湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘10民终951号
上诉人（原审被告）：湘能华磊光电股份有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区白露塘镇后营大道（郴州市有色金属产业园）。
法定代表人：黄奂果，该公司董事长。
委托诉讼代理人：代建忠，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：何婷，湖南银光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖调军，男，1978年10月10日出生，汉族。
委托诉讼代理人：胡义锋，湖南纲维律师事务所律师。
上诉人湘能华磊光电股份有限公司（以下简称“华磊公司”）因与被上诉人肖调军劳动争议一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2017）湘1003民初2074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
华磊公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，改判驳回肖调军的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由肖调军承担。事实和理由：一、一审判决认定华磊公司解除劳动关系存在瑕疵。肖调军违反公司劳动纪律的事实客观存在，其作为老员工，早已学习了公司的规章制度，华磊公司根据该公司湘华人（2013）第119号《湘能华磊光电股份有限公司员工考勤休假管理规定》第六条、第九条，湘华审（2016）第134号《湘能华磊光电股份有限公司管理条例》第十二条、第十八条对其给予除名处罚符合法律规定，属于合法解除劳动关系，且解除劳动关系程序合法。一审判决认为华磊公司提交的2016年12月21日《关于解除肖调军劳动合同的通知》、2016年12月22日《关于同意解除肖调军劳动合同的函》与2016年12月23日的《调岗通知》相矛盾，从而认定华磊公司在解除劳动合同关系时存在瑕疵，属于认定事实错误。华磊公司根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定先向工会履行了告知义务，得到了工会的明确答复后，再次给予肖调军机会对其予以调岗并不矛盾。而肖调军作为纪检部门负责人，无纪律意识，多次在重要会议上迟到且工作不尽职，在公司提出对其调岗后，又多次迟到、早退和旷工，自己核签自己的处罚通告，给华磊公司造成极坏影响。同时，肖调军拒绝华磊公司的工作安排，严重影响了华磊公司的日常行政工作，属于“有严重违反用人单位的规章制度的情形”，故华磊公司与肖调军解除劳动关系不应承担经济赔偿金。二、一审判决认定肖调军的月平均工资收入为7000多元，属于认定事实错误。首先，一审庭审中肖调军提供的银行账单明细并未加盖银行公章，证据来源不明，华磊公司并未认可其真实性。其次，一审判决认定的奖金不应计入工资总额计算月平均工资，此部分金额并不是必然发放的，实际也并未计入工资作为社保缴费基数，肖调军的月平均工资只有5000元。综上，请二审法院予以改判。
肖调军辩称，一、一审法院认定肖调军的月平均工资为7000多元的事实清楚，证据确实充分。一审中肖调军提交的工资领取银行流水，足以认定肖调军的月平均工资的实际情况。华磊公司未提供相反证据，应承担举证不能的法律后果。二、一审判决认定华磊公司解除与肖调军的劳动合同程序存在问题是正确的，但是描述用词不当。一审法院既然认定华磊公司解除劳动合同存在不符合法律规定的情况，就应当认定其违法解除劳动合同，而不应以“存在瑕疵”的模糊字眼描述。同时应该判决华磊公司承担因违法解除劳动合同所引发的法律后果。肖调军基于定纷止争，节约诉讼资源的角度考虑未提起上诉，并不表示华磊公司解除劳动合同的行为是合法的。
肖调军向一审法院起诉请求：1、请求确认华磊公司解除与肖调军之间的劳动合同属于违法解除劳动合同；2、肖调军明确解除与华磊公司之间的劳动合同，请求华磊公司补发被克扣的2016年12月的工资5000元，同时按照七个月的标准支付经济补偿金60,298.5元，并按照经济补偿金的标准双倍支付赔偿金120,597元[（5834元×12＋24,901.65元＋8459.22元）÷12×7×2]。以上合计185,895.5元；3、由华磊公司承担本案诉讼费用。
一审法院查明的事实：2010年5月，肖调军与华磊公司签订书面劳动合同，与华磊公司建立劳动关系，合同期间为2010年5月至2014年6月4日。2014年6月5日，双方签订第二份劳动合同，合同期间为2014年6月5日至2019年6月4日，约定：肖调军的工作岗位为财务岗位，月工资按工资薪酬管理制度执行,并约定若肖调军严重违反华磊公司依法制定的规章制度，华磊公司可以解除劳动关系。期间，肖调军多次调岗，担任过成本会计、财务部副组长、华磊公司所属子公司财务部长、市场管理部副经理，2016年7月任职纪检审计部副部长。肖调军任职纪检审计部副部长期间，于2016年9月9日违反工作纪律，开会迟到，被华磊公司给予罚款100元的书面处罚通告（2016年第20号），2016年9月19日，未按时报送公司管理报表，被华磊公司给予罚款100元的书面处罚通告（2016年第22号），2016年10月4日，肖调军违反工作纪律，在参加公司组织的战略培训会上未履行请假手续，被华磊公司给予罚款100元的书面处罚通报（2016年第31号）。同时，据华磊公司提供的考勤记录载明，肖调军分别于2016年11月23号下午上班迟到，2016年11月24日上午旷工，2016年12月2日下午上班早退，2016年12月7日上午上班迟到、2016年12月21号上午上班迟到，2016年12月12日、13日、14日、15日下午上班早退，2016年12月26日上午上班早退。
根据肖调军上述工作表现，华磊公司于2016年12月23日向肖调军作出《员工岗位调动通知单》，将肖调军调岗至财务岗位。《员工岗位调动通知单》载明：根据公司通过对你的观察，对于上级领导安排的工作，完成质量达不到岗位要求，依据公司下发的处罚通告（2016年第20号）、（2016年第22号）、（2016年第32号）文件，作为纪检部门负责人未以身作则，属严重违反公司管理规定的行为；并考虑到公司财务部需要及原劳动合同双方约定的工作职务，公司认为你比较适合在财务部财务岗位工作，现公司将你调回财务部，请你收到本通知于12月26日到财务部报道。同时，华磊公司欲下调肖调军的薪酬，肖调军对其下调薪酬不满，未能在华磊公司规定的时间内到调整后的岗位上班。期间，双方就解除劳动合同进行协商，双方因经济补偿未达成一致。
2016年12月27日，华磊公司作出《关于对肖调军给予除名处罚的通报》（2016年第39号）和《解除劳动合同通知书》，同日，肖调军收到上述《关于对肖调军给予除名处罚的通报》和《解除劳动合同通知书》。《关于对肖调军给予除名处罚的通报》载明：……根据2016年11月、12月指纹考勤结果显示，11月份：23号下午迟到，24号上午旷工；12月份：7号、21号上午迟到，2、12、13、14、15五天下午早退，根据湘华人【2013】119号文件《湘能华磊光电股份有限公司员工考勤休假管理规定》第六条迟到、早退、旷工管理及第九条其他奖惩规定的第2项连续旷工三天或当月累计超过五天者，公司可直接辞退及湘华审【2016】134号文件《湘能华磊光电股份有限公司管理条例》第十二条劳动纪律“所有人员上下班必须指纹考勤，不得迟到、早退”和第十八条处罚规定“开除（解除劳动合同）等行政处罚和50-50,000元的经济处罚”……经公司研究决定：给予肖调军除名并永不录用的行政处罚，其与公司签订的劳动合同自行解除；同时给予肖调军罚款5000元的经济处罚……。《解除劳动合同通知书》载明：根据公司2016年底39号《关于对肖调军给予除名处罚的通报》，公司与你2014年6月签订的劳动合同从2016年12月27日起予以解除。
2017年7月，肖调军向郴州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认华磊公司解除与肖调军的劳动关系属于违法解除；2、华磊公司按照经济补偿金的双倍标准支付赔偿金120,597元；3、华磊公司补发克扣的2016年12月工资5000元。2017年10月27日，该会作出郴劳人仲案裁字[2017]第96号裁决，裁决：1、华磊公司支付肖调军工资5000元；2、驳回肖调军其他仲裁请求。肖调军于2017年11月9日签收上述仲裁裁决书，因对该仲裁裁决结果不服，于2017年11月23日向法院提起诉讼。
一审庭审过程中，肖调军陈述，劳动仲裁送达后，华磊公司已返还克扣的工资5000元，同时自愿放弃该项诉讼请求。
一审庭审结束后，华磊公司向法庭补充提交了两份证据：一是2016年12月21日，华磊公司向公司工会提出的《关于解除肖调军劳动合同的通知》；二是华磊公司工会于2016年12月22日回复公司行政人事部的《关于同意解除肖调军劳动合同的函》，该两份补充证据与华磊公司于2016年12月23日开具给肖调军的《员工岗位调动通知单》自相矛盾，不予采信。
另查明：2013年5月15日，华磊公司颁行《湘能华磊光电股份有限公司员工考勤休假管理规定》（以下简称《考勤规定》），规定：六、迟到、早退、旷工管理：如有下列情形之一，均按旷工处理：1、未请假或请假未批准而擅自不到岗者……3、工作调派中在规定的时间未到岗；九、其他奖惩规定……2、每旷工一天相当于三天事假的工资扣除，并扣发当月各项奖金，连续旷工三天或当月旷工累计超过五天者，公司直接考虑辞退。
2016年9月1日，华磊公司颁行《湘能华磊光电股份有限公司管理条例》（以下简称《管理条例》），规定：第十二条劳动纪律、公司所有人员（销售业务人员除外）上下班必须指纹考勤（含公司高管，不得迟到、早退、因私外出）。出差、请假、因公办事均需要按相关制度流程经审批后执行。
肖调军在劳动合同解除前的平均月工资为7682.89元[（4982.25元＋5108.25元＋5042.55元＋5034.81元＋2961.11元＋5034.81元＋5034.81元＋5034.81元＋5034.81元＋5034.81元＋4997.61元＋5533.14元＋24,901.65元奖金＋8459.22元奖金）÷12]。
一审法院认为，本案系劳动争议。争议焦点为：华磊公司解除与肖调军的劳动关系是否合法以及华磊公司应否向肖调军支付经济补偿金和经济赔偿金。
华磊公司关于出勤、旷工及服从调岗的规定在《管理条例》、《考勤规定》均有相关规定。出勤、旷工及服从调岗的管理涉及劳动者能否正常为用人单位提供劳动，属于用人单位进行劳动管理的基本内容，肖调军在华磊公司工作七年，且担任纪检审计部副部长应当知晓该规定。审理查明，肖调军在2016年11月至12月确有旷工及多次迟到、早退违反劳动纪律的事实。华磊公司对肖调军违反劳动纪律的行为予以处罚，并作出调整工作岗位的决定，限肖调军三天内到财务岗位上班。逾期，肖调军拒不到财务岗位上班，违反了华磊公司颁行的规章制度，构成劳动违纪。同时，肖调军身居纪检审计部副部长（主持工作）职务，不自觉遵守华磊公司的劳动纪律，亦不服从华磊公司调岗决定，属劳动者不能胜任工作的表现。华磊公司依据单位的相关规章制度在与肖调军协商解除劳动合同未果的情况下，单方作出解除与肖调军的劳动关系，符合法律规定，但是，华磊公司未能履行向工会报备的手续，属程序上的瑕疵。鉴于肖调军在华磊公司工作七年之久，从保护劳动者的合法权益考量,华磊公司应当给予肖调军经济补偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，华磊公司应给予肖调军经济补偿金53,780.23元（7682.89元×7）。对于肖调军诉请的要求华磊公司支付经济补偿标准二倍的赔偿金，由于肖调军本身存在有违反劳动纪律、拒绝华磊公司调岗决定的行为，且双方之前已经就解除劳动关系进行协商，只是因经济补偿金未能达成一致，才致使劳动关系未协商解除，故不宜对华磊公司课以赔偿金的加重处罚，对肖调军的该项诉请不予支持。另，华磊公司已返还肖调军5000元罚款，肖调军放弃补发被克扣的2016年12月的工资5000元的诉请，予以准许。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款（二）项、第四十三条、第四十六条第一款（三）项、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院作出判决如下：“一、由被告湘能华磊光电股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告肖调军解除劳动合同的经济补偿金53,780.23元；二、驳回原告肖调军的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告湘能华磊光电股份有限公司负担。”
本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。
本院经审理查明：1、肖调军在劳动合同解除前的平均月工资为4902.82元[（4982.25元＋5108.25元＋5042.55元＋5034.81元＋2961.11元＋5034.81元＋5034.81元＋5034.81元＋5034.81元＋5034.81元＋4997.61元＋5533.14元）÷12]。另外，华磊公司于2016年2月4日、2016年4月6日分别给肖调军发放奖金24,901.65元、8459.22元。
2、本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案系劳动争议。二审的争议焦点为：一、华磊公司解除与肖调军的劳动关系是否合法；二、华磊公司是否应当向肖调军支付经济补偿金；如支付，应如何确定经济补偿金。
关于争议焦点一。华磊公司关于出勤、旷工及服从调岗的规定在《管理条例》、《考勤规定》中均有相关规定。肖调军在华磊公司工作七年，且担任纪检审计部副部长，应当知晓该规定。但肖调军在2016年11月至12月确有旷工及多次迟到、早退违反劳动纪律的事实。华磊公司对肖调军违反劳动纪律的行为予以处罚，并作出调整工作岗位的决定，限肖调军三天内到财务岗位上班。逾期，肖调军拒不到财务岗位上班，违反了华磊公司颁行的规章制度，构成劳动违纪。同时，肖调军身居纪检审计部副部长（主持工作）职务，不自觉遵守华磊公司的劳动纪律，亦不服从华磊公司调岗决定，属劳动者不能胜任工作的表现。华磊公司依据单位的相关规章制度在与肖调军协商解除劳动合同未果的情况下，单方作出解除与肖调军的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条的规定。并且，华磊公司于2016年12月21日向公司工会提出《关于解除肖调军劳动合同的通知》，华磊公司工会于2016年12月22日回复公司行政人事部的《关于同意解除肖调军劳动合同的函》，华磊公司于2016年12月27日作出《解除劳动合同通知书》，华磊公司解除与肖调军的劳动关系程序合法。一审法院认定华磊公司未能履行向工会报备的手续、属程序上的瑕疵，与事实不符，本院予以纠正。
关于争议焦点二。鉴于肖调军在华磊公司工作七年之久，从保护劳动者的合法权益考量,华磊公司应当给予肖调军经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款的规定，华磊公司应给予肖调军经济补偿金34,319.74元（4902.82元/月×7个月）。一审法院将华磊公司在2016年两次给肖调军发放的奖金也计入工资总额计算平均月工资，于法无据，本院应予纠正。华磊公司上诉认为：一审判决认定肖调军的平均月工资收入为7000多元，属于认定事实错误。一审判决认定的奖金不应计入工资总额计算平均月工资。该上诉理由成立，本院予以采纳。
综上所述，上诉人华磊公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决对肖调军的涉案平均月工资认定事实错误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2017）湘1003民初2074号民事判决；
二、由上诉人（原审被告）湘能华磊光电股份有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人（原审原告）肖调军解除劳动合同的经济补偿金34,319.74元；
三、驳回被上诉人（原审原告）肖调军的其他诉讼请求。
如果上诉人湘能华磊光电股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人湘能华磊光电股份有限公司负担。二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 李 虹
审判员 张九香
审判员 许永通
二〇一八年七月五日
法官助理苏晓玲
书记员廖超艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。