浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终4528号
上诉人（原审被告）漏传友，男，1955年3月25日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人马寅，浙江浙浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）施伯荣,男，1963年4月7日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人何来建，杭州市瓜沥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）施永欢，男，1957年4月24日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人张德钊，杭州市义蓬法律服务所法律工作者。
上诉人漏传友因与被上诉人施伯荣、施永欢提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初4854号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：漏传友家中需要砌围墙及台门墩子，与施永欢商量要其负责叫人，为此施永欢通知了施伯荣等人于2016年3月4日到漏传友家中施工。次日上午，施伯荣站在升降架上砌围墙、台门墩子时因升降架翻倒摔下受伤。事故发生后，施伯荣由漏传友送至萧山区第二人民医院就诊，经诊断为L2-3椎体压缩性骨折、腰椎退行性变，L3椎体压缩性骨折、L3左侧横突骨折、L2左侧横突骨折待排，行腰椎骨折切开复位+椎弓根螺钉内固定术，共住院13天，支出门诊及住院医疗费共计51071.42元。另查明，施伯荣摔伤后，施永欢、漏传友在施伯荣家中对工钱进行了结算，其中施伯荣大工一工半计315元、施永欢大工四工半计945元、小工两工计300元，共计1560元，漏传友将1560元交给施永欢。再查明，施永欢分别于2016年3月9日、10日支付施伯荣共计10000元，漏传友分别于2016年3月9日、12日为施伯荣垫付医疗费共计9000元。施伯荣于2016年4月诉至原审法院，请求判令：一、漏传友、施永欢共同赔偿施伯荣医疗费用51071.42元；二、漏传友、施永欢承担本案诉讼费用。
原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在本案中，施伯荣虽是经施永欢通知后到漏传友家中施工的，但从事故发生前后的整个过程看，开始施工前，漏传友并无将案涉工程承包给施永欢的意思表示，双方也无就工程价款、承包权利、义务进行约定的客观行为；事故发生后，漏传友按照各人实际施工的工数与施工人员进行结算，虽工钱均交付于施永欢，但施永欢只是将施伯荣及施某应得的工钱予以转交，其并未比其他两人多领分文。从与施伯荣及施永欢一起施工的小工施某的陈述看，其并无直接受雇于施伯荣或施永欢。再结合施伯荣与施永欢此前合作提供劳务的习惯来看，并无一方受雇于另一方的情形，而是有业务时一起施工，按工取酬。可见，施伯荣认为系受雇于施永欢既没有足够依据证实，其理由也不充分，其要求施永欢承担赔偿责任的诉讼请求，原审法院不予支持。施伯荣、施永欢、施某等三人为漏传友砌围墙、台门墩子这一事实本案当事人均无异议，在漏传友无足够证据证明已将案涉施工事项承包给施永欢之下，应认定施伯荣、施永欢及施某三人均与房东漏传友形成劳务关系，施伯荣在施工中受伤，漏传友依法应承担赔偿责任。同时在施伯荣主张的事实与原审法院认定的事实不一致的情况下，经原审法院释明后施伯荣同意以原审法院查明的事实依法判决。故在本案中施伯荣因此遭受的医疗费损失由漏传友承担相应的赔偿责任。施伯荣虽有多年从事泥水工的经验，但其在升降架上施工未注意安全义务，对事故发生存在较大过失，由此可以减轻漏传友的赔偿责任，原审法院酌情认定施伯荣自行承担30%的责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二款之规定，判决如下:一、漏传友赔偿施伯荣因伤支出医疗费51071.42元的70%，计35749.99元，扣除漏传友已支付的9000元，尚应赔偿施伯荣26749.99元，此款限漏传友在判决生效后十日内履行；二、驳回施伯荣的其余诉讼请求。如漏传友未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1076元，减半收取538元，由漏传友负担282元，施伯荣负担256元。
宣判后，漏传友不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误，施永欢与漏传友不存在劳务关系，双方应属于承揽关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。故承揽关系中不但包括劳务关系还需要交付符合定作人要求的劳动成果。并以交付合格的劳动成果作为支付报酬的条件。劳务关系以直接提供简单劳务为目的，承揽关系则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，完成工作成果还有较大部分要依赖于承揽人的技能、经验。本案中漏传友将涉诉的围墙（台门墩子是围墙的组成部分）建设工程交施永欢等人施工，是要求施永欢等人完成工作，交付工作成果，同时漏传友支付一定的报酬。而作为泥水工匠，施永欢等人则需要根据自己的专业技能、经验、知识进行施工建设，最终向漏传友交付围墙及台门墩子（围墙的组成部分）的独立合格的建筑物。漏传友关心的是施永欢等人交付的围墙这个建筑物是否符合要求，即工作成果，而不是从工匠上赚取利润。并且双方也不存在人身依附性。农村建房、建围墙等工程的房东不具有建房、建围墙的专业技能和管理能力，难以对施工人员进行指挥、管理，故不宜认定房东为雇主，其作为发包方更符合农村建房、建围墙的特点。并且施永欢具有多年建围墙的专业技能和经验且施工人员都是由其选任，与其常年工作，相比较房东漏传友而言其对具体施工人员具有更强的支配、管理能力。劳务关系与承揽关系存在以下区别：1、合同目的不同。劳务关系以直接提供简单劳务为目的，承揽关系则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，完成工作成果还有较大部分要依赖于承揽人的技能、经验。本案中，漏传友的合同目的是围墙及台门墩子按照其要求建造完成，取得该建筑物的劳动成果。若施永欢建造的围墙及台门墩子不符合漏传友的要求，则漏传友不会支付报酬。劳务关系更倾向于“享受过程”，而承揽关系则更“注重结果”。2、劳务的性质（人身依附性）不同。劳务关系接受劳务一方对提供劳务一方的工作会进行安排、指导、指挥、管理。承揽合同承揽人对如何安排工作有完全的自主权。案涉工程建设期间漏传友并没有安排工作时间，由施永欢确定时间，组织人员进场施工,施永欢与实际施工人员直接结算报酬。且漏传友作为房东并不具有专业的技能、经验，难以对建造围墙的建设行为进行指挥、指导、管理，也无法参与到围墙技术含量较高的主体建造工程中。3、劳务是否属于生产经营活动的组成部分。马克思主义政治经济学揭示了劳务报酬的实质，若劳务需求者可以从劳务提供者所付出的劳务中获得额外的利益，劳务提供者的劳务是劳务需求者生产经营活动的组成部分，则应认定为劳务关系；相反，劳动提供者的劳务不能为劳务需求者带来额外的利益，也不是劳务需求者生产经营活动的组成部分，则应认定为承揽关系。本案中施伯荣、施永欢、施某都是常年靠承揽围墙、房屋建造工程为生，建造围墙、房屋的劳务是其生产经营活动的组成部分。漏传友是自家围墙需要建造，并不能以建造围墙的劳务获取额外的利益，也不是漏传友生产经营活动的组成部分。所以施永欢与漏传友更符合承揽关系。4、承揽合同，是承揽人按照定作人的要求完成某项工作并交付工作成果，定作人接受工作成果并支付报酬的合同。建设施工合同就是一种特殊的承揽合同。承揽合同在民法体系中属于劳务合同中只完成工作成果的合同，合同当事人所注重的是承揽人的人力、技术、专业技能等劳动条件，劳动条件决定承揽人的工作成果，成果质量具有决定定作人期待的利益保障和承揽人获取报酬的双重属性。建造围墙作为建筑工程其要求承建方具有专业的技能、建造经验，还需要相应的建设工具。漏传友正是因为施永欢多年从事建造围墙等建筑的经验、其又具有建造围墙及台门墩子的专业技能、相关的建造工具等劳动条件，才决定将该工程交给其完成。施永欢是一次性提供劳动成果，并且一次性结算报酬，所以施永欢与漏传友更符合承揽关系。另外虽是农村建设围墙及台门墩子工程，但是还是需要由有相应专业技能、经验的工匠建造才能完成。其完成与否更重要的是取决于施工人员的专业技能和建造经验，并不是单纯的劳务行为。本案的事实去除表像其实可以归纳为：漏传友将水泥、砖、黄沙等原料交付施永欢等人，由施永欢等人用自身的专业技能、建造经验、工具加工成合格的建筑物，以此获取一定报酬，双方更符合加工承揽关系。二、一审法院认定事实错误，漏传友与施伯荣之间不存在劳务关系，双方不存在直接联系。（一）本案中施伯荣及小工施某与漏传友并不相识，施工人员（包括小工）都是由施永欢选任，决定日期，安排上班，施工工具大多是施永欢提供。在围墙及台门墩子工程完工后，施永欢按其自己统计的考勤情况与漏传友进行结算，工程款由漏传友全部结清给施永欢，施伯荣及小工直接向施永欢结算报酬。漏传友与漏传友、施伯荣及小工并不发生直接的联系。（二）一审判决认定的事实反而证明漏传友与伤者施伯荣不存在劳务关系。根据一审查明的事实，在施伯荣受伤后，漏传友与施永欢在施伯荣家中结算报酬，并将所有工程款1560元都交给施永欢。若施伯荣与施永欢在案涉工程的法律地位平等，都是与漏传友直接形成劳务关系，则漏传友肯定会与施伯荣、施永欢分别结算各自的报酬，不会只与施永欢结算所有施工人员的报酬，更不会将所有的报酬全部结算给施永欢。而施永欢在拿到施伯荣报酬后，也未直接支付给施伯荣（一审庭审中施伯荣认可）。三、一审判决认定的事实存在较多的主观猜想，没有以事实为依据。（一）一审判决认为“漏传友并无将案涉工程承包给施永欢的意思表示，双方也无就工程价款，承包权利、义务进行约定的客观行为”是错误的。事实是在2016年2月20日左右漏传友联系施永欢让其为自家建造围墙及台门，建造完成后，双方结算报酬。该事实一审中施永欢也表示认可。从上述过程可以看出施永欢与漏传友是承揽关系。第一，漏传友要求施永欢建造围墙及台门墩子等建筑物，漏传友追求的合同目的是物化的工作成果（符合漏传友要求的建筑物）。第二，要等建造完成双方才能结算报酬。在施伯荣受伤后，施永欢与小工还坚持进行建造工作直至完成。因为如果没有完成建造工作漏传友就不会支付报酬，所以即使在发生安全事故后，施永欢还是坚持完成建造工作，以获取相应的报酬。第三，承包的权利、义务很明显。施永欢完成围墙及台门工程的建造，漏传友支付相应的报酬。漏传友的权利就是获取符合要求建造完成的建筑物，义务是支付建造费，施永欢的权利是获取相应报酬，义务是建造完成符合漏传友要求的建筑物。（二）一审判决认为“事故发生后，漏传友按照各人实际施工的工数与施工人员进行结算，虽工钱均交付于施永欢，但施永欢只是将施伯荣及施某应得的工钱予以转交，其并未比其他两人多领分文。”该段事实认定是完全错误并违背事实的。第一，事故发生后，施永欢与施某结算的情况不能作为定案的依据。事故发生后，施永欢的行为肯定会趋利避害来规避法律风险。第二，漏传友只与施永欢结算了全部工程的报酬，没有与其他施工人各自进行结算，也没有与其他施工人员约定过报酬。且结算并没有以施工人员的实际施工工数进行结算，施伯荣是2016年3月4日开始来施工，但是按其诉状及庭审查明的事实，其是3月5日上午8点40分摔伤的，并停止施工的，一般农村建房一天工作八个小时左右，上午一般7点左右开始。据此也无法认定施伯荣做了一工半，最多能算1.2工。至于施永欢为何给其算一工半，可能是为了能更好得平均报酬，也显示施工现场的考勤是由施永欢进行负责的，且工程款的结算也并非是完全按照实际施工工数及人员结算的。漏传友只付工程款的总额，并且不以实际工数等与施永欢结算。第三，在一审庭审时，施伯荣明确表示其未收到过工钱，施永欢也承认没有支付过施伯荣工钱。一审法院如何能够得出施永欢没有比其它两人多领分文的结论。且施永欢是否与其他工人同工同酬系其内部利益分配问题，不影响对外法律关系的性质。一审法院以此为重点判断漏传友与施伯荣的关系实属不当。（三）一审法院只以否定施永欢与施伯荣有雇佣关系，来得出施伯荣与漏传友存在劳务关系的结论，并没有从正面论证施伯荣与漏传友是如何存在劳务关系，是如何存在支配、管理等情形，并不能必然得出施伯荣与漏传友存在劳务关系的结论，也可能存在施伯荣、施永欢、施某三人是共同承揽人的情况，所以一审法院的论证具有严重瑕疵。四、一审法院认定事实不清，认证证据不合法。一审中施伯荣已明确其是受施永欢雇佣，为其承包的漏传友家建造围墙及台门墩。而施永欢认为施伯荣多次承包农村住宅、围墙等工程，其是替施伯荣提供劳务的，双方意见相反。证人施某作为小工一直跟随施伯荣、施永欢做工，农村建设工程中小工是依附大工、专业泥水工匠存在的，施某与施伯荣、施永欢具有一定的人身依附性，其与两人具有一定的利害关系，所作证言又在事故发生后，所以其证人证言是不客观、模棱两可的，并且是孤证，不能与其他证据相印证，不应被采用。且施伯荣、施永欢、施某三人的说法是相反的。所以一审法院对证据的采纳有误，导致事实没有查清。此外，由漏传友承担70%的责任也过高。综上，恳请二审法院：1、撤销原审判决，改判驳回施伯荣对漏传友的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由施永欢、施伯荣承担。
被上诉人施伯荣答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律得当，判决漏传友承担法律责任正确，漏传友的上诉缺乏事实和法律依据。一、漏传友和施永欢在一审中均认可，漏传友的围墙、台门墩施工是他们之间商量的。但双方并无就施工价款、承包权等进行约定。二、施永欢否认漏传友的围墙、台门墩施工系承包，漏传友又没有充分证据证明已承包给施永欢，漏传友应当承担举证不能的法律后果。三、漏传友的证人漏传发出庭作证，漏传友与漏传发系堂兄弟又是邻居关系，漏传发的证言可信，围墙、台门墩的施工是漏传友委托施永欢安排施工的，可见漏传友与施永欢存在委托关系，而非承包关系或承揽关系。除施永欢受漏传友雇佣外，漏传友与施永欢商量要施永欢负责叫人，为此施永欢接受委托通知施伯荣以及小工施某到漏传友家施工，且漏传友本人也在一起做小工，若漏传友已承包给施永欢，其自己也在做小工不符合常理。四、原审法院认定施伯荣、施永欢、施某三人均与房东漏传友形成劳务关系正确。漏传友确认与施伯荣、施某不存在承包承揽关系，漏传友认为将施工承包给施永欢没有相关证据予以证明。施某的笔录也证明其未直接受雇于施永欢或施伯荣。升降架是漏传友的，漏传友按照各个人实际工作的天数进行结算，虽然工钱交付于施永欢，但施永欢只是委托叫人将房东给的工钱予以转交，自己并未多分。本案并非建设工程施工合同关系，围墙及台门墩的施工无需资质，且施永欢受托于漏传友代其叫人安排施工、通知施伯荣、施某，在施工中漏传友自己也在做小工且在场监督施工，均符合雇佣关系的特征，且漏传友对委托施永欢通知施伯荣、施某至漏传友处施工并无异议，因此一审法院在漏传友没有确凿证据证明其为施永欢承包承揽工程的情况下认定施永欢、施伯荣、施某均与漏传友形成劳务关系并无不当。至于漏传友认为由其承担70%责任的过高，因发生升降架的倒塌并不是施伯荣的责任，而是小工把脚手架推倒，导致施伯荣摔倒，故施伯荣并没有过错，一审判决70%的责任过低，应由漏传友承担80%的责任，鉴于施伯荣未提起上诉，要求维持原判。
被上诉人施永欢答辩称：一、漏传友认为施永欢存在承揽关系，与事实不符，施永欢接受漏传友的雇佣从事泥工工作，施永欢本身不具备房屋以及围墙的承包条件。二、漏传友认为由施永欢雇佣其他人员为其施工，也与事实不符，施永欢接受漏传友的委托，同时也是被漏传友所雇佣，且在施工过程中，施伯荣受伤后围墙施工还在继续，漏传友又去叫了其他人为其工作，施永欢继续为漏传友工作两天半之后没有再继续工作。漏传友的围墙台门施工属于农村住宅房的附属设施，结构比较复杂，工序比较麻烦，按照农村住宅建房的惯例，是不进行发包的。故漏传友和施永欢之间不存在承揽关系。漏传友雇佣了施永欢、施伯荣，现场由漏传友指挥以及分配工作，同时漏传友也直接参与施工活动，而若漏传友将围墙工程承包给施永欢，其不会为施永欢打工。漏传友还认为施伯荣上午八点多出事，工资按照应1.2天计算，但实际在结帐过程中，漏传友系按1.5天结算，可见工作时间和价款都是漏传友确定的。因施伯荣受伤在家，漏传友与施永欢、施伯荣在施伯荣家里结算。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人漏传友向本院提交照片（复印件）三张，欲证明案涉围墙工程具有一定的独立性、完整性、特定性，建造围墙需要比较高的技术性。被上诉人施伯荣对真实性、合法性、关联性均有异议，认为该照片是复印件，不符合证据的形式要件，不能作为定案的依据，且不能证明该围墙是漏传友的。被上诉人施永欢对该照片的真实性、合法性、关联性均有异议，认为对照片上的房屋、围墙以及附属设施是否属于漏传友的围墙不清楚，被上诉人施永欢在上诉人家里干活，做了四天半，后面的工程是谁做的，怎么做的，做到什么程度，也不清楚。本院认为，照片拍摄的时间、地点无法确认，且仅依据照片反映的内容亦不能达到上诉人的证明目的，故不予认定。
被上诉人施伯荣、施永欢未提交新证据。
本院经审理，查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：漏传友因家中修建围墙及台门墩子需要联系施永欢要其负责叫人，并无证据证明其有将案涉工程承包给施永欢的明确意思表示，考虑到双方未在施工前就工程价款进行约定，且事故发生后亦系按各人实际施工的天数对案涉工程进行结算，施永欢并未从中获取额外利益，另从施永欢、施伯荣之前合作施工的模式看，并无一方受雇于另一方的情形，再结合小工施某陈述其未直接受雇于施永欢或施伯荣以及漏传友自认参与案涉工程的辅助性工作，原审法院认定施永欢、施伯荣、施某共同为漏传友提供案涉工程施工的劳务符合本案的实际情况，漏传友主张其与施永欢之间形成承揽关系缺乏事实与法律依据，本院不予采信。此外，原审法院综合考虑双方的过错程度酌定漏传友承担70%的赔偿责任、施伯荣自行承担30%的责任亦无不当。综上，上诉人漏传友的上诉理由依据不足，对其上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费469元，由漏传友负担。漏传友于本判决生效之日其十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
代理审判员 韦 薇
代理审判员 韩圣超
二〇一六年十月十三日
书 记 员 徐亚萍