山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终3310号
上诉人（原审原告）:孙自畔，男，1985年11月20日出生，汉族，山东广厦建安钢构工程有限公司工程部职工，住济南市。
上诉人（原审原告）：李利娜，女，1985年4月17日出生，汉族，山东广厦建安钢构工程有限公司后勤部职工，住济南市。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：孙大庆，山东卫宣律师事务所律师。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：田启美，山东卫宣律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：济南市儿童医院，住所地济南市。
法定代表人：盖中涛，党委书记。
委托诉讼代理人：张鲁鹏，山东豪才律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘玉军，山东豪才律师事务所律师。
上诉人孙自畔、李利娜因与被上诉人济南市儿童医院（以下简称儿童医院）医疗损害责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院作出的（2016）鲁0104民初4032号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
孙自畔、李利娜上诉请求:一、撤销一审判决并依法改判支持孙自畔、李利娜的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用由儿童医院承担。事实与理由:一、一审判决书简单采信北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定意见存在错误。虽然该鉴定意见是法院委托的，但是从说理性上无法和山东金剑司法鉴定中心的鉴定意见相比，一审判决仅仅从程序上认为是法院委托的就一定优于单方委托的是错误的，一审判决根本就没有对比两份鉴定意见实体分析的优劣，也就是没有尽到审判义务，认定事实缺乏依据支持。二、一审判决一方面采信了北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定意见，一方面又按照轻微责任的15％判决赔偿责任明显存在错误，对患方明显不公平，请求二审法院予以纠正。两份鉴定书均属于证据范畴，北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定意见认为儿童医院承担轻微—次要责任，山东金剑司法鉴定中心认为是20—40％的比例，应该说两份鉴定意见是非常吻合的，法院如果公正的话应当按照中间数30％判决赔偿，但是却按照轻微责任的l5％赔偿，在判决书中又不说明为何这样判决的理由。两份鉴定书均认为可以为次要责任的情况下，为何不按照次要责任判决!为何要改变鉴定意见进行判决!因此，一审判决跨越鉴定意见作出判决是存在错误的，请求二审法院予以纠正。三、一审判决在计算赔偿数额时存在错误，比如：1、一审判决对山东金剑司法鉴定中心的鉴定费不予支持存在错误。根据最高人民法院《医疗损害责任司法解释》第十五条的规定，当事人有权单方面委托鉴定，这是患方自己的一种举证权利，并且经过鉴定儿童医院具有过错，就应当赔偿，因此，该费用的支出，具有正当性和关联性，属于诉讼费用，理应赔偿，显然一审法院没有判决支持存在错误。四、精神损害抚慰金明显过低。本案的损害后果为孙安邦的死亡，还有比死亡更重的后果吗!儿童医院作为单位，具有完全的赔偿能力，法官虽然具有自由裁量的权利，但是也应当全面考虑一下法定事由，一审判决没有真正关注本案的损害后果和单位的赔偿能力，确定的精神损害抚慰金过低。综上，一审判决在赔偿比例方面进行了降低，又在精神损害抚慰金方面降低赔偿数额，孙自畔、李利娜的经济损失被剥夺了大部分。请求支持孙自畔、李利娜的上诉请求。
儿童医院辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院认定的医院责任比例符合法律规定，系一审法官的自由裁量权范围内，不属于判决错误，孙自畔、李利娜自行委托的金剑司法鉴定意见程序严重违法，鉴定人员缺乏资质，原审判决不予采信是正确的。
孙自畔、李利娜向一审法院起诉请求：一、判令儿童医院赔偿孙自畔、李利娜死亡赔偿金630900元、丧葬费29098.5元、医疗费98669.31元、住院伙食补助费2600元、护理费4546元、营养费23670.8元、亲属处理丧葬事宜产生的误工费1500元、交通费4865.7元、复印费1792元，共计797642.31元，按30%要求儿童医院承担赔偿责任，共计239293元。二、判令儿童医院赔偿孙自畔、李利娜鉴定费6000元、精神损害抚慰金50000元。以上两项合计295293元。三、本案诉讼及相关费用由儿童医院承担。诉讼中，孙自畔、李利娜变更诉讼请求为：一、判令儿童医院赔偿孙自畔、李利娜死亡赔偿金680240元、丧葬费31781元、医疗费12100.45元、住院伙食补助费2600元、护理费4527元、营养费23670.8元、亲属处理丧葬事宜产生的误工费1500元、交通费4898.8元、复印费1792元、因鉴定产生的交通费860元，共计763970.05元，承担30%赔偿责任为229191元。二、判令儿童医院赔偿孙自畔、李利娜鉴定费6000元、精神损害抚慰金50000元。以上两项合计为285191元。三、本案诉讼费及相关费用由儿童医院承担。
一审法院认定事实：根据双方提交的住院病历记载，根据双方提交的住院病历记载，2014年10月27日患者孙安邦因头颅MRI发现脑积水1个半月入住儿童医院处，入院诊断：脑积水（重度），2014年10月31日医院为患者行左侧侧脑室腹腔分流术，2014年11月21日出院，出院主要诊断：重症肺炎，第一次住院时间25天；2015年7月27日患者孙安邦因咳嗽3天，发热、声嘶1天再次入住儿童医院，入院诊断：重症肺炎、急性喉炎并Ⅱ度喉梗阻、脑积水分流术后。2015年7月27日医院为患者行气管插管，2015年7月28日医院为患者行深静脉置管术。出院主要诊断：脑疝。第二次住院时间1天。
另查明，患者孙安邦，男，出生于2014年7月4日，去世时间2015年7月28日，去世时年龄1周岁。孙自畔为孙安邦之父，李利娜为孙安邦之母，孙自畔、李利娜为孙安邦之法定继承人。
一审法院认为，本案的主要争议焦点为：一、责任及责任比例认定：孙自畔、李利娜要求儿童医院承担赔偿责任，应当提交证据证明儿童医院对患者孙安邦的诊疗行为中存在过错，该过错与患者死亡之间存在因果关系，以及过错参与度，从而明确儿童医院是否应当承担赔偿责任，以及应当承担的责任比例；二、赔偿项目认定：即孙自畔、李利娜的各赔偿请求是否明确，其主张的各赔偿项目是否符合法律规定，是否提供充分证据予以证实。以下对本案的争议焦点予以分析：
一、责任及责任比例认定：关于儿童医院是否应当承担赔偿责任及责任比例，诉讼中孙自畔、李利娜提交了其于立案前以山东卫宣律师事务所的名义单方委托山东金剑司法鉴定中心作出的第1133号鉴定意见，诉讼中由于儿童医院对该鉴定意见提出异议并提出鉴定申请，后经一审法院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心对本案进行鉴定，北京法源司法科学证据鉴定中心作出第455号鉴定意见。且针对儿童医院的责任及责任比例认定，第1133号鉴定意见与第455号鉴定意见存在不一致，诉讼中，孙自畔、李利娜与儿童医院双方就如何适用该两份鉴定意见存在分歧，孙自畔、李利娜主张按照第1133号鉴定意见认定儿童医院的赔偿责任及比例，儿童医院则主张应当按照第455号鉴定意见作为认定儿童医院过错及过错责任的依据。针对该争议焦点，一审法院认为，关于山东金剑司法鉴定中心作出的第1133号鉴定意见，一方面，根据《司法鉴定程序通则》第十八条、第十九条之规定：司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。对同一鉴定事项，应指定或选择二名司法鉴定人进行鉴定。因该案涉及的患者孙安邦已经死亡，进行该类鉴定事项的鉴定人应当具备法医病理鉴定资质，并达到鉴定人人数要求，但是根据鉴定中心出具的鉴定意见所附的鉴定人资质中，三名鉴定人仅其中一名鉴定鉴定人具有法医病理鉴定资质，故鉴定程序不符合法律规定，不予采信；另一方面，第1133号鉴定意见是在立案前由孙自畔、李利娜以山东卫宣律师事务所的名义单方委托山东金剑司法鉴定中心进行鉴定，儿童医院未提交鉴定材料也未参与鉴定程序，而北京法源司法科学证据鉴定中心作出的第455号鉴定意见，是在双方共同同意的基础上由一审法院依法委托鉴定中心对本案进行鉴定，双方共同提交鉴定材料、参与鉴定程序，故第455号鉴定意见程序更加公正，鉴定结论更加可信，证明效力更高。因此，针对儿童医院的医疗过错及过错程度，应当以第455号鉴定意见为依据，对第1133号鉴定意见，不予采信。根据第455号鉴定意见，儿童医院在患儿出院后的门诊诊治过程中存在过错，对患儿术后院外脑积水病情加重以及最终患儿死亡结果具有因果关系，该因果关系程度从法医学立场评定介于轻微～次要因果关系范畴。因此，孙自畔、李利娜要求儿童医院承担赔偿责任证据充分，予以支持。关于儿童医院应当承担的责任比例，根据第455号鉴定意见，经研究一审法院认为，儿童医院应当按照15%比例承担赔偿责任为宜。
二、赔偿项目认定：
关于死亡赔偿金，孙自畔、李利娜主张按照2016年山东省城镇在岗职工年平均工资34012元计算，计算20年，共计680240元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十九条之规定：死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。关于计算时间，患者孙安邦出生于2014年7月4日，去世时间2015年7月28日，去世时年龄1周岁，故孙自畔、李利娜主张按照20年计算，符合法律规定，予以支持。关于计算标准，孙自畔、李利娜主张按照2016年度山东省城镇在岗职工平均工资34012元计算，孙自畔、李利娜提交了房屋购买证、房屋销售协议书、济南市历城区郭店镇第三产业办公室证明，一审法院认为根据上述证据，孙自畔、李利娜主张按照城镇居民标准计算有理，予以支持。故死亡赔偿金共计680240元，按15%责任分担后，儿童医院应当赔偿孙自畔、李利娜死亡赔偿金102036元。关于丧葬费，孙自畔、李利娜主张31781元。根据《解释》第二十七条之规定：丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月计算。诉讼中，孙自畔、李利娜主张按照2016年度山东省城镇在岗职工平均工资63562元计算，计算时间为6个月，符合法律规定，予以支持，故丧葬费共计31781元，按15%责任分担后，儿童医院应当赔偿孙自畔、李利娜丧葬费4767.15元。关于医疗费，孙自畔、李利娜主张12100.45元，并提交了门诊收费票据15张，住院收费票据1张。对于孙自畔、李利娜提交的住院收费票据1张（共计10831.4元），济南市居民医疗保险参保人住院费用结算单（住院）1张，孙自畔、李利娜还提交了对应的住院病历（住院时间为2015年7月27日至2015年7月28日）予以佐证其用途，且该费用产生于儿童医院对患者产生过错治疗之后，该费用与儿童医院的医疗过错行为有关，儿童医院应当对孙自畔、李利娜个人自付部分费用按责任比例承担赔偿责任。根据济南市居民医疗保险参保人住院费用结算单（住院）记载，孙自畔、李利娜个人自付部分的费用为6224.24元，按15%责任分担后，儿童医院应当赔偿孙自畔、李利娜医疗费933.64元。对于其他票据，根据第455号鉴定意见，儿童医院的医疗过错体现在：2015年1月21日未行头颅MR检查原因记载不详，对于后续治疗未能提出明确要求，2015年4月28日门诊对患儿脑积水病情及进一步诊疗告知存在缺陷。因此孙自畔、李利娜要求儿童医院赔偿2015年1月21日之前因门诊治疗支出的相关费用不予支持，经核对孙自畔、李利娜提交的15张门诊收费票据中，其中12张收费票据均为2014年间孙安邦门诊诊疗支出的费用，根据第455号鉴定意见，因在此期间儿童医院并无过错，孙自畔、李利娜也未提交其他证据证明儿童医院存在过错应当承担赔偿责任，故对该12张票据不予支持；另有2张门诊票据因未载明收费时间及其患者姓名，无法证实与本案的关联性，不予支持；另有1张门诊收费票据虽载明收费时间为2015年1月21日，但未写明患者姓名，孙自畔、李利娜也未提交其他证据证明该票据与本案的关联性，不予支持。关于住院伙食补助费，孙自畔、李利娜主张住院时间共计26天，按每天100元计算，共计2600元。一审法院认为，关于住院时间，孙自畔、李利娜主张2014年10月27日至2014年11月21日、2015年7月27日至2015年7月28日，但是根据第455号鉴定意见，儿童医院的医疗过错体现在：2015年1月21日未行头颅MR检查原因记载不详，对于后续治疗未能提出明确要求，2015年4月28日门诊对患儿脑积水病情及进一步诊疗告知存在缺陷。故儿童医院的医疗过错发生在2015年1月21日及之后，仅支持此后因住院治疗产生的住院伙食补助费，故对2015年7月27日至2015年7月28日的住院伙食补助费，予以支持。对2014年10月27日至2014年11月21日期间因儿童医院并不存在过错医疗行为，孙自畔、李利娜也未提交其他证据证明儿童医院在此期间存在过错，故对孙自畔、李利娜要求儿童医院赔偿2014年10月27日至2014年11月21日期间的住院伙食补助费，证据不足，不予支持。故住院时间应当按照1天计算。关于计算标准，孙自畔、李利娜要求按照每天100元计算，符合法律规定，予以支持。故住院伙食补助费共计100元，按15%责任分担后，儿童医院应当赔偿孙自畔、李利娜住院伙食补助费15元。关于护理费，孙自畔、李利娜主张住院期间的护理费，护理时间26天，护理费共计4527元。一审法院认为，患者住院期间，结合患者孙安邦的实际病情与年龄状况，患者确需护理，故孙自畔、李利娜主张护理费有理，予以支持。关于护理时间，孙自畔、李利娜主张26天，即2014年10月27日至2014年11月21日、2015年7月27日至2015年7月28日两部分，因2014年10月27日至2014年11月21日期间儿童医院对患者孙安邦的医疗过程并不存在过错，故不予支持，仅支持2015年7月27日至2015年7月28日的护理费，共1天。关于护理费计算标准，孙自畔、李利娜主张按照2016年度山东省城镇居民在岗职工平均工资63562元计算，符合法律规定，予以支持。故护理费共计174.14元，按15%责任分担后，儿童医院应当赔偿孙自畔、李利娜护理费26.12元。关于营养费，由于庭审过程中，孙自畔、李利娜自愿放弃对营养费的主张，属于孙自畔、李利娜对自己权利的处分，一审法院予以准许。关于亲属处理丧葬事宜产生的误工费，孙自畔、李利娜主张1500元，要求按照5人计算，计算3天，每人每天100元。一审法院认为，由于孙自畔、李利娜并未提交亲属处理丧葬事宜产生的误工证明，无法证实其实际的误工费数额，且孙自畔、李利娜也未提交证据证明其上述主张的合理性，故对孙自畔、李利娜的上述主张，不予支持。关于交通费，孙自畔、李利娜主张4898.8元，孙自畔、李利娜称该费用是由于就医及诉讼产生的费用，一审法院认为，根据《解释》第二十二条之规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。现孙自畔、李利娜主张因诉讼产生的交通费，不符合法律规定，不予支持，仅支持因就医治疗产生的交通费。但是由于孙自畔、李利娜提交的部分交通费票据与就医时间并不相符，对该部分交通费不予支持。根据儿童医院过错的产生时间以及就医的实际情况，一审法院酌定交通费为100元。关于复印费，孙自畔、李利娜主张1792元。因复印费并非法定赔偿项目，故不予支持。关于因鉴定产生的交通费，孙自畔、李利娜主张860元，因鉴定产生的交通费并非法定赔偿项目，不予支持。关于鉴定费，孙自畔、李利娜主张6000元，孙自畔、李利娜称该费用用于山东金剑司法鉴定所进行鉴定，并提交了山东金剑司法鉴定所出具的发票一张，共计6000元。对于该鉴定花费，一审法院认为，由于山东金剑司法鉴定中心的鉴定，是孙自畔、李利娜于诉前单方委托进行的，且诉讼中并未采信该鉴定意见，故孙自畔、李利娜要求儿童医院赔偿该诉前鉴定产生的鉴定费用无理，不予支持。关于精神损害抚慰金，孙自畔、李利娜主张50000元。一审法院认为，根据第455号鉴定意见，儿童医院在对患者孙安邦的诊疗过程中存在医疗过错，且其医疗过错与患者死亡之间存在因果关系，为轻微至次要因果关系范畴。儿童医院在对患者身体与生命造成损害的同时，也给患者亲属带来精神上的痛苦，故孙自畔、李利娜主张精神损害抚慰金有理，予以支持。但是现孙自畔、李利娜主张的精神损害抚慰金数额过高，结合儿童医院的医疗过错程度以及患者自身的病情等因素，一审法院酌定精神损害抚慰金数额为10000元。
一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条、第三十五条规定判决：一、济南市儿童医院自判决生效之日起10日内赔偿孙自畔、李利娜死亡赔偿金102036元；二、济南市儿童医院自判决生效之日起10日内赔偿孙自畔、李利娜丧葬费4767.15元；三、济南市儿童医院自判决生效之日起10日内赔偿孙自畔、李利娜医疗费933.64元；四、济南市儿童医院自判决生效之日起10日内赔偿孙自畔、李利娜住院伙食补助费15元；五、济南市儿童医院自判决生效之日起10日内赔偿孙自畔、李利娜护理费26.12元；六、济南市儿童医院自判决生效之日起10日内赔偿孙自畔、李利娜交通费100元；七、济南市儿童医院自判决生效之日起10日内赔偿孙自畔、李利娜精神损害抚慰金10000元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。八、驳回孙自畔、李利娜的其他诉讼请求。案件受理费5470元，由孙自畔、李利娜负担4000元，由济南市儿童医院负担1470元。
二审中，当事人依法向本院提交了新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。
孙自畔、李利娜提交证据如下：1、中华医学会编辑的临床技术操作规范神经外科分册第115页，证明脑积液分流术前要排除颅内感染情况，如果有颅内感染不应进行该手术，需要进行脑积液常规检查，但本案儿童医院没有履行以上义务。2、军事医学科学出版社的外科疾病诊断与治疗第99页，证明进行该手术时如果蛋白含量超过50毫克，就不应进行手术，但本案患者术后化验蛋白含量为8609.6毫克，远远大于50毫克，说明该手术违反了手术禁忌症，不应当手术。3、人民卫生出版社出版的神经外科手术前评价和准备一书第241页，证明进行该类手术时禁忌症中有感染情况，本案患者具有颅内感染而进行了手术，存在过错。以上三份证据均证明了儿童医院给患者实施的脑积液分流术违反了手术的绝对禁忌症，手术前没有进行常规的脑积液检查，具有过错，但原审法院采信的北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定意见书确认没有过错，明显的存在错误，也进一步印证了我方单方所做的山东金剑司法鉴定中心认定儿童医院具有以上过错，是符合医学规范的，一审没有采信山东金剑司法鉴定中心的鉴定意见书是错误的。儿童医院辩称，上述三份证据不属于证据，尤其不属于二审新证据。另外，孙自畔、李利娜陈述的证明目的完全是其主观判断，鉴于孙自畔、李利娜并非医学方面的专家，也不具备相应的医学知识，更不具有评价院方过错与否的能力，且本案在一审中经双方共同委托，选定北京法源已经作出了司法鉴定意见，确认了院方的过错程度，故孙自畔、李利娜认为二审法院应当采信程序严重违法鉴定人没有资质的金剑所出具的鉴定意见，不应得到法院支持。
经审理本院认定：原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案主要争议焦点为：一是儿童医院应承担的赔偿责任比例问题；二是山东金剑司法鉴定中心的鉴定费是否应支持的问题；三是精神损害抚慰金的数额问题。关于第一个争议焦点，北京法源司法科学证据鉴定中心作出的第455号鉴定意见，系一审法院委托，鉴定机构及其鉴定人员均具有相应资质，不存在鉴定程序违法、鉴定依据明显不足的情形，应予以采信。根据该鉴定意见书，儿童医院的诊治过错因素与患儿死亡之间因果关系程度介于轻微-
次要因素之间。一审法院认定儿童医院承担15%的赔偿责任，符合北京法源司法科学证据鉴定中心作出的鉴定意见所确定的因果关系程度范围，并无不当。孙自畔、李利娜上诉主张应采信山东金剑司法鉴定中心的鉴定意见，但作出第1133号鉴定意见的山东金剑司法鉴定中心的三名鉴定人员仅一名具备相应鉴定资质，不应予以采信，故本院对该上诉主张，不予支持。关于第二个争议焦点，因山东金剑司法鉴定中心的鉴定为孙自畔、李利娜诉前为承担举证责任而支出的费用，且法院未予采信，故一审法院对该鉴定费用不予支持，并无不当。关于第三个争议焦点，孙自畔、李利娜之子死亡，必然给孙自畔、李利娜的精神造成严重损害，但根据鉴定意见，儿童医院的诊疗过错与患者死亡之间的因果关系为轻微至次要，故一审法院酌情确定精神损害抚慰金为10000元，并无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5470元，由孙自畔、李利娜负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭维敬
审判员 陈 勇
审判员 赵玉兰
二〇一八年六月二十六日
书记员 吴颖颖