文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终4885号上诉人（原审被告）：重庆大丰工贸有限公司，住所地重庆市沙坪坝区井口镇双碑村朝天咀社。法定代表人：彭东，该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：陈燕琴，女，1984年10月29日出生，汉族，原重庆大丰工贸有限公司员工，住重庆市沙坪坝区。上诉人重庆大丰工贸有限公司（以下简称大丰公司）因与被上诉人陈燕琴劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初2185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。双方当事人以书面陈述方式参加了本案诉讼。现本案已审理终结。大丰公司上诉请求：撤销原判，改判驳回陈燕琴的诉讼请求或将案件发回重审；一、二审诉讼费用由陈燕琴负担。主要事实和理由：一审程序严重违法，应当发回重审，陈燕琴在一审时未举示证据证明其向仲裁委申请过仲裁，故一审法院不应当受理本案。一审法院认定事实、适用法律错误。陈燕琴在2017年7月31日主动离职，与公司交接了工作，故劳动关系于2017年7月31日终止，陈燕琴系主动辞职，大丰公司不应当支付经济补偿金。陈燕琴2017年6、7月份工资，大丰公司在2017年通过打卡方式支付，未拖欠工资。陈燕琴辩称，请求依法判决。陈燕琴向一审法院起诉请求：一、确认双方从2007年10月1日至2018年1月23日存在劳动关系；二、大丰公司支付2017年6月、7月工资10000元、经济补偿金52500元。一审法院认定事实：陈燕琴曾系大丰公司员工。大丰公司从2007年12月起为陈燕琴缴纳工伤保险费和生育保险费。2017年8月1日起，陈燕琴开始休产假。2018年1月16日，陈燕琴以大丰公司数月不支付工资及产假期间工资，且不依法缴纳社会保险为由，通过邮政EMS向大丰公司住所地寄出解除劳动合同通知书。该邮件于2018年1月23日被退回。2018年1月16日，陈燕琴向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委逾期未受理，陈燕琴遂向一审法院提起诉讼。审理中，陈燕琴提供了2016年4月至9月、12月管理人员工资情况表，载明其月工资为5000元。一审法院认为，陈燕琴提供的证据足以证明原、大丰公司存在劳动关系。对于劳动关系的存续期间包括起始时间，依法由大丰公司承担举证责任。因大丰公司未到庭且未提供任何证据，结合大丰公司从2007年12月起为陈燕琴缴纳工伤保险费和生育保险费的事实，陈燕琴主张建立劳动关系的时间为2007年10月1日，一审法院予以采纳。陈燕琴于2018年1月16日向大丰公司发出解除劳动合同通知书，虽然大丰公司未实际签收，但陈燕琴已明确提出解除劳动关系且以大丰公司住所地为收件人地址进行邮寄，该邮件被退回之日视为送达之日，双方劳动关系即告解除。综上，陈燕琴请求确认双方从2007年10月1日至2018年1月23日存在劳动关系，一审法院予以支持。劳动关系存续期间，用人单位应当及时足额支付工资，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。对于是否已及时足额支付工资，依法由大丰公司承担举证责任。大丰公司未举证证明已支付陈燕琴2017年6月、7月工资，应当承担不利后果。故陈燕琴要求大丰公司支付该两个月工资共计10000元的诉讼请求成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项和第四十六条第（一）项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。劳动者依照前述规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，大丰公司存在未及时足额支付劳动报酬的情形，陈燕琴以此为由解除劳动关系，大丰公司应当支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，该法施行之日存续的劳动合同在该法施行后解除或者终止，依照该法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自该法施行之日起计算。故陈燕琴的经济补偿年限从2008年1月1日起计算，至2018年1月23日劳动关系解除之日，满十年不足十年半，应支付十个半月工资的经济补偿，即5000元/月×10.5月=52500元。大丰公司经合法传唤未到庭应诉，一审法院依法缺席判决：“一、确认陈燕琴陈燕琴与大丰公司重庆大丰工贸有限公司自2007年10月1日至2018年1月23日存在劳动关系。二、限大丰公司重庆大丰工贸有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付陈燕琴陈燕琴2017年6月和7月工资10000元、经济补偿52500元，共计62500元。案件受理费5元，予以免收。”二审中，本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，双方当事人以书面回复的方式接受了本院询问。本院二审期间，大丰公司围绕上诉请求提交了三份证据。一是2017年7月31日的《工作交接清单》一份，二是2017年7月31日《罗兴华、陈燕琴工资等情况》一张，三是2017年10月1日中国农业银行转款凭证一张。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。经审查，大丰公司在二审中提交的证据不属于新的证据，本院不予采纳。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，综合审理情况，双方当事人争议的焦点为：1、本案是否经过仲裁前置程序；2、陈燕琴是否系主动离职；3、大丰公司是否应当支付陈燕琴2017年6、7月份工资；4、大丰公司是否应当支付陈燕琴经济补偿金。关于本案是否经过仲裁前置程序问题，一审中，陈燕琴举示重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会出具的说明书一份，内容载明：陈燕琴以重庆大丰工贸有限公司为被申请人提出的仲裁申请，现已超过五个工作日本委未作出受理决定，现申请人要求按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定向贵院提起诉讼。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条的规定，劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，人民法院应予受理，因此，本案已经过仲裁前置，程序符合法律规定。关于陈燕琴是否系主动离职的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。大丰公司上诉主张陈燕琴是主动离职，但并未举示依法为陈燕琴办理离职手续等相关手续的证明，应依法承担不利后果，故本院对大丰公司的该项上诉理由不予采纳。关于大丰公司是否应当支付陈燕琴2017年6、7月份工资问题，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，大丰公司未举证证明已支付陈燕琴2017年6、7月份工资，应承担举证不能的后果。关于大丰公司是否应当支付陈燕琴经济补偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项和第四十六条第（一）项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。劳动者依照前述规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，大丰公司因欠付劳动报酬的导致陈燕琴以此为由解除劳动关系，大丰公司应当支付经济补偿金。综上所述，大丰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆大丰工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋 勇审判员 陈孟琼审判员 陈娅梅二〇一八年七月三十日书记员 王银银