重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第00228号
上诉人（原审被告）：吴吉江，男，汉族，1989年2月26日生，居民，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托代理人：吴胜堂，重庆市黔江区舟白法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：王素珍，女，汉族，1965年10月2日生，农民，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托代理人：廖秀兵，王素珍之夫，汉族，1968年1月9日生，农民，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
原审被告：胡云强，男，汉族，1963年8月23日生，居民，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
上诉人吴吉江与被上诉人王素珍、原审原告胡云强提供劳务者受害责任纠纷一案，重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院于2014年12月10日作出（2014）彭法民初字第02919号民事判决，上诉人吴吉江不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月24日对上诉人吴吉江及其委托代理人吴胜堂，被上诉人王素珍的委托代理人廖秀兵，原审被告胡云强进行了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年8月，胡云强在彭水县保家镇国道319线（二级路内边）开始修建房屋。2013年8月8日胡云强（甲方）与吴吉江（乙方）签订了《建筑劳务内部承包合同》，将该房屋工程木板、钢筋、外架、出渣、B栋楼的施工管理及放线的工作发包给吴吉江，其中正负零起建筑75元／平方米含B栋楼总工程施工管理费。该《建筑劳务内部承包合同》中有对出事故后胡云强、吴吉江责任分担的约定，但胡云强与吴吉江都当庭表述本案中不按照合同约定分担责任，而要求由法院按照过错责任来划分赔偿责任。
王素珍直接受胡云强的雇请从事混凝土浇筑的工作。2013年12月2日王素珍在房屋八楼处拉装混凝土的拖斗时，因脚下木板没有固定好，而导致木板倾斜，王素珍从木板摔到七楼。同时摔下来的还有案外人吴盛林（吴吉江的父亲）、冉景林。吴盛林、冉景林是吴吉江所雇请的工人，当时正在从事楼层打板的工作。王素珍陈述其注意到木板未加固好，但由于吴盛林说没事，还愿意帮忙其拉混凝土，所以才去施工。
王素珍受伤后被送至彭水县人民医院进行治疗，诊断为骨盆骨折及左侧耻骨上支骨折，共计住院103天，花去医疗费21195.12元。出院医嘱为：1.出院后注意休息，避免重体力劳作，加强营养，左侧手指手腕功能锻炼，每月复查左尺桡骨及左耻骨CR片；2.不适门诊随访。2014年3月31日彭水县司法鉴定所作出渝彭司鉴所（2014）临鉴字第098号《司法鉴定意见书》，其鉴定结论为：1.王素珍左上肢伤残程度属十级；2.王素珍左盆部伤残程度属十级。王素珍花去鉴定费用1000元（含鉴定费700元、检查费280元、交通费20元）。
王素珍的父母共计生育四个子女，王素珍之父王端友年满71岁，王素珍之母韦开碧年满67岁。王素珍共生育三子女，其中大女儿廖新月已经成年，二女廖某某年满11.5岁，三子廖某某年满9.5岁。2014年5月1日彭水县保家镇鹿山社区居民委员会作出《证明》，兹有王素珍在保家镇鹿山5组谢孝生私人房屋租房。租房时间为2年，期间为2012年3月18日至2014年3月17日。经核实保家镇鹿山居委5组为保家场镇所在地。2014年5月6日王素珍与胡云强曾就该事故达成协议，约定由胡云强除了垫付医疗费21195.12元，再支付其他费用100000元。王素珍当日给胡云强出具了30000元的《收条》，经当庭核实胡云强当日向王素珍实际支付了25700元。胡云强认为吴吉江应当承担部分赔偿责任，于2014年8月25日向一审法院起诉要求追偿，因王素珍一直未得到其他赔偿而起诉，胡云强以受害者已经起诉为由申请撤诉，一审法院予以准许。
王素珍并未举示相关证据佐证交通费1800元。胡云强垫付的医疗费21195.12元中由医保基金报销了11226元。王素珍没有从业资质。胡云强、吴吉江无相关施工资质。2014年5月20日彭水县保家镇安全监督管理办公室作出《证明》，证实王素珍于2013年12月2日在胡云强私人工地，因木板未加固好，从8楼摔下7楼受伤的事实。
王素珍一审诉称：胡云强在保家镇二级路路边建造私人房屋，需要民工，胡云强喊王素珍几人打混凝土。2013年12月2日王素珍在拉混凝土时，因脚下所踩木板未加固好，导致王素珍从8楼摔下7楼，当即被摔伤。随后被送至彭水县人民医院，抢救医治103天，共花去医疗费21195.12元。经司法鉴定王素珍为左上肢伤残程度属十级、左盆部伤残程度属十级。王素珍是胡云强所请，而未加固好的木板工程是吴吉江所承包，故王素珍为了维护其合法权益，具状诉请人民法院判决：一、由胡云强、吴吉江连带赔偿王素珍医疗费21195.12元、护理费7725元（103天×75元／天=7725元）、误工费9975元（133天×75元／天=9975元）、住院伙食补助费4120元（103天×40元／天=4120元）、交通费1800元、残疾赔偿金55123.2元、被扶养人生活费26831.50元、鉴定费1000元、营养费5000元、精神损害抚慰金10000元，合计142769.82元；二、胡云强、吴吉江承担本案的案件受理费。
胡云强一审辩称：一、王素珍受伤属实，其赔偿费用标准依法院判决而定；二、吴吉江与胡云强之间签订了书面合同，吴吉江负责木工等工作，王素珍受伤系吴吉江的失误所致，应当由其负担主要责任，胡云强负担次要责任。
吴吉江一审辩称：一、王素珍是胡云强所雇请从事混泥土浇筑工作，吴吉江只是从事木工及钢筋工工作，不是吴吉江的过错；二、房屋仅能修七层，但是胡云强违法抢修第八层而不注意施工安全，致使王素珍受伤。
一审法院认为，诉辩双方对王素珍受伤事实无异议，予以确认。本案的争议焦点为：一、关于本案的赔偿范围；二、本案责任主体，责任如何分担。
一、关于本案的赔偿范围。王素珍虽系农村户口，但根据当事人的陈述及彭水县保家镇鹿山社区居民委员会的证实，可以认定其在保家场镇租房居住达两年之久并且从事建筑行业工作。按照最高人民法院（2005）民一他字第25号复函的精神，对于农村居民在城市或乡、镇政府所在地有住所且事故发生时已经在该地连续居住一年以上，有正当收入来源的，可以按照城镇居民标准计算损害赔偿数额。故王素珍的赔偿可以按照城镇居民标准进行计算。另根据渝彭司鉴所（2014）临鉴字第098号《司法鉴定意见书》，王素珍左上肢及左盆部伤残程度皆属十级。
赔偿范围：（1）医疗费。结合病历及医疗费发票，王素珍的医疗费总额为21195.12元，虽由医保基金报销了11226元，但不能减轻责任人的赔偿义务，同时医保基金系合同关系，故医疗费仍应按21195.12元计算；（2）误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。王素珍未举示证据佐证其固定收入状况为何，考虑到生活状况及实际情况，酌情认定其误工费标准为60元／天。误工费计算时间为受伤之日至定残日前一天。误工费为60元／天×129天=7740元；（3）护理费。王素珍共计住院天数为103天。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，故护理费为103天×60元／天=6180元；（4）住院伙食补助费。王素珍住院天数为103天。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。故住院伙食补助费为103天×30元／天=3090元；（5）交通费。交通费应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，王素珍未举示证据进行佐证，交通费难以认定，可待有相关证据后再行起诉。（6）残疾赔偿金（含被扶养人生活费）。王素珍按照城镇标准进行计算。其残疾赔偿金为22968元／年×20年×0.11=50529.6元。王素珍之父王端友年满71岁，王素珍之母韦开碧年满67岁，共计生育四个子女。王素珍共生育三子女，其中大女儿廖新月已经成年，二女廖某某年满11.5岁，三子廖某某年满9.5岁。被扶养人生活费为9年×16573元／年×0.11÷4＋13年×16573元／年×0.11÷4＋6.5年×16573元／年×0.11÷2＋8.5年×16573元／年×0.11÷2=23699.39元，合计74228.99元；（7）伤残等级鉴定费。伤残等级鉴定系诉讼必要程序，故鉴定费1000元予以支持。（8）营养费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据“加强营养”的出院医嘱，酌情考虑营养费为2000元；（9）精神损害抚慰金。考虑到王素珍的伤残程度，精神损害抚慰金酌情考虑为3000元。以上合计为118434.11元。
二、本案责任主体及责任如何分担。当事人自行协商达成赔偿协议，一方当事人又以受伤纠纷向人民法院起诉的，人民法院应当依照原告的诉讼请求和有关法律规定进行审查，并确定相应赔偿责任。当事人自行协商达成的赔偿协议不能作为确定赔偿责任的直接依据。同时胡云强与吴吉江都当庭表述本案中不按照合同约定分担责任，而要求由法院按照过错责任来划分赔偿责任。综上，本案应当以王素珍的诉讼请求和有关法律规定进行审查，并确定相应赔偿责任。至于胡云强所支付的医疗费21195.12元及其他费用25700元作为垫付费用在兑现时予以扣除。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中王素珍直接受胡云强的雇请从事混凝土浇筑的工作。其在从事雇佣活动中受伤，除开自身过错以及第三人过错以外应当由雇主胡云强承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。王素珍陈述其注意到木板未加固好却仍然上去做工，也未采取其他安全措施，存在一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。吴吉江所承包的木工工作，其加工的木板未加固又缺乏管理，明显存在放任过失，加之未尽管理责任，存在一定过错。故酌情认定王素珍自行承担本案损害责任的25%即29608.53元，吴吉江承担本案损害责任的25%即29608.53元，余下的50%的损害责任即59217.06元由胡云强承担。胡云强所支付的医疗费21195.12元及其他费用25700元作为垫付费用在兑现时予以扣除。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、胡云强于本判决生效之日起十日内一次性赔偿给王素珍医疗费10597.56元、误工费3870元、护理费3090元、住院伙食补助费1545元、残疾赔偿金37114.50元、鉴定费500元、营养费1000元、精神损害抚慰金1500元，共计59217.06元（垫付部分在兑现时予以扣减）；二、吴吉江于本判决生效之日起十日内一次性赔偿给王素珍医疗费5298.78元、误工费1935元、护理费1545元、住院伙食补助费772.50元、残疾赔偿金18557.25元、鉴定费250元、营养费500元、精神损害抚慰金750元，共计29608.53元；三、驳回王素珍的其他诉讼请求。案件受理费960元，减半收取480元，由王素珍负担120元，由胡云强负担240元，由吴吉江负担120元。
上诉人吴吉江不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回王素珍的一审诉讼请求，主要事实和理由：1.一审判决参照城镇标准计算赔偿金额缺乏法律依据和事实依据，仅依据村委会的证实无法证明王素珍在城镇居住一年以上，且有正当收入来源；2.一审判决认定事实错误，吴吉江、王素珍同属于胡云强的雇员，不是雇佣关系之外的第三人；3.一审判决适用法律错误，应当判决吴吉江不承担赔偿责任；4.一审法院在王素珍与胡云强达成调解协议后，重新审查赔偿金额不当。
被上诉人王素珍答辩称：1.王素珍的小孩的彭水县保家镇中心校读书，为了照顾小孩，在彭水县保家镇街上租房居住；2.胡云强在建房屋的木板是吴吉江搭建的，吴吉江有赔偿责任；3.请求维持原判。
原审原告胡云强答辩称：1.王素珍在彭水县保家镇街上租房居住是事实；2.吴吉江不是胡云强的雇工，胡云强是将在建房屋的木工发包给吴吉江的；3.胡云强与王素珍达成的协议只是垫付医疗费，派出所通知吴吉江参与调解，吴认为不关他的事，不参与调解，请求法院依法判决。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1.王素珍的残疾赔偿金（含被抚养人生活费）应否按城镇标准计算的问题；2.吴吉江是否本案责任主体，应否承担赔偿责任的问题。现分析评判如下：
关于争议焦点一。王素珍虽为农村户籍，但在一审中提供了彭水县保家镇鹿山社区居委会的证实，证实王素珍与2012年3月18日至2014年3月17日在该居委谢春生家租房居住，胡云强在一二审庭审中也认可王素珍在保家镇街上租房的事实，因此，可以认定王素珍的残疾赔偿金（含被抚养人生活费）可以参照按城镇标准予以计算。
关于争议焦点二。《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第一款规定“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”从此条文看，雇员遭受人身损害，可以向雇佣关系以外的第三人主张赔偿，也可以向雇主主张赔偿，雇主赔偿后可以向第三人追偿。雇员如果同时向第三人和雇主主张权利的，法院应当向权利人释明，权利人可选择向第三人或者雇主主张权利。一审法院未向当事人释明其选择权不当，在二审审理期间，王素珍与胡云强达成合意，由雇主胡云强先行向王素珍赔偿，胡云强再按照法律规定行使权利，王素珍与胡云强此合意不违反法律规定，本院予以采纳。因此，本案王素珍的人身损害赔偿先由胡云强赔偿，吴吉江在本案中不承担赔偿责任。即王素珍承担25%的责任，胡云强承担75%的责任。
王素珍的损失为：1.医疗费21195.12元；2.误工费7740元；3.护理费6180元；4.住院伙食补助费3090元；5.残疾赔偿金（含被抚养人生活费）74228.99元；6.鉴定费1000元；7.营养费2000元；8.精神抚慰金3000元。共计118434.11元。
综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，因在二审中王素珍与胡云强就赔偿问题达成合意，即在本案中王素珍选择胡云强先行赔偿，因此，本案按出现新事实予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，判决如下：
一、撤销重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院（2014）彭法民初字第02919号民事判决；
二、胡云强在本判决生效后十日内一次性赔偿王素珍医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、鉴定费等88825.59元（胡云强垫支部分在兑现时予以扣除）；
二、驳回王素珍的其他诉讼请求。
一审案件受理费960元，减半收取480元，由王素珍负担120元，胡云强负担360元；二审案件受理费960元，有王素珍负担240元，胡云强负担720元。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 丁咏梅
代理审判员 彭松涛
代理审判员 陈明生
二〇一五年五月十八日
书 记 员 高红林