湖南省永州市零陵区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘1102民初2338号原告：湖南敬和堂制药有限公司，住所地：湖南省永州市零陵区萍州大道西1号。法定代表人：黄青柳，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张宏平，男，系该公司员工（特别授权）。委托诉讼代理人：伍敏，湖南正赢律师事务所律师。被告：黄世辉，男，1961年10月3日出生，汉族，居民，住湖南省永州市冷水滩区。原告湖南敬和堂制药有限公司（以下简称敬和堂公司）与被告黄世辉合伙协议纠纷一案，本院于2016年10月21日立案后，依法适用普通程序，分别于2017年2月15日、2017年7月28日公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人、被告黄世辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告敬和堂公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告黄世辉承担合伙经营损失198348.82元及鉴定费8000元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由:2014年7月3日，经充分协商，原告与营销团队杨桐旺、曾国恩和被告黄世辉三人签订了一份《点面营销合作产品推介协议》，该协议第一条、第二条第1款约定：“双方共同决定组建敬和堂制药有限公司营销二部，从事敬和堂及其他产品销售，独立核算。”“…1.被整合的产品，整合时甲乙双方考察同意后用合同或协议形式确定进价和零售以及相关开支标准。…3.被整合的产品乙方报要货单时先将款打入甲方指定账户，再由甲方打款给供货单位。4.团队运作费用，销售产品税费在销售收入中列支，团队销售款除返还、补贴给各经销商以及费用开支外，其税后盈余60%归乙方，40%归甲方。如出现亏损，亦由乙方承担60%，甲方承担40%。”该协议第三条第二款第6项还约定：“乙方有义务保护甲方商业秘密，兑现属于双方业务盈余成果并按约定比例承担业务亏损。”协议签订后，原告积极按合同约定履行了自己的全部义务，因行情不好，经营不善，合伙组织出现经营亏损，共计397479.23元。其中由被告提走的70件汇洋龙露酒和由其保管的价值3255元蚂蚁胶囊未见货物，应由被告承担。按合伙人各承担亏损比例计算，被告应承担198348.82元损失费。合伙组织亏损后，原告多次通知被告结算，被告不予理睬，此外，会计司法鉴定的费用也应当由被告承担。为此特诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。被告黄世辉辩称，1.原告诉请的合作亏损结算纠纷不存在，合作期间账目清楚，账面无亏损，且有盈余；2.原告的诉请与理由自相矛盾，其所列明的亏损与要求被告承担的金额不符；3.原告所谓的损失是单方面虚列费用，根据双方协议，协议以外的开支和没有经过乙方批准的费用不得在合作销售收入中列支，对于原告单方面虚列的费用被告不予认可；4.“70件酒由被告领取未见货物”，被告妻子唐灵娥是合作营销商品的收货人和发货人，因此，负责发货给购货者是履行职责，货物领条仅仅是反映收货情况；被告收货代表协议的乙方，收货时已经付过货款给原告，被告没有多发货给乙方，甚至少发了货，为此被告还起诉至法院要求退还未发货部分的货款；被告领取属于合作协议乙方的货物如何处置属于乙方内部事务，与原告无关，原告无权干预；5.库存商品3225元（105瓶）蚂蚁胶囊由被告保管不是事实，保管人是负责发货的唐灵娥，而不是被告；105瓶蚂蚁胶囊部分发给了消费者，部分仍在保管当中，但该保健品己过保质期，无任何价值。基于上述事实和理由，请求依法驳回原告的无理起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的证据1点面营销合作产品推介协议、证据2购销合同，因被告对其真实性无异议，故本院对其真实性予以确认；证据3的领条，被告仅对其与本案的关联性提出了异议，且在庭审中被告对其领取了70箱酒予以了认可，故对该证据的真实性予以确认；证据4房租租赁合同，出租方为永州万喜登物业管理有限公司，承租方为广州康达健康实业有限公司，并非本案当事人，故对该证据本院不予采信；证据5、6双方当事人的身份信息材料，被告无异议，本院予以采信，证据7乌鲁木齐天池王酒业有限公司证明及郭兴林出具的收条能与证据10证人杨禄保出庭证言能够相互印证，本院对其真实性予以确认；证据8为独立于本案当事人双方的第三方的相关资料，相关消费签单被告未完全认可，也无法确认上述费用确已实际由原告支出，且鉴定机构亦认为缺乏明细单，因此不宜在本案中认定为双方合伙期间的亏损，可以由第三方另行向本案原、被告主张权利；证据9劳动合同书及工资表，被告对其真实性无异议，故该证据的真实性本院予以确认，但劳动合同书上用人单位（甲方）为永州万喜登旅游实业集团有限公司，合同内容又记载鲁卿凤安排在湖南敬和堂制药公司工作，两者为不同的公司，故该证据无法达到原告的证明目的。对于被告提交的证据1移交表，截止时间为2014年11月5日，只能反映该段时间资金情况，证据2转敬和堂账户明细、证据3营销二部各项明细为被告方制作，并无被告方人员签名确认，无法确认其真实性；证据4短信，与本案处理并无直接关联性，故本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年7月3日，被告敬和堂公司（甲方）与原告黄世辉，以及杨桐旺、曾国恩三人（乙方）签订《点面营销合作产品推介协议》，协议的主要内容有：1.甲乙双方为平等互利的关系，双方决定组建敬和堂制药有限公司营销二部，从事敬和堂及其他产品销售，独立核算；2.双方合作事宜：（1）甲方旗下企业所生产的产品，经甲乙双方协商确定纳入点面营销产品系列，产品零售价由甲方决定，产品进货结算价由双方协商定价。被整合的产品，整合时甲乙双方考察同意后用合同或协议形式确定进价和零售价以及相关费用开支标准；（2）甲方生产的产品，乙方报要货单时，将款打入甲方指定帐户，物流发货由甲方负责并承担费用；（3）被整合的产品乙方报要货单时先将款打入甲方指定帐户，再由甲方打款给供货单位；（4）团队运作费用，销售产品税费在销售收入中列支，团队销售款除返还、补贴给各经销商以及费用开支外，其税后盈余60%归乙方，40%归甲方，如出现亏损，亦由乙方承担60%，甲方承担40%；……协议签订后，按照约定的比例，原告出资了20000元（杨桐旺、曾国恩各出资了20000元），与被告敬和堂公司成立了敬和堂制药有限公司营销二部，直至2015年5月底敬和堂制药有限公司营销二部停止运作。经原告申请，2017年7月12日，湖南信大华林会计师事务所对双方当事人合伙期间的盈亏进行会计结算鉴定（鉴定费用为8000元，已由原告预先垫付），湘信会鉴字【2017】第001号鉴定报告结论为：1.双方当事人在合伙期间的亏损额暂定为696126.27元，根据鉴定说明，由法庭进行调整；2.2015年5月31日之后双方当事人除产生25.32元利息外，无其他收入，对于2015年6月30日后发生的费用，因无支持性证据，鉴定机构不发表鉴定意见。其中鉴定机构的鉴定说明内容为：1.本次鉴定内容仅针对鉴定申请人所提供的会计凭证及其能直接证明与合伙期间有直接关系的资料；2.2015年6月费用支出中95556.7元后面附件为万喜登大酒店消费签单明细表，属于第三方证据，暂将其纳入费用核算，但由于缺乏明细单，对于最后是否纳入核算，取决于办案机关的审理与判断；3.预付账款科目余额1720元，考虑系已付灵芝蚂蚁药酒款60000元，实际到货金额58280元，产出差额1720元，且营销二部己终止运行，该笔货款可能无法收回，故我们将其纳入了营业外支出核算；4.营销二部凭证资料显示总计支付新疆乌鲁木齐天池王酒业有限公司货款700000元，但账上显示实际到货金额为142800元，截止鉴证开始，未见货物发回。从敬和堂公司提供的收条看其中117600元(70件)为黄世辉领走。(另，鉴定申请人敬和堂公司反映：酒业公司收到货230件计386400元，因无任何资料显示，我们未考虑此事项对亏损数额的影响)，报告中我们考虑到鉴定的经济主体实际已经终止的情况，故我们将其剩余金额557200元，全部已纳入了亏损；5.敬和堂公司提供的关于付新疆乌鲁木齐天池王酒业有限公司100000元，因付款、收款双方均系个人，对资料真实性及相关性我们不能确定，故请办案机关根据审理情况决定是否纳入鉴定范围，若是，则调增进货货款100000元，即调增亏损100000元；6.敬和堂公司提供的工资表关于营销二部专职会计工资16800元，因该工资表系敬和堂公司员工工资发放表，对资料真实性及相关性我们不能确定，故请办案机关根据审理情况决定是否纳入鉴定范围，若是，则亏损调增16800元；7.对于敬和堂当事人提出固定资产科目余额7895元、无形资产余额16000元、公司停办后的家具费用23895元，库存商品43714元等其他资产需纳入亏损的事项，系双方当事人合伙期间合伙分配的问题，由法庭依法裁决是否增调亏损，本所接受的鉴定范围仅限于对其合伙期间盈亏状况的鉴定；8.鉴定申请人反映：营销二部租用了敬和堂公司的办公地点，我们在鉴定过程中，未见租赁支出，现敬和堂公司提供的资料中显示其一份场地租赁合同，显示为永州万喜登物业管理有限公司与广州康达健康实业有限公司签订的房屋租赁合同，租赁合同显示月租金额为25000元/月，对于场地租赁价格及是否应收取租金的确定，取决于办案机关审理，我们的鉴定结论中未包括此经济事项，若是，则亏损应调增；9.核算返款中尚余26800元未返款完毕；10.杨桐旺、赵秀兰二人己领返点，但未缴款，除工资发放时扣除外，其中杨桐旺尚余7913.3元未缴款，赵秀兰尚余7485.2元未缴款。本院认为，首先，《点面营销合作产品推介协议》为原告敬和堂公司与被告黄世辉，以及杨桐旺、曾国恩三人共同签订，经本院释明，原告明确表示不起诉杨桐旺、曾国恩，原告行使自身的诉讼权利，不影响本院对案件的审理。其次，本案中双方当事人签订了《点面营销合作产品推介协议》，从该协议的内容来看，双方当事人共同组建了敬和堂制药有限公司营销二部，从事敬和堂及其他产品销售，约定了各自的权利与义务，其中明确约定了共同出资、共同运作、共享盈利、共负亏损，符合合伙的特征，因此双方当事人之间的基础法律关系应当为合伙关系。本案中，原告的诉讼请求为要求被告承担合伙经营期间的损失，经原告申请，由湖南信大华林会计师事务所对双方当事人合伙期间的盈亏进行会计了结算鉴定，因此本案的处理应当以湘信会鉴字【2017】第001号鉴定报告的内容为依据，鉴定机构在得出双方当事人在合伙期间的亏损额暂定为696126.27元结论的同时，列明了10项鉴定说明，该10项说明除第1项外，是否采纳与否均会影响亏损额的认定，现结合鉴定机构的鉴定说明逐一分析如下：1.鉴定说明第2项，万喜登大酒店消费支出95556.7元，鉴定机构认为属于第三方证据，暂将其纳入费用核算，但由于缺乏明细单，是否纳入核算，取决于办案机关的审理和判断，本院认为，万喜登大酒店是独立于本案当事人双方的第三方，相关消费签单被告未完全认可，也无法确认上述费用确已实际由原告支出，且鉴定机构亦认为缺乏明细单，因此不宜在本案中认定为双方合伙期间的亏损，可以由第三方另行向本案原、被告主张权利，故该笔款项应当在暂定总亏损额中予以核减；2.预付账款科目余额1720元，因营销二部己终止运行，该笔货款可能无法收回，可以将其纳入了营业外支出核算；3.根据原告提交的证据，与新疆乌鲁木齐天池王酒业有限公司签订《购销合同》的合同相对方仅为原告公司，从双方当事人的庭审陈述来看，天池王酒业有限公司未完全发货的原因存在原告公司违约的情形，该货物亦非营销二部独家销售，且并无证据显示天池王酒业有限公司与原告公司已就该合同取得最终处理意见，故该部分款项不宜纳入亏损；4.关于原告提出的关于杨禄保代付新疆乌鲁木齐天池王酒业有限公司100000元应计入亏损的观点，杨禄保在庭审中出庭作证中陈述，该笔100000元款项为原告法定代表人黄青柳向其所借，因此该笔借款的性质应当认定为个人借款，不应当计入亏损；5.关于原告提出的营销二部专职会计工资16800元，鉴定意见认为该工资表系原告公司员工工资发放表，对资料真实性及相关性不能确定，又因与鲁卿凤签订劳动合同书的用人单位（甲方）为永州万喜登旅游实业集团有限公司，合同内容又记载鲁卿凤安排在湖南敬和堂制药公司工作，两者为不同的公司，无法证实鲁卿凤为营销二部的专职会计，故该部分工资不应当计入亏损；6.关于原告提出的固定资产科目余额7895元、无形资产余额16000元、公司停办后的家具费用23895元，库存商品43714元，鉴定意见已经明确为双方当事人合伙期间合伙分配的问题，故不应当计入亏损；7.永州万喜登物业管理有限公司与广州康达健康实业有限公司签订的房屋租赁合同与本案无直接关联性，同时鉴定意见认为在鉴定过程中未见租赁支出，无法证实该项费用确实存在，因此不应当计入亏损；8.未返款与未缴款属于双方在合伙期间的债权债务，相关权利尚未明确，不宜在本案中进行处理；9.2015年5月31日之后敬和堂营业二部已实际停止营业，对该时间段后的其他利息及费用，不再在本案中处理。综上，双方当事人合伙期间可以确认的亏损为43369.57元，被告应当承担的亏损额为43369.57元×20%=8673.9元，被告应当承担的鉴定费用为4000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告黄世辉在本判决生效后十日内支付原告湖南敬和堂制药有限公司合伙期间的亏损款8673.9元；二、限被告黄世辉在本判决生效后十日内支付原告湖南敬和堂制药有限公司合伙期间鉴定费4000元；三、驳回原告湖南敬和堂制药有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4267元，由原告湖南敬和堂制药有限公司负担4000元，由被告黄世辉负担270元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。审 判 长  李少阳审 判 员  谭小兵人民陪审员  张 群二〇一七年九月二十六日书 记 员  张凌萍附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。