陕西省延安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）延中刑一终字第00083号
抗诉机关陕西省延长县人民检察院。
原审被告人郑某某，男，汉族。2014年12月3日因涉嫌犯猥亵儿童罪被延长县公安局刑事拘留，同年12月9日被依法逮捕。
陕西省延长县人民法院审理延长县人民检察院提起公诉的被告人郑某某犯猥亵儿童罪一案，于2015年3月1日作出（2015）延长刑初字第00003号刑事判决。宣判后，被告人郑某某未提出上诉。延长县人民检察院在法定期限内依法提出抗诉，延安市人民检察院审查决定支持抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年5月28日决定不公开开庭审理了本案，延安市人民检察院指派检察员韩文晶、呼玉杰出庭支持抗诉，原审被告人郑某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年11月30日下午，被害人高某（男，生于2002年5月9日，案发时不满13周岁）在延长县黑家堡镇卫生院因肺炎输液时，该院医生被告人郑某某提出照顾高某，当晚高某父母高某甲、刘某甲离开医院时将高某托付给郑某某照顾。被告人郑某某在一个被窝里亲吻高某的身体，吮吸、套弄高某生殖器，并拉高某的手抚摸自己的生殖器。次日早，郑某某再次吮吸高某生殖器并拍照。案发后，郑某某亲属代其与被害人高某的法定代理人高某甲达成了赔偿协议并实际履行，高某甲对郑某某的犯罪行为书面表示谅解。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条、第六十七条三款之规定，以被告人郑某某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑二年。
延长县人民检察院抗诉意见认为，原审判决认定郑某某猥亵儿童的犯罪事实及定性正确，但郑某某作为医生对患病儿童两次实施猥亵并拍照，其犯罪情节恶劣，主观恶性大，原审法院量刑明显偏轻。请求二审法院依法从重判处。
原审被告人郑某某庭审中对原审判决认定其猥亵儿童的犯罪事实和证据不持异议。
原审法院认定原审被告人郑某某犯猥亵儿童罪的事实清楚，证据确实、充分。有下列证据证实：
1、原审被告人郑某某供述，2014年11月30日17时许，他在延长县黑家堡镇卫生院上班时，有一对夫妻带着一个患肺炎的小男孩办理住院手续，他了解到男孩叫高某，13岁，在黑家堡镇中学上初一。中途他去查房时和高某父母闲聊得知高某爷爷在县医院住院，他就对高某父母说自己宿舍有暖气，让高某到他宿舍输液，让他们到县医院去照顾老人。高某父母离开后，他照顾高某在宿舍输液至23时30分许，他给高某洗脚后二人在宿舍床上穿着秋衣裤，挤在一个被窝里睡觉。他发现高某咳嗽厉害，摸了高某裆部发现湿了，就让高某将尿湿的秋衣和内裤脱下来晾在暖气片上。他看高某长的很可爱，就用手在高某生殖器上抚摸，高某没有反抗。他开始亲吻高某脸部、胸部、肚子，最后亲吻高某的生殖器，吸吮、套弄了一会，问高某舒服不高某回答说舒服了。他躺下让高某爬在身上，又用嘴含住高某的生殖器吸吮、套弄，他将自己内裤褪到大腿跟前，让高某抓住自己的生殖器套弄，又吸吮了几下他们就睡了。第二天早上他叫醒高某让去上学，高某穿衣服时他想照几张像留着自己看，就在自己的背包内拿出一部银白色索尼数码相机，让高某站在床上照了几张裸体照片，之后他又用嘴含住高某的生殖器自拍了几张照片，还让高某将衣服再次脱下对没有勃起的生殖器进行拍照。高某上学后，他担心相机里照片被别人看到，就删除了照相机照片。高某父母当天下午还到卫生院提着橘子感谢他的照顾，但说好下午继续输液时却没有来。第二天，他和朋友冯某某在延安时接到高某父亲电话，他就给冯某某说了亲吻高某的事情，返回延长后他们和高某父亲见面，因为害怕被敲诈没有同意私了，随后被公安机关抓获。
2、被害人高某陈述，2014年11月30日，他在延长县医院检查确认肺炎，回到黑家堡镇卫生所输液，医生提出让他住自己宿舍，他父母同意后就先走了。他输完液洗脚上床睡觉，医生只穿着内裤和他钻到一个被窝里睡觉，他因为咳嗽将秋裤尿湿，医生摸了他的生殖器发现后让他将裤子脱了放在暖气片上烤。关灯后医生在他的生殖器上摸了大约二、三分钟后，他的生殖器硬了，医生在他的肚子上亲了两下，然后含着他的生殖器上下吸吮，几分钟后问他舒服不，他说舒服了。随后医生让他爬到身上，他头朝医生脚的位置，医生又将他的生殖器含着上下吸吮。医生将自己的内裤脱至大腿处，将他的右手拉到医生生殖器处上下动，又过一会，医生就搂着他睡觉。天快亮时医生醒了说再弄一会，他没有说话，然后医生又含住他的生殖器上下吸吮，五六分钟后让他站在床上，拿照相机给他拍了几张照片，然后又含着他的生殖器照了两张。他把衣服穿好后，医生问他的生殖器软没有，软了拍照好看，医生就将他的裤子脱到大腿处又拍了几张照片，随后他穿好裤子去上课了。在整个过程中医生没有威胁或打骂过他，他自己也从来不懂这种事情。上学时他将事情经过告诉过同学白某某，后来头疼准备输液时碰见父母，他不愿意再去黑家堡卫生院，并将前一晚的事情告诉父母。
3、证人白某某证明，他和高某是同班同学，2014年11月30日，高某没有来学校上晚自习，晚上也没有回学校，第二天午休时，高某告诉他说黑家堡医院医生是同性恋。
4、证人刘某乙证明，她是黑家堡镇卫生院的护士，高某因为肺炎于2014年11月30日下午在医院输液，郑某某是主治医师，后来高某晚上也在郑某某宿舍住。第二天高某的父母不愿意再在卫生院输液，说是郑某某亲了自己娃娃。
5、证人冯某某证明，2014年12月2日，他和郑某某一起去延安，返回途中郑某某说在医院照顾一个输液的小孩时，摸了孩子头和身上。中午回来后郑某某拉着他去见孩子的家长处理此事，孩子家长说郑某某亲娃娃的生殖器了，郑某某说只是摸了，没有亲，结果吵起来他拉上郑某某先走了。
6、证人高某甲、刘某甲证明，2014年11月30日，他们儿子高某经延长县医院检查确认肺炎，为了不影响学习，他们将高某带到黑家堡镇卫生院输液。在卫生院是郑某某大夫负责开药、输液，郑某某说病房太冷，自己宿舍暖和，晚8时许他们将高某在郑某某宿舍安顿好之后就回家了。第二天他们到学校接高某准备到卫生院输液，高某哭着不去，在他们的追问下高某才说医生郑某某在自己脸上、身上亲，还在自己生殖器上亲。随后他就找到郑某某问前一晚发生了什么事，郑某某说自己很爱娃娃就在娃娃身上亲了。他问有没有在不该亲的地方亲郑某某说亲了。随后护士问他们为什么不在卫生院输液了，他就说郑某某亲了他娃娃，然后他就向公安机关报案。
7、现场勘验笔录及照片证明，案发现场位于延长县黑家堡镇卫生院郑某某办公室窑洞内，公安干警在窑洞一双肩背包内依法提取照相机一部。
8、提取笔录证明，延长县公安局干警对依法提取郑某某的照相机内存卡中被删除的相片，进行数据恢复后进行拷贝和保存，发现有郑某某亲吻被害人高某身体和高某的裸体照片。
9、刑事案件受案登记表、立案决定书证明，2014年12月2日，高某甲到延长县公安局刑警大队报案称，其子高某在延长县黑家堡镇卫生院输液时被医生郑某某亲吻全身及生殖器。
10、民事赔偿协议、谅解书证明，案发后原审被告人郑某某妻子王志莲与被害人高某父亲高某甲达成共计10万元的民事赔偿协议，高某甲对郑某某的犯罪行为表示谅解。
11、户籍信息证明，原审被告人郑某某生于1968年2月3日，案发时系成年人，已达完全刑事责任能力年龄。被害人高某，生于2002年5月9日，案发时不满13周岁。
上述证据经原审法院和本院二审庭审举证、质证，来源合法，内容真实，相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人郑某某为寻求性刺激，采用抚摸、亲吻、口淫等淫秽下流方式对儿童实施猥亵，其行为已构成猥亵儿童罪，依法应从重处罚。郑某某归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且其亲属与被害人高某亲属达成民事赔偿协议并取得谅解，依法并酌情可对郑某某从轻处罚。原审法院综合原审被告人郑某某的犯罪情节和社会危险性，并充分考虑认罪态度和积极赔偿的量刑情节，已在法定刑幅度内作出适当判处。延长县人民检察院认为量刑偏轻的抗诉意见不能成立，不予采纳。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 员 刘文杰
审 判 员 张 娟
代理审判员 白 雪
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 马国丽