甘肃省武威市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘06刑终33号
原公诉机关甘肃省古浪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）俞兴军（小名俞军娃，绰号俞软软），甘肃省古浪县人，住古浪县，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月26日被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕，现羁押于古浪县看守所。
辩护人张清威，古浪县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）吴泽杰（小名吴尕鹏，曾用名吴泽桂），甘肃省古浪县人，住古浪县，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年12月26日被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕，现羁押于古浪县看守所。
甘肃省古浪县人民法院审理甘肃省古浪县人民检察院指控原审被告人俞兴军、吴泽杰犯运输、贩卖毒品罪一案，于2016年3月4日作出（2015）古刑重字第1号刑事判决。原审被告人俞兴军、吴泽杰均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉理由、讯问上诉人、听取上诉人俞兴军的辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人俞兴军、吴泽杰以盈利为目的,于2014年12月24日通过电话与兰州市自称“马咱力克”的回民联系,以每克600元的价格购买海洛因12克进行贩卖。12月25日，被告人吴泽杰通过古浪县农村信用合作联社大靖镇东街分社将购买海洛因的7300元汇入“马咱力克”的银行账户，当日11时53分，被告人俞兴军电话告知“马咱力克”款已到账，“马咱力克”遂将海洛因托运到兰州至景泰的客运班车上。15时许，被告人俞兴军、吴泽杰租用张某甲的甘A*CU249号红色“本田”小轿车前往景泰县新汽车站取回购买的海洛因，17时许返回至省道308线裴家营镇哈家台村路段时被公安民警抓获，在被告人吴泽杰上衣内侧口袋内查获净重12.96克的灰白色粉块状物质2小包。经古浪县公安局委托武威市公安司法鉴定中心鉴定，查获的2小包灰白色粉块状物质中均检出海洛因成份。古浪县公安局对二被告人的新鲜尿液进行了现场检测，检测结果均为吗啡“阳性”。
原判认定上述事实的证据有：
1、案件来源、受案登记表、立案决定书证明，2014年12月25日11时许，古浪县公安局禁毒大队接到匿名电话举报被告人俞兴军、吴泽杰涉嫌贩卖海洛因后于12月26日立案侦查的情况。
2、抓获经过证明，2014年12月25日11时许，古浪县公安局禁毒大队接到匿名举报电话后，与当日17时在省道308线裴家营镇哈家台村路段对张某甲驾驶的红色“本田”小轿车进行盘查时发现被告人俞兴军和吴泽杰，在被告人吴泽杰上衣内侧口袋内查获灰白色块沫状混合物和灰白色粉沫状物各1包，二被告人供述查获的物品为海洛因。
3、扣押清单和搜查、扣押笔录证明，侦查人员在被告人俞兴军处扣押黑色“华为”牌直板手机1部、电子秤1个、二代身份证1张；在被告人吴泽杰处扣押白色“华为”牌直板手机1部、称重12克的用塑料包裹的灰白色块沫状混合物1包、称重1.26克用塑料包裹的灰白色粉沫状物1包。
4、武威市公安司法鉴定中心物证鉴定意见书证明，在被告人吴泽杰处查获的毛重12克、净重11.8克和毛重1.26克、净重1.16克的两包灰白色粉块状物质中均检出海洛因成份。
5、指认笔录对被告人吴泽杰指认扣押的海洛因和打款地点古浪县农村信用合作联社大靖镇东街分社的情况予以证明。
6、提取笔录证明，在被告人俞兴军手机通讯录中提取的署名“小舅子”的151XXXX****的手机号实为“马咱力克”的手机号。
7、古浪县农村信用合作社交易明细1份证明，户名为“马咱力克”，卡号为的账户于2014年12月25日存入现金7300元。
8、甘肃电信武威分公司客户通话详单证明，被告人俞兴75192的电话和“马咱力克”151XXXX****的电话于2014年12月24日13：22:03、19：22：08、23:05:18、12月25日11:53:48的通话情况及被告人吴泽杰181XXXX****的电话和“马咱力克”151XXXX****的电话的通话情况。
9、车辆照片对被告人俞兴军和吴泽杰贩卖毒品乘坐的红色“本田”小轿车的情况予以证明。
10、证人张某甲证言，我是开出租车的，开的是一辆车牌号为的红色“本田锋范”小轿车。2014年12月25日13时左右，“俞软软”打电话让我拉他到景泰办事，后又在大靖街拉上小吴子到了景泰县长途汽车站，我将车停在了汽车站旁边的停车场，“俞软软”让我等着。过了大约40分钟，“俞软软”和小吴子先后回来说要回大靖，到省道308线裴家营高速公路立交桥底下时被警察挡住了。
11、证人胥某某证言，我以前吸食海洛因，2014年4、5月份，我在俞兴军和吴泽杰处买过一两次海洛因。
12、证人李某甲证言，2014年9月，我听说俞兴军和吴泽杰贩卖海洛因，我当时也吸食，就在俞兴军和吴泽杰处买了两小包，每包100元。我听说俞兴军和吴泽杰贩卖的海洛因是从兰州至景泰的客车上带到景泰后在景泰汽车站取的。
13、证人李某乙证言，2014年9月，我听说俞兴军和吴泽杰贩毒，就到俞兴军家里以每小包100元从俞兴军和吴泽杰处买了两小包海洛因，之后还去买过两次。我听说俞兴军和吴泽杰贩卖的海洛因是从兰州至景泰的客车上带到景泰后在景泰汽车站取的。
14、证人张某乙证言，2014年12月，我在俞兴军和吴泽杰处以每小包100元的价格买过一小包海洛因，大靖街上大部分吸毒人员都知道俞兴军和吴泽杰贩卖海洛因。
15、被告人俞兴军供述，2014年12月24日，我和吴泽杰商量贩卖海洛因挣点过年钱。12月25日早晨，我打电话让吴泽杰到我家，11点左右我打通了购买毒品的上家“马咱力克”的电话，我先天残疾，说话不清楚，就让吴泽杰和对方联系，商量好买12克海洛因，每克600元，上家让我将钱打到他的银行卡上，然后他将海洛因带到兰州至景泰的客运班车上，让我们到景泰汽车站取。吴泽杰通过信用社在“马咱力克”银行卡里打了7300元，我出了2000元，其他是吴泽杰的。我和吴泽杰在大靖镇廊坊头花200元雇了张师傅的车去景泰，下午3点左右到了景泰汽车站，吴泽杰进站取货。毒品包在塑料中放在破鞋里装在一个纸箱里，我们吸了些，剩下的分成两包由吴泽杰装到口袋里。张师傅拉我们沿308省道往大靖方向走，刚过裴家营在一立交桥的地方被公安机关抓获，并从吴泽杰的上衣口袋里查获了我们购买的海洛因。我的电话号码是181XX****XX，上家在兰州，叫“马咱力克”，电话号码是151XX****XX，在我的手机通讯录里保存着，保存的姓名为“小舅子”。我所购买的海洛因都贩卖给了大靖片上的吸毒人员，有李某甲、李某乙、张某乙、刘峰、崔国杰，还有一些人的名字我不知道。
16、被告人吴泽杰供述，2014年12月24日晚上11点左右，我到俞兴军家和他商量购买海洛因的事，俞兴军打通兰州卖毒品的上家“马咱力克”的电话后让我商量，决定买12克，每克600元。12月25日11点左右，我到大靖信用社在户名为“马咱力克”的信用社银行卡上打7300元，我出了3300元，俞兴军出了4000元，商量好按出钱比例分毒品。我们把钱打过去后，“马咱力克”把毒品带到兰州至景泰的班车上，毒品放到鞋中装在纸箱里。我和俞兴军在大靖镇廊坊头找了一辆张姓司机开的出租车到了景泰汽车站，我在班车上将纸箱取上，包裹打开后是两个毒品包，毒品是块状，买了12克，送了1克。我和俞兴军在车上吸了点，剩下的装在了我上衣左侧内兜。我们沿308线往古浪方向走，在308线和营双高速交汇的大桥下面被公安机关查获，搜出了我身上准备贩卖的12克海洛因。我的电话号码是181XX****XX，俞兴军的是181XXXX****。我和俞兴军购买的毒品都贩卖给了大靖的胥某某、胡世俊、张永飞、张某乙，还有一个叫“铁路娃”的。
17、户籍证明对被告人俞兴军、吴泽杰的基本情况予以证明。
18、古浪县公安局现场检测报告书2份证明，2014年2月25日，对被告人俞兴军、吴泽杰的新鲜尿液进行检测后，检测结果均为吗啡“阳性”。
原判认为，被告人俞兴军、吴泽杰明知海洛因是毒品而予以贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪，应予刑罚。对公诉机关指控被告人俞兴军、吴泽杰犯运输、贩卖毒品罪，原判认为被告人俞兴军、吴泽杰以贩卖为目的而非法购买毒品，虽有运输行为，但只是购买后获取毒品的方式，应以贩卖毒品罪一罪处罚。被告人俞兴军、吴泽杰在共同犯罪中作用相当，应按二被告人在共同犯罪中的具体地位和作用依法处罚。随案移送的作案工具手机2部，依法没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人俞兴军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金5000元。二、被告人吴泽杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金5000元。三、作案工具手机2部，依法没收。
上诉人俞兴军的辩护人提出的辩护意见是：1、对上诉人俞兴军应以非法持有毒品罪定罪量刑。2、上诉人俞兴军系从犯，应从轻或减轻处罚。
上诉人俞兴军的上诉理由与其辩护人的辩护意见内容相同。
上诉人吴泽杰的上诉理由是：原判适用法律错误，要求以非法持有毒品罪改判。
经审理查明，原判认定上诉人俞兴军、吴泽杰以贩卖为目的，于2014年12月25日先通过以给他人银行卡汇款方式从他人处非法购买毒品海洛因，后又租车取得被托运的毒品海洛因12.96克，在返回途中于当日17时许被公安民警查获的事实清楚。原判认定事实的证据已在一审开庭审理中出示、质证，并在一审判决中认证，经审查属实，予以确认。在本院二审审理中，上诉人俞兴军、吴泽杰和俞兴军的辩护人均没有提出新的证据。唯原判决列举的第18项证据公安机关现场检测报告书时间为2014年2月25日有误，应为2014年12月25日。
关于上诉人俞兴军、吴泽杰上诉提出和上诉人俞兴军的辩护人辩护提出对俞兴军、吴泽杰的行为应以非法持有毒品定罪量刑的问题，经查：1、上诉人俞兴军、吴泽杰在侦查机关供述相互印证证明，其购买毒品海洛因的目的是为了自己吸食上一些，再给别人贩卖上一些。其主观上具有贩卖毒品的故意和目的。2、根据刑法和相关规定，贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。且贩卖毒品罪属于行为犯。现有在案证据能够证明其实施了以贩卖为目的而非法购买毒品的行为。3、根据现有证据，二上诉人被抓获时持有毒品是为了实施贩卖毒品而持有，其持有毒品的行为不具有独立性，而是其贩卖毒品行为的前提，其行为构成贩卖毒品罪，而不构成非法持有毒品罪。这一上诉理由和辩护意见均不予采纳。
关于上诉人俞兴军及其辩护人提出俞兴军系从犯的问题，经查，上诉人俞兴军、吴泽杰在共同犯罪中所起作用相当，均系实施贩卖毒品行为的主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。这一上诉理由和辩护意见均不予支持。
本院认为，上诉人俞兴军、吴泽杰以贩卖为目的而非法购买毒品海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪，应当依法予以刑事处罚。上诉人俞兴军、吴泽杰在共同犯罪中所起作用相当，均系实施贩卖毒品行为的主犯，应当按照其参与贩毒的全部犯罪处罚。随案移送的作案工具手机应当依法没收。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡维洲
审判员 杨有真
审判员 赵爱文
二〇一六年六月十五日
书记员 董德奎