江西省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）赣行终194号
上诉人（原审原告）高九生，男，汉族，1954年9月9日出生，住于都县。
委托代理人高称福，男，汉族，1980年7月2日出生，住于都县，系高九生之子。
被上诉人（原审被告）于都县人民政府，住所地：于都县滨江大道42号。
法定代表人陈阳山，该县县长。
委托代理人刘观祥，于都县贡江镇人民政府工作人员。
委托代理人谢智勇，江西南芳律师事务所律师。
上诉人高九生因诉于都县人民政府土地行政强制及行政赔偿一案，不服赣州市中级人民法院（2017）赣07行初192号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。
原审认定，江西省国土资源厅于2010年8月19日、2011年9月21日、2012年10月21日、2017年1月12日分别作出赣国土资核[2010]1132号《关于于都县2010年度第二批次城市建设用地的批复》、赣国土资核[2011]1391号《关于于都县2011年度第二批次城市建设用地的批复》、赣国土资核[2012]1461号《关于于都县2012年度第五批次城市建设用地的批复》、赣国土资核[2017]34号《关于于都县2016年度第五批次城市建设用地的批复》，同意于都县人民政府（以下简称于都县政府）将高九生所在村新地村的农村集体农用地转为建设用地并办理征地手续，并同意另征收农村集体建设用地和未利用地。经高九生所在组新地村高兴组申请，于都县国土资源局于2013年2月27日作出于国土资听通字[2013]第037号《征收土地听证通知书》，通知新地村高兴组派出二名代表于2013年3月5日上午在国土资源局二楼会议室参加听证会，该通知于2013年2月27日送达。2013年4月19日，于都县政府作出于征地公告字[2013]9号《于都县贡江新区2号、3号安置地拟征收土地方案公告》、于征地公告字[2013]10号《于都县贡江新区于河路西侧区域拟征收土地方案公告》、于征地公告字[2013]11号《于都县贡江新区4号、5号安置地拟征收土地方案公告》、《于都县贡江新区2、3、4、5号安置地及城市建设收储用地征地补偿、安置方案公告》并予以张贴，公告了征地范围、补偿标准及应注意事项等内容。2013年5月10日，新地村高兴组与于都县国土资源局签订《征地协议》，其中确认菜地1.849亩、空坪5.459亩、山地64.216亩、房屋占地及空坪11.025亩等，并约定上述征地款283.64013万元由于都县政府一次性支付。2013年5月17日，高九生所在组新地村高兴组代表出具收到征地款283.64013万元的收据。2016年7月21日，高九生与于都县政府到高九生的林地清点油茶树，并填写了《国家征用土地地面附着物登记表》，高九生及在场人在该登记表上签字确认。
原审认为，涉案土地均由江西省国土资源厅分批次批复同意于都县政府由农村集体土地转为城市建设用地，于都县政府在得到批复后举行了听证会、制定并公告了征地方案及补偿和安置方案，与高九生所在组新地村高兴组签订了《征地协议》，并一次性付清了征地款，同时也与高九生清点了地面附着物油茶树，应认定土地征收程序合法。从《征地协议》看，土地所有权人新地村高兴组只确认本组有山地，高九生提供的证据也只能证明自己的林地是山地，因此，高九生请求其山地应按果园或茶园来补偿，不予支持。高九生在《国家征用土地地面附着物登记表》上签了名，确认了油茶树的棵数、价格，应当作为补偿的依据。高九生提出的其他诉求缺乏依据，予以驳回。依照《中华人民共和国土地管理法》第四十七条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十一条、第二十五条和《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回高九生的诉讼请求。
上诉人高九生不服一审判决，向本院提起上诉，主要理由是：1、被上诉人未进行土地公告程序，土地征收程序违法。被上诉人并未进行土地征收公告，仅在2013年4月19日将土地征收方案进行公告，且公告内容不符合《征用土地公告办法》第八条对征地补偿安置、方案公告的具体要求。2、被上诉人未与上诉人就青苗补偿及地上附着物补偿金额达成一致意见，强行征地。2016年5月13日，上诉人在第三方测量机构赣州市圆心测绘有限公司的山林确权面积表上签字，确认自己被征收土地为7860.26平方米。上诉人在上述林地栽种了油茶树、杨梅树并开荒出一块空坪，空坪包含菜地0.88亩、房屋一栋、道路及部分硬化空坪。被上诉人仅对高九生栽种的杨梅树进行补偿，未对油茶树、菜地等进行评估测量及补偿。2017年8月初，上诉人所有的果园、茶园及山场被强行挖掘，被上诉人征收行为违法。3、被上诉人适用的征地补偿标准不符合法律规定。《土地管理法》第四十七条规定：“被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。”土地征补标准应当适用江西省制定标准，根据《江西省人民政府关于调整全省征地统一年产值标准和区片综合地价的通知》，林地及其它农用地、集体建设用地不得低于水田标准的35%，被上诉人适用的标准中林地按照每亩1.2万元标准进行补偿，低于水田征收标准（每亩4.5万元）的35%。4、上诉人被征收土地的使用权证为林权证，高兴组按照山地分类与于都县国土资源局签订《征收协议》，但是上诉人山地上种植的确实是杨梅树及茶油树。对于杨梅树部分，被上诉人已经进行了补偿。对于油茶树部分虽双方未达成一致补偿意见，但是双方已对油茶树的棵树进行了清点并确认，因此该山地为果园或茶园，应当按照果园或者茶园进行补偿。上诉人被征收的土地应当依据《江西省人民政府关于调整全省征地统一年产值标准和区片综合地价的通知》文件精神，应参照水田补偿标准即每亩4.5万元进行补偿。5、《国家征用土地地面附着物登记表》只是确认了油茶树的数量，未对补偿标准达成一致意见。上诉人被征收土地上主要经济作物为杨梅树和油茶树，上诉人对地上青苗补偿争议较大，被上诉人对上诉人的合法补偿诉求置之不理，违法挖掉上诉人2100棵油茶树。而在同一征收范围内，其他被征收人因青苗补偿价值争议较大，被上诉人启动第三方评估程序，2100棵油茶树最终评估价为315000元。而被上诉人对上诉人油茶树的补偿最高为每棵30元，违反公平公正原则。请求撤销一审判决，发回重审或依法确认被上诉人征收上诉人林地的行为违法，并判决被上诉人赔偿上诉人损失336360元，本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人于都县政府答辩称：1、涉案征收的土地由江西省国土资源厅分四个批次批复同意了答辩人的城市建设用地，答辩人根据上级批复下达了抄告单，制定了相应的征地方案及征收土地补偿、安置方案，并在被征收土地所在村进行了公示。并且由征收部门对上诉人所在村进行了相应的听证程序。因此，土地征收程序合法。2、于都县国土资源局与上诉人所在的新地村高兴组于2013年5月10日签订征地协议，并依据约定的补偿标准于2013年5月17日一次性支付给了高兴组。其中该征地协议与补偿费用包含了上诉人的部分。3、关于油茶树补偿问题，属于上诉人在征地公告发布后抢种和套种的行为，至建设项目动工前，该油茶树也未成林，并且至今上诉人也未获得相应的果园经营权证，因此土地征收时只能根据已公告的《征收土地方案》和《征收土地补偿安置方案》进行征收补偿。但是，基于上诉人在征收范围内确实抢种了油茶树的事实，为使上诉人不受损失，答辩人还是同意对上诉人进行青苗二次补偿，并在建设项目动工前会同上诉人到实地进行了清点，上诉人也在清点明细中签字进行了确认，且答辩人也多次要求上诉人领取油茶树的青苗补偿款，但其至今未领取。基于上诉人拒绝领取的现状，答辩人正在采取公证提存的方式，完成油茶树青苗补助的支付工作。因此，答辩人对上诉人补偿已到位，不属于强行征收土地。4、《江西省人民政府关于调整全省征地统一年产值标准和区片综合地价的通知》在附注中明确了“参照以下修正系数执行”，其用词是“参照”，而非“应当”。“参照”一词说明征收人可按实际情况作出适当调整，故上诉人主张答辩人适用的征地补偿标准不符合法律规定，该主张不成立。5、上诉人被征土地不能按照果园或者茶园补偿标准进行补偿，因为果园、茶园需要具备一定规模，不但需要不断的进行施肥、耕作等生产性投入，而且还必须获得果园或茶园经营证，方可认定为果园。而上诉人的土地不符合此特征，同时根据第二次全国土地调查的成果，土地现状是林地，并且签订征地协议时被征收土地的村小组也确认为林地。答辩人会同上诉人到实地对油茶树进行清点的行为并不是认可山地为果园或茶园，相反，双方签字确认的《国家征用土地地面附着物登记表》明确了相应的补偿金额，而该金额是按青苗费的标准进行补偿的。6、如前所述，因油茶树是上诉人在征地公告发布后抢种和套种的，上诉人也未获得相应的果园经营权证，双方也签字确认了《国家征用土地地面附着物登记表》，该表对数量、单价和总价均已明确，双方确认是按青苗费的补偿标准进行补偿，不存在按果园标准补偿的问题，这是双方真实意思表示，故对上诉人的补偿未违反公平公正原则。请求驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决。
本院认为，上诉人高九生的一审诉求为请求法院依法确认于都县政府未给予其补偿就强行征收其位于于都县××村××组杨梅山林地的行为违法并赔偿其损失，也即高九生起诉的是于都县政府强行占用其林地行为违法并提出行政赔偿，而一审法院并未围绕该诉求查明案件事实。一审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销赣州市中级人民法院（2017）赣07行初192号行政判决；
二、发回赣州市中级人民法院重审。
审 判 长 江怀玉
审 判 员 陈雯雯
审 判 员 章 华
二〇一八年七月十六日
法官助理 涂 乐
书 记 员 张建平