湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘03刑终376号
原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈宁度，男，1989年7月5日出生，汉族，浙江省苍南县人，初中文化，经商，住浙江省温州市苍南县。2016年2月2日因涉嫌犯假冒注册商标罪被湘乡市公安局刑事拘留，同年3月3日经该局决定取保候审；2017年2月24日经湘乡市人民检察院决定取保候审，同年6月27日经湘乡市人民法院决定被依法逮捕。现羁押于湘乡市看守所。
湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人陈宁度犯生产、销售假药罪，生产、销售伪劣产品罪一案，于二〇一七年十月十一日作出（2017）湘0381刑初188号刑事判决。原审被告人陈宁度不服，向本院提出上诉。本院于2017年11月1日依法受理该案后，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年10月至2015年12月期间，崔素峰、张科（均已判刑）在贵州省贵阳市南明区青年路长城花园租用了5栋5185、5206、5253号房间，购置了封口机和打码机，并先后雇佣了宋某、赵某、张某2、王某、崔某2（均已经判刑）从事假药和劣质保健产品的简单分包和销售。崔某1、张某1通过参加药品展示会、利用QQ、微信、电话等方式推销联系买主，并以物流、快递的方式派送货物，共销往河北、湖南、湖北等全国28个省市，经统计，崔某1等人销售的各类假药和性保健品总计销售金额为130余万元，其中销售“万艾可”金额为15万余元，销售保健品金额115万余元。经湖南省株洲市药品检验所、湖南省湘潭市药品检验所、湘乡市食品药品监督管理局对扣押的药品和性保健品进行检验，认定“万艾可”系假药，27种性保健品含有“西地那非”成分，为劣质性保健品。
上述销售的各类假药和性保健品的包装盒、产品说明书、标签、防伪标志，均由崔某1联系被告人陈宁度购买。被告人陈宁度明知崔某1等人销售假药和伪劣产品，仍为其提供包装材料，非法获利19.7万余元。案发后，被告人陈宁度向公安机关退缴违法所得人民币15万元。被告人陈宁度于2016年1月28日被抓获归案。
上述事实有同案犯的供述、物证、书证、辨认笔录、鉴定意见等证据予以证明，被告人亦有供述。
原判认为，被告人陈宁度违反国家药品管理法规和国家产品质量管理法规，明知他人销售假药、销售伪劣产品而为其提供产品包装盒、标签、防伪标志，其行为分别构成销售假药罪、销售伪劣产品罪，依法应数罪并罚。被告人陈宁度在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人陈宁度犯罪后如实供述了犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；被告人陈宁度退缴了部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十一条，第二十五条，第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，第六十九条的规定，判决：一、被告人陈宁度犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四十万元；犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。总和刑期有期徒刑六年，并处罚金人民币四十六万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四十六万元。二、追缴被告人陈宁度非法所得人民币19.7万元上缴国库。
宣判后，原审被告人陈宁度不服，上诉提出“量刑过重，可以适用缓刑。”
经审理查明，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈宁度违反国家药品管理法规和国家产品质量管理法规，明知他人销售假药、销售伪劣产品而为其提供产品包装盒、产品说明书、标签、防伪标志，其行为分别构成销售假药罪、销售伪劣产品罪。上诉人陈宁度在销售假药及销售伪劣产品的共同犯罪中均起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人陈宁度到案后能如实供述自己罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；上诉人陈宁度已退缴了大部分违法所得，可酌情从轻处罚。上诉人陈宁度犯数罪，依法应当数罪并罚。关于上诉人陈宁度提出的“量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人陈宁度仅为销售假药、伪劣性保健品的崔某1等人提供产品包装盒、产品说明书、标签、防伪标志，没有直接向消费者或分销商销售假药和伪劣性保健品，综合考虑其具有的从犯、坦白、退赃情节，原审判决对其量刑虽然在法定刑幅度以内，但没有体现罪责刑相适应原则，量刑偏重，故该上诉理由成立，本院予以采纳。关于上诉人陈宁度提出的“可以适用缓刑”的上诉理由，经查，上诉人陈宁度犯两罪即销售假药罪和销售伪劣产品罪，对其数罪并罚决定执行的刑期为三年以上有期徒刑，不符合缓刑的适用条件，依法不能适用缓刑，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十一条、第二十五条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省湘乡市人民法院（2017）湘0381刑初188号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）陈宁度的定罪部分及第二项。
二、撤销湖南省湘乡市人民法院（2017）湘0381刑初188号刑事判决第一项对上诉人陈宁度的量刑部分。
三、上诉人陈宁度犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金六万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金二十六万元。
（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月26日起至2021年5月19日止；上诉人陈宁度被逮捕之前被羁押的时间已折抵刑期一个月零六天；罚金限在本判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周孚林
代理审判员 文 赢
代理审判员 付斯佳
二〇一七年十一月二十四日
代理书记员 赵 望
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。