北京市第三中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）三中行终字第00712号
上诉人（一审原告）北京银丰通投资有限公司，住所地北京市丰台区永外大红门西里1号楼。
法定代表人李海龙，总经理。
委托代理人骆道好，北京市融智律师事务所律师。
委托代理人金洪亮，北京市融智律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）北京市朝阳区城市管理综合行政执法监察局，住所地北京市朝阳区西大望路36号。
法定代表人邢平芳，局长。
委托代理人常兵，男，北京市朝阳区城市管理综合行政执法监察局干部。
委托代理人姜化勇，男，北京市朝阳区城市管理综合行政执法监察局干部。
上诉人北京银丰通投资有限公司（以下简称银丰通公司）因诉北京市朝阳区城市管理综合行政执法监察局（以下简称朝阳城管执法监察局）限期拆除决定一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝行初字第280号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年9月10日公开开庭审理了本案，上诉人银丰通公司的委托代理人骆道好、金洪亮，被上诉人朝阳城管执法监察局的委托代理人常兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朝阳城管执法监察局于2014年12月18日作出京朝城管拆决字（2014）490003号《限期拆除决定书》（以下简称被诉限期拆除决定），认定银丰通公司在北京市×庄园艺场东北侧院内80亩土地上拆除重建及新建10栋建筑物，总建筑面积为61223.9平方米。经朝阳城管执法监察局调查取证及北京市规划委员会认定，上述房屋未依法取得建设工程规划许可证。银丰通公司的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款及《北京市城乡规划条例》（以下简称《城乡规划条例》）第二十三条第一款的规定，属于违法建设行为，影响了城乡规划。依据《城乡规划法》第六十四条、《城乡规划条例》第六十六条第一款的规定，责令银丰通公司于2014年12月28日17时00分前自行拆除上述违法建设，并清理现场接受复查。
银丰通公司不服被诉限期拆除决定，诉至一审法院，请求法院判决撤销。
一审法院经审理查明，2014年3月10日，朝阳城管执法监察局对银丰通公司在朝阳区定福庄路定福庄园艺场东北侧院内建设房屋的合法性进行立案调查。当日，朝阳城管执法监察局执法人员对上述地点的建设房屋情况进行了现场检查和勘验，分别制作了《现场检查笔录》和《现场勘验笔录》，绘制了配以说明文字的“房屋情况平面示意图”，拍摄了房屋的现场照片，银丰通公司法定代表人李海龙在上述笔录及执法人员制作的材料上均签字确认。同日，朝阳城管执法监察局向银丰通公司制发《谈话通知书》。2014年3月11日朝阳城管执法监察局对北京市×庄园艺场法定代表人段永全进行询问并调取了北京市×庄园艺场的《企业法人营业执照（副本）》复印件、《组织机构代码证（副本）》复印件、段永全身份证复印件等材料。段永全自述该单位与银丰通公司于2012年签订合同，约定将上述场地出租给银丰通公司，由银丰通公司进行升级装修，合同中未约定办理审批手续事宜。2014年3月12日朝阳城管执法监察局对银丰通公司法定代表人李海龙进行询问并调取银丰通公司的《企业法人营业执照（副本）》复印件及李海龙身份证复印件。询问中，李海龙陈述该公司于2012年6月租赁了上述场地，后对原有房屋进行了改扩建，现该地块上共有10栋建筑。建成后交付×物流有限公司（以下简称×物流公司）使用。房屋建设没有办理相关的审批手续。后针对涉案房屋的性质问题，朝阳城管执法监察局致函北京市规划委员会请求确认。2014年3月20日朝阳城管执法监察局收到北京市规划委员会复函，认定“位于朝阳区定福庄路北京市×庄园艺场东北侧院内的房屋共61223.9平方米，未依法取得建设工程规划许可证”。2014年11月10日，朝阳城管执法监察局对银丰通公司制发了《权利义务告知书》及《谈话通知书》，并向银丰通公司邮寄。2014年11月20日、11月27日，朝阳城管执法监察局就上述房屋建设情况、场地租赁情况等事实，分别对银丰通公司法定代表人李海龙、北京市×庄园艺场法定代表人段永全再次进行询问调查并制作了《询问笔录》。2014年12月10日，朝阳城管执法监察局制发《限期拆除通知书》，认定银丰通公司租赁场地后从事的上述建设行为违反了相关规定，属于违法建设行为，依法责令银丰通公司在2014年12月13日17：00以前自行拆除，并于当日向银丰通公司送达，银丰通公司法定代表人在《送达回证》上签字确认。2014年12月15日，朝阳城管执法监察局对涉案房屋进行了现场复查并制作《现场检查笔录》，经复查确认银丰通公司未在限定期限内自行拆除。执法人员拍摄了现场照片，并邀请朝阳区平房乡人民政府的两位工作人员对检查情况进行了见证。2014年12月18日，朝阳城管执法监察局制发被诉限期拆除决定书并于当日送达银丰通公司，责令银丰通公司在2014年12月28日17：00前自行拆除。后朝阳城管执法监察局发现向银丰通公司送达的文书文号有误，误将（2014）490003号打印成（2012）490003号，朝阳城管执法监察局遂将文号予以更正并向银丰通公司替换了更正后的文书。2015年3月2日，朝阳城管执法监察局再次对现场进行复查，银丰通公司仍未自行拆除涉案建设。收到被诉限期拆除决定书后，银丰通公司不服于2015年2月13日针对不同文号的两份限期拆除决定书分别向北京市朝阳区人民政府（以下简称朝阳区政府）申请行政复议，复议机关均予以受理。后朝阳城管执法监察局就送达文书文号错误且已经予以替换的情况进行了说明，朝阳区政府即作出朝政复通字（2015）第117号《行政复议终止通知书》，中止了对（2012）490003号《限期拆除决定书》的行政复议。此后，朝阳区政府于2015年4月2日作出朝政决字（2015）112号《行政复议决定书》，维持朝阳城管执法监察局作出的被诉限期拆除决定书。银丰通公司仍不服，向一审法院提起本次诉讼。
一审法院另查，北京市×庄园艺场（甲方）与银丰通公司（乙方）于2012年6月6日签订《场地租赁合同》，约定：“租赁场地的位置：坐落于北京市朝阳区定福庄东路甲1号；租赁场地的面积：占地面积80亩（以实际测量面积为准）；租赁期限为20年，自2013年1月1日至2032年12月31日止；乙方租赁场地的用途为办公经营；本合同签订后，甲方应与该承租场地上的现有承租户解除租赁关系，解除租赁关系的补偿费用由乙方自行承担；甲方给予乙方两年时间的拆迁及土建施工免租期。”
一审法院再查，朝阳城管执法监察局在对涉案违法建设进行检查过程中，曾先后向×物流公司发出两份《权利义务告知书》，并向其副总邵晟手机发送权利义务告知及谈话通知，但×物流公司未予回应。
一审法院经审理认为，《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》第五条第（十二）项规定，城管执法机关行使法律、法规、规章规定的城市规划管理方面对违法建设的有关处罚权。《北京市禁止违法建设若干规定》第九条第二款规定，城市管理综合行政执法机关负责查处未取得建设工程规划许可证的城镇建设工程。本案涉案房屋是位于朝阳区的城镇建设，且被查处建筑建设时未取得规划许可，依据上述规定，朝阳城管执法监察局具有对涉案建设进行检查并作出相应处罚的法定职权。《城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《北京市禁止违法建设若干规定》第三条规定，城镇违法建设是指未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或者未按照许可内容进行建设的城镇建设工程，以及逾期未拆除的城镇临时建设工程。根据上述规定，在城镇规划区内进行的建设行为都应当取得建设工程规划许可。本案中，银丰通公司在涉案国有土地上建设的房屋经规划部门确认未取得建设工程规划许可证，朝阳城管执法监察局认定其属于违法建设的房屋，认定事实清楚、证据确凿，予以支持。银丰通公司所持其属于在原有建设的基础上进行了改建、扩建，所进行建设不具有违法性的主张没有法律依据，不予支持。《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《北京市禁止违法建设若干规定》第二十六条规定尚可采取改正措施消除对规划实施影响的城镇违法建设，包括：（一）未取得建设工程规划许可证，但是已进入规划审批程序并取得审核同意的规划文件，且按照规划文件的内容进行建设的；（二）未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，但是可以通过改建或者部分拆除达到与许可内容一致的；（三）国家和本市规定符合公共利益的。第二十七条规定不能拆除的城镇违法建设，是指经有资质的设计单位和建设工程质量检测机构认定，拆除建筑物违法建设部分，应用现有施工技术无法保证建筑物整体结构安全的城镇违法建设。据此，朝阳城管执法监察局经调查认定银丰通公司建设房屋未取得规划许可，且不属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的城镇违法建设，亦不属于不能拆除的城镇违法建设，依法作出被诉限期拆除决定，定性准确，符合前述规定，予以支持。银丰通公司所持只有严重影响城市规划的违法建设才应当拆除的主张没有法律依据，不予支持。朝阳城管执法监察局在作出被诉限期拆除决定前对涉案建设进行了现场检查、勘验，结合对有关公司及人员的询问，对涉案建设的坐落、面积、建设人进行了明确，经向规划部门确认后认定涉案建设未取得建设规划许可，属于违法建设，应予拆除。作出《限期拆除通知书》后银丰通公司未按照限定期限自行拆除违法建设，朝阳城管执法监察局在履行了告知程序后，依法作出被诉限期拆除决定，其执法程序符合《城乡规划法》、《城乡规划条例》、《北京市禁止违法建设若干规定》等相关规定。关于银丰通公司的诉讼理由，一审法院认为，首先银丰通公司依据合法有效的合同取得的权利应受法律保护，但履行合同亦必须遵守国家法律的规定。银丰通公司虽与北京市×庄园艺场签订有场地租赁合同，但其从事建设行为并未取得规划管理部门的许可，已属违法，故银丰通公司关于朝阳城管执法监察局侵犯其以合同取得的权利的诉讼主张不能成立。其次，关于银丰通公司所持被诉限期拆除决定遗漏主体的主张，一审法院认为，《城乡规划法》、《城乡规划条例》规定从事违法建设行为承担法律责任的主体应为从事违法建设的行为人。本案现有证据能够证实，银丰通公司是现有地上建筑物的建设者，建筑物主体性的建设行为均是由银丰通公司实施的。且在行政执法程序中，在朝阳城管执法监察局向房屋的实际使用者×物流公司发出权利义务告知书的情况下，×物流公司亦未提出该公司是建筑的建设者的主张。在此情况下朝阳城管执法监察局依据行政程序中调取的证据认定银丰通公司为涉案违法建设的建设者并无不当。银丰通公司关于遗漏主体的主张不能成立。第三、关于被诉限期拆除决定书的送达。朝阳城管执法监察局在作出被诉限期拆除决定时，因工作疏忽将文书文号年份误写为2012年，对此由于工作责任心不强导致的错误一审法院提出严肃批评。但朝阳城管执法监察局发现错误后将文书文号年份进行了修正，并进行了实际替换。前后两份文书除年份文号不一致外，具体事实认定、法律适用等实质性内容部分均未发生变化。银丰通公司亦正常行使了复议和诉讼等救济权利。朝阳城管执法监察局在送达程序方面存在的疏漏并未影响银丰通公司的权利、义务，尚不构成程序违法。综上，朝阳城管执法监察局作出的被诉限期拆除决定认定事实清楚、适用法律、法规正确，程序合法，银丰通公司的诉讼理由均不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回银丰通公司的诉讼请求。
银丰通公司不服一审判决，上诉至本院，上诉理由具体为：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当。首先，一审关于限期拆除房屋的建设主体和房屋权利所有人问题没有查清。虽然涉案房屋主要部分由上诉人改建，但其他附属房屋和附属设施及装修改造系第三方完成，应属于共同改建行为，被上诉人及一审法院未就此事进行查明。上诉人已不是法律意义上的管理人和处分权利人，在被上诉人调查过程中，出租方已与上诉人解除《场地租赁合同》，对相关房屋不再享有直接权益，更无任何权利执行被诉限期拆除决定所载内容，上诉人拆除涉案房屋缺乏基本合同依据、事实依据和法律依据。其次，本案应由规划部门进行查证和处理，一审法院没有查清被上诉人的权力来源和范围，被上诉人存在超越职权和滥用职权问题。再次，一审法院没有就被上诉人违法送达两个不同文号的限期拆除决定书的时间、性质和送达过程等进行查清。一审法院将违法程序送达问题片面认定为替换文书，不科学、不客观。两份文书前后送达的文号根本不同，代表不同的内容和效力，且前后送达的时间相隔甚远，实属跨年度的两次行政行为，两份文书均未发生相应法律效力且剥夺上诉人复议和诉讼时限，被上诉人送达程序严重违法，系明显的两次决定行为。二、被上诉人调查和认定过程中并未将×物流公司及土地房屋所有人列入当事人一方并到案查明情况，亦属于违反程序。本案遗漏重大利害关系人×物流公司，其进行了改造性建设和装修，且场地出租方系北京市×庄园艺场。三、一审法院剥夺了上诉人申请鉴定的基本行政诉讼权利，属于程序违法。综上，请求二审法院撤销一审判决，查清事实后改判撤销被上诉人作出的被诉限期拆除决定，或将本案发回重审；诉讼费由被上诉人承担。
朝阳城管执法监察局同意一审判决，请求二审法院予以维持。
银丰通公司在法庭指定期限内向一审法院提交如下证据材料：1.《场地租赁合同》，证明银丰通公司合法租赁，依照约定行使租赁权，土地及房屋所有人为案外人；2.文号为京朝城管拆决字（2012）490003号的《限期拆除决定书》及被诉限期拆除决定书各一份；3.朝政复受字（2015）第117号及朝政复受字（2015）第118号《行政复议申请受理通知书》，朝阳城管执法监察局于2015年3月13日出具的《情况说明》，以及朝政复通字（2015）第117号《行政复议终止通知书》，证据2-3证明朝阳城管执法监察局违法送达且违反法定程序的事实，两份决定均属于无效文件，不产生相应法律效力；4.朝政决字（2015）112号《行政复议决定书》，证明本案经过了行政复议；5.照片共计56张，证明2012年6月前后涉案土地及房屋的状态。
朝阳城管执法监察局在法定期限内向一审法院提交了以下作出被诉行政行为的证据：
1.2014年3月10日朝阳城管执法监察局进行现场检查制作的《现场检查笔录》；2.同日制作的《现场勘验笔录》；3.同日制作的证据照片，上述三项证据证明银丰通公司在北京市朝阳区定福庄路北京市×庄园艺场东北侧院内建设建筑的现状；4.2014年3月10日北京市×庄园艺场提交的材料，包括《企业法人营业执照（副本）》复印件、《组织机构代码证》复印件、法定代表人身份证复印件，证明北京市×庄园艺场主体情况；5.2014年3月12日银丰通公司提交的《企业法人营业执照（副本）》复印件；6.银丰通公司法定代表人身份证复印件，证据5-6证明银丰通公司的主体情况；7.《场地租赁合同》，证明银丰通公司向北京市×庄园艺场租用场地进行建设；8.2014年3月11日朝阳城管执法监察局对北京市×庄园艺场法定代表人段永全进行询问制作的《询问笔录》，证明北京市×庄园艺场将涉案土地出租给银丰通公司并由银丰通公司进行建设；9.2014年3月12日朝阳城管执法监察局对银丰通公司法定代表人李海龙进行询问制作的《询问笔录》，证明银丰通公司承租涉案土地后进行建设，但其建设行为没有办理合法的审批手续，朝阳城管执法监察局同时向银丰通公司告知了其违法的事实、理由和依据，告知其享有的陈述和申辩权利；10.2014年3月20日北京市规划委员会出具的《关于朝阳区定福庄路北京市×庄园艺场院内房屋规划审批情况的函》，证明规划部门发函认定银丰通公司建设房屋未依法取得建设工程规划许可证；11.2014年11月20日朝阳城管执法监察局对李海龙进行询问制作的《询问笔录》，证明朝阳城管执法监察局再次进行询问调查的情况；12.2014年11月27日朝阳城管执法监察局对段永全进行询问制作的《询问笔录》，证明朝阳城管执法监察局通过询问调查进一步确认违法事实及违法主体；13.《谈话通知书》；14.《送达回证》；15.《权利义务告知书》；16.《谈话通知书》；17.《送达回证》；18.邮寄送达材料；19.《限期拆除通知书》；20.《送达回证》；21.《现场检查笔录》；22.现场照片；23.见证人身份证复印件；24.被诉限期拆除决定书；25.《送达回证》；26.《现场检查笔录》；27.现场照片。证据13-27证明朝阳城管执法监察局履行程序符合法律规定。
另，因银丰通公司在诉讼过程中提出新的理由称朝阳城管执法监察局遗漏重大利害关系人×物流公司，经一审法院合议庭准许朝阳城管执法监察局在庭审中补充提交以下证据材料：1.2014年4月8日朝阳城管执法监察局向×物流公司制发的《权利义务告知书》及邮寄凭证；2.朝阳城管执法监察局向×物流公司副总邵晟手机发送权利义务告知及谈话通知等事项的短信截图7页；3.2014年11月27日朝阳城管执法监察局向×物流公司制发的《权利义务告知书》及《送达回证》。朝阳城管执法监察局以上述证据证明其在调查过程中向×物流公司履行了告知义务，但该公司未予理睬。
朝阳城管执法监察局提交作出被诉限期拆除决定依据的法律、法规、规章及规范性文件有：《城乡规划法》、《城乡规划条例》、《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》、《北京市禁止违法建设若干规定》。
经庭审质证，一审法院对上述证据作如下确认：朝阳城管执法监察局提交的证据均是在作出被诉限期拆除决定之前制作、收集的，符合证据的形式要件，与本案具有关联性，现亦无相反证据否定其真实性，故上述证据能够证明朝阳城管执法监察局作出被诉限期拆除决定认定事实及履行程序的情况，均予以采纳。其中北京市×庄园艺场法定代表人段永全和银丰通公司法定代表人李海龙在行政程序中的陈述并结合《场地租赁合同》等相关证据，能够证明银丰通公司租赁场地后对场地上原有建筑拆迁、拆除并进行新建的行为，银丰通公司关于被诉限期拆除决定遗漏主体等质证意见不能成立。银丰通公司提交的证据1与朝阳城管执法监察局提交的证据一致，予以采纳，但对其证明目的不予采信；证据2-4能够证明银丰通公司行政复议的情况，但不具有证明朝阳城管执法监察局行政行为违法的证明效力，对其证明目的不予采信；银丰通公司提交的证据5能够证明该公司建设前涉案土地及地上房屋的情况，予以采纳。关于银丰通公司针对朝阳城管执法监察局制作的《限期拆除决定书》送达回证中“李海龙”签字的真实性和签署时间提出的鉴定申请，一审法院认为，银丰通公司法定代表人李海龙出庭时已明确认可朝阳城管执法监察局向其送达《限期拆除决定书》后又替换的事实，该事实与朝阳城管执法监察局自认事实一致。且李海龙不否认曾在送达文件上签字。庭审中经李海龙当庭辨认，其对《送达回证》上的签字真实性并未持坚决否定态度。在此情况下一审法院认为已无进行鉴定的必要性。
经审查，本院同意一审法院的认证意见并对一审法院经审理查明的事实予以确认。
本院认为，根据《城乡规划法》第六十四条、《北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法》第五条第（十二）项及《北京市禁止违法建设若干规定》第九条第二款的规定，朝阳城管执法监察局有权查处辖区内未依法取得建设工程规划许可证的违法建设。
《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《北京市城乡规划条例》第二条第一款规定，本市行政区域全部为规划区；第二十三条第一款规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。《北京市禁止违法建设若干规定》第三条规定，城镇违法建设是指未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或者未按照许可内容进行建设的城镇建设工程，以及逾期未拆除的城镇临时建设工程。本案中，银丰通公司在北京市×庄园艺场东北侧院内建设涉案建筑物未经规划行政主管部门审批，未依法取得建设工程规划许可证，故朝阳城管执法监察局认定银丰通公司建设涉案建筑物的行为属违法建设行为，事实清楚，适用法律正确。除查明上述事实外，朝阳城管执法监察局对涉案建筑物进行了现场检查、勘验，对有关公司及人员进行了调查询问，明确了涉案建筑物的基本情况、位置、面积，因银丰通公司未按照《限期拆除通知书》的限定期限自行拆除违法建设，朝阳城管执法监察局在履行告知程序后，依法作出被诉限期拆除决定，其执法程序符合《城乡规划法》、《城乡规划条例》、《北京市禁止违法建设若干规定》等相关规定。
关于涉案建筑物的建设主体以及被诉限期拆除决定书的送达问题，本院同意一审法院的论述意见。综上，一审法院判决驳回银丰通公司的诉讼请求正确，本院应予维持。银丰通公司的上诉主张和请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费50元，由上诉人北京银丰通投资有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 志 刚
代理审判员 董 巍
代理审判员 刘 琳 琳
二〇一五年九月十八日
书 记 员 郝丹书记员辛遥