江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终11249号
上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司南京分公司，住所地在南京市鼓楼区云南路1号。
负责人：陈志强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐莉，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张斌，男，1979年9月15日出生，汉族，住南京市雨花台区。
委托诉讼代理人：孟庆红，江苏法德永衡律师事务所律师。
上诉人中国电信股份有限公司南京分公司（以下简称电信南京分公司）因与被上诉人张斌电信服务合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初11414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
电信南京分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回张斌的全部诉讼请求；2.由张斌负担本案全部诉讼费用。
事实和理由：一、一审法院存在严重程序错误。1.本案因有经济犯罪嫌疑，已于2016年5月18日由南京市公安局江宁分局立案侦查，基于电子银行交易的特殊性，本案未经侦查无法确定银行卡盗转的事实是否存在，根据先刑后民的原则，本案应移送公安机关处理。2.一审法院遗漏必要诉讼参加人。（1）电信卡的机主为张斌，涉嫌被犯罪嫌疑人盗转的招商银行卡持卡人为苏秀芝，虽然两人系夫妻，但两人系各自独立民事主体，张斌不能代表苏秀芝行使诉权，二人均应参加诉讼。（2）除了储户本人，只有招商银行股份有限公司（以下简称招商银行）掌握银行卡号、身份证号、登录密码、交易密码、绑定的手机号等信息，招商银行负有保证上述信息的安全且不被泄露的义务，并应对自身手机银行的安全性承担责任。另招商银行手机银行如在未知的设备上登录，必须先输入“银行卡号+登录密码”才跳转到“手机验证码”的界面，而且无法通过手机验证码直接修改登录密码或交易密码。张斌陈述苏秀芝没有修改过登录密码或交易密码，故2017年5月18日苏秀芝在柜台正常办理取款业务，说明犯罪嫌疑人没有修改过交易密码。另苏秀芝银行卡盗转的另一重要原因是其在招商银行购买的理财产品于2016年5月16日、17日到期，上述信息均由招商银行和储户本人掌握。综上，本案应追加招商银行作为被告或第三人，以便查清事实。二、合同纠纷也应适用过失相抵原则，一审法院判决电信南京分公司承担50%赔偿责任，权责明显不对等。1.案涉银行卡在盗转过程中所需的银行卡号、身份证号、登录密码、交易密码、绑定的手机号、动态验证码等信息均由持卡人或招商银行设定或保管，电信南京分公司无从知晓，故张斌对个人信息泄露负有不可推卸的责任。2.招商银行作为资金保管方，有义务证明其对储户的各类信息、网上转账支付限额采取了恰当的、合理的安全措施、未泄露客户资料以及招商银行网银不存在安全漏洞的事实，否则应对张斌的损失承担责任。3.张斌和招商银行自行达成合意，将案涉手机号码与招商银行的电子银行进行绑定，该行为既未征得电信南京分公司的同意，也未告知过电信南京分公司，故张斌主张的损失超出了电信南京分公司提供电信服务的预期和宗旨。
张斌辩称，1.张斌提起本案诉讼的法律依据是合同关系，双方之间签订的电信服务合同真实有效，合同订立过程中并未涉及到刑事问题，故本案不适用先刑后民原则。2.电信南京分公司主张其在张斌钱款被盗转过程中没有过错与事实不符，电信南京分公司明知犯罪嫌疑人持假冒张斌的身份证来补办新手机卡的情况下仍为其办理，而手机卡在犯罪分子取款过程中具有关键性作用，故其未尽到案涉协议约定的审查义务，电信南京分公司的补卡行为与张斌的损害结果有直接的因果关系。
张斌向一审法院起诉请求：1.电信南京分公司赔偿张斌损失189660元；2.由电信南京分公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：张斌与苏秀芝系夫妻关系，于2007年1月23日登记结婚。2016年4月4日，张斌在电信南京分公司办理了加装手机副卡业务，业务登记单载明：手机号码189××××5438（老用户）为主卡，加装手机副卡号码为189××××4313，张斌后将副卡交由苏秀芝使用。《中国电信股份有限公司南京分公司业务服务协议》3.1条载明：客户应保证入网登记资料真实有效、准确完整，电信公司对客户资料进行形式审查。协议有效期内，客户登记资料如有变更，应主动办理变更手续。8.2条载明：一方违约给对方造成损失的，应当依法承担赔偿责任。张斌在办理业务时预留的居民身份证复印件载明其住址为南京市××单元××室。
苏秀芝在招商银行股份有限公司南京江宁科学园支行办理了一张银行卡，卡号为62×××74，在办理上述银行卡时，苏秀芝绑定了189××××4313手机号码。2016年11月13日招商银行南京分行城西支行出具了苏秀芝（卡号为62×××74）的户口历史交易明细表，该明细表显示：2016年5月17日15：38：35收入金额646元（受托理财分红、交易对手信息为苏秀芝1252862941）、15：38：55收入金额10万元（受托理财还本、交易对手信息为苏秀芝1252862941）、16：59：13支出金额50000元（零售汇出汇款，交易对手信息为刘庆峰62×××82）、17：00：24支出金额50000元（零售汇出汇款，交易对手信息为刘庆峰62×××82）、17：01：30支出金额9660元（零售汇出汇款，交易对手信息为刘庆峰62×××82）、17：02：02收入金额30015.81元（朝朝盈转出活期，交易对手信息为苏秀芝1252862941）、17：03：25支出金额30000元（零售汇出汇款，交易对手信息为刘庆峰62×××82）、17：04：54收入金额50000元（受托理财赎回，交易对手信息为苏秀芝1252862941）、17：06：04支出金额50000元（零售汇出汇款，交易对手信息为刘庆峰62×××82），合计转入刘庆峰账户189660元。
在前述款项转出前的当天下午，189××××4313手机号码被人持“张斌”的居民身份证在电信南京分公司的营业厅办理了移动电话补换卡业务，营业厅留存的补卡人居民身份证复印件显示“张斌”住址为江苏省南京市鼓楼区西康路30号801室，且该居民身份证上的照片非张斌本人。
2016年5月17日21时，苏秀芝向南京市公安局江宁分局高新园派出所报警。在询问笔录中，苏秀芝陈述其于2015年5月17日下午1点20分左右在儿童医院带孩子看病，5点左右在家中登陆招商银行手机客户端，发现卡号为62×××74的招商银行卡里面刚到账的10万元和之前的89960元被转出至卡号为62×××82的卡里，该卡号主人为刘庆峰。苏秀芝还陈述其当时手机电话打不出去，别人也打不进来，打了10000号查询发现手机卡在下午4点47分在高淳的国讯营业厅被补办了。
2016年5月18日，南京市公安局江宁分局作出江公（高）立字[2016]5395号立案决定书，载明：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定对苏秀芝被骗案立案侦查。
2016年11月23日，南京市公安局高新园派出所出具《接处警证明》，载明：2016年5月17日15时至17时10分许，受害人苏秀芝卡号为62×××74招商银行储蓄卡无故向卡号为62×××82的招商银行卡多次转账，共计转账189660元。经查，犯罪嫌疑人以苏秀芝丈夫张斌假身份证在电信部门补办电信手机卡，截取其账户转账验证码的方式，分多次将其卡上189660元转走。
一审法院另查明，案涉招商银行卡62×××74开通了手机银行业务，支取方式为“凭密码交易”。
审理中，张斌明确其请求权基础为电信服务合同，认为张斌与电信南京分公司系合同关系，电信南京分公司未按合同履行义务，在电信合同协议中，电信南京分公司应当根据张斌提供的身份证件办理相关的手续，但是在案外人持有伪造的非张斌本人身份证办理业务时，电信南京分公司发现了身份证的错误拒绝补办手机卡，而后该案外人又在另一个营业网点凭该张身份证补办了手机卡，电信南京分公司在明知道有人冒充张斌的身份下依然违反合同的约定，给案外人补办了应属于张斌的手机卡，导致案外人直接使用该手机卡用银行验证码的方式取走张斌妻子苏秀芝名下的招商银行名下的款项，给张斌造成了损失，电信南京分公司应对其违约的行为承担法律责任，赔偿相应的经济损失。电信南京分公司述称：机主补办手机卡需要本人携带其身份证到营业厅，营业员会核对身份证的姓名、身份证号码与系统内登记的相关信息一致，同时核对持证人与身份证上的照片是否一致。在本案中电信南京分公司已尽到形式审查义务，且营业厅配备有二代身份证的识别仪，营业员也会校对身份证真伪，对于地址不会去核对。张斌述称：案涉手机卡号码就是招商银行手机银行登录的账号，通过输入接收的验证码再登录，苏秀芝没有泄露过登陆名、交易密码和登陆密码，且银行的任何交易密码可以通过捆绑的手机号的动态验证码重置密码。电信南京分公司则认为不可以通过短信验证来修改交易密码，即使可以用验证码更改密码，也必须知道登陆密码。
一审法院认为：张斌与电信南京分公司之间存在合法有效的电信服务合同法律关系。根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第六条的规定，网络服务提供者为用户办理移动电话等入网手续，应当在与用户签订协议或者确认提供服务时，要求用户提供真实身份信息。电信南京分公司在2016年5月17日下午办理手机卡补卡手续时，未尽审慎的审核义务，具体体现在：张斌的手机号码在本案讼争交易发生前已经电信南京分公司实名验证，电信南京分公司留存有张斌的相关身份证件信息，但补卡人提供的居民身份证卡面信息与张斌持有的居民身份证卡面信息存在明显差异，而电信南京分公司并未举证其办理补卡手续时审核的居民身份证卡面信息与其进行实名验证时张斌提供的身份证件卡面信息相同；电信南京分公司未能严格审核补卡人的身份证件，在电信南京分公司未举证证明张斌存在与他人串通办理补卡手续、张斌存在故意或重大过失的情形下，张斌对其手机卡被他人补办不知情，电信南京分公司对张斌的手机卡被他人补办存在过错。电信南京分公司未经张斌同意为他人办理补卡手续的行为构成违约，理应承担相应的违约责任，应对因此给张斌造成的经济损失承担相应的赔偿责任。
本案中，张斌将涉案手机卡交由其妻子苏秀芝使用，苏秀芝的银行账户造成的损失亦即张斌的损失。经公安机关出具证明认定讼争款项系犯罪嫌疑人以张斌假身份证在电信部门补办电信手机卡，截取其账户转账验证码的方式，分多次将卡上的189660元转走，故可认定讼争款项被转账至案外人账户未经张斌同意，且讼争款项被转走与电信南京分公司未经张斌同意为他人补办手机卡的违约行为之间存在法律上的因果关系，电信南京分公司应对张斌的损失承担相应的赔偿责任。从查明的事实来看，讼争款项被转走，既需电信南京分公司提供的电信服务，亦需苏秀芝保管的银行账号及其转账密码等银行账户信息，即苏秀芝银行账户信息被泄露系讼争款项被转走的原因之一。但是，张斌并未举证证明讼争款项被转走所需的银行账户信息的泄露系电信南京分公司违约行为所导致。综合本案具体情况，认定电信南京分公司应对张斌的损失189660元承担50%的责任，即电信南京分公司应赔偿张斌经济损失94830元。电信南京分公司关于其办理补卡业务不存在过错且无违约行为、张斌的损失超出其可预见的损失范围、先刑后民、追加招商银行为第三人等相关辩解，依据不足，一审法院不予采纳。
综上，张斌的诉讼请求，予以部分支持。依照《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，判决：一、中国电信股份有限公司南京分公司于判决生效之日起五日内赔偿张斌94830元；二、驳回张斌的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4093元，由张斌负担2046元，电信南京分公司负担2047元。
二审中，双方当事人均未提交新证据，并对一审查明事实均无异议，本院依法予以确认。
二审归纳争议焦点为：一、本案应否裁定驳回起诉移送公安机关侦查；二、本案是否遗漏必要诉讼参加人；三、电信南京分公司应否赔偿张斌损失，若赔偿，则赔偿金额应如何认定。
关于争议焦点一，即本案应否裁定驳回起诉的问题。本院认为，张斌起诉系基于民事上的电信服务合同关系，与犯罪嫌疑人利用虚假身份证补办手机卡盗转款行为而应承担的刑事责任并不是同一法律关系。张斌与电信南京分公司间的电信服务合同合法有效，并不涉及犯罪，亦没有证据证明张斌系案涉犯罪行为的共同行为人，故公安机关的侦查行为并不影响电信南京分公司对张斌的责任承担。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第十条关于“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”的规定，本案应当继续审理，无需裁定驳回起诉。
关于争议焦点二，即本案是否存在漏列必要诉讼参加人问题。本院认为，本案系电信服务合同纠纷，无论是苏秀芝还是招商银行均非合同的相对方，即两人均非本案必要诉讼参加人，而张斌并未要求招商银行在本案中承担责任，故一审法院未予追加，并无不当。
关于争议焦点三，电信南京分公司应否赔偿张斌损失的问题。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。赔偿损失的违约责任构成要件包括损害事实、违约行为、违约行为与损害事实之间的因果关系。本案中，电信南京分公司依约对客户提供的资料负有形式审查义务，而张斌的手机号码在本案讼争交易发生前已经电信南京分公司实名验证，电信南京分公司留存有张斌的相关身份证件信息。在2016年5月17日办理手机号码补卡手续时，补卡人提供的居民身份证卡面信息与张斌留存的居民身份证卡面信息存在明显差异，而电信南京分公司却在未严格审查的情况下为他人办理了补卡业务，致使讼争款项被他人盗转，明显未尽到约定的审查义务，构成违约，应对因此给张斌造成的经济损失承担相应的赔偿责任。
关于赔偿金额问题，本院认为，讼争款项虽系由苏秀芝名下招商银行账户转出，但鉴于其与张斌系夫妻关系，且相关银行卡系绑定张斌名下的副卡，故一审认定被盗转出的讼争款项为张斌的损失，并无不当。公安机关出具的《接处警证明》，载明讼争款项系犯罪嫌疑人以张斌假身份证在电信部门补办电信手机卡，截取其账户转账验证码的方式，分多次将卡上的189660元转走，故讼争款项被转走与电信南京分公司未经张斌同意为他人补办手机卡的违约行为之间存在法律上的因果关系，电信南京分公司应对张斌的损失承担相应的赔偿责任。电信南京分公司主张张斌擅自开通手机银行，对相关个人信息未尽到保管义务，且未履行告知义务，应自行承担部分损失。但案涉协议中并未约定，张斌在开通手机银行时需履行告知义务，而一审法院在考量到讼争款项被转走，既需电信南京分公司提供的电信服务，亦需苏秀芝保管的银行账号及其转账密码等银行账户信息，且无证据证明相关银行账户信息泄露系电信南京分公司违约行为所致的基础上，仅判决电信南京分公司承担50%责任，并无不当。另在用户开通手机银行系普遍现象的当下，电信南京分公司对于未经用户同意擅自为他人补办手机卡可能导致巨额损失应能预判，故一审判决电信南京分公司赔偿张斌94830元，并无不当。
综上所述，电信南京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2170元，由电信南京分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周毓敏
审判员 刘阿珍
审判员 徐岩岩
二〇一八年三月八日
书记员 陈 丹