河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀04民终1067号
上诉人（原审被告）杨贺兵，男，1967年6月5日生，汉族，农民，住涉县。
委托代理人宋献红，河北崇州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李连如，男，1953年4月21日生，汉族，农民，住涉县。
委托代理人张土成，河北恒星律师事务所律师。
上诉人杨贺兵因合伙协议纠纷一案，不服河北省涉县人民法院（2015）涉民初字第02285号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人杨贺兵及其委托代理人宋献红，被上诉人李连如委托代理人张土成到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审查明，2009年3月15日，原、被告及李淑霞三人签订了一合作协议，协议内容为：“给涉城镇西岗村综合市场工地上白灰料，合作时间为2009年3月15日开始到涉城镇西岗村综合市场工地停止上白灰料为止，每位合作人拿出陆万圆人民币（60000元）做为底垫资金，总共壹拾捌万圆人民币（180000元），保证该合作事项的正常运转。该壹拾捌万圆人民币由三位合作人中的李连如保管。该合作事项完成后，底垫资金和该合作事项的结算款由三位合作人平均分配”。2009年6月6日李淑霞退伙，并领取了退伙款项及利息62300元。原、被告因合伙发生纠纷，原告于2010年诉至本院，后撤回起诉。2011年10月28日，李连如再次诉至本院。请求被告给付合伙期间原告投资款和垫付款及原告应得利润等款项130186元。在举证期限内原告将诉讼请求变更为要求被告给付合伙期间投资款和垫付款。2012年5月30日，本院作出（2011）涉民初字第1647号民事判决，认为“原告李连如的投资和垫付款是合伙款项的一部分，不能与合伙分割开来，合伙关系终止时，应进行清算，现合伙未经清算”，故驳回了原告李连如的诉讼请求。原告不服上诉至邯郸市中级人民法院，2012年8月24日，邯郸市中级人民法院作出（2012）邯市民四终字第86号民事判决，认为原、被告及李淑霞合伙关系应予认定，现约定合作事项已经终结，双方应对合伙财产、合伙成本、债权债务及盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间盈亏按照合伙协议作出合理分配。驳回了原告李连如上诉，维持原判。2013年7月4日，原告李连如又诉至本院，庭审中，原告李连如变更诉讼请求为：请求人民法院依法判决被告给付原告合伙期间的垫付款及应得利润109449.5元。2014年2月12日，涉县永利司法会计鉴定中心作出如下审计结论：李连如诉杨贺兵合伙协议纠纷案在他们合伙经营期间业务收入298179元，支出89920元，收支相抵208259元。货币资金208259元，其中李连如-67580元，杨贺兵151319元，柴红61720元，收款人不明的62800元。
原审认为，原、被告双方对签订合作协议及合作事项已经终结的事实没有异议，对该事实予以认定，在本案中双方争议的主要焦点如下：
一、关于李淑霞是否已经退伙的问题。原、被告及李淑霞签订合作协议后，李淑霞虽然进行了投资，但在中途由其丈夫候卫东领取了合伙资金及利息，并证明领取退伙资金时，被告杨贺兵也在场，显然被告杨贺兵对李淑霞退出合伙之事实，明显知情。而且从原、被告提供的证据中也未体现出李淑霞参与过合伙事务管理，原告提起诉讼后，被告再要求追加李淑霞为当事人参与诉讼，缺乏事实和法律依据，故应认定原、被告同意李淑霞退出了合伙。
二、关于原告之诉是否违反一事不再理的问题。原、被告因合伙发生纠纷后，原告于2010年向本院提起诉讼后撤回起诉，是在法律规定范围内行使的正常权利，是对自己诉讼权利的处分，符合法律规定。2011年10月28日，李连如再次提起诉讼时，请求被告给付合伙期间投资款和垫付款及应得利润等130186元。但原告在举证期限内将诉讼请求变更为给付合伙期间投资款和垫付款，未请求给付合伙期间的应得利润。显然已作出的（2011）涉民初字第1647号民事判决，仅仅驳回了原告请求被告给付合伙期间投资款和垫付款的诉讼请求，对原告请求给付合伙期间可得利润未做出处理，故原告本次起诉没有违反一事不再理的原则。
三、关于涉县永利司法会计鉴定中心作出的鉴定报告能否作为定案依据的问题。在委托鉴定时，按照相关规定，组织原、被告双方对鉴定机构进行了协商选择，双方一致同意委托该鉴定中心对合伙财务资料进行核算，且涉县永利司法会计鉴定中心具备相应鉴定资质。在协商选择鉴定机构时，已告知双方发事人将相关会计账目交到法院，否则须承担相应的后果，庭审时被告也承认其手中没有合伙期间的票据，故被告虽对该鉴定报告提出了异议，但无足够的证据推翻该鉴定报告，对该鉴定报告予以采信。
综上，在原、被告合伙关系终结后，经委托涉县永利司法会计鉴定中心对原、被告合伙期间的债权、债务、盈利、亏损进行的清算，没有违反法律的规定。按照诚实信用公平合理的原则，结合原、被告签订的合作协议，原、被告应平均分配合伙利润。依据涉县永利司法会计鉴定中心作出的审计结论，原、被告合伙期间盈余款为208259元，减去柴红61720元和收款人不明的62800元，剩余的151319元应由原、被告平均分割。又因原告在合伙期间垫支的67580元大于收款，所以应从剩余的151319元中首先支取67580元，即被告应首先给付原告67580元。151319元减去67580元，余额83739元原、被告平均分配各得41869.5元，故被告共应给付原告合伙利润109449.5元。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十四条、第五十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：被告杨贺兵于本判决生效后十五日内给付原告李连如人民币109449.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3326元，由原告李连如负担1300元，被告杨贺兵负担2026元。
宣判后，被告杨贺兵不服诉称，一、原审法院仅仅依据涉县永利司法鉴定中心做出的鉴定报告予以定案错误。1、该鉴定报告所依据的鉴定资料、材料和依据即不全面也不符合相关法律、法规的规定。2、该鉴定报告作出之前没有依法、依程序询问被告，也没有让其提供合伙期间的相关账目、票据或单据，没有全面了解情况和收集财物资料。仅依据被原告提供的资料出具鉴定报告，难以达到公正结果。3、原一审庭审质证时被告对鉴定人杨某的资质证是注册审计师而鉴定报告签章是注册会计师提出异议，但该次一审法院审理时未予进一步核实查明。4、涉县永利司法会计鉴定中心作出的鉴定被告至今未送达被告。二、一审程序违法，首先原告的诉讼代理人在一审庭审中当庭变更诉讼请求，一审法院予以准许不当。其次，原告与被告合伙协议纠纷一案，原告违法“一事不再审”的原则。
原告李连如服判。
二审查明事实与一审查明事实一致。二审庭审时，上诉人杨贺兵提交新证据：1、16份收据，证明上诉人在合伙期间经自己的手垫付支出171194元。2、（2014）邯市民一终字第454号民事判决书，该判决书第五页本院认为部分印证了10570、9651元是发生在合伙期间的垫付款。被上诉人李连如质证意见，针对16份单据不予认可，无法核实其真实性，不能证明该款与被上诉人合伙有关系。62300元的单据并不能证明该款是上诉人给被上诉人的，该款是给侯卫东的。10570元、9651元的两张欠条与本案无关。针对（2014）邯市民一终字第454号民事判决书本院认为部分，不能证明欠款是发生在本次争议中的款项，因双方当事人曾经一起合伙过两次，该款是发生在幼儿园工程上的。
本院认为，双方就在涉县西岗平安市场合伙供白灰、挖土方，合伙关系已经终止。合伙关系终止后，合伙双方应该对合伙盈余等进行核算。被上诉人两次起诉，请求内容和事项不完全一样，故人民法院并非重复立案，上诉人上诉称本案违反“一事不再审”的原则，本院无法支持。关于双方合伙期间的债权债务、盈利及亏损，经双方协商同意由原审法院委托涉县永利司法会计鉴定中心进行了审计、核算，作出了鉴定报告。上诉人虽对鉴定结论及鉴定人资质提出异议，但既没有申请重新鉴定也没有充足证据否定鉴定结论，因此，上诉人称鉴定报告不符合法律、法规的上诉理由，本院也不予支持。原审法院依据鉴定结论及涉县永利司法会计鉴定中心情况说明，判决上诉人给付被上诉人垫付款及应得利润并无不妥。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2490元，由上诉人杨贺兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂洪文
审 判 员 潘新丽
代理审判员 宦 伟
二〇一六年五月十二日
书 记 员 贾 欢