广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤19刑终185号
原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李云铎，男，1967年11月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为吉林省辽源市龙山区（以上身份信息均属自报）。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2015年4月20日被羁押，同月21日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年5月28日被逮捕。
原审被告人张学明，男，1973年6月30日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地为河南省方城县）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年5月7日被羁押并被刑事拘留，2015年5月28日被逮捕。2016年11月6日被本院取保候审。
广东省东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人张学明、李云铎犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月1日作出（2015）东三法刑初字第2298号刑事判决，原审被告人李云铎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。2016年5月24日，本案移送东莞市人民检察院阅卷。2016年6月24日至2016年7月24日，东莞市人民检察院对本案补充侦查。经广东省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。2016年11月4日本院公开开庭审理本案，东莞市人民检察院指派检察员王笑音出庭履行职务，上诉人李云铎、原审被告人张学明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2015年3月，吸毒人员陶某（另案处理）经电话联系，向被告人张学明求购毒品冰毒，张学明遂指使被告人李云铎将毒品送至东莞市常平镇袁山贝大桥附近菜地路口处。李云铎在上述地点以100元将1小袋约1克的毒品卖给了陶某。后陶某再次经电话联系，在东莞市常平镇袁山贝大桥菜地附近路段，以110元向李云铎购买了1小袋约1克的冰毒。
2015年4月20日20时30分许，公安机关根据举报，在常平镇振兴五街二巷27号102房将李云铎抓获，并从房间内挂着的衣服里缴获3包可疑晶体（净重为6.52克），从卫生间顶层搜出1包可疑晶体（净重44.34克）。经鉴定，从上述可疑晶体中均检验出甲基苯丙胺成分。
2015年5月7日11时许，公安机关在常平镇汇美酒店后面路段将张学明抓获。
原判依据的证据有：现场勘验材料，检验鉴定报告等鉴定意见，陶某等证人的证言，毒品甲基苯丙胺等物证，常住人口基本信息表等书证，审讯录像等视听资料，被告人张学明、李云铎的供述与辩解等。
据此，原审法院认为，被告人李云铎、张学明的行为均已构成贩卖毒品罪，其中李云铎贩卖甲基苯丙胺五十克以上，张学明贩卖甲基苯丙胺不满十克，依法应予惩处。视被告人李云铎、张学明的犯罪情节和悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第五十五条第一款，第五十六条第一款、第五十九条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人李云铎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年、并处没收财产20000元。
二、被告人张学明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。
三、随案移送的手机两部，予以没收，上缴国库。
宣判后，李云铎不服，向本院提起上诉称：常平镇振兴五街二巷27号102房是张学明租下来提供给其居住的，其帮张学明送毒品、看管房内的打渔机，不用交房租，没有该房钥匙，该房进出的人很多，张学明经常使用该房的卫生间，也经常带吸毒人员到该房吸毒，其对房内卫生间里缴获的毒品不知情。
东莞市人民检察院出庭检察员发表意见：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，程序合法，量刑适当，建议予以维持。
经审理查明，2015年3月，吸毒人员陶某（另案处理）经电话联系，向原审被告人张学明求购毒品甲基苯丙胺（冰毒），张学明遂指使被告人李云铎将甲基苯丙胺送至东莞市常平镇袁山贝大桥附近菜地路口处。李云铎在上述地点以120元将1小袋约1克的甲基苯丙胺卖给了陶某。后陶某再次电话联系求购甲基苯丙胺，在东莞市常平镇袁山贝大桥菜地附近路段，以110元向李云铎购买了1小袋约1克的甲基苯丙胺。
2015年4月20日20时30分许，公安机关根据举报，在常平镇振兴五街二巷27号102房将李云铎抓获，并从房间内挂着的衣服里缴获3包甲基苯丙胺（净重为6.52克），从卫生间顶层搜出1包甲基苯丙胺（净重44.34克）。
2015年5月7日11时许，公安机关在常平镇汇美酒店后面路段将张学明抓获。
另查明，李云铎于2015年2月份承租常平镇振兴五街二巷27号102房。
上述事实，依据下列证据证实：
（一）勘验、检查笔录、搜查笔录
1．搜查证、搜查笔录：证实公安机关于2015年4月20日20时05分依法对东莞市常平镇振兴五街二巷27号102房进行搜查，房内堆放有多个纸箱。公安人员从一件挂着的辅警服右侧口袋中搜出一个“肥娥烧鹅店”纸巾塑料袋，塑料袋里有三个装有白色可疑晶体的透明塑胶袋（连包装分别重1.87克、2.95克、6.84克）；侦查人员在厕所内发现厕所靠墙处的天花板有一个小洞，侦查人员爬上厕所顶层，发现顶层小洞处有一个绿色“大白兔奶糖”塑料袋，袋里有一个大的装有可疑白色晶体的透明塑胶袋（连包装重47.87克）。
2．搜查证、搜查笔录：证实公安机关于2015年5月21日13时20分依法对东莞市常平镇振兴五街二巷29号一楼进行搜查，未发现可疑物品。
3．现场勘查检验笔录、现场勘查图、现场照片：证实案发现场位于东莞市常平镇振兴五街二巷27号102房，该房实际上是一室一厅一卫生间的格局，进入102房后，左侧为洗手间，右侧为一室。
4．现场勘查检验笔录、现场勘查图、现场照片：证实案发现场位于东莞市常平镇振兴五街二巷29号，现场未发现有价值的痕迹及物证。
（二）物证
1．毒品一批：证实现场缴获的毒品。
2．手机两部：证实从上诉人李云铎、原审被告人张学明处缴获。
（三）鉴定意见
1．检验鉴定报告：经广东省东莞市公安司法鉴定中心鉴定，从现场辅警服内搜出的可疑白色晶体、从厕所内搜出的可疑白色晶体中，均检出甲基苯丙胺成分。
2．现场检测报告书：证实原审被告人张学明进行苯丙胺类、氯胺酮类、吗啡类毒品现场快速检测，结果均呈阴性。
3．现场检测报告书（3P105-107）：证实上诉人李云铎进行吗啡类、氯胺酮类毒品现场快速检测，结果均呈阴性；进行甲基苯丙胺类毒品现场快速检测，结果呈阳性。
（四）书证
1．到案经过：证实张学明、李云铎是被动归案，无自首、立功情节。
2．情况说明：公安机关在办理张学明、李云铎涉嫌贩卖毒品案时，根据李云铎的供述，其将毒品卖给了一名外号叫菜农的男性吸毒人员。2015年4月24日14时许，民警根据李云铎提供的毒品交易地点，押解李云铎前往东莞市常平镇袁山贝村袁山贝大桥附近一菜地指认作案现场。在指认过程中，李云铎发现与其进行毒品交易的菜农并提醒办案民警，民警遂上前盘查该名菜农。经询问，该菜农叫陶某，后民警将陶某传唤至派出所调查。
3．扣押决定书、扣押清单：证实公安机关依法从上诉人李云铎处扣押一部移动电话（白色触屏，VIVO牌）、一张SIM卡（号码为135××××5567）、可疑晶体状物品若干（连皮共重59.53克）。
4．扣押决定书、扣押清单：证实公安机关依法从原审被告人张学明处扣押一部移动电话（白色三星手机）、一张SIM卡（号码为180××××6257）。
5．称量笔录、提取笔录：证实公安机关依法对涉案疑似毒品物品进行称量、提取。
（1）依法对从李云铎辅警服内查获的三袋疑似冰毒物品进行称量，净重为6.52克；对从常平镇振兴五街二巷27号102房厕所顶层查获的一袋疑似冰毒物品进行称量，净重为44.34克。
（2）依法从上述疑似毒品物品中提取少量送检。
6．毒品缴交收据：证实缴获的毒品甲基苯丙胺（晶体）6.52克、44.34克均已移交东莞市公安局禁毒支队。
7．调取证据通知书、调取证据清单、开户资料、常住人口基本信息表、通话记录：证实：
（1）手机号码为180××××6257的客户姓名为原审被告人张学明，身份证地址为河南省方城县博望镇柳树底村柳树底33号，与本案原审被告人张学明的身份一致。
手机号码为135××××5567的客户姓名为李云铎，身份证地址为吉林省辽源市龙山区向阳街四委二十组，与本案上诉人李云铎的自报身份一致。
手机号码为158××××8250的客户姓名为陶某，身份证号码为，与常住人口基本信息表上陶某的身份证号码一致。
（2）手机号码180××××6257（原审被告人张学明）、135××××5567（上诉人李云铎）、158××××8250（吸毒人员陶某）于2015年2月至4月的通话情况。
①180××××6257（原审被告人张学明）与135××××5567（李云铎）在2015年2月无通话记录。有通话的部分情况如下：
2015年3月1日至3月6日（其中3月3日通话时间为23：43）、3月15日、3月21日至3月23日、3月26日、4月1日、4月3日、4月5日、4月6日、4月8日、4月9日、4月11日至4月13日、4月19日有过通话。
②158××××8250（证人陶某）与180××××6257（原审被告人张学明）在2014年7月、8月、2015年2月、4月无通话记录。有通话的部分情况如下：
2015年1月1日、1月31日、3月3日14时50分（陶某主叫）、3月8日15时46分、15时58分、3月27日12时52分有过通话。
③158××××8250（证人陶某）与135××××5567（李云铎）在2015年2月无通话记录。有通话的情况如下：
2015年3月3日15时、15时13分（均为李云铎主叫）、3月8日15时58分、16时17分、16时23分、3月13日12时59分、3月14日12时02分、12时19分、3月20日14时43分、15时07分、15时10分、3月23日14时07分、14时31分、14时59分、4月5日13时55分、14时09分、4月10日12时24分、15时42分。
8．手机通讯录：上诉人李云铎的手机通讯录中姓名为“菜地”的号码为158××××8250，与陶某的电话号码一致。
9．调取证据通知书、调取证据清单、开户资料：证实号码180××××1432的机主为黄爱鲜。
10．接受证据清单、常平镇出租屋租住人员情况登记表：证实公安机关依法从证人张某处接受出租屋登记信息复印件一份。该登记表显示，李云铎，身份证号码为，常住户口所在地址为吉林省辽源市龙山区向阳街四委二十组，联系电话为135××××5567，入住日期为2015年2月。该登记表上无房号。
11．公安行政处罚决定书：证实李云铎因吸食毒品于2015年5月19日被处以行政拘留十五日；证实陶某因吸食毒品于2015年4月24日被处以行政拘留十五日。
12．常平镇辅警大队辅警招工审批表、广东省劳动合同：证实原审被告人张学明与东莞市常平镇辅警大队签订了劳动合同，合同期限是2013年6月至2015年12月31日，原审被告人张学明任辅警，负责治安巡逻。
13．常住人口基本信息表：证实张学明、李云铎作案时已达刑事责任年龄。
14．情况说明：公安机关对上诉人李云铎受伤的情况进行了说明。2015年4月20日22时许，李云铎被带回常平分局松柏塘派出所办案区。在侦查人员对李云铎的手机进行信息采集时，李云铎突然情绪激动，用头部撞击办公桌，导致头部受伤流血。侦查人员立即通知120急救中心，医护人员赶到现场将李云铎送往医院救治。次日9时许，李云铎伤势稳定后，被侦查人员带回松柏塘派出所，于当天12时许开始接受讯问。
15.情况说明：公安机关将从东莞市常平镇振兴五街二巷27号102房内扣押的毒品包装袋送往常平公安分局刑事侦查大队技术中队进行指纹采集。经处理，未能发现上述毒品包装袋有任何指纹痕迹。
16.情况说明：公安机关对扣押的张学明、李云铎的手机进行检查，未发现有案发时的毒品交易相关信息和记录。
17.情况说明：经公安机关前往现场调查，并未在案发现场附近发现有监控设备，且在常平镇振兴五街二巷27号一楼所有房屋内均未发现有任何捕鱼机及麻将机。
18.情况说明：公安机关已发函要求广西公安机关协助寻找本案重要证人罗某，暂未收到回复。
（五）视听资料、电子数据
1．指认毒品录像：证实公安机关依法侦查，公安机关当着上诉人李云铎的面，对查获的毒品进行称重，仪器显示毒品共重51.25克。已随案移送。
2．搜查录像：证实公安机关依法对东莞市常平镇振兴五街二巷29号一楼进行搜查，未发现可疑物品。已随案移送。
3．现场录像：公安人员依法对东莞市常平镇振兴五街二巷27号、29号的现场情况进行了录像。27号102房是个套房，有一个厅、一个卧室、一个厨房、一个卫生间。进102房门后是个厅，厅内堆放有数十个纸箱。厅的右侧是卧室，左侧是厨房连通卫生间。卫生间蹲坑上方天花板角落有个显眼的洞，这个洞贯穿了天花板。厨房与卫生间的天花板比整个一楼的天花板低矮，在卫生间外面的厅里，可以爬到卫生间天花板上面。一般情况下，人不站在高于卫生间天花板的位置，难以看到天花板上面的小件物品。
4．审讯录像：证实公安机关依法对原审被告人张学明进行讯问，张学明否认贩卖毒品。
5．审讯录像：证实公安机关依法对上诉人李云铎进行讯问。
6．监控视频：证实了上诉人李云铎情绪激动，在派出所办案区自残的情况。录像显示时间2015年4月20日23时18分29秒开始，李云铎与侦查人员进入办案区，李坐在地上，侦查人员有坐有站围在一旁。侦查人员有问话，李云铎有回话，看起来生气、不满。后李云铎站起来，突然用头撞向办公桌角，导致头部流血受伤。约4分钟后，李云铎再次用头撞办公桌角。不久后，医护人员到场将李云铎送离办公区。
（六）证人证言
1.陶某的证言：（1）我吸食冰毒，电话号码是158××××8250。2014年6月一天17时许，我和一名老乡吃饭时，老乡手机没电，于是借了我的手机打电话。我听到老乡打电话是聊关于购买冰毒的事，于是把老乡打出的号码180××××6257存了下来，准备以后自己买毒品。我听老乡说对方是治安员。（2）我向上述治安员男子（以下简称A男子）（经辨认，即原审被告人张学明）买过2次毒品冰毒，该男子亲自送冰毒给我。第一次是2014年7月一天16时许，我第一次联系A男子问其是否有猪肉（即冰毒），该男子问我是谁怎么会有电话，我说是通过朋友知道的，该男子问我在哪里，要多少，我说在袁山贝菜地那里，要100元的，该男子说等一下送过去。约半小时后，A男子打电话给我，我在袁山贝村自己种菜的地方附近便利店处，看见一名男子骑着一辆红色摩托车正在打电话，于是走上前。双方确认身份后，那名男子从右边裤袋里拿出一小袋用很小的可反复封口的袋子装着的冰毒，约1克，我给了对方100元，随后离开。第二次是2014年8月一天14时许，我打电话找A男子买100元冰毒，A男子说送过去。约20分钟后，A男子打给我说到了袁山贝菜地那里，我于是来到袁山贝村自己种菜的地方附近便利店处，看见A男子骑着上次的摩托车在那里。后A男子从右边裤袋里拿出和上次一样的一袋冰毒，我给了对方100元，随后离开。（3）后来我打电话找A男子买毒品，因A男子嫌100元冰毒太少，不愿送毒品过去。2015年3月3日15时许，我打电话找A男子买毒品，该男子说等会儿另外一名男子（以下简称B男子）打电话给我，以后都由该B男子送毒品给我。约10分钟后，我接到135××××5567打来的电话，说以后都由其送毒品给我。（4）B男子（经辨认，即李云铎）共送过7次冰毒给我。第一次是2015年3月3日15时许，我和A男子通完电话后，B男子第一次打给我，问我是不是要冰毒，我说是的，B男子说刚才跟我通电话的人叫其送冰毒给我，我就说送100元的冰毒过来，B男子问在哪里，我说在袁山贝菜地，到了袁山贝大桥往菜地路口处再打电话。约10分钟后，B男子打给我，我于是来到菜地路口处拨打B男子的电话。随后，我看到一名身材高大骑着一辆红色男式摩托车的男子准备接电话，摩托车的款式跟之前A男子与我交易时骑的一样，于是知道是送冰毒的男子。我上前，B男子从左脚的袜子里拿出一个冰毒，特征、份量和以前与A男子交易的一样。我给了B男子100元，B男子就骑着摩托车往袁山贝大桥方向离开了。这次交易只有我与B男子在场。第二次是2015年3月8日15时许，我打电话给A男子要买100元的冰毒，A男子说等下B男子会打给我。与A男子通完电话后，B男子马上打电话给我，说我每次要的量很少，需要加点路费才能送冰毒，我问要加多少钱，B男子说20元，我答应了。后二人约在我菜地旁的小路上交易。B男子从左脚的袜子处拿出一个冰毒，我给了120元。B男子说以后要冰毒就直接打给B男子，不用再打给A男子了，然后离开。该次交易，B男子穿着深蓝色辅警队服，只有B男子和我在场。第三、四、五、六次分别是2015年3月14日、3月20日、3月23日、4月5日，我直接打电话给B男子买冰毒，每次都是1个（约1克），交易价格都是110元，其中10元是路费，交易地点都是我菜地附近的小路旁，B男子都是骑着同一辆男式摩托车，交易时只有我和B男子在场。我不记得具体细节了。期间，3月27日12时许，因为我打不通B男子的电话，于是打给A男子，问B男子电话怎么打不通、为什么B男子送过来的冰毒份量感觉没有以前足，A男子解释说最近查得严，弄不到很多冰毒，所以分量相对少一点。第七次是2015年4月10日12时许，我打给B男子买毒品，B男子说没空，要下午才能送。当天16时许，我接到B男子的电话，B男子说到了袁山贝大桥通往菜地的路口附近，我于是和表弟来到路口处，与B男子交易了一个冰毒，共110元。随后，我与表弟去菜场买菜。次日13时许，我才在住处附近吸食了冰毒。我的表弟叫罗某，现在广西柳州市鹿寨县坪山镇上学，联系方式不详。
辨认笔录：经辨认，陶某辨认出上诉人李云铎是给其送过冰毒的男子。
辨认笔录：经辨认，证人陶某辨认出原审被告人张学明是向其出售冰毒的男子。
2．张某的证言：我暂住在东莞市常平镇振兴五街二巷27号502房，帮弟弟张学明打理位于振兴五街二巷27-29号的租房。27、29号的房东是张学明，由我负责经营。张学明住在27号隔壁29号的一楼。2015年2月开始，李云铎承租了振兴五街二巷27号102房。在把102房租给李云铎以前，我打扫过，简单地清扫下。我因为腿有疾病，高一点的地方都不打扫，没有留意过102房厕所上面的天花板。李云铎入住前，我为李云铎换了门锁，钥匙只给过李一人。租住期间，李云铎并没有向我反映过102房的门锁有损坏的情况，李被抓获后，102房的门锁也是好的。李云铎承租102房后，每月缴纳300元房租，一共向我交了900元房租。我已将收取房租的相关单据撕毁了，因为觉得没有必要留。李云铎入住102房以前，大约有2-3人住过，因为是临时租客，也就住一两天，所以我并没有登记身份信息。
（七）上诉人及原审被告人的供述与辩解
1．原审被告人张学明的供述与辩解：（1）我暂住东莞市常平镇振兴五街二巷29号，是振兴五街二巷27、29号的二手房东，租房相关事宜都是我的表姐张某管理，我不怎么管。我的联系电话是180××××6257、137××××4577。常平镇振兴五街二巷27号102房是一名叫李云铎的男子于2015年2月开始承租。李云铎入住前，张某有打扫过102房。102房应该只有一把钥匙，因为该房间的门锁换过。李云铎住102房的时候，房间里有好多箱洗发水，是李的老乡放在那里的。102房租给李云铎之前，是一名叫任新桥的男子租住。我开始承租振兴五街二巷27号时，任新桥已住在102房了，2014年6月，任新桥没有继续租住。2014年6月至2015年2月，我不清楚是否有其他人租住102房，因为是张某在打理。长期承租的人有登记信息，一些临时租住的就没有登记信息。我不知道102房厕所上面天花板那里有什么东西，我从没去那里看过。（2）经一名湖北人介绍，我认识了李云铎。后来李云铎找我租房，我于是将102房租给了李。其实是我介绍李云铎向张某租房，也说好了房租是每月300元。我不知道李云铎现在在做什么。我有一辆红色豪江150，自己很少用，有时李云铎会用，不过我不知道李云铎用来做什么。我没有给过李云铎辅警衣服。振兴五街二巷27号101房是放过捕鱼机，是李云铎认识的人放进去的，因为当时101房没有租，所以我就让他放在那里了。不过我不知道是什么时候放的，也不清楚有没有人玩。（3）我不认识陶某，不知道为什么自己的手机会和陶某有通话记录，不知道为什么陶某、李云铎指证自己贩卖毒品。（4）我在常平分局做辅警期间，松柏塘派出所中队长郑华杰抓获了吸毒人员后，将罚款私自没收。我因此事说过郑华杰，因此郑华杰报复我。我无法提供被罚款的吸毒人员的信息。
2．李云铎的供述与辩解：我手机号码是135××××5567。2015年4月20日20时许，公安人员对我位于东莞市常平镇振兴五街二巷27号102房的住处进行搜查，在厕所旁挂衣服的地方，从我以前做辅警时穿的衣服左边口袋里搜出了一个“肥娥烧鹅店”纸巾塑料袋，塑料袋里有三个透明塑胶袋（连皮分别重1.87克、2.95克、6.84克），在三个塑胶袋内分别装有1个、2个和6个小透明塑胶袋，这些袋子里都装的是冰毒。公安人员还从厕所天花板洞口上的顶层搜出一个绿色大白兔奶糖塑料袋，袋里有一个大透明塑胶袋（连皮重47.87克），袋里装了四个中型塑胶袋，里面装的都是冰毒。从衣服里搜出的毒品是张学明给我的，部分给我吸食，部分要我帮忙卖。我不用交房租，张学明会给我饭钱，也会给我毒品吸食。我不知道厕所顶层搜出的毒品是谁的，也不知道是谁放在那里的。后来公安人员将我带回派出所调查，我情绪激动，觉得自己被冤枉，于是用头撞向派出所办案区桌子和地面，造成头部受伤。我于2015年2月住进常平镇振兴五街二巷27号102房，入住时，没有检查过房间。房间是张学明租的，然后让我住，要我帮忙看房间和101房的捕鱼机，所以我入住时没有留意房间里的其他杂物，也没有发现厕所顶层有什么可疑物品。我帮原审被告人张学明看打渔机，从张那里得到了200元好处。102房的门锁是坏的，有时关不上。101房放打捕鱼机时人多的时候，也会到102房上厕所。102房以前在门口也有放过小捕鱼机，门也是开的，进进出出好多人，有些人都不认识。我帮张学明送过2次毒品，都是骑张学明的红色男式摩托车过去，送给同一个人（经辨认，即陶某）。张学明的联系电话是180××××6257。张学明提供冰毒给我吸，至被抓获，我共吸食了约500次冰毒。第一次是2015年2月一天15时左右，张学明给我打电话，说将一个人的号码发到我的手机上，如果这个人要毒品，就让我去送。当天15时30分许，张学明发的手机号码打给我，对方一名男子说明哥让我送货，我问对方多少，对方说1个（约1克），我就说明哥要120元，对方答应了，但要10分钟内送到。我于是骑着原审被告人张学明给的红色摩托车，将约1克的冰毒送到袁山贝大桥桥头附近路段。我看到3名男子站在路口，其中一名男子给了我120元，我于是将约1克毒品给了那名男子，然后回到住处。第二次是2015年3月28日14时许，我接到张学明的电话，说袁山贝菜地的菜农又要一个冰毒，让我去送。我回到102房，从辅警衣服口袋里拿了约1克冰毒，骑红色摩托车来到袁山贝菜地那名菜农种菜的附近。那名菜农给了我110元。我打电话给张学明说对方只给了110元，张就说如果下次再给110元就不送货了。我收下110元后离开。
辨认笔录：经辨认，上诉人李云铎辨认出原审被告人张学明是指使其送冰毒的人。
辨认笔录：经辨认，上诉人李云铎辨认出证人陶某是向其拿过冰毒的男子。
指认笔录：上诉人李云铎指认出东莞市常平镇袁山贝大桥附近小路路口处、袁山贝大桥附近小路菜地一平房前系其送毒品的地点。
上诉人李云铎所提上诉意见，经查：1、其所提关于102房是张学明租下来提供给其居住、其不用交房租且没有该房钥匙、该房进出的人很多、张学明经常使用该房的卫生间并经常带吸毒人员到该房吸毒的意见，只有其供述而无其他证据可以印证证明，且该供述与其所作其他供述存在矛盾，又，该辩解与现场勘验笔录、照片及公安机关关于在常平镇振兴五街二巷27号一楼所有房屋内均未发现有任何捕鱼机及麻将机的情况说明、证人张某的证言、被告人张学明的供述均存在矛盾，故本院不予采信该意见。2、其所提关于对卫生间内毒品不知情的意见，经查：⑴.102房现场录像以及现场勘验照片显示，卫生间天花板上的洞并不隐秘，相反，这个贯穿天花板的洞在狭小、清简的卫生间里相当惹人注意，卫生间室内不算高的高度使得伸手探入这个洞、摸索天花板上洞周物品的行为并不困难。⑵.李云铎归案后的供述多有前后矛盾之处，例如关于衣服内毒品的来源问题、是否帮张学明送毒品的问题、是否实际控制102房的问题、何时入住102房的问题，对上述问题的供述，其在侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段的供述存在前后矛盾。李云铎变化多端的供述证明其并未如实供述罪行。而李云铎自2015年2月起承租、使用102房，至案发已持续逾60天，且其与张学明共同向陶某贩卖毒品的行为已经查实，其对本人居所内的毒品不知情的辩解不成立，本院不予采纳。
由于本案缺乏充分证据证明张学明与起获的毒品有关联，在案证据不足以证明李云铎与张学明共同贩卖起获的毒品，亦缺乏充分证据证明上诉人李云铎在为张学明向购毒人员送毒品以外另有独立贩卖毒品的行为，因此根据在案证据仅能认定自李云铎住处起获的毒品系李云铎非法持有。
本院认为，上诉人李云铎、原审被告人张学明贩卖少量毒品甲基苯丙胺，二人的行为均已构成贩卖毒品罪，应予依法惩处。上诉人李云铎还非法持有甲基苯丙胺五十克以上，又构成非法持有毒品罪，依法应予数罪并罚。在贩卖毒品的共同犯罪中，上诉人李云铎按张学明的指示向购毒人员送毒品，是从犯，依法可以比照主犯张学明从轻处罚。原审判决认定毒品交易价格及李云铎贩卖毒品的数量有误、对李云铎罪行的定性有误，本院予以纠正。东莞市人民检察院出庭检察员发表的意见，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百四十八条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十五条第一款，第四十七条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法刑初字第2298号刑事判决第二项、第三项；
二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法刑初字第2298号刑事判决第一项；
三、上诉人李云铎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币13000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币15000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月20日起至2022年10月19日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨绪超
代理审判员 郑寒草
代理审判员 胡炳辉
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 吕娉娴
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