新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵八民一终字第322号
上诉人（原审原告）：付××，男，2000年3月16日出生。
法定代理人：付国清（付××之父），男，1964年7月18日出生。
委托代理人：刘建军，石河子市司法局红山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陈柳×，男，1999年9月28日出生。
被上诉人暨陈柳×的法定代理人（原审被告）：陈青华（陈柳×之父），男，1966年4月20日出生。
被上诉人（原审被告）：杨××，男，1999年12月19日出生。
被上诉人暨杨××的法定代理人（原审被告）：李金瑰（杨××之母），女，1966年6月27日出生。
被上诉人（原审被告）：向××，男，1999年10月l7日出生。
被上诉人暨向××的法定代理人（原审被告）：徐凤云（向××之母），女，1979年9月2日出生。
被上诉人（原审被告）：兰×，男，1999年4月27日出生。
被上诉人暨兰×的法定代理人（原审被告）：兰明义（兰×之父），男，1974年8月19日出生。
被上诉人（原审被告）：陈海×，男，1999年2月2日出生。
被上诉人暨陈海×的法定代理人（原审被告）：陈平（陈海×之父），男，1975年7月16日出生。
被上诉人（原审被告）：石河子第二十八中学。
委托代理人：张井，该校教师。
委托代理人：朱虹，该校教师。
上诉人付××为与被上诉人陈柳×、陈青华、杨××、李金瑰、向××、徐凤云、兰×、兰明义、陈海×、陈平、石河子第二十八中学（以下简称二十八中）健康权纠纷一案，不服石河子市人民法院（2014）石民初字第0314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月2日受理后，依法组成由审判员李莉担任审判长、审判员刘巧贞、代理审判员管仁石参加的合议庭，于2014年9月26日公开开庭进行了审理。上诉人付××的法定代理人付国清及委托代理人刘建军、被上诉人暨陈柳×的法定代理人陈青华、被上诉人暨杨××的法定代理人李金瑰、被上诉人暨陈海×的法定代理人陈平、被上诉人二十八中的委托代理人张井、朱虹到庭参加了诉讼。被上诉人向××、徐凤云、兰×、兰明义经本院传票传唤拒不到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年6月28下午15时30分左右，原告付××在二十八中教室内被同学陈柳×、向××、杨××、兰×、陈海×殴打。班主任上课时发现后，询问原告是否受伤，原告称未受伤。下午放学后，班主任派其他同学陪原告回家，原告仍然称没有受伤。原告回到家后，其父亲发现其挨打后，向班主任电话质问情况时，也未称孩子受伤。
2013年6月29日，原告父亲带着孩子到石河子市公安局红山派出所报警，派出所告知原告父亲由学校处理打架之事。同日下午，原告父亲带着原告到石河子大学第一附属医院检查。经X线检查发现：“1、右侧肩关节骨质未见异常；2、骨盆诸构成骨骨质未见异常；3、考虑右侧肱骨外侧髁部及桡骨小骨头骺损伤。”。原告支出医疗费320元。
同年7月2日，原告在石河子大学第一附属医院检查治疗，支出医疗费99.8元。同日，石河子市公安局红山派出所委托石河子市公安局法医室对原告损伤程度进行鉴定，鉴定结论为：“1、被鉴定人付××损伤程度为轻微伤；2、建议伤后休息60日。”同年7月31日，原告在石河子大学第一附属医院治疗支出医疗费490.1元。同年8月22日，原告在石河子大学第一附属医院复查支出医疗费655元。同年9月22日，原告委托新疆中信司法鉴定中心对原告的护理期及营养期进行评定，该中心鉴定结论为：“1、被鉴定人付××的护理期评定为五十日；2、营养期评定为九十日。”原告支出鉴定费1265元。
庭审中，原告以其需要护理，按照37525元÷365天×50天计算其护理费为5140.41元；按照90天×15元／天计算营养费为1350元；原告索要交通费200元。各被告以原告受伤系其父亲殴打所致，与上学期间被学生殴打无关为由，拒绝赔偿原告的损失。
另查，被告陈平与被告兰明义在原告被打后，由学校老师协调，每人各给付原告1900元。
原告于2014年1月15日向原审法院诉称：原告系二十八中7年级1班学生。2013年6月28日15时30分左右，被告陈柳×、杨××、向××、兰×、陈海×在学校教室将原告殴打致伤。原告受伤后，原告父亲带着原告向石河子市公安局红山派出所报案，民警通知学校处理此事。经学校调查协调，被告兰×、陈海×的父母给原告相应赔偿，其他被告未赔偿。原告要求各被告赔偿原告医疗费1564.9元、法医鉴定费1265元、护理费5140.41元、营养费1350元、交通费200元，合计9520.31元，扣减兰×、陈海×已付3800元，各被告应付5720.31元，并承担本案诉讼费及送达费。
被告陈青华辩称：对孩子打架事实经过不清楚，我在打架后去了学校询问付××，原告当时说没有受伤，原告的损失在质证后发表意见。
被告李金瑰辩称：对打架经过不清楚，经了解我的孩子只是在拉架时踢了一脚，不同意承担赔偿责任。
被告徐凤云辩称：对打架经过不清楚，原告的损失质证后发表意见。
被告兰明义辩称：对打架经过不清楚，学校通知我赔钱，我就付了1900元。
被告陈平辩称：打架之事到第二学期开学，我才知道，学校老师说要赔钱，我就付了1900元，之后了解我的孩子没有参与打架。
被告二十八中辩称：2013年6月28日下午16时，老师上班时，被告陈柳×和向××等人已经和付××打过架了，班主任反复询问原告付××是否受伤，原告均称没有受伤，放学时，班主任安排同学陪原告回家，原告骑自行车回家时仍说没有受伤。原告回到家后，晚上8点多，原告父亲打电话询问班主任孩子被打一事时，也未告知原告受伤，故对原告是否在学校被打受伤存在质疑。原告的损失在质证后发表意见。
原审法院审理认为：原告在学校期间被同学陈柳×、向××、杨××、兰×、陈海×殴打的事实存在，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任”的规定，故被告陈青华、李金瑰、徐凤云、兰明义、陈平对自己孩子殴打原告的行为应当承担侵权赔偿责任。
本案争议的焦点是原告的伤情与各限制民事行为能力的被告殴打原告之间有无因果关系。
基于各限制民事行为能力的被告殴打原告的事实，原告虽然在当天并未发现受伤的情况，但在次日经医院检查发现右侧肱骨外侧髁部及桡骨小骨头骺损伤，根据日常生活常识，原告的受伤与本次被殴打有因果关系。各被告关于原告受伤是由于原告的父亲在事发当晚发现原告在学校打架，迁怒于原告，故殴打原告致伤，与本案被告无关的抗辩，因被告并未提供相应的证据证实原告父亲殴打原告及原告受伤的事实，对各被告的该项辩解该院不予采信。
由于本案的各限制民事行为能力的被告在实施共同殴打原告的侵权行为中，不能确定谁是具体侵权人，难以确定责任大小，导致原告受伤的概率是相等的，所以在责任划分上，本院确定由各监护人平均分担赔偿责任。被告二十八中对原告在学校遭到同学殴打未尽到管理责任，应当承担一定责任，本院确定其与各监护人平均承担赔偿责任。
原告的医疗费1564.9元是其实际产生的损失，该院予以认定。原告治疗必然产生交通费，根据原告治疗情况，该院酌定为50元。原告的伤情为轻微伤，生活能够自理，对原告主张的护理费本院不予支持。营养费依照法律规定是根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定，原告并未伤残，亦未提交医疗机构关于原告需要加强营养的医嘱，故对原告主张的营养费，该院不予支持。原告在受伤后已由公安机关法医鉴定为轻微伤，原告不需要再到新疆中信司法鉴定中心进行鉴定，其再次鉴定的行为是在扩大损失，该院对其鉴定费不予支持。被告兰明义、陈平已支付原告款项应予以折抵。
上述损失款项合计1614.9元，由各被告平均承担赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第三十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第一款第七项之规定，判决：
一、被告陈青华赔偿原告付××269.15元；
二、被告李金瑰赔偿原告付××269.15元；
三、被告徐凤云赔偿原告付××269.15元；
四、被告兰明义赔偿原告付××269.15元，与被告兰明义已支付款项折抵后，被告兰明义不再给付原告款项；
五、被告陈平赔偿原告付××269.15元，与被告陈平已支付款项折抵后，被告陈平不再给付原告款项；
六、被告石河子市第二十八中学赔偿原告269.15元。
上述各被告应付款项于判决生效之日起立即给付原告付××。
七、驳回原告付××的其他诉讼请求。
案件受理费50元，送达费90元，合计140元（原告已预付）由被告陈青华负担28元，被告李金瑰负担28元，被告徐凤云负担28元，被告兰明义负担28元，被告陈平负担28元，各被告负担款项于前款同期给付原告。被告兰明义、被告陈平已付款项与诉讼费折抵后，不再支付原告诉讼费。
上诉人不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：2013年6月28日，被上诉人陈柳×在教室内先对上诉人拳打脚踢，还用木凳击打上诉人，之后陈柳×叫来其他四位被上诉人群殴上诉人，造成上诉人头部和身上多处受伤，并且造成上诉人右手右侧肱骨骨骺损失，打石膏固定。根据《侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。各被上诉人应对上诉人的损失承担连带赔偿责任。由于被上诉人陈柳×、杨××、向××、兰×、陈海×五人的殴打行为导致上诉人右臂受伤并打石膏固定，致其生活不能完全自理，需要护理，并需加强营养。五被上诉人应共同赔偿上诉人的护理费、营养费、交通费。同时由于公安机关的司法鉴定仅对上诉人的伤情做了鉴定，没有对护理期和营养期进行评定，为了确定护理费和营养费的数额，需对护理期和营养期再做鉴定，由此产生的鉴定费是合理费用，不是扩大的损失，故鉴定费应当由五被上诉人负担。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人原审诉讼请求，并由五被上诉人承担一、二审诉讼费、送达费用。
被上诉人陈柳×、陈青华未向本院递交书面答辩意见，口头辩称：事发是由于小孩子之间的打闹。事后经学校通知，我就去学校了，我到了后还问上诉人有无受伤，付××还说没有受伤。经过了解，上诉人在事后还能正常写作业，骑自行车回家。关于护理费、营养费等不同意支付。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人杨××、李金瑰未向本院递交书面答辩意见，口头辩称：同意被上诉人陈柳×、陈青华的答辩意见。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈海×、陈平未向本院递交书面答辩意见，口头辩称：同意被上诉人陈柳×、陈青华的答辩意见。另外，打架后，我已经赔偿了上诉人1900元。对一审认定的损失数额无异议，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人二十八中未向本院递交书面答辩意见，口头辩称：我们认可一审判决，上诉人的上诉理由不能成立。事情发生在老师上课前，不管是打人的还是被打的，均没有按照学校规定去做，违反了校规。上诉人自身也有过错。当时处理这个事情的时候，上诉人没有受伤，看不出来受伤了。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：上诉人对原判决查明“班主任上课时发现后，询问原告是否受伤，原告称未受伤”、“原告回到家后，其父亲发现其挨打后，向班主任电话质问情况时，也未称孩子受伤”的事实提出异议，认为虽然班主任询问了伤情，但是上诉人没有回答是否受伤；上诉人父亲当时就将孩子受伤的事实向班主任进行了反映。除上诉人对以上事实有异议外，各方当事人对原审法院查明的其余事实无异议，本院依法予以确认。上诉人无证据证实其异议成立，且按日常生活经验，无论是上诉人的班主任还是父亲，在得知其受伤后，均应将其送医治疗，但二人并未实施送医行为。故上诉人的异议不能成立，本院对原审查明的该项事实予以确认。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院认为：本案的争议焦点是：一、上诉人的伤是否与被上诉人陈柳×、杨××、向××、兰×、陈海×的殴打行为存在因果关系；二、如何确定被上诉人陈柳×、杨××、向××、兰×、陈海×的责任承担方式；三、上诉人主张的护理费、营养费、鉴定费应否支持。
关于焦点一。各方当事人对被上诉人陈柳×、杨××、向××、兰×、陈海×五人在教室内殴打上诉人及上诉人受伤的事实均无异议，只对殴打行为与受伤是否存在因果关系存在争议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，根据法律规定或已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无需举证证明。在各被上诉人不能提供证据证实上诉人的伤系他人造成的情况下，可以推定上诉人受害与五被上诉人的殴打行为存在因果关系，五被上诉人应当承担侵权责任。
关于焦点二。《侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。被上诉人陈柳×、杨××、向××、兰×、陈海×五人以共同伤害的意思联络，共同实施对上诉人的伤害行为，其行为符合上述法律的规定，故被上诉人陈柳×、杨××、向××、兰×、陈海×应对上诉人的损害承担连带赔偿责任。《侵权责任法》第十四条规定，连带责任人根据各自责任的大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案中被上诉人陈柳×、杨××、向××、兰×、陈海×的责任难以进行精确划分，故应平均承担责任。由于被上诉人陈柳×、杨××、向××、兰×、陈海×系未成年人，故应由其监护人代为履行赔偿责任。被上诉人二十八中在校园管理及学生教育过程中未尽到相应的管理教育义务，使得五被上诉人在班级内对上诉人进行围殴，导致上诉人受伤。《侵权责任法》第三十九条规定，限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。根据被上诉人二十八中的过错程度，本院认定其在上诉人损失的10%范围内承担赔偿责任。原判决认定被上诉人陈柳×、杨××、向××、兰×、陈海×按份承担赔偿责任及被上诉人二十八中与其余被上诉人一同按份承担赔偿责任错误。本院予以纠正。上诉人认为实施殴打行为的被上诉人互负连带赔偿责任的上诉理由成立。
关于焦点三。由于上诉人系未成年人，受伤部分为右臂且进行石膏固定，对其生活具有一定影响。根据上诉人日常生活受影响程度，参照中华人民共和国公安部下发《中华人民共和国公共安全行业标准（GA／T800
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2008）》附录B，本院认定上诉人符合部分护理依赖，所需护理费用按50％比例计算。考虑上诉人于2013年6月29日打石膏固定，2014年7月31日拆除，护理期为33天。被上诉人应支付的护理费为1696.3元（37525元÷365天×33天×50％）。
由于上诉人并未提供医疗机构的医嘱要求增加营养，且结合上诉人的损伤程度来看，其并不符合法律规定应当赔偿营养费的条件，故对其主张营养费的上诉请求本院不予支持。
上诉人在公安机关已经出具法医鉴定，以及上诉人打石膏固定期间明确的情况下，仍委托鉴定机构重新鉴定，属自行扩大损失，本院对其要求各被上诉人支付鉴定费的上诉请求不予支持。
综上，上诉人各项损失的数额为医疗费1564.9元、交通费50元、护理费1696.3元，共计3311.2元。由被上诉人陈青华、李金瑰、徐凤云、兰明义、陈平负担2980元，平均每人负担596元，并互负连带责任。由被上诉人二十八中负担331.2元。
综上，原判决虽认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条、第十六条、第三十二条第一款、第三十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，缺席判决如下：
一、撤销石河子市人民法院（2014）石民初字第0314号民事判决；
二、被上诉人陈青华、李金瑰、徐凤云、兰明义、陈平分别赔偿上诉人付××各项费用596元，并互负连带责任；
三、被上诉人石河子市第二十八中学赔偿上诉人付××各项费用331.2元；
上述各被上诉人应付款项于判决生效之日起立即给付上诉人付××。
四、驳回上诉人付××原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元、送达费90元，合计140元；二审案件受理费50元，一、二审诉讼费共计190元（上诉人已交纳），由被上诉人陈青华、李金瑰、徐凤云、兰明义、陈平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 莉
审 判 员 刘巧贞
代理审判员 管仁石
二〇一四年十月十五日
书 记 员 张 煜