山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终字第677号
上诉人（原审原告）李俊连。
委托代理人高和清。
委托代理人范志强，山东万桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曹婷婷。
被上诉人（原审被告）文武。
委托代理人曹婷婷。系被上诉人文武之配偶。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司。
负责人武长奎，职务董事长。
委托代理人张旸，该公司工作人员。
上诉人李俊连因与被上诉人曹婷婷、文武、中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司机动车交通事故损害赔偿纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2015）南民初字第40133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月18日受理。本案受理后，由代理审判员王燕担任审判长并担任本案主审，与审判员高中日、代理审判员岳峰婷共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原告李俊连在一审中诉称，2014年5月6日，被告曹婷婷驾驶鲁B×××××号小型客车沿镇江南路由南向北左转与横过道路的原告相撞，造成原告受伤，经青岛市公安局交通警察支队市南大队认定被告曹婷婷承担该交通事故的全部责任。事故造成原告脑震荡、腔隙性脑梗死、急性腰扭伤、血压升高（极高危）等，另造成原告衣物破损。另，鲁B×××××号车在被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司处投保交强险及商业险。因原告与被告就赔偿事宜协商未果，为保护原告的合法权益，特诉至法院，要求判令被告赔偿原告医疗费34，446.05元、陪护费76，480元、伙食补助费6，360元、交通费1，908元、精神损失费5，000元、财产损失200元，共计124，394.05元。本案诉讼费由被告承担。审理过程中，原告增加如下诉讼请求：伙食补助费25，440元、营养费1，500元、陪护费9，509元、误工费85，989元、邮寄费30元、委托代理人高和清误工费1，602元、复印费97元。原告诉讼请求总额为248，561.05元。
被告曹婷婷在一审中辩称，其系事故发生时肇事车辆驾驶员，其事发当天驾车沿镇江南路南向北行驶至江西路口左转，转至江西路上因堵车停在路口，后随前车缓行。后指挥交通的交警示意其停车并告诉其车刮到人了。其下车后看到老人一侧膝盖处裤子擦破了，后其报警并将老人送至401医院就诊，经骨科就诊，原告骨骼无损伤，皮肤无破损但轻微淤青。后原告女儿要求到急诊神经外科就诊，医生认为暂时无明显症状，腔梗是陈旧性病灶，与此次事故无关。后原告女儿要求到中医科就诊，并于5月10日住院。其已垫付门诊医疗费1，297.20元、住院后垫付医疗费5，000元，保险公司垫付了10，000元医疗费。
被告文武在一审中辩称，其系肇事车辆所有人。对事故事实和责任划分无异议。其他答辩意见与被告曹婷婷的答辩意见一致。
被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司在一审中辩称，肇事车辆在其处投保交强险和商业险50万，含不计免赔。其仅对原告因本次事故造成的合法合理的损失在各分项限额内承担赔偿责任。自费药、与本次事故无关用药不予承担。精神损害抚慰金、诉讼费系间接费用不予承担。
原审经审理查明，2014年5月6日10时10分许，曹婷婷驾驶鲁B×××××号车沿镇江南路由南向北左转行驶至江西路镇江南路路口处，适遇李俊连沿镇江南路南向北横过道路，鲁B×××××号车与李俊连身体相刮，造成李俊连受伤。该事故经青岛市公安局交通警察支队市南大队认定，曹婷婷承担事故全部责任。
原告李俊连受伤后被送往中国人民解放军第401医院就诊，诊断为头外伤反应、软组织伤等，被告曹婷婷支付门诊医疗费1，297.30元。后原告于2014年5月10日入中国人民解放军第401医院中医科住院，入院诊断为：脑震荡、腔隙性脑梗死（多发）、高血压3级（极高危）、急性腰扭伤、腰椎退行性变，肾囊肿（左）、肾结石（右），住院79天，于2014年7月28日出院，花费住院医疗费22，638.70元（含自费药费用6，320.35元），出院医嘱中有注意休息，加强营养等记载。原告于2014年8月11日再次入中国人民解放军第401医院中医科住院，入院诊断为脑外伤后遗症等，住院224天，于2015年3月23日出院，花费住院医疗费25，939.35元（含自费药费用5，718.05元），其中特勤高压氧科病房床位费（三人间）169天，床位费6，591元，含自费数额2，704元；特勤高压氧科病房床位费（二人间）55天，床位费3，300元，含自费数额2，035元）。后原告于2015年1月18日至青岛大学附属医院门诊治疗，花费门诊医疗费868元。
原告提交中国人民解放军第401医院出具的情况说明二份，证明原告在其处住院期间均系原告女儿高和清陪护，原告2014年7月28日至8月11日期间一直待在原病房并未离院。
原告提交青岛华商网络科技有限公司组织机构代码证复印件和其出具的说明一份，证明该公司实际由高和清投资并负责管理运营，从事信息传输、软件和信息技术服务业。原告另提交青岛市国家税务局发票统一领购簿、青岛市地方税务局发票领购簿、人力资源代理服务协议书、劳动合同各一份及《华夏商机网》服务订单三份，证明陪护人员高和清的误工费应按照信息传输、软件和信息技术服务业2014年行业平均工资每年97，472元计算。
原告提交青财行（2014）12号《青岛市市直机关差旅费管理办法》打印件一份，证明住院伙食补助费应按照每天100元计算。
原告提交中国人民解放军第401医院出具的住院用药情况说明一份，载明李俊连于2014年5月10日至7月28日住院期间未对其“腔隙性脑梗死”做单独有针对性的用药治疗。
原告提交复印（打印）费票据三张，证明原告支出复印（打印）费97元。
被告文武提交收条一张，证明其已赔付原告医疗费5，000元。原告对此无异议。
被告人保青岛公司提交机动车保险报案记录及转账凭证，证明其已在交强险医疗费用限额内赔付原告医疗费10，000元。原告对此无异议。
经被告人保青岛公司申请，法院依法委托青岛正源司法鉴定所对原告两次住院花费及住院治疗天数与本次交通事故是否具有因果关系及责任参与度、原告因本次交通事故产生的合理护理期限进行鉴定，后该鉴定所于2015年6月29日出具退案说明，因其不具备审查中医用药的技术能力不予受理。后经被告人保青岛公司申请，法院依法委托青岛青大司法鉴定所对上述事项及如原告构成伤残，则伤残与本次交通事故的因果关系及参与度进行鉴定，该鉴定所于2015年7月23日出具退案说明，因其对伤后住院诊断脑震荡等及其中医药治疗不专业、知识欠缺，无法对本案作出客观、公正的鉴定意见，将此案退回。对原告申请的伤残等级鉴定，该鉴定所亦以上述理由退回。后被告人保青岛公司申请法院到原告就诊医院调查原告住院时间是否合理，法院调取了原告于2014年8月11日至2015年3月23日在中国人民解放军第四○一医院住院期间的病程记录，其中2014年9月12日病程记录中记载，××情稳定可出院治疗，患者拒绝出院。2014年10月12日病程记录中记载，上级医师看过病人后指示可出院，患者强烈要求继续住院观察。2014年11月12日、2014年12月11日、2015年1月12日、2015年2月11日、2015年3月11日、××××情稳定但拒绝出院等记载。原告对该病程记录有异议，认为该证据无效，该记载与事实不符，但未举证证实其主张。被告对该证据无异议。
原审另查明，被告文武系鲁B×××××号车的所有人。被告文武和被告曹婷婷系夫妻关系。鲁B×××××号车在被告人保青岛公司投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）和保险金额为500，000元的第三者责任保险（以下简称“商业三者险”）含不计免赔险。
原审法院认为，公民的人身权益受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，被告曹婷婷驾驶车辆致原告受伤且承担事故全部责任，故被告曹婷婷应就其给原告造成的损失承担侵权责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，被告人保青岛公司为鲁B×××××号车承保交强险和保险金额为500，000元的商业三者险，故对原告的损失应由被告人保青岛公司先在交强险限额内予以赔偿，不足部分在商业三者险保险金额内予以赔偿。对原告主张的超出交强险和商业三者险限额或依据保险合同不应由保险公司赔偿的损失由被告曹婷婷予以赔偿。
关于被告提出的原告住院时间过长的主张，法院认为，原告于2014年5月10日至7月28日住院期间，有病历和医嘱等予以佐证，医嘱记载连续且有相应处置治疗措施，应认定为原告合理住院时间，被告虽有异议，但未举证证实，法院不予采信。原告于2014年8月11日至2015年3月23日住院期间，医嘱记载间隔时间长，从病程记录中可知，医院已于2014年9月12日起建议原告出院，原告及家属拒绝。原告虽主张该病程记录记载与事实不符，但未举证证实其主张，法院对病程记录予以采信。结合原告伤情、病程记录、长期医嘱和临时医嘱单等，法院酌情确认原告本次合理住院时间为55天。
关于被告提出的原告花费的医疗费有治疗非事故伤的主张，被告未举证证实其主张，法院对被告的此项抗辩不予采信。
被告人保青岛公司关于交强险和商业三者险赔付范围不包括本案诉讼费的主张，与法律规定相悖，法院不予支持。
根据相关法律规定，结合原、被告提交的证据和质证意见，法院对原告的诉请作如下认定：医疗费，原告第一次住院医疗费22，638.70元（含自费药费用6，320.35元），有病历和发票佐证，应系原告因本次事故的实际合理支出，法院予以确认。第二次住院医疗费25，939.35元，因法院认定原告该次合理住院时间为55天，故应扣减相应非合理住院期间的床位费，法院酌情认定原告在特勤高压氧科病房床位费（二人间）55天为合理费用，对原告在特勤高压氧科病房床位费（三人间）住院169天的床位费6，591元（自费数额为2，704元）不予支持。门诊医疗费868元，有病历和医疗费票据佐证，应系原告因本次事故的实际支出，法院予以确认。综上，法院确认的医疗费42，855.05元（自费药9，334.40元），扣除被告人保青岛公司支付的10，000元（含自费药9，334.40元）和被告文武支付的5，000元，法院共计支持医疗费27，855.05元。陪护费，原告住院期间确需护理，其主张护理费于法有据，但原告主张按照信息传输、软件和信息技术服务业的行业平均工资计算护理费并不合理。原告提供证据证明其女儿高和清系青岛华商网络科技有限公司的实际管理人，其应能证明最近三年的平均收入，但其未提供证据予以证明。原告在能证明却不举证证明其女儿的收入状况的情况下，主张按照信息传输、软件和信息技术服务业的行业平均工资计算护理费于法无据。当事人有防止损失扩大的义务，当护理人员工资收入明显高于雇佣护工支付的劳务报酬时，雇佣护工护理原告更为合理，故法院酌情按照2014年度青岛市社平工资支持合理住院期间护理费17，788.22元（48，453元／年÷365天×134天）。住院伙食补助费，原告主张该费用于法有据，但数额过高，法院酌情支持2，680元（20元／天×134天）。交通费，原告因本次事故就医支出交通费，其主张该费用于法有据，但数额过高，法院酌情支持804元（6元／天×134天）。财产损失，原告主张其衣服因本次事故受损，被告曹婷婷亦认可原告裤子擦破，应认定原告因本次事故遭受财产损失，但原告未举证证明其财产损失数额，法院酌情支持财产损失100元。营养费1，500元，据医嘱，原告确需增强营养，但原告未举证证实其实际支出该费用，法院酌情支持营养费500元。误工费，原告受伤时已满78周岁，应视为丧失劳动能力，且其提交的证据亦不能证明原告因本次事故导致收入减少，故法院对误工费不予支持。精神损害抚慰金，原告并未因本次事故构成伤残，亦无证据证明其遭受严重精神损害，故法院对精神损害抚慰金不予支持。邮寄费30元，系原告因本次事故的实际支出，法院予以支持。代理人误工费，并非法定赔偿项目，于法无据，法院不予支持。复印费，并非法定赔偿项目，于法无据，法院不予支持。法院支持的上述医疗费、住院伙食补助费、营养费共计31，035.05元，应由被告人保青岛公司在商业三者险保险金额内予以赔付。法院支持的上述陪护费、交通费、邮寄费共计18，622.22元，未超出交强险死亡伤残赔偿限额，应由被告人保青岛公司在交强险限额内予以赔付。法院支持的上述财产损失100元，未超出交强险财产损失限额，应由被告人保青岛分公司在交强险限额内予以赔付。被告文武和被告曹婷婷垫付的相关医疗费可与被告人保青岛分公司另行解决。综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司于判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿原告李俊连各项损失共计18，722.22元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司于判决生效之日起十日内在商业三者险保险金额内赔偿原告李俊连各项损失共计31，035.05元；三、驳回原告李俊连对被告曹婷婷的诉讼请求；四、驳回原告李俊连对被告文武的诉讼请求；五、驳回原告李俊连的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，028元，由原告负担4，018元，由被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司负担1，010元。因原告已预交，被告应负担部分于判决生效之日起十日内给付原告。宣判后，原审原告李俊连不服，上诉至本院。
上诉人李俊连上诉称：一、一审判决认定被上诉人第二次住院合理时间为55天，系认定基本事实不清、证据不足，适用法律不当。其一，一审法院认定上诉人第二次住院的合理时间的主要依据为医院出具的病程记录，但该证据无论在形式上还是证明内容上均有重大瑕疵。首先，该证据仅为医院单方出具；其次，该证据并未完整记录被上诉人住院的相关事实，也没有明确写明医生出具出院意见的理由及上诉人拒绝出院的前因后果。事实上，主治医生给出的住院理由仅为：医院水平有限，建议转院治疗。对于该情形，医院却拒绝在病历上据实填写，而对上诉人也一直由该院继续治疗。对此，在上诉人住院病案的出院诊断中，关于上诉人的伤情也仅载明好转而非治愈。其二，对于上诉人的住院天数，一审时被上诉人曾对此提出异议，并申请法院指定鉴定机构对该事项进行鉴定。对此，一审法院先后委托两家司法鉴定机构对该事项进行鉴定，但该鉴定机构以其自身技术能力、专业知识欠缺为由退回该鉴定委托，其后，一审法院也未再行委托具备相应条件的其他鉴定机构，而是对该鉴定申请置之不理。一审对于具有较高证明力的鉴定意见不予采用、却以具有××程记录作为认定案件事实的依据，明显系证据不足，适用法律不当。二、一审判决认定的上诉人护理费、住院伙食补助费的计算天数及标准错误，扣除部分床位费用无事实法律依据。首先，如上所述，上诉人两次住院天数合计为303天，根据相关规定，上诉人的住院伙食补助费及护理费应按天数计算，上诉人的陪护人为自己的女儿，上诉人已提供充分证据证明护理人从事的行业为信息传输、软件和信息技术服务业，且在相关部门已对该行业的平均工资做出规定的情况下，一审判决按照2014年青岛市社平工资标准计算上诉人的护理费系适用法律不当。而且，一审判决认为护理人员工资收入明显高于雇佣护工支付的劳动报酬，雇佣护工护理上诉人更为合理。上诉人的护理人为自己的女儿，这与护工护理有着本质的不同，仅以工资的高低认定雇佣护工比起女儿护理更合理，该结论于法于情实在难以令人信服。其次，一审判决认定上诉人的住院伙食补助费的标准过低。按照（2014）12号青财行《青岛市市直机关差旅费管理办法》的规定，按照每天100元的标准计算住院伙食补助费符合法律规定，该请求应依法予以支持。再次，上诉人住院期间的床位费用均为实际支出且为治疗所需，一审判决扣除其169天床位费无事实和法律依据。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，由此作出的判决必然错误，为维护自身合法权益，上诉人依法提起上诉，请二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人曹婷婷、文武未提交书面答辩状，其在二审庭审时口头答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司二审时答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决赔偿数额公平合理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
二审过程中，上诉人李俊连向法庭提交情况说明一份，欲以证明院方是因床位紧张所以才建议出院，当时上诉人的病情并不稳定，并未治愈，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司质证称：对该证据的真实性不予认可，该证明是上诉人本人所述而非四零一医院出具的证明，其中“情况属实”几个字无法判断是医务人员书写，其中的“医师曾因床位紧张建议出院”与医院的病案记载相矛盾，因此，对该证据不予认可。被上诉人曹婷婷、文武的质证意见同被上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司。
本案经调解，双方未能达成协议。
本院认为，围绕上诉人的上诉理由，本案二审争议的焦点可归纳为：一、一审对于上诉人第二次住院合理时间的认定是否适当；二、一审关于上诉人护理费、住院伙食补助费的计算标准是否正确。
关于焦点一，从一审法院调取的上诉人于2014年8月11日至2015年3月23日在中国人民解放军第四○一医院住院期间的病程记录来看，2014年9月12日的病程记录中明确记载，××情稳定可出院治疗，患者拒绝出院；2014年10月12日病程记录中记载，上级医师看过病人后指示可出院，患者强烈要求继续住院观察；其后2014年11月12日、2014年12月11日、2015年1月12日、2015年2月11日、2015年3月11日、××××情稳定但拒绝出院等记载。上诉人对该病程记录提出异议，并于二审时提交了情况说明一份，欲以证明院方是因床位紧张所以才建议出院，当时上诉人的病情并不稳定，并未治愈。关于该证据，本院认为，上诉人一审时虽对该病程记录持有异议，认为与事实不符，但其在一审期间并未举证证明，现二审时提交该证据，从形式上看并无经办人员的签名，从内容上看系上诉人的自述，且上诉人也未能提交其他证据推翻前述多处病程记录，因此，仅凭该证据，本院无法采信其上诉主张。综上，本院认为，一审根据病程记录的记载，结合上诉人的伤情、医嘱单等证据，最终酌情认定其第二次合理住院时间为55天适当，本院予以维持。
关于焦点二，首先，关于护理费，上诉人主张陪护人员为其女儿高和清，因高和清从事的行业为信息传输、软件和信息技术服务业，因此，理应按照该行业平均工资计算其护理费。对此，本院认为，上诉人提交的证据虽可证明住院期间系由其女儿高和清进行陪护，但其一二审过程中始终不能举证证明高和清最近三年的工资收入水平，在此情形下，一审按照2014年度青岛市社平工资标准计算其护理费正确，本院予以维持。其次，关于住院伙食补助费的标准问题，上诉人主张应按照（2014）12号青财行《青岛市市直机关差旅费管理办法》规定的每天100元的标准计算。对此，本院认为，本次事故发生时间为2014年5月6日，此时（2014）12号青财行《青岛市市直机关差旅费管理办法》尚未颁布实施，因此，一审按照每天20元的标准计算住院伙食补助费正确，本院也予以维持。
综上，上诉人的上诉理由不当，本院予以驳回。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2233元，由上诉人李俊连负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 燕
审 判 员 高中日
代理审判员 岳峰婷
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 刘云龙
书 记 员 于 雪