安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖03刑终236号
原公诉机关蚌埠市龙子湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李红星，男，1970年4月5日出生于河南省鲁山县，汉族，大专文化，河南省平顶山市中星实业有限公司法人代表，住鲁山县。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2016年3月13日被蚌埠市公安局龙子湖分局刑事拘留，经蚌埠市龙子湖区人民检察院批准逮捕，于同年4月19日被蚌埠市公安局龙子湖分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
蚌埠市龙子湖区人民法院审理蚌埠市龙子湖区人民检察院指控原审被告人李红星犯集资诈骗罪一案，于2017年5月26日作出（2016）皖0302刑初371号刑事判决。宣判后，原审被告人李红星不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员李素芹出庭履行职务，上诉人李红星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年10月21日,安徽民利投资管理有限公司成立，公司坐落于蚌埠市龙子湖区淮河路723号-6号，主营提供咨询类服务。其间,被告人李红星与民利投资公司达成协议，以42万元的价格将民利投资公司收购，并借用冯某等人身份证件，通过蚌埠市安泰立信会计公司，于2014年12月31日将民利投资公司法人变更登记至冯某名下，随后李红星将公司交由其外甥马某2以及聘用人员李某4等人进行管理。
2010年4月27日，河南省平顶山市中星实业有限公司成立，法定代表人为李红星。2015年，中星公司实际已经不再经营，李红星在成立民利投资公司之前，尚已欠下大额债务且无能力偿还，其也没有实际经营的项目。
2015年1月至2016年3月间，李红星在民利投资公司的展示柜中摆放假金条，借民利投资公司名义对外进行虚假宣传（宣传内容为投资该公司安全可靠，是政府批准的项目，是一个温泉游乐场，这个项目是当地独有的），以为中星公司融资为由，并以民利投资公司作为担保单位，以承诺给付投资人千分之十四至千分之二十高回报月息为条件，与葛某等五十二名被害人先后签订了六十三份投资管理合同，并采用直接缴存至李红星邮政储蓄卡以及建设银行卡账户的方式，吸纳资金合计人民币492.2万元。李红星在收到投资款项后，没有履行合同约定，采取转出或取现的方式，擅自将被害人投资款转出或取现，用于偿还各类债务、支付员工工资、投资人利某、支付公司转让费、房租等。
另查实，李红星在吸纳被害人钱款后，共支付被害人利某374446元。2016年3月13日，李红星在蚌埠市龙子湖区淮河路723号民利投资公司被公安人员抓获。
上述事实，有以下证据证实：
1、投资管理合同，证实出资人到民利投资公司投资的具体金额、约定的利某及其他事项。合同载明，投资方是本案的被害方，投资运营方为中星公司，投资管理方为民利投资公司，由投资人提供投资金给中星公司，民利投资公司为中星公司提供连带保证责任。合同载明了投资人投资的本金、期限，约定了投资收益。合同还约定了投资用途为中星公司用于项目资金周转。合同附有承诺函，承诺函载明，投资期限到期后，若中星公司不能按期、足额还款，民利投资公司将在合同到期后三个工作日内无条件代为偿还投资本金和收益。
2、抓获经过，证实2016年3月13日，李红星在蚌埠市龙子湖区淮河路723号民利投资公司被公安人员抓获。
3、安徽民利公司营业执照以及公司成立变更材料，证实民利投资公司无吸储资格，系非法集资。2014年10月21日民利公司成立，法人是司某1，注册资本二千万元，经营范围是咨询类服务，经营地点位于蚌埠市淮河路723号地王大厦一层。2014年12月22日，经民利公司申请变更，2014年12月31日，经蚌埠市工商局核准同意公司将法人变更为冯某、股东是张某3。
4、租赁合同、天合置业公司出具的情况说明、记账凭证、收据，证实安徽天合置业投资公司于2014年10月16日与安徽民利投资公司法人司某1签订了房屋租赁合同，民利投资公司租用安徽天合置业投资公司所有蚌埠市淮河路723号一层商业门面房用于经营，累计收到民利公司支付的2014年11月16日至2016年1月份的租金35.5602万元。
5、物业管理服务协议，物业交付确认书，装修图纸审批表、装修施工许可证，证实李红星2015年3月16日以陈红星名义与蚌埠市宝龙商业管理公司签订物业管理服务协议，租用蚌埠市宝龙城市广场B1-1024店铺用于安徽惠普财富投资公司使用，并于2015年3月16日交付进行店铺装修。
6、说明、建行交易明细表，证实李红星建行尾号8215卡2015年1月5日至2016年3月13日案发前累计收到投资人投资款190.2万元，以及于2015年1月5日至2016年3月13日期间，陆续将投资款转入尾号6143卡上24.5050万元，转入尾号7995卡上139万元，转入尾号6728卡上76.7万元。
7、邮储银行交易明细表、账户查询单，证实尾号8617卡系李红星所有，2015年1月5日开户，至2016年3月14日累计收到投资人投资款305万元。
8、说明，证实李红星通过手机银行，再将尾号8617尾号投资款转出的事实。
9、账号查询单、邮储银行交易明细，证实李红星2015年1月1日至2015年6月2日，将尾号8617号卡资金转入董某3尾号8643邮储卡事实，李红星2015年1月1日至2015年6月2日，将尾号8617号卡资金转入司某2尾号0431邮储卡事实。
10、尾号6728工行银行交易明细，证实2015年1月2日至2016年3月21日，李红星将工行尾号6728名下存款采取取现或汇款方式转入本人尾号4977工行卡以及汇入李某5、马某2、董某3、郭某、司某2、李某4等人名下事实。
11、银行交易明细，证实李某52015年6月24日至2016年3月13日，其名下尾号5246工行卡与李红星名下尾号6728卡及他人有资金往来事实。
12、李红星本人说明，62×××15建行卡190.2万元资金系投资人投资款。本人收到投资款后分别转入本人4367422441610286143账户24.5050万元；转入本人6222081707001807995账户139万元；转入本人6222081707002106728账户76.7万元。
13、企业注册信息查询单、企业设立登记申请书、股东出资信息、董事、监事信息、股东决定、承诺保证书、房屋租赁协议、企业法人营业执照，证实平顶山中星实业有限公司成立于2010年4月27日，股东李红星，注册资本1000万元，实缴出资1000万元。公司类型系一人有限公司，经营范围是日用百货、工矿配件、机电设备销售；房地产投资；商品房销售；酒店投资；酒店管理；室内外装饰。
14、民事诉状、借条、民事调解书、民事判决书，证实李红星从2008年开始所欠外债共一千多万元的事实。
15、证人和豪兵的证言，证实2016年3月11日陪同李红星从河南到蚌埠处理蚌埠民利公司事情。
16、证人韩某2的证言以及韩某2出具情况说明，证实本人曾受民利投资公司委托办理股权转让变更。受民利公司姓李的人以及阮某委托，将民利投资公司法人变更为冯某，股东张某3。
17、证人刘某的证言，证实2014年11月，其所在的天合置业公司将门面房租给民利投资公司收取租金的事实。民利投资公司的司某1和刘某签订了租房合同，房租已付天合置业公司至2016年4月份，共计34.5万元。
18、证人李某4的证言，证实民利投资公司的法人代表是冯某，第三方投资人是李红星，实际操作的是马某2（李红星外甥）和李某5（李红星儿子），公司有宋某、李某6、路某几个业务员，公司还有一名前台和一名会计。李某4从2015年3月3日到民利投资公司上班的，开始任行政主管，主要是招聘人员、工作考勤的工作。其没有做过业务，不参与公司的资金管理，资金是由马某2和李某5负责管理的。民利投资公司没有账号，只有李红星个人账号，他有两个账号，一个是邮政储蓄，另一个是建行的，投资人的钱一部分是通过现金交易的，后来这些钱都存到李红星卡上去了，还有一部分是通过银行卡转到李红星的卡上去的，民利投资公司的实际幕后操作人是李红星。2015年11月份投资人有80多人，到2016年总投资人有50多人。李某4提供的约50人的投资资金没有退给投资人。投资人的投资都投到中星公司去了，是马某2、李某5和李某4说的，实际有没有投其不清楚。民利投资公司宣传的内容：拿宣传单给投资人看，还发给投资人大米和食用油，到年底请投资人吃饭，平时还带一部分人到香港和澳门等地去旅游。放在公司展示柜里的黄金是假的。投资人把钱拿到公司后，有业务员先写合同，然后钱交到马某2、李某5那里，再由马某2、李某5将钱汇款到李红星的个人账户上，有时由李某5和前台服务员到银行转账后汇款到李红星个人账户上。到2016年3月份的时候，李某4发现民利投资公司出现了问题，后来联系到了李红星，李红星在2016年3月11日下午和客户谈了，李红星说本金和利某现在没有。同年3月12日，客户又找李红星协商，李红星还是说没有钱，协商未果的情况下，客户就报警了。
19、证人冯某的证言，证实其和妻子张某3从来没有登记过任何投资公司，也没有到过蚌埠。冯某有一次把身份证借给亲戚李红星用于邮政储蓄银行贷款，办完贷款手续，李红星就把冯某和张某3的身份证还给冯某了。李红星从来没有讲过用冯某夫妇的身份证办理公司登记的事。
20、证人张某3的证言，证实张某3没有到过蚌埠，不知道民利投资公司，不知道在自己的名下在工商部门注册了一家公司。
21、证人陈某2的证言及借条，证实2013年8月，李红星向其借款22万元，在2014年1月和2015年4月先后向其还款共3万元，目前尚欠其19万元。证言还证实多年前李红星的中星公司做酒店生意，现在中星公司早已倒闭了，中星公司实际不存在了。
22、证人董某1的证言及借条，证实其认识李红星，李红星是其妹妹董某3的丈夫。董某1从2016年3月份就联系不上董某3了。李红星开了一家中星公司，公司没有钱付工程款，向董某1借款230万元，到2016年为止，欠的钱一分钱也没有还，他到处借亲戚朋友的钱，外面到处都是欠债。李红星的中星公司就是一个空壳子，早都不经营了，中星公司欠债太多，无法经营。
23、证人董某2的证言及华泰超市的营业执照，证实其是鲁山县华泰超市的经营者，其认识董某3，董某3是她姑姑，原超市的经营者。2014年11月12日董某3将超市转让给董某2，董某3的丈夫李红星欠董某2家几百万，董某3就把超市转让给董某2了，现在是董某2在经营。李红星的中星公司早就不再经营了，关闭了。
24、证人王某2的证言及借条，证实其和李红星是同学关系，李红星曾向其借款100万元，李红星在2015年10月份通过银行转账还给王某210万元。李红星的中星公司情况其不清楚，李红星向同学借的都是钱。
25、证人郭某书写的情况说明，证实李红星于2012年4月向其借款一百万元，至2016年3月共偿还约15万元。
26、证人邱某的证言，证实于2015年3月受李红星委托，给李红星的公司装修门面。门面的地址位于宝龙广场，面积200多平方。装修的费用还有2万元没有付清，工程完工后，邱某多次联系李红星，后来李红星就不接电话了。
27、被害人陈某1的陈述，证实2015年4月4日陈某1投资民利公司3万元现金，本金没有收回，领了12个月的利某4800元。3万元交给了李某4。
28、被害人韩某1的陈述，证实2015年9月13日韩某1投资民利公司11.5万元现金（一次四万，一次五万元，一次二万五千元）。投资款交给了李某4。本金没有收回，领了利某5000元。
29、被害人葛某的陈述，证实其到民利投资公司投资的过程。2015年1月份，其路过民利投资公司，看到公司的宣传材料，是政府批准的一个项目，是一个温泉游乐场。接待人李红星说这个项目是他们那个地方独有的，在此公司投资安全可靠，月利某是2分。2015年2月，其向民利投资公司投了20万元，手续是马某2办的。2015年3月，其又向此公司投资了55万元，是李某5和马某2一起办的手续。2015年4月，其又向此公司投了25万元，是李某5和马某2到家里办的手续，三次一共投资了100万。民利投资公司刚开业的时候是李某5和马某2在负责公司的运作，李红星不定期到公司监督李某5和马某2的工作情况，其他工作人员其不清楚。事发后，葛某发现李某5是李红星的儿子，他们父子合伙诈骗投资人的钱，公司的实际操作人是李红星父子和马某2。其不知道投的资金用到哪去了，按照合同的要求，投资资金应该投资到中星公司去了。其没有拿回本金，一共拿了18万左右的利某。
30、被害人李某1的陈述，证实2015年12月，其到民利投资公司，公司理财人员宋某对其讲，投资该公司安全可靠，是政府批准的一个项目，是一个温泉游乐场，又是第三方（中星公司）担保，这个项目是当地独有的，投资收益是月利某13%-20%。李某1投资了5万，后来又投资了5万。其没有收回本金，利某拿了4500元。
31、被害人杨某的陈述，证实其到民利投资公司投资的过程。其听了民利投资公司的宣传内容（同李某1陈述），投资了1万元，到期后，又继续投资1万元，本金没有收回，拿到了利某360元。后来，其又把家人郑某拉进来投资，郑某又投资了5万元，也没有拿回本金，利某拿了4650元。
32、被害人张某1的陈述，证实其到民利投资公司投资的过程。其听了民利投资公司的宣传内容（同李某1陈述），投资了7万元，后来E租宝出事以后，其多次到民利投资公司索要投资款，未果。其投资的本金没有收回，利某拿了3360元。
33、被害人王某1的陈述，证实其到民利投资公司投资的过程。其听了民利投资公司的宣传内容（同李某1陈述），投资了3万元，后来E租宝出事以后，其多次到民利投资公司索要投资款，未果。其投资的月收益是16%，投资的本金没有收回，利某拿了1440元。
34、被害人左某的陈述，证实其到民利投资公司投资的过程。其听了民利投资公司的宣传内容（同李某1陈述），投资了1万元。其投资的月收益是15%，投资的本金没有收回，利某拿了450元。
35、被害人李某2的陈述，证实其到民利投资公司投资的过程。其听了民利投资公司的宣传内容（同李某1陈述），两次共投资了7万元。其投资的月收益是15%，投资的本金没有收回，利某拿了3900元。
36、被害人乔某的陈述，证实其到民利投资公司投资的过程。其听了民利投资公司的宣传内容（同李某1陈述），两次共投资了5万元（其中2万元到期赎回）。3万元现金给民利投资公司的工作人员，工作人员把钱存到旁边的邮政储蓄银行李红星的卡号里。投资的本金没有收回，利某拿了450元。
37、被害人蔡某的陈述，证实其到民利投资公司投资的过程。其听了民利投资公司的宣传内容（同李某1陈述），两次共投资了10万元（其中5万元到期赎回）。投资人一开始没有考察过中星公司，到了2016年2月份，李红星公司已经没有能力再支付利某了，投资人派蔡某和葛某还有公司理财人员宋某一起到中星公司，到现场看到中星公司早已倒闭了，现场一片烂摊子，实际没有经营能力了，李红星和公司的理财人员都在欺骗投资人。投资的本金没有收回，利某拿了5400元。
38、被害人马某1的陈述，证实2015年2月和3月间，其分三次向民利投资公司共投资22万元，其弟弟以马某1的名义投了120万元。2016年1月25日，120万元的投资到期，马某1去赎回，未果。投资的22万元，月收益是16%，后来是月息2分。22万元的投资款拿了3万元左右利某，120万元的投资款拿了12万左右的利某。李红星当时宣传说在平顶山市有中星公司，旗下有酒店、超市、加油站、鞋城，手中的资产有三四千万，投资绝对安全可靠。投资款都转到李红星的账户上了。
39、被害人孙某的陈述，证实2015年11月，其通过建行卡转账向民利投资公司投资2万元，本金没有收回，利某拿了1200元。
40、被害人张某2的陈述，证实2015年下半年，其先在民利投资公司投资了3万元，连本带息拿回了3.125万元，后来又投资了3万，本金和利某都没有拿到。
41、被害人李某3的陈述，证实其于2015年7月和10月，共向民利投资公司投资12万元，收回6万元本金，利某拿了7686元。
42、被告人李红星的供述，证实2015年1月份，李红星从李某7受理接受了民利投资公司，谈好是120万元，李红星实际支付了42万元。然后，李红星就用民利投资公司对外融资，对外的宣传是给第三方融资，第三方是河南省平顶山市的中星公司（公司是李红星2010年注册，经营到2013年就开始亏本，目前已经停业），这个公司的法人代表就是李红星，因为民利投资公司是李红星借用冯某的身份证注册的，法人代表不是李红星，这样就是民利投资公司为李红星的中星公司融资，表面看起来是很正常的。民利投资公司对外宣传是第三方担保公司平顶山市中星公司，那里有酒店和度假村，安全可靠，高利率回报。投资人到民利投资公司投资，李红星给他们的利某是月息1.3%-2%。李红星从2015年1月份开始就一直以中星公司作为第三方和投资人签订合同，然后收取投资款，共收到投资款524万元，投资人有四五十人，投资人投资情况登记表的内容李红星具体不清楚。投资款基本上都是投资人直接打到李红星个人的卡上的，偶尔有个别是用POSS机的，POSS机也是对应在李红星个人银行卡上的，一般是邮政储蓄和建行的银行卡收取的比较多，这些卡都是在蚌埠开的户。收取的投资款除去支付投资者利某100万元左右，还有支付房租和人员工资，其余的被李红星用于归还个人欠款了。李红星听别人讲开个投资公司可以搞到钱，其通过朋友认识了李某7，就从他手里把民利投资公司接了过来，接手公司支付给李某7的42万元也是投资人的投资款。李红星用投资款还邮政储蓄将近100万元，还有归还个人的，都是10万，数万元的，很多，不能一一说清楚。李红星没有正在经营的合法生意。中星公司还存在，但是没有任何经营项目，实际上将是个空壳公司。民利投资公司的法人代表是冯某，是李红星借用冯某的身份证在工商注册登记的，冯某本人不知道，实际经营是李红星。公司实际总经理是李红星，因为家里有生意要照顾，还有还款的事，李红星招聘外甥马某2全面负责民利公司的所有事务，李红星儿子李某5前期也在公司干过，后来公司由李某4负责全面业务工作，还有一个姓宋的业务员、一个姓李的业务员，还有一个男业务员，李红星不常到公司，不知道他们的名字。这几个人都是由李红星给发工资和提成的。民利投资公司的投资人信息名单李某4和马某2手里都有，大约有四五十投资人。融资的基本流程是，民利投资公司和投资人签订投资合同，告知投资人投资款投进了第三方平顶山市中星公司，李红星作为第三方的法人也在投资管理合同上投资运营方签字，投资人将投资款打入李红星提供的其个人银行卡上，然后李红星将投资款用于归还个人欠款，投资款一分钱都没有进入第三方平顶山市中星公司。投资人钱的的去向有100多万元支付了投资人的利某，公司转让费42万元，还给邮政储蓄银行贷款约100万元，支付房租费30万元，员工工资加提成约36万元，准备在宝龙附近开个分店做其他投资项目用去50万元，项目没有做成，剩余的150万元，没有投资到中星公司去，因为中星公司漏洞太大，就把这150万元投资到贵金属上去了，贵金属是在网上交易的，投资的钱亏了100多万元。还有，李红星借王某315万元、借郭某10万元，还有借其他人的3至5万元，都是用投资人的钱还了。放在民利投资公司展示柜中的几块金条是假的，放在那里是为了吸引客户的。
43、搜查笔录及扣押清单，证实公安人员对李红星租赁在蚌埠市蓝天城小区10栋2单元1401室进行搜查，搜查出李红星和司某2的结婚证书、冯某的户籍本和结婚证书以及三枚印章。
原判认为：被告人李红星以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，共计人民币4547554元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李红星犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元；二、责令被告人李红星退赔违法所得，依法返还各被害人。
李红星上诉称：1.原判认定中星公司资不抵债、没有经营项目、没有偿还能力与事实不符，民利公司的借款全部用于中星公司以营利为目的的经营行为；2.其没有和民利公司达成转让协议，公司的拥有者是李某7，其没有非法占有的目的；3.借款单位是中星公司，其应付的法人责任。请求撤销原判。
出庭检察员发表了原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判的出庭意见。
针对李红星的上诉理由，根据查明的事实和证据，本院综合评判如下：1.借条、民事调解书、民事判决书、证人董某1、董某2、陈某2、王某2、郭某的证言及李红星本人在侦查阶段的供述可以证实，在李红星到蚌埠接手民利投资公司之前，中星公司就已经负债累累，实际已经不再经营，也没有实际经营的项目，是个空壳公司，李红星在集资后也没有把集资的款项用于中星公司的经营上，这与民利投资公司在向公众集资时所宣传的集资钱款的用途不一致。李红星在侦查阶段供述诈骗款项中的100多万元支付了投资人的利某，支付公司转让费42万元，还给邮政储蓄银行贷款约100万元，归还个人借款数十万元，支付房租费30万元，支付员工工资加提成约36万元，准备在宝龙附近开个分店做其他投资项目用去50万元，项目没有做成，剩余的150万元，也没有投资到中星公司去，因为中星公司漏洞太大，就把这150万元投资到贵金属上去了，亏了100多万元。而对于李红星供述的其将150万元投资到贵金属上去，也没有相应的证据予以佐证。以上事实足以说明李红星在集资后没有将集资款实际用于生产经营，致使集资款不能返还被害人，足以认定其主观上具有非法占有的目的。2.李红星在侦查机关供述，其以42万元的价格从李某7手里转让得到民利公司，并由其实际经营，变更公司登记的冯某等人的身份证件也系李红星提供给李某7。现李红星上诉称其没有和民利公司达成转让协议，公司的拥有者是李某7的意见无证据支持，不予采信。3.本案中，李红星借中星公司的名义非法集资，不是中星公司的单位行为，李红星上诉称其应承担法人责任的理由不能成立，本院不予支持。
本院认为：上诉人李红星以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人钱款，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐传佳
审判员 饶 钢
审判员 秦 玉
二〇一七年八月十四日
书记员 张 倩
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。