贵州省六盘水市钟山区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）黔0201行初108号
原告曹二珍。
委托代理人万宽书。
被告水城县阿戛镇人民政府。
法定代表人宫熙。
委托代理人王光凤。
委托代理人吴海凤。
第三人杨学英。
委托代理人杨国。
委托代理人李浩。
第三人苟明学。
原告曹二珍请求被告水城县阿戛镇人民政府履行法定职责一案，于2016年9月12日向本院提起行政诉讼。本院于2016年9月12日立案受理，于2016年9月21日向被告送达了起诉书副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年10月12日公开开庭审理了本案。原告曹二珍及其委托代理人万宽书，被告水城县阿戛镇人民政府副镇长仲松及其委托代理人王光凤、吴海凤，第三人杨学英及其委托代理人杨国、李浩，第三人苟明学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曹二珍于2015年9月29日向被告水城县阿戛镇人民政府提出土地确权申请，要求被告将原告父亲曹明清原承包的四宗位于水城县阿戛乡阿戛村幺岩组（今水城县阿戛镇阿戛居委会幺岩组）的土地使用权确认给原告。被告在原告起诉之前未作出决定。
原告诉称，原告父亲曹明清于第1980年第一轮土地承包时，以曹明清为户主在今水城县阿戛镇阿戛居委会幺岩组承包了“大偏坡”、“水井边饲料地”、“老屋基”、“桐梓林责任田”四宗土地。承包前述耕地后，原告姐姐出嫁，父亲曹明清于1983年去世，母亲蔡小翠带兄长曹庆友改嫁他处，自己则和本案的第三人，即婶婶杨学英一家生活，前述承包耕地也由杨学英一家耕种。1992年原告与本村村民高勇才组成家庭。后杨学英将“大偏坡”的耕地与本案第三人苟明学调换。后来原告多次找杨学英，要求将曹明清名下承包的耕地还给其耕种，因与杨学英协商未果，于2015年9月28日向被告递交了土地确权申请。被告以第三人杨学英、苟明学已持有本案争议土地的承包证为由拒绝。原告于2016年9月6日到水城县档案馆调取了相关资料，发现第三人杨学英、苟明学承包地的地名及四至界线均与原告父亲曹明清原承包地块不相同，依照《中华人民共和国土地管理法》(以下简称土地管理法)第十六条的规定提起诉讼，要求判决被告履行确认前述争议土地使用权的法定职责。
原告提交的证据有：1、身份证复印件，用于证明原告具有诉讼主体资格；水城县公安局阿戛派出所、盐井派出所出具的死亡证明，用于证明原告的家庭情况及曹明清、杨金兰已去世的事实；阿戛镇电光村民委员会证明，用于证明曹庆友居住在电光村；阿戛镇七星村民委员会证明，用于证明曹义芬居住在阿戛镇七星村，前述四份证据共同用于证明原告原来的一家人现只有原告居住在本村。2、水城县阿戛镇人民政府文件、阿戛居委会出具的证明及图片四张，用于证明位于水城县阿戛镇阿戛居委会幺岩组的“大偏坡”、“水井边饲料地”、“老屋基”、“桐梓林责任田”四宗地的面积及四至情况，并且政府以第三人杨学英、苟明学有该四宗地的第二轮承包合同为由，未在法定时限内予以确权；3、证人秦兴友、罗洪昌等人的证言，用于证明争议的四宗地在第一轮土地承包时，是承包给原告家耕种；4、水城县档案管理局出具的二轮土地承包合同两份，用于证明第三人杨学英、苟明学二户的承包合同与原曹明清承包的四宗地并无重合。
被告水城县阿戛镇人民政府辩称：1、原告申请确权时遗漏确权主体。本案争议的土地在第一轮承包时是五个人，但原告的《土地确权申请书》申请人中少了蔡小翠与曹庆友，多了曹易兰，若被告进行确权，必然会侵犯蔡小翠与曹庆友权益，被告作出不予确权的决定是正确的；2、本案争议的土地在第二轮承包时已经重新发包给其他村民，在原告未通过法律途径撤销其他村民的承包证之前，被告不可能确权；3、土地承包是家庭承包制，原告在第二轮承包前的1992年已经出嫁，成为同村村民高勇才的家庭成员，在1998年第二轮土地承包时以高勇才为户主承包了耕地。综上，原告申请被告履行法定职责的理由不成立，请求判决驳回原告的诉讼请求。
被告提交的证据有：1、土地确权申请书一份，用于证明原告向被告申请对争议的四宗地进行确权；2、信访事项处理意见书一份，用于证明被告收到确权申请书后就及时处理，组织调解，但没有调解成功，建议原告走诉讼程序；3、罗洪安书写的案情经过，用于证明曹二珍父亲曹明清去世后，由曹二珍的叔叔罗洪安安葬，罗洪安是本案第三人杨学英的丈夫；4、参加分土地人员的名单，用于证明第一轮承包时秦兴友是生产队队长，罗洪昌是土地保管员；杨学英、秦兴友、苟明学、罗洪昌、曹二珍的谈话笔录，用于证明第一轮承包时，以曹明清为户主的五口人曹明清、蔡小翠、曹义芬、曹庆友、曹二珍分得了本案申请确权的四块地。曹明清于1983年死亡后，曹二珍由罗洪安及杨学英抚养，该四块地由罗洪安及杨学英管理耕种。在二轮承包前该四块地中的“大偏坡”交换给苟明学耕种，“水井边饲料地”由罗二平耕种，“老屋基”及“桐梓林责任田”由杨学英耕种。曹二珍1992年出嫁，二轮承包时以其丈夫高勇才为户主，有自己的承包地；5、送达回证，用于证明被告已经将处理意见书送给原告。
第三人杨学英述称，本案是由侵权行为引起的纠纷，不属于行政诉讼的受案范围，且已经超过20年的最长的诉讼期限，应当驳回原告的诉讼请求。
第三人杨学英提交了身份证复印件，用于证明其诉讼主体资格；提交了阿戛居委会的证明一份，用于证明杨学英从1984年耕种本案争议的土地至今。
第三人苟明学述称，原告与第三人杨学英所涉的争议土地是其用承包地与杨学英家互换而来，原告起诉与其没有实质利害关系。
第三人苟明学未提供证据。
经庭审质证，原告对被告及第三人提交的证据，被告对原告及第三人提交的证据，第三人对原告及被告提交的证据均无实质性异议。原告认为被告所举部分证据达不到被告的证明目的，即土地不能作为遗产来继承，不存在遗漏主体的问题；曹明清是否由罗洪安家安葬与本案无关联性；本案并未超过诉讼时效；原告收到被告文件，但被告并未对原告的请求作出实质处理；因第二轮土地承包是第一轮承包的延续，原告在高勇才家并未实际取得承包地。被告也认为原告所举的部分证据达不到原告的证明目的，即曹明清户头上还有其他承包人，原告申请确权时遗漏了主体，第三人杨学英、苟明学现耕种的土地已经在第二轮承包后颁发了承包证，原告即使有意见，也应当通过其他途径解决。
原告曹二珍、被告水城县阿戛镇人民政府及第三人杨学英提交的证据，本院均作为认定本案事实的证据。
经审理查明，原告曹二珍的父亲曹明清于1980年第一轮土地承包时，以曹明清为户主在今水城县阿戛镇阿戛居委会幺岩组承包了“大偏坡”、“水井边饲料地”、“老屋基”、“桐梓林责任田”四宗地，承包人口共5人。承包前述耕地后，原告曹二珍姐姐出嫁，父亲曹明清年于1983年去世，母亲蔡小翠带其兄曹庆友改嫁他处，原告曹二珍和婶婶杨学英一家生活，前述承包耕地也由杨学英一家耕种至今。期间第三人杨学英将耕种的部分土地与第三人苟明学互换。1992年原告曹二珍与本村村民高勇才组成家庭。后原告曹二珍多次找第三人杨学英，要求杨学英将曹明清名下承包的耕地还给其耕种。因与杨学英协商未果，原告于2015年9月29日向被告递交了土地确权申请，要求将争议土地确认给其耕种。被告以信访处理意见的形式，针对原告曹二珍诉求主持调解无果，建议原告走司法程序。2016年8月23日，被告以阿府发〔2016〕76号文件的形式，以信访事项处理意见书为内容，对原告曹二珍的诉求进行了答复，内容为因杨学英、苟明学持有本案争议土地的承包证，被告无法对争议的土地进行确权。
本院认为，原告曹二珍要求被告水城县阿戛镇人民政府依据《土地管理法》第十六条的规定，履行确认土地使用权的法定职责，作为“请求被告履行法定职责”类行政案件，原告是否已经向被告提出申请，原告的请求是否属于被告的法定职责，被告是否已经履行了相关的职责是案件争议的焦点。本案中，对于原告曾经提出确权申请的事实，被告方并没有异议，同时双方对于争议应由被告进行确权也没有异议，只是在为什么没有进行确权的解释上双方存在分歧。行政机关履行法定职责，应遵循“法无规定不可为”，即“职权法定”原则。本案中，虽然由被告对争议的土地进行确权，原被告之间并无争议，但行政机关行使的职权是公权，公权不能因当事人之间的合意而改变。因此，原告的请求是否属于被告的法定职责范围，仍然是本案争议的前提和基础，至于是否遗漏诉讼主体、是否超过起诉期限等都是附带争议。
原告曹二珍请求被告履行法定职责，争议的实质是其与第三人杨学英之间因土地承包问题发生纠纷，即曹明清名下原承包的土地应由谁享有承包经营的权利。对于因土地承包经营纠纷，《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条规定，因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第二条关于受案范围有明确规定，即因确认农村土地承包经营权发生的纠纷，因侵害农村土地承包经营权发生的纠纷，属于当事人申请仲裁的范围；该法第三条规定，发生农村土地承包经营纠纷的，当事人可以自行和解，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解；第四条规定，当事人和解、调解不成或者不愿和解、调解的，可以向农村土地承包仲裁委员会申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。因此，原告曹二珍因土地承包经营权纠纷，申请被告确权无法律依据。
原告曹二珍请求被告履行法定职责，引用的法律依据为《土地管理法》第十六条，即土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。该条规定的“土地使用权争议”是否包括农村土地承包经营纠纷，是本案适用法律的另一焦点。《土地管理法》第九条规定，国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用；第十一条规定，农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权；第十四条规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农民的土地承包经营权受法律保护。从土地管理法的规定来看，该法在一章里同时规定了“土地使用权”和“土地承包经营权”，可以看出，二者应为不同的范畴。再结合农村土地承包法第二十三条及物权法的相关规定，可以看出“土地使用权”和“土地承包经营权”是不同概念。农村土地承包法是关于农村土地承包的特别规定，相对于土地管理法而言，系特别法，其效力优于土地管理法关于土地管理的一般规定。2003年1月3日发布的《国土资源部土地权属争议调查处理办法》第十四条明确规定，农村土地承包经营权争议案件，不属于县级以上国土资源主管部门和乡镇人民政府受理的土地权属争议案件范围。因此，被告无对农村土地承包经营纠纷进行确权的法定职责。
关于曹明清名下的原承包地在第二轮土地承包时是否已经明确登记在第三人杨学英名下，原告在第二轮土地承包时是否已经承包了土地，原被告双方均未提供充分的证据予以证实，也不是本案所要解决的问题，故本判决不作认定。
综上，原告曹二珍申请被告水城县阿戛镇人民政府履行法定职责的理由不成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告曹二珍的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告曹二珍负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。
审 判 长 郭太智
人民陪审员 黄仙翠
人民陪审员 张文宝
二〇一六年十月十二日
书 记 员 高宇寒
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
2、《中华人民共和国土地管理法》
第九条国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务。
第十一条农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。
农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。
单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权；其中，中央国家机关使用的国有土地的具体登记发证机关，由国务院确定。
确认林地、草原的所有权或者使用权，确认水面、滩涂的养殖使用权，分别依照《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》和《中华人民共和国渔业法》的有关规定办理。
第十四条农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。
第十六条土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。
单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。
当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。
在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。
3、《中华人民共和国农村土地承包法》
第二十三条县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。
第五十一条因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。
当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。
4、《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》
第二条农村土地承包经营纠纷调解和仲裁，适用本法。
农村土地承包经营纠纷包括：
（一）因订立、履行、变更、解除和终止农村土地承包合同发生的纠纷；
（二）因农村土地承包经营权转包、出租、互换、转让、入股等流转发生的纠纷；
（三）因收回、调整承包地发生的纠纷；
（四）因确认农村土地承包经营权发生的纠纷；
（五）因侵害农村土地承包经营权发生的纠纷；
（六）法律、法规规定的其他农村土地承包经营纠纷。
因征收集体所有的土地及其补偿发生的纠纷，不属于农村土地承包仲裁委员会的受理范围，可以通过行政复议或者诉讼等方式解决。
第三条发生农村土地承包经营纠纷的，当事人可以自行和解，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解。
第四条当事人和解、调解不成或者不愿和解、调解的，可以向农村土地承包仲裁委员会申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。
5、《国土资源部土地权属争议调查处理办法》
第十四条下列案件不作为争议案件受理：
(一)土地侵权案件；
(二)行政区域边界争议案件；
(三)土地违法案件；
(四)农村土地承包经营权争议案件；
(五)其他不作为土地权属争议的案件。