江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏08民终2193号上诉人（原审被告）：淮安市三鑫市政工程有限公司。法定代表人：顾华岭，该公司总经理。委托诉讼代理人：祁金波，江苏道文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘洪波。委托诉讼代理人：宋东海。上诉人淮安市三鑫市政工程有限公司（以下简称三鑫公司）因与被上诉人刘洪波劳动争议纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院作出的（2017）苏0804民初943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。三鑫公司上诉请求：依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。事实与理由：1、一审法院仅依据被上诉人与利害关系人郭付洲的陈述即认定被上诉人是在涉案工地受伤的，显属证据不足。2、被上诉人起诉要求上诉人支付工伤保险待遇，没有经过工伤认定，不符合法定程序。工伤认定是劳动保障行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害是否属于工伤，给予定性的行政确认行为，并不属于人民法院民事案件的审理范围。在被上诉人未按照规定提出工伤认定申请且上诉人对工伤的事实有异议的情况下，一审法院直接判令上诉人承担工伤保险待遇，违反法定程序。3、事故发生后，被上诉人已依据雇主雇员关系向雇主主张赔偿责任，且双方已经达成了赔偿协议，对未履行部分，被上诉人应要求雇主郭付洲继续支付。现被上诉人向上诉人主张权利没有法律依据，属于重复主张。4、被上诉人受伤时间是2014年5月29日，根据相关法律规定，其应在2015年5月29日前申请工伤认定或提起劳动仲裁，而被上诉人未在规定时间内提起诉讼，应驳回其诉讼请求。被上诉人第一次申请劳动仲裁时，仅要求上诉人承担46000元的赔偿责任，故其超出部分的请求，超过诉讼时效。刘洪波辩称，一审判决正确，请求二审维持。事实与理由：1、被上诉人2014年5月29日在上诉人建筑工地工作过程中受伤的事实已被生效法律文书确认。2、上诉人未在施工工地设立公示牌，被上诉人不知其具体名称。2015年1月30日被上诉人以淮安市利淮水电安装有限公司作为施工单位提起诉讼，后因证据不足，于2015年7月13日撤回起诉。2015年10月2日被上诉人以上诉人为被申请人提起劳动仲裁，申请确认劳动关系。2016年3月29日被一审法院驳回诉讼请求。2017年2月9日，被上诉人根据已查明的案件事实重新申请劳动仲裁，并未超过诉讼时效。刘洪波向一审法院起诉请求：请求判令被告支付原告护理费6600元、住院伙食补助费3400元、营养费2700元、交通费1000元、停工留薪期工资13384元、一次性工伤医疗补助金27000元、一次性伤残就业补助金13500元、一次性伤残补助金23422元、鉴定费1560元。一审法院认定事实：被告三鑫公司从淮安市利淮水电安装有限公司处承包了淮阴经济开发区给水工程（S237——盐河北路）。2014年5月24日，被告三鑫公司与案外人郭付洲签订一份《施工承包及安全生产责任协议》，将该工程承包给郭付洲。2014年5月27日，郭付洲招录原告至该工地从事管道工，约定原告工资为每天200元，做一天拿一天工资，工资由郭付洲发放，原告工作由郭付洲进行管理，考勤也由郭付洲负责。2014年5月29日，原告在工地上因吊水管的吊带滑落被砸伤右脚。伤后，郭付洲将原告送至医院救治，原告住院治疗68天，郭付洲支付了原告的住院医疗费。原告出院后，与郭付洲口头达成调解赔偿协议，约定由郭付洲赔偿原告50000元，郭付洲已支付原告4000元。2014年9月26日，郭付洲就余款46000元向原告出具一份欠条，但欠条中约定的履行期限届满后，郭付洲至今未能向原告支付剩余的46000元。2016年1月11日，原告曾向法院起诉，要求确认与被告公司之间存在劳动关系，并要求被告与淮安市利淮水电安装有限公司连带支付原告46000元。法院经审理，于2016年3月29日作出（2016）苏0804民初285号民事判决，认定原告与郭付洲之间为劳务关系，驳回了原告的诉讼请求。2017年2月3日，原告向淮安市淮阴区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2017年2月9日作出淮劳人仲不字[2017]第35号《不予受理通知书》。原告遂诉至法院，并申请对其劳动能力程度、误工期、护理期、营养期进行鉴定。法院于2017年2月24日委托淮安市第二人民医院司法鉴定所对上述事项进行鉴定，该所于2017年3月13日出具《司法鉴定意见书》，认定原告构成职工工伤十级伤残，属于部分丧失劳动能力，误工期按120日计算为宜，护理期按60日计算为宜，营养期按90日计算为宜。原告鉴定花去鉴定费、检查费合计2055元。一审法院认为，具备用工主体资格的承包人违反法律、行政法规的规定，将承包业务分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包人承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。农民工因工作原因受到伤害的，用人单位应当采取措施使受伤的农民工得到及时救治，并按规定向劳动保障行政部门申请工伤认定。用人单位未参加工伤保险，农民工发生工伤的，由用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。被告将工程承包给不具备用工主体资格的郭付洲，被告依法应当承担相应责任。根据原、被告举证、质证，原告主张的营养费不属于工伤保险待遇法定项目，法院对此不予支持，对于原告的月平均工资，因原告日工资为200元，原告主张按照城镇居民人均可支配收入主张其月平均工资，未超出合理范围，法院对此予以确认。现对原告的损失计算如下：1、护理费100元/天（本地护工收入水平）*60=6000元；2、住院伙食补助费50元/天*68天=3400元；3、停工留薪期工资40152元/12月*4月=13384元；4、一次性工伤医疗补助金27000元（根据本地规定下浮10%）；5、一次性伤残就业补助金13500元（根据本地规定下浮10%）；6、一次性伤残补助金40152元/12月*7月=23422元；7、鉴定费1560元，有票据为证，法院予以确认；8、交通费，考虑到原告住院治疗及鉴定情况，法院酌定为700元；上述1－8项合计88966元，扣除原告已经领取的4000元，被告尚应支付原告84966元。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条、江苏省实施《工伤保险条例》办法（江苏省人民政府令第103号）第二十七条、第三十六条、第三十八条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告淮安市三鑫市政工程有限公司于判决生效后十日内一次性支付原告刘洪波护理费、住院伙食补助费、交通费、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、鉴定费合计84966元。二、驳回原告刘洪波其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，法院免予收取。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：一审认定事实属实，本院予以确认。本院另查明：被上诉人就本案所涉纠纷曾先后四次在淮安市淮阴区法院提起诉讼，前三次分别是：2015年2月2日立案，案号（2015）淮小民初字第0073号；2016年1月11日立案，案号（2016）苏0804民初285号；2016年12月23日立案，案号（2016）苏0804民初7472号。其中，（2016）苏0804民初285号生效判决认定：上诉人从案外人淮安市利淮水电安装有限公司承包了淮阴经济开发区给水工程，并将该工程承包给案外人郭付洲;被上诉人在该工地受伤。本院经审查认为，本案争议焦点为：1、被上诉人是否在上诉人所涉工地受伤，被上诉人起诉有无超过诉讼时效？2、被上诉人要求上诉人承担责任应否先行向社会保险行政部门提出工伤申请认定？3、被上诉人向上诉人主张权利是否属于重复主张？关于争议焦点一，被上诉人是否在上诉人所涉工地受伤，被上诉人起诉有无超过诉讼时效？本院认为，被上诉人在上诉人所涉工地受伤的事实已由生效判决予以认定。另，上诉人于2015年2月2日就因本起纠纷在淮安市淮阴区人民法院提起诉讼，虽当时诉讼对象并非上诉人，但被上诉人就讼争之纠纷积极行使自己的权利，未放弃或怠于行使，并未违背诉讼时效制度设立之目的即督促权利人行使权利，故该上诉主张，本院不予采纳。关于争议焦点二，被上诉人要求上诉人承担责任应否先行向社会保险行政部门提出工伤申请认定？本院认为，上诉人依据《江苏省实施办法》第三十六条要求被上诉人应先行向社会保险行政部门提出工伤申请认定。该条原文是，具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。从该条文的本意来看，应是在劳动者提出工伤认定申请的前提下，社会保险行政部门可以结合实际情况将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定，不能得出上诉人所谓的应先行向社会保险行政部门提出工伤申请认定的观点。同时本案所涉的是上诉人是否应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，而非认定被上诉人是否构成工伤，故该上诉理由，本院不予支持。关于争议焦点三，被上诉人向上诉人主张权利是否属于重复主张？本院认为，被上诉人与案外人郭付洲虽达成口头协议，但该协议并未得到实际履行，被上诉人亦未免除上诉人的赔偿责任，现被上诉人向上诉人主张权利，符合具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任的相关法律规定，并非属于重复主张，故该上诉理由无事实和法律依据。综上所述，三鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由淮安市三鑫市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 勇审 判 员  孙 洁审 判 员  孙 坚二〇一七年十月三十日法官助理  庞汝全书 记 员  张 琦