山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁行终1590号
上诉人（原审被告）日照市东港区北京路街道办事处，住所地日照市东港区临沂南路399号，组织机构代码00432880-4。
法定代表人管玉国，主任。
委托代理人刘玉梅，山东律苑律师事务所律师。
委托代理人赵海荣，日照市东港区北京路街道办事处工作人员。
被上诉人（原审原告）汪照峰，男，1956年11月8日出生，汉族，个体工商户，住日照市东港区。
委托代理人郇耀邦，北京圣运（天津）律师事务所律师。
原审被告日照经济技术开发区管理委员会，住所地日照市日照经济技术开发区天津路99号，组织机构代码00422893-4。
法定代表人徐淑利，主任。
委托代理人：袁昊晨，日照经济技术开发区管理委员会工作人员。
上诉人日照市东港区北京路街道办事处(以下简称北京路街道办事处)因与汪照峰、日照经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）行政强制拆除一案，不服日照市中级人民法院于2016年7月20日作出的（2016）鲁11行初51号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月7日公开开庭审理了本案。上诉人北京路街道办事处的委托代理人赵海荣、刘玉梅，被上诉人汪照峰及其委托代理人郇耀邦，原审被告开发区管委会的委托代理人袁昊晨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告汪照峰起诉称，汪照峰经营的秀芳网袋厂位于日照经济技术开发区臧家荒村，厂区面积1380平方米，建筑面积1056.87平方米，包括生产车间、仓库、生活用房和职工宿舍等。2015年7月17日，被告开发区管委会因修建苏州路，组织北京路街道办事处将原告的网袋厂非法拆除。原告认为被告的违法行为严重侵害了原告的合法权益，请求判决确认被告2015年7月17日对原告网袋厂的拆除行为违法，诉讼费由被告负担。
原审法院经审理查明，原告汪照峰原在日照市东港区北京路街道臧家荒村租赁一处土地，并在租赁土地上建设了房屋用于日照经济技术开发区秀芳网袋厂的生产经营。2015年4月2日，日照市城市管理行政执法局作出城执行处字[2015]第0007号行政处罚决定，处罚对象为原告汪照峰，处罚决定载明“限当事人自收到本行政处罚决定书之日起15日内，将擅自在日照经济技术开发区北京路街道臧家荒村内违法建设的砖混起脊平房及简易房无条件拆除完毕”。原告汪照峰不服该处罚，向日照市人民政府提起行政复议，日照市人民政府于2015年8月14日作出日政复决字[2015]77号行政复议决定，决定维持日城执行处字[2015]第0007号行政处罚。
2015年7月17日，在复议期间，原告建设的房屋被拆除，原告汪照峰的女儿汪静璇在房屋被拆除时向日照市公安局报警，日照市公安局指令日照市公安局日照经济技术开发区分局中心渔港边防派出所出警调查，中心渔港边防派出所的出警记录载明拆除现场有北京路街道办事处的部分领导及工作人员现场指挥，北京路街道办事处下辖各村居负责人身穿迷彩服在现场维持秩序，中心渔港边防派出所出警人员告知报警人拆除行为系行政行为，应通过复议或诉讼解决。2015年12月18日，日照经济技术开发区臧家荒村民委员会（以下简称“臧家荒村委会”）作出“关于汪照峰地面附着物拆除的情况说明”，载明“臧家荒村委会再次召开会议，决定组织人员以村民自治的方式对其违法搭建的房屋进行了拆除，收回了土地”。2015年9月29日，汪照峰以日照市人民政府为被申请人向山东省人民政府申请复议，请求确认日照市人民政府对秀芳网袋厂的强拆行为违法并请求赔偿，2015年12月28日山东省人民政府作出鲁政复驳字[2015]533号驳回行政复议申请决定，驳回汪照峰的复议申请。
原审法院认为，本案有如下争议焦点：1、涉案拆除行为的实施主体是否是两被告；2、涉案拆除行为是否违法。
关于第一个争议焦点，臧家荒村委会出具的书面说明表明拆除行为是臧家荒村委会实施，公安机关的出警记录表明拆除行为是由北京路街道办事处工作人员指挥进行，该两份证据相互矛盾，因此应通过证据证明效力的高低来确定拆除行为的实施主体。臧家荒村委会出具了书面说明，但未提供相应的会议记录等证据佐证，法院无法确定该书面证明的内容是否符合实际情况。另外，臧家荒村委会系北京路街道办事处的下辖村庄基层自治组织，受北京路街道办事处的指导，加上臧家荒村委会与汪照峰之间尚存在土地租赁方面纠纷的事实，臧家荒村委会与汪照峰、北京路街道办事处之间均具有利害关系，且该种利害关系不利于汪照峰，因此臧家荒村委会作出的书面说明不能单独作为认定涉案拆除行为是由臧家荒村委会实施的依据。中心渔港边防派出所出警是受日照市公安局的指令，与北京路街道及汪照峰均无任何利害关系，中心渔港边防派出所的出警人员到达拆除现场进行调查核实，并根据调查的结果向报警人进行了答复，应当认定中心渔港边防派出所的出警形成的证据符合证据的客观性要求，中心渔港边防派出所的出警书面说明应当作为认定拆除行为实施主体的依据。根据中心渔港边防派出所出警书面说明的内容，现场指挥拆除的是北京路街道办事处的领导及工作人员，其行为应为职务行为，相应的法律责任应由其所在的单位（北京路街道办事处）承担，故应当认定系由北京路街道办事处组织实施拆除。原告未提供证据证明拆除行为与被告开发区管委会有关，因此不应认定被告开发区管委会参与拆除。
关于第二个争议焦点拆除行为的合法性问题。北京路街道办事处的拆除行为属于行政强制措施，应按照相应的法律规定确定拆除行为是否合法。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”。本案中被告北京路街道办事处未提供证据证明拆除行为依据的行政决定，也未提供证据证明其为适格的拆除行为实施主体、其实施的拆除行为符合法定程序，故应当认定北京路街道办事处的拆除行为违法。
综上，原告请求确认开发区管委会实施拆除行为违法，无事实依据，法院不予支持；原告请求确定北京路街道办事处实施拆除行为违法，理由成立，法院予以支持。依照《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条（四）项之规定，判决，一、确认被告日照市东港区北京路街道办事处在2015年7月17日对原告汪照峰在日照市东港区北京路街道臧家荒村建设的厂房实施的拆除行为违法；二、驳回原告汪照峰对被告日照经济技术开发区管理委员会的诉讼请求。案件受理费50元，由被告日照市东港区北京路街道办事处负担。
北京路街道办事处不服原审法院判决向本院提出上诉称：被上诉人汪照峰的房屋被拆除是由臧家荒村委会以村民自治的方式拆除的，上诉人并未实施拆除行为。要求依法改判。
北京路街道办事处在二审上诉期限内向本院提交以下证据：证据1、臧家荒村委会关于汪照峰地面附着物拆除情况的说明，证明原告的网袋厂由臧家荒村委会以村民自治的方式拆除；证据2、山东省人民政府鲁政复驳字[2015]533号驳回行政复议申请决定书，证明开发区管委会未对原告网袋厂实行拆除行为；证据3、臧家荒村委会记账凭证，证明原告与臧家荒村委会之间存在土地租赁关系；证据4、臧家荒村委会会议记录，证明臧家荒村是经“两委”和村民代表会议研究决定以村民自治的方式对被上诉人违法搭建的房屋进行拆除；证据5、日照腾飞园林市政公司发票，证明臧家荒村委会协议由日照腾飞园林市政公司拆除被上诉人房屋；证据6、解除土地租赁合同通知、EMS快递单和《关于臧家荒村委会解除土地租赁合同通知的答复》，证明臧家荒村委会向被上诉人下发解除合同的通知且被上诉人已经收到该通知。
被上诉人汪照峰二审答辩称，上诉人在上诉状中陈述其不是涉案的主体行为与事实不符，原告在起诉时提供的日照市公安局日照经济技术开发区分局2015年11月6日诉讼答辩状，日照市公安机关出警的登记等均可证明是上诉人北京路街道办事处现场指挥，现场指挥的拆迁人员有办事处领导和工作人员。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
汪照峰在二审庭审期间内向本院提交以下证据：证据1、国土局官网上有一个日征公告（2015）7号截图，证明是日照市人民政府拟对被上诉人房产所在地进行征收。证据2、臧家荒村村民委员会出具的一份证明，证明被拆迁的厂房所有权归被上诉人汪照峰所有。证据3、土地管理所收费的凭证，证明是土管所代收费用，被上诉人汪照峰对该建设用地的使用权是经过上诉人批准的。证据4、《关于调查处理国家土地督察济南局转交群众举报反映问题的函》证明被上诉人是被拆迁户。证据5、日照经济技术开发区房屋及地上附着物清查表，证明开发区管委会对被上诉人的房产已清查评估。
原审被告开发区管委会二审答辩称，开发区管委会没有参与强拆，根据山东省人民政府的复议决定，汪照峰的房屋是臧家荒村委会通过村民自治的形式拆除的。
本案二审确定的审理重点是：涉案拆除行为的实施主体是否是北京路街道办事处。
庭审中，各方当事人围绕审理重点展开查证辩论，意见与上诉、答辩意见基本一致。对于上诉人在二审期间提交的证据，合议庭评议认为，该宗证据在一审庭审结束前已客观存在，上诉人无正当理由在二审期间提交，不属于法律规定的新的证据，本院不予接纳。对于被上诉人在二审期间提交的证据，合议庭评议认为，被上诉人二审期间提交的证据，与本案没有直接关联，本院不予接纳。
各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在原审中已经质证。经审理，本院同意原审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
另查明，汪照峰在原审中提交了山东省日照市岚山区人民法院于2015年11月26日作出（2015）岚行初字第18号行政判决书，该判决已生效并进行了质证。该判决查明，同年（2015年）7月17日6时6分，110指挥中心接到汪照峰女儿的连续多次报警电话，称有人强拆其房屋合法财产并有人强行带走其父母，请求予以保护，中心渔港边防派出所指派干警马倩、侯祥虎前往现场处理。到达现场后得知是日照市经济技术开发区有关部门正在实施对原告厂房拆除的强制执行情况。在现场的实施的人员中，其中有日照市经济技术开发区北京路街道办事处工作人员滕国华及北京路街道办事处臧家荒村两委的成员等，这些人原告都认识。
本院认为，根据已生效的山东省日照市岚山区人民法院作出（2015）岚行初字第18号行政判决查明的事实以及公安机关的出警记录，2015年7月17日，北京路街道办事处的工作人员参与了对汪照峰房屋的拆除行为。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第一款第（一）项：“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：（一）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；……”的规定，日照市岚山区人民法院作出的（2015）岚行初字第18号行政判决书以及2015年7月17日日照市公安局中心渔港边防派出所的出警记录的证明效力大于臧家荒村委会出具的书面说明，本院予以采信。上诉人北京路街道办事处提供的臧家荒村委会出具的书面说明等证据，欲证明拆除房屋行为系臧家荒村委会组织实施，但上述证据与生效判决查明的事实不符，本院不予采信。原审法院判决确认北京路街道办事处参与了对汪照峰房屋的拆除行为及该拆除行政行为违法，并无不当。上诉人北京路街道办事处的上诉请求于法无据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由日照市东港区北京路街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张景凯
代理审判员 姚美科
代理审判员 赵轶宁
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 蒋巧菲