安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖11民终523号
上诉人(原审被告)：来安县景华文化生态园有限公司。
法定代表人：朱家祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：严国亚，江苏圣典律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：无锡义博营销策划有限公司。
法定代表人：颜斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨丽霞，北京市中银（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王会，北京市中银（南京）律师事务所实习律师。
上诉人来安县景华农业生态旅游度假村有限公司（以下简称景华公司）因与被上诉人无锡义博营销策划有限公司（以下简称义博公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服安徽省来安县人民法院（2016）皖1122民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月30日公开开庭审理了本案。上诉人景华公司的委托诉讼代理人严国亚，被上诉人义博公司的委托诉讼代理人杨丽霞、王会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
景华公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回义博公司一审诉讼请求，本案诉讼费用由义博公司负担。事实与理由：一审判决没有查明基本事实，义博公司不具备房地产销售资质，不应该获得“合法”的报酬，之前取得的报酬属于不当得利；义博公司违法夸大宣传，导致景华公司多次被顾客诉讼，且义博公司没有完成销售进度和销售指标。二、一审判决支持义博公司205万元的诉讼请求，有违民法、合同法的公平原则。尽管一审判决认定合同无效，但却故意缩小义博公司的责任，基本上没有追究义博公司的过错，义博公司应当赔偿景华公司的损失。三、一审判决适用法律不当。
义博公司辩称，一、一审法院认定事实清楚。一审中景华公司对房屋销售的事实无异议，仅是认为双方从业资质不符合规定，双方签订的合同无效，故义博公司获得的收益属于不当得利。义博公司有营业执照，具有房产销售的资质。义博公司提供的是房产居间服务，以景华公司名义从事销售服务，签订房产买卖合同的双方是景华公司与业主，与义博公司无关。根据合同约定，前期费用均由景华公司提供，义博公司完全按照景华公司的意思进行居间服务，获得报酬有事实和法律依据。义博公司关于景华公司为了获利，进行违背广告法的宣传，没有事实依据，属于景华公司编造。一审法院已经查明，义博公司已经完成了销售进度，一审中义博公司提交了销售合同及销售业务统计表，证明了义博公司完成了销售进度和指标。景华公司在一审中没有提供任何证据予以反驳。二、一审法院判决公平合法，不存在违反公平原则的问题。导致合同无效的原因是景华公司预售商品房没有达到法律规定的条件，后期虽然已经达到，却故意拖延办理，属于重大过错，还存在主观逃避法律责任的恶意。故景华公司属于完全过错方。合同法第58条的含义是合同无效，双方应当返还财产，恢复履行合同前的状态，而义博公司提供的是劳务及服务，无法恢复原来的状态，应当按照双方约定的价格由景华公司补偿义博公司。根据双方签订的代理合同第7部分第1条约定，景华公司有义务向义博公司提供涉案项目的所有相关证明文件，并确保一切资料的及时性、有效性、合法性、准确性。由此可见，景华公司在领取五证方面，有明显的故意和恶意，具有完全的过错。义博公司完全按约定履行了合同，没有任何过错。《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，这就是无效合同按有效合同处理的依据。本案完全可以参照该规定。景华公司在其他楼盘能够办理五证的前提下，为什么不办理涉案楼盘的相关证件，可以看出景华公司存在故意规避法律责任的恶意。景华公司所谓的公平，是为了自己获得不当得利，侵害他人的合法权益。对此，法院不应支持。三、一审法院适用法律正确。景华公司上诉理由均无事实和法律依据。请求，驳回上诉，维持原判。
景华公司向一审法院起诉请求：1.判令景华公司支付销售代理佣金2058110元及滞纳金（滞纳金从2015年1月31日合同履行期满之日起至2016年3月31日止为437348.38元，滞纳金计算至实际付款之日止）、利息（利息自2015年1月31日至2016年3月31日按照年利率4.6%计算为110235.76元，利息计算至实际付款之日止）；2.本案的诉讼费由景华公司负担。
一审法院认定事实：2014年2月20日，来安县景华农业生态旅游度假村有限公司（以下简称景华生态旅游度假村）为甲方，与乙方义博公司签订一份《全程独家策划及销售总代理合同》，双方合同约定如下：第一部分、项目简介及代理范围甲乙双方本着平等互利、友好协商的原则，根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》有关规定，就甲方委托乙方负责甲方滁州景华生态园策划及销售代理等工作，特订立本合同，以资共同遵守。如在实际操作中，对本合同的部分条款或内容需要变动或者修改，须经双方共同协商，协商结果将作为补充条款，经签字盖章后视作本合同的一部分。甲方开发的项目位于安徽省来安县汊河经济开发区，园区入口紧邻104国道，甲方委托乙方提供本合同约定服务内容所涉及范围为：商业用房、公寓用房等。具体代理总面积以报批通过的方案为准。第二部分委托代理期限自双方签字之日起生效，乙方对本项目独家代理期限从2014年2月20日起至2015年1月30日，在合同到期前的30天内，如甲乙双方同意继续合作，双方另行协商签订合同，否则，期限届满后本合同自动终止。第三部分有关物业及合作事宜1.甲方兹委托乙方担任滁州景华生态园独家策划销售总代理服务：①项目住宅部分目前2栋64套。剩60套，95-130平方/套，约7200平方，3888元/平方，小计27993600元；②连体别墅6栋；300平方/套，约1800平方，4999元/平方，小计8998200元；③四合院3套：312平方/套，约936平方，10000元/平方，9360000元（四合院子价格暂定）；所有商业部分总销售面积为9936平方米，总销售金额约为46351800元（暂定）。2、乙方负责为甲方提供该项目的内容包括：⑴营销策划及广告设计服务；⑵销售全程代理服务。3、未经双方书面同意，甲乙双方不得将本合同中的任何权利和义务转让第三方。第四部分销售目标和完成时间一、乙方销售代理考核指标：乙方在2014年3月1日—5月30日完成去化量20%，6月1日—8月30日完成去化量30%，9月1日—11月30日完成去化量30%，12月1日—1月30日完成去化量20%；为本合同自签订日起至3月30日甲方委托乙方就整个项目分析诊断，拿出具体营销思路，和阶段性具体实施方案，3月1日乙方销售团队进入案场，甲方有权对乙方销售目标计划的完成情况进行监督和评定，乙方未在规定时间段实现相对应的目标比例50%，则甲方可视情况采取对乙方佣金调整以及解除合同等处理措施。二、服务进度计划1、乙方需要在签订本合同后七日内，向甲方提供服务项目专案组的成员名单，经甲方审核无异议后三日内，即开展工作。2、乙方需在合同签订后两周内进驻现场工作，需建立起销售、外联、外销、置业顾问等编制健全的代理队伍。乙方成立的项目专案人员包括市场营销人员等，坐销和外销人员总数常年不得低于20人及相应车辆。3、乙方派遣项目专案组驻场售楼处办公后，甲方给予乙方办公、住宿、餐饮、交通等便利安排，甲方支付乙方3个月月费，8万元/月用于团队开支，该费用自2014年6月份开始，乙方结取代理佣金时开始返还给甲方，每月返还的费用为4万元，直至全部借支月费还清。第五部分宣传促销费预算1、甲方同意对本项目的促销宣传投入的预算额度，为本项目销售总价的2%，目前按5000万销售额2%，100万作为促销活动经费；2、该项目的广告费由乙方提出计划，经甲方核准后，甲方负责执行实施。3、该预算的适用范围包括是因项目而产生的印刷费用，媒体发布费用，以及由体验式消费引起的车辆、餐饮、住宿、游玩等支出费用。4、该费用的适用范围不含以下，生态园景观设计及配置、售楼处的家具及硬件设施、样板间的设计装潢及配置。该部分费用由甲方另行编列预算处理。5、该费用的适用方法与执行步骤：⑴乙方根据项目的进度适时指定推广计划并提出费用预算编列及发布计划，报请甲方审核批准。⑵乙方有义务推荐媒体和其他销售道具以及供应商，供甲方选择发包或有由甲方自行选择厂商直接发包。⑶乙方必须配合甲方做好发包工作，广告费用由甲方直接与供应商结算。第六部分销售代理服务各项收费标准及支付方式：一、销售佣金：甲方委托乙方销售的本项目可售物业的所得报酬佣金，按甲乙双方签订市场价的80%作为销售底价，超出部分作为乙方的结算佣金（底价表需甲方盖章），底价未得到双方同意不得更改（具体结算方式如下）：⑴住宅部分：市场价格3900元/平米，即3120元/平米销售底价和甲方结算，甲乙双方约定按销售表价3900元/平米，对外销售。⑵连体别墅：市场价格4900元/平米，即3920元/平米销售底价和甲方结算，甲乙双方约定按销售表价4900元/平米，对外销售；⑶四合院以及老宅子另作补充协议。二、溢价分成：为提高乙方销售工作的积极性和提升销售额，甲方同意在乙方超过约定的市场价格（需要甲方盖章）情况下，给予乙方销售溢价提成，分成比例为甲方65%（百分之六十五），乙方35%（百分之三十五）。双方约定计算溢价方式如下：已销售金额减去销售面积乘以销售表价后的差价部分为溢价（已销售金额—已销售面积×销售表价=溢价）。三、发生下列情况时，按双方以下约定结算销售代理费用：甲方用本项目的部分房屋抵偿应付乙方的提成利润空间，乙方不收取销售代理费用，仅按每套物业200元收取签约、登记、办证手续费；（仅限于五套，业绩计入乙方考核）；甲方以低于销售底价将物业出售给内部员工或其他行政、业务单位时，乙方不收取销售代理费用，仅按每套物业200元收取签约、登记、办证手续费（仅限于3套，业绩计入乙方考核）。四、佣金提取方式：1、本项目正式代理销售后，在购房者支付定金并与甲方签订《商品房买卖合同》，即视为乙方销售代理成功，并计入销售目标考核业绩。在客户缴纳规定首付款，则视为乙方完成销售，客户一次性付款或者阶段性付款（原则上不超过三次），均不影响乙方按表价结算佣金；2、为提高乙方员工的积极性，乙方佣金和溢价部分，按套每次结算，日起不超过3个工作日，每月28日集中清理；3、若甲方同意低于合同底价成交（需要以书面形式），销售代理佣金不按实际销售金额计算，但销售指标仍视为乙方销售业绩；4、在销售过程中若乙方认为价格需要调整的，需以书面报告的形式，报甲方批准，乙方不得擅自变更销售价格。五、退房、换房处理原则：⑴客户已付小订，若因故取消购买意愿，原则上如数退回。乙方不得就此部分向甲方请领任何代理服务费用；⑵客户已付大定金，如若退定，违约金归甲方确定，甲方负责出具违约金收据，按违约金金额双方各半原则进行结算；⑶甲乙双方同意在房屋买卖合同中约定客户退户的违约金为该房总价的百分之十；⑷客户在签订买卖合同后，如有换户情形，应以最后的成交的房价核算服务费，多退少补；⑸客户退户或换户所换出的房屋，如经乙方再次出售，仍应计算销售佣金给乙方。第七部分甲方权利和义务：1、甲方向乙方提供本项目所有相关证明文件及策划代理过程中所需材料，并确保一切资料的及时性、有效性、合法性和准确性。2、甲方负责本项目策划销售代理过程中以下营销推广所需费用：各种促销推广、车辆接待、餐饮费用、销售道具、建筑景观及户型效果图及有关销售资料制作、发布费用；各类公关活动所需的展示场地（包括售楼部、展示会等）及有关设备的调制、租用、布置等费用；广告制作费：本项目的广告印刷制作由甲方直接与制作公司签署合同，由甲方直接向制作方付款；广告发布费：本项目的发布由甲方与媒体单位直接签署发布合同，由甲方直接向发布方付款。3、全案推广费用控制在不超过本项目可销售总额2%。详细广告计划、内容及费用由乙方分阶段提交，在征得甲方确认后执行。4、甲方拥有乙方与该项目有关的所有策略及销售行为的最终决策权。5、享有乙方开展项目作业中所有资料的索取权利，并享有成果。6、甲方有权对乙方的服务和过程进行全程监督和评估，并拥有干预权。7、甲方负责收取定金、购房款，办理本项目产权；负责监督销售合同的登记备案、银行按揭审批手续等。对乙方项目配置人员拥有直接管理权，并有权以书面提交方式对不称职人员进行更换。8、甲方应按时向乙方支付本合同预定的策划月费、佣金和溢价分成。9、若甲方未按规定的建筑标准、质量及交房日期将房屋交付使用，由此引起的法律责任由甲方自行承担，与乙方无关。10、如乙方不执行本合同规定的相关条款和义务，使甲方利益受到较大损失，则甲方有权单方面解除合同，并向乙方索取相应的赔偿。第八部分乙方的权利和义务：1、乙方负责项目的策划与销售代理服务，主要有：市场调研；营销策划销售团队的管理与培训等内容。制订项目总体战略思路、广告方向及广告策略，各阶段的广告出击计划，具体内容包含媒体的选择、促销进度安排、各阶段的广告预算明细。2、项目广告设计服务内容：现场销售布置、户外POP设计、户外看板、销控表、户型单页、楼书、VIP卡设计、纸杯、礼品、提袋设计、车身广告设计和广告文案。3、媒体部分：策划撰写项目DM、软广告、硬广告的方向和内容设计，制定广告方向修正计划、策划SP活动、联谊会。定期提供销售周报、月报表、成交客户资料和市场月报，以及甲方要求提供的其他资料。4、乙方应向甲方提供能够证明合同规定其所有业务开展合法性的证照副本及复印件（复印件加盖公章），经甲方确认后留复印件存查。5、乙方提供一支完整的营销团队、人员应具备相关从业经验。总经理1名、项目总监1名、策划总监1名、案场经理1名、行销经理1名、乙方应保证项目各阶段的专业人员需求，乙方提供团队名单，报甲方报备同意方可。6、乙方负责其项目组团队所有聘用人员的工资、福利、办公费用、差旅、居住等各项开支。7、乙方人员不得未经甲方书面同意私自收取客户缴纳的购房款项（包括定金），所有销售款项必须由甲方指派的财务人员收取。若乙方工作人员私收应收款项或未经甲方书面同意私自对外承诺，造成甲方损失的，由乙方承担赔偿责任。8、乙方在未经甲方书面同意的情况下，不得将代理权或部分代理权转让给第三方，否则视为乙方违约，甲方可单方解除合同，乙方需赔付违约金。9、乙方应在代理职权范围内工作，不得以违反商业道德与欺诈、瞒骗的行为从事商业活动，未经甲方同意不得以项目名义擅自对外作出任何承诺，否则造成甲方损失或者法律纠纷由乙方全部负责。10、乙方未经甲方同意不得以甲方名义对外签订合同，销售认购书与售房合同的内容经甲方复核认定后（销售认购书需加盖公章）交予乙方销售使用，在销售过程中条款变更或增删须经得甲方认可。《商品房买卖合同》由甲方管理，乙方负责领取，乙方对外签订所有协议必须经甲方审核，法定代表人或者书面授权代理人签字后方可生效，否则视为乙方违约。11、乙方将所有资料、文件、合同等档案归入甲方档案室，确保无风险，要求一房一合同，合同应进行编序，代理费用支付前由甲方档案室确认。12、乙方应根据甲方的要求制定每期的招商计划、销售计划、广告推广计划，并细化分解到月，上报甲方审核通过执行。乙方应于每月5日前，将上月计划完成情况上报甲方，甲方负责考核。13、乙方收取佣金、溢价等服务费的同时需提供合法正规的发票。14、因任何原因解除或终止的，乙方应在三日内立即返还甲方所有有关文件资料，并向甲方妥善交接一切有关工作。第九部分保密责任……。第十部分合同终止、变更、解除条款与违约责任：一、合同终止、变更条件：⑴销售代理期满，双方若同意终止本合同的，在结清与本合同有关的法律经济等事宜后合同终止。⑵经双方同意后可签订变更后补充合同，其条款与本合同具有同等法律效力。⑶除以下约定条件或法律规定条件外，任何一方不得提前终止合同：①若乙方无违约情况，在符合合同付款节点同时乙方书面提出结佣情况下，甲方故意延期支付应付款超过15个工作日，每日应按应付款的万分之五支付滞纳金，如超过20个工作日，乙方可提前终止合同。②乙方未能按期完成本合同约定的考核指标50%，且在再次销售的时间内仍未能完成的，甲方有权提前终止合同，甲方有权没收暂扣的20%佣金，而无需向乙方支付赔偿，补偿。③乙方违反本合同相关约定的，甲方可通知其限期改正或履行，如乙方仍未改正或履行的，甲方有权解除本合同，而无需向乙方支付任何赔偿、补偿。④合同期内，如因乙方原因造成甲方损失或损害甲方商誉的，甲方有权解除本合同，乙方并应赔偿甲方受到的实际损失。二、违约责任：⑴甲乙双方任何一方原因造成合同解除或终止，违约方需向守约方支付违约金，如因乙方的代理行为致使甲方蒙受重大损失，违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还需赔偿甲方的实际损失。⑵在开盘后，若因甲方原因终止合同，甲方应一次性支付乙方违约金，已经支付乙方的费用不予以返还，并按照合同，支付乙方已实现的销售佣金，溢价分成等费用。若因乙方原因终止合同，乙方返还甲方已经支付的费用，并支付违约金，甲方不予以结算佣金和溢价分成。⑶在本合同履约期过半后，如乙方销售面积未达到项目中销售面积的50%，甲方有权解除合同同时视为乙方违约。第十一部分免责条款……。第十二部分争议的解决方式……。双方均在合同上签字盖章确认。合同签订后，义博公司按照约定履行了合同义务。2014年6月8日，双方又签订一份《补充协议》，双方约定在原服务内容中增加花园洋房35套、四合院2套；四合院中景华1号以400万元为底价，超出部分为乙方佣金，景华3号以350万元为底价，超出部分为乙方溢价；花园洋房以3900元/平米为基准价，乙方以3120元/平米销售底价和甲方结算，超出3900元/平米为溢价，甲方得溢价部分的65%，乙方得溢价部分的35%；乙方的佣金和溢价汇入颜斌的账户或由颜斌本人到甲方处提取现金和支票，还对其他内容作了约定。
义博公司先后为景华生态旅游度假村销售共计84套，其中一期房屋7套（4＃、6＃、11＃、15＃、16＃）、二期房屋77套（18＃、19＃、21＃、22＃）。按照合同约定的佣金和溢价分成比例的计算方法，景华生态旅游度假村应支付义博公司一期房屋销售服务佣金510427.20元和溢价分成30245.95元；二期房屋销售服务佣金5864235.20元和溢价分成250322.10元（其中18＃佣金2343333.40元溢价94554.95元、19＃佣金1590138.80元溢价52116.40元、21＃佣金1012725.80元溢价45844.05元、22＃佣金918037.20元溢价57806.70元）。景华生态旅游度假村应支付义博公司两期房屋销售服务的佣金和溢价共计6655230.45元，景华生态旅游度假村已支付义博公司上述费用4597120元，尚欠2058110.45元未付。
另查明，来安县景华农业生态旅游度假村有限公司成立于2007年7月7日，2015年7月7日公司名称变更为来安县景华文化生态园有限公司。来安县景华农业生态旅游度假村有限公司与义博公司签订协议中所销售的房屋，至今均未取得房屋预售许可证。
一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定而订立的合同无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的，应当折价补偿。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。景华公司所开发的房屋在未取得房屋预售许可证的情况下售卖，该行为应属无效行为，义博公司作为一家依法设立并具有进行房屋中介资质的公司，在明知景华公司尚未取得房屋预售许可证的情况下而为其提供售房中介服务，并与景华公司签订提供服务的合同，该合同也应属无效合同。由于义博公司在合同签订后已为景华公司提供服务的事实，义博公司理应获得景华公司的相应补偿，鉴于双方在签订的合同中对服务报酬有明确约定，补偿费用据此计算较为适宜，故对义博公司要求景华公司按照合同约定的居间服务费计算方法支付2058110.45元的诉讼请求，予以支持。因义博公司的其他诉讼请求，缺少法律依据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告来安县景华文化生态园有限公司于本判决生效后三十日内支付原告无锡义博营销策划有限公司服务费2058110.45元；二、驳回原告无锡义博营销策划有限公司其他诉讼请求。案件受理费23265元，由被告来安县景华文化生态园有限公司负担。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。
当事人所举其他证据与原审相同，相对方质证意见同于原审。
二审另查明：2014年2月20日，景华公司与义博公司签订的《全程独家策划及销售总代理合同》约定，义博公司为景华公司独家总代理销售房屋为69套（含连体别墅6栋）；2014年6月8日，双方又签订一份《补充协议》，约定在原服务内容中增加代理销售花园洋房35套、四合院2套；景华公司提供给义博公司总代理销售的房屋为106套，按照合同约定的销售目标和完成时间，义博公司应在规定的期限内完成销售100套房屋，义博公司仅完成销售84套。
除原审查明的景华公司应付款及欠款数额外，对原审查明的其他事实予以确认。
综合双方当事人的诉辩意见，本院确定本案二审的争议焦点是：一、义博公司是否具备房地产销售资质，其是否按时完成了销售进度和指标；二、涉案代理销售合同无效，义博公司是否存在过错，其为景华公司提供的销售服务是否应当获得相应的报酬及其数额；三、一审判决适用法律是否正确。
本院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
关于争议焦点一。从义博公司的营业执照载明的经营范围看，义博公司的一般经营项目包括：“企业营销策划、房地产中介服务……”义博公司为景华公司进行房地产营销代理服务，具有相应的资质。根据双方签订的《全程独家策划及销售总代理合同》第四部分关于销售目标和完成时间的约定：“一、乙方销售代理考核指标：乙方在2014年3月1日—5月30日完成去化量20%，6月1日—8月30日完成去化量30%，9月1日—11月30日完成去化量30%，12月1日—1月30日完成去化量20%”；结合第十部分关于违约责任的约定：即“⑶在本合同履约期过半后，如乙方销售面积未达到项目中销售面积的50%，甲方有权解除合同同时视为乙方违约”。义博公司的销售目标是将景华公司提供的总房源即签订合同时的总存量在约定的期限内按约定比例销售完毕。景华公司在补充协议签订前提供的房源是69套，按照合同约定在2014年5月30日前应销售20%，应销售14套才能完成目标任务；2014年6月8日，双方签订补充协议，增加销售房源37套，约定总销售房源为106套，2014年6月1日—8月30日完成去化量30%，销售目标应为106套×30%，即为32套；9月1日—11月30日完成去化量30%，销售目标也应为32套；2014年12月1日—2015年1月30日完成去化量20%，销售目标应为106套×20%，即为22套。在上述约定期限内，义博公司应销售目标总额为14＋32＋32＋22＝100套。然而，上述期限届满后，义博公司仅销售了84套，显然没有完成约定的目标任务。景华公司关于义博公司未完成目标任务的上诉理由成立，本院予以采信。
关于争议焦点二。本案中，景华公司与义博公司均明知尚未取得涉案商品房预售许可证，不能进行销售而签订代理销售合同，导致涉案代理销售合同无效，双方均存在明显过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，义博公司提供的是代理服务，不存在返还问题，景华公司应当对义博公司提供的代理服务给予一定的补偿。鉴于景华公司已支付义博公司4597120元报酬，结合双方当事人的过错、合同履行情况及该合同履行后因违法销售房屋导致景华公司可能承担的赔偿损失等法律风险等因素，本院酌定景华公司再补偿义博公司报酬100万元。景华公司关于义博公司存在过错的理由成立，其关于应驳回义博公司一审诉讼请求的请求不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三。从双方当事人签订的《全程独家策划及销售总代理合同》内容看，景华公司委托义博公司处理商品房销售事务，义博公司以景华公司名义进行房地产销售，景华公司支付一定的报酬，该合同性质实质是商品房委托代理销售合同，双方之间是委托合同关系。而居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案并不是义博公司向景华公司报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，原审认定为居间合同法律关系不当，适用法律错误。
综上，景华公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第五项、第五十八条、第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持安徽省来安县人民法院（2016）皖1122民初506号民事判决第二项，即“驳回原告无锡义博营销策划有限公司其他诉讼请求”；
二、变更安徽省来安县人民法院（2016）皖1122民初506号民事判决第一项，即“被告来安县景华文化生态园有限公司于本判决生效后三十日内支付原告无锡义博营销策划有限公司服务费2058110.45元”为“被告来安县景华文化生态园有限公司于本判决生效后三十日内支付原告无锡义博营销策划有限公司服务费100万元”。
如果未按本判决指定的期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23265元，由无锡义博营销策划有限公司负担9465元，由来安县景华文化生态园有限公司负担13800元；二审案件受理费23265元，由上诉人来安县景华文化生态园有限公司负担13800元；由被上诉人无锡义博营销策划有限公司负担9465元。
本判决为终审判决。
审判长 陶继航
审判员 王 铖
审判员 邓见阁
二〇一七年七月六日
书记员 姚 远
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
第四百零五条受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。
第四百零五条受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或
者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。