四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）川民提字第35号
抗诉机关：四川省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：陈义波，男。
被申诉人（一审被告、二审被申诉人）：泸州南苑宾馆有限公司，住所地四川省泸州市江阳区大山坪。
法定代表人：张学第，董事长。
委托代理人：唐文娟，女。
陈义波因与泸州南苑宾馆有限公司（简称南苑宾馆）劳动争议纠纷一案，不服四川省泸州市中级人民法院（2009）泸民终字第308号民事判决，向检察机关申诉。四川省人民检察院于2012年8月1日作出川检民行抗（2012）36号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年10月10日作出（2012）川民抗字第52号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省人民检察院指派检察员周益频出庭。陈义波，南苑宾馆的委托代理人唐文娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年8月5日，一审原告陈义波起诉至泸州市江阳区人民法院称，陈义波于1993年4月5日应聘到南苑宾馆工程部工作至2008年3月18日。从2002年1月南苑宾馆改制起，至2004年4月21日，陈义波从事值班室轮班维修工作，每周只休息一天，从2004年4月22日起到2005年3月26日，从事值班室值班长工作，实行三班轮流工作制，从2005年3月27日起至2007年6月24日，从事值班室值班长工作，实行24小时两班轮流值班工作制，从2007年6月25日至2008年3月18日，从事值班室值班长工作，实行三班轮流值班工作制。南苑宾馆从2002年1月到2005年12月未依法为陈义波办理各项社会保险；2007年以前，未依法安排带薪年休假，除2005年、2006年春节和2006年“五·一”节、国庆节、2007年春节值班，南苑宾馆按24小时计发加班费30元，2007年“五·一”节、国庆节、2008年春节值班，南苑宾馆按12小时计发加班费30元外，其他双休日加班、法定节假日加班、正常工作日严重超时加班，南苑宾馆从未依法安排补休或发放加班费。2008年2月，南苑宾馆无故扣发陈义波80元工资。综上南苑宾馆的违法行为，陈义波不得不于2008年3月18日与南苑宾馆解除劳动关系，并向劳动仲裁委员会申请仲裁，因不服仲裁裁决，向法院提起诉讼，请求判令南苑宾馆：l.为陈义波足额缴纳2002年1月至2005年12月的各项社会保险费及相应滞纳金，并按陈义波工资补足2006年1月至2008年3月的各项社会保险费用；2.支付各项加班费94644元；3.支付拖欠加班工资经济补偿金94644×25％=23661元；4.支付克扣、拖欠2008月2月1日至3月18日工资经济补偿金466元；5.赔偿2002年至2005年12月未参加医保造成医疗保险待遇损失费l000元；6.支付解除劳动合同经济补偿金9180.5元；7.支付经济赔偿金l8361元；8.支付2002年1月至2006年4月个人替南苑宾馆缴纳的失业保险金及赔偿金963元＋963×25％=1170元；9.支付2008年3月18日至南苑宾馆书面解除劳动合同之日止（2008年4月18日）误工赔偿金ll80元；l0.支付2003年至2008年带薪年休假补偿金62.6元／天×30天=1878元；ll.为陈义波办理社会保险关系的转移手续。庭审中，陈义波放弃第7项诉讼请求，即18361元经济赔偿金的请求，将第5项请求的数额变更为9553.09元，将第6项请求的数额变更为17917.4元。南苑宾馆辩称，1.对于陈义波的第一项诉讼请求，陈义波、南苑宾馆经协商一致按集体参保标准，自2006月1月1日起，由南苑宾馆为陈义波购买了各项社会保险，至今其保险关系没有中断；南苑宾馆同意为陈义波完善2002年1月1日至2005年12月31日的各项社会保险。2.对于陈义波的第二项请求，因陈义波从事的是特殊工种，实行的是不定时工作制和综合计算工时制，陈义波的工作时间并没有超过劳动法规定的工作时间，南苑宾馆已支付节假日的加班费，故陈义波的该项请求不能成立，并且该项请求已超过诉讼时效。3.对于陈义波的第三项请求，由于其第二项请求不成立，该项请求也不能成立。4.南苑宾馆漏发陈义波2008年2月1日至3月18日的80元津贴，已及时纠正，因陈义波未签字致迟延发放，陈义波在辞职后已领取，故南苑宾馆不应承担466元的补偿金。5.在陈义波申请仲裁前，南苑宾馆没有收到陈义波要求报销2002年至2005年12月的医疗费的请求，该请求已超过诉讼时效。6.陈义波关于解除劳动关系经济补偿金的请求，因其主动辞职且未提前1个月通知单位，依法南苑宾馆可不予经济补偿。7.对于陈义波的第8项请求，南苑宾馆应提供证据，且该项请求已超过诉讼时效。8.陈义波向单位提交辞职书后即没有到单位上班，所以不存在误工，该项请求不能成立。9.带薪年休假是劳动者应享有的权利，但是，陈义波在南苑宾馆上班期间，已休一部份，当年未休完的陈义波没有提出补休请求，应视为自动放弃权利，南苑宾馆不应承担补偿金。10.同意陈义波的第11项诉讼请求。
泸州市江阳区人民法院一理查明，陈义波于1993年4月5日应聘到南苑宾馆工程部工作，2002年1月1日单位改制后，继续保持与陈义波的劳动关系。2008年3月18日，陈义波以南苑宾馆有违反劳动法律法规的行为为由，书面解除与南苑宾馆之间的劳动关系。陈义波在南苑宾馆工作期间，先后从事工程部值班室维修工作，值班室值班长工作，分别实行二班倒、三班倒轮流值班工作制。2007年7月23日，经泸州市劳动和社会保障局审批同意，南苑宾馆的库房管理、工程部值班室等部门实行综合计算工时工作制。2005年起，南苑宾馆对在国家法定节假日上班的人员，按30元／日标准支付加班费。
经陈义波、南苑宾馆双方就缴纳社会保险费的工资基数协商一致，2006年1月1目起，南苑宾馆依法为陈义波建立了各项社会保险关系。2002年1月至2005年12月，南苑宾馆未依法为陈义波建立社会保险关系。2002年1月至2006年4月的失业保险费用中，单位应承担的部分由陈义波个人缴纳。2008年3月在发放2月份工资时（陈义波2月份的工资应为1180元），因少了陈义波80元工资，陈义波未予领取。陈义波于2008年3月18日以南苑宾馆未及时足额支付报酬、未依法完善2002年1月至2005年12月的社保、安排加班未依法计发加班费或安排补休为由，以《解除劳动合同申请》的方式书面通知南苑宾馆：解除与南苑宾馆的劳动合同。从3月19日起，陈义波即未到单位上班，经南苑宾馆通知上班，陈义波仍未到岗。同年4月18日，南苑宾馆以陈义波旷工一个月为由，决定解除与陈义波的劳动合同关系，限15日内到宾馆办理离职手续。并以泸南宾（2008）22号文件的形式通知了陈义波。陈义波接到通知后，于同年4月23日到南苑宾馆办理了离职手续，并于当日领取了2008年2月1日至3月18日的工资1724元，扣除相关费用后实发1412元（含2月份工资中少算的80元）。
陈义波于2003年8月至2004年12月产生医疗费8785.49元。根据南苑宾馆的员工管理守则规定：员工休年休假，须提前7天提出书面申请，员工当年未能安排年休的，概不存假，并不予补助。陈义波在南苑宾馆上班期间，2007年申请休了5天年休假。
2008年4月10日，陈义波向泸州市劳动仲裁委员会申请仲裁，该委于同年作出泸市劳仲裁（2008）111号裁决书。陈义波不服该裁决，向法院提起诉讼。
上述事实有双方当事人的陈述和陈义波提供的劳动合同、南苑宾馆作出的解除劳动合同通知、2007年3月至2008年1月工资表、企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表、部分签到表、值班运行记录表、空调运行记录表、2007年12月至2008年2月工资表、离职表、解除劳动合同申请书、医疗费票据、南苑宾馆员工守则等证据和被告提供的原告递交的解除劳动合同申请书、宾馆解除劳动合同通知及考勤统计表、企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制审批表、工程部值班制度、工程值班表等证据在案为证。
泸州江阳区人民法院一审认为，1.陈义波关于为其足额缴纳2002年1月至2005年12月的各项社会保险费及相应滞纳金，并按陈义波工资补足2006年1月至2008年3月的各项社会保险费用的请求。对于该项请求的前半部分，南苑宾馆予以认可，该承认不违反法律规定，该院不作调整；对于该项请求的后半部分，经查明，南苑宾馆在为陈义波建立社会保险关系时，双方就投保的缴费基数达成了协议，该协议不违反法律的禁止性规定，双方均应遵守，故陈义波关于按陈义波工资补足2006年1月至2008年3月的各项社会保险费用的请求，该院不予支持。2.陈义波关于支付2002年1月至2008年3月18日各项加班费94644元的请求。针对该项请求，陈义波提供的等五组证据不能完全证明其主张的加班情况，从其主张的双休日加班看，所有的双休日陈义波都加了班，但这与其陈述的倒班情况相矛盾，故该项请求因缺乏充足的事实和证据，该院不予支持。3.陈义波关于支付拖欠加班工资经济补偿金94644×25％=23661元的请求，因其第二项请求该院未予支持，故该项请求也不能成立。4.陈义波关于支付克扣、拖欠2008月2月1日至3月18日工资经济补偿金466元的请求。南苑宾馆于2008年3月发2月份工资的时候，克扣陈义波工资80元。依照法律规定，南苑宾馆除应足额发放陈义波工资外，还应加发相当于其工资25％的经济补偿金；但南苑宾馆计算有误，其补偿金应为ll80×25％=295元。5.陈义波关于赔偿2002年至2005年12月未参加医保造成医疗保险待遇损失费9553.09元的请求。该项请求的内容属于医疗保险纠纷，其应在知道或者应当知道权利受到侵害之日起的60日内申请仲裁，但其在发生医疗费用后没有向南苑宾馆主张该项权利，直至本次申请仲裁时才提出该请求，因此，南苑宾馆关于陈义波的该项请求已超过诉讼时效的抗辩理由成立，对该项请求本院不予支持。6.陈义波关于支付解除劳动合同经济补偿金17917.4元的请求。本案中，陈义波行使的是即时解除权，依法不需要提前一个月通知用人单位，且单位依法应给予经济补偿，故陈义波的该项请求符合法律规定，该院予以支持。7.陈义波关于支付2002年1月至2006年4月个人替南苑宾馆缴纳的失业保险金及赔偿金963元＋963×25％=1170元的请求。对于该项主张，陈义波在诉讼中没有提供相应证据证明其失业保险费中单位应承担的部分已由其缴纳的事实存在，故该项请求缺乏事实依据，该院不予支持。8.陈义波关于支付2008年3月18日至南苑宾馆书面解除劳动合同之日止（2008年4月18日）误工赔偿金1180元的请求。经审理查明，2008年3月18日陈义波向南苑宾馆递交解除劳动合同的书面通知后就没有到单位上班，不存在误工损失。故该项请求该院亦不予支持。9.陈义波关于支付2003年至2008年带薪年休假补偿金62.6元／天×30天=1878元的请求。依照法律规定，职工连续工作满一年的，有享受带薪年休假的权利，南苑宾馆对此也有相应的实行措施：即员工休年休假，须提前7天提出书面申请，员工当年未能安排年休的，概不存假，并不予补助。该规定将是否休年休假的决定权交给了员工，员工不休年休假的，不予存假不予补助。陈义波没有休年休假是其对自己权利的处分。陈义波应对自己处分权利的后果负责，故该项请求该院不予支持。10.陈义波关于要求办理社会保险转移手续的请求。对于该项请求，南苑宾馆承认且该承认不违反法律的规定，该院予以支持。
综上分析，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条、第四十五条、第八十二条。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（二）项、（三）项、第四十六条（一）项、第四十七条第一款、第五十条和劳动部《违反和解除劳动合同的补偿办法》第三条及相关法律法规的规定，泸州市江阳区人民法院于2009年4月20日作出（2008）江阳民初字第1094号民事判决：一、南苑宾馆于本判决生效后的一个月内依法为陈义波完善2002年1月至2005年12月的各项社会保险；二、南苑宾馆于本判决生效后的十日内向陈义波支付克扣的经济补偿金295元；三、南苑宾馆于本判决生效后的十日内向陈义波支付解除劳动合同经济补偿金17917.4元；四、南苑宾馆于本判决生效后的十五日内依法为陈义波办理社会保险的转移手续；五、驳回陈义波的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由南苑宾馆负担。
陈义波、南苑宾馆均不服一审判决，向四川省泸州市中级人民法院提起上诉。陈义波上诉请求：纠正一审错误判决；判令南苑宾馆为陈义波按工资足额缴纳2002年1月至2005年12月的各项社会保险费及相应滞纳金，并按工资足额补缴2006年1月至2008年3月的各项社会保险费及相应滞纳金，并由南苑宾馆承担陈义波个人缴纳社会保险部分的滞纳金；判令南苑宾馆支付陈义波以下各项加班工资和经济补偿金、经济赔偿金等：1.支付各项加班费共计94644元；2.支付拖欠加班工资经济补偿金23660.9元；3.支付克扣、拖欠2008年2月1日至2008年3月18日工资经济补偿金466元；4.支付2002年1月至2005年12月未参加医保造成医疗保险待遇损失费以及相应的赔偿金11941.36元；5.支付被迫解除劳动合同经济补偿金17917.4元；6.支付2002年1月至2006年4月陈义波替南苑宾馆缴纳的失业保险费及赔偿金1170元；7.支付2008年3月18日至2008年4月18日南苑宾馆出具解除劳动合同证明之日止赔偿金1180元；8.支付2002年至2006年带薪年休假补偿金1878元。陈义流上诉的主要理由：1.自2006年1月起南苑宾馆为了达到最低标准为陈义波缴纳社会保险费而强迫陈义波必须先签订“承诺书”，然后才能签订劳动合同，即陈义波是在受到胁迫，违背真实意思的情况下签订的“承诺书”，且不符合有关法律规定，应认定为无效，故应判令南苑宾馆为陈义波按工资足额补缴2006年1月至2008年3月的各项社会保险及相应滞缴金。2.陈义波提供了签到表、空调运行记录表、值班运行记录表、维修记录表、工程部值班室员工联名证明、解除劳动合同通知上的附件考勤统计表等大量的证据证明陈义波的加班时间和加班事实，并与本人陈述不矛盾，且也未超过法律规定的诉讼时效，故应判令南苑宾馆支付各项加班费94644元及拖欠加班工资的经济补偿金23661元。2.一审判令的支付克扣拖欠的工资经济补偿金计算错误，应为466元。4.关于请求南苑宾馆支付2002年1月至2005年12月未参加医疗保险造成的医疗保险待遇损失及相应补偿金，陈义波在产生费用后多次要求南苑宾馆赔偿，并未遭到明确拒绝，故该请求并未超过诉讼时效。5.陈义波请求判令南苑宾馆支付2002年1月至2006年4月个人替单位缴纳的失业保险费及补偿金ll70元，因单位于2006年4月前未与陈义波签订劳动合同，且在一审庭审中单位也承认未缴纳各项保险，故应得到支持。6.因南苑宾馆违反《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规的规定，侵害陈义波的合法权益，陈义波才被迫提出解除劳动合同，但单位为了造成陈义波违反法律规定解除合同的假象，有意推迟到2008年4月18日解除合同，致陈义波到其他单位应聘遭到拒绝，给陈义波造成的损失ll80元应予赔偿。7.从《员工守则》表明，陈义波从2002年1月至2006年12月不能享受年休假，只对连续工作五年以上者休年休假申请进行说明，而未对五年以前的休年休假补偿进行说明不予支付，且陈义波于2008年3月18日前多次提出，也未超过诉讼时效，故应支付陈义波2002年至2006年期间带薪年休假补偿金。
南苑宾馆上诉请求：撤销泸州市江阳区人民法院（2008）江阳民初字第l094号民事判决第一、三项，并依法改判。其上诉的理由是：1.南苑宾馆不应承担为陈义波缴纳各项社会保险个人部分的滞纳金。因各项社会保险费用的缴纳均由企业和劳动者个人共同承担，缴费个人应当承担个人应缴纳的社会保险费及其滞纳金，而不应由南苑宾馆承担。2.一审判决南苑宾馆支付陈义波解除劳动合同经济补偿金17917．4元不当。因陈义波在2008年3月18日主动向单位提出辞职申请，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，劳动者主动提出解除劳动关系的，用人单位可以不支付经济补偿金。另外即使应承担，其计算也明显不当。
四川省泸州市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，陈义波解除合同前十二个月的实际平均月工资为1221.7元（1100元／月＋l460元／l2月）。
四川省泸州市中级人民法院二审认为，陈义波与南苑宾馆之间于2002年1月至2005年12月形成事实劳动关系期间，因用人单位南苑宾馆未依法向劳动者陈义波完善相关社会保险，一审判决限期由南苑宾馆为劳动者陈义波完善并无不当。至于陈义波上诉主张由南苑宾馆承担在此期间由个人承担社保费用个人承担部分的滞纳金，因社保费用实行由用人单位代扣代缴的规定，而作为用人单位南苑宾馆未依法代扣代缴所产生的法律后果应由其承担。陈义波上诉主张2006年1月至2008年3月期间关于社会保险费缴费标准的承诺书无效、应按工资标准足额缴纳的问题，因该缴费标准系双方自愿协商，并不违反相关的法律法规的规定，陈义波主张“承诺书”不是其真实意愿并无证据予以证明，故该院对陈义波要求按工资足额缴纳社保费用的请求不予支持。陈义波主张要求南苑宾馆支付的各项加班费94644元及拖欠该加班费的经济补偿金23661元的请求。因陈义波所提供的证据不足以证明其加班事实，且与其陈述的倒班情况不符，故该院依法不予支持。关于陈义波主张的2002年1月至2005年12月期间的医疗保险待遇损失请求。虽然陈义波认为其在产生医疗费用后曾多次向南苑宾馆主张，但并未提供相应证据予以证明，故其主张因超过诉讼时效，该院依法不予支持。关于解除劳动合同的经济补偿金请求。陈义波以南苑宾馆未依法为其办理保险和及时足额支付工资为由请求解除劳动合同后，其用人单位理应根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定向劳动者支付经济补偿金，故陈义波的该上诉主张应予支持，但其计算标准应以陈义波解除合同前十二个月的实际平均月工资（1100元／月＋l460元／l2月）计算，而不能将未支持的加班费等作为计算依据。至于陈义波上诉主张要求南苑宾馆赔偿失业保险金及赔偿金和误工损失的请求，因其未提供相应证据予以证明，且误工损失并非单位造成，系自己主动解除合同，何况陈义波并未在用人单位实际工作，故该院对该两项主张不予支持。关于带薪年休假请求虽然法律规定属职工权利，但单位有自己的落实措施，因陈义波对是否休年休假按单位规定行使了处分权，故应由其承担处分其权利的不利后果，另外，陈义波陈述其于2006年以前多次向南苑宾馆主张该项权利，但其并未提供相应证据予证明。因此，对陈义波这一上诉主张不予支持。
故陈义波上诉理由依法不能成立，该院不予支持。南苑宾馆关于不承担缴纳社会保险滞纳金的上诉理由依法不能成立，不予支持；关于解除劳动合同经济补偿金计算依据的上诉理由，原审计算错误，应予纠正。据此，为了保护劳动者的合法权益，同时，也为了促进企业的生存发展。四川省泸州市中级人民法院于2009年9月10日作出（2009）泸民终字第308号民事判决：一、维持泸州市江阳区人民法院（2008）江阳民初字第1094号民事判决第一、二、四、五项即“一、南苑宾馆于本判决生效后的一个月内依法为陈义波完善2002年1月至2005年12月的各项社会保险；二、南苑宾馆于本判决生效后的十日内向陈义波支付克扣的经济补偿金295元；四、南苑宾馆于本判决生效后十五日内依法为陈义波办理社会保险的转移手续；五、驳回陈义波的其他诉讼请求”。二、变更泸州市江阳区人民法院（2008）江阳民初字第1094号民事判决第三项为“南苑宾馆于本判决生效后的十日内向陈义波支付解除劳动合同经济补偿金7941.05元”。二审案件受理费20元由陈义波、南苑宾馆各负担10元。
四川省人民检察院抗诉认为，四川省泸州中级人民法院（2009）泸民终字第308号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律有误，导致判决结果错误。理由如下：1.生效判决认定陈义波关于缴纳社会保险费标准的承诺书合法有效，属于适用法律错误。国务院《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定：“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费”，第十二条第三款规定：“社会保险费不应减免”，第二十三条规定缴费单位“未按规定申报应缴纳的社保费数额的，由劳动保障行政门责令限期改正”，以上规定说明社会保险费应按工资总额按比例足额缴纳，不应减少。实行社会保险制度是国家强制实行的一项制度，企业单位和个人都必须参加，任何违反社会保险制度的承诺条款都是无效的。南苑宾馆以职工签订承诺书的形式，降低养老保险缴费基数，是为了减少单位缴纳数额，排除自己的法定责任，系侵犯劳动者权利的行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第（二）项之规定，应属于合同无效的情形。因此，二审判决认定陈义波签订的承诺书合法有效是错误的。2.生效判决驳回陈义波对加班费的诉讼请求，不符合民事诉讼证据规则，也有失公平。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定“国家实行劳动者每日工作时间不能超过8小时，平均每周工作时间不能超过44小时工作制度”，国务院《关于职工工作时间规定》第三条规定“职工每日工作8小时，每周工作40小时”。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”。在本案一审、二审过程中，陈义波提供的证据表明，2002年1月至2004年4月，南苑宾馆实行的每周休息一日工作制度。从2004年4月以后，陈义波工作分别实行的是二十四小时二班和三班不间断轮流工作制。对该工作制，南苑宾馆并未否认，仅认为这样的工作安排是企业对特殊工种的安排，不属于加班。实行二班不间断轮班制，证明陈义波每周工作时间为84小时。陈义波工作时间每周已超过了国务院规定的每周不超过40小时的工作制度。从民事诉讼举证责任角度来看，南苑宾馆对其员工的劳动纪律负有管理职责，员工的工作时间（包括加班时间）由单位掌握。因为涉及企业的行政管理行为，如果企业不能提出证据加以证明，劳动者根本无法举证证明自己的劳动时间，所以最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条明确规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。南苑宾馆应当举证证明陈义波的工作时间以及是否存在加班等情形。生效判决以陈义波提供的证据不足以证明其加班事实，对陈义波主张加班费及经济补偿金的诉讼请求不予支持，违反了民事诉讼证据规定，错误地分配了举证责任。3.生效判决计算经济补偿金有误。生效判决认定陈义波解除合同前十二个月的平均月工资为（1100元＋1460元／l2月），但该数计算有误。陈义波每月工资表上的工资为ll00元，但每月工资表上同时还有80元的补发工资，因此，陈义波每月的工资实为1180元，同时，由于陈义波每周的工作时间超过了40小时，延长工作时间的工资（即加班工资）也应计入每月工资之内，故陈义波应得经济补偿金为（1180元＋1460元／l2月＋延长工作时间工资）×6.5月。
本院再审过程中陈义波的申诉理由和四川省人民检察院的抗诉理由一致。陈义波请求依法改判。南苑宾馆辩称，1.生效判决认定的关于陈义波缴纳社会保险缴纳标准的承诺书合法有效。社保缴纳标准可选择，企业已经全额缴纳。《中华人民共和国劳动合同法》规定企业应当为劳动者购买养老保险，这是一个基本前提。但同时在对于缴纳保险时缴纳的标准社保局也出台了不同的基数标准，这就使得企业和劳动者在保证购买社保的大前提下可以根据自身的实际情况就购买标准进行选择。南苑宾馆在和陈义波达成一致的情况下已为陈义波足额购买了养老保险，并不存在抗诉书所称的“减免社会保险费用”。陈义波的承诺书真实有效。养老保险购买基数对于用人单位和劳动者可以协商选择，陈义波出具的承诺书正是该意思的真实反映，同时陈义波并没有任何证据证明其出具该承诺书是受到欺诈、胁迫或者乘人之危等手段在违背自己真实意图的情况下中做出的。企业用工是一个双向选择的过程问题，南苑宾馆一开始就向陈义波明确告知了其工作内容和保险购买情况，陈义波自愿签订劳动合同和承诺书，说明其对企业的薪资待遇是接受的。检察机关认为承诺书无效没有法律根据。2.陈义波所属部门属于不定时工作制，不存在加班情况，原二审判决驳回陈义波的加班费的诉讼请求合法有效。3.生效判决计算经济补偿金正确。陈义波每月实际工资为1100元，工资表上已经有清楚显示。至于80元并非固定工资，而是属于企业慰问津贴，企业根据效益情况不定期不定量的发放，可以发放也可以不发放。属于企业对员工的一种关怀慰问，所以其性质并不属于固定工资组成，没有列入工资表。原二审判决对经济补偿金的计算正确。南苑宾馆请求维持原判。
本院再审查明的事实与原一、二审判决查明的事实基本一致，双方当事人无异议，本院依法予以确认。庭审中，双方当事人未提供新证据。
本院再审认为，1.关于陈义波缴纳社会保险费标准的承诺书效力问题。根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》第四条“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费”、第十二条第三款“社会保险费不应减免”、第二十三条“未按规定申报应缴纳的社保费数额的，由劳动保障行政门责令限期改正”的规定，社会保险制度是国家强制实行的一项制度，企业单位和个人都必须参加，违反社会保险制度的承诺条款应属无效。故原二审判决认定陈义波签订的承诺书合法有效错误，应予纠正。故南苑宾馆应严格按照法律法规及社会保险相关政策的规定为其职工购买社会保险。2.关于陈义波主张的加班费问题。首先，《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”。南苑宾馆根据企业自身工作性质向泸州市劳动局报批了部分职位适用不定时工作制，陈义波所属的工程维修班属于报批的适用不定时工作制的工种之一，所以陈义波工作时间适用不定时工作制。根据劳动部《工资支付暂行规定》第十三条第一款第三项“实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定”的规定，不定时工作制的劳动者不属于法定标准工作时间外延长工作时问支付工资的劳动者范畴。其次，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，原二审判决对举证责任的分配并无不当。本案中，陈义波针对该项诉讼所提供证据不足以支持其主张，原二审判决认定正确，应予维持。3.关于经济补偿金计算问题。陈义波每月工资表上的工资为ll00元，但每月工资表上同时还有80元的补发工资，因此，陈义波每月的工资实为1180元，故陈义波应得经济补偿金为（1180元＋1460元／l2月）×6.5月=8460.83元。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，应予纠正。陈义波的申诉理由和检察机关的抗诉理由部分成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持四川省泸州市中级人民法院（2009）泸民终字第308号民事判决第一项；
二、变更四川省泸州市中级人民法院（2009）泸民终字第308号民事判决第二项为“泸州南苑宾馆有限公司于本判决生效后的十日内向陈义波支付解除劳动合同经济补偿金8460.83元”。
一审案件受理费10元，由泸州南苑宾馆有限公司负担。二审案件受理费20元由陈义波、泸州南苑宾馆有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 红
审 判 员 宋荣萍
代理审判员 张 忠
二〇一三年九月二十二日
书 记 员 陈明克