江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣02民终27号
上诉人（原审原告）：范有德，男，1967年6月7日出生，汉族，住江西省浮梁县。
委托诉讼代理人：郑立群，江西帖隼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄杰，男，1992年1月28日出生，汉族，住江西省。
委托诉讼代理人：黄俊风（系黄杰父亲)，住江西省上饶市鄱阳县。
被上诉人（原审被告）：汪有明，男，1958年10月16日出生，汉族，住江西省。
被上诉人（原审被告）：胡加建，男，1958年12月12日出生，汉族，住江西省。
被上诉人（原审被告）：刘火根，男，1973年10月5日出生，汉族，住江西省浮梁县。
被上诉人（原审被告）：占吉祥，男，1984年3月4日出生，汉族，住江西省。
上诉人范有德因与被上诉人黄杰、汪有明、胡加建、刘火根、占吉祥健康权纠纷一案，不服浮梁县人民法院（2016）赣0222民初263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
范有德上诉请求：改判黄杰、汪有明、胡加建、刘火根、占吉祥连带增加赔偿49329.89元。事实与理由：1.10290.31元医疗费及260元交通费是一审判决前已经发生的费用，与鉴定的后续治疗费无关，鉴定的后续治疗费是范有德今后要取钢板的费用，两者不能相互抵销；2.范有德因事故身负重伤，不可能和正常人一样坐班车去南昌治疗，一审酌定交通费800元明显不当，应按实际支出计算，增加4760元；3.一审认定误工费128元/天、护理费100元/天明显偏低，误工费应增加16187.1元，护理费应增加1740元；5.发生事故时，范有德正在正常工作，不知道罗马柱会到，范有德没有过错，不应自担10%的责任；6.黄杰、汪有明、胡加建、刘火根、占吉祥共同侵害范有德的健康权，应承担连带责任。
黄杰辩称，占吉祥是承包人，至于占吉祥请谁，我们不清楚。我们垫付了医疗费，也承担了一定责任。望二审法院依法判决。
汪有明辩称，望二审法院依法判决。
胡加建未答辩。
刘火根辩称，范有德的上诉请求不成立，望二审法院依法驳回。
占吉祥辩称，这件事与我无关。
范有德向一审法院起诉请求：判令黄杰、汪有明、胡加建、刘火根连带赔偿132784.31元。
一审法院认定事实：黄杰、汪有明、胡加建于2015年底在浮梁县浮梁镇查大村委会张家坞小组所在地建私房三幢，经案外人范红义（该村小组组长）等人介绍，泥工工程由占吉祥承包施工，木工工程由范有德施工，刘火根经人介绍负责三幢房屋罗马柱的浇筑施工，各施工人与三房主之间均未签订相应的施工合同或其他相应形式的合同，各方口头约定泥工工程工资为120元/㎡，木工工程工资为50元/㎡，浇筑罗马柱工程工资为600元/对。2015年12月7日，刘火根及案外人付玉梅在浇筑罗马水泥柱时，因所需浇筑罗马柱地基建设不符合要求，且未能做好固定与安全防范工作，正在浇筑的水泥罗马柱突然倒塌，将正在旁边正常施工的范有德压伤。经景德镇市第二人民医院、南昌大学第二附属医院诊断为：下颌骨骨折、面部裂伤、左腿骨骨折，并进行了内固定装置手术，后转景德镇市第四人民医院继续治疗。范有德的伤情经景德镇科信司法鉴定中心鉴定，构成九级伤残，后续治疗费10000元。范有德于2016年6月14日至2016年6月21日期间在南昌大学第二附属医院全麻状态下进行颌骨内固定装置取出手术，花费医疗费、手术费共计10290.31元。在范有德治疗期间，黄杰、汪有明、胡加建给付范有德医疗费等各项费用70000元，刘火根给付范有德医疗费等各项费用40000元，范有德在做法医鉴定之前共花费医疗费72367.91元。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。本案的争议焦点为：1、范有德所受到的各项经济损失及所适用的计算标准；2、各当事人之间的法律关系及进而引发的责任承担方式和比例。一、范有德所受到的各项经济损失及所适用的计算标准。就范有德提出的各项赔偿诉请，经核算如下：1、范有德为农村户籍，其伤情经景德镇市科信司法鉴定中心鉴定为九级伤残，故残疾赔偿金认定为44556元；2、精神抚慰金10000元符合法律规定，予以认可；3、后续治疗费10000元有司法鉴定作为依据，予以认可；4、住院伙食补助根据法律相关规定并结合本地区实际情况认定为870元；5、范有德要求护理费9860元（170元/天×2人×29天），一审法院认为，护理费是指因遭受人身损害，生活无法自理需要他人帮助而付出的费用，结合本案，范有德受伤后住院治疗共29天，但其未能提供护理人员基本信息和收费信息，故对其护理人员酌定为一人，护理费酌定为2900元（100元/天×29天）；6、营养费认定为580元；7、鉴定费1400元予以认可；8、鉴定书打印费30元予以认可；9、范有德要求误工费30800元[（120天+20天）×220元/天]，一审法院认为，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况来确定。本案中，范有德无固定收入，又未提交近三年来的平均收入状况，故参照本地区相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算误工损失，范有德受伤日为2015年12月7日，伤残等级鉴定日为2016年3月30日，期间114天，该项损失酌定为14612.90元（46146元÷12月÷30天×114天）；10、杂费718元（陪护椅100元+输血430元+拐杖188元），均由合法票据予以证实，予以认可；11、范有德要求交通费5300元（1800元+500元+家属3000元），一审法院认为，交通费是指受害人及其必要陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，且需提交正式的票据，并与就医的时间、地点、人数、次数相符，没有特殊情况下，应以普通公共交通工具为宜，本次事故中，范有德住院治疗29天，其交通费核算为290元（10元/天×29天），考虑到赴南昌治疗，交通费另酌定补充计算800元（200元/人×2人/次×2次）；12、范有德在第二次庭审中追加医疗费10290.31元、交通费260元、救护车费用5800元，一审法院认为，范有德追加的医疗费10290.31元，系其在南昌大学第二附属医院进行的颌骨内固定装置取出手术，该费用与司法鉴定意见书中确定的后续取内固定物治疗费在一万元内酌定的意见相互吻合，因已支持司法鉴定意见书中确定的后续取内固定物治疗费，故该医疗费用需由范有德自行负担，交通费260元，因该治疗行为属后续治疗，不予另行计算，救护车费用5800元，有景德镇市医疗紧急救援中心出具的票据予以证实，予以认可。综上，范有德诉请各项赔偿总金额为92556.90元。二、各当事人之间的法律关系及进而引发的责任承担方式和比例。本案中，黄杰、汪有明、胡加建与参与施工的范有德、刘火根、占吉祥均未签订相应的施工合同，范有德、刘火根均向法庭陈述系受占吉祥雇佣，但占吉祥予以否认。结合各当事人举证材料及当庭陈述，范有德、刘火根、占吉祥工作时所用的生产设备和劳动工具均是自带，且他们向黄杰、汪有明、胡加建所提供的并非是劳务，而是因劳务所产生的劳动成果，只有交付劳动成果后，黄杰、汪有明、胡加建才支付劳动报酬，且二者之间不存有控制、支配与从属关系，黄杰、汪有明、胡加建对范有德、刘火根、占吉祥的工作也并未限定具体的工作时间，也非定期给付劳动报酬，故认定黄杰、汪有明、胡加建与范有德、刘火根、占吉祥之间属承揽合同关系。至于范有德、刘火根向法庭主张与占吉祥之间系雇佣关系，一审法院认为，雇佣合同是指雇员从事雇主授权或是指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动的合同。该合同关系具有以下特征：1、以完成一定的劳务为标的，雇主为雇员的劳务支付报酬，至于工作成果则不是合同的标的，2、雇员的工作不具有独立性，3、雇员在从事雇佣活动中的风险有雇主承担；但范有德、刘火根未能提交足够的证据来证实他们与占吉祥之间存有雇佣合同关系，故认定范有德、刘火根与占吉祥之间不存在雇佣合同关系。范有德系农民，无从事参与建筑施工的主体资质，却长期从事农村私房建设，当刘火根在浇筑水泥罗马柱时，其应当预知其中的危险性，与浇筑现场保持足够的安全距离，并穿戴好安全生产防护设备。故范有德对本次事故的发生也有一定过错，酌定其承担10%的责任,承担16352.48元的损失[（92556.90元+72367.91元-1400元）×10%]；黄杰、汪有明、胡加建作为三栋私房的业主，应选择有相应资质的施工企业或者个体工匠从事施工活动，但所选任的所有参与施工的工匠均未办理施工资质审批手续，黄杰、汪有明、胡加建在明知各工匠均无相应施工资质的情况下，仍将工程发包，且未能签订施工合同以约定双方的权利与义务，在施工过程中又未能加以监督和管理，并提示各施工人员加强安全防护措施，故黄杰、汪有明、胡加建有选任不当的过失，酌定其承担20%的责任，承担32704.96元的损失[（92556.90元+72367.91元-1400元）×20%]，因黄杰、汪有明、胡加建已垫付医疗费等各项费用70000元且未申请返还，故本案中无需再向范有德承担金钱赔偿义务；刘火根作为本事故的直接责任人，无施工主体资格，在施工过程中未能遵守安全操作规范，在施工现场不具备安全施工的前提下，无证施工，导致正在浇筑的水泥罗马柱倒塌，将一旁正在从事木工加工的范有德压伤，其作为本次事故的直接责任人，应该承担本次事故60%的责任，因其已垫付40000元，故认定刘火根需向范有德承担继续给付58114.88元损失的责任[（92556.90元+72367.91元-1400元）×60%-40000元]；占吉祥明知自己无施工主体资格却与业主达成施工口头协议，在介绍刘火根参与施工过程中，未能审查其是否具有施工主体资质，且当刘火根告知其所需浇筑水泥罗马柱的基础偏小后，未提出完善方案，并配合刘火根加大、加固罗马柱底座，导致刘火根用未固定的砖头增加施工底座面积，最后导致事故的发生，故占吉祥也应为本次事故承担10%的责任，承担16352.48元的损失[（92556.90元+72367.91元-1400元）×10%]，但范有德当庭表示无需其承担赔偿责任，故依据不告不理的原则，在本次诉讼中认定其无需向范有德承担赔付责任。判决：1.刘火根于判决生效之日起十日内给付范有德残疾赔偿金、护理费、误工费等各项损失计58114.88元；2.驳回范有德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2628元，由刘火根负担1253元，范有德负担1375元，鉴定费1400元，由刘火根负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：1.10290.31元医疗费应否支持；2.一审认定交通费、误工费、护理费是否适当；3.一审划分责任比例是否正确。
关于10290.31元医疗费应否支持的问题。范有德因本案事故受伤，左股骨近端粉碎性骨折、左下颌骨骨折，两部位均行内固定术。2016年1月14日范有德取出下颌骨内固定牵引钉12枚，尚有下颌骨内固定钛板及左股骨内固定未取出。2016年3月30日景德镇科信司法鉴定中心出具鉴定意见认为后续取内固定物治疗费在一万元内酌定。2016年6月16日范有德取出下颌骨内固定钛板，花费医疗费10290.31元，左股骨内固定仍未取出。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，鉴定的后续治疗费一万元未明确相应部位，该意见系指下颌骨内固定钛板取出术，还是左股骨内固定取出术，亦或是两处内固定取出术，存在争议，故后续治疗费的鉴定意见不予采信，范有德主张后续治疗费按实际发生的费用计算，符合法律规定。范有德取下颌骨固定钛板所花费的医疗费10290.31元发生在一审法庭辩论终结前，该费用应予支持。范有德左股骨内固定尚未取出，相关费用可待实际发生后另行主张。
关于一审认定交通费、误工费、护理费是否适当的问题。范有德家住浮梁县，受伤后患肢忌负重，不宜搭乘公共交通工具，其先后到景德镇市第二人民医院治疗一次、景德镇市第四人民医院治疗一次、南昌大学第二附属医院治疗三次，一审酌定交通费1090元偏低，本院酌定交通费2000元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。范有德无固定收入，且未举证最近三年的平均收入状况，一审参照本地区相同或者相近行业上一年度职工的平均工资，认定误工费14612.90元适当。范有德住院期间由其亲属护理，其未举证其亲属的误工损失，一审酌定护理费2900元并无不当。
关于一审划分责任比例是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。本案中，黄杰、汪有明、胡加建与刘火根、占吉祥虽对本案事故的发生均存在过错，但不存在共同的意思联络，各侵权人之间的过错也并非不可区分，不属于共同侵权，范有德主张黄杰、汪有明、胡加建、刘火根、占吉祥承担连带责任没有法律依据。本案事故的发生属于“多因一果”，一审根据各侵权人的过错大小划分责任比例正确。范有德作为一名完全民事行为能力人，应当知晓浇筑水泥罗马柱施工现场存在一定危险，进而远离，却疏忽大意仍在施工现场做工，毫无防范，对本案事故的发生存在一定过失，一审酌定其自担10%的责任适当。
经核算，范有德的经济损失有：医疗费82658.22元（72367.91元+10290.31元=82658.22元）、残疾赔偿金44556元、精神损害抚慰金10000元、住院伙食补助费870元、护理费2900元、营养费580元、打印费30元、误工费14612.9元、杂费718元、交通费2000元、救护车费用5800元，以上合计164725.12元。上述款项由范有德自担10%的责任，即16472.51元；黄杰、汪有明、胡加建承担20%的责任，即32945.02元，因黄杰、汪有明、胡加建已垫付70000元，故本案中黄杰、汪有明、胡加建无需再向范有德承担金钱赔偿义务；刘火根承担60%的责任，即98835.06元，因刘火根已垫付40000元，故本案中还需赔偿范有德58835.06元；占吉祥承担10%的责任，即16472.51元，因范有德在一审中已明确表示无需占吉祥承担赔偿责任，故本案中占吉祥无需向范有德承担金钱赔偿义务。
综上所述，范有德的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销浮梁县人民法院（2016）赣0222民初263号民事判决；
二、刘火根于本判决送达后十日内赔偿范有德58835.06元；
三、驳回范有德的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2628元，由刘火根负担1253元，范有德负担1375元，鉴定费1400元，由刘火根负担。二审案件受理费1033元，由刘火根负担133元，范有德负担900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 佳
审 判 员 朱海根
代理审判员 陈苾铃
二〇一七年三月一日
书 记 员 吴维波
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）。；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
。