江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏08民终2084号
上诉人(原审被告):俞权仁,男,1974年6月6日出生,汉族,住江苏省涟水县。
委托诉讼代理人：杨小峰，江苏冠誉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周剑锋，男，1987年2月14日出生，汉族，住江苏省涟水县。
被上诉人(原审原告):杨洋,男,1990年2月25日出生,汉族,住江苏省淮安市淮阴区。
委托诉讼代理人：谢国迎，江苏海越律师事务所律师。
被上诉人(原审第三人):史益萌,男,1991年2月1日出生,汉族,住江苏省淮安市淮阴区。
被上诉人(原审被告):古永康,男,1967年7月10日出生,汉族,住江苏省淮安市。
被上诉人(原审被告):四川禾兴建筑劳务有限公司,住所地四川省成都市武侯区菊乐路180号3栋2单元7楼19号。
原审被告:自贡市英祥建筑安装工程有限公司,住所地四川省自贡市汇东新区南北干道英祥大厦。
上诉人俞权仁因与被上诉人杨洋、古永康、史益萌、四川禾兴建筑安装工程有限公司（以下至判决主文前简称禾兴公司）、原审被告自贡市英祥建筑安装工程有限公司（以下至判决主文前简称英祥公司）健康权纠纷一案，不服江苏省淮安市淮阴区人民法院（2017）苏0804民初5944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
俞权仁上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人杨洋对上诉人一审诉讼请求;2、被上诉人杨洋的雇主是其哥哥杨飞，一审法院的判决遗漏当事人，请求二审法院裁定撤销原判，发回重审；3、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、本案侵权人史益萌是《英祥·承德公馆》二期工地塔吊驾驶员，是为该二期全工地搬运建筑材料服务的，上诉人分包的钢筋工作，只是13＃、14＃楼从项目动工直至主体工程封顶都一直需要从事的工作，因此，上诉人根本无需雇佣史益萌，上诉人不是史益萌的雇主；2、上诉人与禾兴公司法定代表人古永康及其代理人吴明海签订的英祥·承德公馆二期钢筋工程施工分包合同后，由上诉人授权周剑峰在现场负责履行分包合同事务，周剑峰作为上诉人的代理人，于2016年6月22日与杨洋的哥哥杨飞签订一份协议，将分包合同中承包钢筋工作的“后台制作”承包给杨飞，并约定了单价、时间、结算方法。被上诉人杨洋是受其哥哥杨飞雇佣，而不是受上诉人雇佣来工地做工的，杨洋平时的工作也由杨飞安排，杨洋的工资也是杨飞发放的；3、根据上诉人与禾兴公司法定代表人古永康及其代理人吴明海签订的英祥·承德公馆二期钢筋工程施工分包合同，证明吴明海是禾兴公司的人员或其代理人。另外，上诉人在二审提供原审被告英祥公司于2018年5月16日证明一份，内容为：“证明，吴明海是四川禾兴建筑劳务有限公司承建的英祥·承德公馆二期13＃、14＃楼的项目经理人。工地都称吴明海叫“吴工”；一审庭审中，法庭询问史益萌与古永康及禾兴公司关系时，史益萌陈述：“工地上的吴工安排我工作的，工资都直接打卡的，一年打卡一次，有时候拿点生活费，也是打卡的，具体谁打钱的我不知道。公司打钱的，卡号是给吴工的，吴工是四川人，2016年负责二期的。”综上，一审判决认定史益萌是受上诉人雇佣从事吊车操作是错误的。二、根据上述案件事实，一审法院遗漏应该参加诉讼的当事人，应追加被上诉人杨洋的雇主杨飞参与诉讼。
杨洋辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
史益萌辩称：同意上诉人的上诉意见。我开塔吊是禾兴公司的吴工（吴明海）安排的，银行卡也是给他的，给他之后就有人给我打钱，平时支用生活费也打在卡上，大部分工资年底才打到卡上。
古永康辩称：同意上诉人的上诉理由。吴明海是禾兴公司的管理人员，在工地上大家都称他吴工。
英祥公司、禾兴公司二审未作答辩。
杨洋向一审法院起诉请求：判决原审被告共同赔偿原审原告医疗费、伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等合计127514.05元；由原审被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：淮安承德公馆工程的项目淮安英祥房地产开发有限公司开发，英祥公司、自贡市第一建筑工程公司承建，英祥公司将其中的土建施工劳务分包给禾兴公司，古永康系禾兴公司法定代表人。2015年4月7日，英祥公司、自贡市第一建筑工程公司与禾兴公司签订《英祥·承德公馆二期13＃、14＃（标段）土建工程施工劳务分包合同》，约定将英祥·承德公馆二期13＃、14＃（标段）土建工程施工劳务分包给禾兴公司。2015年5月4日，禾兴公司与俞权仁签订钢筋工程施工分包合同，将涉案工程钢筋工工作分包给俞权仁。俞权仁雇佣杨洋的哥哥杨飞从事相应的钢筋工工作，杨洋应杨飞安排在涉案工地从事钢筋工工作。2016年1月11日下午，杨洋在工作过程中，被史益萌在无信号工指挥的情形下操作的吊车起吊钢筋时夹伤手指。杨洋伤后即被送至淮安市淮阴医院救治，俞权仁安排人员支付了杨洋在淮安市淮阴医院的住院治疗费用。后因治疗需要，杨洋被送至无锡市第九人民医院救治。俞权仁的代理人在原审庭审中陈述杨洋在无锡市第九人民医院救治医疗费由其支付，杨洋予以否认，俞权仁未能就支持该项费用提供证据。
杨洋伤情，经原审法院委托淮安市第一人民医院司法鉴定所鉴定，该所出具的司法鉴定意见书载明：1、被鉴定人杨洋外伤所致右拇指近节指骨斜形骨折、右拇指不完全离断，遗留双手指功能丧失5%以上（20%以下）构成十级伤残；2、误工期限120日，护理期限30日，营养期限30日。
在原审庭审中，原审被告认为杨洋应以农村居民标准计算相关赔偿，原审法院认为，杨洋正值壮年，且在建筑工地受伤，适用城镇居民标准更符合实际情况，故适用城镇居民标准计算杨洋的各项损失。
关于本案的法律适用问题，杨洋在原审庭审中表示基于侵权法律关系，史益萌是侵权人，史益萌的雇主应当承担赔偿责任，基于史益萌的雇主与禾兴公司系违法分包，应当承担连带责任。
综合鉴定意见及杨洋治疗等因素，对杨洋的各项损失确认如下：1、医疗费：20619.05元，由医疗费票据为证，依法予以确认；2、住院伙食补助费：17天×30元/天=510元；3、营养费：30天×30元/天=900元；4、误工费：3500元/月÷30天/月×120天=13999元；5、残疾赔偿金：40152×20×0.1=80304元；6、精神抚慰金：4000元；7、交通费：800元（酌定）；8、鉴定费：1712元；上述费用合计122844.05元。
一审法院认为：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，杨洋在工作工程中受到伤害，请求侵权人对其承担赔偿责任不违反法律规定，依法予以准许。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，史益萌受俞权仁雇佣从事吊车操作，在工作过程中致杨洋受到损害，现证据不足以证明史益萌在操作过程中存在故意或重大过失，故史益萌承担的责任应由其雇主，即俞权仁承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款规定生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。本案中，英祥公司将其承建的工程项目中土建部分劳务分包给禾兴公司，自身不存在过错，在本案中不应当承担赔偿责任，然而，禾兴公司将钢筋工部分分包给不具备分包资质的俞权仁个人，依法应与俞权仁承担连带赔偿责任。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条，《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出判决：一、俞权仁于判决生效之日起十日内赔偿杨洋医疗费等损失合计122844.05元，禾兴公司与俞权仁承担连带赔偿责任；二、驳回杨洋的其他诉讼请求。一审案件受理费2731元，由杨洋承担50元，俞权仁承担2681元。
本院对一审查明除史益萌受俞权仁雇佣从事吊车操作的事实外予以确认。
本院认为：被上诉人杨洋在原审及二审均表示基于侵权法律关系追究侵权人的侵权责任，故本案的案由应为健康权纠纷，原审法院将本案案由定为提供劳务者受害责任纠纷有误，本院予以纠正。
上诉人俞权仁主张其不是史益萌的雇主，得到禾兴公司法定代表人古永康及被上诉人史益萌的认可。史益萌在一、二审均陈述其是受“吴工”（吴明海）的按排从事塔吊工作，且工资卡也是给“吴工”的，卡上的工资及生活费应推定是吴明海让他人打的。禾兴公司法定代表人古永康认可吴明海是禾兴公司的管理人员，在工地上大家都称他“吴工”。上诉人在二审提供原审被告英祥公司于2018年5月16日出具的证明一份，内容为：“证明，吴明海是四川禾兴建筑劳务有限公司承建的英祥·承德公馆二期13＃、14＃楼的项目经理人。工地都称吴明海叫“吴工”。从各方当事人的陈述，结合上诉人二审提供的证据，可以认定吴明海是禾兴公司在涉案工地的管理人员，代表禾兴公司按排史益萌从事塔吊吊运工作，并给史益萌发放工资，史益萌是在履行职务过程中致杨洋受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，史益萌受禾兴公司雇佣从事吊车操作，在履行职务过程中致杨洋受伤，现有证据无法证明史益萌在操作过程中存在故意或重大过失，故史益萌承担的责任应由其雇主禾兴公司承担。本案中，英祥公司将其承建的工程项目中土建部分劳务分包给禾兴公司，因禾兴公司具备从事相应劳务分包的资质，故英祥公司不存在过错，一审判决其不承担赔偿责任正确，本院予以支持
综上，原审判决认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省淮安市淮阴区人民法院（2017）苏0804民初5944号民事判决；
二、四川禾兴建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿杨洋医疗费等损失合计122844.05元；
三、驳回杨洋的其他诉讼请求。
一审案件受理费2731元，由杨洋承担50元，四川禾兴建筑劳务有限公司承担2681元；二审案件受理费2757元（俞权仁交纳），由四川禾兴建筑劳务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 江 东 新
审判员 王 健
审判员 张 兆 宇
二〇一八年八月二日
书记员 呼延嫄嫄