广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第981号
上诉人（原审原告）：杭州星合汽车有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区石祥路***号*****房。
法定代表人：孙某某，总经理。
委托代理人：李文群，广东国律律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞仁孚溢华汽车服务有限公司。住所地：东莞市南城区莞太大道***号。
法定代表人：唐玉华，董事长。
委托代理人：简璐云、蔡飞，均系广州金鹏律师事务所律师。
上诉人杭州星合汽车有限公司（以下简称星合公司）因与被上诉人东莞仁孚溢华汽车服务有限公司（以下简称仁孚溢华公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法南民二初字第261号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
星合公司一审诉称：星合公司所在地杭州，距离东莞较远。星合公司起初是通过致电仁孚溢华公司的客服电话2290****联系购车事宜，仁孚溢华公司客服人员给了员工陈广胜的手机号码。之后，星合公司多次向仁孚溢华公司核实、确认了陈广胜是仁孚溢华公司的员工，职位是销售顾问，因此具体签订购车事宜主要是与陈广胜联系。2011年9月底，星合公司向仁孚溢华公司定了11台奔驰B200时尚型汽车，仁孚溢华公司以每台23.9万元的价格售出，星合公司按照每台车定金5万元的标准支付，共计支付55万元。仁孚溢华公司先提供了两台车，星合公司在提车时，陈广胜以各种理由推脱，最后推脱不了才退了8万元给星合公司，至今还有37万元仁孚溢华公司未退还。仁孚溢华公司员工因犯合同诈骗罪、诈骗罪、职务侵占罪被东莞市第一人民法院判处有期徒刑，刑事判决书也对上述事实予以确认。陈广胜是仁孚溢华公司的员工，仁孚溢华公司应对其员工行为造成的后果依法承担民事责任。为维护星合公司合法权益，特诉至法院，请求判决：1.仁孚溢华公司双倍返还定金74000元；2.本案诉讼费由仁孚溢华公司承担。
仁孚溢华公司一审答辩称：一、从主体资格上来看，双方的主体均不适格，星合公司的诉讼请求不应获得支持。从星合公司提交的证据来看，订立合同的主体、付款主体、收款主体均与星合公司、仁孚溢华公司无关。二、从合同约定上来看，即使本案中双方的主体适格，星合公司的诉讼请求也不应获得支持。在销售合同中，并无约定定金，只约定了预付款，星合公司根据预付款的约定要求双倍返还定金，不符合法律规定。三、从合同效力上来看，即使认定双方主体适格，且也订立了定金条款，但因合同无效，星合公司的诉讼请求也没有法律依据。星合公司所谓的合同是陈广胜伪造的，这些合同不但违反了刑事法律规定，也因订立合同双方恶意串通，损害了仁孚益华公司的利益，是无效的。四、从权利义务相对性上来看，仁孚溢华公司不是款项的收取方，星合公司的损失与仁孚溢华公司无关，双方没有任何权利义务关系。五、从过错责任上来看，仁孚溢华公司并无过错，反而是星合公司具有重大过错，因其自身的重大过错而导致其为第三方骗取大额款项的损失，不应由仁孚溢华公司承担法律责任。
原审法院经审理查明：陈广胜是仁孚溢华公司的员工，2013年12月24日，被东莞市中级人民法院以合同诈骗罪、职务侵占罪判处有期徒刑十一年六个月，刑事判决认定：2011年9月29日，被害单位星合公司向陈广胜订购11辆奔驰B200型汽车，陈广胜就用伪造的仁孚溢华公司合同专用章制作了虚假的销售合同并传真给被害单位，被害单位确认后就按陈广胜的要求通过银行转账了55万元定金到陈广胜的个人账户。后陈广胜只提供了两辆汽车给被害单位，被害单位将这两辆车的购车余款转账到仁孚溢华公司账户内就将车提走，而陈广胜将余下的45万元据为己有。事后，陈广胜退了8万元。该案中，认定陈广胜占用星合公司定金的行为构成合同诈骗罪。
在刑事判决书中记载了星合公司员工何某某的陈述，内容为：何某某打电话到仁孚溢华公司找销售顾问，仁孚溢华公司就把陈广胜的电话号码告诉何某某，何某某与陈广胜联系，之后何某某向仁孚溢华公司核实过，陈广胜确实是销售顾问，所以才向陈广胜联系购买汽车。2011年9月29日，何某某向陈广胜定了11辆奔驰B200型汽车，陈广胜将一份销售合同传真给何某某并要求支付55万元，看到合同的内容和销售合同专用章就相信合同是真的，就按陈广胜的要求将55万元定金转账到陈广胜的个人账户内，后因客户急着要提车，何某某就将其中两辆车的购车余款转账到仁孚溢华公司的账户内，将车提走。
在公安机关的询问笔录中，陈广胜的陈述是：星合公司经理孙某某联系到陈广胜，后于2011年9月底向陈广胜定了11辆奔驰B200型汽车，陈广胜以每台车23.9万元的价格卖给星合公司，每台车仁孚益华公司的底价是26.9万元，陈广胜收孙某某每台定金5万元，共55万元的定金；陈广胜把销售合同盖上其事先准备好的伪造的印章，然后传真给星合公司，随后星合公司将55万元定金通过孙某某的账户汇入到陈广胜的个人账户。
星合公司提交销售合同传真件10份，卖方为仁孚溢华公司，买方为孙某某、何某某、倪峰峰等人。每份合同卖方签章部分均有写明卖方指定收款账户：户名，仁孚溢华公司，开户行，东莞市工商银行新城支行。星合公司称，何某某等人为星合公司员工。星合公司还提交了孙某某向陈广胜转账55万元的网上电子银行回单，没有原件，星合公司称原件交给了公安机关。
仁孚溢华公司提交的销售发票显示，同一时期，仁孚溢华公司卖出的奔驰B200型汽车的价格为26.9万元。
诉讼过程中，星合公司变更诉讼请求为要求仁孚溢华公司返还定金37万元。庭审后，星合公司提交了陈广胜职务侵占案刑事侦查卷宗。
以上事实，有星合公司提交的刑事判决书、生效证明、网上银行电子回单复印件、销售合同传真件，仁孚溢华公司提交的讯问笔录、销售发票及原审法院的庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：星合公司以买卖合同为由要求仁孚溢华公司返还定金，那么星合公司和仁孚溢华公司是否形成买卖合同？首先，星合公司提交的合同是陈广胜伪造的，其和仁孚溢华公司之间并没有订立合同。其次，星合公司提交的销售合同显示，买方是星合公司的法定代表人孙某某以及星合公司所称的为其员工的何某某、倪峰峰等人。也就是说，即使在陈广胜伪造的合同中，买方也不是星合公司。虽然刑事判决认定星合公司是被害单位，按照星合公司员工何某某和陈广胜的陈述，当时联系买车的是星合公司，支付定金也是星合公司法定代表人孙某某，但该刑事判决认定被害单位更侧重于款项的支付方，并不能作为认定星合公司和买方的依据。最后，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。陈广胜在没有仁孚溢华公司授权的情况下，以伪造的销售合同与孙某某等人买卖车辆，目的在于骗取定金。而孙某某则没有将款项汇入仁孚溢华公司的账户是被诈骗的主要原因。需要强调的是，即使陈广胜伪造的合同中，对付款的账户也有明确的指向。而同一时期，仁孚溢华公司卖出的奔驰B200型汽车的价格远高于陈广胜给出的价格。显然，孙某某的行为超出了《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的“相对人有理由相信”这一善意的范畴，也超出了仁孚溢华公司可进行管理或者纠正的范围。故原审法院认定星合公司和仁孚溢华公司之间的买卖合同关系不成立，星合公司以买卖合同为由要求仁孚溢华公司返还定金，理据不足，原审法院不予支持。
另外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款的规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。星合公司在庭审后提交的陈广胜职务侵占案刑事侦查卷宗属于逾期提交的证据，原审法院不予采纳。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第二款、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回星合公司的诉讼请求。本案一审诉讼费5600元，由星合公司负担（已预交）。
上诉人星合公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、55万元属成约定金。（一）从陈广胜供述可知：1.陈广胜是仁孚溢华公司销售员的身份从事相关业务，即陈广胜的行为是职务行为；2.陈广胜强调是定金而不是一般的预付款；3.定金由陈广胜转交仁孚溢华公司，定金并不是给陈广胜个人的，即交易相对方是仁孚溢华公司；4.定金交付才完成汽车销售合同的签订，即定金的实际交付是汽车销售合同的成立条件。（二）《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》指出：成约定金，即以交付定金作为合同成立要件，自交付定金时起认定合同成立。合同进入履行阶段，成约定金予以返还或作为合同给付的一部分。（三）我国担保法并未有成约定金的规定，但担保法司法解释第116条就是关于成约定金的规定，第一次在立法上承认成约定金。（四）根据《民法通则》第62条规定，主合同的成立和生效可以成约定金的交付为条件。即当事人可以约定主合同在订立时暂不生效，只有在一方及时交付了定金以后才能生效，因此应允许当事人在实践中采用成约定金的方式。（五）从星合公司员工何某某的陈述中也可以看出55万元属于定金。（六）从双方合同来看，买方无任何人签名，作为卖方如何约束买方，自然是交付定金合同才成立生效，这也证实陈广胜与何某某的陈述是可信的，55万元属于成约定金。（七）（2013）东中法刑二终字第127号判决书认定属于定金，仁孚溢华公司如认为是预付款，则应推翻该生效判决。二、生效判决已确认买卖合同的真实相对方是星合公司，而非个人。三、星合公司是正常的业务行为，根本未与陈广胜串通，如星合公司与陈广胜串通，则星合公司也会被陈广胜所牵连而被追究刑事责任。四、定金的收取方应是仁孚溢华公司。1.陈广胜的行为是职务行为。2.定金交到陈广胜处，并非是给陈广胜个人的，而是转交给仁孚溢华公司。之所以交给陈广胜，一是仁孚溢华公司总台强调找销售员处理，二是汽车行业的操作习惯，三是解决显账延迟的问题，四是退定金时方便。3.从星合公司实际取得两台车款项支付来看，每台车的18万余元均是直接汇进仁孚溢华公司账户，可见收款方应是仁孚溢华公司。五、仁孚溢华公司明显过错。1.仁孚溢华公司明知业务员的销售情形（可见陈广胜供述）。2.仁孚溢华公司明知合同上的购买者并非东莞本地人，仍然同意，并接受购车款，发送车辆。3.并未提出要求购车者前来仁孚溢华公司签订合同。4.实际执行时，根本未严格要求购车者将定金直接打进仁孚溢华公司账户，而是放任销售员的行为，让定金打进其个人账户，且长期以来都是这样操作，对此，仁孚溢华公司有不可推卸的责任。5.此案涉及到全国各地十多家公司，给多家公司造成重大损失，这与仁孚溢华公司管理上的混乱是分不开的，仁孚溢华公司庭审时还说没有给星合公司提供过两台奔驰车。6.仁孚溢华公司服务总台拒绝星合公司的合理要求，拒绝提供财务人员联系电话，一切事务由销售人员处理，可见分工不明、职责不清。7.仁孚溢华公司对案涉的十多家被害单位，均是使用传真方式签订合同，且由销售人员直接操作，存在巨大隐患。8.仁孚溢华公司缺乏基本的法务部门，对相应的签约及履行缺乏必要的跟进。六、法律依据。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条、第五条及《中华人民共和国民法通则》第一百零六条。综上，星合公司上诉请求：撤销原审判决，改判仁孚溢华公司支付37万元给星合公司，本案一、二审诉讼费由仁孚溢华公司承担。
被上诉人仁孚溢华公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，星合公司的上诉请求应予驳回。一、星合公司的上诉请求已超出一审案件审理范围，依法不属于二审法院审理的事项，应依法予以驳回。星合公司一审诉请的是返还37万元，二审放弃返还而增加支付请求。二、即使星合公司的上诉请求属于受理范围，但仁孚溢华公司并无收受过星合公司的任何款项，并非星合公司损失财物的获得者，不承担返还或支付义务。三、从主体资格上来看，星合公司的诉讼主体不适格，星合公司对其诉请标的不具有任何法律上的权利，因此，其上诉请求应予驳回。四、从过错责任来看，本案中仁孚溢华公司并无过错，反而是所涉款项的合同诈骗受害人具有重大过错，因其自身的重大过错而导致其被第三方骗取之大额款项的损失，不应由无关的仁孚溢华公司承担法律责任。五、从刑事判决所认定的过错上来看，星合公司的损失与仁孚溢华公司无关，双方在本案中并无任何权利义务关系。六、合同中没有约定定金，并无定金之说，何某某表述为定金是其错误认知；星合公司认为陈广胜收取款项属于职务行为缺乏基本常识，陈广胜合同诈骗款项并归自己所有的行为，无论从主观目的或是客观后果上看均不属于职务行为。
本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。另查明，星合公司于二审期间提交孙某某、何某某、倪某某、吴某某四份证人证言，拟证明案涉合同所涉的购车行为并非个人行为，购车主体均是星合公司。仁孚溢华公司对此四份证人证言以不属于新证据且证人未出庭为由不予质证，并认为证人证言内容与事实不符。
以上另查事实，有本院二审庭审笔录等附卷为证。
本院认为：本案为买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对星合公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案二审争议焦点为：一、星合公司是否案涉合同当事人；二、仁孚溢华公司是否需向星合公司返还370000元。
关于焦点一。本院（2013）东中法刑二终字第00127号刑事判决已生效，该判决认定陈广胜伪造仁孚溢华公司印章、假冒仁孚溢华公司名义与星合公司签订汽车销售合同，据此可以认定星合公司是案涉合同买方，是本案适格原告。原审判决对此认定错误，本院予以纠正。
关于焦点二。陈广胜作为仁孚溢华公司的销售人员，伪造仁孚溢华公司印章与星合公司签订案涉合同，仁孚溢华公司是否应对陈广胜的行为承担民事责任，取决于合同相对人星合公司是否主观善意且无过错、陈广胜的行为是否令星合公司有理由相信其有代理权。但是，星合公司履行合同义务的行为明显与合同约定不符，尤其是将预付款全部汇入陈广胜个人账户而非合同指定的仁孚溢华公司收款账户，且案涉合同所订立的车辆价格明显低于仁孚溢华公司同期销售价格，因此不能认定星合公司主观善意且无过错，而陈广胜要求将款项汇入其个人账户的行为亦不足以认定星合公司有理由相信陈广胜有代理权。另外，星合公司还主张仁孚溢华公司已向其交付两台案涉合同项下的车辆，但未提交证据证明仁孚溢华公司交付的是哪份合同项下车辆及所交付车辆的车架号等具体情况，不能证明仁孚溢华公司以履行部分合同的交车义务的行为对陈广胜签订案涉合同的行为予以追认。综上，星合公司与陈广胜签订的案涉合同对仁孚溢华公司不发生效力，原审法院认定星合公司与仁孚溢华公司之间的买卖合同关系不成立是正确的，本院对星合公司要求仁孚溢华公司返还370000元的上诉请求不予支持。
综上所述，上诉人星合公司的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决虽然认定事实有部分错误，但处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费6850元，由杭州星合汽车有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡晓婷
代理审判员 邹凤丹
代理审判员 王 振
二〇一四年十一月十日
书 记 员 袁云清
黎中越
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。