山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁06刑终500号
原公诉机关山东省烟台市芝罘区人民检察院
上诉人（原审被告人）孙建军，男，1969年5月28日出生于山东省烟台市芝罘区，汉族，大学文化，系天津利安达贵金属经营有限公司汕头分公司实际控制人、烟台海荣投资咨询有限公司股东，住广东省汕头市龙湖区。2015年7月6日被刑事拘留，2015年8月12日因不批准逮捕被释放，同日被再次刑事拘留，2015年9月18日因涉嫌犯合同诈骗罪、非法经营罪被逮捕。
辩护人郭晓东、聂天啸，山东平和律师事务所律师。
山东省烟台市芝罘区人民法院审理山东省烟台市芝罘区人民检察院指控被告人孙建军犯非法经营罪一案，于二○一七年十月十日作出（2016）鲁0602刑初512号刑事判决，原审被告人孙建军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，烟台海荣投资咨询有限公司（下称烟台海荣公司）成立于2013年5月16日，经营范围：投资咨询、投资管理、以自有资产及咨询服务（以上项目法律、行政法规、国务院决定规定须凭许可的项目除外）；天津利安达贵金属经营有限公司汕头分公司（下称天津利安达公司汕头分公司）于2013年5月6日成立，负责人林某1，经营范围：贵金属经营，投资咨询服务（国家有专项、专管规定的，按规定执行；依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。被告人孙建军于2013年7月至2014年8月期间，未经国家有关主管部门批准，先后以烟台海荣公司、天津利安达公司汕头分公司名义，在烟台招揽十余名客户，与客户签订委托理财协议，代理客户采用集中交易的方式在大河白银、中原钰银、豫都银等未经国家相关部门批准的贵金属交易平台上进行白银标准化合约交易，非法经营数额共计人民币（以下币种均为人民币）1000余万元，返本付息500余万元，造成投资人损失500余万元。期间，被告人孙建军从上述违法所得中支付款项购买广东省汕头市龙湖区珠池街道金砂路179号合信星湖城2栋1603、1703号高级复式住宅1套及车牌号为DTD1**的路虎汽车1辆。侦查期间，公安机关查封、扣押了上述财产。
上述事实，有经原审法院质证、采信并在判决书中逐一列明的证人程某、郝某、李某1、周某、孙某1、张某1、韩某、于某1、孙某2、邓某、李某2、许某、李树荣、黄某、孙某3、朱某、林某1等人的证言，被害人张某2、钮某、林某2、孙某4、唐某1、罗某、王某、孙某5、李某3、柳某、刘某、于某2、唐某2、孔某等人的陈述，被告人孙建军的供述，汕头市工商行政管理局出具的天津利安达公司汕头分公司的工商登记资料，烟台海荣公司企业法人营业执照等档案材料，工商登记档案，公安机关出具的网站查询的工作情况，天津贵金属交易所有限公司出具的津贵所合规（2015）73号复函，天津利安达公司汕头分公司在中国民生银行汕头分行基本账户对账单，委托理财合同，涉案的银行账户流水明细，第三方平台收支流水，敦信会核字（2015）第340号、341号审核报告，协助查封通知书，扣押清单，户籍证明、信息查询记录、电话查询记录及到案经过等证据证实。
原审法院认为，被告人孙建军未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人孙建军犯非法经营罪的罪名成立，但指控的非法经营数额，其中有300余万元计入犯罪数额的证据不足，不予认定，予以纠正。关于被告人孙建军提出的无罪辩解及辩护人以被告人孙建军经营的是现货而非期货交易、本案属委托理财的经济纠纷为主要理由提出的无罪辩护意见，经查，被告人孙建军在非法交易平台上采用集中交易的方式，招揽社会公众客户并代理客户进行白银标准化合约交易，在交易中实行保证金制度，运用交易杠杆，放大资金额度等，该行为符合期货交易的主要特征，应当认定为从事白银期货交易，被告人孙建军从事的上述期货交易行为未经国家有关主管部门批准，非法经营白银期货业务，符合非法经营罪的全部构成要件，构成非法经营罪，以上辩解、辩护意见不予采纳。关于被告人孙建军提出的本案应属单位犯罪的辩解意见，经查，被告人孙建军为实施非法经营活动而设立了天津利安达公司汕头分公司及烟台海荣公司，公司设立后也是以实施非法经营犯罪为主要活动，依法应认定为被告人孙建军的个人犯罪，不属单位犯罪，上述辩解亦不予采纳。关于被告人孙建军及其辩护人提出的应追究公司相关人员及设立非法交易平台的经营者的法律责任问题，根据“不告不理”的刑事诉讼原则，本案应针对公诉机关指控的被告人孙建军涉嫌非法经营罪作出裁判，公诉机关未提起公诉要求追究的，则依法不属本案裁判的范围，况且根据公安机关出具的工作情况，侦查机关已将涉案交易平台设立者以涉嫌非法经营移交当地公安机关侦查。故，要求在本案中追究其他人员的法律责任的辩解、辩护意见，于法相悖，不予采纳。关于被告人孙建军以辨别证言真伪为由申请张某2、郝某、程某、李某1出庭作证问题，公安机关已依法调取了张某2、程某、郝某、李某1的证言，经当庭质证，其证言与在案的其他证人证言及相关书证等证据能够相互印证，与被告人的有罪供述不相矛盾，具备合法性、真实性及关某，应予采纳，被告人申请上述证人出庭质证，已无必要，不予准许。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十四条之规定，以被告人孙建军犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币八百万元；公安机关依法查封、扣押的涉案财产予以追缴，拍卖、变卖后，所得价款按各被害人本金损失比例发还，不足部分，责令被告人孙建军继续退赔。
原审法院宣判后，检察机关不抗诉，原审被告人孙建军不服，提出上诉，请求二审法院依法查明事实，对上诉人改判无罪。理由是：1、原审判决认定事实错误，上诉人不构成非法经营罪。烟台海荣公司和天津利安达公司汕头分公司和客户（委托人）所订立的理财合同均系商事合同，委托方和受托方都是真实的，协议也是有效的，属于我国民商事法律调整的范围。双方按照协议在共同约定的交易平台上进行现货交易，出现亏损也是正常的现象，交易亏损后，上诉人勇于对委托客户的损失结果承担责任，依法追究上诉人的刑事责任是明显不当的错误行为。烟台海荣公司是多人发起设立的，与客户签订委托理财协议也是上诉人与其他四人共同签署的结果，上诉人也将获得的利益进行了分配，原审判决认定上诉人一人对本案承担全部刑事责任是错误的。综上，原审判决认定的事实错误，上诉人在主、客观方面和其他人一样是为了谋取现货交易的利润分配，共同对客户的损失承担责任，上诉人虽然在本案中存在诸多错误违规之处，但并不能以此判定上诉人构成非法经营罪。2、本案据以定罪的证据不确实、不充分，应对上诉人宣告无罪。交易平台的设立者程某、李艺轲是以犯罪嫌疑人身份做的讯问笔录，讯问笔录与证人证言属于不同的证据种类，程某、李艺轲等人所涉嫌的犯罪及讯问笔录没有经生效法律文书予以确认，该证据的真实性和合法性均无法确认，需要其他证据相互印证才能得到有效证实，不能作为证据使用，原审判决将讯问笔录作为证人证言采信使用违反法律规定。交易平台服务器的现货交易数据已经灭失，仅靠程某、李艺轲等人的讯问笔录来证实上诉人犯罪是错误的。3、原审判决对公安机关查封、扣押的房产、车辆所依据的证据不确实和充分，上述资产的资金来源并不能完全认定为非法资金。本案认定的是非法经营罪，对上诉人惩罚的是其未能合法经营现货交易，并非惩罚其非法占有客户的资金。上诉人出资购买上述房产和车辆的资金，不能认定为来源于非法资金，上诉人在接受委托理财过程中，赚取的交易费用已经进行了分配，如果需要追缴赃款的话，应当将上诉人及张某2等人得到的全部交易手续费予以追回，原审判决不能将客户资金损失的民事责任承担全部由上诉人承担。综上，本案定罪证据不确实、不充分，不能认定上诉人构成非法经营罪，上诉人恳请二审法院查明本案的事实，依法纠正原审判决的错误，作出无罪判决，切实维护上诉人的合法权益。二审审理期间，经讯问上诉人孙建军，孙建军仍坚持其上诉理由。
上诉人孙建军的辩护人提出的辩护意见是：1、原审判决认定事实不清，依法应当予以纠正。一是犯罪主体的认定事实不清，本案经营主体有烟台海荣公司、河南渡洋商贸有限公司、河南润来银商贸有限公司等公司，个人包括张某2、孙建军、程某和李艺轲等人，上述公司及个人均以营利为目的，且也获得了巨额利益，这些经营行为是共同协作完成的，只是分工不同，违反法律、行政法规等规范性文件的经营主体亦是上述公司及个人，如果触犯刑法，不利后果应当由大家共同承担，原审判决在尚未查清主体事实的情况下，认定上诉人孙建军为犯罪主体并追究其刑事责任，这是错误的，严重偏离客观事实，损害了法律的公平和公正，依法应当予以纠正。二是犯罪客观方面的认定事实不清，本案非法经营的危害行为和危害结果没有全部查清，违法经营行为不是上诉人孙建军一人独立完成的，是共同的行为，危害结果亦不是由上诉人孙建军一人的经营行为导致的，没有非法交易平台的存在，没有张某2等人招揽业务的存在，孙建军仅凭个人的力量是无法造成严重后果的。现在仅由孙建军个人承担全部危害结果是错误的，应当予以纠正。2、原审判决据以定罪的证据不确实、不充分，不能够排除合理怀疑，无法得出唯一的结论。张某2作为烟台海荣公司的股东及法定代表人，从公司成立、招揽客户、平台投资到利益分配的多个环节，都起到了关键性的作用，如果认定有非法经营行为，其作用不应该被忽略。上诉人与张某2签订《清盘协议》后，已分担并实际退还投资客户的一半损害，而张某2却以涉嫌诈骗罪向公安机关举报上诉人孙建军，公安机关经侦查诈骗罪和合同诈骗罪都不能成立，这证明张某2对上诉人孙建军的举报属于恶意栽赃陷害，其证言不足以采信。程某、李艺轲等人分别是河南渡洋商贸有限公司和河南润来银商贸有限公司的股东和法定代表人，原审判决对程某等人言词证据的采信存在严重的瑕疵，以程某等人的言词证据作为本案定罪证据，严重违反了法律关于证据的相关规定。作为出资设立交易平台的程某等人，客户投资亏损的资金由其非法占有，但因交易平台中交易数据等书证的灭失，最终未被追究刑事责任。由于现货交易平台中交易数据等书证已经灭失，原审判决认定上诉人孙建军犯非法经营罪存疑，银行交易明细等书证可以证实上诉人与张某2、程某等人的利益是密切相关的，原审判决以偏概全的认定上诉人获取所有的利益，而忽略了其他人分配利益的事实。因此，原审据以定罪的证据不确实、不充分。3、原审判决量刑畸重，与我国刑法的相关规定不符，依法应当予以纠正。原审判决对非法经营数额和违法所得数额界定不清，客户在投资盈利的情况下，会有续签合同继续投资的情形，这种情况下客户投资资金的认定有重复计算的嫌疑，扣除的300多万元非法经营数额未予释明。违法所得数额没有进行明确界定，客户亏损的资金被程某等交易平台设立者非法占有，上诉人孙建军的收入是从交易平台获取的交易资金的手续费，而且张某2等人也参与了利益分配，在违法所得数额尚未明确的情况下，原审判决对上诉人判处的罚金刑是错误的。综上，原审判决认定事实不清，定罪的证据不确实、不充分，且量刑畸重，明显与我国刑法的相关规定不符，恳请二审法院依法查明事实，作出公平公正判决。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间上诉人孙建军及其辩护人未提供新的证据。烟台市芝罘区人民法院在一审判决书中列明的经庭审质证认定本案事实的证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人孙建军未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。关于上诉人孙建军及其辩护人提出的原审判决认定事实错误，上诉人不构成非法经营罪的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实，上诉人孙建军及他人设立天津利安达公司汕头分公司及烟台海荣公司后，采用集中交易的方式，招揽社会公众客户并代理客户进行白银标准化合约交易，其为了赚取更多交易手续费，后在大河白银、中原钰银、豫都银等未经国家相关部门批准的贵金属交易平台上进行交易，造成投资人损失500余万元。证人程某、郝某、张某1、韩某、于某1的证言，被害人张某2、钮某、孔某等人的陈述，均证实上诉人孙建军负责操作，因此，上诉人孙建军应对造成的损失负责。上诉人孙建军主观方面具有谋取非法利润的目的，客观方面实施了在未经国家相关部门批准的贵金属交易平台上进行交易的行为，扰乱了市场秩序，其行为符合非法经营罪的构成要件，构成非法经营罪。侦查机关依据属地管辖的原则，将涉案交易平台的设立者以涉嫌非法经营移交当地公安机关侦查，并无不当。烟台海荣公司的股东张某2等人现无证据证实参与了犯罪活动，张某2所收取的款项由其投资所得。故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见与事实不符，且于法相悖，均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人孙建军及其辩护人提出的原审判决据以定罪的证据不确实、不充分，不能够排除合理怀疑，无法得出唯一的结论，应对上诉人宣告无罪的的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决认定本案事实有证人证言，被害人陈述，被告人供述，相关书证等证据，所采信的证据均经庭审质证，且证据间能形成完整的证据链条，足以证实上诉人孙建军犯有非法经营罪的事实。交易平台的设立者程某、李艺轲虽涉嫌犯罪，但在本案中因未被追究刑事责任，其所作笔录作为证人证言，符合法律规定，并且该证人证言具有合法性、真实性、关某，应当作为定案依据。张某2虽然是烟台海荣公司的股东及法定代表人，但其亦是投资人，其对案件事实所做的陈述，作为被害人陈述符合法律规定，且其陈述具有合法性、真实性、关某，应当予以采信。故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见与事实不符，于法相悖，均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人孙建军提出的原审判决对公安机关查封、扣押的房产、车辆所依据的证据不确实和充分，上述资产的资金来源并不能完全认定为非法资金的上诉理由，经查，上诉人孙建军在侦查机关供述：其从赚取的交易费中，于2013年8月在汕头市龙湖区珠池街道金砂路179号合信星湖城购买2栋1603、1703号高级复式住宅，装修等共花费300余万元。2014年2月份，花费40余万元购买车牌号为DTD1**的路虎汽车1辆。证人林某1的证言及相关书证亦证实上述房产及车辆由孙建军购买，款项来自孙建军的银行卡。故上诉人孙建军的的上诉理由与事实不符，不能成立。关于上诉人孙建军的辩护人提出的原审判决量刑畸重，与我国刑法的相关规定不符的辩护意见，经查，敦信会核字（2015）第340号、341号审核报告证实，上诉人孙建军非法经营的数额和造成的损失数额，该报告系由资质的会计师事务所出具，具有真实性、合法性、关某，应当作为定案证据。上诉人非法经营白银期货交易，虽然相关司法解释对此类犯罪没有规定具体数额，但上诉人孙建军非法经营数额1000余万元，造成投资人损失500余万元，应认定为情节特别严重，依法对其应处五年以上有期徒刑，原审判决对其量刑并无不当。故辩护人的辩护意见于法相悖，不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 纪华伦
审判员 褚兴玉
审判员 梁科兴
二〇一八年七月二十六日
书记员 祝 苹