安徽省黟县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）黟刑初字第00039号
公诉机关黟县人民检察院。
被告人王立卿，男，1983年12月3日出生，汉族，小学文化，个体户。2014年3月15日因涉嫌犯诈骗罪由黟县公安局决定被刑事拘留，2014年4月21日经黟县人民检察院批准，由黟县公安局执行逮捕。现羁押于黟县看守所。
辩护人许振序，安徽金天都律师事务所律师。
黟县人民检察院以黟检刑诉（2014）35号起诉书，指控被告人王立卿犯诈骗罪，于2014年10月14日向本院提起公诉。本院当日立案受理后依法组成合议庭，于2014年11月4日公开开庭审理了本案。黟县人民检察院指派检察员徐祝文出庭支持公诉，被告人王立卿及其辩护人许振序到庭参加诉讼。现已审理终结。
黟县人民检察院起诉指控：被告人王立卿伙同他人使用笔记本电脑、短信群发器等工具，通过群发短信、群呼电话的方式，发布“重金求子”的虚假信息，实施诈骗活动。2014年1月份，被告人王立卿一伙骗取被害人汪某某钱财共计90200元。
公诉机关为指控上述事实，向法庭出示了以下证据：1、被害人汪某某的陈述；2、笔记本电脑、短信群发器、手机等物证；3、银行汇款单、通话记录、到案经过等书证；4、证人段某会、王某某等证言；5、黄山市人民检察院司法鉴定中心鉴定书、安徽省公安厅物证鉴定中心声纹鉴定书等；6、搜查笔录、照片；7、视听资料光盘6张；8、被告人王立卿的供述和辩解。
公诉机关认为：1、被告人王立卿的行为已触犯刑法，应当以诈骗罪追究其刑事责任；2、被告人王立卿使用群发短信、群呼电话的方式，针对不特定多数群体实施犯罪，社会危害性较大，应酌情从重处罚；3、被告人王立卿拒不承认犯罪事实，认罪态度差，其亲属代为退出全部赃款，并得到被害人的谅解，不能作为从轻处罚情节考虑；4、被告人王立卿的行为不是从犯。综上，建议法庭在有期徒刑三年六个月至五年幅度内对被告人量刑。
被告人王立卿对公诉机关指控的犯罪事实提出的辩解意见是：1、其只是帮朋友取过钱、接过电话，起的是帮助作用，应该属从犯；2、其他事实与其无关。
辩护人提出的辩护意见是：1、起诉指控被告人王立卿伙同他人进行诈骗，他人是谁没有查清；2、公诉机关出示的大量证据均不能证明被告人王立卿参与了全程犯罪；3、被告人王立卿是受他人指使，帮助接听电话、取钱，并未从中获取钱财，应认定为从犯；4、对被告人量刑应考虑“裴小兰”没有到案、被告人家庭经济困难、其亲属代为退出全部赃款等情节。综上，建议法庭对被告人判处二年以下有期徒刑。
经审理查明：2013年12月份，被告人王立卿伙同他人事先购置好笔记本电脑、发射器、手机卡、银行卡等作案工具，然后通过群发短信、群呼电话等方式发布“重金求子”的虚假信息，图谋随机诈骗他人钱财。
2014年1月18日，被告人王立卿一伙的群呼电话打到被害人汪某某的手机上，当汪回拨过去后却听到一段关于“重金求子”的电子语音。汪随手记下语音中提供的联系人“裴小兰”和联系电话15****＊3910，然后拨打该电话与自称为“裴小兰”的人取得联系。“裴小兰”告诉被害人汪某某，说其“重金求子”一事属实，如被害人愿与其合作，就向其提供的账户汇款200元，以表诚意。被害人汪某某应允。嗣后，被告人王立卿伙同他人一起设置圈套，分别冒充“李律师”、“裴小兰”的身份，使用183＊＊＊＊****、159＊＊＊＊****、150＊＊＊＊****等电话号码与被害人联系，以需要交纳公证费、税费、保险费等名义，多次诱骗被害人向其指定的户名为“裴小兰”、宋某某、帅某某、陈某某、刘某某等相关账户汇款共计88200元。此后，被告人王立卿一伙与被害人汪某某中断了联系，被害人遂于2014年2月8日向公安机关报案。
被害人报案后，被告人王立卿再次以“李律师”身份，使用159＊＊＊＊****的电话号码与被害人联系。被害人为获取证据，便将与被告人的通话设置了手机录音，并按照被告人提供的户名为宋某某，卡号为6212261814001073595的账户汇款2000元。后被害人将相关汇款凭证及录音资料提交公安机关。
2014年3月14日，公安机关将被告人王立卿抓获归案，并在被告人岳母的租住房内查获了笔记本电脑、发射器、手机、手机卡、银行卡、现金、纸片等物证。
案发后，公安机关将查获的赃款5000元，予以发还被害人；被告人亲属代其退出剩余赃款85200元，用于赔偿被害人经济损失，得到了被害人的谅解。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人汪某某的陈述，证实其向公安机关报案，称他人用“重金求子”的方式骗取其钱财共88200元以及被骗的过程，还证实在其报案后，那个自称“李律师”的人用159＊＊＊＊****的号码与其联系，其又向“李律师”提供的户名为宋某某的银行账户汇款2000元的事实；
2、公安机关出具的受案登记表、立案决定书，证实公安机关接到被害人报案后立案侦查的事实；
3、公安机关出具的搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，证实公安机关依法对位于江西省余干县城新建西路37号被告人岳母租住的房屋进行搜查，将查获的笔记本电脑、发射器、手机、手机卡、现金、纸片等相关作案工具及物证予以扣押的事实；
4、公安机关出具的黄公（网安）勘（2014）039号电子证物检查工作记录，证实黄山市公安局网安支队对涉案的物证笔记本电脑硬盘进行电子物证检查，并将检查结果提取储存到光盘上的事实；
5、公安机关出具的黟公（刑）调证字（2014）11号调取证据通知书、调取证据清单、中国邮政储蓄银行汇款单，证实公安机关依法向该银行调取相关汇款单，显示被害人汪某某于2014年1月18日向账号为6210985200035102874的“裴小兰”账户汇款200元的事实；
6、公安机关出具的黟公（刑）查财字（2014）12号协助查询财产通知书、中国农业银行黟县支行的相关借记卡资料查询记录，证实公安机关到该银行查询被害人汪某某的主卡号为6228412000298814214的借记卡交易记录，显示从2014年1月20日至28日此卡分7次共转支8.6万元的事实；
7、公安机关出具的黟公（刑）调证字（2014）12号调取证据通知书、调取证据清单、中国农业银行黟县支行的相关交易流水等，证实公安机关向该银行调取相关书证，显示被害人汪某某的账号为6228412000298814214账户于2014年1月20日至28日共7次向账号为6228481628272571172、6228480458603331273、6228480818331165279账户转账8.6万元的事实；
8、公安机关出具的黟公（刑）查财字（2014）13号协助查询财产通知书、中国农业银行黟县支行的相关借记卡资料查询记录，证实公安机关到该银行对账号为6228481628272571172、6228480458603331273、6228480818331165279的账户交易情况进行查询，显示户名为宋某某，卡号为6228481628272571172的账户分别在2014年1月20日转存5000元、1月28日转存1.5万元；户名为帅某某，卡号为6228480458603331273的账户分别在2014年1月22日转存1.6万元、1月24日转存1.3万元、1月26日转存1.7万元、1月27日转存1万元；户名为刘某某，卡号为6228480818331165279的账户在2014年1月27日转存1万元的事实；
9、公安机关的黟公（刑）调证字（2014）39号调取证据通知书、调取证据清单、中国邮政储蓄银行黟县支行转账凭证，证实公安机关向该银行调取相关书证，显示被害人汪某某于2014年1月19日向收款人为陈某某，账号为6215993650000442151的账户汇款2000元的事实；
10、公安机关出具的黟公（刑）调证字（2014）15号、16号、17号、18号、19号、21号、36号调取证据通知书、相关银行的调取证据清单，证实公安机关向相关银行调取监控视频的事实；
11、公安机关出具的接受证据材料清单、工商银行凭证，证实被害人汪某某于2014年2月23日向户名为宋某某，卡号为6212261814001073595的账户汇款2000元，以及被害人汪某某向公安机关提交相关汇款凭证和录音资料的事实；
12、公安机关依法收集的相关手机通话记录单，证实自2014年1月18日起至案发，被告人王立卿冒充“李律师”身份，使用183＊＊＊＊****、159＊＊＊＊****等不同电话号码与被害人汪某某通话的事实；
13、笔记本电脑、电脑硬盘、电话卡、银行卡、手机、发射器等物证及相关物证照片，证实被告人王立卿一伙使用该工具实施“重金求子”诈骗活动的事实；
14、证人段某会的证言，证实公安机关在其租住的江西省余干县城新建西路37号房内搜查到的笔记本电脑、信号发射器等物品，是其女婿王立卿放到其家用来搞“重金求子”诈骗活动的等事实；
15、证人王某某的证言，证实其系被告人王立卿之父，自王立卿因诈骗被抓后，儿媳段某兵就不知去向等事实；
16、被告人王立卿在批捕前的供述，证实其伙同他人以“重金求子”的方式骗取他人钱财以及诈骗过程、诈骗数额等事实；
17、黟县人民检察院的黟检技委鉴（2014）4号委托鉴定书、黄山市人民检察院的黄检技鉴（2014）26号鉴定书、鉴定人的资格证书、公安机关收集的相关纸片，证实黟县人民检察院委托黄山市人民检察院对公安机关搜集的纸片中的相关字迹进行鉴定，认定纸片中的“150＊＊＊＊****”、“183＊＊＊＊****”、“裴小兰”字迹系被告人王立卿所写的事实；
18、安徽省黟县公安司法鉴定中心的鉴定委托书、安徽省公安厅物证鉴定中心的声纹鉴定书，证实黟县司法鉴定中心委托安徽省物证鉴定中心对相关涉案录音进行鉴定，结果为被害人提供其与“李律师”通话的相关录音与公安机关收集的被告人谈话录音是同一人的语音等事实；
19、视听资料光盘6张，分别记录有涉及本案的相关取款过程、对电脑硬盘进行电子物证勘查的结果、被告人与被害人通话的相关录音等事实；
20、被告人的户籍信息，证实了被告人王立卿作案时已年满18周岁，具有完全刑事责任能力的事实；
21、公安机关出具的“犯罪嫌疑人到案经过”，证实被告人王立卿被公安机关抓获归案的事实；
22、公安机关出具的发还清单，证实公安机关将依法扣押的5000元赃款发还给被害人的事实；
23、被害人出具的领条、谅解书，证实案发后被告人亲属代其退出赃款85200元，支付被害人经济损失，被害人对被告人表示谅解的事实。
上述证据合法，且证据间能相互印证，内容真实、客观，本院予以确认。
本院认为：被告人王立卿伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财90200元，数额巨大，其行为已触犯刑法，构成诈骗罪，应当依法追究其刑事责任。被告人利用发送短信、拨打电话等方式发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，且多次骗取被害人钱财，均可酌定从重处罚；被告人亲属代其退赔被害人经济损失，并得到被害人的谅解，可酌定从轻处罚。公诉机关指控的基本事实清楚，基本证据确实、充分，提出关于本案的定性和适用法律方面的意见正确，本院予以采纳。被告人及其辩护人提出关于被告人王立卿是受他人指使，帮助接听电话、取钱，未从中获取钱财，应认定为从犯的辩解、辩护意见与本院据证查明的事实不符，不予采纳。辩护人提出关于被告人具有的相关酌定从轻处罚情节可以采纳。据此，根据被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，法释（2011）7号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项、第九条之规定，判决如下：
一、被告人王立卿犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月15日起至2018年3月14日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、随案移送的作案工具笔记本电脑二台、发射器三台、电脑硬盘二块、中国电信天翼易通卡十六张、银行卡二张、手机七部予以没收；犯罪所得的赃款九万零二百元，予以追缴，发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许露阳
审 判 员 王 静
人民陪审员 汤瑞民
二〇一四年十二月八日
书 记 员 宋伟杰
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
法释（2011）7号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处；
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
第九条案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息，权属明确的，应当发还被害人；权属不明确的，可按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人，但已获退赔的应予扣除。