吉林省白城市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）吉08民终464号
上诉人（原审原告）胡秀香，女，1968年7月6日生，汉族，农民，现住辽宁省海城市。
上诉人（原审原告）肖会，女，1990年1月2日生，汉族，农民，现住辽宁省海城市。
委托诉讼代理人：朱佰成，大安市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）肖立春，男，汉族，1963年4月12日生，农民，住大安市。
上诉人胡秀香、肖会因与被上诉人肖立春土地承包经营权纠纷一案，不服吉林省大安市人民法院（2016）吉0882民初1485号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
胡秀香和肖会上诉请求，1、请求二审法院依法撤销1485号裁定书，重新理查此案；2、确认一审法院在申请人提出多个调查取证申请，一审法院既未实际调查又未对当事人进行答复就武断做出裁定的作法违反法定程序。3、依法确认申请人在乐胜乡长虹村分得了土地，对争议土地有承包经营权；4、确认被上诉人肖立春为非法耕种上诉人的土地，并判决其退还上诉人的耕地并赔偿上诉人的损失。事实与理由：一审法院以上诉人与长虹村未签订土地承包合同，没有实际取得土地承包经营权为由裁定驳回上诉的起诉。对此，上诉人认为，一审法院如此认定太过死板和教条。在农村，有很多村民因各种原因丟失了承包合同或者承包经营权证，但是没有了承包合同或者经营权证，并不能说明村民就没有取得土地承包经营权。本案一审上诉人之所以向被上诉人提出退还土地的主张，是因为在上诉人实际取得了土地承包经营权后，土地被被上诉人侵占使用至今。虽然在一审时上诉人因各种原因没有将承包合同出示给法院，但是上诉人已经向法院出示了自己已经取得土地的很多证据，而且还向法院提出了对分地台账、承包合同以及土地经营权证的调查取证的申请，可是一审法院对上诉人的申请并没有进行调查取证，就武断地裁定驳回了上诉人的一审诉讼，由此不难看出一审法院在审理此案时的严重倾向，上诉人认为，一审审理程序违法，这种不负责任的裁决是对上诉人合法权益的侵害，是对上诉人诉权的剥夺。因此一审裁决上诉人不服，提出上诉。具体理由如下：一、上诉人在乐胜乡长虹村已经分得了土地，取得了土地承包经营权。首先，在一审开庭时，作为被告的肖立春已经自认，在第二轮土地承包分地时肖立民（上诉人肖会的父亲）在家，而且分到了土地，后来因为肖立民欠村上农业税和合同款，是他替肖立民偿还了合同款后，肖立民一家三口人的承包地就一直由肖立春耕种至今。这些事实说明，在第二轮土地承包时，上诉人一家已经分得了土地。其次、在一审开庭时，上诉人已经向法院出示了上诉人所在长虹村在第二轮土地承包时的分地台账，台账上面记载了上诉人一家所分土地的位置和面积；此外，在一审开庭时，上诉人还向法庭出示了一份长虹村出具的证明上诉人一家在第二轮土地承包时分得土地的证明。这一事实说明上诉人一家三口在第二轮土地承包时已经分得了土地。第三、在一审开庭时，上诉人还向原审法院提供了2015年下半年至2016年上半年，国家对农民土地核查（即用航拍、GBS定位、测量等多种方法对农户分得土地的户主、位置、土地面积进行核实和确定）时，核查部门形成的有上诉人肖会父亲肖立民（曾用名肖立明）签字的承包地块示意图、承包方调查表以及土地核查方制作的上诉人承包地块的航拍图。以上事实说明，上诉人作为乐胜乡长虹村村民，在第二轮土地承包时分得了土地，取得了土地承包经营权。也就是说，虽然上诉人因客观原因没有向法庭出示土地承包合同和经营权证，但是在一审开庭时提交的其他证据完全可以证明上诉人实际上已经与乐胜乡长虹村之间的土地承包关系。所以上诉人认为，一审不顾上述证据的存在，驳回上诉人的一审主张是错误的。二、原审法院对本案审理的程序违法。前面上诉人已经陈述，一审开庭时，上诉人因客观原因没能向法庭提供承包合同等证件，但是在审理过程中，上诉人已经根据诉讼法的规定，向法院提出了调查取证的申请，即要求原审法院到乐胜乡长虹村或者土地经营权证的颁发部门调取上诉人分得土地的合同文书或者经营杈证，而且也向原审法院提出了要求通知长虹村村主任、书记和文书等人到庭查实上诉人分地台账和上诉人分得土地的相关事实。可是让上诉人失望的是，在上诉人向原审法院提出调查取证的申请之后，一审法院既未调查，又没有向上诉人给予答复，直接片面、主观地向上诉人下达了驳回上诉人一审诉讼的裁定。我国民事诉讼法及民事诉讼证据举证规则规定，人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复，根据该规定上诉人认为，一审法院对上诉人的调查取证申请即不行动又不通知答复的作法已经违反了程序的规定。综上所述，原审法院驳回上诉人的一审起诉，没有事实依据和法律根据，一审程序违法，故上诉人对一审裁决不服，提出上诉，望二、审法院针对上诉提出的相关事实进行审查，以做出公证的裁决。
肖立春辩称维持一审裁定。
胡秀香和肖会向一审法院起诉请求：1.依法判令肖立春立即将二原告的土地1.4公顷退还给二原告，并判令其向二原告支付19年的承包费30000.00元（以评估结论为准）；2.由肖立春承担诉讼费用。事实和理由：胡秀香与肖云明（又名肖立民）于1989年登记结婚，婚后户口迁至大安市乐胜乡长虹村，因当时第一轮土地承包已经结束，所以胡秀香与1990年出生的女儿肖会均没有分得土地。1997年正月初六，胡秀香与肖云明、肖会一起到海城打工，并一直居住在海城，2001年8月因感情不和胡秀香与肖云明离婚，离婚后胡秀香与肖会一直居住在海城至今，2016年正月，胡秀香接到亲属打来的电话，说我们一家去海城后在第二轮土地承包时分到了土地，但是这些地一直由肖立春经营耕种。肖立民在2016年得知此事后因为找肖立春索要土地而与肖立春大打出手，要求二原告回家处理土地归属一事。二原告得知此事后，回到长虹村调查了解自己第二轮土地承包时的土地承包一事，在调查中得知第二轮我们已经分得土地，而且还了解到二原告在第二轮土地承包时分得的土地一直由肖立春占有使用至今，于是数次向肖立春主张返还土地，但是肖立春只同意给付少量的赔偿金，但是我方没有同意。二原告认为，在第二轮土地承包之时，我们一家三口均是长虹村的村民，有权利分得土地，而且对所分得土地具有合法的经营权，其他人未经二原告同意不得私自占有和使用，二原告所分得的土地是我们家庭赖以生存和维持生活的基础，肖立春私自占有使用的行为是对二原告土地承包经营权的侵犯，故请求法院判令肖立春将其占用的二原告的土地退还给二原告，并向二原告支付占有使用期间的承包费。
一审法院认为，胡秀香、肖会作为大安市乐胜乡长虹村委会集体经济组织的成员，其与胡秀香的前夫肖立民（肖会父亲）是否实际取得土地承包经营权成为本案是否属于民事纠纷的关键。《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”据此胡秀香与肖会是否实际取得土地承包经营权的标准即为是否与发包方长虹村委会签订了土地承包经营权合同，胡秀香、肖会作为原告并未能举证证明已经签订过土地承包经营权合同，虽然长虹村委会称村委会土地台账中有肖立民的名，该地块一直被肖立春耕种，但其并未与肖立民或胡秀香、肖会签订土地承包经营权合同，这与胡秀香、肖会称2016年农历正月才知道自家分得了土地的陈述是相互吻合的，即1997年当时尚未离婚的肖立民、胡秀香及女儿肖会一家并未与长虹村委会签订土地承包合同，并未实际取得土地承包经营权。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：“集体经济组织成员未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项规定：“依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决。”据此，因胡秀香、肖会并未实际取得长虹村的土地承包经营权，不属于本院民事诉讼受案范围，其应当向有关行政主管部门申请解决。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项之规定，一审法院裁定如下：驳回原告胡秀香、肖会的起诉。案件受理费550.00元，退还原告胡秀香、肖会。
本院认为，胡秀香与肖立春婚姻关系存续期间，以肖立春为户主与胡秀香及肖会分得承包土地，且有肖立民持有土地经营权证，因此，原审以胡秀香、肖会并未实际取得土地承包经营权不属于人民法院民事诉讼范围，驳回起诉不妥，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条之规定，裁定如下：
一、撤销吉林省大安市人民法院（2016）吉0882民初1485号民事判决；
二、本案指令吉林省大安市人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孔庆江
代理审判员 刘志国
代理审判员 姚 磊
二〇一七年五月三日
书 记 员 李立群