天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）津02民终5562号上诉人(原审原告):天津市北方创业园林股份有限公司，住所地天津市东丽区华明大道20号。法定代表人：高学刚，董事长。委托诉讼代理人：江岚，天津四方君汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：范钦玫，天津四方君汇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津滨海汉源开发建设有限公司，住所地天津市滨海新区寨上街化工西街38号。法定代表人：邵明，总经理。委托诉讼代理人：冯冲，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：张树和，男，该公司法律顾问。原审第三人天津市政建设发展有限公司，住所地天津新技术产业园区华苑产业区梓苑路2号。法定代表人：王强，董事长。委托诉讼代理人：张凯，男，该公司员工。上诉人天津市北方创业园林股份有限公司（以下简称创业园林公司）、天津滨海汉源开发建设有限公司（以下简称汉源公司）因与原审第三人天津市政建设发展有限公司（以下简称市政建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服天津市滨海新区人民法院（2015）滨民初字第1623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人创业园林公司的委托诉讼代理人范钦玫，上诉人汉源公司的委托诉讼代理人冯冲、张树和，原审第三人市政建设公司的委托诉讼代理人张凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。创业园林公司上诉请求：请求变更原审判决第二项，加判汉源公司以11101041为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准，给付其自2015年8月1日至付清之日止的利息，另外，一审法院漏判保全费，该费用应当由汉源公司承担。事实和理由：一审判决漏判从2015年8月1日至实际付清之日止的利息，保全费5000元没有裁决。针对创业园林公司上诉，汉源公司辩称，创业园林公司就利息并未提起诉讼，二审中增加利息主张不应得到支持，保全费是其为了维护自己利益产生的费用，应当自行承担。针对创业园林公司上诉，市政建设公司述称，应当以2012年10月23日现场确认的现状确定工程款的数额，不同意原审法院确认的工程款数额，但由于没有上诉，服从法院裁决。汉源公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回创业园林公司全部诉讼请求，两审案件受理费由创业园林公司负担。事实和理由：1、一审法院认定涉诉工程于2010年12月9日完成竣工验收存在错误；2、天津华夏信达工程咨询有限公司作出的结算审核报告不能作为工程款的结算依据；3、一审法院依据审计单位《结算审核报告》中的审计金额判决汉源公司给付创业园林公司工程款和利息是错误的；4、汉源公司不具备被告的主体资格，一审法院判令汉源公司给付创业园林公司工程款和利息程序违法。针对汉源公司上诉，创业园林公司辩称：请求驳回汉源公司的上诉请求，事实和理由：1、在一审审理期间，提交的验收报告上有各方主体的盖章和签字，可以证实涉诉工程在2010年12月9日已经验收合格；2、2012年12月12日天津华夏信达工程咨询有限公司作出的结算审核报告可以作为双方的结算依据；3、在招投标期间，汉源公司向其披露了市政建设公司是代理人，受汉源公司委托招标，创业园林公司有权选择向汉源公司主张工程款。针对汉源公司上诉，市政建设公司述称，本公司受汉源公司的委托，是汉源公司的代理人；关于2010年12月9日的验收问题，汉源公司也派员参加了，由于公司人员流动大，后期手续不太完善，汉源公司没有签字。创业园林公司向一审法院提起诉讼：1、请求依法判令汉源公司立即向其支付工程款本金11101041元，及直至付清之日止的逾期付款违约金，截至2015年7月31日共计已产生逾期付款违约金6706190元；前述款项合计17807231元；2、本案诉讼费用、财产保全费用、鉴定费用由汉源公司承担。一审法院认定事实：2008年10月8日，汉源公司与市政建设公司签订了《项目代建协议》，后双方又签订了《天津市汉沽区生态型高新技术产业园区工程项目代建协议书补充协议》，主要内容为市政建设公司受汉源公司委托，全面负责本工程项目的工程管理工作，汉源公司向市政建设公司支付代建酬金。《项目代建协议》第2条约定了市政建设公司的受委托范围，包括办理项目用地批准手续、组织施工、组织竣工验收及工程结算、维保等一系列工程项目管理职责。第3.10条亦约定，市政建设公司有权组织工程中间验收及竣工验收并取得相关批文。2009年1月10日，创业园林公司与市政建设公司签订了《天津市建设工程施工合同》（编号：2009006）并经备案，该合同约定创业园林公司承建由市政建设公司发包的主干路一、塘汉二线道路绿化工程（以下简称道路绿化工程）。合同价款为35752238元，本合同为固定价格合同。专用条款第26条工程款（进度款）支付约定：“工程按月支付计量款的85%，签发竣工结算付款凭证后28天内支付到结算总额的95%，剩余5%作为质保金，工程质量保修期结束后的90天内一次性付清质保金”。第35.1条约定如发包人未按照本合同通用条款第24、26.4、33.3约定付款，发包人承担每日合同总价款0.3‰的逾期付款违约金。附件三《市政基础设施工程质量保修书》第二条质量保修期约定，绿化工程质保期为三年，自竣工验收合格之日起计算。2009年12月28日，创业园林公司与市政建设公司签订了《天津市建设工程施工合同》（编号：2010002）并经备案，该合同约定创业园林公司承建由市政建设公司发包的汉沽区生态型高新技术产业园区门区景观绿化工程（以下简称景观绿化工程）。合同价款为17798266元，本合同为固定价格合同。专用条款第26条工程款（进度款）支付约定：“工程按月支付计量款的85%，签发竣工结算付款凭证后28天内支付到结算总额的95%，剩余5%作为质保金，工程质量保修期结束后的90天内一次性付清”。第35.1条约定如发包人未按照本合同通用条款第24、26.4、33.3约定付款，发包人承担每日合同总价款0.3‰的逾期付款违约金。附件三《市政基础设施工程质量保修书》第二条质量保修期约定，绿化工程质保期为三年，自竣工验收合格之日起计算。合同签订后，创业园林公司依约完成施工。2010年12月9日，市政建设公司组织监理单位、设计单位、以及施工单位进行道路绿化工程的竣工验收，以上四方共同签署了《单位（子单位）工程质量综合验收报告》，综合验收结论为合格。同日，市政建设公司组织监理单位、设计单位、以及施工单位亦进行了景观绿化工程的竣工验收，以上四方共同签署了《单位（子单位）工程质量综合验收报告》，综合验收结论为符合要求。2012年12月12日，涉案两个工程完成结算，汉源公司、市政建设公司、创业园林公司以及审核单位天津华夏信达工程咨询有限公司共同签订了《主干路一、塘汉二线道路绿化工程、门区景观绿化工程结算审核报告》，道路绿化工程审定金额为25831923元，门区景观绿化工程审定金额为16269118元，共计42101041元。《结算审核报告》载明，审计单位于2012年10月23日对涉案两个工程进行现场核实，发现现场苗木成活率较低，数量与竣工图纸不符，并附上《2012年10月23日现场数量与2010年12月9日签证单数量对比表》。且本结算报告的审定部分工程量是按照2010年12月9日签证单数量计入的。履约中，汉源公司已支付创业园林公司道路绿化工程工程款19500000元，门区景观绿化工程工程款11500000元，共计31000000元工程款。目前，涉案工程已由天津经济技术开发区汉沽现代产业区总公司接管。另查，2010年11月23日，创业园林公司的名称由天津市北方创业园林工程有限公司变更为天津市北方创业园林股份有限公司。一审法院认为，汉源公司与市政建设公司系委托合同关系，汉源公司委托市政建设公司行使涉案工程的工程管理权利。市政建设公司受汉源公司的委托，与创业园林公司签订了涉案两个工程的《天津市建设工程施工合同》，因订立合同时创业园林公司知道汉源公司与市政建设公司的委托代理关系，因此该合同直接约束汉源公司与创业园林公司。创业园林公司与市政建设公司签订的涉案两份《天津市建设工程施工合同》系中标合同并经备案，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，依法成立、有效。虽涉案工程的接管单位发生变化，但汉源公司并未举证证明涉案合同的权利义务是否转让给接管单位。因汉源公司系涉案工程的建设单位，涉案两份建设工程施工合同直接约束创业园林公司和汉源公司，故汉源公司抗辩涉案工程主体发生变化的理由一审法院不予支持。2010年12月9日，市政建设公司组织监理单位、设计单位、以及施工单位（原告）进行了涉案工程的竣工验收，结论均为合格。按照《项目代建协议》第2条、第3.10条的约定，市政建设公司享有组织工程竣工验收及工程结算的管理职责，汉源公司抗辩市政建设公司不是建设单位、涉案工程未完成竣工验收的理由一审法院不予支持。另，2012年12月12日，汉源公司、市政建设公司、创业园林公司以及审核单位天津华夏信达工程咨询有限公司共同签订了《主干路一、塘汉二线道路绿化工程、门区景观绿化工程结算审核报告》，涉案工程业已完成结算。按照两份《天津市建设工程施工合同》专用条款第26条的约定，工程按月支付计量款的85%，签发竣工结算付款凭证后28天内支付到结算总额的95%，剩余5%作为质保金，工程质量保修期结束后的90天内一次性付清。截止竣工结算后28日即2013年1月9日，道路绿化工程应当付至25831923*0.95=24540327元，门区景观绿化工程应当付至16269118*0.95=15455662.1元。质保期结算后90日即2014年3月9日，汉源公司应当全部支付工程款。庭审中，双方均认可汉源公司已经支付工程款为31000000元，因此，涉案两个工程汉源公司尚欠创业园林公司工程款42101041元31000000元=11101041元。另，创业园林公司主张按照《结算审核报告》审定的金额42101041元作为结算依据，汉源公司抗辩该结算系按照2010年12月9日签证单量计入，审计当时与2010年12月9日签证单存在量差应当扣减。审理过程中，一审法院依法向汉源公司释明应当明确扣减的具体数量和金额并以提出反诉的方式主张该权利，但汉源公司未在一审法院确定的时间内提出反诉。庭审中，创业园林公司与汉源公司均认可涉案工程正在进行新的审计工作，但汉源公司并未举证证明应当扣减的数额，故汉源公司抗辩存在苗木死亡的情况应当属于质量保修期内的维修问题或者扣减质保金的情形，可待新的审计结果确定后另行起诉主张，本次诉讼不予支持。关于创业园林公司主张给付违约金的问题。两份《天津市建设工程施工合同》专用条款第35.1条只是约定了发包人违反本合同通用条款第24条、第26.4条、第33.3条规定应当承担违约金的计算标准，但诉争合同的专用条款、通用条款均无第26.4条、第33.3条的具体内容，庭审中，创业园林公司亦未举证证明通用条款第24条、第26.4条、第33.3条的具体内容。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此，逾期付款损失主要表现为价款接受方的利息损失，即当价款支付方按照约定的期限支付价款时，价款接收方本可以获得由该金钱所产生的法定孳息，但由于价款支付方未按期支付，由此给价款接收方造成了法定孳息的损失，一审法院依法将创业园林公司主张的违约金调整为逾期付款利息。因创业园林公司并未提交每月工程量完成情况，亦未举证证明按月支付计量款的情况，该部分主张一审法院不予支持。诉讼中，汉源公司认可创业园林公司陈述已给付31000000元工程款的事实，但并未向一审法院提交付款日期和付款金额的具体情况，一审法院将按照创业园林公司提交的付款节点作为计算利息损失的依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第四百零二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：“一、被告天津滨海汉源开发建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告天津市北方创业园林股份有限公司支付工程款11101041元；二、被告天津滨海汉源开发建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告天津市北方创业园林股份有限公司支付利息：以8040327元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准，给付自2013年1月10日至2013年2月6日期间的利息；以7040327元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准，给付自2013年2月7日至2014年2月19日期间的利息；以6040327元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准，给付自2014年2月20日至2014年3月9日期间的利息；以7331923元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准，给付自2014年3月10日至2015年2月15日期间的利息；以6331923元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准，给付自2015年2月16日至2015年7月31日期间的利息；以5955662元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准，给付自2013年1月10日至2014年2月19日期间的利息；以4955662元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准，给付自2014年2月20日至2014年3月9日期间的利息；以5769118元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准，给付自2014年3月10日至2015年2月15日期间的利息；以4769118元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准，给付自2015年2月16日至2015年7月31日期间的利息；三、驳回原告天津市北方创业园林股份有限公司其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费128643元，由被告天津滨海汉源开发建设有限公司负担。”创业园林公司和汉源公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款的规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。汉源公司与市政建设公司系委托关系，在实际履行过程中，创业园林公司知道汉源公司与市政建设公司的委托关系，并且从汉源公司处收到了工程款，现因汉源公司没有向市政建设公司支付相应款项，造成市政建设公司无法向创业园林公司支付相应的工程款，故创业园林公司有权选择汉源公司或者市政建设公司作为相对人主张权利，在本案中，创业园林公司选择向汉源公司主张权利，符合法律规定。关于涉诉工程，创业园林公司与市政建设公司签订了两份《天津市建设工程施工合同》，合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，且经招投标并备案，一审法院确认合同合法有效正确。在实际履行过程中，市政建设公司作为工程的发包方，在2012年10月9日组织设计单位、监理单位、施工单位对涉诉工程进行了竣工验收，结论为合格，一审法院确定该日为工程竣工之日符合相关规定。关于工程款数额的确认，涉案合同约定的工程款价款高于汉源公司委托天津华夏信达工程咨询有限公司作出的结算审核报告确认的数额，而作为合同相对人的市政建设公司在验收涉诉工程时，并未主张有减项，现创业园林公司以汉源公司委托相关咨询公司作出的结算审核报告数额主张权利，一审法院对该数额予以确认并无不妥。关于违约金的问题。由于汉源公司没有按照合同约定的时间履行支付工程款的义务，应当承担违约责任。鉴于逾期付款损失主要表现为价款接受方的利息损失，一审法院以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的标准，判令汉源公司承担违约责任并无不当。创业园林公司在一审法院起诉时主张违约金至本金付清之日止，因本判决已经确定本金的给付时间，故应计算至本判决确定的给付之日止为宜。关于保全费用，应当按照相关法律规定确定承担主体。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市滨海新区人民法院（2015）滨民初字第1623号民事判决第一项；二、变更天津市滨海新区人民法院（2015）滨民初字第1623号民事判决第二项为：上诉人天津滨海汉源开发建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人天津市北方创业园林股份有限公司支付利息：以8040327元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准，给付自2013年1月10日至2013年2月6日期间的利息；以7040327元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准，给付自2013年2月7日至2014年2月19日期间的利息；以6040327元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准，给付自2014年2月20日至2014年3月9日期间的利息；以7331923元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准，给付自2014年3月10日至2015年2月15日期间的利息；以6331923元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准，给付自2015年2月16日至本判决确定的给付之日止的利息；以5955662元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准，给付自2013年1月10日至2014年2月19日期间的利息；以4955662元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准，给付自2014年2月20日至2014年3月9日期间的利息；以5769118元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准，给付自2014年3月10日至2015年2月15日期间的利息；以4769118元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准，给付自2015年2月16日至本判决确定的给付之日止的利息；三、驳回上诉人天津滨海汉源开发建设有限公司的上诉请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费128643元，保全费5000元；二审案件受理费，上诉人天津市北方创业园林股份有限公司缴纳的9421，上诉人天津滨海汉源开发建设有限公司缴纳的88406元均由上诉人天津滨海汉源开发建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张晓彤代理审判员  苏美玉代理审判员  武 伟二〇一七年一月十三日书 记 员  穆 艺