江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣10民终598号上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司东乡支行，住所地：抚州市东乡县孝岗镇恒安东路217号。代表人：赵希泉，该行行长。委托诉讼代理人：郭丽华，该行员工，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：杨斌，江西赣东律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：周志鹏，男，1984年10月9日出生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。委托诉讼代理人：杨铭，江西书童律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人中国工商银行股份有限公司东乡支行（以下简称工行东乡支行）因与被上诉人周志鹏储蓄存款合同纠纷一案，不服江西省抚州市东乡区人民法院（2016）赣1029民初1057号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年8月21日公开开庭进行了审理。上诉人工行东乡支行的委托诉讼代理人郭丽华、杨斌，被上诉人周志鹏的委托诉讼代理人杨铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。工行东乡支行的上诉请求：1、依法撤销抚抚州市东乡区人民法院（2016）赣1029民初1057号民事判决书，改判驳回被上诉人诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审在没有查清周志鹏如何被诈骗，也没有向公安机关了解侦查结果的情况下，主观臆断本案存在伪卡盗刷行为。一审根本没有查清本案是否存在伪卡盗刷行为以及盗刷行为的原因，主要事实认定不清。二、本案应该按照先刑后民原则，裁定中止诉讼。本案应查清究竟是犯罪分子盗刷还是被上诉人自己非法指使别人盗刷，这一事实的认定会引起民事责任的不同处理，而一审法院没有查清这一事实，应该将本案移送公安机关。三、一审举证责任分配错误。被上诉人提起的诉讼是请求财产损失赔偿，应属于侵权之诉，应由被上诉人举证证明上诉人存在主观过错及该过错与被上诉人的损失具有因果关系。四、上诉人在本案中没有责任或仅为轻微责任。本案中即使被上诉人卡被复制，但如果没有被上诉人的密码配合，交易是无法完成的，被上诉人作为储户，负有妥善保管密码的责任。故，被上诉人泄露密码才是其资金损失的根本原因，一审判决上诉人承担责任完全错误。周志鹏辩称，一审判决事实清楚，证据充分，判决合理合法。第一、在一审中周志鹏提供的证据足以证明周志鹏人在广州，卡在身上，钱却被人在南昌的上饶银行自动取款机上取走了。第二、本案不应先刑后民，不应中止诉讼，因为本案与涉嫌的刑事案是两个不同的法律关系，不同的相对人，而且被盗刷的事实也很清楚，无需先刑后民。第三、本案不是侵权责任纠纷，而是储蓄存款关系的合同纠纷，被上诉人只要证明双方有存储关系，钱被盗刷了的举证责任。请求二审法院驳回上诉人上诉请求。周志鹏向一审法院起诉请求：1、判令工行东乡支行赔偿周志鹏经济损失66500元；2、本案诉讼费用由中工行东乡支行承担。事实和理由：周志鹏在工行东乡支行处办理了一张卡号为62×××67的银行。2016年8月4日，周志鹏在广东出差，并将该卡携带在身边。当天23点58分，周志鹏手机收到短信，该卡被转走了5万元。当时周志鹏感觉估计银行卡出了问题，为了减少损失，立即通过微信转钱出去，在2016年8月5日，0点2分时转钱出去，但只能转走5万元。在0点3分，该银行卡又被转走了15000元。之后周志鹏申请注销深圳市财付通科技有限公司快捷支付，对方又到自动取款机取走了两笔钱，一笔是1000元，一笔是500元。于是周志鹏立即向广东的警方报警，并通知了工行东乡支行。后回到东乡时，又向东乡县公安报了警，后经工行东乡支行和警方查询发现银行卡内的钱系在南昌被取走，转到天津的两个账户上。当时，周志鹏为了留下凭据，在广东的自动取款上存取了两笔200元的现金。周志鹏人在广东，银行卡也随身携带着，银行卡被无缘无故取走了66500元，是因为工行东乡支行疏于管理和维护，在技术上存在重大过错，工行东乡支行对周志鹏的存款构成违约，理应承担赔偿存款的责任。周志鹏多次与工行东乡支行沟通，要求其赔偿周志鹏的算，但工行东乡支行都借故推脱。为维护当事人的合法权益，周志鹏特具文起诉。一审法院认定事实：2014年11月10日，周志鹏在工行东乡支行办理了工银商友卡新卡，卡号为62×××67。2016年8月4日至8月5日，周志鹏在广州出差期间，尾号5567卡在2016年8月4日23时58分、2016年8月5日0时3分、0时24分、0时52分在上饶银行股份有限公司青云谱支行通过ATM机发生四笔转账及取款交易，转账及取现金额共计66500元。周志鹏发现银行卡异常后，在广州ATM机存款200元，并取款200元。2016年8月10，江西省东乡县公安局对“周志鹏被信用卡诈骗案”立案侦查。一审法院认为，周志鹏与工行东乡支行所形成的储蓄存款合同关系，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定，“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人侵犯。”、第二十九条第一款规定“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”，依据上述法律规定，银行对储户存款具有安全保障义务，其中包括对储户信息安全保障义务，即银行首先要对所发的银行卡本身的安全性予以保障，防止储户信息、密码等信息数据被轻易盗用。工行东乡支行为周志鹏提供银行卡服务，理应确保该银行卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。银行卡是储户和银行之间储蓄合同的有效凭证，银行作为储蓄凭证的发证机构，也是经营存贷款业务的金融企业，掌握或应当掌握银行卡的制作技术和加密技术。伪卡盗刷行为的发生说明工行东乡支行制发的银行卡信息存在被复制的安全隐患和技术缺陷，故工行东乡支行应当承担由此造成的损失。工行东乡支行认为，周志鹏应妥善保管密码，自行承担因保管不善造成的损失，但工行东乡支行没有充分证据证明周志鹏对其持有的银行卡没有合理使用致使密码泄露，应当承担举证不能的法律后果。工行东乡支行提出银行卡在交易时是基于正确的密码完成操作，但前提是持卡人使用的必须是真实的银行卡进行交易，持伪卡进行交易不能免除银行的责任。关于“先刑后民”的问题，一审法院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”，第十一条规定“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”，可见，需要移送公安机关的案件必须是经济纠纷案件与经济犯罪案件属于同一法律关系的情形。本案系周志鹏与工行东乡支行基于储蓄存款合同而产生的经济纠纷，与案外人涉嫌的信用卡诈骗案不属于同一法律关系。本案的处理不以相关刑事案件的处理结果为前提，虽然公安机关在受理了周志鹏的报案后尚未结案，但这并不能排除工行东乡支行应当依据双方的储蓄存款合同对储户尽到保障其银行卡内资金安全的合同义务。关于周志鹏未及时拨打95588冻结银行卡的问题，一审法院认为在周志鹏在2016年8月4日23时58分发现银行卡被盗刷5万元的异常情况后，在2016年8月5日0时2分通过转账的方式及时将5万元转移出银行卡，在紧急情况下采取了其自身能够思虑到的救济措施；其后周志鹏的银行卡分别在2015年8月5日0时3分被盗刷15000元，在0时24分被盗刷1500元；从上述情况可以看出，周志鹏已经尽到了一般人的注意义务，及时采取了相应措施避免损失的扩大。工行东乡支行不能以拨打95588冻结账户作为唯一的避损措施，苛责于周志鹏。关于是否应当追加上饶商业银行南昌青云谱支行作为本案工行东乡支行或承担责任的问题。一审法院认为，根据合同相对性原则，工行东乡支行、周志鹏建立了储蓄存款合同关系，则工行东乡支行、周志鹏互付合同义务，负有支付该银行卡上存款和保管密码的义务人为本案工行东乡支行，上饶商业银行青云谱支行仅是接受工行东乡支行的委托才付款，上饶商业银行青云谱支行作为受托人在其委托人的委托权限内行使权力不应承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：中国工商银行股份有限公司东乡支行于本判决生效之日起十日内赔偿周志鹏存款损失66500元。案件受理费1462.5元，由中国工商银行股份有限公司东乡支行承担。二审中，当事人未提交新证据且对一审查明的事实均无异议。二审经审查，对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：1、本案是否符合中止审理的情形；2、工行东乡支行是否应当承担案涉存款的损失责任。关于焦点1，本案是否符合中止审理的情形。本院认为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条、第十一条之规定，需要移送公安机关的案件必须是经济纠纷案件与经济犯罪案件属于同一法律关系的情形。本案系周志鹏与工行东乡支行基于储蓄存款合同而产生的经济纠纷，与相关刑事案件并不属于同一法律关系。根据最高人民法院《关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》，“因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理”之规定，本案的处理不以相关刑事案件的处理结果为前提，故上诉人要求中止审理的上诉请求，本院依法不予以支持。关于焦点2，工行东乡支行是否应当承担案涉存款的损失责任。首先，从本案所涉银行卡被刷的情形看，周志鹏对事情经过进行了合理的陈述，提交了其持有的真卡、手机短信、自己在ATM机上存取款的凭证、向公安机关的报案回执等证据，就其银行卡是被伪造盗刷的事实完成了举证责任。而工行东乡支行并不能提供证据否认以上事实，根据民事诉讼优势证据规则和日常经验法则，可以认定案涉有关交易为伪卡交易。其次，工行东乡支行依据《个人银行结算账户管理协议》第十四条约定的凭密码交易规则，主张案涉交易应视为周志鹏本人所为。根据对该合同内容的理解，该规则仅适用于真卡交易，伪卡交易中该规则并不适用，工行东乡支行的主张不能成立。综上，根据合同法的相关规定，依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，工行东乡支行向周志鹏发放工行工银商友卡后，双方即形成储蓄存款合同关系，发卡行工行东乡支行负有保障持卡人卡内资金安全义务、信息密码保护义务、按时支付本息义务等义务。工行东乡支行发放的工银商友卡系“银联卡”，即其认可该卡能在具有全国银行卡联合组织成员资格的其他银行进行跨行交易，其所认可的各种交易终端、交易系统未能有效识别伪卡，导致发生伪卡交易、卡内资金被盗刷，可认定工行东乡支行未尽到合同义务，应当承担违约责任。本案中，周志鹏在其卡被盗刷后的4分钟内即通过手机将5万元转出，采取的防止损失扩大的措施是积极、及时和有效的，之后周志鹏亦向公安机关报案，周志鹏的以上行为应认定其已采取必要措施维护其自身权益，减少损失的扩大。综上所述，上诉人中国工商银行股份有限公司东乡支行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1462元，由上诉人中国工商银行股份有限公司东乡支行负担。本判决为终审判决。审判长  黄玲玲审判员  王一敏审判员  黎 璆二〇一七年九月十八日书记员  揭盼蕾