吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终2116号
上诉人（原审原告）：张丽华，住吉林市。
委托诉讼代理人：刘成江，吉林齐略律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林红波，吉林齐略律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林市巨城房地产开发有限公司，住所地吉林高新区B区3号楼401室。
法定代表人：杨佳豫，总经理。
委托诉讼代理人：孙鸿鹏。
委托诉讼代理人：林琳。
上诉人张丽华因与被上诉人吉林市巨城房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服吉林市吉林高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0291民初298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张丽华的委托诉讼代理人刘成江、林红波，被上诉人吉林市巨城房地产开发有限公司（以下简称巨城公司）的委托诉讼代理人孙鸿鹏、林琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张丽华上诉请求：撤销一审判决第二项，改判巨城公司支付自2015年8月12日起至履行完毕期间的利息，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，截至上诉日利息合计为36903.55元；巨城公司赔偿购房款40万元；诉讼费由巨城公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定张丽华陈述在签订合同时争议房屋没有出售给第三人，其后才出售给第三人，明显错误。一审出庭的是代理人，代理人回答该问题时明确表示不清楚争议房屋何时出售给第三人，并申请法院向案外人调取证据，也提交了案外人的联系方式，一审庭审后于2017年6月15日提交了录音光盘一张，该光盘能够客观还原巨城公司一房二买的事实，但一审法院未对该证据质证，也未调取巨城公司与案外人之间的抵账协议，该抵账协议在巨城公司保存，张丽华无法获取，一审法院对张丽华申请调取该证据，未予理睬。二、一审判决因张丽华明知巨城公司无商品房预售许可而签订合同存在过错，认定合同无效并确认不应给付张丽华购房款利息，违反法律规定。合同无效的法律后果是相互返还，对于造成损失的应按各自过错承担，也不应该由张丽华单方承担利息损失。三、一审法院认定巨城公司不应双倍赔偿购房款，错误。巨城公司违反法律规定销售商品房，而且一房二买，不仅未得到法律的制裁，反而因此获利，显失公平，希望二审法院依法改判。
巨城公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回张丽华上诉请求。
张丽华向一审法院起诉请求：1.依法解除张丽华与巨城公司2015年8月12日签署的房屋买卖协议；2.判令巨城公司返还已给付的房款40万元及利息(自2015年8月12日起至履行完毕期间，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算)；3.判令巨城公司赔偿张丽华已给付房款数额40万元；4.判令由巨城公司承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2015年8月12日张丽华（乙方）与巨城公司（甲方）签订乌拉东郡商品房内部认购书，约定：张丽华订购房号1-19#商业，预测建筑面积188.32平方米（房号及建筑面积以市测绘大队测量为准，多退少补）；销售单价5000元/平方米，折扣优惠“领导特批折扣每平方米减800元，4200元”；实际总房价790944元，付款方式一次性分期付款，首付比例50%，首付金额400944元，尾款390000元。并在协议中约定甲方在取得《商品房（预）销售许可证》后，乙方应在接到甲方通知十日内到甲方指定地点签署《吉林市商品房买卖合同》。同日张丽华（乙方）与巨城地产公司（甲方）签订《乌拉东郡一次性付款分期付款房屋买卖协议书》，约定：乙方购买甲方位于乌拉东郡项目1-19号商业，建筑面积约188.32平方米。房屋单价4200元/平方米，房屋总价款790944元。付款方式：1.2015年8月12日付款400944元；2.2015年12月31日前，一次性补齐房款390000元。2015年8月12日张丽华交纳购房款400944元。2015年12月30日吉林市江城公证处出具（2015）吉江城证字第36012号公证书，内容“2015年12月29日吉林市江城公证处工作人员跟随张丽华到位于吉林市乌拉街建设路的乌拉东郡展示中心，11点57分张丽华进入乌拉东郡展示中心，见到一位男士，自称销售经理姓赵，赵经理说钱你可以放这，但我不能收。张丽华称我买你的房子快到日子了，赵经理说我不能收，因为房子有争议，张丽华说我没有争议，我是来交尾款的，我先交了40万元，现在交尾款39万元，赵经理说我不能收，因为房子有争议。双方争执几句后，赵经理拒绝接收房款。12点一行人离开该展示中心。
一审法院认为，一、张丽华与巨城公司签订的《乌拉东郡商品房内部认购书》及《乌拉东郡一次性付款房屋买卖协议书》无效。我国对商品房预售实行许可制度，巨城公司未取得商品房预售许可即与张丽华签订《乌拉东郡商品房内部认购书》及《乌拉东郡一次性付款房屋买卖协议书》，进行商品房屋销售，巨城公司的行为违反了法律的强制性规定，双方所签订的协议无效。因上述合同无效，无效的合同不涉及解除，故对张丽华解除合同的诉讼请求，不予评判。
二、巨城公司应当返还张丽华的购房款400944元。合同无效，因该合同取得的财产应当返还。本案中，张丽华已于2015年8月12日交纳购房款400944元，巨城公司应当将该款返还张丽华。
三、巨城公司不应给付张丽华购房款利息。本案中，合同无效是因涉案房屋无商品房预售许可，但双方签订合同时，巨城地产公司已在协议中明确告知买方张丽华，并未进行隐瞒，但其销售没有预售许可的房屋，存在过错。张丽华在明知巨城公司无商品房预售许可的情况下与其签订买卖协议，自身亦存在过错。在双方均存在过错的情况下，各自损失应由各自承担，故张丽华要求巨城公司给付利息的诉讼请求，不予支持。
四、巨城公司不应双倍赔偿购房款。张丽华要求巨城公司双倍赔偿的理由是巨城公司“一房二卖”，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定出卖人在订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人的，承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案中，张丽华自述在交付首付款，即签订合同时涉案房屋没有出售第三人，而是在之后出售给第三人，显然本案与上述法律规定不符，不能适用。另外，张丽华提举的照片拍摄时间为2017年5月12日，该证据形成远远迟于签订合同之时，仅依据该证据无法证明巨城公司在签订协议时将涉案房屋出卖给第三人，故对张丽华双倍赔偿的请求，无法支持。
综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定作出判决。
一审判决：一、被告吉林市巨城房地产开发有限公司于本判决生效之日起5日内返还原告张丽华购房款400944元；二、驳回原告张丽华其他诉讼请求。如果被告吉林市巨城房地产开发有限公司未按本判决指定的期限内履行给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由原告张丽华负担4486元，由被告吉林市巨城房地产开发有限公司负担7314元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点之一为合同效力问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖红纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中双方当事人均不否认的是直至张丽华起诉时，巨城公司仍未取得商品房预售许可证明，而且张丽华于本案诉讼期间明确表示争议协议应为正式商品房买卖合同，依据前述司法解释的规定，因争议协议违反了司法解释的强制性规定，张丽华与巨城公司之间签订的争议协议应被认定为无效，一审法院对张丽华要求解除争议协议的诉请不予评判，并无不妥。
本案的争议焦点之二为巨城公司是否应双倍赔偿张丽华已付购房款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于审理商品房买卖红纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”具体到本案中，首先，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，张丽华负有举证证明巨城公司应双倍赔偿张丽华已付购房款所依据事实的证明责任，现张丽华所提交的证据不足以证明前述事实客观存在，应由其负担举证不能的不利后果；其次，本案诉讼期间张丽华的委托诉讼代理人已明确表示“我们认为交付首款的时候房屋并没有出售……”，此意思表示清晰明确；综上，张丽华主观上认为交付钱款时巨城公司未将案涉房屋另行出售，客观上提交的证据不足以证明巨城公司与其签订争议协议时已将案涉房屋出售，依据前述司法解释的规定，本院对张丽华要求巨城公司双倍赔偿已付购房款的上诉主张，不予支持。
本案的争议焦点之三为巨城公司应否给付张丽华已付购房款利息。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，双方当事人对巨城公司未取得商品房预售许可证明均系明知，故双方当事人对案涉争议协议无效均有过错，应当各自承担相应的责任。但巨城公司应当及时返还张丽华已付购房款却未主动返还，并占用张丽华已付购房款至今，而巨城公司此占用行为并无合法依据，且致张丽华遭受损失，故巨城公司理应给付张丽华已付购房款利息。关于给付利息的起算时间，巨城公司并不否认已将案涉房屋另行出售，却表示不清楚何时将该房屋出售，亦未提供证据证明案涉房屋何时出售，理应由其负担举证不能的不利后果，结合巨城公司作为房地产开发企业，将未取得商品房预售许可的案涉房屋出售给张丽华后又另售他人，巨城公司对导致本案纠纷的发生明显过错较大，故本院确定巨城公司应自签订争议协议的2015年8月12日，即张丽华请求之日给付已付购房款的利息。关于利息标准，经本院审查，张丽华诉请的利息给付标准亦符合法律规定。综上，本院对张丽华要求巨城公司给付已付购房款利息的上诉主张，予以支持。
综上所述，张丽华的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但裁判结果存在瑕疵，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持吉林高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0291民初298号民事判决第一项；
二、撤销吉林高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0291民初298号民事判决第二项；
三、吉林市巨城房地产开发有限公司于本判决生效之日起5日内给付张丽华已付购房款400944元的利息，利率标准按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年8月12日起至本息履行完毕时止；
四、驳回张丽华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费，由张丽华负担4486元，由吉林市巨城房地产开发有限公司负担7314元；二审案件受理费723元，由张丽华负担662元，由吉林市巨城房地产开发有限公司负担61元。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
审 判 员 付 广
审 判 员 郝 奇
二〇一七年八月七日
代理书记员 常芳郁