甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘01民终1614号上诉人（原审原告）：李保胜。委托诉讼代理人：武启波，甘肃合睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵和康，甘肃赛莱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃第一安装工程有限公司，住所地甘肃省兰州市。法定代表人：李建军，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁成栋，甘肃为公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李喜兰。委托诉讼代理人：庾春雷，甘肃英之剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜建宗。委托诉讼代理人：庾春雷，甘肃英之剑律师事务所律师。上诉人李保胜因与被上诉人甘肃第一安装工程有限公司（以下简称一安公司）、李喜兰、杜建宗建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2015）城民一初字第960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，没有提出新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李保胜上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判三被上诉人支付上诉人工程及垫资款473106.6元；2.依法判令三被上诉人赔偿上诉人各项损失50000元；3.诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，认定法律关系错误。李保胜是四个工地燃气管道安装工程的实际施工人。一审判决认定李保胜不是实际施工人，却又认定其参与到工程之中，查明涉案工程竣工资料施工负责人、施工员、封阀人、设备移交方均为上诉人，又认定上诉人无证据证明，前后矛盾。2.被上诉人一安公司一审出具的“建设工程项目直接承包协议书”系伪造，一审认定六个涉案工程由李喜兰负责施工错误。3.一审认定实际施工人概念断章取义，导致认定法律关系错误。4.上诉人提供证据证明为涉案工程进行垫资。一安公司辩称：涉案六个燃气管道安装工程系由一安公司总承包，李喜兰是一安公司第八分公司项目负责人，通过与李喜兰签订“建设工程项目直接承包协议书”的形式将全部工程交由李喜兰完成，李喜兰、杜建宗系夫妻关系，李喜兰是实际施工人，李保胜仅为李喜兰雇佣的施工技术人员，对外不能独立行使民事权利，一安公司已经与李喜兰结算完毕，包括李保胜的实际施工费用、提供阀门等材料款均已经结算完毕，一安公司与李保胜之间不存在直接的债权债务关系，其起诉一安公司主体不适格，请求二审依法驳回上诉请求。李喜兰、杜建宗共同辩称：李保胜并非其所诉四个施工项目的实际施工人，六个项目均由李喜兰承包完成，李保胜仅提供了安装劳务和部分材料供应，而防腐材料供应、铺设所有钢管是燃气管道安装工程最重要也是耗资最大的部分，六个项目所用防腐材料、铺设所用钢管均由李喜兰提供，李喜兰对李保胜亦进行了清结，不存在拖欠，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。李保胜向一审法院起诉请求：1.判令三被告支付工程及垫资款473106.6元；2.三被告赔偿原告各项损失50000元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月16日，被告一安公司与中国人民解放军93854部队签订《燃气管道安装施工合同》，合同约定安装总价款185824元。2013年10月22日，被告一安公司与解放军68011部队签订《燃气管道安装施工合同》，合同约定安装总价款210000元。2013年8月30日，被告一安公司与兰州嘉丰再生资源回收有限公司签订《燃气管道安装施工合同》，合同约定安装总价款165580元。2013年9月16日，被告一安公司与兰州正林农垦食品有限公司签订《燃气管道安装施工合同》，合同约定安装总价款630000元。上述合同均约定工程竣工后，由被告一安公司报送竣工材料，由甘肃中石油昆仑燃气有限公司统一组织验收。另被告一安公司还负责承包了兰州闲庭物业管理有限公司、农林部兰州生物药厂林业服务部的天燃气管道安装工程。被告一安公司作为项目总承包人，就中国人民解放军93854部队、兰州嘉丰再生资源回收有限公司、兰州闲庭物业管理有限公司、兰州正林农垦食品有限公司的天燃气管道安装工程项目与被告李喜兰签订了《建设工程项目直接承包协议书》，由被告李喜兰具体负责上述项目的实际施工。另解放军68011部队、农林部生物药厂的天燃气管道施工项目也由被告一安公司交由被告李喜兰负责施工。现被告一安公司总承包的涉案天燃气管道安装工程已经竣工验收合格，已交付发包方实际使用。被告一安公司与被告李喜兰也依照合同约定进行了结算。另查明，解放军68011部队、解放军93854部队、兰州嘉丰再生资源回收有限公司、兰州正林农垦食品有限公司、农林部兰州生物药厂林业服务部、兰州闲庭物业管理有限公司的天燃气管道安装施工项目的工程竣工资料中，施工负责人、施工员、封阀人、设备移交方均为原告。一审法院认为，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）。被告李喜兰并无工程施工资质，其与被告一安公司签订《建设工程项目直接承包协议书》负责施工涉案工程的行为无效。但涉案工程经竣工验收合格，被告一安公司也已与被告李喜兰结算工程款。被告李喜兰为涉案工程的实际施工人。被告杜建宗与被告李喜兰系夫妻关系，但其夫妻关系及被告杜建宗在涉案工程实际施工过程中的部分施工行为并不导致其对于原告产生法律上的义务。被告杜建宗与原告之间也并无合同关系。原告起诉被告杜建宗作为被告主体不当。本案原告确参与了解放军68011部队、解放军93854部队、兰州嘉丰再生资源回收有限公司、农林部兰州生物药厂林业服务部的天燃气管道安装施工工作，但原告并无明确证据证明其为上述天燃气管道安装工程的实际施工人。其提供的材料销货清单以及自己制作的明细表不具备证据真实性、关联性要求，无法证明原告为涉案工程是否垫资或明确的垫资金额。原告也未提交其与被告一安公司之间是否存在分包关系的合同，也从未与被告一安公司结算工程价款。原告也无证据证明其与被告李喜兰、被告杜建宗之间存在明确的分工协作。原告无法证明其最终投入资金、组织人、材、机械等进行实际施工以使涉案工程最终完工并通过竣工验收。综上，原告诉讼要求被告支付工程款及垫资款473106.6元及损失50000元，无事实及法律依据，应予驳回。原告在庭审结束后向本院提交了要求评估涉案工程中的设备、阀门、管件、监理等及工程量的申请书，一审法院认为原告并非涉案工程的实际施工人，其无权提出对涉案工程工程量的司法鉴定，故原告申请本院未予准许。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告李保胜的诉讼请求。案件受理费9031元，由原告李保胜承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，一审认定案件事实正确，本院予以确认。另查明，涉案六个燃气管道安装工程系李喜兰、李保胜以一安公司名义联系，合同主要条款由李喜兰、李保胜与建设单位协商一致后由一安公司和建设单位签订正式施工合同并签字、盖章。李保胜主张与李喜兰系合作关系，对外代表由李喜兰负责，李喜兰代理人当庭否认双方的合作关系，认为李保胜仅为李喜兰提供实际施工及部分材料供应。项目施工完毕并经建设单位与一安公司结算，一安公司提供结算证明工程共计价款1507879元，一安公司向李喜兰实际结算1345994.37元，李喜兰向李保胜结算258000元，现李保胜向一安公司、李喜兰、杜建宗主张共同支付剩余工程款并赔偿损失。本院认为，二审中双方当事人诉争焦点：李保胜以实际施工人向一安公司、李喜兰、杜建宗主张共同支付工程款并赔偿损失是否存在请求权基础。首先，李保胜与一安公司是否存在民事法律关系。二审中李保胜陈述双方系合作关系，没有书面的合作协议，李喜兰代理人予以否认，从双方的陈述及实际履行行为分析，存在以一安公司名义对外承包工程以及李喜兰与一安进行结算、李保胜与李喜兰进行结算的事实，李保胜并未提交其与一安公司单独存在民事法律行为的证据，故李保胜直接向一安公司主张债权缺乏事实和证据支持。其次，涉案工程是否系李保胜单独完成。李保胜向一审法院提交了清单、收据、收条等以证明其诉讼主张，审查这些证据均系单方提供，并未经李喜兰或一安公司认可并结算，李保胜与李喜兰对六份施工合同的实际履行和验收结算存在争议，李喜兰已经向一安公司进行了结算，李保胜主张单独完成涉案工程因其与李喜兰之间并未进行实际结算，该主张成立的条件尚不具备。再次，一安公司、李喜兰、杜建宗是否存在共同支付工程款的义务。如前所述，李保胜单独完成涉案工程并不明确，一安公司、李喜兰、杜建宗也不是共同发包主体，李保胜与李喜兰内部清算尚未进行，李保胜请求三被上诉人承担共同支付义务没有法律基础，一安公司已经向李喜兰进行结算并支付了工程价款，其与李保胜之间并不存在直接的民事法律关系，更与李喜兰、杜建宗不存在共同承担民事责任的法律基础。故李保胜要求三被上诉人共同承担民事责任的诉讼主张不能成立，李保胜可收集相关证据后向李喜兰进行结算并追偿。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9031元，由上诉人李保胜负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐二虎代理审判员  张 茜代理审判员  王晶琦二〇一六年十月十七日书 记 员  吉晓玲