广东省东莞市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）东中法行终字第182号
上诉人（原审原告）：广东阳光网苑发展有限公司东莞常平凯达分店。住所地：东莞市常平镇土塘三片旧水厂*楼；营业执照注册号：441900500152494。
诉讼代表人：张自强，经理。
委托代理人：黄国伟，该店员工。
委托代理人：叶长虹，广东凯顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市社会保障局。住所地：广东省东莞市城区东城大道社保大楼，机构代码：45723264-5。
法定代表人：梁冰，局长。
委托代理人：徐新军，广东中亚律师事务所律师。
原审第三人：姜尚国，男，系李某某丈夫。
原审第三人：姜波，男，系李某某儿子。
原审第三人：姜继军，女，系李某某女儿。
上述原审第三人共同委托人代理人：夏江涛，广东林德律师事务所律师。
上述原审第三人共同委托人代理人：汪华梅，广东林德律师事务所律师。
上诉人广东阳光网苑发展有限公司东莞常平凯达分店（以下简称“阳光网苑凯达分店”）因与被上诉人东莞市社会保障局（以下简称“东莞社保局”）以及原审第三人姜尚国、姜波、姜继军社会保障行政确认纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法行初字第90号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：李某某出生于1956年12月10日，生前户籍所在地为湖南省双牌县，姜尚国、姜波、姜继军分别是李某某丈夫、儿子，女儿。2013年5月1日，李某某被聘为阳光网苑凯达分店的清洁工。阳光网苑凯达分店有两名清洁工，上班时间为两名清洁工8时至12时、下午一名清洁工14时至18时、下午另一名清洁工18时至22时，每半个月轮换一次。2013年6月10日，李某某和其媳妇在6时到阳光网苑凯达分店处做清洁，清洁至8时左右离开。阳光网苑凯达分店收银员温淑霞证实：“李某某说胸口疼，早点清洁完去看病。于是我跟她说好的，如果不舒服应早点看病。她当天上班有打卡，同时聊天她有说自己有糖尿病。”2013年6月10日上午9时许，李某某到东莞市常平医院就诊，接受检查，病历信息记载病情信息为“上腹痛1天”，当天下午被诊断：急性心肌梗塞，泵功能Ⅰ级；高血压病（3级，极高危组）；2型糖尿病。李某某长期在该院就诊，既往有高血压病、糖尿病等病史，病历显示2013年6月10日的就诊为“复诊”。经治疗抢救，李某某于2013年6月11日01时50分死亡，死亡原因为“急性心肌梗死”。2013年7月15日，李某某儿子姜波向东莞社保局申请工伤认定。东莞社保局通知阳光网苑凯达分店和姜波提交相关证据材料。姜波向东莞社保局提交户口薄、双牌县人力资源和社会保障局出具的《证明》等证据，其中《证明》记载李某某没有参加过社会养老保险，也没有享受养老待遇。阳光网苑凯达分店向东莞社保局提交了李某某的工作证、考勤表、员工工资单、李某某的结算工资单、清洁工乔某某的证人证言、阳光网苑凯达分店主管黄国伟制作并由阳光网苑凯达分店盖章的《事故情况说明》等证据。考勤表显示李某某于2013年5月9日至2013年6月10日打卡上班，工资单显示李某某和阳光网苑凯达分店其他员工（客服）的岗位工资、出勤天数、全勤奖、假期工资、伙食费补助、缺勤扣款、夜班补助等工资情况。乔某某在证人证言中记载：“中午12时左右，李某某和她女儿到网吧说要搞卫生，我说不用了我做就可以了，然后李某某打了卡就走了，我12点下班时在一楼万民福商场经过，看见李某某和她的女儿在商场里搞卫生。”东莞社保局向阳光网苑凯达分店收银员温淑霞、主管黄国伟核实了情况，制作了询问笔录。东莞社保局于2014年1月28日作出东社保工伤认字第GSRD2203236786号《认定工伤决定书》，认定阳光网苑凯达分店员工李某某于2013年6月11日的死亡属于《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项所规定的情形，予以认定工伤。该决定书送达给双方后，阳光网苑凯达分店不服，向东莞市人民政府申请行政复议。东莞市人民政府于2014年6月3日作出东府行复字（2014）69号《行政复议决定书》，维持了东莞社保局作出的东社保工伤认字第GSRD2203236786号《认定工伤决定书》。该《行政复议决定书》于2014年6月9日送达给阳光网苑凯达分店，阳光网苑凯达分店不服，于2014年6月24日向原审法院起诉。
原审法院认定上述事实的证据有：《工伤认定申请表》及姜波提交的证据材料清单、姜波及李某某身份证、户口薄，《企业机读档案登记资料》、企业法人营业执照、李某某2013年5月份结算工资单、东莞市常平医院医疗收费票据、《黑白超声波检查报告》、《门诊病历信息（复诊）》《24小时内入院死亡记录》、《死亡医学证明书》、双牌县人力资源和社会保障局2014年7月18日出具的《证明》、阳光网苑凯达分店提交材料证据清单、《情况说明》、黄国伟出具的《事故情况说明》及其身份证复印件、乔某某出具的《证人证言》及其工作证复印件、乔某某、李某某刷卡明细、阳光网苑凯达分店5月份员工工资表、李某某6月份结算工资单及工资袋、工伤认定提交材料通知书、中国邮政商务专递单、东莞社保局对温淑霞、黄国伟制作的《询问笔录》及其身份资料、东社保工伤认字第GSRD2203236786号《认定工伤决定书》及送达回证、中国邮政商务专递单、行政复议决定书、送达回证、东莞市常平医院2014年7月30日出具的《关于李某某门诊病历材料的回复》、原审庭审笔录等。
原审法院认为：依据《中华人民共和国社会保险法》第七条和《工伤保险条例》第五条的规定，东莞社保局作为东莞市的社会保险行政部门，负责本行政区域内的工伤保险工作。东莞社保局作出东社保工伤认字第GSRD2203236786号《认定工伤决定书》，阳光网苑凯达分店不服，向原审法院提起行政诉讼，东莞社保局的主体资格适格。本案争议的焦点是：1.东莞社保局在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权，李某某与阳光网苑凯达分店是否存在劳动关系；2.李某某该死亡是否属于《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项所规定的情形。原审法院下面分别予以分析。
关于第一个焦点。依照《中华人民共和国社会保险法》第七条和《工伤保险条例》第五条的规定，东莞社保局作为东莞市的社会保险行政部门，在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。阳光网苑凯达分店主张东莞社保局不具有该职权，不符合法律规定，原审法院不予采纳。根据阳光网苑凯达分店主管黄国伟出具的《事故情况说明》、乔某某出具的《证人证言》、乔某某、李某某刷卡明细、阳光网苑凯达分店5月份员工工资表、李某某6月份结算工资单、东莞社保局对温淑霞、黄国伟调查的《询问笔录》等证据显示，李某某自2013年5月份入职至本案事发一直在阳光网苑凯达分店处工作，按照阳光网苑凯达分店制定的工作时间上下班、遵守阳光网苑凯达分店的考勤、请假制度，阳光网苑凯达分店每月固定给予发放工资等，双方之间存在明显的管理与被管理关系。虽然李某某在阳光网苑凯达分店处工作时已经超过法定退休年龄，但李某某没有在户籍地参加社会养老保险和享受养老待遇，阳光网苑凯达分店也对其作为正常员工进行管理，双方之间为劳动关系。因此，东莞社保局在工伤认定程序中认定李某某与阳光网苑凯达分店存在劳动关系，证据确凿充分。阳光网苑凯达分店主张双方是劳务而非劳动关系，与客观事实不符，原审法院不予采纳。
关于第二个焦点。李某某在2013年6月10日早晨上班时已向阳光网苑凯达分店收银员说明因胸口疼要看病，当天上午到东莞市常平医院就诊，病历记载李某某“上腹痛1天”，其在2013年6月11日01时50分死亡，死亡原因为“急性心肌梗死”。东莞社保局提供的证据显示，李某某的疾病“急性心肌梗塞”初次诊断时间为2013年6月10日上午9时许，其在次日01时50分死亡，符合《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项规定的“在工作时间和工作岗位上，突发疾病死亡或者在四十八小时之内经抢救无效死亡的”视同工伤的情形。阳光网苑凯达分店主张李某某的病历记载为复诊，东莞市常平医院已经作出说明。阳光网苑凯达分店认为李某某死亡不在突发疾病四十八小时内，依照《工伤保险条例》第十九条第二款的规定，阳光网苑凯达分店应承担举证责任，但阳光网苑凯达分店没有举证。东莞社保局的东社保工伤认字第GSRD2203236786号《认定工伤决定书》认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，原审法院依法予以维持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持东莞社保局作出的东社保工伤认字第GSRD2203236786号《认定工伤决定书》。本案收取一审诉讼费人民币50元，由阳光网苑凯达分店负担。
一审宣判后，阳光网苑凯达分店不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，判令东莞社保局撤销其作出的东社保工伤认字第GSRD2203236786号《认定工伤决定书》。2.本案诉讼费用由东莞社保局承担。事实与理由：一、李某某与阳光网苑凯达分店并无劳动合同关系，依法不应认定为工伤。（一）李某某并未与阳光网苑凯达分店建立劳动合同关系。李某某系阳光网苑凯达分店的清洁替工，于2013年5月1日被聘用为劳务工，一方面李某某承担阳光网苑凯达分店清洁工作的同时，还承担另一单位万民福商场的清洁工作，该情况已经有相关证人证言证实；另一方面阳光网苑凯达分店仅仅规定李某某完成阳光网苑凯达分店交办的工作任务，至于如何完成乃至何人完成，阳光网苑凯达分店是不加干预的，认定工伤决定书亦反映有该事实（当天工作任务系其与儿媳妇一起完成）。因此李某某仅仅与阳光网苑凯达分店建立劳务合同关系，并未与阳光网苑凯达分店建立劳动合同关系。（二）李某某依法也不可能与阳光网苑凯达分店建立劳动合同关系。按《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”李某某现年龄已经超过法定的退休年龄，并非劳动合同的适格主体，依法没有与用人单位签订劳动合同、建立劳动关系的权利。因此，依法律的规定，李某某并非建立劳动关系的适格主体，不可能与阳光网苑凯达分店建立劳动合同关系。同时，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条进一步明确规定：用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。东莞社保局及一审法院作出认定所依据的《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（2010）行他字第10号文件，并非法律、法规、规章、司法解释，不是行政机关作出相关行政行为的法律依据，并且该文件内容为：“山东省高级人民法院：你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用﹤工伤保险条例﹥的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。”即用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。可见其亦没有对超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》作出肯定或者否定的答复，该文件不具有任何的法律效力。《劳动合同法实施条例》系行政法规，具有法律效力，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》系上级法院审判指导文件，根据前者第21条与后者第11条，已经可以清楚无误确定阳光网苑凯达分店与李某某的关系为劳务关系，原审法院不以此作为认定的依据，反而引用没有任何法律效力并且没有任何明确意见的《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》作为认定阳光网苑凯达分店与李某某具有劳动合同关系明显错误。（三）社会保险部门无权认定双方是否存在劳动关系。按《仲裁法》第二条明确规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；……。”可见，确认用人单位与劳动者对劳动关系是否存在，其职权属于劳动部门，而非社保部门，社保部门无权认定劳动关系是否存在；而在实践中，东莞社保局在用人单位与劳动者在工伤认定时，如双方对劳动关系是否存在有争议，也是先要求劳动者到劳动仲裁部门确定劳动关系是否存在，而非像本案一样迳行认定。二、李某某亦非于工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡。退一万步，即便李某某系与阳光网苑凯达分店建立劳动关系，其情况也不属于工伤。依据一审东莞社保局提交《东莞市常平医院24小时内入院死亡记录》显示，李某某疾病发生时间为2013年6月9日7时，并非于上班期间发生，依法也不能认定为工伤。一审庭审，阳光网苑凯达分店已经明确指出该问题，但一审法院并未有重视以致错误判决。综合上述，一审法院认定事实不清、适用法律错误。李某某死亡并非工伤，请二审院依法判决。
被上诉人东莞社保局答辩称：根据黄国伟出具的《事故情况说明》、乔某某出具的《证人证言》、乔某某、李某某刷卡明细、阳光网苑凯达分店5月份员工工资表、李某某6月份结算工资单。东莞社保局对温淑霞、黄国伟调查的《询问笔录》等证据显示，李某某自2013年5月入职至本案事发一直在阳光网苑凯达分店工作，按照阳光网苑凯达分店制定的工作时间上下班、遵守阳光网苑凯达分店的考勤、请假制度，阳光网苑凯达分店每月固定给予发放工资等，双方之间存在明显的管理与被管理关系，上述情形足以发映出双方之间存在劳动关系的特征。其次，根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》以及粤高法函（2012）106号《关于达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的劳动者能否成为工伤认定主体问题的答复》，本案中李某某事发时虽已超过法定退休年龄，但其未享受养老保险待遇以及领取退休金，因此，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。最后，《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》中，已明确劳动部门在工伤认定程序中具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。另，根据劳社部关于实施《工伤保险条例》若干问题的意见，“48小时”的起算时间以医疗机构初次诊断时间作为突发疾病的起算时间，本案中李某某从初诊到死亡并没有超过48小时。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。
原审第三人姜尚国、姜波、姜继军述称：原审法院查明的事实是非常清楚的，适用法律完全正确，程序合法，一审判决应予维持。
本院确认原审法院查明的事实为本案法律事实。
另查，姜尚国、姜波、姜继军的一审诉讼请求为：1.撤销东莞社保局作出的东社保工伤认字第GSRD2203236786号《认定工伤决定书》；2.本案诉讼费用由东莞社保局承担。
本院认为：本案为社会保障行政确认纠纷。依照国务院制订的《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”、第十八条“提出工伤认定申请应当提交下列材料：……（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；……”以及《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》【（2009）行他字第12号】“根据〈〉和〈工伤保险条例〉第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权”的规定，东莞社保局作为东莞行政区域内的社会保险行政部门，依法具有对其辖区内的工伤事故进行处理和认定的主体资格，并认定受到伤害职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。二审争议焦点归纳如下：一、李某某与阳光网苑凯达分店是否存在劳动关系；二、李某某的死亡是否属于《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项所规定的情形。
关于争议焦点一。首先，根据阳光网苑凯达分店主管黄国伟出具的《事故情况说明》、乔某某出具的《证人证言》、乔某某与李某某的刷卡明细、阳光网苑凯达分店5月份员工工资表、李某某6月份结算工资单、东莞社保局向阳光网苑凯达分店员工温淑霞与黄国伟分别制作的《询问笔录》可以证实，李某某自2013年5月份入职阳光网苑凯达分店，并在此工作至案涉事发前，期间按照阳光网苑凯达分店要求的工作时间上下班，遵守考勤打卡制度，每天的上班时间与收银员和服务员亦基本一致，均为8个小时，阳光网苑凯达分店每月固定给予发放工资，双方之间存在明显的劳动管理关系。其次，虽然乔某某出具的《证人证言》陈述到“中午12点左右李某某和她女儿到网吧说要搞卫生，我说不用了我做就可以了。然后李某某打了卡就走了。我12点下班时在一楼万民福商场经过，看见李某某和她的她女儿的在在商场里搞卫生”，但并不能由此反映李某某与其他单位之间存在劳动关系，进而证明李某某与阳光网苑凯达分店之间建立的即为劳务关系，且《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题规定》第三条规定“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；……”，亦未对职工与两个或两个以上单位建立劳动关系作出禁止性规定。再者，尽管2012年1月1日起施行的《广东省工伤保险条例》第六十五条第一款规定：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。”但该规定并未排除在劳动者达到法定退休年龄，尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的情况下，可以适用国务院《工伤保险条例》进行工伤认定。参照最高人民法院行政审判庭于2010年3月17日作出的（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》以及广东省高级人民法院于2012年8月14日作出的粤高法函（2012）106号《关于达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的劳动者能否成为工伤认定主体问题的答复》的规定，劳动者虽达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金的，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案中，李某某虽然已经超过法定退休年龄，但由其户籍所在地双牌县人力资源和社会保障局出具的《证明》显示李某某并未参加社会养老保险，也没有享受退休养老待遇，故并不影响李某某与阳光网苑凯达分店已建立的上述劳动关系。至于双牌县人力资源和社会保障局开具的《证明》问题，虽然该局先后开出三份《证明》，其中第一份缺李某某的身份证号码，第二份当中的身份证号码又出现遗漏一位数字，第三份是原审庭审后补正出具但落款时间却显示为原审庭审之前，上述《证明》在形式上固然存在一定瑕疵，但证明内容前后并不矛盾，其证明力应予采信。由此可见，东莞社保局认定李某某与阳光网苑凯达分店之间存在劳动关系于法有据。
关于争议焦点二。结合东莞社保局向阳光网苑凯达分店收银员温淑霞制作的《询问笔录》、东莞市常平医院医疗收费票据、《黑白超声波检查报告》、《门诊病历信息（复诊）》、《24小时内入院死亡记录》、《死亡医学证明书》及《关于李某某门诊病历材料的回复》可以看出，李某某在2013年6月10日早晨已向收银员温淑霞告知胸口疼，随后于上午9时许到东莞市常平医院就诊，就诊原因“上腹痛1天”，于2013年6月11日01时05分死亡，死亡原因为“急性心股梗死”。由于东莞常平医院出具的《关于李某某门诊病因材料的回复》已明确，该次病历信息显示为“复诊”，系接诊医生在此次就诊时调取出患者既往病史，以了解既往疾病控制和治疗情况，以及与本次疾病发生的关系，实际检查发现李某某可能患有“急性心肌梗塞”的初诊时间为2013年6月10日9时许，而李某某因急性心肌梗塞病发经抢救无效死亡时间为2013年6月11日1时50分，距上述初诊时间尚未超过48小时，故东莞社保局据此认为李某某的死亡符合《广东省工伤保险条例》第十条第一款第（一）项规定“在工作时间和工作岗位上，突发疾病死亡或者在四十八小时内经抢救无效死亡的”视同工伤的情形，进而作出案涉工伤认定，事实清楚，适用法律正确，处理结果亦无不当。
综上所述，阳光网苑凯达分店虽对东莞社保局作出的案涉社会保障行政确认行为提出异议，却未能充分举证证明其主张，对其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人阳光网苑凯达分店负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙立凡
审 判 员 张志强
代理审判员 叶俏珠
二〇一四年十一月五日
书 记 员 王凤梅