河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫14民终1967号上诉人（原审被告）商丘天泽开元房地产开发有限公司，住所地：河南省商丘市睢阳区路河镇路河集北街路西（路河派出所向西100米路西，统一社会信用代码：914114000768214460。法定代表人李根生，该公司总经理。委托代理人王林，河南向东律师事务所�师。委托代理人杨世建，河南向东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）河南聚豪建设集团有限公司，住所地：河南省商丘市睢阳区南京路北华夏路西临街营业房，组织机构代码：05470168-9。法定代表人刘道永，该公司经理。被上诉人（原审第三人）王东山（曾用名王伟东），男，1972年7月17日出生，汉族，住河南省柘城县。委托代理人李晓华，河南卓衡律师事务所律师。上诉人商丘天泽开元房地产开发有限公司（以下简称天泽元公司）与被上诉人河南聚豪建设集团有限公司（以下简称聚豪公司）、王东山建设工程施工合同纠纷一案，商丘市睢阳区人民法院于2016年4月26日作出（2015）商睢区民初字第2838号民事判决，天泽元公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日作出（2016）豫14民终2205号�事裁定，将该案发回重审。商丘市睢阳区人民法院重审时准许王东山作为第三人参加诉讼，并于2017年3月31日作出（2016）豫1403民初5846号民事判决，天泽元公司仍不服，再次向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案受理后，依法组成合议庭并于2017年6月30日公开开庭审理了本案。上诉人天泽元公司的委托代理人王林、杨世建，被上诉人王东山及其委托代理人李晓华到庭参加了诉讼。被上诉人聚豪公司经本院合法传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。原审查明，2013年11月12日，聚豪公司与天泽元公司经协商一致签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：“由聚豪公司承包天泽元公司发包的的天泽园建筑工程。工程内容：土建安装、水电，承包范围：施工图纸范围内土建、安装工程，承包方式：采用包工包料、包机械、设备、架材、包工期、包安全文明施工，开工日期：2013年11月12日，竣工日期：2014年6月12日，合同工期总日历天数：210天（80天主体封顶），工程质量标准：按国家现行验收标准主体达到优良工程，竣工验收为合格工程，合同金额：面积暂定24000平方米，价格暂定930元/平方米。本合同价款采用先预后决合同，合同价款+工程变更签证造价的方式确定。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程主体施工完成后，经验收合格发包方支付承包方主体工程价款的80%，工程施工完成，竣工验收合格交付使用，报送备案完成后，且工程竣工结算并经审计定案后一个月内付至工程总价款的95%，余款5%作为工程质量保修金，按照国家规定保修期满后按照本合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》中的约定执行。……。”合同签订后，聚豪公司将工程承包给了王东山，王东山即组织施工人员、设�于2013年11月12日进入施工现场开始施工。在王东山施工过程中，天泽元公司未经设计院同意，对工程进行了变更设计，要求将主体工程由7层变更为8层，致使工期延误，建筑成本增加。2014年5月30日，天泽元公司组织了对天泽园1-6#住宅楼的“结构主体工程”进行工程验收，经验收天泽园1-6#住宅楼的“结构主体工程”质量已达到“合格”标准。截止至2014年6月12日王东山承建的天泽园1-6#住宅楼已基本竣工，并已经有部分购房户入住使用，但仍有部分零星尾工没有完成。在本案审理过程中，聚豪公司提出对其承建的天泽园1-6#住宅楼已完工程造价及误工损失进行鉴定的申请，该院经天泽元公司同意并共同委托商丘市建宇工程造价咨询有限公司对聚豪公司委托的鉴定事项进行了司法鉴定。2016年2月22日，鉴定人商丘市建宇工程造价咨询有限公司出具了商建基鉴字（2016）第1号�鉴定意见书》，鉴定结果总额为30825852.65元。对上述鉴定意见，聚豪公司与天泽元公司均提出异议。商丘市建宇工程造价咨询有限公司根据双方当事人质疑问题及双方提交的新的举证资料及现场复验核查情况于2016年3月24日出具了《补充鉴定意见书》，认为应从原鉴定结果中扣减2620030.44元（其中施工项应扣减1150821.58元，合同约定总价下浮5%部分1469208.86元）。在工程施工过程中，天泽元公司向聚豪公司及王东山支付工程款共计11130000元，对此王东山、聚豪公司、天泽元公司均予以认可。另查明，2013年11月20日，聚豪公司与王东山签订了“挂靠协议”，经双方协商，一致同意王东山挂靠在聚豪公司名下，聚豪公司收取王东山工程款总额5%作为管理服务费。2014年7月3日，王东山向聚豪公司交管理费39000元。2013年12月12日，聚豪公司与王东山签订“内部协议书”，将工�承包给了王东山，王东山自愿以独立核算、自负盈亏的形式承包该工程的施工任务。王东山对天泽园项目1-6#工程进行了施工，投入了资金，成为工程实际施工人。原审认为，一、关于《建设工程施工合同》效力问题。聚豪公司与天泽元公司虽然签订有《建设工程施工合同》，但该工程系王东山借用聚豪公司的资质，双方签订有挂靠协议，聚豪公司与王东山签订了工程承包协议，王东山承包了工程，对工程进行了施工，为工程实际施工人，聚豪公司为工程转包人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二)的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，认定无效。因此，应认定聚豪公司与天泽元公司所签订的《建设工程施工合同》无效。二、关于工程是否已经经过竣工验收及合�问题。王东山承包天泽园1-6号楼工程项目后，对工程进行了施工。2014年6月12日，王东山承包的工程“结构主体工程”经验收合格，说明天泽园项目1-6#住宅楼工程已经基本竣工，天泽元公司已经占有使用建设工程，且已经销售部分房屋，部分业主已经入住，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，应认定涉案工程已经竣工验收合格。三、关于工程价款如何计算及标准问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。王东山对工程进行了实际施工，有权对工程价款进行主张。工程价款可参照聚豪公司与天泽元公司签订的《建设工程施工合同》约定的价格930元/平方米的标准来确定。关于工程面积，尽管天泽元公司变更了工程设计，工程量有所变更，各方对增加的工程量有争议，但在本案审理过程中，聚豪公司、天泽元公司曾共同委托商丘市建宇工程造价咨询有限公司进行了鉴定，该公司作出了商建基鉴字（2016）第1号鉴定意见书和《关于对我公司商建基鉴字（2016）第1号的补充鉴定意见》，鉴定意见书确定的工程面积为29293.03平方米，王东山、聚豪公司、天泽元公司对此施工面积均予以认可，因此，此鉴定书中确定的面积可参照作为计算工程款的依据。天泽园1-6#项目建设工程总价款为930元/平方米×29293.03平方米=27242517.90元。根据商丘市建宇工程造价咨询有限公司作出的《补充鉴定意见书》的结论：建设工程未完成部分应扣减金额为1150821.58元，该部分应从总工程价款中扣除。鉴定中的“合�约定总价下浮5%”部分，即1469208.86元，是以合同有效和鉴定过程中得出工程总价款为前提所作出的补充鉴定结论，但该《建设工程施工合同》是无效合同，因此，合同中约定总价5%让利部分的价款，不应再从总工程款中扣除。故，天泽元公司应该支付王东山的工程款为：27242517.90元-11130000元-1150821.58元=14961696.32元。四、关于工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故该院对王东山要求天泽元公司支付下余工程款利息的诉讼请求，该院予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，该院确认天泽元公司的�息支付时间应为涉案工程基本竣工之日，即2014年6月12日。本案的工程款利息应从2014年6月12日起按照中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率计算标准进行计算至付清工程款之日止。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、天泽元公司于该判决生效之日起十日内支付给王东山14961696.32元及利息（利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算标准进行计算，自2014年6月12日起计算至付清之日止）。二、驳回聚豪公司的诉讼请求。一审案件受理费165456元，财产保全费5000元，鉴定费100000元，计款270456元，由天泽元公司负担207278元，聚豪公司负担63178元。如果未按该判决确定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人天泽元公司不服原审判决，上诉称：一、原审审理程序违法。1、原审依职权通知王东山作为第三人参加本案诉讼，王东山当庭提出了45000000元的独立诉讼请求，但王东山未交纳案件受理费，应视为其自动撤回，但原审却继续审理。2、原审未将天泽元公司的另行起诉合并审理，剥夺了天泽元公司要求合并审理的权利，增加了天泽元公司的诉讼成本，而且原审无正当理由拒不接受天泽元公司的反诉。二、原审判决认定的案件基本事实错误。1、原审判决认定涉诉工程总价款为27242517.9元是错误的。按照合同约定，涉诉工程总价款的计价方式是：（930元/平方米×29293.03平方米�-工程总价款下浮5%。工程总价款下浮5%是合同约定的工程款计算标准之一，原判决一方面认定应按照合同约定计算工程总价款，却未减去工程总价款的5%下浮部分，计算结果明显错误。2、原审判决认定工程质量合格是错误的。经双方选定的工程质量司法鉴定机构进行司法鉴定，并出具《关于天泽元项目1-6号楼工程质量司法鉴定意见书》（豫建科司法鉴定所【2016】建质检字第15号）已经证实：涉诉工程主体结构质量不合格：1、3、5号楼混凝土楼板的裂缝宽度、楼板表面平整度和2、4、6号楼楼板平整度不合格。1-6号楼的外墙抹灰层的粘结强度、施工质量和涂饰质量、楼内抹灰层施工质量和涂饰质量、屋面防水、防雷设施、公共电梯间照明、门窗安装等7项工程质量不合格。对此证据，天泽元公司、聚豪公司、王东山在一审中均无异议。因聚豪公司提交的涉诉�程主体验收合格报告是阶段性验收和具有行政色彩的建设行政主管部门的质量评定，不能视为竣工验收，更不能视为工程质量的专业技术性验收。因此，当主体结构竣工验收报告与工程质量专业技术验收结果矛盾时，应采信司法鉴定结果而不是主体结构验收合格报告，否则，工程质量司法鉴定就完全没有必要了。3、原审判决认定的剩余工程款总额为14961696.32元及应从原审判决生效之日起十日内支付是错误的。①原审既然已认定涉诉合同无效，就应该按照无效合同的处理原则来计算剩余工程款及依法认定剩余工程款的支付时间。根据合同无效的法定处理原则：合同无效后直接涉及到成本（直接和间接成本）返还、利润计取和税金支付问题。原审已认定合同无效，且认定聚豪公司与王东山转包的事实，就应当依法处理涉诉工程的利润和税金。但原审却将涉诉工程的全部利润和税金均判给了违法转包的王东山，从而形成“王东山违法反而获得利益，天泽元公司守法而被侵害利益”的现状和国家税金将得不到法律和事实保障的后果。②由于涉诉工程未完工，质量也不合格，依照法律规定，聚豪公司应和王东山将不合格工程修复至竣工验收合格后才有权请求支付剩余工程款。至目前为止，聚豪公司根本未予修复，依法无权请求支付剩余工程款。4、原审判决认定从2014年6月14日起支付工程款利息是错误的。按照相关法律规定，利息从依法应支付工程价款之日起计付。至今为止，由于聚豪公司拒不修复不合格主体结构工程，致使应付工程款之日至今无法确定，聚豪公司无权请求支付剩余工程款，更不用谈及利息的问题。5、原审判决免除聚豪公司的保修、交纳税费、开具发票的义务也是错误的。《建筑法》和《房屋建筑工程质量保修办法》�确了建设工程相关部分的保修法定期限，即使对聚豪公司免除了“使用部分”的保修义务，但是对该“使用部分”的地基基础和主体结构质量承担民事责任，对于“未使用部分”的全部工程质量承担保修责任亦不应免除。原审判决对5%质量保修金和税费都判给了聚豪公司，从而免除了聚豪公司的上述法定义务是极为错误的。三、原审判决适用法律错误。原审判决在以上认定事实错误的基础上，适用相关法律法规及司法解释裁判本案，适用法律完全错误。综上，原审认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判驳回王东山的诉讼请求。被上诉人王东山答辩称：1、本案系发回重审案件，王东山依法申请参加诉讼。诉讼费原审中已经预交，原审法院重审时亦未通知王东山交纳诉讼费，并非天泽元公司所称原审催交后未交诉讼费。且根据法律规定�诉讼费问题不能提起上诉。关于是否应合并审理的问题，天泽元公司已经另案提起诉讼的是工程质量纠纷，且已经开过庭，与本案并非同一法律关系，是否合并审理是人民法院根据情况确定的，未予合并审理并不属于程序违法。天泽元公司反诉与另案起诉的诉请是一致的，原审未予受理天泽元公司的反诉请求并无不当。2、原审中其已经提供了涉案工程经验收合格的相关证据，原审认定涉案工程已经验收合格是正确的。工程款价额的问题，按照双方约定，扣除王东山未施工部分，原审认定的应付工程款数额正确，虽然合同约定5%的下浮，但合同无效后该约定条款也就不再适用，原审未予扣除该部分款项也是正确的。3、关于发票的问题，王东山系个人，不是适格的开具发票主体，无法开具发票。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持�判。被上诉人聚豪公司未答辩。根据双方当事人的诉、辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：1、原审审理程序是否违法。2、原审对涉案工程总价款、工程质量、剩余工程款总额、支付方式以及工程款的利息支付起始时间的认定是否正确。3、原审对质保金、税费的评判及判令天泽元公司支付王东山工程款14961696.32元及利息依据是否充分。双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议，本院予以确认。二审中，各方当事人均未提供新的证据。经本院审理查明的事实与原审法院认定的事实相同。本院认为，第一，关于原审审理程序是否违法的问题。王东山参加本案诉讼系在聚豪公司与天泽元公司建设工程施工合同纠纷一案被发回重审后，原审依职权追加王东山参加的诉讼，聚豪公司在提起诉讼时已交纳了相应的诉讼费，对于王东山参加诉讼是否交纳诉讼费是原审法院的职权审查，并非属于程序违法的范畴。天泽元公司上诉称其公司在本案中提起反诉以及要求将其公司主张的工程质量问题合并审理，原审未予支持属于程序违法。但天泽元公司提出的反诉诉请与另案已经提起诉讼的诉请均是工程质量问题，而对于涉案工程质量问题其公司已经另案提起诉讼，当事人各方可另案予以解决，并非属于必须合并审理的情形，原审未予合并审理以及准许其公司的反诉并不属于程序违法。第二，关于原审对涉案工程总价款、工程质量、剩余工程款总额、支付方式以及工程款的利息支付起始时间的认定是否正确的问题。1，王东山承包天泽园1-6号楼工程项目后，对工程进行了施工。2014年5月30日，天泽元公司组织了对天泽园1-6号楼住宅楼的“结构主体工程”进行工程验收，经验收天泽园1-6号楼住宅楼的“结构主体工程”质量已达到“合格”标准。截至2014年6月12日，王东山承包的工程“结构主体工程”经验收合格，说明天泽园项目1-6#住宅楼工程已经基本竣工，天泽元公司已经占有使用建设工程，且已经销售部分房屋，现楼房已全部售出，部分业主已经入住，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，应认定涉案工程已经竣工验收合格。2，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”王东山对工程进行了实际施工，有权对工程价款进行主张。工程价款可参照聚豪公司与天泽元公司签订的《建设工程施工合同》约定的价格930元/平方米的标准来确定。关于工程面积，聚豪公司、天泽元公司曾共同委托商丘市建宇工程造价咨询有限公司进行了鉴定，该公司作出了商建基鉴字（2016）第1号鉴定意见书和《关于对我公司商建基鉴字（2016）第1号的补充鉴定意见》，鉴定意见书确定的工程面积为29293.03平方米，王东山、聚豪公司、天泽元公司对此施工面积均予以认可，故鉴定书中确定的面积可作为计算工程款的依据。但鉴于涉案的《建设工程施工合同》第23.2条中约定了工程价款的结算方式，并约定有下浮5%让利后为实际支付的工程总造价，且该条款的约定系对工程价款结算的约定，虽然涉案合同无效，但并不必然导致关于工程价款结算的该条款不再适用，故而对于合同条款约定的下浮5%让利部分应予扣除。天泽园1-6#项目建设工程总价款为930元/平方米×29293.03平方米=27242517.90�。根据商丘市建宇工程造价咨询有限公司作出的《补充鉴定意见书》的结论：建设工程未完成部分应扣减金额为1150821.58元，该部分应从总工程价款中扣除。鉴定中的“合同约定总价下浮5%”部分，即1469208.86元，是合同中约定总价5%让利部分的价款，亦应从总工程款中扣除。综上，天泽元公司应支付王东山的工程款为：27242517.90元-11130000元-1150821.58元-1469208.86元=13492487.46元。3，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”据此王东山要求天泽元公司支付下余工程款利息的诉讼请求，依法应予以支持。2014年5月30日，天泽元公司组织了对天泽园1-6号楼住宅楼的“结构主体工程”进行工程验收，经验收天泽园1-6号楼住宅楼的“结构主体工程”质量已达到“合格”标准。截至2014年6月12日，王东山承包的工程“结构主体工程”经验收合格，说明天泽园项目1-6#住宅楼工程已经基本竣工，天泽元公司已经占有使用建设工程，且已经销售部分房屋，现楼房已全部售出，部分业主已经入住，应视为王东山实际施工的工程已经实际交付，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，原审认定天泽元公司的利息支付为自2014年6月12日起按照中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率标准进行计算至付清工程款之日止并无不当。第三，王东山是否交纳税费及开具发票，系有关行政机关的行政管理范畴，不属于本案裁判的范围，本院不予审理。综上，天泽元公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、维持商丘市睢阳区人民法院（2016）豫1403民初5846号民事判决第二项；二、撤销商丘市睢阳区人民法院（2016）豫1403民初5846号民事判决第一项；三、上诉人商丘天泽开元房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人王东山工程款13492487.46元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2014年6月12日起计算至付清之日止）。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，�当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费165456元，财产保全费5000元，鉴定费100000元，计款270456元，由上诉人商丘天泽开元房地产开发有限公司负担148750.8元，被上诉人河南聚豪建设集团有限公司负担121705.2元；二审案件受理费111570元，由上诉人商丘天泽开元房地产开发有限公司负担100413元，被上诉人王东山负担11157元。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 许珍红审判员 曹燚森二〇一七年八月十九日书记员 陈 辰