浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终4172号
上诉人（原审原告）：杨兴尧，男，1965年6月12日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。
委托代理人：桑健，浙江之江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鲍建桥，男，1977年10月22日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。
委托代理人：俞越华，浙江明显律师事务所律师。
上诉人杨兴尧因与被上诉人鲍建桥委托合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥�人民法院（2016）浙0603民初6377号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月4日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。现已审理终结。
杨兴尧上诉请求：改判支持上诉人原审部分诉讼请求，即判令被上诉人返还上诉人款项8.6万元，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、对于原判36.4万元部分，上诉人将另行主张。2、对于8.6万元部分，原判决予以驳回，是错误的。有证据证实双方一直存在委托出借资金的客观事实，被上诉人也承认“原先有7、80万元在我这边我和他一起放，等等”，法院认定事实应当遵循客观事实和交易习惯。被上诉人强调委托关系仅限委托归还借款，上诉人认为即使存在这一层关系，也仅限36.4万元这一笔。8.6万元款项发生期间，双方并无结算事实，同时被上诉人主张该款系上诉人归还尚欠被上诉人�借款，无任何依据。现被上诉人占有该款理由不成立。
被上诉人鲍建桥二审辩称：上诉人以委托借款关系要求被上诉人返还8.6万元，但未能提供证据予以证明。双方之间可能存在其他委托关系，但均有借条予以佐证，包括上诉人原审提到的杨某借款20万元，上诉人保存有相应借条。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
杨兴尧向一审法院起诉请求：判令被告返还原告款项45万元。
一审法院认定事实：2015年，原告身患重病，无法言语，原告之子杨威接手了原告处的材料，发现原、被告有资金往来，原告处还有些案外人的借条，有些借条上证明人处写了被告。其中，有一份2014年7月11日原告向被告转账45万元的汇款凭证。2016年3月18日，原告之子杨威与被告及其他人在柯桥蓝山咖啡厅谈话，主要是谈及原告资金用来放贷的对账问题，各方谈到了多笔钱款，但各执一词，被告有谈到原告“原先有七八十万在我这边我和他一起放，都是经过他确认，他要借出去，我帮他借，现在唯一的死账就是杨某的死账，他前面有20万放给他堂兄弟杨某，我认为后面的钱是放不来的，放钱不重复放同一个人，但他私自有20万元放给他。”还有人谈到“是不是被告表姐的钱借来来借杨某”。原告之子杨威则在被告指称“你们现在真当在说谎了”的时候称“我们现在是搞不清这事”。由于2014年7月11日原告向被告转账45万元，被告告知杨威其中36.4万元系用于归还杨兴尧向吴某所借款项，杨威遂盘问吴某当时出借时是否有经过银行。2016年3月28日，吴某遂带杨威去银行拉取吴某银行流水账目，吴某当时称应该是走银行账出借给原告的，五月份先有笔10万，后面还有一笔，但查账时2014年5月的账目中10万的、40多万的流水都不大对应，�某又打电话给被告，称有两年了，也忘记了，弄不清楚了。原告之子杨威遂认为被告指称的吴某这笔借款是否实际发生存疑，并以原告有委托被告进行资金出借，被告未归还委托出借的资金为由，持2014年7月11日原告向被告转账45万元的汇款凭证来院主张委托合同之诉。被告仅认可诉争45万元中的36.4万元系委托关系，但以委托系委托归还吴某款项，且被告已完成委托事项为由不同意原告所请，遂成本纠纷。
另有以下六项事实：
一、关于杨兴尧本人真实意思表示，双方有争议。诉讼进行过程中，因原告已无法言语，行动不便，本案是否系原告真实意思表示存疑。本案原告代理人遂录制原告参与的视频3段，视频中，原告的两位代理人分别向原告杨兴尧进行询问，杨兴尧点头确认了本案的起诉是其真实意思表示，委托手续是杨兴尧按的手印。但原告代�人向原告本人陈述本案的45万是委托出借，为放贷赚利息，还没有归还时，杨兴尧是点头还是摇头视频中不能清楚判断。
二、关于本案诉争所涉的基础法律关系，双方有不同认知。原告现认为双方可以形成合伙做资金拆借生意的合伙关系，又可以形成原告委托被告出借资金的关系，本案中以委托关系主张，且主张45万元均系委托出借资金。而被告认为，被告仅仅是出于朋友关系，帮忙居中介绍，被告参与到原告资金放贷中来是无偿的，并未获利。被告虽认可45万中36.4万元形成委托合同关系，但主张委托内容是还款，且被告不认可剩余的8.6万元系委托合同项下关系，主张是双方直接形成的借贷关系下的还款。
三、被告对吴某与杨兴尧曾存有借贷关系进行了一定举证。吴某作证证明36.4万元的情况属实，并称2014年5月份其经被告介绍结识原告，分两次共出借给原告35万元，第二次出借的25万元有原告带来的兄弟陪同见证且原告当场将钱拿给了陪同的兄弟。该兄弟被告指认为杨某，并在诉讼进行过程中以律师笔录形式取得杨某证明，杨某称2014年5、6月份有陪同原告向吴某借到现金25万，原告自己拿走了钱。被告同时还举出了落款时间为2014年5月13日原告杨兴尧为借款人，被告为证明人的借条复印件一份，该借条复印件载明原告向吴某借款35万元，借期三个月，抵押柯北白坯市场B区3楼3291号营业房一间，逾期不还营业房所有权归吴某。
四、被告曾在黄宝昌诉杨兴尧民间借贷纠纷一案中作证，作证内容牵涉到的与本案相关的事实与被告本案中陈述一致。案外人黄宝昌以民间借贷为由起诉原告杨兴尧，案号为（2016）浙0603民初4111号。该案中本案被告出庭作证，作证内容是杨兴尧向黄宝昌借款50万元，因被告和杨兴尧是朋友，且是通过金月土介绍，所以被告做了个证明人，杨威让被告代付了3.75万元利息，年利率算算是15%，但借条上没有把利息写进去。该案中，杨兴尧代理人询问被告“你有没有和杨兴尧一起合作或者合伙作资金拆借生意”，被告答称“有”。杨兴尧代理人询问被告“资金拆借生意往来中，有没有没结清的？”被告答称“有一笔20万借给杨某的，欠条杨兴尧拿走了”。该案审理人员询问杨兴尧有无向黄宝昌说明借款的原因，被告答称“我不知道，当时他跟我讲，黄宝昌那里的利息便宜，我表姐那里的利息高”。另，该案中谈到本案诉争的45万元这笔转账时被告答称“我表姐有一笔35万借给杨兴尧，后来经我归还了36.4万元，其中1.4万元系利息，这笔借款发生大概在杨兴尧向黄宝昌借款的2个月之前，这笔借款具体怎么交付的我不知道，我就是做了个介绍”。
五、原告患病以后，出于原、被告之间的资金往来，被告还有向原告代理人杨威付款。现存微信内容反映被告在2015年11月谈到“他还没给我，我先代一下”并有微信转账2万元给杨威，双方还谈到了其他钱，被告还谈到“明天早上打”、“已转，查收”。杨威也有“12减5减1减37500”这样的微信发给被告。被告指称2015年11月被告曾支付给原告共12万元，因原告生病，急于用钱，这几笔钱是被告名义或居中借出去的，被告催人归还了这些钱，自己还垫付了一些，这几笔小额借贷已经结清。被告同时称，被告参与的借贷只有杨某处20万元没有归还，其余都两清了。原审法院要求双方提供双方通过银行或者可以查询到的转账方式付款的全部往来，然双方均未提交。
六、被告指认原告出借的资金，借条、欠条均在原告处，原告现称因原告本人说不出话，不清楚该情况，但被告所称已有相应佐证。其一，2016年6月17日杨威有发微信给被告“阿乔叔叔那个欠条我在家里，你什么时候有空晚上一起喝个茶”。其二，杨威现持有“杨某”出具的落款时间是2014年7月12日的借条一份，载明杨某借到现金20万元，出借人处空白，证明人是原、被告。
一审法院认为，本案原告主张的是委托合同纠纷，但并无形成委托关系的任何双方凭证，委托合同关系之确定，依赖于被告之认可。现被告认可36.4万元形成委托关系，故该36.4万元可在本案中予以审查。然原告主张该36.4万元系委托出借，委托出借给何人、出借时间等却均不详。原告主张委托出借关系中，借款人均由被告确定，被告也从未认可，且根据原告处其他借贷资金有借条、欠条在原告处的情况，如原告所做的该笔汇款系委托出借款项的指认属实，应有相应借条或欠条在原告处。�之，该笔汇款发生在2014年，历时已久，原告既长久做资金借贷之生意，在此长时间内仅持有汇款凭据，而无其他依据，亦不合商业常理。又查被告之抗辩，被告主张该36.4万元系委托还款，被告能举出证人吴某、杨某予以证明，且有借条复印件，证人杨某还系原告亲属，被告作为受委托人，在该种委托关系中已尽到举证之能，已无法苛求被告举出其他直接证据。虽证人吴某，本案案发前曾声称杨兴尧向其所借款项应系通过银行转账，但事发两年，记忆有误存在可能，且吴某能自行带杨威去银行查账，亦表明吴某开始并无有意欺诈之意图，吴某当时银行卡之资金往来，也能证明吴某有出借款项的能力。原告现仅凭吴某开始所称应系走银行账目而主张被告所述全不可信，亦难采纳。又查，被告在杨威暗自对谈话录音的情况下，以及在其他案件作证中，所做陈述与本案中所做陈述亦无明显矛盾。原告患病以后，出于原、被告之间的资金往来，被告还有向原告代理人杨威付款，往来账目较多，被告也并未仅以资金往来账目即主张原告有还款之责。再加之，本案原告本人实已患病严重，无法言语达意，其提起诉讼虽本人认可，但相关细节事实原告之子杨威作为原告代理人也均表示不清楚，杨威代理原告现提起诉讼，实因其存疑而期望以法院之压力调查清楚。然民商事审判，法院并不能救济所有举证不能、事实不清的情况，依照民事诉讼法之规定，当事人对自己的主张有举证之责，举证不能的，应负不利后果。综上，权衡两造之证据与陈述，被告已尽事案说明义务，而原告对36.4万元之请，证据不足，从而导致事实不清，其诉请本院当前无法支持。至于8.6万元，被告不认可系委托合同项下款项，原告又无其他证据证明该笔款项属于委托事项，无法确定该笔款项所涉基础法律关系为委托关系，故作为委托合同纠纷的本案，对该8.6万元亦未能支持。原告在本案庭审时还因吴某出庭作证，申请追加吴某为无独立请求权第三人。经审查认为，吴某并非必须参与本案诉讼的无独立请求权第三人，为减少诉累，故对原告申请未予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回原告诉讼请求。案件受理费8050元，由原告杨兴尧负担。
当事人在二审均未提出新的证据，本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院针对上诉请求和理由审理认为，被上诉人收到上诉人转帐支付款8.6万元的事实清楚，本案二审争议是该款项是否系上诉人委托被上诉人出借资金款性质。根据法律的规定，主张合同关系成立或生效的当事人对该事实承担举证责任，上诉人主张本案�委托出借合同，但被上诉人予以否认，辩称系上诉人归还所欠被上诉人之借款，现仅凭银行汇款凭证等证据不能证实双方就该笔款项存在委托出借关系，故上诉人应当承担举证不能的不利后果。上诉人还以双方一直存在委托出借资金的客观事实为由，主张8.6万元系委托出借关系，根据当事人举证情况，结合一并转帐支付的36.4万存在委托归还而非委托出借的可能性，以及双方经济往来其他复杂情况，故上诉人上述主张缺乏针对性和惟一性，属于推论性质，本院难以采纳。综上所述，上诉人以委托出借合同提出诉讼，依据不足，其上诉请求应予驳回。原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费据实收取1950元，由上诉人杨兴尧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单卫东
代理审判员 张 帆
代理审判员 杨 华
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 李佳婧