湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终5916号
上诉人（原审原告）：陈望生，男，1944年5月8日出生，汉族，住武汉市黄陂区，
委托诉讼代理人：向东，湖北山河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁仕齐，湖北山河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪焕，男，1985年11月30日出生，汉族，住武汉市黄陂区，
委托诉讼代理人：汪佼，湖北宽定律师事务所律师。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司营业部，住所地武汉市汉阳区鹦鹉大道136号。
负责人：柯超英，总经理。
委托诉讼代理人：朱石令，湖北正康律师事务所律师。
上诉人陈望生因与被上诉人汪焕及原审被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司（以下简称人保武汉分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2018）鄂0116民初986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
陈望生上诉请求：一、依法撤销一审判决，依法改判；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，陈望生与汪焕签订的《交通事故初步调解协议书》系双方真实意思表示，保险公司责任范围外的损失应由汪焕全部承担。
汪焕辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
人保武汉分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
陈望生向一审法院起诉请求：1、汪焕、人保武汉分公司赔偿交通事故损失214587.81元，其中人保武汉分公司在交强险责任限额范围内优先赔偿；超出交强险部分，由人保武汉分公司按70%的比例在商业三责险责任限额范围内予以赔偿。2、汪焕对陈望生在保险责任赔偿范围之外的损失承担赔�责任。3、本案诉讼费由汪焕、人保武汉分公司负担。
一审法院查明，2017年9月27日17时45分，汪焕驾驶鄂Ａ×××××号小型普通客车，沿黄土公路由南往北方向行驶，途经黄土公路22km+390m处时，遇陈望生驾驶普通二轮摩托车，由西往东方向行驶，两车会车时发生碰撞，造成陈望生受伤及两车受损的交通事故。2017年10月24日，武汉市公安局黄陂区分局交通巡逻民警大队作出武公交黄认字[2017]木兰第C063号道路交通事故认定书，认定汪焕负此事故的主要责任，陈望生负此事故的次要责任。陈望生受伤后，于2017年9月27日至2017年10月2日在武汉市黄陂区人民医院住院治疗，于2017年10月2日至2017年12月27日在武汉市第一医院住院治疗，于2017年10月27日至2017年12月22日在武汉市黄陂区人民医院住院治疗，实际住院天数85天，用去医药费126001.73元、护工护理76天的护理费10919元、租床费280元，其中汪焕垫付医疗费74841.97元，人保武汉分公司营业部垫付医药费10000元。该事故造成陈望生所有的二轮摩托车受损，经人保武汉分公司营业部定损为1019元(不含残值31元)。2018年1月11日，经武汉荆楚法医司法鉴定所鉴定，陈望生的损伤构成两个10伤残，后续治疗费16000元，误工期180天，伤后护理90天(含后期取出内固定时间)。陈望生为此支付法医鉴定费2000元。事故车辆鄂Ａ×××××号车系汪焕所有，该车在人保武汉分公司营业部投保交强险、50万元不计免赔商业三责险，保险期限均至2017年3月28日至2018年3月27日。陈望生系农业户口，其在事故发生前的经常居住地为城镇。2017年10月16日，陈望生之子陈新(兴)文、陈自文代表陈望生与汪焕签订《交通事故初步调解协议书》一份。该协议约定，汪焕承担车祸的全部责任。保险费到位前，住院费及后期所需要的其他费用由双方垫付。治疗出院以后，陈望生所提出的后期调养费、护理费由汪焕按照相关法律法规支付。如治疗费超出保险外的，由汪焕支付，保险公司不认可及以外的其他费用，汪焕承担70%，陈望生承担30%。经依法核算，陈望生因此交通事故造成的经济损失为:医药费126001.73元、后续治疗费16000元、住院伙食补助费1275元(15元／天×85天)、营养费1275元(15元／天×85天)、残疾赔偿金24684.24元(29386元/年×7年×12%)、护理费确认陈望生主张的12156.93元、精神抚慰金3000元、交通费酌情认定1500元、租床费280元、车损1019元，合计187191.90元。
一审法院认为，公民享有生命健康权，侵犯公民人身、财产权益的，依法应当承担侵权责任。陈望生因交通事故受伤，经交警部门认定，汪焕负此事故的主要责任，陈望生负此事故的次要责任，故汪焕应对陈望生的损失承担赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任赔偿限额的部分，按照各自过错的比例依法分担。汪焕所驾事故车辆鄂Ａ×××××号车在人保武汉分公司营业部投保交强险，该公司应在交强险责任限额内先行向陈望生承担赔偿责任，即赔偿52640.17元。其中医药费10000元，精神抚慰金3000元，残疾赔偿金24684.24元，交通费1500元，租床费280元，车损1019元，护理费12156.93元。人保武汉营业部已垫付的医药费10000元，应予以扣减。对陈望生超出交强险责任限额的损失134551.73元(187191.90元－52640.17元)，依责分担。根据当事人双方的事故责任大小和过错程度，法院确定汪焕按70%的比例承担赔偿责任，即赔偿94186.21元(134551.73元×70%)；陈望生按30%的比例自担其损失，即承担40365.52元(134551.73元×30%)。事故车辆鄂Ａ×××××号车在人保武汉分公司营业部投保商业三责险，依据双方签订的保险合同约定，汪焕应赔偿的94186.21元，由人保武汉分公司营业部在商业三责险责任限额内负责赔偿。陈望生虽系农业户口，但其提交的社区居委会的居住证明能证明其在事故发生前的经常居住地为城镇，故其残疾赔偿金可按城镇人口标准计算。陈望生因该交通事故受伤致残，精神上遭受了较大损害，对其主张精神抚慰金赔偿的诉讼请求，法院予以支持，但其要求赔偿的数额过高，法院酌情认定3000元。陈望生主张交通费、住院伙食补助费、营养费赔偿的数额过高，对其合理部分，法院予以支持。陈望生认为，根据双方签订的《交通事故初步调解协议书》的约定，汪焕承担车祸的全部责任，主张汪焕对其在保险�任限额赔偿范围之外的损失承担全部赔偿责任。对此，法院认为，首先，该协议系在交警部门作出事故责任认定之前所签订的，而事故责任的认定属于交警部门职权范围，当事人双方无权对事故责任进行划分。其次，从协议内容来看，该协议虽约定由汪焕承担车祸的全部责任，但又同时约定对陈望生超出保险责任限额赔偿范围之外的损失，由汪焕、陈望生分别按70%、30%的比例承担，由此表明双方并未对陈望生超出保险责任限额赔偿范围的损失由汪焕承担全部赔偿责任达成合意。因此，陈望生的该项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予采纳。汪焕的垫付款74841.97元，为减少当事人诉累，该款应由陈望生返还给汪焕。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决:一、中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司营业部在交强险责任限额内赔偿陈望生经济损失52640.17元，扣减已赔偿的10000元，还应赔偿42640.17元。二、中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司营业部在商业三责险责任限额内赔偿陈望生经济损失94186.21元。三、陈望生返还汪焕垫付款74841.97元。四、驳回陈望生的其他诉讼请求。上述一、二、三项款项，定于判决生效之日起十五日内履行。如果未按法院判决指定的期限履行支付金钱义务，应�按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费1573元，减半收取787元，鉴定费2000元，合计2787元，由陈望生负担847元，汪焕负担1940元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实。
本院认为，2017年10月24日，武汉市公安局黄陂区分局交通巡逻民警大队作出武公交黄认字[2017]木兰第C063号道路交通事故认定书，认定汪焕负此事故的主要责任，陈望生负此事故的次要责任。该交通事故认定书应作为本案的处理依据。案涉双方签订的《交通事故初步调解协议书》系在交警部门作出事故责任认定之前所签订的，而事故责任的认定应属于交警部门职权范围，当事人双方无权对事故责任进行划分。上述协议虽约定由汪焕承担车祸的全部责�，但又同时约定对陈望生超出保险责任限额赔偿范围之外的损失，由汪焕、陈望生分别按70%、30%的比例承担，从协议内容来看，双方并未对陈望生超出保险责任限额赔偿范围的损失由汪焕承担全部赔偿责任达成合意。一审法院根据当事人双方的事故责任大小和过错程度，对陈望生超出交强险责任限额的损失，确定汪焕按70%的比例承担赔偿责任，即赔偿94186.21元(134551.73元×70%)；陈望生按30%的比例自担其损失，即承担40365.52元(134551.73元×30%)。符合法律规定，本院依法予以确认。故对陈望生的上诉理由，本院依法不予以采纳。
综上所述，陈望生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持�判。
二审案件受理费1573元，由陈望生负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶钧
审判员 李文
审判员 刘阳
二〇一八年八月二十日
书记员 朱越