广东省阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）阳中法刑二终字第48号
原公诉机关广东省阳东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟某某，男，汉族，1982年6月26日出生于广西壮族自治区柳州市，户籍所在地广西壮族自治区柳州市柳南区，捕前住阳江市江城区，中专文化，保安。因本案于2014年2月24日被阳东县公安局抓获，同年2月25日被阳东县公安局刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现押于阳江市看守所。
辩护人黄志豪，广东真智律师事务所律师。
辩护人梁富述，广东真智律师事务所律师。
原审被告人卢某某，男，壮族，1990年7月28日出生于广西壮族自治区宜州市，户籍所在地广西壮族自治区宜州市，捕前住广西壮族自治区宜州市，中专文化，无业。因本案于2013年11月18日被广西宜州市公安局城北派出所民警抓获，同年11月22日被阳东县公安局刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现押于阳江市看守所。
原审被告人兰某某，男，壮族，1990年10月20日出生于广西壮族自治区宜州市，住广西壮族自治区宜州市，初中文化，无业。因本案于2014年1月15日被柳州铁路公安处乘警支队民警抓获，同年1月21日被阳东县公安局刑事拘留，同年2月19日被逮捕。现押于阳江市看守所。
广东省阳东县人民法院审理阳东县人民检察院以东检诉刑诉（2014）100号起诉书指控原审被告人卢某某、兰某某、钟某某犯盗窃罪一案，于2014年7月2日作出（2014）阳东法刑初字第109号刑事判决。原审被告人钟某某对判决不服，提出上诉。本院于2014年8月7日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷，并对上诉人钟某某、原审被告人卢某某、兰某某进行了讯问，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人卢某某曾在甲酒吧当保安，2012年8月初辞职。被告人钟某某系甲酒吧保安。2012年8月初，被告人卢某某产生盗窃甲酒吧的DJ播放器及电脑的念头，并向被告人兰某某提出，兰某某同意。后被告人卢某某与被告人兰某某、钟某某一起商量盗窃，并确定盗窃时的分工，由被告人卢某某提供事前准备好的甲酒吧的大门钥匙给兰某某，由兰某某入酒吧盗窃，卢某某在外面望风，钟某某搭的士接应兰某某，商量好后兰某某曾到甲酒吧踩点。卢某某知道甲酒吧内有监控录像，害怕盗窃时被录像认出，遂去买了一个黑色头套及一个塑料袋给兰某某。2012年8月8日凌晨4时许，卢某某开钟某某的助力车搭兰某某和钟某某到阳东车站附近，兰某某下车前往甲酒吧盗窃，到金门酒店门前钟某某下车去等的士，卢某某到甲酒吧对面路边望风。兰某某用卢某某配置的钥匙打开甲酒吧的大门入内盗窃，将盗得的DJ播放器（含先锋2000CD机两台、先锋DJM900混音机一台、L3声天机一台）和一部惠普Homn220-1028一体机电脑装进事先准备好的塑料袋。兰某某盗得财物后出到东鹏集团路口，一会儿钟某某搭乘一辆的士来到，兰某某将盗得的DJ播放器及电脑搬上的士后与钟某某一起乘的士去钟某某的出租屋，卢某某则开助力车跟着走，三人到钟某某的出租屋将DJ播放器及电脑用白色泡沫箱包装好。当天早上卢某某、兰某某带着盗得的财物到江城区鱿鱼桥附近搭车回广西销赃，回到广西博白县城将盗得的DJ播放器及电脑卖给一外号叫“阿狼”的男子。经阳东县物价局价格认证中心鉴定，被盗的DJ播放器价值33570元、电脑5046元，合计38616元。2012年11月16日，阳东县公安局东城派出所将卢某某列为负案在逃人员上网追逃，2013年11月18日卢某某在广西宜州市人民医院门诊大楼内被广西宜州市公安局城北派出所民警抓获。2013年12月17日，阳东县公安局东城派出所将兰某某列为负案在逃人员上网追逃，2014年1月15日兰某某在广西宜州火车站被柳州铁路公安处乘警支队刑警大队民警抓获。2014年2月24日，钟某某在阳江市江城区皇码酒吧被阳东县公安局东城派出所民警抓获。2013年12月24日，卢某某的亲属代卢某某赔偿了23000元给甲酒吧，取得了被害方的谅解。
原审判决认为：被告人卢某某、兰某某、钟某某无视国家法律，以非法占有为目的，结伙盗窃他人财物，价值38616元，数额较大，三被告人的行为已构成盗窃罪。阳东县人民检察院指控三被告人盗窃的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。在共同犯罪中，被告人卢某某提出犯意，准备作案工具，所起的作用相对较大，被告人兰某某、钟某某按分工参与盗窃，所起的作用比卢某某相对较小，可酌情从轻处罚，被告人兰某某归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚。被告人卢某某的亲属代其赔偿了被害人的部分损失，取得了谅解，可酌情从轻处罚。被告人卢某某庭上认为钟某某没有参与盗窃，经查，卢某某在公安机关曾详细供述了三人盗窃前商量分工、盗窃后的逃离现场、在钟某某的出租屋包装赃物的过程与兰某某的供述相一致，故对卢某某的这一意见不予采纳。被告人钟某某事前参与商量分工，盗窃时负责搭的士接应的事实有卢某某、兰某某的供述证实，亦有钟某某与卢某某的通话记录相佐证，同时钟某某在庭上的辩解与原来在侦查机关的供述相矛盾，所以对钟某某辩解没有参与盗窃的意见不予采纳。对辩护人认为兰某某具有从轻处罚情节，请求从轻处罚的辩护意见，予以采纳，但建议适用缓刑的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十三条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人卢某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零一个月，并处罚金5000元。二、被告人兰某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金4000元。三、被告人钟某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元。
钟某某上诉提出撤销原审判决，依法改判，理由是上诉人不是犯意的提出人，并未实施盗窃的具体行为，没有参与分赃，只是出于义气去接应兰某某，是初次犯罪、主观恶性小，在本案起次要作用，一审判决量刑过重，与另一同案人具体实施盗窃行为的兰某某量刑相同，违背罪刑相应的原则。另上诉人是家庭的主要劳动力，是家庭的主要经济支柱，应当酌情考虑从轻处罚。
钟某某的辩护人提出辩护意见：钟某某在案中只是起帮助作用，应认定为从犯，一审判决认定事实错误，量刑过重，违背刑法确立的罪刑相适应原则。
原审被告人卢某某、兰某某提出原审量刑过重。
原审判决认定卢某某、兰某某、钟某某犯盗窃罪的事实清楚，据以定罪的证据均经一审庭审当庭宣读、出示、质证和认证，证据的来源合法、内容真实，且能相互印证，在二审审理期间，上诉人未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据均予确认。
对于上诉人钟某某及其辩护人、原审被告人卢某某、兰某某的意见，结合本案的事实和证据，本院综合评判如下：
上诉人钟某某、原审被告人卢某某、兰某某事前共同商量，盗窃时由兰某某负责实施入室盗窃、卢某某负责望风、钟某某负责搭的士接应的事实有卢某某、兰某某的供述，实施盗窃过程中三人之间相互的通话记录相佐证，相互印证，足以认定三人共同盗窃的事实。原审在量刑时认为在共同犯罪中，原审被告人卢某某提出犯意，准备作案工具，所起的作用相对较大，鉴于卢某某的亲属代其赔偿了被害人的部分损失，取得了谅解，可酌情从轻处罚，上诉人钟某某、原审被告人兰某某分工参与盗窃，相比卢某某所起的作用较小，根据二人在本案中的作用分别酌情从轻处罚，兰某某相比钟某某在本案中作用相对较大，但兰某某归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，并予以从轻处罚，最终量刑与钟某某相当，原审量刑并无不当，因此上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护意见，原审被告人的辩解意见，均理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人钟某某、原审被告人卢某某、兰某某无视国家法律，以非法占有为目的，结伙盗窃他人财物，数额较大，其的行为已构成盗窃罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人及其辩护人的上诉及辩护意见，原审被告人的辩解意见，经查均理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 阳泽斌
审 判 员 温肇斌
代理审判员 何 川
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 胡铃铃