云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）曲中民终字第739号
上诉人（原审原告）田家福，男，汉族，1966年10月28日生，师宗县人，大学文化。
委托代理人徐国军，云南徐国军律师事务所律师。（特别授权）
上诉人（原审被告）华安财产保险股份有限公司云南分公司。（以下简称华安保险云南分公司）
负责人毛盛玮，总经理。
委托代理人罗德，北京大成（昆明）律师事务所律师。（特别授权）
委托代理人龚林，该公司渠道重客经理。（特别授权）
上诉人田家福因与上诉人华安保险云南分公司劳动争议纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2015）麒民初字第520号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年7月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院确认的法律事实是：原告田家福于2010年1月入职被告华安保险云南分公司，任该公司曲靖中心支公司临时负责人。双方签订了书面劳动合同，三年签订一次，2013年1月4日双方签订第二次书面劳动合同，约定合同期限自2013年1月4日至2016年1月3日，共36个月。劳动合同对原告的工作内容与地点、工作时间与休息时间、劳动报酬等相关权利义务进行了约定。在合同期间，被告为原告缴纳了各项社会保险。2013年11月14日，华安保险云南分公司曲靖中心支公司作出华保云发（2013）64号处罚决定，以田家福旷工为由，解除与田家福的劳动合同关系，并于2013年11月29日登报公告。田家福向昆明市保险业人民调解委员会提出申请，要求对其与被告之间的劳动合同及相关纠纷进行调解，该调解委员会于2014年2月12日组织双方进行调解，因双方意见分歧较大，未能达成一致协议。田家福于2015年1月13日向曲靖市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该委员会以超过申请仲裁的法定时效期间为由，作出曲市劳人仲案（2015）4号不予受理通知书。原告田家福不服诉至本院。
原审法院审理认为，劳动争议系劳动关系当事人之间因劳动的权利与义务发生分歧而引起的争议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款规定：“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”本案原告田家福与被告华安保险云南分公司签订了劳动合同，该劳动合同对双方当事人具有约束力。被告在合同未到期的情况下，以原告旷工为由单方面解除劳动合同，被告提交的证据不足以证实原告有旷工的事实，故田家福上班时间应确认至2013年11月14日劳动合同解除之日，被告应当向原告补发自2013年9月至2013年11月14日止共75天的工资，原告田家福在合同解除前十二个月的平均工资为14599.40元，被告应补发的工资为75天×486元／天=36450元。原告要求被告补发至2014年2月26日的工资，因原告提交的证据不足以证实其在解除劳动合同后还继续上班，本院对其要求补发自解除合同之日至2014年2月26日工资的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定，公司应将涉及劳动者切身利益的规定制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。原告主张被告没有将《员工考勤休假制度》及《员工奖惩管理办法》进行公示或告知，被告没有提交证据证实公司已告知原告，且提交证据不足以证实原告旷工的事实，故本院对被告主张应按公司考勤休假制度及员工奖惩管理办法的规定解除劳动合同的理由不予采信，被告解除劳动合同的行为违反法律规定，应当承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，本条所称月平均工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”原告田家福在合同解除前十二个月的平均工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍，应按职工月平均工资3373元的三倍为计算标准，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算。原告的工作期限自2010年1月至2013年11月14日，应计算4个月的经济补偿金，赔偿金为3373元×3倍×4个月×2倍=80952元。被告已支付赔偿金，故原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。原告要求被告支付业务拓展提成费319290.77元，因其提供的证据不足以证实其有权享有业务拓展提成费，应当承担举证不能的法律后果，本院不予支持。原告要求被告按其实际工资收入补缴五险一金的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。被告辩称原告的诉讼已超过诉讼时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”本案纠纷经原告申请，昆明市保险业人民调解委员会于2014年2月12日组织双方进行调解，该行为应视为原告向被告主张权利，仲裁时效因此而中断，应自2014年2月13日重新开始计算，故原告于2015年1月13日向曲靖市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁未超过一年的仲裁时效，被告的该辩解理由没有事实和法律依据。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第四条、第三十条第一款、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告华安财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效后十五日内支付原告田家福工资36450元，赔偿金80952元，合计117402元。二、驳回原告田家福的其他诉讼请求。案件受理费10元免交。
宣判后，原、被告均不服原判提出上诉。原告田家福上诉认为，一审驳回上诉人业务拓展费的主张，属认定事实不清。上诉人提交了业务统计表，业务统计表中3月至5月，上诉人作为业务员，其名下保费收入共计1527553.59元，业务拓展费累计319290.77元，这是上诉人应得的收入。上诉人在履职期间被上诉人没有按照上诉人工资总额缴纳五险一金，按《社会保险法》的规定，被上诉人应该按上诉人工资额为基数，为上诉人足额缴纳五险一金。故请求撤销原判第二项，判决由被上诉人支付上诉人业务拓展费319290.77元，并按照上诉人实际补缴自入职之日起至劳动关系终止之前的五险一金。
被告华安保险云南分公司上诉请求撤销原判，依法驳回原告的起诉。事实和理由：1、一审认定事实错误，上诉人提供的《考勤表》及《考勤表总表，》清楚记录华安财产保险公司员工的上、下班情况，且与上诉人提交的《公告》证明内容一致，一审判决对该证据采信错误及认定事实错误。《员工考勤休假制度》、《员工日常行为管理办法》及《员工奖惩管理办法》在公司内部网络、电子办公系统或办公职场中予以公示，一审认定上诉人未履行告之义务，被上诉人不明知属事实认定错误。一审不认定昆明市保险业人民调解委员会的调解笔录，但又认定调解时间是被上诉人主张权利，仲裁时效中断，前后矛盾。认定应补发被上诉人75天的工资及劳动合同解除前平均月工资14566.40元，无事实依据。2、一审判决适用法律错误，本案不属于用人单位违反《劳动合同法》的规定解除劳动合同，被上诉人严重违反劳动纪律及规章制度，上诉人解除劳动合同，不应支付经济补偿金。3、一审判决程序违反，劳动仲裁是提起劳动诉讼的前置程序，仲裁委不予受理通知书直至法庭辩论终结后，法庭才对该证据质证，程序违法。4、被上诉人的起诉已超过法定时效期间，2013年11月14日上诉人依法解除双方的劳动合同，并于2013年11月28、29日报纸公告送达，被上诉人于2013年11月已明知解除劳动合同的事实，2015年1月13日才提出仲裁主张，诉讼已超过法定时效，请求驳回被上诉人的起诉。
二审中，双方当事均未向本院提供新的证据。
经二审审理查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款规定：“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”上诉人田家福与上诉人华安保险云南分公司签订了劳动合同，该劳动合同合法有效。劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于一定的原因导致劳动合同一方或双方当事人提前终止劳动关系的行为。在劳动合同未到期的情况下，用人单位单方面解除劳动合同，必须符合法律的规定并履行相应的程序，用人单位有义务在劳动者不来上班时候，通知劳动者来上班及告知劳动者不来上班的后果，如果用人单位认为职工属于擅自离岗，则用人单位在职工擅自离开工作岗位后，应履得相应的通知义务，因此，用人单位应承担解除劳动合同事实的举证责任。上诉人华安保险云南分公司以上诉人田家福旷工为由解除劳动合同，上诉人华安保险云南分公司提交的证据不足以证实田家福有旷工的事实，上诉人华安保险云南分公司解除劳动合同的行为违反法律规定，应当承担相应的法律责任。上诉人田家福主张的业务拓展费，因其无证据予以证实，对此主张本院不予支持。上诉人田家福要求上诉人华安保险云南分公司按其实际工资收入补缴五险一金的主张无法律依据，本院不予支持。昆明市保险业人民调解委员会于2014年2月12日组织双方进行调解的时间为田家福主张权利的时间，仲裁时效因此而中断，应自2014年2月13日重新开始计算，故本案未超过诉讼时效。原判认定事实清楚，计算上诉人田家福的工资及赔偿金正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费免交。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内，向原审人民法院申请强制执行，申请执行的期间为二年。
审判长 邬汉洪
审判员 刘爱萍
审判员 朱福华
二〇一五年九月二十五日
书记员 朱 丹
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