天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终2224号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司天津分公司，住所地天津市南开区白堤路1号。
代表人王然，副总经理。
委托代理人赵丽，上海锦天城（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李春波。
委托代理人张静。
委托代理人陈庆利。
被上诉人（原审被告）郭树亮。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司（以下简称平安财险天津分公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市宁河区人民法院（2015）宁民初字第2290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月1日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月15日公开开庭审理了本案。上诉人平安财险天津分公司的委托代理人赵丽，被上诉人李春波及其委托代理人张静、陈庆利到庭参加诉讼。被上诉人郭树亮经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年12月5日13时20分许，郭树亮驾驶冀B×××××号夏利牌小型轿车沿新华道由北向南行驶至商业道与县委环路交口处，左转弯过程中，车左前角与张静骑行的沿县委环路由东向西行驶的红旗牌电动自行车相撞，造成张静车辆乘车人李春波受伤，两车损坏的交通事故。天津市公安局宁河分局交通警察支队芦台大队认定，郭树亮负事故的全部责任，案外人张静及李春波无事故责任。冀B×××××号夏利牌小型轿车登记所有人为郭占忠,郭占忠与郭树亮系父子关系，郭树亮系借用车辆使用，该车在平安财险天津分公司投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和不计免赔第三者责任保险，其中交强险有责任医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元、财产损失赔偿限额2000元，不计免赔第三者责任保险200000元，保险期间均自2014年4月4日零时起至2015年4月3日二十四时止。李春波受伤后于2014年12月5日至2015年1月9日在宁河县医院住院35天，诊断为：1、尿道损伤；2、睾丸挫伤；3、泌尿系感染。2015年1月19日至5月11日在宁河县医院住院112天，诊断为：1、前列腺炎；2、泌尿系感染；3、尿道损伤。2015年10月8日至11月12日在天津医科大学第二医院住院35天，诊断为1、尿路狭窄；2、窦性心动过缓。李春波诉至原审法院，请求判令：1、郭树亮、平安财险天津分公司赔偿各项损失50000元；2、李春波申请伤残等级评定，待评残后由郭树亮、平安财险天津分公司赔偿相关费用；3、平安财险天津分公司在保险内承担责任并优先赔偿精神损害赔偿金；4、诉讼费用由对方承担。李春波于一审庭审期间变更诉讼请求数额为：医疗费37445.72元、误工费126003.53元（3050元/月÷30天×368天+87868元/年÷365天×368天）、护理费20143.55元（33882元/年÷365天×182天+33882元/年÷365天×35天）、交通费5000元、住院伙食补助费18200元（100元/天×182天）、营养费9600元（50元/天×192天）、残疾赔偿金63012元（31506元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元、伤残鉴定费2000元、被扶养人生活费6072.50元（李春波之子李唯嘉，2002年11月21日出生，24290元/年×5年×10%÷2人）、车辆损失费370元、评估费100元、复印费18元、拖运费112元、存车费100元。另外保留后期治疗的诉权。其余同诉状。另外，要求赔偿误工期间个人缴纳的五险一金费1497元/月。李春波申请伤残等级评定，经原审法院通知，双方就鉴定机构、鉴定人员没能协商一致，原审法院依法指定鉴定机构对李春波进行鉴定，2015年11月9日，天津市津实司法鉴定中心鉴定李春波外伤致尿道损伤，睾丸挫伤，现遗留尿道轻度狭窄，为十级伤残。李春波于1979年4月7日出生，非农业家庭户口，李唯嘉系其子，2002年11月21日出生，非农业家庭户口。经核算，李春波的损失如下：医疗费37445.72元，其中平安财险天津分公司垫付医疗费5000元；误工费62403.19元；护理费16894.59元；交通费1900元；住院伙食补助费18200元；营养费5460元；残疾赔偿金63012元；精神损害抚慰金5000元；伤残鉴定费2000元；车辆损失费370元；评估费100元；复印费18元；拖运费112元；存车费100元；被扶养人生活费6072.50元。
原审法院认为，郭树亮驾驶冀B×××××号夏利牌小型轿车沿新华道由北向南行驶至商业道与县委环路交口处，左转弯过程中，车左前角与张静骑行的沿县委环路由东向西行驶的红旗牌电动自行车相撞，造成张静车辆乘车人李春波受伤，两车损坏的交通事故。天津市公安局宁河分局交通警察支队芦台大队认定，郭树亮负事故的全部责任，案外人张静及李春波无事故责任的意见，认定准确，予以采纳。冀B×××××号夏利牌小型轿车在平安财险天津分公司投保交强险和200000元不计免赔第三者责任保险，事故发生在保险责任期间，该公司应在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分在第三者责任险内代郭树亮承担责任，仍不足部分由郭树亮承担。本事故造成二人受伤，保险赔偿款在2人间合理分配。李春波所花医疗费37445.72元，有票据佐证，予以支持，其中平安财险天津分公司为李春波垫付医疗费5000元，折抵赔偿款。李春波所花医疗费均为治疗交通事故的伤情，平安财险天津分公司关于应扣除非医保用药费用的意见没有依据，不予支持；误工费62403.19元,李春波系天津华新盈聚酯材料科技有限公司员工，该公司证实其月工资3050元，误工期间单位停止为其缴纳五险一金，需要个人缴纳，数额为每月1028元，李春波在该公司误工减少的收入为每月4078元。在工作之余李春波还加入了天津市宁河县五源客运信息咨询有限公司，从事客运兼职，考虑李春波系在工作之余从事客运兼职，其兼职误工减少的收入酌定参照天津市统计局2015年公布的上一年度天津市在岗职工交通运输、仓储和邮政业87868元/年的1/5标准计算，对李春波要求按全额计算不予支持。李春波从2014年12月5日受伤到2015年11月12日间隔三次住院共182天，2015年11月9日李春波评定构成伤残，误工时间计算到评残日前一天，误工期为339天，对李春波要求计算368天不予支持；护理费16894.59元，李春波三次住院共182天，要求护理费按33882元/年计算得当，予以确认，对李春波要求第一次住院35天按2人护理计算不予支持；交通费1900元，李春波三次住院共182天，要求交通费5000元过高，酌定1900元；住院伙食补助费18200元，李春波三次住院共182天，要求住院伙食补助费按100元/天计算得当，予以确认；营养费5460元，李春波三次住院共182天，营养期以住院期间为限，酌定按每天30元计算，对李春波要求按100元/天不予支持；残疾赔偿金63012元，李春波非农业户口，评残时不满60周岁，伤残等级为十级，李春波要求残疾赔偿金按31506元/年计算20年，并按赔偿指数10%计算得当，予以确认；精神损害抚慰金5000元，李春波伤残等级为十级，要求精神损害抚慰金5000元得当，予以确认；伤残鉴定费2000元、车辆损失费370元、评估费100元、复印费18元、拖运费112元、存车费100元，有票据佐证，予以确认。评估费、停车费由平安财险天津分公司在第三者责任险中予以赔偿；被扶养人生活费6072.50元，李春波之子李唯嘉2002年11月21日出生，要求李唯嘉被扶养人生活费按24290元/年计算5年2人抚养，并按赔偿指数10%计算得当，予以确认。李春波出院后医生建议如出现排尿困难再行尿道扩张，必要时手术，鉴于此情况，准许李春波保留后期治疗的诉权。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条的规定，判决：“一、被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司于判决生效后三日内，在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告李春波误工费62403.19元、护理费16894.59元、交通费1900元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金23802.22元，合计110000元；在医疗费赔偿限额内赔偿原告李春波医疗费10000元；在财产损失赔偿限额内赔偿原告李春波车辆损失费370元、拖运费112元，合计482元。以上三项共计120482元，扣除垫付医疗费5000元，实际再赔偿115482元。二、被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司于判决生效后三日内在第三者责任险内赔偿原告李春波医疗费27445.72元、住院伙食补助费18200元、营养费5460元、残疾赔偿金39209.78元、伤残鉴定费2000元、评估费100元、存车费100元、被扶养人生活费6072.50元，合计98588元。（上述保险赔偿金可直接汇入我院账户。单位名称：宁河县人民法院。开户行：农行天津宁河支行新华分理处。帐号：05×××51。汇款时注明：案件号及承办人朱润桐）三、被告郭树亮于判决生效后三日内赔偿原告李春波复印费18元。四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150元，被告郭树亮负担。”
原审法院判决后，平安财险天津分公司不服，向本院提起上诉，上诉请求：依法改判平安财险天津分公司赔偿李春波误工费18000元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：原审法院认定的误工期限过长，平安财险天津分公司仅认可住院期间182天为误工期；李春波在误工期间每月自行缴纳的1028元的社会保险依法应由李春波的工作单位为其缴纳，其工作单位在李春波误工期间停止缴纳该社会保险违法，李春波应向其工作单位主张该项费用，原审法院判令平安财险天津分公司赔偿该项费用缺乏法律依据；李春波主张兼职客运的误工费，但其提交的证据不足以证明该份收入存在及发生误工损失，原审法院不应支持该项费用，且原审法院按交通运输业收入标准的1/5计算该项费用缺乏依据。
被上诉人李春波辩称，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人郭树亮未提交答辩意见。
被上诉人李春波于二审诉讼期间提交天津市宁河县五源客运信息咨询有限公司于2016年4月19日出具的证明，以证明李春波自2014年11月加入该公司从事客运，月纯收入4500元-5000元，因交通事故受伤不能参与客运，没有客运收入。上诉人平安财险天津分公司认为该证据不属于新证据，对其真实性亦不予认可。被上诉人郭树亮未发表质证意见。
经审理查明，李春波于2015年11月29日进行伤残等级鉴定，于2015年12月9日被鉴定为十级伤残。李春波与天津华新盈聚酯材料科技有限公司签订的劳动合同第十四条约定：“双方按照国家和天津市的规定参加养老、失业、医疗、工伤、生育社会保险，履行缴费义务，确保李春波享有各种社会保险的权利”，第十五条约定：“李春波应当缴纳的社会保险费，由天津华新盈聚酯材料科技有限公司从李春波的工资中代扣代缴”。该劳动合同中没有约定，李春波休假期间，应由用人单位为李春波缴纳的社会保险由李春波自行缴纳。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案李春波因交通事故受伤多次住院治疗并持续误工，于2015年11月12日最后一次出院后不久即进行了伤残等级评定。根据李春波的伤情，原审法院共计支持339天误工费，并未超过定残日前一天，符合法律规定。李春波于一、二审诉讼期间提交证据证明其从事客运兼职并因本案事故导致收入减少，平安财险天津分公司对此不予认可，但未提供相反证据。因李春波该项收入不固定且其提供的证据不足以证明事故发生前的平均收入状况，故原审法院酌情参照交通运输业收入标准的1/5计算该项误工费，并无不当。另，关于李春波在误工期间自行缴纳的五险一金社会保险，属于李春波的用人单位应依法缴纳的费用，李春波以用人单位拒绝缴纳为由，要求平安财险天津分公司赔偿该项费用，缺乏相关法律依据，不应予以支持。原审法院判令平安财险天津分公司赔偿该项费用不妥，应予纠正。故李春波的误工费数额为：（3050元/月×12个月+87868元/年×1/5）÷365天×339天=50314.66元。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市宁河区人民法院（2015）宁民初字第2290号民事判决第三项；
二、撤销天津市宁河区人民法院（2015）宁民初字第2290号民事判决第一项、第二项、第四项；
三、自本判决生效之日起三日内，上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿被上诉人李春波误工费50314.66元、护理费16894.59元、交通费1900元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金35890.75元，合计110000元；在医疗费赔偿限额内赔偿被上诉人李春波医疗费10000元；在财产损失赔偿限额内赔偿被上诉人李春波车辆损失费370元、拖运费112元，合计482元。以上三项共计120482元，扣除垫付医疗费5000元，实际再赔偿115482元；
四、自本判决生效之日起三日内，上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在第三者责任险内赔偿被上诉人李春波医疗费27445.72元、住院伙食补助费18200元、营养费5460元、残疾赔偿金27121.25元、伤残鉴定费2000元、评估费100元、存车费100元、被扶养人生活费6072.50元，合计86499.47元；（上述保险赔偿金可直接汇入我院账户。单位名称：宁河县人民法院。开户行：农行天津宁河支行新华分理处。帐号：05×××51。汇款时注明：案件号及承办人朱润桐）
五、驳回被上诉人李春波的其他诉讼请求。
上述款项如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费150元，由被上诉人郭树亮负担。
二审案件受理费300元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司天津分公司负担218元，被上诉人李春波负担82元。
本判决为终审判决。
审 判 长 狄建庆
代理审判员 王丽平
代理审判员 赵丽芳
二〇一六年五月九日
书 记 员 李雷雷
速 录 员 路 娟