广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂03刑终315号
原公诉机关广西壮族自治区桂林市临桂区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某某。
辩护人尹维柏，广西东方意远律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄某某。
上诉人（原审被告人）夏某某。
原审被告人梁某某。
桂林市临桂区人民法院审理桂林市临桂区人民检察院指控原审被告人周某某、黄某某、夏某某、梁某某犯贪污罪一案，于2016年5月26日作出（2015）临刑初字第60号刑事判决。原审被告人周某某、黄某某、夏某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员周秋云出庭履行职务，上诉人周某某及其辩护人尹维柏，上诉人黄某某、夏某某及原审被告人梁某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，临桂县振某某粮油贸易管理中心（以下简称振某某中心）系临桂县粮食企业改革改制后成立的国有粮食企业，其主营粮食购销、储备粮代销和保管，并作为储备粮、订单粮食收购的承贷主体进行粮食收购；桂林临桂盛某某粮油贸易有限公司（以下简称盛某某公司）系由原临桂国有粮贸公司职工及庙某某粮贸经营部职工共同出资的有限责任公司，盛某某公司主要业务是承接振某某中心委托的订单粮食收购以及县级储备粮的储存保管业务，法定代表人为杨某某，黄某某为业务会计，夏某某为出纳。自公司成立至2012年以来，公司股东有杨某某、周某某、黄某某、夏某某等14人。
2010年至2012年期间，振某某中心受政府指定并委托盛某某公司从事收购国家直补订单粮工作时，同案犯杨某某（已判刑）伙同被告人周某某、黄某某、夏某某、梁某某、李某某（已判刑）采取从外地调粮和伪造粮食补贴凭证的方式，骗取国家粮食直接补贴资金（以下简称粮食直补金），共计1，004，804.44元。具体事实如下：
2010年7月30日，振某某中心委托盛某某公司从事2010年度国家直接补贴与储备粮订单粮收购挂钩工作。在从事国家直接补贴与储备粮订单粮收购过程中，同案犯杨某某和被告人周某某、夏某某、黄某某共同商定，通过从外地收购粮食完成直补订单粮收购任务，并与时任独峰村委支书兼主任的被告人梁某某商定，由梁某某利用村委支书协助开展直补订单粮工作的职务便利，采取填写虚假的直补订单粮食收购计划安排表和粮食直补农户售粮证，并伪造本地农户的售粮凭证和结算清单等材料报送财政部门，由财政部门按黄某某报送的补贴材料，将粮食直接补贴款打入到由梁某某等村委干部收集的农户存折内的方式，套取粮食直补金。
2010年11月至2011年1月间，同案犯杨某某和被告人周某某等人通过被告人梁某某找来本村48位农户存折，并由杨某某、周某某等人从湖南外地购买粮食充当本地48位农户生产的粮食，虚构48位农户售粮事实来完成直补订单粮收购任务，并由被告人黄某某报送虚假的农户《粮食直补售粮证》及直补订单粮收购结算清单等材料到临桂镇财政所申报粮食直补金，后临桂镇财政所按杨某某、黄某某等人提供的48位售粮农户的补贴材料兑现了粮食直补金，并将粮食直接补贴款存入48位农户的存折内。2011年1月24日，杨某某、夏某某、周某某及梁某某等村委干部在广西临桂农村合作银行西城分理处分别将48位农户存折内的粮食直补金取出，存入专门为保管粮食直补金而开设的夏某某私人账户内，套取粮食直补金共计696，348.24元。上述款项除少部分以劳务费名义支付给独峰村委5名干部外，绝大部分存入盛某某公司股东的账户，其中存入杨某某账户63407.7元、周某某账户61874.5元、黄某某账户54027.4元、夏某某得款9059.36元，梁某某得款8000元。2011年7月6日，盛某某公司接受振某某中心的委托，在从事2011年度国家直接补贴与储备粮订单粮收购挂钩工作中，同案犯杨某某伙同周某某、夏某某、黄某某、梁某某、李某某等人，由梁某某、李某某等人向独峰村委农户收集农补网一折通存折，其中，李某某收集了李付保等9位农户的存折。由杨某某等人从湖南、柳州等地购买粮食充当独峰村委何某某等56位农户生产的粮食，采取与2010年度相同的方式，套取粮食直补金308，456.2元。2011年度梁某某等村委干部获劳务费30，000余元，梁某某分得5500元。
综上，2010年度，同案犯杨某某伙同被告人周某某、黄某某、夏某某、梁某某参与套取粮食直补金696，348.24元；2011年度杨某某伙同周某某、黄某某、夏某某、梁某某及李某某参与套取粮食直补金308，456.2元，两年共计1，004，804.44元。案发后，梁某某退出所获赃款13500元；周某某退出所获赃款61874.5元，黄某某退出所获赃款54027.4元，夏某某退出赃款45249.4元。
2014年2月18日，被告人梁某某主动到桂林市临桂区人民检察院反贪局投案，并如实供述了自己及同案犯的犯罪事实。
上述事实有受理案件登记表、户籍证明等相关书证，证人苏一山等人的证言，鉴定意见，被告人周某某、黄某某、夏某某、梁某某及同案犯的供述和辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人周某某、黄某某、夏某某属于受国有企业委托管理、经营国有财产的人员，三被告伙同同案犯杨某某在从事国家直接补贴与储备粮订单粮收购挂钩工作中，利用职务上的便利，共同骗取粮食直补金，数额巨大，其行为均构成贪污罪。梁某某系独峰村委支书兼主任在协助从事国家直接补贴与储备粮订单粮收购挂钩工作中，亦利用为本地售粮农户向财政部门申报订单粮补贴凭证及独峰村委落实储备粮订单粮食收购计划及填写《粮食直补农户售粮证》等职务便利，与杨某某等人相互勾结，共同套取粮食直补金，数额巨大，其行为已构成贪污罪。周某某、黄某某、夏某某在共同犯罪中起次要作用，梁某某起帮助、辅助作用，均系从犯，依法对上述四人减轻处罚。梁某某主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚；周某某、黄某某、夏某某归案后，如实供述侦查机关己掌握的同种犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。周某某、夏某某、黄某某、梁某某均积极退出个人所得赃款，夏某某还退出部分共同赃款，依法对上述四人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条第二款、第二条、第十九条之规定判决：一、被告人周某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币15万元；二、被告人黄某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币15万元；三、被告人夏某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币14万元；四、被告人梁某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币12万元；五、被告人周某某、黄某某、夏某某、梁某某分别退出赃款人民币61874.5元、54027.4元、45249.4元、13500元，依法没收，上缴国库；六、其余赃款继续追缴，依法没收，上缴国库。上诉人周某某、夏某某、黄某某均提出：1.三人没有非法占有粮食直补金的主观故意，且主体身份不符合贪污罪的构成要件；2.三上诉人及原审被告人梁某某在共同犯罪中所起作用较小，积极退赃，原判量刑过重，请求二审从轻处罚，并适用缓刑。
上诉人周某某的辩护人另提出，盛某某公司从外地高价调粮充当本地订单粮低价供应给军粮中心所亏损的金额，应当从犯罪数额中予以扣减。建议二审依法予以改判，并适用缓刑。
二审出庭检察员的出庭意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，本案系共同犯罪，三上诉人与梁某某相互勾结，利用各自职务上的便利，采取弄虚作假的方法，共同骗取国家粮食直补金的行为构成贪污罪。原判定罪准确、量刑适当、审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实、证据与一审相同，证据经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
针对上诉人提出的辩解及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实，依照法律规定，本院综合评判如下：
1.关于三上诉人是否构成贪污罪的问题。经查，企业法人营业执照、公司简介、《委托收购粮食协议书》等证据证明，盛某某公司受国有企业单位振某某中心的委托，从事国家直接补贴与储备粮订单粮食收购工作，三上诉人作为受委托单位盛某某公司的工作人员，伙同其他同案犯分别利用各自的职务便利，采取弄虚作假的方法，共同骗取国家粮食直补金占为已有。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款的规定，受国有企业委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，骗取国有财产的，以贪污论。故三上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
2.关于三上诉人及原审被告人梁某某辩称，其在共同犯罪中作用较小，积极退赃，请求从轻处罚，并适用缓刑的问题。经查，被告人的供述、证人证言及在案书证等证据证明，三上诉人及原审被告人梁某某在共同犯罪中系从犯，且有积极退赃和认罪悔罪的情节，但上述情节原判已依法对四人减轻和从轻处罚，在二审期间并无新的从轻或减轻处罚情节和事由的情况下，再以此请求二审法院给予从轻或减轻处罚不符合法律规定，故该上诉理由及辩解不能成立，本院不予支持。
3.关于盛某某公司从外地高价调粮充当本地订单粮低价供应给军粮中心所亏损的金额，是否应当从犯罪数额中予以扣减的问题。经查，盛某某公司与振某某中心签订的《委托收购粮食协议书》证明，振某某中心在委托盛某某公司从事收购订单粮工作时，双方已经明确约定了收购订单粮的数量和价格成本，并未约定将国家直接补贴给当地售粮农户的粮食直补金给盛某某公司作购粮成本，且粮食直补金属国家专项资金，依法应当直接补贴给当地售粮农户，不可挪作他用。三上诉人及原审被告人在采取非法手段骗取占有粮食直补金后，用该项资金作为收购订单粮的费用，其行为属于事后对贪污款的使用与支配，不能从贪污的数额中扣减。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人周某某、黄某某、夏某某伙同同案犯杨某某在从事国家直接补贴与储备粮订单粮食收购挂钩工作中，与梁某某相互勾结，各自利用职务上的便利，共同骗取粮食直补金，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。周某某、黄某某、夏某某、梁某某均系从犯，原判已依法对四人减轻处罚。周某某、黄某某、夏某某有坦白情节，原判已依法对三人从轻处罚。周某某、夏某某、黄某某、梁某某均积极退赃，原判已依法对四人从轻处罚。梁某某有自首情节，原判已依法对其从轻处罚。原判根据各上诉人及原审被告人的犯罪事实、犯罪性质，结合各自在共同犯罪中的作用、认罪态度、退赃等情节作出的量刑适当。故三上诉人和辩护人提出减轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。二审出庭检察员的出庭意见正确，本院予以支持。原判定罪准确、量刑适当、审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 涂光照
审 判 员 赵 利
代理审判员 殷林静
二〇一六年十一月十日
书 记 员 黄 岚