山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍商终字第663号
上诉人（原审原告）：王伟。
委托代理人：毛建勋，山东同和恒信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：诸城市开隆机械有限公司。
法定代表人：刘志勇。
委托代理人：张秋华，山东泰琪律师事务所律师。
原审第三人：江苏兴厦建筑安装有限公司。
法定代表人：赵宏才。
委托代理人：管恩妍，诸城红太阳法律服务所法律工作者。
上诉人王伟因与被上诉人诸城市开隆机械有限公司（以下简称开隆公司）、原审第三人江苏兴厦建筑安装有限公司（以下简称兴厦公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2014）诸商重初字第1号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人王伟及其委托代理人毛建勋，被上诉人开隆公司的委托代理人张秋华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年1月28日，王伟向原审法院起诉称：截止到2011年8月10日，兴厦公司欠王伟水泥等材料款385600元，由于兴厦公司承建了开隆公司的幸福家园1-6号楼工程，总计工程款2000多万元，王伟所供材料均用于幸福家园工地，故此，经三方协商，一致同意将兴厦公司的债务（欠材料款385600元）转移给开隆公司。后该款经王伟催要未果，故诉至法院，请求法院判令开隆公司偿还材料款385600元，并承担本案诉讼费用。庭审中，王伟同意若开隆公司不能承担还款责任，则要求兴厦公司承担还款责任。
开隆公司原审辩称：1、兴厦公司未在诸城市辛兴镇承揽工程，也未设立分公司或项目部，案外人秦建达以兴厦公司的名义所作行为，应由其本人承担相应的法律责任。2、开隆公司不欠兴厦公司或秦建达工程款。开隆公司领导在欠条上签字，是受到了王伟带领的社会人员的威胁。3、王伟从未向项目工地供过建筑材料。秦建达可能以本人或兴厦公司的名义向王伟借过高利贷。4、刘志勇在欠条上增加的内容没有债务承担的意思表示。欠条形成时间是2011年8月10日，刘志勇在欠条上增加内容是2011年10月27日书写的，秦建达并不在场，增加的内容并不是三方达成的协议。5、退一步讲，即使刘志勇所写内容是三方达成的协议，也只是“第三人代为履行”，而非“债务承担”，根据合同法第六十五条的规定，王伟应当向秦建达主张违约责任，对刘志勇或者开隆公司没有诉权。6、刘志勇所写的内容中明确“从工程款中扣除”，而不是从自己或者开隆公司的其他财产中扣除，截止至2011年8月8日，开隆公司已经向秦建达付清了工程款，且房子已经全部售出，也不可能用房子抵顶工程款，已经失去了扣除的基本条件。综上，王伟与开隆公司之间不存在债权债务关系，王伟对开隆公司不享有诉权，本案不符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，不符合案件的受理条件，应当依法驳回王伟的起诉。
兴厦公司原审述称：欠款属实，欠条是由兴厦公司的业务员秦建达给王伟出具。兴厦公司的分公司与开隆公司签订了建筑工程施工合同，由兴厦公司的分公司为开隆公司建设楼房，王伟为该工地供应材料。后因开隆公司不具有开发楼盘的资格，2011年7月15日，兴厦公司与开隆公司解除了该合同，王伟供应的材料已经由开隆公司使用，该材料均用于辛兴镇滨河仁居项目“幸福家园”楼盘。王伟与兴厦公司对该笔欠款达成协议，开隆公司承诺偿还欠王伟的工程款，用所建设的房子进行抵顶，所以本案所争议的欠款与兴厦公司没有任何关系，应由开隆公司承担还款责任。
原审法院查明：案外人秦建达系兴厦公司在诸城市辛兴镇幸福家园项目（滨河仁居项目）的项目经理。2011年6月23日，开隆公司作为发包人，兴厦公司作为承包人，共同签订建设工程施工合同一份，约定由兴厦公司承建位于开隆公司院内的辛兴幸福家园（1-6号楼）工程，承包范围为土建、水、电、卫、暖的全部工程，合同落款承包人处由兴厦公司下设的潍坊分公司加盖公章，案外人秦建达在公章下签名。合同签订后，兴厦公司进入工地进行部分施工，后撤出工地。
2011年8月10日，秦建达为王伟出具欠条一份，主要内容为：“今欠王伟辛兴工地供应钢材、石子、砂、水泥合计人民币叁拾捌万伍仟陆佰元正（￥385600元）。”后开隆公司法定代表人刘志勇在欠条左下方书写“同意以上款项同滨河仁居项目工程款中扣除。以房子抵顶，按售楼处市场价格抵顶。刘志勇”。
关于刘志勇在欠条上签字的时间，王伟主张为秦建达出具欠条后第三天即2011年8月12日，开隆公司主张为2011年10月27日。关于刘志勇在欠条上签字时秦建达是否在场，王伟及兴厦公司均陈述秦建达在场，开隆公司陈述秦建达不在场，但三方当事人均未提供证据予以证明。关于兴厦公司为开隆公司施工的工程款，开隆公司主张已经付清全部工程款，兴厦公司主张开隆公司尚欠工程款，但双方均认可工程尚未结算，因秦建达下落不明，现双方无法对工程款进行结算。庭审中，双方就已经施工部分的工程款亦未达成一致意见。至于与欠条相对应的供料单，王伟及兴厦公司均认可双方对帐、出具欠条后已经销毁。
庭审中，开隆公司陈述刘志勇在欠条上签字的地点为开隆公司内，滨河仁居项目的楼房已经全部售出，不同意用楼房抵顶兴厦公司的欠款。
原审查明的上述事实，有王伟提交的欠条、施工合同，开隆公司提交的派出所的证明，一审法院的调查笔录以及双方当事人陈述等在案为证。
原审法院认为：开隆公司主张王伟与兴厦公司间不存在真实、合法的债权债务关系，但未提供充分证据予以证明，且兴厦公司对王伟提供的欠条无异议，认可秦建达为王伟出具欠条的行为系职务行为，故开隆公司的该项主张缺乏事实依据，不予采信，认定兴厦公司的项目经理秦建达为王伟出具的欠条合法有效，兴厦公司尚欠王伟材料款385600元。开隆公司主张刘志勇在秦建达出具的欠条上增加内容是受王伟胁迫，不是其本人的真实意思表示，并提供了诸城市公安局辛兴派出所出具的证明予以佐证。但辛兴派出所出具的证明仅记载了刘志勇向公安机关报案陈述的内容，未有公安机关经侦查已查明刘志勇受胁迫签字的内容，结合刘志勇签字的地点为其公司办公室内等事实，开隆公司主张刘志勇在欠条上签字不是真实意思表示，证据不足，不予支持。
本案争议的焦点为：开隆公司的法定代表人刘志勇在秦建达出具的欠条上签字构成债务转移还是为兴厦公司代为履行。王伟及兴厦公司均主张构成债务转移，开隆公司则主张为兴厦公司代为履行。虽然刘志勇在开隆公司与兴厦公司未结算的情况下在欠条上签字，但依据刘志勇在欠条上书写的内容“同意以上款项同滨河仁居项目工程款中扣除”来看，刘志勇仅同意将兴厦公司欠王伟的债务从开隆公司欠兴厦公司的工程款中扣除，未明确表示该欠款由刘志勇个人或其单位代替兴厦公司偿还，且庭审中开隆公司明确表示不同意向王伟偿还兴厦公司的债务，故刘志勇在欠条上签字未有债务转移的意思表示，应为代兴厦公司履行债务的意思表示，履行的方式为“从滨河仁居项目工程款中扣除，以房子抵顶，按售楼处市场价格抵顶”。
刘志勇在欠条上签字时，开隆公司与兴厦公司尚未就工程款进行结算，签字后，开隆公司与兴厦公司仍未就工程款进行结算，现开隆公司、兴厦公司均认可因秦建达下落不明，无法对工程款进行结算，双方就工程款亦未在庭审中达成一致意见，故王伟及兴厦公司均未有充分证据证明开隆公司尚欠兴厦公司工程款，且现开隆公司已将楼房全部售出，并无楼房可以抵顶，故王伟要求开隆公司按欠条上约定的方式履行债务，在开隆公司及兴厦公司工程款尚未结算的情况下，不符合开隆公司代为履行的条件，且不可能实际履行，故对其主张不予支持。
庭审中，王伟主张若开隆公司不能承担还款责任，则向兴厦公司主张偿还债务，兴厦公司对该债务无异议，但主张三方达成协议后应由开隆公司承担还款责任，兴厦公司不再负偿还责任。当事人约定由开隆公司向债权人履行债务的，开隆公司不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任，故兴厦公司关于不偿还该债务的主张不能成立。王伟要求兴厦公司偿还债务，符合法律规定，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、兴厦公司支付王伟欠款385600元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回王伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7084元，由兴厦公司负担。
上诉人王伟不服一审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人的法定代表人刘志勇在欠条中书写内容并签字的行为构成债务转移，被上诉人已经成为协议的当事人，受合同约束，被上诉人在协议中已明示了自己的义务，用以房顶款的方式向上诉人还款385600元，被上诉人之所以同意接受债务，是因为被上诉人尚欠兴厦公司工程款，被上诉人也同意以上款项同滨河仁居项目工程款中扣除。因此，此协议形成后，兴厦公司等于收回了工程款385600元，自然也就免除了兴厦公司向上诉人支付材料款385600元的义务。2、债务转移合同成立与否，取决于三方是否达成合意，不论第三人与债务人之间此前是否存在债权债务关系。本案中，如被上诉人不欠兴厦公司工程款，被上诉人亦应当作为超付工程款向兴厦公司追偿，而不能拒绝履行债务转移合同所约定的义务。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法改判。
被上诉人开隆公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人兴厦公司提交书面意见述称：刘志勇在欠条中书写内容并签字的行为已构成债务转移，一审法院认定构成第三人代为履行，无事实和法律依据。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：债务转移是债务人经债权人同意将债务转移给第三人承担并免除债务人债务的协议。本案中，刘志勇书写内容“同意以上款项同滨河仁居项目工程款中扣除，以房子抵顶”，未体现出免除兴厦公司付款义务的意思表示，因此，不构成债务转移。同时刘志勇书写内容也说明开隆公司同意直接向王伟付款的前提是开隆公司欠兴厦公司工程款，且付款方式是用房子抵顶，而非无条件的向王伟支付货款。另外，从刘志勇书写内容及形式看，更宜理解为开隆公司向王伟表示同意从欠兴厦公司的工程款中直接扣除该部分材料款，并折合成房子抵顶，在开隆公司不履行债务的情况下，依据合同法第六十五条的规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。因此，本案货款仍应由债务人兴厦公司承担付款责任。一审判决兴厦公司承担付款责任，兴厦公司也未提出上诉。
综上，王伟关于应由开隆公司承担付款责任的主张，证据不足，不予支持；一审认定事实清楚，判决正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7084元，由上诉人王伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路志明
代理审判员 郭明明
审 判 员 李金增
二〇一五年九月十日
书 记 员 周 晗