云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）玉中刑终字第80号
原公诉机关云南省玉溪市红塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭政华，男，1969年6月8日生，彝族，小学文化，云南省玉溪市红塔区人，农民。因本案于2013年10月20日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。
辩护人朱建伟，云南里程律师事务所律师。
云南省玉溪市红塔区人民法院审理云南省玉溪市红塔区人民检察院指控原审被告人郭政华犯敲诈勒索罪一案，于2014年4月23日作出（2014）玉红刑初字第110号刑事判决。宣判后，原审被告人郭政华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月10日公开开庭审理了本案。云南省玉溪市人民检察院指派代理检察员岳玳吉、张毅周出庭履行职务，上诉人郭政华及其辩护人朱建伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年10月14日12时30分，被告人郭政华驾车将其姐夫普某甲带至玉溪市红塔区春和镇黄草坝村山间家家乐路边，以其妻子闵某甲曾为普某甲按摩为由对普某甲进行威胁，向普某甲索要5000万元。后普某甲于2013年10月15日将1000万元钱转至郭政华的账户内。
原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人郭政华在公安机关的五份供述、当庭的供述及辩解，证实其想让普某甲在其媳妇、三姐等在场的情况下，将普某甲喊闵某甲按摩的事情讲清楚，但普某甲一直都没有这样做。2013年10月14日，其和闵某甲到民政局离婚，因其未带身份证没有办离。之后，其将普某甲带至黄草坝一个农家乐的路口，普某甲向其道歉，还说跪下来求其，两人说了一个小时左右，后普某甲主动提出来给其7、8百万进行弥补，其觉得普某甲是在侮辱其，没有诚意解释闵某甲帮普某甲按摩的事，当时心里急了，就顺着普某甲的话说既然你有钱你拿5000万出来，三个小时内拿给其。普某甲提出分批给，明天给1000万元，剩下的钱一个月内给，并叫其把账号给他。普某甲说完，其就去车上拿了笔记本给普某甲，把其的一张银行卡拿给普某甲抄，抄完账号后，普某甲就问着其在其笔录本上写了依据，普某甲边说着其在一旁点着头答应着，等普某甲写完后，其就对普某甲说，你写依据，是哪种依据，这个不对，你就写一张借条给我。其说完普某甲就开始写借条，写完后普某甲问其日期写成哪个时间，其说写成2013年8月23日，写完后，其担心普某甲怎么这么容易就会答应给其5000万，其怕普某甲回去后喊人整其，其想起其车的驾驶室座位下有一支玩具仿真枪，其就顺便去车上把玩具手枪拿出来放在其右后面的裤包里装着，过去吓吓普某甲，其不知道普某甲有没有看见其的枪。之后其和普某甲回家了。第二天早上11点多钟，其连收到5条短信，先后分五次每次200万元共1000万元转到其账户上；
2、被害人普某甲在公安机关的二份陈述，证实2014年10月14日，郭政华以闵某甲帮其按摩过手及其喊闵某甲帮其按摩时曾经说过“郭政华在我也会喊你给我按摩”的话，将其带到洛河那条公路进去7、8公里的一条小路上，两人谈了一个多小时左右，其对郭政华说“妹婿，我向你求情你不得，向你下跪道歉也不得，我提出用经济补偿你点，解除误会，作为补偿行不行”。郭政华讲你给是钱多，有了钱是什么可以做了。你说你要补钱，你要补多少？其讲3、5百万。郭政华讲要解决这个事情，拿5000万元出来。其听到这个数字，其很意外，其感到很害怕。其讲没有这个能力，其能不能打个电话给其女儿问问，到时候在谈。郭政华就对其大吼说你给是想找个台阶下，这样也不能，那样也不能，你给是要断手，断脚，今天不答应，我们两个只能回去一个人。郭政华站在其面前用手比了一个朝头开枪的手势，郭政华从其的车的副驾驶位上拿出一把手枪，用右手拿着朝其走过来，郭政华走到其面前拿着手枪在其面前走过去走过来，然后郭政华又说些认识黑道上的人，以前喊黑道上的人来帮他摆平事情之类。当时郭政华手上拿着枪，其实在没有办法了，就答应了郭政华的要求，并提出给其五年的时间，郭政华说来不及了，没有这回事，如果这样大家都没有好日子过，我们两家就散了。后其提出给其一个月的时间。郭政华问这个钱，要怎么付。其答先筹集资金，等钱打到其私人的账户上，其再把钱打给郭政华。其说完后，郭政华就到他的车上拿来纸和笔记本，拿过来后郭政华说，明天之内必须打1000万给我。说完郭政华就叫其照他念的写条子，写完后，郭政华说其小写的数字写错了，叫其重写，又写了借条和还款方式。写完，其照着郭政华的卡写了卡号和户名，叫其把钱打到这张卡上。之后，其就上了郭政华的车，在回来的路上，郭政华跟其讲，这个事情，只能我们两个人认得，如果有第三个人认得只会是从你嘴里面说去的，我是不会说的，法律对我来说是没有用的，你不要想其他办法。大概到下午4点多钟郭政华就把其送回了家。2013年10月15日，其叫其女儿打了1000万给其，其分五次每次200万打到了郭政华给其的账户上。10月17日，其将这个事情告诉了老婆和女儿，10月18日就来报警；
3、证人闵某甲的证言证实：2013年8月份的一天其帮其姐夫普某甲按摩，其三姐闵某丙给了其10000元钱，后来因为此事，其与郭政华吵架的情况，以及郭政华身体的情况；
4、证人闵某乙的证言证实：2013年8月份的一天，其和闵某甲给三姐夫普某甲按摩，闵某甲给普某甲按摩着手，其帮三姐夫普某甲按摩头，大约过了10分钟，其三姐夫就睡着了，其三姐就把其三姐夫扶着上楼去睡觉了，后来其和五妹就回家了。那次帮其三姐夫按摩后，过了几天其三姐闵某丙各给了其和小五妹10000元钱，说是给其二人的“美容费”；
5、证人闵某丙的证言证实：10月17日其听普某甲说郭政华就闵某甲帮普某甲按摩的事向普某甲敲诈5000万，普某甲将1000万的钱汇给了郭政华的情况；
6、证人普某乙的证言证实：其父亲普某甲10月15日让其打款2000万到普某甲账户上的情况以及其听父亲普某甲说10月14日下午郭政华在山上用枪威胁普某甲索要5000万元，普某甲汇款1000万给郭政华的情况；
7、证人闵某丁的证言证实：因闵某甲帮普某甲按摩的事，郭政华找普某甲谈话的情况，听普某甲说10月14号郭政华开车将普某甲带到洛河以闵某甲按摩的事情威胁，向普某甲索要5000万的情况；
8、郭政华的户口证明证实：出生日期、家庭住址等基本情况；
9、抓获经过，证实郭政华被抓获的经过；
10、郭政华的笔记本及笔记本上的借条、还款方式、依据的照片证实：借条上写“今借郭政华人民币大写：伍仟万元正，借款日期2013年8月23日，借款人：普某甲；还款方式上写：普某甲于2013年10月15日还款1000.00元郭政华账户（大写：壹仟万元），“乘”余部份于2013年11月15日以前还清，“乘”余部份4000.00元（大写：四仟万元），还款人：普某甲，2013年10月13日；依据上写：普某甲于2013年10月5日拨付1000.00元郭政华账户（大写：壹仟万元正），1个月内再付4000.00元，大写：四仟万元，付款人：普某甲，2013年10月13日”；
11、现场辨认笔录及照片证实：2013年10月21日郭政华对作案现场进行了辨认，现场位于玉溪市红塔区春和镇黄草坝村山间农家乐路边、路口；
12、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单证实：2013年10月20日民警依法对郭政华位于红塔区彩虹南街2号2幢三楼住处及一辆悍马车进行搜查，在郭政华卧室保险柜查到云南省农村信用社联合祁借记卡一张；在郭政华的悍马车驾驶室坐垫下发现手枪疑似物一把；在副驾驶室储物箱里发现白灰色笔记本一本；民警依法将以上物品扣押的情况；
13、发还清单、收条，证实云南省农村信用社联合社借记卡等物已经发还闵某甲的情况；
14、云南省农村信用社结算业务申请书证实：云南红塔农村合作银行营业部的户名为应解汇款转账1000万元至红塔分局的某账户的情况；云南红塔农村合作银行营业部出具的情况说明，证实郭政华在该行办理电汇业务，因该卡号未在该行营业部开立个人银行结算账户，即开户行网点不是云南红塔农村合作银行营业部。按照该行内部管理制度规定，办理此项业务的操作程序是：由柜员从郭政华账户取现，然后存入我行内部账户（户名为：应解汇款），再从客户填写的结算业务申请书中汇出，故申请书申请人一栏为我行内部账户，而不是郭政华账户对应的卡号；
15、普某甲提供的十张客户存款回单、取款回单证实：客户为普某甲的2013年10月15日分五次（每次200万元）取出人民币共计1000万元的情况和客户为郭政华的2013年10月15日分五次（每次200万元）存入人民币共计1000万元的情况；
16、中国农业银行个人结算业务申请书证实：2013年10月15日户名为李春红汇款1000万元给普某甲；普某甲的农村合作银行高新支行的账户明细，证实该账户2013年10月15日分五次（每次200万元）取出人民币共计1000万元；农村信用社借记卡查询记录，证实该账户2013年10月15日分五次（每次200万元）汇入人民币共计1000万元；
17、发还清单、收条、中国建设银行进账单证实：涉案的1000万元已发还普某甲的情况；
18、短信照片证实：被害人普某甲手机收到郭政华发的信息：中国农业银行，户名郭政华。云南省农村信用社联合社，户名：郭政华；普某甲提供的书证，书证上写有云南省农村信用联合社，户名：郭政华；
19、郭政华所使用的手枪照片、移送物品清单，证实仿制手枪已经移交治安大队的情况；随案移送清单，证实公安机关将笔记本及仿制手枪随案移交的情况；鉴定文书，证实经鉴定，该可疑枪支不是枪支，不属《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支；
20、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及银行卡照片、发还清单证实：民警依法从闵某甲处扣押了中国农业银行卡一张，云南省农村信用社联合社银行卡一张。2014年1月10日两张银行卡已经发还闵某甲的情况；
21、郭政华的病历及病情证明书的复印件，证实郭政华病情；
22、玉溪市第二人民医院司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实经鉴定，被鉴定人郭政华，为混合性焦虑和抑郁障碍；限制刑事行为能力；
23、短信照片证实：闵某甲向普某甲发信息，请求普某甲原谅郭政华的情况；
24、本案还有情况说明等证据在案证实。此外，还有辩护人所提交的离婚证、证明、报告、终止委托通知书、邮政特快专递、红塔区洛河乡双龙村委会的证明、郭某某（郭政华的父亲）的身份证复印件及郭某某的诊断证明书、出院证、云南省新型农村合作医疗住院补偿审核表、住院收据、费用清单、中国移动通信集团客户详单在卷。
原判认为，被告人郭政华以非法占有为目的，以假枪对被害人进行威胁勒索钱财，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十四条的规定，构成敲诈勒索罪。被告人郭政华到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人郭政华经鉴定为限制刑事行为能力，依法可以从轻处罚。被告人郭政华已经着手实施敲诈勒索他人财物5000万元的犯罪，其中4000万元由于被告人郭政华意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第十八条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人郭政华犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十二万元；二、随案移送的笔记本一本、光盘一张存卷；仿制手枪一支，予以没收。
上诉人郭政华上诉提出原判认定事实不清、证据不足，认定上诉人的行为构成敲诈勒索罪不当，上诉人的行为不构成犯罪。理由：1、报案人普某甲欺负上诉人老婆闵某甲并侮辱上诉人是案件发生的起因。2、普某甲挑起事端后，从来没有主动消除误会，并给上诉人及上诉人的家庭造成了更大的伤害。3、普某甲是有意设局陷害上诉人，普某甲编了一大堆假话害上诉人，出色导演了现代版“水浒·林冲·白虎堂”案。
上诉人郭政华的辩护人朱建伟提出本案现有证据不能确定上诉人的行为符合敲诈勒索罪的犯罪构成的全部要件，上诉人的行为以不定罪为宜。敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，以对被害人实施威胁或者要挟的方式，强行索取公私财物的行为。1、从主观上看，上诉人主观上没有要占有普某甲财物的主观故意，只是要普某甲解释为何欺负上诉人老婆闵某甲并侮辱上诉人；2、从客观上看，不管普某甲对上诉人逼其解释按摩之事的语言如何理解，尽管数额也不一致，用几百万金钱来补偿确实是普某甲首先提出来的，并不是上诉人主动索要的，当然，如果上诉人确属敲诈勒索，即使被害人首先或主动提出予以钱财也不影响犯罪的构成，而且在本案中也没有充足的理由否定上诉人原本不想要钱，既然要给就给5000万元的怄气之说，也不能仅凭1000万元已经打给上诉人就认定上诉人已经构成了敲诈勒索罪，必须是上诉人以威胁、要挟的方法，造成普某甲心理上的恐惧，迫不得已交出1000万元，才能构成敲诈勒索罪。另外，本案是在关系较好的连襟亲属之间，又是用极不隐蔽的银行汇款方式，普某甲为什么先打款后报案，会不会有设局的可能等等，这一系列的客观现象都与为贪图他人钱财的敲诈勒索罪视乎很不相象，至少是无法排除这些疑点；3、从本案证据材料的组成来看，一审认定的24项证据，只有上诉人的供述和普某甲的陈述属于直接证据，其他基本上是间接、传来证据，这些间接、传来证据只能证明，涉嫌敲诈以外的事实和听普某甲说他被敲诈之事，不能直接、有效证明上诉人所涉嫌的犯罪事实，其他的书证、物证也只能间接的证明与本案有关的一些事实，能直接证明本案涉嫌敲诈勒索事实和情节的就是上诉人及普某甲的言词证据。而二人的描述不同，二人的言词证据是对立的，采信上诉人的供述，就不能采信普某甲的陈述。从本案形式上、表面上看，上诉人的行为构成敲诈勒索罪，但是，刑事案件的处理是件极其严肃的事情，人命关天，人运关天，必须得出构成犯罪的唯一结论才能对被告人进行判决和处罚，既不是形式上、表面上，也不是99.99%，而必须无限追求事实真相，必须100%。才能实现“要让每一个公民在个案中感受到司法的公平与正义”。
云南省玉溪市人民检察院出庭检察员认为原判审判程序合法，认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，建议二审维持原判。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，并有经原审庭审质证、认证的证人证言、书证及上诉人供述在案佐证，本院应予确认。
本院认为，上诉人郭政华不能正确处理与被害人普某甲之间产生的矛盾，以被害人欺负其老婆并侮辱其为由，利用其携带的手枪（经鉴定为假枪）对被害人进行威胁，并以非法占有为目的勒索被害人钱财5000万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十四条的规定，构成敲诈勒索罪。上诉人郭政华到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。经鉴定，上诉人郭政华为限制刑事行为能力的人，依法可以从轻处罚。上诉人郭政华已经着手实施敲诈勒索他人财物5000万元的犯罪，其中4000万元由于上诉人郭政华意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。
关于上诉人郭政华认为其行为不构成敲诈勒索罪的上诉理由，经查，对本案中被害人普某甲确实让上诉人妻子为被害人进行过按摩，并给予了10000元的美容费，也讲过即使上诉人在场也会让其妻子给其按摩，但这并不能成为上诉人敲诈勒索被害人的理由，如上诉人没有非法占有他人财物的目的，就不会引发本案，故上诉人认为被害人有过错其行为不构成敲诈勒索罪的理由不能成立；对上诉人认为是由于被害人的原因造成上诉人的家庭破裂的理由，在案证据不能证实；对上诉人认为是被害人有意设局陷害上诉人的理由，本案现有证据也不能证实上诉人对被害人进行敲诈勒索是由被害人设计陷害的，且上诉人也不能提供相应的证据予以证实，故对上诉人认为其行为不构成敲诈勒索罪的上诉理由，不予采纳；
关于上诉人郭政华的辩护人朱建伟提出本案现有证据不能确定上诉人的行为符合敲诈勒索罪的犯罪构成的全部要件，上诉人的行为以不定罪为宜的辩护意见，经查，根据上诉人及被害人在侦查机关的供述和陈述能证实，在本案开始阶段，上诉人在主观上确实没有非法占有他人财物的目的，但在被害人提出可以用金钱来对其补偿后，上诉人强行提出要解决这事必须用5000万元来补偿，在双方确定补偿金额的过程中，上诉人从车上拿了一支“枪”，并故意让被害人感觉到，上诉人在主观上就有用枪威胁或要挟被害人的意识，迫使被害人必须拿出钱来给上诉人，被害人迫于上诉人的威胁及看到上诉人有枪，第二天分五次将人民币1000万元转入了上诉人的账户上。综上所述，上诉人的行为完全符合敲诈勒索罪的犯罪构成要件，认定上诉人的行为构成敲诈勒索罪并无不当。上诉人诈勒索他人财物5000万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》及云南省办理敲诈勒索刑事案件执行具体数额标准的通知的规定，云南省敲诈勒索公私财物三十五万元以上的为“数额特别巨大”；根据上诉人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度及上诉人系限制刑事行为能力、归案后坦白及部分犯罪未遂的情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条：“……，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”的规定，对上诉人犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十二万元，符合法律规定，原判的处理恰当，故上诉人郭政华的辩护人朱建伟认为上诉人的行为不宜定罪的辩护意见，不予采纳。
云南省玉溪市人民检察院出庭检察员认为认为原判审判程序合法，认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，建议二审维持原判的出庭意见，与本案查证的事实相符，予以支持。
综上，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 普赵勇
代理审判员 崔智鹏
代理审判员 马艳归
二〇一四年七月二十九日
书 记 员 阎璐一