河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民再652号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南华安建设集团有限公司。住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。
法定代表人：侯斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高江坤，河南元慧律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：彭杨柳，男，1968年10月20日出生，汉族，住河南省遂平县。
一审被告（二审被上诉人）：刘强胜，男，1972年9月1日出生，汉族，住河南省遂平县。
再审申请人河南华安建设集团有限公司（以下简称华安公司）因与被申请人彭杨柳、一审被告刘强胜建设工程施工合同纠纷一案，不服驻马店市中级人民法院（2015）驻民三终字第374号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年9月11日作出（2016）豫民申1335号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人华安公司的委托诉讼代理人高江坤，被申请人彭杨柳及一审被告刘强胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华安公司向本院申请再审称，一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，双方大清包施工合同及补充协议约定的计价方式是进行工程款结算的依据。彭杨柳施工的建筑面积为5747.69平方米，按照合同约定的单价395元／平方米计算，华安公司仅欠彭杨柳22772元。彭杨柳单方委托咨询公司所做的结算价是按照定额进行结算的，原判予以采信导致华安公司多支付50%的工程款，违反法律规定。二、彭杨柳于2014年6月29日的诉状中称拖欠工程款数额为5万元，无故撤诉后，又于2015年4月7日起诉请求1036143.44元，违反诚实信用、禁止反言的法律原则，对其诉讼请求应予驳回。请求撤销原判，驳回彭杨柳的诉讼请求。
彭杨柳辩称，原判依据驻马店市瑞达工程造价咨询有限公司出具的结算书进行判决正确，华安公司申请再审的理由不能成立。请求维持原判。
2015年4月8日，彭杨柳向遂平县人民法院起诉，请求判令华安公司、刘强胜偿还拖欠的工程款1036143.44元。
遂平县人民法院一审查明，2013年6月22日，华安公司与河南嵖岈山旅游实业发展集团股份有限公司签订一份《河南嵖岈山国际旅游度假区综合接待服务区度假屋区建设项目协议书》，华安公司承包建设嵖岈山国际旅游度假区综合接待服务区度假屋建设项目工程。华安公司法定代表人候斌以华安公司的名义书面委托刘强胜代表华安公司负责该工程的施工建设。2013年8月8日，刘强胜以河南华安建设有限公司嵖岈山度假屋区项目部的名义与彭杨柳签订一份《河南嵖岈山国际旅游度假区综合接待服务区度假屋建设项目大清包施工合同》（简称《大清包施工合同》）。依据该合同华安公司将度假屋区C区13栋别墅的建设工程以大清包的方式交给彭杨柳施工。2013年12月12日，刘强胜与彭杨柳签订《河南嵖岈山国际旅游度假区综合接待服务区度假屋建设项目大清包施工合同补充协议》（简称《补充协议》），该《补充协议》将工程价款由原定的建筑面积每平方米370元增加至每平方米395元，以实际面积计算，建筑面积按国家建筑面积计算规则予以计算；同时《补充协议》对付款方式进行了约定。合同履行过程中，双方就工程建筑面积的计算及工程款的支付产生争议。2014年6月6日刘强胜代表华安公司与彭杨柳就其劳务队工人工资及建筑面积的计算问题签订《关于彭杨柳施工劳务队工人工资解决的补充协议》。2014年6月9日，彭杨柳书面通知华安公司嵖岈山度假屋项目部，要求华安公司在接到通知后2日内，按照国家规定的相关工程建筑面积计算规则核实确认工程建筑面积。逾期后，将单方中止施工合同。2014年6月19日，华安公司嵖岈山度假屋区项目部书面通知彭杨柳解除双方签订的《大清包施工合同》及《补充协议》。截至2014年6月19日双方合同解除，彭杨柳完成嵖岈山度假屋区C区C1-6、C14-20共计13栋别墅的主体工程和二次结构的施工。2014年6月17日，华安公司申请遂平县公证处对嵖岈山度假屋区C区C1-6、C14-20十三栋楼的工程施工现状进行了证据保全，对施工现场进行了录像。彭杨柳劳务施工队在施工过程中，华安公司通过刘强胜共支付彭杨柳工程款2247565元。2014年7月30日，华安公司和刘强胜起诉彭杨柳，要求彭杨柳退还多支付的工程款。由于双方对彭杨柳施工的C区13栋别墅的施工面积存在争议，工程价款的结算双方不能达成一致意见，华安公司申请对彭杨柳施工的工程面积及工程造价进行司法鉴定。法院依法启动鉴定程序后，华安公司拒绝向鉴定机构交纳鉴定费用，鉴定程序启动4个月后，鉴定机构终止了本次鉴定程序。后彭杨柳委托驻马店市瑞达工程造价咨询有限公司对其施工的嵖岈山度假屋区C区C1-6、C14-20共13栋别墅已完工程价款进行了决算，工程造价为3276143.44元。
遂平县人民法院一审认为，本案双方签订的《大清包施工合同》和《补充协议》是双方当事人真实意思的表示，因彭杨柳没有取得建筑施工法定资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，应认定为无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案涉案工程经验收合格，彭杨柳请求华安公司支付已完工程价款，于法有据，应予支持。本案工程价款如何确定是当事人双方争议的主要焦点。由于双方在履行合同过程中就工程量的计算和工程价款的支付产生争议，进而终止了合同的履行，造成彭杨柳无法完成双方约定的工程，参照双方合同约定的合同价款计算涉案工程价款因工程量的变更已无法适用。本案彭杨柳已完工程的工程价款需要通过专业机构进行鉴定予以确定。驻马店市瑞达工程造价咨询有限公司出具的《建筑工程结算书》，是具有工程造价鉴定法定质资的机构及具有法定注册造价工程师资格的人员，根据涉案工程的施工图及施工形象进度对彭杨柳已完工程造价作出的鉴定意见。虽系彭杨柳单方委托形成的证据，在证据来源合法、内容客观真实的情形下应予采信。法律并未禁止当事人单方委托的行为，且华安公司对鉴定意见即《建筑工程结算书》的内容未提出实质性的异议，仅以是彭杨柳单方委托否定《建筑工程结算书》的效力的抗辩理由，没有法律依据，不予支持。《建筑工程结算书》应作为本案定案的依据。根据《建筑工程结算书》鉴定的案涉工程造价3276143.44元，减去已付工程款2247565元，余款1028578.44元华安公司应支付给彭杨柳。彭杨柳请求支付工程款1036143.44元系少计算已付工程款7565元的误算，应以查实的数额为准。涉案工程是华安公司承包建设的项目工程，刘强胜是华安公司授权委托的该项目工程的负责人，对外代表华安公司，行使的是职务行为。刘强胜在授权范围内实施的一切行为所产生的后果均应由华安公司承担。本案工程款的支付应由华安公司承担，刘强胜不应承担支付责任。彭杨柳不要求刘强胜承担责任的请求，符合法律规定，应予支持。2015年6月26日，遂平县人民法院作出（2015）遂民二初字第121号民事判决：华安公司于判决生效之日起十日内支付彭杨柳工程款1028578.44元。案件受理费14125元，由华安公司负担。
华安公司不服，向驻马店市中级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回彭杨柳的诉讼请求。
驻马店市中级人民法院二审查明，2013年8月2日，华安公司与刘强胜签订协议书，约定：嵖岈山国际旅游度假区综合接待服务区度假屋建设项目工程由刘强胜独立核算，自负盈亏，华安公司委派现场管理人员协助刘强胜进行管理，刘强胜交纳管理费用等。二审审理查明的其他事实与一审法院判决认定的事实一致。
驻马店市中级人民法院二审认为，刘强胜未取得建筑企业施工资质，借用华安公司的资质对外承揽工程进行施工，虽然华安公司向其出具有授权委托书，但双方又签订有内部协议，双方2013年8月2日签订的协议明确约定了双方的权利义务关系，刘强胜为嵖岈山国际旅游度假区综合接待服务区度假屋建设项目工程的实际承包人。一审法院认定其与彭杨柳签订协议的行为系职务行为，属认定事实错误。华安公司的上诉理由成立，该院予以支持。刘强胜借用华安公司的建筑资质，以华安公司名义与彭杨柳签订《大清包施工合同》及《补充协议》，因该合同产生纠纷造成的后果，华安公司应当承担连带清偿责任。华安公司认为其不应当承担责任的上诉理由不成立，该院不予支持。彭杨柳所完成的工程已经施工单位、设计单位、监理单位、勘察单位验收合格，其请求支付工程款，符合法律规定。在双方对工程款数额存在争议的情况下，华安公司申请司法鉴定，后因拒绝交纳鉴定费用，鉴定程序终止。为查清双方工程价款，彭杨柳委托鉴定机构，对涉案工程造价进行鉴定，符合法律规定，该鉴定结论应当予以采信。华安公司认为刘强胜、刘玉国所承包的该项目工程至今未完工，不具备工程款结算的条件，彭杨柳的委托系单方委托，工程造价程序不合法，结果不公平，不应采信的理由不成立，该院不予支持。2015年9月28日，该院作出（2015）驻民三终字第374号民事判决：一、撤销一审判决；二、华安公司、刘强胜自判决生效之日起十日内连带清偿彭杨柳工程款1028578.44元。一审案件受理费14125元，由华安公司负担；二审案件受理费14125元，由华安公司负担7062.5元，刘强胜负担7062.5元。
本院再审查明的事实除与原审认定的事实一致外，另查明，彭杨柳委托驻马店市瑞达工程造价咨询有限公司所作的《建筑工程结算书》载明，C16-C20栋别墅的单栋建筑面积为399.36平方米，C1-C6、C14-C15栋别墅的单栋建筑面积为509.28平方米。华安公司在再审中提交的北京蓝图工程设计有限公司所作的施工设计图显示，C16-C20栋别墅的单栋建筑面积为373.73平方米，C1-C6、C14-C15栋别墅的单栋建筑面积为484.88平方米。质证中，彭杨柳称华安公司提交的白图其不认可，华安公司应当提交正规的施工蓝图。刘强胜称施工设计图上标注的面积正确。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案《大清包施工合同》和《补充协议》属无效合同，双方当事人在合同中约定了工程款的计算方式，故应按照彭杨柳的施工面积以合同约定的结算办法计算工程造价。双方在《补充协议》中约定的施工单价为每平方米395元，关于施工面积的计算，该协议仅约定按国家建筑面积计算规则予以计算。刘强胜与彭杨柳签订的《关于彭杨柳施工劳务队工人工资解决的补充协议》中约定，施工面积以竣工后的甲方决算面积计算。现双方对彭杨柳的施工面积仍然存在争议，截至再审时各方均未提供竣工后的甲方决算面积，华安公司在再审中提交的施工设计图彭杨柳明确表示不予认可，华安公司亦未提供能够佐证施工面积的其他证据。基于上述情形，本院认为，驻马店市瑞达工程造价咨询有限公司作为第三方，其所作的《建筑工程结算书》虽系受彭杨柳单方委托形成，但该结算书中所载明的建筑面积较为客观。在华安公司、彭杨柳双方均未提供竣工决算面积的情况下，采信该结算书载明的建筑面积，更符合客观事实。故应认定彭杨柳施工的十三栋别墅建筑面积共计6071.04平方米，按照双方合同中约定的单价395元／平方米计算，该工程造价应为2398060.8元。减去已付工程款2247565元，华安公司、刘强胜还应支付彭杨柳150495.8元。
综上所述，原判未参照华安公司与彭杨柳的合同约定计算工程价款，认定华安公司、刘强胜支付彭杨柳工程款1028578.44元不当，本院予以纠正。华安公司的再审理由部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、维持驻马店市中级人民法院（2015）驻民三终字第374号民事判决第一项；
二、变更驻马店市中级人民法院（2015）驻民三终字第374号民事判决第二项为：河南华安建设集团有限公司、刘强胜自本判决生效之日起十日内连带清偿彭杨柳工程款150495.8元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14125元，由彭杨柳负担5650元，由河南华安建设集团有限公司负担8475元；二审案件受理费14125元，由彭杨柳负担5650元，由河南华安建设集团有限公司、刘强胜负担8475元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永伟
代理审判员 项 坤
代理审判员 李向乔
二○二○一六年十二月二十八日
书 记 员 李 磊