浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终3081号
上诉人（原审被告）：来炯炯，女，汉族，1972年5月20日出生，住浙江省临安市。
委托代理人（特别授权代理）：李关宝、陈豪杰，浙江轩韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:王玉琴，女，汉族，1969年8月16日出生，住浙江省临安市。
委托代理人（特别授权代理）：王玉祥，男，汉族，1967年10月12日出生，住浙江省临安市，系王玉琴哥哥。
原审被告：刘新民，男，汉族，1968年3月15日出生，住江苏省泰兴市。
原审被告：临安民华时装厂，住所地：浙江省临安市锦城街道青柯村。
负责人：刘新民。
上诉人来炯炯为与被上诉人王玉琴、原审被告刘新民、临安民华时装厂民间借贷纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2014）杭临商初字第2684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2004年9月2日，刘新民设立了临安锦西民华时装厂，企业性质为个人独资企业。2006年1月1日，来炯炯与刘新民签订了协议书一份，约定来炯炯入股临安锦西民华时装厂，约定企业性质为股份制企业（营业执照中的个人独资不作真），企业的盈利及亏损，按照入股的份额分配和摊负。2006年8月15日，王玉琴与临安锦西民华时装厂签订入股协议一份，约定王玉琴投入临安锦西民华时装厂资金100000元，入股方式为包干股，期限为两年，王玉琴不承担一切风险，临安锦西民华时装厂每年按投入股金的30%作为红利付给王玉琴，2008年1月28日，刘新民出具承诺书一份，承诺所有借款到期归还，争取过年前付10000元。2007年1月31日，临安锦西民华时装厂改名为临安民华时装厂。因未按规定参加2008年度企业年检，临安民华时装厂被吊销了营业执照。嗣后，王玉琴多次向来炯炯主张归还借款本息未果，于2014年12月16日诉至法院。
原审法院认为：刘新民、临安民华时装厂经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，不影响本案的开庭审理。本案的争议焦点为一、案涉款项的性质；二、刘新民、来炯炯是否有合伙经营临安民华时装厂的合意。三、王玉琴的诉讼请求是否超过了诉讼时效。对第一个争议焦点，虽然王玉琴与临安锦西民华时装厂签订的是“入股协议”，但从协议内容来看，王玉琴并不参与经营，也不承担风险，只获取固定收益，“股金”也约定了返还的期限，且嗣后的还款承诺书中临安民华时装厂的法定代表人刘新民也承诺“所有借款到期归还”，因此款项的实质为临安锦西民华时装厂向王玉琴的借款。对于第二个争议焦点，来炯炯与刘新民签订了《协议书》一份，约定来炯炯入股临安锦西民华时装厂，约定企业性质为股份制企业，确定了双方股份的份额，约定企业的盈利及亏损按照入股的份额分配和摊负，该《协议书》足以证明来炯炯、刘新民合伙经营临安民华时装厂的意思表示明确、具体，来炯炯、刘新民应承担合伙经营的风险。对第三个争议焦点，双方的证据均表明王玉琴多次向来炯炯主张权利，故王玉琴的主张未超过诉讼时效。对合伙企业的债务，合伙企业应先以其全部财产进行清偿，合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。据此，合伙企业债务的承担分为两个层次：第一顺序的债务承担人是合伙企业，第二顺序的债务承担人是全体合伙人。由于债权人的交易对象是合伙企业而非合伙人，合伙企业作为与债权人有直接法律关系的主体，应先以其全部财产进行清偿。因合伙企业不具备法人资格，普通合伙人不享受有限责任的保护，合伙企业的财产不足清偿债务的，全体普通合伙人应对合伙企业未能清偿的债务部分承担无限连带清偿责任。本案中，对于临安民华时装厂欠王玉琴的借款，临安民华时装厂应先以其全部财产进行清偿。其财产不足清偿该债务的，合伙人来炯炯、刘新民对不能清偿的部分承担连带清偿责任。王玉琴诉请中主张的借款利率高于法定标准，依法予以调整为年利率24%。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条、《中华人民共和国民法通则》第三十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、临安民华时装厂于判决生效之日起十日内归还王玉琴借款100000元并支付利息（从2006年8月16日起按照年利率24%计算至本判决确定的履行之日止）。二、刘新民、来炯炯对上述第一项中临安民华时装厂不能偿还的部分承担连带清偿责任。三、驳回王玉琴的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6737.5元，由王玉琴负担787.5元，由临安民华时装厂、来炯炯、刘新民共同负担5950元。
来炯炯不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1.关于款项性质及交付与否。关于2006年8月15日的《入股协议》，首先王玉琴是否交付了投资款，以及是否参与了经营等情况来炯炯并不知情，在刘新民未到庭的情况下，一审法院也没有核查付款的相关凭证；刘新民出具的还款承诺既未表明是指其个人借款还是企业借款，也未明确是哪笔借款，不能与入股协议的投资款项印证。其次《入股协议》表明了王玉琴投资锦西民华服装厂的意思表示，协议虽然约定了固定收益，但并不能否认投资入伙的意思表示，否则只需采取形式更为简单的借款即可。再次，投资款存在亏损可能，不存在计算利息问题，如果是借款，也不存在分红，分红款不能代替利息约定。2.关于来炯炯是否为临安民华时装厂的合伙人。一审庭审中，王玉琴出具了《协议书》复印件一份以证明来炯炯的合伙人身份，对此份证据来炯炯在庭审中就提出真实性异议，一不是来炯炯本人签字，二信用社没有留存原件，何来“与原件核对一致”？质证时王玉琴不能出示原件，一审法院却对该份证据的真实性予以确认。来炯炯不是临安民华时装厂的合伙人：没有合伙的文件和意思表示，没有投资、分红，也没有参与经营管理。临安民华时装厂的性质是个人独资企业，是经工商登记有公示效力的。王玉琴在签写《入股协议》时，也明知其个人独资企业性质，因此只要求刘新民加盖私印，而没有要求来炯炯签字同意。二、一审法院适用法律错误。一审法院将临安民华时装厂错误地认定为“合伙企业”，从而适用《合伙企业法》的相关规定。《民法通则》中规定的“个人合伙”与《合伙企业法》规定的“普通合伙企业”是完全不同的概念：《合伙企业法》第二条规定“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”，因此合伙企业是一种法定的企业形式，不能由当事人进行约定；而个人合伙只需合伙人之间有合伙合意并进行实物或劳务等出资即可。本案中，因临安民华时装厂并未登记为普通合伙企业，故不能适用《合伙企业法》的相关规定；即使来炯炯被认定为个人合伙的合伙人，也应当根据《民法通则》的相关规定来处理，《民通意见》第45条规定“起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。”故来炯炯不能成为诉讼当事人，即被告主体不适格。三、王玉琴起诉事由已超过诉讼时效。王玉琴以民间借贷为案由起诉，并提供了两份村委证明作为曾追讨欠款的证据。该两份证明由王玉琴自己写好后，去村里盖章所得。来炯炯与王玉琴发生争执时，村干部丁金水、俞伟杰虽参与过调解吵架的事（2013年10月这次，之前未参与），但并不知道因何事引发，事实上吵架也并不是因案涉事项引起。王玉琴未在两年内主张权利，故超出了诉讼时效。综上，请求撤销原审判决，改判驳回对来炯炯的诉讼请求。
王玉琴答辩称：一、原审法院认定事实正确。1.入伙协议书、还款承诺书以及出警记录，还有名为合伙、实为借贷的案件参考，表明本案款项的交付以及属于民间借贷。2.有与原件核对一致的，盖有信用社公章的《合伙协议书》可以为证，谢炳奎是在2005年12月31日退股的，之后是来炯炯入伙的，是合伙人。也有最高人民法院公报案例可以参考，合伙人故意不将企业的个人独资企业性质据实变更为合伙企业的行为，不应成为各合伙人不承担法律责任的理由。二、原审法院适用法律正确。相关引用的法条正确。三、本案纠纷没有超过诉讼时效。有原审法院确认的证据，以及村委会、居民调解委员会出具的证据以及出警记录。综上，请求驳回上诉，维持原判。此外，还应判令来炯炯支付王玉琴本案件公告费950元以及一、二审全部诉讼费用。
刘新民答辩称：谢炳奎退股之后，临安民华时装厂就是刘新民个人的了。因为公司运作需要款项，所以刘新民向来炯炯借款。借款的相关手续，是找到时装厂的会计萧永潮负责的。所以具体是如何办理的不清楚。合伙协议书上的刘新民的签字也不是刘新民签的。来炯炯的主张是符合事实的。
临安民华时装厂未提交答辩意见。
二审期间，来炯炯提交的证据有：1.俞伟杰、丁金水的证人证言及其调查笔录，用以证明王玉琴在一审提交的两份村委会出具的证明内容不真实。2.两份会计凭证、谢炳奎的证人证言。用以证明：2004年8月-2005年12月期间，临安锦西民华时装厂仅有刘新民和谢炳奎两合伙人，与《协议书》内容相冲突。3.刘新民出具的借条两张，用以证明刘新民向来炯炯于2004年8月18日，2007年6月28日出具两份借条，其中，方新华是来炯炯的丈夫，说明刘新民与来炯炯之间是借贷关系。
王玉琴对上述证据质证认为：证人陈述自相矛盾。2005年12月之前，来炯炯的确不是合伙人。而2005年12月之后的合伙事宜，谢炳奎自己也说不清楚。来炯炯本身就是在2006年1月份之后入伙的。借条是来炯炯为了赖钱，故意弄虚作假的。
刘新民对上述证据1、2质证认为：同意来炯炯的举证目的。
对于其他证据未发表质证意见。
王玉琴二审期间提交的证据有：1.委托书、记账凭证、收款收据、时装厂的分户明细账复印件，原件被来炯炯抢走了，用以证明王玉琴借款给来炯炯、刘新民10万元的事实，该10万元是用来增股金的，刘新民又补充了1万元。该11万元是以投资款存进去的。以刘新民6万元，来炯炯5万元的形式分配的。该11万元就是7月份贷款增资的钱补回去的。其中的5万是来炯炯用他们的合伙协议贷款出来的。刘新民也贷款了，具体数字不清楚。2.名称为“炯炯与刘新民入股协议书”的word版本的电子协议书（拷贝于u盘中提交），该证据来源于厂里的会计，其在写这个协议的时候保存在电脑里的，最后修改的时间2006年7月10日11：55分，与贷款申请书的时间2006年7月6日及申请贷款的时间2006年7月12日是相符的。
来炯炯对上述证据质证认为：对委托书，真实性没有异议，不存在抢去的事实，账册内容写的是刘新民缴入投资款11万元，只能证明刘新民的投资情况，和来炯炯无关，不能达到王玉琴的证明目的。对于证据2，没有看到过该电子文档的文件，无法对其真实性发表意见。对该证据的来源持有异议，文档修改的时间是2006年7月10日，与《协议书》的落款时间是不一样的，说明《协议书》的内容是假的，而且，电子文档的提取方式也应当符合证据的形式要件，对证据的三性均持有异议。
刘新民对上述证据质证认为：委托书是真实的。因为来炯炯说要账册，所以就出委托书让她去会计那里拿。对于其他证据发表质证意见。
刘新民二审期间没有提交新的证据。
临安民华时装厂二审期间没有提交新的证据，也没有发表质证意见。
本院依职权向临安市农村信用合作联社衣锦信用社调查《协议书》是否存有原件情况。临安市农村信用合作联社衣锦信用社出具证明称，其提交给法院的记载有“与原件核对一致”字样的《协议书》复印件对应的“原件”系指来炯炯贷款卷宗中保存的《协议书》，该份《协议书》不能确定是否为原件。
来炯炯对上述证明质证认为：针对其中“该协议书不能确定是否为原件”，请求法院核实该文件是否为原件。
王玉琴质证认为：如果不是原件的话，信用社就不能给予复印，所以其现在不能提供原件的话，就应当承担责任。
刘新民和临安民华时装厂未质证。
来炯炯申请对临安市农村信用合作联社衣锦信用社贷款卷宗中《协议书》上其本人签名笔迹的真实性予以鉴定。后因无法确认上述《协议书》是原件还是复印件，将鉴定申请调整为对《协议书》是否为原件或复印件进行鉴定，若是原件，则对该《协议书》上来炯炯签名笔迹真实性再进行鉴定；若是复印件，则无需作签名笔迹真实性的鉴定。本院予以准许。浙江大学司法鉴定中心接受委托进行鉴定，鉴定结论为《协议书》不是原件。
来炯炯对上述鉴定结论质证认为：对鉴定结论三性都没有异议，可以证明存于信用社的《协议书》也是复印件的事实。
王玉琴对上述鉴定结论质证认为：该《协议书》本就是复印件，因为原件是在来炯炯手中。信用社也是根据来炯炯手中的原件进行复印了之后保存的。对来炯炯当时一定要求进行笔迹鉴定，后来又觉得对自己不利了就撤销了原申请肯定是不行的，应当对笔迹进行鉴定。原本就认可该协议是复印件而非原件，根本不需要鉴定。
刘新民和临安民华时装厂未发表意见。
本院对上述证据评判如下：一、来炯炯提交的证据，相关证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，相关会计凭证和来炯炯是否为临安民华时装厂合伙人并无关联，相关借条反映的是刘新民和方新华之间的借贷关系；二、王玉琴提交的证据：证据1和来炯炯是否为临安民华时装厂合伙人并无关联；证据2来源无法确认，不能证明相应电子文件系来炯炯和刘新民在当时创建并同意的内容。三、临安市农村信用合作联社衣锦信用社出具的证明及鉴定结论：对上述证据的真实性予以认可，可以认定临安市农村信用合作联社衣锦信用社贷款卷宗中留存的《协议书》并非原件。
本院经审理查明：2004年9月2日，刘新民设立了临安锦西民华时装厂，企业性质为个人独资企业。2006年8月15日，王玉琴与临安锦西民华时装厂签订入股协议一份，约定王玉琴投入临安锦西民华时装厂资金100000元，入股方式为包干股，期限为两年，来炯炯不承担一切风险，临安锦西民华时装厂每年按投入股金的30%作为红利付给王玉琴，2008年1月28日，刘新民出具承诺书一份，承诺所有借款到期归还，争取过年前付10000元。2007年1月31日，临安锦西民华时装厂改名为临安民华时装厂。因未按规定参加2008年度企业年检，临安民华时装厂被吊销了营业执照。王玉琴现认为来炯炯系临安民华时装厂的合伙人，要求临安民华时装厂归还借款10万元，刘新民和来炯炯就上述款项承担连带清偿责任。另查明：王玉琴现据以主张来炯炯系临安民华时装厂合伙人的证据为临安市农村信用合作联社衣锦信用社保存的一份《协议书》，该《协议书》记载的签订人为刘新民和来炯炯，内容为来炯炯入股临安锦西民华时装厂，约定企业性质为股份制企业（营业执照中的个人独资不作真），企业的盈利及亏损，按照入股的份额分配和摊负。刘新民和来炯炯对该《协议书》的真实性予以否认。来炯炯申请对《协议书》是否为原件或复印件进行鉴定，若是原件，则对该《协议书》上来炯炯签名笔迹真实性再进行鉴定；若是复印件，则无需作签名笔迹真实性的鉴定。鉴定结论为《协议书》不是原件。
本院认为：结合各方诉辩意见，本案争议焦点为：来炯炯就案涉款项是否要承担连带清偿责任。根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
王玉琴就来炯炯对案涉款项应承担无限连带清偿责任的诉讼请求提供了《协议书》欲予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。本案中，《协议书》经人民法院向临安市农村信用合作联社衣锦信用社的调查及相关鉴定机构的鉴定，均无法证明是原件，亦没有证据证明该《协议书》原件的存在，该《协议书》依法不能单独作为认定案件事实的依据；同时，本院注意到，临安民华时装厂工商注册登记的企业性质为个人独资企业，凭一份无法与原件核对的《协议书》无法认定临安民华时装厂系刘新民和来炯炯为合伙人的合伙企业。综上，鉴于并无有效证据证明来炯炯系临安民华时装厂的合伙人，对王玉琴要求来炯炯就临安民华时装厂不能偿还的款项承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。因该《协议书》系由临安市农村信用合作联社衣锦信用社保存，王玉琴也未坚称该《协议书》系原件，故相关鉴定费用由来炯炯自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省临安市人民法院（2014）杭临商初字第2684号民事判决第一项，即临安民华时装厂于判决生效之日起十日内归还王玉琴借款100000元并支付利息（从2006年8月16日起按照年利率24%计算至本判决确定的履行之日止）；
二、撤销浙江省临安市人民法院（2014）杭临商初字第2684号民事判决第二项、第三项；
三、刘新民对上述第一项中临安民华时装厂不能偿还的部分承担连带清偿责任；
四、驳回王玉琴的其他诉讼请求。
一审案件受理费6737.5元，由王玉琴负担787.5元，由临安民华时装厂、刘新民共同负担5950元。二审案件受理费5950元，由王玉琴负担。司法鉴定费3900元，由来炯炯负担。
上诉人来炯炯于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被上诉人王玉琴于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪悦琴
代理审判员 张 蕊
代理审判员 赵 魁
二〇一六年十二月三十一日
书 记 员 沈冰洁