江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民二终字第206号
上诉人（原审原告）吉安龙源改性树脂厂。
负责人熊柱德，系该厂经理。
委托代理人罗瑞华，江西庐陵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肖鹏九，男，1950年7月21日生，汉族，吉安县人。
被上诉人（原审被告）肖永坚，男，1975年7月19日生，汉族，吉安县人。
上诉人吉安龙源改性树脂厂（以下简称龙源树脂厂）因与被上诉人肖鹏九、肖永坚民间借贷纠纷一案，不服吉安县人民法院（2013）吉民初字第387号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，肖鹏九因承包万年县金鸡山林场湿地松的采脂权需资金向龙源树脂厂借款。2012年5月11日，肖鹏九向龙源树脂厂出具“借条”，借条载明：1、肖鹏九向龙源树脂厂借款896000元，借期4个月，肖鹏九分别在2012年6月10日前、7月10日前，8月10日前至少每月归还借款24000元，9月10日前归还剩余全部借款；2、如逾期未归还上述借款，则支付每日0.2%的滞纳金及相应的经济损失；3、借款方式为龙源树脂厂将借款中的200000元支付给万年县金鸡山林场刘文广作采脂权竞价保证金，600000元转入肖鹏九账上，余96000元付现金给肖鹏九；4、2012年度内，肖鹏九无条件将其在万年县金鸡山林场采割的松脂卖给龙源树脂厂，价格以吉安市内的市场价为基准，另每斤加运费0.1元；5、肖鹏九提供其两处房产做为还款抵押（房产证号分别为敦厚镇字第B0122390号及敦厚镇字第B01173**号）。另约定肖永坚作借款担保人，对上述借款承担无限担保责任，肖永坚在借条上以担保人的名义签字。案外人李军以见证人的身份在借条上签字。2012年5月15日，龙源树脂厂汇款200000元至肖鹏九指定的刘文广账户。2012年5月17日，龙源树脂厂汇款600000元至肖鹏九账户。上述两处房产抵押，双方未到房产部门办理抵押登记手续。2012年9月3日、4日、7日，肖鹏九以卖松油款抵还款的方式分别向龙源树脂厂归还借款53159元、92453元、57534元。2012年9月13日、12月4日、12月5日，肖鹏九向源树脂厂分别还款150000元、350000元、55000元。现龙源树脂厂以被告违约为由诉至法院，诉请：1、肖鹏九归还借款本息及违约金278086.84元，滞纳金计算至还款之日止，肖永坚承担连带保证责任；2、本案诉讼费由二被告承担。
原审法院认为，本案肖鹏九向龙源树脂厂借款，并出具“借条”。从“借条”中载明支付借款方式“原告将借款中的200000元支付给万年县金鸡山林场刘文广作采脂权竞价保证金，600000元转入被告肖鹏九账上，余96000元付现金给被告肖鹏九”的约定及实际的支付行为、支付时间来看，肖鹏九在出具“借条”时，尚未收到借条约定项下的借款。因此，该“借条”的性质非属债权凭证，实质为借款合同。
本案争议的第一个焦点是实际借款本金数额的确定。龙源树脂厂诉称本金为896000元，被告辩称龙源树脂厂实际交付的本金为800000元，合同中的896000元包含四个月的借款利息96000元。如前所述，肖鹏九出具的“借条”系双方订立的借款合同，对于合同约定借款金额中的800000元原告已实际履行，双方均无异议，但对于合同约定借款金额中的96000元是否实际支付，双方意见对立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定“对于合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。现双方对合同中96000元借款是否实际支付发生争议，应由负有履行支付借款义务的原告承担举证责任。借款合同虽约定96000元龙源树脂厂直接付现金给肖鹏九，但无相关付款凭证证实该款实际交付，龙源树脂厂亦未向该院提供其他证据证实该96000元实际向被告交付。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。因此，龙源树脂厂应承担举证不能的不利后果，该院依法认定本案的实际借款金额为800000元。被告辩称双方所争议的96000元系合同借期内的借款利息，该院予以采信。
本案争议的第二个焦点是关于在借期内双方是否约定利息及利息的确定？如上所述，双方所争议的96000元实为双方在合同约定的借期四个月的借款利息，月息为3%。由此计算年利率为36%。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。经查明，同期银行同类贷款的年利率为5.6%，四倍即为22.4%。因此，原、被告双方约定的借期内利息为月息三分计算利息，该利息超出了中国人民银行同期贷款利率的四倍，对超出部分不予保护，对合同借期内利息应依法核定为59733.3元（同期贷款年利率5.6%÷12月×4倍×800000元×4个月）。
本案争议的第三个焦点是肖鹏九已归还本息的具体金额及违约金的确定。龙源树脂厂与肖鹏九均认可已归还本金758146元，该院予以确认。肖鹏九提出通过案外人李军向原告归还利息24000元，对此龙源树脂厂予以否认，因肖鹏九所提供的证据不能证实龙源树脂厂已收到该笔款项，亦不能证实龙源树脂厂委托李军代收该笔款项，故对肖鹏九此主张不予支持。肖鹏九主张龙源树脂厂未按合同约定收购其松脂及加付每斤0.1元的运费，造成其运费损失33321元，应抵扣相应借款。因肖鹏九该主张与本案不属同一法律关系，同时肖鹏九亦未向该院提供证据证实其主张，该院不予支持。故肖鹏九实际已归还借款数额为758146元，尚欠本金41854元。关于违约金的确定。原、被告约定逾期还款按每日0.2%支付滞纳金实属关于违约责任的约定。合同违约金系对违约造成的损失进行补偿，其具有补偿性。现双方合同约定的日违约金0.2%，折算成年利率为72%，明显过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。现肖鹏九请求对约定的过高违约金进行核减，应予支持。该院酌定按中国人民银行同类同期贷款利率的四倍予以确定违约金。在合同借期内，因双方已实际约定借款利息为月息三分，该约定明显过高，该院已确定肖鹏九按同期银行贷款基准利率的四倍向龙源树脂厂支付利息，故肖鹏九虽在合同借期内未按合同约定还款方式还款，但借期内无需再行支付违约金。双方约定2012年9月10日以前肖鹏九应归还全部借款，故超出借期未归还借款应支付相应的违约金，由此确定2012年9月10日至9月13日的违约滞纳金为1114.12元（同期贷款年利率5.6%÷12月÷30天×4倍×596854元×3天）；2012年9月14日至12月4日的违约滞纳金为22521.44元（同期贷款年利率5.6%÷12月÷30天×4倍×446854元×81天）；2012年12月4日至12月5日的违约滞纳金为60.26元（同期贷款年利率5.6%÷12月÷30天×4倍×96854元×1天）。目前，肖鹏九仍尚欠龙源树脂厂本金41854元，故肖鹏九还应支付龙源树脂厂自2012年12月6日至还款日按中国人民银行同期贷款基准利率四倍的逾期违约金。
本案争议的第四个焦点是肖永坚担保责任的确定。原、被告双方约定肖鹏九提供两处房产作为借款担保，同时被告肖永坚又自愿对借款承担连带保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”因原、被告在合同成立后，未就抵押物向房产部门办理抵押登记手续，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，当事人以城市房地产等财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。以及《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以建筑物等财产抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。故双方关于以肖鹏九两处房产作为债权担保的约定不发生法律效力。龙源树脂厂要求肖永坚承担连带保证责任的诉请，应予支持。肖永坚在承担保证责任后，有权向肖鹏九追偿。
综上认为，龙源树脂厂与肖鹏九、肖永坚签订的借款合同，系三方真实的意思表示，为有效合同，三方均应按约履行，现因肖鹏九未按时足额返还借款，是导致本诉发生的主要原因，故龙源树脂厂主张肖鹏九归还借款及利息，及由肖永坚承担连带保证责任，符合法律规定，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条第一款第（一）项、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十一条、第四十二条第（二）项，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第五条第二款之规定，判决：一、肖鹏九于本判决生效之日起十日内偿还吉安龙源改性树脂厂借款41854元，并按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率的四倍承担该款自2012年12月6日起至判决确定的履行之日止的违约金。二、肖鹏九于本判决生效之日起十日内偿还吉安龙源改性树脂厂借款利息及违约金共计83429.12元。三、肖永坚对一、二项偿付款承担连带清偿责任，在承担保证责任后，有权向被告肖鹏九追偿。案件受理费5471元，由吉安龙源改性树脂厂负担2000元，由肖鹏九负担3471元。
上诉人龙源树脂厂不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判认定肖鹏九于2012年5月11日借款本金80万元，而非896000元错误，将2012年5月11日的借条定性为借款合同错误。2012年5月11日的借条抬头已载明，肖鹏九借到上诉人现金896000元整，这足以证明被上诉人借到本金896000元。另外在借条也载明借款资金流向，96000元现金直接支付给肖鹏九。二、原判确定违约金（滞纳金）计算应参照银行4倍利率计算错误。本案表面是民间借贷，实质双方还存在买卖关系。借款实质上又含有预付货款的性质。故违约金每日按0.2%标准计算并不过高，况且被上诉人书面答辩没有提出核减请求。三、上诉人诉请要求违约金计算至本金还清之日止，但是原审缺失该项请求，判决不当。故上诉请求：1、改判被上诉人肖鹏九偿还本金增加96000元。2、改判违约金（滞纳金）增加56803.72元。3、改判违约金（滞纳金）按每日拖欠本金的0.2%标准计算至本金实际还清之日。4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人肖鹏九、肖永坚答辩称：实际借款本金是80万元，96000元是4个月的利息，上诉人出示的结算单也注明了896000元包括本息。吉安县公安民警李军也出具了证明，80万元的借款当时五个合伙人每人分了16万元，96000元是利息，因生意亏本，股东都不同意承担利息，当时利息约定太高，应依照法律执行。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，肖鹏九向龙源树脂厂借款，双方成立民间借贷法律关系。本案二审争议焦点为：一、龙源树脂厂的借款本金为80万元，还是896000元？二、一审按照银行4倍利率计算违约金算至判决确定之日是否妥当？
关于借款本金问题。龙源树脂厂上诉称借款本金为896000元，除一审认定的80万元本金，另外96000元借条上已经载明直接现金交付。本院认为，肖鹏九于2012年5月11日出具的《借条》虽然载明“借到吉安龙源改性树脂厂现金人民币捌拾玖万陆仟元整”，但是80万元的借款本金当日并未实际交付，而是于2012年5月15日支付了20万元，5月17日支付了60万元，故一审认定该借条并非债权凭证，仅为双方当事人的借款合同并无不当。对于合同的履行，应当由负有借款交付义务的龙源树脂厂承担举证责任，但是龙源树脂厂仅提交了80万元的支付凭证，对于96000元的支付并未提供相应的证据证明。借条上在借款期限内并未明确载明利息约定，结合民间融资行情，该96000元实质为80万元本金按每月3分的利率计算4个月的利息更合乎情理，而龙源树脂厂出具给肖鹏九的《清算情况》也在896000元边注明“本息”。故上诉人龙源树脂厂上诉主张另支付了96000元证据不充分，本院不予支持。
关于借款违约金问题。上诉人龙源树脂厂主张违约金应当按照合同约定每日0.2%标准计算。本院认为，本案双方系民间借贷法律关系，80万元系借款本金而非买卖预付款。借款人肖鹏九逾期未清偿借款，存在违约行为，依法应承担违约责任，赔偿出借人资金被占用的损失，也即借款利息损失。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率可以适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。本案中，双方借款合同约定违约金每日按0.2%计算，实质约定逾期借款月利率为6%，超过银行同期贷款利率的四倍标准，超过部分应属无效，本院不予保护。故一审对未偿还的借款本金按银行同期贷款利率的四倍标准计算违约金至判决确定之日止并无不当，上诉人的该项上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3356元，由上诉人吉安龙源改性树脂厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李爱平
审 判 员 王发生
代理审判员 李伟杰
二〇一四年九月十八日
书 记 员 龙 蓉