湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂02民终830号上诉人（原审被告）：徐杨杨。委托诉讼代理人：陈敬义,黄石市磁湖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：黄石市新亿源商业运营管理有限公司，住所地黄石市黄石大道191号(工人文化宫综合楼5楼501室)。法定代表人赵家烈，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓琨，湖北易圣律师事务所律师。上诉人徐杨杨因与被上诉人黄石市新亿源商业运营管理有限公司（以下简称新亿源公司）租赁合同纠纷一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2016）鄂0202民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭，对该案材料进行了阅卷，并调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。徐杨杨上诉请求：1、依法撤销原判决，改判驳回新亿源公司的全部诉讼请求；2、依法确定徐杨杨己支付新亿源公司8043A、8036号商铺第一季度的设备使用费、营销推广费冲抵8036号商铺第二、第三季度的房屋租金；3、依法确定8043A号商铺于2016年2月20日协商解除租赁关系，判决新亿源公司返还徐杨杨合同履约保证金8154元，并从公平合理的原则考虑对装潢不可拆除部份以评估价值给予上诉人补偿；4、本案一、二审的诉讼费用由新亿源公司承担。事实和理由：一、原审法院认定的主要事实不清。1、本案是因被上诉人不履行设备使用和营销推广义务的违约行为，造成上诉人亏损严重无法实现合同之目的而产生的纠纷,故其有权拒绝支付费用；2、原审法院否定双方当事人当庭的自认事实，违背意思自治原则；3、原审法院对本案是否差欠租金的事实未查明。二、原审法院审核证据不严，审理程序违法。1、从被上诉人提供的《授权委托书》内容上看，委托权限仅为签订租赁合同并收取租金、合同保证金事项，设备使用费及营销推广费均不属于授权范围。故被上诉人主张设备使用费及营销推广费的请求不应支持；2、从被上诉人提供的传单上看，虽然传单上设计了上诉人租赁房屋的图案，但该份证据的真实性、合法性、关联性均存在质疑；3、原审法院在庭审中予以休庭，要求被上诉人离庭收集证据，继续开庭举证，程序违法。三、原审法院审理本案，适用法律错误。1、因被上诉人未履行合同约定的提供设备及进行营销推广义务，已构成违约，应当依照《中华人民共和国合同法》笫107条、第108条之规定，作出判决；2、原审法院按千分之五计算违约金，没有法律依据，且违反法律之规定。新亿源公司辩称：1原审判决认定两间商铺的起租期均为2015年10月正确；2、原审判决认定其履行了设备交付使用及营销推广义务正确。首先其提供了合同约定的设施设备义务；其次，其履行了营销推广义务；再次，上诉人虽然在2016年4月没有经营8043A商铺，但也没有交还房屋；3、原审法院在休庭后，其再行举证，不违反法律规定；4、其主张的违约金4408元，不是按照约定计算的，没有违反《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》的规定。综上请求维持原判。新亿源公司向原审法院起诉请求：1、徐杨杨向新亿源公司缴纳2016年1月至2016年3月的租金、设备使用费及营销推广费共计26877元；2、徐杨杨赔偿新亿源公司逾期时至2016年3月1日止的违约金4407.83元；3、徐杨杨承担本案的诉讼费用。原审法院认定事实：2014年3月10日，案外人黄石市华迅房地产开发有限公司就其所有的黄石摩尔城与新亿源公司签订授权委托书，双方约定由新亿源公司代为与黄石摩尔城入驻商户签订租赁合同并收取租金、合同保证金等。2014年12月31日，新亿源公司与徐杨杨签订《黄石摩尔城商业街租赁合同书》，双方约定：新亿源公司出租位于黄石市武汉路193号黄石摩尔城-1层8043A号商铺，建筑面积40.77平方米。租赁期限为三年，从2015年5月1日至2018年4月30日。同时还约定，商铺的起租日为2015年5月1日，租金标准为每月50元/平方米、设备使用费每月30元/平方米、营销推广费20元/平方米，共计每月100元/平方米。徐杨杨应于每季度最后一个月的1-10日内向新亿源公司支付下季度的租金、设备使用费及营销推广费，如徐杨杨未能按时支付上述费用，则按每日5‰向新亿源公司支付违约金。此后徐杨杨进场装修，并经双方协商于2015年10月1日正式计租，而徐杨杨也依约交纳了2015年第四季度的租金、设备使用费及营销推广费共计12231元。2015年6月1日，新亿源公司与徐杨杨再次签订《黄石摩尔城商业街租赁合同书》，双方约定：新亿源公司出租位于黄石市武汉路193号黄石摩尔城-1层8036号商铺，建筑面积48.82平方米。租赁期限为三年，从2015年6月1日至2018年5月31日。同时还约定，商铺的起租日为2015年10月1日，租金标准为每月50元/平方米、设备使用费每月30元/平方米、营销推广费20元/平方米，共计每月100元/平方米。徐杨杨应于每季度最后一个月的1-10日内向新亿源公司支付下季度的租金、设备使用费及营销推广费，如徐杨杨未能按时支付上述费用，则按每日5‰向新亿源公司支付违约金。此后徐杨杨进场装修，并经双方协议于2015年10月1日正式计租，而徐杨杨也依约交纳了2015年第四季度的租金、设备使用费及营销推广费共计14646元。但此后徐杨杨未能按约缴纳8043A及8036号商铺2016年第一季度的租金、设备使用费及营销推广费共计26877元，新亿源公司多次催讨无果，双方因此成诉。原审法院认为，新亿源公司和徐杨杨之间的租赁合同合法有效，应受法律保护，徐杨杨在租赁期间拒绝缴纳合同中约定应由其负担的租金、设备使用费及营销推广费，其行为已构成违约，徐杨杨辩称新亿源公司没有履行提供设备使用及营销推广的义务，故应退还徐杨杨已交纳的设备使用费及营销推广费7323元以冲抵租金的抗辩理由，从新亿源公司所举证据来看，新亿源公司不定期但连续的对黄石摩尔城内销售商品及商铺进行推广营销，而徐杨杨也未能提供证据证明新亿源公司未履行提供电梯、空调等设备使用的合同义务，故对徐杨杨该抗辩理由不予支持。对徐杨杨辩称双方已协商解除8043A号商铺的租赁合同，故新亿源公司应退还保证金8154元以冲抵租金的抗辩理由，因新亿源公司当庭表示否认双方协商解除合同的事实，而作为违约方，徐杨杨无权主张解除合同，故对徐杨杨该抗辩理由不予支持。综上所述，对新亿源公司主张徐杨杨向其支付2016年1月1日至2016年3月31日的租金、设备使用费及营销推广费共计26877元的诉讼请求予以支持。对新亿源公司主张徐杨杨支付从2015年12月10日至2016年3月1日的违约金4407.83元的诉讼请求，依据合同约定，每逾期缴纳租金、设备使用费及营销推广费一日，徐杨杨应向新亿源公司支付违约金26877元×5‰≈134.39元，2015年12月10日至2016年3月1日共计82天，故其违约金数额为134.39元×82天=11019.98元，而新亿源公司仅主张4407.83元，故对新亿源公司该诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条之规定，判决：徐杨杨于本判决生效后十五日内向新亿源公司支付2016年1月1日至2016年3月31日的租金、设备使用费及营销推广费共计26877元及违约金4407.83元。本院二审期间，新亿源公司针对徐杨杨的上诉请求，提交如下证据：1、营业执照及授权委托书。拟证明其主体资格适格；2、租赁合同两份。拟证明本案当事人之间的权利义务关系；3、楚天时报、东楚晚报的宣传及2015年10月万圣节活动照片、2015年重阳节宣传海报等。拟证明其公司履行了营销推广的义务；4、其公司与黄石市鼎盛文化文化传媒公司等签订的合同。拟证明其公司为履行营销推广义务所支付的费用为327200元；5、电梯安装合同、摩尔城装修验收表及装修对接确认单。拟证明其公司按照合同约定提交的相关设备等。经质证，徐杨杨对上述证据均不予认可。本院经审查认为，上述证据均不是新的证据，证据3、4、5材料有部分增加，是对新亿源公司履行营销推广义务及提供相关设备等证据的补强，原审法院对该事实已作认定，本院予以采信，并对原审法院查明的事实予以确认。本院认为,结合徐杨杨的上诉理由及新亿源公司的答辩观点，本案的主要争议焦点为：一、新亿源公司收取设备使用费、营销推广费的行为是否超出授权范围。黄石市华迅房地产开发有限公司与新亿源公司签订授权委托书，明确约定由新亿源公司代为与黄石摩尔城入驻商户签订租赁合同并收取租金、合同保证金等。该约定的委托权限不限于租金、合同保证金，还包含设备使用费和营销推广费等，故徐杨杨提出新亿源公司收取设备使用费、营销推广费的行为超出授权范围的理由，与授权委托书记载的内容不符，本院不予支持。二、新亿源公司在履行租赁合同中是否存在违约行为。在原审审理过程中，新亿源公司提供的证据证明其交付了房屋、提供了相关设备的使用及履行了营销推广的义务，但徐杨杨未按照合同约定支付租金，故徐杨杨的行为已经构成违约。徐杨杨提出新亿源公司没有提供相关设备及履行营销推广义务、其有权拒交租金的理由，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，徐杨杨未能提供证据证实新亿源公司存在违约的事实，对此应承担举证不能的法律后果；新亿源公司在原审法院休庭后、判决前提交证据并质证，符合上述《解释》的规定。故徐杨杨提出原审法院审查证据不严、程序违法的理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。三、新亿源公司所主张的违约金是否过高问题。租赁合同所约定的违约金为每日5‰，但新亿源公司在诉讼中所主张的违约金不是按照合同约定计算，且所主张的违约金未超过月息二分的规定，故徐杨杨提出原审判决适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。综上认为，徐杨杨的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费582元，由徐杨杨负担。本判决为终审判决。审 判 长  严云峰审 判 员  曹晓燕代理审判员  张 莉二〇一七年三月三十日书 记 员  方 圆