上海市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）沪二中刑再终字第1号
抗诉机关上海市人民检察院第二分院。
原审被告人叶海江。
上海市青浦区人民检察院指控原审被告人叶海江犯贩卖毒品罪一案，上海市青浦区人民法院于2014年12月4日作出（2014）青刑初字第1430号刑事判决。该判决发生法律效力后，上海市人民检察院第二分院按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法提审并组成合议庭，于2015年5月26日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院检察员李小文出庭履行职务。原审被告人叶海江到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市青浦区人民法院查明，一、2014年7月13日15时许，被告人叶海江经电话联系后，在上海市松江区龙源路一路口将1包重约0.3克的毒品甲基苯丙胺（即冰毒）以人民币200元的价格贩卖给购毒人员焦某某。二、2014年7月14日15时许，被告人叶海江经电话联系后，在上海市松江区三新北路XXX弄XXX号附近将1包重约1.12克的毒品甲基苯丙胺以人民币500元的价格贩卖给购毒人员焦某某时被民警当场查获。上述毒品、毒资已被公安机关依法扣押并予以收缴。
被告人叶海江到案后，如实供述了本案事实。
上述事实，由被告人叶海江的供述及辨认笔录，证人焦某某的证言及辨认笔录，公安机关出具的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，上海市毒品检验中心检验报告，上海市公安局缉毒处收缴毒品专用单据，抓获经过、户籍资料等证据证实。被告人叶海江在庭审中亦无异议。
上海市青浦区人民法院认为，被告人叶海江曾因贩卖毒品犯罪被判处刑罚，又在明知是毒品甲基苯丙胺的情况下仍向他人贩卖，数量不满十克，其行为已构成贩卖毒品罪，应予从重处罚。被告人叶海江到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人叶海江在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现又在犯罪，应予数罪并罚。据此判决：一、被告人叶海江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，与前罪尚未执行完毕的有期徒刑三年八个月零六天及罚金人民币八千元并罚，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人叶海江的违法所得予以追缴，扣押在案的毒品予以没收。
判决后，叶海江未提出上诉，该判决发生法律效力并交付执行。
检察机关认为，原审被告人叶海江于2014年11月11日已被松江法院判处执行有期徒刑六年，并处罚金人民币一万三千元。2014年12月4日，上海市青浦区人民法院在对原审被告人叶海江于2014年7月13日、7月14日的贩毒行为判决时，遗漏了松江法院2014年11月11日的刑事判决，应当将此次贩毒行为认定为漏罪，将该罪与2014年11月11日松江法院所判的前罪并罚，而不应将此次贩毒行为认定为又犯新罪，将该罪与上海市杨浦区人民法院判决的余刑并罚。故以上海市青浦区人民法院对被告人叶海江数罪并罚所作出的判决，适用法律错误，量刑不当为由，提出抗诉。
再审审理中，原审被告人叶海江对上海市青浦区人民法院判决认定的犯罪事实不持异议，至于刑罚如何并罚，由人民法院依法处理，请求从轻处罚。
经再审查明，上海市青浦区人民法院认定被告人叶海江犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，再审予以认定。
本院认为，原审被告人叶海江将不满十克的毒品甲基苯丙胺非法出售给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。叶海江曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，依法应从重处罚；叶海江到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。在松江法院于2014年11月11日刑事判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现叶海江在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应予数罪并罚。上海市青浦区人民法院认定叶海江于2014年7月13日、7月14日贩卖毒品的行为系新罪，且未与上述松江法院的刑事判决所处的刑罚予以并罚，适用法律确有错误，对此依法应予纠正。检察机关提出的抗诉理由成立。为维护国家对毒品的管理制度，保护公民的身体健康权利不受侵犯，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款、第二百四十五条及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销上海市青浦区人民法院（2014）青刑初字第1430号刑事判决。
二、被告人叶海江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，与前判【上海市松江区人民法院（2014）松刑初字第1676号刑事判决】所处有期徒刑六年及并处罚金人民币一万三千元并罚，决定执行有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月22日起至2021年1月21日止。罚金应于本判决生效之日起一个月内缴纳）。
三、被告人叶海江的违法所得予以追缴，扣押在案的毒品予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 陈金台
审判员 吴 欣
审判员 逄淑琴
二〇一五年五月二十六日
书记员 严 萍
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十三条
……
最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。
……。
第二百四十五条
人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
二、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条
走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……。
第三百五十六条
因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十七条
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条
判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十条
判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十九条
判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。