江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）徐刑终字第00137号
抗诉机关江苏省新沂市人民检察院。
原审被告人王某甲，上虞市建筑工程质量检测中心职工。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年8月15日被刑事拘留，当月29日被取保候审。
原审被告人武某，无职业。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年8月15日被刑事拘留，当月30日被取保候审。
江苏省新沂市人民法院审理新沂市人民检察院指控被告人王某甲、武某犯非法经营罪一案，于2014年9月23日作出（2014）新刑二初字第00099号刑事判决，以被告人王某甲、武某犯开设赌场罪，均判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5万元。宣判后，原公诉机关新沂市人民检察院不服，在法定期限内提出抗诉，江苏省徐州市人民检察院支持抗诉。本院于2014年10月31日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理进行了审理。江苏省徐州市人民检察院指派代理检察员陈国艳出庭履行职务，原审被告人王某甲、武某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定，现已审理终结。
原判决认定，2010年4月王劲某以营利为目的，未经国家允许与备案，在计算机网络上建立“福体网”私彩网站。2010年7月3日被公安机关抓获。2012年3月14日，江苏省扬州市江都区人民法院以开设赌场罪判处王劲某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币16万元。2011年4月，王劲某在计算机网络上建立“MF在线娱乐”私彩网站，雇佣“余风”为其提供软件开发、技术支持，先后雇佣陈佳某、刘东某及被告人王某甲、武某等人作为网站客服，并发展本市新安镇居民王某乙、刘某、郭某等人为代理人员，采用现实生活中的实体彩票玩法，以高于国家正规彩票的中奖金额以及给予返点等手段，吸引会员并接受会员投注。至2012年8月该网站共发展会员1000余人。被告人王某甲、武某归案后如实供述了犯罪事实。
原判决认定上述事实的证据有发破案经过，情况说明，扬州市江都区人民法院刑事判决书，搜查笔录及扣押物品文件清单，冻结、解除冻结存款／汇款通知书，租房协议，登陆网站的截图，中国农业银行、中国建设银行交易明细清单，证人李某、郭某、王某乙、刘某、陆某、邵某、娄某的证言，远程勘验工作记录，电子证据检查笔录，同案人王劲某的证言，被告人武某、王某甲的供述等。
原审法院认为，被告人王某甲、武某为他人设立的赌博网站担任客服，并接受投注，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人王某甲、武某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当，予以纠正。鉴于被告人王某甲、武某是从犯、具有坦白情节，依法予以从轻处罚。根据本案的具体情节及二被告人的悔罪表现，可以认为其没有再犯罪的危险，适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条第一、二款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款的规定，作出上述判决。
抗诉机关新沂市人民检察院认为，原判决认定被告人王某甲、武某构成开设赌场罪适用法律不当，罪名错误，量刑畸轻。
徐州市人民检察院认为，新沂市人民检察院抗诉正确，予以支持，原判决应依法纠正。
原审被告人王某甲、武某表示服从一审判决，没有提出辩解。
二审期间，抗诉机关以及原审被告人王某甲、武某均未提供新的证据。
经审理查明，2010年4月，浙江人王劲某（另案处理）以营利为目的，未经国家批准或备案，在计算机网络上建立“福体网”私彩网站，至2010年7月，获非法所得人民币80万元。2010年7月3日被公安机关抓获，后被取保候审。2012年3月14日，江苏省扬州市江都区人民法院以犯开设赌场罪，判处王劲某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币16万元。2011年4月，王劲某在取保候审期间又在计算机网络上建立“MF在线娱乐”私彩网站，雇佣“余风”（另案处理）为其提供软件开发、技术支持，先后雇佣陈佳某、刘东某（均另案处理）及原审被告人王某甲、武某等人为网站客服人员，并发展江苏省新沂市新安镇居民王某乙、刘某、郭某（均另案处理）等人为代理人员，采用现实生活中的实体彩票玩法，以高于国家正规彩票的中奖金额以及给予返点等手段，吸引会员并接受会员投注。至2012年8月，该网站共发展会员1000余人。原审被告人王某甲、武某归案后如实供述了其犯罪事实。
以上事实，有原公诉机关当庭举证，并经一、二审庭审质证，二原审被告人及抗诉机关均无异议的下列主要证据证实：
1．书证
（1）新沂市公安局发破案经过、二原审被告人的户籍证明及到案经过，证实本案的侦破情况、二原审被告人的出生日期及到案情况。
（2）新沂市公安局情况说明及在逃人员登记信息表，证实涉案人员王劲某在逃；王甲、陈佳某、刘东某、余风身份尚未查清，目前在逃；赵某生、刘红某、陆红某、赵敬某、熊太某等人经多次查找未找到；李某、郭甲、陆某、王某乙被采取强制措施等情况。
（3）扬州市江都区人民法院（2012）扬江刑初字第0065号刑事判决书，证实王劲某因犯开设赌场罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币16万元。
（4）新沂市公安局搜查笔录及扣押物品文件清单，证实搜查王某甲、武某、李某、郭甲住处及扣押物品情况。
（5）冻结、解除冻结存款／汇款通知书（回执），证实涉案银行卡冻结情况。
（6）租房协议一份证实原审被告人武某以许艳名义租住位于浙江省上虞市上官街道房屋的事实。
（7）原审被告人王某甲提供的银行卡余额及网站盈利情况表，证实王某甲、武某2012年8月4日至8月14日网站盈利、返点等情况。
（8）证人黄某提供的身份证复印件及情况说某被他人冒用开设银行卡的事实。
（9）公安机关用陆某、郭甲账号登陆网站的截图，证实陆某、郭甲等人账号在MF在线娱乐登陆、操作及资金划转情况。
（10）中国工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单、中国农业银行、中国建设银行交易明细清单各一份，证实户名为赵思某、张芹某、黄某的涉案银行卡资金往来明细情况。
2．证人证言
（1）证人李某证言，证实2012年7月份，其男朋友小武让其去外严村他租住的房子给他做饭，每个月给其3千块钱，出租房里还有一个小王，小武说和她一起上班。没有事的时候，小武让其帮他看着电脑，电脑上的页面是个时时彩的页面，小武说如果有人中奖了需要汇款就给人打款过去，其不懂就让小武来操作。小王有事的时候也让其看着网站，但是其怕打款打错了就让小武一起看着网站，网站的事情都是小王和小武一起商量的。一直到公安机关来调查才知道是违法的。小王负责早上八九点到下午五六点左右看着网站，小王走后小武接着在那看着时时彩网站。
（2）证人郭某证言，证实其喜欢买彩票。2011年下半年，通过一个QQ群知道一个玩时时彩的网站，就登陆“MF在线娱乐”申请个号开始玩时时彩。先后申请了“雨中情”、“疯狂时代”、“笨笨88”、“火柴天堂”、“妖精911”5个账号。其中后面两个是其开给自己的账号。最新开的号是“低调做人”，这个账号下面目前为止有126个账号，不过有些人没玩。
其在平台上前前后后输了3万多元，返点也都玩了，大约有二三万元。其与发展的会员都是用QQ联系，主要用91×××33（昵称虎生威）、160××××××31（昵称妖精911），使用平台绑定的86×××××15（昵称雷延风）也联系过几次。网站的客服有好几个，最新的号码是17×××56。
“MF娱乐在线”有福彩、体彩、时时彩，国家正规福彩购买2元中1000元，在网站上买2元中1700元。后来其主要玩重庆时时彩，其中170模式返点11.5%，180模式返点4%，190模式返点2%。其在MF娱乐在线的户名叫“低调做人”，发展了5个下线：“雨中情”、“疯狂时代”、“笨笨88”、“火柴天堂”、“妖精911”。上面给其的返点为11.5%、4%、2%，其发展的下线给返点9.5-10%、3%、0-1.0%，网站的网银账号是建行、农行、工商行。其在MF娱乐在线有3个账号“低调做人”、“火柴天堂”、“妖精911”。“低调做人”发展了5个下线，其中2个自己用，是“火柴天堂”、“妖精911”。“火柴天堂”下面发展几十个号，具体进入平台可以看到，“妖精911”下面发展20多个号，现在火柴天堂下面有四五个号正在玩，妖精911下面有一二个号在玩。火柴天堂账号每天能返一二百元，妖精911每天能返几十元。
（3）证人王某乙证言，证实2011年下半年，陆某找到其问玩彩票不，后登陆MF娱乐在线，陆某“疯狂777”的号发展的其号“WFQ6688”和”W6688”，2012年6月陆某把疯狂777也给其了。其用疯狂777在平台上发展了1238、pp5588、ww6688、12398、ab6688，其中pp5588、ww6688、12398、ab6688是给自己开的，里面都是空号，12398的使用者是刘红某。疯狂777和王某乙6688都是代理级别的号，网站给其的返点是7.5-9.5%不等。
（4）证人刘某证言，证实2009年其在彩票站认识了赵某生，经常到他的彩票站买彩票。2011年初，赵某生给其介绍一个叫“MF”网站，给其开了一个号“香格里拉”，后来发现老赵没有给其返点，其就联系网上的客服问怎么回事，客服就给其开了个新号，给9个返点，账号95×××88，一直就玩这个。其朋友孟甲让其给他开了个号56××××88，还有一个滕州崔健的号91×××××33，另外一个朱国开的号19×××18。MF网站经常换网址，新的网址存其电脑上了。现在名字叫“快乐在线”。给孟甲的号，网站给其4.5个点，给崔健、朱国开的号，给其返1.5-2%。其下级就3个会员，玩的也很少，最少返一千块钱左右。
（5）证人陆某证言，证实2011年4月，有个QQ号码91×××33，昵称虎生威加其为好友，说能给其一个网站，中奖额比国家的高，2元中1700、1800、1900三个模式，虎生威把网址发过来，并给其开了个账号，网站是MF娱乐在线，名称“疯狂777”，使用农行卡往里充钱就可以投注了，一直玩到现在。2011年下半年，王某乙问其有没有玩彩票的网站，其就告诉他了，就一起玩疯狂777的账号，这是代理级别的，可以发展下线，其用疯狂777发展了陆红某、赵敬某、李云某、熊太某、邵某等人。2011年5月，其让虎生威给其开了个账号“彩吧998”，用这个账号比较多，2012年6月初把疯狂777给王某乙用了。其用彩吧998发展了7个人，其中A5588是个医生、梦醉西楼是陆红某、真诚的心是李云某、威武是邵某、螃蟹是熊太某、笑对人生是赵敬某。其用两个银行卡向网站里充值和取现。网站给其的返点是4%-9.5%不等，每个月提成返点几百元到一千多元。其总共投入网站有几万元，没赚到钱。
（6）证人邵某证言，证实2012年3月，其遇见老同学陆某说教其买彩票能赚钱，并给其开了号叫威武，后来就玩了，玩到陆某出事，输了五六千块钱。其当时玩的是MF娱乐在线，重庆时时彩，网址记不清了。
（7）证人娄某证言，证实2011年10月份，其在铁路医院对面一个彩票站买彩票，遇见一个叫陆某的看见他在玩重庆时时彩，听他说在网上守号，在彩票站买两块钱中1000元，在网上买两块钱中1700元，可以随时买。其就让陆某给其弄个号，后来开始玩的。玩到今年二三月份，输了三四千块钱。
3．同案人王劲某证言，证实去年（2011年）5月份之前其在网上开设的网上赌博网被山东省宁津县公安局发现，后来办了取保候审手续后放回来了，想再做一个网站，就联系其在扬州看守所里认识的一个朋友郭圆，郭圆给其介绍一个叫“余风”的人，商量的程序价格是3万元，说好每个月给他3000元，他负责架设服务器、网站的日常维护等。网银是郭圆帮其联系广东东莞那边的人购买的，网站的名字也是郭圆替想的，MF是“myfriend”，“我的朋友”的缩写。
从去年6月份网站建立起来，到抓到王某甲他们其把网站关闭，大约开了一年多一点时间。网站关闭前注册的会员有一两千人，真正玩的人不多，就在被抓到前最高峰每天上线玩的大约700人左右。作为网站开的代理只有20多个人，但是他们给会员也能开代理的号，这个没统计过。MF网站从建立到关闭一天大约十几万充值。充值方法有工行、农行、建行3家网上银行，网银都是在网上买的，只记得被公安冻结的卡，户名叫黄某，其他的不清楚。网站最后几个月盈利比较多，每个月30多万，之前都是几万。一年多总共赚了200多万，还了五六十万的债，花掉几十万，工人工资、租房、租服务器，还有每个月给余风的钱，不剩多少了。其就是MF网站老板，网站全部让王某甲、武某他们管理、经营。平时其不经常过问网站的事。以前王甲给其取现金，后来其和武某去取现金。王甲3年前跟其干客服；陈佳某一年多前跟着其干客服；王某甲是陈佳某走了之后过来干客服的；今年3月15日后武某过来干客服，李某是武某的女朋友，是武某叫过来的。刚开始，王甲、陈佳某干客服，每人每月3千元工资，王某甲、武某来了之后，每人每月8千元工资，李某3千元工资。
MF网站分高频彩和低频彩，高频彩10分钟开一次，低频彩每天开一次。高频彩有重庆时时彩、江西时时彩、上海时时彩、新疆时时彩。低频彩有3D和排列3。大多人玩的是重庆时时彩。平台是自动开奖，开奖号码跟国家开奖是一样的，就是奖金比国家高。高频彩奖金国家奖1000元，其网站是中奖1900元，返点2.5，每1点20元，相当于50元；低频彩国家中奖1000元，其网站是中奖1700元，返点10，每1点20元，相当于200元。返点是自动返点，给代理返点2.5，给会员返点2，投注100元，代理可以得到5角钱。发展的会员越多、投注越多，得到的返利越多。
4．新沂市公安局勘验、检查笔录
（1）新沂市公安局网警大队远程勘验工作记录证实“疯狂777”系MF在线娱乐网站http：／／xg.ahtsk.com／的代理账号及其在该网站的相关管理权限和资金流转等情况。
（2）新沂市公安局网警大队电子证据检查笔录证实对扣押的笔记本电脑硬盘进行电子证据检查的过程，读取了送检笔记本硬盘内文件“老于.TXT”、“收款.TXT”的内容，对送检笔记本内即时聊天软件检查并导出了QQ17×××56、17××××××79、12×××××29用户的聊天内容。
5．原审被告人供述与辩解
（1）原审被告人王某甲供述，去年（2011年）10月份时，其表哥王劲某介绍其做这个的（MF网站），当时是陈佳某、刘东某、还有一个女的在做。其正式开始做是今年3月份，陈佳某是去年12月时就走了，后来到今年3月份，刘东某和那个女的也走了。其就开始做了，后来没多久武某也过来，其和他主要负责客服工作，其是负责白天，他是晚上，干到6月份从望江公寓搬到外严村，接着小武的女朋友李某过来，她负责煮饭。一直到8月15号公安过来抓。刚开始来的时候，王劲某说每个月给8000元，每天也就在那边两三个小时，时间自己掌握，其表哥的朋友王甲还交代叫看着他们转款时不要作弊。王甲给其表哥开车，偶尔也去其做事的地方聊聊天，看一下网站的情况。陈佳某、刘东某是上晚班的，那个女的上白班，他们三个都是客服。其工资一开始是陈佳某发，后来王甲发，再后来小武和其表哥也给过。从去年10月份到今年8月，估计网站平均一个月盈利40万是有的。除了发客服的工资以外，剩下的钱有时会汇给技术“余风”，陈佳某说是按网站盈利的10%汇给他。还有是汇给老于，老于没有规定，但是跟“余风”也差不多。剩下就不知如何分配了。一般来拿卡取钱的都是王甲，王劲某拿没拿过钱不知道。
（2）原审被告人武某供述，其以前在洗脚店认识的王劲某，今年（2012年）3月份，王劲某找其干MF网站客服，负责给会员介绍、解释彩票玩法，增开会员及中奖打款等工作。在望江公寓干了3个月，因为空调滴水和噪音被邻居投诉，后来搬到外严村，一直干到被公安逮到。刚开始是王某甲教的，后来其和王某甲一人半天担任客服。网站大约每天进进出出有一百来万，从今年3月份开始有5个月了。MF网站的老板应该是王劲某，网站每月盈利三四十万。其不清楚网站有没有设总代理，不知道哪个人是总代理，会员有一千人。其主要负责平台会员充值后给他们加到平台上，中奖后把钱打给会员，会员有问题，其给他们解决。王劲某给其交代过让其注意VPN跳板，不要让它断掉。如果被公安抓到，他会尽量把其弄出来，到年底给多点分红。
上述证据，经原审被告人王某甲、武某质证均未提出异议，抗诉机关亦未提出异议，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，原审被告人王某甲、武某明知他人未经国家批准开设私彩网站，而帮助他人管理该网站，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原判决认定的事实清楚，但改变原公诉机关起诉的非法经营罪而认定二原审被告人犯开设赌场罪的罪名不当。
《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第六条规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”本案中，王劲某以营利为目的，未经国家批准，在网络上建立私彩网站，雇佣他人为其提供软件开发、技术支持和担任网站客服，并发展多人为代理人员，采用现实生活中的实体彩票玩法，以高于国家正规彩票的中奖金额以及给予返点等手段，吸引会员并接受会员投注。作为客服的原审被告人王某甲、武某，负责给会员介绍、解释彩票玩法，增开会员加入平台，中奖打款等工作。其玩法与合法发行和销售的彩票除奖金额高以外并无实质区别。其行为属于“未经国家批准擅自发行、销售彩票”。其行为不仅侵犯了社会管理秩序，而且侵犯了市场经济秩序，符合上述解释规定的非法经营罪的犯罪构成要件。抗诉机关关于原判决适用法律不当，罪名错误的抗诉意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，应予改判。二原审被告人参与非法经营的情节严重，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。原判决根据原审被告人王某甲、武某是从犯，具有坦白情节及悔罪表现，并进行了社区调查，认为二原审被告人没有再犯罪的危险，依法适用缓刑，均判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元，量刑适当，不属量刑畸轻。抗诉机关关于量刑畸轻的抗诉意见本院不予支持。原判决认定原审被告人王某甲的基本情况部分错误，本院予以纠正。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第六条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销（2014）新刑二初字第00099号刑事判决。
二、原审被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
三、原审被告人武某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王红卫
审 判 员 李荣信
代理审判员 陈浩亮
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 王 培