福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽08刑终164号
原公诉机关福建省武平县人民检察院。
上诉人(原审被告人)练小明，男，1983年5月26日出生于福建省武平县，汉族，初中文化，农民，住武平县。曾因犯故意伤害罪于2003年9月25日被本院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，2011年1月25日经本院裁定假释，考验期限自2011年1月25日起至2014年9月21日止。现因涉嫌犯非法经营罪，于2015年5月29日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。
辩护人王占云，福建同荣仁律师事务所律师。
辩护人王良芹，福建同荣仁律师事务所实习律师。
武平县人民法院审理武平县人民检察院指控原审被告人练小明犯非法经营罪一案，于2016年5月4日作出（2016）闽0824刑初69号刑事判决。原审被告人练小明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2014年上半年至2015年5月28日期间，被告人练小明通过当面接收、手机通话、短信及微信接收等方式接收吴某等二十人外围投注的香港“六合彩”码注至少共计714450元，并通过“六合彩”非法网站的代理曾某1发给的会员账户，将接收的部分码注和自己投注的码注再投注给上线曾某1，进行香港“六合彩”外围猜码赌博经营活动，从中牟利。其中：接受吴某投注1690元、邓某1投注100元、钟某1投注60825元、邓某2投注至少88520元、曾某2投注4100元、曾某3投注200元、练某1投注至少56700元、钟某2投注2870元、罗某1投注至少975元、刘某投注220元、温某投注1500元、钟某3投注44750元、谢某投注90元、练某4投注32620元、罗某2代人投注950元、曾某4投注25900元、钟某5投注114950元、练某2投注至少30000元、练某3投注247940元、钟某6代王某投注550元。被告人从中获取违法所得3000元。
2015年5月29日，被告人练小明在家中被武平县公安局十方派出所民警抓获。
原判认定上述事实有以下证据予以证实：
1.书证
（1）到案经过、武平县公安局立案决定书、逮捕决定书、逮捕证等，证实抓获被告人的经过，被告人涉嫌非法经营罪被立案侦查及被采取强制措施情况等。
（2）被告人练小明农行62×××14账号历史数据查询单，证实被告人自2014年1月10日起与曾某1账户多次转账往来；与温某、钟某5、钟斌、邓某2、钟炳文、曾建斌、练某4、钟小生、曾某2等人均有资金往来。
（3）被告人近照、人员基本信息等，证实被告人外貌特征及身份情况。
（4）违法犯罪前科查证经过、刑事判决书、刑事裁定书、假释证明书等，证实被告人的前科情况、被假释时间、期限、刑期执行情况等。
（5）武平县公安局出具的情况说明，证实向被告人投注“六合彩”码注人员的处理情况。
2.勘验检查辨认笔录
（1）辨认笔录，证实被告人通过照片辨认，指认了向其投注“六合彩”的刘某、温某、钟某2、“庆北”谢某、“宝英”钟某5、“雪姑”曾某4、“啊四哥”钟伟平、练某3等人。
（2）检查笔录及检查所得电脑截屏、记账单，手机短信截屏、QQ、微信截图等，证实扣押了练小明家三楼卧室台式电脑一台和苹果5s手机一台、一本写有投注“六合彩”码注号码及金额的记账单。被告人辩认了记录“六合彩”投注情况的61页记账单单据。对被告人登录网页、手机接收投注情况进行了截屏打印，证实了涉案人员向被告人投注的具体金额等。
3.证人证言
（1）证人曾某1的证言，证实他帮赌博网站发展了10多个会员，其中练小明是他2015年3月以后发展的向他投注“六合彩”的下线会员，练小明会员账号是ACHA0323、会员名称是“明”，他与练小明通过133××××4288、158××××4588的手机号或昵称“永不言弃”QQ号联系，他通过其农业银行尾号2274账户转账付款，练小明通过网络向他投注码子比较多，比较分散，可能帮他人投注。练小明62×××14账户与他账户的所有资金往来都是因“六合彩”投注产生的。
（2）证人吴某、邓某1、钟某1、邓某2、曾某2、曾某3、练某1、钟某2、罗某1、刘某、温某、钟某3、谢某、钟某4、曾某4、钟某5、练某2、练某3、王某的证言，证实他们当面或打电话或通过手机短信、QQ、微信等方式向练小明进行“六合彩”投注以及他们投注的时间、金额、期数、赔率、赔付情况。
（3）证人罗某2、钟某6的证言，证实他们有代人向练小明投注“六合彩”码注的事实。
（4）证人练某4的证言，证实他儿子练小明有收别人的“六合彩”码子然后报到“六合彩”网站，他也以钟明华的名义向练小明报了一期，投注金额有五六十元。
4.被告人练小明的供述和辩解。
被告人的供述，证实2014年的一天，他和朋友曾某1在一起玩的时候谈论“六合彩”的事情，曾某1说如果在网上投注“六合彩”赔率会比较高，赚的钱比较多。他听曾某1这样一说就心动了，在了解互联网如何投注后，他就让曾某1在互联网注册了“六合彩”投注盘。双方约定：曾某1向他提供互联网投注“六合彩”的会员账户密码，信用额度2万元，按网上的赔率，Ａ盘投注按10%返回扣，Ｂ盘投注无返回扣。2014年1月开始他成为曾某1网络“六合彩”的下线会员。他向曾某1投注“六合彩”码子，输赢情况网络上自动会统计出来，每期向曾某1投注的输赢情况都能在他和曾某1昵称“永不言弃”的QQ聊天记录里查到。他向曾某1投注“六合彩”的资金基本上通过银行账户进行付款，现金付款有一两次几千元。他用卡号为62×××14的账户与曾某1进行结算付款，曾某1与他结算的账户一个是户名为曾某1的卡号为62×××74的账户，另一个是户名为钟小生的卡号为62×××73的账户。他与曾某1及曾某1使用的账户上的所有资金往来都是因投注“六合彩”产生的资金，他存到曾某1及曾某1使用的账户上的钱都是他投注“六合彩”输掉的钱，曾某1及曾某1使用的账户上存给他的钱是他投注“六合彩”中奖的钱。他向曾某1投注的都是“六合彩”特码，曾某1给他的特码赔率是1：47。2015年初他开始期期都会买。他向曾某1开始投注“六合彩”的时候就开始接收他人的投注。向他投注“六合彩”的有练某2、钟某1、罗百贤、“玉玉”、“宋总”、“新平”、练某1、“宝英”、邓某2、练某3、练某4、“龙头”、钟斌、钟某2、“娟”、“丽华”、吴某、“谢”、曾某2、钟剑、“四哥”、王新涛、“明华”、钟某4等人。他们都是向他买特码，投注的总金额他没有统计过，但在他被公安机关扣押的账本上有记账。他们大部分都是当面将要投注的情况跟他说，也有一部分是通过打他的186××××8775电话或者将要投注的情况发QQ信息到他的6727886的QQ号码。他给下线的赔率是1：42，平一肖中奖是1：1；平二肖中奖是1：3；平三肖中奖是1：9；平四肖中奖是1：80。被告人的供述与证人证言及相关书证、勘验检查笔录相印证，予以采信。
原判认为，被告人练小明利用香港“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，向他人收受“六合彩”码注共计714450元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。被告人练小明在假释期间再犯新罪，依法应当撤销假释，将新罪与前罪未执行的刑罚，进行数罪并罚，决定执行刑罚。被告人如实供述其非法揽注的犯罪事实，是坦白，依法从轻处罚。被告人的违法所得依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、撤销龙岩市中级人民法院（2011）岩刑执字第2060号对罪犯练小明予以假释的刑事裁定。二、被告人练小明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金一万五千元，与前罪没有执行的刑罚有期徒刑三年七个月二十七日、剥夺政治权利一年并罚，总和刑期为有期徒刑九年一个月二十七日，剥夺政治权利一年，并处罚金一万五千元，决定执行有期徒刑八年三个月，剥夺政治权利一年，并处罚金一万五千元。三、追缴被告人练小明的违法所得3000元，予以没收，上缴国库。
上诉人练小明的上诉理由及其辩护人的辩护意见：上诉人练小明没有发行和销售彩票，不构成非法经营罪，上诉人的上线曾某1被判决认定为开设赌场罪，上诉人也应认定为开设赌场罪，且系从犯。请二审依法改判。
二审经审理查明，原判认定原审被告人练小明犯非法经营罪的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证证明本案事实，本院均予以确认。
本院认为，上诉人练小明利用香港“六合彩”进行非法揽注猜码，从中牟利，向他人收受“六合彩”码注共计714450元，扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪，情节特别严重。对于上诉人练小明及其辩护人提出上诉人应认定为开设赌场罪的诉辩意见，经查，上诉人利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利属非法销售彩票，非法销售彩票属于赌博的一种形式，但更严重的是侵犯了国家彩票发行的专营秩序，即市场经济秩序，根据从一重罪的处罚原则，应以非法经营罪定罪处罚，故该诉辩意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚、证据确实充分，根据上诉人练小明的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度所作出的判决定罪准确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。上诉人练小明及其辩护人的诉辩意见均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 文 福
审 判 员 张 武 平
代理审判员 黄 金 水
二〇一七年二月二十二日
书 记 员 刘婷（代）
附：主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。