山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民再终字第31号
上诉人（原审原告）：王存立，职工。
委托代理人：戴福，北京市东卫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：泰安怡海房地产开发有限公司，住所地山东省东平县。
法定代表人：拜文汇，董事长。
委托代理人：刘勇，山东律苑律师事务所律师。
委托代理人：郭功庆，该公司法律顾问。
上诉人王存立与上诉人泰安怡海房地产开发有限公司（以下简称怡海公司）民间借贷纠纷一案，菏泽市中级人民法院于2014年8月20日作出（2013）菏民再初字第1号民事判决，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。王存立及其委托代理人戴福、怡海公司委托代理人刘勇、郭功庆均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年1月10日，王存立诉至菏泽市中级人民法院称，2011年12月29日，怡海公司向王存立借款贰仟万元，约定借款期限至2012年1月7日，借款利息依国家银行核定的放款利率计算，并于每月一日记提利息。双方另外签订一份《土地抵押借款契约书》，怡海公司将公司名下一宗土地向王存立设定抵押，以担保偿还借款。请求法院依法判决：1、怡海公司偿还王存立借款2000万元及相应利息105000元；2、确认抵押合同有效。诉讼费用由怡海公司承担。
菏泽市中级人民法院在审理过程中，组织双方达成调解协议并于2012年5月25日作出（2012）菏民三初字第2号民事调解书：一、怡海公司偿还王存立借款本金1700万元及利息（利息从2012年5月25日至履行之日按月息2分计算），2012年7月30日之前还清。二、案件受理费142325元，减半收取为71162.5元、财产保全费5000元，合计76162.5元，由怡海公司负担。
2013年8月16日，菏泽市中级人民法院作出（2013）菏民监字第6号民事裁定，认为该调解书确有错误，裁定由该院另行组成合议庭再审。
王存立于再审时变更诉称为，怡海公司法定代表人张涛因公司需要钱欲向王存立借款，前期曾借给怡海公司330万元，后张涛称公司需要一笔大额借款，愿意用公司名下土地抵押，因当地土地部门不给个人办理抵押登记，张涛遂提议通过诉讼查封该宗土地，让王存立放心借钱给他。双方商议好后，王存立在诉讼前又向张涛指定的马志波的账户汇款760万元，加上前期所借的330万元，张涛出具了2000万元的借款合同和土地抵押借款合同。在立案时，因只有欠条没有汇款凭证，不能立案。当时实际上只汇了5笔款，其中前两笔的汇款凭证没有保存。张涛提议，除了实际的汇款凭证外，再找几个汇款凭证，由怡海公司加盖公章。办理好土地查封后，王存立又付款665万元。王存立要求怡海公司还款2000万元并按照月息2分支付利息至还款之日；撤回原诉状中要求“确认抵押合同有效”的诉讼请求。
怡海公司辩称，公司没有借王存立的钱，王存立系虚假诉讼。王存立提交的11张汇款单不是王存立借给怡海公司的汇款凭证。事实上是，2011年12月，张涛准备向王存立借款2000万元，提供怡海公司名下土地抵押，因无法办理抵押手续，双方为保障借款安全，通过诉讼保全查封土地代替抵押登记。保全后，2000万元没有凑齐交付，后来2012年3、4月份，张涛个人借了王存立2450万元。张涛于2012年1月19日将持有的怡海公司股权转让给现公司法定代表人拜文汇。张涛参加原审开庭和调解时已不是怡海公司的法定代表人。
菏泽市中级人民法院再审查明，2010年12月13日，张涛出资1000万设立怡海公司，公司性质为一人有限责任公司，经营范围为房地产开发、销售。2011年12月28日，怡海公司取得东平国用（2011）第170号国有土地使用证，该土地面积为51785㎡。
张涛欲以怡海公司名下的国有土地使用权抵押于王存立并向其借款2000万元，因当地土地部门不能为个人办理抵押登记手续。张涛与王存立商量后，欲通过法院诉讼的方式，查封该宗土地以达到抵押借款的目的。2011年12月29日（即怡海公司名下国有土地使用证颁发后的第二天），张涛作为怡海公司的法定代表人给王存立出具一份借据“今借到王存立现金贰仟万元正（￥20000000.00）借款人泰安怡海房地产有限公司法人：张涛2011.12.29”，落款后盖有怡海公司公章，张涛签字并捺印。同日，王存立与怡海公司签订《土地抵押借款契约书》，约定：1、怡海公司将其名下国有土地使用权（即2011年12月28日颁发的国有土地使用权证项下的土地使用权）抵押于王存立，向其借款2000万元。2、借款期间从2011年12月29日起，至2012年1月7日止，共计十天。3、利息按照国家银行核定的放款利率计算，于每月一日计提利息。落款处张涛、王存立签字按手印，并加盖怡海公司公章。同日王存立与怡海公司签订补充协议，约定王存立借给怡海公司贰仟万元，如发生纠纷，双方协定归属菏泽市中级人民法院管辖。
2012年1月10日，王存立以怡海公司为被告起诉至菏泽市中级人民法院，要求偿还贰仟万元及相应利息。王存立申请查封怡海公司名下东平国用（2011）第170号国有土地使用权，该院于2012年1月11日作出裁定查封该宗土地。原审时，王存立提交11份汇款凭证，每份汇款凭证均盖有怡海公司公章并有张涛书写的“此笔款项我公司认可”。原审时，王存立与张涛均认可11份汇款凭证是王存立借给怡海公司贰仟万元的汇款凭证。
2012年1月19日，张涛与拜文汇签订《附时间及解除条件的股权转让协议》，约定：张涛是怡海公司的出资人，怡海公司拥有东平国用（2011）第170号国有土地使用权证项下的国有出让商住土地。张涛声明怡海公司除了对张涛有41038623.03元的借款债务外，没有其他负债，没有设置任何形式的担保，没有被司法机关查封、冻结和涉诉事务。张涛将其持有的怡海公司全部股权及41038623.03元的债权以3000万元价格转让给拜文汇。另约定，张涛有权在2012年5月18日前以3210万元价格要求拜文汇将上述股权及债权转让给张涛，拜文汇不得拒绝，如超过前述期限，则张涛无上述权利。同日，张涛将怡海公司公章等相关证件交予拜文汇，并在东平县工商行政管理局变更登记，怡海公司法定代表人变更为拜文汇。事后，张涛未按期限要求拜文汇将股权转让给张涛，拜文汇仍是怡海公司的法定代表人。
2012年3月20日，张涛以怡海公司法定代表人的身份参加了原审庭审。张涛对怡海公司从王存立处借款贰仟万元没有异议，并认可除汇款外，王存立以现金支付怡海公司35万元。
2012年5月25日，王文林持有怡海公司的授权委托书，委托书上盖有怡海公司的公章（与怡海公司在公安机关备案的公章不一致）以及张涛的个人印章来一审法院参加调解。同日与王存立达成协议：怡海公司偿还王存立借款本金1700万元及利息（利息从2012年5月25日至履行之日按月息2分计算），2012年7月30日之前还清。
2012年8月27日，王存立在一审法院立案申请执行怡海公司，要求其按照调解协议支付本金及利息。执行案件已经中止。
已查明的王存立向张涛汇款情况如下：
1、2011年11月16日，王存立的会计杨小灵汇给张涛的司机马志波150万；
2、2011年11月17日，王存立的妻子朱喜英汇给马志波180万；
3、2012年1月6日，朱喜英汇给马志波379万；
4、2012年1月6日，朱喜英汇给马志波321万；
5、2012年1月6日，朱喜英汇给马志波60万；
6、2012年1月11日，朱喜英汇给马志波665万。
上述汇款共计1755万元，其中2012年1月6日三次汇款760万元的凭证系王存立于原一审中提交，该三份凭证加盖怡海公司公章，张涛在上面注明“此款项我公司认可”；其余三次汇款995万元的凭证系再审中提交，未加盖怡海公司公章。王存立主张除以上银行汇款外，其余款项为现金。除张涛在原一审庭审中认可的现金35万元，王存立另申请其妻朱喜英出庭作证，欲证明借给怡海公司210万元的现金，包括：2012年1月1日给了40万元；1月2日给了45万元；1月3日给了60万元；1月4日给了30万元；1月5日给了35万元。怡海公司不予认可。
王存立于原一审中提交的证明汇款的另8份汇款凭证，王存立于再审中确认系王存立与案外人之间的资金往来，仅证明王存立出借款项系从其他人处所借。8份凭证如下：
1、2011年12月31日，朱喜英汇给王为欣180万的汇款凭证；2、2012年1月8日，朱喜英汇给王殿鑫190万的汇款凭证；3、2012年1月6日，朱喜英汇给王延臣300万的汇款凭证；4、2012年1月4日，朱喜英汇给王健30万的汇款凭证；5、2012年1月4日，朱喜英汇给桑胜昔199万的汇款凭证；6、2012年1月3日，朱喜英汇给王延臣300万的汇款凭证；7、2011年12月31日，朱喜英汇给王为欣20万的汇款凭证；8、2011年12月31日，朱喜英汇给张小刚64150元的汇款凭证。
菏泽市中级人民法院通过调取张涛、马志波在公安机关的相关笔录材料，结合其在该院调查时对涉案借款的多次陈述，总结如下：张涛认为王存立和李亚合伙，张涛认可2012年年初，其借了王存立1700万元，5月25日还款800万元（向李亚账户转账800万元），尚欠900万元。2012年4月5日，又向王存立借款900万元。现在共欠王存立2450万元。马志波系张涛的司机，张涛让马志波办理了几张银行卡，分别为农信社卡号62×××37，工商银行卡号62×××38，农业银行卡号62×××12。这几张卡马志波并不使用，根据张涛的安排将钱从这几张银行账户中汇出。关于涉案《土地抵押借款契约书》，张涛称2011年12月29日其欲向王存立、李亚借款2000万时，签署了该抵押契约书，王存立和李亚就凑齐了2000万的汇款回单让其签字，但王存立没有凑齐2000万，该抵押契约书就没有生效。张涛称其与王存立之间的借款与怡海公司没有关系。张涛共融资1.5亿元左右，其借款一般通过银行转账，也有现金形式，多数借款都是打到马志波的账户中，马志波主要使用三个账户，分别是鄄城中国工商银行、中国农业银行、农村信用社。
另查明，张涛因涉嫌非法经营罪，2012年9月8日被日照市公安局日照开发区分局刑事拘留，2013年6月17日，日照经济开发区人民检察院提起公诉，目前案件正在日照市人民法院审理。
还查明，王存立手中持有张涛出具的两张借条，一份是2012年3月26日张涛借王存立现金1000万元，一份是2012年4月6日张涛借王存立现金900万元。王存立以900万元的借条起诉张涛，目前该案已经调解结案。
菏泽市中级人民法院再审认为，本案争议的焦点问题是：1、王存立与怡海公司之间的借款事实是否成立；借款本金如何计算。2、本案借款的利息如何计算。
关于王存立与怡海公司之间的借款关系是否成立的问题。从两个方面来分析，一是涉案借据及《土地抵押借款契约书》的性质问题。二是关于借据及《土地抵押借款契约书》是否实际履行的问题。
一、涉案借据及《土地抵押借款契约书》的性质问题。1、涉案借据上书“今借到王存立现金贰仟万元正（￥20000000.00）”，根据本次查明的事实看，在出具该借据时，出借2000万的行为并未实际履行。该借据的性质应该是借款合同的性质。2、《土地抵押借款契约书》是双方真实意思表示所签订的抵押借款合同，涉及不动产抵押，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。根据上述规定《土地抵押借款契约书》成立而未生效。
二、关于借据及《土地抵押借款契约书》是否实际履行的问题。
既然涉案借据的性质系借款合同，根据《中华人民共和国合同法》相关规定，借款合同是实践合同，要审查借款合同是怎么履行的？
1、关于王存立主张通过现金支付形式借给怡海公司245万元的问题。除了原审庭审中王存立与张涛认可的35万元现金外，本次庭审中王存立之妻朱喜英出庭作证欲证明其通过现金形式支付怡海公司210万元。原审庭审中，王存立与张涛之所以认可35万元的现金，是为了凑齐2000万元的诉讼标的。原审起诉时王存立提供了11张汇款凭证共计1965万元，王存立与张涛在原庭审中所称的35万元现金不足以采信。且张涛在庭审时已经不是怡海公司的法定代表人，其已不能代表怡海公司。本次庭审中王存立又主张除支付35万元现金外，还支付了210万元的现金。但除了朱喜英的证言外无其他证据佐证，法院不予认可。
2、关于涉案六笔汇款的问题。
主张权利存在的当事人，对权利发生或者取得的要件负有举证责任。王存立对于借贷合同的履行情况负有举证责任。六笔汇款共分成两种情况。
第一种情形是，汇款凭证上盖有怡海公司的公章且有“此笔款项我公司认可”，且该汇款凭证在原审时已经提交。即2012年1月6日，朱喜英分三笔向马志波汇款379万、321万、60万。对以上三笔汇款，怡海公司虽否认该公司收到该汇款，但因怡海公司在汇款凭证上盖有公章，且张涛签有“此笔款项我公司认可”，该院对以上三笔汇款认定为王存立与怡海公司之间的借贷。
第二种情形，原审时未提交，本次再审提交的新证据。即2011年11月16日，王存立的会计杨小灵汇给马志波150万元；2011年11月17日，朱喜英汇给马志波180万元；2012年1月11日，朱喜英汇给马志波665万元。上述三笔汇款双方均认可其真实性，但怡海公司否认上述三笔汇款系公司借款。该三笔汇款汇至马志波名下，虽然根据张涛的讯问笔录、马志波的询问笔录，马志波的银行卡实际是张涛使用，但并不能得出该三笔汇款就是因怡海公司向王存立借款而汇的唯一结论，亦存在该三笔汇款系王存立与张涛个人之间借贷的可能性。根据查明的事实，王存立与张涛本人之间亦存在大额的民间借贷和经济往来。且上述三笔汇款的时间，前两笔是在2011年11月16日、17日，距离怡海公司给王存立出具欠据还有40多天的时间，第三笔汇款在2012年1月11日，此时王存立以2000万借据起诉至法院，且在双方签订的《土地抵押借款契约书》约定的借款期限外。综上，对上述三笔汇款，该院不予认定。上述三笔汇款，王存立可另行主张权利。
关于本案借款的利息如何计算的问题。借据上并没有约定利息，在《土地抵押借款契约书》中约定的利息按照国家银行核定的放款利率计算。王存立的民事起诉状中，事实与理由部分，要求借款利息依国家银行核定的放款利率计算。原审开庭时，王存立及张涛均认可借款利率为月息一分五。本次开庭王存立又称，当时约定短期借款利息为月息1分5，长期利息月息2分。本次诉讼要求按照长期利息月息2分计算。因原审开庭时，张涛已经不是怡海公司的法定代表人，张涛的陈述已经不能代表怡海公司，原审庭审中达成的月息一分五的共识不能成立。王存立称借款时约定长期利息按照月息2分计算，没有证据证明，法院不予支持。综上，借款利息应当按照《土地抵押借款契约书》及王存立诉状中载明的国家银行核定的放款利率计算，即同期银行贷款利率计算。
菏泽市中级人民法院于2014年8月20日作出（2013）菏民再初字第1号民事判决：一、撤销菏泽市中级人民法院（2012）菏民三初字第2号民事调解书；二、限原审被告泰安怡海房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿还原审原告王存立借款本金760万元（利息自2012年1月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止）；三、驳回原审原告王存立的其他诉讼请求。案件受理费177325元，由原审原告王存立负担127605元，由原审被告泰安怡海房地产开发有限公司负担49720元。
王存立不服该判决，上诉称，一、一审法院只认定怡海公司借款760万元显属错误。1、怡海公司向王存立借款2000万元的约定事实清楚。双方签订的《土地抵押借款契约书》和借据均证明借款金额为2000万元。2、王存立支付给怡海公司2000万元的事实清楚。六次汇款凭证说明王存立通过银行转账形式向怡海公司借款1755万元，其余款项为现金形式支付。银行转账均是根据张涛的指示付至马志波的账户，王存立与马志波不相识，也没有任何其他经济往来，不存在其他汇款的可能。二、原审认定按银行同期同类贷款利率计算利息欠缺事实和法律依据。双方口头约定了放款的长期利率为月息2分，对此张涛也认可，应予认定。三、一审判决违背民事证据规则。1、张涛系怡海公司的唯一股东和法定代表人，马志波系张涛的司机，马志波的账户为怡海公司所用，用于该公司的经济往来；王存立的汇款大部分汇到马志波的账户，该汇款账户均系张涛指定且有部分汇款凭证上加盖了怡海公司的印章。王存立完全有理由认定所有汇款均是汇给怡海公司的。2、怡海公司提交的证据不能否定王存立的证据。综上，请求依法撤销（2013）菏民再初字第1号民事判决，改判怡海公司立即偿还王存立借款2000万元并以月息2分支付利息。
怡海公司辩称，王存立虚假诉讼，自认提供假证。王存立汇给马志波的款项也没有进入我公司账户。原审认定证据不足，请求驳回其上诉请求。
怡海公司亦不服该判决，上诉称，一、双方不存在借款关系。王存立一审中提交的11张汇款凭证系为了凑足2000万元的诉讼标的，不是真实的。二、再审时，王存立为隐瞒事实又替换了部分证据，保留了2012年1月6日的三份汇款凭证。但该三次汇款，1、从汇款主体来看，款项是汇给马志波，马志波并非怡海公司职员，款项也非怡海公司使用。张涛系几家公司的法定代表人，王存立把款打入马志波账号，不能得出汇款为怡海公司所借的唯一结论。张涛因其他公司经营，共融资1.5亿元，其中多数都是打入马志波的账户。该事实可向日照市中级人民法院所审理的张涛非法经营的刑事卷宗查证。2、三份汇款凭证上虽有怡海公司的公章，但王存立原审中提交该凭证的用意在于欺骗法庭，进行虚假诉讼。且王存立一审中提交的其他8份汇款凭证已经被证实为虚假借款，与怡海公司无关。而该8份凭证上也加盖了怡海公司公章及张涛签字。结合张涛与马志波的多次询问笔录，可以证实11张汇款单系欲借款而提供的假证据。综上，原审仅凭怡海公司在3份汇款凭证上加盖了公章即认定怡海公司借款，证据不足。王存立需进一步举证，举证不能应承担相应后果。请求撤销菏泽市中级人民法院再审判决，并依法改判驳回王存立的诉讼请求。
王存立答辩意见同上诉意见。
本院再审查明的事实与一审基本一致。
本院再审认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、王存立与怡海公司之间是否存在借款关系及借款金额如何认定；二、借款利息如何确定。
关于第一个焦点问题。本院认为，王存立与怡海公司之间存在借款关系。首先，本案的《借据》及《土地抵押借款契约书》均是以怡海公司的名义作出或签署，均加盖怡海公司的公章，代表了怡海公司以土地作抵押向王存立借款的真实意思表示。从书面证据来看，怡海公司是借款主体。其次，自始与王存立联系借款事宜及商讨办理土地查封的经办人均为张涛。张涛作为怡海公司的法定代表人和唯一股东，完全有权代表公司对外融资，其与王存立签订《土地抵押借款契约书》、出具借据并收取借款的行为属于职务权限范围之内。怡海公司应对其法定代表人的行为承担法律责任。
至于王存立根据张涛的安排汇款入马志波的账户之后，款项是否用于了怡海公司的经营，则非王存立所能控制，也不能改变怡海公司与王存立之间已经形成在先的借款关系的性质。关于马志波是否系龙鼎公司职工的问题，本院认为无论马志波的身份如何，王存立均是基于张涛的指示向其汇款。确定本案的借款关系还应基于张涛借款当时的意思表示而认定。基于对借款当时张涛的法定代表人身份及以怡海公司土地作抵押的行为和借款用途三个方面的认识，王存立完全有理由相信张涛系代表怡海公司而借款。综上，本案借款的主体应认定为怡海公司。
关于怡海公司与王存立之间借款金额的认定。本院认为，王存立虽然在原一审中为查封土地之需作出了一些虚假陈述并提供假证，但本案再审后，又赋予了当事人一审中的程序权利，如变更诉请、重新举证等。王存立在两次诉讼中针对其借款的事实共举证了六份银行汇款凭证，包括1、2011年11月16日，王存立的会计杨小灵汇给张涛的司机马志波150万元的凭证；2、2011年11月17日，王存立的妻子朱喜英汇给马志波180万元的凭证；3、2012年1月6日，朱喜英汇给马志波379万元的凭证；4、2012年1月6日，朱喜英汇给马志波321万元的凭证；5、2012年1月6日，朱喜英汇给马志波60万元的凭证；6、2012年1月11日，朱喜英汇给马志波665万元的凭证。虽然上述六份凭证的收款人系马志波，并非张涛或怡海公司，但张涛与马志波在公安机关的询问笔录中均认可张涛让其司机马志波开立账户并用于收款转款的事实。该六份银行汇款凭证真实可信，可以作为定案依据。上述汇款共计1755万元，本院予以确认。对于王存立主张的出借245万元现金的问题，王存立提供了张涛于原一审庭审中的陈述作为证据证明其认可有35万元现金，但张涛当时已非怡海公司的法定代表人，无权代表怡海公司应诉，其自认对怡海公司没有效力。王存立提供其妻子朱喜英出庭作证证明支付了210万元的现金，因其妻与本案存在利害关系又无其他证据予以佐证，本院不予采信。
综上，王存立与怡海公司之间的借款金额根据有效证据应认定为1755万元。原审仅认可2012年1月6日三笔汇款，对于另三笔汇款因凭证上未加盖怡海公司的公章这一表象而否认，本院认为，另三笔汇款单据中虽无怡海公司公章，但综合本案的举证情况，王存立关于借款主体系怡海公司的举证相比怡海公司之主张，存在明显的证据优势，其主张应予采信。至于怡海公司辩称有两笔汇款时间在借据出具之前，不应认定为本案2000万元的借款范围之内，本院认为先付款后立借据或先立借据后付款均为民间借贷的常态，不存在违背常理之处，王存立对于原一审为何没能提交该两份银行凭证亦给出合理解释，对怡海公司该主张不予采信。综上，王存立与怡海公司之间的借款金额本院依法确认为1755万元，王存立关于245万元现金的主张证据不足，不予支持。
关于第二个焦点问题。本院认为，王存立关于利息之主张仅有张涛在一审庭审中的口头承认为证，但张涛当时已非怡海公司的法定代表人，无权代表怡海公司作出承认的意思表示。王存立所举证的《土地抵押借款契约书》中明确约定了利息按照国家银行核定的放款利率计算，应遵守约定。王存立的举证不足以推翻该书面约定，其要求按照月息2分计算利息，不予支持。
综上，王存立的上诉主张部分成立，本院予以支持。怡海公司之上诉主张证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持菏泽市中级人民法院（2013）菏民再初字第1号民事判决第一项、第三项；
二、变更菏泽市中级人民法院（2013）菏民再初字第1号民事判决第二项为：限泰安怡海房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿还王存立借款本金1755万元及利息（利息分别以每笔借款本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自每笔借款之日起计算至本判决生效之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费177325元，由王存立负担21325元，由泰安怡海房地产开发有限公司负担156000元；二审案件受理费161200元，由王存立负担20200元，由泰安怡海房地产开发有限公司负担141000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 霞
代理审判员 陈新厂
代理审判员 崔志芹
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 宗芳如
附判决主文第二项中“每笔借款”详情：
1、2011年11月16日，借款150万元；
2、2011年11月17日，借款180万元；
3、2012年1月6日，借款379万元；
4、2012年1月6日，借款321万元；
5、2012年1月6日，借款60万元；
6、2012年1月11日，借款665万元。