广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第2580号
上诉人（原审被告）徐永平，男，汉族。
委托代理人李团结，广东盛唐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）官海瑛，女，汉族。
委托代理人付洪文，广东深万鸿律师事务所律师。
上诉人徐永平因与被上诉人杨海峰合伙协议纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民一重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2007年9月11日，另案原告杨某、案外人耿某、案外人鲁某、被告等人签订一份《合作协议》，甲方为xx美容美发中心，乙方为耿某，丙方为鲁某，丁方为杨某。协议约定，为了公司的发展并开拓该公司在国内化妆品市场的业务，现决定成立xx生物技术国际集团有限公司，乙方以资金入股，丙方和丁方以管理入股，甲、乙、丙、丁四方经友好协商，现确定如下合作方案：甲方投资人民币（以下均为人民币）200万元并经营xx生物技术国际集团有限公司，拥有45%的股份，乙方投资200万元，拥有30%的股份，丙方以顾问管理的身份投入管理咨询及客户资源，拥有15%的股份，丁方投入顾客资源，负责市场开发，拥有10%的股份。甲方享有的权利：1、重大事件决策权；2、公司资金使用审批权；3、人事任免权；4、每年按45%股权进行红利分红的权利；5、其他国家规定的权利。根据经营状况，每季度，甲方�据甲方、乙方、丙方、丁方所占股权以现金方式对当季红利进行分红。协议落款处载明的甲方打印为“xx国际集团（香港）有限公司”，被告在甲方签名处签名，乙、丙、丁三方在协议上签字。2009年1月，鲁某退出。鲁某15%的股份由三方分配，各方所占的股份变化为耿某占33.33%、原告占15%、被告和原告官海瑛为一方共同占51.67%，被告和原告官海瑛各均占一半即25.835%（该持股比例在2009年的“xx生物技术公司”分红表有记载，该分红表不仅有各合伙人的分红比例，也有各合伙人领取分红的签名，其中2009年4月、5月、8月为耿某之妻庄某代耿某签名领取分红）。2009年9月，耿某退伙，由被告和原告官海瑛负责退还其合伙投资款200万，通过xx公司财务总监欧某账号分期退还到庄某账户，耿某的股份则由徐永平、官海瑛共同全部购买、等额分配即两人共同拥有85%的股份，双方各�有42.5%。2010年，为奖励工作较出色的案外人颜某，各合伙人一致同意奖励给颜某5%的股份，具体计算为：杨某占15%-15%×5%＝14.25%，被告、原告官海瑛占85%-85%×5%＝80.75%，两人各平均占40.375%（在2010年xx分红表上记载）。
原告提交《xx生物技术公司》2009年3月、4月、5月、7月、8月利润分红表原件。该表反映耿某、杨某、原告官海瑛、徐永平四人每月签名按合伙份额领取分红款，其中在4、5、7、8月的分红表上案外人欧某以财务总监的身份签名确认。
原告提交2011年1月《xx生物技术公司》利润分红表（2010年1—12月）复印件。该表反映因耿某退伙，颜某、杨某、原告官海瑛、徐永平四人签名领取分红，注明2010年1至12月份的利润总额为3108315.39元，留100万元不分配，分红总额为2108315.39元，2010年已退庄某（耿某之妻）投资款90万元。
原告提交《徐永平与公司资金往来明细》（2011年1月20日）复印件。该明细表第7行2010年退庄某投资款45万、第11行产品公司2010年利润分红763732.34元与原告提交的2011年1月《xx生物技术公司》利润分红表（2010年1—12月）复印件中被告、原告官海瑛各得分红数额763732.34元吻合。
原告提交《公司与官小姐资金往来情况明细》（2011年1月20日）复印件。该明细表反映2011年1月，公司应支付官海瑛961672.64元（含其他费用）。2011年1月18日，深圳市xx美容美发中心向官海瑛银行转账961672.64元。该明细表第3行有退庄某投资款45万，下表有产品公司2010年利润分红846034.04元，但表下有说明该分红未扣除股份减少（给颜某，原42.5%减为40.375%）及补给杨某的部分未扣除，官海瑛应退回82301.7元（846034.04-82301.7=763732.34元），该分红数额763732.34元与原告提交的《徐永平与公司资金往来明细》（2011年1月20日）复印件、2011年1月《xx生物技术公司》利润分红表（2010年1—12月）复印件吻合。
证人欧某出庭作证，欧某陈述证明由其制作2009年4、5、7、8月分红表，并给各股东签名，后将原件和复印件发给股东一份，留一份财务存档。但发放时是将原件和复印件混同发放，并不清楚将原件发给了谁，亦不清楚利润实际分配情况。
证人罗某证明在2007年2月官海瑛与徐永平开始合伙，2007年11月深圳市鑫xx美容美发有限公司成立。在此之前都是以深圳市xx美容美发中心为名称运营。2009年之前分红都是吴某甲做的，分红表等下面的签名是被告所签，其所作资金往来情况明细表属实。
原告提交原、被告的往来邮件。被告是163邮箱，名称是其拼音加“0327”：﹤ahref=”mailto：xxxx0327@163.com”﹥xxxx0327@163.com﹤／a﹥。被告确认其曾使用过该邮箱，但公司高管都有使用，并非其专属邮箱。被告发给原告的涉案邮件内容有如下表述：1、官海瑛致函xx各位股东关于xx生物技术有限公司的账目独立核算一事，本人深感痛心，对两间公司的账务分割问题有以下建议：账务挂靠是因xx在国内没有合法的证照和许可经营范围的问期，营业执照今年在国内已申请完毕，账务独立也具备条件，2011年1月—6月xx的利润为324.87万，在账务分割前应把xx上半年的利润进行股东分红。这样，对股东也是一种激励和认可，xx的300多万利润给鑫xx已借用，这种借用属正常，两间公司常有相互借用现象，在独立之前必须归还欠款。2、《xx2011年1－5月份利润明细表》电子表格，合计利润总额为3248697.69元。3、xx生物技术国际集团有限公司是我本人于2007年9月21日出资设立的，我是唯一股东。这一事实，有香港特区政府公司注册处的注册资料为证，你们二位都十分清楚。至于我为了激励高管分红给其他人，并尊称为股东，并不意味着你们就是法律意义上的股东。xx生物技术国际集团有限公司是香港法人，在中国大陆没有办事机构，故将其财务账目交由深圳市鑫xx美容美发有限公司代管。
另案原告杨某提交中国农业银行转账单，反映深圳市xx美容美发中心于2009年3月16日、4月15日、5月18日、7月17日、8月18日，2011年1月24日分别转账给原告16059元、15337元、24304元、10486元、23839元、252341.54元，与杨某每月应得分红数额相差不大。
2004年8月9日，深圳市xx美容美发中心由徐永平注册成立个人独资企业，2012年11月7日注销。经查询，深圳市没有名称为“xx美容美发中心的”信息记录。
2007年9月21日，徐永平个人在香港依据香港公司条例注册成立xx生物技术国际集团有限公司（香港），被告为公司的唯一股东。杨某曾任公司董事，于2011年10月10日离任。
2007年10月29日，深圳市xx美容美发有限公司成立，为在美国上市需要于2010年7月1日变更为台港澳法人独资企业，变更前股东是徐永平、官海玲，变更后是世汇集团有限公司。2010年1月1日，杨某与深圳市xx美容美发有限公司签订劳动合同，任公司营销人员。
2011年7月1日，深圳市xx投资发展有限公司成立，被告任法定代表人，杨某是股东之一。
原告官海瑛向原审提起的诉讼请求为：1、被告支付原告共同经营应分得利润1715400元。2、被告承担本案全部诉讼费用。
原审认为，本案争议焦点是原、被告之间是否成立合伙关系及合伙利润分配。
第一，对原告提交的双方往来电子邮件及涉案2009年分红表（原件）、2010年分红表（复印件）、《徐永平与公司资金往来明细》（复印件）、《公司与官小姐资金往来情况明细》（复印件）等证据的认定是处理本案焦点的关键。1、原告提交了电子邮件真实的《公证书》证明。而且，被告邮箱名称与被告�音一致，被告承认不仅其本人使用过该电子邮箱，其他公司高管亦使用过该电子邮箱，结合被告对于从该邮箱发出有利被告的内容予以认可等情况综合判断，对该证据，原审法院予以采信。2、2009年分红表系原件，被告确认签名真实，证人欧某出庭作证陈述真实，本院予以采信。2010年分红表、《徐永平与公司资金往来明细》、《公司与官小姐资金往来情况明细》等证据是复印件，被告拒不提交原件，并予否认。但被告确认签名真实，证人欧某、罗某出庭作证陈述上述证据真实，上述三表上的数额相互吻合印证，且有被告独资经营的企业深圳市xx美容美发中心向杨某每月转账分红及向原告官海瑛银行转账961672.64元佐证。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”对分红表及往来资金明细表（复印件）等证据，原审法院亦予采信。
第二，原告提交了包括被告等人签名的2007年9月11日《合作协议》。虽然协议首部和签字处甲方名称并不一致（首部甲方是“xx美容美发中心”，签名处是被告本人），原告本人未签名，但因被告于2004年8月9日注册成立深圳市xx美容美发中心，该中心是被告的个人独资企业，深圳市没有名称为“xx美容美发中心的”信息记录，结合证人罗某关于在2007年2月官海瑛与徐永平开始合伙的陈述，双方往来电子邮件关于合伙利润是否要分配的情况综合判断，可以认定双方存在该《合作协议》。
第三，被告抗辩即使存在《合作协议》，但未实际履行。即使分红表、资金往来情况明细表真实，但是基于税务筹划，未实际履行。本院认为，《合作协议》约定合伙成立“xx生物技术国际集团有限公司”，此后被告个人在香港依据香港公司条例注册成立xx生物技术国际集团有限公司（香港），被告为公司唯一股东，这与《合作协议》落款打印的单位“xx国际集团（香港）有限公司”一致。并且，深圳市xx投资发展有限公司于2011年7月1日成立，被告亦是法定代表人。根据分红表、资金往来情况明细表、双方往来电子邮件关于合伙利润分配的争议、被告按资金往来情况明细表约定向原告官海瑛转账961672.64元等情况综合判断，依据民事诉讼证据高度盖然性原则，法院认定双方履行了合伙协议，并按约分配红利。被告的抗辩不能成立，原审法院不予支持。
第四，被告抗辩原告不应向被告而应向合伙体“xx”提出分红主张。原审法院认为，首先，《合作协议》约定被告享有分红决定权。其次，合伙成立的“xx生物技术国际集团有限公司�，最终是由被告个人在香港依据香港公司条例注册成立xx生物技术国际集团有限公司（香港），被告为公司唯一股东；2007年10月29日，深圳市鑫xx美容美发有限公司成立，为在美国上市需要于2010年7月1日变更为台港澳法人独资企业，变更前股东是被告和另案原告官海瑛；2011年7月1日，深圳市xx投资发展有限公司成立，被告是法定代表人。即关于“xx”的合伙体运营均与被告有关，且由被告控制、支配。最后，杨某和原告官海瑛所得涉案分红款项，由被告以其个人独资经营的“深圳市xx美容美发中心”支付。结合双方往来电子邮件关于合伙利润分配的争议（被告不否认要分配利润，但主张“xx”的300多万利润给鑫xx已借用，这种借用属正常，在独立之前必须归还欠款）等情况综合判断，依据民事诉讼证据高度盖然性原则，原审法院认为原告向被告提出分红主张的理由成立，原审法院予以支持。
因双方当事人之间的合作关系事实上已经终止，故被告应按分红表及其发给原告电子邮件中载明的利润数额和合伙份额向原告支付分红款171.54万元［（324.87＋100）万元×40.375%］。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：被告徐永平应于判决生效之日起七日内向原告官海瑛支付合伙分红款1715400元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21052元、公证费6000元，均由被告负担。
上诉人徐永平不服原审判决，向本院提起上诉，请求：l、撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；2、全部诉讼费用、公证费用由被上诉人承担。主要的事实和理由是：（一）涉案《合作协议》的真实性高度存疑，且被上诉人始终无法给予合理解释，所以，应当依法予以排除。为证明合伙关系存在，被上诉人在一审举证期间提交了一份《合作协议》，该协议首部显示甲方为“xx美容美发中心”，但落款处的甲方却为“xx国际集团（香港）有限公司”，首尾不一致，且该协议仅由乙丙丁三方在协议上签字。后来，被上诉人又提交了一份协议的最后一页，该页上有上诉人的签字。上诉人始终不认可上述两份证据的真实性和关联性。未经上诉人签章的协议对其不具有法律约束力，且甲方主体不明；而仅有一页的证据因不完整，根本不能判断协议正文是否与本案相关以及约定的内容。被上诉人前后提交的证据不一致，且始终无法给予合理解释。该份证据应当不予采信。事实上，在庭审过程中，被上诉人也表示其提交的《合作协议》只是当时各方的合作意向，各方并没签订该协议，也并未实际履行。这已构成自认，所以，一审判决依据此份《合作协议》认定合伙关系成立，完全与事实不符。（二）欧某、罗某的证言的真实性、客观性、独立性存在严重瑕疵，一审判决依据二人证言认定存在合伙关系是错误的。根据法律规定和司法解释，在当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商登记的情况下，只有具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院方可认定为合伙关系。本案中，2011年8月12日，深圳市xx美容美发有限公司（下称“xx”）时任财务总监欧某，因与被上诉人、吴某乙等存在侵害公司行为已离职。欧某离职时，将xx的财务账簿、公司印章等重要文件物件擅自带走。在罗湖区人民法院受理的（2012）深罗�民一初字第148号案中，欧某涉及利用xx公司印章损害了xx的利益。欧某的诚信度令人生疑，在缺乏其他证据证明的情况下，其证言不应采信。罗某现供职于另案被上诉人官海瑛投资的公司，其以员工身份作出的证言亦缺乏其他证据支持，不可采信。因此，欧某、罗某二人的独立性以及其作为证言的真实性、独立性均存在重大瑕疵。一审判决在没有其他真实、关联、合法的证据支持的情况下，以该二人的证言为依据，认定双方存在合伙关系，显然属于认定事实错误。（三）被上诉人始终未能说明其通过何种方式而成为合伙人，一审判决亦未查清这一问题就认定其为合伙人缺乏事实依据。原一审、二审、重审开庭时，被上诉人声称上诉人名下的200万元出资款中有其100万元，但无证据证明，被上诉人在同一次庭审中甚至出现了两个完全不同的100万元出资版本：（1）由“xx�容美发中心”替其出资（深圳中院2012年8月1日《调查笔录》第93页）；（2）由xx公司替其出资（深圳中院2012年8月1日《调查笔录》第91页、98页）。此外，被上诉人没有解释为何上述两个主体替其垫付出资。被上诉人前后自相矛盾的出资版本只表明了一点：被上诉人未曾出资，被上诉人主张合伙关系没有任何事实依据。一审判决在未查明其通过何种方式出资及出资份额而成为合伙人的情况下就认定其为合伙人，完全属于主观臆断。（四）被上诉人声称的分配红利根本不存在，一审判决据此认定双方履行了合伙协议，显然属于认定事实错误，适用法律不当。根据法律规定，在不提供资金或实物，而仅提供技术性劳务的情况下，要证明合伙人身份就必须举证已经参与盈余（红利）分配。也即，除非被上诉人能够证明其实际参与了红利分配，否则应当承担举证不利的后果。本案中，为证明合伙关系存在以及各方实际上参与了红利分配，被上诉人提交了分红表格、资金往来情况明细、双方往来电子邮件关于合伙协议的争议、上诉人按照资金往来情况明细表约定向被上诉人转账961672.64元的综合情况判断等证据。一审判决认定该等证据构成完整证据链，并据此认定合伙关系实际存在。但是，一审判决的上述认定显然是错误的，理由如下：（1）各方曾商讨过合作开拓国内化妆品市场，但因分歧严重而没有达成一致。最终，上诉人个人独资在香港注册成立xx生物技术国际集团有限公司，有香港公司注册署的工商文件为证。至于名称与《合作协议》中出现过的相似不足为怪，毕竟上诉人参与过商讨。（2）后来于2011年7月1日成立的深圳市xx投资发展有限公司也与本案没有任何关系，被上诉人也未能证明该公司与本案存在何种关系。（3）被上诉人提交的2010年《利润分红表》（复印件）、2011年1月《徐永平与公司资金往来明细》（复印件）、2011年1月《公司与官小姐资金往来情况明细》（复印件）是一审判决作出认定的重要依据，但是被上诉人没有提交该等证据原件供核对。上诉人没有见过也没有签署过该等文件，该等证据都是伪造的，一审判决根据《关于诉讼证据的若干规定》第七十五条以被上诉人“拒不提交原件，并予否认”，推定被上诉人主张成立，显然属于适用法律错误。（4）除作为纳税筹划制作的2009年的《分红表格》外，包括20］0年《利润分红表》、2011年《资金往来情况明细表》等证据也没有原件供核对，其真实性、合法性无法核实。其中，2011年《资金往来情况明细表》，上诉人从没有签署过该表，被上诉人也是在重审时为自圆其说才补交该证据。虽然官海瑛收到的往来款与往来明细相同，但不�证明该款项就是分红款，更不能反过来证明资金往来情况明细表真实存在，事后根据款项制作明细表的可能不能排除。（5）事实上，深圳市xx美容美发中心转账给被上诉人的款项已经明确注明为“工资款”，与其高管身份事实相符.此外，被上诉人主张的分红款即便扣除社保、差旅费、招待费后仍然与分红款不相符。因此，一审判决将该款项臆断为“分红款”，并进而认定上诉人与被上诉人存在合伙关系，且已经分配了红利，显然属于认定事实错误。（四）即便上诉人与被上诉人构成合伙关系，一审判决直接要求上诉人向被上诉人支付红利，属于法律适用错误和程序不当。《民法通则意见》第五十五条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书而协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益法律规定。”根据该条规定，处理合伙财产的，在保护其他合伙人利益的情况下以出资额占全部合伙额多的合伙人的意见为主。本案，即便双方构成合伙关系，审理法院也应当查明具体合伙主体、合伙人构成、合伙人出资份额及分红份额、合伙主体是否有盈利供分配等一系列基本及核心信息。其后由全体合伙人对合伙主体进行核算，确定合伙组织是否存在可供分配的红利后，才能依法分配。如各方当事人不能就分配方案达成一致，法院应当指定独立第三方对认定的合伙主体进行审计核算，并清偿有关税务之后，如有剩余方可分配红利，并且分配时以出资额占全部合伙额多的合伙人的意见为主。一审判决在没有查明深圳市中级人民法院发回重审要求查明的一系列问题的情况�而无依据地直接判决分配红利，属事实认定错误和法律适用错误；一审判决作出的关于“xx合伙体运营均与上诉人有关，且由上诉人控制、支配”的认定同样完全没有依据。基于上述，上诉人特请求贵院撤销本案一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求，并承担本案所有的诉讼费用以及公证费等全部支出，以保护上诉人之合法权益。
被上诉人官海瑛答辩称，（一）针对上诉人第一点上诉理由，被上诉人认为，合作协议是徐永平自己制作打印的，首尾不一致只有徐永平自己才清楚。（二）针对上诉人其他上诉理由，被上诉人有合作协议原件，不需要过多说明。（三）关于证人证言，上诉人认为证人欧某于2011年8月12日与杨某、吴某乙侵吞深圳市xx美容美发有限公司140万元，这是上诉人的诽谤，上诉人在原一审答辩时只说有杨某，后来欧某在一审作证后，上诉人又增加说�欧某，本次一审吴某乙作证后，上诉人又增加说还有吴某乙，换句话说，凡是作证的人，上诉人都认为其侵吞了公司的财产，这对证人构成诽谤。深圳市鑫xx美容美发有限公司为了把欧某赶走，该公司在2011年3月份就停交了欧某的社保，欧某在2011年5月份被迫离职。因此，上诉人指控欧某2011年8月侵吞公司财产不符合事实。（四）针对上诉人第三点理由，上诉人认为被上诉人对于资金来源前后说法矛盾，实际这是不矛盾的，官海瑛与徐永平于2006年上半年开始合伙，当年下半年准备筹划深圳市xx美容美发有限公司，由于当时公司注册没有现在这么宽松，一直到2007年10月深圳市xx美容美发有限公司才注册成立。双方签订本案合作协议时间是2007年9月份，也就是在深圳市xx美容美发有限公司注册期间。因此，资金可以说来源于注册中的深圳市xx美容美发有限公司，也可以说成�来源于xx美容美发中心。（五）对于上诉人第四点理由，上诉人认为2011年7月注册的xx公司与本案没有关系，这种说法也是不符合事实的。根据上诉人2011年7月签名发给官海瑛、杨某、颜某三个合伙人的邮件中，这份邮件已经作了公证（公证书号9145号）。上诉人没有证据否认分红表、往来明细的真实性。分红表和往来明细有制表人的签名，有银行的打印单佐证。关于分红表、往来明细的原件在上诉人手上，上诉人拒不提供，被上诉人只能通过其他证据佐证。（六）对于上诉人上诉第五点理由，被上诉人认为上诉人是间接承认有合作关系。（七）对于本案经过几次庭审和答辩，被上诉人作如下总结：（1）上诉人对基本事实不承认，体现在如下方面：不承认双方签署的合作协议；不承认徐永平、官海瑛的邮箱，在相关邮箱对上诉人有利时，上诉人又承认；上诉人不承认�关邮件附件；上诉人不承认相关分红。（2）上诉人所称的税收筹划，称随便找几个人在分红表上签字、认为证人侵吞公司资产，均属虚构、编造。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实有部分不清，本院重整理案件事实如下：2007年9月，杨某、徐永平、耿某、鲁某签订《合作协议》，该合作协议抬头列名的协议各方为甲方xx美容美发中心，乙方耿某，丙方鲁某，丁方杨某，但落款处的甲方写的是“xx国际集团（香港）有限公司”，落款处甲方的签名为徐永平。
合作协议载明“为了公司的发展并开拓公司在国内化妆品市场的业务，现决定成立xx生物技术国际集团有限公司，乙方将以资金入股的形式，在丙方和丁方以管理入股”。合作协议第一条约定：甲方投资200万元并经营xx生物技术国际集团有�公司，拥有45%股份，之后需按投资比例投入，任董事长；乙方以资金注入的形式，投入资金200万元，拥有30%股份，任董事长；丙以顾问管理的身份投入管理咨询及客户资源，拥15%股份，任总经理；丁方投入客户资源，负责市场开发，拥有10%股份，任销售经理。协议第3.4.2条约定丁方负责美容产品在国内市场的销售及推广。协议第9.3条约定丙方因非不可抗拒之因素与其余三方解除合作协议时，需提前一个月通知到其余三方，且在一年内不得在深圳从事与xx国际集团（香港）有限公司所有相同类产品行业相关工作。协议第9.4条约定丁方因非不可抗拒之因素与其余三方解除合作协议时，需提前一个月通知到其余三方，且在一年内不得在深圳从事与xx生物技术国际集团有限公司所有相同类产品行业的工作。协议并约定了各方每年按所持股份比例分红的权利等内容。
被上诉人�2006年官海瑛给徐永平投入资金，双方共同合伙经营xx美容美发中心，2006年下半年开始筹划注册深圳市xx美容美发有限公司。合作协议为徐永平代表官海瑛、徐永平为一方与其他合伙人签订。
深圳市xx美容美发中心于2004年8月9日注册成立，属徐永平个人独资企业，2012年11月7日注销。经原审法院查询，深圳市没有名称为“xx美容美发中心”的信息记录。
2007年9月21日xx生物技术国际集团有限公司经香港公司注册处登记成立，股份总面值为港币10000元，徐永平持有全部的股份，杨某任董事至2011年10月10日离职。深圳市xx美容美发有限公司于2007年10月29日成立，股东徐永平占51%股份，股东官海玲占49%股份。
二审时，被上诉人称合作的目标公司是xx产品公司，或者称产品公司，公司是于2011年7月成立，即深圳市xx投资发展有限公司。根据工商登记的资料，深圳市xx投资发展有限�司于2011年7月1日经工商注册成立，股东洪英利占49%股份，股东杨某占51%。
被上诉人提交了2009年3月、4月、5月、7月、8月标题为《xx生物技术公司》的利润分红表格原件，在各自的分红金额一栏中分别有徐永平、官海瑛、杨某、耿某（部分由庄某代签）签名，4月、5月、7月、8月表格下方财务总监一栏有欧某签名、制表人一栏有吴某乙签名；3月、4月、5月、8月的表格有徐永平签字。被上诉人提供了2010年1-12月“xx生物技术公司”利润分红表格复印件，在各自的分红金额一栏中分别有徐永华、官海瑛、杨某、颜某签名；表格上方注明2010年1至12月份的利润总额为3108315.39元，留100万元不分配，分红总额为2108315.39元，2010年已退庄某投资款90万元；表格下方总经理一栏有徐永平签名，财务总监一栏有欧某签名，制表人一栏有刘某甲签名。上诉人否认2010年1-12月分红表的真实性，并认为2009年和2010年的分红表是xx生物技术国际集团有限公司基于纳税筹划而制作，并没有履行，也与被上诉人无关。
被上诉人提交的中国农业银行转账单，记载由深圳市xx美容美发中心支付给杨某的款项，其中2009年3月16日支付了16059元，4月15日支付15337元，5月18日支付24304元，6月16日支付13663元，7月17日支付10486元，8月18日为23839元，9月15日支付19274元。而按被上诉人提交了2009年3月、4月、5月、7月、8月标题为《xx生物技术公司》的利润分红表格原件，杨某2009年3月分红11735元，4月分红50415.71元，6月分红10840.41元，8月分红33354.96元，与杨某在银行转账单中的收款并不能一一对应。而按被上诉人提供的银行转账单，2010年杨某的收款也不能与2010年1-10月的分红表上杨某的分红相对应。
被上诉人提交《徐永平与公司资金往来明细》（2011年1月20日）复印件。该明细表第7行2010年退庄某投资款45万、第11行产品公司2010年利润分红763732.34元与被上诉人提交的2011年1月《xx生物技术公司》利润分红表（2010年1-12月）复印件中徐永平、官海瑛各得分红数额763732.34元吻合。被上诉人提交的《公司与官小姐资金往来情况明细》（2011年1月20日）复印件。该明细表记载2011年1月，公司应支付官海瑛961672.64元等内容。表格下方记载有产品公司2010年利润分红846034.04元，官海瑛应退回82301.7元。上述两份明细与2010年1-12月“xx生物技术公司”利润分红表格复印件载明的分红金额能够相对应。上述三份证据均为复印件，上诉人对其真实性予以否认。官海瑛提交的银行转款记录显示，2011年1月18日，深圳市xx美容美发中心向官海瑛银行转账961672.64元。
证人欧某在原审作证称，2009年和2010年的上述分红表是财务制作后，由欧某拿给股东签名确认后复印给各个股东，欧某留一�，复印一份给财务；不清楚利润实际分配情况。欧某并作证称官海瑛、徐永平和耿某投资经营xx产品公司，杨某和颜某以干股投资。欧某在作证中称没看过xx产品公司注册证书，也不清楚该司在哪里注册。原审法院对证人罗某进行了询问，罗某称只知道官海瑛与徐永平的合伙事情，不清楚xx的事情，官海瑛与徐永平自xx公司成立时（实际时间大约是2007年2月）开始合伙，两人分红比例是官海瑛占49%，徐永平占51%，但营业执照体现的是官海玲49%、徐永平51%。
被上诉人提交的杨某、官海瑛发﹤ahref=”mailto：xxxx0327@163.com”﹥往xxxx0327@163.com﹤／a﹥邮箱的电邮，以及从上述邮箱收到的邮件回复。上诉人否认收到上述邮件，也否认发过上述回复，称邮箱是深圳市xx美容美发有限公司所公用邮箱。上述邮件中显示上诉人发给杨某、官海瑛的涉案邮件内容有如下表述：1、官海瑛致函xx各位股东关于xx生物技术有限公司的账目独立核算一事，本人深感痛心，对两间公司的账务分割问题有以下建议：账务挂靠是因xx在国内没有合法的证照和许可经营范围的问期，营业执照今年在国内已申请完毕，账务独立也具备条件，2011年1月-6月xx的利润为324.87万，在账务分割前应把xx上半年的利润进行股东分红。这样，对股东也是一种激励和认可，xx的300多万利润给xx借用，这种借用属正常，两间公司常有相互借用现象，在独立之前必须归还欠款。2、《xx2011年1-5月份利润明细表》电子表格，合计利润总额为3248697.69元。
被上诉人提交的2011年8月28日官海瑛、杨某致xx股东徐永平的函，及徐永平于2011年8月31日对官海瑛、杨某2011年8月28日的回复，上诉人对其真实性予以确认。在8月28日的函中被上诉人确认xx生物技术国际集团有限公司是四位股东的合作平台，在深圳的业务借用深圳市xx美容美发有限公司作为结算平台。徐永平31日的回复称xx生物技术国际集团有限公司的唯一股东是徐永平，该司与深圳市xx美容美发有限公司各有单独账目，单独核算，不存在分账问题。
本院认为，本案为合伙协议纠纷，争议焦点为是否存在合伙协议、协议是否已履行，如果存在合伙协议，上诉人是否负有分配合伙盈利的责任。
根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，合伙的基础是合伙协议，合伙的目的是经营共同的事业。根据民法通则第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（法（办）�（1988）6号）第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，合伙协议以书面为原则，例外情况下经两个无利害关系人证明有口头协议，而同进又能证明具备其他合伙条件的，可以认定为合伙关系。
本案被上诉人主张2007年9月签订的《合作协议》为当事人的合伙协议，上诉人不认可协议的真实性，并认为该协议的当事人不明确，协议仅表达了各方的合作意向，没有履行。因此双方争议的焦点为合作协议是否成立，如果合作协议未成立，是否通过实际履行补正了合作协议欠缺的成立要件，或者存在口头的合伙协议。
首先，合作协议共三页，虽然上诉人并未在第一页和第二页签名，但上诉人在第三页甲方落款处签名，上诉�否认协议，认为无法确定第一页和第二页的内容，但未能提交其持有的协议版本，因此本院认可协议的真实性。
其次，关于协议是否有效成立，根据《中华人民共和国合同法》第二条第一款规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，以及合同法第十四条规定的要约的意思表示的内容应当具体确定的规定，合同的当事人、合同当事人的权利义务应当具体、明确。如果无法确定合同当事人，或者无法确定合同的权利、义务，则当事人间未达成意思的一致，合同未成立。
本案，关于合作协议的当事人是否已明确，该合作协议抬头列名的协议各方为甲方为xx美容美发中心，乙方为耿某，丙方为鲁某，丁方为杨某，但落款处的甲方写的是“xx国际集团（香港）有限公司”，落款处甲方的签名为徐永平。“xx�容美发中心”未在深圳市工商管理部门注册登记，“深圳市xx美容美发中心”是2004年8月注册成立由徐永平独资的企业，当事人未提交证据证明存在xx国际集团（香港）有限公司，从合作协议的内容看，无法确定甲方是指徐永平个人，还是指xx美容美发中心、或者深圳市xx美容美发中心、又或者xx国际集团（香港）有限公司。因此合作协议对合同当事人的约定并不明确。
关于合作协议约定的当事人的权利义务是否明确，合作协议载明“为了公司的发展并开拓公司在国内化妆品市场的业务，现决定成立xx生物技术国际集团有限公司，乙方将以资金入股的形式，在丙方和丁方以管理入股”。合作协议第一条约定：甲方投资200万元并经营xx生物技术国际集团有限公司，拥有45%股份，之后需按投资比例投入，任董事长；乙方以资金注入的形式，投入资金200万元，拥有30%股份，任董事长；丙以顾问管理的身份投入管理咨询及客户资源，拥15%股份，任总经理；丁方投入客户资源，负责市场开发，拥有10%股份，任销售经理。根据上述内容，合同当事人订立合同的目的是成立xx生物技国际集团有限公司，但未明确是在内地成立还是在香港成立，约定了各方的出资及所占的股份比例，合同各方均在目标公司任职。协议第3.4.2条约定丁方负责美容产品在国内市场的销售及推广。从该条看，目标公司应是在境外成立。协议第9.3条约定丙方因非不可抗拒之因素与其余三方解除合作协议时，需提前一个月通知到其余三方，且在一年内不得在深圳从事与xx国际集团（香港）有限公司所有相同类产品行业相关工作。该条所提到的xx国际集团（香港）有限公司并非合作协议约定成立的目标公司，被上诉人并未提交证据说明该司与目标公司的关系。协议第9.4条约定�方因非不可抗拒之因素与其余三方解除合作协议时，需提前一个月通知到其余三方，且在一年内不得在深圳从事与xx生物技术国际集团有限公司所有相同类产品行业的工作。从上述协议本身看，合同各方目的是共同投资成立xx生物技术国际集团有限公司，约定持股的比例，和各方在目标公司的任职，并约定了盈利的分配。从合同的内容上看，并不能清楚确定甲方是谁、目标公司的成立地点、以及乙、丙、丁三方是否作为隐名股东，合同的内容也未体现合伙的共同经营、共担风险和对外承担连带责任的性质。故合作协议约定的当事人和各方的权利义务并不明确，除非该合作协议的履行补正了合同的不确定性，否则不能认定合作协议已成立。
关于合作协议的履行，被上诉人认为合伙的组织是xx产品公司，或者称产品公司，但并无证据显示产品公司经注册登记，被上诉人�未能证明该司是什么时候成立、公司的性质、股东、如何经营。而被上诉人在2011年8月28日致上诉人的函中确认xx生物技术国际集团有限公司是四位股东的合作平台。二审时，被上诉人称合作的目标公司于2011年7月成立，即深圳市xx投资发展有限公司。根据工商登记的资料，深圳市xx投资发展有限公司于2011年7月1日经工商注册成立，股东洪英利占49%股份，股东杨某占51%股份。该司的股东与原合作协议的各方并不一致。从被上诉人的主张和证据，无法确定合伙组织是如何成立，无法确定是否存在合伙协议及其内容，无法确定2007年的合作协议已履行。
证人欧某的证言称官海瑛、徐永平、耿某、杨某、颜某投资经营xx产品公司，但也称不清该司在哪里注册，也不清楚利润的实际分配情况，其证言无法证明具体的合伙协议内容和确定的合伙组织；而证人罗某的证言仅涉及官海瑛与徐永平在深圳市xx美容美发有限公司的投资。而被上诉人提交的中国农业银行转账单记载杨某从深圳市xx美容美发中心收到的款项，与其提交的2009年及2010年分红表中杨某的分红并不能一一对应。被上诉人提交了2011年1月《徐永平与公司资金往来明细》、2011年1月《公司与官小姐资金往来情况明细》，与2010年1-12月“xx生物技术公司”利润分红表格复印件载明的分红金额能够相对应，但三份证据均没有原件，上诉人予以否认。而资金往来明细、及利润分红表本身并不足以证明合伙协议的存在及其内容。被上诉人提交的被上诉人与xxxx﹤ahref=”mailto：xxxx@163.com”﹥@163.com﹤／a﹥邮箱之间的往来电邮，上诉人否认电邮的真实性，认为邮箱是深圳市xx美容美发有限公司所公用，否认收到过被上诉人提交的电邮，也否认回复过邮件。而从往来电邮的内容也看不出合伙协议的内容�
综上，本院认为，合伙的基础在于合伙人签订合伙协议，对于合伙的事业，合伙人共同经营、共担风险，对外承担连带责任，如何分配合伙组织盈利由合伙协议约定，或者由全体合伙人共同决定，或者在合伙结束时统一结算后分配。本案，被上诉人主张分配合伙利润，但书面的2007年的合作协议的合同当事人和合同权利、义务均约定不明确，因此该协议并未成立；被上诉人又未能举证证明存在口头的合伙协议，未能举证证明明确具体的由合伙人共同经营的合伙组织；在无法证明合伙协议的存在及其具体内容的前提下，又无全体合伙人的共同决议，被上诉人请求分配合伙利润缺乏依据。分红利润表的本身并不构成对付款的承诺。被上诉人提交xx生物技术公司的2009年的几份利润分红表及2010年1-12月的利润表，并无记载徐永平应当支付被上诉人款项；被上诉人通过电邮收到的xx2011提1至5月利润表没有徐永平的签字，因此利润表的本身并不构成徐永平对付款的承诺。故被上诉人请求上诉人支付合伙利润，缺乏事实和法律依据。上诉人的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。原审法院查明的部分事实不清，适用法律不当，致判决不当，应予更正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（法（办）发（1988）6号）第50条，《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民一重字第2号民事判决；
二、驳回被上诉人官海瑛的诉讼请求。
本案一审案件受理费人民币21052元，公证费人民币6000元，二审案件受理费人民币21052元，均由被上诉人官海瑛承担，上诉人徐永平预交的二审案件受理费人民币21052元，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 黎康养
审判员 梁 媛
审判员 刘向军
二〇一四年十二月十一日
书记员 陈 嘉