山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终5439号
上诉人(原审被告)：环绿生态景观建设集团有限公司,住所地南京市。
法定代表人：万成明，职务：总经理。
委托诉讼代理人：张重，男，1979年4月8日出生，汉族，住江苏省泗洪县，系该公司员工。
被上诉人(原审原告)：郝凤良，男，1969年8月18日生，汉族，住山东省邹城市。
委托诉讼代理人：张润东，山东康桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马立武，山东康桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：范如玉，男，1976年2月6日，汉族，住济南天桥区。
被上诉人（原审被告）：山东星上置业有限公司，住所地山东省邹城市。
法定代表人：高亚利，经理。
委托诉讼代理人：孔凡盛，山东恒正律师事务所律师。
上诉人环绿生态景观建设集团有限公司（以下简称环绿公司）因与被上诉人郝凤良、范如玉、山东星上置业有限公司（以下简称星上置业）健康权纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初1189号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
环绿公司上诉请求：1、一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回郝凤良的诉讼请求。2、请求二审法院判令郝凤良承担本案一、二审诉讼费用和鉴定费用等。上诉理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，作出一审判决认定环绿公司支付郝凤良l32869.5元的费用，在事实上存在重大错误。其理由如下：1、郝凤良，并非受雇于环绿公司，我司与此人从未有过联系，本案中，原审法院对雇佣关系并未查清，冒然定案，实有不妥。2、经范如玉口述，通过张路路己向郝凤良支付了12000元，本款在一审中未体现，等待二审法院审查。3、关于山东济宁和谐家园项目，因星上置业存在以房抵款的情形，后核实，没有工程款，只有房款冲抵工程款，后经过内部承包的方式，将工程交由范如玉施工，由其办理工程施工、房款变现、与甲方对接办理工程付款事宜等。本案中，2015年5月份，范如玉与公司签订项目内部承包协议(因甲方没有工程款支付，公司为了控制风险，才要求内部承包)，而郝凤良的受伤发生在2015年10月19日，所以，郝凤良是受雇于范如玉，而不是环绿公司，所以本案中郝凤良的受伤，不应由环绿公司承担相关责任。4、对于郝凤良未带安全措施进行高空作业，其主观存在故意，其他工人都佩带安全带现场施工，而其没有，存在主观故意。对于成年人来说，高空作业，带安全防护措施施工是最基本的常识，而本案中郝凤良没有佩带安全措施是导致损害发生的直接原因，所以，本案中郝凤良应对本案承担责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适应法律若干问题的解释》第二条：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”。本案依本条款，环绿公司不应承担责任，应被免除责任。5、对于济南市天桥区人民法院要求环绿公司承担80％的赔偿责任，无法律依据，对于减轻赔偿标准或免除赔偿责任的认定，明显加重对环绿公司的责任认定，而本案郝凤良受雇于范如玉项目部(此时，范如玉已通过内部承包方式将工程承接了)，据范如玉口述，要求项目人员必须佩带安全措施才可以高空作业，而郝凤良没有佩带，存在主观故意，应对本案承担主要责任。综上所述，环绿公司认为一审法院在郝凤良没有相关证据证明其受雇于环绿公司就判令环绿公司承担赔偿责任是欠妥的，并且在证据审查时未严格核查，最终做出的判决是缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法撤销济南市天桥区人民法院的(2016)鲁0105民初1189号民事判决书，予以改判，驳回郝凤良的诉讼请求，并判令郝凤良承担本案一审、二审诉讼费用以及一审的鉴定费用等。
郝凤良辩称：原审判决认定环绿公司承担法律责任认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回其上诉请求，原审判决按照农村人口标准计算伤残赔偿金且未支持郝凤良的被扶养人生活费诉讼请求我们不予认可，但没有提出上诉。
范如玉辩称：其通过张路路向郝凤良支付了12000元医疗费，本款在一审中未能体现，请求二审法院把这份已支付的医疗费用扣除。
星上置业未答辩。
郝凤良向一审法院起诉请求：判令环绿公司、范如玉、星上置业共同赔偿郝凤良医疗费86174.34元、住院伙食补助费2300元、误工费39332.05元、护理费12287.63元、伤残赔偿金75708元、被扶养人生活费5511.24元、残疾器具费730元、交通费800元、营养费4500元、鉴定费2200元，上述费用按照80%主张，另主张精神损害抚慰金5000元，以上合计188630.64元；诉讼费由环绿公司、范如玉、星上置业承担。
一审法院认定事实：2014年9月，星上置业将邹城市和谐家园的园林绿化、铺装、水电室外管网安装工程发包给环绿公司，双方签订了施工合同，施工时间自2014年10月1日至12月25日，苗木绿化2015年3月30日竣工；该施工合同中代表环绿公司签字的是范如玉。经张路路介绍，郝凤良到该工地工作。2015年10月19日，郝凤良在从事地下车库采光井的施工作业时，从高处跌落摔伤，事发时郝凤良未佩戴安全防护设施。事发后，郝凤良被送至邹城市人民医院门诊治疗，后转入济宁市第一人民医院住院治疗，被诊断为：多发外伤、右股骨骨折、右髌骨粉碎性骨折、右膝关节积液、右第一肋骨骨折、右肱骨髁上髁间开放粉碎性骨折、肋骨骨折术后、肾结石术后，住院23天，于2015年11月11日出院。
审理中，郝凤良提出司法鉴定申请，请求鉴定其伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限，经一审法院委托，烟台富运司法鉴定中心出具烟富司鉴﹝2016﹞临鉴字第483号鉴定意见书（简称483号鉴定书），鉴定意见为：郝凤良右上肢损伤构成十级伤残，右下肢损伤构成十级伤残；伤后误工期限为300天；伤后护理期限为120天（住院期间需2人护理，出院后需1人护理）；伤后营养期限为90天。
郝凤良针对其主张的各项损失举证及环绿公司、范如玉、星上置业质证情况如下：
1、医疗费86174.34元。郝凤良提交邹城市人民医院的门诊病历一份，济宁市第一人民医院的门诊病历、住院病历、CT检查报告单、放射诊断报告单各一份，片子12张、医疗费单据13张、费用明细一份，证明郝凤良共计花费医疗费86174.34元。经庭审质证，范如玉和星上置业对证据真实性无异议。
2、住院伙食补助费2300元。郝凤良住院23天，其主张按每天100元计算。范如玉和星上置业认为应按每天30元计算。
3、误工费39332.05元。郝凤良依据483号鉴定书主张其误工时间为300天；提交山东省2015年度各行业平均工资表一份，证明济南市2014年度建筑业就业人员年平均工资为47854元计算，郝凤良根据该标准计算误工费。经庭审质证，范如玉对误工期限无异议，对计算标准有异议，认为郝凤良系农村户口，在农村居住，农闲时在外打零工，没有固定收入，其不能证实主要收入来源于非农业。星上置业意见同上，另认为郝凤良并非建筑行业从业人员，而只是建筑工地上的临时工。
4、护理费12287.63元。郝凤良依据483号鉴定书主张其住院23天期间需2人护理，出院后需1人护理97天；提交护理人员郭中苓的身份证复印件、扣发工资证明、应聘登记表复印件、所在单位的工商企业信息查询表复印件各一份、工资发放表复印件三份，证实郭中苓月平均收入为2500元，其护理郝凤良23天，护理费共计1916.67元；提交护理人员郝冲冲的暂住证和户口登记卡复印件各一份，并主张郝冲冲的护理费按2015年度山东省城镇居民人均可支配收入31545元计算120天，为10370.96元。经庭审质证。范如玉和星上置业认为上述证据无法证实郭中苓的收入情况，应提交工资发放表的原件和工资银行流水予以证实；郝冲冲是农村户籍，应按农村居民标准计算护理费。
5、伤残赔偿金75708元。郝凤良依据483号鉴定书主张其构成两处十级伤残，主张按2015年度山东省城镇居民人均可支配收入31545元计算20年，再乘以12%；其提交所在村委会的证明一份，证明郝凤良一家已经没有承包地了，其和妻子女儿常年在外打工，不以农业收入为主要收入来源，故应按城镇标准计算赔偿。经庭审质证，星上置业对村委会证明的真实性不认可，郝凤良有无承包地也不是确定赔偿标准的依据，郝凤良无证据证明其在城镇连续居住和工作超过一年，故对计算标准不予认可。范如玉认为郝凤良系农村户口，虽然偶尔在外打零工，但郝凤良没有证据证明至受伤时已连续在城镇居住和工作一年以上，故应按农村标准计算。
6、被扶养人生活费5511.24元。其中郝凤良母亲徐克英现76周岁，有4个子女，按2015年山东省农村居民人均纯收入8748元计算5年，除以4再乘以12%，为1312.2元；郝凤良父亲郝振祥现71周岁，有4个子女，按上述标准计算10年，除以4再乘以12%，为2624.4元；郝凤良之子郝得霖，在郝凤良受伤时15周岁，按上述标准计算3年，除以2再乘以12%，为1574.64元。郝凤良提交村委会证明一份、户口本两份、父亲的残疾证一份，证明被扶养人的身份情况及扶养人情况。经庭审质证，范如玉对该项费用不予认可；另认为计算标准是农村标准，与其主张的误工费、残疾赔偿金的计算标准前后矛盾。星上置业对郝凤良家庭成员的身份情况无异议，对村委会证明中所述郝凤良的父母没有生活来源有异议，且郝凤良的伤残等级不符合主张被扶养人生活费的法定条件。
7、残疾器具费730元。郝凤良提交购买轮椅的单据一张，证明其花费残疾器具费730元。经庭审质证，范如玉和星上置业对证据真实性有异议，认为并非正规发票。
8、交通费800元。郝凤良提交租车费收据一张，证明其出院时因租车支出300元；另郝凤良住院期间护理人来回的交通费及门诊检查产生的交通费未保留相关单据，故酌情主张500元。经庭审质证，范如玉和郝凤良认为数额过高，认为300元较为合理。
9、营养费4500元。郝凤良依据483号鉴定书主张其营养期限为90天，按照每天50元计算。范如玉和星上置业认为应按每天20元计算。
10、鉴定费2200元。郝凤良提交鉴定费单据一张予以证实。经庭审质证，范如玉和星上置业无异议。
11、精神损害抚慰金5000元。郝凤良认为其因本次受伤构成两处伤残，多处骨折，给其身心造成极大伤害，故主张该项赔偿。范如玉和星上置业认为郝凤良伤残程度低，且恢复良好，通过残疾赔偿金已能够弥补其精神损失，故不应再主张该项费用。
一审法院认为，本案系健康权纠纷。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
本案中，根据双方当事人的陈述及提供的证据，能够认定郝凤良在环绿公司承包施工的工地中工作时受伤，故环绿公司作为雇主，应当承担赔偿责任；郝凤良在高处作业时未采取相应的安全防护措施，对自身安全未尽到足够的注意义务，存在一定的过错，应适当减轻环绿公司20%的赔偿责任。环绿公司主张涉案工程后期由范如玉以内部承包的方式实际施工，未提交证据证实，范如玉亦不予认可，一审法院对环绿公司的辩解不予采信。郝凤良要求星上公司、范如玉承担赔偿责任，依据不足，不予支持。
关于郝凤良主张的各项损失，一审法院结合其陈述及提交的证据、环绿公司、范如玉、星上置业的质证意见以及相关法律规定，认定如下：1、医疗费86174.34元。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。依据郝凤良提交的证据，能够认定其共计花费医疗费86174.34元，予以支持，由环绿公司按80%比例赔偿68939.5元。2、住院伙食补助费2300元。郝凤良该主张证据充分，数额合理，予以认定，由环绿公司按80%比例赔偿1840元。3、误工费39332.05元。郝凤良主张的误工时间有483号鉴定书为证，予以采信；其主张的计算标准证据不足，不予采信；对此，一审法院参照2016年山东省农村居民人均可支配收入13954元和消费性支出9519元的总和计算；综上，误工费为19292.9元，由环绿公司按80%比例赔偿15434.3元。4、护理费12287.63元。郝凤良主张的护理人数及期限有483号鉴定书为证，予以采信；其主张的计算标准证据不足，不予采信，对此一审法院参照济南市护工工资标准每人每天100元计算；综上，护理费为14300元，由环绿公司按80%比例赔偿，为11440元。5、伤残赔偿金75708元。483号鉴定书认定郝凤良构成两处十级伤残，予以采信；其主张的计算标准证据不足，不予采信，对此一审法院参照2016年山东省农村居民人均可支配收入13954元计算，乘以20年，再乘以12%，为33489.6元，由环绿公司按80%比例赔偿26791.7元。6、被扶养人生活费5511.24元。郝凤良的伤残等级不符合主张该项赔偿的条件，不予认定。7、残疾器具费730元。结合其伤情，该费用系其实际支出的合理费用，予以认定，由环绿公司按80%比例赔偿584元。8、交通费800元。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算；交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。根据郝凤良的伤情及就诊情况，酌情认定600元，由环绿公司按80%比例赔偿480元。9、营养费4500元。郝凤良该主张有鉴定意见为证，且数额不超出法律规定，予以认定，由环绿公司按80%比例赔偿3600元。10、鉴定费2200元。郝凤良该主张证据充分，予以认定，由环绿公司按80%比例赔偿1760元。11、精神损害抚慰金5000元。郝凤良因伤构成两处十级伤残，一审法院根据其伤情和环绿公司支付能力，酌情支持其精神损害抚慰金2000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定判决：一、环绿生态景观建设集团有限公司于判决生效之日起10日内赔偿郝凤良医疗费68939.5元。二、环绿生态景观建设集团有限公司于判决生效之日起10日内赔偿郝凤良住院伙食补助费1840元。三、环绿生态景观建设集团有限公司于判决生效之日起10日内赔偿郝凤良误工费15434.3元。四、环绿生态景观建设集团有限公司于判决生效之日起10日内赔偿郝凤良护理费11440元。五、环绿生态景观建设集团有限公司于判决生效之日起10日内赔偿郝凤良伤残赔偿金26791.7元。六、环绿生态景观建设集团有限公司于判决生效之日起10日内赔偿郝凤良残疾器具费584元。七、环绿生态景观建设集团有限公司于判决生效之日起10日内赔偿郝凤良交通费480元。八、环绿生态景观建设集团有限公司于判决生效之日起10日内赔偿郝凤良营养费3600元。九、环绿生态景观建设集团有限公司于判决生效之日起10日内赔偿郝凤良鉴定费1760元。十、环绿生态景观建设集团有限公司于判决生效之日起10日内赔偿郝凤良精神损害抚慰金2000元。十一、驳回郝凤良的其他诉讼请求。十二、驳回郝凤良对范如玉、山东星上置业有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4070元，郝凤良负担1070元，环绿生态景观建设集团有限公司负担3000元。
二审中，环绿公司提交了两份证据。证据一：工程内部承包合同，拟证明工程已经给了范如玉，应由范如玉承担本案的责任。证据二：范如玉的社保缴纳证明，拟证明范如玉在公司项目上挂职，通过内部承包协议把工程交由范如玉施工、管理。郝凤良质证称，其对内部承包合同真实性不清楚，这只是一个内部管理的问题，既使是有发包行为该行为也是违法的发包，范如玉并不具有相应的施工资质，属于违法转包，根据法律规定应当由发包人环绿公司及范如玉承担连带赔偿责任。养老保险是复印件，其对真实性不予认可。范玉如质证称，内部承包合同是其与公司签订的一个绩效考核的一个内部合同，其作用是规范其与公司的一个工作绩效指标的考量。对于第二个南京市养老合同参照人员缴费清单真实性无异议，这是公司按照法律规定给其缴纳的职工保险。
本院认为，关于环绿公司应否承担赔偿责任的问题。本案中，星上置业将邹城市和谐家园，园林绿化、铺装、水电室外管网安装工程承包给环绿公司，范如玉代表环绿公司与星上置业签订了施工合同，后郝凤良经范如玉介绍来到环绿公司的工地工作，应认定环绿公司与郝凤良之间形成雇佣关系。郝凤良在从事地下车库采光井的施工作业时，从高处跌落摔伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故，一审判决认定环绿公司承担赔偿责任并无不当。本院予以支持。
关于责任分担问题。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，事发时郝凤良未佩戴安全防护设施，对自身安全未尽到足够的注意义务，存在一定的过错，一审法院依据郝凤良的过错程度酌定环绿公司承担80%的责任并无不当。本院予以支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4070元，由环绿生态景观建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王周江
审 判 员 郭维敬
代理审判员 陈 勇
二〇一七年九月二十一日
书 记 员 李 杨