青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青28民终37号
上诉人（原审被告）马某甲，男，回族，1969年10月5日生，安徽省亳州人。
委托代理人郑淑蓓，青海法脉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马某乙，女，回族，1974年11月16日生，甘肃省永登县人。
委托代理人马某丙(系马某乙姐姐),女,回族,1967年11月8日生,甘肃省永登县人。
上诉人马某甲因与被上诉人马某乙离婚纠纷一案，不服格尔木市人民法院(2015)格民初字第338号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马某甲及委托代理人郑淑蓓、被上诉人马某乙及委托代理人马某丙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马某乙在原审法院中诉称，2002年原、被告经人介绍认识，2003年1月22日在格尔木市昆仑路办事处登记结婚，婚后感情起初尚可。2005年4月16日生有一子马某丁。随着时间的推移双方常为家庭琐事发生争执，被告多次对原告实施家庭暴力，对家庭和孩子不管不顾，更为严重的是被告与婚外异性有不正当关系，导致夫妻感情破裂。2008年原告曾向法院起诉要求与被告马某甲离婚，经法院调解，被告承诺不再酗酒、打架，并尽到一个做父亲的责任，如若违反自愿放弃所有财产，为此原告撤回起诉。撤诉后原、被告之间的关系并未缓和，被告依然对原告实施家庭暴力，现夫妻感情已完全破裂，故原告起诉至法院，要求与被告离婚；婚生子马某丁与原告共同生活，被告每月支付抚养费1470元；婚后夫妻共同财产位于青海石油管理局格尔木炼油厂小区18#-2-3-2住房一套及格尔木公路小区15幢4单元202室房屋一套归原告所有；青H823**号“大众途观”越野汽车一辆归被告所有，被告给原告补偿全额车款；房屋评估费原、被告各承担一半，本案诉讼费由被告承担。
针对以上事实原告向原审法院提交：1、住房公积金申请表一份及住房公积金缴费记录一份，拟证实原告在购买格尔木炼油厂小区房屋原告提取了1.6万元公积金缴纳房款；被告对此予以认可。2、“欠条”一份，拟证实购买公路小区房屋时原告向其哥哥借款2万元；被告对此表示认可。3、照片4张及格尔木市人民医院门诊病历一份，拟证实被告对原告实施家庭暴力；被告对此不予认可，认为双方在吵架时无意划伤不属于被告故意殴打原告。4、火车票一张，拟证实原告乘坐火车从西宁回到格尔木的当天无故被被告殴打；被告对火车票的真实性没有异议，但原告的证明方向不予认可；5、原告及原告亲属与被告的谈话录音优盘，拟证实被告有外遇以及青H823**号“大众途观”越野车一辆是原、被告夫妻共同财产；被告对此不予认可，认为原告是在被告不知情的情况下录音的，被告当时是为了挽回家庭，在原告及其家人的逼问下才承认有外遇，事实上并不存在，车辆不属于夫妻共同财产。6、被告手机通话记录一份，拟证实被告与女性王某戊经常打电话他们之间有不正当男女关系；被告认可通话记录，但不能以此说明二人有不正当男女关系。7、日记一本及照片17张，拟证实被告和另一女性王某某有不正当男女关系；被告对此不予认可。8、被告书写“保证书”一份，拟证实2008年原告曾向法院起诉要求与被告离婚，被告向原告签署的承诺内容；被告对此予以认可。9、“借条”一份，拟证实原告去北京看病向其朋友李某某借款5万元，要求按照夫妻共同债务共同偿还；被告对此不予认可；10、青H823**号“大众途观”越野车的购车发票以及银行付款凭证一张，拟证实该车购车款254800元，付款人是被告马某甲，该车是夫妻共同财产；被告对该组证据的真实性予以认可，但认为车主是被告弟弟马某所有。11、婚生子马某丁出具的“证明”一份，拟证实孩子自愿跟其母亲马某乙生活；被告对该份证据予以认可。
被告马某甲在原审法院中辩称，首先同意与原告离婚。其次孩子应由被告抚养，因为被告作为孩子的父亲按照民族习惯以及祖父母对孙子深厚的感情，孩子跟随被告共同生活更为合适。再者不同意原告对财产的分割意见，被告认为位于格尔木公路小区15幢4单元202室房屋一套归原告马某乙所有，青海石油管理局格尔木炼油厂小区18#-2-3-2住房一套归被告所有。青H823**号“大众途观”越野车不是夫妻共同财产，不同意分割。最后房屋评估费及诉讼费均不同意承担。
针对以上事实被告向法庭提交1、中国人民解放军总医院住院证明及费用清单，拟证实被告2011年在住房公积金处贷款10万元，其中4万元用以给被告母亲治病；原告对此不予认可，认为贷款时间是2011年，而被告母亲看病是在2013年，时间不吻合；2、（1998）格民初字第303号民事调解书、原告户口登记证明及照片两张，拟证实原告向被告隐瞒了原告曾有过婚史的事实；原告对证据的真实性予以认可，但认为并非隐瞒自己有过婚史。3、《房地产买卖契约》一份，拟证实双方共同财产中公路小区的房屋价值是25万元左右；被告对此不予认可，认为房屋价值应当是30万左右。4、2014年4月原、被告购买“隆力奇”牌产品的清单，拟证实二人花费5万元购买了价值8万元的“隆力奇”产品，原告将这些产品私自转移；原告对此不予认可，因为购买的产品属于消耗品，一部分产品已经使用，其他的原告也不知道去向。5、中国建设银行存款凭条一份，证实被告已经向原告父亲偿还债务500元；原告对此不予认可，认为500元是给原告父母的节日礼物。
经原审法院审理查明，原、被告双方经人介绍相识后确立恋爱关系，2003年1月22日在格尔木市昆仑路办事处登记结婚。2005年4月16日生有一子马某丁。双方婚后起初感情尚可，随着时间的推移双方经常为家庭琐事发生争执。2008年原告马某乙曾在格尔木市人民法院起诉，要求与被告马某甲离婚，经法院调解和好。同年9月9日被告马某甲向原告出具保证书，内容为“一、首先从自身做起，不在酗酒、吵架和发生打架的事情出现；二、尊重夫妻双方感情，照顾好家庭和孩子；三、家里多关心妻子、相互沟通，多交流双方意见，认真解决和处理好家庭矛盾；四、今后尊重双方父母，做好双方老人的思想工作；五、保证做到相互理解、相互包容和相互理解；六、如果以上做不到，马某乙诉讼再离婚，我将家产和孩子都归女方所有，外债归我”，为此原告马某乙撤回起诉。双方在之后的共同生活中夫妻关系并未改善，且被告有殴打原告的行为发生，导致原告胸部闭合性损伤及左侧臀部外伤的后果。夫妻婚后共同财产有位于格尔木市盐桥中路07号15幢4单元202室房屋一套，原告申请对该套房屋价值进行评估，征得被告同意后，法院委托格尔木市价格认证中心进行评估，该中心作出格价认[2015]49号《价格认证结论书》，认定此套房屋价格是208359.20元。格尔木市察尔汗路三区18#-2-3-2房屋一套，其中房屋首付款1.6万元是由原告马某乙婚前提取住房公积金支付，且中国石油青海油田住房公积金管理中心出具证明，证实该房屋系石油局内部福利房，现在价格为112855元。登记在被告弟弟马某名下的青H823**号“大众途观”越野车一辆，2012年2月11日被告马某甲通过中国工商银行的账户分两次向青海物产汽车贸易有限公司“POS交易”274800元。夫妻共同财产还有“联想”牌台式电脑一台；“联想”牌笔记本电脑一台。夫妻共同债务有双方为购买格尔木市盐桥中路07号15幢4单元202室房屋向原告哥哥马某己借款2万元及其父亲马某庚借款2.5万元，2007年2月19日被告马某甲通过银行转账向马某庚偿还欠款500元。
另查明，婚生子马某丁已年满十周岁，表示若父母离婚后愿意跟随母亲马某乙共同生活。
以上事实有《保证书》、（2008）格民初字第773号民事裁定书、住房公积金申请表、住房公积金缴费记录、格尔木市盐桥中路07号15幢4单元202室房屋的《房屋所有权证》、格尔木市察尔汗路三区18#-2-3-2房屋《房屋所有权证》、格价认[2015]49号《价格认证结论书》、中国石油青海油田住房公积金管理中心证明、格尔木市人民医院门诊病历及门诊疾病证明书、银行交易清单、青H823**号“大众途观”越野车的购车发票以及银行付款凭证、欠条、银行转账凭证以及庭审笔录予以证实。
原审法院认为，家庭是整个社会的组成细胞，夫妻在家庭生活中应相互理解、相互信任、互相包容才能更好的履行家庭义务。本案原、被告常因家庭琐事发生争执，原告第一次起诉要求与被告离婚经调解撤诉后，双方感情并未改善，且被告仍对原告有殴打的行为，因此应当认定夫妻感情完全破裂，且被告马某甲同意离婚，故原告马某乙要求与被告马某甲离婚的诉讼请求本院予以支持。但是原告向法庭提交的照片、日记、被告手机的通话记录等证据均不能证实被告与其他异性有不正当的男女关系，另外原告向法庭提交的谈话录音是在被告不知情的状态下录制，该录音的取得方式不合法，且无其他的证据相互印证，故本院对原告提出被告与其他异性有不正当的男女关系不予认定。婚生子马某丁的抚养问题，父母双方对十周岁以上的未成年人子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。原、被告均要求婚生子马某丁的抚养权，且马某丁已年满十周岁，马某丁表示愿意随母亲马某乙共同生活，这样更有利于自己的成长和学习，本院从有利于子女成长的角度考虑，尊重婚生子马某丁的意见，确定由原告马某乙抚养较为适宜，被告马某甲每月平均工资4711元，同时确定马某丁抚育费1200元。关于原、被告婚后共同财产的分割问题，被告向原告出具的《保证书》，《保证书》符合《婚姻法》第十九条“夫妻双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的权属进行约定，但是其约定不得对抗善意第三人”的规定。保证书是被告自愿签署，并经原告同意，是双方的真实意思表示，且对财产的归属有明确的约定，没有违反法律强制性规定和公序良俗，亦没有损害他人的合法权益，就可视为夫妻双方对其所属财产的约定，因此保证书中关于离婚财产处分的承诺，具有法律效力，本院予以确认。被告出具《保证书》后，双方在之后的共同生活中常为家庭琐事发生争执，且被告有殴打原告的行为，造成原告身体一定的伤害，被告未按照《保证书》中的约定规范自己的行为，故应按约定将夫妻共同财产中的位于格尔木市盐桥中路07号15幢4单元202室房屋一套、格尔木市察尔汗路三区18#-2-3-2房屋一套及“联想”牌笔记本电脑、台式电脑各一台归原告马某乙所有。另外青H823**号“大众途观”越野车一辆虽然登记在被告弟弟马某名下，但购车款274800元来源于被告马某甲的银行卡账户，被告也未向法庭提交购车款是登记车主马某所有的相关证据，故本院将购车款按照夫妻共同财产予以分割。鉴于购车款274800元是在2012年支付，被告出具《保证书》时该财产并未存在，若按照《保证书》约定的财产分割意见处理对被告有失公平，故274800元的购车款原、被告各自享有137400元，因该款用于被告弟弟购买车辆，本院认为原告马某乙享有的137400元由被告直接支付给原告。被告提出共同财产还有购买的价值80000元的“隆力奇”牌产品，原告对此不予认可，被告提供的“产品清单”中的产品均属日常用品，被告未向法庭提交这些产品是自行消费使用还是销售变现，故无法按照共同财产予以分割。关于夫妻共同债务向马某己借款20000元，原、被告各承担10000元；向马某庚借款25000元，偿还500元，尚欠24500元，原、被告各承担12250元。原告主张向李某某借款的50000元属于夫妻共同债务，被告不予认可，即双方对该债务是否存在及是否属于共同债务存在较大争议，确定该债务尚需要债权人、债务人进行举证并审查有关基础证据，而相关债务也涉及债权人的合法权益，故原告提出的这部分债务不宜在本案的离婚纠纷中予以处理，有关当事人可另行主张权利。另外，对格尔木市盐桥中路07号15幢4单元202室房屋一套的价格进行评估，产生评估费4000元，因该套房产由原告马某乙所有，故评估费4000元由原告承担。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第十九条、第三十二条第三款第（五）项、第三十七条、第四十一条；最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条之规定，判决：一、准许原告马某乙与被告马某甲离婚；二、婚生子马某丁由原告马某乙抚养，被告马某甲自2015年12月起每月支付抚育费1200元至马某丁十八周岁止；三、夫妻共同财产：位于格尔木市盐桥中路07号15幢4单元202室房屋一套、格尔木市察尔汗路三区18#-2-3-2房屋一套、“联想”牌笔记本电脑、台式电脑各一台归原告马某乙所有；四、购车款274800元原、被告各享有一半，由马某甲直接支付给原告马某乙137400元，于判决生效之日起三十日内付清；五、夫妻共同债务44500元，由原告马某乙承担22250元，被告马某甲承担22250元；六、房屋评估费4000元，由原告马某乙承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2750元，由原、被告各承担1375元，于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
判决后，马某甲不服，上诉至本院，请求：一、撤销格尔木市人民法院（2015）格民初字第338号民事判决，发回重审或依法改判；二、判令被上诉人承担本案一、二审案件诉讼费。事实与理由：原审法院认定事实错误。1.一审认定274800元为夫妻共同财产系认定事实不清，证据不足。274800元是上诉人弟弟马某以马某甲名义开户,其中仅有100000元是夫妻双方借给马某的钱,其余系马某的款项。购车前马某分批将钱存入上诉人卡中，使用了上诉人的卡，购车款不是上诉人与被上诉人的夫妻共同财产,而且马某所借100000元已经归还,并用于夫妻共同生活。一审在被上诉人没有提交任何证据证实该款为夫妻共同财产的情况下直接认定该款为夫妻共同财产系认定事实不清，证据不足。2.一审在没有查明事实的情况下，单凭被上诉人提交的报案材料和一份门诊病历就认定上诉人对被上诉人故意殴打，导致被上诉人受伤，从而认定上诉人没有按《保证书》规范自己的行为，将夫妻共同财产全部判归被上诉人系断章取义，认定事实错误，判决显失公平。3.一审法院仅凭被上诉人出具的婚生子马某丁“证明”一份，在未核实的情况下就认定孩子自愿随被上诉人生活，将孩子抚养权判归被上诉人系认定事实错误。
被上诉人马某乙及委托代理人答辩称：1.一审法院认定274800元为夫妻共同财产，认定事实清楚,证据确实充分。在2012年夫妻共同购买了汽车,且其中十万元系双方以房贷的名义从住房公积金处贷的款,后于2015年5月在建行还完此车款,此车属于夫妻共同财产。上诉人称其弟马某将购车款分批存入,没有任何证据证实，其陈述是虚构的,显然系其隐匿夫妻共同财产的手段。2.一审法院认定上诉人对被上诉人故意殴打导致被上诉人受伤,从而认定上诉人没有按《保证书》规范自己的行为,将夫妻共同财产全部判归本人，是事实认定正确,判决公正。3.一审法院判决孩子由马某乙抚养正确。因此，一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院驳回上诉,维持原判。
上诉人马某甲二审提交如下证据：
1.格尔木市公安局金峰路派出所出具的《行政处罚决定书》两份,拟证明：2015年2月25日的打架事件,二人均存在过错,而非上诉人无故对被上诉人实施家庭暴力,原审法院仅凭报案记录及诊断就认定上诉人对被上诉人实施了故意殴打系认定事实错误；
2.从中国工商银行调取的上诉人卡号交易明细一份,2011年6月17日马某的存款凭证一份,拟证明：该卡是马某以马某甲名义办理,存入购车款274800元,除其中100000元系上诉人借给马某外,其余均为马某财产,而非夫妻共同财产；
3.照片一张,拟证明：马某购买车的车辆保险；
4.上诉人的工资明细(2008年9月-2015年9月)即中国银行活期存款一本通一本共七页,中国建设银行工资明细三页,中国银行工资明细两页,拟证明：上诉人掌握的夫妻共同财产只有上诉人的工资,2011年4月29日双方贷款100000元,在2011年12月28日及2012年2月10日借给了马某;
5.银行调取的贷款还款明细四页,拟证明：上诉人的工资除归还贷款外,其余每月用于家庭开支,没有存款,马某购车款除100000元外,其余款项并非来自上诉人掌握的夫妻共同财产；
6.定制营销发货清单两页，拟证明：马某向上诉人归还借款后，用于购买隆力奇产品花费部分；
7.上诉人母亲住院费用结算单两页,拟证明马某向上诉人归还借款后,上诉人带母亲去北京看病花费部分；
被上诉马某乙质证认为：对以上证据均不认可,《行政处罚决定书》我没收到，且这些证据一审时均没有提交，上诉人对购车款的陈述与一审时的陈述前后矛盾。
二审期间被上诉人马某乙向法院提交如下证据：
1.2003年1月21日结婚登记表一份,拟证明上诉人所称骗婚，不是事实。
2.2015年2月24日医院的门诊病例一份,拟证明：上诉人和被上诉人最后一次打架,被上诉人报警后,上诉人又在派出所殴打被上诉人，并致被上诉人昏迷的医院急救证明。
上诉人马某甲质证认为：证据1.是本人填写,但当时不知道被上诉人之前结过婚。证据2.并不能证明上诉人无故对被上诉人实施了家暴,并不能证明被上诉人的伤是上诉人殴打所致,也没有证据证明上诉人将被上诉人殴打昏迷。
二审期间上诉人马某甲申请法院调取被上诉人马某乙在中国建设银行,中国银行,中国工商银行2013年1月至2015年12月的银行流水明细如下：
2016年3月23日,中国建设银行、中国银行、中国工商银行格尔木市分行协助查询存款通知书回执三份及银行流水明细。拟证明：被上诉人尾号为3487的建行卡，可以显示2013年8月26日向被上诉人姐姐马某丙转款20000元；2013年11月12日向被上诉人父亲马某庚转款20000元；2016年3月20日向被上诉人哥哥马某辛转款20000元；2013年11月11日现金支取50000元；2013年11月12日现金支取30000元；2014年12月3日现金支取40000元；2014年12月4日现金支取20000元；2014年12月31日现金支取20000元，以上包括转给被上诉人亲属的钱和被上诉人支取的钱共计220000元，应属被上诉人马某乙转移的夫妻共同财产，应予以分割。
被上诉人马某乙质证认为：其从2010年开始得肠梗阻，每年多次到北京、西安等地医院住院治疗，进行手术等，有自己的存款，也有向家人和朋友的借款，用于看病住院。
经本院审理查明，上诉人马某甲提交的证据《行政处罚决定书》至今未向被上诉人马某乙送达。
2015年7月3日一审法院向婚生子马某丁制作《询问笔录》，马某丁表示愿意与被上诉人马某乙共同生活。
本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致。
本院认为，在婚姻关系存续期间，上诉人马某甲出具《保证书》作出的承诺是其真实意思的表示，且不违反法律强制性规定，未损害第三人的利益，应对上诉人马某甲具有法律约束力。
上诉人马某甲主张：“原审法院仅凭报案记录及诊断就认定上诉人对被上诉人实施了故意殴打,按照《保证书》将夫妻共同财产全部判归被上诉人系认定事实错误，显失公平。”的上诉理由，经查，接处警登记表和医院门诊病历、疾病证明书能证实上诉人马某甲殴打被上诉人马某乙致伤的事实，且《行政处罚决定书》及马某乙是否存在过错并不能否定殴打的事实。因此原审法院认定：“应按约定将夫妻共同财产中的位于格尔木市盐桥中路07号15幢4单元202室房屋一套、格尔木市察尔汗路三区18#-2-3-2房屋一套及“联想”牌笔记本电脑、台式电脑各一台归原告马某乙所有。”并无不当，本院予以维持。
上诉人马某甲主张：“购车款274800元不是夫妻共同财产，其中100000元为夫妻双方借给马某的钱，但该款已归还。”的上诉理由，经查，上诉人马某甲在一、二审中对于购车款274800元来源的陈述相互矛盾，且无直接证据证实274800元购车款的组成中存在借贷等关系，因此关于购车款274800元不是夫妻共同财产等以上主张，本院不予支持。
2015年7月3日《询问笔录》可证实，婚生子马某丁表示愿与被上诉人马某乙共同生活。上诉人马某甲主张“一审法院仅凭被上诉人出具的婚生子马某丁证明一份，在未核实的情况下就认定孩子自愿随被上诉人生活系认定事实错误。”的上诉理由不成立。
上诉人马某甲二审中提交的证据均不属于新证据，本院不予采信。
另，上诉人马某甲主张：“夫妻关系存续期间，被上诉人马某乙转移夫妻共同财产220000元，应予以分割。”该主张属于二审中新增加的诉讼请求，该请求经本院调解无法达成协议，故可另行起诉。
综上所述，上诉人马某甲的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2750元，由上诉人马某甲负担。
本判决为终审判决。
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审判长 何 萍
审判员 谢建华
审判员 谢文娟
二〇一六年七月二十日
书记员 梁琰韫