安徽省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖刑终108号
原公诉机关安徽省阜阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马长颜，男，1973年5月25日出生于安徽省颍上县，汉族，初中文化，无业，住颍上县。因犯抢夺罪于2003年10月被广东省汕尾市城区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金1000元，2006年3月30日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年1月17日被批准逮捕，同年4月16日被抓获并被执行逮捕。现羁押于颍上县看守所。
辩护人刘勇，安徽省法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）马全社，男，1986年5月7日出生于安徽省颍上县，汉族，小学文化，无业，住址同上。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年12月9日被抓获，次日被刑事拘留，2013年1月18日被执行逮捕。现羁押于颍上县看守所。
安徽省阜阳市中级人民法院审理阜阳市人民检察院指控原审被告人马长颜、马全社犯贩卖毒品罪，于2014年2月20日作出（2013）阜刑初字第00143号刑事判决。宣判后，原审被告人马长颜、马全社均不服，分别提起上诉。本院于2014年6月30日作出（2014）皖刑终字第00149号刑事裁定，以事实不清、证据不足，裁定撤销原判，发回重审。阜阳市中级人民法院于2015年12月21日作出（2014）阜刑初字第00154号刑事判决。宣判后，原审被告人马长颜、马全社均不服，分别提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经本院院长批准，延期审理二个月。本案现已审理终结。
原判认定：被告人马长颜从广东购买甲基苯丙胺（冰毒）运回颍上县，并安排被告人马全社（马长颜弟弟）在颍上县进行贩卖。马长颜电话安排马全社把毒品贩给他人后，马全社将贩卖的毒资通过银行汇至在广东居住的马长颜提供的户名为王瑞的银行卡。2012年11月17日至12月2日，马全社共汇毒资75086.52元。2012年12月8日16时许，马全社在向李某贩卖毒品时，被公安机关当场抓获，并查获嫌疑毒品14.35克。随后，公安机关又在其家中查获疑似冰毒234.38克、疑似麻古4.1克。经鉴定，以上疑似毒品中均检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实有下列证据证实：
1、书证
（1）颍上县公安局水上派出所出具的抓获经过证实：2012年12月9日16时许，该所将正在贩卖冰毒的马全社抓获。
（2）颍上县公安局出具的抓捕经过证实：2013年4月16日15时许，该局在颍上县城北新区水立方浴场一楼游戏室内将马长颜抓获。
（3）搜查笔录、当面称重记录分别证实：2012年12月9日16时许，颍上县公安局当场查获被马全社扔掉的疑似冰毒10袋，经当面称量净重为14.35克。后在马全社家中查获疑似冰毒15袋，经当面称量净重为234.38克，疑似麻古1袋，经当面称量净重为4.1克，并搜查出电子秤1台、自封袋若干个、现金26100元。
（4）户名为王瑞的银行卡客户交易查询单证实：自2012年11月17日至12月2日从阜阳分行颍上支行存款75086.52元。
（5）扣押清单证实：从马长颜处扣押疑似冰毒0.38克、疑似麻古1粒等物品。
（6）甲基安非他命定性检测笔录、现场检测报告书证实：对马全社、马长颜的尿样进行甲基安非他命定性检测，结果均为阳性。
（7）释放证明书证实：马长颜因犯抢夺罪被广东省汕尾市城区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金1000元，后于2006年3月30日刑满释放。
（8）常住人口信息证实：马长颜出生于1973年5月25日，马全社出生于1986年5月7日，均达到完全刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。
2、阜阳市公安局刑事科学技术研究所毒品检验鉴定报告证实：从马全社处查获疑似毒品26包，经检验均含有甲基苯丙胺成分。
3、现场勘验、辨认笔录
（1）现场勘验笔录证实侦查人员对马全社家现场勘验检查的情况。
（2）辨认笔录证实：证人宋某某、高某分别混杂辨认出向其贩卖冰毒的马长颜、马全社。
4、证人证言
（1）证人李某证言：他以前吸食的毒品是从马长颜处购买的。2012年10月左右，马长颜回广州了，他让其和他弟弟马全社联系，然后马长颜电话安排马全社送货。他从马全社处买过五六次冰毒，每次买一包一克，也有两次两克的，价格每克300至500元不等。2012年12月8日下午，他没有买成就被抓住了。他知道宋某某、刘彪、贾乐乐、高潘、陈东、王道乐、马丽等人从马长颜、马全社处买过冰毒。
（2）证人宋某某证言：2012年8月以来，他吸食的冰毒都是从马长颜处购买的。2012年10月，马长颜到广州去了。他买冰毒时马长颜让其和他弟弟马全社联系，后他多次从马全社处购买冰毒。他记不清具体买了多少毒品，但每次都是3克以上。马长颜讲他从广州买的毒品，是通过颍上跑广州汕头的客车带回来的。
（3）证人闫某证言：2012年12月初的一天，他给马长颜打电话要买1500元的冰毒自己吸食。马长颜说了一个户名王瑞的建行卡号，因其有事就没汇款。次日晚上，马长颜打电话让他去城南桑元村的路口拿货。他到地方后，马长颜的弟弟马全社在路口等着。他把1500元给了马全社。马全社掏出一包用塑料袋装的冰毒递给他。他先后从马长颜那里拿了4次货，每次给马长颜打电话后，都是他弟弟给其送的货。
（4）证人高某证言：他从马长颜处买过10多次共4克多冰毒。2012年10月，马长颜让他弟弟马全社给他送过毒品。刘彪、陈冬、李某都从马长颜、马全社那买过冰毒。
（5）证人姚某证言：2012年8月到10月，他通过乐乐介绍从马长颜处购买几次约3克多冰毒吸食。
5、被告人供述
（1）被告人马全社的供述：2012年12月7日15时许，李某打电话要冰毒。其让他和马长颜讲好，才能给他货。后马长颜打电话让其把冰毒给他。其就让李某到其家屋后的路上，其随身带了六七包冰毒，10克左右，正在交易时警察来了。其跑时把冰毒扔了。这次价格是马长颜跟他谈的，每克300元。其和李某共交易6次冰毒，每次都是1至2克不等。其还和小名叫刘彪的交易过两次3克多冰毒。也是马长颜打电话让其给他的。其还和几个不认识的男女交易过冰毒。马长颜定的价格，基本上是每克300元，也卖过350元1克的。李某、乐乐、高潘、陈冬、刘彪、马丽、王道乐、龚伟等人都在其处买过冰毒。其贩卖的冰毒是马长颜从广州那边买的。其总共去拿了3次货，分别是2012年10月、11月初、11月底。前几次的货都卖完了，其卖掉货去掉其花的有5000多元，剩余的钱基本上都给马长颜汇过去了。马长颜让其把钱汇到一个叫王瑞的建行账户上，共有10多万元，但不算家里查的这批货。这批货才交易成5次，10来克，卖了3000元，家里还剩200多克冰毒。麻果是马长颜放家里的。平时有人买冰毒时，他打电话给其，让其给谁一二个，其就给谁，总共给别人有10来颗。其帮马长颜卖冰毒的总数量约400克。
（2）被告人马长颜供述：2012年上半年，其因吸毒认识了广东汕尾姓钱的男子，从他手里买过几次冰毒吸食。后其将买的冰毒带回颍上让马全社帮着卖，卖后把钱汇给其。其在广东买的冰毒放在一个高压锅里交给颍上跑长途的客车带回颍上，让马全社去接毒品。马全社在家没卖多少就被抓了，剩余的冰毒也被收缴了。
原判认为：被告人马长颜、马全社违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。指控其二人贩卖毒品250克没有依据，该事实应作为一个情节在量刑时考虑。在共同犯罪中，二被告人积极主动，相互配合，均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，但马全社相对马长颜作用较小，在量刑上可酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十一条、第六十四条的规定，判决：被告人马长颜犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人马全社犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元；扣押在案的毒品、电子秤、塑料自封袋予以没收；违法所得予以追缴。
马长颜上诉提出：其没有让马全社贩卖毒品，家中搜出的毒品是他留着自己吸食的。
马长颜的辩护人提出：75086.52元不能认定是毒资，也不能证明是马全社所汇；搜查笔录马全社签字时间与讯问笔录时间重合，当面称量笔录并非在搜查时所做，故不能认定搜查毒品数量；毒品无含量鉴定。
马全社上诉提出：其没有贩卖毒品，与李某见面是想告诉李某不想卖毒品给他。家中搜出的毒品他不知情。
经审理查明：上诉人马长颜从广东购买甲基苯丙胺（冰毒）运回颍上县，并安排上诉人马全社在颍上县进行贩卖。马长颜电话安排马全社把毒品贩给他人后，马全社将贩卖的毒资通过银行汇至在广东居住的马长颜提供的户名为王瑞的银行卡。2012年12月8日16时许，马全社在向李某贩卖毒品时，被公安机关当场抓获，并查获毒品14.35克。随后，公安机关又在其家中查获冰毒234.38克、疑似麻古4.1克。经鉴定，以上毒品中均检出甲基苯丙胺成分。2013年4月16日15时许，马长颜在颍上县城北新区水立方浴场一楼游戏室内被抓获归案。该事实有经一审庭审举证、质证的证据证实，二审期间，上诉人、辩护人未提交新的证据，本院对上述事实予以确认。
对于二上诉人提出没有贩卖毒品及家中搜出毒品系用于自吸的上诉理由，经查，二上诉人在公安机关关于共同贩卖毒品的供述相互吻合，多名证人证明从二上诉人处购买过毒品，与上诉人的供述相互印证；马全社在向他人贩卖毒品时被当场抓获，且在二上诉人家中查获到电子称及大量自封袋，显然是用于分装毒品，而非自己吸食，故二上诉人的上诉理由均不能成立。
对于辩护人提出毒品没有含量鉴定的意见，经查，本案并非死刑案件，并不一定需要做毒品含量鉴定，故该辩护意见不予采纳。对于搜查到的毒品数量没有经过当面称量的意见，经查，马全社在案发当天签字确认扣押物品清单，清单中标明了冰毒袋数、重量；当面称量笔录也有马全社签字确认，故对扣押物品清单及当面称量笔录予以采信，该辩护意见不能成立。
本院认为：上诉人马长颜、马全社违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，二被告人积极主动，相互配合，均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，但马全社相对马长颜作用较小，在量刑上可酌情考虑。王瑞银行卡上所汇75086.52元没有证据证实全部是马全社所汇，亦不能证明全部系贩毒毒资，故认定75086.52元系毒资证据不足，辩护人的该辩护意见予以采纳，但结合二上诉人供述及证人证言，能够证实案发前二上诉人曾经贩卖过毒品，该事实应作为量刑情节考虑。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的部分辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 帅
代理审判员 张进春
代理审判员 张 徽
二〇一六年六月二十日
书 记 员 郭姗姗
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实清楚和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。