河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）保民二初字第3号
原告中天建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市吴宁东路**号。
法定代表人楼永良，该公司董事长。
委托代理人李振赛，该公司职员。
委托代理人孟立群，河北三和时代律师事务所律师。
被告保定博鑫房地产开发有限公司。住所地：河北省保定市五四西路***号。
法定代表人宋增长，该公司董事长。
委托代理人许双全、王新，河北颂和安达律师事务所律师。
原告中天建设集团有限公司与被告保定博鑫房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）的委托代理人李振赛、孟立群，被告保定博鑫房地产开发有限公司（以下简称博鑫公司）的委托代理人王新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中天公司诉称，原被告签订了一系列协议，约定由原告承建被告开发的保定市搏鑫青年城1#、2#、3#、4#住宅楼工程。协议签订后，原告依约履行了承建义务，1#、2#住宅楼2011年12月31日业主入住，3#住宅楼2012年12月20日业主入住，4#住宅楼及地下车库于2013年9月底业主入住。2013年11月25日，原被告签订“搏鑫青年城结算及付款协议”，对工程款欠付数额及支付予以确认和约定，但被告未依约履行。为维护自身合法权益，诉来我院，请求：一、判令被告给付原告工程欠款14，730，594元及至实际给付之日起的逾期违约金（暂按计算至起诉之日约为1100万元）；二、诉讼费用由被告承担。
被告博鑫公司辩称，原告诉称被告至今还欠原告工程款14，730，594元及11，000，000元违约金，与事实不符，应当予以驳回。事实与理由：一、原告与被告签订的“博鑫青年城结算及付款协议”无效，不具有法律效力。双方依据2010年1月12日签订《保定博鑫青年城1#、2#、3#、4#高层住宅工程总承包协议》和2010年4月2日博鑫青年城1#、2#高层住宅工程施工总承包补充协议一，签订的“博鑫青年城结算及付款协议”不能作为原告主张被告付款的依据。根据《中华人民共和国招投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。因没有依法进行招标程序双方签订的总承包协议和总承包补充协议应属无效的合同。所以，双方依据无效的合同所产生的结算协议无事实和法律依据，并且违背国家强制性法律规定，亦应属无效协议。同样，原告也不能依据“博鑫青年城结算及付款协议”向被告主张违约金。二、原、被告应当分别按照签订的两份备案建设工程施工合同结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。所以，原、被告应当依据2010年4月1日和2011年1月22日签订备案的建设工程施工合同进行工程价款结算。
原告中天公司提交下列证据：
第一组证据：1、2010年1月12日签订的《保定博鑫青年城1#、2#、3#、4#高层住宅工程总承包协议》；2、2010年4月2日《保定博鑫青年城1#、2#住宅工程总承包协议补充协议一》；3、2011年1月24日签订的《保定博鑫青年城3#、4#住宅工程总承包协议》，约定由原告承建被告开发的保定市博鑫青年城1#、2#、3#、4#住宅楼工程。本案所涉博鑫青年城属于必须进行招投标的工程，原被告双方于2010年1月12日签订的总承包合同及补充协议一因违反最高院关于审理建设工程施工合同的司法解释的第1条第3款的规定是无效的。同时，原被告双方于2011年1月24日和2010年4月2日分别签订的备案合同因存在招投标过程中的串通行为，根据招投标法53的规定，该两份备案中标合同无效，中标无效的合同根据前述司法解释也是无效的。因双方的总承包合同和两份备案合同及补充协议：1.时间上双方合意在先，招投标在后；2.总承包合同和备案合同的核心关于计价方式也是完全一致，只是支付方式有所变动而已；3.补充协议完全说明和印证了双方的串通。
第二组证据：原被告于2013年11月25日博鑫青年城结算及付款协议，原告已履行了承建义务，经共同确认被告尚欠原告1637元未付。1.原被告2013年12月25日签订的结算及付款协议是有效的。因为该份协议是双方参照合同约定的计价方式签订的，是双方的真实意思表示，是有效的。对此，最高院司法解释明确规定，建设工程施工合同无效，合同无效但是工程验收合格，请求支付价款的应予支持。本案原告承建的1-4栋住宅楼被告均使用，视为验收合格。
第三组证据：1、2013年12月19日付款凭证一份；2、2014年1月6日，中国农业银行股份有限公司保定三丰支行进帐单一份；3、原被告往来函件。北京高院关于审理建设工程施工合同若干疑难问题的解答7条，合同无效，工程验收合格，当事人以合同无效为由请求确认结算合同无效的不予支持。1.原被告的结算及支付协议有效，双方应履行，被告一开始就违反协议，以结算及付款协议签订7日内，博鑫公司向双方指定的双控账户支付300万元，用于合同范围内所有工程项目的完成，博鑫公司既没有如期支付，也没有足额支付。因为协议签订日期是11月25日，按约在12月2日前支付，第一次支付时间是12月19日，金额是95万元。第二次支付时间1月7日，68万多元，其余136万元没有支付。2、协议约定博鑫在春节前支付637万元，没有如期支付。3、博鑫不按约定支付300万用于工程的资金，也不支付637万元已经以自己行为表明不会履约，不会按约付款，构成逾期违约。中天公司在履行期限届满前，要求博鑫公司支付剩余的700万元。合同法第108条对逾期违约有明确规定。另外，该结算及付款协议4条明确约定违约金条款，最高院的司法解释17条规定当事人对欠付工程款有约定按约定，所以说原告主张违约金有事实和法律依据。
第四组证据：车库照片7张、保定恒坤物业出具的证明一份，证明：原告已完成了按付款协议约定的收尾工程。
被告博鑫公司对原告中天公司提交的证据质证意见：
1、2010年1月12日签订的1、2、3、4号楼高层住宅总承包协议，对协议的真实性没有异议，此协议违反招投标法和最高院司法解释，应属于无效协议。2、2010年4月2日1、2号高层住宅总承包补充协议，是复印件，对真实性不予认可。3、2011年1月22日和2010年4月1日签订的建设施工合同认可真实性，双方按照招投标签订的证实有效的合同。4、2013年1月25日双方签订的结算和付款协议，对真实性认可，因违反法律规定，属于无效协议。5、2014年1月9日中天公司致博鑫公司的函，因是中天方出具，我方认可。2014年3月10日博鑫公司致中天公司的函真实性认可。2014年3月29日博鑫房地产致中天的函真实性予以认可。6、2014年1月16日，保定恒坤物业出具的证明不予认可。
被告博鑫公司提交下列证据：
1、施工总承包协议。证明：原被告依据无效施工总承包协议，于2013年11月25日签订博鑫青年城结算及付款协议违法无效。2、博鑫青年城1#、2#高层住宅高层总承包补充协议一。证明：原被告依据无效施工总承包协议，于2013年11月25日签订博鑫青年城结算及付款协议违法无效。3、中天建设集团公司报送结算资料（一本）。证明：原告依据无效施工总承包协议进行结算，违背中标备案合同。4、中天建设集团公司报送结算总价（一本）。证明：原告依据无效施工总承包协议进行结算，违背中标备案合同。5、1#、2#建设工程中标通知书及建设工程施工合同和3#、4#住宅楼及商业、1#-5#车库及商业中标通知书及建设工程施工合同。证明：招标程序合法，原被告应该按照备案合同进行结算，因此，2013年11月25日签订博鑫青年城结算及付款协议应属于无效的协议。
原告中天公司对被告博鑫公司提交的证据质证意见：
对被告提交的全部证据的真实性没有异议，但是这些证据证明不了被告的证明目的。1、原被告私下的协议和2份备案协议关于结算方式是完全一致的。2、根据司法解释21条，备案合同应该是有效的，而本案的备案合同是无效的。原被告对原告承建的博鑫青年城1#、2#住宅楼业主进住的时间是2011年12月31日、3#和4#地下车库的入住时间认可。被告对2013年11月25日双方就博鑫青年城的付款协议没有实际履行的原因是因为被告根本一直在拖欠，一直不想还钱，忽悠让我们干活拖延付款时间，是对方主观不想还钱。根据双方在施工过程的情况，被告已经给付原告1.37亿，根据合同双方应进行结算，当时因为被告急于交房，在无奈的情况下和原告签订了结算协议，因合同违法没有履行。
经审理查明，原、被告分别于2010年1月12日签订的《保定博鑫青年城1#、2#、3#、4#高层住宅工程总承包协议》、2010年4月2日《保定博鑫青年城1#、2#住宅工程总承包协议补充
协议一》、2011年1月24日签订的《保定博鑫青年城3#、4#住宅工程总承包协议》，上述协议约定：由原告承建被告开发的位于保定市乐凯北大街1266号，保定博鑫青年城1#、2#、3#、4#住宅楼工程，建筑面积10万平方米，并对工期、工程造价、工程质量、工程结算、违约责任等相关事项进行了约定。该工程原告中天公司按约承建后，博鑫青年城1#、2#住宅楼业主进住的时间是2011年12月31日、3#楼住宅楼业主进住的时间是2012年12月20日、4#楼及地下车库的入住时间是2014年1月16日。原告出示了保定恒坤物业出具的证明及照片，证明1#、2#、3#、4#住宅楼及地下车库已实际使用，原告已完成付款协议约定的收尾工程。被告对1#、2#、3#、4#住宅楼及地下车库的入住时间认可。本院予以确认。
双方又于2013年11月25日签订了《博鑫青年城结算及付款协议》，该协议内容：“甲方：保定博鑫房地产开发有限公司（以下简称甲方），乙方：中天建设集团有限公司（以下简称乙方），由甲方开发的保定博鑫青年城1#、2#、3#、4#住宅楼已交付业主暂未入住。甲乙双方经过友好协商，共同确认结算价款为1.88亿元（包括地下车库、中间商业门脸）。甲方已支付乙方工程进度款1.7163亿元人民币，尚有1637万元未付，现甲乙双方就未支付的1637万元工程的支付达成以下协议。1、甲乙双方签订本协议七日内，甲方向双方指定的双控帐户支付300万元用于合同范围内所有工程项目的完成，资金到帐后，甲乙双方启动四方验收，并在春节前完成施工验收，各方全力配合不得耽误（如遇不可抗力或政府原因除外）。2、春节前甲方再拨付工程款637万元整。3、剩余700万元在合同范围所有工程竣工验收合格并且工程资料在城建档案馆备案后一个月内付清。4、如甲方未按此协议支付工程款或乙方未按时完成工程项目，每逾期一日违约方支付对方工程款壹仟陆佰叁拾柒万元整（1637万元）千分之二的违约金。甲方签字并盖章，保定博鑫房地产开发有限公司合同专用，2013年11月27日。乙方中天建设集团有限公司盖章，2013年11月25日”。该协议签订后，被告分别于2013年12月19日、2014年1月6日向原告付款950000元、689406元，合计1639406元，余款14730594元未付，双方对此无争议，本院予以确认。原告分别于2014年1月9日、2014年1月22日、2014年3月20日向被告就博鑫青年城四方验收、工程维修、工程收尾问题致函。被告分别于2014年1月14日、2014年3月10日、2014年3月29日向原告就博鑫青年城四方验收、工程维修、工程收尾问题复函。双方对此无争议，本院予以确认。原告出示的2014年1月16日保定恒坤物业出具的证明一份、照片七张，证明：“保定博鑫青年城后期施工4#楼电梯、公用部位及地下室都已正式通电已交付物业使用。保定博鑫青年城2#-4#、4#-5#地下车库都已正式通电已交付物业使用。被告对保定恒坤物业出具的证明一张、照片七张不认可，但没有提交反证。原被告对该工程1#、2#、3#、4#住宅楼及地下车库的入住时间认可，本院予以确认。
上述事实有原被告提供的证据、庭审笔录、当庭陈述佐证。
本院认为，关于合同效力问题。原被告分别签订的《保定博鑫青年城1#、2#、3#、4#高层住宅工程总承包协议》、《保定博鑫青年城1#、2#住宅工程总承包协议补充协议一》、《保定博鑫青年城3#、4#住宅工程总承包协议》、《博鑫青年城结算及付款协议》系双方真实意见表示，双方依据上述协议履行了各自的责任和义务，在履行合同过程中双方并无异议。原告依约完成了被告开发的保定博鑫青年城1#、2#、3#、4#住宅楼工程，并由被告将该工程交付业主入住使用。双方对共同确认的结算价款为1.88亿元（包括地下车库、中间商业门脸）无异议、对被告给付原告工程进度款1.7163亿元无异议、对保定博鑫青年城1#、2#、3#、4#住宅楼（包括地下车库、中间商业门脸）由被告将该工程交付业主入住使用时间无异议。现被告主张应按备案合同对工程价款进行结算，从而否认《博鑫青年城结算及付款协议》的效力，违反了诚实守信原则。且被告在法定期限内，未行使对《博鑫青年城结算及付款协议》的撤销或变更的权利。双方依据该协议进行工程结算符合法律规定。现原告要求被告给付其工程欠款14，730，594元请求，本院予以支持。被告的抗辩主张无事实及法律依据，本院不予支持。
关于违约及违约金问题。依据双方签订的《博鑫青年城结算及付款协议》，被告应按照协议约定的时间向双控帐户支付原告（本协议签订七日内）300万元，用于合同范围内所有工程项目的完成及施工收尾四方验收工作。但被告未按协议约定的时间支付双方指定的双控帐户支付300万元，被告逾期只给付原告1639406元，被告违约在先，致使原告无法依照协议提交相关的验收资料。而原告仍依约完成了1#-5#住宅楼的地下车库、中间商业门脸等收尾工程。现原告主张应依据双方签订的《博鑫青年城结算及付款协议》第四条约定，由被告给付原告工程欠款14，730，594元的逾期违约金，逾期违约金按日千分之二计算。被告博鑫抗辩即便双方签订的结算及付款协议有效，原告主张的违约金也过高，应依法调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款的规定，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定进行调整。双方约定的违约金日千分之二过高，高出的部分超过造成损失的30%的一般可以认定过分高于造成的损失。故应按照中国人民银行逾期贷款利率即同期同类贷款利率加收50%计算为宜。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告保定博鑫房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告中天建设集团有限公司工程欠款14，730，594元及逾期违约金（逾期违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率加收50%计算，自2013年12月2日起至付清上述款项止）；
二、驳回原告中天建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费170452.97元，保全费5000元，合计175452.97元，由原告中天建设集团有限公司负担50452.97元，被告保定博鑫房地产开发有限公司负担125000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。
审 判 长 崔荣昌
审 判 员 张书明
代理审判员 史广昌
二〇一五年六月十五日
书 记 员 陈绍文