广东省佛山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤06行初44号
原告交通银行股份有限公司佛山分行，住所地佛山市禅城区季华五路30号。
法定代表人徐焱，行长。
委托代理人黄毅杰，广东金信方正律师事务所律师。
委托代理人冯靖，广东金信方正律师事务所律师。
被告佛山市人民政府，住所地广东省佛山市禅城区岭南大道北12号。
法定代表人朱伟，市长。
委托代理人刘颖，佛山市法制局工作人员。
委托代理人黄禹琮，佛山市法制局工作人员。
原告交通银行股份有限公司佛山分行（以下简称佛山交通银行）因认为被告佛山市人民政府（以下简称市政府）未在行政复议决定中责令佛山市国土资源和城乡规划局（以下简称市国土局）在一定期限内依法重新作出原告仅应就其所拥有房地产被认定超建面积补缴土地出让金的决定，于2016年4月8日向本院提起行政诉讼。本院于4月12日立案，于2016年4月28日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年7月13日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人黄毅杰、冯靖，被告的委托代理人刘颖、黄禹琮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年12月25日，原告佛山交通银行向被告市政府申请行政复议，请求：1.撤销市国土局作出的佛国土规划函〔2015〕832号《关于超建面积补缴地价款的复函》（以下简称832号《复函》），2.责令市国土局重新作出原告仅就其所拥有房地产被认定超原规划建筑面积部分补缴土地出让金的决定。被告于2016年3月24日作出佛府行复案〔2015〕293号《行政复议决定书》（以下简称293号《复议决定书》），决定撤销832号《复函》，但未就原告的第二个复议请求作出处理。
原告佛山交通银行诉称：被告市政府作出的293号《复议决定书》认定，市国土局作出的832号《复函》确定由原告补缴季华路30号全部超建面积的土地出让金缺乏事实与法律依据，依法予以撤销。据此，原告与共有人佛山市金刚房地产开发有限公司已明确划分了各自房地产份额，依法应按各自超建面积的数量补缴土地出让金。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定，决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。被告虽然撤销了市国土局的832号《复函》，但没有责令该局在一定期限内从新作出原告仅应就其所拥有房地产被认定超建面积补缴土地出让金的决定，致使原告无法确定及缴交应补缴的超建面积土地出让金，进而无法办理土地使用权证，房地产权证，不能依法享有、行使物权，原告的财产权利继续遭受损害。请求法院：1.判令被告责令市国土局在一定期限内，重新作出原告仅应就其所拥有房地产被认定超建面积部分补缴土地出让金的决定；2.本案诉讼费用由被告负担。
原告佛山交通银行向本院提交了以下证据：1.293号《复议决定书》，拟证明被告市政府的行政复议决定未支持原告关于要求被告责令市国土局在一定期限内依法重新作出原告仅应就其所拥有房地产被认定超建面积部分补缴土地出让金决定的申请且理由不成立；2.原告于2016年4月5日向市国土局提交的《关于重新按份核算超建面积的函》，3.编号为1019156176519MES快递单及该退批条，4.原告于2016年4月11日向市国土局提交的《关于重新按份核算超建面积的函》，5.编号为1019156028819EMS快递单及签收证明，6.市国土局于2016年6月12日作出的佛国土规划函〔2016〕442号《关于确认超建面积的函》，7.原告于2016年6月17日向市国土局提交的《关于<关于确认超建面积的函>的复函》，以上证据拟证明撤销涉案832号《复函》后，国土部门仍迟迟不作认定，致使原告办证遥遥无期；8.1993年10月25日佛山市城乡规划处《建筑红线注意事项及设计要求》，9.《佛山市国有土地使用权出让变更协议》两份，以上证据拟证明被告认为不宜责令国土部门重新作出的理由不成立。
被告市政府答辩称：一、被告作出293号《复议决定书》职权有据、证据确凿、程序合法，适用法律、法规正确。二、原告佛山交通银行的起诉没有法律依据，应予驳回。1.责令市国土局重新作出具体行政行为并非是被告的强制性法定义务。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条的规定，被告在撤销了832号《复函》后并非“应当”要责令市国土局重新作出具体行政行为，责令重作并非是法律法规规定复议机关的强制性义务。2.被告虽然支持了原告的主要复议请求，认为市国土局在832号《复函》中确定由原告补缴季华路30号全部超建面积的土地出让金缺乏事实和法律依据而撤销该《复函》，但被告在293号《复议决定书》中不宜责令市国土局重作。832号《复函》是答复性质而非行政机关依职权针对行政相对人的具体请求作出的具体行政行为。只有在正式的具体行政行为程序中，原告对市国土局具有法律规定的作为义务而不作为或者原告认为作为不合法，而提起行政复议，复议机关才可以责令市国土局作为。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。
被告市政府向本院提交了以下证据、依据：1.《行政复议受理通知书》、《提出行政复议答复通知书》及送达回证，拟证明被告依法受理原告的复议申请并依法向被申请人市国土局发出答复通知；2.《延长行政复议审查期限通知书》及相应送达证明（EMS邮单号：1058429770917、1058429771217），拟证明被告依法延长行政复议审查期限，并在法定期限内作出了复议决定；3.《行政复议调查会笔录》，拟证明被告在行政复议审查期间依法召集双方召开调查会核查事实情况；4.行政复议期间原告向被告提供的《行政复议申请书》及证据材料，包括：832号《复函》、原告向市国土局提交的《关于超建面积补缴地价款的函》、佛国土规划函（2015）608号《关于交通银行佛山分行申请办理土地证的复函》、原告于2015年7月24日向市国土局提交《关于申请办理房地产权的函》、拍卖成交确认书、（2000）佛中法执字第882-2号民事裁定书及其协助执行通知书、佛府国用（2005）第06000838998号土地使用权证、佛府国用2005第06000839005号土地使用权证、拆分函、《佛山市国有土地使用权出让补充合同》、共同竞买新里程大厦财产分拆协议书、建设工程施工许可证（编号：440601200903040319及编号：440604200800216），5.行政复议期间市国土局向被告提供的《行政复议答复书》及证据材料，包括：《佛山市国有土地使用权出让合同》、《国有土地使用权出让合同》（1994年4月22日签订）、《国有土地使用权出让合同》（1994年5月30日签订）、拍卖成交确认书、（2000）佛中法执字第882-2号民事裁定书及协助执行通知书、广东关怀企业有限公司和佛山市京粤房地产发展有限公司出具的《证明》、《企业名称预先核准通知书》、佛府国用（2004）第06000829528号土地使用权证、工程竣工验收报告、房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表、佛规（禅）工验（2006）158号佛山市建设工程规划验收合格通知、原告及世纪金刚公司2007年10月26日出具的土地分户函、建设工程规划许可证（建字第440604200800215号）、《关于申请办理产权的函》、440600-2011号《佛山市国有建设用地使用权出让补充合同》、原告提交《关于申请明确土地出让金份额的函》（2014年6月16日）、佛国土规划函（2014）472号复函、深同诚预字（2014I）06QZ第0027号《土地市场价估价咨询意见书》、交银佛（2015）59号《关于申请办理房地产权的函》、佛国土规划函（2015）608号复函、原告提交市国土局《关于超建面积补缴地价的函》、832号《复函》、规范文件依据，以上证据拟证明被告在行政复议期间依法核查双方的证据；6.293号《复议决定书》及送达证明，拟证明被告作出的行政复议决定认定事实清楚，证据确凿、程序合法、适用法律正确，作出决定时间在法定复议期间内，并已及时向双方送达复议决定书。法律依据：1.《中华人民共和国土地管理法》、第五条第二款、《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四条，2.《中华人民共和国行政复议法》第十条、第十七条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十八条、第三十一条。
经庭审质证，被告市政府对原告佛山交通银行提交的证据1三性无异议；对证据2-7的真实性、合法性无异议，但认为上述证据均形成于293号《复议决定书》之后，与本案不具有关联性；对证据8、9由于没有原件予以核对，故不确认其真实性，且与本案不具有关联性。原告对被告提交的证据三性均无异议。
本院对上述证据认证如下：原告佛山交通银行提交的证据1符合证据的三性，本院予以采信；原告提交的证据2-7系复议决定作出后其向市国土局继续发函咨询的经过，虽形成于293号《复议决定书》之后，但可以说明被告市政府未责令重作的后果，本院予以采信；证据8、9不能说明被告未责令市国土局重作的违法性，故上述证据与本案不具有关联性，本院不予采信。被告提交的证据均符合证据的三性，且原告无异议，本院予以采信。
经审理查明，2015年10月20日，原告佛山交通银行向市国土局提交《关于超建面积补缴地价款的函》，咨询如何承担补缴地价款的责任。市国土局于2015年10月26日作出832号《复函》，答复原告需补缴齐季华五路30号宗地超建面积的土地出让金才能进行一至五层的分户发证。原告不服该《复函》，于2015年12月25日向被告市政府申请行政复议，请求：1.撤销市国土局做出的832号《复函》，2.责令市国土局重新作出原告仅就其所拥有房地产被认定超原规划建筑面积部分补缴土地出让金的决定。被告于当日受理，并将《提出行政复议答复通知书》及相关材料寄给市国土局。被告于2016年1月22日召集双方当事人召开调查会调查相关事实情况。由于案情复杂，经延长审查期限30天，被告于2016年3月24日作出293号《复议决定书》，决定撤销市国土局作出的832号《复函》。原告认为被告作出的复议决定没有支持其第二项复议请求，致使市国土局对原告的财产权持续侵害，故向本院提起诉讼。
另查明，原告佛山交通银行于2016年4月6日向市国土局邮寄提交《关于重新按份核算超建面积的函》，该函被退回；原告又于4月12日重新邮寄提交，市国土局于6月12日作出佛国土规划函〔2016〕442号《关于确认超建面积的函》。原告收到该函后，认为市国土局不应该要求原告与佛山市世纪金刚房地产开发有限公司协商，而应独立核算处理原告超建面积，并计算相应应补缴土地出让金的金额。后市国土局未作回应。
本院认为：《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由原告选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”原告佛山交通银行不服市国土局作出的832号《复函》申请行政复议，根据上述规定，被告市政府作为市国土局的本级人民政府有权受理该复议申请，并作出复议决定，本院予以确认。
对于被告市政府作出的293号《复议决定书》撤销市国土局作出的832号《复函》，各方当事人均无异议，故本案审查的焦点在于被告在293号《复议决定书中》未支持原告佛山交通银行的第二项复议请求，即责令市国土局重新作出原告仅就其所拥有房地产被认定超原规划建筑面积部分补缴土地出让金的决定，该情形是否属于行政不作为违法。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项规定：“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：……”《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条规定：“具体行政行为有行政复议法第二十八条第一款第（三）项规定情形之一的，行政复议机关应当决定撤销、变更该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法；决定撤销该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。”由此可知，被告在撤销832号《复函》的同时，是否责令被申请人市国土局重新作出具体行政行为是行政复议机关即被告根据案情自由裁量的范畴。本案中，涉案832号《复函》是原告因禅城区季华五路30号地块补缴土地出让金问题向市国土局发函咨询后，市国土局作出的答复。虽然该《复函》从内容上设定了原告的相关义务，但从形式上仍只是针对原告的咨询而作出的答复，并非规范的行政登记申请，故被告在复议决定撤销832号《复函》的同时，未责令市国土局重作，并不违反法律相关规定。且由于本案所涉事项属历史遗留问题，原告与市国土局对事实认定、责任分担等情况分歧较大，即使被告在复议决定中责令市国土局重作，其也不能按照原告的要求直接决定市国土局重作的具体内容。结合原告在复议决定作出后已重新向市国土局重新提出申请，市国土局亦对其申请作出了回复的情况，如判令被告再在复议决定中责令市国土局重作实无必要。原告认为市国土局只是建议原告与佛山市世纪金刚房地产开发有限公司协商，而未独立核算处理原告超建面积，并计算相应应补缴土地出让金的金额，并未实质解决问题，其可以另寻途径救济。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告交通银行股份有限公司佛山分行的诉讼请求。
本案诉讼费50元，由原告交通银行股份有限公司佛山分行承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 郭 赟
审 判 员 何丽容
代理审判员 黄春英
二〇一六年七月十八日
书 记 员 李蕴晖