湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂06民终1041号
上诉人(原审原告)：窦娟，女，1985年10月1日出生，汉族，襄阳市人，山水檀溪幼儿园教师，住襄阳市襄城区。
委托诉讼代理人：余阳州，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：陈朝晖，男，1969年9月22日出生，汉族，泉州联城会计师事务所合伙人，住襄阳市襄城区。
原审第三人：湖北襄亿房地产经纪有限公司。住所地：襄阳市樊城区内环西路环球金融城*号楼*单元**楼。
法定代表人：杨华，该公司总经理。
上诉人窦娟因与上诉人陈朝晖房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省襄阳市襄城区人民法院（2017）鄂0602民初1022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年03月09日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人窦娟的委托代理人余阳州、上诉人陈朝晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
窦娟上诉请求：请求撤销（2017）鄂0602民初1022号民事判决，并依法改判。一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人诉讼请求的违约金79200元，并没有超过被上诉人因违约而获取的收益94000元，并不属于法律规定的违约金过高的范围，而上诉人逾期12天支付首付款，逾期违约金仅为1000多元。上诉人与被上诉人都违反了合同的，应当各自承担相应的责任，故原审法院酌定判决违约金30000元，扣减了49200元，明显与上诉人应当承担的过错责任不相当。而被上诉人却获得了高达64000元的收益，是上诉人的两倍多。请求人民法院支持上诉人的上诉请求。
陈朝晖上诉请求：撤销撤销（2017）鄂0602民初1022号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人没有按照合同约定向上诉人支付房款，已经构成违约，上诉人有权将房屋另行出售他人，原审判决认定上诉人违约不当。二、原审判决认定的违约金过高。上诉人收取了1万元定金，即使违约，也应当是双倍返还定金。三、原审判决关于诉讼费的分担划分不当。原告起诉的金额为89200元，原审只支持了30000元的诉讼请求，被上诉人应当承担70%的诉讼费。
窦娟向一审法院起诉请求：1.解除《房屋买卖（置换）合同》；2.判令被告向原告退还10000元购房款；3.判令被告向原告支付违约金79200元；4.被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年11月12日，窦娟（乙方）与陈朝晖（甲方）、第三人襄亿公司（丙方）签订了一份《房屋买卖（置换）合同》，合同约定，甲方自愿委托丙方将座落在襄阳市襄城区檀溪路294号1幢602室的房屋出售给乙方。房屋性质为商品房，所有权人为曾繁琼、陈朝晖，房产证号：襄城区字第××号，土地证号：襄樊国用（2006）第340401069-2-**号。房屋实际成交价为396000元，乙方于2016年11月12日交付购房定金10000元，于2016年12月31日交清首付款106000元（含定金）给甲方，从交清该首付款两个工作日内三方到市房管局签署存量房网签备案合同，办理过户手续，剩余房款290000元，由乙方通过银行贷款付给甲方,在相关部门出具乙方产权证或符合抵押条件后7日内，乙方无条件配合丙方及银行办理产权抵押手续，如逾期办理或乙方拒不办理抵押手续即视为乙方违约，由乙方自行补齐所差房款并承担一切后果及违约责任,待结清房款后，甲乙双方进行房屋交接手续。补充条款：乙方保证于2017年3月15日之前付齐全款，否则视为违约,办理过户手续完毕当天交房。违约责任：因甲、乙任何一方的原因致使合同不能如期履行的，每延期一日由违约方向对方支付房屋成交价款的日万分之五作为违约金,该违约金的认定及支付不影响合同另一方要求继续履行合同的权利。如甲、乙任何一方拒绝履行合同，由违约方向另一方支付房屋成交价的20%作为违约金。合同签订当日，窦娟向陈朝晖支付了购房定金10000元。
2016年12月31日，窦娟未能按合同约定交付首付款。2017年1月10日，陈朝晖及其妻子曾繁琼（甲方）、襄亿公司（丙方）向窦娟（乙方）送达了一份“关于《房屋买卖合同》第五条第2项的告知”，内容为：“根据甲、乙、丙三方于2016年11月12日所签《房屋买卖合同》的第五条第2项的约定，乙方应于2016年12月31日前交清首付款人民币：壹拾万零陆仟元整（￥106000元）。截至到2017年1月10日止，乙方只付了定金人民币：壹万元整（￥10000元），并未交清首付款。甲方、丙方本着人道主义精神，友情告知乙方：恳请乙方于2017年1月15日前付清首付款。过期未付，甲方、丙方视同乙方拒绝履行合同，并根据合同约定，共同追究乙方的违约责任。”
2017年1月12日，窦娟约陈朝晖协商还款事宜，双方就窦娟是否该付违约金等问题未能协商一致，次日起，窦娟多次向陈朝晖请求告知账户以转账支付，陈朝晖均拒绝向窦娟提供银行账户。2017年4月21日，陈朝晖委托第三方将该房以490000元出卖给他人，现该房屋已过户给他人，故引起诉讼。
一审法院另查明：2017年1月13日，窦娟一张卡号为62×××32的建行卡显示有余额112456．11元，2017年3月6日，该卡上显示有余额392456．11元。
同时，一审法院对双方争议的事实进行了分析：
一、合同未能履行应归责于哪一方？窦娟认为，陈朝晖同意窦娟2017年1月15日前付清首付款，自2017年1月12日起，自己将资金准备到位，多次向陈朝晖索要账户请求付款，但因陈朝晖违约，拒不提供银行账号收款，致使合同无法履行，其后又将房屋卖给他人，使合同无法履行，陈朝晖根本违约。陈朝晖认为，双方在合同中约定，窦娟2016年12月31日交清首付款106000元，窦娟迟迟未付，窦娟违约。一审法院认为，双方的《房屋买卖（置换）合同》约定，窦娟于2016年12月31日向陈朝晖付清首付款106000元（含定金），于2017年3月15日之前交齐全款，后陈朝晖送达的“关于《房屋买卖合同》第五条第2项的告知”将首付款支付时间延展至2017年1月15日前，窦娟自2017年1月12日起多次请求陈朝晖提供账号付款，要求支付首付款以及后续款项时，陈朝晖不提供自己银行账号，并在《房屋买卖（置换）合同》未解除情况下，单方将房屋出售给他人，陈朝晖如果认为窦娟在2016年12月31日前未付首付款应承担违约责任，应通过合法方式主张权利，而不应既已延展首付款付款期限，又以拒绝提供账号方式不予协助窦娟履行付款义务，其后更自行将涉案房屋售予他人，致使合同履行不能，陈朝晖的行为，构成根本违约，应承担违约责任。但窦娟在履约过程中，未能完全秉持诚信原则于2016年12月31日前按合同约定支付首付款，对《房屋买卖（置换）合同》未能得到履行存在过错。《房屋买卖（置换）合同》中对于首付款未约定以房贷方式支付，其中的补充条款对于全款支付方式也未作限制性约定，故窦娟请求以转账方式支付，是其要求履行合同义务的意思表示，陈朝晖辩称转账并非付款唯一方式，窦娟未实际付款构成违约，与事实不符，不予采信。
二、违约金承担问题。本案陈朝晖在未解除合同情况下，将房屋另行出售，是根本违约方，应依法承担违约责任。窦娟按照双方在《房屋买卖（置换）合同》的约定，请求违约金的金额为转让成交价格百分之二十即79200元。陈朝晖明确主张该违约金过高，请求调低违约金。一审法院认为，襄城区檀溪路房价2017年的抬高致使购房成本增加，增加的购房成本为窦娟的实际损失，陈朝晖后来出售涉讼房产的价格比涉讼合同约定的成交价高出94000元（490000元－396000元），该差价可作为窦娟损失较为客观的依据，窦娟主张的违约金79200元并未超过该损失金额。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条规定，买卖合同当事人一方违约造成损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持，鉴于窦娟对合同不能履行也存在过错，结合合同的履行情况，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌定陈朝晖应向窦娟支付的违约金数额为30000元。
一审法院认为，双方的签订的《房屋买卖（置换）合同》以及《关于〈房屋买卖〉合同第五条第2项的告知》，合法有效，双方当事人应按约定履行各自义务，该房屋目前已被陈朝晖出售并过户给他人，《房屋买卖（置换）合同》目的不能实现，故窦娟请求解除合同，并返还10000元购房款，予以支持。合同解除时间为解除合同请求送达至陈朝晖之日，本案窦娟提起解除合同诉请的时间为2017年8月25日，故合同解除的时间为2017年8月25日。合同的解除不影响合同中结算和清理条款的效力。陈朝晖应向窦娟支付违约金30000元。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告窦娟与被告陈朝晖、第三人湖北襄亿房地产经纪有限公司2016年11月12日签订的《房屋买卖（置换）合同》于2017年8月25日解除。二、被告陈朝晖于本判决生效之日起十日内向原告窦娟返还定金10000元。三、被告陈朝晖于本判决生效之日起十日内向原告窦娟支付违约金30000元。四、驳回原告窦娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2030元，由原告窦娟负担173元，被告陈朝晖负担1857元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，双方签订的房屋买卖合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。因上诉人陈朝晖已将案涉房屋出售给他人，该合同已无法履行，故上诉人窦娟要求解除双方的合同于法有据，一审判决解除双方之间的合同，处理是正确的。目前，双方争议的焦点是：一、上诉人陈朝晖是否构成违约。经查，根据合同约定，窦娟虽未按约交纳房屋首付款，但陈朝晖与房屋中介湖北襄亿房地产经纪有限公司又向窦娟送达了告知书，同意将房屋首付款交付时间延展为2017年1月15日，表明双方就首付款的交付日重新进行了确定。在该交付日到来之前，窦娟多次要求陈朝晖提供账号以便付款，但陈朝晖均予以拒绝，该行为表明其拒绝继续履行合同，并且在双方合同并未解除的时候，陈朝晖将房屋转卖给他人，导致该合同履行不能，因此，陈朝晖的行为已构成根本违约。故陈朝晖上诉称原审认定其违约不当的理由不能成立，本院不予支持。二、原审认定的违约金是否适当。窦娟上诉称，陈朝晖将房屋转卖他人，获利94000元，因此其仅仅要求20%的违约金79200元，并不属于违约金过高的范围。陈朝晖上诉人称即使其违约，也应当是双倍返还定金。从该案事实来看，陈朝晖转卖案涉房屋获得了额外利益，该额外利益可作为认定窦娟实际损失的参考依据。但是考虑到窦娟对导致合同最终未履行亦存在一定的过错，从平衡双方当事人利益的角度出发，一审法院将违约金确定为30000元并无不当。至于陈朝晖提出即使违约也只应双倍返还定金，因合同法明确规定，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金，窦娟选择适用违约金，因此，本案不适用定金罚则，陈朝晖应返还窦娟交纳的定金，同时应承担相应的违约责任。故双方当事人针对违约金标准的上诉理由均不能成立，本院不予支持。陈朝晖上诉还称，一审诉讼费的分担划分不当，考虑到对造成本案合同不能履行的过错责任主要在于陈朝晖，因此由其负担较大部分的诉讼费并无不当，对其该上诉理由，本院亦不予支持。
综上所述，窦娟、陈朝晖的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
窦娟缴纳的二审案件受理费2030元，由窦娟负担，陈朝晖缴纳的二审案件受理费2030元，由陈朝晖负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 俊
审判员 严庭东
审判员 苏 轶
二〇一八年四月九日
书记员 徐雅楠