安徽省合肥市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）皖01刑终471号原公诉机关安徽省庐江县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨云，绰号三姐，女，汉族，1976年9月3日出生于安徽省庐江县，大专文化，农民，户籍地庐江县，住所地庐江县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年7月6日被庐江县公安局刑事拘留，2017年7月24日被该局取保候审，2017年8月30日被庐江县人民检察院取保候审，2018年5月4日经安徽省庐江县人民法院决定逮捕，同日由庐江县公安局执行逮捕。现羁押于合肥市女子看守所。辩护人薛海忠，安徽正申律师事务所律师。辩护人音海军，安徽云旗律师事务所律师上诉人（原审被告人）陈山，男，汉族，1987年1月7日出生于安徽省庐江县，高中文化，工人，户籍地庐江县，经常居住地庐江县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年4月28日被庐江县公安局刑事拘留，2017年5月22日被该局取保候审，2017年8月30日被庐江县人民检察院取保候审，2018年5月4日经安徽省庐江县人民法院决定逮捕，同日由庐江县公安局执行逮捕。现羁押于安徽省庐江县看守所。辩护人刘爱民，安徽潜川律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈逸苇，绰号阿六，男，汉族，1997年7月30日出生于安徽省庐江县，大专文化，无业，住庐江县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月22日被庐江县公安局刑事拘留，2017年5月31日被该局取保候审，2017年8月30日被庐江县人民检察院取保候审，2018年5月4日经安徽省庐江县人民法院决定逮捕，同日由庐江县公安局执行逮捕。现羁押于安徽省庐江县看守所。上诉人（原审被告人）杨维蒙，绰号内蒙，男，汉族，1993年10月5日出生于内蒙古呼伦贝尔市，初中文化，农民，户籍地内蒙古呼伦贝尔市。因犯寻衅滋事罪于2014年9月5日被判处有期徒刑十个月，2015年3月7日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月16日被庐江县公安局刑事拘留，2017年5月31日被该局监视居住，2017年8月30日被庐江县人民检察院监视居住，2018年5月4日经安徽省庐江县法院决定逮捕，同日由庐江县公安局执行逮捕。现羁押于安徽省庐江县看守所。原审被告人吴双喜，绰号双喜、喜哥，男，汉族，1976年12月10日出生于安徽省庐江县，初中文化，农民，户籍地庐江县，住所地庐江县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月25日被庐江县公安局取保候审，2017年8月30日庐江县人民检察院取保候审。原审被告人刘伟，男，汉族，1987年8月3日出生于安徽省庐江县，大专文化，工人，住庐江县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年4月28日被庐江县公安局刑事拘留，2017年5月22日被该局取保候审，2017年8月30日被庐江县人民检察院取保候审。原审被告人蔡从华，男，汉族，1980年11月1日出生于安徽省庐江县，初中文化，农民，户籍地庐江县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年6月13日被庐江县公安局取保候审，2017年8月30日被庐江县人民检察院取保候审。原审被告人黄治梅，女，汉族，1946年2月2日出生于安徽省庐江县，文盲，农民，住户籍地庐江县，住所地庐江县泥河镇兴发山庄。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年7月27日被庐江县公安局刑取保候审，2017年8月30日被庐江县人民检察院取保候审。安徽省庐江县人民法院审理安徽省庐江县人民检察院指控原审被告人杨云、陈山、吴双喜、陈逸苇、刘伟、蔡从华、杨维蒙、黄治梅犯开设赌场罪一案，于2018年5月11日作出（2018）皖0124刑初92号刑事判决。宣判后，原审被告人杨云、陈山、陈逸苇、杨维蒙提出上诉。安徽正申律师事务所律师薛海忠、安徽云旗律师事务所律师音海军受上诉人杨云的委托担任其辩护人，安徽潜川律师事务所律师刘爱民受上诉人陈山近亲属的委托担任其辩护人。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一、2017年3月份，被告人陈山在自家养猪场内开设赌场5场，组织田某、倪某等人以推牌九的方式进行赌博，每场参赌人数六七人，抽头渔利1500余元。二、2017年3月至4月份，被告人杨云、陈山合伙先后在庐江县庐城镇龙鼎轩饭店、庐江县泥河镇黄某的兴发山庄、谢某户、张某1户、洪某户、张某2户、夏某户、李某户开设赌场14场，组织倪某、尹某、奚某等人以“推牌九”的方式进行赌博，每场抽头渔利5000元，共抽头渔利70000元。被告人杨云负责寻找参赌场地等事项，另安排被告人吴双喜为赌场开车接送参赌人员及负责望风，安排被告人陈逸苇在赌场“放爪子”（指以放高利贷形式提供赌资，下同），安排被告人蔡从华为赌场抽水，被告人杨维蒙受被告人陈移苇邀集并经被告人杨云同意为赌场望风。被告人陈山负责寻找参赌场地，联系参赌人员，另安排被告人刘伟为赌场望风及抽水。被告人黄治梅为赌场提供场地。三、2017年4月份，被告人杨云与许华山（另案处理）合伙在庐江县泥河镇黄治梅的兴发山庄、夏则宝户开设赌场4场，共计抽头渔利20000元。被告人杨云安排被告人吴双喜为赌场开车接送参赌人员及望风，安排被告人陈逸苇在赌场“放爪子”，安排被告人蔡从华为赌场抽水，指使被告人陈山帮忙邀集参赌人员、寻找参赌地点3场。被告人黄治梅为赌场提供场地。上述开设赌场期间，被告人杨云共获取非法所得18000元；被告人陈山共获取非法所得12000元；被告人吴双喜、陈逸苇、刘伟、蔡从华、杨维蒙、黄治梅分别参与15场、13场、12场、12场、10场、7场；分别获取非法所得6000元、7000元、7000元、4000元、2600元、6400元。被告人杨维蒙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内又犯本罪。被告人吴双喜、陈逸苇、蔡从华犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行；被告人杨云、陈山、刘伟、杨维蒙、黄治梅归案后如实供述自己的罪行。案发后，被告人杨云、陈山、吴双喜、陈逸苇、刘伟、蔡从华、杨维蒙、黄治梅分别向庐江县公安局退款3000元、12000元、6000元、7000元、7000元、4000元、2600元、7000元。（该款均未随案移送本院）。原判认定上述事实的证据有：被告人杨云、陈山、吴双喜、陈逸苇、刘伟、蔡从华、杨维蒙、黄治梅在开庭审理过程中无异议，辨认笔录及照片，受案登记表、归案情况说明、扣押决定书、扣押笔录及清单、安徽省政府非税收收入一般缴款书、羁押证明、常住人口信息、刑事判决书等书证，证人许某、徐某、谢某、张某2、张某3、洪某、吴某、邹某、尹某、倪某、奚某、何某等人的证言，被告人杨云、陈山、吴双喜、陈逸苇、刘伟、蔡从华、杨维蒙、黄治梅的供述与辩解等。原审法院认为：被告人杨云伙同他人以营利为目的，开设赌场，多次组织多人赌博，从中抽头渔利90000元，获取非法所得18000元；被告人陈山单独或伙同他人以营利为目的，开设赌场，多次组织多人赌博，从中抽头渔利达71500元；明知他人开设赌场，仍为其提供帮助，共获取非法所得12000元；被告人陈逸苇、刘伟、蔡从华、杨维蒙、黄治梅明知他人开设赌场，仍为其提供帮助，分别获取非法所得7000元、7000元、4000元、2600元、6400元，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，并属情节严重。在第二起开设赌场共同犯罪中，被告人杨云、陈山在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当分别按照其所参与的或者组织的全部犯罪处罚；被告人陈逸苇、刘伟、蔡从华、杨维蒙、黄治梅在该起共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚；在第三起开设赌场共同犯罪中，被告人杨云系主犯，依法应当按照其所参与或组织的全部犯罪处罚；被告人陈山、陈逸苇、蔡从华、黄治梅在该起共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人杨维蒙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内又犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人吴双喜、陈逸苇、蔡从华犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告人杨云、陈山、刘伟、杨维蒙、黄治梅归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。为维护社会管理秩序，惩治犯罪，对被告人杨云，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定；对被告人陈山，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定；对被告人吴双喜、蔡从华，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定；对被告人陈逸苇，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定；对被告人刘伟，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定；对被告人杨维蒙，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定；对被告人黄治梅，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定，判决：一、被告人杨云犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人陈山犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；三、被告人吴双喜犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；四、被告人陈逸苇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；五、被告人刘伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币八千元（已缴纳）；六、被告人蔡从华犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币七千元（已缴纳）；七、被告人杨维蒙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元；八、被告人黄治梅犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；九、对被告人杨云、陈山、吴双喜、陈逸苇、刘伟、蔡从华、杨维蒙、黄治梅分别获取的违法所得人民币一万八千元、一万二千元、六千元、七千元、七千元、四千元、二千六百元、六千四百元予以追缴，上缴国库，由扣押单位庐江县公安局负责处理。原审被告人杨云上诉认为：1、原判认定事实错误，其在开设赌场过程中并没有以高利贷形式提供赌资；2、其在共同犯罪中不是主要作用,不是主犯；3、现有证据不能证实其开设赌场的次数、抽头渔利的非法所得数额。其辩护人同意其上诉理由，并认为：1、原判认定杨云开设赌场情节严重事实不清、证据不足；2、杨云没有寻找参赌场地的行为；3、杨云具有立功表现。原审被告人陈山上诉认为：1、原判认定的第一起犯罪事实不属实；2、原判认定的其和杨云共同开设赌场的十四场中，其不是主犯；3、原判认定其属情节严重缺乏法律依据。其辩护人同意其上诉理由，并认为：1、陈山在第二起犯罪事实中不是主犯；2、原判认定情节严重无法律依据；3、原判量刑过重，希望二审法院结合其悔罪表现，对其适用缓刑。原审被告人陈逸苇上诉认为：1、其系自首；2、具有如实供述、从犯等情节，原判对其量刑过重。原审被告人杨维蒙上诉认为其具有从犯、坦白、退缴违法所得、认罪态度好等情节，原判对其量刑过重。经审理查明：原判认定上诉人杨云、陈山、陈逸苇、杨维蒙，原审被告人吴双喜、刘伟、蔡从华、黄治梅犯开设赌场罪的事实已被一审判决列举的证据证实，所列证据已经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。另查明，二审期间，上诉人陈山近亲属代陈山向本院退赃。关于各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下:关于上诉人杨云及其辩护人认为原判认定事实错误，杨云并未以高利贷形式提供赌资，并未寻找参赌场地的意见。经查，上诉人陈逸苇、杨维蒙的供述、原审被告人刘伟的供述等证据能够证实在第二起、第三起开设赌场的犯罪中，上诉人陈逸苇均按照上诉人杨云的安排在其开设的赌场中放高利贷，陈逸苇是否出借给他人高利贷也听从上诉人杨云的安排；而上诉人杨云、陈山开设赌场的地点具体是上诉人杨云及陈山具体联系的，因此杨云有寻找参赌场地的行为，故该意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杨云及其辩护人提出现有证据不能证实其开设赌场的次数、抽头渔利的非法所得的意见。经查，上诉人杨云、陈山、陈逸苇、杨维蒙的供述，原审被告人吴双喜、刘伟等人的供述，证人证言等能够证实上诉人杨云伙同陈山等人在庐江县多地开设赌场多场，每场参赌人数、抽头渔利数额均有相应的证据予以证实，故该意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出上诉人杨云构成立功的意见，因无相关证据证实上诉人杨云有揭发他人犯罪行为或者提供重要线索从而得以侦破其他案件等立功表现，故该意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杨云、陈山及二辩护人提出关于本案主从犯的意见。经查，上诉人杨云、陈山在庐江县多地伙同他人开设赌场邀集他人赌博，并从中抽头渔利。在第二起犯罪中，杨云、陈山均积极组织开设赌场，进行寻找参赌场地、邀集他人。安排人员分工等活动，两人在共同犯罪中的地位、作用相当，均系主犯。在第三起犯罪中，上诉人杨云积极组织开设赌场，在共同犯罪中所起的作用较大，系主犯，上诉人陈山按照上诉人杨云的安排，帮助杨云开设赌场，在共同犯罪中作用较小，系从犯。故二上诉人及辩护人关于本案主从犯的意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈山认为第一起犯罪不属实的意见。经查，证人吴某等人的证言，原审被告人刘伟的供述，上诉人陈山在公安机关的多次供述均能够证实陈山在自家养猪场的房子内，组织他人赌博，总共开设了五六场，每场收了三百元左右，总共约一千五百元。故该意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈山及其辩护人认为原判认定情节严重不当的意见。经查，上诉人杨云、陈山等人的供述、相关证人证言均能够证实上诉人陈山伙同他人自2017年3月至4月间，在庐江县多地单独或伙同他人多次开设赌场邀集他人赌博，并抽头渔利，上诉人陈山等人开设的赌场持续时间长，参与人数多，抽头获利数额大，综合以上几方面，可以认定其行为属情节严重。因此，该意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人杨云伙同他人以营利为目的，开设赌场，多次组织多人赌博，从中抽头渔利90000元，获取非法所得18000元；上诉人陈山单独或伙同他人以营利为目的，开设赌场，多次组织多人赌博，从中抽头渔利达71500元；明知他人开设赌场，仍为其提供帮助，共获取非法所得12000元；上诉人陈逸苇、杨维蒙、原审被告人吴双喜、刘伟、蔡从华、黄治梅明知他人开设赌场，仍为其提供帮助，分别获取非法所得7000元、2600元、6000元、7000元、4000元、6400元，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，并属情节严重。在第二起开设赌场共同犯罪中，上诉人杨云、陈山系主犯，依法应当分别按照其所参与的或者组织的全部犯罪处罚；上诉人陈逸苇、杨维蒙，原审被告人刘伟、蔡从华、黄治梅系从犯，依法应当减轻处罚；在第三起开设赌场共同犯罪中，上诉人杨云系主犯，依法应当按照其所参与或组织的全部犯罪处罚；上诉人陈山、陈逸苇，原审被告人蔡从华、黄治梅系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人杨维蒙系累犯，依法应当从重处罚。上诉人陈逸苇、原审被告人吴双喜、蔡从华是自首，依法可以减轻处罚。上诉人杨云、陈山、杨维蒙，原审被告人刘伟、黄治梅归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判综合各上诉人及各原审被告人的犯罪事实及量刑情节等予以综合量刑，从犯、自首、如实供述自己罪行等情节均予以了考虑。量刑并无不当。故上诉人陈逸苇、杨维蒙关于本案量刑过重的意见不能成立，不予采纳。原判审判程序合法。鉴于二审期间，上诉人陈山积极退赃，依法可以从轻处罚，故予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省庐江县人民法院（2018）皖0124刑初92号判决的第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项，即被告人杨云犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元；被告人吴双喜犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；被告人陈逸苇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人刘伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币八千元（已缴纳）；被告人蔡从华犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币七千元（已缴纳）；被告人杨维蒙犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币六千元；被告人黄治梅犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；对被告人杨云、陈山、吴双喜、陈逸苇、刘伟、蔡从华、杨维蒙、黄治梅分别获取的违法所得人民币一万八千元、一万二千元、六千元、七千元、七千元、四千元、二千六百元、六千四百元予以追缴，上缴国库，由扣押单位庐江县公安局负责处理。二、撤销安徽省庐江县人民法院（2018）皖0124刑初92号判决的第二项即被告人陈山犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。三、上诉人陈山犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元；（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内向本院缴纳。）此判决为终审判决。审判长 杨 林审判员 胡宏林审判员 汪 蕾二〇一八年八月二日书记员 王春雨附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。已作结案登记《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项：原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；