广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终482号
上诉人（原审被告、反诉原告）：周桂松，男，1954年12月18日出生，汉族，住广东省高州市。
上诉人（原审被告、反诉原告）：吴庆芳，女，1955年12月27日出生，汉族，住广东省高州市。
上述上诉人共同委托诉讼代理人：李亚汉，广东普罗米修（茂名）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：冯海，男，1969年5月5日出生，汉族，住广东省高州市。
委托诉讼代理人：林谷丰，广东雄兴律师事务所律师。
上诉人周桂松、吴庆芳因与被上诉人冯海定金合同纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2016）粤0981民初1626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周桂松、吴庆芳上诉请求：一、撤销（2016）粤0981民初1626号民事判决书；二、判决确认双方买卖合同已经解除；三、判决周桂松、吴庆芳无需返还定金人民币贰佰零贰万元。
事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审法院认定周桂松转让土地时周某波是否同意转让具有不确定性是错误的。在本案中，周桂松与冯海之间已经就本案转让土地的情况进行了多次的谈判，在谈判过程中冯海明知转让标的有两份土地登记于周某柏名下。并且冯海在《土地及地上房产转让协议》要求转让方（甲方）的主体进行修改，要求在甲方上增加“周某波代周某柏”的书写笔迹。由此可见，冯海明知周某波作为周某柏的继承人，并要求对甲方的转让主体进行添加。因此，冯海对周某波同意转让登记于周某柏名下土地的事实是明知的。2.周某波在法庭上对转让土地事实进行追认是其对权利的处分行为，这一处分行为完全在权利人方，不需要其他任何形式的书证或物证进行佐证。3.一审法院认为双方收取定金后进行合同磋商，磋商不成导致正式合同不能签订，在无悖公平原则的磋商不成，不存在违约的认定错误。4.一审判决认为“本案中，双方交接订约定金时仅在收款收据中注明购买土地的总面积以及总价款，对签订合同的时间和具体土地的情况、履行方式、付款方式、交付时间、违约责任等并没有明确约定，双方事后也未能达成一致意见以致无法签订正式的合同。现双方均主张对方违约，而被告认为是原告冯海在规定期限内拒付首期款而导致不能办理过户手续，现原告起诉请求被告返还定金构成违约。因原、被告之间没有明确签订合同的时间和具体土地的情况、履行方式、付款方式、交付时间、违约责任等，因此，原、被告主张对方违约的理据不足，均不予采信。鉴于原告与被告双方在支付定金后进行了磋商，履行了订约的行为，而对订约不成的原因，双方都不能举证证明，应推定为磋商不成。在无悖公平原则的磋商不成，不存在违约，预约不成，预约合同应当解除，预付定金应返还”，一审法院的上述认定严重不实。理由如下：1.周桂松已经开始为履行合同进行了前期的准备。本案标的有两份土地原登记于周某柏名下，周桂松为了办理过户手续给冯海，已经于2014年7月9日将上述土地的权利人变更为周某波，这行为表明周桂松准备随时与冯海签订合同。2.双方磋商合同的时间在收取定金之前，并且在收取定金时已经形成了书面协议，但是冯海要求对签订合同的主体进行修改，所以造成收取定金当天未能签订正式合同。并且周桂松在收取定金后表示随时（包括在法庭调查时）可以与冯海签订合同，所以不存在周桂松不同意而导致合同不能签订的情形。相反，周桂松在收到定金后两年时间里，一直要求冯海签订合同，并且周桂松已经于2014年7月9日将原登记于周某柏名下的土地进行变更登记于周某波名下，这一行为表明周桂松已经开始履行合同。3.冯海在起诉时提供了土地使用证权的复印件，所以冯海对涉案土地情况非常清楚。另外，从常理方面来说，对于涉及到1202万元的买卖，如果冯海不清楚土地的具体情况，其不可能随便支付202万元定金，否则就有悖常理。4.双方已经在《土地及地上房产转让协议》上就合同履行方式、付款方式、交付时间、违约责任等情况进行了约定，并且协议第四条付款方式第1项约定“甲乙双方签订本协议时，乙方交付购土地及地上房产的额定金价款人民币202万元（大写：人民币贰佰零贰万元整）给甲方。乙方付给甲方购土地及地上房产的定金不予退还。因甲方悔约，甲方应当退还乙方定金2倍”进行了约定。5.周桂松于2014年7月9日变更登记后再次要求冯海签订合同，但是冯海却对周桂松表明其引入的投资人不愿意投资，其没有必要再购买土地，所以经请求返还定金，拒绝继续履行合同。从以上事实可知，双方对合同进行磋商的时间在周桂松收取定金之前。在收取定金之后，由于冯海的拒绝导致正式合同不能签订，所以双方签约不成的责任不在周桂松，而在冯海。二、一审法院适用法律错误。本案定金是否应当返还，应当从定金合同是否生效及定金是否支付进行法律适用。本案定金合同已经生效并且定金已支付，符合《中华人民共和国担保法》的规定：1.定金实际已经支付；2.定金没有超过合同标的1202万元的20%。所以定金合同于收到定金之日2014年2月24日生效。由于定金合同已经生效，对于是否应当返还定金只能从是否履行合同的义务进行归责。由于周桂松收到定金后，多次要求冯海签订合同，并且在庭审中，周桂松也多次都表示可以随时签订合同，所以不履行合同的责任在冯海一方。在其不履行签订合同的情况下，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条及《担保法司法解释》第115条规定，冯海无权要求返还定金。但是一审法院却强行适用推定的归责原则，认定双方无责任而否定定金罚则的适用，这是法院利用公权力对私权的过度干涉，违反法院中立的司法原则。从以上的分析可知，一审法院在认定事实、归责方式及法律的适用都是错误的，所以请求二审法院在正确认识本案事实的基础上进行审理，撤销一审判决，支持周桂松、吴庆芳的请求。另外，关于本案诉讼费的交纳法院的认定也是错误的。周桂松、吴庆芳的反诉请求是确认买卖合同已经解除，根据诉讼费缴纳办法规定，对确认之诉是每件按100元收取，即使按周桂松、吴庆芳请求无需返还定金的标的计算诉讼费也只是按202万元计算诉讼费，一审法院按1202万元标的计算诉讼费是错误的，请二审法院给予改正。庭审过程中，周桂松、吴庆芳补充如下上诉意见：本案整个过程是周桂松和冯海对合同条款进行磋商，达成一致意见后再交付定金，冯海出具了定金收条，之后按照冯海的要求进行涉案房地产权利人的变更，开始履行合同的前提程序。但是在周桂松已经履行了变更权利人的义务之后，冯海以其他合作伙伴没有达成协议为由要求周桂松返还定金、解除合同。根据以上事实，在冯海交付定金后，双方没有对合同履行的条件进行磋商，因此本案定金的性质应该为履行主合同的定金，并不是预约定金。
冯海辩称：周桂松、吴庆芳的上诉理由不成立。一、周某波在冯海交付定金后并没有明确其是否同意转让土地，虽然其在开庭时作为证人出庭作证表示同意出让土地，但其该意思表示是在双方发生纠纷以后，不具有可信性。二、周桂松在接收定金后，冯海多次要求其办理转户手续，但周桂松无动于衷，一审认为双方在交付定金后未能就合同的具体履约问题达成一致意见，从而未能签订土地和地上房产转让协议的事实是清楚、符合客观实际的。周桂松、吴庆芳称其已开始履行合同的前期准备不符合客观事实，如果周桂松确有履行合同的准备，无须把周某柏名下的土地变更为周某波，而可以直接一步到位把土地变更到冯海的名下，周桂松的行为恰好表明其根本不想履行合同，一审对事实的认定是正确的。三、一审判决适用法律正确，双方在交付定金后，未能达成一致意见，且双方均不能举证证明对方违约，在此情况下，一审判决周桂松、吴庆芳返还定金是正确的，但一审判决不支持冯海所主张的利息是不公平的，周桂松收到定金后，利用定金中的一部分偿还其欠高州市农村信用社的贷款，从而使周桂松、吴庆芳避免每月要支付高额的利息，周桂松、吴庆芳在该交易行为中收获利益，一审法院应该根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》的公平原则，判决周桂松、吴庆芳支付其使用定金期间的利息。
冯海向一审法院起诉请求：一、判决周桂松、吴庆芳立即返还定金共202万元给冯海，并从2014年2月25日开始按照银行同期贷款利率计付利息至还请之日止。二、本案一切诉讼费用由周桂松、吴庆芳承担。
周桂松、吴庆芳向一审法院反诉请求：一、请求判决确认双方买卖合同已经解除；二、请求判决周桂松、吴庆芳无需返还定金人民币202万元给冯海；三、本案诉讼费由冯海承担。
一审法院认定事实：周桂松与吴庆芳是夫妻关系，在婚姻存续期间，周桂松与冯海于2014年2月商定，周桂松将其位于高州市XX镇XX路约2050平方米的地产转让给冯海，转让款金额为1202万元，约定先支付定金202万元。冯海委托毛海燕于2014年2月23日通过中国邮政储蓄银行股份有限公司高州市大井支行向周桂松汇款100万元，2014年2月24日，毛某燕通过网银平台向周桂松转账50万元，冯海向周桂松转账50万元，并于当天向周桂松支付现金2万元，周桂松收到上述款项共202万元后于2014年2月24日向冯海出具《收据》，《收据》上载明：“今收到冯海购买周桂松XX镇XX路X号地皮约贰仟零伍拾平方，总金额壹仟贰佰零贰万元正。已收到定金贰佰万零贰万元正。”其后，冯海与周桂松对转让地产详细事宜进行磋商，并拟定了《土地及地上房产转让协议》，协议上注明所转让地产是由五块土地及其地块所附着的房产组成的，分别是：1.周桂松名下所有的位于高州市XX镇XX路使用权面积为127平方米的土地[证号：高府国用（2004）第01XX号]；2.周桂松名下所有的位于高州市XX镇XX路使用权面积为526平方米的土地[证号：高府国用（2004）第01XX号]；3.周桂松名下所有的位于高州市XX镇XX路使用权面积为140平方米的土地[证号：高府国用（2004）第01XX号]；4.周某柏名下所有的位于高州市XX镇XX路XX号使用权面积为720平方米的土地[证号：高府国用（2004）第01XX号]；5.周某柏名下所有的位于高州市XX镇XX路XX号使用权面积为420平方米的土地[证号：高府国用（2004）第01XX号]。以上五块土地面积共计1933平方米，其中793平方米是周桂松名下所有的，1140平方米是周某柏名下所有的。协议上还约定土地及地上房产总价款、付款方式、违约责任等其他细则条款，并注明该协议自签字之日起生效。在此期间，冯海与周桂松因故一直未在协议上签字。
另查明，周某波是周某柏的儿子，周某柏已经去世。2014年7月9日，周某柏名下所有的位于高州市XX镇XX路XX号使用权面积为720平方米的土地[证号：高府国用（2004）第01XX号]和位于高州市XX镇XX路XX号使用权面积为420平方米的土地[证号：高府国用（2004）第01XX号]的土地使用权人由周某柏变更为周某波，其土地证号分别变更为高府国用（2014）第04XX号和高府国用（2014）第04**号。
冯海于2016年4月21日向一审法院提出财产保全申请，要求对周桂松位于高州市XX镇XX路的土地[产权证号：高府国用（2004）第01XX号、第01XX号、第01XX号]采取查封的保全措施。冯海为了提供财产保全担保，向中国平安财产保险股份有限公司茂名中心支公司购买了保险金额为2000000元（有效期限从2016年5月10日至2017年5月9日）的诉讼财产保全责任险(保单号：10406031900240XXXXXX)。中国平安财产保险股份有限公司茂名中心支公司根据冯海诉讼财产保全责任险保单向一审法院出具保单保函。一审法院于2016年5月15日作出（2016）粤0981民初1626号民事裁定书，裁定对周桂松位于高州市XX镇XX路的土地[产权证号：高府国用(2004)第01XX号、第01XX号、第01XX号]进行查封保全，由周桂松保管，但周桂松不得转让、抵押、赠与、出租等，待结案后处理。
一审法院认为，通过双方当事人的陈述、答辩以及双方提供相应的证据证实，本案是因土地转让而引起的纠纷，冯海为了购买周桂松2050平方米的土地而向周桂松支付了202万元定金，周桂松向冯海出具“定金”的收据，其后，冯海与周桂松对转让土地的相关事宜进行磋商。本案的争议焦点在于周桂松、吴庆芳应否向冯海返还202万元定金以及冯海所交的定金202万元是否应计算利息。2014年2月24日周桂松为冯海出具的收据上载明：“今收到冯海购买周桂松XX镇XX路X号地皮约贰仟零伍拾平方，总金额壹仟贰佰零贰万元正。已收到定金贰佰万零贰万元正。”双方对收据的内容均没有异议，而且根据收据上载明的内容可知冯海与周桂松是就周桂松位于XX镇XX路X号地皮约贰仟零伍拾平方使用权进行买卖，而根据双方所提交的证据均没有证据证明周桂松位于XX镇XX路X号拥有约2050平方米的土地使用权，且在庭审中双方均承认在对主合同的签订进行磋商，但周桂松、冯海进行磋商的土地使用权包括第三人（周某柏，后土地使用权人变更为周某波）名下所有的。故本案中涉及的202万元款项系双方为签订转让土地合同而交付的订约定金。在本案中，双方在收取定金的收据中注明转让土地的位置、总面积以及总价款，对签订合同的时间、具体土地情况、履行方式、付款方式、违约责任等内容均没有明确约定，并且根据周桂松、吴庆芳提供的《土地及地上房产转让协议》中可以看出所转让的土地使用权包含第三人周某波的，在当时，周某波是否同意周桂松将其土地一并转让给冯海，存在不确定性。之后周某波虽在庭上作证其同意将其名下的土地使用权与周桂松的一同转让给冯海并在冯海再交800万元后办理过户手续，但其没有提交任何证据佐证，并且其与周桂松是亲属关系，其证言一审法院不予采信。冯海与周桂松在2014年2月24日交收了202万元订约定金后，实际上双方之间形成了一份口头上的预约买卖合同，其合同的标的是约2050平方米的土地使用权。周桂松、冯海双方预约买卖土地是双方真实的意思，对双方均具有约束力，双方应对其他未决条款继续磋商，以达成正式、完备的合同。本案中，双方交接订约定金时仅在收款收据中注明购买土地的总面积以及总价款，对签订合同的时间和具体土地的情况、履行方式、付款方式、交付时间、违约责任等并没有明确约定，双方事后也未能达成一致意见以致无法签订正式的买卖合同。现双方均主张对方违约，则双方均应对此承担相应的举证责任。冯海主张周桂松收到定金后既不将房产、土地转让给冯海使用，也没有办理过户手续构成违约，而周桂松、吴庆芳认为是冯海在规定期限内拒付首期款而导致不能办理过户手续，现冯海起诉请求周桂松、吴庆芳返还定金构成违约。因冯海、周桂松之间没有明确约定签订合同的时间和具体土地的情况、履行方式、付款方式、交付时间、违约责任等，因此，双方主张对方违约的理据不足，均不予采信。鉴于冯海与周桂松双方在支付定金后进行了磋商，履行了订约行为，而对订约不成的原因，双方都不能举证证明，应推定为磋商不成。在无悖于公平原则下的磋商不成，不存在违约，预约合同应解除，预付定金应返还。因此，周桂松应该返还202万元给冯海。周桂松、吴庆芳反诉请求没收冯海所交的定金202万元无理，一审法院不予支持。因导致合同未能及时签订的结果，双方均负有过错，冯海要求周桂松计付利息，理由不当，一审法院不予支持。综上，因双方在收据出具之前对合同主要条款并未签订意向书、收据中对合同的主要条款、违约责任亦没有约定、双方之间没有签订相关的合同、周桂松和吴庆芳提交的证据不能证实未能签订合同，未能办理过户手续，转让土地的过错在于冯海等因素，本案不适用定金罚则的规定进行处理。在双方未能协商一致签订书面合同的情况下，冯海要求周桂松返还此款项，理由正当，一审法院予以支持，但其要求周桂松计付利息，证据不足，理由不当，一审法院不予支持。因周桂松与吴庆芳是夫妻关系，以上款项是周桂松、吴庆芳婚姻存续期间所欠下的，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”周桂松、吴庆芳未能提供证据证实周桂松、吴庆芳之间的债务已明确约定为个人债务，或属于《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的情形，因此是夫妻共同债务，冯海主张周桂松、吴庆芳共同返还202万元符合法律规定，对冯海此项诉讼主张，一审法院予以支持。至于诉讼时效问题，由于双方没有约定订约时间、履行时间等，双方也承认为订约磋商，因此，本案起诉没有超过诉讼时效。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、限周桂松、吴庆芳于本判决发生法律效力之日起十日内返还冯海定金202万元。二、驳回冯海的其他诉讼请求。三、驳回周桂松、吴庆芳的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22960元，反诉费46960元，保全费5000元，均由周桂松、吴庆芳负担。
二审期间，当事人没有提交新证据。
二审查明：本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明：涉案土地[产权证号：高府国用（2004）第01XX号、高府国用（2004）第01XX号、高府国用（2004）第01XX号、高府国用（2004）第01XX号、高府国用（2004）第01XX号]均为国有划拔土地。周桂松转让该土地未经有关部门批准。
本院认为，根据本院查明的事实、周桂松、吴庆芳的上诉请求和冯海的答辩意见，本案争议的焦点为:1.涉案定金202万元的性质如何认定；2.周桂松、吴庆芳请求确认双方之间土地买卖合同已经解除是否有法律依据；3.周桂松、吴庆芳应否退还定金202万元给冯海；4.本案一审反诉费应按什么标准计算。
一、关于涉案定金202万元的性质如何认定的问题。
周桂松、吴庆芳上诉认为涉案定金202万元是履约定金，冯海则认为该定金是订约定金。本院认为，2014年2月24日《收据》的具体内容为“今收到冯海购买周桂松XX镇XX路X号地皮约贰仟零伍拾平方，总金额壹仟贰佰零贰万元正。已收到定金贰佰万零贰万元正。”从上述内容来看，涉案定金202万元是冯海向周桂松购买涉案土地的定金，是为了保证合同顺利履行而支付的定金，即涉案定金202万元是履约定金，而非订约定金。一审认定涉案定金202万元属于订约定金不当，本院予以纠正。
二、关于周桂松、吴庆芳请求确认双方之间土地买卖合同已经解除是否有法律依据的问题。
周桂松、吴庆芳上诉认为，冯海与周桂松之间的土地转让合同已经解除。本院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”经查，涉案土地是国有划拔土地，至今未经有批准权的人民政府批准转让。因此，周桂松、冯海之间的土地转让合同是无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”周桂松、冯海之间的土地转让合同是无效合同，该合同自始没有法律约束力，不存在解除的问题。因此，周桂松、吴庆芳认为周桂松与冯海之间的土地转让合同已经解除没有法律依据，本院不予支持。
三、关于周桂松、吴庆芳应否退还定金202万元给冯海的问题。
周桂松、吴庆芳上诉认为其无需返还定金202万元给冯海。本院认为，主合同无效，从合同当然无效。涉案定金合同是土地转让合同的从合同，因此，周桂松、冯海之间的土地转让合同无效，涉案定金合同当然无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，周桂松收取冯海的202万元定金应返还给冯海。
四、关于本案一审反诉费应按什么标准计算的问题。
周桂松、吴庆芳上诉认为一审按1202万元的标的收取反诉费46960元错误。本院认为，第一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零一条规定：“既有财产性诉讼请求，又有非财产性诉讼请求的，按照财产性诉讼请求的标准交纳诉讼费。”本案中，周桂松、吴庆芳在一审中提出的反诉请求为：“1.请求判决确认双方买卖合同已经解除；2.请求判决周桂松、吴庆芳无需返还定金人民币202万元给冯海；……”从上述反诉请求来看，第一项反诉请求属于非财产性诉讼请求，第二项反诉讼请求属于财产性诉讼请求，因此，本案反诉费应按第二项反诉请求的标的202万元收费。第二，《诉讼费用交纳办法》第十三条规定：“案件受理费分别按照下列标准交纳：（一）财产案件根据诉讼请求的金额或者价额，按照下列比例分段累计交纳：1.不超过1万元的，每件交纳50元；2.超过1万元至10万元的部分，按照2.5％交纳；3.超过10万元至20万元的部分，按照2％交纳；4.超过20万元至50万元的部分，按照1.5％交纳；5.超过50万元至100万元的部分，按照1％交纳；6.超过100万元至200万元的部分，按照0.9％交纳；7.超过200万元至500万元的部分，按照0.8％交纳；……”第十八条规定：“被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。”因此，本案反诉费为11480元［（不超过1万元部分的诉讼费用+超过1万元至10万部分的诉讼费+超过10万元至20万元部分的诉讼费用+超过20万元至50万元部分的诉讼费用+超过50万元至100万元部分的诉讼费用+超过100万元至200万元部分的诉讼费用+超过200万元至500万元的部分的诉讼费用）÷2＝（50元+90000元×2.5%+100000元×2%+300000元×1.5%+500000元×1%+1000000元×0.9%+20000元×0.8%）÷2］。一审法院收取周桂松、吴庆芳反诉费46960元不当，本院在诉讼费部分予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费22960元，由周桂松、吴庆芳负担。保全费5000元，由周桂松、吴庆芳负担。一审反诉案件受理费11480元，由周桂松、吴庆芳负担。二审案件受理费22960元，由周桂松、吴庆芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘浩江
审 判 员 曾维海
代理审判员 张 茹
二〇一七年六月二日
书 记 员 李松霞
书 记 员 张淑贞