贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔毕中民终字第26号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司毕节中心支公司。
被上诉人（原审原告）付汉会。
原审被告王伟。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司毕节中心支公司（以下简称太平洋保险毕节公司）因与被上诉人付汉会、原审被告王伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2013）黔七民初字第1143号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告付汉会诉称：2011年11月23日8时20分许，王伟驾驶贵FA92**号小型轿车由拥军路往地区党校方向行驶，当车行至毕节市滨河西路下段地区干休所门前交叉路口处时，因未避让其右侧方向来车，与付汉会骑的自行车相挂，造成付汉会受伤的交通事故。经毕节市公安局交警大队责任认定后，上述被告至今未与原告达成协议。为维护原告合法权益，故具状法院，请求判决上述被告赔偿原告医药费1，593.60元，误工费25，103.16元、护理费17，669.70元、住院伙食补助费8，700.00元、营养费8，700.00元、残疾赔偿金74，802.04元、交通费2，000.00元、精神损害抚慰金10，000.00元、被扶养人生活费8，800.00元，共计157，368.50元，并由被告承担诉讼费用。
原审经审理查明：2011年11月23日8时20分许，被告王伟驾驶贵FA92**号小型轿车由拥军路往地区党校方向行驶，当车行至毕节市滨河西路下段地区干休所门前交叉路口处时，因未避让其右侧方向来车，与原告付汉会所骑的自行车相挂，造成双方车辆不同程度受损，原告付汉会受伤的交通事故。原告受伤后被送往毕节平康医院住院治疗37天，于2011年12月19日出院，出院诊断为：1、左髌骨骨折；2、右肘关节软组织挫伤。原告随即转入毕节燕氏骨伤科医院继续住院治疗253天，于2012年9月6日出院，出院诊断为：1、左股骨前缘骨折；2、左胫骨平台后缘撕脱性骨折；3、多处软组织损伤。被告王伟支付了原告在上述两家医院产生的医疗费，原告自行支付检查费1，593.60元，且被告王伟请人护理原告10天。2011年11月23日，原毕节市公安局交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定王伟负此次事故的全部责任，付汉会无责任。在诉讼中，经原审法院委托，毕节市人民医院法医司法鉴定所出具毕市医司鉴所（2012）临鉴字第12198号法医临床鉴定意见书及说明，其意见为付汉会左胫骨平台、左股骨前缘及左髌骨骨折后目前遗有膝关节屈曲活动受限、下蹲不能，评定为九级伤残。肇事车辆贵FA92**号车的实际所有人为被告王伟，该车在被告太平洋保险毕节公司投保交强险、第三者责任险20万元及附加不计免赔险，发生此次事故均在保险期限内。事故发生后，被告太平洋保险毕节公司向被告王伟预付各项费用8，101.50元，用于支付原告的医疗费用及损坏自行车的修复费，其中自行车的修复费是400.00元，但二被告在庭审中均表示上述费用及被告王伟为原告垫付的医疗费用在本案中不进行处理，且原、被告均表示同意扣除原告10天的护理费及住院伙食补助费，由被告王伟在庭外向被告太平洋保险毕节公司进行索赔。付汉会之女付华兰于1996年1月出生（此次事故发生时应抚养2年零2个月，即2.17年）、付华民于1998年6月出生（此次事故发生时应抚养4年零7个月，即4.58年），其均居住在毕节市七星关区流仓桥办事处贵毕路506号2栋2-36号。
原审认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，被告王伟的行为造成原告付汉会受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定，被告王伟应当赔偿原告因此次事故造成的各项损失。因肇事车辆贵FA92**号车在被告太平洋保险毕节公司投保交强险、第三者责任险20万元及附加不计免赔险，且被告王伟在此次事故中负全部责任，原告要求被告赔偿的总金额157，368.50元也未超过肇事车辆所投保的保险限额，在交强险限额不足部分可在第三者责任险限额进行赔付，故由被告太平洋保险毕节公司在该车投保的交强险、第三者责任险20万元限额内对原告承担赔偿责任；对被告太平洋保险毕节公司在事故发生后向被告王伟预付的费用8，101.50元，因二被告在庭审中均表示该费用及被告王伟为原告垫付的医疗费用在本案中不进行处理，且原告也未主张被告所支付的费用，故本案对上述费用不予处理；对原告要求被告赔偿的营养费，因原告的住院病历上未载明需加强营养的医嘱，故对原告的该项诉讼请求，不予支持；付汉会与其子女均居住在毕节市七星关区流仓桥办事处贵毕路506号2栋2-36号，该处属毕节城区，故其赔偿标准应按城镇居民标准计算；虽然被告太平洋保险毕节公司不认可原告在毕节燕氏骨伤科医院住院治疗的事实，但根据毕节平康医院的病历上载明的内容可以看出原告是在该院还未完全治愈的情况下出院，且是被告王伟为原告办理转院手续转入毕节燕氏骨伤科医院继续住院治疗，被告太平洋保险毕节公司亦未提供证据加以证明，故被告太平洋保险毕节公司的该项抗辩理由不成立，不予采纳；虽然被告太平洋保险毕节公司对鉴定意见书有异议，要求重新鉴定，但该鉴定意见是原审法院依原告申请委托有资质的鉴定机构对原告的伤情进行鉴定，且被告太平洋保险毕节公司未提供证据证明该鉴定意见符合应当重新鉴定的法定情形，故被告太平洋保险毕节公司的该项抗辩理由不成立，不予采纳。根据原告的请求和本院认定的事实，原告尚待赔偿的损失及标准依法计算如下：1、医疗费为1，593.60元；2、对住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”的规定，原告实际住院290天，但原告同意扣除10天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元一天计算应为8，400.00元（30.00元×280天）；3、对护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”的规定，原告实际住院290天，扣除原告同意被告王伟请人护理的10天，但原告未举证证明护理人员人数及收入，故护理费参照当地居民服务及其他服务业22，243.00元按1人护理计算280天为17，063.12元（22，243.00元／年÷365天×280天）；4、对误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，原告实际住院290天，但其未提供是否有固定收入及举证证明其最近三年的平均收入状况，故误工费参照当地居民服务及其他服务业22，243.00元计算为17，672.52元（22，243.00元／年÷365天×290天）；5、对残疾赔偿金，包括：（1）伤残赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整”的规定，原告所受损伤为九级伤残，参照城镇居民人均可支配收入18，700.51元计算20年应为74，802.04元（18，700.51元×20年×20%）；（2）对被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，付汉会之女付华兰于1996年1月出生（此次事故发生时应抚养2年零2个月，即2.17年）、付华民于1998年6月出生（此次事故发生时应抚养4年零7个月，即4.58年），但原告付汉会只承担上述被扶养人二分之一的扶养义务，且原告的伤残等级仅为九级，原告应支付的年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，故按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出12，585.70元计算，原告付汉会需承担被抚养人付华兰、付华民的生活费为8，495.35元【12，585.70元×（2.17年＋4.58年）×20%÷2】，以上（1）、（2）项合计残疾赔偿金为83，297.39元（74，802.04元＋8，495.35元）；6、对交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十二条的规定，原告虽未提供交通费的正式票据，但发生此次交通事故造成原告受伤住院，必然会产生交通费，故酌定交通费为800.00元；7、对精神损害抚慰金，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定”的规定，此次交通事故造成原告属八级伤残的严重后果，给原告造成严重的精神痛苦，侵权责任人应给予精神损害赔偿，综合侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，故原审法院酌定精神损害抚慰金为4，000.00元，该款优先在交强险限额内予以赔偿。以上赔偿总额共计132，826.63元，该款由被告太平洋保险毕节公司在贵FA92**号车投保的交强险、第三者责任险限额内直接支付给原告。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定，判决如下：一、限被告中国太平洋财产保险股份有限公司毕节中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内在贵FA92**号车投保的交强险、第三者责任险限额内赔偿原告付汉会因此次交通产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、交通费共计人民币132，826.63元。二、驳回原告付汉会的其他诉讼请求。案件受理费3，447.00元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司毕节中心支公司承担。
宣判后，上诉人太平洋财产保险股份有限公司不服原审判决，向本院上诉请求改判以被上诉人住院37天计算各项费用，对伤残重新作出鉴定，一、二审诉讼费用由被上诉人或其他责任人承担。事实及理由：一、原审判决认定被上诉人住院的天数为290天，没有考虑被上诉人故意扩大住院天数的事实，不合理地加重本案责任人的赔偿责任。从被上诉人提交的病历看，第一次医疗行为发生在毕节市平康医院，第二次发生在毕节市燕氏骨科医院，第一次医疗行为所产生的时间为37天，第二次医疗行为所产生的时间为253天。第一次医疗机构出具的病历材料中，被上诉人在平康医院持续治疗了37天后已经康复，伤害已经治疗终结，并在被上诉人和家属的要求下出院。因此，被上诉人从平康医院出院后又到燕氏骨科医院进行所谓治疗的行为主观上便属于恶意，该行为所产生的253天的住院天数不能作为其他项目费用的计算依据。二、被上诉人伤残鉴定为九级的结论因不符合鉴定结论应当具备的客观性、科学性、严谨性，上诉人在一审中提出重新鉴定的申请没有得到一审法院的支持不当，请求二审法院支持上诉人重新鉴定的请求。本案鉴定报告结论为九级伤残的依据是膝关节“下蹲不能”，但对下蹲不能的程度没有作具体量化，没有其他对产生下蹲不能的原因进行检测、检验和分析，没有考虑和排除被上诉人在鉴定时的主观故意所导致的客观现象。一审判决基于鉴定主体有资质就肯定鉴定结论不当。三、本案诉讼费用不应当由上诉人承担，请予以纠正。根据《贵州省高级人民法院关于处理交通事故的指导意见》规定，只有上诉人存在拒赔或延迟赔付的情形才承担诉讼费用，本案交通事故发生后，没有任何人向上诉人主张过任何权利，上诉人在本案之中不存在拒赔或延迟赔付的情形，承担诉讼费用没有事实依据。
被上诉人付汉会未作答辩。
原审经审理查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：二审期间，毕节市人民医院法医司法鉴定所向本院出具的《关于付汉会鉴定情况说明》，进一步阐明对付汉会伤情检测：膝关节活动检测，屈曲右／左=45°／25°，伸展右／左=-3°／-8°，经计算，付汉会左髌骨骨折、左胫骨平台骨折致左下肢功能丧失大于25%而小于50%，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准第4.9.9.i条之规定，付汉会左胫骨平台、左股骨前缘及左髌骨骨折后目前遗有膝关节屈活动受限的伤残程度评定为IX级（即九级）。对该《情况说明》，各方当事人均无异议。付汉会转入毕节燕氏骨伤科医院治疗是原审原告王伟办理的入院手续，王伟称办理转院手续，其是经过太平洋保险毕节公司同意的。
本案二审的争议焦点是：一、被上诉人付汉会住院治疗的时间如何计算？二、上诉人太平洋保险毕节公司提出重新鉴定的请求是否得到支持？三、上诉人太平洋保险毕节公司是否承担本案诉讼费用？
本院认为：一、关于被上诉人付汉会住院治疗的时间如何计算。本院认为，上诉人太平洋保险毕节公司上诉称第一次医疗机构毕节平康医院出具的病历材料中，被上诉人在平康医院持续治疗了37天后已经康复，伤害已经治疗终结，该诉称与事实不符，毕节平康医院的病历材料中并未反映伤害已治疗终结。被上诉人在伤情并未完全治愈的情况下到毕节燕氏骨伤医院住院继续治疗并无不妥，且入院手续是本案交通事故责任者王伟办理的，上诉人未能举证证明被上诉人第二次住院治疗与本案交通事故所受伤害无关，其上诉所称被上诉人不合理加重赔偿责任缺乏事实依据，原审法院按两次住院时间计算治疗时间及相关赔偿费用并无不当。上诉人上诉请求按第一次住院期间计算治疗时间及相关赔偿费用的事实和理由不充分，本院不予采信。
二、关于上诉人太平洋保险毕节公司申请重新鉴定的问题。本院认为，对于上诉人上诉所称本案鉴定报告对膝关节“下蹲不能”的程度没有作具体量化，没有其他对产生下蹲不能的原因进行检测、检验和分析等问题，鉴定机构已出具《关于付汉会鉴定情况的说明》，对付汉会的伤情作了明确的检测、分析、量化，各方当事人对此均无异议。按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证不能作为证据使用的其他情形”之规定，上诉人申请重新鉴定不符合该规定准许重新鉴定情形中的任何一种。故本院对上诉人请求重新委托鉴定的请求不予支持，对原审基于鉴定机构作出的鉴定意见，认定被上诉人伤残等级为九级予以维持。
三、关于上诉人太平洋保险毕节公司是否承担本案诉讼费用问题。本院认为，从本案情况看，被上诉人付汉会向一审法院提起诉讼直至二审期间，上诉人均没有向被上诉人支付赔偿费用，当事人双方对各项赔偿费用尚发生争议，需由人民法院予以解决。按照国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定，诉讼费用由败诉方负担。本案一审太平洋保险毕节公司败诉，一审判决其负担诉讼费用并无不妥，上诉人请求不负担诉讼费用的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3447元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司毕节中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 雄
审 判 员 彭林勇
代理审判员 丁晓燕
二〇一四年三月十日
书 记 员 陈昱伶