山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）济刑终字第14号
原公诉机关山东省金乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨学甫，金乡县经信局原副局长兼金乡县金科药业有限公司破产管理人，住金乡县，因涉嫌犯贪污罪于2014年2月28日被逮捕。现羁押于济宁市看守所。
金乡县人民法院审理金乡县人民检察院指控原审被告人杨学甫犯贪污罪一案，于二0一四年十二月十五日作出（2014）金刑初字第114号刑事判决。被告人杨学甫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人杨学甫于2010年4月30日起担任金乡县金科药业有限公司（以下简称金科药业）破产管理人小组组长，后其利用职务便利，伪造一份金乡县天达绿色食品公司招聘其妹杨某甲的合同将杨某甲纳入破产职工范围，并用杨某甲的身份证办理了银行卡。2011年4月至2014年2月期间，被告人杨学甫以杨某甲的名义虚报冒领解除劳动合同补偿金9600元、失业保险金13979.5元，并将该款项据为已有。2013年5月15日，山东省人力资源和社会保障厅、山东省财政厅在报经省政府批准后同意核销了金科药业企业缴纳基本养老保险金中应划入职工个人帐户部分外的欠费，杨某甲参与了此次核销，核销金额为18187.71元；本应由个人缴纳的除核销金额外的欠缴基本养老保险费用及相应利息共计17950.68元，由金科药业破产小组以破产财产为其缴纳。
2013年6月至国庆节期间，被告人杨学甫利用上述职务便利，以破产职工杨照军、唐美香的名义将其弟杨某乙和弟妹唐春芝的养老保险费共计15046.98元予以报销，并将该款据为己有。
案发后，被告人杨学甫退缴74764.87元至金乡县人民检察院。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.书证
（1）招聘职工登记表、失业职工登记表，证实杨学甫为其妹杨某甲伪造的假职工档案。
（2）领据、杨某甲身份证复印件、中国建设银行卡复印件、网上银行电子回单，证实杨学甫以其妹杨某甲的名义，本人签名从破产小组领到解除劳动合同补偿金9600元。
（3）杨某甲卡号为2212569980130633033030和卡号为62×××56的个人活期帐户明细，证实2011年7月16日至2013年7月18日期间，该帐户共计领取解除劳动合同补偿金9600元及失业保险金13979.5元。
（4）金乡县就业办公室出具的说明、2012年6月和2013年7月失业金发放明细，证实杨某甲失业保险金的发放标准。
（5）济宁市就业办公室文件、济宁市财政局、济宁市物价局、济宁市人力资源和社会保障局文件，证实2011年7月1日至12月31日及2012年第一季度失业保险金临时价格补贴标准。
（6）山东省社会保险费专用收款收据、领据、杨照军身份证复印件，证实杨学甫以杨照军（杨某乙）的名义，从破产帐户领取劳保金6774.66元。
（7）山东省社会保险费专用收款收据（唐春芝），证实杨学甫以唐春芝（唐美香）的名义，从破产帐户领取2008年1月至2008年12月基本养老保险费3837.12元和2009年1月至2009年12月基本养老保险费4435.20元。
（8）被告人杨学甫的户籍证明，证实被告人杨学甫符合法定的负刑事责任的年龄。
（9）金乡县委有关任命通知书、金乡县人民法院（2010）金破字第4-2号民事裁定书，证实被告人杨学甫原任金乡县经信局副局长，2010年4月30日被金乡县人民法院指定为山东金科药业有限公司破产清算组破产管理人。
（10）金乡县人民检察院反贪局出具的到案说明，证实被告人杨学甫的到案时间、地点和经过。
（11）劳动和社会保障部劳社部发（2001）20号关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知、鲁劳社（2004）7号文件，证实清偿欠费确有困难的企业，其欠缴的养老保险费包括长期挂帐的欠费，除企业缴费中应划入职工个人帐户部分外，经社会保险经办机构同意，劳动保障部门审核，财政部门复核，报省级人民政府批准后可以核销。
（12）金乡县社会劳动保险事业处出具的证明、杨某甲养老保险单位缴纳部分计算明细，证实杨某甲1996年1月至2010年5月欠缴养老保险单位金额为20859.84元；个人金额为7208.52元；利息金额为8070.03元，合计金额36138.39元。杨某甲参与了2013年4月原金科药业养老金的核销，核销金额为18187.71元。
（13）山东金科药业有限公司欠缴养老保险明细表、核销明细表，证实杨某甲1996年1月至2010年4月欠缴养老保险单位部分20543.04元；个人部分7089.72元；核销金额18187.71元。
（14）山东金科药业有限公司破产管理人关于破产清算情况的报告及分配方案，证实金科药业因破产财产不足以支付破产费用，包括欠缴的应当划入职工个人帐户的基本养老保险等债权一律不再清偿。
（15）山东金科药业有限公司破产管理人关于请求核销企业缴纳基本养老保险金中应划入职工个人帐户部分以外的欠费的报告、金乡县人力资源和社会保障、金乡县财政局金人社（2012）4号关于核销企业缴纳基本养老保险金中应划入职工个人帐户部分以外的欠费的请示、济宁市人力资源和社会保障局、济宁市财政局济人社办发（2013）58号文件、山东省人力资源和社会保障厅、山东省财政厅鲁人社办发（2013）64号文件，证实经省政府批准核销了金科药业企业缴纳基本养老保险金中应划入职工个人帐户部分以外的欠费。
（16）山东金科药业有限公司社会保险基金征缴收据，证实2013年4月26日，金科药业为职工缴纳基本养老保险，项目包括单位缴纳部分和个人缴纳部分及利息。
2、证人证言
（1）证人刘某甲的证言，证实其为金科药业破产职工代表，2013年6月份，其在金科药业破产管理人报销过32万多元的劳保金，其中唐春芝报销劳保金的钱其交给了杨学甫，由杨学甫发的，具体金额应该是这两张唐春芝的单据上的金额，一个是3837.12元，一个是4435.20元。这两张票据上都写着“美香”二字，唐美香是金科药业的职工，但其不认识唐春芝。
（2）证人蔡某的证言，证实其在金乡县金科药业破产小组负责做帐。金科破产管理人账目问题上，没有人对其说过账目中存在招待费用、其他费用支出过多的情况。2011年7月16日发放的解除劳动合同补偿金是杨学甫拿着手续齐全的单据让其做帐的，其中发放的两个人杨某甲、王春雨的情况其不清楚。破产职工的养老保险费用是由杨学甫安排其到社保处去缴纳的，杨某甲也在缴纳范围内，这些钱都是走的破产小组的账。唐春芝（美香）和杨照军（会军）的山东省社会保险费专用收款票据都是杨学甫交给其退劳保金的，直接按领据上的卡号和钱数通过网上银行打款。杨学甫2013年6月16日领到支劳保金人民币6774.66元，两个保险费收款票据是“杨某乙”，后面附的身份证是“杨照军”的名义领的。
（3）证人杨某甲的证言，证实其是杨学甫的妹妹，杨学甫要了自己的照片和身份证给其办过保险。其原来只是在金科药业公司打过零工，不是该公司的正式员工。本人没有办过银行卡，也没从金乡县劳动事业保险处和金科破产管理人帐户上领过钱。
（4）证人杨某乙的证言，证实杨学甫是其哥哥，其和对象唐春芝在兴隆的厂子交的养老保险，手续在杨学甫那里，杨学甫没有对其和唐春芝说过用二人办理养老保险的手续办过其他事情，其也没从金乡县劳动事业保险处和金科破产管理人帐户上领过钱。
（5）证人黄某的证言，证实其是杨学甫的家属，家里买房子杨学甫从单位借过四万元左右的钱。
（6）证人刘某乙的证言，证实其对杨学甫给杨某甲办假档案的事及杨学甫以杨某乙、唐春芝的义领钱的事不清楚，破产指挥部招待费正常开支每个月不超过2000元钱，超过部分杨学甫给指挥部汇报，其同意后可以入帐，也没有超支的情况。
（7）证人仝某甲的证言（金乡县人力资源社会保障局职工），证实根据政策将金科药业职工养老保险企业欠缴部分核销是以明细表为准，核销后就视为个人账户上有这部分钱了。除核销金额外的其他费用包括个人缴纳部分、企业缴纳应划入个人账户的部分及利息都需要再缴纳，这部分钱金科药业都缴纳了。
4、被告人杨学甫供述证实，2011年集中兑付完劳保金后，因为其妹妹杨某甲以前在天达公司打过工，有她的一张体检表，所以其就想着给妹妹也办一个档案让她能够有份劳保到龄后可以领养老保险。其向杨某甲要了身份证和照片，并用她的身份证办了张银行卡，又从企业局以前的档案柜里面拿了盖着公章（劳动部门）的年工工资表和定级表，填上之后放在杨某甲的档案里面。破产组发放到以杨某甲的名办的银行卡里
9600元钱的解除劳动合同补偿金，后来县失业办又向那张银行卡里发放了11000元左右的失业补偿金，这些钱大部分在2013年7月份用于交房款了，当时其对家属黄某说从单位借了4万元钱还房款。
杨某甲没有补交养老保险金，但是杨某甲的养老保险金参加核销了，2010年5月份金科集团破产之前的单位应交的那部分因为国家相关政策被核销了。劳保金核销是国家对破产企业职工的一种照顾，在企业进入破产程序直到终结之后，因破产企业资产变现资金不足以偿还劳保金，上级劳动部门和财政部门可以对应由单位交纳的劳保金予以核销，就是说国家给予免除了，不用再交了，确保职工按时退休。杨某甲应当个人补交的养老保险金部分，她个人没补交，由破产组统一补交的，因为金科集团停产之后，不再发给职工工资，破产指挥部研究决定不再给职工发放最低生活保障费，同时将职工应该缴纳的养老保险金个人部分给他们补交上以作为补偿。当时是由劳保处根据职工信息计算出需要缴纳的劳保金总额，然后减去核销的金额以及职工已经缴纳的部分，剩下的劳保金数额由劳保处的会计开出差额发票，由破产组会计蔡某直接将钱转到劳保处账户去。
退还保险金是在企业有劳动合同的职工，劳保金应该由单位交纳，个人部分自己交纳，而公司停产期间，职工自己交纳了本应由单位及个人交纳的劳保金，在公司破产期间，资产变现后，职工代单位交纳的这部分劳保金，经县领导同意后，其开的条子，由会计蔡某发放到职工银行账户内。2013年六七月份，其以金科药业破产职工杨照军的名义开了一张领据，附上弟弟杨某乙交养老保险的6000多元的缴费单据安排破产组会计蔡某报销了。2013年国庆节左右，其又以金科药业破产职工唐美香的名义将弟妹唐春芝交养老保险的8000多元的缴费单据安排报销了。两张领据上的名字其都另外写了杨照军和唐美香，并附了杨照军的身份证复印件，让人感觉其弟弟、弟妹和这两人是同一人，以便审计的时候少些麻烦。报销的钱其将其中一部分钱用来还账，剩下一部分钱主要用于还欠饭店的招待费，买烟买茶以及一些办公支出。
原审法院认为，被告人杨学甫身为金科药业破产小组组长，利用其职务便利，虚构杨某甲为破产企业职工的事实，骗取公共财产共计56577.16元，其行为构成贪污罪。被告人杨学甫积极退赃，酌情予以从轻处罚。关于被告人杨学甫的辩护人认为核销养老保险金的数额不应计入犯罪数额的辩护观点。经查，核销养老保险金系国家政策对破产企业欠缴的职工养老保险金的免除，被告人杨学甫给杨某甲办理假用工合同时，其目的并非占有该核销数额，客观上也无法实际占有掌握，因此核销的18187.71元不应计入贪污罪的犯罪数额。关于被告人杨学甫提出其没有占有骗取的财产的辩解及其辩护人提出以杨会军、唐春芝名义报销的款项系因公支出不应计入犯罪数额的辩护观点。经查，被告人杨学甫辩解将骗取的财产用于公务支出没有相应证据予以支持，且其在侦查机关亦曾多次供述其将骗取的财产大部分用于个人支出，其利用职务便利虚构事实骗取公共财产，主观上具有非法占有的目的，客观上将该款据为己有，其行为符合贪污罪的构成要件。综上，根据被告人杨学甫的犯罪情节、性质、认罪态度、悔罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条、第九十一条、第九十三条之规定，以被告人杨学甫犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人杨学甫退缴至金乡县人民检察院的赃款56577.16元依法追缴上交国库。
上诉人（原审被告人）杨学甫上诉辩称：其以妹妹杨某甲名义伪造劳动合同，虚报冒领劳动合同补偿金、失业保险金、其妹杨某甲参加养老金核销外，其本应个人缴纳的除核销金额外的欠缴基本养老金保险费用及相应利息共计17950.68元，无直接证据证实由金乡县金科药业有限公司破产小组以破产财产为其缴纳，该17950.68元是其不能预期及不能实际占有掌握的，主观上没有非法占有的故意，该款已用于公务支出，不应认定为犯罪数额；其以报销其弟杨某乙和弟妹唐春芝的养老保险费的名义，套取资金15046.98元系因公支出，其不具有非法占有的目的，客观上也未将该款据为己有，也不应计入犯罪数额；其具有坦白情节，当庭自愿认罪并如实供述罪行，认罪态度良好，主观恶性和社会危害性较小，且能积极退赃，应从轻或减轻处罚。一审判决认定部分事实不清，证据不足，量刑过重。请求对其从轻处罚并适用缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨学甫身为金科药业破产小组组长，利用其职务便利，虚构其妹杨某甲为破产企业职工的事实，骗取公共财产共计56577.16元，其行为构成贪污罪。被告人杨学甫积极退赃，自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。关于被告人杨学甫上诉提出其将骗取的财产用于公务接待，没有占有的目的，不应计入犯罪数额的辩解。经查，被告人杨学甫曾多次供述其将以杨某甲名义领取的解除合同补偿金、保险金以及用杨会军、唐春芝的社保单报销的款项用于个人支出，且其将该款用于公务支出的辩解没有相应证据支持。故该上诉理由不能成立，不予支持。关于被告人杨学甫上诉提出本应个人缴纳基本养老金保险费用及相应利息共计17950.68元，无直接证据证实由金乡县金科药业有限公司破产小组以破产财产为其缴纳，主观上没有非法占有的故意，不应认定为犯罪数额的辩解。经查，被告人杨学甫却利用职务之便，本应由个人缴纳除核销金额外的欠缴养老保险费用包括欠缴利息共计17950.68元，纳入破产职工范围用破产财产用于缴纳本应由个人缴纳的费用的事实，有其供述和证人证言及相关书证予以证实。故其辩解不能成立，不予支持。对于被告人杨学甫上诉提出其具有坦白情节，当庭自愿认罪并如实供述罪行，认罪态度良好，主观恶性和社会危害性较小，且能积极退赃等量刑情节的辩解，一审判决对此已作出认定，并在量刑时予以体现。故其辩解不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐世军
审 判 员 谢 斌
代理审判员 程海军
二〇一五年二月三日
书 记 员 王亚楠