重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0241民初2707号原告：石义，男，1981年12月21日生，苗族，重庆市秀山土家族苗族自治县人，住本县。委托诉讼代理人：李永洪，重庆群峰律师事务所律师。被告：陕西卓远建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市经济技术开发区凤城二路海璟国际*幢*单元**层****号。统一社会信用代码：91610132561456438T。法定代表人高超，该公司懂事长。委托诉讼代理人:姚思，重庆市秀山土家族苗族自治县龙池法律服务所法律工作者。第三人：田战峰，男，1973年12月8日生，汉族，陕西省西安市人，住该县西安市。委托诉讼代理人：姚力，重庆市秀山土家族苗族自治县龙池法律服务所法律工作者。第三人：田应永，男，1973年7月25日，土家族，重庆市秀山土家族苗族自治县人，住本县。原告石义与被告陕西卓远建设工程有限公司（以下简称“卓远公司”）、第三人田战峰、田应永确认劳动关系纠纷一案，本院于2018年1月2日立案受理后，依法适用简易程序于2018年2月5日第一次公开开庭进行了审理，原告石义及其委托诉讼代理人李永洪，被告卓远公司的委托诉讼代理人姚思，第三人田战峰及其委托诉讼代理人姚力到庭参加了诉讼，在庭审中为查明本案事实被告及田战峰要求追加田应永为本案第三人，后本院依法追加田应永为本案第三人参加诉讼，并于2018年3月15日第二次公开开庭进行了审理，原告石义及其委托诉讼代理人李永洪，被告卓远公司的委托诉讼代理人姚思，第三人田战峰及其委托诉讼代理人姚力，第三人田应永到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告石义向本院提出起诉请求：请求依法确认原告与被告从2017年2月16日至今存在事实劳动关系；本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年2月16日原告受田应永的邀请，在渝怀铁路复线秀山县妙泉镇中铁二十三局407工段从事挖桩工作，该工程的施工单位是被告，407工段的负责人是田战峰。2017年8月13日9时30分左右，原告在井下挖桩时，因电机漏电触电受伤，原告受伤后于当天被送往秀山县人民医院住院治疗，后转入西南医院医治，经诊断为：周围神经损伤、脑隙性脑梗死、颈椎间盘突出症、高甘油三酯血症、肝功能损伤、电击伤。原告认为原告从2017年2月16日进入被申请人所承建的工地上班，接受被告的管理并由其发放劳动报酬，双方已经形成事实劳动关系，为此诉至法院，请求依法判决。被告卓远公司答辩称：一、原告与被告之间不存在劳动关系。事实是被告从中铁二十三局四公司承建的涪秀二线铁路工程，其中407工段挖桩（13根）、挡土墙等项目分包给田应永，原告经人介绍，在田应永处承包挖桩工作，在工作过程中由于其自己提供的工具电线老化，没有及时检修和更换线漏电导致其受伤，原告是在挖5号桩时受伤。原告在做工过程中，被告及第三人田战峰均系外地公司及外省人，来秀山地界做工程，人生地不熟，被告及被告在该工程管理的负责人即第三人田战峰均不知道具体做工的是哪些人，所有工程都是分包给实际施工人，再由包工头自己雇佣工人完成其所分包的项目工程，在原告出事之前，第三人田战峰根本不认识原告。本案原、被告之间不存在从属于依附关系，不受答辩人公司的各项劳动规章制度管理，不享有被告的劳动保护、福利以及社会保险待遇，被告的407工段部分工程是被告的员工田战峰在公司认可的情况下，与田应永签订合同，田应永承包修建该项目，被告与原告未就该工程达成任何书面及口头的协议，也未招用原告及向原告支付劳动报酬。本案原、被告之间不存在任何的管理和被管理关系，是否招用及安排管理工人均不是被告或第三人负责，田战峰作为公司的项目负责人，是被告公司的职工，履行公司职务行为，在工程分包给田应永后，田战峰只负责验收项目成果，如成果不符合要求，由实际施工人田应永返工到符合要求为止。被告与原告不存在劳动关系，相关法律规定有《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]42号）第59条以及《对最高人民法院第59条作出进一步释明的答复》，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人、转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。二、劳动争议案件是仲裁前置案件，原告应当先申请仲裁，若对仲裁不服再向人民法院起诉。且本案应当追加田应永为被告，原告的请求不明确，受伤时间是2017年8月13日，请求确认的是2017年2月16日至今，没有具体的时间节点，所以被告认为原告的诉讼请求不明确。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人田战峰述称：一、原告与被告之间不存在劳动关系。田战峰系被告公司员工，涪秀二线驻地负责人，负责卓远公司在涪秀二线的所有工程项目，由于第三人是外地人，田应永认识二十三局即发包方一个分管经理田鹏超，经介绍田战峰与田应永于2017年3月1日正式签订合同书，田应永承包修建涪秀二线404里程恒重式挡土墙，407里程处桩基托梁工程以及1.5/2米，人工开挖桩工程13根等工程。原告石义是经过田宏斌介绍给田应永，在田应永处做工，以承揽形式从田应永处按照工程量计算，自己提供工具。石义是在挖5号桩的时候由于自己提供的工具漏电受伤，在石义出事前，田战峰不认识石义。田战峰作为卓远公司涪秀二线驻地负责人，只负责把工程分包出去，验收成果，与包工头结算工程款。本案田应永承包工程，自行雇佣工人，安排工人具体做工，管理工人，田战峰及卓远公司没有给石义支付工资，工程款都是田战峰与田应永结算，田应永再将工程款发放给其雇佣的做工工人。田战峰与卓远公司和石义之间不存在任何关系，田应永作为实际施工人，应该对原告石义受伤承担赔偿责任。第三人田应永述称：2016年田应永认识了田战峰，田战峰一直让田应永介绍人给他干活，2017年又让田应永找人干，田应永没有承包工程，只是给田战峰找人，给工人找活干，只是打工的，田战峰叫我签订协议，协议上面说出了事故责任由田应永承担，是因为田战峰说是形式上的合同，即使有责任也是公司负责，田应永是被骗了，所以才签的合同。当时我们的工人都参加了培训的，工地上出事前，我是工人的领头，给工人们找活干，田应永已经给田战峰反映的做了8根桩后就不做了，田战峰当时是答应了的。经审理查明，被告卓远公司从中铁二十三局四公司承建了涪秀二线铁路施工工程，第三人田战峰系被告卓远公司派驻该工程的驻地负责人，负责被告在涪秀二线的所有项目工程。2017年3月1日，田战峰代表被告与田应永签订了合同书，约定将该工程的部分劳务工程，以包工不包原材料的分包给田应永，工程量为：“……2、407里程处桩基托梁工程以及1.5/2米，人工开挖桩工程13根……”。原告石义经人介绍在田应永处从事407里程处挖桩工作，部分工具由石义自带，如水钻和卷扬机，空压机由田应永提供，石义的工资由田应永发放，工资结算方式为按照1300元每米计算，田应永在田战峰处结账系按照1500元每米计算。2018年8月13日，原告石义在407工段5号桩位置施工时被电击伤，因此引发纠纷，5号桩属于田战峰代表卓远公司与第三人田应永签订合同书的施工范围内。卓远公司派员在工地负责现场的技术及安全指导，以及对工程进行验收，原告上下班时间不由被告管理，原告工资包括其在5号幢桩施工的工资亦是在田应永处领取，不由被告卓远公司发放。事发后，石义与田战峰签订了协议书，约定石义在康复期间的医疗费用先由田战峰垫付，田战峰至石义出院起（2017年9月3日）每月垫付石义基本生活费1500元，康复期间石义不得到工地阻碍施工，此施工事故的赔偿问题以法院判决为准。后原告于2017年12月26日向秀山土家族苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求依法确认原、被告之间从2017年2月16日以来至今具有劳动关系，2018年1月2日该委员会作出秀劳人仲不字﹝2018﹞第1号不予受理案件通知书，不予受理原告的申请，理由为根据原告提供的承包合同能证明原、被告之间未形成事实劳动关系，双方是否具有劳动关系不影响原告向被告要求承担工伤保险主体责任，原告不服该通知书诉至本院。上述事实有当事人的当庭陈述，原、被告双方举示的证据材料在案佐证，本院足以认定。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。劳动合同法所称的劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。由此可知，劳动关系的建立应当以用人单位招用劳动者为前提，如果用人单位并没有招用劳动者作为其成员，劳动关系就无从谈起。同时，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立……（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动……”。本案中，原告与被告并无身份上的从属和依附关系，不受被告各项劳动规章制度的约束，也不享有被告的社会保险和其他福利，也并没有直接招用原告和直接支付劳动报酬，而是将工程发包给了第三人田应永，石义系田应永雇请，其工资由田应永结算。被告将涉案施工工程发包给不具施工资质和用工主体资格的自然人田应永，虽然存在违法发包工程的行为，但该行为并不必然导致被告和原告之间形成事实劳动关系，故原告与被告不存在劳动关系，对原告要求确认原告与被告自2017年2月16日至今存在事实劳动关系的诉讼请求，本院碍难支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第七条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：驳回原告石义的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告石义负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审判员  傅红二〇一八年三月二十日书记员  彭奕