新疆生产建设兵团第十师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵10民终29号
上诉人（原审被告）:王忠富,男，1967年8月4日出生，住新疆北屯市。
委托代理人:沈玉琴，新疆兰河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:陈红义,男，1971年7月19日出生，住新疆阿勒泰市北屯镇。
上诉人王忠富因与被上诉人陈红义买卖合同纠纷一案，不服巴里巴盖垦区人民法院（2016）兵1002民初309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王忠富的委托代理人沈玉琴、被上诉人陈红义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王忠富上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判；二、判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定：本案原、被告双方已经约定了违约金支付的数额是欠款总额的10%，并不违反合同法第一百一十四条和合同法司法解释（二）第二十九条规定的违约金数额最高限30%的具体规定。上诉人认为一审法院的判决错误的理解了法律规定，导致做出了错误的判决。上诉人王忠富从被上诉人陈红义处购买钢材总额是1064690.79元，被上诉人起诉前已经偿付了80万元，被上诉人也已经接受，合同的总标的已经随之变更，80万元已经偿付不存在违约事实，不应当按照欠款总额的10%支付违约金。二、一审法院判决认定：原告主张的逾期利息计算是根据本金的分期分段计息，逾期利息计算的数额没有超过年利率24%。上诉人认为一审法院的判决是错误的，首先，双方没有约定逾期利息，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。双方当事人即便是约定了逾期利息，一审法院的认定也是错误的，应当按照《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条：出借人既约定了逾期利息，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的，人民法院不予支持。况且，上诉人与被上诉人之间并没有约定利息的支付。一审法院判决：被告王忠富偿付原告陈红义钢材款264690.79元，支付违约金106469.07元，支付逾期利息、200334.19元，合计571494.05元。上诉人欠款总额是264690.79元，违约金及利息是306803.26元，是目前欠款总额的50%之多。综上所述。一审的错误判决严重的损害了上诉人的合法利益，请求二审人民法院查明事实，依法撤销一审判决，依法改判。
陈红义辩称，一审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
陈红义向一审法院起诉请求：1、要求被告支付欠款264690.79元，支付违约金106469.07元，支付利息200334.19元，合计571494.05元。事实与理由：2014年11月1日,被告王忠富在原告陈红义经营的钢材销售处购买钢材，因钱款不足，欠原告钢材款1064690.79元，此款约定于2014年11月30日一次性付清，过期不付，将视为违约，如违约，另外加收钢材款总款10%的违约金。经原告多次催要，被告于2016年8月24日还款40万元，于2016年8月29日还款10万元，于2016年9月12日还款10万元，于2016年9月13日还款20万元，共计还款80万元，尚欠余款264690.79元，原告多次催要，被告未偿付，故诉至法院，请求依法判决。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，原审法院予以确认。2014年11月1日，被告王忠富给原告陈红义出具欠条一份，欠条载明:“现有王忠富欠陈红义钢材款1064690.79元（大写：壹佰零陆万肆仟陆佰玖拾元柒角玖分）。此款于2014年11月30日一次性付清，过期不付，将视为违约，如违约，另外加收钢材款总款10%的违约金...”。被告于2016年8月24日还款40万元，于2016年8月29日还款10万元，于2016年9月12日还款10万元，于2016年9月13日还款20万元，共计还款80万元，余款264690.79元未还。原告提供一份中国农业银行银行卡交易明细清单证实还款情况，提供一份利息计算清单证实利息按银行利率计算为200334.19元。1、被告对原告提供的欠条真实性无异议，同意偿付欠款本金；2、被告对违约金的约定认为只支付尾款的违约金，请求予以适当减少。根据《合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，本案原、被告双方已经约定了违约金支付的数额比例是欠款总额的10%，并不违法合同法第一百一十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定的违约金数额高限30%的具体规定；3、被告提出，双方当事人没有约定利息，原告方主张被告支付利息既无事实依据也无法律依据。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”。原告主张的是逾期利息，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予以支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。原告主张的逾期利息计算是根据被告的分期还款分段计息，逾期利息计算的数额没有超过年利率24%。
原审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，原审法院予以支持。本案双方当事人争议的焦点是：1、约定的还款期限内违约金是按欠款总额计算还是按尾款数计算；2、原告主张逾期利息及利息计算方式是否符合法律规定。根据查明的事实及法律规定，原告主张的还款期限内违约金，是双方意思真实表示，不违反法律规定，被告辩称没有文化，不知道欠据中约定违约金，不符合事实，被告作为完全民事行为能力人，应当对其行为承担责任，对原告主张违约金的请求，原审法院予以支持。逾期利息及利息计算方式是自逾期还款之日起按照银行的利率计算支付资金占用期间的利息，逾期利息计算的数额没有超过年利率24%，法院予以支持。
综上所述，原告的诉讼请求，不违反法律规定，有事实证据证实，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第二百零七条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，参照《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第二十九条、三十条的规定，判决如下：被告王忠富偿付原告陈红义钢材款264690.79元，支付违约金106469.07元，支付逾期利息200334.19元，合计571494.05元，于本判决生效之日起十日内付清。案件受理费9514.94元，减半收取4757.47元，由被告王忠富负担。
二审期间，双方当事人没有提交新证据。
经二审审理查明事实与一审认定事实部分基本相同：2014年11月1日，被告王忠富给原告陈红义出具欠条一份，欠条载明:“现有王忠富欠陈红义钢材款1064690.79元（大写：壹佰零陆万肆仟陆佰玖拾元柒角玖分）。此款于2014年11月30日一次性付清，过期不付，将视为违约，如违约，另外加收钢材款总款10%的违约金...”。被告于2016年8月24日还款40万元，于2016年8月29日还款10万元，于2016年9月12日还款10万元，于2016年9月13日还款20万元，共计还款80万元，余款264690.79元未还。
本院认为，上诉人王忠富共赊欠被上诉人陈红义钢材款1064690.79元,上诉人王忠富已偿还钢材款80万元，尚欠钢材款264690.79元是双方不争的事实。本案争议的焦点：
一、双方约定违约金应当按赊欠钢材款总额的10%计算，还是应当按实际还尚欠的钢材款的10%计算？
双方当事人在欠条中约定：“此款于2014年11月30日一次性付清，过期不付，将视为违约，如违约，另外加收钢材款总款10%的违约金。”其中的过期不付，将视为违约，本院认为约定不明，过期不付是指过期一次性没有付清钢材款，将视为违约？还是过期一分钱的钢材款都没付，将视为违约？即按被上诉人陈红义主张的按钢材款总款1064690.79元的10%计算违约金，违约金应为106469.07元。但是，上诉人王忠富于2016年8月24日还款40万元，于2016年8月29日还款10万元，于2016年9月12日还款10万元，于2016年9月13日还款20万元，共计还款80万元，余款264690.79元未还。被上诉人陈红义在一审民事起诉状及庭审中均认可上诉人王忠富已偿还80万元钢材款，尚欠264690.79元钢材款未还。参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”被上诉人陈红义主张的按钢材款总款1064690.79元的10%支付违约金，其应当在上诉人王忠富给付80万元钢材款不足以清偿全部债务1064690.79元时，先抵充80万元钢材款的违约金之后，再主张尚欠的未清偿的债务，而不是在其认可上诉人王忠富已给付80万元钢材款，尚欠264690.79元钢材款未还的情况下，主张上诉人王忠富应按钢材款总款1064690.79元的10%支付违约金，被上诉人陈红义的该主张没有法律规定，本院不予支持。而被上诉人陈红义在一审中主张的利率为8.2‰（此为月利率），按此计算尚欠264690.79元钢材款自2016年9月13日最后偿还的一笔钢材款20万元的第二日即2016年9月14日至二审庭审之日2017年4月25日止，被上诉人陈红义主张的违约金106469.07元也过分高于造成的损失即尚欠264690.79元钢材款的利息损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，本案违约金应按上诉人王忠富尚欠的钢材款264690.79元的10%支付违约金，违约金应为26469.08元。故上诉人王忠富关于违约金的约定认为只应支付尾款的违约金，请求予以适当减少的上诉请求，本院予以支持。
二、被上诉人主张逾期利息及利息计算方式是否有事实和法律依据。
依据双方当事人在欠条中约定：“此款于2014年11月30日一次性付清，过期不付，将视为违约，如违约，另外加收钢材款总款10%的违约金。”双方当事人仅约定逾期付款应支付违约金，并没有约定逾期付款应支付利息及利息计算方式，参照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”之规定的立法本意，被上诉人陈红义既然选择适用违约金条款，其就不应再选择利息条款，况且，双方对利息也没有约定，故被上诉人主张逾期利息及利息计算方式均没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，王忠富的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销巴里巴盖垦区人民法院（2016）兵1002民初309号民事判决；
二、上诉人王忠富偿付被上诉人陈红义钢材款264690.79元，支付违约金26469.08元，合计291159.87元，于本判决生效之日起十日内付清。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4757.47元，二审案件受理费5902.05元，合计10659.52元，由上诉人王忠富负担5430.72元，被上诉人陈红义负担5228.80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蓝文瑜
审 判 员 刘文胜
代理审判员 毛文冰
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 刘玉洁
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