山东省德州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）德中刑二终字第21号
原公诉机关临邑县人民检察院。
上诉人（原审被告人）阎象杰，男，汉族，1972年3月18日出生于山东省临邑县，小学二年级文化，临邑县中科蓝天太阳能店店主。因涉嫌犯贪污罪，于2013年3月11日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于临邑县看守所。
辩护人高博、刘胜林，山东众成仁和（德州）律师事务所律师。
临邑县人民法院审理临邑县人民检察院指控原审被告人阎象杰犯贪污罪一案，于2013年8月8日作出（2013）临刑初字第58号刑事判决。宣判后，原审被告人阎象杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。德州市人民检察院指派检察员刘凤岚、代理检察员王丽丽出庭履行职务。上诉人阎象杰及其辩护人高博、刘胜林到庭参加诉讼。2013年11月21日，经山东省高级人民法院批准延长审限两个月。现已审理终结。
原审判决认定：2010年4月1日起，国家实施家电下乡补贴由经销商先行垫付补贴款政策。在其后的家电下乡政策持续期间，临邑县财政局与被告人阎象杰经营的临邑县中科蓝天太阳能店形成了事实上的委托关系，委托该店对购买其家电下乡产品农户的真实身份进行核实，并对适格的消费者进行国家财政资金先行垫付补贴。被告人阎象杰利用财政局委托其先行垫付家电下乡补助的便利，通过向亲戚朋友借身份证和户口本的方式获取农户信息，骗取国家家电下乡补贴款51767.3元。
上述事实有经原审庭审举证、质证的证人证言、书证、被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人阎象杰作为受国家机关委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，骗取国有财产，其行为构成贪污罪。被告人阎象杰自愿认罪，且已退赃，有悔罪表现，可依法对其酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条、第六十四条之规定，以贪污罪判处被告人阎象杰有期徒刑五年；赃款予以追缴，上缴国库。
宣判后，原审被告人阎象杰不服，以“1、其不符合贪污罪的主体资格，应以诈骗罪追究刑事责任。2、骗取的数额应扣除已缴纳的税费后给予认定”为主要理由提出上诉。
上诉人阎象杰的辩护人提出以下辩护意见：1、财政局是补贴款的管理人，阎象杰的身份不是国家财产的管理人，不符合贪污罪的主体要件，不应该以贪污罪定罪量刑。2、阎象杰伪造农户信息，虚构农户购买太阳能的事实，以达到骗取家电下乡补贴款的目的，其主客观要件及行为后果均符合诈骗罪的特征。3、阎象杰在领取补贴款过程中缴纳的税款应该从其涉案数额中扣除。4、阎象杰犯罪情节较轻，已全部退赃，有悔罪表现，无前科，建议对其适用缓刑。
出庭检察员当庭发表以下意见：1、一审判决认定事实清楚、证据确实充分。上诉人阎象杰与财政局存在委托关系，阎象杰属受财政局委托管理国有财产的人员，符合贪污罪的主体要件。2、阎象杰缴纳税款是其骗取家电下乡补贴的必要手段，不应将其税款从其犯罪数额中去除。3、鉴于阎象杰属受委托管理经营国有财产的人员，建议法院对其酌情从宽从轻处理，可对其判处缓刑。
经二审审理查明：
2010年4月1日起，国家实施家电下乡补贴由经销商先行垫付补贴款政策。在其后的家电下乡政策持续期间，临邑县财政局与上诉人阎象杰经营的临邑县中科蓝天太阳能店形成了事实上的委托关系，委托该店对购买其家电下乡产品农户的真实身份进行核实，并对适格的消费者进行国家财政资金先行垫付补贴。上诉人阎象杰利用财政局委托其先行垫付家电下乡补助的便利，通过向亲戚朋友借身份证和户口本的方式获取农户信息，虚构农户购买家电下乡太阳能的事实，骗取国家家电下乡补贴款51767.3元。案发后，上诉人阎象杰全部退赃。
上述事实，有经原审法院及本院庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
（一）证人证言
1、朱某证实，家电下乡的相关政策及中科蓝天太阳能店在财政局没有签订代垫协议书，但是都按照正常的程序给予财政补贴，形成了事实上的委托关系。
2、孟某证实，参与家电下乡的销售网点由商务局审核资格，审核必须通过单位上的密钥，密钥都在李某甲、李某乙手中，具体由她们审核，不合格的要求她们决不能通过，并且必须由财政局进行进一步审核把关。
3、李某甲证实，审核家电下乡补贴的工作流程是先看手续，然后再看实体店，具体查询发票、专用章以及家电下乡产品的标志。
4、苏某证实，临邑万泰佳苑小区安装的中科蓝天太阳能全部由阎象杰安装，万泰佳苑公司负责人不知道该产品是家电下乡产品，其本人及其员工也没有向阎象杰提供农户身份证及户口本信息。
5、贾某（阎象杰之妻）证实，临邑万泰小区安装的是中科蓝天家乐福系列1616的太阳能，在万泰小区售楼处二楼还存放有一台家乐福1616型号太阳能的样机，这个型号的太阳能所附带的说明书、保修卡、合格证、包装箱全部当作废品卖掉了，根据标识卡很难与万泰小区的太阳能对应，合格证上有产品编号，能对应的话，也是根据合格证来辨别区分。
6、徐某甲、吴某甲、徐某乙等81名村民的证人证言证实，在家电下乡期间没有用身份证和户口本购买中科蓝天的家电下乡产品，没有获取相应的财政补贴。
（二）书证
1、中国建设银行股份有限公司临邑支行的账户交易明细证实，上诉人阎象杰的×××7483账户2010年4月至2013年3月的交易情况。
2、临邑县商务局出具的申请书、家电下乡销售网点备案申请表、承诺书、山东中科蓝天科技有限公司企业法人营业执照及税务登记证证实，临邑县中科蓝天太阳能店在临邑县商务局备案的情况。
3、上诉人阎象杰所骗取的农户身份证和户口本复印件及家电下乡补贴资金申报表（上报联）、发票、产品标识卡证实，上诉人阎象杰借用身份证和户口本的方式获取农户信息，骗取国家家电下乡补贴款的情况。
4、临邑万泰置业有限公司与临邑县中科蓝天太阳能签订的万泰佳苑太阳能热水系统购销与安装合同证实，临邑县中科蓝天太阳能安装在万泰家园小区的太阳能单价1530元，共506台。
5、个体工商户设立登记情况证实，上诉人阎象杰是临邑县中科蓝天太阳能零售店的经营者，设立方式为个体工商户。
6、家电下乡资金补贴名单证实，临邑县中科蓝天太阳能店上报财政局的下乡补贴情况。
7、鲁财建（2010）13号文件证实，从2010年4月1日起，全省推行“销售网点代办申领并垫付”的下乡补贴资金兑付方式。
8、临邑县财政局出具的对临邑中科蓝天太阳能店进行家电下乡补贴资金先行垫付资格的说明一份证实，根据山东省《实施“销售网点代办申领并垫付”审核兑付方式的紧急通知》的要求，财政局于2010年3月与临邑中科蓝天太阳能店（负责人阎象杰）签订了《家电下乡补贴资金代垫协议书》，但因管理不善丢失；在其后的家电下乡政策持续期间，财政局与中科蓝天太阳能店形成了事实上的委托关系，委托该店对购买其家电下乡产品农户的真实身份进行核实，并对适格的消费者进行国家财政资金先行垫付补贴。
9、临邑县财政局出具的证明三份证实，阎象杰系中科蓝天太阳能店经理，其家电下乡补贴对应支付账号为×××7483，开户行为临邑县建设银行，开户名为阎象杰。临邑县财政局在建设银行成立家电下乡代发专户，户名为临邑县财政局网银代发户，账号为：10137084770122951000320007。中科蓝天产品标识卡，发票、身份证复印件、家电下乡补贴资金申报表（上报联）提取于临邑县财政局经济建设股。
10、户籍证明一份证实，上诉人阎象杰的户籍情况。
11、临邑县农村信用合作联社存款折一张证实，上诉人阎象杰按照国税局的要求在该社办理存款折交纳增值税的情况。
12、临邑县国税局2013年8月20日出具的证明一份、纳税清单一份、客户名为临邑县万泰置业有限公司的发票复印件八份证实，上诉人阎象杰正常营业已缴纳税款。
（三）上诉人阎象杰供述，其在国家实施家电下乡补贴由经销商先行垫付补贴款政策期间，用亲朋好友借来的及经村支书介绍等方式换取的农户户口本复印件套取国家家电下乡补贴款，并将收集的农户信息全部用于万泰小区安装的太阳能。共套取了一百五六十台太阳能的补贴款。
关于上诉人阎象杰及其辩护人均提出“阎象杰不符合贪污罪的主体资格”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人阎象杰作为个体家电经销商，不属于国家工作人员，也不是其他依照法律从事公务的人员；临邑县财政局与上诉人阎象杰之间的委托关系是财政部门与个体经销商作为平等主体以民事合同的形式，约定家电经销商协助财政部门有效、便捷地发放家电下乡补贴资金过程中的权利义务，而非财政部门委托家电经销商管理国家下乡补贴专项资金，故上诉人阎象杰不是受委托经营管理国有财产的人员。上诉人阎象杰不符合贪污罪的主体要件。此上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人阎象杰及其辩护人均提出“应以诈骗罪追究阎象杰刑事责任”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人阎象杰在家电销售过程中，以非法占有为目的，利用家电下乡补贴政策，采用虚构事实的方法，虚报冒领国家家电下乡补贴资金，数额较大，其行为符合诈骗罪的构成要件。此上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人阎象杰及其辩护人均提出“应该从犯罪数额中扣除阎象杰为领取家电下乡补贴所缴纳的税款”的上诉理由及辩护意见，出庭检察员提出的“阎象杰缴纳税款是其骗取家电下乡补贴的必要手段，不应将其税款从其犯罪数额中去除”的出庭意见，经查，家电经销商申请家电下乡补贴资金，必须向财政部门提供购买家电下乡产品农户的户口簿、身份证复印件、销售发票（或复印件）、家电下乡产品标识卡等资料，上诉人阎象杰为骗取国家家电下乡补贴资金，必须提供销售产品的发票，即开具发票并缴纳税款的行为是其骗取家电下乡补贴的必要手段。故其为开具发票而缴纳的税款不能从其犯罪数额扣除。上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳；出庭检察员提出的上述意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人阎象杰的辩护人提出“阎象杰犯罪情节较轻，已全部退赃，有悔罪表现，无前科”的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
本院认为，上诉人阎象杰以非法占有为目的，利用家电下乡补贴政策，采用虚构事实的方法，虚报冒领国家家电下乡补贴资金，数额较大，其行为构成诈骗罪。上诉人阎象杰及其辩护人提出的“阎象杰的行为构成诈骗罪，不构成贪污罪”的上诉理由及辩护意见成立。上诉人阎象杰认罪态度好，有悔罪表现，系初犯，且积极退赃，依法对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但定性不当，应予纠正。上诉人阎象杰犯罪情节较轻，认罪态度较好，有悔罪表现，积极退赃，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
（一）维持临邑县人民法院（2013）临刑初字第58号刑事判决对赃款处理部分，即“赃款予以追缴，上缴国库”。
（二）撤销临邑县人民法院（2013）临刑初字第58号刑事判决对上诉人（原审被告人）阎象杰的定罪量刑部分，即“被告人阎象杰犯贪污罪，判处有期徒刑五年”。
（三）上诉人（原审被告人）阎象杰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；赃款予以追缴，上缴国库。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡学英
代理审判员 郭伟伟
代理审判员 张 斌
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 徐 一