宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）宁03刑终229号
原公诉机关宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯某甲，男，生于1967年12月28日，汉族，宁夏回族自治区某县人。2015年2月4日,因涉嫌犯受贿罪被宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院刑事拘留，同年2月15日，经宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院决定取保候审。同年5月6日、11月6日，经宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院决定取保候审。2016年11月7日，经宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院决定，由宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局执行逮捕。现羁押于吴忠市看守所。
辩护人杨金钟，宁夏天纪律师事务所律师。
辩护人黄继辉，宁夏天纪律师事务所律师。
原审被告人冯某乙，女，生于1974年12月21日，汉族，宁夏回族自治区某县人。2015年1月29日,因涉嫌犯行贿罪被宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院刑事拘留。2015年2月15日，经宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院决定被取保候审。同年5月6日、11月6日，经宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院决定被取保候审。
宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院审理宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院指控原审被告人冯某甲犯受贿罪、原审被告人冯某乙犯行贿罪一案，于2016年11月7日作出（2015）吴利刑初字第162号刑事判决。宣判后，原审被告人冯某甲不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派检察员高剑、黄兵出庭履行职务，上诉人冯某甲及其辩护人杨金钟、黄继辉，原审被告人冯某乙均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年10月25日，被告人冯某甲被任命为宁夏回族自治区某县人民检察院检察委员会专职委员、反贪污贿赂局局长。2014年3月8日，被告人冯某乙的丈夫赵某甲涉嫌盗窃犯罪被宁夏回族自治区公安厅石油公安局采取刑事拘留的强制措施。2014年3月的一天，被告人冯某乙到某县人民检察院被告人冯某甲的办公室，向被告人冯某甲行贿现金人民币150000元，希望利用被告人冯某甲在某县人民检察院工作的职权和地位形成的便利条件，为其谋取不正当利益,使赵某甲获得减轻处罚。后被告人冯某甲将收受的150000元人民币用于炒股，并向相关办案人员打问了赵某甲案件的办案情况。
2014年12月30日，被告人冯某乙又到某县人民检察院找到被告人冯某甲，希望其继续为赵某甲案件帮忙，使赵某甲获得减轻处罚，在被告人冯某甲的办公室，又向被告人冯某甲行贿现金人民币50000元。
案发后，检察机关追回受贿赃款200000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、吴忠市人民检察院关于举报冯某甲涉嫌受贿罪一案的交办通知书，证实吴忠市人民检察院将被告人冯某甲涉嫌受贿、被告人冯某乙涉嫌行贿一案交由吴忠市利通区人民检察院办理；
2、公务员登记表、干部履历表、中国共产党某县委员会盐党干字[1998]102号关于刘某某等同志职务任免的通知、盐党干字[2013]69号关于佟某某等同志职务任免的通知，证实1998年11月13日，被告人冯某甲被任命为某县人民检察院副科级检察员；2013年10月25日，被告人冯某甲被任命为某县人民检察院检察委员会专职委员、反贪污贿赂局局长；
3、证人饶某的证言，证实证人饶某与被告人冯某甲系同学关系。2014年12月4日，被告人冯某甲向证人饶某转款150000元，请证人饶某帮其炒股。后因证人饶某没有时间，于2014年12月8日通过唐某的账户将该150000元转给被告人冯某甲的妻子柴某某；
4、证人唐某的证言，证实2014年12月8日，证人唐某通过其账户帮助饶某向柴某某转款150000元；
5、证人柴某某的证言，证实2014年12月份，证人饶某向证人柴某某的账户转款150000元，冯某甲让其用这150000元炒股，柴某某便将该150000元转出用于炒股；
6、证人李某甲的证言，证实证人李某甲的哥哥赵某甲因盗窃石油被抓获，冯某乙称其托检察院的人给赵某甲减轻处罚，并给了那人150000元。2014年12月底，冯某乙称还要给那人送钱，证人李某甲让其丈夫史某将50000元转到了李某乙的账户。史某还向李某乙的账户转过30000元；
7、证人史某的证言，证实2014年12月份，李某甲称冯某乙要用钱，让证人史某向一名李姓人的账户转过两笔款，一笔30000元，一笔50000元；
8、证人顾某某的证言，证实2014年3月份左右，被告人冯某乙向证人顾某某借过两次钱，共计40000元至50000元左右；
9、证人赵某乙的证言，证实赵某甲因涉嫌犯罪被拘留后，冯某乙向赵某乙借过近100000元钱；
10、证人王某某的证言，证实赵某甲因涉嫌犯罪被逮捕后，冯某乙向王某某及其丈夫赵某乙借过三、四万元；
11、证人郭某的证言，证实证人郭某系某县人民检察院副检察长，主管公诉科。在赵某甲因涉嫌破坏易燃易爆设备罪被批捕、起诉环节，冯某甲找证人郭某问过赵某甲案件的情况；
12、证人贾某某的证言，证实证人贾某某系某县人民检察院侦查监督科副科长。2014年11月初，冯某甲找证人贾某某问过赵某甲案件的情况，称赵某甲是其亲戚；
13、证人仝某某的证言，证实证人仝某某系宁夏公安厅石油公安局刑事侦查大队队长。2014年7月份，冯某甲给证人仝某某打电话问过冯某丙案件的情况；
14、证人刘某的证言，证实证人刘某系某县人民法院主管刑事的副院长，兼任刑庭庭长。冯某甲没有就赵某甲一案向证人刘某打过招呼；
15、证人乔某某的证言，证实2014年12月份，证人乔某某向冯某甲借款100000元；
16、证人冯某丁的证言，证实2014年12月4日，证人冯某丁将冯氏家族修家谱的141604元转给冯某甲，由冯某甲管理；
17、宁夏回族自治区公安厅石油公安局拘留证、逮捕证、某县人民检察院批准逮捕决定书，证实2014年3月8日，赵某甲被宁夏回族自治区公安厅石油公安局刑事拘留；2014年3月12日，经某县人民检察院批准，赵某甲以涉嫌盗窃罪被执行逮捕；
18、某县人民检察院审查逮捕意见书审批表、检察委员会会议记录、讨论案件笔录、起诉书、某县人民法院刑事判决书，证实2014年12月22日，某县人民检察院以破坏易燃易爆设备罪对赵某甲、冯某丙等人提起公诉；2015年8月25日，赵某甲因犯破坏易燃易爆设备罪被某县人民法院判处有期徒刑七年；
19、饶某、唐某、柴某某的银行账户交易明细查询、中国建设银行存款凭条，证实2014年12月4日，冯某甲向饶某的账户存款150000元；12月8日，饶某向唐某账户转款150000元，唐某向柴某某账户转款150000元；12月11日，柴某某通过网上银行向闫某某的账户转款150000元；
20、史某、李某乙的银行账户明细查询、中国工商银行取款凭证，证实2014年12月30日，史某向李某乙的银行账户转款50000元，李某乙的账户取款50000元；同日，冯某乙从李某乙的银行账户取款30000元；
21、冯某甲、乔某某的银行账户明细查询，提取笔录及照片，证实2014年12月4日，冯某甲的银行账户通过汇款存入141604.7元；2014年12月25日，冯某甲的银行账户转出50000元，卡取49800元；2014年12月25日，乔某某的银行账户分别转入50000元、49800元、200元；
22、吴忠市人民检察院移送扣押物品决定书、暂予扣留材料清单，证实2015年1月29日，在见证人的见证下，办案人员对冯某甲的办公室进行查看，在办公室内一铁质档案柜最底层发现五捆人民币及牛皮纸信封一个，信封内装有人民币一捆，经清点共计60000元。在办公室抽屉内发现中国工商银行存折一本，余额112.28元，对上述物品均已扣押；另从被告人冯某甲处扣押现金40000元，从乔某某处扣押现金102000元；
23、吴忠市人民检察院监察处出具的关于冯某甲有关问题的调查经过、吴忠市利通区人民检察院反贪污贿赂局出具的破案经过、到案经过，证实本案的侦破过程；
24、被告人冯某甲的供述，供称2014年年初，冯某乙的丈夫赵某甲因盗窃石油被公安机关抓获，冯某乙找到被告人冯某甲帮忙将赵某甲捞出来，并给冯某甲150000元办事用，后冯某甲将该150000元用于炒股。冯某甲找某县人民检察院的郭某副检察长及案件承办人贾某某过问过赵某甲案件的情况。2014年12月30日，冯某乙为使冯某甲帮忙，再次给冯某甲50000元。冯某乙给冯某甲200000元是为通过冯某甲帮忙找人减轻对赵某甲的处罚，200000元不是送给冯某甲的；
25、被告人冯某乙的供述，供称被告人冯某乙的丈夫因盗窃石油被公安机关刑事拘留，冯某乙找冯某甲帮忙找关系减轻对赵某甲的刑事处罚，并二次在冯某甲的办公室给冯某甲现金共计200000元，冯某甲答应帮忙问问情况，冯某甲没有说过给冯某乙退钱的事；
26、被告人冯某甲、冯某乙的户籍证明，证实被告人冯某甲生于1967年12月28日，被告人冯某乙生于1974年12月21日，均已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
原判认为，被告人冯某甲身为国家工作人员，无视国家法律,利用其职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，收受他人财物200000元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人冯某乙无视国家法律，为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物,价值人民币200000元，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控被告人冯某甲、冯某乙的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人冯某乙虽然在被追诉前主动交待行贿行为，但综合考虑被告人冯某乙向司法工作人员行贿200000元，犯罪情节较重，故不对被告人冯某乙减轻或者免除处罚。被告人冯某乙当庭认罪，涉案赃款已全部追缴，可以对被告人冯某甲、冯某乙酌情从轻处罚。被告人冯某乙的犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》颁布实施之前，应适用1997年修订后的《中华人民共和国刑法》。为了维护国家法律，保护国家机关的正常活动及国家工作人员的职务廉洁性，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（二）项、第十二条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、1997年修订后的《中华人民共和国刑法》第三百九十条和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条第一款、第七条第一款、第十九条之规定，判决，一、被告人冯某甲犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元（未缴纳）；二、被告人冯某乙犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；三、受贿赃款200000元，依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人冯某甲以原判认定其构成受贿罪事实不清，证据不足，其行为不构成犯罪为由，提出上诉及辩解意见，请求二审法院撤销原判，宣告其无罪。
上诉人冯某甲的辩护人杨金钟、黄继辉以原判适用法律严重错误，上诉人冯某甲的行为不构成斡旋受贿罪，上诉人冯某甲的行为属于共同行贿预备行为，如果认定上诉人冯某甲有罪，应认定其具有自首情节为由，提出辩护意见。
原审被告人冯某乙对原判认定的犯罪事实及定罪量刑均无异议，表示认罪服判。
出庭履行职务的检察员以原判认定上诉人冯某甲斡旋受贿、原审被告人冯某乙行贿的基本事实清楚，认定上诉人冯某甲受贿数额为20万有误，应认定为15万元，上诉人冯某甲如实供述犯罪事实，应从轻处罚，其犯罪情节轻微，可免于刑事处罚，原判对原审被告人冯某乙量刑适当为由发表了出庭意见。
本院查明上诉人冯某甲收受原审被告人冯某乙人民币20万元及原审被告人冯某乙向上诉人冯某甲行贿20万元的事实与原判查明的事实一致，并有经一、二审庭审举证、质证的相关证据予以证实。对各证据证明的事实及证据的效力予以确认。
本院认为，上诉人冯某甲利用其担任某县人民检察院检察委员会专职委员及反贪污贿赂局局长的职权、地位等便利条件，通过其他国家工作人员职务上的便利，为请托人谋取不正当利益，收受请托人人民币15万元，其行为构成受贿罪，且数额较大，应依法惩处；原审被告人冯某乙无视国家法律，为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿人民币20万元，其行为已构成行贿罪。上诉人冯某甲案发后，经相关部门传唤，如实交待了主要犯罪事实及经过，具有坦白情节，应依法从轻处罚；上诉人冯某甲虽然具有通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益的犯罪事实，但其在过问相关案件时并未提出明确具体的请托事项，相关国家工作人员也没有因为上诉人冯某甲的请托行为而实施法律禁止的行为，没有给国家工作人员的廉洁性直接造成实质性的影响，同时考虑到其与请托人冯某乙系亲戚关系，涉案赃款也已全部追缴，故应认定其犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。
原审被告人冯某乙行贿20万元的事实，有收集在案的相关证据证实，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。原审被告人冯某乙请托目的明确，且实际完成了请托行为以及送钱给冯某甲的行为，至于是否实现了其请托目的，并不影响其行为已构成犯罪，故其向上诉人冯某甲行贿的人民币20万元都应认定为行贿数额。
原判认定上诉人冯某甲犯受贿罪的法律依据是《中华人民共和国刑法》第三百八十八条，即“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪论处。”其与《中华人民共和国刑法》第三百八十五条规定的受贿罪的犯罪构成，在犯罪主体，主、客观要件方面，均有明显区别。在本案中，上诉人冯某甲作为某县人民检察院检察委员会专职委员、反贪污贿赂局局长，其利用国家工作人员及本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，应以受贿罪论处。收集在案的证据能够证实上诉人冯某甲收受请托人冯某乙于2014年3月的一天行贿人民币15万元的事实，且能证实上诉人冯某甲在收受冯某乙行贿款15万元后，找过时任某县人民检察院主管公诉的副检察长郭某，过问过冯某乙所托事项及有关案件情节，也找过时任某县人民检察院侦查科副科长贾某某过问过冯某乙所托事项，同时与宁夏公安厅石油公安局刑侦大队长仝某某过问过冯某乙所托事项有关的案件情况的事实。但原判认定上诉人冯某甲收受请托人冯某乙于2014年12月30日行贿的人民币5万元也构成受贿罪的犯罪事实不清，证据不足。收集在案的证据材料，虽然能够证实2014年12月30日上诉人冯某甲在其办公室收受了冯某乙给予的人民币5万元的事实，但也能证实原审被告人冯某乙请托上诉人冯某甲关照的赵某甲案件已由公诉机关移送某县人民法院审理的事实，现有证据不能证实冯某甲在收到此5万元之后找过某县人民法院相关办案人员过问过赵某甲案件的事实，故其收受该5万元的行为不符合《中华人民共和国刑法》第三百八十八条关于利用本人职权、地位的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取不正当利益”的法律规定。出庭履行职务的检察员对该5万元不予认定的出庭意见成立，应予以采纳。对原判该部分事实认定中存在的错误，予以纠正。原判在本院认为部分论述“冯某甲虽未实际给冯某乙谋取不正当利益，但却否定不了收受钱财时的钱权交易的情形；其未给行贿人谋取实际利益，可在量刑时酌情考虑”，该论述与《中华人民共和国刑法》第三百八十八条的犯罪构成及本案的客观事实相悖，论述不当，也予以纠正。
上诉人冯某甲对其收受请托人冯某乙20万元的事实均予以供认，只是对该20万元是否构成受贿罪提出异议，故应当认定其如实交代了主要犯罪事实及过程，其对犯罪性质的辩解不影响其如实交代主要犯罪事实的成立，原判未认定其具有坦白情节不当，应予以纠正。出庭履行职务检察员认为上诉人冯某甲具有坦白情节的出庭意见成立，予以采纳。
上诉人冯某甲及辩护人辩称原判认定上诉人冯某甲的行为构成间接受贿罪事实不清，证据不足，上诉人冯某甲的行为属于共同行贿预备；原判适用法律错误，上诉人冯某甲的行为不构成犯罪的辩护理由，经审查核实，收集在案的证据能够证实上诉人冯某甲收受请托人行贿人民币15万元并为请托人谋取不正当利益的事实，原判依据查明的事实及上诉人的行为认定相关事实并适用《中华人民共和国刑法》第三百八十八条、三百八十六条、三百八十三条的相关规定，并不存在事实不清，证据不足，适用法律错误的问题，上诉人冯某甲及其辩护人该辩解、辩护理由均不能成立，不予采信。上诉人冯某甲的辩护人辩称冯某甲具有自首情节的辩护意见，经审查核实，办案机关在掌握了冯某甲犯罪线索后，其如实交待了主要犯罪事实及经过，只能认定其如实交待自己的犯罪行为，该行为不符合构成自首的法律规定，故该辩护意见不能成立，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条一款（一）项、第三十七条、第六十四条、第七十二条一款、第七十三条二款、三款、1997年修订后的《中华人民共和国刑法》第三百九十条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第七条一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2015）吴利刑初字第162号刑事判决第二、三项，即“被告人冯某乙犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；三、受贿赃款200000元，依法予以没收，上缴国库。”
二、撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2015）吴利刑初字第162号刑事判决第一项，即“被告人冯某甲犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元（未缴纳）”；
三、上诉人冯某甲犯受贿罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 艾进春
审判员 孙玉梅
审判员 白学江
二〇一七年一月二十二日
书记员 韩亚萍
附：本判决书所适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十八条国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由有关主管部门给予行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
1997年修订后的《中华人民共和国刑法》
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》
第七条为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：
(一)向三人以上行贿的；
(二)将违法所得用于行贿的；
(三)通过行贿谋取职务提拔、调整的；
(四)向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；
(五)向司法工作人员行贿，影响司法公正的；
(六)造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。