浙江省常山县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0822民初323号原告：余三平男，1979年4月5日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。委托诉讼代理人：盛兴中（特别授权），浙江中桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪献忠（特别授权），浙江中桥律师事务所律师。被告：杭州威力克通信系统有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区西丰门路3号天堂软件园B幢4C室。法定代理人：李某，职务：总经理。委托代理人：徐勇猛，衢州市勇猛法律服务所法律工作被告：管水忠男，1970年1月18日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。原告余三平和被告杭州威力克通信系统有限公司（以下简称威力克公司）、管水忠工伤保险待遇纠纷一案，原告于2017年2月9日提起诉讼，本院于当日立案受理。2017年8月8日，被告威力克公司申请追加管水忠为本案共同被告。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告余三平及其委托代理人，被告委托代理人到庭参加诉讼。现已审理终结。原告余三平诉称向法院提出诉讼请求：一、请求被告参照工伤标准赔付原告各项赔偿合计813152.90元；二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告是专业的通讯线路工程公司，为衢州移动公司的工程承包商。被告衢州地区负责人为诸春亮。2015年6月23日，原告在为被告承包的常山县源口基站线路改造工程从事光缆作业时，因绳子断裂，从近5米高空坠落摔伤。原告受伤后，由工友送至医院治疗，医疗费用主要由诸春亮支付，原告自己支付的医疗费为35040元。2016年12月25日，原告因伤被鉴定为工伤伤残程度五级，护理期限210日，误工期为损伤之日起至评残前一日为止。为此，原告为维护自身合法权益，诉至法院。在向法院起诉时请求被告参照工伤标准赔付原告各项赔偿合计770055.53元(1.医疗费：31355.93元；2.住院伙食补助:187天×20元/天=3740元；3．护理费:30015元；其中：51天×115元/天×2人=11730元，159天×115元/天=18285元。4．残疾器具费：20000元（含拐杖、轮椅、外固定等）；5．交通费：187天×10元/天=1870元；6．停工留薪期工资：18.3个月×7200元/月=131760元；七．鉴定费：2040元；8.一次性伤残补助金:18个月×7200元/月=129600元。9.一次性伤残就业补助：4390.91元/月×30个月=129297.3元；10.一次性工伤医疗补助：4390.91元/月×30个月=129297.3元。11.被扶养人生活费：父母2人、65周岁、子女3人，15年×2人/3×16108元/年=161080元。)。2017年8月3日，原告余三平将诉讼请求各项赔偿合计770055.53元变更为777312.53元（赔偿明细中增加1、营养费5400元；2、鉴定费1200元；3、重新鉴定车旅费、误工费657元）。2017年8月9日，原告余三平将赔偿请求各项赔偿合计再次变更为813152.90元(变更1、一次性伤残就业补助为：4698.75元/月×30个月=140962.5元；2.一次性工伤医疗补助为：4698.75元/月×30个月=140962.5元。3.被扶养人生活费为：父母2人、65周岁、子女3人，15年×2人/3×17359元/年=173590元。)被告杭州威力克通信系统有限公司辩称：1、(2016)浙0822民初2950号民事判决书已认定原告余三平与本案被告不存在劳动关系；2、原告的伤残按照工伤标准鉴定是不合理的，不符合客观事实，不存在法律依据，故不予认可；3、原告余三平的受伤不是生产安全责任事故，不应由被告承担赔偿责任，而应由雇主承担责任；4、原告诉求中有很多不合理的地方，如按满额每月30天计算，正常工作是按21天左右计算，医疗费中丙类药物费用不符合报销标准，抚养费无家庭情况证明，残疾用器费用2万元过高；5请求驳回原告的诉讼请求。2017年8月8日，被告威力克公司认为原告余三平与威力克公司不存在劳动关系（见（2016）浙0822民初三950号民事判决书），余三平是接受管水忠的雇佣为其打工，余三平所有的工作安排和工资报酬等均由管水忠决定，威力克公司既不认识余三平本人，也不了解他的工作情况，以及如何受伤等一系列问题。故申请追加管水忠为本案共同被告。被告管水忠辩称，我是吴春良叫我去做的。我叫了几个人去做，每天240元。当时说过要承包给我，但我没有答应。我们一共8、9个人做，其他人是我叫的，余三平也是我叫的，他们有几个和我是同村的，另外隔壁村里有几个，我是带班的，我每天是300元。做事的施工工具、安全措施等均是由我们自行处理，工资是吴春良给我，我再给另外的几个人。原告为证明自己所主张的诉讼请求，向本院提供如下证据:1.原告身份证，户口本，被告工商登记基本情况，用以证明原告身份情况及家庭成员关系。2.仲裁裁决书，民事判决书，用以证明原告在被告承包工地工作中受伤及工资待遇情况，每天240元。3.出院记录，医疗费发票，医疗费用清单，用以证明原告受伤后的治疗经过和原告自己垫付医疗费情况。4.鉴定费发票，鉴定报告，用以证明原告工伤伤残5级，误工期限计算至定残前一日，护理期限210天及鉴定费损失情况。5.陪护证明，用以证明因原告伤情严重，住院期间有51天需要2人陪护的事实。6、收款收据一份、足下垂矫形鞋、火车票、重新鉴定费发票车票等，用以证明矫形、重新鉴定所花费的费用等。7、补允提交医疗费发票（提供诸春亮交费依据），用以证明谁交费票据上写谁的名字，票据在谁手上。另：2017年2月28日，被告杭州威力克通信系统有限公司认为原告的伤情不属于工伤事故，2016年12月1日，浙江千麦司法鉴定中心作出的浙千司鉴衢恒（2016）临鉴字第2457号司法鉴定意见书不符合客观事实，申请对原告余三平的伤情进行重新鉴定，2017年4月7日，原告余三平请求译伤后是否丧失劳动能力进行鉴定。2017年5月19日，浙江汉博司法鉴定中心作出浙江汉博（2017）临鉴字第412号司法鉴定意见书，评定余三平为职工工伤五级伤残，符合大部分丧失劳动能力；余三平损伤后的误工期限建议为自受伤之日（即2015年6月23日）起至首次评残前一日（即2016年12月14日）止，护理期限建议为210日，营养期限建议为180日。被告威力克公司质证认为，对原告提供证据1、2、3、4、7真实性无异议，但认为仲裁书没有生效、预缴款收据不是交费只是预交、被告威力克公司共付了25万元、丙类药物不符合报销标准；对证据5认为误工证明、陪护2人不合理；对证据6认为残疾器具费2万元过高，没有依据，赔偿工资标准7200元太高。被告管水忠经质证对原告提供的证据无异议。被告杭州威力克通信系统有限公司、第三人管水忠没有向法院提交证据材料。纵观本案原告的起诉、被告的答辩意见及双方对证据的举证与质证意见，本院综合认证证据如下：对原告余三平提供的证据1.原告身份证，户口本，被告工商登记基本情况；2.仲裁裁决书，民事判决书；3.出院记录，医疗费发票，医疗费用清单；4.鉴定费发票，鉴定报告；5.陪护证明；6、收款收据一份、足下垂矫形鞋、火车票、重新鉴定费发票车票等；7、补允提交医疗费发票（提供诸春亮交费依据）可以证明原告余三平家庭成员情况、余三平在被告威力克公司承包的工程上做工受伤、受伤后住院治疗、鉴定、仲裁、诉讼等相关事实，本院予以确认其具有证据证明效力。综上，根据本院确认的证据，结合双方当事人在法庭上的陈述，本院经过审理，认定案件事实如下：被告威力克公司为衢州移动公司的工程承包商，其衢州地区负责人为诸春亮。原告余三平系被告管水忠叫到被告威力克公司承包的衢州线路改造工程上做工的，2015年6月23日，原告余三平在在被告威力克公司承包的常山县源口基站线路改造工程处从事光缆作业时，因绳子断裂，从近5米高空坠落摔伤。随即由工友送至浙江衢化医院住院治疗至2015年月2月22日出院，住院182天，花费医疗费207510.69元。2016年5月24日至5月29日，余三平继续在浙江衢化医院住院5天，住院费用10793.24元。余三平的医疗费用已由诸春亮支付，原告自行支付的医疗费仅有31315.93元。原告余三平住院期间，浙江衢化医院出具陪护证明要求在2015年6月3日至于015年8月13日，共51天因余三平病（伤）情重（危）需陪护2人。2016年12月15日，浙千司鉴衢恒（2016）临鉴字第2457号司法鉴定意见书综合评定余三平工伤致残程度五级，浙千司鉴衢恒（2016）临鉴字第2457-1号司法鉴定意见书意见书认定余三平误工期为损伤之日起至评残前一日止，护理期限210日，鉴定费用2040元。2016年9月原告余三平向常山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原告与被告之间存在劳动关系。2014年9月22日常山县劳动人事争议仲裁委员会予以裁决，认定原告与被告威力克公司之间存在劳动关系。2016年11月，被告威力克公司不服常山仲裁委常人劳仲案字(2016)第0171号仲裁裁决书向常山县人民法院提起诉讼。2016年11月28日作出的（2016）浙0822民初2950号民事判决书判决“确认杭州威力克通信系统有限公司与余三平之间不存在劳动关系”。2017年2月9日，原告余三平为维护自身合法权益，依据相关法律法规提起诉讼。原告余三平及被告威力克公司申请对余三平伤残重新鉴定后，2017年5月19日，浙江汉博司法鉴定中心作出浙江汉博（2017）临鉴字第412号司法鉴定意见书，评定余三平为职工工伤五级伤残，符合大部分丧失劳动能力；余三平损伤后的误工期限建议为自受伤之日（即2015年6月23日）起至首次评残前一日（即2016年12月14日）止，护理期限建议为210日，营养期限建议为180日。另：原告余三平在治疗过程中，自行支付医药费31315.93元，其中浙江衢化医院24000元、教授会诊费6000元、柯城区人民医院1315.93元。本院认为，本案的争议焦点是：1.被告威力克公司是否应按工伤标准赔偿原告；2.被告管水忠是否应对余三平的受伤承担赔偿责任。原告余三平虽然是由管水忠叫来的劳动人员，与被告之间并无劳动关系，但是该工程是由被告威力克公司承包。被告威力克公司声称工程是分包给被告管水忠的，但没有提供合法有效的证据予以证明，并且管水忠对分包被告威力克公司的工程一事也予以否认。据此，即便是被告威力克公司将工程分包给了被告管水忠，但由于从事光缆作业系在5米高的地方操作需要专门的技能，显然被告管水忠不具备此种能力。根据人力资源社会保障部发布的具备用工主体资格的承包单位违反法律，法规规定，将承包业务转包，分包给不具有用工主体资格的组织或自然人，该不具备用工主体资格的组织或自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行补偿的，人民法院应当予以支持。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条也对此作出了明确规定。据此，被告威力克公司虽然与原告没有劳动关系，被告威力克公司作为违法分包关系中最近一层具有用人主体资格的组织，应由其承担本案工伤保险责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被告威力克公司在案件审理过程当中，没有提供合法有效的证据证明被告管水忠应对原告余三平的受伤承担责任，故本院认为被告管水忠对原告余三平的受伤不应承担赔偿责任。关于原告余三平的医疗费207510.69元、10793.24元、1315.93元及门诊80元系正式票据应予支持，2015年7月6日的教授会诊费6000元虽然是出具的收据，但确系原告病情治疗需要应予以支持，医疗费除余三平自行支付31315.93元外其余已由被告威力克公司支付；足下垂矫形鞋580元因系收款收据且有重填笔迹体现，故不予支持；住院伙食补助3740元、护理费30015元符合法律规定应予支持；残疾器具费：20000元（含拐杖、轮椅、外固定等），由于没有提供相关的依据及计算方法，但考虑到原告余三平确系残疾日常生活或者就业需要相应的残疾用具辅助，故综合原告年龄、残疾用具市场价格及使用期限等因素酌定为10000元；交通费1870元虽然没有票据，但综合考虑原告家庭地址及实际生活需要情况每天交通费10元的支出与常理相符，故予以支持；原告余三平虽然在务工期间工资为240元每天，但因其工资是按天计算，参照工伤计算时按2016年浙江省单位就业人员在岗职工年平均工资56385元计算为宜。停工留薪期工资因原告治疗间两次住院就已近一年，再加上康复等时间确需18个月以上，故原告要求停工留薪期以18个月计算并无不当之处，即停工留薪期工资为84577.50元；鉴定费2040元、1200元由被告威力克公司承担；一次性伤残补助金应按18个月工资计算即84577.50元；一次性伤残就业补助应按30个月工资计算即140962.50元，一次性工伤医疗补助应按30个月工资计算即140962.50元；原告余三平的被扶养人生活费173590元，因参照工伤赔偿中被告威力克公司已负担了余三平的一次性伤残就业补助金，故不应支持；营养费5400元、重新鉴定车旅费、误工费657元，符合法律规定，应由被告承担，故予以支持。综上，被告威力克公司应参照工伤标准对原告余三平在衢州线路改造工程务工当中受伤造成的损害进行赔偿，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条、第三十八条、第三十九、第四十一条、《中华人民共和国工伤保险条例》第二条、第二十一条、第二十二条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十六条、第四十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款之规定，判决如下：被告杭州威力克通信系统有限公司参照工伤赔偿原告余三平537317.93元，定于本判决生效之日起十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11931元，由被告杭州威力克通信有限公司负担9173元、由原告余三平负担2758元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。审 判 长 蔡 武人民陪审员 王 均人民陪审员 周红亚二〇一七年十月二十日书 记 员 凌 彬原告余三平参照工伤保险赔偿明细：1.医疗费：31315.93元2．住院伙食补助:20元/天×187天=3740元3．护理费:30015元。其中：（1）51天×115元/天×2人=11730元（2）159天×115元/天=18285元4．残疾器具费：10000元（含拐杖，轮椅，外固定等）5．交通费：187天×10元/天=1870元6．停工留薪期工资：18个月×56385元/12个月=84577.50元7．鉴定费：2040元+1200元=32408．一次性伤残补助金：18个月×56385元/12个月=84577.50元9．一次性伤残就业补助：56385元/12个月×30个月=140962.50元10．一次性工伤医疗补助：56385元/12个月×30个月=140962.50元11.营养费：30元/天×180天=5400元、12.重新鉴定车旅费、误工费657元。以上合计：537317.93元??