成都市新都区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）新都民初字第1689号
原告叶绍波。
委托代理人范斌，四川凯越律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告成都发动机（集团）有限公司，住所地：成都市新都区蜀龙大道成发工业园区。组织机构代码20197352-X。
法定代表人陈锦，该公司董事长。
委托代理人向飞，泰和泰律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人耿宁洁。
原告叶绍波与被告成都发动机（集团）有限公司（以下简称成发公司）劳动合同纠纷一案，本院于2012年5月9日受理后，依法由审判员黄文利适用简易程序，于2012年5月29日、7月4日公开开庭进行了审理，原告叶绍波的委托代理人范斌，被告成发公司的委托代理人向飞、耿宁洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告叶绍波诉称，叶绍波于1996年12月入职成发公司，担任保卫工作。2011年6月成发公司突然向叶绍波提出变更工作单位，并强行要求叶绍波签订《劳动合同变更协议书》，将用人单位变更为四川成发航空科技股份有限公司。之后，成发公司在与叶绍波协议无果的情况下，自2011年7月起未足额支付并克扣叶绍波工资。另外，成发公司也未按法律规定足额为叶绍波缴纳社保费。叶绍波向仲裁委申请仲裁，仲裁裁决错误，请求判令1、与成发公司解除劳动关系；2、成发公司支付叶绍波未足额支付及克扣的工资11954元；3、成发公司支付解除劳动合同的经济补偿金37500元；4、支付加班工资51724元；5、支付未休年休假工资报酬13448元。
被告成发公司辩称，2011年6月，公司与叶绍波协商，将用工主体变更为四川成发航空科技股份有限公司，其余的工作条件均不发生变更，叶绍波不同意，并且也不再履行原劳动合同，长时间旷工，严重违反公司纪律，根据公司的规章制度，于2011年11月30日对叶绍波作出解除劳动合同的处罚，并于2011年12月1日以公证送达方式通知了叶绍波。因此，双方劳动关系的解除是基于叶绍波严重违反劳动纪律，公司不应支付经济补偿金。在叶绍波上班期间，已及时足额支付了工资，在叶绍波休病假期间，按最低工资标准支付了工资，不存在克扣工资的事实，未支付加班工资没有事实依据。叶绍波已经休过相应的年休假。请求驳回叶绍波的诉讼请求。
经审理查明，叶绍波系成发公司员工，2008年12月31日，双方签订了无固定期限的劳动合同，合同约定叶绍波在成发公司担任工人岗位工作，工作地点为成都市新都区。2011年6月，双方就变更劳动合同的用工主体进行协商，未能达成一致意见。叶绍波于2011年7月起就未到成发公司上班。2011年11月15日，成发公司动力分公司作出《关于解除杨志康等4人劳动合同的处理意见》，并将处理意见报送公司工会，工会同意对以上四人办理解除劳动合同手续。2011年11月22日，成发公司动力分公司向叶绍波发出《通知》，内容为“从2011年7月12日至2011年11月21日你已累计旷工79天。根据《中航工业成发员工手册》和《劳动合同法》的相关规定，你已严重违反了公司的相关规章制度。请你于2011年11月29日前（星期六、星期日除外）前到公司办理相关手续。”并于2011年11月23日在四川省成都市成华公证处，申请对向叶绍波邮寄送达《通知》的过程进行证据保全。2011年11月30日，成发公司作出《关于解除叶绍波劳动合同的决定》，并于2011年12月1日在四川省成都市成华公证处，申请对向叶绍波邮寄送达《关于解除叶绍波劳动合同的决定》、《失业保险金核发通知书》的过程进行证据保全。
2011年11月23日，叶绍波通过邮递快件向成发公司寄送了解除劳动合同的通知，通知于2011年11月24日到达成发公司。之后，叶绍波向成都市新都区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决1、与成发公司解除劳动关系；2、成发公司支付叶绍波未足额支付及克扣的工资11954元；3、成发公司支付解除劳动合同的经济补偿金37500元；4、支付加班工资51724元；5、支付未休年休假工资报酬13448元；6、成发公司赔偿叶绍波失业保险待遇损失14280元。2012年4月20日，成都市新都区劳动争议仲裁委员会作出新都劳仲案字（2011）第1126号仲裁裁决，裁决驳回叶绍波全部仲裁请求。裁决后，叶绍波不服，遂提起诉讼。
另查明以下事实：
一、2008年7月31日，成发公司职代会表决通过了《员工奖惩管理规定（试行）》，2008年8月21日，成发公司发文要求全体员工认真学习《规定》，并将《规定》载入《员工手册》。2009年12月10日，叶绍波签字领取了《员工手册》。
二、2008年1月29日，成发公司发布了《关于员工带薪年休假的通知》，在2009年、2010年的员工个人年休假一览表中，叶绍波签名确认两年分别休了10天年休假。
三、2010年12月24日，成发公司发布了《中航工业成发关于2011年节假日安排的通知》。
四、叶绍波于2011年7月5日-7月11日休病假、7月21日-8月8日连续休病假。叶绍波从2011年7月12日至11月21日，累计旷工81天。
五、成发公司已为叶绍波缴纳了2011年1月-11月的社保。
六、成发公司按照叶绍波的考勤情况发放了2011年1月-10月工资，包括支付了加班工资。
七、成发公司的考勤周期从上月16日至本月15日，工资本月发放，发放日期为本月23日-30日。针对成发公司未发放叶绍波2011年11月的工资397.45元，成发公司认为，该月工资未发放是由于叶绍波未办理离职手续造成的，叶绍波持有的公司出入证、工作卡、保安服装等物品一直未交还公司，服装费用2491元，远超过叶绍波应领取的工资。
以上事实有叶绍波提交的特快专递邮件详情单、邮件收据、邮件跟踪查询情况、仲裁裁决书、中国银行的交易明细清单；成发公司提交的劳动合同、《通知》、《关于解除叶绍波劳动合同的决定》、《失业保险金核发通知书》、（2011）成华民证字第2755号公证书、（2011）成华民证字第2820号公证书、职代会决议、人力字（2008）175号文件、员工手册、发放员工手册记录表、人力字（2008）31号文件、年休假一览表、办字（2010）259号文件、病伤休假证明书、安班本、职工考勤安班卡片、考勤卡片、员工社保缴纳明细、社会保险费专用票据、2011年1月-7月考勤表、2010年10月-2011年11月的员工工资直发花名册以及双方当事人的陈述在卷予以佐证。
本案的争议焦点在于成发公司解除与叶绍波的劳动合同是否合法，叶绍波是否享有即时解除劳动合同的权利。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”根据本院查明的事实，成发公司的《员工奖惩管理规定》的内容和制定程序符合法律规定，而且叶绍波已知晓奖惩管理规定的内容，该规定可以作为本案审理的依据。《员工奖惩管理规定》载明“连续旷工2天或年度内累计旷工4天的为严重违反用人单位的规章制度。”叶绍波从2011年7月12日至11月21日，累计旷工81天，其行为已严重违反成发公司的规章制度和相关法律法规规定，成发公司解除与叶绍波之间劳动关系的行为符合法律规定，并已依照法律规定的程序履行通知义务，双方劳动关系已经解除。
即时解除劳动合同是法律赋予劳动者的一项特别解除权，主要是由于用人单位的过错已严重危机了劳动者合法权益，甚至影响了劳动者的生存和发展权利。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”本案中，成发公司不存在未足额支付劳动报酬及未依法缴纳社会保险费的情形。2011年7月-10月，叶绍波的工资降低是由于其长期请病假及旷工造成的，叶绍波未向成发公司提供正常的劳动，成发公司按照统筹地区的最低工资标准支付其基本工资是合法的。在叶绍波严重违反公司劳动纪律的情况下，成发公司因其未办理离职手续而未发放2011年11月的工资397.45元，成发公司没有及时履行报酬支付义务，不构成对劳动合同的重大违约，这不能成为叶绍波解除劳动合同的理由，叶绍波不享有即时解除劳动合同的权利。
综上，由于叶绍波不享有即时解除劳动合同的权利，因此，叶绍波通过邮递快件向成发公司寄送的解除劳动合同的通知不发生法律效力。叶绍波要求成发公司给付解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求，不符合《劳动合同法》第四十六条的规定，本院对其诉讼请求不予支持。叶绍波主张成发公司未足额支付工资，没有事实依据，对其诉讼请求本院不予支持。《劳动部关于印发〈工资支付暂行规定〉的通知》第九条规定：“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”因此，成发公司应当支付叶绍波2011年11月的工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”叶绍波没有提供证据证明自己存在加班的事实，故本院对其诉讼请求不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”成发公司为反驳叶绍波主张的自己未休年休假事实，提供了叶绍波签名确认的年休假一览表，可以证明叶绍波已按法律规定享受了年休假。因此，叶绍波要求给付未休年休假工资报酬的主张依法不能成立。据此，依据《劳动部关于印发〈工资支付暂行规定〉的通知》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，判决如下：
一、被告成都发动机（集团）有限公司于本判决生效后十日内支付原告叶绍波工资397.45元。
二、驳回原告叶绍波的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5元，由原告叶绍波负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审判员 黄文利
二〇一二年七月十三日
书记员 唐德军
林小敏