山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋08民终1245号
上诉人（原审原告）：茹拴梅，女，1963年4月2日出生，汉族，河南省义马市常村路南一段水塔西居民区**号居民，现住渑池县。
委托诉讼代理人：陈平、ＸＸ弟，运城市盐湖区姚孟街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：运城市金巢房地产开发有限公司，住所地：运城市空港康杰南路25号。
法定代表人：仝玉风，职务：总经理。
委托诉讼代理人：仝国亮，职务：副总经理。
委托诉讼代理人：徐书运，山西谋略律师事务所律师。
上诉人茹拴梅因与被上诉人运城市金巢房地产开发有限公司（以下简称金巢房产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2017）晋0802民初1512号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
茹拴梅上诉请求：一、撤销运城市盐湖区人民法院(2017)晋0802民初1512号民事判决书，依法改判为支持上诉人诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院违反法定程序，超审限办案。本案2017年3月30日盐湖区法院立案，适用普通程序审理，一审法院应当在法律规定的审限六个月内办结，但一审法院拖延办案，直到2017年12月30日通过邮寄方式给上诉人送达了判决书。此时已经超审限90天。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条及最高院《关于适用<民诉法>解释》243条规定，审理程序已经严重违法。二、本案事实清楚，证据确凿，但一审法院偏袒被上诉人，错误认定证据。1、上诉人提交的证据足以证明主张成立。上诉人提交的《商铺买卖合同》，系双方自愿签定，上诉人已经完全的履行了给付金钱的义务；合同约定2013年10月30日是交房的最后期限，事实清楚、证据充分。人民法院理应支持上诉人的诉讼请求。但一审法院别出心裁的认为被上诉人交付房屋有附加条件，致使本案陷入迷局。2、被上诉人提交的证据不能证明被上诉人没有违约。(1)、被上诉人提交的证据一、二、四、五、七，不是证明被上诉人没有违约的证据，与本案讼争的是否按期交房焦点，没有关联性，不能达到被上诉人所要证明的目的。(2)、被上诉人提交的证据三，《商铺买卖合同》(含审批单)，企图用上诉人同意转让经营权的意思表示，来否认双方约定的交房期限，其证据不能成立。3、一审法院认定事实证据错误。(1)、被上诉人提供的审批单是被上诉人的单方行为。虽贴有上诉人身份证复印件，是被上诉人将上诉人购房时提交的身份证复印件复印后粘贴上去的，此证据不能作为定案依据。(2)、被上诉人以自己单方所为的审批单，证明被上诉人支付给上诉人返租21％，不能成立。如果被上诉人支付给上诉人返租21％的款，应该有上诉人的签字作为凭证，但该批办单上没有上诉人签字，不能证明被上诉人的主张成立。一审法院仅凭审批单上购买人的信息就对该证据予以采信，违反《民诉法证据规则》有关规定。(3)《解除商铺买卖合同》的意思表示，已经在2015年12月就已经送达给被上诉人。按照法律规定，逾期90日交付房屋，买受人有权解除合同。上诉人根据法律规定，2015年12月，就已经向盐湖区法院起诉，要求解除合同，退还购房款等，应当认定已经将解除合同的意思送达给了被上诉人。一审法院认定“原告未将《解除商铺买卖合同通知》邮寄到被告处”显然认定事实错误。三、一审法院歪曲事实，故意混淆两个不同性质的法律关系，判决错误。(1)、按照《合同法》第一百三十五、一百三十六条规定出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。然而本案的被上诉人在约定的时间既没有向上诉人交付标的物，也没有向上诉人交付标的物以外的有关资料，显然属于违约，人民法院应当予以认定。(2)《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：出卖人迟延交付房屋，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持。本案争议焦点是被上诉人是否按期交房，法庭已经查清被上诉人未按约定交房的事实成立，就应当按此规定，支持上诉人的诉讼请求。(3)一审法院偏袒被上诉人，以上诉人“自愿转让经营权三年”作为被上诉人交房的附加条件，认定“被告在2016年10月30日前未向原告交付商铺，不构成违约”，显然是偏袒一方。理由：其一，合同明确规定交房时间为2013年10月30日，这是不容怀疑的；其二，合同第三条2项约定，从2013年10月31日至2016年10月30日期间，上诉人自愿将经营权出让三年，并没有改变交房时间；其三、交房期限与转让商铺经营权在时间上是两个不同的概念。交房期限的最后日期是2013年10月30日，而“转让经营权日期”是从2013年10月3l日起。这就是说，只有先交房才能转让经营权。其四、从权利的取得看，被上诉人按期交房，上诉人取得的是所有权，自愿转让经营权只是转让使用权。被上诉人无按期交房，上诉人没有实际对该商铺行使所有权、占用权，不产生商铺使用权的转让。其五、本案约定2013年10月30日按期交房，没有任何附加条件。上诉人诉求解除合同，退还房款，赔偿损失，理应得到人民法院的支持。一审法院在故意歪曲事实，颠倒黑白。四、一审法院适用法律错误。一审法院在判决中引用《合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”什么是解除合同的条件成就呢?本案的解除合同条件就是被上诉人不按期交付房屋，只要被上诉人不按期交付房屋，就应当认定“解除合同的条件成就”，解除权人就可以要求解除合同。一审法院却根据这一条规定，认为合同第三条2项约定是解除合同的附加条件，认定错误，属于偏袒一方。综上所述，一审法院程序违法，认定事实错误、适用法律错误、认定证据违反《民诉法证据规则》规定，一味的偏袒被上诉人，该判决纵容了被上诉人的违法行为，背离了民法的公平、公正原则，侵害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法撤销一审判决，改判为支持上诉人诉讼请求。
金巢房产公司辩称：一审法院判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一、上诉人的上诉理由违背了本案事实之诉，实属不实之诉。上诉人在上诉状中称：2015年12月，上诉人就已经向盐湖区人民法院起诉，要求解除合同，退还购房款等，并在人民法院主持下，达成了“解除合同、退还房款”的协议。这一陈述混淆了是非，违背了本案的事实。在此一审时，被上诉人就认为没有违约，原因就是因有三年的返租与三年经营权的转让，交房就应为2016年10月30日以后，上诉人在2015年12月起诉，被上诉人并未违约，当庭就告知上诉人商品房可以交付，庭后就能进行交付。上诉人明知理亏而自行撤诉，并非双方调解，如果调解，调解协议何在？二、被上诉人递交的购买商铺审批单与购房合同的第三条第二款约定，形成证据链，证实：上诉人从2013年10月30日将所购商铺交由被上诉人经营管理三年，被上诉人从总房款中扣除三年租金（房款的21%）支付给上诉人。三年后至2016年10月30日，双方就商铺是否继续让被上诉人经营或将商铺交付给上诉人进行协商，协商后才能确定交付商铺的具体时间。而上诉人要求的2013年10月30日交房的上诉理由不能成立，一审法院驳回其诉讼请求是正确的。三、上诉人提出的要求解除合同事宜的条件未成就，就无权提出解除合同。解除权的成立，是由法律明确规定的，是有约束力的，并非随心所欲、随意提出。就本案而言，被上诉人是否违约是上诉人提出解除合同的依据，这是最基本的法律要求。购房合同第九条虽然约定了交房期限为2013年10月30日，但同时约定：从2013年10月30日至2016年10月30日将该商铺的三年经营权交由被上诉人。请问：商铺如不交给被上诉人，被上诉人怎能去经营管理？这是本案的基本法律事实，上诉人一直回避这个基本事实去谈实际交房。2016年10月30日起，双方就商品房的交接、经营权是否再转让应再次进行协商后达成协议。而双方并未进行协商就不能确定具体的交房日子。也就是说，此前就不存在被上诉人违约基本事实。退一步讲，就按2016年10月30日起算交房日子，逾期交房超过90日上诉人有权解除合同。2016年10月30日延90日即2017年1月30日，被上诉人未交房，上诉人才有权提出解除合同，才能行使解除权，而上诉人是在2016年11月12日就行使了解除权要求解除，未达到合同约定的解除条件，应予驳回。
茹拴梅向一审法院起诉请求：1、请求依法解除原、被告之间签订的唐巢国际美食城项目M-01-057号《商铺买卖合同》，并判令被告返还房款71368元；2、判令被告赔偿原告利息损失、逾期交房办证的违约金、解除合同所致损失等共计30000元；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2012年10月9日，原、被告签订了《商铺买卖合同》，约定：原告购买被告开发建设位于运城市空港南区侯安路立交桥旁唐巢国际美食城M-01-057号商铺，面积为10.23㎡，每平方米6976.34元，总价款为71368元；被告于2013年10月30日向原告交付房屋。原告分三次共向被告支付了购房款71368元，被告给原告出具了三张收款收据。2013年10月30日，被告未按约定交房。2015年12月份，原告向盐湖区人民法院提出诉讼，要求退还房款并解除双方签订的商铺买卖合同。后经协调，被告同意解除合同并承诺2016年10月1日前退还房款，原告撤回起诉。但到期后被告并未履行。原告于2016年11月11日向被告发出《解除商铺买卖合同通知书》，同月13日经查询，该通知书被告已接收，后未提出异议，也未按照《解除商铺买卖合同通知书》上约定的时间退还房款并支付利息。
一审法院认定事实：2012年10月9日，原告茹拴梅(作××与被告金巢房产公司(作××签订了《商铺买卖合同》，约定：买受人购买出卖人开发建设的位于运城市空港南区候安路立交桥旁唐巢国际美食城M-01-057号商铺，面积为10.23㎡，每平方米单价6976.34元，房屋总款为71368元，买受人一次性付清。出卖人于2013年10月30日前向买受人交付房屋使用；买受人自愿同意出让三年商业经营权给出卖人，出让日期自2013年10月31日至2016年10月30日。同时合同约定：出卖人未按约定期限将商品房交付买受人使用，超过90日（含90日），买受人有权解除合同，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30日内退还已付房款，并按买受人已付房款的2%向买受人支付违约金。该合同出卖人处加盖了运城市金巢房地产开发有限公司的印章。茹拴梅在买受人处签名、按印，合同签订后，原告向被告支付了购房款71368元。被告向原告出具了三张收据，该收据加盖了运城市金巢房地产开发有限公司的财务专用章。2013年10月30日，被告未按合同约定的期限向原告交付房屋。
同时查明，2015年12月，原告向本院提起诉讼，要求解除与被告签订的《商铺买卖合同》；并要求被告返还购房款、支付利息。2016年4月16日，原告撤回起诉。2016年11月11日，原告通过特快专递方式向被告原法定代表人马天录邮寄《解除商铺买卖合同通知书》。后该特快经查询，原告向被告原法定代表人马天录邮寄的《解除商铺买卖合同通知书》在电脑中国邮政快递查询网上登记为“投递并签收，签收人：本人收，2016年11月13日，14:11:23”。2016年12月初，原告到被告处协商解除合同一事，双方未达成协议。2017年3月30日，原告以被告收到《解除商铺买卖合同通知书》后，未提出异议，亦未按该合同通知书上约定的时间向原告返还购房款并支付利息为由，再次提起诉讼。
又查明，被告经营范围系房地产开发经营等，法定代表人原为马天录，后于2016年2月1日变更为仝玉风。被告开发建设的唐巢国际广场唐人街（包含美食城）位于运城市空港南区侯安路立交桥旁，于2012年6月19日办理了山西省商品房预售许可证。2013年10月15日，被告开发建设的唐巢国际广场唐人街经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位联合验收合格，出具了竣工验收证明书。
一审法院认为，本案争议焦点：一、涉案商品房买卖合同是否符合解除条件，即被告是否迟延交房；二、原告要求的返还购房款、支付利息、违约金、赔偿损失的诉讼请求能否支持。焦点一，涉案商品房买卖合同是否符合解除条件，即被告是否迟延交房。本院认为，从原告行使解除权的请求权基础看，其主张解除权的行使主要依据双方的约定，即合同第七、八条的约定，主要体现为交付期限及逾期交房超过90（含90日）。《合同法》第九十三条第二项规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”而根据本院查明的事实，原、被告在《商铺买卖合同》第七条约定，出卖人应当在2013年10月30日前向买受人交付房屋。但合同第三条2项又约定，从2013年10月31至2016年10月30日期间，原告自愿将商铺的经营权出让给被告三年，故自2013年10月31日起被告按双方合同约定占有、使用已竣工验收的商铺符合合同的约定。被告在2016年10月30日前未向原告交付商铺，不构成违约。被告应在三年经营权届满的次日即2016年10月31日向原告交付商铺，逾期自视为违约。但合同第八条第2款约定了出卖人逾期交房的违约责任：逾期交付超过90日（含90日），买受人有权解除合同，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30日退还已付款，并按买受人累计已付款的2%支付违约金。也就是说双方约定了原告行使解除合同权的期限，即从2016年10月31日起超过90日（含90日），被告未向原告交付房屋，原告才能行使解除权。而本案的原告在2016年11月11日就行使解除权，其未达到合同约定的解除条件，且原告未将《解除商铺买卖合同通知书》邮寄到被告公司处，不能视为向被告送达了《解除商铺买卖合同通知书》。综上，原告所主张的约定解除权的条件不成就，其要求解除双方之间的买卖合同于法无据，本院不予支持。焦点二，原告要求的返还购房款、支付利息、违约金、赔偿损失的诉讼请求能否支持。根据上述分析，原告主张解除合同的请求不能成立，其提出的返还房款、支付利息和违约金、赔偿损失的诉请亦不能成立。综上，原、被告签订的《商铺买卖合同》合法有效，双方应继续履行该合同义务。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告茹拴梅的诉讼请求。
本院审理查明的事实与一审一致。
本院认为，本案的焦点是如何认定涉案商铺交付的时间，以便确定被上诉人金巢房产公司是否违约延期交付涉案商铺。双方签订的《商铺买卖合同》第七条第第一款规定“出卖人应当在2013年10月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格并符合本合同约定的商品房交付给买受人使用……”。此条款明确约定了出卖人即本案上诉人金巢房产公司向被上诉人交付涉案商铺的最后期限，至于双方在该合同第三条第2项约定的自2013年10月31日起买受人自愿同意出让该商铺三年的商业经营权，是对经营权出让的约定，与第七条有关商铺交付所有权的约定完全是两个不同的概念。一审判决的错误是将经营权的转让与所有权的交付混淆，导致事实认定错误。本院认为，根据双方合同的约定以及一二审法院已经查明的事实，足以证明被上诉人金巢房产公司未按合同约定按期交付商铺的违约事实清楚明确，被上诉人按照合同约定要求解除合同退还房款赔偿损失理据充分，应予支持。关于违约的处理，双方在《商铺买卖合同》第八条第2项有明确约定：“逾期超过90日（含90日），买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30日内退还已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金……”，本案中，上诉人茹拴梅共计交付房款71368元，被上诉人金巢房产公司应当支付违约金71368*2%=1427.36元，上诉人的其它诉求不予支持。综上，一审判决事实认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2017）晋0802民初1512号民事判决；
二、解除上诉人茹拴梅与被上诉人运城市金巢房地产开发有限公司于2012年10月9日签订的《商铺买卖合同》；
三、被上诉人运城市金巢房地产开发有限公司于本判决生效后10日内向上诉人茹拴梅退还购房款71368元并支付违约金1427.36元；
四、驳回上诉人茹拴梅的原审其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2327元、二审案件受理费2327元，共计4654元，由被上诉人运城市金巢房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王玉林
审判员 王文霞
审判员 胡东革
二〇一八年八月一日
书记员 介 宁