山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁04民终783号
上诉人（原审被告）：滕州市金达煤炭有限责任公司，住所地：山东省滕州市大坞镇休城。
法定代表人：董洪青，董事长。
委托诉讼代理人：冯旭，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：梁伟，山东善国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈永军，男，1968年5月13日出生，汉族，住山东省滕州市。
上诉人滕州市金达煤炭有限责任公司（以下简称金达煤炭公司）因与被上诉人陈永军劳动合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2017）鲁0481民初6074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金达煤炭公司上诉请求：1.撤销（2017）鲁0481民初6074号民事判决第一项，依法改判或者发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人请求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求属于仲裁前置的范畴，不应由人民法院直接审理。上诉人与被上诉人之间的纠纷属因辞退发生的争议，被上诉人据此要求赔偿金。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第2条、第5条的规定，本案中被上诉人的该项诉讼请求属仲裁前置范畴，只有经过仲裁裁决后，才可向人民法院起诉。且被上诉人的该项请求经生效的滕州市人民法院（2017）鲁0481民初2046号民事判决和枣庄市中级人民法院（2017）鲁04民终1245号民事判决确认：“未经过仲裁程序而直接向人民法院起诉，不符合解决劳动争议纠纷的法定程序”，因此，应对被上诉人的该项诉讼请求不予以审理。二、从案件实体内容来看，被上诉人的该项诉讼请求没有依据。综合来看，被上诉人认为自己诉讼请求的事实依据是自己患病，法律依据是《劳动合同法》第42条第3项。首先，对于被上诉人的医疗期问题已经滕州市人民法院（2016）鲁0481民初3145号民事判决和枣庄市中级人民法院（2016）鲁04民终1897号民事判决确认：“陈永军的医疗期为12个月，根据相关法律规定，××休第一天即2014年10月7日在滕州市人民医院住院治疗开始累计计算18个月，一审法院认定陈永军的病休时间应自2014年10月起至2016年3月止并无不当”。上诉人是在被上诉人医疗期结束后2016年10月作出解除与被上诉人劳动合同的决定，不存在医疗期内解除劳动合同的事实。其次，本案中上诉人辞退被上诉人是依据“原告陈永军连续旷工达15天以上”的事实，符合劳动合同法第39条的规定，只是在送达解除劳动合同通知的过程中不适当，违反的是原劳动部办公厅1995年7月31日颁布的《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定，上诉人并没有违反《劳动合同法》的规定，不适用支付赔偿金的规定。
陈永军辩称，一、滕州市劳动人事仲裁委员会于2017年10月23日作出滕劳人仲案字[2017]第426号《仲裁决定书》为证，已经经过了仲裁前置程序。二、不存在医疗期内解除劳动合同。1.枣庄市中级人民法院（2016）鲁04民终1897号民事判决于2017年4月6日送达时间为2017年4月26日。2.上诉人在滕州日报公告，开除被上诉人时间为2016年10月16日，××休期，解除违反劳动纪律、劳动合同，××休期无关。3.滕州市人民法院（2016）鲁0481民初3145号民事判决，判决上诉人制定的人事管理规定（滕金[2016]43号）假期管理、病假、请假期限条款无效。但上诉人没有通知被上诉人修正案。上诉人不让请假，再以旷工开除被上诉人。4.关于贯彻《企业职工患病或非因工伤医疗期规定》的通知，劳部发（1995）236号第二条：××的医疗期可以延长。三、关于仅程序不当。1.被上诉人有具体的家庭住址，电话号码未变，用通告通知被上诉人上班是否合法？用通告方式解除劳动合同已被滕州市人民法院判决违法。上诉人所称仅程序不当是想推翻2015年5月17日滕州市人民法院作出的（2017）鲁0481民初2046号民事判决，这属再审程序。2.上诉人称仅程序不当，没有在被上诉人的医疗期解除劳动合同，医疗期满解除劳动合同与违反劳动纪律解除劳动合同是不同概念。上诉人的行为是逃避法定义务，造成其生活困难，××无法医治、妻子与其离婚、小女儿五岁无力抚养的严重后果。根据《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，不是程序不当，而是转换型犯罪。
陈永军向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金127855元；2.判令被告支付原告解除劳动合同代通知费3653元；3.判令被告支付原告医疗补助金21918元；4.判令被告支付原告拒付解除劳动合同经济补偿金的赔偿金89498.5元；5.判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金255710元；6.判令被告支付原告实际支付的诉讼费用2000元。
一审法院认定事实：原告陈永军1986年参加工作，2007年1月到被告金达煤炭公司工作。2014年10月7日至24日，原告陈永军在滕州市中心人民医院住院治疗，出院诊断为：××、××、腰椎间盘突出症及高压血（I级中危）。2016年9月26日，被告金达煤炭公司在《滕州日报》刊登《旷工人员限期报到通知》：陈永军等12人无故连续旷工超过15天，已严重违反了公司的规章制度，限你们自登报之日起三日内到公司人力资源处报到，逾期将视为自行辞职，公司将依法终止劳动合同，解除劳动关系。由于原告陈永军未到被告金达煤炭公司报到。16日，被告金达煤炭公司将解除与原告陈永军劳动合同的理由通知了工会，于10月18日在《滕州日报》刊登了解除与原告陈永军等6名旷工人员劳动关系的通知等。原告陈永军知悉后，于2017年3月31日诉来该院，要求1.判令被告金达煤炭公司负举证责任；2.确认原告的工作年限为31年；3.确认被告金达煤炭公司与原告解除劳动合同违法；4.判令被告金达煤炭公司支付原告解除劳动合同的经济补偿金11324元；5.判令被告金达煤炭公司支付原告陈永军解除劳动合同的“代通知费”3653元；6.判令被告金达煤炭公司支付原告医疗补助费21913元；7.判令被告金达煤炭公司支付原告拒付解除劳动合同经济补偿金的赔偿金89498.50元；8.判令被告金达煤炭公司支付原告陈永军违法解除劳动合同的赔偿金22648元；9.判令被告金达煤炭公司负担本案诉讼费用。该院以（2017）鲁0481民初2046号民事判决，判决被告滕州市金达煤炭有限责任公司解除与原告陈永军的劳动合同程序违法；原告其他诉求应经过仲裁前置程序，然后才能向法院起诉，对其他诉求不予审理。原告对此判决不服，向枣庄市中级人民法院提起上诉。枣庄市中级人民法院以（2017）鲁04民终1245号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原告向滕州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.请求判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金127855元；2.判令被告支付原告解除劳动合同代通知费3653元；3.判令被告支付原告医疗补助金21918元；4.判令被告支付原告拒付解除劳动合同经济补偿金的赔偿金9581.25元；5.判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金25571元；6.判令被告支付原告实际支付的诉讼费用2000元。该仲裁委于2017年10月23日作出滕劳人仲案字[2017]第426号仲裁决定书，决定对陈永军的申诉，不予受理。原告对此决定不服，诉来该院。另查明，原告陈永军与被告金达煤炭公司工资纠纷一案，原告陈永军于2016年5月27日诉至该院。该院于同年9月30日作出（2016）鲁0481民初3145号民事判决，该判决载明：该院对原告1986年参加工作，2007年1月到被告处工作这一事实予以确认。虽然原告的实际工作年限在二十年以上，但在被告的工作年限仅为十年以上十五年以下，其医疗期应当为十二个月，××休第一天即2014年10月7日在滕州市中心人民医院住院治疗开始累计计算十八个月，故原告的病休时间应自2014年10月起至2016年3月止。原告自2015年7月至2016年3月的病假工资应为10440元（1450元每月×9个月×80%）。该判决已发生法律效力。2016年3月之后，原告亦未到被告处上班。另查明，（2016）鲁04民终1897号民事判决书第10页分析认为：“陈永军并无证据证明热力公司为滕州汇金煤电有限公司下设单位，也无证据证明其在热力公司工作应当属于被上诉人处（被告）的工龄。根据被上诉人金达煤炭公司提交的该公司的工商登记信息，该公司成立于1999年5月，为独立法人，并无下设单位或分公司，陈永军主张从1996年其在热力公司工作应当属在被上诉人金达煤炭公司工龄与之相矛盾”。
一审法院认为，该院以（2017）鲁0481民初2046号民事判决，判决被告滕州市金达煤炭有限责任公司解除与原告陈永军的劳动合同程序违法；现原告表示因病无法继续履行劳动合同，故双方劳动关系已于2016年10月解除。原告主张其自1986年参加工作，被告应支付其35年的经济补偿金问题127855元（3653元×35个月）。对此该院应从以下几方面进行分析：1.原告的经济补偿金的计算年限；2.原告的月平均工资的认定；3.经济补偿金应否支付。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照……在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位上工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同……该院（2016）鲁0481民初3145号民事判决已认定原告于2007年1月到被告处工作这一事实。原告向法庭提交了2005年6月16日汇金煤电有限公司向其发放的私股股权证书；2003年12月21日原告取得初级专业技术职务资格证书（助理工程师），用人单位为滕州汇金热电公司；滕州汇金煤电有限公司金达煤矿饭卡，以证明汇金煤电有限公司下设两个热电厂和金达矿，原告从热电厂调到金达煤矿是公司内部人员调整。在（2016）鲁04民终1897号民事判决书第10页分析认为：“陈永军并无证据证明热力公司为滕州汇金煤电有限公司下设单位，也无证据证明其在热力公司工作应当属于被上诉人处（被告）的工龄。根据被上诉人金达煤炭公司提交的该公司的工商登记信息，该公司成立于1999年5月，为独立法人，并无下设单位或分公司，陈永军主张从1996年其在热力公司工作应当属在被上诉人金达煤炭公司工龄与之相矛盾”。故原告主张被告与其原用人单位系关联企业，无证据证明，该院不予认定。劳动部劳部发[1994]481号通知《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十三条规定：本办法自1995年1月1日起执行。原告主张从1986年开始计算支付经济补偿金的年限，无法律依据，其经济补偿金计算年限为2007.1月—2016.10月共计10个月。《中华人民共和国劳动法》第四十七条第三款规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。原告自2015年7月至2016年3月的病假工资为10440元（1450元每月×9个月×80%），2016年3月之后原告亦一直未上班，无工资收入；此前的工资原、被告均未向该院提交证据，该院按最低工资标准1450元每月予以计算。原告的平均工资应为（10440元+1450元×3月）除以12月=1232.50元。原告主张违法解除合同的经济补偿金无依据，要求被告支付赔偿金，合法有据，被告应依照上述法律规定向原告支付赔偿金。该赔偿金为1232.5元×10个月×2倍=24650元。原告主张根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后，不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的……故被告应支付其解除劳动合同代通知费3653元（一个月工资）。该院认为，该条款系对用人单位预告解除劳动关系的法律规定，该院已认定被告解除双方劳动关系程序违法，故原告主张被告支付其该一个月工资，无法律依据，对原告该主张，该院不予支持。原告主张被告应支付其医疗补助金21918元的问题。原告主张按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定：劳动者患病或非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，……同时还应发给不低于6个月工资的医疗补助金。其6个月的医疗补助金为3653元×6个月=21918元。而《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，该法第四十条、第四十六条，对劳动者患病等情形下用人单位解除劳动合同并支付经济补偿金予以明确规定。劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已被新法规定所替代，故原告主张医疗补助金已无依据，对原告该请求，不予支持。原告主张被告支付其拒付解除劳动合同经济补偿金的赔偿金89498.50元的问题。原告认为，《劳动合同法》第八十五条规定：用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；……责令用人单位按应付金额的百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。原告的该主张不属于法院审查的范围，该院不予处理。原告主张被告支付其实际支付的诉讼费用2000元，未向法院提交证据证明，对原告该主张，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告滕州市金达煤炭有限责任公司支付原告陈永军违法解除合同的赔偿金24650元，于判决生效后七日内履行完毕。二、驳回原告陈永军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由被告滕州市金达煤炭有限责任公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实依法予以确认。
本院认为，通过原审查明的事实可以看出，被上诉人于起诉前已向滕州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求上诉人支付其解除劳动合同经济补偿金、解除劳动合同代通知费、支付医疗补助金等费用。该仲裁委于2017年10月23日作出滕劳人仲案字[2017]第426号仲裁决定书，对被上诉人的申诉不予受理。被上诉人不服该决定，诉至法院。被上诉人对于本案的诉求已经过仲裁程序，符合解决劳动争议纠纷的法定程序，故对上诉人的该项上诉主张，本院不予采纳。原审法院生效（2017）鲁0481民初2046号民事判决认定上诉人解除与被上诉人的劳动合同程序违法，现被上诉人表示因病无法继续履行劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的相关规定上诉人应向其支付赔偿金，故原审法院据此作出的判决符合法律规定，并无不当。
综上所述，上诉人滕州市金达煤炭有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人滕州市金达煤炭有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔兆军
审判员 朱海燕
审判员 赵 慧
二〇一八年五月二十二日
书记员 马馥君