山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民一终字第949号
上诉人（原审被告，反诉原告）王义护。
委托代理人栾卫建，山东凌云志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）梁敬文，
上诉人王义护因建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市经济技术开发区人民法院（2013）威经技区民重字第185号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2009年10月30日，原、被告签订《协议书》，约定原告为被告在威海经济技术开发区桥头镇报信村建一座两千平方米的气调库，所有用料均由被告提供，原告负责一切用工，从墙根开始至房顶所有用工（包括地面）总合计人民币188000元，按工程进度协商支付。工程完工后付款170000元，余款于1年后确保工程质量没有任何问题后一次性付清，如果工程出现质量问题，经鉴定后由原告负责。该《协议书》上还绘制了施工纸，标明了气调库的长度和宽度，同时还标明4根独立柱及天沟。2010年1月21日，原、被告又签订了一份《施工合同》，对施工要求及付款方式做了详细约定：一、冷风库分为东西2段，各位宽45米，长22米，高为所前泊的冷风库一样高。二、库内共计4道天沟和间梁作木梁，钉4x7的木方，上红瓦，内墙不抹灰，外墙抹水泥砂浆抹平，挂水泥膏。原告打夯夯实6公分砼垫层，地卖弄打砼15公分，钢筋直径12，20公分一道，挂面抹平，大叉用长8米，小头1O公分原木，树皮由被告负责，上梁吊车由被告负责。三、原告按照被告要求施工……原告必须在2010年7月下旬主体工程完工，如没有按时完工扣除工程款总值20％，辅助工程、院子地面、围墙和办公楼都由原告施工，具体事项开工再议。四、此工程原告为清工，被告负责原材料，付款方式为开工付5000元，地基完工付15000元，下圈梁完工付20000元，一层平口付20000元，二层平口付20000元，上梁后付40000元，抹完外墙付2000O元，打完地面付40000元，余8000元作为保证金，一年后付款。五、本合同双方必须遵守，原告必须保质保量把工程全部完工，如中途因故撤退或停工，所造成损失全部由原告负责。2013年3月1日，原告诉至本院，要求被告支付工程款88310元及自2011年1月1日起至实际给付之日止、按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。被告则反诉请求原告支付逾期完工损失37600元及质量维修费用20000元。
原审诉讼中，原告为证明其主张，除向原审法院提交上述《协议书》及《施工合同》外，还提交了刘银山、梁寿才、于德昌、刘同昌、梁焕春等人出具的书面证明，以证明主体工程在6月27日上完梁，主体完工。被告质证后，对上述《协议书》及《施工合同》真实性均无异议，但认为结合原告本次陈述以及原告在2013年3月20日制作的施工情况说明，在最早的施工图纸上也有4根柱子，后期变成了8根，因此该8根立柱是包含在《施工合同》内的。对上述证人书面证明，因证人未出庭，不能作为有效证据使用，即使真实，也与原告在二审期间提供的证人证言相矛盾。被告为证明其抗辩主张，提交证据如下：1、工程施工图纸一份（上无原告签名确认），用以证明在2010年1月20日前设计完成的，原告也是按照这个图纸施工的，涉案工程包括8根立柱。2、原告及其妻宋秀美收取被告工程款的单据复印件28张，证明被告已支付原告工程款150690元。3、宋杰科于2011年2月20日、2010年10月21日出具的收条2份、夏元壮2010年11月2日出具的收条1份、被告与夏元壮分别于2010年9月23日、28日签订的《施工合同》2份，以证实该二人完成原告没有施工完毕的工程（包括机房南墙1600元、冷库车间地面10000元、冷库打地面6300元）。4、威海市区温泉双鑫起重队作业证及收款收据各1份，以证明被告因涉案工程支付该起重队吊车费900元。上述证据3、4所发生的费用应当从合同价款中予以扣除。原告质证后，对证据1的真实性有异议，并主张从来没见过这份图纸，系被告单方制作，且第2份合同里没有8根柱子。对证据2无异议。对证据3中宋杰科出具的冷库车间地面10000元收条不认可，原告确实有一间半的冷风库地面没打，但不认可被告要证明的款项，只同意扣除6500元。对夏元壮出具的机房南墙1600元收条无异议，但机房南墙不是原告工程内的活，跟原告无关。对夏元壮的施工合同真实性无异议，但是夏元壮没有施工完，垒到2米高就走了。对宋杰科施工合同真实性无异议，但是对价款不认可。对证据4，原告不知道，也不在合同内。
原审诉讼中，原被告一致确认原告不具备建设工程的施工资质，工程所用材料均由被告提供，原告只提供劳务，双方未对工程量进行确定，也未对工程进行验收，原告施工完毕的时间是在2010年11月份，施工合同中所说的辅助工程、院子、地面、围墙、办公楼等双方没有另行签订合同，也没有进行施工。对于主体完工时间，原告主张主体工程于2010年6月27日完工，被告主张主体工程于2010年9月下旬完工，但双方均未提供充分证据证实。对于停工时间及停工原因，原告主张第一次停工是2009年11月份，因为上冻不能干，就停了。第二年2010年3月份又开始，此次被告改了图纸，增加了原告在诉状中陈述的项目。2010年12月完工，原告就撤出了。因为被告建设冷风库是非法工程，2010年秋天有人告了，城管不让建了，所以才停了2、3天工。被告则主张，改图纸是在2010年1月21日前，冷库的宽度和长度都发生变更，布局也和原来不一样，改后的图纸就是被告提交的证据1。原告所述停工2、3天事实不存在。对于原告所说的8根混凝土钢筋立柱、104平方米的机器房、电房、水池等工程，被告认可除了夏元壮和宋杰科施工的以外，其他都是原告施工的，但属于合同范围之内，不属于额外增加的部分，上述原告施工的这部分工程人工费应为15000元。对于被告主张的上述原告施工部分的人工费金额，原告表示认可。
对于工程未进行验收的原因，原告主张因为工程属于被告个人工程，被告也没有提供图纸，原告是根据经验施工的，在施工的过程中被告都有人在场看着，没有必要进行验收。被告则伍长，工地上有人对原告施工进行监管，个人工程不太规范，所以没验收。对于质量问题，被告表示工程完工后，被告曾经通过电话向原告提出过质量异议，但没有证据证实。原告又主张，有一次被告找其说有一根腰杆子断了，原告当时告诉被告是因为他买的材料不合格导致的。
另查，2013年3月2O日，原告向原审法院提交了一份情况说明，在该情况说明中，原告前后两份施工图纸进行了对比，在其绘制的先前的施工图纸中标注了独立柱4根，之后的施工图纸中独立柱8根，并且列明多了4根独立柱共计10000元。本次庭审中，原告亦主张每一根独立柱的人工费为2500元，而被告则主张400元。在协商确定每根独立柱的人工费时，原告表示最低按照每根2000元计算。
再查，在本案原初审过程中，被告承认其于2010年10月20日开始使用该冷风库，原告则主张被告于2010年10月3日通电测试机器。
原审法院认定上述事实，有双方当事人的陈述、《协议书》、《施工合同》等证据在案为证。
原审法院认为，原告不具备建设工程施工资质，原、被告就冷风库建设所签订的《协议书》和《施工合同》依法应属无效。虽然涉案冷风库未经原被告竣工验收，但被告已于2010年10月份进行使用，对于已经施工的部分工程款，原告有权要求被告支付。涉案合同约定的工程总价款为188000元，被告已经支付150690元，尚余37310元未付。另因原告于原审诉讼中认可有一间半的冷风库地面没打，同意扣除6500元，故对于原合同内的施工项目，被告应支付欠付的工程款金额为30810元。因原被告签订的两份协议中并未包含104平方米的机器房、电房、水池等工程，且经双方确认的独立柱也仅为4根，而实际原告施工的独立柱为8根。故对于约定之外的工程价款，原告有权主张。被告辩称上述原告主张的新增工程均属于原合同约定的施工范围，与事实不符，不予采信。因原审诉讼中，原、被告对于8根独立柱、104平方米的机器房、电房、水池等工程中原告施工部分的人工费确认为15000元，该15000元人工费应当扣除双方协议中已经包含的4根独立柱的人工费。按照被告认可的每根独立柱人工费最多应当按照400元计算，则上述15000元人工费中应当扣除4根独立柱的人工费1600元，剩余的13400元应当作为被告新增工程部分的人工费。至此，被告实际应当支付原告的工程款应为44210元（30810元＋13400元）。同时，虽然原告提供的书面证言因证人未能出庭作证而无法证实2010年6月份主体完工，但事实上施工过程中被告对图纸进行了改动，且的确增加了原约定中未曾涵盖的部分施工项目，在增加施工项目后，双方也未对原合同进行补充，因此即便原告未能在原合同约定的期限内主体完工，也不能归咎于原告。况且，被告未经竣工验收即擅自使用，现以工程存在质量问题为由要求原告支付相关的维修费用及支付逾期完工损失（扣除总工程款的20％）的反诉请求，于法无据，不予支持。综上，原告诉请之合理部分，理由正当，予以支持，被告之之反诉请求，于法无据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第十八条之规定，判决：一、被告王义护应于判决生效后十日内给付原告梁敬文工程款44210元及自2011年1月1日起至实际履行之日止、按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回被告王义护的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2008元，被告王义护负担1005元，原告梁敬文负担1003元；反诉案件受理费620元，由被告王义护负担。
上诉人王义护不服原审法院判决，向本院提起上诉称，涉案合同中已包含机器房、电房、水池等附属工程，该部分工程款不应另行计算；被上诉人没有按期完工且施工的工程存在质量问题，应当承担逾期完工的违约及质量维修费用。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人梁敬文辩称，原判正确，请求维持。
案经本院二审审理查明，原审初审中，被上诉人提供了经双方签字确认的2009年10月30日的协议书，该协议书中绘制的施工草图与被上诉人提供的2013年3月20日说明中的“原先图纸”内容一致，即原设计为4根独立住，经质证，上诉人对上述施工草图系原合同中确认的施工草图没有异议。原审初审中，上诉人亦认可被上诉人施工过程中增加了一个水池和机房小屋。二审中，上诉人认可涉案工程的现状即为2013年3月20日协议中“现改成这样”的图纸状况。经比对，2013年3月20日协议中的变更后的图纸中多出水池、机房及电房，且原四根独立柱变更为八根独立柱。
另查，上诉人主张涉案工程存在屋顶塌陷、墙体倾斜及地面破损三处质量问题，其中屋顶塌陷原因系一根腰杆子不合格导致，地面破损系水泥砂不符合要求导致，现在均已修复，墙体倾斜系指施工时墙体未完全取直，略有偏差，但不影响主体结构和使用。上诉人同时认可相关材料均系其提供。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人于原审初审中认可涉案水池及机房部分工程系合同外新增加的工程。被上诉人于原审初审中提供的2009年10月30日协议中的施工草图系该合同签订时绘制，业经上诉人签字确认，该草图与上诉人提供的2013年3月20日说明中的“原先图纸”内容一致，可以认定该图纸系涉案合同签订时双方一致确认的原始施工图。上诉人在二审中认可涉案工程现状与2013年3月20日说明中“现改成这样”的图纸相符，亦可以确认施工过程中存在原4根立柱变更为8根立柱、增加水池、机房及电房三部分附属工程等图纸变更和工程量变化的情况。综上，上诉人主张涉案水池、机房及电房工程系涉案合同内工程而非合同外新增加的工程，与事实不符，本院不予采纳。现查明，涉案工程于2010年10月交付使用，根据工程施工惯例，主体工程应于工程交付使用前完工，现上诉人无证据证实涉案主体工程的具体完工时间，亦即无法确认涉案主体工程未在合同约定的2010年7月下旬前完工。同时，因施工过程中上诉人变更施工方案且增加了工程量，由此导致工期延长显然不可归责于被上诉人。此外上诉人也未能提供其他证据证实此外被上诉人存在其他导致工期延误的违约行为，故上诉人诉请被上诉人承担逾期完工的违约损失，证据不足，理由不当，本院不予采纳。因涉案工程在2010年10月未经竣工验收即由被上诉人接收并擅自使用，被上诉人再以涉案工程存在质量问题要求被上诉人承担修复责任于法相悖。同时，上诉人主张的工程质量问题多系因其提供的材料不合格导致，其责任不宜归责于被上诉人，考虑上诉人现已自行修复且未修复的部分亦不影响工程主体结构和使用，故上诉人诉请被上诉人承担质量修复费用，与法相悖，理由不当，本院不予支持。综上，上诉人之上诉主张，证据不足，理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2008元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 蒋 涛
代理审判员 侯善斌
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 刘双双