河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终313号
上诉人（原审被告）：光山县公安局。
法定代表人刘洋，系该局局长。
委托代理人胡建国、张扬，系该局工作人员。
被上诉人（原审原告）：信阳金博建设有限公司。
法定代表人夏厚全，该公司经理。
委托代理人张建新，系公司经理。
委托代理人韩静秋，河南晓燕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余守礼，男，汉族，1958年2月11日生。
委托代理人余全友，河南人天律师事务所律师。
上诉人光山县公安局因与被上诉人信阳金博建设有限公司、被上诉人余守礼建设工程施工合同纠纷纠纷一案，不服光山县人民法院（2015）光民初字第01136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人光山县公安局的委托代理人胡建国、张扬，�上诉人信阳金博建设有限公司的委托代理人张建新、韩静秋，被上诉人余守礼的委托代理人余全友到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告光山县公安局家属楼取名为怡心花园，已建成一、二号楼，在其正前方仍有一处土地。2010年3月17日，经公安局原负责人召集开党委会，集体研究决定对怡心花园前面的空地进行联建，待土地证办齐后再开工。会后，由余守礼先行替公安局垫付图纸设计、勘察的费用。在被告光山县公安局同意下，被告余守礼将该工程的桩基部分包给原告信阳金博建设有限公司，口头约定单价每立方米980元。2010年6月20日，信阳金博建设有限公司进场施工，2010年10月完工，工程量为1527.89立方米。此后，由于该地块未依法取得建设用地的批准手续，被城建部门责令停工，现被光山县公安局改造为停车场。后原告向二被告讨要工程款未果，引起诉讼。另查明，原告信阳金博建设有限公司营业执照中记载的经营范围为：工业与民用建筑工程，地基与桩基基础工程，土方工程，建筑材料销售，建筑设备租赁。原告承接桩基工程未超出其经营范围。
原审认为，被告光山县公安局欲开发怡心花园三号楼为干警建家属楼，光山县公安局认为是与余守礼联建，但双方不具备联建资质和条件，形成实质上的工程承包关系，双方约定将建设工程包给被告余守礼，并同意余守礼将桩基部分包给原告信阳金博建设有限公司，原告信阳金博建设有限公司在没有书面合同的情况下开始施工。被告光山县公安局辩称与原告信阳金博建设有限公司无合同关系、无口头约定，但原告信阳金博建设有限公司承建“光山县怡心花园”的三号楼桩基工程长达四个月，直至合同已实际履行完毕。期间被告光山县公安局�没反对，更没有制止，其默认行为，应视为对该合同的认可，故其辩称不予采信。根据《中华人民共和国建筑法》第十五条之规定，建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。原告信阳金博建设有限公司与被告光山县公安局、余守礼均未订立书面合同，双方的口头约定属无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，原、被告双方虽未订立书面合同，但合同已实际履行完毕。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。由于被告光山县公安局对该工程款分文未付，故应当承担全部付款责任。被告余守礼对该欠款承担连带责任。原告主张桩基工程量为1527.89立方米，有被告委托的工作人员在现场施工记录汇总表上签字为证，单价每立方米980元，符合当时的市场行情，且被告余守礼均予以认可，被告光山县公安局虽不认可，但表示不愿意申请鉴定，本院对原告主张的工程量和单价予以认可。原告要求被告支付工程款时，要求按照现场实际测量的立方数乘以充盈系数1.15，再乘以单价980元，被告余守礼表示认可，但光山县公安局不予认可，根据“谁主张谁举证”的原则，原告所提供证据不足以证明该桩基工程结算应当先乘以充盈系数，再乘以单价，故其主张乘以充盈系数的计算方式本院不予支持。待原告有证据证明应当乘以充盈系数后，可另行主张。原告诉求要求被告支付工程款及利息，根据《最高人民法院关于审�建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国建筑法》第十五条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，并经审委会讨论决定，判决如下：一、被告光山县公安局于本判决生效后十日内一次性支付原告信阳金博建设有限公司1497332.20元；二、被告余守礼对上述款项承担连带责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债�利息。本案受理费18280元，由被告光山县公安局承担。
上诉人光山县公安局上诉称，一、余守礼在未取得土地证等合法手续的情况下将桩基工程私自转包给金博公司，上诉人并不知情。金博公司在施工过程中，上诉人未派员参与，且由于违规施工被责令停工，更未进行竣工验收，原审认定事实错误；二、联建失败的原因不全在光山县公安局，主要在余守礼一方，原审法院将责任加于上诉人明显不公；三、原审法院认定支付主体错误，上诉人与金博公司没有合同关系，也没有口头约定，更无经济往来。金博公司与余守礼达成口头约定，形成了事实合同关系，双方权利义务不应由第三方即上诉人履行；四、原审仅判决承担连带责任，但责任划分不清。请求撤销原判，发回重审。
被上诉人信阳金博建设有限公司答辩称，一、原审认定事实清楚，上诉人对金博公司施工是认可的，本案桩基工程施工达四个月之久，光山县公安局不可能不知情。二、桩基工程完工后，原审法院按照相关法律规定判决支付主体正确，责任划分明确。光山县公安局作为发包人虽然没有和金博公司签订书面合同，但金博公司已经履行完毕合同义务，故光山县公安局应当支付工程款。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人余守礼答辩称，一、上诉人关于原审认定事实错误的上诉理由不能成立，本案建设工程属于光山县公安局，其作为政府职能部门和公民联建没有依据，同时也是违法行为。该工程办理证件应该属于光山县公安局的职责，和余守礼没有关系，余守礼仅负责协助；同时，上诉人也没有提供证据证明余守礼存在违规施工的证据。在工程施工期间，上诉人既没有反对也没有制止，说明其默认了工程施工。二、光山县公安局作�政府职能部门又系建设单位，对联建的法律规定应该比余守礼清楚，其应当承担联建失败的全部责任。三、本案三方当事人并未订立书面合同，但合同已经实际履行完毕，故原审认定光山县公安局作为建设单位承担付款责任，余守礼承担连带责任并无不当。四、对于连带责任的承担，法律由明确规定，光山县公安局关于原审责任划分不明的上诉理由明显不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审相同。
另查明，二审中，上诉人光山县公安局提供曾昭森证明材料一份，证明桩基工程施工图纸均由被上诉人余守礼负责，上诉人在施工期间也没有参与桩基工程，同时证明该地块由于余守礼未能竞标成功，被光山县委、县政府同意作为上诉人业务用房建设用地。被上诉人信阳金博建设有限公司质证称，该证明不能作为证据使用，证人�当出庭作证，其证明上诉人没有参与施工，但不能证明上诉人对工程施工不知情。被上诉人余守礼质证称，同意金博公司质证意见，同时本案证人属于上诉人工作人员，其本身就负责工程施工等工作，其证言与事实不符。上诉人光山县公安局提交党委会会议记录一份，证明上诉人和被上诉人余守礼属于联建，会议明确要求在证件办齐之后再施工，余守礼属于违规施工。被上诉人余守礼质证称，该会议记录不能作为联建的依据，其属于上诉人党委会议记录，不是办公会议记录，同时联建本身就是违法的，双方并没有签订联建合同，不能印证会议记录的情况。会议记录也没有明确办证属于谁的义务。被上诉人信阳金博建设有限公司对此未予质证。上诉人提供余守礼汇款凭证和收条各一份，证明余守礼通过公安局支付设计费，说明其知道联建的事实；被上诉人余守礼质证称该收据只是借款，已经另案处理，和本案没有直接关系。被上诉人信阳金博建设有限公司对此未予质证。
本院认为，上诉人光山县公安局上诉称余守礼违规施工，将桩基工程私自转包给信阳金博建设有限公司，上诉人并不知情。由于被上诉人信阳金博建设有限公司和被上诉人余守礼均认可“光山县公安局怡心家园”三号楼桩基工程的施工经过上诉人光山县公安局同意，且该桩基工程位于光山县公安局家属院“怡心家园”一、二号楼前方，施工工期长达四个月，上诉人于2010年3月17日召开的党委会会议也研究决定该地块将开工，故上诉人上诉称其不知情不合常理，对其这一上诉理由本院不予采纳。上诉人在二审中提供的曾昭森出具的证明材料，由于曾昭森系上诉人的工作人员，和上诉人存在利害关系，且其证明内容并无其他证据相互印证，本院不予采信。�案中，上诉人光山县公安局和被上诉人余守礼并未签订联建合同，双方也不具备联建的资质和条件，被上诉人余守礼也不认可双方存在联建关系，故双方形成实质上的工程承包关系。上诉人提供的2010年3月17日党委会会议记录仅能证明光山县公安局党委决定联建，但不能证明上诉人和被上诉人余守礼达成联建的事实，本院不予采信。综上，原审认定事实并无不当，上诉人关于原审认定事实错误的上诉理由本院不予采纳。由于上诉人光山县公安局和被上诉人余守礼之间系工程承包关系，并不存在联建关系，故上诉人关于联建失败的责任在于余守礼的上诉理由本院不予支持。本案中，原审法院结合全案事实，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关法律规定，判决上诉人光山县公安局作为发包人支付工程款并由被上诉人余守礼承担连带责任并无不当。上诉人关于原审认定支付主体错误、责任划分不清的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18280元，由上诉人光山县公安局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱峰
审 判 员 文刚
代理审判员 姚涛
二〇一六年三月一日
书 记 员 吴雪