中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
（2016）最高法行再83号
再审申请人（一审原告、二审上诉人)：周口市信谊大药房有限公司。住所地：河南省周口市川汇区滨河路。
法定代表人：张国用，该公司总经理。
委托代理人：李燕，北京易聚律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人)：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：赵刚，该委员会主任
委托代理人：高海静，该委员会审查员。
再审申请人周口市信谊大药房有限公司（以下简称信谊公司）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院2015年6月19日作出的(2015)高行(知)终字第1796号行政判决，向本院申请再审。本院于2016年3月28日作出（2016）最高法行申34号行政裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
北京知识产权法院一审审理查明：申请商标系第11136719号“长寿山及图”商标(见附图)，由信谊公司于2012年6月29日提出注册申请，指定使用在第5类人用药、医用药物、针剂、水剂、片剂、药用胶囊、医用营养品、医用保健袋、中药袋、原料药商品。
引证商标一系第3461422号“长寿山”商标，申请日期为2003年2月19日，专用权期限至2024年11月27日，核定使用在第5类药用根块植物、药草、医用矿泉水、五味子(中药材)、中药材、川地龙(中药材)、平贝(中药材)商品。引证商标一现已转让至信谊公司名下。
引证商标二系第3461423号“长寿山”商标，由案外人于2003年2月19日提出注册申请，专用期限至2024年7月27日，核定使用在第30类米、煎饼、非医用蜂王浆、饺子、蜂蜜、茶叶代用品、林蛙油(非医用营养品)、玉米馇、食用淀粉产品、粘米饼商品。
引证商标三系第3713588号“长寿仙LongevityFairy及图”商标(见附图)，由广州市天源实业有限公司于2003年9月12日提出注册申请，专用期限至2016年1月27日，核定使用在第5类空气清新剂、牙用光洁剂、蚊香、消毒纸巾、牲畜用洗涤剂、防风湿手镯、婴儿食品、婴儿奶粉、蛋白牛奶、矿泉水沐浴盐商品。
2013年4月23日，国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)向信谊公司发出编号为ZC11136719BH1的《商标驳回通知书》，驳回申请商标的注册申请。理由是:申请商标与在类似商品上在先注册的引证商标一、二、三近似。
信谊公司不服商标局驳回通知，于法定期限内向商标评审委员会申请复审，认为:申请商标为信谊公司原创，具有特定含义，经使用宣传已与信谊公司建立了唯一的对应关系。信谊公司放弃在01lydyh01医用营养品01lydyh01商品上的注册申请，因此与引证商标二已无指定使用的相同或类似商品，该引证商标已不构成申请商标注册的在先权利障碍。申请商标与引证商标一、三在整体外观、组合要素、含义、读音等方面上差异显著，未构成类似商品上的近似商标。引证商标一已转让至信谊公司名下。综上，请求准予申请商标初步审定，并向商标评审委员会提交了信谊公司主体资格证据、引证商标一转让受理通知书等证据。
2014年12月30日，商标评审委员会作出商评字【2014】第114918号《关于第11136719号“长寿山及图”商标驳回复审决定书》(以下简称被诉决定)。商标评审委员会在该决定中认定:截止商标评审委员会审理之时，引证商标一已依法转让至信谊公司名下，故申请商标与引证商标一之间的权利冲突现已不存在。鉴于信谊公司已明确放弃申请商标在01lydyh01医用营养品01lydyh01商品上的注册申请，故商标局针对申请商标在上述商品上的驳回决定已生效。申请商标指定使用的其余商品与引证商标二核定使用的全部商品不属于类似商品，在除医用营养品以外的商品上申请商标与引证商标二未构成使用在类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的医用药物、中药袋等全部商品与引证商标三核定使用的矿泉水沐浴盐、防风湿手镯等商品属于类似商品。申请商标为图文组合商标，其显著识别文字01lydyh01长寿山01lydyh01与引证商标三显著识别文字01lydyh01长寿仙01lydyh01仅一字之差，整体构成相近，唯一不同的“山”字和“仙”字字形外观亦相近，相关公众施以一般注意力在隔离观察状态下不易区分。申请商标与引证商标三同时使用于上述类似商品上，易使消费者对商品来源产生混淆或误认。故申请商标与引证商标三已构成使用在类似商品上的近似商标。依据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定:申请商标的注册申请予以驳回。
信谊公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销被诉决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定。主要理由为：第一，申请商标与引证商标三在读音、含义及整体外观等多方面存在明显区别，不构成近似标识，不会造成消费者混淆误认。第二，申请商标指定使用的商品与引证商标三核定使用的商品不类似。第三，申请商标为信谊公司所独创，经过长时间的宣传和使用，已具备显著特征，能够起到区分商品来源的功能，不会造成消费者的混淆和误认。
北京知识产权法院认为:根据商标法第三十条的规定“申请注册的商标同他人在同一种或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。”本案中，申请商标文字部分“长寿山”与引证商标三的中文显著识别部分“长寿仙”仅一字之差，二者在文字构成、外观、呼叫上均近似，整体上已构成近似商标。申请商标指定使用的人用药、医用药物、针剂、中药袋等商品与引证商标三核定使用的矿泉水沐浴盐、防风湿手镯商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面具有共同性，已构成类似商品。此外，没有证据证明申请商标经过使用，可以使相关消费者将其与引证商标区分开来，从而不容易造成混淆误认。因此，申请商标与引证商标三已构成商标法第三十条所指使用于相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，程序合法，结论正确，应予维持。据此判决:维持商标评审委员会被诉决定。
信谊公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决。其主要上诉理由为：申请商标与引证商标三的文字构成、整体外观、呼叫均不相同，故不构成近似标识。申请商标指定使用的商品与引证商标三核定使用的商品不属于类似商品。信谊公司已经针对引证商标三提出连续三年停止使用的撤销申请，引证商标三为权利待定商标。
商标评审委员会服从一审判决。
北京市高级人民法院经审理查明：一审法院查明的事实属实，予以确认。
北京市高级人民法院二审认为：一审法院认定申请商标与引证商标三已构成商标法第三十条所指使用在相同或类似商品上的近似商标是正确的。引证商标三虽然处于撤销程序中，但截至目前仍为有效商标，商标评审委员会和一审法院将其作为评价申请商标的依据并无不当。信谊公司据此提出的上诉理由，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。据此判决驳回上诉、维持原判。
信谊公司不服该二审判决，向本院申请再审称：（一）商标评审委员会作出被诉决定的事实依据已发生变化，申请商标11136719号“长寿山及图”商标已经不存在在先权利障碍，本案存在情势变更。2015年11月16日，商标局作出商标撤三字【2015】第W018885号决定，决定撤销引证商标三在“1.防风湿手镯；2.矿泉水沐浴盐”部分核定使用商品上的注册，且引证商标三的权利人也没有对该决定申请复审，引证商标三在与申请商标申请使用的商品类别相似的类别上已被撤销，该决定已经生效。（二)申请商标与引证商标三商标标识不相近似，不构成近似商标。虽然申请商标文字部分与引证商标三中文显著识别部分仅一字之差，但二者均为组合商标，应从整体外观进行比对，并综合考虑字形、呼叫等多方面因素。申请商标的文字构成为“长寿山”，而引证商标三的文字构成为“长寿仙”+英文“LongevityFairy”文字构成不同，而且，二者整体外观也不同,读音亦有较大区别，对于认识中文的相关公众而言，不需要施以特别注意力就可以将二者加以区分，不会造成混淆、误认。（三）申请商标指定使用的商品与引证商标三核定使用的商品不属于类似商品。综上，被诉决定和一、二审法院认定事实有误，请求本院撤销一、二审判决和被诉决定，责令被申请人重新作出商标驳回复审决定；判令被申请人承担本案一审、二审、再审的全部诉讼费用。
商标评审委员会提交意见认为，被诉决定认定事实清楚、适用法律正确，作出程序合法。
本院另查明，本案二审判决后，商标局于2015年11月16日作出了商标撤三字【2015】第W018885号“关于第3713588号长寿仙注册商标连续三年不使用撤销申请的决定”，撤销引证商标三在“1.防风湿手镯；2.矿泉水沐浴盐”部分核定使用商品上的注册。该决定已经生效。
本院认为，本案的争议在于申请商标是否因与引证商标三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标而不应被核准注册。
引证商标三在二审判决作出前尚为有效的注册商标，且与申请商标构成核定使用在相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会、一审及二审法院依据决定或判决作出时引证商标三的权利状态，对申请商标的注册申请予以驳回的作法并无不妥。但二审判决作出后，引证商标三已经被商标局以连续三年停止使用为由撤消了部分核定使用商品上的注册，没有证据证明各方当事人对撤销决定启动了后续行政及司法审查程序，该撤销决定已经生效。商标法规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似，否则应当驳回其注册申请并不予公告。由此可见，构成商标法所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的有效商标。由于引证商标三在与申请商标申请使用的商品类别相似的类别上已被撤销，引证商标三基于撤销决定的生效而产生了丧失部分核定使用商品上注册商标专用权的法律后果。因此，商标评审委员会作出的关于申请商标的驳回复审决定书的事实依据已经发生了变化。本案为商标驳回复审行政诉讼，申请商标的注册程序尚未完结，在这一过程中，由于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中构成申请商标的权利障碍已经消失，若仍以二审判决作出时的事实状态为基础去考量申请商标是否应予核准注册，将导致显失公平的结果。根据情势变更原则，被诉决定以及一、二审判决的结论应当予以纠正。鉴于引证商标三不构成申请商标的权利障碍，故申请商标文字部分“长寿山”与引证商标三的中文显著识别部分“长寿仙”在文字构成、外观、呼叫上是否近似，是否整体上构成近似商标的评判已无必要，本院不再评述。
综上，信谊公司关于作出被诉决定的事实依据已发生变化的申请再审理由成立，商标评审委员会被诉决定和一、二审判决认定应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条的规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1796号行政判决；
二、撤销北京知识产权法院（2015）京知行初字第888号行政判决；
三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字【2014】第114918号《关于第11136719号“长寿山及图”商标驳回复审决定书》；
四、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第11136719号01lydyh01长寿山及图01lydyh01商标重新作出异议复审决定。
本案一审案件受理费和二审案件受理费各一百元，由周口市信谊大药房有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周翔
代理审判员 罗霞
代理审判员 佟姝
二〇一六年九月八日
书 记 员 张博
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