辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终4821号
上诉人（原审被告）:周玉娟，女，1960年2月3日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。
委托诉讼代理人：房雅楠，辽宁成功金盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王志红，辽宁成功金盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈丛大，男，1954年9月20日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。
委托诉讼代理人：罗伟，辽宁秀文律师事务所律师。
原审被告：郭朝阳，男，1970年7月3日出生，汉族，住沈阳市沈河区。
上诉人周玉娟因与被上诉人陈丛大，原审被告郭朝阳清算责任纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初6890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
周玉娟上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判；2.被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、一审法院合议庭成员中的审判长曾审理（2008）皇民三初字第23号案件，该案件是本案的事实基础，两案有利害关系，审判人员为同一人有先入为主的判断标准，影响本案公正审理。该审判长未自行申请回避，严重违反法定程序。二、周玉娟并非沈阳白玉石雕塑工程有限公司董事，其并非合法的清算组成员，不应承担责任。三、清算组是否未按规定履行通知义务暂且不论，但确实未给陈丛大造成损失。沈阳白玉石雕塑工程有限公司是因为资不抵债注销，即使通知了陈丛大，其能否得到清偿和能够得到清偿的数额都无法确定。陈丛大向一审法院提供的债权数额并非真正损失数额。四、一审法院得出周玉娟需要全额赔偿陈丛大债权的结论，没有事实基础，属于适用法律错误。五、沈阳白玉石雕塑工程有限公司时间为2009年2月20日注销完毕，陈丛大的债权并未确定，确认陈丛大对沈阳白玉石雕塑工程有限公司债权的生效判决于2009年1月24日作出。后该判决被沈阳市中级人民法院[2011]沈中审民终再字第25号民事裁定书撤销。因此，该债权确认基础自始不存在。周玉娟不存在通知陈丛大的义务，故不应承担赔偿责任。六、陈丛大的诉讼请求超出诉讼时效。
陈丛大二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人作为清算组成员未按规定履行通知和告知义务，造成作为债权人的被上诉人无法申报债权，依法应承担相应的赔偿责任，而且上诉人在原二审期间有未了结的债权债务，却在公司注销的必备文件上表述经清算小组清算，无其他经济纠纷，一切债务已处理完毕，骗取相关部门手续，已达到逃避债务，恶意注销公司的不法目的。而上诉人是否在清算期间依法通知被上诉人申报债权和通知后即使白玉石公司资不抵债，被上诉人能否得以实现债权，没有法律上的因果关系。上诉人不能以即使在清算期间通知了被上诉人申报债权，但由于白玉石公司效益不好，上诉人也不会得到清偿，而免除其法定的清算组成员义务。其次，从原一审开始，被上诉人一直在积极的主张自己的权利，而且上诉人在上诉状中提到的诉讼时效问题，上诉人在一审中并没有予以说明和抗辩，依照民事诉讼法证据规则及关于诉讼时效的司法解释，二审对此应该不予审理。
郭朝阳未到庭答辩。
陈丛大向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告郭朝阳、周玉娟连带赔偿给付原告货款106191元及逾期利息（自2008年10月10日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.由被告郭朝阳、周玉娟承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2008年，原告诉讼至一审法院，要求沈阳白玉石雕塑工程有限公司给付尚欠货款136191元及利息。同年10月10日，一审法院作出（2008）皇民三初字第23号民事判决书，判决沈阳白玉石雕塑工程有限公司给付原告货款106191元及利息（自2007年2月13日起，至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。沈阳白玉石雕塑工程有限公司对该判决不服，上诉至沈阳市中级人民法院。2009年2月24日，沈阳市中级人民法院作出[2009]沈中民三终字第40号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2010年5月21日，原告以“皇姑区人民法院于2008年10月10日作出一审民事判决书，沈阳白玉石雕塑工程有限公司提出上诉，而2008年10月25日，该公司已经作出决议，由叶上国、郭振和以及周玉娟三位公司董事会成员组成清算小组，2008年11月26日，将有偿还能力的股东郭朝阳退出董事会，2008年11月28日，作出一份虚假债务清偿说明，并载明'经清算小组结算，无其他经济纠纷，一切债务处理完毕'，后将该份虚假的债务清偿说明提交给相关部门，已达到注销公司、逃避债务的目的；沈阳市中级人民法院于2009年2月24日作出'维持原判'的民事判决，既然沈阳白玉石雕塑工程有限公司已经注销，则该判决主体存在错误，以致本案无法执行”为由向辽宁省高级人民法院申请再审。2010年11月3日，辽宁省高级人民法院作出（2010）辽立二民申字第00731号民事裁定书，裁定：指令沈阳市中级人民法院再审；再审期间，中止原判决的执行。2012年2月20日，沈阳市中级人民法院作出[2011]沈中审民终再字第25号民事裁定书，裁定撤销一审法院[2009]沈中民三终字第40号民事判决书及沈阳市皇姑区人民法院（2008）皇民三初字第23号民事判决书；本案发回沈阳市皇姑区人民法院重审。2012年10月24日一审法院作出（2012）皇民三初字第791号民事裁定书，认为，沈阳白玉石雕塑工程有限公司股东为沈阳市北方雕塑厂和台湾国君石业有限公司，该公司于2009年2月20日注销。按照法律规定，沈阳白玉石雕塑工程有限公司注销后，原告应依法向股东沈阳市北方雕塑厂和台湾国君石业有限公司主张权利。因沈阳市北方雕塑厂于1993年12月16日就已注销，已不具备诉讼主体资格。台湾国君石业有限公司又为台资企业，本次诉讼中原告无法向其主张权利。鉴于本案已无明确被告，故裁定驳回原告的起诉。
另查，1993年8月10日，沈阳白玉石雕塑工程有限公司董事会决议：增加投资额，将原来注册资本10.94万美元增至12.04万美元，并向皇姑区对外经济贸易委员会报告，皇姑区对外经济贸易委员会以沈皇外经贸字（1993）123号批复，同意投资额相应增加。后沈阳白玉石雕塑工程有限公司到工商部门办理了相关变更手续。
又查，2008年10月25日，沈阳白玉石雕塑工程有限公司董事会决定终止经营，即日起成立清算委员会，清算委员会名单为叶上国（成员）、郭振和（组长）、周玉娟（成员）。叶上国系台湾国君石业有限公司董事长。郭振和原系沈阳白玉石雕塑工程有限公司副董事长，于2017年9月26日去世。周玉娟原系沈阳白玉石雕塑工程有限公司董事。
再查，2008年11月13日、2009年1月5日，沈阳白玉石雕塑工程有限公司分别在辽宁日报刊登注销声明载明：经公司董事会研究决定，申请注销，望债权人、债务人周知。2009年2月20日，沈阳白玉石雕塑工程有限公司因解散注销。沈阳白玉石雕塑工程有限公司清算委员会提交给工商部门的债务清偿说明载明：1、经审计部门审计，欠款共计528500.46元（这笔款由中方股东郭振和借款40万元，外方借款12.8万元）；经公司董事会及清算小组研究决定，以上两笔款项由各自承担，不在偿还；3、经清算小组清算，无其他经济纠纷，一切账务已处理完毕。
一审法院认为，公司清算时，清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。清算组应当将公司解散清算事宜书面通知全体已知债务人，并在报纸上进行公告。由此可知，清算组区分已知债权人和未知债权人而采取不同的途径告知其公司解散清算的事宜。对于已知的债务人必须直接书面通知，而不能简单以公告方式代替。根据已查明的事实，2008年10月10日，一审法院已作出（2008）皇民三初字第23号民事判决书，确认沈阳白玉石雕塑工程有限公司对原告负有债务。虽然沈阳白玉石雕塑工程有限公司对此判决提出上诉，但在其清算期间既未向工商部门对此诉讼案件进行披露，也未告知二审法院。现被告周玉娟未能提供证据证明清算组在清算期间以书面形式将沈阳白玉石雕塑工程有限公司清算事项向原告进行告知。同时，原告否认沈阳白玉石雕塑工程有限公司清算组在清算期间就清算事项向其告知。沈阳白玉石雕塑工程有限公司清算组的行为属于未依法履行通知义务的情形。因沈阳白玉石雕塑工程有限公司清算组未按规定适当履行通知义务，造成其债权人原告丧失申报债权的机会而未获清偿，给原告的权益造成损害。根据《公司法》的规定，清算组未按照规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。综上，沈阳白玉石雕塑工程有限公司清算组在清算过程中因故意或重大过失而给原告造成了损失，应当向原告承担赔偿责任。清算组成员未依法履行通知义务的行为构成了对债权人的共同侵权，债权人既可以向其中一个清算组成员主张全部权利，又可以向全体清算组成员分别主张部分的赔偿。本案中，沈阳白玉石雕塑工程有限公司的债权人原告将作为清算组成员之一的被告周玉娟起诉至法院，主张被告周玉娟应当承担全部赔偿责任，有法律依据，应当予以支持。
关于原告提出沈阳白玉石雕塑工程有限公司增资时，中方股东沈阳市雕塑厂已经注销，中方签字人有郭朝阳，故被告郭朝阳应对虚假出资行为承担赔偿责任的主张。因沈阳白玉石雕塑工程有限公司于1993年8月10日进行增资，而沈阳市雕塑厂于1993年12月16日注销，故原告该主张，无事实依据，一审法院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国公司法》第一百八十五条、第一百八十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十一条、第十二条及《《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告周玉娟赔偿原告陈丛大货款损失106191元；二、被告周玉娟赔偿原告陈丛大货款损失106191元的利息（自2008年10月10日起，至本判决确定支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费2824元（原告已预交），由被告周玉娟承担。
二审审理期间，各方当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。
本院认为，一审卷宗记载周玉娟收到本案一审判决书的时间为2018年3月6日，周玉娟在法定期间内提起上诉并递交上诉状。一审法院在将该上诉状送达其他当事人后，依法移交相关卷宗材料至本院，本院于2018年4月26日对本案立案，于2018年5月7日对本案进行询问。在本院询问过程中，周玉娟又向本院提交一份上诉状，虽该上诉状落款时间为2018年3月12日，但实际递交法院时间已经晚于法定上诉期间。而该上诉状与原上诉状相比增加了上诉请求和上诉理由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，上诉人应在一审判决书送达之日起十五日内提交上诉状，周玉娟超过法定期限增加上诉请求，本院对其增加的上诉请求不予审理。但就上诉理由部分，本院认为，当事人在诉讼过程中可以对其未能充分表达的事实与理由进行补充，故本院对周玉娟增加的上诉理由予以审理。
关于周玉娟提出本案一审合议庭中有审判员参与过与本案相关联案件的审理，该审判员应当自行回避而未自行回避属于严重违反法定程序的问题。经查，法律规定并未规定该情况属于审判员需要自行回避的情形之一，故周玉娟的该主张缺乏法律依据，本院不予支持。
关于周玉娟提出其不是沈阳白玉石雕塑工程有限公司的董事，作为清算组成员不合法，故应免除赔偿责任的问题。本院认为，周玉娟事实上已经以清算组成员的身份参与了沈阳白玉石雕塑工程有限公司的清算工作，并无效力性的强制性规定其并非董事则不得担任清算组成员。周玉娟主张其并非沈阳白玉石雕塑工程有限公司董事，如其确非该公司董事，却对外仍以该公司董事的名义参加清算组，应当认定其自身对此具有过错。周玉娟以其自身过错拒绝承担相应义务与法律规定相悖，本院不予支持。
关于周玉娟主张陈丛大债权并无生效判决确认，故其无需向陈丛大通知其参与债权申报的问题。本院认为，即使不存在生效的司法文书确认陈丛大为沈阳白玉石雕塑工程有限公司债权人也不能当然认为陈丛大就不对该公司享有债权。而且，原有生效的（2008）皇民三初字第23号民事判决确认陈丛大对沈阳白玉石雕塑工程有限公司享有债权，该判决被撤销的理由是由于该公司清算组在人民法院审理该案期间私自注销公司。清算组本应在该公司注销时通知人民法院而拒不通知，导致该判决丧失可执行性被撤销。清算组的该行为具有明显恶意，违背基本的诚实信用原则，浪费司法资源，现其成员试图以此理由免除责任，与法律基本精神相悖。再查明，原陈丛大与沈阳白玉石雕塑工程有限公司的诉讼案件一审、二审、再审等审理过程中，上诉人和申诉人均为陈丛大，可见沈阳白玉石雕塑工程有限公司对（2008）皇民三初字第23号民事判决确认的债务和债务数额并无异议，现一审法院以此确定陈丛大的债权数额并无不妥。
关于周玉娟提出沈阳白玉石雕塑工程有限公司注销时已经处于资不抵债状态，即使清算组通知陈丛大参与清算分配，也无法得到分配或无法确定可得到的分配数额的问题。本院认为，陈丛大未能参加清算分配已经成为事实无法改变，在此情况下也无法再确认其如果能够参加分配是否可以得到全部清偿。而陈丛大未能参与分配的原因正在于清算组拒不履行法定通知义务，陈丛大对此并无过错，现周玉娟的主张等若要求并无过错的陈丛大承担清算组过错导致的后果，与法律精神相悖，本院不予支持。
关于周玉娟提出的诉讼时效问题。因其未在一审审理期间提出诉讼时效抗辩，故本院在二审审理期间依法对其该主张不予支持。
综上所述，上诉人周玉娟的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2824元，由周玉娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周啟星
审 判 员 宋 刚
审 判 员 赵 卫
二〇一八年七月二十五日
法官助理 谢日恒
书 记 员 梁婉莹