广东省韶关市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤02行终67号
上诉人（原审原告）：夏旭辉，男，1976年9月13日出生，住广州市白云区。
上诉人：夏君，男，1980年9月20日出生，住广州市南沙区。
上诉人：江安毛，女，1952年2月23日出生，住湖南省桃江县。
委托代理人：肖艳平，广东江盈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韶关市社会保险服务管理局。地址：广东省韶关市工业西路**号。
法定代表人：康小平，局长。
委托代理人：朱文峰。
委托代理人：冯水清，广东向晓律师事务所律师。
原审第三人：七四一矿留守处。地址：广东省韶关市浈江区南郊五公里。
负责人：赵志高，主任。
委托代理人：肖懿，广东三昶律师事务所律师。
上诉人夏旭辉、夏君、江安毛与被上诉人韶关市社会保险服务管理局劳动、社会保障行政给付一案，不服韶关市武江区人民法院作出的（2017）粤0203行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院2017年6月27日受理后，依法组成合议庭，并于2017年7月3日进行了法庭询问，本案现已审理终结。
原审法院认为：根据《广东省工伤保险条例》第三十七条第一、二、三款：“职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：（一）丧葬补助金为六个月的统筹地区上年度职工月平均工资。（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月百分之四十，其他亲属每人每月百分之三十，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加百分之十。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应当高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围按照国务院社会保险行政部门的规定执行。（三）一次性工亡补助金标准为上年度全国城镇居民人均可支配收入的二十倍。伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其近亲属享受本条第一款规定的待遇。一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其近亲属可以享受本条第一款第一项、第二项规定的待遇。”的规定，一、职工因工死亡的，其近亲属可领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金；二、伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其近亲属可领取丧葬补助金；三、一至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其近亲属可领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金。具体到本案，夏松良于退休（2005年）九年半（2013年）后死亡，死亡一年后（2014年）被确诊患有职业性放射性肿瘤，所患的职业性放射性肿瘤于2015年被确认为工伤，没有进行伤残鉴定，因此，夏松良的死亡，不属于因工死亡的情形，也不属于伤残职工死亡的情形，不符合领取《广东省工伤保险条例》第三十七条规定的丧葬补助金、一次性工亡补助金的规定。韶关市社会保险服务管理局作出的《工伤保险待遇核定通知书》，证据确凿，适用法律、法规正确。夏旭辉、夏君、江毛安要求确认韶关市社会保险服务管理局于2016年8月29日作出的《工伤保险待遇核定通知书》违法，判令韶关市社会保险服务管理局发放夏松良丧葬补助金31620.5元、41个月的供养亲属抚恤金32789.34元、一次性工亡补助金623900元给夏旭辉、夏君、江毛安，以及赔偿夏旭辉、夏君、江毛安经济损失14886元，并先予执行的诉讼请求，理由不成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回夏旭辉、夏君、江毛安的诉讼请求。
上诉人夏旭辉、夏君、江安毛不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院未能正确适用行政诉讼规则和法律，造成本案争议焦点认定错误。上诉人诉请确认被上诉人具体行政行为违法，不仅包括实体违法，也包括程序违法。具体到本案中，被上诉人以“其死亡情形不符合《广东省工伤保险条例》第三十七条规定的情形，因此其近亲属不能享受该条规定的因工死亡待遇”为由，作出不能核定的决定，其违法情形主要表现在：（一）在实体法上，根据《中华人民共和国社会保险法》、《中华人民共和国职业病防治法》、《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》的规定，劳动者患职业病且经工伤认定的，依法享受工伤保险待遇。夏松良的工伤保险待遇依法是肯定存在的，具体享受何种工伤保险待遇，被上诉人有法定核定职责。被上诉人以不能核定为由，直接否定了夏松良的工伤保险待遇，明显违反了法律法规的规定。无论是在核定夏松良的工伤保险待遇，还是在本案的诉讼过程中，被上诉人均无法证明其作出工伤保险待遇核定通知书的合法性和无法举证其所主张的法定因工死亡具体应该是何种情形。（二）在程序上，被上诉人只以“夏松良的死亡情形，不符合《广东省工伤保险条例》第三十七条规定的情形”为由，认为其不能核定夏松良的工伤保险待遇。而关于法定死亡情形的认定，到底是实体法上的认定，还是程序法上的认定，是由被上诉人来认定，还是由工伤认定部门进行认定；是行政认定的范围，还是司法认定的范围，被上诉人均没有告知上诉人。（三）一审法院重实体而轻程序。一审法院在审理过程中，仅认定夏松良是否因工死亡为争议焦点，认为如果夏松良无法认定为因工死亡，则被上诉人案涉的具体行政行为就是合法，这个论断是武断的，也是片面的。被上诉人有无认定因工死亡的职权，其认定是否合法有据，是因工死亡认定的两个不可或缺的要素。具体在本案中，夏松良退休后突发肺癌，并于4个月内因肺癌致死。夏松良死亡后所罹患的肺癌被诊断为“职业性放射性肿瘤”，后工伤认定机构在进行工伤认定时，已经对夏松良因工死亡这一事实作出行政确认，依法认定夏松良为工伤。而被上诉人一无工伤认定职权、二无工伤认定能力，三未组织任何因工死亡的实体认定材料、程序，径行作出“夏松良的死亡情形不符合《广东省工伤保险条例》第三十七条规定的情形”的认定是不负责的、是违反法定程序的。一审法院在没有任何相反证据的情况下，作出同样的认定，不但违反法定的工伤认定程序，而且还否定了行政部门依法出据的工伤认定决定书所认定的事实。夏松良于2005年1月退休、2013年2月1日确诊为肺癌、2013年6月13日因肺癌导致死亡。是退休后第八年突发肺癌、四个月后因肺癌迅速恶化导致死亡，与一审法院认定的退休九年半后死亡的时间偏差整整1年。并且在夏松良的养老保险待遇核定表中明确核定，夏松良从事有毒有害工种273个月(22.75年)，核定提前14个月（53岁）退休。上诉人在申请夏松良的职业病诊断申请时，一并提交了夏松良的病理诊断报告和死亡证明材料，广东省职业病防治院对夏松良的职业病诊断已依据《GBZ97-2002放射性肿瘤诊断标准》，根据其离开放射性工作岗位的时间、疾病确诊时的年龄，在职业病诊断证明中明确说明了已进行偏倚系数校正，确诊其罹患的肺癌是工作原因造成的“职业性放射性肿瘤”。诊断机构在确知夏松良已经死亡的情况下，已充分核算了其离开放射性工作岗位的时间后，作出构成职业病的诊断结论，是对夏松良因职业病死亡的直接认定。因职业病有潜伏期及持续期均相对较长的特点，法律法规已明确规定退休后的职业病人依法享受工伤保险待遇。《中华人民共和国社会保险法》第二条规定，建立工伤保险制度的目的是保障公民在工伤时依法从国家和社会获得物质帮助。第三十六条规定，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。人力资源和社会保障部于2013年4月25日发布的《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第八条、第九条对离开工作岗位后才发现患上职业病的情形作出了专门规定：曾经从事接触职业病危害作业，当时没有发现罹患职业病，办理退休手续后未再从事接触职业病危害作业的退休人员，被鉴定为职业病、认定为工伤的人员按照《工伤保险条例》的相关规定享受工伤保险待遇。因工死亡只是社会保险行政部门对明显事实的判定，非行政确认程序。夏松良因患职业病致死，已依法认定为工伤，法定的工伤认定程序在2015年3月31日行政部门出具工伤认定决定书时就已经完成，不存在职工死亡后已认定为工伤还需再认定为因工死亡的法理依据。《广东省工伤保险条例》第十七条明确规定了申请伤残鉴定的前置条件有以下三项：（1）发生工伤（认定为工伤）；（2）应该在经过治疗且伤情处于相对稳定状态（医疗终结期满）后进行；（3）必须存在残疾或对受伤害人员的工作、生活产生了直接影响。夏松良在进行工伤认定前已经因患职业病死亡，不存在进行伤残鉴定的事实基础和程序基础。《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第八条明确规定了申请劳动能力鉴定必须提交《工伤认定决定书》原件和复印件，明确规定对启动工伤职工伤残鉴定或劳动能力鉴定程序的前置条件必须是先认定为工伤。没有任何行政机关可以违反法定程序为非认定工伤人员出具工伤劳动能力或伤残等级鉴定证明，亦没有任何行政机关可以对已死亡人员进行伤残鉴定。如一审法院认为存在上述事实基础和程序基础，应当向上诉人释明法律依据和有权鉴定的机构。综上所述，请求：1、撤销韶关市武江区人民法院（2017）粤0203行初字第6号行政判决；2、确认被上诉人于2016年8月29日出据的《工伤保险待遇核定通知书》违法；3、判令被上诉人依法向上诉人发放夏松良的丧葬补助金31620.5元；4、判令被上诉人依法向夏松良配偶江安毛发放过去46个月（2013年6月13日至2017年4月13日）的供养亲属抚恤金36788.04元;5、判令被上诉人依法向上诉人发放夏松良的一次性工亡补助金623900.00元;6、判令被上诉人依法赔偿上诉人夏旭辉、夏君经济损失14886.00元；7、请求裁定被上诉人依法先予执行支付上诉人工伤保险待遇；8、判令由被上诉人承担本案的诉讼费用。
被上诉人韶关市社会保险服务管理局答辩称：上诉人父亲夏松良，男，195１年２月１８日出生，2004年退休，是核工业广东矿冶局七四一矿留守处退休职工，于201３年6月1３日在家中去世。2014年６月２６日，经广东省职业病防治院诊断为职业性放射性肿瘤，2015年3月31日经韶关市人社局认定为工伤（韶人社工伤认定字[2015]218号）。2016年8月19日，夏旭辉向我局申请办理夏松良工伤保险待遇，申报材料主要有：《认定工伤决定书》、《居民死亡证明》和《未享受养老保险待遇证明》。根据《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》的规定，工伤保险待遇主要包含以下几项：（1）工伤医疗费（如有住院含伙食补助）；（2）一次性伤残补助金（如为工伤伤残一至四级，同时还享受伤残津贴）；（3）一次性伤残就业补助金(由单位支付)和一次性医疗补助金；（4）因工死亡待遇（丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金）。在审核待遇中，认为夏松良是退休后确认为职业病并已死亡，不符合《广东省工伤保险条例》第三十七条第一款“职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金”和第二款“伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其近亲属享受本条第一款规定的待遇”的规定，因此我局不能据此核定其近亲属享受该条规定的上述第（4）项因工死亡待遇（丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金）。对于退休后经鉴定为职业病如何享受工伤保险待遇，应按照《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）的规定执行，该文件第八条第一款、第二款分别规定：“曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理：（一）办理退休手续后，未再从事接触职业病危害作业的退休人员；（二）劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后，未再从事接触职业病危害作业的人员。”“经工伤认定和劳动能力鉴定，前款第（一）项人员符合领取一次性伤残补助金条件的，按就高原则以本人退休前I2个月平均月缴费工资或者确诊职业病前12个月的月平均养老金为基数计发。前款第（二）项人员被鉴定为一级至十级伤残、按《条例》规定应以本人工资作为基数享受相关待遇的，按本人终止或者解除劳动、聘用合同前12个月平均月缴费工资计发”。该文件第九条规定“按照本意见第八条规定被认定为工伤的职业病人员，职业病诊断证明书面(或职业病诊断鉴定书）中明确的用人单位，在该职工从业期间依法为其缴纳工伤保险费的，按《条例》的规定，分别由工伤保险基金和用人单位支付工伤保险待遇；未依法为该职工缴纳工伤保险费的，由用人单位按照《条例》规定的相关项目和标准支付待遇。”按照以上规定：退休后被诊断鉴定为职业病的，经工伤认定和劳动能力鉴定为伤残一至十级的人员，可以享受以下工伤待遇：（一）一次性伤残补助金（二）评为一至四级人员死亡后可按《广东省工伤保险条例》第三十七条第三款：一至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其近亲属享受本条第一款第一项、第二项规定的待遇。本次申报的夏松良工伤保险待遇申领材料中，无《伤残鉴定（确认）结论书》和工伤医疗费用票据等材料，故我局无法按工伤保险待遇项目核定上述（1）、（2）、（3）三项工伤保险待遇。综上所述，上诉人申报要求享受的工伤保险待遇不符合《工伤保险条例》的规定，被上诉人于2016年8月29日作出的《工伤保险待遇申领退回通知书》适用法律正确，程序合法，内容适当，请求依法予以维持。
原审第三人七四一矿留守处答辩称：一、答辩人不是上诉人夏旭辉父亲夏松良的用工单位，答辩人与本案没有法律关系，上诉人夏旭辉将答辩人列为第三人是错误的，答辩人不是本案的适格主体。夏松良从1992年1月从核工业七一五矿调入中国核工业总公司七四一矿从事井下采矿工作，夏松良与中国核工业总公司七四一矿存在劳动关系，由中国核工业总公司七四一矿为夏松良办理参加社会保险及缴纳社保的工伤保险费。2004年经中国核工业总公司七四一矿破产清算组申报，2004年12月3日广东省社会保险基金管理局经审核认为，夏松良符合享受定期养老金条件，同意从2005年1月起按月支付养老待遇。依据《劳动合同法实施条例》的规定，夏松良领取定期养老金时起即与中国核工业总公司七四一矿的劳动关系终止，中国核工业总公司七四一矿不再是夏松良的用工单位。广东省韶关市中级人民法院于2004年9月21日作出韶中法民二破字第32号之1民事裁定书裁定：一、宣告中国核工业总公司七四一矿破产；二、由韶关市中级人民法院成立清算组接管破产企业，并负责清算。此裁定送达后立即生效。根据《中华人民共和国民法通则》第四十五条第（三)项的规定，中国核工业总公司七四一矿作为企业法人已终止消亡。答辩人七四一矿留守处是在中国核工业总公司七四一矿破产企业法人终止消亡后成立的，答辩人的工作主要是为已破产的中国核工业总公司七四一矿的离退休人员服务，答辩人没有与夏松良建立任何形式的用工关系，不存在任何用工意义上的法律关系。上诉人将答辩人列为本案的第三人没有任何法律依据，答辩人不是本案的适格主体。二、根据人力资源和社会保障部、财政部、国务院国有资产监督管理委员会、监察部《关于做好国有企业老工伤人员等纳入工伤保险统筹管理有关工作的通知》此文件要求各地要高度重视将国有企业老工伤人员纳入工伤保险统筹工作，按照要求采取切实有效措施，在2011年4月底前将国有企业(包括中央企业、中央下放企业及已经实施关闭破产的中央和中央下放企业）有伤残等级老工伤人员和工亡职工供养亲属全部纳入工伤保险统筹管理。此文件对原用工企业没有为职工缴纳工伤保险费用的老工伤人员，在2011年4月底前已全部纳入工伤保险统筹管理。而夏松良退休前，中国核工业总公司七四一矿已为夏松良缴纳了社会保险的工伤保险费，依法夏松良已纳入工伤保险统筹管理之列，夏松良已被韶关市人力资源和社会保障局于2015年3月31日作出的韶人社工伤认字218号《认定工伤决定书》认定为工伤，夏松良依法应该享受相关待遇，此待遇依法应由被上诉人韶关市社会保险服务管理局发放。
经审理查明：上诉人夏旭辉、夏君的父亲夏松良于1969年2月1日参加工作，1992年1月调入中国核工业总公司七四一矿。
2004年9月21日，中国核工业总公司七四一矿被宣告破产。
2004年12月3日，经中国核工业总公司七四一矿破产清算组申报，广东省社会保险基金管理局经审核认为夏松良符合享受定期养老金条件，同意其从2005年1月起按月支付养老保险待遇。
2014年6月13日，夏松良因患肺癌死亡。
2014年6月26日，夏松良被广东省职业病防治院诊断为职业性放射性肿瘤。
2015年3月31日，韶关市人力资源和社会保障局作出韶人社工伤认字[2015]218号《认定工伤决定书》，认定夏松良所患职业性放射性肿瘤属于工伤认定范围，认定为工伤。2015年7月31日，原审第三人七四一矿留守处填写《工伤保险待遇申领表》向被上诉人申领夏松良的一次性死亡补助。
2015年8月19日，被上诉人作出《工伤保险待遇申领退回通知书》，以夏松良不符合《广东省工伤保险条例》的有关规定为由，将申请材料退回给原审第三人。
2015年8月31日，上诉人从原审第三人处领取《工伤保险待遇申领退回通知书》后不服，向原审法院提起行政诉讼。请求：1、依法确认被上诉人韶关市社会保险服务管理局于2015年8月19日出具的《工伤保险待遇申领退回通知书》违法。2、判令被上诉人韶关市社会保险服务管理局依法核定夏松良的工伤保险待遇。3、判令被上诉人韶关市社会保险服务管理局依法向上诉人发放夏松良的工亡待遇。
2016年3月3日，原审法院作出（2016）粤0203行初6号行政判决，驳回了上诉人夏旭辉、夏君、江安毛的诉讼请求。上诉人夏旭辉、夏君、江安毛不服，向本院提起上诉。
2016年6月7日，本院作出（2016）粤02行终55号行政判决认为：韶关市社会保险服务管理局作出的《工伤保险待遇申领退回通知书》没有叙明退回的事实根据和具体的法律依据，也没有告知相关的救济途径，判决：一、撤销本院的（2016）粤0203行初6号行政判决；二、撤销韶关市社会保险服务管理局作出的《工伤保险待遇申领退回通知书》；三、由韶关市社会保险服务管理局于判决生效之日起60日内对夏旭辉、夏君、江安毛主张的工亡待遇作出具体行政行为。
2016年8月29日，被上诉人韶关市社会保险服务管理局重新作出《工伤保险待遇核定通知书》，内容有：“七四一矿留守处：贵单位2016年8月l9日申报的夏松良(身份证号)工伤保险待遇申领材料收悉，现将本待遇核定通知如下：工伤待遇主要包含以下几项：(1)工伤医疗费（如有住院含伙食补助)；(2)一次性伤残补助金(如为工伤伤残一至四级，同时还享受伤残津贴)；(3)一次性伤残就业补助金（由单位支付)和一次性医疗补助金；(4)因工死亡待遇（丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金)。本次申报的夏松良(身份证号)工伤保险待遇申领材料中，无《伤残鉴定(确认)结论书》和工伤医疗费用票据等材料，故无法核定上述(1)、(2)、(3)三项工伤保险待遇。本次申报材料中有《认定工伤决定书》、《居民死亡证明》、《离退休人员领取取基本养老金证明》、亲属关系证明和《未享受养老保险待遇证明》。经审核，该人员被认定为工伤，但其死亡的情形不符合《广东省工伤保险条例》第三十七条规定的情形，因此其近亲属不能享受该条规定的上述第（4）项因工死亡待遇（丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金)。本局不能核定。”上诉人仍不服，向本院提起上诉。
另查明，上诉人江毛安与夏松良系夫妻关系，上诉人夏旭辉、夏君为江毛安、夏松良之子。
本院认为：一、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”被上诉人韶关市社会保险服务管理局作出的《工伤保险待遇核定通知书》认为：“工伤待遇主要包含以下几项：(1)工伤医疗费（如有住院含伙食补助)；(2)一次性伤残补助金(如为工伤伤残一至四级，同时还享受伤残津贴)；(3)一次性伤残就业补助金（由单位支付)和一次性医疗补助金；(4)因工死亡待遇（丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金)。本次申报的夏松良工伤保险待遇申领材料中，无《伤残鉴定(确认)结论书》和工伤医疗费用票据等材料，故无法核定上述(1)、(2)、(3)三项工伤保险待遇。本次申报材料中有《认定工伤决定书》、《居民死亡证明》、《离退休人员领取基本养老金证明》、亲属关系证明和《未享受养老保险待遇证明》。经审核，该人员被认定为工伤，但其死亡的情形不符合《广东省工伤保险条例》第三十七条规定的情形，因此其近亲属不能享受该条规定的上述第（4）项因工死亡待遇（丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金)。本局不能核定。”从被上诉人韶关市社会保险服务管理局作出的《工伤保险待遇核定通知书》认为上诉人不能领取工伤死亡的保险待遇主要是因为上诉人未能提供“《伤残鉴定(确认)结论书》和工伤医疗费用票据等材料。”然而，本案的具体情况是“夏松良从2005年1月起按月领取养老保险待遇，2014年6月13日因患肺癌死亡，2014年6月26日，被广东省职业病防治院诊断为职业性放射性肿瘤，2015年3月31日韶关市人力资源和社会保障局作出韶人社工伤认字[2015]218号《认定工伤决定书》，认定夏松良所患职业性放射性肿瘤为工伤。”根据《广东省工伤保险条例》第十七条规定：“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定（医疗终结期满）后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。”夏松良的尸体早已经火化，不可能从尸体上还可以重新作出鉴定结论，但能否通过其他方式进行鉴定，被上诉人并未提供证据说明。在此情况下，被上诉人韶关市社会保险服务管理局以上诉人未提供伤残鉴定报告作出不能核定工伤死亡待遇，理由不充分，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，适用法律及所作判决不当，应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销韶关市武江区人民法院作出的（2017）粤0203行初6号行政判决。
二、撤销被上诉人韶关市社会保险服务管理局于2016年8月29日作出的《工伤保险待遇核定通知书》。
三、由被上诉人韶关市社会保险服务管理局在本判决生效之日起60日内重新作出具体行政行为。
一、二审案件受理费各50元由被上诉人韶关市社会保险服务管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 万 靖
审判员 徐肇廷
审判员 邹征衡
二〇一七年八月二十八日
书记员 谢 珺