云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民二终字第1453号
上诉人（原审原告、反诉被告）刘枫邈，男，1978年8月23日出生，汉族，广东省深圳市人。
上诉人（原审原告、反诉被告）申益香，女，1977年7月1日出生，汉族，广东省深圳市人。
两上诉人共同委托代理人吴道应、何雪峰，云南正昱律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）刘红灿，男，1955年9月2日出生，回族，云南省陆良县人。
被上诉人（原审被告、反诉原告）马翠芬，女，1954年6月7日出生，回族，云南省陆良县人。
两被上诉人共同委托代理人刘胡乐、王琳，云南刘胡乐律师事务律所师，特别授权代理。
上诉人刘枫邈、申益香因与被上诉人刘红灿、马翠芬民间借贷纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民一初字第287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月28日受理后，依法组成合议庭于2015年1月7日公开开庭审理了本案，上诉人刘枫邈、申益香的委托代理人吴道应及何雪峰、被上诉人刘红灿、马翠芬的委托代理人刘胡乐及王琳到庭参加审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2013年7月1日，刘枫邈、申益香与刘红灿、马翠芬签订一份《借款及抵押协议》，约定刘红灿、马翠芬向刘枫邈、申益香借款人民币1681960元，借款期限为6个月，自2013年6月10日至2013年12月10日，借款期间内无利息。协议中同时约定，刘红灿、马翠芬用其所有的位于昆明市官渡区金马镇云山村东方玫瑰园19幢1单元4层401室房屋作为此次借款的抵押担保。双方签订协议后的第二天，对该《借款及抵押协议》进行了公证，并于协议后的第三天对该房屋进行了他项权登记。另外，双方签订协议书的第二天，刘枫邈将1681960元存入刘红灿账户，五分钟后刘枫邈将该笔款项转账至其指定的第三人账户中。双方因借款发生争议，分别于2014年3月25日、2014年6月3日起诉至法院主张其诉讼权利。
原审法院认为：本案系民间借贷纠纷，自然人之间的借贷为实践性合同，即借款合同自出借人提供借款时才生效，虽有借款合同但未实际出借款项的，该借款合同不生效。本案中，刘枫邈、申益香与刘红灿、马翠芬签订了一份《借款及抵押协议》，约定刘红灿、马翠芬向刘枫邈、申益香借款人民币1681960元。协议签订后第二天，刘枫邈便将1681960元款项存入刘红灿账户，但该笔款项存入刘红灿账户后仅仅五分钟，刘枫邈便将该笔款项转入其指定的第三人的账户，并在银行“个人存取款凭条”上签名“刘红灿”完成了转账行为，而刘枫邈并未提供证据证明其签名“刘红灿”的行为得到了刘红灿的许可或认可。因此，虽然双方签订有书面的《借款及抵押协议书》，但从刘枫邈将借款存入刘红灿账户后，又连续的自行转出的行为，可以看出此笔借款并未真实交付，且刘枫邈陈述发生的此次银行转账行为系为了办理公证，从其陈述可以看出刘枫邈并没有实际提供借款的行为，只是为了办理公证，综上，本案借款事实不成立，借款合同未生效。刘枫邈、申益香依据该借款协议诉请刘红灿、马翠芬归还欠款及利息的诉讼请求，不予支持。关于《借款及抵押协议》中的抵押担保，担保合同系借款合同的从合同，原审法院已经确认双方之间的借款合同未生效，即双方之间不存在债权债务关系，故在主合同未生效的情况下，虽然双方对该抵押已经进行了登记，刘枫邈、申益香也取得了《房屋他项权证》，但该抵押权所担保的债权不存在，而抵押权并不能与其所担保的债权分离而单独存在，故对刘枫邈、申益香主张其有权处分抵押物昆明市官渡区金马镇云山村东方玫瑰园19幢1单元4层401室房屋，并就其所得价款优先受偿的诉讼请求不予支持。对刘红灿要求解除双方签订的昆明市官渡区金马镇云山村东方玫瑰园19幢1单元4层401室房屋的抵押手续的诉讼请求，予以支持。关于刘红灿、马翠芬要求判令刘枫邈、申益香各项经济损失443670元的诉讼请求，刘枫邈、申益香将借款存入刘红灿账户后又将该笔款项转入其指定的第三人的账户，并在银行“个人存取款凭条”上签名“刘红灿”完成了转账行为，其行为导致了双方签订的《借款及抵押协议》未生效，过错责任在刘枫邈、申益香，故上述二人应该承担刘红灿、马翠芬的损失。关于刘红灿、马翠芬的损失，“公证费”系刘红灿、马翠芬为了确认双方至今未发生借贷关系所产生的费用，该笔费用系其实际损失，刘枫邈、申益香应该承担。而刘红灿、马翠芬主张的借款利息及律师费，并非为必要的、不可避免的损失，不予支持。故确认刘枫邈、申益香应赔偿刘红灿、马翠芬的经济损失为人民币5000元。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十二条、第一百九十六条、第二百零一条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第五十二条、《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）刘枫邈、申益香的诉讼请求；二、解除昆明市官渡区金马镇云山村东方玫瑰园19幢1单元4层401室房屋的抵押手续；三、由原告（反诉被告）刘枫邈、申益香于本判决生效之日起五日内赔偿被告（反诉原告）刘红灿、马翠芬经济损失人民币5000元；四、驳回被告（反诉原告）刘红灿、马翠芬的其他诉讼请求。
原审判决宣判后，上诉人刘枫邈、申益香不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第一、二、三项；被上诉人立即归还欠款1681960元并自2013年12月11日起按照月利率2%支付利息直到付清之日止，暂计至2014年3月10日利息为100917.6元；上诉人有权处分抵押物昆明市官渡区金马镇云山村东方玫瑰园19幢1单元4层401室房屋，并就所得价款优先受偿；本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由为：原审判决刻意割裂事实，在双方办理公证、抵押之前，被上诉人已对上诉人负有2981960元欠款需要偿还，且协议明确约定由被上诉人对2981960元欠款中的1681960元提供足值房产作为抵押，原审判决认定上诉人提交的三份协议书与本案没有关联，在此基础上否定之前双方形成的合作关系及产生的债务关系，是不尊重事实的做法，涉嫌枉法裁判；刘枫邈将1681960元款项转入第三人账户合情合理，且已得到被上诉人刘红灿的认可；上诉人提交的短信照片，原审法院对其真实性予以确认，被上诉人亦承认欠款的事实存在，只是希望将还款时间延后，原审法院所作判决与认定事实不相一致。综上，请求二审法院查明事实予以改判。
被上诉人刘红灿、马翠芬答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案是民间借贷纠纷，是否交付借款本金是民间借贷的中心，本案上诉人故意制造借款交付假象，借款本金转入五分钟后即转出到第三人账户，被上诉人没有实际收到任何款项，未达到借款用于经营的目的和用途，且上诉人的行为给被上诉人造成了损失，考虑到诉讼成本才未提起上诉。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人对于原审法院确认的案件事实均无异议，本院依法予以确认。同时，上诉人要求补充确认：2013年7月1日签订的《借款及抵押协议》中的1681960元借款即是2013年7月1日签订的《协议书》中的1681960元欠款，协议约定将股权转为了债权，办理抵押登记是根据协议内容，被上诉人需对1681960元欠款提供足值抵押，双方才于2013年7月3日对被上诉人自有房屋办理了抵押登记。对此，被上诉人认为2013年7月1日签订的《协议书》属其他法律关系，与本案无关，应在其他案件中确认，本案是民间借贷，无关事实不应在本案中体现。
上诉人针对要求补充确认的事实及上诉请求提交：户名为刘枫邈的银行交易明细流水一份、周安文出具的关于刘枫邈招待和礼品垫资8500元情况以及刘枫邈为生产垫资277060元情况各一份，并重申：2012年11月30日签订的《特许生产和销售合作协议书》、2013年6月10日、2013年7月1日签订的《协议书》各一份，欲证明上诉人与被上诉人曾经有过合作，上诉人依照协议进行了投资并交付了款项，后上诉人退出合作项目，双方约定将股权转变为债权并由被上诉人负责偿还，本案《借款及抵押协议》中的1681960元借款即是2013年7月1日《协议书》中的1681960元欠款；重申司法鉴定检验报告书及短信照片，欲证明被上诉人与上诉人协议期间未对欠款事实提出异议，只是要求延期还款，且原审法院对短信的欠款事实已作确认。经质证，被上诉人对户名为刘枫邈的银行交易明细流水、周安文出具的关于刘枫邈招待和礼品垫资8500元情况以及刘枫邈为生产垫资277060元情况的真实性、合法性、关联性均不予认可；对三份《协议书》上刘红灿的签字认可系其本人所签，但认为《特许生产和销售合作协议书》上的签字系刘红灿履行云南鑫通文化传播有限公司的职务行为，另两份《协议书》签字页和其他页面无骑缝印，真实性无法确认，且三份《协议书》均与本案无关；对司法鉴定检验报告书及短信照片的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为短信中提到刘红灿不是认可欠款，而是说事出有因。被上诉人重申：个人存取款凭条，欲证明被上诉人并未实际收到1681960元借款，上诉人将该款存入被上诉人账户，五分钟后又转账至案外人刘儒珍账户，且被上诉人并不认识刘儒珍。经质证，上诉人认为转款是应对方要求双方共同办理，目的就是为了办理抵押登记，至于款项最终转给谁和本案无关。本院认为，户名为刘枫邈的银行交易明细流水、三份《协议书》、司法鉴定检验报告书、短信照片与本案具有直接关联性，能与其他证据相互佐证证明上诉人与被上诉人曾经有过合作，上诉人基于合作进行了投资以及之后投资款项的变动情况，1681960元欠款系双方共同约定由股权转变为债权，再由债权转变为本案借款，由被上诉人负责向上诉人偿还，故予以采信；周安文出具的关于刘枫邈招待和礼品垫资8500元情况以及刘枫邈为生产垫资277060元情况，因周安文未按法律规定到庭接受质询，被上诉人对此又不予认可，故不予采信；个人存取款凭条，能有效证明1681960元款项的转入转出情况，亦能与其他证据相互佐证证明银行转账付款是为了完善房屋抵押登记手续，故予以采信。
综上，本案经本院二审审理查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致。另，根据双方当事人在一、二审庭审中的陈述及举、质证情况，补充确认如下事实：2012年11月30日，云南鑫通文化传播有限公司、周安文、刘枫邈签订《特许生产和销售合作协议书》，约定就2014青岛世界园艺博览会、第九届中国（北京）国际园林博览会、2013锦州世界园林博览会特许产品的生产和销售进行合作。2013年6月10日，云南鑫通文化传播有限公司、周安文、刘枫邈、刘红灿、高松签订《协议书》，约定有条件解除2012年11月30日签订的特许生产和销售合作协议，由云南鑫通文化传播有限公司和高松重新合作，合作协议另行签订。刘枫邈退出合作项目，刘枫邈支出的2981960元款项，刘红灿自愿代云南鑫通文化传播有限公司和周安文向刘枫邈偿还，刘红灿向刘枫邈提供足值房产抵押，并应在签订本协议后12日内办理完毕抵押登记手续。2013年7月1日，刘枫邈、刘红灿签订《协议书》，约定对刘红灿欠刘枫邈的2981960元债务，2013年12月10日前偿还1681960元，2014年1月18日前偿还余下的1300000元，刘红灿需在协议签订三日内对1681960元欠款提供足值抵押。同时约定偿还日期前，刘枫邈不收取利息，如果刘红灿在约定偿还日期前不能偿还债务，后续未支付的款项（包含本金和利息）按照月利率2%计算利息直至付清之日止。2013年7月1日，刘红灿作为借款人在借条上签字，借条载明：已借到刘枫邈人民币1681960元（大写：壹佰陆拾捌万壹仟玖佰陆拾元整），用于经营周转。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：双方当事人2013年7月1日签订的《借款及抵押协议》是否真实有效？
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人与被上诉人于2013年7月1日签订《借款及抵押协议》，约定被上诉人向上诉人借款1681960元，借款期限自2013年6月10日至2013年12月10日，借款期间无利息，被上诉人用其所有的房屋对协议项下的债务提供抵押担保，同时约定当出现足以危及借款协议约定债权实现的事由时，上诉人有权依照法律规定程序处分抵押物，并以所得价款优先受偿。上诉人主张该借款系基于2013年7月1日上诉人刘枫邈与被上诉人刘红灿签订的协议而产生，是股权转变为债权，银行转账付款1681960元是为了完善抵押登记手续，故被上诉人依照《借款及抵押协议》应向其归还该笔欠款及相应利息。被上诉人主张本案案由为民间借贷，上诉人出借的款项并未实际交付，不应予以归还，基于2013年7月1日的《协议书》产生的1681960元欠款，上诉人应通过另案解决。从双方当事人提交的有效证据看，双方当事人之前有过生意合作，并就合作事项分别于2013年6月10日、2013年7月1日达成了新的协议内容，约定上诉人刘枫邈退出合作项目，支出的2981960元款项由被上诉人刘红灿分两次向其进行偿还，刘红灿需对其中的1681960元欠款提供足值房产抵押。结合双方于2013年7月1日签订的《借款及抵押协议》约定的具体内容看，双方经过结算，对刘枫邈在生意合作中的出资已转为刘红灿对刘枫邈所负的债务，后该债务经双方约定又再次转为本案诉争的上诉人向被上诉人出借的借款，即1681960元从股权转为债权，又从债权转为借款。也就是说，2013年7月1日签订的《协议书》中的欠款和《借款及抵押协议》中的借款实属同一笔款项，具体理由为：1、该两笔款项数额相同，借款期内均无利息，逾期均按照月利率2%计算利息；2、借款期限的起算时间2013年6月10日和当事人双方与云南鑫通文化传播有限公司、周安文、高松签订协议约定股权转为债权的时间一致，借款期限的结束时间2013年12月10日和当事人双方2013年7月1日签订协议约定1681960元债务的偿还时间一致；3、该两笔款项均需被上诉人提供足值抵押。因此，对于本案诉争的1681960元借款上诉人实际已对被上诉人构成简易交付。2013年7月2日上诉人将1681960元借款在存入被上诉人账户后五分钟又转账至案外人账户，上诉人陈述系基于办理公证要提供银行转账流水，该陈述符合现实生活经验法则，加之上诉人的该行为亦未对双方签订协议的效力产生任何影响，之后双方亦相互配合共同办理了公证及房屋抵押手续，故《借款及抵押协议》系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，被上诉人依法应按协议约定向上诉人归还1681960元借款。对于上诉人要求被上诉人支付自2013年12月11日起至款项实际付清之日止按月利率2%计算的利息的诉讼请求，并不违反相关法律规定，于法有据，本院予以支持。《中华人民共和国物权法》第一百九十五条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。……根据前述法律规定，被上诉人针对所欠上诉人的1681960元债务依照双方约定以其自有房产作抵押并办理了抵押登记手续，故在其不履行到期债务的情况下，上诉人有权依照法律程序处分该抵押房产，并以所得价款优先受偿。对于被上诉人原审要求解除《借款及抵押协议》、解除抵押房产的抵押手续，由上诉人赔偿其各项经济损失的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民一初字第287号民事判决；
二、被上诉人刘红灿、马翠芬于本判决生效之日起三十日内偿还上诉人刘枫邈、申益香欠款1681960元，并支付该款自2013年12月11日起至款项实际付清之日止按月利率2%计算的利息；
三、上诉人刘枫邈、申益香有权处分抵押物昆明市官渡区金马镇云山村东方玫瑰园19栋1单元4层401室房屋，并就所得价款优先受偿；
四、驳回被上诉人刘红灿、马翠芬的原审反诉请求。
一审诉讼费24824元、二审诉讼费20846元，共计45670元，由被上诉人刘红灿、马翠芬承担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 张 楚
审 判 员 金 馨
代理审判员 李 蕊
二〇一五年二月十三日
书 记 员 桂小涵