广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终8974号上诉人（原审被告）：曾维友，男，1986年3月25日出生，汉族，身份证住址：广东省梅县，委托诉讼代理人：张念超，广东林德律师事务所律师。委托诉讼代理人：张思杭，广东林德律师事务所辅助人员。上诉人（原审被告）：黄丽虹，女，1986年9月18日出生，汉族，身份证住址：广东省南澳县，委托诉讼代理人：张念超，广东林德律师事务所律师。委托诉讼代理人：张思杭，广东林德律师事务所辅助人员。被上诉人（原审原告）：曾永忠，男，1975年4月15日出生，汉族，身份证住址：湖南省新化县，委托诉讼代理人：熊世松，广东潇水律师事务所律师。委托诉讼代理人：林锦凤，广东潇水律师事务所律师。原审第三人：东莞市永诚房地产中介服务有限公司，住所地：东莞市塘厦镇莲湖新村S101铺。法定代表人：李志锋。委托诉讼代理人：刘刚强，该公司员工。原审第三人：中国建设银行股份有限公司东莞东城支行，经营场所：东莞市东城区岗贝罗沙路6号。负责人：邓志东。原审第三人：广东鼎业按揭服务有限公司，经营场所：东莞市东城街道火炼树东莞大道11号台商大厦2单元办公732号。法定代表人：刘凤仪。原审第三人：中国工商银行股份有限公司东莞塘厦支行，经营场所：东莞市塘厦镇塘厦大道金塘大厦一、二层。负责人：梁锦海。上诉人曾维友、黄丽虹因与被上诉人曾永忠及原审第三人东莞市永诚房地产中介服务有限公司（永诚公司）、中国建设银行股份有限公司东莞东城支行（以下简称建设银行东城支行）、广东鼎业按揭服务有限公司（以下简称鼎业公司）、中国工商银行股份有限公司东莞塘厦支行（以下简称工商银行塘厦支行）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初6798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案，上诉人曾维友、黄丽虹，被上诉人曾永忠，原审第三人永诚公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾永忠于2015年12月26日向原审法院提出诉讼请求：（一）曾维友、黄丽虹继续履行《房屋买卖居合同》，并将位于东莞市塘厦镇林村新阳路中2号尚林华府15栋301的房产的产权变更登记至曾永忠名下；（二）曾维友、黄丽虹向曾永忠支付违约金196000元；（三）曾维友、黄丽虹向曾永忠支付律师费40000元、担保费7840元。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条的规定，于2016年9月27日作出（2016）粤1973民初6798号民事判决：一、限曾维友、黄丽虹在判决发生法律效力之日起五日内支付曾永忠违约金98000元。二、限曾维友、黄丽虹在判决发生法律效力之日起五日内支付曾永忠律师费10000元。三、曾永忠应支付曾维友、黄丽虹购房款878000元，具体支付方式如下：1、曾永忠在判决发生法律效力之日起五日内代曾维友、黄丽虹向中国工商银行股份有限公司东莞塘厦支行偿还东莞市塘厦镇林村新阳路中2号尚林华府15栋301房屋（产权人登记为曾维友、黄丽虹，房产证号为粤房地权证莞字第××号及粤房地权证莞字第××号）的贷款债务；2、曾永忠在判决发生法律效力之日起十日内支付曾维友、黄丽虹购房余款（计算方式：878000元－第1项所涉代为向中国工商银行股份有限公司东莞塘厦支行偿还的贷款债务金额）。四、中国工商银行股份有限公司东莞塘厦支行应在曾永忠代曾维友、黄丽虹清偿东莞市塘厦镇林村新阳路中2号尚林华府15栋301房屋（房地产他项权登记证明书编号为20120727917F59843212）贷款后三日内到房管部门协助曾维友、黄丽虹办理注销抵押登记手续。五、曾维友、黄丽虹应在东莞市塘厦镇林村新阳路中2号尚林华府15栋301号房产注销抵押登记之日起三日内协助曾永忠办理房屋过户登记手续（过户至曾永忠的名下）。六、驳回曾永忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费15814.56元、保全费5000元，合计20814.56元，由曾永忠负担2340元，由曾维友、黄丽虹负担18474.56元，该费用曾永忠已向原审法院预交。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初6798号民事判决书。曾维友、黄丽虹不服原审判决，向本院提起上诉请求：撤销原判，依法改判确认曾维友、黄丽虹与曾永忠签订的房屋买卖居间合同已解除，驳回曾永忠的全部诉讼请求。事实与理由：（一）曾永忠存在严重违约的事实。1、曾永忠没有依照《房屋买卖居间合同》约定的时间办理完银行按揭手续并获得银行贷款。合同第四条第2款约定，“买方办理贷款的，买卖双方应于签署本合同后7个工作日内向银行申请办理”；第3款约定“办理银行按揭过程中，如出现银行政策调整而影响放贷过程，买方应于一个月内解决此问题，否则，买方应立即无条件接受银行新的放贷条件。”合同约定的非常明确，既使银行政策调整，曾永忠也必须满足银行的放贷条件，在申请银行贷款的一个月内促使银行完成放贷工作。也就是说，合同约定的曾永忠完成银行按揭手续并获得银行放贷的最长时间是从签订合同的日期2015年12月26日起算不超过一个月零七天，即最迟不超过2016年2月2日。但直到2016年3月2日，曾永忠才通过建设银行东城支行的内部贷款审批。通过银行内部贷款审批后，直到2016年4月份合同解除时，银行也没有发放贷款。2、曾永忠没有按照合同约定的期限支付首付款。合同第二条第二款约定，首付款支付条件：a、卖方该物业提前还贷申请已获得银行批准7个工作日内；b、买方贷款申请经银行初审通过7个工作日内。曾永忠于2016年3月10日才支付首付款，已经超过了a、b的支付期限。按a的期限，曾维友于2015年12月29日提前还贷申请获得银行批准，曾永忠应于2016年1月5日前付首付款。按b的期限，曾永忠于2016年3月2日通过银行内部贷款审批，应于2016年3月9日前付首付款。（二）曾永忠无任何证据证明曾维友、黄丽虹有违约行为。签订合同后，曾维友、黄丽虹依照合同约定把房地产权证等资料交给永诚公司，于2015年12月29日和曾永忠同鼎业公司签订二手楼按揭服务协议，委托鼎业公司办理提前还贷手续、办理一手房产证、注销一手房的抵押登记手续、赎楼、办理过户交易、完税、办理二手房产证、资金监管等。随后又办理了上述委托事项的委托公证。曾维友、黄丽虹积极全面地履行了合同中约定的义务，没有任何迟延或拒绝履行合同义务的行为。（三）双方签订《房屋买卖居间合同》已于2016年4月解除。曾永忠自认曾维友、黄丽虹明确向其表示不履行该合同，依照《中华人民共和国合同法》的规定，合同自解除通知送达对方时解除，因此，双方的合同已于2016年4月解除。曾维友解除合同符合法律和合同约定。2015年12月29日，曾维友、黄丽虹提前还贷申请获得了银行的批准，银行给出的预约还款有效期至2016年2月25日，但期满前曾永忠没有通过银行贷款审批，并且其在合同约定的时间内没有办理完毕银行按揭手续，银行也没有放贷。依据合同第九条约定“如买方在约定期限未能履行本合同之条款，以致本合同不能顺利完成，即视为违约，则卖方有权不予退还定金或要求买方支付房价总款20%的违约金，而卖方有权将该物业售予任何人”，曾维友、黄丽虹行使合同解除权，是符合合同约定的，也是符合法律规定的。（四）原审判决改变了曾永忠的诉讼请求要求继续履行合同的履行方式，违反了法院不告不理原则。房屋买卖双方合同约定的是买方通过银行按揭贷款的方式购买房屋，买方在原审中，申请追加放贷的建设银行东城支行作为第三人参加诉讼，诉讼目的就是希望得到法院判决继续履行原来采取按揭贷款付房款的房屋买卖居间合同，但原审法院却以买方表示可以一次性支付房款为由，判决买卖双方继续买卖关系，改变了原合同的履行方式，超出了曾永忠的原审诉讼目的和诉讼请求范围，违反了不告不理原则。（五）原审判决继续履行合同实现困难，如果判决不能执行，将极大损害法律的尊严和法院的权威。1、原审判决原贷款银行到房管部门协助曾维友、黄丽虹办理注销抵押登记手续，如果曾维友、黄丽虹不去房管部门办理注销抵押登记手续，法院在法律和程序上是不适合强制执行的。因为曾维友、黄丽虹和原贷款银行签订的《个人购房借款/担保合同》明确的约定了其债权及抵押权纠纷应提交广州仲裁委员会东莞分会经行审理，原贷款银行作为原审第三人也向原审法院声明了此态度。除非，等到广州仲裁委员会审理并对抵押权纠纷作出裁决，或银行和曾维友、黄丽虹双方均声明放弃仲裁，法院才有强制执行此判决项的程序上的合法性。2、曾永忠口头表示一次性付款，就取得原审法院的信任判决继续履行合同，假如判决生效了，曾永忠没有或丧失了一次性付款的能力，该继续履行合同的判决如何执行。（六）原审法院适用最高人民法院关于适用担保法的司法解释消灭抵押权是越俎代庖、适用法律错误。1、关于抵押物的转让，2007年制定的《中华人民共和国物权法》对原《中华人民共和国担保法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉的若干问题的解释》做了修改。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”依照该规定，“除非受让人替抵押人向抵押权人偿还了债务消灭了抵押权”的前提是“抵押期间，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”。原审法院认为曾永忠代曾维友、黄丽虹付清房款可以注销抵押权并作出相应判决，明显的缺乏“未经抵押权人同意”的事实基础。2、受让人替抵押人向抵押权人偿还债务，这是受让人的私权，受让人偿还债务后，可以向法院提起确认之诉，要求法院确认抵押权消灭。法院作为司法机关，行使公权，不能以判决形式推动受让人向抵押权人偿还债务来消灭抵押权，并且也违反不告不理的原则。（七）曾维友、黄丽虹不应当支付曾永忠违约金和律师费。曾永忠逾期没有办好按揭贷款手续，系严重违约行为，曾维友、黄丽虹依法依合同行使解除权，不应承担违约金和律师费。曾维友、黄丽虹在庭审中补充以下上诉意见：1、建设银行东城支行2016年9月1日的情况说明不能作为曾永忠在2016年3月2日办理好银行按揭代办手续以及获得银行600000元贷款的证据，曾永忠只是在2016年3月2日通过建设银行内部贷款审批流程，银行内部审批并不对外产生法律效力，政府经常对房地产进行调控，故即便贷款走完银行内部审批，最后出现不放贷款的情况也时有发生。2、曾永忠是否依照合同履行好银行按揭手续是依银行按揭贷款最终到账为准，只有贷款到账才能证明曾永忠办理好银行按揭手续。二手楼按揭服务协议第11条、第12条第二款有相关约定。而曾永忠既没有取得银行贷款承诺书，更没有与银行签订贷款手续，故曾永忠没有按照合同办理银行贷款手续，曾永忠存在违约。曾永忠口头答辩称：其坚持一审的意见，因为原审法院已经对案件事实已经查清。对于曾维友、黄丽虹的上诉补充意见，其作如下答辩：曾维友、黄丽虹可能对二手房的买卖交易过程不太清楚，通常是买方先获得银行的同意贷款，真正房款是等到过户到买方名下办理抵押之后才放款，曾永忠以及中介方完全按照双方合同的约定履行了向银行申请贷款的义务。综上，请求驳回曾维友、黄丽虹的上诉，维持原判。永诚公司口头答辩称：其无答辩意见。工商银行塘厦支行向本院提交了《情况说明》，内容与其向原审法院提交的《情况说明》的内容一致。鼎业公司、建设银行东城支行未在法定期限内向本院作任何答辩意见。本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。二审期间，各方当事人没有提交新证据。曾永忠为证明其有一次性支付剩余房款的能力，向本院提交了一份《查封申请书》，申请本院查封其名下的银行存款960809.22元（开户名：曾永忠，开户行：中国建设银行东莞塘厦支行，账号：62×××35），本院于2017年4月13日查封了曾永忠的上述银行账户中的存款960806.22元。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院围绕曾维友、黄丽虹上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是：曾永忠要求继续履行《房屋买卖居间合同》有无依据。首先，曾永忠在签订《房屋买卖居间合同》后按照合同约定申请了银行贷款，合同并未约定曾永忠必须在一个月内完成银行按揭手续并获得银行放贷，而且银行审批并不受曾永忠的控制，故曾维友、黄丽虹主张曾永忠必须在一个月内取得银行贷款同意没有事实与法律依据；其次，根据建设银行东莞市分行出具的情况说明，曾永忠的贷款申请于2016年3月2日通过该行的内部审批，曾永忠于2016年3月10日支付首期款给曾维友、黄丽虹，并未超过“买方贷款申请经银行初审通过的7个工作日内支付首期款”的合同约定；再次，曾永忠履行合同的情况以及永诚公司的陈述、曾永忠提交的微信记录等证据能够相互印证，足以证明曾维友、黄丽虹拒绝继续履行合同的事实，原审法院认定曾维友、黄丽虹存在违约依据充分；最后，案涉房屋的抵押贷款银行工商银行塘厦支行在《情况说明》中明确表示，在曾维友按合同约定偿还并结清该行全部贷款本金及利息、罚息、复利的前提下，该行同意协助办理案涉房屋的解除抵押登记手续。换言之，只要偿还工商银行塘厦支行的全部贷款及利息等，工商银行塘厦支行同意解除抵押登记手续，而且，曾永忠在二审期间自愿向本院申请查封其名下的银行存款，拟证明其有一次性支付剩余房款的能力，本院也对曾永忠的银行存款960806.22元予以了查封，曾永忠的该存款足以支付案涉剩余房款，故本案并不存在继续履行合同的障碍。综上分析，曾永忠要求继续履行《房屋买卖居间合同》于法有据，本院予以支持。综上所述，曾维友、黄丽虹上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费14592元，由曾维友、黄丽虹负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 杨 浩审判员 冯婉娥审判员 廖志明二〇一七年五月十五日书记员 伦润玲