江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终824号
上诉人（原审原告）：常州市金坛橡胶制品厂，住所地常州市金坛区宏远路**号。
经营者：吴代平，系该厂经理。
委托诉讼代理人：吴承艳，江苏吴承燕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石玉玲，江苏吴承燕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高震，男，1976年7月18日生，汉族，住常州市金坛区。
委托诉讼代理人：钱威，江苏中吴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李吉，江苏中吴律师事务所实习律师。
上诉人常州市金坛橡胶制品厂（以下简称金坛橡胶厂）因与被上诉人高震追偿权纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2017）苏0482民初6813号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金坛橡胶厂上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由高震偿还190000元；2.判令一审、二审诉讼费用由高震承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认为金坛橡胶厂不享有对高震追偿的权利，认定错误。1、一审法院认为高震对交通事故的发生并不存在故意或重大过失，系认定错误。根据高震在交警部门的询问笔录中陈述，事发时高震的车速为70公里每小时，事发路段为十字路口，其在行驶过程中既没有发现交通标志，又未尽到注意观察路面的义务，因而造成事故的发生。同时，事发时为雨雪天气，在十字路口没有信号灯的情况下，高震应当停车让受害人先行，如果停车就不会造成事故的发生。重大过失的认定不完全以事故的责任认定为依据，高震作为一个驾龄长达十年的老驾驶员，其行为直接导致事故的发生以及受害人死亡的后果，应认定对事故的发生具有重大过失。2、一审法院认为高震驾驶的车辆系金坛橡胶厂所有，高震根据金坛橡胶厂的指示按照相关规定进行了正常的车辆保养，金坛橡胶厂作为车辆的实际所有人和受益人，也是车辆的最终管理人，其对与车辆的实际运行状态应负有责任，系认定错误。高震在一审庭审中自认，车辆的日常管理保养均由其负责，但其没有及时发现也没有及时向金坛橡胶厂报告车辆机件不符合技术标准造成事故的发生，这是高震的另一重大过失。二、事故发生后，在高震在场且认可的情况下，其在东城派出所承诺，在保险公司赔偿受害人家属外，自愿另行赔偿受害人驾驶5万元整（分期支付）。根据高震在2017年1月27日金坛橡胶厂出具的说明中签名，也能够证明其已同意承担金坛橡胶厂赔偿给死者家属的赔偿款，在金坛橡胶厂已按雇主替代责任为其垫付赔偿款后，有权向高震追偿。三、因受害人家属到金坛橡胶厂闹事造成公司经营损失，金坛橡胶厂的止损实际上是为了减少因高震行为造成的金坛橡胶厂的经营损失，系为高震止损。虽然金坛橡胶厂无法定义务另行赔偿受害人家属19万元，但考虑到家属精神痛苦，从人道主义出发，在征得高震同意的情况下，另行赔偿19万元也不失为解决问题的上策。一审法院让赔偿这部分损失全部由金坛橡胶厂承担，违反事实与法律适用，也违反了诚实信用公平原则。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院查明事实后，支持金坛橡胶厂的上诉请求。
高震辩称，1、一审认定事实清楚，适用法律正确。2、本案金坛橡胶厂请求高震支付相应损失没有法律依据，因为双方不属于雇员和雇工，而是劳动关系，按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条，金坛橡胶厂主张追偿权无法律依据。3、退一步讲，高震在事故中承担同等责任，并不属于故意或者重大过失。4、金坛橡胶厂自愿向受害者家属超出法律规定外赔偿款项，属于其自身行为，没有经过高震同意。
金坛橡胶厂向一审法院起诉请求：1.判令高震偿还金坛橡胶厂190000元；2.本案诉讼费用由高震承担。
一审法院认定事实：高震系金坛橡胶厂雇佣的驾驶员。2016年11月23日，高震驾驶苏Ｄ×××××号中型普通货车运送货物到宜兴回程沿240省道由南向北行驶至17.2KM处交叉路口时，遇徐某驾驶常州0677857号电动自行车由东向西通过事发路口，避让过程中，货车右后部与电动自行车左侧相撞，致徐某受伤。徐某经医院抢救无效于当日死亡，车辆受损，造成死亡事故。经交警部门调查：高震在遇有雨、雪气象条件时驾驶机件不符合技术标准的机动车通过交叉路口，未按照十字型交叉路口标志谨慎慢行注意横向来车相交；徐某驾驶非机动车通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口时，未能做到有交通标志、标线控制的，让优先通行的一方先行。交警部门因此认定，高震与徐某对事故的发生承担同等责任。高震驾驶苏Ｄ×××××号中型普通货车在中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司（以下简称人保公司）投保了交强险和商业第三者责任保险。
事故发生后，金坛橡胶厂交付到交警部门160000元，该160000元后被徐某亲属领取。2016年12月20日，金坛橡胶厂向其委托律师吴承艳出具了一份说明，其中载明：“经双方协商，保险公司赔付的全部归死者家属。本厂及驾驶员另外补偿壹拾玖万元整（一次性的补偿并且有叁万元是分期支付的，由本厂担保）。分期的分叁年付清。如果死者家属再去厂或驾驶员家闹事，此协议无效。1、2017年10月25日前支付壹万元整；2018年10月25日支付壹万元整；2019年10月25前支付壹万元整；2、特别说明：壹拾玖万元包含分期叁万元整，死者家属实际收到现金拾陆万元整”。
2017年1月27日，高震及金坛橡胶厂的会计邹娟兰在一份说明上签字，该说明载明：“2017年元月27号，因交通事故已垫付贰万元整至交警队，现从高震2016年工资中扣除壹万贰仟伍佰元整（12500）。特此说明。”
2017年6月26日，金坛橡胶厂（甲方）与蒋某、徐志鑫（乙方）及人保公司（丙方）达成了一份“协议书”。协议书中主要约定，人保公司按照保险合同的约定在交强险、商业三者险内一次性赔偿乙方蒋某、徐志鑫因徐某死亡造成的医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、处理事故人员误工费、交通费、电动车修理费等共计568057.95元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。关于双方之间的法律关系，法院认为高震系金坛橡胶厂长期雇佣的的驾驶员，且工资由金坛橡胶厂进行支付，因此双方成立劳动合同关系。高震在庭审中辩称，本案系劳动纠纷，应该先进行劳动仲裁，对此法院认为金坛橡胶厂与高震之间虽为劳动合同关系，但本案并非劳动纠纷，而系雇员致人损害雇主追偿纠纷，属于侵权法律关系，故不适用劳动争议仲裁前置的程序，对于高震的该项抗辩不予采纳。庭审中，双方对于高震系履行职务过程中发生事故并无异议，金坛橡胶厂认可高震是在送货回程的过程中发生交通事故。双方争议的焦点为金坛橡胶厂是否享有对高震追偿的权利，根据金坛橡胶厂、高震提供的证据综合分析后，法院认为金坛橡胶厂并不享有对高震追偿的权利，理由分述如下：
一、高震对于交通事故的发生并不存在故意或重大过失。民法上的过失是指行为人在法律行为能力范围内能够预见而没有预见或已经预见但轻信事故不会发生而未采取措施所造成的事故及损失为过失。在主观的可归责性上，认定重大过失要求过错程度更深。本次事故中，高震的违法行为与徐某的违法行为对于导致事故发生的影响相当，两人均负事故的同等责任。高震在交警部门的询问笔录中提到：“我知道那个地方是个十字路口的”、“车速70公里/小时左右”、“降低速度我做到了，对于注意观察这个方面我做的不够好”，从高震的上述表述中可以看出高震在行驶到事发十字路口时有意识的做到了降低车速，但由于疏于观察导致事故发生，该行为不应认定为重大过失。而对于交警部门认定的高震驾驶的车辆存在“机件不符合技术标准”，该车系金坛橡胶厂所有，高震根据金坛橡胶厂的指示按照相关的规定进行了正常的车辆保养，金坛橡胶厂作为车辆的实际所有人和受益人，且也是车辆的最终管理人，其对于车辆的实际运行状态应负有责任。因此，事故中高震驾驶的车辆“机件不符合技术标准”不应认定为高震的过失。
二、金坛橡胶厂对受害者徐某的家属进行赔偿并非履行法定义务。本次事故发生后，金坛橡胶厂、保险公司及受害者家属在2017年6月26日已达成了赔偿协议，保险公司已在保险范围内赔偿了受害者家属568057.95元。保险公司已就高震的本次事故在保险范围内履行了赔偿义务，金坛橡胶厂、高震就本次事故造成徐某的死亡应当承担的赔偿责任应已履行完毕。庭审中，金坛橡胶厂表示之所以另外赔偿受害者家属190000元是因为其家属到厂里闹事，影响了厂里的经营，为了止损厂里才额外赔偿受害者家属。法院认为金坛橡胶厂额外赔偿受害者家属190000元并非履行法定义务，而是从自身经营的角度出发来平息受害者家属的闹事，该赔偿系金坛橡胶厂自愿承担的义务，不应由高震来承担。
三、高震未作出愿意承担涉案金坛橡胶厂对受害者家属相应赔偿的意思表示。金坛橡胶厂认为高震在2017年1月27日扣除12500元工资的说明中签名即已同意承担金坛橡胶厂赔偿给死者家属的赔偿款。高震庭审中抗辩称其对于厂里老板与死者家属谈调解给付190000元的事其并不清楚，其与邹娟兰签名的说明仅能证明金坛橡胶厂用高震的工资予以了垫付，并不代表高震需要承担相应的赔偿责任。高震与邹娟兰签名的说明仅能证明因交通事故金坛橡胶厂双方确认从高震的工资中扣除了12500元，不能充分证明高震作出了愿意承担金坛橡胶厂赔偿给死者家属款项的意思表示。
综上所述，金坛橡胶厂向交通事故死者家属赔偿190000元并非履行其法定义务，且高震也未表示愿意承担金坛橡胶厂赔偿给死者家属的款项，同时事故发生时高震也并不存在故意或重大过失。因此，金坛橡胶厂主张要求高震偿还其赔偿给死者家属的款项无法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定，判决：驳回常州市金坛橡胶制品厂的诉讼请求。案件受理费人民币2050元（已减半收取），由金坛橡胶厂负担。
二审中，双方对一审法院查明的事实部分均无异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。
二审中，金坛橡胶厂申请证人蒋某出庭，以证明高震与死者家属均在场的情况下对超出交强险的赔偿部分进行了约定。证人陈述其与徐某系夫妻关系，事故发生后，徐某家属与金坛橡胶厂的老板和驾驶员（即高震）对超出保险的赔偿部分进行了协商；先在东城派出所进行协商，当时驾驶员也在场，后在交警队达成并签订协议，是金坛橡胶厂的老板告诉证人达成协议的，驾驶员并没有直接商谈，是金坛橡胶厂的老板和驾驶员商谈，签协议时驾驶员也不在场；后来协商在保险赔偿之外，金坛橡胶厂和驾驶员另行赔偿家属19万元，驾驶员付5万元，其中3万元分3年付，现已收到16万元；16万元都是金坛橡胶厂送到交警大队，由家属至交警大队领取，老板说其中有2万元是驾驶员的，但是否由驾驶员送到交警大队则不清楚。对证人蒋某的证言，金坛橡胶厂质证意见：1.证人是死者家属，对赔偿款协商过程最清楚，可以证实高震对金坛橡胶厂额外支付19万元及现已支付了16万元的事实是知情的，其也参与了东城派出所的调解，并形成了最后记录，一审判决认为高震对调解内容不知情错误；2、证人证实已付16万元中有高震的2万元，与金坛橡胶厂一审提供的有高震签字的证明内容吻合；3、金坛橡胶厂支付了16万元以及协商共赔偿19万元，其中对高震应当赔偿的份额，金坛橡胶厂是代理行为，是与驾驶员共同赔付。高震的质证意见：1、从证言可以看出高震并没有参与这个协议的草拟过程，也没有在协议上签字，金坛橡胶厂与家属达成协议是在交警大队，高震并不在场。2、证人提到东城派出所高震在场，高震在一审中也说明了，其是在派出所外面等待，并不在里面，整个协商过程并不清楚。
二审庭审中，金坛橡胶厂明确其系基于最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定向高震主张追偿权利。
本院认为，本案的争议焦点在于金坛橡胶厂在向徐某家属承担赔偿责任后能否向高震主张追偿。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”因此，雇员是否构成故意或者重大过失致人损害是认定雇主能否向雇员主张追偿权的关键。本案中，并无证据证明高震对交通事故和徐某的损害后果的发生存在主观故意。关于高震是否存在重大过失。重大过失违反的是普通人对损害发生的最低注意义务，意即损害之发生极易避免，普通人均能够注意到，如连该种注意义务都未尽到，则构成重大过失。高震在驾驶车辆通过事发路段时，已有意识地降低速度、控制车速，虽对路口状况疏于观察，但徐某亦有在有交通标志、标线控制的交叉路口未让优先通行的一方先行的行为，事故及损害后果的发生并非高震单方面一定可以避免的，其风险亦是驾驶过程中固有的、正常的风险，不应认定高震违反了普通人最低标准的注意义务即不应认定高震在事故发生中存在重大过失。至于交警部门认定的车辆机件不符合技术标准，鉴于高震已将涉案车辆送至汽修厂进行定期保养，车辆机件不符合技术标准的责任不能归咎于高震。故金坛橡胶厂主张高震在从事雇佣活动中存在故意或者重大过失的意见，本院不予采纳。
关于高震是否同意对徐某家属进行额外赔偿，证人蒋某的陈述中可以反映出在金坛橡胶厂及徐某家属的协商过程中，高震并未直接参与，在协议签订时，其不在现场，金坛橡胶厂与徐某家属签订的协议上也无高震签字确认，虽然高震在邹娟兰出具的扣除工资的说明上签字，但该说明亦不能反映出金坛橡胶厂与徐某家属所签协议内容及高震同意该协议的意思表示，故在法无明文规定及当事人明确约定的情形下，依据现有证据，无法推断出高震已认可且同意对徐某家属进行额外赔偿。
综上，金坛橡胶厂上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4100元，由上诉人金坛橡胶厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔裕华
审 判 员 赵玉兵
代理审判员 代家军
二〇一八年五月二十四日
书 记 员 吴 洋