广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终2650号
上诉人（一审原告）黄道术（曾用名黄道树），男，住广西桂林市秀峰区
委托代理人黄莎莎，系上诉人的女儿。
被上诉人（一审被告）七星区世家汽车修理厂，住所地：桂林市七星区东环路医学院北边100米。
经营者李辉燕，男。
委托代理人何水虹，七星区世家汽车修理厂职工。
一审第三人黄莎莎（曾用名黄沙沙），女。
上诉人黄道术因与被上诉人七星区世家汽车修理厂及一审第三人黄莎莎侵权责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2016）桂0305民初956号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成由审判员吴胜担任审判长，审判员邹高林、代理审判员杨寒玲参加的合议庭，于2016年12月6日公开开庭审理了本案。书记员黄艳华担任记录。上诉人黄道术及其委托代理人黄莎莎，被上诉人七星区世家汽车修理厂的委托代理人何水虹，一审第三人黄莎莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄道术上诉请求：1、依法撤销一审判决并改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院没有查明被上诉人非法扣押涉诉车辆的事实，对被上诉人的侵权行为无任何认定。（一）被上诉人扣留上诉人的车辆无法律依据。涉诉车辆为上诉人所有，宪法规定公民的合法财产受法律保护，上诉人对于该动产的权利是任何人都不得侵犯的。然而，被上诉人却强行将上诉人的车辆“留置”，依照合同法第251条规定，在被上诉人必须按照合同严格履行自己的义务时，上诉人才可以支付报酬。（二）被上诉人扣留上诉人的车辆无合同依据。但是涉诉车辆在交付上诉人时实未使用规定材料、未按合同规定施工、未安装雷达。（三）被上诉人的行为已经表明了其“留置”涉诉车辆的违约、违法事实：根据一审中上诉人提交的相关证据，结合被上诉人的答辩状及一审庭审陈述表明被上诉人未按合同规定施工。被上诉人不履行法定义务，则不能依法享有留置权。二、一审民事判决书对于允许被上诉人扣押涉诉车辆的理由阐述的不成立。（一）上诉人主张被上诉人“故意偷换材料”，被一审故意偷换为“偷、换漆料”子虚乌有，明显故意偏袒被上诉人。（二）上诉人未主张“颜色”的事实，系凭空捏造。三、一审判决通过杜撰上诉人主张，故意认定错误事实，程序违法。（一）一审既已确认上诉人提交的证据目录内双方QQ、微信对话记录之真实性，应当对如下案件事实做出认定：1、被上诉人同意要约：全喷手工费1200元，包工不包料。2、被上诉人提出规定：色漆、清漆、固化剂、稀释剂4种材料由上诉人提供。3、原审第三人要约安装雷达支付人工费100元，如喷漆并安装雷达支付人工费1300元。被上诉人未明确接受（加收费用不提供服务）。4、喷漆完工，被上诉人对原审第三人称，稀释剂不够（审理查明共剩余稀释剂2瓶，1瓶已开封，1瓶未开封）；5、喷漆完工，被上诉人对原审第三人称，色漆使用2升，没有剩余（审理查明剩余色漆2瓶已开封）；6、喷漆完工，原审第三人指责多次强调施工一定要第三人在场用指定的材料指定的比例，但施工中仍故意乱搞。被上诉人承认违约，提议次日协商处理并承诺赔偿。7、被上诉人称油漆一起剩下3瓶；8、5月21日，原审第三人指出其违反承诺、拒赔扣车，需再次向公安部门报案处理。被上诉人称“反正给钱就开走”、“我有的是时间和你耗”。不知何故，本案法官在一审的审理查明对依据双方在真实性上无异议的证据所提出的法律事实，或者不予记录，或者不予认定。（二）一审既已确认上诉人提交的证据目录内iCloud照片流之真实性，结合被上诉人提供的证据照片及视频，表明“涉诉车辆在交付时未安装雷达。”被上诉人无抗辩主张。在一审审理查明中，应予记录。（三）一审法官在民事判决书中，对双方确认其真实性的证据不予采信，案件事实不予认定，申请复核录音，应予纠正。1、一审庭审陈述中双方一致认同被上诉人称法人不在本市，工商部门、公安部门之调解处理因无其签字无果。因此，虽未签字但记录之内容系双方主张的真实表述。2、被上诉人对漆料发票销售单、原审第三人之误工证明、日产4S店委托维修估价单、原审第三人之交通费赔偿标准的真实性和证明内容无异议。3、证据目录中误工证明及交通费赔偿标准是由第三人合并整理提供，判决书中记录“第三人未提供证明”应予以纠正。四、被上诉人的行为，已经构成欺诈，应依法承担民事赔偿责任被上诉人应向上诉人赔偿17600元，向一审第三人赔偿3333.80元。七星区世家汽车修理厂口头辩称：上诉内容不严谨，看不出上诉人的真实意思表示。本案是侵权纠纷还是合同纠纷，本案是因合同行为而引起的，是合同法上典型的承揽行为。上诉人以侵权纠纷提起诉讼，我方与上诉人没有因果关系，上诉人的主张不能成立，没有侵权行为，就不承担赔偿责任。上诉人的主张没有法律依据，我们没有损害后果。上诉人称偷换漆行为是不存在的。
黄莎莎述称：一审判决认定事实不清，判决错误，被上诉人扣留上诉人的车辆没有法律依据，请求支持上诉人的上诉请求。
黄道术向一审法院起诉请求：1、被告赔付原告人民币16320元（其中：直接财产损失漆料费2600元，三倍退赔服务费5200元，日产4S店恢复原厂喷漆费7800元，车辆非法侵占赔偿费1500元，桂林市公证处证据保全公证费500元）；2、被告赔付第三人误工费、交通费共计3333.80元；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告与第三人系父女关系，原告委托第三人对其所有的车牌号为桂Ｃ×××××车辆进行喷漆改色。2016年5月6日，第三人通过网络与被告联系，后达成协议：由原告提供漆料和施工方案，由被告提供场地和人员，对原告所有的车牌号为桂Ｃ×××××车辆实施喷漆改色，服务费1300元。第三人通过网络向山东老屯汽配城富菱汽车配件商行购买了漆料，并将清漆2升、色漆2升、固化剂1升、稀释剂2升交给被告。5月17日，第三人告知被告喷漆比例为“清漆：固化剂：稀释剂＝100：50：10”。被告对涉诉车辆实施喷漆，5月19日完工。喷漆过程中，被告使用了部分自己的稀释剂。5月19日，第三人将已开封的稀释剂1瓶、固化剂1瓶、清漆1瓶从被告处拿回。5月20日，第三人怀疑被告藏匿其漆料，双方产生纠纷，第三人将已开封的色漆2瓶、未开封的稀释剂1瓶从被告处拿回。经工商部门、公安部门处理，无果。5月22日，第三人向被告支付1300元服务费，将涉案车辆开回。
一审法院认为：原告以侵权纠纷提起诉讼，应就被告存在侵权行为、原告存在损害后果以及两者之间存在因果关系承担证明责任。原告称被告在喷漆过程中存在偷、换漆料的行为，但被告将漆料放置于喷漆的操作间，第三人可以自由进入操作间查看漆料，实际上第三人已自行到喷漆操作间将剩余的漆料取走。从原告提供的证据来看，不足以证实被告换用了其他的漆料为原告的汽车喷漆。故对原告称被告存在偷、换漆料行为的主张，该院不予采信。在给原告车辆喷漆改色过程中，被告提供的是服务，漆料是原告自己提供的，被告用原告提供的漆料给原告的汽车喷漆，而原告又没有证据证实被告使用了其他的漆料为其车辆喷漆。原告的漆料是网购的，其所购漆料喷到其车上变成什么颜色就应该是什么颜色，如果没有达到原告所预想的目的，并不是被告的责任。被告提供的是服务，被告使用原告提供的漆料为原告的车辆喷漆后变成什么颜色与被告无关。那是原告提供的漆料问题，被告为原告汽车提供喷漆改色服务，收取服务费是双方约定的，完成了喷漆改色工作，原告就应该支付被告服务费。故原告要求被告赔偿三倍服务费及恢复原厂喷漆费的诉讼请求，无事实及法律依据，该院不予支持。涉诉车辆于2015年5月19日喷漆改色完工，完工之前不存在扣押车辆的问题，完工之后，原告未支付服务费，被告依法留置涉诉车辆，也不存在扣押车辆的行为，故对原告要求被告赔偿车辆非法侵占费1500元的诉讼请求没有法律依据，该院不予支持。原告花费的公证费并不是被告的原因造成的，故对原告要求被告赔偿公证费500元的诉讼请求，该院不予支持。如前文所述，由于被告不存在侵权行为，故对第三人要求被告赔偿其误工费3333.8元没有事实及法律依据，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、驳回原告黄道术的诉讼请求；二、驳回第三人黄莎莎的诉讼请求。该案收取案件受理费323元，由于适用简易程序，减半收取案件受理费161.5元（原告已预付该院），由原告黄道术负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
上诉人黄道术、一审第三人黄莎莎的对一审查明事实有如下异议：一、双方约定喷漆改色的服务费为1200元；二、双方约定了用色漆2L是验收标准；三、一审遗漏查明被上诉人谎称只剩油漆三瓶。本院对当事人争议事实的分析和认定：一、根据上诉人黄道术提供的一审第三人黄莎莎与被上诉人网名为“心跳”员工的qq对话截图：“就是说总价给你1200手工我就去淘宝去拍个油漆套装”、“OK”以及一审第三人黄莎莎与被上诉人网名为“A心跳小龙”的员工的微信对话截图：“你给我的报价是，全喷＋改管一起1200.我现在买了前车雷达4探头的。反正你都要拆前杠，就一起装咯？加100总共1300咯？”、“哦。那你明天吧”可知，双方约定的服务费1300元包含喷漆、改管和雷达。二、由一审第三人黄莎莎与被上诉人网名为“心跳”的员工的qq对话截图：“那如果改色是不是两升清漆两升色漆，因为我看见所有人都是买的这个套餐了”、“改色。我考。”、“咋了？”、“是的。改色。里面改不改”、“不”、“我要看车才确定”可知，此时双方正处于喷漆前的商讨、询问阶段，且被上诉人一方并没有喷漆改色一定会用完两升清漆、两升色漆的意思表示，并表明了要看车才能确定。三、关于被上诉人是否谎称只剩油漆三瓶。上诉人仅截取了部分双方的对话，网络文字信息往往为简短的文字对话，不像直接言语，存在延迟反应、意思表达不够详尽的特点。因此对话中可能会出现意思表示误差，根据现有证据无法证实被上诉人存在恶意、故意谎报剩余油漆的意图。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审审理的争议焦点是：被上诉人是否应该向上诉人赔偿漆料费、三倍退赔服务费、车辆非法侵占赔偿费、第三人误工费、交通费等各项损失合计20933.8元。
本院认为：
上诉人以侵权纠纷提起诉讼，故本案应围绕被上诉人是否存在侵权行为、上诉人是否存在损害后果以及侵权行为与损害后果之间是否存在因果关系进行审理。一、上诉人认为被上诉人存在故意偷、换材料的侵权行为。1、被上诉人在与上诉人的微信对话中虽然出现过其认为稀释剂不够、两升色漆不够的陈述，但本院认为应该结合工作环境对文义进行理解：整个对话中没有出现被上诉人要求上诉人另外购买漆料或者上诉人在被上诉人店面额外购买漆料的建议，故该语句应该是喷漆师傅在长达三、四天的喷漆作业中根据工作进度、车况、手艺等情况个人对漆料用量主观估计的表达，并不是最终结论。本案中，上诉人提供了改色喷漆需要用到的所有漆料，被上诉人只是收取手工费，故漆料用量的多少与被上诉人的收益毫无利害关系。对于被上诉来说，开店的宗旨是生意兴隆，其没有必要故意换劣质稀释剂影响喷漆效果，承担客户拒不付款或导致口碑不好的风险；2、上诉人主张被上诉人存在偷漆的行为。但本案中，喷漆时上诉人全程在玻璃房外观摩，且5月19日喷漆完毕后被上诉人拿回了已开封的部分漆料，5月20日发生纠纷后又将剩余色漆、稀释剂全部拿回，故最终被上诉人没有非法占有上诉人的任何漆料。同时，每个客户对车辆喷漆颜色的需求不一样，色漆不能通用。而稀释剂是四种喷漆材料中相对最便宜的。因此被上诉人也没有偷盗色漆、稀释剂的动机；3、上诉人以双方在工商局、派出所的谈话来证实其主张。本院认为，双方在纠纷发生之后本次诉讼发生之前的行为是双方为解决矛盾进行协商的阶段，该阶段的目的具有复杂性和多样性，且因各自立场不同其陈述也带有主观情绪和阶段性的主观思维，故在未正式进入本次诉讼之前的对话仅能作为参考。而双方带有个人情绪的对话因客观性、证明力较弱，本院不予采纳。同时依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。故仅仅凭借双方在协商阶段的对话无法证实上诉人的主张。综上分析，现有的证据不足以形成证据链证实被上诉人存在偷盗漆料、故意更换材料的主观恶意及行为。二、本院在庭审中询问上诉人认为被上诉人哪些地方不符合其要求，上诉人认为不符合标准的地方是没有达到用完2L色漆的验收标准以及被上诉人使用了部分自己的稀释剂并发现颜色有异。本院认为，双方并未就改色喷漆服务必须要用完2L色漆的意思表示达成一致。根据日常生活经验可知，油漆的用量跟车况、底膜打磨、喷漆师傅工艺等因素有关。众所周知，清漆是车表面光滑的薄膜、色漆赋予涂膜颜色、固化剂为硬化剂、稀释剂的作用是降低油漆粘度或稠度，而稀释剂在汽车改色喷漆中对油漆颜色及喷漆效果基本没有影响，即使微有影响，也是在漆干速度和光泽方面。而上诉人对经过改色喷漆后的车进行验收时除了提出被上诉人谎报漆量、用别的稀释剂以外，仅对车喷漆后的颜色提出了异议，但没有认为车辆存在喷漆不平整、漆面光亮度差、漆面有灰泽或流漆、漆纹不均匀等情况，而这些才是评断喷漆成果的关键。但喷漆所用的色漆是上诉人提供的，被上诉人仅提供工艺，故上诉人认为颜色的异议与被上诉人无关。综上两个方面，现有证据无法证实被上诉人满足侵权行为构成要件，估上诉人请求被上诉人赔偿其漆料损失、三倍服务费、恢复原厂喷漆费、公证费、误工费等损失于法无据，本院不予支持。上诉人2016年5月17日将车辆交给被上诉人，车辆5月19日喷漆完毕，双方5月20日发生纠纷。但上诉人二审庭审中认可其在5月18日就拿到了涉案车辆的钥匙，根据支付凭证显示直到5月22日上诉人才支付了款项。同时，上诉人在验收车时并没有以未安装雷达为不付款的抗辩理由，且在之后工商、派出所的调解中双方也没有以未安装雷达为纠纷的主要问题。退一步讲，如果上诉人认为没有安装雷达，彼时其完全可以根据双方的微信、qq对话仅支付1200元。综上分析，上诉人要求被上诉人支付车辆非法侵占赔偿费1500元的请求本院亦不予支持。但双方约定的服务费1300元包含了喷漆、改管和雷达，被上诉人在二审庭审中认可最后并没有为上诉人安装雷达，故应该将100元退还给上诉人。综上所述，上诉人黄道术的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2016）桂0305民初956号民事判决；
二、七星区世家汽车修理厂退还100元给黄道术；
三、驳回黄道术其它的诉讼请求；
一审案件受理费323元，由于适用简易程序，减半收取案件受理费161.5元（黄道术已预付至一审法院），由原告黄道术负担150元，被告七星区世家汽车修理厂负担11.5元；二审案件受理费323元（上诉人黄道术已预付），由上诉人黄道术负担300元，被上诉人七星区世家汽车修理厂负担23元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 胜
审 判 员 邹高林
代理审判员 杨寒玲
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 黄艳华