黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑10民终709号
上诉人（原审被告）：鸡西龙江炭素有限公司，住所地黑龙江省鸡西市恒山区。
法定代表人：张云江，董事长。
委托诉讼代理人：刘威，男，该公司留守处主任。
委托诉讼代理人：张兆芹，黑龙江盛夙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐国学，男，1963年12月13日出生，汉族，住牡丹江市西安区。
委托诉讼代理人：刘文明，黑龙江宇通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙景文，男，1971年9月22日出生，汉族，住牡丹江市爱民区。
委托诉讼代理人：井春杰，黑龙江鑫鼎律师事务所律师。
上诉人鸡西龙江炭素有限公司（以下简称鸡西炭素公司）因与被上诉人徐国学、孙景文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院（2017）黑1004民初1045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月13日公开开庭进行了审理，上诉人鸡西炭素公司的委托诉讼代理人刘威、张兆芹，被上诉人徐国学的委托诉讼代理人刘文明、被上诉人孙景文的委托诉讼代理人井春杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
鸡西炭素公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、徐国学、孙景文承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院违法缺席判决，严重违反法定程序，应依法撤销一审判决，发回重审。一审法院在一审判决书中认定鸡西炭素公司“经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭”错误，鸡西炭素公司没有收到一审法院的开庭传票，对法院通知开庭鸡西炭素公司并不知情，经查阅一审卷宗，法院专递邮件详情单，一审法院在鉴定和历次开庭前邮寄的法院专递邮件均无人接收被退回。鸡西炭素公司并未收到上述法院专递邮件。一审法院在未向鸡西炭素公司送达相关的诉讼文件，鸡西炭素公司未接到开庭通知的情况下开庭审理并作出了缺席判决，违反法定程序，侵害了鸡西炭素公司参与庭审的权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项“原审判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的规定，应依法撤销一审判决，发回重审。二、一审认定基本事实不清，判决鸡西炭素公司承担对徐国学的赔偿责任，证据不足。1.徐国学既不是鸡西炭素公司的职工，也不是为鸡西炭素公司提供劳务。工作不受鸡西炭素公司指挥管理，徐国学为什么到案发的场地鸡西炭素公司并不知情，现在判决鸡西炭素公司承担提供劳务者责任，与徐国学在一审的主张相悖，没有证据证实。张云江作为公司登记的法定代表人已经数年不在公司工作，不可能安排孙景文雇佣徐国学，鸡西炭素公司认为一审判决认定事实错误，适用法律错误。2.徐国学是如何受伤的基本事实不清。一审认定2016年12月15日徐国学在鸡西炭素公司内拆除电缆的过程中被电击伤，对该事实的认定，除徐国学的自述外，没有其他客观证据证实徐国学是在拆除电缆过程中受伤，还是在因切割电缆，接电焊机电源时受伤，切割的是哪根电缆，电缆是否是废旧电缆事实不清。三、一审判决结果不当。本案是民事纠纷，判决应围绕一审原告徐国学的诉讼请求进行认定和判决。一审原告徐国学主张应由孙景文承担赔偿责任，并且进行了举证，证实与鸡西炭素公司无关。一审却将鸡西炭素公司列为被告，违反了也超越了一审原告徐国学的诉讼请求，直接判决徐国学没有主张的鸡西炭素公司进行赔偿是错误的。对徐国学证据不予采信，直接认定鸡西炭素公司承担责任不公平。综上，鸡西炭素公司与徐国学、孙景文之间的法律关系不清，从一审判决看，徐国学始终主张其是孙景文所雇佣，并举示了相应的证据，能够证实孙景文雇佣徐国学的事实，但孙景文主张鸡西炭素公司雇佣其拆除电缆没有证据。孙景文主张张云江找其拆除电缆明显不属实。因一审法院未通知鸡西炭素公司出庭，孙景文在庭审时为了推卸责任，与事实不符的、没有任何证据的主张却被一审法院采信。所以，一审程序违法，认定事实错误，判决错误。
徐国学辩称，孙景文雇佣被上诉人徐国学，提供的是劳务，而徐国学所服务对象是鸡西炭素公司，孙景文雇佣徐国学到鸡西炭素公司进行施工，在施工过程中，由于鸡西炭素公司的过错导致本案发生，因此请求判令鸡西炭素公司与孙景文承担连带责任，且一审认定事实中有一点瑕疵，即徐国学自称的戴了橡胶手套，而该种手套并不是孙景文和鸡西炭素公司提供的，徐国学对此不应承担民事责任。
孙景文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
徐国学向一审法院起诉请求：1.请求法院判令孙景文、鸡西炭素公司连带赔偿徐国学医疗费167610.48元、义肢款13700元、复印费190元，合计181500.48元。其余损失部分待依法鉴定后再予以主张；2.诉讼费由孙景文、鸡西炭素公司承担。审理中，徐国学增加诉讼请求为：要求孙景文、鸡西炭素公司赔偿徐国学残疾赔偿金411776元、误工费54000元、护理费18000元、营养费18000元、义肢费56000元、精神损害抚慰金19495.13元、鉴定费3900元、过路费130元、住院伙食补助费8100元，增加诉讼请求数额至770901.61元。
一审法院认定事实：2016年12月15日，徐国学在鸡西炭素公司院内拆除电缆的过程中被电击伤，经120送至鸡西市急救中心治疗，当天转入中国人民解放军209医院，经诊断为左上肢右下肢电击伤、头皮开放伤、急性肾损伤，徐国学自2016年12月15日至2017年3月6日在该院住院治疗81天，徐国学共花费医疗费170543.77元。徐国学称徐国学住院期间由徐国学的姐姐、弟弟、姑爷、女儿轮流护理，护理人员均无固定工作。徐国学为城镇户口，具有电焊工资质，常年从事电缆切割等工作。审理中，一审法院依徐国学申请委托牡丹江博爱医院司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.徐国学伤残等级三级；2.误工日为伤后180日；3.需1人护理90日；4.需营养90日；5.肾损伤、在血尿消失前、遵医嘱对症治疗；6.安装前臂假肢费四千元、使用年限四年；安右小腿假肢费六千元，使用年限三年。徐国学花费鉴定费3900元。审理中，一审法院依职权到鸡西炭素公司进行询问，鸡西炭素公司自认其废旧电缆可能是拍卖或者与其他设备整体出售，但未举示证据证实。徐国学称鸡西炭素公司将其所有的废旧电缆出卖给孙景文，孙景文雇佣徐国学到鸡西炭素公司从事切割电缆工作，但未举示充分证据证实。一审法院认为，关于本案案由问题。本案立案案由为提供劳务者受害责任纠纷。徐国学在鸡西炭素公司院内切割电缆线的过程中被电击伤，徐国学虽主张与孙景文之间存在雇佣关系，但未举示充分证据证实。根据《民事案件案由规定》本案案由应为生命权、健康权、身体权纠纷。关于徐国学与孙景文、鸡西炭素公司是何种法律关系的问题。徐国学称其受孙景文雇佣到鸡西炭素公司切割电缆，但徐国学未能举示充分证据证实其与孙景文之间存在雇佣关系，应承担举证不能的法律后果，故对徐国学要求孙景文承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。徐国学系在鸡西炭素公司切割鸡西炭素公司所有的废旧电缆，因废旧电缆未断电致使徐国学被电击伤，鸡西炭素公司虽称其废旧电缆已经出卖给他人，但其未举示出卖合同或其他将废旧电缆出卖的证据，致使一审法院无法核实废旧电缆是否已经出卖，买受方是谁，若已出卖，如何拆卸、交付，相关责任由谁承担等问题。且即使出卖行为属实，鸡西炭素公司作为废旧电缆的提供方，其有义务保证其提供的电缆系断电的安全电缆，现徐国学因切割有电电缆而受伤，鸡西炭素公司作为所有人或出卖人均应对徐国学的损害后果承担赔偿责任。徐国学自认其常年从事切割电缆等工作，其对该工作的危险性应有一定的认知，但其在切割电缆时未佩戴绝缘手套等安全措施，致使其自身受到伤害，徐国学对其自身损害应承担一定的责任，一审法院认为应以30%为宜。关于徐国学诉请的各项赔偿问题。一、医疗费170806.87元。根据徐国学举示的医疗费票据计算医疗费为170543.77元，一审法院予以保护，超出部分不予支持；二、护理费18000元。根据鉴定意见，徐国学需1人护理90日，因徐国学未举示护理人员工资收入，故一审法院按2016年度全省居民服务和其他服务业年人均收入55411元计算，计护理费为13662.99元（55411元÷365天×90天×1人＝13662.99元），一审法院予以保护，超出部分不予支持；三、住院伙食补助费8100元。徐国学共住院81天，按照牡丹江市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准及徐国学诉请100元每天计算81天，计8100元，一审法院予以支持。四、残疾赔偿金411776元。根据鉴定机构确定的徐国学伤残等级为三级的鉴定意见。徐国学为城镇户口。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，按照黑龙江省2016年度城镇居民人均可支配收入25736元计算20年的80%，计102944元（25736元×80%×20年＝411776元），一审法院予以支持。五、误工费54000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其近三年平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案徐国学伤后仍需治疗，并未治愈，故其误工期应计算至定残日前一天，即自2016年12月15日计算至2017年11月15日，徐国学按鉴定意见误工损失日180天主张误工费，未超过此限，应予以支持。徐国学伤前从事电焊工工作，因徐国学未举示其有固定工作的证明及近三年的平均工资，本案按2016年度黑龙江省建筑业就业人员平均工资39922元计算徐国学的误工费，计19687.56元（39922元÷365天×180天＝19687.56元），一审法院予以保护，超出部分不予支持。六、鉴定费3900元，复印费190元，过路费130元。均属合理支出，一审法院予以保护。七、残疾辅助器具费69700元。徐国学于2017年5月2日安装了右小腿假肢花费假肢费13700元，属合理支出应予以保护。根据鉴定意见，安右小腿价值费六千元，使用年限三年。2017年，徐国学54周岁，根据我国人均寿命75周岁计算，徐国学右小腿假肢应更换7次，除徐国学已支出的一次假肢费13700元外，以后每次更换费用为6000元，共计49700元。因徐国学前臂尚未安装假肢，故一审法院自2018年起计算其前臂假肢安装及更换年限，根据鉴定意见，安装前臂假肢费四千元、使用年限四年，徐国学应更换假肢5次，每次4000元，计20000元。上款共计69700元，一审法院予以支持。八、营养费18000元。根据鉴定，徐国学需营养90日。综合考虑徐国学伤情及需营养情况，一审法院酌情保护50元/日，计4500元，一审法院予以保护，超出部分不予支持。九、精神损害抚慰金19495.13元。综合考虑徐国学的伤残情况及孙景文、鸡西炭素公司的过错程度，酌情保护16000元，超出部分不予支持。上款除精神损害抚慰金外合计702190.32元。由鸡西炭素公司承担70%，计491533.22元，与精神损害抚慰金合计507533.22元。综上所述，一审法院对徐国学要求孙景文、鸡西炭素公司赔偿其医疗费170543.77元、护理费13662.99元、住院伙食补助费8100元、残疾赔偿金411776元、误工费19687.56元、鉴定费3900元、复印费190元、过路费130元、残疾辅助器具费69700元、营养费4500元、精神损害抚慰金16000元，共计505013.22元的诉讼请求予以支持，驳回徐国学其他诉讼请求。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第六项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十一条规定，判决：一、鸡西龙江炭素有限公司于本判决生效后十日内赔偿徐国学医疗费170543.77元、护理费13662.99元、残疾赔偿金411776元、误工费19687.56元、鉴定费3900元、复印费190元、过路费130元、残疾辅助器具费69700元、营养费9000元、精神损害抚慰金16000元，共计505013.22元；二、驳回徐国学对鸡西龙江炭素有限公司的其他诉讼请求；三、驳回徐国学对孙景文的诉讼请求。
本院二审期间，鸡西炭素公司围绕其请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.鸡西龙江炭素公司与赵宏签订的销售合同、赵宏交款凭证、赵宏与张卫江签订销售合同、交款凭证。可证实鸡西炭素公司与赵宏、赵宏与张卫江之间形成买卖合同关系的事实，对鸡西炭素公司意在证明的上述事实予以确认；2.张卫江说明2份及张卫江的出庭证言。因张卫江与孙景文没有书面合同及钱款支付的凭证，仅凭张卫江的陈述，无法证实其与孙景文之间存在买卖合同关系，无法证实孙景文与徐国学之间存在雇佣关系，对鸡西炭素公司意在证明的该问题不予确认；3.现场照片2张、停电报告2份。该组证据无法证实鸡西炭素公司对本案事故不存在过错，对鸡西炭素公司意在证明的问题，不予确认。
本院二审确认一审法院查明事实。
本院认为，关于一审是否违反法定程序的问题。一审法院依法向鸡西炭素公司工商登记的住所地邮寄送达了开庭传票等相关诉讼材料，鸡西炭素公司有相关工作人员在该地址办公，其工作人员对一审法院于2017年9月6日、2017年10月19日、2018年3月19日向其邮寄送达的开庭传票、判决书等均予以签收，对一审法院于2017年11月2日、2017年12月1日、2017年12月20日、2018年1月25日向其该工商登记住所地邮寄的相关诉讼材料等未签收，现鸡西炭素公司以此称其未接到开庭通知，认为一审法院违反法定程序的上诉主张不成立。
关于鸡西炭素公司应否承担赔偿责任的问题。徐国学请求孙景文和鸡西炭素公司对于其受到的伤害承担赔偿责任，其理由为孙景文系其雇主，应承担责任，鸡西炭素公司没有尽到法定义务，应承担责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿，”的规定，孙景文有权选择雇主承担赔偿责任，也有权选择实际侵权人承担赔偿责任。本案中，因各方当事人出示的证据无法充分有效的证实孙景文与徐国学之间存在雇佣关系，故徐国学作为原告对于其该项主张应承担举证不能的法律后果。导致徐国学被电伤的废旧电缆线的所有权人为鸡西炭素公司，即使鸡西炭素公司将废旧电缆线出卖给案外人，但发生事故时该废旧电缆线仍存于鸡西炭素公司的院内，动产在未完成交付的情况下，鸡西炭素公司仍负有管理的责任，鸡西炭素公司在未能保证该废旧电缆线安全的情况下就允许他人拆除，导致徐国学在拆除带电的废旧电缆线时被电伤，鸡西炭素公司存在过错，其行为侵害了徐国学的健康权，应当对徐国学受到的伤害应当承担赔偿责任。
综上所述，鸡西炭素公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8850元，由鸡西龙江炭素有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李冬梅
审判员 杜 敏
审判员 周晓光
二〇一八年八月十七日
书记员 左 飞