湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第413号
上诉人（原审被告）宜章县林海煤矿，住所地湖南宜章县骑田国有林场。
代表人黄标，系煤矿合伙事务执行人。
委托代理人黄亚青，宜章县湘梅法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）曾凡义，男，1963年2月12日出生，汉族，湖南省桂东县人，农民。
委托代理人曾敏霞，女，汉族，湖南省桂东县人。系被上诉人曾凡义之女。
委托代理人李福全，广东德城律师事务所律师。
上诉人宜章县林海煤矿（以下简称林海煤矿）因与被上诉人曾凡义工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省宜章县人民法院（2014）宜民一初字第647号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月29日公开开庭审理了本案。上诉人林海煤矿的委托代理人黄亚青，被上诉人曾凡义的委托代理人曾敏霞、李福全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年3月1日曾凡义与林海煤矿签定劳动合同从事掘进工种，2013年12月30日在煤矿运输巷砌碹作业时，巷道冒顶将曾凡义砸伤，后曾凡义住院于宜章县中医院，住院76天。事故发生后，曾凡义从林海煤矿处领取了7000元。2014年2月26日曾凡义经郴州市工伤认定为工伤。2014年5月19日经郴州市劳动能力鉴定委员会认定伤残柒级。林海煤矿已代领工伤待遇89，186元，其中一次性医疗补助金47，430元，一次性伤残补助金41，106元，劳动能力鉴定费650元。2014年9月9日曾凡义申请仲裁，2014年10月13日作出如下裁决：一、申请人与被申请人劳动合同关系解除；二、被申请人应一次性支付申请人工伤各项待遇共计人民币44，307元，其中一次性伤残就业补助金30，000元，停工留薪期工资9747元和护理费4560元，核减申请人住院期间超额支付的伙食费6240元，被申请人应实际支付38，067元。此款项限自本裁决生效后15天之内付清；三、驳回申请人其他仲裁请求。曾凡义不服起诉至人民法院，请求：判令林海煤矿支付伤残补助金65，000元、医疗补助金75，000元，就业补助金75，000元、护理费9000元、停工留薪期间工资60，000元、第二次手术费15，000元、营养费（康复费）5000元，共计304，000元。
原审法院认为：职工发生工伤事故后，有权享受《》规定的相关待遇。本案争议重点在于曾凡义的工资数额为多少。林海煤矿提交《劳动合同书》以此证明曾凡义工资为每月2000元，曾凡义予以否认收到过《劳动合同书》的原件，并指出签订合同时并未填写金额。该劳动合同中合同条款第十六条中并未选择适用第几种工资形式，且林海煤矿并未举证证明其实发工资情况，结合本地区煤矿掘进工种的实际情况，当地其工资不可能只为2000元，结合林海煤矿提交的证据8证明工伤待遇领取计算依据为3162元／月，综合认定曾凡义工资每月为3162元。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定和曾凡义的伤残等级，林海煤矿应支付曾凡义13个月一次性伤残补助金41，106元、（3162元×13个月）。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项的规定，林海煤矿应支付曾凡义一次性伤残就业补助金47，430元（3162元×15个月）和一次性工伤医疗补助金47，430元（3162元×15个月）。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，曾凡义2013年12月31日至2014年5月19日伤残鉴定日止为停工留薪期。林海煤矿应支付曾凡义停工留薪期工资为14，650.6元（3162元／30天×139天）。曾凡义护理期间为76天，比照湖南省统计局提供的2013年度居民服务、其他服务业收入35，623元／365天×76天计算护理费7417.4元。根据医嘱“加强营养”，确认2000元营养费。以上共计160，034元，扣除曾凡义已从林海煤矿领取7000元，林海煤矿应当支付曾凡义工伤保险待遇153，034元。曾凡义提出的取内固定费因现未实际发生且不知其以后实际发现数额，林海煤矿提出异议，应予以采纳，待曾凡义实际发生后另行追索。曾凡义提出由林海煤矿支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，视同曾凡义提出解除劳动合同。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、《湖南省实施工伤保险条例办法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：“一、解除被告宜章县林海煤矿与原告曾凡义的劳动合同关系；二、被告宜章县林海煤矿在本判决生效后十日内向原告曾凡义支付工伤保险待遇153，034元；三、驳回原告曾凡义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，本院予以免收。”
上诉人林海煤矿不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定曾凡义的工资标准为3162元／月，认定错误，双方合同约定曾凡义月工资为2000元，应按月工资2000元计算曾凡义的一次性伤残就业补助金；二、曾凡义住院期间由其妻子护理，护理费应按湖南省农、林、牧、渔业的平均收入标准计算；三、曾凡义已被认定为工伤，工伤保险待遇中不包括营养费，原审法院判令上诉人林海煤矿支付营养费，判决错误；四、一交性伤残补助金、一次性医疗补助金应由工伤保险基金支付，原审法院判令上诉人林海煤矿支付上述费用，判决错误。综上，请求：一、撤销原审判决，改判解除上诉人林海煤矿与被上诉人曾凡义的劳动关系；二、由上诉人林海煤矿支付被上诉人曾凡义一就性就业补助金30，000元、停工留薪期间的工资9266.66元、护理费4546.67元、退还伙食补助费7000元，合计36，813.33元。
被上诉人曾凡义答辩称：一、双方合同中并未约定曾凡义的工资，上诉人林海煤矿认为曾凡义的工资为2000元／月，应当提交工资发放记录予以证实；二、曾凡义应获得的一次性伤残补助金、一次性医疗补助已由上诉人林海煤矿领取，林海煤矿应返还给曾凡义。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、曾凡义的工资标准应如何认定；二、曾凡义的护理费应如何计算；三、曾凡义请求的营养费（康复费）是否应予以支持；四、曾凡义的一次性伤残补助金、一次医疗补助金应当由谁支付。
关于焦点一。曾凡义与林海煤矿《劳动合同书》中第十六条未约定林海煤矿以何种形式计算曾凡义的工资，林海煤矿上诉主张曾凡义的工资为2000元／月，则林海煤矿应当且有能力对每月发放曾凡义的工资数额进行举证，因林海煤矿未提供发放曾凡义工资情况，原审法院依据林海煤矿已领取的曾凡义的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金及当地煤矿掘进工种的工资情况，酌情认定为3162元／月，并无不当。上诉人林海煤矿关于曾凡义月工资为2000元的上诉理由不能成立。
关于焦点二。工伤治疗期间护理费按何种标准计算，《工伤保险条例》并未明确规定，原审法院参照《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理人员没有收入或者雇佣的，参照当地护工从事同等级别护理的标准计算”，认定曾凡义工伤治疗期间的护理费为7417.4元，并无不当。上诉人林海煤矿主张曾凡义工伤治疗期间的护理费标准应按湖南省农、林、牧、渔业平均收入计算，无法律依据，本院不予支持。
关于焦点三。《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第九条规定，下列因工伤发生的费用和用于工伤保险的费用，依照国家规定从工伤保险基金支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金；（七）一级至四级工伤人员伤残津贴；（八）终止或者解除劳动（聘用）合同时应当享受的一次性医疗补助金；（九）因工死亡职工的遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金；（十）工伤认定调查和劳动能力鉴定费用；（十一）工伤预防宣传和培训费用。工伤保险待遇中包括康复费用，曾凡义起诉请求判令林海煤矿支付康复费用5000元，曾凡义因工受伤后，根据医嘱需“加强营养”以利于康复，原审法院酌情确认康复费用为2000元，并无不当。
关于焦点四。《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。本案中，上诉人林海煤矿已经从工伤保险基金代领了曾凡义的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金，故原审法院判令林海煤矿支付曾凡义一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金，处理正确。上诉人关于一次性伤残补助金、一次性医疗补助金应由保险基金支付的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，对曾凡义工伤保险待遇的计算正确，但在对曾凡义康复费用的表述中略有不当，本院已予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院已予免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 许斌海
审 判 员 杨利平
代理审判员 邵毅波
二〇一五年七月一日
书 记 员 陈道勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。