山东省临沂市兰山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁1302刑初790号
公诉机关临沂市兰山区人民检察院。
被告人朱某，男，1961年12月21日出生于山东省平邑县，汉族，个体工商户，住临沂市兰山区。2014年7月15日因犯销售有毒、有害食品罪被郯城县人民法院判处有期徒刑十个月。因涉嫌销售假药罪于2016年11月4日被刑事拘留，同年12月6日被宣布逮捕。现羁押于临沂市看守所。
辩护人孙晓，山东平大律师事务所律师。
被告人张某甲，女，1970年4月6日出生于山东省平邑县，汉族，个体工商户，住临沂市兰山区。因涉嫌销售假药罪于2016年11月4日被刑事拘留，同年12月6日被宣布逮捕。现羁押于临沂市看守所。
辩护人马庆生、张华，山东平大律师事务所律师。
临沂市兰山区人民检察院以临兰检刑诉[2017]702号起诉书指控被告人朱某、张某甲犯销售假药罪、销售有毒、有害食品罪，于2017年6月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月14日和同年6月30日公开开庭审理了本案。临沂市兰山区人民检察院指派检察员王伟出庭支持公诉，被告人朱某及其辩护人孙晓，被告人张某甲及其辩护人马庆生到庭参加诉讼。现已审理终结。
临沂市兰山区人民检察院指控：2015年12以来，被告人朱某、张某甲在没有取得医药管理部门许可的情况下，经营临沂市兰山区通达路与桃园路交汇处保健品市场288号乐康商城期间，通过电话、物流等非正规渠道，自他人处购进万艾可、极品伟哥、每粒坚等壮阳和催情药，通过乐康商城及快递邮寄的方式对外销售。
2016年11月3日，侦查人员在被告人朱某、张某甲经营的乐康商城及住处内，查扣美国伟哥、极品伟哥、每粒坚等100余种壮阳和催情药。经临沂市食品药品监督管理局认定，万艾可、极品伟哥、每粒坚等80种药品均按假药论处。西藏肾宝、VIGOUR、炮王、动力伟哥、蚁力神长红盒、V9助勃延时王、肾黄金、蚁力神9种药品中因含有西地那非成分，声称有缓解体力疲劳（抗疲劳），提高男性性功能的功效或标识港卫食准字号产品，应定为有毒、有害食品。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了被告人朱某、张某甲的供述及有关书证等证据。
公诉机关认为，被告人朱某、张某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四之规定，应以销售假药罪、销售有毒、有害食品罪处罚。
被告人朱某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
辩护人的辩护意见为：被告人朱某具有下列从轻情节：1、本案所销售的药品及保健品数量不大，且大部分均未销售，对社会的危害性不大。公安机关扣押的物品中绝大部分都是药品，食品的种类仅有9种，而且数量较小。2、被告人被采取强制措施后，认罪态度较好，如实向公安机关供述其供货、销货渠道及方式，应认定被告人具有认罪、悔罪表现，应对其酌定从轻处罚。3、被告人如实供述自己的罪行，又当庭自愿认罪，应从轻处罚。
被告人张某甲对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
辩护人的辩护意见为：被告人张某甲具法定减轻及酌定从轻的情节。一、被告人张某甲系从犯，应依法减轻处罚。1、二被告人经营保健品的经营场所-
康乐商城288号系朱某租赁，工商登记执照登记的经营者为朱某。2、根据被告人的供述及公诉机关的指控，朱某是2015年12月以来销售壮阳药和催情药，而张某甲于2015年5月至2016年5月在临西八路汽摩城A区103室经营汽车配件，2016年6月才参与到朱某经营的保健品商店。3、在张某甲参与经营期间，进货也全部是朱某负责，张某甲也是根据朱某所定价格对外销售。以上足以证实张某甲参与时间短，处于从属地位，所起作用也是辅助作用。二、被告人张某甲犯罪情节较轻，没有造成严重的社会后果，主观恶性较小，认罪态度较好，愿意积极缴纳罚金，应酌定从轻处罚。三、被告人虽犯销售有毒、有害食品罪，但实际尚未销售，为犯罪未遂，应依法减轻处罚。四、涉案被扣押的假药品种较多，实际对外销售数额较小，涉案扣押的有毒、有害食品的品种数额均较小。张某甲又系从犯，具有法定减轻情节，建议合议庭对其减轻处罚。
经审理查明，2015年12以来，被告人朱某、张某甲在没有取得医药管理部门许可的情况下，经营临沂市兰山区通达路与桃园路交汇处保健品市场288号乐康商城期间，通过电话、物流等非正规渠道，自他人处购进万艾可、极品伟哥、每粒坚等壮阳和催情药，通过乐康商城及快递邮寄的方式对外销售。
2016年11月3日，侦查人员在被告人朱某、张某甲经营的乐康商城及住处内，查扣美国伟哥、极品伟哥、每粒坚等100余种壮阳和催情药。经临沂市食品药品监督管理局认定，万艾可、极品伟哥、每粒坚等80种药品均按假药论处。西藏肾宝、VIGOUR、炮王、动力伟哥、蚁力神长红盒、V9助勃延时王、肾黄金、蚁力神9种药品中因含有西地那非成分，声称有缓解体力疲劳（抗疲劳），提高男性性功能的功效或标识港卫食准字号产品，应定为有毒、有害食品。
经庭审举证、质证，本院予以确认并据以认定上述事实的证据有：
1、扣押笔录：证实临沂市公安局兰山分局食药环侦大队于2016年11月3日在见证人朱某的见证下对被告人朱某、张某甲位于兰山区保健品市场288号“乐康商贸”门头及住处内的药品进行扣押。
2、鉴定意见
（1）检测报告一宗：证实经检验，美国伟哥、一片大好、每粒坚虫草精、CROWN3000、草本伟哥、藏秘虫草王、极品鳄宝、一粒硬6天、金枪不倒丸、虫草鹿鞭丸、德国黑蚂蚁、蚁力神（银色盒）、硬十天、Vigour300、Vigour800、龙邦V10、鹿血片、中医世家、勃龙伟哥、GLASSVIAGRA、一炮到天亮、早泄克星、硬三天、挺必胜、睾丸酮、肾宝片、新一代伟哥、动力伟哥（白盒）、动情伟哥、动力伟哥（绿盒）、双效伟哥、美国金玛卡、一想就硬、RUBYVIGRA、尼克、享硬、九头鸟、鹿茸参鞭丸、虫草延时王、中药伟哥、草本精片、玛卡片、双效硬的快、睾丸酮（白盒）、伟哥（100）、Viagra800（大红盒）、蚁力神（红色长盒）、延时生精、冬虫夏草、男人肾宝、大宝贝、硬硬硬、黑金刚、老中医补肾丸、牛蒡、久阳生物、澳洲袋鼠精、增大王（藏密）、每粒坚、野狼、强效金伟哥、黑蚁王、富龙生物（黄金斗士）、藏密延时王、极品伟哥、V8（黄字）、V8（红字）、特效伟哥、植物伟哥、Viagra（白瓶）、BOSS、cilalistadalaf、极品伟哥中均检出西地那非成分、未检出他达拉非成分；VIGOR（浅黄长盒）、强效袋鼠精、挑战、特效百分百、玛卡黄金、K哥中均检出西地那非及他达拉非成分；MACA、硬到底、天下第一棒、费洛蒙、美国增大丸、速勃延时999、VIMAX、VIGRXFORMEN、MAXMAN中均未检出西地那非及他达拉非成分。
（2）青岛海润农大检测有限公司出具的测试报告19份：证实经检验，被告人朱某、张某甲销售的西藏肾宝、尼克、Vigour、特效百分百、美国增大丸、炮王、双效伟哥、虫草鹿鞭丸、动力伟哥、蚁力神长红盒、每粒坚虫草精、金伟哥、V9助勃延时片、K哥、肾黄金、纯爷们、蚁力神、植物伟哥、新一代伟哥中，均检出含有西地那非成分。
（3）湘潭市食品药品检验所检验报告一宗：证实经检验，鹿胎大补丸、黄金玛卡、巴西欲果、虫草鹿鞭丸、冬蟲夏草中，均检出含有西地那非成分；硬到底、万力可牌恒力片中，均检测出他达拉非、西地那非成分，未检测出伐地那非成分；黄秋葵健体素、希爱力、葵力果、鹿血片均检测出西地那非，未检测出无他达拉非、伐地那非成分；极品伟哥、特效伟哥均未检测出伐地那非、他达拉非、西地那非成分；按照产品中含枸橼酸西地那非按西地那非计算，应为标示量的90.0％-110.0％，万艾可中检测结果为10.6％，不符合规定。
3、书证
（1）扣押清单：证实公安机关于2016年11月3日14时许，对被告人朱某、张某甲经营的临沂市兰山区通达路与桃园路交汇处南保健品市场288号乐康商城和住处进行搜查，从朱某、张某甲处扣押美国伟哥12盒，一片大好9盒，每粒坚19盒，CROWN30006盒，草本伟哥3盒，藏秘虫草王4盒，美国增大丸18盒，极品鄂宝16板，一粒硬8天16盒，金枪不倒丸7盒，速勃延时99928盒，虫草鹿鞭丸127盒，德国黑蚂蚁110盒，蚁力神（银色盒）54盒，硬十天8盒，Vigour3007盒，Vigour80022盒，龙邦V1014盒，鹿血片11盒，中医世家11盒，勃龙伟哥30盒，CLASSVIAGRA14盒，费洛蒙18盒，VIGRXFORMEN17盒，VIMAX27盒，MAXMAX45盒，一炮到天亮73盒，早泄克星12盒，硬三天27盒，挺必胜6克，催情巧克力30盒，睾丸酮90盒，万艾可56盒，肾宝片4盒，新一代伟哥47盒，动力伟哥（白盒）4盒，动情伟哥3条，动情伟哥（绿盒）5条，双效伟哥20盒，美国金玛卡60盒，一想就硬120盒,BUBYVIAGRA80盒，尼克44盒，享硬25盒，九头鸟8条，鹿茸爹鞭丸50盒，虫草延时王35盒，硬到底35盒，中药伟哥42盒，草本精片15盒，VIAGRA（白瓶）63瓶，玛咖片12盒，CialisTadalaf17瓶，极品伟哥124盒，双效硬得块20盒，睾丸酮（白盒）8盒，伟哥1003盒，Viagra800大红盒48盒，蚁力神（红色长盒）95盒，延时生精10盒，冬虫夏草20盒，男人肾宝5盒，大宝贝4盒，硬硬硬7盒，黑金刚35盒，天下第一棒40盒，VIGOR（浅黄长盒）70盒，老中医补肾丸7盒，牛蒡120盒，久阳生物8盒，V855盒，强效袋鼠精25盒，澳洲袋鼠精280盒，玛卡黄金25盒，增大王（藏密）65盒，MACA10盒，每粒坚10盒，野狼55盒，强效金伟哥50盒，黑蚁王3盒，K哥15盒，挑战12盒，特效百分百7盒，富龙生物（黄金斗士）10盒，藏密延时王50盒；从朱某处扣押极品伟哥23盒，每粒坚5盒，春水9盒，plypowder17盒，春药10盒，泰国D水11盒，绝对高潮6盒，尼克4盒，Boss14盒，VIAGRA6盒，V8（黄字）12盒，V8（红字）9盒，特效伟哥6盒，一炮到天亮7盒，伟哥（vigour）5盒，植物伟哥3盒，毓婷70盒。（共计102种）
侦查机关于2017年3月10日扣押朱某持有的蚁力神95盒、肾黄金4盒、金伟哥3盒、西藏肾宝1盒、炮王5盒。
（2）现场照片：证实案发地点临沂市兰山区保健品市场288号、临沂市第十中学家属院3号楼××户及被扣押物品的情况。
（3）假药证明三份证实：
①临沂市食品药品监督管理局于2016年11月3日出具的假药证明，证实临沂市公安局兰山分局提供的“万艾可”标示辉瑞制药有限公司、批准文号为国药准字H20020527、批号为11800，系根据湖南省湘潭市湘乡市公安局关于被告人崔某、张某乙等人的协查通告线索，在朱某、张某甲处查获，根据湖南省湘潭市湘乡市公安局鉴定结论，该药品为假药。
②临沂市食品药品监督管理局于2017年2月3日出具假药证明（补充材料），证实依据《国家食品药品监督管理局药品检验补充检验方法和检验项目批准件2009030》，经临沂市食品药品检验检测中心检验，临沂市公安局兰山分局提供的九头鸟、尼克、美国金玛片、极品鳄宝、动情伟哥、新一代伟哥、肾宝片、美国伟哥、Vigour300、Vigour800、一片大好、每粒坚虫草精、CROWN3000、草本伟哥、藏秘虫草王、金枪不倒丸、虫草鹿鞭丸、德国黑蚂蚁、蚁力神（银色盒）、硬十天、龙邦V10、鹿血片、中医世家、勃龙伟哥、GLASSVIAGRA、一炮到天亮、早泄克星、硬三天、挺必胜、睾丸酮、动力伟哥（白盒）、动力伟哥（绿盒）、一粒硬6天、双效伟哥、一想就硬、RUBYVIGRA、享硬、鹿茸参鞭丸、虫草延时王、中药伟哥、草本精片、玛卡片、双效硬的快、睾丸酮（白盒）、伟哥（100）、Viagra800（大红盒）、蚁力神（红色长盒）、延时生精、冬虫夏草、男人肾宝、大宝贝、硬硬硬、黑金刚、VIGOR（浅黄长盒）、老中医补肾丸、牛蒡、久阳生物、强效袋鼠精、澳洲袋鼠精、增大王（藏密）、每粒坚、野狼、强效金伟哥、黑蚁王、挑战、特效百分百、富龙生物（黄金斗士）、藏密延时王、极品伟哥、V8（黄字）、V8（红字）、特效伟哥、植物伟哥、Viagra（白瓶）、BOSS、玛卡黄金、K哥、cilalistadalaf、极品伟哥均检出化学药品成分西地那非或他达拉非。
上述产品在外包装或说明书中均标示用法、用量、并宣称适用于男性勃起功能障碍，而所检出的西地那非和他达拉非是治疗男性勃起功能障碍类药品的主要有效成分，所检出的有效成分和宣称的产品功效一份。依据《中华人民共和国药品管理法》第一百条和第四十八条第三款第（二）项规定，上述产品按假药论处。
③临沂市食品药品监督管理局于2017年2月3日出具假药证明，证实临沂市公安局兰山分局提供的枸橼酸西地那非片，标示批准文号为国药准字H20020527，标志规格为100毫克，标志生产企业为辉瑞制药有限公司、标志商品名为万艾可，标志适应症为用于治疗勃起功能障碍。
经查，国家食品药品监督管理总局未批准过国药准字H20020527、标志规格为100毫克的枸橼酸西地那非片。依据《中华人民共和国药品管理法》第一百条和第四十八条第三款第（二）项规定，上述产品按假药论处。
（4）鉴定意见通知书：证实被告人朱某、张某甲分别于2016年11月4日收到关于“万艾可”为假药的鉴定意见及青岛海润农大检测有限公司对其销售的“西藏肾宝”等十九种药品中检测出西地那非的鉴定意见。
（5）公安部内部传真电报：证实公安部三局于2016年8月23日出具的公治明发[2016]555号电报，关于对湖南湘乡彭某销售有毒食品案开展2016年第A27号协查工作的通知。
（6）崔某生产销售假药案销售明细一览表（山东省）：证实崔某于2016年11月5日向被告人朱某销售鹿胎大补丸10条、希爱力50条、销魂丸50条、醉酒10条、银狐10条、鹿血片10条、泰国银狐30条、蓝色妖姬30条、极品伟哥10条、黄金玛卡50条、冬虫夏草50条、葵力果（纸）10条、神农本草伟哥5条、虫草鹿鞭丸20粒装20条、特效伟哥（绿色）10条、勃金V810条、巴西欲果10条、苗药王10条、黄秋葵（绿）82条、黄秋葵（木盒）80盒；于2016年11月16日向朱某销售黄秋葵（金20粒）100条、希爱力200条、葵力果（瓶装）10条、虫草鹿鞭丸10粒装50条、冬虫夏草（红胖胶囊）100条、黄金玛咖100条、勃金V850条、红金伟哥（红片）60条、韩国伟哥（黄片）10条、韩一粒10条；于2016年11月27日向朱某销售极品伟哥（胶囊）50条、硬到底50条、超长猛男50条、葵力果（纸）50条、肾宝片10条、袋鼠精10条；于2016年12月10日向朱某销售享硬60条。
（7）手写进货清单一宗：证实张某乙将假药两次销售给朱某（131××××8976）的情况（药品跟上个书证的可以对的起来）。
（8）假药照片一宗：证实湘乡市公安局治安管理大队查扣情况。
（9）微信及手机聊天记录截图一宗：证实被告人张某甲通过微信、手机销售男用壮阳药和女用催情药情况的记录。
（10）办案说明：证实食药环侦查大队于2017年3月28日出具的办案说明称，该单位侦办的朱某、张某甲销售假药一案，被告人朱某、张某甲销售的西藏肾宝、VIGOUR、炮王、动力伟哥、蚁力神长红盒、V9助勃延时王、肾黄金、蚁力神经青岛海润农大检测有限公司对其成分进行检测，上述产品均含有西地那非，该批产品均声称有缓解体力疲劳（抗疲劳），提高男性性功能的功效或标识港卫食准字号产品，根据《最高人民法院、检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第三款、第二十条之规定，上述产品应定义为有毒、有害食品。
（11）食药环侦查大队于2017年3月28日出具的办案说明：证实被告人张某甲、朱某销售的毓婷等药品均系从湖南省湘乡市公安局侦办的崔某、张某乙生产、销售假药案协查获得，湖南省湘乡市公安局出具的协查提纲中已经明确证明，毓婷为假药。
被告人张某甲的辩护人提交营业执照一份（复印件）：证实朱某于2014年10月11日注册成立“临沂市兰山区顺弘医疗器械销售部”，经营场所为临沂市兰山区通达路茶叶市场288号，经营范围为预包装食品、散装食品、一类医疗器械。
被告人张某甲的辩护人提交营业执照及临沂鲁捷茶叶批发市场有限公司出具的经营场所证明：证实临沂市兰山区通达路茶叶市场288号的营业执照是以被告人朱某的名义办理，该门头也是以被告人朱某的名义租赁。
4、证人证言
（1）证人杜某证实：2016年11月3日上午10点左右，我在临西一路保健品市场288号乐康商城买了两条男式内裤，花了60元；3盒春药口香糖，10元一盒，花了30元；4盒爱必多，15元一盒，花了60元。内裤是给我老公买的，其他的都是我自己用的。卖东西给我的是个女的，年龄约40岁左右。这家店位置就在保健品市场进门路南第一家。今天来买卫裤时，我问有针对性冷淡方面的催情药吗？她说有，给我介绍的“春药口香糖”和“爱必多”这两份催情的。
（2）证人王某证实：今天（2016年11月3日）上午10点左右，我在临西一路保健品市场288号乐康商城买了2个ALLENCONDOM牌的避孕套，2元一个，花了4元钱。卖避孕套给我的是个女的，年龄约40岁，就她一个人在店里，这家店的位置就在保健品市场门路南第一家。
（3）证人刘某证实：我是2015年年底开始经营壮阳保健品的。我是从临沂市兰山区保健品市场里的288号门头进的货，卖货的是夫妻俩，男的姓朱，叫什么不知道，女的姓什么叫什么也不知道，我去拿货都是女的在店里多。那个女的有我的微信（名称是“AA真真”），听说她被抓我删了她的微信号。我到他们店拿货之前，先通过微信和女的说好要什么货，要多少，谈好价格，然后再去店里拿货，都付现金。第一次是2016年3月份左右，当时拿了很多种，有“硬到底”、“一炮到天亮”、“虫草鹿鞭王”，还有点被查扣了。第二次是今年的10月28日，拿了五盒“硬九天”，卖没了。两次加起来有一、二百元的货。两次都是女的卖给我的。
（4）证人高某证实：我在临沂市兰山区开阳路与通达路交汇处西侧路南汇通保健门头卖保健品，我去临沂通达路保健品市场我老乡开的“乐康”保健门头进了一次货，是男用的“人之助”喷剂和“人初油”喷剂，一样一瓶，每瓶6元左右，都卖了。我光知道他姓朱。今年六月份我用150××××3785这个手机号给131××××8976发过信息，问了一下壮阳药的价格，但没买。公安机关向我出示的拍自131××××8976的短信记录我看了，2015年6月份的那个名为老乡的就是我发的信息。
（5）证人师某证实：我是去临沂保健市场进货的时候认识张某甲的，她的门头叫什么我记不清了，在市场一进门南边第一个。我去过两次，第一次是去年（2015）冬天，进了260元或360元的货，有“蚁力神”壮阳药三个，“V8”三盒，其他的都是避孕套和器具。第二次是今年二月份，进了390元的货，有“增大增粗王”，十二元一盒，“双效硬得快”，另外也是套和器具。第一次是去张某甲的店里进的货，直接和她交易的付的现金，第二次时候我给她发短信要的货，她给我的银行账号我给付的款。
（6）证人张某乙证实：我是2008年开始跟着崔某打工，2013年6月份左右崔某邀请我一起经营性药品的生意，我主要跑市场。当时我们采取从广东购买包装、说明书、药瓶等原料，在广东、安徽、河南等地方购买药丸，再到贵阳租房子请工人进行包装，在通过到威廉会展中心开订货会的形式联系买家，最后通过物流进行销售。……我们销售的药品有“黑背”、“硬到底”、“万艾可”等几十种药品。“万艾可”是药品，其他的性药品是属于保健品。我们包装、销售的性药都是假的。我没有销售记录，只用一个本子记录了进货的情况，现在已经被你们扣押了。我们销售的地方有全国各地，我联系的都是山东、河北、安徽、广西的老客户。
5、被告人供述和辩解
（1）被告人朱某的供述和辩解
被告人朱某供述：我在临沂市通达路与桃园路交汇东南茶叶市场内我和张某甲经营的保健品门头乐康商城内卖了不该卖的东西，主要是男用保健品就是壮阳药之类的。有万艾可，是我从个人手里进的，冒充辉瑞制药有限公司生产的，批准文号是“国药准字H20020527”，每盒一粒装的蓝色药片。还有很多性保健品，如美国伟哥、硬到底、肾宝片、极品伟哥、黄秋葵、享硬、冬虫夏草、黄金玛卡等等。还有“毓婷”，是紧急避孕药，批准文号为国药准字H10983129。
保健品门头乐康商城是我和我老婆张某甲一起经营的，她清楚经营假药和性保健品的情况，平时都是我们商量着进的货。一般都是通过物流发货，接货人基本都是写我的名字，留我的电话或者张某甲的电话。进货地点有内蒙古、四川、湖南等地，我记得清楚的是广州发过货，其他的张某甲应该清楚。发货人都留我或张某甲的电话，过段时间就打电话问我们需要什么货，我们把需要的品种报给对方，对方跟我们在电话里谈好价格、留好地址及收货人后再给我们发货。给我们供货的人都很小心，交易一次后就换电话号码，他们自称是生产厂家的，也有可能是从别人手里买来再卖给我们的。
我自2014年服刑期满出来后，就在保健品市场门头卖计生器具，但是收入也就仅够费用，没办法，我就到罗庄区金九路“一卡”汽车用品城内买了门头房，准备改行卖汽车用品。2015年5月份开始干的，因为是刚开的市场，顾客不是很多，加上我买门头房有借款、有贷款，生活压力比较大，2015年12月份我又开始在保健品市场门头房里销售性保健品与一些假药，一直到今天被抓获。
茶叶保健品市场是个批发市场，一般都是开保健品店的来我这里拿货，也有自己用的来零买，还有些知道我们电话的，先打电话问有货没有，然后再来买。我们都是通过快递收发货，有时候是快递员代收款，有时候是银行打款。
从湖南那边进货快一年了，我光记得是通过德邦物流发过来的货，具体品种记不清了。协查通报崔某生产销售一览表（山东省）中的明细，我没什么说的，收货人是我的名字，电话是我老婆张某甲的电话，我对明细没有异议。这些货物总价值30270元，我没有异议。这些货除了扣押的以外都卖掉了。
被告人朱某还供述：因为壮阳类的保健品市场需求大，挣钱容易，我才在刑满后继续从事这个行当的。张某甲知道出售这些壮阳类保健品是违法的，她也知道我是因为什么被判的刑。
这些壮阳类保健品每种有每种的进货价格，一般每种加一元钱左右对外出售。张某甲基本上都是在门头向外卖货。平时我和张某甲都联系客户。一般进货我们不主动联系，都是过几天或过段时间厂家就给我们打电话问我们要什么货，然后谈价发货。对外销售一般用我的农行卡结算，有时也用张某某（张某甲的弟弟）的农行卡，张某甲的农行卡也用。
被告人朱某在庭审中供述：张某甲在门头上的时间不如其长；有毒、有害食品主要由其负责进货和销售，销售价格由其定。
（2）被告人张某甲供述：2016年11月3日早上10点多，我在临沂市通达路与桃园路交汇东南茶叶市场内我和朱某经营的保健品门头乐康商城内被公安机关传唤来，是因为我卖了不该卖的东西，主要是假药，有万艾可，辉瑞制药有限公司生产的，批准文号是“国药准字H20020527”，每盒一粒装的蓝色药片，还有很多性保健品，如黄金玛卡、冬虫夏草、美国伟哥、硬到底、肾宝片、极品伟哥、新一代伟哥、黄秋葵、享硬等等，还有“毓婷”，是北京紫竹药业有限公司生产的紧急避孕药，批准文号为国药准字H10983129。给我们供货的人一开始还提供相关的证明文件，说他们是正规厂家，后来就都没有了。我没有药品经营许可证，只有经营食品的许可，好像叫《食品经营许可证》。
乐康商城是我和朱某一起经营的，都是我们商量着进的货，一般都是通过物流发货，接货人的名字基本都是写朱某的名字，留我或朱某的电话。都是厂家固定的隔段时间联系我们，也有上门给送货的，送货上门的多，上门送货的本地外地的都有。厂家的人都留我或朱某的电话，隔段时间就打电话问我们要不要货，我们把需要的品种报给对方，对方跟我们在电话里谈好价格，留好地址、收货人后再给我们发货。给我们供货的人都很小心，交易一次后就换电话号码，他们自称是生产厂家的，谁知道是哪里的，也有可能是从别人手里买来再卖给我们的，从电话里听不出来。
自从朱某2014年服刑期满出来后，我们就在保健品市场门头只卖计生器具，但是收入也就仅够费用，还房贷都还不起，当时我们就想改行的，在罗庄区金九路“一卡”汽车用品城内租了门头房，准备改行卖汽车用品，但是光赔钱，于是在2015年12月份，我们又开始在保健品市场门头房里销售性保健品与一些假药，一直到今天被抓获。
我们都是通过物流快递收发货，基本都是物流代收，先发货后付款，我们也怕上当受骗。公安机关出示的协查通报崔某生产销售一览表（山东省），我没什么说的，收货人是朱某的名字，电话是我的电话，我对明细没有异议。我对公安机关依法扣押的这些物品所做的扣押清单没有异议。
被告人张某甲于2016年11月23日供述：我知道朱某之前因为销售壮阳类保健品市场被郯城法院判刑。通达路茶叶市场288号门头是我和朱某经营的，我在门头负责卖货，我和朱某都卖，都是朱某联系客户。一般都是厂家主动联系我们，过段时间就来电话问我们要货吗，要什么货，我和朱某商议好以后，厂家就发货。销售给客户有淘宝支付宝支付的，有微信支付的，也有很多银行打款的，银行打款一般用朱某和我的农行卡，还有我弟弟张某某的农行卡。还有散户，直接到门头提货的给付现金。
6、综合证据
（1）户籍信息
被告人户籍证明：证实被告人朱某，1961年12月21日生；被告人张某甲，1970年4月6日生。
（2）抓获经过：证实2016年8月23日，临沂市公安局兰山分局食药环侦大队接到公安三部第A27号协查工作的通知后，通过秘密侦查发现在山东省临沂市兰山区保健品市场288号“乐康商贸”内经营保健品的朱某、张某甲销售该案中协查的假药“万艾可”、“毓婷”。2016年11月3日，该大队民警将被告人朱某、张某甲依法传唤到案。
（3）前科材料：证实被告人朱某于2014年7月15日因犯销售有毒、有害食品罪被郯城县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币7000元。
本院认为，被告人朱某、张某甲销售假药，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售假药罪、销售有毒、有害食品罪。临沂市兰山区人民检察院指控被告人朱某、张某甲犯销售假药罪，销售有毒、有害食品罪的罪名成立。被告人朱某、张某甲犯数罪，应予并罚。被告人朱某系累犯，依法从重处罚。
被告人张某甲的辩护人关于乐康商城288号门头是由被告人朱某租赁，营业执照也是由朱某办理，二被告人在经营期间，进货全部是朱某负责，张某甲参与时间短，处于从属地位，起辅助作用，应认定为从犯的辩护意见。经查，被告人朱某、张某甲在侦查机关均供述乐康商城288号门头由其二人一起经营，张某甲基本是在门头向外卖货。证人杜某、王某等人的证言证实杜某、王某等人均是与张某甲交易的。以上事实足以说明，被告人张某甲在共同犯罪中与被告人朱某仅是分工不同，没有主从之分。辩护人的上述意见，本院不予采纳。但鉴于乐康商城288号门头的营业执照及租赁手续均系以被告人朱某的名义办理，所销售假药等均系以朱某的名义购进，被告人张某甲在共同犯罪中所起作用相对较轻，可酌情从轻处罚。
被告人张某甲的辩护人提出被告人虽犯销售有毒、有害食品罪，但实际尚未销售，应为犯罪未遂，依法减轻处罚的辩护意见。本院认为，本案系行为犯，只要行为人实施了销售行为即构成犯罪既遂，是否销售成功不影响本罪的成立。对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
鉴于被告人朱某、张某甲在归案后及庭审中均能如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪态度较好，被告人张某甲在共同犯罪所起作用相对较轻，且涉案物品尚未流向社会，对二被告人还可从轻处罚。二被告人的辩护人与此一致的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四之规定，判决如下：
一、被告人朱某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金五万元；犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一万元。决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月4日起至2018年9月3日止。罚金限于本判决生效后十日内一次交纳）。
被告人张某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三万元；犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元。决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月4日起至2018年2月3日止。罚金限于本判决生效后十日内一次交纳）。
二、扣押的涉案物品由扣押机关依法处置。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘 霞
审 判 员 王 倩
人民陪审员 王福义
二〇一七年九月二十日
书 记 员 史继梦