安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终2246号
上诉人（原审原告）：田道云，1956年2月13日出生，汉族，住江苏省苏州市。
被上诉人（原审被告）：魏培余，男，1965年10月26日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。
委托诉讼代理人：汪德平，1962年5月17日出生，汉族，住安徽省繁昌县。
上诉人田道云因与被上诉人魏培余合伙协议纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2016）皖0207民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭于2016年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人田道云、被上诉人魏培余的委托诉讼代理人汪德平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
田道云上诉请求：1、请求撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2016）皖0207民初211号民事判决书，支持上诉人的诉讼请求，归还田道云18880**元。2、一、二审诉讼费用由魏培余承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，应依法予以撤销。1、魏培余从未给田道云明细账本，双方2006年至2014年帐目全部由魏培余记录保管，2006年至2010年魏培余每年底仅给田道云利润金额结账单1页，2014年底给了2011年至2013年的利润金额结账单2页，之后未给田道云任何账单。2、魏培余于2015年9月初一次性提供给田道云20**年至2014年明细账本九本。明细账本中没有经营活鸡重量的账页数据，魏培余隐藏了重量，侵吞了利润。3、2006年至2014年魏培余所报利润金额结账单，双方认可。田道云请求二审法院根据司法审计账本，清查魏培余利用隐藏活鸡重量不记帐而侵吞的金额，支付田道云所占51%的利润1888075元，支付2010年底之前经营期间双方结算利润57751元，错记漏记利润126692元。4、一辆货车，二百只鸡笼，二千元公司年会奖金属双方共有，请求二审法院依法判决。
魏培余辩称，一、本案事实清楚。田道云与魏培余自2006年至2010年底在芜湖市禽业市场经营雪山草鸡，货源由田道云从合肥立华公司进货，田道云一直参与经营。2010年底双方结算，魏培余欠田道云577**元。2011年底田道云离开芜湖经营自己的生意，因2014年禽流感暴发，家禽市场严重亏损，田道云要求退伙。一审期间双方一致同意以账本为依据进行审计，审计报告载明2011年至2014年9月经营总利润为462261元，田道云应得利润235753元，加上此前双方结算应付利润57751元，田道云应得293504.11元。2011年至2014年9月田道云分12次从魏培余处支取现金302848元。田道云多支取了9334元。二、本案适用法律正确。田道云20**年底前一直参与经营，且每笔账目均已过目，双方2010年底前的帐已结清，田道云提出对此经营期间的异议已超过诉讼时效。双方合伙没有书面协议，也未经工商登记。2011年田道云离开芜湖后，即未出力也未投入资金，不符合合伙经营的形式要件和实质要件，故2011年至2014年双方合伙关系不成立。田道云对账本的全部内容认可，只是认为魏培余漏记、错记及少记了部分利润，但本案经过审计表明魏培余不仅没有少记利润反而多支付给田道云利润。三、双方为亲戚关系，2011年田道云离开芜湖发展自己事业，四年间每次来芜湖支钱，魏培余均给付。在2014年经营严重亏损的情况下，仍支付田道云686**元，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
田道云向一审法院起诉请求：1、判令魏培余立即支付田道云双方已结利润57703.26元、账面错记款215209元、账面漏记款33207元；2、判令魏培余立即支付田道云20**年至2005年工资18000元、2005年至2014年工资36000元，立即支付4年车辆运费120000元；3、立即支付田道云20**年至2014年的利润2133794.23元。
一审法院认定事实：1、田道云与魏培余系亲属关系。双方自2002年9月底合伙经营活禽批发。口头约定的盈亏比例分别为原告51%，被告49%。日常经营账目由魏培余负责记载。没有比较规范的财务账册，只有购进、销出以及费用支出流水记录。每个年度，魏培余按照合伙比例将合伙利润支付给田道云并将合伙经营的流水记录交由田道云保管。2、2011年2月26日，双方对2010年底之前经营期间的利润进行了结算。田道云应得375084元（735457×51%），魏培余应得360375元（735457×49%）。扣除田道云已经支取的317333元后，魏培余应付田道云577**元。3、2011年至2014年9月双方终止合伙关系止，田道云陆续支取了302848元。
一审法院认为，2011年田道云虽然离开芜湖,但是双方并未解除合伙关系。此后的经营期间仍然属于双方的共同经营。双方共同经营期间，没有书面的合伙协议约定。其口头约定的盈亏分担比例，该院予以确认。2011年2月26日，双方业已对此前的经营利益进行了结算。按照惯例，魏培余将经营期间的账款收付记录交由田道云保管。田道云认为此前的经营记录有误，此前的经营结算侵害了自身的分配权益，应当也有条件在法律规定的期间内主张权利。田道云逾期主张，缺乏法律依据。该院采信魏培余的相应抗辩主张。田道云要求对此前业已结算的经营利益重新结算，即要求魏培余支付漏记利润的诉讼请求，该院不予支持。2011年至2014年9月，审计报告的经营期间利润合计为462261元。按照双方约定的分配比例，田道云应当分得235753.11元（462261×51%）。加上此前双方业已结算的应付利润57751元，魏培余应当支付田道云2935**.11元。根据上述查明的事实，田道云自2011年至2014年9月陆续业已自魏培余处支取了302848元，不小于魏培余应当向田道云支付的应付款项。即此期间或者说双方终止合伙时，田道云在合伙组织中业已无可支配的利益。田道云要求魏培余支付此期间的合伙利润的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。另外，田道云既未提交双方经营期间除了按比例分配经营利润外，各合伙人还应按月支付工资报酬的约定证明，也未提交证据证明所谓车辆运费的计价约定，车辆运输台账，运费实际计算总额等事实成立。田道云的相应诉请，缺乏事实依据，该院不予支持。综上，双方合伙期间业已结算的经营利润，田道云有能力主张而未在权利受到侵害时及时主张，丧失了法律可以保护的期间。2011年至2014年9月合伙终止前的该段期间，双方没有结算的经营利润，经过司法审计，田道云按合伙比例应分得利润业已提前陆续提取完毕。田道云的全部诉讼请求均因缺乏事实和法律依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条第二款、第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回田道云的诉讼请求。减半收取案件受理费13856元，鉴定评估费20000元，合计33856元，由田道云负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据田道云的上诉请求与理由，结合查明的事实，本院分析认定如下：首先，本案系合伙纠纷，双方合伙经营期间，虽未订立书面合伙协议，但双方均认可口头约定的盈亏比例为田道云51%，魏培余49%。2011年2月26日，双方对2010年底之前的经营利润进行了结算，田道云应得375084元，扣除其已支取的317333元，魏培余应付田道云577**元。田道云上诉称魏培余此前的经营记录存在漏记、错记利润，侵害了其权利，但田道云自权利受到侵害之日起，并未在法律规定的期间内主张权利，故原审法院据此对田道云要求对2010年底前已结算的经营利润重新结算，并要求魏培余支付漏记利润的诉讼请求不予支持并无不当。其次，根据审计报告记载，2011年至2014年9月，双方合伙经营期间利润合计为462261元，按照双方约定的分配比例，田道云应分得235753.11元，加上此前双方业已结算的应付利润57751元，魏培余应当支付田道云2935**.11元。根据本案查明的事实，田道云认可自2011年至2014年9月，其陆续从魏培余处支取了302848元，由此可见，双方合伙关系终止时，田道云在合伙组织中已无可支配的利益。故对田道云要求魏培余归还1888075元的上诉请求，无法律依据，本院不予支持。关于田道云上诉主张的一辆货车、200只鸡笼及2000元年会奖金属双方共有合伙财产问题，因其二审期间并未提供相应的证据证明，且一审时亦未对此提出诉请，故本院亦不予支持。
本案在一审审理过程中，原审法院根据田道云的申请，由其提交2006年至2014年账本原件，并经双方同意委托专业的审计机构对田道云与魏培余合伙期间的经营利润进行审计，该审计机构的审计程序和审计结果合理合法，本院予以确认。田道云二审中要求对2006年至2014年账本重新审计，但其未提出新的事实及理由，且对同一账目无重新审计的必要，故根据法律规定，对田道云要求重新审计不予支持。
综上所述，田道云的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21793元，由上诉人田道云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利民
代理审判员 吴媛媛
代理审判员 江 怡
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 薛靓靓
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。