上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0113民初17703号原告：刘佩霞，女，1976年9月9日生，汉族。委托诉讼代理人：谢树峰，新疆德新(塔什库尔干)律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄静，上海新惟律师事务所律师。被告：上海梵予电子科技有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：乐麟，执行董事。委托诉讼代理人：周学瑜，上海众华律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱露，上海众华律师事务所律师。原告刘佩霞与被告上海梵予电子科技有限公司代理合同纠纷一案，本院于2016年11月1日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人谢树峰、黄静，被告委托代理人周学瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘佩霞向本院提出如下诉讼请求：1、确认原、被告之间的代理合同于2015年8月29日解除；2、被告退还原告代理费人民币158,000元(以下币种均为人民币)；3、被告赔偿原告损失15,000元；4、诉讼费由被告负担。事实和理由：2015年，原告在电视中看到被告的招商广告。由于轻信被告公司关于“极速鲨”重力漂移器的宣传，原告遂与被告取得联系，并到被告经营场所参观。在被告处，原告看到被告墙上悬挂的证照齐全，销售人员热情似火，2015年5月3日，原告就与被告签订了《产品代理合同》，由原告作为被告在新疆喀什市的区域性代理商，合同有效期为一年，原告为此向被告支付了代理费158,000元。根据前述《产品代理合同》及相关附件，原告的权利和义务主要包括：可以使用被告的“极速鲨”商标标识；可以得到被告的技术培训、营销策划、渠道开发、广告宣传等全方位的跟踪指导咨询服务，获得协助建立市场运营体系；可以在相应区域范围内销售特许权，即发展二级代理商、三级经销商、赚取代理费；有义务向被告汇报经营情况等。但被告在收取代理费158,000元后，对原告提出的提供产品、宣传资料、广告支持等合同上的义务，以种种理由推诿，且被告仅提供了12台样机，之后再无提供任何服务，原告的合同目的无法实现。为维护自身合法权益，原告诉至本院，请求判如所请。被告上海梵予电子科技有限公司辩称：涉案《产品代理合同》是合法有效的，原告是在多次到被告处考察并体验了“极速鲨”相关产品后才签订的涉案合同，合同也未违反法律规定。合同签订后，被告按约履行了合同义务，主要包括赠送原告产品以供货、铺货，提供授权书、配件、防护服装等，并向原告提供了培训服务。因此，涉案合同对双方的权利义务和对价进行详细的约定，原告支付代理费，取得了特定地区独家销售权，被告无任何违约行为，原告要求返还代理费并赔偿损失缺乏依据。综上，被告不同意原告的诉讼请求。经审理，本院查明如下法律事实：1、2015年5月3日，原告(乙方)通过对被告(甲方)之经营理念、产品质量、营销模式、管理能力等多方考核并表示认同接受，同时乙方结合自身条件、可发展空间、当地市场资源等多方面的商业环境，向甲方提出极速鲨漂移器(属于运动娱乐器材)产品区域性代理商申请，经双方友好协商，遂签订了《产品代理合同》，主要内容为：乙方代理区域范围是新疆喀什市，乙方应自筹资金并利用自有的当地经营，开展经营推广活动，且乙方只能在此区域内经营业务，不能以任何形式跨区域经营及网上销售。乙方正式成为区域代理商后，甲方在乙方未授权或委托所辖区域内发展分销商或向乙方所辖区域内其他第三方批发其产品。乙方自行发展的下级代理商和分销商一律由乙方自行统一管理，包括供货、调换货、防止以网络等方式的跨地区销售及处理经销合同内的一切事务；本合同有效期内，乙方取得本产品的区域独家代理商资格，须向甲方缴纳代理费158,000元，作为取得上述资格之对价(乙方认同该对价已包括：乙方取得的区域代理商权益；甲方产品研发的资金投入；甲方投入的广告费用等)。此款须于本合同签署当日一次性付清，代理费作为独家代理权的对价，协议书生效后不予退还；为支持和促进乙方的业务拓展，甲方一次性免费赠送体验设备十二台，乙方后续进货价格根据(漂移器产品价格表)确定(详见附件)，该附件与本合同具同等效力；甲、乙双方为各自独立的经营主体(独立法人或者个体工商户)，双方之间不存在共同投资、雇用、承包、联营或者合伙关系，甲乙双方应独立承担与各自业务相关的经营费用、债权、债务及相关的法律责任和经营责任；本合同有效期内，甲方允许乙方为销售极速鲨系列产品，乙方可以使用甲方的“极速鲨”商标标识以及甲方提供的形象设计用于乙方的店牌店招，但乙方不得以此名称注册公司；甲方收到乙方的订货通知时，应当保证在收到乙方货款的10个工作日内发货。乙方必须在收到甲方提供的产品当天进行数量、品种、质量等验收，如有异议，应于收到货后两天内以书面形式或电话预先通知甲方，并传真一份确认函，否则视为乙方接受并认可该批次进货的数量、品种和质量。由于运输中导致损坏或丢失的按法规由承运方负责，甲方协助乙方追究承运方法律责任。在销售过程中出现质量问题的，乙方必须在两天内以书面的形式告知甲方。甲方收到退回货品后，经验收确认质量问题进行调换，运费由甲方承担；款到发货，乙方向甲方提交订货清单，并经甲方收悉确认后，按乙方订单核算货款、备货，甲方收到乙方货款后10个工作日将货物发出；甲方组织面向全国市场的宣传推广，POP海报及展示牌、宣传资料等由甲方统一安排，费用由甲方支付，宣传效果由甲乙双方共享。当地广告投放与否由乙方根据当地市场状况自行安排，费用由乙方承担。甲方授权在本合同约定区域内极速鲨系列产品由乙方独家代理，独家代理的形式包括自行销售、自行发展下级代理商、自行发展经销商，委托甲方代为发展下级代理商和经销商。甲方依协议向乙方提供该品牌系列产品，除甲方或甲方指定的生产方外，甲方确保该品牌系列产品在全国范围无其他供货商。甲方负责根据乙方书面反馈的实际经营情况向乙方提供经营指导方案；乙方有义务向甲方反馈市场信息、假冒产品信息、货物仓储情况、本区域市场动态等。乙方不得对产品及包装进行修改和变动，保证产品的整体形象。乙方取得当地代理权后，乙方应当以自己名义在当地办理个体工商登记或新设公司工商登记开展经营，依法纳税，应将在当地办理相关经营证件复印件以快递的方式寄给甲方给予备案；本合同有效期为一年，自2015年5月3日至2016年5月2日止，如乙方需要续签合同，须在期满前六十天内向甲方申请续签。本合同到期不再续签或提前终止后一周内，乙方应停止使用甲方的所有授权，并停止以任何明示或暗示的形式，对外表明或宣称其有权继续销售极速鲨系列产品或者与甲方有任何关系；乙方未按时足额付款时，甲方可发函催告，对方仍不付款的，甲方可立即解除本合同并不退还乙方所交任何款项。如因乙方行为造成甲方损失，乙方应当足额赔付。乙方连续二个月没有进货并没有任何文字说明视为乙方自行停业，属于乙方严重违约，甲方有权单方面解除合同，代理费不予退还。任何乙方违约导致合同解除的，甲方无义务回收乙方库存产品。2、2015年5月3日及5月8日，原告分两次共计向被告支付代理费158,000元。3、2015年8月28日，原告向本院提起诉讼，请求判令解除原、被告之间签订的涉案合同，由被告返还代理费158,000元并赔偿损失，该案件案号为(2015)宝民二(商)初字第2366号(以下简称“2366号案件”)。在2366号案件中，被告确认于2015年8月29日收到了原告的诉状及证据材料，故原告明确涉案合同解除的时间为2015年8月29日。4、审理中，被告提交了一份2015年5月8日赠品配送清单及快递凭证，证明被告履行了合同义务，向原告赠送了12台M1平衡车的事实。同时，被告表示：当时原、被告签订涉案合同时，被告只有两种型号的产品，即M1(单价为1,330元)和M2(单价为2,830元)。原告对该赠品配送单的真实性无异议，确认收到了12台M1。审理中，原告称该12台M1存在质量问题，但考虑到本案实际情况，原告同意从代理费158000元中扣除12台M1的价款15,960元，剩余代理费由被告退还给原告。5、审理中，原、被告确认：除了被告向原告赠送12台M1后，原告再未从被告处进货。6、审理中，原告提交了一份《极速鲨重力漂移器招商政策》，该材料明确代理优势主要有：独家垄断，享受本区域永久性独家经营权，无任何竞争的生意，空白市场，自己说了算，只有垄断的生意才会让您坐享暴利回报；拓展市场，拥有自主拓展权利，垄断当地区域后，公司协助代理商拓展市场，发展二级代理商、三级代理商、赚取代理费；无需店面，坐拥整片区域，全方位经营，减低代理商投资风险；持续返利，销售的越多，奖励越大，公司持续不断的返利机制，让利润翻番；厂家直销，给代理商提供厂家直销价格，省去中间环节费用，赚取利润差价，打破中间商层层盘剥的规矩；全程跟踪服务，向代理商提供技术培训、营销策划、渠道开发、广告宣传等全方位的跟踪指导咨询服务，鼎立协助代理商建立良好的市场运营体系，全程保姆式跟踪服务。被告对该《极速鲨重力漂移器招商政策》的真实性予以认可，但认为内容并非合同本身内容。7、另查明，案外人宗山田军及任盛远均曾起诉被告，案号分别为(2015)宝民二(商)初字第2591号及(2015)宝民二(商)初字第2592号，该两案经本院判决后，被告不服提出上诉，上海市第二中级人民法院均驳回上诉，维持原判。在该两案中，本院查明的主要事实包括：(1)宗山田军及任盛远提交了一组材料，包括《广告宣传单》、《极速鲨2015年合集》、《VI识别系统光盘》及《极速鲨推广光盘》，其中《广告宣传单》上强调“塞车”、“堵车”、“限号”将成为过去，极速鲨开起全新出行，时尚潮流，快乐随行，方便快捷，短途代步工具，出行娱乐一体化，极速鲨重力漂移车引爆出行新革命，比自行车更快，比电动车更便携，比摩托车更方便，比汽车更环保；《极速鲨2015年合集》主要对极速鲨的市场前景、售后保障、产品展示进行了介绍，其中市场前景主要强调极速鲨产品凭借最强核心、最强动力、最强性能、最强设计等四大优势独步中国；售后保障主要强调极速鲨系国内首创、专利技术、独家垄断、独霸中国市场，低门槛投资政策，人人都可以创业当老板，无店经营，无须经验，简单轻松，培训、指导、保姆式全程扶持，真正无忧经营，全年巨资广告策应，新品不断，增值服务紧跟随，持久多赢。《极速鲨推广光盘》中强调了极速鲨为智能车领域的iphone，美国专利技术，厂家超低价供货，小投资、高回报、零风险，无需任何经验，无店或有店的都可经营，小本投资即可享受快速回报。被告对该组证据的真实性予以认可，但认为并无极速鲨重力漂移器可作为交通工具使用的承诺，同时也可以证明被告交付了广告宣传单及光盘。(2)宗山田军及任盛远提交了一段视频及文字实录，系被告在中国教育一台所做的企业风云路栏目，被访谈人为被告销售总监杨杰，主要内容为：2013年凭借极速鲨打造了一个创富神话，让杨杰没有想到的是极速鲨刚刚问世就得到了众多顾客的追捧；杨杰称利用其朋友的厂房改建成生产线，必须走高品质、低价位，一定要让中国的老百姓用不多的钱就可以享受最新潮的交通出行方式；宣称极速鲨产品系移动代步工具，可以在马路、沙石路、林间小道、运动场、草地上任意穿梭，很好地将三大功能结合在一起，一个是出行，一个是娱乐，一个是健身；宣称极速鲨产品获得了巨大成功，代理商赚钱很容易，做的最好的一个月的销售额在80万元左右。被告确认其在中国教育一台做了上述广告。(3)宗山田军及任盛远提交了一张商标注册证的照片，认为该商标注册证系悬挂于被告营业场所，从该照片来看，极速鲨商标的注册人为被告，注册有效期自2013年7月21日开始。同时，宗山田军及任盛远还提交了一份商标综合查询信息，证明截至2015年5月28日极速鲨商标的权利人为案外人七星科技发展有限公司(以下简称“七星公司”)，专用期限自2013年7月21日至2023年7月20日。被告对商标注册证照片的真实性不予认可，认为被告处没有悬挂过该商标注册证，即使该商标注册证真实存在，被告也于2014年11月6日就取得了七星公司的授权，并于2015年10月从七星公司处受让了极速鲨商标。为此，被告提交了注册人为七星公司的商标注册证、七星公司于2014年11月12日出具的商标使用授权书及公证书、极速鲨商标详细信息，证明被告自2014年11月12日起获得七星公司的授权，并于2015年10月15日从七星公司处受让了极速鲨商标的权利。宗山田军及任盛远对商标注册证及极速鲨商标详细信息的真实性无异议，恰恰证明被告于2015年10月15日才取得极速鲨商标权，对授权书的真实性不予认可，2014年11月12日时被告尚未成立。审理中，宗山田军及任盛远还提交了一段视频，拍摄于被告营业场所，从视频中可以清晰看到被告的招牌、被告营业场所悬挂的商标注册证、营业执照等证件。其中商标注册证与宗山田军及任盛远提交的商标注册证照片内容一致。(4)宗山田军及任盛远提交了申请号为XXXXXXXXXXXX.4的外观设计专利及申请号为XXXXXXXXXXXX.5的实用新型专利，产品名称均为电动平衡扭扭车，证明电动平衡扭扭车的外观专利及实用新型专利权利人均为案外人杭州骑客智能科技有限公司(以下简称“骑客公司”)，申请专利的时间为2014年6月13日，同时证明涉案极速鲨重力漂移器与前述电动平衡扭扭车系相同产品，构成侵权。被告对前述外观设计专利和实用新型专利的真实性无异议，但认为涉案产品与骑客公司的产品外观设计明显不同，被告也未收到任何第三方关于被告产品侵犯他人专利的权利要求或诉讼。(5)宗山田军及任盛远提交了2014年12月12日《新闻晨报》A6版及2015年3月6日《新民晚报》A14版的内容，证明电动平衡车属于滑行工具，不具有路权，在机动车道行驶罚款50元，在非机动车道行驶罚款20元，且电动平衡车属于十分危险的交通工具，易引发交通事故。被告对前述两份报纸的真实性无异议，但认为并非正式的行政处罚，报纸报道的产品与涉案产品并不属于同一类产品，极速鲨产品系运动娱乐器材，被告也从未承诺涉案产品拥有合法路权。(6)2015年5月13日，宗山田军及任盛远委托律师致函被告，认为被告涉嫌伪造商标注册证，所售极速鲨产品涉嫌侵犯他人商标专用权，被告不具备特许经营资质，极速鲨重力漂移器属于滑行工具，不具有路权，不具有被告宣称的“代步出行”功能，故要求解除涉案合同，被告退还代理费并赔偿损失。2015年5月29日，被告回函给宗山田军及任盛远，称被告未伪造商标注册证，涉案商标系案外人转让给被告，涉案合同并非特许经营合同，被告未进行虚假宣传，涉案产品属运动娱乐器材，不存在所谓路权问题，故不同意解除合同。8、审理中，被告提交了一组专利申请受理通知书，申请人均为乐麟，发明创造名称为漂移车或漂移器，申请日期为2014年12月12日及2014年12月15日，证明被告申请发明专利的事实，权利人系被告员工乐麟。原告对该组受理通知书的真实性无异议。9、审理中，被告提交了一份检验报告，证明被告供应给原告的M1平衡车质量合格。原告对该检验报告的真实性无异议。10、审理中，被告提交了一份2015年5月3日的培训通知单，主要内容为：“现有新疆喀什市刘佩霞在公司已办理完极速鲨代理相关手续，请培训部安排共计2人的培训”，该培训通知单上由原告签字。原告对该培训通知单的真实性无异议，但认为在签收了培训通知单后被告并未安排培训，也未告知培训时间和地点。11、审理中，原告称其主张的损失15,000元系其往返新疆与上海产生的交通费、住宿费等。12、再查明，被告设立于2014年11月13日，注册资本为100万元，股东为乐麟与郑曼，其中乐麟认缴出资55万元，郑曼认缴出资45万元。以上事实可由《产品代理合同》、付款凭证、赠品配送清单、《极速鲨重力漂移器招商政策》、广告宣传单、《极速鲨2015年合集》、《极速鲨推广光盘》、商标注册证、外观设计专利及实用新型专利、律师函、检验报告、培训通知单等书面证据及当事人陈述予以证实。本院认为：本案中，原告认为被告进行虚假宣传，在签订涉案《产品代理合同》后也未能提供任何服务导致原告合同目的无法实现，故要求确认涉案合同于2015年8月29日(解除通知到达被告之日)解除，而被告则认为其并未虚假宣传，且已经按约履行合同义务，不存在违约行为。因此，本案的争议焦点在于：原告主张解除涉案合同的依据是否充分。针对本案的争议焦点，本院认为，原告要求确认涉案合同于2015年8月29日解除的依据充分，理由在于：第一，虽然被告对宗山田军及任盛远提交的商标注册证照片不予认可，但从宗山田军及任盛远提交的视频来看，商标注册证明显悬挂于被告的营业场所，且位于醒目位置，商标注册证的内容与宗山田军及任盛远提交的商标注册证内容一致，故本院对宗山田军及任盛远提交的商标注册证照片真实性予以确认。从商标注册证的内容来看，极速鲨商标的注册人为被告，注册有效期自2013年7月21日开始，但实际上极速鲨商标的权利人为七星公司，被告于2014年11月13日才成立，不可能自2013年7月21日起注册极速鲨商标，因此，被告在其营业场所悬挂的商标注册证明显是虚假的。虽然被告辩称其自2014年11月起获得了七星公司的授权，并于2015年10月从七星公司处受让了极速鲨商标，但被告与原告签订涉案合同时并未如实陈述，而是因为悬挂的商标注册证让原告产生了“被告就是极速鲨商标注册人”的信任从而与被告签订涉案合同，本院可以认定被告的虚假行为属欺诈。第二，无论从被告投放于中国教育一台的广告内容来看，还是从被告制作的广告宣传单来看，被告一直在强调极速鲨产品系短途代步工具，可以让“塞车”、“堵车”、“限号”等成为过去，认为极速鲨产品比自行车更快，比电动车更便携，比摩托车更方便，比汽车更环保，可见被告是将极速鲨产品作为一种交通工具在进行大力宣传，但实际上极速鲨产品作为一种平衡车，属于滑行工具，并未被认可为交通工具。相反，从宗山田军及任盛远提交的新闻报道内容来看，平衡车产品因其危险性而明确禁止行驶在机动车道和非机动车道。被告将极速鲨产品宣传为短途代步工具并重点突出该产品与汽车等交通工具的优越性，容易让原告产生误导，从而作出错误的判断。第三，从被告制作的《极速鲨推广光盘》内容来看，被告强调极速鲨产品拥有美国专利技术，但从被告提交的专利申请受理通知书来看，申请人乐麟于2014年12月才申请了漂移车或漂移器的发明专利，相关部门是否批准尚未可知，且从宗山田军及任盛远提交的权利人为骑客公司的外观设计专利和实用新型专利来看，电动平衡扭扭车的专利申请时间为2014年6月13日，而电动平衡扭扭车与涉案极速鲨产品的外形较为相似。因此，被告宣称的美国专利技术并无相应证据予以证实，也应属于虚假宣传。第四，无论是从被告出具的《极速鲨重力漂移器招商政策》来看，还是从《极速鲨推广光盘》来看，被告强调要给代理商全程跟踪服务，向代理商提供技术培训、营销策划、渠道开发、广告宣传等全方位的跟踪指导咨询服务，鼎力协助代理商建立良好的市场运营体系，全程保姆式跟踪服务，但涉案《产品代理合同》签订后，被告仅赠送了12台产品，并未及时提供上述所谓的全程保姆式跟踪服务。另一方面，涉案《产品代理合同》于2015年5月3日签订，原告也全额缴纳了代理费158,000元，此后原告未购买任何产品，而是于2015年8月起诉要求解除合同，可见原告在涉案合同签订后三个月的时间内向被告主张权利，被告就涉案合同未提供相应服务的情况下收取158,000元代理费显然缺乏相应对价。综上所述，原告以无法实现合同目的为由要求确认涉案《产品代理合同》于2015年8月29日解除的诉讼请求，本院应予支持。在此情况下，被告收取的代理费理应予以返还。对于原告收到的赠品12台极速鲨产品(12台M1)，原告同意在返还的代理费中抵扣，本院按照双方确认的M1的单价认定抵扣的费用应为15,960元，抵扣后，被告实际还应返还的代理费为142,040元。对于原告主张的交通费等损失，因属原告支出的必要费用，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认原告刘佩霞与被告上海梵予电子科技有限公司于2015年5月3日签订的《产品代理合同》于2015年8月29日解除；二、被告上海梵予电子科技有限公司返还原告刘佩霞代理费142,040元，于本判决生效之日起十日内付清；三、对原告刘佩霞的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5,800元(原告已预缴)，由原告负担2,659.2元，被告负担3,140.8元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，同时按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，并按上诉状请求金额预缴上诉受理费，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  朱志磊人民陪审员  梅艳丽人民陪审员  马文斌二〇一七年十月二十四日书 记 员  刘雪婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。