山西省临汾市中级人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2018）晋10刑终80号
原公诉机关山西省隰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）靳志刚，小名三牛，男，1978年8月8日生，汉族，高中文化，山西省隰县人，住隰县。
山西省隰县人民法院审理山西省隰县人民检察院指控原审被告人靳志刚贩卖毒品罪一案，于2017年12月4日作出（2017）晋1031刑初69号判决。原审被告人靳志刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷及讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2015年5月份左右的一天，被告人靳志刚在隰县龙泉镇小西天附近将冰毒15个计7.5克，贩卖给吸毒人员高某，之后高某通过支付宝转账的方式付给靳志刚毒资3000元。
2、2016年7月27日凌晨，贺某电话联系被告人靳志刚后，贺某和王某至被告人靳志刚家中，由王某通过支付宝转账的方式给被告人靳志刚付毒资人民币300元，被告人靳志刚离开家后拿回来一包冰毒计0.5克，后将冰毒交给贺某。
3、2016年3月的一天，贺某电话联系被告人靳志刚购买毒品，被告人靳志刚让贺某到隰县新建路君瑞大酒店，贺某至君瑞大酒店后付给被告人靳志刚300元，靳志刚给贺某一包用烟盒内纸包装的冰毒一个（0.5克）。
4、2016年3月的一天，吸毒人员贺某电话联系被告人靳志刚购买毒品冰毒，并告知被告人靳志刚其在新建路的网虫公寓，后被告人靳志刚至网虫公寓交给贺某用烟盒内纸包裹的冰毒一个（0.5克），贺某付给被告人靳志刚300元现金。
原判采信的证据有：
1、常住人口基本信息，证明：靳志刚，曾用名靳志明，男，汉族，出生日期：1978年8月8日，籍贯：山西省隰县，服务处所：乡镇局，户籍登记地址：××旗号。
2、隰县公安局行罚决字[2016]000057号行政处罚决定书，证明：2016年8月9日，靳志刚因吸食毒品被隰县公安局处以行政拘留五日。
3、山西省晋中市中级人民法院（2012）晋中法刑初字第34号刑事附带民事判决书，证明：2012年8月24日，靳志刚因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被晋中市中级人民法院判处有期徒刑六个月缓刑一年。
4、证人高某证言，证明：其的尿液检测呈甲基本丙胺阳性，其没有异议，其吸食的冰毒。出示户籍资料，户籍名为靳志刚，身份证号码为×××，是向其出售毒品的靳志刚，靳志刚在旗杆巷（水厂巷）住的。其记得是在2015年5、6月份，其在隰县小西天桥附近向靳三牛购买过一次冰毒，其用支付宝给他转账3000元，支付宝转账交易记录早没有了。其不知道靳志刚卖给其的冰毒是哪来的，冰毒是靳三牛给其的。
5、证人王某证言，证明：其曾吸食时过冰毒。出示姓名为靳志刚，身份证呈码为×××的户籍资料，这就是三牛，真名叫靳志刚。2016年7月27日，其和贺某一起找的靳志刚联系购买毒品，是贺某联系的靳志刚，其们一起去的靳志刚家，靳志刚联系的毒品，靳志刚是从家中出去一小会就回来的，其给靳志刚支付宝转账300元，毒品是用塑料袋包裹的，其们买下之后拿回其位于隰县人行家属院的家中吸食了。
6、证人贺某证言，证明：其在2016年开始吸食冰毒，刚开始是从一个叫靳志刚的人手中购买，靳志刚小名叫三牛，购买过三次。第一次是在2016年3月份左右的一天，其给靳志刚打电话说是能否联系到冰毒，靳志刚说让等电话的。过了半个小时左右，靳志刚给其打电话让去君瑞水酒店拿毒品，其去了之后给了靳志刚300元，靳志刚给了其一包用烟盒内纸包裹的冰毒。其们一般不叫一包或者一克，都说买一个。第二次是其联系的靳志刚购买冰毒，其说其在新建路的网虫公寓，靳志刚给其送到网虫公寓，这次冰毒也是用烟盒内纸包裹的，也是一个，说是每包一克，其实不到一克，其给了靳志刚300元的现金，之后其将冰毒自己吸食了。最后一次是在2016年7月26日晚上，应该说是27日凌晨，其电话联系靳志刚看有没有冰毒，靳志刚说他给联系，其就和王某相跟上到了靳志刚位于水厂巷内靳志刚的家中，当时就靳志刚一个人，在靳志刚家中由王某给靳志刚的支付宝转账300元，靳志刚出去了一小会给拿回来一包冰毒，这次的冰毒是用塑料袋包裹着，其和王某拿上冰毒之后回到王某位于人行家属楼的住处吸食了，说的是一包一克，还是不足一克。
7、被告人靳志刚供述，证明：其2011年的时候因掩饰隐瞒犯罪所得收益罪被榆次市人民法院判处有期徒刑六个月缓刑一年。2016年8月份因吸食冰毒被隰县公安局行政拘留5日。2015年夏天，大约是在6月份的一天下午，地点是在隰县龙泉镇小西天公在厕附近，其与高某交易的冰毒，钱是3000元。那次是高某找到其要买冰毒，过了有一个多星期时间高某才把钱给了其，是通过支付宝转账的。其的支付宝就是其的手机号158XXXX****。2016年7月20日多的时候，晚上8-9时的时候，其接到贺某的电话问有没有东西（指冰毒），其对他说给试联系一下，然后其就给贺某打电话让他在其家中等一下，后来贺某和王某过来了，进了其家，他们就在其家等着，其问怎么给付钱的时候，他们说是用支付宝吧，就用支付宝给其转300元钱，支付宝账号就是其的手机号158XXXX****，然后我就出门，拿上后就回到家中，把冰毒给了贺某，这袋大约有0.5克，贺某和王某拿到冰毒后就离开了其家。还有一次是2016年3月份的一天，贺某联系其购买冰毒，其就到了贺某在××县一间房间，贺某出了300元现金买了一个冰毒，大约0.5克。当庭供述，其与高某交易的是15个，每个0.4-0.6克。
8、王某支付宝转账记录，证明：2016年7月27日01：07，王某向靳志刚转账300元。
9、隰县公安局刑警大队隰县刑尿检[2016]（039）号吸毒现场检测证明、尿样提取检查流程表、尿样现场检测照片说明，证明：2016年8月9日，经对靳志刚尿液检测，甲基本丙胺阳性。
10、隰县公安局刑警大队隰县刑尿检[2016]（041）号吸毒现场检测证明、尿样提取检查流程表、尿样现场检测照片说明，证明：2016年8月11日，经对高某尿液检测，甲基本丙胺阳性。
11、隰县公安局刑警大队隰县刑尿检[2016]（043）号吸毒现场检测证明、尿样提取检查流程表、尿样现场检测照片说明，证明：2016年8月11日，经对王某尿液检测，甲基本丙胺、吗啡、氯胺酮阴性。
12、隰县公安局刑警大队隰县刑尿检[2016]（047）号吸毒现场检测证明、尿样提取检查流程表、尿样现场检测照片说明，证明：2016年8月25日，经对贺某尿液检测，甲基本丙胺阴性。
13、临汾市公安局（临）公（司）鉴（毒）字[2016]87号毒品检验鉴定报告，证明：从郝某处查获的毒品疑似物中检出甲基本丙胺成分。
原判认为：被告人靳志刚向他人贩卖毒品的行为，已构成贩卖毒品罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，判决：被告人靳志刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金三千元。违法所得三千九百元予以追缴。
上诉人靳志刚的主要上诉理由为，原判认定的事实不清、证据不足，认定其构成贩卖毒品罪的定性错误。
经审理查明：原判决书认定的第三起事实即：”2016年3月的一天，贺某电话联系被告人靳志刚购买毒品，被告人靳志刚让贺某到隰县新建路君瑞大酒店，贺某至君瑞大酒店后付给被告人靳志刚300元，靳志刚给贺某一包用烟盒内纸包装的冰毒一个（0.5克）”。以上事实只有吸毒人员贺某的笔录，原审被告人靳志刚在接受侦查机关讯问时并未提及该起事实，卷中亦无其它书证、物证与贺某的笔录相互印证。综上，原判决书认定的第三起事实证据不足，本院不予认定。其余事实和证据与二审查明的相同，本院予以确认。
关于上诉人靳志刚的上诉理由，经查，本案中有多名吸毒人员笔录及书证可以证实，上诉人靳志刚明知是毒品而非法销售并予以获利，该行为符合贩卖毒品罪的特征，原审法院认定其构成贩卖毒品罪并无不当，故对上诉人靳志刚的上诉理由不予采纳。
本院认为，原判认定原审被告人靳志刚构成贩卖毒品罪的定性准确，认定原审被告人靳志刚贩卖毒品的第三起事实因证据不足，本院不予认定。在本院审理期间，原审被告人靳志刚的家属代为缴纳了原判决书判处的罚金及违法所得，本院对靳志刚可予以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省隰县人民法院（2017）晋1031刑初69号刑事判决书；
二、上诉人（原审被告人）靳志刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金三千元，违法所得三千六百元予以追缴（均已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月15日起至2022年3月8日止）
本判决为终审判决。
审判长陈国鹏
审判员王小琴
审判员史晓鹏
二0一八年三月十五日
书记员原志霞