浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第244号
上诉人（原审被告）：邓正学。
委托代理人：金志海。
被上诉人（原审原告）：何玉花。
被上诉人（原审原告）：吴莉。
两被上诉人共同委托代理人：柯荣明。
原审第三人：徐祖林。
上诉人邓正学因与被上诉人何玉花、吴莉、原审第三人徐祖林房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院2013）杭余良民初字第334号民事判决向本院提起上诉。本院于2013年12月31日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年6月8日，何玉花、吴莉及徐祖林与杭州冠亚装饰工程有限公司签订《商铺租赁协议》一份，约定：何玉花、吴莉、徐祖林共同向杭州冠亚装饰工程有限公司承租位于杭州市余杭区良渚街道通运街427号（原名良渚镇通运路77号）西楼第二、三层房屋用于经营足浴，该二层房屋建筑面积总计480平方米，其中第二层楼东大小六间约240平方米、第三层楼东五间约240平方米；房屋租期自2011年7月1日至2019年7月1日止；并且双方约定该房屋可以转租等。2012年7月28日，何玉花、徐祖林将前述承租房转租给邓正学从事足浴经营，并与邓正学签订转租房屋的《承包合同》一份，约定：邓正学承租位于杭州市余杭区良渚街道通运街427号（原名良渚镇通运路77号）西楼第二、三层房屋，租期自2012年8月10日至2015年8月9日止；租金分为：2012年8月10日至9月30日为16666.6元，2012年10月1日至12月30日为30000元，2013年1月1日开始，每季度付30900元，2014年开始，每季度付31827元，2015年开始，每季度付32778.18元；付款方式：实行先付后用原则，每季度一付，协议签订之日支付第一个季度的租金，以后每次于每季度的前15天支付季度租金，逾期视为违约，出租方有权收回房屋，房屋内外装修归还出租方等。在《承包合同》签订当日，邓正学对2012年8月10日至11月10日的房屋租金出具了30000元欠条给何玉花、徐祖林，承诺于2012年11月30日前付清此款。吴莉对何玉花、徐祖林的前述转租行为予以认可。邓正学承租房屋后，因未履行支付房屋租金义务，包括支付出具欠条的30000元租金，为此，何玉花、吴莉曾向邓正学提出解除转租合同并腾退房屋的要求，但无果。
另查明，何玉花、吴莉及徐祖林与杭州冠亚装饰工程有限公司签订《商铺租赁协议》所涉位于杭州市余杭区良渚街道通运街427号（原名良渚镇通运路77号）西楼第二、三层房屋，源于杭州冠亚装饰工程有限公司向杭州吉驰达有机硅有限公司承租，该房屋至原审法庭辩论终结，杭州吉驰达有机硅有限公司尚未取得建设工程规划许可证。
2013年9月18日，何玉花、吴莉向原审法院提起诉讼，请求判令：1、确认房屋转租合同已经解除；2、判令邓正学将位于良渚街道通运路77号西楼第二、三层营业房腾空并交还；3、判令邓正学支付房屋、设备租金计人民币224665.6元以及合同解除至交还营业房之日止的占有使用费；4、本案诉讼费由邓正学承担。后何玉花、吴莉以承租的房屋系违章建筑为由变更其诉讼请求为：1、要求确认2012年7月28日签订的房屋转租合同即《承包合同》无效；2、判令邓正学立即将位于良渚街道通运路77号西楼第二、三层营业房腾空并交还何玉花、吴莉；3、判令邓正学向何玉花、吴莉支付自2012年8月10日起至2013年7月20日的房屋占有使用费115332.6元；4、本案诉讼费由邓正学承担。
原审法院认为，何玉花、徐祖林与邓正学签订的关于房屋租赁的《承包合同》所涉房屋至原审法庭辩论终结前尚未取得建设工程规划许可证，依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”的规定，应认定该《承包合同》无效，因该合同取得的财产包收益应当予以返还；与此同时，因邓正学所占用的案涉房屋系何玉花、吴莉、徐祖林依据《商铺租赁协议》而共同占有，何玉花、吴莉、徐祖林未就该房屋的管理作出明确约定，因而各共有人都有管理该房屋的权利和义务。因此，何玉花、吴莉诉请邓正学返还占用的房屋并支付占用期间的使用费，理由正当，于法有据，原审法院予以支持。关于邓正学辩称已于2012年11月10日解除合同并退还房屋，因并无相应证据证实，且与邓正学至2013年5月31日仍向杭州吉驰达有机硅有限公司交付房租10000元的事实相悖。第三人徐祖林经原审法院传唤，无正当理由不到庭应诉，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九十六条、第二百四十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，判决：一、何玉花、徐祖林与邓正学于2012年7月28日签订的《承包合同》无效；二、邓正学腾空并向何玉花、吴莉交还位于杭州市余杭区良渚街道通运街427号（原名良渚镇通运路77号）西楼第二、三层房屋，于判决生效之日起十五日履行完毕；三、邓正学向何玉花、吴莉支付房屋占用期间的使用费人民币115332.6元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2607元，减半收取1303.5元，由邓正学负担，于判决生效之日起七日内缴纳至本院。
宣判后，邓正学不服原审判决，向本院提起上诉称：一、吴莉不是《承包合同》一方主体，不具备诉讼主体资格，一审法院判令邓正学向其交还案涉房屋及支付房屋占有使用费于法无据。二、原审判决认定事实不清，事实认定方面遗漏重要事实，导致作出错判。在承包合同签订的事实，邓正学也意识到案涉房屋地理位置较偏僻，人流量较少，投资可能存在很大风险，故在签订合同后，经徐祖林口头同意，试用三个月，到期后如果邓正学不愿继续承包，可以腾退房屋，但装修归徐祖林及何玉花。2012年11月10日，邓正学认识到案涉房屋无法为其带来利息，故将案涉房屋交还给徐祖林，但由于法律意识淡薄，没有留下书面凭据。同时，因杭州冠亚装饰工程有限公司没有将房租支付给杭州吉驰达有机硅有限公司，在杭州吉驰达有机硅有限公司要求下，邓正学将欠条中30000元房租分期支付给了杭州吉驰达有机硅有限公司，2013年5月31日支付的10000元为其中一部分房租。在一审审理过程中，邓正学始终无法找到徐祖林，也就证明不了上述事实。后邓正学在一审判决前夕找到徐祖林，由徐祖林亲笔书写了证明，但一审法院已经判决，故邓正学只能通过二审法院维护自身权益。综上，邓正学认为原审判决有失公允，请求二审法院撤销原判，改判驳回何玉花、吴莉的诉讼请求并由何玉花、吴莉承担诉讼费。
邓正学在二审中向本院提交了徐祖林书写的证明一份，欲证明邓正学已于2012年11月底将涉案房屋移交，而且代何玉花、吴莉支付了3万元租金给杭州吉驰达有机硅有限公司。
何玉花、吴莉共同辩称：一、邓正学提出吴莉不具有本案原告主体资格的理由，是完全不能成立的。二、一审法院认定事实清楚，没有遗漏影响案件定性的事实，而且适用法律非常正确。首先，邓正学主张其提前腾退房屋，没有任何证据证明该事实的存在。通过一审法院查明的事实正恰恰相反；客观上，邓正学是一直在使用该房屋。其次，《承包合同》中并没有约定可以任意解除合同的条款；退一万步讲，即使邓正学提出解除合同并腾退房屋，也是不符合《承包合同》的约定的。实际上，何玉花、吴莉至今没有收到邓正学一分钱的租金和交付的房屋。还有，徐祖林与邓正学系亲戚关系，因害怕承担责任，故意的拒不到庭。因其未到庭，提供所谓的单方书面陈述，根本就不足采信；因此，邓正学所谓付款及交还房屋行为，纯属单方的胡说八道。退一万步讲，即使邓正学与徐祖林达成解除合同的协议，由于占有60%合伙份额的何玉花、吴莉对此行为根本就不予认可，该所谓的解除协议的行为依然是无效的。更何况，本案的《承包合同》已确认无效，不存在解除合同的行为。最后，邓正学所谓的将租金交付杭州吉驰达有机硅有限公司的行为，根本不能约束本案的何玉花、吴莉。总之，一审法院认定的事实是清楚的，判决是完全正确的。综上，恳请二审法院依法查明事实，依法驳回邓正学的上诉请求。
徐祖林未到庭陈述意见。
何玉花、吴莉、徐祖林在二审中未提交新的证据。
对于邓正学提交的证据，经质证，何玉花、吴莉认为该证据系证人证言，因证人未到庭接受质询，故对证据的形式不予认可，且徐祖林系邓正学的亲戚，对其证言真实性也不予认可。本院认为，该证据不符合证据的形式要件，故不予采纳。
本院经二审查明的事实与原审法院查明的事实相符。
本院认为：根据查明的事实，案涉房屋到目前仍未取得建设工程规划许可证。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”邓正学与何玉花、徐祖林签订的《承包合同》违反了上述法律的强制性规定，应当认定为无效合同。因案涉《承包合同》无效，则应当恢复原状，不能恢复原状的，应当折价补偿。《承包合同》签订之前，何玉花、吴莉、徐祖林依据其与杭州冠亚装饰工程有限公司签订的《商铺租赁协议》而共同占有案涉房屋，故邓正学应当将案涉房屋返还何玉花、吴莉、徐祖林使其继续占有，虽然徐祖林在本案中并未提出诉讼请求，但这不影响何玉花、吴莉主张权利，故何玉花、吴莉要求邓正学返还房屋的诉讼请求，本院予以支持；因邓正学占有使用了案涉房屋，故其还应当向何玉花、吴莉支付占有期间的使用费，使用费标准可参照双方签订的《承包合同》约定的租金标准。邓正学主张2012年11月底已将案涉房屋交还何玉花、徐祖林以及替何玉花、徐祖林支付3万元租金给杭州吉驰达有机硅有限公司的抗辩意见，证据不足，本院不予采信。综上，邓正学的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2607元，由邓正学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 磊
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 石 磊
二〇一四年三月二十一日
书 记 员 陈 斌