山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终3184号
上诉人（原审被告）：阳信恒泰机电设备有限公司，住所地山东省阳信县阳城四路西首北侧(消防大队院内1幢103)。
法定代表人：赵伟善,总经理。
委托诉讼代理人：陈世文,男,该公司职员。
委托诉讼代理人：王书燕，山东永奕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东黄河物资总公司,住所地山东省济南市。
法定代表人：吴自新,总经理。
委托诉讼代理人：辛龙，山东齐鲁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙硕，山东齐鲁律师事务所律师。
原审被告：赵伟善，男，1972年8月13日出生，汉族，住山东省阳信县。
委托诉讼代理人：王书燕，山东永奕律师事务所律师。
原审被告：菅林美，女，1972年11月26日出生，汉族，住山东省阳信县。
委托诉讼代理人：王书燕，山东永奕律师事务所律师。
上诉人阳信恒泰机电设备有限公司（以下简称恒泰机电公司）因与被上诉人山东黄河物资总公司（以下简称黄河物资公司），原审被告赵伟善、菅林美买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初1481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
恒泰机电公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审或改判；2.一、二审诉讼费由黄河物资公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清：1、黄河物资公司依据2015年3月31日赵伟善出具的《确认函》及《还款计划书》，向我公司主张支付欠款124078元，该《确认函》、《还款计划书》及已支付货款证明都没有约定资金占用费和律师费，也看不出我公司所主张欠款是因《2012年厦工产品经销协议》产生，两者指的并不是一回事，没有关联性，一审判决却依据不相关的该协议有关资金占用费及律师费的约定，支持黄河物资公司关于资金占用费及律师费的主张，属于事实认识错误。即使《还款计划书》是因《2012年厦工产品经销协议》产生的欠款，两者有关联性，黄河物资公司提供的《2012年厦工产品经销协议》约定了资金占用费，然而，资金占用费的计算方式出现在《付款结算管理规定》上，《付款结算管理规定》并没有加盖双方的公章或骑缝章，该证据存有疑点，因此，一审判决支持黄河物资公司主张的按照每日万分之四计算资金占用费没有依据，在资金占用费的计算方式不明确时，应按照中国人民银行同期存款利率计算比较合理。2、黄河物资公司也违反了2011年、2012年经销协议的有关约定，也应承担违约责任。黄河物资公司授权我公司经销厦工产品，2011年黄河物资公司的业务员张鑫嫌门店及装修不合适，让我公司重选门店进行装修，我公司选门店重新作了装修，装修费用31745元，2012年夏工机械厂方代表又说刚装修的门店不行，我公司又进行了2次装修，花去装修费用48740元，两次装修费合计80485元，黄河物资公司应依据2011、2012年经销协议第8条广告宣传和产品促销规定的约定，向我公司支付80485元装修费，但黄河物资公司至今仍未向我公司支付该笔款项构成违约，也应承担违约责任，我公司在一审庭审时提出来，但一审法院视而不见。3、我公司于2011、2012年两年一共销售了21辆叉车，黄河物资公司承诺一台叉车返给我公司服务费1300元，其中16辆叉车的服务费每台黄河物资公司只支付800元，每台比承诺的少了500元，这样一共少向我公司支付8000元，后来销售的5辆叉车的6500服务费分文未向我公司支付，这样黄河物资公司须再向我公司支付叉车服务费14500元。4、2012年3月30日我公司因在阳信县厦工产品推荐会上现场签约黄河物资公司应向我公司支付5000元奖励，但其至今未付。以上黄河物资公司的所作所为均已违反了2011、2012年经销协议的有关约定，一审判决也未予查证，黄河物资公司理应承担违约的责任。二、一审判决适用法律错误。1、把违约金与资金占用费混同是错误的。资金占用费和违约金在《2012年厦工产品经销协议》中均同时进行了约定，但对违约金并未约定违约金的计算标准，只是对资金占用费的计算标准进行了约定，有关法律均未发现资金占用费这一用语，法律并未规定有资金占用费这一说法，因此对资金占用费的约定是无效的，而对违约金的计算标准并未约定，只能参照支付利息的标准进行支付，一审判决把资金占用费与违约金相混同，一审判决中说黄河物资公司诉讼请求中要求支付资金占用费，而在一审判决中又说支持逾期付款违约金的诉讼请求，并判决我公司向黄河物资公司支付逾期付款违约金，把违约金与资金占用费混同是错误的。即使现实中勉强说过去，但在《2012年厦工产品经销协议》中是对违约金、资金占用费相提并论了。因此我公司不应向黄河物资公司支付所谓的资金占用费。2、一审判决在开庭时不接受我公司提起的反诉，也不接受我公司对此的抗辩，是错误的。一审开庭时我公司就黄河物资公司对我公司的装修费及返还我公司的服务费提起反诉，但一审法院不予受理，先撇开这一程序性错误不说，一审法院应接受我公司的抗辩，因为我公司并未违约，不应支付所谓的资金占用费，因为我公司欠黄河物资公司199000元，后两次向黄河物资公司还款后仅欠其124078元，我公司要求黄河物资公司向我公司支付所欠的装修费等，两账大约能抵销，但黄河物资公司总是推拖不对账才造成了124078元至今未付的结果，因此我公司不应承担逾期付款的责任，更不应再向黄河物资公司支付所谓的资金占用费，一审判决不予以查证就判决我公司违约承担逾期付款责任，系严重错误的。三、一审判决程序违法。我公司因销售厦工产品，分别应黄河物资公司及厦工方的要求进行两次装修，黄河物资公司承诺将我公司装修的80845元费用返还给我公司。黄河物资公司尚欠我公司叉车服务费14500元，还有现场签约奖励费5000元。于是我公司在开庭当日就装修费、叉车服务费、奖励费提起反诉，而一审法院以反诉状没有加盖公章不同意我公司提起反诉。我公司为一审代理人出具的授权委托书中委托权限包括提起反诉等特别授权，一审律师在反诉状反诉人处也进行了签名确认，一审代理人在开庭也明确说明庭后盖上公章后再重新交一份，一审法院不支持我公司提起反诉，在我公司的强烈要求下，在开庭笔录中做了记录，但一审判决对此却未予以体现，一审法院的行为严重剥夺了我公司的诉权，侵害了我公司的合法权益，也严重违反法定程序，应予以纠正。四、黄河物资公司向我公司主张的124078元欠款，其中包含因客户商明亮购买厦工牌装载机欠黄河物资公司109512元。按照黄河物资公司与我公司签订的《2011年厦工产品经销协议》、《2012年厦工产品经销协议》、商明亮与我公司2012年3月11日签订的《工业产品购销合同书》及黄河物资公司向客户商明亮出具的收回上述装载机的告知书，我公司花2万元雇人于2018年3月19日将涉案车辆拖回黄河物资公司的仓库。涉案装载机自出售后没怎么使用，还特别新，现估值12万左右。因此，我公司将涉案车辆拖回给黄河物资公司，黄河物资公司主张的欠款得以偿还。2、我公司一直没向黄河物资公司支付124078元，一是因为该笔欠款是商明亮因购买涉案装载机欠黄河物资公司的，不应由我公司承担；二是黄河物资公司一直拖欠我公司装修费80485元、叉车服务费14500元、5000元奖励费,我公司即使替商明亮偿还上述欠款，可以用黄河物资公司所欠上述款项用以抵扣。我公司多次找黄河物资公司进行对账核算，其一直不处理。因此，我公司不存在占用黄河物资公司资金的行为，即使存在也是黄河物资公司敷衍对账造成的，一审判决不应该支持黄河物资公司资金占用费(违约金)的主张。
黄河物资公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，恒泰机电公司的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
赵伟善、菅林美述称，我们不应承担连带清偿责任。
黄河物资公司向一审法院起诉请求：1.判令恒泰机电公司支付拖欠货款124078元；2.判令恒泰机电公司支付资金占用费37783.14元（计算至2017年3月6日）。此后资金占用费以124078元为基数自2017年3月7日起至恒泰机电公司实际还清之日止，按每日万分之四另行计付；3.判令恒泰机电公司承担黄河物资公司经济损失（律师代理费）7860元；4.判令赵伟善、菅林美对上述第一、二、三项诉讼请求承担连带保证责任；5.本案诉讼费用由恒泰机电公司、赵伟善、菅林美共同承担。
一审法院认定事实：根据当事人无异议的证据，结合当事人陈述，经审查认定事实如下：2012年1月1日，黄河物资公司（合同甲方）与恒泰机电公司（合同乙方）签订《2012年厦工产品经销协议》1份，该合同约定的相关内容为：甲方授权乙方作为厦工产品的经销商；乙方应按甲方要求及时将货款支付给甲方，甲方对乙方的回款业务采取整机全款或分期首付及期款分割的“单机管理”核销方式，乙方未能在“付款约定”期限内将到期款项结清的，未结清金额则视为乙方逾期付款，乙方逾期付款的，逾期付款金额从逾期之日起以每日万分之四向甲方支付资金占用费；本协议如因乙方原因形成争议而诉讼，甲方有权要求乙方支付全部欠款及其他应支付的费用（不限于违约金、资金占用费、贴息、补偿金等款项），并因此而产生的律师费用、诉讼费用、执行费用及其他相关费用均由乙方承担；本协议有效期从2012年1月1日起至2012年12月31日止，本协议期满，若双方未签订新的协议且本协议所述的相关业务尚在继续，则视为双方同意延长该协议有效期并按该协议的条款继续履行，同时不影响甲方对乙方及相关担保人的债权追偿权。恒泰机电公司在该经销协议上签章予以确认。合同签订后，恒泰机电公司一直经销黄河物资公司的产品。2015年3月31日，赵伟善向黄河物资公司发送《确认函》1份，该《确认函》载明的相关内容为：截止确认日，本人尚欠黄河物资公司货款金额为199000元。赵伟善在该确认函上签字确认。确认函出具的当日，赵伟善向黄河物资公司出具《还款计划书》1份，该计划书载明的相关内容为：本人赵伟善承诺按如下方式及时还款：2015年6月30日之前，还款40000元；2015年11月30日之前，还款50000元；2016年3月31日之前，还款109000元。赵伟善在该《还款计划书》上签字捺印予以确认。2015年3月31日，赵伟善、菅林美向黄河物资公司出具《担保书》1份，该《担保书》载明的相关内容为：恒泰机电公司的法定代表人赵伟善及法定代表人的配偶菅林美自愿为恒泰机电公司在与黄河物资公司业务往来中对黄河物资公司所承担的一切责任与义务（包括但不限于乙方与贵公司所签订的《2012年厦工产品经销协议》及其附件的履行责任与义务）承担连带责任保证担保；保证责任期间为自恒泰机电公司对黄河物资公司所负债务的履行期限届满之日起三年。《还款计划书》出具后，恒泰机电公司于2015年4月1日以承兑汇票的形式支付10512元，2015年5月7日用货物顶账34430元，2015年10月21日用货物顶账29980元，累计还款74922元，现尚欠货款124078元。赵伟善、菅林美亦未履行担保责任。为此，形成诉讼。
黄河物资公司为本次诉讼与齐鲁律师事务所签订委托代理合同，聘请律师代理诉讼，支付代理费7860元，黄河物资公司提交民事委托代理合同、律师代理费发票予以证实。
对有争议的证据和事实，认定如下：
关于恒泰机电公司的主体资格问题，黄河物资公司主张其与恒泰机电公司之间存在购销买卖合同关系，恒泰机电公司不认可，认为其介绍商明亮给黄河物资公司，黄河物资公司与商明亮存在直接合同关系，恒泰机电公司提交其与商明亮之间签订的《工矿产品购销合同》、仅有商明亮签字捺印的《分期付款买卖合同》及商明亮出具的确认函1份。黄河物资公司不认可，认为上述《工矿产品购销合同》是恒泰机电公司与商明亮订立的，且《分期付款买卖合同》亦未加盖黄河物资公司印章，无法印证恒泰机电公司的主张。一审法院认为，根据黄河物资公司与恒泰机电公司的当庭陈述，结合双方提交的证据，可以认定黄河物资公司与恒泰机电公司存在合同关系，恒泰机电公司作为被告，主体适格，对恒泰机电公司的辩称理由，不予采信。
一审法院认为，黄河物资公司与恒泰机电公司签订的《2012年厦工产品经销协议》，双方意思表示真实，内容不违背法律的强制性规定，为有效合同。恒泰机电公司经销黄河物资公司产品后，应依约将涉案货款及时支付黄河物资公司，拖欠不付，构成违约，应承担相应的民事责任。黄河物资公司要求恒泰机电公司支付货款124078元及逾期付款违约金的诉讼请求，依法予以支持。关于逾期付款违约金，恒泰机电公司已按照还款计划书载明的2015年6月30日前付款4万元，2015年11月30日前付款34922元，故黄河物资公司要求恒泰机电公司支付逾期付款违约金可自2015年12月1日起至2016年3月31日止，以15078元（应付货款50000元减去实付货款34922元）为基数，自2016年4月1日起至实际给付之日止，以124078元为基数，上述起算起止时间和计算基数均按照日万分之四计算。恒泰机电公司未按照合同约定支付货款引起诉讼，黄河物资公司因本次诉讼聘请律师，对其主张的律师代理费合同中有明确约定，对该项诉讼请求，依法予以支持。赵伟善、菅林美为恒泰机电公司提供连带责任保证，应依法对恒泰机电公司所形成的全部债务承担责任。赵伟善、菅林美承担连带保证责任后，有权向恒泰机电公司追偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、恒泰机电公司支付黄河物资公司货款124078元。二、恒泰机电公司支付黄河物资公司逾期付款违约金（分段计算违约金，自2015年12月1日起至2016年3月31日止，以15078元为基数，自2016年4月1日起至实际给付之日止，以124078元为基数，上述起算起止时间和计算基数均按照日万分之四计算）。三、恒泰机电公司支付黄河物资公司律师代理费7860元。以上三项，均限恒泰机电公司于判决生效之日起十日内付清。四、赵伟善、菅林美对上述一至三项债务承担连带清偿责任。五、赵伟善、菅林美承担保证责任后，有权向恒泰机电公司追偿。如果恒泰机电公司、赵伟善、菅林美未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3640元，由恒泰机电公司、赵伟善、菅林美负担。
二审中，当事人提交证据，本院组织质证。恒泰机电公司提交如下证据：证据一、涉案装载机视频两个及2018年3月20日恒泰机电公司与黄河物资公司滨州区域负责人张鑫通话录音一份，拟证明商明亮购买的涉案装载机于2018年3月19日，被恒泰机电公司拖回到黄河物资公司；涉案装载机外观很新，售出后没怎么使用，现值12万元左右；涉案装载机返还给黄河物资公司，黄河物资公司主张的欠款得以偿还。
证据二、2015年3月31日，赵伟善向黄河物资公司出具的《确认函》一份，拟证明黄河物资公司向恒泰机电公司主张的欠款包含因商明亮购买装载机未付的货款。
证据三、2015年4月3日，商明亮向黄河物资公司出具的确认函，及2018年3月29日赵伟善与黄河物资公司滨州区域负责人张鑫的通话录音各一份。拟证明商明亮因购买涉案装载机欠黄河物资公司109512元。
证据四、2012年3月11日恒泰机电公司与商明亮签订的《工业产品购销合同》，拟证明恒泰机电公司依据该合同第八条可以将涉案装载机拖回。
证据五、《2012年厦工产品经销协议》，拟证明黄河物资公司应分别依据协议约定的销售奖励、装修费用向恒泰机电公司支付奖励费、装修费。
证据六、阳信县创意装饰公司于2011年10月17日及2012年11月20日分别向恒泰机电公司经营的厦工阳信销售服务中心出具的装饰及建店明细及收据原件各二张。拟证明黄河物资公司分别欠恒泰机电公司2011、2012年装修费31745元、48740元，合计80485元。
证据七、2017年4月1日，赵伟善与陈坚的通话录音一份，拟证明黄河物资公司向恒泰机电公司支付叉车服务费的标准为1300元一台。
证据八、黄河物资公司出具的阳信叉车结算复印件一份，拟证明黄河物资公司已经给恒泰机电公司结算了16台叉车服务费，是按每台8**元结算的，结合证据七可知，黄河物资公司每台实际少支付500元，共计少支付8000元。
证据九、2017年3月20日，黄河物资公司原副经理陈坚向恒泰机电公司出具的证明，拟证明黄河物资公司有5台叉车服务费一点未向恒泰机电公司支付。黄河物资公司承诺应向恒泰机电公司支付4000元，实际应向恒泰机电公司支付6500元。结合证据七、八、九可知，黄河物资公司共计欠恒泰机电公司叉车服务费14500元。
证据十、2017年3月20日，黄河物资公司张鑫出具的证明，拟证明黄河物资公司欠恒泰机电公司2011、2012年门店装修费及现场签约费5000元。
恒泰机电公司主张的证据五至证据十载明的费用，系请求黄河物资公司向恒泰机电公司支付。
黄河物资公司对恒泰机电公司提交的证据发表如下质证意见：对证据一的真实性有异议，录音的双方当事人身份无法确认。内容也不完整，合法性不予认可。
对证据二的真实性无异议，该证据载明恒泰机电公司购买黄河物资公司装载机4台，黄河物资公司不清楚恒泰机电公司与商明亮之间的买卖关系。该证据与《还款确认书》相互印证恒泰机电公司欠付货款的事实。
对证据三的真实性有异议，2015年4月3日的《确认函》与本案无关。对录音的真实性有异议。
证据四与本案无关，是恒泰机电公司与商明亮之间的买卖合同关系。
对证据五的真实性没有异议，对证明目的有异议，该证据没有载明具体的奖励成就条件及具体的奖励金额，恒泰机电公司主张无事实和法律依据。
对证据六的真实性和证明目的均有异议，该证据并非新证据。
对证据七的真实性有异议，录音的双方当事人身份无法确认，内容也不完整，合法性不予认可。
对证据八的真实性有异议，该证据为复印件，不能作为认定案件事实的依据。
对证据九、十的真实性和证明目的均有异议。
恒泰机电公司与商明亮签订的《工业产品购销合同》，系案外人商明亮从恒泰机电公司购买车辆，恒泰机电公司提交的证据一至证据四，并不足以认定商明亮与黄河物资公司之间存在购销关系，即使商明亮所购的车辆已被恒泰机电公司拖至黄河物资公司，但双方对该车辆并未达成抵债协议。故对恒泰机电公司提交的上述证据，本院不予采信。恒泰机电公司提交的证据五至证据十所载明的费用，系请求黄河物资公司向恒泰机电公司支付，属于反诉的范围。一审中，恒泰机电公司对上述费用提起反诉。一审法院以反诉状未加盖公章及法定代表人签字为由不予受理，并告知恒泰机电公司另案主张权利。恒泰机电公司表示听清了，未坚持提起反诉。故对恒泰机电公司提交的证据五至证据十所载明的费用，本院不予审理，其可另案主张权利。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：商明亮所购的车辆已被恒泰机电公司拖至黄河物资公司，双方对该车辆并未达成抵债协议。
《2012年厦工产品经销协议》载明，《付款结算管理规定》为本协议不可缺少的组成部分，与本协议具有同等法律效力。《付款结算管理规定》约定资金占用费的比例为日万分之四。
一审中，恒泰机电公司对装修费、服务费、奖励费用提起反诉。一审法院以反诉状未加盖公章及法定代表人签字为由不予受理，并告知恒泰机电公司另案主张权利。恒泰机电公司表示听清了，未坚持提起反诉。
一审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，依据黄河物资公司与恒泰机电公司之间签订的《2012年厦工产品经销协议》，恒泰机电公司购买黄河物资公司车辆形成本案欠款，故因本案欠款的偿还所产生的民事责任受《2012年厦工产品经销协议》的约束。《2012年厦工产品经销协议》明确约定了黄河物资公司有权要求恒泰机电公司支付资金占用费，《付款结算管理规定》对资金占用费的标准进行了约定。因《2012年厦工产品经销协议》载明了《付款结算管理规定》为本协议不可缺少的组成部分，与本协议具有同等法律效力，故《付款结算管理规定》约定的资金占用费比例对恒泰机电公司具有约束力，一审判决依据《付款结算管理规定》约定的比例判决恒泰机电公司支付资金占用费，符合合同约定。资金占用费仅系双方约定的对逾期还款产生的违约责任的一种补救措施，属于违约责任的范围，一审判决以资金占用费的标准判决恒泰机电公司支付违约金，并不矛盾。恒泰机电公司关于一审判决将违约金与资金占用费混同，系错误的上诉主张，于法无据，本院不予支持。同理，《2012年厦工产品经销协议》亦约定了因恒泰机电公司的原因导致诉讼，恒泰机电公司应承担律师费，故一审判决对黄河物资公司因恒泰机电公司违约导致的诉讼产生的律师费，由恒泰机电公司承担亦符合合同约定。
对恒泰机电公司上诉主张的装修费、奖励费、服务费等，其一审中提起反诉，一审法院以反诉状未加盖公章及法定代表人签字为由不予受理，并告知恒泰机电公司另案主张权利，恒泰机电公司表示听清了，未坚持提起反诉。恒泰机电公司的行为应视为其认可一审法院的决定，且一审法院未受理恒泰机电公司的反诉并未剥夺恒泰机电公司的提起诉讼的权利，其仍可另行提起诉讼，故对恒泰机电公司二审主张的上述费用，本院不予审理。一审判决亦毋须因此问题而被发回重审。
恒泰机电公司主张商明亮所购的车辆已被恒泰机电公司拖至黄河物资公司，但恒泰机电公司未有证据证明，双方对该车辆达成抵债协议，故恒泰机电公司上诉主张商明亮的车辆足以偿还黄河物资公司欠款，证据不足，本院不予支持。
赵伟善、菅林美未提起上诉，对其不承担连带清偿责任的主张，本院不予审理。
综上，恒泰机电公司的上诉请求，证据不充分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3640元，由上诉人阳信恒泰机电设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙潇
审判员 张伟
审判员 高静
二〇一八年六月五日
书记员 穆瑜