浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）浙刑二终字第66号
原公诉机关浙江省宁波市人民检察院。
上诉人（原审被告人）许迈永，原系杭州市人民政府副市长。因本案于2009年12月22日被刑事拘留，2010年1月5日被逮捕。现押浙江省宁波市看守所。
辩护人刘立木，北京市康达律师事务所律师。
辩护人阮方民，浙江泽大律师事务所律师。
浙江省宁波市中级人民法院审理宁波市人民检察院指控被告人许迈永犯受贿罪、贪污罪、滥用职权罪一案，于2011年5月11日作出（2011）浙甬刑一初字第16号刑事判决。许迈永不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭公开审理了本案。浙江省人民检察院指派检察员黄曙、代理检察员李忠强、徐激浪、周甲准出庭执行职务。许迈永及其委托的辩护人刘立木和本院通过浙江省法律援助中心为其指定的辩护人阮方民到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）受贿
1995年5月至2009年4月间，被告人许迈永利用担任中共萧山市委常委、萧山市人民政府副市长、杭州（香港）实业有限公司（以下简称“杭州香港公司”）总经理、杭州金港实业有限公司（以下简称“金港公司”）董事长、杭州市西湖区人民政府代区长、区长、杭州之江国家旅游度假区管理委员会主任、中共杭州之江国家旅游度假区工作委员会书记、中共杭州市西湖区委书记、杭州西溪湿地公园管理委员会主任、杭州市人民政府副市长等职务上的便利，为有关单位和个人在取得土地使用权、享受税收优惠政策、受让项目股权、承建工程、结算工程款、解决亲属就业等事项上谋取利益，先后多次收受、索取浙江坤和建设集团股份有限公司董事长李宝库、浙江开氏集团有限公司董事长项兴良、浙江海陆控股集团有限公司董事长许飞跃等14人送给的4307.3231万元人民币、885万美元、2426.69万港币、8万英镑、1万欧元、价值人民币234.15973万元的股票账户1个、价值人民币83.04991万元的钻石、玉器、手表等贵重物品12件、价值人民币324.246万元的商铺1间以及以明显低于市场价人民币650.64624万元购买房屋8套，共计折合人民币1.452亿余元。具体如下：
1.2003年至2008年7月间，被告人许迈永利用担任杭州市西湖区区长、中共杭州市西湖区委书记等职务上的便利，为浙江坤和建设集团股份有限公司（原名为杭州坤和建设集团有限公司，以下简称“坤和建设公司”）及其子公司杭州坤和旅游客运中心有限公司、杭州山水人家置业有限公司等单位在取得西湖科技产业园项目的土地使用权、享受税收优惠政策、承建“和家园”项目的配套设施、代理集镇改造等事项上谋取利益，先后10次收受“坤和建设公司”董事长李宝库贿赂，计842万美元，及以明显低于市场价（差价人民币110.6799万元）购买杭州山水人家置业有限公司开发的“山水人家二期清水湾”房屋5套，共计折合人民币6216.5047万元。
2.2001年下半年至2009年1月，被告人许迈永利用担任“杭州香港公司”总经理、“金港公司”董事长、杭州市西湖区代区长、区长、中共杭州市西湖区委书记、杭州之江国家旅游度假区管理委员会主任、中共杭州之江国家旅游度假区工作委员会书记、杭州市副市长等职务上的便利，为杭州一方房产有限公司、亿科置业（杭州）有限公司、杭州天元世纪置业有限公司等单位和项兴良在受让“阳光华庭”、“育秀园”、“锦绣江南”等项目股权、取得“西港新界”、“西溪风尚”、“永恒之江商务中心”、“文新图书馆”项目开发权、返还土地出让金、变更用地性质、推进项目用地拆迁、购买商铺等事项上谋取利益。2001年下半年至2009年4月，许迈永先后22次收受上述单位的负责人项兴良送给的397.3231万元人民币、1793万港币、40万美元、8万英镑、1万欧元以及价值人民币44.64412万元的玉器、手表等贵重物品7件，共计折合人民币2571.87992万元。
3.2005年初至2007年上半年，被告人许迈永利用担任杭州市西湖区区长、中共杭州市西湖区委书记等职务上的便利，为高志伟出资设立的香港汇骏（国际）控股有限公司在取得杭州市西湖区三墩镇“29号”地块土地使用权、延期支付土地出让金等事项上谋取利益。2005年初，许迈永指使戚继秋在杭州市西湖区曙光公寓小区门口收受高志伟送给的人民币100万元。2007年5月，许迈永向高志伟索取人民币2000万元。
4.1995年3月至2009年初，被告人许迈永利用担任中共萧山市委常委、萧山市副市长、杭州市西湖区区长、中共杭州市西湖区委书记、杭州市副市长等职务上的便利，为浙江海陆控股集团有限公司、杭州龙申置业有限公司等单位在取得萧山市酿造厂土地使用权、杭州市西湖区留下镇小和山高教园区内一地块的土地使用权、西湖区三墩镇虾龙圩村留用地的土地使用权以及参股杭州联合银行等事项上谋取利益。1995年5月至2008年底，许迈永先后10次收受上述单位的负责人许飞跃送给的人民币1450万元、价值人民币234.15973万元的股票帐户1个、价值24.048万港币的手表3块以及价值人民币324.246万元的商铺1间，共计折合人民币2032.50152万元。
5.1999年5月至2008年初，被告人许迈永利用担任“杭州香港公司”总经理、中共杭州市西湖区委书记等职务上的便利，为浙江通策房地产开发有限公司、杭州宝群实业集团有限公司在受让浙江联发房地产有限公司（以下简称“联发公司”）、杭州口腔医院股权、变更用地性质、开设杭州口腔医院西湖分院等事项上谋取利益。2002年初，许迈永收受上述公司负责人吕建明送给的“联发公司”10%干股。2005年底，许迈永收受吕建明送给的干股分红人民币300万元，又与吕建明约定，将上述10%干股及收益转化成收益，总额共计人民币2000万元，后因“联发公司”项目至案发时未最终结算，余下的1700万元尚未实际取得。
6.2000年上半年至2004年7月，被告人许迈永利用担任“杭州香港公司”总经理、杭州市西湖区区长等职务上的便利，为萧山市轻纺工贸有限公司在参股“联发公司”及安排任亚飞侄女就业等事项上谋取利益。2000年11月至2003年底，许迈永先后2次收受该公司董事长任亚飞送给的532.69万港币（折合人民币564.87647万元）。
7.2003年上半年，被告人许迈永妻子戚继秋接受杭州南源联合置业有限公司总经理张宏济的请托，向许迈永转达帮助解决该公司“公元大厦”项目用地拆迁事项。许迈永遂利用担任杭州市西湖区区长职务上的便利，为杭州南源联合置业有限公司在该项目用地拆迁事项进行协调解决。2005年4月26日，许迈永伙同戚继秋，借用戴建坤名义，以人民币808.96789万元的价格，向张宏济公司购买了“公元大厦”南楼2301室房屋1套，明显低于市场价人民币321.57736万元。
8.2005年7月，被告人许迈永利用担任杭州市西湖区区长职务上的便利，为许明担任常务副总经理的浙江大学科技园方易建设发展有限公司在支付钱江制冷有限公司拆迁补偿费等事项上谋取利益。2007年12月5日，许迈永借用戴建坤名义，以人民币154.469万元的价格，向浙江大学科技园方易建设发展有限公司购买了“西鉴枫景”公寓7幢3单元802室房屋1套，明显低于市场价人民币131.81727万元。
9.1996年上半年，被告人许迈永利用担任中共萧山市委常委、萧山市副市长等职务上的便利，为浙江龙发股份有限公司取得中国银行萧山支行办公大楼基建项目等事项上谋取利益。1998年10月，许迈永在香港特别行政区收受该公司董事长戴云法送给的93万港币（折合人民币99.1938万元）。
10.2006年7月，被告人许迈永利用担任中共杭州之江国家旅游度假区工作委员会书记等职务上的便利，为柴慧京担任董事长的浙江国都控股有限公司在变更“阳明谷”项目用地性质等事项上谋取利益。2004年上半年至2005年下半年，许迈永以明显低于市场价人民币86.57171万元的价格向该公司购买了“云栖蝶谷”金蝶苑第73号排屋，又收受柴慧京送给的价值人民币10.38万元的“伯爵”牌手表1块，共计折合人民币96.95171万元。
11.2005年至2008年下半年，被告人许迈永利用担任杭州市西湖区区长、中共杭州市西湖区委书记、杭州市副市长等职务上的便利，为莱茵达控股集团有限公司在返还“紫荆庭苑”项目地方营业税、成为西湖区小额贷款公司主发起人、建设“冰雪世界”项目等事项上谋取利益。2007年7月至2008年11月，许迈永先后4次收受该公司董事长高继胜送给的人民币40万元、8万港币、价值人民币3.93万元的“卡地亚”牌男式手表1块，共计折合人民币50.9308万元。
12.2006年初至2007年初，被告人许迈永利用担任杭州市西湖区区长、中共杭州市西湖区委书记、杭州西溪湿地公园管理委员会主任等职务上的便利，为陆熠在领取西溪湿地保留农居整治工程的工程款事项上谋取利益，先后三次在其办公室收受楼金昌为陆熠转送的人民币共计20万元。2008年上半年，许迈永将该20万元退还给楼金昌。同年底，许迈永在其办公室又收受了楼金昌送给的人民币20万元。
13.2004年11月至2007年12月，被告人许迈永利用担任杭州市西湖区区长、中共杭州市西湖区委书记等职务上的便利，为金威置业（杭州）有限公司在受让杭州西湖区三墩镇五里塘河旧城改造项目土地使用权等事项上谋取利益。2007年底，许迈永在杭州市西湖区“龙井草堂”酒店收受该公司董事长朱近峰送给的2万美元（折合人民币14.6092万元）。
14.2002年下半年至2004年下半年，被告人许迈永利用担任杭州之江国家旅游度假区管理委员会主任等职务上的便利，为杭州钱塘房地产开发有限公司在推进“云栖蝶谷”项目用地拆迁以及变更“樱花度假村”项目用地性质等事项上谋取利益。2005年6月，许迈永在杭州市西湖区“醉白楼”酒店收受该公司董事长路虹送给的1万美元（折合人民币8.2765万元）。
（二）贪污
1.1998年底至2002年5月间，“金港公司”在杭州市参与开发了“育秀园”、“阳光华庭”、“城河公寓”、“阳光地带”四个房地产项目。在开发过程中，为从中截取项目利润占为己有，被告人许迈永利用担任“金港公司”董事长的职务便利，经与高志伟商定，借用高志伟名下的香港伟量发展有限公司（以下简称“香港伟量公司”）和杭州汇丽绣花制衣有限公司（以下简称“汇丽公司”）名义与“金港公司”签订虚假合作开发协议，把“金港公司”与“香港伟量公司”、“汇丽公司”实质上的借贷关系虚构成投资关系，再通过虚假协议分流“金港公司”开发项目的利润，并约定将利润暂放于高志伟处，最后归其个人所有。期间，“金港公司”投入自筹资金人民币1931.3627万元，“汇丽公司”、“香港伟量公司”以投资款的名义共借给“金港公司”共计人民币1465.3923万元，“金港公司”将其中的人民币1265.3923万元用于四个项目经营。至2002年5月，“金港公司”陆续归还“汇丽公司”借款人民币1465.3923万元；许迈永以“投资收益款”的名义，将“金港公司”开发利润人民币1584.73507万元转移至“汇丽公司”后占为己有，并将所得部分款项用于其以他人名义受让杭州瑞博房地产有限公司和浙江联发房地产有限公司的股权。
2.2000年9月，“金港公司”萧山分公司以人民币1173万元取得萧山市（2001年撤市设区）站前路两块土地（即之后的萧山商业城机电市场项目地块）的使用权。2000年12月，被告人许迈永决定设立杭州瑞博房地产有限公司（以下简称“瑞博公司”），注册资本人民币1000万元，形式上由“金港公司”出资10%、“汇丽公司”出资24%、浙江通策房地产投资集团股份有限公司（以下简称“通策公司”）出资66%，但实际上除“金港公司”投入注册资本人民币100万元外，“汇丽公司”、“通策公司”的注册资本均在验资后抽回。另，许迈永还分别与高志伟、“通策公司”董事长吕建明约定，以“汇丽公司”、“通策公司”名义虚假持有的“瑞博公司”90%股权归许迈永个人所有。“瑞博公司”成立后，实际投入运行的资金人民币1273万元均来自“金港公司”。“瑞博公司”开发萧山商业城机电市场，通过预售房产实现资金回笼进行滚动开发，又投资人民币1650万元参与开发江苏省昆山市“雍景湾”房地产项目。在此期间，“通策公司”和“汇丽公司”均未投入资金和人员。
2002年2月，许迈永即将调任杭州市西湖区区长，为将“瑞博公司”开发的萧山商业城机电市场、昆山市“雍景湾”房地产项目的利润占为己有，其与高志伟商定，以高志伟姐夫傅伟荣的名义虚假受让“金港公司”、“通策公司”持有“瑞博公司”股权的形式，将“瑞博公司”的全部股权转由“汇丽公司”代许迈永持有。根据许迈永的安排，傅伟荣于2002年2月15日、24日，分别与“通策公司”、“金港公司”签订转让“瑞博公司”股权的协议，以人民币660万元受让“通策公司”持有的“瑞博公司”66%股权、以人民币237.27万元受让“金港公司”持有的“瑞博公司”10%股权。上述收购款均来自许迈永从“金港公司”非法获取并转移至“汇丽公司”的“育秀园”等项目的开发利润。同年3月，“瑞博公司”办理股权变更的工商登记手续。至此，许迈永占有了“瑞博公司”的全部股权。经评估，至2002年2月15日“瑞博公司”资产增值人民币3911.98万元，扣除“金港公司”收回的10%股权转让溢价款人民币137.27万元，许迈永将剩余的资产增值部分价值人民币3774.71万元占为己有。
（三）滥用职权
2001年下半年，时任“杭州香港公司”总经理的被告人许迈永与高志伟达成了合作开发杭州伟量机电五金置业有限公司的市场项目意向，并选址在杭州市下城区，后因故而未能实施。2002年下半年，时任西湖区代区长的许迈永将项目重新选址在西湖区三墩镇的西湖科技经济园区（原称三墩工业区）。因高志伟不愿出资合作开发，许迈永遂让戴建坤出面以“香港伟量公司”和“瑞博公司”的名义与开氏集团有限公司董事长项兴良洽谈，达成了合作开发的口头协议。2003年3月，时任西湖区区长的许迈永为降低经营成本，在明知国土资源部明确规定自2002年7月1日起各类经营性用地不能协议出让的情况下，仍操纵三墩镇人民政府与“香港伟量公司”签订了《杭州伟量机电五金置业有限公司（筹）进区协议书》，意图以协议方式受让项目用地土地使用权。同年5月，运行该项目的“杭州伟量公司”正式成立，许迈永隐名持有该公司40%股权。同月，许迈永签发西湖区人民政府向杭州市人民政府的书面请示，要求市政府同意“杭州伟量公司”项目用地仍按协议方式出让，杭州市人民政府答复属于经营性用地部分，应通过招拍挂方式出让。
根据有关政策，西湖科技经济园区的出让土地在2003年12月31日前上缴土地出让金的，土地出让金可全额返还给西湖区，专款专用于西湖科技经济园区内基础设施建设。为能享受该优惠政策和争取“杭州伟量公司”市场项目用地作为历史遗留问题继续协议出让，2003年12月，许迈永在“杭州伟量公司”市场项目用地未签订国有土地使用权出让合同的情况下，指使西湖区财政局局长干新卫出面协调，使得“杭州伟量公司”于同月30日向杭州市国土资源局预交了人民币1亿元的土地出让金。
至2004年9月，虽经许迈永多方工作，但“杭州伟量公司”市场项目用地所涉及的“A1”、“A2”、“A3”地块中，只有“A1”地块作为历史遗留问题继续协议出让。为降低“杭州伟量公司”市场项目的经营成本，许迈永于2005年下半年签发西政发（2005）162号请示，要求杭州市人民政府协调确定“杭州伟量公司”市场项目二期用地的价格，并请具体协调该项目的杭州市人民政府副秘书长何荣坤给予支持，进一步提出“‘杭州伟量公司’市场项目二期用地所涉及的“A2”、“A3”地块继续享受土地出让金返还到西湖区人民政府的优惠政策和将挂牌价高于原公告价部分的土地出让金用于‘杭州伟量公司’市场的基础设施和配套建设”的要求。同年12月，杭州市人民政府以府办简复第B20050155号简复单同意该项目二期用地土地出让金继续享受2003年的土地政策，全额返还给西湖区；由西湖区政府负责，商香港伟量发展有限公司将土地出让金增加部分专门用于“杭州伟量公司”市场的基础设施和配套建设。许迈永明知返还的土地出让金不得用于“杭州伟量公司”市场内部的基础设施和配套建设，故意曲解简复单意见，擅自决定将“A2”地块挂牌价高于原公告价部分的土地出让金返还至“杭州伟量公司”，并指示干新卫与三墩镇镇长邵国建落实土地出让金返还至“杭州伟量公司”的事项。西湖区财政局遂于2006年4月将杭州市人民政府返还给西湖区人民政府的土地出让金中的“A2”地块挂牌价高出原公告价部分的1018万元划拨给三墩镇人民政府，该镇政府再以“退基础设施款”的名义全额返还给“杭州伟量公司”。
2006年下半年至2007年8月，时任中共杭州市西湖区区委书记的许迈永为将原规划为绿化用地的“A2北”地块纳入“杭州伟量公司”的市场建设用地，多次指示西湖区人民政府书面请示要求杭州市人民政府同意将“A2北”地块作为“杭州伟量公司”的市场建设用地，按项目二期商业用地价格挂牌出让，并按照杭州市府办简复第B20050155号简复单意见将土地出让金全额返还给西湖区人民政府，专门用于“杭州伟量公司”市场的基础设施建设和配套建设。2007年9月，杭州市人民政府召开专题协调会，形成杭府纪要（2007）189号会议纪要。该纪要仅同意将土地出让金在扣除相关费用后全额核拨给西湖区人民政府。
许迈永为将杭州市人民政府返还至西湖区人民政府的土地出让金能返还至“杭州伟量公司”，故意违反杭府纪要（2007）189号关于土地出让金在扣除相关费用后全额核拨给西湖区人民政府的规定和国务院办公厅、财政部等部委对国有土地使用权出让收支管理的有关规定，于2007年9月授意西湖区副区长孔春浩召开协调会，向孔下达两点指示：“一是按照2003年‘杭州伟量公司’与三墩镇人民政府签订的进区协议书，将‘杭州伟量公司’‘多交’的征地拆迁费返还给该公司；二是杭州市财政局返还给西湖区财政局的‘A2北’地块的土地出让金增加部分返还给‘杭州伟量公司’。”孔春浩于同年9月26日主持召开西湖区人民政府协调会，并按许迈永的上述指示，形成了府办（2007）61号会议纪要。最终导致西湖区财政局、三墩镇集镇建设总指挥部按照府办（2007）61号会议纪要，分别于2007年10月、2008年7月、2008年11月，以“退征地拆迁费”、“退土地出让金”、“退建设款”的名义，将共计人民币6152.4708万元的土地出让金返还给“杭州伟量公司”。至此，由于许迈永徇私舞弊，不正确履行职责，违规返还“杭州伟量公司”土地出让金共计人民币7170.4708万元。
2009年3月，西湖区人民政府在国家审计署对杭州市土地出让金使用情况专项审计前进行自查自纠时，发现上述违规返还土地出让金问题。时任杭州市副市长的许迈永指示西湖区人民政府应付好审计，为避免对“杭州伟量公司”造成损失，许迈永多次协调相关部门和人员，并召开协调会，商议应付审计的具体措施，甚至为此进行财务调账。在操作无望难以应对的情况下，“杭州伟量公司”才不得已将所获取的返还款退还西湖区财政局。期间，西湖区人民政府遵照许迈永的指示，让三墩镇集镇建设总指挥部与“杭州伟量公司”签订协议，约定由该总指挥部出资人民币7500万元向“杭州伟量公司”购买地下停车位，以期保障“杭州伟量公司”在审计后能继续获取上述返还的土地出让金。
原审根据上述事实和相关法律规定，以受贿罪判处被告人许迈永死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贪污罪判处其死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以滥用职权罪判处其有期徒刑十年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。判决被告人许迈永受贿犯罪所得折价人民币14336.06936万元、被扣押的受贿赃物手表六块、玉器五件、金锭一块、钻石一颗予以追缴，上缴国库；被告人许迈永贪污犯罪所得赃款5359.44507万元人民币予以追缴，退还被害单位。
许迈永上诉提出：1.其在办案机关尚未掌握线索的情况下主动交代了受贿罪的绝大部分事实，依法一般应当从轻处罚；其主动交代了办案机关尚未掌握的全部贪污、滥用职权事实，依法构成自首，可以从轻或者减轻处罚。2.其自从接受审查开始至审理期间，认罪、悔罪态度一贯良好，在一审庭审中始终表示认罪且愿意接受法院裁决，未在庭审中推翻原有罪供述或拒不认罪。原判关于其在庭审中认罪态度不好的认定，不符合实际情况，属于认定事实错误，且造成量刑畸重。3.其主动交代了放在别人名下的资金、房产、股票等，积极退赃，可以从轻处罚。4.其没有向高志伟索贿的主观故意和客观行为，2000万元是其向高志伟的借款，用于炒股。原判认定其具有索贿情节与事实不符。5.其不构成贪污罪，原判认定事实和适用法律错误，主要理由：⑴“金港公司”和“香港伟量公司”及“汇丽公司”之间的合作开发协议真实有效，“育秀园”等四个项目共计1584.73507万元利润依法应属“香港伟量公司”和“汇丽公司”所有，并非“金港公司”的财产，其没有利用职务便利将“金港公司”项目开发利润据为己有；⑵“通策公司”和“汇丽公司”合法拥有“瑞博公司”90％股权，并且为萧山商业城机电市场和昆山“雍景湾”项目投入了大量资金，“通策公司”和“汇丽公司”依法应取得90％“瑞博公司”股权转让款，其没有利用职务便利将本应属于“金港公司”的股权转让款据为己有。6.其不构成滥用职权罪，原判适用法律错误。在西湖区返还给杭州伟量机电市场土地出让金的行为中，是按照当时比较普遍的招商引资做法，经过了正常的政府决策程序的，如果有违反上级文件规定之处的，那也应当给其以党纪政纪处理，而不应当认定构成滥用职权罪，并且从滥用职权罪的犯罪构成来看，由于违规返还的土地出让金已经在审计中追回，国家利益未遭受重大损失，其行为亦不应以滥用职权罪论处。综上，认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，量刑畸重，依法应予撤销。二审庭审中，许迈永仍辩称上述2000万元系借款，后因未归还，如果法院认定其构成受贿，其亦表示认罪，但并非索贿；最终当庭表示承认构成贪污罪、滥用职权罪。辩护人刘立木、阮方民对受贿罪定性不持异议，均提出许迈永有诸多不应判处死刑的从轻处罚情节，一审量刑畸重。辩护人阮方民还提出，许迈永的行为不符合贪污罪、滥用职权罪的构成特征，要求二审法院查清事实后依法改判。
出庭的浙江省人民检察院检察员认为：1.原判认定受贿、贪污、滥用职权犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确。许迈永提出的收受高志伟贿赂2000万元不是索贿的辩解与事实不符，不能成立。2.“金港公司”和“汇丽公司”是名为合作实为借款关系，“金港公司”开发的项目均为自己的人力和物力，“育秀园”等四个项目的1500余万元的利润应属“金港公司”，许迈永能预期该四个项目有巨大利润，且通过签订虚假合资协议、不断扩大所谓投资方高志伟名下公司所占的股份比例、让“金港公司”不断加大投入却不停缩减其所占的股份比例、直至四个项目产生现实的利润后以“投资收益款”的名义侵吞了该部分利润。瑞博机电市场前期开发所需的资金和人员都系“金港公司”投入，所获的利润也应归“金港公司”所有，许迈永利用职务便利非法占有“金港公司”3700余万元利润显然构成贪污罪。3.许迈永为降低经营成本，在明知经营性用地不能协议出让的情况下，仍操纵有关部门与“香港伟量公司”签订进区协议，使A1地块作为历史遗留问题协议出让，之后又向有关部门争取批复，故意曲解简复单，多次指令下属返还土地出让金。此外，返还7100余万元是迫于审计压力，是为了掩盖自己的违法行为，不是真正的返还，且又操纵有关部门签订虚假的购买地下停车库协议。4.许迈永如实供述办案部门已经掌握的部分受贿事实以及滥用职权事实，均不能认定为自首，许迈永在交代其贪污问题过程中，起初并未如实供述，办案部门掌握了相关事实后经进一步教育，许迈永才交代其贪污事实，也不能认定构成自首。许迈永虽坦白了部分有关部门不掌握的受贿犯罪事实，赃款赃物已经追缴，但其受贿数额特别巨大，权钱交易时间长、次数多，所犯罪行特别严重，社会影响极其恶劣，严重损害了党和政府的威信，不足以对其从宽处罚。许迈永贪污数额特别巨大，情节恶劣，考虑到案发后其积极退赃，国有资产损失得到挽回，一审判处其死缓适当。许迈永徇私舞弊滥用职权除数额达到情节严重外，其行为还严重损害国家声誉和造成恶劣的社会影响，情节特别严重，一审判处其有期徒刑十年量刑适当。上诉、辩护理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人许迈永受贿的事实，有其妻戚继秋、帮助处理转移赃款的戴建坤的证言，行贿人李宝库、项兴良、高志伟、许飞跃、吕建明、任亚飞、张宏济、许明、戴云法、柴慧京、高继胜、陆熠、朱近峰、路虹的证言，证实其为行贿人谋利的“金港公司”有关工作人员、西湖区有关部门领导及工作人员的证言，各种协议、合同、会议纪要、汇票、转账支票、银行账单、汇率证明等书证，价格鉴定结论，赃物手表、金锭、玉器等证据证实。原判认定被告人许迈永贪污的事实，有证人高志伟、汤晔、潘光凌、鲍晓红、宓晓勤、戴建坤、高建荣、干国标、倪志忠、傅伟荣、吕建明等证言，各种协议、决议、资产评估报告书、审计报告、财务资料等书证，司法会计检验报告等证据证实。原判认定被告人许迈永滥用职权的事实，有证人项兴良、戴建坤、西湖区有关部门领导及工作人员的证言，股权转让协议、会议纪要、请示文件、简复单、情况说明、资金往来凭证等书证，司法会计检验报告等证据证实。被告人许迈永亦对受贿以及贪污、滥用职权的事实经过供认在案，所供与上述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉、辩护及出庭检察员的意见，经查：1.关于许迈永有无向高志伟索贿人民币2000万元。原判认定，经事先约定，为感谢许迈永在三墩镇汇骏项目上提供的帮助，高志伟、戴建坤送给许该项目利润的20％作为好处费，后因高志伟、戴建坤未经许同意将该项目转让，导致20％利润无法实现，许迈永遂以借款炒股的名义向高志伟索要2000万元，后为掩盖事实，又指示戴建坤通过转账、签订假借款协议等方式来掩瞒该款的来源和性质。此节事实有许迈永的多次供述，并有高志伟确证该2000万元是许迈永向其索要的证言及戴建坤、戚继秋的证言印证，有转账凭证、虚假“借款”协议在卷证实，且在案其他证据亦证实许迈永利用职权为汇骏公司取得土地使用权、支付土地出让金等事项谋取利益。在案证据足以证实许迈永向高志伟索取了2000万元，其关于该款系借款的上诉理由显属狡辩，不能成立。2.关于许迈永及其辩护人对认定贪污事实提出的异议。⑴许迈永提出其未利用职务便利将“金港公司”开发“育秀园”等四项目获取的利润据为己有。虽然从形式上看，“金港公司”与“香港伟量公司”、“汇丽公司”签有合作开发“育秀园”等四个项目的协议，但根据高志伟等证人的证言、有关书证以及许迈永的供述，所谓的合作开发协议系许迈永为实现其侵吞国有资产目的而采取的掩饰手段，高志伟亦明确否认其有投资四个项目的意愿，只是为了配合许迈永侵吞“金港公司”利润而签订虚假投资协议，“金港公司”的财会人员亦证实“香港伟量公司”、“汇丽公司”打入“金港公司”的款项系借款而非投资款，两公司均未参与项目的任何经营管理，然却在所出款项远远低于“金港公司”的情况下获得远远高于“金港公司”的利润，显有违常理。最终该1500余万元利润被许迈永个人实际占有。许迈永辩解系其向高志伟借款并以高志伟的公司名义参股从中分取利润无相应证据证实，辩解不能成立。⑵许迈永提出“通策公司”和“汇丽公司”应取得90％“瑞博公司”股权转让款，其未利用职务便利将本应属“金港公司”所有的“瑞博公司”的股权转让款据为己有。在案证据证实，“瑞博公司”除“金港公司”实际投入10%的注册资本100万元外，“汇丽公司”、“通策公司”的注册资本均在验资后抽回，实际上并没有投入。高志伟、吕建明亦明确证实系根据许迈永的要求签订相关协议，虚假持有“瑞博公司”的股份，并配合许迈永转移股份。许迈永正是利用该虚假股份通过进一步的操作侵吞了“金港公司”在相关房地产项目上的开发利润，进而又剥离国有股权，最终实现其个人完全占有“瑞博公司”全部股权的目的。许迈永主观上非法占有国有资产的目的明确，客观上利用担任“金港公司”董事长的职务便利侵吞国有公司股权，贪污事实足以认定。许迈永上诉否认贪污，其辩护人称其行为不构成贪污罪的相关辩护理由均不能成立。3.关于许迈永及其辩护人对认定滥用职权提出的异议。许迈永多次供述，为使其参股的“杭州伟量公司”项目降低经营成本，操纵有关部门与“香港伟量公司”签订进区协议，帮助“杭州伟量公司”在项目用地未签订国有土地使用权出让合同的情况下违规预交土地出让金，并故意曲解杭州市政府有关批复的内容，最终使7100余万元土地出让金违规返还给“杭州伟量公司”，其供述得到了相关证人证言及书证的印证，足以认定其为徇私利而不正确履行职责的事实。许迈永明知违规而蓄意为之，其徇私舞弊滥用职权的行为，严重败坏了政府的形象和声誉，使国家利益受到重大损害。许迈永及其辩护人分别提出许的行为不构成滥用职权的理由不能成立。4.许迈永贪污、滥用职权及部分受贿事实，都是在有关部门已掌握相关线索的情况下交代的，依法不成立自首。许迈永在一审庭审中推翻了原先供述，对受贿罪的部分关键事实提出异议，并否认自己行为构成贪污罪、滥用职权罪；谎称在侦查阶段的交代是为了争取态度好，不能反映事情的真实经过；受贿、贪污如此巨额的财物还口口声声称自己不是一个很贪的人，并无认罪、悔罪表现，原判据此认定其认罪态度不好并无不当。综上，许迈永上诉及二审庭审中对原判认定事实、证据等所持异议经查不能成立，不予采信。
本院认为，被告人许迈永身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，收受、索取他人款物，利用职务便利，侵吞国有资产，其行为分别构成受贿罪、贪污罪；许迈永为徇私利不正确履行职权，社会影响特别恶劣，给国家利益造成重大损失的行为还构成滥用职权罪，应一并处罚。许迈永归案后虽有坦白及赃款赃物已追缴的情节，但其受贿数额特别巨大，且具有索贿情节，犯罪情节特别严重，且已造成恶劣的社会影响，故不足以对其从轻处罚。许迈永贪污国有资产数额特别巨大，情节特别严重，鉴于其贪污的国有资产已追回，可酌情从轻处罚。许迈永徇私舞弊滥用职权，情节特别严重，亦应依法从严惩处。许迈永及其二审辩护人要求从轻处罚的理由不足，不予采纳。出庭检察员的相关意见予以采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百九十七条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）之规定，裁定如下：
驳回被告人许迈永的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条之规定，对被告人许迈永的死刑判决，由本院依法报请最高人民法院核准。
审 判 长 陈增宝
审 判 员 李钊华
代理审判员 郑晓红
二〇一一年六月二十日
书 记 员 钟晓韵