广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民四终字第53号
上诉人（原审原告）：恩平市景瑜陶瓷有限公司。
法定代表人：陈廷创，董事长。
委托代理人：郑伟京，广东润晟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邓金均。
委托代理人：梁光楷，广东煜日律师事务所律师。
委托代理人：区丽容，广东煜日律师事务所律师。
上诉人恩平市景瑜陶瓷有限公司（下称景瑜公司）与上诉人邓金均因劳动合同纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2013）江恩法劳初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人景瑜公司的一审诉讼请求是：一、景瑜公司不用支付邓金均的年休假工资和2012年1至6月的加班费共计39292.14元；二、本案诉讼费用由邓金均承担。
原审法院经审理查明：邓金均于2011年5月6日入职景瑜公司任烧成车间技术员。双方于2011年12月30日续签书面劳动合同，约定合同期限从2011年12月30日至2012年12月29日止。2013年1月1日，邓金均填写《员工离职申请表》，以劳动合同期满、辞职返乡为由向景瑜公司提出辞职，经景瑜公司审批和办理了手续后，邓金均于2013年1月14日离职，双方终止劳动关系。邓金均在工作期间，景瑜公司没有安排邓金均休年休假。
邓金均离职后申请劳动仲裁，请求裁决景瑜公司支付邓金均的2012年1月至6月的加班费39324.14元和年休假工资11682.76元。恩平市劳动人事争议仲裁委员会于2013年7月10日作出恩劳人仲案字（2013）64号仲裁裁决书，裁决景瑜公司一次性支付39292.14元给邓金均。
另查明，江门市2012年的最低工资标准为950元。
根据景瑜公司、邓金均的工资表，景瑜公司于2012年1月至12月间应发给邓金均的工资为：1月份工资8500元，2月份工资7400元，3月份工资7060元，4月份工资7391元，5月份工资10161元（加班费16元），6月份工资6976元（加班费16元），7月份工资7874元（加班费16元），8月份工资8087元（加班费16元），9月份工资6867（加班费16元），10月份工资6737元（加班费82元），11月份工资7116元（加班费16元），12月份工资8036元（加班费16元）。按照《2012年7月份至2013年1月份截留工资明细表》，邓金均于2012年7月至12月间的结余工资总额为18000元，景瑜公司未发放邓金均。
案经原审法院审理认为：本案属劳动争议纠纷。邓金均入职景瑜公司工作，双方已建立劳动关系，应受法律保护。本案存在以下争议焦点：一、景瑜公司是否应向邓金均支付2012年1月至6月的加班费；二、景瑜公司是否应向邓金均支付年休假工资。
一、景瑜公司是否应向邓金均支付2012年1月至6月的加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一天”，用人单位应保证劳动者每月至少休息4天。邓金均的考勤系统电子打卡上班记录显示，邓金均每月均有4天以上无打卡上班记录。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。在景瑜公司、邓金均提供的证据中，《2012年1月至12月份工资发放表［部门类别：管理人员］》、《2012年7月至2013年1月份截留工资明细表》、邓金均2011年12月26日至6月25日的上班打卡记录所记载邓金均上班天数均不同，不能认定邓金均实际上班的天数。但在2012年1月至12月的工资表中，其中2012年1月至4月的工资明细包括基本工资、加班职务补贴、工资补贴等项目，2012年5月至12月的工资明细包括标准工资、出勤工资、休加工资、节假日工资、基本加班小时、加班费等项目。本案邓金均从事公司中高级技术人员岗位，其自身岗位性质决定其在正常工作时间外应承担较多的管理注意义务，且其对自身工作安排具有较大的自主性，对其工作量不宜以是否加班衡量，且其工资收入远较普通劳动者高，在高基数的工资标准上再计算加班费显失公平。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十七条“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准除外”规定，景瑜公司请求不支付加班工资给邓金均的证据和理由充分，原审法院予以支持。
二、景瑜公司是否应向邓金均支付年休假工资。景瑜公司承认邓金均在公司工作期间未安排过休年休假，也未支付过年休假工资，因此，景瑜公司应支付年休假工资给邓金均。
关于年休假天数。邓金均于2011年5月6日入职景瑜公司，按照《职工带薪休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……”以及《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）”的规定，邓金均从2012年5月6日起享受带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”，邓金均在2012年应享受年休假3天（240天／365天×5天）；邓金均于2013年的工作时间，折算后不足1整天，因此2013年不享受年休假。
关于计算年休假工资的基数。邓金均认为应按照劳动合同约定，主张按10000元／月工资标准计算；景瑜公司认为应按照950元／月计算其实际工资。原审法院认为，根据《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任”的规定，景瑜公司应承担举证责任。景瑜公司提供了恩平市公安局横陂派出所向景瑜公司原行政经理王某某等人所作的询问笔录，该证据是景瑜公司向公安机关反映情况后，公安机关进行调查取得，对该证据的真实性原审法院予以确认。王某某等人均证实与邓金均签订了劳动合同，于2012年8月和9月期间，王某某以公司名义与公司管理人员（包括邓金均）重新签订劳动合同。王某某还证实其按公司总经理莫某某的指示独自一个人写好合同，按公司总经理莫某某的要求填写工资额。2012年1月至12月的工资表［部门类别：管理人员］中明确列明了邓金均的工资构成明细，景瑜公司每月向邓金均发放的工资额不同，并不是以固定工资10000元／月发放，邓金均在2012年1-10月工资表签名确认工资数额，并领取了2012年1-10月的工资，应视为对工资数额的认可。且邓金均作为企业中层以上技术人员，其工资收入与实际绩效挂钩，并非实行固定工资。因此，应按照邓金均实际月工资计算年休假工资的基数。
根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”以及第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”的规定，邓金均2012年扣除加班费后的月平均工资为9167.58元［（1-12月应发工资合计92205元＋7月至12月提留工资18000元-加班费194元）÷12月］。该时间段的正常工作时间的工资已经支付，本院确认景瑜公司应再按日工资标准的200%支付。因此，景瑜公司应向邓金均支付年休假工资差额为2528.99元（9167.58元／月÷21.75天×3天×200%）。景瑜公司要求不支付年休假工资的理由不足，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《广东省工资支付条例》第十九条、《职工带薪休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、恩平市景瑜陶瓷有限公司应于本判决生效之日起十日内向邓金均支付年休假工资2528.99元；二、恩平市景瑜陶瓷有限公司无需支付2012年12月加班费给邓金均。本案受理费5元，由恩平市景瑜陶瓷有限公司负担。
上诉人景瑜公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，确认景瑜公司不用支付邓金均的年休假工资2528.99元。理由是：邓金均2011年5月入职公司，双方签订劳动合同约定正常工作时间的工资是950元／月。由于邓金均与前任行政经理私自串通，擅自将合同撕毁，并伪造一份10000元／月的新合同，因此，邓金均所称10000元／月的固定工资是不真实的。邓金均在任职期间，属于中高层管理人员，工作时间灵活，而且亦因其工作情况足额发放了所有劳动报酬，并不存在拖欠加班工资或年假工作资的情况。
上诉人邓金均不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，支持邓金均对年休假工资及加班费的请求。理由如下：
一、一审法院计算邓金均的年休假工资错误。1、一审法院计算邓金均的工资错误，按照邓金均提供的《劳动合同》的约定，邓金均的工资为10000元／月，一审法院认为应按邓金均实际所收工资为年休假工资的计算依据错误，景瑜公司每月均提留邓金均3000元的工资待年底才发放，邓金均每月在工资表上签名是对当时签收工资数额的确认，并不是认可邓金均当月的工资为此数额。一审法院在未能否定邓金均提供的《劳动合同》的真实性的情况下，不认可合同中的工资约定，实在无理。事实上从《2012年7月至2013年1月的截留工资明细表》上所反映的“现收”、“余留”两项的数额7000＋3000，足以显示《劳动合同》中所约定的10000元是真实可信的。2、一审法院计算邓金均的年休假天数错误，根据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，累计工作已满一年不满十年的，年休假为5天。即邓金均从2011年5月6日入职到2012年5月5日满12个月，工作已满一年应享有5天年休假；从2012年5月6日至2013年1月14日，工作了254天，应享有3.47天年休假。一审法院只认可邓金均3天的年休假，而没有把邓金均从2011年5月6日入职到2012年5月5日应享有的5天年休假计算在内错误。年休假工资应按日工资收入的300%计算。
二、一审法院不支持邓金均2012年1至6月份的加班费错误。按照法律规定，每月正常的工作天数为20．83天，是365天减去每星期的双休日及法定节假日后的计算结果，劳动者超出这个工作时间，则用人单位必须按照相关法律规定支付加班费。邓金均向法庭提供的2012年1月至12月的工资明细表中，2012年1月份出勤31天，2月份出勤31天，3月份出勤29天，4月份出勤31天，该证据是景瑜公司制作且认可的，但一审法院无视此证据的证明力，竞采信景瑜公司电子打卡上班记录表。一审法院认为邓金均是中高层岗位，应在正常工作的时间外承担较多的管理注意义务，工作安排有较大的自主性，邓金均的工资收入远较普通劳动者高，再计算加班费就显失公平。如此认定实在违背法律规定以及法律精神。邓金均的工资数额是邓金均奋斗多年所积累的技术能力而在劳动力市场上得到的体现，这是正常工作时间下的工资水平，不含加班费。景瑜公司为了生产经营，每月仅安排邓金均休息一天或两天，甚至不安排休息。邓金均要求景瑜公司支付相应加班费合情合理合法。
针对景瑜公司的上诉，邓金均的答辩意见与上诉意见一致，请求法院驳回景瑜公司的上诉请求。
针对邓金均的上诉，景瑜公司答辩称：一审法院认定劳动者的实际工资是正确的，其余的意见与上诉状一致。
两上诉人在二审期间均没有提供新的证据。
原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案为劳动合同纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本院在二审诉讼中仅围绕上诉人的上诉请求进行审查，对于当事人均未提出上诉的问题不予审查。
关于景瑜公司应否向邓金均支付2012年1月至6月的加班费的问题。首先，在景瑜公司、邓金均提供的证据中，《2012年1月至12月份工资发放表［部门类别：管理人员］》、《2012年7月至2013年1月份截留工资明细表》、邓金均2011年12月26日至6月25日的上班打卡记录所记载邓金均上班天数均不同，不能认定邓金均实际上班的天数。但在2012年1月至12月的工资表中，其中2012年1月至4月的工资明细包括基本工资、加班职务补贴、工资补贴等项目，2012年5月至12月的工资明细包括标准工资、出勤工资、休加工资、节假日工资、基本加班小时、加班费等项目。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十七条“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准除外”的规定，邓金均的工资中已包含了加班工资，其折算后的正常工作时间工资又不低于当地最低工资标准，因此，邓金均请求景瑜公司支付加班工资的证据和理由不足。其次，“加班工资”一般是根据实际加班情况进行支付的，而邓金均作为景瑜公司管理人员的工作时间相对灵活，其身份和工作性质有别于接受用人单位管理指挥的劳动者。其工作量难以用标准工时衡量工作时间，因此，邓金均主张加班工资，在其没有充分的证据的情况下，本院不予支持。
关于景瑜公司应否向邓金均支付年休假工资的问题。工作期间，由于景瑜公司未安排邓金均休年休假，因此，景瑜公司应支付邓金均年休假工资，景瑜公司上诉主张无需支付年休假工资给邓金均的意见，理据不足，本院不予采纳。
1、年休假天数。邓金均于2011年5月6日入职景瑜公司，按照《职工带薪休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……”以及《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）”的规定，邓金均从2012年5月6日起享有带薪年休假权利，邓金均上诉主张享受2012年5月6日之前的年休假，理据不足，本院不予采纳。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”，邓金均在2012年应享受年休假3天（240天／365天×5天）；邓金均于2013年的工作时间，折算后不足1整天，因此2013年不享受年休假。因此，邓金均上诉主张享有3.49天年休假，没有法律依据，本院亦不予支持。
2、计算年休假工资的基数。本案中，邓金均提交的劳动合同记载其月工资数额为10000元，但景瑜公司的原行政经理王某某等人亦向公安机关反映本案合同的签订过程等情况。2012年1月至12月的工资表［部门类别：管理人员］中明确列明了邓金均的工资构成明细，景瑜公司每月向邓金均发放的工资额不同，并不是以固定工资10000元／月发放，邓金均在2012年1-10月工资表签名确认工资数额，并领取了2012年1-10月的工资，应视为对工资数额的认可。且邓金均作为企业中层以上技术人员，其工资收入与实际绩效挂钩，并非实行固定工资。因此，应按照邓金均实际月工资计算年休假工资的基数。邓金均认为其应10000元／月为计算标准的上诉意见，理据不足，本院不予采纳。
根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”和第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资”的规定，邓金均2012年扣除加班费后的月平均工资为9167.58元［（1-12月应发工资合计92205元＋7月至12月提留工资18000元-加班费194元）÷12月］。该时间段的正常工作时间的工资已经支付，如果按邓金均上诉请求的300%计算，则邓金均享受了400%的年休假待遇，因而邓金均的该项上诉意见理据不足。因此，景瑜公司应向邓金均支付年休假工资差额2528.99元（9167.58元／月÷21.75天×3天×200%），原审法院对此认定正确，本院予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人邓金均与上诉人恩平市景瑜陶瓷有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 马健文
审判员 黄国坚
审判员 黄孝发
二〇一四年一月二十日
书记员 姚艳丽
林银仲