浙江省杭州市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）浙杭行终字第211号上诉人（原审原告）朱新萍。被上诉人（原审被告）杭州市余杭区城市管理综合行政执法局。法定代表人陈建荣。委托代理人许俊渊。委托代理人曹玲玲。被上诉人（原审第三人）杭州余杭五常股份经济合作社。法定代表人诸金水。上诉人朱新萍因城建行政监督一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余行初字第14号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。杭州市余杭区城市管理综合行政执法局（以下简称余杭区执法局）于2014年9月25日针对朱新萍的查处申请作出《关于要求查处五常社区综合大楼的答复》，内容为：余杭区五常街道五常社区综合大楼项目地处五常街道荆长大道西侧（香洲里小区北侧），土地性质为集体土地。该项目于2009年8月由五常股份经济合作社出资建造，于2010年年底竣工，占地面积约9亩。目前该社区土地范围内建造四层建筑物一处，为新建社区喜事用房，建筑面积约5900平方米。经查，该项目未办理相关审批手续。该项目因非法占用土地，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款的规定，于2014年9月被杭州市国土资源局余杭分局立案受理，目前案件正在查处中。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，国土部门将对该地块上所涉建筑物一并作出相应处理，故我局不再另行查处。原审法院经审理查明：朱新萍系杭州市余杭区五常街道五常社区居民，系该社区集体所有经济组织成员。2009年8月，杭州余杭五常股份经济合作社未办理供地手续，擅自占用余杭区五常街道区块土地新建社区婚宴场所。该建筑总占地面积为6128.30平方米（合9.192亩），总建筑面积为7082平方米，其中：建筑占地面积为2671.90平方米、硬化土地面积为2470.60平方米，花圃面积为313.80平方米，草地面积为511.20平方米，旱地面积为160.80平方米。该地块建设符合土地利用总体规划，被占用前为建设用地。2014年8月27日，朱新萍向余杭区执法局递交《申请查处函》，要求“对不法行为人未取得建设用地规划许可证，进行施工建设违法建筑的行为后果进行依法查处，责令其限期拆除或强制拆除”。余杭区执法局经调查，认定杭州市国土资源局余杭分局已于2014年9月15日对杭州余杭五常股份经济合作社实施的案涉违法行为予以立案调查。2014年9月25日，余杭区执法局作出《关于要求查处五常社区综合大楼的答复》，告知朱新萍案涉违法建筑位置、土地性质、占地面积、建筑面积以及因该案已由杭州市国土资源局余杭分局立案调查故余杭区执法局不再另行查处等情况。朱新萍认为，余杭区执法局未履行查处违法建筑的法定职责，故诉至法院。另查明，2014年9月15日，经审批，杭州市国土资源局余杭分局对杭州余杭五常股份经济合作社上述非法占地一案予以立案调查。2014年11月12日，杭州市国土资源局余杭分局根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，作出杭土资余罚字[2014]第196号《土地行政处罚决定书》，决定：1、责令退还非法占用的6128.30平方米土地；2、没收在非法占用的土地上新建的7082平方米建筑物和其他设施；3、并对非法占用的6128.30平方米土地处每平方米10元的罚款，计罚款人民币陆万壹仟贰佰捌拾叁元整（￥61283元）。再查明，余杭区执法局在庭审中陈述，案涉建筑地块属城市、镇规划区。原审法院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二条、第六条第（二）项以及《浙江省违法建筑处置规定》第九条之规定，余杭区执法局作为行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，有权对本行政区域内的违反规划管理规定的案件受案调查并作出处理决定。本案中，杭州余杭五常股份经济合作社未办理供地手续擅自占用余杭区五常街道区块土地建设社区婚宴场所的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第五十三条之规定，应予行政处罚。余杭区执法局在接到朱新萍的查处申请后，了解到杭州市国土资源局余杭分局已经立案调查。另，在余杭区执法局向朱新萍作出被诉答复后，杭州市国土资源局余杭分局作出杭土资余罚字[2014]第196号《土地行政处罚决定书》。根据杭州余杭五常股份经济合作社违法建设的具体情况，杭州市国土资源局余杭分局作出责令退还非法占用土地、没收非法占用的土地上新建建筑和其他设施、罚款的处罚。因杭州市国土资源局余杭分局既对非法占地作出责令退还土地处罚，亦对侵占土地上的违法建筑作出没收、罚款的处罚，故杭州余杭五常股份经济合作社实施案涉违法建设行为已受到应有的充分处罚。朱新萍的诉讼请求，理由不能成立。故余杭区执法局作出《关于要求查处五常社区综合大楼的答复》，决定不再另行查处，并不违反法律规定。据此，依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回朱新萍的诉讼请求。本案受理费50元，由朱新萍负担。上诉人朱新萍上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。原审法院未对杭州余杭五常股份经济合作社未依法取得建设用地规划许可证而径直建造违法建筑的违法行为给予认定属于认定事实不清。上诉人于2014年8月27日向余杭区执法局申请查处违法建筑时，杭州市国土资源局余杭分局没有对案涉土地违法行为进行立案调查，余杭区执法局收到上诉人的查处申请后不依法立案查处违法建筑属于不依法履行法定职责，属于行政不作为。余杭区执法局与杭州市国土资源局余杭分局拆除违法建筑的法定职责并不排斥，而是各司其职，分别履行《城乡规划法》、《土地管理法》规定的职责。故余杭区执法局以“杭州市国土资源局余杭分局已履行土地违法职责”为由拒绝履行法定的查处违法建筑职责没有法律依据。原审法院不依法确认被上诉人的行为违法，属于适用法律错误。综上，请求：1、撤销杭州市余杭区人民法院（2015）杭余行初字第14号行政判决；2、确认被上诉人余杭区执法局不依法履行法定查处违法建筑职责的具体行政行为违法；3、改判被上诉人依法履行法定职责查处上诉人反映的违法建筑；4、由被上诉人承担本案诉讼费用。被上诉人余杭区执法局答辩称：原审法院认定事实清楚、适用法律正确。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。原审法院对杭州余杭五常股份经济合作社的违法行为和余杭区执法局的法定查处职责已明确认定，上诉人的上诉理由没有客观依据，不能成立。2014年8月27日，被上诉人收到上诉人的查处申请后向杭州市国土资源局余杭分局了解五常综合大楼项目用地情况，反映了上诉人的举报事实，杭州市国土资源局余杭分局据此对项目涉嫌违法用地情况立案调查。9月25日，被上诉人将上述经过作出答复，告知上诉人案涉违法建筑位置、土地性质、占地面积、建筑面积等具体情况，以及因该案已由国土局立案调查故被上诉人不再重复处理。被上诉人依法及时作出答复，行政行为合法。上诉人称被上诉人行政不作为等缺乏事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人杭州余杭五常股份经济合作社未向本院提交书面答辩意见。原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。”据此，土地行政主管部门在查处非法占地行为时，具有对在该土地上新建的建筑物和其他设施一并进行处理的法定职权。鉴于杭州市国土资源局余杭分局已对案涉非法占地行为进行立案查处，考虑到届时国土部门将对该地块上所涉建筑物一并作出处理，余杭区执法局不再另行查处符合法律规定。上诉人认为余杭区执法局不予查处系不履行法定职责的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费人民币50元，由上诉人朱新萍负担。本判决为终审判决。审 判 长  秦 方审 判 员  李 洵代理审判员  李希芝二〇一五年六月三十日书 记 员  朱俊杰