浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终1975号上诉人（原审被告）：黄燕，女，1980年11月1日出生，汉族，户�地广西省宾阳县，现住浙江省杭州市。委托代理人：齐李军，浙江润杭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘周伟，男，1968年8月22日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。委托代理人：童斌，浙江六和律师事务所律师。原审被告：吴文豪，男，1979年1月24日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。上诉人黄燕为与被上诉人潘周伟、原审被告吴文豪合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案经本院院长审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2013年7月11日，潘周伟为甲方，吴文豪、黄燕为乙方，双方签订了《杭州市西湖风景名胜区醉红阁餐厅承包经营协议�，约定：1.醉红阁餐厅现由甲方一人所有并经营，坐落于杭州市西湖风景名胜区双峰新村100号（房主王凤英），该房屋由甲方向房主租赁取得，租赁期为8年，尚有7年有效期。现甲方将餐厅所有经营用品、无形资产及经营使用权承包给乙方经营（包括双峰新村106号的男、女员工宿舍）。双方约定：2013年7月-2014年6月租金为28万，2014年7月-2015年6月租金为29+8万，2015年7月-2016年6月租金为30+8万。双方签订本合同3天内一次性付清第一年房租，其后每年7月10日前付清，不得拖欠房租，拖欠房租按当年总房租的0.5%每天付给甲方做赔偿，如乙方拖欠房租13天，甲方有权收回经营使用权，乙方按违约处理。2、乙方应向甲方交纳水、电、经营用品、餐厅设备、装修押金5万元整保证金。3、……（2）电、水、电视、空调、税收及其他设施由乙方使用，产生的费用（包括治安、政府部门、城管的各项管理费用）由乙方按时、足额缴纳，如有拖欠将从保证金中扣除，并按违约处理。……（4）双方约定任何一方违约均支付对方违约金额度为当年房租租金的双倍金额。合同签订后，吴文豪、黄燕向潘周伟交纳了50000元保证金，该50000元保证金现仍在潘周伟处未退还给吴文豪、黄燕。吴文豪、黄燕支付了2014年7月至2015年6月租金40000元，2014年11月4日，吴文豪、黄燕出具欠条给潘周伟，写明“今欠潘周伟位于龙井双峰的房租叁拾叁万元正人民币，定于2014年11月21日前还清，逾期将按总房租的0.5%每天支付违约金。”2014年7月至2015年6月的租金从2014年7月10日起计算。双方合同签订后，吴文豪、黄燕使用杭州西湖风景名胜区醉红阁餐厅从事餐饮经营。2015年6月2日，潘周伟向杭州市地方税务局开发区税务分局缴纳了吴文豪、黄燕以杭州西湖风景名胜区醉红阁餐厅从2013年11月1日至2014年9月30日期间从事餐饮经营的税费共计54591.33元。2015年3月31日，潘周伟将涉案房屋收回。原审法院审理认为：潘周伟与吴文豪、黄燕签订的关于杭州市西湖风景名胜区醉红阁餐厅承包经营协议主体适格，内容符合法律规定，应当认定有效，对双方当事人均具有拘束力。潘周伟已履行了合同义务，吴文豪、黄燕未按照合同约定的期限支付房租，构成违约，应当按照合同约定承担违约责任。从2014年7月10日起一年的租金为370000元，截止潘周伟于2015年3月31日收回涉案房屋，即从2014年7月10日至2015年3月31日的房租为267616.8元，扣除吴文豪、黄燕已经支付的40000元租金，尚欠潘周伟租金为227616.8元。关于违约金问题，潘周伟主张按0.5%每天支付违约金，该约定明显过高，依法按年利率24%的标准对违约金予以调整，故从2014年11月22日至2015年3月31日以租金227616.8元为基数按年利率24%计算的违约金为19575.04元。关于税费承担问题，根据双方承包经营协议约定税收由吴文豪、黄燕缴纳，如有拖欠从保证金中扣除。现潘周伟代为缴纳了吴文豪、黄燕经营杭州西湖风景名胜区醉红阁餐厅从2013年11月1日至2014年9月30日期间税费共计54591.33元，吴文豪、黄燕理应将该税费支付给潘周伟。庭审中，双方认可50000元保证金尚在潘周伟处未退还给吴文豪、黄燕，该院按双方协议约定从潘周伟代为缴纳的税收费用54591.33元予以扣除保证金50000元，故吴文豪、黄燕仍需支付潘周伟代为缴纳的税费4591.33元。潘周伟已于2015年3月31日将涉案房屋收回，故该院确认潘周伟、吴文豪、黄燕的协议解除时间为2015年3月31日。综上，潘周伟诉讼请求有理部分，应予支持。吴文豪经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院于2015年8月19日作出如下判决：一、确认潘周伟与吴文豪、黄燕于2013年7月11日签订的《杭州市西湖风景名胜区醉红阁餐厅承包经营协议》于2015年3月31日解除。二、吴文豪、黄燕于判决生效之日起十日内支付潘周伟房屋租金227616.8元。三、吴文豪、黄燕于判决生效之日起十日内支付潘周伟违约金19575.04元。四、吴文豪、黄燕于判决生效之日起十日内支付潘周伟代为缴纳的税收费用4591.33元。五、驳回潘周伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7982元，由潘周伟负担3471元，吴文豪、黄燕负担4511元。黄燕不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定潘周伟收回涉案房屋的时间为2015年3月31日属事实认定错误。原审法院认定该事实仅有潘周伟在一审第二次开庭的陈述为证，无其他任何证据予以佐证。而黄燕在一审中提交的视频明确表明涉案房屋已交第三人在进行店面外围的最后装修，按照潘周伟的陈述其于2015年3月31日收回涉案房屋并出租给第三人，该时间节点到第三人进行店面外围的最后装修仅13天的时间，根本难以完成这么多的工作。如果那么容易出租给第三人，潘周伟也就会在2014年11月21日即双方已再行约定交付剩余租金340000元后立即出租给第三人。因此，根据该视频的合理推断，潘周伟早在2015年3月份之前就已收回涉案房屋，否则无法在寻求第三人交易时将涉案房屋展示给第三人看，也无法将涉案房屋钥匙交付给第三人。据此，黄燕按照商业交易习惯主张潘周伟将涉案房屋交付给第三人的时间为2015年2月份底。而经查，2015年2月底恰好为农历初十，春节刚过，正式上班不久，也符合中国人商业经营习惯，这也客观上印证了黄燕所主张的双方于2014年12月27日解除合同的事实。二、原审判决明显违反《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款之规定，在潘周伟未采取适当措施进行减损的情况下，还支持其扩大的损失赔偿诉请。按照双方签订的经营协议，潘周伟有权在拖欠房租13天的情况下收回经营权。但在双方第二次约定的2014年11月21日履行届满而剩余租金仍未得到履行的情况下，潘周伟竟然放任到其所陈述的2015年3月31日才收回涉案房屋，按照潘周伟的陈述其在这4个多月的时间里未采取任何�当措施减少租金损失。潘周伟本应按照合同约定最迟于2014年11月21日之后的13天内收回经营权，将房屋另行出租给第三人。而且，按照一般的商业经验，潘周伟在1个月内足可将房屋出租给第三人。因此，黄燕愿意承担该1个月内的潘周伟的损失，而超出该范围的应属潘周伟未采取措施阻止扩大的损失，潘周伟不应获得赔偿。否则，助长了潘周伟对自己权利疏忽怠慢之风，客观上也加大了合同中弱势方的义务。综上，黄燕在原审中陈述的双方于2014年12月27日解除合同的事实在客观上是得到印证的，且在一审中也向法庭申请调查但未得到原审法院的回应，而潘周伟在一审两次开庭中的陈述也相互冲突，根据禁止反言的原则，应当支持黄燕的事实主张。请求二审法院撤销原审判决第一、二项，依法改判确认双方签订的协议于2014年12月27日解除，吴文豪、黄燕支付给潘周伟截�2014年12月27日止的房屋租金139424元。被上诉人潘周伟答辩称：一、原审法院认定本案租赁合同于2015年3月31日解除且涉案房屋也于当日收回的事实认定是准确的。合同的解除分法定解除和约定解除，但本案中吴文豪和黄燕作为拖欠租金的违约方并不享有合同解除权，即使假设其陈述曾于2014年12月27日提出解除合同的意向属实，但只要潘周伟未予同意的情况下，合同依然不产生解除的效力。况且，黄燕也没有提供其他任何证据证明涉案租赁合同已于2014年12月27日解除。事实上，潘周伟的确于2015年3月31日才收回房屋，从黄燕自己提交的视频内容看也是符合客观事实的。至于黄燕提出的从装修程度看不止14天的说法，完全是自己的主观臆断，没有任何事实根据，且庭审中黄燕对潘周伟陈述其于2015年3月31日收回房屋的事实并没有提出异议。再退一步讲，就算本案合同于2015年12月27日解除，在房屋没有交接的情况下，黄燕依然应当支付房屋的占有使用费。但自始至终黄燕、吴文豪均未与潘周伟交接，其中吴文豪干脆“玩失踪”，既不交接也不应诉。正是在这样的情况下，潘周伟为防止损失的扩大，且有第三人有意向租赁的情况下，才于2015年3月31日强行收回了房屋。言而总之，对于合同解除的时间及房屋交接的时间的这一事实的举证责任在于黄燕，黄燕没有举证应当承担举证不能的后果。二、潘周伟依法通过诉讼途径保障自己的合法权益，要求黄燕支付租金的请求不是违约损害赔偿的范畴，不适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条，且潘周伟已采取合同措施防止损失扩大。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定针对的是违约所造成的损失扩大问题，而本案中黄燕支付租金是其合同义务，属继续履行的范畴而�损害赔偿，拖欠租金的损失指的是利息损失或违约金的范畴，黄燕完全混淆了概念。而且，本案中即使如黄燕所述2014年12月27日曾提出过解除意向，但潘周伟于2015年1月10日就提起诉讼了，并未怠于行使权利。再者，合同解除权的行使与否是非违约方的自由。否则，所有的房屋租赁合同只要承租人一提要退租，房东就必须同意解除，那约定租赁期限就没有意义了。况且，潘周伟也是从房东处租赁所得涉案房屋，其也必须按照合同约定的租赁期限向房东支付租金。如果黄燕提出解除合同，潘周伟也应当同意解除的话，潘周伟向房东支付租金的这部分损失又凭什么要潘周伟来承担。最后，没有出租人愿意把房屋出租给拖欠租金的承租人，只要潘周伟找到第三人愿意承租的，必然第一时间行使合同解除权收回房屋。因此，黄燕所谓的潘周伟未及时出租房屋给第三人的意见�不属实，也与常理相悖。综上，黄燕的上诉事实及理由无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告吴文豪未参加二审诉讼活动，亦未提交书面陈述意见。二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：本案二审争议焦点在于吴文豪、黄燕与潘周伟所签承包经营协议的解除时间及损失承担问题。根据查明的事实，本案系因吴文豪、黄燕未按约支付租金引发，潘周伟作为守约方，有权要求解除合同。潘周伟系在一审第二次庭审中明确以房屋收回时间即2015年3月31日为合同解除时间，该时间节点与黄燕提交的视频资料欲证明的潘周伟已于2015年4月1日前将房屋租赁给他人的主张一致，故该合同解除时间可予确认。黄燕上诉认为合同解除时间为2014年12月27日，没有相关证据佐证，本院无法采信。至于黄燕主张的损失扩大问题，首先，虽然在承包经营协议中约定了如吴文豪、黄燕拖欠房租13天，潘周伟有权收回经营使用权，但该约定应属合同赋予潘周伟的权利而非义务，且潘周伟未行使该权利系因同意了吴文豪、黄燕的延迟付款请求，故不存在潘周伟怠于行使权利的情形。其次，黄燕并无证据证明其在2015年3月31日前已与潘周伟办理完毕租赁物交接手续，亦无证据证明未办理交接系因潘周伟原因造成，故即使存在损失扩大情形，也不应由潘周伟承担。综上，黄燕的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2005元，由上诉人黄燕负担。上诉人黄燕已预交4511元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。本判决为终审判决。审 判 长  程雪原审 判 员  陈 剑代理审判员  张 蕊二〇一六年九月九日书 记 员  韩 斐