湖北省保康县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0626刑初9号
公诉机关保康县人民检察院。
被告人许某，无业。因涉嫌犯非法获取国家秘密罪于2015年6月10日被保康县公安局刑事拘留，同年6月29日被逮捕。2016年4月7日，本院决定对其取保候审。
辩护人唐智勇，湖北永欣律师事务所律师。
被告人杨某，无业。因涉嫌犯非法获取国家秘密罪于2015年3月26日被保康县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。2016年4月7日，本院决定对其取保候审。
辩护人李巍巍，湖北永欣律师事务所律师。
被告人李某（曾用名李英敏）。因涉嫌犯非法获取国家秘密罪于2015年7月21日被湖南省桃源县公共信息网络安全监察大队抓获，当月23日被保康县公安局刑事拘留，同年8月22日被逮捕。2016年2月5日，本院决定对其取保候审。
辩护人卜亚东，湖北五峡律师事务所律师。
辩护人刘代新，湖北五峡律师事务所律师。
保康县人民检察院以保检公诉刑诉（2015）97号起诉书，指控被告人许某、杨某、李某犯非法获取国家秘密罪，于2016年1月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。保康县人民检察院指派检察员程清翠出庭支持公诉，被告人许某及其辩护人唐智勇，被告人杨某及其辩护人李巍巍，被告人李某及其辩护人卜亚东、刘代新等均到庭参加诉讼。诉讼过程中，保康县人民检察院以需要补充侦查为由建议本案延期审理，本院于2016年3月29日决定对本案延期审理。现已审理终结。
保康县人民检察院指控，被告人许某、杨某、李某与张建树（在逃）共同策划，分工合作，于2014年10月执业药师资格考试前，被告人许某在网上通过“QQ”联系购买考生名单及联系方式，安排被告人李某与购买考生名单上的考生联系助考事宜。随后，被告人杨某、李某携带无线耳机接收器窜至湖北省恩施、黄冈、宜昌等地与考生王晓云、谢伍云、艾明等签订考试合作协议，收取部分考生押金，然后给考生提供无线耳机接收器，并教考生使用方法，考生考试成绩公布后，成绩合格的考生必须支付1万元至1.3万元不等的费用。2014年执业药师资格考试前两天，许某、杨某、李某前往武汉市，将无线收发器安装在武汉理工大学华夏学院等执业药师考试考场附近。同年10月18日考试当天，许某、杨某、李某、张建树在襄阳二汽附近一宾馆使用购买的身份证分别开房，用宾馆房间电脑上网，许某通过临时申请的“QQ”号加入出售此次考试试题答案的“QQ”群购买试题答案，将购买的试题答案发给杨某、李某、张建树临时申请的“QQ”上，再由许某、杨某、李某、张建树分别用移动电话语音方式将答案报送到安装在武汉考场附近的无线收发器上，通过无线收发器发送到考生的无线耳机接收器上。考试成绩公布后，由李某与考试通过的考生联系，让考生将钱打在指定的银行卡上，再由杨某、李某、张建树取出现金交给许某。根据在杨某租住房内提取的张建树对此次作弊考生记录情况，参加作弊的考生共153名，其中82名考试合格，该团伙共收取81.6万元。
另指控，被告人许某、杨某与张建树在湖北省农村信用社2015年新员工招录考试前与考生贺宇、江升、颜松轶、毛骏毅等人签订“考试合作协议”，向每名考生提供无线接收设备间谍器材，考试时由被告人许某、杨某等人用无线发射器将考试答案发送至考生的无线接收器设备上，以此考试答题作弊。作弊考生笔试通过后，每人交纳28000元助考费。同时，被告人杨某以考生的身份与某培训机构签订购买该考试答案的协议，该培训机构给杨某提供一套无线接收设备，杨某通过写频软件将该设备频率读出后，又用写频软件将读出的频率写进其事先准备好的无线接收设备上，并将写好频率的无线接收设备提供给与其合作的考生。2月1日，在湖北省农村信用社2015年新员工招录考试过程中，该培训机构将此次考试答案发送到其提供给杨某的无线接收设备上的同时，与杨某合作的考生贺宇、江升、颜松轶、毛骏毅等人利用杨某提供的无线接收设备，同时接收到该答案，以此答题考试作弊。舞弊考生贺宇、江升、颜松轶等人均以报考单位参考人员中第一、二名的高分通过笔试。成绩公布后，分别收取江升、毛骏毅、张洁各28000元、颜松轶15000元助考费，共计非法获利99000元。
公诉机关针对上述指控，当庭宣读和出示了在杨某租住房内扣押的无线接收器等物证照片及收费记录等，参与执业药师考试人员李灿、谢伍云、陈小平、艾明、王晓云等18人的证言，参与湖北省农村信用社新员工招录考试人员江升、毛骏毅、颜松轶、张洁等人证言，辨认笔录及通话记录、“QQ”聊天记录及鉴定意见等证据材料。
公诉机关认为，被告人许某、杨某、李某共同非法获取2014年度执业药师资格考试绝密级国家秘密试卷答案，许某、杨某共同非法获取湖北省农村信用社2015年新员工招录考试秘密级国家秘密试卷答案，向多名特定协议助考考生发送试卷答案，以获取非法利益，被告人许某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人杨某、李某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。三被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十二条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，根据最高人民法院《关于﹤中华人民共和国刑法修正案（九）﹥时间效力问题的解释》第六条的规定，应当以非法获取国家秘密罪追究三被告人刑事责任。
被告人许某、杨某、李某对指控的事实均提出收取执业药师考试人员费用的人数及81.6万元金额不实，具体数量记不清了，由张建树具体负责收费记帐。无其他辩解意见。
辩护人唐智勇提出被告人许某在本案中与出售答案人相比属罪行较轻的主犯，又系初犯、偶犯，且如实供述犯罪事实，有坦白情节，建议对其适用缓刑。
辩护人李巍巍提出被告人杨某系从犯，又系初犯、偶犯，且认罪态度好，有坦白情节，建议对其从轻处罚。
辩护人卜亚东、刘代新提出：一、公诉机关指控该“试题答案”即为国家秘密证据不足，本案中没有犯罪对象。被告人从网上公开的“QQ”群购买的“试题答案”并不是《中华人民共和国保密法》第二十五条规定国家秘密的载体，且该答案并不是众所周知的标准答案，只是准确程度相对较高，其准确率只有40%多。二、本案中所谓的“试题答案”来源并不是从负有相关义务的国家机关获取，也不是负有保密义务的工作人员泄露，而是通过网上公开购买。该“试题答案”是在开考之后，其他考生将考题传出再由“枪手”做好答案后发送给相关人员或将获取的答案予以买卖出售，属于共同作弊行为，而本案被告人并没有参加试卷泄露，并没有泄露国家考试试卷本身，“试题答案”是其他考生通过智力劳动获取，并不是国家秘密。三、被告人没有获取国家秘密的主观故意，只有帮他人考试作弊的故意。被告人获取的答案是通过网上公开购买的，不是国家秘密，不属保密法的保护范围，更不存在非法获取国家秘密。2015年11月1日实施的《中华人民共和国刑法修正案（九）》将这种考试作弊行为纳入了刑法的处罚范围，而被告人的行为发生在之前，不能用刑法来处罚，只能采取其他行政处罚措施。四、被告人李某系偶犯且是从犯，虽然在客观上实施了共同作弊的行为，但未造成严重社会危害后果，建议对其免予刑事处罚。
经审理查明，被告人许某、杨某、李某与张建树（在逃）共同策划、分工合作，于2014年10月执业药师资格考试前，被告人许某在网上通过“QQ”联系购买考生名单及联系方式，安排被告人李某与考生联系助考事宜。随后，被告人杨某、李某携带无线耳机接收器到湖北省恩施、黄冈、宜昌等地，以虚拟的“新睿教育培训有限公司”的名义与考生王晓云、谢伍云、艾明等人签订考试合作协议，收取部分考生押金，然后给考生提供无线耳机接收器，并教考生使用方法，约定考生考试成绩公布后，成绩合格的考生必须支付10000元至13000元不等的费用。2014年执业药师资格考试前两天，被告人许某、杨某、李某前往武汉市，将无线发射器安装在武汉理工大学华夏学院等执业药师考试考场附近。同年10月18日考试当天，许某、杨某、李某、张建树在襄阳二汽附近一宾馆使用购买的虚假身份证分别开房，用宾馆房间的电脑上网，许某通过临时申请的“QQ”号加入出售此次考试试题答案的“QQ”群购买试题答案，将购买的试题答案发送到杨某、李某、张建树临时申请的“QQ”上，再由许某、杨某、李某、张建树分别用移动电话语音方式将答案报送到安装在武汉考场附近的无线发射器上，通过无线发射器发送到考生的无线耳机接收器上。考试成绩公布后，由李某与考试通过的考生联系，让考生将款打入指定的银行卡，再由杨某、李某、张建树分别将款取出交给许某。三被告人与153名考生签订了助考协议，共收取谢伍云、艾明、皮艳勇等18人现金194000元。后经鉴定，2014年度执业药师资格考试试题、试卷、标准答案及评分标准属绝密级国家秘密。
同时查明，被告人许某、杨某与张建树在湖北省农村信用社2015年新员工招录考试前与考生贺宇、江升、颜松轶、毛骏毅等人签订“考试合作协议”，向各考生提供无线接收设备间谍器材，考试时用无线发射器将试题答案发送至考生的无线接收器设备上，以此考试答题作弊；作弊考生笔试通过后，每名交纳28000元助考费。随后，杨某即以考生的身份与某培训机构签订购买本次考试答案的协议，该培训机构给杨某提供一套无线接收设备，杨某通过写频软件将该设备频率读出后，又用写频软件将读出的频率写进其事先准备好的无线接收设备上，并将写好频率的无线接收设备提供给与其合作的考生。2015年2月1日，湖北省农村信用社2015年新员工招录考试过程中，该培训机构将此次考试答案发送到其提供给杨某的无线接收设备上的同时，与杨某合作的考生贺宇、江升、颜松轶、毛骏毅等人利用杨某提供的无线接收器设备，同时同样接收到该答案，以此答题作弊。后考生贺宇、江升、颜松轶等人均以报考单位参考人员中第一、二名的高分通过笔试。成绩公布后，被告人分别收取江升、毛骏毅、张洁各28000元、颜松轶15000元助考费，共计非法获利99000元。后经鉴定，2015年湖北省农村信用社员工招录考试试卷及参考答案在启用之前属于秘密级国家秘密。
另查明，在诉讼过程中，被告人许某、杨某、李某分别向本院退缴非法所得人民币11万元、5万元、2万元。
上述事实，被告人许某、杨某、李某在庭审中均无异议，且有下列证据证实：
1、物证照片、扣押清单及收费记录等书证，证明在杨某租住房内扣押作案工具笔记本电脑、无线收发器材、手机、银行卡及考生联系方式、收费记录等物品。
2、参与执业药师考试的考生李灿、谢伍云、陈小平、艾明、王晓云等18人证言，参与湖北省农村信用社2015年新员工招录考试的考生江升、毛骏毅、颜松轶、张洁等人证言及助考协议，证明考生与被告人签订助考协议及支付助考费用等事实。
3、辨认笔录及通话记录，证明参与作弊考生与被告人签订助考协议及被告人向作弊考生传授作弊方法等事实。
4、鉴定意见，证明经鉴定2014年度执业药师资格考试试题、试卷、标准答案及评分标准属绝密级国家秘密；2015年湖北省农村信用社员工招录考试试卷及参考答案在启用之前属于秘密级国家秘密；被告人使用的作弊设备属于窃听专用器材。
上述证据均由侦查机关依法获取，并经庭审质证，证据之间能够相互印证，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，被告人许某、杨某、李某在国家教育统一考试中，为考生提供作弊器材和答案进行作弊，从中获取非法利益，其行为均已构成非法获取国家秘密罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律正确。被告人许某在犯罪过程中起主要作用，系主犯；被告人杨某、李某积极参与，起次要作用，系从犯。被告人许某、杨某归案后尚能认罪，经审前社会调查，依法可对二被告人适用缓刑；被告人李某犯罪情节较轻，依法可对其免予刑事处罚。被告人李某的辩护人提出李某的行为不构成非法获取国家秘密罪的意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、三款，第二十七条，第六十四条，第三十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款和最高人民法院《关于﹤中华人民共和国刑法修正案（九）﹥时间效力问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人许某犯非法获取国家秘密罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
二、被告人杨某犯非法获取国家秘密罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
三、被告人李某犯非法获取国家秘密罪，免予刑事处罚。
四、对被告人许某退缴的非法所得人民币11万元、杨某退缴的非法所得人民币5万元、李某退缴的非法所得人民币2万元予以没收，上缴国库。
五、对追缴被告人作案工具（联想SL400笔记本电脑一台、联想V480笔记本电脑一台、手机13部、手机卡6张、银行卡25张、硬盘1个、内存卡1张、U盾3个、无线网卡1张）等予以没收。
六、对随案移送许某父亲许志庭工行卡一张，卡号：62×××56和许某岳母焦玉珍农行卡一张，卡号：62×××73分别发还给许志庭和焦玉珍（已发还）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 戴 权
审 判 员 周家珍
人民陪审员 李晓睿
二〇一六年五月十二日
书 记 员 陈小玲