广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）北民一终字第255号上诉人（一审原告）：周进联。委托代理人：林剑，广西桂三力律师事务所北海分所律师。上诉人（一审被告）：李振。委托代理人：李哲，广西汇百川律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：北海市中医医院，住所地北海市四川南路。法定代表人：唐继华，该院院长。委托代理人：陈小强，广西南珠律师事务所律师。委托代理人：曾越，广西南珠律师事务所律师。上诉人周进联与上诉人李振、被上诉人北海市中医院（下称中医院）××权纠纷一案，上诉人周进联、上诉人李振均不服北海市海城区人民法院（2015）海民一初字第360号民事判决，向本院提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周进联的委托代理人林剑、上诉人李振的委托代理人李哲、被上诉人中医院的二委托代理人陈小强、曾越到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决查明：2013年l0月11日，周进联因左手摔伤前往中医院就诊，经拍片检查，X线意见为：左肘关节后脱位，考虑合并撕裂骨折。当天下午周进联再次前往该院并由李振接诊，又拍片检查，X线意见为：1、左肘关节后脱位复位后。2、左挠骨周围见不规则形致密影，考虑撕脱。当天晚上，周进联至李振家中进行治疗，外敷李振自行配置的中草药。此后，周进联多次到李振家中换药、复诊。李振为周进联诊疗的过程没有形成书面的病例材料。周进联在李振处前后治疗2个多月，并于2013年10月14日、2013年10月28日、2013年12月20日三次至医院拍片检查，伤情均显不为左挠骨小头骨折。2013年12月24日至2014年1月5曰，周进联自行前往广州华侨医院进行左挠骨小头切除手术，共住院12天，产生医药费11013.10元，出院医嘱为“l、注意休息以及营养，术后1、3、6月返院复查，继续行左肘关节功能锻炼，建议全休1个月……4、××患者延误治疗，可能导致手术效果不佳，伴左肘部功能障碍，需二次或多次手术治疗。”后周进联向北海市卫生局投诉，2014年4月23日，该局作出答复，认定李振在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下擅自在家中开展诊疗活动的行为为非法行医，并对其作出处以罚款三千元的行政处罚。另查明，周进联住院期间由其妻梁志玲照顾护理，双方均就职于北海市建坚装饰有限公司，周进联系该公司高级安装技术工人，梁志玲系该公司清洁工人。在庭审过程中，经法庭询问，周进联对于有关李振的诊疗行为与周进联所受损害之间是否存在因果关系及原因力大小的问题不申请司法鉴定。以上事实有由周进联提供的DR检验报告单、出院记录、疾病诊断证明书、广东省医疗收费票据、投诉书、关于对李振非法行医投诉有关问题的答复、收入证明、结婚证等证据材料及庭审笔录证实。一审判决认为：本案系因非法行医致人损害的一般人身损害赔偿责任纠纷，侵权责任的认定应具备损害事实的发生、侵权人有过错、侵权人的行为与损害事实之间存在因果关系及原因力大小等要件。本案中，李振已清楚周进联伤情的严重性，在明知其不具备相应医疗机构执业资格的情况下，未建议周进联至正规医疗机构进行治疗，亦未对骨折部位进行有效固定，而在家中草率为周进联实施保守治疗，其诊疗行为和用药均缺乏有效监督，无法保障行医安全，从周进联在他处治疗的恢复情况看，受伤部位仍存在骨折未能治愈现象。虽然庭审中周进联不同意就李振诊疗行为与周进联损害之间是否存有因果关系及原因力大小进行司法鉴定，但综合全案事实，李振的非法行医行为确实延误了周进联最佳治疗时机，对受伤部位的救治及恢复确实产生一定影响，故认定李振的非法行医行为存在过错，与周进联的损害之间存有一定的因果关系，李振应对周进联的损失承担相应的赔偿责任。另一方面，周进联是自己摔伤后到被告处诊疗，李振的非法诊疗行为并非周进联受损的全部或唯一原因，且周进联作为完全民事行为能力人，应对自己的生命××负责，对在不了解李振是否具备在外就医的情况下××目就医造成损害后果，也存在一定过错，据此，应适当减轻李振的责任。××周进联经法院询问，拒绝就李振的诊疗行为与其损害是否存在因果关系及原因力大小等专门问题进行司法鉴定，故综合全案各因素，根据公平原则，酌情确定李振对周进联的损害承担30％的赔偿责任。此外，关于周进联主张中医院对其损失承担连带赔偿责任，因李振对周进联的诊疗行为发生在医疗机构外，且已经卫生主管部门认定为非法行医行为，则其对周进联的诊疗不属于职务行为，并且周进联未能举证证实李振与中医院共同实施侵权行为，故周进联该项主张缺乏事实和法律依据，不予支持。关于周进联的损失，经审查核定如下：l、医疗费ll013.1元，有医院出具的收费发票证实，予以确认；2、误工费，周进联周进联系北海市建坚装饰有限公司的高级安装技术工人，但仅凭其单位证明，无完税证明等其他证据，无法认定周进联的实际误工损失，故参照2014年度《广西区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，按建筑业每天l05.3元标准计算，误工期间为周进联住院治疗12天及出院后按医嘱休息l个月共计42天，误工费计算为l05.3元×42天=4422.6元。3、住院伙食补助费，周进联共住院12天，按每天100元标准计算，共计l200元；4、护理费，周进联未能充分证实其妻的实际误工损失，故参照本地服务业平均工资标准99元／天计，1人护理12天共ll88元；5、营养费，根据医嘱及周进联所受伤害的具体情况，酌情支持营养费l000元；6、交通费，周进联因就医产生的交通费属合理损失范畴，但周进联主张的交通费系用于往返广州治疗的费用，根据周进联的伤情完全可以选择就近就医，其远赴外地就医产生的交通费属自行扩大的损失，故酌定交通费为100元。上各项损失合计l8923.7元，李振应承担的赔偿金额为5677.11元（18923.7元×30％）。另，周进联主张的精神损害抚慰金，因未造成严重后果，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、李振赔偿周进联5677.11元；二、驳回周进联的其他诉讼请求。案件受理费746元，减半收取373元，由李振承担。一审判决宣判后，上诉人周进联不服，向本院提出上诉称：一审判决认定事实部分不清，责任划分错误，判决严重不当。1、周进联已举证证实其人身损害后果是李振的非法行医行为造成，一审判决对此认定，却以周进联存在一定过错，又不同意进行司法鉴定为由认定李振只承担30％的赔偿责任的，显然自相矛盾，且举证责任分配错误。（1）本案属一般侵权行为，根据“谁主张谁举证”的原则，周进联已举证证实，其人身损害后果与李振的非法行医行为存在因果关系，对此一审法院己予以认定。周进联已尽到举证义务，如被周进联认为周进联的主张不成立需举证有效证据进行反驳，否则，应采信周进联的证据。（2）一审法院认为：“李振清楚周进联伤情的严重性，而在家中草率为周进联实施治疗，缺乏行医安全保障，致周进联受伤部位仍存在骨折未能治愈现象，虽周进联不同意就李振的诊疗行为与其损害之间是否存在因果关系及原因大小进行司法鉴定，但综合全案事实，李振的非法行医行为确实延误了周进联的最佳治疗时机，与周进联的损害之间存在一定的因果关系，应承担相应赔偿责任”。可见，一审法院已经审理查明并认定被周进联李振的非法行医行为与周进联的损害结果存在着因果关系，却××“周进联不了解李振是否具备在外就医的情况下××目就医也存在一定过错”以及“周进联拒绝进行司法鉴定”的原因，一个“酌情”旋即将李振的非法行医行为的过错责任降至只承担30％的损害赔偿责任”，而不具备医学知识的周进联一个听信专家指导，不但承受了身体损害的结果，也被承担了70％的责任。这样的判决不但存在法律逻辑错误，自相矛盾，而且适用举证责任分配错误，明显加重周进联的举证责任，是显示公平的。（3）周进联在本案中没有任何过错。周进联受伤后到公立医院就诊。李振利用周进联对其公立医院医师身份的信任引导周进联到其家中接受私下治疗。周进联在接受李振的治疗期间仍多次中医院进行拍片诊断并经李振诊断，当发现李振的治疗方法不但未使其病情好转反而加重时，立即到广州华侨医院进行治疗。周进联已经尽到了最基本的注意义务。因此，李振应对周进联的全部损失承担赔偿责任，一审判决李振承担30％的赔偿责任，是错误的。2、一审判决认为，李振的行为不属于职务行为，因此，中医院对周进联的损失不承担连带赔偿责任，属认定事实错误和适用法律错误。××中医院没有严格要求医务人员建立完整的病历资料，没有严格管理医务人员对入院就诊人员的就诊活动，监管措施未落实到位致使李振有机可乘，导致了非法行医行为的产生，即李振和李振的过错行为直接结合造成了周进联的损害后果，故中医院应对周进联的损失承担连带赔偿责任。3、一审判决认定的误工费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金均存在错误。（1）周进联提交收入证明和医嘱等证据证实误工费为8400元，护理费为1600元。一审认定误工费4422.6元，护理费1188元，没有事实和法律依据。（2）根据周进联的病情及治疗情况并结合医嘱，周进联诉请营养费5000元有理有据，一审判决仅支持1000元过低。（3）周进联主张交通费640元合理合法。周进联到广州进行治疗期间由其妻子陪同，坐卧铺班车每车次160元／人，两人往返共640元，有车票为证，且是最低的交通费用支出。一审判决认为是周进联自行扩大损失，酌情判决l00元，显属过低，且与事实不符。（4）精神损害抚慰金10000元。李振的过错行为造成周进联受伤痛苦延长，加重，且致使周进联左肘部不可逆转的功能障碍，严重影响周进联今后的工作和生活，且还需进行二次或多次手术，给周进联的身体和精神都造成严重的损害和极大的痛苦。故一审法院不支持周进联的精神损害抚慰金，缺乏事实和法律依据。据此请求：撤销原判，改判支持周进联的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由李振和中医院承担。上诉人李振亦不服一审判决，向本院提出上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审判决认定李振的非法行医行为确实延误了周进联最佳治疗时机，对受伤部位的救治及恢复确实产生了一定的影响，与周进联的损害之间存有一定的因果关系，这一认定没有事实依据。（1）本案没有任何证据证实李振的非法行医行为延误了周进联最佳治疗时机。医学是一门比较专业的学科，李振的非法行医行为是否延误了周进联最佳治疗时机，是否对受伤部位的救治及恢复确实产生了一定的影响，不由周进联说了算，也不由某个医生说了算，应通过医学的鉴定去确认。本案在没有任何医学鉴定的情况下，认定李振的非法行医行为延误了周进联最佳治疗时机是没有事实依据的。（2）一审判决认定李振的非法行医行为与周进联的损害之间存有一定的因果关系更无事实依据。周进联在起诉书中已明确自己左手的骨折是自己摔的，并且最初的DR检查报告显示是左桡骨小头骨质碎裂，骨碎片分离。这说明周进联的伤不是李振造成的，与李振曾对其进行治疗行为没有因果关系，是其骨折后找李振治疗的，而不是李振对其治疗造成其骨折。本案没有任何证据证实李振在为周进联医治过程中造成其新的伤害。李振为其医治时，仅提供中草药给其带回自己外用，而且最后一次DR检查报告单中明确载明关节未见明显脱位，仅是周围软组织略略肿胀。这说明了周进联用了李振提供的中草药并没有造成周进联新的伤害，骨折部分恢复良好。而关节周围软组织略略肿胀是××用了李振提供的中草药造成，还是骨折还未完全好造成，又或是周进联不注意造成，××没有进行鉴定，不能作出认定。因此，一审判决认定李振的非法行医行为与周进联的损害之间存有一定的因果关系更是错误的。（3）一审判决认为李振未对周进联骨折部位进行有效固定，而是以中草药实施保守治疗，受伤部位仍存在骨折未能治愈现象来认定李振对周进联的伤害有过错也是没有事实依据及不科学的。首先，DR检查报告显示，骨折部分复位良好，并无出现错位的现象，这说明虽然没有进行固定，但并未对骨折恢复造成损害；其次，从医学的角度进行分析，自周进联受伤至去广州治疗，仅有73天，这短短的73天时间，骨折是不可能治愈的。骨折一般需要6个月以上才会慢慢地生长愈合，一年才能完全恢复，所以医院在进行手术固定骨折时要满一年才能拆固定物，一审判决仅凭周进联73天内骨折未治愈就认定李振对周进联的骨折进行中草药治疗有过错，是不科学的。2、一审判决适用公平原则确定李振对周进联的损害承担30％赔偿责任是完全错误的，是以公平原则制造不公平。（1）周进联的损害是其自己造成的，与李振无关。周进联无论何时到医院进行手术治疗，其都要承担治疗费用。而一审判决却把周进联应自行承担的治疗费用强行要求李振为其承担30％，明显不公平。（2）、本案中没有任何证据证实周进联到广州去治疗是××李振对其进行中草药保守治疗延误了治疗时机造成的。因此，在没有任何证据证实李振对周进联实施中草药保守治疗造成其伤害并令其必须前往广州治疗的情况下，判决李振承担周进联到广州治疗的30％费用是不公平的。3、一审判决仅凭周进联出示的一份证明，就认定其是北海市建坚装饰有限公司的高级安装技术工人并按建筑行业标准去计算其误工费，在没有医嘱的情况下支持其1000元营养费，及按服务行业的平均工资标准计算其妻的护理费，证据不足。据此请求：撤销原判决第一项，驳回周进联的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由周进联承担。针对对方的上诉，周进联、李振的答辩意见基本同于各自的上诉意见。被上诉人中医院针对周进联、李振的上诉，综合答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审判决在周进联坚持不申请对李振非法行医行为与周进联损害间因果关系进行鉴定的情况下，根据案件事实综合认定当事人各方的过错并据此进行公平合理的判决并无错误。李振对周进联实施非法行医行为，并非简单的医疗过错，而属故意违法，无论周进联的损害后果与李振非法行医行为存在多大关系，李振均需对其违法行为承担一定责任。一审判决综合认定一在周进联自行摔伤，二在周进联明知治疗地点不合法仍然听信李振游说选择在李振非法行医的地点治疗，三在李振的非法行医行为确实与周进联损害结果之间存在一定关系的情况下，确认李振承担30%的责任属于法官自由裁量，并不悖于公平合理。但对周进联认为中医院对其工作人员未尽监管职责及监管措施不到位的意见，应当区分监管责任区域，若在中医院院内发生医疗违法或者过失的，由中医院负责，而发生在医院以外的非法行医行为等，则应当由有关行政部门如北海市卫生局进行监管。中医院自身并未存在监管措施不到位的问题，周进联只中医院门诊拍片检查，并未办理住院手续，在拍片资料保管上并无过错。执业医师的职业道德和行为监管，由所属医疗行政管理部门即卫生局进行，目前没有法律规定对执业医师的非法行医行为其单位要承担责任。在二审指定的举证期限内，各当事人均未提交新的证据。二审经开庭审理及查阅一审卷宗材料，查明的事实与一审判决查明的事实基本一致，本院予以确认。本院归纳争议焦点为：1、本案各当事人的责任应当如何认定。2、周进联的各项损失应当如何认定。本院认为：关于第一个争议焦点。在侵权责任的一般认定中，确认当事人的责任应当以其过错为依据。（一）本案中，周进联因骨折在中医院医师李振的劝诱或者经朋友介绍情况下，选择接受李振私人诊疗，本身存在过错，本院确认其应当承担支付本案治疗费用的主要责任，主要理由在于：首先，骨折伤害系来源于周进联自身（摔伤），无论选择在何时、何地医院进行手术治疗，对于其骨折基础伤害的医疗费用支出，均属于其应自行承担的义务；其次，周进联作为具有正常认知能力的完全民事行为能力人，其选择接受李振的私人诊疗，本身也存在过错，即便如其所言，其系出于对公立医院执业医师身份的信任才接受李振的私人诊疗，但在家中实施私人诊疗与在医院实施治疗显然易于区分，即使是出于信任而选择接受李振私人诊疗，也存在过于轻信的过失。周进联上诉称其已举证证实其所受损害后果系李振的非法行医行为造成，故应判决李振承担全部责任。本院认为，如前所述，周进联的基础伤害是其自行摔伤造成，并非李振的诊疗行为所致，李振就其非法诊疗行为只在延误最佳治疗时机和延长周进联的病痛承受时间的评价中承担相应责任。（二）李振作为执业医师，在明知周进联存在严重伤情，且在自己并未具备相应医疗机构职业资格的情况下，游说或者允诺周进联接受其私下诊疗，属非法行医行为，并被有关行政部门施以行政处罚。就该私下诊疗的实际效果而言，周进联自受伤至前往广州华侨医院手术治疗之间长达70余日的私人诊疗期间，骨折并未治愈且并未好转，最终在广州华侨医院接受左桡骨切除术。虽目前尚无切确证据证实李振的非法诊疗行为与周进联之间是否存在直接因果关系，或原因力大小，但上述治疗事实确实存在延误了周进联的最佳治疗时机，并直接延长了周进联的痛苦承受时间。事实上，广州华侨医院疾病诊断证明书和出院记录的医嘱中均载明：××患者延误治疗，可能导致手术效果不佳，伴随左肘部功能障碍，需二次或多次手术治疗。由此，李振就其非法诊疗行为应对周进联的损害承担一定责任。李振上诉认为，周进联的损害是其自己摔伤造成，没有证据证明其诊疗行为导致周进联损害或加重其损害。本院认为，周进联确实因摔伤造成自身基础损害，但如前所述，李振的非法诊疗行为造成周进联承受病痛的时间延长并贻误手术治疗最佳时机，且因此产生因延误治疗时机手术效果不佳需二次或多次治疗的可能。故李振前述意见不能成立，其需为此承担相应责任。李振上诉再认为，是否延误治疗时机需要通过鉴定确定，并非由某个医生认定。本院认为，对骨折等显在伤害是否需要手术治疗以及应在何时进行手术治疗相对易于判断，其与重大疑难疾病或可能存在××需要周全考虑各种因素并制定周详的治疗方案的情况不同，周进联的骨折本可以尽早实施手术，早日痊愈，但在接受李振非法诊疗70余日后才进行手术，该事实本身即延误手术时机，并不需要特别程序（如鉴定）予以确定。实施手术的广州华侨医院的疾病诊断证明书和出院记录中的医嘱对此也给予佐证。（三）对于周进联提出中医院作为执业医师的所在单位，未对其员工尽到监管义务，且未建立病人的完整病例，应连带承担本案责任的问题。本院认为，周进联接受李振的私人诊疗系在中医院院外的私人家中进行，并非在中医院所能控制的范围之内。中医院对其执业医师的监管更多的体现在履职行为的监管，若其执业医师在履职中存在过错，则其应当承担相应责任。但对履职之外的个人行为的监管，多属于职业道德的监督，不能苛求中医院对此承担责任。而对于职业道德的负有法律规制效力的监管，应属医疗卫生行政管理部门（如北海市卫生局）的职责范围，本案中，李振因其非法行医行为违反其职业道德，接受了北海市卫生局的行政处罚。周进联未能提供中医院监管不力的有效证据；周进联也未在中医院办理住院手续，其拍片检查已有相应的诊疗记录，不能强求中医院提供住院完整病例手续。故周进联以中医院未尽监管职责及未建立病人完整病例为由请求中医院承担连带责任缺乏事实和法律依据。一审判决综合各种因素，确定李振承担本案30%比例的责任，周进联自行承担70%比例的责任，并无不当，本院亦予确认。关于第二个争议焦点。周进联上诉及辩论认为，其在一审中已经提交有关误工费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金的必要证据，应依其请求分别予以认定。本院认为，关于误工费和护理费，其只提交了其与其妻所在单位出具的两份工资收入证明，并未提交公司财务账目工资报表或其他足以证明工资支付情况的凭证，故难以认定其实际误工损失和其妻护理费用，一审参照《2014年度广西区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》的相应行业标准进行计算误工损失及护理费并无不当；关于营养费，一审根据医嘱及周进联的具体伤情，酌情认定1000元，并无不妥；关于交通费，因北海市辖区内医院完全有××症实施合理恰当的治疗（包括手术等），周进联并无必要特地前往广州治疗以扩大交通费用损失，一审据此不予支持其请求的交通费640元而酌定为100元，亦属合理；关于精神损害抚慰金，因该项请求应当以严重损害后果为依据，一审根据周进联的伤情不予支持该项请求并无不当。周进联该上诉理由不成立，不予支持，本院对一审判决认定的损失予以确认。综上，上诉人周进联、上诉人李振的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1492元，由上诉人周进联承担746元，上诉人李振承担746元。本判决为终审判决。审判长魏玉芳审判员杨天隆审判员涂娟二〇一五年七月七日书记员陈永辉附：本判决引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）……