江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终2518号
上诉人（一审被告）：上海老同盛有限公司，住所地上海市浦东新区浦东南路1948号三楼，组织机构代码63022865。
法定代表人：施学理，该公司董事长。
委托诉讼代理人：桑根财，上海市联诚律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：姚瑞生，男，1956年7月3日生，汉族，江苏省兴化市人，住江苏省兴化市。
委托诉讼代理人：姚全，男，1983年8月10日生，汉族，江苏省兴化市人，住江苏省常州市钟楼区，系姚瑞生儿子。。
上诉人上海老同盛有限公司（以下简称老同盛公司）因与被上诉人姚瑞生生产品销售者责任纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2015）武民初字第2322号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人老同盛公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决书认定基本事实不清。本案系争焦点之一，系争竹荪是否属于食用农产品？一审判决书在事实认定的部分回避这一重要事实的认定，属事实认定上的重大疏漏。本案系争竹荪是否属于食用农产品，直接关系到适用不同的法律，其结果相差悬殊。上诉人认为根据农业部行业标准NY/T836-2004《竹荪》农业部标准描述第3-1竹荪：“竹荪属实体由菌盖、菌裙、菌柄、菌托四部分组成，本标准中竹荪仅指起具有商业截止的部分：菌裙和菌柄”。《竹荪》农业部标准第二条规范性引用文件：GB/T12530食用菌取样方式。由此可见，按照商业部、财政部、税务总局商建发（2005）1号行政性法规规定，本案系争竹荪归类为食用菌，属初级农产品（食用农产品），根据该行政法规附件：食用农产品范围注释第三条：食用菌，“是指自然生长和人工培植的食用菌，包括鲜货、干货以及农业生产者利用自己种植、采摘的产品连续进行简单保鲜、烘干、包装的鲜货和干货”。因此，本案系争竹荪属于初级农产品（食用农产品）是不容置疑的客观事实，而一审判决书对系争“竹荪”是否属于初级农产品（食用农产品）未作出认定，属于基本事实认定不清。二、一审判决适用法律错误。按照我国食品安全法第二条规定，“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定，但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的规定、有关安全信息的公布和本法对农产品投入品做出的规定，应当遵守本法规定”。上诉人认为，“食品安全法”第2条规定可分成二层意思，该条款采用排除法的法律用语，首先它规定了“供食用的源于农业的初级产品（食用农产品）的质量安全管理，遵守农产品质量安全法”，这里的关键词，什么是质量安全管理？质量安全管理的内涵应包括质量安全监督和违反质量安全的处罚。其次，除上述规定外，食品安全法第二条专门列出“但是，食品农产品的市场销售、有人质量安全标准的制定，有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出的规定的应当遵守本法规定”。很显然，从次以上就可分辨出，食用农产品的市场销售、有关完全信息的公布和本法对农业投入品作出的规定这三项与本案系争事实没有关系，也与食用食品安全法第148条第二款毫无关系，可以排除在外，余下的只有“有关质量安全标准的制度”这一项。上诉人认为，何为“质量安全标准”？质量安全标准一般分为“国家标准”、“行业标准”、“企业标准”，质量安全标准制定同样与本案系争事实没有任何关联，与适用食品安全法第148条第二款完全是八竿子打不到一起的，是完全没有关系的事。排除以上四项外，其余都应按农产品质量安全法予以处理，因为农产品质量安全法由完整的违反质量安全的处罚规定农产品质量安全法第54条规定“生产、销售本法第33条所列农产品给消费者造成损害的，依法承担赔偿责任”。同时，按照我国民法通则关于损害赔偿的原则是按孙海芳对受害方所造成的实际损害来承担民事赔偿责任。因此上诉人认为一审判决将视频安全法第148条作为本案判决依据属适用法律错误。
被上诉人姚瑞生辩称：一、食用农产品也是属于食品的一部分，食品安全法第150条已经对该法中的食品对此进行了详尽的司法解释，故上诉人所述的食用菌也是食品的一部分，商业部、财政部、税务总局商建发（2005）1号并非行政法律法规文件，而仅仅是一个试点通知而已，上诉人要证实自己的观点和主张应负有举证责任而并非断章取义，认为臆断。二、食品安全法第二条写到只有供食用的（源于农业的初级产品，以下称食用农产品的）遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》质量安全管理的规定，因为食用农产品的质量管理涉及多个不同的行政监管部门，国务院农业部门是食用农产品生产源头的监管部门，而食用农产品进入流通市场后的监管职责管国家食药监督部门，而这两个部门对于监管适用的法律完全不同，农业部门适用专门的农产品质量安全法，而食药部门则适用食品安全法实施条例，流通环节食品安全管理办法等法律法规，故食用农产品仅就监管受农产品质量安全法的规定，其他涉及食用农产品的市场销售、有关质量安全的制定，有关安全信息的公布和本法对农业投入品做出规定的应当遵守食品安全法的规定。而且本案买卖合同关系发生在流通领域，且食品安全法第二条第二段“但是……”后面的内容是和前面的六项内容是一致的，都应该遵守食品安全法的规定，而且食品安全法中明确规定了由国务院行政部门会同食药部门对食品标准进行安全进行制定或修订，也同时明确食品安全标准是强制实行的标准。除食品安全标准外不得制定其他食品强制性标准，该法第26条也对食品安全标准应当包含的内容进行了归类。第一个食品、食品添加剂、食品相关产品中的致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质的限量规定，涉案产品经过司法鉴定已认定其违反食品安全国家标准、食品添加剂标准和食品中污染物限量的标准。同时违反产品明示的质量标准NY/T836中卫生指标对食品污染物和二氧化硫残留量做的明确规定，食品安全法第34条列明禁止生产下列食品：致病性微生物……重金属的污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品，也就是说本案的讼争产品应该是由特别法
--食品安全法来调整。请求法院驳回上诉人的上诉请求。
姚瑞生向一审法院起诉请求：请求判令：1、判令老同盛公司退还货款5000元；2、老同盛公司支付姚瑞生十倍赔偿金50000元；3、老同盛公司支付姚瑞生检测费1400元；4、老同盛公司承担本次的诉讼费用。事实和理由：2015年11月20日，姚瑞生在1号店（htpp://www.yhd.com）上的老同盛南北货专卖店购买了竹荪食品，货款5000元。老同盛南北货专卖店由老同盛公司运营，姚瑞生后收到老同盛公司寄出的货物和发票。姚瑞生食用后感觉不舒服，时常出现剧烈咳嗽，姚瑞生自身患有糖尿病，本想作冬令进补之用，出于安全考虑，姚瑞生将购买的上述竹荪委托检测，姚瑞生拿到报告后听专业人士说该食品是不安全的，老同盛公司销售的竹荪重金属镉含量为1.0mg/kg,污染物砷含量为3.1mg/kg,二氧化硫残留量为3.3g/kg,但《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》中竹荪类食用菌制品重金属镉的限量为≤0.5mg/kg，污染物砷的限量为≤0.5mg/kg，《食品国家标准食品添加剂使用标准》中竹荪类干制食用菌二氧化硫残留量限量为≤0.05g/kg，而老同盛公司销售的竹荪食品超过最高限量几十倍。老同盛公司销售的竹荪食品属于典型的有毒有害不安全食品，严重损害消费者的身体健康。案涉产品所执行的标准是NY/T836，该标准规定竹荪的要求产品分类分级、试验方法、检验规则、标志标签、包装运输和贮存。该标准中规定：7.1包装上应有明确标志，应标明产品名称、产品采用标准、等级、重量kg（数量）、生产日期、生产企业的名称、地址、联系电话。7.2标签应符合GB7718的要求。案涉产品属于预包装食品，标签标志理应符合《食品安全国家标准预包装食品标签通则》的强制性要求，同时要遵守《中华人民共和国食品安全法》对于食品标签的法律规定，而案涉产品标签仅标注了分装日期和保质期，属于典型的三无食品，显然不符合产品质量标准、食品安全国家标准和食品安全法的要求。NY/T836标准中6.4.2规定：含水量、霉变菇、有害杂质及卫生指标中任何一项不能达到要求的，即判该批次产品不合格。老同盛公司销售的老同盛竹荪同样也是不符合产品质量标准的不合格产品，故姚瑞生诉至法院，要求判如所请。
上海老同盛有限公司辩称，1、《商务部、财政部、税务总局关于开展农产品连锁经营试点的通知》商建发（2005）1号文件的食用农产品范围注释中包括食用菌。《中华人民共和国食品安全法》第二条规定供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守农产品质量安全法的规定。竹荪系食用菌，属于初级农产品，故不适用《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定。
2、姚瑞生不是普通消费者，本案姚瑞生和其代理人姚全、姚全的妻子李晓芬，母亲黄继秀四人，从2015年10月10日起至2015年12月12日止，先后分16批次从老同盛公司处购买竹荪，2015年10月10日，李晓芬从老同盛公司处购进50元一小袋竹荪，姚瑞生购买时间为2015年11月2日，间隔三周，正是检测的期限。姚瑞生一家四人看到检测报告指标不合格，从那天开始大批量购买竹荪，数量之大绝非用于个人消费。姚瑞生儿媳李晓芬及妻子分别在常州市钟楼区人民法院和苏州市吴中区人民法院以同样的理由起诉老同盛公司。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》是针对无法对单一发生的客观事实行为来甄别购买者是否是消费者这一角度出发，为保护消费者一方权益作出的司法解释，而不是保护姚瑞生及其一家带有明显恶意的购买行为。
3、姚瑞生要求退回购买的全部货物，也就是说除了拿去检测的样品以外，全部未食用。姚瑞生未提供因食用竹荪造成身体损害的依据，故姚瑞生无权主张十倍赔偿金。
4、本案老同盛公司系经营者，并不明知诉争竹荪不符合食品安全法。老同盛公司暂时不考虑诉争竹荪是否真的存在不安全情况，而是立即下架，这足以证明老同盛公司并不是明知销售不符合食品安全标准的食品，另老同盛公司是百年老店，一直销售竹荪，从未发生过食品安全问题，因此，姚瑞生要求十倍赔偿没有法律依据。
5、法院委托的司法鉴定机构江苏省理化测试中心司法鉴定所，该鉴定机构不具有其中一项指标的检测资质，因此，该鉴定报告存在严重瑕疵，不能作为判案法定依据。
一审法院经审理查明，2015年11月20日，姚瑞生在网络购物平台1号店老同盛南北货专卖店买了竹荪（100克）50袋，货款5000元。该货物由老同盛公司从上海秀珍贸易有限公司购进，并进行分包装销售。2015年11月23日，姚瑞生委托江苏省菩德食品安全检测技术有限公司对案涉产品所含总砷、镉、二氧化硫残留量进行检测，经检测，总砷（以As计）3.1mg/kg，技术要求≤0.5mg/kg，镉（以Cd计）1.0mg/kg,技术要求≤0.5mg/kg；二氧化硫残留量3.3g/kg，技术要求≤0.05g/kg。检验结论：所检项目不符合GB2762-2012和GB2760-2014要求。检测费1400元。
老同盛公司对姚瑞生提供的检测报告不予认可，并向法院提交了以下证据：1、上海秀珍贸易有限公司销售单，用以证明2015年11月4日至11月21日上海秀珍贸易有限公司将500g/包野生竹荪销售给老同盛公司。2、入库清单，用以证明2015年11月老同盛公司从上海秀珍贸易有限公司购进野生竹荪。3、上海增值税专用发票，用以证明上海秀珍贸易有限公司开给老同盛公司销售发票二张，价款48689.4元。4、贵州红托竹荪包装箱，用以证明老同盛公司进货的竹荪为2.5公斤一箱。5、网上一号店的打印件，用以证明老同盛公司于2015年12月21日收到诉讼材料，当天上午10点52分即将网上销售的50克、100克包装的老同盛竹荪下架。6、韵达快递业务跟踪单，用以证明案涉竹荪于2015年11月22日20点33分送达姚瑞生处。7、2016年1月4日上海市营养食品质量监督检验站出具的检测报告，用以证明上海秀珍贸易有限公司2015年12月24日送检的竹荪总砷、镉、二氧化硫残留量、水分均符合国家标准。
诉讼中，老同盛公司申请对案涉产品进行司法鉴定，双方均同意从案涉产品中随机抽取两包作为检材，检测结果也适用于其他未作检测的产品。法院依法委托江苏省理化测试中心司法鉴定所对检材中的总砷、镉、二氧化硫残留量进行鉴定。经鉴定，检材中总砷（以As计）的含量为4.2mg/kg,镉（以Cd计）的含量为2.4mg/kg、二氧化硫的残留量（以SO2计）为3.4g/kg。
诉讼中，老同盛公司认为江苏省理化测试中心司法鉴定所对检测的部分内容未有检测资质，但未提供证据证明。同时，老同盛公司认为检测结果仅能反映检材的检测情况，不能以此证明其他未检测产品也不符合食品安全标准。经法院释明，老同盛公司坚持不申请重新鉴定。
以上事实，有姚瑞生提交的产品实物、订单信息打印件、检测报告及发票、检测机构的营业执照、食品检验机构资质认定书，老同盛公司提供的销售单、检测报告，江苏理化司鉴所[2016]化鉴字第005号司法鉴定书等证据予以证实。
一审法院认为：关于案涉产品是否适用《中华人民共和国食品安全法》的问题。《中华人民共和国食品安全法》第二条第二款规定：“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，制定有关食用农产品的质量安全标准、公布食用农产品安全有关信息，应当遵守本法的有关规定。”根据该规定，即使案涉产品属于食用农产品，其质量安全标准或安全信息的公布，也应遵守《中华人民共和国食品安全法》的相关规定。
关于姚瑞生是否属于消费者的问题。法院认为，不能以购物动机来认定消费者的身份，因为消费者本质上是与经营者相对应的概念，只要在市场内购买商品，购买目的不是为了生产，就可以认定为消费者。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”故“知假买假”行为不影响消费者维护自身权益。对于老同盛公司辩称姚瑞生系职业打假者，不具有“消费者”的身份，不应受《食品安全法》保护的抗辩意见，法院不予采信。
关于案涉产品是否符合食品安全标准的问题。法院认为，经老同盛公司申请，法院依法委托江苏省理化测试中心司法鉴定所对从案涉产品中抽取的样品进行检测，该司法鉴定所具有检测资质，检测结果合法有效。经检测，样品中所含总砷（以As计）、镉（以Cd）的含量、二氧化硫的残留量（以SO2计）的含量均不符合《食品安全国家标准食品中污染物限量》（GB2762-2012）和《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）的规定，属不符合食品安全的食品。在鉴定之前，双方共同从案涉产品中抽取两包作为检测样品，并一致认可检测结果适用于其它未检测产品。老同盛公司虽对检测结果不予认可，但也不申请重新鉴定。本案中，老同盛公司提供的检测报告所检测的样品与案涉产品非同一批次，且检测时间在姚瑞生起诉之后，故该检测报告不能证明案涉产品符合食品安全标准，另根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定“食品、药品虽在销售前取得检验合格证明，且食用或者使用时尚在保质期内，但经检验确认产品不合格，生产者或者销售者以该食品、药品具有检验合格证明为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”故根据司法鉴定报告，法院认定案涉产品不符合食品安全标准，对于老同盛公司的抗辩意见，法院不予采信。
关于姚瑞生主张惩罚性赔偿金是否以造成实际人身或财产损害为前提的问题。法院认为，《中华人民共和国食品安全法》以保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全为立法目的，规定的十倍赔偿性制度，是建立在“价款”上的，而并不是建立在消费者实际遭受的或者实际需要填补的损失上的，故主张惩罚赔偿金不以造成实际人身或财产损害为前提。老同盛公司提出的姚瑞生未发生实际人身或财产损害，故无权主张惩罚性赔偿金的抗辩意见，法院不予采信。
关于老同盛公司销售不符合食品安全标准产品是否“明知”的问题。法院认为，销售者“明知”行为主要表现在不作为过错与作为过错两个方面，未按食品安全法的规定履行进货查验记录义务，应是不作为过错的表现之一。老同盛公司作为百年老字号的销售商，应当建立并执行进货检查验收制度，但其在未严格审查案涉产品是否符合食品安全标准进行的情况下又进行了分包装，由此可以认定，老同盛公司对销售案涉产品不符合食品安全标准是明知的，姚瑞生可以向老同盛公司要求退款及十倍赔偿金。
对于检测费请求，系姚瑞生主张权利的合理支出，法院予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国食品安全法》第九十二条、第一百四十八条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题》第三条、第七条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，做出了如下判决：上海老同盛有限公司于本判决生效之日起十日内支付姚瑞生姚瑞生价款5000元、十倍赔偿款50000元、检测费1400元，共计56400元。案件受理费1210元，由上海老同盛有限公司承担，并于本判决生效之日起十日内支付给姚瑞生。
二审审理中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
二审审理中，除上诉人老同盛公司在上诉状中提出的异议外，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。
二审审理中，上诉人老同盛公司还认为，一、一审在事实查明部分遗漏了被上诉人一家在短短40天内先后16次购买讼争产品，这点的遗漏是对事实认定的不清。在事实认定部分对一审原告是不是普通消费者存在重大疏漏。二、一审判决在事实认定部分应当对讼争产品到底是一般的产品还是属于初级农产品，也就是食用农产品避而不谈，食用农产品有专门的法规，不能用食品安全法第148条来处理，要用特定法律来处理。一审判决书提出的几条规定全不是对农产品的处理规定，食品安全法不能替代另外的法律。所以到底是不是初级农产品有重大的认定疏漏。并且一审法院适用法律错误，应当用《消费者保护法》第2条相关规定。
本院认为，根据《商务部、财政部、税务总局关于开展农产品连锁经营试点的通知》（商建发（2005）1号文）、农业部行业标准NY/T836-2004的规定，竹荪是在食品分类中属于食用农产品。根据《中华人民共和国食品安全法》第二条第二款规定：“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，制定有关食用农产品的质量安全标准、公布食用农产品安全有关信息，应当遵守本法的有关规定。”从上述规定可以看出，食用农产品的质量安全管理制度，适用《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定，但是食用农产品的质量安全标准，应当遵守《中华人民共和国食品安全法》的规定。该法第二十五条同时规定，食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准。上诉人销售的产品经检测不符合《食品安全国家标准食品中污染物限量》（GB2762-2012）和《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）的规定，属不符合食品安全标准的食品。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件使用法律若干问题的的规定》第十五条的规定，生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。由上述规定可以看出，对于生产、销售不符合安全标准食品的生产者、销售者，消费者有权选择主张支付价款十倍的赔偿金或者法律规定的其他赔偿标准。本案中，被上诉人主张上诉人支付价款十倍的赔偿金符合上述规定，一审法院据此判决并无不当。综上，上诉人老同盛公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1210元，由上诉人上海老同盛有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段若鹏
审 判 员 罗希夷
代理审判员 周韵琪
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 夏 煜