呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内01民终1404号上诉人（原审原告、反诉被告）辽宁铧峪铝业工程有限公司。住所地辽宁省鞍山市。法定代表人李广达，该公司董事长。委托代理人裴政，内蒙古和致谐律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）内蒙古三主粮天然燕麦产业股份有限公司。住所地内蒙古呼和浩特市经济技术开发区。法定代表人孙治，该公司董事长。委托代理人刘震兵，经世律师事务所律师。委托代理人刘建斌，经世律师事务所律师。上诉人辽宁铧峪铝业工程有限公司（以下简称铧峪公司）与上诉人内蒙古三主粮天然燕麦产业股份有限公司（以下简称三主粮公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服土默特左旗人民法院（2015）土左商初字第00039号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月24日公开开庭审理了本案，上诉人铧峪公司的委托代理人裴政，上诉人三主粮公司的委托代理人刘震兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年7月至8月期间，铧峪公司公司与三主粮公司连续签署了《装饰工程施工合同》、《装饰异型钢结构及铝单板制作安装工程施工合同》、《钢结构平台制作安装工程施工合同》、《观光通道装饰异型钢结构及铝单板制作安装工程施工合同》等合同，约定由铧峪公司为三主粮公司位于呼和浩特市经济技术开发区如意工业新区阳光大道北侧思源北路东侧的办公楼及车间的相关装修、装饰工程进行施工，包工包料。具体工程款计价标准为内蒙古2009年定额。各个合同都约定了开工时间和竣工时间。合同签订后，铧峪公司开始施工，三主粮公司支付了4269000元，后双方因为施工质量、进度、铧峪公司的施工资质等原因发生矛盾。2014年4月1日，三主粮公司向铧峪公司发出《解除合同（钢结构通知书）》，铧峪公司已经收悉，未在规定异议期向法院起诉。后三主粮公司另行委托第三方施工，工程现已实施完毕并交付使用。本案一审期间原审法院应铧峪公司申请，委托内蒙古中烨工程造价咨询有限公司对铧峪公司所完成工程量价值进行评估。该公司于2014年9月10日作出内中烨基字【2014】151号鉴定报告，结论为该工程铧峪公司报审工程造价为4166051元，根据证据，可核实部分审定后工程造价为1868918元，无法核实部分工程报审造价为2297133元。原审法院认为，铧峪公司与三主粮公司连续签署了《装饰工程施工合同》、《装饰异型钢结构及铝单板制作安装工程施工合同》、《钢结构平台制作安装工程施工合同》和《观光通道装饰异型钢结构及铝单板制作安装工程施工合同》。四份合同是双方真实意思表示，合法有效。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可行使合同解除权”。《中华人民共和国合同法》第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”。三主粮公司已于2014年4月1日向铧峪公司发出《解除合同（钢结构通知书）》，铧峪公司已经收悉，未在规定异议期向法院起诉或者申请仲裁机构确认，视为双方合同已合法解除。本案重审过程中，已向铧峪公司释明：在合同解除的情况下需铧峪公司变更诉讼请求，铧峪公司明确拒绝变更，故对铧峪公司的本诉诉讼请求不予支持。三主粮公司所举证据不能充分支持自己的主张，所举《工程量汇总表》是三主粮公司单方所作，不具有采信价值。三主粮公司所举证据只能证明给铧峪公司的预付工程款数额，不能充分证明铧峪公司的实际完成工程量，所以，原审法院对三主粮公司的反诉请求亦不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回辽宁铧峪铝业工程有限公司的本诉诉讼请求；二、辽宁铧峪铝业工程有限公司与内蒙古三主粮天然燕麦产业股份有限公司所签《装饰工程施工合同》、《装饰异型钢结构及铝单板制作安装工程施工合同》、《钢结构平台制作安装工程施工合同》、《观光通道装饰异型钢结构及铝单板制作安装工程施工合同》已解除；三、驳回三主粮天然燕麦产业股份有限公司要求辽宁铧峪铝业工程有限公司返还多支付工程预付款2060881元的反诉诉讼请求。本诉案件受理费54930元、鉴定费55000元由辽宁铧峪铝业工程有限公司负担。反诉案件受理费23288元，由内蒙古三主粮天然燕麦产业股份有限公司负担。铧峪公司不服原审判决，向本院提起上诉称，首先，本案的基本事实是清楚明白的，双方均认可签署的《装饰工程施工合同》、《装饰异形钢结构及吕单板制作安装工程施工合同》、《钢结构平台制作安装工程施工合同》、《观光通道装饰异形钢结构及吕单板制作安装工程施工合同》四合同真实、合法、有效，原审法院也对此确认。铧峪公司也实际为三主粮公司的相关装修、装饰工程进行了具体施工，投入大量人力物力。其次，就具体工程款支付依据，在双方四份合同中约定也十分明确，《装饰工程施工合同》约定的付款方式为，凭材料费、外加工费订单支付30%，待材料进入施工现场施工开始后，按工程量进度支付70%。现该工程不但材料早已进场，而且已由铧峪公司完成了大量的工程量，诉讼中人民法院委托鉴定确认双方《装饰工程施工合同》中可确认的工程量价值为人民币1868918元，由于三主粮公司破坏现场而无法确认的工程量价值2297133元，根据双方合同约定的付款方式，现三主粮公司方就该部分应支付不低于70%的工程款即1308242.60元。另外三份合同约定付款方式为，签署合同后即支付工程总造价的40%，待材料进入现场、安装前，再付工程总造价30%的预进度款，异形双曲线吕单板进入现场安装前，支付工程总造价70%的进度款，剩余10%工程款于工程整体完工后支付5%，另外5%作为质保金于竣工验收后一年支付。现状为，铧峪公司不仅已将所需材料入场，并且实际进行了安装，按照双方合同约定，只要材料入场，三主粮公司方最低应支付的工程款为9114373元，但实际支付以上三合同涉及的工程款总额为4269000元，仅此三合同最低还应付款为人民币4845373元。本案四份合同项下涉及到总造价为48370781元，而三主粮公司自称将以上合同项下剩余工程又承包给第三方，并已经完工，为此支出的全部工程款约130万元，那么，意味着剩余的4800余万的工程量是由铧峪公司完成的，如果三主粮公司强行解除合同后，应当据此给铧峪公司结算工程款。另外，原审法院认为铧峪公司没有对三主粮公司解除合同通知提起诉讼故双方签署的以上四份合同已解除，没有任何事实和法律依据，因为双方并没有约定解除合同的条款，而依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，三主粮公司未按合同约定支付工程款等违约行为是铧峪公司可以据此行使解除权的条件，而非三主粮公司行使解除权的条件，三主粮公司为了达到逃避付款义务的目的，自称已解除合同，显然是毫无意义的，而且铧峪公司在三主粮公司发送解除合同通知后已向人民法院起诉本案。其三、原审判决认为铧峪公司没有变更诉讼请求，故对铧峪公司诉讼请求不予支持，无法律依据，诉讼请求能否得到法律的支持，取决于请求是否有事实和法律依据，原审判决对铧峪公司有充分事实和法律依据的请求直接无视，严重违反程序。综上所述，合同依法成立生效以后，对当事人就具有了法律约束力。如果一方当事人未取得对方当事人同意，擅自变更或者解除合同，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，从而使对方当事人的权益受到损害，受损害方向人民法院起诉要求维护自己的权益时，法院就要依法维护，对于擅自变更或者解除合同的一方当事人强制其履行合同义务并承担违约责任。铧峪公司请求：一、撤销土默特左旗人民法院(2015)土左商初字第00039号民事判决书第一、第二项判决；二、判令三主粮公司依照双方签署的《装饰异形钢结构及吕单板制作安装工程施工合同》、《钢结构平台制作安装工程施工合同》、《观光通道装饰异形钢结构及铝单板制作安装工程施工合同》确定的合同价款，立即给付拖欠铧峪公司的工程款预付款人民币4845373元；三、判令三主粮公司依照《装饰工程施工合同》的约定按确认工程量的70%给付拖欠的工程款1308242.60元；四、本案一、二审诉讼费用由三主粮公司负担（包括案件受理费、鉴定费）。三主粮公司辩称，一、本案所涉四份合同已经依法解除，不存在继续履行合同的可能性，应当驳回铧峪公司的诉讼请求。首先，铧峪公司不具备相应工程设计资质，未能按照合同约定提供符合要求的施工图，使得合同目的不能实现。其次，铧峪公司在收到三主粮公司依法发出解除合同的《清退现场通知》后，未在法律规定的异议期内向人民法院确认合同的效力，因此，三主粮公司向铧峪公司发出的《清退现场通知》已经生效，诉争合同已经依法解除。最后，三主粮公司已将涉诉工程交由第三人施工，且目前已经竣工完成，诉争合同事实上已不具有履行的可能性，法院应当依法驳回铧峪公司的诉讼请求。二、合同依法解除后，双方不应当按照合同约定的条款继续履行，铧峪公司也不应当要求三主粮公司按照合同约定的付款方式继续履行付款义务，应当按照法律规定进行结算。三主粮公司不服原审判决，向本院提起上诉称，2013年8月12日，三主粮公司与铧峪公司签订了《装饰异形钢结构及铝单板制作安装工程施工合同》、《钢结构平台制作安装工程合同》、《观光通道装饰异形钢结构及铝单板制作安装工程施工合同》三份合同。合同约定，由铧峪公司承建三主粮公司十万吨燕麦加工项目办公楼报告厅与生产车间异形钢结构铝单板制作安装、办公生产车间钢平台制作安装、两个生产车间之间的两个观光通道的工程项目。上述合同签订后，三主粮公司根据合同约定向铧峪公司已预付工程款426.90万元。由于铧峪公司在履行合同过程中未能依约履行相应合同义务，造成工期严重滞后，工程质量存在重大安全隐患，致使三主粮公司的合同目的无法实现。鉴于铧峪公司严重违约，三主粮公司依法书面通知铧峪公司解除双方签订的《装饰异形钢结构及铝单板制作安装工程施工合同》、《钢结构平台制作安装工程合同》、《观光通道装饰异形钢结构及铝单板制作安装工程施工合同》三份合同。对于三主粮公司解除合同的通知，铧峪公司并未依法请求人民法院确认解除合同的效力，双方签订的上述三份施工合同已依法解除。三主粮公司截止合同解除时，三主粮公司支付给铧峪公司的工程预付款已超出铧峪公司实际完成工程量所对应的工程款数额。鉴于此，三主粮公司在书面通知铧峪公司解除上述合同时要求铧峪公司与三主粮公司进行工程款清算，铧峪公司以各种理由拒绝清算。三主粮公司支付予铧峪公司工程款已远远超出铧峪公司实际完成的工作量，因此铧峪公司对于多获取的工程款应当予以返还。三主粮公司请求：一、依法撤销土默特左旗人民法院(2015)土商初字第00039号一审判决，依法改判铧峪公司返还三主粮公司多支付的工程预付款2060881元；二、上诉费由铧峪公司负担。铧峪公司辩称，本案中，三主粮公司始终未提交任何证据佐证全部工程价款数额，也没有举证证明其反诉请求数额的准确依据和计算方法，仅为一方想当然的估算，而且从其一方的陈述中现实的一些数据也反映出未向铧峪公司超支工程款。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案四份合同是否已解除；二、铧峪公司请求支付预付款及工程款的上诉请求是否成立；三、三主粮公司请求铧峪公司返还多支付的2060881元工程款的反诉请求是否成立。针对第一个争议焦点，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款关于“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”之规定，一方当事人行使合同解除权时，必须以通知的方式告知对方，自通知到达对方时合同解除。同时该条对就解除通知有异议的当事人的救济方式的规定为“可以”，即赋予其“可以”通过请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力的方式来救济，而未采用“必须”，即并未限定此为唯一的救济方式。对方以诉请继续履行合同的方式否定解除通知、解除效力进行救济，并不违反该规定。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条关于“当事人没有约定异议期限，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”的规定，针对合同解除的异议期为三个月。本案中，三主粮公司于2014年4月1日向铧峪公司发出《解除合同（钢结构）通知函》，铧峪公司于2014年4月6日回函，并于2014年6月19日提起诉讼，请求继续履行合同。铧峪公司在解除合同通知到达之日起三个月内提起的请求“继续履行合同”的可以作为其针对合同解除的救济方式，故三主粮公司以向铧峪公司发出解除合同的通知为由，请求确认涉案四份合同已解除的诉讼请求不能成立。针对第二个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”本案中，铧峪公司与三主粮公司签订的四份合同为双方当事人真实的意思表示，同时内容并不违反法律法规的强制性规定，当为合法有效合同。双方当事人在履行的合同过程中，因双方发生纠纷，涉案工程已由案外人施工完毕并交付三主粮公司使用，如判令双方继续履行合同则必然涉及到案外人施工工程的拆除问题，如此显然成本过高，会造成社会资源的浪费。故本院认为，涉案四份合同已终止履行，双方应当根据实际完成的工作量及工程款支付情况，据实进行结算。铧峪公司请求支付工程进度款以及支付已完工程70%的工程款均为基于继续履行合同基础上的诉讼请求，本院对此不予支持。铧峪公司应当变更诉讼请求另行主张，如认为三主粮公司存在违约行为可就由此产生的违约金一并主张。针对第三个争议焦点，如前所述，本案所涉四份合同已终止履行，铧峪公司与三主粮公司应当根据实际完成的工作量及工程款支付情况，据实进行结算。故在未确定应付工程款的情况下，三主粮公司请求返还超额支付的工程款的诉讼请求不能成立。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律不当，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款、第一百一十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：一、维持土默特左旗人民法院（2015）土左商初字第00039号民事判决第一、三项，即：驳回原告辽宁华宇铝业工程有限公司的本诉请求；二、撤销土默特左旗人民法院（2015）土左商初字第00039号民事判决第二、三项，即原告（反诉被告）辽宁铧峪铝业工程有限公司与被告（反诉原告）内蒙古三主粮天然燕麦产业股份有限公司所签《装饰工程施工合同》、《装饰异型钢结构及铝单板制作安装工程施工合同》、《钢结构平台制作安装工程施工合同》、《观光通道装饰异型钢结构及铝单板制作安装工程施工合同》已解除；驳回反诉原告内蒙古三主粮天然燕麦产业股份有限公司要求反诉被告辽宁铧峪铝业有限公司返还多支付工程预付款2060881元的反诉请求；三、驳回内蒙古三主粮天然燕麦产业股份有限公司的反诉请求。一审案件受理费78218元，由辽宁铧峪铝业有限公司负担54930元，由内蒙古三主粮天然燕麦产业股份有限公司负担23288元，鉴定费55000元由辽宁铧峪铝业有限公司负担；二审案件受理费78218元，由辽宁铧峪铝业有限公司负担54930元，由内蒙古三主粮天然燕麦产业股份有限公司负担23288元。审判长  吴铁刚审判员  苏 毅审判员  杨蔚堃二〇一六年七月二十八日书记员  唐 谣附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。