河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商民三终字第828号
上诉人（原审被告）叶正礼，男，1952年7月6日出生。
上诉人（原审原告）武全福，男，1958年11月2日出生。
委托代理人白治国，河南京港律师事务所律师。
上诉人武全福与叶正礼提供劳务者受害责任纠纷一案，武全福于2014年4月29日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，请求判令被告叶正礼给付护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费和精神抚慰金等各项损失共计69500元并承担本案诉讼费用。该院经审理于2014年7月4日作出（2014）商梁民初字第01642号民事判决，叶正礼、武全福均不服该判决提起上诉，本院于2014年8月18日受理后依法组成合议庭，并于2014年9月19日公开开庭进行了审理。上诉人叶正礼，上诉人武全福及其委托代理人白治国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年4月份，被告在其住处建民房，由原告等7、8人承揽，每天每人劳动报酬100元。同年4月23日，被告租赁吊车吊装大梁和楼板，因小吊车司机操作不当，碰掉了邻居家四楼的瓦片将原告的右手食指砸伤，被送往商丘京华医院住院治疗，同年5月17日出院，住院25天，被告叶正礼垫付了医疗费5493.74元并支付了原告承揽期间8天的劳动报酬800元并另付200元。2013年9月23日，商丘商都法医临床司法鉴定所出具了（2013）临鉴字第130315号鉴定意见书认定：武全福右手食指远节指骨缺失，构成十级伤残，支出鉴定费700元。同时查明：2013年城镇人均居民纯收入22398.03元∕年，2013年河南省建筑业收入为32746元／年，2013年河南省居民服务和其他服务业收入每年为29041元。
原审法院认为，原告等人为被告建筑民房，原、被告之间系承揽关系。原告受伤系本案被告未能提供安全施工作业条件和选择吊车司机操作不当所致，故本案被告仅应对其过错范围内承担相应责任，即50%为宜，不足部分，原告可向侵权人另行主张权利。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”第十三条规定：《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益的，应承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错的，行为人不能证明自己没有过错的，应承担侵权责任。故被告叶正礼抗辩称原告无权向其主张权利的理由不能成立；其辩称原告受伤是因四楼邻居家的瓦片所致，四楼邻居也就作为本案被告的理由，不能成立；原告的伤害系被告租赁的吊车司机在吊装楼板时操作不当造成，非原告本人过失，原告在本案中不承担责任，故被告辩称原告因未能及时离开吊车，原告本人具有一定过错的理由不能成立。原告因此次交通事故产生的损失为：1、护理费：29041元÷365天×25天=1989元；2、误工费22398.03元÷365天×151天=9266元；3、交通费酌定300元，4、住院伙食补助费25天×30元=750元；5、营养费25天×15元=375元；6、残疾赔偿金22398.03元×20年×10%=44796元，7、精神抚慰金3000元；8、鉴定费700元。合计61176元。被告承担赔偿责任应为61176元×50%=30588元。
原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百六十三条之规定判决：一、被告叶正礼赔偿原告武全福护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费和精神抚慰金等各项损失合计30588元。二、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费1538元，由被告叶正礼承担580元，原告武全福承担958元。
叶正礼不服一审判决上诉称，被上诉人武全福在2013年4月23日为我盖房时，被我雇佣的吊车砸伤手指致十级伤残，该事故纯属吊车司机操作不当及武全福未及时离开现场所致，与上诉人无关，原审判令上诉人承担责任错误。请求撤销原判，改判驳回武全福的诉请。
武全福不服一审判决上诉称，上诉人为被上诉人建房打零工，受被上诉人安排，受雇于被上诉人，双方间系雇佣关系而非承揽关系；原审已认定事故系吊车司机过失所致，上诉人不存在过错，原审仅判令被上诉人承担50%的责任没有依据；上诉人每天工钱100元，误工时间为153天，而原审按城镇居民收入标准计算残疾赔偿金且误工时间按151天计算错误，且精神损害抚慰金按50%比例计算不当。请求二审撤销原判，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。
根据双方诉辩意见，本院确定本案争议焦点是：1、二上诉人之间存在何种法律关系；2、原审认定的赔偿标准及数额是否正确，上诉人叶正礼应否、如何承担本案的赔偿责任。
双方当事人对上述争议焦点均无异议。
二审中双方当事人均未提供新的证据，上诉人叶正礼在二审庭审中认可其与武全福存在雇佣关系。根据双方庭审陈述及原审提供的有效证据，本院二审查明，叶正礼在建房过程中，雇佣武全福为其建房，双方系雇佣关系，与原审认定的承揽关系不一致，其余事实与原审认定的基本事实一致。
本院认为，上诉人叶正礼对雇佣上诉人武全福为其建房没有异议，该事实应予确认，双方之间存在雇佣关系的事实清楚，原审认定双方之间为承揽关系不当。
因上诉人叶正礼雇佣的小吊车司机操作不当，碰掉了邻居家四楼的瓦片，将上诉人武全福的右手食指砸伤，构成十级伤残。上诉人武全福是在从事上诉人叶正礼安排的雇佣活动中受伤，根据“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的法律规定，事故受害人武全福，既可以要求作为雇主的上诉人叶正礼赔偿，也可以要求直接侵权人小吊车司机赔偿。但本案中受害人武全福选择要求作为雇主的上诉人叶正礼赔偿，故根据上述法律规定，雇主叶正礼对武全福所受到的损害，依法应当承担赔偿责任，叶正礼在向武全福赔偿后，可向致害人小吊车司机依法追偿。
本案受害人武全福系成年人，具有完全民事行为能力，其在从事建房活动过程中，应当能够预见到在吊装楼板过程中，存在危险因素，自已未尽到谨慎注意义务，对事故的发生自身亦存在过错，应当减轻对方的赔偿责任。综合双方的过错程度，上诉人武全福本人以承担20%的责任为宜；其余80%的责任损失，上诉人叶正礼赔偿后，可向另一雇员吊车司机追偿。武全福的误工时间，从受伤起至伤残鉴定作出，时间为153天，原审认定为151天有误，应予纠正。对于护理费用，原审按2013年河南省居民服务和其他服务业29041元／年的标准计算符合相关法律规定。本案武全福因伤致残造成的损失如下：医疗费5493.74元，护理费29041元÷365天×25天=1989元，误工费22398.03元÷365天×153天=9388.76元，交通费酌定300元，住院伙食补助费25天×30元／天=750元，营养费25天×15元／天=375元，残疾赔偿金22398.03元／年×20年×10%=44796元，鉴定费700元，合计63792.5元，上诉人叶正礼应承担的赔偿数额为63792.5元×80%=51034元。上诉人武全福构成十级伤残，精神受到较大损害，应支付其精神损害抚慰金3000元，以上合计54034元，扣除上诉人叶正礼已垫付的医疗费5493.74元后，上诉人叶正礼应需赔偿武全福各项损失48540.26元。
综上，鉴于上诉人叶正礼二审中的自认，致原审认定事实部分有误，原审判决结果应予变更，上诉人武全福的部分上诉理由成立，本院应予部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持商丘市梁园区人民法院（2014）商梁民初字第01642号民事判决第二项及案件受理费负担部分（即：二、驳回原告的其他诉讼请求；一审案件受理费1538元，由叶正礼承担580元，原告武全福承担958元）。
二、变更商丘市梁园区人民法院（2014）商梁民初字第01642号民事判决第一项为：上诉人叶正礼于本判决生效后十日内赔偿武全福医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费及精神损害抚慰金等各项损失合计48540.26元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
叶正礼交纳的二审案件受理费580元，武全福交纳的二审案件受理费780元，合计1360元，由叶正礼负担1000元，武全福负担360元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王保中
审 判 员 高纪平
代理审判员 刘瑞英
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 时 淼