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山东省淄博市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鲁03民终867号
上诉人（原审被告）：山东齐泰实业集团股份有限公司。住所地：山东省桓台县邢家镇驻地。统一社会信用代码：91370300164417590Y。
法定代表人：田承海，董事长。
委托代理人：李泰德，山东齐泰实业集团股份有限公司职工。
委托代理人：张学刚，山东齐泰实业集团股份有限公司职工。
被上诉人（原审原告）：高雷，淄川区自来水公司职工。
委托代理人：丁霞，淄博淄川律苑法律服务所法律工作者。
原审被告：吕怀鹏，山东齐泰实业集团股份有限公司职工。
原审第三人：淄博山川置业有限公司。住所地：淄博市淄川区山川路88号。
法定代表人：车献梁，董事长。
委托代理人：李跃，山东全正律师事务所律师。
上诉人山东齐泰实业集团股份有限公司（以下简称“齐泰公司”）因劳务合同纠纷一案，不服淄博市淄川区人民法院（2015）川民初字第140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人齐泰公司的委托代理人李泰德、张学刚，被上诉人高雷的委托代理人丁霞，原审被告吕怀鹏，原审第三人淄博山川置业有限公司的委托代理人李跃到庭参加诉讼。
原审判决认定：被告齐泰公司承建了第三人淄博山川置业有限公司发包的龙佳园1、2#楼的施工工程。2013年10月15日，原告高雷与被告齐泰公司的项目经理吕怀鹏签订协议书一份，原告从被告处承接龙佳园1、2#楼及地下车库工程的土石方、建筑垃圾的挖、装运、卸车等工作。协议书约定：“承包方式：工程所有建筑垃圾、土石方挖、装运等；结算方式：（1）、建筑垃圾、土石方挖运，执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、2011年《淄博市价目表》、II类工程、人工单价48元/定额工日，工程造价下浮2%；上缴7%的管理费用由原告承担；（2）、工程税金4.5%由原告承担，由被告齐泰公司代扣代缴，最终结算以发包方、监理、齐泰公司联合审定值为准；付款方式：按发包方与被告齐泰公司签订的付款方式支付进度款，全部完工付至80%，余款在主体完工后付清；施工工期：为30日历天，自2013年10月6日至2013年11月6日完工，根据现实情况顺延工期”。另外该协议书的第十条第四项还约定：“原告在施工期间应服从甲方施工计划的统筹安排，如原告未按工程的工期、约定的质量标准或未完成所施工的分项工程而私自撤离或停工超过12小时，被告齐泰公司有权中止协议，原告按已完工程量的10%向被告齐泰公司支付违约金，原告结算时按约定价款的50%结算”。合同签订后，原告实际于2013年10月16日开始施工，原告施工的工程完工后，被告齐泰公司随即进行主体工程施工，支付给原告工程款81万元，双方对剩余工程款的支付多次协商未果。原告起诉时，被告承建的楼房主体工程已经完工。为此，原告诉至法院。
本案受理后，经原告申请，对于该工程的工程费用委托山东仲泰工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。鉴定过程中，原审法院及山东仲泰工程造价咨询有限公司多次要求各方当事人提交鉴定举证资料、邀请各方当事人参加造价核对工作、对初步结算计算稿向各方当事人征询意见，并由原审法院向淄博松龄建筑设计院调取了《岩土工程勘察报告书》，鉴定单位出具了《司法鉴定检验报告书》一份，确定工程费用为3356486.42元。该报告出具后，被告齐泰公司以未扣除他人已挖的土方7040㎥、未按照合同约定的比例4.5%扣除税金等为由，对报告中的部分问题及项目提出异议，山东仲泰工程造价咨询有限公司做出了“补充说明及报告数据调整”，确定工程费用应为3166941.74元。扣除已付工程款81万元，被告齐泰公司尚欠原告工程款2356941.74元。
原审法院认为，被告吕怀鹏作为被告齐泰公司的项目部经理代表齐泰公司与原告高雷签订协议书，是被告吕怀鹏履行职务的行为，被告齐泰公司对于吕怀鹏代表该公司签订施工协议书的行为予以认可，是双方真实的意思表示，该合同系劳务分包，不需要施工资质，不违反法律强制性规定，故该协议书合法有效，认定为有效合同。通常情况下，工程挖土、石方的工程量，应该由建设单位、监理单位、施工单位三方根据工程进展阶段及时测量验收并由各方签字确认后作为隐蔽工程资料的重要组成部分，并最终作为竣工结算的依据。本案中被告齐泰公司是工程的总承包单位，原告与被告齐泰公司是分包合同关系，原告作为分包人，施工过程中应协助被告齐泰公司测量已完成的工作量，并形成文字资料。由于本案原告本人并没有形成被告认可的明确的文字材料，被告及第三人至今也没有提供对原告的施工的工程进行竣工结算的相关证据，故原告申请对其所施工的工程费用进行鉴定。鉴定过程中，被告齐泰公司称签证资料已经全部交给建设单位即第三人山川置业，然而第三人山川置业以与原告没有合同关系、被告齐泰公司未交给其签证资料为由未提供相关资料。原审法院及山东仲泰工程造价咨询有限公司充分行使了释明权，多次要求各方当事人提交鉴定举证资料，被告及第三人均未提供，应当由其承担相应的法律后果。对于鉴定单位根据原告提供的施工日志复印件、《岩土工程勘察报告书》、涉案工程的建筑施工图纸、各方的意见反馈等资料并经现场勘查、测量做出的鉴定报告，充分征求了各方意见，被告称该工程双方未实际结算，欠款数额不确定，但是并没有提供相应的反驳证据，不予支持。涉案工程竣工后，各方当事人应当及时进行竣工结算，各方未进行结算，则应当根据鉴定报告确定的工程费用计算。因此，被告齐泰公司尚欠原告高雷工程款2356941.74元，事实清楚，证据充分，原告要求被告偿还工程款2546486.42元的诉讼请求，部分予以支持。第三人山川置业称涉案的工程100万元之外的剩余工程量是由山川置业独立施工完毕，否认原告进行施工，没有提供证据予以证明，不符合事实，不予采信。
关于原告是否拖延工期及违约金问题。对于该涉案工程的完工时间，原、被告有争议，原告称竣工时间是2013年11月25日，验收时间是2013年11月28日，但无法证明此时间后至2013年12月5日原告仍然进行施工的原因；被告称在2014年原告还进行了施工，没有提供相关证据予以证明。由于双方均没有其他证据证明自己的主张，根据双方的陈述，参考施工日志复印件的相关记载以及相关事实，工程完工时间应认定为2013年12月5日。原告开工时间是2013年10月16日，合同约定的施工时间是30日，完工时间即应为2013年11月15日，原告超期21天完工。对于延期的原因，原告称工期拖延是由于被告进度款拨付不到位、天气下雨等原因造成，对此，双方签订的协议书中约定的付款方式是“按发包方与被告齐泰公司签订的付款方式支付进度款，全部完工付至80%，余款在主体完工后付清”，原告没有证据证明进度款应当如何拨付；天气下雨是正常的自然现象，并非不可抗力，不应因此影响到施工进度。因此，原告对于工期拖延21天应当承担违约责任。对于违约金的计算问题，原告称没有给被告造成损失不应承担违约责任，被告齐泰公司要求原告根据合同约定，按照总工程量的10%向被告齐泰公司支付违约金。对此，合同中约定按已完工工程量的10%支付违约金，为316694.17元，不违反法律规定，应当按照合同的约定履行，该316694.17元违约金应当从总工程款中予以扣除。原告称没有给被告造成损失不应承担违约责任的主张，不予支持。被告齐泰公司称因原告逾期交工，根据合同的约定，原告结算时被告应按结算工程款的50%进行支付，对于此约定，该约定实际是违约条款，双方约定的工程量的10%违约金已经足以弥补被告的损失，该约定明显超出被告齐泰公司的实际损失，不符合公平原则和诚实信用原则，原告对于此条款提出异议，认为显失公平，要求予以撤销。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。因此，被告的该项主张，不符合法律规定，不予支持。
关于原告要求被告承担的经济损失。合同约定：“全部完工付至80%，余款在主体完工后付清”。被告逾期支付工程款应当承担相应的民事责任。原告称主体工程是在2014年10月23日完工，未提供相关证据予以证明，被告予以否认，原审法院不予支持。被告齐泰公司称是在2015年7月份完工，应当以齐泰公司的陈述为依据。原告方经济损失的计算应当以该工程的总价款3166941.74元的80%即2533553.39元减去已付款81万元，减去10%的违约金316694.17元等于1406859.22元为基数，自2013年12月6日至原告起诉之日2014年12月29日，按照人民银行同期贷款基准利率计算为91832.73元，原告主张的数额为112734.50元，原审法院部分予以支持。原告起诉之日以后（自2014年12月30日起至2015年7月31日以1406859.22元为基数为43825.62元；自2015年8月1日起至本判决确定的履行期满之前的实际清偿之日以2040247.57元为基数）的利息损失应当按照人民银行同期贷款基准利率予以计算。
综上所述，被告齐泰公司应当支付给原告高雷工程款的数额为2356941.74元，扣除原告应当支付的总工程款的10%的违约金316694.17元后，应为2040247.57元。被告齐泰公司应当赔偿原告高雷逾期付款的经济损失91832.73元以及原告起诉之日以后的经济损失。被告吕怀鹏是履行职务行为，在本案中不应承担民事责任。第三人山川置业与原告并无合同关系，原告未要求第三人在本案中承担民事责任，只是被告为查明案件事实申请追加其参加诉讼，故第三人在本案中不承担民事责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第五十四条第一百零七条、第六十条、第一百一十三条第一款、第一百四十四条第一款、第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告山东齐泰实业集团股份有限公司支付原告高雷工程款2040247.57元；二、被告山东齐泰实业集团股份有限公司赔偿原告高雷经济损失91832.73元以及原告起诉之日以后（以1406859.22元为基数，自2014年12月30日起至2015年7月31日按照人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失为43825.62元；以2040247.57元为基数，自2015年8月1日起按照人民银行同期贷款基准利率计算至判决确定履行期满之前的实际清偿之日）的利息损失；以上两项，被告山东齐泰实业集团股份有限公司于判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告高雷的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28219.00元，由原告高雷负担5284.63元，被告山东齐泰实业集团股份有限公司负担22933.77元；财产保全费5000.00元，由被告山东齐泰实业集团股份有限公司负担。
齐泰公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、一审法院立案的案由与其认定相矛盾。一审法院认为：“被告齐泰公司对于吕怀鹏代表该公司签订施工协议书的行为予以认可，是双方真实的意思表示，该合同系劳务分包，……该协议书合法有效。”既然认定该合同系劳务分包，其案由就应定为劳务分包合同纠纷，而不应定为建设工程施工合同纠纷。相应的以建设工程施工合同纠纷审理并判决本案的结果是错误的。二、一审法院认定事实错误。1、一审法院认为：“涉案工程竣工后，各方当事人应当及时进行竣工结算，各方未进行结算，则应当根据鉴定报告确定的工程费用计算”，而鉴定报告的主要依据即证据材料均未经开庭进行质证，其鉴定结果缺乏有效证据，且不符合事实，肯定是错误的。更何况鉴定人也未到庭接受当事人的质证，程序不合法。2、一审法院认定第三人在本案中不承担民事责任显失公平、公正。原告所诉的工程项目是由上诉人从第三人淄博山川置业有限公司承接的，按照上诉人与被上诉人达成的协议约定：涉案工程量应当有上诉人、被上诉人及第三人共同确认，但该工程量至被上诉人起诉时尚未确定，而该工程款的确定与第三人有着直接的利害关系，且一审庭审中已查明第三人支付涉案工程款为100万元，正是第三人未及时支付涉案工程款，才使上诉人也未能及时支付给被上诉人。依据公平原则，也为及时、方便的处理此案，一次审理解决三方的民事责任，应当由第三人在欠付工程款的范围内对被上诉人承担民事责任。而一审法院认定第三人在本案中不承担民事责任既给上诉人增加了累诉的负担，也很大可能造成以后上诉人就本涉案项目诉第三人的认定工程款与本案的认定结果不一致。3、根据上诉人和被上诉人签定的协议书第十条第4项的约定，如被上诉人未按工程的工期完工，被上诉人须按已完工程量10%向上诉人支付违约金，被上诉人结算时应按约定价款的50%结算。一审判决认定，双方对结算条款的约定实际上是违约条款，是错误的。因为在该条中已经约定了违约责任，对结算条款是单独约定的，结算条款并非违约责任。签定协议的时候，考虑到由于被上诉人没有资质、施工成本相对较低，如果被上诉人能如期交工，作为奖励可以按照工程定额进行结算；如不能如期交工，则按照市场劳务价格进行结算，市场劳务价格结算也就相当于定额结算一半的价格。因此，一审判决如果认定违约责任约定过高，可以在法律允许的范围内自由裁量，但无权对结算条款予以撤销，一审判决如此认定对上诉人是显失公平的。
被上诉人高雷未提交答辩状，庭审中辩称：一审判决认定事实清楚，法律关系定性准确，适用证据恰当合理合法。原审判决上诉人山东齐泰实业集团股份有限公司偿付被上诉人工程款及利息正确，裁判公正。请求二审法院查清事实，驳回上诉，维持原判。
原审被告吕怀鹏未提交答辩状，庭审中辩称：对上诉人的上诉没有意见。
原审第三人淄博山川置业有限公司答辩称：一、山东仲泰鉴字【2015】工程鉴字第10号鉴定报告，鉴定程序不合法，内容与事实不符，不能作为定案的依据。1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。在本案一审中，齐泰公司和第三人均对鉴定意见有异议，一审法院应当依法通知鉴定人出庭作证，但一审法院没有通知鉴定人出庭作证，属程序违法。2、该鉴定报告所依据的检材均未经庭审质证，属无效证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十七条规定，人民法院调查收集证据，应当由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名、捺印或者盖章。根据一审判决，上述鉴定报告检材中的淄博松龄建筑设计院出具的《岩土工程勘察报告书》系由法院调查取证，但一审中没有出示当事人调查取证的申请以及法院调查取证的过程。因此，一审法院的调查取证程序违法，调查材料依法不得使用。上述鉴定报告中的其它检材均未经庭审质证，而且鉴定报告中除高雷和齐泰公司签定的合同外的所有检材均系复印件，齐泰公司和第三人均对这些复印件的真实性有异议，对此一审判决书已经确认。因此，上述鉴定报告所依据的检材因不具有真实性导致鉴定报告依法不得作为定案的依据。二、一审判决无权撤销齐泰公司和高雷约定的结算条款。根据上诉人和被上诉人签定的协议书第十条第4项的约定，如被上诉人未按工程的工期完工，被上诉人须按已完工程量10%向上诉人支付违约金，被上诉人结算时应按约定价款的50%结算。上诉人和被上诉人在该条中已经约定了违约责任，对结算条款是单独约定的，结算条款并非违约责任。签定协议的时候，考虑到由于被上诉人没有资质、施工成本相对较低，如果被上诉人能如期交工，作为奖励可以按照工程定额进行结算；如不能如期交工，则按照市场劳务价格进行结算，市场劳务价格结算也就相当于定额结算一半的价格。因此，一审判决如果认定违约责任约定过高，可以在法律允许的范围内自由裁量，但无权对结算条款予以撤销，一审判决应当尊重双方当事人对结算条款的自由约定；而且，如果被上诉人认为该结算条款的约定属于合同法规定的可以撤销的情形，被上诉人应当在合同成立之日起一年内申请撤销该条款，在被上诉人在一年内没有行使该权利的情况下，一审法院无权撤销该条款。三、第三人参与工程施工，齐泰公司已经认可，对于高雷完成工程量的多少应当由其举证完成。根据上诉人和被上诉人签定的协议书第四条第2项的约定，工程“最终结算以发包方、监理、甲方联合审定值为准”。据此约定，工程的最终结算，高雷方必须要向“发包方、监理、甲方”提供工程量的证据，并非想当然的涉案工程就是由高雷全部完成的，高雷无须提供证据证明其完成工程量的多少。根据上诉人和被上诉人签定的协议书第十条第4项的约定，如被上诉人未按工程的工期完工，上诉人有权终止协议。根据一审判决的认定，被上诉人已经是逾期交工，因此上诉人允许第三人参与涉案工程，实际上是在事实上已经和被上诉人终止协议；而且，上诉人和第三人在一审中均认可，第三人独立完成了剩余的工程量。因此，被上诉人对其完成涉案工程量的多少负有举证责任，第三人无法完成该举证责任。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足，审理程序违法。
本院认为，1、本案原审判决对于涉案工程量认定的主要证据是原审法院委托鉴定机构所作的（2015）工程鉴字第10号鉴定报告，根据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四条：“涉及到举证时效、证据的质证与采信、评估基准日、拍卖保留价的确定，拍卖撤回、暂缓与中止等影响当事人相关权利义务的事项由审判、执行部门决定”，经二审查明，该鉴定报告所涉证据（检材）未经人民法院审核、未经双方当事人质证而直接提供给鉴定机构，故本案司法鉴定程序不符合法律规定。2、上诉人与被上诉人签订的协议书第十条第4项约定了结算条件和违约金，有关当事人在原审中提供了工程延期完工的相应证据，应当认真调查工程开工、竣工时间、施工进行情况，审查涉案工程延期完工的原因等情况，依法、依合同对工程结算作出准确认定。3、本案系劳务分包合同纠纷，原审法院案由确定不当，应当适用有关劳务分包法律法规审理本案并作出判决。综上，原审判决认定事实不清，鉴定程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销淄博市淄川区人民法院（2015）川民初字第140号民事判决；
二、发回淄博市淄川区人民法院重审。
审 判 长 冯伟杰
审 判 员 徐连宏
代理审判员 姜修娟
二〇一六年五月十九日
书 记 员 周京京