合同约定，不依据书面协议记载的内容依法判定工程施工范围，否定谢洪志该部分工程款的主张，属错误判定。一审法院上述四方面认定错误，最终导致对尚欠谢洪志工程款数额认定错误，且对于设计变更的工程量及水、暖、电工程量应当进行鉴定而一审法院未予鉴定，该认定错误。
哈二建公司答辩称：一审判决对谢洪志与哈二建公司之间的关系没有查清，应发回重审。邓吉田就案涉工程10栋楼起诉主张权利，谢洪志以其中4栋楼也进行了起诉，两案应当合并审理。针对谢洪志的上诉意见，认为案涉工程造价没有经过专业造价咨询部门鉴定，数额不是客观真实的，黑河市公安局不能不当得利。
黑河市公安局答辩称：第一，一审法院认定案涉4�楼总面积正确。案涉工程图纸在实际施工期间发生设计变更，有设计单位哈工大建筑设计院变更设计后的图纸为证，2013年12月28日黑河市公安局与哈二建公司以变更后的图纸面积为依据，就多层楼房包括本案争议的4栋楼进行了工程决算，决算行为表明黑河市公安局与哈二建公司对变更后的施工面积确定无异议。第二，一审法院认定的设计变更工程价款正确。谢洪志一审提交的设计变更签证造价汇总表，系其单方核算形成，没有得到黑河市公安局、监理公司及哈二建公司等相关单位确认。现场签证有技术签证、经济签证之分，现有经济签证邓吉田代表哈二建公司已经确认，涉及谢洪志施工部分只有74,133.12元。第三，一审法院认定谢洪志承担的各项费用有决算单为证，一审中谢洪志已对该决算单形式、主体、内容及合法性等方面进行全面质证。第四，一审法院没有认�水、暖、电工程另行结算是正确的。黑河市公安局与哈二建公司之间施工合同包括水、暖、电工程，合同单价为黑河市当年市场价格。谢洪志分包的工程单价与总发包合同价格极其接近，根本没有另行结算水、暖、电工程的可能。第五，黑河市公安局不欠哈二建公司工程款，谢洪志没有法定的事实、理由继续向黑河市公安局要求支付工程款、工程保证金及利息等。
邓吉田答辩称：第一，案涉工程系谢洪志直接与黑河市公安局对接进行施工，虽然谢洪志与邓吉田签订了施工协议，但该协议未加盖哈二建公司或者项目部公章，合同未生效，且未实际履行。谢洪志主张的诉请和事实与理由所涉及的所有问题，邓吉田均不清楚，与邓吉田无关。第二，邓吉田、谢洪志之间的施工协议中范围没有包括水、暖、电工程，属于漏项，谢洪志对于案涉工程承包范围及工程�价每平方米1,100.00元已经包含了水、暖、电工程是明知的。施工协议第8条约定，其他未尽事宜按合同甲方与黑河市公安局签订的工程施工合同执行，邓吉田与哈二建公司之间以及哈二建公司与华泰公司之间的施工合同承包范围均包括水、暖、电工程，故谢洪志所主张的水、暖、电工程属于工程协议未尽事宜，应参照上述合同约定。第三，关于一审判决认定邓吉田应支付的1,000,000.00元保证金，根据谢洪志一审举证，谢洪志将保证金交给黑河市公安局，没有交给邓吉田，黑河市公安局又将该保证金退还给哈二建公司，故邓吉田没有收到过该保证金，不应承担返还责任。第四，关于一审判决认定的应支付谢洪志的工程款，因黑河市公安局是项目的实际控制人和使用人，应负有支付工程款的义务，与邓吉田无关。请求驳回谢洪志的上诉请求。
本院二审期间，谢洪志向本院举示以下证据：
证据一：施工图纸286页（提交证据目录，证据庭审质证后予以退回）。
证据二：黑河市公安住宅小区E、G、H、J栋施工内业资料（提交证据目录，证据庭审质证后予以退回）。
上述证据意在证明：谢洪志实际施工的工程量及面积。
哈二建公司质证意见为：谢洪志提交的证据属于鉴定材料，不是专业人士很难看懂，该证据应该委托鉴定机构，由鉴定机构确定施工工程量，该组证据与本案无关。
黑河市公安局质证意见为：谢洪志与哈二建公司黑河项目部形成转包合同，谢洪志确实对案涉工程进行了施工。谢洪志提供的施工图纸应当与设计单位所提供的最终设计图纸是一致的，如果不一致我们认为工程量错误。
邓吉田质证意见为：邓吉田没有参与案涉工程的建设与管理，对谢洪志施工情况邓吉田不清楚。
本院认证意见为：谢洪志举示的上述证据系案涉工程相关内业资料，单凭内业资料尚不能直接反映其意在证明的问题，对上述证据，本院不予采信。
邓吉田向本院举示以下证据：
证据一：黑龙江省单位往来资金结算票据1张。意在证明：谢洪志向黑河市公安局交付的100万元保证金于2010年6月21日退还给哈二建公司，邓吉田从未收到过谢洪志保证金100万元。
证据二：邓吉田与谢洪志签订的《工程施工协议书》。意在证明：根据该协议第十一条约定，该协议未加盖哈二建公司和项目部公章，合同未生效，未履行。合同中关于工程承包范围有漏项。
证据三：哈二建公司与邓吉田签订的《工程承包合同》。意在证明：哈二建公司与邓吉田之间的施工合同中约定工程承包范围包括水、暖、电工程，邓吉田转包�谢洪志的工程范围也包括水、暖、电，工程造价是每平方米1,050.00元，不存在水、暖、电工程另行结算的问题。
证据四：华泰公司与哈二建公司于2010年6月20日签订的《建设工程施工合同》。证明问题同证据三。
谢洪志质证意见为：关于证据一，哈二建公司与邓吉田均没有向谢洪志返还100万元保证金，其他证据一审均已质证过。
哈二建公司质证意见为：我方未收到过保证金，该证据与我方无关。其他证据一审均已质证过。
黑河市公安局质证意见为：关于保证金，在工程结算时与哈二建公司黑河项目部就该笔保证金已经结算完了。
本院认证意见为：关于证据一，因邓吉田系借用哈二建公司资质进行施工，哈二建公司在案涉工程施工过程中并未实际参与施工和管理，哈二建公司在案涉工程中所涉及的相关权利义务均由�吉田实际承接，在结算票据体现保证金退还给哈二建公司的情况下，邓吉田关于其未收到该笔款项的主张不能成立，对于该证据，本院不予采信。关于证据二、证据三、证据四，均为一审中已经存在的证据，邓吉田及其他各方当事人均已发表举证及质证意见，故不作为二审中新的证据予以认证。
本院经审理确认一审法院查明的事实。
本院认为，案涉工程系邓吉田借用哈二建公司资质进行施工。在施工过程中，邓吉田又以哈二建公司黑河项目部名义将部分工程转包谢洪志实际施工，并签订了《工程施工协议》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条、第四条关于建设工程施工合同效力之规定，本案所涉相关施工合同均为无效合同。因案涉工程已竣工并实际交付使用，谢洪志作为实际施工人，有权依照《�高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条关于合同无效的处理原则之规定，请求参照合同约定支付工程价款。针对谢洪志的上诉请求及事实、理由，就本案有关争议问题论述如下：
关于工程面积问题。因《工程施工协议》第六条约定了工程面积按建设方结算为准，现黑河市公安局作为实际建设单位，已就案涉工程与哈二建公司进行结算并形成《决算单》，经黑河市公安局、哈二建公司核算，确认工程面积为25138.95平方米，故案涉工程面积应以该决算单中确认的面积为准，谢洪志关于工程总面积应以施工图纸为依据计算的主张与《工程施工协议》的约定不符，对其该上诉理由，本院不予支持。
关于谢洪志主张的因设计变更增加的工程价款问题。因谢洪志所施工的案涉工程系经邓吉田以哈二建公司黑河项目部名义转�而来，谢洪志与实际建设单位黑河市公安局并没有形成直接的建设工程施工合同关系，故包括工程设计变更的工程量及价款确认等工程结算问题需依赖于黑河市公安局与哈二建公司之间的结算行为作为前提条件，且《工程施工协议》亦约定了图纸预算外工程由建设方、监理现场签证，经建设方同意，甲方（哈二建公司黑河项目部）按实际发生价格支付给乙方（谢洪志）。故关于案涉工程的设计变更的工程价款问题，应以黑河市公安局与哈二建公司的结算为准。根据黑河市公安局与哈二建公司的结算情况，体现谢洪志施工的工程部分，因设计变更增加工程价款为74,333.12元。谢洪志虽对该数额不予认可，但因其主张的设计变更增加的工程价款所依据的现场签证造价汇总表以及工程预（结）算书均系单方制作形成，未经哈二建公司及黑河市公安局予以确认，故对其主张的因设计变更增加的工程价款数额及就该部分工程造价进行鉴定的申请，本院不予支持。
关于水、暖、电安装费用是否应另行结算的问题。《工程施工协议》约定的工程承包范围虽仅为土建装饰工程，未包含水、暖、电工程，但协议中约定了其他未尽事宜按本合同甲方（哈二建公司）与黑河市公安局签订的施工合同执行。而黑河市公安局与哈二建公司之间施工合同中已将水、暖、电工程纳入工程承包范围之内，在两份施工合同工程价款约定基本相符的情况下，案涉工程承包范围应参照黑河市公安局与哈二建公司之间施工合同执行，故本案争议水、暖、电工程亦应作为谢洪志施工的工程范围，相应的工程价款不应另行计取。如按谢洪志所主张的水、暖、电工程并非其承包的工程范围，则其对该部分工程的施工亦应当有增加工程量的签证予以确认，但实际施工�程中，并未体现有该部分增加工程量的签证存在，谢洪志亦未举示证据证实该部分工程需另行结算，故谢洪志关于案涉工程水、暖、电安装费用应另行结算并申请鉴定的主张不能成立，本院不予支持。
关于尚欠谢洪志工程款数额的问题。如前所述，谢洪志关于案涉工程施工面积，设计变更增加工程价款数额以及水、暖、电安装费用需另行结算的主张均不能成立，案涉工程应依据《工程施工协议》约定的固定单价结合工程实际面积计算工程价款。关于应扣除的各项费用，均为工程施工过程中实际发生的费用，业已经黑河市公安局与哈二建公司就案涉工程多层部分的结算中予以确认，《决算单》在一审中由黑河市公安局举示并经一审法院组织各方当事人进行质证，故谢洪志关于一审法院认定谢洪志应承担的各项费用未经谢洪志质证的主张与事实不符，本院不予支持。综上，一审法院据此认定尚欠谢洪志工程款数额为1,246,572.16元以及谢洪志交纳的1,000,000.00元工程保证金应予返还正确。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。谢洪志的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费72,901.31元，由谢洪志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李维东
代理审判员 李红敏
代理审判员 牛国梁
二〇一六年七月五日
书 记 员 孙 佳