黑龙江省青冈县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青法兴商初字第38号
原告李向才，现住青冈县。
委托代理人于世军，黑龙江良言律师事务所律师。
被告冷志，现住青冈县。
被告徐书风，现住青冈县。
被告徐立军，个体户，现住明水县。
委托代理人马贵民，黑龙江贵民律师事务所律师。
被告明水县建工房地产开发有限公司。
法定代表人李秀华，职务经理。
原告李向才与被告冷志、徐书风、徐立军、明水县建工房地产开发有限公司（以下简称明水建工房地产公司）买卖合同纠纷一案，本院于2015年4月11日受理后，依法组成合议庭,于2015年8月18日公开开庭进行了审理。原告李向才、委托代理人于世军到庭参加诉讼，被告徐立军、委托代理人马贵民、被告徐书风到庭参加诉讼，被告明水建工房地产公司、被告冷志经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告李向才诉称，2013年，青冈县永丰镇进行小城镇改造，决定开发建设东方家园小区，在开发建设过程中，经镇政府研究决定该项目由常明福（已死亡）投资开发建设，冷志、徐书风共同参与投资，三名投资人挂靠黑龙ＸＸ星房地产开发有限公司第二分公司（以下简称华星二公司）资质。取得该小区建设开发资格后，分别与各回迁户签订拆迁补偿协议，同时筹建该小区工程施工建设。2013年4月30日，在该小区开发建设之初，常明福以华星二公司名义与原告签订了一份红砖供应合同，合同对于使用红砖数量、单价、结算方式及违约责任等事项进行了明确约定，原告按照合同约定，先后供给该小区工地2506000块红砖，用于该小区工程建设。后华星二公司违反合同约定，未能按约向原告支付红砖款，并对约定使用剩余红砖拒绝接收，并重新购买他人红砖，致使与原告签订的红砖买卖合同无法履行。2014年，三名实际投资人，因资金短缺，出现部分工程质量问题等原因致使工程项目无法继续进行。2014年下半年，经青冈县永丰镇政府研究决定，经与原实际投资人冷志等协商同意，该小区开发建设主体资格转让给明水建工房地产公司、徐立军和关德军。原告作为永丰镇东方家园小区的建筑材料供应商，按约供应了质量合格的建筑用红砖，由该小区建设实际使用，然而该小区开发商未能按约定给付红砖款，应当按照双方的合同约定支付剩余红砖款1.152.880.00元;逾期付款违约金541853.60元；违约金400000.00元，各项合计2094733.60元。华星二公司是经永丰镇政府认定的该小区开发企业，常明福、冷志、徐书风是该项目的原始实际投资人。原告与该小区签订的红砖供应合同，有华星二公司盖章，该合同发生法律效力，且已经实际履行。后该小区开放商主体资格变更，受让后的开发建设单位明水建工房地产公司取得并承担了该小区建设的全部权利和义务，该小区建设拖欠原告的红砖款还款义务主体也自然发生转移变更，新的债务转移承受主体应为明水建工房地产公司及徐立军应承担向原告支付拖欠红砖款的法定义务，同时原投资开发建设该小区的投资人也应共同连带承担责任。从而依法维护原告的合法财产权益。
被告徐立军辩称，1、原告诉讼主体错误。原告基于买卖合同应起诉华星二公司和常明福的合法继承人，明水建工房地产公司及徐立军不应成为本案的被告，按照被告徐书风、冷志与徐立军、案外人关德军签订的转让合同第四条第一款约定，该转让协议所确定的东方家园债务明细表没有原告这笔红砖款，但全部楼盘已经转让给被告徐立军、案外人关德军所有。冷志、徐书风没有转让原告这笔红砖款，包括常明福也没有转让原告的这笔债权，所以所欠转让款项（红砖款）受让人徐立军、明水建工房地产公司不应承担偿还义务。2、原告与华星二公司签订的红砖供应合同没有依法成立，应由常明福承担义务，据被告所知，华星二公司没有登记，没有依法成立，不具备法人资格，既然该公司没有依法成立，自然不具有民事权利能力，所以该公司与原告订立的合同均不产生法律效力，特别是关于华星二公司使用商品房抵押给原告，以及该公司为原告出具的房屋买卖合同均属于无效合同，在订立合同时东方家园小区的工程没有领取商品房预售许可证，所以，华星二公司使用房屋进行买卖和抵押均属于违法，所以合同无效。3、原告诉状所述常明福、徐书风、冷志系合伙投资建设东方家园小区，原告使用红砖为常明福的投资款，此款应当由常明福予以返还，如果法院认定此款应由常明福、徐书风、冷志连带承担，由于冷志、徐书风把工程转让给被告徐立军时没有约定此款转让给徐立军承担，按照约定也应由徐书风、冷志承担给付义务。4、原告起诉要求给付红砖款209万余元与事实不符，被告虽不了解欠款的金额是多少，但是按照原告陈述的事实，欠款金额为115万余元，逾期利息54万余元，违约金40万余元，逾期利息和违约金均不属于所欠的红砖款项，如果法院认定买卖合同有效，只能考虑其中一项，原告主张的重复索要利息或违约金不合法，法院不应支持。
被告徐书风辩称，当时确实是指派常明福和李向才签订的红砖买卖合同，这些红砖确实是东方家园工地使用了，钱也确实没给，具体由谁承担给付责任我也不清楚，我认为该债权债务跟我个人没有关系。2014年1月25日，在乡政府和治安大队组织下，将东方家园原法人常明福变更为冷志时，由冷志承担一切债权债务，有当时的永丰镇政府法人为我出具的证明及变更法人的证明。2014年9月1日，当时我在青冈县看守所羁押，外面什么情况我也不清楚，与徐立军、关德军交接账目也不是我报的，至于为什么没有将李向才这笔砖款报到账上我也不知道，我已向公安机关报案，现在没有结果。2014年9月1日签订的合同不是真实的，当时是手写的，不是打印的，应以手写的为准。当时有许柱和张德军在场。使用原告李向才红砖用于工地的时候，我和冷志也去了，包括用几套商服楼抵押给原告我也知道，而且我当时和李向才说了砖你该送送，不行用楼房抵押，我还给李向才拿5万元钱呢。我的意见是红砖确实用在工地了，钱也没有给付，至于应该由谁承担责任，应由法院裁决，该我承担的我承担。
被告明水建工房地产公司未出庭，未提交答辩意见也未提交证据。
被告冷志未出庭，未提交答辩意见也未提交证据。
经审理查明，2013年，在青冈县永丰镇政府组织下，常明福、冷志、徐书风三人共同投资开发建设青冈县永丰镇东方家园小区，挂靠使用黑龙ＸＸ星房地产开发有限公司第二分公司资质。原告李向才作为材料供应商，向东方家园小区项目供应红砖，2013年4月30日，永丰镇东方家园小区实际投资人之一常明福以华星二公司名义与原告李向才、案外人王淑艳签订红砖供应合同一份，该合同约定，订购红砖数量为550万块-650万块，每块红砖落地0.48元，全部红砖款于2013年8月30日前结清，逾期未结清，自赊销红砖之日起给付滞纳金，标准不低于中国人民银行同期贷款利率的三倍。另约定，如没有实际使用约定的订购数量（550万-650万），乙方按每块0.1元计算，承担违约责任。合同落款处有常明福签名、印章及华星二公司公章和法人代表刘亚平的署名。按照合同约定，原告李向才先后供给东方家园小区工地2506000块红砖，全部用于该小区工程建设。被告冷志、徐书风支付红砖款50000元，后东方家园小区另用他人红砖并拒绝接收原告方提供的剩余红砖，导致该合同无法履行。
2014年1月25日，永丰镇东方家园小区投资人常明福、冷志作为合伙人内部签订一份协议，协议称，投资人常明福不再参与东方家园小区后期的投资建设和管理，废止青冈县永丰镇人民政府与华星二公司于2012年9月13日签订的《青冈县永丰镇东方家园小区建设开发协议书》，由合伙人冷志负责东方家园小区后期项目的管理、投资、建设。
2014年10月14日，青冈县永丰镇东方家园小区投资人冷志、徐书风与徐立军、关德军签订一份“青冈县永丰镇东方家园在建工程转让合同”，该合同有甲方本案被告冷志、徐书风署名捺印，乙方被告徐立军、案外人关德军署名捺印。被告徐立军、案外人关德军按照合同约定接手东方家园小区后续工程建设项目及该项目实施至目前状态下所产生的全部债权债务和该项目后期所有收益。被告徐立军、案外人关德军接收该项目后，将东方家园小区建设项目挂靠在明水建工房地产公司名下，同时办理了相关审批手续，并于2015年4月20日取得商品房预售许可证。但被告冷志、徐书风与被告徐立军、案外人关德军未对东方家园小区项目进行清算及公示，也未通知相关债权、债务人，没有对全部债权、债务进行分配，仅对部分债权、债务进行交接。该合同未对东方家园小区赊欠原告红砖款约定清偿方式，也未对其履行通知义务,原告在行使追偿红砖款权利过程中，未达到索款目的，为此诉至本院。上述事实有原、被告的庭审陈述以及原告李向才提交的红砖买卖合同一份、东方家园小区接收红砖票据512张；被告徐书风提交的永丰镇政府证明一份、内部补充协议一份；被告徐立军提交的青冈东方家园楼盘接交清单、东方家园账目明细表、青冈县永丰镇东方家园在建工程转让合同一份予以证实，本院对上述事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点：一是红砖买卖合同的效力及违约责任承担问题；二是被告徐立军、明水建工房地产公司受让东方家园在建工程后，该工程项目所欠原告红砖款的责任承担问题。
本案中，青冈县永丰镇东方家园实际投资人常明福、被告冷志、徐书风以华星二公司名义与原告李向才签订红砖买卖合同，系双方当事人真实意思表示，合同内容合法，属有效合同，依法应予保护。在签订红砖买卖合同时，被告冷志、徐书风指定常明福为合伙人代表以华星二公司名义与原告李向才签订了红砖买卖合同，且被告徐书风、冷志对该合同进行了追认，并给付原告50000元红砖款，该合同成立及履行期间为常明福、被告冷志、徐书风合伙投资建设东方家园小区期间，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定：“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”。第三十五条规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。”常明福作为合伙人指定负责人与原告签订红砖买卖合同，属于其他合伙人认可的经营活动，对其他合伙人产生相应法律效力，故常明福、被告冷志、徐书风应共同承担合伙期间经营活动所产生的债务责任。结合本案查明事实，常明福、被告冷志、徐书风合伙投资建设永丰镇东方家园小区与原告签订红砖买卖合同，原告按合同约定向其供应2506000块红砖后，常明福、被告冷志、徐书风未按约定给付红砖款并拒绝按约定数量接收全部红砖，致使合同目的不能实现，属于根本违约，常明福、被告冷志、徐书风应承担合同中约定的给付红砖价款、逾期付款违约责任和未按合同约定数量使用红砖的违约责任。本案原告按合同约定已供应2506000块红砖，按合同约定红砖价款为每块0.48元，应为1202880元，被告冷志、徐书风已给付50000元红砖款，剩余1152880元未给付，对此应承担给付责任。由于此红专款未按期给付，被告冷志、徐书风对此应承担违约责任，逾期付款期间按合同约定应从2013年8月30日始至2016年1月30日（判决之日），违约金计算方式依合同约定为不超过同期中国人民银行贷款利率的3倍(2013年同期人民贷款利率1-3年期为6.15%)，此期间逾期付款违约金为514574.56元（1152880元×6.15%×3×883天÷365天=514574.56元）。合同中约定订购数量为550万块-650万块，违约方如未按实际使用，按合同约定总数量每块0.10元计算违约损失，被告方提出原告的违约损失计算标准过高，要求适当冲减，原、被告双方对此均未提供证据予以证实，此约定并不违反法律规定，应予支持。被告冷志、徐书风已接收红砖2506000块，按照合同约定红砖使用数量为550万-650万块，本院就此按600万块确定较公平，这样，尚有3494000块（6000000块-2506000块）未实际接收，由此给原告造成的违约损失应确认为349400元（3494000块×0.10元=349400元）。
关于被告徐立军、明水建工房地产公司受让东方家园在建工程后，该工程项目所用原告供应红砖的责任承担问题。被告冷志、徐书风、徐立军、案外人关德军通过签订“青冈县永丰镇东方家园在建工程合同”，将东方家园小区在建工程及相应债权、债务转让给被告徐立军、案外人关德军，受让人徐立军、关德军将该工程项目挂靠在明水建工房地产公司名下，组织参与建筑工程续建工作，完成东方家园后续整体工程，并于2015年4月20日取得商品房预售许可证，是法律意义上的该建设工程项目的权利、义务承继者。本案中，被告冷志、徐书风与被告徐立军、案外人关德军签订在建工程转让合同，其中第三条约定：“甲方无偿将东方家园转让给乙方，包括该项目实施至目前状态下所产生的债权债务及该项目后期所有收益。”第五条第一款约定，“乙方（徐立军、关德军）接任东方家园项目法人，承担相关法律责任，承担并妥善解决东方家园实施至目前状态下所产生的全部债权、债务（以本合同所附甲方提供的债权、债务明细账目和楼盘清单为准）及其他相关事宜。”从上述合同条款签订及履行情况看，双方并未对该建设工程的资产价值进行评估，也未依法进行清算，没有进行相应的公示公告并通知相应债权、债务人，难以印证该转让行为的客观性，该转让合同后附债务明细账目没有对原告李向才红砖合同价款的责任承担进行约定，只在合同第一条约定：对被告冷志、徐书风提供的债权、债务情况和楼盘遗漏、瞒报、虚假等原因引发的纠纷由被告冷志、徐书风承担全部法律责任。被告冷志、徐书风、徐立军明知存在债权债务不明的情况却在转让过程中无理由的回避相关债权、债务，且没有通知相关债权、债务人，上述行为严重侵害第三人的权益，造成原告李向才等相关债权、债务人权利难以主张。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的”。根据上述事实和法律规定，被告冷志、徐书风与被告徐立军、案外人关德军通过合同签订形式刻意规避自身责任，从主客观两方面看存在恶意串通、以合法形式掩饰非法目的的故意。应认定转让合同有关债务转移条款为合同无效条款。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。被告徐立军、案外人关德军作为东方家园项目工程受让人，上述红砖已用于东方家园建筑主体工程，被告徐立军、案外人关德军逃避占有使用红砖的行为已实质侵犯原告李向才的财产权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”被告徐立军通过合同形式逃避给付砖款的义务，对此行为负有一定过错，结合本案实际情况及其过错程度，被告徐立军应承担返还红砖财产的责任，红砖已为东方家园工程使用，不能原物返还，被告徐立军应折价赔偿并承担原告李向才因此所受损失的责任。东方家园工程项目实际使用原告李向才红砖2506000块，被告徐立军应承担给付原告李向才1152880元红砖款的责任，并承担相应的逾期付款违约责任，按照合同约定为不超过同期人民银行贷款利率的三倍，计算期间应为侵权行为发生之日至本判决下达之日，即2014年10月14日至2016年1月30日，计算方式按照2014年中国人民银行同期贷款利率6.15%，此期间逾期付款违约金额为275644.13元（1152880元×6.15%×3×473天÷365天=275644.13元）。对此被告徐立军应承担责任。
关于原告诉请的被告明水建工房地产公司应承担相应责任的请求，被告冷志、徐书风与被告徐立军、案外人关德军在建工程转让合同中被告明水建工房地产公司没有明确承担权利义务的意思表示，也未在合同中加盖公章及法定代表人署名，被告徐立军、案外人关德军与明水建工房地产公司的资质挂靠属于双方的内部约定，与本案并无直接利害关系，原告也未提交相关证据证实由其承担责任的主张，对此本院不予支持。
综上，被告冷志、徐书风、徐立军对原告李向才主张的红砖款1152880元均负给付责任；被告徐立军应与被告冷志、徐书风共同承担2014年10月14日至2016年1月30日期间逾期付款违约金额275644.13元；被告冷志、徐书风应承担2013年8月30日至2014年10月14日期间逾期付款违约金额238930.43元（1152880元×6.15%×3×410天÷365天=238930.43元）及2014年10月14日至2016年1月30日期间逾期付款违约金额275644.13元，并承担未按约定数量使用原告红砖给原告造成的违约损失349400元，上述三项共计863974.56元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条；最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第50条、53条；《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第五十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条；《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告冷志、徐书风、徐立军于本判决生效后十日内共同给付原告李向才红砖款1152880元；被告冷志、徐书风于本判决生效后十日内共同给付原告李向才2013年8月30日至2014年10月14日期间逾期付款违约金238930.43元，2014年10月14日至2016年1月30日期间逾期付款违约金275644.13元，两项合计514574.56元，其中2014年10月14日至2016年1月30日期间逾期付款违约金275644.13元由被告徐立军于本判决生效后十日内与被告冷志、徐书风共同承担给付责任。如上述红砖款及逾期付款违约金被告冷志、徐书风、徐立军未能按期给付，自2016年2月1日起，继续按本判决确定的违约金计算标准和期间，由被告冷志、徐书风、徐立军分别继续承担责任至全部给付时止。
二、被告冷志、徐书风于本判决生效后十日内共同给付原告李向才因未按约定数量使用原告红砖给原告造成的违约损失349400元。
三、驳回原告李向才的其他诉讼请求。
案件受理费22935元，由被告冷志、徐书风、徐立军共同负担。
如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉于绥化市中级人民法院。
审 判 长 王国庆
人民陪审员 王健美
人民陪审员 韩占辉
二〇一六年一月三十日
书 记 员 马万心