新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新02民终151号
上诉人（原审原告）：新疆华隆油田科技股份有限公司。
法定代表人：孙靖，该公司董事长。
委托代理人：何金波，男，汉族。
委托代理人：孟留君，新疆荣远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴瑞，男，汉族。
委托代理人：涂春强，新疆惠和律师事务所律师。
上诉人新疆华隆油田科技股份有限公司（以下简称华隆公司）因劳动争议一案，不服克拉玛依区人民法院（2015）克民一初字第1474号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人华隆公司的委托代理人何金波、孟留君，被上诉人吴瑞及委托代理人涂春强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2009年3月13日，被告吴瑞与克拉玛依市华隆自动化测试有限责任公司签订了书面劳动合同，合同期限自2009年3月13日至2010年3月12日止，合同履行地为华隆自动化测试工作区域，在采油测试岗位从事测试工工作，每月工资按《华隆自动化测试工资制度》执行。2009年12月8日，克拉玛依市华隆自动化测试有限责任公司在克拉玛依工商行政部门进行变更登记，名称变更为新疆华隆油田科技股份有限公司。2010年2月5日，原、被告签订《变更劳动合同协议书》，将劳动合同期限变更为2013年3月12日终止，2013年3月13日，双方再次签订《劳动合同变更书》，变更后的劳动合同期限为2013年3月13日至2016年12月31日。
2015年4月25日，被告吴瑞因病向原告华隆公司采油技术事业部测试三公司经理王风成电话请假，王风成口头同意被告的请假，并要求被告后续补办病假手续。2015年4月29日，新疆生产建设兵团第四师七十二团医院向被告吴瑞出具出院证一份，载明：“姓名:吴瑞性别:男部别:克拉玛依市华隆油厂职别:职工诊断：1、乙型肝炎.2、肝酶升高.3、右肾结石.入院日期：2015-4-24痊愈否：转院今后应注意事项：1、继续治疗.2、院上级医院（四师医院）.3、定期复查.4、不适随访.出院日期：2015-4-29。”2015年5月8日，新疆兵团四师医院向被告吴瑞出具出院证一份，载明：“……姓名：吴瑞……入院日期：2015年4月29日15时42分出院日期：2015年5月8日10时54分……疾病诊断：病毒性肝炎（慢性中度）乙型、脂肪肝疾病转归：好转出院诊治建议：继续保肝，抗病毒治疗，门诊定期随诊……”在此期间，被告未向原告请假，也未回单位工作，原告一直无法联系到被告。2015年6月29日，被告发短信给原告华隆公司采油技术事业部测试三公司经理王风成：“……看到你打的电话了，有什么事嘛？如果是回去上班的话，我回不去，现在病情治疗缓慢，由于我没有医保且病情也比较严重，只有大病医疗，所以必须住院打针才能报销，而且尽量得用能报销的药物，所以治疗期也比较缓慢，所以只能慢慢治疗了，如果有什么事情请发信息告知，我看到后会及时回复的，在此敬请谅解。”王风成收到被告短信后，回复短信为：“你把住院电话号码发给我，我们准备去看你，顺便你把从医院到现在的病假条找人带给我”。后被告未回复短信。
2015年7月24日，原告华隆公司采油技术事业部人力资源办公室向公司上报《关于测试三公司吴瑞违反公司制度的调查报告及处理意见》，载明：“……根据上述制度条款，吴瑞自2015年4月24日至今未履行有效请假手续，依据制度应视为旷工。根据公司《员工劳动纪律管理暂行规定》第二十三条：连续旷工5天及以上或在一年内累计旷工15天及以上者，属于严重违反公司规定，予以解除劳动合同。以上是测试三公司吴瑞违反公司制度一事的调查报告和初步处理意见，请人事工作小组成员进行审议。”2015年7月27日，原告华隆公司采油技术事业部召开生产经营例会，在例会中通报了《关于测试三公司吴瑞违反公司制度的调查报告及处理意见》，并由与会的人事工作小组成员一致通过了给予被告吴瑞解除劳动合同的处理意见。2015年7月28日，原告华隆公司采油技术事业部召开职工代表联席会议，参会全体职工代表全部同意人事工作小组作出的给予被告吴瑞解除劳动合同的处理意见。当日，原告下发《解除劳动合同通知书》，载明：“吴瑞：我单位决定2015年7月28日解除与你于2013年3月13日所订立的固定期限的劳动合同，理由：你于2015年4月24日至今未出勤，也未按公司要求以正规途径提供有效的请假证明，公司一直无法与你本人取得联系。根据公司《员工劳动纪律管理规定》第十五条：“连续旷工5日及以上或在一年内累计旷工15日及以上的，视为严重违纪，予以解除劳动合同。特此通知。办理相关手续内容：1、请你接此通知后于2015年8月7日前到采油事业部人力资源部门办理解除劳动合同相关手续。2、由于劳动者原因终止或解除劳动合同，无经济补偿。”
被告因解除劳动合同等问题与原告产生劳动争议而申请仲裁，克拉玛依市克拉玛依区劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月10日作出克区劳人仲案字【2015】61号《仲裁裁决书》，裁决：“一、被申请人新疆华隆油田科技股份有限公司于2015年7月28日向申请人吴瑞下发的解除劳动合同通知书无效。被申请人新疆华隆油田科技股份有限公司继续履行与申请人吴瑞的劳动合同。二、被申请人新疆华隆油田科技股份有限公司与申请人吴瑞于2013年3月13日签订《劳动合同变更书》中，合同期限为无固定期限劳动合同。三、驳回申请人吴瑞的其他申诉请求。”被告对上述仲裁裁决无异议。原告不服克拉玛依区劳动人事争议仲裁委员会作出的上述《仲裁裁决书》，故诉至本院。
另查，2010年1月11日，新疆华隆投资有限责任公司作出（2010）5号会议纪要文件，载明：“1月8日下午，总公司工会在2号楼三楼会议室召开了职工代表联席会议，会议主题：对《华隆公司员工劳动纪律管理暂行规定》、《华隆公司人力资源管理制度汇编》修改的条款进行讨论通过。会议由总公司工会主席周辉祥主持。会议主要内容如下：……4、经举手表决，与会代表一致通过了华隆公司员工劳动纪律管理暂行规定》和《华隆公司人力资源管理制度汇编》新修订的条款。……”
另查，2014年3月，被告汇编了《管理制度汇编》，汇编纳入的规章制度包括：《病假管理实施细则》、《员工请销假管理规定》、《员工劳动纪律管理暂行规定》、《关于病、事、探亲、工伤、旷工、婚丧、产休、陪护等规定》等规章制度。其中，《员工劳动纪律管理暂行规定》第二十三条载明：“对有下列违法违纪行为之一的都属于严重违反公司规定，按照劳动合同约定解除劳动合同。……连续旷工5天及以上或在一年内累计旷工15天及以上者；……。”
原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损失的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，原告于2015年7月28日依照公司内部制定的制度，认为被告自2015年4月24日起，连续旷工，严重违反公司制度，单方解除与被告的劳动合同。关于原告单方解除与被告的劳动合同是否符合法律规定是本案的争议焦点。原告作为用人单位有权制定内部规章制度，亦有权依法解除与劳动者的劳动合同，被告虽有未履行请假手续而擅自不到岗的行为，但是否属于劳动合同第三十九条规定的可以解除劳动合同的情形，应加以分析。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”原告制定的《员工劳动纪律管理暂行规定》第二十三条规定直接涉及劳动者的切身利益，但该规定的制定程序是否符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，应当进行严格的理解。原告以新疆华隆投资有限责任公司（2010）5号会议纪要，欲以证实以上制度的制定程序符合法律规定，但本院认为，该会议纪要是经整理、加工后的公司文件，文件上载明的与会人员并非职工代表大会或者全体职工，且无其他原始材料佐证，不足以明确体现制定该直接涉及劳动者切身利益的公司规章制度之时的与会人员情况、平等协商情况以及表决情况，另，该文件为新疆华隆投资有限责任公司文件，该公司与原告之间的关联性尚不明确，故对该证据的真实性合法性关联性本院依法不予确认。原告单方解除与被告的劳动合同的行为，无事实及法律依据，应认定原告于2015年7月27日召开生产经营例会通报并通过给予被告吴瑞解除劳动合同处理的决定违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”，故根据被告的答辩意见，原告应当继续履行与被告的劳动合同，安排被告工作。
《劳动合同法》第十四条规定：“…用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的……。”该条规定在“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同”之前需具备三个条件，即：1、连续订立二次固定期限劳动合同;2、劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形;3、续订劳动合同的。根据法条前后文意思应当是指前面二次固定期限劳动合同终止后，再次决定续订劳动合同的，劳动者提出要求，则应当签订无固定期限劳动合同。如果用人单位不愿意再次续订劳动合同的，则双方劳动关系终止，因为缺乏续订劳动合同的意思表示，即使劳动者提出要求，也因不符合该条规定的条件而无法达到目的。本案中，2009年3月13日，原、被告第一次订立固定期限劳动合同，合同期限至2010年3月12日终止；2010年2月5日，原、被告签订《变更劳动合同协议书》，将申请人合同期限变更于2013年3月12日终止，双方属连续第二次签订固定期限劳动合同行为；2013年3月13日，被申请人与申请人再次签订《劳动合同变更书》，延续了劳动合同的履行期限，是对劳动合同主要条款的实质性变更，属第三次与申请人续订固定期限劳动合同行为，双方当事人存在第三次续订劳动合同的合意，不属于劳动者提出订立固定期限劳动合同的情形，且在续订该合同之时，劳动者即本案被告吴瑞并不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形;故原告的行为违反了上述法律规定。原告应按照法律规定与被告签订无固定期限劳动合同，本院对2013年3月13日双方再次签订《劳动合同变更书》，确认为无固定期限劳动合同。
原审法院根据上述事实及理由，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十四条、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条之规定，作出以下判决：一、驳回原告新疆华隆油田科技股份有限公司的诉讼请求。二、原告新疆华隆油田科技股份有限公司于2015年7月28日经职工代表联席会议作出的解除与被告吴瑞的劳动合同的决定无效，双方之间的劳动关系恢复，原告继续履行与被告吴瑞的劳动合同，立即安排被告吴瑞工作；三、原告新疆华隆油田科技股份有限公司与被告吴瑞于2013年3月13日签订的劳动合同确认为无固定期限劳动合同。
上诉人华隆公司的上诉理由：1、上诉人制定的规章制度合法、有效，应当作为解除劳动合同的依据。新疆华隆投资有限责任公司作为上诉人的绝对控股股东，以总公司工会的名义组织各子公司共同讨论人事制度，统一在各子公司施行，合理合法。职工代表联席会议完全符合劳动合同法第四条规定的参会人员要求。会议的协商表决情况在会议纪要中均予以记载。2、上诉人在被上诉人无故不上班持续60天以上的情况下，依据管理制度作出单方解除与被上诉人之间劳动合同的决定，符合劳动法及劳动合同法的规定，应确认为有效。3、上诉人与被上诉人双方于2013年3月13日签订的《劳动合同变更书》不违反法律规定，双方已经明确的合同期限，不应被撤销。双方当事人之间协商变更劳动合同履行期限的行为，不属于终止后的续订。上诉人与被上诉人之间不存在第三次续订劳动合同的事实，不符合签订无固定期限劳动合同的法律规定。请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人吴瑞答辩理由：上诉人是独立的企业法人，制定规章制度时应当依法独立进行，不能以控股股东召集的会议并通过的规章制度代替上诉人的职代会和规章制度，上诉人据以解除劳动合同的规章制度不符合法律规定，不能作为单方解除劳动合同的依据。被上诉人没有上班，原因是一直生病治疗，并且已经向单位口头请假，获得批准，不属于无故旷工的行为，不符合用人单位单方解除劳动合同的情形。上诉人与被上诉人于2009年3月13日签订固定期限的劳动合同，2010年2月5日、2013年3月13日两次变更合同期限，实质上就是签订三次劳动合同，第三次签订合同时应当签订无固定期限的劳动合同。原审判决正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院依法对原审判决认定的事实及证据予以确认。
二审期间，上诉人提供了华隆投资有限责任公司（2010）5号会议签到表、职代会代表资格、工会会员代表资格证明、克区劳人仲案字（2015）16号裁决书及两名证人证言等证据，欲证实上诉人规章制度制定程序的合法性。
本院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，双方必须遵守。用人单位单方提出解除劳动合同，应当符合法定条件并履行法定程序。上诉人华隆公司以被上诉人吴瑞持续旷工的行为严重违反了用人单位规章制度为由，单方作出解除劳动合同的决定。上诉人应当证实单位规章制度的合法性及被上诉人无故旷工事实的存在。本案在仲裁阶段，上诉人因未及时提供证实规章制度制定程序合法性的证据，仲裁机构对上诉人提交的《管理制度汇编》未予确认，从而认定上诉人作出的解除被上诉人劳动关系的决定无效。在本案一审阶段，上诉人提交了其控股股东新疆华隆投资有限责任公司的制定规章制度的会议纪要，一审判决对该证据与本案的关联性未予认定。在二审期间，上诉人对其在仲裁及一审阶段怠于举证进行了解释，称没有想到需要如此详细的证据，本院认为上诉人在仲裁及一审阶段均聘请了专业律师出庭，应当对其证明责任有明确的认识。故上诉人在二审期间提交新证据，属于逾期举证，且所证实的内容仍然是其控股股东新疆华隆投资有限责任公司的规章制度，本院不予采纳。上诉人未能及时举证证实公司规章制度的合法性，不能作为单方解除劳动合同的依据，所作出的解除被上诉人劳动合同的决定无效。另外，被上诉人在野外工作，在克拉玛依市并无住所，轮休期间都回伊犁家乡。被上诉人在家乡休息期间发现身体不适，在当地医院检查、住院治疗，遂口头请假，得到单位的同意。被上诉人出院后，医院建议门诊定期随诊及病休，如专程回克拉玛依办理请假手续，路途遥远，不利于病情恢复，这种情况下，被上诉人应当积极主动地打电话给单位负责人再进行口头请假，但被上诉人不接单位相关人员的电话，只是发短信称需要慢慢治疗，也没有将医院出具的相关病休建议通过电子方式发送给单位，明显对用人单位缺乏应有的尊重，对此应当予以谴责。但从被上诉人事后补交的医院建议来看，被上诉人确实需要病休，其未上班的行为与无故旷工有所区别，上诉人单位将被上诉人病休期间未上班认定为无故旷工欠妥，以此单方作出解除劳动合同的决定不当。关于劳动合同期限问题，2009年3月13日，上诉人与被上诉人签订劳动合同，合同期限自2009年3月13日至2010年3月12日止，2010年2月5日，双方签订《变更劳动合同协议书》，将劳动合同期限变更为2013年3月12日终止，2013年3月13日，双方再次签订《劳动合同变更书》，变更后的劳动合同期限为2013年3月13日至2016年12月31日，本质上讲，应当认定上诉人与被上诉人之间签订了三次固定期限的劳动合同，根据劳动合同法的规定，自2013年3月13日，上诉人与被上诉人形成无固定期限的劳动合同关系。上诉人的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费10元，由上诉人华隆公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 干
审判员 张建军
审判员 叶 楠
二〇一六年五月十七日
书记员 熊雪娇