重庆市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）渝刑终85号
原公诉机关重庆市人民检察院第四分院。
上诉人（原审被告人）朱彬，男，汉族，1973年2月4日出生于重庆市渝中区，小学文化，个体工商户，户籍地重庆市渝中区，住重庆市渝中区。因犯盗窃罪于2000年7月13日被判处有期徒刑十个月，并处罚金一千元；因犯盗窃罪于2003年2月16日被判处有期徒刑五年；因犯盗窃罪于2008年11月19日被判处有期徒刑二年；因犯盗窃罪于2011年9月2日被判处有期徒刑五年，并处罚金二千元。因本案2016年9月18日被刑事拘留，同年10月13日被变更为监视居住，同年11月24日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于重庆市彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县）看守所。
辩护人刘万富，重庆天朗律师事务所律师。
原审被告人喻傲，男，汉族，1986年4月9日出生重庆市巴南区，高中文化，无业，户籍地重庆市渝中区，住重庆市南岸区。因犯贩卖毒品罪于2009年6月3日被判处有期徒刑十个月；因犯贩卖毒品罪于2010年12月9日被判处有期徒刑二年四个月；因犯贩卖毒品罪于2014年5月9日被判处有期徒刑六个月，2014年11月4日刑满释放。因本案于2016年9月8日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于彭水县看守所。
辩护人张宏国，重庆市法律援助中心律师。
重庆市第四中级人民法院审理重庆市人民检察院第四分院指控被告人喻傲、朱彬犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月22日作出（2016）渝04刑初60号刑事判决。原审被告人朱彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人和原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
重庆市第四中级人民法院判决认定：
1.2016年1月19日，罗某某联系被告人喻傲购买甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），以每颗30元的价格购买150颗甲基苯丙胺片剂，并通过支付宝支付了毒资。因喻傲毒品数量不足，当日喻傲只交付120颗左右甲基苯丙胺片剂给罗某某，并退还了750元人民币。次日1时许，民警在渝湘高速公路彭水西收费站查获罗某某持有的甲基苯丙胺片剂11克。
2.2016年9月6日18时许，被告人朱彬来到被告人喻傲位于重庆市南岸区辅向路江南世家小区1栋9-3的家中，将海洛因40克贩卖给喻傲，喻傲通过微信转账、现金支付方式分别向朱彬支付10010元、4000元。交易完毕后，朱彬、喻傲先后被民警抓获。民警在喻傲卧室挎包内、书房、客厅等处查获海洛因78.1克、甲基苯丙胺（冰毒）411.9克、甲基苯丙胺片剂359.4克、咖啡因38.8克及电子秤等物品。
上述事实，有搜查笔录、提取笔录、扣押笔录、称量笔录、鉴定意见、电子证据检查工作记录、银行卡交易明细单、微信转账记录、通话清单、重庆高速公路通行费专用发票、证人证言及被告人供述等证据证实。
重庆市第四中级人民法院认为，被告人喻傲违反国家毒品管理规定，贩卖甲基苯丙胺782.3克、海洛因78.1克、咖啡因38.8克；被告人朱彬违反国家毒品管理规定，贩卖海洛因40克，二人行为均已构成贩卖毒品罪。喻傲系累犯和毒品再犯；朱彬系累犯，均应依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款、第三百五十六条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十五条第一款的规定，判决：一、被告人喻傲犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人朱彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金二万元；三、对扣押在案的毒品、电子秤、计数器、塑料封装袋、三部手机予以没收，对被告人喻傲、朱彬犯罪所得赃款予以追缴。
上诉人朱彬提出，没有贩卖海洛因给喻傲，一审认定的事实有误，请求撤销原判。朱彬的辩护人提出，毒品的封存、称量、辨认、检材提取未经朱彬当面确认，公安办案程序违法；检察机关的工作记录不合法，不能做为证据使用；认定朱彬贩卖毒品的证据不足；计算刑期起止时，朱彬之前行政拘留的时间应折抵刑期。
原审被告人喻傲的辩护人提出，一审鉴定书适用旧的地方标准错误，本案毒品未流入社会，喻傲认罪态度好，请求量刑时考虑。
经审理查明：
一、原审被告人喻傲向罗某某贩卖毒品的事实
2016年1月17日左右，陈某某（另案处理）电话联系罗某某（另案处理）购买甲基苯丙胺片剂。同月19日，罗某某电话联系原审被告人喻傲，以每颗30元的价格向喻傲购买150颗甲基苯丙胺片剂，并通过支付宝支付了毒资。因毒品数量不足，当日喻傲只交付120颗左右甲基苯丙胺片剂给罗某某，并退还了750元人民币。当晚，罗某某携带购买的甲基苯丙胺片剂，搭乘他人驾驶的车辆从重庆市城区前往重庆市彭水县。同月20日1时许，公安人员在渝湘高速公路彭水西收费站查获罗某某持有的甲基苯丙胺片剂11克。
上述事实，有下列证据证实：
1.公安机关《立案决定书》及抓获经过等证实了公安机关立案侦查和抓获罗某某的情况。
2.公安机关《检查笔录》、《提取笔录》、《扣押笔录》、《称量笔录》及《物证检验报告》等证实，从罗某某携带的黑色挎包内提取、扣押的1袋疑似麻古，经称量净重11克，经检验检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
3.公安机关《DNA鉴定意见》证实，在罗某某挎包内查获的疑似麻古物质的最外层包装“餐巾纸”上能找到罗某某和喻傲的DNA。
4.公安机关《电子物证鉴定意见》、《远程勘验笔录》证实，5.证人陈某某证实，2016年1月17日左右，他电话联系罗某某购买甲基苯丙胺片剂100颗到150颗，每颗价格在30元至40元之间。对罗某某使用的Iphone5手机经鉴定，2016年1月18日22时1分至19日3时34分，罗某某与喻嗷使用的手机号码186XXXX****有多次通话，并有4条关于毒资转账的短信记录；罗某某的账号为132XXXX****的支付宝账户交易清单显示，2016年1月19日0时59分，楠喃向罗某某转账4000元；1月19日1时2分和3分，罗某某向小哥（*傲）分别转账14000元、4000元；1月19日3时34分，小哥（*傲）向罗某某转账750元。
5.证人陈某某证实，2016年1月17日左右，他电话联系罗某某购买甲基苯丙胺片剂100颗到150颗，每颗价格在30元至40元之间。
6.证人蔡某某证实，2016年1月19日，他以3300元的价格向罗某某购买了50克甲基苯丙胺，当晚被抓获。
7.证人罗某某证实，他带到彭水的11克麻古和卖给蔡某某的冰毒以及从他房间里面搜出的冰毒都是他从一个外号叫“傲傲”的人处购买的。“傲傲”是2014年6月他在南川监狱服刑时认识的，电话是186XXXX****。2016年1月18日至19日，他通过131XXXX****这个号码联系“傲傲”。陈某某、蔡某某提出向他购买麻古150颗和冰毒5手，他就通过他的支付宝向“傲傲”的支付宝转账17500元，后因“傲傲”没有150颗麻古，只有120颗左右，就通过支付宝退了一些钱给他。同月19日3时许，“傲傲”安排一个男子骑摩托车将毒品送到了他住处的楼下交给他。之后，他搭乘蔡某某等人驾驶的车辆从重庆市城区出发前往彭水县。同月20日1时许，在渝湘高速公路彭水西收费站，民警查获他持有的甲基苯丙胺片剂11克。
8.重庆市第四中级人民法院（2016）渝04刑初12号刑事判决书证实了罗某某从“傲傲”处购买甲基苯丙胺片剂11克的事实。
9.原审被告人喻傲供述，他和罗某某是在监获服刑时认识的。2016年1月19日，罗某某向他的支付宝转入18000元，后他退回了750元。这笔钱是罗某某打给他的，罗某某让他帮忙联系购买毒品。
二、上诉人朱彬、原审被告人喻傲贩卖毒品的事实
2016年9月6日18时许，上诉人朱彬来到原审被告人喻傲位于重庆市南岸区辅向路小区1幢9-3的家中，将海洛因40克贩卖给喻傲，喻傲通过微信转账、现金支付方式分别向朱彬支付10010元、4000元。交易完毕后，布控的公安人员将朱彬抓获，并从朱彬身上查获手机一部及现金4000元等物品。同日23时许，公安人员将喻傲抓获，并在喻傲身上、携带的挎包内以及其家中查获海洛因78.1克、甲基苯丙胺411.9克、甲基苯丙胺片剂359.4克、咖啡因38.8克及电子秤、计数器、封装袋、手机二部等物品。
上述事实，有下列证据证实：
1.公安机关《受案登记表》、《立案决定书》及抓获经过等证实了公安机关立案侦查和抓获朱彬、喻傲的情况。
2.公安机关《检查笔录》、《扣押物品清单》证实，2016年9月6日，民警对朱彬进行人身检查，在朱彬身上及携带的黑色挎包内查获小米手机1部(号码187XXXX****)、工商银行卡1张（卡号62122631000XXXX6833）、重庆银行存折1张（账号0301011XXXX7116）、现金4000元，并予以扣押。
3.公安机关《搜查笔录》、《扣押物品清单》、《提取笔录》、《称量笔录》及照片等证实，民警在喻傲家卧室门背后查获1个黑色大背包，包内有1个黑色收缩口袋，内装1个黑色小拉丝包，在小拉丝包内装有最外层用餐巾纸包装、第二层用黑色塑料口袋包装、第三层用胶子手套包裹、最里层用透明塑料袋包装的淡黄色海洛因粉末1袋（编号为1号，称量净重38.1克）；在小拉丝包内，查获黄山香烟盒1个，里面装有外层用透明塑料袋包装、里层用红色胶子包裹的淡黄色海洛因粉末1袋（2号，净重40克）；在黑色收缩口袋内，装有1个木质盒子，内装有用透明塑料口袋装的疑似白色晶体K粉2袋（3号、4号，净重分别为9.2克、13.1克）；在黑色收缩口袋内，有黑色塑料口袋1个，内装用透明塑料口袋装的疑似淡黄色冰毒晶体一大袋(5号，净重107.7克)；用透明塑料口袋装的疑似黄色冰毒晶体一大袋（6号，净重22.4克）；用银白色塑料口袋装的疑似黄色冰毒晶体1袋（7号，净重4.5克）；用透明塑料口袋装的疑似黄色冰毒晶体一小袋（8号，净重1.6克）；用透明塑料口袋装的疑似白色晶体K粉一大袋（9号，净重59.9克）；在黑色收缩口袋内，有龙凤呈祥香烟盒1个，内装外层用印有“金骏眉”字样的金黄色茶叶口袋包装、里层用透明塑料口袋包装的疑似白色晶体K粉1袋（10号，净重49.4克）；在黑色收缩口袋内，有印有“名茶”字样的银白色塑料口袋1个，内有用透明塑料口袋装的疑似淡黄色冰毒晶体一大袋（11号，净重48.5克）；内用1个黑色塑料口袋，里面装有用透明塑料口袋装的疑似白色冰毒晶体三大袋（12号、13号、14号，净重分别为17.5克、48.4克、48.5克）；用透明塑料口袋装的疑似淡黄色冰毒晶体1袋（15号，净重12.9克）；在卧室门背后的黑色大背包内，有印有英文字母的黑色收缩口袋1个，在该黑色收缩袋里面有1个粉红色的印有“TOYON”字样的塑料口袋，在该塑料口袋里面有1个黑色拉丝包，在黑色拉丝包内，有1个红色铁观音茶叶口袋，里面装有用透明塑料口袋装的疑似白色冰毒晶体一大袋（16号，净重37.9克）；在黑色拉丝包内，有用透明塑料口袋装的疑似白色晶体K粉1袋（17号，净重2克）；在黑色拉丝包内，有银白色的塑料口袋1个，内装外层用白色餐巾纸包裹、里层用蓝色塑料口袋装的疑似麻古丸子1袋（18号，称量净重20.6克）；内装用蓝色塑料口袋装的疑似麻古丸子4袋（19号、20号、21号、22号，净重分别为9.3克、9.2克、9.3克、9.3克）；在黑色拉丝包内，有蓝黑色收缩口袋1个，里面装有白色塑料口袋1个，在该白色塑料口袋里面又装有1个白色的塑料封装口袋，在该白色的塑料封装袋里面装有外层用三层白色餐巾纸包裹、第二层用淡黄色草纸包裹、最里层用蓝色塑料口袋包装的疑似麻古丸子6袋（23号、24号、25号、26号、27号、28号，净重分别为18.8克、18.7克、18.8克、18.3克、18.9克、18.6克）；在该白色塑料封装袋里面装有最外层用淡绿色塑料口袋包装、第二层用塑料胶子口袋包装、第三层用黄色牛皮纸包装、第四层用塑料胶子口袋包装、第五层用淡黄色草纸包装、第六层用五根橡皮筋缠绕、最里层用蓝色塑料口袋包装的疑似麻古丸子10袋（29号、30号、31号、32号、33号、34号、35号、36号、37号、38号，净重分别为18.6克、18.7克、18.6克、18.5克、18.7克、18.6克、18.7克、18.7克、18.5克、18.6克）。在喻傲家客厅茶几上查获1个黑色纸盒子，内装用蓝色塑料口袋装的疑似麻古丸子1袋（39号，净重2.5克）；在该黑色纸盒子里面，装有1个透明塑料口袋，内装用那个塑料口袋装的白色晶体K粉一小袋（40号，净重0.9克）；用透明塑料口袋装的疑似罂粟壳褐色碎末1袋（41号，净重2.1克）；在喻傲家客厅地上，查获1个黑色铁盒子，里面装有外用黑色塑料口袋包装，里面用蓝色塑料口袋包装的疑似麻古丸子1袋（42号，称量净重0.9克）；在该黑色铁盒子里面，装有用透明塑料口袋装的疑似淡黄色海洛因粉末二小包（43号、44号，分别净重0克、0克）；装有用透明塑料口袋装的疑似白色冰毒晶体一小包（45号，净重0克）；在喻傲家客厅茶几下面，查获有“名茶”字样口袋1个，内装用塑料封装袋包装的疑似罂粟壳褐色碎末一大袋（46号，净重26.7克）。
民警在喻傲家大门背后的地上，查获喻傲使用的黑色苹果手机1部，号码为186XXXX****（47号）；在喻傲身上查获喻傲使用的黑色诺基亚直板手机1部，号码为156XXXX****（48号）；在喻傲身上查获现金1630元（49号）；在喻傲家卧室门背后的1个黑色背包内的黑色收缩口袋内，查获电子秤2台（50号）；在客厅茶几下面，查获用于数麻古用的计数器2个（51号）；在客厅的凳子上查获监控器1套（探头设置在大门的猫眼处）；在客厅沙发边的茶几靠墙处，查获吸食毒品用的冰壶4个（54号）；锡箔纸2卷（55号）；吸管41根（56号）；封装袋一大包（内装大的封装袋6个，小的封装袋21个）（57号）；在书房的吊柜里面查获1个大的玻璃量杯，杯底沾有少许疑似冰毒晶体物质（61号）；刷子3把，刷子的顶部沾有少许疑似冰毒晶体物质（62号）。
4.公安机关《物证检验报告》证实，送检的201643713-01、02号、43号、44号检材中均检出海洛因成分，其中01号、02号检材中海洛因含量分别为37.1%、22.2%；送检的03号、17号、40号、46号检材中均检出咖啡因成分；送检的05号、06号、07号、08号、09号、10号、11号、12号、13号、14号、15号、16号、41号、45号检材中均检出甲基苯丙胺成分；18-39号、42号检材中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
5.公安机关《DNA鉴定报告》证实，从喻傲家中查获的毒品包装物上的生物样本与喻傲（31号）、朱彬（32号）的生物样本的比对情况，其中7号（标有“黄山烟盒”字样的样品袋内烟盒1个）在上述D8S1179等16个STR基因座中找到32号所有基因型。
6.公安机关《提取笔录》证实，民警从朱彬的手机里提取手机短信、微信，2016年9月5日，喻傲通过微信给朱彬转款400元，同月6日转款10010元。
7.公安机关《远程勘验工作记录》证实，对喻傲微信钱包进行远程勘验检查、提取、固定交易记录，2016年9月5日喻傲通过微信给朱彬转款400元，9月6日转款10010元。
8.银行交易明细证实，2016年9月6日，户名为喻傲、卡号为62122631000XXXX8380的工商银行卡在网上银行通过财*金消费10010元。
9.通话清单证实，朱彬使用的手机号码187XXXX****、136XXXX****与喻傲使用的手机号码186XXXX****、156XXXX****的通话情况，其中朱彬与喻傲在2016年9月6日有多次通话。
10.证人曹某某证实，2016年9月6日晚，他跟喻傲一起下楼，在一楼喻傲被警察抓获，查获喻傲的黑色苹果手机1部。警察在喻傲家主卧室门背后的1个黑色的摩托车背包里查获了冰毒、麻古、海洛因；在客厅茶几上查获了小包子冰毒、麻古，在茶几背面台上查获了罂粟壳、数麻古用的工具计数器；在地上的1个铁盒子里查获了小包的麻古、海洛因、冰毒包子；在书房查获了很多毒品包装袋、烧杯容器；茶几下面地上查获冰壶3个。他知道喻傲在贩卖毒品，之前在喻傲屋里耍，喻傲拿冰毒出来跟他一起吸食过。喻傲的微信名称是“小哥”，电话号码是186XXXX****，支付宝也是绑定的这个电话号码。2016年7月底，他通过支付宝转账的方式找喻傲购买过10颗麻古，买成500元。支付宝记录是7月29日。
11.证人周某证实，丈夫喻傲平时住在南岸区辅向路6号江南世家小区1栋1单元9-3。从喻傲家扣押的黑色背包是喻傲平时背的。喻傲的微信名是“小哥”，支付宝名称也是“小哥”，喻傲的电话号码是186XXXX****，这个号码喻傲用了至少四年了。
12.原审被告人喻傲供述，他的电话号码是186XXXX****。2016年9月7日，民警在他家里查获的的毒品是他的，毒品主要是冰毒、麻古、海洛因、罂粟壳等，经称量共重950.7克。查获的冰毒是他找余文跃以2万元左右的现金购买的，麻古是找一个外号叫“眼镜”的男子购买的，海洛因是找朱彬购买的，罂粟壳是朋友送的。2016年9月5日，朱彬给他打电话问他要不要海洛因，他说要。当晚，朱彬就把1包海洛因送到他家里来了，他给朱彬转账一部分，付现金一部分，当天他付了14000元左右。次日凌晨，朱彬给他打电话，问他说还要海洛因不，他说还要，当日20时许，朱彬又给他送来1袋海洛因，他收到海洛因后，给朱彬转账了10010元，付现金4000元。第一次朱彬拿来的海洛因里面是用透明塑料封装袋装的，外面是用黑色的塑料口袋装的，他收到海洛因后，又在里面包了一层胶子手套，在外面又包了一层餐巾纸。第二次朱彬给他送来的那包海洛因外面是用1个黄山香烟盒子装的，当时他没有打开，在朱彬离开时，他把这个装海洛因的烟盒放进了他的黑色大背包。
13.上诉人朱彬供述，他的电话号码是187XXXX****、136XXXX****，这两个号码都和喻傲的手机号码186XXXX****联系过。他从2008年认识喻傲时就知道喻傲在贩毒。2014年11月，他服刑回来就和喻傲有了联系，并从2015年4月开始在喻傲家里吸食毒品。
本院认为，上诉人朱彬违反国家毒品管理规定，贩卖海洛因40克；原审被告人喻傲违反国家毒品管理规定，贩卖甲基苯丙胺411.9克、甲基苯丙胺片剂370.4克、海洛因78.1克、咖啡因38.8克，二人的行为均已构成贩卖毒品罪，均应依法惩处。喻傲系累犯和毒品犯罪再犯；朱彬系累犯，均应依法从重处罚。
关于上诉人朱彬的辩护人提出查获毒品的封存、称量、辨认、检材提取未经朱彬当面确认，公安办案程序违法的辩护意见。经查，虽公安机关对查获的毒品进行封存、称量、辨认以及检材提取时，朱彬未在场，但公安机关进行上述证据收集、固定时均有持有人喻傲在场，并有见证人见证，证据的收集程序合法。该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人朱彬提出没有贩卖毒品给喻傲，一审认定事实有误，请求撤销原判以及辩护人提出检察机关出具的工作记录在形式上不客观、不合法，认定朱彬贩卖毒品的证据不足的上诉、辩护意见。经查，检察机关未依照相关规定对通话录音进行转化，其制作的工作记录在证据收集方法和形式上不合法，二审对该“工作记录”不予采信。但是，朱彬贩卖海洛因40克给喻傲的事实，有查获的毒品、毒资，在用于包装海洛因的烟盒上检出朱彬的DNA的鉴定意见，通话记录、转账记录以及喻傲多次稳定的供述等证据证实，证据间相互印证，已形成证据锁链，证据确实、充分，足以认定。故朱彬提出没有贩卖毒品给喻傲，一审认定事实有误，请求撤销原判以及辩护人提出认定朱彬贩卖毒品的证据不足的上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人朱彬的辩护人提出计算刑期起止时，朱彬之前行政拘留的时间应折抵刑期的辩护意见。经查，朱彬之前被行政拘留是因吸食毒品，而非贩卖毒品，故不应折抵刑期。该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于原审被告人喻傲的辩护人提出本案毒品鉴定采用的鉴定标准有误的辩护意见。审理认为，本案的毒品检验报告系具有资质的鉴定人按照法定程序和专业标准检验得出的结论，内容客观真实，应予采信。该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于原审被告人喻傲的辩护人提出本案毒品未流入社会的辩护意见，虽经查属实，但毒品未流入社会系公安机关及时查获所致，不能据此作为从轻处罚的理由。此外，原判在量刑时已充分考虑了喻傲的认罪态度，量刑适当，故辩护人请求二审再予从轻处罚考虑的辩护意见，不予采纳。
综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 彬
审判员 贺双林
审判员 唐晓军
二〇一七年七月三十一日
书记员 郑文芹