甘肃省酒泉市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）甘09民终1337号
上诉人（原审被告）：甘肃西夏建筑工程有限公司。
法定代表人：冯建国，该公司经理。
委托诉讼代理人：殷开鹏，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：上海礼朗膜结构工程有限公司。
法定代表人：张泉，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李树文，男，该公司员工。
上诉人甘肃西夏建筑工程有限公司因与被上诉人上海礼朗膜结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2017）甘0902民初1077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月15日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人甘肃西夏建筑工程有限公司的委托诉讼代理人殷开鹏、被上诉人上海礼朗膜结构工程有限公司的委托诉讼代理人李树文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
甘肃西夏建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，查明事实后改判驳回被上诉人上海礼朗膜结构工程有限公司的诉讼请求，并由被上诉人负担一、二审诉讼费。事实及理由：1.一审判决认定上诉人下欠被上诉人工程款32200元错误。双方于2016年9月6日结算后，未付工程价款为73500元，除去双方有争议的付款，被上诉人在一审开庭时认可上诉人在2016年9月6日之后支付的工程款就有7笔共58600元，下剩工程款至多也是14900元。2.被上诉人实际施工面积比设计图纸少57.60平方米，按照合同约定的每平方米单价255元计算，应当扣减工程款14688元。3.经过扣减，上诉人并不拖欠被上诉人工程款，且被上诉人施工的工程出现了严重的质量问题，故上诉人不应承担违约金。
上海礼朗膜结构工程有限公司辩称：1.被上诉人的负责人于2016年9月30日向对方出具的24300元的收条，系对上诉人之前四笔银行转账付款、微信转账付款确认后出具的总收条，并非上诉人在双方2016年9月30日再次结算后另行付款的收据，一审判决认定上诉人欠被上诉人工程款32200元，事实清楚，证据确实充分。2.被上诉人施工时，上诉人工作人员一直在现场跟进，双方结算时上诉人并未对工程质量提出异议，上诉人未按约定对工程进行验收，应视为合格。3.上诉人未在约定的期限向被上诉人支付工程款，依约应当承担违约金。
上海礼朗膜结构工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款及违约金共计77175元；2.判令被告负担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年8月4日，原告上海礼朗膜结构工程有限公司与甘肃西夏建筑工程有限公司酒泉分公司签订了”上海礼朗膜结构工程合同”，约定原告为甘肃西夏建筑工程有限公司酒泉分公司修建停车棚，投影面积为764㎡，工程款为194800元；开工日期为2016年8月8日，完工日期为2016年8月25日；预付款为5万元，原告材料进场后甘肃西夏建筑工程有限公司酒泉分公司支付30%，本项目完工验收合格后甘肃西夏建筑工程有限公司酒泉分公司支付剩余部分；工程完工后应在五日内验收，如未按时验收，应按合格论；本项目保修期一年。2016年9月6日，原告与时任甘肃西夏建筑工程有限公司酒泉分公司负责人殷开鹏签署了工程结算单，确认工程款为194800元，已支付工程款为121300元，未付工程款为73500元，剩余工程款于2016年9月9日付清，逾期按剩余款项5%支付违约金。后殷开鹏陆续支付部分工程款，2016年9月30日，原告与殷开鹏再次签署了结算单，确认未付款数额为44200元，殷开鹏承诺该部分款项于同年10月18日前付清。2016年10月28日，殷开鹏支付原告工程款5000元。2016年11月8日，殷开鹏支付原告工程款4000元。2017年1月18日，殷开鹏支付原告工程款3000元。另查明，2017年3月20日，被告甘肃西夏建筑工程有限公司决定注销了甘肃西夏建筑工程有限公司酒泉分公司。
一审法院认为，原告与甘肃西夏建筑工程有限公司酒泉分公司签订的”上海礼朗膜结构工程合同”是双方当事人的真实意思表示，为有效协议。合同签订后，双方均应按约定履行相应的义务。原告按约定施工并向甘肃西夏建筑工程有限公司酒泉分公司交付了工程，甘肃西夏建筑工程有限公司酒泉分公司应按约定支付原告工程款。因甘肃西夏建筑工程有限公司酒泉分公司在诉讼过程中注销，依照《民法总则》第七十四条规定，该公司的债务由设立该分支机构的法人承担，故本案的剩余工程款的付款责任应由被告承担。未付工程款的数额以2016年9月30日日结算单确认的数额，扣减殷开鹏在此次结算后支付的款项12000元后，认定为32200元。被告辩称的其他已付款，因未提交有效证据证实，法院不予认定。2016年9月6日的结算单确认未付的工程款73500元，殷开鹏承诺于2016年9月9日付清，逾期按剩余款项5%支付违约金，2016年9月30日双方协商后将付款时间延迟至同年10月18日，殷开鹏于承诺的时间前未支付工程款已构成违约，违约金应以延迟后的付款期限届满时的未付款数额为基数计算为2210元（44200元×5%）。被告辩称原告未按期完工，亦未按约定面积完工，但未提交有效证据证实，两次工程结算单中双方亦未对此进行确认，对被告的该答辩意见法院不予采信。合同虽约定了质保期，但未约定质保金，且被告在工程未经竣工验收的情况下投入使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，该工程的质量应视为是合格的，故对原告以工程质量出现问题为由拒付剩余工程款的答辩意见亦不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，判决：一、被告甘肃西夏建筑工程有限公司支付原告上海礼朗膜结构工程有限公司工程款32200元；二、被告甘肃西夏建筑工程有限公司支付原告上海礼朗膜结构工程有限公司违约金2210元；三、驳回原告上海礼朗膜结构工程有限公司的其他诉讼请求。以上款项，限本判决书生效后十五日内付清。案件受理费1730元，由原告上海礼朗膜结构工程有限公司负担959元，被告甘肃西夏建筑工程有限公司负担771元。公告费300元，由被告甘肃西夏建筑工程有限公司负担。
本院二审期间，上诉人甘肃西夏建筑工程有限公司没有提交新证据。被上诉人上海礼朗膜结构工程有限公司提交了案涉工程的上一级承包人酒泉通和工程有限公司的证明一份，拟证明被上诉人施工的工程不存在质量问题。上诉人甘肃西夏建筑工程有限公司质证认为酒泉通和工程有限公司不是权威的工程质量鉴定机构，不能对工程质量作出证明。本院认为该证明无单位主要负责人及经办人签字，不符合民事诉讼法规定的该类证据的形式要件，本院不予认定。
经二审审理查明，一审法院已查明的基本事实无误，本院予以确认。
另查明，二审中双方当事人对付款情况再次进行了核对，双方分别向本院提交了付款清单，双方对下列结算、付款事实无异议：2016年9月6日双方签订了未付工程价款为73500元的结算单后，上诉人于当日又通过现金方式向被上诉人付款5000元，被上诉人出具了收条，后上诉人通过银行转账方式分别于2016年9月10日、9月18日向被上诉人付款9300元、10000元，上诉人通过微信转账方式分别于2016年9月22日、9月30日向被上诉人付款4000元、1000元。此后，双方于2016年9月30日再次进行了结算，双方确定上诉人尚欠被上诉人工程款44200元。
再查明，2016年9月30日，上诉人向上诉人出具了24300元的工程价款收条一张。
还查明，被上诉人将案涉工程完成后，上诉人未组织进行竣工验收。2017年6月，案涉工程被投入使用。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有两个，一是上诉人所欠被上诉人的工程价款数额如何认定，二是上诉人是否应承担违约责任。
关于工程价款余额的认定。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，案涉工程未经竣工验收即投入使用，且上诉人在与被上诉人结算工程价款时亦未对工程质量及工程量提出异议，根据上述法律规定，案涉工程应视为竣工且验收合格，加之双方已对工程价款进行了结算且大部分已履行，故上诉人以案涉工程实际完成情况与图纸不符且工程质量存在问题为由对被上诉人主张的工程价款进行抗辩，缺乏法律依据，本院不予支持。关于未付工程价款，经核对，双方仅对被上诉人于2016年9月30日向上诉人出具的24300元的收条如何认定存有争议。上诉人主张该笔付款发生于2016年9月30日双方签订结算单之后，被上诉人则主张该收条系其对上诉人分别于2016年9月10日、9月18日、9月22日、9月30支付的9300元、10000元、4000元、1000元等四笔付款的确认，并不存在9月30日当天上诉人向其付款24300元的事实。本院认为，被上诉人向上诉人出具收条的时间与双方签订的工程价款余款为44200元的结算单的时间为同一天，依据双方提供的现有证据，无法判断两个行为发生的先后顺序，故应当结合一般的交易习惯来认定。经查，一审中被上诉人在对上诉人提交的付款凭证质证时，对24300元的收条真实性无异议，对上诉人2016年9月10日付款9300元以及9月18日付款10000元的事实也无异议，但并未主张9300元付款、10000元付款与24300元收条存在包含关系。根据一般的付款习惯，双方在对之前的已付款进行核对后只需要在结算单中进行确认即可，收款方对之前的付款再行出具收条确认，不符合常理。此外，双方于2016年9月6日结算后，被上诉人对上诉人之前的付款也是在结算单中进行了确认，并没有另行向上诉人出具收条予以确认。另外，上诉人在9月6日双方结算后，当天又向被上诉人支付了现金5000元，被上诉人向上诉人另行出具了收条。根据双方上述行为的分析，上诉人主张的”2016年9月30日双方签订结算单之后其又以支付现金方式向被上诉人付款24300元”的事实，符合一般的结算习惯，也符合双方此前的结算和付款习惯（现金付款），被上诉人主张24300元的收条系其对上诉人此前的四笔付款进行确认的事实，无充分证据证实，且不符合一般的结算习惯，本院不予采信。据此，上诉人的未付工程价款应当认定为7900元（73500－5000－9300－10000－4000－1000－24300－5000－4000－3000＝7900）。
关于违约金。双方约定上诉人最迟于2016年10月18日付清工程款，但上诉人未依约付款，上诉人应当承担违约责任。违约金应以付款期限届满时的未付款数额为基数计算为995元（19900元×5%）。
综上所述，上诉人甘肃西夏建筑工程有限公司的部分上诉请求成立，依法应予支持。原判决认定的部分事实有误，判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销酒泉市肃州区人民法院（2017）甘0902民初1077号民事判决；
二、上诉人甘肃西夏建筑工程有限公司支付被上诉人上海礼朗膜结构工程有限公司工程价款7900元；
三、上诉人甘肃西夏建筑工程有限公司支付被上诉人上海礼朗膜结构工程有限公司违约金995元；
四、驳回被上诉人上海礼朗膜结构工程有限公司的其他诉讼请求。
以上款项，限本判决生效后10日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1730元，二审案件受理费660元，合计2390元，由上诉人甘肃西夏建筑工程有限公司负担360元，被上诉人上海礼朗膜结构工程有限公司负担2030元。一审公告费300元，由上诉人甘肃西夏建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王振生
审判员宋臻
审判员张小青
二〇一八年三月十二日
书记员高妍