广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民一终字第2895号
上诉人（原审原告）广州市海珠区金禧大酒楼，住所地广州市海珠区。
法定代表人郑翠微，负责人。
委托代理人黄丽碧，广东启源律师事务所律师。
被上诉人（原审第一被告）谭观畴，住广东省廉江市。
被上诉人（原审第二被告）胡广宇，住广州市荔湾区。
上述两被上诉人共同诉讼代表人冯槐成，住广东省。
上诉人广州市海珠区金禧大酒楼因与被上诉人谭观畴、胡广宇劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2012）穗海法民一初字第2210号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为：本案广州市海珠区金禧大酒楼（下称金禧大酒楼）、谭观畴对双方是否存在劳动关系有争议。本案争议的焦点在于胡广宇提交的《协议》是否为承包协议、双方是否已按该《协议》实际履行。金禧大酒楼主张该《协议》为承包协议，在《协议》第九条明确写有承包费用数额，其酒楼也按该数额每月发放给谭观畴，厨房所雇请的人员也是由胡广宇聘请，其酒楼只是进行一下登记，其并不参与厨房内部管理。胡广宇称其只是厨房的主管（厨房大佬），金禧大酒楼并不是每月将钱支付给其，而是由厨房每个员工到金禧大酒楼的财务处领取工资，其自己也是，厨房的员工是由自己决定，但必须到金禧大酒楼办理入职手续，并交纳押金。对于双方的主张，所谓承包是指承包经营管理，承包人应具有人事、财务的自由支配权利。金禧大酒楼称，厨房人员的聘请是由胡广宇决定，只需向其报备，不需办理任何手续。但从金禧大酒楼提交的有金禧大酒楼负责人签名、内容为“中厨、味部共47人，由11月1日开始人均工资调整到2500元整”字条中，明确写有“办入职手续”字样，《协议》第五条也约定了“如有人员离职或入职，必须到人事部办理一切相关手续”。与金禧大酒楼的上述陈述不符，再结合厨房员工入职后，还需向金禧大酒楼交纳押金的事实，故金禧大酒楼的上述主张，没有事实依据，故不予采信。金禧大酒楼称其每月按胡广宇提供的由员工先行签名的工资签收表后，再按工资表向胡广宇支付承包费的事实有悖常理，故金禧大酒楼应对其所述的上述事实举证证明。现金禧大酒楼没有证据证实其所述先由厨房员工签名后，再实际支付工资的事实，也没有提交其将承包费支付给胡广宇的证据，故对金禧大酒楼该项主张的事实亦不予采信。胡广宇称员工的工资是每人各自到金禧大酒楼的财务处签收的，符合常理，予以采信。综合以上分析可知，厨房的员工在入职和离职均须向金禧大酒楼处办理入职、离职手续，而非由胡广宇自行决定，胡广宇在厨房部门并没有完全的财务权，金禧大酒楼所述的承包费实际为厨房员工的工资，因此金禧大酒楼与胡广宇之间实为内部管理关系，对金禧大酒楼提出与谭观畴不存在劳动关系的主张，不予采纳；对于谭观畴提出其与金禧大酒楼存在劳动关系的主张，予以采纳。
作为厨房管理人员的胡广宇确认在工资单上签收的人员即为当时在职的人员，工资签收表显示谭观畴从2011年1月份开始就有领取工资的记录，金禧大酒楼未举证证明谭观畴在其单位的工作年限，金禧大酒楼应承担举证不能的不利后果。故对于谭观畴提出其于2009年3月2日入职金禧大酒楼的主张，予以采纳。谭观畴于2012年7月22日与金禧大酒楼商讨本案争议，在《广州市人力资源和社会保障局信访（咨询）登记表》的“情况及要求”处已有印证，谭观畴在7月22日并无从事实际的工作，同时，2012年7月份员工工资签收表上已明确2012年7月份工资期间为7月1日至21日，该工资签收表备注处已列明员工要求单方解除劳动关系，谭观畴也已经签领7月份工资，因此谭观畴与金禧大酒楼自2009年3月2日起至2012年7月21日止存在劳动关系。
关于高温费。广州市海珠区劳动保障监察大队对金禧大酒楼作出的《劳动保障监察限期改正指令书（存根）》中，责令金禧大酒楼按规定给员工发放高温津贴，金禧大酒楼对指令内容虽然有异议，但未就指令内容提起行政复议，也未按照责令内容进行改正，故金禧大酒楼应按规定支付谭观畴在职期间的高温津贴。根据《关于公布我省高温津贴标准的通知》（粤人社发（2012）118号）“……现公布我省高温津贴标准为每人每月150元；如按照规定需按天数折算高温津贴的，每人每天6.9元。本通知自2012年6月1日起施行……”的规定，本案谭观畴要求金禧大酒楼支付2010年7月至2012年7月21日高温津贴，金禧大酒楼应支付谭观畴2010年7月至2010年10月、2011年6月至2011年10月、2012年6月1日至2012年7月21日高温津贴1195元（100元×9个月＋150元×1个月＋6.9元×21天）。现本案谭观畴仅要求金禧大酒楼支付其高温津贴900元，属于谭观畴自主权利处分，予以支持。因此，金禧大酒楼应支付谭观畴2010年7月至2010年10月、2011年6月至2011年10月、2012年6月1日至2012年7月21日高温津贴900元。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”、第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”和第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，谭观畴主张与金禧大酒楼协商缴纳社会保险、加班费和高温补贴的问题，被金禧大酒楼解雇。金禧大酒楼主张谭观畴于2012年7月22日罢工，其单位要求胡广宇履行协议，并告知谭观畴可以循正常途径提出诉求，不能以罢工形式影响其单位经营，但胡广宇仍煽动包括谭观畴在内的中厨员工罢工，谭观畴从2012年7月22日之后就没有回其单位上班。金禧大酒楼作为用人单位，具有举证优势，应对谭观畴离职举证证明，经查，金禧大酒楼没有为谭观畴缴纳社会保险，而金禧大酒楼没有证据证明不为谭观畴缴纳社会保险是谭观畴的原因所致，因此，金禧大酒楼应对此承担举证不能的法律后果。由于谭观畴未起诉，视为谭观畴对仲裁裁决没有异议，故认定金禧大酒楼应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定应按2998.33元／月的标准支付谭观畴经济补偿金10494元（2998.33元×3.5个月）。现谭观畴仅要求金禧大酒楼支付经济补偿金9000元，属于谭观畴自主权利处分，予以支持。因此，金禧大酒楼应支付谭观畴经济补偿金9000元。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、确认广州市海珠区金禧大酒楼与谭观畴自2009年3月2日起至2012年7月21日止存在劳动关系；二、广州市海珠区金禧大酒楼在判决生效之日起3日内，一次性支付谭观畴2010年7月至2010年10月、2011年6月至2011年10月、2012年6月1日至2012年7月21日高温津贴900元；三、广州市海珠区金禧大酒楼在判决生效之日起3日内，一次性加倍支付谭观畴经济补偿金9000元；四、驳回广州市海珠区金禧大酒楼的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元由广州市海珠区金禧大酒楼负担。
判后，金禧大酒楼不服，向本院上诉，请求撤销原判，改判确认双方不存在劳动关系，其无需支付谭观畴高温津贴和经济补偿金，并由谭观畴承担本案的诉讼费用。上诉理由是：一、从我方与胡广宇签订的协议内容以及协议的性质来讲，两者存在的是承包关系。协议签订时《劳动合同法》尚未实施，双方根据《合同法》等法律法规的规定签订的承包协议合法有效，应对双方具有约束力。协议明确约定由胡广宇承包酒楼的厨房及味部，承包工资45000元，厨房工作人员36人，由胡广宇组织安排人员工作岗位的调配和休息时间安排，协议内容完全符合承包合同的特征。二、胡广宇在实际履行中也是按承包协议履行，也充分说明其对其雇佣的人员具有人事权和财务的自由支配权，胡广宇是承包者。胡广宇按承包需要自行雇佣人员，在承包费总额内自行决定各个雇佣人员的费用，安排和调配人员工作，胡广宇和这些人员是管理与被管理、支配与被支配的关系，这是劳动关系区别于承包关系的重要特征。因此，一审法院认为我方与胡广宇之间为内部管理关系，从而做出受雇于胡广宇的谭观畴与我方存在劳动关系的错误认定，并作出错误判决。
谭观畴、胡广宇答辩称，同意原审判决，不同意金禧大酒楼的上诉请求。
本院二审查明的事实，与原审法院查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是金禧大酒楼、谭观畴是否存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳某发（2005）12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。在实际生活中，存在用人单位与劳动者没有签订劳动合同的现象，但只要双方实际履行了上述权利义务，即形成事实上的劳动关系。本案中，谭观畴、金禧大酒楼符合法律、法规规定的用人单位和劳动者的主体资格，谭观畴提供的劳动是金禧大酒楼业务的组成部分，由金禧大酒楼支付劳动报酬，其的入职和离职均须向金禧大酒楼处办理入职、离职手续，接受金禧大酒楼的管理。虽然谭观畴、金禧大酒楼没有签订劳动合同，但双方实际履行了劳动关系的权利义务，形成了事实上的劳动关系，故双方的关系应受相关劳动法律、法规的调整与保护。至于金禧大酒楼和胡广宇签订的承包协议，属于内部承包管理关系，并不能以此对抗协议之外的第三人。因此，金禧大酒楼上诉称谭观畴非其酒楼的正式员工，其无需支付经济补偿金和高温津贴依据不足，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广州市海珠区金禧大酒楼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张坚雄
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一三年××月××日
书 记 员 林俊达