山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄民一终字第123号
上诉人（原审被告）：山东省桓台鑫通工程有限公司。住所地：山东省桓台县经济开发区。
法定代表人：邢玉洪，经理。
委托代理人：宋作奎，山东齐桓律师事务所律师。
委托代理人：罗大成，山东齐桓律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：穆书明（曾用名穆书波），农民。
委托代理人：宋立会，山东大地人（桓台）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：桓台县索镇宫家村民委员会。住所地：山东省桓台县索镇宫家村。
法定代表人：宫义波，主任。
上诉人山东省桓台鑫通工程有限公司、穆书明因建设工程合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2014）桓民初字第245号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山东省桓台鑫通工程有限公司（以下简称鑫通公司）的法定代表人邢玉洪及其委托代理人宋作奎、罗大成，上诉人穆书明及其委托代理人宋立会，到庭参加诉讼。被上诉人桓台县索镇宫家村民委员会（以下简称宫家村委）经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2003年10月25日，邢玉洪与宫家村委签订建设工程承包合同一份（以下简称第一份合同），合同约定：宫家村委将百花苑生活区1#－10#楼西侧砼路面及人行道工程发包给邢玉洪施工；工程内容为现浇砼路面，路两侧平铺水泥花砖，现浇砼路牙石、排水沟等见说明；开工日期为2003年10月25日，竣工日期为2003年12月25日；发包及结算方式为包工包料，据实结算，执行新定额取费，等级按丙级取费；付款方式为经双方协商同意所有工程款在工程竣工及验收合格后全部以楼房抵款，质量要求为严格按照设计及国家有关规定及质量标准施工。
2004年2月14日，邢玉洪与宫家村委签订建设工程承包合同一份（以下简称第二份合同），合同约定：宫家村委将百花苑生活区沿街房工程发包给邢玉洪施工；工程内容为沿街房主体为砖混结构，大部分为二层，局部为三层，外墙装饰按图纸设计，内墙参照住宅楼做法，地面只做砼垫层，卫生间贴瓷砖，水电齐全；开工日期为2004年2月15日，竣工日期为2004年7月31日；付款方式、质量验收标准等与第一份合同约定的相关内容一致。
2004年4月1日，鑫通公司成立，法定代表人为邢玉洪。同年7月1日，鑫通公司与宫家村委就涉案的沿街房工程签订承包合同一份，内容与上述第二份合同的内容大致相同。
2004年3月15日，穆书明在对涉案第一份合同的道路零星工程作出决算书后，交由鑫通公司与宫家村委并委托淄博金泽审计咨询有限公司进行了审计，审计结算值为257013.35元。2004年3月15日，鑫通公司与宫家村委均在该审计报告中盖章认可。
2008年5月13日，穆书明在对涉案第二份合同的沿街房工程作出决算书后，交由鑫通公司与宫家村委并委托淄博金泽审计咨询有限公司进行了审计，审计结算值为459002.04元。2008年5月，鑫通公司与宫家村委也均在该审计报告盖章认可。
另查明，截止2008年12月24日，宫家村委拨付鑫通公司工程现款299296.99元，余欠工程款412418.40元。后鑫通公司又多次向宫家村委索要工程款，宫家村委支付工程现款36163.00元，用两套住房抵顶工程款274420.00元，现尚欠工程款98000.00元。
还查明，自2000年至2003年10月18日，穆书明受雇于邢玉洪从事其它工程的现场施工和技术。2004年3月1日，穆书明与邢玉洪结算往年所拖欠的工资，邢玉洪尚欠穆书明工资57570.00元。自2004年3月1日至2006年7月13日，在此期间有12个月穆书明受雇于鑫通公司从事其它工程的现场施工和技术，计欠工资28000.00元；有16个月在宫家村委的涉案两工程中进行施工和管理且无工资收入。邢玉洪与穆书明在2007年1月22日的双方结帐中，对穆书明在宫家村委的涉案工程施工期间的16个月是否有工资以及如何结算工资没有约定，只注明穆书明在宫家村涉案工程中的16个月由宫家工程承担。以上合计，邢玉洪在其它非涉案工程中共欠穆书明工资85570.00元，穆书明于2011年8月8日向法院提起诉讼，法院于2012年11月3日以（2011）桓民初字第1183号民事判决，判令邢玉洪支付穆书明劳务费85570.00元，现该案已进入执行阶段。
庭审中，双方当事人主要对以下事实存在争议：
一、在两个涉案工程中穆书明与鑫通公司之间是何关系，谁又是涉案工程的实际施工人。
穆书明主张，在两个涉案工程中，其与鑫通公司之间系转包关系，其为涉案工程的实际施工人。邢玉洪在与宫家村委就涉案的两个工程签订承包合同前，邢玉洪就与其口头约定：将涉案的两工程均交由其承包并具体施工。2003年10月18日，其就组织人员和设备进驻百花园小区就涉案道路零星工程进行施工，同年12月10日竣工并验收。2004年春节过后也就是2004年的2月份，邢玉洪与宫家村委就涉案沿街房工程签订合同后，其又组织人员和设备就沿街房工程进行施工，到同年的3月29日，在干完沿街房基础后停止施工。期间即2004年3月1日，其与邢玉洪签订补充协议一份，对鑫通公司（邢玉洪）插手涉案工程，安排施工人员及其工资结算和管理进行了约定。2004年7月1日，鑫通公司与宫家村委就沿街房工程又重新签订承包合同一份。同时，其与鑫通公司法定代表人邢玉洪就上述双方商订的口头承包协议补签了书面承包合同一份，该合同落款时间确定为涉案道路零星工程的开工日期，即2003年10月18日，邢玉洪在该合同上加盖了鑫通公司的章印。随后，其又组织人员和设备进驻涉案的沿街房施工现场进行施工。该涉案沿街房工程因所占村民土地问题，致使工程分三个阶段进行施工：第一阶段为2004年2月16日至2004年3月29日；第二阶段为2004年6月底至2005年1月10日；第三阶段（零星扫尾）2005年3月25日至2005年5月1日。2008年12月24日，鑫通公司法定代表人邢玉洪给其出具证明一份，认可其承包施工的工程款可直接从宫家村委支取。2009年2月26日，鑫通公司法定代表人邢玉洪又出具证明一份，对上述协议的有效性进行了进一步确认。为支持其主张，穆书明提交以下证据：
1、其与鑫通公司签订的建设工程承包合同书一份，该合同约定：工程名称为百花苑生活区内零星工程和沿街房工程；穆书明包工包料，按实结算，穆书明向鑫通公司缴各单位工程税前造价额5%管理费；付款方式为鑫通公司按形象进度支付给穆书明工程款，工程竣工结算后，一次付清；开竣工日期为自2003年10月18日始至工程完毕，中间各单位工程可根据竣工验收证明开始结算；鑫通公司负责工程的最后结算和工程款的支付，穆书明不与宫家村委发生经济业务关系；鑫通公司在工程基本结算完毕后，不积极给穆书明结算工程款，造成的损失由鑫通公司承担；穆书明接图之后，要按鑫通公司、图纸的要求，按时完成各单位工程；各单位工程竣工后，穆书明应立即向鑫通公司汇报，并做完工程的基本结算。该合同的落款时间为2003年10月18日，
2、2004年3月1日，其与邢玉洪签订的补充协议一份，该协议写明“甲方鑫通公司负责人邢玉洪，乙方穆书博，2004年宫家村工程，邢玉洪安排的管理人员、保卫人员及一切勤杂人员，结算一事由邢玉洪负责，但必须听从工地安排，否则后果自负。2004年3月1号”。
3、2008年12月24日，邢玉洪书写的协议一份，该协议的主要内容为：穆书波在宫家干的工程款可以直接从宫家村委处理。宫家村现有42万元，邢玉洪，2008年12月24日。
4、2009年2月26日邢玉洪签字确认的协议一份，该协议的主要内容为：一、穆书博手中的欠条、借条、协议书等，在未同邢玉洪结清账目前，永远生效，无时间限制。邢玉洪2009.2.26。二、拖拉机斗是穆书波的，邢玉洪已卖。
5、证人证言：证人田某甲、熊某、穆某、张某甲、田某乙、田某丙的当庭陈述。穆书明用以上证人证言证实涉案工程系其承包，工资由其支付。
6、邢玉洪就涉案工程书写的“邢玉洪代还债务”一份，其中，该代还债务明细中写到“穆书波因包工扣工资21019.00元”。穆书明用该证据证明涉案工程由其承包并施工后，邢玉洪依据2004年3月1日的双方协议，插手了涉案工程部分人员的安排和材料购买，但邢玉洪支付的该部分费用仅为代付，包含在穆书明应当获取的总工程价款范围内。邢玉洪书写的代其偿还债务的明细中列明其因承包涉案工程扣工资21019.00元，因为涉案工程是其承包，不存在发工资和扣工资的问题，故其在邢玉洪让其核对该代还债务明细时，其在“穆书波因包工扣工资21019.00元”的后面写了“不存在”。
经质证，鑫通公司认为，在涉案的两个工程中，其与穆书明之间是雇佣关系，且穆书明的陈述不真实，对其提交的承包合同的真实性有异议。首先，鑫通公司成立于2004年4月1日，而穆书明提交的合同落款时间为2003年10月18日，且加盖了鑫通公司的章印，即鑫通公司未成立就与穆书明签订了承包合同并加盖了章印，不符合常理。其次，从合同内容来看，鑫通公司与宫家村委签订的合同中，道路工程的开工时间为2003年10月25日，竣工时间为2003年12月25日；沿街房工程的开工时间为2004年2月14日，竣工时间为2004年7月31日，而穆书明提交的合同开竣工时间却笼统地表述为2003年10月18日至工程完毕，没有明确的竣工日期，不符合常理。再者，鑫通公司与宫家村委签订两份合同均有明确的工程内容，而穆书明提交的合同无明确的工程内容，仅表述为百花苑生活区内零星工程和沿街房工程。第四，鑫通公司与宫家村委签订的合同中约定的付款方式为“验收合格后全部以楼房抵款，工程结算时留保修费5%，保修期为1年”，而穆书明提交的合同付款方式为“甲方按形象进度支付乙方工程款，工程竣工后一次付清”，也就是说鑫通公司承包工程后，仅仅是为了获得5%的管理费，却要按形象进度支付工程款给穆书明，而且是工程竣工后一次性付清，连保修费也不留，不符合常理。真实情况是，穆书明在鑫通公司担任施工员期间，因职务便利经常能接触到公章，在此期间其编造了合同并加盖了鑫通公司的公章。
对2004年3月1日协议的真实性，鑫通公司无异议，认可是邢玉洪本人所签，但称该协议系穆书明骗去的。
对2008年12月24日协议的真实性，鑫通公司无异议，认可是邢玉洪本人书写。真实情况是2008年结算后，邢玉洪从宫家村委要不到工程款，穆书明称其与宫家村委关系好，能要出工程款，才出具了穆书明提交的该份协议，目的是能要到工程款。
对2009年2月26日的协议，鑫通公司认为第一条内容不是邢玉洪本人书写，但签名是其本人的真实签名，其签名是对该协议第二项内容“拖拉机斗已卖”这一事实的确认。
对证人证言，鑫通公司认为证人熊某是穆书明的姐夫，穆某是穆书明的兄弟，其二人的证言不具有证据效力，其他证人也无法说清其与穆书明的关系。
对邢玉洪代还债务明细表的真实性，鑫通公司无异议，认可是邢玉洪本人书写，称此款项是鑫通公司支付的。
为支持其抗辩主张，鑫通公司提交以下证据：
1、（2011）桓民初字第1183号民事判决书一份，证实在涉案工程施工期间其与穆书明系雇佣关系，并非穆书明所主张的转包关系，在此期间所欠穆书明工资已由生效判决所确认。
2、证人证言：证人张某乙、黄某、巩某、张某丙、邢某、耿某的当庭陈述。邢玉洪用以上证人证言证实在涉案工程施工期间，以上证人曾某工地从事相应的工作，或向涉案工地供应工程所需的水泥、沙子等材料，上述证人的工资或材料款均由邢玉洪支付，且上述证人也知道涉案工程由邢玉洪承包，邢玉洪与穆书明之间不存在转包关系。
经质证，穆书明对（2011）桓民初字第1183号民事判决书的真实性没有异议，但认为该判决只能证明其与邢玉洪在其它非涉案工程中存在雇佣关系，在涉案两工程中并不存在雇佣关系，而是转包关系。
对证人证言，穆书明认为，证人张某乙无法说清其所从事的是涉案工程，也不能说清其与邢玉洪或鑫通公司之间的关系；证人黄某、巩某、张某丙、邢某、耿某除陈述向工地送了相关材料外，根本不清楚其与邢玉洪或鑫通公司之间的关系。另外，涉案工程穆书明承包并施工后，邢玉洪依据2004年3月1日的双方协议，插手了涉案工程部分人员的安排和材料购买，以上邢玉洪提供的证人证言也证明了这一点，但邢玉洪支付的该部分费用仅为代付，在以后结算工程款时可以予以扣除。
二、在涉案两工程中，穆书明和鑫通公司支付各项费用的情况。
穆书明主张其与鑫通公司签订转包合同后，双方并没有完全按照合同约定的“包工包料”履行。其组织人员进行施工期间，部分施工材料和施工人员由邢玉洪提供和安排（施工材料和人员工资等费用的支出从鑫通公司与穆书明最后结算的工程款中扣除），其余施工材料、施工机械费用和施工人员工资均由其购买和支付。为此，2004年3月1日，其与邢玉洪又签订补充协议一份，明确约定邢玉洪所安排的人员工资由邢玉洪负责结算。该协议是对原承包合同中双方权利义务的部分变更。后邢玉洪以鑫通公司要做账为由，将自己购买材料及支付工资的单据交给邢玉洪，邢玉洪为其出具了收据。为证明其主张，穆书明除上述已提交的2004年3月1日其与邢玉洪签订的补充协议一份外还提交以下证据：
1、其与邢玉洪对涉案道路零星工程所作的对账结算和材料管理成本分析各一份，其中的对账结算写明“2003年10.18号至12.11号宫家村零星工程131905.00元，成本分析见本子，邢玉洪，（没有奖金成本）”。该结算和成本分析表明在涉案道路零星工程中鑫通公司共支出各项费用131905.00元，并由邢玉洪签字认可。
2、其支出各项费用单据明细记录五份，该证据由邢玉洪签字确认。证明鑫通公司因财务管理的需要，邢玉洪从穆书明处收取穆书明支出的各项工程费用单据共计金额为227020.98元。其中，涉案两工程单据费用金额为109128.18元，其它非涉案工程单据费用金额为117892.80元。
3、邢玉洪为涉案工程代偿还债务清单复印件一份，该证据由邢玉洪书写。该证据载明邢玉洪代付水泥款、挖掘机租赁费、花砖款及工人工资共计83884.00元。
4、穆书明购买水泥和路沿石的单据，证明其为沿街房工程购买建材共计支出材料费105668.00元。
5、务工人员名单和工资发放资料一份，证明沿街房及零星工程中穆书明共支付工资78034.10元。
以上两涉案工程费用支出，其中穆书明支出292829.18元，鑫通公司代支215789.00元。
经质证，对道路零星工程对账结算表，鑫通公司对其该证据的真实性无异议，穆书明提交的成本分析是其法定代表人邢玉洪日记本上的部分记录，是穆书明偷去复印的。该成本分析中没有工人工资、材料设备费、水电费、审计费等。
对穆书明提交的其支出各项费用单据明细记录五份，鑫通公司对该证据的真实性也无异议，称该证据正好印证了其给穆书明现金，穆书明用款后向其交付单据的事实。
对穆书明提交的由其偿还债务清单，鑫通公司对该证据的真实性亦无异议，称该清单记载的款项确实由其支付。
对穆书明提交的购买水泥的单据，鑫通公司对该证据的真实性有异议，认为穆书明购买水泥的单据时间间隔长且是连号，是穆书明后期编造；路沿石的数量正确，但款项是由该公司支付的。
对穆书明提交的工人工资发放材料，鑫通公司认为该证据无事实根据，不予认可，并称其是按照穆书明的记工表发放的工资。
为支持其抗辩主张，鑫通公司提交以下证据：
1、鑫通公司自制的2003年宫家村道路零星工程支付明细表一份，用以证实道路工程中，其支出材料费129894.00元，其中邢玉泽经手支付105464.00元，邢玉洪经手支付24430.00元；工人工资68287.00元，其中邢玉泽经手支付32685.00元，邢玉洪经手支付35602.00元；设备费24176.00元，其中邢玉泽经手支付14917.00元，邢玉洪经手支付9529.00元；手机费2090.00元，其中邢玉泽手机费1210.00元，穆书明手机费880.00元；其他费用52457.00元，合计支出276904.00元。审计值257013.15元，亏损19890.65元。
2、鑫通公司自制的2004年宫家村沿街房工程支付明细表一份及相关供材单据，用以证实沿街房工程中，其支出材料费250904.00元；工人工资164789.00元；设备租赁费101116.00元，其中外租设备租赁费56097.00元，邢玉洪本人设备租赁费45019.00元；其他费用357718.00元；以上费用合计874527.00元。审计值459002.04元，亏损415524.96元。
3、2007年12月18日，邢玉洪和穆书明双方结账单据一份，该单据记载：穆书明经手现金175000.00元（内含中桥等处），收回外款单据：117892.80元，余57107.20元（宫家村用款）。用以证实购买水泥、路沿石的款项其已经支付，穆书明已经交账，单据已经收回。
4、穆书明所转2004年工资表一份，用以证明全部工资由邢玉洪支付。
5、穆书明签字的材料明细表一份，是由保管员宫兴华交给鑫通公司的，以证明是公司购进的材料。
经质证，穆书明认为，邢玉洪提交的2003年宫家村道路零星工程和2004年宫家村沿街房工程的支付明细表均与本案无关联，其从未见过该明细表，且涉案工程不存在亏损的情况。
对鑫通公司提交的供材单据，穆书明认为，虽然该证据从形式上看加盖了四宝山凤凰石料厂和淄川区罗村某石灰厂的章印，但穆书明对其真实性不予认可。穆书明承认在涉案工程施工过程中邢玉洪提供了部分供材，因此，邢玉洪持有少量单据符合穆书明的陈述。
对2007年12月18日双方结账单据，穆书明认可其真实性，认为通过该单据载明的内容可以看出，175000.00元首先包含中桥、小桥、博山立交等鑫通公司承包施工的其它非涉案工程用款，其当时受雇于鑫通公司，而其中只有57107.20元，由穆书明用于其承包施工的宫家村涉案工程中。
对2004年工资表，穆书明认可其真实性，认为从该份证据可以看出，证人熊某在涉案工程与鑫通公司承接的其他工程中的工资有明确区分，若证人熊某一直受雇于鑫通公司，在鑫通公司所提交的的工资表中完全没有必要区分，该份证据就足以证明证人熊某在宫家涉案工程中是受雇于穆书明，并由穆书明为其发放工资。
对鑫通公司提交的材料明细表，穆书明认可其真实性，认为该份明细表系穆书明应邢玉洪要求，为公司财务管理的需要制作，但是并不能证明这些材料是鑫通公司购买和支付的款项。
原审法院认为，本案争议的焦点有两个：一是穆书明与鑫通公司就涉案工程是否存在转包关系及谁是涉案工程的实际施工人；二是涉案工程的价款问题。
一、关于穆书明与鑫通公司之间是否存在转包关系及谁是涉案工程的实际施工人的问题。
第一，关于穆书明与鑫通公司之间是否存在转包关系的问题。从穆书明提交的涉案合同来看，鑫通公司对该合同中该公司章印的真实性无异议，但辩称公司章印系穆书明利用工作之便在公司不知情的情况下加盖，且合同订立时鑫通公司尚未成立，该合同系穆书明编造。对此，法院认为，虽然鑫通公司主张合同章印系穆书明利用工作之便在公司不知情的情况下加盖，但并未提供相应证据证实其主张，故该合同中鑫通公司的章印系该公司所加盖。虽然穆书明提交的合同显示该合同的签订时间是2003年10月18日，在鑫通公司成立之前，但通过比对鑫通公司在2004年3月15日即该公司成立之前的道路零星工程审计报告上加盖公司章印及邢玉洪在2004年3月1日的补充协议中自称“甲方鑫通公司负责人”的事实，可以认定该合同系鑫通公司对公司成立之前与穆书明之间已经存在合同关系的确认，对鑫通公司主张该合同系穆书明编造的辩解意见，不予采信。该合同约定，鑫通公司从宫家村委承包的道路零星工程和沿街房工程全部由穆书明以包工包料的方式施工。2008年12月24日的“协议”明确约定：穆书明“在宫家村所干的工程款可以直接从宫家村委处理”。根据上述合同和协议的约定，可以认定鑫通公司与穆书明之间存在转包关系。对鑫通公司依据（2011）桓民初字第1183号民事判决及有关证人证言，主张其与穆书明之间存在雇佣关系的辩解意见，不予采纳。
第二，关于谁是涉案工程的实际施工人的问题。从2008年12月24日的“协议”和2009年2月26日的“协议”来看，2008年12月24日的“协议”内容，明确表明穆书明在宫家村所干的工程，穆书明可以直接从宫家村委处理；这是对上述承包合同中“鑫通公司负责工程的最后结算及工程款的支付，穆书明不同宫家村委发生经济业务关系”的变更；同时，邢玉洪确认宫家村委尚欠鑫通公司工程款42万余元，这与法院从宫家村委调取的2009年5月31日邢玉洪与宫家村委拨付工程款对账明细相符。从该对账明细可以看出，截至2008年12月23日，宫家村委尚欠鑫通公司工程款416718.40元，从2008年12月24日至2009年5月19日，宫家村委支付邢玉洪现金36163.00元，给邢玉洪住宅楼房两套，抵顶工程款274420.00元。这与鑫通公司法定代表人邢玉洪辩称的2008年12月24日的“协议”是当时其从宫家村委要不到工程款，穆书明称其与宫家村委关系好，能要出工程款，所以才出具该协议的辩解意见相矛盾。另外，从2009年2月26日的“协议”来看，该协议的第一项“穆书博手中的欠条、借条、协议书等，在未同邢玉洪结清账目前永远生效，无时间限制。”是对穆书明与邢玉洪为代表的鑫通公司在此之前所签订的所有协议（合同）、欠条、借条的进一步的确认，结合穆书明提交的2008年8月20日邢玉洪出具的“拖拉机斗已卖”证明的分析，这与邢玉洪辩称的2009年2月26日的“协议”，仅是对“拖拉机斗已卖”这一事实的确认的辩解意见自相矛盾。
第三，从穆书明提交的邢玉洪代还债务明细来看。该证据表明邢玉洪代穆书明偿还了在涉案两工程中所发生的部分材料款、设备租赁费、人员工资；其中在该明细中邢玉洪列明“穆书波（明）因包工扣工资21019.00元”，这也进一步证明了在宫家村两涉案工程中，穆书明与鑫通公司之间系转包关系。
第四，从穆书明提交的支出单据明细记录来看，该证据表明邢玉洪已收账的单据涉及的金额为227020.98元，扣除2007年12月18日双方对账涉及的收回非涉案工程支出费用单据金额为117892.80元，还剩费用单据余额为109128.18元，如果穆书明不是涉案工程的承包人，也就不存在穆书明垫资的情况。综上，穆书明与鑫通公司之间存在工程转包关系，穆书明系涉案两工程的实际施工人。
二、关于涉案工程的价款问题
合议庭的分歧点在于穆书明所诉工程价款的具体数额及其诉求应否得到支持：
鑫通公司把涉案两工程转包给无施工资质的穆书明个人施工，故该承包合同应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，穆书明依据该合同主张工程款并无不当。
关于道路零星工程所涉工程款的问题。该工程于2004年1月已竣工验收并投入使用，穆书明与鑫通公司对该公司与宫家村委关于该工程的审计报告均无异议，故，法院确认该工程的总造价为257013.35元。穆书明与邢玉洪就该工程已经对账结算完毕，邢玉洪出具的结算单与其书写的成本分析能够相互印证，故扣除鑫通公司在该涉案工程中共投入材料费、机械费、人工费以及扣除5%的管理费等共计131905.00元，法院认定鑫通公司尚欠穆书明工程款125108.35元。
关于沿街房工程所涉工程款的问题。该工程于2005年5月已竣工验收并投入使用，穆书明与鑫通公司对该公司与宫家村委关于该工程的审计报告均无异议，故，法院确认穆书明承包施工的宫家村沿街房工程的总造价为459002.04元。穆书明与鑫通公司在庭审期间均列出了各自为该工程所支出的明细，其中有充分证据证明穆书明已就涉案工程支出费用109128.18元，鑫通公司支付给穆书明涉案工程款57107.20元，法院能够依法确认外，其余费用支出和工程款的拨付，因双方就该工程未实际对账结算，双方对各自费用支出争议较大，且双方均未提交其它有效证据证明其各自的主张，致使法院对双方各自费用支出和工程款的拨付情况无法查明，故对穆书明诉求的该项工程款，不予支持。穆书明可在取得充分有效证据后另行主张权利。
因穆书明既起诉转包人鑫通公司又起诉发包人宫家村委，发包人宫家村委在欠付工程98000.00元范围内对实际施工人穆书明承担责任，因此，宫家村委应支付穆书明工程款98000.00元；剩余工程款27108.35元由鑫通公司支付。穆书明诉求的经济损失，应以27108.35元为基数，自2008年5月13日至2013年1月31日，按万分之二点一计算，为8151.70元，对超出部分，不予支持。宫家村委经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告桓台县索镇宫家村民委员会支付穆书明工程款98000.00元，于本判决生效后十日内付清。二、被告山东省桓台鑫通工程有限公司支付原告穆书明工程款27108.35元，于本判决生效后十日内付清。三、被告山东省桓台鑫通工程有限公司赔偿原告穆书明经济损失8151.70元，于本判决生效后十日内付清；四、驳回原告穆书明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8141.00元，由原告穆书明承担2931.00元，被告山东省桓台鑫通工程有限公司承担5210.00元；保全费2620.00元，由被告山东省桓台鑫通工程有限公司承担。
穆书明、鑫通公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人鑫通公司上诉称：请求二审法院撤销原审判决，驳回穆书明的诉讼请求。事实与理由：涉案工程系由鑫通公司出资、出工、出料、出设备建设，通过成本分析看出穆书明未付出人工及设备，其系上诉人公司的施工队长，在工作中接触公章，涉案转包合同公章系其私自加盖，穆书明并不是实际施工人。
被上诉人穆书明答辩称：被上诉人穆书明承包涉案工程并组织施工的事实在此前的庭审中已经查清，上诉人所提事实、理由与客观事实不符，请求驳回其上诉。
穆书明上诉称：请求二审法院撤销原审判决，依法改判。事实与理由：一、原审法院举证责任分配不当，鑫通公司应承担沿街房工程款拨款数额的举证责任，因其未提供证据证明对该工程的拨款情况，故应依据穆书明对该部分拨款数额为25万元的自认，确定穆书明应得工程款。二、原审认定事实错误。被上诉人宫家村委欠付工程款数额为372420.00元，其用于抵顶工程款的两套楼房尚未交付，亦未办理产权手续，故其应在欠付数额内承担责任。三、原审对于穆书明应得工程款计算有误，导致损失计算错误。
被上诉人鑫通公司答辩称：建筑工程施工案件必须具备合同的签订、人工的组织实施、材料供应、工程款结算、发包方给付工程款等各个方面实际履行，本案发回重审的一审中，上诉人穆书明对其转包的实际履行过程没有任何证据，请求法庭依法驳回其诉讼请求。
被上诉人宫家村委就两上诉人的上诉，未提供书面答辩意见。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
上述事实，有建设工程施工合同、建筑工程承包合同、工程结算报告、对账结算、成本分析表、民事判决书、协议、证明、收回单据明细、代还债务清单、工资表、购买材料的单据、证人证言及当事人法庭陈述在卷为证。
本院认为，上诉人穆书明要求上诉人鑫通公司支付涉案工程的欠付工程款及相应经济损失、被上诉人宫家村委作为发包人在欠付工程款范围内承担责任，故其应提供充分证据证明其系相应工程的实际施工人，且工程已经竣工验收合格，付款条件已经具备。
关于上诉人穆书明是否从上诉人鑫通公司处转包并实际施工了涉案工程的问题。上诉人穆书明主张就涉案工程，其与上诉人鑫通公司之间存在着转包关系，为此提供了落款时间为2003年10月18日，甲方为鑫通工程有限公司、乙方为鑫通工程有限公司直属一队达成的《建设工程承包合同书》一份，合同中，上诉人鑫通公司在甲方法人代表处加盖有公章，上诉人穆书明在乙方法人代表处签字。对于该合同的形成过程，上诉人穆书明主张，2003年10月18日其与邢玉洪解除了雇佣关系，因邢玉洪未能给付其应得工资，且在其他工地另有工程需组织施工，故将涉案宫家村委发包的工程转包给了上诉人穆书明。2004年8月鑫通公司成立后，上诉人穆书明与上诉人鑫通公司的法人代表邢玉洪，对双方在2003年10月18日达成的口头工程转包协议以书面文本形式，予以补签确认。对此，上诉人鑫通公司认可《建设工程承包合同书》中其印章的真实性，但称合同中的公章系上诉人穆书明在履行公司工作任务时，有权利接触公章而私自加盖。因上诉人鑫通公司对其主张的在涉案工程中上诉人穆书明与其为雇佣关系，穆书明系接受公司指派在现场负责技术工作，以及上诉人穆书明在为公司工作过程中有权利自行使用公司公章的抗辩理由，均未能提供证据证明，故对其所提转包合同中的公章系上诉人穆书明工作过程中私自加盖的上诉理由，本院不予采信。因此，原审法院综合双方当事人的举证、质证情况对合同的真实性作出确认，并无不当。在该份转包合同书中，双方约定施工范围为百花苑生活区内零星工程和沿街房工程。但在原审中，上诉人穆书明提交了施工工程概况一份，明确其施工的被上诉人宫家村委所发包涉案工程的范围为百花苑内道路零星工程及百花苑小区配套零星工程等两项零星工程，并提交了淄博金泽审计咨询有限公司分别就百花苑小区场区道路和百花苑小区配套零星工程进行造价审计后，出具的金泽基字（2004）第11号《百花苑小区场区道路结算审计报告书》和《工程结算审计报告书》，明确该两工程的造价分别为257013.35元和459002.04元。对于该两项工程的实际施工情况，在原审中，上诉人穆书明提供了其与上诉人鑫通公司进行结算的材料管理成本分析单、部分供材单据以及上诉人鑫通公司法人代表邢玉洪签字确认的结算欠条、结账单、工程款处理协议，证明其对相应工程组织并进行了实际施工。上诉人鑫通公司认可材料管理成本分析单等证据的真实性，但对上诉人穆书明欲证明的内容不予认可，因其提供的证据不足以证明上诉人穆书明受其雇佣并依其指派处理施工现场有关事宜而形成并取得了上述证据的抗辩理由，故相应由上诉人鑫通公司认可为真实的证据，应当作为认定本案基本事实的证据采信。虽然上诉人鑫通公司亦提供了部分供材及工资支付单据，但根据两上诉人认可的管理成本分析，可证实就相应费用，双方需对账结算，上诉人穆书明亦认可该款应从上诉人鑫通公司的应付工程款中扣除，故上诉人鑫通公司以此主张其未将涉案工程转包给上诉人穆书明，证据不足。综上，上诉人穆书明系百花苑小区场区道路及百花苑小区配套零星工程的实际施工人，原审对上诉人穆书明施工的该两项工程及应得工程价款作出确认，并无不当，但认定该两项工程的名称为百花苑生活区内零星工程和沿街房工程有误，本院予以纠正。上诉人鑫通公司主张上诉人穆书明未对涉案工程组织施工的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人穆书明诉求的涉案工程款给付条件是否均已成立及其应得损失的问题。根据上诉人穆书明提供的审计报告，可证实涉案由其组织施工的百花苑小区场区道路及百花苑小区配套零星工程均已验收结算，故作为相应工程的实际施工人，其享有工程款支付请求权。依据其提供的《建筑工程施工合同》，其与上诉人鑫通公司约定，由上诉人鑫通公司与发包方进行最后结算及工程款支付，工程基本结算完成后，如上诉人鑫通公司不积极与上诉人穆书明处理结算工程款，公司需赔偿穆书明损失，故上诉人鑫通公司负有与上诉人穆书明进行工程款结算，逾期结算将承担相应损失的义务。但该份转包合同中亦约定由上诉人穆书明包工包料完成全部工程项目，而在实际施工过程中，上诉人穆书明认可并同意上诉人鑫通公司对涉案工程进行了包括人工、设备、材料在内的投入，故应视为双方对合同内容所作变更，对于鑫通公司的投入，上诉人穆书明负有与其进行结算支付的义务。但上诉人穆书明提供的管理成本分析单，仅能证明其与上诉人鑫通公司就百花苑小区场区道路工程中鑫通公司的投入进行了核算。作为相应部分的结算义务人，上诉人穆书明并未提供证据证明其与上诉人鑫通公司就百花苑小区配套零星工程的投入亦进行了有效核算，其要求以己方主张的25万元认定上诉人鑫通公司在百花苑小区配套零星工程中的投入，上诉人鑫通公司不予认可，故原审认定上诉人提供的《工程结算审计报告书》对应工程款的支付条件并不成立，并无不当。因两上诉人对百花苑小区场区道路核算形成的工程管理成本分析单中确认，上诉人鑫通公司在该工程中投入的材料、机械、人工费及应得管理费共计131905.00元，在扣除该部分费用后，依据《百花苑小区场区道路结算审计报告书》确认的工程造价，上诉人穆书明应得的工程款数额为125108.35元，原审对上诉人穆书明应得工程款数额的认定及其应得损失的计算，并无不当。因上诉人穆书明未提供充分证据证明百花苑小区配套零星工程的付款条件亦已具备，故其要求上诉人鑫通公司支付该工程应得工程款及相应损失的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于被上诉人宫家村委应承担的责任数额问题。因上诉人鑫通公司与被上诉人宫家村委达成的《建筑工程承包合同书》中，约定以房屋抵顶工程款为付款方式，根据上诉人穆书明与上诉人鑫通公司自愿达成的转包合同，对于工程款的结算，双方约定由上诉人鑫通公司与发包方直接结算，上诉人穆书明不与发包方直接“发生经济业务关系”。现上诉人鑫通公司与被上诉人宫家村委均明确双方已按约定以两套房屋抵顶工程款274420.00元，故在上诉人穆书明未提供证据证明上诉人鑫通公司与被上诉人以房抵款不属实的情况下，其主张原审对被上诉人欠付工程款的数额认定有误的上诉理由不成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故原审判令被上诉人向上诉人穆书明承担欠付98000.00元工程款的直接清偿责任，并无不当。综上，上诉人穆书明主张被上诉人宫家村委欠付的工程款数额应为372420.00元的上诉理由亦不成立，本院亦不予支持。
因两上诉人对于其各方上诉理由，未提供有效证据证实，故其相应上诉理由，均不能成立。原审对上诉人穆书明实际施工的涉案工程名称的认定虽有不当，但未导致裁判结果失当，故本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6824.00元，由上诉人山东省桓台鑫通工程有限公司负担682.00元，由上诉人穆书明负担6142.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯伟杰
审 判 员 王 娜
代理审判员 庞风华
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 宋金来