广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终1843号上诉人（原审原告）：连州市腾飞混凝土有限公司。住所地：连州市清远民族工业园创业大道旁。法定代表人：杨晨辉。委托代理人：杨建文，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州金大建筑工程有限公司。住所地：广州市增城区荔城街荔乡路**号***房。法定代表人：廖灼林。委托代理人：黄少国，广东定海针（清远）律师事务所律师。委托代理人：黄绍腾，广东定海针（清远）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李光伍，男，汉族，1969年9月26日出生，住湖南省�远县。上诉人连州市腾飞混凝土有限公司（以下简称腾飞公司）因与被上诉人广州金大建筑工程有限公司（以下简称金大公司）、李光伍买卖合同纠纷一案，不服广东省连州市人民法院（2017）粤1882民初244号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人腾飞公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法改判金大公司支付货款395164元，李光伍承担共同连带责任。二、案件诉讼费用由金大公司和李光伍共同承担。事实与理由：一、一审判决查明事实不清，认定事实错误。1、金大公司是连州市明丰农产品配送中心综合楼工程的施工单位，是建筑施工过程中对外承担责任的适格责任主体。腾飞公司基于金大公司作为施工单位的事实，依赖于其在行业的公信力而签订《预拌混凝土买卖合同》，并依约履行�同义务，其无法定依据免除付款义务。2、腾飞公司有足够理由相信李光伍是以金大公司名义履行与施工合同义务有关的职务行为。3、金大公司已经自认与李光伍存在挂靠关系，一审判决也查明并认定，也应当认定金大公司已经认可李光伍以其名义从事一切与连州市明丰农产品配送中心综合楼工程建筑施工有关的经营活动。但一审判决以《连州市腾飞混凝土有限公司销售明细清单》只有李光伍签名而没有金大公司备案印章盖章为由，认定李光伍的行为不能代表金大公司，是认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。1、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条“个体工商户、个人合伙和私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙和私营企业与其挂靠的集体�业为共同诉讼人”的规定和《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式以本企业的名义承揽工程，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带责任，以及《中华人民共和国》第五十二条有关合同无效的五种情形中的第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定为无效合同，金大公司与李光伍的挂靠协议应违背强制法的规定而无效，对腾飞公司不具有法律约束力和对抗力。因此，一审判决金大公司对涉案货款不承担连带支付责任是适用法律错误。综上，请二审法院依法审理，切实维护腾飞公司的合法权益。被上诉人金大公司答辩称，一、金大公司与腾飞公司没有签订过《预拌混凝土买卖合同》。1、《预拌混凝土买卖合同》是李光伍在未经金大公司同意或授权的情况下私自与腾飞公司签订的，金大公司事后也没有对其效力进行追认。2、《预拌混凝土买卖合同》上加盖的印章是李光伍为未经金大公司的同意和授权，不能代表金大公司的意思表示。3、《预拌混凝土买卖合同》上的甲方签字人为李光伍。李光伍是以自己的名义与腾飞公司签订合同的，金大公司的名称是被强加上去的。二、李光伍并非金大公司的员工，金大公司未授权李光伍代表其对外签订合同。三、李光伍与他人的交易行为与其是否具备建筑资质无关，金大公司无需对李光伍的正常交易行为承担保证责任。综上所述，《预拌混凝土买卖合同》的当事人是腾飞公司和李光伍，腾飞公司据此要求金大公司承担付款责任明显缺乏法律和事实依据。因此，一审判决认定事实清楚，请二审法院予以维持。上诉人腾飞公司向一审法院起诉请求：1、金大公司和李光伍连带支付腾飞公司货款人民币395164元。2、案件诉讼费用由金大公司和李光伍承担。一审法院经审理认定如下事实：2012年3月21日，金大公司作为甲方与乙方李光伍签订《工程挂靠施工责任协议》，主要约定“乙方自愿将连州市明丰农产品配送中心施工工程挂靠甲方管理…一、乙方将本工程自行组织施工，乙方独立核算自负盈亏，本工程内的一切工料费用乙方负责，乙方自行组建工程项目部及各施工班组人员，保证持证上岗，认真落实抓好工程现场安全、质量、进度的管理工作，承担建筑行业管理规定和有关职责，乙方的管理人员必须服从甲方工程技术的管理，做好本工程项目内的有关管理工作。三、本工程总造价约6000万元，工程款必须专款专用，直接汇入甲方的账号。经双方协商，管理费按工程总造价1.5%计取，合计管理费为90万元，乙方缴付甲方的工程管理费按工程进度款支付，在工程竣工验收前付清所有管理费。四、乙方必须按施工总承包合同工期要求完工，关于建造师超期扣证的补偿问题：工程按合同约定工期完成或者超期二个月之内完成，则不用补偿建造师扣证的费用。如果工程超期二个月，则按超期合同工期计算，五个月以内按2000元/月补偿建造师的扣证费用；如果工程超期五个月以上，则从第六个月开始按5000元/月补偿建造师的扣证费用。落款处甲方由金大公司盖章并由法定代表人廖灼林签名确认，乙方由李光伍签名并按捺指模确认。金大公司作为甲方与乙方腾飞公司签订《连州市腾飞混凝土有限公司预拌混凝土买卖合同》，主要约定“第一条工程概况（一）工程地点：明丰公司内；（二）工程砼用量：约6000立方米；（三）预计工期：2012年6月至2013年6月；（四）运距：3公里。第三条付款方式。买方先交预付款拾伍万元给卖方。买方先付款卖方后发货，如买方付款不及时卖方有权停止向买方供料。第五条结算方式1.供货数量及验收方法（1）甲方应指派专人（将名单书面通知乙方）负责对乙方运送到施工现场的混凝土运输发货单确认，每车的实际方量以甲方在乙方送货单签认的方量为准。如甲方计划不周造成尾车混凝土剩余，甲方应按送货单数量签收，送货单作为双方结算的依据。（2）乙方搅拌车一车次满载量未6立方米，若甲方当日报料少于6立方米，则需收取空载费（50元/立方米）。（例：当日单车次用料4立方米，计算方式为：（6-4）*50=100元）；（3）甲方浇筑混凝土时，每当日施工尾车应计量准确。每当日施工批只能有一车不足6立方米的混凝土量，如超出此车次，甲方应每车补足空载方量的运费给乙方（50元/立�米）。（例：第二车位数用料4立方米，计算方式为：（6-4）*50=100元）（4）混凝土运至甲方工地后，甲方应在20分钟内组织有资质的检验人员按有关标准规定完成坍落度抽样检验，2小时内将整车混凝土卸齐，若因甲方原因超过卸料时间，乙方不负由此的任何质量责任，甲方除对未卸的混凝土签收外，还应允许乙方将该车混凝土就地卸出车外。第八条违约责任1.乙方未按本合同约定履行义务，应按《中华人民共和国合同法》规定承担其违约责任（乙方行使抗辩权维护正当权益或遇到不可抗力因素的除外）。2．若甲乙双方同意按约定期限结算货款的，甲方未按本合同约定期限给付货款，逾期应按当期中国人民银行规定的贷款利率，向乙方支付所欠货款的利息，同时承担违约责任。3.甲方若私自使用其他公司砼致使工程有任何质量问题甲方将承担所有责任，乙方概不负责�乙方将此行为视作违约，并没收甲方合同保证金。”落款处买方处盖有金大公司明丰工地工程项目专用章，法定代表人处由李光伍签名，现场联系人由谢某某签名。卖方处由腾飞公司盖公章，委托代理人由黄某某签名，现场联系人由李某某签名，2012年5月19日，签订地点：连州市腾飞混凝土有限公司。2013年2月1日，经客户李光伍签字确认的《连州市腾飞混凝土有限公司销售明细清单》，载明：施工单位金大公司，工程名称连州市明丰农产业配送中心综合楼工程，账单时间：2012年5月21日至12月25日，5778立方米共1819560元，泵车台班费75604.8元，合计1895164.8元，已交货款1500000元，未交货款395164.8元。落款盖金大公司连州市明丰工程项目部章，该章注明“只限于技术资料技术文件的往来用于经济往来无效”。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、腾飞�司的诉请是否已过诉讼时效？金大公司作为甲方与乙方腾飞公司签订的《连州市腾飞混凝土有限公司预拌混凝土买卖合同》第三条付款方式为：买方先交预付款拾伍万元给卖方。买方先付款卖方后发货，如买方付款不及时卖方有权停止向买方供料。按照该合同条款的约定付款方式为先付款后发货，但未明确约定付款期限。2013年2月1日，经客户李光伍签字确认的《连州市腾飞混凝土有限公司销售明细清单》，亦未约定明确的履行期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。腾飞公司可随时要求金大公司和李光伍履行，其于起诉之日向金大公�和李光伍主张权利要求履行，未超过诉讼时效，金大公司抗辩称腾飞公司的诉请已超过诉讼时效，理据不足，一审法院不予采纳。二、金大公司是否应承担给付货款的责任。根据2012年3月21日金大公司与李光伍签订的《工程挂靠施工责任协议》，约定“乙方自愿将连州市明丰农产品配送中心施工工程挂靠甲方管理…管理费按工程总造价1.5%计取，合计管理费为90万元，乙方缴付甲方的工程管理费按工程进度款支付，在工程竣工验收前付清所有管理费”，李光伍与腾飞公司签订《连州市腾飞混凝土有限公司预拌混凝土买卖合同》，由腾飞公司向李光伍承建的涉讼工程供应混凝土，金大公司作为李光伍挂靠的被挂靠方，帮助李光伍规避法律，主观上有过错。2013年2月1日，经客户李光伍签字确认的《连州市腾飞混凝土有限公司销售明细清单》，落款盖金大公司�州市明丰工程项目部章，该章注明“只限于技术资料技术文件的往来用于经济往来无效”，可见，腾飞公司对李光伍加盖金大公司连州市明丰工程项目部章的法律后果应该清楚理解，李光伍在《连州市腾飞混凝土有限公司销售明细清单》加盖该印章确认拖欠的货款金额，不能凭此认定金大公司确认该笔货款，一审庭审中金大公司确认该司备案的公章只有两个，一个是公司公章，一个是合同专用章，另外腾飞公司亦未提交金大公司出具给李光伍签订该买卖合同及结算货款的授权手续，李光伍以金大公司法定代表人的名义与腾飞公司签订《连州市腾飞混凝土有限公司预拌混凝土买卖合同》，金大公司的企业信息在国家企业信用信息公示系统公示，腾飞公司疏于审查李光伍是否为金大公司的法定代表人，存在过错，故，李光伍的行为不能代表金大公司，应由李光伍个人�该货款承担给付责任。腾飞公司诉请李光伍给付货款395164元的主张，理据充分，于法有据，一审法庭予以支持。腾飞公司诉请金大公司承担连带责任的主张，理据不足，一审法院不予支持。李光伍经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法视为放弃抗辩权利，应当承担不利的法律后果，一审法院依法缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，作出判决：一、李光伍应于一审判决发生法律效力之日起五日内向连州市腾飞混凝土有限公司支付货款395164元；二、驳回连州市腾飞混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3613.73元，由李光伍负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为金大公司应否对涉案货款395164元承担相应的责任。本案中，腾飞公司上诉认为金大公司作为建设施工单位，应对涉案货款395164元承担连带清偿责任,金大公司则主张李光伍以自己的名义与腾飞公司签订《连州市腾飞混凝土有限公司预拌混凝土买卖合同》，应由李光伍个人对该货款承担支付责任。对此，本院认为，首先，涉案《连州市腾飞混凝土有限公司预拌混凝土买卖合同》的抬头买方为广州金大建筑工程有限公司，卖方为连州市腾飞混凝土有限公司，买方处的落款除了有李光伍签名，还盖有“广州金大建筑工程有限公司明丰工地工程项目专用章”的公章，金大公司在二审诉讼期间对该公章的真实性予以确认。其次，涉案《连州市腾飞混凝土有限公司销售明细清单》可证实腾飞公司按照前述合同约定履行了供货义务，该明细清单落款处除了有李光伍签名确认，还盖有“广州金大建筑工程有限公司连州市明丰工地工程项目部”公章，金大公司在二审诉讼期间对该公章的真实性亦予以确认�再次，虽然金大公司与李光伍签订的《工程挂靠施工责任协议》约定，李光伍在采购工程材料及单项工程分包时，以李光伍个人名义（或项目部）签订的有关协议（合同）而发生的纠纷，一切由李光伍承担法律责任及经济责任。但该《工程挂靠施工责任协议》是李光伍与金大公司的内部约定，不能对外约束腾飞公司。金大公司辩称《连州市腾飞混凝土有限公司预拌混凝土买卖合同》上所盖的公章只适用于施工现场的内部管理，是李光伍私自用于对外签订合同。本院认为，金大公司对该公章的真实性无异议，但在公章的使用上不应要求相对人去判断和分析公章的使用范围，不应把因自己对公章管理失当的责任转嫁予他人，对该理由，本院不予采纳。金大公司辩称《连州市腾飞混凝土有限公司销售明细清单》上所盖的公章已注明“只限于技术资料、技术文件的来往，�于经济往来无效”。本院认为，该明细清单上不仅有总货款、已交货款、未交货款等经济往来的信息，还包括施工单位、工程名称、混凝土的强度等级、方量及价格等交易信息的确认，并不影响本案的责任承担，对该理由，本院亦不予采纳。综合以上事实和证据，本院认为，金大公司在与李光伍存在挂靠关系的情况下，对其公章管理不善，造成腾飞公司信赖利益可能受损，因此，金大公司依法应对李光伍不能清偿货款部分承担补充责任。一审法院判令金大公司不应对前述货款承担责任不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人腾飞公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决适用法律错误，导致实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省连州市人民法院（2017）粤1882民初244号民事判决第一项；二、撤销广东省连州市人民法院（2017）粤1882民初244号民事判决第二项；三、广州金大建筑工程有限公司对李光伍未能履行上述第一项给付义务部分承担补充清偿责任；四、驳回连州市腾飞混凝土有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费7227.46元，由广州金大建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 叶明忠审 判 员 苏永术审 判 员 钟莹莹二〇一七年十二月八日法官助理 黄洁怡书 记 员 张丽萍《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决�裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。