内蒙古自治区奈曼旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）奈法刑初字第62号
公诉机关奈曼旗人民检察院。
被告人徐福会，男，1963年7月20日出生，汉族，农民，捕前住赤峰市敖汉旗。2013年12月10日因非法制造烟花爆竹被公安机关决定行政拘留十五日（已执行二日），因涉嫌非法制造爆炸物罪，于2013年12月12日被刑事拘留，2014年1月10日被奈曼旗公安局取保候审。经奈曼旗人民检察院决定，于2014年7月31日被执行逮捕。
辩护人周德玲，内蒙古方赫律师事务所律师。
被告人吴某某，男，1967年9月16日出生，汉族，农民，捕前住奈曼旗。2013年12月10日因非法制造烟花爆竹被公安机关决定行政拘留十五日（已执行二日），因涉嫌非法制造爆炸物罪，于2013年12月12日被刑事拘留，2013年12月19日被奈�旗公安局取保候审。经奈曼旗人民检察院决定，于2014年7月31日被执行逮捕
辩护人王晋哲，内蒙古兴哲律师事务所律师。
被告人张某，别名张甲，男，1965年11月20日出生，汉族，农民，捕前住赤峰市敖汉旗。2013年12月10日因非法制造烟花爆竹被公安机关决定行政拘留十五日（已执行二日），因涉嫌非法制造爆炸物罪，于2013年12月12日被刑事拘留，2014年1月17日被执行逮捕。
辩护人萧贺林，内蒙古松川律师事务所律师。
被告人马某某，男，1972年8月16日出生，汉族，农民，捕前住赤峰市敖汉旗。2013年12月10日因非法制造烟花爆竹被公安机关决定行政拘留十五日（已执行二日），因涉嫌非法制造爆炸物罪，于2013年12月12日被刑事拘留，2014年1月17日被奈曼旗公安局取保候审。经奈曼旗人民检察院决定，于2014年7月31日被执行逮捕。
辩护人张彦春，内蒙古兴哲律师事务所律�。
上列四被告人现均羁押于奈曼旗看守所。
奈曼旗人民检察院以奈检刑诉（2014）78号起诉书，指控被告人徐福会、吴某某、张某、马某某犯非法制造爆炸物罪，于2014年8月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。奈曼旗人民检察院指派检察员刘欢欢、王文鹏出庭支持公诉，四被告人徐福会、张某、吴某某、马某某及他们的辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
奈曼旗人民检察院指控，被告人徐福会与吴某某系朋友关系。在2013年9月末徐福会给吴某某打电话称想到吴某某家来做双响（属于烟花爆竹），吴某某当时不同意。2013年11月18日左右，徐福会和其妻张某某来到吴某某家，商量在吴某某家做双响，吴某某表示同意，并约定徐福会制造完毕后给吴某某留下点双响作为租金。2013年11月23日，徐福会雇佣吴某某的车去敖汉旗某某某镇，把3200捆双响筒、40袋高氯酸钾、25袋铝银粉、两台砸“隔子”机、胶、锯末子等制造烟花爆竹的原材料全部运到吴某某家，徐福会当时付给吴某某2000元运费。2013年12月初，徐福会雇佣人员在吴某某的家中开始生产双响。
被告人马某某与陈某某（已行政处罚）是同村村民。陈某某受徐福会雇佣砸双响“隔子”，在生产双响期间，经陈某某与徐福会、吴某某联络，等徐福会制造完双响后马某某接着在吴某某家制造双响。后马某某将双响筒用物流车运到吴某某家，马某某又在某某某镇“镇鑫烟花鞭炮原材料经销有限公司”购买了铝银粉、铝镁合金、硝酸钡、高氯酸钾，雇佣吴某某的车将上述原材料运到吴某某家中。
徐福会雇佣张某负责将铝镁合金、高氯酸钾等化学药品配制成双响火药，雇佣包某某（已行政处罚）负责给双响装药，张某联系隋某某（已行政处罚）、皮某某（已行政处罚）、杨某某（已行政处罚）、姜某某（已行政处罚）负责给双响插纸片、点胶和打零工；在徐福会制造双响的过程中，马某某联系陈某某为徐福会装药，并且帮助徐福会装箱子、晾晒锯末子、倒胶。2013年12月7日晚，徐福会雇佣吴某某的解放车将一千多捆成品双响运送到阜蒙县日杂公司的院内，卖给白某某，得款七万余元。2013年12月9日案发。
经中国刑事警察学院物证鉴定中心（中警鉴字20135358号文件）鉴定，此礼花双响火药为烟火药，每个礼花双响平均装药量为：成品礼花双响下药5.30g，成品礼花双响上药6.20g，装有上药半成品的礼花双响药量为5.90g。经对扣押的成品礼花双响、装有上下药的半成品礼花双响、装有上药的半成品礼花双响及徐福会卖出的一千余捆成品礼花双响的药量计算，徐福会等人制造烟火药二千九百余千克。
案发后�公安机关将双响的成品、半成品、设备、原料全部扣押。
针对指控，公诉机关向本院移送了四被告人的供述，证人证言，现场勘查笔录及照片、现场图，中国刑事警察学院鉴定中心检验报告，扣押决定书及扣押清单，四被告人的户籍证明等证据，证明四被告人的行为已触犯刑律，构成非法制造爆炸物罪，情节严重，提请本院依法惩处。在共同犯罪中，被告人徐福会、张某起主要作用，是主犯，被告人吴某某、马某某起次要作用，是从犯。公诉机关建议对被告人徐福会、张某判处有期徒刑10-13年，对被告人吴某某、马某某判处有期徒刑3-5年。
被告人徐福会辩称他制造的是双响。其辩护人的意见是起诉书指控被告人徐福会犯非法制造爆炸物罪罪名不成立。其理由是烟花爆竹不是非法制造爆炸物的犯罪对象，非法制造爆炸物是指违反法律规定，私自制造爆炸物的行为，这里所说的爆炸物（即刑法意义上的爆炸物）是指军用或者民用的具有高危险的、有较强的爆破力和杀伤力的物品，虽然烟花爆竹也属爆炸物品，其本质是娱乐性用品，不属于高危险性、高杀伤力、高破坏力的爆炸物。1、从烟花爆竹本质上看，烟花爆竹是一种娱乐产品。《中华人民共和国烟花爆竹劳动安全技术规程国家标准（gb1165-89）》中明确规定：烟花爆竹是以烟火药为原料，经过工艺制作而形成的的娱乐产品，既然是娱乐产品，则就不是爆炸物。2、从法律适用上看，（1）刑法及相关司法解释均没有明确规定烟花爆竹属于爆炸物。最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于“爆炸物”的专门解释，明确了爆炸物不包括烟花爆竹。如果说将烟花爆竹归为爆炸物的话，那就是对爆炸物�了扩大解释。这与法律相悖。以烟花爆竹中含有烟火药这种爆炸成分就认定烟花爆竹就是爆炸物品的观点，显然是错误的。公诉机关在起诉书中指控被告人配制烟火药二千九百余千克，没有证据。从所有卷宗中的证据证明被告人是制造双响并非是烟火药，而二千九百余千克烟火药并非一次制成的，一次只配制5斤药，装完再配，成品双响没有大量堆积，公诉人指控被告人配制烟火药约二千九百余千克，是将所有双响（成品、半成品）人为剥开累计计算，这点有悖于法律。（2）被告人徐福会的行为不具有危害公共安全性，公诉人指控被告人徐福会非法制造爆炸物不符合刑法中的罪行均衡原则。刑法第125条非法制造爆炸物属于重罪，其客体应是公共安全，而本案被告人徐福会制作双响是为了养家糊口出售牟利，其非法制造双响行为不具有严重危害公共安全的特征，他的�为主要危害的是生产烟花爆竹的市场管理秩序，公诉人认定被告人构成非法制造爆炸物罪是有悖于罪行均衡原则的。同时，合法制造买卖烟花爆竹的前提条件是取得工商、税务登记后还需持有公安机关颁发的“四证”（即鞭炮、烟花生产许可证、储存许可证、运输许可证、销售许可证），对于民用爆炸物品，公安机关还有专门的民用爆炸物品的生产、储存、运输、销售的许可。烟花爆竹许可的“四证”与民用爆炸物许可证没有必然联系，本案被告人非法制造烟花爆竹只是未办理工商税务登记以及四证，其制造烟花爆竹的工艺与合法制造烟花爆竹的生产工序是一样的，均要在生产过程中配制药物，仅仅因为其没有相关许可证就认定构成非法制造爆炸物罪是有悖于刑法中公平、正义的基本价值的。2、辩护人认为被告人徐福会的行为应为非法经营。烟花爆竹的生产经营属于特许经营，本案被告人徐福会未经合法许可即生产烟花爆竹，其行为符合《刑法》第225条第一款的规定，应以非法经营罪予以定罪处罚。另外最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管局下发了《关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹的行为刑事责任的追究的通知》，该通知明确了非法生产、经营烟花爆竹及相关行为构成非法经营罪的，应当依照刑法第225条规定定罪处罚。
被告人张某辩称，我没配那么多药，我来的时候有成品，我一共干了两天半活。其辩护人的意见是公诉机关对被告人张某构成非法制造爆炸物罪的认定缺少事实依据和法律依据，对张某系主犯的指控与事实不符。辩护人认为，第一，本案不宜认定为非法制造爆炸物罪而应认定为非法经营罪。1、张某不具备制造烟火药的主观故意，被告人张某捕前曾在烟花爆�企业工作过，因对配制烟火药有一技之长，所以被徐福会找来做工，张某出来做工到案发，仅仅三天，其中三天做配药工作，对张某来说，他所知道的和实际所做的，就是给老板打工，主观目的是做爆竹。2、在公安机关没有查获烟火药的情况下，对已经销售和未销售爆竹中的微量烟火药累计相加，作为定罪的烟火药数量没有法律依据。本案现有证据证明，被告人张某严格按在烟花厂工作时的操作规程，每次配3市斤药，装完后再配，所配制的烟火药，在很短的时间内，就被分装到若干只爆竹里，质变为爆竹。张某所做的，不过是制造烟花爆竹工序中的一个环节。爆竹虽然在成份里含有烟火药，但却不等同于烟火药，刑法只把烟火药入刑，主要是针对烟火药本身的危险性以及一旦爆炸会造成的社会危害性而言的。最高院司法解释对于爆炸物的概念，也明确规定为烟火药，而非烟花爆竹。事实上，公安机关并没有查获爆炸物
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烟火药，查获的爆竹与烟火药不能等同于一个概念，公诉机关把查获的爆竹确认为烟火药并计算总质量，不过是把所有爆竹中的烟火药倒出来放在一起的一种假设和想象，这种想象显然是有违司法解释的本意。3、相对本案而言，起诉适用的是刑法第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪、非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。如果把查获的全部爆竹每只爆竹里的微量烟火药累计计算并确定为所制造的烟火药的数量，适用以上法条处罚，那么本案所涉及的主要被告，包括但不限于运输者，销售者都将会至少会判处十年以上有期徒刑及无期徒刑。如此处罚，�疑是量刑过重，违反了刑法罪行相适应的原则。2012年两高，公安部、安检总局联合发出了《关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》，辩护人认为目前检察机关审查本案，应当适用以上最新的司法解释，其理由是：公安机关在犯罪现场，没有查获烟火药，只是烟花爆竹的成品和半成品，案发前制造的烟火药，也发生了质的变化，没有以烟火药的形式存在，因此不应以非法制造爆炸物来追究张某等人的刑事责任，而应按以上司法解释第一条“非法生产、经营烟花爆竹及相关行为构成非法经营罪，应当依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。第二，张某在本案中，是从犯，不是主犯。张某在本案中，是受人雇佣，总计干了三天活，作为打工者，不符合主犯的条件，没有张某，同样会雇来李合、王合配药。张某有该技术，没有造�后果，不能简单的认定为主犯。公诉机关将张某列为主犯，而将其他人列为从犯，不能体现法律的公正。在最高人民法院网上公示的案例中，类似张某作为打工者地位的人，没有列为主犯的先例。第三，被告人张某平时表现较好，是个安分守己的村民，原来在烟花厂工作过，掌握了配药的技能，为了生计，受他人雇佣，赚钱补贴家用。被告人被捕后，主观上能够如实供述自己的罪行，认罪悔罪，客观上没有造成危害后果，根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第四条：“对于社会危害性较小的犯罪，以及被告人认罪、悔罪，从宽处罚更有利于社会和谐稳定的，依法可以从宽处罚”的规定，建议判处被告人张某一年以下有期徒刑、拘役并适用缓刑。
被告人吴某某辩称，公诉机关指控的事实对，说是爆炸物我有意见，我就知道是制作双响�不知道什么是爆炸物。其辩护人的意见是公诉机关指控被告人吴某某犯非法制造爆物罪不能成立，应依法宣告被告人吴某某无罪。其理由是：本案中，通过庭审及公诉机关提供的证据显现，被告人吴某某在本案中具有两个行为，为被告人徐福会生产烟花爆竹提供处所和为被告人徐福会所生产的烟花爆竹提供一次运输。除此之外没有参与被告人徐福会组织生产过程中的其他行为。为被告人徐福会生产烟花爆竹提供处所不构成非法制造爆炸物罪。首先，我国《民用爆炸物品安全管理条例》第二条第二款规定“本条例所称民用爆炸物品，是指用于非军事目的、列入民用爆炸物品品名表的各类火药、炸药及其制品和雷管、导火索等点火、起爆器材”。该规定对于爆炸物的范畴进行了明确，并在法律上确定了民用爆炸物品的范围。在我国民用爆炸物品品名表中，民用烟花爆竹排除在爆炸物品以外，不属于爆炸物品。故此，烟花爆竹不是非法制造爆炸物罪的犯罪对象，在司法实践中对非法制造烟花爆竹的行为也不以非法制造爆炸物罪论处。由于本案中被告人吴某某的行为系为被告人徐福会生产烟花爆竹提供处所，无论其生产烟花爆竹是合法还是非法，均不属于非法制造爆炸物罪的犯罪对象，公诉机关据此指控被告人吴某某为被告人徐福会生产烟花爆竹提供处所的行为属于犯罪，不能成立。其次被告人吴某某与被告人徐福会之间不存在共同的犯罪故意，不属于共犯。徐福会找吴某某的目的是为了生产烟花爆竹而要求使用房屋，吴某某提供处所只是给其生产烟花爆竹，至于生产烟花爆竹所需要的原料被告人并不明知。因此，以此认定被告人吴某某构成非法制造爆炸物罪的共犯，不能成立。辩护人认为，被告人吴某某为被告人徐福会生�烟花爆竹提供处所，被告人徐福会生产的产品是爆竹，而不是烟火药。生产爆竹需要配制烟火药，但烟火药只是爆竹生产工艺制作的一个流程，此时的烟火药并不是产品，更不是用于销售的商品。起诉书以被告人徐福会生产的爆竹中含有烟火药2900余千克为由，认定被告人生产了2900余千克的烟火药，将生产过程和生产产品混为一谈，并认定其“情节严重”，这一认定是错误和不能成立的，况且被告人吴某某并不知生产烟花爆竹需要生产烟火药的事实。第二，吴某某为被告人徐福会所生产的烟花爆竹提供一次运输，不构成犯罪。正如前述，自我国民用爆炸物品品名表中，民用烟花爆竹排除在爆炸物品以外，不属于爆竹物品。故此，烟花爆竹不是非法制造爆炸物的犯罪对象。由于所运输的为烟花爆竹，不属于爆炸物，属于危险品。故此，对其运输行为不属于刑法�整的范畴，属于行政处罚范围，故不属于犯罪。第三，被告人吴某某为被告人徐福会生产烟花爆竹提供处所，是为了生活需要，没有造成社会危害，并已经确实认识到自己的错误，依法不应处罚。综上，辩护人认为被告人吴某某不构成非法制造爆炸物犯罪，应宣告被告人吴某某无罪。
被告人马某某对公诉机关的指控没有异议。其辩护人的意见是，辩护人请求对被告人免予刑事处罚，其理由是：起诉书指控的被告人系从犯不能成立，被告人的行为构成非法制造爆炸物罪（预备）。卷中证据显示，马某某在本案中有三个行为，一是为徐福会制造爆炸物找陈某某为其帮工；二是在徐福会制造双响过程偶尔做些零活；三是将其制造爆炸物的原料运到非法加工点。辩护人认为，马某某的行为构成非法制造爆炸物罪（预备），其理由是：第一，马某某找陈某某为徐福会帮工的行为和偶尔做些零活的行为不构成犯罪。（1）徐福会非法制造爆炸物，在完成的过程中有很多人为其帮工，但这许多的帮工人中，只有陈某某是马某某找的，而陈某某为徐福会所做的工作是给基本已完成的双响点胶和装锯末子，而这两个工作都不是制造爆炸物的重要环节，所以，虽然陈某某在制造爆炸物中有一定的行为，但该行为情节显著轻微，不构成犯罪。（2）马某某只是概况地知道徐福会找人是在制造爆炸物，但马某某找到陈某某后是陈某某与徐福会商谈的具体工作，至于陈某某为徐做什么工作，马某某不知，也就是说，马某某没有与徐福会非法制造爆炸物的犯意沟通，故其行为不构成犯罪。（3）马某某偶尔做些零活的行为不构成犯罪。在徐福会制造双响的过程，马某某偶尔做些零活，这些零活都不是制造双响的关键环节，所以，马某某的行为不构成犯罪。第二，马某某将制造爆炸物的原料运到非法加工点的行为构成非法制造爆炸物罪（预备）。马某某将制造爆炸物的四种原料运到加工点，其目的是准备制造爆炸物，这四种原料的任何一种原料本身都不是爆炸物，而且这四种原料因其配比不同，所产生的爆炸物的当量也不同，由于马某某将原料运到加工点还未及生产便被抓获，所以，马某某的行为只构成非法制造爆炸物罪（预备）。第三，被告人有免予刑事处分的酌定情节。（1）被告人认罪态度好，符合刑法关于坦白的规定。（2）被告人系初次偶然犯罪，人身危险性小。（3）被告人的行为社会危害性和主观恶性小，其主要原因是因生活需要而欲生产双响，而不是出于实施危害社会的行为。（4）被告人的行为没有造成实际的危害结果。
经审理查明，被告人徐福会与吴某某系朋友关系。被告人徐福会、张某、马某某�居住在内蒙古赤峰市敖汉旗某某某镇，三人都曾在当地烟花爆竹厂工作。2013年11月18日左右，徐福会与吴某某商量在吴某某家（吴二酒家）做双响，吴某某表示同意，二人并约定徐福会作完后给吴某某留一定数量的成品双响作为租金。2013年11月23日，徐福会雇佣吴某某的车到敖汉旗某某某镇，将徐福会制作双响的原料3200捆双响筒、40袋高氯酸钾、25袋铝银粉、两台砸“隔子”机、胶、锯末子等物品拉到吴某某家，徐福会付给吴某某2000元运费。尔后徐福会便开始从赤峰某某某镇雇佣人员在吴某某家做双响。被告人马某某与陈某某（已行政处罚）是同村村民，陈某某受徐福会雇佣砸双响“隔子”，在此期间，马某某与联系得知徐福会在吴某某家作双响，便让陈某某帮其联系也来做双响。经陈某某和徐福会与吴某某商量，吴某某也同意等徐福会制作完双响后马某某接着在吴某某家制作双响。马某某用物流车将部分制作双响的原料运到吴某某家，马某某又在某某某镇“镇鑫烟花鞭炮原材料经销有限公司”购买了铝银粉、铝镁合金、硝酸钡、高氯酸钾，雇佣吴某某的车运到吴某某家中。徐福会先后自己或通过张某、马某某雇佣了十余人制作双响。其中张某负责将铝镁合金、高氯酸钾等化学药品配制成双响火药，包某某、陈某甲给双响装药，隋某某、皮某某、杨某某、姜某某给双响插纸片、点胶和打零工，马某某帮助徐福会做装箱子、晾晒锯末子、倒胶等零活。被告人张某在配制制作双响的烟火药时，每次配制5斤左右，装药工人往双响筒装完后再如此配制。徐福会通过刘某某介绍，将所做的部分成品双响卖给辽宁省阜新市蒙古族自治县的白某某，2013年12月7日晚，徐福会雇佣吴某某的车（由吴某某驾驶）与马某某一起将做好的一千多捆成品双响运送到阜蒙县白某某处，得款七万余元。
2013年12月9日由群众匿名向公安机关举报至案发。公安机关到现场进行核实取证时，在现场扣押了徐福会制作双响的设备、配制烟火药的原料及部分双响成品、半成品，马某某准备制作双响的双响筒、配制烟火药的原料。
奈曼旗公安局于2013年12月10日对徐福会、张某、吴某某、马某某、隋某某、陈某某、姜某某、皮某某、陈某甲、杨某某以非法制造烟花爆竹给予行政处罚。
经中国刑事警察学院物证鉴定中心（中警鉴字20135358号文件）鉴定，徐福会制作的礼花双响火药为烟火药，每个礼花双响平均装药量为：成品礼花双响下花5.30g，成品礼花双响上药6.20g，装有上药半成品的礼花双响药量为5.90g。
上述事实有以下证据证明：
1、被告人徐福会的供述，证实他与吴某某联系到奈曼旗某某镇吴某某家制作双响，他雇佣张某给他配制做双响的火药，他先后雇佣了张某、陈某某等人制作双响，马某某通过陈某某找他和吴某某商量也想来做双响，吴某某同意后马某某把双向响筒和配制双响的火药原料运到吴某某家，马某某也帮着做一些零活。他做的双响是通过刘某某联系的买主，他雇吴某某的车与马某某一起去阜新送的双响，一千多捆双响卖了七万多元，每捆双响能挣12-13元；
2、被告人张某的供述，证实是徐福会电话联系他来做双响，他是12月5日到的某某镇，在那负责配制做双响的火药，每次配制5斤，工人装完再配制，不能存放。徐福会做双响什么证都没有，他在那干这几天活都是偷着干的；
3、被告人吴某某的供述，证实在案发前的十天左右，徐福会找他说在赤峰的烟花厂被撤了，剩点货想来他这做，做完后给他留点双响，他答应了。后来徐福会就雇他的车把原材料�来了，生产有七八天了。生产的三千多捆二踢脚徐福会雇我的车和马某某拉一千多捆送到阜新了；
4、被告人马某某的供述，他是通过陈某某、徐福会联系到吴某某家做双响，他把空双响筒、配置双响药的原料拉来了，刚把“隔子”砸完，捻子才装完，还没往里装药。他和徐福会做双响都没有相关部门的审批手续，就是偷着干的，他在徐福会那帮着干零活了；
5、证人陈某甲的证言，她证实是马某某联系她来做活的，她与皮某某、杨某某还有一个姓姜的女的坐陈某某的车来的，她和另外一个人给双响装爆炸药和助推药了；
6、证人隋某某的证言，证实他是通过张某联系介绍来做活的，他负责给双响插纸片的工序；
7、证人陈某某的证言，证实在2013年底徐福会雇佣他来到某某镇吴某某家帮徐福会做双响，他给双响筒“打隔子”，后来又帮马某某开车接人，平时也帮着他们干一些零活，一共干了十多天活。马某某到吴某某家作双响是他帮着联系的；
8、证人皮某某的证言，证实开始是张某给他打电话，问她出去干活吗，她没想出去。后来马某某又给他打电话，让她来做双响，因她怕被抓，问马某某把握吗，马某某说把握，也没几天活，她就来了，当时她与马某某讲好每天给她150元工钱，她做给双响堵纸片那道工序了；
9、证人杨某某的证言，证实她和马某某是一个村的，马某某打电话找她做双响，讲好一天一百元，坐一个姓陈的车来的，工作是往双响里插纸片、点胶；
10、证人姜某某的证言，证实马某某打电话找她做双响，她和陈某甲、杨某某、皮某某一起来的，工作是往双响里插纸片；
11、证人包某某的证言，证实开始是张某给她打电话，她没去，后来徐福会给她打点电话她来的，是与张某、隋某某一起坐车�的，她和一个姓陈的女的一起装药；
12、证人刘某某的证言，是他帮助徐福会把做好的双响卖给白某某的，是徐福会、一个姓马的和一个司机开货车送的货，双响买了七万多不到八万元钱，他给徐福会三万元，其余的付徐福会欠隋某某双响空筒钱和纸盒箱的钱了；
13、证人梅某某的证言，证实马某某在“镇鑫烟花鞭炮原材料经销有限公司”买制造双响的原材料了，是他经手卖的；
14、现场勘验检查笔录、现场图及照片，补充说明及现场示意图，证明徐福会制作双响的地点及现场和周边具体情况；
15、检验报告书，证明经中国刑事警察学院物证鉴定中心（中警鉴字20135358号文件）鉴定，徐福会制作的礼花双响火药为烟火药，每个礼花双响平均装药量为：成品礼花双响下花5.30g，成品礼花双响上药6.20g，装有上药半成品的礼花双响药量为5.90g；
16、扣押决定书及扣押清单，证明公安机关在吴某某的“吴二酒家”扣押了徐福会制作双响的设备、配制烟火药的原料及部分双响成品、半成品，马某某制作双响的双响筒、配制烟火药的原料；
17、受案登记表、刑事案件登记表，证明公安机关立案的过程；
18、行政处罚决定书，证明公安机关以非法制造烟花爆竹给予徐福会等人行政处罚；
19、四被告人的户籍证明，证明四被告人的刑事责任年龄。
以上证据经当庭质证，认证无误，本院予以确认。
本院认为，被告人徐福会违法国家规定，未经许可非法制作烟花爆竹，非法销售爆竹7万余元，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人吴某某、张某、马某某明知被告人徐福会未经许可非法制造爆竹（双响），吴某某为其提供场所、张某受雇为其配制烟火药和帮忙雇佣工人、马某某积极帮忙参与制作、出售双响，三被告人的行为均构成非法经营罪。公诉机关指控被告人徐福会、张某、吴某某、马某某非法制做双响的犯罪事实成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人徐福会起主要作用，系主犯，被告人吴某某、张某、马某某其次要作用，系从犯。徐福会辩护人辩解被告人徐福会的行为构成非法经营罪的意见有事实及法律根据，本院予以采纳。张某辩护人辩解张某的行为构成非法经营罪的辩护意见本院予以采纳。被告人张某受雇于徐福会，在徐福会的安排管理下做工，在整个制作双响的过程中处于从属地位，其辩护人的应认定张某是从犯的意见本院予以采纳。被告人张某明知国家对生产烟花爆竹有严格的规定，以此避免烟花爆竹这种危险品给人们造成安全危害，而其在已无配制烟火药资质的情况下，为徐福会非法生产的3000余捆双响配制烟火药，其辩护人的建议对被告人张某判处一年以下有期徒刑、拘役并适用缓刑的意见本院不予采纳。吴某某辩护人辩解被告人吴某某的行为不构成非法制造爆炸物罪的意见本院予以采纳。被告人吴某某明知徐福会非法生产烟花爆竹，不顾生产出的烟花爆竹这种危险品对周边居民及附近加油站所构成的安全隐患，而为徐福会提供场所及其他便利，以至徐福会在此处非法生产了3000多捆双响，并将部分卖出，严重扰乱了市场秩序，吴某某的行为构成非法经营罪，其辩护人的应依法宣告被告人吴某某无罪的辩解意见本院不予采纳。被告人马某某明知徐福会在非法制作烟花爆竹，而为徐福会雇佣工人、帮助运送卖出的双响，积极参与了徐福会非法制作双响的过程，其行为亦构成非法经营罪。其辩护人的公诉机关指控被告人马某某是徐福会、吴某某、张某非法制造爆炸物共同犯罪中的从犯不能成立、其行为构成非法制造爆炸物罪（预备）的辩解意见本院不予采纳。其辩解被告人马某某具有免于刑事处罚的酌定情节的意见没有事实根据，本院不予采纳。根据四被告人在共同犯罪中的地位、作用及本案的情节、性质及社会危害性，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人徐福会犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金3万元；
二、被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金3万元；
三、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金1.5万元；
四、被告人马某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1.5万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人徐福会的刑期即2014年7月31日起至2018年6�29日止，被告人吴某某的刑期即2014年7月31日起至2016年1月19日止，被告人张某的刑期即2013年12月10日起至2015年6月9日止，被告人马某某的刑期即2014年7月31日起至2014年12月21日止。罚金本判决生效即执行）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者向通辽市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 于沿清
审判员 黄金巴
审判员 郑学刚
二〇一四年十一月三日
书记员 张晓慧