四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）广民初字第29号
原告甘肃第五建设集团公司。
法定代表人刘长清，系公司董事长
委托代理人徐忠成，四川同方正律师事务所广元分所律师
委托代理人方利军，甘肃第五建设集团公司职工。
被告广元市众森实业有限公司。
法定代表人杜亚清，该公司董事长。
委托代理人郑长明，四川广府律师事务所律师。
委托代理人罗广林，广元市众森实业有限公司副经理。
原告甘肃第五建设集团公司（简称甘肃五建）与被告广元市众森实业有限公司（简称众森公司）建设施工合同纠纷一案，本院于2013年7月25日受理，于2013年10月18日、2014年7月17日，2014年8月28日、2014年12月24日组成合议庭公开开庭进行了审理，原告的委托代理人与被告的委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结
原告诉称，原告与被告于2009年9月18日签订《建设工程施工总承包合同》，约定被告将其开发的“瑾瑞逸城”B标段工程，除消防、弱电、塑钢门窗、外墙氟碳漆、电梯外的所有土建、粗装修、安装总承包给原告，合同价采用固定单价的形式，工程总造价款为92，660，519.27元。原告在施工过程中，因被告资金不能保证工程的正常施工，经广元市政府项目工作组多次协调，原告停工修建。双方于2011年6月22日就原告完成的工作量进行了确认，同时确认，工程价款以审计部门审计的金额为准。被告在原告施工的过程中支付工程款37，578，594.63元。2012年6月23之后的工程由市政府项目工作组负责，工程款由被告支付。原告于2013年3月19日将结算报告交由被告，但被告置之不理，原告遂提起诉讼。请求：1、判令被告支付原告工程款2000万元，实际金额以审计为准，按照银行同期同类贷款利率付息，并通过建筑工程折价或拍卖优先受偿。2、判令被告返还原告交纳的履约保证金200万元，并按银行同期同类贷款利率付息。3、本案诉讼费由被告承担。原告在2014年8月28日增加请求被告支付因其欠款造成的损失3，259，796.00元。
原告提供了下列证据证明自己的事实和理由：第一组，营业执照，证明原告的主体资格。第二组，1、中标通知书；2、建设工程施工承包合同；3、补充协议；证明原告通过招投标与被告建立了建设工程施工承包合同关系，签订了补充协议，约定了双方的权利义务。第三组，1、单位工程开工报告，2、工程进度款的安排，3、补充协议，4、发包单位进场报告，2012年6月22日止瑾瑞逸城已完成工程量核实。证明原告按照施工合同及补充协议约定，履行合同义务。第五组，1、瑾瑞逸城项目协调会议纪要，2、供应解决拖欠民工工资和材料款事宜通知，3、致众森公司的函，4、会议纪要，5、瑾瑞逸城项目后续工程民工工资及工程款问题协调会议纪要，6、钢材买卖判决书，7、商品混凝土买卖判决书，8、瑾瑞逸城住房交房公示表，9、瑾瑞逸城工程竣工决算及验收登记，10、瑾瑞逸城工程结算回复，11、瑾瑞逸城工程项目结算回复意见。证明报告因资金缺乏造成工程进度滞后，造成了社会问题，市政府专门成立项目工作组监督项目后期的建设。被告没有按进度拨款不能支付商混及钢材款引起诉讼。瑾瑞逸城工程已经交房使用。被告签收工程结算资料，被告应当按结算价款计算工程造价。第四组，1、工程款支付情况，2、原告汇款单，3、市委书记信箱回复，2、瑾瑞逸城植物筋发包合同，3、排烟道购销合同，4、补充协议，5、防水工程施工合同，6、干混砂浆买卖合同，7、天棚刮腻子工程合同二份，8、瑾瑞逸城项目工作汇报，9、通知，10、瑾瑞逸城外装饰吊篮安装检查，11、工作汇报，12、解除水电安装的函，13、紧急通知，14、紧急通知的回复，15、紧急通知，16、瑾瑞逸城劳务分包合同补充协议。证明被告支付工程款的情况；原告垫付工程款；原告起诉符合建设工程优先受偿权的条件；原告在2011年6月22日与被告及监理公司确定工程量后，原告完成的工程量；政府工作组的介入下，原告按照合同履行了合同义务。第六组，瑾瑞逸城B段（1#、2#楼及地下室工程）结算报告和补充报告，证明原告完成的主体工程，共计价款57，283，934.67元。17、周成革砂浆王等供货情况统计表及清单，证明原告在已完成的主体工程中从2011年1月7日起—2011年6月3日止实际使用砂浆合计金额为10100元。
被告辩称，根据2009年9月18日双方签订的《建设工程施工合同》中“合同价款：采用固定单价合同”之约定，被告付款的依据应是双方结算的合同价款，但原、被告至今未进行结算，也未委托第三方决算。因此在本案工程总价款确定之前，原告请求支付工程款余额2000万元尚无依据，依法应予驳回。原告要求被告承担银行同期贷款利息之诉讼请求，没有具体的数额，不符合《民事诉讼法》第一百零八条关于起诉必须符合具体的诉讼请求和事实理由之规定，依法应予驳回。综上，被告并未违约，原告的诉讼请求因无事实依据，依法应予驳回。
被告对原告提供的证据质证认为，原告提供的证据真实性无异议，被告支付给原告的工程款予以认可，工程款要经过施工资料进行审计确认，原告请求的支付工程款2000余万元尚无依据，依法予以驳回。原告提供的砂浆款证据不能证明原告的观点。
被告提供了下列证据，1、建设工程施工总承包合同；证明原告与被告于2009年9月18日签订了建设施工合同。2、瑾瑞逸城项目部甘肃五建承建1、2号楼工程进度款支付情况表；证明被告定按工程进度支付原告工程款42578594.63元。3、相关通知、函告及文件；证明原告未按合同约定履行合同，出现了施工管理不到位、拖欠农民工工资款、拖欠建材公司建材款等行为，给被告造成了严重的经济损失。4、罚款通知一份；证明原告因承建的1号楼主体工程，于2011年8月24日经验收定为不合格，经整改后再次验收认为不合格，被告向原告罚款贰拾万元的处罚并在工程款中扣减。5、原告承建的工程，经广元市质安站、监理公司以及建设单位共同进行主体验收时存在的问题的通知、“瑾瑞逸城”项目工程结算回复；l、验收存在相关问题的通知3份；证明原告承建的被告的l、2号楼工程经相关单位验收存在多处问题，被告也及时通知原告要求原告整改；因原告的原因导致被告不能及时向业主交房，给被告造成了严重损失；2、“瑾瑞逸城”项目工程结算回复；证明原告向被告提交结算资料后，被告认为结算书中有部分工程不是原告施工，不符合实际情况，要求原告公司重新报工程结算资料的事实。6、工程签证单；证明被告“瑾瑞逸城”项目的增减工程量签字确认为准。7代支的劳务费清单，证明被告代为原告向劳务公司支付了10，824，915.00元（7，645，614.00未付）的劳务费。8、代支的钢材款凭证，证明被告为原告代支了张继光等人钢材款3，991，395.42万元。9、代支材料款1,531,356.00元（518627.14元未付）。10、代支防水工程款1,170,000.00元（1388726.00元未付）。11、施工电梯租赁费195,272.00元、施工塔机租赁费200,000.00元。12、沉降观察费86000.00元（未付）。13、其他代支的款项2,204,250.00元。
原告对被告提供的证据质证认为，对被告提供的证据1无异议；证据2真实性无异议，金额应扣减25万元，双方以对账为准；证据3真实性无异议；证据4、5、6有异议，被告无权对原告罚款20万元。证据7、8、9、10、11、12、13的真实性没有异议，代支的金额不实，部分代支的款项予以认可。其他的代支款项没有付款凭证，也没有原告的委托或签字确认代支的依据，同时付款的时间是在原告退出修建之后被告支付的款项，原告不予认可。
经审理查明，原告与被告于2009年9月18日签订《建设工程施工总承包合同》，双方约定被告将其开发的“瑾瑞逸城”B标段工程，除消防、弱电、塑钢门窗、外墙氟碳漆、电梯外的所有土建、粗装修、安装总承包给原告，合同采用固定单价的形式，工程总造价款为92，660，519.27元。付款方式为，原告垫资到单栋现浇二层顶板后，被告支付已完工程量75%工程款；从第三层开始按月支付70%进度款；被告在工程竣工验收后7日支付工程款至合同价款的85%，被告在收到竣工结算资料的45日内审核完毕并将工程款支付至结算金额的95%，余下5%作为工程质量保修金。同时约定，原告在收到中标通知书7个工作日内并在签订合同协议书前，交200万元人民币现金作为工程履约保证金，被告在工程接受证书颁发后28天内无息退还。被告因原告施工质量可酌情扣减原告的履约保证金。
合同签订后，原告组织施工。但因被告不能按照约定拨付工程进度款，导致原告不能正常施工。因该项目涉及众多问题，广元市人民政府组织相关部门处理。经广元市政府项目工作组多次协调，双方于2011年6月22日对原告已完成的瑾瑞逸城B标段1#、2#楼主体工程及地下室施工内容签字确认，原告同时停止了施工，后续工程由政府项目工作组协调处理。
双方共同委托了四川恒正工程造价招标咨询有限公司对原告已完工程的造价进行审计。该所于2014年7月11日出具鉴定意见。经审计，原告完成工程造价为57，283，934.67元。被告对中介出具的鉴定意见持有异议，认为安全文明施工费、脚手架费用、垂直运输机械费等不应计取，庭审中，中介机构派员说明，认为根据《四川省建设工程安全文明施工费计价管理办法》和《四川省建设工程工程量清单计价定额》的规定，应当计入原告的工程造价。
2010年10月23日原告与被告签订《房屋抵偿协议》，约定被告抵房4套、车位3个给原告，价值1997440元，但该协议未实际履行。
2011年7月27日被告向原告出具了工程进度款支付情况表，称已向原告支付工程进度款43，418，594.63元。原告对表中的两笔付款即84万元和25万元提出异议，认为不应计入已付款。根据该拨款进度表，原告所称25万元已从所列拨款中扣除，故不应再扣减。但对表中所列已付84万元因被告没有提供出相关依据，故不能作为已付款。同时，表中载明房屋抵款（抵房款）500万元，从实际情况看，被告没有抵房给原告。扣除被告没有证据表明支付的84万元和没有抵房但列为以房抵款的500万元外，被告实际支付工程款为37，578，594.63元。
双方在庭审中认可2011年6月23日之后完成的工程量与原告无关，由市政府项目工作组协调，仍以原告项目部的名义组织完成了整个工程的收尾工作，项目部的印章仍继续对外使用，完成的后续工程款项由被告为施工方支付。
2011年9月11日被告以原告施工质量存在问题为由向原告作出罚款20万元的书面《罚款通知》，被告认为应从被告的应付款中扣减，但被告没有提供证据证明工程质量的问题。
被告提出在原告离场后为原告代付工程款2000余万元，包括：
1、劳务费。2009年4月12日，四川宏利建设有限公司成都分公司作为瑾瑞逸城的承包方与成都鸿博劳务有限公司签订了广元瑾瑞逸城劳务发包合同，合同约定成都鸿博劳务公司承包的范围：混凝土工程、模板工程、钢筋工程、防护架工程、砌体工程、地坪、内外墙抹灰、塔吊、人货电梯、布料机、施工机械以及模板周转材料。合同按地平方包干价每平方350元计算。四川宏利建设有限公司成都分公司退出由原告承建该工程后，成都鸿博劳务有限公司仍按其与四川宏利建设有限公司成都分公司签订的合同施工。后原告与四川鸿博劳务有限公司就其劳务费用及支付情况进行确认。双方签字确认从2010年3月至2011年5月期间，四川鸿博劳务有限公司完成的工程结算总金额为13，496，451.88元。原告支付劳务费6，690，000.00元，被告支付现金4，272，188.00元，被告为其抵房款1，137，812.00元，被告支付的4，272，188.00元和所抵房款1，137，812.00元已经纳入被告向原告拨付的工程款中。下欠的1，396，451.00元劳务费由被告代支。
2、钢材款。2011年4月22日原被告与张继光签订《会议纪要》，载明欠付钢材款共计442万元，其后被告代支两笔24、23万元，之后原告2011年5月3日向被告支付54万元，同年5月6日支付15万元，2011年9月15日支付100万元，原告共计支付216万元，经过庭审双方对账，被告代支张继光的钢材款为226万元。2011年11月27日，原告的职工出具的收条，证明被告代原告支钢材款36400元，但该款系原告退出之后发生的。2011年9月30日钢材款77794.47元，此款系被告的材料员李兴荣签字，与原告无关。被告向航达公司和椰岛钢材供货人代支的钢材款已经在双方签订的工程进度款支付情况载明，纳入被告拨付的工程款中。
3、防水工程款。双方对原告与第三方签订的施工合同以及防水工程的总金额2，228，726.00元没有争议。原告与四川海之科技股份有限公司签订的施工合同中约定每平方米单价32元。2012年11月4日被告与实际施工人蒋健进行了结算。根据双方的结算，实际完成的防水工程包括地下室底板、地下室顶板、地下室侧壁墙面防水三部分，该三部分的面积双方没有争议。按原告与第三方签订的施工合同单价计算防水工程款为614465.60元，原告已经支付126836.48元，原告确认被告代支487629.12元。
4、施工电梯（提升机）费195227.00元、租赁塔机费20万元。原告认为该费用在与鸿博劳务合同中约定该费用应当由劳务公司承担，不应由原告支付。
5、建筑沉降观测费86000元。沉降观测合同系原告与四川蜀都地质勘察院广元分院签订，费用由被告实际代支。
6、烟管费7万元。审计意见中未列入原告的工程造价内，被告同意不从应付原告的工程款中扣减。
7、植筋费83474.85元。应由原告支付。原告支付3万元，被告代支53400元。
8、板裂纹、大梁加固、补漏费共计152500元。被告认为应由原告承担并已付65500元，原告认为属返工费用，应由劳务公司承担。
9、水电安装费5万元。系原告退场后发生的费用。
10、周成革的砂浆材料款。周成革砂浆款共计166426.00元，双方对总金额没有异议，但原告认可2011年6月3日之前的砂浆费用为10100元，其余部分为2011年8月3日以后产生的费用，原告同时提供了一份材料清单，被告未提供出相反证据。
11、刘秋菊的水泥款。双方对供货合同和结算金额725830元没有争议，原告确认2011年6月22日之前的费用为239060元，已经支付71230元，被告代支167830元。
12、蒋奎的河砂款。双方对供货合同和结算372070元没有争议，原告确认2011年6月22日之前的费用为203294元，原告已经支付82614元，被告代支120680元。
13、加气砖款。双方对原告与第三方签订的加气砖买卖合同及合同价款994921.14元没有异议。64万元在双方签字确认的工程进度款支付情况表中载明作为原告的付款，被告代支354921.14元。
14、红砖款277481.25元。原告确认前期供货款项为178628.40元，双方签字确认的工程进度款支付情况表表明原告已经支付122000元，被告为其代支56628.40元。
15、借代支的费用计2，204，250.00元。支付的时间在2011年6月22日之后。原告认为支付的这些款项不属原告在施工过程中的欠款，支付的时间与支付的款项也没有原告的签字确认，与原告无关。被告没有提供出发生这些借代支费用与原告有关的证据。
原告向被告交付了履约保证金70万元，另130万元由鸿博劳务公司交纳。
本院认为，原告与被告签订的“瑾瑞逸城”《建设工程施工总承包合同》，系双方的真实意思表示，双方应严格执行。合同履行过程中，因被告原因，导致原告不能施工完毕。在相关部门的协调下，原告不再继续施工，双方就原告已完工程进行决算。双方对原告已完工程的确认并交由审计是对原合同内容的变更。对原告已完工程的造价，中介机构已出具鉴定意见并对被告的异议作出了合理说明，故中介机构关于原告施工工程造价为57.283.934.67元的鉴定意见应予采纳。原告在施工过程中，被告向原告支付了工程款37，578，594.63元。
原告2011年6月22日退出施工后，被告为其代支的劳务费1396451元、钢材款226万元、防水工程费487629.12元、沉降观测费86000元、砂浆费10100元、加气砖款354921.14元、红砖款56628.40元、植筋费53400元、水泥款167830元、河砂款120680元，共计4，993，639.66元，这些款项可以确认，应当从被告应付原告的工程款中扣减。对被告付款有争议的部分：1、钢材款。被告所支的36400元和77794.47元，现有证据不能表明系原告应付钢材款，故被告要求确认这两笔系为原告代付的证据不足，本院不予确认。2、防水工程款。根据工程审计意见中确认的防水工程面积，按原告与施工方签订的合同单价，确认原告应当支付的防水工程款。3、工程中的施工用电梯、塔机费以及大梁加固费、板裂纹维修费等。按照原告现提供的证据（劳务施工合同），由原告承担这些费用的现有证据不足。4、烟管费。工程审计意见中没有作为原告的工程列入，被告亦同意不予计算，本院予以确认。5、其他费用220余万元。被告没有提供出原告与他人签订的相关合同，也没有提供原告的欠款依据和委托支付的相关证据，支付的时间均在原告退场之后，原告对这些费用均不予认可，故根据现有证据尚不能确认应由原告承担。
原告在第三次庭审中提出要求被告承担的损失，主要为原告因未支付案外人的钢材、混凝土款应承担的利息、违约金等，原告认为这些损失是被告未及时付款的原因造成，故应由被告承担。本院认为，当事人应当承担的违约责任受法律规定和当事人之间的约定约束。本案中，原告因不及时履行与案外人之间的约定所承担的责任是否应由被告承担，双方约定不明，原告主张的损失与被告在本案中的违约行为之间缺乏必然的因果关，故本院不支持原告的此项诉请。
建设工程价款优先权针对的是施工方独立施工并已竣工的工程或按照合同约定的期限应当竣工的工程。原告仅完成“瑾瑞逸城”B段（1#、2#楼及地下室工程）工程的部分施工，在工程尚未竣工时同意终止合同的履行，其余部分非原告完成。因此，原告就其施工部分工程主张工程价款优先权的条件尚不成就，其主张不予支持。
被告拖欠原告工程款客观存在，但实际欠款的具体金额在审计完成后才能确定。原告施工工程造价审计结论在2014年7月11日作出，综合考虑合同约定的竣工结算日期，本院确认原告主张的资金利息从2014年7月11日起计算。按照合同约定，原告主张的履约保证金应在工程完工并经验收合格后一定时间退还，但在履行过程中双方协商终止了合同的履行。至起诉前，无证据表明原告向被告主张过退还，故本院从受理原告起诉之日计算履约保证金的利息。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十七条、第二百六十九条及第二百八十六条之规定，判决如下：
一、被告广元市众森实业有限公司在本判决生效后十日内向原告甘肃第五建设集团公司支付工程款14，711，700.38元及利息（自2014年7月11日至付清之日，按中国人民银行同期同档基准贷款利率计算）；
二、被告广元市众森实业有限公司在本判决生效后十日内向原告甘肃第五建设集团公司返还履约保证金700000.00元及利息（自2013年7月25日至付清之日，按中国人民银行同期同档基准贷款利率计算）；
三、驳回原告其他诉讼请求。
本案诉讼费151800元，保全费5000元，其他诉讼费（鉴定费）118004元，共计274804元，由原告甘肃第五建设集团公司负担70000元，被告广元市众森实业有限公司负担204804元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院
审 判 长 韩恩齐
审 判 员 贺 斌
人民陪审员 吴显月
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 黄 琴