上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浦民一（民）初字第34192号
原告上海市园林工程有限公司。
法定代表人厉中朝。
委托代理人ＸＸ龙，上海市联合律师事务所律师。
委托代理人李妺，上海市联合律师事务所律师。
被告上海春辉园林工程有限公司。
法定代表人孙业义。
委托代理人朱建平，上海同甘律师事务所律师。
委托代理人余芳科，上海市宏洲律师事务所律师。
被告上海世奥通信设备有限公司。
法定代表人程秀文。
委托代理人王加銮。
委托代理人李允治，江苏李允治律师事务所律师。
原告上海市园林工程有限公司（以下简称园林公司）与被告上海春辉园林工程有限公司（以下简称春辉公司）、上海世奥通信设备有限公司（以下简称世奥公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年9月26日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员唐墨华独任审判，于2013年11月7日、2014年3月31日公开开庭进行了审理，后依法转为普通程序，由审判员陆罡、代理审判员范一、人民陪审员余继钟组成合议庭，于2014年9月10日、2015年1月30日公开开庭进行了审理。原告与两被告均到庭参加诉讼。审理中，本院委托司法鉴定机构进行了司法审价。本案现已审理终结。
原告园林公司诉称：2013年2月1日，园林公司与南京上铁房地产开发有限公司签订合同，原告承接上海铁路局南京张华村地块职工集资合作建房项目景观绿化工程（以下简称系争工程），项目位于南京市栖霞区尧新大道41号，工程内容为硬质景观、景观绿化及其附属配套设施工程，合同价款人民币（以下币种相同）6122.28万元。2011年9月26日，两被告签订《项目合作协议书》，以项目合作方式口头分包了部分工程，现该工程已经完工。2013年3月，因两被告合作产生矛盾，自2013年3月底开始不再施工。因世奥公司法定代表人被刑事羁押，原告在不明情况下又支付给春辉公司400万元。截止起诉之日，原告已经支付7，634，854元。系争工程经审计造价为7，479，281.61元，根据原、被告口头约定应在此基础上下调10%结算，故原告实际超付工程款903，500.55元。原告诉讼请求：1、判令两被告共同返还工程款903，500.55元；2、本案诉讼费由两被告承担。审理中，原告变更上述第1项诉讼请求为要求两被告共同返还工程款2，706，552.66元。
被告春辉公司辩称：春辉公司无相应建设工程施工资质，与园林公司系挂靠关系，双方本意是将系争全部工程均交由春辉公司施工，春辉公司于2012年即已提前进场，2013年3月双方发生矛盾，春辉公司提前撤场，在撤场时春辉公司与园林公司签署了工程量确认单，按照确认单春辉公司所施工工程造价已经超过1，000万元，而园林公司仅支付700余万元，并不存在超付，故不同意园林公司的诉讼请求。
被告世奥公司辩称：世奥公司与系争工程无任何关系，两被告签署的《项目合作协议书》并非针对系争工程，请求驳回原告针对世奥公司的诉讼请求。
经审理查明：2013年1月21日，南京上铁房地产开发有限公司向园林公司发出《中标通知书》，确定园林公司为上海铁路局南京张华村地块铁路职工集资合作建房项目景观绿化工程中标人。2013年2月1日，园林公司（乙方）与南京上铁房地产开发有限公司（甲方）签订建设工程合同，约定甲方将系争工程发包给乙方施工，工程内容包括硬质景观、景观绿化及其附属配套设施，工程分三期实施，一期为1栋-13栋，二期为14栋-17栋，剩下区域为三期，承包范围的园林绿化面积约143900平方米。合同工期一期工程为120日历天，二期工程为120日历天，三期工程为150日历天。各期工程的开工日期以业主的书面通知为准，各期工程的竣工日期以业主的书面通知顺延相应日历天。合同价款为6，122.28万元。合同约定乙方项目负责人为石磊。合同还就工程款结算及支付、质量保修以及双方其他权利义务作了约定。
园林公司承包系争工程后，又与春辉公司口头约定将工程交由春辉公司施工，春辉公司亦实际进场施工，但关于开工时间双方有争议，春辉公司称2012年9月进场，10月开工；园林公司称2013年2月合同签订后春辉公司才进场施工。2013年3月底，春辉公司在系争工程施工中途撤场。2013年4月17日，春辉公司项目负责人高全圣与园林公司项目负责人石磊以及园林公司员工张志明签署了《现场已施工部分工程量清单（土建部分）》、《三标段透水层工程量清单》、《现场已施工部分工程量清单（水电部分）》、《现场自来水PPR管道维修清单》、《现场签证部分工程量清单》、《工程材料、设备剩余清单》、《苗木种植清单》、《绿化班组其他工作量清单》、《开工前支出费用》等材料，上述材料载明的内容为2013年3月底之前春辉公司施工工程量及发生的其他费用。
2013年6月，园林公司曾单方委托南京永道工程咨询有限公司就系争工程2013年3月31日前完成的工程量进行工程决算审核，南京永道工程咨询有限公司于2013年7月26日出具了《工程造价咨询报告书》，载明工程审核金额为7，479，281.61元。园林公司认为已超付工程款，遂于2013年9月提起本案诉讼，诉请如前。本案审理过程中，园林公司又继续向春辉公司支付了部分工程款。
另查明，2011年9月26日，世奥公司（甲方）与春辉公司（乙方）曾签订《项目合作协议书》，约定项目名称为“上铁·皖江雅居”项目园林景观工程（开发商：江苏铁宁房地产建设有限公司），还约定甲方以乙方的合约母单位“上海市园林工程有限公司”名义参与承接业主直管下属范围内的新建项目中的绿化、景观及附属配套工程设计及施工业务，乙方运用自身的专业长处和经济实力，能够切实有效地按照业主的意向精神和图纸要求，保质保量地做好业主的每一个园林景观项目工程。本案审理中，园林公司向法院递交了该《项目合作协议书》以证明两被告系参照该《项目合作协议书》约定共同承包系争工程，故应共同承担返还超付工程款的义务。
以上事实，有经庭审质证的《项目合作协议书》、施工合同、工程量清单等证据以及证据交换笔录、谈话笔录、庭审笔录在案佐证，本院予以确认。
本案审理中，园林公司向本院递交了《汇总表》，载明累计已经向春辉公司支付工程款8，534，464.86元（最后一笔付款日期为2014年2月28日）。春辉公司认可已付工程款为8，196，476.06元，园林公司《汇总表》中如下款项不应计入已付款：1、2013年2月6日收款人为“南京圣知锐建材实业有限公司”、金额为6，400元的材料费虽用于系争工程，但款项由春辉公司实际支付；2、2013年4月25日收款人为“南京成安混凝土有限公司”、金额为192，839元的材料费发生于春辉公司撤场之后，与春辉公司施工的工程量无关；3、2013年3月28日绿化施工班组人工费55，775元、2013年5月3日陈传来3月工资2，000元、2013年5月3日陈传来春节值班1，500元、2013年7月1日包君杰2、3月工资8，000元、2013年7月1日包君杰春节值班1，500元、2013年3月28日孙萍（食堂）工资3，000元、2013年4月5日苏英（食堂）工资3，000元、2013年3月29日宋丰祥工资1，000元所涉工人虽然是春辉公司雇佣的，但从园林公司提供证据显示是对中途退场工人的补偿，付款时也未告知春辉公司，因此即便支付也不应该计入已付款；4、2013年4月翻斗车（含人工、机械租赁费等）33，928.80元对应于2013年2月-7月的费用，不应全部计入；5、2013年11月6日、2014年1月2日收款人“南京成安混凝土有限公司”材料费22，846元发生于春辉公司退场之后，与春辉公司施工的工程量无关；6、2014年2月28日付农用车人工（时宗华）6，200元未实际支付，不应计入已付款。对此，园林公司的意见为，上述第1项6，400元材料费付款凭证原件在园林公司，可以证实确为园林公司支付。上述第2、5项混凝土材料费确实发生于春辉公司实际施工期间，应当计入已付款。第3项人工费系代春辉公司支付的人工工资，因为春辉公司退场时未支付，故由园林公司代付。第4项33，928.80元均为2013年4月1日之前的费用，翻斗车主出具的结算说明可以证实。第6项6，200元确实未支付。
审理中，园林公司与春辉公司一致确认，双方未就系争工程订立书面合同，但曾口头约定，按照园林公司与业主的结算价下调10%作为园林公司与春辉公司之间的结算价。因园林公司与业主就系争工程尚未结算，故双方一致同意就系争工程造价进行司法鉴定，并按司法审价的造价下调10%作为双方结算价。本院依法委托上海四海建设工程造价咨询监理有限公司对系争工程进行司法审价。鉴定机构的鉴定意见为：系争工程造价为7，109，854元，其中无争议部分造价为6，475，458元，争议部分造价为634，396元。争议部分主要内容：1、土石方工程。2014年1月11日鉴定机构工作人员至工程现场查勘，发现现场实际土方工程量与春辉公司提供的三方确认的土方工程量差异较大，故鉴定意见采用现场实际土方量，金额为263，158元，春辉公司认为土方工程量按照三方签字确认的工程量计算金额为3，282，400元。2、现场撒播营养土。春辉公司认为年后撒播有机肥2万平方米，依据为工程量确认单，园林公司认为春辉公司退场前不具备撒播有机肥条件。鉴定机构现场查勘无法判断是否进过有机肥施工，故未计入。春辉公司认为撒播营养土金额为974，400元。3、剩余材料、前期费用、退场赔偿等费用。本次审价为工程造价，故春辉公司提供的退场结算书的前期费用、剩余材料中的不用于工程实体的材料费用、退场赔偿等不属于构成工程造价的费用，未计入本次鉴定意见内。鉴定机构认为剩余材料中的用于工程实体的材料金额为371，238元。春辉公司认为剩余材料金额为1，666，540元、前期费用2，966，382元、退场赔偿8，321，690元。
对上述鉴定意见，园林公司的意见为：1、对于鉴定报告无争议部分绿化工程中特选精桂价格鉴定机构系按照合同暂定单价43，282.95元计算，应按照业主批复单价15，600元计算；对于养护费，应按照养护两个月标准计算；水电费3万余元应予扣除。对鉴定报告无争议部分其余内容无异议。2、对于鉴定报告争议部分，应按照园林公司主张确定价格，不应按照2013年4月17日工程量清单载明的工程量计算价格。为此，园林公司提交了下列证据：1、园林公司与南京苏厦建设工程有限公司（以下简称苏厦公司）签订的《土方施工合作协议》、苏厦公司陈猛分别于2013年8月、9月出具的收条、陈猛及苏厦公司、南京启地建设工程有限公司（以下简称启地公司）出具的情况说明，证明土方工程系由苏厦公司施工，非春辉公司施工；2、包君杰、陈传来出具的情况说明、照片、2013年4月工作联系单，证明春辉公司未实际实施撒播营养土施工；3、关于特选金桂价格确认的工作联系单，证明最终确认的特选金桂综合单价为15，600元；4、高全圣、石磊、张志明于2014年9月18日签订的《协议书》，内容为“2013年4月17日三人签署的前述工程量清单等材料系在石磊被胁迫的情况下签订的，现予以解除”，2014年9月18日三人出具的情况说明，公安机关接报回执单、询问笔录、验伤通知书等证据，证明2013年4月17日三人签署的工程量清单不应作为确定系争工程工程量的依据。审理中，园林公司另申请石磊、张志明、王立安出庭作证。石磊陈述，2013年3月18日召开系争工程项目会议时孙业义曾带人前来威胁，后来清明节期间又带人前来项目部抢工程资料，并将石磊带至一茶室威胁石磊签字，因铁路公安部门要求孙半小时内放人，孙才将石磊放走。2013年4月17日，孙业义带人要求石磊核实工程量并签字，并将石磊带到工地，石磊被逼无奈签字，后来才发现签署的工程量清单存在很多问题。发现问题后向园林公司做了汇报但没有报警，公司也派人进行了调查。张志明陈述，园林公司派其前往系争工程工地处理项目部与孙业义的矛盾。高全圣带了十几个人与石磊核对工程量，石磊去现场核的，核下来不大愿意签，说在土方量上争议较大，张看到高全圣、石磊都在清单上签了字，张也就签了字，但没有前去现场核对。王立安陈述，其为启地公司员工，系争工程土方均由启地公司挂靠苏厦公司施工，从2012年底开始，大概有四、五千方，工地上没有其他人进行土方施工。
对上述鉴定意见，春辉公司的意见为：1、对于无争议部分，混凝土综合单价249.37元系笔误，应按照535.36元的单价确定造价；特选金桂业主批复价15，600元未征得春辉公司同意，应按照投标价43，282.95元确定单价；春辉公司撤场前水电费已经付清。2、对于有争议部分，应当按照高全圣、石磊、张志明签署的工程量清单确定工程量。为此，春辉公司递交下列证据材料：1、2013年4月19日会签图纸，石磊和张志明在图纸上再次明确注明“完成工程量已列清单并经有关方签字”，可以证明2013年4月17日签署的清单不存在胁迫；2、土方签证单复印件、汇总表、机械台班签证单复印件等证据，证明2012年11月、12月土方量即已达到14000余立方米，实际施工人王立安签字确认的台班费有6000多立方米，该两月总的土方量已达2万余立方米，故春辉公司实际施工的土方量8万立方米是合理的。3、照片，证明实际进行了土方及撒播营养土施工。4、园林公司副总经理徐明华在公安机关所作询问笔录，证明2013年4月17日签署的工程量确认材料真实。其中2014年7月24日笔录中徐明华陈述，“上铁南京张华村”（即系争工程）是2013年1月底开工，春辉公司孙业义从系争工程设计开始就参与该项目，2012年年底开场作为口头分包单位。2014年8月4日笔录中公安机关询问孙业义从系争工程退场时园林公司是否与其结算，徐明华回答“做过一个三方确认书，4月17日我司的张志明及现场项目部石磊，孙业义委托高全圣，对孙业义在项目上所做工量核对及余下材料的清点，最后三方在现场已施工部分工程量清单予以签字确认。”
针对春辉公司与园林公司的上述意见，鉴定机构的意见为：1、特选金桂若按照15，600元单价计算，无争议部分造价应减去276，830元；2、混凝土综合单价249.37元确系笔误，应按照535.36元的综合单价确定造价，据此无争议部分总价应增加232，685元；3、鉴定报告系按定额计算，无法体现实际的水电用量，但水电费成本已包含在审计的工程造价中；4、关于鉴定报告中根据现场确定的土方量，系在实际勘察时园林公司提供了面积示意图，显示施工面积约为8，000平方米，结合现场回填土高度估算的数字。对于双方关于争议部分提出的其他意见，鉴定报告已经阐述，鉴定报告争议部分春辉公司主张的造价系根据2013年4月17日签署的工程量清单计算得出。
针对鉴定机构关于土方问题的说明，春辉公司补充陈述，鉴定机构据以估算的示意图只是春辉公司施工范围的一部分，鉴定时被告方在现场的是春辉公司的施工员，发现园林公司出示的示意图不对，故没有在会议纪要上签字。春辉公司实际施工面积有7万余平方米，且3-12号楼有地下车库，高度和地平面相差1.5米，仅该部分就需要土方5万余方。车库顶板上土建总包虽然做过一部分回填土，但为做透水层，春辉公司除去了该部分回填土。鉴定机构表示，若按照春辉公司以上陈述的施工范围计算，不清楚现场实际施工的土方量。
本院认为，春辉公司无建设工程施工资质，其承包系争工程违反了法律禁止性规定，故其与园林公司建立的建设工程合同关系应属无效。但春辉公司实际进行了施工，故其仍有权就实际施工的工程量与园林公司结算。春辉公司与园林公司均同意按照司法审计确定的工程造价下调10%结算工程款，本院予以确认。春辉公司与世奥公司《项目合作协议书》并非针对系争工程，园林公司也未提交其他证据证明世奥公司参与了系争工程，故园林公司关于两被告系共同承包系争工程故世奥公司应共同承担返还超付工程款的主张不予采纳。本案主要争议焦点在于是否应当依照2013年4月17日高全圣等人签署的工程量清单确定工程造价。本院认为，上述工程量清单系园林公司起诉时作为工程量证据提交本院，签名真实，且园林公司与春辉公司对签名人身份并无异议，春辉公司提前退场时通过签署工程量清单的方式确认已施工部分工程量亦符合常理，加之园林公司副总经理徐明华在2014年8月公安机关询问笔录中亦认可曾通过签署上述工程量清单的方式确认了工程量，故本院对上述工程量清单予以采信。园林公司认为上述工程量清单系在石磊被胁迫的情况下签订，嗣后签字人已经协议解除了清单，清单反映的土方工程量、营养土施工明显与事实不符，故不应采纳。本院认为，虽然双方曾有过纠纷并报警处理，但石磊作证时亦表明未针对2013年4月17日签署清单一事报警，而2013年4月19日石磊、张志明又再次在图纸上签字确认了清单工程量，公安机关在此后处理双方纠纷时也未认定清单签署过程中有胁迫行为，园林公司主张该清单非当事人真实意思表示依据不足，本院难以支持。高全圣在清单上签名系代表春辉公司的职务行为，嗣后高全胜签署协议书解除清单并未得到春辉公司授权，故其与石磊、张志明签署的解除清单的协议书不具有法律效力。至于土方工程量，虽然鉴定机构的鉴定报告中载明了依据现场实际估算的工程量，但在庭审时鉴定机构明确说明了据以估算的图纸，而该图纸并非系争工程全部，鉴定机构陈述按照春辉公司主张的施工面积无法确定现场实际的土方量，对于营养土是否施工也无法依据现场判断，而春辉公司就系争工程土方的组成以及营养土施工作出了解释，其提供的签证单等证据虽为复印件，但能与工程量清单相佐证，园林公司的证据尚不足以推翻工程量清单确定的土方工程量，故对于园林公司关于土方及营养土部分的意见亦不予采纳。
双方就工程量的其他争议，本院认为，1、鉴定机构已说明混凝土单价系笔误，相应造价应予调整，无争议部分总价应增加232，685元；2、园林公司主张应扣除水电费，但未提供相应证据证实，本院不予采纳；3、关于争议项之剩余材料、前期费用、退场赔偿等，除审价机构认定用于工程实体的371，238元外，其余材料及费用不属于工程造价范围，不应计入工程造价。
综上，本院认为系争工程造价为无争议部分造价600余万元、依据结算清单计算的土方金额3，282，400元、营养土金额974，400元以及实际用于工程实体材料金额371，238元之和。不论双方所争议之特选金桂价格按15，600元还是43，282.95元计价，系争工程总造价均已超过1，100万元，下调10%亦有约1，000万元，而园林公司实际付款仅800余万元，并不存在超付。园林公司诉请要求春辉公司返还超付工程款，本院难以支持。本院注意到，园林公司在庭审中提出系争工程施工过程中春辉公司曾以园林公司名义对外签订合同并负担债务，致园林公司需向案外人承担责任，本院认为，对于上述事实，园林公司在本案中并未提供充分证据证实，若确有园林公司代春辉公司向案外人承担债务或已代春辉公司与实际施工人结算的情况，园林公司可向春辉公司另行提出主张。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：
驳回原告上海市园林工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费28，452元，鉴定费及鉴定人员差旅费276，520元，均由原告上海市园林工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 陆 罡
代理审判员 范 一
人民陪审员 余继钟
二〇一五年二月二十五日
书 记 员 王诗艺
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。