湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）郴刑二终字第68号
抗诉机关湖南省宜章县人民检察院。
原审被告人欧某某。2009年12月16日因犯盗窃罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；2012年12月3日刑满释放；2013年6月9日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同月20日被逮捕；2013年9月10日因犯盗窃罪被湖南省宜章县人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元；2013年11月8日拘役期限届满被取保候审，现在家。
湖南省宜章县人民法院审理湖南省宜章县人民检察院指控原审被告人欧某某犯盗窃罪一案，于二○一三年九月十日作出（2013）宜刑初字第214号刑事判决。宣判后，湖南省宜章县人民检察院不服，向本院提出抗诉。湖南省宜章县人民法院于2013年10月14日将本案卷宗材料移送本院。本院于同日立案后，依法组成合议庭于2013年11月20日公开开庭审理了本案。湖南省郴州市人民检察院指派检察员许智睿出庭履行职务，原审被告人欧某某到庭参加诉讼。本案审理期间，湖南省郴州市人民检察院自2013年10月16日至同年11月16日调卷审查。经湖南省高级人民法院批准，本案延长审理期限一个月。现已审理终结。本案审理期限为70天。
原判认定：2013年6月4日3时许，被告人欧某某窜至宜章县城关镇山水春城，剪断该家属区二栋702室防盗网，进入被害人高某某家，盗得现金人民币400元、黄金手链一条、黄金项链一条、铂金戒指一枚、铂金耳环一对。事后，欧某某的家属将涉案黄金项链、铂金戒指归还给被害人，并退赔现金6200元。经鉴定，涉案黄金项链价值2004.30元、涉案铂金戒指的价值1089.28元、涉案黄金手链的价值3485.34元，涉案耳环因无具体规格型号等，未作价格鉴定。
2013年6月8日18时许，欧某某到宜章县公安局城关派出所投案，并如实供述其犯罪事实。
2009年12月16日，欧某某因犯盗窃罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；2012年12月3日刑满释放。
原判认定上述事实的证据有：被告人的供述、被害人的陈述及领条、证人证言、价格鉴定结论书、抓获经过、户籍资料、生效刑事判决书及释放证明等证据。
原审法院认为：被告人欧某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。欧某某自首，并已退赔全部赃款赃物，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。欧某某后犯之罪较轻，不符合累犯的构成条件，故对公诉机关提出欧某某具有累犯情节的量刑建议，不予采纳。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：“被告人欧某某犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。罚金限判决生效后十日内缴纳清。”
抗诉机关抗诉提出：原判认定欧某某不构成累犯，属适用法律错误，且对欧某某量刑畸轻，请求依法判处。
原审被告人欧某某对原判无异议，请求维持原判。
经审理查明：2013年6月4日凌晨，原审被告人欧某某剪断被害人李某某、高某某夫妇位于宜章县城关镇山水春城二栋702室的阳台防盗网。当日7时许，欧某某到李某某家敲门，确定没有人在家后，即从剪断的防盗网进入李某某、高某某夫妇家实施盗窃。盗得现金400元（人民币，下同）、黄金手链一条、黄金项链一条、铂金戒指一枚、铂金耳环一对。
经鉴定：被盗黄金手链价值3485.34元、黄金项链价值2004.30元、铂金戒指价值1089.28元；耳环因故未作价格鉴定。
案发后，欧某某的家属将被盗黄金项链一条、铂金戒指一枚归还给被害人，并将被盗黄金手链一条、铂金耳环一对折现6160元赔偿给被害人。
2013年6月8日18时许，欧某某公安机关投案，并如实供述其犯罪事实。
2009年12月16日，欧某某因犯盗窃罪被宜章县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；2012年12月3日刑满释放。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证明：
1、现场勘验检查笔录、现场指认及照片证明：⑴现场概貌；⑵原审被告人欧某某指认盗窃现场的情况；⑶被盗物品照片。
2、被害人高某某的陈述证明：2013年6月4日凌晨3时许，她听到阳台有响动，但因下雨，她也就没有在意，早上她和老公照常卖早餐去了。中午12时许，她儿子回家告诉她说，前几天帮家里送米的那位叔叔（即欧某某）来家里找过她。她感觉不对，随后她发现家里的首饰和现金不见了，于是她报了警。被盗的物品有现金400元、一对铂金耳环、一个铂金戒指、一条黄金项链、一条黄金手链。她怀疑是欧某某所为。
3、证人李某某的证言证明：他怀疑家里被盗是欧某某所为。他老婆高某某到欧某某家质问过欧某某，但欧某某没承认。2013年6月5日8时许，欧某某之妻李某某打电话要他们到欧某某店里，看有没有失盗的物品。在欧某某店里，他们发现了被盗的黄金项链、铂金戒指、铂金耳环等物品，但还是少了一条黄金手链，铂金耳环的一个耳环口子也掉了。李某某将黄金项链、铂金戒指等物品退还给了他们，并将黄金手链和铂金耳环折现6200元赔给了她。另外，他家的防盗网被欧某某破坏了，也希望能够得到赔偿。
4、证人李某某的证言证明：她是欧某某的妻子。2013年6月4日，她朋友李某某问她，欧某某是否偷了李某某家的东西，她说不知道。她问过欧某某后，欧某某承认了。第二天，她将欧某某偷来的东西还给了被害人，将黄金手链和铂金耳环折成6160元赔了李某某，还买了4条黄芙蓉王赔给李某某。
5、宜章县价格认证中心宜价认鉴（2013）193号价格鉴定结论书证明：被盗物品价值。
6、领条证明：被害人高某某领回被盗物品以及折价赔偿费6160元的事实。
7、抓获经过证明：原审被告人欧某某的行为构成自首。
8、湖南省宜章县人民法院（2009）宜刑初字第207号刑事判决书及释放证明材料证明：原审被告人欧某某因犯盗窃罪被判处刑罚的事实。
9、原审被告人欧某某的供述证明：2013年6月3日下午他打牌输了钱，即想到去偷东西换钱用。他从家里拿了一把老虎钳，6月3日晚，他到蒋家湾他姐姐的店里看了下电视，犹豫了去还是不去盗窃以及偷谁家等问题。后来，他想到了早几天送米去过的李某某家，且知道李某某家开早餐店，白天没有人在家。6月4日凌晨3时许，他来到李某某家，将李某某家阳台防盗网剪断。7时许，他到李某某家敲门，确定没有人在家后，即从剪断的防盗网进入室内盗窃。他将盗得的黄金手链、黄金项链、铂金戒指及铂金耳环，以4200元的价格抵给了一家五金店的老板。当天下午，李某某到他姐姐店里找他，他没有承认这件事。当晚，他和他老婆到李某某家承认了这件事。李某某表示退还所盗财物就算了。第二天，他老婆将所盗财物赎回来，退还给了李某某，还将所盗财物手链和耳环折价6000多元赔给了李某某。另外，他老婆还赔给李某某四条芙蓉王。6月6日中午，李某某的舅舅黄双勇要他签一个协议，协议内容大概是赃物已追回，损害的东西还未赔偿，逼他写了一张三万元的欠条。后李某某的家人到他姐姐店里闹事，他认为与其赔那么多钱，不如去自首坐牢。
本院认为，原审被告人欧某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且数额较大，其行为已构成盗窃罪。欧某某自首且已退赔全部赃款赃物，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。关于湖南省宜章县人民检察院及湖南省郴州市人民检察院抗诉提出“原判认定欧某某不构成累犯，属适用法律错误，且对欧某某的量刑畸轻，请求依法判处”的抗诉意见。经查，一般累犯的构成要件规定，前罪和后罪都必须是被判处有期徒刑以上之刑罚。欧某某后犯之罪并非必须判处有期徒刑以上之刑罚，原判依据欧某某具有自首情节，认罪态度好，积极退赔全部赃款、赃物等情节，在法定量刑幅度内给予其刑罚并无不当。故该抗诉理由不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回湖南省宜章县人民检察院的抗诉，维持湖南省宜章县人民法院（2013）宜刑初字第214号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孟晋忠
审 判 员 刘继根
代理审判员 林雪莲
二〇一四年一月二十三日
代理书记员 李诚诚
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。