广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）深中法刑二终字第129号
原公诉机关广东省深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许鹏辉（又名许少鹏），男，1977年6月26日出生，汉族，初中文化。因本案于2012年6月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人程某，广东诚×律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许宏杰（又名许少洛），男，1981年1月24日出生，汉族，初中文化。因本案于2012年6月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人郭某锋，广东诚×律师事务所律师。
辩护人黄某蓓，广东诚×律师事务所律师。
原审被告人谢某对，男，1968年2月28日出生，汉族，初中文化。因本案于2012年6月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现已取保候审。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人许鹏辉、许宏杰、谢某对犯非法经营罪一案，于2013年12月3日作出（2013）深龙法刑初字第594号刑事判决。原审被告人许鹏辉、许宏杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理。经审查卷宗，提审上诉人许鹏辉、许宏杰，听取辩护人的辩护意见，本院认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2009年开始，被告人许鹏辉、许宏杰在我国外汇管理局规定的交易场所以外，采用境内收付人民币资金，境外收付相应外汇资金的方式，非法从事外汇买卖业务，并从中赚取千分之一的汇率差。具体操作方式为：由被告人许鹏辉采用网络QQ、手机短信、电话传真等手段与客户联络，将收到的换汇信息转告被告人许宏杰。许宏杰通过其在香港开设的宏×贸易公司对的账户收取客户的港币、美元等外汇，然后被告人许鹏辉通过两被告人在境内银行开立并控制的许鹏辉、许宏杰、许少鹏、许少洛、李某茶、洪某民、洪某强、谢某珊、王某英、谢某山、柯某锻、许某环等个人账户，在境内将相应金额的人民币通过网银转账的方式打入客户指定的境内账户；或由被告人许鹏辉在境内通过上述控制的账户收取人民币后，由被告人许宏杰按被告人许鹏辉告知的换汇信息在香港向客户支付相应金额的港币、美元等外汇。被告人谢某对从2010年6月开始协助被告人许鹏辉、许宏杰到银行为客户取现、办理开户、转账，驾驶车辆等工作，每月得报酬3000元。截止2012年6月20日，被告人许鹏辉、许宏杰共与深圳市龙岗区龙岗同×南×科技厂（以下简称“南×厂”）非法交易外汇408000元；与深圳市龙岗区龙岗新生南××精密电子厂（以下简称“南××厂”）非法交易外汇408500元；与深圳市龙岗区龙岗同×南×××发展厂（以下简称“南×××厂”）非法交易外汇336000元；与富×华眼镜制品（深圳）有限公司（以下简称“富×华公司”）非法交易外汇1305000元；与中×印刷（深圳）有限公司（以下简称“中×公司”）非法交易外汇7020900元；与深圳嘉×高彩色印刷有限公司（以下简称“嘉×高公司”）非法交易外汇1239520元；与深圳市日×科技（深圳）有限公司（以下简称“日×公司”）非法交易外汇7396712元；与王某祺非法交易外汇18747249元；与王某昌非法交易外汇11820679元；与黄某华非法交易外汇58149577元；与李某光非法交易外汇46173817元；与李某平非法交易外汇6737915元。
另查明，2012年6月28日国家外汇管理局深圳市分局对被告人许鹏辉作出行政处罚决定书，因其非法兑换外汇对其处以罚款73万元，被告人许鹏辉于同日交纳上述罚款。
上述事实，有以下证据予以证明：
一、物证、书证
1、接受刑事案件登记表、立案决定书：本案由深圳市公安局于2011年10月18日接到公安部经侦厅转来线索而发现，深圳市公安局于2011年10月19日立案侦查。
2、抓获经过：证实深圳市公安局经济犯罪侦查局于2012年6月20日在深圳市龙岗区中心城中央悦城5C-××抓获被告人许鹏辉、许宏杰和谢某对。
3、国家外汇管理局深圳市分局出具的《关于核查许鹏辉等人备案情况的复函》：该局证实许鹏辉、许宏杰、谢某对未在该局备案从事外币代兑业务和个人本外币兑换特许业务，不具备经营外汇兑换业务资格。
4、搜查证、搜查笔录、扣押清单：显示侦查人员于2012年6月20日对龙岗区中央悦城花园5C-××、龙岗区中央悦城三期××栋天×府B单元18××房进行搜查，查扣被告人许鹏辉持有的电脑2台、手机5部、身份证12张（谢某对、许少鹏、许鹏辉、洪某民、谢某珊、姚某红、谢某山、许某环、柯某锻、王某英、洪某强、李某茶）以及U盾48份；查扣涉案许宏杰持有的身份证2张（许宏杰、许少洛）。
5、冻结存款通知书、冻结银行账户清单：深圳市公安局依法冻结被告人许鹏辉、许宏杰控制的中国建设银行姚某红720087998011097××××、许少洛720013998011013××××、谢某对720057998011103××××、许鹏辉720057998011050××××、许鹏辉720057998011103××××、许少鹏720078998011108××××、许宏杰720047998011135××××、洪某民720090998011119××××，深圳农村商业银行洪某强21400047××××、王某英20400017××××、许宏杰40200155××××、彭某玲21200085××××、谢某山21200082××××、李某茶214000414405、许某环40900037××××、洪某民22300031××××、谢某雄60010547××××、许某丹622128663331××××、林某清622128663331××××、蔡某清622128663331××××、许某毅622128680323××××、林某622128662889××××，中国工商银行许少辉400002510111024××××、许鹏辉400002300111405××××、洪某民400002850110391××××、许鹏辉622233002676××××，中国农业银行陈某迎622846012000269××××、洪某民622845012001427××××、洪某强622843012001966××××、柯某锻622843012002268××××、李某茶622843012003644××××、王某英622843012001966××××、谢某对622846012000666××××、谢某山622846012000040××××、许某丹622843012001352××××、许宏杰622846012000040××××、许宏杰4102410046032××××、许宏杰4102410046063××××、许鹏辉622846012000662××××、许鹏辉955998012924088××××、许少鹏622846012000669××××、许某环622843012004294××××，交通银行洪某民622260131001971××××、洪某民622260131002632××××、谢某山622260131000680××××、许某毅622260131002273××××、谢某对622260131001868××××、许某丹622260131002168××××、王某622260131001807××××共49个账户。同时冻结蔡某欣、陈某龄、黄某华、李某平、李某光、王某昌、王某祺、嘉×高公司、南××厂、香某娣、鄞某扬、深圳市龙岗区坪地镇中心港×制品厂、陈某辉、叶某珍等14个的账户（除叶某珍在中国农业银行开立的622846012000724××××账户外，其余13个被冻结账户由深圳市公安局经济犯罪侦查局予以解除冻结）。
6、查询存款通知书、银行账户开户资料及银行资金流水：显示涉案的被告人许鹏辉、许宏杰控制的49个账户之间存在频繁的资金往来记录，上述部分账户与南×厂资金往来408000元，与南××厂资金往来408500元，与南×××厂资金往来336000元，与富×华公司资金往来1305000元，与中×公司及其前身深圳市龙岗区横岗村万×印业厂资金往来7020900元，与嘉×高公司资金往来1239520元，与日×公司资金往来24985392元，与王某祺资金往来26991163元，与王某昌资金往来14842235元，与黄某华资金往来58149577元，与李某光资金往来62758440元，与李某平资金往来7735750元。另陈某迎中国农业银行622846012000269××××账户2011年1月1日至2012年6月18日的账户流水清单显示该账户所有收入均来自被告人许鹏辉、许宏杰控制的洪某民、洪某强、许某环、许某丹等账户。谢某对中国农业银行622846012000666××××账户的开户资料显示，该卡开卡日期为2010年7月5日；其在中国建设银行720057998011103××××账户的开户资料显示，该卡开卡日期为2010年4月12日。
7、涉案电话通话记录：显示被告人许鹏辉1355688××××号码、许少洛的1371444××××、1371366××××号码在2012年4月5日至7月3日的通话记录。
8、涉案物品照片以及涉案银行资金流水、单据、凭证：
被告人许鹏辉、许宏杰分别指认两人所使用的手机照片，许鹏辉指认在其家使用的U盾照片，指认从其电脑打印的涉嫌汇款的相关资料，指认涉案李某茶、洪某民、洪某强、谢某珊、王某英、谢某山、柯某锻、许某环等8张身份证复印件均是为了开立银行账户而购买的身份证复印件。
香港南×××精机制品有限公司下属南×××厂、南×厂和南××厂三家工厂提交的分别与涉案许某环、柯某锻、许某丹等账户资金往来的银行凭证，显示南×厂与柯某锻资金往来408000元，南××厂与许某环资金往来408500元，南×××厂与许某丹资金往来336000元。
富×华公司提交的与涉案谢某山、许宏杰等账户资金往来的银行凭证、单据，显示资金往来共计1305000元。
中×公司提交嘉×高公司和中×公司分别与涉案谢某山、许某环、许某丹、柯某锻、洪某强、洪某民、李某茶、谢某对和许宏杰资金往来的银行凭证、单据。
证人日×公司财物总监李某凡对其公司法人陈某辉与涉案谢某山、谢某对、许某毅、洪某民、许某丹等账户资金往来流水清单进行指认，其公司共与上述账户资金往来12387052元，其中包含借款4990340元。
证人王某祺指认其与被告人许鹏辉、许宏杰换汇的资金流水清单，确认资金往来18747249元。
证人王某昌指认其与被告人许鹏辉、许宏杰换汇的资金流水清单，确认资金往来11820679元。
证人黄某章、黄某华指认黄某华账户与洪某民、许某毅、洪某强、许某丹、李某茶、许某环、许某光、柯某锻、王某英、谢某山和许宏杰等人账户换汇金额的资金流水清单，确认资金往来66896587元。
证人李某光指认其账户与被告人许鹏辉、许宏杰换汇金额的资金流水清单，确认资金往来49608950元，其中包含许鹏辉让其帮忙转款的钱共3435133元。
证人李某平指认其账户与洪某强、许某丹、许宏杰、许某环等人账户换汇金额的资金流水清单，确认数额为6737915元。
9、身份证明文件：被告人许鹏辉、许宏杰、谢某对的常住人口查询信息以及正侧面照片，证实被告人许鹏辉、许宏杰、谢某对实施本案犯罪时已达到刑事责任年龄。
10、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书等强制措施法律文书：被告人许鹏辉、许宏杰、谢某对因涉嫌非法经营罪于2012年6月20日被深圳市公安局刑事拘留并通知其家属，于同年6月22日经决定延长拘留期限至同年7月20日。
二、被告人供述及辩解
1、被告人许鹏辉供述：其自2009年其工作的工厂倒闭后开始从事外汇买卖并叫弟弟许宏杰一起从事。其主要负责大陆这边（主要是深圳）的兑换，其弟弟主要负责香港那边的兑换，其弟弟在深圳时也有帮忙其一起办理一些客户的兑换。兑换过程就是客户通过手机短信、QQ网上交流和传真，将需要的金额和账号发给其，其就通过网上银行操作其控制的账户转账。客户需要将港币兑换成人民币，就在香港将港币打入其在香港开立的账户，其就在深圳把人民币转给香港客户指定的银行账户完成交易；也有客户需要港币，就把人民币转到其深圳银行账户，其就从香港银行账户将港币转到客户指定的香港银行账户；除了兑换港币，还有兑换少量美元。主要就是赚取利率差价，兑换的手续费在深圳是按金额收取，大约是按高于外汇牌价的0.1%左右收取，香港方面是按每手200港币收取，至今估计赚了300万元；其与许宏杰利润平均分配，各50％。在香港用于收取和支付客户港币的银行账户主要有名为“香港宏×贸易公司对”在中国银行开立的账户，另外名为“许鹏辉”在中国银行的个人账户以前有用过。在内地深圳用于收取和支付客户资金的银行账户有其购买的李某茶、洪某民、洪某强、谢某珊、王某英、谢某山、柯某锻、许某环8张身份证在农行、建行、工行、深圳农村商业银行开立的银行账户，包括洪某民、洪某强、柯某锻、李某茶、王某英、谢某对、谢某山、许某丹、许宏杰、许少洛、许少鹏、许某环、许鹏辉、姚某红、王某、许某毅、蔡某清、林某、林某清、彭某玲、谢某雄在工行、交行、农行、建行、深圳农商行等多家银行的账户，上述账户银行有流水单据的都是其控制的，如果没有银行流水单据的很可能就是以前用过的账户现在销户了。上述账户除用来扣房贷、交管理费以外都是用于外汇买卖的，其中陈某迎的农行账户是日常开销的家庭支出。这些账户开户时所使用的身份证部分是其亲戚和熟人的，部分是从福建老家购买的。上述账户除许宏杰、许少洛、陈某迎的账户是许宏杰自己开的，还有谢某对的账户是叫谢某对自己去银行开立的，其它账户都是其去银行开设的。上述账户的银行流水清单资料上的资金金额都是外汇买卖的金额。扣押的5部手机是联系客户的，其中3部是其使用的，2部是许宏杰使用的。其从事外汇买卖没有得到有关部门批准或登记备案。其与弟弟每月发给谢某对3000元左右的工资，谢某对协助去银行办理相关手续、开车。其对于富×华公司、中×公司、日×公司以及王茂祺等人与其合计交易外汇163870364元没有异议。其还化名“许少鹏”，并在福建老家在街边找作证的人做了许少鹏的身份证。
2、被告人许宏杰供述：曾用名许少洛。供述其与哥哥许鹏辉从2009年至今一直从事外汇买卖。其供述的买卖外汇过程、与客户通过手机、QQ等方式联系、赚取利润等情况与许鹏辉供述基本一致。其2009年申请了一家香港的宏×贸易公司对，从事外汇买卖，其从宏鑫公司的账户转出，深圳方面由许鹏辉收取。其主要负责香港方面的外汇买卖业务，许鹏辉将客户的需求通过手机信息或者QQ网上发给其，其在深圳龙岗的家里通过网上银行就可以操作。许鹏辉负责在深圳方面的客户及深圳账户的操作。有时其也帮许鹏辉到银行取款再存入另一家银行，这样做是想少一点通过网银。其很少联系客户，主要是许鹏辉与客户联系。被告人谢某对也有参与；其与许鹏辉有用谢某对的身份证在银行开户，谢某对负责开车跟去银行取钱等。其与妻子名下的银行账户是其去银行开设的，其他的都是许鹏辉去银行办理的。其妻子陈某迎没有参与买卖外汇。其传递信息的手机号是1371444××××（还有一部1371366××××），QQ号198423××××，密码70080××××；许鹏辉的手机号1355688××××，QQ号53670××××，密码12312××××。在香港每笔转账收取手续费200元港币，其哥每月给其2万元，一年算一次总账，大约按利润的50％平分。从2009年至今的外汇交易额约在30亿左右，主要是港币和美元两种。许宏杰、许少洛在农业银行、建设银行、交通银行、深圳农商行的账户是其去银行开的，上述账户流水清单上的资金金额都是用来买卖外汇的。其从事外汇买卖没有得到有关部门批准或登记备案。
3、被告人谢某对供述：其2010年6月份开始参与亲戚许鹏辉、许宏杰兄弟地下钱庄生意，其是被他俩请过来专门为钱庄开户、转账跑腿的，许鹏辉每个月给其3000元左右。许鹏辉、许宏杰都是钱庄老板，客户需要跨境转账都会联系他俩，许宏杰有香港身份所以一般负责香港方面的客户和账户，许鹏辉则负责境内的账户和客户，其平常工作就是由他俩带着去银行开户提取现金，之后拿回来交给他俩，他俩怎么给客户的就不清楚。一般通过转账方式，有时也会与客户约在小区门口给现金的。以其名义在农业银行、建设银行、交通银行的账户是许鹏辉叫其去银行开立的，开后就交给许鹏辉使用。许鹏辉收到客户的香港转账支票，交给许宏杰去香港进账，还有就是用电脑转账，少部分是交付现金。其知道做地下钱庄是违法行为，但没想到会这么严重。
三、证人证言
1、证人钟某良证实其是香港南×××精机制品有限公司在深圳设立的南×××厂、南×厂和南××厂三家来料加工厂的财务总负责人。该三家工厂与许某环、柯某锻、许某丹没有业务往来，工厂资金账户与上述三人的账户有资金往来是因为工厂在正常结汇不够的情况下，从2009年开始到龙岗一家杂货店找李某平（电话1371394××××）兑换人民币，故公司账户对应收取的许某环、柯某锻、许某丹个人账户的资金是公司用港币换的钱，2009年开始兑换，合计兑换约300万元，基本上是从李某平处用港币支票兑换的。他兑换人民币一般比牌价低1个点，差额100元就是他收取的手续费。其一般拿支票上门去兑换。辨认出李某平。
2、证人陈某荣系富×华公司法定代表人，证实公司业务需要将大量港币兑换成人民币，正常结汇不够就在香港找做兑换人民币生意的人兑换（电话不记得），按照约定好的汇率将折算后的人民币通过在深圳的谢某山、黄某华和许宏杰的个人账户转入其公司指定账户，其再通过转账或支票支付港币，根据银行流水清单看，兑换总金额2215579元。
3、证人何某雄系嘉×高公司和中×公司的负责人，证实两公司需要将港币兑换成人民币，银行结汇不够，财务人员就在香港找做兑换人民币生意的人兑换（电话不记得），按照约定好的汇率将折算后的人民币通过在深圳的谢某山、许某环、许某丹、柯某锻、洪某强、洪某民、李某茶、谢某对和许宏杰个人账户转入其公司账户，其公司再通过转账或支票方式支付港币，兑换总金额8340420元；其没有见过对方，双方约定的汇率比银行牌价低1个点左右，对方赚取汇率差价。
4、证人李某凡系日×公司财务总监，证实所在公司需要将港币兑换成人民币，就在香港将港币给换外汇的人，对方在深圳将人民币打给其老板陈某辉的账户。对方用于转账的账户包括名为谢某对、谢某山、许某毅、许某丹、许宏杰、王某、洪某民；对方按0.5个点收手续费。其公司自2009年至今从上述账户共入账12387052元，其中有4990340元系陈某辉在香港向朋友的借款，剩下的7396712元才系其公司港币兑换人民币的金额。
5、证人王某祺证实2011年初其需要将港币兑换成人民币，其就联系龙岗的“华姐”，由“大鹏”或者“小鹏”过来收取港币或者港币支票，他们拿到后通过洪某民、许某毅、洪某强、许某丹、李某茶、许某环、谢某山和许宏杰等人账户用网银转账将人民币打入其账户，对方收取手续费。其兑换金额共18747249元，对方收取l-2个点的手续费，兑换1000人民币的港币收取1元手续费。辨认出被告人许鹏辉就是“大鹏”，被告人许宏杰就是“小鹏”。
6、证人王某昌系惠州锦×铝业公司经理，证实2011年1月其公司需要将港币兑换成人民币，其就通过电话联系“华姐”，将港币支票和银行账号给对方，对方通过洪某民、许某毅、洪某强、许某丹、李某茶、许某环、谢某山、黄某华或许宏杰等人账户用网银转账将人民币打入其账户，对方收取1-2个点的手续费。其兑换金额1110多万元。
7、证人黄某章系个体买卖者（涉案黄某华的父亲），证实其在2008年下半年开始到浙江义乌采购商品倒卖给当地一些香港老板开的工厂，所以收到港币支票，其听说龙岗叫“大鹏”或者“小鹏”可以换港币，就按照朋友提供的1355688××××、1371444××××电话与“大鹏”或者“小鹏”联系将港币兑换成人民币，其或者黄某华将港币支票交给“大鹏”或者“小鹏”，对方通过网银转账将相应款项打入其儿子的账户，对方收取手续费；对方账户有洪某民、许某毅、洪某强、许某丹、李某茶、许某环、李某光、柯某锻、王某英、谢某山和许宏杰等人账户，其与上述人员并无生意往来，与龙岗的同×制品厂、光×厂、建×厂等工厂有生意往来（但未提供生意往来的合同和账册）。其兑换金额共计66896587元。对方比银行外汇兑换价格高1-2个点收取手续费。
8、证人李某光证实其2011年初开始通过电话联系许少鹏兑换港币，其让客户在香港将需要兑换的港币转账到许少鹏在香港的账户，许少鹏在深圳通过洪某民、洪某强、许某丹、柯某锻、谢某珊、谢某山、许某毅和许宏杰等个人账户将相应人民币打入其个人账户，其再将人民币转入客户指定的账户。通过兑换港币，其向客户收取1个点的汇率差，以兑换10万元为例，其收取100元的手续费。一般是许少鹏的弟弟在香港管理这些账户。其客户通常都是香港在大陆开厂的企业主，因银行结汇不够所以通过其兑换，其就通过许少鹏将港币兑换人民币，从中赚取一点汇率差。从许少鹏使用的账户转入到其账户总金额49608950元，其中3435133元是许少鹏打过来让其帮忙转给别人的钱，也就是其有3435133元是从其账户转出到洪某民、洪某强、谢某山和黄某华的账户，实际其从许少鹏处兑换港币金额有46173817元；其需要靠许少鹏兑换，所以就按照其要求转账，没有收取费用。辨认出被告人谢某对；辨认出被告人许鹏辉就是“大鹏”，又名许少鹏；被告人许宏杰就是“小鹏”。
9、证人黄某华证实其从2009年开始与“大鹏”、“小鹏”兑换外汇，其按朋友提供给其的1355688××××、1371444××××电话联系他们约好地点，兑换过程中有对方过来取港币支票也有其本人送到中央悦城花园的门口，他们拿到后就使用洪某民、许某毅、洪某强、许某丹、李某茶、李某光、许某环、柯某锻、王某英、谢某山和许宏杰等人的账户通过网银转账将相应数额人民币打入其在农业银行账户（账号622846012000412××××），上述账户向其个人账户汇款总金额有66896587元。对方基本按银行外汇（港币）当日兑换价格高1-2个点收取手续费，换1000港币是1-2元。其从未见过洪某民、许某毅、洪某强、许某丹、李某茶、李某光、许某环、柯某锻、王某英、谢某山等人，也未与工厂有真实生意往来。
10、证人李某平证实其在龙岗榕树头开小店，收到港币就有人上其店面找其兑换港币。其将农业银行的账户提供给对方，对方将钱打到其账户上（账户622846012001049××××）。其与洪某强、柯某锻、李某茶、王某英、谢某满、谢某珊、谢某山、许某丹、许宏杰、许某环并不认识，也没有生意上的经济往来，上述账户向其账户汇款总金额800余万就是与其兑换外汇的金额。其与对方兑换的手续费基本按照银行港币当日兑换价高1-2个点，换1000元港币是1块多。
原判认为，被告人许鹏辉、许宏杰、谢某对无视国家法律，在国家规定的交易场所以外进行外汇买卖，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人许鹏辉、许宏杰系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人谢某对参与时间较短，所起作用较小，系从犯，依法应当减轻处罚。三被告人归案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，悔罪态度较好，依法可以从轻处罚。随案移送的已冻结的63个账户，其中被告人许鹏辉、许宏杰控制的48个账户以及陈某迎的账户系用于犯罪活动或来源于非法所得，对该49个账户内的所有款项予以没收处理，其余14个账户与三被告人无关，予以解除冻结（除叶某珍的账户外其余13个账户已交由深圳市公安局经济犯罪侦察局解除冻结）。鉴于被告人谢某对系从犯，归案后能如实供述罪行，悔罪态度较好，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人许鹏辉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七十三万元；二、被告人许宏杰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十六万元；三、被告人谢某对犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；四、被告人的违法所得予以追缴，随案移送的作案工具手机五部、电脑两台、U盾48个以及许少鹏、许少洛、洪某民、谢某珊、姚某红、谢某山、许某环、柯某锻、王某英、洪某强、李某茶的身份证予以没收处理；已冻结的被告人控制的49个银行账户内的所有资金予以没收处理。被告人许鹏辉、许宏杰、谢某对的身份证予以退还，已冻结的与本案无关的中国农业银行叶某珍622846012000724××××账户予以解除冻结。
宣判后，原审被告人许鹏辉上诉提出：一、原审判决认定与黄某华之间非法买卖外汇金额为58149577元有误，实际上只有1654219元；二、原审判决将涉案49个银行账户内所有资金没收没有法律依据，上述账户内大部分资金属于客户资金，并非违法所得，请求将扣除违法所得之后剩下的资金退还上诉人。
其辩护人的辩护意见是：原审判决认定的部分事实证据单一；原审判决认定的许鹏辉与黄某华交易金额与已生效判决内容矛盾；原审判决认定许鹏辉非法所得与实际不符；许鹏辉的违法行为已受到相应的行政处罚，应作为量刑情节看待；许鹏辉的行为实际上有利于经济建设。
原审被告人许宏杰上诉提出：一、其应认定为从犯，请求对其适用缓刑；二、原审判决将涉案49个银行账户内所有资金没收没有法律依据，上述账户内大部分资金属于客户资金，并非违法所得，请求将扣除违法所得之后剩下的资金返还。
其辩护人的辩护意见是：上诉人许宏杰应认定为从犯，原审判决量刑过重，请求二审轻判并对许宏杰适用缓刑。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人许鹏辉、许宏杰、原审被告人谢某对无视国家法律，在国家规定的交易场所以外进行外汇买卖，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人许鹏辉、许宏杰系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人谢某对参与时间较短，所起作用较小，系从犯，依法应当减轻处罚。三人归案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，悔罪态度较好，依法可以从轻处罚。随案移送的已冻结的63个账户，其中上诉人许鹏辉、许宏杰控制的48个账户以及陈某迎的账户系用于犯罪活动或来源于非法所得，对该49个账户内的所有款项予以没收处理，其余14个账户与三原审被告人无关，予以解除冻结。鉴于原审被告人谢某对系从犯，归案后能如实供述罪行，悔罪态度较好，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法对其适用缓刑。
关于上诉人许鹏辉及其辩护人认为原审判决对许鹏辉等人与黄某华交易金额认定有误的上诉、辩护意见，经审查，（2012）深龙法刑初字第3761号刑事判决书中认定的是黄某华伙同许鹏辉、许宏杰与富×华公司之间非法买卖外汇的金额，而非黄某华与许鹏辉、许宏杰之间非法买卖外汇的金额。现有证据足以认定许鹏辉、许宏杰与黄某华之间非法买卖外汇的情况与原审判决认定的金额一致，与上述判决书并不冲突，故该点上诉、辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人许鹏辉及其辩护人、上诉人许宏杰认为原审判决不应没收涉案49个账户内所有资金的上诉、辩护意见，经查，上述49个账户均是许鹏辉、许宏杰控制并用于犯罪活动或来源于非法所得的资金。依据刑法规定，犯罪分子违法所得的一切财物应当予以追缴或者责令退赔，供犯罪所用的本人财物应当予以没收。现有证据可以证实，上述账户均是由许鹏辉、许宏杰控制，账户内的资金均是用于犯罪活动或者来源于非法所得，原审判决判处没收上述账户内的所有资金并无不当；上诉人许宏杰的辩护人在二审审理期间所提交的相关书证亦不能证实其所提出的相关账户并非用于非法买卖外汇的活动，故该点上诉、辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人许鹏辉的辩护人认为原审判决所认定部分事实的证据单一、证明力欠缺的辩护意见。经审查，该部分事实有上诉人许鹏辉、许宏杰的供述，资金往来的交易相对方、证人王某祺、王某昌、黄某章、黄某华、李某光、李某平的证言及对资金流水清单的指认，资金流水清单等相关书证相互印证，可以充分证实原审判决所认定的事实属实，故该点辩护意见无事实依据，本院不予采信。
关于上诉人许鹏辉的辩护人认为上诉人许鹏辉等人的行为实际上有利于市场经济的辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。
关于上诉人许宏杰及其辩护人认为许宏杰在本案中应定性为从犯的上诉、辩护意见，根据已查明事实，上诉人许宏杰与其兄许鹏辉分工协作，共同实施非法买卖外汇的行为，许宏杰在非法买卖外汇犯罪中亦系积极参与者，且参与利益分配，不宜认定为从犯。原审判决已经考虑到许宏杰在共同犯罪中的分工、所起作用等，在量刑时将其与许鹏辉区别对待。上诉人及其辩护人的该点辩护理由与查明事实不符，本院亦不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审理程序合法，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 肖 艾 新
审判员 姜 君 伟
审判员 邱 彩 丽
二〇一四年三月十八日
书记员 徐雪霞（兼）