河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商民三终字第272号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）丘松林，男，1982年11月11日出生。
委托代理人李伟，河南京港律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）王德龙，男，1963年12月24日出生。
被上诉人（原审被告）周口市远大运输集团第四运输公司。
法定代表人赵趁义，职务：经理。
委托代理人李新周，河南团结律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险公司鄯善支公司。
负责人胡敏亮，职务：经理。
委托代理人王红兵，河南团结律师事务所律师。
上诉人丘松林与被上诉人王德龙、周口市远大运输集团第四运输公司（以下简称周口运输公司）、中国人民财产保险股份有限公司鄯善支公司（以下简称财险鄯善公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，丘松林于2009年8月9日向河南省鹿邑县人民法院提起诉讼，要求三被告赔偿其各项损失65万元。2009年10月30日，王德龙提起反诉要求丘松林赔偿损失987080.32元。河南省鹿邑县人民法院于2009年12月8日作出（2009）鹿民初字第1234号民事判决，丘松林不服提出上诉。河南省周口市中级人民法院经审理作出民事裁定，撤销原判，发回重审。鹿邑县人民法院依法另行组成合议庭进行了公开开庭审理，于2011年3月22日作出（2009）鹿民初字第1234-1号民事判决，丘松林不服又提起上诉。周口市中级人民法院审理期间，因丘松林未缴纳案件受理费，周口市中级人民法院于2011年8月18日裁定按撤诉处理。2011年8月18日，丘松林向周口市中级人民法院申请再审，周口市中级人民法院于2012年5月16日作出（2011）周民再字第70号民事判决，丘松林不服向河南省高级人民法院申请再审。河南省高�人民法院于2012年12月10日作出（2012）豫法民提字第223号民事裁定，撤销周口市中级人民法院（2011）周民再字第70号民事判决和鹿邑县人民法院（2009）鹿民初字第1234-1号民事判决，发回重审。2013年5月3日，河南省高级人民法院因地域管辖问题，又指令商丘市梁园区人民法院审理。该院于2013年12月13日作出（2013）商梁民初字第1473号民事判决，丘松林不服又提起上诉。本院于2014年2月27日受理后，于2014年3月18日在本院第五审判庭公开开庭审理了本案，上诉人丘松林及委托代理人李伟、被上诉人王德龙、被上诉人周口运输公司的委托代理人李新周、财险鄯善公司的委托代理人王红兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：丘松林受雇于被告王德龙、张某甲（系王德龙之妻），为豫PD70**号（主）豫PU7**挂号货车司机，该货车挂靠在被告周口运输公司名下经营运输。2008年4月29日1时30分，原告驾驶王德龙所有的豫PD70**号（主）豫PU7**挂号货车由北向南行至新疆吐鲁番内S301线19公里＋270公里处发生交通事故，与因故障停在路外的新B285**号新B59**挂号货车追尾相撞，造成豫PD70**车上乘车人吴某某、张某甲、王某甲和新B285**号车司机赵某某和乘车人张某乙当场死亡，豫PD70**车司机丘松林和乘车人王某乙两人受伤，车辆严重损坏。经吐鲁番公安局交通警察大队做出责任认定，丘松林负主要责任，张某甲无责任。后原告于2008年4月29日至6月6日在新疆吐鲁番人民医院和新疆维吾尔自治区人民医院住院治疗37天，花医疗费共计51526.53元。原告的伤情经商丘商都法医临床司法鉴定所鉴定为六级伤残，后期治疗费10000元，另需安装假肢国内普通型26000元，更换周期为四年，安装假肢每次需往返两次（商丘至郑州），住宿十天，陪护一人，价值每年维护保养费为本假肢价值的2%（520元），两次鉴定费合计3100元。
原审另查明，事故车辆在财险鄯善公司投有交强险和第三者责任险、车上人员责任险、机动车损失险。事故车辆的交强险和第三者责任险赔偿金已支付新疆建设兵团五家渠垦区人民法院。车上人员责任险驾驶员30000元、乘客60000元已支付被告王德龙。车损险保险公司以属除外责任为由拒赔。原告之子丘炳森、女儿丘冉君均生于2006年7月30日。王德龙之妻张某甲的父亲张某丙，生于1933年6月5日，母亲詹某某，生于1940年11月13日，其子王某丙，生于1995年2月9日。张某丙共有五子女。原告丘松林、被告王德龙之妻张某甲均系城镇户口。被告王德龙对在此事故中死亡的乘车人王某甲赔付补偿款290000元，对乘车人王某乙赔偿补偿款90000元，已给付完毕。被告王德龙车损价值310000元。
原审认为，原告丘松林受雇于被告王德龙，双方形成雇佣关系，雇员丘松林在从事雇佣活动中受到伤害，王德龙作为雇主应承担无过错赔偿责任。周口运输公司不是豫PD70**号豫PU7**挂号货车的所有人和出资人，没有实际经营车辆，原告请求其赔偿，不予以支持。该案系雇员损害赔偿纠纷，原告诉请财险鄯善公司承担赔偿责任，不予支持。原告诉请被告王德龙承担赔偿责任应予支持。王德龙应赔偿原告：1、医疗费61526.53元（含后期治疗费10000元，此为鉴定结论确定必然发生的费用）。2、误工费参照2012年河南省城镇居民的人均年收入20442.62元，从受伤入院之日起至定残之日止共计458天，20442.62÷365×458=25651.29元。3、护理费，丘松林两次住院37天，二人护理50×37×2=3700元。4、营养费10元×37天=370元。5、住院伙食补助费30元×37天=1110元。6、交通费2454元。7、鉴定费3100元。8、残疾赔偿金，原告为六级伤残，参照河南�2012年度城镇居民人均可支配收入20442.62元，20442.62×20×50%=204426.2元。9、残疾辅助器费，按河南豫民假肢矫形器司法鉴定所（2009）假鉴字第1001号司法鉴定意见书建议，计算至72岁（河南人均寿命）共计11个置换周期。（26000＋40×2×2＋50×10×2）×11＋520×（72-28）=321640元。10、精神抚慰金，酌情支持25000元。11、被抚养人生活费13732.96×50%×2×17÷2=116730.16元。以上共计765708.18元。雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当承担赔偿责任；雇主先行承担赔偿责任的，可以向雇员追偿。吐市公交认字（2008）第14号交通事故认定书作出责任划分，认定原告丘松林违反《中华人民共和国交通安全法》第四十二条第一款、第四十八条第一款、第四十九条超速、超载、超员负此事故的主要责任，在雇主张某甲在车乘坐的情况下，被告违反法律驾驶车辆，雇主应承担部分责任，但依照《中�人民共和国交通安全法》第二十一条规定，驾驶人驾驶机动车上道路行驶前，应当对机动车的安全技术性能进行认真检查；不得驾驶安全设施不全或者机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车。原告存在重大过失，应承担相应责任。被告王德龙对乘车人王某甲赔付赔偿款290000元，对乘车人王某乙赔付赔偿款90000元，已给付完毕，其向原告追偿，于法有据，予以支持。王德龙之妻张某甲死亡，原告对王德龙应负以下赔偿责任：1、死亡赔偿金20442.62×20年=408852.4元。2、丧葬费33634÷2=16817元。3、精神抚慰金40000元。被抚养人生活费张某丙（13732.96×6÷5=16479.55）＋詹某某（13732.96×12÷5=32959.10）＋王某丙（13732.96×5÷2=34332.40）=83771.05元。予以支持。另事故造成车损310000元，亦应予支持。以上共计1239440.45元。依原告过错，原告承担60%责任为宜，即1239440.45×60%=743664.27元。以上原、被告均因同一交通事故而发生纠纷，双方所受损失应相互折抵。相抵后，王德龙应赔偿丘松林22043.91元。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第九条第一款、第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院﹤关于确定民事侵权案件精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第一百三十条之规定判决：一、被告王德龙赔偿原告丘松林各项损失共计22043.91元。于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告丘松林、被告王德龙的其他诉讼请求。案件受理费予以免除。
上诉人丘松林上诉称：1、原审判决责任划分不当，吐鲁番交通事故大队作出的交�事故认定书认定上诉人负此次事故的主要责任的依据是事故车辆“超载、超员、超速”而“三超”的责任在于被上诉人王德龙而非上诉人。首先该车核载吨位为19.25吨，实载98吨，超载78.75吨。该车核载3人，实载5人超载2人。发生事故时，车辆由上至下运行且该车制动失控，所有这些都是被上诉人的责任，与上诉人无关。2、交通事故认定书认定的上诉人负此次事故的主要责任，是事故车辆豫PD70**／主、豫PU7**／挂货车与赵某某驾驶的新B285**／新B59**／挂新型半挂车而言，并非是针对上诉人与王德龙而言。3、王德龙赔偿给王某乙的款系伪造。因王某乙的书面赔偿协议和收据签署时间为2009年4月9日，而证人王某乙在接受上诉人的委托代理人的质询时，陈述收到赔偿的时间为2009年8月，且赔偿收据系亲属之间单方制作，法院不应采信，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审反诉请求。
被上诉人王德龙辩称：1、上诉人给被上诉人王德龙开车时，丘松林驾驶该车行至S301线19公里＋270公里处，造成5人死亡，二人受伤。被上诉人价值在五、六十万的车辆报废，同时还造成妻子张某甲、亲戚吴某某、王某丁死亡。在新疆时，被上诉人又多方筹借款赔偿给杨某某（死者吴某某抚恤金）31.74万元，向王某丁之父王某乙赔偿死亡补助款29万元。这一切后果都是丘松林驾驶不慎造成的。对于丘松林的无理诉求不应支持。2、原鹿邑县人民法院两次判决和周口市中级人民法院判决证据确实充分，程序合法，依法应予维持。
被上诉人周口运输公司答辩称：本公司没有收取王德龙的挂靠管理费，且被上诉人对王德龙的车辆没有控制权和管理权，又没有得到该车的任何收益，故原审法院驳回丘松林对周口运输公司的诉讼请求正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人财险鄯善支公司的委托代理人在庭审中口头辩称：本案和被上诉人鄯善支公司无关，本公司不予答辩。
根据上诉各方当事人的诉辩观点，本院确认该案的争议焦点是：原审判决上诉人承担王德龙反诉请求60%的责任有无事实和法律依据。
各方当事人对此争议焦点无异议并进行了论辩。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。1
二审查明事实与一审查明事实相同。
本院认为，上诉人丘松林受雇于王德龙，为王德龙在新疆吐鲁番市从事货运的事实清楚，双方对此均无异议。2008年4月29日，丘松林驾驶的豫PD70**号（主）豫PU7**挂车货车与停放在路边的赵某某（已死亡）驾驶的新B285**号新B59**挂车货车追尾相撞，丘松林本人受到伤害经司法鉴定为六级伤残。由于丘松林与王德龙之间系雇佣关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干�题的解释》第九条第一款之规定，丘松林向王德龙主张权利，要求赔偿相关损失，理由正当。一审中，原审认定丘松林主张的各项赔偿数额共计765708.18元，被上诉人王德龙、周口运输公司、财险鄯善公司均无异议，本院予以确认。
因吐鲁番市公安交警队作出的吐市公交认字（2008）第14号交通事故认定书认定，丘松林在此次事故中负主要责任，生效的新疆维吾尔自治区吐鲁番市人民法院（2010）吐刑初字第113号-4刑事附带民事判决及吐鲁番地区中级人民法院（2011）吐中刑终字第8-4号刑事附带民事裁定书均认定，丘松林因本次事故造成的损害具有重大过失，故王德龙向丘松林行使追偿权于法有据。王德龙在一审主张的各项损失数额共为1239440.45元，其中车损310000元，是吐鲁番市公安局交通警察大队委托吐鲁番市发展和改革委员会价格认证中心作出的，程序合法。各方当�人未要求重新鉴定，依法应予采信。人民财产保险股份有限公司吐鲁番公司于2008年5月20日已出具了拒赔通知书，故王德龙主张车损310000元为其实际损失，理由充分。因此次事故造成王某甲死亡和王某乙受伤，王德龙分别赔偿给王某乙、王某甲损失9万元和29万元，有双方所写的赔偿协议书和收条为据，且有中间人朱正林、任国法、王成建作证。丘松林诉称其王德龙赔偿王某乙、王某甲的38万元为虚假，不应采信，但未有足以反驳的证据予以支持。对其上诉观点本院不予支持。
虽然此次交通事故中公安交警部门出具的事故认定书认定丘松林驾驶的事故车辆因“超速、超载、超员”应负主要责任，针对的是两事故车辆而言。从本案的实际情况看，车主和货主都随该车而行，超员、超载的主要原因不在丘松林，丘松林无权决定装载货物的数量和乘坐人数的多少，且丘松林驾驶的事故车辆经新疆道路交通事故物证鉴定中心鉴定，该车制动系统已失去肇事前技术状况，故作为雇主王德龙只能要求雇员丘松林承担部分损失，王德龙所受的损害应由丘松林承担50%责任为宜。其追偿的损失数额为1239440.45元×50%=619720.23元。两项相抵后，王德龙应赔偿丘松林损失为765708.18元-619720.23元=145987.95元。
综上，原审认定基本事实清楚，但判决的赔偿数额有不当之处，本院予以更正。上诉人丘松林的部分上诉理由成立，本院予以采信。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
维持商丘市梁园区人民法院（2013）商梁民初字第1473号民事判决第（二）项，即：驳回原告丘松林、被告王德龙的其他诉讼请求。
变更商丘市梁园�人民法院（2013）商梁民初字第1473号民事判决第（一）项为：王德龙赔偿丘松林各项损失共计145987.95元，于本判决生效后十日内执行完毕。
一二审案件受理费予以免除。
本判决为终审判决。
审 判 长 文志林
审 判 员 彭世峰
代理审判员 刘玉杰
二〇一四年四月十日
书 记 员 时 淼