广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法商终字第1965号
上诉人（原审被告、反诉原告）深圳市奥美贸易有限公司。
法定代表人梅某军，总经理。
委托代理人冯某，常务副总。
委托代理人张某，北京市信×（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）深圳和兴隆食品有限公司，。
法定代表人黄志某，总经理。
委托代理人李春某，广东景×律师事务所律师。
上诉人深圳市奥美贸易有限公司（以下简称“奥美贸易”）因与被上诉人深圳和兴隆食品有限公司（以下简称“和兴隆食品”）买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2013）深南法西民初字第294号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年11月28日，和兴隆食品（供方）与奥美贸易（需方）签订《购销合同》并约定，合同所涉及的产品（以下简称包装商品）按供方的报价单执行，产品的技术标准（包括质量要求）按国家标准及样品执行；由需方到供方工厂提货，需方到供方工厂验货合格方可发货；提货时先付货款金额的50%，剩余的货款须在2013年元宵节后一周内（即2013年3月2日前）付清；供方所提供货物出现质量问题可换货，其余的情况供方不负责退换货；需方须按合同约定付款，逾期未付，供方每天加收货款总额0.3%的违约金等等。2012年12月7日，和兴隆食品（供方）与奥美贸易（需方）另签订《购销协议》并约定，散装曲奇供货价10.5元／斤，产品的技术标准（包括质量要求）按国家标准及样品执行；根据需方书面订货单按时按量送货到需方指定仓库，需方到供方工厂验货合格方可发货；此商品为年货商品，视市场销售量分批订货。除首批支付订金1万元外，其余货款于2013年3月2日前付清；供方所提供货物出现质量问题可换货，其余的情况供方不负责退换货；需方须按合同约定付款，逾期未付，供方每天加收货款总额0.3%的违约金。签约后，和兴隆食品依据奥美贸易的订购单向奥美贸易提供散装曲奇370件，金额共计46620元，其中生产日期为2012年9月的商品98件、生产日期为2012年10月的商品171件。奥美贸易依约向和兴隆食品支付订金10000元。2013年3月11日，和兴隆食品为奥美贸易办理了金额为21871.5元散装曲奇的退货。此外，奥美贸易分别向和兴隆食品发出四份包装商品订购单，和兴隆食品分七次向奥美贸易送货，除2013年2月4日的255箱包装商品（金额48057元）属订单外商品，和兴隆食品已作退货处理外，其余六次供货奥美贸易均已接收，金额合计为142764元。双方确认，奥美贸易共向和兴隆食品支付货款117263.6元，其中633.6元为香缤店、南头店投诉理赔款抵扣货款。因奥美贸易未能依约付清货款，和兴隆食品、奥美贸易为此产生纠纷，和兴隆食品于2013年3月28日起诉至原审法院，并提出各项诉讼请求。
另查，和兴隆食品于2012年4月13日提出“賓利源”商标的注册申请，该商标于2013年3月27日通过初审，并于2013年6月28日完成注册。
庭审中，奥美贸易表示，因奥美贸易在卖场的费用已经产生，且和兴隆食品承诺出现质量问题的责任由和兴隆食品承担，故发现和兴隆食品提供的货物存在质量问题和违法使用商品标识后，奥美贸易仍继续向和兴隆食品订货。
原审法院认为，和兴隆食品、奥美贸易之间的买卖合同关系明确，双方的合法权利均受法律保护。除2013年2月4日所送商品无订单依据，且和兴隆食品已为奥美贸易办理退货外，其余货物均系依据奥美贸易的订购单分批送货，奥美贸易予以接收，双方对送货数量均无异议。奥美贸易向和兴隆食品采购的年货包括两大类，分别为散装曲奇和包装商品。关于散装曲奇，奥美贸易主张和兴隆食品所送部分商品的生产日期为2012年9月和10月，距保质期届满期间过短，如和兴隆食品依承诺将该部分商品予以退回，奥美贸易愿意支付余下散装曲奇的货款。从审理查明的情况看，2012年12月11日和兴隆食品所送货物中2012年9月、10月生产的散装曲奇共269件，货物价值33894元；2013年3月11日，和兴隆食品为奥美贸易办理了生产日期较早的散装曲奇的退货，并在对账单中扣减了货款21871.5元（相当于退货251.5件）。奥美贸易主张，此次退货的商品中包含部分生产日期为2012年12月的商品，故仍有部分2012年9月、10月生产的散装曲奇未予退回。原审法院认为，从退货数量上看，和兴隆食品共提供生产日期较早的散装曲奇269件，已为奥美贸易办理退货251.5件，考虑到经过年货促销期该类商品已被部分销售的情况，可以推定和兴隆食品办理退货的数量相当于该部分商品的滞销数量；从退货时间上看，2013年3月11日已是春节后一个多月，已过年货促销期，所退货品的生产日期为9月、10月或是12月，对奥美贸易日后的销售影响不大；此外，和兴隆食品为奥美贸易办理退货的时间已过双方合同约定的结清货款的时间（2013年3月2日），奥美贸易理应将可予退回的商品全部退还给和兴隆食品并扣减货款，但从奥美贸易提交的家×福各分店的退货报告看，最晚的一笔货物退回时间为2013年3月15日。可见，奥美贸易存在怠于行使退货权的情况。综上，原审法院对奥美贸易关于应付散装曲奇货款的抗辩不予采纳，奥美贸易应向和兴隆食品支付散装曲奇的余款为14748.5元（总货款46620元-已付订金10000元-退货金额21871.5元）。关于包装商品，奥美贸易主张该类产品存在质量和成分标识问题。依据双方的约定，奥美贸易应于收货前对货物进行验收，并在发现货物存在质量问题的情况下要求和兴隆食品换货，其余情况不予退换货。故奥美贸易要求和兴隆食品退回货物并返还货款的反诉请求，缺乏合同依据，原审法院不予支持。从审理查明的情况看，奥美贸易未在接收货物时提出任何异议，并已将货物送交至家乐福卖场销售，应视为验收合格；且和兴隆食品已将处理客户投诉的理赔款项冲减了应收货款，承担了高于合同约定的换货责任。奥美贸易主张和兴隆食品的产品技术标准不符合国家标准，缺乏事实和法律依据，该抗辩缺乏依据，原审法院不予采纳。鉴于奥美贸易在销售过程中发现和兴隆食品提供的产品存在错误使用注册商品标识的问题，奥美贸易虽没有证据证实该问题已被工商局立案并受到处罚，但奥美贸易作为问题商品的经销商存在潜在的被处罚的风险，故其有权行使不安抗辩权，中止履行合同义务，暂停支付余款。和兴隆食品要求奥美贸易支付逾期付款违约金的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。现和兴隆食品关于涉案商品的注册标识申请已获审批，奥美贸易暂停付款的事由已消除，奥美贸易应向和兴隆食品支付包装类商品的货款余款35500.4元（65784元＋7920元＋33228元＋20808元＋5400元＋9624元-32892元-33678元-40060元-633.6元）及散装曲奇货款余款14748.5元，合计应付货款金额为50248.9元（14748.5元＋35500.4元）。关于奥美贸易主张的各项损失，原审法院认为，首先，奥美贸易主张因连续三次被投诉而遭家×福下架、停止销售，该主张缺乏证据证实，原审法院无法认定奥美贸易除理赔款外而受有其他损失；其次，奥美贸易与家×福公司之间约定的违约责任及其可得利益损失，并非和兴隆食品与奥美贸易订立合同时所能预见，和兴隆食品无须对此承担赔偿责任；再次，奥美贸易未能举证证实年后各卖场退回货物系因和兴隆食品的过错所致，而非正常的经营风险。且奥美贸易收到各卖场退回货物后，于2013年3月20日向和兴隆食品支付货款40060元；此外，奥美贸易无法证实其主张的仓储费和场地租金均因和兴隆食品的滞销商品而发生，同时其主张的可得利益损失数额缺乏依据。从审理查明的事实看，奥美贸易租赁的房屋所在地亦为奥美贸易的住所地和办公场所，且奥美贸易从卖场退回的商品中亦包含其代理的其他品牌的商品。综上，和兴隆食品并不存在任何违约行为，奥美贸易要求和兴隆食品赔偿其损失的反诉请求，于法无据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、奥美贸易应于判决生效之日起十日内向和兴隆食品支付货款50248.9元；二、驳回和兴隆食品的其他诉讼请求；三、驳回奥美贸易的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1146.68元，由和兴隆食品负担76.68元，奥美贸易负担1070元。反诉案件受理费2422.92元，由奥美贸易负担。
宣判后，上诉人奥美贸易不服原审判决，提出上诉，请求判令：1、上诉人不需向被上诉人支付剩余货款50248.90元；2、被上诉人向上诉人支付各项损失171411.26元（其中场地租金83265.31元、仓储费3381.35元、可得利益损失84764.6元）；3、上诉人将剩余货物退还给被上诉人，被上诉人退还货款64978.4元给上诉人（其中包装商品47327.9元，散装商品17650.5元）；4、由被上诉人承担本案的诉讼费。被上诉人的违法行为导致本案纠纷的产生，被上诉人应当赔偿上诉人的损失。一、关于上诉人所欠被上诉人货款的金额。上诉人认为不应当向被上诉人支付散装曲奇货款。根据双方的约定，被上诉人所提供的生产日期为2012年9月和2012年10月的散装曲奇，由于生产日期距保质期届满期限过短，应当由被上诉人依约予以回收。而盒装货物因质量问题和被上诉人冒充注册商标的违法行为，依据双方的约定和法律规定，亦应由被上诉人回收。因此，上诉人不应当再支付货款。二、关于上诉人的各项损失赔偿问题。原审法院事实认定不清。依据上诉人与家×福公司的《商品合同》约定，被上诉人的商品存在严重质量问题，将导致上诉人不能在该卖场继续销售该商品。另外，被上诉人在其商品上使用了注册商标标识，却无法提供商标证，也导致家×福方面要求上诉人将涉案商品下架。工商部门以及商标法对冒充注册商标的违法行为予以禁止，足以证明冒充注册商标的商品是禁止流通的。因此，无论是家×福公司要求上诉人将涉案商品下架还是上诉人主动将涉案商品下架，均是履行法定义务的行为，依法应予以保护。涉案商品下架后产生的各项损失，均是被上诉人冒充注册商标以及商品质量问题所致。虽然双方的买卖合同关于退换货条款仅仅约定因质量问题方可退换货，但被上诉人的严重违法行为导致上诉人不能对其商品正常销售，是法定退货事由，应予以支持。原审法院认为被上诉人于一审期间已经取得商标证，其取得商标证的时间是2013年6月份，足以证明在其出售涉案商品时，存在冒充注册商标的行为，一审时取得商标证不能改变之前的违法行为，更不能免除其赔偿义务。虽然上诉人在接收货物时没有提出异议，但不能因此认定被上诉人的行为合法。原审法院仅仅根据合同约定认定不能退货，而忽略法律强制性规定，属于认定事实错误。原审法院认为，双方在签署买卖合同时，被上诉人无法预见上诉人与家×福之间的违约责任约定以及可得利益损失是错误的。上诉人是经销商而非消费者，上诉人购买货物的目的就是销售盈利，认定被上诉人缺乏预见性与事实不符。综上所述，原审法院认定事实不清，请求依法改判，支持上诉人的请求。
被上诉人和兴隆食品答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，其上诉请求依法应予驳回。一、关于上诉人拖欠被上诉人货款的金额，没有证据显示被上诉人所供货物存在质量问题，上诉人要求退货缺乏事实和法律依据，应向被上诉人支付所拖欠的全部货款。上诉人与被上诉人签订的《购销合同》及补充签订的《购销协议》，均明确约定：“供方所提供货物出现质量问题可换货，其余情况供方不负责退货”。本案中，上诉人并没有证据能够证明被上诉人所供货物存在质量问题，上诉人无权要求被上诉人换货，更不要说退货。二、关于上诉人的各项损害赔偿问题。1、上诉人没有提供有效证据，证明被上诉人所供货物存在严重质量问题或者因商品标识问题而导致其遭到商场退货或拒绝入场销售，更没有证据证明因此导致其直接经济损失以及损失的金额。2、关于上诉人所主张的可得利益等损失属于间接损失，并非被上诉人与其签订合同时所能预见，并且，根据合同的相对性原则，上诉人与其合作商场之间的合同或交易与被上诉人也没有关系，对被上诉人没有直接的约束力。综上，被上诉人认为上诉人所提上诉，故意混淆事实，完全是为了逃避支付货款的义务，其上诉请求缺乏事实及法律依据，请求法院依法驳回其上诉，维持原判。
本院经审理查明，被上诉人和兴隆食品向上诉人奥美贸易提供的2012年12月11日送货单上载明和兴隆食品向奥美贸易供应“牛油曲奇饼”等11种货品，共计46620元。该送货单上有手写笔迹载明，“注：9、10月份单品，如因滞销退回贵厂。”二审庭审调查中，奥美贸易陈述称，和兴隆食品供应的散装商品有外包装，外包装上有“賓利源”商标标识。和兴隆食品对此予以否认。经本院查验实物，散装曲奇外包装虽有“賓利源”商标标识，但未标注“R”。双方当事人对和兴隆食品向奥美贸易提供的罐装商品上均标有“賓利源”注册商标标识的事实无异议。关于罐装商品的有关情况，奥美贸易陈述称，罐装商品的进货总量是15024罐，销售9763罐，库存5261罐。包括七种商品，具体情况如下：1.麻花进货单价6.7元，销售单价22.5元，销售835罐，库存1085罐；2.鲍鱼酥进货价6.9元，销售单价22.5元，销售1491罐，库存453罐；3.麻枣进货单价7.3元，销售单价22.5元，销售1387罐，库存293罐；4.麻根进货价9.6元，销售单价26.5元，销售1132罐，库存1028罐；5.蛋散进货价9.6元，销售单价26.5元，销售765罐，库存1275罐；6.笑口枣进货价11元，销售单价26.5元，销售1705罐，库存935罐；7.油角进货价12.5元，销售单价26.6元，销售2448罐，库存192罐。双方当事人均认可未销售的库存食品已经超过保质期。
奥美贸易在二审中提交了深圳市市场监督管理局福田分局于2013年10月15日向深圳市家×福商业有限公司××城店作出的深市监福告字（2013）10××0号行政处罚告知书、2013年10月21日向深圳市家×福商业有限公司××城店作出的深市福监罚字（2013）106××号行政处罚决定书及深圳市家×福商业有限公司××城店于2013年11月7日向深圳市市场监督管理局福田分局福田监管所缴纳罚款2411.82元的票据。上述法律文书认定，“奥美贸易于2012年12月25日购进、由和兴隆食品生产的‘宝利源鲍鱼酥380克\'（购进价22.50元／罐），存放于经营场所内对外销售。上述商品的品名标注为‘鲍鱼酥\'，而配料成分中未含鲍鱼成分。截至2013年1月16日，你公司已售出上述商品36包（销售价25.80元／罐），销售金额为928.80元。经核算，你公司销售上述商品的总值为455元，从中获违法所得118.8元。……你公司销售的上述‘鲍鱼酥’产品违反了GB7718-2011《预包装食品标签通则》第4.1.2.1.2条和《中华人民共和国食品安全法》第四十二条第一款第（一）项的规定。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《中华人民共和国食品安全法》第八十六条第（二）项，责令你公司改正违法行为，对你公司作以下行政处罚：一、没收违法所得118.8元；二、处以2000元罚款。罚没款合计2118.8元。”
原审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：一、上诉人奥美贸易是否有权要求被上诉人和兴隆食品对生产日期为2012年9月和2012年10月的散装曲奇予以退货；二、上诉人奥美贸易是否有权因上诉人和兴隆食品违法使用商标标识而拒绝支付货款、提出退货并赔偿损失。
关于散装曲奇是否应当退货的问题。经调查核实，散装曲奇不涉及违法商标标识问题。根据双方当事人签订的《购销协议》约定的退换货条件，“供方所提供货物出现质量问题可换货，其余的情况供方不负责退换货。”奥美贸易要求退货的2012年9月、10月的散装曲奇不符合双方约定。奥美贸易主张双方对2012年9月、10月的散装曲奇可以退货存在特别约定，但其所依据的2012年12月11日送货单上关于“注：9、10月份单品，如因滞销退回贵厂”的记载是奥美贸易单方主张，未经和兴隆食品确认，也无其他证据证明和兴隆食品对该批货物同意退货，故上诉人奥美贸易就2012年9月、10月的散装曲奇要求退货的主张无事实和法律依据，本院不予支持。奥美贸易对原审认定的散装曲奇剩余货款金额14748.5元未提出异议，本院予以确认，奥美贸易应当支付散装曲奇的剩余货款14748.5元。
关于和兴隆食品违法使用商标标识的问题。和兴隆食品于2012年4月13日提出“賓利源”商标的注册申请，该商标于2013年3月27日通过初审，于2013年6月28日完成注册。而双方当事人于2012年11月28日签订购销协议后，和兴隆食品向奥美贸易供应的包装食品就开始使用“賓利源”商标并标示为注册商标直至本案诉讼发生时（2013年3月28日）。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定，被上诉人和兴隆食品将未注册商标冒充注册商标在其生产的食品包装上使用的行为属于违法行为，应当受到行政处罚。奥美贸易在二审中提交的深圳市市场监督管理局福田分局于2013年10月15日向深圳市家×福商业有限公司××城店作出的深市监福告字（2013）10××0号行政处罚告知书、2013年10月21日向深圳市家×福商业有限公司××城店作出的深市福监罚字（2013）106××号行政处罚决定书是在本案二审期间新产生的证据，属于新的证据，可以证明和兴隆食品向奥美贸易供应的“賓利源”鲍鱼酥除了违法使用未注册商标问题外，还存在违法使用食品标识的问题。被上诉人和兴隆食品作为生产者，生产的食品包装上的标识必须真实。但是，和兴隆食品在食品上违法使用未注册商标、违法使用商品标识的行为，试图藉此提高商品信誉度和吸引力，主观上存在误导消费者的消费行为、为生产者谋取非法利益的故意，属于严重损害消费者利益的行为，该食品包装存在的虚假标识问题亦属于产品质量问题，应当根据双方约定予以退货处理。和兴隆食品拒绝退货导致有关食品超过保质期而报废，应自行承担因此发生的经济损失。因此，奥美贸易有权将未销售的违法食品退回和兴隆食品、拒绝支付未销售违法食品的相应货款。奥美贸易请求退货的理由成立，本院予以支持。双方当事人对原审法院认定的包装食品货款余额为35500.4元无异议，本院予以确认。奥美贸易在二审庭审中承认销售包装食品数量为9763罐，按进货价分别计算，已售食品的合计金额为93573.7元，奥美贸易已付包装食品的货款金额是107263.6元（32892元＋33678元＋40060元＋633.6元），和兴隆食品对上述销售数量和库存数量不予确认，但既未能提供相反证据否定奥美贸易主张的数量，也拒绝对账核对，故本院采信奥美贸易陈述的数量和金额，奥美贸易库存包装食品5261罐应当按退货处理，退还和兴隆食品。奥美贸易支付已销售的包装食品货款即93573.7元，多付部分13689.9元和兴隆食品应予返还。应退包装食品货款与应付散装曲奇货款互相抵销后，奥美贸易应向和兴隆食品支付货款1058.6元（14748.5元-13689.9元）。
上诉人奥美贸易作为食品经营者，应当查验供货者的许可证、食品合格以及其他证明文件，奥美贸易未尽审慎审查义务，应承担相应的过错责任。奥美贸易一经发现和兴隆食品所供货物存在违法使用商标标识问题即应将相关食品立即下架、及时退货并采取补救措施减少损失，但奥美贸易仍继续向和兴隆食品订货，主观上存在故意，客观上扩大了损失的发生，也应当承担相应的过错责任。奥美贸易提出赔偿的场地租金、仓储费均属扩大的损失，可得利益损失与其之前所获利益相抵，也不构成实质损失，故其关于赔偿场地租金、仓储费、可得利益等损失的诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更深圳市南山区人民法院（2013）深南法西民初字第294号民事判决第一项为：上诉人深圳市奥美贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人深圳和兴隆食品有限公司支付货款1058.6元；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、撤销深圳市南山区人民法院（2013）深南法西民初字第294号民事判决第二、三项。
三、上诉人深圳市奥美贸易有限公司于本判决生效之日起十日内将被上诉人深圳和兴隆食品有限公司供应的5261罐包装食品退还深圳和兴隆食品有限公司。
四、驳回被上诉人深圳和兴隆食品有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回上诉人深圳市奥美贸易有限公司的其他反诉请求。
本案一审本诉受理费1146.68元，由深圳和兴隆食品有限公司负担802.68元，深圳市奥美贸易有限公司负担344元。反诉受理费2422.92元，由深圳市奥美贸易有限公司负担1211.46元，深圳和兴隆食品有限公司负担1211.46元。本案二审受理费5600元，由上诉人深圳市奥美贸易有限公司负担2800元，深圳和兴隆食品有限公司负担2800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 池 伟 宏
代理审判员 李 雪 松
代理审判员 胡 迪
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 刘慧玲（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。