广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终953号
上诉人(原审被告)：浙江英特怡年药房连锁有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区。
法定代表人：吕宁，该公司董事长。
委托代理人：尹石水，该公司职员。
委托代理人：李雪蓉，该公司职员。
被上诉人(原审原告)：江金龙，住黑龙江省齐齐哈尔市建华区。
上诉人浙江英特怡年药房连锁有限公司（以下简称英特怡年公司）因与被上诉人江金龙买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初1124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
英特怡年公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回江金龙的诉讼请求；2.判令江金龙承担本案诉讼费用。
事实和理由：一审判决事实认定错误，适用法律错误。（一）被上诉人提交的涉案产品并不是从上诉人处购买。上诉人在一审中提交了相关发货单和发票原件，证明上诉人采购的产品生产日期是2014年11月25日，而且全部是袋装。但被上诉人一审提交的产品生产日期是2014年7月7日，而且提交的证据显示其购买的产品有瓶装和袋装两种规格，也不具有正品授权的防伪标志。可见被上诉人从多个渠道购买了多个批次和规格的同类产品，其在本案提交的产品并不是从上诉人处购买。（二）上海微谱化工技术服务有限公司（以下简称上海微谱公司）出具的《检验报告》不应作为证据采用。被上诉人提交的上海微谱公司出具的《检验报告》没有附该公司的资质证明，虽然已经有生效判决采信该《检验报告》，但根据法律的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。上诉人二审提交的新证据可以证明该公司不具备食品检验资质。因此《检验报告》不能作为认定本案事实的依据。（三）《卫生部办公厅关于精氨酸不能作为普通食品原料的复函》不能作为判定上诉人所售产品为不符合食品安全标准食品的依据。上述复函没有原件，至今也没有其他证据证明其真实性。而且该复函的收文单位是：上海食品药品监管局、江苏省卫生厅，公开方式为依申请公开，没有通过合适的方式对大众公开。根据《中华人民共和国食品安全法》的明确规定，国家食品安全标准由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布，且应当在网站上公布制定和备案的食品安全国家标准，供公众免费查阅、下载。因此，上述复函不具有普适性，不能作为认定食品安全标准使用。国家食品安全标准规定，L精氨酸并非不允许在食物中添加，在国标中更没有明文严格限制L精氨酸的含量。综上，被上诉人没有证据证明上诉人销售的产品违反国家食品安全标准。（四）原审判决认定上诉人未能尽到谨慎的审查义务，不符合事实。上诉人作为销售者，已对涉案产品供应商的营业执照、组织机构代码证、食品流通许可证、涉案产品的卫生证书、海关进口货物报关单及出入境检验检疫卫生证明等文件尽到审慎查验的义务。现行法律法规并没有规定经销商对所经销产品负有实质性审查义务，更没有法律法规规定食品和药品的专业经营者有更高更严格的审查义务。原审判决将经营者与生产者的责任进行了等同认定，适用法律错误。（五）江金龙作为职业打假人，在明知涉案产品有问题还大量购买，具有盈利目的而非为消费目的购买，不能适用“十倍赔偿”。
江金龙辩称：上诉人的上诉理由在一审已经主张过，我方在二审期间可以提交新证据证明上诉人销售的产品不符合食品安全标准，请求法院维持原判。
江金龙向一审法院起诉请求：1.英特怡年公司退回货款1245元；2.英特怡年公司向江金龙支付货款十倍的赔偿12450元；3.英特怡年公司赔偿江金龙因诉讼产生的公告费、检测费、翻译公证费共计2000元；4.英特怡年公司承担本案诉讼费。事实和理由：2015年12月9日江金龙在英特怡年公司处购买了5袋“2H&2D精の自信黑玛咖片”，共计花费1245元。江金龙收到涉案产品后发现，涉案产品属于日本进口产品，涉案产品的中文标签和日文标签内容不一致，日文标签中标注有“高丽人参粉末”、“硒酵母”；其次，涉案产品的中文标签中标注含有L-
精氨酸，经江金龙自行检测，涉案产品的L-
精氨酸的每100克含量为3.3克。江金龙认为，按照GB2760和香精香料使用的自限性原则，L-精氨酸必须配置成香精后方可用于食品生产，在食品中的用量应不超过250毫克/千克，而英特怡年公司销售的涉案产品在配料中不仅非法添加L-
精氨酸，且L-
精氨酸的含量为100克含量为3.3克，已超出国家标准。其次，涉案产品中含有高丽人参粉末，违反了《卫生部关于进一步加强保健食品原料的通知》（2001年52号文）的规定。因此，涉案产品是不符合我国食品安全标准的食品。
一审法院认定事实：江金龙于2015年12月9日在天猫商城向英特怡年公司购买“2H&2D精の自信黑玛咖片”（60粒装）5袋，共支付货款1245元，涉案产品外包装标注配料含有L-
精氨酸。
对于双方争议的涉案产品是否是英特怡年公司出售的产品、产品是否符合国家安全标准、英特怡年公司是否已尽到销售者的审查义务问题。江金龙主张涉案产品在英特怡年公司处购买及涉案产品不符合国家食品安全，对此提交的证据有1.订单截图、支付宝交易电子回单，显示江金龙在2015年12月24日付款1245元给英特怡年公司，交易成功，产品名称“2H2D成人男性maca正品秘鲁黑玛卡玛咖精片60片”。2.产品外包装相片，外包装粘贴中文标签标注的内容有：“2H&2D精の自信黑玛咖片”，配料有黑玛咖精制粉，刺梨提取物粉，L-精氨酸，二氧化硅，甘油；规格：350mg×60片；原产国日本；生产日期为2014年7月17日。3.上海微谱公司2016年2月15日出具的《检测报告》（载有：委托单位江金龙；样品名称2H&2D精の自信黑玛咖片，样品规格350mg×60片，检测项目L-
精氨酸，单位g/100g，检测结果3.3，检测依据参照GB/T5009.124-2003）。4.“卫办监督函（2009）221号”《卫生部办公厅关于精氨酸不能作为普通食品原料的复函》，主要内容有：依据现行《食品卫生法》和《食品添加剂使用卫生标准》GB2760规定，L-精氨酸属于GB2760允许使用的食品用香精品种，不是食品，不得作为食品原料使用。按照GB2760和香精香料使用的自限性原则，L-精氨酸须配制成香精后方可用于食品生产，在食品中的用量应不超过250毫克/千克。根据来文所附产品标识和你们对该产品精氨酸含量检测结果，该产品中的精氨酸不符合上述规定，应当依法予以严肃查处。落款日期为2009年3月16日。5.“津检食监函〔2016〕261号”《天津检验检疫局关于回复江金龙投诉举报事项的函》，该函主要内容有：江金龙向相关部门举报英特怡年公司经销的“2H&2D精の自信黑玛咖片”产品涉嫌违法，天津检验检疫局回复“一、被举报人（指英特怡年公司）为相关产品的经销商，丸永贸易（上海）有限公司为相关产品的进口商。二、经查，相关产品存在中文标签与外文标签不一致的情况，不符合食品安全国家标准《预包装食品标签通则》（GB7718－2011）第3.8.2条预包装食品标签‘可以同时使用外文，但应与中文有对应关系（商标、进口食品的制造者和地址、国外经销者的名称和地址除外）’的规定。目前未发现有国家卫生计生委批准硒酵母可以作为食品原料或食品添加剂在相关产品中使用的相关规定。……经查，相关产品标签标注添加了硒酵母，违反上述规定。……六、因被举报人系相关产品经销商，我局无权查处，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百一十五条，应将您的投诉举报和诉求移交给杭州高新计算产业开发区（滨江）市场监督管理局。因投诉（举报）系前述单位移交我局，移交部门已知悉您的投诉（举报）情况和诉求，故我局不再移交对方。”英特怡年公司对江金龙提交的证据质证意见：对证据1无异议，对证据2不确认，英特怡年公司采购的“2H&2D精の自信黑玛咖片”生产日期是2014年11月25日，相片中显示的产品不是英特怡年公司所销售；对证据3不确认，英特怡年公司无法确认检测单位是否有资质，检测样品不能显示是在英特怡年公司处购买；对证据4不确认，在官方网上查询不到该函，该函的来源存疑，其次，从该函内容看，只是针对个案，并不具有普遍性；对证据5不确认，没有原件，英特怡年公司无法核实其真实性。英特怡年公司对其抗辩，提交的证据有1.“2H&2D精の自信黑玛咖片”产品的商标注册证、经销商的授权证明书、产品代理进口的情况说明、报关单、卫生证书、采购订单、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、食品流通许可证、开户许可证、产品外包装相片、原料产地证明，证明英特怡年公司已尽到审查义务，产品是合格产品，来源合法，并经国家相关部门检验检疫允许进口。2.配合单、发票，证明英特怡年公司在2015年9月2日向成都丸荣易康科技有限公司购入“2H&2D精の自信黑玛咖片”85袋，上述产品的生产日期为2014年11月25日。3.英特怡年公司的营业执照、食品流通许可证。江金龙对英特怡年公司提交的证据质证意见：对证据1中产品的外包装相片无异议，该相片显示的生产日期是2014年7月17日，对其余证据因没有原件不确认；对证据2不确认，采货单记载的生产日期2014年11月25日与证据1中的产品外包装载明的生产日期不符；对证据3无异议。
一审法院对江金龙、英特怡年公司提交的证据和争议事实认定如下：对于江金龙提交的证据，证据1，英特怡年公司无异议，予以确认；证据2，英特怡年公司不确认其关联性，但其所提交的证据不能推翻江金龙的该证据，该院对江金龙提交的证据2予以确认；证据3，上海微谱公司的资质情况和对“2H&2D精の自信黑玛咖片”检测的报告在其他关联案件中已经人民法院确认采信，英特怡年公司不确认上海微谱公司的资质及送检样品，但其没有提交相关证据予以反驳，故该院对证据3予以确认；证据4，该复函的真实性已被人民法院生效的民事判决书中确认，该院对该证据予以采信；证据5，英特怡年公司不认可其真实性，但英特怡年公司没有提供证据反驳，对该份证据予以确认。对于英特怡年公司提交的证据，江金龙对证据1产品相片无异议，该院予以确认，对于其余证据，江金龙不确认，但没有提供证据反驳，该院对英特怡年公司提交证据的真实性予以确认。一审法院认为，江金龙提交的证据足以证明其在本案中所述的产品是英特怡年公司出售的，涉案产品含有L-
精氨酸，涉案产品中L-
精氨酸含量为每3.3克/100克。对于涉案产品含有的硒酵母和高丽人参粉末情况，江金龙未能提供证据予以证明，该院对江金龙主张涉案产品含有硒酵母和高丽人参粉末的情况不予确认。
一审法院认为：江金龙与英特怡年公司形成的网络买卖合同关系系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
关于涉案产品是否符合国家食品安全标准的问题。依据现行的《食品卫生法》和《食品添加剂使用卫生标准》GB2760规定，L-精氨酸属于GB2760允许使用的食品用香精品种，不是食品，不得作为食品原料使用；按照GB2760和香精香料使用的自限性原则，L-精氨酸须配制成香精后方可用于食品生产。本案中，没有证据材料显示涉案产品中的L-
精氨酸已配制成香精后才使用，因此，涉案产品含有L-精氨酸违反了上述规定。其次，涉案产品L-
精氨酸的含量为3.3g/100g，超出了国家标准。综上，涉案产品中的L-
精氨酸没有按规定配制成香精后才使用，且含量超出国家规定的标准，违反了《食品安全法》的相关规定，一审法院据此认定涉案产品为不符合食品安全标准的食品。
关于江金龙要求英特怡年公司承担销售者的退还货款和十倍赔偿的请求。英特怡年公司以其已经审查了供应商的营业执照、组织机构代码证、食品流通许可证、涉案产品的卫生证书、海关进口货物报关单及天津海关进口关税等资料为由，主张其已经尽到经营者的必要查验义务。然而，英特怡年公司作为药品与食品的专业经营者，理应充分了解我国食品安全法律法规与食品安全国家标准，故前述审查行为并不足以证明其主观上不知道或者不应当知道涉案产品属不符合食品安全标准的产品而依然销售，不应据此免除英特怡年公司销售不符合食品安全标准的产品应当承担的法律责任。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。”本案中，英特怡年公司作为销售者，未能尽到谨慎的审查义务，销售不符合食品安全标准的涉案产品，损害了作为消费者的江金龙的合法权益，因此，江金龙有权向英特怡年公司主张退款与赔偿。江金龙要求英特怡年公司退还货款1245元及赔偿12450元的请求，符合法律规定，该院予以支持。
关于江金龙要求英特怡年公司支付其因诉讼产生的公告费、检测费、翻译公证费等合计2000元的请求，本案中无证据证明江金龙因本次诉讼花费了上述费用，对此，该院对江金龙的该请求不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国食品安全法》第九十二条、第九十六条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起五日内，英特怡年公司向江金龙支付货款1245元和赔偿款12450元，江金龙将其所购买的全部涉案产品退还给英特怡年公司；如江金龙不能退还产品，则折抵英特怡年公司应退货款。二、驳回江金龙要求英特怡年公司向江金龙支付公告费、检测费、翻译公证费等合计2000元的诉讼请求。英特怡年公司未按判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费96元，由江金龙负担25元，英特怡年公司负担71元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院二审期间，英特怡年公司提交如下证据：第一组证据，上海市质量技术监督局关于上海微谱公司食品检验资质咨询的《答复》（原件）。上海市质量技术监督局于2016年1月9日答复英特怡年公司：上海微谱公司资质认定证书附表中的检测能力为塑料及塑料制品/白色塑料片的邵氏硬度、玻璃化转变温度、主成分定性，塑料及制品/塑料粒子（PP）的熔体质量流动速率等项目，未有食品检验项目。上海微谱公司出具的检测报告（JC2016040532）未标注检验检测机构资质认定标志CMA章，不具有社会公证性，报告的效力由报告使用方根据实际情况确认。第二组证据，“上海质量技术监督”关于杨市监案处字[2016]第100201670020号《行政处罚决定书》的网页截图，显示上海市杨浦区市场监督管理局因上海微谱公司于2016年1月22日擅自向社会出具检测报告，对相应数据、结果作证明之用，报告中检测样品及其对应检测项目超出资质认定证书规定的检测能力范围，于2016年11月18日对上海微谱公司作出行政处罚。第三组证据，“上海质量技术监督”关于杨市监案处字[2016]第100201670028号《行政处罚决定书》的网页截图，显示上海市杨浦区市场监督管理局因上海微谱公司2015年至2016年期间擅自向社会出具检测报告，对相应数据、结果作证明之用，报告中检测样品及其对应检测项目超出资质认定证书规定的检测能力范围，于2017年1月6日对上海微谱公司作出行政处罚。第四组证据，国家认证认可监督管理委员会的官网上食品检验机构名录截图和上海质量技术监督管理局的官网上查询上海微谱公司资质的截图。前一证据显示上海微谱公司并不在上述食品检验机构名录中，后一证据显示上海微谱公司的检测资质范围同第一组证据所述，并不包括食品安全检测。
江金龙质证认为：第一组证据，上海质量技术监督局的公章颜色有点特殊，外圈比较模糊，也没有编号，对公章的真实性不予确认。第二、三、四组证据是网上截图，无法确认真实性。
江金龙提交如下证据：第一组证据，成都高新区食品药品监督管理局2016年11月14日作出的《投诉举报回复通知书》（成食药高举回字[2015]1056号）。在该通知书中，成都高新区食品药品监督管理局就江金龙举报成都市丸荣易康科技有限公司销售的“2H&2D精の自信黑玛咖片”违反国家食品相关法律法规一事，回复如下：一、经查，成都丸荣易康科技有限公司销售的“2H&2D精の自信黑玛咖片”，存在中日文标签不一致的情况，不符合《GB7718-2011预包装食品标签通则》4.1.3的要求，违反了《中华人民共和国食品安全法》第九十七条的规定。二、成都市丸荣易康科技有限公司向我局提供了生产厂家日本丸荣生物制药株式会社的证明材料，证明“2H&2D精の自信黑玛咖片”中使用的高丽人参末为人工种植5年内的人参。但该产品未标准人工种植5年以下。三、成都市丸荣易康科技有限公司办有《营业执照》和《食品流通许可证》，没有超范围经营。四、成都市丸荣易康科技有限公司向我局提交了“2H&2D精の自信黑玛咖片”的《中华人民共和国出入境检验检疫卫生证书》、《中华人民共和国海关进口货物报关单》。五、通过对该产品日文进行翻译，原材料名一栏显示含有硬脂酸钙、二氧化硅。为进一步查明违法事实，我局积极与四川省食品药品检验检测院，成都市食品药品检验研究院（农泉分院），成都市食品药品检测中心等检验检测机构联系。但因没有相应的标准，目前无法对该产品是否含有硬脂酸钙、二氧化硅进行检验检测。六、按照《GB2760-2011食品添加剂使用标准》规定，硬脂酸钙、二氧化硅的允许使用范围不包括“2H&2D精の自信黑玛咖片”，目前也未发现有相关部门批准硬脂酸钙、二氧化硅可以作为食品原料和食品添加剂在该类型产品中使用的规定，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第四项的规定。该组证据证明涉案产品中外文标签不一致，非法添加硬脂酸钙、二氧化硅，不符合食品安全标准。第二组证据，7份裁判文书，证明涉案商品已被法院正常程序认定为不符合食品安全标准。
英特怡年公司质证认为：第一组证据的真实性有异议，应当属于证人证言，需要出庭作证才有效力；在内容上也无法得出涉案产品不符合食品安全标准的结论，中日文标签不一致不等于食品不合格，第二点没有给出涉案产品添加的高丽人参粉违反食品安全的结论，第三、四点恰恰说明了涉案产品取得了完整的进口手续，英特怡年公司作为经销商销售该产品符合法律规定，第五、六点只是说明了产品标签标示有硬脂酸钙、二氧化硅成份，并没有说明涉案产品含有硬脂酸钙、二氧化硅。第二组证据中存在相互矛盾，有些判决书认可了上海微谱公司出具的鉴定报告，有一份判决书却没有采纳。
就上海微谱公司的资质问题，经本院询问，江金龙称上海微谱公司提供给他的鉴定材料已经作为本案证据材料在一审中提交，上海微谱公司没有附相关的鉴定资质材料。
本院认为，本案二审期间争议焦点为：一、江金龙提供的涉案产品是否是英特怡年公司出售给其的；二、上海微谱公司出具的《检测报告》能否作为认定案件事实的依据；三、涉案产品是否符合国家食品安全标准；四、英特怡年公司应否承担返还货款并十倍赔偿货款。
关于争议焦点一，江金龙提供的涉案产品是否是英特怡年公司出售给其的问题。江金龙提交的订单截图、支付宝交易电子回单证明其与英特怡年公司存在买卖关系，英特怡年公司对此亦予以确定。英特怡年公司作为卖方，应当提供证据证明其出售给江金龙的产品的唯一性，英特怡年公司提供的证据仅能证明其公司采购有生产日期为2014年11月25日的同类产品，并不能证明江金龙提供的生产日期为2014年7月17日的涉案产品不是由其出售，对此，英特怡年公司应当承担举证不能的法律后果，本院认定江金龙诉请的涉案产品是英特怡年公司所销售。
关于争议焦点二，上海微谱公司出具的《检测报告》能否作为认定案件事实依据的问题。英特怡年公司二审提交的证据足以证明上海微谱公司不具备食品检验检测的资质，江金龙亦未能提供证据证明上海微谱公司具备上述资质。因此，上海微谱公司出具的《检测报告》不能作为认定本案事实的依据。
关于争议焦点三，涉案产品是否符合国家食品安全标准的问题。江金龙二审提交的成都高新区食品药品监督管理局2016年11月14日作出的《投诉举报回复通知书》，有该局加盖的公章，属于书证且是原件，本院对该证据的真实性予以确认。英特怡年公司以其应为证人证言为由不予确认真实性的主张不成立，本院不予采纳。首先，《中华人民共和国食品安全法》（2009年施行）第二十条第四项规定，食品安全标准应当包括对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求。《预包装食品标签管理通则》是由国家卫生行政部门制定的食品安全国家标准，根据《预包装食品标签管理通则》第4.1.3.1.2条的规定，各种配料应按制造或加工食品时加入量的递减顺序一一排列；加入量不超过2%的配料可以不按递减顺序排列。现涉案产品中文标签所标注的配料表中缺少了原始日文标签中的高丽人参粉末、硒酵母等内容，故此，涉案产品中文标签未全面标注涉案产品原始日文标签配料内容，违反了前述食品安全标准的规定。其次，涉案产品未标注的配料高丽人参粉末，属于人参的一种。根据卫生部2012年8月29日发出的2012年第17号《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》的规定，食用量≤3g/天，标签、说明书中应当标注不适宜人群和食用限量。涉案产品中文标签中未如实标注所含有必须标注的配料高丽人参粉末，更未标注必须说明的食用限量及不适宜人群等内容，存在食品安全风险，亦会对消费者判断是否购买涉案产品产生影响。故此，该标签问题不属于一般瑕疵问题。再次，根据成都高新区食品药品监督管理局作出的《投诉举报回复通知书》，涉案商品添加了硬脂酸钙、二氧化硅，违反《GB2760-2011食品添加剂使用标准》的规定。英特怡年公司称产品标签标注有上述两种添加剂不代表产品实际含有上述添加剂，并未提供证据证明，本院不予采纳。综上，涉案产品属于不符合国家食品安全标准的产品。英特怡年公司上诉主张涉案产品未违反国家食品安全标准，理由不能成立。
关于争议焦点四，英特怡年公司应否承担返还货款并十倍赔偿货款的问题。首先，英特怡年公司上诉主张涉案产品是经合法进口并取得卫生证书的产品，其已履行审慎查验义务。对此，《中华人民共和国食品安全法》（2009年施行）第六十二条规定，进口的食品、食品添加剂以及食品相关产品应当符合我国食品安全国家标准。故此，即使涉案产品已经取得卫生证书被海关放行，但其在国内进行销售仍应符合我国相关的食品安全标准。涉案产品中文标签与其原始日文标签内容不一致、所缺失的部分配料内容存在食品安全风险，且添加有硬脂酸钙和二氧化硅，属于不符合食品安全标准的产品，英特怡年公司作为食品经营者对此理应查验知晓。故此，英特怡年公司上诉主张其已尽到审慎查验义务，理由不能成立。其次，英特怡年公司上诉主张江金龙非普通消费者，不应适用十倍赔偿的法律规定。因英特怡年公司未能提交证据证明江金龙购买涉案产品是用以生产经营，故本院对此不予采信。综上，一审判决认定英特怡年公司销售不符合国家食品安全标准的涉案产品，应承担赔偿货款并十倍赔偿的责任，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审适用法律正确，判决正确，应予维持。英特怡年公司的上诉主张理由不能成立，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费71元，由上诉人浙江英特怡年药房连锁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏喜平
审判员 宁建文
审判员 石 佳
二〇一七年四月六日
书记员 郭一鸣
李小燕