江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终3671号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地江苏省南京市玄武区龙蟠中路37、69号。
负责人：娄伟民，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：王辉，上海恒量律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：童弟贤。
委托诉讼代理人：曹婷、陈小虎，宜兴市周铁法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：冯丹。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人童弟贤、冯丹机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2017）苏0282民初1268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、根据保险合同的约定，童弟贤的医疗费中非医保用药部分不应由其承担；2、童弟贤是右髌骨骨折，髌骨损伤对膝关节活动度较小，且童弟贤取内固定时的X线辅助检查显示，髌骨骨折线消失，不可能存在取出内固定后关节活动度反而受限的情况，童弟贤髌骨损伤不构成伤残等级。鉴定报告中有明显的测量错误，故鉴定报告不应被采信，童弟贤的伤残等级达不到十级�不应由保险公司承担残疾赔偿金及精神抚慰金。
被上诉人童弟贤辩称：1、保险公司对保险合同中免责事由未尽到说明义务，诉讼中也未提供替代用药清单及差额。故保险公司应承担非医保用药部分的费用。2、鉴定机构及鉴定人员有鉴定资质，程序合法，依据充分，鉴定意见应予采信。
被上诉人冯丹辩称，保险条款中关于非医保用药的约定是免责条款，限制了投保人的权利，降低自身风险，且保险公司并未就该免责条款向投保人进行提示，未尽到解释说明义务，故该条款应属无效。请求二审法院驳回保险公司的上诉请求。
童弟贤一审诉讼请求：其因交通事故造成的各项损失合计137187元，由保险公司与冯丹承担赔偿责任。
一审法院认定事实：
2015年1月9日17时41分，冯丹持证驾驶苏Ａ×××××小型客车，沿宜城街道东虹�由西向东行驶至宜城街道东虹路中堂南门口左转弯时，与对向的童弟贤驾驶苏Ｂ×××××的普通摩托车碰撞，致两车损坏、童弟贤受伤的交通事故。交警部门认定，冯丹应负事故全部责任，童弟贤无责任。
冯丹驾驶的苏Ａ×××××小型客车，在保险公司投有交强险、商业险（三者20万元及不计免赔），事故发生在保险期限内。
受伤后，童弟贤两次住院25天及门诊治疗，花去医疗费29050.41元，其中冯丹支付医疗费20000元，其余医疗费已由童弟贤支付。
宜兴市中医医院司法鉴定所（以下简称鉴定所）于2017年4月17日作出的司法鉴定意见书，评定童弟贤伤残等级为十级，误工期200日、一人护理90日、营养期75日。童弟贤支付鉴定费2520元。
冯丹及保险公司对交通事故的事实、责任认定及保险事实均无异议。
审理中，童弟贤放弃被扶养人生活费的赔偿请求，并与冯丹、保险公司一致确认：交通费300元，车辆损失1600元。保险公司不同意鉴定结论，要求重新鉴定，不承担诉讼费和鉴定费。冯丹称，其垫付了医疗费20000元，要求保险公司返还。
一审法院认为，公民的生命、健康权受法律保护。童弟贤在交通事故中受伤，有权提起赔偿请求。宜兴市公安局交通警察大队对本起事故所作的责任认定客观公正，应予采纳。保险公司因对鉴定结论持有异议而申请重新鉴定，本案鉴定机构及鉴定人员具有法定资质，鉴定程序合法，保险公司申请重新鉴定的理由不足，本案不再重新鉴定。因冯丹在交通事故中负全部责任，保险公司应当在交强险范围内对童弟贤的损失予以赔偿，不足部分在商业险限额内承担赔偿责任。
关于原告童弟贤损失的确定：
童弟贤主张医疗费28935.92元。保�公司要求扣除医疗费总额的10%作为非医保用药，由投保人冯丹承担。但保险公司未提供非医保用药、替代用药清单及其差额，冯丹不同意扣除非医保用药，故其要求扣除医疗费10%的主张不予支持。保险公司提出，医疗费发票中有114.49元是鉴定检查的费用，法院予以确认，该金额计入鉴定费部分。
童弟贤主张的住院伙食补助费450元，营养费1350元，残疾赔偿金80304元，精神抚慰金5000元，符合法律规定，应当计赔。交通费300元，车辆损失1600元，双方达成一致意见，予以确认。
关于护理费，童弟贤主张护理费5680元，其计算方法为实际支出的护理费700元加剩余护理期间83天每天按60元计算。法院确认该计算方法和结论有事实依据，符合法律规定，予以支持。
童弟贤主张误工费32150元。其提供的证据有宜兴方圆拆房工程有限公司的误工证�、该公司的营业执照复印件、该公司出具的工资表、暂住证。保险公司认为，童弟贤并未提供劳动合同，工资表也并非单位财务制作的，未加盖财务公章，也无领款人签收的相应凭证，且根据工资表显示，其工资已经超过了完税标准，应当提供完税证明，综上，对其主张的工作情况及工资标准真实性均不予认可；误工费标准认可按照最低工资标准计算。一审法院认为，保险公司的抗辩理由成立，误工损失的主张举证不够充分，对其误工损失按照上一年度城镇职工最低工资标准计算，即1770元/月÷30天×200天=11800元。
综上，童弟贤的各项损失为135419.92元，由保险公司在交强险限额内赔偿114684元，余款在商业险限额内赔偿，其中20000元返还给冯丹，115419.92元支付给童弟贤。
据此，一审根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第十条、第十三条第三款、第二十三条、第六十五条、第六十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：一、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告童弟贤人民币115419.92元，返还冯丹20000元；二、驳回童弟贤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费489元(适用简易程序已减半收取)，鉴定费2634.49元，合计3123.49元（由童弟贤预交），由冯丹承担。冯丹于判决发生法律效力之日起十日内直接支付给童弟贤。
二审查明的事实与原审相同，本院予以确认。
二审中，鉴定所根据本院要求就童弟贤伤残等级出具情况说明，认为：1、光整的髌骨能够保证膝关节活动正常而不发生疼痛，髌骨损害和遗留的病理改变当然影响膝关节的功能活动。2、鉴定所依据的《法医临床检验规范》（SF/JD0103003-2011）给出的膝关节活动度正常参考值是屈曲120°-150°，且明确规定单侧损伤应以健侧检查结果为正常参考值。鉴定时，鉴定人员分别对被鉴定人的双侧膝关节均进行了检测，并将未受伤的左膝关节活动度作为正常参考值，完全符合该规范要求。
以上事实，由工作联系函的复函在卷佐证。
本院认为：
一、保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。本案中，保险公司欲免除其非医保用药的赔偿责任，应列明非医保用药的名称、数量、金额等，也应当提供相应的替代用药清单，以此证明支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，由于其并未提供，应当承担不利后果。
二、当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议，需提出证据证明，否则将承担于己不利的后果。本案中，鉴定所就保险公司提出的上诉理由作出了针对性的说明。保险公司虽提出异议，但并未提供证据证明，故原审确定按鉴定意见判决相关费用并无不当。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条�一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1077元，由上诉人保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 崴
代理审判员 宁尚成
代理审判员 刘家强
二〇一七年十一月六日
书 记 员 周喆菁