河南省南阳市宛城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宛民初字第1370号
原告宋广平，男，回族，1977年9月26日出生，住河南省南阳市卧龙区建设西路**号。
委托代理人黄丽、方军，河南宛英律师所律师，一般代理。
被告张自正，男，汉族，1964年10月3日出生，住河南省南阳市宛城区红泥湾镇白营村柏树坟**号。
委托代理人张杰，河南怡和律师事务所律师，特别授权。
被告陈富堂，男，生于1949年7月，住南阳市宛城区校场路***号。
原告宋广平诉被告张自正建设工程施工合同纠纷一案，原告宋广平于2014年6月9日诉至本院，本院于同日作出受理决定，依法向原、被告送达了相关法律手续，并依法组成合议庭与2014年8月27日第一次开庭。第一次开庭后，原告宋广平追加被告陈福堂，后通过公告向被告陈福堂送达了相关法律手续，并依法向原告宋广平和被告张自正送达了相关法律手续，后依法组成合议庭与2015年5月18日公开开庭进行了审理。原告宋广平及其代理人黄丽、方军，被告张自正的委托代理人张杰到庭参加了诉讼；被告陈富堂经公告传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
原告诉称：2012年6月3日被告张自正将位于南阳市卧龙区龙兴乡崔坊村的路面硬化工程交由原告承建，双方签订了施工协议，协议约定：由原告全部垫资，包工包料每平方90元；工程完工经验收后以实际面积决算，被告应在30日内支付原告全部工程款。工程完工后，2012年6月15日由原、被告双方和业主陈富堂共同测量路面硬化工程量为2016平方；并由业主陈富堂书写工程款结算欠条一张（含被告的30240元）。后原告多次向被告张自正追讨工程款，但被告一直以没有从业主处领到工程款为由拒绝支付，至今分文未付。故，为维护原告合法权益，特诉至法院，请求人民法院：1、依法判令被告立即支付原告工程款181440元，被告张自正、陈富堂对上述工程款承担连带清偿责任。2、诉讼费用由被告承担。
原告为了支持其主张，向法庭提交了如下证据：
1、被告张自正与陈富堂2012年5月28日签订的施工协议；证明与陈富堂签订承包协议是张自正，施工工艺是张自正包工包料全部垫支，价款是每平方105元，这份协议符合合同法要求的施工合同全部条款及要件，张自正与陈富堂之间是工程承包关系，不存在被告仅是中介人收取中介费的关系。
2、2012年6月3日张自正与宋广平的施工协议；证明张自正与宋广平签订的施工协议晚于张自正与陈富堂签订的协议，充分说明张自正承包工程后又将工程转包给宋广平，该份协议仍然约定由宋广平包工包料，工程价款由每平方105元变为每平方90元，可以看出张自正每平方收取了15元转包费用，张自正与宋广平的施工协议中约定了张自正对工程进行验收并支付价款的义务。这说明了张自正是工程的总承包方，施工协议中间虽然约定了缴纳押金壹万元，但该条款不是合同生效条款，所以该合同是生效并已经履行完毕的合同。
3、2013年6月15日凭条一份；证明宋广平具体施工的工程经业主陈富堂及被告张自正验收，确认了工程量及工程款。工程款是依据陈富堂与张自正之间签订的施工协议结算的，不存在合同主体的变更。
律师方军、孙新盈对张天顺的调查询问笔录。证明张天顺是陈富堂公司的人员，在对工程验收并结算时欠条是张天顺代笔，书写欠条时有陈福堂、张自正、张天顺、张伟在场，陈富堂及张天顺只知道与张自正签订有合同，只针对张自正结算。
证人张伟证言一份；证实工程结算时陈富堂、张自正、张天顺、宋光平均在场，同时陈福堂表明只与张自正结算不对宋光平付款。证人张伟出庭作证，证明内容同证言。
6、原告方律师方军到南阳市卧龙区工商局和南阳市工商局调取”南阳市冠宇獭兔养殖有限公司”的注册信息，均被告知该公司没有注册，工商机关无法出具证明。
7、原告在河南工商网上搜素“南阳市冠宇獭兔养殖有限公司”，显示找不到你的查询‘南阳市冠宇獭兔养殖有限公司”相符的内容或信息。
8、原告提交与陈富堂的会计张天顺的对话录音录像资料二份，并附有对话笔录。证明：（1）、张自正已经私自拿走工程款11680元。（2）、张自正通过签订转包合同每平方提走15元隐瞒着陈富堂和张天顺。
被告答辩称：原告所诉不实，被告并非发包方，被告张自正与陈富堂有工程建设业务，在与原告协商后起中介作用，介绍给原告施工，由原告给被告一定的中介费用，所以被告不是真正的工程发包方，原告起诉主体错误。2、合同双方并未实际履行，原告没有交押金，被告也没有收取任何中介费用，本案工程开工后均是由原告与业主陈富堂自己联系，本案被告并没有参与工程的施工验收，业主陈富堂直接给原告出具的欠条，故原告应直接起诉业主陈富堂。3、退一步说即便双方是承包关系，因业主与原告直接接洽并结算，双方合同主体已经变更，权利义务也随之变更，该债务应有陈富堂承担，综上应驳回原告的诉讼情求。
被告张自正未向法庭提供证据。
被告陈富堂经合法传唤，即未到庭亦未答辩。
经庭审质证，被告对原告所举证据的质证意见为：对证据1没有异议。对证据2因被告张自正没有给律师讲，由被告自己确认其真实性，合同在实际履行中主体已经进行了变更，由原告来直接履行第一份合同，由发包方直接对宋广平结算；如果协议真实，应该协议在陈福堂或者张自正手中，现在在原告手中，说明是张自正交给原告的；同时认为协议没有履行，原告没有支付押金10000元，张自正没有参与工程建设、验收。对证据3，证实了被告对1、2证据的质证意见，合同主体间由陈福堂与张自正变为陈福堂与宋广平。对证据4，真实性请法庭核实。张天顺与本案张自正有利害关系，张天顺说不知道张自正与宋广平签有合同，与凭条内容相互矛盾。对证据5，证人张伟证言与原告有利害关系，当庭没有详细陈述。对证据6，认为与本案无关。对证据7，网页查询不是工商局正规出具，不能作为定案依据。对证据8，录像是宋广平与张天顺之间的对话，原告有诱导性问话，张天顺陈述属证人证言，为可变证据，自始至终没有见到张自正拿走18000元的书面证据。
经审理查明：2015年5月28日，被告张自正与陈富堂签订了施工协议，协议约定：陈富堂将位于卧龙区龙兴乡崔坊村的南阳市冠宇獭兔养殖基地路面工程承包给张自正修建，包工包料，由张自正（乙方）全部垫资，路面长500米，宽4米，厚度25公分.....每平方105元....。工程完工后，由陈福堂（甲方）协公路部门进行验收，以实际面积结算，工程验收合格，由甲方（陈富堂）在三十日内向乙方（张自正）全部结清。2015年6月3日，张自正又与宋广平签订施工协议，将该工程转包给宋广平，被告转包给宋广平时将合同价格改成每平方90元，其他内容与签订的上一份合同相同。后宋广平带人施工包工包料完成了上述路面工程。2012年由陈富堂、张天顺、张自正、宋广平、张伟等人参加，对上述路面工程进行了验收，工程经验收合格后，由被告陈福堂给原告出具凭条一份其内容为“凭条，今欠到宋广平修路工程款：﹤2016平方＊105=211680﹥贰拾壹万壹仟陆佰捌拾元整陈富堂、南阳市冠宇獭兔养殖有限公司并加盖公司财务专用章”。后原告多次向被告张自正催要上述款项，但张自正以未从陈富堂处结款为由拒绝支付，现原告向本院提起诉讼请求二被告连带支付工程款181440元。
另查明、经登录河南工商网查询及对卧龙区工商行政管理局了解，南阳市冠宇獭兔养殖有限公司并未在工商部门注册登记。
经庭审质证，原、被告双方对原告宋广平带人施工，包工包料完成了上述路面工程这一事实均无异议，本院予以采信。凭条对工程量及工程价格也予以确认，对此本院予以采信。现双方的争议焦点是，陈富堂与张自正之间的合同权利义务是否变更为陈福堂与宋广平之间的合同，也即应当由谁支付原告宋广平工程款的问题。
本院认为：设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记；依法设立的公司由公司登记机关发给公司营业执照，公司自营业执照签发之日成立。依最高人民法院《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第62条第1款“下列情形，以行为人为当事人（-）法人或其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或其他组织名义进行民事活动的”，本案中南阳市冠宇獭兔养殖有限公司并没有在工商部门注册登记，该公司未成立。陈富堂即以该公司名义从事的民事行为，应当以行为人为被告，故陈富堂是适格被告。陈富堂将路面工程承包给张自正是105元每平方，而张自正又转包给原告宋广平是90元每平方，完全符合工程转包的构成要件，工程已经验收并交付，陈富堂负有支付工程款的义务。张自正作为该工程总承包人，将工程转包给宋广平，应当依据双方的合同约定支付工程款。现宋光平要求陈富堂、张自正在拖欠自己工程款范围内承担连带责任，理由正当，本院予以支持。至于合同的押金问题，押金并不是合同的生效条款，因此被告代理人主张合同没有实际履行的抗辩没有事实和法律依据，本院不予采纳。被告张自正认为合同主体由陈富堂与张自正变更为陈富堂与宋广平及张自正仅起中介作用的辩解，本院认为依据《合同法》第77条和84条的规定：合同变更应当征得债权人的同意。本案中原告有证据证明被告张自正一直在追要欠款，同时原告诉请被告支付的181440元工程款是依据原告与张自正的合同进行的，故合同的主体并未变更，被告张自正主张合同变更及仅起中介作用的抗辩本院不予采纳。依据《民法通则》106条之规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”及第一百零八条：“债务应当清偿。”的规定，故原告现请求二被告连带支付原告181440元工程款与法有据，本院予以支持。因此依据《中华人民共和国合同》第8条、60条、77条、84条、88条、269条、270条和《民法通则》第106条、108条之规定，判决如下：
一、本判决生效后十五日内被告陈福堂支付原告宋广平工程款181440元。
二、被告张自正对上述款项承担连带清偿责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3929元，保全费1270元，由被告陈富堂承担2600元，被告张自正承担2599元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审判长 刘琳瑜
审判员 李明军
审判员 李 斌
二〇一五年六月十二日
书记员 郭凤香