福建省宁德市蕉城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽0902民初2856号
原告:包某（系死者陆福全的妻子）,女，1986年6月25日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区，
原告：陆享铃（系死者陆福全的母亲），女，1962年7月6日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区，
原告：刘宗营（系死者陆福全的父亲），男，1958年8月9日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区，
原告：陆彬（系死者陆福全的长子），男，2009年10月8日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区，
原告：陆刘亮（系死者陆福全的次子），男，2011年1月28日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区，
原告陆彬、陆刘亮的法定代理人：包某，女，住福建省宁德市蕉城区金涵畲族乡中前村**号。
以上原告共同委托代理人：邹瑞英，福建宽达律师事务所律师。
被告：黄经理，男，1982年9月5日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区虎贝乡文峰村中心路下桥弄**号，公民身份号码：3522011982********。
委托代理人：周小洪，福建泰和律师事务所律师。
原告包某、陆享铃、刘宗营、陆彬、陆刘亮与被告黄经理提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年5月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告包某，原告包某、陆享铃、刘宗营、陆彬、陆刘亮的委托代理人邹瑞英、被告黄经理的委托代理人周小洪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
包某、陆享铃、刘宗营、陆彬、陆刘亮向本院提出诉讼请求：一、判令黄经理赔偿雇员损害经济损失399506.13元；二、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年5月24日0时许，原告近亲属陆福全受被告暨雇主黄经理的安排，驾驶被告所有的闽Ｊ×××××号中型厢式货车执行运输任务，途经G15高速公路往上海方向1565公里+600米处时，因故障停靠在应急车道，被案外人温立奎驾驶浙Ｊ×××××/浙Ｊ×××××号重型集装箱半挂车追尾碰撞，造成陆福全当场死亡。浙江省公安厅高速公里交通警察总队宁波支队一大队对事故勘察后作出的《道路交通事故认定书》认定：案外人温立奎过度疲劳仍继续驾驶机动车在高速公路上行驶负事故的主要责任，陆福全驾驶机动车在高速公路上发生故障不按规定设置警告标志，负事故的次要责任。2015年6月18日，原告以台州市儒昌物流有限公司（以下简称儒昌物流公司）、中国人民财产保险股份有限公司宁波市江东支公司（以下简称人民保险公司）、黄经理、都邦财产保险股份有限公司宁德中心支公司（以下简称都邦保险公司）等各侵权人为被告向浙江省宁海县人民法院提起机动车交通事故责任纠纷诉讼，案经该院审理后于2015年12月10日作出（2015）甬宁民初字第1306号民事判决，该判决认定主要事实如下：交通事故发生经过及责任认定与五原告陈述的事实一致。陆福全，1983年8月5日出生，持有效准驾车型B2、E类驾驶证，生前从事交通运输工作，闽Ｊ×××××号中型厢式货车的所有人为被告，陆福全是被告雇佣的驾驶员。核定五原告因交通事故造成的合理损失为：精神损害抚慰金50000元、死亡赔偿金1327813.1元、丧葬费26874元、办理丧葬事宜交通费1000元、住宿费2000元、鉴定费1000元，合计1408687.1元。该判决认定温立奎与陆福全的责任比例为7：3，同时认为该案侵权之诉，故不予支持要求被告黄经理对侵权之诉赔偿不足部分损失承担连带责任的请求。据此判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司宁波市江东支公司于本判决生效后十五日内支付原告包某、陆享铃、刘宗营、陆某甲、陆某乙交强险赔偿金77000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司宁波市江东支公司于本判决生效后十五日内支付原告包某、陆享铃、刘宗营、陆彬、陆刘亮商业三者险赔偿金931480.97元；三、被告台州市儒昌物流有限公司应赔偿原告包某、陆享铃、刘宗营、陆彬、陆刘亮损失700元，已付清；四、驳回原告包某、陆享铃、刘宗营、陆彬、陆刘亮的其他诉讼请求。现该判决已经发生法律效力，各被告已经全部履行生效法律文书确定的给付义务。由上，浙江省宁海县人民法院生效法律文书确定五原告因为近亲属陆福全的死亡造成的合理损失数额为1408687.1元，经五原告测算，依据上述生效法律文书，上述各侵权行为人及承保保险公司虽然已经赔付五原告经济损失1009180.97元（77000元+931480.97元+700元），但五原告尚有399506.13元（1408687.1元-1009180.97元）的合理损失未得到赔偿。上述赔偿远远不能弥补陆福全死亡给五原告造成的经济损失和精神痛苦。综上，原告认为，根据《侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。…”第二条：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”据此，陆福全作为被告的雇员在从事雇佣活动中发生车祸死亡，且事故的发生是因为被告车辆机械故障引发，陆福全在事故中承担的是次要责任，只有一般过失。故在侵权行为人已经赔偿原告部分损失情况下，被告应对赔偿不足部分的损失承担全部赔偿责任。据此，原告特具状贵院，请求依法裁判。
黄经理辩称：一、原告的诉讼请求没有依据，应当依法予以驳回。原告以提供劳务者受害责任为由在蕉城区人民法院起诉，法定的赔偿项目依法为死亡赔偿金，丧葬费，精神抚慰金，被抚养人生活费，其主张的各项损失均应当以福建省的标准为依据。1.死亡赔偿金为665500元，依据2016年福建城镇居民人均可支配收入33275元/年乘以20年计算。2.丧葬费25051.5元，按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算，2016年单位从业人员平均工资50103元/年。3.精神抚慰金50000元。4.被抚养人生活费346190.13元，刘宗营、陆彬、陆刘亮的被扶养年限分别为20年，13年，14年，被抚养人生活费的年赔偿总额累计不超过一上年度城镇居民人均消费性支出额，故被抚养人生活费346190.13元（22204.1元/年×13年+22204.1元/年÷2+11055.9元/年×7年×60%）。5.交通费、住宿费、鉴定费合计4000元。以上合计1090741.63元。
二、2015年8月13日被告基于人道主义垫付给原告41450元，对于垫付的41450元，被告保留请求原告予以返还的权利。2015年10月28日，原告同都邦财产保险股份有限公司宁德中心支公司签订保险理赔协议，获得了10万元赔偿。
三、本案中陆福全驾驶机动车在高速公路上发生故障，不按规定设置警告标志，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第六十八条之规定，对于事故的发生存在着重大过错，其应承当相应的责任即30%为327222.48元（1090741.63元×30%），也就是原告的实际损失是763519.15元。四、本案原告已经从侵权人及承保保险公司获得1009180.97元的赔偿，加上被告垫付款41450元及都邦保险公司保险款10万元，本案原告实际获得的1150630.97元，相比其因提供劳务受害者责任的损失为763519.15元，已经超出了387111.82元，相比因为侵权的损失，也已经超出了141450元。综上所述原告因为提供劳务者受害所遭受的损失，已经全部得到赔偿。
经审理查明，本院归纳了无争议事实如下：事故责任认定书、宁海县人民法院判决书、原告方已获得从交通事故侵权人及承保保险公司赔偿款1009180.97元，2015年8月13日被告黄经理垫付给原告人民币41450元，2015年10月28日原告方已获得都邦财产保险股份有限公司宁德中心支公司的10万元赔付款。
对于上述当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点为：原告的399506.13元损失是否应当由黄经理来赔偿？
围绕争议焦点，原、被告双方进行了举证、质证和辩论。
原告提供了证据有：1.原告身份证、户籍登记簿，证明五原告主体资格基本情况；2、道路交通事故认定书，证明原告近亲属陆福全在交通事故中死亡，承担次要责任。被告黄经理系陆福全驾驶的闽Ｊ×××××号中型厢式货车所有人；3、司法鉴定意见书，证明原告近亲属陆福全事故发生时驾驶的车辆有“发动机高压油管断裂”缺陷，陆福全系车辆缺陷故障下车检修期间受害；4、浙江省宁海县人民法院（2015）甬宁民初字第1306号民事判决书，证明原告因为近亲属陆福全在从事被告黄经理雇佣活动中发生交通事故死亡造成的全部合法经济损失为1408687.1元，案外侵权行为人已经赔偿1009180.97元（77000元+931480.97元+700元），尚有399506.13元（1408687.1元-1009180.97元）损失未得到赔偿。
黄经理对原告提供的证据进行了质证:1.对原告的主体资格没有意见。2.对第2份，第3份，第4份证据的真实性没有异议。但与本案无关联，也即该3份证据不能成为本案被告要承担其399506.13元损失的依据。
原告认为扣除侵权赔偿部分外，尚有经济损失399506.13元事实清楚、证据充分。因从事雇佣活动雇员自身受到伤害，雇主的赔偿责任问题。最高院《人损解释》第十一条规定“雇员从事雇佣活动遭受人身损害雇主应当承担赔偿责任”这里要求雇主承担的是无过错责任。《侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”从法释〔2012〕19号《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条：“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；……（四）其他应当认定机动车所有人或者管理人有过错的”，该规定精神可知，这一条解释是对《侵权责任法》第四十九条“机动车所有人对损害的发生有过错”的解释，但也据此可知立法精神上对于机动车存在缺陷也是认定所有人有过错基础。本案交通事故发生原因之一，是机动车“发动机有一高压油管断裂”故障，这属于运输工具有缺陷，该运输工具是即是车主、也是雇主的被告所提供，很显然，被告有过错，责任在于作为雇主的被告，即使没有过错也应给雇员适当的补偿。原告已经向交通事故对方当事人主张侵权赔偿责任与请求雇主承担赔偿责任并不重合。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中作出规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案交通事故对方责任人在事故中负主要责任，受害人应从对方获得相应责任的赔偿。对受害人因自己的责任所产生的损害，是因其从事雇佣活动遭受的人身损害，依法应由雇主承担赔偿责任。
黄经理认为：一、浙江省宁海县人民法院民事判决书（2015）甬宁民初字第1306号，其判决结果不能作为本案被告承担赔偿责任的依据。（2015）甬宁民初字第1306号民事判决书，系机动车交通事故责任纠纷，是侵权之诉。而在蕉城区人民法院起诉要求被告承担责任，是因为被告是雇主，是提供劳务者受害责任纠纷。被告没有侵权，被告在本案中承担的是雇主责任，现在原告却要以侵权的法律事由要求判令被告承担侵权的民事责任，显然是适用法律错误，这是张冠李戴。二、侵权之诉与提供劳务者受害责任这是两个不同的法律关系，法律关系不一样，适用的法律依据当然就不一样，不同的法律依据得出来的结果肯定是不一样的。提供劳务者受害责任就应当以福建省的相应赔偿标准为依据，这点，被告在答辩时就已经阐明的非常清楚.同时，原告无论是以侵权之诉还是提供劳务者受害责任为由起诉，其主张的各项损失均已经得到全部赔偿，并且是超额的。三、本案侵权之诉判决后，原告又以提供劳务者受害责任为由起诉被告，没有法律依据。《侵权责任法》第28条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”同时，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，该解释第十一条第一款规定：“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”这个司法解释明确表明，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，如果赔偿权利人已经起诉第三人，那么就无权再起诉雇主要求赔偿。本案不是工伤案件，在提起侵权之诉后不能再起诉雇主。这也好比《合同法》第122条的规定，违约之诉与侵权之诉只能择一行使。原告在浙江宁海侵权之诉中也一并起诉被告，基于上述的司法解释规定，在（2015）甬宁民初字第1306号判决书第17页，浙江省宁海县人民法院也以司法解释第十一条第一款为由，并在判决书叙明雇主是基于雇佣关系承担不真正连带责任，第三人是基于侵权行为承担终局责任，两者承担责任的原因不同，但给付对象、内容一致、故其中一人承担责任后，受害人的请求权即得到满足，不能再向另一责任人主张权利。
本院认为，现原告以提供劳务者受害责任为由，在蕉城区人民法院起诉被告，本案中陆福全为被告提供劳务的法律关系发生在宁德，被告居住地在宁德，其提供劳务者受害责任的各项赔偿标准，均应以福建省的各项赔偿标准为依据计算。其各项损失为：1.死亡赔偿金为死亡赔偿金为665500元，依据2016年福建城镇居民人均可支配收入33275元/年乘以20年计算。2.丧葬费25051.5元，按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算，2016年单位从业人员平均工资50103元/年。3.精神抚慰金50000元。4.被抚养人生活费346190.13元，刘宗营、陆彬、陆刘亮的被扶养年限分别为20年，13年，14年，被抚养人生活费的年赔偿总额累计不超过一上年度城镇居民人均消费性支出额，故被抚养人生活费346190.13元（22204.1元/年×13年+22204.1元/年÷2+11055.9元/年×7年×60%）。5.交通费、住宿费、鉴定费合计4000元。以上合计1090741.63元。
本院认为，本案中陆福全驾驶机动车在高速公路上发生故障，不按规定设置警告标志，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第六十八条之规定，对于事故的发生存在着重大过错，其应承当相应的责任即30%为327222.48元（1090741.63元×30%），也就是本案提供劳务者受害责任的实际损失是763519.15元。因雇佣关系以外的第三人造成陆福全人身损害，原告已经请求第三人承担赔偿责任，并且已经在第三人处得到1009180.97元赔偿，原告又与都邦财产保险股份有限公司宁德中心支公司签订保险理赔协议，获得了100000元赔偿。原告从第三人处合计获得1109180.97元赔偿款，其提供劳务者受害责任遭受的全部损失已经得到赔偿。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告包某、陆享铃、刘宗营、陆彬、陆刘亮的诉讼请求。
案件受理费7292元，减半收取3646元，由原告包某、陆享铃、刘宗营、陆彬、陆刘亮负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省宁德市中级人民法院。
（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。
审判员 孙长斌
二〇一六年十一月十九日
书记员 黄国雄
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产人身的，应当承担民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第16侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十八条损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十五条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
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