湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘05民终368号
上诉人（原审被告、反诉原告）：马小平，男，1962年6月26日出生，汉族，居民，住邵阳市双清区龙须塘水泥厂零散户**号。
委托诉讼代理人：冒朝军，湖南邵长律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘成，男，1958年12月2日出生，汉族，居民。
委托诉讼代理人：罗勇然，湖南方廉律师事务所律师。
原审第三人（反诉被告）：任喜华，男，汉族，1962年9月1日出生。
上诉人马小平因与被上诉人刘成、原审第三人任喜华合同纠纷一案，不服湖南省邵阳市双清区人民法院（2016）湘0502民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭对�案进行了审理。本案现已审理终结。
马小平上诉请求：1.撤销双清区人民法院（2016）湘0502民初557号民事判决第二项、第四项；2.确认2014年6月23日马小平、刘成、任喜华所签订的《股东承包协议书》已自2016年5月1日终止，驳回刘成要求马小平承担终止承包违约金15万元的诉讼请求。事实与理由：一、一审应当就马小平、刘成、任喜华于2014年6月23日所签订的《股东承包协议书》已经自2016年5月1日终止进行确认。二、马小平不应当向刘成支付放弃承包违约金150000元。马小平因为在承包期间持续亏损数月，造成工人工资、材料款均不能按期支付，更是无力按期支付承包款。对此，任喜华是知情的。按照承包协议第十四条“承包人在经营期间，亏损80万元以上，承包合同自行终止。”马小平在承包期间因亏损80万元以上而暂时无力支付刘成承包金，这种终止合同的�形不是承包人主动放弃承包，不应承担支付违约金的责任。尽管马小平提交的2016年3月、4月的会计报表所记载的内容与提交给刘成的会计报表内容不同，但该两个月的会计数据是因两位会计交接中，对会计数据作正常的调帐造成的，这并不是该报表的重大瑕疵，请求二审支持上诉人的上诉请求。
刘成答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
刘成向一审法院起诉请求：1.解除刘成、马小平、任喜华之间签订的承包协议；2.马小平于2016年4月20日作出的终止《承包协议书》履行的通知无效；3.马小平按每月33333元向刘成交纳2016年3月至2016年6月的承包金133332元，顺延照计；4.马小平按每月1000元支付2015年3月至11月的违约金45000元给刘成，2016年3月至2016年6月的违约金10000元及终止承包合同违约金150000元，合计205000元。
马小平向�审法院反诉请求：确认2014年6月23日马小平、刘成、任喜华签订的承包协议已经自2016年5月1日起终止。
一审法院认定事实：刘成、任喜华与马小平系明珠公司股东，2014年6月23日，三人就经营明珠公司签订了一份承包协议，约定由马小平承包经营明珠公司，经营期限为2014年7月1日起至2019年6月30日止。该协议书第四条约定：在承包期间，承包人未按期支付承包金的，由承包人按未支付的承包金额以3分的月息支付利息，至付清承包金为止。如果承包人累计两个月未按期支付承包金，则承包合同自行终止。合同终止后，承包期间的债权债务由承包人承担，如有亏损，由承包人承担，盈利在付清承包金后归承包人所有。第十四条：如承包人在经营期间，亏损80万元以上，承包合同自行终止，亏损金额从承包人的股金中扣除，另两位股东不承担亏损责任。2015年7月8日，刘成在向邵阳市双清区人民法院提起诉讼后，又申请撤回了对马小平的起诉。2016年4月20日，马小平发出《邵阳市明珠钢化玻璃有限公司董事会各股东》通知，要求按照承包协议第十四条终止承包合同，并以书面和短信的方式通知了刘成。刘成于2016年6月4日以发短信方式通知马小平支付承包金及违约金。
一审法院认为，本案本诉争议焦点是刘成、任喜华作为非承包方与承包方马小平签订的承包协议是否存在违约及协议终止情形。2014年6月23日，刘成、任喜华与马小平经内部协商，签订了承包协议，将经营权集中到承包人马小平手中，其他股东退出公司经营。在三股东签订承包协议后，明珠公司的经营管理应遵守承包协议中的有关条款，但实际情况是明珠公司的承包经营并没有严格按照承包协议执行，事后也没有通过协商达成补充协议进行明确，而非承包方刘成和任喜华仍按照承包协议从马小平处领取了承包金。因此，是否存在违约情形应参考承包协议书及实际履行情况进行认定。针对2015年3月至2015年11月承包金延期支付的问题，刘成认为明珠公司知道自己的账号，马小平就应该按时将承包金打入自己的银行账号。马小平以刘成应该到明珠公司财务部门先签领条再领取承包金。没有按时领取承包金系刘成自身原因造成。由于承包协议第三条只约定了承包金支付时间，而没有约定领取方式，所以应按照交易习惯来确定，故马小平的抗辩理由较符合常理。因此，对刘成要求马小平按1000元／月，支付2015年3月至11月的违约金45000元的诉请不予支持。针对承包金的履行问题，刘成认为马小平拒绝支付2016年3月至2016年6月的承包金，已构成违约。而马小平认为2016年3月，其承包的公司亏损已达134万元，符合承包协议第十四条约定的�止条件，承包协议自2016年5月1日已经终止，并同意支付刘成2016年3月,4月的承包金，此后的承包金不应再支付，并反诉要求确认其与刘成、任喜华签订的承包协议已经终止。承包协议是否终止，应以承包协议第四条或第十四条约定的终止条件是否成就来认定。马小平主张承包协议应按照第十四条约定而终止，则应以明珠公司会计报表作为判断标准。马小平提交的2016年3月、4月的会计报表，虽显示明珠公司的亏损已超过80万，但与刘成提交的由明珠公司加盖公章、由马小平签字的2016年3月、4月的会计报表的记载内容不同，存在重大瑕疵，且马小平不能提供其他证据佐证其提供的会计报表的真实性，应承担举证不能的法律后果。因此，对马小平在本诉中主张承包协议自2016年5月1日终止、在反诉中要求确认承包协议自2016年5月1日终止的主张，不予支持。按照承包协议第四�的约定，马小平两个月未按期支付承包金的行为构成违约，承包协议符合约定终止条件，已于2016年5月1日自行终止，不需要再请求解除。因此，对刘成主张解除与马小平签订的承包协议的诉请，不予支持；对刘成诉请马小平支付放弃承包违约金150000元，予以支持；对刘成诉请马小平支付未支付的承包金，予以部分支持，即对2016年3月至2016年4月两个月的承包金共计66666元，予以支持。针对2016年3月至2016年6月承包金延期支付的问题，刘成主张马小平应支付违约金10000元，马小平认为按照法律规定，不能按照约定的月息3分计算，只能按照2分计算。按照承包协议第四条的约定，实际上是将未按期支付承包金的行为认定为违约行为，未按期支付的承包金以月息三分支付利息，实际上是一种违约金的计算方式。因此，对刘成诉请的违约金，予以部分支持，即每月利息999.99元（33333元／月×3%），计算自2016年3月5日至2016年6月5日。则2016年3月未按期支付的承包金的违约金为2999.97元（33333元／月×3%×3月），2016年4月未按期支付的承包金的违约金为1999.98元（33333元／月×3%×2月），共计4999.95元。针对提供担保的问题，刘成认为马小平没有按照承包协议第六条约定提供价值100万以上的房产作为担保，构成违约。马小平认为该约定实际上是一种证明，是向非承包方证明自己的经济实力，并非担保，且该房产评估价值高达168万，不属于违约。由于承包协议第六条没有对房产担保进行明确约定，刘成也没有要求马小平履行相关担保义务，而又领取了承包金，尤其是2015年5月9日刘成撤诉后，其明知此事实，仍没有要求马小平履行相关担保义务，而是继续领取承包金。因此，考虑承包协议的实际履行情况，马小平的违约程度并未构成根本性违约，�没有使承包协议主要目的无法实现，刘成不能以此要求解除与马小平签订的承包协议书。据此，一审法院依照《中华人民共和合同法》第九十一条、第九十三条、第九十四条、第九十五条、九十六条、九十七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第七十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：（一）马小平于判决生效之日起十日内向刘成支付2016年3月、4月的承包金66666元，支付违约金47999.95元（计算自2016年3月5日至2016年6月5日），共计71665.95元；（二）马小平于判决生效之日起十日内向刘成支付放弃承包违约金150000元；（三）驳回刘成的其他诉讼请求；（四）驳回马小平的反诉请求。一审本诉案件受理费6375元，由刘成负担2375元，马小平负担4000元；反诉案件受理费2950元，由马小平�担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。马小平提交了湖南天圣联合会计师事务所对邵阳市明珠钢化玻璃有限公司2014年7月至2016年4月财务状况审计报告。拟证明2014年7月1日至2016年4月30日，明珠公司实际亏损145万元，其中2016年2月、3月的亏损均达到80万元以上，并对明珠公司原提交的两份会计报表的差异予以了说明。刘成质证意见为：该证据不属于新证据，对其真实性有异议，刘成作为明珠公司的股东，其委托审计没有召开股东会议，对委托审计不知情，属马小平以明珠公司单方制作。本院认证意见为：该鉴定结论系马小平单方委托，对委托时所提供的会计凭证未经其他股东认可，刘成对鉴定意见的真实性又不认可，故对该鉴定意见不予采信。
一审认定的事实依据充分，本院二审认定的事实与一审认定的事实一致。对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案双方二审争执的焦点是：一、刘成、马小平、任喜华于2014年6月23日签订的《股东承包协议》是何时终止；二、马小平是否应向刘成支付15万元违约金。
一、刘成、马小平、任喜华之间签订的《股东承包协议》是何时终止。
刘成在向一审法院提起诉讼时，明确提出三方所签协议因马小平未按约定向其支付2016年3—4月的承包费，已达到了承包合同第四条约定的终止条件，而马小平在反诉时也主张承包的明珠公司从承包日起至2016年3—4月共计亏损达到134万元，符合承包合同第十四条约定终止合同的条件。一审法院根据双方的主张所提交的证据，支持了刘成的主张。由于刘成的诉讼请求是解除《股东承包协议》，该合同已符合约定的解除条件，无需经判决的形式再予认定。事�上，一审法院已明确了本案的《股东承包协议》已于2016年5月1日终止。
二、马小平是否应向刘成支付15万元违约金。
马小平、刘成、任喜华签订的《股东承包协议书》第十八条明确约定，如承包人放弃承包或未承包股东干涉承包方经营的，违约方承担未违约方共计30万元违约金。由于马小平未按约定向刘成支付2016年3—4月的承包金，致使《股东承包协议》终止，且马小平又放弃了承包。虽然马小平提出其承包期间累计亏损已达到134万元，符合了承包协议约定的终止条件，但由于其提供给刘成的会计报表与其在诉讼中提供的会计报表记载内容不一致，且其在一审判决后的上诉期间，以明珠公司的名义委托湖南天圣联合会计师事务所所做的审计报告，因该审计报告所依据的财务凭证未征得其他股东的认可，且老会计报表部分记帐凭证已删，该审计结论不能正确反映明珠公司的实际亏损，因此，马小平提出并非其放弃承包的依据仍不充分，原审认定马小平应支付放弃承包违约金15万元给刘成并无不当。
综上所述，马小平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3300元，由上诉人马小平负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 肖 霞
审 判 员 汤松柏
代理审判员 曾 维
二〇一七年五月十四日
代理书记员 雷丽明
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审�民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……