浙江省松阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙1124民初330号
原告：宋伟华，女，1978年12月1日出生，汉族，住浙江省松阳县。
被告：吴方来，男，1952年11月15日出生，汉族，住浙江省瑞安市。
委托诉讼代理人：陈善锋、程翔龙，浙江玉海律师事务所律师。
被告：温州开尔实业有限公司，住所地：浙江省瑞安市锦湖街道虹北锦园第二层，统一社会信用代码：330381000001712。
法定代表人：杜纪勇。
被告：杜纪勇，男，1959年10月10日出生，汉族，住浙江省瑞安市。
被告：徐州瑞申房产开发有限公司，住所地：江苏省徐州市铜山黄河西路（116-2）-101，统一社会信用代码：91320312566857898K。
法定代表人：张棪清。
原告宋伟华与被告吴方来、温州开尔实业有限公司、杜纪勇、徐州瑞申房产开发有限公司民间借贷纠纷一案，于2018年1月24日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由审判员陈志伟适用简易程序独任审判。在答辩期间内，被告吴方来向本院提出管辖权异议，本院依法裁定驳回被告吴方来的管辖权异议。被告吴方来对管辖权异议裁定提出上诉，丽水中院维持了本院的管辖权异议裁定。原告于2018年5月15日向本院申请撤回对其中被告徐州瑞申房产开发有限公司的起诉，本院裁定予以准许。本院于2018年5月18日公开开庭进行了审理。原告宋伟华，被告吴方来委托代理人陈善锋、被告及被告温州开尔实业有限公司法定代表人杜纪勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宋伟华诉称：被告吴方来、温州开尔实业有限公司（原温州申元集团有限公司）因项目投资需要，从2008年至2011年9月1日借款1296.13万元，承诺从2011年4月1日开始按月利率3%计息。从2011年9月1日开始利息违约，借款本金1296.13万元未归还。2012年2月5日，被告吴方来、杜纪勇承诺用杜纪勇在徐州瑞申房产开发有限公司3%股权保证归还原告的借款。后因徐州瑞申房产开发有限公司开发的徐州市铜山区北京路二堡的项目被政府收回，协议房产抵债无法实现。为此，特向法院提起诉讼，请求判令（变更后的诉讼请求）：1、被告吴方来偿还原告借款本金1296.13万元及利息（利息从2011年9月1日起按月利率3%计算至付清之日止）；2、被告温州开尔实业有限公司、杜纪勇对上述借款本息承担连带清偿责任；3、案件受理费由被告承担。
被告吴方来辩称：1、2012年2月5日，双方协商已达成债务抵消协议，根据物债分离原则，原借条或结算单的效力归于消灭，借款纠纷已经变更为抵消纠纷，至于原告所称的无法实现，在法律上涉及物权请求权，原告可以以协议请求实现物权，或者另行撤销本协议，故原告直接以民间借贷起诉不符合诉讼程序，依法应当予以驳回。2、根据谁主张谁举证原则，原告主张1296.13万元的借款本金，应当承担举证责任。原告认为2008年期间原告提供本票400万元作为借给吴方来的本金，2009年至2011年3月30日陆续转账600余万元，故至2011年3月30日双方结算金额应为1000余万元，而双方实际以870万元进行结算，显然不具有合理性，而且原告对于400万元本票的事实没有提供证据，不应当予以认可。借款期间利率按月2.5%－3.5%计算，被告支付利息后，原告又将利息返还给被告，制造了新借款的假象，实际上属于以走账的形式变相达到利滚利目的，在计算利息时应当在合法利率范围内予以调整。根据庭审中原告间接认可协议书中确定的1135万元实际是在870万元作为本金的基础上再按月息3分计算所得，因此不应当受到保护。被告在协议后陆续向原告支付的钱款，鉴于双方不再约定利息，应当在合法的本金中予以扣减。综上所述，请求依法驳回原告诉讼请求。
为证明其诉称的事实，原告宋伟华向本院提供了如下证据：1、身份证、工商登记，证明当事人身份信息；2、承诺书一份，证明第一被告由第二被告担保向原告承诺还款及约定情况；3、协议书一份，证明三被告用财产保证归还借款及约定情况；4、银行转账明细二份，证明原告向被告交付借款本金的事实。
被告吴方来对原告宋伟华提供的上述证据质证称：对证据1、2、3、4的真实性均无异议。对证据2，认为约定利息及870万元包括高额利息。对证据3，认为已达成债务抵消协议，根据物债分离原则，原借条或结算单的效力归于消灭。对证据4，认为无法证实原告的诉求金额，被告支付利息后，原告又将利息返还给被告，制造了新借款的假象，实际上属于以走账的形式变相达到利滚利目的。
被告温州开尔实业有限公司、杜纪勇对原告宋伟华提供的上述证据质证称：对证据1、2、3、4的真实性均无异议。对证据2，认为温州开尔实业有限公司只承担在承诺中约定借款金额及利息的范围内承担担保责任。对证据3，认为杜纪勇仅是对吴方来与宋伟华之间以杜纪勇在徐州瑞申房产开发有限公司3%的股权（登记在股东黄建安名下）所享有该公司相应股权建筑面积的商品房份额抵偿欠款的形式作担保，而不是对吴方来的1135万元债务偿还作担保。
为证明其辩称事实，被告吴方来向本院提供了如下证据：利息支付清单、农业银行、工商银行转账记录，证明被告吴方来自2008年9月1日至2014年1月27日陆续向原告支付高额的利息情况。
原告宋伟华对被告吴方来提供的上述证据质证称：对有原件的证据的真实性无异议，但认为被告吴方来支付的利息在法律允许的范围内，不属于高额利息。
被告温州开尔实业有限公司、杜纪勇未向本院提供证据。
经举证、质证，本院对双方当事人提供的证据认定如下：原告提供的第1-4组证据，具有真实性、合法性以及与本案的关联性，本院予以确认。被告提供的证据，对其真实性本院予以确认。至于其所主张的待证事实能否成立，将在本院认为部分予以评述。
根据上述确认的证据以及当事人的陈述，本院认定事实如下：被告吴方来曾向原告宋伟华借款。2011年3月30日，经结算，被告吴方来向原告出具承诺书一份，承诺：吴方来向宋伟华女士借的人民币约捌佰柒拾万元整（如以后新增的同样调整），现经双方协商在2011年4月1日按月叁份计算，付息时间不变（3月1日开始调整）等内容。2011年4月1日，温州申元集团有限公司作为担保单位在承诺书左下方盖章承诺：“上述的借款及承诺调息，本集团同意负全部担保责任。”
2012年2月5日，杜纪勇作为甲方、吴方来作为乙方、宋伟华作为丙方签订《协议书》一份，约定：“1、徐州瑞申房产开发有限公司投资开发的徐州铜山区北京路二堡综合开发项目，约计建筑面积950000㎡，……2、甲方拥有徐州瑞申房产开发有限公司股权，享有该公司相应股权建筑面积的商品房份额。3、经结算乙方至今尚欠丙方本金1135万元整，……4、甲方自愿将自己所拥有的上述房地产建筑面积中的部分房屋折抵给丙方，以偿还乙方欠丙方的借款。丙方予以同意接受。为此，甲、乙、丙三方经充分协商，自愿签订协议如下，以资共同遵守。一、乙、丙双方共同确认，截止本协议鉴定时，乙方尚欠丙方借款本金1135万元整，利息不再结算。二、甲方自愿将徐州瑞申房产开发有限公司投资开发的铜山区北京路二堡综合开发项目中所享有的住宅房屋开盘销售后，按开盘价下浮百分之十的优惠价进行结算，偿还乙方欠丙方1135万元借款。届时丙方应交还乙方向其借款时出具之借据，乙方与丙方的借款合同关系消失，双方不再存在任何债权债务关系。三、房屋交付状况，按徐州瑞申房产开发有限公司的统一规定处理。四、本协议鉴定后，甲方与乙方之间的结算，由甲方和乙方协商约定，与丙方无关。五、抵偿房屋所需的投资款由甲方负责。六、本协议经三方签章后立即生效。协议文本一式三份，甲、乙、丙三方各执一份。”杜纪勇在甲方一栏签名捺印，吴方来在乙方一栏签名捺印，宋伟华在丙方一栏签名捺印。2018年2月18日，徐州瑞申房产开发有限公司在《协议书》第二页下方盖章确认：“股份情况属实，占瑞申公司3%，挂在黄建安股东名下。”
2008年12月6日至2011年7月4日，原告宋伟华通过其在中国农业银行股份有限公司温州城东支行62×××17的账户向被告吴方来在中国农业银行股份有限公司瑞安万松支行62×××11的账户转账汇款20笔共计4335000元，其中2011年3月30日之后原告向被告吴方来转账汇款1笔200000元。2010年4月3日至2011年9月1日，原告宋伟华通过其在中国工商银行股份有限公司瑞安支行62×××65的账户向被告吴方来在中国工商银行股份有限公司瑞安支行62×××07的账户转账汇款21笔共计4626300元，其中2011年3月30日之后原告向被告吴方来转账汇款6笔共计1870000元。
2008年9月1日至2011年9月1日期间被告吴方来多次向原告转账汇款付息。2011年9月1日之后，被告吴方来分别于2012年2月19日向原告汇款50000元、于2012年6月19日向原告汇款50000元、于2012年10月23日向原告汇款40000元、于2013年3月5日向原告汇款40000元、于2013年12月27日向原告汇款10000元、于2014年1月27日向原告汇款15000元、于2015年2月27日向原告汇款15000元、于2017年1月21日向原告汇款30000元。
另查明，2013年7月22日，温州申元集团有限公司名称变更为温州开尔实业有限公司，目前该公司已进入破产清算阶段。徐州瑞申房产开发有限公司成立于2010年，注册资本15000万人民币，其中黄建安股权比例4%，认缴金额600万元。
本院认为：原告宋伟华与被告吴方来之间的借贷关系，内容合法、意思表示真实，应受法律保护。原告已向被告吴方来实际交付了借款，被告吴方来依法应承担还款责任。1、关于借款额及利息问题，因双方均无证据证明2008年9月1日之前借款的具体数额，本院认定，截至2011年3月30日，以双方结算后被告吴方来出具的承诺书为准，被告吴方来欠原告宋伟华借款本金8700000元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，对于已经支付的利息，未超出法定利率最高限度部分，作为支付利息予以保护，超出部分，作为偿还原告本金处理，并在借款本金中直接扣减。截至2011年9月1日，本院认定原告宋伟华先后出借被告吴方来借款额为10584867元，之后被告吴方来支付的250000元，视为按月息3%支付了24天的利息，故未支付利息起算日应为2011年9月25日。2、关于被告温州开尔实业有限公司担保责任的认定问题，因温州开尔实业有限公司在被告吴方来2011年3月30日出具的承诺书中承诺对8700000元的借款及利息承担担保责任，故被告温州开尔实业有限公司对于8700000元的借款及利息承担连带保证责任。3、关于对代物清偿协议性质的认定问题，被告辩称双方已于2012年2月5日达成债务抵消协议抵偿债务，原告的债权已消灭。本院认为，从以物抵债的目的出发，代物清偿只是给付标的的改变，作为清偿之目的，仍应实际履行才能发生清偿的后果。在代物清偿协议未履行前，原定债权债务并不消灭。本案中，双方仅有以物抵债的合意，但并无实际履行变更转移之行为，代物清偿协议并未履行，故被告主张本案债权已消灭的答辩理由缺乏依据，本院不予采纳。4、关于对被告杜纪勇责任的认定问题，从原告与被告吴方来、杜纪勇签订的协议书的内容来看，被告杜纪勇仅对吴方来与原告之间的债务，以其在徐州瑞申房产开发有限公司3%股权（登记在股东黄建安名下）相应建筑面积的商品房份额抵偿欠款的形式作担保，而不是对被告吴方来的1135万元债务偿还作保证。故原告宋伟华要求被告杜纪勇承担连带清偿责任的诉请缺乏依据，本院不予支持。综上，原告的合理诉求和被告的合理抗辩，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告吴方来于本判决生效之日起十日内归还原告宋伟华借款10584867元并支付利息（利息从2011年9月25日起按月利率20‰计算至还清之日止）；
二、被告温州开尔实业有限公司对上述款项中的8700000元及利息（利息从2011年9月25日起按月利率20‰计算至还清之日止）承担连带保证责任；
三、驳回原告宋伟华的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费43495元，由原告宋伟华负担2495元，被告吴方来负担41000元，被告温州开尔实业有限公司对其中的35750元负连带责任。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。
审 判 员 陈志伟
二〇一八年六月十三日
代书记员 刘奕灵