广东省广州市天河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0106刑初204号
公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
被告人欧晓成，男，34岁，汉族，出生地广东省肇庆市，文化程度初中，住广东省肇庆市广宁县（以上身份情况均系自报）。因本案于2016年6月12日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人关元朝，广东天穗律师事务所律师。
广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2017〕126号起诉书指控被告人欧晓成犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2017年1月23日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派代理检察员叶思明出庭支持公诉，被告人欧晓成及其辩护人关元朝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
广东省广州市天河区人民检察院指控：2015年3月份，被害人王某经朋友介绍认识被告人欧晓成。后欧晓成得知王某准备出售一套房产，该房产仍有人民币100万元贷款没有还清，而王某只有人民币60万元，于是欧晓成便谎称自己可以出借人民币40万元帮忙王某还清贷款，但需要王某将60万元转至其账户由其办理还贷业务。之后王某分别于2015年5月9日、5月22日、5月25日、5月29日分四次将人民币60万元转交给欧晓成，欧晓成在骗得钱款后便逃匿。2016年6月12日，被告人欧晓成被抓获归案。公诉机关认为被告人欧晓成的行为已构成诈骗罪，数额特别巨大，提请本院判处，并列举了相关证据。
被告人欧晓成辩称其行为不构成诈骗罪，且涉案款项金额不到人民币60万，被害人王某转账给他的款项共计人民币52万元。
被告人欧晓成的辩护人辩称：一、起诉书指控的事实不清、证据不足，被告人欧晓成不构成诈骗罪。二、即使被告人欧晓成某成犯罪，也应当是侵占罪，犯罪数额只能认定为49万元，且被告人欧晓成系初犯，犯罪主观恶性小，请求合议庭对被告人从轻减轻处罚。
经审理查明：2015年3月份，被害人王某经朋友介绍认识被告人欧晓成，后欧晓成得知王某准备出售房产，但因尚欠银行贷款没有还清而无法进行交易，于是欧晓成便向王某谎称其可以出借人民币40万元帮助王某还清贷款，且王某可将手头持有的资金转至其账户由其办理还贷业务。之后，王某分别于2015年5月22日、5月25日、5月29日分多次将人民币52万元转账给欧晓成，欧晓成在骗得上述款项后予以挥霍并逃匿。2016年6月12日，被告人欧晓成被抓获归案。
上述事实，有以下经庭审质证的证据予以证实：
1.被害人王某的陈述及辨认：2015年3月份左右，我经朋友介绍认识了欧晓成，这个人自称可以帮我追回一些债款。在交往的过程中，我聊天中无意让他知道了我要卖掉环市中路国龙大厦东座28A2801房，但这套房我还在供楼中，所以必须先付清银行贷款的100万元才能交易。然而我手里只有60万，欧晓成就称其可以先借给我40万元，凑齐100万元后再由他到银行付清。当时我提出让他转账到我的账户，他称担心我不认数，要我转账到他的账户里，之后由他到银行还清贷款，我相信了他，便同意了他的说法。后我和欧晓成一起到建设银行白云区支行找到苏经理，对苏经理说由欧晓成帮忙办理还款的手续。2015午5月9日，我就在珠江新城房地产交易中心附近的一个银行用我自己的建设银行账号为62×××46的账户取出5万元现金给了欧晓成；5月25日，我又从账号为62×××46的账户以转账的形式转入欧晓成账号为62×××68的账户40万元；5月22日，我从工商银行账号为62×××61的账户转入欧晓成的账号为62×××56的账户3万元；5月29日，我又从建设银行账号为62×××46的账户转入欧晓成账号为62×××68的账户9万元；同日，我又将剩下的3万元以现金方式给了他，也就是说到了5月29日，我就将60万元给了欧晓成。之后，欧晓成就说要帮我追货款和还银行贷款为由，借用了我的小车并要我两条车匙，还车时，我就追问另外一条车匙，他就称在他自己的家里，到时再还我。有一天晚上，我发现放在星河湾停车场的车被偷了，查看停车场监控后发现是欧晓成偷走了我的小车。我打电话给欧晓成，他称借来使用几天，后欧晓成一直不还车给我。到了房贷最后期限6月1日时，我问银行的工作人员苏经理，苏经理说之前姓欧的再也没有出现过，这个贷款要我自己处理，于是我自己想办法付清后将房子卖给他人，欧晓成也没有将60万元退还给我。直到2016年3月18日，我和朋友在南海发现了欧晓成，将他扭送到星河湾停车场辖区的大石派出所处理，也不知大石派出所民警为何，只是让欧晓成交出我的车辆，欧晓成就说已经将我的车以9万元抵押给一个车行，后欧晓成给他朋友打了电话帮忙去车行赎回我的车、开至大石派出所，后派出所的人就将车还给我。期间，我问派出所的人欧晓成骗我的60万元如何处理，派出所的人称这个诈骗不属于他们管辖，要我先到天河报案，派出所留下欧晓成的真实资料就行了。我听完后就在大石派出所问欧晓成打算怎样处理，欧晓成就在派出所里面写了一张承诺书给我，答应分期退还60万元。但到了第一笔还款时间的时候，我打欧晓成的电话关了机，完全无法联系到他，我才决定报警的。
2015年5月31日，我和欧晓成出关时没有申报携带现金人民币出关。当时我们去珠海拱北之前，欧晓成开着车和我一起去到广州市天河区林和西建设银行，然后欧晓成让我在车里面等，他说他要到建设银行里面去取钱，我在车里等了差不多二十多分钟，欧晓成就提着一个黑色塑料袋走了出来，当时我就问他说这些钱是不是要还房贷，他说不是，他说要到澳门去取不够还房贷的那部分钱回来，他还说他有一个朋友在澳门那边，当时我还不放心，我就说跟着去。欧晓成就说你是不是不放心我？我当时就说把房贷的钱还了，我就放心了，欧晓成说现在不是不够钱还房贷么，我只到澳门过一个晚上就回来了，当时我没有吭声，于是欧晓成就开着车和我一起到了珠海拱北，然后过关直接去到澳门了。我们两人是一起过关到澳门的，到了澳门的时候已经很晚了，当时欧晓成让我先去开一间房，让我在房间里等他，他说他去办点事情，等事情办完以后就和我一起回广州，于是我便在房间里等他，一起等到三、四点钟，欧晓成回到房间时，我就问他钱拿回来了没有，他说没有。当时我就问他不是去找他的朋友拿钱么，当时他就说钱没有拿到，朋友可能晚点到。我就问他要晚多久？因为房贷要急着还，律师也在催，欧晓成就说不一定，可能要一两天。由于第二天是六一儿童节，我说我一定要回广州陪小孩，让欧晓成必须要将钱拿回来帮我还房贷，当时欧晓成就说那你先回去，还说他今天不回去，就明天回广州的话。由于当时我俩吵了架，于是我当天下午16时许就独自一个人从珠海拱北进了关，大概晚上19时就回到了广州。2015年5月30日欧晓成跟我说要提取50万现金出来，我就跟欧晓成说我认识天河区林和西的建设银行老总，我给电话跟他说一下，后来他一个人进入银行提取现金，具体提多少现金我不确定，但我想应该是50万元现金。当时我不知道欧晓成携带那么多现金出关到澳门是为了赌博，当时我还问了欧晓成拿那么多现金到澳门是不是为了赌钱，欧晓成就说他是拿钱到澳门办事，并不是赌钱，还说他从来都不赌钱的，还埋怨我这样想他。2015年6月份开始联系不上欧晓成以后，我就开始怀疑他拿了那些钱到澳门赌钱，后来几次追问他，他才承认赌钱的事情。
经辨认，王某指认欧晓成就是骗取其60万元的男子。
2.证人石某1的证言及辨认：我在国龙大厦业主委员会工作。我之前通过王某认识一名叫欧晓成的男子，我一共见过欧晓成八次面。第一次大概是2015年3月底，以前国龙大厦的业主王某打电话给我，约我在我家附近的海珠区下道路一间酒楼喝茶聊天，还说其有一个朋友想一起了解下其在越秀区小北路243号院内环市中路南侧国龙大厦的三套房屋情况，还说其朋友想帮她还房贷。于是我到了那家酒楼，见到王某和另一名男子已经坐在一起，王某就向我介绍那名男子姓“欧”，具体名字就没有说（后来我才知道他叫欧晓成）。于是我们就边喝茶边聊天，欧姓男子就向我了解国龙大厦的情况，我也如实告诉他，虽然国龙大厦当时存在一户多卖的情况，但是王某的那三套房子是经过银行审核贷款，房产的权属是很清晰的。第二次是2015年5月9日那天，当时我的朋友苏某2两夫妻已经有意向购买王某的国龙大厦A座的2801房，于是我陪着苏保广两夫妻、苏保广的朋友吕良开以及王某和欧晓成一共六人一起到天河区珠江新城的广州市房地产交易中心查册，查完册以后，苏某2就在建设银行ATM柜员机那里转账5万元定金给王某，当时双方在那里签了购房合同，后来欧晓成和王某就离开了。第三次是过了几天，欧晓成和王某就过来国龙大厦看王某的房子，当时王某没有上楼，我带着欧晓成看了那套2801房，当时欧晓成还问了那套房子的建筑面积和实际面积。第四次是又过了几天，王某和我、欧晓成三人一起到广园中路的建设银行白云支行打印银行贷款清单，以确定还差多少钱没有还给银行，但是当时建设银行白云支行信贷部的叶律师和苏经理都不在，没有打印，我们就回来了。第五次就是过了一个星期的时间，王某和欧晓成又来到国龙大厦和另一卖家谈论2101房的价钱，但是谈了一会儿，双方没有谈成价钱，王某和欧晓成就回去了。第六次是2015年5月24日那天，王某约了买家苏某2在海珠区下道路的一家六婶饭店一起吃饭，当时一起吃饭有我、苏某2两夫妻、苏某2的朋友吕某以及王某、欧晓成共六人。第二天也就是2015年5月25日，买家苏某2（也是我的朋友）分两次一共转了50万订金给王某，加上之前的5万元就是一共付给了王某55万元订金，当时王某确认收到订金后，才让我将之前准备好的收条转交给了苏某2。第七次是某一天下午，王某和欧晓成带了买家过来看2101房，当时我给了钥匙给王某，就没有跟着上楼。第八次是2015年5月26日，王某和欧晓成带了买家过来看2101房，当时我给了钥匙给王某，也没有跟着上楼。欧晓成有向我说过他想帮王某一次性还贷的事情，那是第四次见面的时候，我们一起到建设银行白云支行打印清单时，欧晓成曾经说过想知道王某的那三套房子还欠银行多少钱，他想一次性帮王某还贷将三套房子赎契出来，再拿去抵押给银行贷款。后来几次见面欧晓成都当着我和王某的面说要不将那些房子卖出去还贷，要不就一次性还贷赎契出来，再拿去抵押给银行贷款，当时欧晓成跟我们说，他认识一些做贷款的公司，可以办理垫资赎契的事情，还说如果王某一次性还房贷的钱不够的话，就由他来垫资帮忙赎契的事情，但是具体垫资多少我就不清楚了。后来2015年6月份中旬的时候，王某在微信里告诉我她被欧晓成骗了60万元，分别是苏某2付给王某的那55万元订金，以及王某自己另外的5万元，当时我还骂王某怎么这么蠢给别人骗了。后来买家苏某2的朋友吕某听说后，借了60万给王某先把那套房子还清房贷赎契出来，王某再将房子卖给另外一个卖家，把得来的房款分别还了苏某255万元的订金和吕某60万元的借款，再另外支付了相应的利息给吕某，也就是说苏某2并没有买下那套国龙大厦A座的2801房子。当时王某跟我说过，她将55万元订金以及其自己另外的5万元转给欧晓成的目的就是欧晓成帮王某办理垫资赎契的手续，谁知道就这样被欧晓成骗了。
经辨认，石某1指认欧晓成就是诈骗王某60万元的人。
3.证人苏某1的证言：我在中国建设银行白云支行工作。王某是我们中国建设银行白云支行个贷中心的客户，她曾经于2001年12月29日以越秀区小北路243号院内环市中路南侧国龙大厦东座裕兴阁28层A号房作为抵押向我们银行借款人民币56万，按照合同每个月大概要还贷6100元，后来她一直没有按期正常还款，所以我们个贷中心叶律师专门跟进这件事情准备起诉对方，由于王某的电话还可以联系得到，于是我打电话联系王某，向她催讨还贷的事情。大概是2015年4月份的某一天，王某打电话给我，说她在楼下不好找车位，她的一位朋友欧晓成上到我的办公室向我了解一下一次性还贷的事情，后来我在办公室见到了对方，对方就当面向我咨询王某的银行欠贷款情况，我也跟对方详细说了贷款的情况，对方男子听完我介绍的情况后就离开了。后来同事告诉我王某已于8月份的时候还清一次性贷款，我就没有再理会这件事情。我没有联系过王某所说的帮她一次性还贷的那位朋友，那名男子只来过银行办公室找过我一回，我没有留下他的联系电话，那名男子没有表态由他来办理这件还贷的事情。王某没有在电话里向我询问过他的朋友代她办理一次性还贷的事情。
4.证人叶某1的证言：我在中国建设银行白云支行信贷部工作。王某是我们中国建设银行白云支行信贷部的客户，她曾经于2001年12月29日以越秀区小北路243号院内环市中路南侧国龙大厦东座裕兴阁28层A号房作为抵押向我们银行借款人民币56万，按照合同每个月大概要还贷6100元，后来她一直没有按期正常还款，所以我们信贷部就安排我联系王某，向她催讨还贷的事情。大概是2015年4月份的时候，我向她催讨还贷的事情，当时王某就告诉我，她已经将那60万转给了一位朋友，那位朋友答应她过来办理一次性还贷的事务。后来我没有见到王某所说的那位朋友过来办理一次性还贷的事情，也没有相应的款项存到她的还贷账号上。于是我便打电话给王某叫她赶紧还贷，如果不按时还的话就让法院拍卖了。后来我到国龙大厦的业委会了解其他不良客户的情况的时候，刚好遇到一位姓石的小姐，听她说王某当时叫别人办这件事情，后来给了钱对方，对方没有办理还贷的事情，说王某被别人骗了。后来我再联系王某，王某就说她也找不到那位朋友，询问我怎么办，我告诉她，那你只能报案或起诉对方，但是那剩下的48万多只能自己再凑齐转到银行所提供的账号来才能赎契。我没有见过王某所说的那个声称可以帮她一次性还贷的朋友，也没有联系过王某所说的那位朋友。
5.房屋买卖合同及收据，证实被害人王某在2015年5月24日签订了广州市越秀区环市中路276号国龙大厦裕兴阁2801房的房屋买卖协议，2015年5月25日王某收到该房部分购房款人民币55万元，2016年1月18日王某退给苏某2人民币55万元。
6.银行账户交易明细，证实被害人王某2015年5月9日在中国建设银行广州市珠江新城支行现金支取过人民币5万元，后其于2015年5月25日、5月29日向欧晓成分别转账人民币40万元、9万元；被告人欧晓成在2015年5月22日收到他人转账的人民币3万元；2015年5月30日，被告人欧晓成从其账户中现金支取人民币46万元。
7.出入境记录查询、情况说明，证实被告人欧晓成、被害人王某先后于2015年5月30日20:27:40秒、20:28:12秒从拱北口岸出境；被害人王某于2015年6月1日15:42:50秒从拱北口岸入境，被告人欧晓成于2015年6月4日从横琴口岸入境。
8.短信、微信聊天记录及电话录音光盘，证实被告人欧晓成诈骗被害人王某的财物及王某向欧晓成追索的事实。其中，王某与欧晓成的短信聊天记录证实在2015年7月2日，王某发短信给欧晓成说“你自己去赌，还这样说，你要一早告诉我，是去赌，我不会转那么多钱给你，也不会预约现金”；7月30日，王某发短信给欧晓成说“你是不是打定主意不还钱给我？你明明知道这个钱是用来还银行贷款的，你还要全部骗走、一分不剩。骗了不算、还倒过来去跟石某2说我欠你的钱？”。
9.欧晓成作出的承诺书，内容为：本人欧晓成，2015年3月认识王某，5月得知王某在卖其名下位于环市中路276号国龙大厦其中一套物业，并且收到了60万元首付款，当时我想反正她有钱也不在乎几十万元，就动了歪心思。因为她要还清银行贷款100万元，就对王某说要她把60万元打到我的账户，我再凑40万元，共100万元去还银行贷款，王某出于信任把60万元分四次打给我，收到钱后我就自己去花了，并没有帮她出过一分钱贷款（我接近她的目的就是为了骗她的钱）。我骗她是不对的，现本人决定分期归还给她，还款时间如下：2016年3月21日前还20万，4月21日前还10万，5月21日前还10万，6月21日前还10万，7月21日前还10万。欧晓成在该承诺书上签名，落款时间为2016年3月19日。
10.中国建设银行个人贷款对账单，证实被害人王某于2015年8月7日向该行付清剩余贷款本金及利息。
11.公安机关出具抓获经过，证实2016年6月12日，被告人欧晓成在佛山市南海一方酒店被民警抓获。
12.被告人欧晓成在侦查阶段前期的供述：2015年3月份左右我经朋友介绍认识了一个叫王某的女子，通过一段时间的交往，我们成为男女朋友关系，期间我知道王某曾经借钱给他人600万元，但600万元当中有300万元是范建军（女）的，而当时范建军向王某追钱，王某将她位于广州市环市中路国龙大厦的三套房产出售，但其中有一套房产要偿还银行100万元人民币的贷款，在交谈中知道她尚差40万，我称可以先借40万元给她，凑齐100万元后由我交银行。但当时我因赌钱输了致使剩余的钱不足40万元，便和王某称可以先将王某手中的60万元转入我的账户，之后凑齐100万元由我交给银行。王某相信了我，当王某收到另外房产买家的50万元定金的当天，即2015年5月份左右某天，王某通过银行转账向我刚刚开户的卡号为62×××68的中国建设银行账户转账49万元人民币，我当日将49万元中的几千元转账给她两个指定的朋友，王某在这次转账后的不久时间又向我分两次或三次以转账的形式打到我名下的中国建设银行卡和中国工商银行卡里，我收到钱之后大约于2015年5月底将大约60万元拿去澳门赌钱并输光了。2015年3月份至2015年5月份，我有一段时间一直和王某在一起，后来我将约60万元人民币到澳门输掉之后，2015年6月份开始我就知道王某追我还钱，我对她说我的钱在澳门输光了，现在还欠朋友的钱，没钱还给你了。一直到了2016年3月18日王某在佛山市南海区平地辖区找到我，她和她的朋友带我到了广州市番禺区大石派出所那里调解（因为她的一辆汽车说是我盗窃的，当时她在大石派出所报的案），后来我和派出所说明情况并且将她的汽车给回她，她不肯要，要控告盗窃汽车并且要求我书写一份承诺书，我写了承诺书之后就离开了派出所。我认识王某时的联系方式是133××××1111、135××××1228，这两个电话自我认识王某后一直使用，一直到2016年3月下旬因王某追我还钱就停用了，我目前所使用的两个联系电话是2016年4月中旬正式开通并由我本人使用，王某不知道我这两个新的电话号码，我也不敢给王某知道我新的电话号码，她一直追我还款但我没有钱给她。刚开始时我知道王某要出售广州市环市中路国龙大厦的一套房产，还有100万元贷款尚未还清故不能上市，但其本人有60万元现款，我知道之后就提出来由我本人先垫出40万元，到时王某将房产出售之后再将40万元还给我，当王某需要40万元还贷时我没有那么多钱，但我知道她有60万元，就叫她把60万元给我，由我代她还贷100万元，实际上当时我是没有40万元的，就是想拿王某60万元到澳门那里赌博，赢了钱后凑齐100万元帮王某还贷。
2015年5月9日那天，王某在珠江新城房地产交易中心附近的一个建设银行，用她的建设银行卡在柜台取出5万元现金，并有银行大堂里给了我；5月22日，王某通过转账的方式，转了3万元到我的账号为62×××56的工商银行账户；5月25日，王某通过转账的方式，转了40万元到我的账号为62×××68的建设银行账户；5月29日，王某通过转账的方式转了9万元到我的账号为62×××68的建设银行账户；当天5月29日，王某又将剩下的3万元以现金方式给了我，也就是说到了5月29日，王某通过转账和现金的方式，一共给了我60万元人民币。
此外，还有公安机关出具的受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、破案报告，现场照片，现场勘验检查工作记录，现场检测报告书及尿检结果照片，情况说明，身份材料等证据予以佐证。
关于控辩双方的意见，本院综合评析如下：
（一）关于被告人欧晓成及其辩护人辩称被告人欧晓成的行为不构成诈骗罪而是侵占罪的意见，经查，被害人王某陈述被告人欧晓成在知道其因尚欠40万元银行贷款而无法卖掉环市中路国龙大厦的房产后，欧晓成便谎称可以借给其40万元以凑齐还贷款项来帮其还清银行贷款，但欧晓成要求其先将其手头上的60万元转给他，于是其在2015年5月通过银行转账及支付现金的形式给了欧晓成60万元，但是欧晓成此后既没有代其归还贷款，也没有归还其60万元；证人石某1、苏某1、叶某1的证言可以相互印证证实，欧晓成曾与王某一起了解王某房产的银行贷款情况，并对外声称愿意帮助王某归还房贷，但此后王某却说被欧晓成骗了60万元并自行归还了相关的银行贷款；涉案的银行账户交易明细证实王某在2015年5月间向欧晓成转账52万元及王某在此期间另外支取数万元现金的事实；欧晓成书写的承诺书证实欧晓成以谎称帮助王某归还贷款为由骗取王某财物的事实；短信、微信聊天记录及电话录音光盘证实王某向欧晓成追索被骗财物的事实。综上，本案现有证据足以证实被告人欧晓成谎称能够帮助被害人王某归还贷款，借机诈骗王某财物的事实，故被告人欧晓成的行为构成诈骗罪，对其应以诈骗罪定罪处罚。被告人欧晓成及其辩护人的上述辩护意见与查明事实不符且缺乏证据予以佐证，本院不予采纳。
（二）关于被告人欧晓成辩称本案犯罪金额不足人民币60万元及其辩护人辩称本案犯罪金额应为人民币49万元的意见，经查，被害人王某陈述其通过银行转账、现金支付的方式转给被告人欧晓成共计人民币60万元，其中银行转账52万元，现金支付8万元；涉案的银行账户交易明细证实王某在2015年5月22日向他人转账3万元，并在2015年5月25日、5月29日向欧晓成转账人民币49万元；被告人欧晓成在庭审中辩称其收到王某转账给其的款项共计52万元。上述证据相互印证，足以证实被告人欧晓成骗取的款项为人民币52万元，故被告人欧晓成的上述辩解意见，本院予以采纳，对被告人欧晓成辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人欧晓成以非法占有为目的，诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应适用“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的量刑幅度予以处罚。继续追缴被告人欧晓成的违法所得，发还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人欧晓成犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月12日起至2026年9月11日止；罚金应自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
二、追缴被告人欧晓成的违法所得人民币52万元，发还被害人王笛；不足以弥补的损失部分，责令被告人欧晓成退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 李晓君
人民陪审员 童文芳
人民陪审员 何 冰
二〇一七年六月二十三日
书 记 员 李丹丹