山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终4702号
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东华鼎恒钢板有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人：宋勤，总经理。
委托诉讼代理人：徐春可，山东平正大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈延伟，山东平正大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：河北怀忠贸易有限公司，住所地河北省邯郸市。
法定代表人：ＸＸ，董事长。
委托诉讼代理人：仲晓维，山东和翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高海涛，山东和翔律师事务所律师。
上诉人山东华鼎恒钢板有限公司（以下简称华鼎恒公司）因与被上诉人河北怀忠贸易有限公司（以下简称怀忠公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市市中人民法院（2015）市商初字第2775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华鼎恒公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，并改判怀忠公司违约、赔偿损失、驳回怀忠公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由怀忠公司负担。事实和理由：一审判决认定的事实错误。(一)2015年1月9日签订的合同与后续的14份合同是相互独立的合同，并非预约合同与本约合同的关系。1、预约合同是指买卖双方约定在将来一定期限内订立一定合同而达成的允诺或协议。本约合同是为履行预约而订立的合同，当事人负有将来按照预约合同约定的条件订立本约合同的义务。二者具有不同的订约目的和法律效力。预约合同的目的和效力是将来一定期限内按照预约合同约定的条件订立本约合同，不指向具体的实体权利义务。而本约合同的目的和效力则是依照预约合同约定的内容来确定当事人之间的实体权利义务。当事人之所以订立预约合同，是因为当事人遇到某些事实和法律上的障碍暂时不能订立本约合同，或者为了防止一方当事人将来不订立本约合同，从而采取订立预约合同的办法，使一方当事人预先受到订立本约合同义务的拘束。2、华鼎恒公司与怀忠公司于2015年1月9日签订的合同非预约合同，其内容详实、全面，权利义务明确、具体，且此合同中并未体现将来在一定期限内订立本约合同的合意。在此合同订立之时，双方当事人并未意识到后续14份合同的产生，对14份合同不具有期待可能性。一审法院应当充分尊重当事人的意思自治。（二）2015年1月9日后签订的14份合同是对2015年1月9日签订的合同的变更。1、2015年1月9日合同签订后，华鼎恒公司与怀忠公司在具体履约过程中，针对标的物的价格、规格等内容进行了新的合意，并按照新的合同进行履约，且14份合同已经履行完毕。2、一审法院认定了后14份《购销合同》应为双方对2015年1月9日的《购销合同》所约定的交货方式“两个月内提清”变更后的具体履约合同，双方不仅对交货方式协议变更，亦对标的物材质和价格等内容进行了变更。3、怀忠公司主张“因市场价格波动及所需钢材材质被告无法提供的原因，合同无法履行”是错误的，因为后续14份合同即为对第一份合同变更后的履行，怀忠公司应当就其主张承担举证责任，举证不能应该自担举证不能的不利后果。（三）一审判决认定华鼎恒公司应当返还定金20万元没有法律依据。定金20万元为2015年1月9日合同的履行定金，只有当合同顺利履行至要支付最后一笔货款时才能冲抵，此时其性质由定金转为货款。而在本案中，2015年1月9日的合同一直处于履行的状态中，怀忠公司在提走部分货物后，尚有部分货物未提走。而且，怀忠公司向华鼎恒公司发出解除合同通知，属单方违约，此时定金罚则开始适用，怀忠公司不得要求返还定金。而非一审判决认定的直接转为后续独立合同的货款。怀忠公司应当就其违约行为赔偿华鼎恒公司的损失。2015年1月9日的合同签订后，华鼎恒公司即与济南鲍德汽车运输有限公司签订了一系列的钢材销售合同，为履行2015年1月9日的合同已经做了充分的准备，囤积了大量的钢材。怀忠公司的违约行为，已经给华鼎恒公司造成了巨大的损失。综上所述，一审法院在认定事实和适用法律上存在错误，请求二审法院能够查明事实，依法改判。
怀忠公司辩称，（一）14份《购销合同》系对2015年1月9日《购销合同》变更后的具体履约合同。2015年1月9日双方签订《购销合同》，约定怀忠公司向华鼎恒公司购买济钢产冷卷钢材4批，共计1320吨，约定供货价格享受保值（按照怀忠公司提货当日的济钢出厂价，遇涨不涨，遇降则降，提货后不再享受保值）。因合同对于钢材单价的约定并未具体，需要根据提货当日钢材出厂价进行确定。且华鼎恒公司对于合同约定的钢材提供有一定困难，华鼎恒公司与怀忠公司协议另行签订《购销合同》。对于2015年1月9日签订的《购销合同》的钢材价格及交货时间进行变更，形成了双方具体履行的14份《购销合同》。怀忠公司一审中所称2015年1月9日签订的《购销合同》为预约合同也是基于双方的约定及交易惯例，因价格的不确定，需要签订具体的履约合同。一审法院认定2015年1月9日签订的《购销合同》，随后签订并履行的14份《购销合同》为变更关系，认定事实正确。在一审庭审及本案上诉状中，华鼎恒公司已经认可，后续14份合同是对2015年1月9日签订的《购销合同》的变更后的履行。（二）华鼎恒公司违约事实清楚，一审法院判决其返还怀忠公司20万元定金，适用法律正确。一审中，已经履行完毕的14份《购销合同》的成交价与华鼎恒公司提交的济钢出厂价格表中的出厂价格可以证实，华鼎恒公司给付怀忠公司的价格确实高于济钢出厂价格，华鼎恒公司未能按照合同约定价格向怀忠公司交付钢材的违约事实清楚，合同部分履行后，未能再继续履行，也系因华鼎恒公司未按济钢出厂价供货造成的。根据合同约定，20万元定金转为应付款，冲抵最后一批货款，在合同解除后，且怀忠公司不欠货款的情况下，华鼎恒公司应当返还。（三）华鼎恒公司主张的经济损失无事实和法律依据。华鼎恒公司一审诉讼过程中提交的其与济南鲍德汽车运输有限公司签订的钢材销售合同及部分付款凭证，并不能证实系华鼎恒公司为本案所涉1320吨钢材业务所囤积的钢材，更无法证实其经济损失的存在。况且华鼎恒公司未按照合同约定，以提货当日济钢出厂价交付的违约事实清楚，其无权要求怀忠公司赔偿经济损失。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
怀忠公司向一审法院起诉请求：1、判令华鼎恒公司返还定金20万元；2、诉讼费用由华鼎恒公司负担。
一审法院认定事实：怀忠公司（乙方）与华鼎恒公司（甲方）系多年的钢材业务合作关系。2015年1月9日，怀忠公司与华鼎恒公司签订编号为hdh14070102号《购销合同》，合同约定：怀忠公司采购华鼎恒公司销售的济钢产SPCC冷卷钢材530吨，单价3460元；st14冷卷钢材630吨，单价3950元;st15冷卷钢材20吨，单价4050元;st16冷卷钢材140吨，单价4250元，规格（明细附后），合同总价款4998300元。质量标准为甲方所供钢材必须符合国家的正品质量标准，允许磅差合理范围±3‰。交货方式为自签订合同起20天内开始交货，自提，两个月内（除开春节假期15天时间）提清。出货后10天若不提货，则给甲方12元/吨倒库费。验收方式为乙方只对货物数量当场验收，所反映需要使用一定时间内才能发生的质量问题，对该质量问题不在当场验收之内，但质量问题明显的，乙方有权在15日的验收期内提出质量异议。如在产品使用过程中出现确因甲方质量原因造成的质量异议，乙方发现问题之日起15日内提出，由双方协商解决。结算方式为预付20万元定金，出货后，打款提贷，定金冲抵最后货款。未交货前，钢厂降价，享受保值（按照乙方提货当日时间的济钢出厂价，遇涨不涨，遇降则降，提货后不再享受保值）。甲方按实际数量结算，开增值税给乙方。违约责任及解决方式为双方协商解决，协商不成，在守约方所在地法院提起诉讼。合同后所附订货明细表记载：DC01系列材质钢材统价3360元；DC04系列材质钢材统价3950元；DC05系列材质钢材统价4050元；DC06系列材质钢材统价4250元。该四种型号钢材材质与合同中四种型号钢材材质相同。
2015年1月12日，怀忠公司向华鼎恒公司支付定金20万元。
上述合同签订后，因具体履行细节未达成一致，双方在上述合同约定的范围内针对后期具体的履行情况，又签订了如下合同：
1、2015年1月19日，双方签订hdh14070102号《购销合同》，合同约定：怀忠公司（乙方）采购华鼎恒公司（甲方）销售的济钢产：SPCC1.5*1250冷卷钢材27.875吨，单价3460元；SPCC0.9*1250冷卷钢材9.68吨，单价3460元，合同总价款1299403元。质量标准为甲方所供钢材必须符合国家的正品质量标准，允许磅差合理范围±3‰。交货方式为自提。验收方式为乙方只对货物数量当场验收，所反映需要使用一定时间内才能发生的质量问题，对该质量问题不在当场验收之内，但质量问题明显的，乙方有权在15日的验收期内提出质量异议。如在产品使用过程中出现确因甲方质量原因造成的质量异议，乙方发现问题之日起15日内提出，由双方协商解决。结算方式为款到发货。结算时间为甲方按实际数量结算，开增值税给乙方。违约责任及解决方式为发生争议，双方协商解决，协商不成，在可依法向当地法院提起诉讼。
2、同年1月31日，双方签订hdh150130001号《购销合同》，合同约定：怀忠公司采购华鼎恒公司销售的济钢产：SPCC1.2*1250冷轧卷板钢材27.96吨，单价3360元；SPCC0.9*1250冷轧卷板钢材19.035吨，单价3360元，合同总价款157903.20元。合同其他条款同2015年1月19日合同约定内容。
3、同年2月2日，双方签订hdh150130001号《购销合同》，合同约定：怀忠公司采购华鼎恒公司销售的济钢产：SPCC1.5*1250冷轧卷板钢材27.81吨，单价3360元；SPCC1.2*1500冷轧卷板钢材9.26吨，单价3360元，合同总价款124335.20元。合同其他条款同2015年1月19日合同约定内容。
4、同年2月27日，双方签订hdh150227001号《购销合同》，合同约定：怀忠公司采购华鼎恒公司销售的济钢产：SPCC1.5*1250冷轧卷板钢材18.8吨，单价3360元；SPCC1.2*1250冷轧卷板钢材18.1吨，单价3360元；SPCC1.99*1250冷轧卷板钢材9.21吨，单价3360元，合同总价款154929.60元。合同其他条款同2015年1月19日合同约定内容。
5、同年3月3日，双方签订hdh150303001号《购销合同》，合同约定：怀忠公司采购华鼎恒公司销售的济钢产：SPCC1.0*1250冷轧卷板钢材9.9吨，单价3360元；DC040.8*1000冷轧卷板钢材7.55吨，单价3900元；DC040.8*1100冷轧卷板钢材8.905吨，单价3900元；DC040.8*1400冷轧卷板钢材9.48吨，单价3900元；DC040.8*1400冷轧卷板钢材9.61吨，单价3900元；合同总价款171889.50元。合同其他条款同2015年1月19日合同约定内容。
6、同年3月6日，双方签订hdh150303001号《购销合同》，合同约定：怀忠公司采购华鼎恒公司销售的济钢产：DC040.8*1150冷轧卷板钢材8.14吨，单价3900元；DC040.8*1150冷轧卷板钢材8.76吨，单价3900元；DC040.8*1450冷轧卷板钢材9.83吨，单价3900元；DC040.8*1450冷轧卷板钢材9.87吨，单价3900元；DC040.8*1100冷轧卷板钢材7.2吨，单价3900元；DC040.8*1100冷轧卷板钢材6.34吨，单价3900元；DC040.8*1100冷轧卷板钢材7.98吨，单价3900元；DC040.8*1110冷轧卷板钢材8.18吨，单价3900元；合同总价款258570元。合同其他条款同2015年1月19日合同约定内容。
7、同年3月16日，双方签订hdh150316001号《购销合同》，合同约定：怀忠公司采购华鼎恒公司销售的济钢产：DC011.0*1250冷轧卷板钢材19.25吨，单价3250元；DC011.2*1250冷轧卷板钢材37.54吨，单价3250元；DC011.5*1250冷轧卷板钢材19.13吨，单价3250元；DC011.8*1250冷轧卷板钢材15.56吨，单价3250元；DC011.99*1250冷轧卷板钢材9.55吨，单价3250元；DC040.75*1500冷轧卷板钢材9.78吨，单价3850元；DC040.8*1500冷轧卷板钢材9.78吨，单价3850元；DC040.9*1500冷轧卷板钢材9.65吨，单价3850元；DC040.8*1200冷轧卷板钢材17.73吨，单价3850元；DC0410*1200冷轧卷板钢材17.62吨，单价3850元；DC041.2*1250冷轧卷板钢材18.815吨，单价3850元；DC040.9*1320冷轧卷板钢材9.845吨，单价3850元；合同总价款687244.50元。合同其他条款同2015年1月19日合同约定内容。
8、同年3月23日，双方签订hdh1503230001号《购销合同》，合同约定：怀忠公司采购华鼎恒公司销售的济钢产：DC010.8*1400冷轧卷板钢材20.95吨，单价3250元；DC040.8*1200冷轧卷板钢材17.585吨，单价3850元；DC040.8*1400冷轧卷板钢材9.42吨，单价3850元；DC041.2*1500冷轧卷板钢材10吨，单价3850元；DC051.0*1500冷轧卷板钢材15.62吨，单价3950元；DC040.9*1250冷轧卷板钢材9.63吨，单价3850元；合同总价款309331.25元。合同其他条款同2015年1月19日合同约定内容。
9、同年4月1日，双方签订hdh150306001号《购销合同》，合同约定：怀忠公司采购华鼎恒公司销售的济钢产：DC010.8*1100冷轧卷板钢材8.74吨，单价3250元；DC010.8*1100冷轧卷板钢材8.45吨，单价3250元；DC011.8*1250冷轧卷板钢材7.67吨，单价3250元；DC040.8*1000冷轧卷板钢材7.66吨，单价3850元；DC040.8*1200冷轧卷板钢材8.57吨，单价3850元；DC040.8*1250冷轧卷板钢材9.575吨，单价3850元；合同总价款180144.25元。合同其他条款同2015年1月19日合同约定内容。
10、同年4月2日，双方签订hdh150306001号《购销合同》，合同约定：怀忠公司采购华鼎恒公司销售的济钢产：DC040.8*1000冷轧卷板钢材7.75吨，单价3850元；DC040.8*1000冷轧卷板钢材7.23吨，单价3850元；DC040.8*1000冷轧卷板钢材7.34吨，单价3850元；SPCC1.0*1250冷轧卷板钢材9.18吨，单价3250元；SPCC1.0*1250冷轧卷板钢材8.72吨，单价3250元；DC040.8*1500冷轧卷板钢材9.185吨，单价3850元；合同总价款179469.25元。合同其他条款同2015年1月19日合同约定内容。
11、同年4月7日，双方签订hdh150306001号《购销合同》，合同约定：怀忠公司采购华鼎恒公司销售的济钢产：DC010.8*1400冷轧卷板钢材8.13吨，单价3250元；DC040.8*1450冷轧卷板钢材9.59吨，单价3850元；合同总价款63344元。合同其他条款同2015年1月19日合同约定内容。
12、同年4月10日，双方签订hdh150306001号《购销合同》，合同约定：怀忠公司采购华鼎恒公司销售的济钢产：DC040.8*1350冷轧卷板钢材9.715吨，单价3850元；DC040.8*1350冷轧卷板钢材9.85吨，单价3850元；DC040.8*1350冷轧卷板钢材9.6吨，单价3850元；DC040.9*1500冷轧卷板钢材9.65吨，单价3850元；合同总价款149437.75元。合同其他条款同2015年1月19日合同约定内容。
13、同年4月15日，双方签订hdh150306001号《购销合同》，合同约定：怀忠公司采购华鼎恒公司销售的济钢产：SPCC1.0*1250冷轧卷板钢材9.52吨，单价3250元；DC040.75*1450冷轧卷板钢材9.57吨，单价3850元；DC060.8*1400冷轧卷板钢材9.68吨，单价4150元；DC060.8*1400冷轧卷板钢材9.62吨，单价4150元；DC040.9*1500冷轧卷板钢材9.59吨，单价3850元；合同总价款184801元。合同其他条款同2015年1月19日合同约定内容。
14、同年4月21日，双方签订hdh150421003号《购销合同》，合同约定：怀忠公司采购华鼎恒公司销售的济钢产：SPCC1.0*1250冷轧卷板钢材9.18吨，单价3250元；SPCC1.0*1250冷轧卷板钢材8.72吨，单价3250元；DC011.0*1500冷轧卷板钢材10吨，单价3250元；DC011.0*1500冷轧卷板钢材9.32吨，单价3250元；合同总价款120965元。合同其他条款同2015年1月19日合同约定内容。
上述14份合同涉及钢材798.735吨，金额2872304.80元。双方均认可上述合同已经履行完毕。
2015年8月27日，华鼎恒公司向怀忠公司邮寄律师函，内容记载：山东天俊律师事务所受济南华鼎恒钢板有限公司（以下简称委托人）的委权，就你公司与委托人2015年1月9日签订的《购销合同》，郑重致函如下：贵司与委托人签订的《购销合同》中约定：“贵司购买委托人1320吨钢材，自签订合同起20天内开始交货，自提，两个月内（除开春节假期15天时间）提清。出货后10天若不提货，则给甲方12元／吨倒库费”。但是截至到2015年8月25日，贵司已提的合同货为738.47吨，剩余581.53吨至今未提货。鉴于你方上述行为，已构成严重违约。请你方于2015年8月31日前到委托人处提货，否则委托人将把上述货物出售给第三方，贵司预交的定金也将不予退还。同时委托人将采取进一步的法律措施进行追索，以维护其合法权益。这些措施包括但不限于：向有管辖权之法院起诉，要求你方赔偿因拒不履行合同义务给委托人造成的一切损失及违约金！专此函告，望你方慎思并妥善对待，以免诉累。
2015年11月9日，怀忠公司向华鼎恒公司寄发请求尽快协商确定剩余钢材价格的函（以下简称商确函），内容记载：根据双方2015年1月9日签订的《购销合同》，贵公司应向我公司供应济钢产冷卷钢材四批，总计1320吨；约定供货价格享受保值（按照乙方提货当日时间的济钢出厂价，遇涨不涨，遇降则降，提货后不再享受保值）。合同订立不久，即遇钢材市场价格下行。依合同规定，贵公司应按照提货当时济钢出厂价向我公司供货。但贵公司未按合同执行，在我公司提取前几批钢材时价格只给略作减让，我公司考虑合作关系，勉强同意。但至4月中旬，钢材市场价格大幅下降，我公司要求按合同约定的济钢出厂价提取剩余钢材，但贵公司拒不同意。致使剩余500余吨钢材迟迟不能交货，严重影响了我公司的对外销售。经多次催促，贵公司坚持不按合同约定的市场价履行，导致剩余钢材至今未能交付。由此引起的损失，其责任不在我方。我公司不希望因小问题影响双方合作关系，更不希望因此发生纠纷、诉讼。所以双方都应拿出最大的诚意，在参考当前市场价格的基础上，本着公平合理的原则尽快协商剩余钢板的价格，尽快了结合同，或提出合理的解决方案，以避免引起不必要的纠纷。请贵公司尽快协商确定价格或解决方案并及时回复。
2015年11月12日，怀忠公司向华鼎恒公司寄发解除合同通知，内容记载：贵我双方于2015年1月9日签订合同编号为hdh《14070102》的《购销合同》，约定贵公司向我公司供应济钢产冷卷钢材四批，总计1320吨；约定供货价格享受保值（按照乙方提货当日时间的济钢出厂价，遇涨不涨，遇降则降，提货后不再享受保值）。合同签订后，遇济钢钢材出厂价大幅下调，但贵公司拒不按市场价格向我公司供货，使我公司在提货700余吨时已蒙受较大损失。因供货期内钢材价格持续下跌，为避免我公司更大的损失，我公司要求剩余500余吨钢材必须按合同约定的济钢出厂价执行，但贵公司拒不执行合同约定，致使剩余钢材至今未完成交付。我公司就剩余钢材的履行问题多次与贵公司交涉，但贵公司在合同约定提货期内始终拒绝按合同履行；合同约定的提货期过后，也不同意我公司提出的参考市场价格履行的意见。贵公司的违约行为已严重损害了我公司利益，导致合同目的无法实现。为此我公司正式通知贵公司，解除双方于2015年1月9月签订的合同编号为hdh《14070102》的《购销合同》，请贵公司在收到本通知后五日内退还我公司定金20万元。如贵公司拒不退还定金，我公司将通过诉讼方式维护合法权益，追索贵公司因违约行为给我公司造成的一切经济损失。
一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）案涉15份《购销合同》之间的关系；（二）双方谁违反了合同的约定；（三）华鼎恒公司主张经济损失是否成立。
关于案涉15份《购销合同》之间关系的问题。怀忠公司主张案涉15份《购销合同》中2015年1月9日的《购销合同》与后期签订的14份《购销合同》是独立的。2015年1月9日签订的《购销合同》是预约合同，华鼎恒公司在合同签订后未能提供合同约定材质的钢材，怀忠公司应客户要求与华鼎恒公司约定参照预约合同另行签订《购销合同》，后14份《购销合同》为双方实际履行的本约合同。15份合同形成的经过是为2015年1月9日的《购销合同》签订后，因双方签订合同时没有预料到市场发生重大变化，而且华鼎恒公司对合同约定材质的钢材提供有一定的困难，双方经协商确定另行签订《购销合同》，由华鼎恒公司向怀忠公司供应材质为SPCC/DC01/DC04/DC06/DC05材质的钢材，价格参照2015年1月9日签订《购销合同》的约定执行。2015年1月9日签订的《购销合同》不再实际履行，而是根据市场的具体情况由华鼎恒公司根据市场行情分批向怀忠公司报价、协商再达成价格一致的情况下签订合同。怀忠公司提交14份银行业务回单，证实14份《购销合同》已经履行完毕。华鼎恒公司对15份《购销合同》的真实性无异议，但认为2015年1月9日签订的《购销合同》与2015年1月9日后签订的14份《购销合同》是相互独立的合同。根据合同约定先打款后提货，定金充抵最后货款，因怀忠公司未履行打款义务，直接导致2015年1月9日的《购销合同》无法履行，双方对于该合同是否履行、如何履行一直未达成一致意见，直至2015年11月12日怀忠公司发出解除合同通知书，即双方对该合同解除。后期发展业务中又产生了14份《购销合同》，已经履行完毕与2015年1月9日的《购销合同》没有任何关联。14份《购销合同》之后也没有未履行完的其他合同。一审法院认为，虽双方均认为2015年1月9日签订的《购销合同》与2015年1月9日之后签订的14份《购销合同》，从履行的时间、内容看是相互独立的，但结合双方的律师函、商确函、解除合同通知书的内容即律师函中记载：“就你公司与委托人2015年1月9日签订的《购销合同》，郑重致函如下：贵司与委托人签订的《购销合同》中约定：“贵司购买委托人1320吨钢材，自签订合同起20天内开始交货，自提，两个月内（除开春节假期15天时间）提清。出货后10天若不提货，则给甲方12元／吨倒库费”。但是截至到2015年8月25日，贵司已提的合同货为738.47吨，剩余581.53吨至今未提货。”商确函中记载：“根据双方2015年1月9日签订的《购销合同》，贵公司应向我公司供应济钢产冷卷钢材四批，总计1320吨；约定供货价格享受保值（按照乙方提货当日时间的济钢出厂价，遇涨不涨，遇降则降，提货后不再享受保值）。合同订立不久，即遇钢材市场价格下行。依合同规定，贵公司应按照提货当时济钢出厂价向我公司供货。但贵公司未按合同执行，在我公司提取前几批钢材时价格只给略作减让，我公司考虑合作关系，勉强同意。但至4月中旬，钢材市场价格大幅下降，我公司要求按合同约定的济钢出厂价提取剩余钢材，但贵公司拒不同意。致使剩余500余吨钢材迟迟不能交货，严重影响了我公司的对外销售。”可以看出，虽然律师函和商确函中双方对已经履行吨数和未履行吨数不一致，但双方对已经履行和尚未履行的标的指的是2015年1月9日《购销合同》中的1320吨是一致的。双方对已经履行的吨数与后14份合同约定的吨数基本是一致的，说明后14份合同的内容依然是在履行2015年1月9日双方签订的《购销合同》所约定的1320吨钢材的购销业务。从案涉15份《购销合同》的内容看，后14份合同应为双方对2015年1月9日《购销合同》约定的交货方式变更后的具体履行合同。故2015年1月9日签订的《购销合同》是双方约定1320吨钢材购销业务的主合同，后14份《购销合同》是主合同的具体履约合同，主合同除交货方式的约定外其他约定对后期的履约行为均有约束力。2015年1月9日签订的《购销合同》，因怀忠公司未履行打款义务未履行，后期发展业务中又产生了14份《购销合同》与2015年1月9日的《购销合同》没有任何关联的主张不能成立。一审法院对怀忠公司的2015年1月9日签订的《购销合同》是预约合同，后14份《购销合同》为双方实际履行的本约合同的主张予以支持。
关于双方谁违反了合同约定的问题。怀忠公司主张2015年1月9日的合同签订后因市场价格波动及所需钢材材质华鼎恒公司无法提供的原因，合同无法履行，双方于2015年1月19日前口头协议不再按2015年1月9日的合同履行，定金作为以后合同的预付款，双方约定继续履行1320吨的采购业务，今后的发展中另行签订合同，华鼎恒公司应当根据济钢出厂价向怀忠公司报价，在14份合同的履行过程中发现华鼎恒公司给怀忠公司的钢材报价与济钢产品出厂报价要高，怀忠公司勉强接受了价格。之后由于市场价格继续下滑，华鼎恒公司的报价与济钢价格差距越来越大，怀忠公司无法接受。因双方对价格产生了分歧及华鼎恒公司也没有向怀忠公司传真新的《购销合同》，所以无法继续履行合同，是华鼎恒公司不按合同约定价格供货构成违约。华鼎恒公司不认可怀忠公司的主张，认为2015年1月9日的合同约定先打款后提货，定金充抵最后货款，怀忠公司未履行打款义务，直接导致合同无法履行，双方对于该合同是否履行、如何履行一直未达成一致意见，直至2015年11月12日怀忠公司发出解除合同通知书，即双方对该合同解除，是怀忠公司未按合同约定打货款构成违约。一审法院认为，根据2015年1月9日《购销合同》对付款方式的约定“预付20万元定金，出货后，打款提贷，定金冲抵最后货款。未交货前，钢厂降价，享受保值（按照乙方提货当日时间的济钢出厂价，遇涨不涨，遇降则降，提货后不再享受保值）。”再结合改变交货方式的14份具体履行合同，证明根据2015年钢材降价较快的市场行情，当时的交货时间和成交价格对钢材经营者的影响十分重要，并会带来较高的经营风险。2015年1月9日的《购销合同》中双方对1320吨钢材在履约过程中会遇到降价风险，已经进行了相应避险约定即：按照乙方提货当日时间的济钢出厂价，遇涨不涨，遇降则降，提货后不再享受保值。且双方经合意后对交货方式又进行了变更，即以交货时的具体情况另行签订履约合同。合同签订后双方应当遵循诚实信用原则，依约履行各自的合同义务。对14份已经履行完毕的《购销合同》成交价格与华鼎恒公司提交的济钢出厂价格表中的出厂价格相对比，14份合同中大部分价格确实高出济钢出厂价格如：2015年1月19日合同中的SPCC每吨单价为3460元，高于济钢当日出厂价10元；2015年2月2日合同中的SPCC每吨单价为3360元，高于济钢出厂价160元；2015年2月2日合同中的SPCC每吨单价为3360元，高于济钢出厂价160元；2015年2月27日合同中的SPCC每吨单价为3360元，高于济钢出厂价160元；2015年3月3日合同中的SPCC每吨单价为3360元，高于济钢出厂价250元，DC04每吨单价为3900元，高于济钢出厂价50元；2015年3月6日合同中的DC04每吨单价为3900元，高于济钢出厂价50元；2015年3月16日合同中的DC01每吨单价为3250元，高于济钢出厂价100元；2015年3月23日合同中的DC01每吨单价为3250元，高于济钢出厂价100元；2015年4月1日合同中的DC01每吨单价为3250元，高于济钢出厂价200元，DC04每吨单价为3850元，高于济钢出厂价100元；2015年4月2日合同中的DC04每吨单价为3850元，高于济钢出厂价100元，SPCC每吨单价为3250元，高于济钢出厂价200元；2015年4月7日合同中的DC01每吨单价为3250元，高于济钢出厂价200元，DC04每吨单价为3850元，高于济钢出厂价100元；2015年4月10日合同中的DC04每吨单价为3850元，高于济钢出厂价100元；2015年4月15日合同中的SPCC每吨单价为3250元，高于济钢出厂价200元，DC04每吨单价为3850元，高于济钢出厂价100元，DC06每吨单价为4150元，高于济钢出厂价100元；2015年4月21日合同中的SPCC每吨单价为3250元，高于济钢出厂价200元。上述高于济钢出厂价格的钢材共计566.945吨，占双方实际交易钢材的70.98%。可以证实华鼎恒公司未按合同约定的济钢出厂价履行合同构成违约的事实存在，怀忠公司依约有权拒绝继续履行合同。故对华鼎恒公司提出的怀忠公司未按合同约定支付货款构成违约的主张不予支持。对怀忠公司提出的华鼎恒公司未按合同约定的济钢出厂价履行合同构成违约的主张一审法院予以支持。
关于华鼎恒公司主张经济损失是否成立的问题。华鼎恒公司反诉主张怀忠公司应赔偿其损失457919元、倒库费5689元及律师费6000元。提交与济南鲍德汽车运输有限公司签订的钢材销售合同3份，证实2015年1月23日签订合同购买钢材的价款为15365900元；2015年2月16日签订合同购买钢材的价款为20932300元；2015年3月19日签订合同购买钢材的价款为27839725元。提交企业网银记账凭证9份：分别为2014年11月17日2张金额分别为80万元、200万元；2014年11月24日1张金额为120万元；2014年11月27日1张金额为90万元；2014年11月28日1张金额为80万元；2015年1月8日1张金额为200万元；2015年1月19日2张金额各300万元（两张系重复单据）；2015年1月26日单据1张金额为300万元，以此证实为购买钢材支出货款1370万元。提交济钢产品价格表及损失明细表各1份，证实DC01、DC04、DC06、DC05材质钢材根据2015年4月14日的提货价格与2015年11月24日的济钢销售价格的差价，按2015年1月9日《购销合同》约定供货数量1320吨，正常损失应为1491000元。主张的损失为，其考虑到与怀忠公司是长期业务关系，自愿放弃部分损失，所以象征性以569.33吨计算损失。钢材差价乘以未提货数量栏内的569.33吨应为657919元，扣除定金20万元得出457919元。依据2015年1月9日《购销合同》约定每吨12元，按照库存569.33吨计算，应为6831.96元，顾及与怀忠公司长年合作只主张5689元。律师费虽然合同没有约定，但对方给其造成损失应承担因诉讼产生的律师代理费。怀忠公司对华鼎恒公司的主张及证据均不予认可，认为华鼎恒公司所提交的证据与案涉合同没有直接关联性。并没有提交证据证实囤货与实际损失发生的存在。华鼎恒公司主张的2015年1月9日的合同已经被后期履行的合同所替代。华鼎恒公司主张的前两项损失只是华鼎恒公司单方的理论计算，没有实际发生也没有充分的证据。一审法院认为，从华鼎恒公司提交的证据企业网银记账凭证能证实华鼎恒公司与济南鲍德汽车运输有限公司在2014年11月17日至2015年1月26日期间有购买钢材的业务发生，但从付款时间看，大部分付款早于2015年1月9日以前，结合案涉合同的签订时间及后期实际的履行时间综合分析，无法证实系为本案所涉业务付款。华鼎恒公司提交证据3份销售合同所涉金额为64137925元，虽高于本案合同所涉4998300元，时间也晚于2015年1月9日，但未举证证实支付了上述货款，也不能证实华鼎恒公司为履行与怀忠公司签订的合同而囤积钢材的事实，即无法证实所主张的经济损失657919元的事实存在。后14份《购销合同》的履行，证实双方对2015年1月9日《购销合同》交货方式的约定经过合意后进行了变更，2015年1月9日《购销合同》对交货方式的约定已经不再有效，华鼎恒公司以该条约定主张倒库费5689元无合同依据。且本案合同所涉1320吨钢材业务履行至2015年4月21日后，没有再继续履行的原因系华鼎恒公司未按合同约定的以交付当日济钢出厂价交付的违约行为造成，故华鼎恒公司要求怀忠公司赔偿损失457919元、倒库费5689元及律师费6000元的主张不能成立。
综上，一审法院认为，双方签订的15份《购销合同》系双方真实意思表示，且不违反我国法律、法规的强制性规定，内容合法有效。合同签订后，双方应当遵循诚实信用原则，依约履行各自的合同义务。双方2015年1月9日之后签订的14份《购销合同》系对2015年1月9日签订的《购销合同》的交货方式条款变更后的履行合同，合同履行部分后未再继续履行的原因系华鼎恒公司未依约按济钢出厂价向怀忠公司供货的违约行为造成，怀忠公司依约有权解除合同，并要求华鼎恒公司返还预付的定金。怀忠公司要求华鼎恒公司返还定金20万元的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。华鼎恒公司反诉要求怀忠公司赔偿经济损失的诉讼请求，证据不足，一审法院未予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十五条之规定判决：一、华鼎恒公司于判决生效之日起十日内返还怀忠公司定金20万元；二、驳回华鼎恒公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元、反诉案件受理费4127元，均由华鼎恒公司负担。
本院二审期间，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，2015年1月9日，华鼎恒公司与怀忠公司签订的《购销合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性、禁止性、效力性规范，为有效合同，本院予以确认。2015年8月27日，华鼎恒公司向怀忠公司发出的律师函、2015年11月9日，怀忠公司向华鼎恒公司发出的商确函及2015年11月12日发出的合同解除通知，均记载了2015年1月9日《购销合同》所涉1320吨钢材尚有500余吨未履行。由上述证据可知，双方已经部分履行了2015年1月9日签订的《购销合同》。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，对方当事人可以解除合同。在本案所涉2015年1月9日《购销合同》的履行过程中，因华鼎恒公司未依约按济钢出厂价向怀忠公司供货，已构成违约。2015年11月9日，怀忠公司于通过寄发的商确函催告后，华鼎恒公司仍未按约履行，怀忠公司依法享有解除合同的权利。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。怀忠公司向华鼎恒公司支付的20万元定金，如双方顺利履行完毕《购销合同》时，将作货款进行折抵。但是该《购销合同》在履行过程中被解除，支付定金一方怀忠公司没有违约情形且不欠货款。在此情形下，收取定金一方华鼎恒公司无权保留定金，应当返还。故华鼎恒公司上诉要求适用“定金罚则”不应向怀忠公司返还定金的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8427元，由上诉人山东华鼎恒钢板有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏希贵
审 判 员 宋海东
代理审判员 栾钧霞
二〇一六年十月十三日
书 记 员 柳旺林