浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙杭行终字第242号
上诉人（原审原告）戚水华。
委托代理人李刚。
被上诉人（原审被告）杭州市国土资源局江干分局。
法定代表人陈尧。
委托代理人艾茹。
委托代理人陈南。
戚水华诉杭州市国土资源局江干分局（以下简称江干国土分局）土地行政处罚一案，戚水华不服杭州市江干区人民法院（2013）杭江行初字第20号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年7月1日受理后，依法组成合议庭，于2013年7月29日公开开庭审理了本案。上诉人戚水华及其委托代理人李刚，被上诉人江干国土分局的委托代理人陈南、艾茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年2月5日，被告江干国土分局针对戚水华户位于杭州市江干区笕桥镇花园社区2组75号的附房，作出杭江国土监（笕）字（2013）第001号《限期拆除违法建筑决定书》（以下简称1号决定），认为：戚水华户的行为违反《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第六十二条的规定，属于非法占用土地的行为。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条的规定，决定对戚水华户处罚如下：1、责令退还非法占用的75.85平方米土地；2、限期拆除在非法占用的土地上建造的75.85平方米附房。依据杭州市人民政府关于《进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》（杭政函（2005）176号）第五条第二款的规定，戚水华户应当在收到本决定书之日起十日内履行本决定，逾期未履行本决定的，将移交当地人民政府处理。
原审法院经审理查明，2013年1月15日，江干国土分局接到群众举报后，对戚水�户涉嫌非法占用土地建造附房的情况进行立案调查，并进行调查走访、现场勘测。经查，戚水华于2002年5月30日经杭州市江干区笕桥镇人民政府批准建造房屋占地面积93平方米、3层，总建筑面积为279平方米。此后，戚水华在未经批准情况下，在主房周围占用土地建造附房75.85平方米。2013年1月22日，江干国土分局作出杭江国土告（2013）001号《行政处罚事先告知书》，对调查的事实、拟作出的决定、法律依据等对戚水华进行了告知。江干国土分局在听取了戚水华的申辩后，于2013年2月5日作出了1号决定，责令戚水华退还非法占用的75.85平方米土地，限期拆除在非法占用的土地上建造的75.85平方米附房。依据杭政函（2005）176号《杭州市人民政府关于进一步规范杭州市区违法建筑查处工作的意见》第五条第二款的规定，在收到本决定之日起十日内履行本决定，逾期未履行的，将移交当地人民政府处理。
原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款“县级以上人民政府土地行政管理部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查”的规定，江干国土分局依法享有对其辖区涉及违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查的职权，其作出1号决定，行政主体适格。从江干国土分局提供的证据，可以证明戚水华在未经批准的情况下，非法占用土地建造附房，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款“任何单位和个人不得侵占、买卖或以其他形式非法转让土地”的规定，江干国土分局根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地�的房屋。超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占用的土地以非法占用土地论处”的规定，作出1号决定的具体行政行为，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。戚水华要求撤销江干国土分局作出的1号决定的诉讼请求，其理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项的规定，判决维持江干国土分局于2013年2月5日作出的1号决定。案件受理费人民币50元，由戚水华承担。
上诉人戚水华上诉称，一、原审法院认定事实不清。第一，原审法院认定被上诉人接受“群众”举报，但未查明举报人；上诉人2002年建造房屋，被上诉人2013年才作出处罚，严重渎职。第二，上诉人提交的证据已足以证明上诉人就案涉所谓违法用地建房行为已经接受处罚，原审法院不予认定是错误的。第三，因上诉人已接受处罚，违法事实已不存在，被上诉人作出案涉处罚没有事实依据，原审法院对被上诉人的违法事实进行认定是错误的。二、原审法院适用法律错误。被上诉人作出案涉处罚的目的不合法，也违背“一事不再罚”原则。1、因上诉人已接受处罚，违法事实已不存在，不存在违反土地管理法；2、即使上诉人还未接受处罚，但已经超过行政处罚法规定的2年追究期限；3、即使11年后被上诉人有处罚权，其适用土地管理法第七十七条的规定仍属错误。因为该条是针对“非法占用土地建设住宅的”行为，但本案中被上诉人和原审法院均认定上诉人建造的是“附属房”，两者是不同的，被上诉人适用法律错误。综上，请求撤销原判；撤销1号决定；被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人江干国土分局答辩称，一、被上诉人是根据群众举报对上诉人涉嫌违法的建筑进行调查，同时被举报的还有该村其他两户。二、上诉人�称已接受处罚的事实不存在。上诉人提供的收据与上诉人及其房屋不存在任何关系（缴款人为方某某，且无罚款事项）；被上诉人的具体行政行为也不涉及罚款。三、上诉人违法建设的房屋至今存在，违法行为一直持续从未中断，故本案中不存在超过处罚时效的问题。四、根据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条的规定，被上诉人主体适格；被上诉人根据群众举报依法进行了调查，作出预先告知并最终送达处罚决定，认定事实清楚，程序合法；上诉人申请建房时获批主房占地93平方米，故其仅能在批准面积内建房，道地部分可以通行但不能建房。上诉人建房时以农村村民身份报批，被上诉人根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条的规定作出1号决定，适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人在原审期间提交的有关证据材料，均由原审法院移送至本院，根据原审法院移送的证据材料以及上诉人戚水华的上诉理由，被上诉人江干国土分局的答辩意见，庭审中，本院围绕1、被诉具体行政行为认定事实的证据是否充分；2、被诉具体行政行为适用的法律是否正确等争议焦点进行了质证、辩论。
上诉人戚水华在二审庭审期间向法庭提交三份证据材料：1、浙江省国土资源厅于2013年1月23日作出的《告知书》、浙土字A（2009）-0442号《浙江省建设用地审批意见书》，拟证明案涉土地在2010年1月16日被征收为国有，国土部门没有进行处罚的职权；2、江干区城市管理行政执法局于2013年7月25日作出的《信访事项受理告知单》，拟证明上诉人戚水华举报其房屋周边的违法建筑，江干区城市管理行政执法局对该信访件已受理。本院认为，上诉人戚水华在二审中提供证据1已经超过《最高人民法院关于行政诉讼证据若�问题的规定》第七条规定的举证期限，亦不构成该规定第五十二条所指的新证据，依法不予接纳；证据2是针对举报案外人存在违法建筑的信访件所作的告知，与本案不具有关联性，依法不予采纳。
被上诉人江干国土分局在二审庭审期间向法庭提交一份证据材料：被上诉人江干国土分局于2013年8月30日作出的杭江国土撤罚（2013）1号《撤销行政处罚决定书》，拟证明被上诉人江干国土分局已于2013年8月30日撤销被诉具体行政行为，并于次日将该决定向上诉人戚水华送达。上诉人戚水华对该份证据无异议，本院予以采信。
综合各方当事人的质证、辩论，本院认为，上诉人戚水华在原审程序中提交的证据3，交款人为方秀峰、执收单位为笕桥镇人民政府，故该证据不能证明上诉人戚水华非法占地的行为已经经过有权机关进行罚款的事实。原审判决对其他证据的采信无误。�据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明，2013年8月30日，江干国土分局作出杭江国土撤罚（2013）1号《撤销行政处罚决定书》并于次日向戚水华送达，决定撤销被诉的1号决定。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。据此，土地管理部门对于非法占地的行为具有作出行政处罚的法定职权。关于上诉人戚水华认为1号决定违反“一事不再罚”原则的主张，本院认为，上诉人戚水华提交的收费统一票据，不能证明其非法占地建造附房的行为已经有权机关罚款，对其主张不予支持。关于上诉人戚水华认为本案已经超过二年处罚时效的主张，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。二年的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案中，上诉人戚水华非法占地建成的附房一直存在，违法行为处于继续状态，故被上诉人江干国土分局作出1号决定未超过处罚时效。但是，被上诉人江干国土分局提交的《土地管理现场勘测笔录》及附图中，记载的测量数据不完整，不能通过被上诉人江干国土分局述称的方法，计算出戚水华户非法占地建造附房的面积，故1号决定中认定戚水华户非法占地建造附房的面积为75.85平方米的主要证据不足。原判未查明上述事实，属于认定事实不清。
综上，被诉具体行政行为认定事实的主要证据不足，依法应予撤销。原判认定事实不清，亦应予以撤销。因在诉讼过程中，被上�人江干国土分局已经自行撤销1号决定。被诉具体行政行为已无可撤销的内容。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市江干区人民法院（2013）杭江行初字第20号行政判决；
二、确认杭州市国土资源局江干分局作出杭江国土监（笕）字（2013）第001号《限期拆除违法建筑决定书》的行为违法。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人杭州市国土资源局江干分局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓辉
审 判 员 秦 方
代理审判员 唐莹祺
二〇一三年九月十八日
书 记 员 叶 嘉