吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民终351号
上诉人（一审被告）：周福海，男，1969年2月11日出生，汉族，住吉林省松原市。
委托诉讼代理人：李玉珍，吉林实正律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：肖善宝，男，1945年12月20日出生，汉族，住吉林省长春市。
委托诉讼代理人：郭新华，吉林启祥律师事务所律师。
一审被告：桂为民，男，1959年5月20日出生，汉族，现住长春市。
一审被告：长春市保多利休闲洗浴有限责任公司，住所地吉林省长春市。
法定代表人：周福海，该公司总经理。
上诉人周福海因与被上诉人肖善宝、一审被告桂为民、一审被告长春市保多利休闲洗浴有限责任公司（以下简称保多利公司）民间借贷纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01民初600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月9日公开开庭进行了审理。上诉人周福海的委托诉讼代理人李玉珍，被上诉人肖善宝及其委托诉讼代理人郭新华，一审被告桂为民到庭参加诉讼。一审被告保多利公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人周福海的上诉请求为：撤销吉林省长春市中级人民法院（2016）吉01民初600号民事判决，改判驳回肖善宝的诉讼请求，诉讼费用由肖善宝负担。事实和理由：（一）肖善宝的主张前后矛盾。其在起诉状中称借款协议签订后肖善宝履行了借款义务，在庭审中称是先存在借款后在2015年8月7日签订借款协议。（二）原审认定基本事实有误。1.肖善宝一审提交的银行流水单只能说明在签订借款协议签双方的法律关系，与双方后来的借款协议没有关系。2.庭审肖善宝的陈述不足以证明已履行借款协议。3.肖善宝提交的五份借款协议复印件内容不足以证明已履行借款协议，五份借款协议复印件总额与本案金额1200万元差距较大。4.原审认定数额是肖善宝单方陈述，没有相关印证。（三）2015年8月7日签订的借款协议以前的转款行为系双方的合作关系。
被上诉人肖善宝二审辩称：1.原审判决认定事实清楚，适用法律正确，周福海的上诉理由不成立，2.本案事实是：肖善宝系通过桂为民引荐，与周福海相识，当时周福海正在装修保多利公司，桂为民作为保多利公司搓澡技师的承包人，由于周福海缺少资金，故向桂为民提出引荐相关人员进行资金借用，后肖善宝陆续给周福海借款，并打入对方账号共计1199.5万元，后双方在2015年8月7日共同对上述借款进行结算，重新签订借款协议，确认了欠款数额为1200万元，同时桂为民、保多利公司作为担保人，在协议上进行签字，以上事实，肖善宝在原审中提供了相关证据予以证实，故对方上诉理由不成立，应当予以驳回。
一审被告桂为民在二审述称：1200万元确实是总结之前所有的借款账目，综合形成的借据。
一审被告保多利公司二审未提交书面意见。
本案肖善宝一审诉讼请求为：判令周福海偿还借款本金1200万元及利息、逾期利息，利息自2015年8月7日起按照月利率2%计算至2016年2月6日，逾期利息自2016年2月7日起按照年利率6%计算至还清借款本金之日止。桂为民、保多利公司对上述借款本金、利息、逾期利息承担连带保证责任。
一审法院认定如下事实：周福海系保多利公司法定代表人。2014年6月4日开始，肖善宝陆续向周福海账号为162027375823的中国银行的账户支付款项，其中肖善宝通过其名下的账号为480658890344的中国银行账户转款共计1185.5万元。具体转款如下：2014年6月4日转款94万元，2014年6月11日转款47万元，2014年6月17日转款47万元，2014年6月27日转款94万元，2014年7月16日转款98万元，2014年7月25日转款24.5万元，2014年7月31日转款18万元，2014年8月1日转款24.5万元，2014年8月9日转款49万元，2014年8月11日转款49万元，2014年8月11日转款95万元，2014年9月1日转款3万元，2014年9月10日2.5万元，2014年9月13日转款27.5万元，2014年9月22日转款70.5万元，2014年9月29日转款65万元，2014年9月30日转款33万元，2014年9月30日转款16万元，2014年10月8日转款40万元，2014年10月10日转款32万元，2014年10月15日转款1万元，2014年10月21日转款46万元，2014年11月4日转款28万元，2014年11月7日转款56万元，2014年11月10日转款30万元，2014年11月11日转款13万元，2014年11月19日转款9万元，2014年11月26日转款40万元，2014年12月10日转款33万。2014年7月31日，肖善宝通过其名下的账号为157227923442的中国银行账户向周福海转款31万元。通过其本人名下的账号为163628961432的中国银行账户向周福海转款的193.5万元。上述转款总计金额为1410万元。肖善宝庭审过程中自认，其通过其本人名下的账号为163628961432的中国银行账户向周福海转款的193.5万元系其与周福海之间其他借款，2014年12月10日向周福海转款的33万中的17万元亦不是本案借款。转款后，肖善宝、周福海及其妻子郭玮辰、桂为民、保多利公司于2015年8月7日共同签署借款协议一份，约定周福海向肖善宝借款1200万元整，借款期限半年，自2015年8月7日起到2016年2月6日，借期内利息按照月利率2%计算（每月24万元），先付利息后用款，利息每两个月支付一次，每月5号前支付利息。如逾期不支付利息，肖善宝有权单方面终止合同追回本息，所欠利息加收千分之二的延迟金。借款到期，如周福海不能偿还，除按照商定利息一直算到还清借款为止，并按超期每天加收千分之二的延迟金算到还清本息为止。肖善宝作为出借人签字，周福海作为借款人签字，其妻子郭玮辰也在借款协议上签字，桂为民作为担保人签字，保多利公司在担保人处加盖了公司公章，周福海作为保多利公司的法定代表人亦签署名字。肖善宝为向周福海索要借款本金及利息、逾期利息起诉至法院。肖善宝庭审过程中自认周福海曾经偿还过部分利息，具体偿还的金额以其向一审法院提供的银行流水为准。肖善宝的银行流水显示，周福海于2014年9月13日向肖善宝账号为157227923442的中国银行账户转款12万元，2014年9月27日转款2万元，2014年9月30日转款4万元，2014年9月30日转款4万元，2014年10月10日转款4万元，2014年10月15日转款4万元，2014年10月21日转款2万元，上述转款共计32万元。
另查明，肖善宝起诉时将郭玮辰列为被告，在一审法院审理过程中，肖善宝于2016年9月23日向该院申请撤回对郭玮辰的起诉。
一审法院认为：肖善宝撤回对郭玮辰起诉的申请符合法律规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条之规定，该院依法准许肖善宝撤回对郭玮辰的起诉。关于本案争议的借款1200万元是否实际履行的问题，肖善宝提供了其本人及周福海的银行流水，于2014年6月4日至2014年12月10日期间，肖善宝陆续向周福海账户转款1199.5万元，故应当认定肖善宝作为出借人已经向借款人周福海足额交付了借款。2015年8月7日，肖善宝与周福海、郭玮辰、桂为民、保多利公司签订了借款协议，对于借款期限，借期内利息及违约责任进行了详尽约定，该借款协议系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的其他合同无效的情形，故应认定该借款协议真实、有效。至于保多利公司提出公司公章被肖善宝取得、控制，在借款协议上盖章不是公司的真实意思表示，肖善宝、桂为民对此予以否认，桂为民陈述公章是周福海亲自加盖的，公章没有被肖善宝控制，与此同时，保多利公司不能提供相应的证据对公章被肖善宝取得、控制的待证事实加以证明，故该院对其该项抗辩主张不予支持。借款后，周福海曾向肖善宝转款32万元，该转款行为应当认定是周福海对借款进行偿还，因2014年周福海所转的该32万元系2015年8月7日各方签订借款协议之前发生的转款，在2015年8月7日签订借款协议时，周福海仍然确认借款本金数额为1200万元，故该32万元应认定为周福海偿还的2015年8月7日之前的利息，且周福海的转款金额未超过法定的年利率24%的利息上限。周福海向肖善宝偿还借款本金数额应当以肖善宝实际交付的款项金额为准，即1199.5万元。关于利息，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。”2015年8月7日签订的借款协议中记载利息为月利率2%，不超过法定的年利率24%的上限，故应当予以保护，肖善宝起诉主张自2015年8月7日起按照月利率2%计算利息至2016年2月6日的请求符合法律规定，该院依法予以支持。关于逾期利息，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款第二项规定：“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”因肖善宝庭审时明确其请求的逾期利息自2016年2月7日起，按照年利率6%计算至还清借款本金之日止，其主张的逾期利率低于借期内利率系其对自身权利的处分，是其真实意思表示，并且符合法律规定，该院依法予以支持。桂为民、保多利公司在借款协议上作为担保人签字、盖章，借款协议上并未对保证方式进行约定，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”因此，桂为民、保多利公司的保证方式应当依法确认为连带责任保证，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”桂为民、保多利公司的保证期间为主债务履行期满6个月，即2016年2月7日至2016年8月7日，肖善宝于2016年6月13日提起本案诉讼，未超过法定的保证期间，桂为民、保多利公司应当对本案借款本金、利息、逾期利息依法承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，判决如下：一、周福海于判决生效后十日内向肖善宝偿还借款本金1199.5万元及利息（其中，借期内利息自2015年8月7日起按照年利率24%计算至2016年2月6日，逾期利息自2016年2月7日起按照年利率6%计算至还清借款本金之日止）；二、桂为民、保多利公司对于上述款项承担连带保证责任。案件受理费108536元、保全费5000元由周福海、桂为民、保多利公司负担。
周福海二审提交一组新证据，为2014年2016的中国银行流水单。用以证明：该证据是周福海给肖善宝及桂为民打款的凭证，2015年8月7日前周福海和肖善宝之间系合作关系；转款中有部分转给了桂为民，证明桂为民和肖善宝有恶意串通的可能。
肖善宝的质证意见为：真实性无异议。1.与本案无关，账号不能体现系我方账号；2.没有总数额；3.不属于新证据。补充：关于证明事项：对方欲证实双方系合作关系，该证据不能证明此事实，如果有合作关系，双方应当有合作协议，并约定权利义务，实际上双方就是民间借贷关系，关于转给桂为民的部分款项来说明我肖善宝与桂为民恶意串通，此为对方的臆想，没有事实根据和证据。
本院查明事实与一审查明的事实一致。
本院认为：本案的焦点问题是周福海应否给付肖善宝借款本金及相应利息。
本案中，肖善宝、周福海及其妻子郭玮辰、桂为民、保多利公司于2015年8月7日共同签署了借款协议。肖善宝主张在2015年8月7日前汇给周福海的款项为该借款协议的实际履行借款，周福海主张之前收到肖善宝的汇款属双方合作款项，与借款无关，因此，本案审查的关键在于2015年8月7日的借款协议约定的借款是否实际发生。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”据此，周福海虽主张在2015年8月7日签订借款协议前肖善宝向己方账户所汇款项为双方合作款项，并非该借款协议的借款，但并未提交有效证据证明其主张，不能对已收到款项作出合理说明，特别是周福海主张肖善宝所汇款是保多利公司的入股款项，但未能提供双方对此进行约定的合同、协议或者其他相关材料。本案中肖善宝提供了2015年8月7日的借款合同、银行流水支付凭证、五份单独借款合同复印件，且证据之间可以相互印证，而借款合同签订、肖善宝汇款的先后时间不足以否定双方之间借贷关系的成立，2015年8月7日借款合同应视为双方对已实际发生的借款进行结算汇总后，重新确认债权债务而签订借款协议，因此，2015年8月7日借款合同约定的借款已经实际发生，周福海关于借款并未实际发生的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，周福海的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费93770元，由周福海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 季伟明
审 判 员 李 靖
代理审判员 国伟杰
二〇一七年五月十五日
书 记 员 孙恒斌