上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终8569号
上诉人（原审被告）：西安市莲湖区轱辘轮胎商行，经营场所陕西省西安市莲湖区海纳汽配城南区6排7号。经营者：张延军，男，1973年5月23日出生，汉族，住陕西省岐山县。委托诉讼代理人：李明，陕西宽明律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦鹏，陕西秦岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海耐克森轮胎销售有限公司，住所地上海市长宁区天山西路567号3楼D室。法定代表人：朴康喆，总经理。委托诉讼代理人：张久常，男，公司员工。原审被告：薛夏季，男，1967年12月15日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区。上诉人西安市莲湖区轱辘轮胎商行（以下简称轱辘轮胎商行）因与被上诉人上海耐克森轮胎销售有限公司（以下简称耐克森公司）、原审被告薛夏季买卖合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院？（2015）长民一(民)初字第7055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年9月8日公开开庭审理了本案。上诉人轱辘轮胎商行的经营者张延军及其委托诉讼代理人李明、韦鹏，被上诉人耐克森公司的委托诉讼代理人张久常到庭参加了诉讼。原审被告薛夏季经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。轱辘轮胎商行上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回耐克森公司一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由耐克森公司承担。事实与理由：1、本案轱辘轮胎商行与耐克森公司之间是合作合同关系；2、耐克森公司所主张的货款没有事实依据，且耐克森公司未给予轱辘轮胎商行各项奖励及返利；3、耐克森公司在双方合同履行中违背承诺，擅自在西安地区发展新的代理商，造成当地市场价格混乱，导致轱辘轮胎商行销售困难，产品积压；4、一审认定事实不清，适用法律不当，程序违法，判决结果错误。耐克森公司辩称，不同意轱辘轮胎商行的上诉主张，请求驳回上诉，维持原判。耐克森公司向一审法院起诉请求：1、轱辘轮胎商行及其经营者向耐克森公司支付391,844.85元；2、轱辘轮胎商行及其经营者向耐克森公司支付自2015年1月1日起至判决生效之日止以391,844.85元为本金按照每日万分之五计算的逾期付款违约金；3、薛夏季在担保金额范围承担抵押担保责任。一审法院认定事实：2013年11月1日，耐克森公司（甲方）与轱辘轮胎商行（乙方）签订《经销商合同》，约定轱辘轮胎商行为耐克森公司经销商，在陕西省关中区域（西安、渭南、宝鸡、咸阳）经销耐克森公司经营的“NEXEN”品牌轮胎，耐克森公司保留在该区域内直接销售的权利和指定其他经销商的权利；合同有效期自2013年11月1日起至2016年12月31日止。《经销商合同》作如下约定：甲方向乙方所供轮胎质量符合国家有关标准；销售目标由甲乙双方每年度另行书面约定，奖励政策由甲方制定并告知乙方；乙方应达成书面约定之年/季/月度销售金额目标，否则甲方有权解除合同（不可抗力事件除外）；乙方必须以甲方制定的订货单通过书面（包括传真）形式订货，订货单经甲方确认后生效；甲方交付产品时，乙方应核对数量、规格等事项后在《送货回执单》上签字并加盖公章，如有少发、错发货物等事宜时，乙方应在《送货回执单》上注明，并将异议情况在7日内书面通报给甲方；运输方式由甲方自主选择，运费由甲方承担；甲方确定产品价格给乙方供货，并开具发票给乙方，开票价格为扣除相关支援（返利）后的价格；在合同有效期内，甲方有权随时调整合同产品的价格，但订单经双方确认的合同产品除外；双方每月以甲方制作的《账户余额对账单》进行对账，乙方对对账单尚欠金额没有异议的，应当签字盖章后交给甲方，如有异议的，也应当签字盖章并提供《对账单异议核对表》列明异议明细给甲方；任何一次对账，乙方均应对此前未解决的异议问题全部提出，如未提出，视为前期提出的异议问题已经解决；有关质量理赔事项按甲方处理质量理赔程序和规定办理，并遵照国家有关法律法规规定执行；如乙方累计三次未能达成确定的月度销售目标的80%，构成乙方根本性违约，甲方可书面通知乙方立即解除合同；甲方不接受乙方退货；合同的变更、解除或附加条款，双方应协商一致并以书面形式确认；甲方为实现本合同项下的债权所支付的相关费用（包括但不限于律师费等费用）均由乙方承担；乙方未按本合同约定及时支付货款的，视为乙方违约，乙方自应付款之日起应按未付款金额每日万分之五向甲方支付违约金。2014年1月1日，耐克森公司与轱辘轮胎商行签订《2014年销售目标合同》，约定该年度每月销售目标，全年销售目标合计9130条，金额合计2,328,150元。同年3月25日，耐克森公司向轱辘轮胎商行发出《告知书》，言明为了统一方便管理，符合政策的费用支援按公司颁布的相关政策给予经销商；超出政策的费用支援应由公司总经理同意后才能给予，其他一切人私自对经销商的承诺都是无效的。轱辘轮胎商行经营者张延军在该《告知书》上签字确认。2014年3月26日，耐克森公司（甲方）、薛夏季（乙方）及轱辘轮胎商行（丙方）签订《最高额抵押担保合同》，约定基于甲方与丙方《经销商合同》的连续性，为了保证丙方与甲方的担保前所发生的债务及后续产生的债务，乙方自愿为丙方向甲方提供房地产抵押担保；担保主债权的范围是甲丙双方基于已经签订或将要签订的《经销商合同》所产生的债权，以及债权人通过转让接收的方式获得的他人对债务人的债权；最高额抵押担保金额550,000元；债务履行期限自2013年11月1日起至2016年12月31日止；抵押物为乙方所有的位于西安市莲湖区XX路XX园XX号楼XX幢XX单元XX室，产权证号“西安市房权证莲湖区字第1050XXXXXX-
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X号”；抵押担保范围为前述主债权及抵押登记前已产生的主债权及利息、违约金、损害赔偿金和为实现抵押权而发生的费用。《最高额抵押担保合同》签订后，三方办理了以耐克森公司为抵押权人的抵押权登记手续，耐克森公司取得房屋他项权利证明。《经销商合同》签订后，轱辘轮胎商行陆续向耐克森公司购入轮胎并进行销售，合计向耐克森公司支付货款812,790元。耐克森公司按照订货型号及数量交付轮胎，并按月向轱辘轮胎商行寄送对账单。轱辘轮胎商行对2014年10月之前的对账单均加盖印章，并由张延军签名确认。2014年11月9日，耐克森公司向轱辘轮胎商行出具《10月账户余额对账单（2014年）》，载明轱辘轮胎商行上期账户余额504,390.29元，本期不良赔偿费2,374.62元，本期账户余额502,015.67元（账户余额为负，表明账户有结余，否则为欠款）；促销返利明细表载明本期未处理金额包括：“13年4季度返利0.02元；5月达成奖励1,208.82元；4月库存奖励1,929.00元；3月库存奖励2,345.00元；3月达成奖励0.02元；1月达成奖励0.09元；5月库存奖励1,029.00元”，以上费用合计6,601.95元。对账单尾部注明：“如对本期账户余额对账单持有异议，请用我公司提供的对账单异议核对表列明，我司确认异议成立的，会在下期对账单中处理或注明”。轱辘轮胎商行亦在该份对账单上加盖公章，张延军亦签名确认，未列明异议。2014年11月3日，轱辘轮胎商行向耐克森公司支付货款100,000元。同年12月9日，耐克森公司向轱辘轮胎商行出具与上述相同样式的《11月账户余额对账单（2014年）》，载明轱辘轮胎商行上期账户余额502,015.67元，本期账户入金100,000元，不良赔偿861.36元，本期账户余额401,154.31元；促销返利明细表载明前期未处理金额与前月对账单相同。轱辘轮胎商行在对账单上加盖公司公章，张延军亦签名确认，但在旁注明“账目不清，请来人解决”。审理中，耐克森公司确认在出具《11月账户余额对账单（2014年）》后，轱辘轮胎商行还有以下应从账户余额401,154.31元中扣除：2014年12月不良赔偿费747.64元、2015年3月不良赔偿费1,158.30元、2015年6月不良赔偿费801.57元以及前期未处理金额6,601.95元。一审法院认为，耐克森公司与轱辘轮胎商行签订的《经销商合同》、《销售目标合同》系各方真实意思表示且未违反法律规定，应属合法有效，各方均应按约履行各自的义务。根据法律规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。耐克森公司按照轱辘轮胎商行的订货向其出售轮胎，对方支付货款，故双方之间系买卖合同关系。耐克森公司与轱辘轮胎商行之间并不存在出资、经营、管理、负担风险等方面的关系，故轱辘轮胎商行辩称双方之间系合作关系，缺乏事实及法律依据，不予采纳。关于轱辘轮胎商行结欠的货款金额。耐克森公司主张其在2014年10月对账单中列明的欠款金额为502,015.67元，后轱辘轮胎商行另支付100,000元货款，再扣除此前未处理的返利及奖励费用，不良赔偿费等，尚需支付货款391,844.85元。轱辘轮胎商行则对欠款金额不予确认，并辩称耐克森公司未向其支付返利及奖励费用。根据耐克森公司出具的对账单，轱辘轮胎商行对于截至2014年10月的欠款及未处理费用均通过签字盖章予以确认。对账单中明确说明如对此持有异议，应通过账单异议核对表列明，轱辘轮胎商行此前亦未据此提出过异议。因此，应视为轱辘轮胎商行对于截至2014年10月的欠款金额及未处理费用表示认可。现轱辘轮胎商行辩称账目有误，但却未能提供任何证据，也未能说明错误之处，故不予采纳。该次对账后，双方一致确认轱辘轮胎商行又支付货款100,000元，耐克森公司另自认尚需扣除此后数月的不良赔偿费，经抵扣未支付款项391,844.85元。轱辘轮胎商行辩称耐克森公司需向其支付返利及奖励费用101,400元，但为耐克森公司所否认。因双方签订的《经销商合同》并无关于进货返利的约定，仅载明奖励政策由耐克森公司制定并告知经销商。此后，双方也未就返利问题签订任何书面合同。耐克森公司另书面告知符合政策的费用支援按该司颁布的相关政策给予经销商，其他人向经销商所作承诺无效。现轱辘轮胎商行辩称存在超出对账单载明范围的返利及奖励，但并未提供有效证据，故依法不予采信。据此，确认轱辘轮胎商行未支付货款金额为391,844.85元。耐克森公司另主张的轱辘轮胎商行应支付自2015年1月1日起按照每日万分之五计算的逾期付款违约金，其该项主张具有相应合同依据，但关于违约金的起算时间，双方在《经销商合同》未约定货款支付时间，也未另行就货款结算做出书面约定，耐克森公司仍按月出具对账单并抵扣不良赔偿费。另一方面，轱辘轮胎商行作为买受人，仍应在合理期限内结清货款。基于此，确定逾期付款违约金自耐克森公司以诉讼方式主张权利，也即提起本案诉讼之日（2015年10月9日）起计付。轱辘轮胎商行应向耐克森公司承担付款义务。张延军作为轱辘轮胎商行的经营者，实际承担轱辘轮胎商行对外的债务。关于薛夏季的担保责任。薛夏季签订的《最高额抵押担保合同》系其真实意思表示，其以自有房产为轱辘轮胎商行的涉案债务在550,000元的最高额度内承担担保责任，此后亦为该抵押担保依法办理抵押物登记，故抵押合同关系依法成立并生效。现轱辘轮胎商行未履行付款义务，该债务属《最高额抵押担保合同》约定的抵押担保范围。故耐克森公司有权依法要求薛夏季实现其抵押权。薛夏季承担担保责任后，有权向轱辘轮胎商行追偿。一审根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、第四十二条第二项、第四十六条、第五十三条、第五十七条、第五十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、第九十条之规定，判决：一、轱辘轮胎商行于一审判决生效之日起十日内支付耐克森公司货款391,844.85元；二、轱辘轮胎商行于一审判决生效之日起十日内支付耐克森公司以391,844.85元为本金自2015年10月9日起至判决生效之日止按日万分之五计付的违约金；三、如轱辘轮胎商行未履行第一、二项还款义务，耐克森公司有权与薛夏季协商，以薛夏季名下坐落于西安市莲湖区XX路XX园XX号楼XX幢XX单元XX室的房屋折价或者申请以拍卖、变卖上述抵押物所得价款在最高额550,000元范围内优先受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归薛夏季所有，不足部分由轱辘轮胎商行继续清偿。薛夏季承担担保责任后，有权向轱辘轮胎商行追偿。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7,177.70元，因本案适用简易程序，减半收取计3,588.85元，由轱辘轮胎商行负担。本院二审期间，轱辘轮胎商行围绕上诉请求提交以下证据：1、剩余轮胎库存情况表，系轱辘轮胎商行清点库存轮胎统计清单，载明剩余轮胎数量为1,219条，价值386,356.9元，旨在证明由于耐克森公司违约，在陕西西安地区擅自发展新的代理商，导致轱辘轮胎商行无法销售，造成库存损失；2、录音光盘及相关整理材料，系轱辘轮胎商行经营者张延军与耐克森公司法定代表人朴康喆及员工杜某等人的通话录音，旨在证明双方之间是代理关系，且耐克森公司同意给予轱辘轮胎商行返利，后因耐克森公司原因造成双方合作终止。耐克森公司经质证表示：对证据的真实性均持有异议。证据1系轱辘轮胎商行自己制作，与耐克森公司无关；证据2的获取方式不合法，通话人员无法辨别，内容缺乏真实性，故不予认可。本院认证如下：耐克森公司的质证意见成立，故本院对轱辘轮胎商行二审中提交的证据不予采信。二审庭审中，尚某作为证人到庭作证称：轱辘轮胎商行的张延军对耐克森公司2014年10月出具的对账单提出异议并书写了书面意见，明确指出耐克森公司没有兑现之前承诺的返利及额外奖励等优惠。轱辘轮胎商行对证人证言予以认可。耐克森公司表示证言内容不真实，不予认可。耐克森公司二审中未提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实属实，有相应证据证明，本院予以确认。本院认为，根据耐克森公司与轱辘轮胎商行签订的《经销商合同》、《销售目标合同》及双方实际履约情况，耐克森公司系按照轱辘轮胎商行订货向其出售轮胎，轱辘轮胎商行支付相应货款，故本案双方之间属于买卖合同关系。轱辘轮胎商行主张双方为合作合同关系，于法无据，本院不予采纳。轱辘轮胎商行结欠耐克森公司货款是事实。根据本案现有证据，轱辘轮胎商行对耐克森公司2014年10月之前的对账单均予盖章确认，应视为其对对账单所载内容予以认可。原审在扣除轱辘轮胎商行此后支付款项，并再对双方未处理的返利及奖励费用，不良赔偿费等费用予以扣除后，认定轱辘轮胎商行的欠款金额，是有事实和法律依据的。轱辘轮胎商行的上诉理由，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持；证人尚某的证词，亦没有相应的证据佐证，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,177.70元，由上诉人西安市莲湖区轱辘轮胎商行负担。本判决为终审判决。
审 判 长 陆文芳
代理审判员 卢 颖
审 判 员 何 玲
二〇一六年十一月三日
书 记 员 程勇跃
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……