山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋05刑终55号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李XA，男，汉族，四川省内江市人，大专文化，山西省高平市XXXX有限公司副经理。因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪，2015年12月16日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年12月28日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，次日由晋城市公安局城区分局执行逮捕，2016年2月4日被晋城市公安局城区分局取保候审。
辩护人郎满红，山西君宜律师事务所律师。
辩护人孙海洋，山西君宜律师事务所律师。
晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控被告人李XA犯拒不支付劳动报酬罪一案，于2017年1月5日作出（2016）晋0502刑初274号刑事判决。判后，被告人李XA不服判决，提出上诉。本院受理本案后，经阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案，现已审理终结。
原审经审理查明，2014年4月份，被告人李XA所在的高平市XXXX有限公司与晋城市XX房地产有限公司签订工程施工合同，由高平市XXXX有限公司承建XX村回迁3#住宅楼、地下车库及晋城市XX城4#住宅楼工程，高平市XXXX有限公司方由副经理李XA全权负责该项目。2014年4月至2015年10月该项目施工期间，经晋城市XX房地产开发有限公司审定高平市XXXX有限公司已完成产值2922.2万元的工程，按照合同约定，晋城市XX房地产开发有限公司应支付高平市XXXX有限公司工程款1250万元（该款李XA全部是以支付工人工资名义索要）；另因李XA资金周转困难，晋城市XX房地产开发有限公司为其垫付工程材料费、借款以及李XA应承担的税费共计706.1869万元。李XA实际共从高平市XXXX有限公司支取1050万元（因当时李XA被刑事拘留，剩余200万元仍在高平市XXXX有限公司账上，待支付工人工资），李XA仅支付300多万元用于工人借支生活费，剩余款项均用于工地的材料、运费等开支，未正式支付工人工资，共拖欠牛XX、李XB等238名工人工资520万元左右。2015年12月4日、9日晋城市城区人力资源和社会保障局以城人社监整字（2015）第3073号、3074号两次向该公司下达责令改正指令书，限期该公司分别于2015年12月6日、10日前按时足额支付工人工资，后该公司均未支付。
2015年12月26日，�告人李XA授权委托邹XX、李XB、牛XX三人作为委托人，会同高平市XXXX有限公司共筹款520万元将拖欠工人的全部工资发放到工人手中，同时各工人代表及班组长出具了保证书及谅解书。
以上事实，公诉机关当庭出示以下证据予以证实：
1、书证
（1）晋城市公安局城区分局的受案登记表，证实2015年12月24日，该局接晋城市城区人力资源和社会保障局向该局移送案件书称，高平市XXXX有限公司和李XA在XX村回迁3#住宅楼、地下车库及晋城市XX城4#住宅楼项目工程中，拖欠牛XX、李XB等238名工人工资共计11034734元，数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付，已触犯《中XA人民共和国刑法》第二百七十六条，涉嫌构成拒不支付劳动报酬罪。
（2）晋城市公安局城区分局的到案经过，证�2014年6月至2015年10月期间，犯罪嫌疑人李XA在负责承建施工的XX村回迁3#住宅楼、地下车库及晋城市XX城4#住宅楼项目期间，拖欠牛XX、李XB等238名工人劳动报酬金额共计11034734元，数额较大，且在晋城市城区人力资源和社会保障局向该公司下达责令改正指令书后仍拒不支付。2015年12月16日该局通知李XA到该局接受询问，经侦查，其涉嫌构成拒不支付劳动报酬罪，并于当日被该局刑事拘留。
（3）晋城市城区人力资源和社会保障局城人社案移字（2015）1号涉嫌犯罪案件移送书，证实关于牛XX、李XB等238名工人反映高平市XXXX有限公司和李XA在XX村回迁3#住宅楼、地下车库及晋城市XX城4#住宅楼项目工程中，拖欠工资一案，经查,高平市XXXX有限公司和李XA的行为已涉嫌触犯《中XA人民共和国刑法》第二百七十六条的规定，根据国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，现将有关材料移送晋城市公安局城区分局。
（4）晋城市城区人力资源和社会保障局关于高平市XXXX有限公司和李XA拖欠工人工资一案调查报告。
（5）谅解书，证实全体农民工因李XA家属足额发放了工资，请求对李XA从轻处罚。
（6）授权委托书，证实李XA将工资事宜交由邹XX、李XB、牛XX三人全权处理。
（7）全体工人保证书、工人工资的情况说明、工人工资分配明细、防水、临建名单、各组长出具的保证书，证实工人工资已全部发放完毕。
（8）晋城市XX房地产开发有限公司提供的情况说明及票据凭证（包含XX楼款情况说明、工程款支付明细、各项票据、协议书、代付各项款项情况）。
（9）高平市XXXX有�公司提供的相关票据，证实2015年12月14日共收到晋城市XX房地产开发有限公司工程款（农民工工资）100万元整。
（10）费XX提供的相关明细及各类票据，证实李XA晋城工地支出总数为13653963元。
（11）户籍证明及照片，证实被告人李XA的个人基本情况。
2、被害人陈述
（1）李XC的陈述，证实工地一开始没有发放过工资，只是每月给1000元的生活费。欠其19000元，其和工人们去过市政府信访，也去过劳动局。
（2）阴XX的陈述，证实工地一开始就没发过工资，只是每月给1000元的生活费，现在欠其24200元。
（3）郭XX的陈述，证实工地一开始没有发过工资，给过二三千元的生活费，还有9800元工资没结。
（4�李XD的陈述，证实工地一开始就没发过工资，每月给1000元的基本生活费，现在还有5000多元的工资。
（5）蓝XX的陈述，证实在工地干活，欠木工们250万元的钱，现在找不到李XA。
（6）黄XX的陈述，证实其工头是潘XX，一开始就没有发过工资，还欠其10000多元，还有一起来的三十几个工人30多万元。
（7）郭XX的陈述，证实其的工头是潘XX，共欠八个人工资6200元。
（8）甘XX的陈述，证实其是和老公宋XX一起来的，还有三十几个老乡，从一开始就没有领过工资，就是向潘XX借了4000元的生活费，现在还欠其和老公24000元工资。
（9）宋XX的陈述，证实其工头是潘XX，工地欠其25000元的工资。
（10）兵XX的陈述，证实工地欠其16000元的工资。
（11）郭XX的陈述，证实工地给过其3000元的生活费，现在欠18000元的工资。
（12）夏XX的陈述，证实工地欠其工资80000多元。
（13）黄XX的陈述，证实工地从一开始就没有发过工资，只是给了点生活费，共欠其十几个人工资40多万元。
（14）沈XX的陈述，证实工地一开始就没有发过工资，欠其60000元左右的工资。
（15）曾XX的陈述，证实除9月25日拿过工资50000元外，就再没有拿过工资了，其手下有十五、六个人在干活，从去年进工地到现在欠69万元的工资。
（16）贺XX的陈述，证实工地欠其95000元的工资。
（17）吉XX的陈述，证实工地一开始就没有发过工资，欠其92000元的工资，其带来的九个人都没有发过工资，大概有六七十万元左右。
（18）刘XX的陈述，证实工地一开始就没有发过工资，欠其18000元的工资。
（19）李XX的陈述，证实工地一开始就没有发过工资，每月只给1000元的生活费，欠其23000元的工资。
（20）晏XX的陈述，证实工地欠其12000元工资。
3、证人证言
（1）证人孔XX（XX房地产开发有限公司办公室主任）的陈述，证实XX回迁楼3#、地下车库及XX城4#楼施工项目的承包方是高平市XXXX有限公司，由公司的副经理李XA负责。两栋楼的合同总价为6000万元，现在高平市XXXX有限公司完成的2922.2万元的产值，按照合同要求应该支付70%的工程款2045.54万元，现在该公司共付给高平市XXXX有限公司包括工程款、工人工资、垫付款、对方应付税�及借款2006.1869万元。其中工人工资1250万元，公司垫付各种检测费33.735万元，工程材料款287.8758万元。公司垫付的桩基工程款37.7041万元，以及高平市XXXX有限公司应该承担的税费96.8720万元，公司借给高平市XXXX有限公司法人贾XX300万元。其中工人工资1250万元是口头约定，没有以书面形式的工资专款走，但是李XA每次都是以支付工人工资为由向公司索要的，因为李XA的工人于2015年6月份以后多次到劳动部门及市政府上访反映情况，公司本着解决实际问题出发，协商支付工人工资及工人生活费共计1250万元。该公司给高平市XXXX有限公司的1250万元工人工资李XA是否具体支付了没有其不知道，但是工人一直上访，李XA应该是没有完全支付工人工资。
（2）证人贾XX（高平市XXXX有限公司总经理）的陈述，证实在2014年3、4月份左右，其口头任命李XA为公司的副总经理，2014年4月1日其和李XA签订了授权委托书，授权李XA为公司的代理人。XX回迁3#住宅楼、地下车库及晋城市XX城4#住宅楼工程是由公司的副经理李XA负责的。李XA就是一个私人打工头，他是挂靠在公司名下，接工程干活的，李XA施工的所有人员和费用均由他本人负责，该工程从施工到现在XX房地产有限公司一共支付公司1300万元工程款，剩余的200万元是最近到账的，现在还在公司账上，因为李XA被抓，其没有办法直接支付给李XA，现在公司正等待给工人发放。公司和XX房地产有限公司每次要钱都是以该公司的名义，所以公司给李XA的钱也是工人工资，除了XX代付的50万元材料费，至于是否将钱给工人发了工资其不清楚，是李XA自己支配的。公司没有负责对该笔款项监管义务，有300万元的借款但不是其向XX房地产有限公司借的，是向董事长翟俊峰个人所借，与工程款没有任何关系。晋城市城区劳动局两次下发责令改正指令书的时候，其都给李XA打过电话，李XA不在长治，但是其公司都和李XA电话沟通说明了，同时其让韩XX都把责令改正指令书的原件事后给了李XA，具体李XA收到了原件没有其不清楚，但是李XA绝对知道这件事，不仅其打电话说过，韩XX也说过。
（3）证人韩XX的陈述，证实其在2014年的时候，公司派其到晋城市XX工地担任项目部经理，贾XX说李XA现在是公司的副总经理，让其在工地都听李XA的安排，李XA全权负责工地的所有事情。
其中第一次的责令改正指令书是其代表公司签的字，第二次是总经理贾XX签的字，这两次贾XX总经理都和其说过，让其事后给了李XA，但是李XA经常在长治不在工地，工地的事情都是由李XA的父亲李XB负责，于是这两次其都把责令改正指令书的原件给了李XA的父亲李XB。
（4）证人崔XX的陈述，证实在2014年3、4月份的时候，在公司贾XX总经理的办公室，由贾XX口头任命李XA为副总经理，当时有李XA、贾总和其三人在场，没有任何任命文件和会议记录，但是公司在和XX房地产有限公司签订合同的时候，公司对李XA有相关的授权委托书。
（5）证人费XX（李XA的会计）的陈述，证实李XA就是个私人建筑老板，没有相应的公司，现在就是挂靠在高平市XXXX有限公司干活的。其是李XA雇佣的，负责整理账目。李XA在这个工程中一共投资10183963元，其中还有约27万元工地的其他零星开支，但是这笔钱没有相关单据和凭证，这笔钱主要是工程施工的材料款9316713元，打桩工程款70万元，运费、机械费83400元，税款83850元。从XX工地开始施工到现在，这里没有李XA支付工人工资的相关凭条，只有工地工头在李XA处借支生活费的借条。工头们借款320万元。其中有一部分工头没有打借条，还有一部分是李XA的妻子给工头结账的，这里没有转账的单据。这320万元的生活费借条，不全是XX工地施工工人所借，还有这个时间段内工头在李XA手下干活的其他工地所借的生活费，具体哪个工地多少钱其不清楚。
（6）证人邹XX（李XA妻子）的陈述，证实李XA在晋城市XX回迁楼以及XX城工地工人的900万元左右工资，现在已经全部发放到位，已经不欠任何工人的工资了。
（7）证人牛XX的陈述，证实李XA共拖欠238名工人工资900万元左右，现在已经全部发放到位，不拖欠工人工资了，其和工地的班组长已经核实过，其也在保证书上签字认可，如果有任何拖欠工资的情况，其愿意承担连带责任。
4、被告人李XA的供述，供认高平�XXXX有限公司法人代表贾XX口头任命其为该公司的副经理，但没有任何书面的委托，其也没有在公司领过工资，就连自己也不知道自己在公司是什么职务。晋城市XX回迁3#住宅楼、地下车库及XX城4#住宅楼工程这两个项目是其全权负责管理的。签订有施工合同，合同是公司签订的，加盖的有公司印章，合同也有其签的名字。
工程施工期间大概拖欠了有238名工人的工资，其借支和发放了大概有300多万元的工资和生活费，总共拖欠工人工资有900万元左右，具体数字其记不清楚了。因为自2014年8月份工程开工以来，甲方晋城市XX房地产开发有限公司未能按照合同支付工程款，致使其公司资金缺口很大，没有能力支付工人工资。自2014年8月份以来，甲方共支付其公司1100万元的工程款，其中50万元是代付的商品砼的工程款。按照合同约定，甲方应该支付其�司工程款2350万元左右。甲方支付给公司的钱被其用于平时支付公司工人借支生活费、零星支付一部分工资以及用于工程上。
工人上访的事其清楚，因为甲方未能按照合同支付其公司工程款，造成公司不能给工人支付工资，其多次和公司领导和甲方协调支付工程款以便用于工程完工让工人退场的事宜，但都没有结果，关于2015年12月4日、9日晋城市城区人力资源和社会保障局分别向其所属的高平市XXXX有限公司下达的两份劳动责令改正指令书，其并不清楚，其也没见到过什么指令书。其被抓后，经过高平市XXXX有限公司的同意，同时其委托邹XX、李XB、牛XX三人作为委托人，筹款将工人的工资已经全部发放到位了，扣除了之前借给工人的380万元左右的生活费外，已经不拖欠任何工人的工资了，同时工人代表已经都签字认可，同时出具了保证书。
以上证据经当庭质证，被告人李XA及其辩护人均无异议。证据之间能够形成证据锁链，相互印证查明事实，原审法院予以确认。
被告人李XA辩护人当庭提供如下证据：
1、刑事谅解书，证实被告人李XA家属在足额发放了工资后，工地工人对被告人李XA的行为表示谅解，请求对李XA从轻处罚。
2、荣誉证书，证实被告人李XA2012年6月被长治市人力资源和社会保障局等八家单位授予“优秀农民工”的称号；2012年6月被长治市精神文明建设指导委员会授予长治市“长治好人”的称号。
公诉机关的质证意见是:对证据本身的真实性无异议，对辩护人提供的荣誉证书认为与本案没有任何联系，请求合议庭综合本案其他证据作出认定。
原审法院认为，被告人李XA挂靠高平市XXXX有限公司承包建筑工程，有能力支付劳动者的劳动报酬而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经晋城市城区人力资源和社会保障局责令支付仍不支付，其行为侵犯了正常的社会主义市场经济秩序和劳动者的合法财产权益，构成拒不支付劳动报酬罪。公诉机关指控被告人李XA的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，原审法院予以支持。被告人李XA能如实供述其犯罪事实，当庭认罪，可从轻处罚。被告人李XA的亲属在本案提起公诉前能履行支付劳动报酬的义务，并得到被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人李XA辩护人的相关辩护意见，原审法院予以采信。结合司法机关对被告人李XA可适用社区矫正的调查评估意见，可对其适用缓刑。依照《中XA人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一、三款、第五十二条、第六十七条第三款、�七十二条之规定，判决：被告人李XA犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万五千元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起开始计算。）
李XA上诉理由：上诉人未被采取强制措施，经电话通知就到公安机关接受讯问，构成自首；上诉人犯罪情节轻微，且已获得谅解；劳动部门并未对被告人下达过责令改正通知书，催告程序存在瑕疵。
辩护人意见：被告人未被采取强制措施，接电话通知就到司法机关接受讯问，系自首；本案中拖欠劳动报酬有多方面的原因：该工程很多工人多年来跟随李XA，工人工资发放的惯例一般是在农历年底前支付，平时从工资中领取生活费；XX公司和高平公司未按照合同约定足额付款，存在违约行为，且高平公司是最后主要实际承担责任的单位，指�李XA对520万元未支付承担责任不公平；本案被告人在侦查阶段已经将全部工人工资发放到位，并且获得了谅解，符合不认为是犯罪或者适用免予刑事处罚的条件；劳动行政部门从未向被告人李XA本人下达过责令改正通知书，不符合拒不支付劳动报酬罪以行政催告为前提的构成要件。
二审审理查明的事实及证据与一审审理查明的事实及证据一致。二审期间，李XA辩护人向法庭提供XX.香滨城3号、4号住宅楼建设施工清算协议书，证明李XA承接的涉案工程在2016年7月9日才进行了结算，总计结算金额为30940346.29元。以证明，按照施工合同约定，XX公司和高平建设有限公司应支付合同的百分之七十，也就是21658242元，但其违约行为，造成李XA支付工人工资困难。
本院认为，上诉人（原审被告人）李XA经高平市建设有限公司总经理口�任命为副经理，带领建筑队挂靠在该公司名下全权承包建设项目，2014年4月至2016年10月其承包XX回迁楼3#住宅楼、地下车库及晋城市XX城4#住宅楼工程，项目建设期间，其仅向工人支付部分生活费，未按时足额发放工资。经晋城市城区人力资源和社会保障局两次下达责令改正指令书后，该仍未支付，其行为侵犯了正常的社会市场经济秩序，同时也侵犯了劳动者的合法财产权益，构成拒不支付劳动报酬罪，应予刑罚处罚。上诉人（原审被告人）李XA及其辩护人提出李XA未被采取强制措施，经电话通知就到公安机关接受讯问，构成自首的上诉理由。本院审查认为，公安机关已经掌握李XA的犯罪事实，电话通知其到案接受讯问，不构成主动投案，不能认定自首。对于该上诉理由，本院不予支持。对于上诉人李XA及其辩护人提出劳动部门并未对被告人下达过责令改正通知书，催�程序存在瑕疵的上诉理由。经查，晋城市人力资源与社会保障局分别于2015年12月4日、9日向高平市XXXX有限公司下达责令改正指令书，分别由该公司项目部经理韩XX及该公司总经理贾XX签收，且根据韩XX及贾XX证言，因李XA长期不在工地，已经将该指令书交给主要在工地负责的李XA父亲。且李XA并未提供证据证明其有正当理由未知悉责令支付的情况，故对于该上诉理由及辩解意见，本院不予支持。
被告人李XA辩护人提出XX公司和高平公司未按照合同约定足额付款，存在违约行为，且高平公司是最后主要实际承担责任的单位，指控李XA对520万元未支付承担全部责任不公平；本案被告人在XX公司和高平建设有限公司未按照合同比例支付工程款，缺少资金的情况下，积极筹措资金在侦查阶段已经将全部工人工资发放到位，并且获得了谅解，该情节符合《最�人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，“拒不支付劳动者的报酬，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除刑事处罚”的辩护意见。经本院审查认为，2015年12月24日公安机关对李XA拒不支付劳动报酬案立案两天后，公诉机关2016年7月7日公诉机关提起公诉前，即2015年12月26日，被告人李XA亲属即联合高平建设有限公司积极筹措520万元，将拖欠工人的工资全部足额发放到工人手中，尚未造成严重后果，并获得被害人谅解。综合被告人李XA的犯罪事实、情节，被告人李XA犯罪情节轻微，可以对其免除处罚。对于李XA辩护人提出的该辩护意见，本院予以支持。故依照《中XA人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中XA人民共和国刑法》第二百�十六条之一第一、第三款、第三十七条、《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
一、撤销晋城市城区人民法院（2016）晋0502刑初274号刑事判决；
二、被告人李XA犯拒不支付劳动报酬罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 张福祥
审判员 秦树杰
审判员 王 婵
二〇一七年二月二十七日
书记员 冯雯雯