重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝高法民终字第00328号
上诉人（原审被告）：贵州瑞溪水泥发展有限公司，住所地贵州省正安县瑞溪镇燕子坝村。
法定代表人：李泽鑫，该公司董事长。
委托代理人:马欣，�和泰律师事务所律师。
委托代理人:刘俊，泰和泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邹贤明,男,1953年3月27日出生,住重庆市巴南区。
委托代理人：罗雪梅，重庆智跃律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余波，男，1975年9月27日出生，住贵州省湄潭县。
原审第三人：刘勇刚，男，1971年10月11日出生，住重庆市大渡口区。
上诉人贵州瑞溪水泥发展有限公司（以下简称瑞溪水泥公司）与被上诉人邹贤明、余波民间借贷纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2015年4月27日作出（2014）渝五中法民初字第01112号民事判决，瑞溪水泥公司对判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月16日询问审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年3月23日，瑞溪水泥公司的法定�表人余波向邹贤明出具借条，载明：今借到邹贤明人民币伍佰万元正（5000000元正）。瑞溪水泥公司在该借条上借款人处加盖公章,余波在借款人处以瑞溪水泥公司法定代表人名义签名。2011年3月7日、3月24日、4月6日、4月15日、4月20日刘勇刚分五次从其交通银行账户向余波建设银行账户（账号为622700711384008xxxx）打款473.8万元。刘勇刚陈述该款系受邹贤明委托，代邹贤明向瑞溪水泥公司和余波支付的借款。邹贤明和刘勇刚均陈述，500万元借款的支付除上述473.8万元通过转账外，其余系现金支付。借条出具后，瑞溪水泥公司和余波均未向邹贤明支付过款项。
另查明，刘勇刚、余波原均系瑞溪水泥公司股东，公司由余波主要负责。2012年4月30日，余波与刘勇刚签订《股权转让及相关协议》，约定：刘勇刚将所拥有的公司股权（已完成出资，工商登记的5%，未工商登记的5%）全部转让给余波，余波支付刘勇刚股权转让金3600万元.......；公司为余波履行本协议提供保证责任，公司保证已经通过股东会同意为余波提供担保；股权转让完成后，刘勇刚投入的其余资本不再退回，公司不再返还刘勇刚借款（田勇卫、邹贤明的借款由刘勇刚偿还）。2013年7月26日，刘勇刚起诉至重庆市高级人民法院，请求1.判决被告余波和瑞溪水泥公司履行股权转让协议；2.判决被告给付原告股权转让金3600万元；3.判决被告给付原告股权转让金的利息720万元；4.判决被告立即给付原告委托律师服务费860万元；5.诉讼费由被告承担。该案审理中，余波及瑞溪水泥公司的代理人在庭审中辩称：“原告（刘勇刚）与余波在计算股权转让金时包括田永卫、邹贤明的借款1400万元，原告与余波在计算股权转让金时将瑞溪水泥公司向田勇卫、邹贤明出具的借条涉及的借款共计1400万元计算在股权转让金之中，并据此约定该1400万元由原告偿还......”。2013年11月20日重庆市高院作出(2013)渝高法民初字第00023号民事调解书，约定余波于2013年12月6日前将3400万元向刘勇刚指定的账户支付完毕，刘勇刚不再向余波主张股权转让款......；刘勇刚在本协议生效之日起7日内将贵州瑞溪水泥公司出具给田勇卫、邹贤明的借条交至重庆市高院，前述借条在余波履行前述付款义务完毕后归还给瑞溪水泥公司......。2013年11月25日，刘勇刚向重庆市高院出具《说明》载明：你院受理的刘勇刚诉余波股权转让纠纷一案，经张小波法官主持调解达成调解协议，其中约定由刘勇刚将瑞溪水泥公司出具给田永卫、邹贤明的借条交至你院，但是田勇卫的借条刘勇刚未找到，为此，特作出承诺如下，瑞溪水泥公司出具给田永卫的该借条借款金额为伍拾万元，田永卫不再向�溪水泥公司主张还款，并由刘勇刚予以担保。2013年11月18日、11月22日、11月24日，刘勇刚分别出具《收条》，收到余波支付的股权转让款1500万元、1500万元、400万元。刘勇刚向重庆市高院交还了2012年元月9日瑞溪水泥公司出具给邹贤明的借款金额为1200万元的《借条》一张。
邹贤明遂提起诉讼,请求:1.判令余波和瑞溪水泥公司共同偿还邹贤明借款本金500万元;2.本案诉讼费用由余波和瑞溪水泥公司共同承担。
一审法院认为，本案争议的焦点是借款主体、该借款是否实际发生、该借款是否已在重庆市高院(2013)渝高法民初字第00023号民事调解书了结。
关于借款主体的问题。一审法院认为，根据借条载明的内容，瑞溪水泥公司在借条中借款人处盖章确认，系借款人，而余波虽在借条中签字，但系在瑞溪水泥公司法定代表人处签字，应系履行职务的行为。其作为公司法定代表人，有权代表公司收取款项。因此，瑞溪水泥公司以款项没有打入公司账户为由否认其为借款主体的理由不能成立。故该院确认本案借款人为瑞溪水泥公司，邹贤明要求余波承担还款责任的请求该院不予支持。
关于本案借款是否实际发生的问题。一审法院认为，邹贤明主张借款，提供了瑞溪水泥公司出具的《借条》，刘勇刚向瑞溪水泥公司付款的转款凭据以及刘勇刚的陈述，足以证明邹贤明与瑞溪水泥公司存在借款关系并已实际支付的事实。瑞溪水泥公司认为其没有收到借款，所以认为借款没有实际支付，邹贤明举示余波收款的银行转账凭据，可以证明余波收到了该笔借款，余波当时系瑞溪水泥公司法定代表人，其可以代表瑞溪水泥公司收取款项，余波称其与刘勇刚存在其他债权债务关系，该笔款项与本案无关，但其没有提供充�有效的证据证明其与刘勇刚之间的该笔款项往来系其他债权债务的事实依据，其提供的股权转让的相关依据也不足以否认和推翻邹贤明的事实主张。故该院对瑞溪水泥公司和余波的上述抗辩主张不予采信。
关于本案借款是否已在重庆市高级人民法院(2013)渝高法民初字第00023号民事调解书了结的问题。该院认为，首先，虽然本案借款的实际支付人刘勇刚与收款人余波存在股权转让纠纷，双方在重庆市高级人民法院达成调解协议，约定余波支付刘勇刚3400万元，了结双方的股权转让关系，同时约定瑞溪水泥公司不再返还田永卫和邹贤明的借款，从双方庭审中确认冲抵的该两笔瑞溪水泥公司向田永卫、邹贤明的借款分别为50万元和1200万元，且在刘勇刚交还了邹贤明1200万元借条和对田永卫50万元借条向重庆市高级人民法院作出承诺后，重庆市高级人民法院认为双方�该案的债权债务关系已经执行完毕，因此，现有证据尚不能证明本案借款已经在上述股权转让纠纷中冲抵；其次，即使余波与刘勇刚就本案借款存在债权冲抵的约定，但该约定的效力并不能当然及于邹贤明，在作为债权人的邹贤明并不认同该协议的情况下，该约定对邹贤明没有约束力。邹贤明向法院起诉要求瑞溪水泥公司偿还借款的行为证明邹贤明对该约定并不认同。因此，即使瑞溪水泥公司或余波对刘勇刚没有交回邹贤明借条有异议，系其与刘勇刚的债权债务关系，不能以此抗辩拒绝偿还邹贤明的借款。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、瑞溪水泥公司偿还邹贤明借款500万元；二、驳回邹贤明的其他诉讼请求。一审案件受理费46800元，诉讼保全费5000元，合计51800元由瑞溪水泥公司负担50000元，其余1800元由邹贤明负担。
瑞溪水泥公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决改判驳回邹贤明的诉讼请求。主要事实和理由如下：1.一审法院采信证人刘勇刚的证言违反法律规定。刘勇刚与余波存在债权债务关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，刘勇刚证言不能作为定案依据。2.一审法院认定借款实际发生属于事实认定错误。刘勇刚举示的五张转款凭证中有四张载明的汇款性质与借贷无关，且金额与邹贤明主张的500万元也不吻合。3.《中华人民共和国民法通则》五十八条规定，恶意串通损害第三人利益的民事行为无效。刘勇刚将款项汇入余波私人账户，余波作为当时瑞溪水泥公司的法人与刘勇刚恶意串通，其行为不能认定为公司行为。
邹贤明答辩称，刘勇刚是以第三人的身份参与一审诉讼，瑞溪水泥公司的第一项上诉理由不能成立；一审诉讼中邹贤明已提交充分证据证明向余波银行转账473.8万元，现金交付26.2万元,一审法院认定借款实际发生正确；法定代表人的行为应当视为公司的行为，瑞溪水泥公司上诉称刘勇刚与余波恶意串通与事实不符。
刘勇刚答辩称，原审第三人与本案无法律上的利害关系。刘勇刚作为涉案借款的经办人，一审诉讼中由余波申请追加为第三人参与诉讼，陈述事实客观、真实。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
余波二审中未提交答辩意见。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本案争议焦点是：1.借款人系瑞溪水泥公司和余波还是仅为瑞溪水泥公司。2.借贷事实是否实际发生。
一、关于借贷关系的主体的问题。本院认为,借款人应认定为余波和瑞溪水泥公司。主要理由如下：根据借条载明的内容,借款人处既有瑞溪水泥公司盖具的公章又有余波本人的签名。在公司已经盖具公章的情形下,时任瑞溪水泥公司法定代表人的余波在借条中签字的行为，与其法定代表人的职务和瑞溪水泥公司的生产经营没有必然的关联性，应属于个人行为而非职务行为。结合邹贤明关于“其委托刘勇刚付款至余波个人账户”的陈述，本院认定邹贤明和余波、瑞溪水泥公司之间形成了借贷合意，借贷关系的相对方为余波和瑞溪水泥公司。综上，一审法院认定借款人仅为瑞溪水泥公司错误，本院予以纠正。
二、关于借贷事实是否实际发生的问题。本院认为，借贷事实并未实际发生,应依法驳回邹贤明主张瑞溪水泥公司和余波共同返还借款500万元的诉讼请求。主要理由如�:
（一）邹贤明并未实际提供借款。邹贤明称余波和瑞溪水泥公司向其出具借条后，其委托刘勇刚支付借款500万元。一审诉讼中邹贤明举示了2011年3月7日至4月20日间刘勇刚向余波转款473.8万元的转款凭证拟证明借贷事实已实际发生。本院认为，对于刘勇刚的前述付款行为，存在两种可能，一是刘勇刚按照邹贤明委托代其向借款人提供借款的行为；一是基于刘勇刚本人与瑞溪水泥公司、余波的其他法律关系的付款行为。故前述付款行为的性质应当按照付款人刘勇刚的真实意思表示予以确认。根据刘勇刚与余波、瑞溪水泥公司于2012年4月30日签订的《股权转让及相关协议》第五条约定，“股权转让完成后，刘勇刚投入的其余资本不再退回，公司不再返还刘勇刚借款（田永卫、邹贤明的借款由刘勇刚偿还）。”该条款表明刘勇刚对其向瑞溪水泥公司和余波付款行�的性质进行了确认，即刘勇刚向瑞溪水泥公司和余波支付的款项全部作为其个人支付的款项，并明确前述款项不作为刘勇刚代田永卫、邹贤明支付的借款。该协议意思表示真实，内容不违反法律法规的禁止性规定，故刘勇刚的前述付款行为应当认定为刘勇刚个人的付款行为。上述协议签订后，刘勇刚在本案一审诉讼中称其于2011年3月7日至4月20日间向余波转款行为系接受邹贤明指令后的委托付款，该意思表示与刘勇刚签订《股权转让及相关协议》时的意思表示相矛盾，根据《中华人民共和国民法通则》第五十七条的规定，民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。故对刘勇刚的该项陈述，本院不予采信。
（二）刘勇刚陈述《股权转让及相关协议》中约定由刘勇刚偿还邹贤明的借款不包括本案�示借条所指向的500万元的理由不能成立。本案中，邹贤明举示的借条形成时间在前,《股权转让及相关协议》签订的时间在后,在《股权转让及相关协议》中无特别条款说明的情况下,应当认定该协议中约定由刘勇刚偿还邹贤明的借款包括本案举示借条所指向的500万元。即便本案所涉500万元借条未被包括在《股权转让及相关协议》，如前所述，也因刘勇刚未按照邹贤明的委托向瑞溪水泥公司和余波付款，本案借贷事实未实际发生。
综上所述，一审认定事实有误,适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民初字第01112号民事判决；
二、驳回邹贤明的诉讼请求。
一审案件受理费46800元，保全费5000元，合计51800元由邹贤明负担；二审案件受理费46800元，由邹贤明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张小波
代理审判员 李 震
代理审判员 黄 巍
二〇一五年十月十三日
书 记 员 刘 丹