广东省广州市越秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0104刑初346号
公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。
被告人李树荫，男，1987年10月24日出生，汉族，出生地广西壮族自治区横县，文化程度高中，户籍地广西壮族自治区横县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年5月11日被羁押，因本案于2016年6月13日被刑事拘留，2016年7月19日被逮捕。现羁押于广州市越秀区看守所。
辩护人韦明锋，广西国海律师事务所律师。
广东省广州市越秀区人民检察院以越检刑诉[2017]320号起诉书指控被告人李树荫犯盗窃罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市越秀区人民检察院指派检察员廖震寰出庭支持公诉。被告人李树荫及其辩护人韦明锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省广州市越秀区人民检察院指控，2016年上半年，被告人李树荫多次通过“腾讯QQ”等聊天软件与他人共谋，盗窃被害人银行账户内存款，担任“上线”的同案人负责在被害人手机上安装木马程序以拦截短信，得手后便通过担任“中介”的被告人李树荫，将被害人的银行账号、存款余额和拦截自被害人手机的线上支付动态交易码告知担任“下家”的同案人，由“下家”以网络购物等线上支付方式盗取被害人银行账号内的存款。具体事实如下：2016年5月3日深夜至次日凌晨，被告人李树荫伙同网名为“大萝卜”、“啊撒大苏打”的同案人，试图以上述方法盗取被害人崔某银行账户内的14581元存款，最终因该银行账户状态异常，无法进行线上支付，未能得手。2016年5月10日下午，被告人李树荫伙同网名为“香飘飘”、“野性”、“断念”的同案人，试图以上述方法盗取被害人钟某银行账户内的5.4万元存款，最终成功盗取2.5万元，其余2.9万元未能得手。2016年5月11日上午，被告人李树荫被公安人员抓获归案，缴获作案工具手机等涉案物品。
公诉机关随案提供了作案工具手机等物证；抓获经过等书证；被害人崔某等人的陈述；被告人李树荫、同案人的供述与辩解；视听资料；勘验笔录等相关证据，并认为被告人李树荫以非法占有为目的，秘密窃取公民财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人李树荫部分的盗窃行为因其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人李树荫对公诉机关指控的罪名不持异议，辩称指控事实部分不属实，其不认识上线，没有跟上线共谋；“香飘飘”确实发过钟某的信息给其，其有给下家去操作，但下家没有成功消费钟某的存款，后来其跟香飘飘终止了这笔交易；起诉书指控的两单没有成功过，其没有分到一分钱。
其辩护人对公诉机关指控被告人李树荫犯盗窃罪不持异议，提出的辩护意见是：1.起诉书指控被告人伙同他人成功盗取钟某2.5万元存款与事实不符，关于成功盗取2.5万元的指控不能成立。2.本案中被告人的行为应认定为犯罪预备而不是犯罪未遂。3.本案中被告人的行为没有给受害人造成任何的财产损失；被告人在整个犯罪链条中仅起到中介作用，所起的作用较小；被告人没有犯罪前科，归案至今认罪态度好，有悔罪表现。综上，建议对被告人李树荫判处一年以下有期徒刑或者适用缓刑。
经审理查明，2016年上半年，被告人李树荫多次通过“腾讯QQ”等聊天软件与他人共谋，盗取被害人银行账户内存款，担任“上家”的同案人负责在被害人手机上安装木马程序以拦截短信，得手后，通过担任“中介”的被告人李树荫将被害人的银行账号、存款余额和拦截自被害人手机的线上支付动态交易码告知担任“下家”的同案人，由“下家”以网络购物等线上支付方式盗取被害人银行账户内的存款。具体事实如下：
2016年5月3日深夜至次日凌晨，被告人李树荫伙同网名为“大萝卜”、“啊撒大苏打”的同案人，试图以上述方法盗取被害人崔某建设银行账户（卡号尾数为1727）内的14581元存款，最终因线上交易失败，未能得手。
2016年5月10日下午，被告人李树荫伙同网名为“香飘飘”、“野性”、“断念”的同案人，试图以上述方法盗取被害人钟某工商银行账户（卡号尾数为5051）内的5万元存款及建设银行账户（卡号尾数为5836）内的4000元存款，最终未能得手。
2016年5月11日，被告人李树荫因涉嫌犯盗窃罪被江苏省连云港市灌县公安局抓获归案，同年6月13日被灌云县公安局取保候审，同日被广州市公安局越秀区分局刑事拘留。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：
1.广州市公安局越秀区分局建设派出所出具的到案经过、破案报告、附案说明、情况说明，证实2016年5月22日被害人钟某报案称其银行卡被盗刷，2016年5月11日李树荫等人因涉嫌犯罪被江苏省灌云县公安局抓获，广州市公安局越秀区分局于2016年6月13日对涉嫌诈骗的李树荫刑事拘留，并由灌云县刑警大队民警代为宣布拘留并临时羁押，于2016年6月19日将被告人李树荫押回广州归案。
2.搜查被告人李树荫暂住地现场照片，经灌云县公安局刑事警察大队确认。
3.被告人李树荫与网名为“香飘飘”、“大萝卜”的人的QQ聊天记录截图，经被告人李树荫签认是其帮“大萝卜”出钱的QQ聊天记录，企鹅头像是“大萝卜”；是其帮“香飘飘”出钱的QQ聊天记录，老虎头像是“香飘飘”，是其和“香飘飘”在2016年5月10日的聊天记录。证实被告人李树荫就被害人崔某银行账户余额盗取问题与其上家“大萝卜”商议的情况；就被害人钟某银行账户余额盗取问题与其上家“香飘飘”商议的情况。
4.电子数据光盘及连云港市公安局网络安全保卫支队出具的（连）公（网）检[2016]038号电子物证检验报告，证实被告人李树荫使用的QQ号码为“20×××27”、昵称为“丢丢”的聊天记录内容及就被害人银行账户内余额盗取问题与上下家进行商议的情况。其中：
（1）涉及被害人崔某：2016年5月3日23时57分许至2016年5月4日00时21分许，“大萝卜”向李树荫提供了被害人崔某的资料，包括建设银行账号（尾数为1727）及账户内余额（显示余额14581）、身份证号码、电话号码等信息，李树荫寻找下家“啊撒大苏打”尝试盗取存款，并在上下家之间传递动态交易码，后因线上交易失败而未能得手。
（2）涉及被害人钟某：2016年5月10日15时15分许至19时16分许，“香飘飘”向被告人李树荫提供了被害人钟某的资料，包括身份证号码、姓名、手机号码、建设银行账号（尾数为5836）和工商银行账号（尾数为5051）等，让李树荫从工商银行账户内盗取5万元，从建设银行账户内盗取4000元。李树荫找到网名为“野性”的人，“野性”告诉李树荫自己也是中介，负责出款的是网名为“断念”的人，后被告人李树荫多次在上家“香飘飘”与下家“野性”、“断念”之间传递动态交易码，企图盗取被害人钟某上述银行账户内的存款，最终未能得手。
5.被害人钟某的工商银行卡（卡号尾数为5051）及建设银行卡（卡号尾数为5836）开户资料、银行流水清单等，证实被害人钟某涉案银行卡在2016年5月10日至2016年5月11日的银行流水情况。
6.被害人崔某的陈述：2016年5月3日晚，其点开未知短信中所附的链接，并输入其电话号码后，于次日发现其银行卡被盗刷共计11842元人民币。
7.被害人钟某的陈述：2016年5月10日，其收到一条附链接的手机短信，进入链接并安装链接程序后，其银行卡交易的短信通知被拦截。后经查询发现，在2016年5月10日至2016年5月11日期间，其工商银行和建设银行账户中的钱被盗刷，其中工商银行卡共转出、消费26笔共175713.31元人民币；建设银行被盗刷5笔共20047.50元人民币，相关的银行交易摘要为“富友”、“金科”、“KQ”等。
8.同案人李某的证言：李树荫在2016年2月给过其两个人的苏宁易购账户信息，包括账号、登录密码及支付密码，让其去苏宁易购实体店通过买手机等的方式将该两人苏宁易购账户里的钱套现，但两次其均套现失败。
9.被告人李树荫的供述：我有三个专门用来实施诈骗的QQ群，在群里面分上线、中介、下线等角色，我的角色是中介，上线主要通过植入木马病毒到受害人的手机中，从而获取受害人的手机信息，然后通过中介或直接找下线，将受害人的钱在网上购物后将钱拿走。在2016年5月10日，我的上线QQ名叫“香飘飘”的男子，将钟某的身份信息、银行卡号、联系电话、交易验证码等信息发到我的QQ上，我的QQ号码是20×××27，昵称为丢丢，叫我帮忙出钱，因数额较大，我就找了一个下线，将QQ名叫“香飘飘”的男子发给我的信息转发给下线，由下线具体操作，但没有骗到钱，我也没有分到钱。到了2016年5月11日我在广西被公安机关抓获。我有收到QQ名叫大萝卜的人发给我的崔某的资料，也转发给了QQ名叫“啊撒大苏打”的人，但没有成功。
10.被告人李树荫的户籍材料，证实其主体身份情况。
上述证据，来源合法，查证属实，互相印证，予以采信。
关于起诉书认定已成功盗取被害人钟某银行账户内的2.5万元存款的认定。经查，现有证据不足以证实被告人李树荫伙同网名为“香飘飘”、“野性”、“断念”的同案人已成功盗取被害人钟某银行账户内的2.5万元存款。公诉机关指控被告人李树荫伙同网名为“香飘飘”、“野性”、“断念”的同案人已成功盗取被害人钟某银行账户内的2.5万元存款的意见，本院不予采纳。被告人李树荫及其辩护人所提的相关辩解和辩护意见，本院予以采纳。
关于辩护人认为被告人的行为应属犯罪预备的认定。经查，被告人李树荫在本案担任“中介”角色，其在上下家之间传递被害人崔某、钟某涉案银行账号及拦截自被害人手机的线上支付动态交易码等信息，后下家持该信息多次进行线上支付操作，以盗取被害人银行账户内的存款，最终因线上交易失败等原因未能得手。综上，被告人李树荫已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未能得逞，属于犯罪未遂。辩护人认为本案的犯罪形态为犯罪预备的辩护意见与查明的事实和法律不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人李树荫以非法占有为目的，盗窃公民财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控的主要犯罪事实清楚、证据充分、罪名成立，应予支持。惟认定被告人李树荫伙同网名为“香飘飘”、“野性”、“断念”的同案人已成功盗取被害人钟某银行账户内的2.5万元存款的证据不足，本院经庭审查明后予以纠正。被告人李树荫已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人李树荫当庭认罪，可酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院在量刑时予以综合评判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人李树荫犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月11日起至2017年8月10日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内向本院一次缴纳）。
二、扣押在案的作案工具予以没收（由扣押机关代为执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李剑涛
人民陪审员 区美琪
人民陪审员 薛正娟
二〇一七年七月二十七日
书 记 员 姚晓萍