江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）苏01民终7069号上诉人（一审原告）江苏佳弗林出租汽车有限公司，住所地南京市鼓楼区山西路55号。法定代表人张茂纯，该公司总经理。委托诉讼代理人许皓，江苏唯衡律师事务所律师。被上诉人（一审被告）程和生，男，1974年8月1日出生，汉族。上诉人江苏佳弗林出租汽车有限公司（以下简称佳弗林公司）因与被上诉人程和生追偿权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2016年6月13日作出的（2016）苏0106民初2297号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2016年9月14日公开开庭审理了本案。上诉人佳弗林公司委托诉讼代理人许皓、被上诉人程和生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人佳弗林公司上诉请求：1.撤销一审裁定；2.指令南京市鼓楼区人民法院进行实体审理；3.判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由如下：（一）一审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人之间系营运承包合同关系，而非劳动关系。1.上诉人与被上诉人之间主体地位平等，不具备劳动法上劳动者与用人单位之间主体的隶属性和成员性。2.上诉人与被上诉人主体地位平等的基础上，双方以营运出租车为标的物，签署平等民事主体之间设立、变更和终止营运收益权利义务法律关系的《出租汽车营运承包合同》。案涉营运承包合同约定的权利义务条款并不属于劳动合同应当具备的条款，故双方不属于劳动关系，而是营运承包合同法律关系。上诉人与被上诉人之间的劳动合同系因行政主管部门要求被上诉人解决社会保险缴纳问题而签订，但双方根本不是劳动关系。3.被上诉人享有经营自主权和经营收益权，即被上诉人对所承包车辆的营运自行支配安排，不受上诉人支配，被上诉人自主安排每日营运时间，自主开展营运活动。被上诉人取得的营运收入除缴纳承包费外归被上诉人本人享有，无须向上诉人上交营运收益。上诉人仅按案涉营运承包合同享有收取承包费。被上诉人与上诉人之间根本不具备劳动法上劳动者与用人单位间主体的隶属和成员性。（二）一审法院裁定内容与生效法律文书相抵触，上诉人完全有权利依据承包经营关系向被上诉人追偿。1.本案中被上诉人驾驶出租车发生交通事故后，导致他人经济损失的事实有一审法院依法作出的民事判决予以证实，该一审判决经本院二审维持确认；对于造成损失的数额，也有生效的法律文书予以确认。2.根据生效法律文书（2014）鼓民初字第2256号民事判决书中载明的内容：“本院认为，因事故车辆已投保交强险、商业三者险，故华泰保险公司在保险范围内赔偿原告的合理损失，超出保险范围的损失，由程和生承担全部赔偿责任，因佳弗林公司系机动车所有人，且与程和生系承包经营关系，故应承担连带赔偿责任”。故，上诉人向受害人进行了相应赔偿之后，依法有权依据承包经营关系向被上诉人进行追偿。（三）一审法院适用法律错误。1.一审法院认定事实不清，裁定内容与生效法律文书相抵触，错误适用《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项、第一百五十四条第一款第（三）项的法律规定。2.上诉人与被上诉人签署的营运承包合同系双方真实意思表示，营运承包合同中第三十四条约定，“乙方同意承担其交通事故所造成人员伤亡或车辆损坏的静音损失中保险公司赔偿后所超出的费用”，该内容不违反法律、行政法规的禁止性、效力性规定，合法有效。3.根据生效法律文书的裁判内容，并依据侵权责任法，连带责任人根据各自责任人确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。故，上诉人完全有权依法向被上诉人追偿。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，并且裁定内容与已生效法律文书相抵触，上诉人请求二审法院依法撤销一审裁定，指令南京市鼓楼区人民法院进行实体审理。被上诉人程和生辩称，车辆是上诉人所有的，社会保险亦是上诉人为其缴纳，其每月都向上诉人交份子钱，双方不是承包经营关系。请求人民法院对上诉人的上诉请求，依法予以驳回。佳弗林公司向一审法院起诉请求：程和生偿付佳弗林公司垫付的交通事故赔偿金142561元，并由程和生承担诉讼费用。一审法院认定事实：2012年12月19日，佳弗林公司（甲方）与程和生（乙方）签订《出租汽车营运承包合同》一份，约定甲方将其拥有完整产权的、车牌号为苏A×××××北京现代轿车提供给乙方在承包期内使用；乙方自愿在不改变甲方为该车产权和经营权所有人的前提下，对该车的营运实行承包，自主安排每日营运时间，自主开展营运活动，自主完成向甲方缴纳的承包金定额，充分享有多劳多得的收入；乙方在本合同书签订的时间向甲方缴纳2万元，作为履约和确保客运安全、服务质量等能够实现并确保各项劳动生产指标及定额按时完成等事项的保证金，乙方同意，如其在合同履行期间内出现责任交通事故超过保险公司所赔付的金额，乙方以保证金承担责任，甲方有权冲抵或没收保证金；甲方须以承包金定额按国家规定的社会保险最低缴费基数和缴费比例为乙方缴纳应由企业承担的养老、工伤、生育、失业和医疗保险费用，并为乙方代收代缴纳其应缴比例的金额；甲方负责缴纳承包车辆的车辆使用税和行业管理等国家规定须由企业缴纳的各项规费、税金金额，负责向乙方提供前述卡、单；甲方负责对承包车辆投保车辆损失险和第三者责任险两种商业险，按国家政策规定投保车辆强制保险，乙方发生交通事故应立即向保险公司和甲方报案并事先垫付交通事故的处理费用，乙方对其发生事故的直接损失费用，赔付按保险公司的理赔规定处理；甲方负责组织或安排乙方办理客运服务结业证、治安证、从业人员资格证及承包车辆的各类证、卡的领取或审验；乙方在承包期内享有自主营运权利和扣除应缴承包款及相关费税后的营运收益权；乙方在承包期内自行承担承包车辆的燃润料费、各类机械油费、防冻液费等；乙方承担对事故、事件损失后保险公司定额保险理赔不足部分和定项保险不予理赔部分，及不在定项保险范围内的车辆损失，包括但不限于车辆被劫、被窃等其他损失；该合同与南京市出租汽车驾驶员劳动合同或劳务协议一并签署，同步生效和终止。同日，双方签订《南京市劳动合同书》，约定劳动期限为自2012年12月19日开始，以完成上述《出租汽车营运承包合同》规定工作任务为合同终止时间，佳弗林公司安排程和生在出租车岗位从事驾驶员工作，工作的内容和要求应当符合国家制定的劳动基准，劳动报酬为程和生完成承包合同规定营运定额任务后的剩余部分。合同签订后，佳弗林公司于2012年12月至2015年10期间为程和生缴纳了社会保险。2013年2月23日16时左右，程和生驾驶苏A×××××轿车在本市模范西路十四所职工医院附近由东向西沿路北侧非机动车道行驶，将同向行走的陈文倩碰倒致伤。南京市公安局交通管理第五大队出具交通事故认定书，认定程和生负此事故全部责任。事故次日，陈文倩住院治疗。程和生先行给付陈文倩6000元。2014年4月22日，陈文倩起诉程和生、佳弗林公司、华泰财产保险股份有限公司江苏省分公司（以下简称华泰保险公司）至一审法院，要求赔偿医疗费、营养费、残疾赔偿金等各项损失。2015年5月19日，一审法院依法作出（2014）鼓民初字第2256号民事判决，判决华泰保险公司赔偿陈文倩道路交通事故损失200000元、程和生赔偿陈文倩道路交通事故损失138651.26元、佳弗林公司对程和生的赔偿款承担连带赔偿责任；案件受理费2386元，鉴定费4056元，合计6442元，由程和生承担，佳弗林公司承担连带给付责任，程和生先行垫付的现金6000元予以折抵。此后，因华泰保险公司、佳弗林公司不服该判决向本院提起上诉，2015年9月14日，本院判决驳回上诉，维持原判。因华泰保险公司、程和生、佳弗林公司均未按期履行判决，陈文倩申请强制执行。佳弗林公司分别于2015年12月2日、2015年12月16日、2016年1月19日被扣划133881.75元、5674.06元、3005.45元，合计142561.26元。该执行案件现已强制执行完毕。一审庭审中，佳弗林公司认可程和生已缴纳保证金2万元，并同意将该款自其主张的金额中予以扣除。以上事实，由佳弗林公司提交的营运承包合同、劳动合同书、事故认定书、民事判决书、划款凭证，程和生提交的社保缴费清单及本院调取的扣划凭证、收据、协助划拨存款通知书、庭审笔录、谈话笔录等证据予以证明。一审法院认为，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解，调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，佳弗林公司与程和生均认可事故发生时双方之间系劳动合同关系，即使双方另行签订案涉营运承包合同，该合同也应系确立双方之间在履行劳动合同过程中会采用何种营运模式，实质为明确双方劳动关系项下的权利、义务，故佳弗林公司与程和生之间的劳动关系，应受劳动法调整，本案属劳动争议纠纷，应由当事人依法申请劳动仲裁。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，一审法院裁定：驳回佳弗林公司的起诉。本院二审期间，上诉人佳弗林公司提交了以下证据：证据一、《出租汽车营运承包合同》，拟证明：1.以营运出租车为标的物，平等民事主体间设立、变更和终止双方权利义务关系的营运承包合同关系；2.程和生享有经营自主权和经营收益权，对营运车辆自主支配安排，取得的经营收益无须上缴；3.对于例如双方承包、合伙承包人的约定，显著与劳动、劳务关系不同，明确体现了营运承包合同关系；4.双方约定，交通事故所造成人员伤亡或车辆损坏的经济损失中保险公司赔偿后所超出的费用由程和生承担，综上，案涉承包合同是平等民事主体之间签订的承包合同，不存在劳动关系。第二组：证据二、南京市物价局、交通运输局、宁价服[2015]73号、宁交客[2015]130号文，拟证明：1.行政管理部门调整出租车租赁承包费，佳弗林公司与程和生系营运承包合同关系；2.劳动合同制、劳务代理系解决驾驶员社会保险缴纳问题，因此在“原单位已缴纳社会保险费用，不需要出租汽车企业缴纳的，企业应从租赁承包费中予以扣减”的规定，明确了佳弗林公司与程和生之间系承包关系而非劳动或劳务关系。证据三、南京市市政公用局、劳动和社会保障局宁公用字[2005]99号文，拟证明无论是劳动合同制还是劳务代理制，企业均应当与驾驶原签订营运任务承包合同，佳弗林公司与程和生之间系营运承包合同关系。证据四、江苏省交通厅官方网站运政新闻台州运管处报道，拟证明行政管理部门监督出租车经营方与驾驶员签署租赁承包合同。证据五、江苏省交通厅官方网站工作动态南京溧水区报道，拟证明出租车行业采取承包经营体制，佳弗林公司与程和生之间系营运承包合同关系。证据六、2013年10月10日江苏省交通厅官方政风热线回音壁报道中关于管理局的答复，拟证明佳弗林公司与程和生之间系承包合同关系。证据七、2013年7月28日江苏省交通厅官方政风热线回音壁报道中关于副厅长王祝君答复，拟证明佳弗林公司与程和生之间系营运承包合同关系，且承包费市政府定价。证据八、国务院办公厅国发办[2004]81号文，拟证明佳弗林公司与程和生之间系营运承包合同关系。证据九、出租汽车经营服务管理规定交通部2014年第16号文，其中第三十六条规定，出租汽车经营者应当合理确定承包、管理费用，不得向驾驶员转嫁投资和经营风险，拟证明佳弗林公司与程和生之间系营运承包合同关系。第三组：证据十、（2014）鼓民初字第2256号民事判决书、本院（2015）宁少民终字第80号民事判决书，拟证明：1.佳弗林公司与程和生之间系营运承包合同关系；2.程和生承担全部赔偿责任，佳弗林公司承担连带责任。程和生对佳弗林公司提交证据一的真实性认可，对证明目的不认可。对证据二至证据九的关联性不予认可。对证据十的真实性予以认可。因程和生对佳弗林公司提交的证据一、证据十的真实性予以认可，本院对证据一、证据十的真实性予以确认。佳弗林公司提交的证据二至证据九，不符合证据的法定形式要件，本院对该些证据的证明效力不予确认。被上诉人程和生二审中未提交新的证据。本院审理期间，佳弗林公司对一审查明的事实中“同日，双方签订《南京市劳动合同书》，约定劳动期限为自2012年12月19日开始，以完成上述《出租汽车营运承包合同》规定工作任务为合同终止时间，佳弗林公司安排程和生在出租车岗位从事驾驶员工作”有异议，认为这与客观事实不相符，其系依据承包运营合同，将车辆交付给程和生实际支配、营运。对一审查明的其他事实没有异议。程和生对一审查明的事实没有异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。本院另查明，《出租汽车营运承包合同》中约定程和生承担对事故、事件损失后保险公司定额保险理赔不足部分和定向保险不予理赔部分，及不在定项保险范围内的车辆损失，包括但不限于车辆被劫、被窃、被破坏、自燃等其他损失。另，一审法院（2014）鼓民初字第2256号民事判决书中认定，佳弗林公司系机动车所有人，且与程和生系承包经营关系。本院认为，本案的争议焦点为：佳弗林公司承担道路交通事故损失赔偿款连带责任后向程和生行使追偿权的纠纷性质是否属劳动争议。本院认为，佳弗林公司与程和生之间同时签订有《南京市劳动合同书》和《出租汽车营运承包合同》，从性质角度而言，两份合同相互独立，不能互相否定，亦不存在包涵关系；从内容角度而言，《南京市劳动合同书》中并无关于发生交通事故后双方相应责任的约定，而双方签订的《出租汽车营运承包合同》主要系对双方承包关系中相关权利义务的约定，该份合同中明确约定了程和生承担对事故、事件损失后保险公司定额保险理赔不足部分和定向保险不予理赔部分，上述约定内容并不具有劳动关系项下权利义务的特征，且本案诉讼亦系佳弗林公司根据双方在《出租汽车营运承包合同》中的上述约定向法院提起，而非依据劳动合同。综上，案涉纠纷性质不应认定为劳动争议，一审法院关于案涉纠纷系劳动争议，应当由当事人依法申请劳动仲裁的认定不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销南京市鼓楼人民法院（2016）苏0106民初2297号民事裁定；二、本案指令南京市鼓楼区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 王 胜审判员 姜 欣审判员 陆红霞二〇一六年十月十九日书记员 顾 欢