新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵0801民再1号
原审原告：顾正军，男，50岁，住石河子市。
委托诉讼代理人：刘晓莉，新疆七合律师事务所律师。
原审被告：石河子市天宇建筑安装工程有限公司；住所地：新疆石河子市炮台镇建安路南（第八师一二一团团部）。
法定代表人：曹国华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：肖新春，该公司法务主任。
原审被告：徐永全，男，48岁，住第八师一四八团。
委托诉讼代理人：郑明华，石河子市天宇建筑安装工程有限公司法务人员。
原审原告顾正军与原审被告石河子市天宇建筑安装工程有限公司（以下简称“天宇公司”）、原审被告徐永全承揽合同纠纷一案，本院于（2015）下民初字第446号民事判决书已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2016年7月21日作出（2016）兵0801民监1号民事裁定，再审本案。本院另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告顾正军及其委托诉讼代理人刘晓莉，原审被告天宇公司的委托诉讼代理人肖新春、原审被告徐永全的委托诉讼代理人郑明华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告顾正军向本院提出诉讼请求:1、依法判令原审被告支付剩余工程款216378元；2、依法判令原审被告支付逾期付款利息51011.11元；3、依法判令由原审被告承担案件受理费。事实和理由：2011年至2012年4月期间，原审原告为原审被告承建的第八师一二一团东野镇9小区37号楼进行外墙保温施工，共发生工作量计款381378元，并由原审被告的工作人员陈永红出具证明一份。原审被告天宇公司陆续支付165000元后，余款至今未付。现原审原告诉至本院，请求判如所请。
原审被告天宇公司辩称，天宇公司不认可欠付原告该笔工程款，天宇公司没有和原告签订过施工合同，陈永红与天宇公司没有隶属关系，且陈永红只能证实工程量，无法证实工程款的具体数额。天宇公司已经将东野镇9小区的工程款全部结算完毕，所以不应再向原告承担付款责任。此案中涉案建筑工程由北泉建筑公司承建而非天宇公司，故天宇公司不是承揽合同的主体，请求依法驳回原告的诉讼请求。
原审被告徐永全辩称，天宇公司不认可欠付原告该笔工程款，天宇公司没有和原告签订过施工合同，陈永红与天宇公司没有隶属关系，且陈永红只能证实工程量，无法证实工程款的具体数额。陈永红只是工地管理人员，其出具的证明没有该工程项目经理的签字，故不予认可，应追加陈永红、周宗银为本案共同被告。天宇公司已经将东野镇9小区的工程款全部结算完毕，所以不应再向原告承担付款责任。此案中涉案建筑工程由北泉建筑公司承建而非天宇公司，原审被告不是承揽合同的主体，请求依法驳回原告的诉讼请求。
原审原告顾正军向本院提出诉讼请求:1、依法判令被告支付剩余工程款216378元；2、依法判令被告支付逾期付款利息51011.11元；3、依法判令由被告承担案件受理费。本院原审认定案件事实如下：2011年至2012年，被告天宇公司将其承建的炮台镇9小区工程交由实际施工人徐永全承建，其中包括9小区37号楼。陈永红为被告徐永全雇佣的37号楼工程的管理人员。陈永红经人介绍并与原告顾正军口头约定，由原告顾正军承包炮台镇9小区37号楼的外墙保温工程。双方未签订书面合同，工程完工后经该工程项目负责人陈永红签字确认的工程量合计欠付工程款381378元，后天宇公司已支付材料款及部分工人工资165000元，余款216378元至今未付。故原告诉至法院，要求二被告支付欠付工程款216378元及逾期利息51011.11元。本院原审认为：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。被告天宇公司为9小区37号楼的承包人，被告天宇公司承建上述工程后，将涉案工程分包给被告徐永全，被告徐永全作为个人并无相应的施工资质，故二被告签订的建设工程施工合同为无效合同。被告徐永全将涉案工程的外墙保温工程分包给原告，原告与被告徐永全签订的口头外墙保温施工合同也为无效合同。涉案工程外墙保温工程已施工完毕并交付使用，且被告徐永全的项目管理人陈永红与原告已进行了结算并签字确认。债务应当清偿，原告为实际施工人，被告徐永全为违法分包人，因涉案工程外墙保温工程已完工并进行结算，被告徐永全对上述欠款负清偿义务。被告徐永全在承包包括9小区37号楼在内的部分工程时并无资质，故被告天宇公司、被告徐永全应对原告所诉工程款承担连带责任。被告天宇公司将涉案工程违法分包给不具有施工资质的被告徐永全，致使建设工程施工合同无效，故其对上述工程款应负连带责任。庭审中被告天宇公司、被告徐永全也认可，37号楼的实际施工人为徐永全，陈永红只是工地管理人员与本案无利害关系，被告徐永全辩称37号楼的工程款已经全部支付给陈永红，但其提交的证据并不能证明这一事实，故被告徐永全要求追加陈永红作为第三人的请求本院不予支持。被告徐永全认可陈永红作为37号楼工程的管理人且负责该工程具体账目结算，故陈永红签字确认的工程量结算清单本院予以认定，总工程款为381378元。已支付165000元，未支付工程款为216378元。利息从应付工程款之日起付。对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程款已实际交付的，为交付之日即2012年7月25日。故逾期利息为49902.17元（216378元×5.125‰×45月）。本院原审判决：一、被告徐永全支付原告顾正军工程款216378元及逾期利息49902.17元，于判决生效后三十日内支付。二、被告石河子市天宇建筑安装工程有限公司对上述债务承担连带责任。三、驳回原告顾正军的其他诉讼请求。
本院再审认定案件事实如下：2011年至2012年，原审被告天宇公司承建第八师一二一团东野镇9#小区住宅楼项目工程，并将该工程中的35#、48#、37#、39#、49#交由该公司总经理即原审被告徐永全承包。陈永红为原审被告徐永全雇佣的37#楼工程的管理人员。第八师一二一团东野镇9#小区B37#楼项目的发包方为第八师一二一团，承包方为原审被告天宇公司，原审被告徐永全为实际施工人。陈永红为原审被告徐永全雇佣的工地管理人员。陈永红经人介绍与原告顾正军达成口头协议约定，由原审原告顾正军承包该小区37#楼的外墙保温工程。双方未签订书面合同，工程完工后经该工程项目负责人陈永红签字确认，工程量合计欠付工程款381378元，天宇公司已支付材料款及部分工人工资165000元，余款216378元至今未付。原审原告为121团东野镇9#小区37#楼施工制作外墙保温。双方约定：外墙保温苯板包工包料，其中80厚保温每平方米110元；30厚保温每平方米93.5元；地下室每平方米60元，线条每米50元。2012年7月25日，原审原告完成了外墙保温施工任务，并由该项目管理人员陈永红出具了工程量计算清单一份，内容为：“顾正军在122团37#楼外墙保温工作量如下：1、80厚保温：1527㎡×110元=167970元；2、30厚保温：1568㎡×93.5元=146608元；3、地下室455㎡×60元=27300元；4、线条790米×50元=39500元；合计：381378元，叁拾捌万壹仟叁佰柒拾捌元正，以上面积属实，陈永红，25/7，已支付壹拾陆伍仟元正，陈永红。”以上总计工程款为381378元。2011年11月21日，原审被告天宇公司支付给原审原告人工工资40000元，2012年8月10日，原审被告天宇公司支付给奎屯鑫豪佳业苯板厂材料款125000元。合计付款165000元，剩余工程款216378元。
以上事实有收条、工程量计算单、9#小区保障性住房涂料单、9小区廉租房审计调整、记账凭证、证明、证人华国超证言、双方当事人陈述等证据予以佐证。
本院再审认为,本案的争议焦点是:一、原审原告与原审被告间是否存在承揽合同关系；二、若存在，原审被告应支付数额及利息；
关于争议焦点一：
本案争议项目为第八师一二一团东野镇9#小区37#楼，该项目的发包方为第八师一二一团，承包方为原审被告天宇公司。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。从2014下民初408号卷的庭审笔录第34页，可确认的事实有：1、原审被告天宇公司认可原审原告顾正军陈述事实属实。2、徐永全为该工程项目经理，陈永红为项目负责人。3、原审被告徐永全认可该工程的具体账目由陈永红负责。4、陈永红对工程量结算清单上的签字认可。陈永红作为原审被告天宇公司的项目管理人，与原审原告顾正军签订口头合同，原审被告天宇公司及原审被告徐永全对原审原告顾正军承包炮台镇9小区37号楼的外墙保温工程事实知情，故陈永红对原审被告徐永全构成表见代理。建设工程因转包、违法分包导致建设工程合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。原审被告天宇公司为9小区37号楼的承包人，原审被告天宇公司承建上述工程后，将涉案工程分包给原审被告徐永全，原审被告徐永全作为个人无相应的施工资质，故二被告签订的建设工程施工合同为无效合同。原审被告徐永全将涉案工程的外墙保温工程分包给原审原告，原审原告与原审被告徐永全签订的口头外墙保温施工合同也为无效合同。涉案工程外墙保温工程已施工完毕并交付使用，且原审被告徐永全的项目管理人陈永红与原审原告已进行了结算并签字确认。债务应当清偿，原审原告为实际施工人，原审被告徐永全为违法分包人，因涉案工程外墙保温工程已完工并进行结算，原审被告徐永全对上述欠款负清偿义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。原审被告徐永全在承包包括9小区37号楼在内的部分工程时并无资质，故原审被告天宇公司、原审被告徐永全应对原审原告所诉工程款承担连带责任。原审被告天宇公司将涉案工程违法分包给不具有施工资质的原审被告徐永全，致使建设工程施工合同无效，故其对上述工程款应负连带责任。庭审中原审被告天宇公司、原审被告徐永权也认可，37号楼的实际施工人为徐永全，陈永红只是工地管理人员与本案无利害关系，原审被告徐永全辩称37号楼的工程款已经全部支付给陈永红，但其提交的证据并不能证明这一事实，故原审被告徐永全要求追加陈永红、周宗银作为共同被告的请求本院不予支持。
关于争议焦点二：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。原审被告徐永全认可陈永红作为37号楼工程的管理人且负责该工程具体账目结算，故陈永红签字确认的工程量结算清单本院予以认定，总工程款为381378元。已支付165000元，未支付工程款为216378元。
对原审被告天宇公司称该公司于2014年3月24日改制，对改制之前的债务纠纷应由第八师一二一团负责清理偿还的辩解，因原审被告提交的企业租赁合同合同相对方为第八师一二一团与新疆永祥盛房地产开发有限公司，第八师一二一团把自己独立经营的企业（原审被告天宇公司）进行租赁。该合同的约定仅适用于合同相对人，对第三人无法律约束力，故本院对原审被告天宇公司的辩解不予采信。对原审被告提交的新疆高佳工程造价咨询有限公司的工程结算审核报告书及原审被告称该工程的施工单位是石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，原审被告不是本案适格被告的辩解，在（2014）下民初字第408号民事案件、本案原审多次庭审中，原审被告天宇公司提交的证据及陈述中，原审被告天宇公司均认可是该工程的承建单位。工程结算审核报告书只能证明该工程中标单位为石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，但该工程的实际承包人仍为原审被告天宇公司，实际施工人为原审被告徐永全，故本院对原审被告提交的该份证据及辩解不予采信。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对欠付工程价款利息支付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十七条规定，利息从应付工程款之日起付。对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程款已实际交付的，为交付之日即2012年7月25日。故逾期利息为51011.11元（216378元×5.125‰×46月）。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款之规定判决如下：
1、原审被告徐永全于本判决生效之日起十五日内支付原审原告顾正军工程款216378元；
2、原审被告徐永全于本判决生效之日起十五日内支付原审原告顾正军工程款利息51011.11元；
3、原审被告石河子市天宇建筑安装工程有限公司对上述一、二项承担连带付款责任。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5311元（原审原告已预交），由原审被告徐永全负担（给付日期同上）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。
审 判 长 李 颖
人民陪审员 杨 林
人民陪审员 郭新伟
二〇一七年十月十五日
书 记 员 白慧桃
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