广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）深中法房终字第456号
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市南约股份合作公司南约积谷田分公司。
法定代表人：邓观桂，该分公司负责人。
委托代理人：邹均城，广东宏泰律师事务所律师。
委托代理人：张东林，广东耀恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：胡达煊，男，1943年4月28日出生。
委托代理人：杨华亚，广东君诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张史谊，女，1960年12月4日出生。
委托代理人：邓华林，男，1959年1月4日出生。
上诉人深圳市南约股份合作公司南约积谷田分公司（以下简称南约积谷田分公司）与被上诉人张史谊、胡达煊因返还原物纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法民三初字第485号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
南约积谷田分公司起诉请求判令：1、确认宅基地买卖协议无效；2、确认涉案土地属于南约积谷田分公司所有；3、张史谊、胡达煊返还非法占用的南约积谷田分公司所有的集体用地；4、张史谊、胡达煊承担本案诉讼费用。庭审中，南约积谷田分公司撤回第一项诉讼请求。
张史谊、胡达煊反诉请求判令：1、由南约积谷田分公司恢复张史谊、胡达煊被强拆的房屋；2、南约积谷田分公司承担本诉及反诉的诉讼费用。
原审法院经审理查明，张史谊是南约积谷田分公司的原集体经济组织成员，胡达煊与张史谊是生意合作伙伴。深圳市龙岗区龙岗镇南约村积谷田经济合作社因改制更名为南约积谷田分公司。1992年至1993年，张史谊、胡达煊向南约积谷田分公司申购7块宅基地700平方米，张史谊、胡达煊付清了购地款157000元，并取得“两证一书”及放线证明。1993年3月18日，南约积谷田分公司向张史谊、胡达煊出具证明，证明内容为：“兹有龙岗南约积谷田村小组外出工作人员张史谊等人，在本村住宅地规划区派购有住宅地7幢，因本村兴建宿舍楼占用其规划地面积，现双方多次协商达成协议，将张史谊7人等住宅规划地移改规划在本村住宅地范围内面积共3920.82平方米，希望有关部门给予同意按双方规划红线划定设计图案办理有关手续是荷。”上述证明深圳市龙岗区龙岗镇南约村民委员会加盖公章。同时南约积谷田分公司向张史谊、胡达煊出具红线图显示张史谊、胡达煊使用土地面积为3920.82平方米。张史谊、胡达煊未取得规划部门同意，在涉案土地建设房屋、铁皮棚等建筑物使用至今。2010年龙岗街道积谷田和水二两社区被列入旧城改造范围，该项目开展后，大多数被拆迁房屋权利人与开发商就拆迁补偿事宜达成协议，张史谊、胡达煊至今未与开发商达成拆迁补偿协议，致使积谷田和水二片区旧城改造项目受阻。2013年7月17日、2013年8月7日，南约积谷田分公司通过登报方式告知张史谊丈夫邓华林，通知内容要求无条件立即归还非法占用居民小组的全部集体土地，并于本通知之日起见报30天内，与居民小组联系，并自行拆除，清理地上构建物，并将土地归还给居民小组，逾期居民小组将按相关法律法规处理。后张史谊、胡达煊房屋被南约积谷田分公司的村民拆除，案外人邓x宏、邓x林于2013年8月17日、10月4日、10月26日向公安机关报案，公安机关出具立案告知书，至今该案尚未侦破。南约积谷田分公司认为张史谊、胡达煊侵占集体土地尚未返还，诉至原审法院，提出上列诉讼请求，张史谊、胡达煊认为南约积谷田分公司村民违法拆除其房屋，提出上述反诉请求。
另查，南约积谷田分公司确认请求张史谊、胡达煊返还土地3920.82平方米包括张史谊、胡达煊申购700平方米，庭审中，南约积谷田分公司认为，南约积谷田分公司出具证明只是在3920.82平方米范围内调整700平方米土地给张史谊、胡达煊使用。
原审法院认为，南约积谷田分公司请求张史谊、胡达煊返还3920.82平方米土地，首先应证明其享有使用权，但该土地至今未取得土地使用权证，且返还3920.82平方米土地包括张史谊、胡达煊申购的700平方米宅基地，在有关职能部门未进行分割及确权情况下，双方对涉案土地使用权存在争议。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。南约积谷田分公司请求确认涉案土地属于南约积谷田分公司所有及张史谊、胡达煊返还非法占用的南约积谷田分公司所有的集体用地的诉讼请求，应先由人民政府处理，故南约积谷田分公司起诉应予驳回。当事人在行政主管部门对涉及的土地及其地上建筑物、构筑物或其他设施进行处理后，可就因履行合同而发生的财产纠纷再向人民法院提起民事诉讼。张史谊、胡达煊反诉请求南约积谷田分公司恢复被违法拆除建筑物原状，从张史谊、胡达煊提交证据来看其侵权行为属于当地村民所为，张史谊、胡达煊也没有证据证明是受南约积谷田分公司授权所为，在公安机关尚未侦破情况下，其侵权主体尚不确定，故张史谊、胡达煊反诉予以驳回。待公安机关查明侵权主体，张史谊、胡达煊可另循法律途径解决。原审法院依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百二十四条第（三）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：一、驳回南约积谷田分公司的起诉；二、驳回张史谊、胡达煊的反诉。本案本诉受理费100元（此款南约积谷田分公司预交），反诉费50元（此款张史谊、胡达煊预交），本裁定生效后予以退回南约积谷田分公司和张史谊、胡达煊。
上诉人南约积谷田分公司不服原审裁定，向本院提起上诉，请求：1．撤销（2014）深龙法民三初字485号民事裁定；2．张史谊、胡达煊返还南约积谷田分公司所有非法占用南约积谷田分公司集体用地；3．张史谊、胡达煊承担所有诉讼费用。事实和理由：1．一审法院认定事实没有法律依据，张史谊、胡达煊不存在合法土地使用权，不存在土地使用权争议。本案是侵权之诉，按照张史谊、胡达煊答辩理由，关于土地的所有权，双方不存在争议。依照《土地管理法》第9条规定：农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。本案张史谊、胡达煊没有任何合法的土地使用权证明，而南约积谷田分公司作为所有权人，在没有他人提供合法的土地使用权属证明的情况下，是当然的土地使用权人。本案不存在所谓土地使用权的争议。存在土地使用权争议的前提，就是存在两个合法的土地使用权。一审法院在张史谊、胡达煊没有任何合法土地使用权证明的情况下，没有依据任何合法事实证据，却客观上认定张史谊、胡达煊存在土地使用权，并人为的制造出所谓土地使用权争议的问题。认定张史谊、胡达煊有涉案土地使用权，是没有事实依据的认定，更何况无论是依照《土地管理法》，还是依据政府土地管理权限，一审法院只能就政府确认的土地使用权进行认定，根本无权为张史谊、胡达煊创制土地使用权。
2．一审法院认定涉案返还的土地中包含张史谊、胡达煊宅基地，是事实认定错误。张史谊、胡达煊侵占的集体土地3920.82平米，与张史谊、胡达煊700平米宅基地不存在包含的关系，同样依据《土地管理法》第9条，宅基地本来就不是村一级机构有权限批准，是县级政府批准确认，所谓返还宅基地的说法本身就不符合法律规定，宅基地不存在返还的问题，只能由县级政府另行审批；更何况涉案土地物理位置与700平米宅基地并不存在重叠的问题，本案是侵权之诉，与宅基地没有关系。涉案土地包含700平米宅基地的说法，从侵权之诉的法律规定来说，是违法的。如果一审法院认定地理位置存在重叠，那又是查明事实存在严重错误。
3．一审法院适用法律错误。A、对于认定土地使用权存在适用法律错误。土地所有权属于物权，使用权只是物权的权能。本案涉案土地所有权，物权双方没有争议，对于拥有土地物权的南约积谷田分公司拥有土地使用权，无需举证。而一审法院要求南约积谷田分公司再次举出使用权证明，要求举出土地使用权证本身就是对法律理解错误。同时农村农用地根本不存在土地使用权证。南约积谷田分公司不可能取得一审法院要求证据。同时张史谊、胡达煊只举证村级证明，意图证明己方拥有涉案土地使用权。该证据无论从证据效力，还是证据规范、合法性都不能予以认可。但一审法院没有直接表述认可其证明力，但却在判决中客观事实上予以认定。这种事实上认定没有法律依据。B、二审法院已经裁定一审法院对本案有管辖权，而一审法院又判定法院对本案没有管辖权，本案一审法院对二审生效裁定进行否定，存在违法问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条规定，下列事实当事人无需举证证明：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。本案事先就是否属于人民法院管辖，进行过管辖异议之诉，经过二审法院认定，深圳市中级人民法院终审裁定，本案属于人民法院管辖范围，并指令一审法院进行审理。但一审法院最终仍然做出不属于人民法院管辖，这直接导致本案存在二个判决内容相反且可能同时生效的法律文书。这违反了民事诉讼法相关规定。南约积谷田分公司认为一审法院认定事实适用法律均存在严重错误，希望二审法院查明事实，公正判决，保护当事人合法权益。二审庭审中，南约积谷田分公司补充上诉理由称：本案争议已经经过政府处理调解。（第一次是2013年9月13日，作出调解的机关是深圳市龙岗区龙岗街道办事处人民调解委员会；第二次是龙岗区政府信访局；第三次是2014年10月3日，调解机关是中联办）后两次的结果都是要求通过司法途径解决。而且张史谊、胡达煊当时明确同意通过司法途径解决本案纠纷。南约积谷田分公司为此提交了新证据，新证据是张史谊、胡达煊反诉提交的证据，已经经过一审质证。我方认为一审判决中陈述“本案没有经过政府调解”是适用法律错误。
被上诉人张史谊口头答辩称：一、坚持一审裁定，依法驳回南约积谷田分公司的上诉请求。二、请求法院依法追究南约积谷田分公司煽动、组织村民强拆的法律责任。三、要求南约积谷田分公司拆除一审后非法围堵涉案土地的围墙。现提交四张照片，证明南约积谷田分公司已经将被拆除厂房的土地用围墙圈围起来，让张史谊无法进入。刚才南约积谷田分公司称与张史谊一起与政府调解过几次，不是事实。整个事情发生的过程的由南约积谷田分公司组织的。
被上诉人胡达煊口头答辩称：一、南约积谷田分公司提出其拥有争议地块使用权的说法及其荒谬。理由：1、按照《中华人民共和国土地管理法》第2条，中华人民共和国土地实行的是社会主义公有制及全民所有制、劳动全国集体所有制。从中可以看出，任何单位和个人都不可能拥有土地所有权，从南约积谷田分公司的组织机构代码证上可以看出，南约积谷田分公司属于企业非法人，其在法律上不具有独立承担民事责任的能力，同时按照我国《公司法》规定，公司只具有财产的特性，并不具有人的特性。因此，南约积谷田分公司既不能代表“全民”也不能代表“劳动群众集体”，其主张当然拥有土地所有权是及其荒谬。2、本案是民事案件，南约积谷田分公司没有高于胡达煊的特权，在南约积谷田分公司无法出示合法有效的土地使用权证的前提下，要求收回争议地块，没有法律和事实依据。3、胡达煊在一审当中提出大量证据，证明胡达煊于1992年通过向当时的深圳市龙岗区龙岗镇南约村积谷田经济合作社交清700平方米的住宅地款，并通过当时的宝安县龙岗村镇建设办公室办理了建筑工程规划许可证。但当时划给胡达煊建房的土地因为村委兴建宿舍，被移到第二处。该处受排污改河的影响，当时的深圳市龙岗区龙岗镇南约村民委员会和当时的深圳市龙岗区龙岗镇南约村水二经济合作社出具了《证明》。由胡达煊自行解决水涝问题，并划出积谷田村3920.82平方米及水二村1591.80平方米给胡达煊使用。胡达煊的房屋早已建成，并居住了20年，且胡达煊有依法纳税，可见胡达煊自始至终没有非法霸占南约积谷田分公司土地的事实。4、南约积谷田分公司在上诉状中罔顾事实，谎称涉案土地面积3920.8平方米中不包含700平方米的宅基地，胡达煊提交的证据均可以充分表明房屋已被南约积谷田分公司恶意强拆。5、一审法院是在查明事实的基础上作出的裁定，一审法院并没有“创制使用权”，作出驳回南约积谷田分公司起诉的裁定，是完全正确的。综上，请求二审法院依法驳回南约积谷田分公司的全部上诉请求。
本院经审理查明，原审所查事实清楚，本院予以确认。
本院认为，涉案土地未取得权属证明，张史谊作为南约村的原集体经济组织成员，和胡达煊与南约积谷田分公司就涉案土地使用权及所括范围存在争议。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条之规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。南约积谷田分公司称涉案争议已经分别经过人民调解委员会、龙岗区信访局和中联办等政府部门的三次处理，但上述部门并非土地行政主管部门，亦未对涉案争议作出明确处理，仅系对张史谊、胡达煊信访投诉的初步回复，故对南约积谷田分公司的上述主张，本院不予采信。
张史谊、胡达煊未就原审裁定提起上诉，应视为服判。
综上，上诉人南约积谷田分公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审裁定处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 粤 芳
代理审判员 张 睿
代理审判员 庄 齐 明
二〇一五年三月十二日
书 记 员 李开宇（兼）