山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）鲁行终字第212号
上诉人（一审原告）：张如芳，个体工商户。
委托代理人：张峰，男，1952年12月3日出生，汉族�
被上诉人（一审被告）：临沂市人民政府。
法定代表人：陈先运，市长。
委托代理人：皮现众、郑伟。
被上诉人（一审第三人）：临沂市兰山区工商行政管理局。
法定代表人程ＸＸ，局长。
委托代理人：张彬，山东百正律师事务所律师。
委托代理人：黄婷。
张如芳诉临沂市人民政府（以下简称临沂市政府）工商行政复议一案，临沂市中级人民法院于2014年8月1日作出（2014）临行初字第184号行政判决。一审原告张如芳不服，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年11月27日公开开庭审理了本案。上诉人张如芳的委托代理人张峰，被上诉人临沂市政府的委托代理人皮现众、郑伟，被上诉人临沂市兰山区工商行政管理局（以下简称兰山区工商局）的委托代理人张彬、黄婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本案行政争议形成过程�下：临沂市政府于2014年5月4日对张如芳作出临政复字（2014）94号《不予受理行政复议申请决定书》（以下简称《94号不予受理决定》），决定对张如芳提出的工商行政复议申请不予受理。张如芳不服，诉至一审法院。
一审法院经审理查明，原告张如芳自2012年4月起在临沂市兰山区砚池街南侧经营理发店，并办理了临时营业执照，临时营业执照到期后，曾向第三人兰山区工商局咨询过办理营业执照的有关事宜，第三人告知其办理营业执照需要的材料，至其向被告申请复议之日，原告也未向第三人递交过申请注册登记书面申请书及所需的其他书面材料。2013年5月24日，临沂市兰山区人民政府房屋征收办公室向第三人作出临兰房征办（2013）20号《关于停止办理环宇集团和农资公司片区有关事项的函》（以下简称《兰山区政府房屋征收20号函》），该函明确：根据临沂市城市建设总体规划要求，区政府对该片区计划实施房屋征收。该片区范围：东至九州家属院，南至解放路，西至通达路，北至砚池街范围内国有土地上的房屋。按照国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，请贵单位停止办理该片区范围内改变房屋用途、工商登记手续，停办期限为1年。原告于2014年4月21日就第三人行政不作为向被告申请行政复议，被告于同月25日作出了《补正行政复议申请通知书》，要求其补充曾要求第三人履行相应法定职责而第三人未履行的证明材料及由此造成损害的证明材料，而原告在规定的期限内未能提供，被告于2014年5月4日作出《94号不予受理决定》。
一审法院认为，《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第五条规定：“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起�讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外”。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三十三条第（二）款规定：“复议机关不受理复议申请或者在法定期限内不作出复议决定，公民、法人或者其他组织不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法受理”。最高人民法院行政审判庭于2010年6月28日作出的（2010）行他字第15号《关于不予受理决定是否属于行政诉讼受案范围问题的答复》中明确：“根据行政复议法和行政诉讼法的有关规定，公民、法人或者其他组织不服行政复议机关作出的不予受理决定，依法提起行政诉讼的，人民法院应当受理”。因此，该案属人民法院受理范围。《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《行政复议法实施条例》）第二十一条规定，有下列情形之一的，申请人应当提供�明材料：（一）认为被申请人不履行法定职责的，提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料；（二）申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的，提供受具体行政行为侵害而造成损害的证明材料。本案中，原告张如芳主张第三人兰山区工商局自2013年1月1日至2014年3月21日期间不督促、引导其依法办理营业执照属不履行法定职责，其应向复议机关提供以上两份材料证明，以此证明其主张，但原告张如芳未能向复议机关提供出以上证明材料，因此，被告临沂市政府依据《行政复议法》第十七条第一款之规定，作出不予受理张如芳的行政复议申请，该行为认定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）之规定，判决驳回原告张如芳的诉讼请求。�件受理费50元，由原告张如芳负担。
一审原告张如芳不服一审法院判决，上诉称：1、兰山区工商局和被上诉人临沂市政府有相同的利害关系，因此兰山区工商局在一审中未向法庭提交证据，应视为被上诉人临沂市政府没有证据和依据。兰山区工商局以房屋征收之名暂停办理营业执照没有法规和规范性文件的依据，是行政违法、滥用职权，侵害了上诉人的权益。2、一审法院判决书第5页记录了兰山区工商局的陈述，可以显示其具有主动依照《无照经营查处取缔办法》对包括上诉人在内的无照非法经营者进行巡查的事实；该职责履行不需要上诉人申请。综上，一审法院判决依据《行政复议法实施条例》第二十一条第（一）项的规定，驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。请求二审法院撤销一审法院判决；改判被上诉人作出的不予受理决定适用法律错误；并判决被上诉人受理上诉人的行政复议申请。
被上诉人临沂市政府答辩称：1、对本案争议具体行政行为，法律、法规并未规定行政复议为提起行政诉讼的必经程序。根据《山东省行政复议条例》第二十三条之规定，张如芳对答辩人作出的《不予受理行政复议申请决定》不服提起行政诉讼时，应当对被申请行政复议的具体行政行为提起行政诉讼，而不能以答辩人为被告就《不予受理行政复议申请决定》提起行政诉讼。因此，张如芳对答辩人作出的《94号不予受理决定》提起的行政诉讼于法无据，应予驳回。2、营业执照系工商行政管理部门依申请办理。根据《行政复议法实施条例》第二十一条第（一）项之规定，认为被申请人不履行法定职责的，申请人应当提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料。张如芳向答辩人提出行政复议申请，请求确认兰山区工�局自2013年3月22日至2014年3月21日期间不督促、引导其依法办理营业执照属不履行法定职责，但未向答辩人提供曾经要求兰山区工商局履行法定职责而兰山区工商局未履行的证明材料。根据《行政复议法》第十七条第一款之规定，依法应不予受理。答辩人作出的《94号不予受理决定》认定事实清楚，证据确凿，程序合法，依据正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人兰山区工商局答辩称：1、根据《行政复议法实施条例》第二十一条的规定，上诉人如果认为在2013年1月1日至2014年3月21日期间，答辩人存在没有依法查处其无照经营行为，或者查处后不督促、不引导其依法办理营业执照行为时，应提供证据予以证明，不能举证的承担举证不利的后果。上诉人如果认为其已提交了办理营业执照书面申请，而答辩人不作为的，应该提供证据予以证明，否则承担举证不利的后果。实际情况是上诉人没有提交办理营业执照的书面申请，答辩人认真履行了查处非法经营和督促、引导办理营业执照的法定职责，不存在对营业执照许可申请不作为的情况，更不可能因为不履行法定职责给上诉人造成损害。2、答辩人依照《无照经营查处取缔办法》认真履行了法定职责，对征收片区的经营活动进行了巡查，不存在不督促、不引导上诉人依法办理营业执照的情况。答辩人无法对上诉人无照经营行为依法进行查处，不是因为答辩人不履行法定职责，而是因为上诉人逃避答辩人的检查（在答辩人进行巡查时，被巡查范围内的监管对象包括上诉人在内，采取提前关门、经营人员暂时躲避并离开经营场所，致使门店无人值守，或谎称自己是非经营人员等方法逃避检查），使答辩人无法依法查处。上诉人在上诉状中提出答辩人未履行《无照经营查处取缔办法》规定职责与事实不符、证据不足。3、根据《中华人民共和国行政许可法》的规定，行政许可时依申请的行政行为；行政相对人针对特定的事项向行政机关提出申请，是行政机关实施行政许可行为的前提条件。本案中，上诉人在2012年4月起在临沂市兰山区砚池街南侧经营理发店，并办理了临时营业执照。临时营业执照到期后，答辩人告知其办理营业执照需要的材料，至其申请行政复议之日，上诉人也未递交任何书面申请及所需的其他书面材料。因此，答辩人无法对其进行核准和注册登记。4、根据《兰山区政府房屋征收20号函》，上诉人租赁的房屋已经被列为政府房屋征收范围，自2013年5月24日起1年内，不能作为注册登记的经营场所。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，请求二审法院驳回上诉人的请求，维持原判。
二审庭审中，合议庭确定本案的审理重点是：1、被上诉人临沂市政府作出的《94号不予受理决定》认定事实是否清楚，适用法律是否正确。2、一审法院判决驳回上诉人张如芳的诉讼请求认定事实是否清楚，适用法律是否正确。
针对第一个审理重点，上诉人认为，对于符合《无照经营查处取缔办法》第八条规定的被查处人，工商部门应当主动督促、引导被查处人办理营业执照。而上诉人于2014年向兰山区工商局提出办理营业执照的口头申请时，得到的答复是因拆迁不予办理。因此，兰山区工商局未主动履行法定职责，被上诉人临沂市政府不予受理上诉人对兰山区工商局的行政复议申请属于适用法律错误。被上诉人临沂市政府认为，法律法规规定申请办理工商营业执照全部采用书面形式，上诉人所称“口头申请”未在复议过程中提供相应证据材料予以证实。查处、取缔无照经营行为是工商部门依职权主动履行的法定职责；办理工商营业执照是工商部门依申请被动履行的法定职责。上诉人向被上诉人提请复议时所称被申请人兰山区工商局“不督促、引导申请人依法办理相应手续”是对《无照经营查处取缔办法》第八条的曲解。实际上督促、引导被查处人依法办理相应手续是该行政法规要求工商部门履行查处无照经营行为法定职责过程中的一个程序性环节，不具备独立性。而且根据该条的本意，工商部门是引导当事人向工商部门申请办理工商营业执照，而非对无照经营的违法行为人主动办理工商营业执照。上诉人向被上诉人临沂市政府提出行政复议申请，请求确认兰山区工商局自2013年3月22日至2014年3月21日期间不督促、引导其依法办理营业执照属不履行法定职责，但未按《行政复议法实施条例》第二十一条第一项规定，提供曾经要求�山区工商局履行法定职责而兰山区工商局未履行的证明材料。因此被上诉人对上诉人的行政复议申请不予受理，并作出《94号不予受理决定》合法正确。被上诉人兰山区工商局同意临沂市政府意见，并认为上诉人仅仅是向其口头咨询而非申请登记，也未提交法定的书面材料。
针对第二个审理重点，上诉人认为，《无照经营查处取缔办法》第八条明确规定了兰山区工商局的职责，其应依职权履行，无须上诉人的申请。一审法院支持被上诉人不予受理上诉人的行政复议申请属于适用法律错误，应予改判。被上诉人临沂市政府认为，一审法院判决认定事实清楚，依据正确，应予维持。被上诉人兰山区工商局对一审法院判决没有意见。
各方当事人在一审中提交的证据已随案移送本院。上述证据在一审中已经质证，二审中各方当事人没有新证据提交。经审理，本院同意一审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为：
一、关于一审法院受理上诉人的起诉是否合法正确的问题。
因临沂市政府并未对一审法院判决提起上诉，且二审庭审答
辩中明确放弃对该问题的意见，本院确认一审法院根据《行政复议法》第五条、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三十三条第二款以及最高人民法院（2010）行他字第15号《关于不予受理决定是否属于行政诉讼受案范围问题的答复》精神，受理上诉人张如芳的起诉合法正确。
二、关于被上诉人临沂市政府作出《94号不予受理决定》是否合法正确的问题。
1、根据《个体工商户条例》第八条第一款“申请登记为个体工商户，应当向经营场所所在地登记机关申请注册登记。申请人应当提交登记申请书、身份证明和经营场所证明”、第九条“登记机关对申请材料依法审查后，按照下列规定办理：（一）申请材料齐全、符合法定形式的，当场予以登记；申请材料不齐全或者不符合法定形式要求的，当场告知申请人需要补正的全部内容；……予以注册登记的，登记机关应当自登记之日起10日内发给营业执照”的规定，工商行政管理部门具有依据个体工商户的申请办理营业执照的法定职权，但须以相对人提出书面申请为前提。本案中上诉人向临沂市政府提起行政复议申请，第二项复议请求是“责令被申请人给申请人补办补办2013年3月22日至2014年3月21日的营业执照并赔偿因其未履行法定职责给申请人造成的直接经济损失82500元”，但并未提供证据证明其向兰山区工商局提交过书面申请材料，因此被上诉人依据《行政复议法实施条例》第二十一条第（一）项“有下列情形之一的，申请人应当提供证明材料：（一）认为被申�人不履行法定职责的，提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料；……”的规定，认定上诉人未按要求提供证明材料，以不符合受理条件为由，对上诉人的该项复议申请不予受理并无不当。
2、国务院《无照经营查处取缔办法》第四条第一款规定：“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；……（四）已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；……”第八条规定：“工商行政管理部门依法查处无照经营行为，实行查处与引导相结合、处罚与教育相结合，对于下岗失业人员或者经营条件、经营范围、经营项目符合法律�法规规定的，应当督促、引导其依法办理相应手续，合法经营”。根据上述规定，工商行政管理部门具有对无照经营活动进行查处的职责，同时对符合该办法第八条规定的条件的，应当督促和引导其依法办理相应手续。本案中，被上诉人临沂市政府向一审法院提交的上诉人的《行政复议申请书》和《行政复议补正申请书》显示，上诉人第一项复议请求实际是认为被申请人兰山区工商局未对其举报的、包括上诉人在内的无照经营行为进行查处，也未履行督促、引导职责，要求临沂市政府确认该不履行职责行为违法。但是《无照经营查处取缔办法》第八条有关督促、引导职责实际是一项原则要求，是“处罚和教育相结合”原则的具体体现，并不能得出工商行政管理部门在未有申请的情况下即为符合该条规定条件的相对人主动办理营业执照的结论。同时，上诉人亦未向被上诉人提供其向被申请人举报过包括上诉人在内的无照经营行为而被申请人兰山区工商局不予查处的证据。因此，被上诉人临沂市政府适用《行政复议法实施条例》第二十一条第（一）项对上诉人的该项行政复议申请一并作出处理虽然欠妥当，但对上诉人的该项复议申请亦不予受理的结果并不违反行政复议法相关规定，一审法院判决驳回上诉人诉讼请求并无不当。
另外，因本案被诉的是临沂市政府作出的《94号不予受理决定》，所以上诉人有关兰山区工商局依据《兰山区政府房屋征收20号函》暂停办理营业执照属行政违法的主张，不属于本案审查的范围，本院不予评判。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律基本正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人张如芳的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一�项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张如芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许琳
审 判 员 赵军
代理审判员 山莹
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 李倩