江西省景德镇市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）赣02民申19号
再审申请人（原审原告）吴金华，女，汉族，1964年12月16日出生，江西浮梁县人，住浮梁县。
委托代理人朱锡新，男，江西泰方律师事务所律师。
被申请人（原审被告）景德镇市第二人民医院，地址：景德镇市广场北路3号，组织机构代码：491241676。
法定代表人杨峰，院长。
委托代理人查旗营，男，江西立宇律师事务所律师。
再审申请人吴金华因与被申请人景德镇市第二人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2014）珠民一初字第462号民事判决。向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
吴金华申请再审称：请求撤销景德镇市珠山区人民法院（2014）珠民一初字号第462号民事判决，判决被申请人赔偿申请人因本次医疗侵权造成的各项损失481631.38元，并由被申请人承担本案诉讼费。
事实及理由：1、申请人在原审判决后到上海、浙江宁波等地医院寻医就诊，所有接诊医师均言明申请人股骨颈骨折无需行人工全髋关节置换术，只需保守治疗，足见被申请人对申请人实施人工全髋关节置换术完全是错误的。2、原审法院认为本案应由申请人对被申请人实施的医疗行为是否存在过错承担举证责任适用法律错误。第一、人工全髋关节置换应当满足60岁以上、股骨颈头下粉碎性骨折、股骨颈陈旧性骨折不愈合或缺血性大范围坏死等条件。申请人行全髋关节置换术时不到49岁，只是股骨颈骨折，也不存在缺血性大范围坏死，并不满足人工全髋关节置换条件，违反诊疗规范，根据《侵权责任法》第五十八条第一款第（一）项“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的”应当推定被申请人有过错；第二、原审法院委托江西求实司法鉴定中心对被申请人的医疗行为是否存在过错及责任程度进行鉴定，鉴定过程中因被申请人未能按鉴定机构要求在十个工作日内提供患方全髋关节置换术的术前讨论记录和医疗器械引入途径、合格证，致使本案无法对被申请人的医疗行为是否存在过错及责任程度进行鉴定，根据《侵权责任法》第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料”的规定，应当推定被申请人有过错。3、原判决认定事实的主要证据是伪造的。《侵权责任法》第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”，本案病历资料中《申请报告》并没有任何人签名，其他病案中“鲍党成”的签名也是伪造的，并非鲍党成本人书写，故依法应当由被申请人对此承担全部责任，4、原审法院判决被申请人承担55%的赔偿责任，明显错误。第一申请人仅仅是股骨颈骨折，根据诊疗规范，应当是采取保守治疗，被申请人是三级甲等医院，明知申请人不符合人工全髋关节置换条件，但为谋取暴利，极力要求申请人做人工全髋关节置换术，并未告知申请人其他可替代的治疗方案，违反了《侵权责任法》第五十五条第一款“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，义务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意”。根据该款第二条“义务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”的规定，被申请人应当承担赔偿责任。第二、被申请人为申请人植入的人工全髋关节并非同一型号的配套产品，人工髋关节为美国生产，髋关节假体为英国生产，因该植入人工全髋关节不配套，致使申请人植入人工全髋关节的右脚比左脚长4厘米，如此明显的医疗过错行为，却判决申请人自己对损害后果承担45%的责任，法律公平何在？5、2016年3月3日申请再审前,申请人委托江西天剑司法鉴定中心进行鉴定，鉴定认为，在没有手术适应证的情况下应先进行其他损伤较小的治疗方法（如复位、内固定等），景德镇市第二人民医院对吴金华右股股颈骨折（头下型）治疗过程中，超手术适应证进行右全髋关节置换术及术后出现右髋关节外凸畸形、右下肢长度明显增长畸形等全髋关节置换术不应该出现的并发症，存在医疗过错，应承担全部过错责任；6、经鉴定，人工关节使用寿命一般1020年，以后行人工关节翻修手术，首次翻修手术费用约56万元，休息期评定为46周，护理期评定为20周。原审法院判决该项费用待实际发生后再行主张，违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“但根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”；7、误工费是当事人因侵权行为造成的误工损失，误工一天即损失一天，原审法院判决出院后按伤残系数计算误工费，与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定相悖；8、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费参照误工费的规定，原审法院对住院期间的护理费100元/天计算、出院后的护理费按60元/天计算，没有事实和法律依据。
本院经审查认为，1、申请人称其在原审判决后外出寻医，所有接诊医师均言明申请人股骨颈骨折无需行人工全髋关节置换术，只需保守治疗，因此被申请人对申请人实施人工全髋关节置换术完全是错误的。但申请人对该主张未提供相关证据证明，××例的医疗手段并非统一的诊疗规范，可借鉴参考，不能规范所有医生的医疗行为，故该项理由不能成立；2、关于举证责任。第一、申请人称人工全髋关节置换应当满足60岁以上、股骨颈头下粉碎性骨折、股骨颈陈旧性骨折不愈合或缺血性大范围坏死等条件，其手术时未年满49岁也未到达前述手术条件，因此被申请人的手术行为违反了医疗规范，应根据《侵权责任法》第五十八条第一款第（一）项的规定推定被申请人有过错。经询问被申请人，医方确认无此诊疗规范，申请人亦未举证有该诊疗规范存在，该主张缺乏事实依据，理由不能成立。第二、经查，原审法院委托江西求实司法鉴定中心鉴定过程中，被申请人的送检材料中有患方全髋关节置换术的术前讨论记录和医疗器械引入途径、医疗器械经营企业的许可证及合法营业执照，原审判决书中亦已确认。虽然申请人认为上述病历资料未在鉴定机构要求的十个工作日内提供，但不能以此认定被申请人是隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病历资料，这与事实不符。故原审法院认为本案应由申请人对被申请人实施的医疗行为是否存在过错承担举证责任并无不当；3、被申请人送检的病历资料中，出现了二张不同的申请报告，对此，原审法院认为，此部分责任在于被申请人，并确定被申请人就此举证不能承担主要责任。至于申请书及植入性医疗器材知情同意书中的签名是否系申请人丈夫鲍党成本人书写、是否为伪造，申请人未举证证明。原审法院认为申请人排除全部病历资料存在一定的主观性、片面性，考虑到其他真实材料对于鉴定结果是否能够做出存在不确定性，同时法律上申请人本身应负的举证义务，确定申请人对此举证不能承担次要责任并无不妥；4、关于赔偿责任划分。经查，术前，申请人的丈夫鲍党成在手术知情同意书及植入性医疗器材知情同意书中均已签名，且申请人未提供相反及有效证据证明签名系伪造，其称医务人员未尽到及时向患者说明医疗风险、替代治疗方案等义务与事实不符。原审法院根据具体案件事实及举证责任的划分情况将被申请人过错参与度酌定为55%无不当；5、原审判决生效后，申请人申请再审前，江西天剑司法鉴定中心根据申请人委托出具了天剑司法鉴定中心【2016】临鉴字第（16032）号法医临床司法鉴定意见书，该份鉴定书意见为：“景德镇市第二人民医院对被鉴定人吴金华右股股颈骨折治疗过程中存在医疗过错，承担全部过错责任”。但该鉴定书系申请人单方委托鉴定机构所作，送检材料未经被申请人质证确认，不能确认为有效证据，作为认定被申请人承担全部过错责任的依据。6、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定“但根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”，该规定对于必然发生的费用是否与已经发生的医疗费一并予以赔偿的用词为“可以”并不是“应当”，就是说后续治疗费与已经发生的医疗费一并予以赔偿或待实际医疗费用发生后再行主张都是可以的，故原审法院判决翻修手术费用待实际发生后由申请人再行主张并无不妥；7、关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”，原审判决正是按照误工时间和收入状况以及伤残程度来计算误工费的，与该规定并不相悖，只是根据实际情况增加了乘以伤残赔偿系数；8、关于护理费。病人手术期间和出院恢复期间，病情程度不同，护理要求也必然不同，一般来说出院后护理难度低于在院治疗期间，因此原审法院结合伤情酌定出院后期的护理费60元/天也无不当。
综上，吴金华的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回吴金华的再审申请。
审判长 ：闫志海
审判员 ： 张 琪
审判员 ：刘燕萍
二〇一六年十月二十四日
书记员 ：赵红良