山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二终字第316号
上诉人（原审被告）王艳丽。
委托代理人张美良，山东韬戈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋建翠。
委托代理人杨财基，山东纳源律师事务所律师。
委托代理人吕青青，山东纳源律师事务所律师。
上诉人王艳丽因与被上诉人宋建翠民间借贷纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2014）北商初字第983号民事判决，于2015年2月17日向本院提起上诉。本院于2015年5月13日受理后，由审判员胡金鳌担任审判长，代理审判员曲波主审，与代理审判员李欣共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宋建翠在一审中诉称：2013年10月1日，本案双方与案外人高某签订发起人协议，约定：由宋建翠为王艳丽及第三人高某各垫资80万元，后宋建翠依约向王艳丽账户打入款项。但公司成立后，王艳丽却迟迟不偿还宋建翠垫付款。请求依法判令王艳丽偿还垫付资金80万元。
王艳丽在一审中答辩称：本案双方不存在借款关系，宋建翠主张的80万元系投资款。王艳丽与案外人高某系青岛诺维亚聚合物有限公司（以下简称诺维亚公司）员工，诺维亚公司主要生产塑料制品及防水密封材料等新型建筑材料，王艳丽负责公司产品的销售、推广，高某负责产品研发、设计，宋建翠的丈夫赵林系诺维亚公司的原材料供应商，与高某认识。2013年9月，三方协商共同成立公司，生产、销售防水建筑材料。最终三方商定，新成立青岛斯瑞爱乐节能科技有限公司（以下简称斯瑞爱乐公司），注册资本300万元，王艳丽和高某各实际出资10万元，但占公司30%的股份，宋建翠出资280万元，占公司40%的股份，如将来斯瑞爱乐公司无法运营，变卖设备的款项全部归宋建翠。2013年10月1日，发起人协议由宋建翠起草，并未使用“借款”字样，也未约定还款日期，王艳丽基于之前与宋建翠及高某协商的结果，认为所谓“垫资”即由宋建翠实际出资。因此，该“垫资”是王艳丽存在重大误解的情况下签订的，不是双方的真实意思表示，本案双方之间不存在借款法律关系。二、从协议履行和公司实际运营看，本案双方之间也不存在借款事实。首先，王艳丽先将10万元出资款转至宋建翠账户，宋建翠再给王艳丽90万元，由王艳丽存入斯瑞爱乐公司账户，履行了出资程序。王艳丽向宋建翠交付10万元的行为，即是履行股东出资义务的行为。宋建翠另行向王艳丽交付90万元并由王艳丽汇入斯瑞爱乐公司是从形式上完善设立公司的出资行为，并非借款。其次，斯瑞爱乐公司成立后，宋建翠掌握公司财务，在王艳丽不知情的情况下，将斯瑞爱乐公司账户中的280万元转给了其他公司。如果王艳丽实际出资90万元，不可能放任宋建翠将出资款随意转走。最后，在本次诉讼之前，宋建翠从未向王艳丽提出及主张过“借款”，即使出资90万元，王艳丽完全有能力支付，没有必要借款。如果实际出资90万元，仍占公司30%股份的话，王艳丽掌握的客户资源优势无法体现，与当初设立公司时商定的合作模式完全背离。三、本案系股东纠纷引起，非普通的借款关系，应追加高某为第三人。
原审查明，2013年10月1日，宋建翠（甲方）与王艳丽（乙方）及案外人高某（丙方）签订《发起人协议》一份，协议约定三方共同出资成立“青岛斯瑞爱乐节能科技有限公司”。协议第三条约定：公司的注册资本为人民币300万元整，出资为现金形式，其中甲方出资额为120万元，以现金方式出资，占注册资本的40%；乙方出资额为90万元，以现金方式出资，占注册资本的30%；丙方出资额为90万元，以现金方式出资，占注册资本的30%。第四条约定：股东应按期足额缴纳公司章程中规定的各自认缴出资额。股东应将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。因乙方和丙方资金紧张，先由甲方为乙方和丙方各垫资80万元，由甲方将上述款项存入乙方和丙方的账户，乙方和丙方必须将该款专款专用。2013年10月5日，王艳丽通过其建行账户向宋建翠转款10万元。2013年10月15日，宋建翠通过其农行账户向王艳丽转款90万元。本案双方及案外人高某按《发起人协议》履行出资后，2013年10月23日，斯瑞爱乐公司成立，宋建翠担任公司执行董事及法定代表人并控制公司财务，王艳丽担任公司监事。2013年11月5日，宋建翠将斯瑞爱乐公司账户中的290万元转给第三方青岛众鑫森商贸有限公司。2014年12月22日，王艳丽提起行政诉讼，将青岛市城阳区工商行政管理局诉至青岛市城阳区人民法院，以其未在公司章程及股东会决议上签字为由，要求撤销斯瑞爱乐公司的工商登记，并以此为由要求终止本案审理。
原审法院认为，宋建翠诉请要求王艳丽偿还垫资款80万元，实为主张双方之间存在借款合同关系。自然人之间借款关系的成立既要有双方借贷的意思表示，也要有出借人将借款交付给借款人的行为。本案中，宋建翠、王艳丽及案外人高某签订的《发起人协议》中明确约定为成立斯瑞爱乐公司，因乙方和丙方资金紧张，先由宋建翠为王艳丽垫资80万元，由宋建翠将上述款项存入王艳丽账户。此条款的通常理解即为由宋建翠向王艳丽提供借款80万元，以成立斯瑞爱乐公司。王艳丽辩称双方的实际意思表示为其实际出资额10万元，享有斯瑞爱乐公司30%的股份，该80万元垫资款实为宋建翠应承担的实际出资，但其并未提交直接、有效的证据证明其上述答辩意见，对该辩称，原审法院不予采纳。原审法院认定，本案双方之间达成借款80万元的合意。宋建翠向王艳丽交付借款80万元，有银行转账记录予以证明，原审法院予以认定。因此，原审法院认定宋建翠向王艳丽提供80万元借款的借款合同已生效。斯瑞爱乐公司成立后，宋建翠将公司账户中的290万元转给第三方青岛众鑫森商贸有限公司，该行为系公司成立后处理公司资产的行为，本案双方由此产生的争议属公司股东之间因经营公司行为产生的纠纷，与宋建翠主张的借款不属于同一法律关系，不能作为认定本案事实的依据。王艳丽在青岛市城阳区人民法院提起行政诉讼，要求工商管理部门撤销斯瑞爱乐公司的工商登记，与宋建翠主张的借款亦不属于同一法律关系，本案无需中止审理。本案双方在《发起人协议》中未约定还款时间，现宋建翠起诉要求王艳丽偿还借款本金80万元，并无不当，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，原审法院判决：王艳丽于判决生效后十日内偿还宋建翠借款本金80万元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11，800元，诉讼保全费4，520元，由王艳丽负担。
上诉人王艳丽不服原审判决，向本院提起上诉称：涉案纠纷系因出资设立公司而引起，诉争款项也已全部打入拟设立公司的基本账户。本案双方争议的焦点实质是对出资方式存在分歧。关于诉争款项性质的认定，应结合双方合作的背景、出资过程、注册资本的走向及纠纷产生的原因等多方面因素综合考量。原审法院认定本案双方存在借款关系证据不足，认定事实错误。一、从本案双方与案外人高某合作设立公司的背景看，被上诉人诉称的款项实为其投资款。上诉人起初与被上诉人并不认识，被上诉人的丈夫赵林系诺维亚公司的原材料供应商，与高某相识。2013年9月，高某找到上诉人，协商拟共同成立公司生产、销售防水建筑材料，并告知上诉人已找到投资人即被上诉人。三方合作的背景是：高某懂生产、研发；上诉人作为英特瑞普公司亚太地区销售负责人，掌握丰富的客户资源，有产品营销渠道；被上诉人有富余资金，愿意投资。最终三方通过协商决定，公司注册资本为300万元，上诉人和高某每人实际出资10万元，但各占公司30%的股份，被上诉人出资280万元，占公司40%的股份，共同设立斯瑞爱乐公司。这种出资方式在实践中也普遍存在，发起人凭借自身技术和客户资源优势不进行实际出资，但享有公司股份即“干股”。涉案发起人协议第十条约定被上诉人负责公司财务管理，上诉人负责产品展销，高某负责产品研发生产，也印证了三方的合作背景和模式。涉案发起人协议约定的所谓垫资，就是由被上诉人实际出资，而由上诉人持有相关股份的出资方式。被上诉人所诉80万元借款，实为其应缴纳的投资款。二、从出资过程看，注册资本的缴纳及资金走向印证了三方的合作模式和应缴出资额。2013年10月5日，上诉人先将10万元出资转至被上诉人账户。2013年10月15日，被上诉人又将90万元转给上诉人，由上诉人存入斯瑞爱乐公司账户，履行了出资程序。注册资本的缴纳过程也恰恰印证了三方的合作背景和模式。上诉人先向被上诉人交付10万元的行为，即是上诉人按照三方约定履行股东出资义务的行为。被上诉人另行向上诉人交付90万元并由上诉人汇入拟设立的斯瑞爱乐公司账户的行为，只是从形式上完善设立公司的出资行为，以满足公司设立的形式要件，从而与公司登记的股权比例保持形式上的一致。在斯瑞爱乐公司成立后，被上诉人掌控公司财务。在上诉人不知情的情况下，被上诉人将斯瑞爱乐公司账户中的290万元转给其他公司。若上诉人和高某实际出资90万元，不会放任被上诉人将出资款随意转走。上述注册资本的缴纳过程和公司成立后注册资本的走向也印证了三方的合作模式和出资数额。三、本案不符合借款合同关系的一般法律特征。本案双方不存在借款的共同意思表示。涉案发起人协议由被上诉人起草，涉案诉争款项的性质并未明确约定为借款，也未约定还款期限和利息。上诉人理解的所谓“垫资”即是由被上诉人实际出资而由上诉人享有相关股份的出资方式。上诉人自始至终都以为缴纳完10万元出资后即已履行完全部出资义务，双方不存在借款的共同意思表示。且对于该笔80万元巨额“借款”，被上诉人甚至未要求上诉人出具借条之类的书面凭证，不符合常理和借款关系的一般特征。因此，单凭涉案发起人协议、转账记录且转账数额和被上诉人所主张借款数额并不一致的情况下，不足以认定本案双方之间存在借款合同关系。被上诉人所诉款项应认定为其应缴纳的投资款。四、被上诉人起诉上诉人的真正原因是双方合作失败，被上诉人对上诉人实施报复。本案双方同高某签订发起人协议后，由于上诉人与被上诉人在公司设立过程中发生矛盾，被上诉人采取冒充上诉人签字等方式设立公司。在公司设立后，被上诉人并未告知上诉人，且在未通知上诉人的情况下将公司款项随意支配。由于被上诉人的行为，导致公司无法经营下去，被上诉人遂要求上诉人分担所谓的损失。在上诉人拒绝后，被上诉人才起诉上诉人实施报复。请求二审法院撤销原判并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人宋建翠答辩称：原审判决结果正确，请求二审法院维持原判。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院认为，首先，上诉人虽主张其因拥有客户资源优势而与被上诉人商定其不进行实际出资但享有公司股份，但被上诉人对此予以否认，而上诉人也未就其上述主张提交证据予以证明，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，上诉人应就此承担举证不能的法律后果。上诉人以涉案《发起人协议》约定的分工、公司注册资本的缴纳过程和被上诉人掌控公司财务等行为论证其实际享有“干股”而并不实际出资，其辩解不但缺乏说服力，且不能有效对抗被上诉人所提交《发起人协议》和汇款凭证的证明效力。其次，上述《发起人协议》和汇款凭证虽未记载“借款”字样，但上述《发起人协议》明确约定上诉人应出资90万元，且清楚记载因上诉人和案外人高某资金紧张，先由被上诉人为上诉人垫资80万元。此清楚表明：1、上诉人应实际交付90万元出资。2、因上诉人资金紧张，由被上诉人暂时为上诉人垫付出资。在上诉人未能举证证明被上诉人为其垫资即系同意其持有“干股”的情形下，被上诉人的上述垫资行为按通常理解即为由被上诉人向上诉人提供借款80万元。而上述《发起人协议》虽未记载还款日期和利息，且上诉人也未向被上诉人出具借据，但还款期限和利息的约定以及书面借据的出具并非认定借款合同成立生效的必备要件。在日常生活中，自然人之间口头订立不定期无息借款合同且不出具书面借据的现象并不鲜见。而上述《发起人协议》也已清楚记载被上诉人为上诉人垫款，且被上诉人是以银行汇款形式向上诉人交付80万元。因此，原审法院认定本案双方成立80万元的借款合同且被上诉人已履行80万元款项的出借义务，具有事实和法律依据。现被上诉人诉请上诉人还款80万元，证据确凿、理由充分，本院依法予以支持。
综上所述，上诉人王艳丽的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费11，800元，由上诉人王艳丽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡金鳌
代理审判员 曲 波
代理审判员 李 欣
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 王志虹
书 记 员 彭晓凤