湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终861号
上诉人（原审被告）：千里马机械供应链股份有限公司，统一社会信用代码91420112733578141A，住所地武汉市东西湖区新沟镇油纱路7号（15）。
法定代表人：杨义华，董事长。
委托诉讼代理人：徐金娥，女，该公司法务专员，户籍地江苏省丹阳市。一般授权代理。
被上诉人（原审原告）：刘汉平，男，1963年3月27日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。
委托诉讼代理人：李书平，湖北建和律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告：武汉青天资产管理有限公司，统一社会信用代码914201127819962681，住所地武汉市东西湖区二雅路66号。
法定代表人：胡小艳，总经理。
委托诉讼代理人：曾雯婵，女，该公司员工，住武汉市。一般授权代理。
上诉人千里马机械供应链股份有限公司（以下简称千里马机械公司）因与被上诉人刘汉平、原审被告武汉青天资产管理有限公司（以下简称青天资产公司）返还原物纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第00373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
千里马机械公司上诉请求：请求撤销宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第00373号民事判决，依法改判驳回刘汉平的全部诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误。1．本案是重叠支付关系，一审作为单一支付关系来处理，只看到刘汉平向中国光大银行武汉分行按揭贷款784000元并授权光大银行直接划至上诉人账户，但刘汉平没有按时足额向银行履行偿还贷款的义务，导致上诉人根据《融资服务协议书》第一条第五款的约定为刘汉平垫款，垫款共计792650.21元。挖掘机总价款为人民币11784601元，刘汉平实际支付款项未超过总价款的75%，故一审认定事实错误。2．根据《融资服务协议书》第一条第五款的约定，上诉人为刘汉平提供担保，在刘汉平逾期支付银行贷款的情况下为其垫款，上诉人随后取得第六条第二款约定的对挖掘机采取留置措施的权利。这是双方真实意思表示，并不违反法律禁止性规定，应属合法有效。故上诉人根据约定对刘汉平的挖掘机采取留置措施是合法的，不构成侵权。3．一审错误认定刘汉平付款超过了总价款的75%，从而错误适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条的规定，属裁判错误。
刘汉平辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。事实和理由：一审认定刘汉平为挖掘机的所有权人是正确的。刘汉平采取首付款和银行按揭贷款的方式向上诉人支付了挖掘机的购买款，所付款项超过了总价款的75%，应当依法享有挖掘机的所有权。至于刘汉平向银行按揭贷款是否还清的问题，是另一法律关系，与本案无关。而且在本案一审诉讼过程中，上诉人已经就本案挖掘机所有权的争议在武汉市东西湖区人民法院起诉立案审理，开庭后，上诉人又撤回起诉了。针对上诉人向刘汉平主张追偿代为垫付银行贷款的纠纷，上诉人也在武汉市东西湖区人民法院起诉立案了，现在正在审理过程中。
原审被告青天资产公司陈述，同意上诉人的上诉理由和请求。
刘汉平向一审法院起诉请求：1．千里马机械公司和青天资产公司将斗山牌DX260LC挖掘机一台返还给刘汉平；2．千里马机械公司和青天资产公司从2014年8月8日起至挖掘机返还之日止，按903元/日的标准赔偿刘汉平的挖掘机租金损失；3．千里马机械公司和青天资产公司承担诉讼费用。
一审判决认定：2013年6月26日，千里马机械公司（甲方）与刘汉平（乙方）签订编号为WHP20111767的《工程机械买卖合同》一份。约定甲方向乙方出售型号为DX260LC的斗山牌挖掘机一台，总价为980000元；采用首付加银行按揭方式付款，首付款为290764元（包括代收的各项杂费94764元），乙方在提取设备前支付首付款180000元，尚存在首付款欠款110764元，甲方收取首付款欠款的利息11286元，双方协商此首付款欠款及利息乙方须在24个月内还清（自2013年8月12日至2016年7月12日每月偿还5085元），剩余货款784000元采用银行按揭方式支付，乙方同时授权银行将此按揭贷款直接划至甲方帐户，此后，乙方每月依照银行的还款计划书如期向银行支付银行按揭月还款；在乙方付清所有款项前，本合同所涉及工程机械所有权属于甲方或债权人所有，直至乙方付清全部应付款项（包括但不限于首付款欠款、分期欠款、银行按揭垫款、银行按揭贷款本金、利息、违约金等）后，所有权转移至乙方；乙方逾期付款或违反本合同约定的，该设备所有权方可以行使对设备的所有权，包括但不限于在事先不通知乙方的情况下停止售后服务、锁机、停机、拖机或直接扣押设备，并对设备进行出租、评估、变卖，乙方（或与乙方有关的第三人）因此遭受的一切损失由乙方承担。同日，千里马机械公司（甲方）与刘汉平（乙方）签订《履约还款协议》，约定乙方向银行提出贷款或融资申请并由甲方为其提供相应的保证担保；如乙方不能按时还款，乙方无条件同意甲方采取留置抵押物或贷款所购设备的方式要求乙方提前结清贷款本息及甲方所垫付的贷款。刘汉平（甲方）与千里马机械公司（融资服务人、乙方）、刘汉东（担保人、丙方）签订《融资服务协议书》，约定垫款方累计三次为甲方履行垫款义务或者累计垫付人民币50000元以上的、合同到期后甲方仍不能履行还款义务乙方或者垫款方可以采取留置甲方所购设备的方式要求甲方提前结清设备项下的所有款项。上述合同签订后，刘汉平向千里马机械公司支付了首付款180000元。2013年7月19日，刘汉平与中国光大银行武汉分行签订《个人贷款合同》，约定刘汉平以所购挖掘机设定抵押向中国光大银行武汉分行申请贷款784000元，贷款期限为36个月。双方同时将该合同在湖北省武汉市东西湖公证处进行了公证，湖北省武汉市东西湖公证处出具了（2013）东证字第7346号《赋予强制执行效力的债权文书公证书》。2013年9月24日，湖北省武汉市东西湖公证处出具了（2013）鄂武东抵登字第1565号《抵押登记证书》，载明“抵押物名称：DX260LC斗山挖掘机”“经查，该抵押物属抵押人刘汉平个人所有，……”。之后，中国光大银行武汉分行向刘汉平发放贷款784000元，刘汉平将该借款支付给了千里马机械公司，千里马机械公司也将挖掘机交付给了刘汉平。刘汉平按合同约定向千里马机械公司支付了部分首付分期款，并向武汉光大银行偿还了部分按揭贷款本息，自2013年12月开始，刘汉平就一直未履行还款义务。2014年8月8日，千里马机械公司以刘汉平尚欠到期首付欠款46105元、银行按揭款227555元违反合同约定为由，委托青天资产公司将刘汉平购买的斗山牌DX260LC挖掘机扣押。2014年9月15日，刘汉平向宜昌市公安局伍家岗区分局报案称挖掘机被盗。2014年9月23日，宜昌市公安局伍家岗区分局向刘汉平出具宜公（伍）不立字（2014）06002号《不予立案通知书》，以该案系青天资产公司与刘汉平之间的债务纠纷为由，决定不予立案。
一审判决另认定：2011年5月16日，中国光大银行武汉分行（甲方）与千里马机械公司（乙方）签订编号为QCT2011019wh001的《中国光大银行?斗山工程机械（中国）有限公司“全程通”汽车及工程机械金融网合作协议的从属协议（个人按揭经销模式）》。约定：甲方为购买斗山工程机械（中国）有限公司生产并由乙方所有销售的汽车，工程机械产品且符合甲方贷款条件的借款人（含自然人和企业法人）发放按揭贷款；乙方承诺对购买斗山工程机械（中国）有限公司、斗山工程机械（山东）有限公司以及山猫公司产品的借款人依照本协议的约定承担回购担保责任，借款人应为与乙方签订《销售合同》的买方且符合甲方贷款条件的借款人；“回购担保”指当满足回购条件时，甲方经办行即向乙方/主办单位发出《逾期客户催收暨回购通知单》和逾期清单，乙方/主办单位收到上述文件后15个工作日内确认垫款或代理诉讼；“回购条件”指借款人在还款期限内连续三期未能按时、足额归还甲方贷款本息及或贷款最后到期仍未能足额归还甲方贷款本息，回购条件即成立；经主办行/甲方根据借款人实际情况予以认可后，则通过主办单位/乙方在主办行/甲方开立的保证金账户/一般账户对垫付款项进行划扣。
一审判决还认定：1、青天资产公司在拖回挖掘机后于2014年8月9日向刘汉平邮寄了《回赎通知》，后因刘汉平拒收退回；2、千里马机械公司自2013年12月27日起至2016年2月26日止通过对公账户向刘汉平账户共汇入643670.99元，用于代偿刘汉平所欠光大银行贷款本金、相应利息及罚息；3、2016年10月26日，湖北华审会计师事务有限公司出具鄂华审会鉴字（2016）58号《斗山牌DX260LC挖掘机日营运纯收入损失数额司法鉴定意见书》，鉴定意见为斗山牌DX260LC挖掘机日营运纯收入损失数额为人民币柒佰伍拾叁元叁角捌分（小写753.38元）；4、2015年5月4日，千里马工程机械集团股份有限公司变更为千里马机械供应链股份有限公司。
一审法院认为，本案争议的焦点：一是挖掘机的所有权归属于谁；二是千里马公司委托青天资产公司扣押挖掘机的行为是否构成侵权。针对上述争议焦点，逐一评述如下：
一、关于挖掘机所有权的归属。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条规定：“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”本案中，刘汉平与千里马机械公司签订《工程机械买卖合同》后，刘汉平于2013年11月25日前向千里马机械公司支付了首付款288930元，银行揭贷款784000元，合计1072930元，而挖掘机总价款为1074764元（包括代收的各项杂费94764元），刘汉平付款比例已经超过了总价款的75%。合同中虽然约定了所有权保留条款，但该条款违反了法律的强行性规定，属于无效条款。故千里马机械公司不得以所有权保留条款为由取回挖掘机，刘汉平依法享有挖掘机的所有权。同时，刘汉平在中国光大银行股份有限公司武汉分行申请贷款时也为挖掘机设定了抵押并进行了公证，武汉市东西湖公证处出具的（2013）鄂武东抵登字第1565号《抵押登记证书》中明确载明涉案挖掘机属于原告刘汉平个人所有。故认定挖掘机所有权归刘汉平。
二、关于千里马公司委托青天资产公司扣押挖掘机是否构成侵权。首先，刘汉平与千里马机械公司签订的《履约还款协议》、《融资服务协议书》，虽然约定了千里马公司可以采取留置所购设备的方式要求刘汉平提前结清贷款本息及垫付的贷款，但行使留置权是以合法占有债务人的动产为前提，青天资产公司强行将挖掘机开走的行为显然不属于行使留置权的情形。其次，《中华人民共合国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”千里马机械公司作为保证人，在履行保证责任之后，享有追偿权，但追偿的范围仅限于其为原告刘汉平垫付的挖掘机款，不能随意扩大至刘汉平的其他合法财产。故千里马公司未经允许，擅自委托青天资产公司扣押原告刘汉平所有的挖掘机构成侵权。综上，刘汉平购买的斗山牌DX260LC挖掘机系其个人合法财产，千里马机械公司委托青天资产公司无合法依据强行将挖掘机开走扣押，给刘汉平造成了营运损失，其行为构成侵权，应承担返还原物，并赔偿损失的民事责任。故根据湖北华审会计师事务有限公司出具的鄂华审会鉴字（2016）58号《斗山牌DX260LC挖掘机日营运纯收入损失数额司法鉴定意见书》，认定原告刘汉平挖掘机的日营运纯收入损失数额为人民币753.38元。青天资产公司的拖车行为是受千里马机械公司的委托，其并非本案的侵权人，不应当承担民事责任。千里马机械公司在庭审时提出挖掘机在雨天不能正常工作，但其未提供证据予以证明，故对千里马机械公司的抗辩不予采纳。基于前述理由，一审法院遂判决：一、千里马机械供应链股份有限公司于判决生效之日起十日内返还刘汉平的型号斗山牌DX260LC挖掘机一台，并自2014年8月8日起至返还挖掘机之日止，按753.38元/天的标准赔偿刘汉平损失。二、驳回刘汉平的其他诉讼请求。
本院二审中，上诉人千里马机械公司向本院提交（2016）鄂民申1042号《民事裁定书》1份，中国光大银行股份有限公司武汉分行营业部于2016年11月26日出具的《情况说明》1份。经组织双方当事人质证，本院认为，对（2016）鄂民申1042号《民事裁定书》的真实性予以确认，但该案涉及的财产赔偿责任纠纷与本案无关，不予采信；上诉人千里马机械公司在二审提供的《情况说明》与一审提供的“光大银行出具的情况说明”相互印证，足以证明上诉人代刘汉平垫付银行贷款的总数额，本院予以采信。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，1．千里马机械公司自2013年12月27日起至2016年8月30日止通过对公账户向刘汉平账户共汇入792650.21元，用于代偿刘汉平所欠光大银行贷款本金、相应利息及罚息。2．千里马机械公司已就代为刘汉平垫付银行贷款纠纷向武汉市东西湖区人民法院提起诉讼，行使追偿权。
本院认为，本案双方当事人的主要争议焦点一是本案所涉挖掘机的所有权归属；二是上诉人千里马机械公司是否享有留置的权利，其委托原审被告青天资产公司的拖车行为是否构成侵权。1．关于本案所涉挖掘机的所有权归属问题。《中华人民共和国物权法》第二十三条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条规定了所有权保留中出卖人的取回权和损害赔偿请求权，第三十六条规定了取回权的限制，第一款即“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”故当事人关于保留所有权的约定不得违反上述法律的禁止性规定。本案中，挖掘机系动产，经交付发生所有权的转移。刘汉平作为买受人通过首付款和银行贷款方式向千里马机械公司支付货款数额已经超过了总价款的75%，则千里马机械公司作为出卖人不得行使取回权。千里马机械公司已依约将挖掘机交付给刘汉平，则该挖掘机的所有权人已经发生转移。针对刘汉平尚欠部分首付款的情形，千里马机械公司仅能依法向刘汉平主张违约责任。本院认为，双方签订的《工程机械买卖合同》中第七条有关所有权保留条款中，约定乙方即刘汉平应当付清包括银行按揭代垫款等在内的所有款项之后才发生所有权的转移，违反了法律禁止性规定，应属无效，刘汉平应为本案所涉挖掘机的所有权人。至于千里马机械公司代为刘汉平垫付银行贷款的行为，系千里马机械公司作为保证人履行担保义务，属另一法律关系，千里马机械公司可以另行向刘汉平主张追偿权，但并不影响本案所涉挖掘机的所有权归属问题。2．关于上诉人千里马机械公司委托原审被告青天资产公司拖车的行为是否构成侵权的问题。《中华人民共和国物权法》第二百三十条规定，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。本案中，刘汉平（甲方）与千里马机械公司（乙方）以及刘汉东（丙方）签订的《融资服务协议书》第六条违约责任第2点约定“……甲方仍不履行还款义务，乙方或者垫款方可以采取留置甲方所购设备的方式要求甲方提前结清设备项下的所有款项……”，上述内容约定的“留置”应属法律概念上的留置权，则乙方或者垫款方可以依约留置已经合法占有的甲方所购设备。但千里马机械公司未经刘汉平同意，委托青天资产公司擅自拖走由刘汉平占有的挖掘机，明显不符合行使留置权的法定情形，已经构成侵权，应当予以返还并对所有权人刘汉平因此造成的损失承担赔偿责任。综上所述，千里马机械公司的上诉理由和请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5699元，由千里马机械供应链股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓宜华
审 判 员 易正鑫
代理审判员 张 端
二〇一七年六月十三日
书 记 员 刘周宜