黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
（2016）黑81民终602号
上诉人（原审被告）:黑龙江伸马房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市呼兰区利民街道办事处玉田村。
法定代表人杨德强，该公司总经理。
委托代理人：王胜余，黑龙江正开律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:高海全，农民。
委托代理人：常雪，黑龙江土地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:北大荒建设集团有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区富水路93号。
法定代表人于建华，该公司董事长。
委托代理人：张伟，黑龙江良治律师事务所律师。
上诉人黑龙江伸马房地产开发有限公司（以下简称伸马房地产公司）因与被上诉人高海全、北大荒建设集团有限公司（以下简称北大荒建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省绥化农垦法院（2015）绥民初字第479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭，于同年12月21日公开开庭审理了本案。上诉人伸马房地产公司的委托代理人王胜余、被上诉人高海全的委托代理人常雪、北大荒建设公司的委托代理人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
伸马房地产公司上诉请求：一、一审判决程序违法。一审没有管辖权，没有移送或报请上级法院指定管辖。建设工程施工合同纠纷属于专属管辖，本案当事人没有任何一方在一审法院辖区内，合同履行也不在其内，一审直接行使管辖错误。二、高海全不属于实际施工人，列上诉人为被告主体不适格，违背适用条件。1.高海全系劳务分包，非工程分包，且高海全没有全面代替北大荒建设公司与上诉人全面履行建设工程施工合同，不符合全面履行、全面代替的基本适用限定条件，高海全作为劳务作业分包人不能成为实际施工人。2.上诉人与北大荒建设公司的建设工程施工合同合法有效，只有在总包合同及分包合同均无效的情况下，才可以弱化，突破合同相对性而适用实际施工人，否则不能任意、扩大适用。上诉人不能既对合同相对人北大荒建设公司履行合同内义务，又向合同外高海全履行义务。3.北大荒建设公司没有达到不能实现追偿的程度，高海全与北大荒建设公司之间的债权债务完全能够解决，无需突破合同相对性向上诉人追索，也无权向上诉人追索。三、一审判决认定事实自相矛盾，定性错误，逻辑混乱。一方面定性为工程款纠纷，说理处却认定上诉人拖欠农民工工资为由担责，既然认定为工资性质，就应该向用工主体北大荒建设公司主张权益，而不应该突破相对性向不是用工主体的上诉人追索。一审没有任何证据能够证明上诉人拖欠或挪用农民工工资保障金。即使存在，也是劳动保障部门行政管理问题，也是上诉人与北大荒建设公司之间的合同关系，与高海全无关。一审没有证明上诉人尚欠北大荒建设公司工程款的证据，因双方之间没有最终结算，还存在质量纠纷、工期延误、违法违约等众多纠纷没有解决，无法确认谁欠谁款的事实，一审主观判定实属错误。四、一审适用法律错误。本案性质是工程款纠纷、劳务费纠纷还是农民工工资纠纷，一审判定混乱不清，本案不符合实际施工人适用条件，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》错误。上诉人与北大荒建设公司之间的建设工程施工合同纠纷一案正在哈尔滨市中级人民法院审理中，双方的债权债务关系权属不清。请求：1、撤销黑龙江省绥化农垦法院（2015）绥民初字第479号民事判决；2、请求移送至有管辖权法院重审；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
高海全辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持原判，驳回上诉人的上诉请求。原审法院确认高海全系上诉人开发的托斯卡纳二期一标段工程的实际施工人，上诉人将此工程发包给北大荒建设公司，北大荒建设公司将此工程的部分工程相关劳务分包给高海全。高海全按与北大荒建设公司的协议约定进行施工，后经结算确认，北大荒建设公司尚欠高海全劳务费132946.84元。北大荒建设公司原审辩称未按时支付劳务费是因上诉人擅自挪用了托斯卡纳二期一标段的农民工工资保障金，并提供证据证实上诉人已拖欠保险金594000元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的立法用意，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊规定，上诉人原审自认其与北大荒建设公司未结算，其欠付北大荒建设公司工程款属实，因此高海全列上诉人为本案共同被告适格，原审二被告应对欠付高海全劳务费承担连带给付责任。
北大荒建设公司辩称,1.答辩人系原审法院辖区内的法人单位。2.答辩人拖欠被上诉人高海全农民工工资系因上诉人擅自挪用应属于托斯卡纳二期一标段的农民工工资保障金。3.答辩人与伸马房地产公司在另案中未将伸马房地产公司已扣除的农民工工资未予主张。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。
高海全向一审法院起诉请求：原告与北大荒建设公司第三分公司于2012年4月15日签订建筑工程劳务分包合同，约定由原告分包哈尔滨市呼兰区利民镇托斯卡纳二期一标段工程，包括材料加工、运输、内外墙抹灰等与抹灰有关的所有工程，工程造价为846477.84元，另有计时工82925元，卫生间、阳台防水卷材工程价款10544元，工程款总计939946.84元。此工程于2012年12月完工，工程结束后北大荒建设公司第三分公司给付原告工程款60余万元，2014年10月、2015年1月又分别给付30000元、170000元。北大荒建设公司尚欠原告工程款133000元。伸马房地产公司为该工程的实际发包人，与本案具有法律上的利害关系，应与北大荒建设公司承担连带清偿责任。请求判令：一、北大荒建设公司给付工程款133000元（在庭审中变更为132946.84元）；二、北大荒建设公司给付原告2013年1月1日至2015年5月1日期间利息23381元；三、北大荒建设公司给付原告交通费（在庭审中自愿放弃该项诉讼请求）；四、伸马房地产公司对上述债务承担连带清偿责任；五、本案诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：2011年6月9日，伸马房地产公司与北大荒建设公司签订建设工程施工合同，约定前者将其开发的托斯卡纳二期工程一标段发包给后者，开工日期为2011年6月10日，竣工日期为2012年10月30日。2012年4月15日，北大荒建设公司第三分公司与原告签订建筑工程劳务分包协议书，约定前者将托斯卡纳二期工程一标段工程中的材料加工、运输、现场二次倒运，内外墙抹灰及与抹灰有关的所有工程，管道堵孔等相关劳务分包给原告，承包方式为”清包人工费”，采用固定单价方式计价，劳务费总额为846477.84元。第一次支付劳务费时间为每完成六层抹灰，经验收合格，支付已完成工程量价款的80%，累计金额不超过80%；第二次支付时间为原告完成除地热工程外全部工程量，经验收合格，支付已完成工程量价款的80%；第三次支付时间为地热混凝土填充层工程完成50%时，支付地热工程已完工程量价款的80%；第四次支付时间为原告完成全部分包项目，经验收合格后支付剩余款项；第五次支付时间为双方结算时预留劳务费5%作为质量保证金，竣工验收之日起一年内无质量问题予以返还。此外，原告又完成力工、瓦工计时劳务82925元，卫生间、阳台防水工程劳务10544元。上述各项劳务费共计939946.84元，北大荒建设公司已实际给付原告807000元，尚欠132946.84元未给付。一审法院认为，原告不具备相应的劳务资质，其与被告北大荒建设公司签订的劳务分包协议为无效合同，但该工程已实际投入使用，被告北大荒建设公司在庭审中亦自认拖欠原告劳务费132946.84元，故其应当承担相应的清偿责任，并支付2013年1月1日至2015年5月1日期间的利息19181.27元。原告请求给付此期间利息23381元，对超出部分4199.73元，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告伸马房地产公司作为该工程的发包人，其虽在本案审理过程中尚未与北大荒建设公司结算完毕，但其在给北大荒建设公司拨付工程款过程中，已预扣426502元作为该工程农民工工资保障金缴纳至劳动保障部门，而其将该笔款项另作他用，并未用于支付北大荒建设公司在该工程中拖欠的农民工工资，故其最低限度亦应当在此范围内对上述债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定,判决：一、被告北大荒建设公司给付原告高海全劳务费132946.84元及利息19181.27元，合计152128.11元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告伸马房地产公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告高海全其他诉讼请求。
二审期间，伸马房地产公司提供如下证据：
1.哈尔滨市中级人民法院的应诉通知书和开庭传票各一份（复印件）。以此证明上诉人与北大荒建设公司之间的建设工程施工合同纠纷正在哈尔滨市中级人民法院审理中，双方之间的债权债务关系权属不能确定。高海全对证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议，认为该证据与本案没有关联性，上诉人与北大荒建设公司之间的债权债务纠纷不牵扯高海全的诉求。北大荒建设公司对证据的真实性没有异议，对证明的问题及关联性均有异议，认为上诉人与北大荒建设公司就工程款其他的纠纷属于另案处理的与本案无关。
2.建设工程竣工验收备案证书（复印件）。以此证明案涉工程实际的开工时间是2011年6月10日，竣工日期是2013年1月15日，同时证明北大荒建设公司存在工期延误的事实。高海全有异议，认为该证据是复印件，无法确认其真实性，不应采信。北大荒建设公司有异议，认为该证据是复印件，不能仅凭复印件确认工程的实际竣工时间，该证据与本案无关。
二审期间，高海全和北大荒建设公司均未提供新证据。
本院认为，上诉人的证据1，因二被上诉人对真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认。二被上诉人对该证据证明的问题有异议，因证明的问题与本案无关联，本院对上诉人要证明的问题不予采信。证据2，因该证据是复印件，且二被上诉人对证据的真实性有异议，本院对该证据不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，2015年4月23日，高海全因与北大荒建设公司建设工程施工合同纠纷一案向哈尔滨市呼兰区人民法院提起诉讼，北大荒建设公司在答辩期内对管辖权提出异议，呼兰区人民法院2015年7月21日作出（2015）呼利民初字第239号裁定：北大荒建设公司对管辖权提出的异议成立，本案移送至绥化农垦法院青年人民法庭审理。
2015年4月29日，黑龙江农垦建工集团有限公司（以下简称农垦建工公司）变更企业名称为北大荒建设集团有限公司。农垦建工公司第三分公司是农垦建工公司的下属分公司，不具有法人资格。
本院认为，本案系高海全向哈尔滨市呼兰区人民法院提起诉讼后，因北大荒建设公司提出管辖权异议，呼兰区人民法院经审查认为该公司系属黑龙江农垦系统驻哈尔滨市企业，该企业的异议符合法律的规定，故将本案应移送至绥化农垦法院青年人民法庭审理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条的规定：人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。本案系呼兰区人民法院移送至青年人民法庭，绥化农垦法院受理并审理本案符合法律的规定。上诉人主张一审法院对该案没有管辖权的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。
虽然高海全与农垦建工公司第三分公司签订的是建筑工程劳务分包协议书，但建筑工程中劳务分包的合同性质既不是劳务合同，也不是劳动合同，而是建筑工程施工合同的组成部分，合同性质是建设工程施工合同。劳务分包合同只是把建设工程中简单的劳动剥离出去，交给劳务分包单位或人进行施工。因此，高海全是劳务分包人，亦是托斯卡纳二期工程一标段的施工人。上诉人诉称高海全不是实际施工人的上诉理由不成立，本院不予支持。
为了保护实际施工人的合法权益，保护农民工的利益，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定突破了合同的相对性原则，赋予实际施工人直接起诉发包方的权利，从而有力地保护了实际施工人的利益，维护了社会的稳定。依据该条规定，本案中虽然高海全没有与伸马房地产公司签订合同，但高海全作为伸马房地产公司托斯卡纳二期工程一标段的实际施工人，其以工程发包人伸马房地产公司为被告提起诉讼并主张伸马房地产公司在欠付工程款范围内对其承担给付责任的请求有事实和法律依据，一审法院支持高海全的请求是正确的。上诉人主张高海全以其为被告并向其追索劳务费没有依据的上诉请求不成立，本院不予支持。
综上，伸马房地产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3343元，由上诉人黑龙江伸马房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 奎
审判员 刘红丽
审判员 刘占泉
二〇一七年一月十一日
书记员 王鑫怡