山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁17民终1630号
上诉人（原审被告）：王武超，男，1953年4月10日出生，汉族，居民，住鄄城县。
上诉人（原审被告）：范士涛，男，1982年2月5日出生，汉族，居民，住鄄城县。
上诉人（原审被告）：王忠杰（又名王殿红），男，1971年1月25日出生，汉族，居民，住鄄城县。
上诉人（原审被告）：张青云，女，1966年2月8日出生，汉族，居民，住鄄城县。
上诉人（原审被告）：郭志祥，男，1958年2月7日出生，汉族，农民，住鄄城县。
以上五上诉人的共同委托诉讼代理人：张洪福，山东天清律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鄄城县金霸家电销售中心，住所地：鄄城县建设路西段路南。
负责人：杨士争，男，1969年5月15日出生，汉族，住鄄城县。
委托诉讼代理人：刘德高,山东顺周律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任德考,山东顺周律师事务所实习律师。
原审被告：范继永，男，1954年4月19日出生，汉族，居民，住鄄城县。
原审被告：郭霖，男，1985年4月2日出生，汉族，农民，住鄄城县。
上诉人王武超、范士涛、王忠杰、张青云、郭志祥因与被上诉人鄄城县金霸家电销售中心、原审被告范继永、郭霖租赁合同纠纷一案，不服山东省鄄城县人民法院（2018）鲁1726民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王武超等五人上诉请求：撤销原判第二项，改判驳回被上诉人双倍返还定金、赔偿损失的诉讼请求。事实和理由：一、原判认定上诉人违约不符合事实。预租协议只是租赁意向书，签订正式租赁合同时才能约定具体条款，2017年12月22日开发商交付涉案房屋后，即开始协商签订正式租赁合同，但是被上诉人提出租赁期限九年，每年每间门市房租都是4.5万元，但是上诉人认为只能第一年房租是4.5万元，以后房租随行就市，因此双方没有签订正式租赁合同，是因为被上诉人拒绝履行造成的。二、被上诉人提交的与张青云电话录音文字资料严重失实，一审判决选择性地使用证据是错误的。三、一审判决适用法律错误。预租协议没有有效履行是被上诉人造成的，上诉人没有过错，不存在违约行为，不应承担违约责任，不得双倍返还定金、赔偿损失。四、一审判决应当撤销，被上诉人拒绝履行预租协议，是违约行为，无权要求赔偿损失。
鄄城县金霸家电销售中心答辩称：一、上诉人违背诚实信用原则要求每间门市每年支付租金8万元，且在没有与被上诉人解除合同的情况下将门市出租他人，构成两次违约。二、租赁合同是本约合同，不是租赁意向书。三、租赁协议约定年租金4.5万元是指每年租金4.5万元，而不是第一年租金4.5万元。四、一审时的证据录音当庭播放，上诉人及其代理人当庭认可。五、上诉人违约造成的损失应当赔偿。要求驳回上诉，维持原判。
原审被告范继永答辩称，同意上诉人意见。
原审被告郭霖未答辩。
鄄城县金霸家电销售中心向一审法院提出诉讼请求：1、要求判令七被告继续履行合同，将其所有的建设街润百家城市广场门市房10间出租给原告；2、本案诉讼费用由七被告负担。后在庭审过程中进一步明确诉讼请求，如果合同不能继续履行，要求被告每间门市赔偿损失10万元，共计100万元、双倍返还定金10万元；赔偿水泥款6000元，信誉损失10000元。事实与理由：2016年9月19日，鄄城县金霸家电销售中心负责人杨士争与被告王武超、范士涛、王殿红、张青云、郭志祥签订门市预租协议，协议约定被告所有的原运输公司门市房10间（现名为建设街润百家城市广场，王殿红商铺门头号：C5-160，王武超商铺门头号：C5-159，张青云商铺门头号：C5-158，郭霖商铺门头号：C5-157，范士涛商铺门头号：C5-156。）出租给原告，约定年租金4.5万元，王武超、范士涛、王殿红、张青云、郭志祥分别收原告定金1万元，共计5万元。协议由王武超、范士涛代表王殿红、张青云、郭志祥签订。2017年12月22日门市房交付后，被告方违背诚实信用原则，以每间每年支付租金8万元租赁给他人，拒绝将门市出租给原告。2018年1月10日，原告查实：被告范继永用其儿子范士涛名义购买的门市，协议上范继永写范士涛的名字；郭志祥用其儿子郭霖名义购买门市；王殿红户籍名为王忠杰。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，望判如所请。
一审法院认定事实：鄄城县金霸家电销售中心系正常经营的个体工商户。2016年9月19日原告经营者杨士争以承租方的名义与被告范士涛、王武超、王殿红、张青云、郭志祥签订了鄄二路运输公司门市预租协议，被告王武超、范士涛代表王殿红、张青云、郭志祥在预租协议上署名、捺手印。该预租协议内容如下：“出租方：范士涛王武超王殿红张青云郭志祥。承租方：金霸电器。经甲、乙双方协商，就原运输公司门市房10间预租达成如下协议：一、门市房连体10间，中间不加隔墙。二、出租方不加任何装修。三、每间门市房年租金为4.5万元。四、承租方预付定金5万元。五、详细租赁合同，待双方交钥匙前正式签订。出租方签字（代表）：王武超、范士涛。承租方签字：杨士争。”签订协议时，被告方收受原告定金5万元。2018年1月初，被告将涉案房屋分别租赁给第三方。双方签订的租赁协议未实际履行，遂发生纠纷诉至一审法院。双方对租赁协议上约定的年租金4.5万元、没有约定租赁期限内容无异议，但原告表示涉案协议租赁期限是9年，每年租金4.5万元，被告表示涉案协议是不定期租赁，第一年租金是4.5万元，双方对自己的上述诉讼主张均未向法院提交有效证据予以证明。审理过程中原告对双方租赁期限及被告对租赁协议中年租金的惯常意思之外存有的含义亦未向法院提交证据证明。
一审法院认为：原被告双方对签订的鄄二路运输公司门市预租协议均认为系本约协议，双方意思表示真实、明确，且不违背法律的强制性规定，确认该协议合法有效，双方应依约履行。被告方认为双方因对预租协议中年租金意思表示产生分歧而与他人另行签订房屋租赁协议，明显与被告收受原告的定金、预租协议内容中年租金的惯常认知及被告在本案中认可预租协议为本约协议的事实相悖，因此被告在没有证据证明解除案涉协议的情况下，将案涉房屋另行租赁他人的行为系明显的违约行为，应当承当相应的违约责任。鉴于被告方与他人签订的房屋租赁协议已经实际履行，房屋已实际交付他人，原被告双方事实上已经不能履行案涉协议，因此原告要求继续履行合同，不予支持。原被告双方约定每间年租金4.5万元，被告王武超与案外人李宗啟签订的房屋租赁协议明确约定租赁期限五年、每间年租金为8万元，原告以此主张每间每年的租金损失3.5万元的标准应予采信。综合考虑双方签订的租赁协议中年租金的约定、计划租赁十间门市的经营规模、家电销售行业租赁门市的投资成本和长期稳定性、被告认可先租赁期限一年等情况，虽然原被告对租赁期限主张不一，可酌定原告主张的损失以一年计算为宜，其损失应为35万元（（8万元-4.5万元）×10间），原告主张的损失超出部分不予支持。双方约定的定金条款不违反法律规定，合法有效，被告应依法双倍返还定金10万元。但守约方主张的双倍返还定金和赔偿损失的总数额不应高于因违约造成的损失。因此，被告双倍返还定金10万元，已弥补原告损失5万元，原告剩余损失30万元，被告应予赔偿。在本案中，原告未向法院提交购买水泥造成的损失及信誉损失的有效证据证明，不予支持。王武超、范士涛、王忠杰、张青云、郭志祥虽共同与原告签订租赁合同，但各自拥有自己门市的租赁决定权，且各自将门市分别租赁给他人，并非共同造成对原告违约，应各自对自己的违约行为承担责任，即各自返还原告定金2万元（1万元×2倍）、赔偿损失6万元（30万元/5人）。根据合同的相对性原则，被告范继永、郭霖未在租赁合同上签字，不应承担合同的违约责任，对原告要求范继永、郭霖承担责任的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十一条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告鄄城县金霸家电销售中心与被告王武超、范士涛、王忠杰、张青云、郭志祥签订的《鄄二路原运输公司门市预租协议》；二、被告王武超、范士涛、王忠杰、张青云、郭志祥分别返还原告鄄城县金霸家电销售中心定金2万元，并分别向原告赔偿损失6万元，于判决书生效后十日内履行完毕；三、被告范继永、郭霖在本案中不承担责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费11800元，减半收取计5900元，被告王武超、范士涛、王忠杰、张青云、郭志祥各自负担600元，原告负担2900元。如果未按判决指定的履行期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院审理期间，上诉人及原审被告均没有提交新的证据。
被上诉人鄄城县金霸家电销售中心提交下列证据：证据一、被上诉人与侯留印租赁合同、转账明细和收据、出租人身份证复印件，拟证明2018年4月13日签订租赁协议，租金每年每平方2200元，因上诉人违约造成金霸家电销售中心损失180180元；证据二、被上诉人与杨仕书租赁合同、转账明细和收据、出租人身份证复印件，拟证明2018年5月6日签订租赁协议，租金每年每平方2300元，因上诉人违约造成金霸家电销售中心损失148894元；证据三、被上诉人与周方高租赁合同、转账明细和收据、出租人身份证复印件，拟证明2018年4月10日签订签订协议，租金每年每平方2200元因上诉人违约造成金霸家电销售中心损失52470元；证据四、古泉路回迁商铺安置明细，证明上诉人出租实际建筑面积共371.7平方米，每间面积为37.17平方米。上诉人对上述四组证据发表综合质证意见：与杨仕忠签订合同的对方当事人没有到庭，对租赁合同的真实性不能证实，因此不能作为有效证据使用；周方高与被上诉人有利害关系，该合同不能作为有效证据使用；三份合同仅有两份合同原件和房租收条，不能证实被上诉人实际交付了房租。从被上诉人提供的三份租赁合同可以看出，房屋租赁价格远超出预租协议中的租赁价格，该三份房屋租赁合同可以证明原预租协议中的租赁价格与现实的租赁价格差距较大，原预租协议中的价格显失公平，证据四中门市编号和安置面积都是正确的。本院审查认为，上诉人对证据效力提出异议，能否证明被上诉人主张应当结合其他证据综合分析认定。
本院查明的事实与原判一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案预租协议的效力和法律性质应如何认定；二、被上诉人请求双倍返还定金、赔偿损失是否应予支持。
关于焦点一。依法成立的合同受法律保护。因涉案门市在2016年9月19日协议签订时尚未竣工交付使用，双方当事人签订门市预租协议，约定租赁房屋间数、租金等框架性内容，并商定详细租赁合同待交钥匙前正式签订，签订协议时租赁物尚无法实际交付并占有使用，据此该协议性质应是为达成正式租赁合同而签订的房屋租赁意向书，即预约合同，该合同双方意思表示真实、明确，且不违背法律的强制性规定，应确认该协议合法有效，双方应依约履行。根据当事人诉争的法律关系性质和一审原告起诉的请求权基础，本案实际争议系预约合同纠纷。原判认定诉争法律关系性质有瑕疵，本院依法予以纠正。
关于焦点二。预租协议签订后上诉人已经收取租赁定金5万元，该协议已经部分履行。在2017年12月份涉案房屋交付后，双方理应就具体租赁合同内容进行详细磋商，并签订正式租赁合同。但是，在具体磋商过程中，双方当事人对第一年以后的房屋租金数额、租赁期限等问题产生争议，上诉人认为第一年租金价格是每间门市每年4.5万元，从第二年开始随行就市；被上诉人认为前三年租金价格是每间门市每年4.5万元，以后每三年进行一次递增调整，双方就此产生争议。2018年1月初，在未解除涉案预租协议情况下，上诉人将涉案房屋分别租赁给第三人，导致双方当事人在客观上无法继续磋商并签订正式租赁合同。据此，根据双方当事人争议的法律关系性质，被上诉人一审起诉主张的请求权性质实际应为缔约过失责任。
根据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，缔约过失责任是在合同订立过程中，一方当事人因其过错，致使合同不成立、成立未生效、无效或被撤销等，使对方当事人受到信赖利益损失时过错方应承担的责任。构成缔约过失责任，应当具备以下要件：一、缔约过失行为人须有主观过错；二、必须实施了违反先契约义务的行为，包括作为和不作为。先契约义务是根据诚实信用原则的要求而产生的法定附随义务；三、有缔约一方信赖利益的损害事实存在。信赖利益是指当事人因信赖合同成立有效但由于合同不成立、未生效或无效而不能取得的利益；四、缔约过失行为与损害事实之间存在因果关系，即一方信赖利益的损害是由于另一方缔约过失引起的。在双方当事人谈判磋商正式租赁合同过程中，2018年1月份在没有解除预租协议的情况下，上诉人将涉案房屋分别租赁给第三人，导致客观上无法签订正式租赁合同，既违反了预租协议约定，就磋商签订本约合同而言亦存在过错致使租赁合同客观上无法成立，应承担缔约过失责任。
关于定金是否双倍返还问题，本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案预租协议约定的租赁定金5万元，就其性质而言实际是立约定金或者成约定金，即为保证正式合同订立而交付的定金。上诉人违反预租协议约定，在没有证据证明解除案涉协议的情况下，将案涉房屋另行租赁他人致使无法订立正式合同，一审法院判令五上诉人分别双倍返还定金各2万元，事实清楚，依据充分，并无不当。
关于损失赔偿问题。缔约过失责任赔偿范围，应当包括善意相对人缔约过程中支出的直接费用等损失，以及因丧失客观合理交易机会而遭受的相关实际损失，据此可以平衡双方当事人之间的利益，使善意相对人利益得到恢复。本案中，双方当事人均认可涉案协议第一年租金价格是每间门市每年4.5万元，但是上诉人在没有解除预租协议时将门市实际出租给第三人，上诉人实际收取的第一年租金是每间门市每年大约8万元，而被上诉人在同等地段租赁房屋实际支付的租金与上述价格基本一致。据此，原判以双方认可的第一年租金价格和实际租赁价格的差值为依据，计算损失数额相对公平公正，双方利益相对平衡。另外，将上诉人基于过错行为获得的利益赔偿给被上诉人，一方面没有加重上诉人的义务负担，也没有使被上诉人获得额外利益，另一方面基于法律对社会价值和社会秩序的引导作用，不予保护违反诚实信用义务的行为人获得不当利益，有利于督促民事主体善良行事，维护诚实守信的市场交易秩序。原判认定赔偿数额并无不当，本院予以认定。
综上，原判认定基本事实清楚，认定法律关系性质有瑕疵，判决结果并无不当，在纠正上述瑕疵后，依法应予维持。上诉人的上诉请求，依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人王武超、范士涛、王忠杰、张青云、郭志祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 路凤娟
审判员 侯圣春
审判员 李 兴
二〇一八年五月二十二日
书记员 邢 辉