江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终882号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司，住所地江苏省连云港市海州区苍梧路1号。
负责人：杨光，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘菲，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：赵士军，男，1959年3月29日生，，汉族，住江苏省连云港市海州区。
委托诉讼代理人：刘喜、张婕，连云港市海州区云台林场法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：单兰明，男，1968年3月12日生，，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。
委托诉讼代理人：庞中红（系单兰明妻子），女，1970年5月8日生，，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人赵士军、单兰明机动车交通事故责任纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初2839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人刘菲，被上诉人赵士军及其委托诉讼代理人刘喜，被上诉人单兰明的委托诉讼代理人庞中红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人保险公司上诉请求：改判上诉人在一审基础上少承担117700.6元，并由被上诉人承担本案二审诉讼费用。事实和理由：1、本案一审开庭前，连云区法院就前期损失已形成过（2016）苏0703民初1017号生效判决，该生效判决已明确赵士军的伤残等级需待内固定材料取出后再进行重新鉴定。但本案一审开庭时，赵士军体内内固定仅取出小腿中腓骨的内固定钢板，胫骨内固定钢板仍然未取出，明显未达到前期生效判决中的重新鉴定条件。在此情况下，赵士军单方自行在未达到鉴定时机的情况下进行伤残等级鉴定不合法。一审对鉴定报告采纳与前期生效判决查明的事实相悖，对伤残赔偿金74346元及精神抚慰金5000元支持不合理。2、本案前期诉讼时，赵士军进行了首次三期鉴定，在（2016）苏0703民初1017号生效判决已进行了确认，故三期应当以首次鉴定为准。但赵士军后来又就三期进行二次鉴定，即使赵士军存在骨不连，鉴定机构的正确做法是在首次鉴定三期时暂缓鉴定，而不是出具鉴定意见后又进行二次鉴定。故二次鉴定报告中多鉴定的三期不应支持，一审判决多支持了误工费29216.6元、护理费7638元、营养费1500元。
被上诉人赵士军辩称，1、一审对第二次鉴定意见所构成的十级伤残给予支持，适用法律正确，与已生效判决书提到的再次手术鉴定并无矛盾。第一次已生效判决赵士军在诉求中没有主张二次手术费，第一次生效判决基于此原因将二次手术的误工、护理、伤残及精神抚慰金等相关项目均未判决。生效判决书第6页所描述的并不是如上诉人所说都取完内固定再重新鉴定的说法。2、第二次法医鉴定意见给出十级伤残是基于伤者左胫骨下端粉碎性骨折的交通事故造成的和骨不连再次手术治疗存在引起的左踝关节功能损失达到10%以上构成的十级伤残。所以第二次判决并无不合理之处。3、根据相关规定，误工时间为定残前一日，一审适用法律正确，上诉人在事实与理由中第二条提出赵士军存在骨不连，鉴定机构正确的做法应是首次鉴定三期时暂缓鉴定，此说法错误。因在首次鉴定时是根据伤者的当时伤情给出的鉴定意见，伤者的病情突变是无法预测的，上诉人的理由不能成立。被上诉人认为基于伤情的不同及突发情况出现两份不同的鉴定意见是合理的，假如被上诉人因本次事故造成腿部感染被截肢就会出现第三次鉴定意见。综述，一审判决正确，请求维持原判。
被上诉人单兰明辩称，根据事实依法判决。
赵士军向一审法院起诉请求：判令赔偿损失177658.73元。
一审法院认定事实：2015年4月19日22时许，单兰明驾驶苏Ｇ×××××号轿车沿花果山大道由南向北行驶至事故地点时，车辆前部右侧与同方向赵士军驾驶的车辆尾部相撞，致赵士军受伤，两车损坏。事故经交警连云港市开发区大队处理认定，单兰明承担本次事故的全部责任，赵士军无责任。单兰明驾驶的苏Ｇ×××××号车辆在保险公司投保了交强险、商业三责险，商业三责险保险金额为50万元，并投保不计免赔，保险期限均自2014年7月5日至2015年7月5日，本案事故发生在保险期限内。上述事实有赵士军提供的道路交通事故认定书、苏Ｇ×××××号车商业险保单及双方当事人的陈述加以证明，双方当事人的均无异议，一审法院依法对上述事实予以确认。
另查明，赵士军之伤经连云港正达司法鉴定中心鉴定，并由该中心于2015年12月24日出具《司法鉴定意见书》，赵士军2015年4月19日因交通事故受伤致左胫腓骨下段粉碎性骨折、左内踝骨折，目前左踝关节活动明显受限，已达一肢功能丧失10%以上，构成道路交通事故十级伤残；必然发生的后续手术费用12000元,或以实际发生为准；休息（误工）期自伤起180日，护理、营养期为自受伤之日起90日，再次手术取内固定的误工时间为45日，护理营养期限均为20日。赵士军于2016年3月28日向一审法院起诉，要求赔偿其医疗费76943.38元、住院伙食补助费840元（30元/天×28天）、营养费2200元（20元/天×110天）、法医鉴定费1900元、残疾赔偿金74346元（37173元/年×10%×20年）、精神抚慰金5000元、误工费18331.89元（37173元/年÷365天×180天）、护理费11202.82元（37173元/年÷365天×110天）、交通费400元，合计169164.09元（已扣除保险公司垫付的10000元及单兰明垫付的12000元）。该案的案号为（2016）苏0703民初1017号，在该案的诉讼过程中，因赵士军尚需二次手术取内固定，赵士军不申请一审法院一并审理二次手术的医疗费用，故在该案中一审法院对赵士军二次手术的医疗费用及误工费、护理费、营养费在该案中未予一并处理。一审法院在（2016）苏0703民初1017号中认为鉴定报告中赵士军构成十级伤残的结论，是在赵士军尚未取出内固定的情况下作出，有可能不能准确反映赵士军受伤后关节活动受限的真实情况，故一审法院对该十级伤残的鉴定结论不予支持，待赵士军二次手术取出内固定后，再进行法医鉴定，确定赵士军是否构成伤残，再一并处理赵士军主张的残疾赔偿金及精神抚慰金，故残疾赔偿金、精神抚慰金在该案中也一并处理。一审法院作出（2016）苏0703民初1017号一案的判决，该判决对赵士军因事故发生的医疗费78855.58元、误工费18331.89元、护理费9165.98元、营养费1800元、住院伙食补助费840元、交通费300元及鉴定费1900元，合计111193.42元予以支持，并判决赵士军将保险公司垫付的12000元及单兰明垫付的14203.6元分别返还给保险公司及单兰明。该判决现已发生法律效力。
再查明，赵士军因左腓骨骨折手术后左胫骨骨不连，于2016年5月17日入中国人民解放军第一四九医院行左胫骨骨不连切开清理内固定+髂骨取骨植骨术+左腓骨内固定取出术，赵士军于2016年6月22日出院，此次住院36天。出院医嘱为：继续加强下肢功能锻炼，3月内避免患肢负重及剧烈活动；2、定期来院复查及X线片（每月复查），1年后视骨折愈合情况酌情取固定术；3、病情变化及时随诊。另外，连云港市公安局交通巡逻警察支队开发区大队于2016年7月4日第二次委托连云港正达司法鉴定中心对赵士军的伤情进行了鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人赵士军已因交通事故受伤致左胫腓骨下段粉碎性骨折、左内踝骨折，行多处手术治疗、目前左踝关节功能丧失一肢功能的10%以上，构成道路交通事故十级伤残；2、需补给被鉴定人赵士军必然发生的后续手术费用12000元,或以实际发生为准；3、被鉴定人赵士军休息（误工）期为自受伤之日起至评残前一日，护理期限为自受伤之日起150日、营养期限为自受伤之日起150日；再次手术取内固定的休息（误工）时间为30日，护理、营养期限均为15日。赵士军为此支付法医鉴定费1900元。
因赵士军在（2016）苏0703民初1017号一案的诉讼过程中，发现左胫骨手术后骨不连，故于2016年5月20日行左胫骨骨不连切开清理内固定+髂骨取骨植骨术+左腓骨内固定取出术。一审法院认为因赵士军的病情突变，超出第一次法医鉴定预期的通常情况，故对赵士军因骨不连后重新手术产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费及误工费等应当予以支持。因为赵士军的第二次法医鉴定意见评定的误工期、护理期及营养期将赵士军骨不连的特殊情形考虑在内，故赵士军的营养费、护理费及误工费应当参照第二次手术之后所做的法医鉴定意见，但在计算相应的费用时应当扣除（2016）苏0703民初1017号一案中已经支持的部分。
赵士军主张的各项损失，一审法院依据相关规定认定如下：1、医疗费，依据赵士军提供的医疗费发票、出院记录、病人费用清单及病历，认定赵士军的医疗费为43585.93元。赵士军提供的发票号为0041505及0048281的医疗费共计200元因发票上未加盖公章，该份证据无效，一审法院对该200元医疗费不予支持。保险公司辩称应扣除非医保费用，但保险公司未列举涉案用药中非医保用药的明细，也未举证证明非医保用药的替代医药用药的数量及金额，亦未举证证明非医保用药对赵士军的治疗是不必要的也是不合理的，故一审法院对保险公司的辩解依法不予采信。2、住院伙食补助费，赵士军住院36天，一审法院按30元/天计算，金额为1080元。3、营养费，法医鉴定赵士军的营养期为165天（含再次手术的15天），扣除赵士军已经主张的90日，尚余75日，一审法院按20元/天以75天计算营养费，金额为1500元。4、护理费，法医鉴定赵士军的护理期为165天（含再次手术的15天），扣除赵士军已经主张的90日，尚余75日，赵士军提供的护理费收据上加盖的印文不清晰，赵士军又不能说清系何单位加盖的印文，故一审法院对赵士军主张护工护理36日的护理费5760元依法不予支持，因护理人的户口为城镇户口，一审法院参照2015年度江苏省城镇居民人均可支配收入37173元/年以75天计算，金额为7638元。5、误工费，赵士军的误工期为伤起2015年4月19日至2016年7月28日（评残前一日），合计467天，扣除赵士军已主张的180日，尚余287日，赵士军的户口为城镇户口，一审法院参照2015年度江苏省城镇居民人均可支配收入37173元/年以287天计算，金额为29228.08元，赵士军主张的数额为29216.6元，不超过上述标准，一审法院依法予以确认。6、法医鉴定费，依据法医鉴定费发票认定为1900元。7、残疾赔偿金，因赵士军构成交通事故十级伤残，赵士军的户口为城镇户口，其残疾赔偿金应当参照2015年度江苏省城镇居民人均可支配收入37173元/年*赔偿年数20*赔偿系数10%，金额为74346元。8、精神抚慰金，赵士军主张5000元数额合理，一审法院对赵士军的该项主张依法予以支持。9、交通费，依据赵士军的住院天数及诊疗需要，酌定为360元。10、后续医疗费12000元，法医鉴定意见载明该项费用系必然发生的费用，依法在本案中应当一并予以处理，一审法院依法予以支持。综上，赵士军的各项损失合计176626.53元。
以上事实有事故认定书、出院记录、诊断证明书、医疗费发票、用药清单、法医鉴定意见书、鉴定费发票、（2016）苏0703民初1017号民事判决书及庭审笔录等证据予以证明。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。单兰明驾驶车辆与赵士军驾驶车辆相撞，致赵士军受伤，该起道路交通事故经交警认定，由单兰明负事故的全部责任，赵士军无责任。因单兰明驾驶的涉案肇事车辆在保险公司处投保了交强险及第三者责任险，故该起事故应当首先由保险公司在保险限额范围内予以赔偿赵士军。保险公司对赵士军的伤残等级有异议并申请重新鉴定，一审法院认为赵士军前后两次鉴定的伤残等级均为十级，鉴定的委托机关为第三方交警队，鉴定程序合法，依据的事实清楚，一审法院依法予以采信，保险公司未能举证证明鉴定存在不当之处，故一审法院对保险公司重新鉴定的申请不予准许。对赵士军的损失合计176626.53元，由保险公司在交强险及商业三责险范围内承担，其中的精神抚慰金5000元由保险公司在交强险范围内承担，法医鉴定费属于为查明案件事实产生的费用应由保险公司在商业三责险范围内承担。单兰明不承担赔偿责任。一审法院遂判决：一、中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿赵士军各项损失计176626.53元。二、驳回赵士军要求单兰明承担赔偿责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3853元，由赵士军承担53元，由单兰明承担3800元。
本院经审理查明:一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于赵士军的伤残问题，赵士军的伤残先后经过两次司法鉴定，均构成道路交通事故十级伤残，而且上诉人保险公司未提供证据证明内固定在位一定影响鉴定结果，也未提供赵士军伤情不符合鉴定条件的证据，应承担举证不能的法律责任，故一审法院根据司法鉴定意见，确定赵士军构成道路交通事故十级伤残并无不当。关于误工期、护理期、营养期问题，因（2016）苏0703民初1017号案件诉讼中，保险公司对赵士军提供的司法鉴定意见不予认可，一审法院对赵士军构成道路交通事故十级伤残的意见亦未采信，而本案中赵士军提供的司法鉴定意见书仍认定赵士军构成道路交通事故十级伤残，根据构成的十级伤残进而确定相应的误工期、护理期、营养期并无不当，而且一审法院在计算误工费、护理费、营养费时已经扣除（2016）苏0703民初1017号案件中对应的部分。故一审法院关于误工期、护理期、营养期的判决亦无不当。
综上，上诉人中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2654元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司连云港市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 任李艳
审判员 谭晓春
审判员 刘亚洲
二〇一七年四月二十七日
书记员 颜丽莉
法律、司法解释条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。