浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台民终字第518号
上诉人（原审被告）：徐正国。
委托代理人：章高云。
被上诉人（原审原告）：李仙林。
被上诉人（原审被告）：应万长。
上诉人徐正国因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院（2013）台路金民初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：被告应万长将其自家建房工程发包给被告徐正国承建，由被告应万长提供材料，被告徐正国进行施工，原告李仙林受雇于被告徐正国为其做粗工，工资为90元／天，由被告徐正国支付。2012年3月23日傍晚7时许，在使用被告应万长室内自制电梯吊装混凝土过程中，原告自三楼电梯口坠落至底层受伤，当日被告应万长将原告送至台州章氏骨伤医院住院治疗，经医生诊断“左胫骨平台骨折、左腓骨小头骨折、腰椎体压缩性骨折、左肩关节脱位”，原告于2012年4月12日出院，共计住院20天，花费医疗费20391.12元，该费用已由被告应万长支付。原告出院后，经门诊治疗，花费医疗费4273.66元。台州市博爱医院司法鉴定所于2012年11月6日评定原告为人体损伤九级伤残、于2013年2月1日评定原告的误工时间为180天、护理时间为90天、营养时间为60天，上述共计花费原告鉴定费为2500元。被告应万长于2013年4月10日向该院申请对原告李仙林因本次伤害造成的伤残等级、误工时间、护理时间、营养时间进行司法鉴定，温州律证司法鉴定所于2013年5月20日出具司法鉴定意见书，评定原告伤残等级为十级，误工期限为180日，其中“一期治疗（内固定术等）误工期限拟为150日，二期治疗（内固定拆除术）误工期限为拟30日”，护理期限为90日，其中“一期治疗（内固定术等）护理期限拟为75日，二期治疗15日内由于生活治理困难需设陪护”，营养期限为60日，其中“一期治疗（内固定术等）营养期限为45日，二期治疗后需15日补充营养”，上述鉴定费1960元由被告应万长预付。另查明，室内自制电梯系被告应万长安装，该电梯未经相关部门检验，无合格证。被告徐正国无相应资质，亦不具有相应的安全生产条件。原告在事故发生当晚晚饭中有饮酒，在施工中未戴安全帽，也未采取其他相关安全防护措施。台州曙光医院于2012年6月13日出具医疗诊断证明书，预计原告拆除内固定手术需花费约6000元。
原审法院审理认为：原告李仙林受被告徐正国所雇为被告应万长建房时受伤，事实清楚，该院予以确认。本案中原告与被告徐正国系雇佣关系，被告徐正国与被告应万长系承揽关系。原告在从事雇佣活动中遭受人身损害造成的经济损失，被告徐正国作为雇主理应承担赔偿责任；被告应万长作为发包人，将工程交由不具有相应安全生产条件的被告徐正国，存在选任过失，且在施工过程中，向被告徐正国提供了未经检验合格的自制电梯用于吊装混凝土，违反了法定注意义务，与原告受伤损害的后果具有因果关系，构成侵权，故应当与被告徐正国根据过错大小分担赔偿责任后再互负连带责任。原告李仙林作为粗工，在施工中未戴安全帽，也未采取其他相关安全防范措施，且在事故发生当晚晚饭中有饮酒，因其在施工过程中未尽必要的安全注意义务，对自身损害存在重大过失，应自负一定的责任。该院确定由被告徐正国承担原告损失的35%，由被告应万长承担35%，其余损失由原告自负。鉴于原告的后续治疗费尚未发生，且原告表示待实际发生后另行主张，该院认为与后续内固定拆除手术相关的各项费用包括医疗费、误工费、护理费、营养费等在本案中不作处理。关于原告的合理损失：一、医疗费为24664.78元；二、误工费，按照98元每日计算150日为14700元；三、护理费，按照98元每日计算75日为7350元；四、住院伙食补助费为600元；五、伤残赔偿金，按照重新鉴定的鉴定结论伤残等级十级计算为29104元；六、精神抚慰金，原告诉请5000元，根据原告的伤残情况，酌定为3000元；七、交通费，原告诉请1300元，根据原告的住院时间、门诊次数并考虑其病情，酌定为700元；八、营养费，根据原告的病情、医疗诊断证明及其鉴定结论，酌定原告的营养费为1000元；九、鉴定费，原告花费鉴定费为2500元，其中伤残鉴定费为1200元，三期评定鉴定费为1300元，参照重新鉴定的鉴定结论，认定三期评定鉴定费1300元为合理费用，伤残鉴定费1200元由原告自身负担。以上原告的合理损失合计人民币82418.78元。由被告徐正国承担28846.57元，由被告应万长承担28846.57元，双方并互负连带责任，其余损失由原告自负。鉴于被告应万长已支付医疗费20391.12元，尚需支付8455.45元。另，被告应万长支付了申请重新鉴定的鉴定费1960元，该院对比先后的两次鉴定结论，酌定其中的960元由原告负担，其余的1000元由二被告各负担500元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告徐正国、应万长分别于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告李仙林人民币28846.57元、8455.45元，并互负连带责任。二、驳回原告李仙林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2430元，依法减半收取1215元，由原告李仙林负担364.5元，由被告徐正国负担425.25元，由被告应万长负担425.25元；被告应万长预付的鉴定费1960元，由原告李仙林负担960元，由被告徐正国负担500元，由被告应万长负担500元。
宣判后，徐正国不服，向本院提起上诉称：原审判决认定被上诉人李仙林受雇于上诉人为其做粗工是错误的。事实是被上诉人应万长将其自家建房工程发包给上诉人，仅限于房屋的主体结构和粉刷部分。而事发当晚所做工作是三层楼面的找平工作，这一工作不是建房承包的范围，是做点工的，工钱由应万长按天计算直接支付给包括李仙林在内的老师和粗工。在事发前底层找平工作也是在做好的当天，由应万长直接把粗工的工钱付给粗工本人。建房时上诉人与应万长存在承包关系，找平时应万长与李仙林之间存在雇佣关系。因此，原审判决没有分清是建房还是房屋建好后的楼层找平，并推定上诉人与李仙林之间存在雇佣关系是错误的。综上，请求二审法院依法驳回被上诉人李仙林要求上诉人共同承担赔偿责任的诉讼请求，判决被上诉人应万长一人承担赔偿责任。
应万长答辩称：李仙林不是我叫来做工的，我将建房工程承包给上诉人，其他事情我都不知道，请求驳回上诉，维持原判。
李仙林未作答辩。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点在于被上诉人李仙林受伤时是受雇于被上诉人应万长还是上诉人徐正国。徐正国上诉主张李仙林受雇于应万长，工资为每天100元，且在工作的第一天就受伤，但徐正国在一审时自认应万长的建房工程由其承包，李仙林是帮其做工，工资为每天90元，李仙林受伤时已在应万长处做工几天。因此，徐正国在一、二审期间的陈述明显自相矛盾。结合应万长一、二审期间均主张建房工程是由徐正国承包、且未雇佣李仙林的事实，本院认定李仙林受伤时受雇于徐正国。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费733元，由上诉人徐正国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 勇
审 判 员 汤坚强
代理审判员 张淑娅
二〇一三年十月二十五日
代书 记员 郭巧燕