海南省高级人民法院
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（2018）琼民终204号
海南省高级人民法院
民事裁定书
（2018）琼民终204号
上诉人（一审原告）：郑雪妃，女，1968年2月18日生，汉族，住浙江省义乌市。
委托诉讼代理人：曲歌，女，1972年4月18日生，汉族，住海南省海口市。
被上诉人（一审被告）：三亚滨海天福源度假酒店有限公司，住所地海南省三亚市天涯区三亚湾路海坡区208号三亚天福源度假酒店B001室。
法定代表人：罗振，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：吴亚楠，海南惠海律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：海南天福源房地产开发有限公司，住所地海南省海口市文明东路88号。
法定代表人：余金虎，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李爱民，海南惠海律师事务所律师
被上诉人（一审被告）：三亚天福源度假酒店有限公司，住所地海南省三亚市三亚湾路208号。
诉讼代表人：任渭生，该公司破产管理人负责人。
委托诉讼代理人：陈少蕊，海南新概念律师事务所律师。
上诉人郑雪妃因与被上诉人三亚滨海天福源度假酒店有限公司（以下简称滨海天福源公司）、海南天福源房地产开发有限公司（以下简称天福源房地产公司）、三亚天福源度假酒店有限公司（以下简称天福源度假酒店公司）业主共有权纠纷一案，不服海南省三亚市中级人民法院（2017）琼02民初301号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭并于2018年3月6日开庭审理了本案，上诉人郑雪妃的委托诉讼代理人曲歌，被上诉人滨海天福源公司的委托诉讼代理人吴亚楠、天福源房地产公司的委托诉讼代理人李爱民、天福源度假酒店公司的委托诉讼代理人陈少蕊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑雪妃向一审法院起诉请求：一、确认天福源酒店公共设施的所有权归属于包括郑雪妃在内的所有业主；二、判令滨海天福源公司立即停止侵权、返还其侵占的公共设施；三、判令三被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认为，本案案由为业主共有权纠纷。根据《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十六条及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，郑雪妃诉求的事项，应由天福源酒店的全体业主共同决定，相应诉权亦应由天福源酒店的全体业主行使，单个业主或部分业主提起诉讼应当符合《中华人民共和国物权法》第七十六条第二款规定的条件，否则不能视为代表全体业主的意愿。郑雪妃在天福源酒店未设立业主大会和业主委员会的情况下，以其个人名义提起诉讼，要求对天福源酒店的公共设施主张权利，但未能举证证明其提起诉讼已获得天福源酒店专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主的共同同意及授权，应认定郑雪妃不具备原告的诉讼主体资格。遂裁定驳回郑雪妃的起诉。
郑雪妃上诉请求：依法撤销一审裁定，并依法裁判。事实和理由：一、一审法院认为本案诉讼主体应为业委会或者业主大会，但天福源房地产公司拒不提供全体业主名单，无法成立业委会。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，本案上诉人作为天福源酒店房屋业主，已合法购买并取得该房产所有权和土地使用权，与本案有直接利害关系。被上诉人侵犯了上诉人共同共有物的所有权，上诉人可向侵害人进行主张，这并不侵犯其他共有权人的合法权益，上诉人具有原告主体资格，一审法院认定上诉人不具备诉讼主体资格不当。二、根据《物权法》第七十条、八十三条第二款，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十二条的规定，滨海天福源公司侵犯业主共有财产，每个共有权人都有权要求其停止侵害，依据物权提出排除妨害、恢复原状。三、上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》明确约定电梯厅、走廊、设备用房等为公共部位和公摊面积，房价中已包含这些公摊面积。合同未明确约定公共设施权属，天福源房地产公司未经过上诉人在内的大多数业主的同意，擅自委托滨海天福源公司经营性使用，并禁止上诉人正常使用，侵害了上诉人的合法权益。四、一审法院没有查清被上诉人对公共设施的占用、经营是否未获得建筑物面积过半数且总人数过半数的业主共同同意。故一审裁定认定事实不清，导致适用法律不当。
滨海天福源公司辩称，一、业主共有权属于集体权利，未经集体授权，无权行使该集体权利。答辩人系依法承租开发商所有的B1一层、二层、三层大厅、办公室、VIP房、B2地下人房、桑拿中心、男女更衣室、制服室和A区1-3层的卫生间等5989.13㎡公司房区、开发商151套未出售客房和100余套已出售客房，另外与约100套房的业主建立了物业服务合同关系，答辩人有权使用共有部分建筑面积和公共设施。综上所述，一审裁定具有事实和法律依据，请依法维持。
天福源房地产公司辩称，上诉人无权请求法院确认公摊面积及公共设施的归属。一、公摊面积及公共设施归属的请求权是一种集体权利，属于所有业主，所有业主、业主委员会或者其代理人才有权行使。上诉人只是478套房中已出售的327套房中的业主之一，未经该集体授权无权行使该集体权利。二、三亚天福源酒店的公摊面积及公共设施权属已经三亚市国土资源局确权登记完毕，答辩人无权请求法院重复确权。综上，一审裁定驳回起诉完全正确，应当予以维持。
天福源度假酒店公司辩称，一审裁定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请依法予以维持。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人是否具备原告诉讼主体资格。本案涉及建筑物区分所有权中的共有权纠纷，建筑物区分所有权中的共有权是一种特殊的共有权，《中华人民共和国物权法》对该权利的行使有专章的规定，第七十条规定：”业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”，第七十六条第一款第（七）项规定，有关共有和共同管理权利的其他重大事项由业主共同决定，该条第二款规定”决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。本案中，郑雪妃诉请对建筑物共有部分进行确权，并要求被上诉人承担侵权责任，系行使业主的共同管理权利，而行使业主的共同管理权利，在未设立业主大会和业主委员会的情况下，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，相应的，提起本案诉讼亦应经符合上述条件的业主同意。而郑雪妃未能提供证据证明上述事实，因此，一审裁定认定郑雪妃不具备原告的诉讼主体资格，进而裁定驳回郑雪妃的起诉并无不当。至于郑雪妃主张关于一审法院没有查明被上诉人对公共设施的占用、经营是否获得建筑物面积过半数且总人数过半数的业主共同同意的主要事实系认定事实不清，导致适用法律不当的问题，本院认为依法对原告的诉讼主体资格进行审查是人民法院的法定职责，因一审法院认定上诉人不具备本案原告诉讼主体资格，未对本案进行实体审理，没有查明上述事实并不违反法律规定。上诉人可在法定条件成就后另行起诉。
综上，上诉人郑雪妃的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长魏文豪审判员叶珊茹
审判员王山元
二○一八年三月六日
法官助理李宗帅书记员李福艳附：适用本案的法律条文
《中华人民共和国物权法》
第七十条业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。
第七十六条下列事项由业主共同决定：
（一）制定和修改业主大会议事规则；
（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；
（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；
（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；
（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；
（六）改建、重建建筑物及其附属设施；
（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。