湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘03刑终77号
原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周立新，男，汉族，1970年3月20日出生，湖南省长沙市人，高中文化，无业，捕前住长沙市雨花区。1996年因犯流氓罪被本院判处有期徒刑五年，2001年因犯寻衅滋事罪被湖南省湘乡市人民法院判处有期徒刑一年，2006年因犯敲诈勒索罪被湘乡市人民法院判处拘役五个月，2007年因犯交通肇事罪被湖南省津市市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，2009年9月因犯聚众斗殴罪被本院撤销原交通肇事罪缓刑，合并判处有期徒刑三年八个月，2011年8月经减刑后刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月16日被刑事拘留，于2017年1月20日被逮捕，现羁押于湘潭市看守所。
上诉人（原审被告人）李俊，男，汉族，1984年11月27日出生，湖南省醴陵市人，初中文化，无业，捕前住醴陵市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月16日被刑事拘留，于2017年1月20日被逮捕，现羁押于湘潭市看守所。
原审被告人吴新南，男，汉族，1962年9月3日出生，湖南省湘乡市人，高中文化，经商，住湘乡市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月16日被刑事拘留，于2017年1月20日由湘潭市公安局决定取保候审。2017年3月27日由湘乡市人民法院决定取保候审。
原审被告人刘淋淋，女，汉族，1989年6月15日出生，湖南省株洲县人，中专文化，无业，住株洲县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月28日由湘潭市公安局决定取保候审。2017年3月27日由湘乡市人民法院决定取保候审。
湖南省湘乡市人民法院审理湘乡市人民检察院指控被告人周�新、李俊、吴新南、刘淋淋犯诈骗罪一案，湘乡市人民法院于2018年1月6日作出（2017）湘0381刑初365号刑事判决。原审被告人周立新、李俊不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：2016年12月初，原审被告人周立新经与原审被告人李俊事先商议后，邀集了原审被告人吴新南及陈某某（另案处理），由李俊提供技术设备，通过由李俊、刘淋淋等人将打牌包厢内麻将机里的麻将牌替换成特制麻将牌和安装无线电子监控设备进行监控的方法，多次在湘乡市东山办事处励志大道格兰小镇茶楼贵宾厅27号、28号、29号、32号包厢内实施赌博诈骗，诈骗金额共计人民币25万余元。其中，周立新参与作案5次，诈骗金额25万余元；李俊参与作案5次，诈�金额25万余元；吴新南参与作案4次，诈骗金额20万余元；刘淋淋参与作案3次，诈骗金额20万余元。具体情况如下：
1.2016年12月7日，周立新通过陈某某约集吴新南，由吴新南佩戴微型无线耳机同吴某、张某在湘乡市东山办事处励志大道格兰小镇茶楼27号包厢内以打湘乡麻将的形式赌博，李俊在28号包厢内利用预先安装的设备进行指挥，最终获利5万余元，吴新南将其中3万元用于偿还欠债，剩余2万余元由陈某某交与周立新，李俊从中分得赃款1万元。
2.2016年12月8日，周立新佩戴微型无线耳机同张某、吴某在湘乡市东山办事处励志大道格兰小镇茶楼28号包厢内以打湘乡麻将的形式赌博，李俊在29号包厢内利用预先安装的作弊设备进行指挥，最终获利近5万余元，李俊分得赃款1万元。
3.2016年12月11日，周立新通过陈某某安排吴新南佩戴微型无线耳机同谢某某、王某某在湘乡市东山办事处励志大道格兰小镇茶楼29号包厢内以打长沙麻将的方式赌博，李俊、刘淋淋在隔壁包厢内利用作弊设备进行指挥，吴新南在赢得5万余元后离开，并将赃款交陈某某，陈某某转交周立新。后周立新替换吴新南继续打牌，中途因麻将机故障更换包厢，无法实施诈骗，赌博持续至12月12日。
4.2016年12月13日，周立新、吴新南均佩戴无线耳机同谢某某在湘乡市东山办事处励志大道格兰小镇茶楼29号包厢内以打长沙麻将的形式赌博，李俊、刘淋淋等人在隔壁包厢内利用作弊设备进行指挥，最终获利10余万元，李俊分得赃款29000元。
5.2016年12月15日，周立新、吴新南同谢某某在湘乡市东山办事处励志�道格兰小镇茶楼32号包厢以打长沙麻将的形式赌博，由吴新南佩戴微型无线耳机，李俊等人在31号包厢内利用作弊设备进行指挥实施诈骗时，被公安机关当场查获，并依法扣押人民币181000元及赌博抽水1500元。
2017年2月28日，刘淋淋向公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
案发以后，周立新表示愿意赔偿被害人王某某、谢某某经济损失，但是没有赔偿到位；王某某、谢某某出具了对周立新的谅解书。
开庭以后，吴新南按其份额赔偿了被害人张某、吴某的损失，表示愿意赔偿被害人王某某、谢某某经济损失，但是没有赔偿到位；四被害人均出具了对吴新南的谅解书。
上述事实有下列经过原审庭审举证、质证的证据证实�
1、原审被告人周立新、李俊、吴新南、刘淋淋的供述与辩解，证实：四原审被告人参与诈骗的事实；
2、证人证言：（1）证人吴某、张某、谢某某、王某某的证言，证实：四人受邀参与赌博，结果被诈骗的事实；（2）证人韩某的证言，证实：其看到了周立新在其经营的格兰小镇茶楼打牌并出老千，被公安机关查获的情况；（3）证人陈某1、李某某2的证言，分别证实：均在格兰小镇茶楼做服务员，看到了一些湘乡本地人在其经营的格兰小镇茶楼打牌赌博，被公安机关查获的情况，并看到公安机关工作人员在相邻包厢起获监控设备；
3、现场勘验检查笔录、搜查笔录、提取笔录、照片，证明案发的地点、现场基本情况及查封的作案工具无线电信号接收器、耳机等�
4、辨认笔录，证实原审被告人周立新、吴新南辨认了参与作案的同案人陈某某。
5、书证：（1）户籍信息登记表，证明原审被告人周立新、李俊、吴新南、刘淋淋犯罪时均已经成年的情况；（2）抓获经过和到案情况说明，证实原审被告人周立新、李俊、吴新南、刘淋淋的归案经过；（3）湖南省非税收入一般缴款书，证明公安机关扣押了原审被告人周立新、李俊、吴新南赃款人民币181000元；（4）湘潭市人民检察院以潭检公一交诉（2017）17号交办案件通知书；（5）湘潭市中级人民法院（2009）潭中刑终字第168号刑事判决书等，证明了原审被告人周立新多次犯罪前科。
原审认为：原审被告人周立新、李俊、吴新南、刘淋淋以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。在共同犯罪中，原审被告人周立新、李俊起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的或者所组织、指挥的全部犯罪处罚。原审被告人吴新南、刘淋淋起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。原审被告人刘淋淋犯罪后投案自首并如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审被告人李俊、吴新南均能如实供述自己的罪行系坦白，可以从轻处罚。原审被告人吴新南、刘淋淋悔罪态度好，分别经湘乡市司法局、株洲县司法局调查评估以后，建议适用社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院关于适�〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条之规定，判决：原审被告人周立新犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；原审被告人李俊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七万元；原审被告人吴新南犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（罚金已缴纳）；原审被告人刘淋淋犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳）。
宣判后，原审被告人周立新不服，以“原审判决认定事实有误，并非绝对控制输赢，系受吴新南邀请而参加，不构成诈骗罪而系赌博罪”为由提出上诉，请求本院依法处理。
原审被告人李俊以“并非主犯，有从轻处理情节，�初犯、偶犯，原审量刑过重”为由，向本院提出上诉，请求本院依法处理。
经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实、充分，本院二审予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）周立新、李俊、原审被告人吴新南、刘淋淋以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。在共同犯罪中，原审被告人周立新、李俊起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的或者所组织、指挥的全部犯罪处罚。原审被告人吴新南、刘淋淋起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。原审被告人刘淋淋犯罪后投案自首并如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审被告人李俊、吴新南均能如实供述自己的罪行系坦白，可以从轻处罚。原审被�人吴新南、刘淋淋悔罪态度好，原审依法适用缓刑恰当。
上诉人周立新上诉称原审判决认定事实有误，并非绝对控制输赢，本案不能定诈骗罪只能定赌博罪的辩护意见。经查，上诉人（原审被告人）周立新、李俊、原审被告人吴新南、刘淋淋在邀请他人参与“赌博”前，即隐瞒事实真相，预先安装好监控接收设备，可以看清对手的牌，信息单向透明，并安排了人员指挥自己一方的人打牌，明显具有非法占有他人财物的主观故意，周立新、李俊、吴新南、刘淋淋等人通过赌博作弊的方式，欺骗行为达到了足以抑制赌博行为的输赢的程度，使赌博不再具有偶然性，周立新上诉主张并非绝对控制输赢的情况系无法正常使用其技术设备所造成，更证实了四原审被告人实施的系诈骗行为。四原审被告人使吴某、张某、谢某某、王某某等人自以为输钱，从而自愿交出钱财。本案中赌博行为仅是诈骗的手段，实质上是“名为赌博、实为诈骗”的行为，符合诈骗罪的构成要件，对上诉人周立新、李俊、原审被告人吴新南、刘淋淋应以诈骗罪定罪处罚。原审认定的诈骗事实有被害人供述、证人证言证实，并与被告人的供述相印证，证据确实、充分。上诉人周立新的上述上诉理由本院不予采纳。
上诉人周立新提出系受吴新南邀请而参加，上诉人李俊上诉称其并非主犯，经查，上诉人周立新邀集赌局并主动实施诈骗，上诉人李俊提供设备并负责安装调试，负责指挥作案，在共同犯罪中均起不可替代的主要作用，均应当认定为主犯。两上诉人的上述上诉理由本院不予采纳。
上诉人李俊上诉称其有从轻处理情节，系初犯、偶犯，原审量刑过重，经查，原审量刑时已充分考量其情节，对上诉人李俊的该项上诉理由本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审理程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾仁平
审 判 员 刘欢欢
审 判 员 易 庆
二〇一八年六月十七日
代理书记员 林小平
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提�上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。