广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）惠中法刑一终字第244号
原公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗育波，男，汉族，初中文化，户籍地广东省惠州市惠阳区。因本案于2014年11月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现押于惠州市惠阳区看守所。
惠州市惠阳区人民法院审理惠州市惠阳区人民检察院指控原审被告人罗育波犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪一案，于2015年9月24日作出（2015）惠阳法刑一初字第216号刑事判决。宣判后，原审被告人罗育波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭方式进行审理，现已审理终结。
原判认定，2014年6月份起，被告人罗育波从他人处获得毒品甲基苯丙胺后转卖给陈某、郑某、张某。同年11月7日，公安人员根据陈某的举报，并在陈某的指认和引路下抓获被告人罗育波，当场在罗育波身上缴获毒品甲基苯丙胺1.67克，在罗育波租住的惠州市惠阳区镇隆镇联溪村委会某餐厅楼上出租房301房缴获毒品甲基苯丙胺9.52克，在罗育波位于惠州市惠阳区镇隆镇联溪村委会池禾尾11号的家里缴获毒品甲基苯丙胺0.22克。
另查明，2014年10月底，被告人罗育波将从他人处借来的气枪和铅弹存放在其位于惠州市惠阳区镇隆镇联溪村委会的家里。同年11月10日，公安人员到该处缴获以压缩空气为动力的自制气枪2支、气枪铅弹170枚。
原判认定上述事实，有物证、书证、现场勘查笔录、辨认笔录、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人罗育波多次贩卖毒品甲基苯丙胺，且数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人罗育波违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，依法应予数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项的规定，作出判决：被告人罗育波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月。总和刑期有期徒刑八年四个月，决定执行有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币一万元；缴获的毒品及枪支、子弹由扣押机关予以销毁。
上诉人罗育波上诉提出：上诉人对一审法院关于非法持有枪支的定罪和量刑没有异议，但上诉人没有贩卖毒品，一审法院判决上诉人犯贩卖毒品罪不仅与事实不符，而且证据不足。理由如下：
1、上诉人没有在整个犯罪过程中获取任何非法利益或赚取差价，上诉人不构成贩卖毒品罪，仅构成非法持有毒品罪；
2、现有证据除陈某、郑某、张某的证言外，没有其它任何有效证据证明上诉人实施了贩卖毒品的行为。而陈某、郑某、张某三人所陈述的上诉人贩卖毒品的行为，没有其它任何证据证明其客观存在，因此，一审法院认定上诉人犯贩卖毒品罪，证据不足；
3、一审法院认定上诉人涉毒数量达到11.59克，不仅证据不足，也与事实不符。
综上，上诉人认为一审法院认定上诉人犯贩卖毒品罪，事实不清，证据不足。请求二审法院查明事实，并依法改判上诉人犯非法持有毒品罪，给予处罚。
经审理查明：2014年6月份起，上诉人罗育波从他人处获得毒品甲基苯丙胺后转卖给陈某、郑某、张某。同年11月7日，公安民警根据线索，在惠州市惠阳区镇隆镇联溪村金时发厂附近将上诉人罗育波抓获，当场在罗育波身上搜获可疑毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）2小包（经鉴定，共净重1.67克，检出甲基苯丙胺成分）。接着公安人员到罗育波租住的惠州市惠阳区镇隆镇联溪村委会某餐厅楼上出租屋301房内缴获白色晶体状可疑毒品10小包（经鉴定，共净重7.97克，检出甲基苯丙胺成分）；粉红色晶体状可疑毒品1小瓶（经鉴定，净重1.73克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分），随后在罗育波位于惠州市惠阳区镇隆镇联溪村委池禾尾11号的家中缴获可疑毒品1小包（经鉴定，净重0.22克，检出甲基苯丙胺成分）。
另查明，2014年10月底，上诉人罗育波将从他人处借来的气枪和铅弹存放在其位于惠州市惠阳区镇隆镇联溪村委会池禾尾11号的家里。同年11月10日，公安人员到该处缴获以压缩空气为动力的自制气枪2支、气枪铅弹170枚。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
一、证人证言
1、证人李某的证言：2014年11月10日19时许，公安人员在我位于惠阳区镇隆镇联溪村委会池禾尾11号的家里卧室床底下搜出气枪2支及在电脑台抽屉搜出170枚气枪铅弹。上述物品是我丈夫罗育波向朋友借回来打鸟用的。
2、证人陈某的证言：2014年8月中旬，我多次在惠阳区镇隆镇联溪村委会池禾尾村向罗育波购买毒品“冰毒”，一般都是买150元的分量，一般都是在公用电话亭打电话给罗育波，并约好在镇隆镇联溪村委会池禾尾村交易。
经辨认照片，证人陈某辨认出上诉人罗育波，指认上诉人罗育波就是多次贩卖毒品给陈某的人。
3、证人郑某的证言：我从2014年6月份开始吸食毒品“冰毒”，毒品是向曾文清和“罗仔”（即罗育波）购买的，我向罗育波购买过2次毒品，分别为2014年6月份和2014年11月3日，我们通过电话联系，两次均是在车管所后面的村道路段向罗育波购买了150元的“冰毒”。
经辨认照片，证人郑某辨认出上诉人罗育波，指认上诉人罗育波就是贩卖毒品给郑某的“罗仔”。
4、证人张某的证言：老乡“阿才”给我“罗仔”（即罗育波）的电话号码，称找罗育波可以购买到毒品“冰毒”，2014年11月5日、6日、7日，我与罗育波通过电话联系后，共向罗育波购买了350元的“冰毒”，三次都是在镇隆镇联溪村金时发厂旁边的村道上交易毒品。同年11月9日晚上，“阿才”叫我跟他一起到镇隆镇拿毒品“冰毒”，我们到镇隆镇新世界时被公安人员抓获。
经辨认照片，证人张某辨认出上诉人罗育波，指认上诉人罗育波就是贩卖毒品给张某的“罗仔”。
5、证人汤某的证言：2014年11月3日18时许，两名男子到我经营的位于惠阳区镇隆镇联溪村金时发厂对面的好运公寓承租301房，租期为六个月，当时较瘦的男子在租房合同上签名并支付房租，平时都是较瘦男子在那住，较胖男子只是偶尔过来一下。
经辨认照片，证人汤某辨认出上诉人罗育波，指认上诉人罗育波就是承租并支付房租的“较瘦男子”。
二、现场勘查笔录、照片，证实案发现场分别位于惠州市惠阳区镇隆镇联溪村委会池禾尾11号，以及惠阳区镇隆镇联溪村委会某餐厅楼上出租房301房（即惠阳区镇隆镇联溪村金时发厂对面好运公寓301房）。
三、提取笔录、扣押物品清单、辨认笔录，证实公安人员抓获被告人罗育波后，在被告人罗育波身上提取到白色晶体状可疑毒品2小包、匕首1把、白色Iphone手机1部及现金2937元，经上诉人罗育波辨认照片，确认上述物品是在其身上缴获的。在罗育波租住的惠阳区镇隆镇联溪村金时发厂对面好运公寓301房内提取到白色晶体状可疑毒品10小包、粉红色晶体状可疑毒品1小瓶、吸管5根、锡纸1张、矿泉水瓶盖1个、打火机5个、透明塑料袋1个，经上诉人罗育波辨认照片，确认上述物品是在好运公寓301房内搜到的。在上诉人罗育波居住的镇隆镇联溪村委会池禾尾11号家中提取到白色晶体状可疑毒品1小包、枪形物品2支、弹形物品170枚。
四、鉴定意见
1、广东省惠州市公安司法鉴定中心出具的刑事化验检验报告，证实在上诉人罗育波身上缴获白色晶体状可疑毒品2小包，共净重1.67克，均检出甲基苯丙胺成分；在罗育波租住的惠阳区镇隆镇联溪村金时发厂对面好运公寓301房内提取到白色晶体状可疑毒品10小包，共净重7.97克，均检出甲基苯丙胺成分；粉红色晶体状可疑毒品1小瓶，净重1.73克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；在上诉人罗育波居住的镇隆镇联溪村委会池禾尾11号家中提取到白色晶体状可疑毒品1小包，净重0.22克，检出甲基苯丙胺成分。
2、广东省惠州市公安司法鉴定中心出具的痕迹检验报告，证实在上诉人罗育波居住的镇隆镇联溪村委会池禾尾11号家中提取到的枪形物品2支均是以压缩空气为动力的自制气枪；提取到的170枚弹形物品均是4.5mm气枪铅弹。
3、现场检测报告书，证实上诉人罗育波及郑某、张某的尿液甲基安非他明检测均呈阳性。
五、上诉人的供述和辩解
上诉人罗育波的供述：2014年11月7日20时许，我堂弟的朋友打电话给我，问我有没有毒品“冰毒”，我告诉他有后，我们商议在镇隆镇联溪金时发厂附近交易。后我到镇隆镇联溪村金时发厂对面好运公寓301房拿了2小包毒品“冰毒”到金时发厂门口等堂弟的朋友，当时我见到巡逻民警经过，我慌张逃跑时被抓获，巡逻民警在我的身上缴获毒品“冰毒”2小包、现金2937元、钥匙、折叠刀及手机。巡逻民警在镇隆镇联溪村金时发厂对面好运公寓301房搜到毒品“冰毒”10小包及粉红色粉末状物体1小瓶。301房是我的朋友租住的，毒品是“丹丹”放在该处的。2014年10月底的一天，我向朋友“啤兴”借了两支气枪及一百多枚气枪专用铅弹来打鸟，我将枪支放在卧室床底下，铅弹放在电脑台的抽屉里。
六、其它书证
1、通话清单，证实上诉人罗育波所用手机号码（138××××5551）与证人陈某（183××××4202）、郑某（135××××5738、136××××7986）张某（135××××3032）所用手机号码于2014年5月20日至2014年11月7日有通话联系。
2、户籍信息资料，证实上诉人罗育波的身份情况。
本院认为，上诉人罗育波多次贩卖毒品甲基苯丙胺，且数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人罗育波违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为还构成非法持有枪支罪，依法应予数罪并罚。
关于上诉人罗育波上诉所提意见，经查，证人陈某的证言证实，其于2014年8月中旬通过电话联系，多次向罗育波购买毒品“冰毒”，每次一般都是买150元的分量，并约好在镇隆镇联溪村委会池禾尾村交易；证人郑某的证言证实，其分别于2014年6月份和2014年11月3日，两次向罗育波购买毒品“冰毒”吸食，两次均是在车管所后面的村道路段，购买了150元；证人张某的证言证实，其通过郑某得知找罗育波可以购买到毒品“冰毒”，于2014年11月5日、6日、7日，通过电话联系后，共三次向罗育波购买毒品“冰毒”吸食，合计350元。三次都是在镇隆镇联溪村金时发厂旁边的村道上交易毒品；证人汤某的证言证实，2014年11月3日18时许，罗育波与一男子到其经营的位于惠阳区镇隆镇联溪村金时发厂对面的好运公寓承租301房，租期为六个月，当时罗育波在租房合同上签名并支付房租，平时都是罗育波在那住。上诉人罗育波供认2014年11月7日20时许，罗育波到镇隆镇联溪村金时发厂对面好运公寓301房拿了2小包毒品“冰毒”到金时发厂门口准备交易，因见到巡逻民警经过，慌张逃跑时被抓获，当场被民警缴获毒品“冰毒”2小包。后公安民警在“301房”搜到毒品“冰毒”10小包及粉红色粉末状物体1小瓶。证人陈某、郑某、张某均辨认出上诉人罗育波。综上以上证据能形成证据链，足以认定上诉人罗育波贩卖毒品的事实。上诉人罗育波提出公安人员在“301房”缴获的毒品不是他的，不能认定为贩卖毒品的数量。但现有证据可证实“301房”是上诉人罗育波与房东签合同，交房租，平时都是罗育波一人住。结合上诉人罗育波的有罪供述，证人证言，依法应认定在罗育波身上、租处及家里缴获的毒品为贩卖毒品的数量。上诉人罗育波上诉提出其在整个犯罪过程中，没有获取任何非法利益或赚取差价，因此不构成贩卖毒品罪，仅构成非法持有毒品罪的意见，不能成立。因为是否实际获利不是构成贩卖毒品罪的必要条件。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 游小勇
审 判 员 黄 静
代理审判员 李浩浩
二〇一五年十二月四日
书 记 员 姚茂敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。