辽宁省锦州市太和区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽0792刑初55号
公诉机关锦州市太和区人民检察院。
被告人刘XX，男，19XX年X月XX日出生，居民身份证号码：21070XXX********，汉族，专科文化，退休工人，户籍所在地及捕前住址辽宁省锦州市松山新区XXXXXXXXX。因本案于2016年4月28日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于锦州市看守所。
辩护人张媛媛，辽宁锦尚律师事务所律师。
辩护人邢芳华，辽宁名崛律师事务所律师。
被害单位XX环球公司。
委托代理人顿明月，北京大成律师事务所律师。
委托代理人高军，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
锦州市太和区人民检察院以锦太检松山公诉刑诉【2016】51号起诉书及锦太检松山公诉刑诉补诉【2016】1号起诉书指控被告人刘XX犯假冒注册商标罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦州市太和区人民检察院指派检察员张艳红、李颖出庭支持公诉。被告人刘XX及辩护人张媛媛、邢芳华，被害单位委托代理人顿明月、高军律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
锦州市太和区人民检察院指控，2014年以来，被告人刘XX在锦州市松山新区巧鸟办事处关家村开办的锦州市XX消防器材厂内，对多批次购进的XX电气废旧焊丝进行重新加工，同时又多次在辽宁XX印刷包装有限公司伪造XX电气注册商标，并且将伪造的XX电气注册商标粘贴在其加工完的焊丝上销售。被告人刘XX将粘帖有XX电气注册商标的焊丝多次销售给蔡XX，蔡XX分多次将人民币425000元汇入被告人刘XX中国农业银行的账户中。另在案发时，被告人在锦州市XX消防器材厂内仍存放粘贴有假冒的XX电气注册商标JM-56、JM-60、JM-B2V等型号的焊丝24.11吨，经锦州市价格认证中心进行价格认定，价值共计人民币255575.80元。
2015年8月份以来，被告人刘XX将粘贴了XX电气注册商标的焊丝销售给了浙江省安吉县的严X，销售额为人民币17640元。
被告人刘XX涉案数额总计人民币698215.80元。
认定上述事实，公诉机关提供了相关证据材料，并认为被告人刘XX未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。
被告人刘XX对公诉机关指控其犯假冒注册商标罪的罪名没有异议。对起诉书指控的犯罪事实有异议，辩称：起诉书指控蔡XX通过银行帐号给我厂汇款人民币425000元，这里面有其他经济往来帐，不是卖他焊丝款。我卖给他的数量在100吨左右。帖假冒商标的20吨左右，不是起诉书认定的数额。对扣押废焊丝评估的人民币255575.8元的价格认定有意见，我从XX公司买的是废品，价格认证是用正品价格来予以证明的，不符合实际。补充起诉严X这起，与我本案商标注册罪没关系，XX公司卖我什么样，给他什么样。2015年4月卖给他4吨，钱没给我。只有不到1吨，不到3000元钱的，这样的焊丝帖了标识，但这样焊丝钱他还没有汇给我。
被告人的辩护人张媛媛对公诉机关指控被告人犯假冒注册商标罪的定罪事实及罪名有异议。一、主观恶性不深，社会危害性不大。本案不同于一般的以假充真、以次充好，对购买者产生误导从而获得巨额利润的假冒注册商标犯罪案件。首先，刘XX进行XX牌废焊丝加工是合法的。而且，其加工销售的XX废焊丝加工后比杂牌子焊丝的质量还好。但因废焊丝的商标被喷涂后看不清是XX的货品，刘XX为了使自己加工的焊丝更好卖一点，便制作了一些假标贴上，以证明是XX牌的废焊丝加工的，同时也为了能看清型号。购买者也明知并非XX正品，从而不会对其产生误导。因为，XX正品焊丝需从专门的代理商处才能购得，并必备质检报告、3C印证、序列号、批号、包装箱等。而且正品也不可能是如此低的价格。但因购买者只是把这些焊丝用在一些小件的焊接上，本身质量要求不高，因此乐得买这种质好价廉的商品。综上，刘XX的行为与那些为了获得巨额利润以假充真、以次充好、误导消费者的假冒注册商标犯罪不同，并没有对XX的正宗品牌形象和销售额带来冲击，也没有给商标专用权人造成经济上的损害和品牌名誉的损害，其主观恶性不深，社会危害性不大。二、刘XX伪造商标销售的焊丝数额应认定为143348元。刑事诉讼证明责任在公诉机关，且规定了明确的证明标准：犯罪事实清楚，证据确实、充分。具体是指：（1）据以定案的每个证据都必须查证属实。（2）每个证据和待查证的事实均有相应的证据加以证明。（3）所有证明在总体上已足以对所要证明的犯罪得出确定无疑的结论，并排除了其他一切可能性。从而体现了“存疑时有利于被告”的精神。侦查机关对刘XX销售对象调查核实证明，刘XX将贴有自制商标的焊丝只销售给了蔡XX和严X两人。起诉书指控刘XX将粘贴有伪造XX商标销售给蔡XX的数额为425000元，销售给严X的数额为17640元，查扣的贴上伪造商标的焊丝价格为255575.8元，这些指控存在证据不足及价格评估鉴定标准适用法律错误等问题。
1、销售给蔡XX的数额应认定为72040元。起诉书根据汇款金额确定刘XX将粘贴有伪造XX商标销售给蔡XX的数额为425000元，这一指控错误。蔡XX证明共销售给他100吨废旧焊丝，这与刘XX的记事本统计数量吻合，但记事本记载的金额应为368122.10元，其中的6、7万元差额刘XX已做出了合理解释，因此，销售数额为368122.10元。但这也并非刘XX贴上伪造商标销售给蔡XX的数额，经科学计算并非主观推测，其数额应为72040元左右。具体理由如下：
首先，按10公斤、15公斤、20公斤的包装标准，每吨需要50-100个商标，如果100吨焊丝全贴了自制的商标，需要7000、8000，甚至上10000个。而印刷厂工作人员白丽军证实以及刘XX自认证明，共印了15000个商标，刘XX交出11712个，查扣287个，查扣待销售焊丝使用了1112个，因此只有1400-1500个商标贴标销售了。至于蔡XX证言证实买的XX废焊丝都贴了标，需要注意的是，他并没有说是什么样的标，不能证明全都贴了刘XX自制的商标。因为刘XX对XX废旧焊丝加工后销售时，有很多都是原来的标在上面，只不过是做了“打叉”或“喷漆”处理，而并没有贴上刘XX伪造的标，所以，蔡XX所讲的都贴了标，是将商标被“打叉”或“喷漆”处理的焊丝也都算在内。
综上，刘XX销售给蔡XX的焊丝只有部分贴上伪造商标销售的。
2004年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律》第12条规定：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
刘XX销售给蔡XX的焊丝贴上伪造商标销售的侵权产品的实际销售价格，根据蔡XX的陈述及刘XX的供述，以及双方汇款金额，包括刘XX记事本记载均能予以确认，数额约为72040元，21吨左右。（具体明细见附件一。）
2、销售给严X的数额应认定为3000元。
起诉书指控是17640元。但刘XX已经说明，这部分焊丝都是桶装的，桶装焊丝不存在贴上伪造商标的情况，对此现场勘察照片可以佐证，因此，这一指控不成立。而根据刘XX的自认及现场勘验照片证实，销售给严X的贴了伪造商标的焊丝应为1吨左右，数额约为3000元。
3、库存数额应认定为68308元。2004年两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律》第12条规定：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。刘XX贴上伪造商标销售的焊丝价格已经查清，即蔡XX的陈述及刘XX的供述，以及双方汇款金额，包括刘XX记事本记载均能确认侵权产品的实际销售平均价格，按此计算，约为68308元。（具体明细见附件二）
综上，刘XX伪造商标销售的焊丝数额分别为72040元、3000元、68308元，总销售数额应为143348元。
三、刘XX具有自首情节
最高院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释(1998)8号）第一条规定：根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。最高院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发［2010］60号）“一、关于“自动投案”的具体认定”规定：“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案。”刘XX是在消防检查时因形迹可疑而被经侦工作人员盘问，并主动交代了犯罪事实，应当视为自动投案。因此，应对刘XX认定为自首。
四、认罪悔罪态度好
对其犯罪行为供认不讳，主动把剩余的商标拿出来，审判中有悔罪表现，愿意交纳罚金。综上，请依法对刘XX在三年以下量刑，并适用缓刑。
被告人邢芳华辩护人辩称，被告人不构成犯罪，事实同意被告人意见。
经审理查明，2014年以来，被告人刘XX在锦州市松山新区巧鸟办事处关家村开办的锦州市XX消防器材厂内，对多批次购进的XX电气废旧焊丝进行重新加工，同时又多次在辽宁XX印刷包装有限公司印刷伪造XX电气注册商标15000张，并且将伪造的XX电气注册商标粘贴在其加工完的焊丝上销售。被告人刘XX将粘帖有XX电气注册商标的焊丝多次销售给蔡XX，计34.68吨，按每吨3200元计算价值为110976元。蔡XX将款项汇入被告人刘XX中国农业银行的账户中。另在案发时，被告人刘XX在锦州市XX消防器材厂内仍存放粘贴有假冒的XX电气注册商标JM-56、JM-60、JM-B2V等型号的焊丝24.11吨，经锦州市价格认证中心认定，价值共计人民币255575.8元。以被告人实际销售焊丝的价格每吨3200元计算价值为人民币77152元。2015年8月以来，被告人刘XX将粘贴XX电气注册商标的焊丝销售给了严X，销售额为人民币17640元。被告人刘XX涉案价值共计人民币205768元。
上述事实，有检察机关提交、法院调查，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人户籍证明。证明被告人具有刑事责任能力的事实；
2、受案登记表、立案决定书、刑事破案报告表、破案告知书、案件来源、抓捕经过。证明本案发案、立案侦查、破案及被告人到案经过的事实；
3、营业执照、商标注册证。证明XX电气焊接材料有限公司的营业执照、商标注册证书内容的事实；
4、XX电气（锦州）焊丝材料有限公司证明。证明锦州市XX消防器材厂未经其公司批准使用XX电气的注册商标标识的事实；
5、搜查笔录。证明公安机关对被告人工作场所、住处进行搜查记录的事实；
6、犯罪现场指认照片。证明被告人刘XX对其工厂生产的产品，使用XX商标的产品指认的事实；
7、查封决定书、查封清单、扣押决定书、扣押清单。证明公安机关对被告人工厂生产的焊丝、印刷的商标、企业相关信息、帐本、发货单、企业执照、电脑主机等进行查封扣押的事实；
8、蔡XX给刘XX汇款统计表。证明蔡XX通过银行给刘XX汇款金额的事实；
9、被告人记录销售明细。证明被告人工厂销售情况，卖给蔡XX焊丝的数量、价款的事实；
10、被告人刘XX中国农业银行和中国建设银行的银行流水。证明被告人刘XX中国农业银行、中国建设银行资金收支的事实；
11、锦州XX印刷包装有限责任公司合同书。证明被告人在该厂印刷XX注册商标的事实；
12、提取被告人刘XX百度贴吧和两部手机中的电子数据证据。证明公安机关对被告人手机、百度贴吧销售XX焊丝信息，进行整理、复制保存的事实；
13、真假标签对比说明。证明公安机关对XX公司注册商标与被告人印刷的商标进行对比的事实；
14、XX电气产品实物图片等。证明公安机关对XX公司生产销售焊丝产品拍照的事实；
15、证人王XX的证言。证明其在被告人的工厂打工，做维修叉车、机械设备工作的事实；
16、证人李XX的证言。证明其在被告人的工厂做缠焊丝工作的事实；
17、证人刘X的证言。证明其在被告人的工厂做缠焊丝工作，在公安机关对厂子搜查时，有一个河北的50多岁蔡姓男子，买缠好焊丝的事实；
18、证人张XX的证言。证明其工厂的旧焊丝是由老板刘XX买来的，重新缠好的新焊丝盘上的商标贴的是“XX商标”的事实；
19、证人李XX的证言。证明其在被告人工厂打更、扫卫生、做饭，刘XX让其给产品帖XX商标；在公安机关对工厂检查时，有一个买焊丝姓蔡的人在场的事实；
20、证人白XX的证言。证明被告人在辽宁XX印刷包装有限公司负责接待和报价工作，接待过锦州市XX消防器材厂印刷过XX电器焊丝商标，一共印大概有15000个商标的事实；
21、证人刘玉X的证言。证明刘XX在其开的废品收购站买XX电气焊丝，价格2000元-2600元右右1吨的事实；
22、证人牛XX的证言。证明被告人刘XX在其开的废品收废站买XX废焊丝的事实；
23、证人蔡XX的证言。证明其从刘XX厂购买共100吨左右XX牌的焊丝，总价值在人民币30万元以上的事实；
24、河北省公安机关讯问笔录。证明蔡XX从刘XX厂进的XX电气牌废的焊丝，共购进100吨左右，有时2000元多1吨，有时3000元多1吨的事实；
25、被告人供述与辩解。证明被告人刘XX供认购买XX公司的废旧焊丝重新加工缠绕后，粘贴自己伪造的XX注册商标后再销售,每吨销售价3200元以上的事实；
26、鉴定意见。证明涉案财物认定价格为人民币255575.8元的事实；
27、光盘3张。证明公安机关对涉案数据及同步录像刻录光盘的事实；
28、其他证据材料等。
以上证据，来源清楚，收集程序合法，各证据间能相互印证，予以确认。
本院认为，被告人刘XX未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法惩处。公诉机关指控其犯假冒注册商标罪的罪名成立，本院予以采纳。但公诉机关指控被告人销售给蔡XX假冒注册商标产品价值人民币425000元一节，通过银行汇款凭据，只能认定双方交易金额人民币425000元，不能证明被告人在所交易产品上全部实施了假冒商标行为，而蔡XX虽然证实所买的XX废旧焊丝都有XX公司的商标，但并未证实是什么样的商标，是否是刘XX自印假冒的商标。被告人刘XX在笔录中多次陈述其销售的焊丝购买时就有商标，有的我直接销售了，有的是贴上假冒商标后销售，或把之前的商标撕掉后，再重新粘贴上去后销售，有的焊丝产品不需要贴商标，比如工字轮焊丝、埋弧焊丝，这种焊丝没有贴标的部位，也不用粘贴商标，而刘XX也证实其产品上都有原XX公司的商标，这是与蔡XX讲的是相一致的，但没有证据证明销给蔡XX的产品上全部都是粘帖被告人假冒的商标。证据证明被告人从XX公司共印制15000份商标标识，被公安机关扣押11712份，查扣商品上有商标1112份，另查扣商品上有商标287份，查扣严X商品上商标155份，印制商标数与查扣商标数的差为1734份。即被告人使用假冒商标数量应为1734份。按照被告人及其他证人证实的产品规格，大部分为每盘20公斤。即每个商标对应的是20公斤，1734份商标应为34680公斤即34.68吨，按每吨售价3200元计算，其涉及假冒商标犯罪数额为110976元。如果按照起诉金额425000元计算，则需要6000个左右商标标识，而实际商标标识只有1000多个，其它标识从何而来，存在较大矛盾。故根据相关证据应当认定被告人销售给蔡XX假冒商标产品为110976元。关于起诉书认定的扣押被告人已经贴上假冒商标标识的产品价格一节，虽经价格认证中心鉴定其价格为255575.80元，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题解释》第十二条规定，未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查封的侵权产品的实际销售平均价格计算。按照蔡XX所证实销售价格及被告人供述，实际平均售价应按每吨3200元计算，其所扣押产品24.11吨，按照实际平均售价，其涉案价值应为77152元。关于补充起诉的假冒商标销售给严X的17640元产品的事实，有严X陈述和其他证据载卷证明，应予认定。关于被告人辩护人提出销售数额的辩护意见经查属实，本院予以采信。关于被告人辩护人提出的被告人具有自首情节的辩护意见没有证据证实，不予采信。关于辩护人提出的其他量刑情节的意见，经查属实，予以采信。关于另一辩护人提出的被告人不构成假冒注册商标罪的辩护意见，没有事实和法律依据，不予采信。被告人系初犯,认罪态度较好,愿缴纳罚金,符合判处缓刑条件。故根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第七十二条、第七十三条、第七十六条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条之规定，判决如下：
被告人刘XX犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币100000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向锦州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。
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审 判 长 张 伟
人民陪审员 王 巍
人民陪审员 程 才
二〇一六年十二月二日
书 记 员 何吉莉