广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终7564号
上诉人（原审原告）：广州市苏源纺织品有限公司，住所地广东省广州市越秀区大沙头四马路7号海印花园Ｂ栋盛贤纺织（布艺）城三层3A-A02，注册号440104000195029。
法定代表人：吴新耀，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：雷鸣，广东富临国泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市天雅窗饰技术发展有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区南湾街道下李朗社区平吉大道3号汇富工业区3号厂房3楼302，注册号440301104051468。
法定代表人：区永雄，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴寄帆，广东海埠律师事务所律师。
上诉人广州市苏源纺织品有限公司（以下简称苏源公司）与被上诉人深圳市天雅窗饰技术发展有限公司（以下简称天雅公司）侵害商业秘密纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初13207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
苏源公司上诉请求：1.撤销（2016）粤0604民初13207号民事判决；2.判令天雅公司对侵犯苏源公司商业秘密行为承担侵权责任，赔偿苏源公司1元；3.判令天雅公司承担本案诉讼费用。事实和理由：（一）一审已经认定天雅公司作为竞争对手，对苏源公司的样板进行窥探、拍照的事实。（二）天雅公司在投标现场不顾招标组织方工作人员的多次制止，已经违反招标投标纪律，构成侵权。本案视频录像及招标组织单位的复函均已经清楚的证实天雅公司不顾工作人员的多次制止，在投标现场强行打开苏源公司的样板窥探、拍照。天雅公司不接受工作人员现场管理，其行为明显违反招标投标纪律。同时，天雅公司与苏源公司是竞争对手关系，天雅公司采用非法的强行手段对苏源公司的样板进行窥探、拍照行为是明显的侵权行为。（三）一审法院认为苏源公司的样板不属于“不为公众所知悉”，天雅公司窥探、拍照的行为不构成侵害商业秘密，认定不当。涉案样板具备商业秘密的全部法律构成要件，样板中所凝结的经营信息是“不为公众所知悉”的商业秘密。1.一审法院引用《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款规定处理本案不当。本次投标窗帘的设计制作，是艺术性的复杂劳动创作，不能简单理解为“仅设计产品尺寸、结构、材料等简单组合”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款的立法本意及文意均是针对“仅涉及产品尺寸、结构、材料等简单组合”的产品技术信息。产品经营信息不可能是以产品尺寸、结构、材料等简单组合方式体现。本案苏源公司主张的是产品经营信息的商业秘密，不宜引用该条款处理。涉案样板不仅涉及产品尺寸、结构、材料部件的组合等内容，更重要的还包含有凝结了苏源公司的众多其他信息。其中主要表现在经营策略与设计理念上，具体就是从众多的价格、质量、性能、面料、工艺结构件、设计方案中，选择出多款组合方案，再进行优选比对后才从多款样板中选择投标样板，以满足本次医院类似客户的使用功能和美观需求，又能使价格与质量达到平衡。2.涉案样板具备商业秘密的全部法律构成要件。涉案样板是苏源公司为投标专门制作，投标前没有对外展示，没有公开，更没有进行销售，投标时依规定进行密封，因此该样板是不为公众所知悉的。本项目投标金额200多万元，样板直接涉及显示的巨大经济利益。同时，苏源公司该样板中标的成功经验，后续依然可以直接或间接的用于其他项目投标或销售，依然有其未来的价值，具备实用性。苏源公司已经对样板采取了严格的保密措施。苏源公司仅公司相关技术人员、制作人员知悉相关情况，对样板进行了密封后才交付给招标组织机构。招标机构工作人员将样板放在纸箱内，纸箱上有A4纸大字写明是苏源公司的样板。视频资料可以证实。工作人员多次制止天雅公司查看，最后派工作人员专门看守。这些行为均表明苏源公司已经采取了保密措施。苏源公司将样板交付招标机构后，已经失去对样板的控制权。由于苏源公司作为中标人，中标样板不退还，需要封样留置。天雅公司窥探样板时，苏源公司不在场，也不知情。收到天雅公司的《投诉书》副本，从中才发现天雅公司自认看过苏源公司样板。经苏源公司向招标组织方提出交涉，质疑后依然无法看到视频录像。直到本案立案后，经律师依法向行政部门多次申请才得以调取相关录像，了解泄密的过程。3.根据《招标投标法》等法律法规的明确规定，开标前的投标文件是法定保密文件。投标样板是投标文件的组成部分。投标完成后，除非招标文件特别要求公开外，未经投标人同意，应予以保密，特别是针对竞争对手更应予以保密。天雅公司采用窥探、拍照的违法手段获取相关信息侵害苏源公司保密文件。（四）招投标秩序和纪律需要社会各方面共同维护。如果依一审判决，投标人就可以完全不听从工作人员的制止、劝阻，不遵守招标法规和纪律约束，随意翻看他人投标文件和样板，随意拍照。如果这样的行为可以不受到追究和处罚，甚至不用受到谴责，就无法体现法治的公平、公正。苏源公司只提出1元钱的赔偿请求，不在于经济赔偿的金额，苏源公司提起诉讼的本意是要个是非公道的评判。综上所述，天雅公司的行为很显然已经侵害了苏源公司的商业秘密，请求撤销一审判决，支持苏源公司的上诉请求。
天雅公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（一）各投标人提交的样板均系根据招投标文件的详细要求来制作，并提交以供投标所用，样板不符合法定的商业秘密构成要件。1.投标样板作为投标文件的一部分，在所涉招投标进行开标时就已经进入了公开和公示阶段，并不具有不为公众所知悉这一要件。评标专家需要查看样板并根据招标文件进行打分，由于专家打分系《招标投标法》规定可质疑的内容，故对专家就样板的打分是否合法和符合招标文件的要求，所有参与的投标商均有权监督和核查。2.没有任何证据证明苏源公司曾对投标样板采取了合理有效的保密措施。苏源公司如果觉得该样板需要保密的话，就不应该将其用来投标，因为所有投标的文件资料和样板在没有特别约定的情况下，在开标时时予以公开和公示。3.没有任何证据证明苏源公司对投标样板取得了或展示了相应技术信息和经营信息，且在天雅公司合法查看时获得了这个信息。（二）天雅公司看到苏源公司的样板，系因代理机构的安排而被动形成的，非天雅公司主观意愿或希望造成的，也足以证明投标人没有对用以投标的样板采取相应的保密措施。1.从苏源公司自己提交的证据可以看出，各投标人的所有样板均是公开陈列在一起的，代理机构通知各投标人自行去取样板时，各公司均是随便观看甚至查看，看其他投标商的样板是否满足招标文件要求以及评分专家打分是否公平公正和是否是根据招标文件的要求合法打分的，这也是各投标商据此提出质疑的合理前提。2.从代理机构的安排可见，投标人在提交样板时密封并不是出于商业秘密的保护，而是应招标文件的要求，且没有采取任何保密措施的一个公示产品而已。3.天雅公司和苏源公司的样板均同存于一个地方供评标专家查看并打分，在评标结束后，天雅公司应代理机构的要求去取样板时见到各样板的状态，系正常且合法合理的行为，不存在所谓的侵权。（三）从苏源公司的投标书内容看，其样板均来自于第三方，也就是说苏源公司用以投标的各样板均已进入市场流通环节，即使各样板存在秘密性，苏源公司也非权利人，其原告身份不适格。（四）根据招投标文件打分项的要求，专家们需要就投标书中要求的样板从选用材料的质量、整体美观程度、局部细节处理等方面进行横向比较评审，从这一要求也可见样板没有任何秘密性。苏源公司为投标而提供的样板，可以从其他公开渠道获得，属于相关技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例，系对尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得，不具有商业秘密起码的秘密性。天雅公司在受代理机构要求去取其用于投标样板时，见到自己样板未被打开而苏源公司的样板有专人守候时，对评标专家是否依法对各投标人的样板查看并打分存在怀疑，并依法向相关单位提起质疑，是天雅公司作为投标人依法享有的权利，且样板完全不符合商业秘密的属性，天雅公司的行为并未对苏源公司实施任何侵权行为。
苏源公司向一审法院起诉请求：1.判令天雅公司对侵犯苏源公司商业秘密行为承担侵权责任，赔偿苏源公司1元；2.判令天雅公司对侵犯苏源公司商业秘密行为赔礼道歉；3.判令天雅公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：苏源公司成立于2011年3月，经营范围为纺织品及针织品批发、零售，窗帘、布艺类产品制造，商品批发贸易等。天雅公司成立于2000年8月，经营范围为窗帘、布艺类产品制造，纺织品及针织品批发、零售，建材、装饰材料批发。
2016年9月5日，广东省政府采购网发布“佛山市顺德区桂洲医院窗帘采购及安装项目（采购编号GZSWSD16HG3085）”的招标公告，其后苏源公司与天雅公司等多家投标人共同参加了上述项目的招标，并按照招标投标法及上述项目《招标文件》的规定，递交了密封的投标文件及投标样板。同年10月13日，该项目进行开标、评标，经评标委员会评定，苏源公司被评为中标候选人。同年10月14日，该项目发布中标公告。
2016年10月13日当天，在项目开标、评审结束及评审专家离开评审现场后，天雅公司应招标组织方要求在评审现场取回自己的投标样板，在此过程中，天雅公司人员打开装有苏源公司投标样板的纸箱（封条已拆封）查看了苏源公司的投标样板，被现场工作人员制止。此有天雅公司的确认及苏源公司提交的招标现场监控视频、《广州顺为招标代理有限公司<关于我司样板被其他投标人窥探、拍照的质疑函>的回复》予以佐证。
2016年10月18日，天雅公司向上述项目的招标组织方顺为公司发出《质疑函》，认为中标人苏源公司存在提供的天棚帘面料不符合招标文件要求的防火性能、GB8624-2012B1阻燃标准等问题。同年11月8日，顺为公司向天雅公司发出书面答复函。同年11月28日，天雅公司向佛山市顺德区财税局提出投诉，其在《投诉书》中称“因看到天雅公司等部分投标人的样板没有拆封、打开而苏源公司样板有专人看守，故提出质疑”。
苏源公司、天雅公司双方均确认，开标后各投标人投标书中的投标明细报价表（包括货物及材料名称，品牌、规格型号、产地、主要技术参数、制造商、数量、单价等信息）会进行唱标（公示）。
庭审中，一审法院组织苏源公司、天雅公司双方对苏源公司于2017年2月9日向一审法院提交的封存的商业秘密内容进行拆封，内有苏源公司窗帘样板照片、动态视频的光盘一张及苏源公司窗帘样板照片打印件三页（窗帘样板为挂帘、布帘、顶帘样板）。苏源公司主张其商业秘密内容为凝结在投标的窗帘样板上的经营信息，包括窗帘面料、结构件材质及设计的信息，即在众多的价格、质量、性能、作用不同的面料、结构件、设计方案中选出多款组合方案，再进行优选比对选出满足招标需求的投标样板，在选择过程中如何兼顾高质量要求和平衡价格，如何在窗帘设计上确保窗帘与招标人医院的整体软硬装修搭配、又能达到医院窗帘功能的特殊要求等问题的解决方案。
苏源公司陈述，上述商业秘密内容的原始载体为苏源公司投标的窗帘样板，样板是苏源公司为投标专门制作，投标前没有对外公开、销售，不为公众所知悉，且已采取了保密措施，包括苏源公司投标时依规定密封交付招标组织方及限定知悉范围（仅苏源公司技术主管及经理王丽知悉样板情况），以及招标组织方工作人员专门看守苏源公司样板、制止天雅公司等其他公司人员查看，同时样板具有巨大商业价值，其上的经营信息后续可直接或间接使用于其他项目。
苏源公司认为，天雅公司在招标过程中、评标未完成时，不顾招标组织方的劝阻，对苏源公司投标样板进行窥探、拍照，是以不正当手段获取苏源公司经营信息的行为，天雅公司通过上述手段即知道并在质疑函、投诉书中指明了苏源公司样板用料的品牌、参数等信息；而且，同行业的相关人员通过观察投标样板，可直接知悉面料、材质、零部件安装组合、外观样式等信息（隐蔽零部件除外），故天雅公司完全可能剽窃苏源公司窗帘样板设计及结构、材质、面料选材用于其他窗帘项目。天雅公司则认为苏源公司主张的经营信息在招标文件中已明确要求，其样式、材料在市场上可买到，均不属于商业秘密，且天雅公司是在开标后搬走自己样板时看到已拆封的苏源公司样板，没有采取不正当手段。
苏源公司主张天雅公司赔偿1元是依据天雅公司行为对苏源公司潜在、后续的损失，对招标工作的影响及苏源公司的诉讼成本等考虑。
一审法院认为，本案为侵害商业秘密纠纷，苏源公司在本案中明确仅主张经营信息，对技术信息不作主张，故苏源公司请求保护的商业秘密即经营信息秘密是该公司参加“佛山市顺德区桂洲医院窗帘采购及安装项目”的投标样板上承载的窗帘面料、结构件材质的信息，苏源公司主张的窗帘设计信息属于技术信息范畴，本案不作审查。
关于苏源公司主张的经营信息是否构成商业秘密的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”可见，阐明商业秘密的具体内容是说明商业秘密符合法定条件的基础，即苏源公司应披露其商业秘密的具体内容以证明其对此享有权利。需要注意的是，商业秘密是指某种信息，而非承载该信息的载体，本案苏源公司的投标样板只是商业秘密的载体，并非法律保护的商业秘密本身。苏源公司主张投标样板上承载的窗帘面料、结构件材质的经营信息构成商业秘密，首先必须对上述信息的具体内容作出明确说明，但苏源公司在庭审中经一审法院要求其明确说明时仅笼统陈述是在众多不同的面料、结构件、设计方案中选出多款组合方案，在兼顾质量、价格和招标人装修、功能的特殊要求上进行优化比对选出满足招标需求的投标样板，是对商业秘密的载体即投标样板如何产生的笼统陈述，未能说明及披露其主张的商业秘密本身即投标样板上承载的窗帘面料、结构件材质的经营信息具体是什么及能够为苏源公司带来竞争优势的具体内容，也未能对其所称的遴选和组合的策略、方案等具体内容作出明确说明，故苏源公司未能明确说明及披露其主张的商业秘密的具体内容，应承担举证不能的后果。退一步来说，即使苏源公司能明确说明其主张的经营信息的具体内容，其主张的经营信息亦不符合商业秘密的秘密性要件。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定：“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：……（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；……”本案中，苏源公司主张天雅公司通过窥探、拍照苏源公司经营信息秘密的载体投标样板，即获悉了样板用料的品牌、参数等经营信息，同时承认同行业的相关人员通过观察苏源公司投标样板可直接知悉样板面料、材质、零部件安装组合（隐蔽零部件除外）等信息，故可以推定苏源公司主张的投标样板上承载的窗帘面料、结构件材质的经营信息为其所属领域的相关人员容易获得、知悉，不符合“不为公众所知悉”的秘密性要件。综上所述，苏源公司主张其经营信息构成商业秘密并要求保护的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回苏源公司的诉讼请求。案件受理费50元，由苏源公司负担。
本案双方当事人在二审期间均未提交新证据。
经审理，除对一审法院认定的天雅公司成立于2000年8月事实不予确认外，本院对一审法院就本案所认定的其他事实均予以确认。
另查明，天雅公司成立于2004年9月1日。
本院认为，本案系侵害商业秘密纠纷。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘能为权利人带来经济利益、具有实用性。’”根据上述规定，相关信息构成商业秘密必须具备秘密性、商业价值性和保密性的法定构成要件。同时，根据上述司法解释第十四条的规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件负举证责任，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。从本案苏源公司举出的证据看，其所主张的信息并不符合商业秘密的法定条件。首先，苏源公司在诉讼中主张构成商业秘密的经营信息的内容为其窗帘结构件的材质和设计、窗帘的面料信息，投标样板为该经营信息的载体。然而，上述窗帘结构件的材质和设计、窗帘的面料信息，是所属领域的相关人员经过外部观察投标样本即可得知的信息，属于相关公众容易获得和知悉的范畴，并不属于不为公众所知悉的经营秘密。其次，苏源公司的投标样板作为投标文件的组成部分，在开标之前处于保密状态，在竞标中可以为其带来竞争优势，但依照《招标投标法》第三十五条和第三十六条的规定，开标由招标人主持，并邀请所有投标人参加，招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读，故开标之后，投标文件依法应向所有投标人予以公开，而天雅公司查看涉案投标样板的行为发生于开标和评标之后。更为重要的是，苏源公司将涉案样板作为投标文件进行投标，其目的就在于中标并使得按照投标样板生产的产品能够进入市场，而进入市场即意味着公开该样板上所体现的窗帘结构件的材质和设计、窗帘的面料信息，故即使苏源公司的投标样板体现的上述信息在其投标过程中处于保密状态以及招标人在开标时未实际公开投标样板，但在招投标程序完结后以及苏源公司中标后，按照投标样板生产的产品必然进入市场，投标样板上所体现的上述信息必然公开，苏源公司不可能再保持该投标样板所体现的上述信息的保密状态，因而，苏源公司主张涉案样板上所体现的上述信息为其商业秘密明显与其投标行为和案件事实相悖。再者，苏源公司上诉中提出，涉案投标样板不仅涉及产品的尺寸、结构、材料部件的组合等内容，还凝结了经营策略与设计理念的信息，而对于该经营策略和设计理念的具体解释上，苏源公司也只是笼统地陈述样板上经营信息的产生过程，并未具体说明该产生过程中具体经营信息的内容，故其上诉所主张的经营秘密的内容并未确定。因此，苏源公司主张的投标样板上所载的信息并不具备商业秘密的法定构成要件。另外，苏源公司主张天雅公司的侵权行为为拍照、窥探涉案投标样板，但投标样板外观所体现的信息是不能展示苏源公司经营策略和设计理念的产生、优化比对的选择过程和具体内容，故即使苏源公司所主张的该经营策略和设计理念产生、优化比对的选择过程和具体内容构成经营秘密，天雅公司的行为也未构成侵权。综上几点，苏源公司的诉讼请求并不成立，依法应当予以驳回。
苏源公司在上诉中还提出，一审法院已经认定了天雅公司存在对苏源公司样板进行窥探、拍照的事实，且不顾组织方工作人员的多次制止，已经违反了招标投标纪律，构成侵权，对其行为应当予以追究和处罚。对此，本院认为，人民法院根据当事人所提起的诉讼请求确定案件案由并以诉讼请求为基础进行案件的审理和裁判。苏源公司在一审中明确其所提起的是侵害商业秘密纠纷诉讼，并要求判令天雅公司就其侵害商业秘密的行为承担相应的侵权责任，而苏源公司所主张信息是否构成商业秘密，即其是否享有相应的权利是审理本案侵害商业秘密纠纷的基础，在苏源公司所主张的信息不构成商业秘密的情况下，天雅公司的行为并不构成侵害苏源公司商业秘密的行为，至于天雅公司是否违反了招标投标纪律并不是本案审理的范围，因此，在本案侵害商业秘密纠纷的民事案件审理中，并不存在对天雅公司的相关行为进行追究和处罚的事实和法律基础，苏源公司的上述主张并不成立，本院不予支持。
综上所述，苏源公司的上诉请求不成立，应予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由广州市苏源纺织品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘建红
审判员 郑正坚
审判员 邱程辉
二〇一七年十月十三日
书记员 梁启星