汕头市潮阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汕阳法刑二初字第331号
公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。
被告人洪鸿才，男，1967年12月26日出生于广东省汕头市，汉族，小学文化，做工，住汕头市潮阳区。因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月15日被刑事拘留，因涉嫌犯生产伪劣产品罪于同年12月18日被逮捕，2014年1月10日被取保候审。
辩护人钟学庆，系广东练江律师事务所律师。
被告人洪宏湖，男，1971年10月8日出生于广东省汕头市，汉族，高中文化，做工，住汕头市潮阳区。因涉嫌犯非法经营罪于2013年11月21日被刑事拘留，因涉嫌犯生产伪劣产品罪于同年12月18日被逮捕，2014年1月10日被取保候审。
汕头市潮阳区人民检察院以潮阳检诉刑诉（2015）520号起诉书指控被告人洪鸿才、洪宏湖犯非法经营罪，于2015年12月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕头市潮阳区人民检察院指派检察员马俊盈出庭支持公诉，被告人洪鸿才、洪宏湖以及被告人洪鸿才的辩护人钟学庆到庭参加诉讼。现已审理终结。
汕头市潮阳区人民检察院指控，2013年10月15日，被告人洪鸿才与同案人“猴头”、“老鹅”、“陈师傅”（均另案处理）合谋购进一套制假卷烟机械进行生产假烟犯罪活动。经约定，被告人洪鸿才占20%分成，出资1万元，负责找场地用以存放卷烟机械和生产假烟；“猴头”、“老鹅”、“陈师傅”等人占80%分成，出资19万元，负责提供烟草原料、烟机操作及后期的生产、销售。后被告人洪鸿才见位于汕头市潮阳区铜盂镇草尾村坑内的胪厝山腰有一废弃石场适合生产假烟，遂对该山腰空地进行平整并搭建一简易竹棚作为制假场所；另见草尾村坑内路东侧瓦窑厂旁的鱼池拐弯处一空地适合作为生产假烟的“把风点”，遂告诉鱼池承包者被告人洪宏湖其要生产假烟的事情，并给洪宏湖13000元用于在该处搭建一个把风活动房，并以每天600元的费用雇用洪宏湖帮其把风。2013年10月29日凌晨12时许，“猴头”、“老鹅”、“陈师傅”等人驾驶1辆无牌“江淮”六轮货车（装载一套卷接烟机和柴油发电机）到胪厝山腰处和洪鸿才一起调制机器生产假烟，并用1辆“金杯”牌面包车（悬挂号牌粤A7R3**）运载假烟废料。同年11月8日，“猴头”等人发现近期上山的群众较多，怕被发现，决定转移制假烟机。当晚11时许，洪宏湖带领“猴头”驾驶上述装载制假烟机的六轮货车停放在同村人洪某丰、洪某文的瓦窑厂旁，又将装载假烟废料的“金杯”面包车停放在洪宏湖把风点活动房边。同年11月11日，上述涉案“江淮”六轮货车和“金杯”面包车被公安机关查获，缴获卷接烟机一套（即YJ14型卷烟机一台，价值340000元；YB22型包装机一台，价值480000元）、试机产生“万宝路”牌散支废料1.3万支；11月15日，另查获柴油发动机一台、无牌号散支卷烟一箱（价值3423.9元）。以上缴获的烟草专卖品共价值823423元。2013年11月14日，被告人洪鸿才到公安机关投案；同年11月21日，被告人洪宏湖到公安机关投案自首。
检察机关对指控的事实向法庭宣读出示了证人洪某文、孙某年的证言，证人洪某丰、洪某永的证言及辨认笔录，被告人洪鸿才、洪宏湖原在公安机关的供述，受案登记表，抓获经过，勘验笔录，扣押清单，有关证明材料，卷烟估值表，车辆痕迹检验报告，刑事相片和户籍证明等证据。
检察机关认为被告人洪鸿才、洪宏湖的行为均构成非法经营罪，情节特别严重，被告人洪宏湖有自首情节，属从犯，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定判处。
被告人洪鸿才、洪宏湖对被指控的事实均作了供认。被告人洪鸿才的辩护人提出被告人洪鸿才有自首情节，属初犯，本案非法经营时间短，且试制尚未完成，社会危害性相对较小，建议给予减轻处罚并适用缓刑的辩护意见。
经审理查明，2013年10月15日，被告人洪鸿才与同案人“猴头”、“老鹅”、“陈师傅”（均另案处理）合谋购进一套制假卷烟机械进行生产假烟犯罪活动。经约定，被告人洪鸿才占20%分成，出资1万元，负责找场地用以存放卷烟机械和生产假烟；“猴头”、“老鹅”、“陈师傅”等人占80%分成，出资19万元，负责提供烟草原料、烟机操作及后期的生产、销售。后被告人洪鸿才见位于汕头市潮阳区铜盂镇草尾村坑内的胪厝山腰有一废弃石场适合生产假烟，遂对该山腰空地进行平整并搭建一简易竹棚作为制假场所；另见草尾村坑内路东侧瓦窑厂旁的鱼池拐弯处一空地适合作为生产假烟的“把风点”，遂告诉鱼池承包者被告人洪宏湖其要生产假烟的事情，并许诺给被告人洪宏湖13000元用于在该处搭建一个把风活动房，以每天600元的费用雇用被告人洪宏湖帮其把风。2013年10月29日凌晨12时许，“猴头”、“老鹅”、“陈师傅”等人驾驶1辆无牌“江淮”六轮货车（装载一套卷接烟机和柴油发电机）到胪厝山腰处和被告人洪鸿才一起调制机器生产假烟，并用1辆“金杯”牌面包车（悬挂号牌粤A7R3**）运载假烟废料。同年11月8日，“猴头”等人发现近期上山的群众较多，怕被人发现，遂于当晚11时许，由被告人洪宏湖带领“猴头”驾驶上述装载制假烟机的六轮货车停放在同村人洪某丰、洪某文的瓦窑厂旁，又将装载假烟废料的“金杯”面包车停放在被告人洪宏湖把风点活动房边进行藏匿。同年11月11日，上述涉案“江淮”六轮货车和“金杯”面包车被公安机关查获，缴获卷接烟机一套（即YJ14型卷烟机一台，价值340000元；YB22型包装机一台，价值480000元）、试机产生的“万宝路”牌散支废料1.3万支；11月15日，公安机关另查获柴油发动机一台、无牌号散支卷烟一箱（价值3423.9元）。以上缴获的烟草专卖品共价值823423元。2013年11月14日和11月21日，被告人洪鸿才、洪宏湖先后到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。
上述事实，有检察机关提交的下列证据证明：
1、证人洪某文的证言，证明2013年10月下旬，他在潮阳区铜盂镇坑内路东侧的瓦窑干活时见洪宏湖雇用两、三个外省人在坑内路转进瓦窑的拐角处搭建一个临设。2013年11月9日早上，他在瓦窑处看见1辆无牌证货车停放在瓦窑旁，听洪某永说该车是洪宏湖的，该车一直停放至11日中午。2013年11月11日下午，他看见村治保员往瓦窑处走，洪宏湖打电话叫他不要到瓦窑处，有公安机关去检查车，意思是说如果有人问就不要提及，有事情其会承担。后他被传到铜盂派出所接受调查，才知道当天下午，公安机关在他开办的瓦窑旁的无牌证货车上查获生产假烟的机械。另公安机关还在坑内路拐角处的活动房旁查获1辆装满假烟制品的面包车。
2、证人洪某丰的证言及辨认笔录，证明2013年11月11日下午，洪某文打电话给他说公安机关等部门在铜盂镇草尾村坑内路东侧他开办的瓦窑旁对1辆无牌六轮货车进行执法检查，洪某文说该车是洪宏湖的，并说宏宏湖叫其不要去现场。并对洪宏湖的相片辨认无误。
3、证人洪某永的证言及辨认笔录，证明2013年11月8日23时左右，他在潮阳区铜盂镇草尾村坑内山坑内路东侧的瓦窑厂烧瓦时，1辆无牌六轮货车开到瓦窑厂旁停放，车上下来两名男子，其中一人是洪宏湖。洪宏湖还交代他看好该辆车。2013年11月9日，洪某文到瓦窑厂时，他告知其昨晚洪宏湖停放1辆无牌货车在瓦窑旁的事。至2013年11月11日，公安机关检查该车时他才知道该车载有涉假卷烟机等物品。并对洪宏湖的相片辨认无误。
4、证人孙某年的证言，证明2013年11月8日23时左右，有二人开1辆无牌六轮货车停放在他打工的铜盂镇草尾村坑内山坑内路东侧的瓦窑厂附近。至公安机关来检查该车时他才知道车上载有涉假卷烟机等物品。
5、被告人洪鸿才原在公安机关的供述，证明2012年6、7月，他认识江西籍男子“猴头”。2013年10月15日左右，他接到“猴头”电话说胪岗镇溪头村有一台制假卷烟机械要卖掉，其跟朋友准备买下来生产假烟，问他是否跟其合作生产假烟。他说可以。“猴头”就让他负责找一个可以存放假烟机的场地，后他发现草尾村的“胪厝山”腰一空地不错，便约“猴头”来看场地。随后他问“猴头”如何合股。“猴头”说由他负责叫挖土机将山腰处及道路整理好，并在前往该处的山路搭一临设，用于望风，给他20%的股份。“猴头”还说购买假烟机及运载货车等的本钱是20多万，他占20%的股份必须出资1万元作为购买假烟机及车辆的费用，其他的生产原料、销售由其和朋友“老鹅”、“陈师傅”负责，其三人占80%的股份。他听后同意，并拿给“猴头”1万元。过后他以400元的价格雇佣挖土工人用挖土机将场地的杂草挖掉及铺好道路，又以1000元的价格雇佣工人到“胪厝山”边搭设竹棚并铺设三色塑料布。他觉得望风用的临设搭建在洪宏湖在坑内路拐往瓦窑厂旁的鱼池拐弯处一块空地比较合适，便跟洪宏湖说他朋友要在“胪厝山”腰设烟机生产假烟，需要在坑内路设一处把风点，要在该处设一个活动房，费用由他出，并让洪宏湖有空帮忙望风，每天给其600元望风费用，还让洪宏湖先出资13000元搭建活动房。洪宏湖表示同意。后他还在路边偷搭一条电线作为照明用，准备工作做完后，他打电话给“猴头”叫其可以把烟机运来。2013年10月29日晚，“猴头”打电话叫他到“胪厝山”腰处等，其要载烟机过来。过了半小时后，“猴头”驾驶1辆无牌江淮六轮货车过来，同车有一起合伙的“老鹅”、“陈师傅”，货车后箱固定有一台假烟机，“老鹅”和“陈师傅”用随车带来的柴油机进行发电，开始对假烟机进行调制，调制了三、四个晚上，至11月4日晚才调制好假烟机。“猴头”用1辆面包车载来水松纸、烟丝等原料，在假烟机上进行试作，但试生产后出现很多废料，无法正常生产。至11月8日晚11时多，假烟机还无法正常生产，加上上山的群众比较多，怕被人发现，“猴头”便和他商量决定将运载烟机的货车开走找个地方先停下，等以后再生产。于是“猴头”驾驶货车到活动房拐进瓦窑厂旁堆放烧柴的空地上停放，“老鹅”和“陈师傅”将面包车也开到活动房旁边，他们交代洪宏湖看管好该二辆车。至11月11日，假烟机被公安机关查获。
6、被告人洪宏湖原在公安机关的供述，证明2013年10月份的一天，他准备在草尾村坑内往同村人洪某丰的瓦窑处拐弯的一块鱼池边搭建一个活动房以防止别人偷钓鱼。2013年10月下旬的一天上午，洪鸿才到他的鱼池找他说其要与几个朋友合伙在胪厝山边利用假烟机生产假烟，需要在坑内路设一个把风点，如果他帮其望风，每天给他600元把风费，还帮他支付搭建活动房的费用13500元，他便答应。过了几天，他联系搭建活动房的师傅搭建活动房，由他先支付现金给工人。搭建完后他拿钥匙给洪鸿才，洪鸿才还在里面添置茶几等用品，并接上照明电线。从10月29日左右开始，他平时没事就到活动房帮洪鸿才望风。2013年11月8日晚，洪鸿才和一外省人从胪厝山开1辆江淮无牌货车到活动房跟他说烟机调试十多天，质量不好，还没有正式生产，而最近山上活动的人比较多，需要找一个地方把运载假烟机的货车及1辆面包车停放隐藏起来，并让他带其朋友将货车停放在瓦窑旁的空地上，还叫瓦窑的工人洪某永帮忙看管。过一会，又有两个外省人开1辆面包车停在活动房旁，洪鸿才交代他看管该二辆车。直至11月11日下午，他打电话告诉洪某文说公安机关在瓦窑旁的货车上查获制假烟机，叫其不要去现场，也不要说运载烟机的货车是他停放的。过后他听说公安机关抓了几个人，便到公安机关投案自首。
7、“受案登记表”、“抓获经过”和“勘验笔录”，证明2013年11月11日，汕头市公安局潮阳分局经济犯罪侦查大队联合铜盂派出所、铜盂镇草尾村委会等有关部门根据线索对停靠在潮阳区铜盂镇草尾村坑内路东侧瓦窑旁的1辆无牌证货车进行执法检查，侦查人员在该车上查获YJ14-YJ22型卷接烟机一套（两台），后侦查人员又在坑内路往瓦窑处转角处一活动房内发现1辆悬挂粤A7R3**的面包车，车上运载有烟草废料一批。当天，犯罪嫌疑人洪某丰、洪某文、洪某永慑于法律的威严到公安机关投案自首。2013年11月14日，犯罪嫌疑人洪鸿才到公安机关投案自首。2013年11月21日，犯罪嫌疑人洪宏湖到公安机关投案自首。经审讯，犯罪嫌疑人洪鸿才、洪宏湖等人对其利用烟机参与生产假烟的违法犯罪事实供认不讳。
8、扣押清单，证明公安机关扣押洪鸿才的卷接烟机1套（2台）、柴油发动机1部、无牌号散支卷烟1箱、无牌证JAC货车1辆、金杯牌面包车（悬挂粤A7R3**号牌）1辆、手机1部。
9、汕头市潮阳区铜盂镇草尾村民委员会出具的“证明”材料，证明2013年11月11日，该村治保会与派出所及镇有关部门在老元帅爷前面砖窑旁边查获1辆无牌货车装载1台制假卷烟机。经调查，该砖窑主系洪某丰；另外在附近的水池边铁棚处查获1辆载有烟丝的粤A7R3**面包车，该铁棚主人系洪宏湖。
2013年11月15日，该村治保会配合公安机关在芦厝内老石场附近山坡坪查获一个大竹棚，该竹棚内有柴油发电机1部、无牌烟支1箱，确认为制假烟工场。经调查系村民洪鸿才未经村委同意私自搭建的。
10、汕头市潮阳区烟草专卖局卷烟估值表，证明YJ14型卷烟机1台，价值340000元；YB22型包装机1台，价值480000元；无牌号散支卷烟0.636万支，价值3423.9元。
11、汕头市潮阳区烟草专卖局出具的“证实材料”、“证明”材料，证明2013年11月11日下午1时许在潮阳区铜盂镇草尾村山脚附近一活动房同时查获车号为粤A7R3**面包车，该车上装载有万宝路牌散支烟支废料1.3万支，无法作出估值估算；
经该局调查，洪鸿才、洪宏湖被查获的制假窝点没有办理相关生产许可登记。
12、车辆痕迹检验报告，证明被扣押的无号牌大型厢式货车车架号码无锉改，发动机号码灭失，该车原发动机号码为02075106（铭牌标示）；悬挂粤A7R3**号牌的面包车车架号码灭失，发动机号码被破坏，原发动机号码为282789。
13、刑事相片，证明被查获的制假现场的有关情况。
14、“户籍证明”材料，证明被告人洪鸿才于1967年12月26日出生；被告人洪宏湖于1971年10月8日出生。
上述证据，均经当庭质证核实，对能够相互印证部分，本院予以确认，作为定案的依据。
本院认为，被告人洪鸿才、洪宏湖无视国家法律，为牟取非法收入，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，结伙非法经营烟草专卖品，妨害国家对专营专卖烟草制品的管理制度，其行为均已构成非法经营罪。属共同犯罪。情节特别严重。被告人洪鸿才在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人洪宏湖在共同犯罪中起次要作用，系从犯。公诉机关指控被告人洪鸿才、洪宏湖犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人洪鸿才的辩护人提出被告人洪鸿才有自首情节，属初犯，本案非法经营时间短，且试制尚未完成，社会危害性相对较小，建议给予减轻处罚并适用缓刑的辩护意见。经查有一定依据，可予采纳。鉴于被告人洪鸿才、洪宏湖案后主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，被告人洪宏湖系从犯，二被告人能积极预交罚金，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故依法均予以减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条、第九条之规定，判决如下：
一、被告人洪鸿才犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人洪宏湖犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、随案移送的柴油发动机1部、无牌证JAC货车1辆（均存放在汕头市潮阳区烟草专卖局涉案财物仓库），予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭汉隆
审 判 员 钟泽珍
人民陪审员 郑剑虹
二〇一六年一月十一日
书 记 员 马廷强
附：相关法律条文和司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。
本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。
本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。