重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终9266号上诉人（原审原告）：梁龙江，男，1985年10月7日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：夏徐，重庆市江北区观音桥法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：上海正弘建设工程顾问有限公司重庆分公司，住所地重庆市江北区五江路18号光华龙都大厦3F，统一社会信用代码91500105668912077Y。负责人：陈红梅，经理。委托诉讼代理人：万聪颖，重庆川立律师事务所律师。上诉人梁龙江与上诉人上海正弘建设工程顾问有限公司重庆分公司（以下简称正弘公司）劳动合同纠纷一案，均不服重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初7184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人梁龙江的委托诉讼代理人夏徐，上诉人正弘公司的委托诉讼代理人万聪颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。梁龙江上诉请求：支持我方一审的全部诉讼请求。事实和理由：1、直到2016年2月，公司因为拖欠工资与我发生纠纷，我才知道用法律来保护自己，而且我主张的是与正弘公司解除劳动合同时前一年的双倍工资差额。诉讼时效应该为2016年3月30日起算，2017年3月30日前申请仲裁均有效。2、正弘公司未及时足额支付劳动报酬，梁龙江提供大量的QQ截图、邮件、公司以前已经发放的报酬照片、公司自己发的项目提成规定等一系列证据，可以证明公司未及时足额支付梁龙江劳动报酬。正弘公司辩称，请求驳回梁龙江的上诉请求。正弘公司上诉请求：撤销原判第二项；判决一、二审诉讼费由梁龙江承担。事实和理由：正弘公司2015年9月22日发放的7580元、9月28日发放的47000元、12月25日发放的4578元等费用，并不是梁龙江的工资，而是梁龙江报销的费用，一审法院将上述费用认定为工资，拉高了梁龙江的工资水平。梁龙江2016年3月有旷工及多次请假，扣除相应绩效考核工资、社保个人应缴纳部分、多次打电话费后，实际只应发放171.36元。一审法院判决正弘公司应支付梁龙江2016年3月工资11644.17元，属于认定事实不清。梁龙江辩称，驳回正弘公司的上诉请求，支持我方的上诉请求。梁龙江向一审法院起诉请求：1.确认双方劳动关系于2016年3月30日解除；2.正弘公司支付项目提成工资105000元、2016年3月工资5143元及赔偿金27535元[（105000元+5143元）×25%]；3.正弘公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额173840.82元（离职前12个月的工资总和）。一审法院认定事实：梁龙江系正弘公司的工程造价员，工资为自然月计薪。2016年3月30日起，梁龙江没有再去上班，正弘公司没有支付梁龙江2016年3月的工资。2016年4月7日，梁龙江向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因该委逾期未作出受理决定，梁龙江遂于同年4月19诉至一审法院。庭审中，梁龙江还举示了银行流水明细，拟证明其工资标准，称对方账户为“岳*渝”的都是其工资，该发放人实际为岳兴渝，但由于银行系统问题，打印出来只能显示“岳*渝”，其上载明由岳兴渝发放的款项如下：2015年4月2日4968.71元、4月30日14051.07元、6月3日5018.84元、7月3日5274.58元、7月31日5004.49元、9月2日5033.79元、9月22日的7580元、9月28日的47000元、9月30日16741.49元、11月3日9794.61元、12月3日5123.38元、12月25日4578元、12月30日7590元；2016年1月4日480元、1月29日5611.19元、2月4日12094.69元。梁龙江称以上款项可以看出其工资情况为：2015年3月4968.71元、4月工资为14051.07元、5月5018.84元、6月5274.58元、7月5004.49元、8月5033.79元、9月16741.49元、10月9794.61元、11月5123.38元、12月12168元（7590元+4578元）；2016年1月5611.19元、2月5143.84元；2015年9月22日的7580元、9月28日的47000元都是2015年1月至9月期间的提成工资；2016年2月4日发放的12094.69元是2015年的年终奖。正弘公司认可该证据的真实性，认可梁龙江的工资是由岳兴渝来发放，岳兴渝是正弘公司的办公室主任，银行流水明细中显示为“岳*渝”的账户就是岳兴渝的账户，但主张称梁龙江的工资应以正弘公司举示的工资表为准，认可2016年2月4日发放的12094.69元是2015年的年终奖，对于2015年9月22日发放的7580元、9月28日发放的47000元、12月25日发放的4578元均不认可，称不属于梁龙江的工资，是梁龙江向公司报销产生的费用，2015年4月30日发放的14051.07元、11月3日发放的9794.61元是属于报销费用和工资合并在一起发放的，工资只有10051.07元和6060.61元，其他部分都是报销费用。因该证据系银行出具，具有真实性，一审法院予以采纳。庭审中，正弘公司还举示了工资表，拟证明其足额向梁龙江发放了工资，不存在拖欠工资的事实，工资表载明梁龙江的工资情况为：2015年3月4968.71元、4月10051.07元、5月5018.84元、6月5274.58元、7月5004.49元、8月5033.79元、9月16741.49元、10月6060.61元、11月5123.38元、12月7590元；2016年1月5611.19元、2月5143.84元、3月171.36元。梁龙江对该工资表的真实性认可，但称该工资表不完整，上面没有体现提成工资，其本人工资应以银行流水明细体现的金额为准。因双方均确认了该工资表的真实性，一审法院予以采纳。庭审中，双方均确认工资为自然月计薪。庭审中，梁龙江还举示了如下证据：1.员工收入汇总表，拟证明梁龙江的年收入和入职时间；2.项目资金分配费用汇总表，拟证明梁龙江应得到105000元的提成工资；3.付款申请书、合同支付审核表、工程咨询项目任务单，拟证明业主方已经向正弘公司支付了工程费用，但正弘公司未向梁龙江发放项目提成，其中合同支付审核表上的金额与项目资金分配费用汇总表上的金额都可以相互对应；4.邮件截屏打印件、QQ群截屏打印件、绩效考核管理办法、2015年年终奖金表，拟证明正弘公司有关于发放提成工资的规定。以上证据均系复印件。正弘公司对以上证据的真实性均不认可，称是复印件，也不认可证明目的。对证据1、2，系复印件，也无任何人的签字盖章，真实性无法核实，一审法院不予采纳；对证据3，系复印件，真实性无法核实，即使是真实的，也只能证明业主方向正弘公司支付工程费用，无法看出双方是否约定了提成工资以及提成工资的支付情况，达不到梁龙江的证明目的，一审法院不予采纳；对证据4，邮件与QQ群中联系人的真实性无法核实，作为其附件的绩效考核管理办法、2015年年终奖金表也无任何人的签字盖章，真实性无法确认，一审法院不予采纳。庭审中，正弘公司还举示了以下证据：1.劳动合同书，拟证明双方签订了劳动合同，上面不是梁龙江本人的签字，是在征求了梁龙江同意后由公司代梁龙江签字的；2.会议纪要，证明正弘公司于2016年3月31日对梁龙江作出了处理决定。梁龙江对以上证据的真实性均不认可，称劳动合同书不是其本人的签字，梁龙江没有参与过相关会议。对证据1，因不是梁龙江本人的签字，正弘公司虽称经过梁龙江同意后由公司代签，但未举示证据予以证明其陈述，且正弘公司的陈述也不具有合理性，一审法院不予采纳；对证据2，因系复印件，真实性无法核实，一审法院不予采纳。一审法院认为，正弘公司与梁龙江对于双方于2016年3月30日解除劳动关系并无争议，一审法院予以确认。本案双方争议焦点在于：1.梁龙江的入职时间；2.正弘公司是否应当支付梁龙江未签书面劳动合同的双倍工资差额；3.正弘公司是否应当支付梁龙江提成工资、2016年3月的工资以及赔偿金。一审法院分别评述如下：第一，梁龙江的入职时间。梁龙江称其于2009年2月1日入职，正弘公司称梁龙江于2009年4月1日入职，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条规定：“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。”故劳动者的入职时间应由用人单位承担举证责任，因正弘公司并未举示合法有效的证据予以证明，故对于梁龙江的入职时间，一审法院采信梁龙江的陈述，认定梁龙江的入职时间为2009年2月1日。第二，正弘公司是否应当支付梁龙江未签书面劳动合同的双倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，因此用人单位负有与劳动者签订劳动合同的法定义务。正弘公司称与梁龙江签订了书面劳动合同，但举示的劳动合同书上并非梁龙江的签字，虽然正弘公司称是经过了梁龙江的同意后由公司代为签字的，但并未举示合法有效的证据证明，且正弘公司的该陈述也不具有合理性，梁龙江（原判写为“唐婧媛“，系笔误，本院直接予以纠正）也未予认可，故正弘公司应当支付梁龙江未签书面劳动合同双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”梁龙江于2009年2月1日入职，双倍工资支付期间为2009年3月1日至2010年1月31日，仲裁时效从2010年2月1日开始起算，梁龙江应于2011年2月1日前申请仲裁。梁龙江于2016年4月7日申请仲裁，已经超过了一年的仲裁时效，故对于梁龙江未签书面劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。第二，正弘公司是否应当支付梁龙江提成工资及2016年3月的工资。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”梁龙江主张正弘公司支付提成工资，应当就双方之间有关于提成工资的约定以及梁龙江符合领取提成工资的条件承担举证责任，因梁龙江并未举示合法有效的证据予以证明，正弘公司也不予认可，梁龙江应承担不利后果，故对于梁龙江要求支付提成工资的诉讼请求，一审法院不予支持。对于2016年3月的工资，梁龙江上班至2016年3月30日，正弘公司应当支付相应的工资，正弘公司称梁龙江2016年3月存在扣款情形，工资只有171.36元，但未举示合法有效的证据予以证明，梁龙江也不予认可，正弘公司应承担不利后果，故对于梁龙江2016年3月的工资，一审法院按照公平原则，按其倒推12个月的平均工资计算。关于梁龙江的工资标准情况，正弘公司称岳兴渝于2015年9月22日发放的7580元、9月28日发放的47000元、12月25日发放的4578元均不属于梁龙江的工资，是梁龙江向公司报销发放的费用，2015年4月30日发放的14051.07元、11月3日发放的9794.61元中除10051.07元和6060.61元工资外，其他部分都是报销费用，但由于正弘公司承认岳兴渝是正弘公司的办公室主任，也认可梁龙江的工资确实是岳兴渝在发放，虽然款项的性质由发放方决定，但是由于以上几笔款项的发放人、发放账户、发放明细均与工资一致，在正弘公司没有举示相反证据证明以上款项系梁龙江向公司报销发放的费用的情况下，应当认定以上几笔款项均属于梁龙江劳动报酬的一部分，对于正弘公司的抗辩，一审法院不予采纳。据梁龙江的陈述，54580元是2015年1月至9月期间的报酬，故2015年3月至9月期间的部分为42451.11元（54580元÷9个月×7个月），对于2015年的年终奖12094.69元，2015年3月至9月期间的部分为10078.91元（12094.69元÷12个月×10个月）。根据前述查明的工资，梁龙江2015年3月至2016年2月期间的平均工资为12205.33元[（4968.71元+14051.07元+5018.84元+5274.58元+5004.49元+5033.79元+16741.49元+9794.61元+5123.38元+12168元+5611.19元+5143.84元+42451.11元+10078.91元）÷12个月]，因梁龙江上班至2016年3月30日，扣除3月31日一个计薪日后，正弘公司应支付梁龙江2016年3月的工资11644.17元（12205.33元÷21.75天×20.75天）。对于梁龙江请求支付的拖欠劳动报酬的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的……”梁龙江并未举示证据证明其先行到劳动行政部门进行了申请责令支付劳动报酬的程序，故关于梁龙江要求正弘公司支付提成工资及拖欠提成工资赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第八十二条第一款、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决：“一、原告梁龙江与被告上海正弘建设工程顾问有限公司重庆分公司之间的劳动关系于2016年3月30日解除。二、被告上海正弘建设工程顾问有限公司重庆分公司于本判决生效之日起三日内支付原告梁龙江2016年3月的工资11644.17元。三、驳回原告梁龙江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告上海正弘建设工程顾问有限公司重庆分公司负担。限被告上海正弘建设工程顾问有限公司重庆分公司于本判决生效之日起三日内向本院交纳。”本院二审审理查明：二审中，梁龙江当庭提交一份调查取证申请书，申请调取正弘公司处的员工收入汇总表、项目资金分配费用汇总表、合同支付审核表、工程咨询项目任务单、公司QQ群内容及邮件记录调查取证，拟证明正弘公司未向梁龙江支付2015年3月到2016年2月的项目提成工资105000元。正弘公司认为，对申请的时间有异议，过了举证期限，公司不存在梁龙江所要求调查取证的证据。二审中，双方均同意对梁龙江2016年3月的工资，由正弘公司支付梁龙江5143元。二审中，双方均未举示新证据，对原判查明的事实均无异议。本院对原判查明的事实予以确认。本院认为，对于正弘公司与梁龙江于2016年3月30日解除劳动关系的问题，一审法院认定正确，本院不再赘述。对于梁龙江的入职时间，一审法院认定为2009年2月1日，双方均未对此时间提出上诉，本院予以维持。对于正弘公司是否应当支付梁龙江未签书面劳动合同的双倍工资差额及是否超过仲裁时效的问题，一审法院评判正确，本院不再赘述。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”梁龙江入职一年后，正弘公司仍未与梁龙江签订书面劳动合同，应视为双方已签订无固定期限劳动合同。梁龙江上诉称自己要求的是解除劳动合同时前一年的双倍工资差额，该请求针对的时间段是2015年至2016年，是在入职几年以后，梁龙江针对该时间段要求未签订书面劳动合同的双倍工资差额，没有法律依据，本院不予支持。对于正弘公司是否应当支付梁龙江提成工资以及赔偿金的问题。梁龙江要求正弘公司支付提成工资，应当就双方之间有关于提成工资的约定以及梁龙江符合领取提成工资的条件承担举证责任。梁龙江在一审中举示的员工收入汇总表、项目资金分配费用汇总表、付款申请书、合同支付审核表、工程咨询项目任务单、邮件截屏打印件、QQ群截屏打印件、绩效考核管理办法、2015年年终奖金表，均系复印件。正弘公司对以上证据的真实性和证明目的均不认可。一审法院对该部分证据不予采纳是正确的。梁龙江在二审中申请调取正弘公司处的员工收入汇总表、项目资金分配费用汇总表、合同支付审核表、工程咨询项目任务单、公司QQ群内容及邮件记录调查取证，拟证明正弘公司未向梁龙江支付2015年3月到2016年2月的项目提成工资105000元。正弘公司对申请的时间有异议，认为过了举证期限，且公司不存在梁龙江所要求调查取证的证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定：“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。…”梁龙江的申请超过了举证期限的规定，且梁龙江没有举证证明正弘公司持有前述证据，因此，本院对梁龙江的调查取证申请不予准许。对于梁龙江要求正弘公司支付提成工资及拖欠提成工资赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。对于2016年3月的工资，二审中，双方均同意对梁龙江2016年3月的工资，由正弘公司支付梁龙江5143元。本院对此予以确认。综上所述，梁龙江、正弘公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原判第二项，根据双方在二审中新的陈述，本院予以变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初7184号民事判决第一项；二、撤销重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初7184号民事判决第三项；三、变更重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初7184号民事判决第二项为：上海正弘建设工程顾问有限公司重庆分公司于本判决生效之日起三日内支付梁龙江2016年3月的工资5143元；四、驳回梁龙江对上海正弘建设工程顾问有限公司重庆分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由上海正弘建设工程顾问有限公司重庆分公司负担。二审案件受理费10元，由梁龙江负担5元，上海正弘建设工程顾问有限公司重庆分公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  李盛刚审判员  康 炜审判员  乔 艳二〇一七年三月二十日书记员  李 娜