重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第01295号
上诉人（原审原告）：彭占山，男，1965年9月27日出生，土家族，银行职工，住重庆市秀山土家族苗族自治县中和街道五岳广场南区*单元****号。
委托代理人：杨再勇，重庆博搏律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：曾江，男，1974年7月16日出生，土家族，教师，原住重庆市秀山土家族苗族自治县中和镇街道黄杨大道北段**号2-1，现住重庆市秀山土家族苗族自治县中和镇小北街**号。
委托代理人：田小江，重庆锋度律师事务所律师。
上诉人彭占山与被上诉人曾江合伙协议纠纷一案，秀山土家族苗族自治县人民法院于2015年9月10日作出（2014）秀法民初字第01347号民事判决，彭占山对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月30日对本案公开开庭进行了审理。上诉人彭占山及其委托代理人杨再勇，被上诉人曾江及其委托代理人田小江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
秀山土家族苗族自治县人民法院审理查明：2008年11月24日，原告向户名为曾江的重庆农村商业银行存款81000元；同年12月2日，向该卡存款50000元；2009年1月19日，向该卡存款50000元；三次共计181000元。2009年1月3日，被告曾江作为收款人向原告彭占山出具收据一张，载明：交款单位彭占山；收款方式现金；人民币大写肆拾伍万元整；收款事由：入股水泥厂﹤烧石厂、水泥磨粉厂﹥，占股份18%。收条左下角载明：法人杨怅杨枨。450000元由上述181000元银行转账及269000元现金组成。2009年9月20日，杨怅杨枨与程刚签订《投资合股协议》，约定双方共同投资兴办重庆市酉阳县李溪永保建材加工厂、贵州省松桃县瓦溪乡吉利烧石厂、矿山采石厂菜市场。2013年，本院受理本案原告彭占山起诉本案被告曾江民间借贷纠纷一案，彭占山要求曾江返还450000元借款。2013年8月22日，本院作出（2013）秀法民初字第02418号民事判决书，以彭占山举示的证据不足以证明其与曾江存在借款关系为由，驳回了彭占山的诉讼请求。彭占山不服，提起上诉，重庆市第四中级人民法院于2013年12月26日判决维持了一审判决。2014年3月27日，彭占山以出资纠纷为由，向本院提起诉讼，要求曾江返还450000元出资款及支付资金占用利息，但原告彭占山在诉状上载明：原告未与被告达成任何出资协议及合伙协议。
另查明，因曾江抗辩收条中的“曾江”签名非本人所签，原告彭占山申请法院委托司法鉴定机构对2009年1月3日收条中的收款人“曾江”的签名是否为其本人签名进行鉴定，本院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，2014年4月30日，该鉴定中心作出《退案说明》，载明：“经检验，送检的《收据》（No.0049024）为复写第二联，其上“曾江”签名字迹系复写形成，个别笔划有重描，字迹笔画细微形态不清晰，细节特征反映差，整体鉴定条件差，经研究决定作退案处理”。2014年7月18日，原告彭占山再次向法院提交司法鉴定申请书，要求对2009年1月3日收条中的收款人“曾江”的签名与申请人提交的秀山法院2013年8月22日的民事审判笔录中的“曾江”签名是否系同一人所签。一审法本院依法委托重庆市公信物证司法鉴定所进行司法鉴定。该鉴定所出具《司法鉴定意见书》载明：综合检材与样本字迹的特征，倾向认为检材《收据》上的“曾江”签名字迹是曾江本人所书写。
再查明，对于收据中另269000元现金的交付方式，在（2013）秀法民初字第02418号案中，彭占山在庭审中陈述交付方式为：在其家中，不记得分三次还是四次将现金交付给曾江。本案庭审中，彭占山庭审中陈述交付方式为：在皮卡车上分四次将现金交付给曾江。两次交付均无他人在场见证，曾江否认收到该现金。《收据》上主要内容系杨怅杨枨书写。在原彭占山诉曾江民间借贷纠纷一份中，在开庭审理中，证人杨永强、程刚、杨再明、甘露当庭作证，证实曾江在水泥厂任出纳，重庆农村商业银行曾江的账户是水泥厂在使用，该行的个人业务取款凭条存根联中，杨怅杨枨在取款人一栏内签字确认曾多次在曾江的账户内取款。彭占山及杨怅杨枨系干亲家。
彭占山一审中诉称：2008年11月至2009年1月期间，被告以投资建设水泥厂为由，向原告借款，原告以转账及支付现金方式共借给被告现金45万元。基于原告与被告的朋友关系，未要求被告对每笔借款出具借据。2009年1月30日，原告已累计支付被告借款共45万元。因借款金额巨大，原告要求被告出具借款凭证。在此种情形下，被告向原告出具一张金额为45万元的收条，并注明其收到原告现金45万元，收款事由是入股水泥厂，占股份18%。被告为了证明其入股水泥厂的真实性，还叫其妻子的兄长杨枨以水泥厂法人名义在收条上签字。虽然原告未认可其借款作为出资入股，但为了证明被告收到原告45万元现金这一事实，便收下了被告出具的收条，原告并未与被告达成任何出资协议及合伙协议。一年后，当原告催问被告归还借款时，被告谎称其水泥厂已经建成，投产后即归还原告借款，并向原告出具松桃苗族自治县工商局核发的工商营业执照一份。后经原告在松桃县工商局查证核实，该局并未注册“松桃苗族自治县瓦溪乡陆坪村吉利烧石厂”。当被告虚构的事实被揭穿后，被告不得不承认其欺骗原告的事实，在这种情况下，被告向原告承诺，在2012年底前归还原告借款。被告承诺的还款期限届满后，原告多次向被告催收未果，于2013年7月15日以返还借款为由提起诉讼，秀山县法院于2013年7月30日以民间借贷纠纷受理原告起诉。经审理，秀山县法院以原告所举证据不能证明与被告形成借款关系为由判决驳回原告的诉讼请求，原告不服该判决向重庆市第四中级法院提起上诉。经二审法院审理查明，被告收到原告现金45万元的事实不容否认，收据上载明的收款事由虽为“入股水泥厂（烧石厂、水泥磨粉厂），占股份18%”，但被告并不能证明其已将收取原告的45万元现金用于水泥厂的出资，更没有证据能够证明原告已合法取得水泥厂18%的股份，被告不是水泥厂的股东或合伙人，也没有促成原告与任何一家水泥厂的其他股东或合伙人达成出资协议或合伙协议，亦未在工商行政管理部门将原告变更登记为任何一家水泥厂的股东。原告至今不能依据被告出具的收据向任何一家水泥厂主张18%的股份，原告不能依该收条向所谓的水泥厂行使股东或合伙人权利。故，被告在为原告出具的收据上谎称的收款事由为入股水泥厂，并占18%股份，实属欺诈。原告认为，被告向原告借款后，虚构事实向原告出具收据，谎称收款事由为入股资金，并承诺原告占水泥厂18%的股份，骗取原告45万元，其行为损害了原告的合法权益。特向法院起诉，请求法院依法判令被告：1.、返还原告出资45万元；2.、被告从2013年7月30日起按中国人民银行同期贷款利率支付原告资金利息至本判决生效之日止。3.、被告承担本案的诉讼费。原告在庭审中将第2项诉讼请求变更为从2009年1月30日起以45万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付利息至本判决生效之日止。
曾江一审中辩称：首先，被告不应向原告支付出资款45万元。原告在诉状中的事实及理由部分所诉称的法律关系为民间借贷关系，而该法律关系的请求权，重庆市第四中级人民法院已作出终审判决。其次，被告没有收到原告的45万元。最后，原告向开户名为曾江的账户汇入的181000是向水泥厂和加工厂出资，而出资的款项虽然打入曾江的账户，但是该款水泥厂在使用，该款的实际收款人是水泥厂，原告是水泥厂的隐名合伙人，其占有的份额是杨枨的个人份额。另外，被告不应向原告支付利息。最后，原告的诉讼请求已过诉讼时效，其诉讼请求应予以驳回。
秀山土家族苗族自治县人民法院认为，：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案该案原告彭占山的第一项诉讼请求是请求被告返还原告出资款450000元，出资的对象是《收据》载明的法定代表人为杨怅杨枨的水泥厂（烧石厂、水泥墨粉厂），此时杨怅杨枨是松桃苗族自治县瓦溪乡陆坪村吉利烧石厂的经营业主，该厂的性质是个体工商户，《收据》载明了原告的出资额、所占份额比例等。从上述事实看，本案的案由应定为合伙协议纠纷。原告请求被告退还出资款450000元，实为退伙，原告与被告是否存在合伙关系，是本该案的争议焦点，被告的身份是原告所诉称的骗取其出资款的“合伙人”还是被告抗辩的只是松桃县瓦溪乡陆坪村吉利烧石厂的出纳，是被告应否退还出资款的关键。从原、被告双方所举示的证据看，一、原告举示《个人银行业务存款回单》证明其向户名为曾江的6228671115107881622867111510xxxx银行卡存入181000元，而被告举示《银行卡交易明细》、本院（2013）秀法民初字第02148号案件的庭审笔录，证明该银行卡是作为吉利烧石厂的单位账户，庭审笔录中甘露出庭作证的证言与《银行卡交易明细》载明的内容相符，甘露系该厂的经销商，与被告并无利害关系，且还有载明杨怅杨枨多次取款记录的《个人业务取款凭条》为证。显然，原告的证据仅能证明其是向曾江的重庆农村商业银行账户支付了181000元。二、原告举示《收据》用以证明被告曾江收取了原告交付的450000元，合伙是曾江的单方意思表示，其被曾江所欺骗。从收据本身载明的内容看，原告入股的是烧石厂，曾江系收款人，但整个收据内容系杨怅杨枨所写，并在收据上签名；从原、被告所提交的吉利烧石厂的《个体工商户营业执照》看，吉利烧石厂的经营者是杨怅杨枨，没有证据证明曾江系该烧石厂的合伙人。杨怅杨枨书写该《收据》的主要内容并在其上签名的行为与原告欲证明之目的不符合常理，因此原告所举示的证据达不到其证明目的。原告举示瓦溪乡居委会的《证明》载明杨怅杨枨、曾江及彭占山三人曾到松桃苗族自治县瓦溪乡居委会协调纠纷，证明开头载明“兹证明吉利烧石厂……。”，该《证明》并不能证明瓦溪乡居委会协调的是曾江与彭占山之纠纷。三、被告抗辩称其的身份系烧石厂的出纳。曾江与杨怅杨枨系姻亲关系，从本院（2013）秀法民初字第02148号案件庭审笔录中看，曾江将个人银行卡交由吉利烧石厂使用多人知晓，该银行卡有杨怅杨枨的多次取款记录和与其他经营者的经济账务往来，杨永强杨某某、杨再明杨某甲出庭作证证言证明曾江的出纳身份。综上，被告曾江的辩称其只是出纳的抗辩本院该院予以采纳。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案该案中，原告在诉状上自认未与被告达成出资协议及合伙协议，且原告未能举示充分的证据证明其与曾江存在合伙关系，曾江不是本案该案适格的被告，故，原告要求被告返还出资款450000元及相应利息的诉讼请求本院不予支持，应予驳回，原告有权依照与案外人实际形成的法律关系主张权利。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条规定，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：驳回原告彭占山的诉讼请求。案件受理费8050元，减半收取4025元，鉴定费5000元，共计9025元，由原告彭占山负担。
彭占山对该判决不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2.本案的一审和二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。主要事实和理由：1.一审法院违反了法定程序，漏列当事人。如果被上诉人曾江不是本案的适格被告，一审法院在审查之后，应当依职权追加适格的当事人为被告。一审法院认为上诉人与被上诉人之间未形成合伙关系而成立其他的法律关系，在一审中应当向上诉人释明，但是一审法院未予释明，属于程序违法。一审法院的审理严重超期限。2.一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审在庭审中，主要围绕《收据》上“曾江”的名字是否是其本人所书写，被上诉人当庭表示，如果鉴定出来是曾江本人书写，就返还上诉人45万元。一审法院依照上诉人的申请对《收据》上的“曾江”二字进行鉴定。重庆市公信物证司法鉴定所作出的鉴定结论是倾向认为检材上的“曾江”签名是其本人书写，那么按照曾江在庭审中的承诺，应当支持上诉人的诉讼请求。但是一审法院未予支持，实属不当。鉴定结论已经认定“曾江”二字系其本人书写，一审法院判决上诉人承担鉴定费用不当。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或者发回重审。
被上诉人曾江答辩称：1.一审法院审理程序合法。一审并不存在漏列当事人的情形，列谁为案件的被告是原告自己的权利，是否追加第三人也是原告的权利。根据法律的规定，法院主动追加被告是因为必须参加诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加。一审判决认定曾江不是本案适格的被告，也就是上诉人与被上诉人之间的合伙关系不成立，所以曾江不存在返还45万元的责任，也就不需要追加当事人。2.一审法院没有对上诉人与被上诉人之间的关系进行释明，不存在违反法定程序。法律规定的释明权是人民法院认定的事实与当事人所主张的事实不一致的时候才予以行使，如果法院对原告的基础法律关系等都进行释明，实际就是在帮助原告打官司了。所以一审法院没有予以释明是正确的。3.一审判决认为原告有权依照与案外人实际形成的法律关系主张权利，上诉人对该项内容的理解是错误的。一审判决是认为上诉人和被上诉人之间没有合伙关系，上诉人依然可以向与其实际形成合伙关系的人主张权利。4.关于诉讼时效的问题，一审经过了两次鉴定，时间比较长，但是并不存在违反法律规定的情况。5.曾江在一审中并未作出如果《收据》上的名字是其本人所签，就支付上诉人45万元的承诺。重庆市公信物证司法鉴定所的结论也只是倾向性认定，并非一定就是被上诉人所签。一审中，是上诉人申请鉴定的，一审法院认定上诉人和被上诉人之间不存在合伙关系，上诉人的诉讼请求不成立，鉴定费就不应当由被上诉人承担。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人彭占山向本院举示了四份证据：1.股权确认书两份。一份来源于与秀山县人民法院的档案室，一份来源于股东辨认属实后签字属实的原件。拟证明2010年1月6日的股东确认书上没有上诉人彭占山的名字，即上诉人不是吉利烧石厂的股东。2.证明材料三份，分别是证人瞿永红瞿某某、贺胜全贺某某、文贤明某某办理确认的时候，曾江提出彭占山支付的45万元如何处理的问题。拟证明上诉人不是股东之一。曾江收到的款项没有纳入杨枨的股份和用于企业。3.身份证复印件，即瞿永红瞿某某、贺胜全贺某某和文贤明某某三人的身份证明。4.投资股份协议。拟证明投资人投入的资金在企业中占有的股份比例，通过协议实现自己的利益。被上诉人曾江经质证后认为，1.四份证据不是二审中新出现的证据。股份确认书没有任何人的签字，也没有公章，无法确认其真实性。2.瞿永红瞿某某等三人的证实内容完全一致，只是后面签字的人不一致，证人也未出庭作证，三份证言明显是事先准备后让证人签字的，所以对其真实性不予认可。对于证人的身份证复印件，具有真实性，但是与本案无关联。3.对于投资协议的证据三性均不予认可，与本案也不存在关联性。本院经审查认为，上诉人彭占山所举示的第一份证据，该份证据中是杨枨等人对吉利烧石厂的股份确认，在股东签章处无任何股东的签字，亦无原件予以核对，虽然有除杨枨外的三个股东的签字，但是无法证明本案的关键事实，缺乏与本案的关联性，本院不予采信。对上诉人所举示的瞿永红瞿某某、贺胜全贺某某和文贤明某某的证人证言，因证人未出席参加庭审，接受法庭的询问，对于三份证人证言本院不予采信。对上诉人所举示的投资合股协议，因该份协议中的投资人为杨枨和瞿永红瞿某某，不具与本案不具的有关联性，达不到上诉人所述的证明目的，本院不予采信。
本院二审查明事实与一审查明事实相同。
本院认为，本案争议的焦点为上诉人彭占山与被上诉人曾江之间是否成立合伙关系，如果双方之间存在合伙关系，被上诉人曾江应否向上诉人彭占山返还合伙投资款以及支付相应的资金占用利息。
关于上诉人彭占山和被上诉人曾江之间的合伙关系是否成立的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人彭占山主张由被上诉人曾江返还其出资款45万元，上诉人举示了2009年1月3日由案外人杨枨书写的收据一张，根据该收据所记载的内容，缴款人是彭占山，收款的事由是入股水泥厂（烧石厂、水泥磨粉厂），占股份18%，收款人处所书写有曾江的名字，同时该收据还有“法人杨枨”字样。从该份收据所载明的内容，结合该份收据是案外人杨枨所写以及杨枨是吉利烧石厂、水泥磨粉厂的合伙人之一等情况分析，上诉人彭占山所支付的45万元是其入股烧石厂和水泥磨粉厂，占的股份比例18%的对价，而杨枨作为法人对彭占山支付45万元的入股资金以及彭占山占18%的股份这一事实以确认。上诉人彭占山主张由曾江来进行返还的主要理由是45万元是曾江所收取，但是被上诉人曾江举示了证据证明其是烧石厂的出纳，收取上诉人181000元的银行账户虽然是曾江的个人账户，却是作为烧石厂的作为公用账户，由法人杨枨在使用。结合法人杨枨在上诉人彭占山通过银行打款支付181000元的期间，数次使用被上诉人曾江的卡进行支取，因此，被上诉人曾江所辩称的其系吉利烧石厂的出纳这一理由成立，本院予以支持。
其次，合伙是自然人之间与财产、技术、劳务等相结合的经济实体，是两个以上自然人以资金、实物、技术等互相出资，合伙经营的经济单位。根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等、合伙经营，共同劳动”。上诉人彭占山请求被上诉人曾江返还45万元的出资款，并未举示证据证明其与被上诉人曾江之间存在合伙关系。上诉人彭占山在其起诉状中也载明其与曾江之间并未达成任何出资协议和和合伙协议，举示45万元的收据也仅仅是为了证明被上诉人曾江收到45万元这一事实。本院认为，虽然收据中载明的曾江系收款人，但是曾江并不拥有吉利烧石厂或者是水泥磨粉厂的任何份额，其在收据上作出上诉人彭占山占有股份18%的表述不符合常理。而法人杨枨拥有烧石厂和水泥磨粉厂的份额，也在该份收据上签署自己的名字，因此，只能认定彭占山占股份18%的表述系杨枨所作出，曾江作为该厂的出纳，其收款的行为应当认定为是职务行为。上诉人彭占山虽然举示了证据证明其并未在烧石厂和水泥磨粉厂获得股份，但是并不能证明其交付给曾江的款项是因为其与曾江之间形成合伙关系而支出的投资款。故此，上诉人彭占山主张其和被上诉人曾江之间存在合伙关系，应当由曾江返还其投资款45万元的理由不成立，本院不予支持。
最后，上诉人彭占山主张一审法院应当追加当事人而没有追加，属于程序违法的问题。本院认为，必要共同诉讼是指当事人一方或者双方为两人以上，具有同一诉讼标的，法院必须合并审理，在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。本案中，上诉人彭占山起诉被上诉人曾江，主张由曾江返还其投资款，在诉讼事实和理由中，并未提出该笔争议标的还有其他必须参加诉讼的当事人，应当共同承担返还责任，一审法院基于彭占山和曾江之间是否成立合伙关系，是否应当由曾江返还投资款的问题进行审查，符合法律规定，并不存在漏列当事人。故对上诉人提出的本案漏列当事人的问题请求，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。上诉人彭占山的上诉事实和理由均不成立，其相应的上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8050元，由上诉人彭占山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泽端
代理审判员 郑 斌
代理审判员 段成一
二〇一五年十二月二日
书 记 员 侯 睿