浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙温刑终字第570号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡某。曾因赌博于2006年2月27日被罚款人民币3000元。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年3月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
上诉人（原审被告人）胡某甲。曾因嫖娼于2007年8月12日被行政罚款人民币500元。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年7月10日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人莫民建。曾犯寻衅滋事罪于2004年10月21日被判处有期徒刑四年，2007年5月15日刑满释放；又因开设赌场于2008年12月6日被行政拘留五日。因涉嫌犯聚众斗殴罪、开设赌场罪于2013年3月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人江克彬。因涉嫌犯聚众斗殴罪、开设赌场罪于2013年6月6日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人唐彬。因涉嫌犯聚众斗殴罪、开设赌场罪于2013年3月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人王代星。曾犯聚众斗殴罪于2009年3月11日被判处有期徒刑三年六个月，2011年6月30日刑满释放；曾因赌博于2012年11月26日被行政拘留五日。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年4月14日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人杨某甲。曾犯开设赌场罪于2011年1月26日被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元，2011年11月9日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年3月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人李某甲。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年3月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人罗某甲。曾犯贩卖毒品罪于2004年10月27日被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2000元，2007年8月19日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年4月14日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人李某乙。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年3月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人李邦红。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年3月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人叶某甲。曾因赌博于2013年5月31日被行政罚款人民币150元。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年7月3日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人吴某甲。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年7月19日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕，2014年1月22日被取保候审，同年4月14日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人蔡某、胡某甲、莫民建、江克彬、唐彬、王代星、杨某甲、李某甲、罗某甲、李某乙、李邦红、叶某甲、吴某甲犯聚众斗殴罪、开设赌场罪一案，于二0一四年四月十五日作出（2014）温瑞刑初字第361号刑事判决。原审被告人蔡某、胡某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2009年10月至11月间，被告人李邦红伙同郭某、叶某乙、许某、罗某乙（均已判）、郑某、徐某（均另案处理）等人在瑞安市塘下镇赵宅村友谊西路后巷内摆设赌场，招揽他人以麻将“牌九”形式进行赌博，以庄家赢钱时抽取3%－5%不等的头薪，共摆设赌场二十余天，抽取头薪6万余元。被告人李邦红非法获利人民币1000余元。
2012年8月至11月间，被告人莫民建、蔡某、王代星伙同刘某、吴某乙、杨某乙（均另案处理）等人在瑞安市塘下镇小南山村半山腰的坟场附近摆设赌场，招揽他人以“骨牌九”的形式进行赌博，并以庄家赢钱额的3%－4%抽取的头薪，开设赌场二十余天，共抽取头薪6万余元。其中，被告人江克彬、杨某甲、李某甲、罗某甲、李某乙等人占有被告人莫民建、蔡某、王代星等人名下的少部分股份。期间，被告人莫民建、蔡某负责管理赌场；被告人王代星、江克彬等人负责招揽赌客及维护赌场秩序；被告人杨某甲、唐彬、李邦红、李某乙等人在赌场内负责理牌、抽取头薪等；被告人李某甲负责提供赌具；被告人胡某甲、叶某甲、吴某甲等人在赌场内负责望风，被告人罗某甲参与望风三天。其中，被告人莫民建、蔡某、江克彬、杨某甲、胡某甲、吴某甲各非法获利人民币3000元，被告人唐彬、罗某甲各非法获利人民币2000元，被告人李某甲非法获利人民币1800元，王代星非法获利人民币1500元，被告人李邦红非法获利人民币1300元，被告人叶某甲非法获利人民币1400元。
案发后，被告人蔡某、胡某甲、莫民建、江克彬、杨某甲各退出非法所得人民币3000元，被告人唐彬退出非法所得人民币2000元，李某甲退出非法所得人民币1800元。
被告人蔡某归案后协助公安机关抓获数名犯罪涉嫌人。
2010年10月份的一天晚，被告人莫民建与胡某丙（已判）因赌资纠纷，双方约定斗殴。尔后，被告人莫民建纠集被告人江克彬、唐彬及黄勇、莫民超（均另案处理）等十余人持砍刀、钢管等在瑞安市塘下镇塘西村老人亭附近与胡某丙所纠集的黄威武、陈某（另案处理）等十余人发生斗殴。期间，被告人莫民建、江克彬、唐彬分别持砍刀、钢管等追砍胡某丙致伤。经鉴定，胡某丙主要损伤为左上臂一创疤长6.5cm，其损伤程度为轻微伤。
上述事实，有证人郭某、许某、叶某乙、罗某乙、郑某、徐某、刘某、李某丙、胡某乙、吴某乙、杨某乙关于开设赌场的证言及辩认笔录，被告人莫民建、王代星、杨某甲、李某甲、罗某甲、李某乙、江克彬、蔡某、唐彬、李邦红、胡某甲、叶某甲、吴某甲关于开设赌场的供述，被告人莫民建、江克彬、唐彬关于持械和胡某丙斗殴的供述，证人胡某丙、刘某、宗某、陈某等人关于双方持械斗殴的证言，人体损伤程度鉴定书，前科刑事判决书、罪犯档案资料及释放证明书，行政处罚决定书，情况说明，立功证明书，退赃凭证，抓获经过，户籍证明、人口信息查询结果等证据予以证实。
原审法院认定被告人莫民建犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15000元，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币15000元；被告人江克彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元；被告人唐彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元。以开设赌场罪，分别判处被告人王代星、李邦红各有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15000元；被告人蔡某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；被告人杨某甲有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；被告人李某甲有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币5000元；被告人罗某甲有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币5000元；被告人李某乙有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元；被告人胡某甲、叶某甲、吴某甲各有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元；追缴被告人王代星非法所得人民币1500元、被告人罗某甲非法所得人民币2000元、被告人李邦红非法所得人民币2300元、被告人叶某甲非法所得人民币1400元、被告人吴某甲非法所得人民币3000元及被告人蔡某、胡某甲、莫民建、江克彬、唐彬、李某甲、杨某甲分别退出非法所得共计人民币18800元，予以没收，上缴国库。
原审被告人蔡某上诉称：积极提供线索配合公安机关侦破案件，有立功表现；已经退出非法所得和罚金，在羁押期间表现良好，瑞安市看守所书面证明其有悔罪表现。综上，请求改判并适用缓刑。
原审被告人胡某甲上诉称：2012年11月才加入赌场，仅望风十天左右，系从犯，没有和吴某甲一起望风；其参与期间赌场抽取的头薪未达5万元；能够如实供述，案发后已经退出非法所得3000元。综上，原判量刑畸重，请求改判。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。
胡某甲上诉称仅望风十天左右，其参与期间赌场抽取的头薪未达5万元，经查，赌场的三名主要股东供认，赌场每天抽取头薪一万元以上，抽取头薪的数额应当按照赌场主要股东相互印证的供述予以认定；胡某甲的供述，均供认自己望风十八、九天，同案人员江克彬的供述及辨认笔录，证明胡某甲望风二十天左右，二人的供述能够相互印证。故胡某甲的以上上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人蔡某、胡某甲、原审被告人莫民建、江克彬、唐彬、王代星、杨某甲、李某甲、李某乙、李邦红、叶某甲、吴某甲以营利为目的，结伙开设赌场，情节严重，罗某甲参与开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪；原审被告人莫民建、江克彬、唐彬结伙持械聚众斗殴，并造成一人轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。莫民建、江克彬、唐彬犯有数罪，应予并罚。莫民建、王代星、杨某甲系累犯，应从重处罚。莫民建、蔡某、王代星系赌场主要股东，在赌场管理中起主要作用，系主犯；江克彬、唐彬、杨某甲、李某甲、李某乙、李邦红（第二节）、胡某甲、叶某甲、罗某甲、吴某甲在开设赌场中起次要或辅助作用，系从犯，对江克彬、唐彬、杨某甲、李某甲、李某乙、胡某甲、叶某甲、吴某甲均予以减轻处罚，对罗某甲、李邦红（第二节）从轻处罚；莫民建、蔡某、唐彬、江克彬、李某甲、胡某甲、杨某甲均已退出赃款，予以酌情从轻处罚；江克彬、胡某甲、叶某甲、吴某甲在一审期间能如实供述犯罪事实，均可从轻处罚。莫民建、蔡某、唐彬、李邦红、杨某甲、李某乙、李某甲、罗某甲、王代星认罪态度较好，酌情从轻处罚。蔡某关于其有立功表现、已经退出非法所得、表现良好的上诉理由原判均已认定，但蔡某系赌场主要股东，论罪应处三年以上，原判已予大幅度减轻处罚，蔡某要求再予改判并适用缓刑的依据不足，不予采纳。胡某甲关于其能够如实供述、已经退出非法所得、系从犯的上诉意见，原判均已认定，并已予减轻处罚，且胡某甲与同为望风的叶某甲、吴某甲的作用相当，原判对三人的量刑一致，胡某甲要求再予改判的理由不足，不予采纳。故原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十九条、第六十五条、第六十八条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁前鹏
审 判 员 孙彭聃
代理审判员 林方芳
二〇一四年五月三十日
书 记 员 郑 跃