辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）葫民终字第00644号上诉人（原审原告）：葫芦岛市南票华锦小额贷款有限公司。住所地：葫芦岛市南票区高桥镇高桥村。法定代表人：刘丽君，该公司董事长。委托代理人：刘子柱，辽宁凯阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘会菊。原审被告：刘左华。原审被告：梁玉红。上诉人葫芦岛市南票华锦小额贷款有限公司（以下简称华锦贷款公司）为与被上诉人刘会菊，原审被告刘左华、梁玉红小额借款合同纠纷一案，不服葫芦岛市南票区人民法院（2014）南民二初字第00087号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月3日公开开庭审理了本案。上诉人华锦贷款公司的委托代理人刘子柱到庭参加了诉讼；被上诉人刘会菊，原审被告刘左华、梁玉红经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审原告华锦贷款公司在一审诉称，2013年7月9日，华锦贷款公司与刘左华和梁玉红签订了编号为211400-2013-07-000016的借款合同。合同约定：刘左华和梁玉红在华锦贷款公司借款人民币250，000.00元，借款期限为30日，即2013年7月9日起至2013年8月8日止。月利率为14‰；如刘左华和梁玉红不能完全履行本合同所约定义务构成违约的，刘左华和梁玉红应按照本合同借款金额或挪用金额的30％支付违约金等。2013年7月9日借款合同签订后，华锦贷款公司依约向刘左华支付了借款本金人民币250，000.00元。2013年8月8日借款期限届满，刘左华仅向华锦贷款公司偿还了借款本金人民币150，000.00元及利息，尚欠华锦贷款公司借款本金人民币100，000.00元。在华锦贷款公司向刘左华和梁玉红催讨借款本息的过程中，2014年1月13日，刘会菊向华锦贷款公司出具了承诺书一份，承诺对该笔债务承担保证责任。此款经华锦贷款公司多次催要，借款本金及违约金刘左华、梁玉红和刘会菊均以各种理由拒不偿还。故诉至法院，请求：1、判令刘左华、梁玉红偿还借款本金人民币100，000.00元。2、判令刘左华、梁玉红承担违约金人民币30，000.00元。3、判令刘会菊对上述借款本金、违约金承担保证责任。4、判令刘左华、梁玉红和刘会菊承担本案诉讼费用。原审被告刘左华在一审时未作答辩。原审被告梁玉红在一审时未作答辩。原审被告刘会菊在一审时未作答辩。一审法院审理查明，2013年7月9日，刘左华作为借款人（甲方）与华锦贷款公司作为贷款人（乙方）签订一份借款合同，合同编号为211400-2013-07-000016。合同主要约定：“甲方向乙方借款用途用于经营流动资金，借款金额为人民币250，000.00元，借款期限为30日，自2013年7月9日起至2013年8月8日止。月利率为14‰；借款利息从借款放款之日起按月结息。甲方应按期偿还借款，如甲方未按本合同约定偿还借款本金，乙方有权自逾期之日起至本金实际偿还之日止按本合同借款金额或挪用借款金额的30％支付违约金，如果不足弥补乙方损失的，应赔偿乙方实际遭受损失。”甲方刘左华及共同借款人梁玉红签字、捺印。乙方法定代表人刘丽君在合同上盖上公章及名章。合同签订后，华锦贷款公司于2013年7月9日依约向刘左华支付了借款本金人民币250，000.00元。2013年8月8日借款期限届满，刘左华向华锦贷款公司偿还了借款本金人民币150，000.00元，尚欠华锦贷款公司借款本金100，000.00元。华锦贷款公司向刘左华和梁玉红催收借款本息过程中，刘会菊于2014年1月13日在贷款催收通知书中向华锦贷款公司承诺：“若刘左华2014年3月9日前不还清贷款本息时，由刘会菊替还此笔债务。”截止华锦贷款公司起诉日止，刘左华、梁玉红欠华锦贷款公司借款人民币100，000.00元未还。根据借款合同违约责任的约定，产生的违约金为人民币30，000.00元。一审法院认为，华锦贷款公司与被告刘左华、梁玉红签订的借款合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。刘左华、梁玉红欠华锦贷款公司借款本金人民币100，000.00元事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。华锦贷款公司按合同约定将借款支付刘左华、梁玉红使用，已履行合同约定的义务。刘左华、梁玉红未及时还款，属于违约行为，应负违约责任。故华锦贷款公司要求刘左华、梁玉红偿还所欠借款及支付违约金，依法有据，应当支持。关于刘会菊自愿为刘左华、梁玉红的借款提供担保，系其真实意思表示，双方的保证关系成立。从担保约定的内容，刘会菊属于一般保证，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”本案刘会菊约定的保证期间为2014年1月13日至2014年3月9日，华锦贷款公司未在约定的保证期间内对本案债务人刘左华、梁玉红提起诉讼或仲裁，故刘会菊免除保证责任。刘左华、梁玉红、刘会菊经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，系对自己诉讼权利的放弃，一审法院查明事实后，可依法作出判决。综上，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零四条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、刘左华、梁玉红于本判决生效后十日内偿还华锦贷款公司借款本金人民币100，000.00元。二、刘左华、梁玉红于本判决生效后十日内支付华锦贷款公司违约金人民币30，000.00元。三、刘会菊在本案中免除保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2，900.00元，由刘左华、梁玉红共同承担。财产保全费用人民币1，170.00元，由华锦贷款公司承担。宣判后，不服一审法院判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决第三项，依法改判刘会菊对刘左华、梁玉红所欠款项承担连带清偿责任，由刘会菊承担本案诉讼费用。其上诉理由：一、一审判决认定刘会菊的保证方式为一般保证存在错误，刘会菊的保证方式应为连带责任保证。华锦贷款公司催收贷款时，刘会菊作出承诺“若刘左华2014年3月9日前不还清贷款本息时，由我本人替还此笔债务”。根据《担保法》规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的为一般保证；保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的是保证。《担保法》又规定：对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。故，当事人明确约定“债务人不能履行债务”的情形应认定为一般保证，其他当事人明确约定“债务人不履行债务”的情形应认定为连带责任保证。《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》（法释【2002】38号）规定：“保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证”。二、一审判决认定刘会菊免除保证责任存在错误，刘会菊应承担保证责任。由刘会菊承诺可知，本案中当事人约定的债务履行期限届满之日为2014年3月9日，且未对保证期间进行约定。依《担保法》第二十六条的规定，连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。即，本案保证期间应为2014年3月10日起至2014年9月10日止。连带责任保证的债权人在保证期间内要求保证人承担保证责任的，保证人须承担保证责任。本案中，华锦贷款公司于保证期间内的2014年9月3日以发送手机短信方式要求刘会菊承担保证责任，该主张权力的方式符合法律规定，刘会菊的保证责任不能免除。综上，一审判决中对刘会菊提供保证的保证方式、保证期间等事实认定错误，适用法律不当，请二审法院依法支持华锦贷款公司的上诉请求。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，刘会菊自愿为刘左华、梁玉红的借款提供担保，系其真实意思表示，双方的保证关系成立。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。但《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》（法释【2002】38号）规定：“保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证”。故从担保约定的内容，刘会菊就本案的保证属于连带保证。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十二条规定保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。第三十三条规定主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。综上，华锦贷款公司的上诉请求有事实依据和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持葫芦岛市南票区人民法院（2014）南民二初字第00087号民事判决第一项、第二项，即：一、刘左华、梁玉红于本判决生效后十日内偿还华锦贷款公司借款本金人民币100，000.00元。二、刘左华、梁玉红于本判决生效后十日内支付华锦贷款公司违约金人民币30，000.00元。二、撤销葫芦岛市南票区人民法院（2014）南民二初字第00087号民事判决第三项，即：三、刘会菊在本案中免除保证责任。三、刘会菊对以上给付款项承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2，900.00元，由刘左华、梁玉红共同承担。财产保全费用人民币1，170.00元，二审案件受理费2，900.00元，由刘会菊承担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瞳审 判 员  唐宏博代理审判员  朱 丹二〇一五年八月四日书 记 员  韩馨慧本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；