浙江省舟山市定海区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0902民再5号
抗诉机关：舟山市人民检察院。
申诉人（原审被告）：舟山潍柴产品销售服务有限公司，住所地舟山经济开发区B区惠飞路370号。
法定代表人：乐忠杨，董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ峰，舟山市恒平法律服务所法律工作者。
被申诉人（原审原告）：陈肖鸣，女，1961年3月31日出生，汉族，住舟山市定海区。
委托诉讼代理人:董杰，北京大成（舟山）律师事务所律师。
被申诉人（原审被告）：乐加栋，男，1939年2月16日出生，汉族，住舟山市普陀区。
被申诉人（原审被告）：浙江海洋港务工程有限公司，住所地舟山市普陀区东港海印路126号4楼。
诉讼代表人：浙江天册律师事务所、浙江震舟律师事务所，破产管理人。
负责人朱黎，浙江天册律师事务所律师。
委托诉讼代理人：毛海英，浙江震舟律师事务所律师。
申诉人舟山潍柴产品销售服务有限公司因与被申诉人陈肖鸣、乐加栋、浙江海洋港务工程有限公司民间借贷纠纷一案，不服本院（2015）舟定商初字第15号民事判决，向舟山市人民检察院申诉。舟山市人民检察院作出舟检民（行）监[2017]33090000004号民事抗诉书，向舟山市中级人民法院提出抗诉。舟山市中级人民法院作出（2017）浙09民抗2号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。舟山市人民检察院指派检察员陈俊、蒋求出庭。申诉人舟山潍柴产品销售服务有限公司（下简称潍柴公司）的法定代表人乐忠杨、委托诉讼代理人ＸＸ峰、被申诉人陈肖鸣的委托诉讼代理人董杰、被申诉人乐加栋、浙江海洋港务工程有限公司（下简称海港公司）诉讼代表人的委托诉讼代理人毛海英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
抗诉机关提出抗诉意见，有新的证据，足以推翻原审判决。理由：1、陈肖鸣与乐加栋之间的借款合同并未生效，潍柴公司依法不承担担保责任。借款合同系实践合同，仅有当事人借贷合意，未交付借款，合同不生效，贷款人提供借款时合同生效。新的证据表明，2009年5月22日10：01：57，舟山天合贸易有限公司（下简称天合贸易）从其尾号638的建行卡中转账850万元给陈肖鸣尾号302的建行卡内，同日11：13：16，陈肖鸣从该卡内转账350万元给乐加栋尾号365的建行账户，同日11：18：29，乐加栋从该卡内又转账350万元给方雅丽尾号289的建行卡内，同日14：32：29，方雅丽账户内的350万元又转回天合贸易账户。天合贸易因张群力非法经营罪等已被刑事处理，陈肖鸣系张群力属下，方雅丽系张群力岳母，相互为利害关系人。案涉款项350万元在陈肖鸣等利害关系人之间走账，一天之内又回到了天合贸易账户，借款人乐加栋实际并未收到借款。时任海港公司财务总监张宁的书面说明，印证转账所反映的真实情况，350万元只是过个账，并非陈肖鸣借给乐加栋的借款，该350万元是海港公司向舟山市中小企业信用担保（中心）有限公司借款中的利息差部分。根据担保法律规定，担保合同以担保主合同债务为目的。本案中，陈肖鸣并未实际交付借款，双方之间的借款合同并未生效，因此本案担保合同也不发生法律效力，保证人依法不承担担保责任。2、潍柴公司不知晓本案借款系海港公司应付利息差转化的事实，依法不承担担保责任。海港公司财务总监张宁的证言证实该350万元债务的真实情况，并非陈肖鸣借给乐加栋的借款。乐加栋应该知晓真实情况。对此，陈肖鸣也认可该事实。利息差是否系当事人规避法律的非法收入，本案不予评述。担保法律规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证，保证人不承担民事责任。潍柴公司为乐加栋向陈肖鸣借款提供担保，而事实上案涉借款系海港公司向舟山市中小企业信用担保（中心）有限公司借款中的利息差部分，陈肖鸣没有证据证明潍柴公司知晓该事实，借款合同双方隐瞒真实情况，骗取潍柴公司担保，潍柴公司依法不承担担保责任。原审判决确有错误，特提出抗诉，请依法再审。
申诉人潍柴公司称，原审判决生效后，申诉人向乐加栋了解情况，乐加栋否认借款事实，申诉人也从未为乐加栋个人借款提供担保。2015年10月2日，乐加栋出具一份情况说明，提出借款实际是海港公司向陈肖鸣单位借款合同之外的高炮（利息）欠款。2015年10月，申诉人向舟山市中级人民法院提出再审申请，请求撤销原审民事判决，被驳回。申诉人申请上级法院调取证据，未予准许。根据民事诉讼法第二百条规定，申诉人提供新的证据，根据新的证据，提出调取本案关键性证据的申请，法院对申请置之不理，裁定书也无只字体现，导致裁定错误。现向检察机关申诉，要求检察机关发挥监督职能，保障申诉人合法权益。
陈肖鸣辩称，1、本案陈肖鸣与乐加栋之间的借款合同依法生效，陈肖鸣已实际履行了提供借款的义务。抗诉机关提出本案借款在陈肖鸣等利害关系人账户之间走账，乐加栋实际并未收到借款，借款没有实际发生，借款合同并未生效的意见有违案件基本事实，适用法律错误。首先，检察机关以资金的流水走向作为借款人是否收到借款的事实认定是错误的。天合贸易汇款给陈肖鸣系陈肖鸣的资金来源，双方形成独立的民事关系。陈肖鸣将款项汇给乐加栋是基于双方之间借款协议约定的提供借款的义务。乐加栋汇给方雅丽，是其代海港公司支付欠天合贸易利息差的行为，即本案借款的用途。方雅丽收款是因天合贸易实际控制人张群力借用其岳母账户代收利息差，该行为与乐加栋无关。其次，乐加栋应对案涉借款承担偿还义务。乐加栋为海港公司成立时的创设股东，2008年7月18日，其受海港公司公证委托对外进行融资，委托期限二年。案涉借款发生在委托期限内。乐加栋不认可本案借款完全系逃避民事责任（行为），抗诉机关也认定其知晓利息差事实。对其签署的书面法律文件及经手的收款汇款行为的法律后果，其应当完全知晓并应承担民事责任。2、本案担保人意思表示真实，担保款项合法有效，借款人对所借款项的处置或者合法用途并不影响担保合同的效力。抗诉机关提出案涉借款系利息差转化，担保人不承担担保责任的意见适用法律错误。本案担保意思表示真实，附有股东会决议，担保真实有效。乐加栋借款用于偿还海港公司的利息差。陈肖鸣与乐加栋之间不存在骗取保证人担保的事实和行为。潍柴公司是否知晓借款用途，并不影响担保的效力。陈肖鸣没有义务承担告知担保人资金用途的举证责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
乐加栋辩称，其在海港公司是2003年以前的事情，2003年以后就不是股东了。当时是其儿子叫其条子抄一下，空白的借款合同让其签名盖章，是张宁陪的去银行。当时其在外面，具体办事情其不知道。汇出去其是不知道的，陈肖鸣和其没有关系，其不认识的。方雅丽其也不认识的。
海港公司辩称，陈肖鸣在管理人处申报债权6195000元，包括本案350万元，据了解法定代表人乐海波、乐加栋、公司财务张宁，管理人和检察机关认定的事实基本一致。管理人关于本案的意见与抗诉机关及申诉人申诉意见一致。350万元由乐加栋的账号汇出去，张宁对整个事情最了解，同意张宁的说法。款项系海港公司向舟山市中小企业信用担保中心有限公司借款中的利息差额部分。
陈肖鸣向本院起诉请求：要求被告乐加栋归还借款350万元，自2009年5月22日起按月利率1%支付利息至借款清偿日止；要求被告乐加栋支付诉讼费18028元、律师代理费121000元；要求舟山潍柴产品销售服务有限公司、浙江海洋港务工程有限公司对上述被告乐加栋的债务承担连带清偿责任。庭审中原告撤回了对律师代理费121000元和诉讼费18028元的主张。乐加栋、舟山潍柴产品销售服务有限公司、浙江海洋港务工程有限公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。原审审理查明的事实与原告诉称一致。即：2009年5月22日，被告乐加栋因经营所需向原告借款350万元，约定借款期限为2009年5月22日至2010年5月21日，月利率1%。借款由被告舟山潍柴产品销售服务有限公司、浙江海洋港务工程有限公司提供连带责任保证，保证期限为二年，保证范围为借款本息、实现债权的费用等。借款到期后，被告乐加栋未予还款，故原告提起诉讼，后经协商达成调解意向，被告要求原告撤诉，原告于2012年12月18日撤回（2012）舟定商初字第818号案件的起诉并承担了18028元诉讼费。后，三被告均未履行还款义务。本院原审认为，原告与三被告签订的保证借款合同，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，双方理应按照约定履行义务。现被告乐加栋未按约履行还本付息义务，显属违约，应按合同约定承担相应的违约责任。被告舟山潍柴产品销售服务有限公司、浙江海洋港务工程有限公司为借款提供连带责任保证，应承担相应担保责任。本院原审判决：1、被告乐加栋归还原告陈肖鸣借款3500000元并自2009年5月22日起按月利率1%支付利息至借款清偿日止；2、被告舟山潍柴产品销售服务有限公司、浙江海洋港务工程有限公司对上述第1项债务承担连带清偿责任。
原审生效后，潍柴公司向舟山市中级人民法院申请再审，称：1、再审申请人潍柴公司原厂址已出租他人，公司搬至新地址但可以查到，被申请人陈肖鸣故意隐瞒导致法院公告送达，使再审申请人潍柴公司丧失庭审抗辩权利。2、本案陈肖鸣借给乐加栋的350万元借款属于虚构。乐加栋出具给再审申请人的《情况说明》，可以证明乐加栋与陈肖鸣并不认识，乐加栋的银行卡是其儿子的港务工程公司（指代海港公司，下同）总监为其办理，350万元汇入乐加栋银行卡后随即又转出，实际上该350万元是港务工程公司向陈肖鸣所在的公司借款的高利贷利息部分，350万元借款并未实际发生。再审申请人曾在2009年5月份为港务工程公司的借款担保提供了盖过章的多份空白借款担保合同及股东会决议，陈肖鸣利用空白的担保材料伪造了350万元借款担保合同及股东会决议，借款汇入乐加栋银行卡账户后又立即汇到方雅丽银行账户，再转至陈肖鸣所在公司的账户，实际上借款并不成立，目的是骗取再审申请人担保。请求撤销（2015）舟定商初字第15号民事判决，提起再审。舟山市中级人民法院审查认为，1、原审法院按再审申请人潍柴公司工商注册地址寄送开庭传票及民事裁定书等资料，均被退回，后采用公告方式送达，程序合法。2、2009年5月22日，被申请人乐加栋向被申请人陈肖鸣借款350万元，再审申请人潍柴公司、被申请人港务工程公司作为借款担保人，各方签订了书面的保证借款合同，潍柴公司、港务工程公司股东又分别出具了股东会决议，同意为乐加栋借款提供担保；借款人乐加栋同时作为港务工程公司的委托人在保证借款合同和股东会决议上签名。被申请人陈肖鸣将350万元款项打入乐加栋的建设银行账户，乐加栋本人出具了收条并签名。再审申请人潍柴公司和被申请人乐加栋对保证借款合同及股东会决议上签名的真实性均没有异议，但提出双方在签名时保证借款合同和股东会决议都是空白的，本案借款并未实际发生，款项实际是港务工程公司向陈肖鸣所在的公司借款利息。但再审申请人潍柴公司和被申请人乐加栋对上述主张均未能提供相应的证据予以证实。被申请人陈肖鸣已按约将350万元款项打入乐加栋的账户，借款合同到期后被申请人乐加栋应按约履行还本付息义务，潍柴公司、港务工程公司为借款提供连带责任保证，应承担连带担保责任。故原审判决并无不当。再审申请人潍柴公司的再审理由不能成立，不予支持。该院裁定：驳回舟山潍柴产品销售服务有限公司的再审申请。
围绕当事人的再审请求，本案各方当事人在保证借款合同上具名的事实，潍柴公司和海港公司为乐加栋向陈肖鸣的借款提供担保的事实，乐加栋出具收条收到陈肖鸣借款的事实与原审查明的一致。再审补充认定以下事实：2009年5月22日09：24:59，舟山市华力创业投资有限责任公司（下简称华力创投）的尾号2672的建设银行账户向天合贸易的尾号2638建设银行账户汇款850万元，10：01：57，天合贸易通过该账户转账850万元给陈肖鸣尾号5302的建行账户内，同日11：13：16，陈肖鸣通过该账户转账350万元给乐加栋尾号5365的建行账户，同日11：18：29，乐加栋通过该账户又转账350万元给方雅丽尾号0289的建行账户内，同日14：32：29，方雅丽通过该账户将350万元又汇至天合贸易的尾号2638建设银行账户内，14：50：10，天合贸易将350万元汇入华力创投前述账户内。张群力、天合贸易和华力创投因挪用公款、非法经营罪等已经本院（2011）舟定刑初字第333号刑事判决，该刑事判决认定：天合贸易系张群力实际控制的公司，法定代表人周方虎，华力创投系舟山市水务集团有限公司出资组建的国有公司。陈肖鸣系张群力属下。
另查明，2015年8月5日，舟山市普陀区人民法院裁定受理海港公司申请破产清算一案，并出具决定书，指定浙江天册律师事务所和浙江震舟律师事务所为管理人。此外，陈肖鸣向海港公司管理人申报债权6195000元，管理人审定6142500元，案涉借款包含于内。天合贸易于2007年6月12日起至2008年1月3日止委托建设银行舟山市分行向海港公司发放贷款6笔，约定月利率8‰，分别约定不同的期限。截至2009年5月21日，海港公司归还4笔，尚欠2笔共1500万元。海港公司裁定破产后，天合贸易向海港公司管理人申报债权12842271元，管理人已予登记。又查明，舟山市中小企业信用担保中心有限公司成立于2001年2月27日，法定代表人张群力，投资人为华力创投和舟山市国有资产投资经营有限公司，2012年5月11日因不按规定年检被吊销执照。海港公司管理人的债权清册中没有该公司。再者，乐加栋原系海港公司创设股东，2008年7月将其股份最后一次转让给其子乐海波，后担任海港公司监事职务至2012年6月，此后为公司职工。2008年7月，海港公司法定代表人公证委托乐加栋为代理人，全权代表法定代表人办理公司借贷款、还款、抵押等事务，委托期限二年。
抗诉机关提供的建设银行舟山市分行企业活期明细查询、个人活期明细信息、本院（2011）舟定刑初字第333号刑事判决书、海港公司管理人提供的裁定、决定书、债权清册，海港公司工商变更登记资料，陈肖鸣提供的天合贸易委托贷款和账册、委托公证书，乐加栋、海港公司陈述等证据，证实以上事实。上述证据的真实性，各方无异议。除本院刑事判决已予认定的事实和普陀区人民法院裁定、决定书已确认的事实外，上述证据来源合法，本院予以确认。
关于上述证据的关联性问题，各方当事人提出了异议。关于陈肖鸣提供的天合贸易委托贷款证据，潍柴公司提出了异议，认为该证据与本案缺乏关联性，乐加栋、海港公司也提出了异议，认为借条确定的款项是海港公司欠舟山市中小企业信用担保中心有限公司的利息差。抗诉机关提出案涉款项在一天内走账，作为借款实际并未交付，借款没有实际发生的意见。潍柴公司也提出借款虚构的意见。陈肖鸣提出了异议，认为，抗诉机关以资金的流水走向作为借款人是否收到借款的事实认定是错误的。款项由天合贸易汇给陈肖鸣，系陈肖鸣的资金来源，双方之间形成债权债务关系，与原审被告无关；乐加栋向陈肖鸣借款后，以借款代替海港公司归还欠天合贸易的利息差，系本案借款的用途，乐加栋的行为完全符合海港公司法定代表人的授权和资格；至于天合贸易收取利息差汇入方雅丽银行卡内转入天合贸易账户内，系天合贸易的实际控制人张群力借用其岳母的账户收取利息差的行为，与原审被告无关。对上述证据的关联性，本院综合认证如下：审判机关的判决、裁定、决定书等裁判文书已生效，可以作为本案定案的依据。陈肖鸣提供的海港公司欠天合贸易利息差证据，能与海港公司管理人的陈述和提供的证据相互印证，该节事实予以认定。涉海港公司破产的相关事实证据来源合法，除相关权利人申报的债权破产法院尚未认定之外，其他的证据予以认定。因陈肖鸣既没有提供其与天合贸易之间的债权债务凭证，也没有提供天合贸易款项来源于华力创投的合法凭据，不能证明款项来源的合法性。其提出乐加栋以案涉借款归还海港公司欠天合贸易利息差的主张，海港公司和乐加栋均予以否认，陈肖鸣亦无直接证据，本院不予采信。同时，其对天合贸易款项回流至华力创投也没有作出合理说明。故陈肖鸣提出的上述异议，本院不予采纳。抗诉机关提供的案涉款项在一天内走账证据，客观真实，来源合法，予以认定。
本案主要为事实争议，焦点是：1、陈肖鸣提出的乐加栋向陈肖鸣借款后代替海港公司归还欠天合贸易的利息差，抗诉机关提出的走账主张不成立的抗辩是否成立；2、陈肖鸣与乐加栋之间的借贷关系是否成立；3、海港公司等原审被告提出的案涉款项实际系海港公司欠舟山市中小企业信用担保中心有限公司的利息差转化，该债权是否归属于陈肖鸣个人。
本院对有争议的事实认定如下：1、关于陈肖鸣提出抗诉机关提出的走账主张不成立的抗辩是否成立问题。陈肖鸣提出不能以资金流水走向作为确定借款交付的依据，款项来源系其与天合贸易之间另外的债权债务关系，与本案借款无关，同时认为乐加栋将借款汇付方雅丽的行为系受海港公司委托，代为归还海港公司欠天合贸易的利息差行为。这属于陈肖鸣对申诉人潍柴公司提出的款项走账事实主张的一个抗辩主张。对此，陈肖鸣负有举证责任。其提出对此不负举证责任的意见，不予以采纳。陈肖鸣没有提供其与天合贸易之间的债权债务凭证，也没有提供天合贸易款项来源于华力创投的合法凭据，不能证明款项来源的合法性。同时，其也不能提供天合贸易以自有资金放款给海港公司，海港公司欠付其利息差的直接证据。陈肖鸣提供的委托贷款等证据只能证明海港公司与天合贸易之间曾经发生委托贷款关系和未结清的委托贷款项目事实，不但不能证明乐加栋将借款汇付方雅丽的行为系受海港公司委托，代为归还海港公司欠天合贸易利息差的事实，而且陈肖鸣也不能提供合法依据证实双方之间存在利息差。陈肖鸣提供的证据，提出的事由尚不足以反驳款项一天内从华力创投至天合贸易，最后又从天合贸易回转至华力创投的资金流向客观事实。陈肖鸣上述抗辩不成立。
2、关于本案陈肖鸣与乐加栋之间的借贷关系是否成立问题。首先，乐加栋出具借条、收款并汇款的行为均根据海港公司的指令，其向陈肖鸣个人所谓借款非其真实意思表示。其次，出借人陈肖鸣实际并未交付款项。款项在陈肖鸣等利害关系人之间走账，借条确定的款项实际并未交付。陈肖鸣亦未提出其与乐加栋之间存在其他债权债务关系的主张。故本案借贷双方当事人之间的借款合同不成立。抗诉机关提出案涉款项走账的事实主张成立。
3、海港公司等原审被告提出的案涉款项实际系利息差转化，该债权是否归属于陈肖鸣个人问题。首先，从查明的基础法律关系看，案涉款项系海港公司与舟山市中小企业信用担保中心有限公司利息差。潍柴公司提出该主张，与海港公司陈述一致，庭审中海港公司同意抗诉机关的意见，认可其财务总监张宁的说法，虽然证据并不充分，但综观整个款项流水走向，结合张群力等刑事犯罪目的和作案方式，本院采信申诉人潍柴公司提出的主张，认定借条涉及的款项为利息差，该款依法不能认定归属于陈肖鸣个人所有。第二，案涉款项由陈肖鸣个人享有缺乏合法依据。从表面上看，案涉款项来源于华力创投，陈肖鸣无证据证明该款项归属其本人所有。退一步讲，即便陈肖鸣与天合贸易之间存在合法借贷关系，如果天合贸易与华力创投之间不存在合法的债权债务关系事实，也不能认定该款项归属于陈肖鸣个人。
综上，本案陈肖鸣与乐加栋之间的借款合同不成立。陈肖鸣也无证据证明其与乐加栋或者海港公司之间存在其他债权债务关系而使案涉借款合同成立。案涉款项依法不能认定归属陈肖鸣个人所有。故陈肖鸣原审提出的要求乐加栋归还借款并支付利息的诉讼请求依法不予支持。根据合同主从原理，主合同不成立从合同也不成立，本案担保人依法不承担担保责任。陈肖鸣原审提出的担保合法有效，担保人潍柴公司等应依法承担担保责任的主张，不予支持。抗诉机关提出的抗诉意见成立。潍柴公司提出的再审请求予以支持。原审判决因新证据出现应予改判。
本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第六条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）舟定商初字第15号民事判决；
二、驳回陈肖鸣原审提出的诉讼请求。
本案原审案件受理费35912元，由陈肖鸣负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。
审判长 舒松飞
审判员 何伟达
审判员 侯英儿
二〇一七年十二月九日
书记员 陈朋莉