内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终1514号
上诉人（原审原告）：董志勇，男，1987年11月22日出生，汉族，无职业，公民身份号码×××，住内蒙古自治区林西县。
委托诉讼代理人：刘贵臣，男，汉族，公民身份号码×××，住内蒙古赤峰市林西县。
被上诉人（原审被告）：宋清丽，女，1989年9月3日出生，汉族，无职业，公民身份证号码×××，住内蒙古赤峰市林西县。
委托诉讼代理人：张怀华，女，汉族，公民身份号码×××，住内蒙古自治区林西县。
委托诉讼代理人：宋希海，内蒙古安林律师事务所律师。
上诉人董志勇因与被上诉人宋清丽不当得利纠纷一案，不服内蒙古自治区林西县人民法院（2017）内0424民初3598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
董志勇的上诉请求：一、请求法院依法撤销（2017）内0424民初3598号民事判决，并对此案发回重审或者依法改判，支持上诉人的诉讼请求。二、本案的一、二审的诉讼费及其他费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。上诉人通过银行转账和微信支付等方式履行157800元，已超过离婚诉讼中应由上诉人给付被上诉人的财产折价款数额，被上诉人应举证证明转款用途。一审法院在没有准确认定上诉人的转款数额的情况下，又以双方同居期间的资金往来系生活消费和生产经营为由驳回上诉人一审诉讼请求是错误的。
宋清丽答辩称，一审判决正确，应驳回上诉，维持原判。
董志勇向一审法院起诉请求：1、要求被告返还不当得利款250000.00元，2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年7月25日，原、被告经林西县人民法院判决离婚，判决本案原告给付被告财产折价款149530.00元，此款被告离婚后通过银行打款方式（其中还有部分款项是应被告要求为其偿还房贷打款）、现金给付方式付出，共计250000.00元，但被告仍向贵院申请强制执行，无奈原告向贵院交付了标的款、利息及执行费共计169145.00元，这给原告带来了巨大的经济损失和心理伤害。故诉至法院。
一审法院认定事实：2014年12月3日，原、被告经政府登记结婚，2015年6月5日，被告宋清丽向该院起诉离婚，该院于2015年7月23日作出（2015）林民初字第1679号民事判决书，判决”原、被告离婚，双方婚后共同财产位于赤峰市松山区”味之源”超市归原告董志勇所有，原告董志勇给付被告宋清丽财产折价款149530.00元”。2016年9月19日，原、被告经政府登记复婚，婚后生育一女董佳音，2016年11月4日出生。2017年4月27日，被告宋清丽再次向该院起诉离婚，该院于2017年10月17日作出（2017）内0424民初1673号民事判决书，判决”原、被告离婚”（被告宋清丽已上诉）。在双方离婚诉讼期间，被告宋清丽向该院提出执行申请，要求原告董志勇给付（2015）林民初字第1679号民事判决书中原告董志勇应给付的财产折价款，原告董志勇于2017年5月22日、2017年5月23日、2017年5月25日分四次向该院执行局交纳执行款项合计169145.00元。另查明，2017年5月23日，原告董志勇就该案相同事由向该院提起不当得利之诉，2017年10月24日，该院裁定驳回原告董志勇起诉。2017年10月25日，原告董志勇向该院提起本诉并申请保全其向该院执行局交纳的执行款项，同日，该院依法作出（2017）内0424民初3598号民事裁定书，停止向被告宋清丽支付执行标的款169145.00元。再查明，在2016年1月至9月期间，通过对原告董志勇提交的交易明细与被告宋清丽尾号4677信用卡交易明细对比，仅在2016年5-9月期间，原告董志勇有8笔款项转入被告宋清丽尾号4677信用卡内，转入金额56500.00元，但在8笔款项转入宋清丽尾号4677信用卡内后的1至2日内又转入赤峰市松山区”味之源”超市账户，转入金额48480.00元，两次转入差额8020.00元。自2015年7月23日开始至今，赤峰市松山区”味之源”超市一直由原告董志勇经营管理。
一审法院认为，原告董志勇主张在原、被告第一次离婚后至双方复婚前这段期间其通过银行转款方式、应被告宋清丽要求为其偿还房贷的方式、给付现金方式，给付被告宋清丽款项合计250000.00元，该笔款项中包含原告董志勇应给付被告宋清丽的财产折价款，因被告宋清丽在双方再次离婚诉讼期间向该院申请执行财产折价款，原告董志勇因此再次向该院执行局交付财产折价款，故被告宋清丽在双方离婚后至复婚期间取得的诉争款项无合法依据，原告董志勇因此遭受损失，诉争款项应为不当得利，被告宋清丽应予返还。根据不当得利的成立要件，原告董志勇应就被告宋清丽在双方离婚后至复婚期间取得了利益、原告董志勇因此遭受损失，利益与损失间有因果关系及被告宋清丽取得利益无合法依据的事实承担举证责任，本案中，关于原告董志勇通过银行转款的方式给付被宋清丽款项的主张，在2016年5-9月期间，原告董志勇仅有8笔款项转入被告宋清丽信用卡内，但在转入款项后的1至2日内，转入款项又转入原告董志勇经营的赤峰市松山区”味之源”超市账户内，两次转入过程中虽有差额，但差额部分从被告宋清丽尾号4677信用卡交易明细看已经在双方复婚后用于了生活消费，关于原告董志勇通过应被告宋清丽要求为其偿还房贷的方式、现金给付方式给付被告宋清丽款项的主张，因其未提供证据予以证明，该院不予支持，据此，被告董志勇不能证明被告宋清丽在双方离婚后至复婚期间取得了利益，亦不能证明其由此受到损失，另外，结合在双方离婚后至复婚期间，被告宋清丽尾号4677信用卡在赤峰市松山区”味之源”超市有资金往来的事实、原、被告女儿董佳音于2016年11月4日出生的事实及董佳音出生后该卡有母婴用品消费记录的事实，能够相互印证在被告宋清丽尾号4677信用卡与赤峰市松山区”味之源”超市有资金往来期间，原、被告已经同居生活，在此期间双方卡内之间的交易行为应为双方同居期间的生活经营行为，即使在此期间被告宋清丽卡内收到原告董志勇转入的款项亦不能认定为原告董志勇给付被告宋清丽的财产折价款，判决：驳回原告董志勇的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人董志勇向本院提交调取证据申请书一份，申请调取存档在林西县法院（2017）内0424民初1960号案卷材料，证明在庭审中被上诉人对上诉人转账157800元的认可。庭审中，上诉人董志勇提交证据2份：1、董志勇POS机结算银行卡个人账户对账单，用以证明一审判决认定事实错误，48400元未转入上诉人的账户，而是转入原味之源超市刘景艳账户。2、银行流水、微信转账记录。用以证明上诉人转给被上诉人的（2015）林民初字第1679号判决中的折价款数额是157800元。已经超过了判决的数额。宋清丽对上诉人提供的第一组证据质证认为：这个记录是上诉人在经营过程中使用的计算平台，与被上诉人没有关系，这个账目上发生的交易金额和流水都不能证明上诉人的主张，POS机是一个收账的工具，不能反驳一审我们提交的证据。我们对这份证据的关联性不予认可。2、对上诉人提供的第二组证据质证认为：上诉人伪造证据书写了尾号4677的银行卡，推定为被上诉人使用的信用卡，因此我们对该组证据的合法性、关联性、真实性均不予认可。上诉人在一审中放弃提供证据的权利，在二审中提交的证据，根据民事诉讼法的规定，不应该作为证据使用，上诉人应该承担在一审中举证不能的法律后果。
二审经审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人董志勇应给付被上诉人宋清丽离婚后分割的财产折价款，有已生效的民事判决在卷确认，能够认定。双方复婚后发生的经济往来，是董志勇履行上述生效裁判文书确定的义务，还是双方的生活支出或经营支出，应由董志勇承担举证责任，如其举证不能，就要承担不当得利的诉讼请求被驳回的法律后果。本案中，董志勇并未充分举证证明其所主张的事实，因此，一审法院对事实的认定是清楚的。另外，董志勇与宋清丽复婚后继续履行在先的离婚判决确定的财产给付义务有悖常理。
综上所述，上诉人董志勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人董志勇负担。
本判决为终审判决。
审判长史建辉
审判员张国利
审判员周振卿
二0一八年六月十三日
书记员李雪松