浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终1870号
上诉人（原审原告、反诉被告）：嘉兴市中路建设工程有限公司。住所地：浙江省嘉兴市洪波路农贸市场*期***号。统一社会信用代码：91330402693642646L。
法定代表人：蒋民华，董事长。
委托诉讼代理人：徐海明，浙江竹里律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘婷，浙江竹里律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖州集全交通建筑工程有限公司。住所地：浙江省湖州市眠佛寺街**号。统一社会信用代码：913305027176197914。
法定代表人：钱大伟，董事长。
委托诉讼代理人：程福如，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：费嘉仪，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。
上诉人嘉兴市中路建设工程有限公司（以下简称中路建设）因与被上诉人湖州集全交通建筑工程有限公司（以下简称集全公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2015）嘉平民初字第295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
中路建设上诉请求撤销（2015）嘉平民初字第295号民事判决，发回重审或依法改判。理由是：（一）关于工程款。一审中，中路建设提交的平湖市交通运输局于2013年1月10日印发的会议纪要中载明截止到2012年底案涉工程仅完成工程的56.5%，那么工程审计双方确认的造价31869282元*56.5%=18006144.33元（2012年12月25日双方及监理确认完成的工程量为18295955元），加上应退还给中路建设的保证金199万元，合计19996144.33元。一审支持中路建设收到的汇款13687648元+中路建设委托集全公司付款3259364元，合计16947012元。假定2012年底以后所有的工程全部是集全公司完成，那么集全公司还应支付中路建设19996144.33元-16947012元=3049132.33元。（二）关于水稳施工备料。证人沈某的证言称水稳备料是中路建设采购的，集全公司主张自水稳开始后是其自行施工的，则集全公司应当归还中路建设水稳的备料款。根据审计报告，水稳开始后的石料经计算总用料50351.32吨，集全公司提供的石料合计25661.48吨，那么中路建设采购的数量是24689.84吨，合计货款1203630元。同样根据审计报告，水稳开始后的水泥经计算总用料2283.48吨，集全公司提供的水泥合计983.56吨，那么中路建设采购的数量是1300.21吨，每吨300元，合计货款390063元。以上备料款共计1593693元。（三）一审支持集全公司收取的2%管理费是非法所得，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，已经取得的应当收缴，尚未取得的则不应予以支持。并且，假定水稳开始是由集全公司自行施工的，这部分不应当计算管理费。而一审在集全公司未提出2%管理费的情形下径行判决，存在不当。（四）集全公司未经中路建设同意，在双方未对施工节点进行确认的情形下，自行对水稳后续工程进行施工，应当自担亏损责任。一审认定集全公司代为购买材料、代为施工是错误的，应当以水稳节点作为双方施工的分界线，分别计算，各自承担责任。
集全公司辩称：一审判决除少算了集全公司垫付的部分款项之外，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中路建设有意割裂本案相关事实，恶意进行诉讼。（一）本案涉及到中路建设和集全公司前后施工的问题，涉及到材料的购买是不是由一方支付的问题，一审法院采用计算整体工程价款，将中路建设、集全公司分别支付的款项数额相减，得出的结论是正确的。不存在中路建设另外付款的情况。（二）管理费一审并未支持。（三）代为组织施工还是自行施工的问题不重要。一审中，中路建设称本案不在于集全公司有没有付钱，而是在于100多万元的亏损到底应该由谁承担的问题，中路建设、集全公司认为都应由对方承担。请求驳回上诉，维持原判。
中路建设向一审法院提出诉讼，请求判令：1.确认中路建设、集全公司签订的工程内部协议书无效；2.集全公司支付工程款14922270元；3.集全公司返还履约保证金199万元。
集全公司向一审法院提出反诉，请求判令中路建设向集全公司支付为其垫付的工程款1088007元。
一审认定事实：集全公司经投标自案外人平湖市公路开发建设有限责任公司处承包了平湖市独山港区疏港公路（01省道至平廊公路段）工程，双方于2011年3月4日签订合同协议书，对于工程价款、工期、工程质量等作了约定。
2011年3月5日，中路建设、集全公司签订工程内部协议书1份，约定：集全公司对外承包平湖市独山港区疏港公路（01省道至平廊公路段）工程，集全公司专门成立本工程项目部，集全公司在中路建设自愿的前提下经研究决定，任命中路建设的蒋民华为本工程项目负责人，全权负责本项目部；中路建设应严格遵守集全公司与建设单位签订的施工合同，合同中的权利义务及责任全部由中路建设承担；集全公司不享受或承担工程产生的利润或亏损，仅向中路建设收取一定的管理费在建设单位拨付的工程款中按比例提取，本工程合同造价33610305元，管理费收取2%，管理费从每笔工程款的2%扣除（当工程款付至合同造价的70%时，集全公司将一次性将剩余管理费扣除），管理费（不含税金、不含工商局管理费及其他等费用），税金、工商局管理费由中路建设负责上缴（注：工程造价最终以工程决算为准，管理费在工程竣工决算后多退少补）；工程款的收付方法，按集全公司与建设单位签订的施工合同约定，通过指定帐户办理；每笔工程款打入集全公司帐户后，中路建设凭材料发票抵冲，财务手续完备后，集全公司及时汇给中路建设；中路建设向集全公司借调项目经理及项目总工费用：项目经理及总工每月到位率少于十天，按1500元/天差旅费计，如项目经理及总工每月到位率大于十天，则项目经理及项目总工工资按市场行情，双方协商解决。……
协议签订后，中路建设组织人员进行了施工。但中路建设在施工过程中管理人员不到位，资金投入不足，技术人员缺乏，导致工期严重滞后，业主单位几次召开会议，并发文通报。
2013年3月13日，中路建设、集全公司又签订平湖市独山港区疏港公路（01省道至平廊公路段）工程剩余工程量完成补充协议1份，注明，关于中路建设向集全公司承包平湖市独山港区疏港公路（01省道至平廊公路段），因中路建设项目部及施工班组的种种原因，现已无法正常施工下去，根据双方签订《工程内部协议书》第二条款项要求，为完成该工程剩余工程量，现双方协商达成以下协议：1、水泥稳定基层施工所需垫资约400万元，现中路建设筹集资金约200万元左右，尚缺少资金200万元左右，为了工程顺利进行，故此向集全公司借款200万元左右，用于水泥稳定基层施工。2、中路建设保证在2013年5月31日前完成全部水泥稳定基层施工，至2013年6月30日前完成整个项目施工。……
此后，案涉工程工期依然滞后，业主单位于2013年6月约谈集全公司。集全公司遂于2013年7月派沈某等前往案涉工程工地，代为购买部分材料，组织施工。
2013年10月14日，集全公司与案外人嘉兴市嘉海建设有限公司平湖市分公司签订工程分包合同，集全公司将平湖市独山港区疏港公路（01省道至平廊公路段）工程的沥青路面工程分包给嘉兴市嘉海建设有限公司平湖市分公司施工，双方对工期、工程单价等作了约定。2015年1月10日，双方结算，沥青路面工程的价款为5999014.62元。集全公司已支付工程款5199063.89元。
2014年5月16日，案涉工程通过验收。2015年1月6日，嘉兴市银建工程咨询评估有限公司出具工程造价咨询报告书，平湖市独山港区疏港公路（01省道至平廊公路段）工程造价共计31869282元（其中309-1-a、309-2-a注明沥青工程分别为2446009.47元、2659163.65元）。业主单位已将全部工程款陆续支付给了集全公司。
另查明，中路建设分别于2010年11月17日、2011年3月1日、2011年5月10日向集全公司支付保证金120万元、67万元、132万元。集全公司已退回保证金120万元。
一审认为：中路建设、集全公司签订的工程内部协议书虽系双方真实意思的表示，但集全公司将其承包的案涉工程全部转包给了中路建设，违反了法律规定，应属无效，故中路建设要求确认中路建设、集全公司签订的工程内部协议书无效的诉讼请求，应予以支持。案涉工程已经竣工并通过验收，且业主已将全部工程款支付给了集全公司，故中路建设作为实际施工人有权要求集全公司支付相应工程款。案涉工程经业主单位委托审计，造价共计31869282元，中路建设、集全公司均无异议，对此予以认定。中路建设主张案涉工程系集全公司分包给中路建设，由中路建设全程进行施工，集全公司自行分包及私自对外支付的款项未经中路建设授权，由此产生的后果应该由集全公司自行承担，一审认为，根据集全公司提供的平湖市交通运输局文件等证据证明，中路建设在施工中存在种种问题，造成工期严重滞后，业主单位几次召开会议并发文，中路建设公司员工亦有参会，故中路建设对此情况是明知的，但此后情况未有好转，业主单位约谈了集全公司，集全公司被迫派出人员，代为组织施工，故一审认定，集全公司行为后果应由中路建设承担。对于2%管理费问题，中路建设主张双方签订的工程内部协议书无效，故有关管理费的约定自然也无效，该笔费用集全公司应支付给中路建设；集全公司认可工程内部协议书无效，但认为案涉工程已通过竣工验收，故双方应参照价款条款结算工程款，一审认为，工程内部协议书虽然无效，但中路建设、集全公司在对于工程款的结算可以参照该协议书的约定，故中路建设现要求集全公司全额支付工程款，缺乏依据，不予采信。综上，中路建设应得的工程款为31231896.36元。
集全公司主张已将17091062元汇给中路建设，中路建设认可收到集全公司汇款13687648元、中路建设委托集全公司支付3259364元，但对集全公司代支付公司人员差旅费及工资144000元、银行委托手续费50元不予认可。集全公司主张差旅费工资是集全公司为了行使对案涉工程的管理权，派驻技术、管理人员往来工地所支出的人工工资、交通费用，银行委托手续费是2011年6月13日向中路建设支付工程进度款支出的手续费，根据工程内部协议书第八条的约定，上述费用应由中路建设承担；中路建设则抗辩称，工程内部协议书约定2%的管理费包括相关人员到工地检查及技术性指导产生的费用，集全公司支付给中路建设款项所支付的手续费应该由集全公司承担。一审认为，根据工程内部协议第四条的约定，集全公司在收到业主支付的进度款后，应及时汇给中路建设，故汇款产生的费用应由集全公司自行承担；工程内部协议书对中路建设借调集全公司管理人员的费用作了约定，但集全公司主张的差旅费工资不属于该种情形，故该费用不应由中路建设承担。
集全公司主张为中路建设垫付费用15866227元，中路建设则辩称，案涉工程由集全公司转包给中路建设进行施工，集全公司未经中路建设授权，私自对外支付的款项，与中路建设无关，一审认为，案涉工程确实由集全公司转包给了中路建设，但中路建设在施工过程中存在严重问题，造成集全公司被业主单位约谈，在此情况下，集全公司派沈某前往案涉工程工地代为组织施工，存在合理性，一审根据集全公司主张的34项支出及结合双方陈述、本案的其它证据，逐一进行审核。1）一至二十二项，李辉人工、运输费等，因其与集全公司已进行结算，且结算单有具体的收条、转帐单等相佐证，故一审认定为636500元；张勤民、盛治明材料款，根据二者的证言与集全公司提供的证据，可以证明二者确实为案涉工地提供了侧石、水泥，但集全公司主张以结算价计算其与张勤民的材料款依据不足，一审仅对集全公司已支付的60000元予以认定，盛治明签字确认的结算单与集全公司盖章的承诺书相印证，故一审以结算价336481元予以认定；蔡兆全材料款、租金，因其与集全公司未进行结算，故一审按集全公司已支付的2170000元予以认定；周火金材料款，2013年12月4日的领款收据、2014年1月29日的银行转帐单姓名不符，不予认定，其余票据一审认定为47480元；杨洋石子款，因其与集全公司已进行了结算，故一审对双方的结算价予以认定，为75672元；郑仁强挖掘机租金，结算单与具体的领款收据等相对应，故一审认定为62050元；李文玉挖掘机租金10800元、吴璃红人工工资37080元，有经双方确认的领款收据，故一审予以认定；祖振水设备租金，其与集全公司未结算，故一审以集全公司已支付的425000元计算；李少杰设备租金，2013年12月7日的报销单无姓名，对应的收条、收款收据及2份收据姓名与李少杰不符，代扣湖州搅拌机刀片损坏费，无证据印证，均不予认定，其余票据一审认定为196800元；张铁彬加工费72529元，有加工定作合同及付款凭证相印证，一审予以认定；冯冰蕾资料费12000元，付款凭证与收条相印证，一审予以认定；孙家耀水电费等5000元，付款凭证与领款收据相对应，一审予以认定；沈某工地管理人员工资92490元不是案涉工程的必要支出，一审不予采信；叶玉林材料款20000元，有相应的领款收据、银行支付凭证，一审予以认定；吴永昌人工费134100元，有银行支付凭证及领款收据相印证，一审予以认定；易为斌工资24725元，有领款收据相对应，一审予以认定；嘉兴市博立贸易有限责任公司水泥款100000元，有银行支付凭证，一审予以认定；湖州勇强通用桥梁预应力构件有限公司工程款376556.50元，有加工合同及付款凭证相印证，一审予以认定；税费290707.11元，与完税凭证相印证，一审予以认定；嘉兴市嘉海建设有限公司平湖市分公司工程款，因集全公司与其已签订工程分包合同，双方也进行了结算，故一审对该结算价5999014.62元予以认定。上述共计11092495.23元。2）、二十三项，根据当事人的诉请及集全公司的实际支出予以认定，扩大的损失由集全公司自行承担，一审认定如下：浙江远辰三联混凝土砂浆有限公司商品混凝土款1480000元，利息100000元不予认定；杨金梅矿渣款按中路建设请求的货款438788元计算；湖州织里鑫发金属有限公司钢材款、浙江秦山橡胶工程股份有限公司货款、孙利平钢材款，按材料款分别认定为294034元、24343.17元、213746元；吴迎伟木材款66000元；吕忠溪、夏衰增、俞国贵挖掘机租金分别计算为16450元、24145元、98655元，诉讼费不予认定；安徽马钢比亚西钢筋焊网有限公司、唐国兴货款分别为128256.35元、78120元。上述共计2862537.52元。3）、二十四项，系因集全公司管理过错，造成案外人死亡支出的费用，应由集全公司自行承担。4）、二十五项，大部分为差旅费报销单，且与本案缺乏关联性，一审不予认定。5）、二十六至三十二项，结合集全公司实际支出，扩大的损失集全公司自行承担，一审认定如下：黄保强人工费等7000元，领款收据与明细相对应，一审予以认定；蔡兆全工资16000元，领款收据与付款凭证相一致，一审予以认定；赵向东人工费100000元（扣除诉讼费）；友联村赔款200000元及周小兵租金15000元、蒋中健租金1790元、孙菊良租金2500元，有确认单、租田协议及付款凭证相印证，一审予以认定。上述共计342290元。6）、三十三项，集全公司未举证该项试验费用（102406元）支出的合理性、必要性，故一审不予认定。7）、三十四项，集全公司例举的餐费、生活用品费等票据明显缺乏合理性，一审不予采信，一审根据集全公司提供的报销单及分项明细单据，对能相互印证的合理费用认定如下：2013年9月材料费59138元，9月份工地开支中的汽车短运费300元、压路机加班费100元，2013年10月18日商品混凝土等费用47171元，2013年10月19日黄保祥人工费5000元，2013年10月20日汽油等费用7188.90元，9至10月工地开支中发电机修理180元、柴机油68元、铲锹40元、卷尺5元、钢钉等130元、三角旗彩旗60元、钢丝绳32元、打水机修理费35元、水泥钉24元，10月份开支中老粉6元、彩旗80元、水泥钉72元、开花枪100元、钢纤钉320元、钢丝绳32元、发电机等配件5840元，2013年10月23日土工布等4042元，2013年10月24日矿渣运费等2610元，2013年10月25日过路铁管等2405元，2013年10月30日安全围栏运费等350元、柴油13206.05元、汽油500元、砖11500元，2013年10月31日柴油1400元，2013年11月4日送货单等391元、汽油等7750元，2013年11月5日汽车运费1600元，2013年11月7日水桶配件等230元，2013年11月9日柴油7000元，2013年11月11日三桥铸铁下水地运费3120元，2013年11月12日码头出料过磅人工工资3000元、临时用车费2900元、钢丝绳等3977元，2013年11月22日压路机加班费300元、废料运费300元，2013年11月23日柴油5000元，2013年11月24日码头石子汽油33752元，2013年11月25日石粉等56862元，2013年11月27日废料运费400元、拌场过磅工资3000元、装订费2000元、资料工资2000元、砖块等12010元，2013年11月28日钢丝绳等532元，2013年12月2日钢钉32元、叉车加班费100元，2013年12月3日小彩旗等332元（不包括雨衣费）、瓜子片等25760元，2013年12月4日过磅工资3000元、摊铺机值班工资5000元、汽油柴油12227元，2013年12月7日石粉9000元，2013年12月8日柴油等650元（剔除车票、香烟），2013年12月9日汽油柴油700元、修发电机等885元（不包括车票）、钢纤维及运费3924元，2013年12月14日彩旗汽油120元，2013年12月17日柴油汽油600元、混合料17220元，2013年12月21日汽油400元、伸缩缝用材料2360元，2013年12月28日汽油100元、洒水车工资2000元、桥上下水铁等580元（不包括餐费），2013年12月31日汽油等5340元，2014年1月2日桥上用电87元，2014年1月4日汽油等1345元，2014年1月5日路锥水泥320元（不包括钢筋、木板费），2014年1月7日安全围栏等1360元（不包括彩条布、钢筋费），2014年1月10日运费600元，2014年1月15日运费1500元，2014年1月16日修管道等工资3825元，2014年1月18日环氧树脂等材料费32760元、钢筋194元、水泥460元、汽油100元、运费1240元，2014年1月24日油漆等228元、材料费24元、汽油50元，2014年1月26日人工费9570元，2014年3月29日工地材料等8025元（不包括餐厅、香烟、电话费），2014年4月7日清理河道等人工费6500元，2014年4月24日清理平石人工费9300元。上述共计475876.95元。综上，集全公司为中路建设垫付的各项费用共计14773199.70元。
集全公司已付给中路建设的款项及在案涉工程的垫付款项共计31720211.70元，而中路建设应得的工程款为31231896.36元，中路建设应返还集全公司垫付工程款488315.34元，故中路建设要求集全公司支付工程款的诉讼请求，不予支持，集全公司要求中路建设返还垫付工程款的反诉请求，予以部分支持。
中路建设要求集全公司返还履约保证金199万元，集全公司对尚未退还的保证金数额予以认可，但认为该保证金兼具履约保证金及质保金的性质，返还条件尚未成就，一审认为，现案涉工程已通过竣工验收，且集全公司也未能提供保证金应予以相应扣除的证据，故中路建设的该项诉讼请求，予以支持。据此，一审根据《中华人民共和国合同法》第七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认中路建设、集全公司于2011年3月5日签订的工程内部协议书无效；二、中路建设返还集全公司垫付工程款488315.34元；三、集全公司返还中路建设保证金1990000元；上述第二项与第三项折抵后，集全公司尚应支付中路建设1501684.66元，于判决生效后十日内履行完毕；四、驳回中路建设的其他本诉请求；五、驳回集全公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费123274元、财产保全费5000元，合计诉讼费128274元，由中路建设负担111168元，集全公司负担17106元；反诉受理费7296元，由中路建设负担3895元，集全公司负担3401元。
二审中，中路建设提供证据如下：1.平湖市独山港区疏港公路工程一合同段中期财务支付凭证一份，用以证明中路建设在2012年12月25日的施工节点，完成工程量18295955元；2.平湖市独山港区疏港公路建设项目无机结合料混合料配料通知单二份，用以证明案涉工程水稳的配比，都是现场施工人员进行确认，结合审价报告可知中路建设采购水泥1300.21吨，石料24689.84吨；3.投标报价一组，用以证明中路建设施工和垫付在水稳工程中的材料款共计2321万元；4.水稳工程中路建设施工采购材料一组，用以证明中路建设采购水稳工程的情况及金额；5.结算单一组，用以证明中路建设、集全公司对水稳工程均采购了物料，集全公司应返还中路建设水稳备料款1593693元。
集全公司质证认为：证据1、2、3、5均非新的证据，一审中提供过。证据1中反映的工程量是事实，但不能证明中路建设的待证事实。证据2、4与本案缺乏关联性。证据3是预算，结算和预算肯定有差异，故不能证明中路建设的待证事实。证据5不能起到中路建设的证明目的。
本院认证认为：中路建设提供的5组证据与本案是否有关联性，涉及到中路建设主张工程款的思路与法院认定的是否一致，此亦是本案的争议焦点，将在下述理由部分详述。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明：案涉工程被集全公司接管后，集全公司增加了部分人员，但施工班组仍是中路建设的人员。
本院认为：（一）中路建设主张以2012年12月25日作为施工节点，此节点前双方确认的中路建设已完成的工程量对应的工程价款应当由集全公司支付，中路建设购买的水稳施工备料的款项应当由集全公司返还。本院认为，中路建设的主张不能成立。中路建设是案涉工程的实际施工人，负有按照施工协议完成施工建设的义务，在其未就合同变更或终止与集全公司作出约定的情形下，中路建设应当履行义务至工程完工前。而案涉工程施工后，因中路建设资金投入不足、技术人员缺乏、管理混乱等原因致施工工期严重滞后，工程被集全公司接管。虽然集全公司增加了部分人员，但施工班组仍旧是中路建设的人员，中路建设并未退场，亦未就其已施工部分与集全公司作出清理结算。故中路建设在其主张的2012年12月25日的施工节点之后仍是案涉工程的实际施工人，集全公司仅是代为组织管理，代为施工，集全公司代为施工的后果应由中路建设承担。中路建设主张集全公司在2013年7月后自行组织施工，进而认为集全公司的施工后果与其无关的上诉理由割裂了案涉工程的整体性，本院不予支持。一审认定集全公司代为组织施工，进而以总工程价款减去集全公司垫付的工程款，得出中路建设尚应返还集全公司垫付的款项并无不当。
（二）案涉工程内部协议书因属非法转包而无效，合同自成立时不具有法律约束力，因此该合同中约定集全公司可向中路建设收取管理费的条款亦无效。但集全公司在施工过程中，特别是因中路建设原因致工期严重滞后之后派出了工作人员对工程进行全面管理，有别于不进行管理的单纯转包获取非法差价的情形，故中路建设主张管理费是非法的，不应予以支持的上诉理由不能成立。虽然集全公司未对管理费作出请求，但为避免讼累，原审判决参照工程内部协议书的约定计算工程款并无不当。
综上，嘉兴市中路建设工程有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费130570元，由上诉人嘉兴市中路建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 灿
审 判 员 金富祥
审 判 员 倪 勤
二〇一七年十二月十一日
法官助理 毛 彦
书 记 员 张叶娟