贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黔26刑终339号
原公诉机关三穗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋至莲，女，1964年7月24日出生于贵州省三穗县，汉族，大学专科文化，原三穗县八弓镇卫生院(原八弓镇医院)院长，住三穗县。因涉嫌贪污、受贿、私分国有资产罪，于2015年7月29日被三穗县公安局刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于凯里市看守所。
辩护人雷达，贵州万木春律师事务所律师。
辩护人张仙丹，贵州万木春律师事务所实习律师。
三穗县人民法院审理三穗县人民检察院指控原审被告人蒋至莲犯贪污、受贿，私分国有资产罪一案，于2016年10月12日作出的（2016）黔2624刑初18号刑事判决。一审宣判后，原审被告人蒋至莲不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月6公开开庭审理了本案，黔东南苗族侗族自治州人民检察院指派检察院张某3出庭履行职务，原审被告人蒋至莲及其辩护人雷达、张仙丹到庭参加了诉讼。现已审理终结。
三穗县人民法院根据立案决定书、拘留决定书、逮捕证、户籍证明、辨认照片及测量照片、三穗县相关部门文件、相关医药公司与八弓镇医院的经济往来凭证、三穗县八弓镇医院2010年至2014年应付工资明细账、三穗县八弓镇医院会议记录、工程承包合同及鉴定意见、审计报告、银行流水清单、现金缴款单、证人周某、刘某1、胡某1、牟某、夏某、官鑫、刘某2、刘某3、杨某1、蒋某、文某、胡某2、唐某、李某、杨某2、陈某1、鄢某、刘某4、罗某、刘某5、彭某1、王某、陈某2、彭某2、杨某3、宋某、张某1、万某、张某2等证言以及被告人蒋至莲的供述与辩解认定：
一、被告人蒋至莲在单位采购医疗药品、医疗器械过程中，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受医疗药品、医疗器械销售商所送贿赂款共计130580元，其中周某24000元、胡某135580元、牟某35000元、刘某24000元、夏某20000元、刘某12000元、官鑫10000元。
二、被告人蒋至莲与他人共同套取其单位存放于单位的账外“小金库”的国家资金。2012年、2014年，蒋至莲与唐某以工作辛苦为由，两次共同非法占有41000元(其中蒋至莲分得24000元)；2012年，蒋至莲因打牌输钱，叫唐某拿钱给她，唐某将“小金库”的现金5000元拿给蒋至莲。
三、2011年9月至2015年5月，被告人蒋至莲为帮助其弟蒋某获得八弓镇卫生院的项目工程，授意蒋某找人来承接工程，后蒋某先后找到杨某1、文某，并分别以二人的名义与八弓镇卫生院签订14个项目工程施工合同，之后蒋至莲为使蒋某多获得工程款，得知蒋某在车库及地面硬化工程中多报工程款44922.20元后，以八弓镇卫生院需要处理账务为名，与杨某1签订虚假合同，使蒋某虚报的工程款得以顺利结算；在得知蒋某室内装修工程（过道扶手）中多报工程款48001.95元后，被告人蒋至莲仍然默许，并签字认可。蒋某套取的国有资金92924.15元已打入由蒋某持有的，以杨某1、文某名义开户的银行账户。
四、2010年至2015年期间，被告人蒋至莲授意单位报账人员唐某与医疗药品、办公用品等销售商虚开发票报账，套取国有资金200万元，以发放职工职务津贴、工作量补贴等名义将其中的100余万元进行集体私分，被告人蒋至莲分得60000余元。
另查明，被告人蒋至莲于2015年7月在三穗县纪委交纳人民币318491.5元。
原审法院认为，被告人蒋至莲身为国家工作人员，利用其担任三穗县八弓镇卫生院副院长、院长的职务便利，在其单位医疗药品、医疗机械等物品采购过程中，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂，其行为损害了国家工作人员职务的廉洁性，已构成受贿罪；被告人蒋至莲利用职务上的便利，与他人采取虚开发票、虚例开支等手段，套取国有资产存于账外“小金库”，单独和合伙他人非法占有公共财物，数额较大，同时，明知蒋某在三穗县八弓镇卫生院建设项目中多报虚报工程量，套取国有资金，仍利用职务上的便利予以认可，其行为已构成贪污罪；被告人蒋至莲作为三穗县八弓镇卫生院院长，以开会决定的形式，将国有资产以单位名义私分给职工，数额较大，其行为构成私分国有资产罪。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。提出的量刑建议，符合法律规定，应予采纳。被告人蒋至莲构成受贿罪、贪污罪、私分国有资产罪，应数罪并罚。被告人蒋至莲所获赃款已全部退缴，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人蒋至莲犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年。总合刑期有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。
二、被告人所获赃款人民币219580元，依法予以没收，上缴国库。
蒋至莲主要以如下理由提出上诉，要求二审法院改判：1、一审认定被告人与蒋某共同贪污92924.15元事实不清，证据不足，相关金额不应认定为贪污金额；2、一审认定被告人收受胡某1、周某、牟某受贿金额错误，量刑过重；3、一审认定被告人与唐某共同占有的4.1万元不是单位资金，不应当认定为贪污；4、三穗县八弓镇卫生院发放的绩效资金，不是国家财政资金，被告人不构成私分国有资产罪；5、被告人蒋至莲成立自首，且在纪委期间已退清全部赃款，依法应当从轻处罚。
被告人的辩护人雷达、张仙丹以同样的理由为其提出辩护。
二审经审理查明：
一、原判决认定第一、三、四起事实及退缴赃款部分的事实清楚，认定该部分事实所依据的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，本院对一审判决认定的该部分事实和证据依法予以确认。
二、对于一审认定的第二起事实，二审查明如下：
2011年9月至2015年5月，蒋至莲在担任三穗县八弓镇卫生院院长期间，为帮助其弟蒋某（另案处理）获得八弓镇卫生院的项目工程，利用自己职务便利，授意蒋某找人来承接八弓镇卫生院的工程。蒋某遂先后找到杨某1、文某，并分别以二人的名义与八弓镇卫生院签订14个项目工程施工合同，之后蒋至莲为使蒋某多获得工程款，在得知蒋某室内装修工程（过道扶手）中虚报工程量309.69米，多报工程款48001.95元后，仍然默许，并签字认可。蒋某套取的国家资金48001.95元已打入由蒋某持有的，以文某名义开户的银行账户。
另，2015年2月12日至2015年5月8日，三穗县审计局派出审计组与县纪工委人员共同对三穗县八弓镇卫生院实施的八弓镇卫生院2011年至2014年度装修和附属工程竣工结算及资金支付情况（包括多付车库及地面硬化工程和四楼楼梯扶手安装在内）进行了审计。审计结果为三穗县八弓镇卫生院多付工程款180007.34元。2015年6月14日，蒋某返还了在八弓镇卫生院虚报的工程款180007.34元。
上述事实有经一审举证、质证和认证，并经本院审查核实，予以确认的下列证据证实：
一、书证
（一）三穗县人民检察院立案决定书、拘留决定书、逮捕证等法律文书，证实本案侦查程序合法。
（二）户籍证明，证实被告人蒋至莲出生于1964年7月24日，作案时46周岁，符合完全刑事责任年龄。
（三）三穗县编委办公室穗机编办通［2009］52号文件《关于明确八弓镇医院机构编制事项的通知》、中共三穗县卫生局党组穗卫干任（2008）1号文件《关于彭浩等二十一位同志任免职的通知》、三穗县卫生和食品药品监督管理局党组穗卫干任（2011）1号文件《关于蒋至莲等同志任免职的通知》和中共三穗县卫生和计划生育局党组穗卫计党组任（2015）1号文件《关于蒋至莲等同志任免职的通知》，证实蒋至莲在2008年3月任八弓镇医院副院长（主持工作）；2011年9月任八弓镇医院院长；2015年5月任八弓镇卫生院院长的事实。
（四）《事业单位法人变更登记申请书》，证实三穗县八弓镇医院于2011年3月14日申请后，于同年3月31日将三穗县八弓镇医院更名为三穗县八弓镇卫生院的事实。
（五）贵州省三穗县审计局穗审投报［2015］17号《审计报告》，证实三穗县八弓镇卫生院多付工程结算价款180007.34元。其中车库及地面硬化工程结算价款144435.5元，审定价款137235.45元，多计价款7199.60元的事实。
（六）穗审投决［2015］1号《审计决定书》，证明杨某1和文某在承接八弓镇卫生院工程中，八弓镇卫生院多付了180007.34元的事实。
（七）2012年2月22日由甲方三穗县八弓镇卫生院蒋至莲、胡某2和乙方杨某1就DR室和治疗室装修施工签订的《三穗县八弓镇卫生院维修建承包合同》，证实DR室和治疗室装修施工合同价款15760元。2012年7月4日已付15760元，其中税钱851元。
（八）2012年3月22日由甲方三穗县八弓镇卫生院蒋至莲、胡某2和乙方杨某1就车库及地面硬化工程签订的《三穗县八弓镇卫生院维修建承包合同》，证实合同价144435元（该合同系假合同）；2012年7月6日已付144435元。（车库及地面硬化含税钱9142元，共付了153577元）。
（九）银行流水清单，证实DR室内装修合同和车库及地面硬化合同实际应付160195元，2012年7月10日付120000元，2012年8月21日付50188元，共付了170188元，多付了9993元，已打入杨某1账户2599010201020101759999。
（十）2011年11月22日由甲方三穗县八弓镇卫生院蒋至莲与乙方杨某1就厨房修建签订的《三穗县八弓镇卫生院厨房修建承包合同》，证明合同价为71225元。2012年3月21日已付84339元。
（十一）2014年3月22日甲方三穗县八弓镇卫生院蒋至莲、胡某2、唐某和乙方文某就八弓镇卫生院住院部四楼装修工程签订的《三穗县八弓镇卫生院原建筑维修施工合同》，证明合同价65200元。
（十二）2013年9月24日由甲方三穗县八弓镇卫生院蒋至莲、胡某2和乙方文某就八弓镇卫生院住院部大楼内墙墙砖镶贴签订的《三穗县八弓镇卫生院施工合同》，证明合同价为171100元。
（十三）2013年8月25日由甲方三穗县八弓镇卫生院蒋至莲、胡某2和乙方文某就八弓镇卫生院门诊大楼内墙墙砖镶贴签订的《三穗县八弓镇卫生院施工合同》，证实合同价为117740元。
（十四）2013年8月25日由甲方三穗县八弓镇卫生院蒋至莲、胡某2和乙方文某就八弓镇卫生院室内装修（过道扶手及室内墙面腻子喷刮）签订的《三穗县八弓镇卫生院施工合同》，证实合同价123650元。
（十五）银行流水单，证实上述证据（十三）至证据（十六），合同装修工程款共计477690元，2013年11月12日付款300000元，2014年12月19日付款128230元，上述工程款已打入文某2599010501020101394499账户。
（十六）《移送蒋某诈骗案有关材料来源情况说明》，证明杨某1主动提交给三穗县纪委的相关证据材料中，只有《承建八弓镇卫生院车库及硬化院坝的算账单》，未收到杨某1提供的其他任何算账单。
二、证人证言
（一）证人杨某1证言，证实2011年11月至2012年6月，蒋某邀其做三穗县八弓镇卫生院的工程，并以其名义与八弓镇卫生院签订合同。其中厨房修建合同是施工前签订的，车库及车库门口硬化和住院部大楼维修合同是工程做完后为了报账才补签的合同，车库及车库门前硬化和住院部大楼维修这两个工程一共签了四份合同，其中有两份是真的，另两份是假的，修建车库花了9万多，车库门前硬化花了2万多，结帐是按假合同造价144435元进行报账，蒋至莲是为了充账弄的，多的钱是蒋某得了。
（二）证人文某证言，证实蒋某邀其共同做八弓镇卫生院的工程，并以其名义与八弓镇卫生院签订合同，但其仅签订了住院大楼加层等几份合同，对其它合同都不知情，而且在做工程中仅仅是给蒋某管理，没有出资，在管理中只得到2万元工资钱，没有与被告人蒋某分配利润，并未与蒋某合伙的事实。
（三）证人蒋某的证言证实因他姐蒋至莲是八弓镇卫生院院长，在她的授意下被告人蒋某找到杨某1、文某承包了八弓镇卫生院的工程项目，项目施工结束后其就按照合同确定的工程造价向八弓镇卫生院结算工程款。之后审计局审计他虚报工程量多报得工程款18万元，后其将18万元退给卫生院的事实。另外楼梯扶手只安装了330米，结算时，是按550米预算报账的。
（四）证人唐某证言，证实2011年开始三穗县八弓镇卫生院实施了多项工程，蒋某通过杨某1、文某承接到这些工程来做，所实施的工程造价100多万。施工结束后，工程验收时其仅到现场查看，未进行实际测量。验收结束后以蒋某所报数据为准向其报账结算工程款；2013年11月11日做账先付30万预付款，分成三个合同去报账，钱打到文某账上，还剩余款112490元未付。2014年12月18日把三个工程112490元余款跟四楼装修合同价为65200元工程款共177690元做好账报到财政局，一笔是128230元，一笔49460元。因审计出已经多付款给蒋某了，就叫我们单位停止付款，49460元至今没有付款。
（五）证人胡某2证言，证实其在八弓镇卫生院工作期间，该院实施了多项工程，其仅参与了会议室及接种室扩建改造、住院部四楼治疗室装修两个工程合同的签订。验收工程时，蒋至莲带医院的全部职工跟施工方去看一下，看了就在验收单上签字，每个工程都是这样的。
（六）证人李某证言，证实蒋某与文某在做三穗县八弓镇卫生院的工程，其参与了三四次工程验收，但是对工程验收的标准不清楚。住院部大楼共有四层每层都安装了扶手，门诊大楼共有四层只安装了三层，第四层没有安装。
（七）证人杨某2证言，证实蒋至莲任八弓镇卫生院院长期间实施了多项工程，在蒋至莲出事后才知道蒋某到卫生院做过工程，在这期间其两次参与八弓镇卫生院的工程验收，两次参加验收的人员只有八弓镇卫生院的人员，没有施工方的人，且验收只是随便看了一下，未进行实际测量。事发后，其听单位同事说蒋某退了10多万到八弓镇卫生院的事实。
（八）证人陈某1证言，证实文某得叫其去八弓镇卫生院做地面硬化、住院部四楼加层的工程，期间蒋某、文某对其实施管理。工程完工后蒋某、文某给他量方并由蒋某支付他工钱以及其未参加过八弓镇卫生院组织的工程验收的事实。
三、被告人蒋至莲的供述与辩解
证实2010年其任八弓镇卫生院院长，在担任院长期间一共做了18项工程，是从2011年开始做的，这18项工程除污水处理工程是文某找贵阳一家公司来做的，其他的17项包给我弟蒋某与杨某1、文某一起做的。其知晓蒋某在以杨某1、文某的名义施工的八弓镇卫生院的工程中有虚报工程量的现象。同时证明因医院要处理一些账务，要杨某1与其就车库及地面硬化工程签订一份144435元的假合同，多报出来的钱是蒋某得了的事实。安装医用扶手工程根本没有正式签订过合同，只是后来为了报账做的假合同。对安装医用扶手工程、车库及地面硬化工程中，蒋某的工程款，我是清楚的，主要是因为我们之间的关系，为了不让他亏本，让他多赚点。
四、鉴定意见
三穗县八弓镇卫生院工程造价司法鉴定项目实测记录表，经鉴定，楼梯扶手工程实际做了240.31米，还有309.69米未做，同时还证实扶手工程实际做了240.31米，结算时按照550米付的款，多付工程款48001.95元。
五、勘验、检查、辨认笔录
辨认照片及测量照片，证实蒋某承包工程的地点为八弓镇卫生院，其中住院大楼未安装工程量为57.9米。另外三穗县公安局在该卫生院车库内测量了剩余楼梯扶手的材料情况。
综合本案需解决的问题以及上诉人及辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院分析评价如下：
蒋至莲与将至华共同贪污的金额的认定问题。
关于蒋某在车库及地面硬化工程中多报工程款44922.20元是否认定为蒋至莲与蒋某共同贪污金额问题。经查，在结算车库及地面硬化工程时，在蒋至莲授意下，杨某1以虚假合同价款144435.5元进行结算，多计价款44922.20元。该款虽打入蒋某所持有的杨某1账户，但从杨某1的证词及蒋至莲的供述来看，其多报的款项系为套取资金冲销八弓镇卫生院的账目。在认定杨某1以虚假合同多获得的44922.20元上，蒋某是否与蒋至莲进行共同商量或授意、指使杨某1以假合同进行报账，蒋某在主观是否具有非法占有故意的证据存疑，对该笔款项，不应认定蒋某与蒋至莲共同贪污数额；关于上诉人蒋某非法占有的扶手安装工程结算价款超出实际工程款48001.95元，上诉人蒋某是否构成贪污的问题。经查，蒋至莲明知蒋某未按以文某名义实施的扶手安装工程安装完毕，仍然按蒋某虚构的550米的工作量进行验收。蒋某伪造合同进行结算，虚报工程量309.69米，多报工程款48001.95元。同时，八弓镇卫生院的记账凭证和文某银行流水单，证实八弓镇卫生院分别于2013年11月12日付款300000元，2014年12月19日付款128230元，将包括该扶手安装工程在内的合同装修工程款，打入蒋某所持有的文某2599010501020101394499账户。蒋某虚构验收工程量，蒋至莲明知蒋某虚增工程量并签字认可，且该笔虚报工程量套取的工程款48001.95元，已被蒋某获取并占有。蒋某主观上具有非法占有的故意，并与国家工作人员蒋至莲相互勾结，共同套取国家资金，其行为符合贪污罪的构成要件。
二、蒋至莲收受胡某1、牟某、周某贿赂金额是否正确问题。
经查，上诉人上诉称胡某1送的药款是按比例计算的，行贿数额与药款不相称，应从有利于被告人计算受贿金额；因蒋至莲2009年中秋节没有办公室，故周某称其在穗府广场蒋至莲办公室送4000元事实不应成立以及周某第六次送钱也就是他与八弓镇卫生院的最后一次结款，这一笔时间上、地点上两人的供述均不一致的亦不应认定；牟某在2014年送的7000元，因此时两人根本还没有认识，送钱行为不可能发生。对该方面的上诉理由，一审法院依据庭审质证的证据已作充分论述，甚至对其收受胡某1的金额还从有利于蒋至莲的角度予以认定，对此，本院依法予以确认。因此，一审认定蒋至莲收受胡某1、牟某、周某贿赂金额并无不当。
三、一审认定原审被告人与唐某共同占有的4.1万元是否应计入蒋至莲贪污金额问题。
根据《中华人共和国刑法》第三百八十二条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污论。经查，蒋至莲与唐某共同占有的4.1万元是八弓镇卫生院通过虚列开支，开具虚假发票等手段套出来放入单位“小金库”，的国有资金，该款属于公共财物的性质，因此上诉人称其不是单位资金不应认定为贪污的的上诉理由不能成立，原审被告人与唐某共同占有的4.1万元应计入蒋至莲贪污金额。
四、蒋至莲是否构成私分国有资产罪的问题。
根据法律规定，国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当追究刑事责任；国有资产是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。经查，三穗县八弓镇卫生院经费由财政全额预算管理，职工工资由财政拨付的一个国家事业机关，其单位职工的绩效工资、加班费、夜班费等均由财政统一发放。按照三穗县卫生和食品药品监督管理局文件规定，三穗县八弓镇卫生院收支结余款的50%可作为职工福利和奖励基金，主要用于支付职工集体福利设施、集体福利待遇(含加班费、夜班费、卫生津贴等)和职工绩效考核奖励等。发放方式为：单位造册，领导签字，经会计核算中心审核认可，送财政局审批后银行直接转账支付。也即，三穗县八弓镇卫生院即便存在药品结余款，在未经会计核算中心审核认可，送财政局审批之前，其应认定为国家向行政事业单位拨款等形成的资产,应属国有资产。所以原审被告人蒋至莲授意单位报账员唐某以支付药款、办公用品等手段开具假发票套取所谓“药品结余款”，并集体开会决定将所谓的“药品结余款”以工作量、公休假、职务津贴等形式发放给职工，属私分国有资产。加之，三穗县八弓镇卫生院2010年至2014年应付职工明细账证实，三穗县八弓镇卫生院职工的绩效工资、加班费、夜班费已由财政局支付。原审被告人蒋至莲系三穗县八弓镇卫生院院长，是直接负责的主管人员，将国有资产100余万元分给单位职工，其行为已构成私分国有资产罪。
五、蒋至莲贪污、受贿以及私分国有资产是否成立自首的问题。
根据《中华人民共和国刑法》第六十七条规定，“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的有关解释规定，“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”经查，在原审被告人蒋至莲被纪委带走调查谈话之前，三穗县纪委已经掌握了蒋至莲涉嫌贪污，受贿及私分国有资产的基本线索，故蒋至莲的辩护人提出其成立自首的相关意见不能成立。
综上所述，本院认为，原审被告人蒋至莲构成受贿罪、贪污罪、私分国有资产罪，应对其进行数罪并罚。一审认定蒋至莲受贿及私分国有资产事实清楚、证据确实充分，量刑适当；虽二审对蒋至莲4万元金额没有认定，但对其判处有期徒刑一年六个月并无不当；另，一审对蒋至莲收受赃款的处理亦符合法律规定。故，上诉人及辩护人的相关上诉理由均不能成立，应予驳回。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨元忠
审 判 员 刘万能
审 判 员 张 智
二〇一七年九月十一日
法官助理 邓红霞
书 记 员 邬文松