中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终4263号
上诉人（原审原告）天乐集团有限公司，住所地中华人民共和国辽宁省沈阳市苏家屯区瑰香街29号。
法定代表人尹铉锡，董事长。
委托代理人丁辰，北京市隆安律师事务所律师。
委托代理人付建军，男，汉族，1971年4月5日出生，北京市隆安律师事务所实习律师，住中华人民共和国北京市海淀区。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李濛萌，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人海太饮料股份有限公司（HAITAIHTBCo.,Ltd.），住所地大韩民国首尔特别市钟路区塞门内路58（新门路2街）。
授权代表人金喆夏（ChulHa,Kim），代表董事。
委托代理人许文日，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人李成日，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人天乐集团有限公司（简称天乐公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初1627号行政判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年10月25日，上诉人天乐公司的委托代理人丁辰、付建军，原审第三人海太饮料股份有限公司（简称海太公司）的委托代理人李成日到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：第5843078号图形商标（简称诉争商标）的申请日期是2007年1月12日，专用期限自2009年11月7日至2019年11月6日，指定使用在啤酒、无酒精饮料等商品上，现专用权人为天乐公司。国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年2月16日作出商评字[2016]第12802号关于第5843078号图形商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），裁定：诉争商标在啤酒、饮料制剂商品上的注册予以维持，在其余商品上的注册予以无效宣告。天乐公司不服被诉裁定，依法提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：通过中间商建立的间接的稳定的商业业务往来关系属于代理关系。海太公司与天乐公司通过韩国高丽商社已经形成了间接的、稳定的商业关系，属于代理行为，应受到2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十五条的规制。天乐公司主张其在申请注册诉争商标前，曾通过韩国高丽商社征求过海太公司意见，但并未提供证据予以证明，不能据此认定天乐公司申请注册诉争商标获得了海太公司的授权。诉争商标于2009年11月7日核准注册，海太公司自该商标注册之日起五年内均有权就诉争商标提起无效宣告请求，而海太公司亦在该法定期限内提出了请求，进一步佐证了海太公司并未默认天乐公司可以申请诉争商标。诉争商标“봉봉”与海太公司在先商标“봉봉”完全一致，二者已构成相同商标。诉争商标核定使用的无酒精饮料、果汁等商品与海太公司所经销的水果饮料构成同一种或类似商品。据此，天乐公司未经授权，在上述商品上注册诉争商标违反了2001年商标法第十五条规定，应予无效。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回天乐公司的诉讼请求。
天乐公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其上诉理由是：1、商标评审委员会未将答辩通知书送达天乐公司，程序上严重违法，应当被撤销；2、海太公司在评审阶段所提交的国外形成的证据，既没有原件，也没有公证认证，不应被采信；3、海太公司和韩国高丽商社之间的销售合同中以及韩国高丽商社和天乐公司之间的销售合同中从未出现诉争商标标志，天乐公司无从得知诉争商标是否是海太公司的在先商标，天乐公司申请注册诉争商标无任何恶意；4、从合作方式可以看出，海太公司事实上是天乐公司在韩国的OEM制造商，即事实上海太公司已经认可或者授权天乐公司在国内注册并使用诉争商标。
商标评审委员会、海太公司服从原审判决。
经审理查明：
诉争商标为第5843078号图形商标（见下图），申请人为沈阳天乐饮品有限公司，申请日期是2007年1月12日，专用期限自2009年11月7日至2019年11月6日。指定使用商品（第32类，类似群3201-3203）为啤酒；无酒精饮料；果汁；矿泉水；葡萄汁；蔬菜汁（饮料）；无酒精果汁；水果饮料（不含酒精）；可乐；饮料制剂。2011年9月16日，沈阳天乐饮品有限公司的名称变更为天乐集团有限公司。2012年8月13日,经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，诉争商标注册人变更为天乐集团有限公司。
海太公司于2014年10月17日针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告请求，主要理由是：海太公司与天乐公司自2002年开始有业务代理关系，天乐公司为海太公司在中国地区的销售代理商之一，经营销售从韩国进口的“海太”饮料产品。诉争商标是海太葡萄汁饮料产品上的商标，与“海太”商标共同使用在葡萄汁产品上。天乐公司未经授权，申请注册诉争商标，属于2001年商标法第十五条规定情形，请求宣告诉争商标予以无效。
天乐公司在商标评审委员会规定期限内未予答辩。
商标评审委员会于2016年2月16日作出被诉裁定，该裁定认为：第一，在未经海太公司授权的情况下，天乐公司将诉争商标注册在除啤酒、饮料制剂以外的其余与海太公司经营的葡萄汁等饮品相同或类似的商品上，已构成2001年商标法第十五条所规定的情形。第二，诉争商标指定使用的啤酒、饮料制剂商品与海太公司商标使用的葡萄汁等饮品不属于类似商品，诉争商标在上述商品上的注册未违反2001年商标法第十五条的规定。据此，依照2001年商标法第十五条、2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第四十五条第一款、第二款、第四十六条和《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定作出被诉裁定，诉争商标在啤酒、饮料制剂商品上的注册予以维持，在其余商品上的注册予以无效宣告。
天乐公司不服被诉裁定，依法提起行政诉讼。
另查，自2003年至2006年，海太公司与韩国高丽商社就“水果饮料”商品建立了持续的经销关系。海太公司与韩国高丽商社签订了多份销售合同，将水果饮料商品销售给韩国高丽商社。在海太公司与韩国高丽商社签订的所有销售合同里，关于饮料商品的表述均未体现出“봉봉”标志。
上述事实，有海太公司与韩国高丽商社自2003年至2006年之间签订的销售合同及中文翻译在案佐证。
自2002年至2007年，韩国高丽商社与天乐公司就水果饮料类商品建立了持续的经销关系。韩国高丽商社将海太公司生产的水果饮料类商品销售给天乐公司。二者业务往来的商业发票和装箱单上仅显示销售商品名称为“葡萄汁”、“梨汁”、“苹果汁”、“柑橘汁”、“桔汁”等水果饮料，并未显示“봉봉”标志。
上述事实，有韩国高丽商社与天乐公司之间的商业发票和装箱单及中文翻译在案佐证。
2002年6月5日，沈阳工商行政管理局苏家屯分局作出沈工商苏处字（2002）第243号行政处罚决定书，对天乐公司进行了处罚，认定天乐公司经销果汁饮料不用中文标明厂名、厂址，构成对商品质量作引人误解的虚假表示行为。该处罚决定书载明“经查，当事人在2002年1月18日，从韩国购入苹果汁、葡萄汁、桔汁、梨汁、草莓汁5个品种的果汁饮料……尔后该公司在对外销售过程中，在其商品上不用中文标明厂名、厂址”。
2002年12月4日，国家质量监督检验检疫总局向天乐公司颁发“J21000212241”号《进出口食品标签审核证书》，其中载明申请进口食品的品牌或品名为“海太葡萄果粒果汁饮料”，原产国为韩国，所附标签中标有“봉봉”字样。所附标签见附图1：
附图1
上述事实，有沈工商苏处字（2002）第243号处罚决定书、“J21000212241”号《进出口食品标签审核证书》及对应标签、一审开庭笔录在案佐证。
海太公司于1980年12月23日在韩国申请注册了第78626号“봉봉BONGBONG”商标（见附图2）：
一审庭审过程中，天乐公司明确表示申请诉争商标前，知晓海太公司在水果饮料商品上在先使用“봉봉”商标。
二审审理期间，天乐公司确认在进口的海太水果饮料商品标签上，标明天乐公司为经销商。
上述事实，有韩国专利厅第78626号“봉봉BONGBONG”商标登记资料公证书（书号2016-13745）及其中文译件以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
天乐公司上诉提出：商标评审委员会未将答辩通知书送达天乐公司，程序上严重违法，应当被撤销。但是该理由天乐公司在一审起诉时未提出，并且其在一审诉讼中得到了充分发表意见的机会，没有证据表明，天乐公司的程序性权利受到损害。因此，天乐公司的上述上诉理由本院不予支持。另外，天乐公司上诉认为海太公司在评审阶段所提交的国外形成的证据，既没有原件，也没有公证认证，不应被采信。而天乐公司在一审审理过程中对海太公司在评审阶段提交的全部证据进行了实质性质证，没有对证据不符合形式要件提出异议，应当视为其对相关证据真实性的认可，二审期间天乐公司亦未提出反证否定相关证据的真实性。故天乐公司的相关上诉理由本院不予支持。
鉴于本案诉争商标为商标法施行前已经核准注册的商标，根据法不溯及既往的原则，本案程序问题的审理应适用2014年商标法，而实体问题的审理应适用2001年商标法。
根据2001年商标法第十五条的规定，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。商标代理人、代表人或者经销、代理等销售代理关系意义上的代理人、代表人未经授权，以自己名义将被代理人或者被代表人商标进行注册的，应当认定属于代理人、代表人抢注被代理人、被代表人商标的行为。代理人不得申请注册的商标标志，不仅包括与代理人、代表人商标相同的标志，也包括相近的标志，而禁止注册的商品类别，不仅包括相同商品，也包括类似商品。
根据海太公司提交的证据以及天乐公司自认的情况，在诉争商标申请注册之前，海太公司与韩国高丽商社就水果饮料商品建立了持续的经销关系，即海太公司将水果饮料销售给韩国高丽商社，而同时韩国高丽商社亦与天乐公司就上述水果饮料商品建立了持续的出口经销关系，即韩国高丽商社将水果饮料商品出口给天乐公司，从天乐公司进口商品的中文标签上也可以看出，天乐公司的身份是经销商。上述证据可以证明，在诉争商标申请注册前，海太公司通过韩国高丽商社将水果饮料销售给天乐公司从而出口至中国大陆地区出售,海太公司与天乐公司通过韩国高丽商社已经形成了间接的、稳定的经销关系，构成2001年商标法第十五条所指的代理行为。
本案中，韩国专利厅第78626号“봉봉BONGBONG”商标登记资料公证书可以证明海太公司在韩国注册了含有“봉봉”标志的商标，诉争商标“봉봉”与海太公司在先商标“봉봉”完全一致，二者已构成相同商标。而《进出口食品标签审核证书》及对应标签可以证明天乐公司在其经销的海太公司水果饮料上标明了“봉봉”标志以在我国销售，该“봉봉”标志所指向的是海太公司的商品，且天乐公司亦明确认可其知晓海太公司在水果饮料商品上在先使用了“봉봉”标志。据此，一审法院认定天乐公司经销的海太公司水果饮料商品上使用了“봉봉”标志有事实依据。
2001年商标法第十五条禁止代理人基于相同或近似商标标志注册的商品类别，不仅包括同一种商品，也包括类似商品。诉争商标核定使用的无酒精饮料、果汁、矿泉水、葡萄汁、蔬菜汁、无酒精果汁、水果饮料（不含酒精）、可乐商品与海太公司所经销的水果饮料在功能、用途、消费渠道、消费对象等方面均具有共同性，已构成同一种或类似商品。
天乐公司主张其在申请注册诉争商标前，曾通过韩国高丽商社征求过海太公司意见，但并未提供证据予以证明，不能据此认定天乐公司申请注册诉争商标获得了海太公司的授权。诉争商标于2009年11月7日核准注册，海太公司自该商标注册之日起五年内就诉争商标提起无效宣告申请，亦证明海太公司并未默认天乐公司可以申请诉争商标。
因此，天乐公司未经授权，在上述商品上注册诉争商标违反了2001年商标法第十五条规定，应予无效。
综上所述，天乐公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由天乐集团有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 马 军
审判员 戴怡婷
二〇一七年十一月七日
书记员 季依欣