湖南省平江县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0626民初2498号
原告：徐雄飞，男，汉族，1974年6月13日出生，农民，住平江县南江镇。
委托代理人：廖朝辉，湖南湘杰律师事务所律师。
委托代理人：刘媛，平江县为民法律服务所法律工作者。
被告：欧阳捧瑜，男，汉族，1966年5月5日出生，个体户，住平江县南江镇。
委托代理人：吴帅，湖南湘杰律师事务所律师。
被告：汤某清，男，汉族，1971年6月28日出生，个体户，住平江县冬塔乡。
委托代理人：何平衡，平江县南江法律服务所法律工作者。
原告徐雄飞诉被告欧阳捧瑜、汤某清健康权纠纷一案，本院于2016年12月5日立案受理后，依法由审判员邹方全适用简易程序于2016年12月23日、2017年5月22日、2017年7月12日三次公开开庭进行了审理，原告徐雄飞及其委托代理人廖朝辉、刘媛，被告欧阳捧瑜及其委托代理人吴帅，被告汤某清及其委托代理人何平衡均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告欧阳捧瑜邀请原告到被告汤某清投资兴建的位于南江镇幕阜大道六层楼房为该楼房铺贴大理石，原告在被告安排下，在工地升降机运输大理石材料时从该楼房四楼摔下致原告重伤。原告先后被送往南江镇卫生院、平江县第一人民医院、湖南省中南湘雅三医院。湖南博爱康复医院治疗。医疗终结后，原告经岳阳市汉昌司法鉴定所评定为三级伤残，伤后需加强营养6个月，后期医疗费用2万元。原告受伤后，欧阳捧瑜仅垫付了部分医疗费用，两被告未赔偿原告其他各项损失。原告认为因被告汤某清将工程违法发包给被告欧阳捧瑜，被告欧阳捧瑜未尽到安全注意义务致原告受伤，两被告应依法全额共同赔偿原告的损失，并负连带责任。故原告起诉至法院，请求判令两被告连带赔偿原告因其提供劳务受害致损共计1029447.9元，本案诉讼费用由两被告承担。
为支持其诉讼请求，原告向本院提供了以下证据：
1、原、被告身份信息表复印件，证实原、被告的诉讼主体资格；
2、医疗资料及票据，证实原告伤后经过医疗及产生了相关包括医疗费、住院伙食补助费、交通费、护理费等费用；
3、方幕宗调查笔录，证实原告为被告提供劳务及提供劳务受伤的事实；
4、司法鉴定意见书，证实原告因伤致三级残疾，需部分护理依赖，加强营养及后段继续医疗的事实；
5、被抚养人身份信息及村委会证明，证实原告抚养的亲属情况的事实；
6、邹送军病历诊查表复印件两张，证实原告妻子2012年在湘雅医院诊断的事实，没有劳动能力；
7、鉴定意见书，证实原告的妻子邹送军大部分丧失劳动能力；
8、鉴定费发票，证实花费鉴定费800元；
9、残疾证、病历资料，证明邹送军是残疾人，在医院治疗。（以上第1至5份证据系第一次开庭提供，第6份证据系第二次开庭提供，第7至9份证据系第三次开庭时提供）
被告欧阳捧瑜辩称：原告徐雄飞系工程分包人，答辩人与原告之间形成了承揽合同关系；被告汤某清明知答辩人没有建筑张贴瓷砖资质，存在一定过失，作为升降机所有者也未尽到安全保障义务；原告在明知升降机在上升过程中还跳上升降机，导致踏空摔倒受伤，按照约定，答辩人只将大理石运到一楼，大理石上楼时原告的义务，原告疏忽大意用升降机运大理石，自身存在严重过错；被告汤某清投保了施工团体责任险，原告作为受益人可向保险公司主张权利；答辩人在事后已支付医疗费用等共计人民币108460元，请求法院查明事实，作出公正判决。
为支持其抗辩主张，被告欧阳捧瑜向法庭提供了以下证据：
1、欧阳渐根调查笔录，证实欧阳渐根是建房户、该户大理石是在欧阳捧瑜处购买，也是由徐雄飞贴的大理石、欧阳捧瑜将大理石运到一楼，徐雄飞将大理石搬上楼并张贴，可见运大理石是徐雄飞的义务；
2、余朋高证言，证实余朋高是建房户、该户大理石是在欧阳捧瑜处购买，也是由徐雄飞贴的大理石、欧阳捧瑜将大理石运到一楼，徐雄飞将大理石搬上楼并张贴，可见运大理石是徐雄飞的义务；
3、刘乐根证言，证实刘乐根是建房户、该户大理石是在欧阳捧瑜处购买，也是由徐雄飞贴的大理石、欧阳捧瑜将大理石运到一楼，徐雄飞将大理石搬上楼并张贴，可见运大理石是徐雄飞的义务；
4、熊洪根证言，证实熊洪根是因徐雄飞忙不过来而请来的贴大理石的师傅；
5、方阜宗证言，证实徐雄飞承包了欧阳捧瑜的大理石、大理石到场后是由贴大理石的人搬的、徐雄飞付方阜宗的工资是170元每天、徐雄飞从欧阳捧瑜承包的价格是贴地面12元每平方，楼梯踏步14元每平方、徐雄飞是在用提升机上大理石的过错中摔伤、在场人为欧阳捧瑜、徐雄飞、何驰龙和方阜宗4人；
6、徐雄飞记录本，证实结算价格、原告曾在刘乐根、余朋高家贴大理石及原告还聘请其他人帮工；
7、欧阳捧瑜垫付费用清单，证实欧阳捧瑜已垫付108460元。
被告汤某清辩称：答辩人从来没有与原告发生过任何劳务关系，原告的受害致损，答辩人不承担任何责任，答辩人购买了何驰龙与被告欧阳捧瑜的大理石楼梯踏面装饰品和厨房厨框等大理石制品，并且包安装的，答辩人依据何驰龙的要求将水泥，沙子运到现场，其余的安装贴面一概由欧阳捧瑜和何驰龙负责，至于原告是怎样来到装修现场，答辩人一概不知，答辩人从未雇请原告徐雄飞安装大理石；原告在诉状中称被告汤某清将工程违法发包给被告欧阳捧瑜，答辩人认为不合情、不合理、不合法，因为被告欧阳捧瑜是一个合法的大理石经营者，依法申请了工商行政部门登记的个体工商户，具备营业执照，答辩人在被告欧阳捧瑜处购买大理石商品是买卖关系，并未违法发包；原告作为一个大理石安装师傅，应该知道升降机是运输建筑材料的工具，严禁坐人上下的，原告的受伤，原告有一定的过错，答辩人与原告受伤没有因果关系，请求法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。
为支持其抗辩主张，被告汤某清向法庭提供了以下证据：
1、被告身份信息，证实被告主体资格；
2、何驰龙身份信息，证实证人身份及与被告发生买卖关系；
3、个体工商户登记基本信息，证实被告经营范围，及两被告之间是买卖关系。
诉讼中，原告徐雄飞申请证人方阜宗出庭证实原告受伤地点、时间、经过；被告欧阳捧瑜申请证人何驰龙出庭证实徐雄飞与欧阳捧瑜之间的关系及运送材料的情况；被告汤某清申请证人欧阳朗月出庭证实提升机的现场情况。
被告欧阳捧瑜、汤某清对原告的证据1、2无异议，本院予以采信；被告欧阳捧瑜、汤某清对原告的证据3有异议，被告欧阳捧瑜表示不是自己安排原告上升降机的，且原告给方阜宗的工资是170元一天，被告汤某清表示自己不在场不知道情况，本院结合庭审调查及证人方阜宗的出庭作证的情况，对原告是在升降机下摔下来以及原告给予方阜宗工资为170元一天的事实予以确认；被告欧阳捧瑜、汤某清对原告的证据4鉴定意见书有异议，认为原告是单方委托鉴定机构的，将申请重新鉴定，关于原告的伤残级别、护理时间等事项，被告欧阳捧瑜向本院申请了重新鉴定，本院依法组织原、被告到湖南省湘雅司法鉴定中心进行了重新鉴定，应以重新鉴定后的结论为准；被告欧阳捧瑜、汤某清对原告的证据5中的残疾证有异议，认为残疾证没有法律上鉴定劳动能力的效力，本院认为该残疾证上载明的为肢体残疾，残疾等级为贰级，属于中度残疾，行动不便，需要进行扶养；被告欧阳捧瑜、汤某清对原告的证据6、7、8、9的真实性无异议，欧阳捧瑜认为扶养费应按六级计算，被告汤某清认为与本案没有关联性，本院认为这四份证据形成了一条证据链，能够证明邹送军是肢体残疾人，大部分丧失劳动能力，需要他人扶养。
对于被告欧阳捧瑜提供的证据1、2、3、4、5，原告不认可，认为证人未出庭，无法核实真实性，被告汤某清无异议，本院认为证据1、2、3、4证人虽未出庭作证，但相互印证，且原告方在第三次开庭时陈述2015年一年都是帮欧阳捧瑜干活，差不多贴了八九十户，故可以证实原告在此次出事前就在为欧阳捧瑜铺大理石，证据5的证人方阜宗经出庭作证已经证实了其证言，本院予以采信；对于被告欧阳捧瑜提供的证据6，被告汤某清无异议，原告有异议，认为该账本反映的是原告以14元每平方的价格计算劳务报酬，没有劳务转包，本院根据原、被告的陈述并结合证人出庭作证的情况，原告自己请人且自己携带了工具以矮层14元每平米的价格铺贴大理石；对于被告欧阳捧瑜提供的证据7，被告汤某清表示不清楚，原告对真实性不予认可，因为未对具体数额进行确认，本院结合庭审情况及原、被告陈述，对被告欧阳捧瑜垫付的108460元费用予以认可。
对于被告汤某清提供的证据1、2，原告、被告欧阳捧瑜无异议，本院予以采信；对被告汤某清提供的证据3，被告欧阳捧瑜无异议，原告对合法性、关联性不予认可，不能证明为买卖合同关系，本院认为该个体工商户登记基本信息表盖有平江县市场和质量监督管理局的印章，真实可信，可以证实被告欧阳捧瑜是经营大理石的。
根据已采信的有效证据，结合开庭审理情况，查明本案事实如下：
被告汤某清于2015年在平江县南江镇桥东村新建了一栋二间七层的房屋，被告欧阳捧瑜在平江县南江镇北街自家房屋一楼开设店铺（没有起字号），销售大理石、地面砖、水泥石灰。2016年农历十一月被告汤某清和妻子徐笑荣去欧阳捧瑜经营的店铺商谈购买大理石的事情，汤某清与欧阳捧瑜约定铺地面、楼梯间的大理石包安装68元每平米，灶台包安装480元一米，总共购买12500元大理石。2016年元月，被告欧阳瑜与原告约定将在汤某清家铺贴大理石的工作（包括搬运大理石）交给原告徐雄飞做，价格为矮层每平米14元（高层的出事前双方尚未谈好），原告自己提供切割机、钢尺、皮锤、红外线测量仪等工具，原告雇请了小工方阜宗前来做点工，工资由原告发放，每天170元，原告没有相应建筑施工资质。2016年1月15日被告欧阳捧瑜将加工好的大理石运到汤某清的楼下，欧阳捧瑜使用建房用的升降机（升降机是汤某清建房主体工程施工承包者陈高显的，陈高显当时没有在场，当时使用升降机运送沙子的民工欧阳朗月不同意欧阳捧瑜使用升降机）运送大理石到楼上，原告与方阜宗利用升降机将大理石从一楼地面运送至各楼层，升降机由被告欧阳捧瑜操作，当提升机在三楼卸完大理石准备上升到四楼时，原告想从三楼通过升降机上到四楼，原告一只脚踩在升降机上，一只脚踩在跳板上，由于没有踩稳从升降机与三楼跳板间的空隙处摔下受伤。事发后，原告先被送往南江镇卫生院，然后送往平江县第一人民医院进行急救，当晚又送往中南大学湘雅三医院进行急诊，在中南大学湘雅三医院住院治疗10天；2016年1月27日送往平江县第一人民医院住院治疗3天；2016年1月30日送往湖南博爱康复医院住院治疗129天，总共住院治疗142天。原告住院期间是兄弟姐妹轮流照顾的，原告花费医疗费97912.89元。原告的伤情经诊断主要为腰部外伤、腰椎附件骨折、马尾综合征、脑外伤、全身多处软组织挫伤等。2016年7月13日经岳阳市汉昌司法所鉴定，原告的伤残评定为叁级伤残，其护理依赖参照《日常生活能力与护理能力分级》之规定，应评定为部分护理依赖，伤后加强营养六个月，骨折愈合后取出内固定，其后期治疗费用为贰万元。第一次开庭后，对于原告的伤残级别、后期治疗费用、护理依赖程度、营养期等事项，被告欧阳捧瑜向本院申请了重新鉴定，本院依法组织原、被告到湖南省人民医院司法鉴定中心进行了重新鉴定，湖南省人民医院司法鉴定中心于2017年3月31日出具了省人医司鉴中心（2017）临鉴字第170号司法鉴定意见书，徐雄飞的伤残评定为一个三级伤残和一个七级伤残，属于部分护理依赖，营养期为六个月，后期医疗费预计20000元或以实际发生的票据为准。在湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定的鉴定费用3156元是被告欧阳捧瑜支付的。
受伤后，被告欧阳捧瑜为原告支付了医疗费、交通费等１０８64０元，被告汤某清向原告支付了７３５０元。原告的母亲欧阳瑞春194４年1０月４日出生，原告的父母亲生育了六个子女，原告的大女儿徐靓２０００年２月８日出生，原告的二女儿徐灿灿20０2年１１月２６日出生，原告的妻子邹送军为肢体残疾人，大部分丧失劳动能力。
本院认为本案争议的焦点有两个：一是原告损失范围、数额的确定；二是原、被告之间形成何种法律关系，两被告对原告受伤是否承担赔偿责任，原告自身是否有过错。
关于焦点一，1、医疗费，前段医疗费97912.89元，关于后段医疗费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，湖南省人民医院司法鉴定中心的鉴定意见书上确定原告需后段医疗费20000元，故应一并赔偿，小计117912.89元；2、住院伙食补助费60元／天×142天=8520元；3、关于伤残赔偿金，湖南省人民医院鉴定中心认定原告受伤构成一个三级伤残、一个七级伤残，残疾赔偿金按计算为10993元×20×83%=182484元，被抚养人生活费计入残疾赔偿金的费用为9691元／年×7×83%÷6+[9691元／年×(1+3)×83%÷2+9691元／年×(1+3)×83%×60%)]+9691元／年×20×83%×60%=141297元，两项合计323781元；4、关于误工费，按农林牧渔行业年收入标准计算，误工时间从受伤之日算到第一次鉴定的前日为178天，为31191元／年÷365天×178天=15211元；5、关于护理费，分为住院期间护理和后续护理，住院期间的护理天数为142天，关于后续护理期限，因为原告在本次事故受伤时年仅42岁，事故发生时身体健康，生活完全自理，不需要他人照料，事故发生后导致椎体爆裂性骨折并双下肢截瘫、马尾神经损伤等损伤，一处三级伤残、一处七级伤残，生活部分护理依赖，综合考虑原告的年龄、健康状况、生活自理的范围，故护理期限应确定为二十年，护理程度为50%，标准按居民服务行业年收入标准计算，42494元／年÷365×142+42494元／年×20×50%=441472元；6、关于精神损害抚慰金，原告受伤致一处三级伤残、一处七级伤残，对其精神上造成了巨大的伤害，本院酌情精神损害抚慰金42000元；7、关于营养费，原告受伤致残，需要加强营养以恢复健康，重新鉴定的司法鉴定意见载明原告营养期限为六个月，本院酌情支持营养费6000元；8、关于交通费，本院认为虽然原告没有提供正式的交通费发票，但原告受伤后去平江县城、长沙的医院治疗定客观上发生了交通费用，本院结合就医地点、时间、人数、次数酌情支持交通费4000元，9、鉴定费２６００元，综合1-9项原告的损失合计961496.89元。原告之妻邹送军的鉴定费800元并非本次事故直接导致产生，不应计入损失范围。
关于焦点二，被告汤某清到被告捧瑜经营的店铺购买大理石，双方谈好价格，并约定包安装，双方形成买卖合同关系，铺贴大理石的工作应由欧阳捧瑜负责，原告在升降机上摔下，被告汤某清并不存在过错，被告汤某清不应该承担赔偿责任。被告欧阳瑜将铺贴大理石的工作（包括搬运大理石）交给原告徐雄飞做，价格为矮层每平米14元（高层的出事前双方尚未谈好），原告自己提供切割机、钢尺、皮锤、红外线测量仪等工具，并雇请了小工方阜宗，原告与被告欧阳捧瑜之间形成了承揽合同关系，欧阳捧瑜是定作人，徐雄飞是承揽人。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告欧阳捧瑜对原告是否有建筑施工资质没有审查，事实上原告也无建筑施工资质，存在选任过错，并且事发时是欧阳捧瑜在操作升降机，没有尽到仔细观察的义务，故欧阳捧瑜对原告受伤应承担相应的责任。原告作为完全民事行为能力人，在施工过程中在疏忽大意，且明知升降机不能载人还站上升降机，未尽到自身安全注意义务，对损害的发生存在较大过失，原告自身应承担主要的责任。综合考虑原、被告的过错情况，本院酌定由原告承担60％的责任、被告欧阳捧瑜承担40％的责任。另外，被告欧阳捧瑜在答辩状中主张追加保险公司为本案的被告，但被告欧阳捧瑜以及原告徐雄飞、被告汤某清均未提供与本案有关的合法有效的保险合同、保险单等保险凭证，缺乏事实依据，故本院不予追加。被告欧阳捧瑜、原告徐雄飞在庭审过程中主张应追加升降机的所有人为本案被告，但均未提供升降机所有人有过错的证据，而升降机是欧阳捧瑜擅自使用，原、被告双方也没有正式的提交追加当事人申请书，故双方主张本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第二百五十一条、第二百五十三条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条的规定，判决如下：
一、被告欧阳捧瑜在本判决生效后十日内赔偿原告徐雄飞医疗费、护理费、残疾赔偿金等共计人民币384599元（欧阳捧瑜已向原告支付的108640元应从中抵减）；
二、驳回原告徐雄飞的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。(赔偿款项付到如下账户收款人：平江县财政国库集中支付中心，账号：280000464002，开户行：湖南平江汇丰村镇银行有限责任公司，汇款时请写明案号、原、被告名称)。
本案受理费14064元，减半收取7032元，由原告徐雄飞承担4219元，被告欧阳捧瑜承担2813元。在湖南省人民医院司法鉴定中心重新鉴定的鉴定费3156元由被告欧阳捧瑜承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审判员 邹方全
二〇一七年七月二十七日
书记员 彭秀琨