中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终893号
上诉人（原审原告）娜可丝实验室有限公司，住所地法兰西共和国巴黎佩克莱大街17-19号。
法定代表人阿里莎·嘉贝斯,授权代表人。
委托代理人左玉国，北京市联德律师事务所律师。
委托代理人田龙，北京市联德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人杨乐，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人南京翠聚贸易有限公司，住所地中华人民共和国南京市秦淮区集虹苑8号601室。
法定代表人孙兆林，总经理。
委托代理人李艳红，江苏德擎律师事务所律师。
上诉人娜可丝实验室有限公司（简称娜可丝公司）因与被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、原审第三人南京翠聚贸易有限公司（简称翠聚公司）商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第9229号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年6月13日，娜可丝公司的委托代理人左玉国，翠聚公司的委托代理人李艳红到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：
被异议商标系第9486105号“欧树NUXE及图”商标，由翠聚公司提出注册申请，指定使用在第18类“钱包”等商品上�
引证商标一系第4378323号“NUXE”商标，申请注册在先，核定使用在第3类“化妆品”等商品上，注册人为娜可丝公司。
引证商标二系第5932287号“欧树”商标，申请注册在先，核定使用在第3类“化妆品”等商品上，注册人为娜可丝公司。
针对中华人民共和国国家工商行政管理总局（简称商标局）关于被异议商标作出的商标异议裁定，娜可丝公司向商标评审委员会提出异议复审申请。
商标评审委员会作出商评字〔2014〕第13349号《关于第9486105号“欧树NUXE及图”商标异议复审裁定书》（简称第13349号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。
娜可丝公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
本案应适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》�简称2001年商标法）进行审理。
娜可丝公司所提各引证商标均核定或指定使用在第3类“化妆品”等商品上，而被异议商标指定使用在第18类“钱包”等商品上，一方面，各引证商标核定、指定使用的商品与被异议商标指定使用的商品分属不同的分类群组；另一方面，从功能、销售渠道、消费对象等因素考虑，被异议商标指定使用的商品与引证商标核定、指定使用的商品未构成类似商品。故被异议商标与各引证商标不构成类似商品上的近似商标。
在案证据尚不足以证明娜可丝公司先于被异议商标在第18类商品上使用了与被异议商标相同或近似的商标并使之具有一定的影响，商标评审委员会所作被异议商标未违反2001年商标法第三十一条之规定的认定正确，对此予以支持。
娜可丝公司所称争议商标的注册违反了2001年商标法第十条第一款第（八）项规定的主要理由为“被异议商标的申请注册易使相关公众混淆误认”，即强调的是对娜可丝公司自身权益的维护，但上述内容已经为2001年商标法第三十一条及第二十八条的内容所涵盖，与2001年商标法第十条第一款第（八）项的内容无关。在娜可丝公司未能举证证明诉争商标的注册损害了社会公众利益的情况下，其所提争议商标违反了2001年商标法第十条第一款第（八）项规定的主张缺乏事实依据，对此不予支持。
此外，娜可丝公司亦主张2001年商标法第四十一条的规定可适用于本案。对此，2001年商标法第四十一条第一款、第二款的适用对象均为已经获得注册的商标，而非尚未获得注册的被异议商标，2001年商标法第四十一条第一款、第二款之规定均不适用于本案。娜可丝公司有关主张缺乏法律依据，对此不予支持。
综上，涉案裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。娜可丝公司的诉讼请求均不能成立，对此不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回娜可丝公司的诉讼请求。
娜可丝公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其上诉理由为：一、翠聚公司系恶意申请人，被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，根据2001年商标法第二十八条的规定，被异议商标应不予核准注册。二、被异议商标的注册既损害了娜可丝公司的在先商号权益，又构成对娜可丝公司在先使用并有一定影响商标的抢注，依据2001年商标法第三十一条的规定，被异议商标应不予核准注册。三、翠聚公司规模性抢注包括被异议商标在内的他人知名商标，违反了公序�俗原则，客观上亦对商标注册秩序造成了损害，参照2001年商标法第四十一条第一款的规定，被异议商标应不予核准注册。
商标评审委员会、翠聚公司服从原审判决。
经本院审理查明：
被异议商标系第9486105号“欧树NUXE及图”商标，该商标标志由“NUXE/欧树”及长方形背景图组合而成，由翠聚公司于2011年5月19日向商标局提出注册申请，指定使用在第18类“（动物）、皮、钱包、帆布背包、兽皮、伞、书包、公文包、旅行包（箱）、手提包、人造革箱”等商品上。
引证商标一系第4378323号“NUXE”商标，由娜可丝公司于2004年11月23日提出注册申请，核定使用在第3类“香皂、洗发剂、洗手制剂、洗脸制剂、沐浴制剂、化妆品、护肤用化妆剂、防晒霜、（皮肤用）去角质制剂、（护肤用）擦洗制剂、化妆品清洗剂、香水”等商品上，�用期限至2024年3月6日。
引证商标二系第5932287号“欧树”商标，由娜可丝公司于2007年3月7日提出注册申请，核定使用在第3类“香皂、洗面奶、浴液、洗澡用化妆品、美容面膜、化妆品、化妆用雪花膏、化妆用油脂、化妆品清洁剂、防皱霜”等商品上，专用期限至2019年12月20日。
被异议商标初审公告后，娜可丝公司向商标局提出异议申请。商标局作出（2013）商标异字第11896号裁定，对被异议商标予以核准注册。
娜可丝公司不服，于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请。
在商标评审阶段，娜可丝公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1.娜可丝公司情况介绍；2.“NUXE”商标在几个主要国家的注册情况；3.娜可丝公司广告宣传及媒体报道情况；4.百度百科有关鸥美药妆的介绍，及其与娜可丝公司签订的独家代理销售合同等产品销售合作情况；5.娜可丝公司香港代理公司进口销售、香港化妆品零售商店销售“NUXE”箱包发票及箱包照片；6.翠聚公司申请商标情况；7.北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第1053号行政判决书。经核实，上述证据中涉及“NUXE”商标广告宣传、销售的证据绝大多数为相关杂志、网页上登载的“NUXE”商标化妆品广告信息或相关销售店面的照片，仅有部分照片或英文的网页打印件上显示有标有“NUXE”商标的皮包。
2014年2月25日，商标评审委员会作出第13349号裁定。该裁定认定如下：
鉴于被异议商标申请注册时，引证商标一尚未初步审定，但申请在先，故同时适用2001年商标法第二十九条进行审理。被异议商标指定使用的钱包等商品与引证商标一、引证商标二核定使用的化妆品的商品在功能用途等方面不相近，未构成类似商品，申请�标与引证商标一、二并存使用，不易使消费者对商品来源产生混淆误认，未构成2001年商标法第二十八条、第二十九条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
娜可丝公司提交的证据尚不足以证明在被异议商标申请日之前，娜可丝公司在被异议商标指定使用的钱包等商品上使用与被异议商标相同或近似的商标，且经过使用具有一定知名度，故翠聚公司注册被异议商标未构成2001年商标法第三十一条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”所指的情形。娜可丝公司提交的证据不足以证明在被异议商标申请注册前，“NUXU”商号在被异议商标指定使用商品相同或类似商品上已具有一定知名度，不能认定被异议商标申请注册会使消费者将之与娜可丝公司商号相联系，进而对商品产生混淆误认，损害娜可丝公司的商号权益，被异议商标未构�2001年商标法第三十一条所指的损害他人在先商号权益的情形。
2001年商标法第十条第一款第（八）项所指的“有害社会主义道德风尚或者其他不良影响”是指商标本身的图形、文字或其他构成要素有害于人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯，或者对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。被异议商标不属于上述所指的情形，未违反2001年商标法第十条第一款第（八）项的规定。
2001年商标法第四十一条第一款规定中“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形涉及的是撤销商标注册的绝对事由，这些行为损害的是公共秩序或公共利益，或是妨碍商标注册管理秩序的行为。被异议商标不属于所指的情形，娜可丝公司的该项复审理由不能成立。
基于上述理由，商标评审委员会认为娜可丝公司所提异议复审理由不成立。依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
娜可丝公司在一审诉讼阶段补充提交了部分在先的行政判决书、行政裁定书以及“乐亿多”、“POLO”等品牌的百度搜索结果打印件。
二审诉讼中，娜可丝公司补充提交了一份北京市长安公证处出具的（2016）京长安内经证字第13353号公证书。该公证书载明两方面内容，一是通过中国商标网查询到的翠聚公司申请注册的“科颜氏”、“乐亿多”、“保罗骑士POLOQISHI”、“海蓝之谜”、“博莱雅”等商标相关信息；二是通过百度网检索到的与上述商标标识相同或基本相同的商标信息，显示相关商标均为化妆品或服装行业的知名品牌。上述内容共同用以证明翠聚公司除抄袭�可丝公司知名的引证商标外，还复制抄袭了其他知名品牌，具有抄袭他人高知名度商标的一贯故意，扰乱了正常的商标注册秩序。娜可丝公司称该公证书中载明的内容与其此前提交的证据内容存在重合之处，以公证书形式提交旨在补强证据的证明力。
以上事实，有被异议商标档案、引证商标档案、商标异议裁定、被诉裁定、当事人在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：本案二审的争议焦点在于：一、被异议商标的申请注册是否违反2001年商标法第二十八条的规定；二、被异议商标的申请注册是否损害娜可丝公司的在先商号权益及构成对娜可丝公司在先使用并有一定影响的商标的抢注，从而违反2001年商标法第三十一条的规定；三、被异议商标的申请注册是否违反2001年商标法第四十一条第一款的规定。
首先，关于被异议商标的申请注册是否违反2001年商标法第二十八条的规定。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
被异议商标由“NUXE/欧树”及规则的图形组成，完整包含了引证商标一标志的构成要素“NUXE”与引证商标二标志的构成要素“欧树”。各方当事人对于被异议商标与引证商标一、引证商标二分别构成近似商标均未提出异议，故本院予以认定。本案的争议焦点在于被异议商标指定使用的商品与两件引证商标核定的商品是否构成类似商品。
参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门�销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品是同一主体提供或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品与服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
本案中，首先，参考《类似商品与服务区分表》，被异议商标指定使用的第18类钱包、伞、公文包等商品与两件引证商标分别核定使用的商品第3类香皂、化妆品、洗面奶等商品属于不同的商品类别。其次，相关商品在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面不相同或不存在较大关联。虽然娜可丝公司提交的证据可以证明引证商标一在第3类化妆品等商品上具有一定知名度，但被异议商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品差异较大，即便考虑引证商标一的知名度，也不足以认定相关公众容易对两类商品的提供者产生混淆。因此，被异议商标指定使用的商品与两件引证商标核定的商品不构成类似商品。
综上，被异议商标与引证商标一、引证商标二均不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第二十八条的规定。被诉裁定及原审判决的相关认定，结论正确，本院予以确认。
其次，被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第三十一条的规定。
2001年商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。该条规定中所述在先权利包括权利人基于其企业名称或字号�享有的商号权益。判断诉争商标是否损害他人在先的商号权益以及是否构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，均以请求保护的商品、商标于被异议商标申请日前已经在相关商品领域中具有一定知名度为前提。
娜可丝公司本案提交的证据不足以证明娜可丝公司在被异议商标申请日前，已将“NUXE”作为商号在中国大陆地区进行使用并产生一定知名度，亦不能证明其在与被异议商标指定使用商品相同或类似的商品上已在先使用“NUXE”商标或“欧树”商标并使之产生一定影响。被诉裁定及原审判决认定被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第三十一条的规定，具有事实和法律依据，本院予以确认。
第三，关于被异议商标的申请注册是否违反2001年商标法第四十一条第一款的规定。
根据2001年商标法第四十一条第一款的规定，已经注册的商标是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。该项规定的立法精神在于贯彻公序良俗原则，维护良好的商标注册、管理秩序，营造良好的商标市场环境。根据该项规定的文义，其只能适用于已注册商标的撤销程序，不适用于商标申请审查及核准程序。但是，对于在商标申请审查及核准程序中发现的以欺骗手段或者其他不正当手段申请商标注册的行为，若不予制止，等到商标注册程序完成后再启动撤销程序予以规制，显然不利于及时制止前述不正当注册行为。根据“举重以明轻”的法律适用规则，前述立法精神应当贯穿于商标申请审查、核准及撤销程序的始终。商标局、商标评审委员会及人民法院在商标申请审查、核准及相应诉讼程序中，若发�商标注册申请人是以欺骗手段或者其他不正当手段申请注册商标的，在无其他法律规定可用于规制前述不正当商标注册行为的情形下，可以参照前述规定，制止不正当的商标申请注册行为。
本案中，根据娜可丝公司在诉讼中补充提交的证据，可以看出翠聚公司申请注册了一系列与他人知名商标标志相同或相近似的商标，上述行为具有明显的复制、抄袭他人高知名度商标的故意，扰乱了正常的商标注册管理秩序，有损于公平竞争的市场秩序，违反了公序良俗原则。参照2001年商标法第四十一条第一款关于禁止以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的立法精神，翠聚公司的上述系列商标注册行为应当予以禁止，故被异议商标的注册申请应当不予核准。商标评审委员会、一审法院未参照2001年商标法第四十一条第一款规定，制止被异议商标的注册，认定事�和适用法律均有错误，本院予以纠正。娜可丝公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，原审判决和被诉裁定认定事实及适用法律部分有误。娜可丝公司的上诉理由部分成立，足以支持其上诉请求，故本院对原审判决及被诉裁定一并予以撤销。商标评审委员会应当在本院认定的基础上重新作出裁定。但鉴于本案系在考虑娜可丝公司在二审诉讼阶段补充提交证据的基础上导致事实认定发生变化，虽然基于对当事人实体权益的保护及实质性解决纠纷争议，本院对娜可丝公司补充提交的证据予以采信并据此作出裁判，但上述证据并非被诉裁定和原审判决作出的依据，故娜可丝公司应当承担本案诉讼费用。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和�北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第9229号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2014〕第13349号《关于第9486105号“欧树NUXE及图”商标异议复审裁定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对娜可丝实验室有限公司提出的异议复审申请重新作出裁定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由娜可丝实验室有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 苏志甫
审判员 刘庆辉
二〇一六年十二月二十八日
书记员 耿巍巍