河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终735号上诉人(原审原告):王二强，男，1979年1月26日出生，汉族，住河南省郑州市惠济区。委托诉讼代理人：杨宏伟，新郑市龙湖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:师金成，男，1959年12月28日出生，汉族，住河南省尉氏县。上诉人王二强因与被上诉人师金成农村建房施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院(2015)新民初字第4290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王二强上诉请求：1.依法改判师金成返还王二强工程款8703.25元（原判决书第一项为2503.25元）；2.依法判令师金成承担合同约定内的工程款13226元；3.判令师金成承担本案上诉费用。事实和理由：一、原审法院对师金成实收建房款计算有误。在建房过程中，王二强共向师金成直接支付16笔建房款223700元。而原审法院却认定14笔，将2015年5月22日的5200元及2015年5月29日的5000元没有计算在内（在纸的反面），误将师金成实际收到的223700元认定为217500元。二、原审法院在一审判决书中，没有将师金成应承担的部分施工建筑款在该判决书中得到认定。2015年元月16日，王二强与师金成双方签订建房合同。双方约定建筑方即本案的师金成包工包料，合同第一款约定房顶用水泥瓦。在王二强及时支付建房款情况下，师金成停工、撤人，王二强在催促无果情况下，又聘请司青发将剩余尾活干完。王二强在支付司青发8000元施工费外，光建筑材料款就花费13226元（含水泥瓦钱4590元）。综上所述，原审法院的计算失误及师金成违约行为给王二强造成了极大的影响和损失。望贵院查明事实，依法予以改判，支持王二强诉求。师金成未到庭答辩或提交书面答辩意见。王二强向一审法院起诉请求:1.判令师金成返还由其工人领取的工程款8600元；2.判令师金成返还多支付的工程款25245元；3.师金成支付违约金2000元。师金成向一审法院提出反诉请求：1.判令王二强支付拖欠的建筑工程款25570元、违约金2000元，赔偿经济损失20000元，返还剩余建筑材料砖、水泥等价值3080元，返还因扣押师金成的三轮车其敲诈师金成的3000元，共计53650元；2.判令王二强返还扣押师金成的搅拌机、灰斗车、平板车、电锤等建筑工具。一审法院认定事实：2015年元月16日，王二强（甲方）与师金成（乙方）签订《建房合同》，约定师金成以包工包料形式为王二强建房，价格270元/㎡，包括主体结构、室内外粉刷及普通地坪，房顶用水泥瓦等内容，同时约定如乙方违约，承担违约金10万元。关于付款方式及时间双方陈述不一，王二强陈述口头约定的是每完成一层付款80%，师金成陈述口头约定的是每完成一层付该层全款。签订合同后，师金成带领工人进行施工，于2015年夏天房屋主体竣工，共计四层，剩余一楼地坪未作，二、三楼两个施工洞未填，因双方发生纠纷，师金成带领部分工人撤离。建房期间，王二强分多笔向师金成支付建房款共计217500元（对其中的5000元是否属于王二强承诺向师金成在建房款外额外补偿的双方存在争议）。在师金成撤离后，王二强通过王国勤雇佣刘青顺、李长现继续对剩余工程进行施工，支付劳务费、材料费10830元，与司春发签订施工合同，对剩余工程进行施工，支付劳务费8000元，合计支付18830元。经该院现场勘验，一层（不含外走廊）南北长15.10米、东西长13.50米，二层至四层南北长16.35米、东西长13.50米，建筑总面积866.025平方米。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于工程款付款时间的约定，双方陈述不一，但均未提供有利证据证明，导致合同终止履行的原因无法查明，故此，该院对各方当事人要求对方承担违约责任的诉讼请求均不予支持。关于师金成所主张的要求王二强返还建筑材料、建筑工具等诉讼请求，其所提供的证据不足以证明建筑材料、建筑工具的种类、数量、价值，且证人证言中关于建筑工具的种类、数量亦陈述不一，无法判明，该院不予支持。师金成所主张的返还三轮车的诉讼请求，另案已处理完毕。根据该院现场勘验，师金成所施工的建筑面积866.025平方米，依照合同约定承包价270元/平方米，计工程款233826.75元，因师金成遗留部分尾活未干，王二强委托他人进行施工，支付劳务费18830元，故按照师金成实际完成工程量，应向师金成支付工程款214996.75元（233826.75元-18830元），师金成实际收到217500元，对师金成多收取的部分2503.25元（217500元-214996.75元）应当予以返还。关于师金成所主张的2015年1月16日收取的5000元系双方约定额外支付的款项，未提供证据加以证明，且双方的合同亦未履行完毕，故此，对该主张该院不予采纳。判决：一、师金成于该判决生效之日起十日内向王二强返还工程款2503.25元；二、驳回王二强的其他诉讼请求；三、驳回师金成的反诉请求。本诉案件受理费686元，由王二强负担636元，师金成负担50元；反诉案件受理费1141元，由师金成负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.王二强提供的建房款收到条17份，证明师金成收到王二强建房款237600元。本院认为，王二强已在一审中提供过该份证据，故该份证据不属于新证据。但经本院核实，上述收到条载明的建房款数额为223700元而非一审法院认定的217500元，故对一审法院认定的师金成收到王二强建房款数额予以纠正。2.王二强提供的建筑材料款收到条10份，证明王二强为建房支付了水泥、大沙、石子、石沫、大瓦工程款共计22385.25元。本院认为，王二强提供的建筑材料款收到条均系第三人出具，且上述第三人的身份无法核实，故上述建筑材料款收到条不足以证明王二强实际支付了水泥、大沙、石子、石沫、大瓦工程款共计22385.25元。3.王二强提供的(2015)新民初字第4290号民事判决书一份，证明师金成应退还2503.25元。本院认为，(2015)新民初字第4290号民事判决在二审质证时尚未生效，故对此份证据的证明力不予确认。本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实基本一致。本院另查明，王二强在建房期间向师金成支付的建房款数额为223700元而非一审判决认定的217500元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、关于师金成是否应承担建筑材料款13226元。本院认为，王二强提供的证据不足以证明其实际支付了上述建筑材料款，其应承担举证不利的后果，故对此项上诉请求不予支持。二、关于一审法院认定的王二强向师金成支付的建房款数额是否正确。本院认为，王二强在一审中提供的建房款收到条载明的收款总额为223700元，师金成在一审质证中虽对2015年1月16日的收到条提出了异议，但师金成并未提供证据予以反驳，故王二强向师金成支付的建房款数额应认定为223700元，而非一审法院认定的217500元。师金成实际收到建房款223700元，故师金成对其多收取的部分8703.25元（223700元-214996.75元=8703.25元）应予返还。综上所述，王二强提出的上诉理由部分成立。依照第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持河南省新郑市人民法院(2015)新民初字第4290号民事判决第三项，即驳回师金成的反诉请求；二、撤销河南省新郑市人民法院(2015)新民初字第4290号民事判决第二项，即驳回王二强的其他诉讼请求；三、变更撤销河南省新郑市人民法院(2015)新民初字第4290号民事判决第一项为师金成于判决生效之日起十日内向王二强返还工程款8703.25元；四、驳回王二强的原审其他诉讼请求。一审本诉案件受理费686元，由王二强负担636元，师金成负担50元；一审反诉案件受理费1141元，由师金成负担；二审案件受理费348元，由王二强负担298元，师金成负担50元。本判决为终审判决。审判长  石红振审判员  邢彦堂审判员  杜麒麟二〇一七年三月二十七日书记员  黄莉敏