辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锦民终字第01149号
上诉人（原审原告）某水泥制品厂。
经营者李某
委托代理人何某某。
被上诉人（原审被告）高某某。
委托代理人安某某。
上诉人某水泥制品厂因与被上诉人高某某劳动争议纠纷一案，不服辽宁省凌海市人民法院（2015）凌海民一初字第01450号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人某水泥制品厂的经营者李某及委托代理人何某某，被上诉人高某某的委托代理人安某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人某水泥制品厂原审诉称，被告在2013年3月到我厂做临时工，因为我单位属于季节性工作，当时讲明日工资100元，干一天有一天，一个月一结算。被告三月份工资为826元，4月份工资为2650元，5月份工资为3100元，在6月份仅干17天时，自己不慎跌伤，住院的费用完全由我厂承担，被告伤愈后把我厂告到凌海市劳动仲裁委员会，索要经济补偿金，让我方非常不理解。2015年5月19日，凌海市劳动仲裁机构作出裁决，我方认为该裁决与事实不符，认定错误。1、被告伤残，我方在开庭时提出异议，没有让我方重做鉴定，他的伤根本不够十级伤残。2、裁定被告工资每月3476元与事实完全不符，被告提供的是3月份和4月份工资，要平均除以2之后才能为月平均工资，怎么能相加为一个月工资呢，可见事实错误。综上所述，我厂认为凌海市仲裁机构所作的裁决错误，请法院作出公正判决。
被上诉人高某某原审辩称，我的四月份工资为826元和2650元，并不是原告说的三月份工资，而且我也不是临时工。我对于仲裁裁决没有意见，就要求按照仲裁的结果进行判决。
原审经审理查明，被告高某某于2013年3月23日到原告某水泥制品厂处从事水泥搅拌工作，双方未签订劳动合同。当时约定日工资100元，干一天有一天，一个月一结算，有时因多做也加工资。被告高某某3月份工资为800元，5月份工资为3100元，6月份工资为1760元，双方对此均没有异议，且原告某水泥制品厂向本院提交了相应的记工表证明。原告某水泥制品厂称被告高某某4月份工资为2650元，但未向本院提交相关证据。被告高某某称其4月份工资为826元和2650元两笔，并向本院提交了工资袋予以证明。原告某水泥制品厂虽辩称826元是前一年的4月份工资，但未向本院提交相关证据。2013年6月19日被告高某某在工作中掉在搅拌机投料斗的坑中。事发后，高某某被送至锦州市第二医院救治。2013年9月13日凌海市劳动争议仲裁委员会作出凌市劳仲字（2013）18号仲裁裁决书，裁决高某某与某水泥制品厂于2013年3月23日到2013年6月19日存在劳动关系。2013年11月22日凌海市人力资源与社会保障局作出认定工伤决定书，认定高某某受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2014年10月30日锦州市劳动能力鉴定委员会作出职工工伤劳动能力鉴定结论通知书，根据专家诊断意见，参照国家和省有关标准，经市劳动能力鉴定委员会鉴定，高某某为伤残等级拾级。后高某某申请仲裁，请求与被申请人某水泥制品厂解除劳动关系，给付一次性伤残补助金28000元，一次性医疗补助金17514.48元，一次性伤残就业补助金32000元，解除劳动关系经济补偿金2000元。2015年5月29日凌海市劳动人事争议仲裁委员会作出高某某为申请人，某水泥制品厂为被申请人的凌市劳仲字（2015）11号仲裁裁决书，裁决：1、申请人与被申请人解除劳动关系。2、被申请人支付申请人一次性伤残补助金24332元，一次性医疗补助金17514.48元，一次性伤残就业补助金27808元。3、申请人的其它诉求本委不予调整。原告某水泥制品厂于2015年6月16日因不服该裁决依法向本院提起诉讼，请求法院依照本案的有关证据和法律规定作出公正判决，以维护其合法权益。
原审法院认为，原告某水泥制品厂与被告高某某于2013年3月23日到2013年6月19日存在劳动关系。被告高某某3月工资为800元，5月工资为3100元，6月工资为1760元。就双方有争议的被告高某某2013年4月的工资数额，原告某水泥制品厂未提交相关证据，被告高某某称其4月工资为826元和2650元两笔，并向本院提交了工资袋复印件予以证明。原告某水泥制品厂虽辩称826元是前一年的4月工资，但未向本院提交相关证据。故对被告高某某2013年4月的工资为826元和2650元，予以认定。因2013年3月、6月被告高某某的工作时间均不足一个月，故被告高某某的月平均工资应以4月、5月的工资收入平均计算，即3288元{［4月工资3476元（826元＋2650元）＋5月工资3100元］÷2}。2012年锦州市社会平均工资为2919.08元／月。被告高某某在工作中受伤被认定为工伤，并经评定构成十级伤残。原告某水泥制品厂应支付被告高某某相应的工伤待遇，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条（一）规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金的待遇，标准为：十级伤残为7个月的本人工资”。《辽宁省工伤保险实施办法》第十八条“七级至十级伤残的工伤职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的支付标准按照所在市上年度职工月平均工资计算，其中十级为6个月；一次性伤残就业补助金的支付标准按照工伤职工本人月工资计算，不得低于所在市月最低工资标准，其中十级为8个月。”故原告某水泥制品厂应依据法律规定与被告高某某解除劳动关系。并给付被告高某某一次性伤残补助金23016元（3288元×7个月），一次性工伤医疗补助金17514.48元（2919.08元×6个月），一次性伤残就业补助金26304元（3288元×8个月）。被告高某某提出解除劳动关系，请求给付经济补偿金，但该项请求不符合相关的法律规定，故依法不予支持。依据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条（一），《辽宁省工伤保险实施办法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告某水泥制品厂与被告高某某解除劳动关系。二、原告某水泥制品厂支付被告高某某一次性伤残补助金23016元，此款于判决生效后十五日内一次付清。三、原告某水泥制品厂支付被告高某某一次性工伤医疗补助金17514.48元，此款于判决生效后十五日内一次付清。四、原告某水泥制品厂支付被告高某某一次性伤残就业补助金26304元，此款于判决生效后十五日内一次付清。五、驳回原告某水泥制品厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付上述金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告某水泥制品厂承担。
宣判后，上诉人某水泥制品厂不服一审判决，向本院提起上诉，请求：二审法院撤销一审判决，以维护上诉人的合法权益。事实与理由：一审法院认为被上诉人高某某曾在上诉人单位工作受伤，判决上诉人应按法律规定，对于被上诉人的伤残一次性支付三金即伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金，上诉人十分不服，因为仲裁机构对于被上诉人的伤残评定一事，上诉人曾要求重新鉴定，但仲裁不采信而错过机会。到法院起诉后，上诉人曾带有希望，能对被上诉人的伤残重新鉴定，但没有得到支持。故上诉人仍坚持希望二审法院对被上诉人的伤残予以重新鉴定。（庭审中陈述是要求对伤残等级重新鉴定）。上诉理由之二：假如说被上诉人的伤残存在，那么被诉人的本人工资（月平均工资）也达不到3200元，因为他日工资为每天100元，每个月都要有几天休假，所以说他一个月保证26天就不错了，加班不是每月都有，而且给的加班费用很低，要计算他本人月工资应以每月实领工资加在一起除以12个月为月平均工资为宜。一审法院仅把4月份和5月份两个月加起来除以2这种计算方法不对，尤其是他拿4月份的二个工资袋为证据让我不服，我从来没有一个月开两次工资的事存在。被上诉人拿二个工资袋其中有一个是假的，其中826元这个数应是上一年他4月份的工资，我有新证据，为此请二审法院对被上诉人的工资数额重新认定。
被上诉人高某某答辩称，请求法院维持一审判决。工资袋是通过上诉人的厂子发的，一审法院是按照他的算法，两个月除以2计算的，是按照他的要求计算的。有一审的上诉状为证。3、5、6月份的工作记录都有，唯独没有4月份的工作记录，领取工资时应该有本人签字，没有本人的签字，我们怀疑有造假的可能。2012年锦州市社会每月平均工资为2919.08元，国家有明文规定，职工的每月工资不得低于这个标准。
经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人某水泥制品厂要求对被上诉人高某某工伤伤残等级重新鉴定的请求，《中华人民共和国工伤保险条例》规定，劳动能力鉴定由设区的市劳动能力鉴定委员会和省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会进行，申请鉴定的单位或个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。可见，上诉人对于锦州市劳动能力鉴定委员会所作出的被上诉人伤残等级拾级的鉴定结论不服，只能向省劳动能力鉴定委员会申请复鉴，其在诉讼中向本院申请重新鉴定不符合法律规定，本院不予支持。关于上诉人提出原审认定被诉人的本人月工资不准确，826元是上一年被上诉人4月份工资的上诉理由，本院认为，被上诉人四月份工资分为二个工资袋，对此被上诉人解释为其中826元工资是借的前几天的工资，上诉人主张826元是被上诉人上一年4月份的工资，工资袋上并无年份的记载，上诉人二审期间提交的2013年4月份记工本和工资表均为单方制作，上诉人提交的证人证明，证人未出庭作证，亦未能证明被上诉人四月份工资的数额，且被上诉人均未予认可，故以上证据不予采信，上诉人对被上诉人四月份工资数额的异议证据不足，不予支持。原审认为被上诉人2013年3月、6月工作时间均不足一个月，故按4月、5月工资计算月平均工资并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求本院不予支持。被上诉人因工伤被评定为十级伤残，原审据此依法作出的判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人某水泥制品厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周天颖
审 判 员 庄 晓
代理审判员 王 晶
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 张 丹