甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘01刑终89号
原公诉机关兰州市七里河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某某，男，1982年6月19日出生于甘肃省东乡县，东乡族，不识字，农民，户籍所在地甘肃省东乡族自治县，暂住甘肃省兰州市七里河区。2015年9月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
2014年8月27日因犯贩卖毒品罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元；2015年1月25日刑满释放。
辩护人杨兴民，甘肃天马律师事务所律师。
兰州市七里河区人民法院审理兰州市七里河区人民检察院指控的原审被告人马某某犯贩卖毒品罪一案，于2016年1月20日作出（2015）七刑初字第893号刑事判决。原审被告人马某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。兰州市人民检察院指派检察员孔冠力出庭履行职务，上诉人马某某及辩护人杨兴民到庭参加了诉讼。现已审理终结。
兰州市七里河区人民法院判决认定，2015年9月17日13时54分许，吸毒人员李某给被告人马某某打电话商定购买毒品，随后二人通过手机短信商定次日进行毒品交易。9月18日上午，二人又多次电话、短信联系，约定在兰州市七里河区华林坪隧道处一砂石厂附近见面。14时40分左右，李某携带6000元现金前往交易地点，与被告人马某某见面后，被告人马某某在确认李某携带了6000元现金后，便与“马乃”(真实姓名不详，现在逃)电话联系，让“马乃”携带毒品到交易地点。半个多小时后，“马乃”携带毒品来到兰州市七里河区华林坪隧道西入口南侧30米半坡处，将毒品交给李某后发现有公安人员抓捕，随即乘坐马某某的摩托车逃离，公安人员随即进行追捕未果。后公安人员从李某处查获“马乃”向其贩卖的毒品海洛因10.1克。9月19日14时许公安人员在兰州市七里河区五星坪中街45号“马明牛肉面馆”内将被告人马某某抓获。
原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、传唤证,证实2015年9月19日公安机关依法传唤被告人马某某。
2、抓获经过,证实2015年9月19日14时许公安人员经过视频追踪,在兰州市七里河区五星坪中街45号马明牛肉面馆内将被告人马某某抓获。
3、户籍证明,证实被告人马某某犯罪时系成年人。
4、通话记录及短信详单列表,证实2015年9月17日、18日被告人马某某与李某曾多次电话、短信联系。
5、短信信息内容,证实被告人马某某与李某通过短信商定交易毒品的价格及时间。
6、扣押清单及照片,证实2015年9月18日公安人员从李某处扣押毒品可疑物一包。
7、公安机关的情况说明,证实被告人马某某交待的“马乃”因姓名、住址等信息不详，经多方查找未果。
8、证人李某的证言,证实2015年9月17日其与马某某通过打电话及发短信的方式约好第二天交易毒品，18日上午，二人又通过上述方式把交易毒品的事确定了一下，时间定在下午3时，10克毒品共6000元。下午1时左右，马某某突然给其发短信说让现在带钱过去，其就于下午2时30分带领公安人员赶到约定地点即兰州市七里河区华林坪隧道西入口的砂石场附近，给马某某发了一条“到了”的短信，十几分钟左右马某某骑着一辆摩托车过来了，二人见面后，马某某想拉其去别的地方交易，其不去，为此二人僵持了好一阵子，后马某某见其执意不去就要求看一下带的钱够不够，看完钱后，马某某让其等着，他让人把东西拿过来。等了一会儿，马某某骑摩托车过来说让再等会儿，他去把拿东西的人叫一下，这次离开后半个多小时都没有回来，其给马某某发了一条等不住了的短信，马某某回短信说来了，马某某到后把其叫到华林坪隧道西入口南侧华林路至工林路口30米处的半坡上，问其要钱，其说不见东西不给钱，马某某说东西在前面那个骑摩托车的小伙手里，其就上前去从那个小伙手里把东西要上，见布控的公安人员还没有走到跟前，这时马某某和那个小伙已经有所警觉，准备骑摩托车跑，其赶紧把那个小伙一把拽住，但是那个小伙力气大把其挣脱后坐上马某某的摩托车跑了，公安人员追了也没追上。
9、证人马某某某的证言,证实哥哥马某某在其经营的牛肉面馆上班，其知道马某某有四个手机号码，再有无其他联系电话说不上。2015年9月18日下午2时多马某某给其说去东部市场一趟，骑着其的一辆两轮摩托车走了。
10、被告人马某某的供述。证实其在小西湖闲转时碰到一个以前跑摩的时认识的东乡“马乃”，“马乃”说他有一些“货”(毒品海洛因)能不能帮着出掉，其当时开了个玩笑说可以。之后，“马乃”几乎天天给其打电话问联系上出“货”的人没有。2015年9月17日，其正在弟弟马某某某经营的牛肉面馆上班，其认识的一个称呼为“叔”(李某)的人给其打电话要买毒品，当时其一下就想到了“马乃”让帮他出“货”的事，便和“叔”通过短信联系后商定第二天进行毒品交易。第二天早上，二人又通过打电话和发短信的方式把交易毒品的事敲定了一下，时间定在下午3时，10克毒品共6000元。中午1时多，其见牛肉面馆吃饭的人不多，就给“叔”发了一条问他能不能来的短信，“叔”回话说陪家里人输液，输完后到约定地点再和其联系。下午2时40分，其接到“叔”的短信说到了，其便从牛肉面馆换上衣服，对弟弟说去东部市场买个东西，骑着弟弟的一辆红色二轮摩托车赶到了砂石场附近，二人见面后，其叫“叔”去别的地方交易，“叔”不去，为此二人纠缠了一阵子，其见“叔”执意不去，就让把购买毒品的钱给其看一下，确认完钱后，其给“马乃”打了个电话，告诉他有人要10克东西，让他拿到砂石厂门口，通完电话半个多小时“马乃”没有来，其就又给“马乃”打了个电话，几分钟后其和“马乃”在牛羊肉市场跟前见了面，其告诉“马乃”在砂石厂门口有一个穿蓝色外衣的男的就是要货的人，说完后，其和“马乃”就一前一后各自骑了一辆摩托车到了砂石厂门口，其把“叔”叫到华林坪隧道西入口南侧华林路至工林路的半坡上，问“叔”要钱，“叔”不给说要先看货，其就让他去问“马乃”要，“叔”过去从“马乃”处把毒品拿上，谁知“叔”拿上毒品后就去搂“马乃”的脖子，被“马乃”挣脱了，其一看情况不对骑着摩托车拉上“马乃”就跑了。后“马乃”说不安全，从其手中把手机要走了。
11、理化检验鉴定意见书,证实从李某处扣押的可疑物系毒品海洛因，净重10.1克。
12、辨认笔录,证实经被告人马某某辨认，编号为5号的照片上的男性即是向其和“马乃”购买毒品的李某；经李某辨认，编号为9号的照片上的男性即是向其贩卖毒品的马某某。
13、辨认现场笔录及照片,证实经被告人马某某辨认，兰州市七里河区华林坪隧道西入口南侧工林路到华林路30米半坡处即为其和“马乃”向李某贩卖毒品的犯罪现场。
14、公安人员追捕被告人马某某的视频资料,证实被告人马某某在案发现场与李某有过接触及马某某与“马乃”逃跑时公安人员追捕的过程。
兰州市七里河区法院认为，被告人马某某伙同他人贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人马某某曾因犯毒品犯罪被判刑，且系刑罚执行完毕五年内又犯新罪，属累犯，应依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条的规定，以被告人马某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金5000元。
上诉人马某某及其辩护人提出原判认定事实不清，证据不足、提出案发时马某某虽到过现场，但未参与贩卖毒品的上诉理由和辩护意见，请求宣告马某某无罪。
经审理查明，原判认定上诉人马某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，一审判决所列证据已在一审庭审时进行了宣读和出示，并经庭审质证，经本院开庭审查上述证据来源合法，且能够相互印证，本院予以确认。
对于上诉人马某某及其辩护人所提马某某没有参与贩卖涉案毒品的上诉理由及辩护意见，经查，卷内所附马某某与证人李某的通话记录及短信内容，以及交易现场的监控视频资料，证实马某某与李某通过短信之前就商定了交易毒品的价格及时间。2015年9月18日马某某在案发现场与李某接触后，李某从“马乃”处接取到毒品后，马某某与“马乃”在被公安人员追捕时，二人驾驶摩托车逃离现场。扣押笔录及照片、毒品鉴定意见证明，之后公安人员从李某处扣押到马某某、“马乃”贩卖给李某的毒品海洛因10.1克，虽“马乃”未被抓获，但证明马某某参与贩卖毒品的证据已达到确实、充分，马某某参与贩卖毒品的事实清楚，可以排除合理怀疑，其行为构成贩卖毒品罪，且系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。
对于马某某及其辩护人所提马某某有罪供述是通过刑讯逼供等方式获取，应予以排除的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人马某某及其辩护人在一审审理期间就已提出该意见，对此，一审法院在开庭时已经启动非法证据排除调查程序，并传唤本案侦查人员到庭作出说明，原公诉机关也出示了相关书证、视频资料，足以排除被告人马某某头部的伤系侦查人员刑讯逼供所致，不存在非法获取证据的情形。且马某某此后仍做出过有罪供述，其供述在所属经过及具体情节上与在卷其他证据能够相互印证，故上诉人马某某及辩护人所提上述理由及意见不能成立，不予采信。
本院认为，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭绪烛
审 判 员 宋喜民
代理审判员 卢海侠
二〇一六年九月十三日
书 记 员 常文静