安徽省宿州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖13行终153号
上诉人（原审原告）：陶延臣，男，汉族,1959年10月29日出生，住安徽省宿州市埇桥区。
委托代理人：许文春，安徽金亚太律师事务所律师。
委托代理人：许盼盼，安徽金亚太律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宿州市埇桥区人民政府，住所地安徽省宿州市埇桥区胜利东路636号，组织机构代码00319171-1。
法定代表人：张建军，区长。
委托代理人：张海东，宿州市埇桥区人民政府法制局工作人员。
委托代理人：雷琰，宿州市埇桥区房屋征收办公室工作人员。
上诉人陶延臣诉被上诉人宿州市埇桥区人民政府（以下简称埇桥区政府）房屋征收补偿决定一案，不服宿州市埇桥区人民法院于2016年9月29日作出的（2016）皖1302行初48号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月21日公开开庭审理了本案。上诉人陶延臣及委托代理人许文春、许盼盼，被上诉人埇桥区政府的委托代理人雷琰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年2月27日，埇桥区政府作出埇政征补（2014）1号房屋征收补偿决定[以下简称埇政征补（2014）1号补偿决定]，认定陶延臣可予补偿的房屋面积为122.16㎡，使用性质为商业，总价值为2217204元。决定：一、陶延臣可以选择货币补偿，补偿金额为2217204元，由征收部门给付陶延臣；也可以选择房屋产权调换，陶延臣从征收部门提供的位于人民路12号地门面安置房源（85.4㎡／套、86.4㎡／套、69.2�／套、57㎡／套、81㎡／套、93㎡／套）内，按协议签订的先后顺序进行选择，互找差价。限陶延臣自接到本决定之日起10日内选择。逾期不选，视为选择货币补偿方式，补偿款将依法提存。二、陶延臣的搬迁补助费、临时安置补助费、被征收房屋装潢及附属物补偿费，由征收部门按照《宿州市埇桥区房屋征收装潢及附属物补偿补助暂行标准》规定给付。三、限陶延臣自接到本决定之日起20日内搬迁完毕，并交付被征收房屋。
原审法院查明：埇桥区政府确定的宿州市人民路西侧12号地区域旧城改造范围，为宿州市埇桥区西关办事处东至人民路、西至宋元路、南至汴河路、北至西关大街，陶延臣的房屋位于征收范围内。陶延臣的被征收房屋编号为A-36、A-37、A-38号，埇桥区政府认定陶延臣可予补偿面积共计122.16㎡，评估价为18150元／㎡。
2003年9月17日，安徽省人民政府作出皖政秘（2003）94号《安徽省人民政府关于宿州市城市总体规划的批复》，同意修订后的《宿州市城市总体规划（2002-2020年）》，同意该总体规划确定的城市规划区范围，包括宿州市主城区在内总面积341平方公里。在城市规划区范围内，实行城乡统一的规划管理。2011年4月7日,安徽省人民政府作出皖政秘（2011）104号《安徽省人民政府关于宿州市土地利用总体规划（2006-2020年）的批复》，同意《安徽省宿州市土地利用总体规划》（2006-2020年）。宿州市人民路西侧12号地区域旧城改造范围位于该总体规划范围之内。
2012年12月31日，宿州市城乡建设指挥部作出宿建指办（2012）78号《关于立即启动人民路西侧12号区域旧城改造项目房屋征收摸底工作的通知》，要求埇桥区城乡建设指挥部立即启动人民路西�12号区域旧城改造项目范围内的房屋征收工作。2013年2月18日,埇桥区征收办与宿州市埇桥区西关街道办事处签订《房屋征收委托合同》，委托宿州市埇桥区西关街道办事处办理人民路西侧12号建设用地范围内房屋及附属物征收工作。2013年3月11日,埇桥区政府作出《研究宿州市人民路西侧12号区域房屋征收补偿方案论证》。2013年3月18日,埇桥区政府作出《征求意见公告》、《关于人民路西侧12号区域征收与补偿安置方案（征求意见稿）》并公示,该公告确定征收范国为宿州市埇桥区西关办事处东至人民路、西至宋元路、南至汴河路、北至西关大街范围内。同日，埇桥区征收办作出《征求意见通知》并公示。2013年4月1日,埇桥区征收办作出《关于人民路西侧12号地改造范围内房屋摸底调查认定结果公示说明》并公示,该说明内容为人民路西侧12号地区域旧城改造范围内居民及单位的房屋权属、建筑面积、结构、用途、建设时间等。如对公示的房屋认定结果有异议,需在2013年4月1日至2013年4月3日书面申请复核,否则视为认可公示的调查认定结果。同日,埇桥区征收办作出《关于签订人民路西侧12号区域<征收补偿安置合同>公告》并公示。2013年5月13日,埇桥区征收办作出《宿州市人民路西侧12号区域房屋征收听证会公告》并公示。2013年10月20日，埇桥区征收办作出《征求意见情况公示》并公示。
2013年3月27日，埇桥区征收办作出《关于选定人民路西侧12号地块房屋征收评估机构的公告》并公示，公布了可选定评估机构的名单。2013年3月29日，埇桥区征收办作出《推选人民路西侧12号地块房屋征收评估机构自主投票结果》并公示，载明被征收户1010户,发出评估机构选票836张,收回678张,其中有效票99张、弃权票578张、无效票1张，未超过半数共同选择一家评估机构,视为选择不成功。2013年4月1日，埇桥区征收办作出《关于人民路西侧12号区域改造项目选定评估机构的公告》并公示,载明经随机选定阜阳和德评估公司为评估机构。2013年4月2日，埇桥区征收办与阜阳和德评估公司签订房屋征收评估委托合同。2013年4月11日，阜阳和德评估公司作出《关于人民路西侧12号区域被征收房屋及安置房屋评估的说明》及《人民路西侧12号区域被征收房屋及安置房屋评估结果公示》并公示。阜阳和德评估公司作出《房屋征收估价报告》，该报告估价项目名称为宿州市人民路西侧12号区域旧城改造范围内,估价时点为2013年5月6日至2013年10月26日，确定评估结果为：1、住宅标本价格振兴小区为5922元／㎡、普通自建房为2352元／㎡等。2、商铺标本价格皮革厂宿舍商铺为18150元／㎡、西关大街商铺为5693元／㎡等。2013年4月20日，阜阳和德评估公司作出《房屋征收价格评估单（项目区）》3件并公示，陶延臣的房屋为商业砖混二等一层，评估单价为18150元／㎡。有关单位作出《人民路西侧12号地区域被征收房屋评估结果调整对照表（调整增幅3．5％）》，安置用房的商业用房评估单价为12060元／㎡。
2013年10月20日，埇桥区政府作出《房屋征收社会稳定风险评估报告》，对征收工作作出风险评估，认为该项目合理性风险较小,合法性会受到质疑,风险较大,群众抵制房屋征收的风险较小,项目可能引发的社会治安风险较小。埇桥区征收办将征收补偿费用分别存入农行埇桥支行、农发行埇桥区支行等。
2013年10月21日,埇桥区政府作出《区政府九届第17次常务会议纪要》，会议讨论并通过了宿州市人民路12号地征收决定和风险评估报告。2013年10月21日，埇桥区政府作出埇政征（2013）2号《关于对宿州市人民路西侧12号区域旧城改造项目范围内房屋进行征收的决定》并公示，决定对人民路西侧12号区域旧城改造项目范围内国有土地上房屋进行征收，决定具体补偿方式及补偿标准见《人民路西侧12号区域房屋征收与补偿安置方案》。同日，埇桥区政府作出《关于对宿州市人民路西侧12号区域旧城改造项目范围内房屋进行征收的公告》并公示，公告在2013年10月21日至12月19日期限内与征收部门签订补偿协议，并腾空房屋交付给征收部门,被征收人在规定期限内未与征收部门签订补偿协议的，被告将依法作出征收补偿决定。被征收人不服可依法申请行政复议或提起诉讼。该征收决定已在征收范围内公示，并将《宿州市人民路西侧12号区域旧城改造项目范围内房屋征收补偿安置方案》予以公示。被征收人在规定期限内未提起行政复议或行政诉讼。2013年10月31日,埇桥区城乡建设指挥部办公室作出《人民路12号地项目推进会纪要》。
陶延臣与埇桥区征收办在补偿安置方案确定的签约期限内没有达成补偿协议，2014年1月6日，埇桥区征收办向埇桥区政府作出《关于对陶延巨作出征收补偿决定的申请》，并附《关于陶延臣情况的说明》、《房地产权证》等,请求对陶延臣依法作出征收补偿决定。2014年2月27日，埇桥区政府作出埇政征补（2014）1号补偿决定并公示，于2014年2月28日向陶延臣送达。该征收补偿决定作出补偿决定如下：一、陶延臣可以选择下列任何一种征收补偿方式：（一）实行货币补偿。根据评估机构对其被征收房屋的评估价格予以补偿，补偿金额为2217204元，由征收部门给付陶延臣。（二）实行房屋产权调换，陶延臣从征收部门提供的位于人民路12号地门面安置房�（85.4㎡／套、86.4㎡／套、69.2㎡／套、57㎡／套、81㎡／套、93㎡／套）内，按协议签订的先后顺序进行选择，互找差价。限陶延臣自接到本决定之日起10日内到征收部门选择补偿方式，征收部门根据选定的补偿方式,在10日内给付补偿款或在上房时结算房屋差价。逾期不选，视为选择货币补偿方式，补偿款将依法提存。二、陶延臣的搬迁补助费、临时安置补助费、被征收房屋装潢及附属物补偿费，由征收部门按照《宿州市埇桥区房屋征收装潢及附属物补偿补助暂行标准》规定给付。三、限陶延臣自接到本决定之日起20日内搬迁完毕，并交付被征收房屋。陶延臣如不服补偿决定，可以自收到本决定书之日起六十日内向宿州市人民政府申请行政复议或三个月内向宿州市中级人民法院提起行政诉讼。在法定期限内不申请行政复议或不提起行政诉讼，又不履行本决定的，将依�申请人民法院强制执行。
陶延臣不服，申请行政复议。宿州市人民政府于2014年6月14日作出宿复决字（2014）48号行政复议决定，决定维持埇政征补（2014）1号补偿决定的行为。陶延臣仍不服，提起行政诉讼，请求撤销埇政征补（2014）1号补偿决定，由埇桥区政府责成埇桥区征收办对陶延臣房屋实行产权调换,原址安置,等面积不找补差价,超出面积按还原价结算；搬迁补助费、临时安置补助费、被征收房屋装潢及附属物补偿费、经营损失等按标准或评估价结算。
原审法院认为：埇桥区政府为了公共利益的需要，组织实施宿州市人民路西侧12号区域旧城改造项目建设，有权依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，征收陶延臣位于国有土地上的房屋。因埇桥区征收办与陶延臣在人民路西侧12号区域征收补偿方案确定的�约期限内未达成补偿协议，埇桥区政府具有依法按照征收补偿方案作出补偿决定的职权。在征收补偿过程中，评估机构系在公证处现场公证下随机确定，且评估结果在征收范围内进行了公示，陶延臣在规定的期限内没有申请复核评估。至于陶延臣主张被告征收补偿决定没有明确给予其原址安置，因埇政征补（2014）1号补偿决定关于实行房屋产权调换中征收部门提供的门面安置房源位于人民路12号地，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条的规定。因此，被诉征收补偿决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。综上，原告陶延臣的起诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告陶延臣的诉讼请求。案件受理费50元，由原告陶延臣负担。陶延臣不服，提起上诉。
陶延臣上诉称：一、原审法院查明了陶延臣房屋所在地块的征收相关事实。陶延臣对该地块的征收行为大部分行政审批无异议。二、陶延臣要求埇桥区政府给予原址安置、拆一还一、不找差价。埇桥区政府征收部门告知陶延臣，按征收拆迁规定，在涉案房屋所在地原址建设商业住宅房屋，埇桥区政府有条件给予陶延臣原址安置。若有超出面积部分，陶延臣按照被征收房屋的价值购买，该要求合理合法。如实行异地安置，应按市场评估价进行补偿。原审法院认定埇桥区政府对陶延臣及其他被征收人的补偿均是按安置补偿价格执行，该认定错误。对于陶延臣的房屋，应比照所在区位相同或相近区位的价格的平均价计算补偿金。原审法院没有对陶延臣的过渡费、停产停业损失进行审理，亦属错误。三、被诉补偿决定经复议后被宿州市人民政府决定维持，宿州市人民�府作为复议机关，应作为本案被告参与诉讼。四、陶延臣在原审起诉时，将埇桥区征收办列为案件第三人，但原审法院审理中并未通知埇桥区征收办参加诉讼，故原审法院漏列当事人，违反法定程序。五、本案被告是埇桥区政府，按规定应当由中级法院审理本案。原审法院审级有误。综上，请求撤销原判，改判撤销埇桥区政府作出的补偿决定。诉讼费由埇桥区政府负担。
埇桥区政府答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确。埇桥区政府为了公共利益的需要，实施了对东至人民路、西至宋元路、南至汴河路、北至西关大街范围内的征收。按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，征收陶延臣的房屋。因陶延臣在规定期限内与征收部门没有达成补偿协议，埇桥区政府按照补偿方案的规定作出补偿决定。征收过程中，评估机构是依�随机确定的，选定结果经过公示，陶延臣在期限内没有对评估结果申请复核。陶延臣主张原址安置，是由于补偿方案中已经确定了产权调换的房屋位于12号区域安置房源内。陶延臣要求审理强拆赔偿的请求，与本案无关。关于案件审级的问题，陶延臣起诉是在新行政诉讼法修订之前，按照当时的规定，本案审级符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明：埇桥区政府在原审中提交了《宿州市人民路西侧12号区域旧城改造项目范围内房屋征收补偿安置方案（征求意见稿）》，但并未提交征求意见后的补偿安置方案，无法查明该区域商业用房的安置房位置，故原审法院认定“埇政征补（2014）1号决定关于实行房屋产权调换中征收部门提供的门面安置房源位于人民路12号地”，无证据支持。原审法院查明的案件其他基本事实清楚，本院予以确认。
另查明：陶延臣被征收的房屋属于人民路西侧12号区域中的“皮革厂宿舍商铺”，被征收前用于经营。埇桥区政府提交的记账凭证、银行汇款凭证共计9份，日期为2013年11月8日至2013年12月27日。埇桥区政府提交的评估机构对陶延臣的A-36、A-37、A-38号房屋作出的《房屋征收价格评估单（项目区）》的日期均为2013年4月20日。
陶延臣于2014年8月向本院提起行政诉讼，起诉状所列被告为埇桥区政府，第三人为埇桥区征收办，诉讼请求为：1、判决撤销埇政征补（2014）1号补偿决定；2、判令埇桥区政府责令埇桥区征收办对其房屋实行产权调换、原址安置、等面积不找补差价，超出面积按还原价结算，搬迁补助费、临时安置补助费、被征收房屋装潢及附属物补偿费、经营损失等按标准或评估价结算。2014年9月11日，本院作出（2014）宿中行初字第00012号行政裁定，将该案移交原审法院审理。2015年3月30日，原审法院作出（2014）宿埇行初字第00090号行政裁定，驳回陶延臣对第三人埇桥区征收办的起诉；2015年4月29日，原审法院作出（2014）宿埇行初字第00090号行政判决，判决驳回陶延臣的诉讼请求。陶延臣不服，提起上诉。
2015年11月19日，本院作出（2015）宿中行终字第00062号行政裁定，撤销（2014）宿埇行初字第00090号行政判决，发回重审，该裁定书中载明上诉人为原审原告陶延臣，被上诉人为原审被告埇桥区政府，并无原审第三人。原审法院经重新审理后，于2016年9月29日作出（2016）皖1302行初48号行政判决，判决驳回陶延臣的诉讼请求。陶延臣不服，再次向本院提起上诉。
本院认为：根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条、二十�条之规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定；补偿决定应当公平，包括补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项。本案中，陶延臣的房屋系位于宿州市埇桥区人民路临街的商业用房，埇桥区政府作出的补偿决定中，仅决定对陶延臣的搬迁补助费、临时安置补助费、装潢及附属物予以补偿，并未对陶延臣房屋的停产停业损失作出查明和认定；且埇桥区政府并未提交人民路12号区域的补偿安置方案，不能证明对被征收房屋选择产权调换时的安置房的位置，故被诉补偿决定事实不清。
《国有土地上房屋征收评估办法》第十条第一款规定，被征收房屋价值评估时点为房屋征收决定公告之日。本案中，埇桥区政府于2013年10月21日作出房屋征收决定并予以公告，但埇桥区政府提交的评估机构对陶延臣的A-36、A-37、A-38号房屋作出的《房屋征收价格评估单（项目区）》的日期均为2013年4月20日，该评估系在房屋征收决定公告日之前作出，埇桥区政府依据征收决定公告日之前对陶延臣房屋所作的评估结果，作为陶延臣房屋进行补偿的依据，违反上述规定。
《国有土地上房屋征收评估办法》第十七条第一款、第二十条规定，分户初步评估结果公示期满后房地产价格评估机构应当向房屋征收部门提供委托评估范围内被征收房屋的整体评估报告和分户评估报告；房屋征收部门应当向被征收人转交分户评估报告；被征收人或者房屋征收部门对评估结果有异议的应当自收到评估报告之日起10日内向房地产价格评估机构申请复核评估。本案中，埇桥区政府未提交证据证明其将评估机构作出的分户评估结果公示后已将分户评估报告转交给陶延臣，亦无证据证明已告知陶延臣如对评估结果有异议享有申请复核评估的权利，故埇桥区政府违反法定程序。
依据《国土土地上房屋征收与补偿条例》第十二条第二款之规定，作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。本案中，埇桥区政府于2013年10月21日作出征收决定，而埇桥区政府提交的记账凭证、银行汇款凭证的日期为2013年11月8日至2013年12月27日，均在征收决定作出之后。该被诉补偿决定违反法定程序。
关于陶延臣提出宿州市人民政府作为复议机关应作为本案被告参与诉讼的上诉理由，本案中，陶延�于2014年8月提起行政诉讼，修订后的行政诉讼法于2015年5月1日起实施，修该前的《中华人民共和国行政诉讼法》并未规定复议机关与作出原行政行为的行政机关是共同被告，故陶延臣认为宿州市人民政府应作为本案共同被告的上诉理由不能成立。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条第二款规定，依照修改前的行政诉讼法已经完成的程序事项，仍然有效。本案中，陶延臣于2014年8月向本院提起行政诉讼，本院根据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第二十三条第一款“上级人民法院有权审判下级人民法院管辖的第一审行政案件，也可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审判”之规定，作出（2014）宿中行初字第00012号行政裁定将该案移交原审法院审判，符合法律规定。故陶延臣提出本案应由本院作一审、原审法院审级错误的上诉理由不能成立。
关于陶延臣提出原审法院审理中未通知埇桥区征收办参加诉讼属漏列当事人的上诉理由，在人民路12号区域征收项目中，埇桥区政府系该区域征收机关，亦是被诉补偿决定的作出主体，陶延臣在其原审起诉状中，将埇桥区征收办列为第三人，原审法院已作出行政裁定，驳回了陶延臣对埇桥区征收办的起诉，陶延臣并未对该裁定提起上诉，该裁定已经生效。故陶延臣认为本案应将埇桥区征收办列为第三人的上诉理由不能成立。
综上，被诉补偿决定认定事实不清、证据不足，违反法定程序，依法应予撤销。陶延臣要求撤销该补偿决定的上诉请求可以成立，本院予以支持。原审判决认定事实存在错误，判决驳回陶延臣的诉讼请求不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院作出的（2016）皖1302行初48号行政判决；
二、撤销被上诉人宿州市埇桥区人民政府于2014年2月27日作出的埇政征补（2014）1号房屋征收补偿决定。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人宿州市埇桥区人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴宝琴
审 判 员 程 旭
代理审判员 路深淇
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 王珊珊
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的�依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第二十六条2015年5月1日前起诉期限尚未届满的，适用修改后的行政诉讼法关于起诉期限的规定。
2015�5月1日前尚未审结案件的审理期限，适用修改前的行政诉讼法关于审理期限的规定。依照修改前的行政诉讼法已经完成的程序事项，仍然有效。
对2015年5月1日前发生法律效力的判决、裁定或者行政赔偿调解书不服申请再审，或者人民法院依照审判监督程序再审的，程序性规定适用修改后的行政诉讼法的规定。