辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽04民终806号
上诉人（原审原告）：刘香所，男，1979年6月20日出生，汉族，现住辽宁省康平县。
委托诉讼代理人：刘兴，辽宁华建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：抚顺县金圣矿石加工磁选厂，住所地抚顺市东洲区。
投资人：尹艳玉，该厂厂长。
委托诉讼代理人：王磊，辽宁煤都律师事务所律师。。
委托诉讼代理人：刘国宏，男，1971年8月15日出生，汉族，现住抚顺市顺城区汪清街**号楼*单元***号。
上诉人刘香所因与被上诉人抚顺县金圣矿石加工磁选厂（以下简称“金圣磁选厂”）租赁合同纠纷一案，不服辽宁省抚顺市东洲区人民法院（2015）抚东民初字第00452号民事判决，向本院提起上诉。本院依法立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘香所不服上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求；二、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原审判决认定事实不清；审查适用证据不当，结论显失公平。1、本案从被上诉人支付租赁费用4万元的事实，便可证明被上诉人租赁上诉人挖掘机的时间持续到2013年01月20日，而挖掘机被“军事设施管委会”扣押的时间是2012年12月13日。恰属于被上诉人租赁期内，此时应视为挖掘机由被上诉人占有并使用。上诉人对该挖掘机没有实际占有并无法指挥、控制、干预对其所从事的施工作业的行为。因此对于挖掘机因违法施工行为导致被扣押的后果没有过错，不存在自行承担责任情形。2、挖掘机被扣押时处于被上诉人租期内；应视为被上诉人占有使用控制着该机械施工作业。至于车辆被扣时是由被上诉人企业自己使用，还是由被上诉人交他人使用，则均不影响被上诉人对损害赔偿责任的承担。根据《合同法》第二百二十四条规定；只要被上诉人没证据证明双方已经解除或终止租赁关系;上诉人已将车辆收回或上诉人直接将车辆交给于福昌或他人使用，被上诉人就应当承担赔偿责任。3、于福昌系被上诉人聘用的经理，挖掘机被扣押时属于在被上诉人出工作期间，且于福昌本人对外并没有承揽需要使用挖掘机作业的施工工程。因此不存在被上诉人原审主张的车辆在被扣时由于福昌使用，而与被上诉人无关的情形。况且原审并未查明车辆如何由于福昌使用，是被上诉人转租给于，还是转借给于使用，还是于福昌使用挖掘机是属于职务行为。但不论是三种因素中的任何一种，都无法免除被上诉人的法定赔偿责任。4、上诉人与被上诉人的投资人虽然签订一份“协议”；但该协议是在如果不签订上诉人及其他人的被扣挖掘机因面临没有资金取回，损失继续扩大的局面；无奈、为避免或减少损失扩大，上诉人签订此协议。而此协议明显是显失公平的协议。被上诉人占有车辆并违法施工导致车辆被扣押，而却恶意以借出款项为要挟实现免责。故该协议应不具备证据效力。原审判决依据该“协议”认定被上诉人对挖掘机被扣押导致的损失不承担责任明显于法无据，不能成立。
金圣磁选厂二审答辩意见：同一审辩称意见。
刘香所向一审法院诉讼请求：要求被告赔偿原告的各项经济损失1347980元，其中包括挖沟机租金85万元、原告交付的拖车费及保管费3万元、原告支付的罚金358780元、修车费99200元、被告拖欠的租金1万元；并要求被告承担本案的诉讼费及保全费。
一审法院认定事实：2012年9月，原告与被告达成口头协议，约定原告将其所有的机型为SK350LC-8神钢牌液压挖掘机租赁给被告使用，双方约定的租期为三个月，每月租金5万元。被告于2012年10月19日、2012年11月20日、2013年1月20日分别支付了5万元、5万元、4万元的租赁费用。2012年12月13日，该挖掘机在清原县开矿时因“擅自在作战工程安全保护范围内开山采石、采矿、爆破、采伐树木、开荒、取土、挖沙，擅自破坏工程封闭伪装、阻断作战工程通道，将作战工程用于堆物、种植、养殖等，擅自在坑道、工事轴线及口部300米（含）内开矿、采矿、钻探、取土、砍伐树林和新建建筑物、构筑物等”被辽宁省军事设施保护法委员会办公室（以下简称“军保办”）扣押。原告的挖掘机被扣押后，军保办于当日对原告挖掘机的司机刘光尧进行了询问，刘光尧表示是事发时干的活是给张大勇干的，与原告挖掘机一同被扣押的其他两台挖掘机及铲车的司机在接受询问时也均表示，事发时干的活是给张大勇干的。2012年12月13日，军保办向被告作出《军事设施保护检查通知单》一份，该通知单指向被告单位，并写明因其破坏军事设施，要求其（单位法定代表人或者委托人）持通知单于2012年12月18日前到该委员会接收处理。但军保办并未将该通知单向被告送达，而是将该通知单交给了原告。该通知单左下方签收人位置显示签收人为杜江。经查实，杜江不是被告单位工作人员，亦不是被告单位授权的委托人。杜江的挖掘机与原告的挖掘机同时被军保办扣押。2013年11月7日，原告与任浩、杜江（任浩、杜江的挖掘机也与原告的挖掘机因同一事被扣押）作为车主方与被告单位投资人尹艳玉及于福昌签订的一份协议（以下简称“11.7协议”），协议写明三方当事人包括车主方、责任方于福昌、出借方尹艳玉。协议写明尹艳玉愿意借款45万元给责任方，指定交给车主方购回车辆。协议同时约定，关于该协议民事部分若发生争议，提交抚顺市仲裁委员会仲裁解决。协议签订后，原告实际得到款项133330元，用于缴纳罚款。原告在协议签订一年内未以任何方式要求撤销上述协议。2014年5月12日，军保办发出处罚通知单，该通知单亦指向被告单位，但该通知单亦未向被告送达，而是将其交给了原告，最后由原告缴纳了罚款492111元，同时原告向实际保管其挖掘机的中国人民解放军辽宁省军区五十四分队缴纳了拖车费及保管车辆费用20000元。2014年7月25日刘香所向抚顺仲裁委员会申请仲裁，抚顺仲裁委员会于2014年11月27日作出抚仲字〔2014〕第068号裁定书，以双方未达成有效的仲裁协议为由，驳回申请刘香所的仲裁申请。一审法院认为：本案系租赁合同纠纷案件，结合双方诉辩主要内容，总结案件争议焦点为以下三个，第一、原与被告之间是否有租赁合同关系？第二、若有租赁合同关系，原告所主张的租赁合同的起止期限是否与事实相符，其提供证据能否证明其所主张的该租赁合同开始和结束的时间点？第三、原告所有的神钢牌挖掘机于2012年12月13日因在清原破坏军事设施而被扣押并罚款，该破坏军事设施的行为是否受被告指派而实施？对于第一个焦点问题，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，原、被告双方虽未签订书面的租赁合同，但原告已将租赁物交付被告，被告已经实际使用租赁物并已支付了相应租金，原、被告双方的租赁合同已经成立。对于第二个焦点问题，租赁合同的起止时间，双方各执一词，依据法律规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。原告主张此次租赁租金给付方式是上打租且挖掘机被扣发生在租赁合同期间，原告应就其主张的上述案件事实承担举证证明责任，从原告的提供的银行转账记录看，被告分别于2012年10月19日、11月20日、2013年1月20日给付给原告租金5万、5万、4万，依照原告主张的租金给付原则，2012年10月19日的5万元给付的是2012年10月19日至2012年11月19日的租金；11月20日的5万元给付的是2012年11月20日至2012年12月20日的租金，被告于2013年1月20日又向原告转款4万元，原告称该笔转款是2012年12月20日至2013年1月20日的租金，而原告的挖掘机已于2012年12月13日被辽宁军事设施保护委员会扣押，因挖掘机被扣押，原、被告的租赁合同已经在事实上无法履行，依据原告的上打租的说法，被告挖掘机被扣之后不应再向原告给付租金。原告的主张与其提供的租金转款记录之间存在矛盾，且租金转款记录只是租金给付凭证，并不能证明租赁合同的起止时间；原告提供的其他证据亦无法证明其所主张的租赁起止期限，故对原告所主张的租赁起止期限不予认可。对于第三个焦点问题，原告主张其所有的神钢牌挖掘机于2012年12月13日因在清原破坏军事设施而被扣押并罚款，该破坏军事设施的行为是受被告指派而实施，应由被告承担赔偿责任，通过对原告提供的证据进行分析，其提供的军事设备保护委员会检查通知书及处罚单，因军保办并未调查核实被扣挖掘机是受租用于被告，也未将检查通知书及处罚单向被告送达，原告提供证据均无法证明原告挖掘机因破坏军事设施被扣押并罚款是受被告指派；对于证人刘光尧的证言因证人刘光尧是原告雇佣的司机，其庭审中所证明的内容与其在军事设备保护委员会所陈述事实不一致，其证言不能采纳；另因2013年11月7日，原告、被告与案外人于福昌针对原告所有的挖掘机被扣押并罚款一事进行了协商并达成协议，原告在该协议上认可导致挖掘机被扣的责任方是案外人于福昌，协议上同时写明此事与尹艳玉及其企业无任何关系，原告亦认可协议上签字是其所签；故对于原告主张原告挖掘机被扣押是受被告指派实施的主张不予支持；因原告所提供证据无法证明其挖掘机被扣押是发生在被告租赁期间，亦无法证明其挖掘机在清原破坏军事设施的行为是受被告指派，故其要求被告赔偿其因租赁挖掘机导致的各项损失1347980元及利息于法无据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费16039元、保全费5000元（原告已预交），由原告承担。
二审审理期间，上诉人刘香所提交于福昌走访笔录及于福昌在仲裁委所做的笔录，证明车辆被扣是在为被上诉人工作期间及所签订的三方协议不是其真实意思表示。被上诉人金圣磁选厂对上述证据的真实性有异议。本院经审理查明一审判决认定事实属实。
本院认为：依据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点可以归纳为：上诉人所有的神钢牌挖掘机于2012年12月13日被扣押并罚款是否在被上诉人租赁期内。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人为证明其诉讼主张在一、二审期间提供了银行转账记录、于福昌在仲裁开庭时所出具的证人证言；被上诉人主张挖掘机扣押不在承租期内，但其未提供证据证明租期结束后挖掘机的交付情况及“下打租”的租金给付方式，且该说法与租金转款记录之间存在矛盾亦不符合生产交易习惯。另根据刘香所、金圣磁选厂与案外人于福昌针对挖掘机被扣押并罚款所签订的协议，该协议中金圣磁选厂负责人尹艳玉在“自认”无责任的情况下仍“借钱”给“责任方”于福昌不符合常理，另根据于福昌在仲裁庭中的证言，其明确表示其受金圣磁选厂的指派从事挖掘机租赁、工作等事宜，故被上诉人金圣磁选厂辩称挖掘机于2012年12月13日被扣押并罚款不在被上诉人租赁期内的主张，本院不予采信，上诉人因此所缴纳的罚款492111元、拖车费及保管车辆费用20000元应由被上诉人金圣磁选厂承担，上诉人刘香所认可被上诉人金圣磁选厂已经承担的133330元予以扣除。关于上诉人主张的租金、修车费等其他损失，因其未提交证据证明该预期租金损失必然发生及修车费属于被上诉人原因造成车辆故障，故本院不予支持。
综上，一审法院适用法律不当，本院予以更正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省抚顺市东洲区人民法院(2015)抚东民初字第00452号民事判决；
二、本判决生效之日起三十日内抚顺县金圣矿石加工磁选厂赔偿刘香所人民币378781元；
三、驳回刘香所其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16039元（刘香所预交），由刘香所承担11532元，抚顺县金圣矿石加工磁选厂承担4507元；二审案件受理费2400元（刘香所预交），由刘香所承担1725.5元，抚顺县金圣矿石加工磁选厂承担674.5元。一审保全费5000元（刘香所预交），由抚顺县金圣矿石加工磁选厂承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 强
代理审判员 王宏凯
代理审判员 田 丰
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 李 慧