江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣09民终1052号
上诉人（原审被告）：北京优爱特商贸有限公司，住所地：北京市丰台区南三环中路68号8层806，统一社会信用代码：91110106802041541B。
法定代表人：黄泽海，该公司经理。
委托诉讼代理人：许露，女，1989年10月23日出生，汉族，山西省高平市人，住北京市大兴区。
被上诉人（原审原告）：江西德英网络科技有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区彬江镇清萍路，统一社会信用代码：913609023432267731。
法定代表人：黄正生，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：彭妍艳，女，1975年4月13日出生，汉族，该公司运营部员工，住江西省宜春市袁州区。
被上诉人（原审原告）：杭州天湃网络科技有限公司，住所地：浙江省杭州市拱墅区德胜新村51幢二层214室，统一社会信用代码：91330105092035429G。
法定代表人：肖云飞，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：朱仁华，男，汉族，1976年10月13日出生，该公司法务，住浙江省杭州市江干区。
上诉人北京优爱特商贸有限公司(以下简称优爱特公司)因与被上诉人杭州天湃网络科技有限公司（以下简称天湃公司）、江西德英网络科技有限公司（以下简称德英公司）服务合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2018）赣0902民初982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人优爱特公司上诉请求：1.撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2018）赣0902民初982号民事判决，查清事实和核查清楚优爱特公司因德英公司和天湃公司违约造成的亏损情况，并依法改判驳回德英公司和天湃公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由德英公司和天湃公司承担。
事实和理由：一审法院对本案事实部分没有查清。1.对双方有争议的预装软件是否导致手机出现大批量死机、卡机的情况没有查清。一审法院认为优爱特公司提供的证据不足以证明天湃公司、德英公司预装软件导致了手机出现大批量死机、卡机的现象，但优爱特公司不仅提供了两份法院应诉材料，还提供了部分消费者在优爱特公司京东店铺申请售后服务单的截图，消费者反映手机卡、慢、死机，预装软件自动弹出，所以退货退款。一审法院没有查清事实真相就判定没有死机、卡机现象，上诉人不服。据不完全统计，现消费者退回手机560台，合计金额233672元，数据仍在统计中，金额远远超过以上数据。以上退回的手机，优爱特公司给市场二手机收购人员，合计1330台，合计金额999元，损失远远超过10万元质保金，优爱特公司保留追回损失的权利。针对于预装软件是否会对手机造成大量死机，卡机现象，优爱特公司也向德英公司和天湃公司北京方面负责人张亚奇进行过核实，有录音可以为证。2.对双方有争议的服务费用是否结清事宜没有查清。根据《软件预装协议续签合同》第五条第一款规定，装机到达模式结算方式价格：装机15个软件：8元／台，天湃公司和德英公司有7000台机器的服务费未给优爱特公司结算，按照一台8元计算，合计56000元，录音中张亚奇已经认账，优爱特公司保留追偿的权利。综上，请二审法院在查清事实的基础上发回重审或依法改判。
被上诉人天湃公司辩称：1.一审判决认定事实清楚。优爱特公司的抗辩理由是德英公司和天湃公司预装在优爱特公司手机里的APP导致了大批量死机、卡机现象，但并未提供任何有效证据证明其抗辩主张，一审法院对其抗辩主张不予采纳是合法正当的。2.双方服务费已经结清，不存在任何争议，一审时优爱特公司并未提出双方存在未结算的服务费，现上诉提出双方存在未结算的服务费，但又无任何证据证实，依法应当不予采信。总之，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请依法予以维持原判，以维护天湃公司的合法权益。
被上诉人德英公司辩称：与天湃公司的答辩意见一致。
被上诉人天湃公司、德英公司向一审法院起诉请求：1.判令优爱特公司立即向天湃公司、德英公司返还保证金100000元；2.本案诉讼费由优爱特公司承担。
一审法院认定事实：2016年3月13日，天湃公司与优爱特公司签订了《软件预装协议》，约定：一、优爱特公司根据天湃公司的要求提供推广软件所需要的有效的相关产品及信息；二、合作期限：2016年3月13日至2017年3月12日；三、天湃公司向优爱特公司支付保证金100000元，保证金用于保证所做原封机器无大批量死机或卡死，客户大量投诉等情况；开封的机器如出现上述情况，双方来协商处理……2017年3月12日优爱特公司与天湃公司合作届满，德英公司与优爱特公司开始合作并于2017年5月15日签订了《软件预装协议续签合同》，各方一致同意将天湃公司支付给优爱特公司的100000元合作保证金转为德英公司向优爱特公司支付的保证金,并约定：一、优爱特公司根据德英公司的要求提供推广软件所需要的有效的相关产品及信息；二、合作期限为：2017年3月13日至2018年3月12日，双方无异议，合同自动延续；三、合作保证金用于保证所做原封机器无大批量死机或卡死，客户大量投诉等情况，开封的机器如出现上述情况，双方协商处理。2017年9月14日和2017年10月10日，优爱特公司分别收到佛山市顺德区人民法院的两份应诉材料，案由均为网络购物合同纠纷，手机购买者起诉优爱特公司，诉称从优爱特公司处购买的手机安装了很多软件，不像新手机，手机配置与宣传不一致，要求退还货款并赔偿手机价款的3倍。2017年10月25日，优爱特公司向天湃公司发出《通函》，告知天湃公司：2017年8月开始盘点数据显示天湃公司预装过软件的手机退换货比率很大，问题基本为死机、卡机、发热严重、耗电快。于2017年9月7日停止软件预装。
一审法院认为，天湃公司与优爱特公司双方签订的《软件预装协议》是双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。双方均应按照协议约定享受权利承担义务。天湃公司按照协议约定向优爱特公司缴纳了保证金100000元，依据协议约定，保证金用于保证所做原封机器无大批量死机或卡死，无客户大量投诉。优爱特公司提供的证据不足以证明德英公司预装软件导致了手机出现大批量死机、卡机的现象，其收到的两份法院应诉材料反映的是手机配置与宣传不一致，故优爱特公司的抗辩理由不成立，优爱特公司以《通函》的形式表示于2017年9月7日停止软件预装，视为德英公司与优爱特公司就《软件预装协议续签合同》合作中止，《通函》仅仅是优爱特公司方的陈述，不能作为大批量死机、卡机的客观证据。因德英公司、天湃公司以及优爱特公司各方一致同意将天湃公司支付给优爱特公司的100000元合作保证金转为德英公司向优爱特公司支付的保证金,且案涉合同系德英公司与优爱特公司签订的，天湃公司不是涉案合同的相对方，故优爱特公司应将保证金返还给德英公司。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：限优爱特公司北于判决生效十日内向德英公司返还保证金100000元。案件受理费2300元减半收取计币1150元，由优爱特公司负担。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的争议，本院认定如下：1.对优爱特公司提供的录音，天湃公司和德英公司认为无法确认通话人的身份，录音是优爱特公司人为制造的，违背了证据的客观性，录音中提到的装机费用与本案无关，该证据不属于新证据，本院认为，录音中的张亚奇未到庭，天湃公司和德英公司又对其真实身份提出异议，致使无法确定该录音的真实性，故本院对该证据的证据效力不予确认。2.对优爱特公司提供的手机售后清单，天湃公司和德英公司认为该证据不是原件，无法核实真实性，清单所列手机是否由天湃公司或德英公司安装了APP无法确认，手机出现问题与安装APP之间的关联性也无法确认；对优爱特公司提供的手机处理清单，天湃公司和德英公司又对其真实性提出异议，本院认为，手机售后清单和手机处理清单系优爱特公司单方制作，从该证据的内容上看，也无法证实清单上的手机系天湃公司或德英公司安装过APP的手机，故本院对该证据的证据效力不予确认。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是优爱特公司是否应向德英公司返还保证金10万元。根据《软件预装协议》和《软件预装协议续签合同》的约定，保证金系“用于保证所做原封机器无大批量死机或卡死，无客户大量投诉等情况”。虽然优爱特公司提供了手机售后清单和手机处理清单，欲证明天湃公司和德英公司安装过APP的手机存在大批量死机、卡机、客户投诉等情况，造成其巨大损失，保证金不应返还，但手机售后清单和手机处理清单系优爱特公司单方制作的，亦无法证实清单上的手机系天湃公司或德英公司安装过APP的手机，达不到其证明目的，依法应承担举证不能的不利后果，故其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。至于优爱特公司所称的双方服务费用还未结清的问题，不属于本案审理的范围，优爱特公司可以依据相关证据另行主张权利。
综上所述，优爱特公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人北京优爱特商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 巢澍望
审 判 员 袁飞云
审 判 员 杨耀星
二〇一八年七月二十七日
代书记员 赖梦兰