湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）邵中刑一终字第176号
原公诉机关湖南省邵阳市双清区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某某，女，1976年3月17日出生，汉族，初中文化，无业，住湖南省邵阳市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年7月27日被刑事拘留，同日被监视居住；因涉嫌犯贩卖毒品罪又于2015年3月27日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现羁押于邵阳市看守所。
辩护人罗吉平，湖南天戟律师事务所律师。
湖南省邵阳市双清区人民法院审理邵阳市双清区人民检察院指控原审被告人罗某某犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年九月七日作出（2015）双刑初字第151号刑事判决。原审被告人罗某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员王晟芳出庭履行职务，上诉人罗某某及其辩护人罗吉平到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省邵阳市双清区人民法院审理认定，2012年7月27日，被告人罗某某贩卖0.04克海洛因给罗某红。2015年3月24日，罗某某贩卖100元的海洛因给王某江。同年3月26日21时许，罗某某准备贩卖毒品给王某江时被抓获，民警从罗某某身上查获0.16克海洛因。原判采信扣押物品清单、照片、称量笔录，鉴定意见，证人罗某红、王某江的证言，被告人罗某某的供述认定上述事实，认为被告人罗某某的行为构成贩卖毒品罪，其中第三次犯罪因意志以外的原因而未得逞系犯罪未遂。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第二十三条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第六十七条第三款之规定，判决：被告人罗某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。
上诉人罗某某上诉提出，第三次毒品交易不能认定，仅贩卖毒品2次，数量没有超过1克，系初犯，一审判决处罚过重。其辩护人辩护提出，王某江2015年3月26日联系罗某某购买毒品时，罗某某已被公安机关抓获，原判认定的第三次犯罪不能成立，对罗某某可适当从轻处罚。
二审出庭检察员的意见为，如经核实原判认定上诉人罗某某的第三次犯罪成立，则原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，应予维持。
经审理查明：
一、2012年7月27日，吸毒人员罗某红电话联系上诉人罗某某购买毒品海洛因，双方约好在邵阳市双清区汽车西站附近一巷子里交易。10时许，罗某某在该巷子里以45元的价格卖给罗某红0.04克海洛因。不久，公安民警将罗某某和罗某红当场抓获，并从罗某某身上查获45元现金，从罗某红身上查获1小包净重0.04克海洛因。
上述事实有下列经过庭审质证并经查证属实的证据证明：
1、抓获经过材料、提取笔录、称量笔录、扣押物品清单及照片证明，2012年7月27日10时许，公安民警在邵阳市双清区汽车西站附近一巷子内抓获犯罪嫌疑人罗某某和吸毒人员罗某红，当场从罗某某身上搜缴45元现金，从罗某红身上搜缴1小包净重0.04克白色块状物。
2、邵阳市公安局物证鉴定所邵公物鉴（理化）字（2012）599号理化检验鉴定报告的检验意见证明，从公安民警搜缴罗某红的白色块状物中检出双乙酰基吗啡（海洛因）、乙酰可待因及咖啡因等有机掺假物。
3、证人罗某红的证言证明，2012年7月27日上午，她通过电话联系，在汽车西站一巷子里花45元钱向罗某某买了1小包海洛因。
4、上诉人罗某某的供述证明，2012年7月27日10时许，经电话联系，她在邵阳市双清区汽车西站附近一巷子里卖给罗某红1小包海洛因，得款45元。
二、上诉人罗某某因涉嫌贩卖毒品犯罪于2012年7月27日被监视居住。被监视居住期间，罗某某未经批准擅自离开执行监视居住的处所，以致公安机关传讯时不能及时到案。2015年3月24日，吸毒人员王某江电话联系罗某某购买毒品海洛因，双方约好在邵阳市双清区桥头医院附近交易。当天中午，罗某某在桥头医院附近以100元的价格卖给王某江约0.1克海洛因。同年3月26日17时许，公安民警在邵阳市双清区高家巷抓获罗某某，并从罗某某身上查获0.16克海洛因。当天21时许，王某江又联系罗某某购买海洛因，公安民警获知该情况后于当天22时许在双清区桥头医院附近抓获准备购买毒品的王某江。
上述事实有下列经过控辩双方质证并经查证属实的证据证明：
1、受案登记表、抓获经过材料、收缴物品笔录、扣押物品清单、称量笔录及照片证明，2015年3月26日17时许，公安民警在邵阳市双清区东风路高家巷抓获犯罪嫌疑人罗某某，当场从罗身上搜缴2小包净重0.16克的白色粉末。审讯过程中，罗某某交代吸毒人员王某江正电话联系她购买海洛因，22时许，公安民警在双清区桥头医院附近将吸毒人员王某江抓获。
2、邵阳市公安局物证鉴定所邵公物鉴（毒品）字（2015）0308号理化检验鉴定报告的检验意见证明，从公安民警搜缴罗某某的0.16克白色粉末中检出双乙酰基吗啡（海洛因），还检出乙酰可待因等伴生物及咖啡因等有机掺杂物。
3、邵阳市公安局双清分局龙须塘派出所出具的情况说明证明，罗某某因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年7月27日被监视居住后，未经批准擅自离开执行监视居住的处所，致公安机关无法联系。
4、证人王某江的证言证明，2015年3月26日21时许，他电话联系罗某某购买1小包海洛因，罗某某要他到桥头医院等，他刚到桥头医院还没有得及交易就被抓获了。同年3月24日中午，他在桥头医院向罗某某买了100元钱约0.1克海洛因。
5、上诉人罗某某的供述和辩解证明，2015年3月26日17时许，她被公安机关抓获，民警从她身上搜缴2包海洛因。后王某江电话联系她买1小包海洛因，根据公安民警的要求，她要王某江到桥头医院等，后王某江被抓获。同年3月24日下午，她在桥头医院以100元的价格卖给王某江约0.1克海洛因。
6、辨认笔录证明，罗某某辨认出2015年3月24日向其购买100元海洛因的吸毒人员是王某江；王某江辨认出2015年3月24日卖100元海洛因给他的人是罗某某。
7、手机通话详单证明，2015年3月26日21时3分和同日21时29分，王某江的手机1397592****先后两次主叫罗某某的手机1536739****。
8、常住人口信息资料证明，罗某某的年龄、住址等身份情况。罗某某犯罪时已成年。
本院认为，上诉人罗某某违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品海洛因而贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。罗某某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。罗某某上诉提出，第三次毒品交易不能认定，仅贩卖毒品2次，数量没有超过1克，系初犯，一审判决处罚过重。辩护人辩护提出，王某江2015年3月26日联系罗某某购买毒品时，罗某某已被公安机关抓获，原判认定的第三次犯罪不能成立，对罗某某可适当从轻处罚。经查，根据二审期间调查核实的受案登记表、抓获经过材料，结合手机通话详单和罗某某的辩解，可以证明罗某某2015年3月26日17时许已被公安机关抓获，吸毒人员王某江当日21时许联系罗某某购买毒品时，罗某某已被公安机关控制，不具备毒品交易的条件。因此，原判决认定罗某某的第三次毒品交易不能成立，应予纠正。罗某某曾因涉嫌贩卖毒品犯罪被监视居住，后未经批准擅自离开执行监视居住的处所，并再次贩卖毒品，显然不属初犯。综上，罗某某及其辩护人提出原判认定的第三次贩毒事实不能认定的意见成立，本院予以采纳。原判定性准确，审判程序合法，但根据二审查明的新证据，原判决认定的部分事实不能成立，二审对量刑适当改判。对于二审出庭检察员维持原判的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第五十二条，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省邵阳市双清区人民法院（2015）双刑初字第151号刑事判决的定罪部分；
二、撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2015）双刑初字第151号刑事判决的量刑部分；
三、上诉人罗某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月27日至2016年3月26日止。）
审 判 长 罗庆群
审 判 员 李 霞
代理审判员 杨 奎
二〇一五年十一月二十五日
代理书记员 简 迪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。