四川省达州市通川区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）通川刑初字第210号
公诉机关达州市通川区人民检察院。
被告人吴略，男，生于1987年9月19日，汉族，出生地四川省达州市达川区，初中文化，无业，家住达州市达川区道让乡。2009年11月29日因非法携带管制刀具、赌博、吸食毒品被达州市公安局通川区分局处以行政拘留二十日；2013年10月3日因抢夺被原四川省达县公安局处以行政拘留十五日；2006年10月31日因犯抢劫罪被贵州省贵定县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元；2007年1月18日刑满释放。2014年3月22日因涉嫌诈骗被达州市公安局通川区分局刑事拘留，4月28日被逮捕。现羁押于达州市看守所。
达州市通川区人民检察院以通川检公诉刑诉（2014）185号起诉书指控被告人吴略犯盗窃罪，于2014年9月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月16日转为普通程序，公开开庭审理了本案。达州市通川区人民检察院指派检察员张兵出庭支持公诉，被告人吴略到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2011年7月23日，被告人吴略谎称其朋友要给他汇钱而自己没有银行卡，借曾某某的银行卡进行周转。曾某某将卡借给了吴略，并提供了密码。当日11时40分许，吴略取走曾某某卡内38000元后逃离。为指控上述犯罪事实，公诉机关举证了接受刑事案件登记表、立案决定书、被害人曾某某的陈述、取款交易凭证、辨认笔录及照片、刑事判决书、被告人吴略的供述等证据。据此认为，被告人吴略的行为应构成盗窃罪。吴略系累犯，应当从重处罚。提请本院依法判处。
被告人吴略对起诉书指控的犯罪事实没有异议，但认为其行为应构成诈骗罪。同时，其辩解曾协助公安人员抓获涉嫌贩卖毒品的郑某某等人，有重大立功情节。
经审理查明，2011年7月23日，被告人吴略对曾某某谎称其朋友要给他汇钱而自己无银行卡，需要借曾某某的银行卡进行周转。曾某某遂将卡借给了吴略，并提供了密码。当日11时40分许，吴略取走曾某某卡内38000元后逃离。
2009年11月29日，吴略因非法携带管制刀具、赌博、吸食毒品被达州市公安局通川区分局处以行政拘留二十日；2013年10月3日因抢夺被原四川省达县公安局处以行政拘留十五日；2006年10月31日因犯抢劫罪被贵州省贵定县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元；2007年1月18日刑满释放。
吴略配合达州市公安局达川区分局的特情人员取得郑某某等人的信任，并于2014年3月3日配合公安人员将涉嫌贩卖毒品的郑某某等人抓获。2014年3月21日，吴略被公安人员抓获归案。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书。证实案件的来源情况。
2、被害人曾某某的陈述及辨认笔录、照片。证实2011年7月23日，吴略称他有一个朋友给他打款，让其借一张银行卡给他周转。他就将他父亲曾某的银行卡交给吴略，并准备与吴略一起去取钱。当他们一起走到通川区西外高望都对面的门诊处时，因为他之前腰部受了伤，他就到门诊去换药。吴略就找他要银行卡的密码，并称其朋友已将钱打过来了，他急着要取钱。于是，他就将密码告知了吴略。他换完药后，也来到了吴略取钱的那家银行，吴略就对他说他银行卡里原有40080元存款，并让他去查一下。他到ATM机上去查余额，发现只有2010元了。他准备去问吴略是怎么回事时，发现吴略已经逃跑了，其电话也处于关机状态。他从12张照片中辨认出10号吴略是取走其卡内现金的人。
3、取款交易凭证及视频资料。证实2011年7月23日11时40分许，吴略取走户名为曾某的银行卡内现金38000元。
4、刑事判决书、行政处罚决定书、释放证明书。证实吴略曾被行政处罚和刑事处罚的情况。
5、抓获经过。证实2014年3月21日，吴略被公安人员抓获归案。
6、被告人吴略的供述。证实2011年夏天，他、董某、曾某某一起在山上耍。期间，董某对曾某某说，他朋友把钱打到曾的卡上，曾同意了。当他们三人到西外高望都宾馆对面的工商银行时，董某说其朋友已经将钱打过来了，叫曾某某去查一下，曾某某要去处理他的伤口，便叫他去查询并告知了他密码。他到银行柜台去查询卡内的钱后告知了董某，董某让他将卡内的钱全部取出。他取完38000元钱后就和董某一起先走了。
7、情况说明。证实2014年3月3日，吴略配合达州市公安局达川区分局民警抓获了涉嫌贩卖毒品的郑某某等人。
8、户籍信息。证实吴略的基本身份情况。
上列证据中，被告人吴略供述的董某参与作案，其是受董某指使作案的内容没有其他证据证实，不予采信。对其余证据，本院予以确认。
本院认为，被告人吴略冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的罪名不当，应予以纠正。对于被告人吴略提出其行为构成诈骗罪的辩解，不予支持。被告人吴略曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；归案后尚能如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。对于被告人吴略提出其具有重大立功情节的辩解意见。经查，吴略是在归案前作为侦查机关的特情人员，协助公安机关破获郑某某等人贩卖毒品一案，其行为不符合立功的规定。因此，本院不予采纳。根据被告人吴略犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴略犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币30000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年3月22日起至2017年9月21日止；罚金限本判决生效后一个月内缴清）。
二、责令被告人吴略向被害人曾某某退赔人民币38000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省达州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 潘红伟
代理审判员 莫洪芹
人民陪审员 陈 静
二〇一四年十一月五日
书 记 员 江晓霞
附：相关法条
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。