山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁09民终2201号
上诉人（原审被告、反诉原告）：苏小雨，女，1968年9月5日出生，汉族，农民，住新泰市。
委托诉讼代理人：李士银，山东华林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）黄令芹，女，1972年5月24日出生，汉族，居民，住新泰市。
委托诉讼代理人：孙迎金（系被上诉人之夫），男，1968年8月8日出生，汉族，住新泰市。
原审被告：孙凯，男，1966年8月28日出生，汉族，农民，住新泰市。
原审被告：孙家南，女，1989年5月22日出生，汉族，农民，住新泰市。
上诉人苏小雨因与被上诉人黄令芹及原审被告孙凯、孙家南生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服新泰市人民法院（2015）新民初字第4150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人苏小雨上诉请求：依法改判。事实和理由：原审法院对上诉人反诉部分的误工费不予支持显失公平。上诉人是面部表皮损伤，根据公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，颌面部批复擦伤、挫伤误工时间为15日至20日，且上诉人与被上诉人所受伤的程度和伤情是一样的，上诉人应当休息20天。被上诉人的鼻镜及大生化检查费用不合理，一审时原审被告孙凯曾申请对鉴定报告进行复检，因原审被告孙凯认为鉴定费不透明且过高，在与鉴定机构协商时，鉴定机构以拒不交纳鉴定费为由退鉴。上诉人与被上诉人发生纠纷是由于上诉人拉架而遭到被上诉人的殴打，被上诉人动手在先，其存在过错，被上诉人对于自身受到的伤害应当承担全部责任。
被上诉人黄令芹辩称，上诉人的伤情是表皮外伤，没有住院，没有病历、诊断书和用药明细等证据。关于被上诉人鼻镜及大生化检查治疗费用是否合理，上诉人一审时放弃了申请司法鉴定的权利。上诉人与原审被告孙凯共同实施侵权行为，原审被告孙凯应当承担连带责任，但是原判决没有判决孙凯承担连带责任，望二审查明事实后改判。上诉人实施侵权行为给被上诉人造成了严重的精神损害，上诉人应当赔偿被上诉人精神损害赔偿金5000元。
原审被告孙凯述称，一审判决未认定被上诉人应承担的责任和非法侵权的事实，未划分双方冲突责任，黄令芹的门诊病历与住院病历记载内容不符，请求二审法院调取黄令芹的住院病历，查明事实，撤销原判，依法改判。
原审被告孙家南未陈述意见。
被上诉人黄令芹向一审法院起诉请求：1.被告孙凯、苏小雨、孙家南赔付原告黄令芹医疗费3542.6元、误工费（误工时间20天、按城镇居民收入计算）、护理费321.2元、伙食补助费120元、伤情鉴定费及照相费共330元、交通费600元、精神损失费1000元；2.被告孙凯、苏小雨、孙家南停止对原告黄令芹的暴力威胁，赔礼道歉；3.诉讼费用由被告孙凯、苏小雨、孙家南承担。
上诉人苏小雨向一审法院反诉请求：黄令芹赔偿苏小雨法医鉴定费及照相费330元、误工费165元。
一审法院认定事实：2015年5月3日19时许，在新泰市天宝镇颜前村花卉市场，黄令芹、苏小雨、孙凯、孙迎金（黄令芹之夫）因琐事发生纠纷，黄令芹殴打苏小雨，苏小雨厮打黄令芹，孙迎金殴打孙凯，孙凯殴打孙迎金，黄令芹、苏小雨均受伤。黄令芹在新泰市人民医院进行门诊治疗、住院治疗，其中住院时间为2015年5月6日，出院时间为2015年5月10日，住院病案记载实际住院4天。新泰市公安局于2015年5月5日出具“法医学人体损伤程度鉴定书”，鉴定意见：黄令芹损伤为轻微伤。新泰市公安局于2015年6月10日对苏小雨作出“处以行政拘留五日、罚款伍佰元”的行政处罚决定。新泰市公安局于2015年6月1日出具“法医学人体损伤程度鉴定书”，鉴定意见：苏小雨面部表皮损伤为轻微伤。新泰市公安局于2015年6月29日对黄令芹作出“处以行政拘留五日、罚款伍佰元”的行政处罚决定。另新泰市公安局分别对孙迎金作出“处以行政拘留七日、罚款伍佰元”的行政处罚决定、对孙凯作出“处以罚款伍佰元”的行政处罚决定。黄令芹主张其于2015年5月4日在新泰市人民医院进行门诊治疗支付医疗费用398元，2015年5月6日至2015年5月10日在新泰市人民医院进行住院治疗支付医疗费用2748.60元，提交新泰市人民医院住院病历、门诊病历、费用清单、住院票据、门诊票据。经苏小雨质证，苏小雨对黄令芹提交证据的真实性均没有异议，对黄令芹部位受伤用药、药费合理性有异议，但不申请鉴定；经孙家南质证，孙家南对黄令芹提交证据的真实性均没有异议，对黄令芹部位受伤用药、药费合理性有异议，但不申请鉴定；经孙凯质证，孙凯对黄令芹提交证据的真实性均没有异议，但对黄令芹部位受伤用药、药费合理性有异议并申请鉴定，经一审法院委托，莱芜弘正司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：1、黄令芹与外伤无关性用药536.30元、静脉高营养67.50元为不合理收费；2、鼻镜及大生化检查无明细报告无法认定合理与否，CT片及报告单相符。孙凯再次申请对黄令芹鼻镜及大生化检查的合理性进行鉴定，一审法院委托鉴定机构进行司法鉴定，鉴定过程中，鉴定机构以孙凯拒不交纳鉴定费用为由未进行鉴定并将卷宗退回一审法院。黄令芹主张其出院后因头疼在新泰市博远医药有限公司德昌药店买药共花费396元，提交新泰市博远医药有限公司德昌药店出具的收款收据三份。经苏小雨、孙凯、孙家南质证，均对黄令芹提交的三份收据不予认可，并主张没有医嘱和相应处方笺。黄令芹主张其非农业户口，误工费应按城镇居民计算，提交其常住人口登记卡，黄令芹登记为非农业家庭户口。经苏小雨、孙凯、孙家南质证，均对黄令芹常住人口登记卡的真实性无异议，但主张黄令芹常年在农村居住，应参照农村居民收入计算。黄令芹主张其误工时间为20天，提交新泰市人民医院诊断书两份，2015年5月10日的诊断书记载黄令芹住院期间需壹人护理、休息治疗壹个月，2015年6月10日的诊断书记载黄令芹休息治疗壹个月。经苏小雨质证，苏小雨对黄令芹提交诊断书的真实性没有异议，对黄令芹误工时间有异议，但不申请鉴定；经孙家南质证，孙家南对黄令芹提交诊断书的真实性没有异议，对黄令芹误工时间有异议，但不申请鉴定；经孙凯质证，孙凯对黄令芹提交诊断书的真实性没有异议，但对黄令芹误工时间有异议并申请鉴定，一审法院委托鉴定机构进行司法鉴定，鉴定过程中，鉴定机构以孙凯拒不交纳鉴定费用为由未进行鉴定并将卷宗退回一审法院。黄令芹主张其住院期间需一人护理、护理期限四天，孙凯、苏小雨、孙家南均予以认可。黄令芹主张其护理人员为王焱，提交王焱居住地所属物业公司新泰市大诚物业公司出具的证明，该证明记载王焱自2015年5月6日至2015年5月10日在新泰市人民医院陪护，黄令芹主张王焱是小区业主，王焱与大诚物业无工作关系。经孙凯、苏小雨、孙家南质证，均对该证明的真实性有异议，主张该证明无经办人签名，证明陪护内容不符合逻辑，不具有客观性，并均主张黄令芹的护理费应按农村居民收入计算。黄令芹之夫孙迎金是农村居民。黄令芹主张做伤情鉴定、到医院门诊治疗、住院、出院时均乘坐出租车，交通费用共计600元，提交王焱出具的证明。经孙凯、苏小雨、孙家南质证，均对证明的真实性有异议，并主张黄令芹的合理交通费为100元。黄令芹主张伤情鉴定费用330元（含鉴定费300元及照相费30元）、伙食补助费120元，孙凯、苏小雨、孙家南均予以认可。黄令芹主张精神损失费1000元，但未提供相应证据。黄令芹要求孙凯、苏小雨、孙家南停止暴力威胁、赔礼道歉，但未提供相应证据。苏小雨主张其误工时间15天，黄令芹主张苏小雨没有住院，不需要误工时间。苏小雨对其主张未提供相应证据。苏小雨主张伤情鉴定费用330元（含鉴定费300元及照相费30元），黄令芹予以认可。2015年山东省城镇居民年人均可支配收入31545元，山东省农村居民年人均可支配收入12930元。
一审法院认为，公民的健康权依法受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。根据新泰市公安局对苏小雨、黄令芹的行政处罚决定书及当事人陈述，可以证实，苏小雨厮打黄令芹，致黄令芹轻微伤，黄令芹殴打苏小雨，致苏小雨轻微伤，因此苏小雨、黄令芹均应赔偿对方经济损失。苏小雨主张其在与黄令芹争执过程中实施的是防卫行为，致黄令芹受伤，应依法减轻苏小雨的民事赔偿责任；黄令芹主张苏小雨侵入花棚对其实施侵害，黄令芹进行正当防卫，苏小雨的损失应当自负其责。苏小雨、黄令芹对其各自的主张均未能提供充分证据，且公安机关对苏小雨、黄令芹均作出了行政拘留、罚款的行政处罚，也证明了苏小雨、黄令芹行为的非法性，因此一审法院对苏小雨、黄令芹的主张均不予采纳。黄令芹主张孙凯、孙家南对其实施伤害行为，打伤黄令芹，孙凯、孙家南均主张未对黄令芹实施伤害行为，黄令芹对其主张未能提供相应证据，应承担举证不能的法律后果，故对黄令芹的主张不予采纳。因此黄令芹请求孙凯、孙家南承担侵权责任，无法律依据，不予支持。关于黄令芹的医疗费用：1、新泰市人民医院的医疗费用，黄令芹于2015年5月4日在新泰市人民医院进行门诊治疗支付医疗费用398元、2015年5月6日至2015年5月10日在新泰市人民医院进行住院治疗支付医疗费用2748.60元，共计3146.60元，黄令芹提交了新泰市人民医院住院病历、门诊病历、费用清单、住院票据、门诊票据。根据规定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。经孙凯申请，莱芜弘正司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：黄令芹与外伤无关性用药536.30元、静脉高营养67.50元为不合理收费；鼻镜及大生化检查无明细报告无法认定合理与否，CT片及报告单相符。孙凯再次申请对黄令芹鼻镜及大生化检查的合理性进行鉴定，一审法院委托鉴定机构进行司法鉴定，鉴定过程中，鉴定机构以孙凯拒不交纳鉴定费用为由未进行鉴定并将卷宗退回一审法院，孙凯应承担举证不能的后果。苏小雨、孙家南对黄令芹部位受伤用药、药费合理性有异议，但不申请鉴定，应承担举证不能的后果。故黄令芹在新泰市人民医院的医疗费用，经鉴定机构鉴定为黄令芹与外伤无关性用药和不合理收费的603.80元，不予认定。2、新泰市博远医药有限公司德昌药店的药费396元，苏小雨、孙凯、孙家南均对黄令芹提交的收据不予认可，并主张没有医嘱和相应的处方笺，黄令芹对其主张的药店费用未能提供医嘱等证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，对黄令芹的该项请求不予支持。综上，原告的医疗费用为新泰市人民医院的医疗费用2542.80元，一审法院予以认定。关于黄令芹的误工费，按照规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构的证明确定，现黄令芹主张其误工时间为20天，符合其就诊的新泰市人民医院诊断书的休息治疗意见，因此一审法院黄令芹的主张予以采纳，认定黄令芹的误工时间为20天。苏小雨、孙家南对黄令芹误工时间有异议，但不申请鉴定，孙凯对黄令芹误工时间申请鉴定，一审法院委托鉴定机构进行司法鉴定，鉴定过程中，鉴定机构以孙凯拒不交纳鉴定费用为由未进行鉴定并将卷宗退回一审法院，苏小雨、孙家南、孙凯应承担举证不能的后果。黄令芹未能举证证明其收入状况，其登记为非农业家庭户口，其误工费应参照山东省城镇居民年人均可支配收入计算。关于黄令芹的护理费，原、被告均认可黄令芹住院期间需一人护理、护理期限四天，一审法院予以认定。黄令芹主张其护理人员为王焱，并提交王焱居住地所属物业公司新泰市大诚物业公司出具的证明，黄令芹主张王焱是小区业主，王焱与大诚物业公司无工作关系。孙凯、苏小雨、孙家南均对该证明的真实性有异议，主张该证明无经办人签名，证明陪护内容不符合逻辑，不具有客观性。一审法院认为，黄令芹提交的物业公司证明无单位负责人及制作证明材料人的签名，同时按常理，物业公司与业主通常是居住小区的物业管理关系，业主是否在医院陪护不是物业公司正常管理范围内的工作，且黄令芹也未能提供其他证据，故黄令芹主张其护理人员为王焱，一审法院不予采纳。关于黄令芹的护理费，结合本案实际情况，可参照其丈夫孙迎金的收入状况计算，黄令芹未能举证证明孙迎金收入状况，孙迎金是农村居民，因此其护理费应参照山东省农村居民年人均可支配收入计算。关于黄令芹的鉴定费用330元、伙食补助费120元，孙凯、苏小雨、孙家南均予以认可，一审法院予以认定。关于交通费，根据黄令芹的治疗、鉴定过程，一审法院酌定黄令芹交通费为200元。黄令芹主张精神损失费1000元，但未提供相应证据证实，应承担举证不能的后果，一审法院不予支持。关于苏小雨的误工费，苏小雨主张其误工时间15天，黄令芹不予认可，苏小雨对其主张未提供相应证据，应承担举证不能的后果，一审法院对其相应主张不予支持。苏小雨主张鉴定费用330元，黄令芹予以认可，一审法院予以认定。综上，黄令芹的损失为：医疗费2542.80元、误工费1278.49元（31545元/年÷365天×20天＝1278.49元）、护理费141.70元（12930元/年÷365天×4天＝141.70元）、鉴定费用330元、住院伙食补助费120元、交通费200元，共计4612.99元。苏小雨的损失为：鉴定费用330元。黄令芹要求孙凯、苏小雨、孙家南停止暴力威胁、赔礼道歉，但对其主张未提供相应证据，应承担举证不能的后果，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、被告苏小雨赔偿原告黄令芹医疗费、误工费、护理费、鉴定费用、住院伙食补助费、交通费等损失共计4612.99元，于本判决生效后三日内付清；二、反诉被告黄令芹赔偿反诉原告苏小雨鉴定费用330元，于本判决生效后三日内付清；三、驳回原告黄令芹的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告苏小雨的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告苏小雨负担；反诉费50元，由反诉被告黄令芹负担。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人苏小雨身体是否受到损害以及是否需要休息治疗应以医疗机构出具的诊断证明等证据予以证实，本案中上诉人苏小雨并未提交相关诊断证明证实其误工情况，因此，原判决不予支持其主张的误工费并无不当，本院予以维持，上诉人苏小雨主张应当参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》来确定误工时间亦没有法律依据，本院不予支持。上诉人苏小雨对被上诉人的鼻镜及大生化检查治疗费用的合理性提出异议，但是对上述医疗费用的合理性其未向一审法院提出司法鉴定申请，视为其放弃自身举证权利，虽然其辩称原审被告孙凯一审时就上述医疗费用的合理性提出异议并申请鉴定，由于原审被告孙凯未缴纳鉴定费用而被鉴定机构退鉴，退鉴后上诉人苏小雨仍未提出对上述医疗费用的合理性进行司法鉴定的申请，因此，上诉人苏小雨应当承担举证不能的后果，原判决关于被上诉人医疗费的认定并无不当，本院予以维持。上诉人苏小雨主张其因劝架而遭到被上诉人殴打，被上诉人对自身受到伤害的后果存在过错，由于其未提交证据证实其主张，故原判决认定被上诉人黄令芹不存在过错，进而判决上诉人承担全部责任并无不当，本院亦予以维持。上诉人苏小雨主张被上诉人向一审法院提交的住院病历不完整，故而向本院提交调查取证申请，申请本院调取被上诉人在新泰市人民医院的住院病历，由于被上诉人已经向一审法院提交其住院病历、用药明细及医疗费发票，被上诉人提交的病历涵盖其入院时间、出院时间、入院诊断、出院诊断、用药记录等内容，足以证实被上诉人的受伤情况，因此，对上诉人苏小雨的调取证据申请本院不予准许。因被上诉人黄令芹及原审被告孙凯均未提起上诉，故对其二人在答辩中提出的请求均不属本案二审审理范围，本院不予审理。
综上所述，上诉人苏小雨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人苏小雨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋许科
代理审判员 张晓丹
代理审判员 陈 新
二〇一六年九月十八日
书 记 员 马 鑫