黑龙江省伊春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）伊中刑二终字第21号
原公诉机关铁力市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈可军，男，1958年8月11日出，汉族，住哈尔滨市。2014年4月4日因涉嫌虚报注册资本被哈尔滨市公安局刑事拘留，同年5月5日因涉嫌职务侵占被哈尔滨市公安局取保候审，并移送铁力市公安局管辖。2014年7月7日因涉嫌职务侵占被铁力市公安局刑事拘留，同年8月8日被逮捕，现羁押于铁力市看守所。
辩护人马占春，黑龙江金马律师事务所律师。
铁力市人民法院审理铁力市人民检察院指控原审被告人陈可军犯职务侵占罪一案，于2015年6月24日作出（2015）铁刑初字第29号刑事判决。原审被告人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊春市人民检察院指派检察员杨玉婷出庭履行职务。上诉人（原审被告人）陈可军及其辩护人马占春到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定：2010年3月，被告人陈可军与崔某某共同出资人民币500万元，注册成立铁力市＊＊投资有限公司（下称＊＊公司），陈可军出资201万元任公司法人代表、总经理职务，崔某某出资299万元任执行董事。2010年5月31日，铁力市＊＊投资有限公司出资人民币400万元，注册成立铁力市##燃气有限公司（下称##公司）。
（一）、2013年9月，被告人陈可军擅自将##公司出资购买的“别克英朗”轿车一辆以人民币8万元的价格卖给他人，后将卖车款非法占为己有，用于个人花销。
上述事实有下列证据予以证实：
1、哈尔滨市公安局受案登记表、立案决定书及抓捕经过，证实受案、立案、抓捕经过。
2、哈尔滨市公安局移送案件通知书、铁力市公安局受案登记表、立案决定书，证实哈尔滨市公安局将该案移送铁力市公安局管辖的事实。
3、铁力市城市管道燃气合作经营协议、特许经营协议、特许经营授权书证实，被告人陈可军以黑龙江＊＊＊＊法人代表身份与＊＊市政府签订了经营协议，取得了独家经营铁力市城区燃气工程的权利。
4、合作协议，证实崔某某与陈可军于2010年3月23日达成协议，共同出资500万元设立铁力市＊＊投资有限公司。
5、铁力市＊＊投资有限公司章程证实，陈可军出资201万元任公司法人、经理，崔某某出资299万元任执行董事。
6、铁力市##燃气有限公司章程证实，＊＊出资400万元成立##公司，法人代表是陈可军。
7、工商档案，证实＊＊、##依法设立。
8、证人崔某某证言证实，2010年3月，他和陈可军出资成立铁力市＊＊投资有限公司，注册资金500万元，他出资300万元占公司60%股份，陈可军出资200万元占40%股份，陈可军任公司法人、总经理。后＊＊公司出资400万元成立铁力市##燃气公司。2010年8月，陈可军和他说要买车。后来花10多万买一台别克英朗轿车，落户在黑龙江＊＊＊＊投资有限公司名下。
9、户籍证明，证实被告人自然情况。
10、费用支付审批单、记账凭证、借据、个人业务凭证，证实陈可军以购车名义从##财务支取20.7万元的事实。
11、购车票据，证实购买别克轿车一辆，共花人民币18.8039万元。
12、证人刘某某（##公司副总）证言证实，2010年8月在哈尔滨华融大厦，陈可军、崔某某说起公司买车的事。后他在汽车销售公司相中一台别克英朗轿车，打电话给陈可军，陈可军看后决定购买，陈可军划银行卡付的车款，大约16万多。为办事方便，车落户在黑龙江＊＊＊＊投资有限公司。
13、证人王某甲、陈某甲证言证实，2010年8月陈可军从财务支取20.7万元用于购车，后刘某某在哈尔滨买一台别克英朗汽车，发票总额18.8万元。车落户在黑龙江＊＊＊＊投资有限公司。
14、证人郑某甲、郑某乙证言证实，2013年9月她们从陈可军手买了一台别克英朗汽车，花8万元。
15、证人王某乙证言证实，她在哈尔滨二手车市场开办一家经纪公司，经营车辆过户等业务。2013年11月份，她给一台车牌号为黑F37＊**别克英朗轿车办理了过户手续，这台车持有人是黑龙江＊＊＊＊投资有限公司，这台车过户到大庆了。
16、机动车档案，证实该台别克英朗轿车的登记情况。
17、价格鉴定结论书，证实该台别克英朗轿车2013年8月20日价值8.2万元。
18、被告人陈可军供述，2010年2月，他通过陈某乙认识的崔某某，他向崔某某介绍铁力市燃气建设项目。2010年3月，他和崔某某出资成立铁力市＊＊投资有限公司，注册资金500万元，他出资200万元占公司40%股份，崔某某出资300万元占公司60%股份，他任公司法人、总经理，崔某某任执行董事。2010年5月，＊＊公司出资400万元成立铁力市##燃气公司。2010年8月，他从##财务拿走20.7万元买了一台别克英朗轿车，共花了18.8万元。2013年8、9月份，他让郑某甲把车卖掉。后郑某甲以8万元价格卖给大庆她姑姑郑某丙了，这钱他用于个人生活花销了。
（二）、2013年6月21日，被告人陈可军代表＊＊公司与A公司签订股权转让协议，将##公司以人民币3000万元转让给A公司，并约定A公司在合同签订之日起5日内向＊＊公司先行支付转让款600万元，2013年6月25日，A公司按陈可军要求汇入##公司账户600万元。后陈可军在崔某某不知情的情况下，利用其担任＊＊、##公司法定代表人主管、经手公司资产的职务之便，将其中300万元转给崔某某，用于其购买崔某某在＊＊公司59.8%的股权。另300万元中的200万元，用于偿还其个人债务和个人消费。
上述事实有下列证据予以证实：
1、股权转让协议，证实2013年6月21日，陈可军以＊＊公司法人代表身份与A公司签订股权转让协议，约定“＊＊公司将其在##公司合法拥有的100%股权转让给A公司，股权转让价格为人民币3000万元，并约定A公司在合同签订之日起5日内向＊＊公司支付转让价款人民币600万元”。
2、网银业务回单、支付凭证、记账凭证、收据，证实2013年6月25日，A公司按陈可军要求汇入##公司账户600万元。
3、信用卡交易明细、工商银行凭证、转账支票、审计报告、代收协议，证实600万元股权转让款转入陈可军账户300万元，转入王某甲账户300万元。其中转入王某甲账户的300万元，由王某甲于2013年6月26日将该款打入公司财务总监陈某丙个人账户，通过陈某丙的账户转给崔某某。
4、证人王某甲（##公司会计）、陈某甲（##公司出纳员）证言证实，2013年6月25日A公司转入的600万元，转到陈可军卡上300万元，转到王某甲卡上300万元。王某甲卡上300万元通过陈某丙的账户转给崔某某了。
5、证人周某某证言证实，经他介绍，陈可军与A公司于2013年6月签订协议，将##公司以3000万元转让给A公司，并约定先支付600万元。
6、证人李某某、孙某某、魏某某证言证实，2013年6月21号，A公司与陈可军签订了转让协议，将##公司以3000万元转让给A公司，6月25号A公司给陈可军汇了600万元。
7、证人崔某某证言证实，陈可军转让##公司时他还是＊＊公司的执行董事和主要股东，他不知情。2013年7月1日，他收到陈可军300万股权转让款后，去办理了工商登记手续，将其在＊＊60%股权转让给了陈可军。后来才知道，陈可军是用卖##的钱买他股权的。
8、证人郑某甲证言证实，2013年7月，陈可军花28万多元给她买了一台新圣达吉普车。大约2014年3月份她把车过户到她母亲名下。
9、收条两张，证实2013年6月30日陈可军给付林＊＊借款和诉讼费共计111.7万元。
10、被告人陈可军供述，2013年6月21日，他代表＊＊公司与A公司签订股权转让协议，将##公司以人民币3000万元转让给A公司，并约定A公司先行支付转让款600万元，2013年6月25日，A公司汇入##公司账户600万元。他将其中300万元转给崔某某，用于其购买崔某某在＊＊公司60%的股权，这些事他没告诉崔某某。另300万元还戴＊＊100多万，其余被其个人消费。其中给郑某甲买车将近30万元。
（三）、2013年8月7日，陈可军代表＊＊公司与A公司又签订股权转让补充协议，协议约定未支付的2300万元股权转让款，其中的1173.25万元由A公司支付至##公司，用于偿还##公司的合理债务。剩余的1126.75万元由A公司汇入＊＊公司。2013年8月至2014年5月间，被告人陈可军利用其担任＊＊公司法定代表人主管、经手公司资产的职务之便，将汇入＊＊公司账户内股权转让款中的1037.0336万元占为己有。其中：220万元转到其个人账户；给郑某甲25万元用于房屋装修和偿还银行信用卡透支款；还崔某某288.0666万元、还彭某某120.7万元、还吴某某125.267万元、还武某某30万元、还江某20万元、还于某80万元、还深圳市＊＊＊＊投资发展有限公司120万元、支付会员费8万元。经黑龙江＊＊会计师事务所审计：上述款项支出在＊＊公司财务账目上无记载也无业务往来。
上述事实有下列证据予以证实：
1、股权转让补充协议证实，2013年8月7日，陈可军代表＊＊公司与A公司又签订股权转让补充协议，协议约定未支付的2300万元股权转让款，其中的1173.25万元由A公司支付至##公司，用于偿还##公司的合理债务。剩余的1126.75万元由A公司汇入＊＊公司。
2、银行汇票、记账凭证、进账单、收据、A公司情况说明，证实A公司支付给##公司转让款1173.25万元，支付给＊＊公司转让款1126.75万元。
3、记账凭证、汇划业务凭证、收据、信用卡交易明细、费用报销单、情况说明等证实，汇入陈可军个人账户220万元；汇给郑某甲25万元；汇给崔某某288.0666万元；汇给彭某某120.7万元；汇给吴某某125.267万元；汇给深圳＊＊＊＊投资公司120万元；汇给武某某30万元；汇给江某20万元；汇给于某80万元；汇给哈尔滨＊＊商会8万元。
4、审计报告，证实上述款项汇入、汇出情况。
5、证人郑某甲、崔某某、吴某某、郭某、于某证言，证实他们收到上列款项的事实；证人王某甲、陈某甲、刘某某证言，证实办理上列款项的相关情况。
6、证人崔某某证言证实，陈可军共给他1098.0666万元，其中88.0666万元是利息。
7、被告人陈可军供述，2013年8月7日，他代表＊＊公司与A公司签订了股权转让补充协议，约定A公司未支付的2300万打到＊＊和##各1000多万元。打到##公司的1000多万元用于A公司接手后支付应付款和崔某某借款。他接到的1000多万元用于还借款，其中还崔某某288.0666万元、还深圳市＊＊＊＊投资发展有限公司120万元、还于某80万元、还吴某某125万、还彭某某120万、还武某某30万元、还江某20万元、给郑某甲25万元用于房屋装修和偿还银行信用卡透支款，其余的钱被其个人消费。
关于被告人陈可军及辩护人所提陈可军与A公司签订协议前已经与崔某某达成协议，故陈可军没有恶意占有的明知，不构成职务侵占的辩解、辩护意见。经审理后认为，2012年11月15日，＊＊公司股东会决定陈可军最迟在2013年1月15日前以300万元购买崔某某在＊＊的全部股权，逾期，陈可军在＊＊的全部股权以200万元转让给崔某某。崔某某于2013年2月28日向伊春中院提起诉讼，要求确认陈可军在＊＊的全部股权归其所有，并协助办理股权变更手续。2013年3、4月份，陈可军通过朋友引见与周某某接触，商谈##转让事宜，2013年5月下旬，陈可军通过周某某与A公司就转让##一事进行协商时，向对方表明其持有##100%股权。上述事实表明，被告人陈可军明知自己因股权纠纷被起诉，面临失去股东身份的风险，隐瞒该真相，谎称是##公司唯一股东的事实，并违反转让##应经＊＊市政府同意的约定，在崔某某不知情的情况下，利用职务便利对转让款2900万进行了处置，将其中1555.0666万元据为己有，其主观上非法占有的故意明显，客观上实施了非法占有的行为，构成职务侵占。2013年5月24日，崔某某以与陈可军达成协议为由撤诉，即便该协议内容与陈可军及辩护人主张的一致，即2013年5月20日陈可军与崔某某达成口头协议，约定2013年6月30日陈可军给崔某某300万元，崔某某将＊＊股权全部转让给陈可军，因陈可军向崔某某隐瞒了与A公司就转让##公司一事正在积极协商中，并有望在近期内高价转让##这一重大事项，存在欺诈。2013年6月21日陈可军以##公司是其独资公司的名义，与A公司签订了3千万转让协议，事后，A公司分批完成了3千万汇款，履行了协议。陈可军在##公司尚在合法有效的状态下，以其一人独资公司的名义，对外签订转让协议，侵害公司利益。其行为构成对##公司资产的侵占。陈可军向崔某某隐瞒转让##的事实，目的就是侵吞崔某某的股东利益。其急于将300万元给付崔某某，办理股权变更登记，表面上看是在履行双方的口头约定，其实质是为了尽快让崔某某失去股东身份，达到独吞公司利益的目的。故被告人及辩护人该项辩解和辩护意见不成立，不予采纳。
关于辩护人所提公诉机关指控陈可军侵占＊＊公司508万元的事实不成立，##公司欠陈可军借款远大于600万元，陈可军完全有权支配这600万元的辩护意见。经查，没有证据证实##欠陈可军款大于600万元。审计报告显示，##公司欠陈可军181.8万元，代陈可军付工程款301万元，这两笔款项均从汇入##公司股权转让款1173.25万元中支付，与前期汇入的600万元无关。该辩护意见不予采信。
关于辩护人所提追加指控陈可军将汇入＊＊的1047万元股权转让款据为己有不成立，2013年8月＊＊公司是陈可军一人公司，且这1000多万有陈可军以个人名义借款用于公司经营的辩护意见。经查，2013年7月1日，＊＊公司股东会通过崔某某的股权转让，同日，崔某某与陈可军办理了股权转让的工商登记，陈可军成为＊＊公司唯一股东，＊＊公司成为了一人公司。但该股权变更登记是在陈可军向股东及股东会隐瞒重大事项情况下实施的，是被告人陈可军为了达到侵占目的的一种犯罪手段。且在案证据证实陈可军个人借款没有用于公司经营。故该辩护意见不予采纳。
原审法院依据上述查明的事实及证据认为，被告人陈可军利用担任＊＊和##公司总经理的职务便利，向＊＊公司股东隐瞒即将高价转让##的重大事项，采取欺骗手段致使崔某某失去股东身份，将##公司转让款1545.0336万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人及其辩护人人所提辩解理由及辩护意见没有法律事实及依据，不予支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第三款的规定，认定被告人陈可军犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币20万元。追缴被告人陈可军犯罪所得1545.0336万元（包括在案扣押款物），返还被害人铁力市＊＊投资有限公司。
上诉人陈可军及其辩护人所提的主要上诉理由及辩护意见：1、2013年5月20日被告人陈可军与崔某某召开了股东会，并达成了股权转让协议，股权转让不以变更登记为生效要件，上诉人已经成为公司的唯一股东，有权自行就公司股权进行转让，不存在法律上的欺诈；2、一审判决上诉人以非法手段侵占##公司转让款1545.0336万元，没有事实根据。
经审理查明，一审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在一审开庭审理中进行了质证、认证。在二审审理中，被告人及其辩护人未提供新的证据，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈可军利用担任＊＊和##公司总经理的职务便利，采取欺骗手段致使崔某某失去股东身份，将##公司转让款1545.0336万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。一审判决认定的事实清楚、证据确实、充分，审判程序合法。关于上诉人及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，经审理后认为，2013年5月20日陈可军与崔某某就股权转让一事虽达成了口头协议，但在达成此协议前，上诉人隐瞒已与A公司就转让##公司一事进行协商中，向对方表明其持有##100%的股权，且有望在近期内高价转让这一重大事项，没有告知另一股东崔某某，存在欺诈，上诉人应承担相应的法律后果。##公司的转让款应属＊＊公司法人财产，其股东的变化，不影响法人财产的属性。上诉人侵占##公司转让款1545.0336万元的事实，卷宗内有证人证言，书证审计报告等证据证实，证据确实充分，足以认定。上诉人及其辩护人所提上诉理由及辩护意见没有法律事实及依据，不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵海君
审 判 员 李晓梅
代理审判员 葛 琦
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 孙 莹