湖北省竹山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0323刑初117号
公诉机关竹山县人民检察院。
被告人马某，原任湖北省十堰市武当山旅游经济特区国土资源局局长。因涉嫌犯滥用职权罪于2015年12月27日经十堰市人民检察院决定刑事拘留，次日由十堰市公安局执行拘留，2016年1月14日因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪经十堰市人民检察院决定逮捕，次日由十堰市公安局执行逮捕。现羁押于竹山县看守所。
辩护人全文，湖北文润律师事务所律师。
辩护人刘均，湖北遇真律师事务所律师。
竹山县人民检察院以竹检公诉刑诉（2016）100号起诉书指控被告人马某犯滥用职权罪、贪污罪，于2016年6月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法由审判员范斌担任审判长，与审判员方治平、代理审判员章胜荣组成合议庭，于2016年8月26日公开开庭进行了审理。竹山县人民检察院指派检察员虞崇学出庭支持公诉，被告人马某及其辩护人全文、刘均到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
竹山县人民检察院指控：一、滥用职权
（一）违规批准转让土地，造成国家土地出让金及税款损失共计297.502507万元。
2011年1月28日，湖北武当太极湖旅游度假酒店有限公司（以下简称“太极湖酒店”）通过“招拍挂”方式取得了武当山特区柳树沟村14-5号地块使用权，面积为14.33亩，并与出让方武当山国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，约定太极湖酒店于2011年3月26日前缴清全部土地出让金245万元，后太极湖酒店违约，既未缴纳土地出让金，也未在该地块上进行任何投资开发，武当山特区国土资源局多次发函催收，但未解除合同，土地未失效。2012年7月，湖北丹江口市电力股份有限公司（以下简称“丹江电力公司”）以筹备“上市”为由与太极湖酒店达成协议，要求将柳树沟村14-5号地块过户至丹江电力公司名下，并代替太极湖酒店缴纳了245万元土地出让金。丹江电力公司在办理过户手续遇挫后以“土地失效”为由向武当山特区写报告，要求同意其过户。特区领导批示后，丹江电力公司到武当山国土局办理相关手续，武当山特区国土资源局地籍科经调查发现，该宗土地“未动工建设”，不符合转让条件，遂将该情况告知被告人马某，马某以“领导有批示”为由，同意为丹江电力公司办理了过户手续，并在“土地使用权变更登记申请表”、“土地登记审批表”上签署了“同意呈报”意见，报领导审批，最终14-5号地块被违法过户至丹江电力公司名下，给国家造成土地出让金及税款损失共计297.502507万元。
（二）违法设立“小金库”，违规开支96万多元。
2009年至2012年，被告人马某担任武当山旅游经济特区国土资源局局长期间，安排相关人员采取“收入不入账”、“虚列工程项目”等手段，套取国家资金共计2264366.39元，不计入单位法定账户，从中违规支出96万多元，给国家造成了重大经济损失。
二、贪污
被告人马某在担任武当山旅游经济特区国土资源局局长期间，安排指使本单位相关人员将以单位名义收取的土地评估费、测绘费、房租费、企业赞助费等不计入法定账户，私设“小金库”。2009年至2013年，被告人马某伙同国土资源局班子成员张某甲、朱某（均另案处理）等人私分“小金库”中的公款共计24万元，其中马某个人实际非法占有5万元。
公诉机关认为，被告人马某身为国家机关工作人员，违反规定处理公务，造成国家土地出让金及税款损失共计297.502507万元，致使公共财产遭受重大损失；安排、指使他人通过套取工程款、土地评估费及收取企业赞助费不上账等方式设立“小金库”，违规开支96万多元，给国家造成重大经济损失。伙同国土资源局其他领导班子成员私分公款共计24万元，其中马某个人实际非法占有5万元。其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以滥用职权罪、贪污罪追究其刑事责任，且应数罪并罚。现提起公诉，请依法判处。
被告人马某辩解称：1、对指控滥用职权的事实无异议，土地转让是按武当山旅游经济特区政府主要领导签字的意见办理，不是个人擅作主张，不构成滥用职权罪；设立“小金库”是集体决定的，均用于公务开支，属违纪行为。2、指控贪污私分公款24万元不符合事实，而是对局班子成员不便在财务账中核销的费用从“小金库”中每年包干列支1万元，不属私分公款，不构成贪污罪。
辩护人的主要辩护意见是：一、指控被告人马某滥用职权罪的罪名不能成立。1、指控马某违规批准转让土地，造成国家土地出让金及税款损失共计297.502507万元的诉称与事实不符，办理土地转让手续的行为是受武当山旅游经济特区政府领导的安排，不属马某个人擅自做主实施的，且太极湖酒店取得该宗土地后未缴纳土地出让金，转让时丹江电力公司已代武当太极湖酒店公司缴纳了土地出让金245万元，没有给国家造成损失；双方在办理转让手续时隐瞒了该宗土地溢价转让的事实，隐瞒行为所造成的国家税收损失不应由马某承担责任，而应由双方公司及税务机关承担责任。2、违法设立“小金库”，违规开支96万多元的鉴证报告的鉴证单位十堰市顺天税务事务所不具有司法鉴定资格，其作出的鉴证报告不具有合法性，且96万多元的开支均系公务支出，给国家造成重大经济损失的认定不符合2009年至2012年期间的社会环境，也不符合当时对小金库的处理方式。二、被告人马某的行为不构成贪污罪，武当山旅游经济特区国土资源局领导班子成员在南水北调移民期间均担负有包村、包点、包户的工作任务，为完成任务，有采取支付钱物的方式化解矛盾，此款又无法在单位财务账中核销，班子成员普遍反映后，马某召开班子会研究决定，班子成员每年包干解决一万元，先支出后核销，此决定系班子会以职权作出的，并非班子成员秘密私分公款，不符合贪污罪的构成要件。综上，请求依法宣告被告人马某无罪。
经审理查明：2004年2月至2009年12月，被告人马某任十堰市武当山旅游经济特区国土资源局局长；2009年12月至2015年12月，任十堰市国土资源局副调研员、武当山旅游经济特区国土资源局局长。
一、贪污事实
2009年1月至2011年12月期间，被告人马某安排该局财务人员采取截留业务经费不入账等方式，私设“小金库”共计2264316.39元，用于内部消费及各类不正当支出。其中己支出2252128.40元，剩余的13187.99元转入局财务法定账簿。己支出的2252128.40元中，经马某安排时任局财务会计汪某分三笔转入分管财务工作的副局长张某甲账户共计156.1万元，由张某甲保管。截止案发时，张某甲保管的账户中己支出1443107元。
2009年，被告人马某在局班子成员反映部分费用不能核销时召开局班子成员开会后决定，为解决接待等费用不便核销和不足的问题，局班子成员先开支，年底持相关费用票据从张某甲保管的“小金库”中核销1万元作为包干使用的费用。开始时，各班子成员持票领取1万元，后张某甲考虑票据未入账，未再要求持票领取，每年年底时每人直接领取1万元。交于张某甲的票据后经马某同意，张某甲予以销毁。2009年至2013年期间，共领取24万元，其中被告人马某领取5万元。具体事实如下：
1、2009年共领取4万元，其中马某、张某甲、朱某、李某甲各1万元。
2、2010年共领取5万元，其中马某、张某甲、朱某、李某甲、吴某各1万元。
3、2011年共领取5万元，其中马某、张某甲、朱某、李某甲、吴某各1万元。
4、2012年共领取5万元，其中马某、张某甲、朱某、李某甲、吴某各1万元。
5、2013年共领取5万元，其中马某、张某甲、朱某、李某甲、吴某各1万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，查证属实的下列证据予以证实：
1、书证户籍证明、干部履历表、任职文件、财务票据、账务资料、银行查询等；
2、证人张某甲、汪某、吴某、李某甲、李某乙、张某乙、费某、高某、赵某等人的证言；
3、审计报告；
4、被告人马某多次一致的供述。
二、滥用职权事实
（一）违规批准转让土地。
2011年1月28日，湖北武当太极湖旅游度假酒店有限公司（以下简称“太极湖酒店”）通过“招拍挂”方式取得了武当山特区柳树沟村14-5号地块使用权，面积为14.33亩（9556平方米），并与出让方武当山旅游经济特区国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，约定太极湖酒店于2011年3月26日前缴清全部土地出让金245万元。后太极湖酒店违约，既未缴纳土地出让金，也未在该地块上进行任何投资开发。武当山旅游经济特区国土资源局多次发函催收，但未解除合同，土地未失效，仍处于供地前的状态。
2011年5月，湖北丹江口市电力股份有限公司（以下简称“丹江电力公司”）被省政府列为上市后备企业，该公司为了募投项目，武当山旅游经济特区要求将太极湖新区35kv变电站及开关站列入募投项目。因当时无用地计划，经武当山旅游经济特区政府协调将太极湖酒店竞得的柳树沟村14-5号地块的国有商业用地9556平方米转让给丹江电力公司。后经丹江电力公司与太极湖酒店商谈，以每亩45万元的价格转让，双方签订了《合作协议》。2012年7月17日，丹江电力公司以太极湖酒店名义缴纳了245万元土地出让金，又分别于同年7月16日和11月20日分二次向太极湖酒店支付了399.85万元的土地溢价款。丹江电力公司在国地资源局办理过户手续时，国土资源局以不符合转让条件拒绝办理，丹江电力公司办理过户手续遇挫后以“土地失效”为由向武当山旅游经济特区政府呈送报告，要求同意其过户。政府主要领导柯某甲、李某丙批示同意后，丹江电力公司和太极湖酒店公司到武当山旅游经济特区国土资源局办理过户手续，向国土资源局隐瞒了溢价转让的事实，仅提供平价转让的《合作协议》，国土资源局地籍科认为该宗土地“未动工建设”，不符合转让条件，遂将该情况报告马某，马某以“领导有批示”为由，同意为丹江电力公司办理过户手续，并在“土地使用权变更登记申请表”、“土地登记审批表”上签署了“同意呈报，报领导审批”的意见。后经武当山旅游经济特区政府副区长余某签字同意，14-5号地块被违法过户至丹江电力公司名下。
案发后，经永业行（湖北）土地房地产评估咨询有限公司估价，该宗土地在办理转让过户手续时的总地价为311.91万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，查证属实的下列证据予以证实：
1、书证地籍调查表、国有建设用地出转合同、建设用地规划许可证、转让协议、变更土地使用权申请、土地登记审批表、转款凭证及相关财务资料等；
2、证人余某、柯某甲、李某丙、张某甲、李某丁、柯某乙、陈某、程某、胡某、张某丙、王某、师某等人的证言；
3、土地估价报告书等鉴定意见；
4、土地地块现场照片及现场图；
5、被告人马某的供述。
（二）违法设立“小金库”，违规开支1205199元。
2009年至2012年，被告人马某担任武当山旅游经济特区国土资源局局长期间，安排局财务人员采取“虚列工程项目”套取国家资金及“收入不入账”等手段取得资金共计2264366.39元，不计入单位法定账户而设立“小金库”，并从中违规支出1205199元（含指控贪污的24万元）。
上述事实，有经庭审举证、质证，查证属实的下列证据予以证实：
1、书证收入、支出等相关账务资料、“小金库”情况说明等；
2、证人朱某、李某戊、杨某、顾某等人的证言；
3、十堰市顺天税务事务所审计报告；
4、被告人马某的供述。
依据上述审理查明的事实及全部证据，结合控辩双方的主要意见，本案争议的焦点为：
1、被告人马某是否具有贪污故意，是否构成贪污罪。本院认为：被告人马某在班子成员反映部分费用不能核销时召开局班子成员开会后决定，年底以接待费名义从“小金库”中给班子成员每人列支1万元解决平时不能核销的费用问题，是班子会研究后马某依职权决定的违规支出，系马某滥用职权行为，应与指控违法设立“小金库”违规开支的滥用职权行为一同评价。马某个人虽取得了5万元的财物，但没有贪污私分公款的主观故意，不构成贪污罪。被告人马某及其辩护人提出的无贪污故意，不构成贪污罪的辩解和辩护意见成立，予以采纳。
2、被告人马某在违规批准转让土地过程中是否存在滥用职权行为，是否构成滥用职权罪。本院认为：《中华人民共和国土地管理法》第二条第二款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上。”本案太极湖酒店是以出让的方式取得柳树沟村14-5土地使用权，且出让合同约定系商业投资开发，但其在转让给丹江电力公司时未进行开发仍处于供地前的状态，不符合上述转让条件。综观本案事实，该宗土地转让变更登记是马某按照武当山旅游经济特区政府领导签字的意见实施的，虽不是其擅自做主实施的，但其身为政府具体管理土地的职能部门负责人，应严格审核，依法依规办理，但其在办理过程中唯领导意见行事而无视法律法规的规定，违法办理转让变更登记手续，属滥用职权的行为。但滥用职权罪是结果犯，要求必须由于滥用职权行为造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。本案的关键在于被告人马某的滥用职权行为是否造成了重大损失。太极湖酒店虽取得了该宗土地的使用权，与国土资源局签订了土地出让合同，但一直未缴纳245万元的土地出让金，也未在该地块上进行投资开发而使其处于供地前的闲置状态，国土资源局多次发函催收土地出让金，但未解除合同，土地出让未失效。太极湖酒店与丹江电力公司协议转让时，丹江电力公司以太极湖酒店名义代交了245万元的土地出让金，也缴纳了相关平价转让的税费。此时国家应收的土地出让金和平价转让的税款已征收，没有任何损失。现控方指控该违法转让的行为给国家造成土地出让金及税款损失共计297.502507元，控方的计算依据是：①经评估转让时该宗土地的地价为311.91万元，已征收土地出让金245万元，差额66.91万元为少征土地出让金的损失；②由于太极湖酒店与丹江电力公司属溢价转让，太极湖酒店应缴纳溢价部分的税款230.592507元，该税款未征收，少征土地出让金和少征税款的二项相加即为造成297.502507元的损失。依据本案事实，少征土地溢价部分的税款与被告人马某无关，该税款损失是太极湖酒店和丹江电力公司偷税行为导致，办理转让手续时，太极湖酒店与丹江电力公司向国土资源局隐瞒了溢价转让的事实，提交的是平价转让协议，国土资源局对溢价转让并不知情，且少征税款的监管责任系税务部门，故马某不应对少征溢价转让的税款造成的损失230.592507元承担责任。综上，被告人马某的滥用职权行为并未造成实际损失。同时，即便认定在转让过程中少征收了66.91万元的土地出让金，也应考虑转让时的实际情况，太极湖酒店是私营企业，取得土地使用权后既未缴纳土地出让金，也未进行开发，将土地闲置，而作为国有的丹江电力公司为“上市”需要，需要在武当山旅游经济特区建设变电站，当时武当山旅游经济特区已无供地指标，在政府协调下两公司经过协商达成转让协议，在办理转让手续时国土资源局认为不符合转让条件未予办理，遇挫后丹江电力公司向政府提出请示报告，政府二位主要领导李某丙、柯某甲签字同意后，国土资源局才办理该宗土地变更，目的是为了支持国有企业上市和特区电力线路及供电设施建设的建设用地，未造成实质性的社会危害，转让变更登记的全过程中，被告人马某没有谋取任何私情私利，仅从武当山旅游经济特区工作大局出发，其滥用职权的情节显著轻微，危害不大，也可不认为是犯罪行为。因此，被告人马某该行为不构成滥用职权罪。被告人马某及其辩护人提出的该指控事实不构成滥用职权罪的辩解和辩护意见成立，予以采纳。
3、被告人马某是否应对违法设立“小金库”违规开支1205199元承担责任，是否构成滥用职权罪。本院认为：被告人马某身为国家工作人员，超越职权决定私设“小金库”，且违规开支1205199元，给国家财产造成了重大经济损失，应对违规开支的行为负直接责任，其行为已构成滥用职权罪。辩护人提出的该事实不构成犯罪的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为：被告人马某身为国家工作人员，超越职权决定私设“小金库”，且违规开支1205199元，给国家财产造成了重大经济损失，应对违规开支造成经济损失的行为负直接责任，其行为已构成滥用职权罪。公诉机关指控的该犯罪事实及罪名成立，应予以支持。但公诉机关指控贪污罪及违规批准转让土地的滥用职权事实不能成立，不予支持。鉴于违规开支的资金大部分用于公务开支，其犯罪情节轻微，不需判处刑罚，可免予刑事处罚。根据被告人马某的犯罪事实、犯罪性质、情节及认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：
被告人马某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 范 斌
审 判 员 方治平
代理审判员 章胜荣
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 王蕾蕾
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。