北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）京02刑终32号
原公诉机关北京市东城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）温蕾，男，1981年2月26日出生；因涉嫌犯职务侵占罪于2015年4月9日被羁押，同年5月15日被逮捕；现羁押于北京市东城区看守所。
辩护人杨春雷，北京市炜衡律师事务所律师。
北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人温蕾犯职务侵占罪一案，于二〇一五年十一月十六日作出（2015）东刑初字第01027号刑事判决。原审被告人温蕾不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人温蕾，审阅了温蕾辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市东城区人民法院判决认定：被告人温蕾于2012年6月至2013年9月间，利用在北京福×国际信息咨询有限公司负责展会物流业务的职务便利，虚构不存在的业务项目，骗使福×公司支付“垫资款”共计人民币168万元，并将上述款项据为己有。被告人温蕾后退还福×公司部分钱款，共计人民币472666元。被告人温蕾于2015年4月9日向北京市公安局东城分局经侦支队投案，剩余赃款已退赔并扣押在案。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人温蕾的供述：2012年3月左右，我经人介绍并经孙×同意后进了福×公司工作，我之前是做展会物流的，到福×公司之后也负责展览、物流等相关业务。从2012年6月至2013年9月间，我以展会物流为借口，虚构项目，骗取福×公司支付货物运输垫付款。每笔钱都是经孙×同意后福×公司打给上海亚×贸易有限公司（以下简称“上海亚×公司”），之后再由上海亚×公司将每笔钱扣除税点和好处费之后打到我个人账户，这个公司是我表哥开的，公司没有做物流的资质，税点和好处费是我跟他协商好的。福×公司一共打给上海亚×公司168万元，这些钱我没有用来做物流项目，部分给了家人、部分给了朋友以及自己花销。我在案发前分3次共计还了福×公司472666元，第一次是2012年，我将钱打给上海亚×公司，上海亚×公司退给福×公司15万元，第二次是2013年，我将之前与长×展览公司合作做展会项目的利润23万元退给了福×公司，第三次是2013年，上海亚×公司退给福×公司9万余元，说是交税款的钱，具体有没有交税我不知道。
2、证人孙×的证言：2011年8月，公司的股东陈×向我推荐了上海会展北京分公司的温蕾，我和温蕾接触后觉得他人不错，就让他来福×公司做总经理助理，负责物流和市场开发，每月的工资5000元。2012年5月下旬，温蕾在和陈×去青岛做会展的期间给我打电话，说他有一笔为长×展览公司做运输的业务要做，需要给代理公司预付运输费27万元，我同意了温蕾的要求，于2012年6月向他提供的收款企业上海亚×贸易有限公司账户支付了27万元垫付款，温蕾说最晚3个月，快的话1个月就能收回。同年7月、8月，温蕾提出要运输货物给中×公司，我按照他的要求分别给上海亚×公司支付了24万元、27万元垫付款。之后，温蕾以同样的理由要求公司垫付运输费，并多次向我保证运输费没有问题并催促我付款，于是公司在2012年9月、2013年2月、3月、6月、8月、9月分别支付了36万、13万、14万、5万、10万、12万给上海亚×公司。2012年10月，因为我一直向温蕾催款，上海亚×公司给我公司退了15万元，我知道了这里面有问题，应该是托运方而不是上海亚×公司打款，温蕾则说是长×公司把钱汇错了，汇到了上海亚×公司，这时我跟温蕾说他的工资停了，等他将垫付款要回来后再补发。2013年8月，北京国税开始营业税发票改增值税发票，我就电话催要上海亚×公司出具发票来办理免税，上海亚×公司的总经理乐×称并未替我公司做运输业务，之前汇去的款项，都在第一时间将钱转到了温蕾的个人账户。2013年8月，乐×的账户打给我公司单×账户92666元。2013年12月，长×公司打给我公司23万，这笔钱是温蕾让长×公司汇过来的。
3、证人乐×的证言：我是上海亚×贸易有限公司法人代表，公司不能做货运业务。2012年5月份，我表弟温蕾说在帮公司做货运，需要用我公司的账户过账，每转一笔钱给我1万元好处费，因为是亲戚关系，我就同意了。2012年6月、7月、8月、9月，福×公司分别给我公司转账27万、24万、27万、36万，2013年2月、3月、6月分别转账13万、14万、5万，2013年8月及9月，福×公司单×分别用个人账户往我账户上转账10万和12万。我收到这些钱后，都是从中扣除好处费后当天或者第二天就转给温蕾了。2012年10月份，温蕾打电话让我给福×公司账户上转账15万元，为什么转我不清楚。2013年夏天，福×公司给我打电话要求将其公司打的钱开发票，但我没法开，觉得这事有些不妥，就将我收到的好处费9万余元全部转给了福×公司。
4、银行业务凭单及银行交易流水单、银行账户明细单证明：福×公司分别于2012年6月、7月、8月、9月汇款人民币27万元、24万元、27万元、36万元，2013年2月、3月、6月汇款人民币13万元、14万元、5万元给上海亚×公司，单×分别于2013年8月、9月汇款人民币10万元、12万元给乐×；上海亚×公司于2012年10月汇款人民币15万元给福×公司，乐×于2013年8月汇款人民币92666元给单×，长×国际展览有限责任公司于2013年12月份汇款人民币124600元给福×公司。
5、中国工商银行账户历史交易明细表证明：温蕾个人账户在福×公司9次汇款给上海亚×公司后，均收到了相应的回款。
6、支出凭单证明：被告人温蕾为经手人于2013年2月、3月及6月支付给上海亚×公司展装货运费人民币13万元、14万元及5万元。
7、长×国际展览有限责任公司周×出具的证明材料以及福×公司出具的证明材料证明：经双方商定，长×公司支付福×公司23万元运输款，其中105400元用于抵账、余款124600元一次性给付。
8、企业法人营业执照证明福×公司的工商登记情况。
9、福×公司出具的员工综合信息登记表、无经济纠纷说明、招商银行账户历史交易明细表证明：被告人温蕾入职的个人基本资料及公司于2012年7月至2012年10月间向被告人温蕾转账工资款，公司与被告人温蕾无经济纠纷的情况。
10、电子邮件、手机短信照片证明：被告人温蕾要求孙×支付货运费及孙×催促被告人温蕾还款的情况。
11、案款收据证明在案扣押了被告人温蕾的退赔款人民币1207334元。
12、福×公司出具的谅解书证明公司对被告人温蕾的行为表示谅解、请求法庭对其减轻处罚。
13、北京市公安局东城分局经济犯罪侦查支队出具的到案经过证明被告人温蕾于2015年4月9日主动到该支队投案。
14、人口信息表证明被告人温蕾的身份情况。
根据以上事实及证据，一审法院认为：被告人温蕾利用职务上的便利，将公司财物非法占为己有，且数额巨大，其行为侵犯了公司的财产权利，已构成职务侵占罪，依法应予刑罚处罚。鉴于被告人温蕾有自首情节，且其在家属的协助下已将赃款全部退赔并取得谅解，依法予以减轻处罚。故判决：一、被告人温蕾犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；二、在案扣押的人民币一百二十万七千三百三十四元发还北京福×国际信息咨询有限公司。
温蕾的上诉理由及其辩护人的辩护意见均是：温蕾职务侵占的犯罪数额应为1207334元，建议二审法院考虑全案情节，对温蕾适用缓刑。
在本院审理期间，温蕾及其辩护人未提出新的证据。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）温蕾犯职务侵占罪的事实是正确的。该事实有一审判决书中所列举的、经一审法院庭审质证并予以确认的各项证据证实，本院审核属实亦予以确认。
关于温蕾及其辩护人所提温蕾职务侵占的犯罪数额应为1207334元，建议二审法院考虑全案情节，对温蕾适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，在案证人证言及相关书证能够证明温蕾利用职务便利，非法占有本单位财物共计168万元，虽在案发前退还单位47万余元，但仅为事后退赃行为，一审法院认定犯罪数额并无错误；另二审期间，温蕾不存在新的从轻处罚情节，一审法院量刑并无不当，温蕾不符合适用缓刑的条件，故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）温蕾利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。鉴于温蕾具有自首情节，且能够将赃款全部退赔并获得谅解，依法可对其减轻处罚。一审法院根据温蕾犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，对在案扣押款项处理并无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回温蕾的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 易大庆
代理审判员 吴炎冰
代理审判员 杨 军
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 高 畅