海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼96民终1006号上诉人（原审原告）：海南嘉普通太阳能科技有限公司，住所地海口市琼山区博雅路90号椰景花园第14栋别墅。法定代表人石静，该公司总经理。委托诉讼代理人：李清理，海南大兴天泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张会君，海南大兴天泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：海南金凤凰温泉度假酒店有限公司，住所地保亭黎族苗族自治县七仙岭温泉开发区四号地希尔顿逸林酒店后勤办公区。法定代表人刁小林，该公司总经理。委托诉讼代理人：李龙吟，该公司职员。委托诉讼代理人：蒋智杰，海南唐海律师事务所律师。原审被告：海南金凤凰温泉度假酒店有限公司七仙岭希尔顿逸林酒店，住所地保亭黎族苗族自治县七仙岭温泉开发区四号地。负责人江勇，该公司总经理。上诉人海南嘉普通太阳能科技有限公司（以下简称：嘉普通公司）与上诉人海南金凤凰温泉度假酒店有限公司（以下简称：金凤凰公司）及原审被告海南金凤凰温泉度假酒店有限公司七仙岭希尔顿逸林酒店（以下简称：逸林酒店）因建设工程施工合同纠纷一案，不服保亭黎族苗族自治县（以下简称：保亭县）人民法院（2016）琼9029民初1299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人嘉普通公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判金凤凰公司向嘉普通公司支付逾期付款违约金326713.75元。事实和理由：1.根据双方签订的《海南省太阳能热水供应设备施工合同》(以下简称：《施工合同》)约定，金凤凰公司应在工程安装完毕并且调试验收合格时，支付至合同价款的95%。一审查明，2014年1月13日，工程安装完毕并验收合格，金凤凰公司应在2014年1月14日支付至合同价款的95%，但却未支付至95%，构成违约。根据《合同法》第107条、第113条第l款的规定，金凤凰公司应当承担赔偿上诉人损失的违约责任。按《承诺付款协议》约定的逾期付款违约金（利息）每日按千分之五计算。2.根据《合同法》第114条第2款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第27条规定，对于每日千分之五的违约金是否过高的问题，应由金凤凰公司提起反诉或抗辩来提出，但一审时，金凤凰公司经法院依法传唤，无正当理由拒不到庭，自动放弃了反诉及抗辩等权利。在此情形下，一审法院依法不得认为违约金过高而主动进行调整。3.根据《合同法》第107条和第113条第1款的规定，违约金和逾期利息都是金凤凰公司违约后应当承担的赔偿嘉普通公司损失。4.一审判决认为《承诺付款协议》约定的违约金计算方式并不具体，起算时间也不明确是错误的。该协议清楚载明违约金按照应付金额0.5%支付违约金，以及明确约定了金凤凰公司应于2015年10月31日前、2015年11月30日前、2015年12月31日前分别支付剩余工程款的比例。即金凤凰公司最迟应当于2015年12月31日之前付清剩余的工程款326713.75元却未支付，即使自2016年1月1日起，按326713.75元的每日千分之五计算违约金，计算到一审判决之日2017年1月19日（共384天）的违约金为627290.4元（326713.75元＊0.5%＊384天）。因此，一审判决第二项按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算无任何事实根据和法律依据。综上，上诉人嘉普通公司仅要求金凤凰公司支付违约金326713.75元应当支付。金凤凰公司辩称：金凤凰公司与嘉普通公司在签署《承诺付款协议》时，并未确定金凤凰公司应当支付剩余工程款的金额，《承诺付款协议》第5条适用的条件并未成就。而且该条约定不明确，不应当以此条约定计算违约金。《承诺付款协议》中双方无法确定具体的剩余工程款金额，协议第二条，双方初步估算剩余工程款为600662.5元，减去87500元质保金，剩余工程款513162.5元也是估算的结果。协议第五条便约定：“双方确定应付剩余工程款金额后，甲方按以下日期顺序与金额支付……”也说明双方没有确定剩余工程款的金额。协议第五条第3款中约定：“违约金计算日期将按乙方报送应付款时间支付起直至付款完为止（明确时间见附件一）”。本协议签署后，嘉普通公司并未报送应付款时间，该协议所谓的附件一并不存在，因此无法确定违约金计算的起始时间。因此，《承诺付款协议》第五条的约定，既没有约定具体的应付款金额，也没有具体的计算起始时间，嘉普通公司以此条向金凤凰公司主张违约金（逾期利息），明显缺乏事实依据，因此应当驳回其关于违约金（逾期利息）的诉讼请求。原审被告逸林酒店未作答辩。上诉人金凤凰公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回嘉普通公司要求返还质保金和支付逾期利息的诉求，或发回重审。事实与理由：1.根据双方签订的《施工合同》，上诉人认为，质保金未达到合同返还的标准。本案中，《施工合同》明确约定按总合同款项的5%作为质保金，虽然工程质保期按照合同约定已满两年，但由于工程本身等综合原因，质保金未达到合同返还的标准，因此，上诉人认为一审判决支付质保金不当。2.一审判决认定支付逾期利息计算方式与事实不符，应予以纠正。双方于2015年7月23日达成一致并签订有《承诺付款协议》，协议签订后，上诉人在实际履约能力的情况下积极向嘉普通公司支付了多笔款项。上诉人认为，双方既已达成一致约定，一审仍然判决上诉人承担2014年1月21日至2015年11月23日期间的逾期利息，显然与实际情况不符。另外，质保期是两年（从2014年5月28日至2016年5月27日止），一审判决认定第二段以工程款326713.75元为基数，并从2016年2月3日开始计算，而326713.75元包括质保金87500元，所以第二段的工程款以326713.75元为基数，从2016年2月3日开始计算利息明显不当。故请二审法院予以改判或发回重审。嘉普通公司辩称：上诉人金凤凰公司在质保期内并未就涉案工程提出质量问题，且在质保期到期后，我公司提交《工程维保到期确认单》，金凤凰公司签字确认并未提出异议，故一审判决返还质保金正确。原审被告逸林酒店未作答辩。上诉人嘉普通公司向一审法院起诉请求：1、被告金凤凰公司向原告嘉普通公司支付拖欠的工程款239213.75元和质保金87500元，合计326713.75元；2、被告金凤凰公司向原告嘉普通公司支付上述款项逾期利息暂计2051822.575元，最终利息计算至被告清偿工程款之日止。一审法院认定事实：2013年8月21日，原告嘉普通公司与被告金凤凰公司签订《施工合同》，约定原告承包被告金凤凰公司发包的太阳能热水供水工程与热水管网工程，固定总价为1750000元；合同签订后，被告金凤凰公司支付给原告合同总价款的20%作为工程预付款，原告所有材料进场后，经被告金凤凰公司验收合格后，支付至合同价款的65%，原告材料进场安装完成，被告金凤凰公司支付至合同价款的75%；工程安装完毕并且调试验收合格时，支付至合同价款的95%；余款5%作为保修金，24个月保修期满，15个工作日内一次性无息付清，每次付款前原告需提供合法有效的等额发票。2013年10月15日，原告完成全部工程的施工；2014年1月13日，工程经验收合格。2014年5月27日，原告将工程移交给被告海南金凤凰温泉度假酒店有限公司七仙岭希尔顿逸林酒店，保修期从同年5月28日起至2016年5月27日结束。被告金凤凰公司最终结算的工程款为1730660元，自合同签订之后至工程竣工验收之前，被告金凤凰公司虽向原告支付工程款1130000元，但直至工程移交使用后，被告金凤凰公司未依约向原告支付剩余工程款。2015年7月23日，原告与被告金凤凰公司达成一份《承诺付款协议》约定被告金凤凰公司承诺除质保金外，所拖欠工程款513162.50元于2015年10月31日支付30%，11月30日支付30%，12月31日付清。协议签订后，被告金凤凰公司没有依约向原告支付工程款，仅于2015年11月23日支付工程款153948.75元。后来在原告的催讨下，被告金凤凰公司又通过其他追讨工程款的公司于2016年1月19日向原告代付工程款20000元；同年次月3日，被告金凤凰公司再向原告支付工程款100000元，剩余工程款239213.75元至今未支付。2016年5月27日，双方约定的质保金到期，被告金凤凰公司没有支付给原告。2016年10月31日，原告起诉至法院，请求被告支付工程款239213.75元与质保金87500元。庭审中，原告明确表示要求被告金凤凰公司支付拖欠的工程款与质保金。一审法院认为：本案中，原告依照《施工合同》完成了全部工程，被告金凤凰公司应当依约向原告支付足额工程款及质保金。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。原告请求被告金凤凰公司支付工程款239213.75元与质保金87500元，予以支持。同时，原告请求被告金凤凰公司支付逾期利息2051822.575元，不予支持。原告是按照与被告金凤凰公司达成的《承诺付款协议》中约定的违约金来计算逾期利息的，但该协议约定的违约金计算方式并不具体，起算时间也不明确，加之被告金凤凰公司未到庭，无法核对相关情况。故不便采纳《承诺付款协议》中有关违约金的约定计算原告的损失。原告请求被告金凤凰公司支付逾期利息，应分为两时段计算，第一段以513162.50元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2014年1月21日起计至2015年11月23日止；第二段以工程款239213.75元与质保金87500元合计为326713.75元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年2月3日计至清偿之日止。最后，原告既然起诉请求支付逾期利息，就不能以违约金的计算方式计算逾期利息，毕竟违约金与利息并不等同；而且原告请求支付的逾期利息金额与损失相差甚巨，缺乏事实和法律依据。判决：1.被告金凤凰公司于本判决生效之日起十日内向原告嘉普通公司支付工程款与质保金合计326713.75元；2.被告金凤凰公司在支付第一项价款的同时向原告嘉普通公司支付逾期利息（利息分为两个时段：第一段以513162.50元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2014年1月21日起计至2015年11月23日止；第二段以工程款326713.75元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年2月3日计至清偿之日止）；3.驳回原告嘉普通公司的其他诉讼请求。本案二审中，双方当事人均无新证据。本院二审另查明：涉案工程于2014年5月27日移交。2016年6月嘉普通公司向金凤凰公司提交《工程维保到期确认单》，双方签字确认。2014年7月8日，嘉普通公司向金凤凰公司报送《工程竣工结算表》，涉案工程送审金额为1730662.50元，金凤凰公司签署“经审核，同意按人民币1730600元结算。”并加盖金凤凰公司公章。其它事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，金凤凰公司与嘉普通公司签订《施工合同》，将涉案工程发包给嘉普通公司施工，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合同真实有效。本案争议的焦点为：1.涉案工程质保金支付的条件是否成就；2.嘉普通公司上诉请求金凤凰公司支付违约金326713.75元应否支持；3.金凤凰公司应否向嘉普通公司支付逾期利息及逾期利息如何计算。一、关于涉案工程质保金支付的条件是否成就的问题。根据《施工合同》约定，合同价的5%作为涉案工程质保金，质保期2年，质保期到后15个工作日内无息返还。涉案工程于2014年5月27日移交使用，质保期限至2016年5月27日。根据合同约定金凤凰公司最晚应当于2016年6月21日一次性返还质保金给嘉普通公司。上诉中，金凤凰公司认为涉案工程存在质量问题，但在本案诉讼过程中，金凤凰公司并不能举证证明涉案工程在质保期内存在质量问题。且2016年6月涉案工程质保期到期后，嘉普通公司向金凤凰公司提交《工程维保到期确认单》，双方签字确认。故对金凤凰公司认为涉案工程存在质量问题的抗辩意见本院不予采纳，其应当于2016年6月21日前返还质保金87500元给嘉普通公司。2014年7月8日，嘉普通公司向金凤凰公司报送《工程竣工结算表》，涉案工程送审金额为1730662.50元，金凤凰公司签署“经审核，同意按人民币1730600元结算。”并加盖金凤凰公司印章。其后双方签订的《承诺付款协议》并未明确约定《工程竣工结算表》无效或作废，且诉讼中，嘉普通公司也认可《工程竣工结算表》中金凤凰公司审核确认的工程结算款，故应当认定涉案工程总价款为1730600元。金凤凰公司在《承诺付款协议》签订前已经支付工程款1130000元，签订后又分三次支付剩余工程款273948.75元，金凤凰公司共计已支付工程款1403948.75元。至本案一审起诉时，金凤凰公司欠付嘉普通公司涉案工程款和质保金合计为326651.25元（1730600元－1403948.75元）。一审认定金凤凰公司最终结算的工程款为1730660元，并据此计算出金凤凰公司应向嘉普通公司支付工程款与质保金合计326713.75元，属认定事实错误，但一审判决后，各方未对此提出上诉，故本院对此予以维持。二、关于嘉普通公司上诉请求金凤凰公司支付违约金326713.75元应否支持的问题。嘉普通公司在本案一审中请求金凤凰公司向其支付剩余工程款逾期利息2051822.575元，但并未向金凤凰公司主张支付违约金，其在上诉中请求金凤凰公司支付违约金326713.75元，属于提出新的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本院在二审过程中组织双方就违约金进行调解，但因分歧较大，无法达成一致。故嘉普通公司上诉请求金凤凰公司支付违约金326713.75元本院不予支持，嘉普通公司按上述规定另行主张权利。三、关于金凤凰公司应否向嘉普通公司支付逾期利息及逾期利息如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类借款利率计息。”、第十八条第一款：“利息从应付工程价款之日付”的规定，本案中，《施工合同》约定，工程安装完毕并且调试验收合格时，支付至合同价款的95%。2014年1月13日，工程经验收合格，此时金凤凰公司应当支付的工程价款为513100元（1730600元－1130000元-87500元），而金凤凰公司仅于2015年11月23日支付工程款153948.75元，2016年1月19日支付工程款20000元，2016年2月3日，支付工程款100000元,而2016年5月27日，质保期到期，根据合同约定金凤凰公司最晚应当于2016年6月21日一次性返还质保金给嘉普通公司。故金凤凰公司应当支付逾期利息为按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算，以513100元为基数自2014年1月21日起计算至2015年11月22日止；以359151.25元（513100元-153948.75元）为基数自2015年11月23日起计算至2016年1月18日止；以339151.25元（359151.25元-20000元）为基数自2016年1月19日起计算至2016年2月2日止；以239151.25元（339151.25元-100000元）为基数自2016年2月3日起计算至2016年6月21日止；以326651.25元（239151.25元＋87500元）为基数自2016年6月22日起计算至债务付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：一、维持保亭黎族苗族自治县人民法院（2016）琼9029民初1299号民事判决第一项；二、撤销保亭黎族苗族自治县人民法院（2016）琼9029民初1299号民事判决第二项、第三项；三、海南金凤凰温泉度假酒店有限公司向海南嘉普通太阳能科技有限公司支付剩余工程款的同时支付逾期利息（利息按中国人民银行发布的同期一般流动资金贷款基准利率计算，以513100元为基数自2014年1月21日起计算至2015年11月22日止；以359151.25元为基数自2015年11月23日起计算至2016年1月18日止；以339151.25元为基数自2016年1月19日起计算至2016年2月2日止；以239151.25元为基数自2016年2月3日起计算至2016年6月21日止；以326651.25元为基数自2016年6月22日起计算至债务付清之日止）；四、驳回上诉人海南嘉普通太阳能科技有限公司其他诉讼请求；五、驳回上诉人海南嘉普通太阳能科技有限公司其他上诉请求；六、驳回上诉人海南金凤凰温泉度假酒店有限公司其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25828.29元，由上诉人海南嘉普通太阳能科技有限公司负担18052.58元，由上诉人海南金凤凰温泉度假酒店有限公司负担7775.71元；二审案件受理费8775元，由上诉人海南嘉普通太阳能科技有限公司负担4625元，由上诉人海南金凤凰温泉度假酒店有限公司负担4150元。本判决为终审判决。审 判 长  林 敏审 判 员  阮慧婷审 判 员  陈秀儒二〇一七年六月二十九日法官助理  闫海宁书 记 员  王 超附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱的义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。