江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宁刑二终字第36号
原公诉机关南京市秦淮区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖某，男，1980年10月22日出生，汉族，无业。2014年1月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于南京市白下看守所。
原审被告人胡某，男，1985年4月7日出生，汉族，无业。2014年1月20日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于南京市白下看守所。
南京市秦淮区人民法院审理南京市秦淮区人民检察院指控原审被告人胡某、肖某犯诈骗罪一案，于2014年12月17日作出（2014）秦刑二初字第318号刑事判决。原审被告人肖某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派检察员徐莉出庭履行职务。上诉人肖某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审人民法院判决认定：
一、2013年12月11日至12月15日期间，被告人胡某利用群发短信设备，在北京向不特定人发送内容为冒充房东要求房客向指定账户汇入房租的诈骗短信，共计12万余条。
二、2013年11月至12月期间，被告人肖某与他人携带群发短信设备至南京市、扬州市、镇江市、常州市等地，向不特定人发送内容为冒充房东要求房客向指定账户汇入房租的诈骗短信，先后骗得张某乙等九名被害人向其指定的开户名为周勇军（账号为62×××25）、袁雨佳（账号为62×××18）的中国工商银行账户汇入款项合计人民币28，500元。其中，郑某等四名被害人的款项在汇入上述指定账户后分别被转入由被告人胡某持有的以余庆宗、毛威、邱礼名义开户的中国建设银行卡内，并由被告人胡某在湖南省长沙市、上海市、北京市等地银行自动取款机上取出。具体犯罪事实如下：
（一）2013年11月13日13时许，被害人张某甲收到上述诈骗短信后，于同年11月20日16时许，在江苏省南京市的中国工商银行万达广场支行自动取款机上向短信中指定的周勇军账户汇入人民币700元。
（二）2013年11月14日19时许，被害人郑某收到上述诈骗短信后，通过网银向短信中指定的周勇军账户汇入人民币1，900元。当日，该款通过网银被转入被告人胡某持有的余庆宗中国建设银行卡内，后由被告人胡某在湖南省长沙市的中国建设银行车站南路支行自动取款机上取出。
（三）2013年11月16日10时许，被害人祁某的母亲收到上述诈骗短信后，被害人祁某于同年11月19日15时许，在江苏省南京市秦淮区金沙井29号的中国工商银行自动取款机上向短信中指定的袁雨佳账户汇入人民币12，000元。
（四）2013年11月16日，被害人张某乙收到上述诈骗短信后，于同年11月30日12时许，在江苏省南京市的中国工商银行新百分理处自动取款机上向短信中指定的袁雨佳账户汇入人民币3，000元。
（五）2013年11月26日10时许，被害人徐某收到上述诈骗短信后，在江苏省南京市的中国工商银行迈皋桥支行自动取款机上向短信中指定的袁雨佳账户汇入人民币1，000元。
（六）2013年11月25日13时许，被害人周某利收到上述诈骗短信后，在江苏省镇江市的中国工商银行京口支行自动取款机上向短信中指定的袁雨佳账户汇入人民币3，000元。
（七）2013年11月20日，被害人韩某收到上述诈骗短信后，于次日15时许，在江苏省常州市的中国工商银行金坛思古街支行自动取款机上向短信中指定的周勇军账户汇入人民币3，000元。当日，该款通过网银被转入被告人胡某持有的邱礼中国建设银行卡内，后由被告人胡某在上海市的中国建设银行黄河路支行自动取款机上取出。
（八）2013年11月26日12时许，被害人吕某收到上述诈骗短信后，于当日14时许，在江苏省常州市的中国工商银行武进湖塘支行自动取款机上向短信中指定的周勇军账户汇入人民币1，500元。当日，该款通过网银被转入被告人胡某持有的毛威中国建设银行卡内，后由被告人胡某在北京市的中国建设银行东大街支行营业部自动取款机上取出。
（九）2013年11月26日，被害人朱某收到上述诈骗短信后，于次日5时许，在江苏省常州市的中国工商银行丽华新村支行自动取款机上向短信中指定的周勇军账户汇入人民币2，400元。当日，该款通过网银被转入被告人胡某持有的余庆宗中国建设银行卡内，后由被告人胡某在北京市的中国建设银行丰台万丰支行自动取款机上取出。
2014年1月8日，被告人肖某在湖南省长沙市被公安机关抓获，并临时寄押于长沙市第一看守所。2014年1月20日，被告人胡某在江苏省无锡市被公安机关抓获，归案后如实供述了主要犯罪事实。案发后，被告人胡某的家属代为退赔被害人郑某、韩某、吕某、朱某经济损失共计人民币8，800元。
上述事实，有被告人胡某、肖某的供述，被害人张某甲、郑某、祁某、张某乙、徐某、周某利、韩某、吕某、朱某等人的陈述，证人宋某、阳某、彭某、刘某等人的证言，书证情况说明、记账本、火车票、南京市旅馆住宿单据、租车单据及行车路线图、中国工商银行账目明细、中国建设银行卡客户交易查询记录、网银交易明细、酒店入住登记单、客人登记单、上海市旅馆业治安管理信息查询系统简要信息、抓获经过、户籍资料，以及搜查笔录、扣押清单、接收清单、辨认笔录、电子证据检查笔录、监控录像、刑事摄影照片等证据证实。
原审人民法院认为，被告人胡某以非法占有为目的，通过发送虚假短信的方法，对不特定多数人实施诈骗，有其他特别严重情节；被告人肖某以非法占有为目的，通过发送虚假短信的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人胡某、肖某共同实施部分诈骗行为，系共同犯罪。被告人胡某在实施诈骗过程中因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人胡某能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人胡某无前科劣迹，已退赔被害人经济损失，可以酌情从轻处罚。被告人胡某、肖某利用通过发送虚假短信的方法，对不特定多数人实施诈骗，均可以酌情从重处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第六条之规定，以诈骗罪判处被告人胡某有期徒刑三年一个月，罚金人民币一万五千元；判处被告人肖某有期徒刑一年九个月，罚金人民币一万元；责令被告人肖某退赔被害人经济损失，其中被害人张某甲人民币700元、被害人祁某人民币12，000元、被害人张某乙人民币3，000元、被害人徐某人民币1，000元、被害人周某人民币3，000元；扣押在案的作案工具，予以没收。
上诉人肖某的上诉理由是：其未实施诈骗行为，不构成犯罪。
出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。
经审理查明，原审人民法院认定上诉人肖某、原审被告人胡某犯诈骗罪的事实有经原审人民法院庭审质证、认证的相关书证、证人证言、被害人陈述、上诉人、原审被告人供述、视听资某上诉人肖某在本院二审期间未提供新的证据，本院对原审人民法院质证、认证的证据及认定的事实予以确认。检察员在二审庭审中当庭出示了深圳市公安局深公（预）诉字（2014）1011号起诉意见书，用以证明宋某等人被追诉的情况，该份证据客观真实，来源合法，具有证明效力，本院予以采信。
本院认为，上诉人肖某以非法占有为目的，通过发送虚假短信的方法，骗取他人钱款人民币28500元，其中伙同原审被告人胡某共同骗取他人钱款人民币8800元；原审被告人胡某还以非法占有为目的，通过发送虚假短信的方法，对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪。上诉人肖某、原审被告人胡某共同实施部分诈骗行为，系共同犯罪。原审被告人胡某部分犯罪系犯罪未遂，依法减轻处罚。原审被告人胡某归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚。原审被告人胡某已退赔被害人经济损失，酌情从轻处罚。上诉人肖某、原审被告人胡某利用通过发送虚假短信的方法，对不特定多数人实施诈骗，酌情从重处罚。关于上诉人肖某提出的“其未实施诈骗行为，不构成犯罪”的上诉理由，经查，第一，上诉人肖某在侦查阶段对其伙同他人，采用发送虚假短信方法，骗取他人财物的情况作过多次稳定供述，后其虽翻供，但未能提供合理的翻供理由，对其翻供行为应不予采信，其以往有罪供述仍应作为定案依据；第二，证人宋某、阳某证言亦证明，上诉人肖某在南京等地系通过群发短信方式，实施诈骗活动，证人彭某证言证明上诉人肖某曾在珠海采用相同手段实施诈骗活动，证人证言与上诉人某第三，被害人张某乙等人的陈述及银行单据证明，被害人被骗及损失情某并提供了诈骗短信的来源号码；第四，搜查笔录、扣押清单及情况说明证明，从上诉人肖某处扣押的手机经检查，曾经使用过被害人报案时所提供的诈骗短信的来源号码，并且手机的运行轨迹与案发地点吻合；综合上述证据，足以认定上诉人肖某实施诈骗活动的事实，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。检察员建议维持原判的意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张松涛
审 判 员 卞国栋
代理审判员 刘天虹
二〇一五年四月二日
书 记 员 孟鑫鑫