重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终3167号
上诉人（原审原告）：叶大茂，男，1990年6月13日出生，汉族，住重庆市铜梁区。
委托诉讼代理人：韩春荣，重庆巴岳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘露，男，1994年4月1日出生，汉族，住重庆市铜梁区，现在渝西监狱服刑。
上诉人叶大茂因与被上诉人甘露生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2017）渝0151民初5646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人叶大茂的委托诉讼代理人韩春荣到庭参加询问。本案现已审理终结。
叶大茂上诉请求：撤销（2017）渝0151民初5646号民事判决，依法改判。事实和理由：1、甘露存在重大过错，应承担全部责任；2、误工费按19天计算，不符合客观实际，并有鉴定作出了误工期限90日的鉴定意见，应按90天计算误工费；3、应赔偿残疾赔偿金和被扶养人生活费，是物质财产损失，不属于精神抚慰金范畴；4、衣物、手机损坏是客观存在的，应予主张。
叶大茂向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告损失费87674元；2、案件受理费，由被告负担。
一审法院认定事实：原告系农村居民，其从2015年1月16日起居住在城镇，从事厨师职业。其子叶靖沅于2015年7月1日出生。2017年6月11日凌晨1时许，被告从重庆市铜梁区AP酒吧出来在公路边等候出租车，与此同时，其看见素不相识的原告与其朋友柏兴旺也在此等候出租车。当被告乘坐的出租车行驶至铜梁区巴川街道法建路路口等候红绿灯时，其发现原告所乘坐的出租车也在并排等候红绿灯，就随口朝原告喊了一句“你们的美女没有跟你们一路吗？”原告认为对方有讽刺意味，遂叫出租车驾驶员紧跟被告乘坐的出租车行驶，准备找被告理论。当被告乘坐的出租车行驶至铜梁区中医院外路段等候红绿灯时，原告及柏兴旺随即下车将被告拖拽至铜梁区博物馆外的人行道上，原告问被告“怎么解决这个事情。”并打电话叫人过来。被告见状，便一边佯装打电话叫人，一边伺机离开。原告便跟在被告身后欲阻止其离开，被告随即掏出随身携带的一把折叠刀转身捅向原告腹部。原告受伤即转身逃跑，被告又追上向原告背部乱刺数刀，致其倒地后离开现场。原告受伤后在重庆市铜梁区人民医院住院治疗19天于2017年6月30日出院。诊断为：1、腹部开放性损伤；2、空肠断裂；3、横结肠破裂；4、肠系膜出血；5、大网膜出血；6、右侧腹直肌断裂；7、失血性休克；8、腹膜后血肿；9、电解质紊乱（低钾低钙）；10、代谢性酸中毒失代偿；11、背部多处开放性创伤。原告用去医疗费32900.03元。此外，原告于2017年6月12日输人血蛋白2瓶用去费用960元。原告的伤于2017年11月6日经重庆市铜梁区司法鉴定所作出《法医学伤残程度、误工期限暨护理时限鉴定意见书》：1、叶大茂腹部锐器伤致空肠断裂，横结肠破裂。经空肠吻合术、结肠破裂修补术治疗，评定为人体损伤十级伤残。2、叶大茂因腹部锐器伤致空肠断裂，横结肠破裂。经空肠吻合术、结肠破裂修补术治疗，评定为误工期限玖拾日（90日）。3、叶大茂因腹部锐器伤致空肠断裂，横结肠破裂。经空肠吻合术、结肠破裂修补术治疗，评定为护理期限陆拾日（60日）。原告用去鉴定费2750元。原、被告事发当日凌晨，因涉嫌故意伤害，被告在家中被重庆市铜梁区公安局抓获。被告到案后如实供述了案件事实。在侦查阶段，被告家人代为赔付原告医疗费8000元。2017年9月12日，一审法院作出（2017）渝0151刑初330号刑事判决书，判决被告犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年八个月。
一审法院认为，根据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中从被告的犯案及原告受伤的过程，双方均有过错，一审法院根据案件的事实确定被告承担70%的赔偿责任，原告自行承担30%的民事责任。
原告要求被告赔偿护理费6000元、住院伙食补助费950元的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。原告要求被告赔偿医疗费33900元的请求，因原告提供的医疗费票据载明的住院治疗费金额为32900.03元，输人血蛋白用去费用960元，且被告家人已经代为赔付医疗费8000元，一审法院予以主张25860.03元。关于原告要求被告赔偿误工费27000元，因原告提供的重庆市铜梁区玉春缘餐饮有限公司证明仅能证明其从事厨师职业，不能证明其工资发放情况，一审法院按2017年度重庆市住宿和餐饮业私营单位年平均工资36607元/年计算。其计算时间应为住院时间加上医嘱时间。一审法院计算为1905.57元（36607元/年÷365天×19天）。关于原告要求被告赔偿营养费1000元的请求，因其出院时没有加强营养的医嘱，一审法院不予主张。关于原告要求被告赔偿精神损害抚慰金2000元的请求，因被告已经受到刑事处罚，其请求一审法院不予主张。关于原告要求被告赔偿叶靖沅被扶养人生活费16824元的请求，因根据法律规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金内，被告承担刑事责任后，残疾赔偿金不属于本案的赔偿范围，其请求一审法院不予支持。关于原告要求被告赔偿鉴定费2750元的请求，一审法院认为原告没有证据证明该费用的发生额，且支付的该笔费用是为主张残疾赔偿金所发生的费用，因残疾赔偿金在本案中本院不予支持，故该笔费用一审法院亦不予主张。经审查，原告应当获得赔偿的项目为：1、医疗费25860.03元；2、误工费1905.57元；3、护理费6000元；4、住院伙食补助费950元，共计34715.60元。
综上所述，对原告要求被告赔偿损失的请求，一审法院支持被告在其责任比例中赔偿原告损失费24300.92元。因被告已经支付的医疗费8000元应由原告承担2400元，抵扣后，被告实际还应赔偿原告损失费21900.92元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条之规定，判决如下：一、被告甘露于本判决书生效之日起五日内赔偿原告叶大茂损失费21900.92元。二、驳回原告叶大茂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费776元，减半缴纳388元，由原告叶大茂负担294元，由被告甘露负担94元。
二审中另查明，重庆市铜梁区人民医院在2017年6月30日向叶大茂出具的出院医嘱上载明：“注意休息，2月内避免剧烈活动及重体力劳动……”。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，关于责任比例的问题。根据审理查明的事实，在双方发生口角后，叶大茂叫出租车驾驶员紧跟甘露乘坐的出租车，并将甘露拖拽至人行道，在甘露欲离开后阻止其离开，故对于叶大茂的受伤，叶大茂自身也存在一定的过错，一审判决其自行承担30%的责任比例并无不当。
关于误工天数的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。故叶大茂的误工时间应为住院时间加上医嘱时间。出院医嘱载明：“注意休息，2月内避免剧烈活动及重体力劳动。”结合叶大茂的伤情，叶大茂的误工时间应为79天，误工费为7923.16元（36607元/年÷365天×79天）。
关于是否主张残疾赔偿金及被扶养人生活费的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》规定：“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”可见，附带民事诉讼的赔偿范围并不包括死亡赔偿金、残疾赔偿金，原因是附带民事诉讼赔偿范围应为物质损失，而死亡赔偿金、残疾赔偿金不属于已经遭受的实际损失和必然遭受的损失，并且已在量刑时予以考虑。故被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼而另行提起民事诉讼的，民事诉讼应当与附带民事诉讼采取相同的裁判规则，对当事人请求的死亡赔偿金、残疾赔偿金不予支持，且叶大茂在一审中也未对此提起诉讼要求主张。因被扶养人生活费纳入残疾赔偿金中一并计算，故被扶养人生活费亦不予支持。
关于叶大茂衣物及手机等财产损失的问题。叶大茂并未向一审法院起诉主张上述损失，本院二审不予处理，叶大茂的此项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，叶大茂应获赔偿的损失为1、医疗费25860.03元；2、误工费7923.16元；3、护理费6000元；4、住院伙食补助费950元，共计40733.19元。甘露在其责任比例中赔偿叶大茂损失费28513.23元。因甘露已经支付的医疗费8000元应由叶大茂承担2400元，抵扣后，甘露实际还应赔偿叶大茂损失费26113.23元。
综上所述，因本案在二审中出现新的证据，导致本案认定的事实发生变化，叶大茂的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销重庆市铜梁区人民法院（2017）渝0151民初5646号民事判决；
二、甘露于本判决生效之日起五日内赔偿叶大茂损失费26113.23元；
三、驳回叶大茂的其他诉讼请求。
一审案件受理费776元，减半收取388元，由叶大茂负担258元，由甘露负担130元；二审案件受理费776元，由叶大茂负担516元，由甘露负担260元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张欲晓
审 判 员 李盛刚
审 判 员 刘 静
二〇一八年六月二十七日
法官助理 刘 希
书 记 员 曾 静