浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙衢民再终字第3号
上诉人（原审原告、反诉被告）：贝林集团有限公司。
法定代表人：郑积勤。
委托代理人（特别授权代理）：郑邦绪。
委托代理人（特别授权代理）：赖土木。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：姜淑萍。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：姜毛家。
两被上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：胡剑飞。
两被上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：王林建。
上诉人贝林集团有限公司（以下简称贝林公司）为与被上诉人姜淑萍、姜毛家建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2012）衢柯民重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员胡世雄担任审判长，与审判员郑慧芳，代理审判员姚振忠组成的合议庭，于2014年7月30日对本案进行了公开开庭审理。上诉人贝林公司委托代理人郑邦绪、赖土木，被上诉人姜淑萍、姜毛家共同委托代理人胡剑飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，贝林公司原企业名称为浙江贝林建筑工程有限公司，2007年7月变更登记为现名称。原衢州市蓝洋房地产开发有限公司（以下简称原蓝洋公司）成立于2002年7月，2008年3月企业名称变更为衢州市弘瑞房地产开发有限公司。2011年1月，经股东会决议解散，公司工商登记注销。注销时，公司股东显示为姜淑萍和姜毛家两自然人。
位于衢州市柯城区荷花中路西侧“竹苑小区商住楼A区”项目，由原蓝洋公司投资开发。该工程的建设施工，经招投标由贝林公司中标承建。根据中标通知，贝林公司与原蓝洋公司于2002年12月至次年1月间签订建设工程施工合同并于工程开工前签订补充合同。施工合同约定：合同价款为548万元，合同工期546天。关于合同价款及调整，施工合同专用条款约定采用可调价格，“按实际工程量结算，套用定额，单价按施工期间衢州市场信息价平均价”，并将变更联系单、图纸会审纪要以及其他经双方认可的文件，约定为合同价款的其他调整因素。补充合同就工程承包范围进一步明确为“除电梯、消防、暖通管道外的所有工程”。关于工程造价，补充合同约定：“工程量按施工图、设计变更联系单及签证单进行按实决算。材料单价按施工期间衢州市信息价的平均值计取，无价材料以签证价为准，决算按（94）定额。直接费按衢州市信息价调差后98%计算，综合费率不计。公司管理费及税收等共计7%由发包方交纳，其余费率除合同明确外，发包方一律不负担。”关于甲供材料，补充合同约定：“本工程水泥由发包方提供，材料款由发包方支付，从承包方工程进度款中扣除，工程单价按信息价的平均价98%计算，工程量按决算下浮1.5%，若实际用量超过决算，则按实际用量扣除。电梯、消防、暖通等由发包方另行分包的，承包方配合施工，按规定计取配套费。”关于工期，补充合同约定：承包方承诺自工程开工日（以开工报告为准）起9个月竣工（以竣工报告为准），若竣工时间超过10个月，每延迟一天按2000元罚款。上述合同签订后，贝林公司开始组织施工，其具体的开工时间，开、竣工报告分别记载为2003年1月28日和2003年1月6日。合同履行中，发包方以转账和现金方式陆续支付贝林公司工程款4650890元，并依据补充合同的约定，以本案在建项目中的部分房屋折抵工程款772672元。工程竣工后，贝林公司提交竣工报告，载明竣工时间为2004年7月3日，同年8月通过竣工验收。此后，贝林公司于同年11月作出单方工程造价决算并送交发包方审核。其单方决算造价，不含分项工程配套费，显示为6850057元。期间，双方就工程款结算事宜于2005年6月21日形成会议纪要。纪要确定：双方于2005年6月31日前完成对账，于次月31日前送交审计单位完成审计。纪要同时确定，双方在对账完成后，扣除保证金按80%的比例计算支付，实行多还少补。同日，发包方原蓝洋公司即与衢州市联合工程咨询有限公司签订合同，委托进行工程结算审价。期间，由于双方对于纪要中有关“对账”是否包含工程量的核对确认存有分歧理解，致衢州市联合工程咨询有限公司未能及时作出审价报告。2006年3月，衢州市联合工程咨询有限公司依据原蓝洋公司单方提供的资料和核对确认的工程量作出结算审价报告，其报告审定工程造价为5423975元，与贝林公司的送审造价差距150余万元。对此，贝林公司未予认可，遂于同年6月向法院提起诉讼，继续以单方送审价为依据，主张包括本案合同外增建的别墅工程造价在内，原蓝洋公司尚欠其工程款110余万元、分项工程配套费15万元。原蓝洋公司则以其单方委托审定造价为依据，主张已多付贝林公司工程款50余万元，反诉要求返还，并同时主张贝林公司迟延竣工290余天，要求依据补充合同约定计付每日2000元的违约金。在该案诉讼中，贝林公司在计算甲供水泥时，自认原蓝洋公司提供涉案工程水泥总价536360元。证据交换中，对于审判员有关已付工程款4650890元中已包括6000元地下管道损坏修复费的无争议事实归纳，原蓝洋公司未作异议。该案诉讼至2008年7月，双方分别向原审法院撤回起诉和反诉。2010年2月，贝林公司再次提起本案诉讼。
本案重审中，原审法院根据贝林公司有关工程造价和工期的鉴定申请，委托建行衢州市分行造价咨询中心对涉案工程造价及其工期进行了鉴定。鉴定报告就工程造价结论意见认为：包含甲供水泥价款在内，本案工程造价为5681768元。其中甲供水泥价款，鉴定依据定额用量并根据补充合同约定的计价方法计算为549740元。双方诉争的外墙涂料和塑钢门窗两分项工程造价未计入总造价，但计入了相应的分项工程配套费6964元和37553元。双方对应否计取存有争议的空调和玻璃幕墙两分项工程配套费，鉴定结论予以了计取，分别为4634元和11334元。但报告同时作出“如实际施工是在本项目验收后施工，可按实际情况扣除”的说明。上述造价鉴定，采纳了双方补充合同相关取费约定。有关工期，鉴定报告意见认为：本工程开工报告时间为2003年1月28日，无竣工验收报告，房屋建筑工程质量初验报告时间为2004年7月9日，单位工程竣工验收结论汇总表、专家组验收意见书验收时间为2004年8月23日，竣工日期以验收合格日期为2004年8月23日计算，施工工期为573天。地下室未经图纸审批单位审核，监理要求2003年4月17日停工，地下室图纸审报完成，2003年5月16日复工，影响工期30天。2003年12月8日由于Ⅱ区屋面网架业主联系委托设计原因，监理要求暂停施工，但何时复工没有资料显示。因此，鉴定认为，根据现有资料，无法确定工期。
诉讼中，针对塑钢门窗和外墙涂料两分项工程由谁实施分包的问题，本案双方分别展开举证、质证。结合双方陈述，原审法院认定诉争两分项工程实际由原蓝洋公司实施分包，相应分项工程价款已与分项工程承包人结清，其中包含有贝林公司以材料款、预付款等名义支付的相应价款145000元和33000元。
关于甲供水泥，因双方当事人所列证据对于各自主张的待证事实均不具有逻辑证明力，不予采信。
关于因施工中损坏管道向第三方支付的6000元修复费的相关事实。根据双方陈述和姜淑萍、姜毛家持有向第三方维修公司支付修复费发票的现状，原审法院认定该款项由姜淑萍、姜毛家直接支付维修公司。就款项是否计入已付贝林公司工程款中或者说是从已付贝林公司工程款中扣减的事实问题，根据姜淑萍、姜毛家提供的修复费发票中“竹苑A区施工单位挖破主管，费用由郑邦绪承担”的批注，结合原案件诉讼证据交换时，原蓝洋公司对审判员有关已付工程款4650890元中已包括6000元地下管道损坏修复费的无争议事实归纳未作异议表示的情况，贝林公司主张的事实已达高度盖然，予以采信。
诉讼中，姜淑萍、姜毛家反诉主张贝林公司未尽房屋维修义务，造成其另行发包第三方进行房屋渗漏水维修，发生垫付维修工程款205644元。为此，提供了主张为催告贝林公司进行房屋修漏的书面函件及其邮寄回执、与第三方签订的房屋渗漏水维修协议及其维修工程款付款凭证加以证明。贝林公司否认相关催告函件的收取并否认相关维修合同及其付款事实与贝林公司的关联性。经审查证据认为，姜淑萍、姜毛家提供的催告维修函件、邮寄回执的证明力无法确认。维修合同及付款凭证真实性、关联性也无法确认。对姜淑萍、姜毛家的相关事实主张，证据不足，不予采信。
原审法院审理认为，依法成立的合同，对合同当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同部分无效的，不影响其他部分的效力。依据招投标方式签订的合同，当事人不得背离合同实质性内容另行订立其他协议。本案建设工程施工合同双方，根据招投标文件订立的建设工程施工合同，其主体合格，内容合法，依法应认定为有效。双方在该合同基础上所签订的补充合同，其中有关工程价款直接费、综合费率的计取结算约定，因原招投标合同就此未作明确约定，无法确认为对原招投标合同相关内容的实质性变更，仍应按补充约定性质认定，相应约定内容应作为工程价款决算依据。据此，由法院委托建行衢州市分行造价咨询中心所作造价鉴定意见应予采纳。依据该鉴定造价，扣减甲供水泥价款，包括以房抵偿金额，姜淑萍、姜毛家实际支付工程款数额已超出应付金额。因此，贝林公司主张尚欠工程价款二百余万元的事实不能成立。相对应，姜淑萍、姜毛家已多付工程价款的主张成立。关于甲供水泥数量及其金额的扣减，因双方就此所列证据均不具有证明力，应采纳鉴定机构按定额用量计算的方法确定。关于塑钢门窗和外墙涂料两分项工程，根据前述事实认定，确由姜淑萍、姜毛家实施分包，相应工程造价应作核减处理，但相应的工程配套费应予计取，贝林公司为此实际支付的分项工程款项，姜淑萍、姜毛家应作返还扣减，与分项工程承包人可能存在的款项结算余额，姜淑萍、姜毛家可自行向分项工程承包方主张。姜淑萍、姜毛家要求扣减空调和玻璃幕墙两分项工程配套费的主张，因尚无确切依据证明该两分项工程于总项目验收后施工，故其主张不予支持。另，姜淑萍、姜毛家要求扣减其单方委托工程造价审核的相关费用，因该工程造价审核系姜淑萍、姜毛家单方委托，所作造价审核意见亦未能最终作为本案工程造价的定案依据，故其相应主张，也不予支持。关于管道损坏修复费的负担，从其损坏原因分析，既有姜淑萍、姜毛家未尽地下水管布置交底的原因，也有贝林公司施工不慎的因素。因此，酌定由双方各半负担。
关于工期，合同双方虽在补充合同中作出“承包方承诺自工程开工日（以开工报告为准）起9个月竣工（以竣工报告为准）”的约定，但由于该约定与原招投标合同546天的工期约定相去甚远，而约定的建设工程承包范围未作重大调减，因此，其工期的变更约定，应当认为已构成对原招投标合同实质性内容的背离，依法应认定为无效。其相应工期延误仍应按原招投标合同约定的工期衡量。根据双方以开、竣工报告为准确认实际工期的合同约定，其实际施工工期并未超过招投标合同约定的546天工期。因此，姜淑萍、姜毛家反诉要求贝林公司支付延误工期违约金的请求，缺乏事实依据，依法应予驳回。关于姜淑萍、姜毛家反诉要求贝林公司支付垫付房屋渗漏水维修工程款的请求，根据前述事实认定，因缺乏有效证据证明已尽维修通知义务，相应维修工程合同及其付款凭证缺乏相对方出庭作证接受质询，其真实性、关联性均无法确认。因此，其该项反诉请求，证据不足，也不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十六条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，原审法院于2014年5月9日作出判决：一、贝林公司返还姜淑萍、姜毛家多付工程价款291534元。二、姜淑萍、姜毛家支付贝林公司为塑钢门窗和外墙涂料两分项工程支付的分项工程价款178000元、地下水管损坏修复费用3000元。三、以上一、二两项判决相互支付的款项相折抵，由贝林公司支付姜淑萍、姜毛家110534元。于判决生效之日起五日内付清。四、驳回贝林公司的其他诉讼请求；驳回姜淑萍、姜毛家的其他反诉请求。本案本诉案件受理费37400元，由贝林公司负担。反诉案件受理费20634元，减半收取10317元，由贝林公司负担650元，由姜淑萍、姜毛家负担9667元，于判决生效之日交纳。鉴定费53049元（贝林公司已交纳），由贝林公司负担。
上诉人贝林公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院作出的判决采纳建行衢州市分行造价咨询中心出具的鉴定报告，该鉴定报告是根据补充合同的约定，即直接费按98%计取，综合费率除管理费及税收按7%计取，计算出的上述费率由被上诉人承担外，其余费率不予承担。但补充合同中的上述约定与《衢州市竹苑小区商住楼（A区）工程施工招标文件》、招标投标法、最高人民法院《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作指导意见》的相关规定相违背，应属无效。原审法院采纳该鉴定报告不当。二、中标通知书、招投标文件及建设工程施工合同均明确约定上诉人承包的工程范围系土建及水电安装，而外墙涂料和塑钢门窗自然包含在土建范围内，应属上诉人的承包范围。并且自2003年6月13日起上诉人预付具体施工人员杨青、王顺仓材料款共计178000元。而被上诉人提供的分包合同签订时间分别为2003年5月2日、2003年7月28日，若该分包合同属实，则上诉人在分包合同签订后预付材料款的行为不符合常理，该分包合同实际是在上诉人支付预付材料款后签订的，但被上诉人将签订时间提前。因此原审法院根据分包合同认定上述两项工程属于被上诉人分包的事实依据不当，上述两项工程相应造价应计入总工程造价中。综上，上诉人贝林公司请求：撤销（2012）衢柯民重字第2号民事判决第一项、第三项，改判由被上诉人姜淑萍、姜毛家支付贝林公司综合费960532元、直接费109775元，共计1070307元。一、二审案件诉讼费，鉴定费由被上诉人姜淑萍、姜毛家承担。
被上诉人姜淑萍、姜毛家答辩称：一、招投标文件及建设工程施工合同均未对直接费、综合费率的计取标准进行明确约定，因此双方签订补充合同对上述计取标准进行明确约定。该补充合同是对建设工程施工合同相关问题的完善。且招标投标法第四十六条的立法本意是保护潜在投标人的利益，本案上诉人在中标后还进行让利，不存在损害其他潜在投标人利益的情形，补充合同的上述约定并不违反招标投标法第四十六条的规定。因此原审法院认定事实清楚。二、关于塑钢门窗和外墙涂料分包事实的认定，一审期间被上诉人提供了与杨青、王顺仓签订的书面分包合同、结算凭证，以及杨青、王顺仓到庭作证，自认与被上诉人存在分包合同关系。且被上诉人向杨青、王顺仓支付分包工程款项数额高于上诉人支付的数额。因此原审法院认定塑钢门窗和外墙涂料属被上诉人分包的事实正确。被上诉人姜淑萍、姜毛家请求二审法院驳回上诉，维持原判。
各方当事人在二审期间均未提供新的证据。
本院二审经审理认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，贝林公司经招投标中标承建原蓝洋公司投资开发的位于衢州市柯城区荷花中路西侧“竹苑小区商住楼A区”项目，双方根据招投标文件于2002年12月31日签订的建设工程施工合同，主体合格，内容合法，应认定为有效合同。2003年1月8日，双方又签订了补充合同，约定原蓝洋公司以工程直接费按衢州市信息价调差后98%计算，综合费率不计的形式发包给贝林公司，管理费及税收等共计7%由原蓝洋公司交纳，其余费率除合同明确外原蓝洋公司不负担。因原招投标文件以及建设工程施工合同就此项内容并未作出明确约定，现双方自愿在补充合同中对该部分内容进行约定，其并未对原招投标文件相关内容作出实质性变更，也未损害他人及社会公共利益。因此，基于贝林公司的申请，建行衢州市分行造价咨询中心以双方在补充合同中关于直接费、综合费率的计取结算标准的约定作为工程价款决算依据，对工程造价作出的相应鉴定结论可以作为认定本案相关事实的依据。上诉人贝林公司主张原审判决采纳该鉴定报告不当的上诉理由不能成立。
针对外墙涂料和塑钢门窗两分项工程分包事实的认定问题。本案双方当事人在一审期间均举出相应的证据以证明各自的待证事实。上诉人贝林公司提供支付塑钢门窗分项工程承包人杨青1450**元及外墙涂料分项工程承包人王顺仓33000元的付款凭证，以证明该部分工程属于贝林公司承包的工程范围，并支付了178000元工程款的事实。被上诉人姜淑萍、姜毛家提供了原蓝洋公司与分项工程承包人杨青、王顺仓分别签订的承包合同以及由杨青、王顺仓分别出具的付款确认书、付款凭证、以及杨青与王顺仓当庭作证的证人证言等证据，以证明涉案塑钢门窗、外墙涂料分项工程，由杨青、王顺仓分别向原蓝洋公司分项承包、签订合同、结算价款等相关事实。本院经对双方当事人提供的证据进行综合审查判断，认为被上诉人姜淑萍、姜毛家提供的证据已达到高度盖然性的证明标准，具有相应的证明力，可以证明外墙涂料和塑钢门窗两分项工程属于被上诉人姜淑萍、姜毛家分包的事实。故原审判决在认定诉争两分项工程实际由被上诉人姜淑萍、姜毛家分包，相应工程价款结清的情况下，对于贝林公司实际支付的分项工程款项也作出由姜淑萍、姜毛家予以返还扣减的处理。故原审法院对外墙涂料和塑钢门窗两分项工程由被上诉人姜淑萍、姜毛家分包的事实认定并无不当，上诉人贝林公司提出的外墙涂料和塑钢门窗属上诉人贝林公司承包范围的上诉主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17057元，由上诉人贝林集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡世雄
审 判 员 郑慧芳
代理审判员 姚振忠
二〇一四年八月一日
书 记 员 方 园