山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终4343号
上诉人（原审被告）：卢圣巧，女，1965年4月14日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：高云，山东从德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李广禄，男，1970年11月27日出生，汉族，住济南市。
被上诉人（原审原告）：李树娟，女，2002年7月1日出生，汉族，住济南市。
法定代理人：李广禄（系李树娟之父），男，1970年11月27日出生，汉族，住济南市。
被上诉人（原审原告）：叶思廷，男，1944年6月30日出生，汉族，住济南市。
被上诉人（原审原告）：石廷兰，女，1946年6月6日出生，汉族，住济南市。
四被上诉人共同委托诉讼代理人：李树双，女，1995年9月30日出生，汉族，住济南市。
被上诉人（原审原告）：李树双，女，1995年9月30日出生，汉族，住济南市。
上诉人卢圣巧因与被上诉人李广禄、李树娟、叶思廷、石廷兰、李树双确认劳动关系纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2017）鲁0113民初4361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
卢圣巧上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回李广禄、李树娟、叶思廷、石廷兰及李树双的申请或改判叶纪风与济南市长清区春雷食府之间不存在劳动关系；2.一、二审诉讼费用由李广禄、李树娟、叶思廷、石廷兰及李树双承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院认定济南市长清区春雷食府与叶纪风之间存在劳动关系仅仅依据卢圣巧在交警队的笔录以及李广禄、李树娟、叶思廷、石廷兰和李树双提交的叶纪风生前的工资表，推定叶纪风与济南市长清区春雷食府之间存在劳动关系，推定事实与真实事实不符合。叶纪风曾经在济南市长清区春雷食府打工至2017年2月，此后卢圣巧因身体原因将该饭店承包给案外人李某某，一审庭审时卢圣巧提交了承包合同及交纳承包费的单据。同时根据一审庭审时李广禄、李树娟、叶思廷、石廷兰及李树双提交的叶纪风的工资明细表可以看出自2017年2月后李某某发放工资给叶纪风，可以证实叶纪风与李某某之间存在劳务关系。而一审法院在没有查明叶纪风工资发放主体的情况下仅仅依据卢圣巧在交警队的供述认定叶纪风与济南市长清区春雷食府之间存在劳动关系没有任何依据。2.一审庭审中李广禄、李树娟、叶思廷、石廷兰及李树双仅就叶纪风与济南市长清区春雷食府存在劳动关系提出申请，并未提出工伤认定申请，而工伤认定申请李广禄、李树娟、叶思廷、石廷兰及李树双必须向济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会提出，一审过程中卢圣巧抗辩，否认叶纪风在上下班途中发生交通事故，一审法院却直接认定叶纪风在上下班途中发生交通事故，系程序违法。二、一审法院适用法律错误。济南市长清区春雷食府已经于2017年5月25日注销，李广禄、李树娟、叶思廷、石廷兰及李树双诉卢圣巧劳动争议，卢圣巧主体不适格，应当驳回李广禄、李树娟、叶思廷、石廷兰及李树双起诉。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生劳动争议的，应将用人单位或其出资人列为当事人。”本规定适用的前提是营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，也就是说必须是企业被吊销营业执照或经营期限届满继续经营。而本案济南市长清区春雷食府于2017年5月25日注销并不属于企业被吊销营业执照及营业期限届满企业继续经营的情形，故卢圣巧主体不适格，一审法院适用法律错误。
李广禄、李树娟、叶思廷、石廷兰及李树双辩称，卢圣巧与叶纪风存在劳动关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，卢圣巧的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回卢圣巧的上诉请求，维持一审判决。
李广禄、李树双、李树娟、叶思廷、石廷兰向一审法院起诉请求：依法确认叶纪风与卢圣巧经营的济南市长清区春雷食府自2015年8月至2017年5月3日期间存在劳动关系。
一审法院认定事实：济南市长清区春雷食府系于2014年10月21日成立的个体工商户，经营者为卢圣巧，该个体工商户于2017年5月25日办理了注销登记。李广禄系叶纪风之夫，李树双、李树娟系李广禄与叶纪风之女，叶思廷系叶纪风之父，石廷兰系叶纪风之母。李广禄、李树双、李树娟、叶思廷、石廷兰主张叶纪风于2015年8月份开始在济南市长清区春雷食府工作，称2016年12月份之前的工资为现金发放，但未能提供证据，之后工资通过银行卡转账形式发放，提交有银行卡交易明细，该明细记载，“卢*巧”于2017年1月1日和1月26日向叶纪风转账两笔，“*叶”于2017年3月2日、4月2日和5月3日向叶纪风转账三笔。2017年5月3日22时4分许，叶纪风在下班途中与杜某某驾驶的车辆发生交通事故，经抢救无效死亡。济南市公安局交通警察支队长清区大队认定杜某某承担事故的全部责任，叶纪风无责任。2017年5月5日卢圣巧在交警队陈述“我现在经营春雷食府，叶纪风在春雷食府干服务员，干了快一年了”。2017年11月3日，李广禄、李树双、李树娟、叶思廷、石廷兰向济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该劳动仲裁委于2017年11月7日以被申请人主体不适格为由不予受理。
一审法院认为，本案争议焦点系叶纪风与济南市长清区春雷食府之间关系的性质及存续期间；叶纪风的亲属可否向卢圣巧主张权利。首先，关于叶纪风与济南市长清区春雷食府之间的关系，虽卢圣巧主张双方之间系劳务关系，且事故发生前其将该食府承包给他人经营，但根据卢圣巧在交警队陈述及春雷食府的工商登记信息显示，春雷食府的经营者为卢圣巧，且无论承包给他人与否，经营者仍是以该食府的名义进行营业，叶纪风的工作亦没有变化，本案济南市长清区春雷食府作为个体经济组织，是符合法律规定的用人单位，根据叶纪风亲属及卢圣巧的陈述，在叶纪风发生交通事故时，该食府由卢圣巧经营，叶纪风在该食府工作，受其管理，报酬由其按月发放，且根据卢圣巧及刘某的陈述，叶纪风的交通事故亦发生在下班途中，因此，叶纪风与济南市长清区春雷食府之间的关系符合法律规定的劳动关系。关于该劳动关系的存续期间问题，根据法律规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，李广禄、李树双、李树娟、叶思廷、石廷兰主张叶纪风与济南市长清区春雷食府之间自2015年8月开始存在劳动关系，但仅提供了2017年1月份之后至交通事故发生前的银行卡交易明细，结合卢圣巧在交警队的陈述，至事故发生时，叶纪风在该食府已经工作近一年，系卢圣巧对双方之间关系存续期间的自认，一审法院推定双方之间劳动关系的存续期间为2016年6月至2017年5月3日。李广禄、李树双、李树娟、叶思廷、石廷兰主张叶纪风于2015年8月份在济南市长清区春雷食府工作，但未提交证据予以证实，应当承担举证不利的法律后果，一审法院不予认定。关于叶纪风的亲属可否向卢圣巧主张权利，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生劳动争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。本案中虽叶纪风工作期间，济南市长清区春雷食府合法登记存在，但至本案诉讼时，该食府已经注销，卢圣巧作为济南市长清区春雷食府的经营者，可作为本案的适格被告。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：叶纪风与济南市长清区春雷食府之间自2016年6月至2017年5月3日存在劳动关系。案件受理费10元，由卢圣巧负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于叶纪风与济南市长清区春雷食府之间是否为劳动关系及该关系的存续期间。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”首先，济南市长清区春雷食府作为个体工商户，符合法律规定的劳动关系中的用人单位，叶纪风亦符合劳动者的主体资格；其次，叶纪风在济南市长清区春雷食府工作，作为服务员接受该单位的管理，其从事的工作是该单位的业务组成部分；再次，济南市长清区春雷食府每月向叶纪风发放劳动报酬。因此一审判决认定双方系劳动关系并无不当。卢圣巧主张济南市长清区春雷食府与叶纪风之间系劳务关系，但未能举证证明，本院不予采信。关于该劳动关系的存续期间，卢圣巧主张其于2017年2月以后将该食府承包给他人经营，故一审判决推定双方之间劳动关系的存续期间为2016年6月至2017年5月3日与事实不符。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”本案中，根据卢圣巧在交警队的陈述以及济南市长清区春雷食府的工商登记信息显示，卢圣巧为该个体工商户的经营者。卢圣巧并未提供充分证据证明济南市长清区春雷食府的实际经营者不是其本人，且李广禄、李树双、李树娟、叶思廷、石廷兰对此亦不予认可，故一审判定叶纪风与卢圣巧经营的济南市长清区春雷食府之间的劳动关系存续期间为2016年6月至2017年5月3日，并无不当，本院予以维持。关于卢圣巧是否能够作为本案适格的诉讼主体，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条规定：“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。”本案中，济南市长清区春雷食府是由卢圣巧注册经营的个体工商户，因其已被注销，不再具备诉讼主体资格，故一审法院依法将卢圣巧认定为本案的适格被告，并无不当，本院予以确认。
综上所述，一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人卢圣巧负担。
本判决为终审判决。
审判长 许海涛
审判员 何菊红
审判员 唐鸣亮
二〇一八年七月三十日
书记员 马 晴