重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第00331号
上诉人（原审原告）：重庆上城园林景观艺术有限公司.
法定代表人：陈瑞钦。
委托代理人：林刚，重庆圣世律师事务所律师。
委托代理人：周鑫，重庆圣世律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆西子置业发展有限公司。
法定代表人：宋荣根，董事长。
委托代理人：肖东。
上诉人重庆上城园林景观艺术有限公司（以下简称上城公司）与上诉人重庆西子置业发展有限公司（以下简称西子公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市大足区人民法院于2014年11月25日作出（2014）足法民初字第03373号号民事判决，上城公司和西子公司均对判决不服，分别向本院提起上诉。本院依法由审判员胡敬担任审判长，审判员赖生友、代理审判员陈洁婷（承办人）共同组成合议庭进行了审理，并于2015年3月4日进行了询问。上诉人上城公司的委托代理人林刚、周鑫，上诉人西子公司的委托代理人肖东参加了询问。本案当事人申请和解三个月，本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2010年9月28日，西子公司作为发包方与上城公司签订了《建设工程施工合同》。合同约定相关内容为：“工程名称：重庆渝西国际会展中心生态公园及配套工程；承包范围：渝西国际会展中心生态公园及配套占地约160亩；开工日期：2010年9月（以监理工程师下达的开工令为准）；合同价款：1500万元（暂定）；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每个月28日前由承包人上报所完成的工程量，发包人须在承包人提交所完成工程量进度资料后7个工作日内进行确认，在确认后五个工作日内按完成工程造价的75%进行支付；如发包人不能按时支付合同约定款项，所欠工程款按中国银行同期贷款利率计算利息并承担由此给承包人带来的损失。”工程缺陷责任期为工程完工后一年，缺陷责任期内由施工原因造成的由承包人负责，外力原因造成的由业主方负责。
合同签订后双方未就整个合同涉及的工程进度范围、工程规划等具体问题开展实质性工作，后因西子公司急需在部分路段栽种树木，根据西子公司的安排，上城公司于2011年3月11日向西子公司出具了《渝西国际会展中心生态公园苗木基价及取费确认函》，该确认函对栽种树木的品种、规格、价格等进行明确。2011年3月13日，西子公司法定代表人宋荣根在该确认函上签注批示：“有关树形进场验收标准，只能参照执行，请现场管理人员依据树形规格基本冠形掌握。”2011年3月27日，上城公司对所完成的工程量作了《现场收方记录》。2011年3月29日，监理公司的梅景工程师向上城公司发出《监理工程师通知书》，该通知的内容主要针对进场苗木质量问题提出整改意见，上城公司在收到该通知后，认为己方履行合同完全符合双方约定，对监理部门的意见未置可否。2011年9月13日，西子公司的工作人员杨致铭在上城公司出具的《现场收方记录》上签注说明上城公司“栽植的桂花当中籽桂有16棵，八月桂只有34棵”，对其余部分未提出异议。2011年10月28日、11月21日，上城公司两次致函西子公司，要求对上城公司所完工程量进行确认，并于确认后立即支付已完工程75%的工程进度款。西子公司随即作出复函，认为上城公司“所提栽种的树木属实，但并非双方2010年9月28日所签订合同约定的工程量，且现行完成的道路两侧行道树绿化零星工程，存在树形、规格、品种、质量与贵司提交的树形照片差异较大，要求上城公司提交竣工图及竣工报告，组织竣工验收，在竣工验收合格后，西子公司愿一次性支付工程款”。2011年12月28日上城公司起诉至重庆市大足区人民法院，请求判决西子公司向上城公司支付工程进度款2666250元×75%=1999688元，并从2011年4月12日起承担占用资金的损失。在该案诉讼中，西子公司与上城公司就不符合规格的银杏树的基础价格进行了确认，本案西子公司对其余树种的报价未提出异议，大足区人民法院遂以此为基础并结合案件事实于2012年5月21日作出（2012）足法民初字第00086号民事判决书，判决西子公司支付上城公司75%的工程款1760625元，驳回上城公司的其他诉讼请求。后西子公司提出上诉，重庆市第一中级人民法院作出（2012）渝一中法民终字第03314号民事判决书，驳回上诉，维持原判。
2013年11月27日，上城公司给西子公司邮寄《关于尽快安排进场施工的函》，催促西子公司下达开工指令，西子公司在次日收到该函件，仍然未下达开工指令。2013年12月6日，上城公司向西子公司邮寄《关于解除〈建设工程施工合同〉及支付工程尾款的函》，西子公司在2013年12月9日收到该份函件。2014年2月13日，上城公司向西子公司邮寄工程竣工结算资料，西子公司收到该资料，但因认为其形成不具备合法性而未予理睬。由于该工程存在争议且资料不全，双方一直未进行竣工验收。2014年3月11日上城公司委托重庆圣世律师事务所律师向西子公司邮寄的《律师函》催促西子公司支付工程尾款586875元。
上城公司一审诉称：2010年9月28日，以西子公司为发包人、上城公司为承包人签订了《建设工程施工合同》。合同约定相关内容：工程名称：重庆渝西国际会展中心生态公园及配套工程；承包范围：渝西国际会展中心生态公园及配套占地约160亩；开工日期：2010年9月，但西子公司并未聘请合格的监理单位，也未向上城公司告知具体的监理单位；合同签订后，由于西子公司的不作为，导致所谓的监理单位至今未按合同所约定向上城公司下达开工指令，使合同约定的1500万元工程至今无法进场施工；鉴于西子公司在多次催促下无任何回应，上城公司于2013年11月27日向西子公司再一次发出《关于尽快安排进场施工的函》，西子公司在接收到此函后未有任何回应，上城公司于2013年12月6日向西子公司发出了《关于解除＜建筑施工合同＞及尽快支付工程尾款的函》，通知西子公司：“即日起解除双方于2010年9月28日签订的《建筑施工合同》，请贵公司收到本函后5日内向我公司支付586875元的工程尾款。”西子公司仍无回应。由于西子公司的违约行为给上城公司造成了巨大的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，由于西子公司不履行合同义务，上城公司可以向西子公司主张履行合同后可以获得的利益。根据双方签订的《建筑施工合同》中“专用条款”之6.1条的约定，工程结算依据2008年《重庆市建筑工程计价定额》计价及执行相关配套文件的规定。查2008年《重庆市建设工程费用定额》对人工土石方、园林、绿化、单拆除、安装修缮工程费用标准的规定，园林工程的利润为8%，西子公司应当支付上城公司可得利益即为120万元。
上城公司根据西子公司的指令于2011年3月4日进场，至同月27日完成如下工作（系《建筑施工合同》之外增加的工程量）：栽植干径≥23.5cm的银杏树51株、干径＜23.5cm的银杏树17株；栽植干径45cm的银杏树4株；栽植干径12cm的桂花树50株。西子公司于2011年9月13日对上述树木的栽植情况进行了验方。经重庆市大足区人民法院一审判决，重庆市第一中级人民法院二审判决，西子公司已支付75%的工程进度款1760625元。由于西子公司的违约行为致使合同被解除而终止，上述增加工程量应予以结算。上城公司于2014年2月13日向西子公司邮寄了竣工结算资料及相关文件。西子公司应按已生效判决支付上城公司586875元合同外工程量的尾款。为维护上城公司的合法利益，特起诉请求：1、确认双方于2010年9月28日签订的《建设工程施工合同》已解除。2、判令西子公司向上城公司赔偿由于西子公司违约致使上城公司的损失120万元。3、判决西子公司支付已完工工程尾款586875元。4、本案诉讼费用由西子公司承担。
西子公司一审辩称：针对解除合同的诉讼请求予以认可。针对120万元的赔偿损失的诉讼请求，由于上城公司没有履行合同义务，西子公司不存在任何过错，因此不应支付。对于工程尾款，因工程尚未验收，因此依据相关规定，支付条件不成熟，暂时不支付工程尾款。
一审法院认为，一、对于上城公司和西子公司签订的《建设工程施工合同》的解除问题：虽然上城公司和西子公司在2010年9月28日签订了《建设工程施工合同》并约定了开工日期，但是事实上从签订合同后，上城公司并无充分证据证明上城公司和西子公司均实际实施了《建设工程施工合同》约定的1500万元的工程。虽然上城公司依据西子公司的指令于2011年3月4日进场在部分路段进行了部分树木的栽种，但此部分工程实际上是对西子公司急需而实施，并不是基于《建设工程施工合同》而实际履行，即或上城公司于2011年3月1日邮寄给西子公司《关于暂无法进场施工的报告》、2013年11月27日邮寄给西子公司《关于尽快安排进场施工的函》，但并不表明上城公司和西子公司的真实意思是为了全面履行合同，故结合上城公司于2013年12月6日邮寄给西子公司《关于解除〈建设工程施工合同〉及支付工程尾款的函》和合同所涉内容因各种原因已经无法实施及西子公司对解除合同无异议，一审法院对上城公司提出解除合同的诉讼请求予以支持，并确定上城公司与西子公司于2010年9月28日签订的《建设工程施工合同》于2013年12月9日解除。
二、对于上城公司要求西子公司赔偿由于西子公司违约造成上城公司的损失（可得、预期利益）120万元的问题：上城公司认为双方于2010年9月28日签订了《建设工程施工合同》，后因为西子公司不履行合同义务致使合同无法履行，按照合同价款1500万元的标准，依照2008年《重庆市建设工程费用定额》园林工程修缮工程费用标准规定园林工程的利润为8%，因此西子公司应该给上城公司（计算方法为：1500万元×8%=120万元）120万元的违约损失。一审法院认为，上城公司并未提供任何证据证实其实际履行了合同约定，仅在《关于大足会展景观工程施工的函》中写明其完成如下准备工作，并没有实际数据和材料证明其投入人力、物力、财力，且在上城公司也不能证明其前期投入准备的具体财务情况下，不能认定上城公司享受履行该合同可能带来的利益问题，同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，因上城公司未提任何供证据证实因西子公司单方的违约造成其损失，故对于上城公司要求西子公司赔偿因违约所致损失120万元的诉讼请求，一审法院不予支持。
三、对于25%的尾款586875元的支付问题：上城公司和西子公司因建设施工合同纠纷就工程量、计价标准及应付工程款总额已经在（2012）足法民初字第00086号民事判决书、（2012）渝一中法民终字第03314号民事判决书中予以确认，西子公司也已经按照该生效判决支付了本案上城公司主张75%的工程进度款，故虽然上城公司未提交相关有效的工程建设及竣工资料，致所建设工程至今未进行竣工验收，但考虑到栽植树木此类工程的特殊性，上城公司也确实为该工程付出了成本，西子公司也实际使用该工程成果达三年之久，由于各种原因致相关工程竣工验收等资料现也无法完整形成，致使该工程无法竣工验收，故从本案实际出发和切实解决纠纷出发，现再以工程没有竣工而不予结算工程款显然不符合实际情况，对此，一审法院对上城公司要求西子公司支付剩余25%尾款586875元的诉讼请求予以支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十五条、九十六条、第一百一十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、重庆上城园林景观艺术有限公司与重庆西子置业发展有限公司于2010年9月28日签订的《建设工程施工合同》于2013年12月9日正式解除；二、由重庆西子置业发展有限公司在本判决生效之日起10日内向重庆上城园林景观艺术有限公司支付已完工程尾款586875元；三、驳回重庆上城园林景观艺术有限公司的其他诉讼请求。如果西子公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案受理费20882.00元，由西子公司负担9969元，由上城公司负担10913元。
上城公司与西子公司均不服一审判决，分别向本院提起上诉，上城公司上诉请求：撤销原审第三项判决，判令西子公司向上城公司支付违约金120万元；由西子公司承担本案全部诉讼费。主要事实和理由：一、西子公司的消极违约是对双方签订的《建设工程施工合同》的根本性违约。双方当事人人签订的合同是有效的，上城公司为履行该合同成立了相应的项目部，投入了相应的人力、物力、财力，但是由于西子公司的消极违约，不让上城公司进场，也不提供施工图纸及其他履行合同的条件，导致上城公司只履行了新增工作量，其余工程在做好准备后没有办法履行。二、上城公司履行了部分合同义务，并非未实际履行了合同约定。上城公司有实际发生的损失，也利用自身的平台、信用风险为西子公司带来利益。上城公司主张西子公司承担的是违约责任而不是缔约过失责任，因此并不以上城公司的实际损失为限。上城公司主张的损失不但包含了实际发生的损失，还包含了部分的可得利益。
西子公司答辩称：一、上城公司主张的合同在一审中查明并未实际履行，与客观事实一致；本案中，上城公司主张的争议工程尾款，也并非其主张的可得利益的合同工程内容，而是另外一个临时合同，上城公司有意将两个合同混同，不应获得支持。第二，上城公司主张可得利益损失，但是始终未能举证对所主张的合同付出了怎样的支出，受到了怎样的损失，依法应承担举证不能的法律责任。第三，上城公司自己也明确陈述其主张的合同是名为建设施工，实为融资的，且未经过招投标程序，其未能实现的根本原因在于政府的规划进行了调整，并非西子置业不想履行，西子公司不应承担任何违约责任。
西子公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回上城公司对西子公司提出的支付25%工程尾款的诉讼请求。本案一、二审所有的诉讼费均由上城公司承担。主要事实和理由：一、一审法院判决西子公司应支付工程尾款所依据的事实认定不清。合同双方没有对工程竣工和验收，支付工程款就没有具体的定量依据，而一审法院并未在诉讼过程中对涉案工程目前的树木进行调查，对于上城公司是否按照合同约定的树木数量、种类、质量妥善的施工，以及是否按照合同约定进行了必要的后期维护服务均未进行调查，属于严重的事实认定不清。二、一审法院判决西子公司应支付工程尾款的证据不足，上城公司依法承担举证不能的法律后果。本案中，上城公司并未举示充分证据证明其完全按照合同约定完成了工程约定的内容，以及是否进行了有效的后期维护工作，依法应承担举证不能的法律后果。三、一审法院判决西子公司应支付工程尾款的推理和逻辑与客观事实严重不符，其自由裁量权明显超过了合理范围。
西子公司答辩称：一、工程尾款是经过了工程进度款诉讼确认了的事实，根据生效判决确认了这一部分工程和整个园林工程是属于同一工程的，而且工程性质是园林绿化，主要是植树，所以对于竣工验收的方式和一般工程的竣工验收不相同，植树的关键是树下地的验收控制，西子公司完成了这一确认事实，剩下的仅仅是关于树的规格和树的成活率的问题了，这一点在前一诉讼中进行了相应的解决，所以，不存在严格的验收问题，且由于一审确认双方通知解除了合同，既然合同已经解除了，最终的结算就应该完成了的，此情况下，一审法院判决对方支付工程尾款是有事实和法律依据的。
二审诉讼中，上城公司和西子公司均未举示新的证据。
本院二审查明事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点主要是1、西子公司是否应当支付上城公司新增工程量剩余25%的尾款共计586875元。2、上城公司是否可以获得由于西子公司违约造成的损失（可得、预期利益）120万元。对此，本院分别评判如下：
一、西子公司是否应当支付上城公司新增工程量剩余25%的尾款共计586875元的问题。上城公司和西子公司因建设施工合同纠纷就工程量、计价标准及应付工程款总额已经在（2012）足法民初字第00086号民事判决书、（2012）渝一中法民终字第03314号民事判决书中予以确认，本次争议的工程已认定为新增工程量，且西子公司已经按照该生效判决支付了上城公司主张的新增工程量75%的工程进度款。因此，虽然上城公司未提交相关有效的工程建设及竣工资料，致所建设工程至今未进行竣工验收，但考虑到栽植树木此类工程的特殊性，上城公司该部分工程量也进行了实际的成本投入，西子公司也实际使用该工程成果达三年之久，由于各种原因致相关工程竣工验收等资料现也无法完整形成，致使该工程无法竣工验收，故从切实解决纠纷的角度出发，现再以工程没有竣工而不予结算工程款显然不符合实际情况。一审判决西子公司向上城公司支付新增工程量25%尾款共计586875元并无不当。
二、对于上城公司要求西子公司赔偿由于西子公司违约造成上城公司的损失（可得、预期利益）120万元的问题：上城公司认为双方于2010年9月28日签订了《建设工程施工合同》，后因为西子公司不履行合同义务致使合同无法履行，按照合同价款1500万元的标准，依照2008年《重庆市建设工程费用定额》园林工程修缮工程费用标准规定园林工程的利润为8%，因此西子公司应该给上城公司（计算方法为：1500万元×8%=120万元）120万元的违约损失。本院认为上城公司和西子公司如果实际履行了合同，也会因为社会上存在的各个园林公司成本费用的投入不同，必然导致利润的差异，因此上城公司要求按2008《重庆市建设工程费用定额》园林工程修缮工程费用标准来认定本次因西子公司违约导致的利润损失不符合具体实际情况。现，上城公司并未提供任何证据证实其实际履行了合同约定，仅在《关于大足会展景观工程施工的函》中写明其完成了准备工作，并没有实际数据和材料证明其投入人力、物力、财力的具体支出金额。故对于一审判决不支持上城公司要求被告西子公司赔偿因违约所致损失120万元的诉讼请求，并无不当。
综上，上城公司和西子公司的上诉理由均不成立，对双方的上诉请求，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费20882.00元，由上诉人重庆西子置业发展有限公司负担9969元，由上诉人重庆上城园林景观艺术有限公司负担10913元；二审案件受理费20882.00元，由上诉人重庆西子置业发展有限公司负担9969元，由上诉人重庆上城园林景观艺术有限公司负担10913元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 胡 敬
审 判 员 赖生友
代理审判员 陈洁婷
二〇一五年五月二十日
书 记 员 阎海峰