内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终1815号
上诉人（原审被告）：温向东，男，1976年2月10日出生，汉族，居民，现住内蒙古自治区赤峰市。
委托代理人：于景文，内蒙古奥星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘雪松，女，1970年12月17日出生，蒙古族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。
委托代理人：王立国，内蒙古兴林律师事务所律师。
原审第三人：路广勇，男，1960年3月16日出生，汉族，农民，现羁押于赤峰监狱。
上诉人温向东因与被上诉人刘雪琴、原审第三人路广勇申请执行人执行异议之诉一案，不服巴林左旗人民法院（2016）内0422民初5951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
温向东上诉请求：请求二审依法撤销原判，驳回被上诉人原审的诉讼请求或驳回起诉，判决不得对巴林左旗上京商贸广场BZ-2-1072房屋执行，或发回重审，并由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律错误。一、原审（2014）巴民保字第305号民事裁定书超请求查封，涉案房屋不在申请保全范围，查封效力已经消灭，查封的是E区BZ-2-1072号房屋，上诉人的房屋是B区BZ-2-1072号，原判决准许执行B区BZ-2-1072号房屋是错误的。上诉人已经将购房款全部交付,原审认定未支付全部购房款是错误的。二、涉案的房屋是宝石公司开发的，是其抵顶工程款直接拨付给天德通公司的，路广勇只是天德通公司的项目部经理，不是涉案房屋所有权人，本案被上诉人与路广勇之间的个人债务不能执行天德通公司出售给被告温向东的房产。三、原审法院适用法律错误。原审程序错误，被上诉人的请求是确认之诉，不是异议之诉，原审法院在审理过程中允许被上诉人将普通之诉变更为异议之诉程序违法。原审适用实体法错误，涉案房屋不是被执行人的财产，原审适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、二十九条之规定错误。
刘雪松辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审维持原判。
路广勇未提交答辩意见。
刘雪松向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令准予继续对涉案房屋进行强制执行。
一审法院认定事实：原告刘雪松因第三人路广勇欠其款未还于2014年10月31日向原审法院申请诉前财产保全。原审法院于2014年10月31日作出（2014）巴民保字第305号民事裁定书，裁定将涉案房屋在内的房屋予以查封。2014年11月28日，原告刘雪松向原审法院提起诉讼，原审法院于2014年12月3日调解结案，第三人路广勇未按调解书约定履行给付义务，原告申请执行。本案在执行过程中，被告温向东向法院提出执行异议。原审法院于2016年10月20日作出（2016）内0422执227号之一执行裁定，以该房屋于2012年12月21日由异议人温向东购买并已经向王立支付全部房款31.7万元为由，裁定中止了对位于巴林左旗上京商业广场E区BZ-2-1072号房屋的执行。
原告对裁定不服，提起申请执行人执行异议之诉，认为被告温向东与第三人路广勇之间存在的是以涉案房屋抵押的民间借贷关系，不存在真实的房屋买卖关系。请求人民法院依法判令准予继续对该房屋进行强制执行。被告温向东抗辩主张涉案房屋在法院查封之前路广勇已经于2012年12月21日出售给被告、签订了买卖合同、支付价款并实际占有和使用。被告人作为购房人的合法权益依法应予保护，要求驳回原告的诉讼请求。在审理过程中，被告又改变了抗辩的事实和理由，主张涉案的房屋是宝石公司开发抵顶工程款拨付给天德通公司的房屋，路广勇不是涉案房屋所有权人，其所签的合同是代表天德通公司的职务行为，本案原告与路广勇之间的个人债务不能执行天德通公司出售给温向东的房产，要求驳回原告的诉讼请求。第三人路广勇同意原告所主张的事实，认可涉案的房屋是其挂靠天德通公司施工宝石公司开发的上京商贸广场部分工程由宝石公司用以抵顶工程款而拨付的。2012年12月21日，路广勇以该房屋抵押在温向东处借款9万元并签订了住宅认购合同。该款到期后未能给付，被告温向东要求购买此房，但被告至今未付余款。该房屋只是作为在温向东处借款的抵押，并未出售。所借款项至今未能全部清偿。
另查明，涉案房屋于2016年5月6日取得了的商品房预销售许可，可以办理网签合同，但不能办理产权证照。2016年12月29日，宝石公司作为出卖方、刘化琴为买方以2239元／平方米价格签订了商品房买卖合同。
一审法院认为，本案被告主张所购买的房屋是BZ-2-1072号房屋，法院依据申请人的申请查封的也是BZ-2-1072号房屋，虽然案外人提出异议时针对的是E区BZ-2-1072号、执行异议裁定中止执行的也是E区BZ-2-1072号，但原告针对该执行异议裁定提起申请执行人执行异议之诉时请求对BZ-2-1072号房屋继续执行，综合来看，实质还是针对上京商业广场BZ-2-1072号房屋的争议，为了节省司法资源、减少讼累、便于纠纷的解决，本案应当就当事人双方实际争议的BZ-2-1072号房屋异议作出处理。
依法成立的合同受法律保护。当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案中，所涉案房屋系宝石公司开发建设的新建不动产，宝石公司自该不动产建成之日起对其享有所有权。但依照该公司与建筑单位签订的承包合同及该公司对路广勇的拨付行为，宝石公司已经将涉案不动产按照给付工程款的方式转让给了施工方路广勇，该转让行为并非以物抵债，而是依合同约定履行的付款方式，施工方在取得这种合同价款即所建不动产后只能通过出售该不动产才能真正取得工程款，故在该不动产出售以前未办理登记实属合理情形，路广勇依据与宝石公司签订的施工合同取得涉案不动产的所有权。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十一条规定：”案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”，本案中，被告温向东对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益负有完全的举证证明责任。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：”金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案被告温向东未提供证据证明所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋方面的证据。故，本案被告温向东提出的执行异议不能适用该条款衡量其就涉案执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：”金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。参照该条规定，就本案而言，虽然被告温向东与原告及第三人对涉案房屋是基于借款抵押而签订买卖合同还是房屋出售签订买卖合同存在争议，但被告所提供的商品房认购合同证明了在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同的事实。根据该条规定，被告温向东需要证明对涉案房屋同时具备该条的四项情形且其权利能够排除执行的，人民法院才应予支持。但被告未能提供在人民法院查封之前已合法占有该不动产的证据，不能认定被告在人民法院查封之前已合法占有该不动产，且被告温向东针对本案异议所主张的事实为其购买了第三人路广勇的房屋而后又主张事实是购买天德通公司的房屋，前后不一，互相矛盾，抗辩理由让人难以采信。在此交易行为中，被告温向东只是产生了依据《商品房预购合同》向路广勇请求交付房屋的债权请求权，而非排他性物权，并未取得类似于物权的对抗效力，对于该标的物，人民法院可以依法查封并执行。其就涉案执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。至此，本案当事人各方对案涉房屋所签订的买卖合同是基于借款抵押而签订买卖合同还是出售房屋而签订买卖合同不影响本案基于被告未能提供在人民法院查封之前已合法占有案涉不动产的证据及主张的事实理由前后不一、难以采信而做出准予执行的处理。
本案为申请执行人执行异议之诉，主要解决本案当事人各方对于执行标的的权利归属及是否应当许可执行。本院仅针对案外人温向东就案涉房屋财产权属是否享有足以排除强制执行的民事权益予以审理裁判，涉案房屋是否属于可执行财产的问题属于执行部门在执行过程中依职权确定的范畴。
综上所述，经院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条：”对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，判决：准许对本院（2014）巴民保字第305号裁定书所查封的位于巴林左旗上京商贸广场BZ-2-2071房屋的执行。
当事人二审中没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案一审案由即为申请执行人执行异议之诉，虽然被上诉人刘雪松在一审起诉状中请求撤销中止执行的裁定及确认对涉案房屋的优先执行权，但实际主张的是对涉案房屋的继续执行，而且在原审第一次开庭时明确了诉讼请求即对涉案B区BZ-2-1072号楼房继续执行，故原审以既定的案由进行审理程序合法。本案实际争议房屋为B区BZ-2-1072号的事实清楚，当事人对此亦不持异议，故原审考虑减轻当事人诉累等原因而直接针对BZ-2-1072号房屋异议作出处理并无不当。第三人路广勇是借用天德通公司资质与宝石公司签订建筑工程施工合同的实际施工人，宝石公司已经将涉案房屋以给付工程款的方式拨付给了路广勇，故路广勇对涉案房屋有权处理并获得相应价款，此间被上诉人刘雪琴基于其与路广勇的债务关系对涉案房屋申请保全符合法律规定，应得到人民法院支持，并适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：”金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，对上诉人就涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益进行审查。本案中，上诉人虽然在人民法院对涉案房屋进行查封之前即与第三人路广勇签订了商品房认购合同，但被上诉人及第三人主张该合同系基于借款抵押而签订的买卖合同，上诉人主张系合法的房屋买卖合同，但未提交银行汇款等支付购房款的有效证据予以佐证，故该合同为合法有效的买卖合同认定依据不足；上诉人主张已经支付了全部价款，第三人否认，且上诉人提交房款收据的收款人系王立，第三人否认曾委托王立代收该房款，故该主张亦依据不足；上诉人在人民法院查封之前未合法占有涉案房屋的事实清楚。所以，上诉人不享有能够排除执行的权利。综上，原审判决认定事实及适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长孙晓东
审判员王旭文
审判员张欢欢
二0一八年六月二十日
法官助理魏乐
书记员王婧婷