湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘31民终1118号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杨宇，男，住花垣县龙潭镇。
法定代理人：杨光宏，男，住花垣县龙潭镇。系杨宇的父亲。
委托诉讼代理人：麻文武，花垣县边城法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审被告、反诉第三人）：中华联合财产保险股份有限公司保靖县支公司，住所地：湖南省保靖县。
负责人：谢祖权，该公司经理。
委托诉讼代理人：田玉花，女，中华联合财产保险股份有限公司湘西自治州中心支公司实习员工。
委托诉讼代理人：龙晶晶，湖南四维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：王继松，男，住保靖县复兴镇。
被上诉人（原审被告、反诉第三人）：中国人民财产保险股份有限公司保靖县支公司，住所地：保靖县迁陵镇。
负责人：田应军，该公司经理。
委托诉讼代理人：周扬波，湖南生元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：石红娇，女，住花垣县龙潭镇。系杨宇的母亲。
委托诉讼代理人：麻文武，花垣县边城法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：杨光宏，男，住花垣县龙潭镇。
委托诉讼代理人：麻文武，花垣县边城法律服务所法律服务工作者。
上诉人杨宇、中联财保保靖支公司因与被上诉人王继松、人保财险保靖支公司、杨光宏、石红娇机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省花垣县人民法院（2017）湘3124民初522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨宇上诉请求：撤销一审判决，改判王继松、中联财险保靖支公司、人保财险保靖支公司赔偿杨宇医疗费44542.83元、护理费19200元、交通费1000元、住院伙食补助5300元、营养费5650元、住宿费5000元、精神损害抚慰金2000元，共计82692.83元。诉讼费由中联财险保靖支公司、人保财险保靖支公司、王继松承担。事实和理由：杨宇的损失经计算为：医疗费44542.83元（自行支付1000元）、护理费51530元/年÷365天×（住院53天＋后续鉴定护理30天）×2人＝19200元、交通费1000元、住院伙食补助5300元、营养费（住院53天＋后续营养60天）×50元/天＝5650元、住宿费5000元、精神损害抚慰金2000元。一审判决没有支持护理费、交通费、营养费、住宿费、精神损害赔偿费适用法律错误。
中联财保保靖支公司辩称，杨宇伤情不构成伤残，故一审法院不支持精神损害抚慰金，确认杨宇由一人护理正确。杨宇的护理期业经鉴定机构出具鉴定意见，应依鉴定意见为准。杨宇不能提供交通费、住宿费发票，均不应支持。
王继松辩称，杨宇诉请的护理费、交通费合理，但交通费、住宿费应以发票为准。其购买有不计免赔商业三者险，与杨宇之间的协议是垫付费用，并非个人承担。
中联财保保靖支公司上诉请求：1、判令中联财保保靖支公司按30%责任承担杨宇机动车交通事故限额责任。2、重新核算杨宇的医疗费。3、由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：花垣县公安局交通管理大队花[2017010010]号道路交通事故认定书认定，杨宇在本次事故中承担主要责任。根据机动车第三者责任保险条列的规定，被保险机动车一方负次要事故责任的，事故比列为30%。一审判决认定杨宇的医疗费44542.83元已报销21393元，实际花销23149.83元，加上伙食补助5300元及营养费3000元，共计31449.83元属于医疗费用赔偿限额范围，故承担交强险医疗费用赔偿责任后，余下的21449.83元由中联财保保靖支公司承担30%责任，故应赔偿杨宇的医疗费为6434.95元。
杨宇、杨光宏、石红娇辩称，一审法院按60%划分杨宇承担本次事故主要责任合理。医疗费报销与中联财保保靖支公司的赔偿没有关联。
王继松辩称，交警队在处理本次交通事故时按30%、70%划分主次责任，中联财保保靖支公司有关主、次划分的意见成立。但中联财保保靖支公司应承担已报销的医疗费。
人保财险保靖支公司述称，其已承担法定赔偿义务，二上诉人的上诉请求与其无关。
王继松向一审法院起诉请求：1.判令王继松按30%责任比例承担杨宇机动车交通事故人身损害经济损失10362元；2.判决被告中联财险保靖支公司、人保财险保靖支公司在承保范围内承担理赔责任；3.判决杨宇退还王继松超出责任比例垫付的各项费用共计24181元；4.本案诉讼费用由被告承担。
杨宇、石红娇、杨光宏向一审法院反诉请求：1.判决王继松及第三人中联财保保靖支公司、人保财险保靖支公司承担杨宇住院期间的医疗费41083.93元；2.判决王继松及中联财保保靖支公司、人保财险保靖支公司承担杨宇垫付的住院伙食补助费5300元、护理费19200元、营养费5650元、交通费1000元、住宿费5000元、精神损失费2000元；3.杨宇、石红娇、杨光宏保留要求王继松及中联财保保靖支公司、人保财险保靖支公司承担杨宇后期治疗项目：牙再植、种植、修复等处理费用；4.判决王继松承担本、反诉的诉讼费用。
一审法院认定事实：杨光宏系杨宇的父亲，石红娇系杨宇的母亲。2016年12月27日，杨宇在花垣县花垣镇建设东路国土幼儿园路段由南向北跑步横穿道路时，被王继松驾驶的湘UV86**轻型普通货车碰撞，造成杨宇受伤，车辆轻微受损的道路交通事故。2017年1月6日，花垣县公安局交通管理大队作出花[2017010010]号道路交通事故认定书，认定杨宇在本次事故中承担主要责任，王继松在本次事故中承担次要责任。后杨宇在花垣县人民医院住院治疗1天（2016年12月27日至2016年12月28日），花费医疗费1875.4元；在湘西州人民医院住院治疗53天（2016年12月27日至2017年2月18日），花费医疗费40975.93元；在花垣县人民医院门诊、湘西州人民医院门诊治疗，分别花费医疗费496.5元、1195元。杨宇于2017年4月25日通过医疗保险报销医疗费用21393元。事发后，王继松赔偿杨宇33543元，人保财险保靖支公司赔偿10000元，杨宇自行支付医药费1000元。2017年1月16日，王继松作为甲方，杨宇、杨光宏作为乙方，双方签订了《协议书》，协议的内容为：“甲方于2016年12月27日下午18时40分左右驾驶一辆湘UV86**货的车，从花垣去保靖方向，车辆行驶至花垣国土小学路段时撞伤小孩（杨宇），现小孩（杨宇）被送医住院，按甲方要求将肇事车辆湘UV86**取出使用，经双方通过调解协商，乙方同意将肇事车辆湘UV86**从交警队取出甲方使用。协议：医疗费、疗养费、护理费，住院期间的一切相关费用均由甲方承担，出院后协商理赔事宜，协议签订后双方各自自觉履行约定，不得互相纠缠，否则承担法律责任。本协议一式三份，双方各持一份，调解主持单位存档一份，自签名之日起生效。”2017年6月15日，经湘西州擎天司法鉴定中心鉴定，杨宇因交通事故致右上1、2牙齿缺损，其后期治疗项目可行牙再植、种植、修复等处理；其三期时限评定为误工期90日，护理期30日，营养期60日。事故发生时，杨宇年仅8岁。王继松所有的湘UV86**轻型普通货车投保了机动车交通事故责任强制保险，保险人为人保财险保靖支公司，该保险单正面主要记载：保险期间为2016年2月5日0时起至2017年2月4日24时止；保险责任限额中死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元；无责任死亡伤残赔偿限额11000元，无责任医疗费用赔偿限额1000元，无责任财产损失赔偿限额100元。该车同时投保了机动车第三者责任保险，保险人为中联财保保靖支公司，该保险单正面主要记载：保险期间为2016年2月18日0时起至2017年2月17日24时止；保险责任限额为500000元。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、赔偿项目与数额如何确定；二、责任如何划分。对于赔偿项目与数额，一审法院评判如下：1.医疗费：医疗费用应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。王继松提交了事故发生后在花垣县人民医院住院费票据一张、门诊收费票据两张，金额合计为2371.9元；在湘西州人民医院住院费票据一张、门诊票据两张，金额共计42170.93元；以上金额共计44542.83元。其中在湘西州人民医院住院费40975.93元，因杨宇通过医疗保险报销，导致该票据原件已交给花垣县医保中心，无法提供。依据一审法院在花垣县医保中心调取的城乡居民医疗保险住院报销结算单，可证实在湘西州人民医院住院花费40975.93元系实际产生，且庭审时，双方当事人对此均予以认可，故予以确认。2.护理费：护理费根据护理人员的收入状况、护理人数和护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。根据司法鉴定意见书，杨宇护理期限为30天，杨宇主张其护理期限为83天，护理人数为两人，但杨宇未提交医疗机构或鉴定机构相关证明，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的规定，结合杨宇的伤情，认为护理人员确定为1人为宜，护理天数依据司法鉴定意见书确定为30日，护理费计算标准参照湖南省2016年城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资45946元的标准，计算杨宇的护理费为3776.38元（45946元÷365天×30天=3776.38）。3.交通费：关于受伤治疗期间的交通费，杨宇主张金额为1000元，并提交了交通费票据2张，金额70元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条关于：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，杨宇提供的票据时间显示为2017年5月29日，与其就医的时间2016年12月27日至2017年2月18日不符，故对杨宇主张的交通费1000元不予认可。4.住宿费：杨宇主张住宿费金额为5000元，并提交湖南省国家税务局通用定额发票100张，金额合计5000元。但杨宇提交的住宿费发票不能证明与就医时间一致，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款的规定，对杨宇主张住宿费用5000元的诉讼主张，不予支持。5.住院伙食补助费：杨宇主张住院伙食补助费用为5300元，根据查明的事实，杨宇从2016年12月27日前往湘西州人民医院就医，2017年2月18日出院，共计53天。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准（100元/人/天）予以确定，故杨宇的住院伙食费为5300元（100元×53天=5300）。6.营养费：湘西州擎天司法鉴定中心司法鉴定意见书显示，杨宇营养期为60日。由于杨宇常住地在花垣县，结合其在事发时仅8岁左右的事实及受伤情况，参照当地国家机关工作人员县内出差伙食补助标准，酌定杨宇的营养费为3000元（50元×60天=3000）。7.精神损害抚慰金：本次交通事故未造成杨宇伤残，不符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条与《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的相关规定，故对杨宇诉请的精神损害抚慰金2000元不予支持。关于鉴定费，杨宇当庭予以放弃，予以准许；关于后续治疗费，尚未实际产生，其亦未提交证据予以证实，故本案中不予支持，待其实际产生后可另行主张。上述应赔偿项目金额合计为56619.21元。对于责任划分，一审法院评判如下：（一）王继松与杨光宏签订的协议书的效力认定及适用。最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”根据该规定，王继松与杨光宏之间的协议书，系内部约定，结合合同相对性规则，不能加重或减轻保险公司依据法律和保险合同所应承担的保险理赔责任。保险公司依法律和保险合同承担责任后，不足部分再按上述协议分担责任，即本案中首先应明确保险公司的责任，后再适用双方协议书确定责任。（二）保险公司应承担的赔偿责任。王继松就湘UV86**轻型货车向人保财险保靖支公司购买了交强险，向中联财保保靖支公司购买了商业三者险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，应先由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分，承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。交强险赔偿部分：上述赔偿项目第1、5、6项即医疗费用44542.83元、住院伙食补助费5300元及营养费3000元，合计52842.83元，均属医疗费用赔偿限额范围，由人保财险保靖支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔付10000元；上述费用第2项即护理费3776.38元，由人民保险保靖公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元限额内赔偿3776.38元，故人保财险保靖支公司应赔偿的金额合计为13776.38元。商业三者险赔偿部分：交强险赔偿后不足部分的医疗费用、营养费、住院伙食补助费合计42842.83元（52842.83－10000=42842.83），由中联财保保靖支公司在王继松应依法承担的责任范围内承担赔偿责任。花垣县公安局交通管理大队道路交通事故认定书，认定杨宇在本次事故中承担主要责任，王继松在本次事故中承担次要责任。结合在事发时杨宇仅8岁左右的事实及受伤情况，不适用当事人之间内部协议的情况下，一审法院确定杨宇承担60%的责任，王继松承担40%的责任。即中联财保保靖支公司应承担的赔偿金额为17137.13元（42842.83×40%=17137.13）。（三）王继松应承担的赔偿责任。王继松赔偿部分：交强险和商业三者险赔偿后，不足部分的医疗费用、营养费、住院伙食补助费合计25705.7元（42842.83-17137.13=25705.7），均为住院期间产生的费用，按照王继松与杨光宏签订的协议书，应全部由王继松承担。根据以上几点分析，杨宇应得的赔偿款数额为56619.21元（13776.38+17137.13+25705.70=56619.21）。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，人保财险保靖支公司应向杨宇赔偿13776.38元，已赔偿10000元，尚需赔偿3776.38元；中联财保保靖支公司应向杨宇赔偿17137.13元；王继松应向杨宇赔偿25705.7元，已赔偿33543元，杨宇应退还7837.3元（33543-25705.70=7837.3）。杨宇在事故发生时年仅8岁，系无民事行为能力人，故其监护人杨光宏、石红娇应承担退还王继松7837.3元的责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十七条、第九十条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司保靖县支公司于判决生效后七日内赔偿杨宇3776.38元；二、中华联合财产保险股份有限公司保靖县支公司于判决生效后七日内赔偿杨宇17137.13元；三、杨宇、杨光宏、石红娇在判决生效后七日内退还王继松多支付的赔偿款7837.3元；四、驳回王继松的其他诉讼请求；五、驳回杨宇、杨光宏、石红娇的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费100元，反诉案件受理费100元，合计200元，由王继松负担100元，杨宇、杨光宏、石红娇负担100元。
本院二审期间，杨宇的诉讼代理人提交了湘西自治州人民医院疾病诊断证明书，拟证明其在湘西州人民医院住院53天，病情危重、复杂，有人陪护。本院组织当事人进行了质证。中联财保保靖支公司对证据真实性未提出异议，但认为应为一人护理。人保财险保靖支公司认为，该证不属于新证据，护理期应以司法鉴定意见确定的期限为准。王继松对该证据予以认可。本院认为，当事人对该证据的真实性均未提出异议，结合杨宇住院时为8周岁的实际情况，本院对杨宇在湘西州人民医院住院53天需要一人护理的事实予以确认。
二审查明其它事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
对当事人二审争议的焦点，本院认定如下：1、一审法院确认杨宇的各项损失是否正确？2、中联财保保靖支公司是否应根据保险合同承担杨宇已报销的医疗费？3、一审法院确认的责任比例是否合理？
本院认为，本次事故业经公安机关交通管理部门出具事故认定书，杨宇在本次事故中承担主要责任，王继松在本次事故中承担次要责任。当事人对该事故认定书均无异议，本院对此予以确认。本案中，因肇事车辆在人保财险保靖支公司投保交强险，在中联财险保靖支公司投保商业三者险，本次事故发生在保险期内，因此，杨宇所受损失先由人保财险保靖支公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由中联财险保靖支公司根据保险合同予以赔偿。杨宇、杨光宏、王继松于2017年1月16日达成的协议，不违反法律规定，也不损害其他人利益，应受法律保护，即杨宇住院期间应自行承担的费用，由王继松承担。杨宇请求改判，经查，一审法院根据相关票据及法律规定，确认杨宇因此次交通事故造成经济损失医疗费44542.83元、住院伙食补助费5300元、营养费3000元正确，对杨宇主张的精神损害抚慰金不予支持符合法律规定。杨宇时年8岁，住院53天期间必须成人护理，一审法院按照鉴定意见仅支持30日护理期与实际情况不符。护理费参照湖南省2016年城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业年平均工资45946元计算为6671.61元（45946元÷365天×53天）。杨宇在异地就医，一审法院对杨宇及其必要的陪护人员因就医产生的交通费、住宿费均不予支持不当，根据本案实际情况，本院酌情支持2000元。故其要求改判的上诉请求部分成立。中联财保保靖支公司上诉请求改判，经查，杨宇反诉中联财保保靖支公司赔偿医疗费用，属侵权类案件，是基于交通事故另一方当事人的侵权行为所产生的赔偿请求权。而杨宇得以报销部分医疗费系基于另一合同关系，侵权之债与合同之债属不同法律关系，且杨宇在城乡居民医疗保险报销医疗费并不会额外增加保险公司的负担。故杨宇在城乡居民医疗保险中报销医疗费与杨宇就交通事故侵权诉求无关，不能作为侵权人减免侵权赔偿责任的理由，即中联财保保靖支公司对杨宇已报销医疗费部分应承担保险合同约定的赔偿责任。根据本案实际情况，一审法院确定杨宇承担本次事故60%的主要责任合理。故中联财保保靖支公司的上诉请求不能成立。杨宇因此次交通事故已造成经济损失为61514.44元，先由人保财险保靖支公司在责任限额范围内予以赔偿，即医疗费10000元（已赔偿）、护理费6671.61元、交通及住宿费2000元。由中联财险保靖支公司根据保险合同予以赔偿17137.13元（42842.83元×40%）。由王继松赔偿杨宇25705.7元，王继松已支付33543元，故杨宇、杨光宏、石红娇应退还7837.3元。
综上所述，杨宇的上诉请求部分成立，予以支持。中联财保保靖支公司的上诉请求不能成立，予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持湖南省花垣县人民法院（2017）湘3124民初522号民事判决第二项、第三项、第四项。即“二、中华联合财产保险股份有限公司保靖县支公司于判决生效后七日内赔偿杨宇17137.13元；三、杨宇、杨光宏、石红娇在判决生效后七日内退还王继松多支付的赔偿款7837.3元；四、驳回王继松的其他诉讼请求。”。
二、撤销湖南省花垣县人民法院（2017）湘3124民初522号民事判决第一项、第五项。即“一、中国人民财产保险股份有限公司保靖县支公司于判决生效后七日内赔偿杨宇3776.38元；五、驳回杨宇、杨光宏、石红娇的其他诉讼请求。”。
三、中国人民财产保险股份有限公司保靖县支公司于本判决生效后七日内赔偿杨宇8671.61元.
四、驳回杨宇、杨光宏、石红娇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费200元，由王继松负担100元，杨宇、杨光宏、石红娇负担100元。二审案件受理费200元，由中华联合财产保险股份有限公司保靖县支公司负担100元，杨宇、杨光宏、石红娇负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 黄振强
审判员 彭四海
审判员 向 力
二〇一八年六月十四日
书记员 唐广政