福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民终字第4652号
上诉人（原审原告）颜春灿，男，1962年9月11日出生，汉族，住福建省永春县蓬壶镇鹏溪村**号，公民身份号码：3505251962********。
委托代理人吴坚平、余建州，北京中银（泉州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）颜文林。
委托代理人林多毅，福建林多毅律师事务所律师。
原审第三人潘崇读。
上诉人颜春灿因与被上诉人颜文林、原审第三人潘崇读物权保护纠纷一案，不服福建省永春县人民法院（2015）永民初字第1932号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，被告颜文林于1998年向第三人潘崇读购买土地用于建房屋。原告颜春灿于2000年向第三人潘崇读购买土地，约定用于“建筑、起厝等”，原告购得土地后用于种植果树。原告颜春灿向第三人潘崇读购买的土地有部分与被告颜文林厝后沟相邻，原告于2003至2004年间在与被告颜文林的土地相邻处砌起一道石墙。被告颜文林于2007年在其厝后沟沿着原告所砌的石墙筑起一道水泥阶。现原告以被告侵占原告所承包的与被告相邻的部分土地用于建房，且被告在侵占时只顾挖掘未作任何防护工作，造成原告承包的土地出现部分坍塌，其余部分也存在坍塌危险，影响承包土地的用途为由，诉至法院，请求判令被告颜文林退还侵占的土地，并排除妨害、恢复原状。
上述事实，有原、被告的庭审陈述及本院查看现场时制作的现场位置及距离草图、向第三人潘崇读调查的调查笔录予以证明。
原审归纳本案双方当事人争议的焦点为：被告颜文林是否有侵占原告颜春灿的土地。
原告颜春灿认为，原告与第三人之间的土地承包经营权流转关系合法有效，依法应当得到认可与保护；原告在受让承包土地时，与第三人当场对土地的界线进行确认，被告辩称自己未在场对界线书进行确认，由于被告建房的土地亦是从第三人处转让所得，则被告应当提供该土地的界线范围，便可查清被告是否存在侵占原告土地的情况，原告砌石墙并非对界线的确定，而是为了尽可能的防止自己的土地出现坍塌的危险；被告侵占原告受让的承包土地事实清楚，证据确实充分，被告依法应当退还侵占的土地，并排除妨害、恢复原状。为证明自己的主张，原告提交永久书、界线书、照片、示意图予以证明。被告颜文林认为，被告没有侵占原告的土地，原告提供的永久书、界线书、示意图不具有客观真实性，原告已在自己的界线内砌墙，界线书上“建德”的名字是原告自己添加的，且内容与现场情况不符；原告提供的照片没办法证实被告有侵占原告的土地。被告未提供任何证据。第三人潘崇读认为，被告颜文林多挖的土地是其的。第三人未提供任何证据。原审认为，原告提供的永久书可证实原告向第三人潘崇读购买土地的事实，永久书中载明的四至为“东方政人路为界，南方政人路为界，北以新厝水沟为界，西方以天推文林厝后沟为界”；原告提供的界线书系原告自己书写，原告亦承认“建德”这一名字系原告自己添加的，且第三人潘崇读表示不清楚界线书的内容，原告没有向其说明，仅是叫其证明界线，就让其捺印，对该证据不予采信；原告提供的照片，虽具有客观真实性，但无法证明被告有侵占原告的土地，不予采信；原告提供的示意图，系原告自己绘制，亦无法证明被告有侵占原告的土地，不予采信。
原审判决认为，原告颜春灿砌石墙在先，其提供的证据又无法证明被告颜文林有侵占原告的土地，对此，原告应承担不利后果，原告诉请被告颜文林退还侵占的土地，并排除妨害、恢复原状依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告颜春灿的诉讼请求。本案受理费100元，由原告颜春灿负担。
宣判后，原告颜春灿不服，向本院提起上诉。
上诉人颜春灿上诉称，一、上诉人提交的由原审第三人潘崇读捺印确认的《永久书》和《界限书》可以明确上诉人受让的土地界限范围，原审不予采纳存在事实认定错误。二、诉争土地与被上诉人用于建房的土地均受让于潘崇读，潘崇读在原审庭审时亦表明其在出卖土地给被上诉人时出具界限文书，被上诉人若认为未侵占上诉人的土地，只需提供建房手续文件、界限文书等证据证明自己的界限范围即可明确侵占与否。三、原审法院既未要求被上诉人提供建房的许可证及界限文书，也未调取用于查清被上诉人土地的界限范围，即认定被上诉人侵占上诉人的土地依据不足而不予支持，系认定事实错误。四、原审法院认定上诉人在受让的土地上砌石墙是对土地界限范围的确认，该事实认定明显错误。综上，上诉人原审提供的证据及法院的实地勘查，可以明确被上诉人侵占上诉人土地的事实，原审法院在未查清事实的情况下，驳回上诉人的原审诉讼请求，属事实认定错误，请求撤销原判，改判被上诉人退还侵占的土地，并排除妨害、恢复原状，并由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人颜文林答辩称，其并未侵占上诉人的土地，上诉人提供的证据不具有客观真实性，与客观事实不符。上诉人在自己的土地砌墙，界限已经确定。上诉人砌墙后，答辩人才建造自己的花台，故不存在被上诉人侵占上诉人土地的问题。上诉人应承担相关举证责任，否则应承担不利法律后果。上诉人的请求无法律依据，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人潘崇读陈述称，涉讼土地应依照其与颜文林、颜辉煌于1998年1月21日签的协议书处理。
经审理查明，双方当事人主要的争议是被上诉人是否存在侵占上诉人土地的行为及应否承担相应的侵权责任。除上述争议焦点所涉事实外，双方当事人对原判认定的其余事实均无争议，本院对当事人无争议的事实予以确认。
二审期间，上诉人向本院提交《调查取证申请书》一份，请求法院向永春县蓬壶镇人民政府调取被上诉人受让于原审第三人潘崇读的土地用于建房应取得的《建设工程规划许可证》或《乡村建设规划许可证》。被上诉人认为，上诉人应在一审提出该申请，且申请材料可由代理律师自行调取，无需法院依职权调取；其用地有办理集体土地使用权证，但未办理上诉人所称的相关规划许可证。原审第三人潘崇读表示同意上诉人的申请意见。原审第三人潘崇读提供协议书复印件一份，并表示该协议书系其与颜文林、颜辉煌于1998年1月21日签的协议书，双方在协议书中已经明确被上诉人向其转让土地的具体面积，应以该协议书的面积来确定涉讼土地面积的依据。上诉人质证认为，对该证据无异议。被上诉人质证认为，对该证据无异议，可证明被上诉人向原审第三人买地建房在前，但该协议书无法证明被上诉人有侵占上诉人土地的事实。
经审查，本院认为，被上诉人明确其并无办理上诉人所要调取的上述规划许可证，该申请事项不属于本案应由人民法院依法调取的事项，对其不予准许。原审法院于2015年4月24日组织当事人到现场勘验，并向原审第三人潘崇读作调查，潘崇读称：“我当时先将田地卖给文林，但是文林没有按答应的钱全部给我，我就和文林说，如果不和我解决清楚，我就将部分田地卖给春灿，到现在文林都没有和我解决清楚；没给我的部分就是今天看现场的那部分，其余的钱有给我。”潘崇读在原审庭审中经法院向其出示现场勘验图片，表示“石墙是颜春灿做的，但是这道石墙本来是应该由颜文林做的，因为是颜文林向我买的田地。”另其经本院询问，表示协议书所载土地系其承包经营的责任田，但未办理土地承包经营权证。基于上述调查、询问情况，因潘崇读未能具体明确其所转让地块的四至情况及分别转让给上诉人与被上诉人土地的界线范围，其在诉讼中亦明确表示当时是先将土地（包括法院实地勘验的争议地块）转让给被上诉人，故协议书虽载明被上诉人与潘崇读之间的用地转受事宜，但不足以证实被上诉人的用地确已侵占了上诉人的用地。
本院认为，上诉人与被上诉人均向原审第三人潘崇读受让用地，被上诉人于1998年购置土地在先，上诉人于2000年购置土地在后；后上诉人于2003年至2004年间在其与被上诉人的土地相邻处砌筑一道石墙，被上诉人则于2007年在其厝后沟沿着上诉人所砌的石墙筑起一道水泥阶。以上事实清楚，双方当事人亦无异议，予以确认。本案上诉人以被上诉人侵占其土地为由提起物权保护之诉，依法应对其主张的侵权事实负有举证证明责任。因本案现有证据不足以证实被上诉人的用地确已侵占了上诉人的用地，结合上述事实，上诉人依法应对其诉求承担不利后果。原审判决驳回上诉人的原审诉求，依法并无不当。上诉人关于本案举证事项的主张依法不成立，不予采纳。综上，上诉人的上诉请求及理由，依据不足，不予支持。原判正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费人民币100元，由上诉人颜春灿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李翔峥
代理审判员 陈志杰
代理审判员 郑玉蒜
二〇一六年一月八日
书 记 员 薛 波
附：本案适用的主要法条及执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。