湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘01民终1425号
上诉人（原审原告）：长沙东湖和庭投资有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽南路二段18号（环保科技产业园管委会）458室。
法定代表人：肖宇锋，系该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：刘鑫，湖南天润人合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘波，湖南天润人合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：国中医药湖南九华大健康产业有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区振华路519号国际创新城1号栋。
法定代表人：杜文超。
委托诉讼代理人：文静，湖南悦凌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡禾，湖南悦凌律师事务所律师。
原审第三人：长沙银行股份有限公司高信支行，住所地湖南省长沙市万家丽中路三段106号。
负责人：黄茜。
委托诉讼代理人：陈竞，女，1977年11月4日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。
委托诉讼代理人：张文馨，女，1987年4月30日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。
上诉人长沙东湖和庭投资有限公司（以下简称东湖公司）、上诉人国中医药湖南九华大健康产业有限公司（以下简称国中医药公司）因与原审第三人长沙银行股份有限公司高信支行（以下简称长沙银行）商品房销售合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2017）湘0111民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员何豪杰、詹支粮、曾庆军组成的合议庭，于2018年3月29日在第十二审判庭公开开庭审理了本案，上诉人东湖公司委托诉讼代理人刘鑫、刘波，上诉人国中医药公司委托诉讼代理人文静、蔡禾，第三人长沙银行委托诉讼代理人陈竞、张文馨到庭参加庭审，本案现已审理终结。
上诉人东湖公司不服原审判决，向本院上诉称，请求：一、判令国中医药公司向东湖公司支付赔偿金35500元（计算截至起诉之日，实际计算至国中医药公司实际清偿之日）；二、判令国中医药公司自2016年6月30日起至实际腾空房屋之日止按照总房价款年5%的标准向东湖公司支付折旧费；三、判令东湖公司以836535元的价格回购位于长沙市雨花区振华路519号聚合工业园第一栋第三层302房；四、判令由国中医药公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实严重不清，适用法律错误。1、关于赔偿金的诉请应否得到支持的问题。《补充协议》第5条的约定的条件有二，任一条件实现即可适用。一审法院认为只有东湖公司实际代国中医药公司承担全部连带责任方可适用此条是错误地、片面地理解该约定。2、关于涉案房屋是否存在折旧费的问题。一审法院枉顾国中医药公司实际占用涉案工业用房长达一年半的事实，在此期间，国中医药公司从事了经营生产活动，国中医药公司对房屋实际占有、使用并获得收益，这是事实存在。法律依据为《企业所得税法实施条例》第59条、第60条第（一）项规定。3、关于按70%的价款回购商品房的问题是否应当得到支持的问题。事实方面:（1）《合作协议》、《补充协议》、《保证合同》以及《借款合同》是一个整体，互为因果、互为前提，回购在三方权利义务中都有体现。虽《合作协议》只涉及长沙银行和东湖公司，但其内容涉及国中医药公司的还款和回购问题，且国中医药公司又与东湖公司签订《补充协议》，其第6条回购条款的约定，实质上就是对《合作协议》认可和同意。所以，70%回购条款是三方意思的表达。⑵一审法院认定：东湖公司均采用了“如银行向我公司发出正式代偿及回购”，“若贷款银行要求我司履行回购义务”等假设性口吻，由此可知东湖公司并未将明确的回购通知告知国中医药公司。然而，事实上是：关于“如”“若”等词语的定性。①在生活语言中该词确实有假设性之义，但在法律术语中，该两个词语并非假设性词语，而是附条件可实现或可实施的肯定性表述，是正式告知的文书用语。②在商业交往中，涉及法律事务使用“如”“若”等柔性词语比起绝对性的刚性词语更利于维持双方的良好合作关系。③而且，“如”“若”是一种对对方的明显的警示、警告，也给对方留有缓冲时间。⑶一审法院认定第三人委托诉讼代理人在第一次庭审过程当中，明确释明发出的通知的目的在于要求东湖公司代偿，而不在于回购是否实施。在东湖公司提交的《关于“国中医药湖南九华大江口产业有限公司”购买的雨花区振华路519号聚合工业园1栋工业厂房的回购通知》来看，无论是通知的标题，还是通知的内容，都非常明确地表达了东湖公司回购已售厂房的意思表示。书证证明力大于言辞证据，而且回购通知和第三人的当庭意思表示的目的并不排斥，都是为了实现对国中医药公司的债权，只是表现形式有所差异。⑷《补充协议》4、5、6点三个条款所附之条件已经全部实现，那就应当同时适用这三个条款，所有诉请应当同时得到支持。另外一审法院在审理时，应当围绕违约金的多少进行裁判，可以判决将违约金减少在30%以内，但不能随意撤销合同条款。而一审法院以“显失公平”撤销意思自治的条款，属于超越诉讼请求的裁判。根据民法通则和合同法的有关规定，在约定不违反法律的强制性规定的情况下，合同双方当事人的权利义务应受约定的限制。同时，对合同条款是否公平的认定应结合双方当事人权利义务是否对等、一方获得的利益或另一方所受损失是否违背法律或者交易习惯等方面综合衡量。适用法律方面：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，该主张既有双方的约定，也有法律的规定，应当得到支持。综上所述，请求二审支持东湖公司的上诉请求。
国中医药公司答辩称:一、请求驳回东湖公司的上诉请求，事实与理由：1、东湖公司请求支付赔偿金无事实和法律依据，正如东湖公司上诉状所述，《补充协议》第5点约定条件有二，任一条件实现即可适用，但东湖公司既没有为国中医药公司承担全部连带责任，也没有替国中医药公司偿还贷款余额，即该约定中任一条件都未实现；2、涉案房屋不存在折旧费的问题。首先，长沙市房屋买卖合同及补充协议并无折旧费的约定，并且由于近几年长沙房价的上涨，涉案房屋比双方签订房屋买卖合同价格有大幅上涨，不存在折旧；第二，东湖公司提出应依据企业所得税适用法律错误，本案属于商品房销售合同纠纷，本案中的法律关系与企业所得税法实施条例毫无关联；第三，东湖公司要求以国中医药公司购房时70%的房款回购涉案房屋缺乏事实依据。1，长沙银行向东湖公司出具的回购通知中的主张，是依据长沙银行与东湖公司签署的合作协议，而国中医药公司并非该协议当事人，不必受该协议约束，东湖公司称本案四个合同为一整体的说法没有法律依据；2，长沙银行在本案一审中已明确表示其向东湖公司发出的通知，仅是为了通知东湖公司作为债权保护人履行代偿义务，并非为了要求其回购，即长沙银行并不认可其曾向东湖公司发出过回购涉案房屋的意思表示。3，本案补充协议第一条第二款4、5、6点，是附条件选择性使用的条款，应在不同条件下，分别适用；4，涉案商品房买卖合同解除将导致双方利益严重失衡，东湖公司与国中医药公司签订的补充协议，明显加重了国中医药公司因违约应付的责任，使得双方利益责任明显失衡，属于格式条款，应属无效。所以东湖公司不能依据上述条款请求解除本案商品房买卖合同。
原审第三人长沙银行答辩称：一、长沙银行系本案诉争房产的抵押权人，对本案诉争房产享有优先受偿权，本案东湖公司与国中医药公司之间的房屋买卖合同纠纷案的处理结果与长沙银行存在法律上的利害关系；二、本案纠纷处理结果不应影响到长沙银行在上述借款合同项下的权利及抵押权的行使，不应损害长沙银行的合法权益。
上诉人国中医药公司不服原审判决，向本院上诉称，请求：一、请求依法撤销（2017）湘0111民初356号《民事判决书》第一项、第二项判决，改判驳回东湖公司以下几项诉讼请求：1、解除双方所签订的《长沙市商品房买卖合同》以及《补充协议》并撤销相应的商品房预告登记；2、要求国中医药公司立即腾退房屋支付相应违约金；3、以836535元价格回购位于长沙市雨花区振华路519号聚合工业园第一栋第三层302房；4、要求国中医药公司自2016年6月30日起至实际腾空房屋之日止按照房价款年5%的标准支付折旧费；二、判令一、二审诉讼费用由东湖公司承担。上诉理由：其一、涉案商品房买卖合同不应解除，具体理由如下：1、双方所签订的《长沙市商品房买卖合同》已实际履行完毕，东湖公司无权解除合同。国中医药公司因购买厂房需要与东湖公司签订了30份《长沙市商品房买卖合同》，首付2141.6786万元，向长沙银行贷款3000万元，总房款价5141.6786万元已全部付清。国中医药公司已完成约定的付款义务，东湖公司亦已完成交付房屋的义务，《长沙市商品房买卖合同》已实际履行完毕。2、国中医药公司逾期还贷未构成根本违约。国中医药公司逾期还贷情节轻微，且涉案房屋已为长沙银行办理抵押预告登记，国中医药公司逾期还贷的行为并不导致合同目的无法履行，事实上商品房买卖合同已经履行完毕，而国中医药公司与长沙银行之间的抵押贷款合同也仍可以继续履行，国中医药公司迟延归还贷款不构成根本违约。3、涉案商品房买卖合同解除将导致双方利益严重失衡。涉案房屋交付给国中医药公司已经达一年之久，30套涉案房屋共分为6层，国中医药公司已对其中1-4层进行了装修投入使用，为此投入了上千万元装修设备款，且根据长沙地区近几年房价的走势，加上国中医药公司对涉案房屋的装修，经评估所有涉案房屋整体市场价值为12080.04万元。一审判决合同解除，导致国中医药公司后期所有投入将化为泡沫，损失惨重。4、涉案商品房买卖合同解除不利于市场交易，程序上存在严重阻碍。涉案房屋已对外出租。国中医药公司对涉案房屋投入装修使用后，现涉案房屋已对外出租给湖南华唯崇源堂医药连锁有限公司及其他公司，承租公司的办公产地及产品仓储都已在涉案房屋上，如合同解除，承租公司上百号员工的利益将严重受损，既不利于企业的发展，也不利于社会的稳定。涉案房屋现已有冻结。因国中医药公司其他涉诉案件的影响，已被其他案外债权人全部冻结。因此，合同解除损害了其他债权人的利益，在程序操作上必然存在严重阻碍。5、涉案商品房买卖合同解除，将导致第三人利益受损。首先，国中医药公司与长沙银行的金融借款合同并未解除，则商品房买卖合同也不应解除，解除商品房买卖合同将直接侵害了第三人的权益，包括金融借款合同所约定的权利义务和对涉案房屋所享有的抵押权；其次，长沙银行现已就金融借款合同提起了诉讼，本案根本不应该就涉及金融借款合同部分的内容作出判决。其二、东湖公司的保证责任未能解除，主要系东湖公司为履行商品房买卖合同的协助办理过户手续义务，只要国中医药公司能够为涉案房屋办证即可解除其担保责任，长沙银行亦可实现抵押权，则国中医药公司所谓的担保责任也就可以终止，根本不需要解除商品房买卖合同。国中医药公司已交纳契税、维修基金、印花税、房屋抵押登记费、房屋办证费合计411万元。根据《长沙市商品房买卖合同》第八条、第二十条的约定，东湖公司应于交付后365个工作日内办妥房屋所有权证，现约定的办证时间已到，且园区内同期交付的房屋都已办理房屋所有权证。同时，根据东湖公司与长沙银行签订的《保证合同》第11.7条，在办妥房屋所有权证及房屋他项权证后，东湖公司保证责任即可终止。同时，长沙银行的抵押预告登记并非现实的抵押权，若东湖公司及时办证，长沙银行能实现真正的抵押权登记，即使国中医药公司仍有还贷压力，现所有涉案房屋第5-6层还未装修，可以由长沙银行用来实现债权。综上，请求二审法院在充分查清事实的基础上依法予以改判。
东湖公司答辩称：一、关于合同是否解除的问题。1、国中医药公司认为合同已实际履行完毕，根据《补充协议》第一点第4、5、6点的内容，国中医药公司均未履行完全，也正是因为国中医药公司不积极履行上述3点的内容，导致东湖公司账户的资金被长沙银行划扣，并最终被起诉要求履行担保责任。从整体上而言，三方合同关系是基于《合作协议》、《补充协议》、《保证合同》、《借款合同》四个合同所组成的整体，无论从单一合同或者三方的合同的内容上看，国中医药公司均未履行完全履行，因此该点理由完全不成立。2、国中医药公司认为逾期还贷未构成根本违约。国中医药公司故意将合同法94条第三款和第四款部分词组混合搭配进行自欺欺人的阐释，属于移花接木，断章取义。国中医药公司不仅违反94条第三款的规定，国中医药公司向长沙银行贷款的金额是房款的60%，其逾期支付正是这一主要部分的款项，而且长沙银行和东湖公司向其进行了多次催告，其均未按时履行还贷义务；而且违反94条第四款的规定，因为国中医药公司未履行还贷义务，导致东湖公司需要代为偿还主债务，那东湖公司的大部分售房款将会因为承担担保义务而丧失，东湖公司以盈利为合同目的将完全无法实现。3、国中医药公司认为解除合同会导致双方利益失衡。关于双方利益失衡的原因已经非常明确，即国中医药公司的违约行为。在其严重违约的情况下，从三方签订的《合作协议》、《补充协议》、《保证合同》、《借款合同》四个合同整体来看，东湖公司将因为担保责任承担巨大的违约金赔偿以及销售机会成本的丧失。工业厂房是在不断贬值的。双方签订的合同是东湖公司与国中医药公司意思自治形成的条款，国中医药公司能守约，不会出现损失，但现实情况是国中医药公司严重违约。4、国中医药公司认为解除合同会不易于市场交易，程序上存在障碍。房屋出租对房屋所有权的处置从来不构成障碍。众所周知，“买卖不破租赁”这是一条基本的物权法规定。其他债权人的利益应由国中医药公司应当保护和实现，其他债权人的利益是否受损的重点是国中医药公司是否尽力去偿还债务。东湖公司作为广义上的债权人而言，利益也应当受到法律和合同的同等保护。5、国中医药公司认为解除合同会导致长沙银行利益受损。国中医药公司如果按照《补充协议》完全履行，东湖公司将会立即代国中医药公司偿还长沙银行所有借款，这才是解决问题的最快捷和有效的途径。长沙银行不但不会蒙受损失，而且可以立即实现债权。二、国中医药公司已经事实上违约，而且东湖公司也承担了事实上的担保责任，国中医药公司假想自己的守约的情况下种种可能，却完全忽略了自身已经严重违约的事实，并已经给合同各方当事人造成的严重的损失。
原审第三人长沙银行答辩称：因为第三人作为独立的诉讼主体，有其独立的诉讼利益，在一审庭审中，关于回购的问题，就特别强调了不管东湖公司是否实施回购，作为保证人必须代偿我方的贷款本息，这个表述是《回购通知》最后一项内容，《回购通知》从头到尾包括了四个渐进式内容，第一是国中医药公司拖欠贷款，东湖公司回购的条件成熟；第二，东湖公司的回购价格不低于长沙银行的贷款本息；第三，回购价款应当优先偿还长沙银行的贷款本息；第四，不管东湖公司是否实施回购，只要回购条件成立，东湖公司都要无条件的支付回购款项来偿还长沙银行的所有的欠款本息。所以回购通知总共包括了这四个内容，这与第三人在一审庭审中侧重强调的第四项内容并不矛盾。
东湖公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令解除东湖公司与国中医药公司签订的《长沙市商品房买卖合同》及补充协议（合同编号：20140576302），并撤销相应的商品房预告登记；2、请求判决国中医药公司立即腾退房屋，配合东湖公司办理上述房屋商品房预告登记注销手续及《长沙市商品房买卖合同》网签、备案撤销手续，并以1195050元为本金，按日万分之五的标准向东湖公司支付违约金直至实际办理商品房预告登记注销手续及《长沙市商品房买卖合同》网签、备案撤销手续之日止；3、请求判决国中医药公司返还东湖公司代国中医药公司偿还的上述房屋银行贷款本息5万元，并向东湖公司支付赔偿金35500元；4、请求判决东湖公司以836535元的价格回购位于长沙市雨花区振华路519号聚合工业园第一栋第三层302房。在本案庭审过程中，东湖公司明确第四项诉讼请求，直接以回购款项清偿国中医药公司向银行的借款及违约金及滞纳金等款项。并增加一项诉讼请求：请求法院判决国中医药公司自2016年6月30日起至实际腾空房屋之日止按照总房价款年5%的标准向东湖公司支付折旧费。
一审法院经审理查明:2015年12月2日，东湖公司与国中医药公司签订《长沙市商品房买卖合同》（合同编号为：20140576302），约定由国中医药公司购买东湖公司开发建设的位于长沙市雨花区振华路519号聚合工业园1栋302号房屋。房屋总价款1195050元，于签订本合同之日向东湖公司交付首付款485050元，剩余房款710000元向长沙银行股份有限公司韶山路支行申请贷款，东湖公司应当于2016年6月30日前向国中医药公司交付该房屋，双方在合同对其他事项亦进行了详细的约定。2016年2月14日，国中医药公司就在东湖公司处购买房屋共计30套事宜与长沙银行签订《长沙银行人民币借款合同》，约定国中医药公司向长沙银行借款3000万元用于购买工业厂房，借款期限为60个月，月利率为5.541667‰，采取等额本金的方式支付贷款本金，还款日为每月15日。2016年2月18日，东湖公司与国中医药公司及长沙银行签订《保证合同》，约定由东湖公司为国中医药公司在长沙银行处的3000万元债务提供连带责任保证担保。
随后，东湖公司与国中医药公司就房屋按揭贷款等事宜达成《补充协议》，协议第一条第二款第4点约定，买受人（国中医药公司）在获得银行贷款后应按照其与银行所签订的《借款合同》之约定按期足额偿还贷款本息，因买受人未及时足额偿还本息而导致贷款银行向出卖人扣收贷款本息费用，买受人应于收到出卖人还款通知之日起10日内向出卖人归还相关本息，并承担自银行扣款之日到买受人归还之日期间的利息。在上述10日内如仍未偿还的，视为买受人违约，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。若买受人连续或累计3个月延期支付贷款本息的，出卖人有权单方面解除合同或有权留置买受人购买的商品房，不向买受人交付房屋。出卖人解除合同的，应于解除合同后30日内向买受人退还其已交房款（无息），但出卖人有权从应退房款中扣除买受人应向出卖人支付的违约金及其他款项，上述商品房可由出卖人另行出售。第一条第二款第5点约定，若因买受人不履行还款义务而导致银行要求出卖人承担连带责任的、或要求出卖人提前代为偿还买受人所欠全部贷款余额并同时将抵押贷款合同项下的债务与抵押权转让给出卖人的，买受人应于出卖人告知之日起10日内偿还出卖人代为清偿之全部贷款款项，并应在出卖人承担连带责任后支付给出卖人赔偿金，赔偿金为未偿还贷款本金金额的5%，买受人逾期未履行上述约定，出卖人有权单方面解除本合同，……。第一条第二款第6点约定，若因买受人不履行还款义务而导致银行要求出卖人、买受人履行回购义务的，双方同意按以下方式办理：（1）买受人必须按照出卖人的要求履行回购过程中由买受人承担的各种义务并承担因回购而发生的各种费用；（2）回购款的支付，按照出卖人与买受人签订的《商品房买卖合同》约定的商品房价格的70%，扣除出卖人代买受人偿还的按揭贷款本息及费用、买受人应支付出卖人的违约金等费用后余额（无息）支付给买受人。
2016年2月25日，国中医药公司与长沙银行签订《抵押合同》，约定国中医药公司将从东湖公司处购买的包括涉案房屋在内的共计30套房屋抵押给长沙银行用于担保国中医药公司对长沙银行的欠款。并于2016年2月23日就涉案房屋办理了商品房预告登记及抵押预告登记。
2016年3月2日，长沙银行向国中医药公司发放了贷款3000万元。随后国中医药公司向东湖公司缴纳了包括涉案房屋在内的共计30套房屋的全部购房款及相关手续费用。
2016年9月30日，长沙银行因国中医药公司逾期偿还2016年5月、6月及9月的贷款本金，向东湖公司发出《关于“国中医药湖南九华大健康产业有限公司”购买的雨花区振华路519号聚合工业园1栋工业厂房的回购通知》，声明：“根据贵司与我行签署的（合同编号为242020160201300723）的《厂房按揭担保合作协议》中第五条“乙方承诺：在保证期间内，当借款人不履行借款合同，不按期归还贷款本息时，乙方愿意以不低于借款人所欠借款本息（含逾期利息）的价格回购借款人所购之厂房，并以该价款优先偿还借款人在厂房按揭借款合同项下所欠债务。乙方申明：对于甲、乙双方关于乙方对借款人所购厂房回购的约定，只要约定的回购条件成立，无论乙方是否实际对该厂房进行回购均视同为乙方已回购，一旦甲方发出回购通知，乙方便应无条件向甲方支付借款人在借款合同项下的本息及所有债务”第七条：“在保证期间内，若厂房按揭的借款人在借款期间出现逾期还款，次数累计达到3次，根据借款合同甲方有权要求借款人提前还款，同时要求乙方通知借款人并提出回购厂房要求。”请贵司按照合作协议履行回购义务。
2016年11月14日，东湖公司向国中医药公司发出通知，告知因长沙银行提出可能需要东湖公司承担代偿及回购责任，并提示我公司提前做好应对措施，现正式下函告知国中医药公司，如银行向东湖公司正式代偿及回购函件，东湖公司将立即启动法律程序开展相关回购事宜。
2016年11月21日，东湖公司委托律师事务所向国中医药公司发出律师函，告知国中医药公司若贷款银行要求东湖公司履行回购义务时，东湖公司有权按合同补充协议约定的，以合同约定商品房价格的70%，扣除贵司应偿还的贷款本息及费用、违约金、赔偿金等费用后余额（无息）支付给贵司。
另查明，因国中医药公司2016年9月份之后未再向长沙银行偿还银行贷款，长沙银行于2016年12月30日扣划东湖公司账户保证金150万元。截止至2017年8月24日，国中医药公司尚欠长沙银行借款本金26324149.26元、利息1410928.61元。长沙银行已于2017年2月14日以东湖公司、国中医药公司、江苏国中医药有限公司为被告向长沙市中级人民法院提起诉讼，要求国中医药公司偿还长沙银行的剩余欠款26324149.26元及利息292365.3元；要求判令长沙银行对包括涉案房屋在内的位于长沙市雨花区振华路519号聚合工业园第1栋共计30套工业厂房享有优先受偿权；要求东湖公司、江苏国中医药有限公司对国中医药公司的上述债务承担连带清偿责任。此案正在长沙市中级人民法院审理当中，案号为（2017）湘01民初394号。
一审法院认为：东湖公司与国中医药公司于2015年12月2日签订的《长沙市商品房买卖合同》及补充协议（合同编号：20140576302）系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护，双方当事人均应当按照合同约定履行自己的义务。本案争议焦点在于双方在《补充协议》第一条第二款第4、5、6点的违约条款的适用问题。该院认为其三个条款是附条件适用条款，不同条件情况下，分别适用不同的条款。其中第4点约定的是在国中医药公司未及时足额偿还长沙银行贷款导致长沙银行扣划东湖公司贷款本息的情况下的违约后果；第5点约定的是在国中医药公司不履行偿还长沙银行贷款义务导致长沙银行要求东湖公司承担连带责任或要求东湖公司提前代为偿还国中医药公司所欠全部贷款余额并同时将抵押贷款合同项下的债务与抵押权转让给东湖公司的情况下的违约后果；第6点约定的国中医药公司不履行偿还长沙银行贷款义务而导致长沙银行要求东湖公司、国中医药公司履行回购义务的情况下的违约后果。适用其中哪一条约定的关键在于长沙银行作出的相应行为。在本案中，长沙银行已经实际扣划了东湖公司保证金150万元，因此本案可以适用第4点之约定，国中医药公司至今未向东湖公司支付扣划款项，已经逾期超过3个月，达到合同约定解除条件，故该院判决东湖公司与国中医药公司于2015年12月2日签订的《长沙市商品房买卖合同》及补充协议（合同编号：20140576302）已于起诉状副本送达国中医药公司之日即2017年3月1日解除。在合同解除后东湖公司应当依据合同约定向国中医药公司退还已交购房款（无息），但东湖公司有权从应退房款中扣除国中医药公司应当向东湖公司支付的违约金（按合同补充协议第一条二款第4点之约定计算）及其他款项。依据该约定，东湖公司要求国中医药公司从2016年6月1日起按房屋总价款年5%的标准支付房屋折旧费的诉讼请求没有事实及法律依据，该院不予支持。
在本案中，东湖公司被长沙银行扣划了5万元，国中医药公司应当依据合同约定及时归还，对东湖公司要求国中医药公司偿还东湖公司代偿还的银行贷款本息5万元的诉讼请求，予以支持。在本案中，东湖公司并未实际代国中医药公司偿还长沙银行的全部贷款余额，承担全部连带责任，东湖公司依据第5点之约定主张赔偿金，没有事实依据，该院不予支持。待东湖公司承担全部连带责任后，可再行依据第5点向国中医药公司另诉主张权利。
在本案中，长沙银行虽于2016年9月30日向东湖公司发出《关于“国中医药湖南九华大江口产业有限公司”购买的雨花区振华路519号聚合工业园1栋工业厂房的回购通知》，但其中主张的依据是长沙银行与东湖公司签署的《合作协议》履行回购义务，国中医药公司并非该协议的当事人，该协议对国中医药公司不具备约束力。其次，结合东湖公司提交的2016年11月14日《关于敦促国中医药湖南九华大健康产业有限公司及时处理银行按揭的通知》及2016年11月21日的《律师函》中，东湖公司均采用了“如银行向我公司发出正式代偿及回购函件，我公司将立即启动法律程序”、“若贷款银行要求我司履行回购义务是，我司有权按合同补充协议约定的……”等假设性口吻，由此可知东湖公司并未将明确的回购通知告知国中医药公司，而且长沙银行委托诉讼代理人在第一次庭审过程当中，明确释明2016年9月30日发出的通知系因为国中医药公司已经拖欠支付贷款本金，系为了通知作为债权保证人的东湖公司履行代偿义务而所作的意思表示，长沙银行的目的在于要求东湖公司代偿，而不在于回购是否实施。由此可知，长沙银行当初系为了实现债权而向东湖公司发出了催缴贷款的通知，东湖公司与长沙银行并未就回购事宜达成一致意见，长沙银行不认可通知了东湖公司进行回购事宜，东湖公司亦不认可长沙银行已经向东湖公司发出了正式的回购通知。而且在长沙银行作为原告起诉的案件当中，长沙银行亦未提及回购事宜，故该院认定，本案长沙银行未向东湖公司发出进行回购涉案房屋的意思表示，本案不能适用第6点之规定，对东湖公司要求国中医药公司按原价款70%的价格回购涉案房屋的诉讼请求，该院不予支持。
因涉案商品房买卖合同已经解除，国中医药公司基于该合同对涉案房屋享有相应权利已消灭，根据《中华人民共和国物权法》第二十条第二款之规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。国中医药公司作为原预告登记的权利人应协助东湖公司办理预告登记的注销手续及《长沙市商品房买卖合同》（合同编号：20140576302）网签、备案撤销手续并腾空房屋。涉案的抵押预告登记并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，在涉案房屋的物权及抵押权并未发生变动，且涉案商品房买卖合同已被解除的情况下，长沙银行也应配合东湖公司办理涉案房屋的抵押预告登记的注销手续。《长沙市商品房买卖合同》并没有涉及关于解除合同后至房屋预告登记期间的违约金的约定，故对东湖公司要求国中医药公司支付以1195050元为本金，按日万分之五的标准向东湖公司支付违约金直至实际办理商品房预告登记注销手续及《长沙市商品房买卖合同》网签、备案撤销手续之日止的违约金的诉讼请求，该院不予支持。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。涉案商品房买卖合同解除后，如果长沙银行也要求解除借款合同，根据上述规定，东湖公司应当将收取的购房款返还给长沙银行及国中医药公司。但本案中长沙银行未提出独立诉讼请求，涉案借款合同关系及东湖公司应返还给国中医药公司的购房款问题，由各方自行协商或另行诉讼解决。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国物权法》第二十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，判决如下：一、判决长沙东湖和庭投资有限公司与国中医药湖南九华大健康产业有限公司于2015年12月2日签订的《长沙市商品房买卖合同》及补充协议（合同编号：20140576302）于2017年3月1日解除；二、国中医药湖南九华大健康产业有限公司于判决生效之日起三十日内协助长沙东湖和庭投资有限公司办理长沙市雨花区振华路519号聚合工业园第一栋第三层302号房的商品房预告登记注销手续及《长沙市商品房买卖合同》（合同编号：20140576302）网签、备案撤销手续并腾空房屋交付给长沙东湖和庭投资有限公司；三、国中医药湖南九华大健康产业有限公司于判决生效之日起七日内向长沙东湖和庭投资有限公司返还代为偿付的银行贷款本息50000元；四、驳回长沙东湖和庭投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1938元，由国中医药湖南九华大健康产业有限公司负担。
二审中,东湖公司向本院提交了新证据：一份厂房按揭担保合作协议。拟证明：合同的第3、5、7条明确约定在后续的买卖中为买受方提供担保，约定了回购条款。我方承担连带责任的时候应当进行回购，不会低于买受人向银行借款的价格，回购的条件为逾期支付3次以上。这个合同是后面合同的来源。国中医药公司发表质证意见如下：真实性和合法性无异议，关联性有异议，国中医药公司并非该协议的相对方，且对该协议内容不知情，对国中医药公司没有约束力，该合同约定了贷款金额5%的保证金仅为150万元。长沙银行扣完150万元保证金后，东湖公司再未代偿任何款项，也没有代偿剩余贷款本息，无权要求回购或解除合同。长沙银行发表质证意见如下：三性均无异议。本院经审查认为，东湖公司提交的上述证据因不能达到其证明目的,本院不予确认。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为:东湖公司与国中医药公司于2015年12月2日签订的《长沙市商品房买卖合同》及补充协议（合同编号：20140576302）系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：（一）涉案合同是否应予以解除；（二）东湖公司要求国中医药公司支付赔偿金、折旧费以及按70%的价款回购商品房的问题是否应予支持。针对上述争议焦点，本院评析如下：
一、关于涉案合同是否应予以解除的问题。《补充协议》第4点约定：若买受人连续或累计3个月延期支付贷款本息的，出卖人有权单方面解除合同或有权留置买受人购买的商品房，不向买受人交付房屋。本案中，长沙银行已经实际扣划了东湖公司保证金150万元，国中医药公司至今未向东湖公司支付扣划款项，已经逾期超过3个月，达到合同上述约定解除的条件。国中医药公司上诉认为其已实际履行完毕，并未构成根本违约，但其并未按照《补充协议》第4点的约定履行支付贷款本息的义务，已经逾期超过3个月，而且长沙银行和东湖公司向其进行了多次催告，其均未按时履行还贷义务，故其该项上诉理由与事实不符。国中医药公司上诉认为，合同解除后会损害涉案房屋的承租人和长沙银行的利益。本院认为，根据“买卖不破租赁”的原则，房屋所有权人的转移并不影响承租人的利益。长沙银行作为债权人，其既可以向债务人国中医药公司主张权益，也可以向保证人东湖公司主张权益，其利益亦并未受损。故国中医药公司以涉案房屋的承租人和长沙银行的利益会受损认为合同不能解除的上诉理由亦不能成立。综上分析，一审法院依据合同约定判决双方签订的《长沙市商品房买卖合同》及补充协议于起诉状副本送达之日即2017年3月1日解除并无不当。
二、关于东湖公司要求国中医药公司支付赔偿金、折旧费以及按70%的价款回购商品房的问题是否应予支持的问题。东湖公司上诉称，国中医药公司应向其支付赔偿金35500元（计算截至起诉之日，实际计算至实际清偿之日）。本院认为，关于违约责任，《补充协议》第4点与第5点均对此进行了约定。本案中，东湖公司于2016年12月30日被长沙银行扣划了5万元，国中医药公司未依据合同约定及时归还，根据《补充协议》第4点的约定，国中医药公司按日向东湖公司支付逾期应付款万分之五的违约金。因东湖公司并未实际代国中医药公司偿还长沙银行的全部贷款余额，承担全部连带责任，东湖公司依据《补充协议》第5点之约定主张赔偿金，没有事实依据。待东湖公司承担全部连带责任后，可另行主张权利。因此，东湖公司的该项上诉请求，本院予以部分支持，即国中医药公司应向东湖公司支付赔偿金（以5万元为基数，按日万分之五的标准从2016年12月30日开始计算至清偿之日为止）。东湖公司上诉称，国中医药公司应按照总房价款年5%的标准向其支付折旧费，因涉案合同对此并未进行约定，故东湖公司的该项请求依据不足，一审判决未予支持并无不当。东湖公司上诉请求按原价款70%的价格回购涉案房屋。本院认为，长沙银行虽于2016年9月30日向东湖公司发出了回购通知，但其中主张的依据是其与东湖公司签署的《合作协议》，国中医药公司并非该协议的当事人，该协议对国中医药公司不具备约束力。且长沙银行委托诉讼代理人在本案审理过程当中明确释明发出上述通知的主要目的在于要求东湖公司代偿，而不在于回购是否实施；其次，东湖公司亦并未将明确的回购通知告知国中医药公司；再则，《补充协议》第6点的约定也是关于违约责任的约定，结合当事人的受益与损失情况，考虑东湖公司可根据《补充协议》的其他条款主张违约责任，从公平原则出发，东湖公司的该项请求不宜支持。因此，一审判决对东湖公司要求按原价款70%的价格回购涉案房屋的诉讼请求不予支持并无不当。
综上，上诉人东湖公司的上诉理由部分成立，上诉人国中医药公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2017）湘0111民初356号民事判决第一项、第二项；
二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2017）湘0111民初356号民事判决第四项；
三、变更湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2017）湘0111民初356号民事判决第三项为:国中医药湖南九华大健康产业有限公司于本判决生效之日起七日内向长沙东湖和庭投资有限公司返还代为偿付的银行贷款50000元及支付违约金（以50000元为基数，按日万分之五的标准从2016年12月30日开始计算至清偿之日为止）；
四、驳回长沙东湖和庭投资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1938元，由国中医药湖南九华大健康产业有限公司负担；本案二审案件受理费1938元，由国中医药湖南九华大健康产业有限公司负担969元，由长沙东湖和庭投资有限公司负担969元。
本判决为终审判决。
审判长 何豪杰
审判员 詹支粮
审判员 曾庆军
二〇一八年七月十八日
书记员 黄 佳
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。