广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法知民终字第201号
上诉人（原审原告、反诉被告）：林信昌，男，1956年3月23日出生，台湾地区居民，现住台湾台中市太平区。
委托代理人：涂泽宁，广东南粤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市桂系演义软件开发有限公司，住所地广东省中山市西区富华道383号柏景台3幢8D房。
法定代表人：陆权勇，该公司经理。
委托代理人：蒙立冰，广东富临国泰律师事务所律师。
上诉人林信昌因与被上诉人中山市桂系演义软件开发有限公司（以下简称桂系公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法知民初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年10月17日，林信昌（甲方）与桂系公司（乙方）签订一份游戏开发合同（编号GAX2012019），约定：1.开发项目：甲乙双方共同开发中英文版游戏软件《德州扑克》，包括策划、美工、编程、测试、安装及售后服务，游戏制作时间从2012年10月17日至2012年12月1日。2.合作方式：⑴双方合作共同开发销售，甲方负责销售及售后工作，乙方负责软件制作及维护工作；⑵甲方在合同签订当日支付乙方1万元，乙方开始进行软件开发工作；⑶游戏制作完成后，乙方免费提供游戏软件及100个加密狗（甲方支付乙方100个加密狗费用6000元，加密狗暂定为60元／个），完成第一次交易；⑷以后，甲方每次以50套其从乙方处购买游戏软件，游戏软件价格为100元／套，加密狗费用60元／个，现款现货。3.项目开发：⑴乙方应尽力履行其在开发项目中所规定的义务，按时完成并交付每一项项目，其质量标准应符合甲方要求；⑵双方应互相配合，充分沟通，乙方有权根据合同的规定和项目需要向甲方了解有关情况，调阅有关资料，了解甲方现有相关数据和资料，以对该软件进行全面的研究和设计，甲方应向乙方提供有关信息和资料，特别是有关甲方对开发软件的功能和目标需求方面的信息和资料，如甲方对乙方完成本合同所需的甲方所有的信息的资料不予提供，则由甲方承担不予提供的损害后果；⑶双方将根据甲方为其业务开发软件及其所需功能的描述和甲方所提供的资料与信息共同制作需求分析。甲方在提交有关需求说明、资料和信息时，可以就其中所涉及的软件功能、目标、需求构成及相关技术问题向乙方咨询或征求意见，乙方应当及时予以解释和答复；乙方在获取甲方需求信息和资料后，应及时完成需求分析书。该需求分析书经甲方认可，并由甲乙双方签字后作为本合同的附件；⑷乙方在取得甲方提供的必要的信息和资料后，应在2个工作日内完成信息需求和概要设计说明书，并提交甲方审核；甲方应在2个工作日内完成说明书的审核，如有异议，甲方可以以文字或书面方式说明理由并提交乙方复审。如甲方未在约定时间内完成审核义务，乙方则可以相应顺延交付时间，甲方还应赔偿乙方因顺延交付造成的实际损失。4.乙方应于每7个工作日内，以文字或书面形式向甲方提供项目阶段进度报告，如有重大问题或重大变更发生，乙方应当在变更发生之日起2个工作日内向甲方做出书面报告，甲方在收到乙方的书面报告后，应当在2个工作日内回复。5.在合同签订后，甲乙双方均有权合理提出变更、扩展、替换或修改本项目的某些部分的请求，包括增加或减少软件的相应功能、提高或提升有关技术参数、变更交付或安装的时间与地点，双方在收到对方的变更建议后，应当在2个工作日内以书面形式回复。6.乙方应在进行每项交付前2个工作日内以书面方式通知甲方，甲方应当在接到通知后的2个工作日内安排接受交付。7.双方共同拥有开发软件的知识产权及使用权。合同还约定了其他一些事项，但双方并未就游戏的参数、运行画面、技术要求、交付标准、交付手续等方面作具体约定。同日，林信昌向桂系公司支付了1万元，桂系公司向林信昌开具了收款收据，记载的收费项目为“林信昌先生《德州扑克》游戏软件一百套套件货款”。2013年4月19日，林信昌向桂系公司发出催告函，认为其于2012年7月至10月期间与桂系公司签订了六份游戏开发合同，但桂系公司并未按照合同约定履行游戏软件制作义务，其要求桂系公司在2013年4月24日前提供合格游戏软件，逾期其将解除上述合同，由此产生的法律后果由桂系公司承担。桂系公司于4月22日签收了上述催告函。2013年5月3日，林信昌向桂系公司寄出解除合同通知书，认为桂系公司未按合同约定履行游戏制作义务已构成违约，在其催告后仍未交付游戏，特通知桂系公司解除双方签订的六份游戏开发合同。桂系公司于次日收取上述通知书。因桂系公司拒绝向林信昌退回预付款项，林信昌遂于2014年1月13日诉至原审法院，请求判令：桂系公司向林信昌返还1万元及利息（从2012年12月2日起至清偿之日止，以尚欠款项按年利率6.15%计付）。
审理中，桂系公司申请证人邓宇俊出庭作证。邓宇俊证言的主要内容为：其是桂系公司的技术总监，在2012年8至2013年3、4月期间，其与10名左右的技术员共同为林信昌开发七款游戏，涉案《德州扑克》游戏是按林信昌的要求参考美国版的《德州扑克》游戏制作的，该游戏由电脑端及硬件端两个部分组成，电脑端部分已全部制作完成，公司已经将游戏的演示版通过电子邮件发给林信昌，但是林信昌一直对游戏的运行图像不满意；硬件端部分合同没有约定由公司完成，而且硬件端部分的元件配件指标林信昌并没有全部提供，仅提供了所有元件指标中的20%~30%，所以游戏的硬件端部分并没有全部完成；在制作游戏过程中，林信昌经常来公司查看游戏的制作进度，也会提一些修改意见，有一些是以书面形式提出的，但更多的是以口头方式提出；林信昌与公司签订合同时，有的游戏是提供了加密的游戏要求公司解密后进行复制、修改，有的游戏则提供了游戏运行时的视频要求公司直接进行修改，而且上述游戏都带有赌博成分，只是林信昌说制作好的游戏机只在台湾地区销售，而不在大陆销售，所以公司才同意帮林信昌制作，后来林信昌不肯对游戏提出书面修改意见又不肯接收制作完成的游戏，其才知道林信昌的游戏机是在大陆销售的；2013年4月至10月期间，林信昌曾多次带人来公司要求退款，公司还曾向中山市西区西苑派出所报警；其公司收到林信昌要求交付软件的函件，但因为此前林信昌一直不肯接受，公司知道其并非真的想要该游戏，林信昌给的时间又很短，公司认为林信昌是无理取闹，不予理会；在帮林信昌制作游戏的同时，公司还接了其他业务。林信昌认为证人是桂系公司的员工，受公司的管理约束，与桂系公司有利害关系；而且证人负责游戏软件的制作，与本案有密切关系，其证言大多偏向于桂系公司，与事实不符。桂系公司则对证人证言没有意见。
庭审中，林信昌陈述其在大陆从事游戏机销售已经10多年，销售的主要是自动售卖机等游戏机，虽然其要求桂系公司制作的游戏含有赌博成分，但因相关的游戏机并不在大陆范围内销售，在台湾地区销售该类产品是不违法的，所以双方签订的合同并未违反法律规定；虽然双方没有对游戏的制作要求、交付标准等进行书面约定，但其在签订合同时已经向桂系公司明确了游戏的具体要求，并出示过样版给桂系公司的相关人员看过，七款游戏中的《水浒传》和《野蛮世界》其也提供了游戏说明书、电脑游戏机样版给桂系公司参考，其向桂系公司提出的要求是在参考游戏的基础上进行小范围修改就行，桂系公司称游戏的制作很简单，最快的一个星期就可以制作完成，最长也不超过两个月可以制作出来，其才在桂系公司员工的引诱下签合同。桂系公司则认为，其公司主要从事游戏软件开发的，其并不知道市场上哪个游戏畅销能挣钱，是林信昌向其提供了游戏的样版，还拍了畅销游戏的视频给公司，让公司以样板及视频为基础进行修改，公司只是按林信昌的要求修改了一部分游戏参数，游戏的运行板式等还是与原参考的游戏大致相同；在开发游戏过程中，林信昌经常到公司提出修改意见，双方也会通过QQ等方式联系，其也曾通过邮件方式将游戏的演示版发给林信昌，林信昌也对此提出过修改意见，只是由于市场经营环境发生了变化导致林信昌不愿意接收游戏；鉴于林信昌要求开发的是盗版游戏，游戏又有赌博性质且在大陆销售，因此双方签订的游戏开发合同违反了法律的强制性规定，应归于无效。迄今，双方当事人均未提供涉案游戏样板、游戏说明书、视频等原始参考资料，桂系公司也未提供林信昌对游戏提出修改意见或其要求林信昌接受游戏的相关证据。
原审法院另查：诉讼中，桂系公司演示了其制作的《德州扑克》游戏。该游戏的操作界面为简体中文版的，游戏的场景设置、操作方式与美国版的《德州扑克》游戏基本相同，只是对游戏的人物形象作了简单的修改。林信昌认为桂系公司演示的只是游戏美工部分的操作界面，并非完整的游戏软件操作程序，且游戏本身无法显示制作完成时间，无法证实桂系公司在约定时间内已经完成游戏的制作，而且，桂系公司经其催告仍不履行交付义务，可见桂系公司并没有完成游戏的制作。
为证实其为制作游戏所支付的费用，桂系公司提供了其2012年8月至2013年4月的员工工资表、经营场所的租金发票、水电费明细表、社会保险缴费凭证等证据。桂系公司称林信昌要求开发的七款游戏是其公司一个团体共同完成的工作，每完成一个游戏需要一至两个月的时间，当时公司只做林信昌的软件，没有做别的单，七款游戏共用了约大半年的时间进行制作；期间，公司为开发游戏一共投入的成本为125166.37元，涉案的《德州扑克》游戏由美工2人、编程人员制作了2个月，单片机、测试人员各1人工作了1个月共同完成，人力资源（含社保）的成本为28930元，加上房租水电（含税金）3622.7元，合计32552.7元。林信昌对上述证据不予认可，认为桂系公司提交的费用凭证均为其单方制作，且该证据只是反映桂系公司的运营成本，该费用与涉案合同的履行无关，桂系公司不能将公司的运营成本转嫁到其身上，且桂系公司并未制作相关游戏软件，不会产生任何成本。
原审法院认为：本案为涉台计算机软件开发合同纠纷。本案桂系公司的住所地、合同的履行地均在我国大陆，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”的规定，原审法院作为具有涉台民商事案件管辖权的法院，有权对本案行使司法管辖权。由于双方当事人未约定解决合同争议所适用的法律，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案合同的履行地、桂系公司的住所地均在我国大陆，我国大陆法律与本案纠纷有最密切联系，根据前述规定，本案纠纷应适用我国大陆法律作为准据法进行裁决。
关于双方当事人之间是否存在游戏软件开发合同关系的问题。林信昌主张双方当事人之间只是简单的游戏软件买卖合同关系，其主要依据是桂系公司向林信昌开具的预付款收据所记载的事项；桂系公司辩称双方形成游戏软件合作开发合同关系，为此提供了双方签订的合同，并当庭演示了相关游戏。本案中，双方当事人签订合同的名称即为游戏软件开发合同，而该合同记载了开发软件的名称、开发的期间、双方当事人的权利义务等内容，而权利义务的内容更包括了开发过程中的项目需求、项目修改流程、交付方式等具体事项，上述权利义务的约定具备了计算机软件开发合同的基本要件，且权利义务的内容与买卖合同的基本要素相距甚远，林信昌仅以收款收据所记载的事项，主张双方之间系买卖关系，依据不足，不予采信，双方之间形成计算机软件开发合同关系。关于本案软件开发合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，双方当事人并未对所开发游戏的技术参数、运行画面、交付条件等作具体约定，而且双方均确认签订本案软件开发合同时，林信昌向桂系公司提供了参考的样本并要求桂系公司以美国版《德州扑克》为原型制作游戏，而桂系公司向本院演示的《德州扑克》游戏的游戏场景、操作方式、运行画面等确与美国版《德州扑克》游戏十分相似，因此涉案《德州扑克》游戏与美国版的《德州扑克》游戏构成实质性近似，双方就开发《德州扑克》游戏所签订的合同侵犯了美国版《德州扑克》游戏的软件著作权，依照《中华人民共和国合同法》第三百二十九条“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”的规定，本案计算机软件开发合同应为无效。关于软件开发合同无效后相应民事责任承担的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”林信昌向桂系公司支付了部分软件开发费用，桂系公司确已组织员工进行游戏的制作，因合同无效双方均有损失，但双方当事人均明知涉案游戏侵害了他人著作权，因此双方当事人对合同的无效均有过错，因合同无效所造成的损失应各自负担，对双方的诉讼请求，均予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二第（四）项、第五十八条、第三百二十九条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条之规定，判决如：一、驳回林信昌的诉讼请求；二、驳回桂系公司的反诉请求。本诉案件受理费67元，由林信昌负担；反诉案件受理费275元，由桂系公司负担。
上诉人林信昌不服原审判决，向本院上诉称：一、林信昌与桂系公司签订的《游戏软件开发合同》的性质属于买卖合同，而非原审法院认定的计算机软件开发合同；二、原审法院认定林信昌与桂系公司签订的《游戏软件开发合同》因侵害他人的技术成果以及具有赌博性质而无效，属于认定错误；三、桂系公司从未实施过制作涉案游戏软件的行为，不会产生任何制作成本，原审法院认定桂系公司因涉案合同无效而遭受有损失属于认定错误；四、桂系公司在签订和履行涉案合同过程中存在过错，其应承担由此产生的全部责任。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求判令：一、撤销原审判决第一项；二、改判桂系公司向林信昌返还人民币1万元及相应的利息（利息计算方法为：以1万元为本金，自2012年12月2日起按年利率6.15%的标准计算至款项还清之日止）；三、一、二审案件受理费由桂系公司承担。
被上诉人桂系公司答辩称：原审法院认定事实清楚、适用法律正确，判决结果公正，请求驳回林信昌的上诉请求，维持一审判决。
本院审理查明：原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明：证人邓宇俊在一审庭审时表示，其之所以明知涉案的游戏软件具有赌博性质而仍然设计开发，是因为林信昌称涉案的游戏软件是可以销售到台湾地区。同时，邓宇俊表示其不确定其知晓的上述信息的来源，其可能是听桂系公司老板说过或者听林信昌与桂系公司交谈时有提及过。桂系公司在一审庭审时所演示的游戏软件中，文件名为《德洲扑克》的游戏软件即涉案的游戏软件。桂系公司在二审庭审时确认涉案的《德洲扑克》游戏软件具有赌博的成分。
本院认为：根据双方的诉辩陈述，本案的争议焦点一是涉案的《游戏软件开发合同》的性质；二是涉案的《游戏软件开发合同》是否有效；三是双方的权利义务应如何承担。
关于争议焦点一，即涉案的《游戏软件开发合同》性质的问题。判断合同的性质，关键应考量合同的内容，即应从合同中载明的各方当事人权利义务的内容来确定。根据涉案的《游戏软件开发合同》载明的内容可知，林信昌除负有支付合同价款的义务外，其还负有向桂系公司提供关于开发的软件的功能和目标需求方面的信息和资料，并应对桂系公司完成的需求分析书、概要设计说明书进行审核，若双方对于开发的软件的适用性、需求性、应用性有异议，则双方应协调解决。此外，双方还约定，在合同签订后，双方均可在合理的范围内对开发的软件的功能、技术参数及交付安装地点等内容进行变更，但应通知对方并得到对方的书面确认。由此可见，林信昌与桂系公司在履行《游戏软件开发合同》时，对于开发过程中所涉的项目需求、项目修改、项目交付等事项均负有相对应的权利义务。而上述合同约定的双方所负的权利义务与买卖合同中卖方负有给付合同约定标的物的义务，买方负有支付合同对价的义务明显不同。同时，上述《游戏软件开发合同》约定交付的标的物是桂系公司根据林信昌的要求而开发的游戏软件，即该游戏软件的内容及性能在于满足委托方林信昌的特定需求，因此该合同的标的物具有特定性。而买卖合同约定交付的标的物在买受人指定前，其属于种类物，不具特定性。所以，涉案的《游戏软件开发合同》符合软件开发合同的构成要件，且桂系公司向林信昌开具的收款收据记载的内容为软件制作费，故原审法院认定本案为游戏软件开发合同纠纷，并无不妥，本院予以确认。
关于争议焦点二，即涉案的《游戏软件开发合同》是否有效的问题。《中华人民共和国民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（四）损害社会公共利益……。”桂系公司称其与林信昌在涉案的《游戏软件开发合同》中约定开发的《德洲扑克》游戏软件具有赌博的成分，林信昌在一审庭审中对此亦予以确认，只是提出该软件只在台湾地区销售。同时，虽然林信昌不确认桂系公司在一审庭审时演示的游戏软件为双方约定交付的游戏软件，但桂系公司演示的游戏软件的名称与双方约定开发的《德洲扑克》游戏软件的名称相同，且原审当庭演示的该款游戏的玩法均为以概率定输赢，属于赌博软件。结合林信昌与桂系公司的陈述，本院认定林信昌与桂系公司所签订的《游戏软件开发合同》约定开发的游戏软件属于赌博软件。
证人邓宇俊在一审庭审中明确表示，其之所以明知涉案的游戏软件具有赌博性质而仍然设计开发，是因为林信昌称涉案的游戏软件是可以销售到台湾地区。同时，邓宇俊表示其不确定其知晓的上述信息的来源，其可能是听桂系公司老板说过或者听林信昌与桂系公司交谈时有提及过。而原审法院在审理查明事实部分引述邓宇俊的证言时称：邓宇俊之所以明知涉案的游戏软件具有赌博性质而仍然设计开发，是因为林信昌称涉案的游戏机只在台湾地区销售而不在大陆销售。原审法院引述的邓宇俊的上述证言有误，本院予以纠正。
虽然林信昌辩称，涉案的游戏软件仅会在台湾地区进行销售，而在台湾地区销售该类产品并不违法，故主张双方签订的合同并未违反法律规定，但林信昌并未提供证据证明其上述抗辩主张，且涉案游戏软件的开发地在中国大陆，林信昌亦确认其在中国大陆从事游戏机销售工作已有十多年的时间。因此，本院对林信昌的该抗辩主张不予采信。林信昌与桂系公司明知拟开发的涉案游戏软件是赌博软件，仍通过签订合同的方式对涉案游戏软件进行开发，其与桂系公司所签订的《游戏软件开发合同》因违背了善良风俗及社会公德，损害了社会公共利益而无效。
至于林信昌及桂系公司约定开发的《德洲扑克》游戏软件是否侵犯了案外人的技术成果的问题。虽然林信昌及桂系公司均确认桂系公司开发的《德洲扑克》游戏软件是参考了同类的游戏软件。但在进行游戏软件的开发过程中将同类的游戏软件作为参考，并不必然会损害原有游戏软件权利人的著作权。判断涉案的游戏软件是否构成侵权，需对相关软件的内容进行比对，而由于林信昌及桂系公司均未能提供其在开发涉案游戏软件时作为参考的同类游戏软件，故本院无法对相关的游戏软件进行比对，无法确定涉案的《德洲扑克》游戏软件是否侵害他人的著作权等技术成果。原审法院认定双方签订的《游戏软件开发合同》因侵害他人的技术成果而无效，属于适用法律错误，本院予以纠正。
关于争议焦点三，即双方的权利义务应如何承担的问题。鉴于本院已认定林信昌及桂系公司约定开发的涉案游戏软件系赌博软件，损害了社会公共利益，其双方签订的《游戏软件开发合同》无效。同时，根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条第二款规定：“双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。”本院依法对桂系公司因签订及履行涉案的《游戏软件开发合同》而取得的合同款1万元予以收缴（民事制裁决定书另行制作）。林信昌主张桂系公司应向其返还合同款1万元，理据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人林信昌的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定的基本事实清楚，虽然适用法律有误，但处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费69元，由上诉人林信昌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦凤迎
审 判 员 马 燕
代理审判员 马燕清
二〇一五年六月二日
书 记 员 廖建锋