重庆市南岸区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）渝0108刑初1004号
公诉机关重庆市南岸区人民检察院。
被告人谭梓武（化名“林辉”），男，1988年6月24日出生�广东省汕头市，汉族，高中文化，无业，户籍地广东省汕头市。因涉嫌本案，于2015年12月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月31日被取保候审。
辩护人张菲麟，重庆三大律师事务所律师。
被告人罗雪正，男，1992年2月18日出生于重庆市奉节县，汉族，大学本科，无业，户籍地重庆市奉节县。因涉嫌本案，于2015年12月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月31日被取保候审。
辩护人梁世艺，重庆三大律师事务所律师。
被告人赵杰，男，1987年1月7日出生于湖南省安乡县，汉族，大学文化，无业，户籍地湖南省安乡县。因涉嫌本案，于2015年12月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月31日被取保候审。
重庆市南岸区人民检察院以渝南检刑诉[2016]979号起诉书指控被告人谭梓武、罗雪正、赵杰犯诈骗罪，于2016年9月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2016年10月17日公开开庭进行了审理。重庆市南岸区人民检察院指派检察员朱晓宇出庭支持公诉，被告人谭梓武、罗雪正、赵杰及辩护人张菲麟、梁世艺到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年8月起，被告人谭梓武、罗雪正、赵杰在未取得中国证监会许可的情况下，在重庆市南岸区“浪高凯越”B座20-B1租赁房屋登记注册了胜太商务信息咨询公司，并由谭梓武担任公司总监，赵杰和罗雪正各带领一组业务员通过打电话的方式招揽股民。以公司有内幕消息，可以拉升股票为由诈骗陈某某1400元；诈骗杨某124800元。三被告人通过此方式非法获利20余万元。
对指控事实,公诉机关当庭举示了抓获经过、户籍资料、话术单；搜查笔录等；证人陶某等人的证言；被害人陈某某、杨某的陈述；被告人谭梓武、罗雪正、赵杰的供述和辩解；中国证监会重庆监管局关于胜太公司是否具有证券投资咨询活动资质的复函等证据。控方认为，三被告人采用虚构事实、隐瞒真相的办法骗得他人财物20余万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定,建议以诈骗罪判处三被告人有期徒刑三年至五年，并处罚金。
庭审中，三被告人对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。
谭梓武的辩护人对指控的事实无异议，但认为被告人的行为不符合诈骗罪的犯罪构成，其非法所得金�应当为12.62万元。
罗雪正的辩护人对指控的事实和罪名无异议，但认为非法所得金额应当为12.62万元，公诉机关指控的超过此部分的金额事实不清。
经审理查明，2015年8月起，被告人谭梓武、罗雪正、赵杰在未取得中国证监会许可的情况下，在重庆市南岸区“浪高凯越”B座20-B1租赁房屋登记成立了重庆胜太商务信息咨询公司，并由谭梓武担任公司总监，赵杰和罗雪正各带领一组业务员通过打电话的方式招揽股民。谭梓武在网上购买了大量电话号码，交给业务员随机拨打电话给股民，公司提供话术单给业务员，宣称公司有内幕消息，有操盘部、分析部及市场部，可以拉升股票，骗取股民信任。随后由谭梓武提供股票给罗雪正、赵杰，并由二人传达给业务员，再由业务员通�股民，如果股民盈利，该公司即要求股民将盈利的一部分打入公司指定的罗雪正、边某等人的银行账户中。三被告人以上述方式于2015年11月17日获得陈洪军1400元；于2015年11月13日获得杨胜124800元。
上述事实，有公诉机关举示并经当庭质证、认证的以下证据予以证实，本院予以确认：
1、《受案登记表》、《立案决定书》、《抓获经过》、证实，公安机关对本案依法受案、立案的过程，以及证实三被告人均系被捉获归案。
2、《重庆胜太公司工商登记信息》、《合伙协议》证实，被告人罗雪正、赵杰合伙设立了胜太商务信息公司。
3、《员工入职登记表》、《胜太商务咨询服务业务培训》（话术单）证实，胜太公司招聘业务员并对业务员进行培训，由其使用固定的话术，宣称公司能够提供内幕信息，向客户推荐股票，然后对客户收益进行分成。
4、《业务员电话记录表》、《扫单情况表》、《工资单》证实，胜太公司业务员拨打公司提供的电话号码向客户推荐股票，每周对推荐结果（盈利情况）进行统计作为业务员的收入提成。
5、《银行流水》证实，客户根据公司要求将购买股票的盈利款转至边某或罗雪正等人的银行卡账户。其中，客户杨某曾转账124800元至边某账户，陈某某曾转账1400元至罗雪正账户。
6、重庆市公安局北部新区分局天宫殿派出所《情况说明》证实，在2015年12月1日，本案三被告人归案后，天宫殿派出所民警梳理出受害人名单，按名单挨个向被害人核实情况，受害人�不在重庆市，不愿意报案；还有部分受害人认为金额小，放弃报案；另有部分被害人觉得跟着公司赚了钱，不愿意报案。
7、《搜查证》、《搜查笔录》、《扣押清单》证实，2015年12月1日，民警依法对南岸区浪高凯越B座20-B1胜太商务信息公司进行搜查，并进行同步录音录像。民警从该公司搜查并扣押了黑色电脑主机四台、固话座机十余台、业务员笔记本30余本、话术单十余份、业务员与客户联系记录表若干、印章三个、银行卡三张、人民币12500元等物。民警依法对上述物品进行扣押。
8、《电子证据工作记录》及照片证实，“2016年4月27日，民警依法对扣押的四台主机的电子数据进行读取，并将电子数据转化刻录为四张光盘。
9、证人杨某某的证言证�，她系重庆胜太商务公司前台接待员。公司共有10余人，员工均为无任何金融资质的年轻人，这些人每天通过不停向股民拨打电话，吹嘘其公司是一家私募机构，有雄厚资金，能够拉动股票上涨，让客户买他们推荐的股票，赚了钱公司要分利润。公司的老板是林辉（谭梓武）、罗雪正、赵杰。
10、证人罗某的证言证实，她系重庆胜太商务公司业务员。公司有一个总监是林辉（谭梓武）和两个市场部主管罗雪正、赵杰。公司主要从事向股民推荐股票、从客户处赚取的钱中五五分成。公司会对员工进行培训，培训的内容就是介绍公司是一家正规的私募机构，有雄厚资金，能够拉动股票上涨，有专门的操盘手和调研部为客户分析买卖点，由他们业务员负责给客户打电话，根据公司发给业务员的话术单为客户推荐股票。
11、证人吴某某的证言证实，她系重庆胜太商务公司业务员。公司有一个总监是林辉（谭梓武）和两个市场部主管罗雪正、赵杰。公司给每个业务员配了一部座机，每人发一份话术单，由业务员负责给客户打电话，宣称公司是一家正规的私募机构，有雄厚资金，能够拉动股票上涨，有专门的操盘手和调研部为客户分析买卖点，保证客户在建仓5日内盈利，如果客户盈利，要分50%利润给公司。
12、证人陈某、张某某、莫某、赵某某、邓某、贺某等均系胜太公司业务员，其证言内容与杨某某、吴某某、罗某一致。
13、证人陶某的证言证实，他不是胜太公司员工，也未在该公司上班，是公司林总（谭梓武）找到他推荐股票，他一共推荐了五六支股票，获利2000元。他没有股票分析师资�。
14、证人杨某某证言证实，他和陶某去了胜太公司和公司林总聊了股票，但没有给该公司推荐过股票。
15、证人张某某的证言证实，她和谭梓武系夫妻关系，她向谭梓武提供了三张银行卡，分别为工商银行、招商银行和邮政储蓄银行，他不清楚谭梓武拿这些银行卡的用途，只知道谭梓武和别人合伙在南坪开了一家公司。
16、证人陈某某的证言证实，2015年11月6日，他接到一邓姓女子电话，对方介绍她公司操作股票，可以联合其他公司操作一支股票的涨跌，让他跟着一起炒股，表示如果亏了公司不收钱，如果赚了公司会收取利润的50%，之后他三次购买公司推荐的股票，有亏有盈，综合后共计盈利2800元左右，他转账1600元左右至罗雪正邮政储蓄银行账户。
17、证人杨谋的陈述证实，在2015年11月上旬，他接到一自称“小莫”的女子电话，介绍她公司有专业操盘手，为客户提供保证赚钱的股票，而且只做短线，见效快，于是他根据小莫的推荐花了300万元买进了股票，之后卖掉股票赚了近25万元，随后，他向小莫提供的边梦的建设银行账户转账124800元。
18、被告人谭梓武的供述及辨认笔录证实，2015年7月，他和罗雪正、赵杰合伙成立了重庆胜太商务信息咨询公司，他出资2万元，罗雪正、赵杰各出资1.5万元，赵杰和罗雪正是法人，他是公司总监，他对外使用“林辉”这个名字。他通过网络招聘业务员和股票分析师，让业务员打电话给股民，他从网上下载话术单，让业务员介绍公司是一个私募机构，专业做股�，有专业的操盘手和内幕信息，要求客户根据他们的要求购买股票，盈利的话就和股民五五分成。公司一共盈利20余万元，扣除业务员工资和提成，他分得4万余元。附有辨认笔录。
19、被告人罗雪正的供述及辨认笔录证实，2015年7月，他和林辉（谭梓武）、赵杰合伙成立了重庆胜太商务信息咨询公司，谭梓武出资2万元，他和赵杰各出资1.5万元，公司的运营模式是每天由林辉推荐一支股票，让业务员向客户推荐，客户赚钱之后将利润50%转回公司。业务员给客户打电话吹嘘公司很有实力，有很多分析师，他们与大机构合作，每天有上亿元的资金拉动推荐的这支股票上涨，事实上，股票都是林辉自己在网上看的。
20、被告人赵杰的供述证实，胜太公司股东三个，分别是林辉、罗雪正和他，林辉是总监，他和罗雪正分别负责市场一部和二部，公司成立花了5万元，谭梓武出资2万元，占45%，他和罗雪正各出资1.5万元，各占22.5%，剩余10%用来储备给员工买保险。股民的电话号码是由林辉提供，然后每个业务员根据林辉提供的话术单挨个给客户打电话推荐股票，宣称公司是一个私募机构，专业做股票，有专业的操盘手和内幕信息，要求客户根据他们的要求购买股票，盈利的话就和股民五五分成。事实上，公司没有分析部、操盘部，也没有分析、操纵股票的能力，也没有股票交易的相关资质。
21、中国证监会重庆监管局关于胜太公司是否具有证券投资咨询活动资质的复函证实，经中国证监会重庆监管局审查，重庆胜太公司未取得从事证券投资咨询业务许可，该公司涉嫌非法从事证券投资咨询业务。
本院认为，被告人谭梓武、罗雪正、赵杰未经证监会许可擅自经营证券投资咨询业务，非法获利金额12万余元，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，但罪名不当，本院依法予以变更。
公诉机关认为三被告人的行为构成诈骗罪。诚然，三被告人有虚构“公司有内幕消息，有操盘部、分析部及市场部，可以拉升股票”等虚假信息骗取股民信任的行为，但该欺骗行为与其最终获利没有刑法意义上的因果关系。三被告人最终能获利，是因为股民购买了其推荐的股票从而盈利，股民自愿分出部分红利给三被告人。股民的财产所有权并未受到侵害，故不构成诈骗罪。证券投资咨询业务属需经国家有关主管部门批准才能开展的业务，三被告人未经证监会的批准擅自经�证券投资咨询业务，其行为侵害了国家对证券业的管理制度，且情节严重，因而构成非法经营罪。
公诉机关指控三被告人的违法所得为20余万元，因缺乏相关证人的证言、银行转帐记录等予以佐证，证据不够确实充分，本院不予认定。本院仅认定有证人证实的其中两笔非法获利，金额为12.62万元。
本案是有共谋、有组织、有分工的共同犯罪。三被告人为犯罪共同出资设立公司，在共同犯罪中，三被告人行为均积极主动，不区分主从犯，但被告人谭梓武在出资和分赃中占有高于罗雪正、赵杰的份额，故量刑时区别量刑。归案后，被告人谭梓武、罗雪正、赵杰对本案主要犯罪事实如实供述，可认定为坦白，依法对其从轻处罚。三被告人有退赃表现，可酌情从轻处罚。
鉴于本案犯罪情节较轻，三被告人认罪悔罪并退出赃款，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三第第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谭梓武犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十八万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳十三万元，余额限判决生效之日即缴纳。）
二、被告人罗雪正犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳八万元，余额限判决生效之日即缴纳。）
三、被告人赵杰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳八万元，余额限判决生效之日即缴纳。）
四、对扣押在案的笔记本、电话等作案工具予以没收。
五、对三被告人退出的非法所得12.62万元依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘惠敏
人民陪审员 许永惠
人民陪审员 曾亚玲
二〇一六年十月十七日
书 记 员 林 颖