甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平中民一终字第63号
上诉人（原审被告）华亭华泰房地产开发有限责任公司。
法定代表人赵迪千，该公司经理。
委托代理人何保乾，该公司员工（特别代理）。
委托代理人ＸＸ，甘肃晨东律师事务所律师（一般代理）。
被上诉人（原审原告）杨喜龙，男，汉族，生于1990年2月5日，华亭县丽华皇宫演艺酒吧业主。
原审被告王振红，男，汉族，生于1970年1月7日，西峰王师清汤羊肉馆业主。
委托代理人王永刚，男，汉族，生于1966年3月10日，系王振红之兄（特别代理）。
被告戴一平，男，汉族，生于1975年3月14日，静宁驴肉馆业主。
上诉人华亭华泰房地产开发有限责任公司（以下简称华泰公司）因与被上诉人杨喜龙、原审被告王振红、戴一平财产损害赔偿纠纷一案，不服华亭县人民法院（2014）华民初字第486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月12日受理后，依法组成合议庭于于2015年4月1日公开开庭进行了审理。上诉人华泰公司的委托代理人何保乾、ＸＸ，被上诉人杨喜龙，原审被告王振红委托代理人王永刚，原审被告被告戴一平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：华泰公司系华亭县南苑小区的商品房开发单位，也是该小区的物业管理部门。孙红艳于2009年9月8日从华泰公司租用南苑小区3号楼地下室，租赁期间为2009年9月8日至2014年9月7日。2010年9月22日，杨喜龙与孙红艳签订转让合同，转租南苑小区3号楼地下室，经营华亭县丽华皇宫演艺酒吧（以下简称丽华酒吧），杨喜龙向华泰公司缴纳了水电费、物业费。王振红经华泰公司同意，从案外人相文军手中转得南苑小区一层5至7号门面店，并于2013年4月30日与华泰公司签订租赁合同，经营西峰王师清汤羊肉馆。相文军经营上述门面店期间，为解决下水问题，架设安装一根横向70公分直径管道穿过南苑小区3号楼地下室上顶部，连接到纵向主下水管道，该管道架设时华泰公司知道，并使用5年未出现漏水问题。戴一平租用南苑小区3号楼二层，经营静宁驴肉馆，该店通过一根纵向下水管道直达下水道排污，事故发生时，该管道畅通。2014年4月9日，因上述横向下水支管距离纵向下水管50-70厘米处破裂漏水，致杨喜龙经营的丽华酒吧大面积水淹，造成财产受损。事故发生后，经维修人员将破裂管道截取显示，该管道虽内壁有杂物堵塞，但并未造成完全堵塞。2014年6月19日，经甘肃平凉陇兴资产评估事务所评估，杨喜龙财产损失为149255元。2014年6月23日，杨喜龙提交申请要求对其店面停业损失进行评估，经询问双方当事人，双方均同意委托平凉金正会计师事务所评估，法院依法委托后，该会计师事务所电话通知称“原告杨喜龙提供的鉴定材料，无法作出评估”。杨喜龙起诉要求三被告共同赔偿财产损失149225元，停业损失90000元，共计239225元。
原判认为，本案争议的焦点问题是：1.本案原告杨喜龙是否具有诉讼主体资格？2.本案侵权责任应当由谁承担？3.杨喜龙的损失计算是否符合法律规定？
关于杨喜龙是否具有诉讼主体资格的问题。孙红艳与华泰公司租用南苑小区3号楼地下室，租赁期间为2009年9月8日至2014年9月7日，租赁期内孙红艳未经华泰公司同意，于2010年9月8日，杨喜龙从孙红艳处转租该房屋，并以杨喜龙名义缴纳物业费等费用。从杨喜龙缴纳物业费等费用起算，华泰公司在6个月内，未对转租合同提出异议，依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效，人民法院不予支持。……”的规定，应当认定杨喜龙与孙红艳的转租合同合法有效，即杨喜龙依法取得南苑小区3号楼地下室合法使用权。杨喜龙因其合法占有使用的财产受到侵害时，向人民法院提起诉讼符合法律规定，故杨喜龙是本案的适格原告。关于华泰公司辩称杨喜龙经营的丽华酒吧无营业执照属于非法经营的意见，本院认为杨喜龙是否具有经营资格，不属民事案件审查范围，该意见不能成立。
关于本案侵权责任应当由谁承担的问题。华泰公司与杨喜龙、王振红、戴一平之间形成物业服务合同关系。本案涉案破裂横向下水支管系案外人相文军租赁期间私自架设安装，至事发时已经使用5年，华泰公司知道或者应当知道该下水支管的基本情况，故视为该下水支管架设安装华泰公司同意。在华泰公司与王振红签订租赁合同前，已形成事实，根据《物业管理条例》第二条的规定，华泰公司作为提供物业服务一方，负责房屋及配套设施和相关场地维修、养护、管理以及物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的维护，是基本合同义务。依据前述，涉案破裂管道维修、养护等义务应当由华泰公司承担。现查明，杨喜龙的店内财产受损系横向下水支管距离纵向下水管50-70厘米处破裂漏水造成，根据《物业管理条例》第三十六规定“物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任”的规定，应当认定华泰公司未能积极履行其承担下水支管维修、养护的义务，下水支管破裂漏水造成杨喜龙店内财产受损，应依法承担赔偿责任。关于王振红，根据杨喜龙提交的维修人员截取破裂水管照片显示，管壁内虽有阻塞但未完全堵塞的事实，以及也无其他证据证明王振红存在不当使用的事实，应当认定本案与王振红的使用无因果关系，故其不应承担责任。关于戴一平，根据戴一平经营的静宁驴肉馆下水直接通过纵向下水管道排出，并在事发时，该管道无阻塞回流现象的事实，应当认定戴一平的使用与本案水管破裂无因果关系，故其不应承担责任。
关于杨喜龙的损失计算是否符合法律规定的问题。由于杨喜龙起诉要求被告赔偿财产损失149225元的请求，经法院审查，杨喜龙提交了甘肃平凉陇兴资产评估事务所评估报告，该鉴定机构具有鉴定资质、该报告鉴定程序合法、结论客观，应当依法采纳，故对该请求予以支持。关于杨喜龙起诉要求被告停业损失9万元的请求，由于杨喜龙提供的证据不能证明其停业损失情况，应当依法承担举证不能责任，不予支持。
依照《中华人民共和国物业管理条例》第二条、第三十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉法》第六十四条的规定，作出如下判决：（一）被告华亭华泰房地产开发有限责任公司赔偿原告杨喜龙财产损失149225元，限本判决生效之日起10日内履行；（二）驳回原告杨喜龙的其他诉讼请求。案件受理费4648元，由原告杨喜龙承担1859元，被告华亭华泰房地产开发有限责任公司承担2789元。
华泰公司上诉称：一、原审程序违法。本案2014年10月28日开庭审理过程中，原办案人自行申请回避后，案件最终由一名审判人员独任审判完成，但在判决书中又载明案件是合议庭作出的判决。二、原判对造成本案损害的成因认定事实不清。杨喜龙在原审中诉，由于下水管破裂，造成且330平方米的酒吧遭受水浸严重损害，但涉及漏水的羊肉馆厨房一天的总用水量只有0.2立方米，况且发现漏水后，羊肉馆已停用下水支管，即使0.2立方米的污水全部漏下去，也绝不可能造成330平方米的房间全部被水浸泡，这显然不符合常理。水是从哪里来？是否还有其他原因造成的损失，都值得怀疑。但原审法院在未查清事实的情况下，就认定下水管破裂致杨喜龙遭受损失，明显错误。三、杨喜龙单方提供的鉴定结论不能作为定案依据。在原审审理中，杨喜龙于2014年6月19日委托陇兴资产评估事务所对其酒吧损失评估为149255元，按照有关规定，对于损失的鉴定应当在双方当事人都在场的情形下进行，但该鉴定是由杨喜龙单方委托的，并未告知上诉人，上诉人对鉴定评估完全不知情。所以，鉴定结论存在程序上和实体上的错误，不能作为定案依据。四、原判根据《物业管理条例》第二条及相关规定，认定上诉人是物业提供方，应当为漏水事件负责，并承担赔偿责任是错误的。该条款明确规定物业方仅对物业管理区内的公共部分有维护、管理的义务，但造成漏水的管道是羊肉馆室内水池支管，该管内被杂物填满属人为因素。租赁合同约定室内设施人为损坏由承租人自行维修。合同法相关规定也指出，出租人应当履行租赁物的维修义务。因此，上诉人无须为损坏结果承担责任。原判认定由上诉人承担责任属适用法律错误。五、杨喜龙对损害后果存在严重过错，应承担相应的过错责任。杨喜龙租赁地下室作营业使用，该地下室排水管道密集，杨喜龙理应有安全防护义务，但其并未加强注意与管理，而是用吊顶把管道密封起来，导致漏水发生时不能被及时发现，漏水后才发现，物业管理站、羊肉馆、驴肉馆三方查看准备维修。但杨喜龙不让吊顶，无法及时维修，导致损害结果的发生。根据我国合同法第二百二十二条的规定，承租人应妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损的，应当承担赔偿责任。综上，请求二审撤销原判，将本案发回重审或改判驳回杨喜龙的诉讼请求。
杨喜龙未进行书面答辩。二审庭审中口头答辩称：一、原审程序合法，第二次开庭是由三名审判人员与一名书记员组成合议庭审理的，不存在一名审判人员独任审理的问题；二、事发前一天晚上24点关门之前并未发现漏水，由于酒吧白天不上班，次日下午开门时才发现漏水，答辩人便立即通知其他当事人，再未营业。至于羊肉馆每天用多少水，答辩人并不清楚。三、委托鉴定是答辩人起诉后经一审法院告知才进行的，鉴定时都通知了各方当事人，但他们都没有参加。所以鉴定意见可以作为定案依据；四、本案的损失应由华泰公司，因为答辩人交了物业费，漏水事件发生后他们三家看了现场之后相互推诿，无人承担维修费，答辩人也没有阻止拆除吊顶，没有过错。综上，原判认定事实清楚，判处由华泰公司承担全部责任正确，请求二审维持原判。
王振红陈述称：原审审理程序合法；华泰公司认为我的羊肉馆每天用水量为0.2立方米的说法合适，因为羊肉馆每月的排水约为1立方米；评估时法院通知了我们，并征求了我们意见，我们同意评估，但评估过程中并未通知我们；本案的损失应华泰公司承担，杨喜龙有一定过错，我们也有一定过错。
戴一平陈述称：原审程序合法；羊肉馆每天用0.2立方米的水合适；我的驴肉馆下水在主管道排放，而漏水的管道是羊肉馆排水的侧管道，所以与我没有关系；评估的事情我和王振红的代理人意见一致；本次漏水事件发生之前就已经发生过少量漏水，但杨喜龙并未及时补救，杨喜龙有一定过错。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、平凉陇兴资产评估事务所的评估报告能否作为认定本案财产损失的依据；二、本案的赔偿责任应如何承担。
关于焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”杨喜龙虽然在原审法院受理本案后，自行委托平凉陇兴资产评估事务所对其丽华酒吧遭受的财产损失进行评估，但上述规定并未限定当事人必须在起诉前才能自行委托鉴定，华泰公司虽对评估报告有异议，但其在一审中既未举出足以反驳该评估报告的证据，也未申请重新鉴定，且平凉陇兴资产评估事务所具有涉案资产价格评估资质，鉴定程序合法，内容客观真实，故该事务所作出的陇兴评字（2014）35号评估报告应当作为本案财产损失的依据。
关于焦点二，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，造成杨喜龙经营的酒吧受损的直接原因是王振红经营的羊肉馆横向下水支管破裂漏水所致，经维修人员将破裂管道截开显示，该管道内壁有杂物堵塞，但并未完全堵塞。由于为振红该下水管道的唯一使用人，证明王振红平时使用管道不当，且未及时保障管道畅通，有一定过错，应承担相应的责任。但由于杨喜龙、王振红承租华泰公司房屋后，杨喜龙和王振红与华泰公司之间既形成房屋租赁合同关系，也形成物业服务合同关系，华泰公司作为涉案房屋的所有人、出租人和管理人，对该房屋及配套设施、相关场地进行维修、养护、管理及排除隐患、确保配套设施安全运行，是其法定义务，因其未尽到上述义务，致漏水事件发生，给杨喜龙造成财产损害，应承担主要赔偿责任。杨喜龙明知其承租的场地为地下室，且顶部有一、二楼下水管，本身存在漏水隐患，但其在装修吊顶时未预留检查口，且在本次漏水事件发生前几天就已经发现吊顶有局部少量漏水现象的情况下，却未积极配合物业站进行检查并及早发现漏水点，致其遭受重大财产损失，其本身有一定过错，故其亦应承担相应民事责任。
在于原审程序问题，是由于本案第一次庭审结束后，原承办人认为杨喜龙对其意见较大，为了不影响案的公正性，其主动申请回避后，原审法院另行组成合议庭于2014年10月28日进行了第二次开庭审理，审理中，双方当事人均不申请合议庭组成人员回避，合议庭按照法定程序进行了审理，双方当事人及其委托代理人均在庭审笔录上签名并捺有指印。故原判审理程序合法。
综上，原判认定事实清楚，审理程序合法，但责任划分错误，致判处结果不当，二审予以纠正。华泰公司公司的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）乡的规定，判决如下：
一、维持华亭县人民法院（2014）华民初字第486号民事判决主文第二项；
二、撤销华亭县人民法院（2014）华民初字第486号民事判决主文第一项；
三、杨喜龙的财产损失149225元，由华亭华泰房地产开发有限责任公司赔偿70%，即104457.50元，王振红赔偿20%，即29485元，杨喜龙自负10%，即14922.50元。
（以上给付内容限本判决生效后十五日内履行完毕）
一审案件受理费4648元，杨喜龙负担1712元，华泰公司负担2390元，王振红负担546元。
二审案件受理费3285元，华泰公司负担2390元，为振红负担546元，杨喜龙负担349元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋军平
代理审判员 曹海荣
代理审判员 李 艳
二〇一五年四月七日
书 记 员 晁 超