湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘11民终772号上诉人（原审原告）：唐国顺，男，1965年11月19日出生，汉族，湖南省双牌县人。委托诉讼代理人：蒋隆旭，双牌县峦山法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：王德正，男，1974年4月9日出生，汉族，湖南省宁远县人。委托诉讼代理人：万天德，宁远县舜峰法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：谢世林，男，1962年10月2日出生，汉族，湖南省ＸＸ县人。委托诉讼代理人：万天德，宁远县舜峰法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：王德勇，男，1975年1月30日出生，汉族，湖南省宁远县人。委托诉讼代理人：万天德，宁远县舜峰法律服务所法律工作者。上诉人唐国顺因与上诉人王德正、谢世林、王德勇租赁合同纠纷一案，不服湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院（2017）湘1129民初1550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐国顺上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院对超期的时间认定错误。一审依据政府要求移民搬迁的时间推定贾庆玖、张老师、许化雄、李金龙、许化文、张庚梅等6户型外架拆除的时间为2017年3月1日，显然是不合理的。上诉人提交的证据证实，上述各户拆除外架的时间为2017年5月15日。政通19户型外架拆除时间应为2017年3月8日。2、一审法院对上诉人诉请的合同内的工程价款73,199.2元不予判决是错误的。王德正、谢世林、王德勇上诉请求：撤销一审判决，依法判决被上诉人唐国顺故意拖延外架时间赔偿上诉人所受损失22.5万元。事实和理由：1、上诉人与被上诉人签订的是外架承包合同，并非建设工程施工合同。一审法院认定的外架使用时间错误，在一审认定的时间之前，上诉人的工程已经全部竣工。2、上诉人在工程完工后，用口头和电话通知被上诉人拆除外架，但被上诉人不予理睬，提出先结清工程款才拆除。3、被上诉人应赔偿拖延时间拆除外架给上诉人造成的损失。因被上诉人拖延拆除外架，影响房屋居民生活经营，房屋业主要求上诉人赔偿损失22.5万元，该损失应由被上诉人承担。唐国顺向一审法院起诉请求：1、被告给付原告工程款448,629元；2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：被告王德正、谢世林、王德勇合伙经营ＸＸ县水口新镇移民安置房建设工程。2016年6月10日，原告唐国顺（乙方）与被告王德正（甲方）签订《ＸＸ县水口新镇移民安置房外架承包合同》（以下简称合同）约定甲方以包工包料的形式将安置房外架工程承包给乙方施工，合同第二条约定承包单价：“按图纸建筑面积计算，每平方米为21.6元计算，此单价包括所有材料及安装制作、材料运转等各项工作。”合同第三条约定付款方式：“每层楼浇完混凝土，十天内付清该层总款的70%给乙方，剩下30%工程款，等每栋楼完工，外架全部拆除付10%，剩下20%余款，在一个月内付清，时间、工期从甲方通知乙方材料到工地，从使用即日起，开始计算，共计四栋大约壹万贰仟平方米，工期为5个月，超出一个月按每栋每月每平方米5元计算给乙方。”2016年7月4日，被告开始使用原告提供的外架。2017年1月6日，原告的施工员肖东升出具的《唐师傅钢管外架建筑面积详单》确认钢管外架（共5栋）计价建筑面积为：1、贾庆玖、张老师两户型：601.00平方米；2、许化雄、李金龙等7户型：2226.00平方米；3、许化文、张庚梅等6户型：1875.00平方米；4、政通19户型：7141.00平方米；5、S355线宾馆型：1569.00平方米。上述面积合计13412平方米。案件审理过程中，原、被告认可被告已支付工程款216,500元给原告。因被告工程未能在合同约定时间内完工，2016年12月21日，被告王德正通知原告拆除S355线宾馆外架。被告主张2016年12月（具体时间记不清）便通知原告拆除政通路19户型房屋外架，但政通路19户型房屋外架实际于2017年3月8日拆除（部分外架为移民户自行拆除），剩下三栋房屋（1、贾庆玖、张老师两户型，2、许化雄、李金龙等7户型，3、许化文、张庚梅等6户型）钢管外架至本案庭审结束均未拆除，原告主张因未接到被告的书面拆除通知而未拆除。案件审理过程中，被告提出2017年3月1日已电话通知原告拆除剩余三栋楼外架，而原告拒不拆除；被告认可所承包的五栋楼完工时间分别为：政通19户型与贾庆玖、张老师两户型两栋楼于2016年12月16日完工；许化雄、李金龙等7户型与许化文、张庚梅等6户型两栋楼于2017年3月1日完工；S355线宾馆型楼栋于2016年12月1日完工。2016年12月30日涔天河水库大坝已下闸，根据水库蓄水计划，政府要求移民于2017年2月底前必须搬离库区。一审法院认为，原告唐国顺包工包料为被告王德正、谢世林、王德勇安装、制作钢管外架，原告与被告之间形成承揽合同关系，本案立案时将案由定为建设工程施工合同纠纷不妥，应予以纠正。被告超期占用原告的钢管外架，理应按合同约定支付相应的价款。本案的焦点问题在于被告何时通知原告拆除钢管外架。原告主张被告通知其拆除外架的时间应以被告书面通知为准，并无合同依据，对原告提出的没有接到被告的书面拆除外架通知，超期占用外架时间应计至2017年11月4日的诉请，不予支持。案件审理过程中，被告未能提供切实有效的证据证实其实际通知原告拆除剩余三栋楼外架的时间，但根据政府要求移民户2017年2月底前必须搬离库区这一事实，对被告自认其于2017年3月1日通知原告拆除剩下三栋楼外架的事实，予以确认。被告自认政通路19户型房屋于2016年12月16日完工这一事实与证人蒋绍伟、刘朝永的证言基本吻合，结合移民户自行拆除部分外架这一事实，酌情确定政通路19户型房屋外架占用时间为一个月。据此，被告超期占用外架的时间、价款计算为：1、贾庆玖、张老师两户型（601.00平方米），许化雄、李金龙等7户型（2226.00平方米），许化文、张庚梅等6户型（1875.00平方米），总面积为4702平方米（601.00平方米＋2226.00平方米＋1875.00平方米），自2016年12月5日至2017年3月1日，计2个月24天，4702平方米×5元×2个月＋4702平方米×（5÷30）×24天=65,828元；2、政通19户型：7141.00平方米×5元×1个月=35,705元；3、S355线宾馆型：1569.00平方米×（5÷30）×16天=4184元。1—3项合计105,717元（65,828元＋35,705元＋4,184元）。对原告要求被告支付超期占用钢管外架款，超出105,717元部分不予支持。对合同内工程价款，原告主张合同内工程总价款为289,699.2元，被告已付216,500元，可见被告已付合同内工程款超过70%（216,500元÷289,699.2元≈75%）。至本案庭审结束，原告尚未拆除剩下三栋楼钢管外架。根据原、被告所签合同第三条付款方式的约定，对被告提出暂不付剩余合同内工程款的主张，予以支持，原告可在钢管外架全部拆除后依合同主张自己的权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条第一款、第二款、第二百六十三条之规定，判决：一、限被告王德正、谢世林、王德勇于本判决生效之日起十日内支付原告唐国顺人民币105,717元；二、驳回原告唐国顺的其他诉讼请求。以上确定的金钱给付义务，被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4014元（已减半收取），由原告负担3014元，被告王德正、谢世林、王德勇负担1000元。本案二审期间，唐国顺向本院提交了以下一份证据，即何瑞华、刘少国、刘少正的证言，拟证明外墙粉刷的时间。唐国顺还申请了证人刘正英出庭作证。王德正、谢世林、王德勇向本院提交了两份证据，证据一、外架补充协议，拟证明按期完工；证据二、蔡江雁、蒋绍伟、贾兴玖、聂承科、许化文、刘朝永等人的证言，拟证明外架没有按期。本院认证认为，双方提交的书面证言，证人均未出庭作证，其真实性无法核实，本院不予采信。证人刘正英是唐国顺雇佣的，其证言的真实性无法确定，本院对其证言不予采信。外架协议不能实现上诉人的证明目的，本院对该证据不予采信。本院认为，本案系租赁合同纠纷，上诉人王德正、谢世林、王德勇向上诉人唐国顺租赁外架，双方应为租赁合同关系。双方争议焦点为如何确定外架租赁使用的实际时间。上诉人王德正、谢世林、王德勇提出按合同约定时间完工，未超期占用外架，工程完工后，已向唐国顺发出拆除外架的通知。但王德正、谢世林、王德勇未能提交相应证据其于何时告知唐国顺拆除外架，因此上诉人王德正、谢世林、王德勇的该项主张，因缺乏证据支持而不能成立。唐国顺主张实际的外架拆除时间晚于一审判决确定的时间，唐国顺也未提交有效证据证实。一审依据工程竣工的时间及搬迁时间，结合双方陈述综合认定实际租赁时间并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实错误，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8028元，由上诉人唐国顺负担4014元，上诉人王德正、谢世林、王德勇负担4014元。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  陈久余审判员  万竹婷二〇一八年六月二十日书记员  张玲慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。