河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫01刑终422号
抗诉机关河南省郑州高新技术产业开发区人民检察院。
原审被告人韩帅，男，1990年2月16日出生于河南省唐河县，汉族，大专文化程度，原系郑州ＸＸ科技有限公司及郑州泰腾电子科技有限公司法定代表人，住河南省唐河县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年10月27日被郑州市公安局龙子湖分局刑事拘留，同年12月3日被逮捕。2018年2月9日被郑州高新技术产业开发区人民法院取保候审。
辩护人肖锋，河南银基律师事务所律师。
原审被告人牛钦天，男，1996年4月13日出生于河南省唐河县，汉族，中专文化程度，原系郑州ＸＸ科技有限公司及郑州泰腾电子科技有限公司员工，住河南省唐河县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月11日被郑州市公安局龙子湖分局刑事拘留，同年6月8日被该局取保候审。2017年2月4日被郑州高新技术产业开发区人民检察院取保候审。同年8月23日被郑州高新技术产业开发区人民法院取保候审。
原审被告人牛天象，男，1993年8月28日出生于河南省唐河县，汉族，中专文化程度，原系郑州ＸＸ科技有限公司及郑州泰腾电子科技有限公司员工，住河南省唐河县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月11日被郑州市公安局龙子湖分局刑事拘留，同年6月8日被该局取保候审，2017年2月4日被郑州高新技术产业开发区人民检察院取保候审。同年8月23日被郑州高新技术产业开发区人民法院取保候审。
河南省郑州高新技术产业开发区人民法院审理郑州高新技术产业开发区人民检察院指控被告人韩帅、牛钦天、牛天象犯诈骗罪，于2017年11月9日作出（2017）豫0191刑初777号刑事判决。被告人韩帅不服判决，提出上诉。本院于2017年12月27日作出（2017）豫01刑终954号刑事裁定，撤销原判，发还重审。郑州高新技术产业开发区人民法院于2018年2月8日作出（2018）豫0191刑初151号刑事判决。郑州高新技术产业开发区人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案，郑州市人民检察院检察员朱自清、王士锋出庭履行职务，原审被告人韩帅、牛钦天、牛天象及韩帅的辩护人肖锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人韩帅分别于2013年9月、2015年7月注册成立郑州ＸＸ科技有限公司（以下简称ＸＸ公司）和郑州泰腾电子科技有限公司（以下简称泰腾公司），并对两公司实际控制。两公司的经营模式基本一致，注册的经营范围为计算机软件开发、计算机系统服务、电子产品的技术开发、图文设计、企业营销策划，但实际开展的业务是让业务人员以虚假身份使用不同的网络社交号码QQ号的手段，在互联网社交平台上寻找客户，同时使用话术，一人扮多个角色，向对方谎称自己开有淘宝网店，盈利丰厚，并以帮助对方开设淘宝网店、与客户开设情侣店铺、代理发货、代为运营等条件引诱，骗取客户向其交纳开设网店的680元至1880元不等的加盟服务费。查明的被骗金额涉及雷龙阁等56名被害人共计101628元。
上述两公司在管理结构方面自下而上为业务员、团队主管、经理、高级经理、老板，在业务开展方面将业务员分鲲澜队、向心队、晨曦队、战神队、卓越队等不同的工作团队，业务员在团队主管、经理、高级经理、老板的管理和指导下实施上述骗取加盟服务费的行为，业务主管、经理、高级经理对业务员的业绩按比例进行提成。被告人牛钦天在ＸＸ公司、泰腾公司任业务员、鲲澜队主管及业务经理期间，经查证，直接骗取被害人刘冰杰加盟费1880元。被告人牛天象在ＸＸ公司、泰腾公司任鲲澜队业务员期间，为被告人牛钦天的直接下属人员，经查证，骗取被害人蔡某、韩某、窦某、付某某加盟费计7520元。被告人牛钦天在ＸＸ公司、泰腾公司工作期间，经查证，骗取被害人加盟费的涉案数额为9400元。
被告人牛钦天、牛天象于2016年5月10日被公安机关传唤到案，被告人韩帅于同年10月27日主动到公安机关投案。
原判另查明，被告人韩帅家属在案发后分别向陶兴华等23名被害人退还赃款共计37260元，并取得了相应被害人的谅解；被告人韩帅、牛钦天、牛天象均符合社区矫正条件。
上述事实，有一审庭审查证属实的被害人雷龙阁等人陈述，被告人韩帅、牛钦天、牛天象供述，加盟合同、收据、转账记录，到案经过，退赃收据及谅解书，户籍和无前科证明等证据证明。
根据上述事实和证据，郑州高新技术产业开发区人民法院认定被告人韩帅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元；被告人牛钦天犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元；被告人牛天象犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；涉案赃款依法予以追缴并发还被害人，涉案扣押的电脑十七台依法予以没收并上缴国库。
郑州高新技术产业开发区人民检察院抗诉称，本案系电信网络诈骗，认定诈骗数额较大、数额巨大的标准应为三千元、三万元，原判适用数额较大、数额巨大的标准为五千元、五万元错误；原判认定的诈骗数额不正确；原判将被告人韩帅主动退缴部分赃款认定为全部退赃错误；对被告人韩帅适用缓刑不当。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相一致，证据经原审庭审质证、认证，经二审核实无误，本院予以确认。
二审另查明，2018年7月9日韩帅向郑州高新技术产业开发区人民法院退缴赃款55968元。
上述事实，有郑州高新技术产业开发区人民法院出具的收费凭条予以证明。
关于原判适用法律错误的抗诉意见，经查，被告人韩帅、牛钦天、牛天象所实施的诈骗行为，均在2016年5月份之前，而《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》于2016年12月19日实施，即被告人实施诈骗行为时并无新的数额标准，且《河南省高级人民法院、河南省人民检察院关于我省诈骗犯罪数额的认定标准》并未废止，原判依据有利于被告人的原则所适用的数额标准并无不当。该抗诉意见不能成立，不予支持。
关于原判认定诈骗数额不正确的抗诉意见，原判认定的诈骗数额，系根据被害人陈述、转账记录、收条及合同等证据，存在印证关系的即予认定，对仅有其他证据，但无合同、转账记录、收条和被害人陈述等证据能够印证的部分未予认定。故原判认定韩帅骗取56名被害人钱款共计101628元正确。该抗诉意见不能成立，不予支持。
关于原判将被告人韩帅主动退缴部分赃款认定为全部退赃错误的抗诉意见，经查，原判认定被告人韩帅家属在案发后分别向陶兴华等部分被害人退款并取得了相应被害人的谅解，有收条、被害人出具的谅解书等证据证明。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。该抗诉意见不能成立，不予支持。
关于原判对被告人韩帅适用缓刑错误的抗诉意见，经查，韩帅所犯之罪，应当在三年以上十年以下有期徒刑的法定刑幅度内判处刑罚，原判综合考虑其系自首，部分退赃并取得相应被害人谅解，认罪态度较好，对其判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元，量刑并无不当，并经征求社区矫正部门意见，确认其符合宣告缓刑条件，对其宣告缓刑，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元，符合法律规定。该抗诉意见不能成立，不予支持。
本院认为，原审被告人韩帅以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大；原审被告人牛钦天、牛天象以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，三被告人的行为均已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。郑州高新技术产业开发区人民检察院的抗诉意见不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李传芳
审判员 宁 伟
审判员 徐卫岭
二〇一八年八月三日
书记员 程 鑫