广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤14民终152号
上诉人（原审原告）：周金娣。
委托诉讼代理人：廖汉业。
被上诉人（原审被告）：李振先。
被上诉人（原审被告）：李宏新。
上列两被上诉人的委托诉讼代理人：杨红斌，五华县水寨镇法律服务所法律工作者。
上诉人周金娣因与被上诉人李振先、李宏新身体权纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2016）粤1424民初1584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
周金娣上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持周金娣一审的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由李振先、李宏新承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，程序违法。周金娣向一审法院提交起诉状的同时提交了证据材料十多份，经办人员未依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条的规定出具收据。周金娣申请法院向水寨派出所调取周金娣的鉴定文书、当事人的问话笔录、证人笔录，一审法院第一次庭审前未调取上述证据材料，第二次庭审仅质证鉴定意见书。且李振先、李宏新的代理人迟到了十分钟，法庭未作处理，必然导致认定事实不清。一审法院认定周金娣与李振先、李宏新系五华县水寨镇黄井村上窖椅窝土地争议纠纷多次诉讼的当事人，属于认定事实错误。事实上是周金娣一家与黄井村井四村民小组的争议纠纷，李振先、李宏新虽然是黄井村井四村民小组集体成员之一，但其无权到上窖椅窝争议土地主张行使权益，主张权益的只有井四村民小组的小组长，且村民小组长都必需依法通过村民大会民主议定程序，取得村民授权才能行使主张上窖椅窝土地争议诉讼权利。故李振先、李宏新没有权利在周金娣家门前争议地丈量，践踏作物。而在事发当日，李振先、李宏新强行到周金娣家门前践踏作物，拉皮尺丈量土地，周金娣口头制止无效后，其两人反而强硬丈量土地。当李振先、李宏新拉开皮尺时，周金娣顺手抓住皮尺中间便往自己家厕所跑，李振先、李宏新追赶到周金娣家门坪抢夺皮尺推搡，因周金娣未放开皮尺，李振先、李宏新见只有周金娣便对其进行殴打。在第一次庭审中，李振先、李宏新认为周金娣也打了李振先、李宏新，但没有提供任何证据加以证明。周金娣被李振先、李宏新打后呼叫救命，邻居李某听到后跑到周金娣家门坪，看见李振先、李宏新捉住周金娣的手，李振先叫着打她，在李某呼叫后，仍看见李振先打了一拳在周金娣的脸部。后来在李某制止下李振先、李宏新才停手。李某作为证人在派出所作的笔录与其出庭作证所说均证明其亲眼看见李宏新捉住周金娣的手，李振先在周金娣的脸部打了一拳。后经五华县公安司法鉴定中心作出华公(司)鉴(法伤)字[2O15]538号《鉴定文书》，认定周金娣额头皮、牙齿、右胸前部及左上肢损伤符合与钝性物相互作用形成，损伤程度属轻微伤。拳头属于钝性物，证明李振先、李宏新用拳头殴打了周金娣，这与证人李某看见的事实一致。以上事实证据足以认定李振先、李宏新故意伤害周金娣。且李振先、李宏新在一审中对周金娣的主张及提供的证据无法提供任何证据推翻，也没有提供任何证据证明李振先、李宏新没有过错，更没有提供任何证据证明周金娣的损伤有故意扩大的过失。故李振先、李宏新依法应当承担全部侵权责任。一审认定周金娣承担80%的责任，李振先、李宏新承担20%的责任，与本案事实严重不符。二、一审法院认定事实证据不足，适用法律错误。一审认定周金娣应当自觉履行生效判决，作为8O多岁高龄老人，明知自己年老体弱仍主动上前动手拉址皮尺，其行为是导致此次纠纷的直接原因，应负主要责任。就算周金娣有应当履行生效判决的义务而未履行，法律也不允许李振先、李宏新对周金娣强行执行。况且周金娣也仅仅拉了皮尺后跑开五六米远，如果李振先、李宏新不追到门坪，也不会发生推搡拉扯，打伤周金娣。一审认为，李振先、李宏新自行丈量土地虽属自助行为，但个人通过强硬手段丈量土地造成他人受伤的行为也有不妥之处，承担20%责任，理由不充分。李振先、李宏新的行为并非自助行为。李振先、李宏新使用强硬手段丈量土地造成周金娣受伤，其存在故意或重大过失，应当依法承担全部侵权责任。
李振先、李宏新辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律准确，李振先、李宏新虽然对一审判决有异议，但为了息事宁人才没有提出上诉，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
周金娣向一审法院起诉请求：1、判决李振先、李宏新连带赔偿医疗费11624元、护理费3200元、住院伙食补助费1600元、营养费1600元、修补牙齿费用3000元、精神损害抚慰金5000元，以上合计26224元；2、由李振先、李宏新负担本案诉讼费。
一审法院认定事实：周金娣为五华县水寨镇黄井村社岭村民小组集体成员，李振先、李宏新则为五华县水寨镇黄井村井四村民小组集体成员。2015年10月22日下午3时许，李振先、李宏新以黄井村井四队委托为由前往五华县水寨镇黄井村上窖椅窝（周金娣家门前）菜地丈量现由周金娣家正在耕种的土地，引起周金娣强烈不满，并口头进行制止。待李振先、李宏新拉开皮尺准备丈量时，周金娣上前拉扯皮尺并拉着皮尺往其屋内跑去，以阻止李振先、李宏新继续丈量，由此引发双方推搡，在推搡的过程中造成周金娣额部头皮、右下牙齿5颗松动，右胸前部及左上肢损伤。纠纷发生后，周金娣大声呼救，李振先则用手机向当地派出所报警。邻居李某听到周金娣呼叫后赶到现场制止了双方揪扯，随后派出所干警到达现场，对双方进行了调查。周金娣认为在推搡过程中受伤，前往五华县中医医院进行检查、治疗，共花费医疗费11624元，诊断为：1、全身多处软组织挫伤；2、***；3、右下第八、第四颗牙齿残根；4、右下五颗牙齿松动。处理意见：2015年10月22日至2015年11月21日住院治疗，住院期间2人陪护，三个月后进一步牙齿修复。2015年11月30日，经五华县公安局水寨派出所委托，五华县公安司法鉴定中心对周金娣的伤情进行鉴定，鉴定结果为“伤者额部头皮、牙齿、右胸前部及左上肢损伤符合与钝性物相互作用形成”，“伤者周金娣头皮挫伤、右下5颗牙齿松动、体表挫伤面积58.0c㎡,其损伤程度均构成轻微伤”。因双方纠纷未达成一致调解意见，周金娣诉至法院，请求法院维护其合法权益。
另查明，1、周金娣、李振先、李宏新因五华县水寨镇黄井村上窖椅窝土地的使用权引发多次诉讼纠纷，后经梅州市中级人民法院作出（2015）梅中法行终字第49号终审行政判决，确认归五华县水寨镇黄井村井四村民小组管理使用，经（2016）粤14民终617号终审判决，确认周金娣应恢复上窖椅窝的土地原状。2、五华县水寨派出所干警于2015年10月24日对周金娣的问话笔录本人陈述的第2页第二行开始记载“……两人拿着皮尺在我家门前的菜地上丈量……为什么在这里丈量我的地方，说完我就用手将皮尺中间抓住，并拉着往自己的厨房跑去……”。3、经周金娣确认，至庭审辩论结束前，周金娣牙齿损坏仍未实际修补，尚未实际发生补牙费用。
一审法院认为，周金娣、李振先、李宏新关于五华县水寨镇黄井村上窖椅窝土地争议纠纷经多次诉讼后，均经终审法院判决该土地归五华县水寨镇黄井村井四村民小组管理使用，并由周金娣恢复原状。判决生效后，周金娣本应依法自觉履行生效判决，作为80多岁高龄老人，周金娣明知自已年老体弱但仍主动上前动手拉扯皮尺，其行为是导致此次纠纷的直接原因，周金娣应对此次纠纷负主要责任，对其治疗费用自行承担80%的责任。而作为井四队的集体成员之一，李振先、李宏新自行丈量土地虽属于自助行为，但个人通过强硬手段丈量土地造成他人受伤的行为也存不妥之处，李振先、李宏新应共同对此次纠纷负次要责任，应承担20%的连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，周金娣经济损失计算如下：
1、医疗费11624元，周金娣提交医疗费发票、病历等证据，予以认可。
2、护理费3200元，周金娣住院30天，有医嘱证实住院期间为2人护理，结合当地护工工资标准120元/天计算，即120元/天×30天×2人=7200元，但周金娣诉请的3200元不超过合理的数额，予以支持。
3、住院伙食补助1600元，按100元/天计算，周金娣住院30天，即100元/天×30天=3000元，但周金娣诉请的1600元不超过合理的数额，予以支持。
因周金娣营养费无医嘱证实，依法不予支持；此次纠纷未造成周金娣伤残等级，其请求精神抚慰金5000元不符合法律规定，不予支持。至于修补牙齿费用，虽然此次纠纷造成牙齿损伤，但周金娣该项费用尚未实际发生，亦无医嘱证实所需的具体费用，周金娣可待实际发生后另行诉请赔偿。综上所述，周金娣因此次纠纷造成的经济损失为16424元。因李振先、李宏新在此次事故中负次要责任，依法应赔偿周金娣3284.8元（16424元×20%）。其余损失由周金娣自行承担。
据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十四条的规定，判决：一、李振先、李宏新应在判决生效后十日内连带赔偿周金娣3284.8元；二、驳回周金娣其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费500元，减半收取250元，由周金娣负担150元，李振先、李宏新共同负担100元。
本院二审查明，涉案纠纷发生后，五华县公安局水寨派出所于2015年10月24日对周金娣，于2015年10月26日对李振先，于2015年10月27日对李宏新，2015年11月6日对在场人李某进行询问并制作了询问笔录。一审法院在2016年11月15日庭审中，出示质证了五华县公安局水寨派出所对周金娣、李振先、李宏新、李某的询问笔录。李宏新在水寨派出所的询问笔录中陈述事发时李辉坤的女儿李某在现场。李某在水寨派出所的询问笔录中陈述，其听到周金娣喊救命后出来，看到李宏新和周金娣互相抓住对方的衣服，李某劝双方不要打架，李振先上前拉开互相抓着衣服的李宏新和周金娣时，打到周金娣的下巴，后住在附近的村民赶来把周金娣和李振先、李宏新拉开。五华县公安局水寨派出所曾对案件进行调处，李振先、李宏新同意支付3000元给周金娣，但周金娣不接受，故调处未果。纠纷发生时，双方均未携带工具。2015年11月17日，五华县水寨镇黄井村井四村民小组就本案纠纷地向法院起诉周金娣、李建强、李水龄、李成龄排除妨害纠纷。本院对除一审判决书第3页倒数第1-2行中“原、被告因五华县水寨镇黄井村上窖椅窝土地的使用权引发多次诉讼纠纷”外的一审法院查明事实部分予以确认。
本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点是：一审对双方责任划分是否合适。
李振先、李宏新于2015年10月22日前往周金娣家门前菜地丈量土地，引起周金娣的强烈不满。经口头制止后，李振先、李宏新仍拉开皮尺准备丈量，周金娣上前拉扯皮尺，由此引发双方推搡，周金娣在双方争执过程中受伤的事实有五华县中医医院出具的疾病证明书、收费收据、广东省五华县公安司法鉴定中心华公（司）鉴（法伤）字〔2015〕538号《鉴定文书》、五华县公安局水寨镇派出所的询问笔录等证据证实，本院予以确认。李振先、李宏新主张周金娣伪造伤情，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，当事人对自己提出的诉讼主张负有举证责任，但李振先、李宏新对其主张未提供相应的证据证实，故本院不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。从本案纠纷的起因及发生、发展过程看，双方在纠纷过程中均不够冷静，未能采取正确途径处理问题，对本案损害的发生均有一定过错，应当承担相应的民事责任。李振先、李宏新在五华县水寨镇黄井村井四村民小组就本案纠纷地向人民法院起诉周金娣等人排除妨害纠纷之前，前往周金娣家门前菜地丈量由周金娣家耕种的土地，经周金娣口头制止后，不但未停止，反而拉开皮尺丈量土地，在周金娣徒手拉起皮尺往外跑时，李振先、李宏新仍与其纠缠，致使年届80岁的周金娣在双方争执过程中受伤，李振先、李宏新应对周金娣的损害承担主要责任。周金娣在李振先、李宏新不听制止仍丈量土地时未能冷静对待，明知自己年老仍与对方对抗，言语冲突，对其自身损害的发生应承担次要责任。一审认定李振先、李宏新对周金娣的损失承担20%的赔偿责任，周金娣自行承担80%的责任，责任划分不当，应予纠正。双方当事人未对一审认定周金娣的损失项目金额提出异议，予以确认。结合本案的实际，李振先、李宏新应对周金娣的损失承担70%的赔偿责任，即11496.8元（16424元×70%）。周金娣自行承担30%的责任，即4927.2元（16424元×30%）。
综上所述，上诉人周金娣的上诉部分有理；一审判决认定基本事实清楚，但对责任划分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广东省五华县人民法院（2016）粤1424民初1584号民事判决第二项；
二、变更广东省五华县人民法院（2016）粤1424民初1584号民事判决第一项为：李振先、李宏新应在本判决生效后十日内连带赔偿周金娣11496.8元；
三、驳回周金娣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费500元，减半收取为250元，由周金娣负担140元，由李振先、李宏新负担110元。二审案件受理费500元（上诉人周金娣已预交），由周金娣负担280元，由李振先、李宏新负担220元。
本判决为终审判决。
审判长 叶自辉
审判员 罗锡芳
审判员 张孟棋
二〇一七年三月三日
书记员 刘 琴