江西省万载县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）万刑初字第86号
公诉机关江西省万载县人民检察院。
被告人韦某甲（下称韦某甲），男，1992年1月7日生，广西壮族自治区宾阳县人，汉族，初中文化，无业，住宾阳县。因涉嫌诈骗罪于2013年7月24日被万载县公安局刑事拘留，同年8月29日被逮捕，11月25日经万载县人民检察院决定取保候审，2014年4月14日经本院决定被逮捕，现羁押在万载县看守所。
辩护人凌舒平，江西四强律师事务所律师。
辩护人龙文兴，江西四强律师事务所律师。
被告人陆云优（下称陆云优），男，1986年11月27日生，广西壮族自治区宾阳县人，汉族，初中文化，农民，住宾阳县。因涉嫌诈骗罪于2013年7月28日被万载县公安局刑事拘留，同年8月29日被逮捕，现羁押在万载县看守所。
辩护人刘剑伟，江西康乐律师事务所律师。
江西省万载县人民检察院以万检刑诉（2014）第33号起诉书指控韦某甲犯诈骗罪、陆云优犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，向本院提起公诉。本院于2014年4月14日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省万载县人民检察院检察员曾洋出庭支持公诉，韦某甲及其辩护人凌舒平，陆云优及其辩护人刘剑伟到庭参加了诉讼。现已审理终结。
江西省万载县人民检察院指控：
一、诈骗罪
2013年5月8日，韦某甲利用在陆云优处购买的木马程序，盗取他人QQ账号和密码，冒充福建闽狮教育中介人员，诈骗被害人喻某出国签证费4000元。
2013年7月5日，韦某甲以同样的手段，冒充他人诈骗被害人刘某某货款11200元。
2013年7月24日，韦某甲被万载县公安局抓获归案。
二、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪
2012年5月份开始，陆云优通过网络找到代某某（另案处理），由代某某制作QQ钓鱼软件，陆云优负责销售的方式合作牟利。二人合作期间，共发展用户1081个，盗号356147组，销售金额40余万元，其中陆云优获利20余万元。经公安部网络侦察技术研发中心检验，陆云优销售的木马具有获取他人QQ账号和密码并发送到远程服务器的功能。
2013年6月份开始，陆云优与姜某某（另案处理）在网上合作，由姜某某制作QQ空间盗号木马，陆云优负责销售，以按月向用户收取费用的方式牟利。二人合作期间，共同发展用户64个，销售金额17500元，其中陆云优获利8750元。经公安部网络侦察技术研发中心检验，姜某某制作的空间木马具有获取他人QQ账号和密码并存储到网站后台数据库的功能。
针对上述指控，公诉机关当庭出示、宣读了相关证据，认为韦某甲以非法占有为目的，诈骗他人钱财，数额较大，其行为构成诈骗罪；陆云优无视国法，为他人提供木马程序，情节特别严重，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工作罪。要求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十五条第三款之规定，依法判处。
韦某甲对指控的犯罪事实及罪名没有异议，自愿认罪。
韦某甲辩护人的辩护意见，韦某甲归案后如实供述，庭审中亦自愿认罪，依法可从轻处罚；韦某甲无前科劣迹，系初犯，希望判处韦某甲缓刑。
陆云优对指控的犯罪事实没有异议，自愿认罪。
陆云优辩护人的辩护意见：对公诉机关指控的罪名没有异议，但陆云优如实供述、自愿认罪，依法可从轻处罚；陆云优到案后，退了11200元赃款，可酌情从轻处罚；陆云优系初犯，亦可酌情从轻处罚；公诉机关指控陆云优获利20余万元的证据不足，陆云优发展的1081个用户中存在同一个人更换不同的身份的情况，因此这些用户中有重复计算在内的，公诉机关认定陆云优属情节特别严重的证据不足，应在情节严重的量刑档次内给陆云优量刑。
经审理查明：
一、诈骗罪
2013年5月8日，韦某甲利用在陆云优处购买的木马程序，盗取他人QQ账号和密码，冒充福建闽狮教育中介人员，诈骗被害人喻某出国签证费4000元。
2013年7月5日，韦某甲以同样的手段，冒充他人诈骗被害人刘某某货款11200元。
综上，韦某甲两次诈骗金额共计人民币15200元。2013年7月24日，韦某甲被万载县公安局抓获归案，归案后，韦某甲如实供述了自己的罪行。
上述事实，韦某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有其供述和辩解，被害人喻某、刘某某的陈述，证人韦某乙、廖某某的证言，银行汇款票据、银行卡明细；公安抓获经过及韦某甲的常住人口信息等证据证实，足以认定。
二、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪
2012年5月份开始，陆云优通过网络找到代某某（另案处理），由代某某制作QQ钓鱼软件，陆云优负责销售的方式合作牟利。二人合作期间，共发展用户1081个，盗号356147组。经公安部网络侦察技术研发中心检验，陆云优销售的木马程序具有获取他人QQ账号和密码并发送到远程服务器的功能。
2013年6月份开始，陆云优与姜某某（另案处理）在网上合作，由姜某某制作QQ空间盗号木马，陆云优负责销售，以按月向用户收取费用的方式牟利。二人合作期间，共同发展用户64个，销售金额17500元，其中陆云优获利8750元。经公安部网络侦察技术研发中心检验，姜某某制作的空间木马程序具有获取他人QQ账号和密码并存储到网站后台数据库的功能。
综上，陆云优共发展用户1145个，销售金额17500元，陆云优获利8750元。2013年7月27日，万载县公安局民警在广西壮族自治州宾阳县公安局民警的协助下将陆云优抓获，陆云优归案后如实供述了自己的罪行，并退赃11200元。
上述事实，陆云优在庭审中亦无异议，并有其供述和辩解，同案犯代某某、姜某某、韦某甲的供述，出售木马所盗QQ号统计表，公安部网络侦察技术研发中心检查结果报告书，公安抓获经过及陆云优的常住人口信息等证据证实，足以认定。
本院认为，韦某甲以非法占有为目的，通过盗取QQ账号并冒充他人的方式骗人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应当以诈骗罪追究刑事责任。公诉机关指控韦某甲的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。韦某甲到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。陆云优销售具有侵入、非法控制计算机信息系统功能的木马程序，发展用户1145个，情节特别严重，其行为已构成提供、侵入非法控制计算机信息系统程序、工具罪。公诉机关指控陆云优的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控陆云优与代某某合作期间陆云优获利20余万元的证据不充分，本院对公诉机关指控陆云优与代某某合作期间获利20余万元的事实不予认定。陆云优到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；陆云优退了部分赃款，可酌情从轻处罚。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条的规定，提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具100人次以上的就属情节特别严重，该解释是以“人次”作为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具次数的单位，本案中，陆云优销售木马程序的用户1145个，即使这些用户中存在同一人以不同的身份购买陆云优木马程序的情况，也符合该解释以“人次”为单位计算次数的规定，因此，陆云优辩护人认为公诉机关指控陆云优销售的客户存在重复计算的辩护意见本院不予采纳。根据韦某甲、陆云优的犯罪事实、犯罪性质、情节、对社会的危害程度及悔罪表现依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百八十五条第三款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人韦某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月14日起至2014年7月11日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人陆云优犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月28日起至2017年5月27日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省宜春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李春泉
审 判 员 汪根明
人民陪审员 宋玉芬
二〇一四年六月十八日
书 记 员 周 维