江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣09民终1278号
上诉人（原审原告）：游家超，男，1988年11月5日出生，汉族，住贵州省水城县。
委托诉讼代理人：黄林平，江西康拓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：奉新县泓顺物流有限公司，住所地：江西省奉新县冯川镇狮山东大道188号，统一社会信用代码：91360921MA35HLEG7Q。
法定代表人：宋颖红，该公司经理。
委托诉讼代理人：沈阳林，男，1968年11月5日出生，汉族，该公司员工，住江西省高安市。
委托诉讼代理人：付耀东，江西建成律师事务所律师。
上诉人游家超因与被上诉人奉新县泓顺物流有限公司（以下简称泓顺公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服江西省高安市人民法院（2018）赣0983民初940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人游家超上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项、第三项，改判泓顺公司向游家超返还已支付车款10万元；2.本案一、二审诉讼费均由泓顺公司承担。
事实和理由：游家超与泓顺公司之间签订的车辆买卖协议不能履行的过错在于泓顺公司，理由如下。1.游家超提供的微信记录足以证明（泓顺公司也当庭认可）双方约定买卖的车辆是375马力，而行驶证上的发动机马力并不符合双方约定，泓顺公司明显存在欺诈。2．一审庭审查明，车辆在车管所检测的时间为2017年10月16日中午，通过微信转账定金2万元是2017年10月17日13时，泓顺公司交付车辆是在2017年10月19日凌晨1时左右，然后泓顺公司在2018年1月9号在游家超不知情的情况下把车从游家超老家拉走，后游家超报警，在警察的压力下泓顺公司承认是其把车拉走，2018年1月11日双方在高安汽运产业执法大队调解，发现车辆发动机与登记证书不符，最后调解的结果是这样写的“游家超付清全款，沈阳林（泓顺公司特别授权代理人）变更发动机375马力；同时在2018年1月12号高安银涞二手车鉴定评估公司鉴定书的第八项中说发动机号码看不清、疑是改装车套户。依据就近原则，也应当由泓顺公司对于发动机号码不清承担举证责任。3．发现发动机与登记不符时间是在2018年1月11日，当时车正在泓顺公司控制中，另外结合双方签订的合同都是没有填写的空白合同（游家超社会经验不足，更不可能想去更换发动机），而以此相对应的是泓顺公司在微信说发动机转户时可打码变更登记，车管所可以通过；再者游家超没有更换发动机的动机，因为游家超买车后车就是游家超的，并且泓顺公司在2018年1月9日非法控制车是游家超不可能预测的，结合双方微信中泓顺公司已经同意给游家超更换发动机，游家超交付定金后泓顺公司不让其碰车辆，直到2017年10月19日凌晨1点交车等，众多细节都可以印证是泓顺公司在2017年10月17到18号就把车辆发动机更换了。依据民事裁判的高度盖然性原则，也应当认定是泓顺公司把发动机更换后出卖给了游家超，明显是属于欺诈。二、退一步讲，就按照一审法院的过错比例6:4来承担，泓顺公司返还的金额也应当是54178元（100000－66370＋20548），而不是一审判决的20548元。一审法院在采纳了评估报告的评估价的同时，却在计算使用车辆两个月的折旧价时不按照评估中确定的车辆年限折旧方法来计算折旧金额，而是酌定，在同一个案件审判中适用不同的标准，明显不符合法律规定。综上所述，请二审法院查明事实，依法支持游家超的上诉请求，作出公正的判决。
被上诉人泓顺公司辩称：游家超称车辆买卖协议不能履行的过错在于泓顺公司不属实，泓顺公司不存在任何过错，过错在游家超。1.双方对于车辆各项参数（发动机号、车架号、车牌）在签订合同时已经在合同予以了明确，该车的机动车登记证书明确发动机功率为276KW，根据科学方法换算，1马力＝0．735KW，也就是该车确实是375马力。游家超一直强调该车马力与行驶证（应该为登记证书）上登记不符是其单方说辞，其错误把功率与马力的概念混同，认为276KW就是276马力，并以此为依据认为马力与约定不符及泓顺公司有欺诈行为明显违背基本科学常识。2.游家超称泓顺公司扣车回来后的2018年1月11日双方在高安汽运产业执法大队调解时才发现其所谓的发动机与登记证书不符，这不符合事实。根据高安汽运产业执法大队的受理案件（纠纷）登记表记载，“开回去发现发动机马力与登记证书不符，所以两个月未还款”。从该记载，结合游家超提供的聊天记录，游家超从把车辆开回老家后就已经误认为登记证书记载的276KW就是276马力，据此认为发现了所谓的马力与登记证书不符的问题。游家超想通过编造谎言方式来达到车辆发动机是泓顺公司扣车后出现了所谓的问题，进而达到泓顺公司有过错的目的，明显违背事实及基本诚信。游家超同时称高安汽运产业执法大队的受理案件（纠纷）登记表中记载“游家超付清全款，沈阳林变更发动机375马力”是最终的调解结果，该说法明显是片面之词，断章取义。实际的调解结果为“游家超要求付清全款，沈阳林变更发动机375马力”。3.至于发动机号码不清的问题，完全是游家超恶意造成的。2017年10月16日案涉车辆经检测，各项性能均检验合格。18日双方签订了融资租赁合同，当天泓顺公司向游家超交付了车辆及相应证件。双方在合同签订时对车辆就已经进行了审验。因年辆保险从19日凌晨起生效，为安全成见，到18日23点半左右，泓顺公司才让游家超将车开回老家。从上述事实可知，出现发动机号码不清的问题明显是在车辆交付给游家超后形成的。泓顺公司作为一家长期从事车辆买卖、汽车租赁及挂靠企业，公司拥有几十台汽车，没有理由换掉发动机或者抹掉发动机号码，那样会导致车辆不能正常年审及其他法律问题，更何况游家超还欠泓顺公司车款，泓顺公司没有任何理由为自己制造麻烦。4.鉴于泓顺公司不存在任何过错，因此实际退给游家超的金额应当为10000元－70665元（实际贬损价差价比一审认定的66370元多4295元）－15000元（一审认定的两个月损耗）－16800元（扣车运费，有运单凭证）－36000元（两次扣车费，无票据）－因游家超恶意涂抹行为导致发动机号码变更费5000元（宜春车管所变更，无票据）＝－43465元，也就是说游家超还欠泓顺公司43465元。
上诉人游家超向一审法院起诉请求：1.判令解除双方之间签订的《汽车融资租赁合同》；2.判令泓顺公司返还游家超支付的购车款10万元；3.判令泓顺公司赔偿游家超损失43000元；4.判令泓顺公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2017年10月18日，游家超为购买赣Ｃ×××××号货车与泓顺公司签订了一份借款协议，并支付了70000元首付款（约定首付款为100000元）。协议约定，游家超向泓顺公司借款142665元，利息按1分计算，还款时间从2017年10月25日至2018年11月25日，每月还款11888元，并出具借条一份。同日，双方还签订了一份汽车融资租赁合同，但在租金金额栏中空白。2017年10月18日双方之间进行了车辆交接，游家超将车辆开回贵州。2017年10月21日，游家超方支付了30000元首付款。
一审法院另查明：游家超所购买的赣Ｃ×××××号货车，于2017年10月16日由泓顺公司交由高安市路安机动车检测有限公司安全技术检验合格，该车的发动机功率为276，换算成马力为375马力。2017年10月23日起，双方就该车辆的发动机马力是否是约定的375马力产生争议，游家超认为被告方在其不知情的情况下更换了发动机。因游家超未按约定归还分期借款，泓顺公司于2018年1月8日将车辆运回高安。2018年1月11日，双方就车辆纠纷到高安市××产业××队要求解决，因分歧较大，双方未达成和解。2018年1月12日，游家超委托高安市银涞二手车鉴定评估有限公司对赣Ｃ×××××号车进行了鉴定，该鉴定报告在特别事项说明栏中注明该车的发动机号码不清，疑似改装车套户，经鉴定该车的车辆价值为176595元。
一审法院认为：一、关于本案的定性问题。首先，游家超与泓顺公司签订了汽车融资租赁合同，也签订了借款协议，但融资租赁合同中租金数额等许多应约定事项栏中空白，该合同缺乏可履行性，在借款合同中双方约定了还款总额，每月每期须还款额，且该车辆的登记车主为泓顺公司，本案符合分期付款取得所有权的车辆买卖合同性质。其次，车辆买卖合同是特定物之间的转让协议，本案中买卖标的物为二手车，该车辆已由登记机关对车辆的发动机功率进行了确认为276KW，双方在买卖过程中对车辆进行了审验，并确定了车辆价值为100000元+142665元=242665元。二、关于本案的争执焦点问题，本案的争执焦点是发动机是否被更换及功率是否为375马力。首先，涉案车辆于2017年10月16日经法定检验机构检验确认，在检验过程中对发动机号码进行了确认，但在由泓顺公司扣车后，由游家超委托的银涞二手车鉴定公司检验中发现该车发动机号码不清。在此期间，双方均单独掌控过该车，且均无法就该事实与己无关向该院举证，所以双方对发动机号码不清的事实均负有举证不能责任。其次，号码不清不能代表发动机已更换，该院对游家超主张的变换了发动机的主张不予支持。本案车辆的发动机功率经登记机关确认为276KW，换算为375马力，符合双方买卖车辆时的马力要求。第三，泓顺公司在2017年10月23日与游家超的聊天记录中谈到：“这台车是375马力，当时为了好上牌外面打了336马力”。泓顺公司的描述引起了游家超的合理怀疑，但双方均未向该院举证车辆发动机功率的权威检验情况。三、关于游家超损失确认问题。首先，双方之间的车辆买卖过程经过了车辆的审验过程，原告方对车辆质量状况应有足够注意义务，现车辆已移交，说明泓顺公司对车辆质量状况已履行了检验及注意义务，因此该院对游家超要求泓顺公司赔偿车辆修复的损失主张不予支持。其次，该车辆由原价值242665元到扣车后的评估的176595元，之间相差66370元，该部分损失由游家超使用车辆的合理耗损及车辆价格市场变化等因素组成。综上，该院认为游家超诉请泓顺公司方欺诈变更发动机证据不足，而泓顺公司对打消游家超的合理怀疑，即发动机真实功率为375马力，而非为上牌打上的336马力这一事实负有举证责任而举证不能，双方对分期付款买卖合同的正常顺利履行均有过错，对造成的损失均应承担过错责任，该院对游家超要求解除合同的主张予以支持。本案中，游家超已使用车辆近二个月，应扣除正常的耗损，该院确定为15000元。根据双方的过错程度，该院确定泓顺公司应支付的金额为（66370元-15000元）×40%=20548元。该院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条、第六十条规定，判决：一、解除游家超与泓顺公司车辆买卖合同关系；二、由泓顺公司支付游家超20548元，限在判决生效后十天内支付；三、驳回游家超其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3160元，由游家超承担2600元，由泓顺公司承担560元。
二审中，泓顺公司提供编号为0017832的高安市二手车交易合同一份，拟证明涉案车辆已经变卖，实际售价比一审游家超提供的鉴定报告结论少了4295元。游家超认为：1.上述交易的合同签订日期是2018年5月11日，而一审判决时间是2018年6月1日，即一审审理期间泓顺公司就把车辆给出卖了，属于藐视法庭；2.车辆买卖的价格是买卖双方约定的，根据合同相对性原理，其不应当对游家超产生不利后果。本院认为，游家超委托所做的鉴定评估报告的时间是2018年1月12日，而泓顺公司将案涉车辆出售给他人的时间为2018年5月11日，时间相差近4个月，售价比鉴定评估价少4000余元并不能说明游家超委托所做的鉴定评估报告结论偏高，故本院对该证据的证据效力不予确认。
本院除确认一审法院认定的事实外，另查明：《汽车融资租赁合同》第五条第3项约定：乙方（游家超）接收汽车时，应对车辆认真查验和试车，对随车文件、证件、工具、附件、外观等应一一核对检查。如有异议应当场提出，无异议应当场签收。在租赁汽车到达交付地点后，无论乙方及时接货与否，由乙方对汽车自负保管责任，汽车灭失、毁损等风险责任，均由乙方承担。该合同第十三条约定：如乙方不支付租金或不履行合同规定的其他义务时，甲方（泓顺公司）有权采取下列措施：（1）要求即时付清部分或全部租金及一切应付款项。（2）迳行收回租赁汽车，并由乙方赔偿甲方的全部损失。《汽车融资租赁购销合同（附件一）》第四款约定：承租方必须对融资租赁车辆进行验收，验收无异后提车，由出租方办理上户挂牌。游家超在《汽车融资租赁购销合同（附件一）》、《租赁车辆验收单（附件二）》等附件上签名。
本院认为，游家超认为泓顺公司出卖的赣Ｃ×××××号车的功率没有达到双方约定的375马力，但赣Ｃ×××××号车的车辆登记信息显示该车的功率为276KW，而马力和千瓦均是计算车辆发动机功率的单位，根据马力和千瓦的换算公式即1马力=0.735KW，276KW为375.51马力（276÷0.735），故泓顺公司出卖的赣Ｃ×××××号车的功率达到了375马力，并未违反双方的约定，游家超的该项上诉理由不能成立。游家超称泓顺公司在2017年10月17日至18日赣Ｃ×××××号车交付之前就把发动机更换了，本院认为该理由不能成立。因为赣Ｃ×××××号车在2017年10月16日经车管所检测合格，在车辆交付前，根据《汽车融资租赁合同》第五条第3项和《汽车融资租赁购销合同（附件一）》第四款的约定，游家超有义务对赣Ｃ×××××号车进行验收，但游家超受让该车后并未提出更换发动的问题，也未提出发动机号码模糊的问题。根据谁主张谁举证的原则，游家超认为泓顺公司更换发动机的理由不足，本院不予支持。游家超认为应由泓顺公司承担发动机号码不清的举证责任不符合法律规定。因为泓顺公司扣车符合合同约定，其扣车后可以对车辆进行处理，如果发动机更换或者涂抹发动机号是泓顺公司扣车之后所为，这并不损害游家超的权益，故一审法院认为泓顺公司扣车后也曾单独掌握赣Ｃ×××××号车辆，也应承担举证不能的责任不当，本院予以纠正。
现涉案车辆已经被泓顺公司出卖给他人，双方亦同意解除车辆买卖合同，故一审法院判决解除双方的买卖合同并无不当，本院予以维持。游家超受让车辆后，2个多月未向泓顺公司支付购车款，违反合同约定，且其不支付购车款的理由不能成立，故泓顺公司对于合同的解除不存在过错，不应向游家超承担赔偿责任。但泓顺公司扣回车后，经评估车辆贬值66370元，而泓顺公司收取了游家超100000元，获益36630元，该获益理应返还给游家超。一审法院对此处理不当，本院予以纠正。
综上所述，游家超的上诉理由部分成立，一审法院处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江西省高安市人民法院（2018）赣0983民初940号民事判决第一项；
二、撤销江西省高安市人民法院（2018）赣0983民初940号民事判决第二项、第三项；
三、被上诉人奉新县泓顺物流有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人游家超返还购车款36630元；
四、驳回上诉人游家超的其他诉讼请求。
如果未按本判决期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3160元，由被上诉人奉新县泓顺物流有限公司负担809元，由上诉人游家超负担2351元。二审案件受理费2300元，由被上诉人奉新县泓顺物流有限公司负担842元，由上诉人游家超负担1458元。
本判决为终审判决。
审 判 长 巢澍望
审 判 员 袁飞云
审 判 员 杨耀星
二〇一八年八月十五日
代书记员 赖梦兰