黑龙江省哈尔滨市呼兰区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼利民初字第40号
原告邢旭彬，女，1966年7月10日生，汉族，无职业，住哈尔滨市香坊区。
委托代理人董彬，黑龙江金马律师事务所律师。
被告佟连军，男，1961年9月8日生，汉族，无职业，住哈尔滨市呼兰区。
原告邢旭彬诉被告佟连军土地承包经营权转让合同纠纷一案，本院于2015年1月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月1日公开开庭进行了审理。原告邢旭彬及其委托代理人董彬，被告佟连军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邢旭彬诉称：邢旭彬与被告佟连军经中间人王清波、崔某某介绍相识，2010年7月1日佟连军提出将位于呼兰区利民街道办事处治水村曹家屯南沟子王路门屯前东西40延长米土地使用权转让给邢旭彬，邢旭彬表示了同意，并向佟连军预付了订金人民币100，000.00元，佟连军为邢旭彬出具了收据。此后，邢旭彬经向有关部门了解，因原告是城镇户籍的居民，无法取得农村土地的使用权，因此，邢旭彬向佟连军提出退回预订金100，000.00元，但佟连军以钱款已经为其配偶看病支出为由，拖延还款至今，故原告诉至法院。请求判令：1.被告返还订金人民币100，000.00元；2.诉讼费由被告承担。当庭原告自愿放弃利息请求权。
被告佟连军答辩称：邢旭彬所述不属实，其主张事实如下：佟连军系哈尔滨市呼兰区利民经济技术开发区利民街治水村（原沿江村）曹家屯村民，该屯南沟子王路屯门前部分荒地在村委会土地台账中登记于其名下，由其占有并管理、使用，无土地使用权证。2010年7月1日崔某某、王清波带邢旭彬找到佟连军将上述土地中宽40米，长约130米左右面积的土地使用权转让邢旭彬。经商谈，原、被告口头约定以每平方米100元，按实地测量的实际土地面积计付合同总价款。当日，佟连军收取邢旭彬100，000.00元现金作为订金，约定7天内，邢旭彬将余款给付佟连军，佟连军负责到村上将土地使用权过户给邢旭彬。收到邢旭彬100，000.00元现金后，佟连军给其出具手写收条一份。7日后，邢旭彬一直未给付余款，该地亦未于治水村委会变更于邢旭彬名下。2011年2月份原、被告商定交易的土地被征收，佟连军已实际取得土地补偿款。2013年3月份邢旭彬电话告之佟连军解除交易，并要求佟连军返还订金100，000.00元。佟连军认为，此次交易未成就的原因在于邢旭彬，不同意返还100，000.00元订金，同时，因邢旭彬未及时履行合同亦导致佟连军受有经济损失，佟连军主张对于该损失邢旭彬应予赔偿，或部分返还订金。
原告邢旭彬为证明自己主张的事实，向本院提交证据如下：
证据一、佟连军向邢旭彬出具的100，000.00元收据。意在证明邢旭彬向佟连军交付了土地转让订金100，000.00元，被告负有将位于呼兰区利民街道办事处治水村曹家屯南沟子王路门屯前东西40延长米土地使用权转让给原告的义务。经质证，被告佟连军认为，收据上的文字内容与双方当时约定的情形相符，其收据的内容书写应是其本人手写形成，但当庭佟连军亦承认原告证据上“佟连军”的签名文字系本人书写。本院认为，因被告佟连军对自己的主张未提出充分的相反证据证明其所述属实，应认定原告举示的收据系被告佟连军向原告出具形成，本院对该证据予以采信。
证据二、证人崔某某到庭作证。意在证明邢旭彬与佟连军于2010年7月口头订立土地使用权转让合同，邢旭彬当日预付订金100，000.00元，崔某某是此次交易的中间人之一。交付订金一个月左右，邢旭彬以该土地无法办理土地使用权证为由要求解除合同，并要求佟连军退还订金100，000.00元，佟连军一直未退还。经质证，原告邢旭彬、佟连军对上述证言皆无异议。本院予以采信。
被告佟连军未向本院提交证据。
经审理查明：原告邢旭彬系哈尔滨市城镇居民。被告佟连军系哈尔滨市呼兰区利民经济技术开发区利民街治水村（原沿江村）曹家屯村民，其与村里签订土地承包合同，承包该屯南沟子王路屯门前约4～5万平方米的土地，该片土地系沟泡地，在五荒地范围内，未办理土地承包经营权证。佟连军对该片土地实际占有并管理、使用。2010年7月1日，邢旭彬通过中间人王清波、崔某某找到佟连军，双方就上述土地中东西宽40延长米，长以最终实地测量为准面积的土地承包经营权订立口头转让合同。双方约定以每平方米100元的价格，按实地测量面积确认合同最终价款。当日，邢旭彬给付佟连军100，000.00元，佟连军向邢旭彬出具收据一份，上书“收据”，“今收到邢旭彬土地转让订金款拾万元整（100，000.00元），（佟连军将其所有的呼兰区利民街道办事处治水村曹家屯南沟子王路屯门前东西40延长米土地承包经营权转让给邢旭彬所有。）”，“收款人：佟连军”，“2010年7月1日”。邢旭彬交付100，000.00元款项后，未再交付余款，双方亦未至治水村委会变更土地经营权人。2011年2月份涉案土地被征收，佟连军已实际取得土地征收补偿款。
审理过程中，本院依原告邢旭彬申请，对被告佟连军所有的黑A916**丰田牌小型越野吉普车进行了诉讼保全。
本院认为：一、关于佟连军是否有权流转土地承包经营权的认定
佟连军与哈尔滨市呼兰区利民街治水村签订土地承包合同，依法承包本村曹家屯南沟子王路屯门前五荒地。依据相关法律规定，结合该地区土地承包经营权流转的实际情况，按照既尊重历史又兼顾现实的原则，应确认佟连军有权依法流转自己承包的土地经营权，但对土地的转让行为应经治水村委会同意方发生法律效力。
二、对邢旭彬与佟连军关于转让土地承包经营权口头约定法律性质的确认及其效力的认定
结合双方当事人及证人崔某某的陈述，涉案土地承包经营权的流转交易，是由邢旭彬通过崔某某向佟连军发出的受让要约。2010年7月1日，邢旭彬自愿与佟连军口头约定了转让的土地位置、面积、价款计付方式，当日邢旭彬交付100，000.00元，双方约定7日内付全款并办理土地承包经营权转让更名。上述约定内容已对土地承包经营权转让合同主要条款达成了合意，结合佟连军向邢旭彬出具的收据内容表明，佟连军接受100，000.00元款项的目的是“将其所有的呼兰区利民街道办事处治水村曹家屯南沟子王路屯门前东西40延长米土地使用权转让给邢旭彬所有”，应认定邢旭彬与佟连军订立的口头转让约定，实质上是土地承包经营权转让的本约合同。双方虽未依照《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十一条之规定签订书面合同，但邢旭彬已履行了合同部分价款的给付义务，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三十六条之规定，“法律、行政法规规定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，应确认邢旭彬与佟连军口头约定的土地经营权转让合同自佟连军接受邢旭彬订金时成立。根据《合同法》第四十四条第二款之规定，依法成立的合同，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。本案中，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条之规定，“土地承包经营权采取转让方式流转的，应当经发包方同意”，邢旭彬与佟连成间的土地经营权转让合同成立后，应征得治水村委会同意方发生法律效力，而二人的转让交易征得治水村委会同意，故依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效”。佟连军与邢旭彬间的土地承包经营权转让合同无效。
三、邢旭彬交付的100，000.00元订金是否应予返还
佟连军承认邢旭彬持有收据上的内容系当时出具收据的内容，“佟连军”文字也确认为本人签写，虽其提出该收据内容应是本人手写而成，但佟连军未举示有效证据证明其所述情况属实。故应认定邢旭彬持有的收据，即为订金交付当日佟连军向邢旭彬出具的收据。邢旭杉持有的收据记载100，000.00元款项为“订金”，双方亦未解释“订金”的文字含义，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条之规定，当事人交付订金，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。故佟连军主张该100，000.00元款项为“定金”，应于邢旭彬违约时适用定金罚则，不予以返还的抗辩主张，缺乏事实依据，亦不符合法律的规定，本院不予以支持。根据《合同法》第五十八条之规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。邢旭彬主张佟连军返还因该合同的履行而取得的100，000.00元款项，符合法律的规定，具有合理性，应予支持。邢旭彬自愿放弃该款项利息请求权系私权利处分，本院予以准许。佟连军主张其为履行变更手续而支付相关成本及丧失与他人订约的机会损失应由邢旭彬赔偿或部分返还订金的主张，因未举示有效证据证明其损失的存在，本院不予支持。同时，变更本案案由为土地承包经营权转让合同纠纷。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第二十五条、第二十六条、第三十六条、第五十八条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条、《农村土地承包经营权流转管理办法》第十一条、第二十一条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：
被告佟连军于判决生效之日起十日内返还原告邢旭彬人民币100，000.00元。
如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2640.00元，财产保全费1020.00元，由被告佟连军负担3320.00元，由原告邢旭彬负担340.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。
审 判 长 吕殿梅
代理审判员 于 冉
代理审判员 姜 龙
二〇一五年六月十八日
书 记 员 黄晓龙