江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终714号上诉人（原审被告）：万民。被上诉人（原审原告）：王文。委托诉讼代理人：张志国，江苏德沛律师事务所律师。上诉人万民因与被上诉人王文合伙协议纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初6850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人万民、被上诉人王文的委托诉讼代理人张志国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万民上诉请求：请求依法改判驳回王文的诉讼请求。事实和理由：王文在沭阳伊斯贝特海鲜自助餐厅（以下简称“伊斯贝特餐厅”）扩大经营面积时投资40万元，其已经履行了2015年12月12日投资协议中的出资义务。一审认定王文独立投资，与合伙的餐厅分割处理错误。并且在双方王文与万民签订股份置换协议之后，王文已经实际参与伊斯贝特餐厅的经营。合伙纠纷中，合伙人应共同投资，共享利润，共担风险。王文利用与万民之间的股份置换协议收回投资有违公平。王文辩称，王文虽然于2015年12月12日与万民、万某2、徐建明签订了伊斯贝特餐厅的合伙协议，但王文并未实际出资，亦未参与经营管理。贡鱼音乐主题餐厅（以下简称“贡鱼餐厅”）系王文和万民合伙经营，与伊斯贝特餐厅无关。根据转让协议的约定，万民在伊斯贝特餐厅的参股份额为40万元，因王文未能取得伊斯贝特餐厅的合伙人身份，故万民应按照转让协议支付王文转让款40万元。王文向一审法院起诉请求：请求判令万民给付王文合伙投资款474938元。一审法院认定事实：王文、与万民合伙经营贡鱼餐厅。2016年2月21日，双方经协商拆伙，双方签订《贡鱼转让协议》。协议第一条约定：经双方协商，由甲乙双方共同投资的贡鱼音乐主题餐厅，现投资人王文于2016年2月21日同意将所投资的股份转让于乙方（万民）经营。（2016年2月21号从前以前贡鱼音乐主题餐厅所装修的费用由甲方（王文）承担，包括债权、债务、水费、电费等）；。第二条约定：在乙方经营过程中，如遇甲方所欠装修款，或其它费用，其影响乙方正常经营的，造成一切后果由甲方承担。另查明：2015年12月12日，王文、万民与案外人万某1、徐建明签订《合伙协议》，约定每人出资400000元，共同投资经营位于沭阳县蓝天国际商贸城东门的伊斯贝特餐厅。后王文未实际出资伊斯贝特餐厅。双方王文与万民对贡鱼音乐主题餐厅拆伙时，万民以其在伊斯贝特餐厅中享有的股份与王文在贡鱼餐厅中享有的股份互换来对拆伙进行结算。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。万民系完全民事行为能力人，其与王文之间签订的《贡鱼转让协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。王文要求万民给付退伙款项的诉讼请求，有事实和法律依据，予以认定。对于退伙款项的具体数额，万民在庭审中认可王文在贡鱼餐厅中的投资款约400000元，双方亦认可万民以其在伊斯贝特餐厅中享有的股份与王文在贡鱼餐厅中享有的股份互换来对拆伙进行结算。依照万民提供的《合伙协议》可以看出，万民在伊斯贝特餐厅的投资款为400000元，故支持万民向王文支付王文的退伙款项400000元。万民辩称双方签订《贡鱼转让协议》后，王文已事实上成为伊斯贝特餐厅的股东，王文要求万民给付合伙投资款没有事实和法律依据，并在庭审中出示其与王文、万某1、徐建明签订的《合伙协议》，用于证明王文系伊斯贝特餐厅的股东，四人每人出资400000元合伙经营经营伊斯贝特餐厅。王文辩称其虽签订《合伙协议》，但并未实际出资伊斯贝特餐厅。万民提供的证据不足以充分证实王文已经实际出资伊斯贝特餐厅，且合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，签订书面协议。在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按约定处理，书面协议未约定的，须经全体合伙人一致同意。万民提供的证据并不能充分证明案外人万某1、徐建明同意王文入伙伊斯贝特餐厅，故对万民该辩解，不予支持。万民在庭审中另出示条据三张，用于证明王文及其他合伙人对伊斯贝特餐厅的支出进行签字确认。王文对此不予认可。双方签订《贡鱼转让协议》的时间系2016年2月21日，万民出具的三张收条上的时间最迟至2016年2月3日，并不能证明王文已对伊斯贝特餐厅进行管理，万民亦未提供其他证据予以佐证，故对该证据的真实性、合法性予以认定，对关联性不予认定。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第51条、第54条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：万民应于本判决发生法律效力之日起十日内向王文支付拆伙款项400000元。案件受理费8424元，保全费2870元，合计11294元，由王文负担1294元，由万民负担10000元。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。万民主张贡鱼餐厅是属于伊斯贝特餐厅的特色餐厅，两餐厅是一个整体，均是由四人合伙经营，在双方签订贡鱼转让协议后，王文已经实际参与伊斯贝特餐厅的管理。为证明自己的主张，万民在二审中提供了以下证据材料：1、有王文和徐建明签名的票据十五张，用于证明贡鱼餐厅系伊斯贝特餐厅的特色餐厅，王文一直参与餐厅管理。该组票据载明的时间为2016年1月23日至2016年2月29日期间，载明的内容为支出的各种款项，在票据上均有王文和徐建明签名。2、万民、王文和万某1于2016年2月21日签订的《伊斯贝特海鲜自助餐厅转让协议》，用于证明万民在伊斯贝特餐厅的股份转让给王文。该协议的主要内容为：三方万某2、万民、徐建明共同协商投资的伊斯贝特餐厅，原投资人万民股份于2016年2月21日转让于王文经营。万民、王文于2016年2月21日在协议上签名，万某1、徐建明于2017年2月13日在协议上签署“同意入伙”。3、证人万某2的证言，用于证明贡鱼餐厅是伊斯贝特餐厅的特色餐厅，两餐厅是一个整体。证人万某2在庭审中陈述了王文加入合伙的过程。4、沭阳县人民法院正在审理的（2016）苏1322民初19301号万某2诉万民、徐建明、王文合伙纠纷一一案中的起诉状、庭审笔录等相关的诉讼材料，用于证明贡鱼餐厅和伊斯贝特餐厅是由四人共同合伙经营。王文对上述证据质证认为：1、对票据中王文的签名无异议，但主张票据中徐建明的签名系后添加，2016年2月21日之后的票据是原贡鱼餐厅的支出。2、对伊斯贝特餐厅转让协议的真实性没有异议，但主张万某1、徐建明的签名是在2017年2月13日，不能证明万某1和徐建明在当时同意了王文入伙伊斯贝特餐厅。3、对证人证言的真实性不予认可，主张证人万某2的部分证言不真实。4、对庭审笔录的真实性没有异议，并主张庭审笔录可以证明贡鱼餐厅和伊斯贝特餐厅系两家独立经营的餐厅。本院认为，双方当事人对原审认定的双方之间系个人合伙关系，双方于2016年2月21日签订《贡鱼转让协议》和《伊斯贝特海鲜自助餐厅转让协议》，约定双方以各自享有的贡鱼餐厅合伙份额和伊斯贝特餐厅合伙份额进行互换等事实没有异议。本案中，针对双方当事人争议的问题：1、关于贡鱼餐厅和伊斯贝特餐厅之间的关系问题。万民主张贡鱼餐厅系伊斯贝特餐厅的特色餐厅，两个餐厅是一个整体，并在二审中提供了票据、证人万某1的证言等证据予以证明。上述证据中，虽然票据上均有王文的签名，但该票据用途中仅载明了支出的款项，并未载明系用于哪一个餐厅，且票据上虽有徐建明的签名，但王文对此不予认可，徐建明亦未到庭作证。证人万某2在二审中虽然陈述贡鱼餐厅系伊斯贝特餐厅的特色餐厅，但同时亦陈述王文在装修贡鱼餐厅一部分后才与其与万某2协商要求合伙，万某2其在贡鱼餐厅没有投入。另外，万某1在（2016）苏1322民初19301号一案件的庭审中亦明确陈述“2015年12月12日签订的协议虽然生效，但王文未实际履行。我方现在主张王文的合伙体身份是以王文与万民之间的股权转让协议来确认的”。因此，万民在二审中提供的证据，尚不足以证明贡鱼餐厅系伊斯贝特餐厅的特色餐厅，两个餐厅属于一个整体的事实成立。2、关于是万民是否应当返还王文投资款的问题。万民与王文之间原为个人合伙关系，后双方又签订了贡鱼转让协议，王文以其享有的贡鱼餐厅合伙份额和万民享有的伊斯贝特餐厅合伙份额进行互换。虽然王文主张其未取得万民在伊斯贝特餐厅享有的合伙份额，但即使王文向万民交付贡鱼餐厅合伙份额后确未取得伊斯贝特餐厅的合伙份额，按照相关的法律规定，王文可以要求万民继续履行贡鱼转让协议，也可以要求解除双方之间的贡鱼转让协议。如果王文选择解除双方之间签订的贡鱼转让协议，且该转让协议亦符合解除的条件，则万民依法应承担向王文返还贡鱼餐厅合伙份额的责任。只有在万民拒绝返还、不能返还或已经没有返还的必要等情形下，王文方可要求万民向其返还相应份额的合伙资产，但该合伙资产并不是王文投资贡鱼餐厅时的实际出资款，而是双方签订贡鱼转让协议时或解除贡鱼转让协议时的贡鱼餐厅的实际资产。如果王文要求万民继续履行贡鱼转让协议，则万民应继续向王文交付伊斯贝特餐厅的合伙份额或支付相应的对价，但该对价亦不是万民投资伊斯贝特餐厅时的实际出资款，而是双方签订转让协议时的万民享有伊斯贝特餐厅合伙份额的资产价值。因此，王文作为合伙人之一，在未能提供证据证明合伙关系已经解除或合伙经营已经结算的情形下，以贡鱼转让协议未能履行为由要求万民返还投资款，无充分事实和法律依据。综上所述，万民关于其不应向王文返还投资款的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条、第４７54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初6850号民事判决；二、驳回王文的诉讼请求。一审案件受理费8424元，保全费2870元，二审案件受理费8424元。合计19718元，由王文负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  谢朝晖审判员  徐金鸽二〇一七年五月二十五日书记员  安国玉第8页/共8页