广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河中法民一终字第108号
上诉人（原审被告）广东高微晶科技有限公司。法定代表人吴启章，总经理。
委托代理人刘力韵、罗国徽，该公司职员。
被上诉人（原审原告）谢基祜，男。
委托代理人李飞艺、赖锦，广东新丰江律师事务所律师。
上诉人广东高微晶科技有限公司因与被上诉人谢基祜劳动争议纠纷一案，不服广东省东源县人民法院（2013）河东法民一初字第330号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告谢基祜于2010年6月28日到被告广东高微晶科技有限公司处从事抛光车间机修工作，双方签订了劳动合同，最后一份劳动合同期限从2011年6月27日至2014年6月27日止。原告工作期间，月平均工资2606.35元。被告未为原告购买社会保险。2010年6月28日，原告签署了一份《不参保声明书》，要求被告不要为其购买社会养老保险，并由原告承担由此产生的经济及法律责任。2013年1、2月份，由于被告春节停窑放假，被告承诺每个月给予原告930元的生活费补贴，但被告未支付。原告向东源县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，要求被告广东高微晶科技有限公司解除双方劳动合同、补缴2010年6月1日至今的社会保险、支付经济补偿金7819元、支付加班费65410.8元及2013年1、2月份工资1860元。2013年5月27日，东源县劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案终字（2013）24号《仲裁裁决书》，裁决被告应向原告支付生活费1600元，驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该裁定，于2013年6月17日提起了诉讼。
原审法院认为，原、被告之间签订了劳动合同，双方存在劳动关系，应受法律保护。2013年1、2月份，虽是因春节停窑放假，但此期间未能安排工作的原因是被告造成的。根据《广东省工资支付条例》第三十五条规定：“用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系”，故被告应向原告支付2013年1、2月份的生活费1860元（930元／月×2个月）。社会保险包括医疗保险、养老保险、失业保险、工伤保险、生育保险。原告只是要求被告不要为其购买社会养老保险，但被告未为原告购买养老保险外的属于社会保险的其他险种，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”及第四十六条的规定“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”，故原告以被告未为其缴纳社会保险为由解除劳动合同并要求被告支付经济补偿金，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算”，原告在被告处工作2年6个月，月平均工资2606.35元，故被告应向原告支付经济补偿金7819.05元（2606.35元／月×3个月）。原告请求被告支付工作期间平时每天加班2小时的加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，原告未提供充分证据证明其存在加班且未提供证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，故对原告请求平时加班的加班费，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、被告广东高微晶科技有限公司应在判决书生效之日起十日内向原告谢基祜支付生活费1860元（已付）及经济补偿金7819.05元。二、驳回原告谢基祜的其他诉讼请求。本案受理费10元，由被告广东高微晶科技有限公司负担。
上诉人广东高微晶科技有限公司不服原审判决上诉称，一审判决认定事实错误，首先，被上诉人与上诉人签订了劳动合同，最后一份劳动合同期限从2011年6月27日至2014年6月27日止。上诉人从未主动解除或终止与被上诉人的劳动合同，并且在春节假后通知被上诉人上班，但被上诉人至今未返回公司上班，根据公司的规章制度，被上诉人此种情形属于自动离职。其次，被上诉人入职上诉人单位时，上诉人曾向被上诉人提出缴纳社会保险费用，但被上诉人在2010年的不参保声明书上已经明确写明了被上诉人强烈要求不购买社会养老保险，而社会养老保险作为社会保险不可分割的一个险种，是无法被单独做出购买选择的，社保局也是不允许企业选择性购买的。因此，被上诉人放弃购买某一项险种视为放弃购买其他险种，并且上诉人也无职权替被上诉人购买。该事实在本案的仲裁阶段已经由仲裁委查明并且确认。此后，被上诉人在2011年的不参保声明书上，进一步明确表示由于被上诉人已经缴纳了新型农村社会养老保险和新型农村合作医疗保险，再次拒绝上诉人为其购买社会保险。为了避免重复缴纳，也为了不减少实发工资的数额，被上诉人迟迟未向上诉人提交参保资料，拒绝配合上诉人办理相关参保手续。被上诉人的不参保声明书上已先后明确写明了被上诉人自愿申请不参保，并且放弃追究上诉人不参保的责任。上诉人是充分运用企业自主经营权，尊重员工的真实自由意愿，停止缴纳社会保险费用。缴纳社会保险是双方应有的责任，在被上诉人不履行义务的同时，不能由上诉人承担不利判决。被上诉人是因无故持续不上班而被视为自动离职，此时双方的劳动合同已经自然终止，在双方劳动合同终止以后，被上诉人却再次以劳动存续时间没有缴纳社保为由向被上诉人索取补偿金，属于混淆双方劳动合同终止的真实原因。综上，一审法院要求上诉人支付经济补偿金给被上诉人是错误的，请求二审法院撤销原判，改判上诉人不用支付被上诉人经济补偿金。
被上诉人谢基祜答辩称，上诉人没有提供证据证明其已通知被上诉人上班，用人单位为劳动者购买社保是法定义务，双方签订的不参保声明书应属无效。2011年的申请书载明被上诉人已购买新型农村社会养老保险和新型农村合作医疗保险，但被上诉人是没有购买社会养老保险的，而且这两种险跟社会保险不存在重复购买的问题。上诉人不能以被上诉人签订不参保声明书不为被上诉人购买社会保险。综上，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方当事人对于上诉人已支付被上诉人生活费1860元无异议，本院予以确认。本案的争议焦点是上诉人应否支付被上诉人经济补偿金的问题。被上诉人于2010年6月28日进入上诉人处从事抛光车间机修工作，2013年1、2月份，上诉人春节停窑放假，此后未再安排被上诉人工作。上诉人主张其已通过电话通知被上诉人上班，但未能提供证据证实其主张，且被上诉人对此不予认可，本院不予采信。被上诉人在未接到上诉人的通知下，向东源县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，在庭审中也明确表示不愿再履行劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。从被上诉人离职起因分析，本院认定是春节停窑放假后，上诉人一直未通知被上诉人上班，视为向被上诉人提出解除劳动合同，被上诉人未收到通知的情况下申请仲裁是对上诉人提出解除劳动合同的同意，因此，本院认定双方协商一致解除劳动合同，上诉人应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定向被上诉人支付经济补偿。被上诉人自2010年6月28日至2012年12月春节停窑放假前一直在上诉人处工作，工作时间为2年6个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，上诉人应向被上诉人支付3个月工资的经济补偿。被上诉人离职前12个月的平均工资是2606.35元，上诉人应向被上诉人支付经济补偿为2606.35元／月×3个月=7819.05元。故上诉人主张其不用支付被上诉人经济补偿金，理由不充分，本院不予支持。但原审根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”及第四十六条“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”的规定，以用人单位未为劳动者缴纳社会保险为由劳动者解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金，而判决上诉人支付经济补偿金给被上诉人，属适用法律错误，本院予以纠正。
综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律错误，但实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人广东高微晶科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伟亮
审 判 员 邓天仕
代理审判员 袁稳定
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 曾慧舒