广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终23号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市穗金建筑装饰工程有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区。法定代表人：李哲，该司总经理。委托代理人：时鑫，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：广州科理环保科技有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：王学银。上诉人深圳市穗金建筑装饰工程有限公司（以下简称穗金公司）因与被上诉人广州科理环保科技有限公司（以下简称科理公司）建设工程合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初5879号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人穗金公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，驳回科理公司全部诉讼请求；2、撤销原审判决第三项，科理公司将2台管道泵由立式改为卧式水泵、l台潜污泵由上海人民工贸水泵改为祁东卧式水泵、l台潜污泵由上海佳福水泵改为祁东卧式水泵，科理公司从2016年4月10日起承担27000元违约金；3、案件全部诉讼费用由科理公司承担。事实与理由：一、原审判决穗金公司支付7000元违反合同约定、违反法律规定，剥夺穗金公司的先履行抗辩权。1、根据双方合同约定，穗金公司支付合同总价15%的前提条件是：经总发包人验收合格。而科理公司未举证已经验收合格，原审判决与合同约定不符。2、根据约定与法律规定，水质净化效果应当达到国标。但2016年9月2日原审法院组织看现场发现，整个人工湖完全是黄泥水，单这一项就达不到国家标准。3、合同约定先由科理公司施工完毕，验收合格后穗金公司才支付余款。因为科理公司履行义务不符合约定，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。二、原审判决驳回反诉请求的理由，既违反常理、又违反法律规定。1、原审法院先认定了科理公司变更了水泵品牌等，又称仍然可以正常运行，再更改为约定水泵不利于资源配置，理由有违常理。2、原审法院认定科理公司变更水泵未经穗金公司同意，足以证明科里公司违约，科理公司应当承担违约责任。原审法院不适用法律，而是自由裁量驳回全部反诉请求，属于适用法律错误。三、签订合同之目的是为了约束双方，且一旦争议有书面证据。原审法院完全撇开法律，自由裁量案件，既不受合同约束、也不按法律规定，违背签订合同的目的。被上诉人科理公司答辩称：相关的变更都是依据业主方的指示和现场的实际情况确定的，涉案工程正常运行。科理公司原审请求判令：1、穗金公司向科理公司支付工程款10200元；2、案件诉讼费由穗金公司承担。穗金公司反诉请求：1、科理公司将两台管道泵由立式改为卧式水泵；2、科理公司将1台潜污泵由上海人民工贸水泵改为祁东卧式水泵；3、科理公司将1台潜污泵由上海佳福水泵改为祁东卧式水泵；4、科理公司向穗金公司支付违约金27000元；5、案件诉讼费由科理公司承担。原审法院查明的事实：2016年1月18日，科理公司（乙方）与穗金公司、深圳市中航装饰设计工程有限公司广州市分公司（甲方）签订《恒大绿洲人工湖水质净化工程施工合同》，约定：工程地点：广州白云区恒大绿洲小区；工程内容：恒大绿洲人工湖水质净化工程具体以甲方与总发包人签订的合同范围为准；施工工期：2016年1月18日-2016年1月27日；承包方式：采取总价包干，乙方包工、包料、包质量、包管理、包安全、包进度、包运输、包拆卸、包清运总包方式；工程造价：总价56000元；质量标准：乙方的工程质量应当达到国家、广东省、广州市及行业标准，并且确保通过总发包人检查验收合格；付款方式：①甲方以电话、短信、微信等方式指示需要完成的工程量后，按合同价格三日内向乙方支付50%的进度款。②工程完工当天内支付总价的30%，三日内经总发包人验收合格后支付15%结算款项。③余款5%作为保证金，质保期六个月，质保期届满后三十日内支付给乙方。工程验收：①验收标准：工程安装完成并调试正常运行。②工程安装完成并调试正常运行后，甲方应在5日内给予验收，甲方超过5日内不给予验收，即视为已经验收合格等。另外，上述合同所附《恒大绿洲人工湖水质净化方案》还约定了主要设备、材料等，其中……3、管道泵为祁东卧式水泵（铸铁）2台；4、潜污泵为祁东卧式水泵（铸铁）2台等。合同签订后，科理公司对涉案工程进行施工,工程完工后，设备已投入使用。穗金公司向科理公司支付工程款43000元。庭审中，穗金公司表示该项目为恒大地产集团有限公司恒大绿洲项目部（以下简称恒大绿洲项目部）委托其负责的项目。科理公司确认施工过程中，将两台卧式管道泵改成了立式管道泵，将祁东卧式潜污泵，改成了上海人民工贸、上海佳福的潜污泵。并表示之所以将管道泵由卧式改成立式，是因卧式水泵安装空间不够，将潜污泵改成上海人民工贸和上海佳福品牌是因当时供货商暂时没有货，上述变更均是经过穗金公司负责人同意的。为证明其陈述，科理公司提交：1、维保证明；2、安装说明。其中维保证明由一名为“付关才”的人出具，主要内容为“恒大绿洲人工湖水质净化系统设备自2016年1月29日运行至今，各设备运行正常”，安装说明主要内容为“因安装场地有限，人工湖净化系统按照原水泵方式安装2台立式管道泵，另在管道上安装2个软接。”空白处有名为“韦某甲”、“韦某乙”的签名。科理公司表示上述签名人员均为恒大绿洲发包方负责人的签名。穗金公司对上述证据不予确认，并表示经过与发包方核实，签名人员并非其工作人员。另穗金公司表示其向科理公司主张违约金的依据是发包人因涉案工程质量问题限期其整改，逾期整改，发包方有权从应付款中扣除不超过27000元的违约金。为此，穗金公司提交函件一份，主要内容为“贵司关于恒大绿洲水质净化处理工程催款函”已收悉，现函复如下：一、……贵司在未与我司沟通的情况下，擅自把水泵由卧式改为立式，影响人工湖美观，已构成严重违约行为。二、净化系统有严重缺陷，过滤箱多处漏水严重，达不到净化效果，验收不合格。三、对于上述问题，限期贵司一个月内整改完毕，整改完毕之前不支付任何工程款。逾期整改的，我司有权从应付款中扣除500元/天违约金，违约金不超过27000元。该函落款处为“广州市恒合工程监理有限公司恒大绿洲监理部”盖章。科理公司对该证据三性不予确认，并认为盖章的单位并非验收单位。另科理公司表示放弃在本案中向深圳市中航装饰设计工程有限公司主张权利。2016年9月2日上午，原审法院组织科理公司、穗金公司双方到涉案工程所在现场进行勘察。经过勘察了解到，涉案工程安装的设备处在人工湖旁边一水泵房内，该水泵房入口为纵向垂直井状设计，进入该水泵房需通过一通往井底的垂直扶梯，设备均放置在井底靠内侧处。另科理公司向原审法院提出申请要求向恒大地产集团所属的恒大绿洲项目部调取其提供的维保证明、安装说明中签名人员与恒大绿洲项目部的劳动合同关系证明材料。原审法院认为，双方签订的施工合同已对施工过程中使用的主要设备、材料等进行了明确约定，科理公司现要求穗金公司依照合同约定的总造价56000元支付工程款，科理公司应当证明其依照合同的约定进行施工。现穗金公司提出科理公司在施工过程中擅自变更使用设备，导致工程无法通过验收，故科理公司无权要求支付剩余工程款的抗辩意见。科理公司确认施工过程中将管道泵由卧式水泵改成立式水泵，并将潜污泵由祁东卧式水泵改成了上海人民工贸水泵和上海佳福水泵，但认为上述更换已经穗金公司和恒大绿洲项目部负责人同意，故本案的争议焦点是科理公司在施工过程中对安装设备的变更是否经穗金公司同意的问题。科理公司为证明施工过程中变更安装设备已经穗金公司和恒大绿洲项目部同意，并提交维保证明、安装说明等证据予以证实。对此，因现有证据无法显示上述维保证明、安装说明中的签名为穗金公司或恒大绿洲项目部负责人签名，故原审法院对科理公司陈述其变更管道泵和潜污泵已经穗金公司同意的意见不予采信。科理公司向原审法院申请调取上述维保证明、安装说明中签名的人员与恒大地产集团所属恒大绿洲项目部的劳动关系证明材料，科理公司申请调取的证据内容不符合关于当事人可向人民法院调查收集证据的条件规定，原审法院不予准许。因现有证据无法证明科理公司变更安装设备已经穗金公司同意，故科理公司要求穗金公司依照合同约定的总造价56000元支付工程款欠理。但考虑到工程已完工，并已交付使用，故穗金公司仍应向科理公司支付相应的工程款。现穗金公司已向科理公司支付工程款43000元，科理公司在本案中主张的10200元为扣除5%质保金之外的工程余款，现结合科理公司使用管道泵和潜污泵品牌、流量、扬程等实际情况，原审法院酌定穗金公司尚需支付科理公司工程款7000元。故科理公司要求穗金公司支付7000元工程款原审法院予以支持，对科理公司主张多出上述数额部分的诉请原审法院予以驳回。穗金公司抗辩因科理公司擅自更改设备，导致净化系统有严重缺陷，达不到净化效果而无法通过恒大绿洲项目部的验收，穗金公司对此提交函件予以证实。穗金公司已明确该工程由恒大绿洲项目部委托其负责的工程，但该函件落款盖章并非恒大绿洲项目部，且其中提及水泵由卧式改为立式后影响人工湖美观，但根据原审法院到现场勘查的情况看，涉案工程的设备均放置在水泵房垂直井底内，并不存在影响人工湖美观问题；而对于净化效果问题，安装水质净化系统诚然是为达到净化水质的效果，但因对于水质净化至何种程度施工合同中并未明确约定，且根据现场查勘，该人工湖有一定规模，在此情况下设置潜污泵和管道泵的数量也是影响是否能最大化地净化效果的因素，而对比科理公司变更后的管道泵和潜污泵，虽然外形和品牌不同，但设备显示的关键指标流量、扬程并无太大差别。穗金公司的上述抗辩意见依据不足，原审法院不予采纳。关于穗金公司要求科理公司将变更后的管道泵和潜污泵更改为合同约定管道泵和潜污泵，及支付违约金的问题。从现场勘查情况，结合穗金公司提交的证据，反映设备运行存在问题可见，设备已经投入运行了一段时间，考虑到科理公司主张的工程余款中原审法院已经根据更换设备的实际情况相应扣减了部分工程款，且如前所述，在合同中并未对水质净化至何种程度进行明确约定，变更后的设备在关键指标流量、扬程上并无太大差别，而在现有证据亦无法证明变更后的设备无法正常运行的情况下，穗金公司要求将管道泵和潜污泵再更改为约定形式和品牌的水泵不利于资源的合理配置，故原审法院对穗金公司的上述反诉请求予以驳回。双方签订的施工合同并未约定相关违约责任，穗金公司以其委托人恒大绿洲项目部已向其追究违约责任为由要求科理公司支付相应的违约金，因穗金公司提交的函件并非恒大绿洲项目部发出，且亦无证据证实其实际承担了支付违约金的责任，故穗金公司要求科理公司支付违约金27000元依据不足，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2016年11月21日作出判决：一、判决生效之日起十日内，深圳市穗金建筑装饰工程有限公司向广州科理环保科技有限公司支付工程款7000元；二、驳回广州科理环保科技有限公司的其他诉讼请求；三、驳回深圳市穗金建筑装饰工程有限公司的全部反诉请求。案件本诉受理费55元，由广州科理环保科技有限公司负担；反诉受理费388元，由深圳市穗金建筑装饰工程有限公司负担。经查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。二审期间，穗金公司向本院提交了《广州市恒合工程监理有限公司企业信用信息公司系统信息》一份，拟证明其在原审中提到的该监理公司是总发包方的子公司。科理公司对该证据的真实性予以确认，但表示不清楚两公司之间的关系。科理公司向本院提交了以下证据：1、录音材料一份，称录音中对方是总发包方工程部的唐经理，拟证明整个涉案工程是通过验收的。2、照片1张，显示为一圆柱形不锈钢容器，拟证明该设备（过滤器）是按恒大地产物业公司指定安装，并非穗金公司所说的随意安装的铁皮箱。穗金公司对证据1的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为无法证明录音中人物的身份，科理公司也无法说清楚唐经理的名字；对证据2的真实性予以确认，但认为从图片无法看出是业主指定安装的，且有异响，影响美观。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。科理公司主张涉案工程已经科理公司、穗金公司和业主方三方验收合格，但其提交的证据并不足以证实其主张，本院对此不予采信，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，涉案工程现已投入使用，穗金公司再以涉案工程安装设备等不符合合同约定要求行使先履行抗辩权，本院不予支持。原审法院驳回穗金公司的全部反诉请求并无不当。原审法院考虑到科理公司使用管道泵和潜污泵品牌、流量、扬程等实际情况，酌定穗金公司尚需支付科理公司工程款7000元属原审法院的自由裁量，本院予以维持。综上所述，穗金公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由深圳市穗金建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  曹佑平审判员  闫 娜二〇一七年三月三十一日书记员  吴 桐