山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终1443号上诉人（原审被告）：青岛鼎立电力设备安装有限公司。法定代表人：李延书，经理。委托诉讼代理人：官海青，山东盈涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晶晶，山东盈涛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:青岛美高集团有限公司。法定代表人：李永兆，董事长。委托诉讼代理人：孙雪红，山东新和律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨国辉，山东新和律师事务所律师。原审被告：青岛市城阳区金华加油站。法定代表人：李延书，经理。委托诉讼代理人：官海青，山东盈涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晶晶，山东盈涛律师事务所律师.上诉人青岛鼎立电力设备安装有限公司（以下简称鼎立公司）因与被上诉人青岛美高集团有限公司（以下简称美高集团公司）、原审青岛市城阳区金华加油站（以下简称金华加油站）民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2015）城商初字第1518号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美高集团公司在一审中诉称：2011年4月20日，美高集团公司与鼎立公司签订《担保借款合同》，鼎立公司向美高集团公司借款100万元，金华加油站提供担保，并约定了利息及逾期还款违约责任。美高集团公司出借相关款项后，鼎立公司未按约定偿还借款，金华加油站也未履行担保责任。美高集团公司为维护其合法权益，请求判令：一、鼎立公司偿还借款本金100万元，并按年利率8.203%支付自2011年4月20日至还款之日的利息（截至2015年9月25日为363404元），按年利率4.1015%支付自2011年5月31日至还款之日的违约金（截至2015年9月25日为177095元）；二、金华加油站对上述债务承担连带担保责任。鼎立公司、金华加油站在一审中共同答辩称：美高集团公司近年因经营状况不佳，不断从银行贷款，2011年初，美高集团公司称为应付审核，需要与鼎立公司签订一些虚假合同掩饰资金去向，鼎立公司碍于面子答应签订相关借款文件，但作为实践性借款合同，只有借条才是合同履行的有效凭证；另外，美高集团公司在金华加油站记账加油，至2015年3月30日累计欠款2877272.82元，故美高集团公司不具备出借能力，不存在借款事实；本案至2015年11月已4年半，超过诉讼时效；企业之间借贷或者变相借贷融资业务违反国家规定，本案担保借款合同无效；本案担保未约定保证期间，故保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，金华加油站在保证期间内从未接到美高集团公司的还款要求，保证期间已过，担保人无需承担责任。综上，请求依法驳回美高集团公司的诉讼请求。美高集团公司在一审中提交如下证据：证据一、《担保借款合同》一份。证明：2011年4月20日，双方签订合同，约定鼎立公司向美高集团公司借款100万元，年利率8.203%，借款期限自2011年4月20日至2011年5月31日，逾期按借款利率加收50%违约金，金华加油站承担担保责任，担保期限至欠款还清为止。该证据经鼎立公司、金华加油站质证称：对证据真实性无异议，但合同并未实际履行。证据二、收据两份。证明：上述合同签订当日，鼎立公司出具收据，收到美高集团公司借款100万元。该证据经鼎立公司、金华加油站质证称：不认可该证据，庭后核实真实性。鼎立公司、金华加油站在原审法院限定期间内未提交书面质证意见。证据三、现金支票存根一份。证明：美高集团公司支付鼎立公司借款100万元的资金来源，提款人杨青青系美高集团公司的出纳。该证据经鼎立公司、金华加油站质证称：对该证据不清楚，与鼎立公司、金华加油站无关。证据四、美高集团公司工商银行账户明细打印件一份。证明：2011年4月19日，美高集团公司提取现金100万元。该证据经鼎立公司、金华加油站质证称：不清楚，与鼎立公司、金华加油站无关。证据五、情况说明一份。证明：截至2014年10月24日，鼎立公司、金华加油站的法定代表人李延书认可双方存在借款530万元，本案100万元包含在530万元内；美高集团公司一直在向鼎立公司、金华加油站追讨欠款，鼎立公司、金华加油站一直在还款，借款未过诉讼时效及保证期间。该证据经鼎立公司、金华加油站质证称：对证据的真实性无异议，但证据内容与本案无关，双方素有经济往来；其中的数据真实性需双方确认；该证据与金华加油站的保证责任无关；该证据系美高集团公司出具的格式合同，鼎立公司、金华加油站处于被动地位被迫签字。证据六、工商信息查询复印件一份。证明：金华加油站是李延书开办的个人独资企业。该证据经鼎立公司、金华加油站质证无异议。证据七、加油费发票一宗共34张、现金付出审批单一张。证明：金华加油站自2013年3月28日至2015年1月23日以加油费折抵的方式陆续还款2292149.92元，其中151569.92元是偿还本案欠款，剩余2140580元在（2015）城民初字第1231号案件中已折抵。审批单证明上述发票入账时并未实际付款，而是抵扣了借款。该证据经鼎立公司、金华加油站质证称：对加油费发票真实性无异议，审批单与鼎立公司、金华加油站无关。鼎立公司、金华加油站从未同意加油费折抵借款，在2016年4月8日另一案件的庭审中，美高集团公司的代理人孙雪红认可欠金华加油站加油款2292149.92元。鼎立公司、金华加油站在一审中提交银行进账单复印件四份、加油小票签收单复印件两张、企业对账函复印件两张。证明：美高集团公司与美高化工公司共欠金华加油站加油款280万元，鼎立公司、金华加油站有营业收入且均通过银行结算，无现金结算行为。该证据经美高集团公司质证称：与本案借款无关。原审法院认证如下：鼎立公司、金华加油站对美高集团公司提交的证据一、五、六、七真实性无异议，原审法院予以采信；对证据二虽不认可，但并未提交相反证据或申请司法鉴定，原审法院予以采信；证据三、四系金融机构出具，鼎立公司、金华加油站虽不认可但未提交相反证据，原审法院予以采信。鼎立公司、金华加油站提交的证据均系复印件，美高集团公司亦不认可，原审法院不予采信。原审法院查明和认定的基本事实：2011年4月20日，美高集团公司与鼎立公司、金华加油站签订《担保借款合同》，约定鼎立公司向美高集团公司借款100万元，期限自2011年4月20日至2011年5月31日，年利率8.203%，逾期按借款利率的50%支付违约金，借款由金华加油站担保，并约定“贷款到期后一个月，如借款方不按期归还本息时，由担保单位负责为借款方偿还本息和逾期罚息，直至还清借款为止”。同日，鼎立公司出具收据两张，载明收到美高集团公司借款100万元。美高集团公司所属车辆自2013年3月28日至2015年1月23日期间在金华加油站加油未付款，金华加油站43次向美高集团公司开具加油款发票总计2292149.92元。2014年10月24日，鼎立公司、金华加油站法定代表人（负责人）李延书向美高集团公司委托的律师出具书面函一份，载明：“美高公司欠李延书个人工程款2160937.15元，欠金华加油站油款2069531元，欠工程补贴51万元，总计4740468.15元，金华加油站、鼎立公司及李延书个人欠美高金额530万元，相抵后还欠559532元未还，在此期间我们一直在还款……”。原审法院另查明：美高集团公司主张欠付金华加油站加油款2292149.92元中的151569.92元用于折抵本案欠款，余款2140580元用于（2015）城民初字第1231号案件折抵。原审法院认为：本案系企业借贷合同纠纷。焦点问题有：一、《担保借款合同》的效力；二、《担保借款合同》是否实际履行；三、保证期间是否已超过；四、利息及违约金应如何计算。一、《关于认真学习贯彻适用的通知》第三条第一款规定：“人民法院在确认民间借贷合同效力时，应当按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第三条规定的精神，对本《规定》施行以前成立的民间借贷合同，适用当时的司法解释民间借贷合同无效而适用本《规定》有效的，适用本《规定》”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日起施行，第十一条规定：“法人之间，其它组织之间以及他们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”。基于上述规定，结合本案《担保借款合同》在司法解释施行前并未履行完毕，亦不存在法律规定的其它禁止情形，故涉案合同应认定有效。二、鼎立公司、金华加油站否认《担保借款合同》实际履行，但从《担保借款合同》、鼎立公司出具的收据、美高集团公司银行提取现金的凭证、鼎立公司和金华加油站的法定代表人（负责人）李延书出具的情况说明等证据综合看，结合美高集团公司的经营规模和银行账户资金往来明细，应当认定合同已得到实际履行。三、虽然从形式上看，美高集团公司未提交直接证据证明保证期间内向担保人主张保证责任，但在连带责任保证中，债权人主张权利不限于起诉或者仲裁等形式，只要有类似意思表示即可。从美高集团公司与金华加油站的经济往来看，美高集团公司所属车辆在2013年3月28日至2015年1月23日期间，多次在金华加油站加油未付款，金华加油站分43次向美高集团公司开具发票，双方是互负债务。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销……”。故美高集团公司主张加油费抵销借款符合法律规定，李延书在2014年10月24日的情况说明中也注明“相抵后还欠559532元未还，在此期间我们一直在还款……”，由此可以认定美高集团公司在保证期间内向金华加油站主张了权利，金华加油站仍应就剩余债务承担保证责任。四、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其它费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，不予支持”。因此，《担保借款合同》约定借期内年息8.203%，逾期按借款利率的50%计算违约金，不违反法律规定，借款在期限内（2011年4月20日至2011年5月31日）按年利率8.203%计算，2011年6月1日之后按年利率12.304%计算利息及违约金。因美高集团公司主张加油款折抵借款151569.92元但未明确折抵时间，原审法院结合金华加油站向美高集团公司开具加油费发票的时间及金额，认定折抵时间为2013年4月8日，此后本金为848430.08元。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》三十二条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第三十条规定，判决：一、鼎立公司于判决生效之日起十日内偿还美高集团公司借款本金848430.08元，并承担以100万元为基数，自2011年4月20日至2013年4月7日按年利率8.203%计算的利息，自2011年6月1日至2013年4月7日按年利率4.1015%计算的违约金；以848430.08元为基数，自2013年4月8日至实际清偿之日按年利率12.304%计算的利息和违约金；二、金华加油站对上述付款义务承担连带保证责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18664元，由鼎立公司、金华加油站负担。宣判后，鼎立公司不服，上诉至本院。上诉人鼎立公司上诉称：一、美高集团公司无证据证明向鼎立公司交付了相应的款项。美高集团公司在举证过程中并未提交向鼎立公司交付款项的证据，应承担举证不能的法律后果，一审判决在证据不足的情况下错误认定美高集团公司已经交付了相应款项，实属不当。二、一审判决支持借款利息没有事实和法律依据。退一步讲，即使双方存在借贷关系，也没有证据证明双方之间有借款利息的约定，即使双方借贷关系成立，也不能认定双方约定了利息。三、一审判决未查明双方的真实账目往来及折抵情况。再退一步讲，即使双方存在借贷关系，美高集团公司还欠着鼎立公司工程款、加油款等费用，该款应当予以折抵，一审判决对该款项未予查明，认定事实不清。请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回美高集团公司的诉讼请求或发回重审，并由美高集团公司承担上诉费。被上诉人美高集团公司答辩称：美高集团公司提交了《借款担保合同》、收款收据及银行提现的相关单据，足以证明该借贷事实的存在。另外，鼎立公司的法定代表人李延书也签字确认了借款的事实。因此，本案借款事实清楚，证据确凿。关于利息及违约金的计算，在借款协议中有明确约定。鼎立公司所称的工程款、加油款等事项，属于另一法律关系，其可另行主张，与本案无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告金华加油站陈述称：同意鼎立公司的上诉意见。二审中，鼎立公司提交青岛市城阳区人民法院（2015）城民初字第1230号、1231号民事判决书复印件两份，证明：在（2015）城民初字第1230号、1231号案件中，并没有美高集团公司所称的折抵相应款项的情况，而且本案的两个上诉案件与1230号、1231号案件密切相关，目前1230号、1231号案件已经上诉，因四个案件基本事实相同，请求暂缓本案的审理，将四个案件合并审理。该证据经美高集团公司质证称：对该两份判决书的真实性无异议，该两份判决书恰恰说明鼎立公司所称的工程款和加油款已在另案中处理，与本案无关。该证据经金华加油站质证称：美高集团公司的陈述与事实不符，在1230号、1231号案件判决书的第11页明确说明，在1230号、1231号案件中工程款和加油款并没有折抵。本院对原审法院查明的其他事实予以确认。本案经调解，未能达成协议。本院认为：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条规定：“除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外”，第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。本案的借贷双方系美高集团公司与鼎立公司，双方在《担保借款合同》中并未约定合同的生效时间，故双方之间的借贷合同自成立时生效。虽然鼎立公司主张美高集团公司未履行出借款项的义务，但是结合美高集团公司于2011年4月19日提现100万元、鼎立公司于2011年4月20日出具金额为100万元的收据以及鼎立公司的法定代表人李延书于2014年10月24日出具的借款欠款说明，可以认定美高集团公司已经履行了出借款项的义务。鼎立公司未按时履行还款义务，应承担违约责任。鼎立公司与美高集团公司签订的《担保借款合同》第四条明确约定：“借款方如不按规定时间、额度用款，要付给出借方违约金。违约金按借款额度、天数，按借款利率的50%计算。借款利率按照8.203%计算”。借贷双方在合同中已经约定了借款利息及逾期还款违约金，一审判决鼎立公司支付利息及违约金并无不当。《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”。鼎立公司主张美高集团公司欠其工程款，但并未提交证据证明，且美高集团公司不予认可。美高集团公司欠金华加油站加油款，一审判决已经将借款与加油款予以相应抵销，而金华加油站并未就一审判决提起上诉。鼎立公司并非案涉加油款的债权人，其与美高集团公司之间并非互负到期债务，故鼎立公司上诉主张债务抵销不成立。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18664元，由上诉人青岛鼎立电力设备安装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王立杰代理审判员  张仁珑代理审判员  阚红艳二〇一七年四月二十五日书 记 员  王 越