浙江省淳安县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭淳商初字第498号
原告：余有春。
委托代理人：甘志伟，浙江信仁律师事务所律师。
被告：徐锦勋。
被告：方茉莉，淳安县梓桐镇政府工作人员。
委托代理人：杨羡英，浙江方重律师事务所律师。
原告余有春为与被告徐锦勋、方茉莉民间借贷纠纷一案，于2012年9月3日向本院起诉，本院于当日立案受理。应原告申请，本院依法作出裁定，对被告徐锦勋、方茉莉名下的位于淳安县千岛湖镇初阳小区3幢1单元502室的住房（保全价值50000元）采取保全措施。本院依法组成合议庭于2013年1月9日公开开庭审理。原告余有春及其委托代理人甘志伟，被告方茉莉及其委托代理人杨羡英到庭参加诉讼。被告徐锦勋经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告起诉称：2011年10月9日，被告徐锦勋因资金周转向原告借款40000元，约定于2011年11月9日前返还借款，逾期则从借款之日起按月利率3%支付利息；如起诉，由被告徐锦勋承担一切实现债权的费用。后原告多次催讨未果。本案借款发生在被告方茉莉、徐锦勋夫妻关系存续期间，属夫妻共同债务。故原告起诉请求判令：一、二被告共同返还原告借款40000元并支付该款自2011年10月9日起至判决确定的给付之日止，按年利率26.24%计算的利息（暂计算至2012年8月24日为9345.75元）；二、被告徐锦勋、方茉莉共同支付原告律师代理费2500元。
原告提供的证据及拟证明的事实：
1、借条1份（原件），拟证明被告徐锦勋向原告借款40000元及双方对实现债权费用等作出约定的事实。
2、委托代理合同、发票各1份（原件），拟证明原告为实现债权支付律师代理费2500元的事实。
3、结婚申请书1份（复印件，盖淳安县档案馆档案复印件章），拟证明被告徐锦勋、方茉莉系夫妻关系的事实。
被告徐锦勋未作答辩，也未提交证据材料。
被告方茉莉答辩称，本案的借款用途是赌博，被告方茉莉对借款不知情，借款没有用于家庭的日常生活开支，故被告方茉莉不应承担还款责任。被告徐锦勋已按月利率10%向原告支付了9个月的利息共计36000元。原告诉求的利率高于国家法定利率的四倍，依法不予支持。鉴于本案的诉讼起因是被告徐锦勋的个人债务而引发，故律师代理费不应由被告方茉莉承担。综上，被告方茉莉请求判令驳回原告对其的各项诉讼请求。
被告方茉莉提供的证据及拟证明的事实：
1、被告徐锦勋与原告之间的手机通话录音光盘1张（被告徐锦勋用手机与原告通话时录音，并提供给被告方茉莉，原告使用的手机号码为133××××3756，被告徐锦勋的手机号码为158××××9770），拟证明原告明知被告徐锦勋的借款用途为赌博，在一个月内两次借款给被告徐锦勋90000元，借贷行为违法，且借款没有用于家庭日常生活，故被告方茉莉不应承担还款责任。
2、被告徐锦勋的悔过书2份（复印件，其中落款时间为2012年9月8日的悔过书，原件在（2012）杭淳商初字第504号案中），拟证明被告徐锦勋所有借款的用途均为赌博，未用于家庭日常生活，以及借款的月利率为10%，被告徐锦勋已付原告9个月利息36000元的事实。
3、夫妻财产约定协议书1份（复印件，与原件核对一致），拟证明二被告在2003年对夫妻财产作出约定，被告方茉莉对被告徐锦勋以个人名义所负的债务均不承担偿还责任的事实。
4、离婚证明、离婚协议书各1份（复印件，与原件核对一致），拟证明二被告于2012年8月7日离婚，并对夫妻财产分割作出约定，被告方茉莉因被告徐锦勋欠高额赌债没有分到任何财产，被告方茉莉对本案借款不承担偿还责任的事实。
5、公安行政处罚决定书1份（复印件，从淳安县公安局城区派出所查阅），拟证明被告徐锦勋在2004年就有赌博恶习，其所有债务都与赌博有关的事实。
以上证据，经质证，本院认证如下：
一、对原告的证据1-借条，被告方茉莉质证认为借条反映借款用途为资金周转，具体用途不清楚；借条记载月利率3%与事实不符，实际上月利率为10%；律师代理费等费用系因被告徐锦勋的个人债务而引发，不应成为被告方茉莉承担还款责任的依据。为此，被告方茉莉提供证据1、证据2、证据5，拟以证据1、证据2、证据5证明原告明知被告徐锦勋的借款用途为赌博，且借款没有用于家庭生活，故被告方茉莉不应承担还款责任。另外还证明被告徐锦勋向原告借款的月利率为10%，已付原告9个月利息36000元。
被告方茉莉的证据1，系原告与被告徐锦勋之间的手机通话录音，经庭审播放，原告对其真实性没有异议，认为两次借款给被告徐锦勋均是朋友之间的帮忙，都是被告徐锦勋到原告的办公室借款的，被告徐锦勋称第一次借款50000元用于按揭买房，第二次借款40000元用于归还公款。原告只知道被告徐锦勋是实验小学的后勤人员，不知道被告徐锦勋是赌博的。事后被告徐锦勋告诉原告其赌博输掉一百多万元。第一段录音通话时，被告徐锦勋说自己在福建，原告劝其面对现实，回来还款。第二段录音通话时原告在杭州，被告徐锦勋对原告说有人想借款。此后双方没有再联系。本院认为，被告徐锦勋在与原告的录音电话中两次提及双方在赌场相识并一起参与赌博，以及被告徐锦勋从原告处借款用于赌博，对此，原告均未否认也作出直接的正面的回答。被告方茉莉的证据1-手机通话录音，可以证明原告与被告徐锦勋一起参与赌博并在赌场相识，但不能当然推导出本案借款为涉赌债务的结论，不能证明本案借款是因赌博引起或形成。对被告方茉莉的证据2－徐锦勋的悔过书2份，其中落款时间为2012年8月2日的悔过书，原告认为系复印件，不予认可；对另一份悔过书的形式真实性没有异议，但对其内容的真实性有异议，悔过书是在2012年9月8日写的，被告徐锦勋在原告起诉后交给被告方茉莉，所以对被告徐锦勋写悔过书的目的性有怀疑，悔过书中提到被告徐锦勋已付原告利息76000元是不属实的。本院认为，原告对被告方茉莉的证据2中落款时间为2012年8月2日悔过书的质证意见，本院予以采信。落款为2012年9月8日的悔过书，相当于被告徐锦勋的陈述，原告对被告徐锦勋已付原告利息的陈述有异议，且二被告没有提供相应的证据予以证明。故本院对被告方茉莉的证据2不予采信。原告对被告方茉莉证据5的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，不能证明被告方茉莉欲证明的对象。本院对原告关于被告方茉莉证据5的质证意见予以采信，被告方茉莉的证据5不具有证明效力。相反，原告的证据1，系被告徐锦勋向原告出具的借条，质证时，被告方茉莉对其真实性没有提出异议。因借条为直接证据，其记载原告与被告徐锦勋双方存在借贷合意并证明借款已实际交付的凭证。综上，本院对原告的证据1予以采信。
二、被告方茉莉对原告证据2、证据3的客观性、关联性、合法性没有异议。但认为律师代理费是因被告徐锦勋的个人债务而引发，被告方茉莉与被告徐锦勋已于2012年8月7日离婚。本院认为，被告方茉莉对原告证据2、证据3的客观性、关联性、合法性没有异议，故原告的证据2、证据3具有证明效力，予以采信。
三、被告方茉莉的证据3-夫妻财产约定协议书1份，原告认为不知道被告方茉莉、徐锦勋就夫妻财产有约定。对被告方茉莉的证据4-离婚证明、离婚协议书，原告没有异议，但认为被告方茉莉、徐锦勋对离婚财产的分割及债务的约定不能对抗第三人，该证据不具有证明效力。原告拟以证据3、证据4证明被告方茉莉、徐锦勋于2003年对夫妻财产作出约定，以及双方于2012年8月7日离婚，因此，被告方茉莉对被告徐锦勋以个人名义负债均不承担偿还责任。被告方茉莉的证据3、证据4可以证明二被告离婚并对夫妻关系存续期间的财产作出分割的事实。但夫妻之间对婚姻关系存续期间所得财产的约定，不能对抗不知道约定的外部第三人。故本院对原告的质证意见予以采信。至于被告方茉莉是否对本案债务承担还款责任，本院在此后将综合认定。
综合本院采信的证据、当事人的庭审陈述，本院认定如下事实：
2011年10月9日，被告徐锦勋向原告余有春借款40000元，承诺该款于2011年11月9日之前返还，借款逾期后，被告徐锦勋未返还借款。2011年11月15日，被告徐锦勋以资金周转为由又向原告余有春借款50000元，并出具一份借条，承诺该款于2012年1月14日之前返还；如不能按时还款，则从借款之日起支付3%的月利息；如起诉解决，借款人支付出借人诉讼费、律师代理费、差旅费等实现债权的费用。借款逾期后，被告徐锦勋未返还借款，尚欠原告上述两笔借款共计90000元。两笔借款均由被告徐锦勋个人出面与原告联系商借，被告方茉莉未与原告联系过借款事宜。两笔借款逾期后，原告也未与被告方茉莉商讨还款。
另查明，1989年11月18日，被告徐锦勋、方茉莉登记结婚，2012年8月7日，双方登记离婚。借款期间，被告徐锦勋为淳安县实验小学的工作人员，被告方茉莉为淳安县梓桐镇政府的工作人员。
2012年8月29日，原告与浙江信仁律师事务所签订一份委托代理合同，约定该所接受原告委托，指派甘志伟律师为本案一审代理人。次日，原告向该所支付律师代理费2500元。
本院认为，本案的焦点是：（一）本案债务是否为赌债，即民间借贷合同是否合法有效；（二）本案债务是否为夫妻共同债务，被告方茉莉是否应承担共同清偿责任。
（一）本案债务是否为赌债，民间借贷合同是否合法有效的问题。赌债的产生主要有两种方式，一种是赌博过程中因赌博输赢没有实际现金交付，输家向赢家出具借条或欠条确认的赌博债务；二是赌场中庄家或者以营利为目的放高利贷的人向参赌人员提供赌资，参赌人员向庄家或者放高利贷的人出具借条或欠条而产生的赌博债务。被告方茉莉主张本案的借款用途为赌博，但其提供的证据无法证明本案借款是原告与被告徐锦勋之间因赌博引起或形成，与赌博有关联性。故不宜将本案的民间借贷定性为赌债而不予支持。即使原告参与赌博，但如果不能证明其收入全部来源于赌博所得和其出借给被告徐锦勋的款项是因赌博引起，那么本案的民间借贷合同应当认定有效，原告的债权也应当得到保护。被告徐锦勋未按约返还借款，已构成违约，原告诉请被告徐锦勋返还借款并支付律师代理费应予以支持。原告要求被告徐锦勋支付利息及逾期利息的诉请，因其主张的利率超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍，故本院依法调整，合理部分予以支持，超过部分不予保护。
（二）本案债务是否为夫妻共同债务，被告方茉莉是否应承担清偿责任的问题。
夫妻共同债务是指在婚姻关系存续期间夫妻双方因共同生活所负的债务。一般包括夫妻为解决衣、食、住、行、医等活动以及履行法定义务所负的债务。夫妻共同债务之所以要求夫妻共同承担清偿责任，主要是因为债务的发生是基于夫妻共同生活需要，夫妻双方或共同参与其中或均从中受益，理应共同承担责任。所以，能否认定为夫妻共同债务，最根本的考量因素是所涉债务是否基于夫妻共同生活需要而产生。具体可以从夫妻有无共同举债的合意或者夫妻是否分享了债务所带来的利益两个方面判断。就本案而言，被告徐锦勋向原告借款未与被告方茉莉协商，双方未形成共同举债的合意。原告称被告徐锦勋的借款用途为归还公款。借款期间，二被告均有固定的工作与稳定的收入，家庭未添置不动产或购买重大价值的财产。故被告方茉莉未能分享本案债务带来的利益。2011年度浙江省城镇居民人均可支配收入为30971元，浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为35731元。这两个数据反映了借款行为地当年的经济发展水平。根据日常生活经验，对于普通民众而言，达到上述两个数据的消费应属于大额消费。本案借款标的额为40000元，已明显超出以上标准。因此，综合二被告的家庭收入、当地的经济发展水平，本院酌定本案债务已超出家事代理的范围，不属于因日常生活需要的负债。
其次，基于本案债务没有夫妻共同举债的合意，夫妻非举债一方没有实际受益，不属于因日常生活需要所负债务。在此情形下，出借人可援引表见代理的规定要求夫妻共同承担清偿责任。本案债务系被告徐锦勋以个人名义与原告发生，被告方茉莉未参与，借款逾期后原告也未与方茉莉商讨还款，没有形成被告徐锦勋具有代理方茉莉的客观外在表象。另，原告作为债权人如认为本案债务属于夫妻共同债务，在防范风险方面具有主动权，在交易时就应要求夫妻双方共同作出意思表示，比如履行夫妻共同签名或者要求债务人提供担保，以保障其债权的实现及交易安全。但事实上被告方茉莉不知情，自始至终没有参与交易。原告作为债权人在交易时主观上不是善意的，没有尽到审慎的注意义务。故本案的负债行为不符合表见代理的构成要件。
综上，本案借款虽发生于被告徐锦勋、方茉莉夫妻关系存续期间，但不能当然认定为二被告的夫妻共同债务。本案债务不属于因日常生活需要的负债。鉴于此情形，原告应举证证明被告徐锦勋负债所得的财产用于家庭共同生活、共同经营，或者夫妻另一方事后对债务予以追认的。但原告未能举证证明，被告方茉莉事后对本案借款亦未予追认。原告仅根据二被告系夫妻关系而推定本案债务为夫妻共同债务，诉请被告方茉莉承担共同还款责任，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告徐锦勋返还原告余有春借款40000元。
二、被告徐锦勋支付原告余有春利息813元。
三、被告徐锦勋支付原告余有春自2011年11月9日起至本生效判决确定的给付之日止的逾期利息（按年利率24.4%计算）。
四、被告徐锦勋支付原告余有春律师代理费2500元。
五、驳回原告余有春其他的诉讼请求。
以上第一、二、三、四项于本判决生效之日起十日内给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1096元，由原告余有春负担96元，被告徐锦勋负担1000元；保全费520元、公告费650元，由被告徐锦勋负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状一份及副本两份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费1096元（开户银行：工商银行湖滨分理处；账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 方敏俊
人民陪审员 胡水平
人民陪审员 刘剑明
二〇一三年四月二十二日
书 记 员 王辰昕