福建省惠安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0521刑初846号
公诉机关惠安县人民检察院。
被告人吴炳阳，男，1982年5月14日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，个体户，家住福建省惠安县。因涉嫌开设赌场罪，于2016年3月1日被抓获，次日被刑事拘留。2016年4月7日被逮捕。
辩护人张景华、陈桂花，上海柏年（泉州）律师事务所律师、实习律师。
惠安县人民检察院以惠检诉刑诉[2016]821号起诉书指控被告人吴炳阳犯开设赌场罪，于2016年10月11日向本院提起公诉。本院于10月14日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠安县人民检察院指派代理检察员张凤京出庭支持公诉，被告人吴炳阳及其辩护人张景华、陈桂花到庭参加诉讼。现已审理终结。
惠安县人民检察院指控：2015年11月2日至2016年2月18日期间，被告人吴炳阳使用上线贺某（另案处理）提供的赌博网站及股东账号,接受下线陈某（另案处理）、陈某1（另案处理）、艾某（在逃）、张某1（刑拘在逃）、艾某1（已死亡）五个总代理的投注，投注金额计人民币6190625元（以下币种均为人民币），抽头渔利19757.46元。同期，被告人吴炳阳在股东账号下开设两个总代理账号发展下线会员接受投注赌资共计8747697元，抽头渔利107730.33元。
公诉机关提供的证据有：受立案材料、同案人供述、户籍证明、六合彩赌博网站截图多份、投注情况、辨认笔录及照片等。公诉机关认为,被告人吴炳阳的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应以开设赌场罪追究其刑事责任。
被告人吴炳阳对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。辩护人提出被告人吴炳阳系初犯，认罪态度较好，可以从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2015年11月2日至2016年2月18日期间，被告人吴炳阳使用上线贺某（另案处理）提供的赌博网站及股东账号,接受下线陈某（另案处理）、陈某1（另案处理）、艾某（在逃）、张某1（刑拘在逃）、艾某1（已死亡）五个总代理的投注，投注金额计人民币6190625元（以下币种均为人民币），抽头渔利19757.46元。同期，被告人吴炳阳在股东账号下开设两个总代理账号发展下线会员接受投注赌资共计8747697元，抽头渔利107730.33元。
被告人吴炳阳于2016年3月1日在惠安县大鹏酒店被惠安县公安局抓获归案。审理期间，被告人吴炳阳的亲属代为退出全部违法所得127487.79元，并预缴罚金50万元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证实：
1.证人陈某证言，证实2015年12月份左右，其联系吴炳阳告诉他其向他购买六合彩，当时吴炳阳说可以给其注册一个会员账号，但因为其就简单地认识一些数字，不识字，也不懂得操作电脑，就没有跟吴炳阳要会员账号。吴炳阳就让其直接把要买的数字报给他，他再通过自己的账号在网站上下注。后面其便将所要购买的号码、生肖、金额等情况告知吴炳阳，然后由吴炳阳帮其购买，吴炳阳从中赚取会员佣金。至吴炳阳被抓获前的前一期六合彩，差不多一共向吴炳阳购买了三万元。其和吴炳阳都是当面以现金结算赌博的账目。
2.证人杨某证言及辨认情况，证实2015年11月份左右，其找吴炳阳投注六合彩，吴炳阳给其一个网址并为其开通了会员账号。让其用上述的网址用上述的账号和密码登陆进行投注六合彩，输赢跟他结算。至吴炳阳被抓获的前一期六合彩，其总共向吴炳阳购买了四十多期左右的六合彩，总的投注金额大概八九十万。证人杨某对账号在2015年11月2日至2016年2月18日期间投注详情的交易截图进行辨认并确认。
3.证人艾某证言，证实其是吴炳阳的妻子。吴炳阳有一两次叫其拿钱给他的朋友陈某，其没有问这些钱是什么钱，吴炳阳也没有说。
4.同案人许某4供述，供认2016年1月份以来，其帮其大舅子贺某管理接受“六合彩”的投注的资金，按照贺某的指令帮其找投注输了的人收现金，有时候投注的人是转账，如果投注的人赢了其还要按照贺某的指令对投注的人支付现金或转账。
5.同案人陈某供述，供认2015年11月份，吴炳阳给了其一个网站、账号,其利用上述网址和账号接受他人和自己的投注，再投注给上线吴炳阳。
6.同案人陈某1供述，供认2015年10月份左右，其跟吴炳阳说其要开网络“六合彩”赌盘总代理账号，吴炳阳就给其一个总代理账号和网站其用这个账号开了一个代理账号发展了两个下线会员，在2015年11月份至2016年2月份期间，其向上线吴炳阳所投注网络六合彩的总金额为459832元。
7.辨认笔录及照片，证实被告人吴炳阳辨认其下线及会员、证人陈某、杨某辨认吴炳阳的情况。
8.六合彩网站截图及指认笔录，分别证实股东账号自2015年11月2日至2016年2月18日接受代理投注的情况及抽头渔利情况；大股东账号自2015年11月2日至2016年2月18日接受股东投注及抽头渔利情况；代理账号自2015年11月9日至2016年2月18日接受会员投注及抽头渔利情况。
9.中国农业银行卡交易明细清单，证实吴炳阳账号为62×××39自2015年11月1日至2016年2月28日的交易明细。
10.户口注销证明，证实艾某1因道路交通事故死亡于2016年2月25日被注销户口。
11.工作说明，证实惠安县公安局无法提取到吴炳阳自己投注的相关IP情况。
12.抓获经过，证实被告人吴炳阳归案的过程。
13.户籍证明，证实被告人吴炳阳的基本身份情况。
14.福建省行政罚款收据，证实被告人吴炳阳亲属代为退出违法所得及预缴罚金的情况。
15.被告人吴炳阳在侦查阶段的供述与辩解。
以上证据，由侦查机关及本院依法定程序调取，具有真实性、合法性、关联性，各证据间可以互相印证，可以作为定案根据，本院予以采信。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人吴炳阳以非法盈利为目的，采用为赌博网站担任代理并接受投注的形式开设赌场，其中为赌博网站招募下线代理，由下级代理接受投注，总投注额6190625元，抽头渔利为19757.46元；为赌博网站担任代理接受会员投注共计人民币8747697元，抽头渔利共计107730.33元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴炳阳归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人吴炳阳积极退赃并预缴罚金，可以酌情从轻处罚。鉴于被告人吴炳阳有一定的悔罪表现，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，符合宣告缓刑条件，可对其适用缓刑。据此，根据被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第二条、第八条的规定，判决如下：
一、被告人吴炳阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
追缴被告人吴炳阳违法所得人民币127487.79元（已缴纳），予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 戴榕彬
代理审判员 黄琳琳
人民陪审员 何雪珍
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 岳晓萍
速 录 员 王文鹏
附本案引用的主要法律条文提示：
《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑法》第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百零三条(?javascript:SLC(17010,303)?)规定的“开设赌场”。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。