宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）宁01刑终45号
原公诉机关宁夏回族自治区永宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李浩，男，汉族，1982年10月10日出生于宁夏回族自治区青铜峡市，公民身份号码×××，初中文化，无业，捕前住宁夏回族自治区青铜峡市。2009年12月17日因犯敲诈勒索罪被青铜峡市人民法院判处有期徒刑一年，2010年6月11日刑满释放。2011年12月13日因犯敲诈勒索罪、故意伤害罪被青铜峡市人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元，2014年2月7日刑满释放。2016年10月19日因涉嫌犯寻衅滋事罪被永宁县公安局刑事拘留，同年11月25日经永宁县人民检察院批准逮捕，同日由永宁县公安局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
指定辩护人李善鹏、刘小钰，宁夏北民太德律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑立涛，男，汉族，1981年8月20日出生于宁夏回族自治区永宁县，公民身份号码×××，初中文化，无业，捕前住宁夏回族自治区永宁县杨和*期********室。2016年4月22日因殴打他人被永宁县公安局行政拘留十五日，同年5月6日因涉嫌犯寻衅滋事罪被永宁县公安局刑事拘留，同年6月3日被永宁县公安局取保候审，2017年2月8日被永宁县人民检察院决定取保候审，同年5月22日被永宁县人民法院决定取保候审，同年9月25日被永宁县人民法院决定逮捕，同年9月27日由永宁县公安局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人李丽桃，宁夏永川律师事务所律师。
原审被告人李占永，男，汉族，1972年11月15日出生于宁夏回族自治区永宁县，公民身份号码×××，初中文化，农民，捕前住宁夏回族自治区永宁县城关镇永福花园*******室。2016年5月10日因涉嫌犯寻衅滋事罪被永宁县公安局决定取保候审，2017年2月8日被永宁县人民检察院决定取保候审，同年5月22日被永宁县人民法院决定取保候审，同年9月25日被永宁县人民法院决定逮捕，同年9月27日由永宁县公安局执行逮捕，同年12月29日被永宁县人民法院变更为取保候审。
指定辩护人于硕，宁夏瀛智律师事务所律师。
原审被告人于龙，男，汉族，1988年1月14日出生于宁夏回族自治区永宁县，公民身份号码×××，初中文化，无业，住宁夏回族自治区永宁县。2016年12月31日因涉嫌犯寻衅滋事罪被永宁县公安局刑事拘留，2017年1月10日被永宁县公安局决定取保候审，同年2月8日被永宁县人民检察院决定取保候审，同年5月22日被永宁县人民法院决定取保候审。
指定辩护人王少君，宁夏新中元律师事务所律师。
原审被告人江明，男，汉族，1988年1月24日出生于宁夏回族自治区永宁县，公民身份号码×××，初中文化，无业，住宁夏回族自治区永宁县。2017年1月9日因涉嫌犯寻衅滋事罪被永宁县公安局决定取保候审，同年2月16日被永宁县人民检察院决定取保候审，同年5月22日被永宁县人民法院决定取保候审。
指定辩护人宋黎，宁夏方和圆律师事务所律师。
原审被告人王磊，男，汉族，1992年2月21日出生于宁夏回族自治区永宁县，公民身份号码×××，初中文化，无业，住宁夏回族自治区永宁县。2017年1月9日因涉嫌犯寻衅滋事罪被永宁县公安局决定取保候审，同年2月16日被永宁县人民检察院决定取保候审，同年5月22日被永宁县人民法院决定取保候审。
指定辩护人季泽锋，北京大成（银川）律师事务所律师。
原审被告人马正才，男，回族，1980年3月1日出生于宁夏回族自治区同心县，公民身份号码×××，文盲，务工人员，住宁夏回族自治区同心县。2017年1月11日因涉嫌犯寻衅滋事罪被永宁县公安局决定取保候审，同年2月8日被永宁县人民检察院决定取保候审，同年5月23日被永宁县人民法院决定取保候审。
指定辩护人李芳，银川市法律援助中心律师。
原审被告人马正孝，男，回族，1967年3月21日出生于宁夏回族自治区同心县，公民身份号码×××，文盲，农民，住宁夏回族自治区同心县。2017年5月5日因涉嫌犯聚众斗殴罪被永宁县公安局决定取保候审，同年5月17日被永宁县人民检察院决定取保候审，同年5月23日被永宁县人民法院决定取保候审。
指定辩护人李群，宁夏新中元律师事务所律师。
宁夏回族自治区永宁县人民法院审理宁夏回族自治区永宁县人民检察院指控原审被告人李浩、郑立涛、李占永、于龙、江明、王磊犯聚众斗殴罪，原审被告人马正才、马正孝故意伤害罪一案，于2017年12月19日作出（2017）宁0121刑初114号刑事判决。宣判后，原审被告人李浩、郑立涛提出上诉，本院依法组成合议庭进行审理。经审阅本案卷宗材料，审查上诉状，听取检察机关意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了上诉人李浩、郑立涛及原审被告人李占永、于龙、江明、王磊、马正才、马正孝，听取各辩护人及检察机关意见，核实了全案证据，对一审认定的事实、证据及适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定，2016年3月29日下午16时许，被告人李占永在宁夏宝塔石化集团有限公司永宁县望洪加油站对面路边挖树时,因李占永借用被告人马正才雇佣来正在搞拆迁的挖掘机,双方发生争执,马正才伙同被告人马正孝先后两次殴打李占永,致李占永受伤。17时16分，被告人李占永电话报警，后被告人李占永给被告人郑立涛打电话说”被人打了,让带点人过来帮忙”,后被告人郑立涛给被告人李浩打电话,让从青铜峡带点人过来，并将被告人李浩的电话号码发送给被告人李占永，让被告人李占永联系。同时被告人郑立涛打电话叫来被告人于龙、江明、王磊，被告人李浩从青铜峡带来十几个小伙子，被告人江明、于龙、王磊在被告人郑立涛的要求下到永宁县南市场购买20根洋镐把。各被告人来到宁夏宝塔石化集团有限公司永宁县望洪加油站附近与被告人李占永聚集，被告人李占永向众人指明马正才一方所在的位置和人员，被告人郑立涛给在场人员分发洋镐把,被告人李浩带人持洋镐把与马正才、马正孝、马某甲等人殴打起来，致马正才、马某甲受伤。经鉴定，李占永的伤情为轻伤一级，马正孝伤情为轻伤二级，马正才、马某甲的伤情分别为轻微伤。
另查明，本案在诉讼中，被告人李浩、李占永、郑立涛、于龙、江明、王磊赔偿了马正才、马正孝、马某甲、马某乙的各项损失，取得马正才、马正孝、马某甲、马某乙的谅解，被告人马正才、马正孝赔偿李占永各项损失，并取得谅解。
上述事实，由公诉机关、被告人提交，并经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1.接处警登记表、受案登记表，证实2016年3月29日17时16分李占永报警，宁夏宝塔石化集团有限公司永宁县望洪加油站发生打架。
2.常住人口信息，证实被告人李占永、郑立涛、李浩、于龙、江明、王磊、马正才、马正孝的身份情况。
3.鉴定意见及疾病诊断证明，证实经鉴定马某甲、马正才的伤情程度为轻微伤；马正孝的伤情程度为轻伤二级；李占永伤情程度为轻伤一级。
4.辨认笔录，证实李占永辨认出马正才、马正孝是对其殴打的男子。李占永、李浩、于龙、江明、王磊辨认永宁县望洪镇109国道望洪加油站东侧拆迁空地是其伙同他人和马正才等人打架的地方。郑立涛辨认李浩就是斌斌。李浩辨认马正才是其伙同他人殴打的男子，郑立涛、李占永、于龙、江明是和其殴打他人的男子。于龙辨认江明、郑立涛、李浩、李占永是和其殴打他人的男子。江明辨认李占永、李浩、郑立涛、于龙、王磊是和其一起打架的人。王磊辨认于龙、李占永、江明、李浩、郑立涛是伙同其一起打架的男子。马正才辨认李占永、郑立涛就是对其实施殴打的人。马正才没有辨认出于龙、王磊、江明是殴打他的人。李某甲没有辨认出马某乙、马某甲是伙同马正才殴打李占永的人，辨认出马正孝是伙同马正才殴打李占永的人。马正孝辨认永宁县望洪镇109国道加油站对面空地为其涉嫌故意伤害的地方。
5.票据、收条，证实被告人郑立涛于2016年6月2日交赔偿款3万元，马正才收到赔偿款1万元。李占永交赔偿款1.5万元，马正才收到赔偿款1.5万元。
6.刑事判决书、行政处罚决定书，证实2009年12月17日李浩因犯敲诈勒索罪被青铜峡市人民法院判处有期徒刑一年，2010年6月11日刑满释放。2011年12月13日因犯敲诈勒索罪、故意伤害罪被青铜峡市人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元，2014年2月7日刑满释放。证实郑立涛因打架于2016年4月22日被永宁县公安局行政拘留十五日。
7.到案经过、在逃人员登记表，证实马正才、李占永、江明、王磊具有主动投案情节；郑立涛从拘留所转看守所、李浩、于龙、马正孝被抓获到案。
8.赔偿协议、谅解书、收条，证实经双方协商达成一致赔偿意见，赔偿马正孝、马正才、马某乙、马某甲损失112300.00元，支付现金85000.00元，其余27300.00元抵顶赔偿李占永的损失27300.00元，赔偿款已全部履行，马正才、马正孝等人对被告人李浩、李占永、郑立涛、于龙、江明、王磊的行为予以谅解；李占永对马正才、马正孝的行为予以谅解，并要求对其二人从轻处罚。
9.证人王金业的证言，证实2016年3月29日17时30分左右，马正才和三个男的与李占永撕打在一起，过了半个小时来了二十几个小伙子拿洋镐把，马正才一方躺在地上。
10.证人李某乙的证言，证实2016年3月29日下午16时左右，李占永因为使用挖机的问题和马正才一方撕打在一起，马正才先动手的。
11.证人李某甲的证言，证实2016年3月29日下午16时左右，马正才带三个人两次殴打李占永，李占永一方来了十几个手持洋镐把的小伙子殴打马正才一方。
12.证人马某丙的证言，证实马正才和李占永发生争执并撕打在一起，后来了十几个手持洋镐把的男子殴打马正才一方的5个人。
13.被害人马某甲的陈述，证实2016年3月29日李占永和马正才发生争执并撕打，后17时许李占永一方来了四十几个人手持洋镐把，殴打马正才一方，其被殴打致伤。
14.被害人马某乙的陈述，证实2016年3月29日下午15时左右，在永宁县望洪镇宝塔石化的对面马正才和一个男子因为挖机的事情撕打在一起，后被拉开，一个小时后，男子打电话叫来四五十个人，持洋镐把殴打马正才一方。
15.被告人李占永的供述，证实2016年3月29日下午，因使用挖机其和马正才发生争执，马正才伙同他人两次用棒子殴打李占永，其通过郑立涛给的电话号码叫来十几个人殴打马正才一方。
16.被告人郑立涛的供述，证实2016年3月29日下午，其应李占永的要求电话联系斌斌（李浩），让斌斌找人帮李占永打架。
17.被告人李浩的供述，证实2016年3月一天下午，龙龙（郑立涛）打电话让找人帮忙，其叫虎子等四人去，龙龙也带人到现场，一共十几个人，拿着木棒和砖头和对方打架。
18.被告人于龙的供述，证实2016年3月底的一天下午16时左右，江明应郑立涛的要求拉着其和一个男子到望洪，郑立涛从青铜峡叫来20多个小伙子手持洋镐把或者砖殴打对方六七个人。
19.被告人江明的供述，证实2016年3月底或4月初的一天，郑立涛打电话让其带着于龙、王磊，斌斌（李浩）带了十三四个小伙子赶来，与对方五六个人相互殴打，斌斌、于龙参与了打架，其和王磊没有参与打架。
20.被告人王磊的供述，证实2016年2、3月一天16时许，郑立涛让其和江明、于龙帮忙，并让三人买了20根洋镐把，小坝来了12个人与对方互殴。
21.被告人马正才的供述，证实2016年3月29日下午，其和李占永因使用挖机发生争执撕打在一起，后被人拉开，一个小时后李占永带了四五十个人手持洋镐把殴打其和马某甲、马某乙、马正孝四个人，其用砖头打了李占永并还手。
22.被告人马正孝供述，证实2016年3月29日下午四五点，其和马正才、马某乙、马某甲在望洪镇加油站附近拆迁房子，马正才和李占永发生争执，后李占永叫来四、五十个人手持洋镐把，殴打马正才一方四个人，马正才用砖头打了李占永。
原判认为，被告人李占永、李浩、郑立涛为报复他人，纠集多人持械聚众斗殴。被告人李占永、李浩、郑立涛发起、组织、指挥聚众斗殴，系聚众斗殴的首要分子。被告人于龙、江明、王磊积极参加聚众斗殴，被告人李占永、李浩、郑立涛、于龙、江明、王磊的行为已构成聚众斗殴罪。被告人马正才、马正孝故意殴打他人，致人轻伤，已构成故意伤害罪。综上，公诉机关指控的罪名成立。被告人李浩曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人李占永、李浩、郑立涛、于龙、江明、王磊实施聚众斗殴犯罪致一人轻伤，二人轻微伤，可以酌定从重处罚。被告人李占永、江明、王磊自动投案并如实供述所犯罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人李浩、郑立涛、马正才归案后如实供述所犯罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人马正才、马正孝殴打被告人李占永，具有过错，被告人李占永、李浩、郑立涛、于龙、江明、王磊可以酌定从轻处罚。八被告人当庭自愿认罪，赔偿被害人经济损失并取得谅解，可以酌定从轻处罚。对于被告人李浩、郑立涛的辩护人提出的李浩、郑立涛不构成聚众斗殴罪的辩护意见，因为李浩、郑立涛为了报复他人，组织、纠集多人持械斗殴，其行为符合聚众斗殴罪的构成要件，所以对该辩护意见，不予采纳。对于被告人郑立涛的辩护人提出的郑立涛是从犯，应当适用缓刑的辩护意见，因为郑立涛联系、召集聚众斗殴人员，准备犯罪工具，在一定程度上组织并指挥聚众斗殴，其在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，而是对促成和实现聚众斗殴犯罪发挥了重要作用，且司法行政机关亦不建议对其进行社区矫正。所以对该辩护意见，不予采纳。对于被告人李占永的辩护人提出的对李占永适用缓刑的辩护意见。因为被告人李占永系在被人殴打致伤并报警的情况下，纠集他人聚众斗殴，其主观恶性较小，且综合本案全部情节，李占永符合宣告缓刑条件，故对该辩护意见，予以采纳。被告人李浩、郑立涛的辩护人提出的其他辩护意见，已作为量刑情节予以考虑。综合本案情节，被告人李占永、于龙、江明、王磊、马正才、马正孝符合宣告缓刑条件，故对其宣告缓刑。公诉机关对被告人的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款的规定，判决：一、被告人李浩犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月；二、被告人郑立涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；三、被告人李占永犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；四、被告人于龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；五、被告人江明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年；六、被告人王磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年；七、被告人马正才犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；八、被告人马正孝犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
上诉人李浩的上诉请求：一审法院定罪有误，一审法院量刑过重。辩护人对一审法院认定上诉人李浩犯聚众斗殴罪没有异议，量刑部分认为李浩有如下可以从轻减轻处罚的情节：1.上诉人李浩有坦白情节；2.上诉人李浩自愿认罪；3.被害人有过错；4.上诉人李浩赔偿了被害人损失并取得被害人的谅解。
上诉人郑立涛上诉请求及辩护观点，请求改判上诉人郑立涛三年以下有期徒刑并适用缓刑。理由如下：1.上诉人郑立涛的行为应认定为故意伤害罪；2.上诉人郑立涛系从犯；3.上诉人郑立涛没有前科劣迹，且赔偿被害人经济损失6.5万元。
原审被告人李占永对一审判决没有异议。辩护人认为一审判决认定适用法律正确，量刑适当。
原审被告人于龙对一审判决没有异议。辩护人认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。
原审被告人江明对一审判决没有异议。辩护人认为一审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。
原审被告人王磊对一审判决没有异议。辩护人认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。
原审被告人马正才对一审判决没有异议。辩护人认为原审被告人马正才有如下可以从轻减轻处罚的情节：1.原审被告人马正才有自首情节；2.原审被告人马正才没有前科、系初犯偶犯；3受害人李占永等人存在过错。
原审被告人马正孝对一审判决没有异议。辩护人认为一审判决量刑适当，应予维持。
履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，有公诉机关在一审庭审中提交并经法庭质证、认证的上诉人李浩、郑立涛及原审被告人李占永、于龙、江明、王磊、马正才、马正孝的供述，证人王金业、李某乙、李某甲、马某丙等人的证言，鉴定意见，刑事判决书、赔偿协议等证据予以证实，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）李浩、郑立涛、原审被告人李占永为报复他人纠集原审被告人于龙、江明、王磊持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。原审被告人马正才、马正孝故意伤害他人身体，其行为均已构成故意伤害罪。原公诉机关指控的罪名成立。关于上诉人李浩、郑立涛及郑立涛辩护人提出李浩、郑立涛的行为构成故意伤害罪的上诉理由及辩护观点，经查，上诉人李浩、郑立涛为报复他人，纠集多人在公共场所持械斗殴，严重破坏社会公共秩序，其行为符合聚众斗殴罪构成，故上述上诉理由及辩护观点均不能成立。上诉人李浩、郑立涛系持械聚众斗殴的首要分子，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑。一审法院结合李浩系累犯应从重处罚，又有坦白、赔偿被害人的经济损失等可以从轻处罚的情节，对上诉人李浩判处有期徒刑三年九个月量刑适当。一审法院结合郑立涛有坦白、赔偿被害人的经济损失等可以从轻处罚的情节，对上诉人郑立涛判处有期徒刑三年亦量刑适当。故上诉人李浩、郑立涛及辩护人提出一审对李浩、郑立涛量刑过重的上诉理由及辩护观点不能成立。原审被告人李占永、于龙、江明、王磊、马正才、马正孝虽未提出上诉，经全案审查，一审判决认定原审被告人李占永、于龙、江明、王磊犯聚众斗殴罪，原审被告人马正才、马正孝犯故意伤害罪事实清楚，证据确实充分，对原审被告人李占永、于龙、江明、王磊、马正才、马正孝量刑适当。履行职务的检察人员的意见予以采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭 鹏
审判员 徐玉芳
审判员 李 刚
二〇一八年五月十日
书记员 李世飞
附：本案所适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。