云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云06民终1142号
上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司昭通南大街支行。
负责人：刘光庆，该行行长。
组织机构代码：91699061-4。
住所地：昭通市昭阳区昭阳大道***号。
委托代理人毕玲，云南堃茂律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审原告）赵家翠，女，汉族，1969年11月10日生，云南省昭阳区人。
委托代理人翁光勇，云南枫林红法律服务所法律工作者。特别授权。
上诉人中国农业银行股份有限公司昭通南大街支行因与被上诉人赵家翠储蓄存款合同纠纷一案，不服云南省昭阳区人民法院（2015）昭阳民初字第940号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理确认如下法律事实：原告赵家翠于2010年1月8日在被告中国农业银行股份有限公司昭通南大街支行办理了无折金穗借记卡（磁条卡）。2015年3月22日原告的小女儿（9岁）前往农行昭阳区福海公寓ATM机上取款、同年4月5日由原告带领小女儿前往农行昭阳区福海公寓由其女儿在ATM机上取款；2015年4月4日原告的小女儿由其姐姐（20岁）带领到福海公寓ATM机上取款。2015年4月8日原告赵家翠的金穗借记卡被伪卡在农行湖南娄底兴娄分理处ATM机上转支140000元，手续费21元；同日在该处ATM机上分四次每次取现5000元，每次手续费12.5元，共取现20000元。当日20时38分许原告赵家翠得到手机短信提示其金穗借记卡被转账、取现。原告于是向农行95599询问之后向110报案。次日9时，原告赵家翠到被告农业银行股份有限公司昭通南大街支行办理了挂失换卡业务。2015年4月9日昭通市公安局昭阳分局经侦大队立案为信用卡诈骗案，现在侦办中。2015年6月23日原告赵家翠向本院起诉，要求被告中国农业银行股份有限公司昭通南大街支行赔偿原告160071元及承担本案诉讼费。
原审法院认为：原告赵家翠在被告中国农业银行股份有限公司昭通南大街支行办理了无折金穗借记卡，即与中国农业银行股份有限公司昭通南大街支行建立了储蓄合同关系。根据储蓄合同的性质，中国农业银行股份有限公司昭通南大街支行负有保障原告借记卡内存款安全的义务，银行负有保护原告赵家翠作为持卡人，合法利益不受任何单位和个人侵犯的义务，为此，银行方应当掌握银行卡的制作技术和加密技术，保证银行卡具有可识别性和唯一性。现作为双方储蓄合同凭证的银行卡在赵家翠持有的情况下，被他人复制，用伪卡在农行湖南娄底兴娄分理处ATM机上交易，银行对银行卡被复制伪造应当承担管理不善的责任。同时，赵家翠自身存在对其借记卡的密码保管不善的行为，虽然被告中国农业银行股份有限公司昭通南大街支行不能举证证实原告的借记卡的密码确是原告泄露的，但原告将其卡交由其9岁的女儿取款的行为可看出原告对自己的借记卡管理的不严谨性，原告有一定的责任。从双方合同关系看，正是双方共同的过错导致了他人有机可乘，造成了存款被盗取的损失。因此，根据双方过错程度，综合确定被告承担70%、原告承担30%的责任为宜。原告的损失共计为160071元，由被告承担70%为112049.7元。被告中国农业银行股份有限公司昭通南大街支行认为该案应中止审理，待刑事案件审结后查明原因再做处理。本院认为原告起诉主张的为民事上的储蓄合同关系，与“存款被盗取”的刑事案件属于两个不同的法律关系范畴。原告与被告之间的储蓄合同纠纷本身不涉及犯罪，同时亦没有证据证明原告系盗取存款刑事案件的共同犯罪人，因此公安机关对原告账户存款是否遭盗窃而调查并不影响被告与原告的责任承担。根据最高人民法院于2005年7月25日公布的《关于银行储蓄卡密码泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》（法释[2005]7号），对因银行储蓄卡密码被泄露他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款的问题，明确规定人民法院应当受理。故被告的先刑后民的主张本院不予支持。故本院认为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条关于“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”的规定，本案应当继续审理。被告认为原告将借记卡交由其9岁的女儿取款导致密码被泄露。本院认为原告将其借记卡交由其女儿取款并不一定必须导致密码泄露，故其抗辩主张本院不予支持。依照《中华人民共和国商业银行法》（以下简称商业银行法）第二十九条第一款规定：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”《中华人民共和合同法》第六十条“当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务；当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任”的规定判决：一、由被告中国农业银行股份有限公司昭通南大街支行在本判决生效之日起10内赔偿原告赵家翠112049.7元；二、驳回原告赵家翠的其他诉讼请求。案件受理费3501元，由被告中国农业银行股份有限公司昭通南大街支行负担2451元，被告赵家翠负担1056元。
中国农业银行股份有限公司昭通南大街支行不服一审判决提起上诉要求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。具体理由：1、上诉人不存在任何违约行为，不应当承担违约责任。根据双方签订的银行卡协议约定，密码相符合的交易即为合法交易，故上诉人没有任何违法行为。2、原审法院认为上诉人应当承担责任的判定混乱，是枉法裁判。银行经办人是不知道客户密码的，银行卡是赵家翠持有和保管，密码只有持卡人或其授权代理人知道，银行卡被复制，赵家翠应当负全部责任。如果银行卡密码不泄露，即使银行卡被复制，也不会导致客户资金损失。被上诉人的银行卡交由其幼女使用，严重违背了妥善保管银行卡密码的义务，而且产生了泄露导致银行卡被复制伪造取款的严重后果，密码泄密的风险责任应当由被上诉人全部承担。
上诉人代理人提交了同样内容的代理词。
被上诉人未在答辩期内进行答辩，其代理人已提交了代理词。
上诉人中国农业银行股份有限公司昭通南大街支行对一审认定的2015年4月8日被上诉人赵家翠的金穗借记卡内存款被伪卡在农行湖南娄底兴娄分理处ATM机上转支140000元，手续费21元；同日在该处ATM机上分四次每次取现5000元，每次手续费12.5元，共取现20000元的基本事实无异议，对无异议的事实，本院予以确认。
归纳双方的诉辩主张，双方争议的焦点为：上诉人中国农业银行股份有限公司昭通南大街支行是否应当承担被上诉人赵家翠的金穗借记卡内存款被伪卡在农行湖南娄底兴娄分理处ATM机上转支140000元，取现20000元的责任？
针对本案焦点，结合上诉人的上诉主张，本院评判如下：
上诉人中国农业银行股份有限公司昭通南大街支行是否应当承担被上诉人赵家翠的金穗借记卡内存款被伪卡在农行湖南娄底兴娄分理处ATM机上转支140000元，取现20000元的责任。
《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：商业银行应当保险存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。故本案中上诉人应当保证其服务场所、系统设备的安全适用，即使在储户的信息、密码等信息数据被窃取之后，银行也要能够采取足够的措施保障储户的资金安全。在上诉人承担的信息等安全保障义务中，对银行卡真伪的实质审查义务是其主要内容之一，这种“实质审查义务”并非额外加重银行的负担，因为作为发卡方，银行负有银行卡的安全保障义务，应当保证该卡具有唯一的可识别性，银行要提升银行卡防伪、识伪的科技水平，不能让用户因银行自身的技术不过关，和银行卡自身存在的安全隐患而遭受意外损失；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案被上诉人赵家翠要求上诉人承担民事责任，已举证证明涉诉交易为伪卡非法交易、自己与银行存在储户储蓄存款合同关系，银行卡系被盗刷，即“盗刷”交易不是自己所为，交易发生时自己卡未离身，不在事发地，密码也未告知他人。上诉人也认可被上诉人卡内的钱被转帐、取现系伪卡交易，上诉人虽然提供了被上诉人的卡曾交由其未成年子女使用过，但上诉人并未提供由于被上诉人的卡交由其未成年子女使用过就导致密码已泄漏的直接依据，所以上诉人应当向被上诉人承担全部损失的赔偿责任，上诉人承担完赔偿责任后，有权向第三人主张权利。但因本案被上诉人赵家翠未提起上诉，本院视为其已认同原审判决由其承担30%的责任，本院二审不再做处理。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决恰当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3501元，由上诉人中国农业银行股份有限公司昭通南大街支行负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 刘金福
审判员 周严惠
审判员 陈 丹
二〇一六年十月十三日
书记员 周庆琳