新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新28民终481号上诉人(原审被告)：李华碧，女，汉族，1972年9月3日出生，四川省营山县人，无固定工作.委托诉讼代理人：任育民，新疆梨城律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：新疆华誉建工（集团）有限责任公司(以下简称：华誉建工公司)。统一社会信用代码：×××.住所地：库尔勒市人民东路**号华誉万锦苑*楼。法定代表人：张俊臣，系公司执行董事。委托诉讼代理人：杨谊蕾，新疆君兰律师事务所律师。上诉人李华碧因与被上诉人华誉建工公司劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2016）新2801民初5786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李华碧及其委托诉讼代理人任育民，被上诉人的委托诉讼代理人杨谊蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李华碧上诉请求：1、请求依法撤销库尔勒市人民法院作出的（2016）新2801民初5786号民事判决书，判决上诉人的丈夫余监平与被上诉人之间存在事实劳动关系；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。一审调查得知，位于和静县巩乃斯林场沿河区域欧式建筑10、11号工程系被上诉人承建，该项目负责人是自然人侯善刚，是侯善刚在2016年7月1日通知秦某带工人突击完成线路工作，工资由侯善刚支付，这一事实在一审庭审中证人秦某的证言说的清清楚楚，但一审却毫无根据地认定”余监平是秦某叫去干活的，劳务费也是与秦某协商并由秦某支付的。”此错误的认定与证人秦某当庭证言不相符。被上诉人将该工程的土建部分交由自然人侯善刚施工，2016年7月1日，是土建项目负责人侯善刚通知秦某带上余监平等几名工人到和静县巩乃斯林场沿河区域欧式建筑10、11号工地突击完成线路工作，余监平从事的工作是被上诉人业务的组成部分；2一审法院适用法律错误。（1）一审法院认为余监平未接受被上诉人的劳动管理，故没有形成事实上的劳动关系。此认为违反法律规定：根据劳社部发（2005）12号关于”确认劳动关系有关事项”第一条及第二条规定很清楚。而本案中，首先余监平所从事的线路架设工作是被上诉人承揽工程的一部分，难道不是受被上诉人管理吗，其次通过韩馥旬、秦某等劳动者的证言完全可以证实劳动关系存在的事实。所以认为不存在劳动关系毫无依据。（2）劳社部发（2005）12号第四条之规定，说明自然人是不具备用工主体资格的。还有其他法律规定，人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见人社部发（[2013]24号）第七条规定，以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的第四项之规定。都可以认定具备用工主体资格的承包单位将承包业务违法转包给没有资质的人，出现工亡时，都应按照《工伤保险条例》的规定承担工亡劳动者的工伤赔偿责任。3、我国虽然不适用判例法，但最高人民法院在2014年8月21日发布的四起工伤保险行政纠纷典型案例中的案例1，希望法庭能够参考一下。被上诉人华誉建工公司辩称，1、答辩人中标承建的巩乃斯林场10、11号楼项目后，将该项目施工图纸范围内的土建、给排水、采暖、电气安装等一切劳务依法发包给了巴州鸿泽劳务派遣公司，并与该公司签订了《劳务承包合同书》，据此，答辩人不会因该工程项目施工而进行用人、用工的招聘和管理。上诉人的丈夫到工地突击完成的电路工作，在劳务公司承包的劳务范围内，答辩人没有联系上诉人的丈夫，没有招用上诉人的丈夫，与上诉人丈夫商谈劳务费的不是答辩人，用车接送上诉人丈夫的不是答辩人，给上诉人丈夫支付劳务费的不是答辩人，上诉人丈夫所从事的工作，也不是被上诉人安排的。2、上诉人的丈夫与答辩人之间不存在劳动关系的事实，有《劳务承包合同》、（2016）新2801民初4904号民事判决书，上诉人的证人在一审中的证言、及在杨忠德案件、骆琼兰案件中的证人证言予以证实。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求驳回上诉维持原判。被上诉人华誉建工公司向一审法院起诉请求：确认余监平与原告之间不存在事实劳动关系。一审法院认定事实：2014年8月26日，原告与巴州鸿泽劳务派遣有限责任公司签订了《劳务承包合同书》,将巩乃斯林场10#、11#楼项目工程的主体劳务用工承包给巴州鸿泽劳务派遣有限责任公司。《劳务承包合同书》第二条1.3、约定，劳务承包范围：施工图纸范围内的土建、给排水、采暖、电器安装等项目的一切劳务。合同对双方的权利义务进行了约定。巴州鸿泽劳务派遣有限责任公司又将巩乃斯林场10#、11#楼项目的劳务转包给张留生，张留生将该劳务转包给侯善刚，侯善刚又将该劳务转包给张彦东。秦某是跟着张彦东干活的人。秦某找到杨忠德，说巩乃斯林场10#、11#楼由一些电工的活需要突击两天，杨忠德叫上被告李华碧的丈夫余监平等七个人到巩乃斯林场10#、11#楼干活，当时秦某与干活的人商定，每天工钱220元，管一顿饭。2016年7月4日18时许，杨忠德、余监平等七人在干完活返还库尔勒市的途中发生交通事故，余监平在事故中不幸死亡。2016年8月，被告向库尔勒市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认被告（申请人）的丈夫余监平与原告（被申请人）之间存在劳动关系。库尔勒市劳动人事争议仲裁委员会于2016年10月14日作出库劳人仲字（2016）第476号仲裁裁决书，裁决：余监平与原告（被申请人）之间存在事实劳动关系。原告不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。另查明：2014年8月，张彦东与侯善刚签订《劳务合同承包书》，侯善刚将巩乃斯林场10#、11#楼项目的劳务承包给张彦东，后经张彦东与侯善刚结算，扣除因张彦东雇佣的电工和水暖工2016年7月4日从巩乃斯林场回库尔勒的路上发生交通事故借支的医疗费和丧葬费等借款275000元后，截止到2016年7月20日尚欠张彦东劳务费485790元。张彦东于2016年9月8日向本院提起诉讼，要求侯善刚支付劳务费485790元。本院于2016年11月2日作出（2016）新2801民初4904号判决书，判决张彦东于本判决生效之日起5日内一次性支付张彦东劳务费485790元。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据劳动部《关于确认劳动关系有关事项的通知》的规定，首先，劳动关系的成立，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分是劳动关系成立的必备要件。其次，认定劳动关系存在可参照下列凭证：工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、用人单位向劳动者发放的”工作证”、”服务证”等能够证明身份的证件、劳动者填写的用人单位招工或招聘登记表、报名表、考勤记录，其他劳动者的证言等。本案中，张留生、侯善刚之间以及侯善刚与张彦东之间仅仅系工程款或劳务费结算关系，并未形成事实上的劳动关系。余监平虽然是在被告承建的巩乃斯林场10#、11#楼项目部干完活返回的途中发生交通事故死亡。但余监平是秦某临时叫去干活的，而且劳务费也是与秦某进行协商的，余监平并未接受原告的劳动管理，故原告与被告之间并未成立事实劳动关系。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：原告华誉建工公司与被告李华碧的丈夫余监平之间不存在事实劳动关系。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人在二审中提交的证据与本案争议的事实没有关联性，不能证实上诉人的主张。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，劳动关系的基本认定标准是劳动者与用人单位之间存在提供劳动、给付报酬的财产关系。以及用人单位与劳动者之间所形成的管理与被管理的人身隶属关系。劳动者作为用人单位的成员，除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，遵守其规章制度。反映的是一种稳定、持续的工作关系。本案中，上诉人的丈夫余监平在工作中不受被上诉人的管理及监督，劳动报酬也不是由被上诉人发放。其与被上诉人之间显然不存在这种劳动关系的特征。《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第四条规定的用工主体责任，是一种基于惩罚违法发包、分包、转包工程项目的劳动法上的责任。其目的在于惩罚那些违反我国《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。不能据此推定实际施工人招用的劳动者与违法分包、转包的工程项目的施工企业之间存在劳动关系。根据本案已查明的事实，张彦东与侯善刚就巩乃斯林场10#、11#楼项目签订《劳务合同承包书》已被人民法院生效的判决认定为有效，侯善刚与张彦东之间建立的是劳务关系，而余监平作为张彦东招用的工人，其与被上诉人之间显然不存在劳动关系。综上所述，上诉人提出的上诉请求是不能成立的。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李华碧承担。本判决为终审判决。审 判 长  席玉萍审 判 员  孟梅君代理审判员  周德斌二〇一七年四月十七日书 记 员  玉孜曼