山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）潍刑二终字第6号
原公诉机关山东省昌乐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张宝亮，农民，住潍坊市坊子区。2014年3月15日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于昌乐县看守所。
上诉人（原审被告人）李小磊，农民，住潍坊市坊子区。2014年3月15日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月14日被取保候审，同年10月29日被逮捕。现羁押于昌乐县看守所。
上诉人（原审被告人）张景中，农民，住曹县。2014年4月2日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于昌乐县看守所。
辩护人田青松，山东清泰（济南）律师事务所律师。
辩护人林爱梨，山东清泰（济南）律师事务所律师。
原审被告人王某，无业，住郯城县。2014年3月28日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月18日被取保候审。
昌乐县人民法院审理昌乐县人民检察院指控原审被告人张宝亮、李小磊、张景中、王某犯非法经营罪一案，于二〇一四年十一月十九日作出（2014）乐刑初字第393号刑事判决，原审被告人张宝亮、李小磊、张景中均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潍坊市人民检察院指派检察员侯丰田出庭履行职务，上诉人张宝亮、李小磊，上诉人张景中及其辩护人田青松、林爱梨均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
2013年12月至2014年3月，被告人张宝亮通过网络联络，在无烟草专卖许可证的情况下，多次伙同被告人李小磊到张景中、张某甲、王某、姜某处购买卷烟共计29800余条（5960000余支），销售获利，涉案金额930000余元；被告人张景中在无烟草专卖许可证的情况下，卖给被告人张宝亮、李小磊卷烟5000余条（1000000余支），涉案金额160000余元；被告人王某在无烟草专卖许可证的情况下，卖给被告人张宝亮、李小磊卷烟1650条（330000支），涉案金额49500元。分述如下：
1、2013年12月15日，被告人张宝亮、李小磊窜至菏泽市曹县被告人张景中处非法购进软哈德门卷烟5000余条，后销售。
2、2013年12月19日，被告人张宝亮、李小磊窜至济宁市梁山县张某甲处非法购进软哈德门卷烟10005条、硬哈德门卷烟500条，后销售。
3、2014年1月13日，被告人张宝亮、李小磊窜至济宁市梁山县张某甲处非法购进软、硬哈德门卷烟10820条，后销售。
4、2014年3月5日，被告人张宝亮、李小磊窜至临沂市郯城县被告人王某处购进软哈德门卷烟1650条，并将其中的850条卖给刘某。
5、2014年3月13日，被告人张宝亮、李小磊窜至淄博市桓台县姜某处非法购进软哈德门卷烟1825条，后两被告人在昌乐县乔官镇北岩中心街路口北处，企图将香烟卖给于翔时被查获。
上述事实，有经原审庭审质证并确认的下列证据予以证实：
（一）被告人供述与辩解
1、张宝亮供述，证实他与李小磊系朋友关系，二人商定被告人李小磊出钱，由他联系买家和卖家，盈利他分三成李小磊分七成。他通过网络联系好卖家后多次伙同被告人李小磊到张景中、张某、王某、姜某处购买卷烟。但他在庭审过程中辩称，他将买来的卷烟免费发给了工地上的民工，不属贩卖行为。
2、李小磊供述，证实的内容与张宝亮一致。另，他在公安机关的供述中针对其记录的账本逐一进行了核对，对账本中记录的进货价、卖出价及进货量均予认可。但庭审中辩称账本中的记录是为避免他人要账，记录不真实。
3、张景中供述，证实2013年12月15日，被告人张宝亮通过网络联系后，同被告人李小磊到他家购买了软哈德门卷烟5000余条，并通过网银将163060元货款打入了他提供的银行账户。
4、王某供述，证实2014年3月5日，被告人张宝亮通过网络联系后，同被告人李小磊一起从他处买了软哈德门卷烟1650条。
（二）证人证言
1、刘某证言，证实2014年3月10日，他在昌乐县营丘镇马宋街大桥从被告人李小磊、张宝亮处33.5元的价格购买了850条软哈德门卷烟，并付给了李小磊15000元钱，剩余货款未支付。
2、于某证言，证实2014年3月11日，他通过网络联系张宝亮购买卷烟，13日下午他到昌乐县乔官镇北岩中心街路口接货时被昌乐烟草专卖局工作人员查获。
3、姜某证言，证实张宝亮通过网络与其取得联系后于2014年3月13日到淄博市桓台县从他处购买了1825条软哈德门卷烟。
4、张某甲证言，证实他曾在2013年12月份和2014年1月份两次卖给张宝亮卷烟约20000条，张某乙帮他搬运过卷烟。
5、张某乙证言，证实他曾在2013年12月份和2014年1月份两次帮助张某甲卖过卷烟，共计20000多条。
（三）鉴定意见
山东省烟草质量监督检测站出具的《检验报告》，证实从被告人李小磊、张景中处查扣的卷烟均为真品卷烟。
（四）辨认笔录
1、被告人李小磊辨认笔录，证实姜某系他从2014年3月13日淄博市桓台县购买烟草的卖家。
2、姜某辨认笔录，证实李小磊、张宝亮系2014年3月13日从他处购买卷烟的买家。
3、张某乙辨认笔录，证实张宝亮系2013年12月、2014年1月从张某甲处购买卷烟的买家。
4、张某甲辨认笔录，证实张宝亮、李小磊系2013年12月、2014年1月从张某甲处购买卷烟的买家。
（五）书证
1、扣押决定书、扣押清单、办案说明，证实从被告人李小磊、张景中处查扣的卷烟数量、存放地点及从被告人李小磊处查获账本一本。
2、被告人张宝亮、姜某的QQ资料、网络聊天记录，证实2014年3月11日他通过QQ聊天方式联系了姜某，协商卷烟价格、付款方式。
3、张景中、王某、姜某手机通讯录照片，证实从其处购买卷烟人（指张宝亮）的联系方式。
4、手机银行转账查询结果，证实2013年12月15日，被告人李小磊通过手机银行（账号：62×××96）向张景中提供的账户中转入163060元。
5、账本一本，证实被告人李小磊记录的其与张宝亮一起贩卖卷烟的数量、买卖价格、盈利等情况。
6、潍坊市、菏泽市、临沂市烟草专卖局证明，证实被告人张宝亮、李小磊、张景中、王某均无烟草专卖零售许可证。
7、抓获经过，证实被告人王某、张景中均系被抓获归案。被告人李小磊、张宝亮系被昌乐县烟草专卖局工作人员查获。
8、前科查询证明，证实被告人王某、张景中、张宝亮、李小磊均无犯罪前科。
9、户籍证明，证明被告人张宝亮、李小磊、张景中、王某的身份情况，案发时具备完全刑事责任能力。
原审法院认为，被告人张宝亮、李小磊、张景中、王某违反国家规定，非法经营烟草，扰乱市场秩序，其中被告人张宝亮、李小磊、张景中情节特别严重，被告人王某情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人张景中、王某系初犯，自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条之规定，以被告人张宝亮犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金100000元；被告人李小磊犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金100000元；被告人张景中犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30000元；被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金20000元；涉案卷烟1825条，予以没收。
宣判后，原审被告人张宝亮以“本案事实不清，系从犯、初犯、贩卖的卷烟是真烟，量刑过重”为由，提出上诉；原审被告人李小磊以“一审法院认定的部分犯罪事实不清，适用法律错误，系从犯，量刑畸重”为由，提出上诉；原审被告人张景中以“一审法院认定事实不清，证据不足，量刑畸重”为由，提出上诉。
上诉人张景中的辩护人提出“一审判决认定上诉人张景中非法经营卷烟1000000余支事实不清、证据不足，该数量系推算确认的；张景中涉案卷烟系品牌真烟，应按非法经营数额或者违法所得数额认定犯罪情节；张景中认罪悔罪态度较好，系初犯、偶犯，一审量刑过重，建议对其从轻处罚并适用缓刑”的辩护意见。
潍坊市人民检察院出庭检察员的意见认为，本案犯罪事实清楚，证据确实充分。一审审判程序合法，适用法律得当。上诉人张宝亮、李小磊、张景中的上诉理由均不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人张宝亮、李小磊、张景中、原审被告人王某违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其中上诉人张宝亮、李小磊、张景中情节特别严重，原审被告人王某情节严重，其行为均构成非法经营罪，依法应予刑罚。关于上诉人张宝亮、李小磊、张景中及辩护人提出的“认定事实不清、证据不足”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人张宝亮、李小磊、张景中在侦查阶段均对非法经营卷烟的犯罪事实予以供认且相互印证，并有证人证言、QQ聊天记录、辨认笔录等证据以及查扣的李小磊笔记账本记载的贩卖卷烟时间、数量、价格、金额等内容予以证实，认定上诉人张景中非法经营卷烟1000000余支另有手机银行转账数额佐证。本案证据形成了完整的链条，足以确认原审判决认定的上诉人张宝亮、李小磊、张景中非法经营犯罪事实。故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。上诉人张宝亮、李小磊共同实施犯罪，且均积极参入，二人的犯罪行为相互依存、不可分割，作用不分主次，故上诉人张宝亮、李小磊提出的“自己系从犯”的上诉理由不成立，不予采纳。关于上诉人张宝亮、李小磊、张景中提出的“量刑过重”的上诉理由和张景中的辩护人提出的“张景中认罪悔罪态度较好，系初犯、偶犯，应按非法经营数额或者违法所得数额认定其犯罪情节，建议对其从轻处罚并适用缓刑”的辩护意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（二）项之规定，非法经营卷烟一百万支以上的属“情节特别严重”，应在五年以上有期徒刑的法定刑幅度内量刑。原审法院认定原审被告人张宝亮、李小磊、张景中非法经营烟草专卖品属于“情节特别严重”并据此进行量刑，符合法律和司法解释的规定；原审根据本案犯罪事实、情节，对原审被告人张宝亮、李小磊、王某所作判决罚当其罪，对原审被告人张景中已考虑其系初犯、认罪悔罪等情节从轻处罚并以法定刑的起点确定宣告刑，量刑不属过重；上诉人张景中的辩护人提出的“建议对张景中适用缓刑”的意见于法无据。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩增茂
审 判 员 崔德志
代理审判员 朱 峰
二〇一五年三月二十日
书 记 员 张雅涵