北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第00321号
上诉人（原审原告）陶冉，男，1984年7月27日出生。
委托代理人杨光，内蒙古典威律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中华全国总工会文工团，住所地北京市西城区鼓楼西大街小八道湾6号。
法定代表人赵玉章，团长。
委托代理人周小云，北京市君泰律师事务所律师。
上诉人陶冉、上诉人中华全国总工会文工团（以下简称全总文工团）因劳动争议一案，均不服北京市西城区人民法院（2013）西民初字第5621号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陶冉之委托代理人杨光、被上诉人全总文工团之委托代理人周小云均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2012年11月，陶冉起诉至原审法院称：我于2007年7月1日入职全总文工团，任声乐演员。全总文工团未与我签订2010年8月1日至2012年7月31日的劳动合同，未依法支付我工资。2012年7月31日，我收到全总文工团的《终止合同通知书》。全总文工团违法与我解除劳动关系，不与我签订劳动合同，发放工资不符合北京市最低工资标准，未按照实际收入为我缴纳社会保险，违反法律规定，侵犯我的合法权益。现起诉要求全总文工团支付违法解除劳动合同的赔偿金36929.24元、未签订劳动合同的双倍工资差额56747.52元、自入职至解除劳动关系期间低于北京市最低工资标准的工资差额14896.74元及100%的赔偿金14896.74元、依法补足未按我实际收入缴纳社会保险的不足金额，诉讼费由全总文工团负担。
全总文工团辩称：陶冉于2007年7月1日入职，任职声乐演员，双方签订了自2007年7月1日至2009年7月31日止的劳动合同。2009年，我单位按照国办发（2002）35号文件的精神，将所有聘用制演员的劳动合同改为聘用合同。我单位与陶冉签订聘用合同，合同期限至2010年7月31日，后续签至2011年12月31日。2010年9月25日，我单位（2010）第5期党委会议纪要决定陶冉与刘佳妹等同志参加年底业务考核后，根据考核成绩决定是否继续聘用。2012年2月20日，我单位作出（2012）4号《关于全总文工团2011年度业务考核结果的通知》，因陶冉与刘佳妹业务考核不合格（倒数10%）予以解聘。同日，我单位作出《终止合同通知书》，主要内容为根据文工团（2012）4号文件精神，自2012年3月20日起与陶冉终止聘用合同。我单位将陶冉的工资发放至2012年3月，并给付经济补偿金10152.1元。陶冉工作无需坐班，但每周到单位报到一次，随时待命。我单位将解除通知发放说唱团团长，陶冉已经知悉解除合同，但未来单位领取通知，我单位将通知在公示栏进行了公示。我单位发放陶冉的工资不低于北京市最低工资标准。社会保险按陶冉的实际收入缴纳，不存在不足的情况。我单位为事业单位，陶冉为我单位的超编人员，与陶冉之间应为人事关系，本案不属于劳动争议，人事争议不存在未签订劳动合同双倍工资的规定。陶冉与我单位之间的聘用关系已经于2012年3月20日解除，我单位发放陶冉的工资不低于北京市最低工资标准，且按陶冉的实际收入缴纳了社会保险。陶冉于2012年11月申请仲裁，其仲裁请求已超过了时效。不同意陶冉的诉讼请求。
原审法院经审理认为：一、关于本案是否为劳动争议案件问题。陶冉系全总文工团编制外人员，不享受差额拨款，双方虽续签了聘用合同，但双方性质仍为劳动关系。
二、关于劳动合同解除时间问题。全总文工团虽称已将《终止合同通知书》送达陶冉，但未出示有效的证据。全总文工团作为用人单位对劳动关系的解除负有举证责任，在举证不能的情况下，法院认定陶冉所述2012年7月31日全总文工团与陶冉解除劳动关系。
三、关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。全总文工团以陶冉业务考核不合格为由与陶冉解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）规定的解除条件，应认定为违法解除劳动关系，全总文工团应支付陶冉违法解除劳动关系的赔偿金。违法解除劳动关系赔偿金的数额为2011年8月至2012年7月的月平均工资2099.70元（低于北京市最低工资标准的部分按北京市最低工资标准计算）×6个月×200%（2006年8月至2007年12月按1个月计算，2008年1月至2012年7月31日按5个月计算）=25196.4元。因全总文工团已经支付陶冉解除劳动关系经济补偿金10152.1元，应予扣除。
四、关于未签订劳动合同双倍工资差额问题。全总文工团自2010年8月至2012年7月期间，未与陶冉签订书面劳动合同，应支付陶冉未签订劳动合同的双倍工资差额。陶冉于2012年11月申请仲裁，其要求全总文工团给付2010年8月至2011年10月未签订劳动合同双倍工资的请求已超过仲裁时效，不予支持。全总文工团应给付陶冉2011年11月至2012年7月未签订劳动合同的双倍工资差额16839.88元（低于北京市最低工资的部分按北京市最低工资标准计算）。
五、关于最低工资差额问题。《北京市工资支付规定》第十三条规定：用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付表，并至少保存二年备查。因陶冉于2012年11月申请仲裁，故全总文工团对于2010年11月至2012年7月期间的工资支付情况承担举证责任，陶冉对于2010年11月前全总文工团拖欠工资的情况承担举证责任。全总文工团在2010年11月至2012年7月期间发放陶冉的工资低于北京市最低工资标准，数额为7602.59元。《劳动合同法》第八十五条规定的100%赔偿金系劳动行政部门主管的范围，故陶冉要求全总文工团支付100%赔偿金，法院不予处理。
六、关于社会保险问题。陶冉系城镇户籍，其要求的依法补足未按陶冉实际收入缴纳社会保险的不足金额，不属于法院的受案范围，法院不予处理。
据此，原审法院于2013年9月判决：一、判决生效后七日内，中华全国总工会文工团给付陶冉解除劳动关系的赔偿金一万五千零四十四元三角；二、判决生效后七日内，中华全国总工会文工团给付陶冉未签订劳动合同的双倍工资差额一万六千八百三十九元八角八分；三、判决生效后七日内，中华全国总工会文工团给付陶冉工资差额七千六百零二元五角九分；四、判决生效后七日内，中华全国总工会文工团给付陶冉鉴定费二千元；五、驳回陶冉其他诉讼请求。
判决后，陶冉不服，上诉至本院，请求二审法院对原审判决第一、二、三项认定数额予以改判，其上诉理由为：一、原审判决第一项认定解除劳动关系赔偿金数额不准确，实际应为36929.24元；二、原审判决第二项认定未签订劳动合同的双倍工资差额数额不准确，实际应为21429.54元；三、原审判决第三项认定工资差额数额不准确，实际应给付7666.74元及100%赔偿金。全总文工团亦不服原审判决，上诉至本院，请求二审法院撤销原审判决第一、二、三、四项，驳回陶冉所有诉讼请求，其上诉理由为：一、原审法院认定事实错误，我单位与陶冉之间发生的为人事争议，不属于劳动争议。1、我单位性质为差额拨款事业单位，全总文工团与我单位签有聘用合同，属于我单位的工作人员，双方作为人事争议仲裁的主体没有任何异议。2、双方签有聘用合同，且之间建立的是人事关系，符合人事争议主体关系。3、由于双方之间建立的是人事关系，并签订了聘用合同，因此本案是就人事关系的解除、续订聘用合同而发生的争议。二、原审法院适用法律错误，本案应按照人事争议相关的实体性和程序性法律予以审理，未续签聘用合同的无需支付双倍工资、违法解除聘用关系亦无需支付双倍经济补偿金。三、原审法院对双方人事、劳动关系解除时间的认定错误。我单位于2012年2月20日作出《终止合同通知书》，并在2012年3月20日前已通知陶冉，陶冉对该事实予以认可。在起诉状中，陶冉称”2012年4月起，全总文工团突然停发了陶冉的工资，陶冉到全总文工团询问缘由，全总文工团仍旧不理会，仅告知陶冉已被解聘”，”全总文工团应依法因其2012年1月1日至2012年3月20日期间未签订劳动合同赔偿陶冉共计6237.44元”，”全总文工团应依法为陶冉补足2007年7月1日至2012年3月20日在职期间不符合历年《北京市最低工资标准》工资差额”。陶冉主张解除劳动合同赔偿金及未签订劳动合同双倍工资差额，都是以2012年3月20日为截止点，认为之前属于在职，之后解除劳动关系。一审宣判后，经我单位调查了解，2012年4月，陶冉在新工作单位碧天云杰文化传播中心进行社保缴费。从陶冉社保重新缴费时间并结合其仲裁申请书、起诉书内容，可以认定我单位在2013年3月20日前已将《终止劳动合同通知书》送达了陶冉。四、2012年3月20日后，陶冉未提供任何劳务，不应获得任何劳动报酬。五、陶冉的仲裁申请和起诉，已超过仲裁时效，应驳回其全部请求。六、我单位与陶冉之间应视为签订了《聘用合同续签书》，相应期间不应支付未签订合同双倍工资。在起诉状中，陶冉主张”请求依法裁决全总文工团因其2012年1月1日至2012年3月20日期间未签订劳动合同赔偿共计6237.44元”，并称”2012年1月1日起，全总文工团与陶冉延续以往相同的劳动关系，却迟迟不签订劳动合同”。陶冉在仲裁申请书中称”申请人与被申请人分别于2007年、2008年、2009年、2010年、2011年共签订五份固定期合同，但2012年1月，被申请人出现了虽与申请人继续延续以往的劳动关系，但却迟迟未与申请人不签订劳动合同的行为”。虽然该续签书上签字鉴定非陶冉本人所签，从以上自述，可以看出陶冉是知悉和认可双方之间签订了《聘用合同续签书》的，他人代签行为应视为获得了陶冉的授权行为，该签字行为对陶冉有效。七、本案违反了仲裁前置程序，陶冉完全掌握双方之间存在劳动、人事关系的证据，经调取其仲裁申请书，其在仲裁立案时隐瞒有关事实，称”无法提供劳动关系证明，坚持申诉”，在此情况下仲裁委出具不予受理通知书，陶冉属于恶意规避仲裁程序。八、赔偿金计算时间不应分段，应为5个月。
经审理查明：全总文工团为中华全国总工会直属的差额拨款事业单位，国家级专业文艺团体。
陶冉于2007年7月1日入职全总文工团，任职声乐演员。陶冉为全总文工团的超编人员，超编人员的费用自演出利润中支付。
全总文工团与陶冉签订了自2007年7月1日至2008年6月30日、2008年8月1日至2009年7月31日的劳动合同。2009年7月31日，双方签订期限为2009年8月1日至2010年7月31日的事业单位聘用合同，约定实行末位淘汰制。
陶冉于2012年11月6日向北京市西城区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。北京市西城区劳动争议仲裁委员会以其未能提供与全总文工团有劳动关系的证明材料为由，决定不予受理，并于2012年11月8日作出京西劳仲通字（2013）第29-33号不予受理通知书。陶冉不服，起诉至原审法院。
诉讼中，全总文工团提交2010年第5期党委会议纪要，其中有”团党委研究决定陶冉等6名同志暂时按聘用演职人员对待，参加完今年底的业务考核后，再根据考核成绩决定是否继续聘用”的内容。陶冉对会议纪要的真实性不予认可，全总文工团主张会议纪要在公示栏进行了公示。全总文工团提交工文发（2012）4号文件，其中有”对于业务考核不合格（倒数10%）的聘用制声乐演员陶冉、刘佳妹予以解除聘用”的内容。陶冉对该文件的真实性不予认可，全总文工团称该文件在公示栏进行了公示。全总文工团提交《终止合同通知书》，内容为”陶冉同志：根据文工团工文发（2012）4号文件精神，自2012年3月20日起与你终止聘用合同2012年2月20日”。陶冉主张未收到《终止合同通知书》，全总文工团主张将《终止合同通知书》发给了陶冉所在说唱团团长，陶冉知晓系解除合同通知，未来领取，其单位便在公示栏进行了公示。全总文工团提交了公告栏的照片，证明有公告栏，陶冉不予认可，认为无法证明全总文工团已进行公告的主张。全总文工团未提交将上述会议纪要、文件及《终止合同通知书》公示的证据。
陶冉主张其委托代理人于2012年7月初找到全总文工团询问劳动关系事宜，其于2012年7月31日才收到《终止合同通知书》。
全总文工团在本院审理中主张于2012年3月中断陶冉各项社保缴费，陶冉自2012年4月在新工作单位北京碧天云杰文化传播中心进行社保缴费，申请法院调取陶冉的社保险缴费情况。本院要求陶冉提交2012年社会保险缴费情况，陶冉提交其社会保险缴费信息查询，显示2012年1月至3月的缴费单位为全总文工团，2012年4月至12月的缴费单位为北京碧天云杰文化传播中心（其中4月至11月为补基金），陶冉主张其于2012年12月将保险转入，因提出仲裁申请和拿到解聘通知书，4月至11月保险是后补交的。全总文工团主张陶冉社保关系转入北京碧天云杰文化传播中心证明双方存在劳动关系。陶冉主张缴纳保险与否不能否认劳动关系，并提交署名为王玥波的证明，内容为王玥波于2000年7月至2007年7月就职全总文工团，因团里缴纳社会保险额度过低，其于2005年将社会保险迁至丰台社保中心自行缴纳。全总文工团对该证明真实性及关联性均不予认可。
陶冉在2012年11月13日的起诉状中主张全总文工团与其在2007年至2011年签订了多份固定期限劳动合同，但从2012年1月1日起，却迟迟不签订劳动合同；2012年4月起，全总文工团突然停发工资，其到全总文工团询问缘由，仅告知其已被解聘，要求全总文工团给付2012年1月1日至2012年3月20日未签订劳动合同赔偿6237.44元、2007年7月1日至2012年3月20日在职期间不符合最低工资标准的工资差额1896.74元。陶冉在原审法院2013年3月7日第一次开庭时主张2010年8月1日至2011年7月31日及2012年1月1日至2012年7月20日的劳动合同未签订，要求全总文工团支付上述期间未签订劳动合同的双倍工资。全总文工团在原审诉讼中提交了2011年8月1日至2011年12月31日的《聘用合同续签书》，陶冉于2013年3月11日表示对《聘用合同续签书》中签名的真实性不予认可，要求增加未签订劳动合同期间2011年8月1日至2011年12月31日，并增加赔偿数额。原审法院委托北京京安拓普文书司法鉴定中心对《聘用合同续签书》中签名是否为陶冉本人书写进行鉴定。北京京安拓普文书司法鉴定中心出具司法鉴定文书，鉴定意见为2011年8月1日《聘用合同续签书》上的签名字迹”陶冉”与样本上陶冉的签名字迹为不同人所写。陶冉支付鉴定费2000元。全总文工团认可鉴定结论，承认有管理不严之处，同意承担鉴定费用。全总文工团在本院审理中提交了陶冉的劳动仲裁申请书，其中记载陶冉主张2007年、2008年、2009年、2010年、2011年共签订五份固定期合同，但2012年1月，全总文工团出现了虽延续以往相同的劳动关系，却迟迟不签订劳动合同的行为，其要求签订劳动合同，全总文工团却突然下达终止合同通知书（未提前一个月），请求裁决全总文工团赔偿2012年1月1日至2012年3月20日未签订劳动合同双倍工资、补足2007年7月至2012年3月20日在职期间不符合历年《北京市最低工资标准》的工资差额。陶冉以超出举证时效期间及系复印件为由，对劳动仲裁申请书不予认可。全总文工团称因陶冉隐瞒双方存在劳动关系的证据，北京市西城区劳动争议仲裁委员会作出不予受理通知书，并未通知其单位亦未向其单位送达陶冉的劳动仲裁申请书，其单位在原审判决作出后才发现该证据，其单位出示的劳动仲裁申请书上有北京市西城区劳动争议仲裁委员会印章。本院要求陶冉提交其劳动仲裁申请书，陶冉未提交。
全总文工团提交了2002年1月至2012年9月全总文工团合同制员工（包括陶冉在内的全体合同制员工）工资表（以下简称工资表）及陶冉本人2007年8月至2012年4月的工资明细（以下简称工资明细）。陶冉认可全总文工团合同制员工工资表的真实性，主张其中有的月份未支付工资，并以工资明细为全总文工团制作及与工资表不一致为由不认可其本人工资明细的真实性。全总文工团主张陶冉的工资明细系依据工资表制作，存在当月未发之后补发工资的情况，在工资表中有反映。陶冉未就其本人工资支付情况提交相关证据。
全总文工团支付陶冉工资至2012年2月，2012年3月支付补偿金10152.10元，2012年4月支付经济指标奖4955元。
全总文工团提交《关于机关事业单位做好签订聘用、劳动合同工作有关问题的通知》、《北京市西城区人民政府办公室关于规范机关事业单位劳动用工及聘用制管理有关问题的通知》及《东城区关于规范编制外用工管理的试行办法》，主张依据上述文件的规定，其单位与陶冉为人事关系。陶冉不予认可，主张双方为劳动关系。
上述事实，有劳动合同、聘用合同续签书、会议纪要、终止合同通知书、工资表、工资明细、照片、社会保险缴费信息查询、劳动仲裁申请书、不予受理通知书及双方当事人陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：陶冉提出劳动仲裁申请，因北京市西城区劳动争议仲裁委员会决定不予受理，陶冉提起诉讼。全总文工团主张本案违反仲裁前置程序，依据不足，本院不予采信。
全总文工团虽为差额拨款的事业单位，但陶冉系编制外人员，不享受差额拨款，其费用自演出利润中支付，故陶冉与全总文工团之间为劳动关系。全总文工团主张双方之间为人事关系，争议为人事争议，依据不足，本院不予采信。
全总文工团提交了陶冉的劳动仲裁申请书，主张其单位在原审判决作出后才发现该证据，因北京市西城区劳动争议仲裁委员会确以陶冉未能提供其与全总文工团有劳动关系的证明材料为由决定不予受理，全总文工团提交的劳动仲裁申请书上有北京市西城区劳动争议仲裁委员会印章，本院要求陶冉提交劳动仲裁申请书其未提交，故本院对全总文工团所提交陶冉劳动仲裁申请书的真实性予以采信。全总文工团提交日期为2012年2月20日的《终止合同通知书》，主张双方劳动关系于2012年3月20日解除，陶冉的社会保险缴费信息查询显示其自2012年4月起在北京碧天云杰文化传播中心缴纳社会保险，虽然4至11月为补基金，但结合陶冉在劳动仲裁申请书及起诉状中关于劳动关系解除情况的主张及要求未签订劳动合同双倍工资及低于最低工资差额均以2012年3月20日为截止日，本院认定双方劳动关系于2012年3月20日解除。原审法院认定双方劳动关系于2012年7月31日解除，存在错误，本院予以更正。
全总文工团主张陶冉的请求已超过仲裁时效，因陶冉与全总文工团的劳动关系于2012年3月20日解除，陶冉于2012年11月申请劳动仲裁，未超过一年的仲裁时效，故本院对全总文工团的主张，不予采纳。
全总文工团以陶冉演出不足12场为由与陶冉解除劳动关系，不符合法律规定的解除条件，已构成违法解除劳动关系，应向陶冉支付违法解除劳动关系赔偿金。经核算，陶冉在劳动关系解除前12个月的平均工资为2080.08元（低于北京市最低工资标准的部分按北京市最低工资标准计算）。原审法院将违法解除劳动关系赔偿金分为2008年前后两个时间段计算，缺乏法律依据，本院予以更正。全总文工团应支付陶冉违法解除劳动关系赔偿金的数额为2080.08元×5（2007年7月至2012年3月20日应按5个月计算）×2=20800.8元。全总文工团已支付陶冉补偿金10152.1元，应予扣除，还应支付10648.7元。陶冉的过高请求，依据不足，本院不予支持。全总文工团不同意支付陶冉违法解除劳动关系赔偿金的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
劳动仲裁申请书记载陶冉主张2011年签订了劳动合同，从2012年1月1日起，全总文工团迟迟不签订劳动合同，要求全总文工团给付2012年1月1日之后的未签订劳动合同双倍工资，与陶冉在起诉状及原审法院第一次开庭时的陈述一致，故可以证明陶冉认可2011年8月1日以其名义与全总文工团所签劳动合同的效力，虽经鉴定并非陶冉本人签字，但此劳动合同亦具有法律效力。陶冉要求全总文工团支付2011年8月1日至2011年12月31日的未签订劳动合同双倍工资差额，依据不足，不应支持。原审法院判决全总文工团给付陶冉2011年11月及12月未签订劳动合同双倍工资差额，处理错误，本院予以改判。全总文工团在2012年1月至3月20日期间，未与陶冉签订书面劳动合同，应支付陶冉未签订劳动合同的双倍工资差额，数额为9030.91元（低于北京市最低工资标准的部分按北京市最低工资标准计算）。陶冉的过高请求，缺乏依据，本院不予支持。全总文工团不同意支付陶冉未签订劳动合同的双倍工资差额的上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。全总文工团同意承担鉴定费用，陶冉已支付，全总文工团应将鉴定费用给付陶冉。
《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定：国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。全总文工团已提交陶冉2007年8月至2012年4月的工资表、工资明细，原审法院只计算全总文工团在2010年11月之后发放陶冉工资低于北京市最低工资标准的数额，存在错误。《北京市工资支付规定》第十三条规定：用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付表，并至少保存二年备查。陶冉于2012年11月申请仲裁，故其应对2010年11月之前全总文工团未能提交月份的工资支付情况举证，陶冉未提交相关证据，应承担举证不利的后果，本院认定相关月份全总文工团已足额支付工资。经核算，全总文工团在2007年7月至2012年3月20日期间发放陶冉工资低于北京市最低工资标准的差额为2707.77元。原审法院计算数额有误，本院予以更正。陶冉的过高请求，证据不足，本院不予支持。全总文工团不同意支付陶冉工资差额的上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。关于100%的赔偿金，按照《劳动合同法》第八十五条的规定，陶冉应先行向劳动行政部门主张此项权利，故本案不予处理。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条第一款、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
一、维持北京市西城区人民法院（2013）西民初字第5621号民事判决第四项；
二、撤销北京市西城区人民法院（2013）西民初字第5621号民事判决第五项；
三、变更北京市西城区人民法院（2013）西民初字第5621号民事判决第一项为：本判决生效后七日内，中华全国总工会文工团给付陶冉解除劳动关系的赔偿金一万零六百四十八元七角；
四、变更北京市西城区人民法院（2013）西民初字第5621号民事判决第二项为：本判决生效后七日内，中华全国总工会文工团给付陶冉未签订劳动合同的双倍工资差额九千零三十元九角一分；
五、变更北京市西城区人民法院（2013）西民初字第5621号民事判决第三项为：本判决生效后七日内，中华全国总工会文工团给付陶冉工资差额二千七百零七元七角七分；
六、驳回陶冉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由中华全国总工会文工团负担（本判决生效后7日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由陶冉负担6元（已交纳），由中华全国总工会文工团负担4元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 猛
代理审判员 易晶晶
代理审判员 杨海燕
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 张 磊