江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终2840号
上诉人（原审原告）：魏旺福，男，1973年12月13日出生，汉族，家住安远县。
上诉人（原审原告）：魏建福，男，1968年6月23日出生，汉族，家住安远县。
上诉人（原审原告）：魏红福，男，1971年4月26日出生，汉族，家住安远县。
三上诉人共同委托诉讼代理人：孙伟斌，江西均衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中铁二十三局集团第一工程有限公司。住所地：山东省日照市东港区黄海二路**号。
法定代表人：惠希文，公司执行董事。
委托诉讼代理人：赵彦彬，男，公司职工。
被上诉人（原审被告）：谢文才，男，1959年5月6日出生，汉族，家住安远县。
上诉人魏旺福、魏建福、魏红福因与被上诉人中铁二十三局第一工程有限公司、被上诉人谢文才物权保护纠纷一案，不服安远县人民法院（2016）赣0726民初734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人魏旺福、魏建福、魏红福上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项；2.改判二被上诉人共同对上诉人损毁的“川心坑”水田、水渠恢复原状，以确保水田可耕种状态。3.改判二被上诉人赔偿上诉人水田受损损失（算至恢复原状可耕种时止）、误工损失、维权合理开支共计20000元。4.本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决中关键性事实未查清。第一、三上诉人承包经营的是可耕种的水田，是耕地，而非一般的土地。根据上诉人提交的《农村土地承包经营权证》记载，本案讼争的土地是可耕种的水田，是农用耕地，而非一般的农用土地：就该事实一审法院未予以查明。第二、三上诉人承包经营的水田面积按《农村土地承包经营权证》记载总共是7.38亩，而非6.75亩；被堆土的“川心坑”水田面积4.44亩，而实际面积完全不止4.44亩。根据上诉人提交的2015年2月28日重新核发的《农村土地承包经营权证》记载：上诉人魏旺福实际拥有水田面积为2.74亩，其中“川心坑”水田面积为1.5亩；上诉人魏建福实际拥有水田面积为2.25亩，其中“川心坑”水田面积为l.39亩；上诉人魏红福实际拥有水田面积为2．39亩，其中“川心坑”水田面积为l.55亩：共计7.38亩，其中“川心坑”水田面积为4.44亩，该《农村上地承包经营权证》附有卫星定位的承包地块示意图和实际测定的面积，足以证实，但实际面积完全不止，应当以实际丈量为准。第三、本案诉讼争议的承包水田并非完全继承而来。事实上，三上诉人作为家庭一员，分别实际取得了相应的水田承包经营权利，只是以父亲魏罗先作为户代表与村委会签订承包合同，讼争承包水田部分为三上诉人承包取得，部分为继承取得，一审法院明显事实未查清。第四、“川心坑”水田渣土堆放确切面积没有查清。“川心坑”水田渣土堆放的确切面积是本案应当予以查明的关键，一审法院以被上诉人中铁公司答辩所述“接近二亩”作为查明渣土堆放面积为2亩，显然错误的。事实上，二被上诉人渣土堆放的确切面积及现状仍然存在，是共知的事实，只要一审法院到实地测量便知，或者委托相关专业测量机构测量亦可确定。一审法院法官也到实地勘察却在判决中将错就错，足见一审判决的草率。第五、被二被上诉人堆土方量没有查明，以致恢复原状工程量无法确定，造成恢复原状可能的损失无法确定。从现状可以清楚地看到，在三上诉人“川心坑”4.44亩的水田上，被上诉人堆放土工程量巨大。假如按照被上诉人中铁公司答辩中所述堆土平均三米高，方量约为9000方，按30元每方的搬迁费用，那么，恢复原状的工程量高达27万元，三上诉人根本无力承担，这也是三上诉人强烈要求法院维护公正的原因。第六、三上诉人承包水田明显受损的客观情况下，对相关损失未予以查明。三上诉人承包水田由于二被上诉人擅自堆土导致受损的事实，各方均无异议，一审明知损失存在却不予查明，明显错误。故，一审判决明显属于事实未查清，依法应予撤销原判发回重审或者依法查清事实后予以改判。二、一审判决认定的事实错误，判决明显错误，显失公正，应予以纠正。第一、一审认定侵权事实客观存在的情况下，认为三上诉人“对承包水田更为了解及执行可行性”，不予判决被上诉人恢复原状，是错误的。1．一审法院依据查明的事实，认定三上诉人的承包水田是被二被卜诉人擅自堆土的侵权行为导致损害，三上诉人起诉要求恢复原状，赔偿损失是具有事实和法律依据的。2．一审法院以上诉人“对承包水田更为了解及执行可行性”为由，不予支持相应诉求，没有依据。3．即使法院认为由上诉人进行恢复原状，如前所述，工程量高达27万元，上诉人根本无力承担，一审法院判决赔偿3万元，更没有执行可行性可言。一审判决显失公正。第二、一审判决依据二被上诉人自认情况，酌情认定赔偿上诉人损失3万元，无事实与法律依据，是明显偏袒二被上诉人的认定。首先，二被上诉人的自认没有事实依据，或与堆土现状的客观事实不符，一审法院是明知的。其次，恢复原状的工程量非常之巨大，区区3万元根本无法达到恢复原状的目的，最后，由于二被上诉人违法堆土行为，导致水田可耕种状态要有一个漫长的恢复过程，耽误耕种，影响耕种，损失无法估量。一审法院在没有事实和法律依据的情况下，所谓酌情裁量，显属枉法裁判。第三、一审法院审理明知是二被上诉人的侵权行为导致上诉人水田损毁，为协调、诉讼等花去大量时间、精力和金钱处理本案，损失完全不止20000元，上诉人一审诉请赔偿20000元，理应得到法院的支持。
被上诉人中铁二十三局第一工程有限公司辩称，一、本案的基本事实。2016年1月10日，因公路施工需要，答辩人与安远县黄岗乡黄岗村村民委员会、被告谢文才签订《临时用地租用协议》，临时租用2亩土地作为弃土场，并按照江西省人民政府办公厅文件（赣府厅字[2014]139号）的标准给予土地补偿费，同时对双方的权利义务进行了明确约定。上述涉案的2亩土地，实际上是被答辩人魏旺福、魏建福、魏红福三人的父亲魏罗先出租给被告谢文才，租金为600斤谷子，被告谢文才按照当年市场价折抵现金后支付给魏罗先。魏罗先去世后，被答辩人魏旺福、魏建福、魏红福继承取得涉案土地的承包经营权，该事实一审法院已审理查明。二、本案中被答辩人魏旺福、魏建福、魏红福无权行使排除妨害请求权，原审法院将本案案由认定为排除妨害纠纷，实属错误。1．本案中，被答辩人魏旺福、魏建福、魏红福的父亲魏罗先通过家庭承包方式取得孔田镇上魏村东围组李坑段及川心坑面积为6.75亩土地的承包经营权，后将上述土地的承包经营权出租给被告谢文才，双方之间形成合法有效的土地承包经营权出租合同关系，故被告谢文才合法取得上述土地的承包经营权（使用权）。虽然上述土地在魏罗先去世后被被答辩人魏旺福、魏建福、魏红福通过继承取得，但根据《合同法》第二百二十九条规定，被答辩人魏旺福、魏建福、魏红福与被告谢文才的土地承包经营权出租合同仍然有效，被告谢文才仍然拥有上述土地的承包经营权（使用权）。2．根据《物权法》第三十五条规定，排除妨害请求权是对物权的享有和行使受到占有以外的方式侵害时，物权人对妨害人享有请求排除妨害，使自己的物权恢复到圆满状态的权利。本案中，被答辩人魏旺福、魏建福、魏红福已将涉案土地出租给被告谢文才，故涉案土地的承包经营权（使用权）归属于被告谢文才，被答辩人魏旺福、魏建福、魏红福不再享有涉案土地的承包经营权（使用权），因此，被答辩人魏旺福、魏建福、魏红福无权行使排除妨害请求权，法院认定案由为排除妨害纠纷，实属错误。3．鉴于被答辩人魏旺福、魏建福、魏红福与被告谢文才之间存在土地承包经营权出租合同关系，本案应为土地承包经营权出租合同纠纷，而不应是排除妨害纠纷。根据《合同法》第二百一十九条规定，被答辩人魏旺福、魏建福、魏红福应当向被告谢文才主张违约责任。三、本案中答辩人不存在侵权行为，原审法院认定答辩人与被告谢文才构成共同侵权，要求答辩人承担侵权责任，实属错误。1．答辩人与安远县黄岗乡黄岗村村民委员会、被告谢文才签订的《临时用地租用协议》，不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。答辩人根据合同约定支付被告谢文才用地补偿费14000元，不存在违约行为。2．关于涉案土地系被答辩人父亲魏罗先出租给被告谢文才的事实，答辩人事先并不知情，直至被答辩人魏旺福、魏建福、魏红福提起诉讼，答辩人才知悉，即本案中答辩人不存在过错，不存在对涉案土地进行毁损的故意。3．涉案土地也不存在实质毁损、不能进行耕种的情况。理由是：答辩人根据与被告谢文才签订《临时用地租用协议》，在涉案土地上堆放的渣土基本上都是表层土，可耕种。被告谢文才将土堆整平后，更加方便耕种。因此，答辩人不存在侵权行为，更不存在与被告谢文才构成对被答辩人魏旺福、魏建福、魏红福的共同侵权，原审法院判决答辩人承担赔偿被答辩人30000元的侵权责任，实属错误。
被上诉人谢文才辩称，本案所涉田地是退耕还林的，我与上诉人的父亲魏罗先签订过租赁协议，协议约定只要政府政策不变，这块田地就一直租给我，租金是每亩600斤谷子，按当年的市场价折抵现金；而且在案涉田地上堆放的渣土对田地是有好处并未损害这块土地的性质，在上面堆放渣土并未给该土地造成任何损失反而使这块土地升值了。
上诉人魏旺福、魏建福、魏红福向一审法院起诉请求：1．被告中铁公司对其毁损三原告位于孔田镇上魏村李坑段、川心坑承包水田恢复原状并对受毁的灌溉水渠进行修复；2．被告赔偿三原告水田受损损失、误工损失、维权合理开支共计20000元，水田损失计算至恢复原状能够耕种时止；3．被告谢文才承担连带责任；4．本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：三原告系同胞兄弟关系，位于安远县××魏村××组××坑段及川心坑的面积共计6.75亩的土地由三原告承包经营，三原告各自取得了面积为2.25亩的《农村土地承包经营权证》。该土地系三原告从其父亲承继而来，三原告父亲在世时，该土地已出租给了被告谢文才使用。2015年2月份，被告中铁公司所属的安定高速A4标项目经理部因修建安定高速需堆放修路产生的渣土，与被告谢文才协商后，被告谢文才同意被告中铁公司将修路产生的渣土堆放在三原告的该承包地范围内，面积为2亩，被告谢文才收取了被告中铁公司给付的14000元用地费（3500元／亩／年×2亩×2年）。被告中铁公司堆放渣土未征得三原告的同意，故三原告以其承包地受损等为由诉至法院。
一审法院认为，公民的土地承包经营权受法律保护，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，任何人不得实施侵害他人土地承包经营权的行为。被告中铁公司未经三原告同意，将修路渣土堆放在三原告的承包地内，对土地资源造成了一定的损害，也侵害了三原告的承包权益，应承担侵权责任。该土地虽出租给了被告谢文才，但其在履行承租义务时未经三原告同意，允许被告中铁公司在该土地堆放渣土，被告谢文才的行为属于违约责任和侵权责任的竞合，三原告亦有权要求被告谢文才承担侵权责任。二被告的行为属于共同侵权，应当承担连带责任。三原告诉请被告应恢复承包地原状，但考虑到三原告对其承包地原状应更为了解及执行可行性，认为由被告支付一定数额费用，原告自己恢复原状为宜。关于费用金额问题，原告虽主张受损面积为其承包证上记载的面积并提交照片欲证实，但原告提交的照片无法证实面积大小，也不能证实照片所拍摄之处与其承包证记载的面积大小一致，而根据两被告的自认情况及被告中铁公司按3500元／亩／年向被告谢文才支付了两年的用地费14000元，堆放渣土的面积应为2亩，因此，二被告应在2亩地范围内承担责任，酌情确定被告中铁公司向三原告赔偿30000元，被告谢文才承担连带责任。三原告还主张修复灌溉水渠及赔偿水田受毁损失、误工损失、维权合理开支共计20000元，但三原告未提交证据予以证实且其主张的水田受毁损失、误工损失、维权合理开支缺乏法律依据，故不予支持。综上，一审判决依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条，《中华人民共和国物权法》第三十五条、第一百二十五条，《中华人民共和国农村土地承包法》第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中铁二十三局集团第一工程有限公司于本判决生效后十日内向原告魏旺福、魏建福、魏红福赔偿30000元。二、被告谢文才对上述款项承担连带责任。三、驳回原告魏旺福、魏建福、魏红福的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由被告中铁二十三局集团第一工程有限公司负担。
本院二审期间，上诉人提交了以下证据：1.中华人民共和国农村土地承包经营权证复印件3份（2015年核发），证明本案所涉被堆放渣土的水田属于一级土地，可以耕种水田的面积为4.44亩，涉案土地的权利人是三上诉人，上诉人有权主张相应权利。2.照片6张，拟证明水田被破坏的程度及堆土现状。被上诉人质证称，对第1组证据的真实性无异议，但三上诉人通过继承或其他方式取得涉案土地的承包经营权，依照法律规定并不影响与谢文才之间的土地承包经营权出租合同关系，目前双方之间的出租关系并未终止，涉案土地的承包经营权（使用权）归谢文才拥有，三上诉人没有排除妨碍即物权保护的请求权；对第2组证据，从现场照片来看，我方所堆渣土均系表层土利于耕种，虽然现在土地上长满荒草，若稍加清理可以进行耕种。并不存在对上诉人土地的实质毁损，也并没有侵害上诉人的合法利益。被上诉人谢文才质证称，对于证据1，本案所涉土地原来属于三级土地，该宗土地（川心坑）租给我后，我填了三分之二的土地，另外三分之一我挖了一口鱼塘，现在我已经整好了这块土地可以耕种水稻等。我承诺会把这个土地整理好可以灌溉利于耕种。对第2组证据中的照片是以前拍摄的，现在土地的现状与照片上的不一致。本院认为，证据1仅能证明上诉人享有相关承包经营权的面积，但不能证明堆土的面积；证据2反映的事实与一审一致，即二被上诉人堆放渣土的事实。三上诉人申请对土地上渣土的清运搬迁费进行鉴定，本院认为该措施并非必要，也不具现实可行性和经济性，故不予准许。
本院对一审判决查明的其他事实予以确认。
本院认为，涉案土地原由上诉人魏旺福、魏建福、魏红福的父亲出租给被上诉人谢文才使用，在本案纠纷发生之前该租赁合同并未解除，被上诉人谢文才对涉案土地仍有使用权。但被上诉人谢文才作为承租人应当按照约定的方法和承租土地的性质合理使用，无权改变承租土地的使用性质。被上诉人谢文才未经出租人同意，允许被上诉人中铁二十三局集团第一工程有限公司在承租土地上堆放渣土，改变了承租土地的使用性质，三上诉人有权依据《中华人民共和国合同法》的规定要求被上诉人谢文才赔偿损失。同时，三上诉人作为物权权利人，亦有权行使物权请求权，要求二被上诉人承担侵权责任。故三上诉人请求二被上诉人恢复土地利用功能并赔偿损失于法有据，应予支持。三上诉人主张应采取清运搬迁渣土的措施来恢复土地原状和耕种功能，但该措施一方面不具现实可行性和经济性，另一方面恢复土地利用功能的必要措施，故对该诉求本院不予支持。考虑三上诉人对各自承包地四至界址等情况更为清楚，为避免在恢复土地利用功能过程中发生新的矛盾纠纷，宜由三上诉人自行采取措施恢复土地利用功能，而由侵权人赔偿相应损失。根据各方当事人陈述，三上诉人承包地已多年未作耕种，出租给被上诉人谢文才使用的租金也极为低廉，据此可以推算其土地在恢复耕种功能之前的收益损失不大。在卷照片可见诉争土地堆放了渣土但已稍作平整，通过采取进一步平整、恢复土地肥力等措施，该土地应可恢复原利用功能。因此，本院认为一审判决确定由被上诉人赔偿三上诉人各项损失30000元较为合理。三上诉人主张误工损失、维权开支并无法律依据，一审判决未予支持正确。综上所述，上诉人魏旺福、魏建福、魏红福的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人魏旺福、魏建福、魏红福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋玉玲
审 判 员 张慧珍
审 判 员 钟华龙
二〇一七年十二月八日
代理书记员 管燕梅