江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终5139号
上诉人（原审被告）：边某甲。
法定代理人：边某丙。
委托诉讼代理人：王晓菊，江苏稼禾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：茆艳，江苏稼禾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：边某乙。
委托诉讼代理人：吕秋华，江苏卓达律师事务所律师。
上诉人边某甲因与被上诉人边某乙继承纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院(2015)姑苏民四初字第01643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
边某甲上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：被上诉人作为被继承人（边德宏、戴惠琴）的子女、赡养义务人，在其有赡养能力和有赡养条件的情况下，未履行赡养义务，其行为已构成对被继承人的遗弃，根据继承法第七条规定，已丧失继承权，因此，被上诉人无权请求对被继承人遗产房屋进行析产分割。
边某乙辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，尽管被上诉人对一审裁决份额有异议，但是服从一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
边某乙向一审法院起诉请求：请求依法对现代花园44幢104室房屋析产分割。
一审法院认定事实：边德宏(1921年1月30日生，2005年3月16日死亡)与妻戴惠琴(1937年10月6日生，××××年××月××日死亡）共生育一子一女，分别为边某甲、边某乙。边德宏、戴惠琴的父母均早于其二人去世。
苏州市现代花园44幢104室房屋系由边德宏、戴惠琴原共有的房屋拆迁后于2004年安置购买所得。该房屋权属登记簿载明：所有权人戴惠琴,建筑面积79.14平方米,填发日期2005年3月29日。该房屋由戴惠琴、边某甲居住使用，2008年后边某甲之女边某丙也居住其中。戴惠琴去世后，由边某甲、边某丙居住使用该房屋。
2014年3月，在苏州市××区杏秀社区人民调解委员会主持下，戴惠琴、边某乙、边某丙自愿达成如下协议：1、现代花园44幢104室（戴惠琴所有）房产证交予戴苏玲保管（便于戴惠琴、边某甲、边某乙、边某丙等亲属查看）；2、戴惠琴的身份证、劳保卡也有戴苏玲保管，每个月戴苏玲取1000元生活费交予边某丙，有意外消费，双方协商；3、如果要处理老人房产证，需要老人的儿子女儿孙女及戴苏玲到场。
另查明:边某乙自述其自2012年10月26日起在国外生活。被告边某甲系××人，残疾等级为叁级。
边某乙主张其对戴惠琴尽了赡养及送终的义务，提供下列证据：1、护照，证明其于2014年2月1日至4月1日在国内，一直照顾戴惠琴；2、戴苏玲的证明，载明：“本人曾于2015年5月5日收到表妹边某乙人民币伍仟元，用于戴惠琴办葬事用，此款交于边某甲，特此证明。”边某乙称证明中的“2015年”系证人的笔误，应该是2014年。边某甲对证据1认为只能证明边某乙出入境事实，不能证明边某乙照顾了母亲；对证据2认为证人需出庭作证，5000元没有交付凭证。
边某甲主张其在现代花园44幢104室房屋购买时出资15000元，提供下列证据：1、苏州市住房公积金管理中心姑苏分中心于2015年12月15日出具的证明，载明：兹证明边某甲同志，已在我住房公积金管理中心开户，缴存单位为苏州第五制药厂有限公司，本人住房公积金账号为00×××75，月缴存工资基数为1370元，月缴存额为220元，个人住房公积金账户当前余额0元，缴存状况为销户；2、边某甲公积金账户明细，记载其于2015年2月21日提取11500元。边某乙对上述两份证据的真实性无异议，但认为无法证明该笔款项用于购买房屋。
边某甲主张边某乙有工作、有收入，有能力赡养父母，但长期不探望、赡养父母，为此提供边某丙所书的情况说明一份，载明：“我奶奶戴惠琴在世之前一直和边某甲（儿子）、边某丙（孙女）、王冬芝（孙女婿）生活在一起，其生活起居也是由边某甲、边某丙、王冬芝共同照顾，其女儿边某乙结婚出嫁近30多年时间都没有一起共同生活，××住院期间曾多次告知边某乙，让边某乙回来探望，但边某乙一直到戴惠琴去世都未曾来探望过，边某乙没有尽到赡养（生不养，死不葬）戴惠琴的义务。戴惠琴在社区调解时表示将房子留给边某甲。”苏州市××区杏秀社区居民委员会在情况说明上注明：“经了解及根据户口簿信息，边某丙是杏秀社区居民。”边某乙认为，这份证据在形式和内容上都不具有真实性、合法性，是边某丙的个人情况说明，社区仅证明边某丙是该社区居民。
边某甲主张其对戴惠琴尽了赡养、送终的义务以及戴惠琴曾说过房屋给儿子边某甲继承，为此提供下列证据：1、戴惠琴的住院费用清单、发票，××期间主要由边某甲照顾。2、证人张某甲到庭作证，其陈述：“我与戴惠琴是近十年的邻居。2013年4月我在小区开了个超市，老太一直到超市买香烟，我们会聊聊天，她说以后房子肯定给儿子。老太的身体不太好，生活上由边某丙照顾的比较多，边某甲岁数也大了，自己生活自己照料。老太说女儿在外面不回来的，我也不认识老太的女儿。3、证人陈某到庭作证，其陈述：“我与边某丙是朋友关系。因为她老公在外地，父亲又年纪大，所以她打电话让我和她一起陪着她奶奶去中医院检查。检查完的第二天即2014年4月3日她奶奶被诊断为子宫癌晚期，就住院了。边某丙的父亲有××，年纪又大，不可能一直陪护，我有一个星期是白天陪护的，其他时间我有空就去。我在陪护老太时曾听到老太嘀咕说女儿不来看她，没有良心，房子不给她，要给儿子。在我陪护时，边某乙没有来看望过老太。2014年3月到××××年××月××日期间，是由边某丙和她老公、我以及边某甲照顾边某丙的奶奶的。未住院时，边某丙的奶奶由边某丙和她老公照顾，因为边某甲没有民事行为能力。边某乙直至老太去世都没有来过。葬礼是我帮边某丙一起打理的，边某乙也没有回来。社区调解时，调解员问过戴惠琴百年后把房子留给谁，她说要留给儿子的。”
边某乙对证据1的真实性无异议，但认为无法证明边某甲尽到了主要的赡养义务；对证据2真实性有异议，边某乙经常回来照顾她母亲的；对证据3有异议，认为边某甲女儿与证人是朋友关系，证人证言不具有证明力。边某乙在其母亲去世时是不在其身边，在澳大利亚，但在其母亲去世前是在其身边照顾的。
双方对本案房屋的析产意见为：边某乙要求按双方各50%，按份共有；边某甲要求按边某甲90%、边某乙10%，按份共有。
一审法院认为，苏州市现代花园44幢104室房屋系边德宏、戴惠琴夫妻共同财产。二人去世后，该房屋为二人遗产。边某甲提出对上述房屋有出资，但其所提供的证据与其主张并无直接关联性，一审法院不予采信。根据法律规定，遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。边某甲提出戴惠琴曾数次口头表示房屋由边某甲继承，因不符合口头遗嘱的法定要件，一审法院不予采纳。因边德宏、戴惠琴均未立有遗嘱，其遗产应按法定继承处理，由边某甲、边某乙继承。综合考虑边某甲与被继承人戴惠琴共同生活、其女儿代其对被继承人戴惠琴所尽的照顾、赡养义务以及边某甲的身体状况，结合双方的析产意见，一审法院酌情确定现代花园44幢104室房屋由边某乙得38%、边某甲得62%，二人按份共有。综上，依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十条、第十三条第二款、第三款、第二十九条的规定，一审判决苏州市现代花园44幢104室房屋（建筑面积79.14平方米）归边某乙、边某甲按份共有，其中边某乙占38%，边某甲占62%。案件受理费8944元，由边某乙负担3399元，边某甲负担5545元。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求申请证人出庭作证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。证人张某乙陈述其与戴惠琴、边某甲一家是隔壁邻居，两家人关系好，其知道戴惠琴有一个女儿，但母女关系一般，也很少看到她女儿，××和去世期间，女儿没有尽过赡养义务，都是边某丙和她老公在照顾。边某乙质证认为，第一，张某乙与戴惠琴一家之间有一墙之隔，且证人张某乙都不清楚戴惠琴的具体居住在哪个房间，因此证人证言真实性不予以认可；第二，不属于新证据。本院经审查后认为，因张某乙的证人证言并非一审后形成的新证据，故本院不予采纳。
本院认为，本案二审争议焦点主要在于被上诉人边某乙是否履行赡养义务既而享有法定继承权。上诉人主张被上诉人对被继承人边德红、戴惠琴未尽到赡养义务，但综合本案各项证据来看，第一，因边某甲系××人，边某乙2011年前往澳洲前，应认定其已依法履行对父母的赡养义务，二审中上诉人法定代理人边某丙认可边某乙曾参与办理了边德红的丧事，亦可印证上述事实；第二，自2011年边某乙虽前往澳洲，回国时间较短，但根据2014年3月当事人达成的人民调解协议、戴苏玲的证明及边某乙护照证明，可以推断边某乙与戴惠琴一方仍有联系，因此，上诉人认为边某乙系遗弃被继承人边德红、戴惠琴，证据不足，本院不予采纳。但因被上诉人后期确实照顾母亲戴惠琴较少，一审法院在分割被继承人遗产时，已适当考虑边某甲、边某乙各自履行赡养义务情况，酌情认定上诉人占62%的遗产份额、被上诉人占38%的遗产份额，析产合理，并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人主张边某乙丧失继承权的上诉意见缺乏事实及法律依据，不能成立；一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8944元，由上诉人边某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 立
代理审判员 孙楚楚
代理审判员 沈莉菁
二〇一六年九月八日
书 记 员 王 媚