宁波市江北区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙0205行初17号
原告友力建设集团有限公司，住所地浙江省天台县福溪街道天台山东路18号。
法定代表人许晓明，男，董事长。
委托代理人钱黎明（特别授权代理），浙江和义观达律师事务所律师。
被告宁波市鄞州区住房和城乡建设局，住所地浙江省宁波市鄞州区惠风东路278号。
法定代表人纪杰，男，局长。
委托代理人ＸＸ超（特别授权代理），男，宁波市鄞州区住房和城乡建设局工作人员。
委托代理人兰军华（特别授权代理），浙江共业律师事务所律师。
被告宁波市住房和城乡建设委员会，住所地浙江省宁波市鄞州区松下街595号。
法定代表人郑世海，男，主任。
委托代理人赖卫星（特别授权代理），男，宁波市住房和城乡建设委员会工作人员。
原告友力建设集团有限公司（以下简称友力公司）不服被告宁波市鄞州区住房和城乡建设局（以下简称鄞州住建局）2016年9月5日作出的鄞建罚决字〔2015〕第73号《行政处罚决定书》（原行政行为），以及被告宁波市住房和城乡建设委员会（以下简称宁波市住建委）2017年1月23日作出的甬住建复决字〔2016〕08号《行政复议决定书》，于2017年2月8日向本院提起行政诉讼。本院于2017年2月16日受理后，于同年2月21日向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年4月20日公开开庭审理了本案。原告友力公司的委托代理人钱黎明，被告鄞州住建局的委托代理人兰军华和ＸＸ超,被告宁波市住建委的委托代理人赖卫星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年9月5日，被告鄞州住建局作出鄞建罚决字〔2015〕第73号《行政处罚决定书》,认定原告友力公司在咸祥镇里蔡村新村建设一期施工过程中，将工程通过《工程项目内部承包协议》（以下简称《内部承包协议》）承包给陈志达、陈潮立和袁永祥3人，陈志达担任该工程施工负责人，袁永祥担任技术负责人。原告公司未与上述3人建立劳动工资关系，未与陈志达、袁永祥建立社会养老保险关系，违反了国务院令第279号《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款中“禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程”的规定，鉴于原告在案发后能够配合调查取证，在施工结束前与3人解除了承包协议，减轻了违法行为带来的危害，遂根据《建设工程质量管理条例》第六十一条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条之规定，决定给予原告友力公司罚款人民币648548元的行政处罚。原告不服，向被告宁波市住建委申请行政复议。被告宁波市住建委于2017年1月23日作出甬住建复决字〔2016〕08号《行政复议决定书》，维持被告鄞州住建局作出的上述《行政处罚决定书》。
被告鄞州住建局在法律规定的期限内向本院提供了用以证明原行政行为合法性的以下证据：
1.举报信、友建甬35号《工程项目内部管理承包协议》各1份，用以证明被告接到群众举报咸祥镇里蔡村新村建设一期工程存在违法行为要求查处的事实；2.营业执照、资质证书、《建设工程施工合同》、承诺书各1份，劳动合同3份，用以证明原告承包涉案工程总价款为71854782元，陈志达等3人并非原告公司员工，该3人以原告公司名义对涉案工程进行实际施工管理，自筹资金，自行招聘人员，对工程自负盈亏的事实；3.天检侦监不批捕说理〔2014〕1002号《不批准逮捕理由说明书》、（2015）台天刑初字第11号《刑事裁定书》、天公经撤案字〔2016〕第07004号《撤销案件决定书》各1份，用以证明陈志达、陈潮立与原告不存在真实劳动关系，涉案工程实际系陈志达等人的个人工程；4.鄞州区建筑工程质量监督站及涉案工程监理单位技术资料1组，用以证明涉案工程项目经理金树仑在施工资料上的签名存在冒签、代签现象，原告未实际履行对涉案工程的施工管理责任等情况；5.《立案审批表》、现场勘验笔录及照片、案件调查终结报告、《行政处罚事先告知书》、听证报告、《行政处罚决定书》各1份、调查笔录3份，用以证明被告作出涉案处罚程序合法。
被告宁波市住建委在法律规定的期限内向本院提供了《行政复议申请书》、《行政处罚决定书》、《复议案件受理通知书》及送达凭证、《行政复议答复通知书》及送达凭证、《行政复议答复书》、《行政复议决定书》各1份，《行政复议决定延期通知书》及送达凭证、复议决定送达凭证各2份，用以证明被告所作被诉复议决定合法。
原告友力公司诉称，2015年10月17日，原告在鄞州区咸祥镇里蔡村新村建设一期项目中标后，与建设单位签订了《建设工程施工合同》，确定了项目负责人为金树仑。2011年11月17日，原告下属宁波分公司与分公司员工陈志达、陈潮立、袁永祥签订了《内部承包协议》，由上述3人以风险抵押承包方式对项目进行核算，但工程的项目负责人等“五大员”人选在整个施工期间，均按照投标书和中标通知规定不变。2016年9月5日，被告鄞州住建局作出被诉鄞建罚决字〔2015〕第73号《行政处罚决定书》，给予原告罚款648548元的行政处罚，被告宁波市住建委复议予以维持，认定事实不清，适用法律依据不足。原告认为，被告鄞州住建局对工程项目负责人、技术负责人等“五大员”具体人员认定有误，涉案工程“五大员”的人事关系、劳动社保情况符合当时规定。根据五大员名单、考勤记录、原告公司向涉案工程所提供的资金情况、对项目的检查督促记录等可以说明原告公司在人员、技术、资金和设备等方面均对工程给予了支持。陈志达等3人是原告公司的在册员工，陈志达和陈潮立并非“五大员”人员，法律法规未规定项目经济承包人员必须劳动合同、劳动工资关系和社保关系同时存在。并且，原告公司将工程承包给职工符合行业实际，也未被法律和政策所禁止，不存在允许他人以友力公司名义承揽工程的行为。内部承包合同早已解除，即使立案处理也应属不予处罚情形。涉案内部承包合同签订于2011年11月，施工行为的存续时间为2011年11月7日至2013年3月。在此期间并无法律法规明确“挂靠”的定义及挂靠行为的法律后果。2014年，住建部颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称《查处管理办法》）虽对此有所规定，但其性质只是规范性文件，且适用于本案违反了法不溯及既往原则。本案中，无论协议的签订时间还是承包期，都是在《查处管理办法》出台以前，而原建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（建设部令124号）（以下简称《分包管理办法》）第十一条的规定，并未要求必须同时具备劳动合同、工资和社会保险关系。《中华人民共和国建筑法》和《建设工程质量管理条例》并未规定“未建立劳动工资关系或未建立社会养老保险”就可以认定为是“允许他人以本单位名义承揽工程的行为”，本案情况与《建设工程质量管理条例》出于质量保证目的禁止无资质人员或组织冒用他人名义进行施工的情况不同，被告鄞州住建局引用《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款、第二十七条和第六十一条的规定作出被诉处罚，适用依据不足。被告宁波市住建委以袁永祥未与原告公司建立社会保险关系等理由，在复议过程中适用新的法律依据的做法错误，同时恰好说明被告鄞州住建局法律依据适用错误。综上，原告诉至法院，请求判令：1.撤销被告鄞州住建局2015年9月5日作出的鄞建罚决字〔2015〕第73号《行政处罚决定书》；2.撤销被告宁波市住建委2017年1月23日作出的甬住建复决字〔2016〕08号《行政复议决定书》。
原告在举证期限内向本院提供以下证据：1.《行政处罚决定书》、《行政复议决定书》各1份，用以证明二被告分别作出被诉处罚决定及被诉行政复议决定的事实；2.陈君波、陈姬娜投标授权委托书、工资单、投标担保收执证明、《宁波市鄞州区建设工程中标通知书》、《建设工程施工合同》、开工报告、单位工程竣工报告、建筑工程施工许可证、涉案工程“五大员”情况1组，用以证明工程项目的投标、中标和办理施工手续情况及“五大员”情况，不存在“允许他人以本单位名义承揽工程”的行为；3.《内部承包协议》、陈志达等3人的承诺书、《限期整改通知书》、《整改通知书》及回复单、陈志达等3人的劳动合同及《诚信工作承诺函》、陈志达等3人的身份证复印件、陈潮立的社会养老保险记录、金树仑的劳动合同和社会养老保险记录、董志云的劳动合同和社会养老保险纪录、董志云身份证和工资单及《诚信工作承诺函》、2014年1月13日董志云出具的证明、2016年9月7日的情况说明、五大员的在鄞州区工公共资源交易中心网络上的考勤记录、会议纪要、监督检查记录、会议签到单、里蔡工程收款情况一览表、工程款入账凭证、民工工资支付凭证1组，用以证明涉案工程项目前期采用了公司员工内部承包形式，且原告公司对该项目进行了资金、设备、技术、人员等方面的支持，不存在“允许他人以本单位名义承揽工程”的行为；4.友建集团〔2013〕27号文件1份，用以证明原告在2013年12月20日正式解除了与陈志达、袁永祥、陈潮立的内部管理承包关系；5.甬东地销〔2015〕0873号《税务事项通知书》1份，用以证明原告下属宁波分公司已经于2015年7月30日注销。
被告鄞州住建局辩称，2015年4月17日，被告下属鄞州区建设监察大队接到群众举报，称原告公司于2011年11月7日将上述工程承包给陈志达、陈潮立和袁永祥3人，并签订了《内部承包协议》（友建甬35号），涉嫌允许其他单位或个人以本单位名义承揽工程的违法行为。接到举报后，区监察大队于2015年5月5日对工程项目现场进行勘察并制作现场勘察笔录，同时要求原告对是否存在上述举报事项进行解释说明，并提供相应的证据材料。原告提供的材料中包括1份落款时间为2011年11月7日的《内部承包协议》，协议内容与举报人提供的基本一致，即原告为甲方，陈志达、陈潮立和袁永祥为乙方，根据协议第五条、第七条等约定：乙方按照甲方与建设单位合同承包范围内的工程款总额的7.8%向甲方缴纳管理费；乙方在承包过程中，全部资金（包括但不限于人员工资、办公费用、投标押金、履约保证金、风险抵押金、欠薪保证金等）均由乙方自筹，乙方实行自主经营、独立核算、自负盈亏；乙方在不违反国家劳动人事法律法规、政策的前提下选聘项目部管理人员；乙方有人事聘用权，承担聘用员工工资、各项社会保险等全部费用。被告经调查发现，原告实际与陈志达等3人履行了上述协议，原告承认涉案工程主要建筑材料、构配件及工程设备的采购是由陈志达和袁永祥实施的，原告收取了管理费。原告与该三人虽签订过书面劳动合同，为陈潮立缴纳过社保，但是原告无法提供向该3人发放过员工工资的证据材料，陈志达与陈潮立（袁永祥至今下落不明）均在调查时表示3人的劳动合同均系后补，与原告不存在劳动关系。同时，根据被告调取的天台县人民检察院对陈志达涉嫌职务侵占罪作出的《不批准逮捕理由说明书》（天检侦监不批捕说理[2014]1002号）、天台县人民法院准许天台县人民检察院对陈志达涉嫌职务侵占罪撤回起诉的《刑事裁定书》（2015台天刑初字第11号）以及天台县公安局对陈潮立涉嫌职务侵占案作出的《撤销案件决定书》（天公[经]撤案字〔2016〕第07004号），均证实了陈志达、陈潮立等人并非原告职工，不构成职务侵占罪，涉案工程就是该3人自己的工程。另据鄞州区建筑工程质量监督站、监理单位宁波公政工程项目管理咨询有限公司提供的工程技术资料可知，涉案工程存在违法施工行为，名义上的项目经理金树仑在施工资料上的签名存在冒签、代签现象，且并非原告职工的陈志达的签名出现在上述部分资料进一步印证了原告未履行施工合同义务和责任，涉案工程系陈志达、袁永祥、陈潮立3人以原告名义负责实施施工管理，并对该工程自负盈亏。原告公司的行为违反了国务院令第279号《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款的规定，被告依据该条例第六十一条的规定，以涉案工程的合同价款71854782元扣除原告与建设单位协商扣除的附属工程费用7000000元，也即64854782元作为最终处罚基数，并考虑原告在案发后配合调查取证，在工程施工结束前与3人解除承包协议，减轻了违法行为带来的危害且没有违法所得的情况，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项的规定，最终按照基数的1%对原告处以罚款648547.80元，认定事实清楚、适用法律正确，处罚额度适当。被告在执法过程中依法审核举报人及原告提供的证据材料，依法告知原告享有陈述权、申辩权和申请办案人员回避的权利，并在作出处罚前向原告送达了《行政处罚事先告知书》，依原告申请组织了听证活动。在充分保障原告的陈述权、申辩权利的前提下，答辩人于2016年9月5日作出了鄞建罚决字〔2015〕第073号《行政处罚决定书》，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条的规定，程序合法。被告认为，原告公司与陈志达等3人签订了《内部承包协议》，且双方实际按照该协议约定履行，原告无论在人力、物力、资金等方面均未提供支持，即未实际履行涉案建设工程承包人的义务和责任。陈志达等3人并非原告职工，却以原告的名义在项目现场进行施工、管理、采购设备及其他施工材料等，自筹资金，对工程自负盈亏，属于建筑行业约定俗称的“挂靠”行为，也即“允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”，即便《查处管理办法（试行）》未出台，被告仍有权依法认定并查处该违法行为。根据原建设部《分包管理办法》第十一条第三款明确规定，本单位人员是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员，因此，劳动合同、工资以及社会保险关系必须全部具备才能成为本单位人员，原告认为“不要求同时具备”是对法条的误解。综上，原告的起诉没有事实依据和法律依据，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告宁波市住建委辩称，有关原行政行为的意见与被告鄞州住建局基本一致。根据《分包管理办法》等规章文件规定，施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中有一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的，就可以认定为“允许他人以本企业名义承揽工程”，按照《建设工程质量管理条例》进行处罚，被告作出被诉行政处罚，认定事实清楚、适用依据正确、处罚程序合法、处罚额度适当。原告友力公司于2016年10月31日申请行政复议。被告于2016年11月4日收到该复议申请，经审查认为符合受理条件，于2016年11月7日向原告发送了《行政复议受理通知书》，向复议被申请人发送了行政复议申请书副本及相关材料、被告鄞州住建局于2016年11月14日提交了书面答复和证据、依据等材料。因该案情况复杂，不能在法定期限内作出行政复议决定，被告根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款的规定，向原告和鄞州区住建局发送了《行政复议决定延期通知书》，通知其行政复议决定延期至2017年1月26日前作出。被告经审查认为该行政处罚决定书认定事实清楚、适用依据正确、处罚程序合法、处罚额度恰当，于2017年1月作出行政复议决定书予以维持。由于被告鄞州住建局未引用住建部相关规定进行说理论证，行政处罚决定书说理性不够，被告在行政复议决定书中予以指正。综上，被告依法履行了行政复议法定职责，被诉复议决定认定事实清楚，适用法律正确，复议程序合法。原告的诉求缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回原告诉讼请求。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：
（一）对被告鄞州住建局提供的证据，被告宁波市住建委均无异议。对证据1，原告友力公司对举报信的真实性、关联性无异议，对合法性有异议，对内部承包协议无异议。本院对证据的真实性予以确认。对证据2，原告对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为不能证明陈志达、陈潮立、袁永祥3人不是原告的职工，本院对证据的真实性予以确认，同时，陈志达等3人是否与原告公司存在真实劳动关系直接关乎涉案行政处罚的事实认定问题，故该组证据与本案具有关联性。对证据3，原告对真实性无异议，对合法性和关联性有异议，本院对证据的真实性予以确认，同时，本院认为该组证据只能证明陈志达、陈潮立涉及刑事案件的情况，对其是否为原告公司员工的问题不具有当然的证明作用。对证据4，原告对真实性有异议，经本院庭后核对，该组证据的真实性可以确认。对证据5，原告无异议，本院予以确认。
（二）对被告宁波市住建委提供的证据，原告友力公司及被告鄞州住建局对证据无异议，但原告友力公司对复议认定的事实有异议，且认为复议机关在复议决定中援引《分包管理办法》进行说理属于适用依据错误。本院对证据予以确认，依据适用问题将在下文予以阐述。
（三）对原告友力公司提供的证据，二被告对证据1、5无异议，本院予以确认。二被告对证据2、3、4的真实性无异议，但不认可原告的证明目的，本院对证据的真实性予以确认。
（四）庭审后，原告向本院提交了补发入账证明、情况说明、里蔡工程收款情况一览表、进账单、电子清算（贷方）凭证、工程款支付申请与审批表等证据1组，用以证明原告公司接收工程后的工作量，因已超过举证期限，且该组证据亦未在行政程序中提出，并非被告作出行政行为的依据，本院不予论证。
经审理查明，2011年11月17日，原告友力公司与建设单位宁波市鄞州区咸祥镇新村建设办公室签订《建设工程施工合同》及《房屋建设工程质量保修书》，约定由原告友力公司作为施工单位承包咸祥镇里蔡村新村建设一期工程，合同价款总额为人民币71854782元。工程确定的项目经理为金树仑，项目技术负责人为袁永祥，工程自2011年12月开工，现已竣工。
2011年11月17日，原告下设的宁波分公司与陈志达、陈潮立、袁永祥3人签订友建甬35号《内部承包协议》，约定由该3人承包咸祥镇里蔡村新村建设一期工程项目，3人按照原告友力公司与建设单位施工合同总价款的7.8%向原告友力公司缴纳管理费；税金及政策性规费等由3人承担，由原告友力公司代扣代缴；合同履约保证函、履约保证金、民工欠薪保证金由原告友力公司提供，但涉及所需资金由3人自行筹措，且必须在原告公司办理之前打入原告公司账户等内容。此外，陈志达等3人向原告友力公司出具承诺书，作出经济上自负盈亏，工程范围内所发生的民工工资、工程材料欠款等均由3人自行承担等承诺内容。
2013年11月，原告友力公司与陈志达等3人的内部承包关系终止。在此期间，原告友力公司于2011年11月与陈潮立建立了社会养老保险关系，未与陈志达、袁永祥建立社会养老保险关系，原告友力公司未向该3人发放过工资。
2015年4月17日，鄞州区建设监察大队接群众举报反映原告友力公司在咸祥镇里蔡村新村建设一期工程施工中存在违法行为。被告鄞州住建局于同年4月26日对陈志达和陈潮立进行了询问调查，并于同年5月5日对工程现场进行了勘察并制作勘察笔录。2015年12月5日，被告鄞州住建局对原告友力公司“涉嫌允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程”一案立案，并于同年12月10日对原告友力公司副总经理储贵良进行了询问调查。2016年7月14日，被告鄞州住建局向原告友力公司送达了《行政处罚事先告知书》，告知拟对原告作出的处罚内容以及相应的陈述申辩及听证的权利。因原告友力公司提出异议，被告鄞州住建局于2016年8月22日组织了案件听证。2016年9月5日，被告鄞州住建局作出被诉2016年9月5日作出的鄞建罚决字〔2015〕第73号《行政处罚决定书》。原告不服，向被告宁波市住建委申请行政复议。被告宁波市住建委于2017年1月23日作出甬住建复决字〔2016〕08号《行政复议决定书》，维持被告鄞州住建局作出的上述《行政处罚决定书》。
本院认为，《建设工程质量管理条例》第四十三条第二款的规定，县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。被告鄞州住建局作为宁波市鄞州区住房和城乡建设行政主管部门，具有监督管理本辖区内建设工程情况、查处相关违反建设工程管理法律法规行为的法定职责。
《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定，禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽合同。对于是否为本单位人员的认定，《分包管理办法》（建设部令第124号）第十一条第三款明确规定本单位人员是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。根据该条款规定，合法的人事或劳动合同、工资关系和社会保险关系三者必须同时具备才符合认定为本单位人员的条件。本案中，原告友力公司在中标咸祥镇里蔡村新村建设一期工程并与建设单位宁波市鄞州区咸祥镇新村建设办公室签订《建设工程施工合同》后，通过内部承包协议的方式将涉案工程承包给陈志达、陈潮立、袁永祥3人，袁永祥担任该工程的技术负责人。同时，陈志达和陈潮立也认可自己是工程实际承包人，实际工程运作由3人具体实施，3人与原告友力公司之间是承包方和发包方关系。结合本案其他证据，原告友力公司虽然与该3人签订了劳动合同，且与陈潮立建立了社会保险关系，但未与陈志达、袁永祥建立社会保险关系，同时并无证据证明原告向该3人发放过工资，被告据此认定原告与该3人未建立事实上的劳动工资关系，该3人不符合《分包管理办法》第十一条第三款规定认定为本单位人员的条件，并无不当。原告友力公司认为在认定是否为本单位人员时，劳动合同、工资和社会保险关系不需要同时具备，系对法条的误读，本院不予采信。原告友力公司将涉案咸祥镇里蔡村建设工程以内部承包协议方式承包给非本单位人员，被告鄞州住建局结合内部承包协议内容认定原告友力公司“允许他人以本企业名义承揽工程”，认定事实清楚，适用法律正确。至于二被告及原告围绕技术负责人等“五大员”是否为本单位人员展开的争辩，因通过现有证据链可以确认原告以内部承包协议方式将工程转包给非本单位人员的事实，袁永祥作为工程技术负责人仅是在违法情形上发生了法条竞合，且被告鄞州住建局并非以“视同允许他人以本单位名义承揽合同”为由对原告作出处罚，本院不再就该问题进行论证。《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，违反条例规定，勘察、涉及、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；……。本案中，涉案建设工程合同总价为人民币71854782元，结合友建甬35号《内部承包协议》内容，该协议所涉工程承包范围为原告友力公司与建设单位签订的建设工程施工合同的全部内容，也即原告将里蔡新村建设一期工程项目全部承包给袁永祥等3人。被告鄞州住建局以涉案《建设工程施工合同》总价作为实施行政处罚的合同基数，并无不当。同时，考虑到工程实际施工过程中，建设单位将部分施工工程另行分包给其他单位，被告鄞州住建局根据原告友力公司在听证程序中提出的建议，在合同基数中对该部分金额予以扣除，最终确定处罚基数为64854782元（71854782元-7000000元），所涉700万元的扣除金额经本院查证属实，且未减损原告友力公司的权益，应予认可。考虑到原告友力公司于工程结束前与陈志达等3人解除了承包协议，被告鄞州住建局认定原告符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项“应当依法从轻或者减轻行政处罚”的条件，对原告按照基数的1%作出罚款648547.80元的处罚，量罚适当。原告友力公司认为被告鄞州住建局实施处罚时应当扣除其后期接手工程量相对应的工程价款，于法无据，本院不予支持。
被告鄞州住建局在案件立案后，经过取证、调查、在处罚前将拟作出的处罚及依据告知原告，并依据原告的申请组织听证，程序合法。被告宁波市住建委在受理复议申请后，依法予以立案，因案情复杂依法延长复议期限，后在法定期限内作出被诉行政复议决定，认定事实清楚，复议程序合法。
原告友力公司主张被告宁波市住建委在复议决定中援引处罚决定中未援引依据，且该依据的适用违背了法不溯及既往原则，法律适用错误。本院认为，原告友力公司允许他人以本单位名义承揽工程的行为发生在2011年，后于2013年终止承包协议履行，被告宁波市住建委在复议说理中引用2014年实施的《查处管理办法》进行案件实体论证说理，违反了法不溯及既往的原则，鉴于复议结果总体正确，本院对此予以指正。
综上，本院认为，原告友力公司诉请的理由不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下：
驳回原告友力建设集团有限公司要求撤销被告宁波市鄞州区住房和城乡建设局2016年9月5日所作鄞建罚决字〔2015〕第73号《行政处罚决定书》以及要求撤销被告宁波市住房和城乡建设委员会所作甬住建复决字〔2016〕08号《行政复议决定书》的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告友力建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37XXX92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期限届满后七日内预交，逾期不交，作放弃上诉处理。
审 判 长 陈剑锋
审 判 员 吴 姗
人民陪审员 黄云丽
二〇一七年七月二十一日
代书 记员 李 欢
附与本案审理有关的法律、法规、规章等：
1.《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。
2.《建设工程质量管理条例》
第四十三条……
县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。县级以上地方人民政府交通、水利等有关部门在各自的职责范围内，负责对本行政区域内的专业建设工程质量的监督管理。
第六十一条违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金１倍以上２倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
3.《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（2004年2月3日根据中华人民共和国建设部令第124号发布，2014年8月27日根据住房和城乡建设部令第19号修改）
第十一条分包工程发包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。
项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。具体要求由省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门规定。
前款所指本单位人员，是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。