四川省广元市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川08刑终95号
原公诉机关四川省旺苍县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨中国，男，生于1989年1月30日，汉族，小学文化，农民，因涉嫌诈骗罪于2015年1月25日被旺苍县公安局刑事拘留，同年2月13日被依法逮捕，现羁押于旺苍县看守所。
上诉人（原审被告人）郝彩霞，女，生于1990年10月3日，汉族，初中文化，农民，因涉嫌诈骗罪于2015年1月25日被旺苍县公安局刑事拘留，同年2月14日被依法逮捕，现羁押于广元市看守所。
上诉人（原审被告人）肖娟娟，女，生于1984年9月28日，汉族，初中文化，农民，因涉嫌诈骗罪于2015年1月25日被旺苍县公安局刑事拘留，同年2月14日被依法逮捕，现羁押于广元市看守所。
辩护人石翠艳，四川通慧律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）田建芳，女，生于1990年4月2日，汉族，中专文化，无业，因涉嫌诈骗罪于2015年7月13日被旺苍县公安局刑事拘留，同年8月4日被依法逮捕，现羁押于广元市看守所。
辩护人杨丽，四川广府律师事务所律师。
辩护人苟添荣，四川广府律师事务所律师。
原审被告人张秋霞，女，生于1972年6月11日，汉族，初中文化，农民，因涉嫌诈骗罪于2015年1月25日被旺苍县公安局刑事拘留，同年2月14日被依法逮捕，现羁押于广元市看守所。
原审被告人张旭日，女，生于1986年12月20日，汉族，初中文化，农民，因涉嫌诈骗罪于2015年1月25日被旺苍县公安局刑事拘留，同年2月14日被依法逮捕，2016年7月24日经本院决定取保候审。
旺苍县人民法院审理旺苍县人民检察院指控被告人杨中国、郝彩霞、肖娟娟、田建芳、张秋霞、张旭日犯诈骗罪一案，于2016年4月19日作出（2016）川0821刑初23号刑事判决，被告人杨中国、郝彩霞、肖娟娟、田建芳不服一审判决向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广元市人民检察院指派检察员梁棋出庭履行职务，上诉人杨中国、郝彩霞、肖娟娟、田建芳及肖娟娟的辩护人石翠艳、田建芳的辩护人杨丽等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，2014年9月，杨中国、郝彩霞合谋诈骗作案而租用房屋，并购买银行卡、办公桌、打印机、座机电话、电话分流器、手机卡及被害人的个人数据信息，后又招聘了被告人肖娟娟、田建芳、张秋霞、张旭日及同案犯武丽霞（在逃）、徐蕾（在逃）从事诈骗作案。被告人郝彩霞、肖娟娟、田建芳、张秋霞、张旭日、武丽霞分别以化名“张静”、“沈旭”、“贾鑫”、“张月”、“ＸＸ”、“武乐”，虚构“北京网络购物总公司”，并以该公司员工的身份按照被告人杨中国、郝彩霞所提供的被害人信息各自拨打电话联系被害人，谎称被害人在其公司举办的抽奖活动中中得一台笔记本电脑，但需交纳定金、邮费、积分补价费、手续费等费用后方可领取奖品，被告人郝彩霞以化名“张静”充当该公司的送货人、经理等给被害人打电话配合诈骗，以银行汇款的方式骗取被害人钱财，骗取的赃款由被告人杨中国取出后再转入被告人郝彩霞的银行账户，并从其中支出诈骗所需日常开支及被告人肖娟娟、田建芳、张秋霞、张旭日、武丽霞等人的工资。2014年9月至2015年1月期间，被告人杨中国、郝彩霞组织被告人肖娟娟、田建芳、张秋霞、张旭日、武丽霞实施诈骗65起，骗取人民币308782元。
1、被告人肖娟娟共诈骗12起，骗取人民币130300元。
2、被告人田建芳共计诈骗12起，骗取人民币74262元。(应为72262元)
3、被告人张秋霞共计诈骗28起，骗取人民币43980元。
4、被告人张旭日共计诈骗10起，骗取人民币19440元。
5、武丽霞（在逃）共诈骗3起，骗取人民币40800元。
另查明，2015年1月24日，旺苍县公安局白水派出所民警在河北省张家口市宣化区“分别将被告人杨中国、郝彩霞、肖娟娟、张秋霞、张旭日抓获，同年7月13日将被告人田建芳抓获。归案后，六被告人均如实供述全部犯罪事实。被告人郝彩霞自愿将诈骗所得赃款364002.08元予以退还。2015年5月26日至2015年7月21日，旺苍县公安局将其中283189元发还给被害人宋某某、杨某、黄某某、刘某某、罗某某等30人。下余80813.08元现存于旺苍县公安局涉案财物专项账户。
原审认为，被告人杨中国、郝彩霞、肖娟娟、田建芳、张秋霞、张旭日以非法占有为目的，采取虚构事实、通过拨打电话的方式骗取他人财物，其中被告人杨中国、郝彩霞、肖娟娟、田建芳诈骗他人财物巨大，被告人张秋霞、张旭日诈骗他人财物数额较大，六被告人的行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名经庭审确认成立。被告人杨中国、郝彩霞系诈骗作案的组织者，应当按照其所组织的全部诈骗犯罪处罚。其余四被告人在被告人杨中国、郝彩霞的组织下积极实施诈骗犯罪，六被告人均为本案主犯，且六被告人多次对不特定人实施诈骗，应从重处罚。但六被告人归案后均能如实供述全部犯罪事实，认罪悔罪，系坦白，可以从轻处罚。被告人杨中国、郝彩霞积极配合办案机关追缴全部赃款，具有酌定从轻处罚情节。判决：一、被告人杨中国犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元。二、被告人郝彩霞犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元。三、被告人肖娟娟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。四、被告人田建芳犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币40000元，五、被告人张秋霞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。六、被告人张旭日犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。七、对随案移送用于诈骗作案的座机电话7部、移动手机电话7部、手机卡6张、银行卡14张、假身份证5张、考勤表1本、笔记本11本、记录被害人信息等用途的A4纸张30页予以没收。
上诉人杨中国主要上诉理由，1、一审法院对上诉人杨中国和郝彩霞地位认定错误，在犯罪过程中所租用的房子和购买银行卡、电话分流器、手机卡及被害人的个人数据信息和报纸上的招聘人员信息，都是上诉人杨中国一人所为并没有和郝彩霞合谋。2、在归案后上诉人杨中国郝彩霞主动退赃款。3、罚金过重，4、一审认定诈骗金额308782元，归案后上诉人杨中国郝彩霞主动退款364002.08元，之后将283189元发还给被害人。5、在整个犯罪过程中，郝彩霞，肖娟娟，田建芳，张秋霞，张旭日，不应该是主犯，而是从犯，因为他们只是拿工资上班，一切都是听上诉人杨中国的。
上诉人郝彩霞主要上诉理由，1、上诉人郝彩霞是初犯，案发后如实供述犯罪事实系坦白，可以从轻、减轻处罚，原审的判决对此未体现。2、上诉人郝彩霞和被告人杨中国主动退还全部非法所得。3、在共同犯罪中，被告人杨中国是按上诉人郝彩霞的要求去做准备工作，购买东西在诈骗实施过程中并没有参与过，银行取款也是上诉人要求被告人杨中国去的，且非法所得全部存入上诉人银行卡中，被告人杨中国是帮助犯，不能按主犯来承担全部罪行，被告人田建芳起诉书指控的金额总数有1600元的差额，应是72662元，不是74262元。
上诉人肖娟娟主要上诉理由,我们在公司是按照培训表来弄的，要钱我也不知道是怎么要的，都是郝彩霞在弄，钱也是打到郝彩霞那边的，按照他们说的之后，有没有收到钱我也不知道。归案后我积极配合办案机关破案，在一审中也没有进行体现。
肖娟娟辩护人意见，肖娟娟在本案中的作用较小，杨中国、郝彩霞是本案的组织者，也是公司的老板，他们对员工进行组织和领导，对所收的资金进行支配，上诉人肖娟娟仅是郝彩霞、杨中国的员工，对于上班的考勤或者怎么给客户打电话都是二人的安排，上诉人肖娟娟没有主导地位，不可能起到主犯的作用。一审不应当以不特定多数人实施诈骗从重处罚判处肖娟娟。本案赃款已经追缴，一审已经认定了肖娟娟的坦白情节，以及应当认定的从犯情节，建议对上诉人肖娟娟认定的从犯从轻处罚。
上诉人田建芳主要上诉理由，上诉人是通过广告的方式得知被告人郝彩霞那里需要电话销售人员所以才去工作的，骗取的赃款是由被告人杨中国在银行取出后再转入被告人郝彩霞的银行账户，上诉人与其他被告人只是拿了被告人杨中国发放的保底工资和微薄的提成，工作当中关于骗人的流程并不清楚，全部是在被告人郝彩霞的指使下做的，一审判决认定的上诉人的犯罪金额74262元事实错误。每一位受害人的第一次100元定金，都是上诉人通过被告人郝彩霞提供的电话号码和台词骗取的，大部分的钱都是郝彩霞自己打电话冒充各种身份骗来的，但是业绩会算在上诉人的身上，所以上诉人的犯罪金额不能以账本上的金额来定。
田建芳辩护人意见，一审认定田建芳的诈骗金额74262元错误。田建芳只是按照郝彩霞和杨中国的安排和指使打电话，之后的邮费、工整费、手续费等都是老板郝彩霞冒充的经理、主任对被害人进行骗取，上诉人田建芳多多数情况是不清楚的，所有款项都是老板在保管，辩护人认为对田建芳的指控应当以她所参与的定金的总数额来定罪量刑。上诉人田建芳在本案的作用应认定为从犯。所有诈骗场所、工具、房屋租赁、工作所使用的化名、提供受害人信息、发放工资奖金等均是老板在安排。对于郝彩霞和杨中国退还的赃款也应该认定为田建芳的积极退赃。
出庭检察员梁棋意见，本案是杨中国和郝彩霞一起谋划、实施诈骗，所有上诉人对一审中查明的事实证据是没有异议，结合本案现有证据，上诉人为了形成诈骗行为而形成一种较为固定的组织。一审适用法律适当。对于肖娟娟和辩护人提出的，本案认定肖娟娟诈骗金额的证据里，包括肖娟娟的供述和其他书证包括被害人提供的存款、转款凭条，均能证实肖娟娟的诈骗行为和事实，而且肖娟娟还有笔记本记录。一审对肖娟娟和田建芳的诈骗金额，本案证据确实充分，适用法律适当，建议二审法院维持原判。
经审理查明，2014年9月，上诉人郝彩霞提意与上诉人杨中国合谋以电信方式实施诈骗。后二人租用房屋，购买银行卡、办公桌、打印机、座机电话、电话分流器、手机卡及被害人的个人数据信息，由郝彩霞招聘了被告人肖娟娟、田建芳、张秋霞、张旭日及同案犯武丽霞（在逃）、徐蕾（在逃）从事诈骗作案。被告人郝彩霞、肖娟娟、田建芳、张秋霞、张旭日、武丽霞分别以化名“张静”、“沈旭”、“贾鑫”、“张月”、“ＸＸ”、“武乐”，虚构“北京网络购物总公司”，并以该公司员工的身份按照上诉人郝彩霞所提供的被害人信息及具有诈骗内容的材料各自拨打电话联系被害人，谎称被害人在其公司举办的抽奖活动中中得一台笔记本电脑，但需交纳定金、邮费、积分补价费、手续费等费用后方可领取奖品，被告人郝彩霞以化名“张静”充当该公司的送货人、经理等给被害人打电话配合诈骗，以银行汇款的方式骗取被害人钱财，骗取的赃款由被告人杨中国取出后再转入被告人郝彩霞的银行账户，并从其中支出诈骗所需日常开支及被告人肖娟娟、田建芳、张秋霞、张旭日、武丽霞等人的工资。2014年9月至2015年1月期间，被告人杨中国、郝彩霞组织被告人肖娟娟、田建芳、张秋霞、张旭日、武丽霞实施诈骗65起，骗取人民币307182元。
1、被告人肖娟娟共诈骗12起，骗取人民币130300元。
2、被告人田建芳共计诈骗12起，骗取人民币72662元。
3、被告人张秋霞共计诈骗28起，骗取人民币43980元。
4、被告人张旭日共计诈骗10起，骗取人民币19440元。
5、武丽霞（在逃）共诈骗3起，骗取人民币40800元。
2015年1月24日，旺苍县公安局民警在河北省张家口市宣化区分别将被告人杨中国、郝彩霞、肖娟娟、张秋霞、张旭日抓获，同年7月13日将被告人田建芳抓获。归案后，六被告人均如实供述全部犯罪事实。被告人郝彩霞自愿将诈骗所得赃款364002.08元予以退还。2015年5月26日至2015年7月21日，旺苍县公安局将其中283189元发还给被害人宋仁先、杨华、黄燕娜、刘劲涛、罗志军等30人。下余80813.08元现存于旺苍县公安局涉案财物专项账户。
上述事实，有物证，座机电话7部，手机7部；书证，受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、被告人户籍资料及基本情况、到案经过、银行卡14张、假身份证5张、银行转账交易记录、汇款清单、存款凭证、考勤表1本、手机卡6张、记录被害人信息纸张30张、租房协议一份、被告人郝彩霞记录参与诈骗人员工作记录情况的考勤表1本、被告人郝彩霞记录诈骗收支情况的笔记本一本、被告人张秋霞记录被害人信息及汇款情况的笔记本1本、被告人肖娟娟记录被害人信息及汇款情况的笔记本2本、被告人张旭日记录被害人信息及汇款情况的笔记本1本、被告人田建芳记录被害人信息及汇款情况的笔记本3本、武丽霞记录被害人信息及汇款情况的笔记本2本、案件办理情况说明、治安卡口抓拍图像及照片、扣押决定书及清单、发还清单、被害人汇款收据复印件、被害人向户名为被告人杨中国、王建华、王玉龙、杨仲华、温燕等人银行卡及账户转账交易明细、发还被害人宋仁先等30人情况一览表、发还被害人宋某某、黄某某等12人的清单、银行汇款方式发还刘某某等18人清单及汇款收据、未发还关某某等66人情况一览表及情况说明、被告人杨中国取款视频截图、涉案物品照片、六被告人的前科查证、证人王某某等的证言，被害人杨某某等人的陈述。六被告人的供述与辩解；对作案地点的搜查笔录及照片、六被告人的辨认笔录、电子证据检查工作记录及被告人杨中国银行取款视频资料等证据证实，足以认定。郝彩霞账户存款、退缴364002.08元收据，退还被害人283189元凭证，下余80813.08元暂存旺苍县公安局账户的说明。
本院认为，上诉人郝彩霞、杨中国、肖娟娟、田建芳、及原审被告人张秋霞、张旭日以非法占有为目的，采取虚构事实、通过拨打电话的方式骗取他人财物，构成诈骗犯罪。上诉人杨中国、郝彩霞共谋实施电信诈骗，由杨中国租用场所、购买电话、电话分流器、负责取款等，郝彩霞负责招聘员工，发放受害人个人电话信息，安排电话诈骗步骤，提供收款账号，并将受害人打进的钱款统一保管，再对肖娟娟、田建芳、张秋霞、张旭日出勤业绩考核发放基础工资及提成款。上诉人杨中国、郝彩霞在共同犯罪中起主要作用，应为主犯，上诉人郝彩霞在本案中主谋起意实施诈骗，作用大于杨中国，均可认定为主犯，在量刑时略作区别。上诉人肖娟娟、田建芳、张秋霞、张旭日应为从犯。郝彩霞、杨中国应对共同犯罪中的全部犯罪数额307182元承担责任。上诉人肖娟娟实施诈骗所得130300元，上诉人田建芳实施诈骗所得72662元，原审被告人张秋霞实施诈骗所得43980元、上诉人张旭日实施诈骗所得19440元。应按照各自犯罪数额承担刑事责任。郝彩霞、杨中国、肖娟娟、田建芳诈骗他人财物巨大，被告人张秋霞、张旭日诈骗他人财物数额较大，一审认定本案主要犯罪事实清楚、证据确实充分。但划分主从犯不当。本案上诉人郝彩霞、杨中国、肖娟娟、田建芳、及原审被告人张秋霞、归案后均能如实供述全部犯罪事实，认罪悔罪，系坦白，可以从轻处罚。被告人杨中国、郝彩霞积极配合办案机关追缴全部赃款，具有酌定从轻处罚情节。
上诉人杨中国提出郝彩霞不是主犯、郝彩霞提出杨中国不是主犯的意见不能成立。一审应该按283189元判决，而不是307182元的意见不能成立。上诉人郝彩霞、田建芳提出起诉书指控的金额总数有1600元的差额，应是72662元，不是74262元的理由成立，应予支持。上诉人杨中国、郝彩霞、肖娟娟、田建芳均提出肖娟娟、田建芳、张秋霞、张旭日不是主犯的意见成立，本院应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持旺苍县人民法院（2016）川0821刑初23号刑事判决第一项、第七项，即二、被告人郝彩霞犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元。七、对随案移送用于诈骗作案的座机电话7部、移动手机电话7部、手机卡6张、银行卡14张、假身份证5张、考勤表1本、笔记本11本、记录被害人信息等用途的A4纸张30页予以没收。
二、撤销旺苍县人民法院（2016）川0821刑初23号刑事判决第一项、第三项、第四项、第五项，第六项，即一、被告人杨中国犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元。三、被告人肖娟娟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。四、被告人田建芳犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币40000元，五、被告人张秋霞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。六、被告人张旭日犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。
二、被告人杨中国犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币80000元。
三、被告人肖娟娟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币30000元。
四、被告人田建芳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币20000元。
五、被告人张秋霞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币15000元。
六、被告人张旭日犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。
本判决为终审判决。
审判长 师德雄
审判员 闵 跃
审判员 唐 瑞
二〇一六年十月二十日
书记员 张 援