内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内民抗二字第00001号
抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审申请人）：巴彦淖尔市临河第二建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区新华西街豪绅花园综合楼。
法定代表人：孙宗毅，该公司总经理。
委托代理人：王文莉，内蒙古扬阳律师事务所律师。
委托代理人：陈明山，男，1956年1月20日出生，汉族，该公司项目经理，住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区陕坝路西巷29栋4号。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、再审被申请人）：巴彦淖尔市兴旺房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区光辉南路。
法定代表人：张吉，该公司经理。
委托代理人：乔瑞千，内蒙古金川律师事务所律师。
巴彦淖尔市临河第二建筑安装工程有限责任公司（以下简称临河二建）因与巴彦淖尔市兴旺房地产开发有限责任公司（以下简称兴旺房地产公司）物权确认纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2012）巴商终字第10号民事判决，向本院申请再审。本院于2012年12月17日作出（2012）内民申字第1562号民事裁定，驳回再审申请。临河二建又向检察机关提出申诉。内蒙古自治区人民检察院于2013年9月15日作出内检民抗（2013）135号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年10月8日作出（2013）内立一监字第149号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2015年1月23日公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员孙静、乔千岭出庭。申诉人临河二建的委托代理人王文莉、陈明山及被申诉人兴旺房地产公司的委托代理人乔瑞千到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年10月12日，临河二建起诉至内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院称，2006年4月17日，兴旺房地产公司与临河二建签订了巴彦淖尔市文化影视大厦建设工程承包合同，在工程款支付方式中约定，基础工程至13层封顶验收后两天内，兴旺房地产公司以该影视大厦第三层约700平方米的楼房以每平方米3500元的价格抵顶工程款。后兴旺房地产公司又将第三层剩余的552.82平方米楼房以3500元的价格抵顶了工程款，合计抵顶工程款4384870元。2006年12月，兴旺房地产公司将大厦第三层全部交付，临河二建使用至今，但兴旺房地产公司一直未给临河二建办理房屋所有权证。请求依法确认巴彦淖尔市文化影视大厦第三层1252.82平方米产权归属临河二建；责令兴旺房地产公司立即将该产权证办理在指定人名下。一审被告兴旺房地产公司辩称，陈明山挂靠临河二建签订施工合同无效，不能按合同约定方式支付工程款。第三层是否抵顶工程款，属施工合同纠纷，应先解决工程款的结算问题。临河二建自认第三层未抵顶工程款。合同约定的第三层700平方米不是直接抵顶工程款，只是临河二建享有优先受偿权。临河二建在2011年9月9日施工合同纠纷案件中才提出抵顶工程款，已过优先受偿的法定期限。双方存在建设工程施工合同纠纷，兴旺房地产公司从未将影视大厦第三层交付临河二建占有、使用，并提出过返还房屋和支付租金。
内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院一审查明，兴旺房地产公司开发坐落于巴彦淖尔市临河区胜利路东的巴彦淖尔市文化影视大厦（以下简称影视大厦），临河二建承建该工程，双方于2006年4月18日签订了建设工程施工合同。合同约定工程价款是1363万元，同时该合同约定不以中标通知书、投标书及其附件确定工程量结算工程价款。合同约定双方的一般权利和义务，其中发包人派驻的工程师为张万富，承包方项目经理是陈明山。合同第六项约定工程价款与支付，工程价款及调整，其中关于发包方付款方式第四项约定，1、基础工程至13层封顶验收合格后在二天内，发包方以该影视大厦第三层属于发包方所有的大约700平方米的楼房以每平方米3500元的价格抵顶发包方应付承包方同额工程款，大约245万元。2、承包方在该13层封顶验收合格以前，如发包方已将此第三层约700平方米楼房另行出售给他人，发包方仍按每平方米3500元的价格在出售后三天内支付给承包方应得同额工程款。如发包方在13层封顶验收合格以前没有将该第三层约700平方米的楼房出售给他人，承包方有权将该第三层约700平方米的楼房出售给他人，承包方所得价款仍按每平方米3500元的价格约245万元视为发包方已支付给承包方同额的工程款。发包方由王俊杰和王国光签字并加盖兴旺房地产公司公章。该工程13层竣工验收时间是2006年8月29日。2006年11月6日，巴彦淖尔市建设工程质量监督站给兴旺房地产公司出具证明，证实由兴旺房地产公司建设的影视大厦工程，其主体结构工程合格。
2006年8月26日，陈明山与案外人吴海龙签订了房屋租赁合同，陈明山将影视大厦综合楼第三层房屋整层租赁给吴海龙使用，租期自2006年12月1日至2016年11月30日止。2006年12月31日，甲方张万富，乙方陈明山，丙方吴海龙签订了协议书（以下简称三方协议），协议内容为：影视大厦（凯悦饭店）负责人及大厦第三层产权所有人（以下简称乙方）与影视大厦第三层租用人吴海龙（以下简称丙方）协商，甲方及乙方同意丙方在租赁期间使用大厦西侧外墙五楼百叶部分的位置，该位置只能用于霓虹灯广告招牌，丙方每年付给甲方墙面使用费5000元，有效使用期从2007年1月1日至2016年12月31日止，甲方有王俊杰、张万富签字，乙方有陈明山签字，丙方有吴海龙签字。巴彦淖尔市凯悦商贸有限责任公司（以下简称凯悦商贸公司）依约收取了吴海龙应交的广告使用费。2010年11月29日，临河二建对三方协议予以书面追认，认为陈明山是公司的代表。
另查明，凯悦商贸公司于2006年8月25日成立，法定代表人系王俊杰，经营范围包括住宿等。王俊杰与兴旺房地产公司的法定代表人王国光系父子关系。
2006年11月15日，兴旺房地产公司与凯悦商贸公司签订了房屋租赁合同，兴旺房地产公司将影视大厦二至八层出租给凯悦商贸公司，租期10年，从2007年9月30日至2017年9月30日。2006年6月20日，巴彦淖尔市电影发行放映公司将影视大厦九至十二层租给凯悦商贸公司，租期10年，从2006年12月30日至2016年12月30日。
2007年6月27日，兴旺房地产公司就影视大厦第三层办理了房屋所有权证，所有权人为兴旺房地产公司，面积1252.82平方米。
内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院一审认为，兴旺房地产公司与临河二建就影视大厦工程建设签订了建设工程施工合同，约定了工程的标的、数量、质量及工程款的支付方式等内容，双方签字并加盖了公司印章，合同中也明确约定陈明山是作为承包方临河二建公司的项目经理，负责该工程的施工，同时庭审中陈明山也提供了其项目经理的资质证书，故该合同合法有效。对兴旺房地产公司提出陈明山是挂靠临河二建施工，双方所签订的建设工程施工合同无效的意见不予支持。按照合同约定，在基础工程至13层封顶验收合格后二天内，兴旺房地产公司应以影视大厦第三层的700平方米、以每平方米3500元的价格抵顶临河二建的工程款，事后也实际交付给了临河二建，该部分有书面合同约定及事后交付的事实，能够相互印证该700平方米抵顶工程款的事实成立；另552.82平方米双方虽无书面约定，但临河二建于2006年8月26日连同合同约定的700平方米共计1252.82平方米即影视大厦第三层整层出租给吴海龙，签订租赁合同并收取租金至今，兴旺房地产公司未提出任何异议，同时在2006年12月31日的三方协议中，由兴旺房地产公司的张万富和王俊杰签名，认可影视大厦第三层产权所有权人为陈明山即临河二建，陈明山在该份协议中签名，临河二建也进行了追认，能够证明兴旺房地产公司将另552.82平方米的楼房亦抵顶给了临河二建且实际交付的事实，故对兴旺房地产公司以影视大厦第三层共计1252.82平方米抵顶了应付临河二建工程款的事实成立，对临河二建的该项诉讼请求予以支持。兴旺房地产公司辩称临河二建诉讼抵顶工程款已过优先受偿6个月诉讼期间，因该案属确认之诉，不属给付之诉，故该意见不予支持。本案查明王俊杰成立了凯悦商贸公司并承租了影视大厦三层的事实，但对于临河二建并不知情，而在2006年12月31日三方协议中，张万富、王俊杰代表甲方签名，王俊杰与兴旺房地产公司法定代表人王国光系父子关系，且其在建设施工合同及中标合同、工程款支付单据上都代表兴旺房地产公司签字，张万富是兴旺房地产公司的工程师，其二人同时在三方协议签字，临河二建有理由相信张万富、王俊杰的行为代表兴旺房地产公司，故对兴旺房地产公司辩称其二人在三方协议中签字并不代表兴旺房地产公司的意见不予支持。对于兴旺房地产公司提出工程款价格应以中标合同853万元认定，其已支付工程款7013239元，从该剩余金额上可以证实兴旺房地产公司不可能用影视大厦第三层抵顶临河二建工程款的意见，因该案有两份合同，一份是建设施工合同，合同约定总工程款为1363万元，且约定要据实结算，而中标合同上约定853万元，双方实际履行的是2006年4月18日签订的建设施工合同，且按照该合同施工，施工后的主体工程合格，以该建设合同约定计算双方的工程款，核减支付的工程款，兴旺房地产公司欠临河二建的工程款要超过影视大厦第三层整层抵顶的工程款，故对兴旺房地产公司的该抗辩意见不予支持。兴旺房地产公司在2007年6月27日将影视大厦第三层1252.82平方米办理了归其所有的房屋所有权证书，因兴旺房地产公司已将该大厦第三层整体抵顶了临河二建的工程款，其擅自将影视大厦第三层的所有权全部办理在自己名下，侵害临河二建的合法权益，故兴旺房地产公司应将该所有权证书1252.82平方米协助办理到临河二建的指定人名下。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十二条，《中华人民共和国房地产管理法》第三十七条之规定，该院于2012年2月24日作出（2011）临民初字第3167号民事判决：一、影视大厦第三层1252.82平方米的产权归临河二建所有。二、兴旺房地产公司于判决生效后三十日内协助临河二建将坐落于新华办胜利路东侧（现产权证号为04070659）房屋产权变更登记手续办理在临河二建指定人名下。案件受理费100元，由兴旺房地产公司负担。
兴旺房地产公司不服一审判决，向内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院提起上诉称，请求撤销一审判决，依法改判驳回临河二建的诉讼请求。主要理由：第一，陈明山挂靠临河二建签订的施工合同无效。除双方订立的施工合同外，还有一份经备案的中标合同，双方应参照备案合同结算工程款，而不能据此确定以房抵款的结算方式。如果以房抵款，已超出结算工程款。第二，一审判决认定兴旺房地产公司将影视大厦第三层抵顶并实际交付给临河二建无事实和法律依据。在双方施工合同纠纷案件中，临河二建先后于2009年5月12日、8月17日、11月25日向法院递交起诉状及补充起诉状，均自认影视大厦第三层没有抵顶工程款，在2010年9月9日变更诉讼请求时才主张抵顶的事实。兴旺房地产公司要求返还影视大厦第三层，陈明山收取的租金视为已付工程款。2010年9月，临河二建撤回索要工程款的诉讼，2010年10月兴旺房地产公司提出侵权之诉。2007年6月27日，兴旺房地产公司将影视大厦第三层办理了房屋所有权证，临河二建没有提出异议。第三，一审判决认定“王俊杰与张万富签订的三方协议中也认可第三层产权所有人为陈明山即原告方”没有事实和法律依据。在该协议中，王俊杰的身份是凯悦商贸公司负责人，协议的内容并未涉及影视大厦第三层的产权，租赁费由凯悦商贸公司收取。张万富无权代表兴旺房地产公司签字，兴旺房地产公司对王俊杰和张万富的签字没有追认。一审判决以王俊杰与王国光系父子，来认定三方租赁协议中王俊杰代表兴旺房地产公司错误。第四，临河二建要求以房抵款，是建筑工程优先受偿权问题，主张期限已过。第五，兴旺房地产公司已办理产权登记，临河二建以债权对抗物权，违反法定程序，应驳回起诉。临河二建答辩称，应驳回兴旺房地产公司的上诉请求。主要理由：双方签订的建设工程施工合同合法有效，已按合同约定将影视大厦第三层抵顶了工程款，并实际履行交付使用，临河二建从2006年开始对外出租并收益，兴旺房地产公司也认可。王俊杰是兴旺房地产公司法定代表人王国光之子，涉案工程从招投标开始至工程结束，一直都是王俊杰代表兴旺房地产公司签字。工程款至今未结清，抵顶影视大厦第三层依然不够。
内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院二审查明，2006年4月18日，兴旺房地产公司与临河二建签订的建设工程施工合同中第三部分专用条款……二、双方一般权利和义务……5.3发包人派驻的工程师姓名：张万富（临河区质检站质检员）职务：建筑工程师。职权：代表发包方常驻施工现场，协调解决相邻纠纷及工地人员纠纷，负责审核全部工程内容，但不代表发包方在各类文件、合同、协议、清单、确认单上签字……7、项目经理姓名：陈明山系承包方工作人员，职务：项目经理（证书号为0111200054号）……。
又查明，2009年5月12日，陈明山和临河二建向兴旺房地产公司索要工程款起诉至该院，该院于2009年5月14日受理，于2009年8月17日作出（2009）巴民二初字第21号民事裁定，驳回陈明山的起诉。同日，临河二建重新递交民事起诉状，要求判令兴旺房地产公司支付拖欠的工程款574090元及违约利息等共计7666579.01元。2009年9月14日，兴旺房地产公司递交反诉状，要求临河二建赔偿损失1303241元。2009年9月20日和2009年11月25日，临河二建递交两份补充起诉状，补充了部分事实和理由并增加零星工程及消防水池工程款289355元。2009年12月24日，临河二建又递交了一份变更诉讼请求申请，将原诉状中工程款574090元变更为6650490元，总计7666579.01元变更为8576579.01元。2010年9月1日，临河二建递交变更诉讼请求申请书，将原诉讼请求第一、二项变更为判令兴旺房地产公司支付工程款2265620元及利息，协助临河二建办理影视大厦第三层1252.82平方米的产权变更手续。2010年9月9日，临河二建在开庭审理中变更诉讼请求为兴旺房地产公司给付工程款260万元及利息，协助办理影视大厦第三层1252.82平方米的产权变更手续。2010年9月9日，临河二建提出撤诉申请。2010年10月9日，兴旺房地产公司提出撤回反诉。该院于2010年10月10日作出（2009）巴民二初字第21号民事裁定，准许当事人撤回起诉和反诉。其余事实与一审查明一致。
内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院二审认为，第一，关于本案是否属于人民法院受理民事诉讼范围的问题。根据《中华人民共和国物权法》第三十三条规定：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”人民法院是国家司法机关，对平等主体之间的物权归属和内容的争议，以及涉及物权确认的具体行政行为，可以分别依据《中华人民共和国民事诉讼法》，或者《中华人民共和国行政诉讼法》进行审理并作出裁判。所以本案的物权确认纠纷属于人民法院受理民事诉讼的范围，兴旺房地产公司提出在其已经办理了影视大厦第三层房屋产权登记的情形下，临河二建以建筑施工合同承包人的身份起诉要求确认所有权程序不合法，不属于法院的受案范围，应当驳回起诉的上诉理由不能成立。第二，关于建设工程施工合同是否有效的问题。双方当事人签订的建设工程施工合同是在平等自愿的基础上签订的，系双方的真实意思表示，内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，且工程已实际履行完毕，故一审判决认定合同有效，并无不当。建设工程施工合同中明确约定陈明山作为临河二建的项目经理，负责该工程的施工，临河二建于2010年11月29日出具的追认证明中也认可陈明山是代表临河二建处理与影视大厦有关的事宜。虽然陈明山在2012年12月2日的庭审笔录中陈述：“我代表的是我自己，我挂靠的二建”，但临河二建对此挂靠的事实予以否认，故兴旺房地产公司主张陈明山不是公司股东，该工程是陈明山挂靠临河二建施工，双方所签合同无效的理由不能成立。第三，关于兴旺房地产公司是否用涉案工程第三层抵顶了欠临河二建工程款的问题。按照双方签订的建设工程施工合同的约定，在基础工程到13层封顶验收合格的二天内，兴旺房地产公司应以影视大厦第三层的700平方米、以每平方米3500元的价格抵顶临河二建的工程款。工程完工后，陈明山代表临河二建于2006年8月26日将该影视大厦第三层1252.82平方米出租给吴海龙，租金由临河二建收取至今。兴旺房地产公司将该1252.82平方米的产权办理在了自己名下，临河二建请求确认该1252.82平方米产权归其所有。对该1252.82平米中的700平米，双方在建设工程施工合同中明确约定抵顶工程款，且兴旺房地产公司对临河二建将该影视大厦第三层出租及收取租金的事实未持异议，可以认定该700平方米抵顶工程款的事实成立。对于该1252.82平方米中的另552.82平方米，双方在建设工程施工合同中未作约定，临河二建主要以三方协议要求确认该552.82平方米也归其所有，认为在三方协议中王俊杰代表兴旺房地产公司确认了影视大厦第三层的产权所有人为陈明山（临河二建）。但经过审理查明，该协议是王俊杰以凯悦饭店负责人的身份签订的，且王俊杰在2006年8月25日成立了凯悦商贸公司，于2006年11月15日与兴旺房地产公司签订了影视大厦二至八层的租赁协议（其中包括本案争议的影视大厦第三层），并有证据证实三方协议中的租赁费用是由凯悦商贸公司收取，故可以证实三方协议中王俊杰的签字并不代表兴旺房地产公司。该协议中虽然有兴旺房地产公司的工程师张万富的签字，但通过双方签订的建设工程施工合同中的约定可以看出张万富没有权利代表兴旺房地产公司签订协议，且兴旺房地产公司对张万富及王俊杰签订的该协议，事前没有委托，事后也没有追认，因此，临河二建以三方协议证实兴旺房地产公司已认可影视大厦第三层的产权人是陈明山（临河二建）的辩称理由不能成立。一审判决仅以王俊杰在三方协议中签字就代表兴旺房地产公司追认陈明山系影视大厦第三层的产权人，进而认定合同约定的700平方米外的552.82平方米归临河二建所有的依据不充分，不予支持。虽然临河二建在（2009）巴民二初字第21号建设工程施工合同纠纷一案中，先后数次变更诉状，均未提到用影视大厦第三层抵顶工程款的事实，但并不必然导致其自认影视大厦第三层没有抵顶工程款的事实。兴旺房地产公司在双方已履行了建设工程施工合同中700平方米抵顶工程款的约定，且已交付的情况下，仍将影视大厦第三层1252.82平方米的产权全部办理在自己名下，侵害了临河二建的合法权益，兴旺房地产公司应将影视大厦第三层中的700平方米产权协助办理在临河二建名下，但因临河二建的第二项诉讼请求是要求兴旺房地产公司将产权协助办理在临河二建指定人名下，与其第一项诉讼请求要求确认影视大厦第三层1252.82平方米的产权归属于临河二建相互矛盾，故临河二建的第二项诉讼请求不能成立，应予驳回。兴旺房地产公司认为临河二建对影视大厦第三层抵顶工程款已过了主张优先受偿的有效期。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，承包人的优先受偿权是指在发包人拒付或拖欠不付工程款的前提下，承包人将工程折价或申请法院依法将工程拍卖所得价款优先受偿。而本案双方争议的影视大厦第三层是否抵顶工程款是基于双方在建设工程施工合同中的约定或通过三方协议来认定抵顶的事实，不属于上述规定的优先受偿权的问题。故兴旺房地产公司称影视大厦第三层抵顶工程款已过优先受偿法定期间的理由不能成立。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项规定，于2012年6月28日作出（2012）巴商终字第10号民事判决：一、撤销巴彦淖尔市临河区人民法院（2011）临民初字第3167号民事判决；二、巴彦淖尔市文化影视大厦（坐落于临河区新华办胜利路东侧，产权证号为房权证巴房字第040706**号）第三层中的700平方米的产权属临河二建所有；三、驳回临河二建的其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计200元，由兴旺房地产公司负担112元，由临河二建负担88元。
内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，二审判决认定基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。理由如下：第一，该案中王俊杰是兴旺房地产公司法定代表人王国光之子，从影视大厦开工建设开始就从事项目招投标、签订施工合同、建设施工、竣工验收等工作。临河二建与兴旺房地产公司的建设施工合同的履行中，王俊杰始终是以兴旺房地产公司的项目负责人出现。在建设工程中标通知书中，兴旺房地产公司的项目负责人是王俊杰和张万富；双方签订的建设工程施工合同中发包人的代表处有王俊杰的亲笔签名；补充协议、竣工验收质量检查问题回复单以及2007年给临河二建支付工程款的单据上都有王俊杰的亲笔签名等在卷佐证。以上证据足以充分证明王俊杰的行为实质是代表兴旺房地产开发有限公司履职，临河二建有理由相信王俊杰的行为代表兴旺房地产公司，二审判决认定王俊杰仅是代表凯悦商贸公司签订协议，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。第二，影视大厦第三层1252.82平方米，其中另552.82平方米双方虽无书面约定，但临河二建于2006年8月26日连同合同约定的700平方米共计1252.82平方米即影视大厦第三层整层出租给吴海龙，签订租赁合同并收取租金至今，兴旺房地产公司未提出任何异议，同时在2006年12月31日三方协议中，由兴旺房地产公司的张万富和王俊杰签名，认可大厦第三层产权所有权人为陈明山即临河二建，陈明山在该份协议中签名，临河二建也进行了追认，以上证据能够证明兴旺房地产公司承认临河二建对三楼整层具有产权且实际交付的事实。本案中王俊杰成立了凯悦商贸公司并承租了影视大厦三层的事实，临河二建并不知情，而在2006年12月31日三方协议中，张万富，王俊杰代表甲方签名，张万富是兴旺房地产公司的工程师，其二人同时在该三方协议签字，临河二建有理由相信张万富、王俊杰的行为代表兴旺房地产公司，二审判决认定张万富的行为属无权代理，适用法律错误。
本案再审过程中临河二建称，影视大厦第三层整体属临河二建所有，二审判决其中的700平方米属于临河二建，没有认定另外的552.82平方米已抵顶工程款属于临河二建所有是错误的。理由主要为：一、施工合同约定兴旺房地产公司以影视大厦东相邻的怡欣园高层住宅楼的整单元房屋或影视大厦一层的3号门点抵顶工程款，后来以影视大厦第三层的552.82平方米房屋做了调换，双方以房抵款有合同约定为依据。二、兴旺房地产公司将影视大厦第三层整体交付给临河二建，临河二建于2006年实际享有该层的所有权，并已实际使用，整体出租给吴海龙经营音乐广场，兴旺房地产公司是认可的。兴旺房地产公司从未向吴海龙收取租金，只是收取水电暖、电梯管理等费用。三、兴旺房地产公司在与吴海龙签订的三方协议书中明确认可影视大厦第三层产权人是临河二建。兴旺房地产公司的项目负责人王俊杰、张万富代表该公司在协议书上签字。王俊杰是兴旺房地产公司法定代表人王国光的儿子，始终代表该公司处理工程事宜，临河二建也有理由相信王俊杰代表该公司。兴旺房地产公司辩称，二审判决正确，应予维持。二审判决对三方协议的认定正确，并且兴旺房地产公司从未将影视大厦第三层交付临河二建占有、使用和收益，并以诉讼等方式提出了异议。
本院再审查明的事实与二审判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院再审认为，本案的争议焦点是影视大厦第三层除700平方米以外的552.82平方米房屋是否属临河二建所有。所有权不能仅以占有、使用方式取得，所有权是对世权，权利人不会因为未明示、默示而产生抛弃、放弃所有权的后果；同时，相对人也不会据此享有所有权。本案中影视大厦第三层共1252.82平方米，其中的700平方米归属有合同约定，而另外的552.82平方米仅有临河二建出租的事实，没有合同约定或者其他合法方式，也没有交付事实，临河二建依据出租事实主张552.82平方米房屋的所有权，不符合法律规定，不予支持。在临河二建出租房屋后，兴旺房地产公司于2007年6月27日将影视大厦第三层1252.82平方米房屋办理了房屋所有权证，后又以此为抵押办理贷款。兴旺房地产公司的行为也表明其享有所有权，并不认可临河二建享有所有权。检察机关抗诉意见和临河二建申诉提出的兴旺房地产公司承认临河二建对影视大厦三楼整层具有产权且实际交付的理由不能成立。关于三方协议是否可以证明临河二建主张的所有权成立的问题。该协议主要内容是对使用影视大厦外墙做广告牌作出约定，性质为租赁合同，不是确权协议和交付房屋协议，不足以确定影视大厦第三层所有权的归属，不能产生确定物权的法律后果，王俊杰和兴旺房地产公司驻工地工程师张万富的签字亦不产生确认影视大厦第三层所有权归属的法律效力。关于临河二建申诉提出王俊杰将本应抵顶工程款的影视大厦3号门点和影视大厦东相邻的高层住宅楼另行出售，口头承诺将影视大厦第三层其余552.82平方米抵顶工程款的问题。临河二建的委托代理人陈明山在再审开庭时又称其与王俊杰达成诉争的552.82平方米以单价1000元抵顶工程款的口头协议。本院认为，是否存在上述口头协议，应由临河二建承担主张协议成立的举证责任。因王俊杰对临河二建主张的口头协议的成立及内容均予以否认，临河二建不能提出其他相关证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，临河二建的主张本院不予支持。另外，二审改判时未援引实体法不当。
综上，临河二建主张诉争的552.82平方米归其所有缺乏事实及法律依据。三方协议不是确定所有权的协议，不能证明所有权的归属。检察机关的抗诉意见和临河二建的申诉理由不能成立，原二审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第七十二条之规定，判决如下：
维持内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2012）巴商终字第10号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 付建斌
代理审判员 范 智
代理审判员 包永梅
二〇一五年七月十四日
书 记 员 彭 阳