辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终6260号
上诉人（原审原告）：杨淑兰，女，1939年7月22日生，住瓦房店市。
上诉人（原审原告）：刘佳，女，1991年2月27日生，住瓦房店市。
上诉人（原审原告）：崔侠，女，1973年1月14日生，住瓦房店市。
上诉人（原审原告）：刘斌，男，1998年1月13日生，住址同崔侠。
四上诉人共同委托诉讼代理人：张泰，大连普兰店市中心法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：瓦房店市铁东街道荣星汽车配件商店，住所地瓦房店。
经营者：那荣战，店长。
委托诉讼代理人：李德顺，大连市瓦房店大众法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：宋亿金，男，1991年10月28日生，住瓦房店市。
委托诉讼代理人：邱德刚，男，1977年10月20日生，住瓦房店市。
被上诉人（原审被告）：纪永健，男，1988年4月16日生，住普兰店市。
委托诉讼代理人：张明轩，大连市普兰店区成毅法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：马益，男，1970年2月13日生，住瓦房店市。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司大连市高新技术产业园区支公司，住所地大连市西岗区。
负责人：刘英斌，经理。
委托诉讼代理人：贾妮娜，女，1982年1月19日生，住大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：康真箴，辽宁海星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司大连分公司，住所地大连市中山区。
负责人：杨万武，总经理。
委托诉讼代理人：陈晓菁，女，1988年5月21日生，住大连市西岗区。
上诉人杨淑兰、刘佳、崔侠、刘斌、瓦房店市铁东街道荣星汽车配件商店（以下简称荣星商店）、宋亿金与被上诉人纪永健、马益、中国人民财产保险股份有限公司大连市高新技术产业园区支公司（以下简称人保公司）、中国平安财产保险股份有限公司大连分公司（以下简称平安公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2016）辽0214民初2752号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人刘佳及其与上诉人杨淑兰、崔侠、刘斌的共同委托诉讼代理人张泰，上诉人荣星商店的委托诉讼代理人李德顺，上诉人宋亿金的委托诉讼代理人邱德刚，被上诉人纪永健的委托诉讼代理人张明轩，被上诉人人保公司的委托诉讼代理人康真箴，被上诉人平安公司的委托诉讼代理人陈晓菁到庭参加诉讼，被上诉人马益经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
杨淑兰、崔侠、刘佳、刘斌共同上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判上诉人马益、纪永健承担87%的事故赔偿责任；2、精神抚慰金少判2万元；3、改判交强险不足部分由纪永健、荣星商店、马益、人保公司共同承担；改判宋亿金不承担赔偿责任。事实与理由：本案是机动车和行人发生的相撞致行人死亡，依据优者危险负担原则，被上诉人马益为重型货车，纪永健为轿车、死者刘玉刚为行人，机动车承担责任应当上浮10%到20%。根据侵权责任法第8条规定，被上诉人马益、纪永健、荣星商店、人保公司对交强险之外的数额承担连带赔偿责任。纪永健在人保公司投保了商业险，对纪永健连带承担的部分，应当在商业险的部分理赔。本案的精神损失抚慰金，一审法院判决6万元偏低，应改判为8万元。在原审中，四上诉人申请撤回对宋亿金的起诉，一审法院违背了不告不理原则，宋亿金是荣星商店的工作人员，工作人员对外的损害应当由单位承担，所以一审判决宋亿金承担责任，没有判决马益承担责任不公正。一审判决对没有判决马益承担责任也没有作出说明，属于漏判。
纪永健辩称，对一审法院的判决没有异议，上诉人杨淑兰、刘佳、刘斌、崔侠上诉请求的精神抚慰金没有法律依据；纪永健不应承担连带责任，其他上诉请求尊重法院的自由裁量。
人保公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。
平安公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。
宋亿金辩称，没有意见。
荣星商店辩称，不同意上诉人的上诉请求，上诉人的损失与被上诉人荣星商店没有关系，荣星商店不是本案的共同侵权人，不应承担连带赔偿责任。
宋亿金上诉请求：撤销一审判决第三项，改判上诉人不承担60511.936元的赔偿责任。事实与理由：一、一审法院违背不告不理原则。原审原告杨淑兰、崔侠、刘佳、刘斌共同申请撤回对上诉人宋亿金的起诉，但一审法院仍判决宋亿金承担赔偿责任，违反了不告不理的民事诉讼原则。二、根据法律规定，雇员责任应由雇主承担，一审法院判决宋亿金承担责任错误。应由共同侵权人纪永健、马益、荣星商店共同承担赔偿责任，商业保险承担连带赔偿。三、认定宋亿金存在重大过失错误，宋亿金只是雇员，受雇于雇主，荣星商店明知道宋亿金无驾驶资格，仍指派宋亿金去试车，从管理与受管理的角度认定宋亿金的服从为重大过失不公正。
纪永健辩称，没有意见。
人保公司辩称，没有意见
平安公司辩称，没有意见。
杨淑兰、崔侠、刘佳、刘斌共同辩称，没有意见。
荣星商店辩称，不同意上诉人的上诉请求。本案是交通事故责任纠纷，是侵权案件，应适用侵权责任法的规定，判决荣星商店不承担任何责任，不应适用人损解释的规定。上诉人宋亿金明知自己无驾驶资质，在没有荣星商店授权和指示的情况下在工作时间外独自驾驶车辆发生交通事故，造成了他人死亡，其责任应由自己承担，与荣星商店无关。
荣星商店上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决程序违法。一审法院没有依法及时向上诉人送达起诉状副本，致使上诉人没有及时充分行使自己的诉讼权利。一审法院在被上诉人诉讼请求之外判令那荣战对荣星商店赔偿上诉人的经济损失承担连带责任违反法律规定。二、上诉人并未指使和授权宋亿金在下班后晚上9点多维修车辆和试车，宋亿金在下班后独自盗开肇事车辆发生交通事故，上诉人已经失去了对车辆的实际控制和使用，宋亿金应承担全部责任。三、上诉人既不是本案的侵权人，在此次交通事故中也不存在过错，一审法院判决上诉人承担责任错误。
杨淑兰、崔侠、刘佳、刘斌辩称，一审审理时车主马益当庭自认是荣星商店叫宋亿金去试车，宋亿金不是马益的司机是受荣星商店的指派，是职务行为，应由单位荣星商店承担赔偿责任。
宋亿金辩称，不同意上诉人的答辩事实和理由，一审法院已经作出了认定，根据侵权法的规定用人单位的工作人员在工作时间发生的事故责任由单位承担。
纪永健辩称，没有意见。
人保公司辩称，没有意见
平安公司辩称，没有意见。
马益未有答辩意见。
杨淑兰、崔侠、刘佳、刘斌向一审法院起诉请求：1、死亡赔偿金293340.00元（14667元/年×20年）；2、丧葬费34698.00元（5783.00/月×6个月）；3、精神损害抚慰金100000.00元；4、扶养费14161.5元（其中杨淑兰为9441.00元/年×5年÷5人=9441.00元，刘斌为9441.00元/年÷2人=4720.50元）；5、交通费1000.00元；6、误工费1000.00元，7、抢救当天的陪护费240.00元（120元/人×2人），8、抢救费2648.30元，9、尸体搬运费300.00元，合计444739.50元。
一审法院审理查明：2015年8月24日21时10分，被告纪永健驾驶小型客车由南向北行驶至瓦房店市盖亮线祝华办三家村大石加油站前段路与相对方向被告宋亿金驾驶的重型平板货车会车时，与由东向西横过马路的刘玉刚发生交通事故后驶入道路左侧，又与宋亿金驾驶的重型平板货车发生交通事故，造成车损、刘玉刚受伤，后刘玉刚经抢救无效死亡。该起事故经瓦房店市公安警察大队现场勘察及调查：被告纪永健驾驶的机动车夜间行驶会车时未降低行驶速度，未按照操作规范安全驾驶，是此次事故发生的一个原因，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十二条第二款、第二十二条第一款之规定；被告宋亿金未按照驾驶证载明的准驾车型驾驶重型平板货车，在同方向划有2条机动车道的道路上，未在最右侧机动车道行驶，夜间行驶会车时未改用近光灯，是此次事故发生的另一个原因，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第四款、《大连市实施中华人民共和国道路交通安全法办法》第二十四条第一项、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十八条第一款第五项之规定；死者刘玉刚横过道路时未走人行横道，也是此次事故发生的原因之一，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条之规定。故认定纪永健、宋亿金、刘玉刚负此次事故的同等责任。事故发生后刘玉刚经瓦房店市中心医院抢救无效死亡，抢救费用为2648.30元，瓦房店市公安局刑事科学技术室于事故发生次日受理了刘玉刚的尸体鉴定。
再查，被告纪永健驾驶的小型客车在被告人保公司投保了交通事故强制保险及500000.00元的第三者责任保险，该事故发生在交强险及第三者责任险保单有效期限内，事故发生后纪永健向死者女儿刘佳垫付了20000.00元费用。被告宋亿金驾驶的号重型平板货车登记车主为被告马益，马益在被告平安公司投保了交通事故强制保险，该事故发生在交强险及第三者责任险保单有效期限内。事故发生前马益将其车辆委托被告荣星商店（工商登记信息注明为个体工商户）进行维修，被告宋亿金作为荣星商店雇员在将马益的车辆修好后进行试车时发生此次事故。
另查，死者刘玉刚及原告杨淑兰、刘斌的户籍均系农业户口，原告杨淑兰育有五名子女。事故发生时杨淑兰76周岁，刘斌17周岁零五个月。
一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，任何公民、法人均不得非法侵害，行为人因过错侵害他人的民事权益的，应当承担侵权责任。被告纪永健、宋亿金因违反交通安全法的规定，将刘玉刚撞伤致死，瓦房店市公安警察大队认定纪永健、宋亿金、刘玉刚负此次事故同等责任，各方当事人均无异议，本案对其责任认定予以采纳。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额内先予以赔偿，不足部分按责任赔偿。机动车交通事故责任强制保险合同中规定，医疗费用限额为10000.00元、死亡伤残限额为110000.00元。根据庭审及当事人举证、质证，原告的合理经济损失1、医疗费范围，瓦房店市中心医院抢救费，计2648.30元；2、死亡伤残赔偿范围，（1）死亡赔偿金293340.00元（14667元/年×20年），（2）丧葬费，根据大连人社局网站公布的2015年大连市在岗职工月平均工资5783.00元/月的标准计算为34698.00元（5783.00/月×6个月），（3）精神损害抚慰金60000.00元，（4）被扶养人生活费12194.63元（其中杨淑兰为9441.00元/年×5年÷5人=9441.00元，刘斌为9441.00元/年÷12个月×7个月÷2人=2753.63元），（5）交通费，虽未提供票据，但考虑到事发当天情况紧急及尸体送检来回奔波等因素，酌定为200.00元，（6）尸体搬运费，虽未提供正式票据，但考虑到尸体搬运为必要费用，酌定为200.00元，以上六项合计为400632.63元。对于原告提出的误工费与护理费由于没有事实依据，不予支持。综上，四原告的损失为403280.93元（医疗赔偿2648.30元+死亡伤残赔偿400632.63元），但最终应得到支持的诉讼请求应当为343672.16元（2648.30元交强险医疗费+二保险公司交强险中死亡伤残赔偿限额220000.00元+{403280.93元总损失-2648.30元医疗赔偿-220000.00元交强险中死亡伤残赔偿限额}×67%被告责任比例之和）。除杨淑兰与刘斌的被扶养人生活费12194.63元归本人所有，余额331477.53元（343672.16元-12194.63元）由四原告作为死者刘玉刚第一顺位继承人平均分配，每人分得82869.38元。
根据相关司法解释，被告宋亿金虽属无证驾驶，但其驾驶的车辆已在平安公司投保了交强险，平安公司有在交强险范围内先行赔付伤者的义务，赔付后对于有过错的侵权人享有追偿权，故对于平安公司拒绝赔付的抗辩理由不予支持，平安公司应与人保公司在交强险赔偿范围内承担均等责任。对于荣星商店主张的宋亿金盗开汽车故其不属于职务行为的抗辩理由，不予采纳，理由如下：1、事故发生时宋亿金确系其店内雇员；2、宋亿金若非为了给顾客试车，晚9点多盗开店内重型平板货车外出游玩明显不合常理；3、发生本次严重事故后，荣星商店得知店内车辆肇事致人死亡，但却未有过任何报警行为及报警记录。综上，可以认定宋亿金夜晚试车的行为系被荣星商店所知悉并认可的职务行为。宋亿金为顾客试车虽属职务行为，但其作为具有完全民事行为能力的成年人，明知自己无证驾驶大型货车可能对他人生命、财产造成损害仍然放任这种行为，对本次事故的发生具有重大过失。根据相关司法解释，荣星商店作为宋亿金的雇主，对宋亿金所驾驶车辆给原告造成的损失根据责任比例承担赔偿责任，荣星商店业主那荣战与宋亿金承担连带责任。综上，平安公司应在交强险范围内赔偿原告111324.15元（{2648.30元+220000.00元}÷2），交强险医疗费范围余额8675.85元（10000.00-2468.30元÷2）视为对本案另一伤者纪永健的预留份额。人保公司亦应在交强险限额内赔偿原告111324.15元。二保险公司交强险赔偿不足部分为121023.86元（343672.16元原告应得赔偿-222648.30元交强险赔偿数额），由纪永健和荣星商店各自承担60511.93元。被告纪永健在人保公司投保了500000.00元的第三者责任险且已经替人保公司向原告给付了20000.00元，故人保公司应向原告赔偿的数额合计为151836.08元（111324.15交强险赔付数额+60511.93元商业险赔付数额-20000.00元纪永健垫付款），此外应再向被告纪永健支付20000.00元垫付款。对于原告合理部分的诉讼请求予以支持，对于被告合理部分的答辩意见予以采纳。故依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十八条、第一百零六条第二款，《中华人民共和国继承法》第十条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第三十四条、三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司大连市高新技术产业园区支公司于本判决生效之日起十日内赔偿四原告经济损失151836.08元，同时给付被告纪永健20000.00元垫付款；二、被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司于本判决生效之日起十日内赔偿四原告经济损失111324.15元；三、被告瓦房店市铁东街道荣星汽车配件商店于本判决生效之日起十日内赔偿四原告经济损失60511.93元，业主那荣战与被告宋亿金对此承担连带责任。四、驳回原告方其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7971.00元，减半收取3986.00元，由原告方负担1329.00元，被告纪永健负担1329.00元，被告瓦房店市铁东街道荣星汽车配件商店负担1329.00元。
各方当事人二审审理期间均未向本院提交新证据，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院补充查明：2016年6月27日，一审法院第一次庭审中，上诉人杨淑兰、崔侠、刘佳、刘斌提出申请撤回对上诉人宋亿金的起诉，撤诉理由为：宋亿金为雇员，是职务行为，应由雇主承担责任。
本院认为，瓦房店市公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书认定纪永健、宋亿金、刘玉刚负此次事故同等责任，各方当事人对交通事故认定书均无异议，故一审法院据此认定上诉人宋亿金、被上诉人纪永健各承担33.5%的赔偿责任并无不当，本院予以确认。对上诉人杨淑兰、崔侠、刘佳、刘斌提出变更赔偿责任比例的上诉主张，本院不予支持。一审法院认定精神抚慰金适当，本院予以确认，对上诉人杨淑兰、崔侠、刘佳、刘斌提出的精神抚慰金的上诉主张，本院不予支持。上诉人杨淑兰、崔侠、刘佳、刘斌在一审庭审中申请撤回对上诉人宋亿金的起诉，属四上诉人对自己作为原告的诉讼权利的处分，应予以照准，一审法院判决上诉人宋亿金承担赔偿责任错误，本院予以纠正。荣星商店作为肇事司机宋亿金的雇主，存在管理上的过错，一审法院判决荣星商店承担赔偿责任符合法律规定，本院予以维持，对上诉人荣星商店提出其不应承担责任的上诉请求，本院不予支持。荣星商店的经营者是那荣战，鉴于本案的诉讼主体是荣星商店，而那荣战并非本案的诉讼主体，故一审法院判决那荣战承担连带赔偿责任的表述有误，本院予以纠正。上诉人杨淑兰、崔侠、刘佳、刘斌以及荣星商店提出的其他上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持大连市普兰店区人民法院（2016）辽0214民初2752号民事判决第一、二项；
二、撤销大连市普兰店区人民法院（2016）辽0214民初2752号民事判决第四项；
三、变更大连市普兰店区人民法院（2016）辽0214民初2752号民事判决第三项为：上诉人瓦房店市铁东街道荣星汽车配件商店（经营者为那荣战）于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人杨淑兰、崔侠、刘佳、刘斌各项损失合计60511.93元；
四、驳回上诉人杨淑兰、崔侠、刘佳、刘斌其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7971.00元，减半收取3986.00元（上诉人杨淑兰等预交），由上诉人杨淑兰、崔侠、刘佳、刘斌共同负担1328.00元，上诉人瓦房店市铁东街道荣星汽车配件商店负担1329.00元，被上诉人纪永健负担1329.00元。二审案件受理费3430元（上诉人杨淑兰、崔侠、刘佳、刘斌预交804元，上诉人宋亿金预交1313元，上诉人瓦房店市铁东街道荣星汽车配件商店预交1313元），由上诉人杨淑兰、崔侠、刘佳、刘斌共同负担804元，上诉人瓦房店市铁东街道荣星汽车配件商店负担1313元，退回上诉人宋亿金1313元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨学超
审 判 员 金 艳
代理审判员 司玉峰
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 丁艺菲