四川省南江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川1922刑初4号
公诉机关南江县人民检察院。
被告人黄某某，男，2015年10月27日因涉嫌犯盗窃罪被南江县公安局刑事拘留，同年11月20日被南江县公安局取保候审。2015年11月26日经南江县人民检察院决定逮捕，于同年11月27日被南江县公安局执行逮捕。2016年5月1日被南江县人民法院取保候审。
被告人罗某，男，2009年12月1日因犯妨害公务罪被南江县人民法院判有期徒刑六个月，2010年2月6日刑满释放。2015年10月8日因吸毒被行政拘留15日。2015年10月23日因涉嫌犯盗窃罪被南江县公安局刑事拘留，同年11月26日经南江县人民检察院批准被南江县公安局执行逮捕。2016年4月22日被南江县人民法院取保候审。
被告人何某，男，2013年12月9日因犯聚众斗殴罪被南江县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑两年。2015年9月28日被巴中市中级人民法院特赦，2015年9月30日被南江县司法局解除社区矫正。2015年10月30日因涉嫌犯盗窃罪被南江县公安局取保候审，同年12月25日被南江县人民检察院取保候审。2016年4月26日被南江县人民法院取保候审。2016年10月12日由南江县人民法院决定逮捕，同年10月13日由南江公安局执行逮捕。现羁押于南江县看守所。
南江县人民检察院以南检刑诉〔2016〕7号起诉书指控被告人黄某某、罗某、何某犯盗窃罪，于2016年1月8日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭进行了审理。公诉机关指派代理检察员何泽辉出庭支持公诉，被告人黄某某、罗某、何某到庭参加了诉讼。现已审理终结。期间因本案法律适用问题向上级法院请示中止审理。
南江县人民检察院指控：2015年9月15日凌晨，被告人黄某某、何某在路过南江县南江镇光雾山大道城庙段“米线恋上火锅”门市部外时，被告人黄某某将张某某存放于门市部外电瓶车前储物箱内的手机盗走。在盗得手机后被告人黄某某在南江镇“呈祥客栈”205房间内伙同被告人罗某、何某盗用张某某手机支付宝账号（1529662****，下同）、银行卡信息，由黄某某在被盗手机上操作将张某某农业银行卡内5000.00元钱充值至张某某手机支付宝账户内，后由罗某在房间电脑上将张某某支付宝账户内的5000.00元转账至其持有王某某的工商银行卡内，罗某从王某某工商银行卡向自己游戏“九五之尊”账户充值了100.00元确认转账成功。后黄某某、罗某两人于9月15日凌晨4时许乘坐出租车在南江县朝阳新区廊桥对面的工商银行ATM机将盗窃至王某某工行卡内余下的4900.00元取出，取款后由黄某某在南江镇大堂坝处、呈祥客栈205房间内进行了分赃，其中罗某分得赃款500.00元和被盗小辣椒X3型手机，何某分得赃款1000.00元，黄某某分得赃款3400.00元，100.00元用于支付出租车费用。
2015年9月16日凌晨，罗某、黄某某、何某三人经商议后到南江镇“E时代网吧”，由黄某某在网吧16号电脑通过登录张某某支付宝账户将张某某农业银行卡内4000.00元钱充值到该支付宝账户内，后因支付宝转账至罗某持有的王某某银行卡需要进行身份验证，4000.00元未被罗某、黄某某、何某盗走。
2015年10月19日，黄某某在南江镇元山村1社家中电脑上，再次登录张某某支付宝账户，并成功将张某某民生银行卡内1200.00元充值到该支付宝账户内，后因支付宝转账至黄某某提供的银行卡时需要进行身份验证，1200.00元未被黄某某盗走。
经南江县价格认证中心对被盗手机价格鉴定，鉴定价格为人民币捌佰零柒元整（807.00元）。
南江县人民检察院认为，被告人黄某某秘密窃取他人手机，在窃取手机后伙同被告人罗某、何某通过手机盗窃他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人黄某某、罗某起主要作用，是主犯；被告人何某起次要作用，是从犯。依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人何某在缓刑考验期内再犯新罪，应撤销缓刑。诉请依法判处。
三被告人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，当庭自愿认罪，请求从轻处罚。被告人何某辩称其所犯聚众斗殴罪已经特赦，所判缓刑不应撤销。
除公诉机关指控的事实外，另查明：被告人何某于2013年12月9日因犯聚众斗殴罪被南江县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，缓刑考验期自2013年12月9日至2015年12月8日。缓刑考验期间，被告人何某于2015年9月15日涉嫌犯盗窃罪，被害人被盗后于2015年9月30日向公安机关报案，南江县公安局于2015年10月10日对该案予以立案侦查。因被告人何某未向司法行政机关如实汇报自己的犯罪行为，巴中市司法局于2015年9月22日向巴中市中级人民法院提出特赦建议，巴中市中级人民法院于2015年9月28日作出（2015）巴中刑赦字第64号特赦裁定书，对被告人何某予以特赦。
上述事实，有经庭审质证已被本院采纳的受案登记表、立案决定书、三被告人的户籍信息及归案情况说明、刑事判决书、特赦裁定书、解除社区矫正证明书、谅解书、银行账户清单、扣押清单及照片等书证，被害人张某某的陈述，证人王某某、王甲的证言，被告人黄某某、罗某、何某的供述，鉴定意见，辨认笔录及照片，视听资料等证据佐证，足以认定。
本院认为，被告人黄某某秘密窃取他人手机，在窃取手机后伙同被告人罗某、何某通过手机支付宝转账的方式盗取他人现金，数额较大，三被告人的行为已触犯刑律，构成盗窃罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人黄某某、罗某起主要作用，是主犯；被告人何某起次要作用，是从犯，对从犯依法应当从轻处罚。被告人黄某某、罗某、何某在侦查阶段如实供述了自己的罪行，庭审中亦自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人何某因犯聚众斗殴罪被判处刑罚适用缓刑，虽在缓刑考验期间再犯新罪，但在新罪立案前，原犯聚众斗殴罪已被巴中市中级人民法院依法特赦，且经南江县司法局对其解除社区矫正，故对被告人何某原所犯聚众斗殴罪适用缓刑不予撤销，公诉机关指控应当撤销缓刑的意见不予支持。结合三被告人的认罪、悔罪表现及已退赔被害人的全部经济损失并取得了被害人谅解等情况，本院决定对三被告人均从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人黄某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000.00元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,折抵刑期25日，即自2015年11月27日起至2016年5月1日止。所判罚金限判决生效后三日内缴清。）
二、被告人罗某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000.00元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月23日起至2016年4月22日止。所判罚金限判决生效后三日内缴清。）
三、被告人何某犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金3000.00元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月13日起至2017年3月12日止。所判罚金限判决生效后三日内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省巴中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
代理审判员 齐东芳
二〇一六年十月十七日
书 记 员 杨 伟
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年一下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。