山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终7638号上诉人（原审被告）青岛锦日明典装饰设计工程有限公司。法定代表人李明，执行董事。委托代理人赵秀琴、孙永林，山东德祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杨启亮。委托代理人于有龙、孙成龙，山东海达律师事务所律师。上诉人青岛锦日明典装饰设计工程有限公司因与被上诉人杨启亮装饰装修合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2014）城民初2969号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。上诉人青岛锦日明典装饰设计工程有限公司的上诉请求是：上诉人与被上诉人签订合同中约定上诉人包轻工辅料，购买主材并不在合同约定的工程范围内，因此，工程造价鉴定�应将主材包含在内。即使将主材包含在工程造价鉴定之内，主材价格也应按照上诉人实际购买主材的花费计算。鉴定中亦有多项工程、材料未计入价格，导致认定造价过低。原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求撤销一审判决，依法改判。被上诉人杨启亮辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。请求驳回上诉、维持原判。杨启亮向一审法院起诉请求：原、被告于2013年3月28日签订了房屋装修工程施工合同，原告将位于青岛市城阳区铁骑山路17号德郡一期2号楼101室住宅房屋一套交于被告进行装修施工。合同约定工程工期为90天，2013年6月31日施工完毕交付原告使用，同时约定装修合同施工范围为包轻工辅料，装修工程造价经被告预算为53万元。合同签订后，原告根据合同约定以及被告的要求，共计向被告支付工程款76�元，超出预算23万元，被告对此称装修工程结束后按实结算。原告系被告法定代表人李明的中学老师，正是基于师生关系及信任关系，原告将其积蓄一生购买的养老住宅交于被告装修施工。然而，被告施工期间利用原告对其的信任及对装修工程的生疏，向原告提出的两次结算报价就存在任意性，且对于其购买的材料拒绝提供任何购物发票等有效票据，经原告请专业人员核算其作出的80余万元结算值较实际高出30余万元。对于被告虚高的装修报价及装修过程中的欺诈行为，原告曾多次与被告沟通，被告均置之不理。而且，该工程于2013年3月31日开工至今未进行竣工验收交付，已逾期11个月有余，雨季期间房屋出现严重的漏水渗水现象。综上，被告行为已极大侵害了原告合法权益，依法应承担相应法律责任。请求判令：1、被告返还原告装修费用310000元，支付原告违约金250800元；2、承担本案诉讼费。后原告向本院递交书面申请书，申请撤回要求被告支付违约金250800元的诉讼请求，同时保留对该部分违约金的诉权，请求依法退回部分诉讼费用，另外，原告认为由于被告没有装修资质，工程造价依法不应该包括规费、税金等费用，工程实际造价应该以规费前合计项438954.23元为计算依据退还原告相应装修费用。一审法院认定事实：一、被告锦日装饰公司系具有法人资格的有限责任公司，没有取得建设行政管理部门颁发的施工资质证书。涉案房屋位于青岛市城阳区德郡一期2号楼101室（三层别墅）。2013年3月28日，原告杨启亮（甲方）与被告锦日装饰公司（乙方）法定代表人李明就涉案房屋签订《工程施工合同》，主要约定工程范围包轻工辅料、包工期、包质量、包安全和文明施工，工期90天，工程预算总造价伍拾叁万元（约计）。�案工程于2013年4月1日开工，原告称至今未完工，被告称于2013年10月30日完工。原告已支付被告装修费用750000元，但被告认为其中包括代原告支付的主材款312075元。二、原告对被告先后两次发送的工程结算单不认可，被告对原告自行委托评估的涉案房屋装修费用亦不认可。经原告书面申请，法院依法委托青岛汇德工程造价咨询有限公司（以下简称“汇德公司”）对涉案房屋装修工程造价进行鉴定，原告为此垫付司法鉴定费7280元，汇德公司汇所造价咨字[2015]第3-3号《工程造价鉴定报告》鉴定结论为涉案房屋装修工程造价485610.52元。原告对该鉴定报告质证意见为无异议，未在法院指定期限内针对该鉴定报告提交书面异议。被告对该鉴定报告质证意见为真实性无异议，但对鉴定结论有异议，认为:1、不应把主材鉴定在合同造价内，双方约定并没有采购主材项；2、即使将主材鉴定在合同造价内，也应按照被告购买主材的价格，第一庭审中被告已经向法庭提交了采购主材的单据，这些主材都有特定品牌，在不同地方购买价格也差不太大，鉴定机构所采的所谓中高档主材价格大大低于被告购买主材的价格，被告购买主材实际花费31万元，都有购买单据，在购买过程中，原告对价格都认可，且有相当一部分是自己交付定金及押金；3、本项目是精装修项目，按照定额计费是低于市场价的，该项目项目小、费用大，措施费高，鉴定机构按定额取费不符合事实，应该市场询价。被告针对该鉴定报告所提交书面异议为：一、主材采购不在原、被告签订的装修合同之内。被告陪同原告采购主材，原告对主材价格知情并自行交付定金，故主材价格应按照购买时被告代为支付的价格据实结算，主材单据上有品牌、厂家，市场价格很容易查询到，鉴定公司对�主材的定价严重偏低，不符合事实；二、工程鉴定的取费按照Ⅲ类进行取费，该工程为别墅精装修，按照青岛汇编相关规定执行Ⅰ类取费；三、吊顶为轻钢龙骨石膏板吊顶，为二级吊顶，龙骨及石膏板为龙牌的，请询价；鉴定中为木龙骨石膏板吊顶；四、墙面刷乳胶漆：鉴定中没有原墙皮拆除，没有粉刷石膏找平l、墙面拆除墙皮，鉴定中没有该项目；2、粉刷石膏找平，鉴定中没有该项目；3、墙面成品腻子三遍，刷乳胶漆三遍；石膏板、腻子、乳胶漆计入的价格过低；鉴定乳胶漆只记了两遍；五、石膏线修补及刷乳胶漆的费用鉴定中没计入；六、块料地面没有找半层；七、窗帘盒鉴定中没计取石膏板饰面；木作没有防火涂料；八、无楼梯改造的费用；九、材料为甲方供材，应计取采保费，材料运输费，材料搬运费；十、鉴定中垃圾清运费；十一、鉴定无室内装饰脚手架费用；十二、水电改造的费用过低；十三、卫生间防水为聚氨酯防水三遍；十四、装修、安装部分计入主材的价格过低；十五、室外项目多、零散、工程量少，各项施工费用高，套用定额不合适，计入的价格过低（凉亭的费用）。别墅装修，属于精装修，请鉴定部门还原工程造价，定额的费用不够，应结合市场价格。汇德公司对此作出书面异议回复函称：我公司在鉴定过程中己按照司法鉴定的相关程序，在出正式报告前，将鉴定报告征求意见稿发给了被告，且被告于2015年12月19日也对我公司的鉴定报告征求意见稿回复了相关意见，对此相关意见，我公司在鉴定报告中进行了详细说明。现被告再次提出的异议，我公司回复如下：1、被告提供的采购票据未经双方法庭质证有效，故我公司的造价鉴定报告内的主材价格未采用被告方提供的采购票据，而是青岛市装饰�料市场多方询价，最终选用中高档材料价格；2、依据《青岛市工程结算资料汇编（2012年）》中建筑、装饰工程类别划分标准及使用说明，“别墅工程属于特殊工程，工程结算时，如果合同未有约定或存在争议时，拟按一类工程费率计取的项目由省工程造价管理机构核准。”本项目无原、被告双方法庭质证认可的有效合同，无法上报省级部门核准。故按一般居住类建筑的装饰类别，三类；3、因吊顶己封闭，现场能够勘验可见的吊项均为木龙骨，故报告中按木龙骨计入；4、墙皮铲除及粉刷石膏找平现场无法勘验，且不属于装修必备的施工工序，如实际发生，需提供原、被告双方签字认可的资料。腻子、乳胶漆报告中均按三遍计入，请详阅。价格问题解释同第一条；5、石膏线的修补定额中已包含，石膏线的乳胶漆工程量已计入顶面乳胶漆工程量，不再单独计取；6、�平层现场无法勘验，且不属于装修必备的施工工序，如实际发生，需提供原、被告双方签字认可的资料；7、报告中的窗帘盒项目已含石膏板，请详阅。木作防火涂料现场能够勘验可见的木做基层均未做防火涂料。故报告中未计入此部分费用；8、楼梯改造报告中已含，请详阅；9、依据定额解释，报告中的材料价格为材料供应至施工现场的落地价，均包含运输搬运费用。报告中的材料价格未含采保费。关于采保费，依据定额解释，甲方采购、付款、保管，施工方随用随领，施工方不计取采保费；甲方采购、付款，施工方自行提运，施工方计取采保费的60%;甲方采购付款，并供应至施工现场的，施工方计取采保费的40%；施工方采购、付款、供应至施工现场，自行保管的，施工方计取全部采保费。故需原、被告双方进一步补充说明采购方式及甲供材的明细。10、依�《青岛市工程结算资料汇编（2012年）》，垃圾清运费的计取需提供原、被告双方签字认可的有效资料；11、本项目室内层高不超过3.6m，故不计取室内满堂脚手架；12、水电暖改造因无合同约定，亦无具体项目范围界定，故本项目按常规家装估算；13、防水材料未见约定，故按常规家装材料考虑；14、主材价格的解释见第一条；15、因原、被告双方对合同预算书均不认可，故我公司认为采用定额计价符合青岛市建筑市场的规定，是较为合理的方法。一审法院认为，《建设工程质量管理条例》（中华人民共和国国务院令第279号）第二条规定，建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁�建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《建筑业企业资质管理规定》（中华人民共和国建设部令第159号）第四条规定,省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门负责本行政区域内建筑业企业资质的统一监督管理。原中华人民共和国建设部《建筑业企业资质等级标准》（建建[2001]82号）规定建筑装修装饰工程专业承包企业资质分为一级、二级、三级。故装修工程作为建设工程的组成部分，承包装修工程的单位应当依法取得建设行政主管部门的资质证书，并应在其资质等级许可的范围内承揽工程。本案被告提交的青岛室内装饰行业协会颁发的室内装饰企业资质等级证书，不符合上述法律法�及部门规章的规定，法院对此依法不予确认其资质证书效力。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，因被告没有取得建设行政管理部门颁发的施工资质证书承揽工程，违反法律的强制性规定，故原、被告于2013年3月28日就涉案房屋所签《工程施工合同》应属无效，但被告施工了原告交付的装修工程，原告应依法支付被告相应装修费用，鉴于原、被告均不认可对方单方结算的装修造价，经法院依法委托汇德公司对涉案房屋装修工程造价进行鉴定，鉴定结论为涉案房屋装修工程造价485610.52元，原告对此无异议，被告对此虽有异议，但汇德公司对被告所提异议已作出书面答复，故汇德公司为此出具的汇所造价咨字[2015]第3-3号《工程造价鉴定报告》依据有关法律规定进行现场勘测，根据涉案房屋装修现状所作出的鉴定结论程序、范围合法，应作为本案�定案依据。原告已支付被告装修费用750000元，但被告认为其中包括代原告支付的主材款312075元，因汇德公司鉴定结论已将主材款纳入鉴定范围，根据原告已付款数额和汇德公司鉴定结论，原告已超付被告装修费用，故原告要求被告返还装修费用310000元，理由正当，法院予以部分支持，其计算方式为：（已付款数额750000元-鉴定结论485610.52元）=264389.48元。原告书面申请撤回要求被告支付违约金250800元的诉讼请求，同时保留对该部分违约金的诉权，请求依法退回部分诉讼费用，系对自己诉讼权利的处分，予以照准。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《建设工程质量管理条例》（中华人民共和国国务院令第279号）第二条，参照《建筑业企业资质管理规定》（中华人民共和国建设部令第159号）第四条，《最高人�法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告青岛锦日明典装饰设计工程有限公司于本判决书生效后十日内返还原告杨启亮装修费用人民币264389.48元。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9408元，因原告申请撤回要求被告支付违约金250800元的诉讼请求，予以退还原告案件受理费3458元；部分撤诉后案件受理费金额为5950元，由原告负担875元，被告负担5075元。本院二审期间，上诉人提交青岛丽凯家具有限公司、青岛琴伟建材有限公司、青岛崂山区恒德益雕塑工程有限公司出具的证明、收据、营业执照，涉案从三家公司购买的主材系被上诉人或其家属选定款式和价格、支付定金，由上诉人垫付货款。被上诉人质证后认为，青岛丽凯家具有限公司出具的证据在一审时已举过，其他证据被上诉人认为与本案无关，不能证明上述材料用于涉案房屋，且几份证据虽由不同公司出具，但内容格式完全一致，应为上诉人所制作，对其真实性不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。综合双方当事人的上诉和答辩意见，二审争议的焦点是：应否按照上诉人提交购买主材的收据认定主材价格，涉案工程造价鉴定是否可予采信。本院认为，虽然双方当事人签订的合同约定上诉人仅包轻工辅料，但在实际装修过程中大部分材料款系由上诉人支付，上诉人虽提供付款收据证明购买材料的实际花费，但不能证明被上诉人对上述材料购买价格已�认可，现被上诉人对上诉人提供收据证明实际花费的真实性不予认可，而经被上诉人自行委托及一审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定部门进行鉴定，确认的工程造价均与上诉人所提供的实际花费有巨大差距，上诉人对鉴定意见提出的异议，鉴定部门已书面进行答复，且无证据证明确有错误，故原审法院依据该鉴定意见作出的判定并无不当，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5075元，由上诉人青岛锦日明典装饰设计工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  于瑞军审判�员尤志春代理审判员  徐雪峰二〇一六年十一月十九日书 记 员  侯小凡