广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终4913号
上诉人（原审被告）：广州汇金添美化妆品有限公司，住所地广州市白云区。
法定代表人：吕可丽。
委托代理人：杨明亮，广东粤鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州西能装饰设计有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：万玮。
委托代理人：叶发泮，广东君和政通律师事务所律师。
委托代理人：陈彦霖，广东君和政通律师事务所实习律师。
原审被告：陈保民，身份证住址郑州市中原区。
委托代理人：杨明亮，广东粤鑫律师事务所律师。
上诉人广州汇金添美化妆品有限公司（以下简称汇金添美公司）因与被上诉人广州西能装饰设计有限公司（以下简称西能公司）、原审被告陈保民建设工程合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院(2015)穗云法民四初字第1433号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年7月28日，尚未成立的汇金添美公司委托刘某与西能公司签订编号为GZXN-67号《工程施工合同（楼面改造工程）》，约定：由西能公司为汇金添美公司进行房屋面改造工程。合同价款暂定为326093元，最终价款以双方签字认可的结算单结合实际工程量为准。西能公司按照汇金添美公司通知及时组织标的施工物资进场，并进行施工前文明施工和安全生产交底。确保在2011年8月15日前完工。2011年8月17日，汇金添美公司以陈保民的名义与西能公司签署编号为GZXN-067号《补充施工合同（楼面改造变更项目补充文件）》，约定：因工程施工结构改变，原合同施工项目单价326093元变更为424125.95元，优惠价410000元（其中因之前工程改变所引起的材料、人工浪费、产品订购损失费用23684.4元由西能公司负责，汇金添美公司不再承担任何经济补偿予原告）。本变更项目按GZXN-067号合同执行：施工开始时间按2011年8月17日启始，15个工作日内完成整体框架部分施工。上述两份合同均后附被告综合施工项目预算表，其中列明了施工项目名称、材料规格，性质及工艺流程，单位，数量，单价等内容。上述《补充施工合同（楼面改造变更项目补充文件）》签订当日，双方又签署了编号为GZXN-069号《施工合同（厂房翻新工程）》，约定由西能公司为汇金添美公司的厂房进行翻新整体改造。合同价款为695600元。西能公司按汇金添美公司通知及时组织标的施工物资进场，在2011年9月9日前完工（下雨或其他客观原因引起不可以施工原因工期顺延）。该合同后附被告厂、办公楼装饰综合预算，共计1242615.72元。
上述合同签订后，西能公司进场施工，直至2011年10月尚未完工。2012年6月20日，汇金添美公司以西能公司构成根本违约为由诉至原审法院，要求确认双方签订的上述《工程施工合同无效》，西能公司赔偿因合同无效造成的经济损失和返还已付工程预付款30万元等。原审法院受理后立案号为（2012）穗云法民四初字第903号（下称“903号案”）。903号案在审理过程中，依汇金添美公司的申请委托评估公司和鉴定公司分别对涉案工程造价和涉案工程中第三层生产车间进行质量鉴定。经鉴定，涉案工程造价为904629.62元，鉴定公司出具的《广州市汇金添美化妆品有限公司生产车间施工质量检测鉴定报告》鉴定意见为：（一）钢结构部分。1、钢结构无正式的设计图纸，实际施工的钢柱间和屋架间均无可靠支撑。2、现场实测钢结构与《工程施工合同》中所列附图平面布置不一致；现场实测钢屋盖与《工程施工合同》中所列附图（门式刚架）结构形式不相符；现场实测的角钢、冷弯薄壁卷边槽钢构件尺寸与委托方提供的《工程施工合同》所列的不一致（部分实测尺寸偏小）。3、钢结构焊缝焊角尺寸，焊缝表面普遍存在焊瘤等缺陷。4、钢屋架下弦部分杆件发生有杆件扭曲现象。5、钢柱侧向变形实测值均不符合《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）附录E中表E.0.1要求；钢屋架中轴共有3榀屋架的垂直度实测值不符合《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）第10.3.3条要求。（二）轻质墙板。轻质墙板钢框架无设计资料，轻质墙板与基座之间的连接构造、采用短板拼装时，在拼接的第一块墙板和最后一块墙板使用短板拼接且大部分短板间缺少钢筋条连接，不符合委托方提供的《JL轻质隔音防火板安装图集》要求。（三）屋面PVC景观瓦渗漏水。屋面PVC景观瓦六角螺丝头方形弧面压块及方形弧面压块盖帽损坏及缺失、PVC景观瓦片之间搭接不紧密是导致屋面PVC景观瓦漏水的主要原因。（四）电梯墙体及抽风机口（老虎窗）渗漏水。1、电梯墙体渗漏水主要原因是墙体与PVC景观瓦瓦面接合处防水涂料失效导致雨水下渗。2、抽风机口下方墙体渗水主要是雨水从抽风机口洞口进入导致，现场检查时该抽风机口未设置自动开闭装置。另在该案审理过程中西能公司确认汇金添美公司已支付工程款509350元，汇金添美公司自述其在涉案工程未进行确认及验收的情况下，自行收回了工程，并对涉案部分工程进行了改动。2015年2月26日，原审法院作出903号案民事判决书，判决双方签订的上述三份施工合同无效，并驳回了汇金添美公司的其他诉讼请求。该判决作出后，西能公司不服，向广州市中级人民法院提起上诉，广州市中级人民法院作出（2015）穗中法民五终字第2952号（下称“2952号案”）民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决于2015年6月19日发生法律效力。
2015年11月6日，西能公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、陈保民、汇金添美公司连带支付我司厂房工程款395279.62元；2、本案诉讼费由陈保民、汇金添美公司承担。
陈保民、汇金添美公司一审答辩称：我方不同意西能公司的所有诉讼请求。1、我方曾因装饰装修纠纷起诉西能公司，（2015）穗中法民五终字第2952号民事判决书已确认陈保民主体不适格，虽然部分合同是由陈保民以个人名义签订的，但合同所约定履行内容、权利义务都与汇金添美公司相有关，西能公司将陈保民作为被告起诉主体不适格；2、工程造价虽确认为904629.62元，但中院判决书没有确认此造价所指的工程量都由西能公司施工，西能公司也没有证据证明这一点。中院判决认定我方与西能公司签订的三份合同都是无效的，双方均存在过错，故合同无效所致损失由双方依公平原则承担，我方已向西能公司支付509350元工程款，我方要求返还的30万元也不再返还，双方纠纷应就此完结；3、工程造价中904629.62元工程款扣除西能公司施工509350元工程款，剩余的395279.62元工程款时由我方另聘人员完成，且西能公司施工的部分工程存在质量问题，由施工质量检测报告证实；4、西能公司主张的工程余款，是依评估报告的造价减去汇金添美公司已支付的工程款，但西能公司在前案审理中却对该鉴定报告不予认可，其依据很矛盾，表明其主张与事实不符；5、上述工程造价904629.62元包括生产车间、综合楼、实验楼等改造装修工程，而西能公司的施工主要集中在车间部分，中院判决未对具体部分分别作出处理，是因为双方均没有提供任何证据证明，且根据合同无效作出判决以达到互不拖欠的效果。
一审庭审中，西能公司表示因其与汇金添美公司签订施工合同时该公司尚未成立，陈保民与其签订两份合同，后汇金添美公司亦未盖章，故从公平原则要求被告陈保民承担连带责任。汇金添美公司提出西能公司撤场后其另行聘请了其他施工人员对部分工程进行了施工的抗辩意见，但举证期限内未能提交证据证实。
以上事实，有施工合同、生效法律文书、生效证明、造价鉴定报告以及双方当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：虽西能公司与汇金添美公司签订的上述三份施工合同已经生效法律文书确认无效，但西能公司对涉案工程实际进行了施工，根据权利对等原则，汇金添美公司应向西能公司支付相应的工程款。根据903号和2952号案民事判决书查明的事实显示，涉案工程总造价为904629.62元，西能公司已确认汇金添美公司支付工程款509350元，对于剩余395279.62元西能公司是否有权全额主张的问题。原审法院分析如下：首先，虽然汇金添美公司抗辩在西能公司撤场后另行聘请了其他施工人员对涉案工程进行了施工，故上述造价报告中所涉的部分工程实际不是由西能公司施工完成，但汇金添美公司在举证期限内未能举证证实，故原审法院对汇金添美公司的上述抗辩意见不予采信。因汇金添美公司未能举证证实涉案工程聘请了其他人员进行施工完成，故西能公司主张上述造价报告中的工程均由其施工的意见原审法院予以采纳。其次，903号案在审理中依汇金添美公司的申请委托了鉴定公司对涉案工程中第三层生产车间的质量问题进行了鉴定，鉴定结果显示，涉案工程中第三层车间确实存在钢结构、墙板不符合约定标准、屋面PVC景观瓦渗漏水、电梯墙体及抽风机口渗漏水等质量问题。西能公司因为汇金添美公司实际进行了施工而有权要求汇金添美公司支付工程款，因西能公司所施工工程确实存在上述质量问题，故其应得的工程款亦应扣减存在质量问题部分的款项。虽903号和2952号案中汇金添美公司自述其在工程未竣工验收的情况下，收回了工程并对工程进行了翻新和改动，但翻新和改动并非意味着将原有工程进行破坏，现有证据亦无法证明汇金添美公司对原有工程进行了破坏，结合上述鉴定报告对工程质量问题的原因分析，西能公司应承担工程质量问题的责任，其主张的工程款应作相应扣减，综合双方签订合同约定的工程价款和工程范围及存在工程质量问题的项目，原审法院酌情扣减存在工程质量问题部分的工程款59292元，据此，汇金添美公司应向西能公司支付剩余款工程款335987.62元。故西能公司要求汇金添美公司支付工程款335987.62元的诉讼请求，原审法院予以支持。对西能公司主张的多出部分工程款，原审法院予以驳回。西能公司要求陈保民对汇金添美公司的上述责任承担连带责任没有依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决:一、本判决生效之日起五日内，广州汇金添美化妆品有限公司向广州西能装饰设计有限公司支付工程款335987.62元；二、驳回广州西能装饰设计有限公司的其他诉讼请求。如果广州汇金添美化妆品有限公司未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3615元，由广州西能装饰设计有限公司负担445元，由广州汇金添美化妆品有限公司负担3170元。
判后，上诉人汇金添美公司不服原审判决，向本院提起上诉称：依据《民事诉讼法》第64条第1款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第2条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请录所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，西能公司在一审中作为原告，有义务提供证据来证明其主张。针对涉案工程剩余部分（即395279.62元部分）的工程量，西能公司根本没有提供工程施工过程中工程量等相关证据证实是其施工的，西能公司理应承担举证不能的不利后果。虽然双方签订的《施工合同》关于实验楼、综合楼和车间等综合预算为1242615.72元，但只是预算，最后还要根据该合同的第二条“合同造价款”的约定：最终结算价款以双方签字认可的结算单结合实际施工数量为准。西能公司既没有结算单又没有进行了实际施工的数量证明，我司对其行为又不认可，原审法院凭什么认定和判决涉案工程剩余部分是西能公司所为？因为存在工程质量问题，原审法院酌情扣减存在工程质量问题部分的工程款59292元也没有任何依据。另外，涉案工程除了西能公司施工的生产车间外，还包括：生产车间、综合楼、实验楼等装修改造工程，西能公司所施工的只是总工程量的一部分，我司已向西能公司支付了全部款项共509350元。根据我方二审提交的证据也能充分证明剩余的395276元工程量是由广州鸿星装饰设计工程有限公司（以下简称鸿星公司）来施工的，就算支付也是我方向鸿星公司支付。综上，汇金添美公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回西能公司原审诉讼请求；2、西能公司承担本案全部诉讼费用。
被上诉人西能公司答辩称：生效判决（2015）穗中法民五终字第2952号案已对涉案工程的工程量以及工程款进行了鉴定。直至本案一审期间届满前汇金添美公司也未能提供案外人鸿星公司实施的相关证据。汇金添美公司主张由案外人进行其他施工，显然其应当有相应的举证材料来证明，我方并不知道汇金添美公司所宣称的鸿星公司是否存在，因此根本不应该将举证分配给我方。而汇金添美公司未能按照法律规定期限内提交证据，原审判决认定汇金添美公司该主张不成立，是合法合理的。本案由涉案工程纠纷而引起，前后所经历时间超过4年，汇金添美公司从未说案外施工单位的具体名称，也没有向法院提出申请或要求案外公司到现场进行配合。而汇金添美公司提供的证据中并无包括现场的施工签证记录等真实材料，因此剩余工程款该司均应当支付给我方。原审判决正确，合法有据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。
原审被告陈保民述称：同意汇金添美公司意见。
经本院二审审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
二审期间，汇金添美公司向本院提交三组证据：1.工程施工合同复印件，拟证明在西能公司撤场后，该司又把相关工程发包给鸿星公司进行施工等事实；2.施工期间的工程结算明细表复印件，拟证明鸿星公司对该司的相关工程进行了实际施工并已结算等事实；3.收据复印件，拟证明鸿星公司已收到我方的结算工程款等事实。西能公司对此发表质证意见称：我方认为这三组证据已超过举证时限，不符合法律认定的新证据的范畴。鉴于汇金添美公司未能提供证据材料原件进行核对，因此对该三组证据无法确认。我方对该三组证据的合法性和关联性也无法确认。因本案涉案纠纷双方先后有过两次诉讼，在(2014)穗云法民四初字第903号案及（2015）穗中法民五终字2952号案中，汇金添美公司一、二审期间，虽口头提出涉案工程剩余工程由其他方施工的主张，但未能提供相应的材料，当时法官对该案件的举证责任向汇金添美公司说明不利后果后，其仍没有提供。本案一审在2015年11月6日立案，而这三组材料形成时间都是在一审立案之前。一审期间，汇金添美公司仍未能提供案外人施工资料，理应承担相应法律责任。从该证据材料来看，也不符合常理：证据1工程施工合同约定施工时间30天，而证据3显示其最后一笔付款时间为2014年5月20号，施工完毕后超过两年时间仍未支付相应工程款，明显不符常理。我方对鸿星公司施工主体资格存疑，这三组材料均为鸿星公司单方出具的收据，我方对其真实性表示质疑。该施工合同所反映的施工内容与涉案工程的内容并不完全相同，就算案外人的施工合同真实存在，也并不能否认我方在涉案工程中的进行的施工，而且一审法院对我方的施工量也做了鉴定。
本院认为，根据（2015）穗中法民五终字第2952号案查明的事实，经鉴定，涉案工程总造价为904629.62元，西能公司已确认汇金添美公司支付工程款509350元，本案双方争议的焦点是汇金添美公司是否应当向西能公司支付涉案剩余工程款335987.62元。
由于汇金添美公司与西能公司就涉案工程签订了施工合同，而西能公司也实际进行了施工，汇金添美公司主张西能公司未能完成涉案工程，剩余工程由他人完成，理应由汇金添美公司承担相应的举证责任。在（2015）穗中法民五终字第2952号案中查明的事实中，双方在西能公司撤场时没有确认已完成工程量，也未办理交接及验收手续。汇金添美公司上诉主张西能公司只施工完成部分工程，在西能公司撤场后其另行聘请了鸿星公司对涉案工程进行了施工，并在本案二审期间提交了其与鸿星公司就涉案工程的相关证据，而该证据均系其与案外人签订，西能公司对此不予确认，汇金添美公司在（2015）穗中法民五终字第2952号案的一、二审中，以及本案一审中虽然抗辩其聘请了其他施工人员在西能公司撤场后对部分工程进行翻新和改动，但均未提交其聘请鸿星公司对涉案工程进行施工的相关证据，如该事实客观存在，汇金添美公司却一直未向法院提交相关证据，不符合常理，汇金添美公司也未能对此给予合理解释，原审法院认定汇金添美公司该抗辩意见不能成立，并无不当。原审法院根据鉴定报告所认定的事实酌情扣减存在工程质量问题部分的工程款59292元，并判令汇金添美公司向西能公司支付剩余款工程款335987.62元，并无不当，本院予以维持。
关于汇金添美公司二审期间提交的证据，由于该证据并非一审庭审结束后新发现的证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项的规定，故依据该司法解释第四十三条第一款规定，本院对该证据不予采纳。
综上所述，上诉人广州汇金添美化妆品有限公司上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。原审法院查明事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费6340元，由上诉人广州汇金添美化妆品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁淑敏
审 判 员 陈珊彬
代理审判员 李 焕
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 麦倩文
郑诗韵