贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终2565号
上诉人（原审被告）：贵州建工集团有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路81号。
法定代表人：陈世华，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：田丹，贵州贵达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张月进，贵州贵达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贵州天幕建筑装饰工程有限公司，住所地贵州省遵义市汇川区香港路天安1号楼二层办公用房。
法定代表人：王守举，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张敬迁（系该公司员工），男，1958年1月29日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。
委托诉讼代理人：童新强，贵州诚稳律师事务所律师。
上诉人贵州建工集团有限公司（以下简称“贵州建工集团”）因与被上诉人贵州天幕建筑装饰工程有限公司（以下简称“贵州天幕公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2017）黔0115民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
贵州建工集团上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认定事实不清且错误。首先，上诉人在一审提交了重庆市合川区人民法院的部分证据，拟证实被上诉人在重庆案件中系被告，且提供并认可了因被上诉人的原因导致上诉人工程延误并产生窝工损失等费用。一审判决未认定对双方签订的《协议书》有违约条款，且被上诉人在另案中明确认可上诉人对被上诉人的处罚，造成最终的判决结果错误。其次，《签证单》中明确约定的综合单价12，728元/吨包干的标准为甲方和监理验收合格的最终产品，且一审中申请专家证人对鉴定意见的质证意见与鉴定意见完全相反，一审法院以鉴定意见作为定案依据系认定事实错误。2、一审法院在听取专家证人的意见后，并未通知鉴定机构人员对专家证人的问题进行合理解释，系适用法律程序错误。
贵州天幕公司辩称，1、《签证单》中约定综合单价并没有包含正常损耗部分，且一审法院已经委托相关专业机构及人员进行了认定，并认定我方主张合法合理。2、关于质量问题，贵州天幕公司的供货商重庆钱塘诚治钢结构制造公司所提供的半成品确实存在一定瑕疵，但被上诉人立即组织人员进行了整改，且甲方监理人员和工作人员均签字确认，后被上诉人重新签约其他公司，甲方对工程质量也签字接受并使用多年，且未提出质量问题。3、关于上诉方对鉴定存在的争议问题。一审委托的鉴定是由相关专业机构的专业人员进行的认定，且上诉方也委托相关专业人员进行了现场鉴定确认，相关问题已得到解决。另，重庆案件中所指的材料是法院查封的钢构件，与本案项目中地下两层和地上六层的钢构件并非同一概念，二者之间无任何联系。
贵州天幕公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付不应当扣除的工程型钢混凝土结构钢柱钢梁加工损耗款1,094,226元及其利息（截止到2016年12月31日产生利息188,062.12元）至付清欠款时止；2、判令被告支付已付工程款延期付款利息109,422.67元及至今利息（截止到2016年12月31日产生利息12,768元）至付清欠款时止；3、判令被告立即退还原告质保金705,513.04元及其利息（截止到2016年12月31日产生利息79,882.16元）至该款付清之日；4、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：发包方贵州开磷建设有限责任公司（以下简称发包方）与被告签订《建设工程施工合同》一份，约定发包方为建设贵州开磷集团有限责任公司金阳新区金阳2008-06地块商办综合项目-
开磷城，接受被告提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标，双方就工程相关事宜签订合同。2012年7月3日，原告与被告签订《协议书》，约定被告将贵州开磷建设有限责任公司金阳新区开磷城项目总部办公楼型钢组合梁、柱钢结构工程（钢结构部分）交由原告完成，合同价款暂定金额7,491,492元，按贵州省2004版五部相关定额及配套文件（以下简称04定额）进行计价总价下浮18.14%（乙方不取措施费，只取建筑超高费，税金部分由甲方上缴与乙方无关）；进度款的支付方式为按工程形象进度的80%支付，支付时间为建设单位工程进度款到甲方账务后3天内，工程完工，工程款付至合同款的90%，工程验收合格一周内付至95%，余下5%作为质保金，一年后无息一次性支付。2013年11月13日，原、被告双方签署了一份《对金阳开磷城
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钢结构工程结算综合单价及相关事宜的签证单》约定?1、按设计要求和现行规范要求，达到形成甲方和监理验收合格最终产品的综合单价为12,728元/吨包干。2、最终产品综合单价包括的范围：（含所有材料的购置及运杂费、钢构件制作加工及螺栓栓钉的制作机加工成半品、半成品装车及长途车运输、安装、就位校正、建筑的超高增加费以达到验收合格为目的的为专业分包承包范围）。3、上述综合单价为除半成品的下车、半成品垂直吊装、税金以外的最终包干价（半成品的下车费、垂直吊装费、税金由总承包方承担），不再进行调整。2013年12月20日，双方签署《资料移交书》一份，主要内容为：由贵州天幕公司承接的开磷城钢结构工程，已按照设计施工图及施工合同约定内容全部施工完毕，现将该工程资料移交与总承包贵州建工集团开磷城项目部，移交内容包括：1、总部办楼-18.300--＋99.150标高．酒店-11.500--＋15.600标高。钢结构部分型钢梁柱等材料报验收资料及隐蔽资料。（由甲方、监理、设计、总包签字报验收及隐蔽资料一式四份）。2014年11月27日，原告制作了《建设工程结算书》，工程造价为15,204,486.96元，但被告对结算内容不予认可，认为应按最终产品的综合单价计价，85.97吨加工损耗不应计入结算工程价款中。诉讼过程中，被告提交其向原告致送的工作联系函13页，联系函大致内容为：督促原告及时履行合同，否则将向原告主张违约赔偿。为证明原告已经收到前述工作联系函，被告提交重庆市合川区人民法院（2013）合法民初字第03829号《民事判决书》，并以判决书主张原告提供的产品不符合《建筑钢结构焊接技术规程》，存在质量问题。同时提交其单方制作的《施工工程造价分析》，以论证原告诉请的85.97吨损耗不是最终产品，不能计入工程款。为此，原告申请进行鉴定，一审法院依法准许并委托贵州国询工程造价司法鉴定所（以下简称国询鉴定所）对涉案工程的工程量计算及工程价款进行鉴定，国询鉴定所出具工程造价鉴定意见：根据上述分析并结合我们的专业经验，贵州开磷建设有限责任公司金阳新区‘开磷城’项目总部办公楼型钢梁、柱钢结构多种（钢结构部分）的工程量计算及工程价款中，应该按双方施工协议约定的计量方法计算该项目的结算工程量，即因计入腹板及翼宽按每边增加2.5CM计算而增加的总量85.97吨，该部分工程造价为：85.97吨×12,728元/吨=1,094,226.16元。被告申请陆秋萍、田园作为有专门知识的人出庭就鉴定人作出的鉴定意见提出意见：?……半成品加工过程中的消耗，此部分费用是已含在签证单中约定的综合单价之内。结论：竣工结算须按照最终约定的综合单价执行。对此一审法院认为，双方签署了一份《对金阳开磷城
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钢结构工程结算综合单价及相关事宜的签证单》中，第一条约定是最终产品的综合单价为12,728元/吨包干，而第2条又约定了最终产品综合单价包括的范围，第3条又约定了综合单价为除半成品的下车、半成品垂直吊装、税金以外的最终包干价。结合《建设工程施工合同》及2013年11月13日的签订单，本案显然不能简单地仅以第1条的综合单价12，728元作为结算依据，应综合分析合同约定及施工过程中形成的签证约定内容进行结算，所以，一审法院采纳贵州国询工程造价司法鉴定所出具工程造价鉴定意见作为本案当事人结算依据。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。原告与被告就贵州开磷建设有限责任公司金阳新区开磷城项目总部办公楼型钢砼组合梁、柱钢结构工程（钢结构部分）签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律效力禁止性规定，一审法院依法予以确认。针对本案双方的争议焦点，一审法院采纳鉴定结论，即：被告应当支付原告损耗部分工程造价1,094,226.16元，故对原告主张被告支付工程款1,094,226元的请求，一审法院予以支持。同时鉴于工程及资料早已移交，被告在合理期限内并未提出工程质量异议，且已投入使用至今，对原告提出的质保金支付请求一审法院亦予以支持。但因原告就其主张的利息未提交详细的计算清单，根据其提交的被告付款明细表一审法院难以按照合同约定核算逾期付款利息，工程虽已交工，但双方又均不能举证竣工时间，且造成结算争议也有双方约定不明原因，故原告主张的利息损失一审法院酌情以前述应付工程款、质保金为基数，以原告主张权利起诉之即2017年1月9日开始按照中国人民银行贷款基准利率计算。被告虽主张原告有违约行为，但因双方在《协议书》中仅约定与土建同步，未明确约定完工时间及违约责任，且被告未能就违约行为造成其客观损失、产品质量问题的客观存在进行充分举证和反诉，故一审法院对其相关辩论意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条之规定，判决：一、被告贵州建工建团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告贵州天幕建筑装饰工程有限公司支付工程款1,094,226元及质保金705,513.04元，共计1,799,739.04元及逾期付款利息（逾期付款利息计算方法：以1,799,739.04元为基数，从2017年1月9日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至款项付清时止）；二、驳回原告贵州天幕建筑装饰工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取12,159元（原告已预交24,318元），由被告贵州建工建团有限公司负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为贵州天幕公司因产品质量及拖工问题是否应承担违约责任；双方争议的工程损耗量是否应采纳鉴定机构的意见计算工程价款；鉴定机构未对贵州建工集团的专家证人意见进行解释，是否违反法律程序。针对第一个焦点，贵州建工集团与贵州天幕公司签订的协议书中没有违约责任的条款，一审中贵州天幕公司也提交了双方于2013年12月20日签署《资料移交书》，且涉案工程亦已交付使用，贵州建工集团在合理期限内并未对工程质量提出异议，仅以另一案件中《协议书》手书部分主张存在处罚的约定要求对贵州天幕公司因质量问题承担违约责任，其证明力明显不足，且贵州建工集团并未就此提出反诉，故一审判决没有认定贵州天幕公司承担违约责任，并无不当。
针对第二个争议焦点，双方对工程量中损耗部分是否进行计价不能达成合意，一审中经法院委托国询鉴定所对涉案工程的工程量计算及工程价款进行鉴定，国询鉴定所并未对工程总造价进行鉴定，而是认为双方的争议焦点是工程中的损耗是否应当计入工程总量，根据双方签订的《建设工程施工合同》中对量和费均进行了约定，但是价是暂定价，后双方签订的《签证单》是将单价确定为12,728元/吨包干，因04定额中规定“工程量计算规则：5、钢柱、吊车梁、H型钢按图示尺寸计算，其中腹板及翼宽按每边增加25mm计算”，故国询鉴定所认为双方争议的损耗量85.97吨，应计入工程总量进行计价为85.97吨×12,728元/吨=1,094,226.16元。本案双方签订的《建设工程施工合同》确定的合同计价方式为定额计价，之后签订的《签证单》确认了以验收为合格为目的的最终产品综合单价，且对单价包括的范围进行了详细的约定，应视为对第一次合同计价方式的变更，04定额中的工程量计算规则是规定要计算损耗，但是由于双方后面签订的《签证单》是一个组合单价，包括了所有材料的购置、加工成半成品、半成品装车、安装、运杂费等相关费用，是双方根据实际工程另行约定的固定价格，双方争议的损耗部分是半成品加工过程中产生的损耗，该部分费用根据《签证单》中双方的约定，已经包含在制作机加工成半品、半成品装车及长途车运输、安装等以达到验收合格为目的综合单价中，如果单独计价，显然违背了以最终产品约定综合单价的初衷，也就无需就价格以《签证单》的方式另行约定。一审法院委托国询鉴定所的鉴定事项为：对贵州天幕建筑装饰工程有限公司承建的位于贵阳市金阳的贵州开磷建设有限公司金阳新区“开磷城”项目总部办公楼钢梁、柱钢结构工程（钢结构部分）的工程量计算及工程价款进行鉴定。国询鉴定所的鉴定意见并未对工程量及工程价款进行鉴定，而是认为双方的争议焦点为85.97吨的损耗是否应该计入结算的工程量中，从而认定损耗部分的工程造价为：85.97吨×12,728元/吨=1,094,226.16元，该鉴定意见与委托事项存在理解上的误差，不应被采信，故一审判决依据该鉴定意见认定损耗量应计入工程总量进行计价，应属认定事实错误，本院对该部分的认定予以纠正。由于贵州建工集团并未就一审判决认定退还质保金及利息提出上诉，故贵州建工集团应将一审认定的工程质保金705,513.04元及其逾期利息支付给贵州天幕公司。
针对第三个争议焦点，一审法院依法对委托的鉴定意见书组织双方进行质证，在贵州建工集团对鉴定意见书提出质疑后，一审法院要求国询鉴定所就贵州建工集团提出异议的部分做了书面回复，后贵州建工集团申请专家证人出庭作证，针对损耗量是否应计入工程总量进行计价提供了专业意见，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条“当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。”、第一百二十三条“人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。”的规定，贵州建工集团一方的专家证人意见可以视为己方的陈述，并非是鉴定机构需要接受专家证人的询问和答疑，故一审程序正确，并无不当。
综上所述，上诉人贵州建工集团的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2017）黔0115民初160号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2017）黔0115民初160号民事判决第一项为：贵州建工建团有限公司于本判决生效之日起十日内向贵州天幕建筑装饰工程有限公司支付质保金705，513.04元及利息（以705，513.04元为基数，从2017年1月9日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项付清时止）；
三、驳回贵州天幕建筑装饰工程有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12,159元，由贵州建工建团有限公司负担4,499元，贵州天幕建筑装饰工程有限公司负担7,660元；二审案件受理费24,318元，由贵州建工集团有限公司负担8,998元，贵州天幕建筑装饰工程有限公司负担15,320元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 静
审判员 符黎音
审判员 邹爱玲
二〇一八年七月十一日
书记员 谢立桢