浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终116号
上诉人（一审原告、反诉被告）：徐云正，男，1964年11月11日出生，汉族，住浙江省青田县，现住乌克兰。
委托代理人：季王平，浙江五洲律师事务所律师。
委托代理人：王培静，浙江五洲律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：杭州丘山进出口有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区余杭经济开发区北沙东路**号。
法定代表人：陈火其，该公司董事长。
委托代理人：胡掌梁，浙江思伟律师事务所律师。
委托代理人：周宝林，浙江思伟律师事务所律师。
上诉人徐云正为与被上诉人杭州丘山进出口有限公司（以下简称丘山公司）进出口代理合同纠纷一案，前由浙江省杭州市中级人民法院于2013年9月17日作出一审判决。宣判后，丘山公司上诉至本院。2014年5月19日，本院作出（2013）浙商外终第155号民事裁定书，将本案发回一审法院重审。一审法院于2015年12月2日作出（2014）浙杭商外重字第1号民事判决，徐云正不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月16日立案受理后，依法组成合议庭，于同年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人徐云正及其委托代理人季王平、王培静，被上诉人丘山公司的委托代理人周宝林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐云正于2011年12月5日向一审法院起诉称：2007年5月，其委托丘山公司代理出口男款人造皮毛服装，并于2007年5月8日、5月25日、5月31日汇给丘山公司5万、5万、6万元美金，共计16万美金用于支付供方定金。同年6月9日，徐云正与海宁市杜氏皮革制衣有限公司（以下称杜氏公司）、海宁志钢皮革服装有限公司（以下称志钢公司）签订订货合同，合同价款为人民币1837.8万元（含税价为人民币1984.824万元）。2007年6月11日，徐云正与丘山公司签订联合出口合同书，就上述货物委托丘山公司代理出口，约定：丘山公司根据徐云正方提供的装箱货物确认书和外销合同内容负责及时提供各种单证，协助办理出口制单、配船、结算等工作；完成全额收汇后五个工作日内将付清货款；代徐云正方支付内、外运费等；办理外管核销及出口退税；代理费在美元汇率中予以扣除。代理合同签订后，徐云正又先后汇给丘山公司款项24笔计171.1万美元，扣除银行费用386.43美元，丘山公司实收1870613.57美元。2008年2月份杜氏公司、志钢公司诉丘山公司买卖合同纠纷一案，被法院驳回诉讼请求。2009年底，杜氏公司和志钢公司派员到乌克兰向徐云正主张权利，结算后徐云正已付清了其余全部货款（丘山公司已支付8753991元人民币）。2010年1月26日，丘山公司以徐云正和杭州哈姆宁纺织品有限公司（以下简称哈姆宁公司）为共同被告，以向其借款人民币200万元未还为由向法院起诉，法院判决该借款由哈姆宁公司偿还。直至2011年8月24日，周惠娟以丘山公司控股股东陈江源的妻子名义以徐云正向其借款人民币125万元未还为由向法院起诉，徐云正才知自己的合法权益被侵犯。经核对，徐云正支付给丘山公司的1870613.57美元，扣除海运费152550美元，计1718063.57美元。根据当时的汇率折成人民币14005860.04元，减去陆运费、保险费人民币92667元，支付杜氏公司、志钢公司人民币8753991元，箱包货款人民币20万元，还有多余款项人民币4959202.04元。对该款项丘山公司不但没有返还，反而用于支付与徐云正毫无关系的其他货款、借款等。为此，徐云正多次与丘山公司联系要求返还多支付的款项，丘山公司均未予理睬。故诉至法院，请求判令：1、丘山公司立即返还徐云正多支付的货款人民币4959202.04元（其中货款386.184524万元；出口退税款项109.73568万元。）；2、本案诉讼费由丘山公司承担。
针对徐云正的起诉，丘山公司答辩称：徐云正的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求驳回徐云正的诉讼请求。
丘山公司反诉称：徐云正先后汇给丘山公司1871000美元，扣除银行费用386.43美元、海运费234260美元以及人民币杂费93257.1美元，剩余1543096.47美元，根据当时的汇率折成人民币12503697.53元，再扣除徐云正因购买房屋领取的人民币125万元，实际可支付的货款为人民币11253697.53元。而根据出口代理合同及徐云正的要求，丘山公司实际代付货款人民币14542534.05元，多付货款人民币3288836.52元。故丘山公司变更反诉请求，请求判令：1、徐云正支付丘山公司代付的货款人民币3288836.52元；2、由徐云正承担本案反诉诉讼费用。
针对丘山公司的反诉，徐云正答辩称：一、以徐云正作为反诉被告诉讼主体不适格。丘山公司反诉中提出的诉讼请求是“判令原告支付其代付的货款人民币3288836.52元”，并就该诉求提供其与哈姆宁公司签订的《联合出口合同书》作为证据，该合同书中哈姆宁公司是委托人，丘山公司是代理人，故丘山公司是代哈姆宁公司对外支付，徐云正既不是合同的相对人也不是合同约定的付款义务人，作为反诉被告的诉讼主体不适格。二、经核查，丘山公司诉称为徐云正支付海运费2340260美元，支付货款人民币14542534.05元，陆运费人民币700671.32元是错误的。理由如下：根据丘山公司发的电子邮件，支付27个货柜的海运费为152550美元，陆运费、保险费等费用为人民币92667元，支付给杜氏公司、志钢公司的货款人民币8753991元，徐云正同意支付的箱包货款人民币20万元。丘山公司主张的其已支付的其他款项既不是双方代理合同约定范围的费用，也不是徐云正要求或指令丘山公司支付，与本案没有任何关联；徐云正确实从丘山公司领回货款人民币125万元用于购买房屋，并同意在本诉请求中减去人民币125万元。综上，请求法院驳回丘山公司的反诉请求，支持徐云正本诉的诉讼请求。
一审法院查明：
2007年5月3日，徐云正的国外客户向丘山公司汇款5万美元。
2007年5月9日，丘山公司向桐乡市李氏宇龙纺织有限公司（以下简称李氏公司）汇款人民币38.4万元。
2007年5月10日，甲方哈姆宁公司与乙方丘山公司签订《联合出口合同书》，约定就联合出口装饰布等产品达成如下协议：甲方负责联系落实客户，确认产品的外销数量、价格、品名、规格等，据此传真装箱货物确认书给乙方，并将外销合同内容通知乙方；甲方负责安排出口产品的生产、商检、运输、保险、仓储、报关、配船以及出口制单，由此而产生的费用及一切内外运费、仓储费、保险费、邮寄费等由甲方承担，结汇过程中所产生的国内外银行费用归甲方承担；出货后60天内，由甲方指定工厂开具全额增值税发票，甲方在开票同时在乙方提供的一式两份购销合同上加盖合同章，并寄给乙方，乙方将在收汇并付清货款后，在购销合同上加盖乙方合同章寄回一份给甲方；该购销合同仅用于办理出口退税手续；甲方必须保证从出口日期起算两个月内全额收汇；乙方根据甲方提供的装箱货物确认书和外销合同内容负责及时提供各种单证，并协助办理出口制单、配船、结算等工作；乙方在完成全额收汇后五个工作日内将货款付清；乙方可代为甲方支付内、外运费及保险费等，该项费用在货款中扣除；乙方在实际收汇后，按净收汇额以一定比例向甲方指定工厂支付人民币货款：1、退税额为11%、13%、17%的出口产品见附件的计算公式。2、其他特殊情况、特殊产品另行商议。3、乙方凭甲方或其指定工厂开具的全额增值税发票向甲方支付货款。
2007年5月15日丘山公司向乌克兰出口室内装饰布，其委托的海运公司开具提单1份。提单显示发货人为丘山公司，收货人为徐云正。
2007年5月22日，徐云正的国外客户向丘山公司汇款5万美元。
2007年5月25日，丘山公司向桐乡市雅祺纺织有限公司（以下简称雅祺公司）汇款人民币10万元；向哈姆宁公司汇款人民币27万元。
2007年5月27日、28日，丘山公司向乌克兰出口室内装饰布，海运公司开具提单2份，提单显示发货人为丘山公司收货人为凭指示，通知人为MR.XU,电话为0038-0675581758，传真为0038-0482454644。
2007年5月30日，徐云正的国外客户向丘山公司汇款6万美元。
2007年6月9日，甲方徐云正与乙方志钢公司、杜氏公司签订《订货合同》，约定：甲方向乙方订购男款人造皮毛服装；订货数量及价格详见附表；甲方付人民币200万元作为全部货物定金，每次货到达甲方指定港口（ODESSA港），五个工作日内付清货款；每次货柜价值按合同含税价人民币结算；所有产生的费用，如内陆费、海运费、国外银行费用，全部由甲方承担；乙方须在2007年9月底前交清此订单所有货物，在此订单中途如甲方还需加单，须双方提前协商。合同附件上约定的服装总金额为人民币18378000元，含税价为人民币19848240元。
2007年6月11日，甲方徐云正和乙方丘山公司签订《联合出口合同书》，约定双方就联合出口人造毛服装等产品，达成如下协议：甲方负责联系落实客户，确认产品的外销数量、价格、品名、规格等，据此传真装箱货物确认书给乙方，并将外销合同内容通知乙方；甲方负责安排出口产品的生产、商检、运输、保险、仓储、报关、配船以及出口制单，由此而产生的费用及一切内外运费、仓储费、保险费、邮寄费等由甲方承担，结汇过程中所产生的国内外银行费用归甲方承担；工厂（志钢公司）与甲方所签合同中的人民币价格为含税的工厂交货价，但工厂负责将货按出口包装装入指定集装箱内；出货后30天内，由甲方指定工厂开具全额增值税发票，甲方在开票同时在乙方提供的一式两份购销合同上加盖合同章，并寄给乙方，乙方将在收汇并付清货款后，在购销合同上加盖乙方合同章寄回一份给甲方；甲方必须保证从出口日期起算两个月内全额收汇；乙方根据甲方提供的装箱货物确认书和外销合同内容负责及时提供各种单证，并协助办理出口制单、配船、结算等工作；乙方在完成全额收汇后五个工作日内将货款付清；乙方可代为甲方支付内、外运费及保险费等；乙方在实际收汇后，按净收汇额以一定比例向甲方指定工厂支付人民币货款：1、退税额为11%、13%、17%的出口产品见附件的计算公式。2、其他特殊情况、特殊产品另行商议。3、乙方凭甲方或其指定工厂开具的全额增值税发票向甲方支付货款。
2007年6月18日至10月5日，丘山公司陆续向乌克兰出口另30份提单项下装饰布、绦纶布、箱包。上述提单均显示发货人为丘山公司，收货人为凭指示，通知人为MR.XU,电话为0038-0675581758，传真为0038-0482454644。
2007年7月5日，丘山公司向徐云正所在的乌克兰出口27份提单下仿皮服装。提单显示发货人为丘山公司，收货人为凭指示，通知人为MR.XU,电话为0038-0675581758，传真为0038-0482454644。部分仿皮服装与装饰布、绦纶布、涤棉布、男式棉衣、箱包在同时期经同一承运人装船出运。
庭审中徐云正确认27份提单项下仿皮服装系向其供货，33份提单中除CNCL012742号提单项下箱包部分系向其供货外，其余均与其无关。
2007年6月13日至12月19日，徐云正的国外客户陆续向丘山公司汇款171.1万美元。该些汇款与当年5月的汇款合计187.1万美元。汇款写明用途包括：涂料、服装、服装纺织品、纺织品、建筑材料、电子设备。付款信息显示有些款项用于6月10日《联合出口合同书》之前的交易。扣除银行手续费，丘山公司实际收到徐云正支付的款项总额为1870613.57美元，按照双方确认的电子邮件列明的时汇率和退税率，徐云正汇款折合人民币为15246594.58元，其中7万美元折合人民币560000元，在电子邮件中注明为房款。
2007年10月22日，丘山公司员工沈巧凤于向徐云正发送“运费清单”电子邮件，显示从5月13日装箱起至10月共产生陆运费人民币196266元和海运费307330美元（按当时汇率水平7.5计，为人民币2304975元）。其中徐云正确认的27份提单项下陆运费人民币92169元、海运费156400美元；经与丘山公司持有的发票原件核对，33份提单项下货物已经出运，并产生陆运费人民币104097元，海运费150930美元。
2007年10月24日，沈巧凤向徐云正发送“付款清单”电子邮件，附账目表一份。账目表上有截止2007年10月16日的外汇收款情况和向工厂付款情况，其中对外付款情况与丘山公司提供的付款凭证基本可相对应。邮件显示支付给各生产厂家的费用合计人民币10538887.8元（其中有100万元在另案中已被认定为借款）。以及徐云正取走人民币125万元，曹先生取走人民币11万元。
2007年11月15日，沈巧凤向徐云正发送“付款清单”邮件，附2007年11月7日与15日收到20万美元并支付运费及凯森公司人民币88914元的情况，该付款情况与丘山公司付款凭证可对应。
2008年1月29日沈巧凤向徐云正发送“服装美金和支付清单”邮件，列明2007年8月3日之后给因仿皮服装支付给杜氏公司、志钢公司的定金、货款共计人民币8753911元。
上述邮件中未体现丘山公司汇款凭证中缺失的2007年6月11日、18日汇给志钢公司的人民币200万，2007年8月1日向海宁市思华布艺厂（以下简称思华布艺厂）支付的人民币20万、向李氏公司支付的人民币80万，2008年2月28日向思华布艺厂支付的人民币10590元和2008年6月19日向雅祺公司支付的人民币883056.25元。徐云正收到上述邮件后均未予回应。审理中，徐云正对于汇给志钢公司的人民币200万作为定金无异议。
2008年2月25日，丘山公司员工沈巧凤代表丘山公司在徐云正与志钢公司、杜氏公司的《订货合同》上签字，载明收到该正本合同一份。
另查明：
2008年2月2日，杜氏公司起诉丘山公司要求支付货款，该案查明的事实包括：2007年6月11日、18日，徐云正通过丘山公司向志钢公司支付定金人民币200万元，与丘山公司在本案中的陈述一致，但未在电子邮件中列明。除本案徐云正确认应付给杜氏公司的货款之外，徐云正另有货款欠付杜氏公司。
2010年1月26日，丘山公司以哈姆宁公司、徐云正为被告起诉要求归还借款，该判决认定丘山公司本案中主张的对外付款中有人民币200万元系借款，分别为2007年7月12日支付给桐乡凯森服饰有限公司（以下简称凯森公司）的人民币50万元，7月13日支付给桐乡市大麻嘉辉布艺织造厂（以下简称嘉辉布艺厂）的人民币20万元，同日支付给杭州丽羽纺织有限公司（以下简称丽羽公司）的人民币30万元，8月1日给支付思华布艺厂的人民币20万、支付给李氏公司的人民币80万元。其中有100万元在电子邮件的支出明细中有列明。
2011年8月24日，丘山公司周惠娟以民间借贷纠纷为由，向一审法院提起诉讼，要求徐云正归还借款人民币125万元。一审法院作出（2011）浙杭商外初字第69号民事判决，驳回周惠娟的诉讼请求。周惠娟不服，向本院提起上诉。2013年5月21日，本院作出（2013）浙商外终字第51号民事裁定，准许周惠娟撤诉。该人民币125万元的提取在电子邮件中已经列明，但在丘山公司付款凭证中未有体现。本案审理中，徐云正确认其取走人民币125万元。（2013）浙商外终字第155号民事裁定书确认60份提单的海关报关单的真实性，提单报价总额4173204.91美元，其中27份仿皮服装提单是1899716.47美元，33份纺织品提单是2273488.44美元。
一审法院认为：
本案系涉外合同纠纷，因当事人在庭审中一致同意适用中华人民共和国法律，故根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、第四十一条之规定，以中华人民共和国法律为本案准据法。
本案的争议焦点为：一、33份纺织品提单、丘山公司对外付款与徐云正的关联性；二、双方款项往来的数额计算。
一、关于33份纺织品提单、丘山公司对外付款与徐云正的关联性
首先，从徐云正与丘山公司的往来看，2007年6月11日，徐云正和丘山公司签订出口人造毛服装的《联合出口合同书》之前，徐云正已经向丘山公司汇款，丘山公司有向生产纺织品的企业汇款订货并向在乌克兰的徐云正发送室内装饰布这种纺织品的行为，说明出口纺织品也是徐云正的业务范围。其次，徐云正认可其收到了27份提单项下仿皮服装，该些仿皮服装的收货方式与纺织品、箱包等的收货方式一致，发货期间相同，33份提单项下部分物品与27份提单项下部分物品一同出运，说明60份提单有密切关联。再次，从丘山公司发送给徐云正的电子邮件看，附件表格中有所有提单的运费情况、收到徐云正汇款的情况、服装、纺织品、箱包的付款情况，这些情况记录均相互印证，并与丘山公司的付款凭证对应，说明提单和付款行为真实存在，丘山公司早在2007年履行合同时即及时告知徐云正，而徐云正一直未有异议。本案争议产生后，徐云正对同一邮件的内容认可了其中一部分，但并不认可其余部分，在未有证据证明徐云正对电子邮件的内容曾经提出过异议的情况下，该种选择性认可不符合情理。由此，综合全案证据，根据高度概然性原则，一审法院认为33份提单及丘山公司电子邮件中提及的实际付款行为与徐云正存在关联，丘山公司已付款项中与电子邮件能对应且有付款凭证的部分，应当由徐云正负担。
二、关于双方款项往来的数额计算
本案中徐云正认为其汇款已经超过应付货款，请求退还超过部分，而丘山公司则反诉称其帮助徐云正垫付了货款，要求其偿还垫款。经核对证据一审法院认为，双方款项往来的数额计算应综合汇款数额、付款凭证、电子邮件及双方确认的内容进行。对于徐云正的国外汇款，双方对汇款美元数额、银行扣收费用、汇率、退税比率均无异议，故根据丘山公司发给徐云正电子邮件的内容，徐云正共计向丘山公司汇款187.1万美元可以确定。按双方合同约定及电子邮件中体现的比率，可折合人民币15246594.58元。对于丘山公司的对外付款，电子邮件显示丘山公司对外支付货款人民币10538887.8元（扣除100万元已认定为借款后，实际付货款9538887.8元）、陆运费人民币196266元、海运费人民币2304975元，丘山公司支付志钢公司定金人民币200万元，徐云正支取人民币125万元。上述支出合计人民币15290128.8元。两相折抵，徐云正尚欠付人民币43534.22元。而丘山公司在本案中主张案外人曹先生取走的人民币11万，因与徐云正无关，予以扣除。对于丘山公司主张的2008年2月和6月支出的货款人民币893646.25元，因未在电子邮件中有体现，且该支出时间与提单项下货物出运时间相去较远，故不予认定为与徐云正有关的货款支出。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第三百九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2015年12月2日判决：一、驳回徐云正的全部诉讼请求；二、徐云正于判决生效之日起十日内向丘山公司返还垫款人民币43534.22元；三、驳回丘山公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币36474元，由徐云正负担。反诉案件受理费16555.5元，财产保全申请费人民币5000元，合计人民币21555.5元，由徐云正负担人民币285元，丘山公司负担人民币21270.5元。
徐云正不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决利用高度盖然性原则认定本案反诉事实错误。高度盖然性原则仅在已有证据无法充分证明待证事实才可使用，涉案33份提单所对应的委托出口代理合同系丘山公司与哈姆宁公司所签，丘山公司垫付费用应由委托人哈姆宁公司承担，与徐云正无关。二、一审判决书认定事实错误，证据不足。1.徐云正仅确认指示丘山公司支付箱包公司20万元货款，从未确认“33份提单中除CNCL012742号提单项下箱包部分系向其供货外，其余均与其无关”。2.一审判决将与徐云正没有任何关联的33份提单所支付款项，认定与徐云正存在关联证据不足。首先，徐云正向丘山公司部分汇款时间在《联合出口合同书》之前，结合2007年6月9日的《订货合同》可知，该部分汇款系仿皮服装的定金。且《联合出口合同书》之前丘山公司仅向生产纺织品企业汇款，并不存在订货行为，丘山公司向乌克兰发送室内装饰布系针对其与哈姆宁公司的《联合出口合同书》，不能以此认定出口纺织品是徐云正的业务范围。其次，一审判决认定“仿皮服装的收货方式与纺织品、箱包等的收货方式一致，发货期间相同”错误，实际是提单上的通知人信息一致。因通知人信息系承运人按照托运人丘山公司的指示填写，且丘山公司作为专业从事进出口代理业务的企业，在同一时间段向同一地点代理出口货物符合常理，不能据此认定涉案33份提单项下货物与徐云正有关。再次，徐云正在收到丘山公司发送的包含哈姆宁公司货物运费、付款情况等电子邮件后，当即向丘山公司口头提出异议。对于2007年11月15日的邮件，徐云正也在次日将所提异议以传真形式发送至丘山公司。发送电子邮件是丘山公司单方行为，费用是否属实应当经双方结算确认，一审庭审中，双方均确认未对相关费用进行结算。第四，根据出口代理业务操作流程，丘山公司应持有哈姆宁公司与国外客户签订的外销合同或相关协议，否则其无法办理出口业务和出口退税，但丘山公司至今未提交哈姆宁公司所涉外销合同，一审法院在未查明国外买受人的情况下即认定涉案33份提单所付款项于徐云正有关，显属错误。徐云正认为因该外销合同的买受人与徐云正无关，故丘山公司拒绝向法庭提交该份不利于自己的证据。三、一审判决在丘山公司仅提交复印件的情况下将徐云正提出异议的海运费、陆运费单据认定为运输公司出具的发票原件，违反法定程序。综上，请求撤销原判，改判丘山公司返还徐云正人民币3805811.58元，驳回丘山公司的反诉请求。
针对徐云正的上诉请求，丘山公司当庭答辩称：一审法院认定事实清楚，徐云正已承认收到过涉案33份提单项下的箱包，且该33份提单与徐云正认可的27份提单收货信息一致，可证明徐云正已收到涉案60份提单项下全部货物。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，丘山公司未提交新的证据材料。徐云正向本院提交了五份证据材料：证据一、徐云正对丘山公司所发电子邮件的回复，拟证明徐云正对丘山公司所发电子邮件中支付布料款及运费提出异议；证据二、2008年11月8日会议记录一份，拟证明丘山公司支付给李氏公司等几家公司的费用系由哈姆宁公司支付，哈姆宁公司委托丘山公司出口的货物款项与徐云正无关，徐云正向丘山公司的汇款应专款专用，且徐云正对丘山公司对外付款持有异议；证据三、出货货款证明一份，拟证明李氏公司出口乌克兰的货物属于哈姆宁公司，与徐云正无关。除李氏公司总经理和哈姆宁公司曹震西签字外，徐云正亦作为见证人在该证明上签字；证据四、（2011）浙杭商外初字第112号案第二次庭审笔录第6、7页，拟证明涉案33份提单系哈姆宁公司出口货物，货款付款义务人应为哈姆宁公司；证据五、徐云正出入境一份，拟证明丘山公司2007年11月15日发送电子邮件时，徐云正在国外，其余三份电子邮件发送时，徐云正在余杭，结合证据二的会议记录可知，徐云正当场对邮件中所涉款项提出异议。此外，徐云正还向本院提交了调取证据申请书一份，请求本院向杭州市余杭区国家税务局调取涉案33份提单项下货物的增值税发票及抵扣税相关材料，拟证明徐云正既非该33份提单项下货物的买受人，也非委托人。
丘山公司对徐云正提交的证据材料质证认为：对证据二、四的真实性无异议，对证据二质证意见同之前的陈述。因证据一、五系复印件，证据三的来源无法确认，且系徐云正单方制作，故对证据一、三、五的真实性均有异议。对于调取证据申请书，由法院根据事实和法律决定是否准许。
本院对徐云正提交的证据认证如下：丘山公司对证据二、四的真实性无异议，予以确认。因证据一系复印件，且徐云正在一审时称其未就该电子邮件向丘山公司提出异议，亦未签字回传，该主张与证据一自相矛盾。证据二的形成时间及参与人员身份均无法确认，且从内容上看不能证明徐云正曾就电子邮件内容向丘山公司提出异议及哈姆宁公司委托出口的纺织品与徐云正无关的事实。证据三有李氏公司总经理、曹震西及徐云正三方签字，不能据此认定李氏公司出口的货物与徐云正无关。证据四中丘山公司始终认为与哈姆宁公司签订合同实际上是用于徐云正的出口业务，从该笔录中无法得出丘山公司认可哈姆宁公司实际为涉案33份提单项下付款主体的结论。证据五仅能证明徐云正在中国境内停留时间，无法据此认定其曾在余杭向丘山公司口头就电子邮件所涉内容提出异议。故对徐云正提交的五份证据均不予认定。对于徐云正提出的调取证据申请，因丘山公司认可哈姆宁公司向其开具过增值税发票并已用于抵税，已无调取证据的必要，故对徐云正的该申请不予准许，对其要证明的待证事实将结合全案证据综合认定。
本院认为：因徐云正现居乌克兰，故本案系涉外进出口代理合同纠纷。一审中双方当事人对本案适用中华人民共和国法律均无异议，本院予以确认。根据徐云正的上诉请求和理由以及丘山公司的答辩意见，本案二审审理的争议焦点为：一、一审判决认定讼争33份提单项下货物以及丘山公司相对应的付款均与徐云正存在关联是否正确；二、徐云正与丘山公司之间款项往来应如何认定。双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议，本院分析如下：
一、一审判决认定讼争33份提单项下货物以及丘山公司相对应的付款均与徐云正存在关联是否正确
本院认为，首先，徐云正在与丘山公司于2007年6月9日签订《联合出口合同书》之前，其国外客户就曾向丘山公司多次汇款，丘山公司也将相应人民币金额向李氏公司等支付了货款。同年5月15日，丘山公司向乌克兰出口一批室内装饰布，承运人就该批货物签发了编号为NDA077998的提单，该提单系讼争33份提单之一，提单载明收货人为徐云正，此外，徐云正一审期间还提交了其任股东的乌克兰正特公司向李氏公司购买室内装饰布的《购销合同》，且该合同尾部仅有徐云正的个人签名，故可认定丘山公司向乌克兰发送该批室内装饰布系接受徐云正的委托，丘山公司在《联合出口合同书》之前接受徐云正国外客户汇款并向李氏公司支付货款并无不当。尽管《联合出口合同书》中约定“双方联合出口人造毛服装等产品”，但结合讼争33份提单中存在箱包出口，且徐云正曾要求丘山公司代付20万元箱包款以及前述丘山公司曾向徐云正出口室内装饰布等事实可知，徐云正与丘山公司之间确实存在合同约定仿皮服装以外的货物出口代理关系。徐云正以讼争33份提单并非出运仿皮服装为由，否认其与该33份提单项下货物的关联性，与事实不符。
其次，讼争33份提单与徐云正认可的涉案27份出运仿皮服装提单中的通知人名称、地址及联系方式均一致，且部分仿皮服装与装饰布、箱包等系在同时期经同一承运人装船出运，尽管徐云正辩称通知人处载明的徐先生并非其本人，但其在一、二审期间对通知人身份的解释前后矛盾，其认可收到27份提单项下货物却对讼争33份提单项下货物不予认可的主张，证据与理由不足。
再次，丘山公司在涉案60份提单项下货物出运后，曾向徐云正确认的电子邮箱发送费用确认单据，其中包括收到徐云正及国外客户汇款情况、代徐云正支付货款及垫付运杂费情况等，并提交了相应的付款凭证及提单等予以佐证，徐云正未能证明其曾就上述邮件记载情况提出异议，且其对于是否收到电子邮件及是否回复等情况前后说法不一。故一审判决认定徐云正在收到上述电子邮件未持异议的情况下，对同一邮件的部分内容予以认可，对其余部分不予认可的做法不符合常理，并无不当。此外，徐云正虽对丘山公司未提交海运费、陆运费等费用支付凭证原件提出异议，但其对其中部分单据的真实性选择性认可，且未提交充分反驳证据，故尽管丘山公司未提交上述单据原件，仍不影响一审法院在确认其真实性的基础上作出认定。
二、徐云正与丘山公司之间款项往来应如何认定
双方当事人对于徐云正向丘山公司汇款金额、相应汇率、银行手续费及退税比率等均无异议，徐云正向丘山公司共计汇款187.1万美元，加上徐云正应得的退税额后共计折合人民币15246594.58元。根据丘山公司工作人员向徐云正发送的运费及付款清单可知，丘山公司垫付陆运费196266元、海运费2304975元，对外支付货款共计9538887.8元，加之徐云正认可的支付志钢公司定金200万元以及其购房支取的125万元，丘山公司共计支出15290128.8元，扣除徐云正的前述汇款，一审判决认定徐云正尚应向丘山公司支付43534.22元正确，应予维持。
综上，徐云正关于讼争33份提单项下货物及丘山公司相应付款与徐云正无关、丘山公司应返还徐云正多支付的货款的上诉主张，证据与理由不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36474元，由上诉人徐云正负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔繁鸿
代理审判员 郑恩亮
代理审判员 霍 彤
二〇一七年一月十二日
书 记 员 游利平