广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤06刑终39号
原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邹锦来，曾用名邹添来，男，1963年7月7日出生，汉族，高中文化，佛山市顺德区龙盈饮食服务管理有限公司、深圳市龙源饮食服务管理有限公司、香港新龙源饮食服务管理有限公司法定代表人、总经理，户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2016年4月23日被羁押，同年4月25日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人何佛元，广东人可和律师事务所律师。
辩护人袁晓燕，广东人可和律师事务所律师。
广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人邹锦来犯行贿罪一案，于2016年12月20日作出（2016）粤0606刑初2933号刑事判决。原审被告人邹锦来不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，1997年至2016年，被告人邹锦来在经营佛山市顺德区龙某1饮食服务管理有限公司（以下简称龙某1公司）、深圳市龙某2饮食服务管理有限公司（以下简称龙某2公司）以及香港新龙某2饮食服务管理有限公司（以下简称新龙某2公司）期间，为承接顺德区北滘镇区域内的学校饭堂业务，谋取不正当利益，支付财物给在学校饭堂业务外包上具有决定权的北滘镇承德小学（原北滘镇城区小学，以下统称承德小学）原校长卢某1、承德小学现校长陈某1、北滘镇君兰中学（原北滘镇城区中学，以下简称君兰中学）原校长熊某、北滘镇中心小学（以下简称中心小学）原校长徐某、中心小学原校长陈某2、北滘镇朝亮小学（以下简称朝亮小学）校长黄某2、北滘教育局原副局长梁某1，合共行贿人民币140.52万元。
具体犯罪事实如下：
1.2003年9月至2015年6月期间，卢某1（另案处理）担任承德小学校长，主管学校全面工作，在学校饭堂业务的外包上具有决定权，为了和卢某1搞好关系，承接承德小学饭堂业务，邹锦来跟卢某1约定，只要承德小学学校饭堂有营业就会根据饭堂用餐人数支付好处费给卢某1。之后，邹锦来以龙某2公司（2010年后为龙某1公司）的名义顺利承接了承德小学的饭堂业务。2003年9月至2009年6月，邹锦来按每个学生每餐0.1元的标准提取“回扣”送给卢某1，随着用餐人数变化,每月的好处费从2800元至4700元不等，每年按饭堂的营业时间给卢某19个月的好处费。2009年7、8月份左右，经过邹锦来跟卢某1商议，邹锦来将支付给卢某1的好处费提高到每个学生每餐0.2元，每月支付的好处费大约是1万元，每年按饭堂的营业时间给卢某19个月的好处费，直到2015年6月份卢某1调离承德小学。2003年9月至2015年6月期间，邹锦来合共送给卢某1好处费人民币64.4万元。
2.2015年9月，陈某1（另案处理）担任承德小学校长，主管全面工作，邹锦来为了和陈某1搞好关系，继续承接学校的饭堂业务，按每个学生每餐0.1元的标准支付好处费给陈某1。在2016年春节左右的一天晚上，邹锦来用袋子装好3万元好处费，在陈某1位于顺德区北滘镇南昌路居祥楼的家中交给陈某1。
3.2008年9月至2015年9月期间，熊某（另案处理）担任君兰中学校长，主管全面工作，邹锦来先后以龙某2公司（2008年至2011年）和龙某1公司（2011年至2015年）的名义承接了君兰中学的饭堂业务，为了和熊某搞好关系，承接君兰中学的饭堂业务，邹锦来按一定标准送好处费给熊某。2008年9月至2012年9月，邹锦来按每学期5000元的标准送好处费给熊某，并多次在学期末到熊某的办公室将好处费交给他，共人民币4万元。2012年9月，由于君兰中学餐费标准的提升及用餐人数的增多，且2011年时邹锦来和君兰中学续签了饭堂承包合同，邹锦来将送给熊某好处费的标准提高到5000元/月，从2012年9月至2015年9月期间，邹锦来每隔一至两个月给熊某一次好处费，按饭堂的营业时间每年给熊某9个月的好处费，从2012年9月至2015年9月，邹锦来共送给熊某好处费人民币13.5万元。综上，2008年9月至2015年9月期间，邹锦来共给了熊某好处费人民币17.5万元。
4.1997年9月至2002年6月，陈某2（另案处理）担任中心小学校长，主管全面业务，为了和陈某2搞好关系，承接中心小学的饭堂业务，邹锦来跟陈某2商定，按每个学生每餐0.1元的标准向陈某2支付好处费，之后邹锦来的公司顺利承接了中心小学的饭堂业务。1997年9月至1998年6月期间，根据用餐人数，邹锦来每个月支付2000元的好处费给陈某2。1998年9月至2002年6月，由于中心小学饭堂开始供应午餐，增加午餐的用餐人数后，邹锦来每月按用餐人数支付3000元至3700元不等的好处费给陈某2。综上，1997年9月至2002年6月期间，邹锦来共支付给陈某2好处费人民币13万元。
5.2003年9月，陈某2退休后，由徐某（另案处理）担任中心小学校长，主管全面业务，为了能继续承接中心小学的饭堂业务，和徐某搞好关系，从2003年9月至2012年6月，邹锦来按每个学生每餐0.1元的标准向徐某支付好处费。2003年9月至2012年6月，邹锦来共支付给徐某好处费人民币82000元。
6.2008年7月至2015年7月期间，黄某2（另案处理）担任朝亮小学校长，主管全面业务，在邹锦来的公司承接朝亮小学的饭堂业务期间提供帮助。2012年9月至2015年7月期间，邹锦来每月按用餐人数支付5000元的好处费给黄某2，每年按饭堂的营业时间会支付9个月的好处费，三年内共给黄某2好处费人民币13.5万元。
7.在2000年至2011年期间，梁某1（另案处理）先后担任北滘镇教育办副主任、北滘镇教育组组长、北滘镇教育局副局长，主管北滘镇教育工作，为了答谢梁某1在其经营北滘镇区域学校饭堂业务时给予的关照和帮助，邹锦来于2008年以借用的名义送给梁某1价值28.8万元人民币的墨绿色丰田凯美瑞小汽车（原车牌号码为粤Ｘ×××××，过户给梁某1后改为粤Ｘ×××××）一辆，此后该车一直由梁某1使用。2011年，梁某1为避免该车被调查，分别于2011年9月9日、2014年6月28日，以虚假买卖的形式分别转账15万元、13.8万元到邹锦来的顺德农商银行04×××08账户里，后邹锦来通过转账返还梁某1人民币23.8万元。被告人邹锦来向梁某1行贿人民币20.92万元。
2016年4月23日，被告人邹锦来主动到佛山市顺德区人民检察院接受调查。
原判认定上述事实的证据有被告人邹锦来的供述和辩解及指认笔录，证人卢某1、伍某1、黄某1、潘某1、熊某、梁某1、伍某2的证言及指认笔录，证人梁某2、陈某1、陈某2、徐某、张某、梁某3、黄某2、黎某的证言；抓获经过、自首证明，人口信息查询表，企业机读档案登记资料，银行交易明细，顺德市北滘镇人民政府文件、佛山市顺德区教育局文件、北滘镇人民政府文件、干部履历表、顺德区学校干部聘任审批表、合同书、饭堂开办至今班额及人数；机动车档案资料目录、机动车注册、转移、注册登记/转入申请表、二手车销售统一发票转移登记表、机动车刑事侦查验车确认书、机动车查验记录表、机动车销售统一发票、银行交易明细、车辆转让协议书、业务回单、存/取款凭证。
根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人邹锦来无视国家法律，作为涉案中、小学校食堂经营人，为与涉案学校在职人员及国家机关工作人员勾结“搞关系”，谋取一己之不正当利益，从正处于发育状态之下的中、小学生伙食费中挤取“口粮”，以行贿国家工作人员，行贿数额在一百万元以上不满五百万元，性质恶劣、情节严重，其行为构成行贿罪。被告人邹锦来主动到检察机关投案，如实供述其部分犯罪事实，就该部分事实构成自首情节，就该部分事实依法可予以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照我国一九九七年修改的《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条，《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项的规定，以行贿罪判处被告人邹锦来有期徒刑五年零六个月。
宣判后,原审被告人邹锦来及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：1.本案系单位行贿;2.原判未认定邹锦来第一宗犯罪构成自首不当；3.邹锦来是出于感谢学校领导的支持以回扣名义或赞助名义支付一定款项给学校负责人，没有造成饭堂饭菜质量下降，且其行贿行为和同期制度长时间不健全有很大关系;4.邹锦来犯罪情节轻微，原判量刑过重,请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人邹锦来犯行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人邹锦来及其辩护人提出的本案系单位犯罪的上诉、辩护意见。经查，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，单位意志与单位控制人的意志混同，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的;或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。只有同时具备“单位具有独立人格,以单位名义实施犯罪”、“违法所得归单位所有、使用”这两个构成要件，才能认定为单位犯罪。盗用、冒用单位名义实施犯罪，犯罪行为未经单位独立决策、授权实施，或违法所得由实施犯罪的个人私分的，应当依照《中华人民共和国刑法》有关自然人犯罪的规定定罪处罚。上诉人邹锦来的供述、相关工商登记资料等证据证实，涉案公司存在与邹锦来财产混同、意志混同等情形，犯罪违法所得也是归于邹锦来。故上诉人邹锦来的行贿犯罪行为，不能认定为单位犯罪。上诉人邹锦来及其辩护人的该上诉、辩护意见理由不成立，不予采纳。
对于上诉人邹锦来及其辩护人提出的上诉人就第一宗犯罪有自首情节的上诉、辩护意见。经查，上诉人对于向卢某1行贿部分，在一审庭审中辩解该人民币64.4万元是以赞助的名义支付给学校，以感谢学校全体老师对其工作的支持，而非向卢某1行贿。该事实有一审庭审笔录及庭审录音录像证实。上诉人邹锦来为逃避罪责对该宗犯罪进行不符合客观实际的歪曲供述，掩盖犯罪事实的主观方面，不属于对行为性质的辩解，而是歪曲犯罪事实,没有如实供述自己的该宗罪行。鉴于上诉人邹锦来多次实施同种罪行，主动投案后如实供述了自己的罪行，虽然在一审法庭上部分翻供，但因其如实交代的犯罪情节重于未如实交代的犯罪情节，如实供述的数额多于未如实供述的数额，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的相关规定,可认定其如实供述了自己的主要犯罪事实。综上，虽然可以认定上诉人邹锦来具有自首情节，但对其从轻量刑时应考虑其部分翻供的情节。
对于上诉人邹锦来及其辩护人提出的上诉人犯罪情节轻微，没有造成饭堂饭菜质量下降的上诉、辩护意见。经查，上诉人邹锦来作为涉案中小学校食堂经营人，为与涉案学校在职人员及国家机关工作人员勾结“搞关系”，谋取一己之不正当利益，置国法于不顾，从正处于发育状态之下的中、小学生伙食费中以每人每餐人民币0.1元至0.2元的标准挤取“口粮”，以行贿国家工作人员，足见其行为性质之恶劣。上诉人邹锦来及其辩护人的该上诉、辩护意见理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人邹锦来无视国家法律，为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节严重，其行为已构成行贿罪。上诉人邹锦来主动到司法机关投案，如实供述自己的主要犯罪事实，系自首,依法从轻处罚。上诉人邹锦来的行贿行为持续到《刑法修正案（九）》施行之后，应当适用《刑法修正案（九）》相关法律规定。原判适用法律错误，致使遗漏罚金刑，但鉴于上诉不加刑的法律原则，本院二审不加重对上诉人邹锦来的刑罚。上诉人邹锦来及其辩护人所提原判量刑过重,请求二审法院从轻处罚的上诉、辩护意见理由不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，主刑量刑适当,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十六条第一款的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡大宇
审 判 员 唐毅军
代理审判员 彭世宇
二〇一七年二月十六日
书 记 员 叶少东