湖南省湘潭市雨湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘0302刑初200号
公诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。
被告人王敏军，男，1976年12月4日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地：湖南省湘潭市雨湖区，家住雨湖区。因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪于2017年5月5日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年6月9日被逮捕。2017年12月4日经本院决定取保候审。
指定辩护人陈小杉，湖南同升律师事务所律师。
湘潭市雨湖区人民检察院以潭雨检公诉刑诉（2017）440号起诉书指控被告人王敏军犯非法经营罪，于2017年11月1日向本院提起公诉。本院受理后，于2017年11月14日以被告人王敏军犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金二万元。湘潭市雨湖区人民检察院于2017年11月23日以定性错误为由提出抗诉。湘潭市中级人民法院于2018年4月9日以（2017）湘03刑终462号刑事裁定书将该案发回重审。本院于2018年5月7日受理该案。依法组成合议庭，于2018年5月24日公开开庭审理了本案。湘潭市雨湖区人民检察院指派检察员马婷洁出庭支持公诉。被告人王敏军及其指定辩护人陈小彬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湘潭市雨湖区人民检察院指控：2016年4月至2017年5月期间，被告人王敏军通过微信在网上联系假冒品牌香烟的卖家，利用物流快递公司送货渠道，从微信昵称为A菜头、真的爱你、美美好人、批发商零售的身份不明人员处，以每条80元至110元的价格，购入伪劣黄某2王卷烟17万余元，共计2000余条。王敏军通过朋友介绍又将假冒上述品牌香烟注册商标的劣质卷烟以仍明显低于市场价的价格销售给他人，销售金额共约65450元。具体犯罪事实如下：
1、2016年10月至2017年5月期间，王敏军以每条150至170元不等的价格，将200余条伪劣黄某2王卷烟，销售给湘潭软件学院附近的某食品门店老板刘某。销售金额约38140元。
2、2016年4月至2017年5月期间，王敏军以每条150元左右的价格，将170余条伪劣黄某2王卷烟，销售给湘潭市雨湖区响水乡杉山社区的某茶楼老板张某2和张某1。销售金额约25000余元。
3、2017年2月至2017年5月期间，王敏军以每条150元左右的价格，将15条伪劣黄某2王卷烟，销售给湖南科技大学附近的报刊亭老板胡某。销售金额约2310元。
2017年5月4日，民警在王敏军的湘Ｃ×××××号黑色吉利轿车尾箱内，查获黄某2王卷烟69条零4包与和天下卷烟2条。次日，民警在湘潭市九华杉山安置区的某1快递点和某2快递点，截获寄给王敏军的黄某2王卷烟50条。
经湖南省烟草专卖局认定：和天下香烟的指导零售价为每条1000元，2条价值共计2000元；黄某2王香烟的指导零售价为每条250元，119.4条价值共计29850元。以上合计31850元。
经湖南省烟草质量监督检测站鉴定：被查获的黄某2王香烟与和天下香烟均系假冒该品牌香烟注册商标的劣质卷烟。
为证实上述事实，公诉机关向本庭出示了相关证据予以证实，并据此认为，被告人王敏军的行为已构成非法经营罪，提请本院依法惩处。
被告人王敏军对起诉书指控的事实无异议。其指定辩护人陈小杉认为，公安机关查获的黄某2王的价格应按其先前销售的销售价格算，而不能按省烟草专卖局指导零售价计算。
经审理查明：2016年4月至2017年5月期间，被告人王敏军通过微信在网上联系假冒品牌香烟的卖家，利用物流快递公司送货渠道，从微信昵称为A菜头、真的爱你、美美好人、批发商零售的身份不明人员处，以每条80元至110元的价格，购入伪劣黄某2王卷烟17万余元，共计2000余条。王敏军通过朋友介绍又将假冒上述品牌香烟注册商标的劣质卷烟以仍明显低于市场价的价格销售给他人，销售金额共约65450元。具体犯罪事实如下：
1、2016年10月至2017年5月期间，王敏军以每条150至170元不等的价格，将200余条伪劣黄某2王卷烟，销售给湘潭软件学院附近的某食品门店老板刘某。销售金额约38140元。
2、2016年4月至2017年5月期间，王敏军以每条150元左右的价格，将170余条伪劣黄某2王卷烟，销售给湘潭市雨湖区响水乡杉山社区某茶楼老板张某2和张某1。销售金额约25000余元。
3、2017年2月至2017年5月期间，王敏军以每条150元左右的价格，将15条伪劣黄某2王卷烟，销售给湖南科技大学附近的报刊亭老板胡某。销售金额约2310元。
2017年5月4日，民警在王敏军的湘Ｃ×××××号黑色吉利轿车尾箱内，查获黄某2王卷烟69条零4包与和天下卷烟2条。次日，民警在湘潭市九华杉山安置区的某1快递点和某2快递点，截获寄给王敏军的黄某2王卷烟50条。上述黄某2王的价值为17910元（119.4条×150元/条），经湖南省烟草专卖局价格认定：白沙和天下2条，指导零售价1000元/条，价值共计2000元。以上合计19910元。
上述事实，被告人王敏军在庭审中不持异议；并有证人张某1、刘某、唐某、胡某、张某2、杨某、黄某1的证言，鉴定意见，搜查笔录及指认照片，扣押清单、银行帐号查询及冻结手续，微信聊天记录截图，办案说明，抓获经过，常口信息及相关书证等证据证明，足以认定。
在案件审理过程中，王敏军的家属代其向本院退缴了15400元违法所得。
本院认为，被告人王敏军违反国家规定，未经许可经营烟草产品，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。对被告人王敏军的指定辩护人陈小杉提出的黄某2王应该销售价计算价格的意见，本院予以支持，综合其销售价格，认定为每条150元。案发后，被告人王敏军如实供述犯罪事实，可从轻处罚。王敏军的家属代为退缴违法所得，对其可酌情从轻处罚。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、王敏军犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即王敏军的刑期自2017年5月5日起至2017年12月4日止）
（罚金限在本判决生效后三日内缴纳）
二、被查获的涉案假冒品牌卷烟由办案机关会同保管单位在本判决生效后予以销毁，并将处理结果书面报送本院。
三、被告人王敏军退缴的违法所得15400元，依法予以收缴上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 曹劲武
审 判 员 田 阳
人民陪审员 宋智敏
二〇一八年五月三十一日
代理书记员 朱 帅
附法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。