宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民终字第1558号
上诉人（原审原告）盛澜，女，1981年9月27日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
委托代理人黄恒林，宁夏德声律师事务所。
被上诉人（原审被告）银川远洋嘉业房地产经济有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。
法定代表人史玲莉，该公司总经理。
委托代理人黄永燕，女，1986年9月15日出生，汉族，该公司人事行政主管，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人盛澜因劳动争议一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2015）兴民初字第2121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。上诉人盛澜及委托代理人黄恒林，被上诉人银川远洋嘉业房地产经济有限公司法定代表人史玲莉及委托代理人黄永燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告于2013年5月7日入职到银川远洋嘉业房地产经纪有限公司担任人事行政主管一职，月工资为3500元。原、被告于2013年8月7日签订了劳动合同，合同期限为2013年8月7日起至2016年5月6日止。原告的社会保险费由被告公司从2013年8月7日开始缴纳。2014年11月10日被告因原告不能胜任工作将原告调至被告负责开发的西夏区舜天嘉园从事人事行政工作，调换岗位后，被告以原告仍不能胜任工作为由，于2014年11月21日下发了《关于公司员工盛澜的辞退通知》，并于2014年12月12日将该通知发至原告邮箱，原告认可于2014年12月12日收到该辞退通知，并于2014年12月20日办理了工作交接，12月21日原告离开被告处。原告于2014年12月18日向银川市兴庆区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求银川远洋嘉业房地产经纪有限公司支付其2013年5月7日至2013年8月7日的双倍工资8335.63元；补缴2013年5月7日至2013年8月7日期间社会保险费；1个月代通知金3500元；赔偿金14000元；3.5天带薪年休假工资1689.66元；补发11月无故扣除工资668.85元；12月工资2413.79元。该仲裁委于2015年3月12日作出银兴劳人仲裁字（2015）28号仲裁裁决，裁决银川远洋嘉业房地产经纪有限公司支付盛澜1个月代通知金3500元；驳回盛澜的其他申诉请求。原告不服该仲裁裁决，诉至法院，请求判令一、被告支付原告2013年5月7日至2013年8月7日的双倍工资差额8335.63元；二、为原告补缴2013年5月7日至2013年8月7日期间的社会保险费；三、支付原告违法解除劳动合同的赔偿金14000元；四、支付原告3.5天年休假工资1689.66元；五、补发11月无故扣除绩效工资668.85元；六、支付原告12月份未足额发放工资差535.27元；七、支付原告失业金损失10140元；八、支付原告生育津贴损失13224元；九、本案诉讼费由被告承担。
庭审中，被告提交了一份休假申请表，该表中载明：盛澜，计划休假4天，申请时间：2014.12.9，假别：年假剩余4.5天，调低冲后剩余3.5天，休假时间：自2014年12月8日9：00至2014年12月18日18：00。原告称该休假申请表中有改动痕迹，计划休假为1天，休假时间为2014年12月8日9：00至2014年12月8日18：00。且该表递交后，领导并没有批准，故其并未休假。庭审后，被告提交了该公司2014年12月考勤统计表一份，该表显示2014年12月8日至2014年12月12日原告正常出勤，2014年12月15日至2014年12月18日休年假。原告称该证据中没有原告签字故对该表不予认可。
原审法院认为，原告与被告之间存在劳动关系，应适用《劳动法》等相关法律、法规调整。原告主张的2013年5月7日至2013年8月7日未签订书面劳动合同的双倍工资差额8335.63元，因劳动报酬是指劳动者因提供劳动而从用人单位应得的收入，体现的是按劳取酬原则，而劳动合同法规定的双倍工资，是为了切实保障劳动合同制度的实施，对用工后不与劳动者订立书面劳动合同的用人单位采取的惩罚性措施，属于因用人单位违反法律的规定而承担的政策性措施，双倍工资不属于劳动报酬范畴。故双倍工资的请求应受《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，即“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利侵害之日起计算”，本案中，原告对被告没有与其签订书面劳动合同的事实清楚，因2013年8月7日起双方未签订劳动合同已经侵害了原告的合法权益，故双倍工资的仲裁时效从2013年8月7日起计算至2014年8月7日，原告于2014年12月18日申请仲裁，已经超过了仲裁时效。故对原告主张的2013年5月7日至2013年8月7日未签订书面劳动合同的双倍工资差额8335.63元的请求不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”之规定，社会保险费的征缴属行政管理范畴，不属于劳动争议受案范围。故原告主张被告为其补缴的2013年5月7日至2013年8月7日期间的社会保险费，本案不予处理。被告辩称原告的年休假时间为2014年12月8日至2014年12月18日，2014年年休假已经休完。原告对被告提交的休假申请表不予认可且被告提交的2014年12月考勤表中显示2014年12月8日至2014年12月12日原告正常上班，2014年12月15日至12月18日，共显示休假4天，考勤记录与被告所述不符且被告于2012年12月12日已经向原告送达《辞退通知书》，故确认原告2014年未休年休假为3.5天，被告应支付原告年休假工资1126.44元（3500÷21.75×200%×3.5天）。原告主张被告2014年11月份无故扣除其绩效工资668.85元和2014年12月份未足额发放的535.27元工资，原告的工资组成部分为：岗位工资＋绩效工资，被告提交的《远嘉经纪人事行政主管第三季度绩效考核表》证明其已按照绩效考核分数向原告发放工资，且被告提交的原告离职审批交接单中，明确载明：“本人薪酬、福利已按公司支付于薪酬发放日全部结清，已无任何纠纷”，原告在该交接单上签字确认，故对原告的该项主张不予支持。原告主张的失业金损失10140元、生育津贴13224元，因没有补缴政策且不能以现金方式支付给个人，故对原告此项诉请不予支持。被告认为原告不能胜任工作为其调换工作岗位后原告仍不能胜任工作，故将原告辞退，符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第九款规定的用人单位解除劳动合同的规定，故对原告主张的违法解除劳动合同经济补偿金14000元，不予支持。但被告向原告送达的《辞退通知书》时间为2014年12月12日，原告离职的时间为2014年12月21日，未达到三十日以书面形式通知劳动者，也未额外支付劳动者一个月工资，故被告应支付原告一个月工资，故原告主张的1个月代通知金3500元，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，判决：被告银川远洋嘉业房地产经纪有限公司于判决生效之日起三日内向原告盛澜支付1个月代通知金3500元，3.5天带薪年休假工资1126.44元。案件受理费10元，由被告银川远洋嘉业房地产经纪有限公司负担。
宣判后，盛澜不服上诉称，一、针对违法解除劳动合同赔偿金方面，原审认定事实不清，适用法律错误。被上诉人提供解除劳动合同的相关证据，属于一审时首次开完庭的伪造的证据，不应被采信，且关于赔偿金应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，原审适用法律错误。二、一审法院判决被上诉人不应当支付上诉人失业金损失不符合法律规定。三、原审仅对上诉人的部分诉讼请求进行判决，未对其他诉讼请求判决，遗漏诉讼请求。综上，请求改判支持原审第二、三、七项诉讼请求；上诉费由被上诉人负担。
被上诉人银川远洋嘉业房地产经济有限公司辩称，一、上诉人请求被上诉人支付赔偿金14000元，没有事实和法律依据。上诉人系不能胜任现在工作岗位，经调岗后仍不能胜任工作，被上诉人解除与其之间的劳动关系，并未违反法律相关规定。二、上诉人是由于个人原因导致被辞退，且其没有办理失业登记，上诉人不具备领取失业金的条件。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人提交证人白雪、安立华的当庭证言，欲证明上诉人在被上诉人处从事行政工作，不负责房屋销售工作，能够胜任工作。
经质证，被上诉人对上述证人证言认为证人系基本员工，无法对上诉人是否胜任工作进行评价。
经审查，上诉人提交的证人证言无其他书面证据佐证，不予采信。
二审查明的事实与原审判决查明的事实一致，予以确认。
本院认为，一、上诉人主张的违法解除劳动合同赔偿金能否成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中被上诉人能够举证证实上诉人系不能胜任工作，经过调整工作岗位，仍不能胜任工作的，故被上诉人作为用人单位解除与劳动者的合法权益，不违反法律规定。上诉人以被上诉人与其违法解除劳动合同为由要求被上诉人支持赔偿金，无事实法律依据，不予支持。二、上诉人主张的失业金损失能否成立。根据《失业保险条例》第十四条规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。现被上诉人已经为上诉人缴纳了失业保险费，给用人单位履行了其相应的义务，先上诉人再要求被上诉人承担失业保险金损失，无事实和法律依据，不予支持。三、原审是否程序违法。原审法院对上诉人盛澜的原审部分诉请在认定部分未予支持，包括：上诉人主张的双倍工资差额8335.63元、补缴2013年5月7日至2013年8月7日期间的社会保险费、解除劳动合同的赔偿金14000元、支付3.5天年休假工资1689.66元、补发11月无故扣除绩效工资668.85元、支付12月份未足额发放工资差535.27元、支付原告失业金损失10140元、支付生育津贴损失13224元，但在判决中遗漏判项，由于上诉人的上述诉请均无事实和法律依据，故对遗漏的判项本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2015）兴民初字第2121号民事判决，即被上诉人银川远洋嘉业房地产经纪有限公司于本判决生效之日起三日内向上诉人盛澜支付1个月代通知金3500元，3.5天带薪年休假工资1126.44元；
二、驳回上诉人盛澜原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由银川远洋嘉业房地产经纪有限公司负担，二审案件受理费10元，由盛澜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周景远
代理审判员 徐玉芳
代理审判员 任朝霞
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 王小茹
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。