新民市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽0181民初4734号
原告关众，男，1986年2月11日出生，锡伯族，系沈阳凯宇家具制造有限公司员工，住所新民市。
委托代理人徐岱峰，系辽宁潢南律师事务所律师。
被告沈阳凯宇家具制造有限公司，住所沈阳胡台新城振兴五街19号。
法定代表人杨晓宇，系经理。
委托代理人刘培方，系辽宁方圣律师事务所律师。
原告关众为与被告沈阳凯宇家具制造有限公司劳动争议一案，对新民市劳动人事争议仲裁院于2016年9月21日作出的沈新劳人仲字[2016]105号仲裁裁决不服，在法定期间内向本院起诉。本院于2016年10月10日受理后，依法由审判员彭进忠担任审判长，与审判员田柏青、人民陪审员汤艳娇组成合议庭，于2016年12月1日公开开庭进行了审理。原告关众的委托代理人徐岱峰，被告沈阳凯宇家具制造有限公司的委托代理人刘培方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年8月11日17时40分左右，我在被告单位下班后驾驶二轮摩托车由东向西行驶回家途中，行驶至G102线新民市法哈牛镇颐和轩售楼中心门前处，与于龙驾驶的辽宁01X18**农用三轮车相刮撞，造成我负次要责任的交通事故，致使我重伤住院治疗。经新民市人力资源和社会保障局认定为工伤，又经辽宁省劳动鉴定委员会评定3级伤残（部分生活自理障碍）。我于2016年4月1日向新民市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求依法享受3级工伤待遇，但裁决结果明显违背事实、违背法律，严重侵害了我的合法权益，我对沈新劳人仲字[2016]105号仲裁裁决不服，为此起诉至法院，诉讼请求：1、要求法院撤销沈新劳人仲字[2016]105号仲裁裁决。2、要求法院判令被告依法支付一次性伤残补助金98,900.00元，停工留薪工资51,600.00元，住院期间的医疗费138,000.00元，住院期间的护理费8,950.32元，交通费2,000.00元，伙食补助费9,300.00元，一次性部分生活自理障碍护理费595,149.60元，一次性三级伤残津贴595,149.60元。3、诉讼费用由被告承担。
被告辩称，一、原告的第一项诉讼请求没有法律依据，应当依法驳回。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第49条的规定，撤销仲裁裁决应当向仲裁委员会所在地的中级人民法院提起，而不应当向基层法院提起，因此，原告的该项诉讼请求与法律规定相悖。二、原告主张的一次性部分生活自理障碍护理费595,149.60元没有法律依据。根据《工伤保险条例》第34条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”的规定可以看出，原告的该项主张同样缺乏法律依据。三、原告主张的一次性三级伤残津贴595,149.60元没有法律依据。根据《工伤保险条例》第35条第1款第2项“从工伤保险基金按月支付伤残津贴”的规定可以看出，原告的该项主张缺乏法律依据。四、原告主张的一次性伤残补助金98,900.00元没有法律依据。（1）我公司对工伤的认定决定有异议，且原告对其伤害的形成有过错，应当免除我公司的工伤补偿责任。（2）我公司虽然没有及时对新人社工认字[2015]62号认定工伤决定提起行政诉讼，但并不等于我公司对此没有任何异议，因为原告系驾驶摩托车肇事，而摩托车属于机动车，即使原告在该事故中受到伤害，对原告被认定工伤也不符合立法本意，对此，我公司保留申诉的权利。（3）退一万步讲，就算是我公司赔偿原告的一次性伤残补偿金，根据国家统计局发布的《关于工资组成的规定》的规定，充其量应当是23个月本人工资，即：1，300.00元×23（月）=29，900.00元。五、在新人社工认字[2015]62号认定工伤决定没有依法撤销前，原告要求停工留薪工资、医疗费、住院护理费、交通费、伙食补助费等诉讼请求，同样缺乏事实依据和法律依据。（1）依据《中华人民共和国道路交通安全法》第76条的规定，原告与案外人发生交通事故，应当向案外人主张赔偿权利，但从事实上看，截止到今天，原告并没有向交通肇事的相对方主张权利，而且在劳动仲裁过程中，原告已明确表示放弃对案外人的索赔，根据《中华人民共和国社会保险法》第42条规定：由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。从该立法本意来看，原告因第三人受到伤害，应当就其医疗费、护理费、伙食补助费、交通费、误工费等费用首先向第三人主张，这是法律规定的一种前置程序，既然原告明确表示放弃向第三人追偿的权利，那么，原告向我公司主张的诉讼请求与法律规定相悖，就不应得到支持。（2）原告放弃向第三人索赔，必然导致我公司无法向第三人行使追偿权，无形中保护了第三人，侵害了我公司的权益，原告的诉求，也违反了《民法通则》公平、公正的司法原则，依据《中华人民共和国社会保险法》第42条的规定和《中华人民共和国保险法》第61条“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿权利的，保险人不承担赔偿责任”的规定，我公司也不应当赔偿原告的诉讼请请求。综上所述，我公司认为，原告的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，也违背公平公正的司法原则，恳请法院驳回原告的诉讼请求，以维护我公司的合法权益。
经审理查明，2013年8月16日，原告到被告单位从事油底漆工作，双方于8月18日订立用工合同，约定：合同期限为2013年8月18日起至2016年8月18日止，其中试用期1个月。每月25日支付上月工资。被告不给原告缴纳社会保险费，将该笔保险的费用转化成利益，通过工资的方式每月支付给原告。
2014年8月11日17时40分，原告在被告单位下班后驾驶二轮摩托车的回家途中，由东向西行驶至G102线新民市法哈牛镇颐和轩售楼中心门前时，与案外人于龙驾驶的辽宁01X18**农用三轮车相刮撞，发生原告受伤、两车损坏的交通事故，新民市公安局交通警察大队于2014年8月27日作出新公交认字[2014]第0103号道路交通事故认定书，认定于龙负此事故的主要责任，原告负此事故的次要责任。
2014年8月11日20时，原告被送至沈阳医学院附属中心医院救治，诊断为：锁骨骨折出血、创伤性硬膜外血肿、颞骨骨折、颧弓骨折、臂丛神经损伤、尺骨骨折、桡骨骨折、肱骨骨折、休克肺/成人呼吸窘迫综合症/创伤性湿肺、创伤性蛛网膜下腔出血、创伤性硬膜外血肿。原告在2014年8月11日起至2015年4月2日期间，先后在沈阳医学院附属中心医院住院治疗4次47天，在武警辽宁省总队医院住院治疗1次42天，共支付医疗费127，386.28元，住院治疗期间二级护理。
2015年4月23日，原告向新民市人力资源和社会保障局申请认定工伤，该局于2015年6月15日作出新人社工认字[2015]62号认定工伤决定书，对原告所受到的事故伤害认定为工伤。被告在法定期间内对该认定工伤决定没有申请行政复议也没有提起行政诉讼。
2015年10月29日，沈阳市劳动鉴定康复管理办公室作出职工工伤职业病致残程度鉴定结论通知单，评定级别:伤残三级，部分生活自理障碍。被告对该鉴定结论不服，向辽宁省劳动鉴定委员会申请再次鉴定，该鉴定委员会于2016年2月19日作出辽劳再鉴[2016]28号再次鉴定结论书，鉴定结论为:叁级，部分生活自理障碍。
2016年4月1日，原告以被告为被申请人，向新民市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求事项:1、要求被申请人支付申请人一次性伤残补助金98，900.00元(4，300.00元×23个月)；2、要求被申请人支付申请人停工留薪工资51，600.00元、住院期间的伙食费9，300.00元(50.00元×93天)、住院期间的护理费8，950.32元(80.00元×93天)、交通费2，000.00元；3、要求被申请人支付申请人一次性部分生活自理障碍护理费595，149.00元；4、要求被申请人支付申请人三级伤残津贴595，149.00元。
2016年9月21日，新民市劳动人事争议仲裁院作出沈新劳人仲字[2016]105号仲裁裁决，一、被申请人在本裁决书生效后15日内支付申请人一次性伤残补助金54，278.16元(2，359.92元×23个月)；二、被申请人在本裁决书生效后支付申请人2016年2月至9月期间的伤残津贴15，103.52月(1，887.94元×8个月)，之后按月支付申请人伤残津贴1，887.94元直至申请人到法定年龄为止；三、对申请人提起的其他仲裁请求不予支持。
2016年10月10日，原告对沈新劳人仲字[2016]105号仲裁裁决不服，在法定期间内向本院起诉。诉讼请求：1、要求法院撤销沈新劳人仲字[2016]105号仲裁裁决。2、要求法院判令被告依法支付一次性伤残补助金98,900.00元，停工留薪工资51,600.00元，住院期间的医疗费138,000.00元，住院期间的护理费8,950.32元，交通费2,000.00元，伙食补助费9,300.00元，一次性部分生活自理障碍护理费595,149.60元，一次性三级伤残津贴595,149.60元。3、诉讼费用由被告承担。法庭审理中，原告将一次性三级伤残津贴595,149.60元的诉讼请求变更为：按月支付，每月支付本人工资4300.00元/月×80﹪；将一次性部分生活自理障碍护理费595,149.60元的诉讼请求变更为：按月支付护理费，本人工资4300.00元/月×30﹪。
又查，原告受伤前在被告单位工作期间，每月应发工资（含保险补助1，000.00元）分别为：2013年9月3，866.67元，10月3，871.00元，11月4，945.00元，12月欠缺，2014年1月欠缺，2月1，842.86元，3月4，161.00元，4月4，157.00元，5月4，761.00元，6月4，497.00元，7月4，409.00元。原告受伤前的月平均工资为：3，056.73元（已扣除保险补助1，000.00元）。
原告出院后，以向案外人于龙要求交通事故赔偿为由，多次要求被告为其出具工资证明，为此，被告于2015年4月23日为原告出具证明一份（内容为：关众在我厂在职期间基本工资2，150.00元保险补助1，000.00元岗位津贴200.00元加班费950.00元属实），但原告在法定期间内并没有向案外人于龙主张权利。
上述事实，有原告提供的仲裁裁决书一份、申请书一份、道路交通事故认定书一份、新人社工认字[2015]62号认定工伤决定书一份、职工工伤职业病致残程度鉴定结论通知书一份；辽劳再鉴[2016]28号再次鉴定结论书一份、证明一份、住院收据复印件十一份、住院病志五份、诊断书五份、陪护证明五份、费用清单五份；被告提供的用工合同一份；调取的工资表一份并与庭审笔录在卷佐证，经过质证和审核，本院予以确认。
本院认为，用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，如果已经获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费、误工费和丧葬费等实际发生的费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以就上述费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。本案中，原、被告双方在用工合同中约定不缴纳社会保险费的条款，违反法律规定，不具有法律效力，原告的工伤保险待遇应由被告承担，原告受伤前的月平均工资应按实际月份应发工资扣除保险补助计算。原告下班后，驾驶二轮摩托车回家途中与案外人于龙驾驶的辽宁01X18**农用三轮车相刮撞发生交通事故受伤已被认定和评定为工伤三级，属于第三人侵权造成人身损害构成的工伤，原告具有双重身份，有权向被告主张工伤保险待遇赔偿，也有权向案外人主张人身损害赔偿，但重合的赔偿项目应予扣除。原告没有向案外人主张人身损害赔偿，应视为案外人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费、误工费和丧葬费等实际发生的费用。因此，原告除一次性伤残补助金及伤残津贴的诉讼请求符合法律规定予以支持外，其他的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十二条，《工伤保险条例》第三十五条、六十二条，参照《关于工资组成的规定》第四条之规定，判决如下：
一、被告沈阳凯宇家具制造有限公司于本判决生效之日起五日内向原告关众支付一次性伤残补助金70，304.79元(3，056.73元/月×23个月)；
二、被告沈阳凯宇家具制造有限公司于本判决生效之日起五日内向原告关众支付伤残津贴53，798.45元(3，056.73元/月×80％×22个月，自2015年11月始至2017年8月止)；
三、被告沈阳凯宇家具制造有限公司向原告关众每月支付伤残津贴2，445.38元(3，056.73元/月×80％，自2017年9月始至原告关众达到法定退休年龄并办理退休手续之月止)；
四、驳回原告关众的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10.00元，由被告沈阳凯宇家具制造有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审 判 长 彭进忠
审 判 员 田柏青
人民陪审员 汤艳娇
二〇一七年八月四日
书 记 员 刘 洋