湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂01刑终451号
抗诉机关湖北省武汉市新洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧冬学，无固定职业。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2017年5月31日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于武汉市新洲区看守所。
湖北省武汉市新洲区人民法院审理湖北省武汉市新洲区人民检察院指控原审被告人欧冬学犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2018年2月6日作出（2018）鄂0117刑初36号刑事判决。湖北省武汉市新洲区人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人欧冬学不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员王亚平、姚岚依法出庭履行职务。上诉人（原审被告人）欧冬学到庭参与诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人欧冬学系武汉市新洲区旧街街莲花塘村牌楼湾村民，欧冬学家隔壁系其亲兄弟欧某的房屋，因欧某长期不在家，委托欧冬学帮忙照管房屋。2017年5月17日，欧冬学在欧某的房屋内，提供吸毒用具及毒品，容留王某1、左某4、梅某4、熊某、李某1吸食毒品。其间，欧冬学以人民币50元一颗的价格，将3颗甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）卖给王某1（王某1未当即支付毒资）、将2颗甲基苯丙胺片剂分别卖给左某4、梅某4。
当日，公安机关接到群众举报欧冬学家有人聚众吸毒的线索，遂出警将欧冬学及上述吸毒人员当场查获。经公安机关现场检验，欧冬学、王某1、左某4、梅某4、熊某、李某1的检测样本甲基苯丙胺（MAMP）均呈阳性，欧冬学当日因吸毒违法行为被行政拘留，因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2017年5月31日被转为刑事拘留。公安民警同时从欧冬学床铺棉絮下搜出两个铁盒及一个塑封塑料袋，一铁盒内装红色片剂50颗，一铁盒内装白色晶体颗粒33节，塑料袋内有红色片剂59颗、绿色片剂1颗、白色晶体颗粒27节。经现场称量，所有片剂110颗净重10.66克，所有白色晶体颗粒净重4.64克。经武汉市公安毒品司法鉴定中心鉴定，查获的片剂均检出毒品甲基苯丙胺成分，白色晶体颗粒均未检出常见毒品成分，上述毒品均已被公安机关收缴。
原审认定上述事实，被告人欧冬学在一审开庭审理过程中无异议，且有证人王某1、左某4、梅某4、熊某、李某1、张某4的证言，现场勘验检查笔录，毒品检验鉴定书及取样笔录，现场检测报告书及照片，物证照片及提取扣押笔录，辨认笔录，受案登记表、抓获经过、户籍信息、扣押物品清单、扣押、称量、取样告知书、现场照片、行政处罚决定书等证据证实。
原审认为，被告人欧冬学明知是毒品而故意非法贩卖，所贩卖的毒品甲基苯丙胺净重10.66克；欧冬学同时违反毒品管制法律法规，为他人吸食毒品提供场地，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和公民的生命健康，已构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪。公诉机关关于欧冬学妻子王某2于2017年8月20日贩卖的毒品甲基苯丙胺片剂4颗及从其住所查获的29颗甲基苯丙胺片剂应计入欧冬学犯罪数量的指控，不予支持。欧冬学在庭审中自愿认罪，酌情对其从轻处罚。欧冬学犯两罪，依法实行并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（一）项、第二款之规定，认定被告人欧冬学犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万三千元。
湖北省武汉市新洲区人民检察院的抗诉理由：一审未将上诉人欧冬学存放在住处且被公安机关查获的毒品甲基苯丙胺2.99克计入其贩卖毒品的数量，属于认定事实确有错误，导致量刑偏轻。
上诉人欧冬学的上诉理由：一审认定事实不清，公安机关从欧某家卧室床垫下查获的毒品中塑料袋装的毒品“麻果”5.81克（60颗）非其所有。
湖北省武汉市人民检察院支持湖北省武汉市新洲区人民检察院的抗诉理由，并在二审中发表意见认为：上诉人欧冬学存放在住处被其妻子贩卖及被公安机关查获的毒品应当计入其贩卖的数量，原审没有认定该事实，属于认定事实错误，导致量刑偏轻，建议二审依法判处。上诉人欧冬学提出原审认定其贩卖毒品罪的事实不清、量刑过重的上诉理由不能成立。建议二审驳回上诉人欧冬学的上诉理由。
经审理查明，上诉人欧冬学是武汉市新洲区旧街街莲花塘村牌楼湾村民，其家隔壁系其弟弟欧某的房屋，因欧某长期不在家，委托欧冬学帮忙照管房屋。2017年5月17日，欧冬学在欧某的房屋内提供吸毒工具及毒品，容留吸毒人员王某1、左某4、梅某4、熊某、李某1吸食毒品。其间，欧冬学以人民币50元每颗的价格，将3颗甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）卖给王某1（王某1未当即支付毒资）、将2颗甲基苯丙胺片剂分别卖给左某4、梅某4。公安机关根据群众举报在欧某家中将上诉人欧冬学及吸毒人员王某1、左某4、梅某4、熊某、李某1查获。公安民警同时从欧冬学休息的床铺棉絮下搜出两个铁盒及一个塑封塑料袋，其中，一个铁盒内装有红色片剂50颗，另一个铁盒内装有白色晶体颗粒33节，塑料袋内装有红色片剂59颗、绿色片剂1颗、白色晶体颗粒27节。经公安机关现场检验，欧冬学、王某1、左某4、梅某4、熊某、李某1的检测样本甲基苯丙胺（MAMP）均呈阳性，上诉人欧冬学于当日因吸食毒品被行政拘留，因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2017年5月31日转为刑事拘留。经现场称量，上述片剂110颗净重10.66克、白色晶体颗粒净重4.64克。经武汉市公安毒品司法鉴定中心鉴定，查获的片剂均检出毒品甲基苯丙胺成分，均被公安机关依法收缴，上述白色晶体颗粒均未检出常见毒品成分。
另查明，2017年8月20日，上诉人欧冬学的妻子王某2将其购买并存放在家中的疑似毒品的红色片剂4颗贩卖给他人时被公安机关抓获，公安民警另从其住所查获疑似毒品的红色片剂29颗。经称量，上述红色片剂33颗共重2.99克。经武汉市公安毒品司法鉴定中心鉴定，上述红色片剂中均检出毒品甲基苯丙胺成分。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、上诉人欧冬学的户籍证明。证明上诉人欧冬学的身份情况。
2、武汉市公安局新洲区分局旧街街派出所出具的抓获经过。
2017年5月17日，武汉市公安局新洲区分局旧街街派出所接群众匿名报警称，武汉市新洲区旧街街莲花塘村牌楼湾欧冬学家中有人吸毒。该所民警迅速出警至举报地点，在上诉人欧冬学家隔壁其兄弟欧某家中发现欧冬学、李某1、梅某4、左某4、熊某、王某1六人疑似吸食毒品，并在屋内房间中搜出毒品麻果、冰毒若干。民警依法传唤上述六人到派出所接受调查。经尿检，六人尿液其甲基苯丙胺（MAMP）检测结果均呈阳性。次日，欧冬学、李某1、梅某4、左某4、熊某、王某1六人被武汉市新洲区旧街街派出所行政拘留。2017年5月31日，欧冬学因涉嫌犯容留他人吸毒罪被刑事拘留。
3、证人左某4的证言。证明2017年5月17日12时30分左右，其在欧某家里从欧冬学手里以50元钱购买了一颗麻果吸食了。其在吸食麻果时，还有其他四个人也在欧某家里吸食毒品，都是用该房屋里面的吸毒工具吸食毒品。欧某是欧冬学的亲弟弟，欧某长期不在家，其房屋是由欧冬学负责看管，欧冬学有也住在欧某家中。经现场尿液检测，其甲基苯丙胺（MAMP）呈阳性。
4、证人王某1的证言。证明2017年5月17日13时30分左右，其在欧某家里从欧冬学手里以150元钱购买了三颗麻果和一小袋冰毒吸食了，钱未付给欧冬学。其在吸食毒品期间，还看到其他七人在欧冬学家中出现，其用于吸毒的工具是欧冬学家中的。其之前还找欧冬学购买过几次毒品，都是在欧冬学家中吸食的。经现场尿液检测，其甲基苯丙胺（MAMP）呈阳性。
5、证人梅某4的证言。证明2017年5月17日15时左右，其在欧某家里从欧冬学手里以50元钱购买了一颗麻果吸食了。其在吸食麻果时，还让李某1吸了两口。其还看到左某4和两个不认识的人在欧某家的客厅，欧冬学和李某1在欧某家的房间。其以前还找欧冬学购买过几次毒品，都是在欧冬学家中吸食的。最近欧冬学搬到欧某家住，所以这次是在欧某家吸毒。经现场尿液检测，其甲基苯丙胺（MAMP）呈阳性。
6、证人李某1的证言。证明2017年5月17日上午，其去找欧冬学，其到欧冬学家门口时看到欧冬学在欧某家门口，欧冬学后进入欧某家中，其也进入了欧某家中，其在欧某家中看到王某1在客厅玩手机，欧冬学在欧某家东北方的房间的床上靠着玩手机。客厅有三四个吸麻果用的壶，其将其中一个壶中没有吸完的麻果吸食了，后来梅某4也进到欧某家中找壶，梅某4就吸食了半颗麻果，剩下的半颗给李某1吸食了。再后来，熊某4也来了，熊某4也吸食了半颗麻果，熊某4也将剩下的半颗麻果给李某1吸食了。其和梅某4、熊某4吸食麻果用的壶是欧某家中本来就有的。其在吸食毒品过程中，欧冬学一直都在场。经现场尿液检测，其甲基苯丙胺（MAMP）呈阳性。
7、证人熊某4的证言。证明2017年5月17日12时左右，其在欧冬学家里接网线。后欧冬学去了隔壁欧某家里，王某1后来开车来找欧冬学。其在安网线时，有人叫其买水，其就到欧某家中。其看到王某1、左某4在玩手机，桌子上有两个吸食麻果用的壶，欧冬学和李某1有房间。其看到王某1前面的桌子上面有两颗麻果，其就拿了一颗。王某1吸食了一颗，熊某4也吸食了一颗。经现场尿液检测，其甲基苯丙胺（MAMP）呈阳性。
8、证人张某4的证言。证明欧冬学在村里长期贩卖毒品，其弟弟欧某长期不在家，欧某的房屋由欧冬学照看，经常有人从欧冬学处购买毒品后在欧某家里吸食。
9、抽样取证证据清单吸毒嫌疑人尿液采集监管记录表、现场检测报告书、现场尿液检验结果告知笔录。
经现场检测，欧冬学、王某1、左某4、梅某4、熊某、李某1的尿液检测样本甲基苯丙胺（MAMP）均呈阳性。
10、检查证、现场勘验检查笔录、扣押清单、提取、扣押笔录、称量笔录、取样笔录、扣押、衡量、取样告知书，现场照片。
公安民警依法搜查案发现场，并对现场的毒品进行扣押、取样、称量。经现场称量，所有片剂110颗净重10.66克，所有白色晶体颗粒净重4.64克。
11、鉴定意见通知书。
经武汉市公安毒品司法鉴定中心鉴定，查获的片剂均检出毒品甲基苯丙胺成分，白色晶体颗粒均未检出常见毒品成分，上述毒品均已被公安机关收缴。
12、行政处罚决定书。证明欧冬学、熊某4因吸食毒品麻果被行政拘留10日；王某1、左某4、梅某4、李某1因吸食毒品麻果分别被行政拘留5日。
13、王某2（欧冬学老婆）的证言及其贩卖毒品的材料。证明2017年8月20日，欧冬学的老婆王某2将其放在家里的毒品麻果4颗贩卖给他人时被公安机关抓获，公安民警另从其家中查获疑似毒品麻果的红色片剂29颗、疑似毒品冰毒白色晶体10袋。经称量和鉴定，上述王某2贩卖的毒品及公安机关从欧冬学家中查获的毒品共计2.99克。王某2证实其贩卖的毒品和公安民警从其家中查获的毒品均是欧冬学所购买。
14、上诉人欧冬学的供述。证实2017年5月17日中午13时许，上诉人欧冬学和李某1、梅某4、左某4、熊某、王某1六人在其弟弟欧某的房屋里吸食毒品时被公安民警抓获。其承认为他人提供了毒品和吸毒工具，容留李某1、梅某4、左某4、熊某、王某1等人吸食毒品，并以人民币100元的价格向王某1贩卖了2颗麻果，但否认向左某4、梅某4贩卖毒品的事实。欧冬学还承认其妻子于2017年8月20日贩卖给他人的毒品和公安民警从其家中查扣的毒品均是其购买并放在家中的。
证明上述事实的证据，经一审、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于湖北省武汉市新洲区人民检察院提出一审未将上诉人欧冬学存放在住处且被公安机关查获的毒品甲基苯丙胺2.99克计入其贩卖毒品的数量，属于认定事实确有错误的抗诉理由及湖北省武汉市人民检察院相同的意见。经查，欧冬学在公安机关侦查期间及一审、二审庭审中均供述，其老婆王某2在其被抓后贩卖的毒品和公安民警从其居住的房间查获的毒品均是其购买并放在家中。欧冬学的上述供述有证人王某2的证言相印证，足以证实该2.99克毒品系欧冬学所有。根据相关法律规定，该部分毒品应当计入欧冬学贩卖毒品的数量，一审以现有证据不能证实王某2的贩卖毒品行为与欧冬学之间系共同犯罪，毒品亦非在欧冬学贩卖毒品的现场搜出，未将该毒品计入欧冬学的犯罪数量不当。故湖北省武汉市新洲区人民检察院的抗诉理由和湖北省武汉市人民检察院的意见成立。
关于上诉人欧冬学提出一审认定事实不清，公安机关从欧某家卧室床垫下查获的毒品中塑料袋装的毒品“麻果”5.81克（60颗）非其所有的上诉理由。经查，上诉人欧冬学接受其弟弟欧某的委托帮忙照看房屋，欧冬学对该房屋有临时看管责任，其实际占有并使用该房屋。案发时，欧冬学在欧某家中容留他人吸食毒品，其亦在该房屋卧室休息，并向部分吸毒人员贩卖毒品。公安机关从其休息的卧室床垫下查获的塑料袋装毒品“麻果”及疑似“冰毒”的白色晶体颗粒与铁盒装毒品“麻果”及疑似“冰毒”的白色晶体颗粒的颜色及成份（白色晶体颗粒中均未检出毒品成份）均一致，且上述毒品均在同一个地点查获，欧冬学亦在扣押笔录、扣押清单上签名确认。故原审认定公安机关从案发现场查获的铁盒及塑料袋中的毒品均为欧冬学所有正确。上诉人欧冬学的该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人欧冬学明知是毒品而贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，且净重为13.65克；上诉人欧冬学还为他人吸食毒品提供场所，且人数在3人以上，其行为还构成容留他人吸毒罪。欧冬学一人犯数罪，依法应当并罚。原审认定欧冬学犯容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但原审没有将王某2贩卖的毒品及公安机关从其家中查获的毒品计入欧冬学贩卖毒品的数量，属认定事实错误，本院依法予以纠正。根据欧冬学贩卖毒品的数量，以及其归案后如实交代了主要犯罪事实，且在一审、二审庭审中均自愿认罪、以贩养吸等情节，原审对其在法定刑幅度内量刑适当。湖北省武汉市新洲区人民检察院提出一审认定事实错误的抗诉理由及湖北省武汉市人民检察院相同的意见，本院均予以采纳，但其提出原审量刑偏轻的抗诉意见，本院不予采纳。上诉人欧冬学提出公安机关查获塑料袋装的毒品“麻果”5.81克（60颗）不是其所有及原审量刑过重的上诉理由，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
维持湖北省武汉市新洲区人民法院（2018）鄂0117刑初36号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑雄文
审 判 员 吴 艳
审 判 员 施 茜
二〇一八年七月二十五日
法官助理 姜 复
书 记 员 柳 荫