吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉05民终1081号
上诉人（原审被告）：通化鼎元建筑安装工程有限公司。
法定代表人：程春，该公司经理。
委托代理人：牟晓泠，吉林昱诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张杰，男，汉族，1966年7月1日生，住吉林省通化市。
委托代理人：孙军，男，1966年7月21日生，汉族。通化市东昌区环通法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：中国人民解放军第二零六医院。
法定代表人：朱孟军，该医院院长。
委托代理人：吕海峰。
委托代理人：祝宏全。
上诉人通化鼎元建筑安装工程有限公司（下称鼎元公司）因与被上诉人张杰、中国人民解放军第二零六医院（下称206医院）健康权纠纷一案不服二道江区人民法院（2016）吉0503民初181号民事判决向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人的委托代理人、被上诉人张杰及其委托代理人、被上诉人206医院的委托代理人、吉林公正司法鉴定中心刘赤兵、吉林博信司法鉴定中心刘建升、魏玉学、专家辅助人王树发参加了诉讼。本案现已审理终结。
张杰一审诉称：2010年10月末鼎元公司承揽了通钢二炼的检修工程，临时雇用张杰做检修工作。2010年11月6日工作收尾时，张杰被指派到二楼炉前操作室房盖顶部解天车上的链子放材料时，被天车钩头上的链子甩到地面上受伤，经206医院诊断为：腰2、3椎体压缩爆裂性骨折、右跟骨粉碎性骨折。经二道江区法院调解，鼎元公司赔偿张杰各项损失168000元。因病情再次复发于2014年5月26日到206医院治疗92天，后转院至沈阳皇姑区中心医院治疗160天。综上，请求法院判令鼎元公司、206医院给付后续治疗费31782.64元、误工费27364.68元、护理费27364.68元、住院伙食补助费25200元、交通费150元，共计111862元。
鼎元公司一审辩称：不同意张杰的诉讼请求。张杰受伤一事已于2013年9月10日调解完毕，已给付赔偿款168000元。另住院期间给付了210000元及其他赔偿款共计给付张杰赔偿款390000元。张杰此次住院的诉讼请求其只认可吉林公正司法鉴定书的意见按30%的参与度承担赔偿责任。对吉林博信司法鉴定意见有异议，申请再次重新鉴定。
206医院一审辩称：本案应为原工伤案件的后续案件，仍应按工伤案件处理。工伤后续治疗费及相关费用与其无关。因为吉林博信司法鉴定中心做出的鉴定结论已认定其对张杰的医疗行为不存在过错，故不应承担赔偿责任。
原审法院审理查明：2010年10月末鼎元公司承揽了通钢二炼的检修工程，临时雇用张杰做检修工作。2010年11月6日9时许，张杰在工作中被天车钩头上的链子甩到地面上受伤。在张杰住院治疗期间鼎元公司支付医疗费2，10,000元。后张杰诉至法院要求通化鼎元建筑安装工程有限公司赔偿各项损失共计380487.88元。2013年9月10日经该院调解，鼎元公司给付张杰各项损失共计168000元，其中包括二次手术费用即取内固定螺钉的费用6000元。2014年5月26日，张杰在206医院住院92天，二级护理92天，诊断为：右跟骨慢性骨髓炎，出院医嘱：建议去骨髓炎专科医院进一步治疗。2014年8月30日，张杰在沈阳皇姑区中心医院住院治疗160天，二级护理160天，诊断为：右跟骨慢性骨髓炎。张杰此次诉求要求鼎元公司、206医院给付医药费31782.64元、误工费27364.68元、护理费27364.68元、住院伙食补助费25200元、交通费150元，共计111862元。审理中206医院申请司法鉴定。申请鉴定事项为：1、申请人的医疗行为是否存在过错；2、张杰2014年5月26日再次住院治疗与2010年11月6日受伤后首次住院治疗两者之间是否存在因果关系及参与度。2016年5月23日吉林博信司法鉴定中心做出【2016】临鉴字第F061号司法鉴定意见：“中国人民解放军第二零六医院的医疗行为不存在过错，张杰2014年5月26日再次住院治疗与2010年11月6日受伤后首次住院治疗，二者之间存在因果关系，参与度为100%。”鼎元公司对此鉴定结论提出异议，申请再次重新鉴定。
原审法院认为：鼎元公司雇佣张杰从事检修工作，张杰在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。张杰与鼎元公司的纠纷虽于2013年9月10日经该院已调解给付168000元，但并不包括张杰本次主张的各项费用。调解书中未体现张杰不能再主张后续治疗费用，且本次诉求的各项费用发生在2013年9月10日之后，故张杰的诉求应予支持。对吉林公正司法鉴定中心关于中国人民解放军第二〇六医院参与度为主要责任的鉴定意见，因通化鼎元建筑安装工程有限公司提出鉴定申请时中国人民解放军第二零六医院并未参与诉讼，剥夺了其抗辩权、质证权，故不予采纳。对于吉林博信司法鉴定意见虽鼎元公司有异议，申请再次重新鉴定，但其理由不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，驳回其申请。根据吉林博信司法鉴定中心的鉴定意见，206医院不承担赔偿责任。判令：一、通化鼎元建筑安装工程有限公司于本判决生效后立即给付张杰医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费98587.17元；二、驳回张杰的其他诉讼请求。
判决后，鼎元公司不服。上诉认为一是原审仅以206医院未参与吉林公正司法鉴定中的鉴定为由全盘否定该鉴定意见明显有失偏颇；二是接到吉林博信司法鉴定中心的鉴定意见后立即申请两家鉴定机构人员出庭接受质询，被原审法院拒绝，判决程序有瑕疵。
张杰答辩认为原判正确。
206医院答辩认为原判正确。
本院查明张杰受伤及住院治疗的事实与原审一致。各方当事人对原审认定张杰的各项花费共计98587.17元均无异议。本院予以确认。
本院审理中，双方当事人对206医院的医疗行为是否存在过错、如果有过错，其与张杰的损害后果之间是否存在因果关系、参与度（过错程度）是多少存在争议。
鉴于本案在鉴定材料相同的情况下，吉林公正司法鉴定中心及吉林博信司法鉴定中心出具了两份意见相左的鉴定结论，本院应上诉人要求，通知两家鉴定机构出庭接受当事人质询。同时因涉及专业知识，本院同意上诉人申请专家辅助人出庭。
经本院审理查明，原审法院于2015年12月1日做出的（2015）二民初字第97号判决是在206医院未参与诉讼的情况下，采信了吉林公正司法鉴定中心的鉴定意见直接认定了206医院应当承担主要（70%）责任。因张杰、鼎元公司不服该判决，均向本院提起上诉，本院以程序违法为由将该案发回重审。原审法院依法另行组成合议庭审理了本案。审理中张杰申请追加206医院作为本案的共同被告参加诉讼，因206医院提出重新进行司法鉴定，原审法院重新予以鉴定。吉林博信司法鉴定中心出具鉴定意见认为206医院的医疗行为不存在过错。
就双方当事人争议的问题，吉林公正司法鉴定中心就其鉴定结论，即“206医院在张杰手术中无菌术掌握不严格为主要因素，其参与度为主要责任”做出了进一步解释，认为张杰的骨髓炎系在206医院对张杰行右足跟手术过程中无菌术掌握不严格所致。吉林博信司法鉴定中心认为206医院对张杰的手术过程符合规范要求，张杰的骨髓炎应当是在术后换药过程中因细菌感染所致。206医院认为张杰的损害是术后并发症，并非医院操作不当造成。张杰认为对专业医学意见不清楚。专家辅助人认为张杰入住时是闭合性骨折，是不允许感染的。206医院术前准备不规范，在张杰骨髓炎急性期没有发现及对症治疗，206医院存在严重医疗过错。
对此本院认为，从客观事实看，206医院在张杰手术前只有一次备皮，未做无菌包扎。张杰现被诊断患有慢性骨髓炎，依据专家辅助人解释（各方当事人对该解释均无发问，各鉴定机构均未发表其他意见），该慢性骨髓炎是由急性骨髓炎转化而来。该转化期约为三个月。张杰于2010年11月6日入院，于2010年11月24日行右跟骨切开复位钢板内固定术，术后右足肿胀切口感染，迁延不愈。张杰在206医院住院300余天，此期间并未有骨髓炎的诊断及治疗等记载。因此206医院的医疗行为存在过错。吉林公正司法鉴定中心的鉴定意见本院予以采信。
本院认为，206医院对张杰的医疗行为存在过错，该过错与损害后果之间存在因果关系。对张杰患有慢性骨髓炎的损害后果应当承担主要责任，以70%为宜。鼎元公司应当承担次要责任，以30%为宜。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持二道江区人民法院（2016）吉0503民初181号民事判决第二项；
二、撤销二道江区人民法院（2016）吉0503民初181号民事判决第一项；
中国人民解放军第二零六医院于本判决生效后立即赔偿张杰各项损失的70%即69011元。通化鼎元建筑安装工程有限公司于本判决生效后立即赔偿张杰各项损失的30%即29576.15元。
一审案件受理费2620元、二审案件受理费1525元由中国人民解放军第二零六医院负担2901.5元，由通化鼎元建筑安装工程有限公司负担1243.5元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 闽
审判员 马 辉
审判员 何秋彦
二〇一六年九月三十日
书记员 赵婉辰