云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终2586号
上诉人（原审原告）：王峰，男，汉族，1973年9月22日出生，陕西省汉阴县人，住陕西省汉阴县,
委托诉讼代理人：张庆雄，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：廉贵，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：四川同正建筑劳务有限公司，住所：成都市武侯区武侯祠大街243号1幢504号。
法定代表人：林琪，职务：执行董事。
委托诉讼代理人：张柏婧，云南联宇律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：尹华先，男，1984年12月2日出生，汉族，四川省成都市人，四川同正建筑劳务有限公司预算合同部职员，住四川省彭州市。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）：中铁二局第四工程有限公司，住所地成都市青白江区新河路8号。
法定代表人：张兵，总经理。
委托诉讼代理人：袁武，男，汉族，1988年2月18日出生，四川省成都市人，中铁二局第四工程有限公司法律事务部副部长，住成都市金牛区。特别授权代理。
委托诉讼代理人：赵祖平，男，汉族，1964年7月14日出生，四川省成都市人，中铁二局第四工程有限公司云南石化项目部党委书记，现住云南省，代理权限为一般授权代理。
上诉人王峰、四川同正建筑劳务有限公司（以下简称“四川同正公司”）上诉被上诉人中铁二局第四工程有限公司（以下简称“中铁二局四公司”）建设工程合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2015）安民初字2039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人王峰向一审法院起诉请求判令：1、确认原告与被告四川同正公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效；2、由二被告立即向原告支付工程款145万元（最终以鉴定结论为准），及上述款项从2015年9月8日至本金付清之日按同期银行贷款利率5.35%计算利息；3、由被告承担本案诉讼费用。
一审法院确认以下法律事实：原告王峰（乙方）与被告同正公司（甲方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：由甲方将权莆隧道正洞开挖支护喷砼工程的劳务分包给乙方，工程范围为：洞内土石方开挖、支护、喷砼等，劳务作业内容及费用见附件1《工程项目劳务分包费用表》中的工作内容。表中所列工程数量为暂定数量，甲方有权视现场实际情况调整，不因工程数量的变化调整劳务单价。本合同为单价包干合同，在合同履行过程中甲乙双方不得以任何理由调整，劳务分包单价均已包括了实施和完成劳务作业所需的人工，非甲方供应材料费、机械使用费、质检、缺陷修复等费用，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和履行本合同所发生的一切风险。施工期限为2014年11月15日至2015年8月20日，总日历工作天数为279天。甲方负责提供乙方作业所需的图纸和有关技术资料，负责技术交底、控制（施工）测量、下达施工进度计划，负责技术档案资料的收集，竣工文件的编制和竣工验收工作。双方对材料供应、机械设备供应、计量支付做出了相关约定，并在合同附件8、10中做出详细的约定。合同签订后，原告进行了施工，被告同正公司于2015年5月、6月、7月、8月、9月做出结算，原告签字认可，2015年10月被告同正公司再次做出结算时，原告不予认可。现双方因对原告的劳务工程范围及劳务费金额产生争议，诉至一审法院。经原告申请，云南乾盛司法鉴定中心出具的云南乾盛司法鉴定中心[2016]第（1052723）号《司法鉴定意见书》，对双方争议的工程量及劳务费做出司法鉴定。另查明，被告同正公司已向原告支付劳务费145万元。
一审法院认为，劳务合同是指劳务提供人按照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条的相关规定，从事建筑活动的建筑施工企业需具备国家规定的相关资质条件，经资质审查合格后，取得相应的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。根据住房与城乡建设部发布的《建筑业企业资质管理规定》的规定，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质。本案中的劳务承包人王峰系个人承包，无相关的施工劳务资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效情形的第（五）项违反国家法律的强制性规定，为无效合同。
关于双方当事人争议的被告中铁公司是否应承担责任，一审法院认为，本案系劳务合同法律关系，劳务合同的签订方即实施方为原告与被告同正公司，根据合同相对性原则，应由合同的相对方即原告与被告同正公司承担合同的权利义务，因此中铁公司在本案中不承担责任。
因对导致合同无效，双方均有责任，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应对折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案中，被告同正公司作为一家具有劳务施工资质的公司，在明知国家对劳务施工资质的相关规定的情况下，将其承包的劳务分包给不具有劳务施工资质的原告个人王峰，对其造成的损失应承担相应责任。关于双方当事人争议的原告劳务施工的范围，一审法院认为，双方签订的合同施工范围为ZDK0+430至ZDK0+990，被告同正公司负责提供作业所需的图纸和有关技术资料，负责技术交底、控制（施工）测量、下达施工进度计划，负责技术档案资料的收集，竣工文件的编制和竣工验收工作，在其否认原告的工程范围时是负有完全的举证能力及举证责任证实原告的工程范围，但其只提供了其与案外人四川省蜀共建筑劳务有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》欲证实原告的施工范围为ZDK0+430至ZDK0+930，一审法院认为，该合同系孤证，只能证实合同的签订不能证实合同的实际实施，因此不能证实被告同正公司的抗辩观点，对此一审法院不予采纳，对原告的施工范围一审法院确认为ZDK0+430至ZDK0+990。关于双方争议的劳务费金额的计算，双方在合同9.1条中约定“本合同使用的钢材、水泥、厂拌砼、外加剂、电缆、民用爆炸品（详见附件8《甲方供应材料限额表》等主要材料由甲方按乙方劳务作业量限额供应，乙方不得自行采购，其费用不含在合同单价中。”同时，在附件《工程项目劳务分包费用表》的备注栏中注明“起爆器、炸药、雷管、导火索（线）均已包含在单价内”，以上约定存在自相矛盾，一审法院认为，以上约定视为双方当事人对其约定的包干单价的补充说明，备注是对民用爆炸品费用计算的单独约定，因此，一审法院确认双方约定为起爆器、炸药、雷管、导火索（线）均已包含在单价内。综上，根据云南乾盛司法鉴定中心出具的云南乾盛司法鉴定中心[2016]第（1052723）号《司法鉴定意见书》，及云乾【2017】第008号《关于云南乾盛司法鉴定中心【2017】第1052723号司法鉴定意见书补充说明函》，原告的劳务费应为1776772.34元，扣减被告同正公司已支付的145万元，被告同正公司还应支付原告劳务费326772.34元。
关于原告诉请的逾期利息，一审法院认为，原告王峰明知己方不具有劳务施工资质，与被告签订劳务分包合同，对合同因违反国家强制性规定而导致无效也负有一定的责任，因此对原告的该诉请一审法院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告四川同正建筑劳务有限公司于本判决生效后立即支付原告王峰劳务费326772.34元；二、驳回原告的其他诉讼请求。
一审判决宣判后，上诉人王峰、同正公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人王峰上诉请求：1、撤销云南省安宁市人民法院（2015）安民初字2039号民事判决，改判上诉人的一审诉讼请求，即二被上诉人立即向原告支付工程款约145万元，及上述款项从2015年9月8日至本金付清之日按同期银行贷款利率5.35%计算利息；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费。其所依据的主要事实和理由为：一、一审判决劳务费总额认定错误。1、被上诉人为减轻责任，自认涉案工程ZDK0+430至ZDK430+930共计500米的劳务费为2017708元，每米平均为4035.40元，但上诉人实际施工的工程为这ZDK0430至ZDK+990共计560米，劳务费总额应为2259832.96元除已支付的145万元之外，现应付809832.96元，加上暗洞外的明洞170米，喷砼、挂网、锚杆，误工费等合同外工程，上诉人共计主张145万元。一审判决以错误的鉴定结论1776772.34元扣减被上诉人已经支付的145万元得出判决结果是错误的。被上诉人已经认可500米劳务费为2017708元，而上诉人完成了560米才1776772.34元是明显不客观的。2、鉴定过程和鉴定结论不公平，不客观。二、扣款范围和金额错误。本案《建设工程施工劳务分包合同》约定为单价包干合同。1、民用爆炸物品等主要材料由甲方按乙方劳务作业量限额供应，乙方不得自行采购，其费用不含在合同单价中。2、甲方提供的附件10的设备不含在合同单价内。三、被上诉人中铁二局第四工程有限公司不成的责任错误。中铁二局第四工程有限公司对其施工工程违法分包，其应与正公司成的连带责任。
上诉人同正公司辩称：王峰对实际完成的ZDK0+430至ZDK0+930的工程量并未提供证据证明，王峰上诉认为工程到ZDKO+990没有事实和法律依据，就此，我方请求法院撤销一审判决，驳回上诉人王峰的全部诉讼请求。
上诉人同正公司上诉请求：1、撤销云南省安宁市人民法院（2015）安民初字2039号民事判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。其所依据的主要事实和理由为：一、一审法院认定基本事实不清。1、本案《建设工程施工劳务分包合同》约定“该工程数量为暂定数量，甲方有权视现场实际情况调整”，被上诉人在一审规定的举证期限内仅提供涉案合同及证人证言，并无其他证据相互印证。2、被上诉人申请出庭作证的证人证言未得到一审法院的确认。3、上诉人提交的证据能够证明，上诉人实际完成的工程范围为ZDK0+430至ZDK430+930。二、一审判决适用法律错误。民事诉讼法第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被上诉人在没有任何证据能够证明其实际完成的工程劳务作业内容、工程量的情况下，依据上述法律规定应承担举证不能的后果。因此，希望撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。
上诉人王峰辩称：同正公司要求撤销一审判决，驳回我方的起诉请求没有事实和法律依据，一审法院确认工程从ZDKO+430至ZDKO+990，我方未直接和同正公司签署过劳务合同，案件中的劳务合同是我方李树生（同音）签署的。一审中我方申请的证人证实我方对430至990进行了全部的施工；同正公司认为930至990是案外人公司完成的，其应当提交付款凭证、领料清单等相应的证据予以证实，在没有相应证据的情况下，同正公司不能证实930至990的工程是案外人公司完成的；一审法院适用法律的确有错误的地方，但不是同正公司提出的适用法律错误的理由，我方要求同正公司和中铁公司承担连带责任是有事实和法律依据的，涉案工程已经全部完工并交付使用。
被上诉人中铁公司辩称：上诉人王峰的上诉始终没有陈述清楚145万元的组成情况，虽然其诉请要求支付145万元，但是并没有证据证明其结算价格扣除已经支付的款项和其上诉理由相符，因此，该部分上诉请求不应当得到支持；因为我方不是本案劳务分包的当事人，请法院对此公正审查；上诉人针对我方的上诉，理由不成立，王峰与我方没有建立直接的合同关系，其要求突破合同的相对性直接向我方主张工程款没有法律依据，王峰以同正公司不具备资质为由要求我方承担付款责任的观点不成立，一方面，同正公司具备施工企业劳务作业资质，根据最高人民法院施工合同司法解释第五条的规定，承包人在建设工程竣工前取得资质的，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持，王峰一方提出关于最新资质的规定是2015年1月1日生效，根据该规定，施工劳务作业资质不区分总类和等级，根据住建部和四川省相关规定，同正公司可以按照作业等级按照施工劳务等级承担施工劳务作业，因此，我方不应当承担责任；本案不应用施工合同解释第26条的规定，综上，请求驳回上诉、维持原判。
上诉人王峰、被上诉人中铁公司，在二审程序中，未提交新的证据。上诉人同正公司提交“竣工结算协议书”一份，并申请证人赵某出庭作证欲证明涉案工程930至990部分系案外人四川省蜀工建筑劳务有限公司施工完成。上诉人王峰对上诉人同正公司提交的证据及证人证言的真实性，合法性及关联性均不予认可，认为建设工程施工，需要其他证据予以佐证，不能证明案外人实际施工。被上诉人中铁公司认为其不是合同相对方，相应的证据请求法院依法审查。本院认为，建设工程施工合同的履行有其自身的特殊性，即随着施工进度的进展，能够形成工程量签证、设计变更、签证甚至第三方监理资料，上诉人同正公司提交的证据仅能证明本案可能存在其与案外人签订了协议的情形，在没有其他施工资料的情形下，并不能证明930至990部分确系案外人完成。故本院对上诉人同正公司提交的证据不予确认。
上诉人王峰对一审判决确认的“原告王峰（乙方）与被告四川同正公司（甲方）签订《建设工程施工劳务分包合同》”有异议，认为王峰没有和同正公司直接签署过建设工程劳务分包合同，该合同是李树生和王峰签订，只是同正公司作为权利义务者履行合同；对“合同签订后，原告进行了施工，被告四川同正公司于2015年5月、6月、7月、8月、9月做出结算，原告签字认可，2015年10月被告四川同正公司再次做出结算时，原告不予认可”有异议，认为合同是2015年2月26日补签的，施工时间是2014年10月15日，王峰只在6月份签过字，其他几个月我方没有签字；2015年10月不是再次做结算，王峰在9月8日已经完工，要求对方支付劳务费，但是同正公司认为要扣取相应款项，王峰不认可需要扣款。上诉人同正公司对一审判决确认的“原告王峰（乙方）与被告四川同正公司（甲方）签订《建设工程施工劳务分包合同》”有异议，认为合同的确不是与同正方签订的，而是王峰和李树生签订的，对李树生的签署行为不认可。对王峰的其他异议不予认可。被上诉人中铁公司对一审判决确认的事实没有异议。针对上述当事人对案件事实的异议，本院认为，本案在卷的《建设工程施工劳务分包合同》文本中，确实没有上诉人同正公司的签章，且同正公司对李树生的签署行为不予追认。因此，上诉人王峰与同正公司的异议成立，本院对上述事实，重新认定如下：原告王峰和案外人李树生签订《建设工程施工劳务分包合同》，该合同以王峰为乙方，以被告四川同正公司甲方，案外人李树生作为甲方委托代表和项目经理，在被告同正公司签章处署名，被告同正公司并未在该合同上签章。本院二审查明的其他事实，与一审判决一致。
综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人同正公司是否应当承担支付义务？本案的合同价款是多少？
本院认为，从事建筑活动的建筑施工企业需具备国家规定的相关资质条件，经资质审查合格后，取得相应的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。本案上诉人王峰，作为自然人不具有相关的施工劳务资质，则本案《建设工程施工劳务分包合同》违反国家法律的强制性规定，为无效合同。在上述合同的签订过程中，上诉人同正公司未在合同上签章，在本案庭审过程中也不对案外人李树生的签署行为予以追认。本院认为，首先，在合同履行过程中，同正公司不仅未对上诉人完成相应的施工内容提出异议，还按照合同的约定向王峰提供相应的物料及机器设备，并向王峰支付了部分工程款项。其次，从上诉人同正公司提交的其他证据来看，案外人李树生多次以同正公司“项目经理”的名义，在相关的协议“委托代理人”的位置签署合同。因此，本院确认同正公司和王峰为本案合同的当事人。本案《建设工程施工劳务分包合同》确认无效，则上诉人同正公司应当按照王峰实际完成的工程量支付相应的工程款。对于本案合同价款如何确定的问题。本案合同价款涉及两个方面的问题。首先是王峰施工范围的确定。就建设工程施工的一般情形来看，甲方负有提供作业所需的图纸和有关技术资料，负责技术交底、控制（施工）测量、下达施工进度计划，负责技术档案资料的收集，竣工文件的编制和竣工验收资料的收集保存、上报工作，故上诉人同正公司在证据持有方面存在优势。同正公司否认原告的工程范围时是负有完全的举证能力及举证责任以证实原告的实际工程范围。同正公司提供的其与案外人四川省蜀工建筑劳务有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，没有其他工程施工签证、技术资料相佐证的情形下，不能证明争议的ZDK0+930至ZDK0+990为案外人四川省蜀工建筑劳务有限公司施工完成，及其所举证据不能推翻上诉人王峰对争议部分的主张，故一审法院确认王峰的施工范围为ZDK0+430至ZDK0+990并无不当。其次对是否应由其承担费用的问题。王峰认为本案系干包工承包，即其仅仅提供劳务，其他物料、机械设备费用均由同正公司承担。但同正公司提供的多份“王峰材料扣款统计签认表”显示，王峰在领用物料的时候确认了对相应材料费用的扣减。王峰的陈述与其签名确认的书面证据不符，依据证据规则，本院确认，王峰在施工过程中领用的材料费用应由其自行承担。关于工程价款的确定。上诉人王峰为支撑其诉讼主张，申请对争讼工程进行司法鉴定，鉴定机构向人民法院出具的司法鉴定意见书载明“权莆隧道ZDK0+430至ZDK0+990工程量为560米”含“起爆器、炸药、雷管、导火索（线）均已含在单价内”“对应劳务费为1779772.34元”，该鉴定意见书的鉴定人员在一审中出庭接受了质询，双方对该鉴定意见书均有异议，但不能提供确实充分的证据证明该鉴定意见书的形成违反法律规定，因此，本院对相应的鉴定结论予以确认，即王峰实际完成的工程价款为1779772.34元。对于上诉人王峰主张其他喷砼、挂网、锚杆工程款，误工费等没有提交证据证实，故本院不予确认。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。上诉人王峰、同正公司的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百八十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费17949元，由上诉人王峰负担14000.22元，上诉人四川同正建筑劳务有限公司负担3948.78元。
本判决为终审判决。
审判长 李 锋
审判员 金 馨
审判员 白 昱
二〇一七年七月十七日
书记员 向薇芳