四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）攀民终字第926号
上诉人（原审被告）四川宏山建设工程有限公司。住所地：成都市金牛区蜀汉路***号*楼***号。
法定代表人何忠生，系该公司经理。
委托代理人叶科文，四川泓森律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）攀枝花市昌鑫钢铝门窗厂。住所地：攀枝花市仁和区湾腰树。
投资人何雪勤。
委托代理人杨锡勇，四川极宇律师事务所律师。
上诉人四川宏山建设工程有限公司（以下简称宏山公司）因与被上诉人攀枝花市昌鑫钢铝门窗厂（以下简称昌鑫门窗厂）承揽�同纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2014）攀东民初字第225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月22日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月7日公开开庭进行了审理。上诉人宏山公司的委托代理人叶科文，被上诉人攀枝花市昌鑫钢铝门窗厂的投资人何雪勤及其委托代理人杨锡勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：宏山公司承建攀枝花市东区银江镇人民政府发包的攀枝花市攀枝花村六社村民安置区建设工程（7号、8号、9号），并任命肖勇为该项目负责人。2011年1月21日，昌鑫门窗厂、宏山公司签订《合同协议书》约定：宏山公司将其承建的攀枝花村六社村民安置区建设住宅7号、8号、9号楼工程塑钢门、窗分项工程交昌鑫门窗厂负责施工；在所有门、窗框安装完毕后宏山公司向昌鑫门窗厂支付总价的30％，门、窗玻璃安装完毕后支付总计的30％，质检站竣工验收合格后支付总价的35％，质量保证金5％竣工验收合格之日起一年后一次性支付。签约后，昌鑫门窗厂按约履行了合同义务。2012年9月19日，宏山公司项目负责人肖勇出具《攀枝花村六社村民安置7、8、9号楼塑钢门窗结算表》，载明：完成工程计量计价975940元；扣减借支700000元及质保金48797元；应付款项227143元。2013年2月2日，宏山公司向银江镇人民政府出具《委托书》，载明：“…兹有攀枝花市昌鑫钢铝门窗厂在本工程项目承担塑钢门窗工作，该项目共计工程款975940元，现已支付700000元，尚需支付227143元（不含质保金），特委托贵单位将欠款227143元在工程审计结算工程款到账后直接支付昌鑫门窗厂，剩余质保金48797元委托贵单位在工程质保期过后支付昌鑫门窗厂。共计需支付攀枝花市昌鑫钢铝门窗厂227143元（审计结束后支付），质保金48797元（质保期到期后支付），合计应支付275940元”。2014年1月15日，宏山公司出具《攀枝花村六社村民安置区三标段宏山公司负责人黄云清2012年认可确认签字盖章的委托欠款明细》（以下简称《委托欠款明细》），确认尚欠昌鑫门窗厂227143元，委托银江镇人民政府代付84592.6元。2014年1月20日，昌鑫门窗厂等向宏山公司承诺：“对于攀枝花六村村民安置区三标段委托欠款事宜，我们同意并接受按所欠资金占工程尾款比例支付方案，剩余款项在宏山公司负责人黄云清（系宏山公司攀枝花第一分公司负责人）找到项目负责人肖勇再另行商讨。次日，银江镇人民政府代付昌鑫门窗厂工程款84592.6元。
上述事实，一审法院采信《合同协议书》、《攀枝花村六社村民安置7、8、9号楼塑钢门窗结算表》、《委托书》、《委托欠款明细》、《承诺书》，以及双方当事人的陈述予以证明�
一审法院认为：宏山公司将其承建的攀枝花村六社村民安置房7号、8号、9号楼塑钢门、窗分项工程交由昌鑫门窗厂施工，双方形成承揽合同关系。宏山公司于2013年2月2日、2014年1月15日分别向银江镇人民政府出具的《委托书》及《委托欠款明细》中均确认尚欠昌鑫门窗厂工程款227143元，且银江镇人民政府按宏山公司委托代付了昌鑫门窗厂工程款84592.6元，现昌鑫门窗厂要求宏山公司支付尚欠工程款142550.40元（227143元一84592.6元），有事实和法律依据，法院予以支持。对昌鑫门窗厂主张的质保金48797元，按昌鑫门窗厂、宏山公司所签合同约定，质保金应在竣工验收合格之日起一年后一次性结清，现该工程已于2012年11月竣工验收，故宏山公司按约应支付昌鑫门窗厂质保金48797元。对宏山公司提出昌鑫门窗厂承诺剩余款项在找到项目负责人肖勇后再另行商讨，现肖勇尚未找�而不予支付的抗辩理由，系对支付报酬成就条件的一种约定，而该履行条件的期限无法确定，导致昌鑫门窗厂不能及时行使权利，侵害了昌鑫门窗厂的利益，故该约定无效，对宏山公司的该抗辩理由法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：四川宏山建设工程有限公司于判决生效后三日内一次性支付攀枝花市昌鑫钢铝门窗厂工程款142550.40元及质保金48797元，合计191347.40元。
宣判后，宏山公司不服一审判决，提起上诉的主要理由为：一、原审程序不合法，依法应予纠正。（一）原审法院完全剥夺了宏山公司及宏山公司法定代表人的诉讼权利。原审法院未将起诉状副本、举证通知书、开庭传票等法律文书送达给宏山公司，原审法院送达�址既不是宏山公司的办公地点，也不是宏山公司攀枝花分公司的所在地，只是宏山公司几个工作人员的临时工作地点，宏山公司及宏山公司法定代表人不知道、也未参与本案的诉讼过程，其诉讼权利完全被剥夺，一审判决违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款“法人由其法定代表人进行诉讼。”，以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第38条“法人的正职负责人是法人的法定代表人。没有正职负责人的，由主持工作的副职负责人担任法定代表人”的规定。（二）王强没有资格代表宏山公司及宏山公司法定代表人进行诉讼，其代理行为无效。一审中王强的《委托书》，既不是宏山公司的委托，也不是宏山公司法定代表人的委托，更为重要的是宏山公司法定代表人根本就不知道更不清楚本案；王强既不是宏山公司的�工，也不是民事诉讼法规定的其他可以代理参加诉讼的人，王强的代理行为无效；同时，案涉《委托书》所使用的宏山公司（3）这一印章，只能用于工程招投标封标和技术资料使用，且未备案，不能用于其他目的，更不能用于诉讼。（三）肖勇是涉案工程项目负责人，同时《承诺书》的内容也涉及到肖勇，肖勇应作为当事人参加诉讼，原审法院应予追加肖勇为当事人而未追加，同样存在程序违法。二、原审判决认定《承诺书》无效错误。（一）从《承诺书》载明：“剩余尾款在宏山公司负责人黄云清找到项目负责人肖勇再另行商讨”的该内容看，“另行商讨”应该包括对付款方式、付款条件、付款金额、付款时间等进行协商，该约定是一种对支付尾款成就条件的约定，也就是法律规定的附条件行为，而不是附期限行为。（二）按照《中华人民共和国民法通则》第�十二条“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第75条“附条件的民事行为，如果所附条件是违反法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。”的规定，《承诺书》关于支付尾款的约定既不违反法律规定，也是可能发生的、出现的。因此，《承诺书》是合法有效的附条件的民事法律行为，肖勇未找到，宏山公司不应支付尾款。另外，《中华人民共和国合同法》第四十五条并不能适用于本案，本案应当适用《中华人民共和国民法通则》的规定。请求：1.撤销原判，发回重审或予以改判；2.由昌鑫门窗厂承担全部诉讼费用。
被上诉人昌鑫门窗厂二审答辩的主要理由为：一、首先，宏山公司在其上诉状中已经认可宏山公司（3）这一印章�真实的，宏山公司在《送达回证》上加盖宏山公司（3）这一印章，说明宏山公司已经收到原审法院送达的相关法律文书，原审法院送达程序合法，也就不存在剥夺、限制宏山公司诉讼权利的问题。其次，原审中，宏山公司授权王强作为其委托代理人出庭应诉，并向原审法院出具了加盖宏山公司（3）印章的《委托书》，宏山公司对王强有授权委托行为，王强的代理行为就合法。第三，肖勇是宏山公司任命的涉案工程项目负责人，肖勇的行为是职务行为，其后果依法由宏山公司承担，肖勇与宏山公司之间仅是内部管理关系，本案无需追加肖勇为当事人参加诉讼。二、《承诺书》不是附条件的民事行为，宏山公司、昌鑫门窗厂双方之间欠款关系已经明确予以确认，昌鑫门窗厂同意由银江镇先行支付部分欠款，剩余部分尾款三个月内由宏山公司支付，这才是《承诺书》的�心内容。本案债权债务关系主体是宏山公司和昌鑫门窗厂，肖勇不是债权债务关系主体，肖勇作为宏山公司任命的项目负责人，宏山公司才有能力联系上肖勇，而事实上宏山公司怠于与肖勇联系，客观上是以不作为的行为阻止条件的成就，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，应当视为条件成就。另外，找到肖勇后再支付这样的约定损害了昌鑫门窗厂的合法权益，也违背了民法通则规定不得损害当事人合法权益的规定，应是无效的约定。请求驳回上诉，维持原判。
二审审理过程中，双方当事人均未举证新证据。
本院二审审理查明事实与一审法院审理查明事实一致，本院对一审法院审理查明事实依法予以确认。
本院认为：宏山公司在一审法院依法向宏山公司送达本案起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票的《送达回证》上加盖了宏山公司公章（3），而且一审中宏山公司委托王强作为其委托代理人参加诉讼，宏山公司向一审法院出具了《委托书》，《委托书》上加盖了宏山公司公章（3），宏山公司还在王强个人居民身份证（复印件）上也加盖了宏山公司公章（3），宏山公司对《送达回证》、《委托书》、王强个人居民身份证上加盖的宏山公司公章（3）真实性无异议，本院对宏山公司认为一审判决剥夺宏山公司的诉讼权利，王强的委托代理行为无效的上诉主张，依法予以驳回。另外，双方当事人均认可肖勇是宏山公司任命的涉案工程项目负责人，而肖勇将涉案塑钢门窗工程分包给昌鑫门窗厂施工，以及肖勇与昌鑫门窗厂进行结算等行为，均是肖勇履行对涉案工程项目进行施工管理的职务行为，宏山公司对于肖勇履行职务行为的后果依法应当直接承担民事责任。因此，肖勇不属于本案中必须参加诉讼的当事人，本院对宏山公司认为应当追加肖勇为本案当事人参加诉讼的上诉主张，依法予以驳回。
按照《中华人民共和国民法通则》第五十四条“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利义务的合法行为。”的规定，民事法律行为应当具备以下特征：一、民事法律行为是民事主体以设立、变更、终止民事法律关系为目的的意志行为；二、以行为人的意思表示为基本要素。没有意思表示就没有民事法律行为，但是不意味着意思表示就是民事法律行为，还包括发生民事法律后果的必要行为的全部；三、民事法律行为是符合民法规范要求的民事行为。具体到涉案《承诺书》载明“……剩余尾款在宏山公司负责人黄云清找到项目负责人肖勇再另行商讨”这一内容，宏山公司认为“另行商讨”是对“付款方式、付款条件、付款金额、付款时间”等内容进行�讨，昌鑫门窗厂认为仅是“昌鑫门窗厂同意银江镇政府先行代付部分款项，剩余部分款项在三个月内由宏山公司支付”的意思表示。据此，《承诺书》中“再另行商讨”这一约定对于昌鑫门窗厂与宏山公司之间设立、变更、终止民事权利义务关系约定不明确，《承诺书》载明的上述内容不符合我国法律关于民事法律行为的构成要件，依法不属于附条件的民事法律行为，对昌鑫门窗厂、宏山公司均不具有法律约束力。宏山公司以《承诺书》上述约定内容作为不支付欠款的抗辩意见，与法律规定相悖，本院依法不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律及处理结果均正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4172元，由四川宏山建设工程有限公司负担�
本判决为终审判决。
审判长 王金涛
审判员 李 涛
审判员 廖兴品
二〇一四年十一月七日
书记员 彭 铄