湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终1827号
上诉人（原审被告）：彭咏。
被上诉人（原审原告）：湘潭万集义乌小商品城经营管理有限公司，住所地湘潭市雨湖区长城乡羊牯村三组。
法定代表人：冯宪金，该公司董事长。
委托诉讼代理人：向文，湖南公畅律师事务所律师。
上诉人彭咏因与被上诉人湘潭万集义乌小商品城经营管理有限公司（以下简称“万集公司”）服务合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302民初2110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
彭咏上诉请求：依法改判为支付10个月的物业管理费，并在已支付的保证金中扣除后将剩余部分依法退还或发回重审。事实和理由：一、上诉人不存在违约事实。1.上诉人在经营期间一直好好经营，配合公司所有的经营活动与物业管理。但上诉人在2016年4月26日上班时间丢失一台苹果6plus手机，当时发现盗窃者盗窃，上诉人在3秒钟之内反应过来，并马上出门大喊抓小偷，期间半小时内都没有保安帮忙抓小偷，后来也一直无保安过来询问，上诉人在追小偷期间，并无保安帮忙看管店内财物。而且上诉人的亲戚千千鸟家纺，就是上诉人旁边的门面，在经营期间的上班时间也丢失了摩托车一辆，手机一台。被上诉人并没有履行物业责任，治安秩序极差。由于被上诉人的违约行为，才导致上诉人没有按时交物业及管理费。2.按照合同约定，第二年全年的管理费为20727元，由于上诉人是4月15日回家筹钱，上诉人实际经营的时间是301天，因此，301天应交的管理费为17093元，301天应交的物业管理费为2271元，物业费和管理费一起19362元。判决违约金计算为10个月的，物业管理费计算却为第二年全年的，相冲突。3.按照合同约定，上诉人若有违约行为，被上诉人应通知上诉人及时整改，但是上诉人一直未接到被上诉人的电话与微信等，不知道要整改的事实，如果通知到位，考虑到装修做得这么好，上诉人会想更多办法筹好钱回来整改，继续经营，或者在实在筹不到钱的情况下，积极与被上诉人沟通，是否能够解除合同。后来在法院开庭时才得知被上诉人是6月5日把整改通知书张贴在上诉人原经营的门面，可是被上诉人在上诉人离开门面筹钱后第一个月之内就已经把门面售出，并且剪断上诉人门面的两把大锁，导致上诉人损失店内财物三千多元的风化木板。5月份的时候，食在你享餐厅已在装修，附近的商户和居民都可以作为证人，证实在5月份已装修，而整改通知是6月5日张贴的，装修在前，发整改通知书在后。被上诉人早有心把门面出售给食在你享餐厅老板，所以上诉人认为被上诉人是故意不告知上诉人要整改的事实，违约在先，让上诉人蒙受重大损失，店内财物失窃和装修无法复原。4.上诉人在回家筹钱的前几日，由于晚上漆黑一片，带个年仅一岁多的孩子，在无电的情况下，根本无法正常生活，上诉人曾多次要求被上诉人通融给上诉人通电，但屡次遭到被上诉人公司拒绝。可见被上诉人没有一点人性，直接伤害了上诉人的心。5.上诉人回家筹钱当日，被上诉人十几个安保人员，包括宋玲为首的公司高层管理人员在内，对上诉人的老公多次进行拉扯，推搡，大嗓门喊叫，对运货的货车司机进行拉扯，推搡，大嗓门喊叫，对货车进行锁车，对上诉人本人进行嘲笑，言语攻击等，并非他们所说的不知情的情况下离开，当日还出动了派出所，确有其事，希望法院公平审理。二、违约金过高。原审法院不但没有将3万元进行抵扣，也没有审查双方合同约定的履约保证金（含物业保证金），更没有审查上诉人所交纳的3万元中哪部分属于履约保证金，哪一部分属于物业保证金。而是一味的偏袒一方，既认定了滞纳金4698.1元，又认定保证金不予抵扣，这显然违反了合同约定和法律规定。三、即使上诉人存在拖欠物业管理费的情况，也应当从物业保证金中扣除〔见商位有偿使用合同书中2.5履约保证金（含物业保证金）〕；乙方在使用期内违反合同约定应承担违约、赔偿责任的，甲方以乙方的履约保证金抵扣违约金。四、取消滞纳金，改为违约金。违约金为总额30%，从华川商贸合同（物业保证金）中予以抵扣，剩余物业费与管理费整个费用应与损失相当，不能重复计算违约金与履约保证金。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
万集公司辩称：1.被上诉人履行了管理义务和服务义务，上诉人应当按照合同的约定，支付2016年6月16日至2017年6月15日全年的管理费和服务费23490.6元。2.被上诉人请求解除合同，符合法律规定和合同约定。3.被上诉人没有收取上诉人的履约保证金，所以上诉人要求抵扣费用没有依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判，驳回上诉人的上诉。
万集公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告双方于2015年6月16日签订的B3-1131商铺《湘潭义乌小商品城物业管理及经营服务合同书》；2.判令解除原、被告双方于2015年6月16日签订的B3-1132商铺《湘潭义乌小商品城物业管理及经营服务合同书》；3.判令被告彭咏支付原告B3-1131、B3-1132商铺市场管理费及物业费共计23491元；4.判令被告彭咏支付原告逾期缴纳市场管理费及物业管理费的滞纳金11742.5元；5.判令被告彭咏向原告支付律师费3000元；6.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告万集公司与被告彭咏于2015年6月16日就B3-1131、B3-1132商位分别签订一份《湘潭义乌小商品城物业管理及经营服务合同书》，两份合同的条款除位置、面积及费用外的其他内容均一致，约定的主要内容有：原告万集公司（甲方）将位于湘潭义乌小商品城品牌村B3-1131、B3-1132商位（面积分别为112.99平方米、117.31平方米）租赁给被告彭咏（乙方）经营红木家具、摆件，租赁期限为3年（从2015年6月16日起至2018年6月15日），第一年管理费分别为5085元、5279元，第二年管理费分别为10169元、10558元，第三年管理费分别为15254元、15837元，第一年物业管理费暂定每月2元/平方米，以后的物业管理费金额暂未约定，折后B3-1131、B3-1132商位首年物业管理费分别为814元、845元，上述管理费及物业管理费均为一年支付，先付后用。此外，合同约定乙方逾期未缴纳物业服务费和保证金的，每逾期一日，加收5‰的滞纳金，双方如发生纠纷，胜诉方因诉讼发生的律师费等费用由败诉方承担。上述合同签订当日，被告彭咏与湖南华川商贸股份有限公司就B3-1131、B3-1132商位分别签订一份《商位有偿有期使用合同书》，被告彭咏实际与湖南华川商贸股份有限公司就涉案商铺存在房屋租赁关系，与原告万集公司并不存在租赁关系。
合同签订后，被告彭咏依约支付了第一年管理费及物业管理费（未缴纳押金），此后未缴纳第二年的相关费用。因经营原因，被告彭咏在2017年4月10日离开商位停止经营，此后未再在涉案租赁商位经营。
另查明，原告万集公司为提起本案诉讼，于2017年6月22日与湖南公畅律师事务所签订《委托代理合同》，约定一审律师费为3000元，湖南公畅律师事务所于2017年6月27日向原告万集公司出具了3000元的律师代理费发票。
一审法院认为，原告万集公司与被告彭咏签订两份《湘潭义乌小商品城物业管理及经营服务合同书》系双方真实意思表示且不违反法律规定，双方服务合同关系成立；被告彭咏未按约定缴纳第二年的管理费（10169元+10558元=20727元）及物业管理费并擅自搬离商位，显属违约，原告万集公司可以主张解除合同，故本院对原告万集公司要求解除合同的诉讼请求予以支持；双方未约定第二年的物业管理费收费标准，因原告万集公司实际履行了相关合同约定的管理义务，被告彭咏亦实际接受了相应服务，故本院对原告万集公司提出的按双方约定的第一年物业管理费每月2元/平方米的一半即1元/平方米计算第二年物业管理费（112.99平方米×1元×12个月+117.31平方米×1元×12个月=2763.6元）的主张予以支持；被告彭咏应支付的第二年管理费及物业管理费共计20727元+2763.6元=23490.6元；双方合同约定如被告彭咏逾期付款应向原告万集公司按每日5‰支付滞纳金，在庭审过程中原告陈述因约定的滞纳金过高而调整为以拖欠的管理费及物业管理费为基数、按每月5%计算从合同第二年起始之日2016年6月16日至2017年4月被告彭咏搬离商位的当月15日，该主张按5%每月计算的违约金仍偏高，法院酌情支持按每月2%计算的违约金即23490.6元×2%×10个月=4698.1元；双方关于律师费的约定不违反法律规定，法院予以支持，被告彭咏应支付原告万集公司律师费3000元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款之规定，一审法院判决：一、解除原告湘潭万集义乌小商品城经营管理有限公司与被告彭咏于2015年6月16日就B3-1131、B3-1132商位分别签订的《湘潭义乌小商品城物业管理及经营服务合同书》；二、被告彭咏在本判决生效之日起十日内支付原告湘潭万集义乌小商品城经营管理有限公司管理费及物业管理费23490.6元、滞纳金4698.1元、律师费3000元，合计31188.7元；三、驳回原告湘潭万集义乌小商品城经营管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费755元，减半收取计377.5元，由原告湘潭万集义乌小商品城经营管理有限公司负担77.5元，被告彭咏负担300元。
本院二审期间，上诉人彭咏提交了六份证据：1.宣传资料，拟证明被上诉人的宣传和实际不一致；2.装修图片，拟证明上诉人搬进去时门面是毛坯，上诉人装修门面花费很多钱，现在无偿在给别人使用，也没有通知上诉人；3.物业保证金押金收据，拟证明上诉人交了3万元钱；4.申请政策报告，拟证明市场经济不好，前面修路，治安差，上诉人做了很多努力，申请减免押金，多次跟老板沟通，希望享受同等的对待；5.照片，拟证明门面现在装修归别人使用，上诉人的东西也不见了；6.手机录音光盘，拟证明招商部经理收了上诉人的好处费。被上诉人万集公司认为以上证据均不属于二审新证据，不予质证。
本院对彭咏提交的证据认证认为：对证据1宣传资料，与本案没有关联性，本院不予采信；对证据2装修图片，未注明拍摄日期，其真实性无法确认，本院不予采信；对证据3押金，因收据显示经办单位为湖南华川商贸有限公司，与本案没有关联性，本院不予采信；证据5照片、证据6手机录音，其真实性无法确认，本院不予采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点问题为：一、上诉人彭咏是否违反合同约定。根据双方2015年6月16日签订的《湘潭义乌小商品城物业管理及经营服务合同书》（合同编号分别为：NO.0000024、NO.0000025），上诉人彭咏经营湘潭义乌小商品城品牌村B3-1131、B3-1132商位，合同第三条费用缴纳约定，管理费用“按年度一次性缴纳”，“实行先行缴费后使用”。根据一审查明的事实，上诉人彭咏未按约定缴纳第二年的管理费和物业管理费，并于2017年4月10日离开商位停止经营，显然违反合同约定。上诉人彭咏称其不存在违约事实，本院不予支持。
二、上诉人应交管理费和物业管理费如何计算。上诉人称其2017年4月15日回家筹钱，实际经营的时间为301天，因此应按301天计算管理费和物业管理费。考虑到上诉人2017年4月10日后已停止经营，此后再没有实际享受管理和物业管理服务，结合本案的实际情况，管理费和物业管理费计算至2017年4月10日为宜，即管理费和物业管理费按10个月计算。经计算，管理费和物业管理费为19575.50元（10169元/12月*10月+10558/12月*10月+112.99元/月*10月+117.31/月*10月）。
三、关于违约金问题。双方合同约定，“乙方（彭咏）需按时缴纳物业服务费和保证金，若逾期未缴，每逾期一日，加收5‰的滞纳金。”一审酌情支持按每月2%计算违约金，比例适当，根据上述确认的应交管理费和物业管理费金额，违约金经计算为3915.10元（19575.5*2%*10月）。上诉人称已缴纳3万元押金，可以抵扣违约金，但其提交的押金收据显示，3万元押金的经办单位为湖南华川商贸有限公司，万集公司否认收到3万元的押金，因上诉人彭咏和湖南华川商贸有限公司也有租金纠纷在法院审理，上诉人如确实缴纳3万元押金，可在另案中主张。
四、关于上诉人主张以押金抵扣物业管理费问题。如上所述，上诉人彭咏提交的押金收据显示3万元押金的经办单位为湖南华川商贸有限公司，万集公司否认收到3万元的押金，因此，对上诉人主张以押金抵扣物业管理费的上诉意见，本院不予支持。
综上所述，彭咏的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302民初2110号民事判决第一项；
二、撤销湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初2110号民事判决第三项；
三、变更湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302民初2110号民事判决第二项为：彭咏在本判决生效之日起十日内支付湘潭万集义乌小商品城经营管理有限公司管理费及物业管理费19575.50元、滞纳金3915.10元、律师费3000元，合计26490.60元；
四、驳回湘潭万集义乌小商品城经营管理有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费755元，减半收取377.5元，由湘潭万集义乌小商品城经营管理有限公司负担77.5元，彭咏负担300元；二审案件受理费755元，由上诉人彭咏负担255元，被上诉人湘潭万集义乌小商品城经营管理有限公司负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 任 莉
审 判 员 曾波毅
代理审判员 张成东
二〇一八年二月五日
代理书记员 陈 石
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……