湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘09刑终175号
原公诉机关湖南省南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡雷，男，1989年10月14日出生于湖南省南县，汉族，初中文化，务工；因吸食毒品，分别于2014年6月23日和2015年6月26日两次被南县公安局决定强制隔离戒毒二年；因犯非法持有毒品罪，于2014年10月被南县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二千元；又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年8月25日被南县公安局刑事拘留，同年9�28日被逮捕；现押于南县看守所。
辩护人刘卫斌，湖南跃海律师事务所律师。
湖南省南县人民法院审理南县人民检察院指控被告人胡雷犯贩卖毒品罪一案，于2016年7月18日作出（2016）湘0921刑初75号刑事判决。被告人胡雷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅案卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2015年6月24日至25日期间，被告人胡雷在南县南洲镇先后两次将共计0.7克毒品甲基苯丙胺（冰毒），分别贩卖给邹某、熊某（均已被行政处罚）吸食，非法获利700元。具体犯罪事实如下：
2015年6月24日，被告人胡雷在南县南洲镇“五完小”对面的“竹山屋场”曹某家，安排刘某（已被行政处罚）将0.2克毒品甲基苯丙胺在“五完小”附近送至邹某手中，非法获利200元。
2015年6月25日，熊某打电话给被告人胡雷要求购买500元的毒品甲基苯丙胺。当天22时许，被告人胡雷骑摩托车搭载刘某到达南县南洲镇汽车北站附近后，要刘某将其用卫生纸包的0.5克毒品甲基苯丙胺，以500元的价格贩卖给熊某，刘某随后将收到的500元毒资交给了被告人胡雷。
2015年6月26日，南县公安局民警在南县南洲镇“五完小”对面的“竹山屋场”被告人胡雷居住的房屋内查获甲基苯丙胺36.1675克，甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）1.7885克，电子称1台，小塑料封口袋200个，并依法对上述物品予以扣押。
2015年6月25日21时许，被告人胡雷因吸食毒品被南县公安局民警抓获。2015年6月26日，南县公安局决定对胡雷强制隔离戒毒二年。在强制隔离戒毒期间，被告人胡雷因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年8月25日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。被�人胡雷因犯非法持有毒品罪，于2014年10月被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二千元，缓刑考验期限从2014年10月31日起至2016年10月30日止，被告人胡雷因该案被羁押65天。
上述事实有证人证言、被告人供述、扣押物品清单、鉴定意见等证据予以证实。
原判认为，被告人胡雷违反国家毒品管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺而向他人贩卖十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪。2014年10月被告人胡雷因犯非法持有毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚；被告人胡雷在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪与后罪数罪并罚。被告人胡雷供犯罪所用的财物，依法应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第三百五十六条，第�十七条第一款，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、撤销湖南省南县（2014）南法刑初字第226号刑事判决对被告人胡雷宣告的缓刑；二、被告人胡雷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元，与原判犯非法持有毒品罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）两罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币一万二千元（已执行人民币二千元）。
上诉人（原审被告人）胡雷上诉提出，原审认定在房屋内现场查获的甲基苯丙胺36.1675克和甲基苯丙胺片剂1.7885克为上诉人所有缺乏确实、充分的证据；原审量刑过重。
上诉人胡雷的辩护人提出，在“竹山屋场”房屋内现场查获的36.1675克甲基苯丙胺和1.7885克甲基苯丙胺片剂不能认定为上诉人所有，竹山屋场”房屋是他人�房子，有多人拥有钥匙并可进入，不能排除该毒品为他人所有。上诉人否认该笔毒品犯罪、且无其他证据证实，原审对该笔毒品的认定事实不清、证据不足，不能排除合理怀疑。
经审理查明：2015年6月24日至25日期间，上诉人（原审被告人）胡雷在南县南洲镇将共约0.7克毒品甲基苯丙胺（冰毒），分别贩卖给邹某、熊某（均已被行政处罚）吸食，非法获利700元。具体犯罪事实如下：
2015年6月24日，被告人胡雷在南县南洲镇“五完小”对面的曹某家，安排刘某（已被行政处罚）将0.2克毒品甲基苯丙胺在“五完小”附近送至邹某手中，非法获利200元。
2015年6月25日，熊某打电话给上诉人胡雷要求购买500元的毒品甲基苯丙胺。当天22时许，上诉人胡雷骑摩托车搭载刘某到达南县南洲镇汽车北站附近后，胡雷要刘某将约0.5克毒品甲基苯丙胺，以500�的价格贩卖给熊某，刘某随后将收到的500元毒资交给上诉人胡雷。
2015年6月26日，南县公安局民警在南县南洲镇“五完小”对面的“竹山屋场上诉人胡雷居住的房屋内查获甲基苯丙胺36.1675克，甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）1.7885克，电子称1台，小塑料封口袋200个，并依法对上述物品予以扣押。
上述事实，有经原审庭审举证质证的下列证据予以证实：
1、证人邹某的证言证明：他和胡雷都是南县中鱼口乡的人。2015年6月24日14时许，他以200元的价格从胡雷手上购买了约0.2克甲基苯丙胺。毒品是胡雷安排刘某在南县南洲镇“五完小”附近给他的。当时邹电身上没这么多钱就没给钱，到2015年6月25日晚上7点多的样子，他收到胡雷发的信息，要他到胡雷的住处去，晚上8点多的样子，他直接到了胡雷租住的房间，把200元钱给了胡雷。胡雷接过钱�，就拿出了一些冰毒说今天是最后一次了，因为有人要抓他。胡雷的住所在南县南洲镇“五完小”旁边一个吃“鸭霸王”的小吃店对面。房屋是多层建筑，胡雷住在三楼，胡雷之前跟他说房子是别人的，他去过几次胡雷的这个住所，最开始是胡雷带他去的。他每次去都只到客厅内坐，客厅内摆放有茶几和沙发，有两个卧室。
2、证人熊某的证言证明：他是2014年8月份的样子在南县看守所里认识胡雷的，后来一直留有联系方式。2015年6月底的一天，他用500元从胡雷手上购买了约0.5克甲基苯丙胺，毒品是在南县汽车北站胡雷带来的一个年轻人给的，当时用卫生纸包着，分5个塑料小包装着。
3、证人刘某的证言证明：2015年6月23日下午1点，他到了南县准备找胡雷玩，胡雷当时在住的房间休息，要他去，他在胡雷的指引下到了胡雷的住处，地点在南县南洲镇“五完小”斜对面一栋楼房的三楼。2015年6月24日14时许，他在胡雷的住所，胡雷要他帮忙送200元的甲基苯丙胺给邹某，他下楼后在南县南洲镇“五完小”附近将毒品给了邹某，毒品是胡雷在其住所客厅的茶几上拿的一个小包。2015年6月25日晚上，在南县汽车北站，胡雷要他将带出来的毒品给熊某，当时熊某给了他四、五百元。他没有数钱就和胡雷走了，到“漫步时光网吧”门口他把钱给了胡雷。他帮胡雷送毒品，纯粹是关系好，胡雷都没有支付工钱。在胡雷住所搜查出来的一个黑色男士挎包是胡雷的，他有几次都看到胡雷背着这个挎包，这个挎包一般是丢在住所客厅的沙发上。他住在胡雷住所时看到胡雷拿过毒品，毒品放在客厅茶几下的一个白色纸盒和一个白色透明的塑料袋中。
4、证人曹某的证言证明：她一直住在姨妈芦某的一套房子里，房子在南县南洲镇“五完小”对面的三楼。由于她的父母一直住在长沙，她就一个人住在“竹山屋场。2015年6月1日晚她去广州，她将房屋的钥匙给了李某，要他配一套，因为她的房屋钥匙断了，这是从她姨妈手里拿的钥匙。她交代李某配好钥匙后将钥匙交到她姨妈手里，并要李泽打扫下房子的卫生。她离开房间时房子里没有毒品和吸毒工具。胡雷没有打电话给她要房屋的钥匙，她也没有给胡雷钥匙。她没有同意胡雷住在她那，2015年5月份的时候胡雷放过一些衣服在她的住所。2015年7月8日下午1点的样子，她和李某、范某回“竹山屋场房子时，是要开锁的师傅开的门，进入房间后，在客厅茶几的篮子里发现了之前她给李某的钥匙，这串钥匙大概有十多片，用一个铁环串起来。
5、证人李某的证言证明：2015年6月初的一天上午八、九点，是曹某给他钥匙后的二、三天，他接到�雷的电话说是要曹某房子的钥匙，去拿衣服。他要胡雷先给曹某打个电话。当天上午11时许，胡雷又打电话说曹某同意给钥匙了，他以为曹某同意了就将该串钥匙给了胡雷。当天吃晚饭的时候胡雷把钥匙还给了他。当晚他和女朋友范某就去了曹某的房子打扫卫生，当时客厅的茶几上有些零食，地上有些垃圾，并没有发现毒品，他们将房间里的卫生打扫了一下，并将茶几上的零食带回了家。到第二天下午的样子，胡雷打电话给他又要曹某家的房屋钥匙，说是拿鞋子，他就将钥匙给了胡雷，这次后胡雷再也没有将钥匙还给他。曹某给他的房屋钥匙有十多片，用一个铁环串着，他没有配第二套该房屋的钥匙。他和范某没有存放东西在曹某的房屋内。2015年7月8日，曹某和他、范某回“竹山屋场”房子时，是要开锁的师傅开的门，进入房间后，在客厅茶几的篮子里发现了之前�某给他的钥匙，这串钥匙大概有十多片，用一个铁环串起来。
6、证人范某的证言，证明情况与李某证明的内容一致。
7、证人芦某的证言证明：她是曹某的姨妈。前几年搬了新房，就将他们的老房子给曹某住，这个老房子在南县南洲镇“五完小”对面的三楼。该房子的钥匙只有她和曹某有，总共2套。大概在2015年5月底6月初的样子，曹某说木门的钥匙断了，就找她拿了钥匙去配。这串钥匙大概有十多片，用一个铁环串起来。她把钥匙给曹某后就没去过该房子了，她也不认识胡雷。
8、益阳市公安司法鉴定中心物证检验报告，证明:从南县南洲镇“竹山屋场”屋内现场查获的白色晶体（净重36.1675克）检验出甲基苯丙胺成分，红色药丸（净重1.7885克）检验出甲基苯丙胺成分和咖啡因成分。
9、提取笔录证实：2015年8月6日，南县公安�民警提取了芦某持有的一串钥匙中的两片，其中1片为十字形，另1片为平板型。
10、检查笔录证实：2015年6月26日，南县公安局民警在南县“漫步时光网吧”对胡雷和刘某进行安全检查，在刘某身上搜到钥匙一串，共4片，钥匙扣上有“贝卓”两个字，办案民警对钥匙照相后进行了扣押。
11、公（治）勘[2015]01号现场勘验检查工作记录，证明：在胡雷给刘某钥匙的房子内发现了黑色挎包，挎包里有胡雷的身份证和中国工商银行银行卡各1张，在客厅的地上发现自制吸食毒品的“冰壶”1个，在茶几抽屉的一纸盒内发现电子称1个、200个白色塑料包装袋、18粒疑似麻古物、1小包疑似冰毒，在茶几的左下脚处发现用一次性塑料杯装的疑似冰毒物质，在客厅电视机柜的靠北上柜子里发现3个自制吸食毒品的“冰壶”。公安民警用查获的电子秤对疑似冰毒物质进行了称重，为38.27克（含塑料袋)。
12、现场勘验检查提取痕迹、物证登记表，物证照片，扣押物品、文件清单，证明：南县南洲镇“竹山屋场”房屋的坐落及外观等情况；扣押了现场提取的物品及胡雷使用的“OPPO”牌手机1部。
13、南县公安局现场检测报告书，证明：胡雷的尿样毒品成分检测结果为阳（+）性；李某、范某、曹某、芦某四人的尿样毒品成分检测结果为阴（-）性。
14、辨认笔录，证明：2015年7月6日刘某辨认出熊某的情况；2015年9月18日邹某辨认出胡雷的情况；2015年9月18日邹某辨认出刘某的情况；2015年8月4日熊某辨认出刘某的情况。
15、情况说明，证明：2015年6月份，胡雷在南县的宾馆和酒店没有任何开房记录。
16、手机及通话记录详单，证明上诉人胡雷使用的手机号码与熊某、邹某、刘某的联系情况。
17、强制隔离戒毒决定书，证明上诉人胡雷因吸食毒品被强制隔离戒毒的情况。
18、南县人民法院刑事判决书，证明上诉人胡雷因犯非法持有毒品罪，于2014年10月被南县人民法判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二千元，因该案被羁押65天。
19、户籍资料，证明上诉人胡雷人的身份信息。
20、到案说明，证明：2015年6月25日21时许，胡雷因吸食毒品被公安机关抓获。
21、被告人胡雷的供述：他在2014年在南县看守所的时候认识熊正阶，他知道熊某的外号叫“大头”，他和熊某都晓得彼此的手机号码，平常有联系。他和邹某都是南县中鱼口乡的，相互认识有五、六年了，他们一起吸食过毒品。在刘某身上找到的钥匙是他给刘某的，该钥匙是南县南洲镇“五完小”对面一居民楼三楼的房子的钥匙，这个房子是曹某的，刘某去过该房子四、五次。2015年4月中旬，他在一个叫“练哥”的人手中买了5000元毒品。有时候打电话要邹电送快餐到他住的宾馆或南县“五完小”对面的房子。他在被抓之前住在南县南洲镇“五完小”附近的“竹山屋场”，他是在2015年6月份左右的样子入住的。
本院认为，上诉人（原审被告人）胡雷明知甲基丙苯胺是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人胡雷因犯非法持有毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚；上诉人胡雷在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪与后罪数罪并罚。胡雷上诉提出，原审认定在房屋内现场查获的甲基苯丙胺36.1675克和甲基苯丙胺片剂1.7885克为上诉人所有缺乏确实、充分的证据；上诉人胡雷的辩护人提出，在“竹山屋场”房屋内现场查获的36.1675克甲基苯丙胺和1.7885克甲基苯丙胺片剂不能认定为上诉人所有，竹山屋场”房屋是他人的房子，有多人拥有钥匙并可进入，不能排除该毒品为他人所有。上诉人否认该笔毒品犯罪、且无其他证据证实，原审对该笔毒品的认定事实不清、证据不足，不能排除合理怀疑。本院认为，查获到毒品的房间确为上诉人临时寄住的房间，但现有证据分析看，目前只有胡雷拥有该房间的钥匙，尽管胡雷将钥匙交于刘某，但在一定时间内，只有胡雷住在毒品查获的房间。且胡雷贩卖毒品的事实有其本人供述，证人刘某及吸毒人员的证言予以证实。刘某供述的胡雷毒品摆放的情况与现场查获毒品情况一致。尽管胡雷对现场查获的毒品没有供述，且否认为其所有，但根据现有证据分析，足以认定现场查获毒品系胡雷所有。上诉人胡雷的上诉理由及其辩护人的辩护理由均不成立，本院不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 鲁毅东
审判员 易政兴
审判员 徐先波
二〇一六年九月十八日
书记员 熊达奇