山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终7811号
上诉人（原审原告）：宋继星。
委托诉讼代理人：修祥敏，即墨市田横镇西崔戈庄居民委员会推荐。
被上诉人（原审被告）：青岛莱恩德投资有限公司。
法定代表人：谭可来，经理。
委托诉讼代理人：徐志远，山东春泽律师事务所律师。
上诉人宋继星因与被上诉人青岛莱恩德投资有限公司（以下简称莱恩德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初1906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二款之规定，决定对本案不开庭进行审理，并于2016年9月27日，组织当事人进行了证据和事实核对。现已审理终结。
宋继星上诉请求：撤销原审判决，改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由:1.主合同无效，从合同随之无效。原审认定了承包协议为无效协议，却又以共同委托鉴定协议书和补充协议作为判决依据，是错误的。2.原审判令上诉人承担青岛理工大学工程质量检测报告无法使用的责任，没有法律依据，生效判决已经就是否存在质量问题作出了认定。3.原审认定上诉人承担不具备鉴定条件的责任，是错误的。4.青岛路桥建设集团有限公司发出的整改通知书，没有载明具体工程地址，不能证明工程存在质量问题。5.原审判决被上诉人支付50%工程款是错误的。6.原审判决自2016年1月29日计算逾期付款利息是错误的，被上诉人承认擅自使用，应自2008年12月28日计算利息。7.被上诉人未证明青岛路桥建设集团有限公司是否全部支付工程款，应向上诉人支付528339元，扣除已经支付的72917.5元，尚欠455421.5元。
莱恩德公司辩称，1.原审认定平度工程没有鉴定，双方承担均等责任是正确的。质量工作会议、共同委托鉴定协议书、检测报告、解除合同通知书均可以证明存在质量问题。2.补充协议合法有效。该协议主要内容是对莱西工程质量不合格的认定和整改结算，另一内容是对平度工程进行现场鉴定和整改结算办法。原审判决正确，应当予以维持。
宋继星向一审法院起诉请求：判令被告支付原告工程欠款308339元及利息22万元，以上共计528339元；诉讼费及其他费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告青岛莱恩德投资有限公司由青岛莱恩德机电设备成套工程有限公司更名为现在的企业名称。
2008年9月3日，案外人青岛路桥建设集团有限公司通过招标方式与青岛市公路管理局签订2006、2007青岛市干线公路标志标线工程的施工合同。2008年9月20日，青岛路桥建设集团有限公司将上述工程委托给被告协助施工并签订《协议书》。
2008年10月15日，原、被告就青岛市干线公路标志标线工程签订了《钢筋混凝土基础工程承包协议书》，约定的工程地点为①平度市国辅309、环城路、田新路、三城路、平营路、平日路、烟汕路、朱诸路；②莱西市国辅309、204国道、南城路、躬崔路、水武路、小莱路、南水路、烟青路、朱诸路、黄水路、蓬水路。工程期限自2008年10月14日至2008年12月28日。约定承包范围为图纸范围内的钢筋砼工程；材料供应为水泥、沙石子材料；工程做法为按照图纸要求，被告的技术交底，批准的施工方案；承包方式为包工包料（不包括钢筋）；钢材供应地点为由被告将材料运至原告加工厂内，承包工程造价490元/m³。约定被告的工作包括按合同约定，及时向原告提供所需指令、批准、图纸，并履行其他约定的义务；负责对原告进行技术总交底，并且对原告提供的施工组织设计（或方案）、施工进度计划、安全技术方案等进行审查，并予以确认；在合同履行过程中，若原告的施工进度和质量明显不符合被告的要求，被告有权指令原告在规定期限内采取相应的赶工措施和质量改进措施，如在该期限内未取得明显的改进，被告视为原告违约；施工过程中，如经被告考察发现原告确无实力进行施工时，被告有权将该项工程另行分包等。约定原告的工作包括原告必须按照设计质量要求编制施工方案，根据被告的施工进度进行编制进度计划和组织安排施工，如因原告原因造成被告工期延误，则视为原告违约；原告负责材料运输及进出场，进出场材料必须经被告许可并办理有关手续，原告需派专人看管现场材料，并不得损坏其他各专业分包的材料及设备，如有损坏，原告应承担由此引起的各项费用，同时原告负责交验前的成品保护等。工程价款及结算约定为工程量计算按图纸要求按实际安装数量，每15个基础结算一次；工程款拨付为每安装15个后，被告付工程款的90%；工程结算为工程完工，经被告、总包方验收达到合格，并经监理及有关部门验收后，根据合同单价及双方确认的工程量结算。约定的质量要求为工程质量等级为合格；原告必须严格按设计标准和现行国家标准操作规程和验收规范完成承包范围内的工作，并应符合被告的要求，满足设计图纸和有关技术洽商及变更的要求；施工过程中，原告随时接受被告代表及其指派人员的检验，并为检验提供便利条件，经被告验收不合格的工程，原告必须负责无偿修理及偿付逾期违（约）金；原告如给被告材料造成损失，由原告按市场价给予赔偿等。工程保修约定为该工程保修期为一年，保修金为5%，工程完工一年后付5%，余款待保修期满后一个月内付清，保修期内发生质量问题，由原告负责修理，同时承担被告确认的质量造成损失而发生的索赔。约定的违约处理为由于一方的违约，造成本合同无法履行或不能完全履行时，由过失的一方承担违约责任，如属于双方的过失，根据实际情况，由双方分别承担各自的违约责任。
2008年11月2日，原、被告再次签订《钢筋混凝土基础工程承包协议书》，工程地点为平度市田新路（二合同段）；工程期限自2008年11月2日至11月15日；工程价款及结算约定为工程量计算按图纸要求按实际安装数量，工程款拨付为竣工验收后15日内付90%；其他内容与原、被告2008年10月15日所签订合同内同一致。
2009年4月16日，青岛路桥建设集团有限公司向被告发出《建设工程项目限期整改通知书》，内容为其项目部于2009年4月10日至4月12日对被告单位承揽的《青岛市干线公路标志标线工程》的标志基础工程进行了抽样调查，检查中发现莱西、平度、胶州三市及城阳惜苑路及即墨部分路段的干线公路标志基础存在外观尺寸与图纸不符或严重偏差现象；责令被告单位于2009年5月10日前针对以上问题举一反三，采取有效措施，全面组织自查整改，消除各类质量、安全隐患；并要求被告整改完毕，书面回复报告其项目部。
2009年5月20日，被告组织包括原告在内的施工单位就青岛市干线公路标志标线钢筋混凝土基础检查结果召开工作会议并对会议内容进行记录，该会议记录中原告自称其施工的平度、莱西两市都经过初验，初验平度不错，平度田新路二合同段也没问题；自称莱西工程从量上到规格上出现问题、不合格，人工、材料已废，如需返工，原告同意返工或按实结算；被告提出‘灰号’不达标的处理意见为委托专业鉴定机构鉴定，如不合格，工程款不再支付，全部返工，如剩余工程款不足以补偿返工费用，被告有权向原告追偿，原告对此表示同意，亦同意如有多领的钢筋则从工程款中扣除；被告提出规格不达标，则于‘灰号’鉴定完毕后再根据实际情况另议。
2009年6月15日，原、被告签订《共同委托鉴定协议书》，双方就原告承揽原告青岛市干线公路标志标线钢筋混凝土基础工程中使用的‘混凝土标号’是否符合施工合同约定的标准，委托青岛理工大学工程质量检测鉴定中心进行鉴定；双方约定以抽检样品的方式进行鉴定，抽检样品比例为该工程使用的全部混凝土总量的3%，并一致同意抽检样品的合格比例确定为该工程使用的全部混凝土总量的合格比例，90%以上达到C25标准的，视为工程合格，并据此确定责任的承担；双方约定认可上述鉴定机构出具的鉴定报告，并无异议，鉴定报告作为认定客观事实的证据，对原、被告均有约束力；双方约定鉴定费由被告预交，如鉴定结果为合格则鉴定费由被告承担，不合格则由原告承担；原告并注明如其不能到现场参与取样，其则指定董某代表其参加鉴定。原、被告一致认可会议记录中的‘灰号’就是上述‘混凝土标号’。原告称，双方签订《钢筋混凝土基础工程承包协议书》时没有约定混凝土标号、抗压强度，施工过程中均没有约定C25的标准，被告是在施工后提出的C25的标准。
2009年7月11日，原、被告签订《补充协议》，内容为双方于2008年10月15日签订的钢筋混凝土基础工程承包协议所涉工程，经初验后质量不合格，现双方就莱西市范围内工程整改事宜达成如下协议：1、双方同意对三号基础按照抽查平均值每个1.826立方米结算工程量，单价按照441元结算工程价款。莱西市三号基础共计321个，价款合计258490元，扣除原告多领用及虚报的钢筋价款共计51692元，三号基础结算总值为206798元。2、15个五号基础由原告按设计图纸进行整改，整改合格后按原设计7.92立方米结算工程量，结算单价执行原合同，总价款为52391元。3、基础交付使用后，如因质量问题出现事故，由原告承担全部法律责任。4、原告承诺于7月25日前整改完毕并交验合格，否则每迟延一天，按合同价款的1%承担违约金。逾期超过三十日，双方全部协议解除，原告无权向被告主张任何工程款，并按四号基础每个1217.28元、五号基础每个2249.22元赔偿被告由原告施工的全部工程的预埋件及钢筋损失。5、由原告施工的平度市范围内的基础，双方于7月16日进行现场鉴定，其他事宜另行协议解决，结算价款与本协议价款合并支付。6、原告施工的全部工程整改完毕并验收合格后7日内双方结算完毕，被告支付给原告工程款的70%（扣除已经支付的工程价款372000元），结算完毕一个月内支付工程款的25%，5%的保修金如无质量问题，一年质保期满后无息返还。原、被告一致认可上述《补充协议》涉及的修复工程，原告已完成修复；一致认可上述《补充协议》中涉及的工程款372000元中的2000元，不是本案涉及的两份《钢筋混凝土基础工程承包协议书》中的工程款。被告主张上述补充协议涉及莱西工程双方已无争议，工程款已支付且超额支付，要求原告返还给被告工程款123770.5元，对此被告并提交支票存根、收款收据等予以证明。原告承认被告已付工程款370000元，但主张该工程款不是《补充协议》涉及的工程款，而是两份《钢筋混凝土基础工程承包协议书》涉及的工程款。经核对被告具体付款情况为：2008年11月7日付款130000元，2008年11月26日支付工程款两笔分别为30000元、10000元，2008年12月17日支付30000元（注明为莱西、平度混凝土工程款），2008年12月31日支付150000元（注明为莱西、平度混凝土工程款），2009年1月24日支付20000元（注明为混凝土工程款）。
2009年7月15日，原、被告对平度市三城路工程中的六处基础现场测量并手绘图及附测量现场照片，图纸内容为手绘的施工测量尺寸及工程设计尺寸的比对，载明施工测量尺寸与工程设计尺寸不符，原告在施工尺寸图旁签字确认。被告主张其交给原告施工的图纸为2006、2007年青岛市干线公路标志标线工程标志基础设计图（二）、（四）、（五），并提交相应图纸；原告主张，被告交付给其的是手绘图，亦提交相应手绘图。但原、被告均否认对方的主张，均未提供证据证明上述各自的主张。经核对原、被告各自提交的图纸的工程设计尺寸不一致，与双方上述现场手绘图纸中的工程设计尺寸亦不一致，另测量现场手绘的工程设计尺寸小于被告提交的2006、2007年青岛市干线公路标志标线工程标志基础设计图（二）、（四）、（五）。
2009年8月18日，被告委托青岛理工大学工程质量检测鉴定中心就2006-2007年青岛市干线公路标志杆钢筋混凝土基础工程进行检测，检测项目为钻芯法检测混凝土抗压强度；青岛理工大学工程质量检测鉴定中心于2009年9月1日出具3009-51号检测报告，就（平度市）平日路K16＋300、平日路K16＋100，平日路K15＋100，平日路K21＋850，平营路K23＋300钻芯部位、芯样尺寸、破坏荷载、抗压强度、构件强度推定值作出报告，就原、被告在《共同委托鉴定协议书》约定的原告承揽被告青岛市干线公路标志标线钢筋混凝土基础工程中使用的‘混凝土标号’是否符合施工合同约定的标准没有相应的结论。该次鉴定的鉴定费为4000元。被告主张上述检测报告证明抽检样品抗压强度未达到C25标准。原告提出被告没有通知自己，也没有按《共同委托鉴定协议书》约定通知董某参加上述鉴定，该证据不能证明被告的主张。经核对，上述检测报告未载明抽检样品的数量，无法确定抽检样品的比例是否是双方约定的全部混凝土总量的3%。
被告称，其于2009年9月3日通过国内特快专递邮寄给原告解除合同书，并提交通知书及国内特快专递回执单予以证明。其中通知的内容为根据2009年5月20日会议纪要精神及青岛理工大学工程质量检测鉴定中心检验报告，原告负责施工的平度市国辅路309、环城路等公路标志杆基础工程在抗压强度、构件强度等方面均不符合合同约定，根据检测报告该工程已无修复的可能，被告公司多次要求原告对该工程予以重做，但原告至今未进行施工。被告主张原告施工在质量方面严重不符合合同约定，无法实现其单位合同目的，提出即日起与原告解除双方签订的《钢筋混凝土基础工程承包协议书》，要求原告返还工程款149029.5元，退还钢材、法兰及螺栓款101022.64元，赔偿被告经济损失223023.82元（包括基础工程材料费、拆装费、鉴定费及律师费等）。原告承认收到被告的邮件，但表示邮件内容记不清了。
另查明，被告未提交《钢筋混凝土基础工程承包协议书》涉及的技术交底材料，承认其向原告的技术交底未向有关部门备案。被告称，因上述两份《钢筋混凝土基础工程承包协议书》涉及的工程相对简单，其单位在对原告技术交底后不定期到工地查看施工情况，不需要专门派人在现场对施工进度进行监督。原告称，被告没有派人对其施工现场进行监督。对于原告施工过程中是否有第三方进行监理，被告表示因本案涉及的工程时劳务分包工程，故原告施工过程中不需要第三方进行监理。对于本案涉及隐蔽工程，是否在施工过程中进行过试块、试压及是否有相关人员的签字等施工情况，被告表示因其施工人员已更换多次而不清楚。本案中，被告承认原告基础工程施工完后，其在短时间内安装的标志杆，并称上述两份协议书涉及的部分基础工程因扩路原因已被拆除。
被告提交了原告交给其的“青岛市干线公路标志标线钢筋混凝土工程”工程量，认可原告的工程量为172个，原告自认工程量为173个。经核对被告所提交的上述证据记载的工程地点均为平度市，时间为2008年11月20日或11月28日，原告自行记载的工作量为基础三为119个、基础四为21个、基础五为37个;该表还记载基础（三）每个工程量为3.024m³、基础（四）每个工程量4.62m³、基础（五）工程量7.92m³，被告表示认可原告主张的工程量。被告自认双方只结算了一部分工程款，就是上述双方签订的《补充协议》所涉及的工程款，亦自认本案涉及的两份《钢筋混凝土基础工程承包协议书》的工程量、工程款没有分别结算及给付。原告亦认可双方未对每份协议书的工程量、工程款进行结算。
被告主张本案涉及的两份《钢筋混凝土基础工程承包协议书》签订后，原告均未在上述两份协议书约定的期限内竣工，但未提供证据证明。原告主张其均在协议书约定的期限内竣工的，但亦未提供证据证明。
被告主张原告领走钢材35.532吨，损耗8.5422吨，应退回9.251吨，已使用的数量无法计算，自行测算确定使用数量，钢材是否全部使用完不清楚；原告领用法兰673个、螺栓3324个，已经使用法兰跟螺栓的材料费是69954.72元，应退回法兰、螺栓款60218.64元，基础3使用法兰114个、基础4使用法兰21个、基础5使用法兰37个，法兰根据重量折算具体的价值，基础3价值226.08元、基础4价值395.64元、基础5价值602.88元，基础3螺栓每套价值42.12元、基础4螺栓每套价值66.42元、基础5螺栓每套价值199.2元，计算出已使用的法兰、螺栓价值69954.72元，以此作为标准应退回多领的法兰、螺栓60218.64元。法兰、螺栓的使用数量的证据就是工程现场情况。原告承认被告主张的钢材领取的情况属实，法兰和螺栓干一段工程领取该段使用部分，法兰和螺栓的规格不一样，这三样材料都没有剩余，材料都是正好的。原、被告一致认可上述领料单和加盖印鉴的材料中的钢材、法兰、螺栓是本案两份协议书所涉及的工程使用的。
被告称其多次通知原告对不合格工程重做，但原告不予理会，被告自行组织其他单位重新施工，但未提供证据证明其自行组织其它单位对涉案工程重新施工。庭审中，被告对原告施工的工程质量申请鉴定，原告表示不同意重新鉴定，理由为青岛市中级人民法院的判决已经明确不具备鉴定的条件。
上述事实有山东省青岛市李沧区人民法院（2014）李民初字第2108号民事判决书、山东省青岛市中级人民法院（2015）青民一终字第2078号民事判决书，业经当庭质证，及原、被告的当庭陈述，在案佐证，本院予以认定。
一审法院认为，被告与原告签订“钢筋混凝土基础工程承包协议书”两份，将自己承包的建设工程承包给无施工资质的宋继星个人，属于无效协议。原、被告双方均认可由原告等施工人员到场在被告会议室召开“关于青岛市干线公路标志线钢筋混凝土基础检查结果的工作会议”的记录、“共同委托鉴定协议书”、原、被告于2009年7月11日签订《补充协议》，及本院查明的事实，可以认定以下事实：一、莱西市范围内工程。原、被告于2009年7月11日签订的《补充协议》确认原告施工的莱西范围内工程经初验质量不合格，并就该工程的整改事宜达成了整改协议，且原、被告一致认可上述《补充协议》涉及的修复工程，原告已经完成；按照《补充协议》可以计算出，莱西市3号基础共计258490元，扣除原告多领及虚报的钢筋价款51692元，3号基础结算总值为206798元，5号整改合格后按原设计结算工程量，结算单价执行原合同，总价款为52391元，被告应当付给原告莱西市范围内工程款共计259189元。二、原、被告双方签订协议均同意对原告施工的青岛市干线公路标志线钢筋混凝土基础工程中使用的“混凝土标号”是否符合施工合同约定的标准，被告委托青岛理工大学工程质量检测鉴定中心进行鉴定时，没有按照约定由原告在场或由双方确定原告委托的人员在场，且原告对被告委托青岛理工大学工程质量检测鉴定中心出具的3009-51号检测报告不予认可，而山东省青岛市中级人民法院（2015）青民一终字第2078号民事判决书已确认原、被告争议的工程质量已不具备鉴定条件，致使对该工程的质量无法确认是否合格，造成这种结果既有原告没有按照约定由原告在场或由双方确定原告委托的人员在场，致使被告委托的鉴定机构的鉴定意见无法使用，也有原告在被告依据该鉴定意见发出解除合同通知时不及时提出异议的原因，因此原、被告对此应承担均等的责任。从该鉴定意见取样可以看出，该鉴定报告是针对原告施工的平度市范围内的工程进行鉴定的，原告施工的平度市范围内的工程价款为：367457元（基础三为490元*3.024m³*119个+基础四为490元*4.62m³*21个+基础五为490元*7.92m³*37个）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。……”综合本院查明的事实，按照上述规定，被告应当对其主张原告施工的莱西市范围内的工程整改后是否合格承担举证责任，而对于平度市范围内的工程不具备鉴定条件原、被告均承担责任。关于原告施工的莱西市范围内工程，由于原告已经整改，而被告没有及时对原告整改后的工程的质量进行验收，而现在又不具备鉴定的条件，该责任应当由被告承担。故本院认为，原告施工的莱西市范围内的工程视为整改合格，被告应当按照补充协议的约定向原告支付莱西市范围内的工程款。关于原告施工的平度市范围内工程，因原、被告对造成该部分工程已经不再具有鉴定的条件，应当承担均等的责任，根据双方过错本院认为被告给原告平度市范围内工程款（367457元）的50%为宜，即183728.5元。综上，被告应当支付给原告莱西市范围内和平度市范围内工程款442917.5元，兑除已付370000元，被告尚需向原告支付工程款72917.5元。被告主张利息220000元，因该工程未经实际验收合格，故被告应当承担其应付原告工程款的利息，利息以自原告起诉之日起开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为宜。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，判决如下：一、被告青岛莱恩德投资有限公司于判决生效之日起10日内付给原告宋继星工程款72917.5元及利息（自2016年1月29日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决付款之日）。二、驳回原告宋继星的其他诉讼请求。案件受理费9083元，由原告宋继星负担7460元，由被告青岛莱恩德投资有限公司负担1623元。因原告已预交，被告将应负担诉讼费于判决生效之日起10日内直接付给原告。
本院二审查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为，当事人诉争焦点在于：1.涉案平度范围内工程造价的确认；2.逾期付款利息如何计算。
一、涉案平度范围内工程造价的确认
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，或者修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人应向承包人支付工程价款。
本案中，双方签订的工程承包协议因上诉人宋继星不具备建筑施工企业资质而无效，涉案莱西范围内工程已经修复，应按照补充协议约定进行结算。平度范围内工程，在补充协议第5条，明确约定进行现场鉴定，被上诉人单方委托青岛理工大学工程质量检测鉴定中心进行的检测，因上诉人未到场，检测样品是否符合双方约定条件无法确认，仅凭检测报告不足以认定整体工程存在质量问题。
根据本院已经生效的（2015）青民一终字第2078号民事判决，涉案工程已经不具备鉴定条件，上诉人亦不同意再进行鉴定，现无法就工程质量问题通过技术鉴定进行确认。双方就涉案工程经初验对混凝土标号产生争议并约定进行鉴定后，上诉人未按照工作会议记录、共同委托鉴定协议书和补充协议的约定，及时派员参与样本提取，案件审理过程中亦不同意进行质量鉴定，导致涉案工程是否存在质量问题无法确认，对此应承担相应责任。原审法院根据合同的履行情况，结合初验结果和检测报告，以及当事人对不能鉴定的过错程度，认定被上诉人对平度范围内工程应支付50%的工程款，并无不当。上诉人称青岛路桥建设集团有限公司已经足额支付涉案工程款，但未提交证据予以证明，对其该上诉请求，本院依法不予支持。
二、逾期付款利息计算问题
根据双方补充协议第6条的约定，工程价款自上诉人施工的全部工程整改完毕并验收合格后，7日内双方结算完毕开始支付。
实际履行过程中，双方就平度范围内工程混凝土标号产生争议，上诉人未提交证据进行整改，双方亦未进行验收，因此原审法院自上诉人起诉主张之日计算利息，符合法律规定。上诉人认为应自2008年12月28日开始计算利息的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，宋继星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8131元，由宋继星负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 志
审 判 员 刘述明
代理审判员 于丽人
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 柴守图
书 记 员 司文雯