广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终7155号上诉人（原审原告）：谢全安，住河南省扶沟县。委托诉讼代理人：魏强，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫丰华，广州金鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市天一物业服务有限公司，住所地广东省广州市花都区新雅街镜湖大道2号之七二层21号商铺（部位：自编彩云阁202号）。法定代表人：刘月兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋桂海，广东富颂达律师事务所律师。原审被告：广州方圆现代生活服务股份有限公司，住所地广东省广州市天河区科韵路12号之一506-508。法定代表人：周煜，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁飞雁，该公司员工。委托诉讼代理人：任雪菲，该公司员工。上诉人谢全安因与被上诉人广州市天一物业服务有限公司（以下简称天一公司）、原审被告广州方圆现代生活服务股份有限公司（以下简称方圆公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初6163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭并经当事人同意不开庭进行了审理。上诉人谢全安的诉讼代理人闫丰华，原审被告方圆公司的诉讼代理人梁飞雁、任雪菲到庭参加诉讼，天一公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人谢全安上诉请求：1.判令天一公司向其一次性支付未及时办理社会保险的损失3912元（326元/月×12个月）；2.判令确认其与天一公司自2016年1月1日至今存在劳动关系；3.判令天一公司向其支付未签订书面劳动合同的双倍工资，共计16200元（2700元/月×6个月，自2016年7月1日至2016年12月31日）；4.判令天一公司向其支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，共计26100元（2900元/月，自2017年1月1日计至2017年9月22日）；5.判令天一公司向其支付2017年5月工资513元；6.判令一、二审诉讼费用由天一公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定谢全安社保损失无证据支持，从而不支持谢全安的赔偿请求是错误的。根据劳动法等相关法律法规规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，请求用人单位赔偿损失的，应同时符合以下条件：（一）用人单位未为劳动者参加社会保险；（二）社会保险经办机构明确答复不能补办；（三）劳动者因不能补办遭受损失。在本案中，天一公司没有为谢全安依法缴纳社保是既定事实，谢全安到花都社保基金管理中心查询结果也显示谢全安已经于2017年9月8日被停保，且不能继续缴纳社保。2017年9月8日，天一公司在谢全安起诉后被迫提交了补缴社保的申请，且该申请的“受理回执”办理期限是2017年10月26日，但直至一审判决乃至谢全安提起上诉之日，其仍未办理，可见天一公司实质上不愿意为谢全安补缴社保。“受理回执”也并未明确显示是为谢全安补办社保的（不能确定谢全安的补办信息），单靠谢全安的单方个人补办请求根本不能实现。谢全安自2016年1月1日与天一公司建立劳动关系至今，天一公司仍未给谢全安办理社保手续，导致谢全安在花都社保基金管理中心和花都地税管理部门无法查询到其社保明细，不能提供其社保缴费的计算基数等。谢全安于2017年5月在工作时间发生工伤，住院治疗期间完全不能享受社保待遇，遭受了万元以上的经济损失。因此，谢全安要求天一公司按照每月缴费基数2900元，继续向其支付社保损失3912元。（二）一审法院错误认定谢全安与天一公司之间的用工关系。根据《劳动法》第十五条、《劳动合同法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公死亡的，应否适用请示的答复》等法律法规规定，劳动者达到法定退休年龄并不意味着丧失了劳动能力，达龄劳动者仍可享受宪法赋予的劳动权，可以与用人单位建立合法的劳动关系。劳动者是否开始享受基本养老保险待遇是划分劳动关系和劳务关系的依据，没有依法享受基本养老保险的仍然属于劳动关系。谢全安因天一公司未依法办理并交纳社保费用，从而未能依法享受养老保险待遇，故双方自2016年1月1日至今仍然存在劳动关系。二、一审法院裁判有失公允。（一）谢全安与天一公司之间并未签订劳动合同，确切地说是双方之间存在不平等、不对等的合同签订事实，即使存在所谓的“劳动合同”，也存在违背谢全安真实意思表示的违法情形，应认定为无效。一审期间，天一公司提交了存在各种人为篡改、不同笔迹、伪造的“劳动合同”、“劳务协议”，将2016年12月10日篡改为2015年12月30日。合同的改动之处也没有合同双方的签字、盖章予以确认，不能简单化因为“2015年12月30日”这一倒签日期认定双方签订了劳动合同，应核实是否存在伪造、代签等事实。谢全安当时是被胁迫签订所谓的“劳动合同”，签订合同时并没有填写工资、岗位等权益保障内容。（二）若劳动合同签订，按照交易惯例，应由劳动者和用人单位各持一份原件，但谢全安作为劳动者却没有原件，足以证实“劳动合同”系天一公司伪造的。谢全安曾向南沙劳动监察大队投诉天一公司侵害劳动权益的事实，且天一公司曾于2017年7月17日-18日在南沙劳动监察大队调查处理过程中，明确承认“未签订劳动合同一事，只是当时让物业负责的主管交给你爸（指上诉人）而未交”，即天一公司已经承认未签订劳动合同的事实。同时，天一公司在一审庭审没有出示劳动合同原件进行质证，主张劳动合同原件已经交付给谢全安，与其在南沙劳动监察大队陈述有两份合同只是没有给谢全安的说法前后矛盾。因此，请二审法院依法认定“劳动合同”、“劳务协议”属于伪造、虚假的协议，并支持谢全安主张未签订书面劳动合同双倍工资请求。被上诉人天一公司书面答辩称，同意一审判决，不同意谢全安的上诉请求。谢全安在收到本案一审判决后，除了提起本案上诉外，还另行向广州市南沙区人民法院提起诉讼，案号为（2018）粤0115民初99号，广州市南沙区人民法院以提供劳务者致害责任纠纷作出判决并计算了相应的赔偿损失。该案在开庭过程中，天一公司提出中止审理的请求，谢全安在回答法院提问时明确承认其与天一公司之间存在劳务关系，庭审笔录有明确记载，且谢全安没有对该判决提起上诉，由此可见谢全安本身也是认可广州市南沙区人民法院的判决，故请求二审法院驳回谢全安的所有诉请。原审被告广州方圆现代生活服务股份有限公司答辩称，同意一审判决，不同意谢全安的上诉请求。上诉人谢全安向一审法院起诉请求：1.天一公司、方圆公司支付未与谢全安签订书面劳动合同的双倍工资，共计16200元（2700元/月×6个月，自2016年7月1日至2016年12月31日）；2.天一公司、方圆公司支付未与谢全安签订无固定期限劳动合同的双倍工资，共计26100元（2900元/月，自2017年1月1日计至2017年9月22日）；3.天一公司、方圆公司支付谢全安因其未及时办理社会保险的损失3912元（326元/月×12个月）；4.确认谢全安与天一公司自2016年1月1日至今（计至2017年9月22日）的劳动关系；5.天一公司、方圆公司支付拖欠谢全安的工资513元（2900元/月-2387元），并向谢全安支付100%赔偿金513元；6.天一公司向谢全安支付全部诉讼请求费用，方圆公司就天一公司的全部支付义务向谢全安承担连带责任；7.天一公司、方圆公司承担本案案件受理费、诉讼保全费、财产保全费、笔迹鉴定费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、谢全安因与方圆公司、天一公司劳动争议纠纷，于2017年7月10日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委于2017年7月18日出具逾期未受理证明，谢全安于2017年7月18日向一审法院起诉成讼。二、方圆公司、天一公司签订了《清洁及绿化养护服务合同》，约定方圆公司将其管理的南沙云山诗意等小区物业管理区域的清洁及绿化养护服务工作委托给天一公司。三、谢全安于2016年1月1日与天一公司建立劳动关系，在云山诗意小区工作，先后从事清洁、绿化岗位，工资通过银行转账发放。2016年1月-2月期间工资2100元/月，2016年3月-6月期间工资2600元/月，2016年7月-12月期间工资2700元/月，2017年1月-5月25日期间工资2900元/月，天一公司未为上诉人缴纳社会保险。四、谢全安在2017年5月25日下午4点30分左右做绿化时手指被机器割伤，受伤后被送往广州市第一人民医院南沙医院住院治疗14天至2017年6月8日。天一公司垫付医疗费13120元。五、关于确认劳动关系问题。谢全安、天一公司均确认谢全安与天一公司自2016年1月1日起建立劳动关系。谢全安于2016年12月16日年满60周岁，达到法定退休年龄，双方的劳动关系终止。谢全安继续向天一公司提供劳动，双方之间构成劳务关系。故一审法院确认谢全安与天一公司在2016年1月1日-2016年12月16日期间存在劳动关系。六、关于未签订劳动合同、未签订无固定期限劳动合同的二倍工资问题。天一公司提交了期限为2016年1月1日至2016年12月30日的劳动合同和期限为2017年1月1日至2017年12月30日的劳务协议书，谢全安对上述证据不予认可，但其经法庭释明举证责任，明示不申请笔迹鉴定。故一审法院对该二份劳动合同、劳务协议书予以采纳，对二倍工资差额不予支持。七、关于未及时办理社会保险的损失问题。谢全安未举证证明产生该损失，且天一公司提交补缴业务受理回执，证明其正在办理社保补缴。一审法院不予支持。八、关于拖欠工资问题。谢全安工作到2017年5月25日，天一公司向其发放2017年5月1日-5月25日的工资2387元，不低于应发放金额，对谢全安主张差额513元不予支持。九、谢全安申请诉讼保全，一审法院依法作出（2017）粤0114民初6163、6412号民事裁定书，裁定查封、冻结天一公司、方圆公司价值53176.16元的财产或银行存款。一审法院裁判结果：依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决如下：一、谢全安与广州市天一物业服务有限公司自2016年1月1日至2016年12月16日期间存在劳动关系；二、驳回谢全安的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由广州市天一物业服务有限公司负担。二审中，天一公司、方圆公司对一审法院审理查明的事实均无异议，谢全安对一审判决第五页第二段关于笔迹鉴定部分的事实有异议，认为其只是对2016年的劳动合同不申请笔迹鉴定，现申请对2017年的劳务协议书签名进行笔迹鉴定，并申请法院调取劳监部门的询问笔录。二审期间，谢全安向法院提交以下证据：1.劳动保障监察调查询问笔录，拟证明谢全安及其家属曾于2017年7月17日向南沙劳动监察大队投诉天一公司、方圆公司侵害劳动权益的事实，且天一公司明确承认未将劳动合同原件交付谢全安；2.天一公司标注要求谢全安辞职的日历文件，拟证明天一公司自行标注要求谢全安在2017年7月25日辞职；3.谢全安家属与天一公司、方圆公司沟通解决住院医疗等费用支付的证据材料，拟证明天一公司在云山诗意小区的现场主管于2017年8月14日拿着2016年劳动合同要求谢全安签署，证明其提交的劳动合同是伪造的，且天一公司自谢全安受伤以来拒绝承担任何法律责任；4.《证明》，拟证明谢全安未享受或领取养老退休待遇，其与天一公司、方圆公司之间的关系属于劳动法律关系范畴。方圆公司发表质证意见称，对证据4的真实性、合法性予以确认，对关联性有异议，该证明不排除谢全安有其他地方享受基本养老待遇；对证据1-3的三性均不予确认，证据1、2没有原件核对，无法核实证据3微信截图、录音的真实性，且与其司无关。天一公司质证认为，对证据1-2的三性均不予确认，谢全安自2017年5月25日受伤后就没有再回到其司工作；对证据3的真实性不予确认，涉案人员已经离职，无法核实证据的真实性，医疗费用问题同意一审法院意见；证据4的真实性、合法性由法院依法予以认定，天一公司已经补缴谢全安2016年12月16日达到法定退休年龄前的社保费。天一公司向法院提交广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初99号民事判决书，拟证明广州市南沙区人民法院以提供劳务者致害责任纠纷作出判决并支持了谢全安的部分请求，谢全安在回答法院提问时明确承认谢全安与天一公司之间存在劳务关系。谢全安发表质证意见称，对该判决书的真实性予以确认，但对其合法性、关联性不予确认。该份判决书处理的是其在天一公司处工作时工伤住院期间和出院后复诊、休养期间所发生的各项费用损失赔偿事宜，与本案劳动关系的认定并不冲突。根据《民法通则》第一百三十六条的规定，人身损害赔偿的诉讼时效是一年，谢全安受伤时间为2017年5月25日，而本案二审开庭时间为2018年5月24日，故谢全安无法在本案二审判决结果出来之后再提起人身侵权损害赔偿之诉。同时，谢全安也无法预估法院在（2018）粤0115民初99号案中，不承认双方劳务关系，是否一定会中止审理，是否一定不会依法院职权径行判决认定双方的劳务关系从而确认索赔事项，故谢全安是在无奈之下被迫承认了双方的劳务关系，并非真实意思表示。此外，该案也还在二审期间，并未获得生效判决文书。2018年7月9日，谢全安向法院提交花都区人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》，认定谢全安于2017年5月25日在工作时受伤属于工伤。天一公司质证认为，认可真实性，不认可合法性和关联性。双方不存在劳动关系已有法院的判决确认，花都人社局认定工伤属于程序违法。2018年8月8日，天一公司向法院提交《税收完税凭证》、《广州市地方税务局事项回复书》，拟证明其已为谢全安补缴了2016年1-12月的社保费，并主张税务部门口头答复无法为谢全安补缴达到法定退休年龄后的社保费。谢全安质证认为，认可真实性、合法性，不认可关联性。天一公司是否补缴社保与本案无关，也无法免除其应承担的工伤保险责任。二审另查，谢全安与天一公司签订的《劳动合同》约定，谢全安试用期工资2100元/月。试用期过后工资2100元，补助（社保）400元+600元（岗位）。本院认为，综合双方诉辩意见，本案争议焦点一是自2017年1月起至今，谢全安与天一公司是否存在劳动关系；二是谢全安主张天一公司支付双方未签劳动合同及未签无固定期限劳动合同的二倍工资差额之请求是否成立；三是谢全安要求天一公司支付未给其缴纳社保的损失应否支持；四是谢全安要求天一公司向其支付2017年5月工资差额513元应否支持。关于自2017年1月起至今，谢全安与天一公司是否存在劳动关系的问题：首先，根据《中华人民共和国劳动合同》第四十四条第（一）项之规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：劳动合同期满的；”双方于2015年12月31日签订了合同期限至2016年12月30日止的《劳动合同》，谢全安虽然对该合同的签名有异议，但确认不对签名进行笔迹鉴定，故《劳动合同》对双方均具有约束力，双方的劳动合同因到期而终止；其次，《劳动合同》届满终止后双方未再重新签订劳动合同，而此时谢全安已达到法定退休年龄，但由于天一公司未给谢全安缴纳社保费，且谢全安入职天一公司前也未在异地参加过社会保险，故其不可能享受基本养老保险待遇或领取退休金；再次，谢全安另案以提供劳务者致害责任请求天一公司赔偿损失，已确认其与天一公司在2017年1月起存在劳务关系；最后，天一公司仅能为谢全安补缴2016年1月-12月的社保费。综上，谢全安主张确认自2017年1月起仍与天一公司存在劳动关系的上诉请求，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。虽然谢全安在劳动合同终止后继续为天一公司工作，但双方终止劳动合同后的权利义务关系不受劳动法律法规调整，双方之间不属于劳动合同法调整的主体范围，双方形成的是劳务关系。同理，在二审期间，谢全安申请法院对天一公司提交的《劳务协议》上的签名进行笔迹鉴定及申请法院调取劳监部门的询问笔录已无实际必要，本院不予支持。关于谢全安主张天一公司支付双方未签劳动合同及未签无固定期限劳动合同的二倍工资差额之请求是否成立的问题：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，谢全安没有证据推翻天一公司提交的《劳动合同》不是双方签订的事实，劳监部门的询问笔录也无法证明谢全安未签订劳动合同，故其要求天一公司给付未签劳动合同的双倍工资差额缺乏事实证据，本院不予支持。由于谢全安与天一公司仅签订了为期一年的劳动合同就达到了法定退休年龄，合同届满后，双方的劳动关系终止，谢全安已不符合签订无固定期限劳动合同的主体资格，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”因此其要求天一公司给付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额缺乏法律依据，本院不采纳。关于谢全安要求天一公司支付未给其缴纳社保的损失应否支持的问题，天一公司在二审期间已为谢全安补缴了其入职至退休时止的社保费，故对于谢全安主张天一公司支付未给其缴纳社保损失的上诉请求，本院不予支持。关于谢全安要求天一公司向其支付2017年5月工资差额513元应否支持的问题，本院审理期间，谢全安既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对谢全安的上诉请求，不予支持。二审时，虽然谢全安提交了花都区人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》，但该决定书不能否定双方劳动关系已终止的事实。根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用其请示的答复》（[2010]行他字第10号）规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”该司法解释仅是明确工伤认定的条件，并未对双方是否存在劳动关系作出规定，即《工伤认定决定书》不能反向推定双方存在劳动关系。据此，谢全安要求以此作为双方存在劳动关系的证据，没有法律依据，本院不予采纳。经审查，谢全安所持上诉理由均不成立，本院不予支持。一审法院判决并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由谢全安负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  陈 丹审判员  肖 凯二〇一八年八月十四日书记员  张静霞陈嘉慧