辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽04刑终172号
原公诉机关抚顺市东洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，汉族，1977年2月23日出生，高中文化，无业，住抚顺市东洲区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年12月11日被抚顺市公安局东洲公安分局刑事拘留，同年12月16日被取保候审，2016年3月29日被抚顺市公安局东洲公安分局刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于抚顺市第一看守所。
辩护人姜仁杰，律师。
抚顺市东洲区人民法院审理抚顺市东洲区人民检察院指控原审被告人张某犯合同诈骗罪一案，于2016年8月31日作出(2016)辽0403刑初95号刑事判决，宣判后，原审被告人张某不服，提出上诉。本院受理后，于2016年11月16日作出（2016）辽04刑终238号刑事裁定，以事实不清为由，发回抚顺市东洲区人民法院重新审理。抚顺市东洲区人民法院于2017年4月20日作出（2017）辽0403刑初7号刑事判决。宣判后，原审被告人张某不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，并听取其辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张某于2014年1月24日，以抚顺市顺城区前甸镇李其村包山取土项目为由，与赵某签订个人合作协议，骗取赵某人民币20万元，骗得赃款后，张某未将资金用于该合同项目中，而被其私自挪作他用。案发后，被告人张某于2016年3月31日返还给被害人赵某人民币20万元。被告人张某于2014年12月11日被公安机关抓获。
原审法院经公开开庭审理，对本涉案案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人张某的具体犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第四十七条之规定，作出如下判决：被告人张某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。
上诉人（原审被告人）张某提出的上诉理由是：上诉人没有实施合同诈骗行为，涉案纠纷属民事法律调整范畴，其行为不构成犯罪。
上诉人张某之辩护人的辩护意见是：上诉人主观上不具有非法占有的目的，客观上并未采用虚构事实，隐瞒真相方式骗取被害人财物，其有履行能力，并于立案后将全部款项归还赵某，所以上诉人之行为不属于合同诈骗罪条款调整范畴。综上，现有证据不足以证明上诉人实施了合同诈骗行为，上诉人无罪。
经审理查明，原审判决认定原审被告人张某以非法占有为目的，在没有履行合同能力的情况下，以包山取土项目为名，签订合同骗取他人钱财，数额巨大的事实清楚，并有下列证据予以证实：
1.案件来源、抓捕经过、到案经过、移送案件通知书、受案登记表、立案决定书、一般刑事案件破案报告表、破案告知书，证实了该案的来源及被告人张某于2014年12月11日被公安机关抓获的事实。
2.被害人赵某陈述，2014年1月初左右，我听陈某1引荐的交通局一腾姓男子说，张某知道内部消息修高速要用章党李其村一处山上的土方，只要我们出资20万元包山，将来可以卖土方给修路的赚大钱。后我们在腾姓男子带领下去李其村实地看了下山，腾姓男子说山上的土方检验都合格了，我们就离开了。2014年1月24日，我和张某在一咖啡馆见了面，当时还有陈某1、王某、腾姓男子。张某说自己是干工程的，在省里有亲属当领导，知道这个内部消息，然后说腾姓男子已经把事情跟我们说了，2014年3月份开始修路，问我们有异议没，没有异议就把合同签了，然后我们负责出资，他负责落实包山的事情。我看完协议后觉得两处需要修改：一处是在合同第四条加上一句话“乙方出资后本项目未合作成功，甲方返回乙方出资的资金二十万元”，一处是在原合同我去掉了“第六条：甲乙双方如有一方违约，双倍赔偿经济损失”的条款，张某也同意了，后又将合同在对面打印社打印了两份。签完协议后，张某就离开了，当天下午我通过公司会计到银行转给张某20万元。2014年10月26日，张某承诺的取土工程还没有开工，我和陈某1便找到张某，想看他承包山地的合同，张某说合同在家里不方便取，并说非要看合同就没合作必要了，我便要求退出。张某说没钱，便给我打了一张欠条。直到听说张某因为诈骗被公安局处理时，他也没还过我钱，期间，张某还曾编造用政府补偿款还我的钱。另外，我与张某的合作项目就是承包土地取土方，并没有建设水果地窖的项目。
证人陈某1证言证实内容与被害人赵某陈述内容基本一致。
个人合作协议证实张某与赵某签订抚顺市顺城区前甸镇李其村开发合作协议的情况。
日期为2015年1月15日的协议书证实，张某承诺称把章汉村五组土地押给赵某；日期为2016年3月31日的收条、谅解书证实赵某收到张某退还的20万元并表示谅解。
3.证人滕某证言证实，我是抚顺市交通局司机，是通过一个朋友认识的张某。当时张某和我说家里有块山，修高速时要用到山上的土方，要是有人愿意干就把山承包了，以后卖山上的土方。2013年末，王某来我们单位，我便将张某说的事情告诉了他。几天后，王某就带着陈某1还有陈某1的妹妹来找我，我也把张某约来在一咖啡馆见面谈论此事，陈某1妹妹花20万元承包张某的山。双方谈论的就是承包山地取土方的工程，根本没有谈过葡萄园和地窖的事情。半年后，陈某1因为没有联系上张某，先后两次找我帮忙。这两次陈某1都向张某要钱，但张某始终表示没钱偿还，只是先后给陈某1写了欠条以及用土地补偿款偿还欠款的协议。另外，2014年夏，我向张某催要其欠我表哥陈某多支付给其3万元的工程款，但张某就返还了1万元，期间我并没有收到张某称介绍包山的好处费。
证人王某证言证实内容与证人滕某证言证实内容基本一致。
4.证人陈某证言证实，大约是2012年，我通过表弟滕某居间介绍与张某相识，并先后给张某31万元用于与其的绿化工程合作项目，但当初我与张某谈妥的投资金额是28万元。2015年九十月，滕某说他从张某那里帮我要回了我多投资三万元中的一万元，并将这一万元当场就给我了。
5.证人费某证言证实，我是前甸镇李其村的支部委员和村委会委员。2013年9月，张某找到我，说是要买山取土卖给高速局，我便带着张某看山，并告诉他一座山也就三五万元。同年11月的一天，张某带着王玉梅和一刘姓男子看山，张某暗地里让我说一座山得十万元，后在王玉梅问我时，我便说一座山十万元，两座山得二十万元。过了一段时间，张某和王玉梅约我吃饭，问买山的事情，我说一座山得十万元，村里会给他们写协议，开收据，之后他们用山做什么村里不会过问。在这次谈完之后，张某他们没再谈买山的事情，也没找过别人谈到我们村买山的事情。另外，张某和我说过买山取土后卖给高速的事情，但是他们始终没有买山。
6.证人王某1证言证实，我是抚顺市公路设计院院长，铁岭至本溪高速已招标完成，但因涉及占地问题，无法确定开工时间。至于施工使用谁的土方，是由施工方决定的，而且我不认识张某。
7.证人张某1证言证实，我是辽宁省高速规化设计院一所职工，我负责在拟建的铁岭至本溪的高速沿线外业调查的工作，时间大概是2013年7月至8月间。当我在抚顺市顺城区前甸镇李其村路段寻找土场等工作时，张某上前搭话就互相认识了。过一段时间，张某联系我说有土场提供，但所提供的土场的路段不需要取土回填，所提供的土场也就没有在施工图文件中被确定。另外，当初张某向我提供土场的时候，我也明确告诉过他我们找的土场是越多越好，是设计用，至于最终是否使用我们无权决定，张某也应该清楚这个事情。
8.证人崔某证言证实，我家的土地在章党啤酒厂附近，大概有八亩左右，于2013年六七月份开始租给别人，我还去和租地的人签合同了。当时就签了一份合同，至于公安机关出示的合同（赵某提供的张某抵押给其与洪连山签订的土地合同）是假的，因为合同上的日期不符，且签名处应该签的我的名字。后来我就收到了对方给的2013年、2014年的租金，2015年至今都没有收到租金。
9.证人于某证言证实，2013年6月，张某找到我，说要承包我家和洪连山家位于章党章汉村的土地。后我与洪连山均将自家土地租给了张某，当时还在张某自己弄的土地承包协议上签了字。至于公安机关出示的合同（赵某提供的张某抵押给其与洪连山签订的土地合同）上的日期不对，土地是从2013年7月左右而不是2012年开始租的，之前不认识张某。之后张某就给了2013年、2014年的地租，之后就没有给过钱。
10.辨认笔录及照片证实，被害人赵某、证人陈某1、王某分别两次从10名年龄相近的男子照片中，辨认出被告人张某就是赵某被诈骗案的犯罪嫌疑人；证人费某辨认出张某曾在抚顺市顺城区前甸镇李其村建设苗圃挖沟地点；赵某、陈某1、张某辨认出张某声称要合作取土包山的地点。
11.扣押清单、银行卡交易清单、个人信息查询证实，张某所有的中国工商银行股份有限公司银行卡、中国银行股份有限公司银行卡各一张被公安机关依法扣押及张某在二家银行交易记录。
上述证据，均经原审庭审质证，在本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。在本院审理过程中，上诉人张某及其辩护人均未提供新的证据。
本院认为，上诉人张某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且诈骗数额巨大。关于上诉人及其辩护人所提原审认定事实和适用法律不当，张某之行为不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人在没有履行能力的前提下，以包山取土项目为名，签订合同骗取他人财物数额巨大的事实，不仅有被害人赵某陈述，证人费某、陈某1、滕某等人证言及合作协议等证据予以证实，且有证人崔某等人证言、银行卡交易清单予以佐证，其非法占有的主观故意明显。上诉人张某虽有退赃行为，但于案发后退赃并不影响对上诉人犯罪行为的定性，原审法院据此认定上诉人合同诈骗事实，并依据刑法有关条款对上诉人定罪量刑并无不当，该上诉理由及辩护意见于法无据，本院不予支持。上诉人张某在案发后，全部退赃，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，定性和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪爱军
审判员 胡伟& # xB;
审判员 于 红 滨
二〇一七年七月五日
书记员 张 瀚 书