河南省洛阳市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）豫03刑终108号
上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）杜某某，男，汉族，1941年1月12日出生。
诉讼代理人孙向峰，河南帝都律师事务所律师。
诉讼代理人于某某，系上诉人配偶。
原审被告人高某甲，男，汉族，1962年10月16日出生。
辩护人卢晓昆，河南洛浦律师事务所律师。
原审�告人高某乙，男，汉族，1984年5月18日出生。
洛阳高新技术产业开发区人民法院审理的自诉人杜某某诉被告人高某甲、高某乙犯故意伤害罪刑事附带民事诉讼一案，于2015年12月25日作出（2015）洛开自刑初字第1号刑事附带民事判决书。一审宣判后，自诉人杜某某不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杜某某及其诉讼代理人孙向峰、于某某，原审被告人高某甲及其辩护人卢晓昆，原审被告人高某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年6月22日上午，自诉人杜某某、于某某夫妇与斜对门邻居楚某某（被告人高某甲、高某乙家人）因为“楚某某家的垃圾倒在了于某某家的承包地里”而引起争执，当天12时许，双方争执过程中发生厮打。
关于杜某某的伤情诊断情况：杜某某于2013�6月22日以被人打伤全身多处后入中国人民解放军第一五0中心医院（以下简称军医），入院查体：一般情况可，心肺听诊可。头顶部、颈前部及双上肢可见多处皮肤擦伤，右头顶部可触及约1厘米范围肿胀压痛区，无皮损。患者入院后积极给予对症处理后疼痛有所减轻。感吞咽困难，感头晕、头痛，感心慌、胸闷。无恶心、呕吐。××、饮食可。大小便无明显异常。给予院外继续治疗。诊断：全身多处软组织伤，头皮血肿。军医意见：院外继续治疗，观察病情变化，必要时进一步检查或继续住院治疗。
杜某某于2013年8月21日在郑州大学洛阳中心医院检查，螺旋CT报告单记载：左侧第7前肋骨骨折，部分骨痂形成，右侧第11后肋骨骨折，愈合良好，双肺肺气肿，右肺中叶机化性病变。
杜某某于2013年9月29日在河南科技大学第一附属医院检查，CT检查报告单�载：双肺局限性肺气肿，两肺少量陈旧灶，左侧第7前肋，右侧第6、7、8、9、11肋骨多发骨折，大部分为陈旧性，其中左7及右11肋骨骨折断端周围软组织稍增厚，请结合老片及临床情况，左侧第12后肋高密度灶，考虑骨岛，扫及肝内小低密度灶，考虑囊肿可能性大。
关于杜某某的损伤程度鉴定情况：2013年9月2日，洛阳市公安局刑事科学技术研究所受理洛阳市公安局高新派出所的委托，对杜某某的损伤程度鉴定后作出（洛）公（物）鉴（伤）字（2013）994号法医学人体损伤程度鉴定书，记载：根据临床病历资料及临床法医学检查，杜某某外伤致“左侧第7肋骨骨折（无明显移位）、全身多处软组织损伤”存在；参照《人体轻伤鉴定标准（试行）》的有关条款之规定，其损伤程度尚不构成轻伤，应属轻微伤。鉴定意见：杜某某的损伤程度属于轻微伤。
杜某某对上述鉴定意见不服，向公安机关申请重新鉴定。2013年11月8日，河南王城法医临床司法鉴定所受理洛阳市公安局高新分局的委托，对杜某某的损伤程度重新鉴定后作出豫王城司鉴所（2013）临鉴字第156号司法鉴定意见书，记载：杜某某左侧第7前肋，右侧第6、7、8、9、11肋骨骨折，其中左侧第7、右侧第11肋骨骨折应为一次损伤所致，根据《人体轻伤鉴定标准（试行）》第三十三条之规定，其损伤程度属轻伤。鉴定意见：杜某某左侧第7、右侧第11肋骨骨折的损伤程度属轻伤。
2014年5月22日，洛阳市公安局高新派出所委托市局刑科所就杜某某两次伤情鉴定意见进行了专家会诊，就杜某某左侧第七肋与右侧第十一肋骨折是否系同一时期形成出具专家会诊意见，记载：会诊专家：胡军（副主任医师、洛阳市第一人民医院）、张志宏（副主任医师、洛阳市第六人民医院）、刘玉珂（副主任医师、河南省洛阳正骨医院）、张森（副主任医师、河南科技大学第三附属医院）。会诊论述及意见：1、2005年7月11日军医5942号X光片系胸部正位片，该片显示左侧第七肋骨无明显骨折征象，第十一肋系下位肋，有膈影覆盖，由于拍摄位置和方法的局限性，无法显示右侧第十一肋。2、肋骨骨折愈合三周以上即为陈旧性骨折，由于肋骨骨折的塑性病程特点和CT影像资料的局限性，肋骨骨折一个月后至若干月期间，骨折的成熟度无明显区别。洛阳市中心医院B1317938号CT片（2013-8-22）与河南科技大学第一附属医院613749号CT片（2013-9-29）显示：左侧第七肋与右侧第十一肋骨折，骨质不连续、骨痂形成、边缘光滑，局部软组织无明显肿胀，均为陈旧性，骨折成熟度无明显区别。由于2013年6月22日外伤后未及时拍摄影像光片，丧失了认定此次外伤造成肋骨骨�的最佳时机；结合肋骨骨折的愈合病理学机制特点，无法排除右侧第十一肋有2013年6月22日之前受伤的可能。3、综上所述，根据现有资料，杜某某左侧第七肋与右侧第十一肋骨折是否系同一时期形成难以认定，请根据《人体损伤程度鉴定标准》相关条款进行鉴定。
关于其他情况：2013年11月1日，甲方高某甲、楚某某与乙方杜某某、于某某签定调解意见书，记载：2013年6月22日12时许，在辛店镇延秋村杜某某及其妻子于某某因纠纷和邻居楚某某发生争执，后互相厮打，致使杜某某、于某某、楚某某分别受伤。2013年9月10日于某某伤情经法医鉴定为轻伤，杜某某伤情为轻微伤（该不服，二次鉴定正在办理中），2013年10月28日楚某某伤情经法医鉴定为轻伤。经双方调解，达成如下协议：一、楚某某丈夫高某甲赔偿杜某某、于某某医药费、误工费、营养费共计46000元，�次性付清。二、杜某某和于某某接到赔偿后，要求公安机关对楚某某案作自诉案件处理，二人要求对其从轻处理楚某某，不再要求楚某某家人其它任何民事赔偿，也不再要求公安机关对楚某某家人作出处理。三、楚某某医药费、误工费、营养费等一切费用自己处理，不要求杜某某赔偿，同时对杜某某将楚某某造成轻伤不要求公安机关处理杜某某。四、双方达成以上协议后，双方一切民事责任就此中止，互不再向对方追究任何民事和法律责任。
2013年11月1日收条，记载：今在辛店派出所收到高某甲、楚某某赔偿故意伤害费共计四万六千元整，特此收条。其中一名落款人为于某某，另一名落款人的名字自诉人杜某某称为杜某丙。
2013年11月1日申请书，记载：今在辛店派出所收到高某甲、楚某某故意伤害赔偿金四万六千元整，不追究她们刑事民事责任。其中一名落款人为于某某，另一名落款人的名字自诉人杜某某称为杜某丙。
基于上述事实和情况，原审法院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百七十六条规定，对自诉案件，应当参照刑事诉讼法第一百九十五条和本解释第二百四十一条的有关规定作出判决；对依法宣告无罪的案件，其附带民事部分应当依法进行调解或者一并作出判决。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条规定，……根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。《刑事�讼法司法解释》第二百四十一条规定，……人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；（七）被告人是××病�，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。依照事实、证据和法律规定，本案的主要案情为：（1）行为方面，自诉人对其控诉被告人实施伤害行为提供了相应证据；被告人亦提供了相反证据证明其未实施伤害行为；控、辩双方所依据的证据证明内容相反，而证明力相当；本案证据尚无法证明被告人有实施伤害行为；（2）后果方面，即自诉人的损伤程度鉴定情况。洛阳市公安局刑事科学技术研究所（洛）公（物）鉴（伤）字（2013）994号法医学人体损伤程度鉴定书鉴定意见为“杜某某外伤致左侧第7肋骨骨折（无明显移位）、全身多处软组织损伤”，其损伤程度尚不构成轻伤，应属轻微伤；河南王城法医临床司法鉴定所豫王城司鉴所（2013）临鉴字第156号司法鉴定意见书鉴定意见为“杜某某左侧第7前肋，右侧第6、7、8、9、11肋骨骨折，其中左侧第7、右侧第11肋骨骨折应为一次损伤所致，杜某某左侧第7、右侧第11肋骨骨折的损伤程度属轻伤。由于两次鉴定意见不一致，公安机关就自诉人的伤情鉴定意见进行了专家会诊，专家会诊后认为：由于杜某某2013年6月22日外伤后未及时拍摄影像光片，丧失了认定此次外伤造成肋骨骨折的最佳时机，结合肋骨骨折的愈合病理学机制特点，无法排除右侧第十一肋有2013年6月22日之前受伤的可能。根据现有资料，杜某某左侧第七肋与右侧第十一肋骨折是否系同一时期形成难以认定。依照《刑事诉讼法司法解释》第八�四条规定，对鉴定意见应当着重审查以下内容：（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；（二）鉴定人是否存在应当回避的情形；（三）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；（四）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章；（五）鉴定程序是否符合法律、有关规定；（六）鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；（七）鉴定意见是否明确；（八）鉴定意见与案件待证事实有无关联；（九）鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。对此，军医诊断证明书记载：杜某某于2013年6月22日以被人打伤全身多处后入院，入院查体：一般情况可，心肺听诊可。头顶部、颈前部及双上肢可见多处皮肤擦伤，右头顶部可触及约1厘米范围肿胀压痛区，无皮损。患者入院后积极给予对症处理后疼痛有所减轻。感吞咽困难，感头晕、头痛，感心慌、胸闷。无恶心、呕吐。××、饮食可。大小便无明显异常。给予院外继续治疗。诊断：全身多处软组织伤，头皮血肿。军医意见：院外继续治疗，观察病情变化，必要时进一步检查或继续住院治疗。本案证据无法证明自诉人在案发后的第一时间内被检查诊断出有关骨折方面的情况；而自诉人有关右侧第11肋骨、左侧第7肋骨骨折的检查是在2013年6月案发后的8月份和9月份，以本案证据尚无法将案发6月份时的情况与案发后8、9月份时的情况相结合形成确定的证据链。因此，依照事实、证据和法律规定，本案证据不足，不能认定被告人有罪，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；并应当对附带民事部分依法一并作出判决。原审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（四）项、第二百七十六条之规定，作出如下判决：一、宣告被告人高某甲、高某乙无罪。二、驳回自诉人杜某某的附带民事诉讼请求。
上诉人杜某某上诉要求依法撤销（2015）洛开自刑初字第1号刑事附带民事判决，依法追究两原审被告人的刑事责任，并赔偿上诉人各项损失27177.15元。并提出以下具体理由：1、现有的多份证人证言以及河南王城法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书等证据能够证明原审被告人高某甲、高某乙殴打上诉人致轻伤，原审法院对此熟视无睹，不予采用，不说明理由。2、原审法院将篡改客观事实的洛阳市公安局刑事科学技术研究所（洛）公（物）鉴（伤）字（2013）994号法医学人体损伤程度鉴定书以及专家意见书作为定案依据错误。上述（2013）994号法医学人体损伤程度鉴定书将鉴定所依据的鉴定材料洛阳市中心医院2013年8月21日所做的B1317938号CT片的编号改为B1317928，将诊断“左侧第7前肋骨折，部分骨痂形成，右侧第11后肋骨骨折，愈合良好”改为“左侧第7前肋新鲜骨折（部分骨痂形成，无明显移位），右侧第11后肋骨陈旧性骨折”。3、原审法院将公安机关强迫上诉人达成的调解协议作为定案依据错误。4、原审合议庭滥用自由裁量权，对上诉人提供的证人证言以及合法鉴定机构河南王城法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见的证明力视�不见，反而以原审被告人提供的伪证和不科学的鉴定意见作为基础，得出“控辩双方所依据的证明内容相反，而证明力相当”的结论。事实应当是上诉人提供证据的证明力大于被告方。
庭审中，本院将本案的争议焦点总结为三方面：一是两原审被告人是否殴打了上诉人；二是上诉人的伤情程度应为轻微伤还是轻伤；三是附带民事赔偿部分。双方同意本院总结的上述三个争点。
围绕上诉三个争点，双方当事人进行了举证、质证和辩论。双方当事人所举证据除和原审相同外，上诉人又提供了原审被告人高某甲、证人高某丙、楚月玲在派出所的询问笔录以及25元的打印复印费收据。辩护人又提供了《河南省公安机关办理伤害案件工作细则》（豫公通（2013）278号）。
庭审中，上诉人及代理人于某某发表了和上诉状相似的辩论意见。代理人孙�峰发表代理意见称，原审被告人高某甲、高某乙将上诉人打伤的行为，符合故意伤害罪的四个构成要件，构成故意伤害罪，应依法追究其刑事责任；两原审被告人应赔偿上诉人的全部损失；调解意见书赔偿的只是上诉人的爱人于某某，原审被告人高某甲即使受其妻子委托参与调解，也应提交委托书，但并未提交；即使公安机关有权委托专家，也应从专家库中抽签，专家意见也只能作为参考而非定案依据。原审被告人高某甲和高某乙辩称未殴打上诉人。辩护人当庭作无罪辩护，建议二审驳回上诉，维持原判，并提出以下理由：1、上诉人指控原审被告人高某甲伤害的证据明显不足。上诉人提供的证人无一人能指名道姓称高某甲打了或如何打了上诉人；证人张某和相某的证言相矛盾，两证人关于原审被告人高某甲的年龄描述相差太大，故两证人应某在现场；证人李某、�某、楚某丁的证明证明原审被告人高某甲未参与打架；调解书中高某甲的签字是由于其妻子当时在看守所无法签字，由高某甲代理她签字，后由公安机关拿调解书让其妻子看后签字追认。2、关于鉴定意见，根据河南省公安厅颁布的《河南省公安机关办理伤害案件工作细则》（豫公通（2013）278号）的相关规定，公安机关有权委托专家会诊，本案中，公安机关依据该规定认定上诉人的伤情为轻微伤并无不当。
本院认为，本案的关键问题在于上述本院整理的第一个争点能否成立。根据《刑事诉讼法》第四十九条的规定，证明此争点成立的责任在自诉人，即本案上诉人，且应达到事实清楚，证据确实充分的程度。在上诉人提供的证人证言中，相某的证言称看到一个穿红汗衫的50多岁的男子和上诉人在打，还有一个40多岁的男子在拉拽。张某的证言称只看到一个穿�汗衫的30多岁的男子和上诉人打在一起。何某甲的证言称，看到上诉人夫妇与原审被告人高某甲的爱人互相骂，后来两原审被告人及高某丁到打架现场，双方互相打起来了，但怎么打的未看见。杜爱琴（杜艾芹）的证言称，看见上诉人家门口有人打架，两原审被告人、原审被告人高某甲媳妇、儿媳妇、弟弟高某丁在场，但没有看见谁动手，也未看清怎么打的。两原审被告人提供的证人李某、来某、楚某丁均称原审被告人高某甲未动手殴打上诉人，且两原审被告人一直否认殴打上诉人。由于双方提供的上述证据均为言词证据，且这些证据在证明方向上相反，因此，本院认为，上诉人对指控两原审被告人殴打其这一事实未证明至事实清楚，证据确实充分的程度。原审法院以证据不足宣告两被告人无罪符合法律规定。
本院认为，原审法院以证据不足判决两原审�告人无罪并驳回自诉人的附带民事诉讼请求符合《刑事诉讼法》及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》的相关规定，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林国强
审判员 王万臣
审判员 郑豫鲁
二〇一六年六月二十九日
书记员 张 晶