福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽04民终556号
上诉人（原审原告、申请执行人）：沙县建业融资担保有限公司，住所地福建省三明市梅列区永利钢材市场三楼。
法定代表人：张敏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄锡珍，福建明经律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、执行案外人）：福建明海鑫企业股份有限公司，住所地福建省三明市三元区长安路17号。
法定代表人：高美健，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈斌、黄海，福建枫桦律师事务所律师。
原审第三人（被执行人）：三明市闽初贸易有限公司，住所地福建省三明市梅列区龙岗新村36幢301室。
法定代表人：范闽初，该公司总经理。
上诉人沙县建业融资担保有限公司(以下简称沙县建业担保公司)因与被上诉人福建明海鑫企业股份有限公司(以下简称明海鑫公司)、原审第三人三明市闽初贸易有限公司(以下简称闽初公司)申请执行人执行异议之诉一案，不服三明市梅列区人民法院(2016)闽0402民初2098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沙县建业担保公司的委托诉讼代理人黄锡珍，被上诉人明海鑫公司的委托诉讼代理人陈斌到庭参加诉讼。原审第三人闽初公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
沙县建业担保公司的上诉请求：1.撤销福建省三明市梅列区人民法院（2016）闽0402民初2098号民事判决，改判对三明市梅列区汇鑫大厦七楼4-10号819.256平方米房屋及三个地下车位（B37、B38、B39）许可执行；2.本案一、二审诉讼费用由明海鑫公司承担。
事实理由：一、一审适用法律错误。本案系案外人明海鑫公司对讼争不动产提出的排除执行异议，应依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条第一款第（一）项、第二十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条的规定进行审理。一审判决没有适用前述任何法律规定。
二、一审判决并未列明本案沙县建业担保公司与明海鑫公司所举证的证据，遗漏重要证据，未对证据作任何分析认定，并回避认定本案重要事实，造成本案事实认定错误或不清。1.明海鑫公司并不是本案讼争不动产的权利人。本案讼争不动产至今未办理产权登记，是未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，其土地使用权（划拨地，非出让地）仍登记在“三明市长乐商会汇鑫项目部（暨82家集资建设会员企业）”名下，而不是明海鑫公司名下，因此根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条第（一）项、第二十五条第一款第（一）项的规定，明海鑫公司并不是本案讼争不动产的权利人，2.关于明海鑫公司权利的合法性与真实性问题。(1)一审以闽初公司与明海鑫公司签订《房某》时讼争房屋尚未建成为由（标准），认定《房某》的性质是集资建房权利义务的转让，并不是房屋所有权的转让，缺乏事实与法律依据，是完全错误的。(2)一审认定明海鑫公司与闽初公司关于讼争不动产的售价为511万元，是错误的。从明海鑫公司在申请执行异议时所提交的《异议书》、《房某》内容看，明海鑫公司与闽初公司关于讼争不动产的约定成交价款为577万元，而非一审认定的511万元。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”，本案应认定明海鑫公司与闽初公司关于讼争不动产的约定成交价款为577万元。(3)一审认定罗文荣以对闽初公司的到期担保债权200万元作为明海鑫公司的购房款200万元，视为明海鑫公司已支付讼争不动产的购房款200万元的事实，是错误的。由于本案讼争不动产至今未办理过户登记给明海鑫公司，且明海鑫公司也未合法占有该房屋及车位，根据以物抵债合同是实践合同的法律性质，故该以物抵债合同并未生效。即明海鑫公司或罗文荣至今只能对闽初公司主张到期的担保债权200万元，不能主张该担保债权200万元已转移抵销明海鑫公司购房款200万元的事实。(4)一审遗漏查明明海鑫公司并未合法占有本案讼争不动产的事实。一审判决遗漏了沙县建业担保公司提交的前述《证明》及《汇鑫大厦入住须知》等两份证据，并回避认定明海鑫公司是否合法占有本案讼争不动产的重要事实。(5)一审遗漏查明明海鑫公司仅支付房款260万元，剩余房款317万元至今既未交付给闽初公司，也未交付给法院执行的事实。如前所述，明海鑫公司与闽初公司关于讼争不动产的约定成交价款为577万元，明海鑫公司仅于2012年10月15日支付闽初公司260万元，剩余房款317万元（其中罗文荣以物抵债200万元未生效）至今既未支付给闽初公司，也未交付给法院执行。一审判决遗漏对前述重要事实的认定。(6)一审遗漏查明本案讼争不动产至今未办理产权过户登记，明海鑫公司存在自身过错的原因。如前所述，明海鑫公司签订《房某》时明知闽初公司尚未取得本案讼争房屋及车位的产权证，也知道闽初公司不能偿还罗文荣的到期担保债务，财务已经明显恶化，因此其购买该房产及车位（其中价值200万元的部分房屋及车位以物抵债）时，应当完全知道可能存在不能办理该房屋及车位的产权过户登记的法律风险。即讼争房屋及车位至今未办理过户登记，明海鑫公司存在自身过错的原因。
三、关于明海鑫公司的权利能否排除执行问题。本案讼争房屋及车位是尚未登记的不动产，无法按不动产登记簿来判断权利人，但可以根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条之规定进行判断，明海鑫公司并不是本案讼争房屋及车位的权利人，且明海鑫公司仅支付房款260万元，剩余房款317万元至今既未交付给闽初公司，也未交付给法院执行，对讼争不动产至今未办理产权过户登记存在自身过错等事实，故明海鑫公司作为案外人提出的执行异议，不能成立。
明海鑫公司辩称：其对讼争房屋及车位具有排他的权利，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。明海鑫公司与闽初公司在法院查封之前及讼争的房屋及车位尚未建成之前就签订合法有效的《房某》，明海鑫公司受让的是讼争房屋及车位的集资建房的权利。目前尚无法律规定，转让集资建房的权利不合法。明海鑫公司已取得三明市江西商会和长乐商会汇鑫项目部的同意及备案登记，按合同约定支付了闽初公司转让价款，并已进行装修支付了物业管理费，合法占有了讼争的房屋及车位，在房屋及车位建成后即取得所有权，是合法权利人，具有排他的权利。明海鑫公司至今未办理产权登记是沙县建业担保公司无理诉讼及法院的查封行为所致，并非明海鑫公司的原因。
闽初公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。
沙县建业担保公司向一审法院起诉请求：1.判令沙县建业担保公司对三明市梅列区汇鑫大厦七楼4-10号819.256平方米房屋及三个地下车位（B37、B38、B39）许可执行；2.明海鑫公司与闽初公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实:三明市梅列区汇鑫大厦坐落于梅列区徐碧新城F10地块，土地使用权颁发给三明市长乐商会汇鑫项目部，该楼房为商会会员企业集资建楼，由三明市长乐商会、三明市浙江商会、三明市江西商会合作建设，内部约定三明市江西商会占有30%建设股权。闽初公司于2010年1月28日与三明市江西商会签订《汇鑫大厦股份协议书》，约定闽初公司在三明市江西商会的股权内认购800平方米，协议对价款支付方式等均作了约定。协议签订后，闽初公司根据认购的平方数分得三明市梅列区汇鑫大厦七楼（平面图4号-10号）共计819.256平方米写字楼及三个地下车位（B1、B2、B3号）。2012年10月12日，闽初公司与明海鑫公司签订《房某》，约定闽初公司将上述房产及车位一次性全部转让给明海鑫公司，售价为511万元。该房产及地下车位后在三明市江西商会、长乐商会汇鑫项目部备案登记为明海鑫公司所有。2012年10月15日，明海鑫公司通过银行转款向闽初公司支付了房款260万元。2012年10月18日，闽初公司、明海鑫公司、汪榕生、罗文荣签订房某补充协议，约定明海鑫公司支付闽初公司90%价款后，讼争房屋的一切权利归明海鑫公司所有，汪榕生于2012年3月19日与罗文荣签订借款合同一份（合同号20120319001），借款金额300万元，明海鑫公司向闽初公司购买房屋权利时，从汪榕生欠罗文荣的借款本息中冲抵明海鑫公司的购房款200万元等。三明市梅列区汇鑫大厦于2013年建成竣工，地下车位原编号B1、B2、B3现对应编号为B37、B38、B39。2015年2月2日,因沙县建业担保公司申请执行闽初公司等人追偿权纠纷一案,一审法院向三明市江西商会发出协助执行通知书,查封上述讼争房产及车位。之后，明海鑫公司提出执行异议，认为明海鑫公司在法院查封前已经向闽初公司购买了讼争房产及车位并已经支付了相应合同对价，请求排除对讼争房产及车位的查封。一审法院于2015年7月8日作出裁定，中止对三明市梅列区汇鑫大厦七楼××号-10号819.256平方米房屋及三个地下车位（B37、B38、B39）的执行。沙县建业担保公司不服，于2016年6月27日向梅列区人民法院提起执行异议之诉。
一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条所规定的排除执行规定适用的前提是：“买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议”，本案讼争房屋并没有登记在闽初公司名下，明海鑫公司提出执行异议，不应适用该条规范进行审查。讼争房屋、车位系通过企业集资建设，属于事实行为，根据《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。所谓“事实行为成就”即为房屋、车位建成之时，本案明海鑫公司与闽初公司签订《房某》时，讼争房屋尚未建成，闽初公司并未实际取得房屋及车位所有权，闽初公司与明海鑫公司之间实际上是集资建房权利义务的让与，闽初公司转让集资建房权利义务后，即已退出集资建房的合同关系，2013年讼争房屋、车位建成后，基于建造事实取得的房屋、车位的所有权人实际上是明海鑫公司，明海鑫公司基于所有权的排他性质，有权排除司法机关基于闽初公司的债务对该房产、车位的强制执行。因此，沙县建业担保公司请求判令沙县建业担保公司对三明市梅列区汇鑫大厦七楼4-10号819.256平方米房屋及三个地下车位（B37、B38、B39）许可执行，没有事实和法律依据，不予支持。闽初公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。依照《中华人民共和国物权法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的司法解释》第三百一十三条第一款第（二）项的规定，判决：驳回沙县建业融资担保有限公司诉讼请求。案件受理费100元由沙县建业融资担保有限公司负担。
本院二审期间，沙县建业担保公司提供以下证据：
1.明国用(2011)第5679号土地使用证、地字第2008-049号建设用地规划许可证、建字第2009-038号建设工程规划许可证、汇鑫大厦商务办公楼集资会员名单证明，拟证明本案讼争不动产(房屋及车位)至今未办理产权登记，其土地使用权仍登记在三明市长乐商会汇鑫项目部(暨82家集资建设会员企业)名下。明海鑫公司不是集资建设会员企业。
2.《关于加快徐碧新城中央商务区商会大厦企业入驻的通知》，拟证明82企业为集资建房的主体。
3.《竣工验收报告》，拟证明讼争房产工程于2009年7月19日开工建设，于2013年1月30日通过竣工验收合格。
明海鑫公司经质证认为，对三份证据真实性没有异议，但是以上证据不能证明沙县建业担保公司的主张，不能作为排除本案明海鑫公司对讼争房产合法权利的依据。
本院认证认为，明海鑫公司对前述证据的真实性没有异议，本院予以确认，对其证明的内容，本院结合双方诉辩主张和举证、质证情况进行综合认定。
对一审认定的事实，除沙县建业担保公司对“闽初公司与明海鑫公司签订《房某》，约定闽初公司将上述房产及车位一次性全部转让给明海鑫公司，售价为511万元。该房产及地下车位后在三明市江西商会、长乐商会汇鑫项目部备案登记为明海鑫公司所有，三明市梅列区汇鑫大厦于2013年建成竣工”有异议外，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
经查，明海鑫公司与闽初公司于2012年10月12日就讼争房屋、车位签订二份《商品房买卖合同》，合同中除房屋价款约定不一致外，即：一份房屋价款为577万，一份房屋价款为511万，其余内容均相同，应依据双方当事人真实意思表示作为履行依据。本案中，明海鑫公司于2015年10月15日通过银行转账支付房款260万元。2012年10月18日，闽初公司(甲方、出卖人)、明海鑫公司(乙方、买受人)汪榕生(丙方)、罗文荣(丁方)签订的《房屋买卖补充协议》第4条关于：“丙方汪榕生于2012年3月19日与丁方罗文荣签订借款合同书一份(合同号：20120319001)，借款金额300万元。乙方购买甲方房屋时，已从丙方欠丁方的借款中冲抵购房款200万元，丙方尚欠丁方100万元。与经各方协商，一致同意：如果甲方不存在本协议第2条、第3条情形时，则甲方同意以丙方欠丁方的借款本息冲抵甲方的购房尾款。冲抵后仍有欠款的，由丙方直接归还给丁方”的约定，以及结合福建省三明市梅列区人民法院（2015）梅民初第571号生效民事判决所确认的闽初公司用其200万元房款抵偿汪榕生尚欠罗文荣借款200万元的事实，可认定明海鑫公司已支付闽初公司购房款460万元。根据《房某》的约定，明海鑫公司应于合同生效之日起10日内向闽初公司支付90%购房款，明海鑫已支付房款460万元，与房屋价款511万元（511万元×90%=460万元）的合同约定相吻合。据此可认定房屋价款约定为511万元的合同是双方真实意思表示，且双方已按合同实际履行。
另查明，2013年3月27日，沙县建业担保公司向三明市梅列区人民法院起诉三明市盈鑫贸易有限公司、丁卫军、杨秀红、陈辉彬、顾琴、三明市闽初贸易有限公司、范闽初、汪小华、三明市明威物流有限责任公司、丁苏明、黄玲、丁月霞、傅浦生、三明市惠海贸易有限公司、刘兵、陈辉香、郑德明、陈辉娇、汪榕生、陈辉莺追偿权纠纷一案。2013年7月9日，三明市梅列区人民法院作出一审判决：一、三明市盈鑫贸易有限公司应于判决生效之日起三日内返还沙县建业融资担保有限公司代偿款2705400元；二、三明市盈鑫贸易有限公司应于判决生效之日起三日内向沙县建业融资担保有限公司支付逾期担保费、资金占用费（该逾期担保费、资金占用费的总额按银行同期贷款利率四倍计算，以1800000元为基数，从2013年2月23日起计算至判决确定的还款之日止）；三、三明市盈鑫贸易有限公司应于判决生效之日起三日内向沙县建业融资担保有限公司支付逾期担保费、资金占用费（该逾期担保费、资金占用费的总额按银行同期贷款利率四倍计算，以900000元为基数，从2013年3月6日起计算至判决确定的还款之日止）；四、丁卫军、杨秀红、陈辉彬、顾琴、三明市闽初贸易有限公司、范闽初、汪小华、三明市明威物流有限责任公司、丁苏明、黄玲、丁月霞、傅浦生、三明市惠海贸易有限公司、刘兵、陈辉香、郑德明、陈辉娇、汪榕生、陈辉莺对被告三明市盈鑫贸易有限公司的上述款项承担连带担保责任。2015年2月2日，三明市梅列区人民法院送达执行裁定书、协助执行通知书，查封了闽初公司集资的位于三明市××区××大厦××楼××房屋及三个地下车位（B37、B38、B39）,协助义务人为三明市江西商会、三明市长乐商会汇鑫大厦项目部。明海鑫公司不服，认为明海鑫公司与闽初公司已于2012年10月12日签订《房某》，并支付了相应对价，向三明市梅列区人民法院提起执行异议，要求解除对三明市梅列区汇鑫大厦七楼4-10号面积为819.256平方米房屋及三个地下车位（B37、B38、B39）的查封。2015年7月8日，三明市梅列区人民法院作出裁定：中止对三明市梅列区汇鑫大厦七楼4-10号面积为819.256平方米房屋及三个地下车位（B37、B38、B39）的执行。沙县建业担保公司不服，于2015年7月27日提起申请执行人执行异议之诉，要求判令对三明市梅列区汇鑫大厦七楼4-10号面积为819.256平方米房屋及三个地下车位（B37、B38、B39）许可执行。
再查明，2012年10月12日，闽初公司(甲方、出卖人)与明海鑫公司(乙方、买受人)、三明市江西商会(丙方、见证人)共同签订《房某》，三明市江西商会作为见证人在《房某》上盖章。
因闽初公司一、二审庭审均未到庭参加诉讼，本院于2017年10月10日询问闽初公司法定代表人范闽初。范闽初陈述：“闽初公司不在最初确定的82家企业之列，是从三明市融盛物资公司受让了集资资格，并与江西商会签订了《认购协议》，协议中未约定认购房屋和车位的价格，而是根据工程进度，由江西商会根据实际需要通知交款，闽初公司先后交给江西商会200余万元，与明海鑫公司签订《房某》时，汇鑫大厦尚未竣工，闽初公司有部分尾款未交，房屋转让给明海鑫公司后，明海鑫公司交清了尾款”。本院向范闽初出示闽初公司与明海鑫公司签订的《房某》，范闽初确认了价格为511万元《房某》的真实性。
本院认为，闽初公司于2012年10月12日与明海鑫公司签订《商品房买卖合同》时，双方明知讼争房屋、车位尚未建成，且闽初公司并未实际取得该房屋、车位的所有权，双方之间实际上系就集资建房权利义务一并转让的行为，即合同的概括转让，而非实质意义上的房屋、车位转让。合同签订后，明海鑫公司依约向闽初公司支付90%购房款，合同已实际履行，闽初公司所享有的讼争房屋、车位集资建房权利义务已经转让给明海鑫公司。根据《中华人民共和国物权法》第三十条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”的规定，讼争房屋、车位于2013年1月30日建成后，明海鑫公司已经基于建造事实取得讼争房屋、车位的物权权利，其就讼争房屋、车位享有排除执行的民事权益。一审法院依据《中华人民共和国物权法》第三十条规定，确认明海鑫公司就讼争房产、车位享有所有权而有权排除执行，并无不当。闽初公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。
综上所述，沙县建业担保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条第一款第二项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由沙县建业融资担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 修 晓 贞
审 判 员 吴 江 华
代理审判员 谢 明 珠
二〇一七年十月十九日
书 记 员 舒乔弘(代)
附：主要法律条文：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；
（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。