湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郴民一终字第377号
上诉人（原审被告）郴州市第三建筑工程公司。
法定代表人黄文革。
委托代理人陈智锋，湖南银光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）梁勇涛。
被上诉人（原审原告）李耿青。
以上两被上诉人的委托代理人梁鸿。
被上诉人（原审被告）黄木生。
被上诉人（原审被告）曹聪明。
被上诉人（原审被告）蒋兴贵。
上诉人郴州市第三建筑工程公司（以下简称三建公司）因与被上诉人梁勇涛、李耿青、黄木生、曹聪明、蒋兴贵建设工程合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2011）郴北民二初字第283号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月7日公开开庭审理了本案。上诉人三建公司的委托代理人陈智锋，被上诉人梁勇涛、李耿青的委托代理人梁鸿到庭参加诉讼。被上诉人黄木生、曹聪明、蒋兴贵经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年5月16日，三建公司与珠海高新区肖邦集团有限公司签订了《珠海肖邦科技工业城项目工程总承包施工合同书》，合同书约定：由三建公司以总承包的方式，承建位于珠海市金湾区机场北路两侧17号肖邦科技工业城的主厂房、配套厂房、办公楼、产品堆场的基础工程、土建工程、室内外水电安装工程、装饰装修工程、消防工程及厂区市政配套工程等，建筑面积251012.98平方米，总工期24个月，总造价暂定肆亿元人民币。2009年5月18日，三建公司下发郴三建字（2009）12号文件，决定成立珠海高新区肖邦集团有限公司一期工程项目部，任命黄木生为项目负责人，主持项目部日常工作，曹聪明为项目部副经理，主管财务工作，蒋兴贵为项目部副经理，负责工程项目现场管理。2009年6月6日，以三建公司为甲方，黄木生、曹聪明、蒋兴贵为乙方签订了《珠海肖邦科技工业城工程项目内部承包合同》，合同约定：乙方以包工、包料的形式承接珠海肖邦科技工业城厂房、办公楼及其他附属工程。工期以甲方与肖邦集团有限公司签订的施工合同规定，工程造价以肖邦集团有限公司拨给甲方的实际造价为准，其中1%为甲方的公司管理费，其余99%为乙方的管理费、业务费和施工建造成本。乙方应及时向肖邦集团有限公司争取拨付工程款及保证金，并拨入甲方指定银行账户等。同日，以郴州市第三建筑工程公司珠海肖邦集团工程项目部为甲方，梁勇涛、李耿青为乙方，签订了《珠海肖邦科技工业工程项目内部承包施工合同书》，合同书约定：乙方以包工、包料方式承包珠海肖邦科技工业城项目的基础工程、土建工程及水电、室内外装饰装修工程，工程总造价约贰亿人民币，实际工程造价以结算价为准，工期按建设部门有关规定等等。乙方在本协议签订之日七日内，向甲方交纳保证金人民币500，000元，本协议经双方签字盖章及甲方收到乙方的保证金后生效。当天梁勇涛交纳工程质保金5000元，2009年6月17日梁勇涛又交纳工程质保金100，000元，由曹聪明出具了收据，并加盖了郴州市第三建筑工程公司珠海肖邦集团工程财务专用章。梁勇涛给付的工程质保金105，000元全部用于珠海肖邦集团工程。后梁勇涛、李耿青一直未接到工程项目施工通知。2009年10月31日，三建公司与珠海高新区肖邦集团有限公司签订了《终止合同协议书》，双方同意终止签订的《珠海肖邦科技工业城项目工程施工总承包协议》，确认总工程款为人民币5，870，000元，减除材料款870，000元后为5，000，000元。其中珠海高新区肖邦集团有限公司承担2，100，000元，恒源香港置业集团有限公司（李荣源）承担2，900，000元。2010年12月30日，曹聪明签字认可由于郴州市第三建筑公司珠海肖邦集团工程项目部的原因，致使与梁勇涛、李耿青签订的施工合同未能履行，造成梁勇涛、李耿青经济损失38，270元。2011年5月30日，梁勇涛、李耿青诉至法院，请求：一、依法判令三建公司、黄木生、曹聪明、蒋兴贵共同返还定金、保质金105，000元；二、依法判令三建公司、黄木生、曹聪明、蒋兴贵赔偿梁勇涛、李耿青经济损失38，270元、利息损失11，340元，共计49，610元的70%即34，727元；三、以上共计139，727元，应由三建公司、黄木生、曹聪明、蒋兴贵承担连带返还和赔偿责任；四、案件受理费全部由三建公司、黄木生、曹聪明、蒋兴贵共同承担。
原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本案争执的焦点问题是：
一、郴州市第三建筑工程公司珠海肖邦集团工程项目部与梁勇涛、李耿青签订的《珠海肖邦科技工业工程项目内部承包施工合同书》是否有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，本案承包人梁勇涛、李耿青未取得建筑施工企业资质，其与郴州市第三建筑工程公司珠海肖邦集团工程项目部签订的《珠海肖邦科技工业工程项目内部承包施工合同书》应认定无效。
二、梁勇涛、李耿青所交的工程质保金及损失应由谁承担。根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”（一）梁勇涛、李耿青依照合同的约定交给郴州市第三建筑工程公司珠海肖邦集团工程项目部工程质保金105，000元，该笔款项亦全部用于工程项目，而双方签订的施工合同被认定无效，且又未实际履行，故对于郴州市第三建筑工程公司珠海肖邦集团工程项目部收取梁勇涛、李耿青的工程质保金105，000元应予退还。而郴州市第三建筑工程公司珠海肖邦集团工程项目部不具有法人资格，是由黄木生、曹聪明、蒋兴贵三人作为项目负责人以内部承包方式承接的，因此，对于郴州市第三建筑工程公司珠海肖邦集团工程项目部应返还给梁勇涛、李耿青的款项，黄木生、曹聪明、蒋兴贵负有连带清偿责任。在《珠海肖邦科技工业城项目工程总承包施工合同书》终止以前，对外是由三建公司承包的，且郴州市第三建筑工程公司珠海肖邦集团工程项目部也是由三建公司成立的，并以内部承包方式将工程建设项目交由黄木生、曹聪明、蒋兴贵承包施工，对于郴州市第三建筑工程公司珠海肖邦集团工程项目部在承建工程过程中，对外产生的债权和债务关系理应由三建公司享有和承担，三建公司履行清偿义务后，有权依照内部承包合同的约定行使追偿权。因此，对于郴州市第三建筑工程公司珠海肖邦集团工程项目部应返还给梁勇涛、李耿青的款项，三建公司亦应承担连带清偿责任。（二）梁勇涛、李耿青要求三建公司、黄木生、曹聪明，蒋兴贵连带赔偿经济损失38，270元，由于造成合同无效，双方都有过错，应当各自承担相应责任。故对于梁勇涛、李耿青的损失按双方各自承担50%较妥，即梁勇涛、李耿青自行承担经济损失19，135元，三建公司、黄木生、曹聪明、蒋兴贵连带承担梁勇涛、李耿青的经济损失19，135元。（三）梁勇涛、李耿青要求三建公司、黄木生、曹聪明、蒋兴贵连带赔偿利息11，340元，因于法无据，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款、第八十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条之规定，判决：“一、被告郴州市第三建筑工程公司、被告黄木生、被告曹聪明、被告蒋兴贵在本判决生效之日起十日内连带返还原告梁勇涛、原告李耿青人民币105，000元，并连带赔偿原告梁勇涛、原告李耿青经济损失19，135元，合计124，135元。二、驳回原告梁勇涛、原告李耿青其他诉讼请求。如果被告郴州市第三建筑工程公司、被告黄木生、被告曹聪明、被告蒋兴贵未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3095元，由原告梁勇涛、原告李耿青承担95元，被告郴州市第三建筑工程公司、被告黄木生、被告曹聪明、被告蒋兴贵连带承担3000元”。
上诉人三建公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求法院依法改判三建公司不承担任何责任或发回重审，本案诉讼费由被上诉人黄木生、曹聪明等承担。事实和理由：一、原审判决部分事实认定错误。三建公司未在《珠海肖邦科技工业工程项目内部承包施工合同书》上盖章，也未收到梁勇涛、李耿青5**，000元保证金，因此该合同未生效。而原审在梁勇涛、李耿青及三建公司均未主张合同无效的情况下，依照职权认定合同无效，超出梁勇涛、李耿青的诉讼请求，这种认定既不符合事实也不合法。二、原审遗漏诉讼主体。《珠海肖邦科技工业工程项目内部承包施工合同书》中甲方包括湖南省郴州市第三建筑工程公司和珠海肖邦科技工业工程项目部，乙方包括湖南省郴州市第三建筑工程公司第二工程部和梁勇涛、李耿青，无论珠海肖邦科技工业工程项目部和湖南省郴州市第三建筑工程公司第二工程部是不是法人主体，均应具有诉讼主体资格，本案应当追加珠海肖邦科技工业工程项目部和湖南省郴州市第三建筑工程公司第二工程部为本案诉讼当事人。三、三建公司在本案中不应承担责任。梁勇涛、李耿青是与曹聪明等个人发生业务关系，曹聪明以个人名义对梁勇涛、李耿青承诺还款，梁勇涛、李耿青与三建公司没有合同关系，梁勇涛、李耿青也未将保质金交到三建公司。因此，三建公司不应承担责任。
被上诉人梁勇涛、李耿青辩称：一、三建公司确实承包了珠海肖邦科技工业城项目，珠海肖邦集团工程项目部是三建公司成立的，黄木生、曹聪明、蒋兴贵也是三建公司任命的。梁勇涛、李耿青是在与珠海肖邦集团工程项目部签完《珠海肖邦科技工业工程项目内部承包施工合同书》之后，往珠海肖邦集团工程项目部转款105，000元定金和保质金。因此，三建公司与黄木生、曹聪明、蒋兴贵应承担连带返还和赔偿责任。二、珠海肖邦科技工业工程项目部和湖南省郴州市第三建筑工程公司第二工程部都是三建公司成立的，与三建公司是一个整体，因此原审并未遗漏诉讼主体。
被上诉人黄木生、曹聪明、蒋兴贵未答辩。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、原审法院依职权认定《珠海肖邦科技工业工程项目内部承包施工合同书》无效是否正确；二、原审是否遗漏诉讼当事人；三、三建公司在本案中是否应当承担责任。
一、关于焦点一。无效合同违反了法律和社会公共利益，由此决定了国家要对无效合同予以主动干预。这种干预主要体现在：合同纠纷诉至法院后，法院不待当事人请求确认合同无效，便可以主动审查合同是否具有无效的因素，如果发现合同属于无效范畴，便应主动确认合同无效。本案《珠海肖邦科技工业工程项目内部承包施工合同书》因违反法律强制性规定，原审法院依职权认定无效正确，三建公司关于法院不应依照职权认定合同无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于焦点二。《珠海肖邦科技工业工程项目内部承包施工合同书》中的珠海肖邦集团工程项目部是由三建公司成立的一个临时机构，不具备诉讼主体资格，而湖南省郴州市第三建筑工程公司第二工程部是为方便梁勇涛和李耿青内部承包珠海肖邦科技工业工程项目而挂的公司名称，也是由三建公司成立的临时机构，不具备诉讼主体资格，因此本案不需要追加珠海肖邦科技工业工程项目部和湖南省郴州市第三建筑工程公司第二工程部为本案诉讼当事人，原审并未遗漏诉讼主体。三建公司上诉称原审遗漏诉讼主体的理由不能成立，本院不予支持。
三、关于焦点三。本案珠海肖邦集团工程项目部与梁勇涛、李耿青签订《珠海肖邦科技工业工程项目内部承包施工合同书》未实际履行，珠海肖邦集团工程项目部应当将收取的105，000元工程保质金退还给梁勇涛、李耿青。因珠海肖邦科技工业城工程项目对外由三建公司承包，之后三建公司成立珠海肖邦集团工程项目部，以内部承包的方式将该工程项目交由黄木生、曹聪明、蒋兴贵承包施工，因此珠海肖邦集团工程项目部在承建工程过程中对外产生的债权债务应由三建公司承担责任。三建公司上诉称三建公司不应承担责任的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人三建公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2783元，由上诉人郴州市第三建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡桐辉
审 判 员 蒋向京
代理审判员 谷 敏
二〇一三年十二月二日
书 记 员 何伦康
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。