云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云29民终939号
上诉人（原审原告）：张行义，男，1960年2月5日出生，汉族，住云南省大理白族自治州鹤庆县。
委托诉讼代理人:杨永红，云南崇圣律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：陈润英，系张行义之妻，住云南省大理白族自治州鹤庆县金墩乡，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：康江灿，男，1975年3月22日出生，汉族，住云南省大理白族自治州鹤庆县中江乡。
被上诉人（原审被告）：杨汝信，女，1986年10月20日出生，汉族，住云南省大理白族自治州鹤庆县龙开口镇。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：王振华，云南王振华律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人张行义因与被上诉人康江灿、杨汝信民间借贷纠纷一案，不服云南省鹤庆县人民法院作出的（2016）云2932民初843号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2017年2月16日会见双方当事人核实案件情况。本案现已审理终结。
上诉人张行义上诉请求：撤销原判第一项并改判支持上诉人一审的诉讼请求。二审中上诉人当庭变更上诉请求，请求将本案发回重审。事实及理由：1、一审判决依据的事实及证据错误。一审认定证据的基础仅仅是认为汇款是基于合伙产生。但本案并不存在被上诉人声称的合伙。首先，康江灿虽然逼迫张行义签订了共同分担在缅甸期间开支的“对账单”，但该对账单与康江灿所称的合伙是性质完全不同的两个法律关系，即使对账单合法有效，该对账单也只能证明双方同意按照比例承担双方在缅甸的开支问题，只是普通的债权债务分担，并非合伙债务分担，不能证明双方存在合伙关系。其次，康江灿主张张行义与其存在口头合伙的法律依据不足，其抗辩理由不能成立。最后，即使双方存在合伙，也是康江灿在向张行义借款之后产生的合伙，合伙关系不能涵盖借款关系。2、张行义多次向康江灿出借款项系本案特殊的借款关系、感情关系所致，具有民间借贷的合理性和合法性。张行义与康江灿之间是世交关系，双方本来感情就不一般，张行义替康江灿向别人借款是很正常的，从整个借款关系来看，双方间的借款只有一次约定还款时间，其他借款均未约定还款期，这也是民间常见的熟人之间的借贷方式。张行义与康江灿从2009年起就产生了借贷关系，前期的借款都如期归还，康江灿利用不定时还款的手段成功骗取了张行义的信任。3、被上诉人申请出庭的证人与其存在利害关系，而且丧失了证人的客观公正和中立性，依法不能作为证据使用。4、一审对借款关系认定不清，依法应当予以改判，本案即使存在合伙关系，也不能排除合伙关系存续期间存在借贷关系，要驳回上诉人的诉讼请求，除了证明本案存在合伙关系之外，还需要证明涉案汇款是合伙投资，二者缺一不可。在被上诉人无法证实上诉人的汇款属于合伙投资的情况下，应当由被上诉人承担举证不能的责任，认定借贷关系成立。5、一审适用法律错误，根据《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，被上诉人必须明确打款凭据是用于偿还打款之前的债务，而不是用于偿还打款之后产生的债务，被上诉人仅能证明上诉人在打款之后与其存在所谓的合伙关系，也无法证实合伙关系与借款债务存在关联。
被上诉人康江灿、杨汝信辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：1、一审确认的对账单足以证明合伙关系的存在，本案是合伙之后的汇款，不是汇款之后的合伙。2、本案因为合伙淘金地在缅甸，只有淘金船上的员工才知晓合伙的情况，所以一审申请淘金船上的员工作证。3、上诉人主张涉案汇款是借款，应当进一步举证证明借贷关系存在。上诉人所称借款不打借条是出于双方交情，既不符合交易习惯也不符合常理。
张行义向一审法院起诉请求：1、康江灿立即归还张行义借款本金580000元及截止到2016年10月11日已产生的利息470480元，并按月息2%支付从2016年10月12日起至实际还款之日止的利息；2、杨汝信承担连带还款责任；3、诉讼费由康江灿、杨汝信承担。
一审法院认定事实：康江灿、杨汝信系夫妻，张行义与康江灿系旧识。2012年6月10日至2014年12月8日期间，双方有数次经济往来，张行义提供了汇款凭证为据，汇款凭证所记载的张行义汇入康江灿信用社账户的金额共计500000元，汇入李楚光账户的有20000元，2013年11月8日康江灿给张行义出具了“今借到张行义帮借来的人民币60000元，借期一年，月利四分”的借条。张行义曾于2013年12月1日和2014年10月14日两次到缅甸，并于2014年10月23日、2015年1月8日两次在康江灿出具的开支结算单上签字，康江灿曾于2014年7月5日向张行义的信用社账户汇入34000元。现张行义诉至法院，要求康江灿、杨汝信归还借款580000元并支付相应利息，且由康江灿、杨汝信承担本案诉讼费。
一审法院认为，汇款凭证是银行办理现金汇出或汇到业务时所出具的凭证，它在法律上仅能证明存款人向被存款人履行了汇款义务，只能说明双方间存在资金上的往来，不能证明这种往来一定是基于借贷关系产生，也不必然反映双方间存在债权债务关系，要确认双方当事人之间具有法律认可的借贷关系，还需其他证据加以辅证。根据最高院证据规则第五条，合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，本案张行义主张与康江灿之间存在有借款合同关系，故其对双方间存在有真实的借贷关系及自己已履行借款实际交付义务具有举证责任。根据民事诉讼法第六十四条及最高院证据规则第二条，当事人提供的证据不足以证明自己主张的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，张行义主张与康江灿间存在580000元的债务，提供了借条和汇款凭证，康江灿否认有除借条外的其它债务存在，提供了证人证言及有张行义签字的收支结算单来证明汇款是基于合伙产生，反驳了张行义的诉请，而张行义除汇款凭证外不能提供其它足以证明汇款是基于借贷产生的证据，应自行承担不利的后果，据此不认可张行义凭借汇款凭证主张的债权。康江灿于2013年11月8日给张行义出具借到其人民币60000元的借条，订立借款合同时双方基于平等自愿原则，故已形成合法的民间借贷关系，借条书面约定借款期限为一年，利息为月息四分，利息约定已超过最高院关于民间借贷案件利息的规定，故超过年利率36%（月利率3%）的部分无效。根据合同法司法解释二第二十一条，债务人的给付不足以清偿全部债务而当事人没有约定清偿顺序的，按实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序抵充，康江灿提供了汇款凭证，证明自己曾于2014年7月5日向张行义归还过34000元，一审依法将该款作为利息予以抵充，34000元利息从借款之日2013年11月8日起，按月利率3%可支付至2015年6月8日，已支付的利息体现了当事人的意思自治，符合合同法精神，故予以确认，但从2015年6月9日起尚未支付的利息，按最高人民法院关于民间借贷的司法解释第二十六条之规定，按年利率24%（月利率2%）支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、由康江灿、杨汝信于判决生效之日起三十日内归还张行义借款本金人民币60000元，并按月利率2%支付从2015年6月9日起至实际还款之日止的利息。二、驳回张行义其他诉讼请求。案件受理费9600元，减半收取4800元，由张行义承担2400元，康江灿、杨汝信承担2400元。
本院二审期间，双方均无新证据提交。对一审认定的案件事实，上诉人认为一审认定其第一次到缅甸的时间是2013年12月1日是对的，但是与康江灿及证人的说法有出入。对第一次对账的时间有异议。被上诉人对一审认定的案件事实无异议。对当事人无异议的案件事实，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于，本案的民间借贷关系是否成立？民间借贷法律关系的成立需要符合形式要件和实质要件。形式要件即当事人双方达成借贷合意的外在形式，如借条、借款合同、口头约定及其他可以表明双方有借款合意的形式。实质要件即款项已实际交付。本案中张行义以汇款凭据及6万元的借条主张其与康江灿、杨汝信之间存在58万元的借贷关系。康江灿、杨汝信答辩不予认可，认为双方之间仅存在借条载明的6万元借款关系，其余款项系张行义的合伙投资款并提交相关证据。张行义提交的上述证据只能证实其向康江灿汇款，但未能提交充分证据证明双方之间确实存在借款合意，故张行义主张双方之间存在民间借贷法律关系缺乏必要的形式要件，故对其主张不予支持。
关于张行义认为康江灿需证明涉案汇款为投资款，否则涉案汇款即为借款的上诉主张。康江灿已举证证实双方间存在民间借贷之外的其他经济往来，张行义需要进一步举证证实汇款为借款，张行义不能举证证实，应当承担举证不能的责任。故其上诉理由无事实及法律依据，二审不予支持。
综上所述，上诉人张行义的上诉请求不能成立，依法不予支持，一审认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9600元由上诉人张行义负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨其云
审判员 王润芬
审判员 周 琴
二〇一七年二月二十一日
书记员 赵应凤