江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏08民终886号上诉人(原审被告):中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司,住所地无锡市滨湖区太湖新城金融一街11号19号楼。负责人：许威，该分公司总经理。委托诉讼代理人：柏基鹏，江苏益淮律师事务所律师。被上诉人(原审原告):柏传喜,男,1953年1月22日出生,汉族,住金湖县。被上诉人(原审原告):闵克英,女,1952年12月29日出生,汉族,住金湖县。上述两被上诉人委托诉讼代理人：李佳，江苏和成律师事务所律师。被上诉人(原审被告):钟文娟,女,1994年1月4日出生,汉族,住南京市江宁区。被上诉人(原审被告):钟文龙,男,1983年9月2日出生,汉族,住无锡市经济开发区。被上诉人(原审第三人):紫金财产保险股份有限公司,住所地南京市建邺区兴隆大街188号。法定代表人：李明耀，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢家骥，男，该公司员工。上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下至判决主文前简称平安保险公司）因与被上诉人柏传喜、闵克英、钟文娟、钟文龙、紫金财产保险股份有限公司（以下至判决主文前简称紫金保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服金湖县人民法院（2016）苏0831民初3082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，因当事人均无新证据提供，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：本案商业险保险合同约定上诉人在医保范围内承担赔偿责任，非医保用药应予扣除。上诉人认为该约定系当事人真实意思表示，应为有效，原审判决未支持上诉人该项诉讼请求错误，请求二审法院依法予以改判。柏传喜、闵克英辩称：1、受害人因为交通事故住院所产生的医疗费用，是医生根据患者的针对性用药产生的，患者本身无法确定用药的种类;2、平安保险公司没有提交关于医保用药和非医保用药的新证据,即使平安保险公司提交了非医保用药的证据，因该用药的约定是机动车投保人与上诉人之间的保险合同关系，与受害人无关。若上诉人不承担，则应由肇事者及车辆所有人承担。钟文娟、钟文龙、紫金保险公司均辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。柏传喜、闵克英向一审法院起诉请求：依法判决钟文娟、钟文龙、平安保险公司赔偿柏传喜、闵克英各项损失116260.22元，其中柏传喜：医疗费15749.49元、住院伙食补助费26天×50元/天=1300元、营养费26天×30元/天=780元、护理费3500元；闵克英：医疗费84070.73元、住院伙食补助费41天×50元/天=2050元、营养费40天×30元/天=1200元、护理费5610元，柏传喜、闵克英交通费2000元，合计116260.22元，平安保险公司在保险范围内赔偿，其余由钟文娟、钟文龙承担赔偿责任。一审法院认定事实：2016年10月5日15时许，钟文娟驾驶苏Ｂ×××××号小型轿车由南向北行驶至金湖县闵桥镇荷花大道闵桥养殖场交叉路口时，与由东向西柏传喜驾驶的载有闵克英的电动自行车相撞，致柏传喜、闵克英受伤，两车不同程度损坏，发生交通事故。柏传喜、闵克英受伤后均在金湖县中医院进行治疗，分别住院26天和40天，分别花去医疗费15761.49元和84070.73元，上述款项由平安保险公司垫付10000元、钟文龙垫付10000元、紫金保险公司垫付40512.16元，余款由柏传喜、闵克英自行支付。钟文娟驾驶的肇事车辆在平安保险公司投保了交强险和保险限额为50万元并附加不计免赔的商业第三者责任险，事故发生在保险期间内。钟文娟与柏传喜、闵克英在金湖县公安局交通巡逻警察大队对该事故作出责任认定后签订了协议书，内容为：一、钟文娟自愿承担此事故的全部责任；二、双方就柏传喜、闵克英的医疗费用除道路救助垫付的之外按2︰1的比例支付（钟文娟方按2支付）；三、柏传喜、闵克英两人在治疗终结后的赔偿按保险公司调解或人民法院判决为准，不再要求其他费用，如通过诉讼程序，则诉讼费及伤残评定费用由柏传喜方支付；四、双方签字生效，按协议履行。一审审理中，柏传喜、闵克英对该协议的真实性及效力予以认可，并表示自愿承担本案的诉讼费用。原审法院审理中平安保险公司对柏传喜、闵克英提供的由金湖县公安局交通警察大队于2016年10月9日出具的道路交通事故认定书所认定的事实没有异议，但对事故责任的认定不予认可，认为涉案交通事故责任认定是由事故双方当事人协商的，且结合法院对处理涉案事故人员的调查，涉案交通事故当事人之间应认定为主次责任较为合理。对此，原审法院通过对处理涉案交通事故人员的调查，证明金湖县公安局交通警察大队事故责任的认定，并未受事故双方当事人间协议影响。平安保险公司认为应认定为主次责任较为合理，但未提供证据推翻道路交通事故认定书。一审法院认为：原审被告承认原审原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。柏传喜、闵克英分别主张医疗费15761.49元和84070.73元，平安保险公司主张扣除20%非医保用药，但未能提供证据证明，故不予采纳。柏传喜医疗费票据显示其医疗费为15761.49元，其起诉时主张15749.49元系笔误。根据柏传喜、闵克英的住院治疗情况及当地的经济水平，其分别主张营养费以住院天数26天和40天按30元/天的标准计算、柏传喜的住院伙食补助费以住院天数26天按50元/天的标准计算并无不当，至于闵克英主张住院伙食补助费以41天计算没有依据，应以住院天数40天按50元/天的标准予以计算。平安保险公司关于柏传喜、闵克英的住院伙食补助费计算标准分别为30元/天和40元/天的辩解意见，不予采纳。柏传喜、闵克英分别主张护理费3500元和5610元，虽分别提供了证明予以证明，但因其分别提供的证明并无出具证明的人员签字，也未能提供其已支付护理费的相关票据，对柏传喜、闵克英提供的证明不予采信。因柏传喜、闵克英交通事故受伤后同时在金湖县治疗，故对平安保险公司关于柏传喜、闵克英的护理费计算标准分别为60元/天和80元/天的辩解意见，不予采纳。根据柏传喜、闵克英的住院治疗情况，参照当地从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌定柏传喜、闵克英的护理费分别为2600元（26天×100元/天）和4000元（40天×100元/天），对于交通费，柏传喜、闵克英共同主张2000元，平安保险公司分别认可为260元和300元，结合二人住院治疗及居住情况，对平安保险公司的辩解意见予以采纳，酌定其二人的交通费共560元为宜。综上，对柏传喜主张医疗费15761.49元、住院伙食补助费1300元（26天×50元/天）、营养费780元（26天×30元/天），闵克英主张医疗费84070.73元、营养费1200元（40天×30元/天）的诉讼请求，予以支持；对柏传喜主张护理费3500元；闵克英主张住院伙食补助费2050元、护理费5610元；柏传喜、闵克英共同主张交通费2000元的诉讼请求，不予支持，认定柏传喜的护理费为2600元；闵克英的住院伙食补助费为2000元、护理费为4000元；柏传喜、闵克英二人交通费为560元。平安保险公司已支付的10000元应冲减交强险限额中的医疗费用10000元。因钟文龙、紫金保险公司要求对在事故发生后为柏传喜、闵克英垫付的费用在本案中一并处理，故柏传喜、闵克英在获得上述赔偿款后应返还钟文龙10000元、紫金保险公司40512.16元。因柏传喜、闵克英自愿承担本案的诉讼费用，故本案诉讼费用由柏传喜、闵克英承担。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第二十条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院》第十四条、第十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出判决：一、中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司于判决生效后十日内，在交强险限额内赔偿柏传喜、闵克英护理费6600元（2600+4000）、交通费560元，计7160元；在商业第三者责任险限额内赔偿柏传喜、闵克英医疗费89832.22（15761.49+84070.73-10000）元、住院伙食补助费3300元（1300+2000）、营养费1980元（780+1200），计95112.22元，合计102272.22元；二、驳回柏传喜、闵克英其他诉讼请求；三、柏传喜、闵克英获得上述赔偿款后返还钟文龙10000元；四、柏传喜、闵克英获得上述赔偿款后返还紫金财产保险股份有限公司40512.16元。一审案件受理费2626元，减半收取1313元，由柏传喜、闵克英负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：当事人对自己的主张有义务提供证据，不能提供或提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。上诉人平安保险公司主张应扣除20%非医保用药，被上诉人均不予认可，上诉人也未能提供证据证明受害人因交通事故所产生的非医保用药的种类和数额，故原审判决驳回上诉人该项诉讼请求并无不当，对上诉人主张扣除非医保用药的上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1313元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  王 健审判员  张兆宇二〇一七年三月二十七日书记员  呼嫄嫄