辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终4248号
上诉人(原审被告)：大连普湾工程项目管理有限公司。住所地：大连普湾新区普湾广场*号。
法定代表人：陈亮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：浦凡、赵明，北京市京都（大连）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：刘英恩，女，1961年2月28日出生，汉族，住辽宁省大连市普兰店区。
被上诉人(原审原告)：梁家琳，男，1988年4月22日出生，汉族，系中广核核电运营有限公司职员，户籍地广东省深圳市福田区，现住大连市普兰店区。
二被上诉人的共同委托诉讼代理人：唐晓玲，女，大连市普兰店区赢博法律服务所法律工作者，住大连市普兰店区。
二被上诉人的共同委托诉讼代理人：宋佳之，大连市普兰店区义诚法律服务所法律工作者。
原审第三人：大连市普兰店区人民政府。住所地：大连市普兰店区世纪路西段**号。
法定代表人：申守勃，该区区长。
委托诉讼代理人：王旭，男，1977年10月3日出生，汉族，系大连市普兰店区政府办公室工作人员，住大连市普兰店区。
委托诉讼代理人：周士彬，辽宁丰源律师事务所律师。
上诉人大连普湾工程项目管理有限公司因与被上诉人刘英恩、梁家琳、第三人大连市普兰店区人民政府生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2017）辽0214民初6021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年05月04日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大连普湾工程项目管理有限公司的委托诉讼代理人浦凡、赵明，被上诉人刘英恩、梁家琳的共同委托诉讼代理人唐晓玲、宋佳之，第三人大连市普兰店区人民政府的委托诉讼代理人王旭、周士彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大连普湾工程项目管理有限公司上诉请求：1.请求二审法院撤销（2017）辽0214民初6021号民事判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、请求二审法院判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、由于案涉水井所在区域的土地尚没有动迁完毕，第三人大连市普兰店区人民政府并未向上诉人交付案涉水井区域的土地，上诉人没有实际取得该土地，因此，上诉人并不是该土地的责任主体。首先，一审判决将大连市普兰店区人民法院（2017）辽0214民初3561号案件中大连市国土资源和房屋局普兰店区分局作出的《关于梁振坤溺亡问题的调查报告》（以下简称”《调查报告》”），作为认定上诉人就是案涉水井所在区域土地的管理人，就是案涉水井管理的责任主体的依据。上诉人认为，由于上诉人并不是（2017）辽0214民初3561号案件中的诉讼当事人，普兰店区人民法院在没有追加上诉人为当事人参加诉讼，在上诉人没有行使抗辩权的情况下，直接采信了普兰店国土局的《调查报告》，认定了没有参加诉讼的案外人的法律责任。因此，一审法院以（2017）辽0214民初3561号民事裁定书的内容，来认定本案上诉人的赔偿责任，显然是认定事实错误。其次，《调查报告》中所称的案涉土地现由上诉人建设、管理、使用的情况，也与事实不符。本案中虽然第三人大连市普兰店区人民政府将案涉地块划拨给了上诉人，但其并未向上诉人交付土地证原件，更由于第三人大连市普兰店区人民政府尚未对梁振坤溺亡的水井所在区域实施动迁完毕，因此，并没有向上诉人交付该区域土地，事实上上诉人并没有实际取得该区域土地，上诉人对该区域并没有实际管理权，第三人大连市普兰店区人民政府在庭审中也未向法院提交其已经动迁完毕并向上诉人交付土地的相关证明文件。同时，该报告也不是普兰店区土地局向上诉人作出的，在上诉人没有参加（2017）辽0214民初3561号案件审理并对该报告质证的情况下，该报告并不对上诉人产生约束力。因此，该报告的内容与事实严重不符，不应当采信。一审法院将该报告作为认定上诉人承担赔偿责任的依据，显然认定事实错误。二、上诉人认为，由于案涉水井所处位置的土地没有向上诉人移交，上诉人也没有实际接受案涉水井的管理权。上诉人既不是案涉水井的所有权人，也不是水井的管理人，在这种情况下，上诉人对案涉水井并没有管理职责，因此，不存在法律上承担过错推定责任的前提条件，对受害人梁振坤的溺亡并不存在任何过错，对梁振坤的溺亡不应当承担任何赔偿责任。三、一审法院依据《侵权责任法》第六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，认定上诉人应当承担赔偿责任，属于适用法律错误。首先，《侵权责任法》第六条规定的是一般侵权责任和过错推定的侵权责任，在一般侵权责任的构成要件中，侵权行为人要具有主观的过错，并且要求损害结果要与侵权人的主观过错之间具有因果关系。而本案中，死者梁振坤是私自在案涉地点垦荒种地，自行坠入井中溺亡的，该种情形既不符合《侵权责任法》第六条规定的一般侵权责任的构成要件，也不应适用过错推定的侵权责任原则。案涉水井不是位于公共区域或人行通道之上，而是位于荒野之中，死者梁振坤作为成年人明知水井所在区域并非公共区域，其无权私自在该地块进行耕种，在其具有完全民事行为能力的情况下，完全应当预见到可能会发生落井的后果，而是由于自己的疏忽大意而没有预见到，或因为过于自信而疏于防范，才导致落井的结果发生，这与上诉人是否为案涉水井的所有者、管理者之间并无因果关系。由此可见，上诉人对死者梁振坤坠井溺亡不存在过错。梁振坤坠井溺亡完全是其自己放任危险发生的结果。因此，梁振坤坠井溺亡与上诉人之间缺少侵权行为的构成要件，不构成《侵权责任法》第六条规定的一般侵权责任和过错推定的侵权责任。其次，梁振坤坠井溺亡不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定的特殊侵权责任。该司法解释明确列举的三类特殊侵权行为中包括道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物、堆放物品以及树木等几种特殊物件侵权，但不包含案涉水井的情形，因此，本案不应适用该司法解释第十六条规定的特殊侵权责任。一审法院依据《侵权责任法》第六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，认定上诉人应当承担赔偿责任，属于适用法律错误。四、一审法院未追加大连金湾建设集团有限公司、大连三川建设集团股份有限公司为本案第三人，属于程序违法。梁振坤溺亡位置位于大连医科大学附属第三医院项目一期（以下简称”项目”或”该项目”）红线内，该项目的施工方大连金湾建设集团有限公司、大连三川建设集团股份有限公司应当依法对该区域实施安全管理，负有安全管理责任。根据被上诉人在一审庭审中提交的证据材料显示，案涉梁振坤溺亡的水井地点位于项目红线内。2013年3月原普兰店市政府（本案第三人）责成上诉人承建该项目，并以划拨的方式将项目用地划拨给了上诉人（但至今未向上诉人提供土地证原件，未正式交付土地）。在政府划拨了土地后，2013年上诉人与大连金湾建设集团有限公司、大连三川建设集团股份有限公司分别签订了三份《建设工程施工合同》，大连金湾建设集团有限公司承包了案涉场地的平整工作，大连三川建设集团股份有限公司作为施工人承包了该项目工程1-4#楼工程-
桩基础工程及主体工程。根据《民事诉讼法》第五十六条”对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”的规定，由于大连金湾建设集团有限公司、大连三川建设集团股份有限公司为案涉工程的实际施工人，其到庭参加诉讼有助于法院查清第三人大连市普兰店区人民政府是否已经将案涉水井所在区域的土地交付给上诉人以及上诉人是否实际占有使用案涉水井所在区域土地等情况，因此，该两单位到庭参加诉讼对查清案涉事实、划分责任具有决定作用，上诉人在一审诉讼中依法申请追加其为本案第三人，但一审法院未予准予，一审法院的做法，违反了《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十七条”必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审”的规定，属于程序违法。五、关于被上诉人要求赔偿的金额问题。上诉人认为，梁振坤应当自负全部损失。但即便是在上诉人应当承担赔偿责任的情况下，一审判决认定精神损害抚慰金60,000元没有任何依据，且被上诉人主张的5,800元鉴定费应包含在丧葬费之中，不应当再单独予以计算。综上所述，案涉水井所在的土地区域尚未动迁完毕，政府尚未向上诉人实际交付该土地，上诉人不是水井的所有权人，上诉人对梁振坤的溺亡不存在任何过错，并且大连金湾建设集团有限公司、大连三川建设集团股份有限公司作为施工人，依法是工程项目的安全管理责任主体，应当对项目的安全生产负全部责任，一审判决既存在认定事实错误，又存在适用法律错误的情形，故请求二审法院依法撤销原判，依法将本案发回重审或者改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
刘英恩、梁家琳辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人在一审庭审答辩中陈述，”被告（即上诉人）分别与项目的施工方大连金湾建设集团有限公司以及大连三川建设集团股份有限公司分别签订了3份建设施工合同......”上诉人既然具有签订施工合同的资格，就充分证明了其系该土地的管理者和所有人。还陈述”2013年3月原普兰店市政府责成上诉人承建该项目，并以划拨的方式将项目用地划拨给了上诉人......”。同时在上诉状中也自认：本案中虽然第三人大连市普兰店区人民政府将案涉地块划拨给了上诉人......根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规则》第74条规定，诉讼过程中，上诉人在起诉状以及庭审陈述承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。从上诉人对事实的自认可以确认上诉人系案涉土地的管理人和所有人。另，上诉人已于2013年在普兰店区国土部门完成了土地登记审批，土地登记卡显示案涉土地的权利人为”大连普湾项目工程有限公司”，上诉人系案涉土地的管理人和所有人的事实确凿无疑。上诉人取得案涉土地，作为所有者和管理者，未对土地及水井等地下设施做到安全提示，没有设立明显警示标志，且被草丛掩盖，因疏于管理，导致梁振坤落井死亡的结果。根据《侵权责任法》第6条、第91条第2款的规定，地下设施造人他人损害，管理者不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。本案中，上诉人因此适用过错推定的归责原则完全正确。大连金湾建设集团有限公司以及大连三川建设集团股份有限公司与上诉人之间签订的是建设施工合同，本案系生命权、健康权、身体权纠纷一案，两者不属同一法律关系，且大连金湾建设集团有限公司以及大连三川建设集团股份有限公司也不是侵权人，因此二者不属于必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人。梁振坤的死亡给其亲属造成极大的精神打击，根据最高院关于精神损害赔偿的司法解释规定，结合侵害的行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等，六万元精神抚慰金属于合理。丧葬费是指侵害自然人的生命权，致使被害人死亡，受害人的亲属对死者进行安葬所产生的费用支出。一般用于死者服装、整容、遗体运送、存放、火化等。而5800元司法鉴定费，系用来解剖死者查明死亡原因发生的费用，明显不属于丧葬费范畴。综上，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人之诉请。
大连市普兰店区人民政府述称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。一审法院并不是依据（2017）辽0214民初3561号案件的事实而是全面的审查案件的证据情况下作出认定，上诉人对争议地段的土地对外发包施工，上诉人以没有实际交付土地的理由不成立，已经对外发包了，上诉人是否取得土地使用证不是规避责任的理由。涉案土地2013年登记给上诉人，上诉人也对外发包施工，上诉人以没有取得实际管理权为由规避责任理由不成立。适用法律及责任大小与第三人无关，第三人不应承担责任。对于土地使用权人是否实际承担责任被害人应该有选择权，可以选择施工方也可以选择土地的所有人，这不属于程序违法。关于赔偿金额问题多少与第三人无关，第三人不应承担赔偿责任。
刘英恩、梁家琳向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿二原告死亡赔偿金、丧葬费等损失合计635377元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告刘英恩、梁家琳分别为受害人梁振坤的妻子、儿子。2017年4月2日下午，受害人梁振坤在去自己开垦的土地途中，坠入南山街道一大口井中死亡。经辽宁省临床病理中心法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书显示，梁振坤符合因溺水致死。梁振坤溺亡位置位于普兰店区南山街道李店社区已征用地块。2013年3月4日，经原普兰店市人民政府批准，将该地块划拨给被告大连普湾工程项目管理有限公司使用，用于大连医科大学附属第三医院项目。相关土地登记审批表显示，2013年3月4日该地块划拨国有建设用地使用权初始登记的权利人为大连普湾工程项目管理有限公司。2017年8月22日，大连市国土资源和房屋局普兰店国土资源分局作出大普国土资发【2017】90号《关于梁振坤溺亡问题的调查报告》，调查意见为：梁振坤溺亡位置位于大连普湾工程项目管理有限公司（大连医科大学附属第三医院项目）用地范围内，现由大连普湾工程项目管理有限公司建设、管理、使用，故梁振坤溺亡位置土地管理责任主体为大连普湾工程项目管理有限公司，应由大连普湾工程项目管理有限公司应诉。
另查，2017年7月12日，二原告以本案第三人大连市普兰店区人民政府为被告向本院提起诉讼，请求第三人赔偿二原告死亡赔偿金、丧葬费损失等合计20万元。2017年9月5日，本院作出（2017）辽0214民初3561民事裁定，驳回二原告的起诉。庭审辩论终结后，被告申请追加大连金湾建设集团有限公司及大连三川建设集团股份有限公司为第三人，本院不予准许。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的，所有人或管理人不能证明自己没有过错的，应当承担赔偿责任。本案中，大连市国土资源和房屋局普兰店国土资源分局作出的《关于梁振坤溺亡问题的调查报告》认定梁振坤溺亡位置位于被告（大连医科大学附属第三医院项目）用地范围内，现由被告建设、管理、使用，其土地管理责任主体为被告。其调查报告具有公信力，且被告并无相反证据推翻上述调查结论，本院认定被告普湾项目公司为涉案水井的管理人。至于被告提出的案外人金湾公司及三川公司为工程项目安全的管理责任主体，及因被告未实际取得案涉土地，不是水井的管理人的意见，因无事实和法律依据，本院不予采信。
本案的争议焦点为，被告普湾项目公司在对案涉土地及水井的管理中是否存在过错及应承担的赔偿责任比例。本院认为，被告作为案涉水井的管理人，应尽到安全管理义务。庭审中被告明确承认未对案涉水井设置警示标志并采取安全维护措施，对案涉事故的发生存在一定过错。受害人梁振坤作为完全民事行为能力人，且在涉案地点开荒种地达一年之久，应对周围环境比较熟悉，因其疏于观察、注意不当，对自身的损害后果亦应承担相应的责任。综合考虑双方过错程度及对死亡后果的影响，本院确定被告应承担40％的赔偿责任。关于二原告主张的受害人梁振坤的损失部分：1、死亡赔偿金20年×38050元=761000元符合法律规定，本院予以确认；2、精神抚慰金10万元，综合考虑双方过错程度及对死亡结果的影响，本院认为原告精神抚慰金为6万元适宜；3、丧葬费6147元×6个月=36882元符合法律规定，本院予以确认；4、法医鉴定费5800元本院予以确认；5、交通费1000元及参加葬礼亲友的误工费3000元，因原告并未提供相关证据予以证明，本院不予确认。综上，受害人梁振坤合理经济损失为863682元。根据被告应承担的赔偿责任比例，应赔偿的数额为863682元×40％=345472．80元。综上，本院对二原告合理的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告大连普湾工程项目管理有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告刘英恩、梁家琳死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、法医鉴定费等计345472．80元；二、驳回原告刘英恩、梁家琳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10152元，减半收取5076元，由被告大连普湾工程项目管理有限公司负担2760元，由原告刘英恩、梁家琳负担2316元。
本院二审期间，当事人对一审查明的事实无异议，没有提交新的证据，对一审查明的事实和证据，本院予以确认。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的，所有人或管理人不能证明自己没有过错的，应当承担赔偿责任。本案的争议焦点为：1、本案损害责任应当由谁承担，2、原审是否适用法律错误，3、原审未追加第三人是否程序违法，4、原审判定赔偿金额是否不当。
针对焦点1：本案中，上诉人大连普湾工程项目管理有限公司提出因案涉土地没有交付，其没有实际取得土地，不是案涉土地的责任主体。而案涉土地作为不动产，依据《中华人民共和国物权法》第九条”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，基于不动产的物权变动其生效要件为”登记”公示，而不是动产的”交付”公示，而根据不动产登记显示案涉土地于2013年即登记在上诉人名下，自登记之日起上诉人已取得案涉土地的使用权，自始其实际上对案涉土地已享有用益物权之支配权能，水井作为案涉土地之从物，应随主物土地之物权变动而变动，上诉人作为土地的使用权人理应对土地上之从物，即水井，负有管理职责。故，原审认定上诉人为责任承担主体于法有据，对上诉人的该项主张，本院不予支持。
针对焦点2：依据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定：”在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第一项规定”道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外”。本案系因地下设施水井造成他人损害而引发的纠纷，其归责方式为过错推定责任，管理人不能证明自己没有过错的，应承担赔偿责任，且上诉人自认案涉水井没有明显警示标志，虽然其指出受害人具有过错，但不能证明自己没有过错，仍不能免责。故，原审依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条判令上诉人承担赔偿责任，适用法律并无不当，对上诉人该项主张，本院不予支持。
针对焦点3：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，有独立请求权的第三人为对他人之间诉争的诉讼标的提出独立请求权的诉讼参加人，其既不同意原告的诉讼请求，也不同意被告的诉讼请求，其实质上是另起一个新的诉讼请求，其在诉讼中的地位相当于原告，享有原告的诉讼权利，有独立请求权的第三人参加诉讼的唯一方式为另行起诉，法院视情况合并审理；无独立请求权的第三人为对他人之间的诉讼标的不享有独立的请求权，但其与案件的处理结果有法律上的利害关系，为了维护自己的利益而参加到诉讼中去的诉讼参加人，无独立请求权第三人与本诉一方当事人之间的法律关系有发生争议的可能，其参加诉讼的方式为当事人依申请参加或者法院依职权要求其参加，即当事人只有申请权而最终的审查决定权属于法院。并且，本案承担责任的主体为水井管理人，并不涉及连带责任或不真正连带责任的问题，案外人对诉争标的并不存在法律上的利害关系，而只涉及适格当事人的问题。故原审未追加案外人为第三人并无程序不当，对上诉人的该项主张，本院不能支持。
针对焦点4：关于上诉人提出的赔偿金额问题，因我国相关法律并未对精神抚慰金的赔偿规定明确的计算标准，原审依据双方的过错程度酌定赔偿60000元，并无不当。上诉人同时提出鉴定费应包含丧葬费之中，于法无据，本院不予支持。
综上所述，大连普湾工程项目管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10152元，由上诉人大连普湾工程项目管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕风波
审判员 阎 妍
审判员 王良家
二〇一八年八月三日
书记员 邵 将