湖南省郴州市苏仙区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘1003民初71号原告：郴州市广汇建材有限责任公司，住所地湖南省郴州市苏仙区白露塘镇柿竹园村三组。法定代表人：张卫华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谷志强，湖南五岭律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯恩超，湖南五岭律师事务所律师。被告：湖南省郴州建设工程集团有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区人民西路29号（郴建集团办公楼三楼301—310室）。法定代表人：罗育方，该公司执行经理。委托诉讼代理人：周义，湖南星河律师事务所律师。被告：吕雪兵，男，1978年11月27日出生，汉族，住湖南省安仁县。原告郴州市广汇建材有限责任公司（以下简称“广汇建材公司”）与被告湖南省郴州建设工程集团有限公司（以下简称“郴建集团公司”）、吕雪兵买卖合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告广汇建材公司的委托诉讼代理人谷志强、被告郴建集团公司的委托诉讼代理人周义到庭参加诉讼、被告吕雪兵经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广汇建材公司向本院提起诉讼请求：1.判令两被告支付原告商品砼款920000元，违约金317623元，实现债权律师费100000元，合计1247623元；2.诉讼费、保全费由两被告承担。事实和理由：2016年2月26日原告与郴建集团第二建筑管理公司、吕雪兵签订了《郴州市预拌砼买卖合同》。约定由原告向被告提供预拌砼，用于其承建的郴州市苏仙区五里牌镇住宅小区项目工程。原告依约向被告提供预拌砼，被告仅支付部分货款。原告曾于2016年起诉两被告，两被告庭外承诺付款后，原告撤回起诉。现还欠商品砼款920000元。经查，湖南省郴州建设工程集团第二建筑管理公司并不存在，该项目工程属于郴建集团公司承建。原告多次催讨未果，为维护原告的合法权益，诉至本院。被告郴建集团公司辩称：1、被告吕雪兵才是本案买卖合同的主体，郴建集团公司没有参与本案的买卖合同，原告所提交买卖合同上的公章并不是郴建集团公司的公章。2、本案涉案的货款并没有合法的结算依据，原告提交的结算单上并没有买受人签字确认，原告未举证证明所送货物的数量及货款，应由原告承担举证不能的不利后果。3、本案的律师费用不应支持，原告提供的代理合同只能证明双方具有代理关系，并不能证明实际产生了代理费用，原告与其代理律师是一般代理，一般代理是在签订代理合同后立即支付代理费用，原告完全可以提供收费凭据，但未能提供。4、原告起诉的违约金过高，违约金应当与实际损失相当，原告并未举证证明实际损失是多少，按照合同约定的违约金远高于原告的实际损失，请求参照资金占用期间利息或同期银行贷款利率予以计算违约金。原告围绕其诉讼请求依法提交了证据，被告吕雪兵未到庭对证据进行质证也未向法庭提交证据。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的证据3系《郴州市预拌混凝土买卖合同》，拟证明原被告买卖合同关系及违约金相关约定。被告郴建集团公司对其真实性没有异议，关联性有异议，该合同应当是原告与被告吕雪兵双方签订的合同与被告郴建集团公司没有关系。本院认为该组证据可以跟证据7相互印证，予以采信。2、原告提交的证据4系广汇建材公司商品混凝土对账结算单，拟证明两被告截止到2016年6月3日尚欠货款2226364元，后经催讨两被告偿还部分货款，现尚欠货款920000元，2017年1月26号由郴建集团公司付给了原告60万元。被告郴建集团公司对其真实性没有异议，关联性有异议，该证据对账人员并非郴建集团公司的工作人员，也未盖郴建集团公司的公章与郴建集团公司没有关联。本院认为，该对账单上的人员是《郴州市预拌混凝土买卖合同》上约定的对账人员，与证据7相互印证，予以采信。3、原告提交的证据6系律师事务所委托代理合同及代理费收据，拟证明原告为催讨货款聘请了律师并支付代理费100000元。被告郴建集团公司对合同真实性没有异议，对收据的真实性有异议，关联性均有异议，代理合同并不能证明实际已经发生了费用，据原告代理人陈述其收据所在已收代理费的情况事实上并不存在，故收据并不能证明其收代理费的事实，原告未提交正规的发票凭据，不能证明已经支付100000元的代理费，对该收据，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年12月，原告向被告承建的五里牌住宅小区供应混凝土。2016年2月26日，湖南省郴州建设工程集团有限公司第二建筑管理公司（需方）与广汇建材公司（供方）签订了《郴州市预拌混凝土买卖合同》。工程地点：郴州市苏仙区五里牌；工程名称：苏仙区五里牌住宅小区。第二条货款结算及支付：2、付款方式：供方先垫付砼2000方，后按每月付清货款，余款在工程完工后30天内付清全部货款。5、余款结算：在混凝土浇筑完毕30天内付清；单项工程在浇筑完毕一周内付清。第四条联系方式：需方现场联系人：吕永红，对账人员：傅建荣、颜建飞。第七条违约责任：2、需方未按照合同条款支付货款，每逾期壹天，按欠款总金额每天万分之五向供方支付违约利息，供方有权终止供货并单方面解除本合同。3、供、需双方任何一方违约时，所产生的律师费、差旅费、评估鉴定费、公告费、诉讼费、保全费等费用由违约方承担。合同尾部需方有吕雪兵的签字及郴建集团第二建筑管理公司的盖章。2015年10月21日，被告郴建集团公司转账付给原告货款50000元。2016年2月，被告吕雪兵付给原告货款80000元。2016年6月3日，对账人傅建荣及财务审核人颜建飞在结算单上签字，截止2016年5月2日，共欠款2226364元。2016年12月27日，吕雪兵向广汇建材公司支付了60万元，2017年1月26日，郴建集团公司通过银行转账向广汇建材公司支付了60万元，2017年5月27日，吕雪兵向广汇建材公司支付了10万元。被告现尚欠款926364元，原告主张920000元。原告未查询到郴建集团第二建筑管理公司的公司登记注册信息，苏仙区五里牌住宅小区工程的承包人是郴建集团公司。广汇建材公司曾于2016年12月14日将郴建集团公司、吕雪兵作为被告向本院提起诉讼，后又申请撤回起诉。本院予以准许了广汇建材公司的撤诉申请。现广汇建材公司再次诉至本院。本院认为，本案争议焦点：一、被告郴建集团公司是否应承担偿付货款的责任；二、原告广汇建材公司诉请的违约金和律师费是否应予以支持。关于第一个争议焦点：本案中广汇建材公司所提供的预拌砼是用于苏仙区五里牌住宅小区，郴建集团公司系苏仙区五里牌住宅小区工程的承包人，且在2015年10月21日、2017年1月26日，郴建集团公司通过银行转账向广汇建材公司分别支付了原告5万元、60万元工程款。与原告签订合同的需方处是郴建集团第二建筑管理公司的印章，被告郴建集团公司未就向原告支付货款的缘由进行说明，可以认定被告郴建集团公司追认了郴建集团第二建筑管理公司与原告签订的合同，其应是买卖合同的主体。结算单上的对账人及审核人是买卖合同中约定的人员，他们的签字确认即视为被告郴建集团公司、吕雪兵的签字确认。被告郴建集团公司辩称被告吕雪兵才是合同的当事人，本案涉案的货款并没有合法的结算依据，原告提交的结算单上并没有买受人签字确认的辩称意见，本院不予支持。故，被告郴建集团公司、吕雪兵应对该笔货款承担共同偿付责任。关于第二个争议焦点：《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。买卖合同中约定的需方未按合同条款支付货款，每逾期壹天，按欠款总金额每天万分之五向供方支付违约金利息。原告广汇建材公司并未举证证明其实际损失，被告郴建集团公司提出原告广汇建材公司主张的违约金过高，应参照资金占用期间利息或同期银行贷款利率予以计算违约金。本院结合本案事实，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，认为合同约定的违约金计算过高，应按同期银行贷款利率予以计算违约金。买卖合同中约定的付款方式为：供方先垫付砼2000方，后按每月付清货款，余款在工程完工后30天内付清全部货款。在混凝土浇筑完毕30天内付清；单项工程在浇筑完毕一周内付清。原告广汇建材公司并未提供工程完工或混凝土浇筑完毕的证据证明达成了付款条件，但双方于2016年6月3日制作的对账单，本院可以认定结算这一天达到了付款条件，被告逾期未付应承担违约责任。从2016年6月4日至2016年12月27日违约金为2226364元×4.35%×177天÷360天＝47617元；从2016年12月28日至2017年1月26日违约金为1626364元×4.35%×30天÷360天＝5896元；从2017年1月27日至2017年5月26日的违约金为1026364元×4.35%×120天÷360天＝14883元；从2017年5月27日至2018年1月15日的违约金为926364元×4.35%×220天÷360天＝24626元，共计93022元。关于律师费用。原告广汇建材公司未提供正规的发票证明其支出了该笔费用，且原告广汇建材公司在庭审中称暂未支付律师费，对原告广汇建材公司要求被告支付实现债权律师费的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告湖南省郴州建设工程集团有限公司、吕雪兵在本判决生效后十五日内共同向原告郴州市广汇建材有限责任公司支付货款920000元；二、限被告湖南省郴州建设工程集团有限公司、吕雪兵在本判决生效后十五日内共同向原告郴州市广汇建材有限责任公司支付违约金93022元；三、驳回原告郴州市广汇建材有限责任公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16028.61元，由被告湖南省郴州建设工程集团有限公司、吕雪兵共同负担13000元，由原告郴州市广汇建材有限责任公司负担3028.61元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  曾郴卉人民陪审员  周崇利人民陪审员  陈 政二〇一八年七月二日法官 助理  雷凌波书 记 员  李素婷