湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂随州中民一终字第00315号
上诉人（原审被告）湖北浩文新能源有限公司。
法定代表人刘敏，总经理。
委托代理人赵莉（代理权限：代为承认、放弃、变更、诉讼请求，进行和解，代收法律文书等），北京盈科（武汉）律师事务所律师。
委托代理人严贤兵（代理权限：一般代理），湖北浩文新能源有限公司副总经理。
被上诉人（原审原告）刘咸波，男，1964年4月3日出生，汉族。
委托代理人罗秋雁（代理权限：一般代理），湖北盈谦律师事务所律师。
上诉人湖北浩文新能源有限公司（以下简称湖北浩文公司）为与被上诉人刘咸波建设工程合同纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2015）鄂随县民初字第01189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月11日受理后，依法组成由审判员姚仁友担任审判长，代理审判员周鑫、张欢参加的合议庭，并于2015年12月22日公开开庭进行了审理。上诉人湖北浩文公司的委托代理人赵莉、严贤兵，被上诉人刘咸波及委托代理人罗秋雁到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审原告诉称，2013年，被告湖北浩文公司筹建期间，原告先行支付50万元保证金，并签订《工程承包合同》。原告先后承建土地平整、垫堰塘等工程，经结算，工程费用共计924286.76元。被告仅支付部分工程款、返还部分保证金，余款经多次索要被告拒不支付。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求依法判令被告支付工程款及保证金等共计1024826.76元，由被告承担本案诉讼费及保全费。
原审被告湖北浩文公司辩称，答辩人从未收到原告诉请的50万元保证金。原告所说的工程造价是一种预算，并不是结算，原告的工程造价并没有得到公司验收与认可。
原审查明，被告湖北浩文公司成立于2013年12月5日，刘敏与罗某均为被告湖北浩文公司的股东及发起人，2015年7月29日之前，罗某为公司法定代表人，之后变更为刘敏。2013年11月，被告湖北浩文公司在筹建过程中，要求原告刘咸波及张某各交纳50万元保证金作为公司启动资金，公司成立后由二人承建相关建筑工程。2013年11月6日，经原告刘咸波、张某及刘敏协商，张某以个人名义将100万元保证金支付至由刘敏任法定代表人的江苏灏文电子科技有限公司账户，其中含原告刘咸波保证金50万元。并于当日，以江苏灏文电子科技有限公司随县分公司名义出具收条一份。
2014年2月28日，被告湖北浩文公司（甲方）与原告刘咸波（乙方）签订《工程承包合同》一份，约定由原告刘咸波承建被告湖北浩文公司办公楼及所有附属工程，工程造价按湖北省建筑标准2008年定额不上浮，不下滑，由原告刘咸波全额垫资，所有工程验收合格后，十五日内付清全款，否则按银行同期利率的3倍计息。双方虽补充签订此份合同，但原告刘咸波并未进行工程主体建设。2013年10月，在被告湖北浩文公司成立前，原告刘咸波已先行进场施工，着手土地平整、堰塘、垫路、架线、挖水井等附属工程，至2014年4月底完成相关附属工程的施工。对原告刘咸波的前期工程投入，原告刘咸波与被告湖北浩文公司进行多次结算，其中包括，2014年1月6日，土地平整、堰塘、垫路计290000元；2014年3月12日，架线15000元；2014年4月6日，挖水井8000元；地场内排水、垫路等费用42456.19元。
另查明，2014年4月9日，被告湖北浩文公司的现场工程量签证单载明：湖北浩文公司临公路土方，回填土方量为3176m3。该签证单上加盖有被告湖北浩文公司印章，并有罗某注明的“情况属实”字样及其个人签名。另一份结算单上载明：回填方量计3176m3，合计3176m3×19元／m3=60344元，有罗某个人签名，确认按19元／m3结算。罗某的上述行为发生在其担任公司法定代表人期间。
原告刘咸波施工的围墙、水沟工程完工后，原告刘咸波对工程造价进行计算，制作《建筑工程造价计算书》，合计围墙、水沟工程造价为508169.05元。该《计算书》经被告湖北浩文公司确认，加盖公司公章。经庭审核实，原告刘咸波为被告湖北浩文公司施工工程款合计923969.24元，其中：1、土地平整、堰塘、垫路工程款290000元；2、架线15000元、挖水井8000元；3、场内排水、垫路费用42456.19元；4、围墙、水沟508169.05元；5、土方工程款60344元（土方工程量3176m3×19元／m3）。
还查明，上述工程完工后，原告刘咸波多次向被告湖北浩文公司索要工程款与工程保证金。2014年10月1日，被告湖北浩文公司退还原告刘咸波工程保证金200000元。2014年12月1日，被告湖北浩文公司股东刘敏个人账户支付原告刘咸波100000元工程款，于2015年2月14日再次支付100000元工程款。
原审法院认为，因原告刘咸波未取得建筑施工资质，其与被告湖北浩文公司之间签订的《工程承包合同》应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十四条“……建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，本案中原告虽未提交竣工验收报告，但被告湖北浩文公司已实际使用原告施工的建设工程，应视为被告湖北浩文公司已对原告承建的工程进行竣工验收。故原告刘咸波主张被告湖北浩文公司依照合同约定支付工程款的诉讼请求符合法律规定。被告湖北浩文公司对原告刘咸波主张工程款中的355456.19元（290000元＋15000元＋8000元＋42456.19元）的真实性无异议，予以采信。
对被告辩称《建筑工程造价计算书》是一种预算，不是工程结算，公司签章已于2015年6月18日遗失，该《建筑工程造价计算书》未得到双方认可的抗辩理由，原审法院认为，该《建筑工程造价计算书》虽是由原告刘咸波出具，但《计算书》上加盖有被告湖北浩文公司公章，并有公司当时的法定代表人罗某签字认可，被告虽然对该结算结果提出异议，但并未提供相应证据支持其抗辩理由，故公司签章及罗某签名应视为被告湖北浩文公司对原告刘咸波作出的工程结算结果的认可。被告虽然依据2015年6月18日在随州日报上登记的公章遗失声明主张公司印章失去效力，但在2015年6月16日，随县公安局出具的《制作公章通告书》中，明确表明允许罗某为被告湖北浩文公司联系制作公司印章，该公章的遗失、制作、声明与使用，在时间顺序、因果关系上并不矛盾，故被告浩文公司仅以公章遗失声明作为其主张公司印章失去效力的抗辩理由，不予支持。
对被告辩称的土方工程量仅回填1100m3的抗辩理由，被告虽口头提出异议，但并未提供有效证据予以证明，另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”之规定，对被告此项抗辩理由不予支持。
综上，原告刘咸波为被告湖北浩文公司施工工程款合计为923969.24元，扣减被告湖北浩文公司已支付工程款200000元，被告湖北浩文公司还应支付723969.24元。原告刘咸波支付的工程保证金500000元，扣减已返还的200000元，被告湖北浩文公司还应返还300000元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告湖北浩文新能源有限公司于判决生效之日起二十日内支付原告刘咸波下欠工程款723969.24元，返还工程保证金300000元；二、驳回原告刘咸波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14000元，减半收取7000元，财产保全费4100元，合计11100元，由被告湖北浩文新能源有限公司负担。
宣判后，上诉人湖北浩文公司不服原审法院的判决，向本院提起上诉称，1、原审认定刘咸波工程款923969.24元过高：土地平整等费用29万元与场内排水等费用42456.19元、围墙等费用508169.05元重复计算；经实测，土方工程量为5316.28立方米，工程款应为102444.71元；围墙等费用508169.05元过高，系按2013年定额标准计算，我公司认为应按合同约定的2008年定额标准计算；我公司一审仅对架线15000元、挖水井8000元以及地场内排水、垫路等费用42456.19元无异议。2、刘咸波承包了办公楼及所有附属基础工程，其开工建设的围墙、水沟、场地平整等工作均未完工，也未交付。故我公司认为刘咸波的施工工程质量存在问题。3、刘咸波主张的100万元保证金，系案外人张某代表随州东兴建筑有限公司向江苏灏文电子科技有限公司支付的，我公司未收取，不应向其返还。4、我公司原法定代表人罗某于2014年11月18日将公司印章交付给现任法定代表人刘敏。罗某于2015年6月18日以印章丢失为由向公安机关申办了我公司的印章，并与当月28日在刘咸波提交给法院的多份单据上盖章。5、本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十九条。6、原审程序违法：一审法院庭审时表示将作鉴定确定工程量、价款，但后未鉴定却直接判决。法院对张某的调查笔录未经质证。一审不应按简易程序审理。7、刘咸波所建围墙现已部分坍塌，工程质量存在严重问题，现申请对工程质量进行鉴定。请求二审法院依法改判。
被上诉人刘咸波服从原判。
上诉人湖北浩文公司为支持其诉讼请求，向本院提交下列证据：
第一组证据、随州市尚禧婚庆礼仪有限公司于2015年12月18日制作的视频一份、照片四张、证明一份，该公司当日对湖北浩文新能源公司工厂西围墙现状进行了拍摄，视频、照片内容显示围墙垮塌。
第二组证据、随县国土勘测院制作的随县2013年第二十五批次建设用地（地块四）勘测定界图，主要内容为诉争土地勘测定界情况。
随县规划勘测设计研究院于2013年8月制作的湖北浩文新能源公司平面规划（现状图），主要内容为该公司规划时的土地状况。
随县规划勘测设计研究院于2013年8月制作的湖北浩文新能源公司平面规划（平面变更图），主要内容为该公司建设规划。
第三组证据、湖北浩文新能源有限公司围墙、挡土墙工程预（结）算书一份（含工程费用汇总表6份），主要内容为该公司围墙、挡土墙费用清单及合计造价为218002.26元。
湖北浩文新能源有限公司水沟工程预（结）算书一份（含工程费用汇总表6份、水沟图、土方计算清单），主要内容为该公司工程费用清单及合计造价为64192.4元。
上诉人称第三组证据系其请专家制作的。
第四组证据、罗某及湖北浩文新能源有限公司于2014年9月16日向该公司股东作出的申明一份，主要内容为：因民工讨薪及股东出尔反尔，致公司无法进行，请求结算，债权、债务按股东股份清算，抵押承建方的工程款。
湖北浩文新能源有限公司印鉴一份，该印鉴为罗某2014年底向湖北浩文新能源有限公司股东刘敏交付的印章所盖。
第五组证据、罗某与刘敏于2014年11月8日签订的《转让协议》一份，主要内容为：罗某将其持有公司20%的股份转让给刘敏，并将公章交付给刘敏，且在收到刘敏支付的转让款后变更法定代表人为刘敏。
第六组证据、罗某与刘敏于2014年12月11日的短信记录，主要内容为：罗某向刘敏表示双方不再联系，各自搞事，本地挂牌。刘敏向罗某表示罗某勾结他人侵犯股东权益。
第七组证据、双方当事人主张的工程量比较表，主要内容为双方当事人对本案诉争工程量的不同主张。
第八组证据、罗某、湖北浩文新能源有限公司向随州工行发出的《关于更换预留印鉴印章的申请》，主要内容为：该公司印章遗失，新印章于2015年6月27日启用。
上诉人湖北浩文公司以第一组证据证明刘咸波承建的工程质量存在问题，工程未完工，刘咸波依合同约定无权要求付款。以第二组证据证明围墙未建完，土地平整未完工，根据现场测量和图纸可以计算刘咸波实际完成的工作量。以第三组证据证明：根据合同约定，围墙、水沟造价按2008年定额计算为282194.66元，土方工程价应按19.17元每立方米和5316.28立方米计算；刘咸波主张的工程造价有重复计算的情况。以第三组证据证明2014年9月，罗某与股东发生分歧而无法正常工作。以第四组证据证明2014年11月8日，罗某将公司公章交付给刘敏，但2015年6月16日又谎称公章遗失而制作新公章，后在刘咸波提供有关工程材料上盖章，不能代表公司。以第六组证据证明罗某声明不管公司，但是又在被上诉人提供的有关材料上盖章。以第七组证据证明一审判决认定的工程款数额不符合事实。以第八组证据证明2015年6月罗某谎称公司印章遗失，骗取和更换了银行所存印鉴，并更换了公司财务资料。
被上诉人刘咸波对上述证据的质证意见为：对第一组证据的内容无异议，但认为达不到证明目的，双方就已完成工程进行了结算。第二组证据中的平面规划图上没有随县勘测设计院的盖章，不真实；另二份证据达不到证明目的，工程施工不是按照平面图而是施工图纸，双方结算的是已完工部分。第三组证据是上诉人单方提供的，是否系专家计算无证据证明，无制定时间。第四组证据不是原件，内容不实。第五组、第六组证据所载内容系上诉人公司内部股东纠纷，股东之间的纠纷我不清楚，与我无关，现我已与公司进行了结算，结算单据上有公司在公安备案的公章。第七组证据不应作为证据，第八组证据不真实，且是上诉人公司股东之间纠纷，与我和公司之间的结算无关。
上诉人湖北浩文公司在诉讼中提出书面的鉴定申请书和现场勘验申请书，称一审判决宣判后，刘咸波所建围墙现已部分坍塌，其承建的工程质量存在严重问题，现申请对工程质量进行鉴定和对施工现场进行勘验。被上诉人刘咸波认为双方工程已经结算，不需要进行鉴定和勘验。
被上诉人刘咸波为支持其诉讼请求，向本院提交下列证据：
证据一、证人张某出庭作证的证言，主要内容为：刘咸波承建了上诉人的工程后，推荐我做该工程的钢构。我与刘咸波各自筹资50万元，由我以个人名义将100万元保证金支付至由刘敏任法定代表人的江苏灏文电子科技有限公司账户上。
2013年10月30日，我与江苏灏文电子科技有限公司签订了建设该公司随县分公司工程项目的合同，约定我向其交付保证金100万元。刘敏让罗某出具了收条。后湖北浩文新能源公司成立，该公司也就是江苏灏文电子科技有限公司随县分公司。
排水、垫路的工程42000元，刘敏、罗某让我做，我不愿意，交给了刘咸波做，他做了好几次才完成。
刘咸波一审提供的有关保证金的证据均是真实的。
证据二、证人罗某出庭作证的证言，主要内容为：
2011年10月开始，我与刘敏启动本工程项目，过了一年和厉山政府签订投资协议。2013年春节，因资金问题，刘敏的姑父即严贤兵入股公司。严贤兵负责公司基建。
刘敏要张某、刘咸波各自汇50万元到江苏灏文电子科技有限公司账户上，因为被上诉人公司还没有成立。
工程当时有监理公司，我对工程不是很内行。去年我与刘敏签订协议，后我按协议将公章给了他。我实际是被刘敏逼迫将公章交出。交出后，因我还是公司法定代表人，公司事务还需要我处理，承建工程建筑商找到我，我联系不上刘敏，他躲着不解决公司的事，我就在报纸上登公告，又到公安局刻制了新公章，以便处理公司事务。新公章是2015年6月18日使用的，刘咸波一审提交的落款为2015年6月18日之后日期的证据材料是我用新公章盖的，其他材料都是我用老公章盖的。
围墙、水沟预算50余万是刘咸波编制的，是当时经刘敏同意的，与最终工程实际完成情况有些出入。
公司刚成立时，我占39%股份、刘敏占61%，2014年3月8日，公司股份变更为我占20%、刘敏占60%、严贤兵占20%.2015年7月，公司法定代表人由我变更为刘敏。公司印章如何保管使用没有章程约定，是几个股东口头协商确定。
被上诉人刘咸波以上述证据证明：刘咸波通过张某支付湖北浩文公司保证金50万元，刘咸波一审提供的有关证据材料经罗某代表该公司确认。
上诉人刘咸波认为上述证言内容属实，双方工程已经结算。
被上诉人湖北浩文公司认为上述证据不能达到刘咸波主张的证明目的。
对上述有争议的证据，本院认为，双方当事人虽然对工程完工情况、交付情况、工程质量各执一词，但对于罗某在原公章交付刘敏后，以公章遗失为由向公安机关申请后刻制湖北浩文公司公章，并持公章对刘咸波提供的部分工程造价材料（落款为2015年6月18日之后日期的材料）上签字、盖章的事实无异议，只是本案争议焦点为罗某是否有权代表公司对刘咸波的工程予以认可，是否应以罗某对工程的认可确定有关价款的给付，故本案争议主要是法律适用问题，而非证据采信问题。
经审理查明，原审查明的事实属实。
对上诉人上诉争议焦点，本院综合评判如下：
关于湖北浩文公司原法定代表人罗某的行为是否能够代表该公司的问题。本院认为，罗某2015年7月前系该公司法定代表人，又是完全民事行为能力人，其有权代表该公司履行有关公司事务，而其在任职期间以签字、盖章的形式代表该公司对刘咸波工程量、工程质量、工程款进行的认可，属于其代表公司处理有关事务的行为，系法定的职务行为，依法应属有效；罗某即使不使用公司公章，也可以代表公司履行有关公司事务，故罗某在认可刘咸波工程量、工程质量、工程款时使用的公章是否有效，对其认可行为的有效性没有影响。基于诚信原则，现罗某庭审时对其代表公司认可的工程款予以部分否认，无证据支持和正当理由，不应支持。基于诚信和信赖利益保护的民事活动的原则，即使罗某认可刘咸波工程量、工程质量、工程款的行为损害了湖北浩文公司的利益，但系湖北浩文公司内部管理问题，也属于公司与股东之间、不同股东之间纠纷。在湖北浩文公司未提供有效证据证明刘咸波明知该公司内部存在纠纷的情况下，该公司不能以此对抗善意第三人即刘咸波，即该公司不得对善意第三人即刘咸波主张罗某的有关认可行为无效。湖北浩文公司或其股东如有充足有效证据证明该公司原法定代表人罗某有关职务行为损害了他们的合法权益，可依照公司法等有关法律规定向罗某提出损害赔偿之诉。
关于是否需要对工程质量进行鉴定问题。湖北浩文公司主张的刘咸波承建的围墙已部分坍塌，其原因可能是多样的，可能因为工程质量不合格，也可能自然灾害或其他原因。本院认为，罗某在有关结算清单上签字、盖章的行为，系法定的职务行为，视为湖北浩文公司对刘咸波工程质量进行的认可，并应由湖北浩文公司负相应法律后果，故对其申请法院二审对工程质量鉴定的主张，不予支持。
关于保证金问题。虽然湖北浩文公司上诉称其没有收到保证金，但根据有关证据，刘咸波系按湖北浩文公司有关股东、法定代表人的要求将保证金支付给江苏灏文电子科技有限公司，湖北浩文公司一审也提供了其退还刘咸波保证金的证据，故对该公司上诉称其未收到保证金的上诉理由，本院不予支持。
本院二审中，刘咸波向本院提出在一审判决的给付款项基础上自愿放弃15万元。本院认为，刘咸波作为原审原告对自己的诉讼请求有自由处分权，故对刘咸波提出的在一审判决的款项基础上放弃15万元的请求，本院予以认可。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持，但因刘咸波放弃部分诉讼请求，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省随县人民法院（2015）鄂随县民初字第01189号民事判决；
二、湖北浩文新能源有限公司于本判决生效之日起二十日内支付刘咸波下欠工程款573969.24元，返还工程保证金300000元，共计873969.24元；
三、驳回刘咸波的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14000元，减半收取7000元，财产保全费4100元，合计11100元，由湖北浩文新能源有限公司负担；二审案件受理费14016元，由湖北浩文新能源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚仁友
代理审判员 周 鑫
代理审判员 张 欢
二〇一六年一月十四日
书 记 员 赵曼曼