广东省茂名市茂南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤0902刑初147号
公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。
被告人黄土金，男，1961年1月27日出生，广东省茂名市茂南区人，汉族，初中文化，农民，住广东省茂名市茂南区。曾因赌博被茂名市公安局茂南分局处以罚款500元，收缴赌资40元。因涉嫌犯盗窃罪于2017年4月20日被羁押，次日被刑事拘留，同日被茂名市公安局茂南分局取保候审。2018年3月30日被茂名市茂南区人民检察院取保候审，同年4月20日被本院取保候审。
辩护人杨金星，广东文业律师事务所律师。
茂名市茂南区人民检察院以茂南检公诉刑诉［2018］153号起诉书指控被告人黄土金犯盗窃罪，于2018年4月16日向本院提起公诉，本院于次日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂名市茂南区人民检察院指派代理检察员蔡林辉出庭支持公诉，被告人黄土金及其辩护人杨金星均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2017年4月20日11时许，被告人黄土金在茂名市茂南区鳌头镇电信营业厅里等候办理业务时，排在黄土金前面办理业务的事主梁某1在办理完业务后，其放在柜台上的一台苹果6plus手机忘记拿走，便离开了营业厅。黄土金趁梁某1离开后，便将该手机拿走放进裤袋并离开营业厅，出到营业厅门口时，梁某1仍在营业厅门前，黄土金并未将手机归还，而是骑摩托车离开了现场。经拍价，该苹果6plus手机价值人民币2425元。
上述事实，公诉机关向本院提供了书证、物证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、视听资料等证据予以证实。并认为，被告人黄土金无视国法，以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人黄土金对公诉机关的指控无异议，在庭审中表示认罪。
辩护人辩称，对于公诉机关指控被告人黄土金犯盗窃罪的定性无异议，但被告人黄土金有以下从轻、减轻处罚情节：1、被告人黄土金的犯罪情节轻微，被告人黄土金的犯罪数额刚达到犯罪起点。本案的起因是由于被害人遗漏手机，被告人属于被动犯罪。2、被告人黄土金自愿认罪，系初犯、偶犯，且被告人黄土金盗窃的手机已经发还被害人梁某1，并得到被害人梁某1的谅解，依法可对其从轻、减轻处罚。鉴于被告人黄土金年事已高，有高血压，建议对被告人黄土金免于刑事处罚或判处缓刑。
经审理查明：2017年4月20日11时，被告人黄土金在茂名市茂南区鳌头镇电信营业厅里等候办理业务，排在黄土金前面办理业务的被害人梁某1在办理完业务后，遗漏下一台苹果6plus手机在柜台便离开了营业厅。被告人黄土金趁被害人梁某1离开后，便将该手机拿到手放进裤袋并离开营业厅，出到营业厅门口时，被害人梁某1仍在营业厅门前，被告人黄土金并未主动归还手机，而是骑摩托车离开了现场。经茂名市茂南区物价局价格认证中心认定，该苹果6plus手机价值人民币2425元。
另查明，被告人黄土金于2017年4月20日被抓获当天将手机退回给被害人梁某1，被害人梁某1出具谅解书对被告人黄土金表示谅解。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）书证、物证
1、受案登记表及立案决定书，证实公安机关立案侦查的事实。
2、拘留证、诊断证明书、不予收押通知书、释放通知书、取保候审决定书，证实被告人黄土金于2017年4月21日被刑事拘留，同日经茂名市茂南区人民医院诊断患有高血压，被采取取保候审并释放。
3、发案、立案、破案经过、抓获经过，证实2017年4月20日，茂名市公安局茂南分局鳌头派出所民警在茂名市茂南区鳌头镇官地小学门前抓获被告人黄土金。
4、鉴定意见、鉴定意见通知书，证实经鉴定，被害人梁某1被盗手机价值人民币2425元，鉴定意见已通知双方当事人。
5、调取证据通知书、调取证据清单，证实公安机关向中国电信鳌头支局调取2017年4月20日10时至12时的监控录像。
6、接受证据清单，证实公安机关接受涉案手机一部。
7、发还清单，证实被盗手机已发还给被害人梁某1。
8、鳌头营业厅监控视频截图，证实被告人黄土金盗窃手机的现场情况。
9、指认图片，证实被告人黄土金对作案现场、盗窃的手机进行指认。
10、谅解书，证实被害人梁某1于2017年4月20日出具谅解书对被告人黄土金表示谅解，发现被告人是亲属的亲戚，将手机取走，后黄土金主动将手机送回并向其解释，现不追究黄土金的刑事责任，希望司法机关可以从轻处理。
11、检测报告书，证实公安机关对被告人黄土金进行尿液检测，结果呈阴性。
12、户籍资料、违法犯罪记录查询登记表，证实被告人黄土金已达到刑事责任年龄。被告人黄土金曾于2011年1月20日因赌博被茂名市公安局茂南分局处以罚款500元，收缴赌资40元。
13、情况说明，证实茂名市公安局茂南分局鳌头派出所民警经查找证人黄某，因其年龄只有四岁，无法制作询问笔录。
（二）证人证言
1、证人吴某的证言，证实2017年4月20日11时，其在茂名市茂南区鳌头镇中国电信营业厅上班，其在1号柜台负责接待群众前来办理业务，当时梁某1过来办理业务。在办理业务过程中，梁某1接了一个电话，接完电话后将手机放在柜台台面，办理完业务后就离开了。其就接着接待一名妇女办理业务。过了五分钟，梁某1回来问其是否见到他的手机，他说手机不见了。其问梁某1手机是否是在这里不见的，梁某1说是的。随后其到三楼查看监控视频，经查看，发现当时在梁某1旁边等候办理业务的一名中年男子，在梁某1离开柜台时将手机放在右边裤袋拿走了。其将查看到的监控情况告诉梁某1，梁某1就打电话报警。过了一会，派出所民警来到的现场。梁某1被盗的是一台苹果手机，其不清楚具体型号，有一个发黄的透明手机套包着。其当时没有看到那名中年男子拿走梁某1的手机，其是时候查看监控才发现的。
2、证人梁某2的证言，证实2017年4月20日11时，其在茂南区鳌头镇中国电信营业厅等候办理交话费业务，但是前面有两名中年男子在其前面办理业务。前面一名男子办理完业务后就离开了，其就过去办理业务，当时其旁边坐着一名中年男子。其办完业务后就离开回家了。
（三）被害人梁某1的陈述，证实2017年4月20日11时，其驾驶摩托车去到茂名市茂南区鳌头镇中国电信营业厅交话费，其将手机放在柜台处，然后交话费。办好业务后，其孙子刚好在外面玩耍，其就去找孙子，忘记拿手机了。过了约五分钟，其回来拿手机的时候发现手机不见了，其叫营业厅的服务员用座机打其的手机号码133××××2871寻找，连续打了三次都没有人接听，其就回家了。回家后，其用另一部手机，号码为139××××0569继续拨打那部手机的号码。其连续打了三次还是没有人接听。间隔了大约十五分钟，其再打电话过去，就处于关机状态了。随后，其再次回到鳌头电信营业厅要求工作人员帮其查看监控录像，工作人员看完监控后告诉其说手机被拿走了。其就借营业厅的座机打110报警。当时其在营业厅内刚接过一个打入的电话，听完电话后就到营业厅前台交话费，其记得其的手机当时是开机状态，开启的是户外模式，同时响铃和震动的。其被盗的是一部苹果6plus，颜色是土豪金，内存128G，美版或日版，是2016年11月以2600元购买的二手手机。当时电信营业厅的工作人员及一些办业务的群众看见有人盗窃的过程，其不认识他们。
（四）被告人黄土金的供述和辩解，证实其在2017年4月20日10时去到茂名市茂南区鳌头镇电信营业厅办理业务，当时在其前面办理业务的还有两个人，分别是一名中年男子和一名妇女，其就坐在旁边的椅子等候。突然，其看见前面办理业务的中年男子在办理业务过程中随手将一部手机放在桌面，大约过了两分钟，该男子办理完业务就忘记拿手机离开了。其从桌面拿起这部手机看了一下，然后拿着手机追出营业厅门口想把这部手机交还给那名男子。可是其在门口看了一会，不见那名男子，其就拿着手机回家了。其不清楚被其拿走的手机的具体牌子和型号，手机的背部有一个苹果图案，背面是金色的，正面的上下各是白色的，中间是屏幕。其当时是想拿着这部手机走出鳌头电信营业厅到门口交还给该男子的，但当时他已经离开了，所以其就把手机带回家了。其原本想到晚上再把手机送回给他的。其认识该名男子，名字叫“嵩仔”，是茂名市茂南区鳌头镇塘边村委何屋岭村人。因为他以前是在鳌头圩开饲料店的，其有和他买过饲料，他们都认识的，但具体的姓名其不记得了。其拿手机回家后，把手机放在床上，其的孙子看见就过来拿去玩了，玩着就关机了。其担心孙子把手机弄坏，就把这部手机放在柜子上面，所以该男子打电话过来，其没有接电话，其没有关机，不清楚有没按到其他按钮了。民警在传唤其的时候，其已经叫村里的人通知家属将手机送到派出所了。其捡到手机的时候，营业厅的营业员正在帮一名妇女办理业务，其不清楚他们有没有看到其捡手机的过程，其知道营业厅里有监控。被告人黄土金在庭审中自愿认罪，对公诉机关的指控无异议。
（五）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1、现场勘验笔录，证实公安机关对案发现场茂名市茂南区鳌头镇中国电信营业厅进行现场勘验，现场没有发现作案工具和痕迹，营业厅内有监控摄像头。制作现场图2张、拍摄现场照片3张。
2、检查笔录，证实公安机关对被告人黄土金进行人身检查，未发现任何可疑物品。
（六）视听资料，证实公安机关对被告人黄土金的讯问进行同步录音录像。
上述证据由公诉机关提供，均经庭审举证、质证，为有效证据，本院予以确认。
本院认为，被告人黄土金无视国法，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值人民币2425元，数额较大，依法应当在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金的量刑幅度内处罚。公诉机关之指控事实清楚，证据确实、充分，应予认定。被告人黄土金在庭审中自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。案发后，被告人黄土金主动将手机返还给被害人梁某1，得到被害人梁某1的谅解，又可对被告人黄土金酌情从轻处罚。被告人黄土金的辩护人辩称被告人黄土金的犯罪情节轻微，被告人黄土金的犯罪数额刚达到犯罪起点，被告人黄土金自愿认罪，系初犯、偶犯，且被告人黄土金盗窃的手机已经返还给被害人梁某1，并得到被害人梁某1的谅解，依法可对其从轻、减轻处罚，建议对被告人黄土金宣告缓刑之辩护意见，经查，理由成立，本院予以采纳。对于被告人黄土金的辩护人辩称，本案的起因是由于被害人遗漏手机，被告人属于被动犯罪之辩护意见，经查，根据现场监控视频反映，被告人黄土金在电信营业厅排队办理业务，在被害人梁某1遗漏手机在桌面后，将手机拿走离开，当其在营业厅门口时，被害人梁某1并未离开回家，亦在营业厅门口，被告人黄土金亦表示其认识被害人梁某1，被告人黄土金完全可以将手机归还给被害人梁某1，但被告人黄土金直到公安机关传唤后才将手机归还给被害人梁某1。因此，辩护人该辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。鉴于被告人黄土金无违法犯罪记录，犯罪情节较轻，有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，决定对其适用缓刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人黄土金犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周文辉
人民陪审员 朱 家
人民陪审员 张楚珩
二〇一八年六月二十八日
书 记 员 邓雅菲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。