四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川34民终277号
上诉人（原审被告）：马克伟，男，1972年10月出生，汉族，居民，四川省会理县人，住四川省会理县。
委托诉讼代理人（特别授权）：杨庚，四川谦亨律师事务所律师�
委托诉讼代理人（特别授权）：蒋攀华，四川谦亨律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘建会（马克伟之妻），女，1972年5月出生，汉族，居民，四川省会理县人，住四川省会理县。
委托诉讼代理人（特别授权）：杨庚，四川谦亨律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：蒋攀华，四川谦亨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:会东县明阳开发建设有限公司，住所地：四川省会东县。
法定代表人：汪成先，该公司总经理。
委托诉讼代理人（一般代理）：刘霞，女，该公司员工。
委托诉讼代理人（一般代理)：李永超，男，该公司员工。
原审第三人：冕宁蜀江小额贷款有限公司，住所地：四川省冕宁县。
法定代表人：于太海，该公司总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：董青华，男，该公司工作人员。
上诉人马克伟、刘建会因与被上诉人会东县明阳开发建设有限公司、原审第三人冕宁蜀江小额贷款有限公司商品房买卖合同纠纷一案，不服四川省会东县人民法院（2016)川3426民初1245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭于2017年4月13日公开开庭进行了审理。上诉人马克伟、刘建会的委托诉讼代理人杨庚、蒋攀华，被上诉人会东县明阳开发建设有限公司的委托诉讼代理人刘霞、李永超，原审第三人冕宁署江小额贷款有限公司委托诉讼代理人董青华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马克伟、刘建会上诉请求：1.依法撤销四川省会东县人民法院（2016)川3426民初1245号民事判决，并改判驳回被上诉人的原审全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：本案上诉人与被上诉人不存在房屋买卖合同关系，原审法院认定事实错误。第一，一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人于2014年10月29日签订《流动资金借款合同》以及为保障前述借款合同项下债权的《抵押合同》，《抵押合同》第3.1条约定“抵押物详见《商品房买卖合同》”，于是上诉人与被上诉人于2014年10月30日签订了《商品房买卖合同》作为《抵押合同》的附件，以担保前述借款合同能切实履行。但此处所提及的《商品房买卖合同》并非一审判决所涉及的四份《商品房买卖合同》，一审所涉四份《商品房买卖合同》均不是上诉人亲笔签署，均无上诉人的意思表示；第二，一审所涉四份《商品房买卖合同》的备案登记，上诉人从未参与，系被上诉人的单方行为。鉴于前述情况，上诉人于2016年12月2日向一审法院提出笔迹鉴定申请，已否定�审判决所涉四份《商品房买卖合同》的真实性，但一审法院置之不理，最终错误认定上诉人与被上诉人之间存在房屋买卖合同关系。第三、被上诉人签订、备案《商品房买卖合同》的目的及真实意思是抵消债权债务，用合同约定的7500000.00元价款来抵消上诉人的2000000.00元及第三人的5500000.00元债务。这一债权债务的抵消应当建立在上诉人、被上诉人、第三人三方协商一致的基础上，但被上诉人对此并无证据证实，上诉人、第三人均予以否认，因此只能确认为被上诉人单方的意思表示，也是生效判决否定被上诉人以商品房价款抵消债务主张的原因之一。被上诉人的该主张被否定后，不能转而诉请向上诉人收取购房款。除《商品房买卖合同》并非上诉人签署等原因外，案涉《商品房买卖合同》目的是债权债务抵消，经生效判决认定，该合同目的不能实现，则非经重新合意，债权债务抵消的法律关系不能任意转换为普通的商品房买卖合同关系。且根据被上诉人一审陈述，抵消行为如实施，上诉人还需要给付第三人5500000.00元，因此这一方案涉及第三方当事人，被上诉人将之转换为两方的商品房买卖合同关系，又不能证明这一转让关系已由上诉人确认，因此该主张当然不能成立。另外，上诉人主观上从来没有购买商品房的意思，客观上没有签订买卖合同、交付房款、占有房屋，强令上诉人购房买房，没有法律依据。综上所述，一审判决损害上诉人的合法权益，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
会东县明阳开发建设有限公司辩称，请求二审法院维持一审判决。1.《商品房买卖合同》合法、有效。在一审中，上诉人认可该合同的真实性、合法性，且未支付任何款项。2.应当依据合同支付相应购房款。在认可该合同合法有效的情况下，应当按照合同约定支付相应款项。3.若依据上诉人认为《商品房买卖合同》作为《抵押合同》之附件，上诉人应当在一审中提出反诉，否则，经会理县人民法院（2015）会理民初字第1917号生效判决确定了上诉人的债权，而被上诉人的主张被驳回，则上诉人会双重获利。4.本案中，上诉人与被上诉人签订的是《商品房买卖合同》，在会理县房管局办理的是合同备案登记手续，并不是办理的不动产抵押登记手续。依据担保法的规定，抵押合同未生效。5.在会理县人民法院（2015）会理民初字第1917号案件和会东县人民法院（2015）东民初字第1674号案件审理过程中，被上诉人主张以房抵债，但上诉人及第三人在同时过程中陈述双方并不认识，对于由刘金华、陈宇收取的利息也不认可。被上诉人后以不当得利起诉刘金华、陈宇，并追加了上诉人及第三人作为该案第三人，上述两案已经调解结案，经调解第三人自愿将上诉人收取的款项在执行款中扣减。故上诉人与第三人之间是认识并有经济往来，该事实证明用于抵债的房屋，未支付任何款项。6.经双方口头协商，以价值7500000.00元的房屋抵上诉人以及第三人借款共7500000.00元，故双方签订了《商品房买卖合同》，但上诉人及第三人分别向会理县人民法院、会东县人民法院就债权提起诉讼，判决被上诉人败诉并已进入执行阶段，故被上诉人应有权要求上诉人支付购房款。故以房抵偿借款因债权的独立诉讼而不成功。综上所述，《商品房买卖合同》合法有效，以后的房产证也必然办理在上诉人名下，获得《商品房买卖合同》项下约定的房产。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人冕宁署江小额贷款有限公司述称，第三人只与被上诉人有5500000.00元的债务关系，已经由生效的法律文书所确认。被上诉人是否向马克伟借款，是否与马克伟签订《商品房买卖合同》，第三人完全不知晓，被上诉人与马克伟之间的民事活动与第三人无关。
会东县明阳开发建设有限公司向一审法院起诉请求：1.判令马克伟、刘建会支付会东县明阳开发建设有限公司购房款7500000元；2.判令马克伟、刘建会按照合同约定即万分之三支付会东县明阳开发建设有限公司逾期支付购房款的违约金，计算至马克伟、刘建会支付完会东县明阳开发建设有限公司购房款之日止；3.本案诉讼费用由马克伟、刘建会承担。
一审法院认定事实：2014年10月29日，会东县明阳开发建设有限公司与马克伟签订编号为：借20141029-1号的《流动资金借款合同》1份和编号为：抵20141029-1号《抵押合同》1份，借款合同内容约定“会东县明阳开发建设有限公司向马克伟借款人民币8000000元”（会理县人民法院作出（2015）会理民初字第1917号民事判决书，判决书中已确定马克伟明实际借款给会东县明阳开发建设有限公司本金为2000000元）；抵押合同以及会东县明阳开发建设有限公司向马克伟出具抵（质）押物承诺书反映“会东县明阳开发建设有限公司以自己所开的会东明阳文苑4号楼8、9、10、11、12商铺4间为上述借款提供抵押担保”。双方并未办理抵押登记。2015年2月1日，马克伟与其妻子刘建会以买受人的身份与会东县明阳开发建设有限公司签订《商品房买卖合同》4份，约定“会东县明阳开发建设有限公司所开发修建的会东县明阳文苑4幢1层2单元10、11、12、13号商铺4间售予马克伟、刘建会，商铺总价为7500000元，购房款给付时间为《商品房买卖合同》签订后七日内全部付清”。上述4份《商品房买卖合同》第十条逾期付款责任第1款第（2）项中均约定�合同继续履行，自约定的应付款期届满之日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金”。为了完成备案手续，会东县明阳开发建设有限公司向马克伟出具购房款收据4份，2015年5月19日，双方到会东县房管局就本案涉及的4份《商品房买卖合同》进行了备案登记，马克伟并未按照合同约定向会东县明阳开发建设有限公司交纳购房款。另查明，2015年12月1日，会理县人民法院作出（2015）会理民初字第1917号民事判决书，判决主要内容为：会东县明阳开发建设有限公司归还马克伟借款2000000元及支付相应利息。2016年4月5日，会东县人民法院作出（2015）东民初字第1674号民事判决书，判决主要内容为：会东县明阳开发建设有限公司归还冕宁署江小额贷款有限公司（本案第三人）借款本金5500000元及支付利息，上述2份判决书现已经生效�会东县明阳开发建设有限公司以上述2份判决书并未认可会东县明阳开发建设有限公司、马克伟签订的《商品房买卖合同》购房款并未实际折抵为会东县明阳开发建设有限公司向马克伟和第三人的借款为由，于2016年8月22日向一审法院提出诉讼，要求马克伟支付购房款。一审法院认为，会东县明阳开发建设有限公司、马克伟、刘建会所争议的焦点为：一、会东县明阳开发建设有限公司认为:会东县明阳开发建设有限公司、马克伟和第三人三方达成协议：以会东县明阳开发建设有限公司和马克伟、刘建会《商品房买卖合同》的房屋（购房款总计7500000元）折抵为会东县明阳开发建设有限公司向马克伟借款2000000元和会东县明阳开发建设有限公司向第三人借款5500000元，但是马克伟和第三人违反三方达成的协议向法院起诉要求会东县明阳开发建设有限公司归还借款，（2015）会�民初字第1917号民事判决书和（2015）东民初字第1674号民事判决书涉及的会东县明阳开发建设有限公司所欠马克伟和第三人冕宁公司的债务共计7500000元，法院判决会东县明阳开发建设有限公司向马克伟、刘建会和第三人归还借款，故马克伟、刘建会仍应当向会东县明阳开发建设有限公司支付购房款7500000元；二、马克伟、刘建会则认为:涉案《商品房买卖合同》是《流动资金借款合同》和《抵押合同》的附件，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定双方签订《商品房买卖合同》的真实目的系为了给借款提供担保，违反法律强制性规定，不具有法律约束力。结合本案审理的实际情况，一审法院对于马克伟、刘建会辩解意见不予采纳，理由为：一、会东县明阳开发建设有限公司、马克伟、刘建会所签订的《抵押合同》涉及的�不动产抵押，双方并未办理抵押登记，按照法律的规定，《抵押合同》并未生效，抵押权并未设立，加之，会东县明阳开发建设有限公司向马克伟出具的“抵（质）押物承诺书”的内容涉及的房屋也与《商品房买卖合同》涉及的房屋不一致，故不存在涉案的《商品房买卖合同》系《抵押合同》的附件的情形；二、会东县明阳开发建设有限公司与马克伟签订的《流动资金借款合同》和会东县明阳开发建设有限公司、马克伟、刘建会签订的《商品房买卖合同》并未约定以双方签订买卖合同作为双方借款合同的担保，马克伟、刘建会也未举证证明自己的主张，故本案不存在马克伟、刘建会辩称的涉及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的情形；三、本案会东县明阳开发建设有限公司与马克伟、刘建会签订4份《商品房买卖合同》的�实清楚，双方均予以认可，而且有会理县人民法院作出的（2015）会理民初字第1917号民事判决书（现有生效）查明的事实予以认定。会东县明阳开发建设有限公司、马克伟、刘建会所签订的《商品房买卖合同》，并未违反法律的相关规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。涉案的《商品房买卖合同》已经在会东县房管局备案登记，会东县明阳开发建设有限公司、马克伟、刘建会双方已经在履行合同，双方也未提出要求解除合同，故本案中马克伟、刘建会应当按照合同约定期限向会东县明阳开发建设有限公司支付购房款7500000元，马克伟、刘建会在双方合同约定购房款给付时间到期后，现仍未向会东县明阳开发建设有限公司支付购房款，马克伟、刘建会已经构成违约。结合本案审理的实际情况，和马克伟、刘建会未支付购房款的事实，双方所约定的违约金为未支付购房款数额每日万分之三，一审法院比照《最高人民法院关于审理民间借贷案件的相关司法解释的理解与适用》对债务利息的规定，一审法院认为双方所约定的违约金计算方式合情合理，一审法院予以采纳。因考虑到马克伟、刘建会未给付购房款，会东县明阳开发建设有限公司、马克伟、刘建会双方就买卖合同在房管局进行备案登记等实际情况，一审法院对于双方合同所约定违约金的给付时间不予采纳，计算违约金时以会东县人民法院作出（2015）东民初字第1674号民事判决书的时间2016年4月5日为起点适宜，直至付至本判决书确定的给付购房款之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条、《中华人民共和国�保法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、马克伟、刘建会于本判决生效后十日内向会东县明阳开发建设有限公司支付购房款7500000元及违约金（违约金自2016年4月5日起按日计算马克伟、刘建会所欠购房款数额的万分之三，至本判决书确定的购房款给付之日止）；二、驳回会东县明阳开发建设有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费64300元，减半收取计32150元，由马克伟、刘建会负担（诉讼费32150元已由会东县明阳开发建设有限公司垫交，马克伟、刘建会在履行上述给付义务时径直给付会东县明阳开发建设有限公司）。
二审审理中，上诉人未提交证据。被上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行举证、质证。
被上诉人提交的证据如下：四川省会理县人民法院（2017）川3425民初820号、821号民事调解书。
用于证明上诉人与原审第三人之间是认识的，并有经济往来，《商品房买卖合同》是抵偿上诉人2000000.00元、第三人5500000.00元借款。
上诉人对该证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该证据不能证明其待证事实。
原审第三人对该证据真实性无异议，但称对抵债及签订合同的情况均不清楚。
本院对该证据认定如下：该证据系会理县人民法院作出的民事调解书，上诉人、原审第三人对该证据的真实性也均无异议，故本院对该证据的真实性予以确认，但因调解书查明的事实并未确认马克伟与原审第三人之间有经济往来，故对被上诉人的证明目的，本院不予采信。
上诉人对一审判决查明的部分事实有异议，认为2015年2月1日马克伟、刘建会没有以买受人的名义与被上诉人签订四份《商品房买卖合同》，未收到被上诉人出具的购房款收据，也未去办理过相关备案登记，称其并没有要求交付该合同载明的四间商铺。被上诉人则称合同是否是上诉人签字不清楚，上诉人如果委托他人签字被上诉人予以认可，其出具的购房款收据是交给上诉人的委托人陈宇的。
被上诉人、原审第三人对一审查明的事实均无异议。
对一审判决查明的其余事实，本院予以确认。
二审审理中查明，被上诉人未按照《商品房买卖合同》载明的“在2015年10月30日前”向上诉人交付2015年2月1日签订的四份《商品房买卖合同》中载明出售的四间商铺，上诉人也未支付合同载明的“首期支付购房总价款的50%”的价款。
二审审理中另查明：2015年马克伟向四川省会理县人民法院提起诉讼，以其与会东县明阳开发建设有限公司存在合法的借款关系为由，要求会东县明阳开发建设有限公司归还借款2000000.00元。2015年12月1日四川省会理县人民法院作出（2015）会理民初字第1917号民事判决，该判决书载明：本院认为：……本案中，……经审查，会东县明阳开发建设有限公司与马克伟、刘建会签订《商品房买卖合同》并到房管局备案是事实，但马克伟依据借款合同依据借款事实提起民事诉讼，已经以其行为明确表示了不同意进行债权、债务抵消的意思，在会东县明阳开发建设有限公司没有充分证据证明双方已达成债权、债务抵消合意的情况下，结合会东县明阳开发建设有限公司与马克伟签订�抵押合同》并向其出具《抵（质）押物承诺书》的内容，对马克伟及其妻与会东县明阳开发建设有限公司签订《商品房买卖合同》并到房管局进行合同备案登记的行为，不能认定双方借贷关系已通过抵账方式清结，对会东县明阳开发建设有限公司的上述主张，法院不予认可。
二审审理中还查明：冕宁蜀江小额贷款有限公司于2015年12月向会东县人民法院提起诉讼，要求会东县明阳开发建设有限公司归还其借款5500000.00元。在该案中会东县明阳开发建设有限公司辩称冕宁蜀江小额贷款有限公司以抵账的方式购买了会东县明阳开发建设有限公司价值5500000.00元的房屋债务已结清，并提交了与马克伟、刘建会签订的《商品房买卖合同》予以证明。会东县人民法院于2016年4月5日作出（2015）东民初字第1674号民事判决，判决会东县明阳开发建设有限公司支付冕宁蜀江小�贷款有限公司借款5500000.00元及利息。
二审审理中，上诉人向本院提出申请，申请对被上诉人提交的《商品房买卖合同》（备案号：2015000262、2015000263、2015000264、2015000265）上马克伟、刘建会的签名是否为本人签字进行鉴定。本院经审查认为，因在一审审理中，上诉人并未对上述四份《商品房买卖合同》的真实性提出异议，仅对该证据的待证事项有异议，而是在上诉状中才提出四份《商品房买卖合同》均不是上诉人亲笔签署，并在二审审理中提出上述鉴定申请，以否定该合同的真实性，故本院对上诉人的上述申请，不予准许。
本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二条第一款“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”的规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的民事行为，商品房买卖合同系出卖人、买受人之间就商品房所有权转移、价款支付所进行的民事行为。依据《中华人民共和国民法通则》第五十五条“民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益。”的规定，行为人的民事法律行为，其意思表示须真实、合法。诉讼中，被上诉人会东县明阳开发建设有限公司称2015年2月1日与上诉人马克伟、刘建会签订《商品房买卖合同》的目的系以该合同中约定交付的四间商铺作价7500000.00元，抵偿马克伟的借款2000000.00元及冕宁蜀江小额贷款有限公司的借款5500000.00元。而被上诉人马克伟、刘建会在一审中则称《商品房买卖合同》系双方签订的《抵押担保合同》的附件，目的系为双方借款提供担保，而非真实的商品房买卖关系，在上诉状中则称该合同非其签订，既没有购买该合同载明的商铺的意思，也未交付相应价款。第三人冕宁蜀江小额贷款有限公司则称并未与会东县明阳开发建设有限公司达成抵债协议。各方当事人的上述陈述证明会东县明阳开发建设有限公司并无向马克伟、刘建会出卖其开发的“明阳文苑4栋2单元1楼10号-13号房屋”，由马克伟、刘建会按照该合同约定的价款、付款时间、付款方式等支付相应对价的意思，被上诉人�东县明阳开发建设有限公司签订《商品房买卖合同》的真实目的是因不能归还上诉人马克伟的借款才用其开发的商品房抵偿之前已经向马克伟借用的款项，而非以销售商铺获取相应对价，故双方之间并不存在真实的商品房销售关系。审理中另查明生效的四川省会理县人民法院（2015）会理民初字第1917号民事判决认定马克伟、刘建会已经以其向法院起诉的行为明确表示了不同意进行债权、债务抵消的意思，并判决会东县明阳开发建设有限公司归还给马克伟2000000.00元。故会东县明阳开发建设有限公司所称的通过签订《商品房买卖合同》抵偿与马克伟、冕宁蜀江小额贷款有限公司借款的民事行为没有实际履行，上述债权已通过民事诉讼予以判决确认给付。据此，会东县明阳开发建设有限公司再以向马克伟、刘建会销售案涉商品房为由，要求马克伟、刘建会履行《商品房买卖合同》约定的支付价款的义务，与上述查明的事实不符，其要求马克伟、刘建会支付购房借款750000.00元及违约金的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，马克伟、刘建会的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律及处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第五十五条第二项、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销四川省会东县人民法院（2016)川3426民初字第1245号民事判决；
二、驳回会东县明阳开发建设有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费32150.00元，由会东县明阳开发�设有限公司负担；二审案件受理费64300.00元，由会东县明阳开发建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈慧玲
审判员 王和平
审判员 姜奋飞
二〇一七年五月三日
书记员 孙 耘
附本判决书适用的法律条文如下：
《中华人民共和国合同法》
第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
《中华人民共和国民法通则》
第五十五条民事法律行为应当具备下列条件： (一)行为人具有相应的民事行为能力； (二)意思表示真实； (三)不违反法律或者社会公共利益。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第一条本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，�回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。