湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂03民终252号
上诉人（原审被告）：京山东泰工贸实业有限公司。住所地：湖北省京山县新市镇沿河南路*号。
法定代表人：董卫东，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：李振新，湖北惠山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金会军，男，生于1970年6月10日，汉族，住湖北省随县。
原审被告：湖北省路桥集团有限公司。住所地：湖北省武汉市经济技术开发区东风大道**号。
法定代表人：刘祖雄，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘俊杰，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：郑书云，女，该公司职员。
上诉人京山东泰工贸实业有限公司（以下简称“京山东泰公司”）因与被上诉人金会军、原审被告湖北省路桥集团有限公司（以下简称“湖北路桥公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省房县人民法院（2017）鄂0325民初1058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷和调查，询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
京山东泰公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项中“并以211022.22元为基数，从2013年7月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率承担欠款利息”的诉请并改判驳回被上诉人对上诉人151158.35元质保金的诉请。其理由如下：
一、上诉人与被上诉人口头约定，退还质保金的约定应遵守上诉人与湖北路桥公司的施工合同，一审法院认定质保期已超过系认定错误。2010年3月，上诉人与湖北路桥公司签订十房高速十二标段路基工程，工期为2010年5月至2013年5月。期间，被上诉人金会军通过熟人关系划了部分工程施工。当时双方并未签订合同，但双方口头约定共同遵守上诉人与湖北路桥公司所签合同。被上诉人也同意上诉人与湖北路桥公司结算后再与被上诉人结算。上诉人严守双方约定，300多万元的工程量，扣除质保金，欠付被上诉人不到6万元，该工程后因设计变更，延迟到2015年1月才交付，且一直未结算。按照上诉人与湖北路桥公司的合同，质保金应到期后双方结算退还。
二、该工程项目尚在保修期内，质保金不应退还被上诉人。对于工程而言，有两个期限应明确，一个是缺陷责任期，一个为工程保修期，《公路工程竣工验收办法》规定了缺陷责任期为二年，缺陷责任期完成后才进入保修期。另外《公路工程竣工验收办法实施细则》第十三条规定“公路工程竣工验收应具备以下条件（一）通车试运营2年以上；（二）交工验收提出的工程质量缺陷等遗留问题，全部处理完，并经项目法人验收合格等等”。对于保修期法律没有规定，但《公路工程国内招标文件范本》第50.2注：工程保修期一般为5年，5年保修期从最后完工的工程项目开始计算，从2015年1月工程实际完工计算，有一个2年缺陷责任期，然后进入保修期，现该工程尚在保修期内，其质保金也应在五年期限后退还。
金会军向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠原告工程款272863.87元、退付质量保证金151158.35元、赔偿搅拌站设备闲置损失80000元，合计504022.22元，再冲减被告京山东泰公司证实已付的213000元，实际尚应由二被告支付291022.22元；2、诉讼费用由被告负担。
一审法院认定：2010年，被告京山东泰公司将其从湖北路桥公司承接的十房高速十二标段的部分工程分包给原告金会军施工（金会军是通过熟人关系取得该部分价值约300余万元的工程）。2013年7月经结算，发包方尚欠金会军的工程款余额为272863.87元，发包方结算前共扣取的金会军的工程质量保证金为151158.35元。结算后，所欠金会军的工程款发包方京山东泰公司于2014年1月26日和2015年2月15日分三次支付给金会军113000元。2015年2月13日，由十房高速十二标段项目部负责人朱红艳代付10万元。之后发包方未再向金会军支付尚欠款。为此，各方引起诉讼。
一审法院另查明：①金会军2010年承揽工程之初，因工地大型水泥搅拌设备尚未到位，其根据湖北路桥公司的工程需要先行购买了一套小型的搅拌设备用于工程施工，之后因大型设备到位，金会军所购该套设备闲置。闲置后，金会军陈述曾找湖北路桥公司协商如何解决，公司曾表示给8万元闲置损失，但庭审中，金会军对此未举出充分证据证实；金会军因索要工程款曾扣留被告京山东泰公司挖机几个月时间确有其事。
一审法院认为：根据当事人陈述及已有的证据，可以确认原告金会军与京山东泰公司之间存在发包承包施工合同关系，被告京山东泰公司拖欠原告金会军工程款272863.87元及工程质量保证金151158.35元，有原、被告双方签字确认的结算单予以证实。京山东泰公司不仅应偿还所欠金会军工程款272863.87元，而且因该十房高速已交付使用数年，工程质量保证期已超过，其公司还应退还之前已扣的原告金会军的工程质量保证金151158.35元；京山东泰公司辩称的因十房高速路指挥部未向其公司退付工程质量保证金，而自己公司就不应退付原告金会军工程质量保证金的观点，不予采纳。原告请求按人民银行同类同期贷款利率标准由被告支付拖欠工程款利息的请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，予以支持；关于原告请求赔偿搅拌站设备闲置损失8万元的问题，因与本案施工合同不属同一法律关系，加之原告也未举出充分证据证实湖北路桥公司已肯定地承诺赔偿8万元，此部分可由原告另行主张权利；关于被告京山东泰公司提出要求原告金会军赔偿强扣其公司挖机导致的损失，因该赔偿为侵权法律关系与本案施工合同纠纷性质不同，不纳入本案一并处理；因原告未充分举证被告湖北路桥公司尚欠京山东泰公司公工程款，原告请求湖北路桥公司共同向其支付所欠工程款及质量保证金的观点，亦不予采纳。综上，京山东泰公司尚欠原告金会军的欠款数额确认为272863.87元＋151158.35元-213000元=211022.22元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百〇六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告京山东泰工贸实业有限公司于本判决生效后30日内偿还尚欠原告金会军的工程款及质量保证金冲减已付款后的余额211022.22元，并以211022.22元为基数从2013年7月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率承担欠款利息；二、被告湖北省路桥集团有限公司不承担本案施工合同付款责任；三、驳回原告金会军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7360元，减半收取3680元，由被告京山东泰工贸实业有限公司负担2680元，由原告金会军负担1000元。
二审期间，双方均未提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，二审审理过程中，双方对一审法院确认的京山东泰公司欠付金会军工程款及质保金总额并未提出异议，故本院确认京山东泰公司欠付金会军工程款数额为59863.87元，欠付金会军质保金数额为151158.35元。因金会军在2013年7月12日工程结算单中明确载明“剩余工程款由十房高速十二标段项目部代付，与京山东泰公司无关”，但该意思表示湖北路桥公司并不认可，故该承诺对湖北路桥公司不产生拘束力，且京山东泰公司在2013年7月12日之后于2014年1月26日和2015年2月15日又分三次支付给金会军113000元。说明京山东泰公司也未实际按该承诺履行，故参照双方协议履行情况及上诉人并未以被上诉人此承诺提出上诉理由，按照公平原则，可以认定2015年2月15日之后，京山东泰公司以实际行为表示其履行欠付工程款义务，即剩余工程款59863.87元自2015年2月15日按中国人民银行同期同类贷款利率承担欠款利息；关于工程质保金，因2013年7月12日，京山东泰公司出具结算单并核实了工程量，视为对工程进行了验收，按照双方认同的对工程质保金一般在工程验收后2年支付的惯例，本院酌定在工程验收后2年退还工程质量保证金，故工程质量保证金151158.35元自2015年7月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。
上诉人上诉称“其与被上诉人金会军双方口头约定，退还质保金的约定应遵守上诉人与湖北路桥公司的施工合同”但未提供相关证据证实，且金会军不予认可，故该上诉理由不能成立；其关于工程尚在质保期内的上诉理由，前已论述，故不再赘述。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律错误，上诉人上诉理由部分成立，对成立的部分本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省房县人民法院（2017）鄂0325民初1058号民事判决的第二项，即“被告湖北省路桥集团有限公司不承担本案施工合同付款责任”；
二、撤销湖北省房县人民法院（2017）鄂0325民初1058号民事判决的第一项，即“被告京山东泰工贸实业有限公司于本判决生效后30日内偿还尚欠原告金会军的工程款及质量保证金冲减已付款后的余额211022.22元，并以211022.22元为基数从2013年7月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率承担欠款利息”；第三项，即“驳回原告金会军的其他诉讼请求”；
三、被告京山东泰工贸实业有限公司于本判决生效后30日内偿还原告金会军剩余工程款及质量保证金共计211022.22元并给付利息（其中59863.87元自2015年2月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，151158.35元自2015年7月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
四、驳回金会军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7360元，减半收取3680元，由京山东泰工贸实业有限公司负担2580元，由金会军负担1100元；二审案件受理费3323元，由京山东泰工贸实业有限公司负担3000元，由金会军负担323元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宇鹏
审 判 员 王广泉
审 判 员 袁 昆
二〇一八年三月二十一日
法官助理 徐恩田
书 记 员 李大旭