广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法房终字第1579号
上诉人（原审原告）王国琪。
被上诉人（原审被告）周蓉。
原审第三人深圳市世华房地产投资顾问有限公司（以下简称世华地产公司）。
上诉人王国琪因房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2011）深南法民三初字第601号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理查明，位于深圳市南山区某花园A栋27B号的房产（以下简称涉案房产），建筑面积220.71平方米，登记价为211.0642万元，该房产原系周蓉所有，已于2009年5月26日转移登记至案外人王某名下。2007年9月20日，王国琪（作为买方）与周蓉（作为卖方）签订《﹤深圳市二手房预约买卖合同及居间服务合同﹥补充协议》，约定买卖双方于同日就涉案房产签订《深圳市二手房预约买卖合同及居间服务合同》，双方对该合同达成补充协议；原合同约定的价款仅为买卖双方向国土部门登记的过户价格，各方均同意将价款更改为672万元，各方均按此协议确定的总成交价执行；王国琪须于2007年10月9日前支付除定金、交房保证金之外的剩余首期款179.6万元至原合同买卖双方指定的账户；王国琪须于2007年10月9日之前向银行提交抵押贷款申请的相关资料，并配合银行办理贷款审批手续，抵押贷款金额以银行承诺发放贷款金额为准；周蓉应配合提交办理抵押贷款所需的资料并签署有关文件，双方均不得拖延，否则视为违约；若签订原合同同时涉案房产没有抵押等限制权利情形、周蓉对涉案房产享有完全处分权，则周蓉收到定金的时间为世华地产公司到国土部门查验产权清晰且周蓉将《房地产证》原件托管于世华地产公司处后按银行监管协议及银行有关规定放款给周蓉的时间；若签订原合同时涉案房产处于抵押状态，则周蓉收到定金的时间为周蓉赎出《房地产证》原件、注销抵押登记并将《房地产证》原件托管于世华地产公司处后按银行监管协议及银行相关规定放款给周蓉的时间，及其他内容。2007年9月27日，王国琪（买方）、周蓉（卖方）与世华地产公司（居间方）签订《深圳市二手房预约买卖合同及居间服务合同》［深（南）房居间字（2007）第209X号］，约定周蓉拟转让涉案房产给王国琪，［第二条第3款］该房地产处于抵押状态，周蓉须委托担保公司担保融资赎楼的，须于签订合同之日起5日内向担保公司和居间方指定人员出具公证委托书，办理赎楼手续，王国琪应予协助；涉案房产转让总价款为211.0642万元；定金20万元，王国琪于签约时向周蓉支付7万元，剩余13万元由王国琪在签约后4日内向周蓉支付；上述定金交由买卖双方约定的监管机构监管，王国琪将定金存入监管账号，即视为周蓉收讫；买卖双方同意在首期款中预留2万元作为交房保证金，此款在周蓉实际交付涉案房产及完成产权转移登记时进行结算，交房保证金交由居间方托管；王国琪所支付款项，由居间方的客户交易结算专用存款账号进行监管（招商银行福田支行，账号35885513100XX）；除定金、交房保证金外的房款189.0642万元，王国琪须于2007年10月9日之前向前述监管账号中支付46万元，［第十条第1款第2项第（2）点］王国琪于2007年10月10日之前向银行提交抵押贷款申请的相关资料，并配合银行办理贷款审批手续，抵押贷款金额以银行承诺发放贷款金额为准；王国琪逾期付款的，周蓉有权解除合同并要求王国琪支付涉案房产总价款20％的违约金；［第十五条第2款］办理赎楼手续的，在银行出具贷款承诺函之日，或周蓉在赎出《房地产证》原件并注销抵押登记之日起3日内，买卖双方须签订《深圳市二手房买卖合同》；任何一方不履行合同约定义务，致合同目的不能实现，守约方有权选择定金罚则或要求对方支付该房地产总价款20%的违约金；［第二十七条］当事人所填写的通讯地址即为送达地址；此合同不作为申请房地产转移登记的依据；及其他条款。合同附件一约定，合同第二条第3款变更为：涉案房产处于抵押状态，周蓉需委托担保公司担保融资赎楼的，须于签订合同之日起3日内向担保公司和居间方指定人员出具公证委托书，办理赎楼手续，王国琪应予协助；周蓉不得擅自撤销该公证委托书，或通知欠款银行或担保公司停止赎楼，否则视为违约；周蓉承诺于合同生效之日起30日内还清贷款，办妥注销抵押登记手续；完成赎楼后，应将《房地产证》原件托管于居间方或者买卖双方约定的担保公司作为办理过户手续之用；第十条第1款第2项第（2）点变更为：王国琪须于2007年10月9日前向银行提交抵押贷款申请的相关资料，并配合银行办理贷款审批手续，抵押贷款金额以银行承诺发放贷款金额为准；周蓉须无条件配合王国琪提交申请贷款所需的资料，双方均不得拖延，否则视为违约；第十五条第2款原内容删除，并将该款变更为：在银行出具贷款承诺函之日（周蓉须赎楼的，则在赎出《房地产证》原件并注销抵押登记之日）起3日内，买卖双方须签订《深圳市二手房买卖合同》；第二十七条变更为：当事人所写的通讯地址即为送达地址，合同履行过程中所有文件和通知以特快专递或挂号信邮寄至上述地址即视为送达，收件人拒收或未签收导致退回的，仍视为送达。合同上载明的周蓉的通讯地址为深圳市深南大道某中心15X1号。诉讼中，原审法院工作人员于2011年8月12日在该地址并未找到周蓉。此外，王国琪、周蓉及世华地产公司签订《交易资金托管协议》，约定王国琪、周蓉将定金20万元交由世华地产公司托管，并同意在托管款项中预留交房保证金2万元；王国琪应根据合同约定将托管款项打入该协议约定的世华地产公司指定的托管账户（招商银行福田支行，账号35885513100XX），该款项存入托管账户，即视为周蓉收讫；如王国琪以现金方式支付，世华地产公司向王国琪出具收款收据，相关收据自资金托管事项完成或托管资金依协议约定从世华地产公司支付给周蓉或退还给王国琪后自动失效；付款方未按约定付款的，世华地产公司不承担任何责任；周蓉将涉案房产的《房地产证》原件交给世华地产公司，且涉案房产经查档确认产权清晰有效、无抵押、无查封状态时世华地产公司可解除托管将资金发放给周蓉，定金托管终止；王国琪、周蓉就《深圳市二手房预约买卖合同及居间服务合同》发生争议要求世华地产公司放款或不得放款时，均需向世华地产公司提出书面申请；如王国琪、周蓉均认定对方违约，分别向世华地产公司书面申请放款或不得放款的，鉴于世华地产公司不是裁决机构，无法辩明违约责任的归属，为保护双方的利益，世华地产公司有权依据法院或仲裁委的生效判决书、裁决书或王国琪、周蓉双方达成的和解协议来进行操作，在上述文书形成并提交给世华地产公司前，世华地产公司有权不进行任何操作，王国琪、周蓉双方均无异议，不得追究世华地产公司的任何责任；如发生争议，各方协商不成，可向深圳市福田区人民法院提起诉讼，及其他内容。2007年9月21日，王国琪向《交易资金托管协议》约定的指定托管账户中以现金方式存入定金7万元，世华地产公司向王国琪出具了收款收据，周蓉亦出具了业主收款收据确认收到王国琪通过世华地产公司转交至托管账号的定金7万元。同日，周蓉向王国琪出具《承诺书》，承诺其在售房过程中提到的信息属实并对此负责。2007年9月24日，王国琪又向世华地产公司支付定金6万元。诉讼中，世华地产公司表示，王国琪支付的定金20万元均托管在其处。关于合同未能继续履行的原因，王国琪称，系因周蓉认为转让价格过低而拒绝依约在签约后5日内办理赎楼公证委托手续所致；世华地产公司称，系因王国琪看到房价下跌而不想购买涉案房产，故而未支付首期款，也未办理贷款手续所致，并口头告知世华地产公司其不再购买涉案房产，世华地产公司便电话告知周蓉合同无法履行。此外，世华地产公司表示，周蓉办理了赎楼公证委托手续，并向王国琪予以出示，由于档案材料没有保存，故无法查找具体的公证处。王国琪表示，其没有见过周蓉的赎楼公证委托手续，王国琪在起诉前未向周蓉及世华地产公司发出催告履行或解除合同的书面通知。
王国琪认为周蓉在履行合同过程中构成根本违约，遂诉至原审法院，请求法院判令：1、解除王国琪、周蓉签订的房屋买卖合同；2、周蓉向王国琪返还购房定金20万元及其利息（利息按中国人民银行规定的同期贷款利率，自2007年11月1日起暂计至起诉之日为3998.8元，并计至周蓉实际返还之日止）；3、周蓉向王国琪支付违约金67万元；4、本案的全部诉讼费用由周蓉承担。诉讼中，王国琪表示其第二项诉讼请求中的定金返还义务由周蓉和世华地产公司共同承担。
原审法院审理认为，王国琪、周蓉签订的《深圳市二手房预约买卖合同及居间服务合同》、《﹤深圳市二手房预约买卖合同及居间服务合同﹥补充协议》，均系双方当事人真实意思的表示，除有关规避国家税收制度的交易价款的约定无效外，其他内容没有违反法律及行政法规的规定，合法有效。因补充协议签订在前，《深圳市二手房预约买卖合同及居间服务合同》签订在后，故王国琪、周蓉之间的权利、义务约定不一致之处以《深圳市二手房预约买卖合同及居间服务合同》为准。该合同系混合合同，其中既包括王国琪、周蓉之间转让涉案房产的合约，又包括王国琪、周蓉与世华地产公司之间的居间合同关系。合同签订前，王国琪已经分两次支付了购房定金13万元，并托管于世华地产公司处，虽然世华地产公司承认王国琪托管的定金为20万元，但王国琪没有证据证明其实际支付了20万元，故王国琪是否支付了剩余定金7万元仅有世华地产公司的陈述，并无其他证据可以证明。因此，王国琪支付的定金数额应以其证据证明的支付数额为准即13万元。同时，依据《中华人民共和国担保法》第九十条的规定，定金合同从实际交付定金之日起生效，故本案应视为王国琪、周蓉双方变更了定金数额，超过13万元的部分并未生效。合同签订后，周蓉是否依约于2007年9月30日前向担保公司和世华地产公司指定人员出具公证委托书，王国琪与世华地产公司说法不一，世华地产公司作为买卖合同外的居间服务方表示周蓉已经出具了赎楼公证委托书。此后，王国琪亦终止了合同的履行，并未依约于2007年10月9日前支付首期款、办理抵押贷款申请手续。从2007年10月1日至2011年5月23日王国琪起诉之日近3年8个月的时间里，虽然其定金被托管在世华地产公司处，但王国琪却在周蓉另行出售涉案房产前（2009年5月26日）并未向涉案房产或周蓉所留的通讯地址发送过书面的催促履约通知书或解除合同通知书，亦无证据证明其曾向世华地产公司主张过退还定金，王国琪的行为不符合常理。因时间过长，周蓉在出售涉案房产后已经下落不明，世华地产公司作为居间方表示周蓉并不存在违约行为，虽然世华地产公司的陈述是孤证，但结合王国琪的行为综合考虑案件情况，原审法院无法认定涉案合同没有继续履行系周蓉单方违约行为所致。王国琪、周蓉的行为应视为双方协商一致同意解除《深圳市二手房预约买卖合同及居间服务合同》，双方互不承担违约责任，王国琪要求周蓉支付违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。合同解除后，周蓉继续占有王国琪支付的购房定金缺乏事实和法律依据，应当予以返还。因王国琪、周蓉双方对于返还定金的时间并未作出过约定，故王国琪要求周蓉从2007年11月1日起支付定金利息的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。世华地产公司主张王国琪的诉讼请求已经超过诉讼时效，但根据合同相对性原则，世华地产公司并非定金返还义务的合同主体，周蓉并未对诉讼时效作出抗辩，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条之规定，原审法院不适用诉讼时效对本案进行裁判。世华地产公司作为定金托管方，依据《交易资金托管协议》的约定，其有义务根据原审法院的裁判结果代周蓉向王国琪返还定金，故根据诉讼经济原则，由世华地产公司代周蓉向王国琪返还托管定金。周蓉经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第九十条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，判决：一、解除王国琪、周蓉签订的房屋买卖合同；二、周蓉于本判决生效之日起十日内向王国琪返还定金13万元（该笔款项由世华地产公司在前述期限内代周蓉返还王国琪）；三、驳回王国琪的其他诉讼请求。如果周蓉、世华地产公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12540元，由王国琪负担10675元，由周蓉负担1865元（案件受理费王国琪已预交，周蓉所负之数应于本判决生效之日起十日内迳付王国琪）。
上诉人王国琪不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：撤销原审判决第三项，并依法改判如下：1、判令周蓉返还原审法院未予查明的定金7万元；2、判令周蓉向王国琪支付违约金20万元；3、判令所有诉讼费用由周蓉承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。王国琪在签订房屋买卖合同后，于2007年9月分三次将购房定金共计20万元交给周蓉及世华地产公司，并依照约定由世华地产公司托管。王国琪为证明上述事实，在一审时提供了有周蓉签名盖手印的7万元收款收据一张和世华地产公司出具共计13万元的收款收据两张等证据，且世华地产公司在一审庭审时亦确认托管的金额为20万元。结合上述证据及世华地产公司的陈述，已经形成了完整的证据链，原审法院却违背事实，枉法裁判。原审判决认定王国琪、周蓉的行为应视为双方协商一致同意解除《深圳市二手房预约买卖合同及居间服务合同》，双方互不承担违约责任，与事实不符，也与判决相矛盾。周蓉没有依照合同办理委托公证手续，且将涉案房产于2009年5月26日前出售并于该日把涉案房产转移至案外人王某名下，已经构成了根本违约，故违约方即周蓉理应按照合同承担违约责任。原审判决将定金确认为13万元，及将周蓉的违约行为认定为王国琪与周蓉协商一致解除合同，不知何意，令人费解。原审判决违背了以事实为依据，以法律为准绳的法律基本原则，同时侵害了王国琪的合法权益，请求二审法院支持王国琪的上诉请求。本案二审法庭调查时，王国琪补充上诉事实和理由：王国琪支付的定金金额是20万元，第一笔是2007年9月21日由周蓉所签收，并且当时转入了世华地产公司处进行托管，第二笔是2007年9月22日由王国琪直接交予世华地产公司进行托管的7万元，第三笔是2007年9月24日由王国琪直接交予世华地产公司进行托管。
被上诉人周蓉未作答辩。
原审第三人世华地产公司未作陈述。
经审理查明，王国琪为证明其已支付20万元定金，提交了下列证据：1、周蓉于2007年9月21日出具的载明收到买方通过居间方转交纳的涉案房产定金7万元的《业主收款收据（2）》，并注明款项直接存入了世华地产公司的监管账户；2、世华地产公司于2007年9月22日出具的收到王国琪交纳涉案房产保证金7万元的收据，并注明交款方式是现金；3、世华地产公司于2007年9月24日出具的收到王国琪交纳涉案房产保证金6万元的收据，并注明交款方式是现金。
原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，原审判决对涉案《深圳市二手房预约买卖合同及居间服务合同》的性质及效力认定正确，本院予以维持并不再赘述。
合同除有关规避国家税收制度的条款无效外，大部分内容有效，当事人应恪守履行。合同约定王国琪应在2007年10月1日前支付20万元定金，并约定定金交由世华地产公司监管，而根据王国琪、周蓉与世华地产公司签订的《交易资金托管协议》的约定，定金存入托管账户，即视为周蓉收讫，如王国琪以现金方式支付，由世华地产公司向王国琪出具收款收据。王国琪提交的证据显示，2007年9月21日支付的7万元定金是王国琪直接存入监管账户，嗣后两笔定金合计13万元因王国琪系以现金方式支付，故由世华地产公司出具了收款收据。王国琪支付定金的时间及方式符合涉案《深圳市二手房预约买卖合同及居间服务合同》及《交易资金托管协议》约定，且世华地产公司在原审庭审时亦确认王国琪支付了20万元定金并一直托管在该公司，王国琪对定金支付的数额已完成举证，本院认定王国琪支付了20万元定金。原审判决认定王国琪只支付了13万元定金，认定有误，本院予以纠正。
涉案《深圳市二手房预约买卖合同及居间服务合同》约定周蓉应在合同生效之日起30日内（2007年10月27日前）还清贷款，办妥注销抵押登记手续，约定王国琪应在2007年10月9日前向银行提交抵押贷款申请的相关资料，即王国琪申请银行按揭贷款的义务在先履行，现王国琪明确表示其未申请银行按揭贷款，王国琪因此构成违约。合同只约定若周蓉需委托赎楼的，应在2007年9月30日前出具赎楼的公证委托书，并未排除周蓉可以其他方式注销抵押登记，故周蓉注销抵押登记手续的最后履行期限应为2007年10月27日，后于王国琪应申请银行按揭贷款的时限，王国琪以周蓉未办理赎楼公证委托手续作为其不申请银行按揭贷款手续的抗辩理由，有悖合同约定，本院不予采信。在王国琪违约情形下，周蓉未通知解除合同即于2009年5月26日将涉案房产转让给他人，周蓉的行为亦构成违约。
涉案《深圳市二手房预约买卖合同及居间服务合同》因王国琪与周蓉的共同违约行为而无法继续履行，原审判决解除合同，处理得当，本院予以维持。按照法律相关规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任，王国琪与周蓉均因自身的违约而无权要求对方承担违约责任，王国琪要求周蓉支付20万元违约金的上诉请求，本院不予支持。但周蓉因履行合同向王国琪收取的20万元定金应返还给王国琪。现20万元定金仍托管在世华地产公司处，依据三方签订的《交易资金托管协议》的约定，世华地产公司可依据法院的生效判决处理所托管的定金，为减轻当事人的诉累，本院迳行判决由世华地产公司代周蓉向王国琪返还该20万元定金。
综上，王国琪针对定金提出的上诉请求理由成立，本院予以支持，王国琪要求周蓉承担违约责任的上诉请求理由不能成立，本院予以驳回。原审判决对涉案《深圳市二手房预约买卖合同及居间服务合同》的解除原因及王国琪交付的定金数额的事实认定错误，以致处理结果有误，本院予以相应纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市南山区人民法院（2011）深南法民三初字第601号民事判决第一项；
二、撤销深圳市南山区人民法院（2011）深南法民三初字第601号民事判决第三项；
三、变更深圳市南山区人民法院（2011）深南法民三初字第601号民事判决第二项为“周蓉应于本判决生效之日起10日内向王国琪返还定金20万元（该笔款项由深圳市世华房地产投资顾问有限公司在前述期限内代周蓉返还王国琪）”；
四、驳回王国琪其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费合计17890元，由王国琪负担12000元、周蓉负担5890元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 粤 芳
审 判 员 赵 霞
代理审判员 张 睿
二〇一二年十二月三日
书 记 员 刘司元（兼）
附法律条文
《中华人民共和国合同法》第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国合同法》第一百二十条：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。