浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2011）甬慈民初字第989号
原告：夏钢。
委托代理人：施卓锋，浙江上林律师事务所律师。
委托代理人：胡丹杰，浙江上林律师事务所律师。
被告：中宏人寿保险股份有限公司宁波分公司。
代表人：廖大发，该公司总经理。
委托代理人：金月蓉，该公司职工。
委托代理人：高磊，该公司职工。
原告夏钢诉被告中宏人寿保险股份有限公司宁波分公司劳动争议纠纷一案，本院于2011年10月31日立案受理，由代理审判员黄金锦适用简易程序于2011年12月5日进行了公开开庭审理。原告夏钢及其委托代理人施卓锋、胡丹杰，被告中宏人寿保险股份有限公司宁波分公司（以下简称保险公司）的委托代理人金月蓉、高磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告夏钢起诉称：原告妻子房某于2005年11月起在被告处就职，任营业主任。被告未与房某签订书面劳动合同。2010年8月24日，房某在去宁波与客户洽谈保险业务回来途中遇到车祸死亡。原告向慈溪市劳动争议仲裁委员会提出了确认劳动关系的申请，该委做出了慈劳仲案〔2011〕第470号仲裁裁决书，驳回了原告的申请。原告认为房某作为营业主任，工作认真负责，并得到被告的“慈溪营销服务部开创元老”、“宁波分公司标杆主管”等荣誉称号；因房某工作为销售保险，故大部分工作时间需外出开展业务，并非仲裁委认定的房某无固定工作场所、被告不对房某进行考勤，被告的各项劳动规章制度对房某不具有约束力；被告向房某支付薪水，而非佣金。原告认为仲裁裁决认定事实不清、证据不足，故对仲裁裁决不服。现诉请判令：确认房某与被告保险公司存在劳动关系。
被告答辩称：房某与我公司签订的合同是代理合同，双方之间为代理关系，并非劳动关系。
原告为支持其主张，提供以下证据：A1.仲裁裁决书，证明本纠纷已经仲裁裁决的事实。A2.工商银行东门分理处活期一本通存折一份，证明被告向房某发放工资的事实。
被告质证认为：对证据A1认定事实无异议。对证据A2的真实性没有异议；但对证明内容有异议，存折中关于“薪水”的记载只是银行的记载方式，因银行没有“佣金”这一项选项，所以我们选择了“薪水”一项。
被告保险公司为证明其辩称事实，向本院提供2005年11月份至2010年9月份营销员佣金奖金单，证明房某与被告是代理关系，领取的是佣金，而非劳动报酬。
对被告提供证据，原告质证认为：该组证据为被告单方制作的电子文档，无房某的签字，故对其真实性有异议；且无法证明房某与被告存在的是代理关系。
为查明案件事实，本院依法向慈溪市仲裁委调取如下证据：B1.中宏保险公司荣誉证书及通知，证明房某获得被告2010年四月业绩十杰、慈溪销售服务部开创元老、宁波分公司标杆主管的荣誉称号。B2.中宏保险代理人应聘申请表、代理人健康资料问卷、合同条款（根据附后的被告与房某的签章确认书，该合同名为《中宏保险营销员代理合同》），证明房某应聘被告保险代理人、以代理人的身份接受被告的代理人健康资料问卷、以保险代理人的身份与被告签订合同。B3.2010年保险营销报酬准则，证明保险销售员的报酬结构。
对本院调取证据,原告质证认为：对证据B1无异议。对证据B2的真实性无异议，但认为不能否认房某与被告之间存在劳动关系。对证据B3的真实性有异议，且不能证明房某与被告之间是代理关系。被告质证认为：对证据B1的真实性无异议，但该荣誉证书发放对象为保险营销员，且荣誉称号为我公司对房某去世后的追加表彰。对证据B2、B3无异议，证据B3为证据B2中《中宏保险营销员代理合同》的附件。
对当事人提供证据和本院依法调取证据，本院综合认证如下：根据证据A1，本院对本纠纷已经仲裁裁决的事实予以确认。原告提供A2中“注释”一项虽含有“薪水”的记载，但该项为银行向客户提供选项，经核实不含“佣金”一项，作为证明被告向房某支付薪水的单一证据，在被告提出合理异议的情况下，原告未提供工资单等证据佐证，故本院对被告向房某支付薪水的证明内容不予采信。被告提供证据，原告对其真实性有异议，但经本院与原告提供A2中“注释”项目为薪水的存入金额相核实，与2007年6月30日至2009年12月31日的营销员姓名为房某的营销员佣金奖金单记载的本月收入数额相一致，故本院对被告提供证据予以采信。对本院调取证据B1，原、被告对其真实性无异议，结合当事人庭审陈述，本院对荣誉证书和荣誉称号为被告针对保险营销员发放的事实予以确认。对证据B2，原、被告对其真实性无异议，且符合证据的真实性、合法性、关联性要求，本院予以确认。证据B3，根据证据B2中合同条款第15.3条的规定，属合同条款的附件，结合本院予以认证的营销员佣金奖金单，本院对其真实性予以确认。
根据本院予以认定的证据，结合当事人庭审陈述，本院认定以下事实：原告与房某系夫妻关系。房某于2005年11月17日申请应聘被告的保险营销员，成为被告人身保险营销营业主任，并与被告签署《中宏保险营销员代理合同》，该合同约定双方之间系委托代理关系（升任业务主管之营销员仍为营销员，除应适用本合同项下对营销员的权利义务的规定外，还适用本合同项下对升任业务主管之营销员的各项权利义务关系）；保险营销员是指取得中国保险监督管理委员会颁发的资格证书，为保险公司销售保险产品及提供相关服务、并收取手续费或佣金的个人；《展业证》是保险营销员接受保险公司委托代表其从事保险营销活动的证明。在合同期内，房某持被告为其办理的《展业证》开展被告公司的人身保险营销业务，被告根据房某营销的业务量按月向房某支付一定的报酬，双方对报酬的计算方法进行了约定。房某曾获得过被告颁发的宁波分公司2010年四月业绩十杰的荣誉证书，并在亡故后被被告追表为慈溪市销售服务部开创元老，宁波分公司标杆主管。被告在慈溪市城区设有销售服务部，为房某等营销员提供一定的办公设施。
本案双方争议的焦点是房某与被告之间是否存在劳动关系。本院认为，双方之间并不存在劳动关系。理由如下：劳动关系的成立，除了用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格之外，还应具备用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的关系，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度、工作纪律适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动等条件。本案中房某与被告订立的是代理合同，而非劳动合同。被告向房某颁发的是《展业证》，而非颁发给被告员工的工作证。房某虽然是被告保险营销的营业主任，但没有改变其营销员的身份。从原告提供的银行存折和被告提供的营销员佣金奖金单也可以看出，房某的每月收入不定，少的月份只有529.47元，多的月份有12790.94元。房某的收入多少取决于其所办理的保险业务量，被告只是据此每月定期给房某报酬。若房某是被告的员工，每月收入应该相对稳定，不可能存在如此大的差距，因此被告所支付的款项实质上应为房某代理保险营销业务的佣金。另外房某的工作并不受被告支配，如何营销、向谁营销主动权在于房某，房某的工作时间也由其自行安排，不受被告作息制度的约束，现有证据也不能证明被告内部的各项规章制度适用于房某。综上，房某与被告之间欠缺劳动关系成立的要件，双方之间劳动关系难以成立。原告主张房某与被告之间存在劳动关系，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：
驳回原告夏钢的诉讼请求。
本案受理费10元，减半收取计5元，由原告夏钢负担，于本判决生效后七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：81×××01，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
代理审判员 黄金锦
二〇一一年十二月十三日
代书 记员 郑 嘉
附:本判决依据和参照的相关司法解释和行政规章:
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。