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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民一终字第1913号
上诉人（原审原告）王延东，男，1972年12月26日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市翁牛特旗。
委托代理人刘丽丽，内蒙古兴合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘新茹，女，1967年11月8日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市。
委托代理人史建军，赤峰市长青法律服务所法律工作
者。
上诉人王延东因劳动争议一案，不服红山区人民法院(2015）红民初字第02650号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，刘新茹在王延东处工作，双方未签订劳动合同。2014年12月19日，刘新茹在厂区粉碎泡沫材料时受伤，王延东对此事实无异议。后刘新茹由王延东配偶王春丽送至赤峰学院附属医院进行治疗，诊断结论为右前臂毁损伤、头皮撕裂伤、右眼睑外伤。其病历现病史中记载：“患者于入院前1小时被机器绞伤右前臂，伤后头部撞至机器”。王延东为刘新茹支付了大部分医疗费用。后刘新茹向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认王延东、刘新茹存在劳动关系。赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会于2015年4月27日作出赤红劳人仲裁字{2015}16号裁决书，裁决王延东、刘新茹之间存在劳动关系。王延东收到上述裁决书后，向本院提起了诉讼，请求判令王延东、刘新茹之间不存在劳动关系。另查明，王廷东系个体工商户，营业执照：150402600282496，经营范围：民用废旧物品及民用废旧金属购销。上述事实，有王延东、刘新茹双方当庭陈述以及本院确认的下列证据证明：一、王延东、刘新茹所举的赤红劳人仲裁字{2015}16号裁决书复印件；二、王延东所举的营业执照复印件；三、刘新茹所举的企业机读档案登记资料复印件；四、刘新茹所举的诊断书、病历，被认定为本案的定案依据，予以证实。
原审法院认为,王延东、刘新茹之间存在劳动关系。王延东主张其有个体工商执照，但无字号，不属于《中华人民共和国劳动法》意义上的工商户，因此不具有用工主体资格，但《中华人民共和国劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”劳动部发{1995}309号《关于印发<关于贯彻执行劳动法若干问题的意见>的通知》第1条：“劳动法第二条中的‘个体经济组织’是指一般雇工在七人以下的个体工商户。”本案王延东已在工商注册登记，取得营业执照，成为合法的用人单位和用工主体，故王延东、刘新茹之间均具备劳动关系的主体资格。另刘新茹在工作中受王延东管理，王延东为其发放工资，刘新茹提供的劳动为王延东经营业务的组成部分，参照劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》：“一、用人单位和劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，应认定王延东、刘新茹之间构成事实上的劳动关系。综上，判决王延东与刘新茹存在劳动关系。案件受理费予以免收，邮寄送达费40元，由王延东负担。
一审宣判后，上诉人王延东不服原审判决，上诉至本院，请求撤销原判，发回重审或改判；由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由如下：一、上诉人系自然人，即使曾经是个体工商户经营者，但并不属于《劳动法》意义上的个体工商户，并不具备《劳动法》上的用工主体资格。更不是《劳动法》中的用人单位。上诉人并不否认，2010年5月，上诉人作为经营者，曾注册领取了个体工商户营业执照，注册号150402600282496，经营范围：民用废旧物品及民用废旧金属购销。但上诉人作为自然人，以及未起字号的个体工商户经营者，并不是《劳动法》意义上的个体工商户，二者不能等同。《中华人民共和国劳动法》第二条虽规定：“在中华人民共和国境内的企业，个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”，劳动部发[1995]309号《关于印发<关于贯彻执行劳动法若干问题的意见>的通知》第1条也规定：“劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。”但不容忽视的是，2008年5月9日最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释(二)》第九条，明确规定：“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况”。2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条也明确，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。从上述规定不难看出，未起字号的工商户，在民事诉讼中是以经营者为当事人的，在劳动争议纠纷中，劳动者只能与起有字号的个体工商户发生劳动争议，未起字号的个体工商户是排除在外的，也就是说未起字号的个体工商户，并不属于《劳动法》意义上的个体工商户，因此也就不具有用工主体资格。被上诉人刘新茹所提供的劳动并不是用人单位业务的组成部分。如前所述，2010年5月，上诉人注册个体工商户时，经营范围十分明确，即民用废旧物品及民用废旧金属购销。上诉人之所以申请办理了个体工商户营业执照，也是因为业务范围涉及废旧金属购销，根据公安部门的管理要求，必须持有相应的营业执照。但2012年，因遇政府拆迁，上诉人已经停止经营上述业务，在被上诉人受伤地点（赤峰学院东门一百米南侧），上诉人所从事的是泡沫加工业务，该业务并不是150402600282496的个体工商户经营业务的组成部分。三、被上诉人系农民，农民工不是劳动法意义上的劳动者，不应当适用《劳动合同法》。劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。《劳动合同法》调整的对象是必须与用人单位有劳动关系的劳动者。在学理上，一般将劳动者界定为职工，劳动者即劳动法意义上的职工。职工是由用人单位所录用（雇用）并在用人单位管理下从事劳动以获取工资收入的法定范围内的劳动者。在我国的劳动学学理上，并没有直接将农民工纳入职工的范畴。因为农民工与没有任何土地或其他生产资料的城镇劳动者毕竟有所区别。城镇劳动者的工资收入是他们维持生活的唯一来源，一旦失去工作则难以维持生存，因此，城镇劳动者需要养老保险、失业保险、住房公积金等等，但对于农民工而言，他们失去工作后依然可以用土地维持自己的基本生存，而且在集体土地上可以建自己的住房，对于进入城市，他们基本上是“可进可退”，因此，实践中用人单位为农民工缴纳社会保险时，许多农民工并不愿意。正因如此，在立法中，无论是《劳动法》第2条还是《劳动合同法》第2条有关适用范围和对象的规定中，都没有对农民工是否属于该法规定的“劳动者”范畴作出明确规定。在法无明文且实践中仅有一些规范性文件对农民工劳动纠纷的问题作出了专门规定的情况下，不易随意扩大。四、工商注册号150402600282496的个体工商户为已经注销，上诉人已经不是个体工商户经营者，更不是个体工商户。由于注册号为150402600282496的个体工商户在经营过程中，租赁经营地点红山区老武警支队墙西，在2012年恰遇政府拆迁建设时代天骄楼房，上诉人就停止了民用废旧物品及民用废旧金属的购销业务。且该户仅在2011年进行了工商年检，之后一直未年检，目前已注销，法律上已经不存在，上诉人也已经不是个体工商户经营者，更不是个体工商户。上诉人仅是一个普通的自然人，自然人之间不能成立劳动关系。五、上诉人与被上诉人之间存在的只是劳务或者雇佣关系。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳务关系是由两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。其与劳动关系的最主要区别之一是当事人的权利义务不同。劳动关系的劳动者除享有工资待遇外还享有社会保险和福利等劳动权利和待遇。而劳务关系的当事人不享有社会保险和福利待遇。具体本案中，无论是上诉人还是被上诉人均是农民，对于上诉人而言，在农忙之外，从事简单的泡沫加工业务，平时并不雇工，只是忙里偶尔雇工。对于被上诉人而言，也只是在农闲之时，经亲友介绍在上诉人处短期打工。其所提供的仅是也只能是劳务。双方之间所能存在的，也只能是劳务或者雇佣关系。双方之间纠纷性质，应属于人身损害赔偿纠纷，可以按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》予以处理。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判或发回重审，请求二审法院依法支持上诉人的请求。被上诉人答辩服判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，上诉人王延东根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释(二)》第九条“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况”。2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”的规定，推定
王延东虽领取了个体工商营业执照，且该个体工商户营业执照无字号，根据相应法律规定其不是属于劳动法意义上的个体工商户，同时认为工商注册号150402600282496的个体工商户为已经注销，上诉人已经不是个体工商户经营者，更不是个体工商户，因此其不具有用工资格，双方之间亦不是劳动关系，针对王延东的该反驳主张，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期间届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”的立法本意看，无字号的个体工商户是办理了工商登记，取得了营业执照，只是未取得字号，与上述法律规定中的未办理营业执照、营业执照被吊销、或者营业期间届满仍继续经营的情形相比，无字号的个体工商户和被注销的个体工商户情形更轻，其与劳动者发生争议应将其用人单位或者其出资人列为当事人，因此，王延东的上述抗辩主张不能成立。同时，刘新茹虽然从事的工作不在个体工商户经营范围内，但在工作中受王延东管理，王延东为其发放工资，刘新茹提供的劳动为王延东经营业务的组成部分，参照劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》：“一、用人单位和劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，应认定王延东、刘新茹之间构成事实上的劳动关系。综上，上诉人王延东的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王延东承担；邮寄费40元，由上诉人王延东、被上诉人刘新茹各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 鹿春林
审判员 崔明明
审判员 牛占龙
二〇一五年十一月八日
书记员 苏日娜
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