广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗天法民一初字第251号
原告：李剑林，住广东省英德市。
被告：广州市纽缤乐贸易有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：张宁军。
委托代理人：汤丽安、江凯琴。
原告李剑林诉被告广州市纽缤乐贸易有限公司产品责任纠纷一案，本院于2014年12月30日受理后，依法由审判员周颖瑜适用小额诉讼程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告李剑林，被告广州市纽缤乐贸易有限公司的委托代理人汤丽安、江凯琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2014年10月1日在广州市花都区新华新颖德孕婴用品店，购买了被告代理的纽贝乐鳕鱼肝油软胶囊6盒，单价178元。此后，朋友称涉案产品为不符合食品安全标准的食品。经过大量查询资料得知，依据《食品安全法》第六十二条规定，进口食品应当符合我国食品安全法国家标准。换而言之，就是进口的食品也要符合中国《食品安全法》第五十条，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。依据中国食品药品监督管理局官方网发布的《食品药品监管总局要求各地依法查处违法生产销售儿童鱼肝油类产品》，2014年央视3.15晚会发布以及依据2010版本中华药典，鱼肝油属中药材。不能使用于普通食品中。2007年10月12日《卫生部关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》（卫监督函（2007）274号）中规定“该我部2002年公布的《可用品保健食品的物品名单》（卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知［附件2］）所列物品仅限用于保健食品，未经安全评价证明其食用安全性的，不得作为普通食品原料生产经营规定及《食品安全法》第二十八条第一款。据此，原告依据《消费者权益保护法》第四十条以及《食品安全法》第九十六条等要求赔偿。请求法院判令：1、被告还货款1068元，并赔偿10680元。2、被告承担本案诉讼费用。
被告辩称：纽贝乐鱼肝油系取得出入境检验检疫机构《卫生证书》的进口产品，符合食品安全标准。《食品安全法》第六十二条规定“进口食品、食品添加剂以及食品相关产品应当符合我国食品安全国家标准”同时第二款规定“进口的食品应当经出入境检验检疫机构检验合格后，海关凭出入境检验检疫机构签发的通关证明放行。”《进出口食品安全管理办法》第十八条规定“进口食品经检验检疫合格的，由检验检疫机构出具合格证明，准予销售、使用。”本案被告所称的纽贝乐鱼肝油于2014年2月7日取得天津出入检验检疫局出局的《卫生证书》，证明纽贝乐鱼肝油符合食品安全标准。根据《食品安全法》和《进出口食品安全管理办法》的规定，纽贝乐鱼肝油属于合格产品，可以在中国大陆销售和使用。二、纽贝乐鱼肝油不存在质量安全问题，国家食品药品监督管理部门并未发文禁止销售或要求召回。原告以《食品安全法》第五十条“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质”的规定，以及2014年4月14日《国家卫生计生委办公厅关于鱼肝油相关问题的复函》中“鱼肝油是列入《中华人民共和国药典》的物品”的表述，主张纽贝乐鱼肝油中添加药品，属于不符合食品安全标准的产品，显然属于偷换概念、歪曲事实的说法。1、《食品安全法》第九十九条规定，本法下列用语的含义：食品，指各种供人食用或者饮用的成某和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品“但是不包括以治疗为的物品。”鱼肝油就是该法条中所说的既是食品又是药品的物品。2014年3月17日，国家食品药品监督管理总局办公厅主任、新闻发言人颜某在新闻发布会上表示，“药典当中收录的物质、有大家非常熟悉的抗生素、生物制品类等。还有既可以作为药品，可以作为食品的物质，如维生素、鱼肝油、矿物质、葡萄糖、淀粉、麦芽糖等。这些产品也可以用于保健食品的食品，但是用于保健食品和食品的时候有一定的标准，我们在这里要分清楚一个概念，不是说放在药典里的里的品种不能用于保健食品和食品，只要符合保健食品和食品的备案标准。维生素是可以放在食品当中作为营养强化剂的。鱼肝油中含有丰富的维生素A和维生素D，可以预防和治疗儿童的佝偻病。如我们生活中经常能看到AD钙奶，维生素面包等等。”因此，鱼肝油虽然列入药典，但和淀粉列入药典的物一样，是可用于食品的，否则国家是不可能允许这类产品进口销售的。2、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定“食品、药品虽在销售前取得检验合格证明，且食用或者使用时尚在保质期内，但经检验确认产品不合格，生产者或者销售者以该食品、药品具有检验合格证明为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”换句话说，纽贝乐鱼肝油在销售前已经取得了检验合格证明，原则上就表明该产品没有质量安全问题，除非经产品药品监督管理部门或者出入境检验检疫机构等再次检验确认为不合格产品。本案中，原告并未提供任何权威机构的检验报告，来推翻天津出入境检验检疫局出局的合格证明，也无法提供政府部门要求被告不得销售或召回纽贝乐鱼肝油的文件。因此，原告没有任何证据证明纽贝乐鱼肝油为不合格产品。三、即使在现在认为纽贝乐鱼肝油不能按普通食品销售，按照“法不溯及既往”原则，也不能适用“十倍赔偿金”规定。1、国家食品药品监督管理局办公厅在央视“3.15”晚会后出台的《关于严肃查处违法生产经营儿童鱼肝油的紧急通知》等文件，都是在2014年3月15日之后才出台，其主要针对国内一些厂家将鱼肝油混在糖果、固体饮料中生产销售的行为，在查处名单中并不包括纽贝乐鱼肝油等进口产品。而且上述文件中，只是规定对无证生产或超范围生产的产品进行查处，对经过合法备案的厂商并未要求召回之前合法销售的鱼肝油产品。2、《食品安全法》第九十六条规定“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”原告指称纽贝乐鱼肝油，是在“3.15”晚会前已经检验合格并销售的进口产品。也就是说，无论“3.15”晚会后纽贝乐鱼肝油是否需要按照保健食品类别进行销售（以权威部门文件为准），但至少在“3.15”晚会前是经天津出入境检验检疫局检验合格并准予销售的产品。即被告在当时销售的纽贝乐鱼肝油产品没有任何不符合食品安全标准的情况，被告不具备“明知”的法定要件，当然不能适用“十倍赔偿金”的规定。3、即使现在认定纽贝乐鱼肝油不能按照普通食品进行销售，但按照“法不溯及既往”的原则，也不能对之前销售纽贝乐鱼肝油行为进行惩罚处理。《中华人民共和国立法法》第八十四条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯既往。”《中华人民共和国刑法》第十二条规定“中华人民共和国成立以后本法实行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律”。其含义是新的法律、法规和文件在适用上不溯及既往，司法机关和行政机关不得将法规文件溯及和适用，对以前的合法行为不能再现在被当做违法行为而受到法律追究，即新的形成按新规定办，旧的情况按旧规定办，不允许“秋后算账”。因此，被告在“3.15”晚会前合法销售纽贝乐鱼肝油的行为，不能因为现在新的文件规定或新的食品标准而成为违法行为并受到责任追究。四、在2014年10月份也有一桩起诉了我司纽贝乐鱼肝油。因此，被告怀疑原告有可能是职业打假，打假是可以起到监督商家的品质，和诚信等问题，对社会的和谐起到一定的作用，但毕竟是有政府的消费者协会和官方工商部门可以依法执行。“职业打假”应该是民间行为，希望没有这样的职业产生。而是由国家的正规部门来解决这一民间社会问题。客观上来讲，这些人对市场的净化确实起到了积极作用，但仍然不是真正意义上消费者的代表。他们购买的目的不是为了消费，而是为了举报而得到索赔。这让很多小企业日子很难过，甚至开不下去了已赔偿了同样发生在2014年10月1日购买鱼肝油的产品责任纠纷，并且被告已在问题出现后马上将产品全部收回，现已没在市场上出售。被告财政方面不是太理想，如果再遇到这样职业打假者，被告将无法承担更多的赔偿，请法院酌情考虑被告实际情况。综上所述，原告现有证据无法证明其购买了纽贝乐鱼肝油产品。纽贝乐鱼肝油经检验合格符合食品安全标准，被告在“3.15”晚会前代理销售纽贝乐鱼肝油的行为符合当时的法律规定和食品进口标准，不存在违法行为，请求法院依法驳回原告的无理诉讼请求。
经审理查明：原告主张于2014年10月1日在广州市花都区新华新颖德孕婴用品店购买了“纽贝乐鳕鱼肝油软胶囊”6盒，支付价款1068元，上述产品外包装标注，原产国为新西兰，出品商为NBL天然营养食品（新西兰）有限公司，中国区总代理为广州市纽缤乐贸易有限公司，配料包括鳕鱼肝油、鲨鱼肝油、植物油、胶囊壳（明胶、甘油、纯净水）。原告为证明上述主张，提供了发票、“纽贝乐鳕鱼肝油软胶囊”6盒等证据证明。经质证，被告对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议。
另查明，根据《中华人民共和国药典》（2010年版二部），鱼肝油是鲛类动物Squalidae等无毒海鱼肝脏中提取的一种脂肪油。2014年4月14日，国家卫生计生委在《国家卫生计生委办公厅关于鱼肝油相关问题的复函》（国某办食品函（2014）297号）中明确：鱼肝油是列入《中华人民共和国药典》的物品，在我国无传统食用习惯，不属于普通食品。同月25日，国家食品药品监管总局进一步发出《食品药品监管总局办公厅关于依法严厉查处违法生产经营鱼肝油产品的通知》（食药监办食监三（2014）83号），严禁企业生产鱼肝油食品（指普通食品）。
本院认为：原告作为消费者购买商品，其权益受法律保护。
2014年4月14日，国家卫生计生委在《国家卫生计生委办公厅关于鱼肝油相关问题的复函》中明确鱼肝油是不属于普通食品。同月25日，国家食品药品监管总局进一步发出《食品药品监管总局办公厅关于依法严厉查处违法生产经营鱼肝油产品的通知》，严禁企业生产鱼肝油食品（指普通食品）。在上述情况下，被告仍然在2014年8月19日让其代理的含鲨鱼肝油、鳕鱼肝油的涉案产品在市场上销售，其行为构成违法。《中华人民共和国食品安全法》第九十六条规定，销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。因此，原告要求被告退还货款1068元，并赔偿十倍损失即10680元于法有据，本院予以支持。被告以已取得《卫生证书》等理由辩称不应承责，其抗辩理由不成立，本院对其意见不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（一）项、第六十二条第一款、第九十六条，判决如下：
一、被告广州市纽缤乐贸易有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内退还原告李剑林货款1068元；
二、被告广州市纽缤乐贸易有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告李剑林10680元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费47元，由被告广州市纽缤乐贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判员 周颖瑜
二〇一五年三月二十七日
书记员 梁洁明