吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）吉01刑终250号
原公诉机关长春市朝阳区人民检察院。
被害单位：吉林省大时代信息科技有限责任公司，住所地：长春市长江路科技城2D-02室。
实际投资人：王福成。
诉讼代理人段军，吉林功承律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑万军，男，1978年9月20日出生于吉林省长春市，汉族，大学本科，长春市万华鑫予科技有限责任公司业务经理，户籍地长春市宽城区，住长春市南关区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年3月23日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于长春市第一看守所。
辩护人程文学，吉林真然律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）白新苗，女，1976年8月13日出生于吉林省长春市，汉族，大学专科，吉林省大时代信息科技有限责任公司销售业务员，户籍地长春市宽城区，住长春市二道区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年3月21日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于长春市第四看守所。
辩护人张作航，北京市兰台律师事务所律师。
长春市朝阳区人民法院审理长春市朝阳区人民检察院指控原审被告人郑万军、白新苗犯职务侵占罪一案，于2016年12月30日作出（2016）吉0104刑初276号刑事判决。原审被告人郑万军、白新苗不服，提出上诉。本院于2017年5月10日作出（2017）吉01刑终156号刑事裁定，以原审判决认定事实不清、证据不足为由，发回长春市朝阳区人民法院重新审判。长春市朝阳区人民法院重新审理后，于2018年4月24日作出（2017）吉0104刑初379号刑事判决。原审被告人郑万军、白新苗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派代理检察员梁雪出庭履行职务，上诉人郑万军及其辩护人程文学、上诉人白新苗及其辩护人张作航、被害单位吉林省大时代信息科技有限责任公司的实际投资人王福成及其诉讼代理人段军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人白新苗在2012年-2013年担任吉林省大时代信息科技有限责任公司（以下简称大时代公司）销售业务员，在2014年-2015年期间与大时代公司是销售合作关系，并签订销售合作协议。规定：“白新苗作为甲方（大时代公司）的非受雇业务人员与甲方合作，合作期间协助甲方达成销售目的。甲方不支付薪资，按净利润10%支付给白新苗，协议有效期为两年”。
2012年至2015年3月，被告人白新苗采取伪造公章、编造客户（长春一汽国际物流有限公司、长春一汽大众汽车有限公司、长春燃气有限公司、东北电力设计院等单位）信息的方式与大时代公司签订虚假购货合同。同时，白新苗与长春市万华鑫予科技有限公司（以下简称万华公司）销售经理郑万军合谋，由郑万军以低于市场其他同行销售价格向大时代公司报价，诱使大时代公司从郑万军所在的万华公司进货。在大时代公司支付给万华公司货款后，郑万军与白新苗相互配合采取空走合同不真实进货、不真实将货品支付给虚构的大客户的方式骗取大时代公司购货款后，郑万军扣留大时代公司支付的虚假业务货款总额7%-12%的好处费，将余款打入白新苗个人账户，白新苗自己挥霍部分货款后，将剩余货款作为虚假交易后给大时代公司的含利润销售回款，按账期向大时代公司支付，如此循环操作。
2014年9月郑万军和白新苗采用上述编造虚假客户空走合同的手段与原大时代公司业务经理白原进行虚假交易，白原支付万华公司及相关人员资金42828600元，白新苗将大时代公司打入万华公司的购货款作为虚假销售款给白原回款46896600元，白原收入减去支出后的剩余金额为4068000元。
经司法会计师审计鉴定，2012年至2015年3月万华公司及相关人员收取大时代公司、吉林省时空商贸有限公司（以下简称时空公司）、吉林省阳光电子信息产业有限责任公司（以下简称阳光公司）（三家公司均为王福成所有）及三家公司相关人员的个人银行卡中所支付的购货资金合计人民币161033004元（以下币种相同），收取白原支付给万华公司及相关人员资金42828600元，万华公司合计收取支付资金203861604元。万华公司及相关人员收款后支付给白新苗资金合计191039863元；万华公司、郑万军占有大时代公司资金数额为12821741元。
白新苗收到万华公司及相关人员资金191039863元后，合计支出186760941元（白新苗用于支付给大时代公司及相关人员资金合计139864341元；支付白原资金合计46896600元）。占有大时代公司资金数额为4278922元。
白原支付给万华公司及相关人员资金42828600元，收取白新苗支付的资金46896600元，白原收入减去支出后的剩余金额为4068000元。
综上，王福成所在公司的实际损失21168663元。
另查，万华公司与大时代公司、时空公司、阳光公司2012年至2015年3月所签订的购销合同份数正式文本合同84份，采购商品数量为27575个，合同金额为148460620元；以订货表格形式统计的一份有59笔，采购商品数量2635个，合同金额为14654353元，二者合计相加订货数量为30210个，金额为163114973元。
万华公司账载2012年至2015年3月共计销售额（价税合计）83061539.91元，销售单位涉及135家，对大时代公司、时空公司、阳光公司等三公司销售额为68940652元，未开具增值税发票14400001元，销售19423个。对其他132家单位的销售额为14120887.91元，销售数量为5654个。
原审法院认为，被告人郑万军、白新苗以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额特别巨大，其行为已经构成合同诈骗罪。检察机关指控的罪名不予支持。被告人郑万军系万华公司直接责任人，被告人郑万军、白新苗及万华公司在单位犯罪活动中骗取的所有款项均系赃款。被告人白新苗自动投案如实供述自己的罪行，系自首，依法可减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人郑万军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人白新苗犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五十万元；三、责令被告人郑万军、白新苗退赔被害单位人民币二千一百一十六万八千六百六十三元；四、所有涉案赃款及产生债权、股权、物权和投资及其所产生的收益，均应予以依法处理，用于执行判决上述第三项之判罚；五、在案查封、冻结、扣押之款物依法予以处理，用于执行判决上述第三项之判罚。
上诉人郑万军及其辩护人提出：1.原审判决定性错误，上诉人郑万军的行为应认定为职务侵占罪，而非合同诈骗罪。2.原审判决认定事实不清，不应认定郑万军和白新苗有合谋。吉林天兴会计师事务所出具的《司法会计鉴定书》缺乏客观性、真实性，不能作为认定郑万军犯罪数额的依据，该鉴定意见不应采信。
上诉人白新苗及其辩护人提出：1.原审判决定性错误，上诉人白新苗的行为应认定为职务侵占罪，而非合同诈骗罪。2.原审判决认定事实不清，白新苗与郑万军未合谋。其为从犯。白新苗系受郑万军胁迫实施犯罪行为。白新苗占有的资金金额应少于100万元，而非鉴定意见认定的427万余元。3.原审判决对白新苗量刑过重。
吉林省长春市人民检察院的出庭意见是：建议驳回上诉，维持原判。
第一审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均在一审开庭审理时当庭出示并质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
合议庭对上诉人郑万军、白新苗的上诉理由及其辩护人的辩护意见以及吉林省长春市人民检察院的出庭意见进行审查后，综合评判如下：
关于上诉人郑万军、白新苗的行为定性问题。经查，上诉人白新苗在担任被害单位大时代公司销售业务员及后期与大时代公司销售合作期间，其与万华公司销售经理郑万军合谋，就相关电子产品由郑万军以低于市场销售价格向大时代公司报价，吸引大时代公司从郑万军所在的万华公司进货，在大时代公司将货款支付给万华公司后，郑万军与白新苗相互配合采取空走合同不真实进货、不真实将货品支付给白新苗编造的大客户骗取大时代公司货款后，郑万军扣留相应的好处费，将余款返给白新苗，白新苗占有部分返回的货款后，将剩余款项作为虚假交易后给大时代公司的含利润销售回款，按账期向大时代公司支付。郑万军与白新苗采取的空走合同不真实进货、不真实将货物交付给虚构的大客户的方式骗取大时代公司购货款的行为，性质上属于在签订、履行合同过程中，使用欺骗手段，骗取被害单位财物的行为，该行为既侵犯了市场经济秩序，又侵犯了对方当事人的财产，符合合同诈骗罪的构成特征，其行为均已构成合同诈骗罪，而非职务侵占罪。上诉人郑万军、白新苗及其辩护人的相应上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于本案中鉴定意见应否采信的问题。经查，本案的鉴定意见吉林天兴会计师事务所出具的吉天兴[2015]会鉴字03号司法会计鉴定书，是吉林天兴会计师事务所接受公安机关的委托作出。该鉴定意见系由具备法定资质的鉴定机构及鉴定人依照法定程序作出，形式要件完备，鉴定结论具体明确，且与本案的待证事实具有关联性。该鉴定意见具备证据的有效形式，依法应予采信，并应作为本案认定上诉人郑万军、白新苗的犯罪数额及各自非法占有被害单位大时代公司资金数额的依据。上诉人郑万军、白新苗及其辩护人的相应上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于郑万军、白新苗是否共谋，白新苗是否应认定为从犯及其是否系受郑万军胁迫参与犯罪的问题。经查，上诉人郑万军、白新苗均曾供认，白新苗因对外欠债无力偿还，双方商议采取空走合同不真实进货，买空卖空，从大时代公司往出倒钱的方式骗取大时代公司的部分货款，二人商议后共同实施犯罪，骗取大时代公司钱款，应认定二人犯罪时具有共谋。在共同犯罪过程中，二人相互配合分工实施，在共同犯罪中地位、作用相当，不应认定白新苗为从犯。上诉人白新苗及其辩护人所提白新苗系受胁迫的辩解及辩护意见，仅有白新苗供述，郑万军对此予以否认，本案并无其他直接证据予以证实，不应认定白新苗系受胁迫参与犯罪。上诉人郑万军、白新苗及其辩护人的相应上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人白新苗的量刑问题。经查，上诉人白新苗、郑万军共同实施合同诈骗犯罪，数额特别巨大，依法均应判处十年以上有期徒刑或无期徒刑。原审判决在对白新苗量刑时已充分考虑其自首、认罪悔罪等情节，并结合其犯罪的事实、性质及对于社会的危害程度，在法定量刑幅度内对其判处相应的刑罚，量刑适当。上诉人白新苗及其辩护人的此点上诉理由及辩护意见不予采纳。
吉林省长春市人民检察院提出的“建议驳回上诉，维持原判”的出庭意见应予支持。
合议庭评议认为，上诉人郑万军、白新苗以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取被害单位财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。上诉人郑万军系万华公司直接责任人，上诉人郑万军、白新苗及万华公司在单位犯罪活动中骗取的所有款项均系赃款。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 万明元
代理审判员 臧万成
代理审判员 张 宇
二〇一八年八月十三日
书 记 员 杜科伟