山东省枣庄市台儿庄区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）台民初字第574号
原告夏超，男，1969年3月8日出生，汉族，农民。
委托代理人秦戈军，山东龙头律师事务所律师。
被告滕州市远东建设工程有限公司，
住所地山东省滕州市龙山路南侧善国路西住宅楼1-302，
法定代表人李文相总经理，
委托代理人黄绍廷，该公司副经理。
被告张令彬，男，1967年4月4日出生，汉族，农民。
委托代理人王昌谊，山东京杭律师事务所法律工作者。
被告褚夫义，男，1961年9月21日出生，汉族，工人，
原告夏超与被告滕州市远东建设工程有限公司、张令彬、褚夫义提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告夏超及其委托代理人秦戈军，被告滕州市远东建设工程有限公司的委托代理人黄绍廷、被告张令彬的委托代理人王昌谊、被告褚夫义均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告夏超诉称，被告滕州市远东建设工程有限公司承建泉兴水泥厂工程，原告受雇从事砌墙工作。2012年3月21日，原告在工作时被塔吊上坠落的水泥包砸伤腰部，造成原告腰椎第一、第四椎体压缩性骨折，后经山东金剑司法鉴定中心鉴定，原告构成八级伤残。原告受伤后，被告张令彬给付11，295元，其余费用被告未支付。请求：判令被告赔偿医疗费、伤残金、误工费、交通费、精神损失费等共计66，096元人民币。庭审中，原告追加张令彬为被告。
被告滕州市远东建设工程有限公司辩称，1、被告张令彬是借本公司的资质承接的工程，原告受伤与本公司无关。2、原告夏超已经与张令彬达成了赔偿协议。3、原告的损失应该由直接侵权人褚夫义负担。综上，请求驳回原告对被告滕州市远东建设工程有限公司的诉讼请求。庭审中，被告滕州市远东建设工程有限公司申请追加褚夫义为被告。
被告张令彬辩称，1、原告无权追加张令彬为被告，原起诉属于主体错误，应驳回原告起诉。2、原告夏超与被告张令彬属于承揽关系，承揽人夏超的人身损害不应由被告张令彬承担。3、被告张令彬已经与原告夏超就人身损害达成了12000的赔偿协议，被告张令彬只能以此协议赔付。4、被告张令彬是借用第一被告的资质施工的，与被告滕州市远东建设工程有限公司无关。
被告褚夫义辩称，当时我们在西边要灰，塔吊开到西边没有给我们灰，突然又开到东边去了，然后刮到钢管上，掉下来把原告砸伤的，开塔吊的人是张令彬的人，我的小工负责给塔吊装灰。我不应该承担责任，请求驳回对我的起诉。
经审理查明，被告张令彬借用被告滕州市远东建设工程有限公司的资质承接了泉兴水泥厂的宿舍楼工程。2012年1月30日，被告张令彬（甲方）与原告夏超（乙方）签订《工程承包合同》一份，约定将宿舍楼工程的填充墙工程分包给原告夏超施工，并在该合同第六条第1项约定：乙方应遵守工程建设安全生产有关规定，严格按照安全标准施工，并随时接受安全监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患，由于施工人员违反操作规程而造成的安全事故和因此发生的费用，由责任方承担。2012年3月14日，被告张令彬（甲方）与被告褚夫义（乙方）签订《工程承包合同》一份，约定将宿舍楼工程的内外墙抹灰工程分包给被告褚夫义施工，并在该合同第六条第1项约定：乙方应遵守工程建设安全生产有关规定，严格按照安全标准施工，并随时接受安全监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患，由于施工人员违反操作规程而造成的安全事故和因此发生的费用，由责任方承担。夏超与褚夫义的承包方式均为包清工。2012年3月21日，原告在塔吊底下施工，褚夫义带人在楼上施工，塔吊给褚夫义的施工队吊运水泥，施工过程中，原告夏超被上面掉落的水泥砸伤，被告滕州市远东建设工程有限公司辩称系褚夫义的承包队将水泥弄掉导致的事故，但没提交充足的证据证实，事故致夏超腰椎骨折。2012年3月21日至2012年4月25日，原告夏超在徐州矿物集团第二医院住院治疗34天，支付医疗费6，206.89元。2012年5月14日，原告因检查支付212元。被告张令彬在原告受伤治疗期间共支付给原告医疗费11，295元。2012年4月29日，原告夏超与被告张令彬就工程款及人身损害赔偿达成以下协议：一、填充墙95，418元。二、屋面35，825元。三、餐厅、长廊59，770元。四、地下室、防护墙及砌挡墙5，200元。五、餐厅毛石4，500元。六、盈门墙9，000元。七、地下室地面1，500元。八、零工及餐厅变更6，900元。九、陪护补助6，000元。十、夏超误工6，000元。合计230，113元，大写贰拾叁万零壹佰壹拾叁元整。最尽（应为近）结算，永无悔过，含任何责任值，请扣回借支，余额签字后付。张令彬，夏超，2012.4.29。上述协议履行了一部分，人身损害部分未履行。2012年5月14日，原告夏超自行委托进行伤残鉴定，结论为八级伤残，支付鉴定费800元。随后，夏超分别就工程款及人身损害赔偿提起诉讼，2012年10月24日，原告夏超与被告张令彬就剩余工程款达成了调解协议，我院出具（2012）台民初字第751号民事调解书予以确认被告张令彬尚欠原告夏超工程款33，613元。本案庭审中，被告滕州市远东建设工程有限公司申请对夏超的伤残等级进行重新鉴定，2013年7月15日，经菏泽市巨野县人民医院司法鉴定所鉴定，结论为九级伤残，被告滕州市远东建设工程有限公司支付鉴定费1，000元。原告夏超主张陪护费及误工费按协议履行，其他损失项目也应赔付。
另查明，原告夏超无带队施工资质，施工现场未设置必要的安全防护措施。塔吊系被告张令彬租用，开塔吊人员为其所雇用。
以上事实有《工程承包合同》、病案资料及医疗费发票、鉴定意见书及发票、（2012）台民初字第751号民事调解书等书证及当事人陈述在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，本案须厘清以下问题：一、原告夏超与被告张令彬达成的协议问题。原告与被告张令彬虽就人身损害达成了赔偿协议，但该协议仅就陪护费及误工费进行约定，没有涉及其他损失项目，显然有失公平，且所涉协议内容并未履行，因此，被告滕州市远东建设工程有限公司及张令彬关于应按协议赔付的辩称于法相悖，本院不予采纳。原告主张陪护费和误工费按协议履行，其他项目再行追加计算的主张亦于法无据，本院不予支持。二、关于责任主体问题。被告张令彬系借用被告滕州市远东建设工程有限公司施工资质承接工程，属于实际施工人，其将工程分包给无施工技术资质的原告，其本身存在过错；另，依照相关法律规定，被告张令彬对开塔吊人员等雇佣人员负有管理义务，且对工地安全负有监管职责，原告夏超在工地施工受伤，与工地安全管理不到位有因果关系，被告张令彬在这方面亦存在过错，应承担相应的责任。被告滕州市远东建设工程有限公司将其资质出借给被告张令彬，其行为违反相关规定，存在过错，应与张令彬承担连带赔偿责任。被告张令彬与滕州市远东建设工程有限公司关于其不应承担责任的辩解意见均无事实及法律依据，本院不予采纳。被告滕州市远东建设工程有限公司虽追加褚夫义为被告要求其承担赔偿责任，但无证据证实褚夫义系侵权人，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，其应承担不利后果。原告夏超明知其无施工资质而承接工程，施工中未采取必要的安全措施且未履行必要的注意义务，其行为存在过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，应减轻侵权责任人的责任，本院酌定减轻30%。原告关于其与被告滕州市远东建设工程有限公司系劳动关系或雇佣关系的陈述与事实不符，本院不予采纳。三、原告夏超的损失问题。结合原告夏超最后一次庭审提交的索赔清单及各方陈述举证意见，依照相关规定，本院确认夏超的以下损失：①医疗费：6，418.89元。②误工费：原告系农民，且不具有施工资质，其误工费应以2012年度农村居民人均纯收入为标准计算至定残前一日共计1，397.52元（25.88元／天×54天）。③残疾赔偿金：37，784元（9，446元／年×20年×20%）。④交通费：原告主张300元交通费，但无车票佐证，本院不予支持。⑤护理费：879.92元（25.88元／天×34天）⑥鉴定费：1，800元。以上损失合计48，280.33元。⑦精神损害抚慰金：原告以单位造成伤害为由主张15，000元，但本案的实际施工人为自然人，所以，其主张与事实不符，本院结合原告伤残等级及其他因素，酌定精神损害抚慰金为2，000元。
综上，被告张令彬应承担23，501.23元（48，280.33元×70%﹢2，000元﹣11，295元﹣1，000元）。被告滕州市远东建设工程有限公司对以上债务承担连带责任。被告褚夫义不承担责任。其余损失由原告夏超自己承担。依照《中华人民共和国建筑法》第十四条、第四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告张令彬在本判决生效之日起十日内赔偿原告夏超医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计23，501.23元人民币。
二、被告滕州市远东建设工程有限公司对以上债务承担连带责任。
三、被告褚夫义不承担责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1，300元人民币、诉讼保全费620人民币元由被告张令彬与滕州市远东建设工程有限公司负担920元人民币，原告夏超负担1，000元人民币。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。
审 判 长 张继文
审 判 员 王海业
人民陪审员 方志海
二〇一三年十一月二十七日
书 记 员 李 娜