贵州省桐梓县人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0322民初1572号原告：桐梓县鑫潢融资担保有限公司。住所地桐梓县娄山关街道桐梓县财政局*楼。法定代表人：汪丽，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张林，系贵州名城（桐梓）律师事务所律师。被告：叶真熙，男，1979年11月4日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住桐梓县水坝塘镇三会村梯子沟组，现住桐梓县。被告：娄方桃，女，1983年2月10日出生，汉族，贵州省桐梓县人，桐梓县水坝塘镇三会村梯子沟组，现住桐梓县。原告桐梓县鑫潢融资担保有限公司诉被告叶真熙、娄方桃追偿权纠纷一案，本院于2018年3月19日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告桐梓县鑫潢融资担保有限公司及其委托诉讼代理人张林、被告叶真熙到庭参加诉讼。被告娄方桃经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。原告桐梓县鑫潢融资担保有限公司向本院提出诉讼请求：一、判决二被告立即支付原告为其代偿桐梓县农村信用合作联社的本金及利息1045225.62元；二、判决二被告立即向原告支付违约金100000元，并从2018年3月2日起以代偿款1045225.62元为基数按日万分之二点一向原告支付代偿资金占用费至还清代偿款之日止；三、判决二被告向原告支付律师代理费10000元；四、本案的诉讼费用由二被告承担。事实及理由：2016年3月2日，被告叶真熙因资金周转需要，与原告签订《委托担保合同》，约定由其向桐梓县农村信用合作联社借款100万元提供连带责任担保。同日，被告与原告签订《反担保合同》《个人无限连带责任保证函》，约定由被告提供抵押物担保和无限连带责任保证。于是桐梓县农村信用合作联社娄山信用社签订《保证合同》，约定原告为被告的借款提供连带保证责任。2016年3月3日，被告与桐梓县农村信用合作联社签订《个人借款合同》借款100万元，借款期限为24个月，即2016年3月3日至2018年3月2日。合同签订后，原告全面履行了合同义务，可被告没有按期向信用社偿还本金和支付利息，截止2018年3月8日，被告尚欠信用社本金100万元，利息45225.62元，本息合计1045225.62元。根据《委托担保合同》第八条（8.2）约定：甲方（被告）未按主合同约定偿还债务，致使甲方代为偿还借款的，除应当赔偿乙方（原告）代偿款项外，乙方还有权要求甲方支付代偿资金占用费（按日万分之二点一计算），并按主合同项下债务本金的10%要求甲方支付违约金。乙方行使追偿权，甲方还应当承担乙方实现反担保的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等）。综上被告已严重违约，应按《委托担保合同》的约定承担相应的法律责任，为维护原告的合法权益，特提起诉讼。被告叶真熙辩称，一、原告提出的理由与事实不符，当时是因我的会所需要装修才申请贷款；二、和信用社之间的贷款金额并未打款在我的名下，而是直接打款在装修公司名下；三、我交了有10万元保证金原告未提起，我没有直接收到这100万元，原告是直接打款给装修公司。被告娄方桃未到庭，亦未答辩。本院经审理认定事实如下：桐梓县城市投资信用担保有限公司于2017年12月14日更名为原告桐梓县鑫潢融资担保有限公司。被告叶真熙因资金周转需要，拟向桐梓县农村信用社申请贷款100万元，特委托桐梓县鑫潢融资担保有限公司作为保证人。2016年3月2日，被告叶真熙作为甲方与原告桐梓县鑫潢融资担保有限公司作为乙方签订《委托担保合同》，约定由原告桐梓县鑫潢融资担保有限公司为被告叶真熙向桐梓县农村信用合作联社借款100万元提供连带责任担保。其中第五条（5.3）约定：“甲方按照乙方担保额的10%（即陆万元人民币）向乙方支付保证金，若甲方未能按时足额偿还贷款或有其他违反本委托担保合同的行为，定金归乙方所有。若甲方无违法行为，保证金归甲方，不主张利息。”第八条（8.2）约定：“甲方未按主合同约定偿还债务，致使甲方代为偿还借款的，除应当赔偿乙方代偿款项（包括但不限于借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、滞纳金、赔偿金以及贷款人实现债权所发生的一切费用）外，乙方还有权要求甲方支付代偿资金占用费（按日万分之二点一计算），并按主合同项下债务本金的10%要求甲方支付违约金。乙方行使追偿权，甲方还应当承担乙方实现反担保的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等）。”被告叶真熙已向原告缴纳保证金10万元。同日，被告娄方桃向原告签订《个人无限连带责任保证函》，约定由被告娄方桃对被告叶真熙对原告的欠付款承担无限连带保证责任。原告桐梓县鑫潢融资担保有限公司与桐梓县农村信用合作联社娄山信用社签订《保证合同》，合同编号为农信小个贷2016保贷字第125号。约定原告桐梓县鑫潢融资担保有限公司为被告叶真熙的借款提供连带保证责任。2016年3月3日，被告与桐梓县农村信用合作联社签订《个人借款合同》借款100万元，借款期限为24个月，即2016年3月3日至2018年3月2日，执行利率9.1667‰，合同项下贷款逾期的罚息利率在载明利率的水平上加收50%。合同签订后，信用社向被告叶真熙提供的账号62×××28发放贷款100万元。被告没有按期向信用社偿还本金和支付利息，截止2018年3月8日，被告尚欠信用社本金100万元，利息45225.62元，本息合计1045225.62元。原告桐梓县鑫潢融资担保有限公司于2018年3月8日全面履行了担保义务。庭审中，双方对《委托担保合同》中第五条（5.3）项所约定事项中甲方按照乙方担保额的10%向乙方支付保证金应为10万元。“定金”字样是笔误，应是保证金。另查明，保证金10万元被告叶真熙已支付原告桐梓县鑫潢融资担保有限公司。原告为实现债权，支付律师代理费10000元。本院认为：原告桐梓县鑫潢融资担保有限公司为被告叶真熙在桐梓县农村商业银行股份有限公司娄山支行的贷款100万元及利息提供担保，双方签订《委托担保合同》以及由被告娄方桃向原告桐梓县鑫潢融资担保有限公司签订的《无限连带责任担保函》，不违反法律规定，合法有效。因被告叶真熙超过贷款期限未进行清偿，原告作为保证人已为被告叶真熙偿还贷款本金100万元及利息45225.62元，共计1045225.62元。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”之规定，原告有权向被告叶真熙行使追偿权，对原告主张被告支付1045225.62元的请求予以支持。关于原告主张的违约金10万元的请求，被告叶真熙认为，根据双方所签订的《委托担保合同》，其中第五条（5.3）项约定的保证金10万元与第八条（8.2）约定违约金10万元系重复约定，要求本院对违约金进行调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成实际损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本院结合原告陈述的现有资金占用费的损失及《委托担保合同》对资金占用利息日万分之二点一（折合年利率7.665%）的约定，结合原告代为偿还时间，对违约金调整为26037.88元【（1045225.62元×年利率7.665%）÷12个月×3个月】×（1+30%）。对原告主张超出的部分本院不予支持。关于保证金10万元因双方已在合同中明确约定被告违约后原告不予退还，故本院对被告叶真熙要求抵扣本金的请求不予支持。关于资金占用利息，因双方在协议中进行了约定，但违约金中已按资金占用利息计算至2018年6月8日，故被告应从2018年6月9日起按约定的日万分之二点一向原告支付资金占用利息至实际付清款项之日止。关于原告主张的律师代理费10000元的请求，被告予以认可，根据原告提供的代理费发票及《委托担保合同》的约定，本院予以支持。上述款项及利息，被告娄方桃应承担连带清偿责任。被告娄方桃经本院传票传唤未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席审理”的规定，本院依法缺席审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，第一百一十四条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告叶真熙于本判决生效后十日内支付原告桐梓县鑫潢融资担保有限公司1045225.62元、违约金26037.88元、律师代理费10000元；并从2018年6月9日起以1045225.62元为基数，按日万分之二点一向原告支付资金占用费至实际还清之日止；二、被告娄方桃对第一项确定的还款义务承担连带清偿责任；三、驳回原告桐梓县鑫潢融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15197元，减半收取7598.5元，由被告叶真熙、娄方桃共同负担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审 判 员  丁 萍二〇一八年六月八日法官助理  吴永莎书 记 员  罗义琴