青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青民终162号
上诉人（原审被告）：许克发，男，汉族，1963年2月22日出生，公民身份号码：×××,住青海省西宁市城中区。
委托诉讼代理人：王忠杰，青海盛通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡艳，青海盛通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩国财，男，汉族，1956年8月27日出生，公民身份号码：×××，系杭州恒泽汽车运输公司员工，住浙江省杭州市西湖区。
上诉人许克发因与被上诉人韩国财建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2016）青28民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许克发的委托代理人王忠杰、胡艳和被上诉人韩国财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许克发上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2016）青28民初18号民事判决书第一项内容，依法予以改判；2.本案的全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。一审法院认定：”2014年7月，上诉人许克发经与腾达矿业公司法定代表人马进财、袁良松口头协商，获得30%的股权，并开始管理矿区事务。上述事实说明，许克发已由先前的工程承包人转变为合作经营者，实际加入到《合作经营协议》中”。（一）一审法院认定以上事实错误，上诉人并未加入到合作经营协议中成为合作经营者。一审庭审中，上诉人许克发提供的《合作经营协议书》、《采煤施工合同》、《矿区道路施工承包合同》均证实，被上诉人施工工程的矿业权人是腾达矿业、开发方及业主方是腾达矿业、李知刚、袁良松。上诉人基于与业主方签订的《土石方采煤工程施工承包合同》进而施工，业主方依据合同支付价款；也就是说建筑工程施工合同应当依据合同一方交付劳动成果（开采原煤），一方产生给付义务（工程价款）。本案中上诉人许克发既不是矿业权人，也不是业主方、更不是合作经营者，也没有收到被上诉人交付的劳动成果（原煤）；上诉人许克发与被上诉人之间关系是同属于承包工程的实际施工人、属于平等主体、属于在不同施工区域进行施工的承包人。（二）一审法院认定上诉人许克发已由先前的工程承包人转变为合作经营者的事实证据不足。一审法院认定上诉人许克发成为合作经营者的证据是经”一审法院调取2015年2月13日《询问笔录》中，上诉人许克发自称2014年7月，腾达公司法定代表人马进财对其转股20%，袁良松对其转股10%，因采矿证过期停工后，其与马进财协调处理相关事宜。原被告双方对询问笔录均无异议。”上诉人许克发是否享有30%的股权属于一个待定或者是不确定的事实，一审法院仅凭上诉人许克发的这份笔录中自称是与本案业主方马进财、袁良松口头协商获得30%的股权就认定上诉人许克发已由先前的工程承包人转为合作经营者，将”是否持股30%”这个有争议问题在缺乏证据的情况下予以认定。按照一审法院认定的事实，上诉人应当有权处置30%股权或者享有30%股权产生的利益，如上诉人在处置30%股权中，其他合作经营者追究上诉人刑事或民事责任，该责任是否应由一审法院承担。一审法院对该份笔录采信存在断章取义，仅是采纳对被上诉人有利的部分，并没有贯通全份笔录内容来认定事实，笔录中上诉人许克发”明确提出告知被上诉人股份转让只是口头上的，并没有相关书面的协议，而且也没有进行相关登记的事实，不具法律效力”。该份笔录中上诉人确实提到存在口头协商转让股权，但是上诉人许克发笔录中最终结论是上诉人许克发并没有实际获得30%的股权，成为实际合作经营者，也没有享有合作经营者的权利。一审法院认定上诉人许克发对该份笔录均无异议，明显是错误的，一审庭审中上诉人许克发明确提出对该份证据的真实性没有异议，但对证明方向是有异议的。关于一审法院认定上诉人许克发负责矿山管理事务的事，依据证据规则”谁主张，谁举证”原则，一审庭审中被上诉人并没有举出任何证据证实上诉人成为合作经营者后实际负责矿山管理事务。二、即便上诉人许克发转变为合作经营者，一审法院认定给付被上诉人170万元的工程款的事实是错误的，证据不足。一审法院”结合上诉人许克发非法拘禁而报案的询问笔录中自称尚欠韩国财170万元，本院酌情将被上诉人韩国财的损失界定为170万元”，对于170万元的工程款认定，被上诉人没有任何证据证实欠付工程款数额的情况下，一审法院仅凭上诉人许克发估计煤矿上欠被上诉人的数额认定本案争议的数额，一审法院认定明显错误，缺乏证据支持。一审法院将非法拘禁上诉人许克发给付被上诉人14万元及借款30万元认定为给付的工程款项，上诉人给付苏鹏武的12万元，按照一审法院认定办法理应得到认定，苏鹏武是被上诉人韩国财的下属，且与被上诉人韩国财一起将上诉人许克发非法拘禁主张工程款，上诉人许克发基于非法拘禁的事实同样给付12万元，不能因未经韩国财同意，一审不予计算。一审庭审中，上诉人提交证据证实非法拘禁中，被上诉人扣押上诉人许克发所有的一辆价值872192元青AX**梅塞斯-
奔驰，按照一审法院认定事实方法，为什么将上诉人给付的现金折算到给付款项，车辆却不计入给付款项中。即便一审法院认定上诉人许克发转变为合作经营者，享有30%的股权，认定给付数额79万元，该给付数额是否应由上诉人许克发一人承担或承担的事实和法律依据是什么，承担后上诉人许克发能否向其他合作经营者追偿，其他合作经营者是否应该是本案共同的被告等，这些事实都应该是原审认定成立合作经营后重点查明的事实，原审在没有查明这些事实的情况下，就作出了一个笼统的判决，上诉人认为一审法院在没有查明事实的情况下，作出了一个错误的判决。
被上诉人韩国财辩称，许克发当时与其签了收条，请上诉人拿出证据。苏鹏武的钱和韩国财没有关系，该12万元的付款与其没有关系。韩国财有一份录音证据证明许克发承认要给其付款。扣车的问题，是韩国财借许克发的，与其陈述不一致。两万元的医药费的事实也与许克发陈述不一致。
韩国财向一审法院起诉请求：1.请求法院判决被告立即支付拖欠原告所剥离的土石方工程款5289947.4元；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院查明：2014年2月17日，腾达矿业公司马进财（甲方）与袁良松（乙方）、李知刚（丙方）签订合作经营协议，约定合作开发新高泉煤矿，甲方腾达公司负责相关采矿手续，乙方负责全额资金投入，丙方负责管理生产事务。煤炭销售后，利润分配为甲40%、乙45%、丙15%。合作期限至矿区资源开采完毕。如因煤少，拔离土方量大导致亏本，由三方按比例承担损失。
2014年3月15日，袁良松与许克发签订《承包合同》，约定袁良松委托许克发完成任务作业区范围的采装、运输、排土、回填，最终以实际验收开挖土石方、采煤量结算，单价17元/立方米。2014年4月8日，袁良松与许克发签订《道路施工承包合同》，约定许克发为袁良松以大包方式修路20公里，65万元/公里。合同履行至7月，袁良松因涉嫌犯罪被关押，许克发加入至袁良松、马进财、李知刚的《合作经营协议》中，其中，马进财向许克发转股20%、袁良松向许克发转股10%，但未办理相关手续。此后，许克发负责矿山管理事务。
2014年6月，原告韩国财在考察新高泉煤矿后组织设备进场。7月11日，原告派杨国浩在敦煌与李兴唐、王艳、袁良松商谈采矿事宜，之后，李兴唐、王艳、袁良松在《土石方采煤工程施工合同》发包方处签字，该合同约定挖运土石方单价15.8元/立方米。7月17日起，原告开始组织施工，进行土石方剥离。8月5日，原告收到行政机关责令停止违法行为通知书。2014年10月5日，韩国财、许克发分别在上述合同的发包方、承包方处签字。原告继续开采。2014年12月4日，因手续问题，矿山再次被勒令停工。
据原告韩国财提交的由第三方测绘公司于2016年1月出具的工程量量算技术报告，2015年7月9日以前土方挖方量105748.1立方米；2015年7月9日以后为334806.8立方米。据被告许克发报案时的陈述，”其与腾达公司法定代表人马进财、袁良松口头协商转让股权30%。韩国财的工程量折合成人民币大概是250万左右，除去给韩国财的油罐及配套设备、工程过程中的车辆加油款、先行支付的32万元工程款，实际尚欠170万元。”
2015年1月至2月间，韩国财与许克发的短信涉及由被告许克发测算工程量及进行工程款支付等内容。在韩国财对许克发的录音中，亦涉及相同内容。
2015年2月13日，许克发因受韩国财拘禁向公安机关报案。2015年11月13日，西宁市城西区人民法院以韩国财犯非法拘禁罪，判处其有期徒刑八个月，缓刑一年；苏鹏武犯非法拘禁罪，判处有拘役六个月，缓刑六个月。该生效判决查明，2015年2月11日，原告韩国财逼迫被告许克发写下一张总额为220万元的《还款协议》。
另查明，2014年11月5日，被告以福银房地产名义支付原告30万元；2015年支付原告14万元，包含2015年2月11日出具《还款协议》时先行支付的12万元。2月16日，许克发向苏鹏武转款12万元。
再查明，腾达矿业公司的采矿权至2010年12月9日，现该矿业权已被青海省国土资源厅注销。
关于原、被告是否建立了《土石方采煤工程施工承包合同》的问题。一审法院认为，经查，2014年2月17日，腾达矿业公司马进财（甲方）与袁良松（乙方）、李知刚（丙方）签订《合作经营协议》，约定合作开发新高泉煤矿，甲方腾达公司负责相关采矿手续，乙方负责全额资金投入，丙方负责管理生产事务。煤炭销售后，利润分配为甲40%、乙45%、丙15%；2014年3月15日，袁良松与许克发签订《承包合同》，约定袁良松委托许克发完成任务作业区范围的采装、运输、排土、回填，最终以实际验收开挖土石方、采煤量结算；2014年7月，被告许克发经与腾达矿业公司法定代表人马进财、袁良松口头协商，获得30%的股权，并开始管理矿区事务。上述事实说明，许克发已由先前的工程承包人转变为合作经营者，实际加入到《合作经营协议》中。2014年7月，韩国财与袁良松等人签订《土石方采煤工程施工承包合同》后进场施工。在8月停工后，2014年10月5日，被告许克发在《土石方采煤工程施工承包合同》上签字、11月，许克发对原告韩国财付款30万元、12月再次停工后，被告许克发与韩国财关于工程量确认及工程款支付的短信及录音内容与2015年2月许克发向公安机关报案时所做的陈述内容能够相互印证，一审法院据此确认双方已实际建立了《土石方采煤工程施工承包合同》关系。被告许克发关于”其与原告均系工程承包人，双方并无承、发包关系”的辩解意见，一审法院不予采纳。
关于被告许克发是否应当向原告韩国财支付工程款及数额问题。一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。因原告韩国财与许克发、李兴堂、王艳、袁良松在签订《土石方采煤工程施工合同》时，各方均无采矿资格，任何一方的采矿行为均属非法开采，故上述合同无效。合同无效后，对不能返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。对损失的计算问题，案涉工程为土石方剥离，原告的损失即为投入资金后不能按约进行工程款结算。参照双方的约定，工程款应为工程单价×工程量。现因矿山土石方剥离并非原告独自施工，其提供的测量报告并未区分施工主体，结合被告许克发因非法拘禁而报案的询问笔录中自称尚欠韩国财170万元，该院酌情将原告韩国财的损失界定为170万元。减去许克发此后向韩国财支付的12万元，最终数额为158万元。对于被告向苏鹏武转款的12万元，因未经韩国财同意，不予计算。对损失如何承担的问题，原告韩国财在8月被勒令停工后，已清楚地知道发包方并无采矿资格，但依旧租赁设备、组织人员进行施工，其对自己的损失有过错，应当承担相应责任；在8月停工后，被告许克发在不具备合法采矿手续的情况下，在发包合同上签字并向原告支付工程款的行为，实际鼓励了原告继续施工，并对合同目的的实现产生预期。故被告许克发对损失的造成亦有过错，应当承担相应责任。综上，一审法院酌情认定双方各自承担50%的责任，被告许克赔偿原告损失79万元。
关于被告是否应当向原告支付租赁费93.5万元的问题。一审法院认为，原告的该项诉求来源于被告2015年2月11日出具的《还款协议》，现《还款协议》已被生效判决认定为被告在原告的犯罪行为下受胁迫所书写，故原告据此要求被告支付租赁费，一审法院不予支持。
一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条、第一百五十二条之规定，判决：一、被告许克发于判决生效后十日内支付原告韩国财工程款79万元；二、驳回原告韩国财其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55375元，由原告韩国财承担48348元，被告许克发承担7027元。
本院对一审法院查明的事实依法予以确认。
二审中，当事人均未提交新证据。根据双方的诉辩主张，本院从以下争议焦点分析认定：
（一）关于上诉人许克发应否承担向被上诉人韩国财给付工程款的民事责任问题。
本院认为，首先需厘清上诉人许克发与被上诉人韩国财之间存在何种法律关系。根据一审和二审查明的事实，2014年2月17日腾达矿业公司与袁良松、李知刚签订《合作协议》，约定双方合作开发新高泉煤矿，合作期限至矿区资源开采完毕。2014年7月11日，袁良松、王艳、李兴唐三人与被上诉人韩国财签订《土石方采煤工程承包合同》，韩国财遂进场施工。施工至8月停工后，上诉人许克发于2014年10月5日又在《土石方采煤工程施工承包合同》上签字，被上诉人韩国财继续施工开采，直至2014年12月4日因手续问题，矿山再次被勒令停工。上诉人在与被上诉人签订上述《土石方采煤工程施工承包合同》后，于2014年11月5日、2015年1月25日以青海福银房地产开发有限公司名义向被上诉人支付款项32万元。该32万元款项根据一审法院向西宁市城西公安分局所调取的询问笔录中许克发认可的内容可知，款项性质为工程款。由上述事实可看出，被上诉人韩国财起先是与袁良松等人建立了工程承包合同关系，此后，上诉人许克发在合同上签字以及陆续向被上诉人韩国财支付工程款的行为，实质是以自己的行为加入到韩国财与袁良松等人此前已建立的建设工程施工合同关系中来，该行为只要被上诉人与上诉人达成合意即可成立。至于上诉人是否受让马进财、袁良松股权，是否成为合作经营者，并非本案必须查明的事实。同时，上诉人亦无证据证明其加入合同关系的行为存在胁迫、欺诈等情形。因此，上诉人许克发与被上诉人韩国财已建立了建设工程施工合同关系。鉴于被上诉人韩国财与李兴唐、王艳、袁良松及上诉人许克发所签订的《土石方采煤工程施工合同》各方均无采矿资格，属无效合同。上诉人作为合同相对人，亦应根据双方过错程度对被上诉人韩国财的损失承担相应的赔偿责任。韩国财损失即为实际施工的工程款结算。因此，许克发应在过错责任范围内对韩国财承担支付工程款的民事责任。至于上诉人在上诉理由中提到的是否能向袁良松等人追偿，属另一法律关系，不在本案审理范围之内，在被上诉人一审未向袁良松等人主张权利的情况下，亦无须将他们作为共同被告进行审理。综上，上诉人许克发认为其并非本案适格的原审被告，上诉人与被上诉人之间不存在建设工程施工合同关系的理由，本院不予采纳，上诉人许克发应当在过错范围内承担向被上诉人支付工程款的民事责任。
（二）关于上诉人承担工程款给付责任后，给付金额如何确定的问题。
关于被上诉人韩国财经济损失的认定问题。本院认为，因新高泉煤矿土石方剥离工程并非韩国财独自施工，其提供的测量报告也不能区分施工主体，故根据双方证据对于韩国财的实际工程量难以确定。一审法院根据上诉人许克发因非法拘禁报案时在询问笔录中自己认可的欠付工程款为170万元左右，酌情将被上诉人的损失界定为170万元，应属合理。结合此后许克发又向韩国财支付的12万元，最终确定被上诉人的损失数额为158万元。至于上诉人许克发上诉理由中提到的向苏鹏武转款12万元，因韩国财不认可是向其支付的工程款，且许克发本人亦无证据证实是向韩国财支付的工程款，一审法院对此支付数额没有认定，并无不当。此外，关于韩国财扣押许克发的车辆，因该行为仅是车辆占有，并没有进行实际的抵款，也未办理过户手续，一审法院对该车价值未计入上诉人已付款范围内，认定事实清楚。因此，上诉人二审提出的其向苏鹏武所付12万元和被上诉人扣留的车辆价值计入其已支付的工程款的理由，本院不予采纳。
关于上诉人与被上诉人各自过错责任问题。本院认为，被上诉人韩国财在一审庭审中明确认可其在2014年7月11日拿到李兴堂、王艳、袁良松签字的《土石方采煤工程施工合同》后，明知是非法开采的情况下，仍进场施工。工程于2014年8月被行政部门勒令停工，上诉人许克发2016年10月在该合同签字后，被上诉人韩国财明知合法采矿手续尚未办理情况下，仍继续进行施工，其对自己的损失本身存在过错，应承担相应的责任。上诉人许克发在2014年被上诉人停工后，其明知不具备合法采矿手续，在上述合同上签字、并向被上诉人韩国财支付工程款，加入到本属无效的合同关系中来，客观上鼓励了被上诉人的非法施工，扩大了被上诉人的施工损失。故上诉人许克发对损失的产生亦有过错，亦应承担相应的过错责任。因此，一审法院酌情认定双方各自承担50%的责任，由此认定上诉人赔偿上诉人损失79万元并无不当，本院应予维持。
综上所述，上诉人许克发的上诉请求因缺乏相应的证据支持和法律依据，不能成立，本院予以驳回。一审判决依据已查明的事实，根据上诉人在《土石方采煤工程施工合同》上签字及支付工程款的行为，认定其与被上诉人韩国财建立建设工程施工合同关系，并根据其过错程度对无效合同承担相应的赔偿责任，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11700元，由上诉人许克发负担。
本判决为终审判决。
审判长 祁得春
审判员 张满成
审判员 罗江丽
二〇一六年十一月二十三日
书记员 范中瑄