湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘01刑终753号
原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘姚，农民。2015年11月7日因涉嫌犯开设赌场罪被浏阳市公安局刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现押浏阳市看守所。
辩护人于华明，湖南湘卓律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘尾，农民。2015年11月7日因涉嫌犯故意伤害罪被浏阳市公安局刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现押浏阳市看守所。
辩护人黄琴，湖南湘卓律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邱某，浏阳市大瑶镇天和社区万丽塑料加工厂厂长。2015年11月7日因犯开设赌场罪被浏阳市公安局刑事拘留，同年12月5日被逮捕。2016年1月15日被浏阳市公安局决定取保候审，同年4月1日经浏阳市人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现押浏阳市看守所。
湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控被告人刘姚、刘尾犯开设赌场罪、故意伤害罪，被告人邱某犯开设赌场罪一案，于2016年6月22日作出（2016）湘0181刑初209号刑事判决。原审被告人刘姚、刘尾、邱某不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省浏阳市人民法院认定：
（一）开设赌场
2014年上半年，被告人刘姚、邱某共同出资在浏阳市大瑶镇天和社区飞跃小区宋常爱家、易敏家中邀集杨某甲、杨某乙、钟某等人以“三公”形式赌博10余天，雇请被告人刘尾购买香烟、槟榔、矿泉水，雇请一外号为“杨古”的男子发牌、抽水，并按日支付被告人刘尾及“杨古”200元薪酬。被告人刘姚、邱某共计向参赌人员提供赌资100000元，抽头渔利40000余元。
（二）故意伤害
2014年上半年，浏阳市金刚镇山虎村人杨某甲在被告人刘姚等人的上述赌场内赌博时向被告人刘姚借支赌资23500元，至2014年中秋节还有16000元未归还。2015年7月13日11时许，被告人刘尾在浏阳市大瑶镇瑶浏路24号快餐店门口发现杨某甲，并电话联系被告人刘姚至现场索债，杨某甲称没有钱还，并与被告人刘姚发生争执，被告人刘姚用拳头击打杨某甲，杨某甲随即跑开，被告人刘姚、刘尾追赶杨某甲至浏阳市大瑶镇瑶浏路12号一水果店内，杨某甲持火钳欲还击，被告人刘尾上前抱住杨某甲，被告人刘姚夺过杨某甲的火钳并持火钳朝杨某甲头部击打数下至杨某甲受伤。经法医学鉴定：杨某甲左眼视神经萎缩，视觉电生理检查显示：左眼视觉传导功能障碍，视力：右：1.0,左：0.02,左眼加镜无助，属盲目3级，根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.4.2.a条的规定，评定为重伤二级。
2015年11月5日、6日，被告人刘尾、刘姚先后到公安机关投案，被告人刘尾、刘姚主动如实供述了上述开设赌场、故意伤害的事实。2016年11月6日，被告人邱某被公安机关传唤到案，如实供述了上述事实，并缴纳了人民币60000元。归案后，被告人刘尾、刘姚赔偿了杨某甲医疗费用22000元。审理期间，杨某甲提起附带民事诉讼，此后，杨某甲与被告人刘尾、刘姚达成协议，被告人刘尾、刘姚共计赔偿杨某甲72000元（含前期已付的22000元），杨某甲对被告人刘尾、刘姚均表示谅解。
原审法院认定上述事实的证据有：1、户籍证明、现实表现证明；2、受案登记表、立案决定书；3、证人杨某甲、李某、刘某、张开继、钟某、杨某乙、吴某甲、彭某的证言、证人彭某的辨认笔录、被害人杨某甲的陈述；4、被告人刘姚、邱某、刘尾的供述；5、扣押决定书、扣押物品清单、非税收入一般缴款书；6、归案经过；7、收条；8、鉴定意见；9、现场勘查笔录、现场示意图、现场照片等证据。
原审法院认为，被告人刘姚、邱某、刘尾开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重。在开设赌场的共同犯罪中，被告人刘姚、邱某系主犯，被告人刘尾系从犯。被告人刘姚、刘尾非法伤害他人身体健康，且致一人重伤，其行为均构成故意伤害罪。在故意伤害的共同犯罪中，二人均系主犯。被告人刘姚、刘尾犯数罪，应当数罪并罚。被告人刘姚、刘尾能主动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，构成自首，对其从轻处罚。被告人刘姚、刘尾赔偿了被害人损失并取得了谅解，对其从轻处罚。被告人邱某归案后能如实供述自己的罪行，对其从轻处罚。依照，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十九条，第六十七条第一、三款、第二十七条之规定，判决：被告人刘姚犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年八个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万元；合并决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币二万元。被告人刘尾犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年四个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元；合并决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元。被告人邱某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
原审被告人刘姚不服原审判决，上诉称其开设赌场的情节不属于情节严重，且具有自首和被害人谅解的从轻或减轻处罚情节，原审对其量刑过重。
原审被告人刘尾不服原审判决，上诉称其在故意伤害和开设赌场共同犯罪中均系从犯，原审对其量刑过重。
原审被告人邱某不服原审判决，上诉称其系初犯，认罪态度较好，原审对其量刑过重。
经审理查明：
（一）开设赌场
2014年端午节前，上诉人刘姚、邱某先后在浏阳市大瑶镇天和社区宋常爱、易敏家以玩“三公”的形式开设赌场十余天。期间，上诉人刘姚、邱某雇请上诉人刘尾和吴某乙在赌场内帮忙。赌场还为参赌人员提供赌资，抽头渔利4万余元。
2016年1月15日，上诉人邱某家属主动向浏阳市公安机关上缴了60000元赌资。
认定上述事实的证据有：
1、证人杨某甲的证言，证实2014年夏天，刘姚在他家附近的人家开设赌场，其在里面内玩一种叫“三公”的赌博，刘姚是通过“抽水”的方式获取利益。
2、证人李某的证言，证实2014年端午节前，刘姚在其家后院开设赌场，刘姚每天给其30、50、100、200不等的钱作为卫生费。搞了三、四天后，因其丈夫宋常爱不同意，刘姚他们又将赌场搬到了易敏家。赌场是刘姚和一个姓邱的人一同开设的。
3、证人刘某的证言，证实2014年端午节前，刘姚、邱某二人在其家中开设赌场十多天。赌场内，刘姚负责管理、纠集赌徒和收水钱。刘尾负责购买香烟、槟榔、矿泉水。还有一个伢子负责发牌。每天刘姚都会给其30、50、200元不等的钱作为卫生、茶水费，其总共收了五、六百元。
4、证人张开继的证言，证实2014年端午节前，刘姚和邱某在宋常爱家开设赌场，二、三天后因为有社会上打流的青年来闹事，刘姚、邱某又将赌场搬到了易敏家。刘尾在赌场里面做事。
5、证人钟某的证言，证实刘姚与邱某曾一起在浏阳市大瑶镇天和社区棠花片开设赌场，赌场内以玩“三公”的形式赌场，刘姚他们虽向赌场提供赌资，但不收取利息，而是通过在赌博过程中逢十抽水的方式获利。其在里面参与过赌博。
6、证人杨某乙的证言，证实2014年夏天的时候，刘姚在浏阳市大瑶镇宏宇电厂附近的一人家开设赌场，赌博的形式是“三公”。其在里面参与过赌博。
7、证人吴某乙的证言，证实2014年上半年，其受邱某的雇佣在邱某与刘姚二人开设的赌场内负责发牌和抽水钱。其在赌场内做了七、八天，但一直没有拿到工资。
8、上诉人刘姚的供述，证实2014年端午前期间的十多天内，其与邱某在大瑶镇飞跃小区宋常爱、易敏家开设赌场。其负责赌场管理、记账和提供赌资，邱某负责收账。还雇请了二个人，一个叫“亮妹子”负责发牌、收水钱。一个是其弟刘尾，他负责购买香烟、槟榔、矿泉水，同时还负责保管“亮妹子”收来的水钱。每天赌场歇业后，所有的现金都会交邱某保管。其和邱某共拿出九万元的赌资，其赚到了一万五千元。其和邱某每天从当日抽得的水钱中付刘尾、“亮妹子”的工资和租场地的钱。刘尾、“亮妹子”每人每天200元。场地租赁费200元一天。
9、上诉人刘尾的供述，证实2014年端午节前，刘姚与“老妹崽”二人合伙在浏阳市大瑶镇飞跃小区“细麻子”家和易敏家开设赌场十多天。赌场内有四个人做事，一个是刘姚，他负责管钱，有谁借钱就到刘姚手里借钱。其负责购买、分发香烟和槟榔。“老妹崽”只是结账的时候来对账。另外一个是“老妹崽”请来的一个年青人。其和那个年青人的报酬是200元一天，酬劳有时刘姚给，有时“老妹崽”给。
10、上诉人邱某的供述，证实2014年三四月间，其与刘姚在浏阳市大瑶镇天和社区宋长忠、易敏家开设赌场。其雇请了一个叫“杨古”的男子帮其照看赌场，刘姚雇请了他弟弟刘尾来赌场帮忙。赌场前后经营了十几天，由于借出去的钱很难要得回，就没有继续开设下去了。其前后出资45000元投进赌场，到最后赌场关闭，其与刘姚结账时，其与刘姚共赚了25000元，其分了一万多，其余的都给了刘姚。
11、湖南省非税收入一般缴款书，证实案发后邱某主动上缴了60000元赌资。
（二）故意伤害
2015年7月13日上午11时许，上诉人刘尾在浏阳市大瑶镇瑶浏路崇文步行街路口发现先前在其兄上诉人刘姚开设的赌场内借钱未还的被害人杨某甲，即上前阻拦杨某甲，并打电话通知上诉人刘姚。上诉人刘姚赶到现场后，向被害人杨某甲索要欠款，与被害人杨某甲发生争执，上诉人刘姚用拳头殴打被害人杨某甲。被害人杨某甲被打后，往该镇老汽车站方向逃跑，上诉人刘姚、刘尾二人追赶。被害人杨某甲跑进瑶浏路12号水果店内，拿起一把火钳，上诉人刘姚见状即从水果店门前地上捡起石头扔向被害人杨某甲。被害人杨某甲持火钳扑打上诉人刘姚。上诉人刘尾见状上前抱住被害人杨某甲，上诉人刘姚上前抢过被害人杨某甲手中的火钳，朝杨的手臂、肩部、背部、头部扑打，致被害人杨某甲左眼受伤。二上诉人逃离现场。经鉴定，被害人杨某甲视力功能损伤程度为重伤二级。
2015年11月5、6日，上诉人刘姚、刘尾先后向公安机关投案，并在一审审理期间与被害人杨某甲达成民事调解，取得了被害人杨某甲的谅解。
证明上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证实2015年7月13日11时许，浏阳市公安局大瑶派出所接到杨宏见报案称其子杨某甲在该镇瑶浏路12号水果店内被人打伤。公安机关随即立案侦查，在侦查过程还发现了刘姚、邱某开设赌场的犯罪线索。
2、现场勘查笔录、现场照片，证实本案中心现场位于浏阳市大瑶镇瑶浏路12号水果店内，民警在门店北侧屋柱旁边发现了一把火钳，在门面西南角地面上发现了零散的血迹。
3、被害人杨某甲的陈述，证实2015年7月13日上午10时许，其在浏阳市大瑶镇瑶浏路崇文步行街口附近，遭到刘尾的阻拦，刘尾称其欠了他哥哥刘姚的钱。待刘姚来后，刘姚向其索要欠款。其与刘姚交涉了几句后，刘姚就用拳头打其的头部，其被打后朝老汽车站方向跑，刘姚、刘尾兄弟在后面追。其跑进一个水果店，准备从水果店的后门逃跑，但发现该店没有后门。刘姚二兄弟守在店门口，一个拿着水果店内的秤、一个拿着一块石头。见此情况，其拿起一把火钳，拿石头的人将石头朝其身上丢，但没打到。刘尾冲过来用力抱着其，刘姚冲过来抢了其手中的火钳，朝其手臂、肩部、背部以及头部扑打，其左眼被捅伤。
4、浏阳市公安局刑事科学技术室（2015）浏公法医鉴字第1112号法医学人体损伤程度鉴定书、湘雅二医院司法鉴定中心[2015]临鉴字第2090号司法鉴定意见书，证实杨某甲视力功能损伤程度为重伤二级。
5、证人彭某的证言及辨认笔录，证实2015年7月的一天，刘姚、刘尾在其家门前的地坪与一个男子因讨债的事情发生打斗，打斗过程中刘姚持火钳打伤了那名男子的头部和左眼。
6、被告人刘姚的供述，证实2015年7月13日上午11时许，其接到刘尾的电话称在浏阳市大瑶镇瑶浏路崇文步行街路口附近发现了欠其赌债的杨某甲。其赶赴该地点，在一快餐店门前找到杨某甲，向杨某甲索要赌债。为此，二人发生争吵。争吵过程中，其首先动手朝杨某甲的头部、腹部、背部打了几拳。杨某甲被打后，往老汽车站方向跑，其与弟弟刘尾则在后面追。杨某甲跑进一水果店，拿起一把火钳，其见状就在地上捡起石头朝杨某甲扔，但没有扔到。杨某甲则持火钳朝其肩部、肋部、右手臂打了几下。其被打后，刘尾勒住杨某甲，其从杨某甲的手上抢得火钳，持火钳朝杨某甲的头部打了几下，杨某甲头部流血了。其打完人后，就与刘尾骑摩托车走了。
7、被告人刘尾的供述，证实2015年7月的一天，其在浏阳市大瑶镇瑶浏路与崇文步行街路口旁边的一个快餐店门前，看见其兄刘姚在与杨某甲打架，就过去帮刘姚的忙。刘姚打了杨某甲头部几拳后，杨某甲就往老汽车站方向跑，其与刘姚在后面追。杨某甲跑了十多米，跑进一个水果店内，其和刘姚就站在店门口。杨某甲在水果店内找到一把火钳，刘姚拿了水果店内的一个秤砣，朝杨某甲一丢，但没砸到。杨某甲拿着火钳冲过来打了刘姚肩膀一下。其冲上去抱住杨某甲，刘姚抢过火钳，打了杨某甲几火钳，打得杨某甲头部出血了。随后，其与刘姚就骑摩托车跑了。
证明全案事实的证据还有：
1、到案经过，证实三被告人各自的到案过程。
2、被告人刘姚、刘尾、邱某的身份证明材料，证实三被告人犯罪时均已到达完全刑事责任年龄，三被告人均无违法犯罪记录。
本院认为，上诉人刘姚、邱某以营利为目的，开设赌场，抽头渔利。上诉人刘尾受上诉人刘姚雇佣协助开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人刘姚、邱某起主要作用，系主犯；上诉人刘尾起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。上诉人刘姚、刘尾非法损害被害人杨某甲身体健康，且致被害人杨某甲重伤，其行为均构成故意伤害罪。在共同犯罪中，上诉人刘姚、刘尾均起主要作用，均系主犯。上诉人刘姚、刘尾犯数罪，应数罪并罚。上诉人刘姚、刘尾犯罪后，能主动向公安机关投案并如实供述自己的犯罪事实，构成自首，依法应对其从轻处罚。上诉人刘姚、刘尾能积极赔偿被害人杨某甲经济损失，并取得了被害人杨某甲的谅解，依法可以对其酌情从轻处罚。上诉人邱某归案后认罪态度较好，并上缴了6万元赃款，具有一定的悔罪表现，可对其从轻处罚。上诉人刘姚上诉称其开设赌场的情节不属于情节严重。经查，上诉人刘姚、邱某开设赌场时间较短、获利较少，可不认定情节严重，对其上诉理由，本院予以采纳。上诉人刘姚上诉称其具有自首情节，取得了被害人谅解，原审对其量刑过重。经查，原审对上诉人刘姚量刑时，已考虑上述量刑情节，量刑适当，对该上诉意见，本院不予采纳。上诉人刘尾上诉称其在故意伤害和开设赌场犯罪中均系从犯，原审对其量刑过重。经查，上诉人刘尾在开设赌场的共同犯罪中，确系从犯。但在故意伤害的共同犯罪中，刘尾抱住杨某甲，使得上诉人刘姚能够从被害人杨某甲手中抢得火钳，被害人杨某甲受重伤刘尾起了重要作用，应认定为主犯。对上诉人刘尾的上诉理由，本院不予采纳。上诉人邱某上诉称其系初犯，认罪态度较好，原审对其量刑过重。经查，上诉人邱某开设赌场情节较轻，积极退赃，有悔罪表现，无前科劣迹，且有正当的职业，没有再犯罪危险，经过调查评估符合社区矫正条件，可以适用缓刑，对其上诉理由，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、二项和《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、维持湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181刑初209号刑事判决对上诉人刘姚、刘尾的定罪量刑及对上诉人邱某的定罪部分；
二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181刑初209号刑事判决对上诉人邱某的量刑部分；
三、上诉人邱某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 徐忠民
审 判 员 余 丹
代理审判员 黎亦琪
二〇一六年九月二日
书 记 员 周 文