山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第50号
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东省聊城市中巨赛达房地产开发有限公司，住所地：山东省聊城市东昌府区兴华路路南。
法定代表人：陈军，董事长。
委托代理人：耿国玉，山东众成仁和律师事务所律师。
委托代理人：王义松，山东京鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东聊建集团有限公司，住所地：山东省聊城市东昌东路139号。
法定代表人：赵西久，董事长。
委托代理人：刘广泽，男，1974年9月8日出生，汉族。
委托代理人：高莉，山东鲁朋律师事务所律师。
上诉人山东省聊城市中巨赛达房地产开发有限公司（以下简称“中巨赛达公司”）与被上诉人山东聊建集团有限公司（以下简称“聊建集团公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2013）聊民一初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中巨赛达公司的委托代理人耿国玉、黎汝志（庭后更换为王义松），被上诉人聊建集团公司的委托代理人刘广泽、高莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2007年9月14日，原山东聊建集团总公司通过招投标与中巨赛达公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由原山东聊建集团总公司承建中巨赛达公司开发的水城嘉苑小区1#楼工程，合同总价款10020100元，采用中标价加签证方式确定，合同工期426天，开工日期2007年9月16日（以实际开工日期为准），竣工日期2008年11月16日。工程质量标准为优良。工程无预付款，合同专用条款26条约定，工程进度款的支付方式与时间：施工期间按形象进度付款⑴±0以下工程完工并验收合格后5日内拨付一次；⑵主体施工，每完成五层后5日内拨付一次；⑶，装饰工程过半后5日内拨付一次；⑷工程全部完工验收完毕后5日内拨付一次。按每次完成实际工程量的80%拨付。工程竣工结算完毕后30日内，付至工程总造价的95%，其余价款留作质量保证金，保修期满后一次性支付。合同专用条款第九条约定，竣工验收与结算：执行鲁政办发（2004）第29号文件，承包人递交验收报告的同时，向发包人提交结算报告，发包人应在40天内组织承包方审核完毕，逾期不予答复的视为同意。合同第35条约定违约责任：发包人不按约支付工程进度款，按拖欠部分的日万分之三支付违约金，发包人不按约支付工程结算价款，按拖欠部分的日万分之三支付违约金。因承包人原因每拖延一天支付合同价日万分之三支付违约金，限额为合同价的3%，因承包人原因工程质量达不到优良工程，罚承包人合同价的1%。
2009年7月10日，原山东聊建集团总公司通过招投标与中巨赛达公司又签订一份《建设工程施工合同》，约定由原山东聊建集团总公司承建中巨赛达公司开发的水城嘉苑小区6#住宅楼工程，合同总价款27977298.81元，采用中标价加签证方式确定，合同工期458天，开工日期2009年7月16日（以实际开工日期为准），工程质量标准为优良。工程无预付款，工程进度款的支付方式与时间：施工期间按形象进度付款⑴±0以下工程完工并验收合格后5日内拨付一次；⑵主体施工，每完成五层后5日内拨付一次；⑶，装饰工程过半后5日内拨付一次；⑷工程全部完工验收完毕后5日内拨付一次。按每次完成实际工程量的80%拨付。工程竣工结算完毕后30日内，付至工程总造价的95%，其余价款留作质量保证金，保修期满后一次性支付。竣工验收与结算：执行鲁政办发（2004）第29号文件，承包人递交验收报告的同时，向发包人提交结算报告，发包人应在40天内组织承包方审核完毕，逾期不予答复的视为同意。违约责任：发包人不按约支付工程进度款，按拖欠部分的日万分之三支付违约金，发包人不按约支付工程结算价，按拖欠部分的日万分之三支付违约金。因承包人原因每拖延一天支付合同价日万分之三支付违约金，限额为合同价的3%，因承包人原因工程质量达不到优良工程，罚承包人合同价的1%。
上述两份合同，聊建集团公司提交的均是根据招投标文件签订的备案合同。中巨赛达公司主张1#楼、6#楼工程双方还签订了两份实际履行的合同。在原审法院限定的期限内，中巨赛达公司没能提供6#楼实际履行的合同，仅提供了2007年9月10日双方签订的1#楼合同。聊建集团公司对该合同的真实性无异议，但认为应当按照双方根据招投标文件签订的备案合同作为结算工程款的依据。
2010年2月8日，山东聊建集团总公司改制为山东聊建集团有限公司，其债权债务由改制后的山东聊建集团有限公司享有和承担。即本案的原告聊建集团公司实际履行了双方的合同。
合同签订后，1#楼工程实际开工日期2009年9月19日，竣工日期2010年11月30日，验收日期：2012年8月7日，实际工期437天。6#住宅楼工程实际开工日期2009年7月16日，竣工日期2011年4月20日，验收日期：2011年8月24日，实际工期643天。工程竣工验收后，聊建集团公司于2011年12月9日将实际施工的6#住宅楼土建工程的竣工结算资料递交中巨赛达公司，2011年12月12日将实际施工的1#楼土建工程的竣工结算资料递交中巨赛达公司，要求中巨赛达公司尽快办理结算事宜。中巨赛达公司方代表薛宏伟分别在两份结算联系单上签字签收，两份结算单均加盖了中巨赛达公司的公章。庭审中，中巨赛达公司申请薛宏伟出庭作证，薛宏伟称，自己收到的结算资料中不包括结算报告，公章也不是自己加盖的，其也没有将结算资料上报。聊建集团公司对此提出异议，认为薛宏伟本身属于中巨赛达公司的工作人员，其证言不真实。经原审法院询问中巨赛达公司，中巨赛达公司也不能解释结算联系单上的中巨赛达公司的公章是如何加盖的。中巨赛达公司在收到聊建集团公司的结算资料后，未在合同约定的40天内完成审核，给予答复或提出修改意见。根据聊建集团公司提交中巨赛达公司的竣工结算资料，1#楼土建工程结算价款12913815.73元，6#住宅楼土建工程结算价款17244963.15元。中巨赛达公司认为1#楼的结算报告中包含了该工程的社会保障费247480.82元，应予扣除，聊建集团公司方经过审核后，同意将该笔社会保障费在工程总造价中扣除。聊建集团公司实际施工的1#楼、6#住宅楼土建工程结算价款共计29911298.06元。
在本案审理过程中，根据法院要求，双方对已付工程款进行了对账，双方共同签字盖章确认1#楼已支付工程款6958703.25元，6#楼已支付工程款11322524.83元。根据合同约定，1#楼工程竣工验收后5日内应付至80%的进度款，按结算造价应拨付10133067.93元（12666334.91元×80%），按合同造价应拨付8016080元（10020100×80%），中巨赛达公司实际支付工程款6958703.25元，达不到合同约定的80%。6#住宅楼工程竣工验收后5日内应付至80%的进度款，按结算造价应拨付13795970.52元（17244963.15元×80%），按合同造价应拨付22381839.05元（27977298.81元×80%），中巨赛达公司实际支付工程款11322524.83元，达不到合同约定的80%。
聊建集团公司、中巨赛达公司在合同中对1#楼、6#楼的质量约定均为达到优良工程，并在违约责任中约定，因承包人的原因工程质量达不到优良工程，罚承包人合同价的1%。聊建集团公司施工的1#楼、6#楼经验收，质量评定均为合格工程。中巨赛达公司据此要求聊建集团公司承担质量不符合约定的违约金，聊建集团公司认为两工程未达优良，并非是由于聊建集团公司方的原因。具体理由是：一、中巨赛达公司将工程违法肢解分包；二、1#楼未经验收，中巨赛达公司擅自使用；三、1#楼中巨赛达公司擅自变更规划，被规划部门处罚；四、中巨赛达公司分包的木地板工程使用的木地板为假货，无法申报优良。经查明，在合同实际履行中，中巨赛达公司将聊建集团公司总包工程中部分工程进行了分包，包括消防设施安装工程、钢质防火安全进户门、木质防火门、铝合金窗、塑钢窗供货及安装、窗台板加工安装、商铺石材干挂分项工程、有框玻璃门窗工程、外墙保温、贴瓷砖工程、地下pvc防水工程等。另查明，中巨赛达公司的1#楼等工程，因未经验收擅自使用，被聊城市建设工程质量监督站处罚，经整改后通过验收。
原告聊建集团公司的诉讼请求：一、判令中巨赛达公司偿付所欠土建工程款11877550.80元；二、判令中巨赛达公司支付逾期付款违约金；三、诉讼费用由中巨赛达公司承担。
被告中巨赛达公司的反诉请求：一、判令聊建集团公司向中巨赛达公司支付竣工迟延违约金1139921.96元；二、判令聊建集团公司向中巨赛达公司支付工程质量不符合约定的违约金379973.98元；三、所有诉讼费用由聊建集团公司承担。
认定以上事实的证据如下，已经双方当事人当庭质证：
一、原告聊建集团公司提交的本诉证据有：证据1、水城嘉苑1#楼建设工程施工合同（备案合同）；证据2、水城嘉苑6#住宅楼建设工程施工合同（备案合同）；证据3、水城嘉苑1#楼、6#楼建设工程竣工验收备案证书，6#住宅楼单位工程质量竣工验收记录及竣工验收报告；证据4、水城嘉苑1#楼、6#住宅楼结算联系单与造价汇总表；证据5、聊城市住房和城乡建设委员会聊建价字（2007）4号文、（2008）3号文、（2010）2号文、（2008）4号文；证据6、建设工程规划许可证1份；证据7、《山东省建筑工程消耗量定额》和《费用定额》；证据8、企业变更情况；证据9：监理会议纪要（共20份）。
二、被告中巨赛达公司提交的本诉证据有：1.1水城嘉苑1#住宅楼工程招标文件；1.2水城嘉苑1#住宅楼工程投标文件；1.3水城嘉苑1#住宅楼工程备案的《建筑工程施工合同》；1.4水城嘉苑1#住宅楼工程实际履行的《建筑工程施工合同》；1.5《关于调整水城嘉苑小区1#住宅楼工程人工费的申请报告》；1.6分项工程项目确认扣减确认单；1.71#号楼社会保障费缴纳凭证；2.1水城嘉苑6#住宅楼工程招标文件；2.2水城嘉苑6#住宅楼工程投标文件；2.3水城嘉苑6#住宅楼工程备案的《建筑工程施工合同》；2.4《关于调整水城嘉苑小区6#住宅楼工程人工费的申请报告》；2.5分项工程项目确认扣减确认单；3、2012年6月1日会议记录及会议签到表。4、证人薛宏伟出庭作证。
三、被告中巨赛达公司提交的反诉证据有：1、2007年9月10日1#楼《建筑工程施工合同》（备案合同）；2、水城嘉苑1#商住楼《建筑工程竣工验收备案证书》；3、2009年7月10日6#楼《建筑工程施工合同》（备案合同）；4、水城嘉苑6#住宅楼《建筑工程竣工验收备案证书》；5、2007年11月2日工期顺延申请表；6、2008年6月19日工期顺延申请表。
四、原告聊建集团公司提交的反诉证据有：证据1、会议纪要20份；证据2、6#楼施工现场签证单一份；证据3、建设工程竣工验收报告，证据4、1#楼建设工程规划许可证1份；证据5、质量监督执法行政处罚建议书，证据6、中巨赛达公司的验收备案申请。
五、原审法院要求双方当事人提供的证据有：1、双方当事人签字盖章确认的1#楼、6#楼支付工程款对账表；2、中巨赛达公司提供的1#楼、6#楼分包情况说明及分包合同12份。
原审法院认为，原告聊建集团公司与被告中巨赛达公司通过招投标的方式，签订的水城嘉苑小区1#楼、6#楼建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，且经过了法定的招标投标程序，合法有效。其中1#楼工程双方签订了两份建设工程施工合同，聊建集团公司提交的是经过备案的中标合同，中巨赛达公司提供的是未经过备案的合同，两份合同在结算方式的约定上明显不同，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”的规定，原告聊建集团公司请求按照备案合同作为结算工程价款的依据应予支持。
根据聊建集团公司、中巨赛达公司双方的诉辩主张，本案争议焦点问题为：1、涉案工程价款如何确定，是依据聊建集团公司提交的结算文件的数额确定，还是依据中巨赛达公司向法庭提交的鉴定申请鉴定后确定；2、中巨赛达公司已支付的工程款数额是多少；3、聊建集团公司主张的逾期付款违约金是否应得到支持；4、中巨赛达公司反诉主张的延期竣工违约金应否得到支持；5、中巨赛达公司反诉主张的质量不符合约定违约金是否应得到支持。
关于焦点问题一：涉案工程价款如何确定。根据双方签订的备案合同专用条款第九项竣工验收与结算约定，竣工结算“执行鲁政办发（2004）第29号文件，承包人递交验收报告的同时，向发包方提交结算报告，发包方应在40天内组织承包方审核完毕，逾期不予答复视为同意。”聊建集团公司所承建的中巨赛达公司水城嘉苑1#楼、6#住宅楼工程，工程竣工后，2011年12月9日，聊建集团公司将6#楼土建工程竣工结算文件递交中巨赛达公司，于2011年12月12日，聊建集团公司将1#楼土建工程竣工结算文件递交中巨赛达公司，中巨赛达公司签字盖章签收，但中巨赛达公司未在合同约定的40天内完成审核，给予答复或提出修改意见。根据合同专用条款第九条的约定及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条关于“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”的规定，本案工程价款的确定，应依据聊建集团公司所提交的竣工结算文件确定。中巨赛达公司主张应通过鉴定确定工程价款，不符合合同约定和法律规定，原审不予支持。中巨赛达公司提出聊建集团公司提交的结算报告中包含了该工程的社会保障费247480.82元，应予扣除。聊建集团公司对此予以认可。扣除后，聊建集团公司实际施工的1#楼、6#住宅楼土建工程结算价款共计29911298.06元。
关于焦点问题二：中巨赛达公司已经支付工程款的数额。本案庭审期间，经聊建集团公司、中巨赛达公司双方核对确认，聊建集团公司施工的1#楼，至今已付工程款6958703.25元。聊建集团公司施工的6#楼，至今已付工程款11322524.83元。以上合计，中巨赛达公司尚欠付原告工程价款为：11630069.98元（29911298.06元－6958703.25元－11322524.83元）。
关于焦点问题三：聊建集团公司主张的逾期付款违约金。根据双方签订的建设工程施工合同专用条款第35.1条的约定，中巨赛达公司逾期付款应按欠款部分的日万分之三支付违约金。工程竣工后，聊建集团公司分别于2011年12月9日、2011年12月12日，将该土建工程的竣工结算资料递交中巨赛达公司，中巨赛达公司未在合同约定的40天期限内给予答复，视为中巨赛达公司对聊建集团公司提交的竣工结算文件予以认可。根据合同专用条款第26条的约定，工程竣工结算完毕后30日内，付至工程总价的95%，即28415733.16元（29911298.06×95%），中巨赛达公司实付土建工程款18281228.08元，扣除5%的质保金仍欠付10134505.08元。故中巨赛达公司应自2012年2月22日起至本判决确定的还款之日止，按实际欠款额10134505.08元的日万分之三支付聊建集团公司逾期付款违约金。中巨赛达公司辩称，工程价款未结算，质保期未满，故不应支付逾期付款违约金的理由不能成立，原审不予支持。
关于焦点问题四：中巨赛达公司主张的延期竣工违约金。本案两工程的竣工时间虽然超出了合同约定的工期。但根据合同约定，工程竣工前，中巨赛达公司应将工程款拨付至工程造价的80%。而中巨赛达公司对1#楼、6#楼拨付的工程款均达不到工程造价的80%，也达不到合同价款的80%。根据合同通用条款第26.4条的约定，聊建集团公司有权停止施工并顺延工期。因此，造成工程延期的责任在中巨赛达公司，其要求聊建集团公司支付逾期竣工违约金的反诉请求不能予以支持。
关于焦点问题五：中巨赛达公司主张的工程未达优良违约金。根据合同专用条款35.2条的约定，因承包人原因工程质量达不到优良工程，罚承包人合同价的1%。本案建设工程施工合同约定聊建集团公司为总包方，但实际履行中，中巨赛达公司将部分工程肢解发包。整体工程未达到优良标准，不能确定是聊建集团公司施工的部分达不到标准还是中巨赛达公司分包的部分达不到标准。且中巨赛达公司在1#楼未经验收的情况下，擅自使用，被有关部门处罚，对工程质量评定也会产生影响。因此，工程质量未达到优良标准，不能确定是由于承包人的原因造成的。中巨赛达公司主张聊建集团公司应承担工程未达优良的违约金，不能予以支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，第二百七十九条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十条、第二十一条的规定，判决：一、被告中巨赛达公司于本判决生效后十日内，向原告聊建集团公司支付工程款11630069.98元；二、被告中巨赛达公司于本判决生效后十日内，向原告聊建集团公司支付逾期付款违约金（自2012年2月22日起至本判决确定的付款之日止，按实际欠款数额10134505.08元的日万分之三计算）；三、驳回反诉原告中巨赛达公司对反诉被告聊建集团公司的反诉请求。案件受理费93065元，由被告中巨赛达公司负担91111元，由原告聊建集团公司负担1954元；诉讼保全费5000元，由被告中巨赛达公司负担；反诉案件受理费9240元，由反诉原告中巨赛达公司负担。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
中巨赛达公司不服原审判决上诉称：
一、原审判决直接采信施工单位提供的结算书认定工程造价错误，涉案工程造价应通过委托鉴定予以确认。（一）聊建集团公司从未向中巨赛达公司提交包括竣工结算报告及竣工图在内的完整的竣工结算文件。（二）由于聊建集团公司未提交正式的结算报告，在聊建集团公司起诉之前，中巨赛达公司不知道聊建集团公司所主张的工程价款是多少，不存在认可聊建集团公司提交的结算造价问题。聊建集团公司当庭提交的结算报告及结算造价材料，完全系其后补的。（三）本案工程结算款应由法院委托司法鉴定机构依法鉴定确定。本案合同价款系“中标价加签证”方式确定的固定单价合同，因聊建集团公司在起诉前并未向中巨赛达公司提交结算报告及完整的结算文件，双方一直无法进行最终结算。聊建集团公司起诉时提交的结算报告中的单价已经背离了项目招投标文件的规定及备案合同、实际合同约定的固定单价计价方式，大幅度调高了人工等科目的费用标准，措施费也未按照约定处理，严重违反了招投标法的规定及合同的约定，依法不能作为结算依据。为便于法院查明事实，准确确定聊建集团公司施工的工程价款，应由法院委托司法鉴定机构根据项目建设施工合同与施工状况依法确认结算价款。
二、聊建集团公司起诉时提供的结算报告，与合同的约定及招投标文件的规定严重不符，不应作为认定本案工程造价的依据。（一）施工合同约定的合同价款及调整。施工合同约定，合同价款采用固定价格合同，以“中标价加签证”方式确定工程价款，合同价款中包括的风险范围为“招标文件、投标文件、图纸答疑、投标预算所包含的内容。自主报价的建筑材料风险范围控制在±5%（含±5%）以内，在±5%（含±5%）范围内的材料价格不再调整，超出±5%部分据实结算；”……风险范围以外合同价款调整方法为“执行《山东省建筑、装饰装修、安装工程量清单计价办法》、参考聊建价字（2007）1号文、建价字（2007）2号文及有关规定，按实结算”。（二）招投标文件对合同价款的约定。本案所涉工程招投标文件资料载明：本工程合同形式为固定单价合同；投标人在报价中所报的综合单价和合价，以及投标报价汇总表中的价格，包括了按照定额的人工、材料、机械消耗量标准及市场价格计算确定的直接费、管理费、利润、现场因素费用、风险费和政策性文件规定费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和不可抗力以外的一切风险，结算时综合单价、取费程序取费率等均不允许调整；措施项目费一次性包死，结算时不再调整。（三）聊建集团公司起诉时提交的结算报告之结算报价与合同的约定及招投标文件的规定严重不符，不能作为结算依据。1、结算报价上调措施费3125660.66元，与投标报价不符。其中，1#楼措施费上调1505102.29元；6#楼措施费上调1620558.37元；结算报价对综合单价进行了上调，与投标报价不符。财政部建设部《建设工程价款结算暂行办法》财建（2004）369号第十四条规定：“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。”招标文件明确规定投标人所报综合单价应包括定额人工、材料、机械消耗量及市场价格计算确定的直接费、管理费、利润、现场因素费用、风险费和政策性文件规定费用，结算时综合单价均不允许调整。但聊建集团公司对综合单价均进行了调整，违反了合同约定及建设部的相关规定。3、结算报价中未扣除应予扣减的工程量造价。实际施工过程中，土石方开挖及回填土、防水系统、外墙保温系统、涂料、装饰、电梯安装等多个工程项目的部分工程项目实际未施工，或者发生了变更，相应工程量应予扣减，但是该部分需要扣减的项目尚未办理签证。因此，聊建集团公司结算报价中也根本不可能反映该部分应当扣减的工程量。综上，由于该报告与合同的约定、招投标文件的规定及实际工程量不符，变更了招投标确定的“中标价加签证”工程价款结算办法，严重违犯了招投标法的规定和双方合同的约定，依法不能作为结算依据。
三、中巨赛达公司请求二审法院依法委托造价鉴定机构，对涉案工程造价进行鉴定。原审过程中，中巨赛达公司已经依法提出申请，申请原审法院依法委托鉴定机构，对涉案工程造价进行鉴定，但原审法院未予委托，也未明确通知中巨赛达公司不予委托鉴定，而是直接作出判决。为查明工程造价，中巨赛达公司在二审中再次提出申请，请求法院依法委托鉴定机构依据合同和招投标文件对涉案工程造价进行鉴定，并据此确定工程造价。
四、由于涉案工程造价尚未确定，中巨赛达公司不应按照聊建集团公司提交结算资料的日期计付违约金，即使经鉴定中巨赛达公司尚欠工程款，也应当从聊建集团公司起诉之日起计付违约金。
五、涉案工程延期竣工，工程质量不符合合同约定，聊建集团公司作为总包单位，收取了总包服务费，应当承担总包责任。合同一约定，聊建集团公司作为承包人承建中巨赛达公司开发的水城嘉苑小区1#商住楼，约定竣工日期为2008年11月16日，工程质量标准为优良，合同价款为10020100元。“合同专用条款部分”第35.2款约定，因承包人原因每拖期（竣工）一天支付合同价日万分之三的违约金，限额合同价的百分之三；因承包人原因工程质量达不到优良工程，罚承包人合同价的1%。因聊建集团公司的原因，水城嘉苑小区1#商住楼于2010年11月30日才竣工，工程质量也未达到优良。聊建集团公司应向中巨赛达公司承担迟延竣工违约金300603元、工程质量不符合约定违约金100201元。合同二约定，聊建集团公司作为承包人承建中巨赛达公司开发的水城嘉苑小区6#住宅楼，约定竣工日期为2010年10月17日，工程质量标准为优良，合同价款为27977298.81元。“合同专用条款部分”第35.2款约定，因承包人原因每拖期（竣工）一天支付合同价日万分之三的违约金，限额合同价的百分之三；因承包人原因工程质量达不到优良工程，罚承包人合同价的1%。因聊建集团公司的原因，水城嘉苑小区6#住宅楼于2011年8月24日才竣工，工程质量也未达到优良。公司聊建集团应向中巨赛达公司承担迟延竣工违约金839318.96元、工程质量不符约定违约金279772.98元。
工程按照合同约定的时间竣工是施工单位的合同义务，本案工程施工过程中不存在因中巨赛达公司的原因致使工期延误的情形，如果因为中巨赛达公司或其他因素导致工期延误，应当按照合同约定办理工期延误签证，未办理工期延误签证，不能免除工期延误责任。
合同明确约定了工程质量标准为“优良工程”，这是聊建集团公司的合同义务，其对工程质量达不到优良的原因负有举证责任；聊建集团公司作为总包单位，收取了总包服务费，其应当对整体工程承担质量责任，而且涉案工程的7#楼被评为“优良工程”，也表明分包、甲供材等不影响工程质量评定。
综上，原审判决在认定事实和适用法律方面均存在错误。请求：1、撤销原审判决第一、二项，依法委托司法鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，并依照造价鉴定结果予以改判；2、撤销原审判决第三判项，依法改判聊建集团公司向中巨赛达公司支付延期竣工违约金1139921.96元，支付工程质量不符合约定的违约金379973.98元；3、依法调整诉讼费用负担比例。
聊建集团公司答辩称：原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，请求依法予以维持。
一、关于结算依据问题。（一）中巨赛达公司称“原审判决直接采信施工单位提供的结算书认定工程造价错误，涉案工程造价应通过委托鉴定予以确认”不能成立。首先，中巨赛达公司认为聊建集团公司未向其提交结算报告及完整的结算文件错误。聊建集团公司向法院提供的中巨赛达公司签章、其经办人签字的收到结算文件的涉案工程结算联系单，能够证明聊建集团公司已将结算报告及完整的结算材料提交给了中巨赛达公司。中巨赛达公司直到聊建集团公司起诉索要工程款都未对结算资料缺项提出异议或有所答复的事实，以及中巨赛达公司在原审期间提供的反证结算会议记录和签到表中没有要求聊建集团司公司限期提交结算资料的事实，也进一步印证聊建集团公司已将结算报告及完整的结算材料交给了中巨赛达公司。中巨赛达公司称聊建集团公司当庭提交的结算报告及结算造价资料是后补的，完全是歪曲事实。聊建集团公司提交结算资料的目的是为了结算、索要工程款，不提交结算报告无法确定工程欠款数额，因此，聊建集团公司提交结算资料不可能不提交结算报告。既然中巨赛达公司出具了收到结算资料的结算联系单，结算资料中不含结算报告的举证责任应由中巨赛达公司承担。其次，合同一（涉案1#楼）、合同二（涉案6#楼）第九条明确约定竣工验收与结算执行鲁政办发（2004）第29号文件，该文件规定承包人递交验收报告的同时，向发包方提交结算报告，发包方应在40天内审核完毕，逾期不予答复视为同意。中巨赛达公司在收到金柱集团公司提交的结算报告后，不仅在40天内没有提出异议、没有进行审计，而且在金柱集团公司长期、多次催要工程款后，仍迟迟不与金柱集团公司积极结算。原审法院依据《最高法院关于审理建设施工合同纠纷若干问题的解释》第二十条的规定处理并无不当。（二）中巨赛达公司称“聊建集团公司起诉时提供的结算报告，与合同的约定及招投标文件的规定严重不符，不应作为认定本案工程造价的依据”不能成立。第一、聊建集团公司向中巨赛达公司提交的结算报告，并未违反合同约定。合同虽然约定聊建集团公司为施工总承包单位，以总包中标价（固定总价）加签证结算工程价款，但在合同履行过程中，中巨赛达公司违法将聊建集团总包工程中的安装、防水、地板砖、门窗、外墙保温、加砌块、瓷瓦等分项工程大量肢解分包，将应有聊建集团公司购买的钢材、商品砼自己购买后供给聊建集团公司，故工程竣工后，无法再以合同约定的中标价（固定总价）加签证结算工程价款。只能由聊建集团公司根据实际完成的工程量结算工程价款。合同专用条款23.3条合同价款的其他调整因素条款约定：执行《通用条款》及包括的内容（1）因发包人原因设计修改；（2）发包人签证；（3）工程变更；（4）暂定材料价差调整；（5）停水停电补偿及施工期间的政策性调整文件及有关规定。由此可见，聊建集团公司施工期间按政府文件的规定调整人工费，既符合客观实际，也符合合同约定。合同专用条款23.2条约定自主报价的建筑材料风险控制在±5%（含±5%）以内，在±5%（含±5%）范围以内的材料价格不再调整，超出±5%部分据实调整，施工期间材料价格发生了重大变化。故聊建集团公司向中巨赛达公司在结算报告中对合同总价与单价据实调整，并未违反合同约定。当招标文件与合同不相符时，应依据建设工程施工合同确定合同价款。虽然招标文件规定措施费一次包死，结算时不再调整，但该规定是有条件的，是建立在聊建集团公司总包所有招标范围且不出现合同约定的其他调整因素基础上的。合同实际履行过程中，中巨赛达公司变更设计、大幅度调减招标范围内的工程量、肢解分包工程引起工期延长、人工费和材料费发生风险范围以外的上涨，合同及招投标文件约定的“固定价加签证”“措施费包死”已无适用基础，因此虽然措施费上调，但有合同依据。第二、聊建集团公司提交的结算报价是基于实际发生的工程量、根据合同约定的调整项目、依据政府文件和计价规则据实作出的，中巨赛达公司认为该结算报价中未扣除应予扣减的工程量造价，不符合事实。中巨赛达公司认为我方结算报价中的措施费和综合单价上调，但其未举证、说明其认为高出的项目和数额。第三、鉴于中巨赛达公司将工程大量肢解分包严重延误了工期，逾期支付工程进度款，又遇上2010、2011年房地产市场翻番涨价的市场行情，致使人工费发生几次政策性调整、材料费大幅度上涨，根据《合同法》第六十三条之规定，中巨赛达公司应该按新价格支付工程款。第四、中巨赛达公司称结算报价中未扣除应予扣减的工程量造价，没有任何事实依据，依法不能成立。（三）聊建集团公司基于合同专用条款第九条的约定，在工程竣工后，将该土建工程完整的竣工结算文件提交给中巨赛达公司，中巨赛达公司签字盖章签收，但未在合同约定的40天内完成审核、给予答复或提出修改意见，两年后的现在又主张应通过委托鉴定确认工程款既不符合合同约定也不符合法律规定，二审法院不应支持。
二、中巨赛达公司恶意拖欠聊建集团公司工程款，造成聊建集团公司大量拖欠农民工工资，影响社会稳定，也给聊建集团公司造成巨大的损失。在涉案工程价款已经确定，原审法院根据合同约定，支持聊建集团公司关于违约金的主张，既符合合同约定，也符合法律规定。中巨赛达公司认为应从起诉之日计付违约金没有事实和法律依据，二审法院不应支持。
三、涉案工程工期延误、部分工程未达到优良标准，责任在中巨赛达公司，不在聊建集团公司，中巨赛达公司关于聊建集团公司应承担延期竣工违约金和质量不符合约定的违约金的上诉请求依法不成立。理由如下：1、虽然合同约定聊建集团公司为总承包单位，但中巨赛达公司违背约定，将工程主要材料由聊建集团公司购买变更为自己购买，将水电暖、消防、外墙保温、贴瓷砖、商铺石材干挂、玻璃门窗等工程肢解分包。中巨赛达公司肢解分包的工程逾期且与聊建集团公司承包的工程交叉施工，是造成工程逾期竣工的原因，聊建集团公司在原审期间提交的监理单位的会议纪要可证明该事实。由中巨赛达公司提供建材也是导致工期延误和工程质量未达到优良的重要原因。需要说明的是，根据招投标文件的规定，若有专业分包，聊建集团公司收取2%的总承包服务费，是基于向各分包人提供脚手架、垂直运输机械，窗框四周水泥砂浆塞缝用料、成品保护及水电条件等而收取的配合服务费，并非总包管理费，中巨赛达公司据此要求聊建集团公司承担对分包项目的总包责任，没有依据。2、涉案工程已分别于2011年8月24日、2012年8月7日验收合格后交付使用，并已全部出售完毕，实现了利润。而至今对聊建集团公司的付款也未达到80%，根据合同第35条之约定，聊建集团公司可停止施工，工期顺延。3、1#、6#楼在施工过程中多次发生设计变更，案涉1#楼原规划为“商办”，在施工过程中上诉人擅自变更规划为“商住”，工程竣工后质检站不给予验收备案，无法评定优良，也是造成工程逾期竣工的原因之一。4、中巨赛达公司对案涉1#楼未经验收强行使用，致使失去评优机会。《最高法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。中巨赛达公司对其在竣工验收前擅自使用的工程主张质量未达到优良的违约责任，依法应予驳回。5、优良工程是对整个工程质量的评定，中巨赛达公司违约自己提供主要建材、肢解分包部分工程且分包的1#、6#楼的木地板已经证实存有质量问题，而聊建集团公司只施工了土建工程，根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，中巨赛达公司对其上述所有违约行为均不影响工程质量、聊建集团公司施工的土建工程是影响工程评优的唯一因素负有举证责任，而中巨赛达公司并未提供相关证据。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、涉案工程造价如何确定，原审依据聊建集团公司提交的结算报告确认工程造价是否符合合同约定和相关法律规定，是否应当对涉案工程进行造价鉴定。二、原审对聊建集团公司主张的延期付款违约金计算起点的认定是否正确。三、原审对中巨赛达公司主张的延期竣工违约金不予支持是否正确。四、原审对中巨赛达公司主张的工程质量不符合约定的违约金不予支持是否正确。
关于涉案工程造价如何确定，原审依据被上诉人聊建集团公司提交的结算报告确认工程造价是否符合合同约定和相关法律规定，是否应当对涉案工程进行造价鉴定的问题。由于中巨赛达公司在聊建集团公司提交的结算联系单上加盖了公司公章、其现场负责人薛宏伟在结算联系单上签名进行了确认。因此，原审认定中巨赛达公司收到了聊建集团公司提交的结算报告等结算资料是正确的。工程竣工后由承包方向发包方提供结算报告和结算资料，既是合同的约定，也是法律的规定。承包方只有向发包方提交了结算报告，才能向发包方主张工程款。聊建集团公司作为专业建筑公司在工程竣工后不可能只向中巨赛达公司提供结算资料而不提交结算报告。中巨赛达公司直到聊建集团公司起诉索要工程款均未对结算资料缺项提出异议的事实，中巨赛达公司提供的结算会议记录和签到表中要求其他单位限期提交结算报告而没有要求聊建集团公司限期提交结算报告的事实，均进一步证实聊建集团公司已将完整的结算材料包括结算报告提交给了中巨赛达公司。因此，中巨赛达公司主张聊建集团公司提交的结算资料中不包括结算报告不符合常理，原审对中巨赛达公司的该主张不予支持是正确的。由于合同一和合同二均约定竣工验收与结算执行鲁政办发第29号文，该文件规定承包人递交验收报告的同时，向发包方提交结算报告，发包方应在40天内审核完毕，逾期不予答复视为同意；中巨赛达公司在收到聊建集团公司提交的结算报告后，不仅在40天内没有提出异议、没有进行审计，而且在聊建集团公司长期、多次催要工程款后，仍迟迟不与聊建集团公司积极结算；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。因此，原审采信聊建集团公司提交的结算报告具有事实和法律依据，是正确的。中巨赛达公司请求二审法院依法委托造价鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定的主张不成立，本院不予支持。关于聊建集团公司提交的结算报告是否符合合同约定问题。根据合同专用条款23.2、23.3条的约定，涉案合同价款中的建筑材料价格上涨5%以上可据实调整；施工期间的政策性调整文件和相关规定可以适用；在2010年、2011年合同履行过程中，人工费、材料费大幅度上涨，政府对人工费进行了政策性调整。聊建集团公司在结算报告中据实人工费、材料费进行调整具有合同依据，也具有事实依据。招投标文件虽然规定施工措施费一次性包死，结算时不再调整，但由于合同约定人工费、材料费可据实调整，人工费、材料费上涨直接影响措施费，在人工费、材料费可据实调整的情况下，措施费不可能一次性包死，结算时也应该随之调整；在合同履行过程中，中巨赛达公司大量分包招标的工程项目，不及时支付工程进度款导致工期顺延，增加了措施费、人工费；在建筑市场行情发生了根本性变化的情况下，只有据实调整才能保证措施费不低于成本，也就是说结算报告对措施费进行调整，具有事实依据和合同依据。双方约定的总包服务费是聊建集团公司向分包单位提供相应服务而提取的费用，与合同约定的总包管理费不相同。在施工过程中，聊建集团公司根据市场行情的变化曾与中巨赛达公司协商人工费上调等事宜，中巨赛达公司也同意上调，只是没有达成一致意见。综上，聊建集团公司已及时向中巨赛达公司提交结算报告，聊建集团公司提交的结算报告符合客观实际和合同约定，在中巨赛达公司不依约对结算报告进行审查的情况下，原审采信结算报告符合合同约定和最高人民法院司法解释的相关规定，应当予以支持。
关于原审对延期付款违约金计算起点的认定是否正确的问题。工程竣工后，聊建集团公司最后一次提交结算报告的时间是2011年12月12日，合同约定自中巨赛达公司收到竣工结算报告后40天不提异议视为认可，即结算完毕。合同约定工程竣工结算完毕后30日内，付至工程总造价的95%，其余价款留作质保金，保修期满后一次性付清。因此，原审认定除质保金外其他工程欠款自聊建集团公司提交结算报告70天后即自2012年2月22日开始计算违约金是正确的。由于涉案工程于起诉前已竣工验收合格并交付给中巨赛达公司。合同约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担日万分之三的违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因此，中巨赛达公司主张应从起诉之日起计算逾期付款违约金不符合约定和上述规定，不应支持。
关于原审对中巨赛达公司主张的延期竣工违约金不予支持是否正确的问题。由于中巨赛达公司没有及时支付工程进度款，施工完毕也没有付足合同约定的80%，工期应相应顺延；中巨赛达公司将聊建集团公司总包的工程分包给其他单位施工，延误了工期。因此，原审对中巨赛达公司主张的延期竣工违约金不予支持是正确的。
关于原审对中巨赛达公司主张的工程未达到优良的违约金不予支持是否正确的问题。中巨赛达公司组织对整个工程进行质量验收时，只对整体工程进行了评价，没有区分具体工程项目是合格还是优良，该工程未达到合同约定的质量要求，是中巨赛达公司分包的工程项目未达到合同约定的质量要求所致，还是聊建集团公司施工的土建工程未达到合同约定的质量要求所致，中巨赛达公司没有提供相关证据证实。因此，原审对中巨赛达公司主张的工程质量未达优良的违约金不予支持是正确的。
综上，中巨赛达公司的上诉请求和事实、理由均不成立，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费105351元，由上诉人山东省聊城市中巨赛达房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
审 判 员 师京华
代理审判员 李守军
二〇一四年十一月四日
书 记 员 严 静