山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁05民终1226号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司，住所地东营市东营区南一路329号，组织机构代码70616062—0。负责人：李亚力，总经理。委托诉讼代理人：杨栋梁，山东正义之光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘永平。委托诉讼代理人：杨义杰，广饶求正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘遵三。委托诉讼代理人：周军，山东胜东律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司（以下简称人保东营分公司）因与被上诉人刘永平、刘遵三机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2016）鲁0523民初806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人保东营分公司的委托诉讼代理人杨栋梁，被上诉人刘永平的委托诉讼代理人杨义杰到庭参加诉讼。被上诉人刘遵三经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人保东营分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判或驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决按城镇标准计算刘永平的残疾赔偿金依据不足。刘永平一审提交物业出具的居住证明没有证据效力，物业公司不是能够证明居住情况的户籍管理部门。一审法院在未查明刘永平经常居住地及主要收入来源的情况下，按城镇居民标准计算残疾赔偿金，依据不足。二、一审判决认定刘永平的误工费缺乏事实和法律依据。刘永平已经61岁，超出法定退休年龄，不应支持其误工损失。三、一审法院支持刘永平残疾器具费用及维护费没有事实和法律依据。刘永平目前可以自行行走，无需安装残疾辅助器具。残疾辅助器具费不属于山东省正邦假肢赔偿鉴定中心的鉴定范围，其出具的鉴定意见不具有法律效力。即使刘永平需要安装残疾辅助器具，也应重新鉴定来确定具体费用标准。残疾辅助器具的赔偿期限在配置机构没有明确意见时，一审将赔偿期限计算至80岁缺乏法律依据。四、一审判决未对超载免责条款效力予以认定，属事实认定错误。上诉人提交的超载免责条款以字体加黑方式予以显著标志，应认定上诉人尽到了提示义务。刘永平辩称，一、被上诉人刘永平的残疾赔偿金应当按照城镇标准予以计算，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。刘永平提交的广饶县大王镇镇区居民社区工作办公室、金阁苑小区居委会出具的居住证明可以证实刘永平在城镇居住满一年以上。刘永平提交的东营银座商城有限公司大王店出具的营业执照副本复印件、工资停发证明、工资表、中国建设银行工资发放流水，能够证实刘永平的主要生活来源为城镇务工收入，其银行工资流水已发放一年以上，能够证实刘永平在城镇工作已满一年。两组证据相互印证，能够证实刘永平经常居住地为城镇，其主要收入来源为城镇务工。二、刘永平主张的误工费有事实和法律依据。法律和相关司法解释均未对受侵害者获得误工费赔偿的年龄作出限制性规定，只要受害人客观上因遭受侵害导致误工且致其收入实际减少，均有权要求侵害人赔偿误工费。刘永平提交的证据能够证实其在事故发生时仍在东营银座商城有限公司大王店工作，事故发生时未丧失劳动能力，且因涉案交通事故的发生导致误工致其收入实际减少，刘永平主张误工费有事实和法律依据。三、一审判决支持刘永平残疾器具费用及维护费有事实和法律依据。刘永平因涉案交通事故导致左小腿截肢，无法自行行走，应当安装残疾辅助器具。山东省正邦假肢赔偿鉴定中心是广饶县人民法院依法委托的鉴定机构，该机构具备假肢费用赔偿鉴定的资质，上诉人无证据予以推翻该鉴定结论，该鉴定结论应予以采信。四、上诉人未就免除保险人责任条款对投保人作出明确说明，责任免除条款不产生法律效力。上诉人应当对就责任免除条款的概念、内容及法律后果向投保人履行了说明义务承担举证责任，上诉人现不能证明其已就免责条款向投保人履行了说明义务，故该条款不生效。刘永平向一审法院起诉请求：1.依法判令刘遵三、人保东营分公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、鉴定费、交通费等共计443877.53元；2、诉讼费、保全费由刘遵三、人保东营分公司承担。一审法院认定事实：2015年12月14日，张辉驾驶鲁E951**（挂车鲁HWD**挂）重型半挂牵引车沿省道230线由南向北行驶至省道323线交叉口处，与沿省道323线由东向西行驶的刘永平驾驶的电动自行车发生交通事故，造成刘永平受伤、电动车等财产损坏。经广饶县公安局交通管理大队认定，张辉承担事故的主要责任，刘永平负次要责任。刘永平受伤后，在东营市第二人民医院住院治疗78天，住院期间由其儿子刘海明、儿媳王燕燕护理，出院后由其儿子刘海明护理42天。事故发生后，刘永平已安装假肢，支出假肢费35000元。刘遵三向刘永平垫付5000元，人保东营分公司向刘永平垫付10000元。经刘永平申请，一审法院依法委托山东齐都司法鉴定所对刘永平伤情进行鉴定，鉴定意见为刘永平伤残六级，误工180日，护理期限120日，住院期间2人护理，出院后1人护理。经刘永平申请，一审法院依法委托山东省正邦假肢赔偿鉴定中心对刘永平假肢配置费用、更换期限、更换次数及维护费用进行鉴定，鉴定意见为假肢价格18600元，每年维护费用为假肢价格的6%，每三年更换一次，更换次数参照山东省人均寿命计算。事故车辆鲁E951**（挂车鲁HWD**挂）重型半挂牵引车车主为刘遵三，驾驶人为张辉，鲁E951**牵引车在人保东营分公司投保一份交强险和一份商业第三者责任险（保额150万，含不计免赔），事故发生在保险期间。山东省2015年度城镇居民人均可支配收入为31545元。山东省人均寿命为78.3岁。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1.刘永平残疾赔偿金能否按照城镇标准计算；2.刘永平能否主张误工费；3.刘永平第一次安装假肢的费用及维护费应以实际花费还是鉴定结论为准；4.人保东营分公司能否因事故车辆超载实行10%的免赔率。对焦点问题1，一审法院认为，刘永平提交的广饶县大王镇镇区居民社区工作办公室、金阁苑小区物业出具的居住证明可以证明刘永平在城镇居住满一年以上；同时东营银座商城有限公司大王店出具的营业执照副本复印件一份、工资停发证明一份、工资表一份，中国建设银行流水一份，可以证明刘永平的主要生活来源为城镇务工收入。因此，刘永平的残疾赔偿金应按照城镇标准计算为宜。对焦点问题2，一审法院认为，事故发生时，刘永平虽然已经年满60周岁，达到法定退休年龄，但是刘永平系农村居民，刘遵三、人保东营分公司也未提交证据证实刘永平有退休收入，且刘永平提交的证据可以证明其在事故发生时仍在东营银座商城有限公司大王店工作。因此，刘永平主张误工费有事实和法律依据。对焦点问题3，一审法院认为，刘永平第一次安装假肢系治疗行为的一部分，该费用已经实际发生，且人保东营分公司没有证据证明刘永平第一次安装假肢存在虚假或不符合法律、法规规定的情形。因此，认可刘永平第一次安装假肢及维护费用。一审法院依法委托的关于假肢及维护的费用鉴定可适用于后续假肢更换及维护。对焦点问题4，一审法院认为，保险合同乃最大诚信合同，人保东营分公司在订立合同时，应将保险合同中关于保险人责任免除条款的概念、内容及其法律后果等，向投保人作出明确解释，且人保东营分公司应对自己已经履行了说明义务承担举证责任。商业第三者责任险条款中关于10%免赔率的约定属于免除保险公司责任的条款，人保东营分公司应该将该条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明。现人保东营分公司仅提交一份没有任何当事一方签字的机动车综合商业保险条款，不能证明其就该免责条款向刘遵三履行了明确说明义务，故该条款不生效，因此人保东营分公司不能据此主张10%的免赔率。张辉驾驶车辆与刘永平发生交通事故，致刘永平受伤，刘遵三作为事故车辆车主及驾驶人张辉的雇主，应根据事故责任对刘永平承担相应的赔偿责任。事故车辆鲁E951**牵引车在人保东营分公司投保一份交强险和一份商业第三者责任险，人保东营分公司应根据事故责任比例赔偿刘永平的损失。刘永平主张的医疗×费32058.75元、住院伙食补助费2340元（78×30）、误工费13847元（（2278.3+2131.3+2513.9）/90×180）、护理费17111.16元（31545/365×78+31545/365×120）、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金315450元（31545×20×50%）、残疾辅助器具费149990元【1.2016年4月21日第一次实际更换：40250元（35000+（35000×5%×3））；2.2019年4月21日-2035年7月1日更换五次：109740元（（18600+18600×6%×3）×5】、鉴定费7000元证据确实充分，未超出法律规定，予以支持；刘永平主张的交通费800元虽无证据，但符合法律规定，亦符合常理，予以支持。刘永平因本次交通事故造成的损失共计543596.91元，其中人保东营分公司应在交强险限额内承担120000元，扣除鉴定费7000元后剩余损失416596.91元，人保东营分公司应在商业第三者责任险内承担80%即333277.53元（人保东营分公司已垫付10000元）；刘遵三应按事故责任承担鉴定费7000元的80%即5600元（刘遵三已垫付5000元）。一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决：一、人保东营分公司于判决生效之日起十日内向刘永平赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、交通费等共计443277.53元；二、刘遵三于判决生效之日起十日内向刘永平赔偿鉴定费5600元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7958元，减半收取为3979元，保全费320元，由刘遵三负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：一、一审判决对被上诉人刘永平的残疾赔偿金、误工费、残疾辅助器具费的认定是否正确；二、一审判决对保险合同中关于超载免责条款效力的认定是否正确。关于焦点问题一。本院认为，刘永平一审提交的由广饶县大王镇镇区居民社区工作办公室、广饶县大王镇金阁苑居民委员会出具的居住证明，能够证实刘永平至涉案交通事故发生已在城镇连续居住满一年。刘永平提交的工资表、银行卡工资发放流水也可以证实其主要收入来源于城镇。一审判决据此按城镇居民标准计算刘永平的残疾赔偿金符合法律规定，并无不当。涉案交通事故发生时，刘永平虽已年满六十岁，但其提交的证据能够证实刘永平一直从事工作并有固定收入，且因涉案交通事故产生误工损失。在上诉人不能举证刘永平有退休收入的情况下，一审判决上诉人支付刘永平误工费，具有事实和法律依据。山东省正邦假肢赔偿鉴定中心出具的假肢费用赔偿鉴定书，是经刘永平申请，由一审法院委托具有鉴定资质的专业鉴定机构作出的，鉴定程序合法，鉴定依据充分，应作为认定案件事实的有效证据。上诉人虽对该鉴定书有异议，但并未提供相反证据予以推翻。一审判决据此认定刘永平的假肢费用及维护费，并无不当。关于焦点问题二。本院认为，上诉人与被上诉人刘遵三在保险合同中关于“投保车辆超载增加10%免赔率”的条款为免除保险人责任的条款，上诉人在签订保险合同时应当就该条款对投保人履行提示和明确说明义务。上诉人一审提交的商业保险条款不能证明其向投保人刘遵三履行了明确说明义务，因此该免责条款不产生法律效力。一审法院对此认定正确。对上诉人的该项上诉主张，依法不予支持。综上所述，上诉人人保东营分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7958元，由中国人民财产保险股份有限公司东营市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  童玉海代理审判员  王 辉代理审判员  商卫卫二〇一六年十一月二十二日书 记 员  陈 姣