青岛市城阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）城民初字第3329号
原告（反诉被告）宝龙集团（青岛）置业发展有限公司。
法定代表人许健康，该公司董事长。
委托代理人谭俊。
被告（反诉原告）陈敬明。
委托代理人魏红果，山东青成律师事务所律师。
委托代理人郭振祖，山东青成律师事务所律师。
原告（反诉被告）宝龙集团（青岛）置业发展有限公司（以下简称宝龙集团公司）与被告（反诉原告）陈敬明商品房预售合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宝龙集团（青岛）置业发展有限公司委托代理�谭俊、被告陈敬明委托代理人魏红果、郭振祖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告宝龙集团公司诉称，原被告双方于2007年12月16日签订商品房预售合同，由被告购买原告开发的位于青岛市城阳区崇阳路510号宝龙城市广场1栋1层1399号商业用房，房屋总价款953172元，签订合同后被告仅支付首付款483172元，余款470000元经原告多次催要无果。请求判令：1、原被告于2007年12月16日签订的商品房预售合同解除；2、被告支付逾期违约金167132元；3、诉讼费用由被告承担。
为证明其主张，原告向本庭提交了以下证据：
1、商品房预售合同，证明双方就该商品房买卖约定了时间地点、房款总额的支付及违约责任等。被告对证据的真实性无异议，但认为该预售合同是原告出具的格式合同，对于合同的第七条、第十二条、补充条款第十五条均对被告不具有约束力。
2、预收款收据，证明被告已经支付483172元的房款，剩余47万元尚未支付。被告对该证据的真实性无异议。
3、主体工程质量验收报告，证明2008年7月24日，被告购买的房产已经完成结构封顶，达到合同约定的按揭办理条件。被告对该证据的真实性无异议，但认为不能证明原告的主张，被告未收到过原告的通知，也没有收到该材料。
4、2010年1月7日特快专递邮件详情单及回执、2010年12月24日的特快专递邮件详情单及发出的律师催告函、2011年3月31日的特快专递邮件详情单及发出的解除合同通知书，证明原告已经按照合同约定于2010年1月7日向被告送达关于尽快办理按揭贷款的通知，该快递被告于2010年1月9日签收；2010年12月24日向被告发出律师催告函及2011年3月31日向被告发出解除合同通知函，该二份被告未能签收，但邮寄的地址与上一封邮件及被告合同预留的地址一致。被告对2010年1月7日�快专递邮件详情单及回执的真实性需要回去核实，若该证据是真实的能够证明原告主张的违约金起算点有误；对其他二份被告没有收到，不予认可。被告庭后没有告知核实结果。
被告陈敬明辩称，同意解除双方签订的商品房预售合同，对于违约金，根据双方签订的合同，被告应该在接到原告的书面通知之后才能支付剩余房款，但被告并没有接到通知，所以不应承担违约金。即便被告应该承担违约金，但原告主张的违约金过高，根据合同约定在被告违约30天，原告可以解除合同，所以对于原告扩大的损失，不应该由被告承担。
被告陈敬明反诉称，双方于2007年12月16日签订商品房预售合同，但该合同属于格式合同，对于相关的条款，原告并未尽到明确告知、明确说明义务，格式条款的约定严重侵犯了被告的合法权益。请求判令：1、确认双方签订的商品房预售合同第�条属于无效条款；2、原告返还被告首付款483172元及利息173941.92元；3、诉讼费用由原告承担。
为证明其主张，被告向本庭提交了以下证据：
1、商品房预售合同，证明双方建立了买卖关系，但该合同存在格式条款，对被告不应产生约束力。原告对该证据真实性无异议，但认为该合同不存在格式条款。
2、收据一份，证明被告按照合同约定支付原告购房款483172元。被告对该证据无异议。
原告宝龙集团公司辩称，双方自愿签订的合同，第七条不是格式条款，属于双方真实意思表示，不应该为无效条款，从整个反诉状看不出被告主张房款的理由，但原告可以在扣除违约金后将剩余款项返还被告，对于利息是被告违约造成的，所以不存在利息问题。
经审理查明，2007年12月16日原告宝龙集团公司（甲方）与被告陈敬明（乙方）签订编号为200700044716的商品房预售合同，主要�定：乙方购买甲方城阳区崇阳路510号宝龙城市广场1层1399户房屋，预售许可证编号青房城字（07）47号，房屋暂测建筑面积48.14平方米，每平方米单价19800元，总房价款为953172元；付款方式分期付款，贷款方式商业贷款，乙方于2007年12月16日与甲方签约，并付首付房款483172元，乙方在按期支付首付房款后，乙方应于甲方宝龙城市广场主体封顶之日采取一次性或按揭付款方式付清其余房款470000元，具体付款方式以甲方书面通知为准；第七条乙方若未按合同约定的时间付款，应向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之二计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止，逾期超过30日后，甲方有权解除合同。甲方解除合同的，甲方有权没收乙方所缴纳的款项；甲方定于2009年4月30日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外；乙方行使本合同约定的单方解除合同权利时，应书面通知甲方，甲方应当在收到乙方的书面通知起60天内将乙方已支付的房价款（包括利息）全部退还乙方，并承担赔偿责任，赔偿金额为总房价款的0.10%，在退还房价款时一并支付给乙方；甲方或乙方对相对方行使单方面解除本合同有异议的，应在接到对方有关单方面解除本合同的书面通知之日起10天内，向按第三十二条选定的解决争议机关确认解除合同的效力；本合同一方按照本合同约定向另一方送达的任何文件、回复及其他任何联系，必须用书面形式，且采用挂号邮寄或直接送达的方式，送达本合同所列另一方的地址或另一方以本条所述方式通知更改后的地址，如以挂号邮寄的方式，在投邮后（以寄出的邮戳为准）。第7日将被视为已送达另一方，如以直接送达的方式送达，则于另一方签收时视为已送达；合同载明乙方住所为城阳区盈园广场9号楼2单元1001户，联系电话139××××0553。补充条款第十五条约定：1、双方均必须保证预售合同中合同双方当事人一栏所填写的姓名、名称、代理人、地址、电话、邮政编码等内容真实有效，如有变更，必须于变更之日起7日内以书面形式通知对方，否则由此引起无法及时通知的责任自行承担；2、预售合同及本补充协议提及的通知均指书面通知，如果书面通知以挂号邮寄的形式送达对方，则通知时间以落地邮戳为准，有争议的情况下按寄出时间加上3天推定，如果书面通知直接送到对方，则通知时间以对方签收为准；6、本补充协议是预售合同的附件，与预售合同具有同等法律效力，如果本补充协议的内容与预售合同不一致，或者在理解上有歧义，则以本补充协议的约定为准。
2007年12月19日被告向原告交付房款483172元。2010年1月7日原告通过特快专递的形式向被告发�关于尽快办理按揭贷款的通知，邮寄地址为城阳区盈园广场9#-2-1001，邮寄回执上载明被告于2010年1月9日签收。但被告没有支付剩余房款。2010年12月24日原告通过特快专递的形式向被告发出律师催告函：要求被告在接函后10日内缴纳剩余购房款470000元并支付违约金30832元，邮寄地址为城阳区盈园广场9号楼2单元1001户，联系电话139××××0553，改退批条中注明退回原因系收件人长期在外、要求退回。2011年3月31日原告通过特快专递的形式向被告发出解除合同通知书：解除双方签订的编号为200700044716的商品房预售合同，邮寄地址为城阳区盈园广场9号楼2单元1001户，联系电话139××××0553，改退批条中注明退回原因系收件人无法联系。
以上事实，有原被告提供的证据、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。
本院认为，一、原、被告签订的商品房预售合同是双方当事人真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行各自的义务。本案中，按照预售合同的约定被告应于宝龙城市广场主体封顶之日采取一次性或按揭付款方式付清剩余房款470000元，具体付款方式以甲方书面通知为准，原告于2010年1月7日才向被告发出关于尽快办理按揭贷款的通知，被告于2010年1月9日签收，但被告没有交付剩余房款，故被告构成违约，按照预售合同的约定应自2010年1月10日承担违约金。二、被告认为双方签订的预售合同属于格式合同，对于相关的条款，原告并未尽到明确告知、明确说明义务，格式条款的约定严重侵犯了被告的合法权益。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定，格式条款是为重复使用而事先拟定的，其内容不与对方协商，具有不变性，即在订立合同时不能与对方协商的条款。未与对方协商的条款并不意味着条款不能与对方协商，当事人一方在能够协商的情况下而不与对方协商，或放弃协商的权利，则不宜将未协商的条款视为格式条款。本案中，由青岛市工商行政管理局和青岛市建设委员会联合制定的示范合同文本中的选择性条款和空白条款是可以由原、被告双方进行协商修改的，不宜以被告所主张的未行使协商权利而认定相关条款为格式条款。故被告要求确认预售合同第七条属于无效条款，理由不当，本院不予采纳。三、预售合同明确约定若被告逾期付款超过30天，原告有权解除合同。同时补充条款第十五条约定：“双方均必须保证预售合同中合同双方当事人一栏所填写的姓名、名称、代理人、地址、电话、邮政编码等内容真实有效，如有变更，必须于变更之日起7日内以书面形式通知对方，否则由此引起无法及时通知的责�自行承担；预售合同及本补充协议提及的通知均指书面通知，如果书面通知以挂号邮寄的形式送达对方，则通知时间以落地邮戳为准，有争议的情况下按寄出时间加上3天推定。”2010年12月24日、2011年3月31日原告分别通过特快专递的形式向被告发出律师催告函、解除合同通知书，虽然被告没有签收，但以上二份特快专递记载的地址、电话均为被告预售合同所留的，故根据该条款的约定，应视为原告已送达给被告。被告自2010年1月9日收到原告关于尽快办理按揭贷款的通知，至2011年3月31日原告发出解除合同通知书，已经逾期超过一年多，原告2011年3月31日发出解除合同通知书：解除双方签订的商品房预售合同，符合法律规定。故原告要求解除双方于2007年12月16日签订的商品房预售合同，无事实依据，本院不予支持，但应确认预售合同已于2011年4月3日解除。预售合同自2011�4月3日解除，原告没有及时主张权利，于2013年7月9日才提起本案的诉讼，故对原告要求被告支付预售合同解除后的违约金的主张，本院不予支持。被告应支付原告违约金42206元（470000元×2／万×449天（自2010年1月10日至2011年4月3日）］。四、预售合同于2011年4月3日解除，被告要求原告返还已支付的购房款483172元，原告也同意在扣除被告应承担的违约金后予以返还，故被告的该请求本院予以支持，但因解除合同的原因系被告违约，故其要求原告承担利息，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、确认原告宝龙集团（青岛）置业发展有限公司与被告陈敬明于2007年12月16日签订的编号为200700044716的�品房预售合同于2011年4月3日解除；
二、被告陈敬明于本判决生效后十日内支付原告宝龙集团（青岛）置业发展有限公司逾期付款违约金42206元；
三、原告宝龙集团（青岛）置业发展有限公司于本判决生效后十日内返还被告陈敬明购房款483172元；
四、驳回被告陈敬明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3643元，原告负担2723元，被告负担920元。反诉费4274元，原告负担3140元，被告负担1134元。
如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 秦忠基
审 判 员 赵丕杰
代理审判员 景艳丽
二〇一四年一月八日
书 记 员 孙志双
附本案依据的法律规定：
《中华人民共和国合同法》
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。