山西省朔州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）朔中民终字第429号
上诉人（原审原告）：刘香芝，女，汉族，1962年11月13日出生，退休职工，大同市人，现住大同市城区*号楼*单元*号。
委托代理人：韩大伟，山西焦点律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朔州市栖凤楼酒店管理有限责任公司。地址，朔州市朔城区鄯阳街**号。
法定代表人：常红梅，职务，经理。
被上诉人（原审被告）：常兴胜，男，汉族，1971年8月17日出生，现住朔城区*号*室。身份证号1402031971********。
上诉人刘香芝与被上诉人朔州市栖凤楼酒店管理有限责任公司（以下简称栖凤楼酒店）、常兴胜装饰装修合同纠纷一案，上诉人刘香芝于2014年1月22日向朔城区人民法院提起诉讼，朔城区人民法院于2014年7月21日作出（2014）朔民初字第233号民事判决，刘香芝不服向本院提出上诉，本院于2014年10月25日作出（2014）朔中民终字第458号民事裁定发回重审；朔城区人民法院在重新审理后，作出（2015）朔民初字第33号民事判决，刘香芝仍不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘香芝及其委托代理人韩大伟到庭参加了诉讼，被上诉人栖凤楼酒店、常兴胜经传票合法传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。
原审原告刘香芝诉称，2012年9月23日，其与栖凤楼酒店委托代理人即常兴胜签订了《栖凤楼大酒店餐厅装修合同》，合同签订后，刘香芝即按合同约定进行装修施工。在施工过程中所有施工方案均由常兴胜把关确认，所有施工材料均由常兴胜安排的人员精心选定，但栖凤楼酒店及常兴胜却没有按照合同约定支付装修工程款。为此，刘香芝于2012年10月21日向常兴胜送达了《违约通知书》，该通知书明确告知装修工程量已完成了三分之二，若常兴胜未按合同约定支付相应工程款，因此延误工期的一切后果由常兴胜负责。但常兴胜在接到通知书后仍拒不支付其所欠工程款。常兴胜的行为已构成严重违约，而常兴胜是栖凤楼酒店的委托代理人，其后果依法应由委托人栖凤楼酒店承担。刘香芝向人民法院提起诉讼，请求栖凤楼酒店、常兴胜连带支付所欠其垫付的装修材料款、工人工资、设备租赁费、违约金及其他损失1166691.15元；并承担本案诉讼费。
经原审法院合法传唤，朔州市栖凤楼酒店管理有限责任公司、常兴胜均未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。
原审经审理查明，2012年9月23日，刘香芝与常兴胜签订了《栖凤楼大酒店餐厅装修合同》，合同约定，工程地点为朔州市栖凤楼大酒店二楼，总施工面积700平方米，每平方米600元，承包方式包工包料，工程期限38天。合同签订后，刘香芝即进行装修施工，在施工过程中双方因施工质量、进度等原因双方发生了争执。刘香芝遂向原审法院提起诉讼。
另查明，2013年2月，朔州市栖凤楼酒店管理有限责任公司就装饰装修合同纠纷曾向原审法院提起诉讼，要求与刘香芝解除合同，并要求赔偿经济损失10400元。原审法院以朔州市栖凤楼酒店管理有限责任公司与刘香芝未签订过装修合同，诉讼主体不适格为由，驳回了栖凤楼酒店的起诉。
上述事实，有刘香芝提供的《栖凤楼大酒店餐厅装修合同》一份及其陈述，朔城区人民法院（2013）朔民初字第33号民事裁定书一份证据材料，在案为证，可予证实。
原审认为，刘香芝与常兴胜虽签订了栖凤楼大酒店餐厅装修合同，并且也实际进行了施工，但根据刘香芝提供的证据，无法证实双方对该项工程进行过验收、结算，不能确认实际工程量。故对刘香芝之主张不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下，驳回刘香芝的诉讼请求。案件审理费16245元，由刘香芝负担。
一审宣判后，上诉人刘香芝不服向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判二被上诉人支付上诉人装修工程款、违约金、欠付工程款利息等各项费用总计1166691.15元，并由上诉人承担本案的诉讼费用。理由是：原判认定事实不清，1、本案中，装修合同的双方是上诉人与被上诉人栖凤酒店。被上诉人常兴胜是栖凤楼酒店法定代表人常红梅的哥哥，在上诉人与栖凤楼酒店签订的装修合同关系中是其代理人，合同也是常兴胜代表酒店签订的。在2012年12月24日栖凤楼酒店曾向朔城区人民法院起诉过上诉人，要求解除双方之间的装修合同，这完全可以证实栖凤楼酒店对常兴胜签订的装修合同认可。栖凤楼酒店就是上诉人在酒店装修合同中的相对方。2、上诉人在签订装修合同后立即按照合同的约定和要求组织施工，上诉人在施工过程中，栖凤楼酒店又提出增加装修工程，价款与支付方式与原装修合同约定的装修款项结清。上诉人又按照要求进行了施工。在全部装修工程完成三分之二的情况下，栖凤楼酒店未依约向上诉人支付装修工程款。为此，上诉人向酒店送达了《违约通知书》，要求其按照约定付款，栖凤楼酒店和常兴胜不仅拒绝支付工程款，也拒绝与上诉人进行结算。装修工程未验收完全是由栖凤楼酒店和常兴胜恶意违约造成的，责任应由酒店和常兴胜承担。
另，在本院开庭审理的过程中，上诉人刘香芝申请撤回对被上诉人栖凤楼酒店的起诉。
被上诉人栖凤楼酒店未提供书面答辩意见。庭后，经本院询问，被上诉人栖凤楼酒店法定代表人常红梅称，酒店是常兴胜投资并实际管理，其只是挂了个法定代表人的名，和丈夫罗运伟一起在酒店给常兴胜打工，所有责任应由常兴胜承担。
被上诉人常兴胜未提供书面答辩意见。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。
另查明，被上诉人栖凤楼酒店的经营场所系承租他人房屋，现由朔城区结算中心占用。上诉人刘香芝在酒店所做的装修工程已被拆除。
再查明，被上诉人栖凤楼酒店法定代表人常红梅与被上诉人常兴胜系兄妹关系，与罗运伟系夫妻关系。罗运伟受常兴胜委托负责装修工程施工。
还查明，常红梅于2012年11月、12月分别给付刘香芝工程款1万元，共计2万元。
以上事实，有本院对常红梅的询问笔录一份，刘香芝提供的关于其与常红梅谈话的光盘一张、装修材料单36张。经本院审核，可以认定。
本院认为，本案的争议焦点为：（一）、关于与上诉人刘香芝签订的《栖凤楼大酒店餐厅装修合同》的相对人是栖凤楼酒店还是常兴胜的问题。涉案合同的抬头虽然是栖凤楼大酒店，但在落款签字处只有常兴胜的名字，既没有栖凤楼大酒店法定代表人的签字，又没有加盖栖凤楼大酒店的公章。且朔城区人民法院在2013年2月审理栖凤楼大酒店诉刘香芝装饰装修合同纠纷一案中，栖凤楼大酒店要求解除双方签订的装修合同并让刘香芝赔偿经济损失，刘香芝辩称装修合同系其与常兴胜签订与栖凤楼大酒店无关，朔城区人民法院遂以栖凤楼大酒店主体不适格裁定驳回了栖凤楼大酒店起诉。以上得知，与上诉人刘香芝签订的《栖凤楼大酒店餐厅装修合同》的相对人应是常兴胜。故上诉人刘香芝主张由被上诉人栖凤楼酒店对常兴胜拖欠的工程款承担连带责任的请求无法律依据，应予以驳回，但上诉人刘香芝在本院审理的过程中，申请撤回对栖凤楼酒店的起诉，经审查，该申请未损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，本院予以准许。（二）、关于涉案工程的工程量如何认定及计算工程款的问题。上诉人刘香芝与被上诉人常兴胜所签订的《栖凤楼大酒店餐厅装修合同》系双方真实意思表示，符合法律规定，为有效合同。当事人均应当依照合同约定和法律规定履行自己的义务。上诉人刘香芝按照合同的约定履行了义务，被上诉人常兴胜未按照合同的约定支付工程款应承担相应的民事法律责任。因双方未对涉案的工程进行过验收、结算，且该工程已被拆除无法进行鉴定，又因被上诉人常兴胜经原审法院及本院多次传唤拒不到庭，主要证人罗运伟亦无法找到，故本院依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十九条之规定，按照上诉人刘香芝所提供的证据并结合实际情况对涉案工程实际发生的工程量确认为：1、依据甲方施工负责人罗运伟签字的《施工明细》、《违约通知书》以及刘香芝的陈述，认定餐厅的装修工程量完成了2／3，按照双方约定的计价标准计算餐厅的装修工程价款，即700㎡×600元／㎡×2／3﹦280000元；2、依据罗运伟签字认可的新增工程的工程款为68000元；3、依据罗运伟签字并同意三层浴区的施工方案，三层浴区的施工量认定为41200元；以上共计389200元。扣除常红梅代付的20000元工程款，被上诉人常兴胜应支付拖欠上诉人的工程款为369200元。（三）、关于对上诉人刘香芝的其他诉讼请求能否认定的问题。1、上诉人主张的垫付装修材料款、工人工资575291.15元以及绞手架租赁费4200元应包含在工程款中，对其超出部分，上诉人未提供证据证明，本院不予认定；2、上诉人主张被上诉人支付其借款的利息，因借款利息系刘香芝向他人借款，与本案无关，且双方在合同中亦没有对垫资及垫资利息的约定，该请求本院不予支持。3、上诉人主张违约金的问题，双方在合同第11.1条虽约定了违约责任，却未明确常兴胜不履行合同构成违约应承担什么责任，上诉人刘香芝按3000元／天计算违约金无事实与法律依据，本院不予认可。但因被上诉人常兴胜拖欠工程款，客观上给上诉人造成了一定损失，本院依据《最高人民法院〈关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题〉的批复》之规定，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款的违约金，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，本案应付工程价款的时间为上诉人刘香芝的起诉之日。故被上诉人常兴胜应承担从2014年1月22日起按照中国人民银行同期贷款利率计算其所拖欠工程款的违约金。综上，原判决认定事实错误，本院予以改判，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十一条、第三百三十八条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：
一、撤销朔城区人民法院（2015）朔民初字第33号民事判决；
二、常兴胜在本判决生效后10日内支付刘香芝工程款369200元，并支付上述工程款的违约金（按照中国人民银行同期贷款利率从2013年10月15日起计算至实际付款之日）。
三、驳回刘香芝的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费16245元，由刘香芝负担5415元，常兴胜负担10830元；二审案件受理费16245元，由刘香芝负担5415元，常兴胜负担10830元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 婧
审 判 员 张 平
代理审判员 曹江胜
二〇一五年十一月二日
书 记 员 张海梅