山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民一终字第470号
上诉人（原审被告）于进泽。
委托代理人刘强，山东博实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曹建波。
委托代理人孙明君，乳山持正法律服务所法律工作者。
原审被告宋玲玲。
原审被告北京中特养生物技术研究所有限公司，住所地北京市海淀区上地信息路甲28号科实大厦B座12层。
法定代表人谭英，总经理。
委托代理人侯荣华，该公司职员。
原审被告河北大岳动物药业有限公司，住所地河北省藁城市西关镇西门村。
上诉人于进泽因产品责任纠纷一案，不服文登市人民法院（2012）文民一初字第1062号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告系经营水貂养殖场的个体养殖业户，饲养貂、貉子等。2012年8月9日原告发现貂、貉子有拉稀现象，便让被告于进泽于次日送来了治疗貂狐貉疾病的药物：球菌消（10包，260元）、胃肠舒（20包，200元）、包被VC（17包，68元），共计528元。原告按照被告于进泽开出的用药量（胃肠舒一天4包；VC一天2包；球菌消一天13包，均写在药箱上）给貂和貉子投药。同年8月11日下午3时许，原告发现貉子出现死亡马上打电话通知被告于进泽，被告于进泽在与被告北京中特养生物技术研究所有限公司通电话后告诉原告用葡萄糖粉和包被VC用水稀释，对未死亡的貉子进行灌服，但仍未见好转，当日死亡22只，另有80只精神不振。在此情况下，当日经王某（另村养殖户）协调，按每只300元，20只计算，共损失6000元，原告与被告于进泽各承担3000元，被告于进泽用药品抵顶1000元，余2000元，被告于进泽向原告出具了欠条：今欠曹建波2000元，于进泽2012．8．11。后被告于进泽未履行该债务。2012年8月11日，原告与王某、被告于进泽到小观兽医站请求治疗，该站认为原告的貂、貉系中毒症状。此后，原告一直对发病的貂貉进行治疗，共计花治疗费2393元。2012年8月27日，原告与王某带死亡的貉子到青岛农业大学海都学院生科系动物疫病防控中心化验治疗，该中心也认为原告的貉子系中毒死亡。原告花检验费、药费980元。2012年9月3日原告委托威海恒源司法鉴定所对损失进行评估，其鉴定意见为：1、死亡的貉子25只和水貂19只，损失价值为12790.0O元；2、貉子和水貂治疗费用共计2858.00元；3、水貂延期出栏增加的饲料成本损失价值约15000.00元，受药害影响貂皮质量下降损失价值约21563.00元。以上共计52247元。原告花鉴定费5300元。2012年11月5日，原告向原审法院起诉，请求判令四被告连带赔偿原告抢救费3045元、鉴定费5300元、损失赔偿金52247元，共计60592元。
另查明，被告于进泽给原告送的胃肠舒和包被VC属于饲料添加剂，系被告北京中特养生物技术研究所有限公司生产。被告提供的球菌消（氟苯尼考粉）系小袋包装，正面包装名称为北京中特养生物技术研究所有限公司（未写明生产商、经销商和代理商等），包装的反面是：河北奥星动物药业有限公司出品。该药包装注明有效期为12个月、生产日期见封口，但生产日期多数无法看清，能看清的均为2010年8、9月份。被告于进泽主张涉案药品是其两年前卖与原告的，原告否认，该被告没有提供证据对该主张予以证实。河北奥星动物药业有限公司经中华人民共和国农业部以兽药字（2007）030752儿0号批准生产球菌消（氟苯尼考粉），兽药产品批件文号有效期为2007年2月1日至2012年1月31日，该公司也取得了有效期至2011年2月28日兽药GMP证书。该公司于2010年9月份被批准名称变更为被告河北大岳动物药业有限公司。
原审法院在依法追加河北大岳动物药业有限公司为被告前曾要求该公司明确与被告北京中特养生物技术研究所有限公司之间的关系，以及对该产品双方的关系及应承担的责任，该公司没有做出解释与说明。
原审诉讼中，被告于进泽申请对销售的兽药与原告养殖物死亡的因果关系进行鉴定，后放弃该鉴定。原告主张被告于进泽放弃该鉴定，应承担举证不能的责任，认定侵权责任成立，应依法赔偿原告的损失。原告主张被告宋玲玲也系经销商，被告于进泽是从该被告处进的货，也应承担责任。被告宋玲玲对此否认，原告对其主张没有提供证据证实。
原审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、相关书证、威海恒源司法鉴定所（2012）资鉴字第20号司法鉴定意见书等证据在案为凭。
原审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据证实，否则应承担不利后果。被告于进泽主张涉案药品是其两年前卖与原告的，原告对此否认，该被告没有对该主张提供证据证实，且被告于进泽给原告开出的用药名称和用量均写在药箱上，证实该被告系在2012年8月10日卖兽药给原告，故该被告的该主张，不予采纳。根据《中华人民共和国兽药管理条例》的规定，“不标明或者更改有效期或者超过有效期的”为劣兽药。涉案球菌消（氟苯尼考粉）包装注明有效期为12个月，但生产日期多数无法看清，能看清的均为2010年8．9月份，该兽药标明能看清的也超过了有效期，故应认定该兽药为劣兽药；原告所饲养的貂、貉子出现病状及死亡后，原告即联系被告于进泽进行协商处理，该被告也同意赔偿原告的部分损失；被告于进泽没有兽药经营许可证而销售兽药，具有过错；在上述情况下，被告于进泽对自己不具有过错、不应承担赔偿责任没有提供证据证实（放弃有关鉴定），故被告于进泽应对原告的损失承担赔偿责任。原告购买被告的兽药和食物添加剂，应尽相应的注意义务，其购买和使用日期不明的药品，自身也存在过错，应减轻被告的赔偿责任，综合本案案情，以被告于进泽承担70％赔偿责任为宜。原告的损失经鉴定机构鉴定确认，对该损失予以认定。球菌消（氟苯尼考粉）的小袋包装，被告两公司的名称均在标注上出现，但无法分清两公司与该产品的关系（是生产商或经销商等），经查证，两公司也未明确与该产品的关系，应认定该两公司共同为该产品的生产者，但现有的证据无法证实该两公司与药品造成他人财产损害有法律上的因果关系，原告请求该二被告承担连带赔偿责任，于法无据，不予支持。
被告宋玲玲分管侯家镇的兽药、添加剂等的销售，原告没有证据证实被告宋玲玲与该损害有关系，原告要求该被告赔偿没有事实与法律依据，不予支持。被告于进泽主张自己是被告北京中特养生物技术研究所有限公司聘请的业务员，其销售兽药等的行为是职务行为，但对此该被告并没有提出相应的证据，其在文登市兽药监查所对其进行询问时称自己系经销商，故该被告的主张不予采信，认定其为销售者。被告河北大岳动物药业有限公司未出庭应诉亦未提交书面答辩，视为放弃质证和答辩的权利。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国产品质量法》第四十三条、第四十四条第二款、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告于进泽赔偿原告曹建波养殖物损失52247元、鉴定费5300元，以上共计57547元的70％即40282．90元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告曹建波请求被告宋玲玲赔偿的诉讼请求；三、驳回原告曹建波请求被告北京中特养生物技术研究所有限公司、河北大岳动物药业有限公司赔偿的诉讼请求；三、驳回原告曹建波其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费657元，由原告负担253元，由被告于进泽负担404元；保全费630元，由被告于进泽负担。
宣判后，上诉人于进泽不服原审法院判决，向本院提起上诉称，被上诉人曹建波应对其养殖动物死亡的原因承担举证责任；原审仅凭被上诉人曹建波单方陈述认定养殖动物死亡数量依据不足；原审审理期限过长，程序违法。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人曹建波答辩称，上诉人于原审中申请对诉争养殖动物死亡的原因进行鉴定，系上诉人自愿就此承担举证责任，后无正当理由拒不交纳鉴定费，应视为举证不能；诉争养殖动物死亡的数量有公安部门的调查和相关影像资料予以证实；原审审理期限过长，是因原审中曾将本案移交公安机关立案侦查和上诉人不缴纳鉴定费所致，审理期限过长是上诉人的原因所致。原审判决正确，请求维持。
原审被告宋玲玲述称，原审判决正确，请求维持。
原审被告北京中特养生物技术研究所有限公司述称，原审法院判决该公司不承担责任正确。
原审被告河北大岳动物药业有限公司未予述辩。
经本院二审审理查明，原审中，原审法院于2013年8月20日以本案被告可能涉嫌犯罪为由，将该案移送给文登市公安局。文登市公安局调查后，认为球菌消（氟苯尼考粉）有生产批准文号，胃肠舒和包被VC属于饲料添加剂，均不属于假兽药，且通过联系畜牧局及被上诉人曹建波本人以及该案中的卷宗表明，该案一直未能作出曹建波养殖场死亡水貂、貉子与服用球菌消、胃肠舒、包被VC等存在因果关系的鉴定，故对该案未予立案。
另查，被上诉人曹建波以其饲养的貉子死亡为由，向公安机关报警。小观边防派出所分别于2012年8月12日、8月16日对被上诉人曹建波、证人王某进行调查。被上诉人曹建波在询问笔录中陈述，上诉人于2012年8月10日早上六点多将两种饲料添加剂（胃肠舒、包被VC）和球菌消送来并写下配方，被上诉人曹建波将上述物品和饲料搅拌后喂给貂和貉子；第二天（2012年8月11日）发现貉子出现精神不振，被上诉人曹建波就打电话给上诉人，上诉人来看过动物症状后打电话与其公司联系，其公司告诉用包被VC和葡萄糖灌貉子，灌完后其饲养的貉子有80只左右精神不振、食欲不强，死亡22只。证人王某在询问笔录中证实，该证人也养貂，与被上诉人曹建波系朋友；2011年8月11日下午4点多钟，被上诉人曹建波的妻子打电话给证人，说其家里的貂场出事了，让证人去看看，该证人去后看到还有一名男子（指上诉人于进泽）在被上诉人曹建波的貂场，被上诉人曹建波告诉该证人其养的貉子吃了上诉人卖的药后被药死22只，后该证人和上诉人、被上诉人曹建波开车拉着两只死貉子、一只活的貉子去兽医站找兽医看是怎么回事；小观兽医站的尹副站长把两只死貉子解剖后，说貉子的胃膜都烧烂了，这貉子不是毛病，是药物中毒，随后开了一些药让回去给貉子打针；之后，被上诉人曹建波让证人帮着解决此事，证人把上诉人、被上诉人曹建波叫在一起，为了凑整，给每只貉子算300元，按死了20只算，共6000元，让他们两人各担3000元，上诉人拿了价值1000元的药品抵顶，剩下2000元打了欠条。
再查，文登市兽药监察所2012年12月4日和12月5日分别对上诉人及被上诉人曹建波进行调查，上诉人在调查笔录中陈述，其并没有卖兽药，也没有办兽药经营许可证，只给被上诉人曹建波送过包被VC，没有送过球菌消和胃肠舒。被上诉曹建波在调查笔录中陈述的内容与在公安机关陈述的内容基本一致，并陈述其养殖的水貂死亡了19只，貉子死亡了25只。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点，一是上诉人应否承担损害赔偿责任；二审原审认定的赔偿数额是否正确。关于第一个焦点问题，本案为产品责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。被上诉人曹建波应举证证明侵权责任的三个要件，即上诉人销售的产品存在缺陷、被上诉人曹建波存在财产损失、产品缺陷与财产损失之间存在因果关系。根据查明事实，上诉人虽于原审中主张涉案药品即球菌消（氟苯尼可粉）系在2010年左右卖给被上诉人使用，但被上诉人予以否认，上诉人亦未提供证据予以证实；且上诉人给被上诉人开出的用药名称和用量均写在药箱上，可证实上诉人系在2012年8月10日将涉案兽药卖给上诉人。因上诉人出售给被上诉人曹建波的球菌消（氟苯尼可粉）包装上的生产日期为2010年8、9月份，均超过了包装上注明的有效期12个月，故原审认定上诉人销售的上述药品系劣兽药，并无不当。被上诉人曹建波按照上诉人指示将上述劣兽药投服给其饲养的貂和貉子后，第二天即2012年8月11日即发现貉子死亡，随即双方即在案外人王某参与下共同到兽医站查找原因，并协商赔偿事宜。在随后的协商中，上诉人亦同意赔偿部分损失。综合上述事实，根据高度盖然性的证明标准，被上诉人已完成证明上诉人提供的劣兽药与养殖动物死亡存在因果关系之举证义务，原审法院认定被上诉人曹建波饲养动物的损失与上诉人出售的劣兽药之间存在因果关系正确，上诉人对此虽有异议，且曾提出申请对其销售的兽药与被上诉人饲养的动物死亡的因果关系进行司法鉴定，但在原审法院予以准许后，其又放弃鉴定，亦未提供其他证据证实其主张，应承担举证不能的责任，故原审法院判令上诉人承担70%的责任并无不当。关于原审法院认定被上诉人曹建波损失数额依据是否充分之争议，经审查，被上诉人曹建波发现养殖的动物死亡后及时报警，其在公安机关和文登市兽药监察所的陈述基本一致，证人王某的证言对被上诉人曹建波养殖动物死亡的数量亦可予以佐证。威海恒源司法鉴定所据此对被上诉人曹建波养殖动物的损失价值进行司法鉴定，上诉人对此虽有异议，但未提供充足有效的反驳证据，亦未有证据证实该鉴定意见在实体或程序上存在瑕疵，故原审法院采信该鉴定意见并将其作为定案依据并无不当，本院予以照准。至于原审审理期限过长的问题，虽然程序上存在一寂的瑕疵，但并未影响到上诉人的实体权利，本院对此通过法院内部处理方式解决。综上，上诉人之上诉请求，证据不足，理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1314元，由上诉人于进泽承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周明强
代理审判员 金永祥
代理审判员 刘 茜
二〇一五年二月十日
书 记 员 梁燕妮