湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书(2016)湘0104民初4222号原告:钟某，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：熊明强，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻孟良，湖南弘一律师事务所实习律师。被告：湖南运通轨道交通设备有限公司，住所地长沙市岳麓区含浦科教产业园综合服务楼2#3005-3009。法定代表人：旷庆华，执行董事。委托诉讼代理人：杨继，湖南联合创业律师事务所律师。被告：中太建设集团股份有限公司，住所地廊坊市广阳道20号。法定代表人：邓池良，经理。委托诉讼代理人：余昭，湖南金厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵某，住河北省邯郸市魏县，系被告中太建设集团股份有限公司法律顾问。原告钟某诉被告湖南运通轨道交通设备有限公司（以下简称运通公司）、被告中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年6月24日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，书记员陈莎担任法庭记录。原告钟某及其委托诉讼代理人熊明强、喻孟良，被告湖南运通轨道交通设备有限公司委托诉讼代理人杨继，被告中太建设集团股份有限公司委托诉讼代理人余昭、赵某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。钟某向本院提出诉讼请求：1、判令两被告支付原告工程余款3221724.45元及延期支付工程款利息526774.24元（利息按中国人民银行同期贷款基准利率分段累计，暂计算至2016年6月14日，后段利息计算至全部履行完毕之日止）。2、两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2011年5月17日，湖南运通轨道交通设备有限公司（以下简称运通公司）新建厂区钢结构工程通过公开招标，由中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）中标该项目三标段。2011年5月27日，运通公司（甲方）与中太公司（乙方）签订《湖南省建设工程施工合同》一份，约定由中太公司承包运通公司新建厂区钢结构工程的建设，该合同对工程项目、合同造价、工程结算、工程质量、保证金等进行了约定。原告与中太公司签订了《工程项目施工管理责任承包合同书》，约定由原告对涉案工程进行责任承包建设。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条的规定，认定无效：二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的规定，可以认定原告是涉案工程的实际施工人。涉案工程经长沙城建档案管理部门竣工资料初验合格后，完成了竣工验收备案。2013年6月10日，经建设单位运通公司、施工单位中太公司、审核单位湖南金丰项目管理有限公司共同确认，工程结算审核金额为9221724.45元。两被告于2016年1月11日共同对账，确认运通公司已分批次支付600万元工程款，剩余工程款3221724.45元至今未支付。现中太公司拒不支付剩余工程款，其行为已严重侵害原告的合法权益。根据相关法律规定，中太公司应支付工程款并承担逾期利息，运通公司应在欠付工程款范围内对原告承担责任。湖南运通轨道交通设备有限公司辩称，1、如本案是原告就其与中太公司签订的内部合同协议要求支付工程款的诉讼，应该在法律确认原告为实际施工人及与中太公司进行工程款结算的情况下，被告公司在未付工程款的情况下支付剩余工程款，那么被告公司认为首先由原告确认其实际施工人的身份，才能将被告公司作为被告，所以运通公司不是适格主体；2、本案运通公司收到民事起诉状后，才知道原告与中太公司存在挂靠的行为，在明知违反建筑法的情况下签订的合同应属无效。运通公司所支付的工程款，中太公司均未向运通公司出具发票，根据合同约定，剩余的工程款，运通公司可以暂不支付，并不承担任何违约责任。综上，原告要求运通公司承担付款责任没有事实和法律依据，请求驳回要求运通公司支付工程款的请求。中太建设集团股份有限公司辩称，1、中太公司与原告之间的关系问题，本案原告是通过挂靠中太公司实际施工，原告事先是和运通公司确认工程由其实际施工，事后再通过中太公司签订挂靠合同和施工合同，所以，原告是实际施工人，中太公司是被挂靠方。2、中太公司不应该承担付款责任，中太公司在整个项目施工过程中没有参与施工管理，均是由实际施工人即本案原告进行施工，而原告在与中太公司签订挂靠协议的时候，清楚工程款的结算是以中太公司收到运通公司的工程款的基础上才能结算，原告没有信赖力，签订合同的目的只是借用中太公司的名义，根据双方签订的工程项目施工管理责任承包合同，合同中并未约定中太公司未收到运通公司工程款的情况下，由中太公司承担付款责任，双方签订合同是很清楚的，是中太公司收到运通公司的工程款后才能进行结算。如果中太公司要承担付款责任的情况下，应扣除税金。根据合同约定，原告应按时缴纳税金，而原告对于已支付工程款并没有缴纳相关的税费，所以我司认为应该对原告主张的工程款按照合同约定，扣除该部分税金。钟某为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：第一组证据：证1、原告钟某身份证复印件，证明原告诉讼主体资格；证2、被告湖南运通轨道交通设备有限公司工商公示信息、组织机构代码证复印件，证明被告湖南运通轨道交通设备有限公司诉讼主体资格；证3、被告中太建设集团股份有限公司工商公示信息、组织机构代码证复印件，证明被告中太建设集团股份有限公司诉讼主体资格；第二组证据、证4、中标通知书，证明湖南运通轨道交通设备有限公司新建厂区钢结构工程通过公开招标，中太建设集团股份有限公司中标该新建项目三标段，招投标程序合法。证5、湖南省建设工程施工合同，证明：1、合同相对方及生效：该合同于2011年5月27日生效。证明2011年5月27日双方签订了建设工程施工合同。合同约定工程名称为湖南运通轨道交通设备有限公司新建厂区钢结构工程；工程地点在长沙市岳麓科技产业园内；发包方为湖南运通轨道交通设备有限公司，承包人为中太建设集团股份有限公司。2、合同价款：合同第一部分第5条约定合同价款为9,998,092.67元，其中规费为292,467.55元，安全防护、文明施工措施费为267,465.62元。3、工程款支付：该合同第三部分第17.3.1条约定预付款为合同总价款中的工程安全防护、文明施工措施费的100%，即267,465.62元；合同第三部分第17.4.3约定每月按工程进度支付已完工程造价的60%；本合同范围工程验收合格、竣工资料备案完毕之日起一年内支付至已完工程总价的80%；工程竣工结算最终审定支付至工程总价的95%，预留工程总价5%的质保金。4、质保金支付：合同第三部分第17.5.2.1条约定质保期为二年，承包人按约定履行了保修义务，保修期满后14天内，余款全部付清。第三组证据：证6、工程项目施工管理责任承包合同书、证明原告与被告中太公司于2011年6月8日签订该份承包合同书，约定由原告钟某承担涉案工程项目施工的承包管理，是涉案工程的实际施工人。证7、钢构件加工合同、证明原告钟某代表中太公司就涉案工程项目与湖南沙东钢结构制造有限公司签订合同，约定由湖南沙东钢结构制造有限公司承包涉案工程钢结构厂房主钢构的制作及加工，证明原告钟某组织项目施工，为实际施工人。证8、订货合同，证明原告钟某代表湖南沙市建筑集团运通管片厂项目部与长沙明兴彩钢厂签订《订货合同》，证明原告具体负责涉案工程钢材采购及施工。证9、轨道工程承包合同、证明原告代表中太建设集团运通轨道新建厂房项目部与乙方株洲市铁科实业有限责任公司签订该承包合同，由乙方完成合同约定的工程设计安装。证明原告具体组织涉案工程施工。第四组证据：证10、建设工程竣工档案初验认可证，证明2012年7月31日，长沙市城市建设档案馆对涉案工程竣工档案初验材料予以认可，出具《建设工程竣工档案初验认可证》；证11、建设工程竣工验收备案表，证明2012年9月18日，涉案工程通过勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位及建设单位五方验收合格，湖南省建设厅出具了《建设工程竣工验收备案表》，完成竣工资料备案。第五组证据：证12、结算审核咨询报告、证明2013年6月10日，运通公司委托的湖南金丰项目管理有限公司就涉案工程三标段的审核出具了咨询报告，该报告《湖南金丰项目管理有限公司建设工程预（结）算审核定案表》中写明涉案工程三标段审核金额为9,221,724.45元，经建设单位运通公司、施工单位中太公司及审核单位湖南金丰项目管理有限公司上方盖章对结算审核结论汇签确认。证13、湖南运通轨道交通设备有限公司新建厂区三标段钢结构厂房工程款支付情况表；证明2016年1月11日，运通公司在中太公司出具的涉案工程款支付情况表上加盖财务章确认涉案工程款支付情况，双方盖章确认仅支付工程款600万元。湖南运通轨道交通设备有限公司对钟某提交的证据发表质证意见如下：第一组证据证1至证3的真实性、合法性、关联性均无异议；第二组证据：中标通知书，真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，该证据只能证明运通公司新建厂区钢结构工程通过公开招标，中太公司中标，与原告无关；湖南省建设工程施工合同，真实性、合法性无异议，关联性有异议，该合同主体是中太公司与运通公司，与原告无关，与本案无关；第三组证据：工程项目施工管理责任承包合同书，运通公司不是合同的主体，真实性无法判断，合法性有异议，根据之前中太公司的答辩意见，该份合同书实质上是挂靠的协议，根据建筑法的明文规定，该合同应属于无效合同；钢结构加工合同，轨道工程承包合同，订货合同，该三份证据三性均有异议，运通公司都没有参与，对真实性无法判断，关于合法性，原告是否是中太公司的代理人，是否可以代表中太公司签订相应的合同，运通公司不清楚，故对其合法性有异议。第四组证据：真实性合法性无异议；第五组证据：结算审核咨询报告，真实性无异议，无法知晓原告是如何取得，该份证据应属于运通公司，在这份结算审核报告中设计的主体均不包括本案原告，所以原告在、获取该份资料的程序是属于非法的；支付情况表，应由运通公司向中太公司出具，该份证据原件不清楚为何在原告手上，故对其合法性有异议，该证据均属于运通公司商业秘密的问题，原告获取该份证据后，不能运用该份证据做出对损害运通公司利益的行为。中太建设集团股份有限公司对钟某提交证据发表质证意见如下：第一组证据：均无异议；第二组证据：对真实性、合法性、关联性均无异议，对证明目的部分有异议，该合同是原告以被告中太公司的名义进行投标及签订施工合同；第三组证据：对真实性、合法性、关联性均无异议。说明一点，原告是实际施工人，具体签订钢架构等都是原告负责，中太公司并未参与；工程项目施工合同书，该份证据（第二页第三大点第四行）已经明确约定原告负责缴纳税金的行为，负责全面履行我司承建的该项目所规定的义务及责任，即全面履行合同，故我司认为原告的该份证据恰恰证明原告应向我司缴纳该部分税金。第四组证据：对真实性、合法性、关联性均无异议。第五组证据：对真实性、合法性、关联性均无异议。说明一点，中太公司前期已支付600万元工程款，并与原告进行了结算。运通公司与中太公司未向本院提交证据。经庭审举证质证，本院对钟某提交证据作如下认证：钟某提交证据证1至证13，运通公司与中太公司对其真实性均无异议，本院予以认定。经审理查明，运通公司将新建项目三标段对外进行公开招标。中太公司为运通公司新建厂区钢结构工程中标单位。2011年5月27日，运通公司与中太公司签订《湖南省建设工程施工合同》。合同约定：工程名称为运通公司新建厂区钢结构工程。工程地点为长沙市岳麓科技产业园。发包人为运通公司。承包人为中太公司。开工日期为2011年5月30日，竣工日期为2011年7月30日。合同第一部分第5条约定合同价款为9998092.67元。合同第三部分第17.4.3约定：发包人逾期支付进度款的违约金计算方法，按逾期付款金额和人民银行公布的同期同类贷款利率计付违约金。在承包人不及时提供合法发票或承包人有严重违约时而导致发包人暂停付款，发包人不承担违约责任。进度付款的约定：每月按工程进度支付已完工程造价的60%；本合同范围工程验收合格、竣工资料备案完毕之日起一年内支付至已完工程总价的80%；工程竣工结算最终审定支付至工程总价的95%，预留工程总价5%的质保金。合同第三部分第17.5.2.1条约定质保期为二年，承包人按约定履行了保修义务，保修期满后14天内，余款全部付清。第24.1条约定争议的解决方式为向工程项目所在地的人民法院起诉。2011年6月8日，钟某与中太公司签订《工程项目施工管理责任承包合同书》，合同第二点约定：1、中太公司同意按本合同书条款规定，将下列工程项目，以施工管理责任承包形式，由钟某承担该项目具体施工管理，钟某不得将本协议全部或任何部分权益、利益、责任或义务转给任何第三方等。工程名称为运通公司新建厂区钢结构工程。建设单位为运通公司。工程地点为长沙市岳麓科技产业园。工程规模为建筑面积约12275平方米。2、钟某愿意按本合同条款规定，承担中太公司上述工程项目施工的承包管理，钟某是本工程项目施工组织、管理、指挥和施工质量、安全、经济、法律的责任人。3、双方签订本合同后，中太公司给予钟某的报酬和待遇为依据本合同承包施工管理项目的剩余或节余价值。4、本工程项目根据中太公司统一行政管理原则，钟某因工作需要，使用经中太公司批准发放的“项目技术资料专用章”等印鉴。合同第三点约定：钟某按工程中标价的百分之2向中太公司支付管理费。钟某负责按时交纳所有应交的税金，中太公司人员负责协助，报建、招投标过程中应由施工单位承担的各项费用、施工过程所发生的和承担的各项费用等直到该协议终止前所发生的其他应由施工单位承担的各项费用均由钟某承担。另约定钟某有决定工程材料价格、施工人员工资、报酬分配权和对在完成本合同承包指标外的利润和获得甲方给予乙方的奖励的处置权，有承担亏损的义务。2012年9月18日，运通公司新建厂区钢结构工程通过竣工验收，并向相关部门进行了建设工程竣工验收备案。湖南金丰项目管理有限公司受运通公司委托就运通公司新建厂区钢结构工程进行结算审核并于2013年6月10日出具了湖南金丰价字（2013）第089号咨询报告，该报告的《湖南金丰项目管理有限公司建设工程预（结）算审核定案表》中注明运通公司新建厂区三标段项目结算审核金额为9221724.45元。运通公司、中太公司、钟某对结算审核结论均无异议。运通公司于2016年1月11日确认从2011年7月26日起至2013年2月28日先后四次支付中太公司工程款共计600万元，尚余工程款3221724.45元未支付。中太公司没有向运通公司出具相应的税务发票。钟某没有钢结构工程施工资质。中太公司确认钟某为本案涉案工程的实际施工人。本院认为，运通公司将其新建厂房钢结构工程通过招投标程序后将该工程发包给中太公司，中太公司就涉案工程与发包人运通公司签订建设工程施工合同后又与钟某签订《工程项目施工管理责任承包合同书》，约定由中太公司将涉案工程全部交由钟某进行实际施工，并约定中太公司只收取一定费用，不参与施工组织管理，施工过程中由钟某决定工程材料价格等，故中太公司与钟某之间符合转包特征，应认定双方为转包关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的规定及《中华人民共和国招标投标法》第四十八条中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让的规定，中太公司为非法转包行为，中太公司与钟某之间签订的《工程项目施工管理责任承包合同书》因违反法律禁止性规定为无效合同。涉案工程已于2012年9月竣工验收，并于2013年6月10日进行结算审核，总金额为9221724.45元，截止2013年2月发包人运通公司仅支付工程款600万元，尚余工程款3221724.45元未支付，钟某、中太公司、运通公司对此事实均无异议。涉案工程的施工义务已实际由钟某完成，即钟某作为实际施工人已经实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，钟某以实际施工人身份主张支付剩余工程款3221724.45元的请求，本院予以支持。即应由中太公司向钟某支付前述剩余工程款，由运通公司在欠付工程款范围内承担支付责任。中太公司抗辩称，涉案建设工程施工合同系钟某借用其资质与运通公司签订的，但中太公司没有提供相应证据予以证实，故本院对中太公司的该辩称理由不予采信。对于钟某要求支付延期支付工程款利息问题。本院认为，根据运通公司与中太公司签订的《湖南省建设工程施工合同》第三部分第17.4.3约定：发包人逾期支付进度款的违约金计算方法，按逾期付款金额和人民银行公布的同期同类贷款利率计付违约金。工程竣工结算最终审定支付至工程总价的95%，预留工程总价5%的质保金。第17.5.2.1条约定质保期为二年，承包人按约定履行了保修义务，保修期满后14天内，余款全部付清。中太公司依据承包合同应在2013年6月11日前支付工程款为8760638.23元（9221724.45元*0.95），但中太公司仅支付工程款600万元，尚有2760638.23元未支付，中太公司没有及时支付工程款的行为构成违约，故应按前述合同约定，以欠付工程款为基数按中国人民银行同期同类贷款年利率6%的标准计算支付违约金。在质保期过后，中太公司亦没有及时退还5%的质保金461086.22元（9221724.45元*0.05），故中太公司应从2015年6月24日起参照前述计算标准支付违约金。运通公司抗辩称未支付工程款系因中太公司没有提供相应税务发票，不应承担违约责任，本院认为发包方支付工程款是合同义务，而承包人提供税务发票是工程结算的随附义务，故发包人不能以承包人未提供税务发票为由拒不支付工程款。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国招标投标法》第四十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告中太建设集团股份有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告钟某工程款3221724.45元；二、被告湖南运通轨道交通设备有限公司在欠付工程款3221724.45元范围内向原告钟某承担支付责任；三、被告中太建设集团股份有限公司支付原告钟某从2013年6月11日起以工程款3221724.45元为基数按中国人民银行同期贷款年利率6%的标准计算的违约金至工程款付清之日止；支付原告钟某从2015年6月24日起以461086.22元为基数按中国人民银行同期贷款年利率6%的标准计算的违约金至付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费36788元，保全费5000元，共计41788元，由被告中太建设集团股份有限公司负担。此款已由原告垫付，由被告在兑现本判决款项时将其应负担的受理费一并支付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起的十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  谭雄建人民陪审员  周新龙人民陪审员  胡忠志二〇一七年一月五日书 记 员  陈 莎附法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。