宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民终字第537号
上诉人（原审被告）北京住总第六开发建设有限公司，住所地北京市东城区。
法定代表人谢夫海，该公司董事长。
上诉人（原审被告）北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
负责人武廷超，该分公司经理。
二上诉人共同委托代理人吉雅、武艺，宁夏宁人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘锋，男，1977年9月3日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市西夏区。
原审被告马永飞，男，1962年9月5日出生，回族，宁夏利贞商贸有限公司经理，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人北京住总第六开发建设有限公司、北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司因民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2014）兴民初字第1351号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人北京住总第六开发建设有限公司（以下简称北京住六公司）、北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司（以下简称北京住六公司宁夏分公司）的共同委托代理人吉雅、武艺，被上诉人刘锋，原审被告马永飞到庭参加了诉讼。案现已审理终结。
原审法院审理查明，马永飞原系北京住六公司宁夏分公司的执行经理兼经营经理。2010年10月29日，马永飞向原告出具《借据》一张，载明：“今借刘锋现金人民币贰拾肆万元整（￥240000元），于2010年11月9日偿还
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于2010年11月19日归还，借款人：马永飞，2010.10.29，担保人：曲洪亮，29／10”。同日，马永飞给原告出具《担保》，载明：“今担保本公司职工马永飞所借刘锋人民币贰拾肆万元，到期如不能归还，由本公司承担债务”。该担保书下方加盖“北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司合同专用章（2）”。庭审中，原告陈述借据记载的24万元中22万元为本金，2万元为利息，借款后马永飞偿还了2万元，因（2013）银刑初字第14号刑事判决书认定马永飞已经偿还的2万元为本金，原告现主张被告偿还剩余本金20万元及利息，故诉至法院，请求判令：一、被告马永飞、北京住六公司、北京住六公司宁夏分公司共同偿还原告借款本金20万元，并支付借款期间的利息15.72万元（按照银行同期贷款利率的四倍计算），并支付自借款期限届满之判决书确定的还款之日的逾期还款利息（按照银行同期贷款利率的四倍计算）；二、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告明确诉请，要求被告马永飞、北京住六公司宁夏分公司承担共同还款责任，被告北京住六公司承担连带责任。
原审法院另查明，2011年10月27日，被告马永飞因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年12月2日被依法逮捕。2013年1月4日，银川市人民检察院指控马永飞犯合同诈骗罪、抽逃出资罪向银川市中级人民法院提起公诉，银川市中级人民法院经审理后查明：2008年6月25日，北京住六公司下文聘任马永飞为北京住六公司宁夏分公司执行经理兼经营经理。7月7日，北京住六宁夏分公司注册成立，负责人为谢夫海。7月21日，马永飞利用临时保管北京住六公司宁夏分公司公章、合同专用章、财务专用章和北京住六宁夏分公司负责人谢夫海个人印章的便利，开具了申请刻制“合同专用章（2）”的介绍信，指派利贞公司预算部部长杨文亮在银川西夏印艺有限公司刻制了“合同专用章（2）”。对上述刻制印章的事实，被告北京住六公司、北京住六公司宁夏分公司均不知情。
以上刑事案件判决书中载明：“刘锋陈述：2010年10月29日，马永飞因项目资金周转需要用钱，通过曲洪亮向其借款，并承诺半个月支付利息20000元。其提出必须有担保，马永飞连本带息给其打了一张240000元的借款，曲洪亮为担保人签字，并向其出具盖有住六宁夏分公司合同专用章（2）的担保书。其按照马永飞的要求将借款转入朱希勇的账户了。一个月后，马永飞给其支付了20000元利息。证人曲洪亮证实：其介绍马永飞向刘锋借款220000元，约定一周后还款，利息是20000元，马永飞直接写了一张240000元的借条。过一个多月，马永飞让其给刘锋支付利息20000元，其从别人的借款中直接支付了刘锋20000元。马永飞供述：2010年10月份左右，其通过曲洪亮向刘锋借款，当时写了一张240000元的借据，含20000元的利息，借款期限一个月，并按照刘锋的要求以住六宁夏分公司的名义给刘锋出具了一份担保，加盖了合同专用章（2）。刘锋当天就将220000元交给其，向刘锋支付利息是曲洪亮安排的，具体支付了多少不清楚，向刘锋借款220000元不清楚到哪了，是从利贞公司财务支出的”。
经审理后银川市中级人民法院认为：“……马永飞作为北京住六宁夏分公司的经营经理、执行经理，又是在掌管公司印信的期间，通过公安机关的批准刻制了合同专用章（2），该行为属于因北京住六宁夏分公司管理不善，马永飞超越该公司赋予的权限的越权行为，不应认定其行为系伪造印章。同样，马永飞系北京住六宁夏分公司的经营经理、执行经理，其以北京住六宁夏分公司的名义筹措资金，不应认定为'冒用他人名义'。……本案中的被害人是基于马永飞在做四大工程，马永飞与北京住六有合作关系，以及马永飞是北京住六的经营经理、执行经理这样的认识，才给马永飞出借借款的，且事实如此。虽然马永飞隐瞒了私刻合同专用章（2）的情况，但这种隐瞒并不是促使被害人出借钱款的主要原因……马永飞的行为不构成合同诈骗罪。”现该刑事判决书已经生效。
原审法院认为，马永飞向原告借款的事实有《借据》、《担保》、原告及被告马永飞的陈述以及（2013）银刑初字第14号刑事判决书为证，法院予以确认。本案的争议焦点为马永飞的借款行为是其个人行为还是履行职务行为。根据（2013）银刑初字第14号刑事判决及原告陈述可以确定原告之所以出借款项的原因是基于对马永飞系被告北京住六公司宁夏分公司执行经理兼经营经理的身份及马永飞向其出具的加盖了“合同专用章（2）”的《担保》而产生信赖。该种信赖在客观上给原告造成了马永飞具有代理权的表象继而促使原告出借款项，该行为属于因北京住六宁夏分公司管理不善，马永飞超越该公司赋予的权限的越权行为，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，马永飞的行为构成表见代理，故被告北京住六公司宁夏分公司应当对马永飞向原告借款20万元承担清偿责任。因被告北京住六公司宁夏分公司系被告北京住六公司的分支机构，不具有法人资格，被告北京住六公司应对被告北京住六公司宁夏分公司的债务承担清偿责任。原告要求被告马永飞承担还款责任，法院不予支持。对于原告主张的借款利息，因原告与被告马永飞均认可借款本金为22万元，利息为2万元，视为双方对借款期间的利息进行了约定，但该约定的利息过高，现原告要求按照银行同期贷款利率的四倍支付借款期间的利息及逾期利息，法院予以支持，被告马永飞在借款后已偿还借款本金2万元，故被告北京住六公司宁夏分公司应该按照年利率5.96%的四倍向原告支付20万自2010年10月29日至本判决确定的还款之日的利息。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条及《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：被告北京住六公司宁夏分公司、北京住六公司于判决生效之日起十日内偿还原告刘锋借款20万元并按照年贷款利率5.96%的四倍为标准支付20万元自2010年10月29日至本判决确定的还款之日的利息。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6658元，由被告北京住六公司宁夏分公司、北京住六公司负担。
宣判后，北京住六公司、北京住六公司宁夏分公司不服提出上诉称，一、原审被告马永飞向被上诉人借款的事实清楚，马永飞的借款行为不构成表见代理。表见代理首先应当是以被代理人的名义发生的行为，本案中的借据是由马永飞个人向被上诉人出具，上既没有其代表北京住六公司宁夏分公司借款的相关表述，也没有加盖北京住六公司宁夏分公司的印章，同时结合原审判决所认定的事实，在借款发生的过程中，是马永飞个人向被上诉人提借款，所借的款项最后也都是由马永飞任职总经理的利贞公司支出。马永飞只是在被上诉人的要求下，用私刻、私藏、私用的合同章（2）向被上诉人出具了担保，内容是由北京住六公司宁夏分公司对马永飞个人的借款提供保证。借款关系的建立是在被上诉人与马永飞之间形成，双方的本意是由分公司对借款提供保证担保，既然作为担保人就不可能同时成为借款合同的借款人。北京住六公司宁夏分公司是北京住六公司的分支机构，不具备提供担保的主体要件，违反了法律的强制性规定，因此马永飞利用合同章（2）出具的担保依法无效。二、被上诉人起诉已过法定诉讼时效期间。被上诉人出具的证据显示借款发生的时间是2010年10月29日，借款期限是2010年11月9日，截止到被上诉人起诉已长达三年多，并且被上诉人在原审中没有提交相应的证据证实在此期间存在诉讼时效中止或中断的法定事由，其因此丧失胜诉权。三、被上诉人的利息诉请无事实及法律依据。借据没有约定利息，其利息主张不应得到支持。原审判决上诉人向被上诉人按同期银行贷款四倍支付利息，没有任何事实及法律依据。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人原审的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人刘锋辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告马永飞述称，原审认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告马永飞向被上诉人刘锋借款并出具借据，该借据系其个人所出具，并无北京住六宁夏分公司的签章，亦无注明系北京住六公司宁夏分公司借款。（2013）银刑初字第14号刑事判决载明刘锋陈述2010年10月29日马永飞因项目资金周转通过曲洪亮向其借款，马永飞供述其通过曲洪亮向刘锋借款，向刘锋借款220000元不清楚到哪了，是从利贞公司财务支出的。现北京住六公司宁夏分公司不认可该借款用于其工程建设，马永飞亦无法证实。故原审法院认为被上诉人刘锋基于对马永飞身份的信赖造成其具有代理权的表象而出借款项，认定马永飞构成表见代理的理由错误。该借据系马永飞个人出具，应由其个人承担还款责任。虽然马永飞同日向刘锋出具担保并加盖“北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司合同专用章（2）”，北京住六公司宁夏分公司是北京住六公司的分支机构，该担保书未经北京住六公司授权或同意，该担保无效。刘锋在马永飞向其借款并出具担保时未尽到注意义务，马永飞超越北京住六公司赋予的权限，双方均有过错，北京住六公司宁夏分公司应以其经营管理的财产承担马永飞不能向刘锋归还本息部分二分之一的清偿责任。按照《中华人民共和国担保法》第二十九条的规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任”。北京住六公司因管理不善，其应承担相应的责任。上诉人提出被上诉人起诉时已超过法定诉讼时效，被上诉人刘锋及原审被告马永飞均陈述借款期间被上诉人刘锋催要并归还过两万元，后因涉嫌刑事犯罪被羁押及案件审理致使本案于2014年2月才提起诉讼，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于利息，马永飞向刘锋借款时约定一周后还款，利息20000元，该借款利息约定明显过高违反法律规定，原审法院按照年利率四倍判决支付利息亦无不当。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不当，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国担保法》第五条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2014）兴民初字第1351号民事判决即“被告北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司、北京住总第六开发建设有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告刘锋借款20万元并按照年贷款利率5.96%的四倍为标准支付20万元自2010年10月29日至本判决确定的还款之日的利息。”
二、原审被告马永飞于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人刘锋借款20万元并按照年贷款利率5.96%的四倍为标准支付20万元自2010年10月29日至本判决确定的还款之日的利息；
三、上诉人北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司以其经营管理的财产对上述借款及利息在原审被告马永飞不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任；
四、如上诉人北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司以其经营管理的财产不足以承担第三项责任，则由上诉人北京住总第六开发建设有限公司承担赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6658元，由原审被告马永飞负担；二审案件受理费6658元，由上诉人北京住总第六开发建设有限公司、北京住总第六开发建设有限公司宁夏分公司负担3329元，原审被告马永飞负担3329元。
本判决为终审判决。
审 判 长 安 宁
代理审判员 高卫国
代理审判员 黑 琴
二〇一五年七月十五日
书 记 员 李梦露
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
《中华人民共和国担保法》
第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第二十九条企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
第十七条企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。
企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。
企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定