吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民一终字第43号
上诉人（原审被告）：刘志君。
委托代理人：陈世伟，吉林林海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于学军。
原审被告：刘志国。
上诉人刘志君因与被上诉人于学军、原审被告刘志国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服敦化市人民法院（2014）敦民初字第1414号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年5月21日下午三点多钟，被告刘志君给本案证人徐忠政打电话要求卸一车煤碳。徐忠政接到电话后，相继约上原告于学军、王风生、于学辉、李长江等5个人赶到敦化市丹江街松江委16组，为被告刘志君经营的敦化市万兴隆煤炭经销处卸煤一车。按照惯例，卸完这一车煤炭后被告刘志君给付上述5人劳务费160元，上述5人每人分得32元。卸完煤后，被告刘志君提出厂房棚顶的冷挂瓦陈旧，需要串串，有无给其串瓦的意向，徐忠政等人商议后同意给被告刘志君串瓦，约定的劳务费为200元。被告刘志君向徐忠政等人交代完毕后离开。徐忠政等5人休息10多分钟后开始分工串瓦。有往棚顶递瓦的，有在棚顶接瓦的，有换旧瓦安新瓦的。原告在棚顶串瓦，脚踩住棚子的龙骨上进行作业。但在串瓦过程中原告脚踩到棚顶的冷挂瓦上，瓦没能撑住原告的重量，原告掉下摔伤。事故发生后，徐忠政给被告刘志国打电话告知发生了事故，接到徐忠政电话后，被告刘志国赶到事故现场，报120急救车，120急救车将原告和徐忠政等人送到敦化市医院。2014年5月21日17时53分，原告入住敦化市医院，敦化市医院的门（急）诊诊断为头部外伤，临床诊断为左侧颧骨骨折，其他诊断为轻型颅脑损伤，颅底骨折-
外伤性颅内积气，左侧伤性硬膜外血肿，左眼睑挫伤，右侧胸壁挫伤，住院22天，支付门诊医疗费1003.26元，住院医疗费22643.60元，于2014年6月12日8时44分治愈出院。出院注意事项为，定期复查、对症、病情变化随诊。原告的本次损伤，依法委托吉林延平司法鉴定所予以鉴定，2014年8月26日吉林延平司法鉴定所出具吉延司鉴所（2014）临检字第449号吉林延平司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书，意见书中的鉴定意见为，原告本次损伤张口度轻度受限和左下睑下垂各评定为10级伤残、本次损伤误工损失日评定为150日、本次损伤需2人护理2周1人护理4周、原告应择期行颧骨内固定物取出术费用约需8000元。上述误工损失日和护理期限包括后续治疗所需误工和护理期限。根据二被告的申请，吉林延平司法鉴定所鉴定人员徐青松到庭接受了咨询，徐青松在庭审中认可，张口度轻度受限与颧骨内固定物存在一定因果关系，但是二被告没有在本院指定期限内提出重新鉴定申请。
另查明，被告刘志国与被告刘志君为兄弟关系。被告刘志国将其所有的位于敦化市丹江街松江委16组房屋租赁给被告刘志君，被告刘志君于2014年2月11日办理了敦化市万兴隆煤炭经销处，经营煤炭销售。本案证人徐忠政及原告等人相互认识多年，经常合作提供劳务，所得劳务费平均分配。徐忠政等人与被告刘志国因劳务关系相识，且经常向被告刘志国提供劳务。徐忠政等人通过被告刘志国又认识被告刘志君（平时称呼刘二），并向被告刘志君提供劳务，主要给被告刘志君卸煤，被告刘志君按照惯例支付劳务费，双方的这种劳务关系已经形成若干年。再查，被告刘志君通过被告刘志国给付原告3000元人民币。
原审法院认为，本纠纷为，原告于学军为被告刘志君提供劳务过程中自身受伤的，典型提供劳务者受害责任纠纷。本案证人徐忠政及原告于学军等5人为被告刘志君串瓦是提供劳务行为，在提供劳动过程中原告于学军等5人只是单纯的提供体力劳动，在工作过程中自己不提供工具、材料，也无任何技术含量。劳动的标的是劳务而不是劳动成果。被告抗辩没有在现场、没有指挥原告是独立完成劳动的，原被告之间是承揽合同关系，不符合客观事实。对于此项劳务双方已在卸完煤以后现场协商了相关事宜：参加人员、串瓦地点、串瓦方式、劳动报酬200元等。之后原告及徐忠政等5人才进行的劳动。故在实际劳动中被告刘志君亦没有必要再到现场指挥。但整个劳动的内容、形式、地点均是按被告刘志君的指示、授意、控制下完成的属于指挥的一种形式。因此原告于学军向被告刘志君提供劳务事实成立。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，由雇主承担赔偿责任”，第二条二款规定“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”及侵权责任法第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。在此劳动过程中原告作为完全民事行为能力人，明知在棚顶劳动存在安全隐患，在没有任何安全措施和不具备高空作业资格及任何经验和常识的情况下，冒然上棚顶进行作业，应当认定，原告未尽到必要的注意义务，对于损害后果的发生存在重大过失，存在过错，根据侵权责任法规定，应承担相应的责任，对因本次事故造成的损害承担40%的责任，从而减轻赔偿义务人刘志君的责任。被告刘志军应承担原告因本次事故造成的全部损伤的60%的赔偿责任。原告主张的医疗费23687.86元（包括住院医疗费22643.60元、门诊医疗费1003.26元，延边医院门诊费用41元）、住院伙食补助费2200元（100元／天×22天）、护理费6081.04元（108.59元／天×56天）、误工费16288.50元（108.59元／天×150天）、交通费306.50元、伤残赔偿金53459.04元（22274.60元／年×20年×（2＋10%）］、鉴定费3100元（包括鉴定费2500元、专家会诊费100元、鉴定人员出庭费用500元）、复印病历费27元、后续治疗费（取颧骨内固定物）8000元，合计113149.94元，均有依据，应予支持，被告刘志君赔偿60%，即113149.94×60%=67890元。主张的精神损害赔偿金3000元，原告的两处伤残势必给原告的精神造成一定的损害，故适当支持1000元。扣除被告刘志君已给付的3000元，被告刘志君尚应赔偿原告65890元（67890元＋1000元-3000元）。原告要求被告刘志国承担责任，根据查明的事实及事故的起因等，原告与被告刘志国之间不存在劳务关系，原告没有向被告刘志国提供劳务，且原告等修缮的棚子，在事故发生时由被告刘志君管理实用，故原告向被告刘志国主张权利，没有事实和法律依据，不予支持。二被告抗辩与原告之间的法律关系为承揽法律关系，不属实，抗辩主张不成立。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告刘志君于本判决生效之日后立即赔偿原告于学军人民币65890元；二、驳回原告于学军的其他诉讼请求。案件受理费2053元，由被告刘志君负担1232元，由原告负担821元。
刘志君不服原审判决，上诉称：原审判决基本事实不清，遗漏了实际雇主徐忠政。刘志君只是打电话给徐忠政称要卸煤碳，于学军并不是刘志君雇佣的，是徐忠政找于学军等人来卸煤碳。串瓦也是刘志君与徐忠政协商后，由徐忠政带人进行作业，刘志君根本没有在现场，没有进行任何指挥。刘志军只是取得把新瓦换上的工作成果，双方之间是承揽法律关系。徐忠政与于学军是合伙专门从事卸煤碳工作，统一由徐忠政选择人手干活，向不特定人提供劳务，赚钱平分，是专门承揽卸车等劳务的联合体。徐忠政在本案中不承担责任，对刘志君不公平。于学军不是刘志君直接雇佣，刘志君不应对自己没有选任和雇佣的人承担责任。鉴定人在一审出庭时不否认于学军的张口度受限的伤情可以恢复，恢复后就不会构成十级伤残，可以通过重新鉴定来评定。在该伤情不确定的情况下就判决刘志君承担于学军的该损失不公平。
于学军答辩称：原审判决承担责任的主体错误，于学军是与刘志国存在雇佣关系，而不是与刘志君存在雇佣关系。刘志国是煤场老板，于学军一直在那里打工。于学军在本案中只应承担20%的责任。请二审法院公正判决。
刘志国答辩称：本案与我无关。
经本院审理对原审查明的事实予以确认。
本院认为：案外人徐忠政与于学军等人为刘志君卸完煤碳后，刘志君又与徐忠政等人协商为其使用的厂房棚顶换瓦，当时对于由包括于学军在内的等人进行换瓦，刘志君并未提出异议，应视为其认可于学军为其换瓦。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，于学军等人从事的换瓦工作只是单纯的为刘志君提供劳务，双方之间不符合承揽合同的法律特征，应为劳务关系。刘志君作为接受劳务一方，对于提供劳务一方于学军受到的损害应承担赔偿责任。刘志君没有充分的证据证明徐忠政与于学军之间存在雇佣关系，徐忠政在本案中不应承担赔偿责任，故对刘志君关于徐忠政应承担赔偿责任的主张不予支持。对于学军张口度受限的伤残程度刘志君提出异议，但没有充分的证据证明鉴定存在程序严重违法、结论明显依据不足等情形，且刘志君在原审中也没有提出重新鉴定申请，故对刘志君的该主张不予支持。于学军没有提出上诉，对其在答辩中对原审判决提出的异议不予审理。刘志君的上诉主张没有充分的事实与法律依据，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1232元，由上诉人刘志君负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李照令
审 判 员 宋 丹
代理审判员 秦承兰
二〇一五年二月四日
书 记 员 张香月