江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)锡民终字第2227号上诉人（原审被告）无锡市伟强房地产开发有限公司，住所地无锡市新区梅村镇新南科技园108号。法定代表人李小强，该公司董事长。委托代理人巩洪星，该公司职员。委托代理人吴高俊，江苏智和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）无锡市老人星建材装饰有限公司，住所地无锡市滨湖区滨湖街道山水西路8号。法定代表人赵蔚芹，该公司总经理。委托代理人王进兴、李江，均系该公司职员。上诉人无锡市伟强房地产开发有限公司（以下简称伟强公司）因与被上诉人无锡市老人星建材装饰有限公司（以下简称老人星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2013）新民初字第0863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2008年5月，老人星公司与伟强公司订立涂料涂装工程施工合同约定，由老人星公司为发包人伟强公司的东方豪庭（后改为城色佳园）5-7号房进行外墙涂装涂料施工，合同价款为综合单价34元/m²。后伟强公司又把合同以外的1-4号房外墙涂装涂料工程交给老人星公司施工，双方一致确认2-4号房的施工内容与5-7号房的施工内容相同，与1号房不同，1号房施工内容约定为按照氟碳漆工艺施工，老人星公司将1号房施工方案及报价单交给伟强公司进行审批，在该报价单中老人星公司报价为128.75元/m²，伟强公司同意了该施工方案，但对价格未作确认。老人星公司按照氟碳漆方案对1号房进行施工，在完成部分施工工艺后，老人星公司发现因外墙保温板出现开裂，局部龟裂严重，无法继续后面的施工工作，即向伟强公司书面申请要求变更施工方案为弹性涂料，伟强公司经审批时确认因外墙保温板施工原因，同意改为此方案施工。老人星公司对于改为高弹涂料施工的工程报价为98元/m²。另外，老人星公司还为伟强公司做了如阳台、飘窗粉刷等部分零星工程。2009年7月18日，该工程经综合验收合格。伟强公司共给付老人星公司工程款1757316元。后老人星公司诉至法院要求：1、伟强公司立即支付其1号房的外墙施工工程款及其他零星工程增补的工程款共计437103元，并要求伟强公司承担从起诉之日即2013年6月26日起按银行同期同类贷款利率计算的欠付工程款利息。2、诉讼费9606元、审计费10740元由伟强公司承担。双方在第一次庭审过程中一致确认2-7号房的所有工程款1353151.4元已经结清，已支付的工程款中剩余的404164.6元是支付的1号房的工程款。在第二次庭审过程中，伟强公司对第一次庭审时确认的该事实予以否认，认为双方2-7号房的工程款也没有进行审计结算，已支付的工程款是针对全部工程支付的，2-7号房审计结果还没有出来，但对于其主张未能提供证据证明。在本案审理过程中，因伟强公司对老人星公司主张的工程价款及施工工艺存在异议，并且对老人星公司主张的零星工程的工程款提出异议，老人星公司向法院申请司法鉴定。无锡长江工程造价事务所有限公司接受法院委托，出具工程造价咨询报告书载明：1号房底层按氟碳漆腻子施工的工程造价为767454元；零星工程价款为73813元，其中有工程联系单的部分为14961元。经质证，老人星公司对鉴定报告没有异议，伟强公司认为对鉴定报告中的施工工序无法确认，所以对1号房外墙从氟碳漆改为高弹涂料部分的工程价款不予认可；对零星工程价款以他们没有参加鉴定为由不予认可，并要求重新鉴定。关于零星工程的工程价款，老人星公司提供了工程联系单并提供证人王某的证人证言，证明零星工程是经伟强公司同意后进行施工的，鉴定部门根据以上相关材料做出了鉴定结论。以上事实，有老人星公司提供的施工合同、工程联系单、施工组织设计施工方案审批表、会议纪要、工程质量竣工验收记录、签证单、报价单、证人证言以及伟强公司提供的付款明细，无锡长江工程造价事务所有限公司出具的苏锡长所审（2014）F003号工程造价咨询报告书、苏锡长所审（2014）F008号工程造价咨询报告书以及当事人的陈述在卷佐证。原审法院认为：双方的争议焦点为：1、老人星公司与伟强公司之间关于2-7号房的工程价款是否已经结算完毕？老人星公司主张工程款的条件是否符合？2、鉴定报告中关于老人星公司在1号房的工程价款以及零星工程价款的审结结论是否存在错误？是否需要重新审计？老人星公司为伟强公司承接的工程进行外墙施工，双方订立施工合同约定了工程价款，双方对合同以外同样类型工程的价款可参照合同约定进行结算，但双方对于与合同施工内容不同的工程如不能达成一致意见，就不能按照该合同约定结算工程款。现双方对于2-4号房的施工内容与5-7号房的施工内容相同予以确认，对于2-7号房均可按照合同约定的价款予以结算。第一次庭审过程中，双方对于2-7号房工程款为1353151.4元已经结清的事实予以确认，虽然第二次庭审过程中，伟强公司又不承认，认为需要等审计结论出来后才能确定，但工程经竣工验收并交付至今已多年，其未能提供证据证明第一次庭审中对该工程款结算的陈述存在错误，故法院对双方在第一次庭审过程中一致确认的2-7号房工程款已结清的事实予以认定。鉴于工程已完工多年，对于1号房的工程价款虽然双方没有明确约定，但在诉讼过程中，经过司法鉴定程序，已经明确1号房工程价款为767454元，零星工程价款为73813元，伟强公司应按此审计结论予以支付。老人星公司要求伟强公司支付工程款的请求符合法律规定，法院予以支持；因本案涉及工程早已交付，应付工程款的利息从交付之日计算，现老人星公司仅主张从起诉之日起计算工程款利息，系当事人对自己权利的处分，法院予以准许。伟强公司已支付的工程款1757316元，扣除2-7号房的工程款1353151.4元，剩余404164.6元应作为支付1号房工程款，伟强公司尚需支付1号房和零星工程的工程款为437102.4元。关于伟强公司对鉴定报告提出的异议问题，伟强公司对鉴定结论中对于1号房的工程价款以及零星工程价款不予认可，对该报告中列明在1号房所实施的工序不予认可，但该鉴定报告是鉴定部门根据老人星公司提供相关工程签单、施工图纸结合现场情况出具的，且伟强公司未能提供证据证明鉴定报告结论存在错误需要重新审计，故对其辩称理由不予采信，对其要求重新审计的主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：伟强公司应于判决书发生法律效力之日起五日内向老人星公司支付工程款437102.4元，并支付该款从2013年6月26日起至判决书确定的给付之日止按银行同期同类贷款利率计算的工程款利息。案件受理费9606元、鉴定费10740元，共计20346元，由老人星公司负担7670元，由伟强公司负担12676元。伟强公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、根据审计报告，涉案2-7号房的总工程款应是1318982元，原审认定的金额过高。二、对鉴定报告中1号房外墙从氟碳漆改为高弹涂料的工程价款不予认可。首先，1号房外墙施工工序无法确认，被上诉人是否按照施工方案进行施工不清楚；其次，施工方案系被上诉人指定，达不到预期效果的责任在被上诉人，施工方案变更所增加的成本应由被上诉人承担，被上诉人事前没有进行试验，没有评估基层和处理基层，如果在处理基层时发现不适合用氟碳漆，1号房外墙施工可以变更为2-7号一样的施工方案，成本就会降低至34元/平米。三、对零星工程款的鉴定意见不予认可。上诉人未参加鉴定，且鉴定依据的基础是有争议的。综上，请求二审撤销原判，依法改判。被上诉人答辩称：一、原审对于2-7号房工程价款的认定正确。二、评估机构是在法院委托下，在合法公正的基础上选定的，鉴定亦符合程序，鉴定意见应当予以认定。请求二审驳回上诉，维持原判。本院对原审查明的事实予以确认。二审另查明：2009年6月16日，东方豪庭工程发包方（伟强公司）、施工方（无锡二建公司）、监理方（赛华监理公司）及外墙涂料（老人星公司）就1号房主楼及超市西山墙外墙保温基层出现裂缝事宜召开专题会议并形成会议纪要，其中，监理方陈述，09年2月18日监理人员发现外墙保温基层出现裂缝事宜，及时向施工单位发出停工整改书面通知，但施工方在未出具处理方案的情况下，用抗裂腻子修补了事，导致5月份中旬裂缝再次出现，我方暂停外墙涂料的施工，要求施工方无锡二建提出该质量问题的整改处理方案。2009年6月28日，伟强公司签字确认1号房外墙涂料由氟碳漆变更为弹性涂料，并在施工组织设计施工方案审批表“审批意见”一栏中注明系外墙保温板施工原因。二审中，上诉人就老人星公司的施工情况向法院提供“城色家园外墙涂料工程结算评审情况明细表”2页，称根据该审计资料，2-7号房的工程价款应为1318982元，但无法向法院提供审计报告，且上诉人称因被上诉人未签字确认，审计部门没有出具正式报告。此外，该份“城色家园外墙涂料工程结算评审情况明细表”中载明了“1#房阳台顶”、“1#房楼顶批外墙专用腻子”、“1#落水管”等项目及相应的施工面积。二审中，上诉人称鉴定部门通知其参与零星工程的鉴定时，其认为整个1-4号房项目是没有施工合同的，没有施工合同诉讼就是不成立的，且认为无法通过鉴定得出零星工程的价款，同时认为工程价款已经付清，无需鉴定。以上事实，由会议纪要、施工组织设计施工方案审批表、上诉人提供的“城色家园外墙涂料工程结算评审情况明细表”、本院谈话笔录在卷佐证。本案二审的争议焦点为：一、原审对2-7号房工程款的认定是否正确；二、1号房外墙涂料工程鉴定意见是否正确；三、零星工程造价鉴定有无违反法定程序，所做意见有无不当。关于争议焦点一，本院认为：原审第一次庭审中，上诉人认可2-7号房工程款的金额为1353151.4元且已经结清，二审中认为应根据审计报告确定的金额1318982元为准，但未提供相应审计报告，且陈述审计机构并未出具正式报告。因此，上诉人未能提供证据推翻原审中自认的事实，应由其承担举证不能的法律后果。原审法院对于2-7号房工程款的认定并无不当。关于争议焦点二，本院认为：1号房外墙施工方案由氟碳漆改为弹性涂料已由上诉人签字确认，涉案工程也已竣工验收，审计结论亦是根据相关施工图纸结合现场情况作出，上诉人未提供证据证明鉴定结论存在错误。上诉人认为施工方案系被上诉人出具，应对变更方案产生的损失承担责任，但方案变更系外墙保温板开裂导致，且该原因产生于外墙涂料施工后的几个月，被上诉人亦及时变更了施工方案，由于外墙保温板开裂并非被上诉人的施工行为造成，上诉人又未提供证据证明被上诉人有扩大损失的行为，因此，原审确认的1号房外墙涂料工程鉴定意见并无不当，上诉人要求被上诉人承担因方案变更产生的损失没有依据。关于争议焦点三，本院认为：上诉人未参加零星工程鉴定系其自身原因导致，零星工程鉴定依据的工程联系单等已由上诉人签字确认，对于没有联系单的其他零星工程，在上诉人自己提供的“城色家园外墙涂料工程结算评审情况明细表”审计资料中已经列明，表明上诉人认可相应的施工项目及内容，且该些内容原审中亦有证人证言佐证，鉴定部门据此得出的鉴定意见并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7860元，由上诉人伟强公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姚旭斌代理审判员  刘翼洲代理审判员  王 倩二〇一五年二月十二日书 记 员  周喆菁