宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）甬仑榭商初字第15号
原告：李永成，男，1959年3月6日出生，汉族，住宁波市大榭开发区。
原告：唐明召，男，1964年2月21日出生，汉族，住宁波市大榭开发区。
原告：李善龙，男，1963年2月21日出生，汉族，住宁波市大榭开发区。
原告：李谊军，男，1963年11月12日出生，汉族，住宁波市大榭开发区。
原告：唐贤成，男，1963年5月21日出生，汉族，住宁波市大榭开发区。
原告：王振富，男，1957年11月30日出生，汉族，住宁波市大榭开发区。
诉讼继承人：王迪，男，1985年8月10日出生，汉族，住宁波大榭开发区。
原告：俞曾祥，男，1967年6月3日出生，汉族，住宁波市大榭开发区。
原告：俞全达，男，1974年12月2日出生，汉族，住宁波市大榭开发区。
原告：李聪波，男，1977年12月2日出生，汉族，住宁波市大榭开发区。
原告：唐明元，男，1960年6月5日出生，汉族，住宁波市大榭开发区。
原告：李海炳，男，1976年3月7日出生，汉族，住宁波市大榭开发区。
原告：王汉军，男，1972年8月20日出生，汉族，住宁波市大榭开发区。
原告：王仁夫，男，1960年6月24日出生，汉族，住宁波市大榭开发区。
原告：王如杰，男，1975年5月18日出生，汉族，住宁波市大榭开发区。
原告：王振国，男，1971年3月29日出生，汉族，住宁波市大榭开发区。
原告：沃绍荣，男，1962年12月9日出生，汉族，住宁波市大榭开发区。
上述原告委托代理人：贺春曙，浙江时光律师事务所律师。
被告：王飞波，男，1976年2月16日出生，汉族，住宁波市大榭开发区。
被告：宁波大榭开发区飞业土建工程有限公司(组织机构代码：77820577-9)，住所地：宁波市大榭开发区信民路76号。
法定代表人：王飞波，总经理。
两被告委托代理人：石涛宇，浙江甬泰律师事务所律师。
原告李永成等16人与被告王飞波、宁波大榭开发区飞业土建工程有限公司(以下简称飞业土建公司)合伙纠纷一案，原告于2010年4月14日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭进行审理。期间，案件因被告王飞波涉及刑事案件、委托审计等原因三次中止诉讼，先后于2010年9月16日、11月16日、2012年3月13日公开开庭进行了审理，原告李永成、李善龙等及其委托代理人贺春曙，被告王飞波及其委托代理人石涛宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。审理中，原告向本院提起保全申请，本院依法采取了保全措施。
原告李永成等16人起诉称：2004年，大榭开发区因土地开发建设需要，允许各村就村内土地开发中的简易工程，由村内有经营资格的村民进行招投标，参与工程施工。同年，原告及被告王飞波等33人按每股7万元由各合伙人共同出资，组建了关外村土建工程队，并推选李善惠(已故)为土建工程队负责人，约定承包工程所得利润按股份进行分配，但就合伙事项未签订书面协议。土建工程队成立后，对村内的简易工程进行承包经营，在工程结算后定期或不定期按股份进行分红，积累资金进行滚动运作，合伙期间有部分人退出，也有部分人继续参与，但仍按原分配方式进行利润分配。2008年底，原负责人李善惠去世，曾有遗
留未分配工程款103万元，为继续经营，我们共同推选被告王飞波作为关外村土建工程队负责人，对于合伙事项也未订立书面合伙协议，就村内简易工程仍按原经营方式共同承包。2008年底，因承包思多尔特公司工程建设需要，原告以原合伙组织积累资金103万元和共同管理的工程塘渣作为投资，共同参与工程的承揽和管理，并以被告王飞波名下开办的飞业土建公司出面，先后承包了大榭思多尔特公司土建工程、韩华公司土建工程、关外村高压铁塔土建工程等大小项目近20余起工程，所得利润初步估算约1000万元，但被告拒绝原告参与分配，经大榭关外村、大榭社管局多次协调，曾初步达成协调方案，但被告为独占工程队利润，派人殴打部分原告致重伤，后被追究了刑事责任。现要求法院判令确认上述工程承包期间双方系合伙关系；被告应分配给原告利润500万元。
原告提交的证据有：
1、大榭关外村经济合作社出具的《关于关外村土建工程队的情况说明》，用以证明成立关外村土建工程队的事实；
2、证人王某1《证明》一份，用以证明项目启动之初，各合伙人共同向王某1借款，钱直接交付给王飞波，用于项目的启动资金；
3、关外村协调小组成员、村长王某2《证明》一份，用以证明思多尔特项目启动之初，各合伙人商议用个人房产证贷款作为项目启动资金，后因房产证面积太小，贷款未成的情况；
4、核工业华东建设工程集团公司宁波大榭分公司出具的《付款说明》以及转账支票存根一份，用以证明原告将以前合伙积累资金，即从核工业华东建设工程集团公司宁波大榭分公司领取88万元工程款全部交给王飞波作为项目启动资金；
5、中信大榭工程建设公司、关外村村委会《证明》各一份，用以证明在关外村堆放的塘渣、石头系中信大榭工程建设公司当初没有地方堆放，交给唐明召等关外村村民管理的情况；
6、石头款销售基本登记情况一份，王某2、李某1《证明》一份，用以证明王飞波销售塘渣的收入，是合伙人共同的投资款；
7、关外村工程协调小组成员、村长王某2《证明》一份，用以证明王飞波在韩华工程项目进行过程中曾给原告之一李善龙报销过交际费五万元，原告系合伙人一起参与韩华工程的管理、协调事实；
8、大榭管委会《关于组建联合工程队会议纪要》、用以证明管委会确定就韩华公司土建工程组建联合工程队施工，其中关外村土建工程队占40%工程量，并确定王飞波为关外村土建工程队代表的事实；
9、《协议书》一份，用以证明关外村委会与宁波大榭开发区花冠设备安装有限公司签订的协议承包工程情况；
10、宁波大榭关外村村委会出具的《情况说明》一份，用以证明上述铁塔工程系村里给关外村土建工程队承包施工，实际工程结算都是王飞波结算，至今尚余20万元在关外村；
11、《大榭田弯路改建工程施工合同》、宁波市鄞州区市政工程公司证明一份，用以证明该工程系王飞波以及大榭飞业土建工程公司挂靠宁波鄞州市政工程公司，具体施工以及结算均系王飞波负责的事实；
12、《思多尔特南侧排洪渠工程施工合同》、《礁巴岙溢洪渠过路箱涵工程》、关外村村委会《证明》各一份，用以证明该工程由大榭规划建设局将工程交给关外村土建工程队施工情况；
13、《思多尔特化工灌区工程合同书》一份，用以证明由被告王飞波控制的公司出面签订合同情况；
14、韩华工程施工合同五份，用以证明按照管委会会议纪要的规定，关外村土建工程队推选王飞波控制的飞业土建公司出面签订合同，落实了管委会的会议精神；
15、大榭社管局综治中心《情况说明》一份，用以证明关外村原、被告就思多尔特等工程利润分配纠纷，综治中心协调处理的事实；
16、北仑区公证处《公证书》两份，用以证明当初原、被告协商合伙事宜时，村长王某2、书记李某1在场可以作为见证人，且明确工程是给工程队承包的事实。
被告王飞波、飞业土建公司答辩称：被告作为关外村村民，依照大榭管委会的文件规定，被告也有资格承包相关工程；原告主张与被告存在合伙关系缺乏依据，原、被告间没有合伙的书面协议，也未进行工商注册登记，关外村土建工程队的成立只是原告单方认为，没证据证实双方存在合伙关系；原告并未向银行贷款用于工程投资，原有遗留合伙款由被告王飞波、原告李善龙出面将款项分配给原告等人，并未交给被告作为合伙投资款；买塘渣取得的款项原告不能证明归原告所有，若原告作为劳务投资，原告也不能证明其劳务得到他人的认可；对于大榭社管局的协调，只是出于社会稳定需要作出的和解，没有得到被告的同意，不是调解协议。被告所承包工程全部由王飞波个人承包，与原告无关，不存在合伙行为，故应驳回原告的诉讼请求。
被告提交的证据有：
1、委托书、营业执照的等证据四份，用以证明原告李善龙、唐明召等人均同意由被告承包工程，他们退出竞争的情况；
2、关于88万元遗留工程款分配清单等证据3份，用以证明工程款分配情况，未用于工程投资；
3、《铁塔工程协议书》两份、与中化岩土工程有限公司签订的协议一份、外来施工企业开票申请单一份、与凯胜园林公司签订的工程协议书一份，用以证明工程均由被告承包，与原告无关。
审理中，因原告申请，本院对涉案部分工程利润、塘渣收益进行了审计鉴定，对工程涉及的花木赔偿款等事实进行了核实。
经开庭审理，原、被告举证、质证，本院对证据和事实认定如下：
1、关于双方提供的证据
原告提交的：证据4，《付款说明》以及转账支票存根一份；证据9，协议书(铁塔工程)一份；证据11，《大榭田弯路改建工程施工合同》一份，宁波市鄞州区市政工程公司证明一份；证据12，《思多尔特南侧排洪渠工程施工合同》、《礁巴岙溢洪渠过路箱涵工程》、关外村《证明》各一份；证据13，《思多尔特化工灌区工程合同书》一份；证据14，韩华工程施工合同五份。被告提交的：证据2，关于88万元遗留工程款分配清单等证据3份；证据3，《铁塔工程协议书》两份，与中化岩土工程有限公司签订的协议一份，外来施工企业开票申请单一份，与凯胜园林公司签订的工程协议书一份。双方对上述证据的真实性无异议，本院予以认定，双方对关联性提出的异议，本院结合其他证据予以认定。
原告提交的：证据1，《关于关外村土建工程队的情况说明》一份；证据2，王某1《证明》一份；证据3，关外村协调小组成员王某2《证明》一份；证据15，大榭社管局综治中心《情况说明》一份；证据16，证人王某2、李某1证言的《公证书》两份。被告质证认为，该证据不符合证据要求，对于合伙关系是否成立，均为单方面的主观判断，不是客观事实，对其真实性有异议。本院认为，上述证据虽为证人证言，但作为基层组织及其他部门中曾经参与协调处理涉案纠纷的相关人员，与原、被告均无利害关系，其对部分事实的描述也与本院核实情况相符，其证言有一定的可信度，可以作为认定相关部分事实的依据。
原告提交的：证据5，中信大榭工程建设公司以及关外村《证明》各一份，用以证明在关外村堆放的塘渣系中信大榭工程建设公司当初没有地方堆放，交给唐明召等人处理的事实；证据6，石头款销售基本登记情况一份，王某2、李杰昌《证明》一份，用以证明被告王飞波销售塘渣的收入和原告销售收入交给被告作为共同投资的事实。上述证据被告质证认为，该塘渣并非原告所有，是无主物，谁都可以使用。本院认为，对于塘渣的管理使用的基本情况，双方并无实质性争议，且对其来源、使用、收益均有相关证据可以证实，该塘渣为原告及被告王飞波共同管理、使用和收益的事实，应予认定。
原告提交的：证据7，关外村协调小组成员王某2《证明》一份，用以证明王飞波在思多尔特工程项目进行过程中曾给原告之一李善龙报销过5万元费用，证明原告系合伙人一起参与韩华工程的管理、协调事实；证据8，《大榭管委会组建联合工程队会议纪要》一份，用以证明管委会就韩华工程确定组建联合工程队施工，其中关外村土建工程队占40%工程量，并确定王飞波为关外村土建工程队代表；证据10，关外村《情况说明》一份，用以证明上述铁塔工程系村里给关外村土建工程队承包施工，实际工程结算都是王飞波结算，至今尚余20万元在关外村。上述证据被告质证认为，韩华工程是其承包，与原告李善龙系竞争承包关系，其承包后，李善龙因支出较多，由其出钱给李善龙补偿5万元；会议纪要形式不符，只是三个人签名，纪要也只是倾向性意见，并不能证明各村已经成立了工程队；管理费是被告承包时应交村里的管理费与原告无关。本院认为，大榭管委会因韩华工程施工，各方争执不下，影响工程施工，对此曾进行协调，并由三个村组建联合工程队，为此原告提供相应证据证明，被告未提供反证，该事实可以认定，本节其他事实应结合全案其他证据予以综合认定。
被告提交的证据1，委托书、营业执照等证据四份，证明原告李善龙、唐明召等人均同意由被告承包工程，他们退出竞争的情况。原告质证认为，该工程本来就由原告之一李善龙联系承接，工程业务接来后，因被告王飞波为合伙组织的负责人，我们将承包权由被告代表签订，反而是证明原、被告间存在合伙关系。该证据本院结合其他证据予以认定。
2、本院查证情况
审理中，因原告申请，本院依法对大榭思多尔特公司化工区排洪工程、化工罐区工程挡土墙、关外村高压铁塔建设工程，从宁波建工股份有限公司、中信大榭工程建设公司、宁波大榭开发区华冠设备安装有限公司收集调查了部分相关工程及财务资料(许多工程资料无法全部收集)，经组织听证后，委托中国建设银行宁波市分行就工程利润进行审计鉴定。其中，大榭思多尔特公司南侧排洪渠工程决算工程量为1486905元，化工罐区工程挡土墙工程量决算为3475157元，大榭关外村高压线铁塔工程量为992862元，上述三项工程经审计鉴定利润为129865元(鉴定主要参照工程的机械费、人工费为依据作出利润鉴定，不包含其他利润)。同时，对涉案的开山废弃塘渣(为原、被告爆破工程遗留，现用于大榭思多尔特公司南侧排洪渠工程、化工罐区工程挡土墙工程)，经委托审计，其用量为16855.18m3(18元/m3)、石料为31968吨(26元/吨)。另通过对证人胡某、李某2进行调查，被告王飞波出售塘渣给胡某得款44万元、给李某2得款7万元，款项均由被告王飞波收取，上述用于工程的塘渣款及塘渣出售收入共计1644561元。针对本院调查、审计情况，原告质证后认为，报告只审计、调查了部分工程，还有其他工程尚需审计。被告认为工程为其个人承包，与原告无关。本院认为，该审计报告根据已经查实的工程情况进行审计，能反映在双方举
证范围内工程及塘渣款的客观、真实情况，应予认定。
因原告的申请，本院对关外村高压铁塔土建工程中花木赔偿情况进行了核实，经对可赔偿农户李某某等11位证人进行调查核实，工程施工中，因工程占道、土地征用需要对村民花木等进行赔偿，合计需赔偿78万元，但实际赔偿给村民计款为256200元。原告质证无异议。被告认为，只是为降低税款缴纳以花木赔偿名义领取的工程款，与原告无关。本院认为，该事实与本案不具有关联性，不作为定案依据。
综上，原、被告争议的焦点是合伙关系是否成立，其举证责任在于原告。综合上述证据及双方当事人庭审陈述等，本院认为，原告主张的合伙关系中，原告与被告王飞波之间就涉案塘渣石料等实物存在共同管理、使用和收益的合伙事实可以认定，但其主张的双方共同承包工程的事实，证据不足，难以认定。理由是：(1)在原、被告所在的关外村根据当地实际情况曾组建并使用关外村土建工程队的名义这一事实，有原告提供的证据1、证据8等相应证据可以部分印证，但该工程队并未登记注册成立，且其人员组成、出资情况及其他经营的必要条件是否具备，原告举证并不充分，因此不能以此即认定或推定该土建工程队即是原告及被告王飞波共同组成的合伙体；(2)部分原告与李善惠因有共同入股及分红事实，可以证明原存有合伙关系，但从证据来看，其合伙体至本案纠纷发生时仅存在遗留88万元款项的分配问题，且证据表明也已基本分配完毕，原告主张该款已作为新合伙体的投资款，与事实不符，不予认定；(3)原告提供的证据2、证据3、证据7等证据，均不能证明原告已实际出资的事实，原告提供的证据9、10、11、12、13、14，仅能证明被告承包工程事实，但不能认定双方共同“合伙”承包的事实，原告提供的证据15、16，证明村基层组织或相关部门以“合伙”关系处理原、被告纠纷，其可以作为证明合伙关系的间接证据，但合伙本身是否成立，应以法律规定的要件予以认定；(4)认定合伙承包工程关系成立必须具备的共同出资、共同经营、共享收益、共担风险等基本要件是否已经成立，原告提供的其他证据也并不充分。
3、本院认定的事实
根据上述证据，本院查明：原告李永成等16人与被告王飞波均为大榭开发区关外村村民。2004年，大榭开发区因土地开发建设需要，允许各村就村内土地开发中的简易工程，由村内有经营资格的村民进行招投标，参与工程施工。同年，部分原告及被告王飞波等在内的共有33人按每股7万元由各合伙人共同出资，组建了关外村土建工程队，并推选案外人李善惠为工程队负责人，约定承包工程所得利润按股份进行分配，但未就合伙事项签订书面协议，也未进行工商登记。土建工程队成立后，对村内的简易工程进行承包经营，并视情定期或不定期按股份进行利润分配，并还按一定比例上交村管理费，未分配利润作为工程资金实行滚动运作。2008年9月，李善惠病故，遗留88万元工程款未分配。对遗留款推选由被告王飞波和原告李善龙等人主持保管分配，自2008年9月28日至2009年8月12日，陆续分别用于偿还原合伙债务和分配给各合伙人。
李善惠去世后，为继续经营，原合伙人推选被告王飞波为合伙体的负责人，后因经营原因合伙组织成员变化较大，原合伙成员部分人已退出合伙，新入伙成员无实际资金或实物投入，双方对合伙的投资要求、利润分配比例、入伙、退伙、散伙、盈亏承担等合伙事项未订立书面协议，至此形成以原、被告王飞波等17人为主的松散型组织。2008年月，位于大榭开发区关外村的宁波思多尔特公司工程建设开始施工，为参与工程承包，需筹集资金，由关外村村主任王某某出面组织商议，议定各合伙人以自有房屋作抵押，向大榭信用社抵押借款。在借款过程中，因各自的房产证面积较小，借款不方便，未办理银行借款手续，被告王飞波将房产证归还了各合伙人。此后经营中，原告方人员参与了以被告王飞波名下开办的飞业土建公司(该公司于2005年7月27日登记设立的私营有限责任公司，法人代表为王飞波)出面的工程揽接活动。至双方发生纠纷前，飞业土建公司名下先后承包了宁波思多尔特公司化工区排洪工程、过路箱涵工程、大榭关外村高压电铁塔土建工程、韩华石化公司土建工程等多个工程，部分原告也在被告飞业土建公司承接的工程中直接参与工程施工，由被告飞业土建公司支付报酬。经鉴定，大榭思多尔特公司南侧排洪渠工程决算工程量为1486905元，化工罐区工程挡土墙工程量决算为3475157元，大榭关外村高压线铁塔工程量为992862元，三项工程利润合计为129865元(主要以人工费、机械费为依据)。2009年5月，位于大榭开发区关外村、协丰村、新升村的韩华石化公司土建工程开始施工，为工程建设的顺利推进，经大榭管委会协调后，决定将土建工程交由三村村民组建的工程队进行施工，并组建了联合工程队，确定各村工程量的比例，各村各派代表一名，关外村确定被告王飞波为代表。该工程现已结束，但关于联合工程队内部财务结算发生纠纷，未作决算。
在思多尔特公司工程施工过程中，爆破工程遗留塘渣数量极大(包括原、被告承包工程爆破所留)，因塘渣外运岛外费用成本极高，远远高于其本身价值，塘渣成废弃物，经有关部门认可，该批废弃塘渣实际由原告及被告王飞波长期进行管理、使用、出售。现经审计，上述塘渣石料由被告斗飞波用于大榭思多尔特公司南侧排洪渠工程、化工罐区工程挡土墙工程合计塘渣16855.18m3(18元/m3)、石料为31968吨(26元/吨)，另出售给胡某44万元、李某27万元，款项均由被告王飞波收取，上述合计收入共计1644561元。
2009年国庆前，原告要求被告王飞波预先分配部分塘渣款，为此双方产生纠纷，经关外村及大榭管委会综治中心协调未果。事后因原告阻拦被告继续挖运塘渣，双方又起争执，被告王飞波随后指使他人对原告唐贤成等人进行殴打致重伤，被告王飞波因涉嫌犯罪被本院以故意伤害罪判刑，现已假释出狱。
本院认为：根据法律规定，合伙关系是否成立，应以是否具备法律规定的合伙成立要件为条件，即各合伙人应共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙债务承担无限连带责任。本案中，李善惠负责合伙组织期间，各合伙人共同出资组建土建工程队，合伙经营意向明确，共同出资，并按投资比例进行利润分配，在共同经营中，各合伙人均无争议，在此期间，虽未订立书面合伙协议，但符合合伙关系的主要法律要件，合伙成立。李善惠去世后，遗留资金全部用于偿还债务和按股份对合伙成员进行了分配，作为一个以承包工程为主、人员也并不完全固定的松散的合伙体，该处置行为事实上对原合伙人出资和合伙经营积累财产的合伙财产进行了最后清算分配，原有的合伙基础已经消失，原有的合伙关系随之结束。此后，虽然有原告再一致推选被告王飞波为负责人的这一事实，但被告王飞波作为负责人后，原合伙成员大部分已退出，新入伙成员无证据表明有资金和实物等投入，故原告要求继续按原合伙关系处理的依据不足。因此，原告主张的对被告王飞波承包工程的收益予以分成的诉讼请求，证据不足，本院难以支持。但堆放在村内的废弃塘渣由原告及被告王飞波共同管理、共同经营，对此已形成一种事实上合伙关系，其利益也应共同享有，双方之间为管理使用该批塘渣并未约定分成比例，在经营管理中双方并无证据证明有其他资金或实物投入，各自为此的投入或付出也无本质上的大小差异，其利益不应由被告王飞波单独享有，应由各合伙成员均分。被告飞业土建公司并非合伙关系主体，不应承担相关合伙民事责任。关于原告内部分配比例，原告表示愿以整体参与分配，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第50条、第55条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、确认李永成等16原告与被告王飞波对涉案塘渣的经营管理存在合伙关系；
二、被告王飞波应支付李永成等16原告合伙财产分配款547822元，该款于本判决发生法律效力后10日内付清；
三、驳回原告其他诉讼请求。
本案案件受理费46800元，财产保全费5000元，司法鉴定费用3000元，合计54800元，由原告李永成等16人负担32880元，被告王飞波负担21920元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
(上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为81×××01，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。)
如本判决生效后，义务人拒不履行的，权利人可在判决确定的履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 陈建根
审 判 员 沈永力
审 判 员 虞国安
二〇一二年十一月二十日
代书记员 刘 微