文书内容福建省厦门市翔安区人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0213民初2213号原告：厦门市小满贸易有限公司，住所地厦门市湖里区江顺里。法定代表人：翁翔，总经理。委托诉讼代理人：吴永安，福建勤贤律师事务所律师。被告：上海凯玲消防工程有限公司，住所地上海坚新经济开发区。法定代表人:徐士标。被告刑亚威，男，1955年10月17日出生，汉族，住江苏省海门市。上述被告共同诉讼委托代理人：徐杰，江苏诚锦律师事务所律师。原告厦门市小满贸易有限公司与被告上海凯玲消防工程有限公司、刑亚威买卖合同纠纷一案，本院于2016年7月29日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告厦门市小满贸易有限公司的委托诉讼代理人吴永安及被告上海凯玲消防工程有限公司、刑亚威共同诉讼委托代理人徐杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告厦门市小满贸易有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告上海凯玲消防工程有限公司立即支付原告货款人民币（币种下同）243960.82元违约金（违约金每逾期一日按应付货款的0.08%计，自应付货款日计至实际付款日，暂计至2016年7月31日为80281、82元，详见“货款及违约金计算说明”）；2、判令被告上海凯玲消防工程有限公司立即支付原告为实现债权所支出的律师费10000元；3、判令被告邢亚威对上述被告上海凯玲消防工程有限公司应承担的货款、违约金及律师费承担连带付款责任；4、被告上海凯玲消防工程有限公司、邢亚威承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2015年8月18日，原告与被告上海凯玲消防工程有限公司、被告邢亚威签订了一份《产品购销合同》，后因上海凯玲消防工程有限公司所要求购买的电缆型号等发生变动，于同年9月9日三方再行签订一份《合同补充协议书》，前述合同及补充协议均约定上海凯玲消防工程有限公司向原告采购电缆的相关单价、付款期限、逾期付款违约金及守约方为实现债权支出的律师费应由违约方承担等内容，并约定邢亚威作为担保方承担担保责任。合同及补充协议签订后，原告按上海凯玲消防工程有限公司要求将电线分批送至上海凯玲消防工程有限公司位于厦门市翔安区的天马微电子有限公司工地，原告共计向上海凯玲消防工程有限公司供货金额共计1539204.6元，在原告的多次催促下上海凯玲消防工程有限公司先后支付货款合计1295243.78元，尚欠货款243960.82元，同时因上海凯玲消防工程有限公司多期货款存在逾期付款，逾期付款违约金暂计至2016年7月31日为80281.82元。对上述款项虽经原告多次催讨，被告仍拒不支付。被告上海凯玲消防工程有限公司、刑亚威辩称，一、原告与被告签订的产品购销合同系原告提供的格式文本，虽然在质量要求、交货方式及运输方法、结算方法、付款期限等方面均有约定，但在实际履行中需要根据实际的施工及需要作相应的调整。故在该合同签订时的预计与实际履行过程中的需要发生变化时，双方均同意并实际变更。故合同中约定的大部分条款因实际履行中的变更而不能适用。该合同签订时除了产品的型号、单价以及第一批货物的供应量及时间可以确定外，其余双方均无法确定和实际按约履行。比如货物的批次及付款期限的确定。根据原告提供的收获清单，原告共计20批次向被告上海凯玲消防工程有限公司提供货物，而合同中所谓的交货方式为三次，付款期限的及所谓付款违约的计算点也是按三次节点笼统表述，故该两项约定因与实际履行不可能而视为约定不明，该条款不能依法适用，根据合同法的相关规定，应当视为未约定而不能适用违约金条款。被告认为原告所要求的违约金过高，应按照银行同期同类贷款利率计算违约金，故原告提供的所谓违约金及计算方式依法不能支持。二、被告本着善意履行合同的原则履行了大部分的付款义务，1539204.6的货款已经支付了1295248.78元。至于根据账面上尚欠的243960.8元的货款，系因原告提供了劣质电线导致被告上海凯玲消防工程有限公司损失后，被告上海凯玲消防工程有限公司行使抗辩权的结果。原告提供的电线在2015年12月初被发现产品不合格，被告上海凯玲消防工程有限公司因此造成了被甲方罚款、组织人员返工、影响工期等多方面的损失，该损失依法应当由原告承担，我司当庭提出反诉，反诉金额为人民币12万元，应当依法扣减。三、因合同约定不明确，故本案不存在违约方，原告主张律师费、诉讼费等应当各自分担，违约条款不适用。事情发生之后，原告方的法定代表人翁翔及业主方代表、被告上海凯玲消防工程有限公司共同确认了该事件同时1个月后，亨通公司也对电线存在质量问题进行确认，故双方对于损失的赔偿暂时搁置，我方因为业主方需要赶进度，未及时向原告主张，原告方也因为下一批次想要继续供货，所以对所谓的逾期违约金也做让步处理，我方拒付剩余款项及行使抗辩权。综上，两被告同意支付原告货款123960.82元。本院经审理认定事实如下：2015年8月18日，原告与被告上海凯玲消防工程有限公司、被告邢亚威签订了一份《产品购销合同》，后因上海凯玲消防工程有限公司所要求购买的电缆型号等发生变动，于同年9月9日三方再行签订一份《合同补充协议书》，前述合同及补充协议均约定上海凯玲消防工程有限公司向原告采购电缆（产品品牌：亨通）的相关单价；约定货物分三批；付款期限为第三批货到十天内支付货款总额的95%，其余5%在两个月内付清，逾期付款违约金按日0.8‰计算及守约方为实现债权支出的律师费应由违约方承担等内容，并约定邢亚威作为担保方承担担保责任。合同及补充协议签订后，原告于2015年9月5日至2016年3月27日共分15批次向被告上海凯玲消防工程有限公司供货。2016年3月27日，原告与被告上海凯玲消防工程有限公司进行对账，双方签订一份《货物及货款确认涵》，确认原告总供货1511604.6元，被告上海凯玲消防工程有限公司已付货款1020000元，未付款为491604.6元。对账后，原告又于2016年4月29日向被告上海凯玲消防工程有限公司供货，货款27600元。对账后，被告上海凯玲消防工程有限公司于2016月4月18日付款2.7万元，于2016年4月28日付款127643.78元，于2016年4月29日付款600元，于2016年6月3日付款7万元，于2016年7月5日付款5万元，现尚欠原告货款243960.82元。上述事实，双方当事人没有争议，本院予以确认。本案双方争议的问题是原告提供的产品是否存在质量问题。原告主张，本案属于未付货款纠纷，被告理应按期支付货款并承担违约金，如被告认为存在质量问题，应当另行诉讼，不应以质量问题抗辩支付货款。被告主张，原告提供的产品在2015年12月初被发现产品不合格，被告上海凯玲消防工程有限公司因此造成了被甲方罚款、组织人员返工、影响工期等多方面的损失，该损失为12万元，依法应当由原告承担，并依法扣减。本院认为，原告与被告之间的买卖合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。被告主张产品存在质量问题，并提供厦门天马G6厂建部发给上海凯玲的信函、整改复函、损失明细表、返工现场图及现场照片等证据证明，因原告对上述证据的真实性都不予认可，且没有产品质量鉴定报告，被告的主张，证据不足，本院不予支持，故被告上海凯玲消防工程有限公司应支付原告尚欠货款243960.82元。关于原告主张的违约金，因双方并未严格按合同及补充协议分三批供货，而是分16批次供货，且计算标准过高，故违约金的计算本院酌情确认以欠款243960.82元为基数，从对账之日的次日起算，即从2016年3月28日计至实际付款之日止，按月利率2%计算。原告要求被告支付律师费10000元，因有合同依据，且已实际支付，本院予以支持。被告刑亚威作为该债务担保人，依法应对被告上海凯玲消防工程有限公司偿付原告上述货款、违约金、律师费承担连带保证责任，被告刑亚威承担保证责任后，有权向被告上海凯玲消防工程有限公司追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告上海凯玲消防工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告厦门市小满贸易有限公司支付尚欠货款人民币243960.82元和违约金（违约金以243960.82元为基数，自2016年3月28日计至实际付款之日止，按月利率2%计算）。二、被告上海凯玲消防工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告厦门市小满贸易有限公司支付律师费人民币10000元。三、被告刑亚威对被告上海凯玲消防工程有限公司支付原告厦门市小满贸易有限公司上述款项承担连带责任；被告刑亚威承担连带责任后有权向被告上海凯玲消防工程有限公司进行追偿。四、驳回原告厦门市小满贸易有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币6414元，因适用简易程序审理，减半收取案件受理费为人民币3207元，由被告上海凯玲消防工程有限公司、刑亚威负担，款限于本判决生效之日交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。审  判  员  江自奋二〇一六年十一月二十二日书记员（代）  林惠梅附本案所适用法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。提示：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。