辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终4150号上诉人（原审被告）：中国建筑第八工程局有限公司，住址：中国（上海）自由贸易实验区世纪大道。法定代表人：黄克斯，系该公司董事长。委托诉讼代理人：赵永斌（该公司工作人员），男，汉族，住址：天津市塘沽区东盐公路。被上诉人（原审原告）：沈阳正前方混凝土有限公司，住址：沈阳市苏家屯区浑河农场。法定代表人：薛明利，系该公司董事长。委托诉讼代理人：马玉霞，系辽宁铭迅律师事务所律师。原审被告：中国建筑第八工程局有限公司天津分公司，住址：天津市滨海新区塘沽滨河路。法定代表人：赵喜顺，系该公司经理。委托诉讼代理人：赵永斌（该公司工作人员），男，汉族，住址：天津市塘沽区东盐公路。上诉人中国建筑第八工程局有限公司因与被上诉人沈阳正前方混凝土有限公司、原审被告中国建筑第八工程局有限公司天津分公司买卖合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初7248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长（并任主审），与审判员鞠安成、乔雪梅共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中国建筑第八工程局有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院判决上诉人给付被上诉人全部货款，属于事实认定错误。上诉人与被上诉人的混凝土买卖合同正在履行过程中，尚未终止履行，虽然因项目发包方资金困难导致暂停，但并未最终确认项目停建。根据双方签订的《商品房混凝土采购供应合同》的约定，截止本案诉讼时，上诉人仅需支付总货款的60%。2、一审法院判令上诉人按同期银行贷款利率给付利息，属事实认定错误。双方签订的《商品房混凝土采购供应合同》第九条第四款明确约定了违约金的计算方式，原告在起诉时的主张就是按照银行同期存款活期利率给付违约金，一审法院违背不告不理的原则，直接判决按同期银行贷款利率支付利息，实为不当。被上诉人沈阳正前方混凝土有限公司辩称：虽然双方在合同中约定了上诉人付款的比例和结点，但该约定只适用于双方买卖合同正常履行的情况下，该项目于2014年9月1日停工至现在，如果按照合同约定的付款进程支付货款对被上诉人不公平。关于违约金的计算标准问题，虽然双方在合同中约定了违约金的计算标准，但该标准约定过低，因此被上诉人在一审开庭时已经将诉讼请求变更为按照银行同期贷款利率给付违约金。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告中国建筑第八工程局有限公司天津分公司述称：同意上诉人的意见。原告沈阳正前方混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付货款人民币3,410,673元；2、判令被告按银行同期贷款利率给付违约金（自2014年9月15日起）；3、由被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年4月，原告沈阳正前方混凝土公司与被告中建八局天津分公司签订《商品房混凝土采购供应合同》，合同书约定，原告公司向被告中建八局公司总承包的沈阳津通科技园1.1期工程项目商品混凝土的供应工作。合同第二条约定“合同价款1、合同总金额暂定2,000万元，最终以实际结算金额为准。具体规格及单位详见合同附件一物资（设备）采购供应清算表。实际金额按被告与原告共同验收的实际合格数量乘以本合同单价进行计算。”；合同第六条约定“结算及价款支付方式：1、结算方式混凝土结算方式采用图纸算量结算或以比例系数结算。3、结算时间：每月18日前，供方应及时与需方合约部门核对上月18日后至当月18日前浇筑混凝土图纸量并签订《混凝土月结算单》，作为需方物资部门挂账凭据，未及时办理《混凝土月结算单》造成不能付款的，需方不承担违约责任。4、付款时间及比例：（1）本合同无预付款。（2）本工程付款方式为：当月付上月已结算量价款的60%，至本工程主体全部封顶并验收合格后三个月内支付已结算总量价款的75%，本工程全部竣工验收合格后三个月付至已结算量价款的95%，余款5%质保金在工程全部竣工验收合格两年后的40天内付清（不计利息）。（3）付款时必须提供的足额有效发票，如因供方不能提供有效的发票，致使不能及时付款，需方不承担因延期付款的违约责任。物资供货完毕并经双方确认供货金额后，供方须提供至供货总额的有效发票。（4）供货结束后15日内，供需双方必须对所供货款进行核对，供方在供货结束后一个月内应将须有需方签字的收货证明交需方挂账，逾期需方不予受理，由此造成的损失由供方承担。”；合同第八条第4项约定“若需方未按合同约定的最长时限付款，应视为违约，需方应以延误支付金额为基数，根据同期银行活期存款利率计算违约金额。”上述合同签订后，原告沈阳正前方混凝土公司按合同约定，向被告承建的上述工程项目供应混凝土。上述工程项目一次结构完工后，因故于2014年9月1日正式暂停施工。截至停工之日，原告已向被告方供应混凝土23,387立方米，混凝土货款总价合计人民币7,410,673元。被告方分别于2015年1月2日、2015年2月15日、2016年2月4日向原告支付货款人民币200万元、100万元、100万元，合计已支付人民币400万元，余款3,410,673元至今尚未支付，故原告诉至法院。一审法院认为：双方当事人之间依法订立的生效合同及内容受法律保护，对双方当事人有法律约束力，双方当事人应按合同约定内容履行各自义务。按本案合同双方关于付款的约定，被告中建八局天津分公司应在工程主体全部封顶并验收合格后三个月内付至已结算量价款的75%，本工程全部竣工验收合格后三个月内付至已结算量价款的95%，余款5%的质保金在工程全部竣工验收合格两年后的40天内付清。而根据本院查明的事实，本案涉案工程项目在一次结构完工后，因为当事人以外他方的原因导致停工，复工日期尚无法确定。本案被告作为施工方，如继续按合同的约定的付款进程支付货款，对原告方明显不公平。因此在该情况下，根据公平原则，被告方应按双方已经确认的工程总量，扣除合同约定的质保金后，将余款支付给本案原告。虽然原、被告双方并未进行最终结算，但是根据双方各自保存在供应货量的记录，最终结算后产生的供应量偏差占总价款的比例极小，可在最终验收结算的过程中由双方最终确认并修正，先期结算不会影响合同双方当事人的权益。经查明，截止至停工之日，原告已向被告供应的混凝土23,387立方米，混凝土货款总价为人民币7740,578元。故5%质保金应为387028.90元，扣除质保金余款为人民币7,353,549.10元，再扣除被告已经支付的人民币400万元。被告还应向原告支付货款3,353,549.10元。对于超过的部分不予支持。关于原告要求被告方承担违约金的诉讼请求，法院认为，对于违约金是否产生以及违约金金额应该以双方合同约定为原则。根据合同及工程进度，被告中建八局天津分公司当月应向原告支付上月已结算量价款的60%，在主体封顶并验收合格后支付已结算量价款的75%。涉案工程在一次结构施工完毕后，于2014年9月1日正式停工。则被告方于停工之日起下月，即2014年10月1日起至少应向原告支付已结算量价款的60%。即人民币4,644,346元。而被告并未及时支付，应该对该部分迟延付款，按照合同约定承担逾期付款的违约责任，并按付款的实际进度，按合同约定计算违约金，对其余款项，因为被告方不存在违约行为，故不应该支付相应违约金。根据本案事实，本院确定2014年10月1日至2015年1月2日期间，违约金的计算应该已结算量价款60%，即4,644,346元为基础，按中国人民银行同期贷款利率计算；2015年1月2日至2015年2月4日期间，违约金计算应扣除被告支付的人民币200万元，以人民币2,644,346元为基础，按中国人民银行同期贷款利率计算；2015年2月4日至2015年2月15日期间，违约金计算应再扣除被告后来支付的人民币100万元，以人民币1,644,346元为基础，按中国人民银行同期贷款利率计算；2015年2月15日之后的期间，违约金计算应再扣除被告又支付的人民币100万元，以人民币644,346元为基础，按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止。对于其他款项对应的违约金，法院不予支持。中建八局天津分公司系中建八局依法设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，其民事责任应由中建八局承担，考虑到中建八局天津分公司系签订合同主体，依法领取营业执照，具有一定人员组织和财产，故原告要求被告中建八局及中建八局天津分公司就所欠货款共同承担清偿责任，具有事实及法律依据，法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：一、被告中国建筑第八工程局有限公司天津分公司及中国建筑第八工程局有限公司于本判决生效之日起十日内共同向原告沈阳正前方混凝土有限公司给付货款人民币3,353,549.10元；二、被告中国建筑第八工程局有限公司天津分公司及中国建筑第八工程局有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内共同向原告沈阳正前方混凝土有限公司给付违约金（2014年10月1日至2015年1月2日期间违约金以人民币4,644,346元为基础，按中国人民银行同期贷款利率计算；2015年1月2日至2015年2月4日期间违约金以人民币2,644,346元为基础，按中国人民银行同期贷款利率计算；2015年2月4日至2015年2月15日期间的违约金以人民币1,644,346元为基础，按中国人民银行同期贷款利率计算；2015年2月15日之后期间的违约金以人民币644,346元为基础，按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止。）；三、驳回原告沈阳正前方混凝土有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币36,725元，由被告中国建筑第八工程局有限公司天津分公司及中国建筑第八工程局有限公司共同负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的事实正确，本院予以确认。本院另查明：被上诉人在一审开庭审理时，将诉讼请求从按照银行同期存款利率给付违约金变更为按照银行同期贷款利率给付违约金。再查明：中建八局天津分公司系中建八局依法设立的分公司。本院认为：被上诉人和原审被告签订的买卖合同系双方当事人的真实意思表示，应认定合法有效，双方当事人应当按照合同的约定履行义务。现上诉人已经按照合同约定向被上诉人供应了价值7,740,578元的混凝土，原审被告及上诉人就应当按照合同约定及时履行给付货款的义务。在原审被告及上诉人未能及时履行给付货款的义务的情况下，原审法院依被上诉人的诉请，判决原审被告及上诉人给付被上诉人货款及违约金，具有事实和法律依据。关于上诉人提出的其现仅需支付总货款的60%的问题，虽然双方在合同的第六条第四款约定“（2）本工程付款方式为：当月付上月已结算量价款的60%，至本工程主体全部封顶并验收合格后三个月内支付已结算总量价款的75%，本工程全部竣工验收合格后三个月付至已结算量价款的95%，余款5%质保金在工程全部竣工验收合格两年后的40天内付清（不计利息）”，但是，本案所涉的项目因建设单位的原因于2014年9月1日正式停工至现在，现上诉人也自认具体复工日期仍无法确定，即该项目主体封顶及全部竣工的时间尚无法确定，那么如果继续按照合同约定的付款进程支付货款，对被上诉人显失公平。因此，一审法院根据案件情况、依据公平原则，判令上诉人和原审被告按照双方已经确定的货款总量，扣除5%的质保金后，将剩余货款支付给被上诉人并无不当，本院予以支持。关于上诉人提出的一审法院不应按照同期银行贷款利率给付被上诉人违约金的问题。本院经审理查明，被上诉人在一审开庭审理时已经将诉讼请求变更为按照银行同期贷款利率给付违约金，该变更符合法律的规定。同时，对于违约金的计算标准问题，虽然双方在合同中约定违约金按照同期银行存款利率给付，但是被上诉人主张该违约金标准约定过低，请求人民法院予以增加，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条的规定，人民法院可以对当事人约定的违约金标准予以调整。本案上诉人欠付被上诉人货款3,353,549.10元，且长达二年之久，一审法院据此按被上诉人的诉请，判决原审被告及上诉人按照银行同期贷款利率给付违约金，并不为过，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36,725元，由上诉人中国建筑第八工程局有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 宋 宁审判员 鞠安成审判员 乔雪梅二〇一七年五月十六日书记员 关瑞婷本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；