福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）莆刑终字第418号抗诉机关（原公诉机关）莆田市涵江区人民检察院。上诉人（原审被告人）祖某，男，1987年2月9日出生于吉林省长春市，汉族，高中文化，农民，住址吉林省长春市朝阳区。曾因犯盗窃罪于2012年12月20日被浙江省长兴县人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币2000元，2013年2月5日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2014年11月14日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。上诉人（原审被告人）王某甲，男，1983年2月5日出生于安徽省涡阳县，汉族，初中文化，农民，住址安徽省涡阳县。因涉嫌犯盗窃罪于2014年11月14日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。莆田市涵江区人民法院审理莆田市涵江区人民检察院指控原审被告人祖某、王某甲犯盗窃罪一案，于二〇一五年六月十九日作出（2015）涵刑初字第206号刑事判决。莆田市涵江区人民检察院不同意判决，提出抗诉。原审被告人祖某、王某甲亦不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派代理检察员陈娟出庭履行职务，上诉人祖某、王某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2014年5月份左右，同案人某某提议盗窃柴油，被告人祖某、王某甲表示同意后，三人合伙购买一部银灰色“丰田”牌商务车，经过改装，焊接了一个油箱（改造油箱宽100cm、高100cm、底侧长220cm、顶侧长193cm、目测车内改造油箱后侧顶部斜切高度25cm），准备好油泵、油管、钢丝钳、管子钳、撬棍及伪造的车牌等工具，并承租位于莆田市荔城区某甲镇某甲村安置房××号楼××坎的仓库用于藏匿上述工具。准备就绪后，被告人一伙分别于2014年9月、11月驾驶上述商务车窜到莆田市涵江区某乙镇、某丙镇等地盗窃柴油。1.2014年9月28日晚至次日凌晨，被告人王某甲驾驶上述商务车搭载被告人祖某及同案人某某窜到莆田市涵江区某乙镇某乙村某某大门旁，由同案人某某撬开被害人潘某停放在该处的闽A×××××号货车油箱盖后，被告人祖某、王某甲从车内伸出油管，并打开油泵，利用油泵抽取该货车内的0号柴油284升（价值1951.08元），尔后逃离现场。2.同日晚至次日凌晨，被告人一伙又窜到某乙镇某某西路××号对面马路，采用上述同样方法，抽取被害人林某乙停放在该处的一部“小松360”挖掘机内的0号柴油300升（价值2061元），尔后逃离现场。后同案人某某将上述两次盗得的柴油共计584升载至莆田市仙游县某丁镇销赃；所得款项，被告人祖某分得2000元，被告人王某甲分得1000元。3.2014年11月3日晚至次日凌晨，被告人一伙窜到涵江区某丙镇某丙村某某高速×标段施工工地内，采用上述同样方法，抽取被害人刘某乙停放在该处的三辆挖掘机、一辆压路机、一辆装载机及一辆洒水车内的0号柴油共计1321.35升（价值8377.36元），尔后逃离现场。4.同日晚至次日凌晨，被告人一伙又窜至某丙镇某丁村某甲路旁，采用上述同样方法，盗取被害人王某乙停放在该处的闽C×××××号、闽B×××××号挂车内的0号柴油共计844.9升（价值5356.67元），尔后逃离现场。后同案人某某将上述两次所盗柴油载至莆田市仙游县某丁镇销赃；所得款项，二被告人各分得2000元。2014年11月13日22时许，公安机关在莆田市城厢区某某南街某乙路口将被告人祖某、王某甲抓获归案，后从上述二被告人处提取并扣押作案工具银灰色“丰田”牌商务车一部、钢丝钳一把、管子钳一把、铁棍两根、套牌车牌号闽A×××××一副。案发后，经测量计算，上述作案工具“丰田”牌商务车内焊接的油箱容量约为2166.25L（100cm×100cm×220cm-25cm×27cm×100cm×_=2166250cm_=2166.25dm_=2166.25L）。原判认定上述事实的证据有：证人刘某甲、林某甲的证言；被害人刘某乙、潘某、王某乙、林某乙的陈述；抓获经过说明、被盗柴油的机械名称及被盗柴油数量统计表、闽A×××××号车九月份营运情况表、中国石化加油IC卡台帐对帐单、机动车详细查询表、房屋租赁合同、户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明书、作案车辆及内部结构、莆田市涵江区价格认定局关于0号柴油零售单价的询价复函、现场勘验笔录、现场示意图、现场照片、提取笔录、照片、扣押决定书、扣押清单、指认地点笔录、辨认笔录等书证；被告人祖某、王某甲的供述。原判认为，被告人祖某、王某甲伙同同案人某某以非法占有为目的，多次秘密窃取他人柴油，共计价值人民币17746.11元，数额较大，二被告人的行为均已构成盗窃罪。二被告人与同案人在各自参与的共同盗窃犯罪中，作用、地位相当，不予区分主、从犯。鉴于被告人王某甲归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；被告人祖某能如实供述起诉书指控的第三、四起盗窃行为，就其坦白的部分，依法从轻处罚。被告人祖某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上之刑罚，在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十四条之规定，判决：一、被告人祖某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元；二、被告人王某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元；三、追缴被盗柴油折价款人民币1951.08元、2061元、8377.36元、5356.67元，分别归还被害人潘某、林某乙、刘某乙、王某乙；四、追缴被告人祖某的违法所得人民币4000元，追缴被告人王某甲的违法所得人民币3000元，予以没收，上缴国库；五、扣押在公安机关的作案工具银灰色丰田牌套牌闽A×××××小轿车一部、套牌车牌号闽A×××××一副、钢丝钳一把、管子钳一把及铁棍两根，予以没收，上缴国库。抗诉机关莆田市涵江区人民检察院认为：被告人祖某未曾被判处有期徒刑以上刑罚，不符合累犯的认定条件，仅有盗窃罪前科这一酌定从重情节，原判认定被告人祖某属于累犯，系适用法律错误，导致量刑明显不当。莆田市人民检察院认为：一审判决适用法律确有错误，量刑不当，莆田市涵江区人民检察院抗诉正确，应予支持。上诉人祖某上诉称：其不属于累犯，原判量刑偏重，请求从轻处罚。上诉人王某甲上诉称：原判量刑偏重，其愿意交纳罚金，请求从轻处罚。经审理查明：原判认定上诉人祖某、王某甲犯盗窃罪的事实，有证人刘某甲、林某甲的证言，被害人刘某乙、潘某、王某乙、林某乙的陈述，被盗柴油的机械名称及被盗柴油数量统计表、闽A×××××号车九月份营运情况表、中国石化加油IC卡台帐对帐单、机动车详细查询表、作案车辆及内部结构、莆田市涵江区价格认定局关于0号柴油零售单价的询价复函、现场勘验笔录、现场示意图、现场照片，被告人祖某、王某甲的供述等证据证实。据以定案的上述证据均经庭审举证、质证，内容客观真实，证据间能相互印证，且二上诉人亦没有异议，本院予以确认。本院认为，上诉人祖某、王某甲伙同同案人某某以非法占有为目的，多次秘密窃取他人柴油，共计价值人民币17746.11元，数额较大，二上诉人的行为均已构成盗窃罪。原判认定本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但上诉人祖某在实施本案盗窃前，未曾被判处有期徒刑以上刑罚，不符合累犯的认定条件，原判认定累犯有误，本院予以纠正。原判鉴于上诉人王某甲归案后能如实供述自己的罪行等情节，已予以从轻处罚，量刑并无不当，上诉人王某甲提出原判对其量刑偏重的上诉理由不能成立，不予采纳。但原判对上诉人祖某按累犯情节量刑，导致量刑不当，抗诉机关及上诉人祖某提出祖某不属于累犯及原判对祖某量刑不当有理，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持莆田市涵江区人民法院（2015）涵刑初字第206号刑事判决的第一项中对上诉人祖某的定罪、第二项对原审被告人王某甲的定罪量刑以及第三项追缴赃物返还被害人、第四项没收违法所得、第五项没收作案工具的判决；二、撤销莆田市涵江区人民法院（2015）涵刑初字第206号刑事判决的第一项中对上诉人祖某的量刑部分；三、上诉人祖某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月14日起至2016年3月13日止，罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长董金勇审判员郑文贤审判员林越峰二〇一五年八月二十七日书记员黄梅珠附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或量刑不当的，应当改判；