河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终4636号
上诉人（原审原告）：江濛（曾用名江凯），男，1988年5月2日出生，汉族，住获嘉县城区。
委托诉讼代理人：冯利谦，河南利谦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周红川，河南利谦律师事务所律师（实习律师）。
上诉人（原审被告）：获嘉县新水水务有限公司，住所地获嘉县友谊大道。
法定代表人：邓森，董事长。
委托诉讼代理人：武良明，河南博苑律师事务所律师。
上诉人江濛与上诉人获嘉县新水水务有限公司（以下简称获嘉水务公司）物权保护纠纷一案，双方均不服河南省获嘉县人民法院（2015）获民初字第1499号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
江濛上诉请求:撤销原判，改判获嘉水务公司按侵权原因力比例承担民事责任。事实和理由：一、江濛的原诉讼请求是要求获嘉水务公司将其侵权的房屋恢复原状。因司法鉴定部门被禁止为受损建筑物设计恢复原状方案，一审法院向江濛释明没有恢复原状方案无法作出恢复原状判决。无奈江濛将原诉讼请求变更为如不能恢复原状则判令获嘉水务公司按原因力比例承担责任。该变更不是对原诉讼请求放弃，一审判决认定江濛变更诉讼请求就是对原诉讼请求的放弃错误。二、一审认定造成房屋受损的原因力比例失衡。三、一审判决用数据绝对额而不是原因力比例判令获嘉水务公司承担责任没有事实和法据依据。综上，请求二审法院纠正一审判决错误。
获嘉水务公司辩称，江濛的上诉理由不能成立，对诉讼请求的变更和放弃是原告的一种权利，并不是法院的司法行为，原审法院认定了江濛变更诉讼请求，而不是放弃诉讼请求。江濛并没有提供房屋的合法产权来源，没有提供建筑的资料，其要求恢复原状就没有办法判定。原审法院认定江濛房屋倾斜与获嘉水务公司阀门漏水存在因果关系，该认定错误，双方并不存在因果关系。江濛的诉讼请求不应当得到支持，应当驳回其上诉请求。
获嘉水务公司上诉请求：撤销原判，改判驳回江濛要求获嘉水务公司赔偿经济损失的诉讼请求或将该案件发回重审。事实与理由:一、一审法院作为定案依据的鉴定结论存在暇疵，不能作为合法有效的证据予以认定，一审法院认定事实不清。获嘉水务公司的管网铺设在前，江濛建房在后，导致其房屋倾斜的原因很多。阀门漏水只是短暂的临时性漏水，而非长期的多年漏水。一审法院认定获嘉水务公司阀门漏水与房屋倾斜的证据不足，认定获嘉水务公司的阀门漏水与江濛房屋倾斜因果关系成立的理由不能成立。理由如下:1、涉案司法鉴定依据的材料不足，没有考虑获嘉县城地质水文资料。鉴定取样前刚下过雨，对于阀门漏水是否导致房屋地基土质松软，应该采取多点采集实验标本，而不是仅收集一个基点的土样标本。2、江濛201l年第一次起诉时称因为获嘉水务公司阀门漏水后发现其房屋开始倾斜，而本次起诉，其一审庭审中称房屋倾斜后，找不到倾斜的原因，发现获嘉水务公司阀门漏水，才去获嘉水务公司反映，要求处理。两次诉因的不一致，可以看出他的参照物是与东临房屋之间的屋面裂缝的宽度作为房屋倾斜的标准。司法鉴定时，通过经纬仪检测房屋整体向西倾斜。获嘉水务公司的管网阀门是在江濛房屋的东南角，距离其房屋地基的直线距离在5米以上。假设阀门漏水（排除雨季雨水倾灌的因素以及市政敷设排污，管道降水的因素)导致房屋倾斜的理由成立，其房屋应当向西南倾斜，不应出现向西北倾斜的结果。显然江濛房屋倾斜是与东临修建房屋时间先后，地基处理不一致，相邻房屋之间的地应力挤压造成，与建造房屋地基处理是否符合设计标准有关联，而不能单纯考虑阀门漏水对其房屋造成的影响。结合建筑力学原理和建筑物不规则沉降的因素，其房屋倾斜与阀门短暂的漏水不具有因果关系。鉴定结论中的一定因果关系是模糊慨念，对人民法院的案件裁判不具有参考价值。二、一审法院驳回获嘉水务公司的重新鉴定申请错误。在前几次诉讼中，获嘉水务公司对于江濛提交的司法鉴定结论提出了异议和质证意见，均要求重新鉴定，仅由于江濛自动撒诉，导致未能重新鉴定。获嘉水务公司在本次诉讼中再次提出重新鉴定申请，一审法院不同意重新鉴定，并且将鉴定结论作为有效证据予以认定事实有误。请求在二审期间启动重新鉴定程序，对江濛房屋倾斜是否与获嘉水务公司阀门漏水存在直接因果关系进行鉴定。三、一审判决结果超出了江濛诉讼请求范围，违背了不告不理原则。江濛起诉时要求恢复原状，而一审法院在江濛未变更诉讼请求的前提下，径行判决赔偿其经济损失错误。获嘉水务公司对于江濛变更诉讼请求一概不知，江濛仅交纳了100元的诉费，诉讼请求应当与诉费相一致，江濛应当按照其所要求的诉讼标的数额交纳诉讼费用。赔偿损失和恢复原状是不同的侵权责任承担的方式，人民法院不能替代当事人作出变更。综上所述，一审法院认定事实与适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回江濛要求获嘉水务公司恢复原状的诉讼请求或将本案发回重审。
江濛辩称，获嘉水务公司的上诉理由不能成立，获嘉水务公司主张鉴定结论不能作为定案依据的理由不能成立，鉴定结论应该作为定案依据。是否决定重新鉴定是人民法院的自由裁量权，且鉴定机构是双方选定的，符合证据规则。原审判决和江濛的诉讼请求不照应，江濛请求恢复原状，一审判决赔偿2万元毫无依据，混淆了物上请求权和债权请求权的概念。
江濛向一审法院起诉请求：判令获嘉水务公司将毁损的房屋恢复原状。
一审法院认定事实：江濛于2000年6月24日用江凯的名字办理了商居楼建设用地规划许可证，编号（2000）35号。用地位置位于获嘉县城区建设街中段北侧，东临郭其文、西临江作庆。江濛于2006年建房竣工。江濛在建设街中段北侧的房屋与获嘉水务公司的供水管道毗邻。江濛于2009年9月份发现获嘉水务公司的供水管道阀门漏水。后经获嘉水务公司维修已经不发生漏水。2010年3月15日，江濛因相邻损害纠纷起诉获嘉水务公司要求赔偿，2010年5月20日，江濛申请房屋倾斜与获嘉水务公司的供水设施漏水之间是否有因果关系进行鉴定。一审法院依法委托河南国是司法鉴定中心进行鉴定。2010年8月23日鉴定机构作出鉴定。后因证据不足，江濛自愿撤回起诉。而后，江濛又数次诉讼和同样理由撤回起诉。现江濛又因获嘉水务公司的管道漏水，造成江濛房屋地基变松软，房屋整体向西倾斜五公分，且有继续倾斜之虞，经协商未果，形成纠纷诉至一审法院，请求判令获嘉水务公司将毁损的房屋恢复原状。另：河南国是司法鉴定中心鉴定意见书分析说明：自来水公司水表井内阀门漏水已部分渗入营业住宅楼西南角墙基础，部分基础土质受过扰动；因自来水公司水表井内阀门漏水营业住宅楼西南角处的原土已有下陷现象。鉴定意见：依据分析说明营业住宅楼属整体向西倾斜，营业住宅楼倾斜与自来水公司水表井内的阀门漏水有一定关系。一审法院认为，法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。本案中，江濛的房屋与获嘉水务公司供水管道毗邻，尤其是江濛房屋的西南角与获嘉水务公司供水管道在此处的水表井距离较近。根据江濛陈述发现水表井的阀门漏水后即告知了获嘉水务公司，但不知何时开始漏水；获嘉水务公司一审庭审中认可接告知后当天派员进行维修，并陈述阀门滑丝，拧不紧（详见2012年9月28日庭审笔录第4—5页）。江濛举证的视频资料证实该水表井的阀门漏水的事实情况，获嘉水务公司对此也无异议，因此，根据上述证据，获嘉水务公司虽辩称每星期定期检查，每月巡检等理由，不能否定获嘉水务公司供水管道案涉处的水表井的阀门漏水事实；并且通过司法鉴定印证了获嘉水务公司的阀门漏水事实，同时，该鉴定意见分析说明，江濛的房屋属整体向西倾斜，与获嘉水务公司的水表井内的阀门漏水有一定关系。因此，也反映出获嘉水务公司水表井内的阀门漏水的事实，与江濛所诉的房屋倾斜，造成房屋损害存在着一定的因果关系；因此，获嘉水务公司没有正确履行职责，其自身存在过错。有过错即应当承担相应的民事法律责任。现江濛仅诉求将毁损的房屋恢复原状。但因鉴定意见认为江濛的房屋倾斜与获嘉水务公司的水表井内的阀门漏水有一定关系，而非必然因素导致房屋倾斜，故应当认为江濛的房屋倾斜并非一种原因所致，所以应当认为江濛房屋倾斜的主要成因在于江濛房屋或者其他方面因素，故江濛应当对房屋倾斜承担主要责任，即江濛有责任对房屋恢复原状。而获嘉水务公司应当在江濛恢复原状的基础上，在一定的范围内承担合理、合法的其他民事侵权责任。因此，江濛诉求恢复原状不当，经行使释明权，江濛请求在不能恢复原状的情况下，江濛要求按原因力确定获嘉水务公司应承担的比例责任。因鉴定机构对加固方案和加固费用不予鉴定，但有损失，应予赔偿。因此，因鉴定机构对加固方案和加固费用不予司法鉴定，本案应结合获嘉水务公司的过错责任，即阀门漏水与江濛房屋倾斜之间的一定的原因力关系，应确定获嘉水务公司承担给江濛造成损失的赔偿数额。根据江濛房屋建设时段和目前房屋建设造价，综合考虑，酌定获嘉水务公司赔偿江濛经济损失2万元。本案经一审法院审判委员会决定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条和《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，一审法院判决：获嘉县新水水务有限公司于判决生效后十日内赔偿江濛房屋损失2万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100元，由获嘉县新水水务有限公司担。
本院二审期间，双方均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，涉案鉴定结论系一审法院委托具备鉴定资质的鉴定机构根据涉案建筑作出的鉴定结论，应作为本案的定案依据，故获嘉水务公司上诉主张一审法院作为定案依据的鉴定结论存在暇疵，不能作为合法有效的证据予以认定，一审法院认定事实不清及获嘉水务公司上诉主张一审法院驳回获嘉水务公司的重新鉴定申请错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审在认为江濛诉求恢复原状不当的情况下，向江濛行使释明权，后江濛请求在不能恢复原状的情况下，江濛要求按原因力确定获嘉水务公司应承担的比例责任，原审的上述行为及根据江濛的要求判决获嘉水务公司承担赔偿责任并无不当，故获嘉水务公司上诉主张一审判决结果超出了江濛诉讼请求范围，违背了不告不理原则的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审在因鉴定机构对加固方案和加固费用不予鉴定的情况下，结合获嘉水务公司的过错责任，即阀门漏水与江濛房屋倾斜之间的一定的原因力关系，原审酌定获嘉水务公司赔偿江濛经济损失并无不当，故江濛的上诉理由不能成立，本院不予支持，但原审酌定2万元损失明显偏低，本院酌定4万元损失。综上所述，上诉人获嘉水务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人江濛的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、变更河南省获嘉县人民法院（2015）获民初字第1499号民事判决为获嘉县新水水务有限公司于判决生效后十日内赔偿江濛房屋损失4万元；
二、驳回江濛的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费100元，由获嘉县新水水务有限公司负担。二审案件受理费200元，由上诉人获嘉县新水水务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋克洋
审判员 张军委
审判员 许 琳
二〇一七年二月十三日
书记员 张俊超