江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终1319号
上诉人（原审原告）：潘德全，女，1965年2月13日生，汉族，住湖北省武汉市青山区。
被上诉人（原审被告）：利星行融资租赁（中国）有限公司，住所地江苏省昆山市昆太路432号。
法定代表人：颜健生，该公司董事长。
委托代理人：杨潇，江苏彭隆律师事务所律师。
委托代理人：邬刚杰，江苏彭隆律师事务所律师。
上诉人潘德全因与被上诉人利星行融资租赁（中国）有限公司（以下简称利星行公司）融资租赁合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院(2016)苏0302民初2606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人潘德全、被上诉人利星行公司的委托诉讼代理人杨潇到庭接受询问。本案现已审理终结。
潘德全上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持潘德全的全部诉讼请求或发回重审，并由利星行公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审程序违法。一审法院未向潘德全的代理律师送达出庭通知书及判决书，剥夺了潘德全及代理律师的诉讼权利。一审法院于2016年12月2日开庭审理本案，双方均当庭表示同意调解，一审法院宣布庭后调解，却于12月6日寄出判决书，抛开周末，一审法院开庭时已经制作判决书，剥夺了潘德全的诉讼权利。利星行公司未主张违约金，一审法院认定违约金数额并扣除，属于滥用职权。2、潘德全诉请一审法院确认利星行公司拖车及变卖行为违法，一审法院认为不属于确定之诉，不构成独立诉请，没有法律依据。3、一审法院认为利星行公司有权根据合同约定取回并评估涉案挖机没有事实与法律依据。利星行公司行使解除权应当履行通知义务，利星行公司半夜拖走挖机，未履行通知义务，合同并未解除。涉案评估报告采用重置成本法计算，重置成本法中的成新率必须根据设备的实际工作时间及主要部件的分值计算，该评估报告只是根据照片，得出设备成新率为40%不具有客观真实性。重置成本法只是评估方式的一种，潘德全主张按照一审庭审中鉴定人没有到庭接受质询，一审法院采信鉴定报告，认定事实错误。4、涉案挖机拖走的时间为2014年6月27日，评估的时间为2015年1月6日，评估时间晚了半年，不能排除利星行公司曾在此期间内占有使用挖机，因此潘德全不应支付利星行公司违约金，也不应承担评估费。利星行公司未提供证据证明其在评估、变卖挖机前联系过潘德全，一审法院认为利星行公司经沟通未果才对挖机评估、处置，没有事实依据。5、两台挖机均是先出售后评估，评估价格不等于出售价格，一审法院没有审查车辆的实际出售价格，仅以车辆的评估价格作为认定事实的依据，认定事实不清。潘德全主张依据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》计算涉案挖机的残值，有事实与法律依据。
被上诉人利星行公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
潘德全向一审法院起诉请求：1、确认利星行公司强行拖走及变卖挖掘机的行为违法；2、判令利星行公司向潘德全部分返还两台挖掘机的价值共113.5万元及利息12.463万元（以113.5万元为本金，自设备拖走之日2014年6月27日至2016年4月25日，按年利率7.8%计算），合计125.763万元；3、诉讼费用由利星行公司承担。
一审法院经审理查明：2011年5月26日，潘德全与利星行公司签订融资租赁合同及附件各一份（合同编号L02011103302），约定潘德全以融资租赁方式向利星行公司租赁型号为323DL挖掘机一台，租金总额1377708元，首付租金248424元，租赁期限36个月，月租金31369元，第1期租金支付日为2011年6月27日，第36期租金支付日期为2014年5月27日。2011年7月1日，潘德全与利星行公司签订融资租赁合同及附件各一份（合同编号L02011103708），约定潘德全以融资租赁方式向利星行公司租赁型号为315DL挖掘机一台，租金总额964385元，首付租金173897元，租赁期限36个月，月租金21985元，第1期租金支付日为2011年8月2日，第36期租金支付日期为2014年7月2日。两份合同主要约定：承租人应根据本合同无条件按期足额支付租金和其他应付款，不得以任何理由进行任何扣减、抵消或对其设定任何条件。即使承租人支付的款项是租金或其他应付款，出租人仍有权将承租人支付的款项先用于抵充实现债权的费用、迟延履行金、损害赔偿金、保证金、保险费或根据本合同约定应由承租人承担的其他款项和费用而无须事先通知承租人。出租人和承租人可以约定租赁期满后租赁物的归属，租赁期间届满承租人留购租赁物的，承租人应于最后一次向出租人支付租金之时向出租人支付附件第6条约定的留购价款，出租人同意以该留购价款之金额将租赁物的所有权转让于承租人，但是承租人遵守并履行本合同约定的全部义务前，租赁物的所有权不因承租人支付留购价款而转移，租赁物的所有权仍归出租人享有；出租人和承租人约定租赁期间届满承租人留购租赁物的，留购价款可以押金性质预先交付出租人，押金在出租人保管期间不计算利息，承租人按期履行完毕本合同约定的全部义务之时，押金转为留购价款，承租人取得租赁物的所有权，但是在承租人遵守并履行本合同约定的全部义务前，出租人对租赁物享有的所有权不因收取押金而受影响，承租人无权请求或决定以押金抵消承租人对出租人所负的其他任何义务；承租人同意向出租人支付管理费，且该款交付后即不因任何事由而减免或退还；如果承租人逾期支付租金或其他应付款，承租人应向出租人支付迟延履行金，迟延履行金应根据逾期支付的金额和按月利率2%的标准自应付款日起按日计算至实际付款日；承租人逾期支付租金或其他应付款达30日及以上的，无论逾期支付金额大小，出租人有权解除本合同，收回租赁物，要求承租人立即支付全部租金、其他应付款、迟延履行金和本合同约定的各项费用；出租人行使上述权利时，出租人有权不事先通知承租人而亲自或委托他人进入使用、停放、存放租赁物的场所收回租赁物。出租人因行使11.3a项权利而收回租赁物的，出租人有权利选择以下任何一项处置租赁物(本约定仅适用于租赁期限届满承租人留购租赁物的情形)：a、变卖或拍卖租赁物。变卖或拍卖所得金额在支付相关税收、费用后不足以抵充承租人应支付的剩余未付租金、其他应付款项、迟延履行金及其他全部费用的，不足部分由承租人立即补足；变卖或拍卖所得金额在支付相关税收、费用后高于承租人应支付的剩余未付租金、其他应付款项、迟延履行金及其他全部费用的，多余的部分归承租人所有。如果收回租赁物自收回之日起超过30日仍未能变卖售出或经拍卖流拍，承租人仍应承担支付剩余未付租金、其他应付款、迟延履行金及其他全部费用的责任。b、租赁物归出租人所有。但是，如承租人认为出租人收回租赁物的价值超过承租人未付的租金及其他费用，要求出租人部分返还的，承租人应于出租人收回租赁物之日起10日内以书面形式提出。承租人提出部分返还要求的，由出租人指定评估机构和拍卖公司对租赁物进行评估、拍卖，评估、拍卖以及为评估、拍卖需要而支出的其他必要费用由承租人在拍卖所得款项外支付并承担。拍卖所得金额高于承租人应支付的剩余未付租金、其他应付款项、迟延履行金及其他全部费用的部分归承租人；拍卖所得金额不足以抵充剩余未付租金、其他应付款项、迟延履行金及其他全部费用的，承租人应当立即向出租人支付差额。出租人行使本合同约定的任何一项权利支出的全部费用由承租人承担，包括但不限于为调查债务人和担保人的财产下落或状况而支出的调查费、委托他人取回租赁物的委托代理费用、包装费、装卸费、停放费、将租赁物运输或移动至出租人或司法机关指定地点的运输费或其他必要费用、必要的维修费用、诉讼费用、执行费用、诉讼及执行每一阶段不超过两名代理人的律师费、评估费、拍卖费等债权人行使和实现权利的一切费用。因本合同产生的争议，双方应向本合同签订地法院提起诉讼，诉讼及执行各阶段的法律费用可以作为请求事项提出并由败诉方承担，本合同及附件签订地为江苏省徐州市鼓楼区。
编号为L02011103302的合同履行中，截至2014年12月29日，潘德全应支付分期租金1129284元，其已支付957850元，尚欠171434元。因潘德全多次未按期支付租金，截至2014年12月29日产生违约金43482.47元，利星行公司从潘德全支付的款项中冲抵了违约金1430.51元，潘德全尚欠违约金42051.96元。
编号为L02011103708的合同履行中，截至2014年12月29日，潘德全应支付分期租金790488元，其已支付636782元，尚欠153706元。因潘德全多次未按期支付租金，截至2014年12月29日产生违约金37175.55元，利星行公司从潘德全支付的款项中冲抵了违约金1499.63元，潘德全尚欠违约金35675.92元。
2013年7月11日，因潘德全未按期支付租金，利星行公司委托江苏彭隆律师事务所向潘德全发出律师函，要求潘德全按时足额支付租金及其他应付款项，但潘德全未按约支付。
2014年6月27日0时许，利星行公司将两台涉案机械拖回。后利星行公司委托扬州弘瑞资产评估有限公司对上述机械进行评估，该公司于2015年1月9日出具了扬弘瑞评报字（2015）003号评估报告书，以2015年1月6日为评估基准日，认定323DL挖掘机评估价值为48万元，315DL挖掘机评估价值为33.6万元。
一审庭审中，潘德全与利星行公司双方均确认两台机械未付租金为325140元。经该院释明后，潘德全不同意对涉案机械的价值申请重新评估。
另查明：利星行公司原名称为合成统一融资租赁（中国）有限公司，2011年6月28日经苏州市昆山工商行政管理局批准变更为利星行融资租赁（中国）有限公司。
一审法院认为：潘德全与利星行公司签订的融资租赁合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。
关于潘德全要求确认利星行公司拖机及变卖行为违法的诉请。该院认为，确认之诉是潘德全请求法院确认当事人之间存在或不存在某种法律关系的诉讼。本案中，潘德全诉请确认利星行公司行为违法，只是对有关事实发生的确认及相应法律评价，并非是对双方之间法律关系权利义务是否存在的确认，潘德全可以作为诉讼事实主张，但不能构成诉讼请求。故潘德全要求确认利星行公司拖机及变卖行为违法的诉请，该院不予支持。
关于潘德全要求利星行公司部分返还租赁物价值及支付利息的诉请。根据法律规定，当事人约定租赁期间届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金，但无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物的，收回的租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以要求部分返还。
首先，涉案合同履行中，323DL挖掘机租金总额1377708元，潘德全已经支付1206274元，尚欠171434元。315DL挖掘机租金总额964385元，潘德全已经支付租金810679元，尚欠153706元。潘德全已支付大部分租金，但无力支付剩余租金。
其次，利星行公司有权根据合同约定取回并评估涉案机械。根据合同约定，承租人逾期支付租金或其他应付款达30日及以上的，出租人收回租赁物并有权指定评估机构对租赁物进行评估。本案中，因潘德全未按约支付租金，利星行公司于2014年6月27日将涉案设备拖回，经沟通未果后，利星行公司委托评估公司对涉案设备进行评估，该评估行为符合合同约定，该院予以认可。潘德全依据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》自行计算涉案设备的价值，无法律及合同依据，对该计算结果该院不予认可。
再次，关于潘德全欠付的租金及其他费用。本案中，利星行公司将违约金计算至2014年12月29日，截至该日，323DL挖掘机尚欠租金171434元及违约金42051.96元，315DL挖掘机尚欠租金153706元及违约金35675.92元。根据合同约定，出租人取回租赁物而支出的调查费、委托代理费、运输费、评估费、拍卖费等由承租人承担。关于评估费每台机械1500元，是利星行公司委托评估机械产生的费用，根据合同约定应由潘德全承担。关于律师服务费每台机械3万元及律师函费用400元，该院认为该费用不是利星行公司必然损失，不应由潘德全承担。关于拖机费用每台机械16200元，虽然合同约定该费用由潘德全承担，但利星行公司提供的物流服务合同无签订日期，运费发票不是正式运输费发票，且无付款记录印证，应承担举证不能的法律后果，该费用不应由潘德全承担，利星行公司证据充分后可另行主张。
最后，关于利星行公司应退还的款项。机械评估价值扣除潘德全欠付租金、违约金及评估费后，利星行公司应返还323DL挖掘机剩余价款265014.04元（48万元-171434元-42051.96元-1500元），返还315DL挖掘机剩余价款145118.08元（33.6万元-153706元-35675.92元-1500元）。故对潘德全要求利星行公司返还410132.12元的诉讼请求，该院予以支持，超过的部分不予支持。
关于潘德全诉请的利息损失。本案中，虽然融资租赁合同并未约定返还余款的期限，但利星行公司评估机械后未及时返还余款，造成潘德全经济损失。故潘德全要求利星行公司支付利息的诉请，该院予以支持。潘德全主张利息自2014年6月27日至2016年4月25日，按年利率7.8%计算。因评估报告出具日期为2015年1月9日，利星行公司应在出具评估报告后的合理期限内返还款项，该院认为付款合理期限为30日，故逾期利息应从2015年2月9日计算至2016年4月25日，按年7.8%利率计算，超过的部分不予支持。
综上，一审法院判决：一、利星行融资租赁（中国）有限公司于判决生效后十日内一次性返还潘德全两台挖掘机的余款410132.12元，并赔偿利息损失（以410132.12元为本金，自2015年2月9日起至2016年4月25日止，按年利率7.8%计算）；二、驳回潘德全的其他诉讼请求。
本院二审期间，潘德全提交湖北省机动车鉴定行业协会出具的征询服务函一份、拍卖公告一份、铁甲二手机销售网站截图一组、利星行公司与利星行机械（扬州）有限公司工商登记查询资料一组，拟证明涉案评估报告采用评估方法错误，利星行公司所称涉案挖机销售价格错误。本院组织当事人进行了质证。本院认为，潘德全提交的征询服务函系其单方委托湖北省机动车鉴定行业协会作出，且潘德全未提供证据证明该机构具备相应评估资质，故对该份征询服务函本院不予确认；潘德全提供的拍卖公告、销售网站截图、工商登记查询资料与本案无关联性，本院不予确认。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本案二审期间的争议焦点为：1、一审法院是否存在程序违法情形；2、一审认定利星行公司应返还的残值数额，是否有事实与法律依据。
本院认为：一、一审法院不存在程序违法情形。
首先，一审法院于开庭前按照潘德全确认的地址邮寄送达了开庭传票、合议庭组成人员通知书、权利义务告知书等法律文书，潘德全本人及其一审委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，潘德全认为一审送达不合法，剥夺了其诉讼权利，与事实不符，本院不予采信。
其次，一审法院于2016年12月2日开庭审理本案，于12月6日送达判决并无不妥。至于双方当事人能否调解成功，取决于双方当事人的意愿，一审法院在双方未能达成一致调解意见的情况下进行裁判，并无不当。
再次，利星行公司在一审庭审中抗辩潘德全逾期支付租金应扣除违约金，并举证了违约金的数额，一审法院对违约金数额进行审查认定并未超过职权范围，潘德全主张一审法院超越职权认定违约金，本院不予采信。
二、关于一审法院认定的利星行公司应返还的残值数额。
首先，涉案融资租赁合同系潘德全与利星行公司之间的真实意思表示，且不存在违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履责。根据合同约定，利星行公司在潘德全拖欠租金超过30日的情况下，有权不通知潘德全直接解除合同、收回租赁物，并单方委托评估机构对租赁物的残值进行评估。本案中潘德全就两台挖机均存在严重拖欠租金情况，利星行公司收回设备进行评估，实现自身债权，符合合同约定。潘德全主张利星行公司收回挖机、评估处置的行为违法，没有事实与法律依据，本院不予采信。
其次，利星行公司在一审庭审中陈述在收回挖机后曾与潘德全进行过协商，潘德全在一审庭审中亦认可双方之间进行过电话联系，潘德全仅愿意支付32元赎回两台挖机，利星行公司不同意，双方未能协商成功。利星行公司在双方协商不能的情况下，于2015年1月6日委托评估机构对涉案挖机进行残值评估、处置，并无明显不当。
再次，涉案合同约定利星行公司在潘德全违约的情况下有权单方委托评估机构对租赁物残值进行评估，该约定在双方当事人之间合法有效，且优于其他确定租赁物残值的方法。利星行公司委托的评估机构具备相应的评估资质，评估结论明确具体，且潘德全一审并未要求评估人出庭接受质询，故一审法院采信该评估报告作为认定挖机残值的依据，并无不当。潘德全主张本案应按照《中华人民共和国企业所得税法实施条例》计算设备残值，没有事实与法律依据，本院不予支持。
最后，关于一审法院认定潘德全应支付利星行公司的违约金数额问题。利星行公司一审庭审中提交了逾期付款违约金计算表，该计算表载明的潘德全每笔付款金额与潘德全自行制作的表格一致，付款时间基本吻合。潘德全在庭审中未举证证明其每笔付款时间早于利星行公司认可的时间，故一审法院根据利星行公司提交的逾期付款违约金计算表，按照合同约定的逾期付款违约金计算方式，计算得出的违约金数额，有事实与法律依据。根据合同约定，该笔违约金潘德全应支付利星行公司。此外，涉案合同对评估费亦作出了约定，一审法院将两台挖机残值，扣除潘德全应付的租金、违约金、评估费后，得出利星行公司应返还潘德全的残值数额，有事实与法律依据，本院予以确认。
综上，潘德全的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16120元，由上诉人潘德全承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单雪晴
审 判 员 单德水
代理审判员 徐海青
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 范 璐