北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终1447号
上诉人（原审被告）现代金融控股（成都）有限公司北京分公司，住所地北京市西城区阜成门外大街2号1幢A1005。
负责人谭斗书，经理。
委托代理人赵讶利，北京市云博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯常航，男，1987年9月9日出生。
委托代理人陈红�，北京市信凯律师事务所律师。
原审第三人现代金融控股（成都）有限公司，住所地成都市锦江区顺江路118号2-5幢一至三层。
法定代表人廖晓露，董事长。
委托代理人赵讶利，北京市云博律师事务所律师。
上诉人现代金融控股（成都）有限公司北京分公司（以下简称现代金融北京分公司）因劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西民初字第26522号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年8月，冯常航诉至原审法院称：我于2014年7月28日与北京银盛汇通投资有限公司（以下简称银盛汇通公司）签订劳动合同，但是一直都在现代金融北京分公司处工作，由现代金融北京分公司进行管理，工资也由现代金融北京分公司发放。我担任营销高级经理一职，双方签有书面劳�合同，但是一直没有给我本人。双方约定每月工资19000元，每月扣10%即1900元，按17100元标准发放，扣除部分承诺半年发一次，但扣除部分至今未给本人。2015年3月31日现代金融北京分公司以我严重违反规章制度为由解除劳动合同。现起诉至法院请求确认2014年7月28日至2015年3月31日期间与现代金融北京分公司存在劳动关系、判令现代金融北京分公司支付解除劳动关系经济赔偿金38000元、拖欠我2014年7月28日至2015年3月31日期间的工资15200元。诉讼费由现代金融北京分公司承担。
现代金融北京分公司辩称：不同意冯常航的诉讼请求。2014年7月28日至10月8日期间，冯常航与银盛汇通公司存在劳动关系。冯常航在银盛汇通公司工作期间的工资由我公司补发。2014年10月8日，银盛汇通公司与冯常航、我公司签订了劳动合同变更协议，自该日起我公司承继冯常航与银盛汇通�司的劳动关系。认可2014年10月8日至2015年3月31日期间与我公司存在劳动关系，双方签有劳动合同，冯常航岗位为高级销售经理。冯常航月工资为17100元，另有500元综合补助（包括交通费、通讯费、餐费）。2015年3月1日至15日期间冯常航未出勤，根据公司考勤管理制度第6条（3）规定，冯常航属未办理请假手续视为旷工，我公司2015年3月31日给冯常航发的解除通知，属依法解除，不同意支付解除劳动关系经济赔偿金。我公司已全额发放冯常航工资，双方无每月扣除1900元半年发放一次的约定。
现代金融控股（成都）有限公司（以下简称现代金融公司）述称：冯常航与我公司无劳动关系，既未签订过劳动合同也未在我公司工作过，与我公司无任何法律关系，不同意冯常航的诉讼请求。
原审法院经审理认为：冯常航请求确认2014年10月8日至2015年3月31日期间�现代金融北京分公司存在劳动关系，现代金融北京分公司对此予以认可，法院对此不持异议并予以确认。
关于2014年7月28日至10月7日期间劳动关系。首先，冯常航、现代金融北京分公司、银盛汇通公司所签劳动合同变更协议载明，现代金融北京分公司取代银盛汇通公司与冯常航形成劳动关系。除合同主体变更外，冯常航与银盛汇通公司所签合同其他内容均不变。其次，现代金融北京分公司虽否认该段时间其与冯常航存在劳动关系，但其未就该段时间向冯常航支付工资的事实情况进行合理解释。第三，在北京市西城区人民法院审理的（2015）西民初字第26527号、26530号案件中，现代金融北京分公司对同样先入职银盛汇通公司，再通过签订变更劳动合同协议的方式入职其公司的人员劳动关系予以认可，在本案中现代金融北京分公司却否认该段时间劳动关系，该否定性意见不足采信。因此，冯常航要求确认2014年7月28日至10月7日期间与现代金融北京分公司存在劳动关系的意见，法院予以采纳。
关于解除劳动合同经济赔偿金。根据相关法律规定，用人单位应就解除、辞退劳动者的决定负担相应举证责任。现代金融北京分公司在本次诉讼中虽称其解除劳动合同的理由在于，2015年3月1日至15日冯常航旷工。但现代金融北京分公司3月31日向冯常航发送的书面解除通知并未载明该解除合同的理由。而且，现代金融北京分公司所称冯常航旷工的主张与其未扣发冯常航当月工资的事实相矛盾。现代金融北京分公司未完成其所负举证责任情况下，应认定现代金融北京分公司属违法解除劳动合同，应向冯常航支付违法解除劳动合同赔偿金。具体数额法院根据冯常航工作年限、月均工资依法核算。
双方存在分歧的欠发工资问题的争议焦点在于，冯常航是否每月有绩效工资未发的问题。综合冯常航、现代金融北京分公司意见及各自提供的证据，法院认为，冯常航的部分主张成立，部分主张不成立。现代金融北京分公司的部分意见成立，部分意见不成立。理由如下：首先，劳动关系起止日期、劳动合同内容确定情况下，劳动合同作为双方意思表示的合意，应以劳动合同约定（即薪酬管理制度）内容为准。根据薪酬制度相关规定，冯常航试用期内无绩效奖金。因此冯常航主张试用期内绩效奖金缺乏依据。现代金融北京分公司称员工薪酬由公司老板自行确定，不按薪酬制度实际执行的意见，缺乏合同约定依据及法律基础，法院不予采信。其次，现代金融北京分公司作为用人单位虽向法院提供了工资表，但该部分证据并非现代金融北京分公司支付工资的原始证据，现代金融北京分公司未就其负有举证责任期限内工资支付凭证完成其所负举证责任。现代金融北京分公司亦未就冯常航转正后不应领取绩效工资的情况向法院提供证据。应由现代金融北京分公司承担相应举证不能的不利后果。
所以，综合上述理由，法院认为，现代金融北京分公司有权拒付试用期期间绩效工资，但作为用人单位现代金融北京分公司应负责向冯常航支付转正后至离职前的绩效工资。对冯常航合理的诉讼请求，法院予以支持，不合理部分法院不予支持。对现代金融北京分公司合理的抗辩意见，法院予以采纳，不合理部分法院不予采纳。据此，原审法院于2015年12月作出判决：一、确认冯常航与现代金融控股（成都）有限公司北京分公司之间自二○一四年七月二十八日至二○一五年三月三十一日期间存在劳动关系；二、判决生效后三日内，现代金融控股（成都）有限公司北京分�司支付冯常航欠付的工资三千八百元、违法解除劳动合同赔偿金三万五千一百五十元；三、驳回冯常航的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，现代金融北京分公司不服，以原判决认定事实不清、适用法律错误等为由，上诉至本院，请求二审法院撤销原判，依法改判其公司与冯常航在2014年10月8日至2015年3月31日期间存在劳动关系，其公司不支付冯常航工资三千八百元、违法解除劳动合同赔偿金三万五千一百五十元。冯常航同意原判。现代金融公司认为与其公司无关。
经审理查明：冯常航请求确认2014年10月8日至2015年3月31日期间与现代金融北京分公司存在劳动关系，现代金融北京分公司对此予以认可。
现�金融北京分公司提供的劳动合同书显示，2014年7月28日冯常航与银盛汇通公司签订了期限自2014年7月28日至2017年7月27日的劳动合同，试用期6个月，双方均认可冯常航岗位为销售高级经理。该劳动合同劳动报酬约定，按照现行薪酬管理制度确定劳动者薪资。合同第七条约定，劳动者严重违反劳动纪律或甲方规章制度的，单位可随时解除劳动合同。2014年10月8日，冯常航、现代金融北京分公司及银盛汇通公司签订劳动合同变更协议，约定现代金融北京分公司取代银盛汇通公司与冯常航形成劳动关系。除合同主体变更外，冯常航与银盛汇通公司所签合同其他内容均不变。
现代金融北京分公司向冯常航发放了2014年7月28日至10月8日的工资。在北京市西城区人民法院审理的（2015）西民初字第26527号、26530号案件中，现代金融北京分公司对同样先入职银盛汇通公司、再通�签订变更劳动合同协议的方式入职其公司的人员劳动关系予以认可。
关于拖欠工资的问题。冯常航称，双方约定每月工资19000元，每月发放17100元，剩余1900元半年发一次。至冯常航离职，现代金融北京分公司未发放扣发的该部分工资。现代金融北京分公司则称，冯常航试用期月工资标准为17100元，并无冯常航所称每月扣除1900元半年发放一次的约定。
现代金融北京分公司提供的薪酬管理制度显示，第八条，薪酬体系结构分为直接薪酬和间接薪酬。直接薪酬由基本工资、岗位工资、绩效工资、效益奖金等组成。间接薪酬由员工法定福利、补充福利组成。第十条，基本工资：薪酬收入固定部分，参照北京市每年最低工资标准及本行业平均工资水平进行厘定；岗位工资：薪酬收入固定部分，根据岗位属性、岗位责任及本岗位技能难点系数决定，并结合本岗位的综合素质要求进行厘定；绩效工资：薪酬收入中的浮动部分，主要是针对公司各岗位的胜任程度及技能进行评估，并结合公司目标的实现与岗位进行相结合而实施评估体系，作为公司培训体系的基础数据统计和制定相关培训主题的依据。第十一条薪酬比例划分（详见薪酬职位核定表，该表格中未见月工资17100元的标准）。第三十一条试用期内薪酬发放标准1.员工级执行层：无绩效工资，月度考核，试用期薪酬=固定工资。冯常航的级别系员工级执行层。现代金融北京分公司未就冯常航绩效工资、绩效考核相关情况向法院提供证据。
针对上述薪酬管理制度。冯常航表示，工资构成有基本工资、岗位工资、绩效工资，冯常航的月工资应包含绩效工资1900元，现代金融北京分公司未发放该部分工资。现代金融北京分公司则表示，冯常航在起诉主张中并未主张�效工资，只是主张约定工资予以扣除。我公司并未严格按照薪酬管理制度实发工资。由于公司属私企，劳动者工资标准基本由公司老板确定，并无双方书面确定工资的证据。冯常航在约定试用期内，即使按薪酬管理制度规定，也不符合发放绩效工资的条件。
关于工资实发情况。现代金融北京分公司向法院提供了工资表，该部分工资表显示，2014年9月至2015年3月期间，现代金融北京分公司每月按17100元标准核发冯常航工资，工资构成中有绩效奖金项目，标准、评估、结果均为0。冯常航对该部分证据显示的实发工资情况予以认可，但表示现代金融北京分公司每月仍有1900元绩效工资未发放。现代金融北京分公司不认可冯常航该部分主张。
现代金融公司对冯常航、现代金融北京分公司证据均表示不予质证。
2015年3月31日，现代金融北京分公司向冯常航发送解除劳动合同通知书。该通知书载明，解除理由：未能履行岗位职责，严重违反公司纪律。对此，冯常航主张，现代金融北京分公司属违法解除劳动合同。现代金融北京分公司则表示，冯常航2015年3月1日至15日期间旷工，公司依据规章制度解除劳动合同有依据。为此，现代金融北京分公司提供了员工考勤及假期管理制度、考勤记录、外出登记单、请假申请单等。其中，管理制度附页中有冯常航领取该制度的签字，管理制度中旷工部分规定，旷工一天扣除当日全部工资的两倍工资，当月连续旷工两日且不满三日者，属严重违纪，扣除当月全部绩效工资，连续旷工三日以上者，视为自动离职，扣除当月全部工资。考勤记录显示2015年1月至3月期间冯常航的部分打卡记录，未显示3月1日至15日考勤记录。外出登记表、请假申请单显示冯常航部分外出、请假获得单位�导批准的情况。针对现代金融北京分公司该部分证据，冯常航表示，员工考勤及假期管理制度附页中签字的真实性予以认可，但该制度未经民主程序。考勤记录真实性不予认可，现代金融北京分公司可随意修改。外出登记单、请假申请单的真实性予以认可，该部分证据证明冯常航工作勤勤恳恳。现代金融北京分公司未按考勤管理制度扣发冯常航2015年3月工资，现代金融北京分公司未就解除劳动合同向法院提供其他证据。
冯常航曾将现代金融北京分公司申诉至北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会。2015年8月4日，该仲裁委员会做出京西劳人仲字（2015）第436号不予受理通知书，以材料不齐备为由未受理冯常航的申请。冯常航起诉至原审法院。
上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同、变更协议、薪酬制度、工资表、解除通知、京西劳人仲字（2015）第436号不予受理通知书等在案佐证。
本院认为：冯常航主张其与现代金融北京分公司在2014年7月28日至2015年3月31日期间存在劳动关系，现代金融北京分公司对2014年10月8日至2015年3月31日期间双方存在劳动关系予以认可。对于2014年7月28日至2014年10月7日期间双方是否存在劳动关系，虽然此期间与冯常航签订劳动合同的主体系银盛汇通公司，但根据现代金融北京分公司、银盛汇通公司、冯常航三方签订的劳动合同变更协议，现代金融北京分公司取代银盛汇通公司与冯常航形成劳动关系，原劳动合同的其他内容均不变，结合此期间冯常航的工资亦是由现代金融北京分公司发放及其他相关事实，原审法院认定此期间冯常航与现代金融北京分公司存在劳动关系并无不妥。现代金融北京分公司上诉主张其公司仅在2014年10月8日至2015年3月31日期间与冯常航存在劳动关系，本院不予支持。
关于现代金融北京分公司是否拖欠冯常航工资一节。冯常航主张现代金融北京分公司拖欠的工资系绩效工资。双方的劳动合同未具体约定工资数额，而是约定按公司薪酬管理制度发放工资，根据现代金融北京分公司的薪酬管理制度，冯常航作为员工级执行层，其月工资包括基本工资、岗位工资和绩效工资等，试用期无绩效工资。根据上述薪酬管理制度，结合工资表、工资核算表、银行转账汇款记录等证据，本院认为冯常航的工资构成中应包括绩效工资，现代金融北京分公司主张其公司发放工资未按照薪酬管理制度执行、不存在绩效工资、工资已全额发放的意见本院不予采信。综上，冯常航认为现代金融北京分公司拖欠其工资的意见本院予以采信，现代金融北京分公司上诉主张其公司不拖欠冯常航工资，但未提供充分的证据证明其主张，本院�予支持。对于拖欠工资的数额，原审法院按照冯常航主张的月绩效工资数额予以核算亦无不当。
关于违法解除劳动合同赔偿金，现代金融北京分公司以冯常航“未能履行岗位职责，严重违反公司纪律”为由向冯常航发送书面解除通知，该通知未写明冯常航违反公司纪律的具体行为，现代金融北京分公司称冯常航2015年3月1日至15日期间旷工是公司解除劳动合同的原因，但现代金融北京分公司未按其公司主张的冯常航旷工情况扣发2015年3月份工资。用人单位应就解除、辞退劳动者的决定负担相应举证责任，现代金融北京分公司提交了员工考勤及假期管理制度、考勤记录、外出登记单、请假申请单等证明冯常航存在旷工的事实，冯常航对其公司的主张不予认可，现代金融北京分公司提交的证据亦不足以证明其主张，原审法院认定现代金融北京分公司系违法解除劳动合同并无不妥，据此原审法院判令现代金融北京分公司支付冯常航违法解除劳动合同赔偿金亦无不当。
综上，现代金融北京分公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判决无误，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由现代金融控股（成都）有限公司北京分公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费10元，由现代金融控股（成都）有限公司北京分公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王丰伦
代理审判员 杨志东
代理审判员 闫 科
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 马卫丰