山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终753号
上诉人（原审被告）：山东泰开变压器有限公司。住所地：泰安市高新技术开发区龙潭南路。
法定代表人：张铁军，董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ，山东东岳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邹平县码头公共集中供热有限公司。住所地：邹平县码头镇。
法定代表人：潘长清，总经理。
委托诉讼代理人：杨军，山东天健律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王文莉，山东天健律师事务所实习律师。
上诉人山东泰开变压器有限公司（以下简称泰开变压器公司）因与被上诉人邹平县码头公共集中供热有限公司（以下简称码头供热公司）定作合同纠纷一案，不服山东省邹平县人民法院(2016)鲁1626民初3239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人泰开变压器公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决对码头供热公司在涉案合同履行中违约在先，迟延收货且逾期支付货款的事实未予认定；而我方是因被上诉人违约才拒绝交付涉案变压器，行使的先履行抗辩权，并非违约，被上诉人无权要求解除合同。合同履行中，被上诉人一再要求我方推迟发货，至2014年12月，才要求将涉案合同中的两台发货，另两台暂不发货。两台变压器连同附件的总重超过200吨，需要大件运输到被上诉人指定地点，我方不可能在被上诉人不要货的情况下擅自发出。被上诉人在要求我方部分发货后，又要求我方开具合同总金额的增值税发票，被上诉人也已抵扣。双方未对涉案合同约定的付款方式变更，被上诉人应当按照合同约定向我方支付合同总价40%的价款，即312万元。但被上诉人不付款也不要货长达近两年的时间，给上诉人造成巨大经济损失。期间，已交付的两台变压器已送电使用，按涉案合同约定应再支付30%的货款，但被上诉人仍拒付，仅按合同约定向上诉人退还了投标保证金。被上诉人未支付到期价款的金额已远超过全部价款的五分之一，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条规定，我方有权要求被上诉人支付全部价款。2016年8月8日，被上诉人仅支付了132万元，其余价款拒付。一审判决却机械的套用涉案合同约定，认为只要我方在被上诉人通知交货后逾期交货超过一个月，被上诉人即可要求解除合同，无视本案事实，判决错误。2.一审判决我方赔偿被上诉人因逾期供货造成的经济损失错误。首先，我方并未违约，理由如上。其次，被上诉人没有任何经济损失。被上诉人对按合同约定应当接收的价值450万元的变压器在长达近两年半的时间内拒不要货，存放在我处已近三年，占压的是上诉人的资金；同时，被上诉人应当支付我方数百万元货款至今拒付，已长达两年多，同样占压的是我方资金。被上诉人是该要的货不要，该给的钱不给，应该履行的合同义务一点都不履行，被上诉人没有受到经济损失，反而获取了巨额的利益。该利益不仅包括前述的不履行合同义务获取的利益，还有被上诉人已向案外人购买了涉案变压器的替代品,比涉案合同约定的价款少了940000元。一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失135万元错误。假设上诉人未交付涉案变压器给被上诉人造成了经济损失，按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十一条的规定，被上诉人因此获取的利益940000元也应当扣减损失。3.上诉人于2016年11月3日以与本案相同的事实起诉被上诉人，一审法院未与本案合并审理，程序违法。
被上诉人码头供热公司辩称，1.2014年3月7日，我方向上诉人发函通知因工地施工原因，将工期推迟至2014年6月1日。后又在2016年5月18日向上诉人出具说明，由于现场施工等原因再次推迟发货，其中要求两台变压器在2014年12月份要求发货至现场，于是上诉人在2014年12月22日将两台变压器交付给我方。涉案合同第十一条第3项约定：“如果是甲方（答辩人）单方面的原因工期顺延”。我方迟延收货是由于客观原因引发的，完全符合合同约定，并且相应的函告已经得到上诉人的认可，对此上诉人从未提出过任何异议，因此，我方并非无故推迟收货。2.我方不存在逾期支付货款的行为。我方向上诉人支付预付款，2016年8月8日，支付给上诉人132万元，要求上诉人交付剩余两台设备，2016年8月9日遭到上诉人拒绝，才提起诉讼，所以不存在上诉人所主张的先履行抗辩权。3.上诉人不交付货物的行为已构成严重违约，涉案购销合同第十一条第2项约定：如果乙方延期超过一个月，则视为乙方严重违约，甲方有权利解除合同，乙方于5日内返还甲方支付的所有货款并向甲方支付损失，损失按合同总价款的100%计取。上诉人履行了合同约定的预付款义务，2016年8月8日，我方又支付给上诉人货款132万元，我方要求上诉人交付剩余两台设备时，遭到上诉人拒绝。我方诉至法院要求上诉人继续履行合同，截至2016年9月13日开庭，上诉人未继续履行合同剩余部分。我方有权利解除合同。我方仅按照上诉人未交货部分价值的30%计算损失，符合约定。3.一审法院对上诉人起诉的案件作出中止审理的裁定并无不当。综上，驳回上诉，维持原判。
泰开变压器公司向一审法院起诉请求：1.原告与被告部分解除合同即被告不再交付170KMKVA主变压器和20KMKVA高厂变各一台；2.被告支付原告违约金161700元，赔偿原告经济损失1350000元；3.诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2013年12月17日，原告码头供热公司（甲方）与被告泰开变压器公司（乙方）签订邹平县码头公共集中供热有限公司110KV启备变压器、主变压器、高压厂用变压器的购销合同书，约定：原告从被告处购买170KMKVA主变压器（3700000元）、75KMKVA主变压器（2000000元）、20KMKVA高厂变（800000元）、20KMKVA启备变（1300000元）各一台，总金额7800000元。合同价格中包含设计费、设备费、包装费、运输及保险费、卸车吊装费、安装就位费、服务费、备件费、17%增值税。合同正式生效后以预付款到乙方账户日起设备于2014年4月15日之前全部交货完毕。
合同约定合同经双方签字盖章后，甲方向乙方支付预付款后即正式生效。本合同预付款为设备总价的20%，即人民币壹佰伍拾陆万元（￥1560000元）整。本合同设备在乙方出场前，乙方提前7个工作日通知甲方派员到现场预检，双方按预检项目及要求签署预检文件。若甲方不能按乙方通知日期参加预检，则乙方在7个工作日内自检而形成的预检文件，甲方应视为有效预检文件，予以认可，但预验收文件不能排除乙方的责任。预检文件签署后，乙方将合同设备发货至甲方指定地点并向甲方开具合同金额100%全额增值税发票，甲乙双方商检完毕签字认可后一周内甲方向乙方支付合同总价的40%，即人民币叁佰壹拾贰万元（￥3120000元）整。设备安装完毕送电运行3个月后，如无任何问题，双方签字认可后甲方支付给乙方合同总价款的30%作为验收款，即人民币贰佰叁拾肆万元（￥2340000元）整，同时退还投标保证金。本合同设备质量保证金为合同总价格的10%，即人民币柒拾捌万元（￥780000元）整。质保期为验收款支付后12个月，质保期内无质量问题并在质保期满后20天内由甲方向乙方支付质保金。本合同支付方式为100%承兑汇票。乙方应按交货期交货，若无甲乙双方共同认可的理由乙方延期交货，乙方应向甲方支付违约金，违约金从乙方应交货之日起算，每天按迟交货设备总价格的百分之二计取，违约金累计计算，乙方应支付的违约金可从甲方应付乙方货款中扣除。乙方应支付的违约金可从甲方应付乙方货款中扣除。如果乙方交货延期超过壹个月，则视乙方严重违约，甲方有权利解除合同，乙方于5日内返还甲方支付的所有货款并向甲方支付损失，损失按合同总价格的100%计取。如果是甲方单方面的原因，工期顺延。合同生效后，若任一方要求解除合同，则另一方有权要求提出解除合同的一方支付解除合同违约金，违约金为合同总价格的30%。……合同签订当日，即2013年12月17日，原告向被告支付预付款1560000元。2014年3月7日，原告给被告发函通知因工地施工原因，工期推迟至2014年6月1日。2016年5月18日，原告给被告出具说明：“我单位与你公司2012年12月签订4台变压器合同，总金额7800000元，原定于2014年4月25日发货，由于我方现场土建等原因，推迟到6月1日供货，还是由于现场施工等原因再次推迟发货，其中两台变压器2014年12月要求发货到现场……”。2014年12月22日，被告向原告交付75KMKVA主变压器、20KMKVA启备变各一台，设备价值为3330000元。2016年8月8日，原告支付给被告货款1320000元，要求被告交付剩余两台设备；2016年8月9日，原告到被告处要求交付剩余两台设备时，遭到被告拒绝，发生纠纷。原告诉至法院。
一审法院认为，本案的焦点一：原被告双方签订的邹平县码头公共集中供热有限公司110KV启备变压器、主变压器、高压厂用变压器购销合同书尚未履行部分是否可以解除。焦点二：被告是否应当支付原告违约金以及违约金的数额。焦点三：被告是否应当赔偿原告经济损失以及经济损失的数额。
原告码头供热公司与被告泰开变压器公司签订的邹平县码头公共集中供热有限公司110KV启备变压器、主变压器、高压厂用变压器购销合同书是各方当事人的真实意思表示，且未违反法律规定，合法有效，各方应自觉履行。
本案的焦点一：原被告双方签订的邹平县码头公共集中供热有限公司110KV启备变压器、主变压器、高压厂用变压器购销合同书尚未履行部分是否可以解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。2013年12月17日，原被告双方签订邹平县码头公共集中供热有限公司110KV启备变压器、主变压器、高压厂用变压器购销合同书，同日原告按合同约定向被告泰开变压器公司支付预付款1560000元，履行了合同约定的预付款义务。根据原告要求，2014年12月22日，被告向原告交付75KMKVA主变压器、20KMKVA启备变各一台。2016年8月8日，原告又支付给被告货款1320000元，至此原告工支付被告货款2880000元。2016年8月9日，原告要求被告交付剩余两台设备时，遭到被告拒绝。2016年8月10日，原告诉至本院要求被告继续履行合同，交付剩余两台设备，根据合同约定如果乙方交货延期超过壹个月，则视乙方严重违约，甲方有权利解除合同，截至2016年9月13日开庭，被告未继续履行合同剩余部分。被告拒绝交付剩余变压器的行为，构成违约，原告有权利解除合同；故原告要求变更诉讼请求为解除购销合同书尚未履行部分，符合合同约定及法律规定，予以支持。焦点二：被告是否应当支付原告违约金以及违约金的数额。根据合同约定，合同正式生效后以预付款到乙方账户日起设备于2014年4月15日之前全部交货完毕，但是由于原告工地土建施工原因，原告变更交货时间，要求被告推迟发货，被告按原告要求于2014年12月22日交付两台设备，故被告已交付的两台设备不存在违约行为。原告要求被告支付已交付两台设备违约金的主张，无事实及法律依据，不予支持。焦点三：被告是否应当赔偿原告经济损失以及经济损失的数额。根据合同约定合同经双方签字盖章后，甲方向乙方支付预付款后即正式生效。本合同预付款为设备总价的20%，即人民币壹佰伍拾陆万元（￥1560000元）整，合同正式生效后以预付款到乙方账户日起设备于2014年4月15日之前全部交货完毕。乙方将合同设备发货至甲方指定地点并向甲方开具合同金额100%全额增值税发票，甲乙双方商检完毕签字认可后一周内甲方向乙方支付合同总价的40%，即人民币叁佰壹拾贰万元（￥3120000元）整。合同签订当日，即2013年12月17日，原告向被告支付预付款1560000元。后因原告工地土建施工原因，原告变更交货时间。2016年8月8日，原告又支付给被告货款1320000元，已经超过合同约定的预付款数额。2016年8月9日，原告要求被告交付剩余两台设备时，遭到被告拒绝。2016年8月10日，原告诉至法院要求被告继续履行合同，交付剩余两台设备，截至2016年9月13日开庭，被告未继续履行合同剩余部分已超过壹个月，被告拒绝交付剩余设备的行为，构成违约，原告有权利解除合同，解除合同后可向被告主张损失。根据合同约定如果乙方交货延期超过壹个月，则视乙方严重违约，甲方有权利解除合同，乙方于5日内返还甲方支付的所有货款并向甲方支付损失，损失按合同总价格的100%计取。原告要求被告赔偿经济损失，根据合同约定损失按合同总价格的100%计取。原告按照被告未交货部分价值的30%计算，即：（3700000元+800000元）×30%=1350000元，符合合同约定及法律规定，予以支持。综上所述，原告要求解除与被告签订的购销合同书尚未履行部分，要求被告赔偿经济损失1350000元，予以支持。原告要求被告支付违约金161700元，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百三十八条之规定，判决：一、解除原告邹平县码头公共集中供热有限公司与被告山东泰开变压器有限公司于2013年12月17日签订的邹平县码头公共集中供热有限公司110KV启备变压器、主变压器、高压厂用变压器《购销合同书》中尚未履行的部分（即170KMKVA主变压器、20KMKVA高厂变各一台）；二、被告山东泰开变压器有限公司于本判决生效后五日内支付原告邹平县码头公共集中供热有限公司经济损失1350000元；三、驳回原告邹平县码头公共集中供热有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18405元，保全费5000元，共计23405元，由原告邹平县码头公共集中供热有限公司负担2505元，被告山东泰开变压器有限公司负担20900元。
二审中的，当事人均未提交新证据。
二审经审理查明，2016年5月18日，被上诉人向上诉人出具关于泰开变压器货款的说明，打印字体载明：我单位与你公司2012年12月签订4台变压器合同，总金额7800000元，原定于2014年4月25日发货，由于我方现场土建等原因，推迟到6月1日供货，还是由于现场施工等原因再次推迟发货，其中两台变压器2014年12月要求发货到现场，另外两台至今还未要货，给你公司带来诸多困难。为友好合作，我单位对剩余两台计划于2016年月要货，货款我公司将最大努力筹措资金，尽力在2016年月陆续拨付，请你公司谅解。2016年5月18日；手写字体载明：吴经理多次到我方催促变压器货款问题，我方对此高度重视，鉴于我方目前资金困难，当前无法解决此问题，经协商，我方资金一到位，立即通知吴经理到我方办理货款问题。王红军、陆建军，2016年5月。
2015年2月11日，被上诉人将200000元投标保证金退还上诉人。
本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的合同虽名为购销合同，但实际上是上诉人根据被上诉人的技术要求进行生产制作设备，双方之间是定作合同关系，一审判决认定案由有误，本院予以纠正。本案双方争议的焦点问题是涉案合同是否应予解除；上诉人是否存在违约行为，是否应向被上诉人赔偿损失；一审程序是否合法。
关于合同解除。本案是定作合同纠纷，被上诉人作为定做人，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，其有权随时解除合同，且该解除并不以上诉人是否存在违约为前提。因此，被上诉人诉求解除合同，依据法律规定依法应予支持，上诉人若存在损失，可以另案起诉。
关于赔偿损失。被上诉人诉称上诉人因未交付货物而违约，根据合同约定被上诉人有权解除合同并要求上诉人赔偿损失。但上诉人主张其未交货系因被上诉人存在迟延要货和迟延付款的违约行为，其行使先履行抗辩权。本院认为，首先，上诉人与被上诉人通过书面致函及实际履行的方式，对涉案合同中货物交付的约定达成了新的合意，即货物交付延期及分批交付，则双方应按照新的约定履行。因此，上诉人主张被上诉人迟延要货，构成违约不符合双方的新合意和涉案合同第十一条第三款“如果甲方（被上诉人）单方面的原因，工期顺延”的约定。其次，上诉人主张其已向被上诉人交付部分货物并开具全额增值税发票，被上诉人应支付合同总价款的40%。但上诉人的该项主张显然与涉案合同约定的到货款的含义和情形不符。上诉人的该两项主张不能作为其不履行交付义务的抗辩。但2014年12月22日，上诉人就向被上诉人交付了两台设备，在近两年的时间即2016年8月8日，被上诉人才向上诉人支付40%到货款，已违反合同约定；被上诉人主张交付的两台设备2016年12月15日才通电运行，并没有证据证实，而且被上诉人主张交付的设备两年时间内未通电运行，显然不符合签订合同时的预期，同时，被上诉人于2015年2月11日，向上诉人退还了保证金，而保证金的支付条件与验收款的支付条件一致，也可以佐证上诉人应向被上诉人支付验收款，但被上诉人一直未予支付。被上诉人在付款问题上存在连续的违约行为，上诉人以此对剩余货物的交付主张先履行抗辩权成立。被上诉人关于上诉人违约交货而依据合同约定要求赔偿损失的主张不能成立。经审查，本案与上诉人起诉被上诉人一案并非必要共同诉讼，一审未予合并审理，并无不当。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，对成立的部分，依法予以支持。原审判决认定适用法律有误，依法应予纠正。本案系被上诉人行使解除权，上诉人不存在违约情形，因此，上诉人不应承担本案诉讼费用。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第二项规定，判决如下：
一、维持山东省邹平县人民法院(2016)鲁1626民初3239号民事判决第一项；
二、撤销山东省邹平县人民法院(2016)鲁1626民初3239号民事判决第二项、第三项；
三、驳回被上诉人邹平县码头公共集中供热有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费18405元，保全费5000元，二审案件受理费18405元，合计41810元，由被上诉人邹平县码头公共集中供热有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 琦
审判员 张 雷
审判员 邵佳宁
二〇一七年七月十日
书记员 王 哲