湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）益法民二再终字第2号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：益阳新天建筑工程有限公司。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈怀清。
原审第三人：余波。
申请再审人益阳新天建筑工程有限公司（以下简称新天建筑公司）与被申请人陈怀清、原审第三人余波民间借贷纠纷一案，湖南省益阳市资阳区人民法院和本院分别作出（2013）资民一初字第609号民事判决和（2014）益法民二终字第106号民事判决，已经发生法律效力。新天建筑公司不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2014年11月25日作出（2014）湘高法民申字第735号民事裁定指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
2013年10月23日，一审原告陈怀清起诉至湖南省益阳市资阳区人民法院称，被告新天建筑公司于2011年下半年承建了湖南瑞亚高科集团有限公司纺织车间，并成立了益阳市新天建筑工程有限公司瑞亚高科项目部（以下简称项目部），项目部负责人为熊志维。根据工程承包合同约定，承建方承包该项目，应当交纳50万元工程保证金给发包方。因此，项目负责人熊志维与该项目另一合伙人余波在外筹措资金，余波即找到原告，请求借款50万元，并且保证按月息2.8％计息，预计借款三四个月。余波最后代表工程项目部实际向原告借款574000元，其中50万元作为保证金交给了发包方，另外74000元用于项目部其他开支。2012年3月1日，项目部正式与原告签订《借款合同》，并向原告出具收款收据，注明项目部向原告借款57万元，利息按照月息2.8％计息。借款到期后，经原告多次催要，项目部仅陆续偿还26万元，拖欠借款本金314000元及利息至今。项目部系被告新天建筑公司下属机构，该借款应由被告新天建筑公司承担。请求判令被告新天建筑公司偿还原告借款本金314000元并支付利息至还款之日。
被告新天建筑公司辩称，该笔借款是第三人余波向原告所借，应由第三人余波负责偿还，被告不承担偿还责任，请求判令驳回原告的诉讼请求。
第三人余波辩称，第三人和项目部负责人熊志维有合作协议，第三人负责资金，熊志维负责全盘，借款50万元用于支付了瑞亚高科项目工程保证金，应由项目部还款。
湖南省益阳市资阳区人民法院一审查明，2012年1月2日，余波与案外人熊志维为合伙承建湖南瑞亚高科集团纺纱车间施工项目签订一份《合作协议书》，约定由熊志维负责建设施工合同的签订，由余波负责工程招投标的保证金。余波随即向陈怀清借款574000元，其中50万元作为工程履约保证金，于2012年1月4日支付给湖南瑞亚高科集团有限公司。2012年3月1日，余波以项目部名义与陈怀清签订一份《借款合同》，约定借款数额为57万元，借款期限自2011年10月12日至2012年10月11日止，借款利息为月息2.8％，实际利息按实际借款时间计算，并出具了收款收据，事后加盖了项目部合同专用章及财务专用章。2012年3月21日，新天建筑公司组建湖南瑞亚高科集团有限公司纺纱车间基建工程项目经理部。2012年8月13日，新天建筑公司与湖南瑞亚高科集团有限公司签订《建设工程施工承包合同》。同日，新天建筑公司与熊志维签订《工程项目责任承包合同书》，约定公司承包的湖南瑞亚高科公司纺纱车间工程由熊志维负责施工管理，新天建筑公司统一办理工程款拨付手续，按工程总造价比例1％向熊志维收取管理费。熊志维为此制作了项目部合同专用章及财务专用章。借款到期后，陈怀清仅收回借款26万元。另查明，项目部系新天建筑公司内设机构，不具有法人资格。
湖南省益阳市资阳区人民法院一审认为，本案争议的焦点是借款应由余波偿还还是由新天建筑公司偿还。本案中，新天建筑公司将其承建的湖南瑞亚高科集团有限公司纺纱车间工程承包给案外人熊志维，并成立项目部，该项目部不等同于新天建筑公司组建的湖南瑞亚高科集团有限公司纺纱车间、基建工程项目经理部，余波与案外人熊志维系合伙关系，余波与案外人熊志维在该工程中的经营活动，应由该项目部承担民事责任。余波以湖南瑞亚高科集团纺纱车间施工项目名义向陈怀清借款时，项目部未成立。之后，项目部与陈怀清签订《借款合同》，对借款金额、还款期限及利息进行了确认，并加盖了项目部印章，借款合同上加盖的印章与项目部启用的印章一致，所借款项确实用于了支付湖南瑞亚高科集团有限公司纺纱车间工程项目的履约保证金及工程招投标费用，故该借款应由项目部负责偿还。因项目部不具有独立法人资格，所产生的权利义务应由新天建筑公司承担。陈怀清诉求新天建筑公司偿还借款314000元及利息，因借款合同约定的借款数额为57万元，已偿还26万元后，只应偿还借款31万元及利息。利息部分月息2.8％的约定已超出同期银行贷款利率的4倍，超出部分不予支持，经依法计算应为月息2.186％。针对新天建筑公司提出的未授权项目部制作印章，不应承担责任之抗辩意见，因项目部制作印章已告知新天建筑公司，新天建筑公司亦未提出异议，这是一种默许行为，故对新天建筑公司之抗辩意见不予采纳。余波经手向陈怀清借款是一种经营活动中的职务行为，所借款项并非用于个人挥霍，不应由其个人承担偿还责任，故在本案中不承担民事责任。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，判决：一、由益阳新天建筑工程有限公司偿还陈怀清借款310000元，支付利息217474.30元（利率按月息2.186％，自2011年10月12日起计算至2014年5月30日，此后的利息继续计算至还清之日止）；二、驳回陈怀清其他诉讼请求；三、余波在本案中不承担民事责任。一审案件受理费9000元，财产保全费5000元，由新天建筑公司负担。
宣判后，新天建筑公司不服，上诉称：一、原审认定事实错误。1、与新天建筑公司签订承包合同书的是熊志维，公司任命的项目经理是吴振宇，其他不是公司聘请或任命的人员，不能代理公司对外签订合同以及施工以外的业务活动。2、新天建筑公司未授权熊志维、余波设立项目部和刻制项目部印章，熊志维、余波私刻公章的行为违法，使用违法雕刻公章对外签订合同无效。3、新天建筑公司在2012年3月成立项目部，熊志维、余波不是项目部的工作人员，项目部没有收到陈怀清57万元借款。另外，陈怀清也没有证据证明熊志维向发包方交付的50万元保证金就是余波向陈怀清所借的57万元。4、借款合同是陈怀清与余波恶意串通的结果，余波交付50万元给熊志维交保证金时，余波与陈怀清没有设立借款合同，此后签订合同，加盖私刻财务公章的行为是无效的违法行为。5、余波与陈怀清签订借款合同的行为不是职务行为，是没有代理权的行为，且熊志维也不知道有借款合同的事实，故与熊志维和新天建筑公司无关。6、余波已经从熊志维处拿回保证金38万元，剩余12万元，发包方也已经退还给熊志维，余波应当与熊志维办理结算，与新天建筑公司无关。二、本案程序违法。本案案由应为借款合同纠纷，不是民间借贷纠纷。余波在本案中应当列为被告，不应为第三人。三、原判适用法律错误。本案借款合同是无效合同，不能计算4倍银行利息，陈怀清也没有变更诉讼请求，原审判决新天建筑公司承担同期银行贷款利息的4倍错误。另外，陈怀清也不是借款合同的合格主体，应判决驳回起诉。综上，原审法院认定事实错误，程序违法，适用法律错误，请求二审依法撤销原判，依法改判新天建筑公司不承担还款责任。
被上诉人陈怀清答辩称：一、原审查明项目部是由余波和熊志维合伙以新天建筑公司的名义内部承包成立，该项目部属新天建筑公司的下属机构，对外应由新天建筑公司承担民事责任。二、原审查明借款用于了余波和熊志维交纳保证金和项目的前期费用，项目部也在合同上加盖了公章。而且原审中熊志维的证言可以证明新天建筑公司是知晓项目部的成立和雕刻公章的事实。本案不存在恶意串通的事实，借款用于了项目部，是真实客观存在的事实。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人余波辩称：请法院依法判决。
本院二审查明：一、本案借贷关系发生的最初时间为2011年10月12日。二、新天建筑公司与湖南瑞亚高科集团有限公司签订的建筑工程施工承包合同第六条约定，新天建筑公司在湖南瑞亚高科集团有限公司的账户上存入工程履约保证金人民币50万元。按工程进度退付给新天建筑公司。保证金于2012年8月4日前已全部退还。三、2012年3月31日，新天建筑公司瑞亚高科项目部与叶国强签订了一份锤击混凝土灌注桩合同，合同上加盖益阳市新天建筑工程有限公司瑞亚高科项目部合同专用章，余波作为代表签名。2013年1月30日，新天建筑公司瑞亚高科项目部向湖南瑞亚高科集团发出工作联系函，函件上亦加盖益阳市新天建筑工程有限公司瑞亚高科项目部合同专用章。该二份文本上加盖的印章与项目部和陈怀清签订的借款合同上使用的印章一致。另外，熊志维在一审中作为新天建筑公司申请出庭的证人在法庭上陈述称，项目部的印章是其所刻，对公司讲过。
原一审审理查明的其他事实属实，依法予以确认。
本院二审认为，余波以湖南瑞亚高科集团纺纱车间施工项目名义向陈怀清借款时，项目部确未成立。之后，余波以新天建筑公司瑞亚高科项目部名义与陈怀清签订《借款合同》，并加盖了该项目部印章，因一审中实际施工人之一的熊志维已证实项目部启用该印章告知了新天建筑公司，该印章亦应用于项目实施中的其余文本之上，新天建筑公司也没有提供证据证明其项目部另外交纳了新天建筑公司与湖南瑞亚高科集团有限公司签订的建筑工程施工承包合同第六条约定的工程履约保证金50万元，可见所借款项确实用于了支付湖南瑞亚高科集团有限公司纺纱车间工程项目的履约保证金及工程招投标费用，故项目部与陈怀清签订借款合同的行为可视为项目部对余波以项目部之名向陈怀清借款行为的追认，此追认行为亦不存在恶意串通损害新天建筑公司利益的情形，而是项目部履行正当职能的行为，故该借款应由项目部负责偿还。该项目部虽不是新天建筑公司设立，而是实际施工人熊志维、余波设立的，但新天建筑公司是知晓的，基于新天建筑公司与熊志维签订工程项目责任承包合同书成立的挂靠关系，新天建筑公司对实际施工人设立的项目部亦负有管理责任，该项目部不具有独立法人资格，对外所产生的权利义务应由新天建筑公司享有和承担。故新天建筑公司关于余波、熊志维没有代理权，借款系陈怀清与余波恶意串通的行为，与新天建筑公司无关的上诉理由，不予支持。新天建筑公司关于本案借款合同借款人主体不合格，合同无效，借款没有发生，不应按银行同期4倍贷款利率计算利息的上诉请求，与事实不符，亦无法律依据，不予支持。另外，余波作为本案第三人，系由原一审法院通知参加诉讼，原审原告在一审中并未对余波主张权利，故原审未将余波列为被告，程序并无不当，新天建筑公司关于本案程序违法的上诉主张，不予支持。综上，原判认定基本事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9074元，由上诉人新天建筑公司负担。
新天建筑公司申请再审称：一、原判决认定的事实没有证据证明，当事人没有代理权，不能以再审申请人的名义与被申请人签订借款合同；二、原判决的主要证据是虚假的，借款合同是第三人与被申请人恶意串通签订的假合同，合同上加盖的印章是第三人私刻的。三、原判认定事实和适用法律均是错误。
陈怀清答辩称，一、原判认定的借款事实已经足够证据证明。二、余波是新天公司瑞亚高科纺纱车间项目部的实际负责人之一，现在的证据可以证明余波是项目部当然的实际管理人，余波的行为是职务行为。三、再审申请人的观点不是建立在客观事实和证据的基础上。四、陈怀清向新天公司瑞亚高科项目部工作人员出借了50万元保证金。五、借款发生时余波向陈怀清借款的行为是职务行为，不是个人行为。六、至于熊志维已经退还了38万元给余波，是合伙人之间内部结算的事情，不具有对抗善意第三人的效力。七、对于再审申请书中提到的“假案”、“恶意串通”“利息计算不对”、“出借人主体不合格”等问题，没有事实依据和证据。
余波答辩称：请求法庭按事实和证据依法处理。
再审中，新天建筑公司之委托代理人向本院提供了如下证据：
证据一、熊志维向湖南省高级人民法院出具的证明，证明保证金是用益阳五岭建筑公司的名义交纳的，余波交纳50万元。是余波应当承担的入股股金，余波要求雕刻项目部印章公司没有同意，2013年3月20日以后，项目部的印章和财务资料一直在原告和张义手中，原告与余波签订借款合同的时候熊志维和被告不知道，原告一直没有向被告和熊志维主张过权利，这50万元的借款被告和熊志维都不承担任何责任。
证据二2013年10月16日余波出具的证明，证明余波向原告借款的时间是2012年3月1日，借款时间与余波交纳保证金50万元的时间不相同，余波的借款与交纳的保证金不是同一笔款项。余波的借款与保证金无关，被告不承担责任。
证据三2013年3月23日余波出具的证明，证明2013年3月20日余波已将项目部的印章交给张义和借款给余波的陈怀清保管，借款合同是在原告与余波控制印章以后的2013年3月20日以后签订的，可见借款合同上的时间是不真实的。
证据四保证金收据，证明交款人不是再审申请人，是益阳市五岭建筑公司，交纳时间是2012年1月4日，保证金与被告无关。
陈怀清之委托代理人质证认为，对证据一熊志维与申请方有利害关系，其陈述与其在一审时的陈述不一致，一审开庭时其称印章是熊志维向申请方申请雕刻的，报告了申请方，该份证据不具有可信度；对证据二，由余波当庭进行陈述，内容不清楚。对证据三、四不是新证据，一审时已提交，不进行质证。
原审第三人余波质证认为，对证据一，当时是用的五岭公司的名义，但后来因为五岭公司没有项目经理证，所以就换了新天公司，是经合伙人弄好了再告诉原审第三人，项目部的两枚公章雕刻时原审第三人没有在场，不清楚。对证据二，原审第三人如果没有项目陈怀清是不可能借款给他的，故如果不是同一笔款项，那钱的去向在哪里，这是不符合实际的。原审第三人的两次证明材料上的字迹是第三人的。其他证据没有意见。
再审中，被申请人陈怀清向本院提供了如下证据：
第一组证据：57.4万元借款用途的证据，50万元的证据原审提交了，现在提交的是关于7.4万元的用途的证据，证据内容是账本一份，余建书的调查笔录一份，项目部的原始记帐凭证，证明被申请人借给余波的7.4万元用于了项目部的开支。项目部收取了余波的保证金50万元。在正式签合同前有前期费用存在。余波收到50万元后转帐给熊志维46万元，给现金4万元，然后由熊志维通过银行转帐，转50万元给瑞亚高科。证人余建书是出纳能证实前期费用9万元中有7.4万元是从余波手中借的。
第二组证据：项目部的验收资料。包括单位工程造价计价表、工程量签证单、现场签证单、向长春工业园报送的施工人员名单、建筑安装项目收入确认报备表、桩基础验收会议签到表等材料、见证取样送检委托书、锤击沉管灌注桩、保险合同。证明申请人对项目负责人使用项目部公章是知道的，是许可的，上面都有申请人派来的代表签名。证明项目部公章的真实性。特别建筑安装项目收入确认报备表，报备表上新天公司盖了公司印章，进一步说明了是2013年就可以对项目的收入进行了确认，并认可项目部的工程行为。
新天公司之委托代理人质证认为，对证据一的真实性、合法性、关联性有异议，并没有申请人财务部门的盖章和确认属实的签章，合法性上证明了第三人与被申请人恶意串通，坑害申请人，且证据都是复印件，都是第三人或被申请人制作的，不能说明与本案有关联性。对调查笔录的真实性有异议，余建书不是申请人的工作人员，申请人没有聘请过余建书为本公司财务人员，余建书与第三人有利益关系，这些证据由被申请人提出正好印证了被申请人与第三人的恶意串通，且调查笔录上有余波的签名，更加说明了证据的真实性有问题。对转帐单的真实性无异议，对关联性有异议，这个证据不能证明这个钱的用途，达不到被申请人与第三人的证明目的，反过来证明第三人与被申请人恶意串通。
对第二组证据，造价表的真实性无异议，对关联性有异议，此造价表上没有第三人的签名，也没有加盖项目部的财务专用章，与本案没有关联性，不能达到被申请人的证明目的，对现场签证单的真实性无异议，对关联性有异议，该证据上没有第三人余波的签名，只有熊志维的签名，他的签名与第三人无关联性，只能证明申请方曾聘请了熊志维为项目部工作人员，未加盖财务专用章，不能达到证明目的；施工人员名单的真实性无异议，对关联性有异议，人员名单上无余波，也没有加盖公章，不能达到第三人行为是职务行为的证明目的，这上面也没有余建书，余建书与余波均不是工作人员，只能证明熊志维与申请人曾有过合同关系，对申报单真实性无异议，关联性有异议，上面没有财务专用章，不能达到证明目的。对会议签证表的真实性无异议，关联性有异议，上面的签名人员均不是本案的当事人，与第三人、被申请人无关联性。对桩基础验收报告的真实性无异议，对关联性有异议，与本案涉及的财务专用章没有关联性，也没有第三人的签名，不能证明他们之间的有关系。对本组证据的真实性均无异议，关联性有异议，没有加盖财务专用章，不能达到证明目的。本组证据应由申请人或者是项目部保管，而且均没有加盖财务专用章，原审第三人将应由申请人保管的材料送交给被申请人，使申请人无法办理工程结算、工程验收，被申请人扣押了申请人相关资料，使申请人造成了巨大的损失，均证明第三人与被申请人恶意串通。且这些证据的原件应返还给申请人。
原审第三人余波质证认为：证据的原件都在原审第三人手上，原审第三人也是合伙人，有权保管，原审第三人只是将资料给了被申请人复制。对于帐本、工资单均是原审第三人和熊志维签名。
再审庭审中，根据被申请人陈怀清的申请，证人余建书出庭证实，他是熊志维和余波聘用的项目部会计。项目部的帐是他做的，是真实的。其在调查笔录上的陈述是真实的。
新天公司之委托代理人对证人的证言质证认为，对真实性有异议，证人余建书是第三人聘请的工作人员，是第三人的亲戚，不符合证人出庭作证的条件，对合法性有异议，她不是申请人的财务人员，也不是申请人聘请的工作人员，对关联性有异议，她没有证明借款的时间和用途、去向，借款归还的数额，与本案无关。
被申请人之委托代理人质证认为，证人的陈述是真实的，证明借款的问题在调查笔录中已经说明。
原审第三人余波质证认为，证人所说的均是事实。
本院认为，对于新天建筑公司之委托代理人提供证据一，因证人熊志维在原一审庭审已出庭作证，再审中，该证据一与证人熊志维在原一审庭审出庭所作的证言相互矛盾，本院不予以采信；对于证据二，已在原一审中提供，不属于新证据；对于证据三，内容真实，但不能证明借款合同的时间不真实；对于证据四，内容真实，但不能证明保证金与被告无关。对于陈怀清提供的第一组证据，内容真实，本院予以采信；对于陈怀清提供的第二组证据，内容真实，但与本案无联性。对于证人余建书出庭所作的证言，内容真实，本院予以采信。
本院再审查明的事实与原审无异，予以确认。
本院再审认为，案外人熊志维挂靠新天建筑公司与余波合伙承建湖南瑞亚高科集团有限公司纺纱车间工程，并成立项目部。该项目部虽不是新天建筑公司设立，但新天建筑公司是明知的。该借款合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效。根据余波与案外人熊志维签订的湖南瑞亚高科集团纺纱车间项目合作协议书约定：余波负责该工程招标的保证金。余波以湖南瑞亚高科集团纺纱车间施工项目名义向陈怀清借款时，项目部未成立。余波所借款项用于了支付湖南瑞亚高科集团有限公司纺纱车间工程项目的履约保证金及工程招投标费用，且余波所借款已列入新天建筑公司瑞亚高科项目部财务帐。之后，新天建筑公司瑞亚高科项目部与陈怀清补签了《借款合同》，加盖了该项目部印章，并在出具的57万元收款收据上加盖了项目部财务专用章。事实上，新天建筑公司瑞亚高科项目部事后已追认了余波以项目部的名义向陈怀清借款行为。该借款应由新天建筑公司瑞亚高科项目部负责偿还，而不应由余波个人偿还。因新天建筑公司瑞亚高科项目部不具有独立法人资格，所产生的权利义务应由新天建筑公司承担。申请再审人新天建筑公司申诉提出该借款合同无效及借款不应由其偿还的申诉理由不能成立，本院不予以支持。
综上所述，原二审判决认定事实清楚，适用法律准确，处理正确，应予以维持。申请再审人新天建筑公司的申诉理由不能成立，本院不予采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持本院（2014）益法民二终字第106号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐光辉
审 判 员 徐高龙
代理审判员 雷志华
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 唐菁菁