广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终7704号上诉人（原审原告）：广东广弘进出口有限公司。法定代表人：陈强，总经理。委托代理人：王志民，广东正平天成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湛江市佰大石油化工有限公司。法定代表人：庞德源。被上诉人（原审被告）：庞德源。被上诉人（原审被告）：庞亚有。上诉人广东广弘进出口有限公司（以下简称广弘公司）因与被上诉人湛江市佰大石油化工有限公司（以下简称佰大公司）、庞德源、庞亚有合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第1121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年4月1日，广弘公司（甲方）与湛江市坡头西南石油化工公司（乙方，以下简称西南公司），庞德源、庞亚有缔结2011GH0401号《合作经营项目协议书》，四方决定就有关汽油等化工产品的生产、融资等建立战略合作关系；以甲方预付款实际投入的资金按月3%向乙方收取经营回报（投入总额度不超过500万元人民币），甲方每月按时开具代理服务费向乙方收取经营回报；甲方根据本协议所代乙方预先支付的一切款项，作为乙方向甲方的借款；假如乙方的客户拒付货款，收不回货款的责任由乙方承担；庞德源、庞亚有作为乙方实际控制人同意为甲方在双方合作中投入的资金提供担保等。2012年2月1日，经湛江市工商行政管理局核准，西南公司变更名称为湛江市佰大石油化工有限公司（即本案佰大公司）。2012年5月1日，广弘公司（甲方）与佰大公司（乙方）、庞德源、庞亚有缔结2012GH0501号《合作经营项目协议书》，广弘公司与佰大公司双方决定就有关汽油等化工产品的生产、融资等建立战略合作关系；以甲方预付款实际投入的资金按月3%向乙方收取经营回报（投入总额度不超过500万元人民币），甲方每月按时开具代理服务费向乙方收取经营回报；甲方根据本协议所代乙方预先支付的一切款项，作为乙方向甲方的借款；假如乙方的客户拒付货款，收不回货款的责任由乙方承担；乙方都必须无条件偿还所借款项给甲方；庞德源、庞亚有作为乙方实际控制人同意为甲方在双方合作中投入的资金提供担保等。随后，广弘公司于2012年5月11日划款168万元、于2012年5月15日划款170万元，合计划款338万元给佰大公司；佰大公司于2012年7月3日划款466800元、于2012年7月12日划款31万元、于2012年7月23日划款369700元，合计划款1146500元给广弘公司。2013年12月31日，广弘公司（甲方）与佰大公司（乙方）、庞德源、庞亚有缔结《经营项目合作协议书》，四方鉴于2012年5月1日甲乙双方签订《合作经营项目协议书》及其补充协议，合作期限至2012年12月31日为止，现广弘公司与佰大公司双方同意再次协商开展同类的合作；经双方对账及一致确认，截止至签订本协议之日，乙方拖欠甲方债务总额为3044700元人民币（其中包括本金2233500元；以及依照每月3%的经营回报款计算，共计8个月的合作经营回报款为811200元），债务清偿期限为上述经营合作协议书约定合作期限届满之日；合作期限为一年（自2013年12月31日至2014年12月31日）；由于对外销售的客户是乙方的直接客户，有关收款等风险概由乙方承担一切责任，与甲方无关；经营、生产、销售产生的一切费用由乙方承担；以甲方预付款实际投入到资金按月3%向乙方收取经营回报（投入总额度预计为1000万元人民币），甲方每月按时开具代理服务费向乙方收取经营回报；乙方的实际控制人庞德源、庞亚有为乙方拖欠甲方的上述债务提供连带保证担保，保证担保的范围是乙方拖欠甲方的全部债务本息、违约金、产生的费用等，保证期限为乙方所拖欠的全部本息清偿期限届满之日起算2年（庞德源系庞亚有父亲）等。2014年10月28日，佰大公司、庞德源出具《承诺函》给广弘公司，内容为“我司（指佰大公司）承诺将于2014年12月31日前结清所有欠贵司的货款，如未能按期支付相关款项，我司愿意承担相关的法律责任。”佰大公司、庞德源分别在该《承诺函》中签章。2015年1月1日，广弘公司（甲方）与佰大公司（乙方）、庞德源、庞亚有缔结《经营项目合作协议书》，四方鉴于2013年12月31日甲乙双方签订《合作经营项目协议书》及其补充协议的合作期限已经届满，现广弘公司与佰大公司双方同意再次协商开展同类的合作；经双方对账及一致确认，截止至签订本协议之日，乙方拖欠甲方债务总额为4140792元人民币（其中上述协议确认的拖欠债务本金为3044700元，以及依照上述协议合作期限内每月3%的经营回报款计算，共计12个月的合作经营回报款为1096092元），甲乙双方一致同意，甲乙双方重新依照原《合作协议》确定的合作方式开展同类合作，合作期限为一年（即自2015年1月1日至2015年12月31日）；由于对外销售的客户是乙方的直接客户，有关收款等风险概由乙方承担一切责任，与甲方无关；经营、生产、销售产生的一切费用由乙方承担；以甲方预付款实际投入到资金按月3%向乙方收取经营回报（投入总额度预计为1000万元人民币），甲方每月按时开具代理服务费向乙方收取经营回报；乙方的实际控制人庞德源、庞亚有为乙方拖欠甲方的上述债务提供连带保证担保，保证担保的范围是乙方拖欠甲方的全部债务本息、违约金、产生的费用等，保证期限为乙方所拖欠的全部本息清偿期限届满之日起算2年（庞德源系庞亚有父亲）等。广弘公司原审诉讼请求：1.佰大公司向广弘公司偿还欠款4140792元及自2015年1月1日至还款时的合作经营回报款；2.庞德源、庞亚有对佰大公司上述欠款承担连带担保责任。原审法院认为：1.佰大公司、庞德源、庞亚有不到庭应诉，原审法院推定其放弃抗辩和质证的权利。2.广弘公司与佰大公司缔结的2012GH0501号《合作经营项目协议书》载有“甲方（指广弘公司）根据本协议所代乙方（指佰大公司）预先支付的一切款项，作为乙方向甲方的借款；假如乙方的客户拒付货款，收不回货款的责任由乙方承担；乙方都必须无条件偿还所借款项给甲方”的协议条款；而广弘公司与佰大公司缔结的2份《经营项目合作协议书》也载有“有关收款等风险概由乙方承担一切责任，与甲方无关；经营、生产、销售产生的一切费用由乙方承担”的协议条款，经审查，上述3份协议书性质系明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，依照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）项规定，应为无效合同。因案涉协议书无效，佰大公司因此取得的财产——2233500元（借款338万元-已还款1146500元），依法应当返还；佰大公司应当向广弘公司返还债务款本金2233500元及相应利息（自款项出借之日起，参照中国人民银行规定同期同类1年期人民币贷款基准利率标准计算）。所以，广弘公司依据案涉协议书主张的超出债务款本金2233500元部分的金额，以及2015年1月1日后的合作经营回报款的诉讼请求，不符合法律规定，原审法院予以驳回。3.在案件中，庞德源、庞亚有应当知悉案涉协议书的性质实为企业借贷，是违反法律行政法规的协议，故庞德源、庞亚有对案涉协议书的签订有过错。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，庞德源、庞亚有应当对佰大公司上述债务不能清偿部分的三分之一承担清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第六十一条，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、判决发生法律效力之日起10日内，佰大公司返还债务款本金2233500元给广弘公司；二、判决发生法律效力之日起10日内，佰大公司给付占用款期间利息（其中168万元自2012年5月11日起、170万元自2012年5月15日起，至判决指定给付日止参照中国人民银行规定同期同类1年期人民币贷款基准利率标准计算）给广弘公司；三、庞德源、庞亚有对佰大公司上述债务不能清偿部分的三分之一承担清偿责任；四、驳回广弘公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼受理费39926元,佰大公司负担21560元，广弘公司负担18366元；财产保全费5000元，由佰大公司负担。判后，上诉人广弘公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）广弘公司与佰大公司之间存有真实的合作经营活动。合作经营期间，广弘公司不仅依照协议书约定进行实际投入合作款项，而且还长期指派2名员工参加具体合作经营活动、处理相关合作事宜。（二）广弘公司与佰大公司于2011年4月1日签订的《合作经营项目协议书》中虽出现过一次“借款”之词，但此份协议书未实际履行。广弘公司与佰大公司于2012年5月1日签订的《合作经营项目协议书》中虽出现过一次“借款”之词，于2013年12月31日、2015年1月1日签订的《经营项目合作协议书》虽有一条款出现“本息”之词，但整个协议书内容谈的是合作经营内容，且广弘公司参加了具体合作经营活动、处理具体的合作事宜。从上述协议书的内容看，协议书存有许多不足，如一个意思表示出现多个用词等，“借款”、“本息”之词，实属笔误或不懂法所致。（三）合作经营方式多种多样，投入资金进行合作、收取固定回报是保证国有资产不被流失的有效方式，此种合作方式不为我国法律所禁止。故原审判决不应该认定广弘公司与佰大公司之间的合作经营活动“违反了有关金融法规”。（四）庞德源、庞亚有是佰大公司的实际控制人，协议书之所以设置连带担保责任，是为了防止庞德源、庞亚有将投入的合作款项占为己有，以保证协议书正常履行、合作恒久。原审判决背离了合作经营活动设置连带担保责任的初衷。（五）根据最高人民法院2015年6月23日通过的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(2015年9月1日起施行)，该司法解释已经认同民间借贷行为。案件是20l5年7月27日受理立案，2016年1月22日出具原审判决书。据此，广弘公司与佰大公司签订的3份协议书，即使被原审法院认定为“明为联营，实为借贷”，即为“借贷合同”，因此3份协议书没有违反合同法第52条和该司法解释第14条规定的内容，且3％的“利息”，实为合作回报，也符合该司法解释规定，所以，也应为有效合同。综上所述，原审法院依据《民法通则》第五十八条第一款第(五)项、《最高院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第(二)项、《最高院关于适用若干问题的解释》第八条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条等规定，将广弘公司与佰大公司2012年5月1日、2013年12月31日、2015年1月1日签订的《合作经营项目协议书》、《经营项目合作协议书》，认定为无效合同，进而作出错误的原审判决。原审判决认定事实、适用法律均属错误。综上，广弘公司为了维护自己合法权益，上诉请求为：1.撤销原审判决，判令佰大公司向上诉人清偿4140792元人民币及该款项自2015年1月1日至还清时的银行同期贷款利息4倍利息；2.庞德源、庞亚有对上述款项及利息承担连带担保责任；3.佰大公司、庞德源、庞亚有承担案件全部诉讼费用。被上诉人佰大公司、庞德源、庞亚有经本院的合法传唤未到庭应诉，亦未发表书面答辩意见。经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审查明：二审庭审中，广弘公司称其向佰大公司派驻了两名员工，负责项目的协调、追款、划款。本院认为，鉴于佰大公司、庞德源、庞亚有经本院的合法传唤未到庭应诉，视为其放弃抗辩权利，故本案二审的争议焦点有：一是涉案《合作经营项目协议书》和《经营项目合作协议书》是否有效；二是佰大公司应向广弘公司偿还的本金及合作经营回报款的计付问题；三是庞德源、庞亚有对佰大公司上述应付欠款如何承担责任。对于争议焦点一，本案中，广弘公司与佰大公司、庞德源、庞亚有分别于2011年4月1日、2012年5月1日签订的《合作经营项目协议书》和分别于2013年12月31日、2015年1月1日签订的《经营项目合作协议书》，上述协议书中虽约定双方就有关汽油等化工产品的生产、融资等建立战略合作关系，但还约定合作方式为由广弘公司向佰大公司借款、佰大公司支付经营回报给广弘公司，且约定佰大公司按月3%向广弘公司支付经营回报款，而广弘公司对合作的项目不承担风险；此外，广弘公司在二审庭审中主张其向佰大公司派驻了两名员工负责项目的协调、追款、划款，但并不能构成参与经营的事实。故本院认定广弘公司与佰大公司之间形成的是民间借贷关系。广弘公司上诉主张其与佰大公司之间形成的是合作关系，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条规定：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”；第十四条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”。鉴于本案无证据显示涉案民间借贷关系存在合同法第五十二条以及上述司法解释第十四条规定的情形，现广弘公司上诉主张其与佰大公司之间的民间借贷合同有效，依法有据，本院予以采纳。综上，广弘公司与佰大公司、庞德源、庞亚有分别于2011年4月1日、2012年5月1日签订的《合作经营项目协议书》和分别于2013年12月31日、2015年1月1日签订的《经营项目合作协议书》均系各方当事人的真实意思表示，其内容无违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，对各方当事人均有约束力。对于争议焦点二，佰大公司应向广弘公司偿还的本金及合作经营回报款的计付问题。广弘公司上诉请求佰大公司清偿4140792元及该款项自2015年1月1日至还清时的银行同期贷款4倍利息。对此，本院认为，广弘公司先后向佰大公司划款3380000元，佰大公司于后来向广弘公司还款合计1146500元，且双方在2013年12月31日签订的《经营项目合作协议书》中对广弘公司向佰大公司出借本金为2233500元进行了确认，故本院确认佰大公司欠付广弘公司的本金为2233500元（3380000元-1146500元）。关于经营回报的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”；第二十八条第一款规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持”、第二款规定：“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”。本案中，鉴于广弘公司与佰大公司分别签订的两份《经营项目合作协议书》和两份《合作经营项目协议书》均约定经营回报按月3%计付，换算成年利率为36%，已超过年利率24%。故根据前述司法解释第二十八条第二款的规定，佰大公司应向广弘公司支付的利息为168万元自2012年5月11日起算、170万元自2012年5月15日起算，按年利率24%计付给广弘公司。对于争议焦点三，关于庞德源、庞亚有对佰大公司上述应付款项如何承担责任的问题。《中华人民共和国担保法》第十八条第一款规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”；第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。本案中，广弘公司与佰大公司、庞德源、庞亚有于2013年12月31日和2015年1月1日签订的《经营项目合作协议书》中均对佰大公司欠付广弘公司的借款本金和相应利息进行了确认，且上述两份协议书明确记载庞德源、庞亚有作为佰大公司的实际控制人为佰大公司拖欠广弘公司的上述债务提供连带保证担保，保证担保的范围是佰大公司拖欠广弘公司的全部债务本息、违约金、产生的费用等，并约定了保证期限为佰大公司所拖欠的全部本息清偿期限届满之日起算2年等。根据前述法律的规定，庞德源、庞亚有应对佰大公司欠付广弘公司的本案债务承担连带清偿责任。综上所述，原审法院查明事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。上诉人广弘公司依据涉案协议书主张的超出债务本金2233500元部分的金额及利息（以168万元自2012年5月11日起算、170万元自2012年5月15日起算，按年利率24%计付）的诉讼请求，缺乏法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第十四条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第1121号民事判决第一项;二、撤销广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第1121号民事判决第四项;三、变更广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第1121号民事判决第二项为：本判决发生法律效力之日起10日内，湛江市佰大石油化工有限公司给付占用款期间利息（其中168万元自2012年5月11日起、170万元自2012年5月15日起，至本判决指定给付日止按年利率24%标准计算）给广东广弘进出口有限公司；四、变更广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第1121号民事判决第三项为：庞德源、庞亚有对湛江市佰大石油化工有限公司上述债务承担连带清偿责任；五、驳回广东广弘进出口有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费39926元、财产保全费5000元，由广东广弘进出口有限公司负担7602元，湛江市佰大石油化工有限公司、庞德源、庞亚有负担37324元；二审案件受理费19251元，由广东广弘进出口有限公司负担4784元，湛江市佰大石油化工有限公司、庞德源、庞亚有负担14467元。本判决为终审判决。审 判 长  许东劲审 判 员  陈舒舒代理审判员  唐佩莹二〇一六年九月十三日书 记 员  莫碧航蔡嘉瑜