江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣02民终257号上诉人（原审被告）：威时（景德镇）房地产开发有限公司，住所地江西省景德镇市昌江区瓷都大道（人民公园内）。法定代表人：谢乐农，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄经明，江西景鉴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒂森电梯有限公司南昌分公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区红谷中大道1368号科研测试基地C栋（鼎峰中央）写字楼C单元C1201-1209号房。负责人：孙正祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：董峰，江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓广能，江西豫章律师事务所律师。上诉人威时（景德镇）房地产开发有限公司（以下简称威时公司）因与被上诉人蒂森电梯有限公司南昌分公司合同纠纷一案，不服景德镇市昌江区人民法院（2017）赣0202民初751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。威时公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回蒂森电梯有限公司南昌分公司诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由蒂森电梯有限公司南昌分公司承担。事实与理由：1.蒂森电梯有限公司南昌分公司为合同违约方，威时公司支付合同安装款约定条件并未成就。涉案电梯至今未依法依约通过验收交接，检验报告所载安装施工单位“江西鹏博实业有限公司”、“江西通达电梯有限公司”均非涉案合同当事人，不具涉案安装合同的合法主体资格，未经威时公司知情并签订三方合同，蒂森电梯有限公司南昌分公司无权随意单方变更合同履行主体，将自己名下权利义务单方转移至江西鹏博实业有限公司、江西通达电梯有限公司名下。依国务院《特种设备安全监察条例》第14条规定，未经国务院特种设备安全监督管理部门许可，任何单位不得从事相应的电梯安装施工活动，现未见江西鹏博实业有限公司、江西通达电梯有限公司资质许可，可合理推定该两单位对涉案电梯的安装为非法安装。蒂森电梯有限公司南昌分公司的这一违约行为，还直接违反了双方在购销合同第9条中“卖方应当派出技术人员负责安装、调试”的约定。检验报告的报告主体与合同约定不符，双方在安装合同第7条第5款中约定的验收申请对象是当地质量技术监督局，而不是特种设备监督检验中心。安装合同第8条第5款约定，有权向质监部门提出申请验收报告的是威时公司，而不是蒂森电梯有限公司南昌分公司，更不是江西鹏博实业有限公司、江西通达电梯有限公司。蒂森电梯有限公司南昌分公司并未依约向威时公司提出书面形式报告。部分检验报告中的使用单位主体为“金岸名都小区”，而非威时公司，证明该报告非常不正规，连使用主体在报告中都不统一，不宜釆信。原审违反法律规定，利用职权为蒂森电梯有限公司南昌分公司取证，以证明涉案电梯经合格验收。但证明内容没有电梯安装单位是否具有国家规定资质证明，没有合同约定的进口件海关证明，没有就安装后电梯是否符合约定及国家规定技术指标及功能进行评判，没有鉴定单位自身的资质证明，没有依申请依法通知鉴定人出庭接受质证，且违反《特种设备质量监督与安全监察规定》相关程序规定，未经使用单位申请，鉴定作出后也未依法向使用单位及电梯法定管理人物业公司送达该验收报告。另外，涉案合同中并无违约金约定，合同中罚款约定不是对等的，且于法无据，应属无效条款，原审判处威时公司承担违约金在事实和法律上均不成立。2.原审偏袒不公，程序违法，对蒂森电梯有限公司南昌分公司的严重违约视而不见。蒂森电梯有限公司南昌分公司在合同履行过程中采取犯罪手段，非法拆除破坏了十台涉案电梯，造成该十台电梯近乎报废及近三年不能正常使用，威时公司受损金额大大高于蒂森电梯有限公司南昌分公司7案诉请总和。威时公司请求将两案合并审理，但未见原审有只字评判，对原审这一明显不公及程序违法，恳请二审法院予以纠正。蒂森电梯有限公司南昌分公司在收到威时公司分期支付的款项后至今未开出等额发票属严重违约，原审不支持威时公司要求蒂森电梯有限公司南昌分公司开出发票主张违反合同约定及国家财经法律制度规定。原审对蒂森电梯有限公司南昌分公司未履行免费维修保养合同未认定错误。威时公司未违反合同付款约定，不构成违约，不承担违约责任。合同中订有付款条件，付款条件中将合同付款分为四期，每期都规定了具体的付款条件，其中第四期付款条件明确约定“安装调试完并经技术监督局验收合格后7个工作日内，买方支付合同设备总价的百分之二十”，现威时公司已履行百分之九十付款金额，但涉案电梯未见经技术监督局验收合格。3.威时公司在原审中提出的中止诉讼申请、追加景德镇市百得物业服务有限公司作为第三人申请及要求鉴定人景德镇市特种设备监督检验中心派员出庭接受质证的申请均合法有据，原审未予支持不当。涉案安装合同中订有仲裁条款，原审未依法驳回起诉错误。4.原审对同一法律关系的电梯购销、安装、维保环节分案审理不当，应七案合并审理。相涉七案基本为同一诉讼主体，同一争执的法律关系，即关于总数为24台电梯的购买、安装和维修保养关系的争执。国家建设部、国家经济贸易委员会、国家技术监督局共同颁发的《关于加强电梯管理的暂行规定》第一条规定：“电梯的制造、安装、维修实行电梯生产企业全面负责的一条龙管理制度”，可见，对同一电梯生产企业售出电梯的“制造、安装、维修保养”争执的分案审理违反法律规定。七案分案审理违反合同约定。购销合同中明确规定安装合同只是作为购销合同的附件之一，并“为本订货合同内容不可分割的部分……”，双方在购销合同中还明确签订有质量保证条款，为落实质量保证条款，每一购销合同还另附有一份专门的免费维修保养合同，购销合同为主合同，安装、维保合同为从合同，同一电梯的购销、安装、维保属于同一法律关系的不同履行阶段，要切实落实上述合同约定，就不宜将它们分案审理。原审分案审理使蒂森电梯有限公司南昌分公司成功地掩盖了自身的根本违约事实，已造成本案实体处理上对威时公司严重不公。另外，原审认定王仁平为威时公司工作人员并签收了申请是完全没有依据的，威时公司并无工作人员王仁平，而且对于签字代表的确定，双方在合同第5条中有明确约定，签订代表应有双方各自的授权委托，故原审认定也违反了合同约定。蒂森电梯有限公司南昌分公司答辩称，1.关于施工单位的问题，合同没有约定涉案电梯的施工不能委托他方，蒂森电梯有限公司南昌分公司委托具有资质的两家单位进行电梯安装并验收合格，交付使用符合合同约定；2.关于一审调查取证的问题，蒂森电梯有限公司南昌分公司在一审庭审中提供了检验合格报告的复印件，无法提供原件，原因是因为根据规定电梯检验合格报告分别由施工方、使用单位、检验单位三方分别留存。客观上蒂森电梯有限公司南昌分公司无法提供原件，一审法院如果认定复印件不能证明案件事实，可以依职权、申请向有关部门调取相关的验收记录，根据法院调取的记录显示，所有的涉案电梯全部经过检验合格，威时公司主张蒂森电梯有限公司南昌分公司未安装、交付，没有事实依据；3.关于程序的问题，威时公司提到本系列案件应当合并审理，但是根据合同签订的双方以及合同履行的内容显示，本系列案件应当分别立案，分别审理、分别判决，我方认为一审判决没有问题；4.关于证据采信的问题，威时公司提到蒂森电梯有限公司南昌分公司未开具发票，开具发票不是电梯购销款、安装款支付的前提条件，蒂森电梯有限公司南昌分公司已经向威时公司交付了正式的发票，是由威时公司的项目经理予以签收的。蒂森电梯有限公司南昌分公司向一审法院起诉请求：1、判令威时公司支付电梯安装款104000元；2、威时公司支付付清电梯安装款时止的利息19703元；3、诉讼费、财产保全费由威时公司承担。一审法院认定事实：2012年11月23日，蒂森电梯有限公司与威时公司签订一份《购销合同》，威时公司向蒂森电梯有限公司采购2台型号为TE-GL1.800.175的17层17站17门乘客电梯，合计452000元。同时蒂森电梯有限公司南昌分公司与威时公司签订《安装合同》，蒂森电梯有限公司南昌分公司为威时公司安装其向蒂森电梯有限公司购买的2台电梯，单价为52000元，总价为104000元（含安装费、首次通过相关部门的验收费用）。蒂森电梯有限公司南昌分公司支付土建方的土建配合费1000元/台；施工用电费用单独挂表实际核算。在安装队进场前7日，威时公司应支付蒂森电梯有限公司南昌分公司合同总价款的50%，同时蒂森电梯有限公司南昌分公司应向威时公司提供相应金额的发票。在电梯安装、调试合格后7天内，威时公司支付剩余50%安装款，同时蒂森电梯有限公司南昌分公司应向威时公司提供相应金额的发票。蒂森电梯有限公司南昌分公司收到该款项后7日内，电梯移交给威时公司。蒂森电梯有限公司南昌分公司安装结束达到验收标准后，以书面形式报告威时公司，并提供相关资料，配合威时公司向当地质量技术监督局提出申请验收报告并承担验收费用。蒂森电梯有限公司南昌分公司免费提供购销合同中规定的保修期内的定期保养。合同签订后，威时公司支付了部分电梯货款，合同约定购买及安装的电梯于2013年11月29日经景德镇市特种设备监督检验中心检验，检验结果均为合格。但威时公司至今未支付给蒂森电梯有限公司南昌分公司电梯安装款。2014年2月20日，蒂森电梯有限公司及蒂森电梯有限公司南昌分公司分别向威时公司发出要求其支付设备尾款90400元及安装费104000元的申请，威时公司的工作人员王仁平于同日签收了上述申请。2015年3月31日，蒂森电梯有限公司就威时公司所欠的设备款、安装款以及维保款委托湖北英达律师事务所向威时公司发出了律师函。一审法院认为，蒂森电梯有限公司南昌分公司与威时公司于2011年10月23日签订的《电梯安装合同》系双方的真实意思表示，未违反相关法律规定，其合法性应予以认定，双方均应按照合同约定履行自己的权利与义务。威时公司提出蒂森电梯有限公司南昌分公司未按合同约定履行安装电梯、检验合格及交付有关手续。《特种设备质量监督与安全监察规定》规定，安装、大修、改造后特种设备的质量和安全技术性能，经施工单位自检合格后，由使用单位向规定的监督检验机构提出验收检验申请，并由执行当次验收检验的机构出具检验报告，合格的，发给特种设备安全检验合格标志。根据该部门规章以及双方的约定，系由蒂森电梯有限公司南昌分公司提供相关的材料给威时公司，然后威时公司向相关检验机构提出验收检验申请，检验合格后的相关材料均应由威时公司保管。且电梯的交付与其他设备的交付不同，电梯应当自安装完成后经检验机构验收合格后即为交付。根据蒂森电梯有限公司南昌分公司的举证，威时公司提出蒂森电梯有限公司南昌分公司未按合同约定履行安装电梯、检验合格及交付有关手续的理由不成立，其应按照合同约定支付安装款。威时公司要求蒂森电梯有限公司南昌分公司开具相应的发票，因其尚未按合同约定支付相应的价款，故其要求蒂森电梯有限公司南昌分公司开具发票的要求不予支持。蒂森电梯有限公司南昌分公司要求威时公司支付付清电梯安装款时止的利息的请求符合法律规定，但请求数额应当予以重新核算，因蒂森电梯有限公司南昌分公司未提供证据证明其进场时间，故计算日期均以2013年12月7日（即验收合格七个工作日的后一天）起按人民银行同期同档贷款基准利率计算，蒂森电梯有限公司南昌分公司主张的19703元利息低于实际计算利息，予以支持。判决：威时公司于判决生效之日起十日内支付给蒂森电梯有限公司南昌分公司安装费104000元及逾期付款利息19703元。如未在上述指定的期限履行给付金钱义务的，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2774元，由威时公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。威时公司提交了（2017）赣0202民初747号民事判决书一份，旨证本案遗漏了必要诉讼当事人景德镇市百得物业服务有限公司。蒂森电梯有限公司南昌分公司质证称，该证据的真实性、合法性没有问题，但对关联性和证明目的有异议，该判决书讼争的是电梯的维护保养，和本案没有关系，由于威时公司与景德镇市百得物业服务有限公司均参与了该批案件中维护保养合同的履行，基于此经过蒂森电梯有限公司南昌分公司的申请，追加景德镇市百得物业服务有限公司作为维护保养合同的被告，符合法律规定。蒂森电梯有限公司南昌分公司提交了江西鹏博实业有限公司、江西通达电梯有限公司的安装许可证三份，旨证江西鹏博实业有限公司、江西通达电梯有限公司有安装电梯的资质。威时公司质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，江西通达电梯有限公司编号TS3336032-2012的许可证是复印件，有效期至2012年11月13日，已经过期，编号TS3336032-2016的许可证虽然有原件，但有效期不在本案电梯安装时间内，江西鹏博实业有限公司的许可证虽然有原件，但是有效期至2015年10月25日，不能证明安装时有资质，而且依法证人应出庭接受质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.（2017）赣0202民初747号民事判决书讼争的是电梯维护保养服务费，本案讼争的是电梯安装费，该证据与本案无关联性，不予采信；2.江西通达电梯有限公司编号TS3336032-2012的许可证是复印件，真实性无法确认，不予采信，江西通达电梯有限公司编号TS3336032-2016的许可证和江西鹏博实业有限公司的许可证符合证据属性，予以采信。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审程序是否得当；二、合同约定的支付安装款条件是否成就及其双方违约责任的认定。关于一审程序是否得当的问题。1.威时公司上诉称原审法院对同一法律关系的电梯购销、安装、维护环节分案审理不当。对此，本院认为，威时公司以国家建设部、国家经济贸易委员会、国家技术监督局共同颁发的《关于加强电梯管理的暂行规定》第一条规定“电梯的制造、安装、维修实行电梯生产企业全面负责的一条龙管理制度”为依据否定七案分案审理理由不足，该暂行规定强调的是电梯生产企业对电梯的制造、安装、维修实行一条龙的管理性规范，与七案合并审理还是分案审理不发生决定性作用。威时公司就电梯的购销、安装和维护保养分别与蒂森电梯有限公司、蒂森电梯有限公司南昌分公司及蒂森电梯有限公司广州分公司先后签有多份合同，每份合同所涉主体与客体均有所不同，蒂森电梯有限公司、蒂森电梯有限公司南昌分公司及蒂森电梯有限公司广州分公司就电梯购销、安装和维护保养环节中所产生的纠纷依据相应合同分别向威时公司主张权利，诉讼标的相互独立，一审据此立案七件并分别审理，符合法律规定；2.威时公司上诉称原审依职权调查取证不符合法律规定。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。”本案中，电梯检验报告并不在《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条所规定的人民法院应当依职权调取证据的范围内，故一审未经当事人申请依职权调取电梯检验报告欠妥。一审忽视让蒂森电梯有限公司南昌分公司提交调查取证申请书属程序瑕疵，但该瑕疵不影响涉案电梯检验合格的事实；3.威时公司上诉称一审遗漏必要诉讼参与人。对此，本院认为，本案双方当事人争议的是电梯安装引发的纠纷，与电梯购买、维修无关联性。威时公司主张的景德镇市百得物业服务有限公司属电梯维修方面的纠纷，与电梯安装无关；4.威时公司上诉称本案约定了仲裁条款，法院无权审理。对此，本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”本案中，威时公司未在一审首次开庭前对一审法院受理本案提出异议，应视为放弃仲裁条款，一审审理本案并无不当；5.威时公司上诉称蒂森电梯有限公司南昌分公司在合同履行过程中非法拆除涉案电梯，威时公司已将此事诉至法院，一审未合并审理程序违法。对此，本院认为，蒂森电梯有限公司南昌分公司非法拆除涉案电梯属侵权之诉，本案属合同之诉，两案法律关系不同，一审未合并审理符合法律规定。另外，景德镇市特种设备监督检测中心出具的证据材料并非鉴定意见，威时公司要求景德镇市特种设备监督检测中心派员出庭接受质证无法律依据。威时公司提出的中止诉讼申请、追加景德镇市百得物业服务有限公司为第三人的申请于法无据，一审未予支持并无不当。关于合同约定的支付安装款条件是否成就以及双方违约责任的认定问题。1.威时公司上诉称涉案电梯由案外人江西鹏博实业有限公司、江西通达电梯有限公司安装不符合合同约定。经核查，威时公司与蒂森电梯有限公司南昌分公司签订的《安装合同》1.3安装分包条款明确约定了“蒂森电梯有限公司南昌分公司将指定具备资质的长期从事蒂森电梯安装的专业安装公司进行安装，并以蒂森电梯有限公司南昌分公司的名义办理相关开工手续”，根据蒂森电梯有限公司南昌分公司二审期间的举证，江西鹏博实业有限公司、江西通达电梯有限公司具有电梯安装资质，蒂森电梯有限公司南昌分公司指定江西鹏博实业有限公司、江西通达电梯有限公司安装涉案电梯符合合同约定。电梯属于特种设备，根据《特种设备安全监察条例》第四条“国务院特种设备安全监督管理部门负责全国特种设备的安全监察工作，县以上地方负责特种设备安全监督管理的部门对本行政区域内特种设备实施安全监察”之规定，涉案电梯的安装经景德镇市特种设备监督检验中心检验合格，蒂森电梯有限公司南昌分公司已完成本案合同约定的主要义务，合同约定的支付安装款条件已经成就；2.威时公司上诉称，蒂森电梯有限公司南昌分公司未开具等额发票属严重违约。对此，本院认为，《安装合同》1.4付款方式条款明确约定了威时公司在支付安装款的同时，蒂森电梯有限公司南昌分公司提供相应金额的发票，威时公司至今未支付安装款，蒂森电梯有限公司南昌分公司未开具等额发票属行使同时履行抗辩权；3.威时公司上诉称，蒂森电梯有限公司南昌分公司未履行免费保养合同、非法拆除电梯属严重违约。对此，本院认为，威时公司并未在本案中就上述行为提出反诉，上述行为与本案不属于同一法律关系，威时公司不能以此为由抗辩拒付安装款，威时公司可依法另行主张权利；4.威时公司上诉称，合同约定分四期付款，根据电梯安装、调试、验收、交付分期支付，已付90%，不存在违约。对此，本院认为，《安装合同》1.4付款方式条款约定：“a)首期支付：在安装队进场前7日，买方将支付卖方合同总价的50%，同时乙方向甲方提供相应金额的发票。b)二期支付：在电梯安装，调试验收合格后7天内，买方支付安装总价的50%，同时乙方向甲方提供相应金额的发票。乙方收到该款后7日内，电梯移交甲方”，说明电梯安装款应在电梯检验合格之日起七日内支付剩余安装款，而检验合格之日为2013年11月29日经景德镇市特种设备监督检验中心检验合格，故威时公司支付剩余安装款的条件已成就，其抗辩理由不予支持。威时公司未按合同约定如期支付安装款，构成违约，应当承担违约责任，给蒂森电梯有限公司南昌分公司造成的资金占用期间的利息损失，威时公司应予赔偿，一审支持逾期付款利息符合法律规定；5.威时公司上诉称，本案合同约定安装达到验收标准后，蒂森电梯有限公司南昌分公司以书面形式向威时公司报告，并提供相关资料，配合威时公司向当地质量技术监督局提出申请验收报告。经核查，蒂森电梯有限公司南昌分公司没有证据证明其按约定履行了上述手续，也没有证据证明事后其向威时公司送达了检验合格的书面报告。但涉案电梯的安装均经过景德镇市特种设备监督检验中心检验合格，蒂森电梯有限公司南昌分公司已按合同履行了主要义务，至于蒂森电梯有限公司南昌分公司没有向威时公司报告并通过其向当地质量技术监督局申请验收，应属于蒂森电梯有限公司南昌分公司违反了合同的附随义务，而不是主合同义务或者从合同义务，这类义务的违反在当事人不能举证造成其损失的情况下不能以此否定对方的主张。综上所述，威时公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2774.06元，由威时（景德镇）房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘进华审判员  周寿林审判员  陈苾铃二〇一八年四月二十三日书记员  吴海涛