山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终508号
上诉人（原审原告）：中如建工集团有限公司，住所地江苏省如皋市城南街道解放路3号。
法定代表人：郭小兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：夏泽涵，江苏绘园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东省成武县富达置业有限公司，住所地山东省成武县南环路东昌花园门面。
法定代表人：侯照义，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋长河，河南继春律师事务所律师。
上诉人中如建工集团有限公司（以下简称“中如公司”）因与被上诉人山东省成武县富达置业有限公司（以下简称“富达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院(2015)荷民三初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人中如公司的委托诉讼代理人夏泽涵，被上诉人富达公司的诉讼委托代理人侯照义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中如公司上诉请求：1.依法改判富达公司增加给付工程款差额1314.89万元；2.依法改判富达公司对工程欠款以年利率18%承担利息。事实和理由：第一、富达公司对所欠工程款应当全额支付。一审判决认定富达公司仅支付工程款的80%，其理由有三。一是双方曾约定每月支付80%；二是中如公司2014年1月18日出具的说明中表述了“上述预算不作为工程结算依据，仅作为过程付款的参考数字”；三是2015年5月16日形成的《备忘录》，第三条中“对上述款项，约定于5月底进行确认并签署相关协议，”而终止合同后并未对工程款数额进行确认。中如公司认为，一审认定的第三条理由明显不当。因为《备忘录》第2条就表述了应当支付的款项，其中首当其冲就是富达公司确认的工程量。这里明确的是工程量的全额。第三条所表述的“上述款项约定于5月底前进行确认，”这里的确认应该单指“停工损失部分”。对于已完成工程量，应该是双方确认无疑的，至于中如公司出具的“说明”和双方的《备忘录》，从形成时间上来看，也是《备忘录》形成于后，《备忘录》已经取代了《说明》。故此，一审认定事实不当，判决损害了中如公司的合法权益。第二、富达公司对所欠工程款应以年息18%计付利息。当事人双方于2015年5月16日形成了《备忘录》，对其内容，双方在庭审中均予以认可。富达公司也认为“应当按照约定内容履行下去”（见判决书第8页第一行）。所约定的以一万平米房屋抵款、下语部分付款、中如公司所欠材料款债务转移这三项内容，富达公司均未做到。而中如公司为此遭到钢材、水泥供应商以及劳务公司等多人起诉，经成武法院、如皋法院、菏泽市中级人民法院审理而给付了两千多万元。一审法院以所定协议“无法履行”而只判决银行利息不当。既然约定内容并不违法，且双方认可，特别是在应当承担义务一方也明确表示应当履行的基础上还否定约定的年息18%，显示公平，应当予以纠正。综上，一审法院认定事实有失偏颇，请求二审法院予以纠正。
富达公司辩称,对于第一项诉讼请求，一审判决已阐明的很清楚，确认单是过程付款的依据，并非最终结算依据，《备忘录》第三条也能显示在签订《备忘录》前对工程款未经过最终确认。中如公司所称备忘录第三条表述的“上述款项约定于5月底前进行确认”是单指“停工损失部分”，没有任何依据。《备忘录》第三条显示“对于上述款项双方约定于2015年5月底前进行确认并签署相关协议”，当然包括的是在第三条之前的全部款项，何来单指“停工损失部分”一说。对于中如公司在上诉状中所称的“对于已完工程量，应该是双方确认无疑的”，不符合事实，实际上富达公司从未认可对中如公司所报各月工程量已实际核查检验确认，因负责实体核查检验的是管理公司即中航万城建设发展公司，而非富达公司，这才是事实情况，这也正好与中如公司在2014年1月18日出具的说明“因时间紧迫，富达置业有限公司没有进行审核，上述预算不作为工程结算的依据，仅作为过程付款的参考数字”相印证。虽然富达公司在确认单上盖了章，但这是为了提高工作效率，中如公司也认可当时“时间紧迫”（其出具的说明已能体现），是否确认最终是以管理公司和监理单位的实体核查检验为准的，这一点中如公司当时是知情的。工程量的确认是由建设单位、管理单位和监理单位共同完成的，缺少任何一家单位都不算有效的最终确认。涉及建筑工程特别是监理单位的核查检验更为重中之重，中如公司作为一家专门从事建筑行业的建筑公司，不可能不知道此类行业规范。而本案中如公司起诉依据的确认单却并没有监理单位和管理单位两家公司的签章确认，说明实际上根本就未经过实体核查检验。对于第二项诉讼请求，中如公司所陈述的理由更是完全不通，纯属其自己的单方意愿，其既不同意按备忘录履行，又要求按备忘录履行10000平米商用房作价3500万元的18%的年利率，前后矛盾。另外，双方代表达成的备忘录，是一种非正式谈判，它只是一种初步意向，并非真正意义上的协议的签订，《备忘录》也明确显示了双方约定于2015年5月底前进行最终确认并签署相关协议，故该备忘录无法与施工合同及中如公司出具的“说明”相抵触。综上，富达公司认为，中如公司的上诉请求无任何事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
中如公司向一审法院起诉请求：1.判令富达公司立即给付已完成工程量的工程欠款6574.45万元；2.判令富达公司承担上述欠款的利息21996171.4元（按年利率暂计至2015年10月底）；3.判令富达公司承担合同总价1%的违约金1700.6万元；4.判令富达公司承担因工程停工所造成的损失20257414.77元；5.判决中如公司就承建的涉案工程享有优先受偿权；6.诉讼费用由富达公司承担。
一审法院认定事实：2013年5月7日、6月9日，中如公司与富达公司分别签订《建设工程施工合同书》、《山东省成武县“富达东方城项目”建筑工程施工合同补充条款》各一份，约定由中如公司承建富达公司“富达东方城项目”C区、A区，建筑面积约26万平方米，中如公司每月25日向富达公司报该月生产量，富达公司按所审核确认的月实际生产量的80%拨付工程款，工程竣工完毕经原、富达公司及监理单位共同验收合格在质检部门验收备案后一个月内付至总工程造价的95%，余款5%作为工程质量保证金，验收合格期满两年结算返还。
其后，中如公司组织人员施工。中如公司分别于2013年11月7日、2013年11月26日、2013年12月31日报送的9-12月完成工程量及应付工程款确认单显示：2013年8月18日至2013年9月25日完成工程量总造价为1698.83万元，按约定应付工程款为1359.064万元；2013年9月25日至2013年10月25日完成工程量总造价为737.22万元，按约定应付工程款为589.776万元；2013年10月26日至2013年11月25日完成工程量总造价为1613.50万元，按约定应付工程款为1290.80万元；2013年11月26日至2013年12月31日完成工程量总造价为2524.90万元，按约定应付工程款为2019.92万元。以上按约定应付工程款共计5259.56万元。富达公司在上述确认单上签字盖章。
因富达公司未办理施工许可证，成武县住房和城乡建设局于2013年12月查封涉案工地，并发布《施工许可催办通知》，要求在2014年1月30日前办理施工许可手续，如不办理，年后不得复工。此后，涉案工程处于停工状态。本案审理中，富达公司未提交涉案工程施工许可手续。
富达公司抗辩已支付中如公司工程款490万元应当扣减，并提交了2014年6月25日的领款单一份及2014年5月27日至2014年8月19日的银行转款凭证五份。领款单显示有保证金字样但无对应的转款凭证，中如公司亦不予认可，无法采信；五份银行转款凭证显示转款均发生在刘汉林与张莎莎、赵楠个人之间，未备注工程款等字样，与本案的关联性无法确认。
2015年5月16日，中如公司代表郭小兵、富达公司代表侯照军签署《关于山东成武富达东方城项目相关问题处理的备忘录》一份，该备忘录约定：1.双方同意终止双方签订的建设工程施工总承包合同的执行，对于已完工程中如公司依法应当享有的权利依然存在。2.富达公司应当支付中如公司的款项分为以下几部分：一是经富达公司确认的已完工程量部分；二是按原合同约定应付未付给中如公司的工程款利息；关于自2014年1月底至目前的停工损失部分，双方协商后另行确认。3.对于上述款项，双方约定于2015年5月底前进行确认并签署相关协议。协议签订后，中如公司无条件配合富达公司办理富达东方城二期项目施工单位的建设承包变更手续。4.针对中如公司因浮动东方城项目尚欠付部分材料款和工程款，双方商定结合本备忘录第二条所述款项通过三种方式进行处置。具体如下：一是中如公司因项目外欠的材料款，由材料供应商与富达公司签订相关协议后，由富达公司直接与材料供应商进行结算。二是富达公司用10000平方米的沿街商业用房先行作价3500万元销售至中如公司名下，两年内富达公司在支付3500万元及利息的基础上可将上述房产赎回。利息按年利率18%计算。三是全部结算款项扣除富达公司承继的所欠材料款及10000平方米的沿街用房作价的3500万元以外部分，富达公司用政府支付的棚户区改造款项以现金方式直接支付给中如公司。中如公司与富达公司当庭认可该备忘录是双方真实意思表示，但对于案涉项目工程量和工程款是否还需要重新核算确认，双方存有争议，该备忘录未实际履行。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。涉案工程为商品住宅，属于关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招投标，而未进行招标，涉案《建设工程施工合同书》及相关补充合同均为无效合同。涉案合同虽然为无效合同，中如公司已经实际组织施工，因被告未办理建设工程施工许可证，涉案项目被责令停工，双方已达成备忘录，均同意终止合同，对于中如公司已完成的施工内容，富达公司未提出质量问题抗辩，中如公司有权主张该部分工程的工程款。
中如公司提交的完成工程量及应付工程款确认单显示，在其施工过程中，根据双方合同中关于“中如公司每月25日向富达公司报该月生产量，富达公司按所审核确认的月实际生产量的80%拨付工程款”的约定，已将2013年8月18日至2013年12月31日每月完成的工程量及应付工程款报送给富达公司，富达公司在相关确认单上签字、盖章确认，同时结合中如公司于2014年1月18日出具的说明中“上述预算不作为工程结算的依据，仅作为过程付款的参考数字”及备忘录第3条中“对于上述款项，双方约定于2015年5月底前进行确认并签署相关协议”的约定，应认定确认单只是过程付款的依据，而非最终的结算价款。根据双方约定，对确认单确认的富达公司在施工过程中应支付的80%的工程进度款共计5259.56万元，中如公司有权主张。双方终止合同后，并未按照《备忘录》的约定对工程款数额进行确认，本案审理过程中，经法院释明，中如公司也不申请对已完工工程的工程造价进行鉴定，中如公司要求富达公司按照施工过程中进度付款确认单显示的工程造价支付全部工程款的主张依据不足，不予支持。《备忘录》虽然有富达公司用10000平方米的沿街商业用房、棚户区改造款偿付工程款的约定，但上述房屋及款项并未到位，现双方无法按照该约定履行，对于双方约定的施工过程中富达公司应支付中如公司的工程进度款5259.56万元，富达公司应当支付中如公司。富达公司抗辩已支付中如公司工程款490万元应当扣减，但未能提供确实有效的证据，依法不予采信。双方利息可按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率从应付进度款确认的次日起算。中如公司主张《备忘录》约定，工程款利息应按照年利率18%计付，《备忘录》中关于利息计付的约定针对的是“富达公司用10000平方米的沿街商业用房先行作价3500万元销售至中如公司名下，两年内富达公司在支付3500万元并按年利率18%支付利息的基础上可将上述房产赎回”，该条款双方并未实际履行，中如公司也不同意再依据该条款以房屋抵付工程款，故其依据该条款要求按年利率18%支付工程款利息的主张不能成立，依法不予采信。中如公司主张的工程进度款之外的剩余工程款可待双方结算确认或中如公司提供新的证据后另行解决。
关于停工给中如公司造成了损失，双方的工程联系单及备忘录中都有涉及，但双方未对停工损失数额进行最终确认，依据中如公司提供的现有证据也无法予以确定，对于中如公司要求停工所造成的损失20257414.77元，依法不予支持。中如公司取得新的证据后，可另行主张权利。
《中国人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照合同约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人可以行使建设工程价款优先受偿权。工程款优先权是《中国人民共和国合同法》第二百八十六条赋予建设工程施工人的一项法定优先权，目的是保障施工人能够及时取得工程款，涉案工程施工合同被认定无效，涉案工程未完工并非排除适用该条规定的条件。现涉案工程已经停工，富达公司未按约定支付工程款，中如公司有权主张就已确认的欠付工程进度款及迟延支付利息，对其承建的建设工程享有建设工程价款优先受偿权。
综上，依据《中国人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、的规定，判决如下：一、山东省成武县富达置业有限公司于本判决生效后10日内支付中如建工集团有限公司进度款5259.56万元及利息（1359.064万元自2013年9月26日、589.776万元自2013年10月26日、1290.80万元自2013年11月26日、2019.92万元自2014年1月1日起计算，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止，如在判决确定的履行期限届满前自动履行的，上述利息计算至自动履行之日止）。二、中如建工集团有限公司在上述第一项欠付工程价款及利息范围内对其承建的涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。三、驳回中如建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果山东省成武县富达置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费666820元，由中如建工集团有限公司负担362042元，由山东省成武县富达置业有限公司负担304778元。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。富达公司向本院提交四组证据：证据一、成武富达、南通东郡、江苏万城三家公司于2013年10月29日签订的工程建设施工合同补充协议一份。证明对象：本案所涉工程的全部资金均应由江苏万城集团有限公司向中如公司提供拆借，而非由富达公司提供，富达公司没有违约，是中如公司和江苏万城集团有限公司违反了协议约定，同富达公司没有任何关系。中如公司要求富达公司偿付工程款及利息，没有事实依据，违反了协议的约定。证据二、南通东郡建设有限公司成武分公司工商网络登记信息一份。证明对象：中如公司为本案所涉项目在成武县成立了专门的分公司，任命刘汉林为分公司负责人，按负责人刘汉林的要求，富达公司已向其支付了490余万元的款项，该款应视为富达公司向中如公司支付的款项。证据三、江苏万城集团有限公司及中如公司工商网络登记信息各一份。证明对象：江苏万城集团有限公司的法定代表人为郭小兵，股东是宋小忠、郭小兵二人，执行董事兼总经理是郭小兵，监事是宋小忠。而宋小忠的身份又是中如公司曾经的法定代表人和现在的大股东及现在的执行董事，郭小兵的身份是中如公司现在的法定代表人和现在的总经理。也就是说江苏万城集团有限公司和中如公司这两家公司能够相互控制，实为一家公司，均被宋小忠和郭小兵控制。故中如公司和江苏万城集团公司故意违约不履行2013年10月29日签订的工程建设施工合同补充协议，以此故意侵犯富达公司的合法权益。中如公司提起的本案之诉，实为对富达公司的巧取豪夺。证据四、中航万城建设发展有限公司工商网络登记信息一份。证明对象：江苏万城集团有限公司是该公司的股东，宋小忠任该公司的董事，郭小兵任该公司监事。而该公司又是本案所涉项目工程的全面管理公司（见委托管理协议书，一审已提交），这说明整个项目的管理与投资均被宋小忠、郭小兵二人控制，即被本案中如公司控制，按管理协议和2013年10月29日签订的工程建设施工合同补充协议，整个项目的利润几乎被他们吃空，现中如公司和江苏万城集团公司违约中途断绝投资，反而起诉富达公司要求偿付所谓工程款及利息，实属无理缠诉。
对于富达公司提交的四组证据，中如公司进行了质证并发表意见：对于证据一、对该证据的真实性无异议，但是我方认为该证据与本案无关联，一审审理是建设工程施工合同被一审法院认定为无效，且我们双方都终止履行，一些事宜已经协商一致。与其他第三方无关。富达公司拿这份协议抗辩或按这份协议规定权利义务来处理应另行诉讼，不应在本案中解决。对于证据二、490余万元应该是刘汉林私人之间的支付，与该工程的工程款无关。一审判决已经认定，且富达公司也未上诉。对于证据三、郭小兵或者宋小忠原来是什么身份，都不影响中如公司与富达公司之间的合同的性质以及相关纠纷的解决，我们认为两个法人主体的纠纷与个人无关。对于证据四、同证据三的质证意见。中如公司到目前并未拿到工程款，更不存在利润挖空的事实。
根据庭审情况，结合双方当事人发表的意见，对上述四组证据，本院认定如下：富达公司提交的四组证据以及证明目的与本案缺少关联性，本院均不予采信。本院对于一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：中如公司与富达公司于2015年5月16日签订的《关于山东成武富达东方城项目相关问题处理的备忘录》能否作为确定涉案工程量、计算工程款及利息的依据。本案中，涉案工程系应进行招投标的工程，但未进行招投标程序，违反了法律强制性规定，一审法院认定中如公司与富达公司签订的《建设工程施工合同书》及相关补充合同均为无效合同，并无不当，本院予以确认。经查，中如公司已经实际组织施工，因富达公司未办理建设工程施工许可证，涉案项目被责令停工，为解决涉案工程未尽事宜于2015年5月16日达成备忘录，但双方并未按照《备忘录》约定对工程款数额进行确认，最终发生争议并形成诉讼。本案中，中如公司主张应将《备忘录》作为计算案涉工程量、工程款及利息的依据。本院认为，当事人双方签订的《备忘录》的内容约定并不明确具体，也未实际履行，无法起到确定工程量和计算工程款的作用。《备忘录》约定“富达公司用10000平方米的沿街商业用房先行作价3500万元销售至中如公司名下，两年内富达公司在支付3500万元并按年利率18%支付利息的基础上可将上述房产赎回”，该条款双方并未实际履行，中如公司也不同意再依据该条款以房屋抵付工程款，中如公司据此主张按年利率18%支付工程款利息请求也不能成立。根据中如公司与富达公司于2013年5月7日、6月9日分别签订的《建设工程施工合同书》、《山东省成武县“富达东方城项目”建筑工程施工合同补充条款》约定：“中如公司每月25日向富达公司报该月生产量，富达公司按所审核确认的月实际生产量的80%拨付工程款”的约定。根据中如公司提交的完成工程量及应付工程款确认单显示，在其施工过程中，已将2013年8月18日至2013年12月31日每月完成的工程量及应付工程款报送给富达公司，富达公司已在相关确认单上签字、盖章确认。同时，结合中如公司于2014年1月18日出具的说明中“上述预算不作为工程结算的依据，仅作为过程付款的参考数字”，应认定确认单只是过程付款的依据，而非最终结算价款的依据。经一审法院释明，中如公司仍不申请对涉案已完工程造价进行鉴定。在此情况下，一审法院判令富达公司向中如建工集团有限公司支付工程进度款5259.56万元及利息，以及中如公司主张的工程进度款之外的剩余工程款可待双方结算确认或中如公司提供新的证据后另行解决，并无不当。
综上所述，中如公司的上诉请求及理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100693元，由中如建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁国红
审 判 员 马 丽
代理审判员 孔祥昆
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 马抒祺