辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民五终字第28号
上诉人（原审原告）：大连世城起重机有限公司，住所地大连市旅顺口区水师营街道水师营村。
法定代表人：连世山，该公司经理。
委托代理人：张卫华，女，1978年4月20日生，汉族，大连市旅顺口区法律服务所法律工作者，住大连市旅顺口区和平街**号。
被上诉人（原审被告）：周洪明，1972年3月17日生，汉族，无职业，住大连市旅顺口区蟠龙街***号。
委托代理人：房巍，辽宁华夏律师事务所律师。
上诉人大连世城起重机有限公司（以下简称大连世城公司）与被上诉人周洪明劳动争议纠纷一案，大连市旅顺口区人民法院于2013年11月15日作出（2013）旅民初字第1836号民事判决，大连世城起重机有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人大连世城起重机有限公司的委托代理人张卫华，被上诉人周洪明的委托代理人房巍出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年9月13日，大连世城公司向一审法院起诉称：2011年7月，被告到原告处工作，约定日工资为200元，但双方未签订劳动合同。2013年7月30日，被告因工伤待遇向大连市旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2013年8月14日作出旅劳人仲裁（2013）第0138号裁决书，裁决确认原告与被告之间存在劳动关系。原告认为该裁决存在错误，显失公正。被告自2011年7月1日到原告处工作以来，每月出勤情况均低于22天，个别月份出勤时间仅为2天。由此可见，原、被告之间并非长期劳动关系而系临时用工关系。故原告诉至法院，要求确认原、被告之间不存在劳动关系；不同意支付被告旅劳人仲裁字（2013）第138号裁决书所确认的赔偿数额；诉讼费由被告承担。
周洪明辩称：被告不同意原告的诉讼请求。原告的第一项诉讼请求应该经过仲裁前置。被告在劳动仲裁中提出的申请不包括原告第一项诉讼请求。原告如果认为与被告之间不存在劳动关系，应当按照法律程序先进行劳动仲裁。被告要求解除原、被告间的劳动关系；原告支付被告伙食补助费2366元、停工留薪期间工资42600元（停工留薪期间为2012年10月24日至2013年5月27日，200元／天×213天）、解除劳动合同经济补偿金13200元、一次性伤残补助金48400元、一次性工伤医疗补助金45587元、一次性伤残就业补助金70400元、护理费13650元、交通费200元、支付拖欠工资6000元（2012年9月20日至2012年10月24日）。
一审法院审理查明：2010年3月，被告到原告处从事起重机制造、安装、维修的相关工作，日工资200元。2012年10月24日，被告在工作中受伤。当日，被告入住大连市旅顺口区人民医院，主要诊断为开放性重型颅脑损伤，住院治疗91天（2012年10月24日至2013年1月23日），长期遗嘱单中记载被告住院期间需护理，出院医嘱为休息1个月。2013年1月31日，原、被告签订《协议书》一份，约定：1、被告需配合原告做工伤认定、劳动能力鉴定；2、双方解除劳动关系；3、原告一次性赔偿原告工伤待遇及工资共计拾壹万元整（包括工伤待遇赔付拾万零贰仟元整，工资捌仟元整），双方签订本协议当日给付三万元整，剩余金额捌仟元于劳动能力鉴定结论次月一次性付清；4、关于被告二次手术费用，原告只负责住院医疗费用，被告必须在半年内选择是否要求做二次手术（期限为2012年10月24日至2013年4月24日），超过期限视同劳动者自愿放弃做二次手术；……；6、如果原告到期未能给付余款，本协议自动废止，被告有权通过司法诉讼等环节向原告主张工伤及工资待遇。原告依据该合同主张原、被告解除劳动合同时间为2013年1月31日。协议签订后，原告赔偿被告工伤待遇30000元。2013年2月4日，大连市旅顺口区劳动和社会保障局出具《工伤认定决定书》一份，认定被告所受伤害符合《工伤保险条例》规定，认定为工伤。2013年4月3日，原，被告签订《补充协议》一份，约定原、被告签订的协议书中第4条规定关于被告二次手术期限为2012年10月24日至2013年4月24日；2013年4月2日被告通知原告自愿放弃做二次手术，从今日起其可配合原告做劳动能力鉴定等手续；原告自愿放弃做二次手术，自2013年4月2日起，原告不再承担被告因本次工伤事故发生的一切费用，不再承担任何责任。2013年5月27日，大连市劳动能力鉴定委员会出具《因工伤残程度鉴定结论通知单》一份，鉴定结论为评定被告构成八级伤残。2013年7月30日，被告因原告未履行《协议书》，故向大连市旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求解除原、被告之间的劳动关系，原告支付被告一次性伤残补助金48400元、一次性工伤医疗补助金45584元、一次性伤残就业补助金70400元、停工留薪期间工资42600元、解除劳动合同经济补偿金13200元、住院伙食补助费2366元、护理费13650元、交通费200元、支付拖欠工资6000元。2013年8月14日，该委员会作出旅劳人仲裁字（2013）第0138号仲裁裁决书。后原告不服该裁决诉至本院。被告要求解除劳动合同关系，原告主张在2013年1月31日签订《协议书》时双方已经协议解除劳动关系。原告主张已为被告交纳工伤保险，但其未能在指定期限内提供相应证据予以证实。被告要求原告支付交通费，但无相关证据予以佐证。原告主张已支付被告补偿金30000元，被告对此亦予以认可。原告出具《2011年7月1日至2012年8月27日工资收条》一份，载明2011年7月1日至2012年1月1日合计工资14500元；2012年1月出勤2天，合计工资400元；2012年2月出勤8.5天，合计工资1700元；2012年3月出勤10.5天，合计工资2100元；2012年4月出勤4天零3小时，合计工资875元；2012年5月出勤13.5天零2小时，合计工资2750元；2012年6月、7月出勤9天，合计工资1800元；2012年8月1日至8月27日出勤14天，合计工资2800元。被告当庭认可该收条中4个签名均系其本人书写。被告主张原告拖欠其工资，且未为其交纳保险，故依此要求被告支付解除劳动合同经济补偿金。被告出具《个人工资收人证明》一份，要求原告支付护理费。原告主张被告自2012年9月20日至10月24日没有出勤，故无法支付被告工资。对此原告未出具相应证据予以证实。
一审法院认为：我国法律规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，确认劳动关系应系处理劳动争议案件的前提条件，故原告主张确认原、被告之间是否存在劳动关系与本案争议具有不可分性，应合并审理。故被告要求对原告的该项请求应予仲裁前置，无法律依据，本院不予采纳。劳动合同是在特定的两个主体之间订立的，一方是劳动者，另一方是用人单位，双方具有一定隶属性。劳动关系建立后，劳动者成为用人单位的一员，在劳动过程中发生的劳动风险由用人单位承担；劳动者须接受和服从用人单位的指挥和管理，遵守用人单位的规章制度。本案中，原告作为公司企业，聘用被告在其处工作，并对被告工作进行管理，按日发放工资，因此，原、被告双方在主体上具有隶属关系，二者构成劳动关系。被告申请解除劳动关系，原告亦同意解除，故被告的该项诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。原告主张原、被告已于2013年1月31日解除劳动合同，但该协议现已因原告未按约定支付剩余赔偿款而废止，故原告的该项抗辩理由，没有法律依据，本院不予采纳。至于被告劳动关系存续期间的问题，根据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原告作为用人单位对被告管理，被告劳动关系存续期间的证据应由原告举证。但原告未能出具相应证据予以证明，故原告应承担举证不能的法律责任，并承担因此造成的不利后果。因此，对于原、被告双方争议的劳动关系存续期间，应自用工之日至被告要求解除劳动合同时止予以确认，即自2010年3月至2013年7月30日。被告在工作中受伤，被认定属于工伤并构成八级伤残。原告应按照法律规定在合理范围内给予被告相应的经济补偿。因原告未能提供证据证实其为被告交纳了工伤保险，故原告应支付被告住院伙食补助费，参照大人社发（2011）129号《关于贯彻实施﹤社会保险法﹥有关问题的知》，被告主张住院伙食补助费2366元（26元／天×91天），符合法律规定，本院予以支持；被告称原告拖欠其2012年9月20日至10月24日工资，原告主张被告在此期间未出勤，故对于考勤记录应由原告负相应的举证责任，原告未出具相应证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，故原告应支付被告2012年9月20日至10月24日的工资4166元（200元／天×20.83天）；停工留薪工资是指职工因伤遭受事故伤害或职业病需要暂停工作疗养的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，在本案中，被告于2012年10月24日至2013年1月23日因伤住院，出院医嘱为休息1个月，故被告停工留薪时间按2012年10月24日至2013年2月23日予以确认，原告每月平均工资为2072.73元{（14500元＋400元＋1700元＋2100元＋875元＋2750元＋1800元＋2800元＋4166元）÷15个月}，故被告停工留薪工资应为8290.92元（2072.73元×4个月）；被告工伤构成八级，由于被告平均工资数额低于大连市上年度年职工月平均工资4533元的60％，因此被告主张的一次性伤残补助金应为29917.8元（4533元×60%×11个月）；一次性工伤医疗补助金，参照大人社发（2011）129号《关于贯彻实施﹤社会保险法﹥有关问题的知》第三条第（五）项之规定，按上年度全市职工月平均工资计算11个月，即49863元（4533元×11个月），被告主张45587元，不超过法律规定，本院予以支持；一次性伤残就业补助金，参照大人社发（2011）129号《关于贯彻实施﹤社会保险法﹥有关问题的知》第三条第（六）项之规定，应按被告月平均工资计算16个月，但被告平均工资数额低于大连市上年度年职工月平均工资4533元的60％，因此被告主张的一次性伤残就业补助金应为43516.8元（4533元×60%×16个月）；原告未给被告交纳社会保险，被告依此要求原告支付解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持，被告于2010年3月到原告处工作，被告工作时间为3年零4个月，故原告应支付被告经济补偿金7255元（2072.73元×3.5个月）；被告主张交通费200元，而未能举证证明其支出了相关交通费用，但考虑到被告伤后确实需要发生一定交通费用，故对被告的该项主张本院酌情支持100元；被告要求原告支付护理费，其住院长期遗嘱单中亦确实记载被告住院期间需要护理，故对被告护理时间应以住院期间予以确认，被告以其妻子《个人工资收人证明》作为护理费基数的计算依据，但该证据无法证实被告住院期间确系由其妻子护理，且其妻子因此而减少了工资收入，故被告主张的护理费应以每天80元计算比较事宜，故被告主张的护理费应为7280元（80元／天×91天）。被告受伤后，原告已现行赔偿被告工伤待遇30000元，但原、被告未约定该款为何项赔偿，故本院酌定该款为一次性伤残就业补助金，该款项应从一次性伤残就业补助金予以扣除，因此被告主张的一次性伤残就业补助金应为13516.8元（43516.8元-30000元）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，判决如下：一、原告大连世城起重机有限公司与被告周洪明之间存在劳动关系；二、解除被告周洪明与原告大连世城起重机有限公司签订的劳动关系；三、原告大连世城起重机有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告周洪明一次性伤残补助金29917.8元；四、原告大连世城起重机有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告周洪明一次性工伤医疗补助金45587元；五、原告大连世城起重机有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告周洪明一次性伤残就业补助金13516.8元；六、原告大连世城起重机有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告周洪明解除合同经济补偿金7255元；七、原告大连世城起重机有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告周洪明住院伙食补助2366元；八、原告大连世城起重机有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告周洪明停工留薪工资2072.73元；九、原告大连世城起重机有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告周洪明护理费7280元；十、原告大连世城起重机有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告周洪明交通费100元；
案件受理费10元，减半收取后为5元，其他诉讼费100元，合计105元，由原告负担。
大连世城公司的上诉理由及请求：一审法院对举证责任的分配错误，显失公平；认定被上诉人月工资2072.73元／月缺乏依据；对上诉人与被上诉人已于2013年1月13日解除劳动合同不予认定错误；认定被上诉人停薪留职期间的工资及经济补偿金数额过高。综上，一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。
周洪明辩称：不同意上诉人的请求与理由。关于举证责任问题，根据劳动仲裁法第6条规定，考勤记录由用人单位保管的，由用人单位承担举证责任不显失公平。工伤期间的工资，按照劳动者的平均工资认定已经很低了，不存在上诉人陈述的过高的问题。
本院审理查明：一审认定事实属实。
本院认为，依据民事诉讼规则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求依据的事实有责任提供证据加以证明。被上诉人主张自2012年9月20日至10月24日，上诉人拖欠其工资，上诉人反驳被上诉人在此期间未出勤工作不应支付工资。上诉人的该项反驳说明其认可未向被上诉人支付工资的事实，但若要使该行为合法需要上诉人提供被上诉人未出勤的证据，证明其主张，否则承担举证不能的后果。上诉人在诉讼中并未提供被上诉人未出勤的证据，一审法院不予支持上诉人的主张并无不妥。关于上诉人主张与被上诉人已于2013年1月31日解除劳动合同一节，因上诉人到期未履行约定的义务，依据《协议》第六条的规定，该协议并未生效也未实际履行。故上诉人主张与被上诉人已于2013年1月31日解除劳动合同没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于一审认定被上诉人停薪留职期间的工资及经济补偿金数额过高的问题，一审法院依据上诉人提供的被上诉人认可的工资发放情况确认被上诉人的停薪留职期间的工资并以此确定经济补偿金数额符合事实情况不违反法律规定，不存在确定的数额过高的问题。综上，上诉人的上诉请求及所依据的事实理由，因无事实依据和法律依据，本院对此不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人大连世城起重机有限公司承担。
审 判 长 车兆东
审 判 员 富喜胜
代理审判员 范瑞瑶
二〇一四年二月二十七日
书 记 员 郑 颖