浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉民终字第680号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江嘉宇建设有限公司，住所地：嘉兴市南湖区余新镇东首。
法定代表人：王建明，该公司董事长。
委托代理人：凌巧荣、盛洪伟，浙江红船律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：精基科技（嘉兴）有限公司，住所地：嘉兴市东升西路1号。
法定代表人：叶笃孟，该公司董事长。
委托代理人：杨国江，浙江嘉诚中天律师事务所律师。
原审第三人：浙江海辰工程监理咨询有限公司，住所地：海宁市斜桥镇庆仲路369号。
法定代表人：张少华，该公司董事长。
上诉人浙江嘉宇建设有限公司（下称嘉宇建设公司）为与被上诉人精基科技（嘉兴）有限公司（下称精基科技公司）、原审第三人浙江海辰工程监理咨询有限公司（下称海辰监理公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2013）嘉南民初字第2080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2011年9月20日，精基科技公司与嘉宇建设公司签订《建设工程施工合同》一份，约定精基科技公司将嘉兴万国路东与开禧路西之间的2#厂房、宿舍楼的土建（不含打桩、钢结构）、安装工程发包给嘉宇建设公司施工，面积大约5.8万平方米。工程合同价3340万元，工期210天。海辰监理公司为工程的监理单位。在施工过程中，由于精基科技公司提供的设计图与结构图在对于墙体材料应当使用加气混凝土砌块，还是混凝土空心砌块的表述上存在不同理解，嘉宇建设公司使用了混凝土空心砌块作为墙体材料。工程进行了由参建各方参加的地基基础、主体结构分部、中间验收等，结论为合格，但存在墙体裂缝的情形，对此2013年5月30日嘉宇建设公司提供技术核定单，提出解决裂缝的修复方案，精基科技公司向设计单位征询意见，请其确认方案的可行性，设计单位同意按嘉宇建设公司的方案处理。后精基科技公司认为嘉宇建设公司未按图纸施工，工程存在质量问题，故酿成本诉。截止原审起诉时，嘉宇建设公司已完成的工程量造价为17306025元，精基科技公司已支付的工程款为23987736.20元，并已另行退还了履约保证金。
精基科技公司向原审起诉称，依照我国《建筑法》的相关规定，施工单位必须严格按图纸规定施工。涉案工程存在质量问题，经其多次催告，嘉宇建设公司仍拒绝对质量问题进行修复，其行为严重损害其合法权益。故诉请判令嘉宇建设公司立即对已完工程中存在质量问题的部分按双方约定的质量标准进行整改，若限期内不能整改的，应赔偿其相应损失600万元（具体由司法鉴定调整确定）。
嘉宇建设公司在原审中答辩称，涉案工程的图纸分建筑图和结构图，建筑图选用混凝土空心砌块，设计图选用加气混凝土砌块。作为施工单位是按照建筑图纸施工，在精基科技公司的组织下，监理人员在场下确定选用混凝土空心砌块，不存在错误使用空心砌块的问题。且经取样现场检测结果均为合格。施工完毕之后分项验收、中间验收，验收合格。中间粉刷还没有做，填充墙是直观的，不存在误解的可能性。中验合格之后，结构之间有裂缝是正常的，针对这种情况双方已达成修补方案，并且设计、监理以及双方认可这个方案。该问题实际上已经解决。精基科技公司提起诉讼是为了拖延项目的进行，延缓项目开发。
海辰监理公司在原审中辩称，精基科技公司提供的建筑图与结构图不一致，就墙体材料问题事前咨询过业主和设计单位，精基科技公司工程部叶继庭明确按建筑图施工，设计单位认为两种材料均属国家推广的填充墙体材料，本工程不管选用哪种材料都可以。墙体材料由嘉宇建设公司采购，质量也由其负责。墙体材料是按精基公司要求，由三方共同见证取样并送检测机构检验合格的。砌体分部验收时未提出墙体材料问题。主体结构中间验收也一致通过合格结论，进一步确认工程墙体材料选用符合要求。精基科技公司提供的砌块检测报告无施工、监理单位在场，不具备真实、公正与合法性。精基科技公司对第三人的指责和诉求于法无据，请查明事实依法判决。
嘉宇建设公司在原审中反诉称，由于精基科技公司的原因该工程长期无法竣工，其以自己的行为表明无意履行合同，该违约行为致使合同目的不能实现，故请求判令解除双方签订的《建设工程施工合同》；精基科技公司立即支付工程款800万元（暂定）及迟延付款违约金50万元（从2013年11月1日至判决确定履行之日的违约金每日1600元），并赔偿迟延退还履约保证金产生的利息损失5万元（暂定）；确认其对所承建的工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权。
精基科技公司针对反诉答辩称，不同意嘉宇建设公司的反诉请求。其向法院申请对质量是否符合国家标准进行鉴定，如果墙体存在问题，就要求整改到符合标准。如果质量不符合标准，第一项反诉请求不能成立。关于工程款，应当在嘉宇建设公司对工程整改完成再支付，工程有预付款，目前已经付过头了，数额以鉴定为准。关于履约保证金的退还，双方约定是主体结构封顶。如果鉴定结构强度有问题，原告无需退还保证金。关于工程款优先受偿的问题，只要还有工程余款就有优先受偿权，受偿范围限于工程款本金，但违约方没有权利解除合同，具体由法院判决。在原审过程中，精基科技公司补充答辩，鉴于嘉宇建设公司在实际履行过程中不按图施工，以次充好，被指出问题后仍无整改诚意等不诚信表现，其同意解除合同，但保留另案追究嘉宇建设公司因违约造成损失的权利；要求嘉宇建设公司返还已超额支付的工程款，并赔偿自合同解除之日至生效判决确定的履行之日止的银行同期贷款利息，要求委托鉴定机构对前期鉴定过程中发现的质量问题进行整改至符合设计图纸及我国现地规范及技术标准所需费用进行司法鉴定，并直接判决嘉宇建设公司支付上述整改费用。
原审法院认为，本案是在履行建设工程施工合同过程中产生争议，就本诉而言，双方争议焦点在于：一、墙体材料使用混凝土空心砌块是否符合约定。二、如何评定涉案工程的相关质量问题以及对于质量瑕疵的修复的方式。
关于焦点一，根据设计图与结构图的文字表述，事实上会使相关专业领域人士均无法立即得出明确的使用何种墙体材料的结论，这也与天津市建筑工程质量检测中心（以下简称天津检测中心）与禾城管理鉴定报告与出庭鉴定人员的陈述相印证，据此原审认为两种图纸之间确实存在着墙体材料的使用不甚明确的情形。根据查明的事实，海辰监理公司的监理人员发现该情况后，及时向精基科技公司法定代表人叶笃孟询问墙体材料种类，要求给予答复。叶笃孟没有向设计单位征求明确的意见，而只是回复“按图纸施工”并要求监理和施工找下属叶继庭联系处理。原审认为，提供明确无误的设计、施工图纸是发包方精基科技公司的义务，在已被告知图纸之间就墙体材料的使用可能存在理解不一致的情形时，未给予施工单位明确无误的答复，其未能完整履行合同相应义务。在此情况下，施工单位或是按照其自己理解并征得精基科技公司代表叶继庭的同意，或是根据叶继庭的指示选择使用混凝土空心砌块，是适当履行合同的方式，行为并无不当之处，从事后会议纪要内容看，设计单位也未就使用混凝土空心砌块提出明确异议。因此精基科技公司就墙体材料的使用主张嘉宇建设公司未按图施工的理由不成立。
关于焦点二，各方对于上部承重结构的安全性与正常使用性、结构耐久性满足设计要求均无异议。关于围护系统是否满足设计要求的问题，浙江省建筑科学设计研究院有限公司（以下简称省建科院）主要根据取样检测的混凝土空心砌块的抗压强度不足、拉结筋设置不规范两点理由认为不能满足设计要求，天津检测中心也通过取样认为空心砌块的抗压强度不足，因此工程围护系统不能满足包括安全性在内的规范要求。针对施工、监理单位的异议，省建科院认为对于空心砌块的砌体无法依照规范进行直接检测，原审认为鉴定机构在取样、抽检的方式上保障了当事人知情、参与的权利，省建科院在鉴定时系由嘉宇建设公司自行取样，原审相信嘉宇建设公司自然会谨慎小心，极力避免对样本的损伤，并且将其认可没有损伤的样本交省建科院鉴定，后者在排除损伤因素后再行检测。故鉴定机构采取了合理的鉴定方法，并且与天津检测中心得出了同样的检测结果。原审同时注意到，省建科院鉴定人员庭审中陈述现用的检测方法虽然原本适用于砌筑施工之前对于进场成批次砌块的质量检测，但随机检测结果也显示本建筑物中使用的砌块确实存在一定比例的不合格品，结合对于拉结筋设置的分析，鉴定报告就围护系统得出的现有鉴定意见进行过论证。嘉宇建设公司仅进行了反驳和抗辩，但没有充分的证据证明论证过程有明显无事实依据和不合逻辑之处，因此原审采纳鉴定报告的意见，认为围护系统中的墙体确实存在质量问题的结论。工程质量最主要的应当关注安全性，对建筑工程质量既不应麻痹大意，忽视生命财产安全，又不能矫枉过正，损害当事人合法权益、浪费大量社会资源。省建科院鉴定意见认为上部承重结构的安全性满足设计要求，鉴定人员庭审中也表示根据现有检测结果建筑物安全性没有问题。但应该对墙体采取一定的措施达到设计目标，以消除今后对安全性、使用性的影响。天津检测中心认为可以有墙体加固补强处理的方法，在省建科院鉴定意见及鉴定人员陈述的语境中，“返工处理”的含义模糊不确定，其认为拆除、加固都是可以的处理方法，前提是各方都达成一致意见，拆除重造并不是唯一的修复解决方法。双方应当就有关就修复方案听取有资质的、特别是原设计单位的意见，并且嘉宇建设公司也享有要求根据设计单位的方案先行修复的权利。待方案确定后且嘉宇在合理期限内拒不履行的，精基科技公司可以要求嘉宇建设公司以修复之外的方式承担违约责任。鉴于目前缺乏明确可行的方案，并且嘉宇建设公司的先行修复的权利，精基科技公司的本诉请求不予支持。考虑到本诉的诉因以及精基科技公司主张的部分事实被认定，故原审确定本诉的诉讼费由双方各半负担。另一方面，对于已有裂缝的修复方法参建各方曾经达成一致意见，并得到设计单位的同意，并认为可以对墙体裂缝起到控制和限制发展的作用，嘉宇建设公司也表示同意修复。但精基科技公司不主张按此方法修复裂缝，因此对此不予处理。
关于反诉中合同解除的诉请，我国《合同法》规定双方协商一致可以解除合同。在审理过程中精基科技公司同意解除与嘉宇建设公司的《建设工程施工合同》。故对解除合同予以确认，鉴于精基科技公司于庭审后同意解除合同，故认定解除合同的时间为其同意之时，即2015年5月22日。依照法律规定，合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况与合同性质，当事人可以选择要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。经司法鉴定，嘉宇建设公司已经完成的工程量造价为17306025元，精基科技公司已支付的工程款为23987736.20元，超支6681711.20元，应由嘉宇建设公司返还。对于延期返还履行保证金的利息损失主张，没有法律依据，不予支持。
关于鉴定费用的负担，根据2015年1月15日双方达成的一致，本诉两次鉴定费用作为一个整体根据鉴定结果由法院判决负担。结合省建科院在2015年1月20日的鉴定方案中对鉴定费用的说明，上部承重结构的安全性检测与裂缝、围护系统的检测费用大致为2:1，故对费用也可参照鉴定结果以上述比例分担。反诉的鉴定费用根据引起诉讼的原因，确定由嘉宇建设公司负担。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，原审判决：一、驳回精基科技公司的本诉请求；二、确认精基科技公司与嘉宇建设公司于2011年9月20签订的《建设工程施工合同》于2015年5月22日解除；三、嘉宇建设公司于判决生效之日起十日内返还精基科技公司超额支付的工程款6681711.20元，并按银行同期贷款基准利率，支付从2015年5月23日起至判决确定履行之日止的利息。四、驳回嘉宇建设公司的其他反诉请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费53800元，由精基科技公司与嘉宇建设公司各负担26900元；天津检测中心鉴定费用290000元，省建科院司法鉴定费用315000元，共计605000元，由精基科技公司负担400000元，由嘉宇建设公司负担205000元。反诉受理费35825元，财产保全费5000元，由嘉宇建设公司负担；反诉的工程造价鉴定费用264900元，由嘉宇建设公司负担。
判决宣告后，嘉宇建设公司不服，向本院提起上诉称，一、本诉部分。天津检测中心、省建科院在质量鉴定过程中明显违反基本的鉴定规范，适用鉴定依据错误，未采用规范明确规定的检测方法，且鉴定人员明知没有对砌体的鉴定能力，为取得巨额鉴定费，违背职业道德、违背基本的公正，出具的所谓砌块强度不合格、围护系统不合格的意见明显没有事实依据。二、反诉部分。1、精基科技公司在举证已付金额时，将与本案无关的桩基合同项下的款项列为本合同项下的款项，故原审多计已付款项607736.20元。2、应计取总包服务费。仅钢结构分项工程合同价即为2328万元，按建筑行业通例，均应计取3%总包服务费，故仅该项应补计698400元。综上，请求二审对天津检测中心、省建科院的质量鉴定结果不予认定；在原判基础上减少返还工程款1306136.20元；诉讼费用由精基科技公司负担。
精基科技公司在二审中答辩称，一、原审关于天津检测中心、省建科院各自出具的司法鉴定报告的认定是正确的；二、关于已付款问题。原审判决后，双方进行了对账，现明确就诉争工程，精基科技公司已付款为2338万元，鉴于诉争工程的造价已鉴定为17306025万元，实际超支金额为6073975元。
二审中，双方当事人均未在指定期限内提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。另查明，原审判决后，经双方对账确认，就诉争工程精基科技公司已付款为2338万元。
本院认为，本案二审的审查重点在于对工程质量鉴定结果应否认定以及应返还工程款的数额如何确定。
关于工程质量鉴定结果的认定。就涉案工程质量，原审法院根据当事人的申请先后委托了天津检测中心、省建科院进行司法鉴定。由于两次委托鉴定事项涉及内容较多且不完全相同，二审中双方争议的重点仅在于鉴定结论中有关砌体检测方面，故本院主要分析这一问题。本院注意到，天津检测中心第一次鉴定时通过现场取样的方式进行了试验检测，鉴定结论为混凝土小型空心砌块强度底于规范的最低强度MU5要求，不能满足质量要求和施工规范的验收要求。天津检测中心依据的规范为《砌体结构设计规范》3.1.1，其结论的落脚点是在于砌块强度上。省建科院进行第二次鉴定时根据现场查看情况，在双方确认下，在砌体墙上选取一组混凝土小型空心砌块进行抗压强度测试，检测结果为：外围护自承重墙及内部框架填充混凝土空心砌块实测强度等级低于MU3.5，低于相关规范和图集的最低强度等级要求，且砌体构造措施不符合《框架结构填充小型砌块墙体结构构造》的要求，存在影响正常使用的裂缝及局部渗漏水的情况。省建科院依据的规范为《框架结构填充小型砌块墙体结构构造》（02SG614），其结论的落脚点也是在于砌块强度上。虽然两份鉴定报告依据的规范有所不同，但关于砌块强度的检测结果基本一致。天津检测中心、省建科院均在省高院确定的有关工程质量鉴定机构名册内，具有相应的鉴定资质，且选定程序也符合规定，双方对鉴定人员的资格也不持异议，也未发现鉴定过程中存在偏袒等违法情形。至于嘉宇建设公司认为应检测的对象是砌体而不应是砌块的问题。由于本案鉴定的目的是对整个墙体（砌体）和框架工程的质量鉴定，砌块作为砌体的重要组成材料，鉴定机构将其作为检测对象之一并无不当。并且，在原审庭审过程中，天津检测中心鉴定人员表示采用的检测方法是实体检测中的砌块材料检测；省建科院鉴定人员也表示，本次鉴定现场检测的是砌块，不是砌体，实际上是墙体材料检测和构造检测。至于鉴定过程中的取样问题。虽然嘉宇建设公司认为取样方式不合理，不符合《建筑结构检测技术标准》中有关砌体强度的检测规定。但该规定中有关“取样操作宜采用无振动的切割方法”应当是指在条件具备的情况下所采取的方式，且根据条款中“宜”字的表述，也可排除该方法的唯一性；而根据《砌体工程现场检测技术标准》检测方法分为几类，其中有“检测砌筑块体抗压强度可采用烧结砖回弹法、取样法”的规定，本案鉴定检测现场由嘉宇建设公司自行取样，样品也经双方签字确认，说明省建科院二次鉴定的现场检测方法并未违反相关规定。因此，原审根据综合分析，并依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，采纳鉴定报告的意见，认定上述鉴定意见，结论正确。当然，有关工程质量问题应以鉴定报告的表述为准。
关于应返还工程款的数额。由于原审判决后，双方重新对账确认，诉争工程中精基科技公司已付工程款为2338万元。上述金额与原判认定有误差，二审进行调整。由于已完成工程量造价为17306025元，故实际应返还工程款金额应为6073975元。至于总包服务费问题。虽然精基科技公司存在将部分分项工程承包给他人施工的事实，但由于精基科技公司与嘉宇建设公司之间并无总包服务费的约定，嘉宇建设公司要求计取分项工程中的总包服务费缺乏依据，二审不予支持。
综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，但由于双方重新对账确认已付工程款的数额，二审根据新出现的事实对判决内容进行相应调整，故上述调整不属于原判错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持嘉兴市南湖区人民法院（2013）嘉南民初字第2080号民事判决第一、二、四项及诉讼费负担部分的内容；
二、变更嘉兴市南湖区人民法院（2013）嘉南民初字第2080号民事判决第三项内容为：浙江嘉宇建设有限公司于判决生效之日起十日内返还精基科技（嘉兴）有限公司超额支付的工程款6073975元，并按银行同期贷款基准利率，支付从2015年5月23日起至判决确定履行之日止的利息。
二审案件受理费16555元，由浙江嘉宇建设有限公司负担9855元，精基科技（嘉兴）有限公司负担6700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金富祥
代理审判员 ＸＸ芳
代理审判员 章玉萍
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 郑 茜