山东省武城县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁1428民初1132号
原告：中国银行股份有限公司武城支行，住所地山东省武城县振华街东首，统一社会信用代码：91371428867498104N。
负责人：王庆迎，该行行长。
委托诉讼代理人：于维昌，男，1966年4月6日生，汉族，大学文化，中共党员，住山东省武城县城区，该行客户经理，代理权限，特别授权代理。
被告：苏振亭，女，1972年12月12日生，汉族，住山东省德州市。
第三人：刘同峰，男，1973年10月3日生，汉族，住山东省，现住山东省武城县。
委托诉讼代理人：曹凤海，武城兴武法律服务所法律工作者，代理权限，特别授权代理。
原告中国银行股份有限公司武城支行（以下简称中行武城支行）与被告苏振亭、第三人刘同峰确认租赁合同无效纠纷一案，本院于2018年6月8日立案后，依法适用简易程序，于2018年7月2日公开开庭进行了审理。原告中行武城支行委托诉讼代理人于维昌、第三人刘同峰委托诉讼代理人曹凤海到庭参加诉讼，被告苏振亭经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中行武城支行向本院提出诉讼请求：1、确认被告苏振亭与第三人刘同峰签订的租赁合同无效，解除该租赁合同；2、请求确认原告对涉案抵押物国泰盛泰庄园小区瑞泰楼（即8号楼）2单元501号依法享有优先受偿权；3、责令被告及第三人刘同峰腾退房屋；4、诉讼费、律师费等由被告承担。事实和理由：被告苏振亭于2010年7月15日在原告处办理住房贷款一笔，抵押物坐落于武城县城区盛泰庄园小区8号楼2单元501室，房屋建筑面积为144.88平方米，评估价值为354376元，抵押后原告办理了抵押登记并取得了他项权利证书。因被告未及时偿还原告借款，原告于2016年4月15日向武城县人民法院起诉，武城县人民法院作出（2016）鲁1428民初600号民事调解书。被告未履行调解书确定的付款义务，原告于2016年7月6日向武城县人民法院申请强制执行，在执行过程中发现被告于2016年10月2日与第三人签订了20年的房屋租赁合同，原告不能够实现抵押权为维护原告的合法权益，原告诉至本院。在诉讼过程中，原告撤销了第二项诉讼请求。
第三人刘同峰辩称，1、租赁合同是合法有效的，不同意解除合同，第三人与被告于2016年10月2日对涉案房产签订租赁合同，且已经履行两年多，且第三人已经支付给被告房屋租赁费共计39200元；2、如果第三人与被告签订的合同无效，原告和被告也有过错，根据合同法第五十八条第三款的规定，应退还剩余租赁费，及承担因过错造成的第三人的损失6000元。
被告苏振亭未作答辩。
原告中行武城支行围绕诉讼请求提供了如下证据：证据一、编号为武土抵他项（2013）第185号的土地他项权证一份，证明苏振亭将位于漳南街北向阳路东的地号为1-354-8，面积为21.73平方米的土地于2013年6月7日做了抵押，原告为涉案土地的他项权利人，且证明先抵押后租赁。
证据二、编号为房他证武字第70**号房屋他项权证一份，证明坐落于漳南西街北侧盛泰庄园8号住宅楼2-501室房产已于2013年6月27日做了抵押登记，原告为涉案房屋的他项权利人，先抵押后租赁。
证据三、2016年4月12日原告起诉被告苏振亭的起状一份，证明原告于2016年4月15日对被告苏振亭提起诉讼，要求其偿还房贷的本息188041.38元。
证据四、（2016）鲁1428民初600号民事调解书一份，证明该案经武城县人民法院调解，确定了被告苏振亭的付款义务。
证据五、申请执行回执原件一份，证明原告已于2016年7月6日申请执行。
证据六、（2016）鲁1428执第454号执行裁定书一份，证明法院已于2016年7月6日向苏振亭发出了执行通知书，并于2016年7月25日将涉案房产查封。
证据七、房屋租赁合同复印件一份，证明苏振亭与刘同峰于2016年10月2日就涉案房签订的屋租赁合同，系在武城县人民法院将涉案房屋查封后，在（2016）鲁1428民初600号民事调解书强制执行期间。说明苏振亭是恶意影响原告行使抵押权，法院应解除该房屋租赁合同。
经第三人质证认为：对原告提交的证据一、二、三、四、五、六、七真实性无异议，能够说明原告与被告没有实现抵押权。
第三人为证明自己的主张，提交了以下证据：证据一、被告与第三人签订的房屋租赁合同一份，证明第三人已经履行本租赁合同，且入住两年，缴纳了租赁费39200元。
证据二、被告收取第三人租赁费的收到条两份，证明被告收取第三人租赁费39200元。
证据三、第三人在入住期间缴纳的水电费及物业管理费收据16份，证明第三人现居住在涉案房产内，并缴纳水电费、物业费。
经原告质证认为：对证据一、二均有异议，是恶意影响原告行使抵押权，交租赁费的情况不符合实际，没有提前缴纳两年房租的。对证据三无异议。
本院对当事人提交的证据认证如下：原告提交的证据一至六，来源具有合法性，内容具有真实性、与本案具有关联性，本院确认为有效证据。原告提交的证据七、第三人提交的证据一至三与本案不具有关联性，本院确认为无效证据。
本院认定事实如下：2010年7月被告苏振亭在原告处办理个人住房贷款，并将涉案房产进行了抵押登记，原告取得武土抵他项（2013）第185号的土地他项权证和房他证武字第70**号房屋他项权证。被告苏振亭因未按时偿还贷款，原告于2016年4月在本院起诉苏振亭，要求其偿还贷款本息188041.38元。经调解，2016年5月23日武城县人民法院作出（2016）鲁1428民初600号民事调解书，调解书确定“被告苏振亭于2016年6月23日偿还原告贷款10000元，其余未还部分按照合同约定执行，如到期未还款按照原告的诉讼请求执行”。被告苏振亭未履行调解书确定的付款义务，原告于2016年7月6日向本院申请强制执行，本院已于2016年7月6日向苏振亭发出了执行通知书，并于2016年7月25日将涉案房产查封。在执行的过程中发现被告苏振亭与第三人于2016年10月2日签订了房屋租赁合同，约定租赁期限为20年，第三人以居住在涉案房屋内。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十六条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自已承担。”。由此可见法律和行政法规并不禁止将抵押的房屋用于出租。被告苏振亭于2016年10月2日将已于2010年7月抵押的武城县城区盛泰庄园小区8号楼2单元501室房屋出租给第三人使用并不违法法律规定。而依法成立的合同，自成立时生效。故本案的争议焦点是苏振亭与刘同峰签订的房屋租赁合同是否属于恶意串通，损害本案原告利益的无效合同。
《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。恶意，表明合同当事人的主观心理状态为故意；串通，表明合同当事人存在通谋行为；损害，表明若履行当事人订立的合同，将导致国家、集体或者第三人利益遭受损失。据此，构成合同法第五十二条第（二）项合同无效的要件有二：一是主观上存在恶意，且合同当事人存在勾结、串通的行为，即双方对于其所签订的合同将侵害第三人的利益均明知；二是客观上第三人将因该合同的履行而遭受利益损害。本案中，从合同签订的时间、约定的租赁期限、租金交付的情况看，显然会有签订租赁合同的双方恶意串通，损害他人利益的合理怀疑。但从客观上看，被告与第三人签订房屋租赁合同的时间晚于抵押权登记的时间，不会对原告的利益造成损害。虽然合同法第二百二十九条规定了“买卖不破租赁”原则，但根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁合同不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权；《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第一款规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所做的转移、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人；《最高人民法院关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款规定，拍卖财产上原有的租赁权及其他的用益物权不因拍卖而消失，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。以上法律条款确立解决租赁权与抵押权冲突的基本原则，何种权利设立优先即具有优先性，即设立优先原则。法律的目的在于通过规范权利的边界，实现社会各方利益的平衡。对于在先设立的租赁权，法律通过确立“买卖不破租赁”原则保护居于弱势地位的承租人，避免其处于不安的状态，以维护社会的稳定；对于在后设立的租赁权，如果因为存在租赁权影响抵押房屋的交换价值，使得债权人的债权无法清偿，执行中法院可以直接涤除租赁关系后进行拍卖，即不考虑拍卖财产上是否附设租赁权的问题。
在《最高人民法院关于人民法院能否在执行程序中以被执行人擅自出租查封房产为由认定该租赁合同无效或解除该租赁合同的答复》中明确指出：“在执行程序中被执行人擅自处分法院的查封物，包括本案中以出租的形式妨害查封效果的行为，执行法院有权以裁定形式执结予以处理”。
根据以上法律规定，综合以上论述，被告与第三人签订房屋租赁合同虽有恶意串通的嫌疑，但合同签订的时间点决定了其客观上无法达到损害原告利益的目的。现原告主张被告苏振亭与第三人刘同峰于2016年10月2日就武城县城区盛泰庄园小区8号楼2单元501室签订的房屋租赁合同系恶意串通损害原告利益的无效合同，因缺乏客观要件，同时也未提供其他遭受利益损失的证据，本院对该诉讼请求不予支持。
需要说明的是，在执行（2016）鲁1428民初600号民事调解书的过程中，涤除租赁关系、腾退涉案房屋均是在执行程序中应当解决的问题，法院应根据申请执行人的申请或依职权裁定涤除租赁关系后拍卖涉案房产，承租人则依据合同要求出租人承担违约责任。若承租人提出应当带租拍卖，对涤除租赁关系拍卖提出异议的，由法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定处理，而无提起本诉讼之必要。
被告苏振亭经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，不影响本院依照查明的事实和法律依法作出裁判。
综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十六条、《中华人民共和国物权法》第一百九十条、《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第一款、《最高人民法院关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告中国银行股份有限公司武城支行的诉讼请求
案件受理费100元，由原告中国银行股份有限公司武城支行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。
审判员 国洪杰
二〇一八年七月六日
书记员 王雪歌