河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫15民终2553号
上诉人（原审原告、反诉被告）余良显，男，1954年7月1日生，汉族，住商城县。
委托诉讼代理人：马传金，河南太平律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）王文友，男，1962年2月27日生，汉族，住商城县。
上诉人（原审被告、反诉原告）冯正秀，女，1961年2月5日生，汉族，住商城县，与被告王文友系夫妻关系。
二被告共同委托诉讼代理人：刘鸿，河南宇楼律师事务所律师。
上诉人余良显、与上诉人王文友、冯正秀因农村建房施工合同纠纷一案，不服河南省商城县人民法院（2017）豫1524民初138号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人余良显及其委托诉讼代理人马传金，上诉人王文友、冯正秀及其共同委托诉讼代理人刘鸿均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，农历2013年3月12日，原、被告自愿达成口头协议，被告将自建房屋工程承包给原告方施工；被告自建房屋共计五层以及楼顶楼梯间，双方对工程价款进行了口头约定。房屋于当年建成并交付被告使用，被告共向原告支付工程款69000元。被告当庭提交结算清单，仅认可拖欠原告工程款39573元。被告方以原告所建房屋存在质量问题拒绝对工程款进行结算并申请对房屋质量以及修复房屋质量问题所需要的费用进行鉴定，本院经合法程序委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所对房屋质量问题进行鉴定，该鉴定所于2017年9月28日出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、所检房屋部分结构构件尺寸偏差及外观质量缺陷不符合相关规范；2、所检超出相关规范允许的尺寸偏差及外观质量缺陷，现时虽尚不显著影响主体结构安全，但影响其耐久性和使用功能。同时，本院经合法程序委托河南冠华工程管理有限公司对修复房屋质量问题所需要的费用进行了评估，河南冠华工程管理有限公司于2017年12月18日出具鉴定意见书，鉴定意见为：该项目因房屋质量问题造成的损失为75933.48元。另查明，原告不具有相应的建筑工程施工资质。
原审认为，建设工程承包人应当取得相应的建筑施工企业资质，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应无效。本案中，原告不具有相应的施工资质，原、被告间的建设施工合同应为无效合同；但结合农村自建房屋实际情况，同时，原告所建房屋竣工后已经交付被告使用，故对于原告要求被告支付相应的工程价款的诉讼请求，本院予以支持；原告未能提交充分的证据证明双方进行了结算以及结算的具体价款，应当承担举证不能的法律责任；现被告当庭出具结算清单，承认拖欠原告工程款为39573元，是被告方的自认，不违反法律规定，本院予以采信。故被告方应向原告支付工程款39573元。因驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所对所建房屋质量问题进行了鉴定，所建工程存在质量问题为房屋部分结构构件尺寸偏差，影响了主体结构的耐久性和使用功能，同时，反诉被告未取得相应的施工资质而承包建设工程，反诉被告应当承担相应的民事责任，故对于反诉原告要求反诉被告支付工程质量维修费用中合理、合法的部分，本院予以支持。本案中反诉原告明知反诉被告不具有相应的施工资质而将工程发包给反诉被告，其自身存在过错，故反诉原告对于房屋质量问题应承担一定的民事责任。结合本案事实，本院认定反诉被告应对修复房屋质量问题所需要的费用承担50%的责任，剩余50%的民事责任由反诉原告自行承担；参照河南冠华工程管理有限公司所出具的鉴定意见，反诉被告所应承担的赔偿数额为75933.48元的50%，即37966.74元。综上所述，为保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第三条、第十三条规定，判决：一、被告王文友、冯正秀应支付原告余良显建设工程款39573元；二、反诉被告余良显应赔偿反诉原告王文友、冯正秀修复房屋质量问题所需要的费用37966.74元；三、驳回本诉原告余良显及反诉原告王文友、冯正秀的其他诉讼请求。
上诉人余良显提起上诉称，一、一审法院的判决违反了民事合同最基本的公平原则。房屋已经在2013年建成就交付了，王文友、冯正秀接收了房屋就视为其认可房屋符合其约定的质量要求，依照最高法的司法解释，王文友、冯正秀接收房屋后房屋就不存在质量问题。二、王文友、冯正秀所称的房屋质量问题是其自己造成的，与我方无关。楼层渗水是因为王文友、冯正秀未协调好施工周围关系，未提供必要的施工环境所致。再者，我方只负责粉刷内墙，涂料也不是我方施工，因涂料产生的质量问题，不是我方的责任。三、一审的鉴定机构不具有河南省司法厅颁发的资质以及司法鉴定人不具有相应的执业资格。本案的鉴定机构以及在2015年6月29日被河南省司法厅注销《司法鉴定许可证》以及《司法鉴定人执业证》。因此该鉴定结果不应该被采信。
上诉人王文友、冯正秀提取上诉称，一、原审遗漏了反诉被告余本璋。我们在翻建房屋时余良显找到我们让我们将翻建房屋工程交由其承包，因我们此前听说余良显为他人建的房屋存在质量问题就拒绝了，但是其子余本璋找到我们说会找几名大工将房子建的漂亮，于是我们就答应了将翻建房屋工程发包给余本璋，而不是余良显。因此原审遗漏诉讼主体余本璋。二、一审认定并判决我们对房屋质量问题承担百分之五十的责任，判决不当且没有法律依据。首先原审法院将本案定性为农村建房施工合同纠纷，农村建房建设方一般是不需要资质的，其次通过鉴定发现房屋质量问题是因为施工引起的，因此房屋质量问题应该全部由实际承包人余本璋承担。并且没有建设资质的是余本璋方，没有资质是行政处罚问题与房屋质量问题没有关系。三、余本璋在为我方房屋施工中存在严重质量问题，我方不应当支付余本璋工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，只有工程质量没有问题时双方才可以参照合同的约定，进行工程价格的结算。但是本案涉案房屋建设存在质量问题，因此我方不应该支付余本璋工程款。四、一审法院遗漏鉴定费项目的判决，请法院判决该费用应由余良显方承担。司法鉴定费属于民事诉讼费用的一种，应由败诉方承担。本案鉴定费是因为余本璋在房屋建设过程中施工不当具有关联性，并给我方造成重大损失，故鉴定费应该由余良显方承担。
余良显答辩意见与其上诉意见基本一致。
王文友、冯正秀答辩意见与其上诉意见基本一致。
二审庭审中，余良显提交下列证据：余善清证人证言一份，马哲巧证人证言一份，柯长云证人证言一份，余良才证人证言一份。主要是证明三个目的，1、证明本案的建筑施工合同是余良显与王文友达成的，没有余本章。2、这次判决施工费用按照每平方米被上诉人自认的140元每平方米，证人证言证明180元每平方米。3、证明余良显从08年开始在农村从事施工建筑。另外提供这四个人的身份证复印件。第二个证据，关于河南省司法厅注销驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所的司法鉴定许可证。全国人大关于司法鉴定规定第三条明确规定…，第四条规定…，而一审判决采信了该证据，其表述认为周口市中级人民法院颁发了证书，驻马店市中级人民法院16年9月6日收入备选机构，这两个中级人民法院都是违反法律规定的。驻马店市的入册登记不能用于信阳市中级人民法院。
王文友质证称：证人证言不属于新证据，如果客观存在的话，原来就存在，不是一审后才知道这个事实。这些证人没有出庭作证，按照证据规则的规定，证人应该出庭，接受当事人和代理人的询问。这些证人没有证明他们是怎么知道，约定的房屋价格，只是说证实按照他们的交易习惯，每天应该是多少钱。第二份证据没有加盖公章，只能算一个白条。虽然河南省司法厅注销了，在15年注销了，在16年停批了，不能说没有这个资格。
二审查明的主要其他主要事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，当事人对其主张的事实，负有举证责任的，应提出充分证据予以证明，否则将承担不利的法律后果。上诉人王文友、冯正秀的上诉理由经查，一、本案系王文友与余良显之间的农村建房纠纷，系双方口头协议，其双方均未提交证据证明余本璋系合同的相对人，其此上诉意见不能成立。二、王文友明知余良显不具备农村建房资格而将工程给其施工，原审判决王文友自行承担部分责任并无不当。三、余良显已经将工程施工完毕，因工程质量问题王文友已提出反诉，由本案一并处理，王文友应当支付工程余款。四、关于鉴定费的问题，因仅有驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具的增值税普通发票，鉴定费11941.75元，应由双方分担，由王文友、冯正秀承担2941.75元，由余良显承担9000元。
上诉人余良显的上诉理由经查，其承建房屋的质量问题经有鉴定资质的机构作出了鉴定意见，原判决其承担部分赔偿责任并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确,审判程序合法，但未对鉴定费予以判决，对此，本院予以调整。上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费，由上诉人王文友、冯正秀承担3148元，由余良显承担3148元。鉴定费11941.75元，由王文友、冯正秀承担2941.75元，由余良显承担9000元。
本判决为终审判决。
审判长 郑鹏飞
审判员 李 虎
审判员 左立新
二〇一八年七月九日
书记员 朱云飞