安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖02刑终382号
原公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）万纯，女，1968年3月20日出生，汉族，初中文化，原繁昌县荻港镇赭圻村党总支副书记、村委会副主任，住安徽省繁昌县。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年8月16日被安徽省繁昌县公安局监视居住，2016年12月2日经安徽省繁昌县人民法院决定被逮捕。
辩护人柯年伟，安徽安江律师事务所律师。
辩护人张华明，安徽安江律师事务所律师。
原审被告人万有进，男，1972年10月7日出生，汉族，大专文化，原繁昌县荻港镇赭圻村民兵营长、治保主任，中共党员，住繁昌县。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年12月4日被安徽省繁昌县公安局取保候审，2016年8月2日被安徽省繁昌县人民法院决定取保候审。
原审被告人钱文哲，男，1961年6月1日出生，汉族，高中文化，原繁昌县荻港镇赭圻村报账员，住安徽省繁昌县。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年12月4日被安徽省繁昌县公安局取保候审，2016年8月2日被安徽省繁昌县人民法院决定取保候审。
原审被告人凌忠社，女，1967年5月14日出生，汉族，初中文化，原繁昌县荻港镇赭圻村妇代会主任，住安徽省繁昌县。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年12月4日被繁昌县公安局取保候审，2016年8月2日被安徽省繁昌县人民法院决定取保候审。
原审被告人吴珊珊，女，1987年3月24日出生，汉族，大专文化，原繁昌县荻港镇赭圻村计生专干，住安徽省繁昌县。因涉嫌犯职务侵占罪于21015年12月4日被繁昌县公安局取保候审，2016年8月2日被安徽省繁昌县人民法院决定取保候审。
安徽省繁昌县人民法院审理安徽省繁昌县人民检察院指控原审被告人万纯、万有进、钱文哲、凌忠社、吴珊珊犯贪污罪、职务侵占罪一案，于2016年12月1日作出（2016）皖0222刑初179号刑事判决。宣判后，原审被告人万纯不服，向本院提出上诉。本院于2016年12月16日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人以及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：一、共同贪污犯罪事实
从2010年起，繁昌县荻港镇赭圻村村委会为充抵村里一些不能报销的开支，由赭圻村党总支书记、村委会主任万某1（已判决）、该村党总支副书记、村委会主任被告人万纯商议，决定从该村“冬修水利”、“一事一议”等工程项目上套取资金，并将相关情况在村两委开会时告知了村两委成员，套取的资金用于招待费、违规发放车贴和各种补助，每年年底进行充账，具体材料由万纯经手，会计钱文哲做好发票，万纯签字审核，万某1签字审批，万有进、凌忠社、吴珊珊也在有关发票上签字证明。2011年至2014年期间，六人利用经手国家专项资金的职务之便，采取虚报、重报工程量的方式，共套取“冬修水利”、“一事一议”项目专项补助资金58万余元，其中的132000元被六人以发放车贴和各种补助的名义私分，其中万纯分到18500元，万某1分到45300元，钱文哲分到19100元，凌忠社分到17500元，万有进分到17500元，吴珊珊分到14100元。
二、职务侵占犯罪事实
2011年9月，赭圻村周边的六家企业共同出资325万元用于修建一条货运通道，由万纯负责保管和开支。2012年1月，万纯利用保管货运通道建设资金的职务便利，以村民“吴咸纯”的名义伪造了一张征山款的领条，冒领了33750元予以侵占。货运通道建设期间，原计划征用的万发胜、张朝海、李某、万某4、万某5五户村民的土地，出于修改路线不再征用。2011年底，万纯和参加征地协调工作的村民组长万某2商议，由万某2以五户被征土地村民的名义伪造了5张领条，冒领了108000元的资金。
一审法院在审理万某1职务侵占案对该节事实认定为万某1伙同万纯共同占有货运通道资金108000元中的6万元，各分得现金3万元。
案发后，被告人万纯、万有进、钱文哲、凌忠社、吴珊珊主动到繁昌县公安局经侦大队投案，并如实供述了自己的犯罪事实。各被告人均退出赃款，其中万纯退赃10万元、万有进、钱文哲、凌忠社、吴珊珊每人退赃3万元，均交至县纪委账户。
原判认定上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的被告人万纯、万有进、钱文哲、凌忠社、吴珊珊的供述及辩解，证人万某1、万某2、吴某、万某3、李某、万某4、万某5、万某6、万某7、胡某、万某8、方某的证言，伪造的领条、退赃款收据、企业交款收据、赭圻村村委会会议记录、发放各种名义补贴的花名册、虚开用于充帐的发票、各被告人任职文件、赭圻村发放补助款的证明、到案经过、户籍证明、前科查询、侵吞款项一览表、万某1职务侵占罪的刑事判决书、证明等证据予以证实。
关于本案控辩双方争议焦点，原判作如下评析：
1、本案各被告人是否具有贪污罪主体资格问题。
原判认为，“冬修水利”、“一事一议”工程是为兴办村民直接受益的集体生产生活等公益事业，经人民政府批准，冬修水利资金来源于财政补助，一事一议资金是申请的财政奖补资金，属于财政专项资金，各被告人作为村委会成员在实际工作具有代管职责，具有协助乡镇人民政府行政管理工作的性质，因此，五被告人在此过程中协助荻港镇人民政府管理专项资金的行为属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以各种名义予以私分，各被告人具有贪污罪的主体资格，且原审法院在审理其同案犯万某1贪污案中已经查明并予以认定，本案亦未有新的事实和证据，故对公诉机关指控的事实定性予以支持，对各辩护人的相关辩护意见，不予采纳。
2、关于五被告人在赭圻村茶厂经营承包过程中的获利行为是否属于职务侵占犯罪问题，经查，赭圻村茶厂属于村集体产业，五被告人在未召开村民大会经过全体村民同意的情况下，承包经营茶厂，并分配红利，原判认为五被告人虽承包茶厂违反村集体管理相关规定，但各被告人在承包期间实际先行垫付资金经营，付出日常劳动，茶厂所得收益不应属赭圻村集体所有，故对五被告人分配茶厂收益的行为不应定性为职务侵占，对公诉机关指控的事实定性不予支持，对各辩护人的相关辩护意见，予以采纳。
3、关于被告人万纯职务侵占一节事实的定性问题。经查，被告人万纯采取虚构事实的方式套取由其代为保管货运通道资金14万余元属实，庭审中，其辩护人向法庭提交的相关证据结合其他证据可以证明有部分资金用于村委会开支或者其他开支，原审法院在审理万某1职务侵占案中对其伙同万纯职务侵占108000元资金认定二人共同侵占6万元，每人分得3万元，原判认为，被告人万纯采取虚假手段套取其保管的货运通道建设资金，主观上具有非法占有的故意，客观上已实际占有了相关资金，至于占有资金后如何处分其占有的资金，不影响职务侵占罪的认定，被占有的资金实际处分情况在量刑时可予考虑。
4、关于各被告人在共同贪污中的犯罪地位问题。
经查，万某1作为赭圻村村委会支部书记兼村委会主任对村委会通过虚增、重报冬修水利、一事一议工程套取财政专项资金具有提议、决定、支配等权力，被告人万纯作为村委会副书记、副主任，与万某1共同商量决定后，作出相关决定，其作用大于其他村委会成员，万某1、万纯商量决定后在村委会开会时向其他村委会成员告知有关情况，其他村委会成员对套取资金及分配资金予以配合，并实际分得赃款，对共同贪污起到了辅助作用，故对被告人万有进、凌忠社、钱文哲、吴珊珊等四被告人应认定为从犯，对各辩护人的相关辩护意见，予以采纳。
原判认为：被告人万纯、万有进、钱文哲、凌忠社、吴珊珊身为村民委员会组成人员，在协助人民政府从事行政管理工作过程中，利用职务上的便利，侵吞财政资金，数额较大，应当以贪污罪追究其刑事责任，其行为均构成贪污罪；被告人万纯在管理村集体事务的过程中，利用职务上的便利，非法占有村委会委托其保管的财产，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。五被告人具有自首情节、积极退赃、认罪悔罪，被告人万有进、钱文哲、凌忠社、吴珊珊在共同贪污犯罪中属于从犯地位等法定和酌定从轻或者减轻处罚情节，被告人万纯犯贪污罪、职务侵占罪，依法应当数罪并罚。原判对被告人万纯依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条的规定；对被告人万有进、钱文哲、凌忠社、吴珊珊以依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三十七条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条的规定，判决：一、被告人万纯犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10万元；被告人万有进犯贪污罪，免予刑事处罚；
被告人钱文哲犯贪污罪，免予刑事处罚；被告人凌忠社犯贪污罪，免予刑事处罚；被告人吴珊珊犯贪污罪，免予刑事处罚；二、追缴五被告人的违法所得，上缴国库。
万纯的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、其在贪污罪中应是从犯，无论从犯意提起，还是具体实施以及最终分得的款项，均不能表明其起积极、主要作用，与其余被告人相比，其量刑明显失衡；2、职务侵占罪中一审法院未能充分考虑其在整个冒领款项过程中的地位、作用及款项的实际用途，对于货运通道资金的性质、来源、被侵占资金具体用途均未能处分查明，货运通道是村里六家企业共同出资修建的道路，不属于村的公共事务，从货运通道报销的村里无法报销的账目是企业对自有款项的处分行为。综上，请求二审法院改判其免予刑事处罚或依法适用缓刑。
经审理查明：原判认定万纯贪污和职务侵占的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为：万纯在担任村委会党支副书记、副主任期间，利用职务之便，伙同万有进、钱文哲、凌忠社、吴珊珊在协助人民政府从事行政管理过程中，共同骗取政府村级公益事业建设财政专项资金132000元，其行为构成贪污罪，且属共同犯罪；万纯在管理村集体事务的过程中，利用职务之便，非法占有村委会委托其保管的财产93750元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。万纯及其辩护人提出其在贪污罪中应是从犯以及量刑明显失衡的意见已在一审中提出，原判认定上述事实根据在案证据予以详述，所认定的事实符合刑事诉讼的证明标准，二审不再赘述，故万纯及其辩护人提出的该项上诉理由，于法无据且与事实不符，不予采纳。万纯及其辩护人提出其套取的货运通道资金不属于村的公共事务，是企业对自有款项的处分行为以及一审法院未能查明货运通道资金的性质、来源、用途的意见，经查，职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权。犯罪对象是本单位即犯罪行为人所在的公司、企业或其他单位的财物，其包括：（1）已经在本单位的占有、管理之下并为本单位所有的财物；（2）本单位虽尚未占有、支配但属于本单位所有的债权；（3）本单位依照法律规定和契约约定临时管理、使用或运输的他人财物。本案中万纯采取虚构事实的方式套取由其代为保管货运通道资金141750元有在案证据书证、证人证言、万纯的供述与辩解等相关证据予以证实，万纯二审中对此不持异议，而该货运通道资金属于企业为村里修建道路支付给村民的土地补偿款，即便该资金不属于村集体所有，也属于由企业补偿给农民的资金，万纯正是利用自己临时代为管理货运通道资金的职务便利，虚构冒领了上述企业本应该支付给农民的资金，显然其主观方面具有直接的故意以及具有非法占有财产目的，客观上侵犯了本单位的财物，故万纯的行为符合职务侵占罪的构成要件，该项上诉理由与辩护意见不予采纳。原判根据万纯以及其他各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会危害性等对其依法定罪科刑并无不妥，故该上诉意见，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 莹
审 判 员 陈莲莲
代理审判员 张赵慧
二Ｏ二Ｏ一六年十二月三十日
书 记 员 刘 钰
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。