辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丹民二终字第00195号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司凤城支公司。住所地：凤城市石桥路**号。
负责人：刘少江，该公司经理。
委托代理人：贾方，辽宁中天律师事务所律师。
委托代理人：及磊，辽宁中天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董福财。
委托代理人：赵永智，辽宁维康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵运涛。
被上诉人（原审被告）：朱成明。
委托代理人：赵运涛。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司凤城支公司（以下简称人保凤城公司）与被上诉人董福财、赵运涛、朱成明机动车交通事故责任纠纷一案，凤城市人民法院于2013年11月19日作出（2013）凤民初字第01651号民事判决。上诉人人保凤城公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月17日公开开庭进行了审理。上诉人人保凤城公司的委托代理人及磊，被上诉人董福财及其委托代理人赵永智，被上诉人赵运涛暨被上诉人朱成明的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）董福财在一审诉称，原告自2008年起在凤城市住宅建筑公司上班，2011年起日工资为110元，2011年8月14日早5时30分左右，原告驾驶辽FF20**号“劲隆”牌摩托车去工地工作，当行至宝大线1公里＋300米处时，被被告朱成明驾驶被告赵运涛所有的辽F09F**号轻型普通货车撞伤，经交警处理后认定，被告朱成明承担事故的全部责任。原告在凤城市中心医院住院57天，经鉴定构成三处拾级伤残。被告朱成明驾驶的车辆在被告人保凤城公司投保了交强险。但三被告并没给予赔偿，请求判令三被告共同赔偿原告误工费77110元、护理费9000元、伙食补助费1425元、营养费1244.3元、交通费684元、精神抚慰金7968元、残疾赔偿金85868元、鉴定费1099元、二次治病手术费用20000元，共计204398.30�，并承担本案的诉讼费用。
上诉人（原审被告）人保凤城公司在一审辩称，原告2011年5月至7月的出勤天数及工资收入均不相同，并无固定收入，误工费应当按照农、林、牧、渔业的标准计算。同时误工天数应当以住院天数加上出院后休息天数为准，共计64天。护理费应当按照服务业的行业标准计算。住院伙食补助费应当按照每天12元的标准计算。营养费应当参照医嘱。交通费应当按照每天4元的标准计算。残疾赔偿金及精神抚慰金应当按照农村居民人均纯收入标准进行计算。二次手术费因并未实际发生，因此不应予以保护。被告赵运涛仅在人保凤城公司投保交强险，因此超出交强险保险限额部分不属于保险公司理赔范围。鉴定费和诉讼费不属于保险公司理赔范围。
被上诉人（原审被告）赵运涛在一审的答辩意见与被告人保凤城公司的答辩意见一致。
被上诉人（原审被告）朱成明在一审的答辩意见与被告人保凤城公司的答辩意见一致。
一审法院经审理查明，2011年8月14日早5时30分，被告朱成明驾驶被告赵运涛所有的辽F09F**号轻型普通货车，行至宝大线1KM＋300米处左转弯上道时，与原告董福财驾驶的辽FF20**号“劲隆”牌摩托相撞。凤城市公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定：被告朱成明承担事故全部责任。被告朱成明驾驶的辽F09F**号轻型普通货车在被告人保凤城公司投保了交强险。原告董福财在凤城市中心医院住院治疗57天，其中特级护理l天，l级护理1天、二级护理55天，于2011年10月10日出院。凤城市中心医院出院小结出院医嘱记载：l、加强护理、病情变化随诊；2、定期复查。凤城市中心医院出院诊断书出院后注意事项记载：l、定期复诊；2、休息一周。2013年7月25日，经丹东市中心医院法医司法鉴定所鉴定，原告董�财构成三处拾级伤残。
原告董福财自2008年起在凤城市住宅建筑公司工作，2008年日工资为80元、2009年日工资为90元、2010年日工资为100元、2011年日工资为110元，住院期间由其子董志龙护理。董志龙在凤城市嘉兴机械厂工作，日工资为150元。
一审法院经审理认为，固定收入是指以工资为主的收入，也可以是居民家庭的稳定性收入，而不是一定时期完全一致的收入。原告董福财自2008年起即在凤城市住宅建筑公司工作，已形成相对稳定的收入，工资以日薪计算也符合当前建筑业的工资支付习惯，因此应当认定原告董福财有固定收入，即按日工资110元计算。《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667—2002）拾级伤残划分依据为：a.日常活动能力轻度受限；b.工作和学习能力有所下降；c.社会交往能力轻度受限。玖级伤残划分依据为a.日常活动能力大部分受限；b.工作和学习�力下降；c.社会交往能力部分受限。原告董福财已构成三处拾级伤残，结合病历及所从事的劳动，尚需二次治疗，应当认定因伤残持续误工，误工时间应当跨算至定残日前一天，即710天。原告与董志龙系父子关系，由其子进行住院期间的护理符合一般性常理，且有证据证明董志龙的工资收入为日工资150元，应当认定护理人员有收入，结合卫生部《综合医院分级护理指导原则（试行）》特级护理及一级护理期间护理人员应按每天二人计算，即共计59天。原告董福财户籍在农村，不能证明已在城镇连续居住一年以上，且主要收入来源地为城镇，应当按辽宁省农村居民上一年纯收入9384元的标准，按20年计算，并按上一等级伤残的标准确定赔偿数额。精神抚慰金根据本案实际情况，酌定为5000元。住院伙食补助费按本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天12元确定�交通费因原告不能提供有效票据，因此酌定住院期间每天4元。营养费因没有相应医嘱，不应予以保护。二次手术治疗费用因尚未发生，且数额不能确定，因此暂不予以保护。被告朱成明系被告赵运涛雇佣的司机，双方形成劳务关系，作为提供劳务一方，因劳务造成他人损害，应由接受劳务一方承担侵权责任，被告朱成明不应当承担赔偿责任。据此判决：一、被告人保凤城公司在交强险范围内赔偿原告董福财110684元；二、被告赵运涛赔偿原告董福财19714元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4366元，减半收取2183元，由原告董福财承担763元，被告赵运涛承担1420元。鉴定费1099元，由被告赵运涛承担。
上诉人人保�城公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判决确定的被上诉人董福财的误工费75958.56元，依法改判。其上诉理由是：原审判决确定的被上诉人董福财的误工费数额过高，没有事实和法律依据。一、原审判决认定被上诉人董福财为“凤城市住宅建筑公司”的工作人员，并以日工资110元的标准计算其误工损失，事实不清，证据不足。被上诉人董福财在一审中未向法庭提交凤城市住宅建筑公司的营业执照，是否存在该公司及该公司目前的经营情况均无法核实。即使该公司真实存在，从被上诉人董福财提交的工资表可知，其事发前每月的具体出勤天数及工资收入均不相同，且以日工资的方式结算本身也反映出了被上诉人董福财的工作性质，故应按照无固定收入人员，按照农林牧渔业的标准计算其误工损失。二、误工天数应当以住院天数结合休治天数确定。被上诉�董福财因本次交通事故住院57天，休治7天，故其误工天数应为64天。无医院出具的休治诊断应视为无需休治。被上诉人董福财在近两年之后申请伤残鉴定，并以定残日作为计算其误工天数的期限，时间长达710天，显然不符合法律规定，也违背了公平原则。三、被上诉人董福财在一审诉请的误工费为77110元，而原审判决确定其误工费数额为78100元，超出了其诉讼请求，违反了不诉不审原则。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。
被上诉人董福财辩称，一、被上诉人董福财在一审提供的误工证明及出勤表足以认定其为凤城市住宅建筑公司的打工人员及其日工资110元的工资收入。二、误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到恢复痊愈或定残这一期间内，因无法从事正常的工作或劳动而失去或减少的劳动收入的赔偿费用。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，误工费有两种计算方式。一种是依据医疗机构出具的证明确定，另一种是误工时间可以计算至定残日前一天。三、被上诉人董福财应当构成四处十级伤残。最后，法律应当对弱势群体予以保护，请求二审法院维持原审判决。
被上诉人赵运涛、朱成明共同辩称，一、同意上诉人的上诉意见。二、被上诉人董福财的误工天数应确定为64天。原审判决确定被上诉人董福财的误工天数为710天于法无据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，将误工期限计算至定残日前一天是针对受害人的伤情尚未治愈、或伤情一时难以认定、或受害人的伤情需要一段时间的修养修复才能确认的情况。被上诉人董福财不符合上述这些情况，故应当依照其住院天数加上休治天数确定其误工时间。三、被上诉人董福财系建筑工地的临时打工人员，工资收入以日计算。因建筑业受季节、气候影响，每年长达五个月无法施工，故被上诉人董福财即使没有受伤，也不可能710天每天足额领取工资。显然，原审判决将被上诉人董福财的误工天数确定为710天是错误的。四、被上诉人董福财在出院7日后即可进行伤残评定，其人为扩大误工费损失高达六万余元，应当由其自负责任，不应当由上诉人和被上诉人赵运涛、朱成明承担。综上，请求二审法院撤销原审判决，公正裁判。
二审庭审过程中，上诉人提供了凤城市公安局凤公刑技医（2011）第81号鉴定书。证明：被上诉人董福财曾于2011年11月自行委托凤城市公安局对其伤情进行鉴定，即使其误工时间应计算至定残前一日，也应计算至其自行委托鉴定的2011年11月。
被上诉�董福财的质证意见为，对该鉴定书的真实性没有异议。被上诉人董福财以该鉴定书确定的伤残等级为依据向上诉人主张赔偿，上诉人不同意。理由是该鉴定机构不具备司法鉴定资质，无奈被上诉人董福财才向法院申请重新鉴定。
被上诉人赵运涛、朱成明的质证意见为，同意上诉人的意见。
本院的认证意见是，对该证据的真实性本院予以确认，但仅凭该证据不足以证明被上诉人董福财的误工时间应计算至2011年11月。
本院对各方当事人在一审时提供的证据的认证意见与一审法院相同。
本院经审理查明，本案二审审理期间，上诉人人保凤城公司与被上诉人赵运涛、朱成明均表示同意按照110元／天的误工费计算标准及200天的误工天数赔偿被上诉人董福财的误工费损失。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，二审期间各方当事人争议的焦点问题是：原审判决确定的被上诉人董福财的误工费数额是否适当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”本案中，上诉人对原审判决确定的被上诉人董福财的误工费计算标准及误工时间均提出了异议。关于被上诉人董福财误工费的计算标准。鉴于在二审审理过程中，上诉人及被上诉人赵运涛、朱成明均表示同意按照原审判决确定的110元／天的标准赔偿被上诉人董福财的误工费，故本院对于被上诉人董福财误工费的计算标准不再予以审查。关于被上诉人董福财的误工时间。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致�持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，被上诉人董福财主张其误工时间应计算至其定残日前一天，但对此该项主张，被上诉人董福财既未提供医疗机构出具的证明，亦未提供证据证明其在此期间持续误工。原审判决将其误工时间计算至其定残日前一天，缺乏法律和事实依据，应当予以纠正。被上诉人董福财住院及休治天数合计64天，结合其伤情，参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（GA／T521—2004）10.2.9桡骨远端骨折的受伤人员误工日为90天；10.2.14股骨干骨折的受伤人员误工日为120天；10.2.15髌骨骨折的受伤人员误工日为120天等相关规定，本院酌情确定其误工天数为120天。但在二审审理过程中，上诉人及被上诉人赵运涛、朱成明均表示同意按照200天计算被上诉人董福财的误工天数，属于当事人意思自治，不违反相关法律规定，�院予以照准。故依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照辽宁省2013年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据，结合被上诉人的诉讼请求，重新核定被上诉人损失情况如下：
1、住院伙食补助费：684元；
2、误工费：22000元（110元／天×200天）；
3、护理费：8850元［150元／天×（2人×1天＋2人×1天＋55天）］；
4、交通费：228元（4元／天×57天）；
5、伤残赔偿金：37536元（9384元／年×20年×20%）；
6、精神损害抚慰金：5000元；
以上损失合计：74298元。
综上，鉴于上诉人与被上诉人赵运涛、朱成明在二审期间作出了新的意思表示，致使案件事实发生变化，故依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规�，判决如下：
一、撤销凤城市人民法院（2013）凤民初字第01651号民事判决；
二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司凤城支公司于本判决生效后30日内在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿被上诉人董福财住院伙食补助费684元、误工费22000元、护理费8850元、交通费228元、残疾赔偿金37536元、精神损害抚慰金5000元，合计74298元；
三、驳回被上诉人董福财的其他诉讼请求。
如果中国人民财产保险股份有限公司凤城支公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4366元，减半收取2183元，由被上诉人董福财承担1390元，被上诉人赵运涛承担793元，鉴定费1099元，由被上诉人赵运涛承担；二审案件受理费1699元，由上诉人中国人民财产保险股份�限公司凤城支公司承担478元，由被上诉人董福财承担1221元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹立新
代理审判员 康 璐
代理审判员 姜艳艳
二〇一四年三月二十日
书 记 员 王莉莉