福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莆民终字第1527号上诉人（原审原告）林玉粦，男，1970年9月7日出生，汉族，农民，住莆田市秀屿区。委托代理人陈金敢，福建律海律师事务所律师，委托权限特别代理。被上诉人（原审被告）颜俊发，男，1962年8月28日出生，汉族，农民，住莆田市秀屿区。委托代理人蔡国权、郭建勋，福建壶兰律师事务所律师，委托权限特别代理。被上诉人（原审被告）莆田市涵江区白沙镇人民政府，住所地莆田市涵江区白沙镇白沙居委会，组织机构代码证代码00371339-9。法定代表人蔡雄强，镇长。委托代理人吴金武，福建扬民律师事务所律师，委托权限特别代理。被上诉人（原审被告）福建省班固建筑工程有限公司，住所地仙游县城南新区A3小区第16坎及202，组织机构代码证代码68307182-7。法定代表人林俊贵，总经理。委托代理人蔡文林（该公司职员），男，1971年11月13日出生，汉族，住莆田市荔城区，委托权限特别代理。上诉人林玉粦因与被上诉人颜俊发、莆田市涵江区白沙镇人民政府（以下简称白沙镇政府）、福建省班固建筑工程有限公司（以下简称班固公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服莆田市涵江区人民法院（2013）涵民初字第3390号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月2日公开开庭对本案进行审理。上诉人林玉粦及其委托代理人陈金敢、被上诉人颜俊发及其委托代理人蔡国权、郭建勋、被上诉人白沙镇政府的委托代理人吴金武、被上诉人班固公司的委托代理人蔡文林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2010年12月30日，白沙镇政府作为莆田东泉村石梯水库拦水坝工程的建设单位即发包人与班固公司作为施工单位即承包人签订了《水利水电工程施工合同书》，合同总金额为730690元（人民币，下同）。颜俊发作为班固公司的工作人员。2011年10月27日，颜俊发与林玉粦签订《施工协议书》，约定将该工程至签订合同前未完成的项目分包给林玉粦施工，全部费用直至验收合格（不含拱坝放水钢管及排砂钢管及闸阀）包干为48万元，付款方式为首次付款按申报进度款扣除相关税费（税费以后全部由颜俊发承担）后全部支付给林玉粦，直至工程总价约92%，其余8%待工程验收合格后半个月内一次性付清。尔后，林玉粦按照约定进场施工，施工日截止2012年3月19日。对第二期、第三期工程的工程款支付，班固公司分别于2011年12月25日和2012年3月25日向福建省三明市联盛工程咨询监理有限公司（以下简称联盛公司）申请，联盛公司分别于2011年12月26日和2012年3月26日经审核，并扣除有关款项后，同意支付给班固公司第二期工程的工程款170000元和第三期工程的工程款232135元，并向白沙镇政府发出工程款支付证书，白沙镇政府分别于2012年1月4日和2012年5月22日在中国农业银行通过汇款方式全部付清给班固公司上述工程款。班固公司只给付给林玉粦工程款92520元。后林玉粦以颜俊发没有按期支付工程款为由停止施工。该工程余下部分工程由班固公司继续施工，工程现已竣工但尚未进行验收。2012年4月6日，林玉粦以颜俊发、白沙镇政府、班固公司尚欠其工程款243480元为由诉至法院。另查明，林玉粦不具有建设工程施工的相应资质。班固公司具有建筑施工企业资质。林玉粦起诉请求：1、解除林玉粦与颜俊发之间签订的《施工协议书》；2、判令颜俊发、白沙镇政府、班固公司支付给林玉粦工程款243480元，并支付该款自起诉之日起至付清款项之日止按照银行同期贷款利率计算的利息；3、本案的诉讼费用由颜俊发、白沙镇政府、班固公司承担。原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。白沙镇政府作为莆田东泉村石梯水库拦水坝工程的建设单位即发包人与班固公司作为莆田东泉村石梯水库拦水坝工程的施工单位即承包人之间所签订的《水利水电工程施工合同书》是合法有效的。颜俊发作为班固公司的工作人员，其与林玉粦签订的《施工协议书》虽未得到班固公司的授权，但林玉粦有理由相信其行为是代表班固公司的行为，故颜俊发与林玉粦签订的《施工协议书》应认定为颜俊发系履行职务行为，其行为法律后果应由班固公司承担。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“关于禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定合同无效”的规定，因本案分包人即林玉粦不具有相应的施工资质，故林玉粦与颜俊发签订的《施工协议书》无效，无效的合同自始不具有法律约束力，故林玉粦诉请解除与颜俊发签订的《施工协议书》，于法无据，不予支持。因白沙镇政府已把二、三期工程的工程款全部给付给班固公司，且其未与林玉粦发生合同关系，故林玉粦诉请白沙镇政府共同归还工程款，于法无据，不予支持。根据《施工协议书》和颜俊发提供照片上的内容，以及林玉粦与颜俊发、班固公司在庭审上的陈述内容，可证实林玉粦对工程施工日截止2012年3月19日，林玉粦对工程只进行部分施工，虽然白沙镇政府提供的证据可证实第二、三期工程的工程量及工程款，但林玉粦对二、三期工程所完成的工程量，双方未进行结算，致使林玉粦所完成的工程量无法确认，且工程未经竣工验收，林玉粦也未能提供证据证明其对工程施工所完成的工程量及其价款，故林玉粦主张已完成《施工协议书》工程进度的70%，要求颜俊发、白沙镇政府、班固公司支付给林玉粦工程款243480元及利息，于法无据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告林玉粦的诉讼请求。本案案件受理费4952元，由林玉粦负担。一审宣判后，林玉粦不服，向本院提起上诉称，1、讼争工程的第二期、第三期工程量均系由上诉人完成施工的。原审法院认定上诉人未能提供证据证明其对工程施工所完成的工程量及价款是明显错误的。2、原审法院以双方未进行结算为由作为判决依据，不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，明显偏袒被上诉人。3、被上诉人班固公司和颜俊发存在非法转包的行为，其非法所得应予以收缴。综上请求：撤销原审判决，并依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。被上诉人颜俊发辩称，1、讼争工程没有进行实际结算，上诉人主张的工程量多少没有具体数额，且讼争工程尚未验收，上诉人林玉粦诉求于法无据，应予以驳回。2、被上诉人颜俊发系被上诉人班固公司员工，其与上诉人林玉粦签订施工协议的行为系履行职务行为，该行为也得到班固公司的追认，其法律后果应由班固公司承担。综上，原判认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人白沙镇政府辩称，白沙镇政府已把工程发包给班固公司，与上诉人林玉粦没有签订任何协议。且白沙镇政府没有拖欠任何工程款，故白沙镇政府在本案无须承担任何责任。被上诉人班固公司辩称，班固公司与本案无关。对于原审判决查明的事实，上诉人林玉粦认为，1、对“被告颜俊发作为被告班固公司的工作人员”有异议，认为被上诉人颜俊发不是班固公司的工作人员，颜俊发与班固公司之间系转包关系。2、对“对第二期、第三期工程的工程款支付，被告班固公司分别于2011年12月25日和2012年3月25日向福建省三明市联盛工程咨询监理有限公司（以下简称联盛公司）申请”有异议，认为第三期工程款申请支付的时间应为2012年1月15日，而不是2012年3月25日。3、对“联盛公司分别于2011年12月26日和2012年3月26日经审核”有异议，认为联盛公司分别于2011年12月26日和2012年1月17日经审核。4、对“后原告以被告颜俊发没有按期支付工程款为由停止施工”有异议，认为自2012年1月17日起，因被上诉人颜俊发拒不按期支付工程款才导致上诉人停止施工。5、对“工程现已竣工但尚未进行验收”有异议，认为工程已投入使用，是否验收不清楚。对原审认定的其它事实无异议。被上诉人颜俊发对“原告按照约定进场施工，施工日截止2012年3月19日”有异议，认为施工日截止应为2012年1月7日。对原审认定的其他事实均无异议。被上诉人白沙镇政府对原审认定的事实无异议。被上诉人班固公司同意被上诉人颜俊发的意见。另查明，讼争工程至今尚未进行总结算，但该讼争工程已投入使用。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。双方对原审查明事实有争议的部分，本院将在下文予以分析认定。二审期间，上诉人林玉粦与被上诉人白沙镇政府、班固公司均未向本院提供新的证据。被上诉人颜俊发为证实其主张，向本院申请现场监理王启和作为证人出庭作证，欲证明上诉人林玉粦所作工程量及拖欠工人工资，并由被上诉人颜俊发代付的事实。对该证人证言，上诉人林玉粦质证认为，证人陈述不符合客观事实，第三期工程量是由上诉人林玉粦施工完成的。被上诉人白沙镇政府与班固公司均对证人证言无异议。本院审查认为，上诉人林玉粦在（2012）××民初字第××号诉讼过程中提供《工程进度审核表》有施工单位与监理单位盖章，且有原件核对，其证明力大于证人证言，故证人虽系讼争工程的现场监理，但其证人证言与上述书面证据存在矛盾，本院不予采信。根据本案的诉辩情况，经双方当事人确认，归纳本案争议焦点为：1、被上诉人颜俊发在本案的行为是个人行为还是职务行为的问题。2、上诉人林玉粦完成讼争工程第二期、第三期工程量是多少的问题。围绕上述争议焦点，本院分析认定如下：1、关于被上诉人颜俊发在本案的行为是个人行为还是职务行为的问题。上诉人林玉粦认为，原审认定被上诉人颜俊发是履行职务行为不是事实，被上诉人颜俊发与班固公司未能提供证据证实双方存在劳动合同关系，从上诉人与被上诉人颜俊发签订的施工协议书看，合同相对方是颜俊发，并不是班固公司，故被上诉人颜俊发与上诉人林玉粦之间的行为系个人行为。被上诉人颜俊发认为，其是班固公司的安全员、爆破员、现场负责人，其行为得到班固公司的多次承认，班固公司也在法庭上陈述被上诉人颜俊发系其工作人员。被上诉人颜俊发在与上诉人林玉粦签订施工协议后，也得到了班固公司的追认，以上足以证明其行为系履行职务行为。被上诉人班固公司的意见与被上诉人颜俊发的意见一致。被上诉人白沙镇政府的意见与其答辩意见一致。本院经审查分析认为，被上诉人白沙镇政府作为莆田东泉村石梯水库拦水坝工程的建设单位即发包人与被上诉人班固公司作为承包人之间所签订的《水利水电工程施工合同书》是合法有效的。虽然被上诉人班固公司承认颜俊发为该公司员工，并承认颜俊发在本案的行为系履行职务行为，但由于班固公司对颜俊发的具体职务在原审庭审过程中前后陈述不一致，且未能提供其他证据证明双方存在劳动合同关系。被上诉人颜俊发在（2012）××民初字第××号案件的庭审上对上诉人林玉粦提供的《福建省班固建筑工程有限公司工程款拨付审批表》未提出异议，故该份证据本院予以采信，原审对该组证据不予采纳不当，应予以纠正。结合本案《施工协议书》上甲方处仅有“颜俊发”签名、《福建省班固建筑工程有限公司工程款拨付审批表》上“管理费”以及收款人处为“颜俊发”等文字内容以及讼争工程第二期、第三期工程款已由被上诉人班固公司支付给被上诉人颜俊发的事实，可证实本案中颜俊发的行为为个人行为。2、关于上诉人林玉粦完成讼争工程第二期、第三期工程量是多少的问题。上诉人林玉粦认为，施工协议书约定工程施工期限自2011年10月27日至2012年3月19日止，故讼争工程第二期、第三期的工程量都是由上诉人林玉粦施工完成的，2012年1月15日工程进度审核表上有监理、发包单位的盖章，可证实该工程在该时间段已完工。证人证言不符合客观事实。被上诉人颜俊发认为，上诉人主张其完成的工程量无充分的证据证实，其只施工部分工程，并未按照协议如期施工。理由是：1、上诉人提供的第二期、第三期的结算材料，不能证实上诉人已完成的工程量，特别是第三期工程进度审核表根本不是上诉人完工的工程量，第二期工程量中还有颜俊发施工部分，故上诉人的主张不能成立。2、证人证言证实上诉人在2012年春节后就停工，讼争工程未完成。证人作为讼争工程的驻地现场监理，对施工过程一清二楚，其证言具有客观性，证明上诉人没有施工第三期工程。3、上诉人在民事起诉状中自认在2012年春节后停止施工，无法履行合同，可以证实上诉人未完成第三期工程。4、被上诉人颜俊发在原审提供的照片，可以证实上诉人林玉粦在2012年1月7日时已停止施工。5、根据最高人民法院关于建设工程施工合同的相关司法解释之规定，无效的合同要主张工程款项。必须要工程竣工验收合格，才可支持工程款。若施工合同无效，未验收，则其主张的工程款应不予支持。被上诉人班固公司的意见与被上诉人颜俊发的意见一致。被上诉人白沙镇政府的意见与其答辩意见一致。本院经审查分析认为，本案中，被上诉人颜俊发在（2012）××民初字第××号庭审中提供的照片中明确注明：“本图片为本公司2012年3月19日施工时现场图片，该现状为林玉粦所完成工程现状图，至高程141米，外观未修整，基础高程左137米，右139米”，并以此来证明上诉人完成的工程量。且在上诉人询问被上诉人2012年3月19日之前，还有无叫其他人施工时，被上诉人颜俊发回答：“从2012年3月19日以后由登贵、文钦施工”，故应认定上诉人林玉粦施工时间自2011年10月27日至2012年3月19日止。其次，关于第三期工程款的支付申请与审核时间问题。上诉人林玉粦在原审提供的《工程进度审核表》（2012年1月15日）、《工程款支付申请表》（2012年1月15日）、《工程款支付证书》（2012年1月17日）上均有监理工程师签名，有监理单位盖章，且有原件予以核对，原审对该组证据不予采纳不当，应予以纠正，以上证据能够证实讼争工程第三期工程款申请支付和审核的时间分别为2012年1月15日和2012年1月17日。再结合被上诉人白沙镇政府在（2013）××民初字第××号案件诉讼过程中提供的《工程进度拨款表第（二）期》（2011年12月25日）、《工程进度审核表》（2011年12月25日）、《工程款支付申请表》（2011年12月25日）、《工程款支付证书》（2011年12月26日），能够证实被上诉人颜俊发上报的工程量是讼争工程2011年12月和2012年1月份的工程量，该两期工程量均处于上诉人林玉粦施工期间。综上，结合本院采信的证据，可证实在上诉人林玉粦施工期间，被上诉人班固公司分别于2011年12月25日和2012年1月15日向福建省三明市联盛工程咨询监理有限公司发出工程款支付申请表。福建省三明市联盛工程咨询监理有限公司分别于2011年12月26日、2012年1月17日经审核，在扣除相关款项后，同意向被上诉人班固公司支付第二期工程款170000元和第三期232135元，并向被上诉人白沙镇政府发出工程款支付证书。白沙镇政府分别于2012年1月4日、2012年5月22日在中国农业银行通过汇款方式全部付清给被上诉人班固公司上述工程款。被上诉人颜俊发在扣除管理费和税费后领取了全部的第二期、第三期工程款。被上诉人颜俊发提出第二期工程量中有被上诉人颜俊发组织工人施工部分以及第三期工程量均由他人施工的主张，与上述证据相悖，且却未能提供相反证据证实，应承担举证不能的法律后果。综上所述，本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。由于被上诉人颜俊发与上诉人林玉粦不具有相应的施工资质，该《施工协议书》应认定无效。无效的合同自始不具有法律约束力，故上诉人林玉粦诉请解除与被上诉人颜俊发签订的《施工协议书》，于法无据，不予支持。《施工协议书》虽无效，但讼争工程已投入使用，视为验收合格，应参照双方在合同中的约定支付工程款。因在上诉人林玉粦施工期间，被上诉人颜俊发上报工程量，并向被上诉人班固公司领取第二期工程款（扣除管理费和税费）116600元、第三期工程款（扣除税费）227492元共计344092元。双方在《施工协议书》中约定“首次付款按申报进度款扣除相关税费（税费以后全部由甲方承担）后全部支付给乙方”，故被上诉人颜俊发应将上述工程款共计344092元支付给上诉人林玉粦，扣除被上诉人颜俊发已向上诉人林玉粦支付的92520元，被上诉人颜俊发还应向上诉人林玉粦支付251572元，由于上诉人林玉粦仅诉请被上诉人颜俊发支付工程款为243480元，故超过诉请标的工程款部分，应视为上诉人林玉粦自愿放弃。因被上诉人白沙镇政府已把第二、三期工程的工程款全部给付给被上诉人班固公司，且其未与上诉人林玉粦发生合同关系，故上诉人林玉粦诉请被上诉人白沙镇政府共同归还工程款，于法无据，应不予支持。由于本案中颜俊发系个人行为，班固公司未与上诉人林玉粦发生合同关系，且班固公司已将第二、三期工程款支付给颜俊发，故上诉人林玉粦诉请被上诉人班固公司共同归还工程款，于法无据，应不予支持。综上，原审法院判决认定事实错误，适用法律不当，应予以改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、撤销莆田市涵江区（2013）涵民初字第3390号民事判决；二、被上诉人颜俊发应于本判决生效之日起十日内向上诉人林玉粦支付工程款人民币243480元，并支付该款自2012年4月16日起至付清款项之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回上诉人林玉粦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各人民币4952元，由被上诉人颜俊发负担。本判决为终审判决。审判长王力勇代理审判员翁国山代理审判员郑荔琼二〇一五年五月二十九日书记员韩美燕附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；