广东省中山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）中中法刑二终字第69号
原公诉机关（抗诉机关）中山市第一市区人民检察院。
原审被告人王某某，男，1988年12月26日出生于江西省安福县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地安福县。因本案于2013年10月15日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于中山市看守所。
中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人王某某犯妨害信用卡管理罪、诈骗罪一案，于二○一五年五月七日作出（2014）中一法刑二初字第506号刑事判决，以诈骗罪判处王某某有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。中山市第一市区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派代理检察员张昱出庭履行职务，原审被告人王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2013年7月起，被告人王某某明知他人实施诈骗犯罪，待被害人受骗将赃款转至犯罪分子提供的信用卡后，仍伙同“老李”、“李花”（均另案处理）协助犯罪分子转移诈骗赃款，并将上述诈骗所得的赃款汇入犯罪分子指定账户。2013年8月27日，犯罪分子冒充被害人何某某的朋友，以借钱为由诱骗何某某将人民币48000元转入指定的银行账户（户名罗某、卡号为621226360201318****）。被告人王某某与其同伙接到指示后，将上述信用卡内的赃款全部取出，后将上述赃款汇入犯罪分子指定的账户。同年10月15日，被告人王某某按犯罪分子指示来到广州市白云区三元里乐嘉工商银行取出赃款人民币6000元，后被公安人员抓获。公安人员当场在被告人王某某的身上及其租住的广州市白云区三元里大道706房缴获赃款人民币9900元及信用卡、身份证等物。归案后，被告人王某某如实供述了上述罪行。
原审判决据以认定上述事实的证据有被害人陈述、书证、证人证言、被告人供述等。
原审法院认为，被告人王某某无视国家法律，以非法占有为目的，共同诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。犯罪分子违法所得的一切财物，应当责令退赔。供犯罪所用的被告人本人财物，依法予以没收。被告人王某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚。被告人王某某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。中山市第一市区人民检察院指控被告人王某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。对辩护人所提王某某非法持有他人信用卡与诈骗的行为是牵连关系，不应数罪并罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。
二、缴获的赃款人民币9900元，发还被害人何某某，另责令被告人王某某退赔被害人何某某人民币38100元。
三、缴获的银行卡、身份证等物，依法予以没收。
中山市第一市区人民检察院抗诉认为：1.原判认定的事实错误，除原审被告人王某某被抓获当天取款使用的两张银行卡外，原判还应认定其非法持有被搜查到的其他银行卡393张；2.原判适用法律不当，导致量刑畸轻。涉案的393张银行卡虽然尚未实际接收诈骗款项，但上述银行卡是为其他诈骗犯罪作准备，属于预备阶段，与本案的诈骗数额不重合，不存在牵连关系，应单独评价，另以妨害信用卡管理罪追究王某某的刑事责任。
中山市人民检察院在二审开庭时提出：支持抗诉机关的一部分抗诉意见，原判未认定原审被告人未用于诈骗的其它393张银行卡的犯罪事实不当，虽然原判认定原审被告人王某某非法持有他人信用卡与诈骗犯罪是牵连关系正确，不应数罪并罚，但认定上诉人构成诈骗罪不当，应根据牵连犯从一重罪处罚原则，建议本院以妨害信用卡管理罪追究王某某的刑事责任，依法对其在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑。
原审被告人王某某对原判认定的主要犯罪事实无异议，但辩称其被抓获时身上只有三四十张银行卡，其为了立功遂带领公安机关到出租屋，并缴获了其余银行卡共计395张。上述银行卡都是其上线“李花”买回来的，其只负责根据“李花”的指示在出租屋拿卡取款，再将赃款汇入指定账户，其行为应构成诈骗罪，请求本院对其从轻处罚。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，另查明，公安人员当场在原审被告人王某某的身上缴获信用卡、身份证一批及现金人民币9900元，后王某某带领公安机关在其租住的广州市白云区三元里大道706房又缴获大量信用卡及身份证等物品。经清点，王某某身上及其出租屋内信用卡共计395张、身份证43张。
上述事实有以下经原审庭审质证、查证属实、本院予以确认的证据证实：
1.被害人何某某的陈述：2013年8月27日，一个自称其朋友“阿文”的人通过号码为1392945****的手机打电话向其借钱，其先后在中山市的三处工商银行共向对方提供的账户户名为罗某、账号为621226360201318****的账户转入人民币48000元，发现被骗后报案。
2.公安机关出具的抓获经过、缴获经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证实：2013年10月15日，公安机关在广州市白云区三元里乐嘉工商银行将原审被告人王某某抓获归案，当场从其身上缴获银行卡、身份证一批及现金人民币9900元。后王某某带领公安机关到其租住的广州市白云区三元里大道706房又缴获大量信用卡及身份证。经清点，王某某身上及其出租屋内信用卡共计395张、身份证43张、手机2部（号码分别为：1562233****、1326514****），卡号为621226360201318****的中国工商银行卡1张及姓名为罗某的身份证1张，并对上述物品进行了扣押。
3.银行开户资料、流水清单及银行转账凭条证实：被害人何某某于2013年8月27日通过自动柜员机，向户名为罗某、卡号为621226360201318****的中国工商银行卡先后转账共计人民币48000元。
4.有部分被扣押的银行卡开户资料、交易记录及房屋租赁合同在案。
5.证人吴某甲的证言：其是广州市白云区三元里大道706号202房的屋主，2013年5、6月左右，其通过中介将该房出租给一名24岁左右的女子，月租1500元，至同年10月底，其无法联系到那名女子收房租。
6.证人陈某某的证言：广州市白云区三元里大道706号202房是由其所在的房地产中介公司介绍出租，由一名姓彭的女子承租，自2013年6月起租，至同年10月，房东说找不到那名承租女子，当时签合同的是房东的儿子吴某乙。
7.原审被告人王某某的供述及辨认笔录：2013年6月其在网上发布一条求职信息。后接到一个电话，叫其过去帮忙取钱，每月工资3600元。一个叫“李花”的女子和其共住一出租屋，并安排其去取款。“李花”告诉其承包了一间诈骗公司的业务，去取的钱是诈骗来的。平时取钱时，上家用电话联系“李花”，“李花”再告诉其哪张卡有钱，其在出租屋找到那张卡去银行取钱后交给“李花”，再由“李花”汇至诈骗公司指定的账户。大量银行卡平时放在“李花”的房间，该房间没有上锁，其可以随时拿到银行卡。公安机关从其身上和出租屋搜出的银行卡和身份证都是“李花”他们买来的。其曾使用过用罗某的身份证开户的工商银行卡。
关于原审被告人王某某行为的定性问题，经查，公安机关出具的抓获、缴获经过、扣押物品清单、现场照片及王某某的供述证实，王某某被抓获当天，公安机关在其身上及出租屋内共缴获银行卡395张，上述银行卡用于为犯罪分子实施诈骗接受赃款。现有证据足以证实王某某实施了非法持有他人信用卡和诈骗他人财物的两个行为，王某某为了实施诈骗而非法持有他人大量信用卡，其手段行为和目的行为触犯了不同的罪名，属于牵连犯，应当从一重罪处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院（关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释）》的规定，非法持有他人信用卡50张以上的属于数量巨大，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。而根据《最高人民法院、最高人民检察院（关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释）》的规定，王某某在明知他人实施诈骗犯罪的情况下，仍协助犯罪分子取款共计5万余元，属于数额较大，依法应当在三年以下有期徒刑的幅度内量刑。综上，原审被告人王某某的行为应当以处罚较重的妨害信用卡管理罪定罪处罚。原判认定王某某的主要犯罪事实清楚，认定其所犯罪名是牵连关系正确，但以诈骗罪追究王某某的刑事责任系适用法律错误，应当予以纠正。
本院认为，原审被告人王某某无视国家法律，以诈骗他人财物为目的，非法持有他人信用卡，数量巨大，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪，依法应予惩处。犯罪分子违法所得的一切财物，应当责令退赔。供犯罪所用的被告人本人财物，依法予以没收。原审被告人王某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。王某某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
对于抗诉机关提出应以妨害信用卡管理罪追究原审被告人王某某刑事责任的抗诉意见成立，本院予以支持，但认为应同时追究王某某的诈骗罪刑事责任，与妨害信用卡管理罪数罪并罚的意见不能成立，不予支持。原判认定王某某的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但认定王某某构成诈骗罪的定性不当，导致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院（关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释）》第二条第二款第（三）项、《最高人民法院、最高人民检察院（关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释）》第一条第一款的规定，判决如下：
一、维持中山市第一人民法院（2014）中一法刑二初字第506号刑事判决第二项、第三项即对赃款、赃物及缴获的作案工具的处理部分；
二、撤销中山市第一人民法院（2014）中一法刑二初字第506号刑事判决第一项即对原审被告人王某某的定罪量刑部分；
三、原审被告人王某某犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月15日起至2016年10月14日止。罚金自本判决发生法律效力之日起三十日内向中山市第二人民法院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 欧悟一
审判员 陆渊亮
审判员 王 靖
二〇一五年八月四日
书记员 苏 珊