贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔03民终3056号
上诉人（一审被告、反诉原告）：张忠禄，男，1958年2月27日生，汉族，贵州省余庆县人，身份证号5221291958********，住贵州省遵义市余庆县白泥镇乌江北路**号。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：杨飞，女，1970年1月8日生，汉族，贵州省余庆县人，高中文化，住贵州省遵义市余庆县白泥镇中华中路*号*单元附*号。
委托代理人李形余，贵州名城（余庆）律师事务所律师。
上诉人张忠禄与被上诉人杨飞承揽合同纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2015）余法民初字第1648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月22日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张忠禄、被上诉人杨飞及其委托代理人李形余到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张忠禄上诉请求：一、撤销贵州省余庆县人民法院（2015）余法民初字第1648号民事判决，驳回杨飞的诉讼请求；二、依法追究杨飞违反合同约定的民事责任；三、一二审诉讼费由被上诉人杨飞承担。事实与理由：一、一审法院在审理过程中，适用法律不当、认定事实不清，明显将贵州恒裕房地产开发有限责任公司开发地块的平场工程，判由上诉人张忠禄支付工程款，显然错误。在审理过程中，一审合议庭亲临现场，张忠禄在现场指认杨飞施工合同范围，对事实已非常清楚，张忠禄又将两个公司平面布置图的分割示意图提交给法庭，又将张忠禄开发地块中，杨飞的技术人员、挖机队伍负责人、张忠禄技术人员共同对张忠禄开发地块进行现场测量开挖工程量的依据在法庭中出示。四至界限非常清楚明确，对这部分的土石方开挖工程量双方签字确认。一审过程中，法官向贵州恒裕房地产开发有限责任公司的法定代表人核实过各自的开发范围，足以证明张忠禄的施工范围。二、张忠禄与杨飞签订的土石方开挖合同中，政府工程部分的平场、四至界限没有争议，但合同约定的土石方综合单价每平方米19元，是从顶部挖到底才叫合格，由于杨飞开挖的大部分是表土，下面部分全是石方，按照市场价格，挖掘土方每立方米只需要3.5元，而石方则需要进行爆破，就必须适用炸材、雷管等。还需要有资质的爆破技术人员、安全员等才能施工，石方开挖的单价是土方的若干倍，一审在审理中没有按照土石比进行测算，显失公正。三、杨飞在实施土石方开挖过程中，与黔东南长胜爆破有限责任公司签订的爆破施工合同，因该公司施工手续不全，加上杨飞不具备企业法人资格，不能在公安局备案领取炸药，后由其合伙人张德富挂靠余庆县第一建筑安装工程公司与黔东南新联富裕爆破有限责任公司签订施工合同，才在施秉县公安局备案，由于杨飞未直接与新联富裕公司签订合同，至今欠炸材款18万余元，使杨飞逃避了炸材款的支付责任，一审法院没有把18万余元的炸材款进行处理是错误的。四、关于保证金是否该退还的问题，合同中双方约定由杨飞履行全额垫资义务，才达成缴纳保证金的协议。但在合同履行过程中，杨飞并未全额履行垫资义务，拖欠工程款数额巨大，致使施工班组在政府告状，给张忠禄的名誉造成损失。且杨飞拒不提交开工前的测量数据，致使无法收方付款引发本案。同时又造成张忠禄在政府调规后至今不能复工，杨飞缴纳的保证金应当作为对张忠禄的损失赔偿。综上，特提起上诉。
被上诉人杨飞辩称：一、2014年6月2日，张忠禄将施秉县东山安置区的土石方开挖工程发包给杨飞，双方签订《土石方工程开挖协议书》，在协议中约定，杨飞按照张忠禄提供的图纸及资料进行施工，确保工程质量，验收时按照图纸和验收标准执行，同时对单价、工程概况等进行约定。协议签订后，杨飞向张忠禄缴纳了30万保证金。2014年11月，杨飞组织工程进行施工，施工过程中张忠禄并未提供图纸，但自始至终都派人在现场指挥杨飞施工和监工。后因施秉县政府对东山安置区更改规划，2015年4月25日，张忠禄通知杨飞停工，经施秉县住房和城乡建设局委托凯里市城乡设计院对杨飞所开挖的土石方安置工程进行测量，测量报告计算出杨飞所开挖的施秉县东山安置区东侧面积为38939.1平方米，挖方量为123747.6方。张忠禄在庭审中对该计算结果并无异议，且明确认可该部分开挖工程全部由杨飞完成，因此，一审法院认定该方量由张忠禄支付全部工程款事实清楚，证据确凿。二、该工程的工程价款在双方签订的《土石方工程开挖协议》中明确约定综合单价为：19元/m³，1公里以外按照每一公里增加1.2元/m³，一审法院按照双方的约定依法认定工程款的事实清楚，证据确凿。三、在施工中，杨飞确实适用了18万多元的炸材，这也说明杨飞说挖掘的并非表皮土层，杨飞已支付了10万元炸材款，还欠8万余元，其欠款属于杨飞与出售炸材者之间的关系，与本案无关。四、根据双方签订合同的目的，保证金是保证合同履行的，在合同完成到一定程度后，张忠禄应当依法退还保证金。2015年4月25日张忠禄通知杨飞停工后，直到杨飞提起诉讼，张忠禄都没有通知杨飞进场施工，在庭审中，张忠禄也同意解除该施工合同，因此，根据合同法第97条规定，张忠禄应当退还保证金。
被上诉人杨飞向一审法院起诉请求：一、解除杨飞与张忠禄于2014年6月2日签订的《土石方工程开挖协议书》；二、判令张忠禄立即支付所欠工程款3072002.80元，并从2015年11月19日起按每天千分之八的标准支付滞纳金；并退还保证金300000元；三、诉讼费由张忠禄承担。
上诉人张忠禄向一审法院反诉请求：一、判令杨飞立即退回张忠禄工程款41万元，并按双方合同约定的每日千分之八计算利息；二、本案诉讼费由杨飞承担。
一审法院认定事实：2014年1月14日，施秉县住房和城乡建设局与遵义正烽公司签订了《施秉县东山安置区基础设施建设合作协议》，将施秉县东山安置区的基础设施建设工程发包给遵义正烽公司。后施秉鑫晟地产有限公司（以下简称施秉鑫晟公司、法定代表人为张忠禄）从遵义正烽公司处合作分得了该基础设施建设工程的部分工程。2014年6月2日，张忠禄以个人的名义与杨飞签订了《土石方工程开挖协议书》，将施秉鑫晟公司分得的施秉县东山安置区的土石方开挖工程发包给杨飞，双方约定综合单价为19元/方（不含税费），运输距离超过1公里的，每公里增加1.2元/方；同时约定原告需支付保证金30万元；另对工程概况、工程期限、工程质量、工程价款结算、双方责任等进行了约定，但对工程量是按开挖方量还是按运输方量计算未进行明确。合同签订后，杨飞向张忠禄交纳了保证金30万元。2014年11月，杨飞组织人员进场施工。在施工过程中，杨飞将土石方的运输、倾倒工作承包给许绍杰，并签订了《土石方运输合同》，约定按实际运输方量结算运费。施工中，杨飞所开挖的土石分别运往张忠禄指定的瓮哨弃土场、华福名城及高速公路路口三个地方倾倒。运输距离分别为：华福名城1.8公里，瓮哨弃土场6.5公里，高速公路路口3.1公里。同时，许绍杰自行联系运往小河高洞砖厂倾倒了部分（审理中，双方同意将该部分土石方按华福名城的运输距离计算）。后因施秉县政府对东山区更改规划，暂停建设，张忠禄于2015年4月25日通知杨飞停工。2015年8月28日，张忠禄向杨飞支付了100万元工程款。后双方对工程款结算未果，杨飞遂向法院提起诉讼。审理中，张忠禄于2016年2月5日另向杨飞支付了18万元。张忠禄认为自己超额支付了工程款，遂提起反诉，要求杨飞返还工程款41万元。审理中，杨飞杨飞于2015年12月22日申请对完成的土石方开挖工程量作评估鉴定，2016年1月18日，杨飞撤回了鉴定申请。
同时查明，经施秉县住房和城乡建设局委托，凯里市城市规划设计院于2015年12月7日作出了《施秉县东山新区场平土石方量测量计算报告》，计算结果为杨飞所开挖施秉县东山安置区东侧面积为38939.1平方米，挖方量为123747.6方。
一审法院认为：本案争议焦点是：一、杨飞是否具有主体资格的问题；二、双方签订的合同是否应解除；三、杨飞实际完成的工程量及相应的工程款金额；四、张忠禄是否还需向杨飞支付工程款及杨飞是否应返还被告工程款41万元；五、张忠禄是否需支付滞纳金及返还保证金30万元。
关于杨飞是否具有主体资格的问题。经查，双方签订的《土石方工程开挖协议书》中载明的协议双方就是本案双方当事人，双方均在协议上签名。签订合同后，杨飞组织人员进行了实际施工，并已完成了一定的工程量，现双方为工程款结算问题产生分歧，酿成纠纷，杨飞诉至法院，符合法律规定，对张忠禄辩解杨飞不具有主体资格的理由，与查明的事实不符，不予采纳。关于双方签订的协议是否应解除的问题。经查实，双方签订的《土石方工程开挖协议书》确因客观原因无法继续履行，已无继续履行的必要，且双方均表示同意解除，符合法律规定，予以支持。关于杨飞完成的开挖土石方的工程量及相应的工程价款问题。双方对杨飞已完成一定工程量的事实无异议，但对工程量的计算标准存在分歧。杨飞认为应按运输方量（松方）计算，而张忠禄则认为应按开挖方量（紧方）计算。双方在协议中对此并没有明确的约定，结合双方协议的约定及合同的目的，杨飞的合同义务是开挖土石方并将其倾倒至指定的场所，因此，按照土石方的开挖方量来计算工程款较为公平及切合本案的客观实际，故对杨飞要求按运输方量计算工程款的理由，不予支持，杨飞已完成的工程量，应按实际开挖方量计算。经施秉县住房和城乡建设局委托凯里市城市规划设计院测量，杨飞完成的土石方量为123747.6方。双方对这一测量结果无异议，但张忠禄辩解其中有3万余方不属于双方协议所涉及的范围，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，张忠禄未提交充分的证据予以证明，对其这一辩解理由，不予支持。一审法院认定，杨飞完成的土石方开挖方量为123747.6方。
关于工程价款问题。原告完成的开挖方量为123747.6方，按约定单价19元/方，工程款为123747.6方×19元/方=2351204.4元。同时双方约定运输距离超过1公里的，每公里增加1.2元/方，双方认可的弃土场有三处，分别为：华福名城1.8公里，瓮哨弃土场6.5公里，高速公路路口3.1公里。经查明，杨飞运至三处的土石方方量分别为：华福名城58035方（包括驾驶员自行运至小河高洞砖厂的6425方）折合开挖方为42208.8方，该部分增加的工程款为42208.8方×0.8公里×1.2元/方/公里=40520.4元；瓮哨弃土场89214.5方折合开挖方为64885.5方，该部分增加的工程款为64885.5方×5.5公里×1.2元/方/公里=428244.3元；高速公路路口2138方折合开挖方1555方，该部分增加的工程款为1555方×2.1公里×1.2元/方/公里=3918.6元，合计增加工程款472683.30元。综上所述，杨飞完成的工程价款为2351204.4元+472683.3元=2823887.7元。关于张忠禄是否还需向杨飞支付工程款及杨飞是否应返还被告工程款41万元的问题，经核算，张忠禄应支付工程款2823887.7元给杨飞，已支付118万元，尚欠1643887.7元未付，故张忠禄反诉称其超额支付了工程款，因而要求杨飞返还工程款41万元的理由不成立，其反诉请求不予支持。
关于杨飞要求张忠禄支付滞纳金的请求。现查实，工程停工后，双方对工程量及工程价款一直结算未果，无法确定张忠禄应支付的工程价款，且张忠禄已支付了118万元，故对杨飞要求支付滞纳金的请求不予支持。关于保证金，现双方所签的协议已解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，张忠禄理应返还给杨飞，对杨飞这一请求予以支持。审理中，经主持调解未果，为维护当事人的合法权益,根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决:一、解除杨飞与张忠禄于2014年6月2日签订的《土石方工程开挖协议书》；二、由张忠禄在本判决生效后十日内支付给杨飞工程款1643887.70元（已扣除支付的118万元）；三、由张忠禄在本判决生效后十日内返还杨飞保证金30万元；四、驳回杨飞的其余诉讼请求；五、驳回张忠禄的诉讼请求。本诉案件受理费33776元，反诉案件受理费3725元，合计37501元，由杨飞承担12001元，由张忠禄承担25500元。
本案二审期间，上诉人张忠禄向本院提交新证据如下：1、领条。证明在施工过程中因不能用炸材，张忠禄聘请钩机负责挖石方，每立方米增加了1元成本，由张忠禄于2016年3月7日支付了22058元；2、《情况说明》。证明张忠禄与杨飞签订土石方协议时杨飞明知张忠禄开发楼盘的四至界限，至于杨飞为什么在别的楼盘上开挖土石方与张忠禄无关。被上诉人杨飞经质证后认为：1、对领条的三性均不认可；2、对《情况说明》的三性持有异议，土石方开挖协议是杨飞与张忠禄签订的，至于开挖的土地是哪家房开公司开发的杨飞并不清楚，本院对张忠禄在二审中提交的两份证据的真实性予以采纳，但对其证明目的均不予采纳。
本院在二审中另查明，在涉案《土石方工程开挖协议书》履行过程中，张忠禄委托李君参与现场指挥和管理、安排挖掘区域及土石方倾倒区域。
本院在二审中查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是：一、张忠禄是否应当按挖方量123747.6方向杨飞支付土石方开挖费用，张忠禄应支付的土石方开挖费用是否应按照土石比重新进行计算；二、张忠禄是否应退还杨飞保证金300000元；三、张忠禄在上诉状中所提出的18万余元炸材款是否属于本案的审理范围。
针对争议焦点一，根据张忠禄与杨飞签订的《土石方工程开挖协议书》，约定的土石方开挖的地点位于施秉县东山安置区，杨飞完成的土石方量经施秉县住房和城乡建设局委托凯里市城市规划设计院测量为123747.6方，张忠禄对杨飞完成的土石方量并无异议；至于张忠禄所提出的杨飞完成的土石方量中有一部分属于贵州恒裕房地产开发有限责任公司开发地块的上诉意见，因双方在施工过程中，张忠禄委托了李君参与施工现场的指挥和管理，并安排施工队伍的挖掘区域，能够证明杨飞所完成的土石方量系在张忠禄的监督、管理下完成；加之张忠禄并未提交证据证明杨飞与案外人贵州恒裕房地产开发有限责任公司之间存在挖掘土石方工程的合同关系，故张忠禄应按照合同约定向杨飞支付123747.6方的开挖费用。
至于上诉人张忠禄在上诉状中所提出的土石方开挖费用应按照土石比进行调整的上诉意见，因双方所签订的《土石方工程开挖协议书》第一条工程总造价中明确约定合同价款的计算方式为：“本合同综合单价为19元/m³，1公里以外按每公里增加1.2元/m³“，双方约定的单价系完成土石方量的综合单价，并未约定该综合单价应按照土石方比例调整。故对张忠禄的该上诉意见，本院不予采纳。
针对争议焦点二，因杨飞向张忠禄缴纳300000元保证金的目的是保证合同的顺利履行，现张忠禄与杨飞均同意解除双方签订的《土石方工程开挖协议书》，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，张忠禄应当退还杨飞保证金300000元。
针对争议焦点三，杨飞是否委托案外人对涉案土石方挖掘工程进行爆破、是否存在差欠炸材款系其他法律关系，并非本案审理费范围。故对张忠禄所提出的要求在本案中一并处理杨飞对外所欠炸材款18万余元的上诉意见，本院不予采纳。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22294元，由上诉人张忠禄承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 康 龙
代理审判员 袁晶晶
代理审判员 张钉铭
二〇一六年十月九日
书 记 员 杨 涛