山西省晋城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋05民终210号上诉人（原审被告）沁水县公路工程公司，住所地沁水县龙港镇北和社区花园路818号。法定代表人田建东，该公司经理。委托代理人吕炳坤，山西碧峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）史天锁，男，1961年1月10日生，汉族，委托代理人郑志斌，阳城县凤城镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）达小红，男，1965年7月26日生，汉族，被上诉人（原审被告）柴生平，男，1954年7月13日生，汉族，上诉人沁水县公路工程公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沁水县人民法院（2015）沁民初字第357号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人沁水县公路工程公司的委托代理人吕炳坤，被上诉人史天锁及其委托代理人郑志斌，被上诉人柴生平到庭参加了诉讼，被上诉人达小红经传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原判认定，2013年7月10日，被告沁水县公路工程公司（承包单位，乙方）与沁水县交通运输局（发包单位，甲方）签订施工合同书，约定甲方将沁水县下川—东川—阳城界公路改建工程发包给乙方施工，采用包工、包料承包方式。2014年4月，经姚红社介绍，被告沁水县公路工程公司将上述合同中的部分工程分包给被告达小红，双方未签订书面合同。后被告达小红经与被告柴生平协商，两人共同施工。同月被告达小红雇佣原告为水泥工领队，约定日工资150元，双方未签订书面合同。2014年4月被告达小红、柴生平带领工人进驻工地开始施工。施工过程中被告沁水县公路工程公司负责拉水、送料以及监督铺路质量，被告达小红、柴生平带领工人负责铺路。2014年7月18日晚，原告在工地使用磨光机时受伤，次日被告达小红将原告送到阳城县中医院进行救治，同年8月4日出院，共住院16天，被诊断为右股骨粗隆骨折。2014年8、9月份，被告达小红、柴生平完成施工。同年12月被告沁水县公路工程公司与被告达小红、柴生平在结算时双方补签《东川工地劳务承包合同》。结算后被告柴生平给原告打电话让原告领工资，由被告沁水县公路工程公司副经理监督，被告柴生平按工资表为原告等人发放了工资。后原告向沁水县劳动人事争议仲裁委员会申请确认与被告沁水县公路工程公司之间存在劳动关系，同年12月18日该委员会作出裁决：确认双方之间存在劳动关系。被告沁水县公路工程公司不服向法院起诉，法院于2015年4月13日作出（2015）沁民初字第76号民事判决书，判决被告沁水县公路工程公司与原告史天锁不存在劳动关系。判后双方均未上诉。2015年11月24日，经委托，山西金诚司法鉴定中心作出（2015）临（司）鉴字第164号鉴定意见书，鉴定结论为原告史天锁因故致右股骨粗隆间骨折，行内固定术后，构成九级伤残。原告的损失为：1、医疗费25267.25元（阳城县中医院住院医药费25187.25元+门诊医药费80元，有住院、门诊医药费统一收据2支在案证明）。2、误工费40500元（150元270天）。原告日工资为150元，主张误工时间根据中华人民共和国公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》计算270天。被告沁水县公路工程公司、柴生平辩称误工费应按2014年农、林、牧、渔业从业人员平均收入计算7个月，一审认为原告的该主张符合法律规定，应予以支持。3、护理费1335.54元（30467元÷365天16天）原告主张护理人员为其女儿，系城镇居民，无固定收入，按山西省2014年农、林、牧、渔业从业人员平均收入计算，计算住院期间。被告沁水县公路工程公司、柴生平认为应按照山西省2014年居民服务、修理和其他服务业平均收入计算。一审认为二被告的该辩称符合法律规定，应予以支持。4、住院伙食补助费720元（45元住院天数16天）。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天45元进行计算，计算住院期间。5、营养费320元（20元住院天数16天）。根据原告伤残情况，酌情住院期间按照每天20元计算。6、拐杖费100元。原告主张拐杖费200元，未提供证据，一审根据实际情况酌情认定100元。7、交通费300元。原告主张交通费500元，提供交通费票据18支、证人燕丰社书面证言一份，欲证明护理人员往返费用、原告到沁水县人民法院以及去做鉴定发生的费用。被告沁水县公路工程公司、柴生平不予认可，称原告在阳城县城居住，是在阳城中医院住的院，交通费由法院酌定，一审根据实际情况酌情认定300元。8、鉴定、检查费1620元（鉴定费1500元＋检查费120元，有鉴定费、晋城市人民医院门诊收费票据在案证明）。9、残疾赔偿金35236元（8809元20%20年）。原告主张其为农村居民，九级伤残，按山西省2014年农村居民人均可支配收入标准计算，被告沁水县公路工程公司、柴生平无异议，因原告的主张在法律规定范围内，故一审对原告的该主张予以支持。10、精神抚慰金6000元。根据原告的伤残程度，本院酌定精神抚慰金6000元。以上十项共计111398.79元。另查明：原告在阳城县中医院的住院医药费25187.25元由被告达小红全部支付，原告出院后，被告达小红另支付原告10000元（被告柴生平称该35187.25元是被告达小红从其处拿的）。原审认为：被告沁水县公路工程公司将其承包的沁水县下川—东川—阳城界公路改建工程部分工程分包给被告达小红，原告史天锁受被告达小红雇佣在该工程施工现场从事水泥工领队工作，而被告达小红、柴生平是共同承包，故应认定原告史天锁与被告达小红、柴生平形成雇佣关系，原告在提供劳务过程中受伤，且被告达小红、柴生平未提供证据证明原告有过错，故应对原告的损失承担赔偿责任。被告沁水县公路公司明知被告达小红、柴生平无相应资质，却将部分工程分包给被告达小红、柴生平，应当与雇主被告达小红、柴生平对原告的损失承担连带赔偿责任。关于被告柴生平、沁水县公路工程公司主张其二被告与被告达小红已就原告史天锁一事达成协议，且已经履行，原审认为该协议仅是三被告之间的内部约定，对原告并不具有约束力。对被告方已支付原告的35187.25元，应从原告的损失中予以扣除。原审判决：一、被告达小红、柴生平赔偿原告史天锁76211.54元，于本判决生效后立即付清。二、被告沁水县公路工程公司对原告以上损失承担连带赔偿责任。三、驳回原告史天锁的其他诉讼请求。判后，沁水县公路工程公司不服提起上诉，理由：1、一审确定该公司对史天锁伤情所致损失承担连带赔偿责任不当。2、一审确定史天锁的误工费及精神抚慰金数额不适当。经审理，二审查明的事实同一审审理查明的事实基本一致。本院认为，本案涉及以下焦点：1、一审确定上诉人承担连带赔偿责任是否适当。2、一审确定被上诉人史天锁误工费及精神抚慰金数额是否适当。针对上诉人的请求，结合本案证据，本院评判如下：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（二）款的规定：雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，上诉人将案涉工程的劳务发包给不具备相应资质的被上诉人达小红、柴生平，在二人雇佣的被上诉人史天锁在从事雇佣活动时受伤后，一审确定上诉人作为发包人承担连带赔偿责任，符合上述司法解释的规定。在已生效的（2015）沁民初字第76号民事判决中认定史天锁的日工资为150元，一审按照其实际减少的收入并依据公安部的相关文件确定史天锁的误工费数额并无不当。被上诉人史天锁伤情构成九级伤残，一审酌定其精神抚慰金数额6000元适当。故上诉人的上诉理由不成立，本院依法不予支持。一审认定事实清楚，判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1705元由上诉人沁水县公路工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 晋审 判 员  郭永会代理审判员  郭淑娟二〇一六年四月十八日书 记 员  赵 丽