浙江省仙居县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1024刑再2号
原公诉机关浙江省仙居县人民检察院。
原审被告人陈仁坤（绰号“银坤”），男，1961年11月17日出生于浙江省丽水市，汉族，小学文化，农民，住浙江省丽水市莲都区。2004年6月21日因犯诈骗罪被安吉县人民法院判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金70000元，于2012年8月6日假释出狱。2013年8月18日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年9月18日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕，2014年8月20日被本院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币50000元。现在浙江省第六监狱服刑。
原审被告人应文余（绰号“老三”），男，1958年5月21日出生于浙江省丽水市，汉族，小学文化，农民，住浙江省丽水市莲都区。1987年因犯盗窃罪被丽水市人民法院判处有期徒刑三年；2004年2月11日因犯诈骗罪被松溪县人民法院判处有期徒刑五年（2007年6月14日刑满释放）。2013年8月18日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年9月17日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕，2014年8月20日被本院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币60000元。现在浙江省临海监狱服刑。
原审被告人李永付（绰号“洪头”、“光头”），男，1976年10月9日出生于浙江省丽水市，汉族，小学文化，农民，住浙江省丽水市松阳县。1997年6月20日因犯流氓罪被温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑十二年；2010年6月12日因犯非法拘禁罪被丽水市莲都区人民法院判处有期徒刑二年；2013年3月因吸毒被责令社区戒毒三年；2013年12月23日因严重违反社区戒毒协议被强制隔离戒毒二年。2013年12月20日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年12月31日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕，2014年8月20日被本院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币16000元。
原审被告人夏光伟（绰号“江伟”），男，1966年11月18日出生于浙江省丽水市，汉族，小学文化，农民，住浙江省丽水市莲都区。1990年9月21日因犯抢劫罪、盗窃罪被青田县人民法院判处有期徒刑九年。2013年9月7日因本案被仙居县公安局刑事拘留，同年9月18日经仙居县人民检察院批准被依法逮捕，2014年8月20日被本院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币7000元。
仙居县人民检察院指控原审被告人陈仁坤、应文余、李永付、夏光伟犯诈骗罪一案，本院于2014年8月20日作出（2014）台仙刑初字第207号刑事判决书。该判决发生法律效力后，本院于2016年7月19日作出（2016）浙1024刑监2号再审决定，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2016年9月22日公开开庭审理了本案。仙居县人民检察院检察员张婧婧、顾海兵出庭履行职务。原审被告人陈仁坤到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：1、2011年5月1日上午，被告人应文余伙同吴陈汉（已判）、张兆亮（已判）、汤海龙（已判）窜至松阳县进行诈骗。汤海龙和张兆亮、吴陈汉按照事先商量好的角色对被害人纪某进行诈骗，被告人应文余负责跟踪受害人和用摩托车接送吴陈汉。吴陈汉、张兆亮和纪某约好古董价格，但因银行休息，纪某无法取钱，后双方约定5月3日交易。2011年5月3日上午，被告人应文余和吴陈汉、张兆亮、汤海龙四人再次赶到松阳会面，骗取被害人纪某人民币20000元后，逃离现场。在云和车站，被告人应文余分得赃款人民币4000元。2、2011年5月27日，被告人应文余、汤海龙、吴陈汉三人合伙窜至龙泉县城，由汤海龙假扮收购古董的外地老板，应文余假扮中间人，吴陈汉扮演拥有古董的货主。三人按照约定的角色蛊惑被害人范某一起出钱先将吴陈汉的古董买下来，再转手卖给汤海龙赚取差价，范某信以为真。被告人应文余等三人骗得被害人范某人民币30000元。事后，应文余分得赃款人民币8000元。3、2013年7月20日4时许，被告人应文余、陈仁坤、李永付、夏光伟经事先商量，由被告人陈仁坤假扮买药人，被告人应文余假扮中间人，被告人李永付假扮卖药人，被告人夏光伟负责跟踪监视被害人。同日9时许，该四人窜至仙居东方大酒店对面中国银行附近，按商量的角色蛊惑被害人郑某先出钱买“抗癌药”再转手高价卖出赚取差价，骗取被害人郑某人民币60000元。事后，被告人应文余分得赃款人民币18000元，被告人陈仁坤分得赃款人民币18000元，被告人李永付分得赃款人民币16000元，被告人夏光伟分得赃款人民币7000元，剩下的1000元人民币作为四人租车、加油、吃饭等费用花费。4、2013年8月15日9时许，被告人应文余、陈仁坤、程麟民（刑拘在逃）、蒋力勇（另案处理）经事先商量，由蒋力勇驾驶一辆白色面包车从丽水市出发来椒江诈骗。同日9时许，该四人窜至椒江区海门街道东升街早市，由被告人陈仁坤假扮买抗癌药的外地人，搭讪上受害人丁某，蒋力勇则在周围不远处暗中跟随观察丁某的活动情况。被告人应文余假扮中介人，程麟民假扮卖药人。被告人应文余游说被害人丁某与其分头筹钱买药转卖给被告人陈仁坤赚取差价。被害人丁某信以为真，被告人应文余、陈仁坤等四人骗得被害人丁某人民币100000元后借机逃离现场。事后，被告人应文余、陈仁坤和程麟民各分得赃款人民币28000元，蒋力勇分得赃款人民币8000元，剩余的8000元作为租车、加油、吃饭等费用花费。2011年6月28日，张兆亮、吴陈汉家属分别退赔被害人纪某人民币各10000元；2011年6月28日，吴陈汉家属退赔被害人范某人民币30000元。
上述事实，被告人应文余、陈仁坤、李永付、夏光伟在审理中供认不讳，并有同案吴陈汉、张兆亮、汤海龙、蒋力勇供述，被害人纪某、范某、郑某、丁某陈述，证人宋某证言，辨认笔录，诈骗工具照片，扣押决定书及扣押物品照片，接受证据登记单，银行卡取款业务回单，委托书，收条，转账凭证，银行记录查询凭证，仙居县公安局情况说明，丽水市公安局莲都区分局情况说明，视频光盘，户籍证明，归案经过，前科查询及前科材料等证据经当庭质证所证实，证据之间相互印证，足以认定。
原审另查明，被告人应文余2004年2月11日因犯诈骗罪被松溪县人民法院判处有期徒刑五年，2007年6月14日刑满释放；被告人李永付2010年6月12日因犯非法拘禁罪被丽水市莲都区人民法院判处有期徒刑二年，2012年1月27日刑满释放；被告人陈仁坤2004年6月21日因犯诈骗罪被安吉县人民法院判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币70000元，经减刑后刑期自2003年10月12日起至2015年6月11日止，2012年8月6日假释出狱（假释考验期自2012年8月6日起至2015年6月11日止）。被告人陈仁坤归案后协助公安机关抓获犯罪嫌疑人一人，立功材料经质证在案。
原审认为，被告人应文余、陈仁坤、李永付、夏光伟共同以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中被告人应文余、陈仁坤数额巨大，被告人李永付、夏光伟数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人应文余、李永付在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，均依法予以从重处罚；被告人应文余第一笔犯罪事实系从犯，依法予以从轻处罚；审理中自愿认罪，酌情予以从轻处罚；第一、二笔犯罪事实被害人损失已得到赔偿，酌情予以从轻处罚。被告人陈仁坤有立功表现，依法予以从轻处罚；审理中自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人李永付系自首，依法予以从轻处罚。被告人夏光伟系从犯，归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；有犯罪前科，酌情予以从重处罚。被告人陈仁坤在假释考验期内犯新罪，依法撤销假释，实行数罪并罚。本案中供被告人犯罪所用而扣押的财物，应依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条、第七十一条、第八十六条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条之规定，原审判决：一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭刑执字第10045号对罪犯陈仁坤予以假释的刑事裁定，对罪犯陈仁坤收监执行未执行完毕的刑罚（即自2012年8月6日起至2015年6月11日止）。二、被告人应文余犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币60000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月18起至2019年8月17日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）三、被告人陈仁坤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币50000元；与前罪诈骗罪未执行余刑二年十个月零六日，罚金70000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币120000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月18起至2019年8月17日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）四、被告人李永付犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币16000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月20起至2015年12月19日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）五、被告人夏光伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币7000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月7起至2014年11月6日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）六、扣押供犯罪所用的肆罐花生米依法予以没收，由扣押机关依法处理。
再审中，原审被告人陈仁坤对检察机关原审指控，本案再审提出的新证据以及相应的再审意见均无异议，并表示认罪。
经再审查明，2007年11月26日，浙江省杭州市中级人民法院作出刑事裁定书，裁定对罪犯陈仁坤减刑一年三个月，2010年8月12日，浙江省杭州市中级人民法院作出刑事裁定书，裁定对罪犯陈仁坤减刑一年七个月。
上述事实，有浙江省杭州市中级人民法院（2007）杭刑执字第10918号和（2010）浙杭刑执字第9096号刑事裁定书等证据予以证实，足以认定。
其余查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，原审被告人陈仁坤、应文余、李永付、夏光伟共同以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。被告人陈仁坤在假释考验期内犯新罪，依法撤销假释，实行数罪并罚。根据《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》的规定，原审被告人陈仁坤前罪没有执行完毕的刑期应包括前罪经减刑减去的有期徒刑刑期二年十个月，即为五年八个月零六日。原审对被告人陈仁坤的犯罪事实认定正确，但法律适用错误，量刑不当，再审予以纠正。原审对被告人应文余、李永付、夏光伟的犯罪事实认定及法律适用正确，量刑得当，再审予以维持。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十五条、第三百八十九条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条、第七十一条、第八十六条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条，《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》之规定，判决如下：
一、维持本院（2014）台仙刑初字第207号刑事判决第一、二、四、五、六项，即：1、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭刑执字第10045号对罪犯陈仁坤予以假释的刑事裁定，对罪犯陈仁坤收监执行未执行完毕的刑罚。2、被告人应文余犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币60000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月18日起至2019年8月17日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）4、被告人李永付犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币16000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月20日起至2015年12月19日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）5、被告人夏光伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币7000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月7日起至2014年11月6日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）6、扣押供犯罪所用的肆罐花生米依法予以没收，由扣押机关依法处理。
二、撤销本院（2014）台仙刑初字第207号刑事判决第三项，即3、被告人陈仁坤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币50000元；与前罪诈骗罪未执行余刑二年十个月零六日，罚金70000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币120000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月18日起至2019年8月17日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
三、原审被告人陈仁坤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币50000元；与前罪诈骗罪未执行余刑五年八个月零六日，罚金70000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币120000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月18日起至2021年2月17日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马荣伟
代理审判员 张 瑜
人民陪审员 冯国星
二〇一六年十月十七日
代理书记员 郑媚珠
附件：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百八十五条开庭审理的再审案件，再审决定书或者抗诉书只针对部分原审被告人，其他同案原审被告人不出庭不影响审理的，可以不出庭参加诉讼。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。中
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第八十六条第一款被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院关于《罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（法[2012]44号）的规定：罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。