河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）冀民二终字第93号
上诉人（原审被告）：华宸建设集团股份有限公司。
法定代表人：亢惠芳，该公司董事长。
委托代理人：王素满，男，1967年8月27日生，汉族，该公司员工。
委托代理人：贾学智，男，1957年1月8日生，汉族，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：唐山长泽商贸有限公司。
法定代表人：郭志明，该公司董事长。
委托代理人：董建福，河北得法律师事务所律师。
上诉人华宸建设集团股份有限公司（以下简称华宸公司）与被上诉人唐山长泽商贸有限公司（以下简称长泽公司）因买卖合同纠纷一案，不服河北省唐山市中级人民法院（2013）唐民初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华宸公司的委托代理人王素满、贾学智，被上诉人长泽公司的法定代表人郭志明及委托代理人董建福到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2011年9月10日，华宸公司出具授权委托书，委托华宸建设集团河北翔通建筑工程有限公司（以下简称翔通公司）作为该公司的合法代理人，向长泽公司采购钢材。华宸公司出具的授权书中声明，翔通公司一切经营活动的法律责任，由华宸公司承担。同日，长泽公司与翔通公司签订了《钢材销售合同》，主要内容为，长泽公司向翔通公司供应二级Φ12-Φ32螺纹钢、三级Φ12-Φ32螺纹钢、盘螺、线材等。双方约定结算的货款由以下四项相加组成：“1、钢材价格按送货当日兰格网唐山地区工地采购指导价每吨优惠60元为准。2、每吨35元的运费及吊车费，运费只承担到货物送到施工现场，翔通公司负责人工卸料。3、如果翔通公司未能当日结清货款，则支付给长泽公司资金占用费作为补偿。标准为送货当日起每日每吨加5元，直至结清货款。4、增值税税负由翔通公司承担。税负计算标准为：第1、2、3项相加金额乘以实际供货数量乘以17%”。合同第十条约定了违约责任，“如翔通公司未按合同约定付款，长泽公司有权停止供货，产生的经济损失翔通公司全部负责。如果翔通公司未按付款进度及时付款，翔通公司同意付给长泽公司全部货款每日5‰的违约金。如果长泽公司未能按双方约定时间供货，则承担由于延误供货导致翔通公司的经济损失”。《钢材销售合同》上盖有长泽公司的合同专用章，法人代表郭志明在合同上签字，翔通公司也加盖了公章，法人代表范继强在合同上签字。2011年9月10日，翔通公司向长泽公司出具备忘录，内容为“我公司2011年9月10日与长泽公司所签合同，编号：20110910。因该合同中所涉及到的项目是我总公司华宸公司中标，但是由翔通公司执行等原因，所以翔通公司在与长泽公司履行合同（编号：20110910）的过程中使用到以下印鉴：华宸建设集团股份有限公司唐山南湖项目部专用章K组（四标），N组（五标）。以上印鉴（所盖的章）完全代表翔通公司行为，翔通公司对此无可争议。翔通公司对使用以上印鉴所签署的所有文件及票据的行为负全部责任。由于以上印鉴所引起的纠纷由翔通公司全部承担。特此证明！”。
合同签订后长泽公司从2011年11月19日至2012年11月1日向华宸公司承建的唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期西区建设工程工地供应钢材56次，总共7695.596吨。截止到2013年4月28日，长泽公司的货款、运费和资金占用补偿费共计42635638.41元（其中货款和运费34054013.04元、资金占用补偿费8581625.37元），翔通公司已给付2900万元（其中货款和运费24099893.83元，资金占用补偿费4900106.17元），翔通公司尚欠长泽公司货款和资金占用补偿费13635638.41元（其中货款9954119.21元，资金占用补偿费3681519.2元）未给付。
原审判决认为：长泽公司与翔通公司于2011年9月10日签订的《钢材销售合同》是双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效。长泽公司向华宸公司所承建的工地供应钢材，有长泽公司的出库单和华宸公司的入库单，单据有华宸公司授权使用的公章和授权相关人员的签字。2012年12月31日经双方签字确认的对账单显示华宸公司已给付长泽公司货款、运费和资金占用补偿费2900万元，尚欠长泽公司货款和资金占用补偿费13635638.41元（截止至2013年4月28日）未付。长泽公司按合同约定履行供应钢材义务之后，华宸公司应按合同约定履行给付货款义务。华宸公司辩称其已给付原告的2900万元只是货款和运费，并没有资金占用补偿费，根据双方所签合同及对账单记载，华宸公司已给付的2900万元中包括资金占用补偿费4900106.17元，故华宸公司的该抗辩理由不能成立，华宸公司应给付长泽公司钢材货款9954119.21元。虽然双方合同中约定了资金占用补偿费的给付时间为货款结清之日，但庭审中长泽公司主张该笔费用的给付时间应截止至2013年4月28日（一审开庭日期）共计3681519.2元，故长泽公司主张的资金占用补偿费为3681519.2元。对长泽公司要求华宸公司给付资金占用补偿费及违约金的诉请，华宸公司虽认为长泽公司主张资金占用补偿费无法律依据，但一审庭审中又认可违约金和资金占用补偿费如并行适用，违约金也不能超过实际损失的30%，也就是违约金总额不超过实际损失的130%。原审法院认为，在华宸公司未能依约如期履行给付货款义务的情况下，应支付因逾期付款而产生的资金占用费和违约金，双方合同约定按照全部货款的每日5‰支付违约金过高，应予调整，违约金应当以华宸公司未给付的资金占用补偿费为实际损失乘以30%计算，即3681519.2元×30%=1104455.76元。截止到2013年4月28日华宸公司仍欠长泽公司货款和资金占用补偿费13635638.41元未付。故依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、华宸公司于判决生效后十日内给付长泽公司货款9954119.21元、资金占用补偿费3681519.2元、违约金1104455.76元，三项共计14740094.17元。二、驳回长泽公司的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99359元，诉讼保全费5000元，共计104359元由华宸公司承担。
华宸公司上诉主要称：一、一审法院将“资金占用费”认定为损失赔偿金，与违约金合并适用是错误的。根据《合同法》第122条的规定，违约金和损失赔偿金不能并行适用，而一审法院在判决中已确认“资金占用费”为实际损失，判决华宸公司承担损失赔偿金（资金占用费）3681519.2元，又判决上诉人承担违约金1104455.76元，是适用法律错误。二、如果将“资金占用费”认定为损失赔偿金，根据《合同法》第113条的规定，法律可以预见和确认的被上诉人的损失，只有同期同类人民银行贷款利息的损失属实际损失，超出部分均属于不可预见损失，应不予认定和补偿。如果将“资金占用费”认定为违约金，其约定也过高，应根据《合同法》解释的相关规定以不超过同期同类人民银行贷款利息损失的30%为限。
被上诉人长泽公司主要答辩称：一、合同中的价款是双方当事人协商一致的产物，即可以按固定的数额，也可以按双方约定的计算方式计算，钢材买卖有其特殊性，长泽公司本身没有巨额的自有资金，履行合同的大部分资金是拆借而来的，资金占用费不仅包括拆借资金增加的成本，还包括长泽公司的合理利润，合同中约定的如果华宸公司未能当日结清货款，所产生的每日每吨加5元的资金占用费实际上是弥补长泽公司履约成本增加的价格补差款，应当属于货款的一部分，其性质是价格补差款。在一审的庭审中华宸公司已经明确认可了资金占用费应当作为长泽公司的损失存在。损失和违约金并行并非被法律所禁止，最高人民法院已经有明确的判例支持损失与违约金并行。二、华宸公司的违约行为致使长泽公司遭受了严重的损失，所产生的实际损失已经超过了一审法院判决中资金占用费与违约金相加的总和。《钢材销售合同》占用资金宠大，华宸公司未按合同约定的进度向长泽公司付钢材款，长泽公司不得不多次自筹资金，靠借款维持继续履行合同，由此产生的各项损失共计493.2万元，远远的超过了一审法院判决的资金占用费和违约金相加的总和。综上，请求二审法院驳回华宸公司的上诉，维持一审判决。
本院二审审理期间，长泽公司向本院提供证据，证明因为华宸公司不按时给付货款的违约行为给长泽公司造成了493.2万元的实际损失。证据分三组，第一组证据内容是长泽公司为了履行《钢材买卖合同》向安志国的借款，总计600万。第二组证据主要内容是长泽公司向中科众仪（北京）进出口有限公司和李一凡个人的借款。第三组证据是2012年6月18日华宸公司向长泽公司出具的承诺书及2012年6月11日的对账单。承诺书的主要内容是：“华宸公司授权翔通公司与长泽公司签订的《钢材销售合同》合法有效，由于华宸公司自身的原因，造成工程进度拖延，未能按合同及时向长泽公司支付货款，承认华宸公司单方面违约的事实，愿意按照合同第十条向长泽公司承担合同责任。”承诺书盖有华宸公司和翔通公司的公章和负责人的签字确认。本院查明其他基本事实与原审一致。
本院认为，长泽公司在二审开庭时提交的三份借款合同，华宸公司对借款合同的真实性不认可，且该证据不能清楚的证明华宸公司的违约行为给长泽公司造成实际损失的具体数额，故本院对长泽公司在二审开庭时提交的华宸公司给其造成493.2万元实际损失的证据不予采信。2012年9月10日华宸公司与长泽公司签订的编号为20110910号《钢材销售合同》是双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效。2012年12月31日签署的对账单，该对账单记载显示华宸公司截止2012年12月31日为止已给付长泽公司款项共2900万元，但仍欠长泽公司货款和资金占用补偿费共计12926423.01元（资金占用补偿费截至2013年2月28日）。对账单同时加盖了华宸建设集团股份有限公司唐山南湖项目部专用章K组（四标），N组（五标）和唐山长泽商贸有限公司的印章和双方代表的签字确认，是双方当事人自愿协商一致的真实意思表示，根据该行业交易习惯和当事人的自认，本院对计算至2013年2月28日的资金占用费予以确认。2013年3月1日以后，双方并未对过账。综合考虑合同的履行情况，华宸公司的过错程度以及长泽公司的预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，从2013年3月1日起对欠付的货款9954119.21元，可按中国人民银行同期贷款利率的四倍判付逾期违约金。（华宸公司给付长泽公司金额的总数以14740094.17元为限）。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持唐山市中级人民法院（2013）唐民初字第86号民事判决第二项。
二、变更唐山市中级人民法院（2013）唐民初字第86号民事判决第一项为：华宸建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内给付唐山长泽商贸有限公司货款及至2013年2月28日的资金占用补偿费共计12926423.01元；华宸建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内给付唐山长泽商贸有限公司逾期付款违约金（以9954119.21为基数，自2013年3月1日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至本判决生效之日止），华宸建设集团股份有限公司应给付唐山长泽商贸有限公司的金额总数以14740094.17元为限。
三、驳回上诉人华宸建设集团股份有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费99359元、保全费5000元，共计104359元，由华宸建设集团股份有限公司负担100000元，由唐山长泽商贸有限公司负担4359元；二审案件受理费99359元，由上诉人华宸建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苑秀霞
代理审判员 王 洋
代理审判员 鲍立斌
二〇一四年四月十四日
书 记 员 赵瑞杰