河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）秦民终字第2231号
上诉人（原审原告）温林，个体户。
委托代理人韩柏，河北韩柏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）青龙满族自治县中医院，住所地河北省青龙满族自治县青龙镇燕山路***号。组织机构代码证代码：40183578-9。
法定代表人杨桐，该医院院长。
委托代理人杨瑞，河北杨瑞律师事务所律师。
委托代理人李庭元，男，1955年10月8日出生，汉族。
上诉人温林、青龙满族自治县中医院（以下简称中医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服河北省青龙满族自治县人民法院（2012）青民初字第1237号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年6月5日晚10点左右，原告温林路过杨守和开办的晓杨汽车修理部时，不慎掉进修理部的地沟内，使原告温林摔伤，次日到被告中医院住院16天，诊断为右膝内侧副韧带损伤（Ⅲ°），花去医疗费7012.83元。同年8月8日原告温林因右膝关节活动障碍第二次到被告中医院处住院9天，花去费用1999.73元。因住院期间认为效果不明显，于2007年8月20日到唐山市第二医院治疗，住院47天，花去医疗费13659.57元，诊断为：1、右膝内侧副韧带术后，伸膝装置粘连；2、右膝内侧半月板损伤；3、右膝后交叉韧带损伤。2008年7月10日第二次到唐山市第二医院住院治疗，花去医疗费16330元，诊断为：1、右膝内侧副韧带术后，伸膝装置粘连；2、右膝内侧骨化性肌炎。原告温林居所地三叉榆树村位于青龙镇县城内，属于长期居住在城镇的农业人口。事故发生前从事采矿业，事故发生后与他人合伙在县城经营商店。2008年4月10日青龙司法医学鉴定中心依据原告温林的委托，做出青司鉴字（2008）第62号法医学鉴定报告书，其鉴定结论是温林所受损伤的伤残等级为七级伤残。2012年12月10日经原审法院委托，秦皇岛海港司法鉴定中心以（2012）临鉴字0665号鉴定意见书作出鉴定意见，（一）、被鉴定人温林的伤残等级为陆级，（二）、青龙满族自治县中医院在对温林的诊疗过程中存在过错。2013年1月17日秦皇岛海港司法鉴定中心的函载明：关于青龙满族自治县人民法院委托秦皇岛海港司法鉴定中心对原告温林诉被告青龙满族自治县中医院在对温林治疗过程中医疗过错参与度进行鉴定一事，因不能提供必要的原告温林伤后所查CT片等相关原始材料（不能了解其伤后当时膝关节内基本情况），本中心不能按贵院所委托事项作出鉴定结论。原告温林的经济损失为：1、医疗费40730.13元（其中县中医院7012.83元＋1999.73元=9012.56元；唐山二院13659.57元＋16330元=29989.57元；门诊费190元＋508.2元＋1029.8元=1728元）；2、交通费6118.6元；3、残疾用具（拐杖、轮椅）1350元；4、误工费：309天＋3天=312天×（43069元／年÷365天=118元／天）=36816元；5、护理费309天×31.13元／天=9619.17元；6、住院期间伙食补助费145天×50元／天=7250元；7、营养费145天×20元／天=2900元；8、伤残赔偿金14178元×20年×50%=147180元；9、其它费用280元（折叠床180元、住宿费100元）；10、精神损害抚慰金25000元；11、第二次鉴定的鉴定费等费用总计6874元（包括鉴定费4300元；住宿费296元；鉴定人出庭的交通费、生活费、误工费等900元；鉴定检查费678元；鉴定的交通费等700元）。以上合计284117.90元。2009年1月12日原告温林与被告中医院协商，被告中医院支付给原告温林人民币60000元，被告中医院还支付去北京、唐山两地治疗费用16000元。为此原告温林于2009年1月13日向原审法院提起诉讼，原审法院作出（2009）青民初字第292号民事判决书，判决被告中医院赔偿原告温林经济损失43119.44元，精神抚慰金20000元，计63119.44元。对此原告温林不服提起上诉，秦皇岛市中级人民法院于2011年3月22日作出（2011）秦民终字第43号民事裁定书，撤销原判，发还重审。原审法院于2011年7月5日又作出（2011）青民初字第944号民事判决书，判决被告中医院赔偿原告温林282787.59元。2012年5月31日秦皇岛市中级人民法院以（2012）秦民终字第101号民事裁定书，撤销判决，发回重审。之后，原审法院于2012年6月28日立案并进行了开庭审理，现原告温林要求被告中医院赔偿各项损失897625.81元。另查明，2009年3月11日原审法院作出（2009）青民初字第第31号民事判决书，认定温林的总损失为87588.40元，判决杨守和赔偿温林经济损失56932元，该款已履行完毕。被告中医院还支付了第二次鉴定的鉴定费等费用6874元。
原审法院认为，根据2002年4月1日开始施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条中关于“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系即不存在医疗过错承担举证责任”规定，本案中原告温林认为，本人受伤后去被告中医院先后两次住院治疗，因被告中医院对原告温林的伤情验查不够彻底，盲目手术，术后治疗效果不明显，使原告温林伤情加重至今右膝关节仍有积液存在，不能正常行走给其经济和精神上均造成一定损害，这些后果的发生与被告中医院验查不彻底有直接因果关系，对此被告中医院负有不可推卸的责任，应承担法律后果。在诉讼中原告温林提供大量对其有利的证据，证明被告中医院在此次事故中存在过错，对此被告中医院只是口头辩解与其无责任，但在举证期限内未能提供就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错的证据来证实其抗辩理由成立，所以被告中医院应承担举证不能责任。同时原审法院委托秦皇岛海港司法鉴定中心的（2012）临鉴字第0665号司法鉴定意见书也载明，被告中医院在对温林的诊疗过程中存在医疗过错。而2013年1月17日秦皇岛海港司法鉴定中心的函载明因不能提供原告温林伤后所查CT等相关原始材料，不能了解其伤后当时膝关节内的基本情况，故不能作出过错参与度鉴定，原始本案中原告温林虽为农村户口，但其居所地位于县城，属长期居住在城镇人口的范畴，事发前从事采矿业，事发后与他人在县城经商，其主要收入来源采矿业和经商，故其误工费应按2010年度采矿业标准计算。原告温林的残疾赔偿金应当适用城镇居民的补偿标准，关于后期手术费用，应在再次手术后，按实际发生的费用另行处理。精神抚慰金综合案情适当考虑25000元为宜。原告温林主张误工天数2014天（2007年6月5日-2012年12月9日）不符合实际，应以发生事故之日（2007年6月5日）至第一次评残前一日309天加上第二次评残误工天数3天即312天，护理费原告温林主张2014天，应以发生事故致第一次评残前一日309天计算。原告温林主张残疾赔偿金按2012年城镇居民人均可支配收入18292元／年计算，应以第一次庭审辩论终结前，当年的城镇居民可支配收入计算，即2010年的标准14718元／年计算。原告温林的损失应认定为284117.9元，扣除被告中医院已支付的60000元，（2009）青民初字第31号判决认定的损失87588.40元及被告中医院先前垫付的鉴定费等6874元，其余部分129655.5元应由被告中医院赔偿。本案经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第（八）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，判决如下：被告青龙满族自治县中医院于判决生效五日内向原告温林支付赔偿款284117.90元【1、医疗费40730.13元（其中县中医院7012.83元＋1999.73元=9012.56元；唐山二院13659.57元＋16330元=29989.57元；门诊费190元＋508.2元＋1029.8元=1728元）；2、交通费6118.6元；3、残疾用具（拐杖、轮椅）1350元；4、误工费：309天＋3天=312天×（43069元／年÷365天=118元／天）=36816元；5、护理费309天×31.13元／天=9619.17元；6、住院期间伙食补助费145天×50元／天=7250元；7、营养费145天×20元／天=2900元；8、伤残赔偿金14178元×20年×50%=147180元；9、其它费用280元（折叠床180元、住宿费100元）；10、精神损害抚慰金25000元；11、第二次鉴定的鉴定费等费用总计6874元（包括鉴定费4300元；住宿费296元；鉴定人出庭的交通费、生活费、误工费等900元；鉴定检查费678元；鉴定的交通费等700元）】，扣除被告中医院已支付原告温林的60000元和第二次鉴定的鉴定费等费用6874元及（2009）青民初字第31号判决书认定的损失87588.40元，被告青龙满族自治县中医院还应支付原告温林129655.5元。如未在本判决规定的期限内履行给付金钱义务的，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12700元，由原告温林负担10700元，被告青龙满族自治县中医院负担2000元。
温林不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：一、本案系医疗事故损害赔偿案件，应适用《医疗事故处理条例》，残疾赔偿金应当按30年赔偿的规定，赔偿温林残疾赔偿金212670元（14178元×30年×50%），而非原审判决认定20年的147180元；二、因为第一次作出的七级伤残鉴定已经不被原审法院采信，而采信了2012年12月10日由法院依职权委托鉴定的第二次鉴定结论，故误工天数应由2007年6月5日温林到中医院处住院治疗开始计算到2012年12月9日的第二次鉴定的前一天共计2014天，一审认定误工天数为312天，误工费为36816元没有依据。三、温林针对自己的损失向杨守和主张赔偿要求。法院按照双方对此次事故责任大小，以65%的责任比例，判令杨守和赔偿温林损失为56932元为混合过错，但温林诉中医院为医疗事故赔偿纠纷，对温林的损失中医院应全部赔偿是正确的。而原审判决竟然将温林诉杨守和的总损失87588.40元，从中予以剔除是没有事实和法律依据的。同时也和原审法院曾作出的（2011）青民初字第944号民事判决结果相矛盾；四、基于中医院的医疗过错责任给温林造成终身残疾，一审仅支持温林精神损害抚慰金25000元，显失公平；另外，一审对温林的残疾用具仅支持一次，对后续治疗费不予判决，不仅造成温林的诉累，也必定浪费司法资源。故请求二审法院，依法撤销原审判决，直接改判中医院赔偿温林经济损失897625.81元。
中医院辩称：一审判决认定中医院负全部责任，中医院不服，已经提起上诉。中医院认为温林的上诉请求和理由依法不能成立，中医院的上诉状中包含了对温林上诉的答辩。
中医院不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：一、一审判决中医院承担民事赔偿责任，无事实和法律依据。温林于2007年6月5日晚因走路不慎掉到地沟中造成损害，2007年6月6日上午9时许，温林以外伤后右膝关节疼痛，尤以膝关节内侧为重，活动明显受限为由到中医院就诊治疗，中医院以“右膝内侧副韧带损伤”收留住院，于同月7日经温林家属同意，中医院对温林行右膝关节内侧副韧带损伤修补术，术中见右膝内侧副韧带完全断裂、内收肌、腓肠肌内侧头撕裂、膝关节囊部分破裂、即行断裂、撕裂、破裂部位的修补术，术后石膏托外固定，14天拆线，切口甲级愈合，住院16天，出院医嘱继续石膏外固定，定期复查，术后6周后去除石膏，活血化瘀药物治疗，加强功能锻炼。同年8月8日温林又以关节活动障碍二次入住中医院，中医院对温林进行抗炎、消肿、功能锻炼等治疗，住院9天后温林主动出院。温林在未开具任何转院证明，出院后第四天即2007年8月20日到唐山二院住院治疗，唐山二院根据温林右膝关节僵硬、肿胀、疼痛的实际情况对其实施右膝关节镜探查、清理及关节松解术治疗，治疗后患肢肿胀消失、疼痛好转，关节活动度达到0-0-130，住院48天主动出院，这一事实充分说明中医院的诊断是正确的，治疗方法和措施是正确的，没有任何差错和过失。温林在相隔一年后到唐山二院入院手术造成的结果与中医院的诊断和治疗行为无法律上的因果关系。中医院没有过错，也不存在法律推定为有过错的情形，不应承担赔偿责任。关于中医院是否有过错及过错参与度问题，中医院向一审法院提出鉴定申请，一审以中医院无法提供温林伤后CT片为由，驳回了中医院的申请，并按举证不能判决中医院承担全部责任是错误的，温林在2008年4月10日向青龙司法鉴定中心申请鉴定时，提供了伤后CT片，可见伤后CT片在温林手，这一点有青龙司法鉴定中心鉴定报告为证，温林拒不提供，应承担不利后果。另外，本案是医疗损害责任纠纷，依据《医疗事故处理条例》和相关法律规定，医患双方对医疗事故有争议时，应依法进行医疗事故鉴定。在没有作出医疗事故责任认定的情况下温林起诉缺乏依据。二、一审判决温林的损失无事实和法律依据。该案于2010年2月2日一审法庭辩论终结，按2009年标准温林确认了各项损失的数额，一审法院在第一次判决书中对温林的各项损失进行了认定，现对已判决的数额再进行变更，有失司法的统一性和严肃性。中医院对秦皇岛海港司法鉴定中心的鉴定意见书不服，当庭已提出再次鉴定，一审法院未保障中医院的再次鉴定权。秦皇岛海港司法鉴定中心鉴定中医院有过错与事实不符，没有科学依据和法律依据，鉴定温林为六级伤残依据亦不足。温林系农村户口，应按农村居民人均纯收入标准计算伤残赔偿金。一审按城镇居民人均纯收入标准计算与已生效的（2009）青民初字第31号民事判决书相矛盾。温林从住院到2008年4月10日评残仅300天，一审计算误工天数312天错误。况且（2009）青民初字第31号民事判决书已经计算了温林的误工天数及损失，不应重复计算，重复赔偿。在温林伤残等级未确定的情况下，不应支持其精神损害抚慰金。综上，请求二审法院依法改判驳回温林的一审诉讼请求。
温林辩称：温林认为原审判决认定事实清楚，确定的过错责任是公平合理的。中医院的上诉理由没有事实依据，不应得到支持，请求二审法院驳回中医院的上诉。关于鉴定问题，因为最初作为温林去中医院住院的时候，因为中医院为温林拍了CT片和X光片，认为无异议，属于正常情况，主观判断为左侧副韧带损伤做的手术。对于CT片和X光片，作为医疗单位负有保管义务，现在中医院提供不了CT片和X光片，作为海港司法鉴定中心无法确定当时情况，无法确定过错参与度，是因为中医院举证不能。
经本院审理查明，2008年7月10日的唐山市第二医院再住院病历、长期医嘱单、临时医嘱单及该医院的出院记录、收费收据等证据证实温林在2008年7月10日至2008年9月11日期间在唐山市第二医院第二次住院63天，花医疗费16330元。2010年6月1日青龙满族自治县青龙镇三岔榆树村村民委员会出具的证明（上盖有青龙镇三岔榆树村村民委员会公章和青龙镇人民政府公章）一份，证明温林的责任田全部被征用，靠运输、采矿、经商维持生活来源。上述证据均有相关单位的盖章确认，其真实性、合法性、关联性应予采信。其他二审审理查明的事实和一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，2012年12月10日秦皇岛海港司法鉴定中心作出的（2012）临鉴字第0665号司法鉴定意见书是原审法院依法委托，并由该鉴定机构依法出具的，中医院主张该鉴定意见书不符合客观事实并违反相关鉴定程序，其结论亦明显不足，因而该鉴定书不能作为证据使用，没有提供充足证据证实，故对该鉴定意见书中所述的中医院在对温林的诊疗过程中存在医疗过错的鉴定意见，应予采信。2013年1月17日秦皇岛海港司法鉴定中心的函虽载明因不能提供温林伤后所查CT等相关原始材料，不能了解其伤后当时膝关节内的基本情况，因此秦皇岛海港司法鉴定中心不能作出过错参与度鉴定，但根据中医院及唐山市第二医院对温林的诊断及治疗情况、造成温林六级伤残的事实情况并结合秦皇岛海港司法鉴定中心作出的（2012）临鉴字第0665号司法鉴定意见书的鉴定意见，原审认定中医院对温林的损伤负有不可推卸的责任，对其造成的经济损失承担法律责任，并依据上述意见书进行判决，并无不妥。本案于2010年2月2日一审法庭辩论终结，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第三十五条之规定残疾赔偿金的数额应按2009年度城镇居民人均可支配收入标准计算，但2009年度城镇居民人均可支配收入标准与2010年河北省交通事故赔偿标准中城镇居民人均可支配收入的数额采用的是2009年城镇居民人均可支配收入的数额，故一审判决表述为应以第一审法庭辩论终结前，当年的城镇居民人均可支配收入计算，即2010年的标准14718元／年计算，本院予以确认。在庭审中温林提供了温林2008年7月3日与青龙满族自治县吉祥恒矿业有限公司签订的协议书，温林本人的矿长安全技术资格证、名称为马圈子得利采石场的个体工商户营业执照、2008年5月13日温林与宋文利的经营服装店的协议书、2010年6月1日青龙满族自治县青龙镇三岔榆树村村民委员出具的证明，证实温林虽为农村户口，但其居所地位于县城，属长期居住在城镇人口的范畴，事发前从事采矿业，事发后与他人在县城经商，其主要收入来源采矿业和经商，故按城镇居民人均可支配收入标准计算温林的残疾赔偿金，本院予以确认。（2009）青民初字第31号民事判决中虽以农村居民人均纯收入标准计算的伤残赔偿金，但本案中温林居所地的条件和生活来源都已发生变化，所以应以本案温林现在的实际情况予以计算。因本案中医院的医疗诊断行为，并未构成医疗事故，故温林的残疾赔偿金不应适用《医疗事故处理条例》第五十条第（五）项之规定，而应适用《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定按20年标准计算温林的残疾赔偿金。温林已经构成六级伤残，一审支持25000元精神抚慰金，并对本次医疗行为中温林的残疾用具费等相关费用予以支持，并无不妥。温林并未提供医疗机构或者鉴定结论确定必然发生的后续费用的证据，应待实际发生后另行主张。一审法院对温林与杨守和赔偿一案中杨守和赔偿的金额56932元和温林本人承担的金额30656.4元，共计87588.40元，予以扣除符合相关法律规定，本院予以确认。温林在2008年4月10日第一次被评为七级残后，身体并未痊愈，2008年7月10日至2008年9月30日在唐山市第二医院继续治疗63天，该期间的误工费7434元（43069元／天÷365天×63天=7434元）因一审法院未予支持，二审依法予以支持。温林主张原审判决扣除温林诉杨守和时的经济损失87588.4元，没有事实依据及误工费计算至第二次评残的前一天2012年12月9日止共计2014天，理据不足，本院不予以支持。原审判决认定部分事实不清，温林增加误工费的上诉请求于法有据，本院依法予以支持，其他上诉请求理据不足，本院不予采纳。中医院的上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河北省青龙满族自治县人民法院（2012）青民初字第1237号民事判决；
二、青龙满族自治县中医院于判决生效后五日内向温林支付在唐山市第二医院治疗期间的误工费7434元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12700元，由温林负担9700元，青龙满族自治县中医院负担3000元；二审案件受理费8251元，由温林负担6271元，青龙满族自治县中医院负担1980元.
本判决为终审判决。
审判长 张新华
审判员 卜庆武
审判员 刘双全
二〇一四年四月二十三日
书记员 张薇娜