北京市通州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）通刑初字第645号
公诉机关北京市通州区人民检察院。
被告人朱某，41岁（1975年4月14日出生），出生地黑龙江省海伦市，大学文化、北京中城某投资有限公司实际控制人，住北京市海淀区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年7月24日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押在北京市通州区看守所。
辩护人余景博、ＸＸ程，北京市法大律师事务所律师。
被告人王某甲，42岁（1974年2月28日出生），出生地新疆维吾尔自治区库尔勒市，住北京市朝阳区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年7月24日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押在北京市通州区看守所。
辩护人王文恩，北京市惠诚律师事务所律师。
北京市通州区人民检察院以京通检公诉刑诉（2015）543号起诉书指控被告人朱某、�某甲犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院于2015年7月24日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市通州区人民检察院指派检察员万进良、代理检察员邱华静出庭支持公诉，被告人朱某、王某甲以及辩护人余景博、ＸＸ程、王文恩到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市通州区人民检察院起诉书指控：
2010年9月20日，被告人朱某以北京中房某投资管理有限公司（以下简称中房某公司）名义与北京某国际置业有限公司（以下简称某国际公司）签订协议，约定在北京市通州区光机电一体化产业基地某地块上（工业用地）合作开发某铭国际企业研发中心科研办公项目（以下简称某铭项目）。2010年12月至2012年3月间，被告人朱某陆续通过中房某公司、北京中城某投资有限公司（以下简称中城某公司）与某国际公司及其股东签订协议，取得了某铭项目及某国际公司的实际控制权，并由时任中城某公司副总经理的被告人王某甲担任某铭项目的负责人。
2011年4月，被告人朱某、王某甲在尚未办理科研用地土地性质变更登记，未取得《建筑工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等基本建设审批手续的情况下，以某国际公司的名义委托建筑公司对某铭项目进行施工建设，并在未取得相关部门批准、未取得《商品房预售许可证》的情况下，以某国际公司的名义委托房屋经纪公司对某铭项目（销售推广名锦上国际区）进行公开销售。经审计，某国际公司共计销售房屋543套，销售金额人民币2.16亿余元。
被告人朱某、王某甲于2014年7月24日接民警电话通知后主动到案。因无法退还购房人购房款，给购房人造成了巨大损失。
公诉机关针对起诉书指控的内容提供了相应证据，认为被告人朱某、王某甲作为单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员，违反国家土地管理、城乡规划、建筑及城市房地产管理法规，在无规划、建设、销售等许可证的情况下，违法建设、销售房屋，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百三十一条、第二十五条第一款，应当以非法经营罪追究刑事责任，提请本院依法惩处。
被告人朱某、王某甲对起诉书指控的基本事实及罪名无异议。
被告人朱某的辩护人余景博、ＸＸ程辩称：被告人朱某系初犯，没有前科劣迹，有自首情节，虽参与了本案，但在中城某公司中并不能起到实际控制作用，不应当承担全部责任，购房人的房款即将得到全部清退，没有造成大的损失。综上，建议法院对被告人朱某适用缓刑。
被告人王某甲的辩护人王�恩辩称：被告人王某甲具有自首情节，在共同犯罪中作用明显小于被告人朱某，仅起到辅助作用，属于从犯，且系初犯、没有前科劣迹，认罪、悔罪态度良好，建议法院对其减轻或者免除处罚。同时向本院提交了北京市长安公证处根据王某甲申请出具的公证书1份。
经审理查明：2010年9月20日，被告人朱某以中房某公司名义与某国际公司签订协议，约定在北京市通州区光机电一体化产业基地某地块上（工业用地）合作开发某铭项目。2010年12月至2012年3月间，被告人朱某陆续通过中房某公司、中城某公司与某国际公司及其股东签订协议，取得了某铭项目及某国际公司的实际控制权，并由时任中城某公司副总经理的被告人王某甲担任某铭项目的具体负责人。
2011年4月，被告人朱某、王某甲在尚未办理科研用地土地性质变更登记，未取得《建筑工程规划�可证》、《建筑工程施工许可证》等基本建设审批手续的情况下，以某国际公司的名义委托建筑公司对某铭项目进行施工建设，并在未取得相关部门批准、未取得《商品房预售许可证》的情况下，以某国际公司的名义委托房屋经纪公司对某铭项目（销售推广名锦上国际区）进行公开销售。
2013年12月，本案案发。截至2013年12月31日，某国际公司共计销售房屋543套（其中部分未扣押合同），累计预售房款及装修款238661875元，累计退房款及退装修款33917479元（其中61套房款已全部退款），售房及装修款收支净额为204744396元。另外，某国际公司还收取正阳某公司等两家公司包销保证金共计1200万元，并将43套房屋抵给两家公司（签订了商品房销售合同），后者对房屋进行了内部认购。
被告人朱某、王某甲于2014年7月24日接民警电话通知后主动到案，后某国际公司又筹措到5000万元款项用于向购房人退款。现退款工作未再取得进展。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、公安机关出具的常住人口基本信息及电话查询记录证明：被告人朱某、王某甲的年龄等自然身份情况。
2、某国际公司等公司的工商登记材料证明：某国际公司2005年10月成立，住所地为北京市通州区光机电一体化产业基地某二街某号。原法定代表人、执行董事、经理为邱某某，原股东为邱某某、刘冰冰。2012年3月31日，原股东邱某某、刘冰冰将全部股权转让给中城某公司，法定代表人、执行董事、经理为赵某甲，监事为朱某，股东为中城某公司。
中房某公司法定代表人、执行董事、经理为朱某，监事为国某某（朱某之妻），股东为朱某、国某某。
中城某公司住所地为北京市丰台区正阳大街某号某号楼某宾馆�室。法定代表人、执行董事、经理为郑某某，股东为郑某某、杨某某、王某甲、陈某某，监事为陈某某。
某某公司法定代表人、执行董事、经理为朱某，董事为洪金林、王某甲、卢妍，股东为中城某公司，监事为邱某某。
3、通州光机电产业基地某地项目开发合作协议证明：2010年9月20日，某国际公司（邱某某，甲方）与中房某公司（朱某，乙方）、邱某某（丙方）、刘冰冰（丁方）签订合作开发协议，项目位于北京市通州区光机电一体化产业基地编号某、国有土地使用证编号为京通国用（2007出）第135号国有用地使用权，项目用地面积10119.47平米，土地性质为工业用地。该项目已经获得国有土地使用权证、建设用地规划许可证。项目用地已对外抵押，抵押权人为中国投资担保公司（下称中投保公司）。丙方、丁方将持有甲方的100%股权质押给中投保公司。
4、还款协议等材料证明：2010年11月30日，某国际公司（邱某某，甲方）、中投保公司（刘新来，乙方）、中房某公司（朱某，丙方）就甲方债务履行及乙方减免甲方债务事宜签订还款协议，债务由甲方或丙方代甲方向乙方履行。
5、关于网上银行开户的补充协议、交接单等材料证明：2010年12月27日，某国际公司（赵某甲，甲方）与中房某公司（王某甲，乙方）签订协议，约定由中房某公司负责某铭项目网上银行账户的管理责任及风险责任等。同年12月31日，双方又签订责任书，约定将甲方财务章交乙方保管并使用，甲方不承担此后因该财务章引发的任何风险和问题，如出现任何财务问题，由乙方自行承担。2011年4月15日，双方又签订补充协议、交接单，约定甲方的印章及营业执照、组织机构代码证、银行开户许可证、税务登记证等由乙方�管，在合作期间所有经济、法律责任全部由乙方承担。
6、某国际公司股权转让协议等材料证明：2012年3月28日，中房某公司同意以承债式收购某国际公司股权，考虑某国际公司意见后要求由现任副总经理赵某甲担任法定代表人，邱总、刘总仍应无条件履行原合作协议中的义务和责任。同年3月31日，邱某某、刘冰冰将二人持有的某国际公司股权转让给中城某公司（朱某）。变更后中城某公司拥有某国际公司100%股权，赵某甲为执行董事、经理，朱某为监事。
7、北京市国有土地使用权出让合同证明：2006年3月24日，某国际公司取得通州区光机电基地（面积64145.561平米，出让年限50年）国有土地使用权，土地规划用途为工业用地。
《关于光机电一体化产业基地某地块部分规划指标的调整申请》等土地规划调整文件证明：某国际公司意图将�铭项目地块由工业用地调整为科研设计用地，但手续尚未办理完毕。
8、建设用地规划许可证、不予行政许可决定书等材料证明：2012年5月8日，北京市国土资源局通州分局预审意见为同意某铭项目的用地审批为教育科研项目。同年5月18日，某铭项目取得建设用地规划许可证的用地性质为科研设计用地。2013年1月5日，某铭项目未取得建设工程规划许可证，因该项目规划用地性质（科研设计用地）及建设内容（科研楼）与土地使用用途（工业）不符，北京市规划委员会不予行政许可。
9、项目备案通知书证明：2012年5月14日，某铭项目通过北京市通州区发改委备案，其中行业类别名称为商业服务业，注明不得擅自改变用途，未经批准，不得转让或销售。
10、关于某国际公司土地情况说明证明：至2014年3月12日，某国际公司的京通国用（2007出）�135号土地使用证用途为工业，北京市国土资源局通州分局未收到过某国际公司关于土地用途变更的申请，无变更转让登记。
11、关于某铭项目有关情况的说明证明：从2000年至今（2014年3月13日），中房某公司、中城某公司未向北京市规划委员会通州分局申报过任何建设工程规划许可手续，某铭项目未取得建设工程规划许可证而先行开工涉嫌违法建设。
12、关于对某国际公司建设、销售某铭项目的情况说明、查询结果告知单等材料证明：截止2014年3月12日，某国际公司未在北京市住建委申报过对某铭项目的预售许可和转让销售的初步意见，中房某公司、中城某公司未取得北京市住建委施工许可。北京市住建委接投诉后对某铭项目进行检查，作出处理、处罚。
13、建设工程施工合同、收款凭证等材料证明：某国际公司与中建二局第四建筑工程有限公司签订关于某铭项目工程总包施工协议，约定于2011年4月29日开工满足承包人基础垫层施工，于2012年7月31日施工。
2012年10月1日，某国际公司（赵某甲）与某建工集团股份有限公司（张某某）签订关于某铭项目一期工程施工合同，施工期限为2012年10月1日至2013年9月30日，合同价款3500万元。2013年11月27日，某国际公司因锦上国际项目施工建设手续问题，要求某建工集团暂停施工。后者于2013年1月22日、2月4日收到北京某某投资发展有限公司汇款各400万元，于同年12月6日、12日收到转账支票各50万元。
14、某铭项目销售合作协议等材料证明：2010年12月25日，某国际公司（甲方）与北京某房地产经纪有限公司（乙方，下称某公司）签订协议，由某公司销售某铭项目，项目概括写明建设用地规划用途为科研办公，甲方保证房屋权属清楚，开发建设手续完�，证件合法真实。
锦上国际区答客问、商品房买卖合同清单等材料证明：某国际公司委托某公司销售锦上国际区项目房屋的房号、朝向及项目答客问的情况，其中答客问中写明房屋产权是工业产权，50年产权年限，入住后730日办理产权。中城某公司统计的商品房买卖合同清单两份显示签订合同18份、487份，签约时间从2011年11月27日至2013年6月11日。
15、行政处罚决定书、责令停止建设通知书等材料证明：2012年8月28日，北京市通州区住建委因某铭项目未取得施工许可手续擅自开工，责令某国际公司于2012年9月28日前改正；2012年12月28日，某国际公司因未经公司登记机关核准在北京市丰台区紫芳园从事房屋销售经营活动，被北京市工商局丰台分局责令改正，并被处行政罚款1万元；2012年12月31日，北京市住建委对某国际公司违法开工建设某铭项目的行为进�行政处罚（对公司罚款52.5万元、对主管人员罚款26250元），并于2013年4月15日责令某国际公司对违法开工建设某铭项目的行为立即停止施工、停止销售，关闭锦上国际招商中心；2013年1月16日，北京光机电一体化产业基地管理委员会因建设施工手续不全、存在安全隐患，要求某国际公司停工整改；2013年11月15日，北京市规划委员会因某铭项目未取得相关规划审批手续（建设工程规划许可证）而违法建设，责令某国际公司立即停止建设，接受处理。
16、协议书、补充协议、商品房买卖合同证明：2013年11月6日，北京某商业管理有限公司与某国际公司签订协议，购买某铭项目11套商品房；同年11月10日，北京正阳某投资有限公司与某国际公司签订购房协议，购买某铭项目32套商品房。
17、股权转让协议证明：2014年5月16日，中城某公司（甲方）将某国际公司�100%股权转让给天津某房地产开发有限公司（乙方），某国际公司的相关经营所需文件、证照、印鉴全部由新的法定代表人（张某某）保管。
借款合同等材料证明：为筹措资金退还房款，2014年8月22日，某投资管理集团有限公司（乙方，出借人，邱某某）借款5000万元人民币给刘某某（甲方，借款人，现某国际公司和中城某公司控股股东、实际控制人）专项用于向购房人退款，并于同年10月、11月先后向相关购房人转款共计37536414.5元。
18、天华正信（北京）会计师事务所有限公司出具的某国际公司涉嫌非法经营案商定程序报告书证明：经对某国际公司财务账数据库、会计资料等进行司法审计，截至2013年12月31日，某国际公司共计售房543套（其中部分无查抄合同），累计预售房款及装修款238661875元，累计退房款及退装修款33917479元，售房及装修款收支净额为204744396元。
需要说明的是：上述543套房中截至2013年12月31日有61套房款已全部退款，累计收付款金额合计19437247元；另，某国际公司收取某公司400万元、收取正阳某公司800万元，与以上两家公司签订的是商品房销售合同，但未将上述款项按售房款，而是按借款入账。
光盘两张，内容为中城某公司、某国际公司、某某公司的现金记账等情况的电子文档，以及某国际公司的销售台账、交接、资产负债表、退房明细等情况的电子文档。
19、接报案经过、到案经过、涉嫌犯罪案件移送函证明：2013年12月10日，北京市公安局通州分局经侦大队接赵艳凤举报某国际公司在手续不全的情况下对外销售商品房。2013年12月11日，北京市住建委将某国际公司涉嫌犯罪的线索移送北京市公安局。经公安机关电话通知，朱某、王某甲于2014年7月24日到通州分局经侦大队投案。
20、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、银行账户查询、冻结手续证明：公安机关于2014年8月5日、15日对中城某公司（海淀区派顿大厦某层）、于2014年8月5日对某国际公司（通州区新华联科技大厦某号）与案件有关的记账凭证、电脑、电子密钥、档案袋、房屋买卖合同等物品进行了扣押。对与案件有关的个人、公司银行账户进行了查询、冻结，现冻结被告人朱某个人账户5个，其中一个余额为4.2万余元，其余4个余额100余元至3600余元不等；另冻结王某甲个人账户3个、中城某公司账户2个、某国际公司账户2个，余额600余元至3400余元不等。
查封决定书、查封清单、查封笔录证明：2014年9月15日，公安机关对涉案土地及地上建筑物进行了依法查封。
21、证人邱某某证言证明：为经营通州区光机电一体化产业基地100多亩工业用地�邱某某与刘冰冰于2005年10月成立某国际公司，后为缓解国际金融危机造成的债务危机，于2010年9月20日与朱某的中房某公司合作开发涉案地块，建设教育科研楼。2012年3月31日，邱某某、刘冰冰将持有的100%某国际公司股权转让给朱某实际控制的中城某公司，并将公章、账户等交接给朱某。邱某某未参与某国际公司的后续经营行为。
22、证人赵某甲证言证明：赵某甲办理某铭项目手续是将工业用地变更为教育科研用地，在手续不全的情况下项目便施工建设，并以商品房的名义对外销售。中城某公司和中房某公司是两个公司一套人马，都归朱某管，朱某是实际控制人，总负责，副总裁王某甲主管某铭项目。
23、证人申某某证言证明：朱某是中城某公司总裁、实际控制人，王某甲是副总，负责所有事项。某铭项目在手续不全的情况下施工建设并与客�签订商品房买卖合同对外销售。
24、证人张某某证言证明：朱某是某国际公司的控股公司某公司的总裁，负责全面工作，王某甲是某国际公司的副总，负责项目销售和工程建设，其根据王某甲的直接领导，在手续不全的情况下对外销售锦上国际项目，与客户签订商品房买卖合同。
25、证人高某某证言证明：某国际公司在手续不全的情况下开工建设锦上国际项目并对外销售的情况。某国际公司与中城某公司财务在一起办公，后来做了全部股权收购后成了中城某公司的一个子公司，朱某是总裁，王某甲是副总裁，项目的建设、销售有王某甲同意即可，但财务问题必须得到朱某同意才能办理。
26、证人栗某某、杜某某、王某乙、姚某某证言证明：朱某、王某甲在建设、销售等许可证不全的情况下，让某公司对外销售某国际公司的某铭项目，并承诺办理分户产权，对客户介绍时称项目是工业用地，商住两用房，50年产权，但签订的商品房买卖合同。
27、证人沈某某证言证明：朱某让某建工集团在手续不全的情况下施工建设某铭项目。
28、证人林某某证言证明：朱某在锦上国际项目因建筑手续不全被责令停工的情况下，与正阳某公司签订包销合同，收取保证金后将部分锦上国际房屋抵给正阳某公司。
29、证人郑某某证言证明：郑某某、杨某某是朱某找来的挂名股东，二人不参与中城某公司的实际经营。
30、证人陈某某证言证明：其从2008年开始跟着朱某干，2011年朱某成立中城某公司，分给其18%的股份，但其没有实际入资。朱某让其担任董事、副总裁，但一直没有给其安排具体工作职责。某国际公司前期从邱某某那儿收购来时是朱某主谈，副总裁王某甲协调工作，正式运转后王某甲对项目的建设和销售负责，总包方和代理销售公司都是朱某找来的，法人赵某甲只负责办理该项目的手续。整体工作由朱某安排和部署，副总裁的工作全部要向朱某请示汇报，得到朱某同意才能开展工作。
31、证人赵某乙、袁某某、严某某等购房人（具体名单附后）证言证明：某国际公司在未办理开工建设、销售许可的情况下违规开工建设销售，并收取购房者购房款的情况。
32、被告人朱某供述证明：其作为某国际公司、中城某公司、中房某公司的实际控制人，以公司名义违规开发、销售某铭项目房屋的情况。
33、被告人王某甲供述证明：其作为中城某公司的副总经理，具体负责某铭项目的开发、销售的情况。
34、北京市长安公证处公证书证明：某铭项目的建设、销售等运作方面的大小事务均需朱某批准才能实施，朱某通过公司的OA系统直接管理项目的全部事务。
上述证据经法庭质证，本院予以确认。
本院认为，被告人朱某、王某甲分别作为单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员，违反国家土地管理、城乡规划、建筑及城市房地产管理法规规定，在无规划、建设、销售等许可证的情况下，违法建设、销售房屋，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，依法应予惩处。北京市通州区人民检察院指控被告人朱某、王某甲犯非法经营罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。本案系单位犯罪，对被告人朱某、王某甲依法应分别按照单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。在共同犯罪中，被告人朱某起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；被告人王某甲起辅助作用，系从犯，依法应�从轻处罚。本院并考虑到二被告人均具有自首情节，没有前科劣迹、系初犯，积极配合退赔工作，认罪悔罪，依法对二被告人予以不同程度从轻处罚。辩护人的相应辩护意见，本院量刑时酌予采纳。但被告人朱某的辩护人所提被告人朱某虽参与了本案，但在中城某公司中并不能起到实际控制作用，不应当承担全部责任的意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。关于被告人朱某的辩护人所提购房人的房款即将得到全部清退，没有造成大的损失，建议法院对被告人朱某适用缓刑的意见，本院认为，虽被告人朱某在案发后有积极配合退赔工作的态度和行为，但客观上现购房人的房款并未得到全部清退，不能评价为没有造成大的损失，也不能对被告人朱某适用缓刑，因此，对该意见不予采纳。关于被告人王某甲的辩护人所提对被告人王某甲减轻或者免予处罚的意见，与事实及法律不符，本院不予采纳。
综上，根据被告人朱某、王某甲各自犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度等，对被告人朱某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百三十一条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条；对被告人王某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百三十一条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人朱某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币三十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014�7月24日起至2018年7月23日止；罚金于判决生效后七日内缴纳）。
二、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，罚金人民币二十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月24日起至2017年1月23日止；罚金于判决生效后七日内缴纳）。
三、继续追缴违法所得，连同在案冻结款项，依法予以处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 蒋为杰
人民陪审员 王国生
人民陪审员 崔秀荣
二〇一六年九月十三日
书 记 员 刘 蕊