山西省介休市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋0781民初5号
原告霍中平，男，汉族。
委托代理人呼克旺，山西鼎阳律师事务所律师。
委托代理人霍海平，男，汉族。（系原告弟弟）
被告介休市环境卫生管理局，住所地：介休市北坛西路同文学院斜对面。
法定代表人董德红，职务：局长。
委托代理人乔金，山西人子律师事务所律师。
原告霍中平诉被告介休市环境卫生管理局（以下简称介休环卫局）工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告霍中平的委托代理人呼克旺、霍海平，被告介休环卫局委托代理人乔金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告霍中平诉称，其系被告单位职工，双方依法签订《劳动合同》。2013年12月28日7时15分许，其在上班途中骑行飞鸽牌二轮自行车由南向西左转弯时，被李斌驾驶的晋XXXX**号夏利牌小轿车沿介休市东夏线由西向东行驶时撞击，造成其严重受伤的交通事故。经介休市交警大队进行事故责任认定：李斌承担事故的主要责任，其承担事故的次要责任。经晋中市人力资源和社会保障局依法认定为工伤，并依法评定为八级伤残。经山西光大司法鉴定所鉴定，其的护理依赖程度为部分护理依赖。因其现在生活不能完全自理，无法履行与被告介休环卫局签订的劳动合同,为此，其依法向被告提出了解除劳动合同申请。根据《中华人民共和国劳动合同法》、《工伤保险条例》第37条（2）项之规定，其曾向介休市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，2015年12月22日，介休市劳动争议仲裁委员会以“不属本委受理范围”为由，出具《不予受理申诉通知书》，为依法维护劳动者的合法权益，现提起诉讼，请求依法判令解除双方签订的《劳动合同》；依法判令被告给付一次性伤残就业补助金34800元。
被告介休环卫局辩称，2013年12月28日7时15分许，原告骑行飞鸽牌自行车与李斌驾驶晋XXXX**号夏利牌小轿车在西宋丁村口发生碰撞，造成原告霍中平受伤的交通事故。经介休市交警大队进行事故责任认定：李斌承担事故的主要责任，原告承担事故的次要责任。后原告将李斌、承保晋XXXX**号车辆的保险公司诉至介休市人民法院。上述三方经介休市人民法院进行民事调解，原告获得赔偿款共计162400元。根据《山西省实施<工伤保险条例>办法》规定“分项对应，累计相加，总额对比”的原则，本案中，原告虽因交通事故受到伤害已认定为工伤，但其从侵权人及相应的保险公司获得的民事赔偿额度已超过相应的工伤保险待遇，原告无权再向该局诉求相应工伤保险待遇。另，原告应履行劳动者解除劳动合同提前30日书面告知的义务，原、被告之间的劳动合同才能解除：1、查阅《民事案件案由规定》及相关法律法规，解除劳动合同并非民事争议或纠纷，只要劳动者提前履行告知义务便可实现，无需通过法律途径解决，不属于法院审理范围。2、解除劳动合同应按照《劳动合同法》规定的三种形式：双方协商解除；劳动者提出解除；用人单位提出解除。其中，劳动者提出解除劳动合同应履行提前30日书面告知的义务。本案原告未履行相关义务，故不能解除劳动合同。根据原告诉讼请求第一条可知，原、被告之间签订的劳动合同还未解除，便无权诉请一次性伤残就业补助金。原告诉请一次性伤残就业补助金的计算中，本人工资应采用受伤前12个月平均月缴费工资。
经审理查明，原告霍中平系被告介休环卫局环卫工，并签订有书面劳动合同。2013年12月28日7时15分许，李斌驾驶晋XXXX**号“夏利”牌小型轿车沿东夏线由西向东行驶，行驶至西宋丁村口处时，遇原告霍中平骑行的“飞鸽”牌二轮自行车由南向西左转弯，两车避让不及发生碰撞，造成两车损坏、原告霍中平受伤的交通事故。本次事故，经介休市公安局交通警察大队进行事故责任认定，李斌承担事故的主要责任，原告霍中平承担事故的次要责任。后其被送往介休市人民医院住院治疗，被诊断为内开放性颅脑损伤、颅底骨折并鼻漏、双侧额顶部颅骨粉碎性骨折等，住院196天，于2014年7月12日出院。原告霍中平以李斌与中国人寿财产保险股份有限公司介休市支公司（以下简称人寿财险介休支公司）为被告向我院提起机动车交通事故责任纠纷诉讼，2015年6月29日，经本院主持调解，三方达成调解协议如下：人寿财险介休支公司于2015年7月12日前一次支付霍中平交通事故赔偿款12万元整；李斌支付霍中平交通事故赔偿款42400元；本次调解护理依赖时间计算为5年，5年后由霍中平对护理依赖程度再行鉴定，依据鉴定意见由霍中平主张权利。人寿财险介休支公司已将赔偿款履行完毕，李斌除为原告霍中平垫付68695.5元处，尚未按照民事调解书履行给付42400元赔偿款的义务。
原告霍中平在介休市社会医疗保险管理服务中心参加工伤保险，2013年度月平均缴费工资为2875元。2014年11月5日，晋中市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定原告霍中平为工伤。2015年2月6日，经晋中市劳动鉴定委员会鉴定，原告霍中平构成8级伤残、部分丧失劳动能力、无生活自理障碍等。2015年11月5日，原告霍中平向被告介休环卫局提交了解除劳动关系申请书。2015年12月8日，原告霍中平向介休市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，介休市劳动争议仲裁委员会于2015年12月22日作出（2016）第1号不予受理申诉通知书。现原告霍中平向本院提起诉讼，要求与被告介休市环卫局解除劳动合同，并要求支付一次性伤残就业补助金34800元。
原告霍中平为证明自己的主张向我院提供如下几组证据：1、劳动能力鉴定结论1份；2、民事调解书1份；3、仲裁申请书1份；4、不予受理通知书1份；5、司法鉴定意见书1份；6、交通事故案件庭审笔录1份；7、医疗费单据复印件；8、陪侍人工资表3份；9、三佳村委会证明1份；10、鉴定费收据1支；11、交通费单据复印件；12、证明1份(申请法院调取)；13、介休市社会医疗保险管理服务中心出具的情况说明1份（庭后提供）。经当庭质证，被告介休环卫局对以上证据真实性未提出异议，但认为原告霍中平没有通过书面通知方式提出解除合同的相关证明，故不能请求一次性伤残就业补助金；根据原告提供的庭审笔录，李斌为原告垫付医药费58996.87元，该数目加162400元，即为原告应得的赔偿数目；李斌支付原告42400元，已通过民事调解书的形式具有了法律效力，该42400元为确定可得利益；原告在交通事故的诉讼当中已放弃部分利益，被告丧失追偿权利，故不再赔付；对民事损害赔偿低于工伤保险待遇的部分，由工伤保险基金和用人单位进行补足差额，不能由用人单位一方承担。原告应获得的民事损害赔偿应依据其交通事故庭审笔录中请求的数额计算总额；被告介休环卫局对第13组证据的真实性无异议，对证明内容有异议，认为该份证据只是医保中心自己的一个测算方法，不是最终医保中心支付的实际金额，原告应提供工伤保险基金支付工伤保险待遇赔偿的支付凭证；根据原告的计算方法，在工伤保险基金扣除民事赔偿后的差额部分由用人单位支付，工伤保险基金与用人单位存在利害关系，他提供的证明不应采纳；医保中心不是本案的参与人员，其提供的证明不构成承诺，其证明的内容在本案中对其并无约束力；工伤赔偿的计算方法应由法院根据法律的规定和相关标准进行确定，这是法庭的职责而不是医保中心的职责。
被告介休环卫局为反驳原告霍中平的主张向我院提供如下几组证据：1、事业单位法人证书1份、组织机构代码证1份、法定代表人身份证明1份；2、霍中平身份证复印件1份；3、工伤认定决定书1份；4、劳动能力鉴定书表1份；5、交通事故认定书1份；6、民事调解书1份。经当庭质证，原告霍中平对证据的真实性无异议，但是提出李斌尚未给付42400元赔偿款，现已进入执行程序。
庭审结束后，本院就原告霍中平是否向被告介休环卫局提交解除劳动合同申请，向被告介休环卫局进行调查取证，被告介休环卫局出具了证明一份，经原、被告质证，均未提出异议，本院予以采信。
本院对原告霍中平提供的证据认证如下：对原告霍中平提供的第1至6组、12组证据，被告介休环卫局未提出异议，本院予以采信；对第7至11组证据，因不作为判决的依据，本院不予采信；第13组证据，被告介休环卫局对真实性未提出异议，对证明内容提出异议，因该组证据的出具单位为介休市社会医疗保险管理服务中心，系工伤保险经办机构，其有权对工伤保险基金应支付的工伤保险待遇进行测算核定，故本院予以采信。
本院对被告介休环卫局提供的证据认证如下：对第1至6组证据，原告霍中平未提出异议，本院予以采信。
本院认为，1、根据劳动合同法规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。原告霍中平于2015年11月5日向被告介休环卫局提出解除劳动关系书面申请，距起诉日2016年1月4日，已超过30日，故应当认定原告霍中平与被告介休环卫局之间的劳动关系已经解除。2、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条之规定，赔偿权利人既可按《工伤保险条例》的规定请求用人单位承担责任，又可请求用人单位外的侵权主体承担民事赔偿责任，而《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》规定了同一工伤事故兼有民事赔偿，两项存有差额情形时，由用人单位或工伤保险经办机构补足差额。本案中，原告霍中平与侵权人李斌及人寿财险介休支公司在本院的主持调解下达成了164200元的赔偿协议，该数额虽然低于法定民事赔偿数额，因其放弃部分民事赔偿的目的是为解治病的燃眉之急，而非为了获取利益，故用人单位或工伤保险经办机构有义务在原告霍中平获得的民事赔偿未超过实际损害的前提下，根据《工伤保险条例》及《山西省〈工伤保险条例〉试行办法》支付相关工伤保险待遇。因原告霍中平向用人单位或工伤保险经办机构主张补足差额的请求具有选择权，故原告霍中平以介休环卫局为被告主张一次性伤残就业补助金，并无不当。原告霍中平主张其工作期间实领工资为1100元，被告介休环卫局亦未提供原告霍中平实领工资低于1100元的证据，且该工资额尚未超过当地最低工资标准，故本院予以认定。原告霍中平应从用人单位即被告介休环卫局获得的工伤保险待遇为：1、一次性伤残就业补助金34500元（12个月2875元）；2、停工留薪期工资13200元（停工留薪期按12个月计算，1100元/月计算）；3、停工留薪期间护理费16660元（居民服务业85元/天196天），共计64360元。另，据介休市社会医疗保险管理服务中心出具的《情况说明》证实，原告霍中平应当从工伤保险基金获得的工伤保险待遇为195517.92元，两者之和即为原告霍中平应当获得的工伤保险待遇赔偿总额为259877.92元。原告霍中平获得的交通事故赔偿额为231095.5元（其中包括调解款162400元、李斌垫付款68695.5元），与应获得的工伤保险待遇差额为28782.42元。因原告霍中平主张的一次性伤残就业补助金为34800元，已超过工伤保险应补足的差额，故被告介休环卫局须在应补足差额范围内支付一次性伤残就业补助金为28782.42元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、六十四条，《山西省实施<工伤保险条例>试行办法》第二十二条、二十三条，《山西省工伤职工停工留薪期管理办法》、《山西省工伤职工停工留薪期管理办法分类目录》的规定，判决如下：
一、原告霍中平与被告介休市环境卫生管理局之的劳动关系解除。
二、被告介休市环境卫生管理局于本判决书生效之日起十日内支付原告霍中平一次性伤残就业补助金28782.42元。
案件受理费10元，由被告介休市环境卫生管理局承担。
如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数或代表人人数提出副本，上诉于山西省晋中市中级人民法院。
审 判 长 郭龙平
审 判 员 贾霞玉
人民陪审员 赵纯义
二〇一六年五月十六日
书 记 员 韩 虹