辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终4456号
上诉人（原审原告）：张明全，男，1957年11月6日生，汉族，无职业，住瓦房店市。
委托诉讼代理人：林红，辽宁青松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：瓦房店市老虎屯镇人民政府，住所地瓦房店市老虎屯镇中心路83号。
法定代表人：刘涛，该镇镇长。
委托诉讼代理人：于广奎，男，该单位综治办副主任。
委托诉讼代理人：于人凤，辽宁昌信律师事务所律师。
上诉人张明全因与被上诉人瓦房店市老虎屯镇人民政府劳动争议纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初5450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张明全及其委托诉讼代理人林红、被上诉人瓦房店市老虎屯镇人民政府的委托诉讼代理人于广奎、于人凤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张明全上诉请求：判令撤销瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初5450号民事判决第一、第三、第四项，依法改判支持上诉人一审第1、第2、第4、第5、第6项（二�该项诉讼请求数额有所降低）诉讼请求。事实及理由：一、一审判决事实认定部分（P4第四行）”期间工资先后由老虎屯合作基金会、大连市老虎屯经济技术开发区开发建设总公司、老虎屯镇经管站支付”表述不准确。上诉人自1996年8月起与被上诉人建立劳动关系后，开支资金始终系经被上诉人取得政府财政拨款没变，办公室房间从无变化，直属领导从无变化，至2017年11月为止始终受被上诉人的调配，上诉人的工资系被上诉人支付的，一审判决在P4第三段中的表述”原告在1996年8月15日至2007年12月31日期间，在瓦房店市老虎屯镇人民政府工作”也说明了这一点。二、一审判决适用法律不当。1.一审判决认为”上诉人要求确认其与老虎屯镇政府自1996年8月15日至2007年12月31日期间存在劳动关系，无法律依据，本院�予支持”，错误。根据《劳动法》第十六条第二款规定，建立劳动关系应当签订劳动合同，可见，签订劳动合同是被上诉人作为用人单位的法定义务。一审判决已经认定”上诉人在1996年8月15日至2007年12月31日期间，在瓦房店市老虎屯镇人民政府工作，双方未签订劳动合同”的事实，对此被上诉人也予以了认可。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定可以认定，上诉人与被上诉人之间形成事实劳动关系，签订劳动合同是被上诉人的法定义务，本案被上诉人应当与上诉人签订劳动合同而始终未签订，系违法行为，应当承担相应违法责任，未签订劳动合同系被上诉人的过错。因此，应当认定上诉人自1996年8月15日起与被上诉人建立了劳动关系。2.一审判决认为”原告请求被告支付2008年至2015�未休年休假工资已超过仲裁诉讼时效期间，本院不予支持”，适用法律不当。年休假属于国家法定假，是法律赋予劳动者可以享受的休假，如果这些特定天数的法定假日没有休，劳动者是在上班，年休假工资报酬属于劳动报酬，《企业职工带薪年休假条例》第五条第三款对此也做了明确规定”对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款”劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制”。一审判决适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款作出判决，系适用法律不当。三、一审判决对如下几个问题认定没有�实和法律依据，应当予以纠正。1.一审判决认为”原告请求被告支付未签订无固定期限补偿金于法无据”错误。一审判决认定了被上诉人应当与上诉人签订无固定期限合同而未签订的违法行为，根据《劳动合同法》第十四条、第八十二条第二款，该违法行为应当承担的法律后果有二：一是自用工之日起满一年视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；二是自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。未签订无固定期限劳动合同的行为系持续侵权行为。依据民法相关规定对于持续侵权行为的诉求，不受特殊时效的限制，应该自侵权行为终止之日起计算。而被上诉人自1996年至2017年11月该违法行为始终处于持续状态，因此，上诉人该行为未过诉讼时效，被上诉人应该依法承担违法责任。2.一审判决认为”原告请求被告自2012年1月起至2017年11月支付交通费25560元，原告未提供证据证明该补贴未纳入原告工资总额的证据，故对该项请求，本院不予支持”错误。根据相关法律规定，劳动纠纷中对工资问题的争议，工资单的举证责任在用人单位并非劳动者，一审判决将举证责任强加于上诉人，于法无据。3.一审判决认为”原告未提供证据证明保险经办机构不能补办社会保险手续、也未提供证据证明原告未享受社会保险待遇，故原告请求被告赔偿损失证据不足，本院不予支持”没有事实和法律依据。为劳动者缴纳各项保险系用人单位的法定义务，因此证明不能补办社会保险手续的举证责任在被上诉人而非上诉人，一审判决将举证责任强加于上诉人，于法无据。被上诉人从未给上诉人缴纳各项保险，被上诉人在一审庭审已经自认该事实，必然导致上诉人因被上诉人违法行为不能享受社会保险待遇的后果，一审判决以此为由不支持上诉人的诉请，于法无据。退一步说，即使法庭认为本案1996年8月15日至2007年12月31日期间不适用劳动法，也应当适用《辽宁省劳动和社会保障厅、辽宁省财政厅、辽宁省人事厅、辽宁省地方税务局关于辽宁省机关事业单位临时聘用人员实行基本养老保险社会统筹有关问题的通知》（辽劳社发2004第20号）及《大连市机关事业单位临时聘用人员基本养老保险暂行办法》，在上诉人未达退休年龄前，被上诉人应当为上诉人办理缴纳社保手续，现被上诉人仍未履行该义务，上诉人已达退休年龄，必然无法补缴社保手续，导致上诉人无法享受养老金等社保待遇，遭受重大损失，被上诉人应当承担赔偿责任。被上诉人退休人员曹永刚，与上诉人同时期同性质的员工，被上诉人从未与其签订�面合同，也未缴纳各项社保费用，但是曹永刚却享受了养老金待遇，依据劳动法及劳动合同法中同工同酬及平等享受福利待遇的规定，上诉人请求法院比照曹永刚退休金的计算标准判决被上诉人支付养老金损失赔偿金。
瓦房店市老虎屯镇人民政府辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张明全向一审法院起诉请求：1.请求确认自1996年8月至2017年11月原告与被告存在劳动关系；2.被告向原告补发2008年度至2017年度未休年假工资12036.8元；3.被告向原告补发最低工资差额2990元（2016年1月至2017年11月）；4.被告支付原告未签订无固定期限劳动合同的两倍工资差额138490元（2008年1月至2017年11月）；5.被告支付原告交通费补助25560元（2012年1月至2017年11月）；6.被告赔偿原告因未办理社会保险缴纳手续�造成的养老金的损失1200000元（按照每月5000元标准，计算20年）。
一审法院认定事实：1996年8月15日，原告在被告下属的合作基金会做一般工作人员，从事出纳员工作，期间工资先后由老虎屯合作基金会、大连市老虎屯经济技术开发区开发建设总公司、老虎屯镇经管站支付。2008年1月至2017年10月，原告的工资均由老虎屯镇经管站支付。其中，2015年1月至2017年10月，被告未给原告安排年休假，被告每月按照1300元标准支付给原告工资。另查，自2016年1月1日起，瓦房店市月最低工资标准为1430元。
一审法院认为，瓦房店市老虎屯镇人民政府系国家机关，原告在1996年8月15日至2007年12月31日期间，在瓦房店市老虎屯镇人民政府工作，双方未签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》第二条第二款”国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳�合同关系的劳动者，依照本法执行”之规定，双方之间的关系不属于劳动法所调整的范围，故原告要求确认其与老虎屯镇政府自1996年8月15日至2007年12月31日期间存在劳动关系，无法律依据，该院不予支持。自2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款规定：”国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”依据该条规定，自2008年1月1日至2017年11月6日，原告与老虎屯镇政府存在劳动关系的诉讼请求，于法有据，予以支持。2016年至2017年期间，原告在法定工作时间提供了正常的劳动，被告单位应当按照规定依法支付原告最低劳动报酬。但被告每月只支付原告工资1300元，该工资标准低于瓦房店市最低工资标准1430元，故原告请求被告补�最低工资差额款符合法律规定，应予支持。被告应当支付原告2016年1月至2017年10月，工资差额款2860元（22月×130元/月）。
关于原告请求被告支付2008年度至2017年度未休年休假工资12036.80元一节。由于原告在被告单位累计工作已满10年不满20年，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，原告应当享有每年10天年休假。但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告请求被告支付2008年至2015年未休年休假工资已超过仲裁时效期间，该院不予支持。被告在2016年、2017年未安排原告年休假，原告请求被告支付2016年、2017年未休年休假工资，符合法律规定，应予支持。但原告于2017年11月6日，已年满60周岁，达到法定退休年龄并终止劳动合同。2016年被告应当按照10日支付原告年休假工资；2017年原告在被告单位已工作时间为310日，被告应当按照8.5日{（310日÷365日）×10日}计算支付原告年休假工资，2016年、2017年被告应当支付原告年休假工资为2432.64元（1430元/月÷21.75日×18.5日×2）。关于原告请求被告支付未签订无固定期限劳动合同补偿金一节。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。原告自2008年1月1日起至2009年1月1日止，原、被告未签订书面劳动合同，原告在被告单位工作直至2017年11月也未签订书面劳动合同，应当认定原告与被告已订立无固定期限劳动合同，原告请求被告支付未签订无固定期限补偿金于法无据，不予支持。关于原告请求被告自2012年1月起至2017年11月支付交�费25560元。原告未提供证据证明该补贴未纳入原告工资总额的证据，故对原告该项请求不予支持。关于原告请求被告赔偿因未为其办理社会保险缴纳手续而造成的养老金损失一节。由于原告未提供证据证明保险经办机构不能补办社会保险手续、也未提供证据证明原告未享受社会保险待遇，故原告请求被告赔偿损失证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款、第七条、第十四条第三款、第三十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、原告张明全自2008年1月1日至2017年11月6日与被告瓦房店市老虎屯镇人民政府存在劳动关系；二、被告�房店市老虎屯镇人民政府于本判决发生法律效力后十日内，支付原告张明全2016年1月至2017年10月，工资差额款2860元（22月×130元/月）。三、被告瓦房店市老虎屯镇人民政府于本判决发生法律效力后十日内，支付原告张明全2016年、2017年年休假工资2432.64元（1430元/月÷21.75日×18.5日×2）。四、驳回原告张明全的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人向本院提交未参加城镇企业职工基本养老保险证明，证明由于被上诉人没有给上诉人交纳保险，导致其无法享受保险待遇。被上诉人质证意见：该证据不符合法律对于新证据含义的界定，未在举证期内提交，不是新证据，该证据也不能证明上诉人的证明目的，法院不应该予以采信。本院审核认为，该证据不足以证明保险经办机构不能对上诉人补办社会保险手续，不予采信。一审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人张明全在1996年8月15日至2007年12月31日期间，在瓦房店市老虎屯镇人民政府工作，双方未签订劳动合同，符合上述规定，应当认定上诉人自1996年8月15日起与被上诉人建立了劳动关系。故，上诉人主张自1996年8月15日起其与被上诉人建立了劳动关系的请求成立，应予支持。一审判决认为上诉人的该主张于法无据，不予支持错误，本院予以纠正。关于上诉人请求被上诉人支付2008年度至2017年度未休年休假工资一节。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。上诉人请求被上诉人支付2008年至2015年未休年休假工资已超过仲裁时效期间，一审法院不予支持正确。关于上诉人请求被上诉人支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额一节。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。上诉人自1996年8月15日起在被上诉人处工作直至2017年11月退休未签订书面劳动合同，依据上述规定应当视为被上诉人与上诉人已订立无固定期限劳动合同，并履行至上诉人�休时止。据此，上诉人请求被上诉人支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额的主张，一审法院不予支持，并无不当。关于上诉人请求被上诉人支付自2012年1月起至2017年11月交通补助费一节。上诉人提供的工资原始凭证已经上诉人签字确认，且被上诉人称每个月工资总额中包含交通补助费，故一审法院对上诉人该项请求不予支持，亦无不当。关于上诉人请求被上诉人赔偿因未为其办理社会保险缴纳手续而造成的养老金损失一节。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，上诉人未提供证据证明社会保险经办机构不能补办社会保险缴纳手续�致其无法享受社会保险待遇，故由此要求被上诉人赔偿损失而发生的纠纷，人民法院不应受理。一审法院对上诉人该项请求不予支持正确。综上所述，上诉人张明全的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初5450号民事判决第二项、第三项；
二、撤销瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初5450号民事判决第一项、第四项；
三、确认张明全与瓦房店市老虎屯镇人民政府自1996年8月15日至2017年11月6日存在劳动关系；
四、驳回张明全的其他诉讼请求及其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息�
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由瓦房店市老虎屯镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 隋广洲
审判员 梁 爽
审判员 苏 娓
二〇一八年八月九日
书记员 郑 颖