广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）东中法刑二终字第56号
原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾某某，男，住东莞市清溪镇公务员宿舍*座403。因涉嫌犯受贿罪于2014年5月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。
辩护人王敏玲，广东君政律师事务所律师。
东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人曾某某犯私分国有资产罪、滥用职权罪一案，于2015年2月10日作出（2014）东一法刑初字第1456号刑事判决。原审被告人曾某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经广东省高级人民法院批准，本案延长审理期限两个月。现已审理终结。
原审判决认定，一、私分国有资产的犯罪事实
2011年4月，被告人曾某某担任东莞市公安局清溪分局清溪派出所所长后，指使该所副所长陈某某等人将居住证、暂住证返还款以及辖区各村委会给予的办案经费等存放于单位“小金库”并予以保管。2011年中秋节前和2012年春节前，曾某某与陈某某等派出所领导商量后，两次决定从“小金库”支出款项，按照事先确定的标准给清溪派出所全体民警发放福利，两次私分“小金库”国有资产共计18万元。
二、滥用职权的犯罪事实
被告人曾某某在担任清溪公安分局清溪派出所所长期间，不正确履行职责，指使其他所领导在处理为赌博提供条件的店主时，降格处理、以罚代处。此外，2011年5月至11月期间，曾某某伙同分管治安副所长陈某某违反规定，指使该所治安队一分队原队长余某某处理查扣的“老虎机”，后余某某把查扣的“老虎机”赌博工具卖回给摆放“老虎机”的违法犯罪团伙，并将所得款项纳入单位小金库，使被查扣的赌博工具再次流入社会，导致“老虎机”赌博行为屡打不绝。当地群众对“老虎机”赌博行为极为不满，不断向有关部门举报、投诉。《今日一线》、《广东早晨》等省级电视台栏目相继报道清溪镇“老虎机”赌博问题，严重影响了国家机关的声誉，造成恶劣的社会影响。
上述事实，有证人陈某某等人的证言，涉黄涉赌线索登记表等书证，被告人曾某某的供述与辩解等证据证实。
据此，原审法院认为，被告人曾某某身为国家机关工作人员，违反国家规定，以单位发放福利的名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，且是直接负责的主管人员，其行为已构成私分国有资产罪；曾某某又滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪，依法应予数罪并罚。被告人曾某某如实供述主要的犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，作出如下判决：被告人曾某某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月，总和刑期为有期徒刑二年三个月，并处没收罚金人民币5000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处没收罚金人民币5000元。
曾某某及其辩护人提出：1、对于私分国有资产部分，村居两委给予派出所的费用及居住证返还款不属于国有资产，曾某某不知处理“小金库”的款项违反国家关于国有资产监督管理的规定，无私分国有资产的主观故意；2、对于滥用职权部分，原判认定曾某某授意余某某将得款交陈某某保管并安排将款项纳入小金库，缺乏事实依据，曾某某所管辖的辖区并未被媒体曝光存在老虎机打击不力、屡禁不止的情况，故并未严重损害国家声誉或造成社会影响；3、曾某某有自首情节；4、曾某某从警期间兢兢业业，屡次立功，任职清溪派出所所长后严厉打击“老虎机”，移交统一销毁的老虎机约有2500台，自行销毁的约有900余台，分配“小金库”款项是出于提高士气，请法庭结合上诉人的家庭情况对原判量刑予以改判。
二审期间，曾某某的辩护人提交《清溪镇新莞人服务管理中心关于返拨2010年居住证、房屋租赁证办证费用的请示》及阳光热线问政平台网页截图，以证明曾某某根据有关文件及领导的指示将办证费用返还款奖励给民警，不能认定为私分。
经审理查明，（一）私分国有资产的犯罪事实
上诉人曾某某自2011年4月开始任清溪公安分局清溪派出所所长。期间，曾某某要求该所副所长陈某某（另案处理）等人将居住证、暂住证返还款以及辖区内各村居委会给予清溪派出所的办案经费等费用存入单位小金库并予以保管。2011年中秋节前和2012年春节前，曾某某与该所其他领导商量后，决定从“小金库”中支出款项，以事先确定的标准给清溪派出所全体民警发放福利，两次共私分“小金库”内的国有资产共计18万元，其中曾某某分得5千元。
认定上述事实的证据有：证人张某某、殷某某、卓某某、孙某某、余某某、张某某、王某某的证言及收据，曾某某及王某某确认的经费开支审批表、收据、加班补助金发放记录及出纳账，证人陈某某、黄某某、温某某、林某某、王某某、林某某、钟某某、伍某某、黄某某、余某某、程某某、陈某某、罗某某、袁某某、曾某某、王某某、袁某某、朱某某、曾某某、何某某、杨某某、蔡某某的证言，上诉人曾某某的供述与辩解等。
（二）滥用职权的犯罪事实
上诉人曾某某担任清溪派出所所长期间，负有打击、查处辖区内涉黄涉赌等违法犯罪活动的职责。在实际查处中，曾某某未能正确履行职责，指使民警在处理为老虎机赌博提供条件的店主时，降格处理、以罚代处。此外，曾某某伙同分管治安的该所副所长陈某某违反规定，指使该所治安队一分队原队长余某某（另作处理）处理查扣的老虎机，后余某某在2011年5月至11月期间以每台40元的价格把查扣的老虎机卖回给摆放老虎机的违法犯罪团队，并将所得款项约2.4万元纳入单位小金库，使被查扣的赌博工具再次流入社会，导致老虎机赌博行为屡打不绝。2011年底，清溪镇老虎机赌博问题被多家媒体报道，严重影响国家机关的声誉，造成恶劣的社会影响。
认定上述事实的证据有：证人肖某某、胡某某、陈某某、余某某、黄某某、王某某、钟某某、伍某某、黄某某、余某某、陈某某、罗某某、袁某某、曾某某、王某某、朱某某、曾某某、何某某、杨某某的证言，刑事附带民事判决书，刑事判决书，提取笔录及相关报道信息，清溪公安分局关于办理“老虎机”赌博案件的工作流程简介、销毁“老虎机”等赌博游戏机情况汇报、对群众投诉的汇报，涉黄涉赌线索登记表，公安机关办理行政案件程序规定，清溪镇打击利用游戏机赌博活动专项行动方案，曾某某、陈某某等人签名的《关于清溪派出所卖出部分老虎机以及部分老虎机摆放人员、涉黄涉赌案件以罚代处的情况汇报》，上诉人曾某某的供述与辩解等。
本案还有以下综合证据：户籍证明、干部情况简介表，干部任免审批表，干部履历表，证明，会议记录，到案经过等。
针对上诉人曾某某及其辩护人所提意见，经查：1、辩护人所提交的请示文件及网页截图均为复印件，无法核实其真实性，且该两文件的内容仅显示清溪镇新莞人服务管理中心基于开展工作的考虑，请求镇政府将办理居住证的部分费用予以返拨，作为各村（居）服务站日常办公经费和管理员的奖励，这并不表示曾某某等人可以将该款项作不入账而以“小金库”的形式保管使用，该返还款返拨至清溪派出所后即系国有资产。同理，清溪派出所辖区内村、居委会在春节前给予清溪所的无论称为“办公经费”或“慰问金”，均属于应列入单位账簿的国有资产。由于曾某某未将上述款项正规入账，而系设立账外账，经商量决定后以发放福利为由予以私分，符合私分国有资产罪的构成要件；2、对于滥用职权部分的事实认定，本案证人黄某某、余某某等多名证人均证实清溪所存在将查扣的老虎机出卖的情况，证人余某某、陈某某、胡某某、林某某从不同侧面证实曾某某要求余某某配合陈某某工作，后余某某将出卖老虎机所得款项交给陈某某，由陈某某以“小金库”的形式保管，且陈某某明确指证曾某某会不定期的查看记账记录，后曾某某于2012年6月左右将该笔记交林某某销毁，上诉人曾某某对于销毁记账记录的事实亦予供认，上述证据之间相互印证，足以证实曾某某明知陈某某、余某某等人将查扣的老虎机出卖的事实。曾某某作为清溪所所长，不正确履行职权，授意下属对老虎机赌博违法行为以罚代处，查扣的老虎机被出卖再回流社会，致辖区内老虎机赌博屡禁不止，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为符合滥用职权罪的犯罪构成；3、根据《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见﹥》第一条规定，“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”本案中，侦查机机在掌握上诉人曾某某的犯罪线索后要求曾某某到办案机关接受调查，根据上述规定，不能认定为自首；4、原判根据上诉人曾某某的犯罪事实、情节等在法定范围内量刑，量刑并无不当，曾某某及辩护人所提曾的工作表现、家庭情况等不是本案法定量刑情节，本院不予采纳。
本院认为，上诉人曾某某身为国家机关工作人员，违反国家规定，以单位发放福利的名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，且是直接负责的主管人员，其行为已构成私分国有资产罪；曾某某又滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为又构成滥用职权罪，依法应予数罪并罚。曾某某如实供述主要的犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人及辩护人所提意见，经查均不成立，本院不予采纳。据此，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 叶 颖
代理审判员 胡文轩
代理审判员 尹巧华
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 莫瑞芬