山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）吕刑终字第279号
原公诉机关山西省柳林县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王侯兵，男，1970年2月22日出生，柳林县成家庄镇张家庄村人，汉族，小学文化，农民。2011年10月9日因涉嫌犯妨害公务罪被柳林县公安局刑事拘留，同月17日转取保候审；2011年11月18日因涉嫌犯合同诈骗罪被柳林县公安局刑事拘留，同年12月26日转取保候审；2013年3月22日被依法执行逮捕。现羁押于柳林县看守所。
辩护人姜志峰，山西建志律师事务所律师。
山西省柳林县人民法院审理山西省柳林县人民检察院指控原审被告人王侯兵犯合同诈骗罪一案，于二0一三年十一月四日作出（2013）柳刑初字第117号刑事判决。原审被告人王侯兵不服，提出上诉。本院于2014年3月25日作出（2014）吕刑终字第63号刑事裁定，撤销原判，发回柳林县人民法院重审。柳林县人民法院重审后，于二0一四年六月三日作出（2014）柳刑初字第64号刑事判决。原审被告人王侯兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。吕梁市人民检察院指派检察员杨升荣、柳飞出庭履行职务，被告人王侯兵及其辩护人姜志峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2004年冬天，被告人王侯兵开始在自己耕种的地里打铝矿，2005年2月份投产。2008年10月份，李某乙和刘继平入股。2009年8月份，王侯兵和刘继平退股后，铝矿由李某乙经营管理，铝矿的财产归李某乙所有。2011年7月，凌志集团华泰洗煤厂有限公司因工程扩建修路时损坏了上述铝矿位于柳林县成家庄镇张家庄村翻焉底（地名）堆放的部分铁铝矿石粉（矿渣、铁粉）。被告人王侯兵称该场地内的铁粉归其所有，于2011年7月23日与该公司签订了矿渣、铁粉赔偿协议，骗取该公司的赔偿款80000元。
上述事实有公诉机关在庭审中举证，并经被告人及辩护人充分质证的以下证据证实：
被告人王侯兵在侦查阶段的供述，证明2004年冬天，其在地里打了一个铝矿，2005年2月份才投产，断断续续开到2008年10月份，李某乙和刘继平入股，到2009年7月份，李某乙将其和刘继平的股份全并走，2009年8月14日签了退股协议。退股后，原来矿上的财物应归李某乙所有，华泰焦煤公司毁坏的矿上的铁粉应归李某乙所有，8万元的补偿款应由李某乙所领。现华泰公司挖排水沟将铝矿场地一部分矿粉挖走，还有一部分带进了土，致使铁粉不能用了，其就与华泰公司签订了8万元的补偿协议，现补偿款已由华泰公司打到其卡上了。
报案人张国元的陈述，证明张国元系凌志公司协调科科长，负责华泰洗煤厂在建工程的协调工作。2011年7月份，华泰公司在施工过程中，在处理位于成家庄镇张家庄村翻焉底堆放的铁铝矿粉时，不知道铁粉归谁，后来通过村干部了解，得知王侯兵在此开过铝矿，遂联系到王侯兵，王称铁粉归其所有，并与他们于2011年7月23日签订了铁粉赔偿协议，华泰公司给王赔偿了人民币8万元。1个月后，成家庄村民李某乙找到公司说矿粉实际归李某乙所有，并提供了证据。
证人李某甲证言，证明李某甲系凌志公司协调科职员。2011年7月23日，王侯兵与华泰公司在张家庄村养老院签订了张家庄村翻焉底矿粉补偿协议，原因是公司修排水洞损坏了500余吨铁粉，为此，公司补偿给王侯兵8万元。
证人李某乙证言，证明2007年12月份，李某乙和刘继平合伙购买了王侯兵在张家庄沟的一个铝矿，2009年8月13日，刘继平和王侯兵都退股了，并且签订了退股协议，退股后矿上的动产及不动产都归其所有，包括华泰洗煤厂有限公司因工程修建损坏的全部矿渣。
证人冯某证言，证明冯某系洗煤厂的施工员，华泰洗煤厂2011年7月份在高成铝矿挖涵洞时，给铝矿靠北面有二米左右厚、靠南面有三、四十公分厚的铁粉带进土。
证人王某甲证言，证明凌志公司在张家庄村翻焉底（地名）修建涵洞，当时翻焉底存放矿渣占地有一亩左右，翻焉底和圪滩峁铝矿矿区的耕地原是本村王致信的，王死后该地由王的外甥王小刚委托给王侯兵耕种，矿渣存放场地为集体的机动地，后村委同意该地由本村村民王某乙耕种的，据了解矿场由王侯兵卖给了李某乙，高成铝矿的产权问题其不清楚。
证人刘某证言，证明刘某曾参与、打劝过王侯兵和李某乙签订铝矿合股和退股协议。2009年退股后，王侯兵对铝矿的利害经济关系一律不承担责任，李某乙每年给王侯兵新井口占地保护费2000元。矿上的矿渣、铁粉均归李某乙所有。关于铝矿场地占地费的5000元问题，在合股期间、退股以后李某乙每年都要给王侯兵。
证人王某乙证言，证明王侯兵和王治明开铝矿占了其位于张家庄村翻焉底的坝地一亩多，起初王治明对其说占了地亏不了，但至今没给过一分钱。2011年春季，其发现李某乙拉矿渣就堵住，向李某乙提出要十几万元的占地费。后来，王侯兵与王某丙也去了，等李某乙走后，王侯兵对其说，“今年凌志公司要占矿渣场地，能吃一嘴，要下钱咱俩分。”其就答应了，结果现在王侯兵要下钱，也没有给其分过一分钱。
证人王某丙证言，证明王侯兵开铝矿占了其位于张家庄村翻焉底的坡地四五分，起初王对其说如赚了钱给我点补偿，后来听说有别人入了股，但至今没给过其补偿款。2011年春季，李某乙去拉铁粉，其堵住不让拉，当时还有王侯兵与王某乙也阻拦来，王某乙向李某乙提出要占地费，没商议成，李某乙说既然商议不成，铁粉占了其与王某乙的地，拉剩的铁粉归其与王某乙所有。等李某乙走后，王侯兵对王某乙说，“你相信我的话，我给你争取占地费。”王某乙答应说行，其也没反对。
证人吉某证言，证明李某乙于2009年以300多万元的转让价将高成铝矿转让给他。
高成铝矿企业信息，高成铝矿系2009年12月31日依法成立的个人独资企业，营业期限自2009年12月31日至2011年12月31日。
华泰洗煤焦化有限公司记账凭证、付款通知书、收据、电子转账凭证，证明华泰洗煤焦化有限公司于2011年8月22日通过建行山西柳林县支行转账付王侯兵补偿款8万元整。
铁粉补偿协议，证明甲方华泰洗煤焦化有限公司与乙方王侯兵于2011年7月23日签订铁粉赔偿协议，由甲方一次性赔偿乙方位于张家庄村翻焉底500余吨铁粉损失8万元。
合股协议书、收条，证明2007年12月16日甲方李某乙与乙方王侯兵达成铝矿合股经营协议，王侯兵收到李某乙款肆拾陆万元。
退股协议，证明2009年8月14日甲方李某乙与乙方王侯兵达成铝矿退股协议，乙方至签订协议之日起退出高成铝矿股份后不承担本矿的一切经济责任；甲方当日付给乙方股金37万元后，乙方把原矿上的财物如数交给甲方；新井口占地从签订协议之日起，甲方每年付乙方贰仟元，如有人干扰，甲方不付乙方此款。签订协议中间人刘某。
退股协议，证明2009年8月13日甲方李某乙与乙方刘继平达成铝矿退股协议，乙方至签订协议之日起退出高成铝矿股份后不承担本矿的任何债权、债务、责任；张家庄高成铝矿所有财产所有权为甲方；甲方付乙方退股金170万元。
照片8张，反映翻焉底铁粉堆放及涵洞修建好后的情况。
抓获经过，证明2013年3月21日22时许，柳林县公安局成家庄派出所干警在张家庄村王侯兵家中将其抓获。在抓捕过程中王侯兵配合工作，没有拒绝、阻碍、抗拒、逃跑的行为。
原审认为，被告人王侯兵以非法占有为目的，隐瞒事实真相，将华泰洗煤有限公司损坏了位于成家庄镇张家庄村翻焉底本不属于自己的矿渣谎称归其所有，骗取华泰洗煤有限公司赔偿矿8万元，数额巨大，对被告人应以诈骗罪予以惩处。公诉机关指控被告人王侯兵的犯罪事实清楚，证据确凿，但指控被告人王侯兵构成合同诈骗罪罪名不当，因合同诈骗罪侵犯的不仅是公私财产的所有权，还侵犯了市场交易秩序和合同管理制度，而本案虽有双方先签订合同后赔偿的事实，但该合同是基于被告人隐瞒真相后，双方达成赔偿一致意见所签，并非是被告人在签订、履行合同过程中，骗取对方财物，被告人的行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，故对被告人王侯兵应以诈骗罪追究刑事责任。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人王侯兵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2万元。
上诉人王侯兵诉称，原判认定事实错误，被损毁矿渣属于上诉人王侯兵，应撤销原判，宣告上诉人无罪。具体理由：1、被损毁矿渣紧靠公路，被损毁矿渣为其所有。上诉人与李某乙合伙之前就给翻焉底倾倒过矿渣，合伙之前倾倒的矿渣离公路较近，合伙之后倾倒的矿渣离公路远。修建涵洞时损毁的矿渣是离公路近的矿渣，故该部分矿渣属于上诉人王侯兵。2、从堆料场占地费的收取上，也能说明被毁矿渣属于上诉人王侯兵。堆料场位于公路外，是上诉人王侯兵用矿渣垫起来的。上诉人与李某乙签订的《成家庄高成铝土矿及地面设施转让契约》第四条第二款明确约定，堆料场不在转让的范围，李某乙在此地放料时，要另外给上诉人5000元堆料场占地费，堆料场没有转给李某乙，组成堆料厂的矿渣仍属于上诉人王侯兵所有。比较《成家庄高成铝土矿及地面设施转让契约》与《退股协议》，也能说明被损毁矿渣属于上诉人王侯兵。《成家庄高成铝土矿及地面设施转让契约》足以说明堆料场没有转让给李某乙，只是让李某乙放料，由李某乙支付费用。李某乙一直就没有取得堆料场的所有权。因此，在《退股协议》中提到的财产自然不包括堆料场，被损矿渣属于上诉人所有毫无疑义。4、李某乙曾经打印过的合同也能证实被损毁矿渣属于上诉人王侯兵。柳林县兴达广告部证实李某乙曾打印过一份合同，明确写明有4000余吨矿渣属于王侯兵所有。华泰洗焦化有限公司仅赔偿了500吨矿渣的损失，仅从赔偿被损矿渣的数量上也足以说明被损毁矿渣属于上诉人王侯兵。
上诉人王侯兵的辩护人发表辩护意见除前述理由之外，还认为，1、按照疑罪从无原则，应认定王侯兵无罪。针对矿渣所有权的问题，王侯兵与李某乙各执一词。保守地讲，按照倾倒的矿渣情况来看，有王侯兵倾倒的，也有王侯兵与李某乙合伙之后倾倒的。先后倾倒的矿渣已混同在一起，双方的份额属于事实不清的状态。按照疑罪从无原则，应认定王侯兵无罪。2、即使认定王侯兵有罪，应认定为合同诈骗罪，且应适用缓刑。王侯兵是在与华泰洗煤有限公司签订、履行合同过程中骗取了财产，属于典型的合同诈骗罪；被损矿渣或多或少肯定有王侯兵的，王侯兵不是无中生有，完全虚构事实，量刑时应酌情从轻；王侯兵一直表现很好，到案时没有拒绝、阻碍、抗拒、逃跑行为，两次取保候审没有对居住社区带来危害，应适用缓刑。
二审庭审过程中，上诉人王侯兵认为本案属于民事纠纷。
吕梁市人民检察院发表出庭意见认为，5000元矿渣占地费与矿渣的权属没有关系；关于柳林县兴达广告部打印的证明，是王侯兵的哥哥王卫兵找到李某乙打印的，当时起草的意思是想帮王侯兵，因王侯兵拒绝签字而无效。王侯兵明知矿渣所有权有争议的情况下，与凌志集团华泰公司签订合同构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，应维持原判。
经审理查明，柳林县人民法院一审认定被告人王侯兵的犯罪事实清楚，所采信的证据已经一审庭审时出示、质证。二审期间，上诉人王侯兵未提交新的证据，本院对原判认定的事实与证据予以确认。
另查明，2007年12月16日，王侯兵（甲方）与李某乙（乙方）签订成家庄高成铝土矿及地面设施转让契约，约定：（一）转让内容：1、井下所有铝矿石、铁矿石及其他（井田面积以图纸为准）；2、地面设施：斜井1孔，空压机设备1套，机房2间；（二）地面四至：东芝饭店后院墙，南至大畔，西至公路，北至公路。令公路外，又堆料场地一处，都属矿区占地面积。靠饭店的2间平房，永远提供给乙方无偿使用，中途不管发生任何变故，甲方不得反悔，乙方不得买卖；（三）转让价格及付款方式：1、井上井下所有矿石、设施共计人民币46万元整，一次性付清；2、堆料场占地费每年5000元，于每年年底一次性交清；（四）甲方责任：1、负责原有厂内旧股东进厂闹事、反悔本协议侵犯乙方其他权利；2、高成铝土矿原有债权债务均由甲方摆平，乙方没有任何责任。当日，王侯兵与李某乙签订合股协议，并作出如下约定：1、双方从2008年1月1日起正式合股生产、经营；2、双方收回对方40%的红利，由李某乙提成70%、王侯兵提成30%进行分配；3、矿区占地面积由王侯兵负责管理，如有外界干扰，由王侯兵负责理平；4、年终结算，以股份分成分红。
2009年8月14日，李某乙与王侯兵签订退股协议，并约定：1、王侯兵从2009年8月14日退出股份，从此日起不再负本矿的一切经济责任；2、李某乙付给王侯兵股金37万元；3、李某乙付款后，王侯兵应把原矿的财物如数交给李某乙；4、新井口占地从此日起，李某乙每年年底付给王侯兵2000元，如有人干扰，李某乙不付给王侯兵此款。
本院认为，被告人王侯兵以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，将本不属于自己所有的矿渣谎称归其所有，骗取华泰洗煤有限公司赔偿款8万元，其行为符合诈骗罪的构成要件。上诉人王侯兵及其辩护人有关被损毁矿渣属于上诉人王侯兵及上诉人王侯兵的行为不构成犯罪的上诉意见，经查证，上诉人王侯兵于侦查阶段供述被损毁矿渣属于李某乙，上诉人王侯兵与李某乙签订的退股协议约定，上诉人王侯兵退股后不承担该矿的一切经济责任，且上诉人王侯兵退股后直到案发前并未对本案所涉翻焉底堆放铁铝矿粉的权属提出异议，被损矿渣理应属于李某乙所有；至于上诉人所提堆料厂占地费5000元的问题，与被损毁矿渣的权属无直接关联，故对有关意见本院不予采信。关于柳林县兴达广告部打印的证明，仅仅能够证实上诉人王侯兵与李某乙案发后就翻焉底堆放铁铝矿粉的权属进行协商后欲向凌志集团作出说明，从该证明形成的时间以及该二人未能就证明内容达成一致的事实来看，不能排除存在以此证明逃避刑事处罚的可能性，且该证明无相关当事人签字，不符合证据的形式要件，故对该证据依法不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曹宪强
审判员 杨尉苑
审判员 陈星星
二〇一四年十一月二十日
书记员 胡彩平