山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终956号
上诉人（原审原告）：朱秀英，女，1942年9月4日出生，汉族，居民，现住山东省济南市。
上诉人（原审原告）：于海燕，女，1964年11月30日出生，汉族，农民，现住山东省淄博市临淄区。
上诉人（原审原告）：于海青，男，1966年7月4日出生，汉族，农民，现住山东省淄博市临淄区。
上诉人（原审原告）：于海明，男，1968年12月2日出生，汉族，居民，现住山东省济南市。
上诉人（原审原告）：于海梅，女，1971年1月9日出生，汉族，居民，现住山东省寿光市。
共同委托诉讼代理人：王爱民，山东天矩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北大医疗鲁中医院。�所地：山东省淄博市临淄区太公路65号。统一社会信用代码：52370300MJE111071B。
法定代表人：顾国明，院长。
委托诉讼代理人：郭长城，男，1984年8月14日出生，汉族，北大医疗鲁中医院职工，现住。
委托诉讼代理人：贺敬赞，山东高阳律师事务所律师。
上诉人朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅因与被上诉人北大医疗鲁中医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2015）临民初字第1651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人于海燕、于海青及其与朱秀英、于海明、于海梅的共同委托诉讼代理人王爱民，被上诉人北大医疗鲁中医院的委托诉讼代理人郭长城、贺敬赞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅上诉请求：1、撤销一审判决，改判北大医疗鲁中医院赔偿各项损失576260.49元；2、一二审诉讼费用由北大医疗鲁中医院负担。事实和理由：1、根据涉案鉴定意见，北大医疗鲁中医院在手术中存在患者指征掌握不严以及操作不当的过错，而患者本身并无过错，因此，医院方应承担全部赔偿责任，一审判决只是根据鉴定机构建议的过错参与度判决医院承担45%赔偿责任不当；2、医疗保险是患者一方交纳，不应成为减轻侵权人责任的理由，一审判决对该部分医疗费用不予支持不当；3、患者总计使用了四次救护车，一审判决只认定了北大医疗鲁中医院的两次以及齐鲁医院有单据的一次，对齐鲁医院没有单据的一次没有认定错误；4、一审判决认定交通费过低，住宿费没有支持不当；5、患者死亡给其近亲属造成较大精神损害，且北大医疗鲁中医院具有较高的赔偿能力，一审判决认定精神损害抚慰金数额过低。
北大医疗鲁中医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅向一审法院起诉请求：判令朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金等各项损失共计60万元。
一审法院认定事实：患者于少杰系朱秀英系之夫，于海燕、于海青、于海明、于海梅之父。2015年3月3日，于少杰因腹胀到北大医疗鲁中医院消化内科住院治疗，××等，2015年3月11日出院。2015年3月25日，于少杰再次到北大医疗鲁中医院就诊，诊断为肝外胆管扩张、胆囊结石等，住院治疗。2015年3月29日，行ERCP术，反复多次插管不能至胆总管，放弃ERCP治疗，××。2015年4月5日，转院至山东大学齐鲁医院治疗，××、腹腔感染等，住院治疗，2015年4月28日出院。2015年4月29日，于少杰再次到山东大学齐鲁医院住院治疗，2015年4月30日出院。出院后，于少杰去世。于少杰2015年3月25日在北大医疗鲁中医院住院花费医疗费63253.53元，扣除医疗保险部分外，自负36421.98元；于少杰两次在山东大学齐鲁医院住院分别花费医疗费285138.83元、4725.35元，其中医疗费285138.83元，扣除医疗保险部分外，自负227138.83元，另花费救护车费用等7200.00元（1600.00元+2800.00元+2800.00元）、挂号费8.00元、复印费257.00元。双方当事人就医院的诊疗行为是否存在过错及赔偿事宜协商未果，为此，形成诉讼。本案在审理过程中，根据朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅的申请，一审法院依法委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对医院的诊疗行为是否存在医疗过错，若存在过错，过错与于少杰的死亡之间是否存在因果关系及参与度进行了司法鉴定。该鉴定所于2016年12月5日作出司法鉴定意见书，意见为：北大医疗鲁中医院对患者于少杰的诊疗过程中存在一定过错，医方的过错与患者于少杰的死亡后果存在一定因果关系，建议医方的过错参与度为40%-50%左右。双方当事人对此司法鉴定意见均无异议。朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅为此花费鉴定费9450.00元。朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅主张如下损失：1、医疗费368782.71元；2、交通费9901.00元；3、住宿费3200.00元；4、鉴定费9450.00元；5、护理费7520.00元；6、住院伙食补助费1440.00元；7、死亡赔偿金315450.00元；8、丧葬费26230.00元；9、精神损害抚慰金80000.00元。
另查明，于少杰于1944年11月15日出生，其与妻子朱秀英自2012年11月在济南市历下区智远街道其子于海明处（济南市工业南路34号东城花园7号楼2303室）居住。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，经司法鉴定，北大医疗鲁中医院对患者于少杰的诊疗过程中存在一定过错，医方的过错参与度为40%-50%左右，双方对此均无异议，予以确认。综合本案具体情况，确定由北大医疗鲁中医院承担45%的民事赔偿责任。北大医疗鲁中医院辩称其诊疗符合医疗常规，不存在医疗过错，与事实不符，对此意见，不予采信。对朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅主张的鉴定费9450.00元、丧葬费26230.00元，北大医疗鲁中医院无异议，予以确认。关于朱秀英、于�燕、于海青、于海明、于海梅主张的医疗费368782.71元，北大医疗鲁中医院提出异议，于少杰住院医疗费用扣除医疗保险统筹部分外为268286.16元（36421.98元+227138.83元+4725.35元），另有挂号费8.00元、复印费257.00元、救护费用4400.00元，以上合计272951.16元；朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅主张的会诊费11000.00元，因无证据证实，不予确认；朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅主张的社会保险统筹部分，于法无据，不予确认。关于朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅主张的交通费9901.00元，北大医疗鲁中医院提出异议，朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅主张的火车票费用2601.00元及北大医疗鲁中医院救护车费用2800.00元，为实际花费，且有证据证明，予以确认，朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅主张的其他交通费用，未提交证据�明，酌定1500.00元，以上合计6901.00元。关于朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅主张的住宿费3200.00元，北大医疗鲁中医院提出异议，住宿费系正当开支，酌定1000.00元。关于朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅主张的护理费7520.00元，北大医疗鲁中医院提出异议，护理人员原则上为一人，朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅亦未提供医疗机构等需要多人护理的建议，且于少杰大多住院时间系在特护病房，故对朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅主张两人护理的意见，不予确认；朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅虽提交了于海青的个体工商户营业执照，但该执照已到期，无法证明其具体收入情况，故护理费应按护工标准82.19元/天计算33天，即2712.27元；对朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅主张过高部分，不予确认。关于朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅主张的住院伙食补助费1440.00元，北大医疗鲁中医院提出异议，于少杰在北大医疗鲁中医院住院治疗期间，每天按照30.00元计算，即240.00元（30.00元/天*8天），在山东大学齐鲁医院住院治疗24天，每天按照50.00元计算，即1200.00元（50.00元/天*24天），合计1440.00元，朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅的主张数额并未超出，予以确认。关于朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅主张的死亡赔偿金315450.00元，北大医疗鲁中医院提出异议，临淄区齐都镇葛家村村委会及济南市历下区智远街道济炼社区居委会出具的证明能够证实于少杰已在城镇居住满一年以上，应按城镇标准计算死亡赔偿金，于少杰死亡时已年满七十周岁，朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅按照2015年山东省城镇居民年人均可支配收入31545.00元计算10年，符合规定，予以确认。关于朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅主张的精神损害抚慰金80000.00元，北大医疗鲁中医院之行为，给朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅造成了持续的精神痛苦，应依法赔偿朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅精神损害抚慰金，结合本地及本案实际情况，酌情支持30000.00元,对朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅主张的过高部分，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条规定，判决：（一）北大医疗鲁中医院赔偿朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅医疗费272951.16元、交通费6901.00元、住宿费1000.00元、护理费2712.27元、住院伙食补助费1440.00元、死亡赔偿金315450.00元、丧葬费26230.00元、鉴定费9450.00元的45%，共计286260.49元，于本判决生效后十日内付清；（二）北大医疗鲁中医院赔偿朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅精神损害抚慰金30000.00元，与上述第一项同时付清；（三）驳回朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅的其他诉讼请求。案件受理费9800.00元，由朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅负担3756.00元，北大医疗鲁中医院负担6044.00元。
本案二审期间，朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅提交住宿费发票一份，以证明在一审期间，因鉴定需要在上海住宿，支出费用738.00元；提交于海青营业执照一份，证明于海青经营临淄区齐都镇海清农机修造厂，其护理患者期间的护理费应当按照山东省职工平均工资计算。北大医疗鲁中医院质证认为，对住宿费发票的真实性无异议，但不能证明确系因鉴定支出，另外，对于发票出具日期系××患者家属参与了鉴定听证的事实无异议；对于海青营业执照的真实性无异议，但其注册日期为2017年4月，而患者于少杰住院治疗时间2015年4、5月份，该证据无法证明患者于少杰住院期间于海青的个人收入情况，一审法院以护工标准认定护理费是正确的。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅二审提供住宿费单据中记载的时间、地点与一审鉴定的时间、地点相符，且北大医疗鲁中医院也认可患者家属参与了鉴定听证过程，据此，该证据足以证明患者家属因参与鉴定支出住宿费738.00元的事实。北大医疗鲁中医院虽然不予认可，但未提供足以推翻该证据的反证，对其答辩意见不予支持；2、于海青在一二审期间提供的两份营业执照的有效期分别系在2003年12月前及2017年4月后，其并未提供在上述期间一直营业的相关证据。因此，仅依据上述两份营业执照尚不足以认定在患者于少杰于2015年4、5月份住院期间，于海青的工作及收入情况；3、一审庭审期间，朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅对于鉴定意见书的分析意见予以认可，但认为鉴定意见中载明的过错参与度只是医学原因力的分析，不能成为认定民事赔偿责任的依据，因患者于少杰自身不存在过错，应由医院承担全部赔偿责任。北大医疗鲁中医院对该证据无异议，对鉴定意见中过错参与度的认定也认可；4、患者于少杰于2015年4月30日出院病历记载，其病情为：（1）急性重症胰腺炎，（2）呼吸心跳骤停、心脏复苏术后，（3）腹腔感染，（4）肾功能不全，（5）贫血�（6）血小板减少，（7）低蛋白血症，（8）胆囊结石并胆囊炎，（9）冠状动脉粥化样硬化性××、心房颤动，（10）××（3级，极高危），（11）十二指肠乳头炎，（12）非萎缩性胃窦炎拌糜烂。出院后当天，患者死亡，并于次日火化。另查明，一审鉴定意见分析认为，北大医疗鲁中医院的诊疗行为存在以下过错：（1）医方对患者于少杰实施ERCP术，手术指征掌握不严，因患者术前检查未提示胆管结石，黄疸指数轻度高，术前未作MRCP，术前评估不足，未考虑患者高血压、××病情；（2）ERCP术中反复插管，出血约5ml，手术操作损伤胰腺组织，××有一定关系。××有一定概率，××的概率较低。医方的过错与患者死亡结果存在一定因果关系，建议医方过错参与度为40%-50%左右。其他事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议�点为：1、一审判决认定北大医疗鲁中医院承担赔偿责任比例是否恰当；2、朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅上诉主张医疗费、交通费、住宿费、护理费、精神损害抚慰金应否予以支持。
一、关于一审判决认定北大医疗鲁中医院承担赔偿责任比例是否恰当问题。
1、双方当事人对于一审判决关于北大医疗鲁中医院的诊疗行为存在过错，且与患者于少杰死亡后果存在因果关系，应当承担赔偿责任的认定，并无异议，本院予以确认。另外，从一审庭审情况看，于少杰家属虽然对一审鉴定意见的分析内容无异议，但对于医方过错参与度为40%-50%左右的结论明确不予认可。一审判决关于双方当事人对于医方过错参与度的鉴定意见均无异议的论述，与实际情况不符，本院予以更正。
2、对于北大医疗鲁中医院应承担赔偿责任的比例，可以根据双方当事人均无异议的涉案鉴定意见中分析说明部分予以确认。
3、从上述分析意见中可以看出，北大医疗鲁中医院在涉案诊疗行为中存在以下两处过错，一是术前对患者身体指征掌握不严，评估不足，××；二是手术操作不当，造成患者胰腺组织损伤。对此，本院予以确认。
4、××程记录看，其术前被诊断为肝外胆管扩张、胆囊结石、××、××等，××的症状，其在2015年3月29日行涉案ERCP术，在次日即3月30日被诊断为重症胰腺炎。××患者胰腺组织损伤的分析，××与北大医疗鲁中医院所行涉案ERCP术有直接因果关系。再从北大医疗鲁中医院术前风险提示看，其提示的并发症包括出血、××、××等，××，××有一定概率，××的概率较低”。由此可见，正常的ERCP术基本不�造成患者出现重症胰腺炎情况，也就是说，××也不属于ERCP术可能出现的手术并发症。再从于少杰于2015年4月30日出院病历看，××，其于出院后当天死亡，××。
5、综上，××系由涉案ERCP术导致，且系导致其死亡的主要病情。在此情况下，北大医疗鲁中医院应对于少杰死亡后果的承担主要的赔偿责任。于少杰在出院时被诊断出的病情多达十二种，××系由北大医疗鲁中医院的诊疗行为导致。于少杰主张其完全系因急性重症胰腺炎死亡，并未提供证据予以证明，涉案鉴定意见也未排除多种病情综合导致其死亡后果的可能性。鉴于此，对于于少杰家属关于北大医疗鲁中医院应承担全部赔偿责任的主张，本院不予支持。综合考量以上因素，本院认为，北大医疗鲁中医院应当承担本案60%赔偿责任。对于一审判决的相关认定，本院予以更正。另外，涉案鉴定意见中医方过错参与度为40%-50%左右仅为鉴定机构对于医方责任的建议参考意见，而非法院确定赔偿责任的依据，如果完全采用，则会导致“以鉴代判”情况，因此，法院应当依据查明事实另行确定赔偿责任，而不应受到鉴定意见的制约。
二、关于朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅上诉主张医疗费、交通费、住宿费、护理费、精神损害抚慰金应否予以支持。
1、医疗费。根据现行法律规定，对于人身损害受害人的赔偿仍采用填平原则，并不支持受害人获得额外利益。本案中，于少杰的部分医疗费用已经通过医疗保险报销，相应损失已经获得弥补，其家属再次要求赔偿，即属于额外利益。一审判决对该部分医疗费不予支持，并无不当。
2、交通费。朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅主张除一审判决认定救护车费用外，还实际使用一次救护车并支出2800.00元费用，但在本案审理期间并未提供证据予以证明，北大医疗鲁中医院也不予认可。据此，一审判决不予支持，并无不当。另从一审判决认定情况看，朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅提供证据证实的交通费用（2601.00元及2800.00元）已全部予以支持，其未能提供证据的也酌情支持了1500.00元，不存在过低情况。据此，对于朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅的相关上诉意见，本院不予支持。
3、住宿费。虽然朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅于二审期间提供的住宿费发票可以证明因鉴定支出费用738.00元的事实，但该费用并未超出一审判决酌定的1000.00元范围。对该费用，本院不再予以调整。
4、护理费。从本案查明事实看，于少杰发病后一直在住院治疗，且在特护病房，朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅主张需多人护理，并未提供证据予以证明，北大医疗鲁中医院也不予认可。因此，一审判决确定护理人员为一人，并无不当。另外，如上所述，仅凭于海青在一二审期间提供的两份营业执照尚不足以证明其工作及收入情况，因此，对于朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅关于应按照山东省职工平均工资计算护理费的主张，本院亦不予支持。
5、精神损害抚慰金。于少杰死亡给其家属造成了较大的精神痛苦，一审判决认定北大医疗鲁中医院应当支付精神损害抚慰金，并无不当。考虑到于少杰死亡时已经70余岁且本身患有高血压、××、××，以及北大医疗鲁中医院诊疗虽然存在过错，但并非造成于少杰死亡全部原因的情况，一审判决确�本案精神损害抚慰金为3万元，并无不当。对于朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅关于一审判决认定精神损害抚慰金过低的主张，本院不予支持。
综上所述，朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省淄博市临淄区人民法院（2015）临民初字第1651号民事判决第二、三项，即：（二）北大医疗鲁中医院赔偿朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅精神损害抚慰金30000.00元，与上述第一项同时付清；（三）驳回朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅的其他诉讼请求。
二、变更山东省淄博市临淄区人民法院（2015）临民初字第1651号民事判决第一项为：北大医疗鲁中医院赔偿朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅医疗费272951.16元、交通费6901.00元、住宿费1000.00元、护理费2712.27元、住院伙食补助费1440.00元、死亡赔偿金315450.00元、丧葬费26230.00元、鉴定费9450.00元的60%，共计381680.66元，于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9800.00元，由朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅负担2756.00元，北大医疗鲁中医院负担7044.00元。二审案件受理费5200.00元，由上诉人朱秀英、于海燕、于海青、于海明、于海梅负担3200.00元，被上诉人北大医疗鲁中医院负担2000.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 鹏
审 判 员 孟庆红
审 判 员 边存鑫
二〇一七年五月三日
法官助理 宋 戈
书 记 员 李 飞