安徽省合肥市包河区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）包民一初字第02526号
原告（被告）：冒义会，男，1951年7月14日出生，汉族，住安徽省滁州市南谯区黄甫乡高桥组70号，身份证号码3411031951********。
委托代理人：支运义，安徽江淮律师事务所律师。
委托代理人：章焕焕，安徽江淮律师事务所律师。
被告（原告）：安徽宝连劳务有限公司，住所地安徽省合肥市。
法定代表人：王贵宝，该公司总经理，
委托代理人：史静，安徽弘启律师事务所律师。
委托代理人：�明锋，安徽弘启律师事务所律师。
原告（被告）冒义会诉被告（原告）安徽宝连劳务有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2014年7月28日立案受理。依法由审判员张之悦适用简易程序公开开庭进行了审理，冒义会及其委托代理人支运义，安徽宝连劳务有限公司委托代理人史静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冒义会诉称：2012年3月1日，冒义会接受宝连公司派遣到中建四局承建的合肥市政务区新地中心项目工地施工，5月30日施工过程中，因建筑结构复杂，施工环境影响及工友的错误施工，导致楼上钢筋自上坠下直接插入原告体内。经医院诊断为右胸部贯通伤、右侧血气胸、右中下肺挫裂伤、右侧多根多处肋骨骨折、右眼睑挫裂伤。后经合肥市蜀山区人力资源社会保障局认定为工伤，经合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍五级。原告既然属于工伤，被告作为用人单位应当承担相应的赔偿责任，但至今未给予任何经济赔偿。原告在被告处从事木工，日工资200元。为此诉请判令：1、被告支付医疗费373.5元；2、被告支付一次性伤残补助金108000元（6000元／月×18个月）；3、解除劳动关系，被告支付一次性工伤医疗补助金（6000元／月×24个月）、一次性伤残就业补助金183360元（6000元／月×40个月）；4、被告支付停工留薪工资72000元（6000元／月×12个月）；5、被告支付护理费22003元（6000元／月×80%×6个月）、交通费800元、住院伙食补助费400元、劳动能力鉴定费280元，以上合计498232.5元。
被告宝连公司辩称：1、原、被告之间是劳务关系。2、认定工伤是基于保护建筑领域的农民工，被告己经参保农民工专项工伤保险，因此伤残补助金从工伤保险基金统一核算支付，其五级伤残赔偿金己由合肥市工伤保险生育中心审核为48772.8元。3�一次性医疗补助金和就业补助金依据安徽省实施工伤保险条例规定，不能享有。4、医疗费大部分被告己经垫付，且可通过工伤保险基金加以支付，被告无须支付伙食补助费、劳动能力鉴定费。5、停工留薪期最长不超过6个月，停工留薪工资应为18177.6元（40640元÷12×80%×6），护理费仅能支持1918.7元（3787元／月×80%÷30天×19天）。综上，恳请驳回原告诉求。
被告宝连公司诉称：被告2012年5月30日受伤时己年满60周岁，根据法律规定，双方之间只能建立劳务关系。包仲裁字（2014）第147号仲裁裁决的停工留薪工资及护理费均无法律依据，且金额认定不准确。为此诉请判令：1、原告不应支付被告停工留薪工资26100元；2、原告不应支付被告护理费2020元；3、本案的诉讼费用由被告承担。
被告冒义会辩称：被告已经工伤认定，其没有享受退休的工资待遇，应当给付一次性伤残补�金和就业补助金。工伤所应当享受的停工留薪工资、护理费依法应由用人单位承担。
经审理查明：2012年3月1日，宝连公司派遣冒义会到中建四局承建的合肥市政务区新地中心项目工地施工。同年5月30日，冒义会在该工地工作时被钢筋插入后胸部，经安徽省立医院诊断为右胸部贯通伤、右侧血气胸、右中下肺挫裂伤、右侧多根多处肋骨骨折、右眼睑挫裂伤。2013年3月27日，经合肥市蜀山区人力资源社会保障局认定为工伤。2013年8月1日，经合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定其劳动功能障碍为五级，冒义会为此支付鉴定费280元，还支付出院后复查产生的医疗费用373.5元。
另查明，冒义会系进城务工农民工，中建四局新地项目部己按工程项目参加农民工工伤保险，合肥市工伤生育保险管理中心核定冒义会一次伤残补助金48772.8元。
2013年9月24日，冒义会向合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求宝连公司支付医疗费373.5元；2、被告支付一次性伤残补助金67446元、支付一次性工伤医疗补助金110016元（6000元／月×24个月）、一次性伤残就业补助金183360元（6000元／月×40个月）；4、被告支付停工留薪工资72000元（6000元／月×12个月）；5、被告支付护理费22003元（6000元／月×80%×6个月）、交通费800元、住院伙食补助费400元、劳动能力鉴定费280元，合计498232.5元。2014年7月16日，该委作出包仲裁字（2014）147号仲裁裁决书，裁决宝连公司支付冒义会停工留薪期工资26100元、住院期间护理费2020元、一次性伤残补助金48772.8元并驳回冒义会的其他仲裁请求。
上述事实，有冒义会提供的身份信息、企业基本信息、病历资料、医疗费发票、工伤认定决定书、职工劳动能力鉴定结论通知、劳动能力鉴定费发票、仲裁裁决书，宝连公司提供的合肥市工�生育保险管理中心出具的职工工伤保险待遇赔付单。
本院认为：关于双方争议的本案按劳动关系还是劳务关系处理。《劳动合同法实施条例》规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。宝连公司未与冒义会签订劳动合同，其受伤时己年满60周岁法定退休年龄，因此其不再可能与宝连公司建立劳动关系。最高法院（2010）行他字第10号文规定“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用进行工伤认定”。根据这一规定精神，对进城务工的超过退休年龄农民工可以进行工伤认定，但并不包括劳动关系确认，也不包括养老保险、医疗保险等待遇。因此根据现有法律规定，本案应按劳务关系处理，可以比照工伤保险条例规定的工伤待遇进行补偿。冒义会主张的医疗费373.5元、劳动能力鉴定费280元、住院伙食补助费400元，符合法律规定，予以支持。
根据《劳社部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》规定，受伤的农民工在参保地进行工伤认定、能力鉴定，并按参保地的规定依法享受工伤保险待遇。因此在核定工伤保险待遇时，应按全省上年度职工平均工资的80%（普工）计算一次性伤残补助金。同时，《安徽省实施办法》规定，伤残职工按规定办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇，本案中冒义会虽不享受养老保险，也未领取退休金，但其受伤时己超出法定退休年龄，其关于请求一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金请求没有法律依据，故本院难以支持。宝连公司己在工伤保险经办机构办理了工伤保险待遇结算手续，故对一次性伤残补助金48772.8元（40640元÷12×80%×18个月）予以支持。
昌义会住院期间护理费标准统筹地区上年�职工月平均工资的80%，即2020元（45442元÷12×80%÷30天×20天）。宝连公司作为用工主体，对冒义会的工资标准负有举证义务，因其未举证，对冒义会主张的日工资200元予以采信，认定冒义会停工留薪工资为26100元（200元×21.75×6个月）。
冒义会未到参保地以外就医，其多部位受伤的以受伤部位对应停工留薪期时间长的计算停工留薪期，故其交通费、12个月停工留薪期工资诉求不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《安徽省办法》第十条、第二十七条、第二十九条第一款、第三十条之规定，判决如下：
一、安徽宝连劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付冒义会医疗费373。5元、住院伙食补助费400元、住院期间护理费2020元、劳动能力鉴定费280元、一次性伤残补助金48772.8元、停工留薪期工资26100元，合计77946.30元；
二、驳回冒义会的其他诉讼请求；
三、驳回安徽宝连劳务有限公司的其他诉讼请求。
如不按照如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由安徽宝连劳务有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。
审判员 张之悦
二〇一四年十月十三日
书记员 罗晓洁
附页：
《工伤保险条例》
第三十三条第一款职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按�残等级支付一次性伤残补助金，按18个月的本人工资……
《安徽省办法》
第十条工伤保险基金用于下列项目：（一）按照规定支付的工伤保险待遇；（二）劳动能力鉴定费；
第二十七条伤残职工按照规定办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇。
第二十九条第一款工伤职工在停工留薪期或工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。……
第三十条下列工伤保险待遇由工伤保险基金支付：
（一）、工伤医疗费、康复费；（二）住院伙食补助费；（五）、生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）、一次性伤残补助金……