福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民终字第963号
上诉人（原审原告）项本生，男，汉族，l964年3月2日出生，农民工，户籍地四川省通江县，现住南平市延平区。
被上诉人（原审被告）廖文建，男，汉族，l973年10月23日出生，住南平市延平区。
上诉人项本生因劳务合同纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2014）延民初字第5070号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
项本生原审诉讼请求：廖文建支付项本生劳务报酬47681.5元并支付利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2013年3月11日起至廖文建实际清偿债务之日止）；二、廖文建支付项本生租用搅拌机、电相排风扇、平板机、振动器、电线70天，每天300元，共计21000元；三、廖文建赔偿项本生误工损失5000元；四、廖文建赔偿项本生律师代理费2000元。
原审法院查明，2012年间，廖文建承包了南平市延平区洋后镇、炉下洋洧五谷山乡村旅游景点建设施工工程。2012年6月间，项本生到上述地点做水泥硬化工程。2012年7月14日，项本生向廖文建出具一份《领款单》，载明：“领款原因：炉下水泥硬化工程款领款金额：壹万壹仟伍佰。”嗣后，双方对工程的报酬发生争议。项本生遂与其他工人一起到南平市延平区劳动监察大队申诉。廖文建在南平市延平区劳动监察大队出具一份工资结算单，载明：“项本生，环城路98工×150=14700元－3500元=11200元；洋后马路60米×3.3=198平方×280=5544－3000=2544元；卢（炉）下马路425米×2.5=1062.5平方×15.0元=15937.50－12500=3433.50元。”2012年9月5�，案外人陈凤军向廖文建出具一份《领条》，载明：“今领到炉下项本生倒马路工人工资款壹万元正（10000.00￥）。立条人：陈凤军2012年9月5号”。项本生在该《领条》上备注“情况属实项本生”。因双方对工程报酬发生争议。项本生于2013年3月25日起诉至原审法院，原审法院于2013年10月26日作出（2013）××民初字第××号《民事判决书》。廖文建对判决不服遂上诉至南平市中级人民法院，南平市中级人民法院于2014年5月19日作出（2014）××民终字第××号《民事裁定书》，裁定：一、撤销南平市延平区人民法院（2013）××民初字第××号民事判决；二、发回南平市延平区人民法院重审。2014年11月3日，项本生向原审法院申请撤回起诉，同日，原审法院作出（2014）××民初字第××号《民事裁定书》，裁定：准许项本生撤回起诉。嗣后，项本生再次诉至原审法院。
同�查明，2012年5月24日，廖文建与案外人来宝建设南平分公司签订一份《炉下洋洧五谷山乡村旅游景点施工协议书》，主要约定：来宝建设南平分公司将宝珠至来舟公路路面施工工程以包工、包设备的形式由廖文建班组进行施工，以每平方米工资15元的价格一次性包干（含钢模预制现场浇筑、养护、切缝、塞缝、运输等道路路面施工的必须设备、发电机及人力）。协议还对双方的其他权利义务进行了约定。
原审法院认为，本案的争议焦点是双方之间的关系是属于劳务合同关系还是承揽合同关系。劳务合同是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。因双方之间未签订书面合同，故应综合双方提交的证据，予以分析认定。双方�生纠纷后，廖文建就项本生的工程报酬金额在南平市延平区劳动监察大队出具了书面结算单。项本生在庭审中亦表示对结算方式无异议。廖文建与案外人来宝建设南平分公司的签订的合同载明双方工程价款的结算方式为每平方米15元。而廖文建给项本生在炉下工程的对价亦是按每平方米15元结算。且项本生在领取廖文建11500元时出具的《领款单》亦载明是领到炉下水泥硬化工程款。案外人陈凤军出具的《领条》亦载明是领到项本生的工人工资款。故项本生主张双方是劳务关系，不符合常理。因此，双方之间更符合承揽合同的关系特征。故，原审法院认为双方之间系承揽合同关系，项本生以劳务合同关系起诉，与原审法院根据案件事实作出的认定不一致。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关�的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”经本院释明后，项本生坚持不变更诉讼请求，故对项本生的诉讼请求应予以驳回。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条第一款之规定，判决驳回项本生的诉讼请求。
一审宣判后，项本生不服，向本院提起上诉。
上诉人项本生上诉称，其并未向被上诉人廖文建借款3000元，被上诉人也未能提供证据予以证明，为此，不应扣减洋后马路工程3000元。同时泸下马路工程款也不应当扣减12500元。此外，被上诉人还应当支付机器使用费21000元及误工费5000元、律师费2000元。综上，请求撤销一审判决，改判：一、被上诉人支付上诉人劳务报酬21481.5元及利息；二、被上诉人支付上诉人机器使用费21000元、误工损失5000元、律师费2000元。
被上诉人廖文建未作答辩。
经审理查明，原审法院认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，上诉人项本生于原审以劳务合同为由诉请被上诉人廖文建支付劳务费，故本案应为劳务合同纠纷，原审将本案定为承揽合同纠纷，属案由定性不当，本院予以纠正。承揽合同系承揽人利用自己的设备、技术和劳力独立进行工作，并交付特定工作成果的合同。其与出卖劳动力而获取相应报酬为特征的劳务合同，在工作的独立性及义务的性质上存有明显差异。具体到本案中，上诉人对于被上诉人提供的《结算单》中载明的款项以上诉人完成的工程量为计价标准的计算方式并无异议，同时在施工过程中亦是以自己的设备及劳力完成，并且《领款单》中亦载明的是工程款，足以认定双方应为承揽合同关系。然上诉人于原审以劳务合同为由，诉请被上诉人支付相应的费用，与承揽合同属不同性质的法律关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定，原审法院经释明，上诉人仍未变更其诉讼请求。为此，原审法院依法驳回上诉人的诉讼请求并无不当。此外，上诉人二审的上诉请求，亦是以双方存有劳务关系为由，请求支付相应的费用，其上诉理由缺乏依据，不予支持。至于双方基于承揽合同所生之债，上诉人可另案主张。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原判认�事实清楚，判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1692元，由上诉人项本生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈君精
审 判 员 黄晓健
代理审判员 刘冬龙
二〇一五年十一月三日
书 记 员 李 昱
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的�以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。