四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）资民终字第628号
上诉人（原审被告）辜霞，女，汉族，住四川省洪雅县。
委托代理人刘雪祥，四川释然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张小红，男，汉族，住四川省资阳市。
委托代理人曾宪充，四川蜀达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）文祥，男，汉族，住四川省洪雅县。
被上诉人（原审被告）陈燕，女，汉族，住四川省洪雅县。
被上诉人（原审被告）何利平，男，汉族，住四川省洪雅县。
上诉人辜霞因与被上诉人张小红、文祥、陈燕、何利平民间借贷纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2013）雁江民初字第1813号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人辜霞的委托代理人刘雪祥、被上诉人张小红的委托代理人曾宪充到庭参加诉讼，被上诉人文祥、陈燕、何利平经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。
原审中，原告张小红诉请法院判令：一、被告归还原告借款900000.00元（大写：玖拾万元整），并承担此款的资金占用利息，按月利率1.5%计算从2013年1月10日起至付清之日止（截止起诉时止的资金占用利息为58500.00元）；二、被告承担违约金90000.00元和原告因此诉讼产生的律师代理费50000.00元；三、本案诉讼费用由被告承担。
原审法院查明，被告文祥与被告陈燕系夫妻关系，被告何利平与被告辜霞系夫妻关系。坐落于洪川镇西横街64号3栋1层10号的房屋所有权证号为房权证监证字第00107**号、00107**号，国有土地使用证号为洪国用（2008）第813号的房屋，系被告何利平、辜霞各占50%份额的按份共有财产。
2013年1月5日，被告文祥、陈燕（甲方）通过四川融鼎鑫投资理财信息咨询有限公司与原告张小红（乙方）、被告何利平、辜霞（丙方）签订《借款合同》，该合同主要约定：甲方向乙方借款90万元，期限3个月，月利率1.5%，丙方用属于自己的房产为乙方设定抵押权，甲方从乙方转账日为借款期限起计日，每月4日为每月利息支付日，甲方如未能按约定支付利息视为违约，甲方第一次违约应按应付利息的30%支付违约金，第二次违约违约金为应付利息的50%，甲方第三次违约，乙方可提前收回全部本金、利息及违约金。甲方在本合同约定还款日到期5个工作日仍未归还本金，视为违约，甲方应按未还本金的10%计算惩罚性违约金给乙方，因借款人违约而涉及的诉讼费、律师费、执行费及乙方实现债权的相关费用均由借款人承担，如发生诉讼，乙方聘请律师费的费用按未还借款本金的10%由甲方承担，若发生争议，经各方协商无效时，由资金出借人住所地人民法院管辖。同日，被告文祥、陈燕（甲方）与原告张小红（乙方）、被告何利平、辜霞（丙方）签订《抵押合同》，该合同主要约定：丙方以属于自己的房屋所有权为甲方向乙方借款90万元本金及利息设置物权抵押担保，抵押期限自2013年1月5日至2013年7月4日，抵押担保的范围包括债务本金、利息、罚金、违约金、损害赔偿金及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等抵押权人实现债权的一切费用。同日，原、被告到洪雅县房管局办理了房产抵押的他项权利证书。被告何利平将用于抵押的房屋产权证书交给原告张小红。《借款合同》、《抵押合同》上丙方辜霞的签名均非本案被告辜霞的签名，系被告文祥、陈燕、何利平等人找人冒充被告辜霞并伪造了被告辜霞的身份证、结婚证等证件，并以辜霞名义在《借款合同》、《抵押合同》及房管局的抵押权利证书上签名。
2013年1月6日、9日，原告通过中国农业银行网银系统共二次向被告文祥转账支付借款90万元，2013年1月6日，被告文祥向原告张小红出具收到90万元借款的收据。
借款逾期后，被告文祥、陈燕未偿还分文借款本息。2013年6月18日，原告提起诉讼。
原审法院认为，原告与被告文祥、陈燕签订的《借款合同》合法有效，依法应受到法律保护。被告文祥、陈燕应按合同约定偿还原告借款本息。被告文祥辩称借款中有40万元由被告何利平所用，应由被告何利平偿还该部分借款本息，因债务转移需经债权人同意，而被告文祥无证据证明债务已转移并经原告同意，故该辩称不能成立。原告主张的律师费，根据双方的约定应予支持，但应按四川省律师服务收费项目及标准计算，即按借款金额90万元的4.5%计算为40500元。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数）。超出此限度的，超出部分不予保护。”原告根据合同约定“甲方在本合同约定还款日到期5个工作日仍未归还本金，视为违约，甲方应按未还本金的10%计算惩罚性违约金给乙方”主张违约金9万元明显过高，确定以银行同期同类贷款利率的4倍计算违约金。本案设置抵押的房屋系被告何利平、辜霞各占50%份额的按份共有财产，被告辜霞并未在《借款合同》、《抵押合同》及抵押登记证书上签名，系由其余被告通过冒名顶替、伪造证件以被告辜霞名义签名，损害了被告辜霞的利益，故本案就被告辜霞所享有财产设立的抵押担保无效，原告就该抵押部分不能实现抵押权，但被告何利平之抵押设置合法有效，应按《抵押合同》的约定履行抵押担保义务，被告辜霞辩称《抵押合同》全部无效的理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第五十二条、第五十六条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第四十六条、第五十三和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告文祥、陈燕于本判决生效之日起五日内偿还原告张小红借款900000.00元及利息并支付违约金；利息按月息1.5%，从2013年1月10日起计算至2013年4月9日止；违约金从2013年4月10日起，以本金90万元按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算，至本判决所确定的给付之日止；二、被告文祥、陈燕于本判决生效之日起五日内支付原告张小红因本案诉讼支付的律师费40500.00元；三、原告张晓红有权请求对被告何利平用于抵押的坐落于洪雅县洪川镇西横街64号3栋1层10号房屋50%的份额（所有权证号为房权证监证字第00107**号、00107**号，国有土地使用证号为洪国用（2008）第813号）予以拍卖或变卖，原告张晓红对所得款在上述第一项、第二项所享有的债权范围内优先受偿；四、驳回原告张小红的其他诉讼请求。
宣判后，被告辜霞不服，上诉来本院诉请：一、撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2013）雁江民初字第1813号民事判决的第三项；二、本案的上诉费由被上诉人承担。其上诉的事实与理由如下：一、一审法院程序违法。1、本案是典型的经济纠纷涉及的合同诈骗案件，其中伪造身份证是诈骗手段，因此本案实质上是刑事案件而非经济纠纷；2、对何利平未送达的情况下缺席审理，何利平被羁押于洪雅县看守所，辜霞无法转达；3、上诉人在一审中提起反诉和因本案涉及刑事案件而申请中止审理，但一审法院均未进行审理。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定本案争议的借款合同合法有效错误。该借款合同是在被上诉人张小红在他人冒名辜霞担保、受到欺骗的情况下所签定，该借款合同并非张小红和辜霞的真实意思表示，该借款合同应为无效合同。三、一审法院适用法律错误。1、一审法院认定抵押合同部分有效错误。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《房屋登记办法》第十三条的规定，对共有房屋抵押登记必须是共有人共同申请、共同登记而产生共同的登记效力。本案中，如果没有上诉人辜霞的共同申请、登记，何利平不可能单方对房屋设置抵押、并经主管部门核准登记，抵押合同不可能生效，因此本案的抵押合同不能产生具有部分有效的效力。2、一审法院的第三项判决“张小红对抵押房屋50%部分拍卖、变卖享有优先受偿权”超出了权利人的诉讼请求。3、根据《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关，本案应当移送处理。
被上诉人张小红答辩称：一、一审判决认定事实清楚、证据充分，应驳回上诉、维持原判。二、一审程序合法，辜霞、何利平是夫妻，辜霞转送法律文书合法。三、抵押办理时张小红不知道何利平等人欺骗，所以抵押是有效的。四、一审判决不存在超出诉讼请求判决的问题，张小红要求担保人和借款人承担责任符合法律规定。五、关于刑事犯罪，洪雅县法院已经作出了判决，本案不涉及刑事方面。
被上诉人何利平、文祥、陈燕未发表答辩意见。
二审中，上诉人辜霞提交了一份证据材料：四川省洪雅县人民法院（2013）洪刑初第38号刑事判决书，拟证明被上诉人文祥、陈燕、何利平伪造证件、以犯罪手段欺骗张小红签订了借款合同，损害了上诉人和张小红的利益，本案的借款是刑事犯罪行为，借款合同和抵押合同都应无效。
针对上诉人辜霞提交的上述证据材料，被上诉人张小红质证称：对真实性无异议，对关联性有异议，该判决书与本案无关，张小红与文祥、陈燕、何利平、辜霞签订借款合同是张小红的真实意思表示，合同是正常履行。
被上诉人何利平、文祥、陈燕未发表质证意见。
本院对上诉人辜霞提交的证据材料认证如下：四川省洪雅县人民法院（2013）洪刑初字第38号刑事判决书认定的犯罪行为是伪造国家机关证件，未涉及非法集资等经济犯罪行为，本案争议的借款关系并未纳入到公安机关的刑事侦查范围，该判决书不能达到上诉人的证明目的。
本案二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
证明本案事实的证据有各方当事人的身份证明、借款合同、抵押合同、借款收据、各方当事人的陈述等。
本案的争议焦点：一、本案一审审理程序是否存在违法问题，本案的借款纠纷是否应移送公安机关；二、一审法院认定借款合同有效、抵押合同有效是否正确；三、一审判决是否超出原告的诉讼请求。
本院认为，关于本案一审审理程序是否违法的问题：第一，上诉人辜霞认为一审法院在未将法律文书送达给被上诉人何利平的情况下缺席审理属于程序违法，但在一审中，被上诉人何利平的家属即上诉人辜霞已代表何利平签署了送达地址确认书，一审法院将开庭传票等法律文书通过送达地址确认书载明的地址向何利平进行了送达，能够产生送达的法律效果，一审法院据此缺席审理于法有据；第二，上诉人辜霞认为其在一审中向一审法院提出了反诉和中止审理的申请，一审法院未予处理属于程序违法。但通过查阅一审的卷宗材料，未载有辜霞提出的有关反诉和中止审理申请的书面材料，一审庭审笔录中也未记载有辜霞提出前述请求的内容，因此一审法院未作处理不存在违法情形；第三，上诉人辜霞认为本案争议的借款涉嫌经济犯罪应移送公安机关处理。从本案查明的事实来看，本案的借款关系并未被纳入公安机关的经济犯罪侦查范围，被上诉人何利平、文祥、陈燕也未以经济犯罪被处以刑事处罚，因此本案的民间借贷纠纷不符合移送公安机关的条件，一审法院未将本案移送公安机关符合法律规定。综前所述，上诉人辜霞提出的一审法院存在程序违法的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于一审法院认定本案争议的借款合同有效、抵押合同部分有效是否正确的问题：第一，关于借款合同。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，该合同是出借人张小红和借款人文祥、陈燕在平等自愿的基础上签订的，是双方的真实意思表示，应当认定为有效并受法律保护，出借人张小红可以根据此借款合同向借款人文祥、陈燕主张还款权利，一审法院认定借款合同有效并无不当。第二，关于抵押合同。依照《中华人民共和国民法通则》第七十八条“…共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务…”、《中华人民共和国合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”、第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然无效”的规定，本案争议的抵押房屋属于上诉人辜霞和被上诉人何利平各享有50%份额的按份共有房产，抵押合同上辜霞的签名系伪造，关于辜霞享有的50%份额房产签订的抵押合同和设定的抵押属于何利平的无权处分行为，辜霞对该行为并未进行追认，何利平在处分后也未取得处分权，因此本案争议的关于辜霞享有房产份额的抵押部分应属无效。但何利平享有的50%份额的房产设定的抵押有效。
关于本案一审判决是否超出诉讼请求的问题：本案中被上诉人张小红在一审中提出的诉讼请求为“一、被告归还原告借款900000元（大写：玖拾万元整），并承担此款的资金占用利息，按月利率1.5%计算从2013年1月10日起至付清之日止（截止起诉时止的资金占用利息为58500元）；二、被告承担违约金90000元和原告因此诉讼产生的律师代理费50000元；三、本案诉讼费用由被告承担”，其诉讼请求并不包括“确认原告在抵押房屋拍卖或变卖后的价款中享有优先受偿权”，因此本案一审判决的第三项判项即“原告张晓红有权请求对被告何利平用于抵押的坐落于洪雅县洪川镇西横街64号3栋1层10号房屋50%的份额（所有权证号为房权证监证字第00107**号、00107**号，国有土地使用证号为洪国用（2008）第813号）予以拍卖或变卖，原告张晓红对所得款在上述第一项、第二项所享有的债权范围内优先受偿”超出了被上诉人张小红在一审中提出的诉讼请求范围，本院予以纠正。
综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省资阳市雁江区人民法院（2013）雁江民初字第1813号民事判决的第一、二、四项，即“一、被告文祥、陈燕于本判决生效之日起五日内偿还原告张小红借款900000.00元及利息并支付违约金；利息按月息1.5%，从2013年1月10日起计算至2013年4月9日止；违约金从2013年4月10日起，以本金90万元按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算，至本判决所确定的给付之日止”；“二、被告文祥、陈燕于本判决生效之日起五日内支付原告张小红因本案诉讼支付的律师费40500.00元”；“四、驳回原告张小红的其他诉讼请求。”
二、变更四川省资阳市雁江区人民法院（2013）雁江民初字第1813号民事判决第三项“原告张晓红有权请求对被告何利平用于抵押的座落于洪雅县洪川镇西横街64号3栋1层10号房屋50%的份额（所有权证号为房权证监证字第00107**号、00107**号，国有土地使用证号为洪国用（2008）第813号）予以拍卖或变卖，原告张晓红对所得款在上述第一项、第二项所享有的债权范围内优先受偿”为“针对上述第一、第二项确定的款项，由被上诉人何利平在其提供抵押担保的坐落于洪雅县洪川镇西横街64号3栋1层10号房屋50%的份额（所有权证号为房权证监证字第00107**号、00107**号，国有土地使用证号为洪国用（2008）第813号）内承担连带偿还责任”。
本案一审案件受理费6900元、二审案件受理费13800元，均由被上诉人文祥、陈燕、何利平负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅 波
审 判 员 周 群
代理审判员 刘兆阳
二〇一五年九月十七日
书 记 员 卓浩军