山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终934号
上诉人（原审被告）：朱风格，男，1986年7月23日出生，汉族，住临邑县。
委托诉讼代理人：王兆胜，山东盛强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：窦陆林，男，1982年11月19日出生，汉族，住临邑县。
委托诉讼代理人：孟祥圣，山东临邑东城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：董汉英，男，1965年3月15日出生，汉族，住临邑县。
委托诉讼代理人：李卫，山东盛强律师事务所律师。
上诉人朱风格因与被上诉人窦陆林、董汉英侵权责任纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院(2017)鲁1424民初933号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱风格上诉请求：1.撤销一审判决，依法确认合伙事实，朱风格承担补偿款10000元；2.诉讼费用由窦陆林、董汉英承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。一审时，在窦陆林、朱风格都认可合伙的情况下，理应认定合伙事实的存在，至少应认定二人合伙的存在。2.一审法院适用法律错误。窦陆林诉讼的事实与理由实际是：在履行职务行为过程中受到伤害应获得的补偿，而不是交通事故引发的侵权责任赔偿。3.因为合伙事实的存在，朱风格履行的是职务行为，个人没有赔偿义务，只在道义范畴内承担10000元的补偿责任。
窦陆林辩称，1.本案为侵权责任纠纷，侵权人的主体是朱风格而不是共同合伙人，被侵权人是窦陆林，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条规定，朱风格对窦陆林应承担的赔偿责任是正确的。即使涉案三人存有合伙关系，但本案与合伙人是否存有侵权行为没有关系，合伙期间所有合伙人没有让朱风格对任何人实施侵权行为，本案中的侵权是朱风格个人行为，这一点在道路交通事故决定书中确认，因此一审法院事实认定清楚，使用法律正确。2.朱风格应在赔偿窦陆林后，就合伙期间是否由合伙人共同承担另行立案，以合伙纠纷案由再进行诉讼而不是在本案中一并审理，两者不是同一关系，不是同一案由，不存在诉讼竟合。
董汉英辩称，本案是侵权纠纷而不是合伙纠纷，不要说朱风格没有证据证明涉案三人是合伙关系，即便是能证明窦陆林与朱风格是合伙关系的情况下，其应当另立案以合伙协议纠纷提起诉讼，而与董汉英无关，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
窦陆林向一审法院起诉请求：判令朱风格、董汉英连带赔偿窦陆林残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费等合计380590.77元。
一审法院认定事实：2016年7月19日22时15分许，朱风格驾驶鲁Ｎ×××××轻型箱式货车在316省道与临邑县东方大道交叉路口处，与316省道中央设置的隔离带相撞，造成车辆、隔离设施损坏，朱风格与乘车人窦陆林受伤，朱风格负此次事故的全部责任。窦陆林于2016年7月20日至27日在山东省立医院治疗，住院7天，住院期间由其妻子王小娟、内弟王传东照顾，出院后由其妻子王小娟照顾，王小娟系个体经营户。经临邑县人民法院技术室委托，山东银丰司法鉴定所对窦陆林进行伤情鉴定，于2017年6月8日出具鉴定意见：窦陆林右眼构成七级伤残，伤后误工期限为180天，护理期限为60天，院内（7天）2人护理，其余（53天）1人护理，营养期限为60天。
一审法院认为，窦陆林主张其与朱风格、董汉英为合伙关系，但无工商登记、合伙协议等相关证据予以证实，同时朱风格认可合伙关系，但董汉英不认可存在合伙关系，因此窦陆林主张与朱风格、董汉英存在合伙关系，证据不足，一审法院不予支持。
窦陆林、朱风格对道路交通事故认定书均无异议，一审法院予以采信，朱风格负事故的全部责任，由此给窦陆林带来的人身伤害应由朱风格赔偿。窦陆林主张的住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金有住院病案、鉴定意见为证，于法有据，予以支持。关于住院伙食补助费，窦陆林住院7天，依法计算为700元；关于营养费，营养期限为60天，依法计算为1800元；关于护理费、误工费，窦陆林主张其住院期间由其妻子王小娟、内弟王传东照顾，出院后由其妻子王小娟照顾，并提供了相关证据证实窦陆林及其妻子王小娟为城镇居民，从事室内门、装饰材料批零兼营装饰服务，朱风格、董汉英虽提有异议，但未提交相关证据予以推翻，一审法院予以采信，窦陆林妻子王小娟住院期间护理费按照批发和零售行业标准计算，出院后按城镇居民标准计算，王传东的院内7天护理费用，根据其户籍信息，按照农村居民标准计算，窦陆林的误工费按照批发和零售行业标准计算；关于残疾赔偿金，窦陆林主张按照城镇居民标准计算，予以支持，依法计算为272096元；鉴定费3000元，有鉴定机构出具的发票为证，予以支持；关于交通费，窦陆林提交的发票多为连号发票，不能单独证明交通费800元的产生，考虑窦陆林因受伤害住院治疗必然发生交通费用的客观事实，交通费酌定为400元；关于精神损害抚慰金，窦陆林主张60000元过高，根据窦陆林伤情依法酌定为3000元。故一审法院支持窦陆林伙食补助费、护理费、误工费等各项损失共计310574.84元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条规定，判决：一、朱风格于本判决生效十日内赔偿窦陆林310574.84元；二、驳回窦陆林其他诉讼请求。案件受理8800元，由朱风格负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。朱风格提交张明亮、马某、张某三人的证人证言，证明朱风格、窦陆林、董汉英合伙开厂，具有合伙关系。事故发生时朱风格履行的是职务行为，不应当由个人承担赔偿义务。窦陆林质证认为无法确认证人证言的真实性，如证人到庭发表意见，窦陆林不再发表意见，请法院依法裁判。董汉英质证认为：证人无正当理由不出庭，无法确认证人的身份及证言的真实性，其证明的内容也是合伙内容，与本案侵权诉讼不具备关联性。而且是逾期证据，不予质证。庭后，证人马某、张某到庭，陈述朱风格、窦陆林、董汉英三人合伙开厂。
本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，涉案交通事故责任认定书认定朱风格负涉案事故的全部责任，当事人对该认定书均无异议，该责任认定书中能够确认朱风格在驾驶涉案车辆行驶过程中存在重大过失导致涉案交通事故发生，致使窦陆林受伤，朱风格应当承担责任。朱风格上诉主张其与窦陆林、董汉英三人存在合伙关系，其只在道义上承担10000元的补偿责任，本院认为其上诉主张没有事实和法律依据。《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，定力书面协议。关于朱风格、窦陆林、董汉英三人存在合伙关系的证据，一审时只有窦陆林、朱风格认可，再无其他证据证明，一审法院就此认定证据不足，不支持合伙关系，并无不当。二审时，朱风格提交三份证人证言，其中两证人到法庭接受调查，两证人均陈述，听朱风格说，厂子是三个人的，朱风格与窦陆林及董汉英存在合伙关系。但根据最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定合伙关系”规定，仅凭证人证言，没有举证证明存在具备合伙的其他条件，举证不足，缺乏认定合伙关系存在的基础事实证据，不能确认朱风格、窦陆林、董汉英之间存在合伙关系。故朱风格的上诉请求不能成立。一审法院判决朱风格承担赔偿责任，并无不当，应予维持。
综上所述，朱风格的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人朱风格负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑卫华
审 判 员 高红梅
审 判 员 王 芳
二〇一八年五月二十三日
法官助理 孔祥龙
书 记 员 庄 宁