福建省福清市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽0181民初3924号
原告：福清兰天置业有限公司，住所地福清市龙田镇上薛村（原�西中学旧址），统一社会信用代码91350181674006273E。
法定代表人：王灵善，总经理。
委托诉讼代理人：李明通，男，公司员工。
被告：陈新，男，1955年8月26日出生，汉族，住福建省福清市。
被告：游美芳，女，1961年8月14日出生，汉族，住福建省福清市。
原告福清兰天置业有限公司（以下简称兰天置业）与被告陈新、游美芳商品房预售合同纠纷一案，本院于2017年6月15日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告兰天置业的委托诉讼代理人李明通到庭参加诉讼，被告陈新、游美芳经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告兰天置业向本院提出诉讼请求：1.判决解除原、被告于2012年9月7日签订的《商品房买卖合同》及其附件；2.判令被告按购房总价款1,809,284元的5%向原告支付违约金90,464.2元；3.判令被告配合原告办理“中联城一期”2号楼305单元房产的预告登记、合同备案登记注销手续，并承担由此产生的费用；4.判令被告清偿原告履行保证责任向银行所代偿的款项1,259,208.61元及违约金（以原告代偿的每笔金额为本金，按银行同期贷款利率的四倍自原告代偿之日起计至被告实际还清之日止）；5.判令被告偿还原告支付给银行的律师代理费27,500元、诉讼费共28,291.77元；6.判令被告承担本案的诉讼费用。庭审中，原告申请增加诉讼请求，判令被告于《商品房买卖合同》解除判决生效后十日内，将上述房屋腾空交给原告。事实和理由：2012年9月7日，原、被告签署《商品房买卖合同》及其附件，合同约定，被告购买原告开发的中联城一期2号楼305单元，房屋总价1,809,284元，其中首付款549,284元，剩余126万元以商业贷款方式付清。补充协议第七条第6款约定，如因买受人逾期归还按揭贷款而导致出卖人承担相应的保证责任，买受人每日按出卖人代偿款项的千分之五向出卖人支出违约金，违约金从出卖人承担保证责任之日起计算至买受人还清代偿款项之日。买受人逾期不归还银行贷款本息累计或连续超过3个月，视为买受人根本性约定，出卖人有权单方解除合同，并要求买受人向出卖人支付购房总价款百分之五的违约金。补充协议第六条另约定，由于买受人原因导致合同解除的，出卖人为解除合同而支出的合理费用包括诉讼费、律师费等由买受人承担。考虑到按日千分之五计算违约金可能偏高，故调整为银�年贷款利率6%的四倍计算较为合适。2012年12月4日，被告与中国建设银行股份有限公司福清分行签署《个人住房借款合同》，并收到了建行发放的前述贷款。2014年6月3日，原告将房屋交付给被告，但被告未装修入住。自2014年9月起，被告开始拖欠银行贷款本息，原告多次代为偿还贷款本息，其中2014年12月29日代偿43,321.03元，2015年3月30日代偿43,229.01元，2015年6月29日代偿43,019.18元，2015年12月29日代偿86,721.45元，2016年6月29日代偿83,680.44元，2016年7月29日代偿13,995.14元，2016年9月29日代偿27,231.03元，截至2016年9月30日原告先后代被告向建行清偿借款本息341,197.28元。2015年10月19日，建行起诉陈新、游美芳及兰天置业的金融借款合同纠纷案件，福清市人民法院以（2015）融民初字第1052号民事判决，判决陈新、游美芳偿还建行借款本金1,051,426.93元及从2015年6月30日起的利息及罚息、律师代理费27,500元，兰天置业对上述债务承担连带清偿责任，案件受理费15,100元由陈新、游美芳和兰天置业共同负担。判决生效后，被告拒不履行义务，建行于2016年10月17日从原告账户上划走贷款本息918,011.33元及律师代理费27,500元。原告另于2016年10月21日支付了法院诉讼费及执行费共计28,291.77元。
被告陈新、游美芳未作答辩。
因被告陈新、游美芳经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃对程序和实体的抗辩，本院仅对原告所提供的证据进行审理。经审理查明，原告所述事实属实。另查明，原告向法院支付的诉讼费28,291.77元中包含（2015）融民初字第1052号民事判决中应承担的诉讼费15,100元、（2016）闽0181执1706号案件中陈新、游美芳应承担的执行费13,065.27元、兰天置业应承担的执行费126.5元。再查�，讼争房屋已被我院司法查封。
以上事实有当事人陈述，原告提交的商品房买卖合同及补充协议、（2015）融民初字第1052号民事判决书、（2016）闽0181执1706号执行通知书、执行裁定书、收楼声明书、建行单位客户专用回单2份、诉讼费发票2份、暂扣财务收据、个人贷款还款凭证2份、特种转账贷方凭证7份等为证，经本院审查核实，予以确认。
本院认为，本案存在商品房预售合同关系和金融借款合同关系，虽然被告在商品房预售合同中已经通过自付和按揭贷款的方式付清了全部购房款，但在借款合同中已经违反了按期还贷的义务，导致原告为其承担了连带保证责任代为清偿了银行按揭贷款。被告逾期不能归还银行按揭贷款本息，导致原告作为担保人代为垫付了大部分的贷款本息，进而导致原告通�出售商品房收取购房款的合同目的无法实现，被告已构成根本违约，故原告诉请解除商品房预售合同符合法律规定，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失，即被告应向原告退还讼争房屋，原告应退还被告相应的购房款，故对原告要求被告将讼争商品房交还原告的诉求，本院予以支持。鉴于本案讼争房屋已被本院查封，暂不符合办理合同备案及商品房预告登记的注销手续，待上述注销条件成就后，被告应予协助。双方未对预告登记、合同备案登记注销手续所产生的费用进行约定，应按规定依法承担。
原告请求被告按照购房总价5%的标准支付解除合同违约金90,464.2元，符合合同约定，亦未显失公平，本院予以支持。原告代被告垫付律师费27,500元、诉讼费15,100元及执行费13,065.27元，两被告应予返还；至于原告应自行承担的执行费126.5元，其要求两被告承担缺乏依据，本院不予支持。
关于代垫款利息问题，按照买卖合同约定，原告作为担保人代被告垫付银行按揭贷款本息后有权向被告追偿并可要求其支付资金占用期间的损失。但是，首先，原告提供的格式合同中对于其代为垫付款项的利息按日千分之五的约定明显过高，且原告在垫付银行贷款本息的同时还占有被告已支付的购房款，该款项在合同解除后退还被告时并未计息，双方对于各自支出款项所得利益明显失衡；其次，原告在垫付款项后本应及时主张权利以减少被告支付利息的损失，但原告在代为垫付款项后时隔八个月之久才向法院主张权利，导致被告因此产生的利息损失持续扩�，原告应承担导致损失扩大的责任；第三，被告违约后依约应按购房总价款的5%向原告支付违约金，原告的损失基本可以得到弥补；第四，被告购买的该小区房屋近期房价上涨较多、较易出售，原告收回房屋再行转售不会产生损失。综合上述因素，继续按原告主张的月利率2%计算利息明显有违公平，本院酌定被告按年利率6%计算支付原告代垫款1,259,208.61元的利息，对于原告超出部分的诉求，依法不予支持。鉴于原告已替被告向银行清偿了全部贷款本息，商品房买卖合同解除后，原告在扣除其垫付的购房款本息及违约金后应将剩余购房款退还给被告。被告陈新、游美芳经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、解除原告福清兰天置业有限公司与被告陈新、游美芳于2012年9月7日签订的《商品房买卖合同》及补充协议；
二、被告陈新、游美芳于判决生效之日退还原告福清兰天置业有限公司位于福清市产，并在上述房屋符合合同登记备案及商品房预告登记注销条件时，协助原告福清兰天置业有限公司予以办理，具体费用依法承担；
三、被告陈新、游美芳于判决生效之日支付原告福清兰天置业有限公司违约金90,464.2元；
四、被告陈新、游美芳于判决生效之日偿还原告福清兰天置业有限公�代垫的银行贷款本息1,259,208.61元及利息，利息按年利率6%计至本判决生效之日止，其中43,321.03元从2014年12月29日起计算、43,229.01元从2015年3月30日起计算、43,019.18元从2015年6月29日起计算、86,721.45元从2015年12月29日起计算、83,680.44元从2016年6月29日起计算、13,995.14元从2016年7月29日起计算、27,231.03元从2016年9月29日起计算、918,011.33元从2016年10月17日起计算；
五、被告陈新、游美芳于判决生效之日支付原告福清兰天置业有限公司代为垫付的律师费27,500元、诉讼费15,100元、执行费13,065.27元；
六、扣除上述款项后，原告福清兰天置业有限公司应及时将剩余购房款退还给被告陈新、游美芳；
七、驳回原告福清兰天置业有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费21,331元，由原告福清兰天置业有限公司负担2296元（已交纳），由被告陈新、游美芳负担19,035元（限判决生效之日起七日内向本院交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。
审判长 薛爱平
审判员 林远程
审判员 魏益钦
二〇一七年十一月二十二日
书记员 林丽岚
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