河南省新乡市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）新中行终字第65号
上诉人（原审被告）辉县市工商行政管理局。
法定代表人曹斌，该局局长。
委托代理人刘艳，辉县市工商行政管理局法制科科长，特别授权。
委托代理人孙新民，河南共鸣律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审原告）辉县市樊寨房地产开发有限公司。
法定代表人杨某某，该公司董事长。
委托代理人田和中，辉县市樊寨房地产开发有限公司副经理，特别授权。
委托代理人冉富强，河南金通源律师事务所律师，一般代理。
上诉人辉县市工商行政管理局（以下简称工商局）因与被上诉人辉县市樊寨房地产开发有限公司（以下简称樊寨房地产公司）行政处罚纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院2014年5月7日作出的（2014）获行初字第18号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
原审查明，樊寨房地产公司是由辉县市胡桥乡樊寨村村民委员会于2008年12月15日向辉县市工商行政管理局申请开办的一人有限责任公司（辉县市胡桥乡樊寨村村民委员会开办）。该公司于2011年5月4日向工商局提出申请将该公司的股份转让给杨某某，并办理有关转让手续，工商局于2011年5月4日为该公司又办理了新的企业法人营业执照。2011年9月9日杨某某又将该公司18%的股份180万元转让给施某某，将18%的股份180万元转让给尹某某，10%的股份100万元转让给刘某某，变更后杨某某以货币出资540万元占54%的股权进行了工商登记。该公司由一人公司变更为多人公司。2011年12月7日工商局又为樊寨房地产公司颁发了注册号为410782100005578（1—1）的企业法人营业执照。2012年10月8日工商局注册科出具了一份证明，内容为“经档案查询，河南大华特种陶瓷有限公司等企业（出具名单附后）截止2012年6月30日未按规定向企业登记机关提交年检材料、接受2011年度的企业年度检验。特此证明。”2012年7月工商局在该局的公告栏里粘贴了一份公告，主要内容为“辉县市工商行政管理局公告（一）：根据《企业年度检验办法》……凡是2011年12月31日前在我局登记注册科和2012年1月1日至2月29日办理变更登记领取营业执照尚未申请年检的企业，自公告发布之日起60日内向我局申报年检材料，补办年检，并接受相应的处罚。对逾期仍不提交年检材料的，本局将依法吊销其营业执照，特此公告！（附：未参加2011年度年检的企业名单。）”2012年，工商局在其公告栏内进行了张贴。2012年11月13日，工商局在该局公告栏内张贴了第二份公告，主要内容为“截止到2012年6月30日，至今河南大华特种陶瓷有限公司等企业（名单附后）还未按规定参加年检。依照有关法律规定，拟依法吊销河南大华特种陶瓷有限公司等企业的营业执照，上述单位有陈述、申辩和要求听证的权利，如未在法定期限内提出，视为放弃上述权利，本局将依法作出吊销营业执照的处罚。”工商局在该局大门东侧公告栏内张贴。2013年6月16日工商局张贴了第三份公告，内容为“经查实，下列企业未按照规定时间参加2011年度检验，我局于2012年7月18日在局大门东公告栏发布了催检公告，责令其在公告发布之日起60日内，到登记机关办理补检手续。”2012年11月13日，工商局又在局大门东公告栏内发布拟吊销公告。公告内容为“截止目前，当事人既未到辉县市工商行政管理局办理补办年检手续，也未进行陈述、申辩和要求听证。当事人的上述行为严重违反了《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十九条、第六十条，《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十四条及《施行细则》第五十五条和《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》第三十一条，《企业年度检验办法》第四条的规定。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第七十六条及《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十条第一款第三项及《施行细则》第六十三条第一款第十项及《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》第四十二条和《企业年度检验办法》第十九条之规定，辉县市工商行政管理局决定依法吊销企业的营业执照。根据《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，当事人如不服本处罚决定，可自本公告发布之日起60日内，向新乡市工商行政管理局或辉县市人民政府申请复议，也可自本公告发布之日起3个月内向辉县市人民法院提起行政诉讼。特此公告！附件：吊销企业（名单附后）辉县市工商行政管理局，2013年1月16日。”樊寨房地产公司于2013年12月从工商局处获知企业法人营业执照被吊销后向人民法院提起行政诉讼。
原审法院认为，樊寨房地产公司系辉县市胡桥乡樊寨村村民委员会出资于2008年成立的，2011年5月4日樊寨村村民委员会将该公司依法转让给杨某某，并通过了工商局变更了登记注册，工商局并为樊寨房地产公司颁发新的企业法人营业执照，2011年12月杨某某通过工商行政管理机关登记变更将该公司变更为多人公司，2011年12月7日工商局又为樊寨房地产公司颁发了新注册号为410782100005578（1-1）的企业法人营业执照。工商局在2012年、2013年分三次在该局公告栏内送达各种行政文书，未提供采用其他方式送达的证据，也未在案卷中记明原因和经过。国家工商行政管理总局第五十八号令关于工商行政管理机关行政处罚程序第六十六条规定：工商行政管理机关送达处罚决定书，应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，应当七日内按照下列规定送达。第六十七条规定：工商行政管理机关送达文书，除行政告知书和听证告知书外应当按下列方式送达：（一）直接送达当事人的，由当事人在送达回证上注明收到日期，并签名或者盖章，当事人在送达回证上注明的签收日期为送达日期；（二）无法直接送达的，可以委托当地工商行政管理机关代为送达，也可以挂号邮寄送达，邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期；（三）采取上述方式无法送达的，公告送达。公告送达，可以在全国性报纸或者办案机关所在地的省一级报纸上予以公告，也可以在工商行政管理机关公告栏张贴公告，并可以同时在工商行政管理机关网站上公告。自公告发布之日起经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。根据以上规定工商行政管理机关首先应采用直接送达的方式，无法直接送达的，可以委托当地工商行政管理机关代为送达，也可以挂号邮寄送达，按照规定采用上述方式无法送达的，公告送达，工商局在未穷尽以上送达方式的情况下，而直接采用了工商行政管理机关公告栏内送达是不符合送达规定的。吊销营业执照是一项较重的行政处罚，按照《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条的规定“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”工商局对樊寨房地产公司作出较重行政处罚，工商局未向原审法院提供该局负责人进行集体讨论决定的证据，工商局违反了该规定。综上，原审原告樊寨房地产公司请求撤销理由正当，证据充分，其请求应予支持，原审被告工商局辩称行政处罚事实清楚，证据充分，处罚适当，依法应予以维持的理由不能成立，原审依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十四条第一款第（二）项之规定，判决：撤销原审被告辉县市工商行政管理局对原审原告辉县市樊寨房地产开发有限公司作出的“吊销辉县市樊寨房地产开发有限公司企业法人营业执照”的行政处罚决定书。案件受理费50元，由原审被告辉县市工商行政管理局负担。
辉县市工商行政管理局不服，上诉称，被上诉人拒不参加企业年检，在工商机关多次督促下仍未在法律规定期限内参加年检，其违法事实清楚、证据充分。企业主动参加年检是企业应当自觉履行的法定义务，被上诉人参加了2011年的企业年检，对企业参加年检的规定是完全清楚的，2012年被上诉人以经营困难为由拒不参加当年度的企业年检，是对法律的明知故犯。为此上诉人发出公告要求该企业在60日内向上诉人申报年检材料，补办年检，对逾期仍不提交年检材料的，将依法作出吊销营业执照。然而，被上诉人在宽限期截止时，仍不参加年检。2012年11月13日，上诉人在本局公告栏内张贴第二次公告，对于被上诉人等未参加企业年检的单位，依照有关法律规定拟吊销企业的营业执照。被上诉人仍然置若罔闻，无动于衷。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》、《企业年度检验办法》等相关规定，上诉人决定依法吊销该企业营业执照。由于被上诉人经营困难，其公司常年无人值守，电话无人接听，该公司处于停业状态。上诉人先后多次派人到该公司，皆因该公司无人而无法联系。依照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第67条之规定，上诉人在直接送达无效的情况下采取了公告送达方式，该行为并不违反相关法律规定。原审判决认定上诉人采取公告送达的方式违反有关规定是错误的，与本案事实不符，以此为理由撤销上诉人作出的行政处罚更是于法无据。上诉人作出吊销营业执照的决定是严格依照《行政处罚法》规定的程序依法进行的，从立案、调查、告知、研究、决定等各个环节严格遵守相关程序规定。至于内部集体讨论决定，它所记载的内容是内部集体讨论的意见，并非行政诉讼中必须应当提交的证据，原审判决结果显然缺乏法律依据和事实依据。综上，原审判决认定事实错误，判决显失公正，请求二审法院依法予以撤销。
被上诉人辉县市樊寨房地产开发有限公司答辩称，按照工商管理条例的相关规定，如果被上诉人未参加企业年检，工商局应履行一个前置程序，即送达限期履行通知书和行政罚款处罚决定书。关于送达吊销处罚决定书的问题，我公司法定代表人并非河南人，其住址和电话在工商登记材料中均有登记且一直未变更，上诉人既未电话联系法定代表人也未向法人住址邮寄相关通知书或决定书，即使公告送达也应在全国性报纸上公告，但上诉人的公告均是在该局的公告栏内张贴，显然违反“自然公正”原则，相关通知及处罚决定我方无法得知也就无法启动救济程序，至今我公司也未见到书面的辉市工商处字（2013）第（95-114）号行政处罚决定书。吊销企业营业执照作为一项较重的处罚，必须经过行政机关内部集体讨论决定，这是法律的明确规定并非上诉人所称的仅是内部记载讨论意见无需提交法院的问题。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
本院经审理查明的事实与一审基本一致。另查明，樊寨房地产公司于2013年12月在河南省工商行政管理局网站上经查询获知其企业法人营业执照被吊销。
本院认为，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六十七条对工商行政管理机关送达法律文书的方式进行了明确规定，在直接送达、委托送达、邮寄送达的方式均无法实现的条件下才能采用公告送达的方式。本案中，工商局对樊寨房地产公司送达相关法律文书时未穷尽直接送达、邮寄送达的方式，也未提供证据证明其尽到审慎义务，属程序违法。至于上诉人诉称的吊销被上诉人营业执照的决定经过了本机关内部集体讨论但讨论记录属内部文件无需作为证据提交的理由，因缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人辉县市工商行政管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏智勇
审判员 徐 莉
审判员 张彩霞
二〇一四年七月十七日
书记员 陶 荧