重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第05909号
上诉人（原审邓家岩矿业公司）重庆市永川区邓家岩矿业（集团）有限公司，住所地重庆市永川区三教镇利民村，组织机构代码××。
法定代表人阳长伦，矿长。
委托代理人龚显军。
被上诉人（原审原告）杨茂刚。
委托代理人喻小娟，重庆石松律师事务所律师。
上诉人重庆市永川区邓家岩矿业（集团）有限公司（以下简称“邓家矿业公司”）因与被上诉人杨茂刚劳动争议纠纷一案，不服永川区人民法院（2015）永法民初字第00080号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：杨茂刚于2010年6月到原重庆市××区邓家岩矿业有限公司从事井下采煤工作。2012年12月23日，杨茂刚在工作中受伤，被送往重庆市××区中医院住院治疗64天，于2013年2月25日出院，被诊断为：1、腰3椎爆裂性骨折及其附件骨折；2、腰1、2、4椎横突骨折，腰背部血肿。2013年1月30日，经重庆市××区劳动和社会保障局认定杨茂刚此次受伤性质属于工伤。同年10月10日，经重庆市××区劳动鉴定委员会评定杨茂刚的伤残等级为九级，无护理依赖。2014年2月25日，杨茂刚在重庆市××区中医院住院治疗31天，行腰椎骨折内固定取出手术，于2014年3月28日出院。杨茂刚两次住院共计95天。2014年1月26日，杨茂刚经重庆市疾病预防控制中心诊断为煤工尘肺壹期，同年4月9日，经重庆市××区人力资源和社会保障局认定为工伤，同年7月12日，经重庆市××区劳动鉴定委员会鉴定为七级伤残。杨茂刚系农民合同工，原重庆市××区邓家岩矿业有限公司从2010年6月9日至今为杨茂刚办理了工伤保险手续并足额缴费。2014年10月27日，重庆市××区邓家岩矿业有限公司工商登记名称变更为重庆市××区邓家岩矿业（集团）有限公司。2013年1月25日，杨茂刚出院后，因自身原因未再回单位继续工作。杨茂刚工作期间，用人单位每年春节均放假一个月，但放假期间未支付工资。
2014年8月21日，杨茂刚以邓家岩矿业公司为被申请人向重庆市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与邓家岩矿业公司的劳动关系，并由邓家岩矿业公司支付各项工伤保险待遇、经济补偿、失业保险待遇损失及带薪年休假待遇，该委裁决解除杨茂刚家岩矿业公司之间的劳动关系，并由邓家岩矿业公司支付杨茂刚一次性伤残就业补助金63780元，停工留薪期工资12228.32元，护理费4750元，生活津贴2139.96元。杨茂刚不服，遂诉至该院。
杨茂刚一审起诉称，杨茂刚从2003年起在邓家岩矿业公司公司从事采煤工作。杨茂刚工作期间邓家岩矿业公司未给杨茂刚缴纳社会保险，也未支付带薪年休假工资。2012年12月23日，杨茂刚在工作中受伤；2013年1月30日，经重庆市××区人力资源和社会保障局认定为工伤；2013年10月10日，经重庆市××区劳动鉴定委员会鉴定为九级伤残。2014年1月26日，杨茂刚经重庆市疾病预防控制中心诊断为煤工尘肺壹期；2014年4月9日，经重庆市××区人力资源和社会保障局认定为工伤；2014年7月12日，经重庆市××区劳动鉴定委员会鉴定为七级伤残。杨茂刚不服仲裁裁决，故起诉要求解除与邓家岩矿业公司之间的劳动关系；由邓家岩矿业公司支付杨茂刚一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费和护理费、生活津贴、差旅费、鉴定费、经济补偿、失业保险待遇损失、带薪年休假待遇，共计283604.20元。
邓家岩矿业公司一审答辩称，因杨茂刚患××，不同意解除劳动关系。杨茂刚为获得工伤保险待遇而提出解除劳动关系，邓家岩矿业公司不同意支付经济补偿和失业保险待遇损失；杨茂刚系工伤参保职工，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费应由工伤保险基金支付。杨茂刚××未住院治疗，不应享受停工留薪期工资。交通费、鉴定费同意凭票据支付。邓家岩矿业公司单位在每年春节及农忙时均有放假，不同意支付带薪年休假待遇。
一审法院认为，杨茂刚于2010年6月到邓家岩矿业公司处工作，双方具有劳动关系，杨茂刚依法享有法律规定的劳动者应当享有的相关权利。关于杨茂刚主张的工伤保险待遇、经济补偿、失业保险待遇损失，带薪年休假待遇能否得到支持，分别评判：
一、关于杨茂刚主张的工伤保险待遇。杨茂刚两次受伤性质均为工伤，伤残等级分别被评定为九级、七级，杨茂刚提出解除劳动关系，邓家岩矿业公司应按《工伤保险条例》的相关规定支付杨茂刚各项工伤保险待遇。根据《重庆市劳动和社会保障局关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》（渝劳社办发（2007）273号）的规定，由于杨茂刚在同一用人单位两次发生工伤，劳动鉴定委员会分别作出不同等级的鉴定结论，未对两次伤情综合评定等级，杨茂刚可以根据不同等级的鉴定结论分别享受一次性伤残补助金，其他工伤待遇根据伤残等级按照待遇就高不重复的原则处理。
邓家岩矿业公司为杨茂刚办理了工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，杨茂刚的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间的伙食补助费、劳动能力鉴定费应由工伤保险基金审核支付，故该院不作处理。
杨茂刚主张其本人工资即因工作遭受事故伤害前十二个月的平均工资为4000元，但未举示相关证据，邓家岩矿业公司举示了杨茂刚遭受事故伤害前六个月的工资表但系复印件，杨茂刚不予认可，故对邓家岩矿业公司举示的工资表，该院不予采信。因此，应参照杨茂刚因工作遭受事故伤害前十二个月的社平月工资作为杨茂刚的本人工资，2012年的社平月工资为3783元／月，故该院以3783元／月作为杨茂刚的本人工资来计算杨茂刚应享受的工伤保险待遇。
根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，七级按15个月计发，2013年社平工资为4252元／月，即杨茂刚的一次性伤残就业补助金为63780元（4252元／月×15个月）。杨茂刚主张两次工伤7个月的停工留薪期工资，由于杨茂刚的××未进行住院治疗，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，该院对杨茂刚的停工留薪期支持4个月，故杨茂刚的停工留薪期工资为15132元（3783元／月×4个月）。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，停工留薪期满后，应当进行劳动能力鉴定，鉴定期间停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得××医疗期内的病假工资，杨茂刚于2013年8月20日申请劳动能力鉴定，鉴定结论于2013年10月10日作出，鉴定期间为1.5个月，故杨茂刚生活津贴为3972.15元（3783元／月×1.5个月×70%）。杨茂刚住院95天，每天的住院护理费根据最低工资除以月计薪天数计算，故杨茂刚的住院期间护理费为5459.77元（95天×1250元／月÷21.75天）。杨茂刚主张的交通费未提供证据证实，但系因工伤产生的必要合理费用，该院酌情主张200元。
二、关于杨茂刚主张的经济补偿。缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务，邓家岩矿业公司应当依法为杨茂刚办理并缴纳各项社会保险，但邓家岩矿业公司仅为杨茂刚办理了工伤保险，违反了《中华人民共和国社会保险法》的规定，现杨茂刚以邓家岩矿业公司未依法为其缴纳社会保险费为由要求解除双方的劳动关系并由邓家岩矿业公司支付经济补偿的请求符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，该院予以支持。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年支付，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资，杨茂刚从2010年6月起与邓家岩矿业公司建立劳动关系，于2014年8月向该院起诉时要求解除双方的劳动关系，杨茂刚的工作年限为4年3个月，故邓家岩矿业公司向杨茂刚支付的经济补偿应为4.5个月工资。计算经济补偿的月工资是指劳动者在劳动关系解除前十二个月的平均工资，杨茂刚于2014年8月20日提出解除劳动关系，但其从2013年2月25日出院后一直未上班，无法计算其劳动关系解除前十二个月的平均工资。审理中，杨茂刚自诉其月平均工资为4000元，故该院以4000元／月作为计算杨茂刚经济补偿的月工资。邓家岩矿业公司应支付杨茂刚经济补偿18000元（4000元／月×4.5个月）。
三、关于杨茂刚主张的失业保险待遇损失。杨茂刚在邓家岩矿业公司处工作已满一年，且杨茂刚以邓家岩矿业公司未依法为其办理社会保险为由解除了与邓家岩矿业公司之间劳动合同关系的情形属于在法定劳动年龄内非因本人意愿中断就业，因此杨茂刚符合领取失业保险待遇的条件。根据《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案邓家岩矿业公司未为杨茂刚办理失业保险手续，同时邓家岩矿业公司亦未举示证据证明社会保险经办机构不能补办，邓家岩矿业公司的行为造成杨茂刚失业后无法领取失业保险待遇，故杨茂刚的失业保险待遇损失应由邓家岩矿业公司负责赔偿。《重庆市失业保险条例实施办法》规定“农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放”、“单位未按规定参加失业保险，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”，《重庆市失业保险条例》第二十四条规定“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定，累计缴费时间满四年不足五年的为十二个月”，杨茂刚系农民合同工，杨茂刚家岩矿业公司从2010年6月起存在劳动关系，杨茂刚于2014年8月20日申请仲裁时要求解除双方的劳动关系，邓家岩矿业公司应缴费年限满四年不足五年，故邓家岩矿业公司应支付杨茂刚的一次性生活补助金为6300元（875元／月×12个月×50%×120%）。
四、关于杨茂刚主张的带薪年休假待遇。庭审中，杨茂刚家岩矿业公司均认可每年春节期间放假均为一个月，邓家岩矿业公司认为超出法定假期的时间即为安排杨茂刚的年休假，且发放了相应福利。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排。春节法定假期为三天，加周末调休共七天，杨茂刚春节期间享受超过法定假期的时间作为单位安排的年休假并无不当，该院予以确认。
根据《工资支付暂行规定》规定，用人单位应当将工资表保存两年以上备查。杨茂刚2014年8月20日提出解除劳动关系，邓家岩矿业公司应当提供2012年9月至2014年8月的工资表，因邓家岩矿业公司未提供该时间段的工资表，该院据此认定邓家岩矿业公司未向杨茂刚发放2012年度和2013年度的年休假工资。由于杨茂刚从2013年2月至今未工作，其2013年度不符合享受带薪年休假的条件，故该院对杨茂刚2012年9月至2013年2月期间的带薪年休假工资，予以支持。对于两年前是否发放带薪年休假工资的事实应当由杨茂刚举证证明，但杨茂刚没有举示相应的证据证明2012年9月以前单位没有发放年休假工资，故对杨茂刚2012年9月以前的年休假工资，因证据不足，该院不予支持。
根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资按照职工在用人单位支付其未休年休假工资前12个月的月平均工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。由于杨茂刚家岩矿业公司均未举示杨茂刚2012年和2013年的月平均工资，故该院参照上述年度社平工资折算杨茂刚的日工资。2012年度社平工资为3783元／月，由此计算出杨茂刚的日工资为174元（3783元／月÷21.75天／月）。杨茂刚的工作年限超过一年但不足十年，每年可享受5天带薪年休假。杨茂刚2012年9月-12月应享受的带薪年休假天数经折算为1天（122天÷365天×5天／年）。故邓家岩矿业公司应支付杨茂刚2012年度的年休假工资为174元（174元／天×1天）。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十五条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《职带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，判决：一、解除杨茂刚与重庆市××区邓家岩矿业（集团）有限公司之间的劳动关系；二、由重庆市××区邓家岩矿业（集团）有限公司支付杨茂刚一次性伤残就业补助金63780元、停工留薪期工资15132元、生活津贴3972.15元、住院期间护理费5459.77元、交通费200元；三、由重庆市××区邓家岩矿业（集团）有限公司支付杨茂刚经济补偿18000元；四、由重庆市××区邓家岩矿业（集团）有限公司支付杨茂刚失业保险待遇损失（一次性生活补助金）6300元；五、由重庆市××区邓家岩矿业（集团）有限公司支付杨茂刚带薪年休假工资174元；六、驳回杨茂刚的其他诉讼请求。以上二至五项共计113017.92元，限重庆市××区邓家岩矿业（集团）有限公司于本判决生效后十五日内支付杨茂刚。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由杨茂刚负担，该院决定予以免收。
重庆市××区邓家岩矿业（集团）有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。主要事实和理由：杨茂刚长期接触粉尘，被诊断为尘肺壹期，而首次诊断时间距离一审期间已经一年以上，因××加重的情形，故杨茂刚应进行××离岗体检检查，现结论尚未作出，而一审法院径直将双方之间的劳动关系判决解除，不利于双方权益的保障。杨茂刚为了获得工伤待遇赔偿提起的解除劳动关系，属于自动放弃工作机会，故经济补偿及失业保险待遇损失不应支持。
杨茂刚答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条之规定，从事接触××危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似××病人在诊断或者医学观察期间的用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，但劳动者有权利因为工伤提出解除与用人单位劳动合同。邓家岩矿业公司认为劳动者不能解除劳动合同的上诉理由不能成立，本院不予采纳。另杨茂刚以邓家岩矿业公司未依法为其缴纳社会保险费为由要求解除双方的劳动关系，邓家岩矿业公司认为杨茂刚系自动放弃工作机会，不予支付经济补偿以及失业保险待遇损失的上诉理由，不能成立，本院亦不予采纳。
综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆市永川区邓家岩矿业（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 岳 林
二〇一五年十一月五日
书 记 员 徐一佳