广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）河市民再字第2号
上诉人（原审原告）：樊秀能。
上诉人（原审原告）：樊众月）。
被上诉人（原审被告）：宜州市庆远镇园村社区第二村民小组。
上诉人樊秀能、樊众月不服宜州市人民法院（2008）宜民初字第785号的民事裁定，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原告樊秀能、樊众月向一审法诉称，其于2002年4月1日与被告宜州市庆远镇园村社区第二村民小组（以下简称园村二组）签订了《土地转让合同书》，该合同约定：甲方（被告）将其位于园村二组农贸市场钢架棚西面空地约5.5亩转让给乙方（原告）；乙方在合同签字后两天向甲方支付定金4万元；甲方在2002年6月1日前在办好国有土地使用证交给乙方后，乙方在一个月内分两期支付40万元的转让费给甲方；以及双方的违约责任条款。合同签订后，原告于2002年4月1日和4月3日分两次把4万元定金交给被告。此后，原告多次向被告催办土地使用证给原告，被告均以种种借口拒不办理。原告于2004年3月25日向人民法院起诉，后被告与原告想协商解决，原告即向人民法院撤回起诉。原告撤诉后，被告仍不办证给原告。原告认为，其与被告所签的《土地转让合同书》合法有效，且已履行了合同的约定义务，被告也应当按照合同约定，履行约定的义务，根据我国《合同法》的有关规定，特向法院起诉，请求判令被告履行2002年4月1日签订《土地转让合同》中约定的义务，支持原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明，宜州市地产公司（原名为宜山县地产公司）于1992年8月21日与被告园村二组签订《征地协议书》，征用园村二组水田47.245亩、旱地60.49亩、果园7.38亩、荒地18.79亩。广西壮族自治区人民政府于1992年12月29日批准宜州市（原宜山县）成立城西经济开发区，原河池地区行政公署于1993年4月18日批复同意上述征地行为，宜州市（原宜山县）城西经济开发区正式开发建设。
1994年5月24日，宜州市地产公司作为甲方与乙方被告园村二组签订《协议书》，明确地产公司在城西开发区征用园村二组土地，尚欠土地补偿费726235.82元。由被告园村二组向地产公司购买城西经济开发区土地两宗。一宗位于市土产果品公司冷冻库西面，另一宗位于集贸市场南侧，两宗土地共计面积13.012亩，总地价为人民币726235.82元。被告园村二组以土地补偿费作为购地款冲抵上述两宗土地款。《协议书》由宜州市土地管理局主持订立，城西开发区指挥部领导参加，上述单位与宜州市庆远镇人民政府和园村村公所一同在《协议书》上加盖单位公章。
被告园村二组购得土地后，便将位于宜州市土产果品公司冷冻库西面的宗地整体转让给他人使用，而位于城西集贸市场南侧的宗地，除了部分用于搭建市场钢架棚和商贩摊位后，剩余约5.5亩空地转让给原告樊秀能和樊仲月。2002年4月1日，原告与被告园村二组签订了书面《土地转让合同书》，合同约定：一、甲方（被告园村二组）转让给乙方（原告）的城西开发区农贸市场用地，位于园村二组农贸市场钢架棚西面空地，约5.5亩，乙方取得国有土地使用权证后，要按照城建规划进行建设使用；二、甲方转让给乙方的用地约5.5亩，转让费为人民币肆拾万元整，用地面积以土地局测量后发给国有土地使用证确定的面积为准，限在5.3亩以上，若低于5.3亩则按5.5亩人民币肆拾万元的比例下调，若超过5.5亩亦按比例上调；三、合同经双方代表签字后，乙方在二天内交纳定金人民币肆万元整给甲方，甲方要在2002年6月1日前为乙方办理好国有土地使用证，如违约，即将定金2002年6月5日前退还乙方，若拖延时间退回，则按月息壹分加付利息，若定金退不回，甲方愿将该社现有已使用的农贸市场全部钢架棚及摊位给乙方无偿使用两年。四、甲方收取乙方的定金以后，不得再将土地使用权转让给另外一方，如果甲方违约，应按定金额数加倍偿还给乙方，即人民币捌万元整。如果甲方办好国有土地使用证给乙方，乙方违约不要，甲方则不退定金人民币肆万元整。五、甲方办理好国有土地使用证交给乙方后，乙方按本合同第二条规定在一个月内分两期付完全部应付款项（含定金）给甲方。六、甲方办理土地使用权转让手续及乙方的国有土地使用证手续所需一切费用由甲方承担，办理市场建设规划及开工证所需一切费用由乙方承担，但乙方办理开工证所需要甲方提供有关手续时，甲方要及时给予提供方便。七、该地转让，甲方合作社社员中若发生纠纷或异议。均由甲方代表负责解决，并且不影响合同执行。八、本合同一式五份，甲方3份，乙方2份。合同经双方签字之日生效，双方依法共同遵守。签订合同后。原告樊秀能、樊众月于2002年4月1日和3日分两次交付了定金人民币40000元给被告园村二组，被告园村二组给原告樊秀能、樊众月写了收条为据。尔后，原告便等待园村二组办理土地使用证。
2003年5月15日，宜州市人民政府作出批复，确认被告园村二组购买的城西集贸市场南侧的国有土地核实为9.39375亩，作集贸市场建设用地。被告园村二组获得用地批复后，没有按照合同约定给原告樊秀能、樊众月办理土地使用证。2004年5月，原告樊秀能、樊众月向一审法院起诉，后撤诉。2005年3月19日，时任被告园村二组法定代表人周世扬函告原告樊秀能、樊众月，要求退还定金，终止合同，原告樊秀能、樊众月则要求继续履行合同，双方协商未果。
2005年11月1日，原告樊秀能、樊众月再次向一审法院起诉，要求判决被告园村二组履行合同义务。一审法院审理认为，被告（即园村二组）转让的土地，经过地产公司的征用，土地性质已转为国有，被告与地产公司购回土地，虽未办理国有土地使用权证，但土地的国有性质没有改变。被告转让该土地使用权给原告（即樊秀能、樊众月），没有违反法律规定，原、被告签订的《土地转让合同书》，意思表示真实，合同成立有效，双方应当全面履行。原告交付了定金，被告收取定金后没有为原告办理土地使用证，违反合同约定，是违约行为。原告请求履行合同，被告应按合同约定履行交地及办证的义务，原告履行给付价款的义务。一审法院于2005年12月23日作出（2005）宜民初第859号民事判决，判决：被告园村二组在判决发生法律效力之日起90日内履行与原告樊秀能、樊众月签订的《土地转让合同书》的义务。一审宣判后，被告园村二组不服，向本院提起上诉。本院审理后于2006年6月13日作出（2006）河市民一终字第183号民事判决：驳回上诉，维持原判。原告樊秀能、樊众月于2007年4月18日向一审法院递交强制执行申请书，请求法院强制园村二组履行《土地转让合同书》义务，向宜州市国土局申办《国有土地使用证》，并变更到原告樊秀能、樊众月名下，将转让土地移交给原告樊秀能、樊众月。一审法院向园村二组发出执行通知书，要求履行法律文书所确定的义务。被告园村二组未予履行。一审法院于2007年5月8日作出（2007）宜执字第187号民事裁定，裁定将园村二组实际占有的位于宜州市城西经济开发区农贸市场钢架棚西面空地约5.5亩登记到申请执行人樊秀能、樊众月名下。
宜州市国土资源局于2007年1月22日作出《关于庆远镇园村社区第二经济合作社使用位于城西开发区集贸市场的情况说明》，认定土地使用权类型为划拨。被告园村二组于2007年7月16日以双方合同转让的土地使用权类型属国有划拨取得，已有宜州市国土资源局出具的最新证明证实为由，向本院申请再审。此外，一审法院于2007年9月20日向宜州市国土资源局发出《征求意见函》，征询被告园村二组实际占有城西经济开发区农贸市场钢架棚西面空地的5.5亩土地可否办理过户登记手续。宜州市国土资源局答复称，樊秀能、樊众月已申请要求办理土地使用权转让变更登记，依照《土地登记规则》有关规定，被告园村二组应先办理该宗地土地使用权登记领取国有土地使用证，其转让该宗地应按国家划拨土地使用权管理有关规定，该社必须报宜州市人民政府批准后方可办理该宗地土地使用权分割转让变更登记手续。另外本院亦作出（2007）河市民申字第137号民事裁定，决定对本案进行再审。
原告于樊秀能、樊众月不服宜州市国土资源局2007年1月22日作出的情况说明于2007年12月3日向河池市国土资源局提出行政复议申请，本院亦于2008年1月2日作出（2007）河市民再终字第43号民事裁定，认为在再审审理期间，再审审请人樊秀能、樊众月对宜州市国土资源局关于宜州市庆远镇园村社区第二经济合作社在《土地转让合同书》中转让给樊秀能、樊众月的土地使用权为国有划拨性质的意见有异议，向河池市国土资源局申请复议。河池市国土资源局已经受理，但尚未审结。国有土地使用权的性质依法应由县级或县级以上人民政府的土地行政管理部门确认，合同转让的土地使用权的性质涉及到当事人所订立的土地使用权转让合同效力的认定。本案审理应以国土行政管理部门对涉案土地使用权性质的最终确认为依据。据此，裁定本案中止审理。
2008年1月28日，宜州市国土资源局给一审法院发出《关于收回2007年9月24日给市人民法院<；；关于宜州市人民法院征求意见函的答复>；；的函》，称原答复中对该宗地的使用权类型定性错误，经进一步查明，宜州市人民政府《关于同意庆远镇园村社区第二经济合作社补办用地手续的批复》（宜政发（2003）34号）中并没有明确该宗地使用权类型是划拨还是出让，该宗地一直未办理过土地使用权登记。因此，决定收回2007年9月24日给你院《关于宜州市人民法院征求意见函的答复》。园村第二经济合作社用于集贸市场建设用地的土地使用权类型以宜州市人民政府的批准文件为准。同年3月7日，宜州市国土资源局以上述相同的决定书面通知被告园村二组。此外，河池市国土资源局亦以宜州市国土资源局因对该宗地的使用权类型定性有误为由已收回2007年9月24日的答复和2007年1月22日的情况说明，从而使樊秀能、樊众月提出的行政复议事项已不存在，决定终止行政复议。
本院于2008年4月17日恢复本案诉讼，并于2008年5月22日作出（2007）河市民再终字第43-l号民事裁定，裁定撤销本院（2006）河市民一终字第183号民事判决和一审法院（2005）宜民初字第859号民事判决，发回一审法院重审。此外，原告樊秀能、樊众月于2008年5月30日向宜州市人民政府提出土地使用权认定申请，要求依法确认其以出让方式取得的城西经济开发区集贸市场南侧宗地的使用权类型，宜州市人民政府未予受理。另外，宜州市人民政府于2008年7月22日以宜政函（2008）128号直接向园村二组作出《关于确定园村二组城西开发区集贸市场土地使用权类型的批复》，认定原市场地产公司以协议出让方式用城西农贸南侧的10.693亩土地，按成本价75.85元／平方米冲减原开发区征地欠款。土地用途为市场建设用地取得。该宗地通过成本价有偿划拨方式取得，没有签订过土地出让合同，你组也没有向国家支付过土地出让金。鉴于国有土地使用权类型分为土地出让、划拨和租赁三种类型，土地出让指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，并由土地使用者向国家支付使用权出让金的行为。因此，你组位于城西开发区农贸市场南侧的土地不属土地出让类型，定性为国有土地使用权划拨类型。宜州市人民政府于2008年8月21日又作出宜政发（2008）92号《关于注销宜政函（2008）128号文件的决定》，向园村二组书面告知发现宜政函（2008）128号行文用词存在错误，决定予以注销，注销后重新行文给予批复。后宜州市人民政府即以宜政函（2008）156号再向园村二组作出《关于确定园村二组城西开发区集贸市场土地使用权类型的批复》，认定经核实，1994年经原市开发区指挥部及土地局同意，原市地产公司用城西集贸市场南侧的10.693亩土地，按成本价75.85元／平方米冲减原开发区征地欠款，你组通过成本价有偿还划拨方式取得该地块，土地用途为市场建设用地。原市地产公司与你组签订有协议书，但土地管理部门没有与你组签订过土地出让合同，你组也没有向国家支付过土地出让金，根据相关法律法规，国有土地使用权类型分为土地出让、划拨和租赁三种类型，土地出让指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，并由土地使用者向国家支付使用权出让金的行为。因此，你组位于城西开发区集贸市场南侧的土地属国有土地使用权划拨类型。
2008年9月15日，本案重审期间，原告樊秀能、樊众月对宜州市政府作出的宜政函（2008）156号批复有异议，向河池市政府提出行政复议申请。河池市政府于2009年6月14日作出河政复决字（2009）48号行政复议决定书，撤销宜州市政府宜政函（2008）156号《关于确定园村二组城西发区集贸市场土地使用权类型的批复》。2010年6月6日，河池市人民政府法制办公室作出河政法监字（2010）1号《政府法制监督建议书》，认为，“宜州市人民政府应当依法确定土地使用权类型”。根据《广西壮族自治区政府法制监督规定》第九条的规定，特提出政府法制监督建议，即，由宜州市政府自收到《政府法制监督建议书》之日起六十日内，对樊秀能、樊众月提出的确定土地使用权类型的申请依法作出行政处理决定，并于2010年8月8日前将处理结果告知河池市政府法制办公室。但宜州市政府在规定的期限内未作出任何处理决定。2010年8月24日，宜州市国土资源局接受被告园村二组的申请，对原、被告双方争议的土地进行土地登记公告，2011年3月22日，宜州市政府向被告园村二组颁发位于宜州市城西开发区集贸市场宗地（争议地）宜国用（2011）第0198号国有土地使用证。2011年5月16日，原告樊秀能、樊众月不服宜州市政府颁发的宜国用（2011）第0198号国有土地使用证的行政行为，向河池市政府提出行政复议申请。河池市政府于2011年12月27日作出河政复决字（2011）89号行政复议决定：一、撤销宜州市人民政府宜国用（2011）第0198号国有土地使用证；二、由宜州市人民政府对涉及本案争议的土地类型作出行政确认。上述行政复议决定生效后，宜州市人民政府至今未依法作出行政确认。
一审法院认为，对原、被告双方所签订的土地使用权转让合同效力的认定，涉及到合同转让的土地使用权类型的确认，原、被告双方争议的土地使用权类型处于尚未确认状态，依法应由宜州市人民政府作出行政确认。原告应先向人民政府申请处理，人民政府对涉案的土地使用权类型作出行政确认后，原、被告双方如对人民政府作出的行政确认不服，可向人民法院提起行政诉讼。原告亦可在人民政府对涉案的土地使用权类型作出最终行政确认后，另行提起民事诉讼。据此，原告的起诉，不符合法律规定的受理条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项的规定，裁定驳回原告樊秀能、樊众月的起诉。
上诉人樊秀能、樊众月上诉称，一审裁定认定事实不清，该合同的争议地系协议出让国有土地，土地转让合同纠纷属民事诉讼法调整的范围，一审裁定适用错误法律裁定驳回起诉有误。恳请二审法院撤销一审错误裁定，指令原审法院继续审理此案，支持上诉人的起诉请求。
本院认为，上诉人樊秀能、樊众月为土地使用权转让问题与被上诉人宜州市庆远镇园村社区第二村民小组发生争议，为此，上诉人樊秀能、樊众月向人民法院提起民事诉讼，请求判令被上诉人宜州市庆远镇园村社区第二村民小组履行2002年4月1日签订《土地转让合同》中约定的义务，支持上诉人的诉讼请求。据审查，本案上诉人樊秀能、樊众月要求确认其与被上诉人宜州市庆远镇园村社区第二村民小组所签订的土地使用权转让合同的效力问题，涉及到宜州市人民政府对合同转让争议土地使用权类型的确认。因宜州市人民政府对上述争议土地使用权类型尚未作出行政确认，故该争议土地使用权类型处于待定状态。上诉人樊秀能、樊众月在宜州市人民政府对上述争议土地使用权类型尚未作出行政确认的情况下，即向人民法院提起要求被上诉人履行《土地转让合同》中约定义务的起诉，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的受理条件。一审法院根据本案事实和有关法律规定，对上诉人樊秀能、樊众月的起诉裁定驳回是正确的，上诉人樊秀能、樊众月认为一审裁定认定事实不清，适用法律不当，裁定错误的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》笫一百五十三条第一款第（一）项、笫一百五十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卢林虎
审 判 员 廖德旺
代理审判员 黄美秀
二〇一四年五月十二日
书 记 员 韦 苗