山东省邹城市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邹民重初字第16号
原告某甲市田黄镇小山头村村民委员会。
法定代表人马绪才，村主任。
委托代理人周茂标，山东法至上律师事务所律师，代理权限特别授权代理。
被告某乙公司。
法定代表人田维衡，董事长。
委托代理人蔡金斌，江苏鼎盛湖律师事务所律师，代理权限特别授权。
被告某丙公司徐州海龙分公司。
负责人刘茂盛，经理。
第三人顾永军。
委托代理人魏耀华，山东齐鲁律师事务所律师，代理权限特别授权。
原告某甲市田黄镇小山头村村民委员会诉被告某乙公司、被告某丙公司徐州海龙分公司、第三人顾永军建设工程施工合同纠纷一案，原告某甲市田黄镇小山头村村民委员会于2012年4月1日向本院提起诉讼，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2013年3月29日作出（2012）邹某字第88号民事判决。第三人顾永军不服该判决，向济宁市中级人民法院提起上诉，济宁市中级人民法院于2013年12月6日以原审判决认定事实不清为由，作出（2013）济民终字第2118号民裁定，裁定如下：一、撤销邹城市人民法院（2012）邹商初字第88号民事判决；二、发回邹城市人民法院重审。
发回重审后，本院于2014年1月23日重新立案。依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。在第一次开庭时，原告某甲市田黄镇小山头村村民委员会的委托代理人周茂标，被告某乙公司的委托代理人蔡金斌、第三人顾永军及其委托代理人魏耀华到庭参加诉讼，被告某丙公司徐州海龙分公司的负责人刘茂盛经传票传唤未到庭参加诉讼。因法庭调查未完毕而休庭。
在该案重审立案后，本案第三人顾永军，对涉案的两张条子有异议，一张是顾永军在2011年6月23日向某甲市田黄镇小山头村村民委员会签署的金额为2730820元的借条；一张是2011年6月29日向邹城市田华昂镇小山头村村民委员会出具的2282720元的收款条。顾永军以对前一借条有223367元小山头村村民委员会未代偿，后一收条有1070000元未收到为由，于2014年3月11日向济宁市中级人民法院提起诉讼，并立案受理。即（2014）济民初字第45号原告顾永军与被告某甲市田黄镇小山头村村民委员会建设工程施工合同纠纷一案。本院知悉后，认为本案的审理应以（2014）济民初字第45号案的审理结果为依据，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款（五）项之规定，本案中止诉讼。后，本案恢复诉讼。
在第二次开庭时，原告某甲市田黄镇小山头村村民委员会的法定代表人马绪才及其委托代理人周茂标、第三人顾永军的委托代理人魏耀华到庭参加诉讼，被告某乙公司及被告某丙公司徐州海龙分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告某甲市田黄镇小山头村村民委员会诉称：请求被告及第三人开具发票、返工维修、返还工程款367175.12元。事实理由是：2010年2月2日，原告和被告某丙公司徐州海龙分公司签订建设工程施工合同一份，约定被告某丙公司徐州海龙分公司在原告村址承建新村住宅，包工包料，开工日2010年3月1日，竣工日2010年10月1日，工程价款8265000元。合同签订后，被告未能按时开工，开工后一再拖延，期间多次返工维修。被告施工期间，大量借贷村民现金、拖欠村民劳务工资，拖欠材料款，村民及供货商不断上访，为息访稳定，原告代付部分工人工资及材料款；被告施工的楼房，现已发生漏雨、墙皮剥落、水泥地面粉化、塑钢门窗质量低劣等严重质量问题，且拒绝返工修建；2011年12月中旬被告仍不能竣工交付，给原告经济上造成极大损失、声誉上造成较坏影响。该工程审计造价为9052583元。实际超付工程款1223972元。为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼。
原告某甲市田黄镇小山头村村民委员会为证明自己的主张提供以下证据：
一、原告某甲市田黄镇小山头村村民委员会和被告某丙公司徐州海龙分公司签订的建设工程施工合同（GF-1999-0201），证明原告和被告江苏建设工程有限公司徐州海龙分公司、第三人之间的建设工程合同关系。
二、收条、收据复印件一宗。
三、所建住宅存在质量问题的照片一宗。
四、第三人出具的未完成工程量的价款材料复印件，证明未完成工程量的价款。
五、鉴定费发票复印件。
六、邹城市田黄镇小山头村新村住宅工程结算审核报告，以及该报告中钢筋、砖、碎石材料补差的计算。
七、原告的委托代理人向赵某的调查笔录，用于证明273万余元中并不包含赵某的38万元。
八、时任村主任的马绪臣、时任村会计的平某甲出庭作证称，大额的收款条是小额的条子累计的，顾永军打了大额的收条后，将小额的条收回去；关于228万多的借条，时任村会计的平某甲，不知道是如何给付的。
九、2013年6月29日张某出具的保证书复印件，证明原告尚欠张某67545元材料款，结清该款后，张某与原告再无任何经济关系。
被告某乙公司辩称：被告某丙公司徐州海龙分公司是犯罪分子陆正阳伪造公章提供虚假材料非法成立的假分公司，故该分公司的民事行为与答辩人无关，无法律约束力；我公司与原告没有签订建设工程施工合同，徐州海龙分公司与原告签订的合同是非法的无效的合同，其产生的法律责任只能由本案的实际施工人即本案的第三人顾永军承担；我公司没有收取原告任何工程款，与原告没有任何关系，与第三人顾永军没有任何关系，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。
被告某乙公司为证明自己的主张提供以下证据：
一、被告某乙公司的企业法人营业执照（副本）复印件。
二、滨公刑诉字[2011]227号滨海县公安局起诉意见书。
三、（2011）滨刑初字第0266号江苏省滨海县人民法院刑事判决书。
四、（2012）盐刑终字第0035号江苏省盐城市中级人民法院刑事裁定书。
五、江苏省工商行政管理局文件（苏工商个企[2012]229号）关于对某乙公司来信的回复。
六、江苏省徐州工商行政管理局行政处罚听证告知书（徐工商案听字[2012]第6585号）。
七、江苏省徐州工商行政管理局行政处罚决定书徐工商案（2012）第00703号。
八、江苏省徐州工商行政管理局关于对某乙公司徐州四海分公司等五家分公司提供虚假材料案的处理答复。
九、(2012)德城商初字第328号山东省德州市德城区人民法院民事判决书。
十、（2013）德中民终字第371号山东省德州市中级人民法院民事判判决书。
被告某丙公司徐州海龙分公司在原一审时辩称：我公司与原告签订的合同中约定，本合同工程款应汇入我公司指定账户或一般账户，否则我公司不承担任何法律责任。在合同履行过程中，原告未依约将工程款汇入我公司指定帐户，我公司发函给原告要求原告严格履约，原告未给付我公司任何工程款项，原告属严重违约，原告请求我公司承担责任不能成立，请求驳回原告的诉讼请求。
被告江苏广某建设工程有公司徐州海龙分公司为证明自己的主张提供以下证据：
1、（2011）沪告民二（商）申某第256号民事裁定书。
2、2010年3月1日，被告某丙公司徐州海龙分公司与第三人顾永军签订的建筑工程公司内部分包合同。
第三人顾永军辩称：一、原告要求第三人返还工程款是严重违背事实的情况下对第三人提起的恶意诉讼，原告不仅没有超付工程款，而且尚有3420820元工程款没有支付。二、原告要求第三人返还工程款是完全悖离事实的诉讼请求。理由如下:2011年5月该竣工交付使用后，原告与第三人就工程款结算产生争议，原告委托济宁富某造价咨询有限公司对该工程造价进行审价，工程审定价款为9052583元。在工程款支付中，原告提出从工程款中直接扣除部分款项抵扣第三方应得的材料款及劳务费，基于此目的，第三人在2011年6月23日向原告签署金额为2730820元借条，原告仅代为支付给张某38万元。2011年6月29日第三人又向原告出具2282720的收条，但原告仅实际支付1212720元，其余1070000元没有给付。综上，第三人虽然给原告开具收据及借据，但是原告尚未支付的工程款的数额为3420820元。综上所述，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人顾永军为证明自己的主张提供以下证据：
1、证人张某出庭作证的证人证言，证明第三人给原告打了借款条，村里代第三人偿付张某款项;后来张某向原告要材料款，原告说向第三人要，第三人又说向原告要，原告和第三人互相推诿。工程用的沙子都是我拉的，是村里让我拉的，我应当向村里要钱。
2、山东省济宁市中级人民法院（2014）济民初字第45号民事判决书。
3、山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第144号民事判决书。
4、中华人民共和国最高人民法院（2015）民申某第3330号民事裁定书。
经审理查明：2010年2月2日，原告某甲市田黄镇小山头村村民委员会（发包方）与被告某丙公司徐州海龙分公司(承包方)签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称邹城市田黄镇小山头村新村住宅工程；工程内容新村住宅改造；承包范围包工包料；合同价款8265000元；发包人原告加盖“某甲市田黄镇小山头村村民委员会”公章，法定代表人及委托代理人签名，承包人被告某丙公司徐州海龙分公司加盖其合同专用章，委托代理人刘茂盛签名，第三人顾永军作为委托代理人签名。在加盖的合同专用章下方盖有内容“贵单位：本合同工程款请回如我公司指定基本或一般账户，否则，我公司不承担任何法律责任，某丙公司徐州海龙分公司，地址：徐州市丰财小区15#3-201室。”
2010年3月1日，被告某丙公司徐州海龙分公司与第三人顾永军签订《公司内部分包合同》，被告江某广某建设工程有限公司徐州海龙分公司将该工程分包给第三人顾永军施工（由第三人对工程自负盈亏，某丙公司徐州海龙分公司收取1%的管理费）。该内部分包合同签订后，涉案工程由第三人实际施工，在工程款的拨付上，由原告与第三人进行核算、交付。
2011年4月，工程竣工后，第三人向原告提请结算，双方产生争议，原告委托济宁富通工程造价咨询有限公司对邹城市田黄镇小山头村新村住宅工程价款进行结算审核。结算审核报告意见为：邹城市田黄镇小山头村新村住宅工程原报价为12748355元，审定造价9052583元，审减值为3695772元。原告为此支付审计费158000元。原告、第三人对审定造价9052583元均无异议，均予以认可。
关于原告某甲市田黄镇小山头村村民委员会已付或代付、代扣代缴款项总计5922635.2元。分述如下：
一、已经支付给第三人现金3500000元。
1、2010年11月22日从田黄镇财政所领取800000元。2、2010年11月22日从田黄镇财政所领取800000元。3、2011年11月22日从田黄镇财政所领取800000元。4、2011年11月24日从田黄镇财政所领取800000元。5、2010年11月24日从田黄镇财政所领取300000元。原告、第三人双方对该3500000元均无异议，本院应予认定。
二、支付款项40360元。
原告主张支付工程款547813元，其中：1、2011年4月5日支付赵健工程款10000元。2、2011年7月20日支付顾某乙图工程款500元。3、2011年8月17日支付顾永军工程款5690元。4、2011年11月7日之付顾永军工程款500元。5、2011年12月21日支付纲领公司水泥款23670元。6、2012个年1月28日支付第三人给付张某的砖、水泥款371200元。7、2012年3月13日支付顾永军给付平现胡材料款136253元。第三人对该部分1-5项计40360元予以认可；对6、7项合计507453元，不予认可，已含在2011年6月23日2730820元的借条中，不能重复计算。本院确认支付款项40360元。
三、2011年6月29日收到的工程款为1212720元。
原告主张2011年6月26日第三人收到的工程款为2282720元，以第三人给原告出具的收条为证，该收款条载明：“收款条，今收到田黄小山头村工程款贰佰贰拾捌万贰仟柒佰贰拾元正，￥2282720元，据顾永军，2011.6.29。”
第三人对于2282720元，顾永军认可只收到1212720元，称另1070000元系平某乙索要回扣，让顾永军以借款90万元，利息170000元出具手续。原告对此不予认可，但未提供支付出借款的凭证。
顾永军诉某甲市田黄镇小山头村村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，山东省济宁市中级人民法院（2014）济民初字第45号民事判决书以及山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第144号民市判决书、中华人民共和国最高人民法院（2015）民申字第3330号民事裁定书，均认定22822720元中的1070000元某甲市田黄镇小山头村村民委员会没有给付顾永军。因此,本院认定原告某甲市田黄镇小山头村村民委员会已给付被告1212720元。
四、原告已给付第三人507453元，即上述二、6-7项合计507453元。
原告主张2011年6月23日已给付第三人2730820元，并以2011年6月23日第三人给出具的借条予以证明，该借条载明：“借条，今借到平某乙手现金贰佰柒拾万另捌佰贰拾元，些利息2011.10.1。后有村委会成但，￥2730820元，据顾永军，2011.6.23.”。第三人对该借条质证称，打该借条的意图，是第三人将张某111万元、平现虎钢材款105万元、赵某38万元、马某乙16万元及其他人劳务费30820元合计2730820元同意由原告代付，才出具的。后于2012年1月28日原告支付给张某砖、水泥371200元、2012年3月13日原告支付给平现胡材料款136253元。顾永军诉某甲市田黄镇小山头村村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，山东省济宁市中级人民法院（2014）济民初字第45号民事判决书以及山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第144号民市判决书、中华人民共和国最高人民法院（2015）民申字第3330号民事裁定书，均认定2730820元中的2223367元某甲市田黄镇小山头村村民委员会没有给付顾永军。因此，本院认定原告某甲市田黄镇小山头村村民委员会已给付被告507453元。
五、第三人支付的沙子款为298615.5元。
原告主张应扣除其所供5972.31立方米的河沙款，按52元/立方米计算为310560.12元。第三人对单价有异议,提出应按45元/立方米计算,应为268753.95元,并主张于2012年2、3月份已经扣除。本院认为，第三人对价格异议，对河沙的量5972.31立方米没有异议,未举证证明沙款已扣，根据原告、第三人所签协议约定河沙价格50元/立方米计算应为298615.5元。原告所供河沙计款298615.5元，应视为已付第三人工程款。
六、应当扣减原告代第三人付水泥款97920元。
原告主张应扣减的款项为140075元，其中为第三人垫付的水泥款97920元；为第三人垫付的房屋维修费用42155元，并附有房屋质量问题的照片。第三人认可代付水泥款97920元，对维修费用不予认可。本院认为，对代付水泥款97920元应予确认，维修费用证据不足，不予采信。
七、应当承担税费186566.7元。
原告主张，3500000元的工程款所缴纳的税费为117600元，该工程款审计为9052583元，对于工程款差额5552583元，应缴纳税费186566.7元。代扣代缴的税费186566.7元，应予扣减。
八、第三人应承担评估费158000元的50%为79000元。
原告主张涉案工程支出的评估费用158000元，由第三人承担。而第三人主张由原告承担。本院认为，进行评估是为解决双方争议，平等保护双方利益，所支出的评估费应由原告、第三人均担。因此，应视为原告为第三人支付费用79000元。
原告主张的应扣减未完成工程价款420000元，其中1、55户，每户7合，计385合，计款77000元；2、2楼厕所间毛墙没贴瓷砖80户，按每户200元，计56000元；3、落水管没完成5000元；4、防水282000元。第三人称，该未完成的工程量，不包括在审计报告中确定的工程量之内，与争议的工程款无关。本院经审查认为，未完成的工程价款，不在审定的工程款9052583元之内，不应予以采信。
综上一至八项合计：5922635.2元。
关于三、四项中争议的1070000元、2223367元，计3293367元。两生效的判决书，山东省济宁市中级人民法院（2014）济民初字第45号民事判决书和山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第144号民事判决书都确定某甲市田黄镇小山头村村民委员会应给付顾永军工程款3293367元。
综上所述，原告某甲市田黄镇小山头村村民委员会已付或代付、代扣代缴款项、计5922635.2元，以及山东省济宁市中级人民法院、山东省高级人民法院确认的应给付顾永军3293367元，总计9216002.2元。原告超付工程款9216002.2-9052583=163419.2元。
另查：某丙公司徐州海龙分公司系采用虚假资料申请注册的，（2011）滨刑初字第0266号刑事判决已证明，涉案当事人陆某某已被追究刑事责任。该分公司已于2012年9月被江苏省徐州市工商行政管理局吊销了营业执照。该分公司未收取第三人的管理费用，原告也未向该分公司转入涉案工程款。因此，某乙公司徐州海龙分司不具备诉讼主体资格，其在该案中，不应承担民事责任。
本院认为：第三人顾永军以被告某丙公司徐州海龙分公司的名义与原告某甲市田黄镇小山头村村民委员会签订了建设工程施工合同，第三人无施工资质，该合同为无效合同；被告某丙公司徐州海龙分公司是依虚假材料设立的分公司，且已被工商行政管理机关吊销营业执照，不具备诉讼主体资格，涉案工程应由原告与实际施工人第三人顾永军进行结算；应以原告和第三人双方认可的审定价款9052583元为基准，对超付的工程款，第三人顾永军应予返还。开具发票系行政行为的范畴，不属本案审理的范围。返工维修，及维修费用，证据不足，不予支持。被告某乙公司对涉案工程无关联，被告某丙公司徐州海龙分公司是依虚假材料成立的分公司，该分公司已被工商行政管理机关吊销营业执照，其不具备诉讼主体资格，因此，二被告不应承担民事责任，对二被告的诉讼请求，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百三十四条第一款（四）项，《中华人民共和国合同法第五十二条（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、第三人顾永军返还原告某甲市田黄镇小山头村村民委员会工程款163419.2元。
二、驳回原告某甲市田黄镇小山头村村民委员会的其他诉讼请求。
第三人顾永军应当于本判决生效后十日内履行完毕。
如逾期不履行，将按照《中华人民人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍偿付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6808元，原告负担3378元，第三人负担3030元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，副本七份，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审判长 顾克芹
审判员 曹思祥
审判员 胡 兵
二〇一六年五月三日
书记员 刘 聪