江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民终字第2010号
上诉人（原审被告）蒋腊平。
委托代理人孙中涛，江苏维世德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周祥。
委托代理人何英，无锡市北塘区曙光法律服务所法律工作者。
原审被告无锡市飞龙门业有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区滨湖镇工业园区。
法定代表人杜晟，该公司总经理。
上诉人蒋腊平因与被上诉人周祥、原审被告无锡市飞龙门业有限公司（以下简称飞龙公司）健康权纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2013）锡滨太民初字第0272号民事�决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：
周祥居住江阴市顾山镇南村湾树桥＊＊＊号，系飞龙公司打磨工（试用期），受飞龙公司车间主任蒋腊平管理。2011年7月4日下午13时许，周祥在车间进行槽钢抛光时，蒋腊平认为其操作姿势不对且不服从安排，双方发生争执，在拉扯扭打过程中周祥受伤，后飞龙公司即将周祥送至无锡仁德（康复）医院治疗，该医院病历载明，左耳廓外伤半小时，头晕。半小时前被人用拳击伤，外伤后左耳廓流血，头晕。PE：头颅无畸形，左耳廓4CM裂口。IMP：左耳廓挫裂伤。次日，周祥至无锡市人民医院继续治疗，病历载明：昨天下午被人打伤，左耳被人击伤后失聪，左耳缝6针，左面下部剧肿，左头部、背部亦有皮下外伤性肿胀。听力下降。2011年7月20日，无锡市人民医院确诊周祥左耳�伤后，左神经性耳聋。2011年11月9日，周祥向法院提起诉讼，要求确认2011年7月4日受伤时与飞龙公司存在劳动关系；原审法院对此审理后于2011年12月15日作出（2011）锡滨民初字第1353号民事判决书，确认周祥于2011年7月4日与飞龙公司存在劳动关系。飞龙公司不服，遂提起上诉，二审法院于2012年4月9日作出（2012）锡民终字第0247号民事判决书，驳回上诉，维持原判决。后因赔偿未果，周祥遂诉至原审法院，请求判令飞龙公司赔偿其医疗费1576.14元，伤残赔偿金65076元，精神损害抚慰金5000元，营养费600元，护理费2400元，误工费18700元，交通费500元，鉴定费6360元，合计100212.14元，蒋腊平对飞龙公司赔偿义务承担连带赔偿责任。
庭审中，飞龙公司、蒋腊平抗辩称，周祥就诊的三份病历对周祥是否是原发性耳聋，均未明确。飞龙公司遂向原审申请，要求对周祥是否系原发性耳聋�是因2011年7月4日时间导致耳聋、该时间与耳聋是否存在因果关系、伤残等级等进行鉴定。原审法院依法委托苏州大学司法鉴定中心（以下简称苏州司鉴中心）进行鉴定，苏州司鉴中心结合临床、分析说明等，于2013年12月2日作出3282号鉴定书，鉴定意见为：1、周祥目前左耳听力下降，属中等重度听力障碍。2、根据现有材料，2011年7月4日事件与周祥目前左耳听力障碍之间的因果关系无法认定；若查证周祥伤前听力确系正常，则可认为2011年7月4日事件与周祥目前左耳听力障碍存在直接关联性。3、周祥目前左耳听力障碍评为十级残废。后周祥申请就其营养期、护理期、误工期进行鉴定。苏州司鉴中心作出结论为：周祥受伤后30日给予营养支持及一人护理为宜，误工期限掌握在受伤后120日较为合适。
审理中，飞龙公司、蒋腊平认为：周祥的误工费应按应聘时所约定的60元／天计算；就周祥左耳听力障碍与2011年7月4日事件有无关系，前后两份鉴定结论意见相互矛盾；医疗费损失只承担首次治疗的费用，事发当日飞龙公司将周祥送至无锡仁德（康复）医院治疗，诊断周祥仅为外耳擦伤，无需住院，故治疗已经结束，后续至无锡市人民医院治疗所产生的医疗费用应由周祥自行承担；对周祥主张的交通费票据的真实性、关联性不予认可。周祥确认其在试用期的报酬为60元／天。
飞龙公司、蒋腊平对周祥所主张的医疗费1576.14元、伤残赔偿金65076元、精神损害抚慰金5000元、营养费540元（18元／天＊30天）、护理费180元（60元／天＊30天）的金额以及误工120天均无异议。
以上事实，有周祥提供的病历、医疗费票据、（2011）锡滨民初字第1353号民事判决书，（2012）锡民终字第0247号民事判决书、暂住证、3282号鉴定书、278号鉴定书等证据，飞龙公司提�的无锡仁德（康复）医院病历、内窥镜影像等证据及当事人陈述在卷佐证。
原审法院认为：
公民的生命健康权受法律保护。依据生效判决查明的事实，2011年7月4日周祥与蒋腊平发生扭打后，周祥经连续治疗，至2011年7月20日，被医院确诊为左耳外伤后，左神经性耳聋。苏州司鉴中心的鉴定报告也载明，若周祥伤前听力确正常，则可认为2011年7月4日事件与周祥目前左耳听力障碍存在直接关联性。本案中，对于周祥的损害结果，蒋腊平未提供任何证据证明存在其他原因或周祥在2011年7月4日前听力已经存在障碍，故应认定蒋腊平2011年7月4日之行为与周祥损害结果之间存在因果关系。故周祥要求蒋腊平对其损害结果承担侵权赔偿责任、赔偿其医疗费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、营养费、护理费、交通费及误工费损失的诉讼请求，具有事实与法律依据，应予支持。
周祥虽在工作时间、工作场所受伤，但该损害结果系周祥与蒋腊平互相争执并扭打所致，而非执行工作任务导致的损害。故周祥、蒋腊平之扭打行为，与职务行为及执行工作任务无关，损害应由侵害人承担相应的法律责任。周祥要求飞龙公司承担赔偿责任的诉请，无事实、法律依据，不予支持。
关于具体损失，飞龙公司、蒋腊平对周祥所主张的医疗费1576.14元，伤残赔偿金65076元，精神损害抚慰金5000元，营养费540元，护理费1800元等金额无异议，对上述损失确认。关于交通费损失，根据周祥受伤后治疗所需，酌定以300元较为适宜，周祥就交通费损失诉请中的合理部分应予支持。误工费部分，双方对于周祥受伤后误工期为120天无异议；周祥确认其受伤时尚在试用期，且其受飞龙公司聘请时约定试用期报酬为60元／天，双方未就工作内容、工作岗位、工资报酬等签订劳动合�。周祥主张应按2013年度无锡市在岗职工月平均工资标准4740元计算为18700元，缺乏依据，应以双方均认可的60元／天作为误工费计算标准，更为公平、合理。故周祥的误工费损失应按60元／天计算120天，计7200元。综上，周祥就2011年7月4日扭打事件所造成的损失金额为81492.14元。
关于周祥受损害的责任，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。但被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，周祥、蒋腊平双方因故发生分歧继而争吵、扭打导致周祥损害结果的发生。就此损害结果，周祥、蒋腊平均存在过错，均应承担相应的责任。依据查明事实，结合周祥、蒋腊平自身行为与损害结果之间的原因力、过错程度等综合因素，酌定就该损害造成的损失，由周祥自行承担20%的责任为16298.43元，蒋腊平承担80%的责任为65193.71元。
综上，原审法�依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、蒋腊平于判决生效后十日内立即赔偿周祥各项损失共计65193.71元。二、驳回周祥对飞龙公司的诉讼请求。如果未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元，鉴定费用6360元，合计7260元，由周祥承担1452元，蒋腊平承担5808元。
蒋腊平不服原审判决，向本院提起上诉称：一审对周祥在伤前听力是否正常的举证责任分配不当。双方争执中，周祥自己滑倒导致左耳受伤，其自身存在过错更大。因此，由上诉人承担80%的责任显失公平。请求二审法院依法改判。
被上诉人周祥辩称：一审举证责任分配正确，责任认定恰当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告飞龙公司未作答辩。
二审查明事实与原审已查明事实一致。
本院认为：
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，周祥被飞龙公司录用工作，应推定为具有健康的身体，故在未有其他反证情况下可进一步推定周祥受伤前听力正常。蒋腊平与周祥发生扭打后，周祥至不同医院连续治疗，最终确诊为左耳外伤，左神经性耳聋。上述事实发生过程连续，前后具有因果关系亦符合一般生活经验。因此，蒋腊平对损害后果是否为伤前所致以及受伤系周祥自行滑倒所致存有异议，应由其承担举证责任。由于其在一、二审中均未就此提出反证，应当承担于己不利的法律后果。故原审对双方举证责任的分配并无不当，可以确认周祥所受伤害与双方扭打的行为具有因果关系。
综上，原审判决认定事实及适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费452元，由上诉人蒋腊平负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘华明
审判员 孙 宏
审判员 杜伟建
二〇一五年一月二十二日
书记员 杨 志