湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民四终字第00912号
上诉人（原审原告）张志强，男，1950年12月26日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）长沙广亮清洁服务有限公司，住所地长沙市雨花区芙蓉中路三段5号。
法定代表人陈瑞祥，该公司总经理。
委托代理人刘寿市，湖南博言律师事务所律师。
上诉人张志强因与被上诉人长沙广亮清洁服务有限公司（以下简称广亮公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2013）雨民初字第3450号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2013年1月27日，广亮公司招聘张志强至长沙市香樟路香樟新都小区从事保洁工作，报酬1400元／月，其中薪酬1200元／月，用餐补助200元／月。2013年9月26日，广亮公司开具调动单，载明：门店名称香樟新都，员工姓名张志强，现工作地香樟路香樟新都，调后工作地星沙东二路凤凰城，调动时间2013年9月27日，调动原因工作需要。2013年9月28日，张志强因不服工作调动离职。离职时，广亮公司与张志强结清了全部报酬。之后，张志强向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2013年11月4日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会向张志强出具雨劳仲不字（2013）16号《不予受理案件通知书》，张志强不服该通知书，遂于2013年11月6日起诉至法院，请求依法判决：1、广亮公司支付张志强未签订劳动合同期间的双倍工资11435元；2、广亮公司支付张志强法定节假日加班费966元；3、广亮公司支付张志强违法解除劳动合同赔偿金1200元、代通知金1200元、经济补偿金966元、出勤奖450元、高温费300元；4、广亮公司支付张志强10月份工资1400元，以上合计17917元。另认定，张志强在广亮公司处工作时已年满62周岁，属于国家依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员。
原审法院认为：最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。张志强在广亮公司处工作时已年满62周岁，达到法定退休年龄，张志强、广亮公司之间的关系应按劳务关系处理。因张志强在离职时已与广亮公司结清了全部报酬，张志强要求广亮公司支付未签订劳动合同期间的双倍工资11435元、法定节假日加班费966元、违法解除劳动合同赔偿金1200元、代通知金1200元、经济补偿金966元，出勤奖450元、高温费300元及10月份工资1400元，无事实和法律依据，法院不予支持。据此，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回张志强的诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由张志强负担。
上诉人张志强不服原审判决，向本院提起上诉称：1、广亮公司在用工之日未与张志强签订劳动合同，违反了劳动法的相关规定。2、有工资表及加班天数证明广亮公司没有发放加班费。3、广亮公司以人员调动方式违法解除与张志强的劳动关系，属于违法解除。综上，请求长沙市中级人民法院依法判令：1、广亮公司支付张志强未签订劳动合同期间的双倍工资11435元；2、广亮公司支付张志强法定节假日加班费3243元；3、广亮公司支付张志强违法解除劳动合同赔偿金1200元，代通金1200元，经济补偿金966元，出勤奖450元，高温费300元；4、广亮公司支付张志强2013年10月、11月、12月、2014年1月份工资。以上合计22394元。
被上诉人广亮公司答辩称：1、本案不属于劳动争议问题，根据《劳动合同法》实施条例第21条，劳动者达到退休年龄，劳动合同终止，是属于劳务关系。2、根据谁主张谁举证的原则，张志强提出的各项上诉请求均没有任何法律证据加以证明。因此，张志强的上诉请求缺乏法律与事实依据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院二审审理查明：张志强称其满退休年龄后未享受养老保险待遇或者领取退休金，广亮公司在本案审理中亦未主张张志强依法享受了养老保险待遇或领取了退休金。张志强工作期间，广亮公司未与其签订书面的劳动合同。本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、张志强与广亮公司成立的是劳动关系还是劳务关系；二、广亮公司应否支付张志强未签书面劳动合同的二倍工资；三、广亮公司应否支付张志强法定假日及休息日的加班工资；四、广亮公司是否违法解除与张志强的劳动关系及广亮公司应否支付张志强违法解除劳动关系的赔偿金；五、广亮公司应否支付张志强代通知金和经济补偿金；六、广亮公司应否支付张志强2013年10月、11月、12月及2014年1月的工资；七、广亮公司应否支付张志强出勤奖及高温补贴。现将焦点问题分析如下：
关于劳动关系的认定问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。本案中，张志强称其满退休年龄后未享受养老保险待遇或者领取退休金，广亮公司在本案审理中亦未主张张志强依法享受了养老保险待遇或领取了退休金，故本院采信张志强未享受养老保险待遇的主张。张志强虽满退休年龄但未依法享受养老保险待遇，其在广亮公司工作，广亮公司支付报酬，双方成立劳动关系。原审法院以张志强达到法定退休年龄为由认定双方成立劳务关系无法律依据，本院依法予以纠正。张志强该上诉理由成立，本院予以采信。
关于二倍工资的支付问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，张志强自2013年1月27日至2013年9月28日在广亮公司工作，但广亮公司一直未与张志强签订劳动合同，根据上述规定，广亮公司应当自2013年2月27日起至2013年9月28日向张志强每月支付二倍的工资。张志强每月工资1200元。因张志强在职期间，广亮公司已支付了工资，故广亮公司应向张志强支付二倍工资未支付部分8400元（1200元／月×7月）。张志强上诉主张的超出部分本院不予支持。
关于加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，张志强主张加班费，但其既未提供加班的证据，又未提供用人单位掌握了加班事实存在的证据，张志强要求加班费无事实和法律依据，本院不予支持。
关于是否存在违法解除劳动关系及应否支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。根据谁主张谁举证的原则，张志强主张广亮公司违法解除了与其的劳动关系，但未提供证据证明，张志强应承担举证不能的法律后果。张志强认为广亮公司对其工作进行调整即为违法解除劳动关系，因无其他证据佐证，本院对此亦不予采信。故广亮公司无需支付张志强违法解除劳动关系的赔偿金。
关于代通知金及经济补偿金问题。经审查，张志强因不满广亮公司对其工作地点的调动自动离职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条用人单位无过失性辞退劳动者给付代通知金及该法第四十六条用人单位应支付劳动者经济补偿金的情形。张志强要求广亮公司支付一个月工资的代通知金及经济补偿金均无事实和法律依据，本院不予支持。
关于2013年10月、11月、12月及2014年1月的工资支付问题。经审查，张志强2013年9月28日已从广亮公司离职，此后再未到广亮公司工作，张志强要求广亮公司支付离职后的工资无事实和法律依据，本院不予支持。
关于出勤奖及高温补贴的问题。张志强主张广亮公司的经理曾口头承诺每月支付其出勤奖50元及高温费100元，但未提供证据证明，本院对此不予采信。
综上所述，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，张志强的部分上诉理由成立，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十八条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2013）雨民初字第3450号民事判决。
二、长沙广亮清洁服务有限公司于本判决生效之日起三日内支付张志强未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分8400元。
三、驳回张志强的其他诉讼请求。
本案一审受理费5元，二审受理费10元，以上共计15元，张志强承担5元，长沙广亮清洁服务有限公司承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 祖 湖
代理审判员 黄 红 萍
代理审判员 戴静二○一四年四月二十一日
书 记 员 李 一 帆
附相关法条：
《中华人民共和国劳动合同法》
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。