河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法知民终字第200号
上诉人（原审原告）：焦海洋。
委托代理人：彭怀金，河南鼎德律师事务所律师。
委托代理人：王永波，河南鼎德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南知胜广告传媒策划有限公司。住所地：河南省郑州市金水区经三路**号*号楼*单元**层****号。
法定代表人：朱建民，该公司总经理。
委托代理人：樊轶雯，河南明天律师事务所律师。
委托代理人：王春丽，河南明天律师事务所律师。
上诉人焦海洋与上诉人河南知胜广告传媒策划有限公司（以下简称知胜公司）著作权侵权纠纷一案，焦海洋于2014年9月15日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令知胜公司：1、停止出版、发行侵权刊物；停止使用焦海洋享有著作权的漫画作品，并在《大河报》上刊登向焦海洋赔礼道歉的声明；2、赔偿焦海洋损失及合理开支1万元；3、承担本案的全部诉讼费用。原审法院于2014年11月13日作出（2014）郑知民初字第784号民事判决。焦海洋和知胜公司均不服，向本院提起上诉。本院于2015年5月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月12日公开开庭进行了审理。焦海洋的委托代理人王永波，知胜公司的委托代理人樊轶雯、王春丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2010年4月14日，新华网登载漫画《李白故里之争》“”，注明作者焦海洋。知胜公司主办的《知胜》2013／4月刊第26期第51页使用了漫画，未署作者姓名。以下二图左图为焦海洋的漫画作品，右图为《知胜》2013／4月刊第26期第51页中使用的漫画。
经对比，《知胜》2013／4月刊第26期第51页使用的漫画与焦海洋的漫画作品构图完全一致。
另查明：知胜公司成立于2004年11月18日，经营范围为“国内广告业；企业营销策划；电脑三维动画设计；大型活动…”。涉案的《知胜》2013年4月刊第26期杂志上注明承办单位为知胜公司。该《知胜》杂志内容主要为商业广告。知胜公司提交的“昵图网-
素材设计共享平台共享分记录”显示2014年6月4日至6月6日、2014年9月23日至9月29日期间下载的图片名称、下载时间和及支付情况，没有显示图片的具体内容，亦不显示本案的图片名称。
原审法院认为：《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十一条规定，著作权属于作者。如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。2010年4月14日，新华网登载的涉案漫画作品署名作者焦海洋，知胜公司未提出相反证据，因此认定焦海洋为涉案漫画作品的作者，享有该漫画作品的著作权，依法应受法律保护。
知胜公司主办的《知胜》2013／4月刊第26期第51页使用的漫画未署作者姓名，经对比该漫画与焦海洋的漫画作品完全相同。焦海洋的漫画作品的发表时间早于知胜公司主办的《知胜》2013／4月第26期书刊，焦海洋诉称知胜公司的行为侵犯其署名权、获得报酬权的理由成立，予以确认。知胜公司辩称其从昵图网购买了涉案图片，支付了报酬，但其提交的证据不能证明其从昵图网购买的图片包括本案涉案图片，对该证据与本案的关联性及证明目的不予确认。知胜广告公司辩称其使用涉案作品是为了说明当时的热点问题、为了报道时事新闻，属于合理使用，并且涉案刊物系免费刊物，不存在违法所得。《著作权法》第二十二条规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（一）、为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品。（二）、为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；（三）、为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品的；……”本案中知胜公司主办的《知胜》杂志主要用于其发布客户广告，是商业使用，并且其使用涉案作品未署焦海洋姓名、未指明作品名称。故，知胜公司的上述抗辩理由均不能成立，不予支持。《著作权法》第四十七条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；……。第四十八条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；……。综上，焦海洋要求知胜公司停止侵犯其著作权行为及赔偿损失的请求成立，予以支持。因知胜公司《知胜》2013／4月刊第26期第51页使用的漫画未署作者姓名，焦海洋要求知胜公司在《大河报》上刊登赔礼道歉声明的诉讼请求，予以支持。
关于赔偿数额。根据《著作权法》第四十九条之规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。由于本案中权利人的实际损失和侵权人的违法所得均不能确定，因此根据《知胜》的性质及涉案书籍发行范围、焦海洋因制止侵权行为的合理开支等因素酌定赔偿数额为2000元。
综上，原审法院依照《著作权法》第九条、第十条、第十一条、第四十七条第（七）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、知胜公司于判决生效之日起立即停止出版、发行含有涉案侵权作品的《知胜》书刊；二、知胜公司于判决生效之日起三十日内在《大河报》上刊登致歉声明（内容须经原审法院审核），向焦海洋公开致歉，逾期不履行，原审法院将依法在相关媒体上公开判决书的主要内容，所需费用由知胜公司负担；三、知胜公司于判决生效之日起十日内赔偿焦海洋经济损失2000元；四、驳回焦海洋的其他诉讼请求。如果知胜公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由知胜公司负担。
焦海洋上诉称：原审判决赔偿数额过低，没有考虑到焦海洋的实际损失和制止侵权行为所支付的合理费用，不能起到著作权的保护作用。请求判令知胜公司赔偿焦海洋损失及合理开支1万元并承担本案的全部诉讼费用。
知胜公司上诉称：一、原审判决证据采信错误。焦海洋不能证明其取得被控侵权杂志证据来源的合法性，该证据应予排除。二、知胜公司不构成侵权。知胜公司所使用的作品系通过“昵图网”有偿购买，已支付相关报酬。知胜公司是为了说明热点问题或者报道时事新闻而引用涉案作品，属合理使用。三、责任承担方面，即使构成侵权，原审判决赔偿数额过高。另外，被控侵权杂志仅在许昌市内酒店、银行定点发行，其影响范围仅限许昌市内，刊登致歉声明也应当在许昌市内发行的报纸上。原审判决知胜公司在全省发行的《大河报》上登报道歉，超出影响范围。请求撤销原审判决，驳回焦海洋的诉求。
焦海洋答辩称：焦海洋提交的被控侵权杂志是合法取得，不存在侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定。知胜公司未经许可使用焦海洋的漫画，且原审法院已认定该行为属商业性质，构成侵权。原审法院判决知胜公司在《大河报》上刊登道歉声明并无不妥。请求驳回知胜公司的上诉请求。
知胜公司答辩意见同其上诉内容。
根据当事人的上诉、答辩意见，并征询当事人同意，本院归纳本案二审的争议焦点为：知胜公司是否侵害焦海洋著作权及责任如何承担。
本院经审理，除对原审判决认定的焦海洋的出生年份为“1976年”的事实外，对原审判决查明的其他事实，本院予以确认。另查明：一、焦海洋的出生年份为“1979年”。二、焦海洋的涉案漫画系为文章《“李白故里”之争》配图，画面是李白被代表四川江油、湖北安陆、甘肃天水、吉尔吉斯斯坦托克马克市的四个人拉扯，而被控侵权杂志使用该图的文章是《别做文化“啃老族”》，议论的是各地名人故里纷争的现象。三、庭审后，本院组织当事人双方共同调阅了昵图网网站相关信息。该网站声明：昵图网站所有作品均由网友上传而来，由网友自己管理与负责，昵图网不拥有此类作品的版权。昵图网作为作品共享网络服务提供者，对非法转载、盗版行为的发生不具备监控能力。
本院认为：关于知胜公司是否侵害了焦海洋涉案作品著作权的问题。第一，虽然知胜公司主张被控侵权杂志系免费投放酒店、银行等场所、读者不得随意拿走，因而焦海洋不能证明其取得杂志的途径具有合法性，但是知胜公司并未举证证明其上述主张的事实。即使其主张的事实成立，焦海洋的取证行为也不属于以严重违反社会公德或侵犯他人人格方法收集证据的情形，故原审法院采信该证据并无不妥。第二，二审已查明，昵图网只是一个作品共享网络平台，其对盗版行为不具监控能力，即使知胜公司曾有付费行为，结合本案焦海洋的诉求，知胜公司不能证明其已经合法取得了著作权授权。第三，知胜公司主张其使用涉案作品系为了说明当时的热点问题或者报道时事新闻评论，对此，《著作权法》第二十二条第一款第（二）项规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；第（三）项规定，为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。《中华人民共和国著作权法实施条例（2002）》第二十一条规定，依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。具体到本案，首先，知胜公司使用该漫画时没有指明作者姓名；其次，知胜公司使用涉案漫画的文章是《别做文化“啃老族”》，并非报道时事新闻；再次，即使该文章属于“说明某一问题”性质，知胜公司依法也只能“适当”引用，即引用作品的次要部分或者非实质部分，但是知胜公司却将焦海洋的漫画作品整体引用，损害了焦海洋的合法利益，构成著作权侵权。
关于知胜公司如何承担侵权责任的问题，第一，依据《著作权法》第四十九条的规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中现有证据不能确定焦海洋实际损失或知胜公司使用焦海洋漫画作品所获取的违法所得，原审法院综合考虑《知胜》的性质及涉案刊物发行范围、焦海洋因制止侵权行为的合理开支等因素酌定赔偿数额为2000元并无不当。第二，虽然知胜公司主张被控侵权杂志仅在许昌市内定点发行，其影响范围仅限许昌市内，但是其并未举证证明上述主张。况且即使该杂志仅限在许昌市内发行，该杂志发行后知胜公司也不能完全控制杂志及阅读者的流动区域、保证该杂志的影响仅限于许昌市内。原审判决知胜公司在《大河报》上刊登致歉声明并无不妥。
综上，焦海洋、知胜公司的上诉理由均不能成立，上诉请求不应支持。原审判决主文第四、五项应为第三、四项，对该笔误本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由焦海洋负担50元，由河南知胜广告传媒策划有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 筝
代理审判员 赵艳斌
代理审判员 焦新慧
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 钟秀秀