广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）河市民三终字第95号
上诉人（原审被告）：广西五鸿建设集团有限公司。
法定代表人：蔡立宗，该公司董事长。
委托代理人：罗政歧，广西弘生联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：蔡立宗。
委托代理人：许邕桂，广西民族律师事务所律师。
委托代理人：黎静，广西民族律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韦军平。
委托代理人：覃仕恒，广西正营律师事务所律师。
原审被告：王海华。
上诉人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）、蔡立宗与被上诉人韦军平，原审被告王海华民间借贷纠纷一案，宜州市人民法院于2013年6月11日作出（2012）宜民初字第1677号民事判决。五鸿公司、蔡立宗不服，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员覃宝忠担任审判长，审判员邵彬、张桂生组成合议庭，于2014年2月26日公开开庭审理了本案。书记员欧晓霞担任法庭记录。除原审被告王海华经本院合法传唤未到庭外，上诉人五鸿公司的委托代理人罗政岐，蔡立宗的委托代理人许邕桂、黎静；被上诉人韦军平及委托代理人覃仕恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年，被告王海华承包被告五鸿建设集团宜州市庆远镇中山大道立华家苑项目2#、3#楼的建设施工工程，向原告韦军平借款用于该工程的施工。2011年12月18日被告王海华写借条给原告韦军平，借条的内容为：“今借到韦军平（身份证号码452722＊＊＊＊＊＊＊＊0119）现金人民币大写叁佰伍拾陆万捌仟元正（￥356.8万），此款用于广西五鸿建设集团宜州市庆远镇中山大道立华家苑项目2#、3#楼的建设，此款到2012年3月底前还清，逾期还款的则按月息5%计付，并且另外每天支付违约金伍仟元正（￥5000.00）给韦军平，直到付清款项的本息为止，如不履行还款义务，则由韦军平向宜州市人民法院提起诉讼。特立此据借款人：王海华身份证号码：450203＊＊＊＊＊＊＊＊0716广西柳州市鱼峰区东环大道4号16栋1-1-1012011.12.18以前借条作废。韦军平2011.12.18”。2012年2月11日，被告蔡立宗写保证给韦军平，保证的内容为：“本人同意担保王海华所借得韦军平款在2012年3月底给予解决。广西五鸿集团（公司公章）蔡立宗（捺手印）2012.2.11”。2012年4月20日，被告五鸿公司从被告王海华的工程款中支付10万元还款给韦军平。2012年5月26日，被告王海华向五鸿公司申请从其工程款中支付10万元还款给韦军平并填写用款申请书。2012年5月26日，蔡立宗在该用款申请书上的领导审批栏签字“请财务找王海华签字后付韦军平收。蔡立宗2012.5.26.”并加盖五鸿公司公章。2012年5月30日，被告王海华在该用款申请书的左上角签字“同意此款在我2011年12月18日借得韦军平356.8万元中抵扣余款王海华2012.5.30.”。2012年6月1日，五鸿公司将该款汇入韦军平在工商银行的帐户。此后，王海华没有还款给韦军平，韦军平索款无果，提起诉讼，请求判令：1、归还原告借款本金叁佰伍拾陆万捌仟元整（￥：3568000.00元）。2、支付逾期还款利息5%（按月计付，从2012年4月1日至被告履行完毕之日止）。3、支付每日违约金伍仟元，即到付清该款项的本息为止。4、被告广西五鸿建设集团有限公司，蔡立宗负连带责任。5、被告承担本案全部诉讼费用。
原审法院审理认为：王海华向原告韦军平借款，2011年12月18日，王海华写借条给韦军平，借条对借款数额、利息、还款期限、违约责任约定很明确，意思表示真实，借条尾部的“以前借条作废。韦军平2012.11.18”，表明原告韦军平与被告王海华在2011年12月18日之前有该笔借款的借条没有返还，按交易习惯，借条在未清偿前由债权人即韦军平所持，债权人与债务人约定“以前借条作废”后，以前的借条对当事人就没有效力了，债权人没有保存以前的借条的义务，不应承担“以前借条”的举证责任。原告韦军平与被告王海华双方在举证期限内均未能提供“以前借条”以及证明“以前借条”的具体内容，因此，对“以前借条作废”的约定与该笔借款存在联系的关联性无法认定。2013年1月30日，被告王海华又写书面承诺给原告韦军平，是对其借款的确认。故本院对借条予以认定。被告王海华在第一次开庭辩称借款本金只是100万元，其余的是利上复利，但其对利上复利的得来也解释不清楚，又不能提供证据佐证。第二次开庭质证称借款本金140万元，其对借款本金数额前后不一，又没有相应证据佐证。故对王海华的借款本金是100万元，其余的是利上复利的抗辩，本院不予采信。被告五鸿公司、蔡立宗对借款本金数额有异议，认为是虚假借款，当时的借款本金只是100万元，但都未能提供证据佐证；2012年5月30日，被告王海华在被告五鸿公司2012年5月26日的用款申请书上的左上角注明“同意此款在我2011年12月18日借得韦军平356.8万元中抵扣余款”，被告五鸿公司、蔡立宗在审批付款时应当知道王海华与韦军平的借款是356.8万元，而未提出异议，与其写的“本人同意担保王海华所借得韦军平款在2012年3月底给予解决”是一致的。其次，该用款申请书原件应当在被告五鸿公司财务存档，被告五鸿公司、蔡立宗未能提供该用款申请书原件，根据民事诉讼证据规定七十五条规定原则，对被告五鸿公司、蔡立宗的抗辩主张，本院不予采信。原告韦军平与被告王海华的借款356.8万元人民币有借条及被告王海华的承诺书证明，本院予以认定。被告王海华应当按约定的期限偿还借款给原告韦军平。被告王海华逾期后没有还款给原告韦军平，构成逾期违约，应当支付逾期利息。被告蔡立宗在被告王海华向原告韦军平借款后，写书面保证给原告韦军平，该保证担保成立有效。被告蔡立宗写给原告韦军平的保证落款为“广西五鸿集团蔡立宗”并加盖广西五鸿集团公章，因此该保证担保人应为蔡立宗和广西五鸿集团。该保证没有写明保证的范围（数额），但写明“本人同意担保王海华所借得韦军平款在2012年3月底给予解决”，其意思是所有或者全部借款。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明的，保证人应当对全部债务承担责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。该保证约定“本人同意担保王海华所借得韦军平款在2012年3月底给予解决”，约定的保证期间等于主债务的履行期限，视为没有约定，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。本案主债务履行期限为2012年3月底，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月即到2012年9月30日止。原告韦军平在2012年9月17日提起诉讼，诉讼中请求保证人被告蔡立宗、五鸿公司承担保证责任，未超过保证期间，保证人蔡立宗、五鸿公司应承担连带保证责任。被告王海华从其在被告五鸿公司的工程款中支付给原告的20万元，没有约定是归还本金还是支付利息，应按最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第二十一条规定顺序，先支付利息，再归还本金。原告韦军平与被告王海华约定“逾期还款的则按月息5%计付，并且另外每天支付违约金伍仟元给韦军平，直到付清借款本息为止”。该约定借款期间没有利息，不支付利息。借条既约定逾期利息又约定违约金，出借人可以选择主张逾期利息或者违约金，但均以不超过银行同期同类贷款利率的四倍为限，如同时主张逾期利息和违约金，折算后的实际利率仍以不超出银行同期同类贷款利率的四倍为限。本案借条约定的月利息5%及每天支付5000元违约金，都超过银行同期同类贷款利率的四倍，超过部分不予保护。原告韦军平既请求逾期利息又请求违约金，对超过银行同期同类贷款利率的四倍的部分不予保护。综上，原告韦军平要求被告王海华偿还借款356.8万元并支付逾期利息，被告五鸿公司、蔡立宗负连带保证责任，符合法律规定，本院予以支持。原告韦军平主张请求逾期利息和违约金，超过银行同期同类贷款利率四倍的部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告王海华偿还原告韦军平借款356.8万元并支付逾期利息。逾期利息按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款利率的四倍从2012年4月1日起计算至本案判决确定的履行期限届满之日止。被告王海华支付给原告韦军平的20万元先予支付利息，剩余的偿还借款本金。二、被告广西五鸿建设集团有限公司、蔡立宗负连带保证责任。保证人被告广西五鸿建设集团有限公司、蔡立宗承担保证责任后有权向债务人被告王海华追偿；三、驳回原告韦军平的其他诉讼请求。案件受理费35344元，由被告王海华负担。
上诉人五鸿公司、蔡立宗上诉称：一审判决认定被上诉人与王海华之间存在所谓356.8万元借贷关系，属事实不清，证据不足，判决严重错误。1、该356.8万元借条是不真实、不合法的，该借条的356.8万元金额是在实际借款本金70万元的基础上，通过高利贷利滚利而形成的，且王海华是在被胁迫的情形下所写的356.8万元借条，因此，该借条根本不具有合法性。2、被上诉人一审庭后补充提交的证据，根本不能证明356.8万元钱款交付的事实。3、原审判决以复印件作为认定的依据，严重违反了法律规定，导致认定事实严重错误。二、原审判决认定上诉人为王海华的所谓356.8万元借款提供保证，属认定事实错误，证据不足，判决上诉人承担担保责任严重错误。1、蔡立宗于2012年2月11日写的文件不具有担保有意思表示，而是愿意督促债务人王海华从其在五鸿公司工程款中向债权人韦军平还款的意思表示，蔡立宗所写的该份文件不构成对王海华债务担保，不产生担保、保证的法律效力，蔡立宗及五鸿公司不应承担保证责任。从该文件形成的起因和经过看，蔡立宗从头到尾都没有为王海华债务提供担保的意思表示。蔡立宗在王海华的原100万的借条上写下“同意担保，从立华家苑工程款中扣除”并不是担保的意思表示。蔡立宗于2012年2月11日写的文件是韦军平隐瞒王海华出具了356.8万借条的真相，虚构韦军平仍是要求蔡立宗为王海华原100万元借条督促还款的事实，诱骗蔡立宗写下的，依法不具有法律效力，更不构成蔡立宗对所谓356.8万元借款的担保。2、蔡立宗于2012年2月11日写的文件在形式和内容上均不符合担保法关于担保书的规定，不构成蔡立宗对王海华的债务的担保。退一万步说，即便假设蔡立宗2012年2月11日出具的文件构成保证，该保证也已过了保证期间，保证人依法免除保证责任。被上诉人在庭审结束四个半月后，又补充提交了借条、银行凭证等证据，早已大大超过法定举证期限，而原审法院强行要求上诉人对被上诉人补充提交的严重超过举证期限、不符合法定证据条件的证据进行质证，已经违反了《民事诉讼法》的规定，属于程序严重违法。三、原审判决王海华支付给被上诉人的20万元先予支付利息，属适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销（2012）宜民初字第1677号民事判决的第一、二项；依法驳回被上诉人的诉讼请求，并承担本案全部诉讼费用。
被上诉人韦军平答辩称：一审判决认定事实清楚，审判程序合法、适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
原审被告王海华经合法传唤，既未到庭参加诉讼，亦未向二审法庭提交陈述意见，视为其自动放弃其在二审举证、质证、诉辩等诉讼权利。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、原审被告王海华于2011年12月18日书写的借条是否有效？2、五鸿公司、蔡立宗的保证是否成立？如成立，该保证责任范围是多少？该保证是否已超过保证期限？
本院认为：一、关于原审被告王海华于2011年12月18日书写的借条是否有效的问题。合法的借贷关系受法律保护。原审被告王海华向被上诉人韦军平借款，有2011年12月18日王海华写给韦军平的《借条》，《借条》对借款数额、利息、还款期限、违约责任等作出明确的约定，意思表示真实，且没有违反法律、法规的强制性规定，该《借条》合法有效。
五鸿公司及蔡立宗上诉称：韦军平与王海华之间的356．8万元借贷关系事实不清，该356．8万元的借条不真实、不合法，且王海华是在被胁迫的情形下所写的；王海华借款是100万元，而不是356．8万元；韦军平与王海华恶意串通，隐瞒王海华出具356．8万元借条的真相，诱骗蔡立宗写下保证等…。对于五鸿公司及蔡立宗这一上诉理由，五鸿公司及蔡立宗均未能提供证据加以证明。一审认定王海华借款本金为356．8万元并支付逾期利息，王海华作为借款人对一审判决并未提出异议，亦未提出上诉。而五鸿公司及蔡立宗则以担保人的身份对出借人与借款人的借款数额提出异议，主张王海华借款是100万元，而不是356．8万元，用以否认其“同意担保王海华所借得韦军平款”356．8万元的保证，从而达到减免其保证的责任范围，但蔡立宗在出具保证书时，却有意无意地忽略了保证的数额，而以“同意担保王海华所借得韦军平款”一笔带过，为今后承担保证责任范围留下伏笔。如今却主张王海华借款是100万元，而不是356．8万元，对五鸿公司及蔡立宗的这一主张，本院不予支持。同时，借款人王海华于2011年12月18日出具的“借条”阐明借到韦军平356．8万元，用于五鸿公司宜州市庆远镇中山大道立华家苑项目2＃、3＃楼建设，并约定此款到2012年3月底前还清，而蔡立宗在2012年2月11日给韦军平出具的保证书中亦明确“本人同意担保王海华所借得韦军平款在2012年3月底给予解决”。说明五鸿公司及蔡立宗均懂得王海华向韦军平借款356．8万元及约定2012年3月底前还清，因此，蔡立宗在出具保证书时亦同意在2012年3月底前给予解决。由此可见，五鸿公司和蔡立宗辩称其不知道王海华向韦军平借款356．8万元，以及五鸿公司和蔡立宗保证的是100万元，而不是356．8万元的理由不成立，本院不予采纳。
二、关于五鸿公司、蔡立宗的保证是否成立，如成立，该保证责任范围是多少，该保证是否已超过保证期限的问题。五鸿公司和蔡立宗上诉称：2012年2月11日出具的保证书不具有担保的意思表示，而是愿意督促债务人王海华从其在五鸿公司的工程款中向债权人韦军平还款的意思表示，该保证书不构成对王海华债务的担保，不产生担保保证的法律效力，蔡立宗及五鸿公司不应承担保证责任；即使该保证责任成立，该保证也已过了保证期间，依法应免除保证人的保证责任。从本院查明的事实看，蔡立宗在王海华向韦军平借款后，写书面保证给韦军平，该保证担保成立有效。蔡立宗写给韦军平的保证落款为“广西五鸿集团蔡立宗”并加盖广西五鸿集团公章，因此该保证担保人应为蔡立宗和广西五鸿集团。该保证没有写明保证的范围（数额），但写明“本人同意担保王海华所借得韦军平款在2012年3月底给予解决”，其意思是担保所有借款或者全部借款。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明的，保证人应当对全部债务承担责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。该保证约定“本人同意担保王海华所借得韦军平款在2012年3月底给予解决”，约定的保证期间等于主债务的履行期限，视为没有约定，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。本案主债务履行期限为2012年3月底，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月即到2012年9月30日止。韦军平在2012年9月17日提起诉讼，诉讼中请求保证人蔡立宗、五鸿公司承担保证责任，未超过保证期间，保证人蔡立宗、五鸿公司应承担连带保证责任。蔡立宗于2012年2月11日出具的保证书写明“本人同意担保王海华所借得韦军平款在2013年3月底给予解决”，五鸿公司加盖公章予以确认。这里的“同意担保”并没有作任何的注释，也无从确认不具有担保的意思表示。对五鸿公司及蔡立宗上诉称，2012年2月11日出具的保证书不具有担保的意思表示，而是愿意督促债务人王海华从其在五鸿公司的工程款中向债权人韦军平还款的意思表示的这一辩解，本院不予采信。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。本案保证合同约定的保证期间等于主债务履行期限同为2012年3月底，应视为没有约定。本案保证期间应为主债务履行期限届满之日起六个月，即到2012年9月30日止。而韦军平于2012年9月17日提起本案诉讼，请求五鸿公司及蔡立宗承担保证责任，并未超过保证期间。蔡立宗既是五鸿公司的法定代表人，除了其个人签字以外，又加盖了五鸿公司的印章，并用公司的工程款予以担保，一审判决由五鸿公司与蔡立宗承担连带保证责任是正确的。
另外，五鸿公司及蔡立宗上诉称韦军平在一审庭审结束四个半月后，又补充提交了借条、银行凭证等证据，早已大大超过了举证期限，而原审法院强行要求上诉人对韦军平补充提交的严重超过举证期限、不符合法定证据条件的证据进行质证，违反了民诉法的规定，属是程序严重违法。本院审查认为，由于2011年12月18日的“借条”已明确“以前借条作废”，因此，出借人已无需保留或提供之前的借条或借据的义务。又由于在借款人无异议的情形下，担保人五鸿公司及蔡立宗仍一再强调借款不是356．8万元，而是100万元，并强求出借人提供证据佐证。因此，韦军平尽最大的努力去搜索可能留有的证据予以证实借款是356．8万元，而不是100万元。因之前的借条作废而没有完整的保存下来，该补充证据是在如此的背景下提交的，而且提交的是补强证据。同时，当事人提交相关证据后，法院何时组织双方当事人进行质证不能计为当事人提交证据的时间。此外，五鸿公司及蔡立宗在二审庭审中对韦军平一审时提供的补强证据提出质疑，认为16张取款单也只有280多万元，也不够356．8万元。因此，“借条”上的借款数额是不真实的，是高利贷利滚利形成的，但五鸿公司及蔡立宗均未能提借证据加以证明。本院在二审庭审中及庭审后责成五鸿公司限期向本院提供1、五鸿公司2012年5月26日的“广西五鸿建设集团用款申请书”原件。2、2011年以前的公司章程以及2012年2月11日出具保证书时，五鸿公司还有多少工程款未向王海华支付的公司财务会计数据，但五鸿公司均未予提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。该《规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对此，五鸿公司及蔡立宗应承担举证不能的法律后果。
综上所述，上诉人五鸿公司、蔡立宗的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35344元，由上诉人五鸿公司、蔡立宗负担。
本判决为终审判决。
审判长 ：覃宝忠
审判员 ： 邵 彬
审判员 ：张桂生
二〇一四年六月十七日
书记员 ：欧晓霞