福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽08刑终184号
原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢锦宾，男，1974年6月28日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，系龙岩市新锦源教育科技有限公司经理，住福建省上杭县。因本案于2015年2月22日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，同年3月24日被龙岩市公安局新罗分局取保候审。同年8月3日由龙岩市公安局新罗分局执行逮捕。
辩护人韩强，福建汇才律师事务所律师。
龙岩市新罗区人民法院审理龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人谢锦宾犯非法经营罪一案，于2016年5月25日作出（2016）闽0802刑初178号刑事判决。原审被告人谢锦宾不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院指派检察员张润江出庭履行职务。上诉人谢锦宾及其辩护人韩强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年9月13日，被告人谢锦宾与谢某（被告人谢锦宾之姐）、卢某共同注册成立了“龙岩市新锦源教育科技有限公司”，注册资本为人民币100万元，实收资本人民币20万元（该款为卢某出资）并存于公司对公账户，被告人谢锦宾任公司经理，负责公司日常经营管理，卢某任法人代表、谢某任财务总监。2012年10月起，被告人谢锦宾以其朋友陈某1、许某、罗某、杨日淦等人的名义，以设备款、材料款等虚假用途，在一个月左右的时间内先后十三次通过现金支票将公司对公账户内的注册资金取出19.7万元归个人使用，被卢某发现后，被告人谢锦宾与卢某、谢某就被告人谢锦宾挪用公司注册资金及公司其他事宜经过多次协商、协议，并确认了被告人谢锦宾所欠卢某的款项，同时书写了欠条、还款计划等，但至案发被告人谢锦宾尚未归还所挪用款项。2015年2月22日被告人谢锦宾被公安机关抓获归案。
原判认定上述事实，有公诉机关当庭出示并经质证的以下证据予以证实：
1、证人谢某的证言，证实2011年下半年，其投资10多万元和弟弟谢锦宾开始在龙岩农校投资健康饮水和洗澡热水的工程，因为资金跟不上，2012年6月份其邀卢某共同投资。后来经过协商三人共同成立了龙岩市新锦源能源教育科技有限公司，公司注册资本20万元是卢某出资的，卢某还用房子抵押贷款的钱投入到公司作为流动资金，其也出资了部分款项。后来卢某发现谢锦宾有挪用部分资金。2013年6月，三人协议并清算公司的债务和财务，谢锦宾承认有挪用部分资金，挪用前未经其和卢某的同意，解散后其和卢某不参与公司的管理，每人各持百分之十的股份，谢锦宾所挪用的资金应当还给其和卢某，但因谢锦宾无现款，应当归还卢某的分期付款共433148元。之后谢锦宾无法还账，其只好又帮谢锦宾还了4万元左右。2013年底时，其实在没有钱就没有还他钱。与他商量未达成一致。因手机掉了没有他的号码就没有与他联系。公司注册资金是100万元，实际到账20万元，法人是卢某，总经理是谢锦宾，其挂名财务总监，也就管了2个月，过后公司请了别的会计来管。公司的财务专用章其有保管了一个月左右，因公司要办理工商税务等手续，卢某叫其将财务专用章给谢锦宾。其没有审核谢锦宾所开的现金支票具体内容。2012年12月份卢某叫其一起去公司查账，才知道注册资金20万元被谢锦宾挪用。龙岩农校的项目卢某没占股份，只是公司成立后说去开发新项目。
2、证人卢某的证言及辨认笔录，证实2012年9月10日，谢锦宾和谢某二人以运作项目为由，让其出资成立“龙岩市新锦源教育科技有限公司”，公司注册资金20万元。“龙岩市新锦源教育科技有限公司”的出资款均由其出资，共出资两次，分别为2012年7月24日出资8万元用于筹建公司使用（包括购买办公物品、租赁房屋等），2012年9月10日出资48万元，共计56万元。除20万元作为注册资金存入公司开户行外（其中以其名义缴款102000元、以谢某的名义缴款98000元），剩余的36万元作为公司的流动资金由财务总监谢某签收，有写收条。龙岩市新锦源教育科技有限公司的股东是其、谢锦宾、谢某，其占股51％，谢某占股20％，谢锦宾占技术股25％及公司股4％。其是法人代表兼董事长，谢锦宾担任公司总经理，谢某担任公司财务总监，陈土玉担任公司文员，王秋云担任公司会计。2012年9月10日至2013年1月22日期间，谢锦宾和谢某以公章放在其身上不方便为由，让其将公章交给谢锦宾。2013年1月22日，其到银行查账发现公司注册资金只剩下60.19元。其迅速召开股东会议，谢锦宾在会议上承认占用公司注册资金20万元。会议结束后，谢锦宾和谢某二人在“股东紧急会议记录”上签字并且捺了手印。2013年3月30日，谢锦宾和谢某与其签订了还款协议，协议规定于2013年12月30日前归还挪用注册资金20万元以及扣除公司前期花费10.60万元后的剩余资金。同时谢锦宾和谢某于2013年6月16日作了补充协议确认挪用“龙岩市新锦源教育科技有限公司”金额为433148元。2013年12月30日谢锦宾有写欠条，他也承认挪用资金的事实，并且还讲在湖南永州市有经营供水工程项目，经了解他还骗了湖南永州的胡某10万元合作搞项目。其与谢锦宾算清楚账后，谢锦宾叫杨日淦来做法人代表，杨日淦发现谢锦宾在外面租车欠钱被起诉，杨日淦不干，谢锦宾又叫陈某2做法人。现金支票01934757号上的材料款是做什么的，其不清楚，现金支票01934764号上的谢锦峰是谢锦宾的弟弟，他不是公司的员工，没有在公司做过活，不可能有工资款1万元。现金支票01934767号上的王瑞红是谢锦宾的朋友，没有开店做生意，所以不可能会有材料款1万元的支出，她有帮谢锦宾在江西南昌万通汽修学校做零工，没有在龙岩的公司做过工并辨认出谢某、谢锦宾。
3、证人陈某2的证言，证实2013年1月份，其认识了谢锦宾，5月份他叫其去他的公司上班（龙岩市新锦源教育科技有限公司）担任总经理助理，月薪1600元。2013年6月中旬，谢锦宾约其和杨日淦（谢锦宾说是股东）到江西瑞金一中去联系学生的饮水工程，没有谈成。谢锦宾说他的注册资金有70多万元，湖南永州学校一开学就可以收到80多万元的饮水工程收费，龙岩农校也可以收20万元，这些钱收到后就由其保管。2013年7月初，谢锦宾又叫其、阿古、王瑞红与他一起到江西南昌的万通汽修学校谈饮水工程，他说没有钱就刷其的银行信用卡，说明天就叫杨日淦或叫公司还钱，共被他刷了23000元以及现金10000元。2013年8月15日谢锦宾说找不到法人代表就让其做法人代表，不用其承担任何责任。2013年11月初，其发现有些不对，就把公司的营业执照和公章（法人章、财务章、税务章）放在自己身边。看他不还钱，一拖再拖，其就对他说要报警，后在2013年12月16日谢锦宾才写了一张35000元的借条。
4、证人刘某的证言，证实2008年8月份，其通过老乡游其强、杨日淦认识谢锦宾，游其强邀其去湖南永州投资做学生饮水系统项目。后来还让其投资永州学院的“热水沐浴系统”及“学生健康饮水”项目，项目投资安装完成后，就承包给谢锦宾，也就是从那时起谢锦宾一分钱的承包费都没有给，当时有签订承包合同，谢锦宾每年要给承包费9万元，游其强还作为合同签订的见证人。后来其发现被骗了，就打电话找他，他就以各种借口来搪塞。当时该项目投入40万元，所有资金都是其出资的，有账目可查，谢锦宾负责现场技术施工，没有投一分钱。谢锦宾说他经济有困难。
5、证人胡某的证言，证实2010年1月31日，其和谢锦宾在湖南省永州市冷水滩区签订了股份转让协议，就是谢锦宾把在永州市第八中学、第四中学、九嶷职业学院的“热水沐浴系统”和“健康饮水系统”的投资项目做好并取得更大的利益，甲方（谢锦宾）决定对上述项目进行改造，经协商由乙方注入部分资金，双方达成协议。其从银行转8万元并付现2万元，共计十万元给谢锦宾，收到钱后有写收条。但没有按照协议规定的一个月时间内对原供水系统项目进行改造，他找借口拖着不去做，被追紧了，就说给他两个月的时间，并写了张1万元的欠条作为没有及时改造造成损失的补偿。两个月后谢锦宾还是没去改造，其就要求退股还钱，谢锦宾说钱花光了，就写一张10万元的借条，并用学校的原设备做抵押。之后谢锦宾就消失联系不上了。2010年11月5日其找到谢锦宾要求还钱，他写了一张欠15万元的欠条，并说愿意负法律责任。此后就再也联系不上他了。后来其发现他在2009年12月8日就已经把学校供水系统设备抵押给他人（雷小翠），他与学校签订的股份转让协议是真的，他原来在学校的股东还有一个叫胡翔，但他骗其是他一个人的。
6、证人陈某1的证言，证实2012年11月1日，其到谢锦宾的龙岩市新能源教育科技有限公司泡茶，谢锦宾叫其将身份证借给他开支票，说自己是总经理不能开自己的名字，其就把身份证借给他，他开了张支票，其在支票上签下自己的名字“陈某1”，写好后谢锦宾叫其开车去建行（水韵华都边）取钱，取钱时才知道是张5万元的支票，取完钱后，其把5万元拿给了谢锦宾。
7、证人罗某的证言，证实2010年左右，李某带着谢锦宾到其店里泡茶，李某说他没有带身份证，叫其的身份证借他，并拿着现金支票叫签字并用摩托车载着其去建行取钱，取的钱给了李某，李某说是谢锦宾叫他把钱取出来的。
8、证人李某的证言，证实2011年6月左右认识谢锦宾，后来其与谢锦宾一起有做龙岩农校的项目，其现金给了谢锦宾2万元，材料还买了2万元，当时谢锦宾一分钱都没有投资。2011年其就不想做了。至于1万元现金支票是谢锦宾说比较忙叫其去银行帮他取钱，因为要身份证，所以其借了小罗的身份证，钱取出来后交给谢锦宾了。
9、证人许某的证言，证实1万元的现金支票上的字是其签的，是谢锦宾欠其的工程款，他当时向其购买了三万元的水管，一直拖到2012年11月才给其这张支票，现在还欠9500元。
10、到案经过，证实2015年2月22日13时许，公安民警在上杭县才溪镇才溪村连塘路1号抓获谢锦宾。
11、营业执照、机构信用代码、税务登记证，证实龙岩市新锦源教育科技有限公司于2012年9月13日成立，法人代表是卢某，注册资本100万元，实收资本20万元。
12、卢某提供的欠条、证明书，证实谢锦宾占用龙岩市新锦源教育科技有限公司注册资金等，共计欠卢某433148元，另欠卢某公司转让费61200元，另欠卢某代交中国建设银行按揭款及其他共计23000元，合计欠款517348元。
13、卢某提供的证明书，证实2013年12月31日，谢锦宾出具证明书：（1）经营湖南省永州市第八中学、湖南省九嶷职业技术学院（订立合同时名称，现更名为：湖南省九嶷职业技师学院）公寓洗浴热水及健康饮水工程项目。（2）挂靠湖南省永州市零陵区天翔现代农业开发有限公司，经营湖南省永州市第一中学、永州市第四中学的公寓学生淋浴热水及健康饮水工程项目。（3）经营福建省龙岩农业学校学生公寓淋浴热水及健康饮水工程项目。
14、卢某与谢某签订的协议书，证实2013年3月30日，卢某与谢某签订协议，新锦源教育科技有限公司法人代表卢某变更为谢锦宾；卢某2012年9月25日向银行按揭贷款投入公司资金48万元，余下的所欠银行本金及利息由谢锦宾承担，谢锦宾无力偿还时由谢某承担连带责任（2013年12月31日前归还）；卢某向沈东书私人借款8万元投入公司，本金及利息由谢锦宾承担，谢锦宾无力偿还时由谢某承担连带责任（2013年8月25日前归还）；归还银行本金时卢某承担54000元。
15、股东会议记录，证实卢某占股51％，法人代表、执行董事；谢某占股20％，财务总监；谢锦宾占技术股25％及公司股份4％，共计29％，总经理。
16、协议书，证实谢锦宾、谢某因投资安装的龙岩农业学校“学生健康饮水，学生公寓中央供淋热水”项目，因后期资金短缺，由卢某出资对该项目进行完善，卢某投资6万元，不参与一切相关事项，不管盈亏与否由谢锦宾、谢某一次性补偿卢某3万元。
17、股东补充协议，证实2013年1月27日，谢锦宾、谢某、卢某对公司进行清算，并于2013年3月30日签订股权转让协议、法人变更协议。2013年3月30日后，谢锦宾取得公司实际控制权，并办理了股权变更手续，实际持股情况：卢某10%，谢某10%，谢锦宾40.8%、杨日淦39.2%。卢某承担公司亏损54000，谢锦宾应于2013年11月30日前返还卢某433148元。卢某承诺谢锦宾、谢某履行协议内容，则不再以任何理由要求谢锦宾承担侵占公司注册资本20万元责任。
18、还款计划书，证实谢锦宾出具，内容为2013年4月15日前归还卢某20万元。
19、对账单、转账凭证、现金支票，证实2012年7月24日，谢某收到卢某办公资金8万元；2012年9月10日谢某收到卢某公司投资款48万元。谢锦宾支取公司注册资金情况。
20、被告人谢锦宾的供述，证实2012年6月份左右，其和姐姐谢某、卢某在新罗区万象城合股成立龙岩市新锦源教育科技有限公司，公司注册资金100万元，按照公司章程，首付投入资金20万元，另外80万元在两年内投入。首付验资资金由卢某先垫付，按照协议，其和谢某占49％股份，卢某占51％股份，卢某用住房抵押，贷了40多万元，分十年期，投入公司营业。其是公司总经理，法人代表是卢某，谢某是财务总监。公司业务主要是给学校安装热水器。公司注册后主要业务都由其跑，卢某在永定电力公司上班，谢某在幼儿园上课，他们没空运营。每个星期周末三个股东在公司开一次会，因公司经营的一些问题，谢某和卢某经常吵架，之后其把卢某投入公司账户的资金供自己吃喝玩乐等消费了，公司成立后没有成功做过一笔业务。2012年底，公司申办了一般纳税人，因为公司还要继续投资，卢某不想再投入资金，公司以12万转给其和杨日淦，法人代表是杨日淦，其和杨日淦经营了一段时间，杨日淦因为要出国，把法人代表变更到漳州的陈小华，股东是其和陈小华，2013年其和陈小华在南昌开展业务。2013年公司要报税，税务的法人是卢某，卢某到南昌找其，因为公司成立后都没纳税，税务局要对公司罚款，陈小华掌握了公司的印章，称其欠他的钱不肯将公章拿出来到税务局纳税，此外，其从公司开业以后（2012年9月份）至2013年1月份，分10多次从公司取出15万元左右，用于个人消费、跑个人业务等。2013年1月份，其和谢某、卢某一起清算了公司的情况，签了份协议，大体意思是公司转让给其和杨日淦，由其经营，欠银行的钱由其和谢某负责还，大概是40多万，主要是公司转让费11-12万，前期其挪用的20万等，协议一式四份，谢某、卢某、杨日淦和其各执一份，转让合同四人各执一份，欠卢某的钱其有写2、3张欠条。其开出的现金支票收款人一栏签名是其叫人随便签上的，其有用过陈某1、赖炳祥、王开俊、谢锦峰等人身份证号码，然后有人来公司玩就叫他们帮忙签名，具体有什么人帮写名字，现在记不起来，之后其再到银行把注册资金中的20万元取出来。这些钱主要用于个人消费，并不是支票上写的用于购买材料款、设备款。
21．户籍证明、前科证明，证实被告人谢锦宾的身份情况，2008年10月因诈骗被湖南洞口县凤凰派出所刑事拘留。
原判认为，被告人谢锦宾利用职务上的便利，挪用单位资金归个人使用，价值人民币197000元，数额较大、超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪且在一审宣判前仍未归还。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第六十四条及最高人民法院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款的规定，判决：一、被告人谢锦宾犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。
二、责令被告人谢锦宾退赔卢某人民币197000元。
上诉人谢锦宾上诉称：其不构成挪用资金罪。
上诉人谢锦宾的辩护人的辩护意见：原判认定上诉人构成挪用资金罪事实不清，证据不足。主要理由：1、涉案资金名为报案人卢某出资实为上诉人谢锦宾借款。2、上诉人谢锦宾动用涉案资金用于新锦源公司业务，并非“归个人使用”。
龙岩市人民检察院出庭检察员意见：本案事实清楚，证据确实充分，一审法院定性准确，量刑适当。建议二审法院维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人谢锦宾犯挪用资金罪的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予以确认。
另，二审期间，上诉人谢锦宾的辩护人提供民事起诉状一份，且经过二审庭审当庭质证。本院经审查后认为，该证据与认定本案事实无关，不予采纳。
本院认为，上诉人谢锦宾利用职务上的便利，挪用单位资金归个人使用，价值人民币197000元，数额较大、超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。对于上诉人及其辩护人提出一审判决认定上诉人构成挪用资金罪事实错误、证据不足的诉辩意见，经查，上诉人的犯罪事实，有卢某、谢某等人的证人证言以及相关的协议书、欠条、还款协议等书证予以证实，上诉人谢锦宾亦曾供述，各证据能够形成完整的证据链，上诉人在挪用资金被发现后与被害人卢某形成借贷关系不影响其构成挪用资金罪，故上诉人谢锦宾及其辩护人提出的诉辩意见与所查事实不符，均不能成立，不予采纳。原判根据上诉人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度等作出的判决，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 武 平
代理审判员 陈 瑜 皓
代理审判员 刘 晓 南
二〇一六年十一月七日
书 记 员 张桂兰（代）