云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云01民终3590号
上诉人（原审被告）：云南九州建设集团有限责任公司，住所：昆明市春城路60号新摩尔大厦商务中心B幢1802号。
法定代表人：黄少良，董事长。
委托诉讼代理人：严朝，云南天石智硕律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：杨林，男，汉族，1966年12月19日生，住云南省富民县，
委托诉讼代理人：王慧，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审第三人）：昆明算银经贸有限公司（曾用名：昆明市群林园林工程有限公司、富民君政商贸有限公司），住所：昆明市西山区安康路西坝新村15号华原花园A幢3单元7层701号。
法定代表人：吴永强。
被上诉人（原审第三人）：吴永强，男，汉族，1973年8月29日生，住昆明市西山区，
上诉人云南九州建设集团有限责任公司（以下简称九州公司）因与被上诉人杨林、昆明算银经贸有限公司（以下简称算银公司）、吴永强挂靠经营合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
九州公司上诉请求：1、撤销（2017）云0111民初834号民事判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人杨林要求上诉人支付工程利润、履约保证金的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定杨林、算银公司、吴永强全面履行《内部承包合同》错误，杨林、算银公司、吴永强仅是作为代理人代表九州公司进行涉案工程管理，并非履行转包人的合同义务，均是经过九州公司授权，在委托人的授权范围内进行工程管理。因《内部承包合同》并未实际履行，故工程利润就不应当由杨林、算银公司享有，且工程利润必须通过有关法律程序进行界定和审计，在杨林、算银公司和九州公司没有进行结算的情况下�无法确定的。830343.36元是工程款，不属于利润，尚未扣除执行费、诉讼费、律师费、逾期付款的利息、工程的管理和财务费用，工程现仍然亏损，尚有诉讼未处理完毕。杨林已经在另案中起诉九州公司支付工程欠款5712370元，本案就不应当再受理杨林的主张。综上，请求二审法院依法改判。
杨林答辩称：杨林与吴永强、算银公司非合作共同体，《内部承包协议》的签订方、履行方均为杨林。涉案的工程款5712370元是经双方多次确认，且有生效法律文书确认的。杨林与九州公司曾达成和解协议，确认九州公司向杨林支付上述款项，杨林因此放弃上诉，现请求二审法院对本案全部事实重新审理查明后，改判支持杨林的一审全部诉请。算银公司、吴永强答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
杨林向一审法院起诉请求：1、由被告向原告支付欠款5712370元及该款项自2012年6月28日起至实际付款之日止的利息（按中国人民银行贷款利率6.15%计算）；2、由被告返还原告履约保证金30000元；3、本案诉讼费由被告承担。算银公司、吴永强作为有独立请求权的第三人请求：1、由被告支付第三人工程利润991650元；2、由被告支付第三人代九州垫付款项：（1）承兑汇票差额2次：76965元；（2）完税3次130913.62元；（3）鉴定费：15000元；（4）、诉讼费：60000元；（5）、律师费：15000元，共计297878.62元；3、由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2009年10月22日，被告作为甲方与乙方昆明市群林园林工程有限公司（第三人）签订《内部承包合同》，其中，第三人吴永强代表乙方签字并加盖昆明市群林园林工程有限公司印鉴。该合同约定乙方按所承担的施工合同项目内容向九州公司进行项目�任承包。承包期限：暂定三年。自工程项目开工起，至工程竣工验收合格，完成结算工作并结清全部财务手续后终止本工程项目承包合同。承包管理费及税金：乙方暂按所承担每年工程合同总价的百分之壹（1%）向甲方缴纳管理费（不含国家规定税费），限年施工合同值在壹亿元以上，达不到则按合同额1.5%缴纳管理费。税金（营业税及所得税）由甲方扣除后统一缴纳。财务及资金管理：甲方为乙方在指定的银行以项目部名义开设专门账户，由双方各委派一名财务人员共同管理，以利于本工程资金专款专用，保证工程顺利进行。权利义务：甲方委托乙方与建设单位签订工程项目施工合同。乙方自主经营、自负盈亏，对工程质量、安全、工期负全部责任。债权债务：本合同范围内所发生的债权债务由乙方自行承担。除此之外，合同还对违约责任等一并做出约定�
2009年10月30日，被告作为甲方与乙方原告杨林签订了《内部承包合同》，该合同内容除“承包内容”一栏约定为“乙方按所承担的施工合同项目内容向九州公司进行项目责任承包，主要为六盘水恒鼎实业有限公司工程项目”之外，其余合同内容均与之前被告与昆明市群林园林工程有限公司所签订的《内部承包合同》的内容一致。合同第五条约定：“在签订本承包合同时，乙方必须一次向甲方缴纳三万元的履约保证金。待承包期满，并交齐有关工程竣工资料和承包管理费，经甲方确认后及时退还乙方。”合同签订之前即2009年10月22日，原告向被告交纳了30000元履约保证金。
2009年10月28日，九州公司委托吴永强作为代理人向六盘水恒鼎实业有限公司就该公司煤焦化项目施工递交投标书。2010年1月29日，发包人六盘水恒鼎实业有限公司与承包人九州公司�署《盘县红果循环经济型煤焦化项目（第三平台场地平整工程）建设工程施工合同》，杨林作为承包人的授权代表在合同上签字并加盖九州公司印鉴。该合同载明九州公司具体承建红果循环经济型煤焦化项目第三平台场地平整工程。承包范围：发包人提供的施工图范围内的清表、土石方的机械开挖，运输、回填、碾压等施工过程中，斜面修整为台阶式、开挖放坡按施工规范要求，现场临时排水系统，施工过程中高边坡的安全措施等。合同含税总价款为人民币1416.47万元，此价为承包人按合同场平标高1833.50米和图纸红线范围内全部土方包干价（遇石方时按现场实际签证量，按附件一所列对应土方和石方综合单价。增加相应的石方价款，扣除相应的土方价款）。质量保修期为工程竣工后12个月。除此之外，双方还对违约责任等内容一并做出约定。
2010年2月21日�林与伍正伟、伍亚南签署了《协议书》，2010年2月22日，梁攀（杨林的司机）与承包人伍正伟、伍亚南签订《协议书》，两份协议内容一致。约定将红果循环经济型煤焦化项目第三平台场地平整工程合同段发包给伍正伟、伍亚南施工。工程内容为第三平台场地平整，场平标高为1834米，按招标文件相关技术要求进行场地平整。合同含税总价款为人民币1201.47万元，工程开工、竣工日期和工期与恒鼎公司与被告签订的《建设工程施工合同》约定一致。
2010年4月1日，吴永强作为被告项目负责人以被告名义与伍正伟、伍亚南签订《协议书》，约定将红果循环经济型煤焦化项目第三平台场地平整工程合同段发包给伍正伟、伍亚南施工。工程内容为第三平台场地平整，场平标高为1833.5米，按招标文件相关技术要求进行场地平整。合同含税总价款为人民币1201.47万元，工程开工、竣工日期和工期与恒鼎公司与被告签订的《建设工程施工合同》约定一致。
合同签订后，伍正伟、伍亚南实际进场施工，其间，被告就涉案工程的施工管理成立“云南九州建设集团有限公司盘县红果焦化项目部”（以下简称项目部），该项目部系九州公司的临时机构，未进行工商备案登记。涉案工程于2011年3月1日竣工验收并自该日起移交建设单位管理（进入保修期）。
2010年5月26日，被告九州公司以银行汇款的方式向伍亚南支付工程进度款170000元，于2010年7月6日以银行汇款的方式向伍正伟支付工程进度款1500000元。
2011年5月24日，被告九州公司发函至恒鼎公司，要求恒鼎公司将所有涉及本案合同项目的工程款直接支付至原告九州公司的华夏银行昆明拓东支行4830200001801500000666的账户上，除该账户外，任何单位和个人均无权代表九州公司收款。
2012年5月31日，九州公司与恒鼎公司共同签章确认了《关于〈红果循环经济型煤焦化项目第三平台场地平整工程和功能〉结算情况说明》，确认了双方于2012年5月30日就工程进行会商，确认该工程结算总造价为18460600元，审减253900元。
2012年7月8日，吴永强作为原告项目负责人以九州公司盘县红果焦化项目部的名义与伍亚南、伍正伟签署《关于〈红果循环经济型煤焦化项目第三平台平整工程〉结算付款情况说明》，确认伍亚南、伍正伟收到工程款11945600元，原告下欠伍亚南、伍正伟工程款3672700元。
2012年7月18日，恒鼎公司向被告发送《往来询证函》对账，认为2011年12月31日，恒鼎公司欠被告300000元保证金，被告提出异议，在该函上注明：我公司送审结算书18714500元，审定18460600元，审减253900元，进度款累计支付12748233元，欠款5712370元�杨林在经办人处签字并加盖了九州公司印章。
2012年8月1日恒鼎公司与被告对工程进行结算，结算后的工程款为18460600元。
本案涉及的工程款经（2013）昆民一初字第117号判决，（2014）云高民一终字第197号判决确认被告云南九州建设集团有限责任公司尚欠伍正伟、伍亚南工程款367.27万元；经（2015）黔盘民初字第2474号判决，（2016）黔02民终417号判决确认六盘水恒鼎实业有限公司尚欠被告云南九州建设集团有限责任公司工程款5712370元。
其中，生效判决还确认了恒鼎公司已支付被告工程款为12748230元。通过原告杨林支付给伍正伟、伍亚南的工程款为11945600元，其中包括贴息18.42万元及税金64.47万元。庭审中，三方均认可被告已付给原告工程款为12605067.79元。
原告杨林认为依据其与被告签订的《内部承包合同》，其应当是涉案工程的实际组织施工人，六盘水恒鼎实业有限公司欠被告的工程款5712370元应当支付给原告，原告遂起诉至法院。第三人昆明算银经贸有限公司、吴永强认为其也是涉案工程的实际组织施工人，应当参与利润分配，遂起诉至法院。另，根据昆明市中级人民法院（2012）昆民二终字第509号生效判决确认，因该工程施工，被告尚欠案外人李惠明工资59000元；根据昆明市中级人民法院（2011）昆民二终字第799号生效判决确认，因该工程施工，被告向案外人邹华借款800000元。
一审法院认为：针对焦点一，原告杨林，第三人昆明算银经贸有限公司、吴永强是否全面履行了本案涉及的施工合同；实际施工人应当是全面履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系。根据本案原告与被告签订的《内部承包合同》，第三人与被告签订的《内部承包合同》，以及庭审中查明的事实，原告向被告交纳了30000元的履约保证金，且被告已从恒鼎公司所支付的12748230元工程款中扣除了143162.21元管理费。本案实际施工人虽是伍正伟、伍亚南，但杨林与昆明算银经贸有限公司在整个工程中实际上是转包人身份，其亦全面履行了发包人恒鼎公司与承包人被告九州公司之间的整个工程合同，形成了事实上的权利义务关系。第三人吴永强系第三人昆明算银经贸有限公司的法定代表人，其行为代表昆明算银经贸有限公司。
针对焦点二，原告交纳的履约保证金是否应当退还；根据原、被告双方合同约定，“承包期满并交齐有关工程竣工资料和承包管理费，经甲方确认后及时退还乙方”，本案工程已完工，且被告已收取管理费，本院认为被告应当依约退还原告30000元履约保证金。
针对焦点三，涉案工程剩余利润是多少；对外而言，本案工程款应当由恒鼎公司支付被告，被告应当向实际施工人伍正伟、伍亚南支付工程款。对内而言，该工程按《内部承包合同》，被告已扣除管理费，所以该工程剩余利润部分应当属于原告及第三人昆明算银经贸有限公司。按照生效判决确认的恒鼎公司应当支付被告的工程款为5712370元；被告应支付实际施工人伍正伟、伍亚南工程款3672700元；被告应支付案外人李惠明工资59000元；被告应当支付案外人邹华借款800000元。扣除以上应支付款项，本案剩余工程款为1180670元（5712370元-3672700元-59000元-800000元）。该工程款还应当扣除税金部分才是本案工程利润。本案工程款18460600元按照5.39%的税率计算，应纳税款为995026.34元，扣除生效判决确认已支付的税金644700元，未缴税金为350326.34元，剩余830343.36元为工程利润。该部分利润应当由被告支付原告及第三人。因被告通过原告向�正伟、伍亚南付款，且已支付原告金额为12605067.79元，原告实际支付伍正伟、伍亚南金额为11945600元，所剩款项659467元仍在原告方。综上，被告应支付原告及第三人金额总计为1489810.36元，已支付原告方659467元，剩余830343.36元应由被告支付原告及第三人。第三人吴永强主张其垫付部分的款项，对于承兑汇票差额两次76965元，因其提交的证据无法证实该费用是其支出，不予支持。对于垫付的税款130913.62元，因其中两次是吴永强通过银行转账支付，依法予以支持。2010年8月12日的完税证上载明“交纳税人作完税凭证”，可合理认为吴永强即纳税人，据此，第三人吴永强主张其垫付税款130913.62元，予以确认。第三人吴永强主张其垫付的款项实际上已包含在被告应支付原告及第三人的1489810.36元中，对于原告与第三人之间的关系和款项的分配，不属于本案挂靠合同纠纷的审理范�，对于被告通过原告付款剩余的659467元，第三人可待与原告之间的款项分配问题确认后另行主张。对于第三人主张的因本案涉案工程引起诉讼产生的相关费用，与本案不属于同一法律关系，故不作处理。
针对焦点四，本案第三人昆明算银经贸有限公司、吴永强的诉请是否已过诉讼时效；因与本案涉案工程相关的诉讼一直在进行，确认恒鼎公司应当支付被告九州公司工程款一案的终审判决直至2016年5月24日才下发，而原告及第三人必须据此主张本案工程利润，所以，对于被告提出已过诉讼时效的抗辩理由，不予采纳。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告云南九州建设集团有限责任公司于本判�生效之日起十日内支付原告杨林、第三人昆明算银经贸有限公司工程利润款830343.36元；二、由被告云南九州建设集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告杨林履约保证金30000元；三、驳回原告杨林、第三人昆明算银经贸有限公司的其他诉讼请求；四、驳回第三人吴永强的诉讼请求。
本院二审审理期间，杨林提交：和解协议、建设工程造价结算书、中标通知书，欲证明杨林、九州公司在一审宣判后曾达成和解协议，九州公司确认仍欠杨林5712730元，且自愿放弃上诉；九州公司盘县红果焦化项目的公章在工程投标及结算过程一直在使用。经质证，九州公司对和解协议的真实性、合法性、关联性均不予认可，建设工程造价结算书、中标通知书中加盖的是杨林持有至今未交回九州公司的项目部印章，且该证据与杨林在一审中提交的证据不相符；算银公司、吴永强认为项目部印章由其持有，并没有在和解协议中盖章，并就此提交：启用项目章证明。经质证，九州公司对启用项目章证明无异议；杨林认为该印章系吴永强私刻。鉴于杨林在另案中陈述存在多枚“云南九州建设集团有限公司盘县红果焦化项目部”印章，而建设工程造价结算书及中标通知书与杨林一审提交的该证据相比另行加盖了“云南九州建设集团有限公司盘县红果焦化项目部”及“黄少良”的印章，故无法确认上述两枚印鉴的加盖系九州公司的真实意思表示，故对上述证据的真实性不予确认。
对于一审认定的案件事实，杨林对“被告作为甲方与乙方昆明市群林园林工程有限公司（第三人）签订《内部承包合同》”有异议，认为九州公司并未实际履行该协议，是恶意串通制作的虚假证据；“2009年10月28日，九州公司委托吴永强作为代理人向六盘水恒鼎实业有限公司就该公司煤焦化项目施工递交投标书”有异议，认为九州公司并没有委托吴永强，实际递交投标书以及缴纳保证金的均为杨林；“2010年4月1日，吴永强作为被告项目负责人以被告名义与伍正伟、伍亚南签订《协议书》”有异议，认为是吴永强制作的虚假证据，协议不真实；对“通过原告杨林支付给伍正伟、伍亚南的工程款为11945600元”有异议，认为杨林还另行支付工程款10万元；对“2010年5月26日，被告九州公司以银行汇款方式向伍亚南支付工程款”有异议，认为是在杨林出具委托书后九州公司才支付上述工程款；对此，九州公司、算银公司、吴永强均不予认可。算银公司、吴永强对“其中包括贴息18.42万元及税金64.47万元”有异议，认为应当是“其中包括贴息18.42万元及税金、挂靠费64.47万元”；对此，九州公司、杨林不予认可。此外，双方当事人对于一审判决认定的其余案件事实无异议，本院依法予以确认。因杨林、算银公司、吴永强未就其所提事实异议提交新的证据予以证明，且上述事实异议与生效法律文书确认的事实一致，故本院对杨林、算银公司、吴永强的事实异议不予确认。
综上，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：九州公司是否应当向杨林、算银公司支付工程利润款及履约保证金？
本院认为：《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。经审查，虽然本案所涉工程实际系伍正伟、伍亚南完成，但九州公司分别与杨林、算银公司签订有《内部承包合同》，且杨林向九州公司缴纳过履约保证金，九州公司从发包方支付的工程款中扣除管理费�行为，均可说明九州公司认可杨林、算银公司的转包人身份。九州公司主张杨林、吴永强仅是九州公司的代理人，是代表九州公司履行合同义务的主张，不仅与查明事实不符，亦与生效法律文书确认的事实相悖。现工程完工后，九州公司继续扣留杨林所缴纳的履约保证金没有法律依据。在杨林、算银公司已依合同完成其义务，且九州公司已经扣除管理费的情况下，工程剩余的利润应由杨林、算银公司享有，一审对利润的计算及评述并无不当，故九州公司不向杨林、算银公司支付该费用的主张不能成立。至于杨林要求九州公司向其支付工程款5712370元的主张，因杨林在一审作出判决后未提出上诉，对杨林的该项主张不作审查处理。综上，上诉人的上诉请求因无事实和法律依据，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，所作处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华�民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52000元，由上诉人云南九州建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 金 馨
审判员 李 锋
审判员 白 昱
二〇一八年七月十三日
书记员 汪雪媛