浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第2058号
上诉人（原审被告）：杭州瑞禾汽车销售有限公司。
法定代表人：刘锡芳。
委托代理人（特别授权代理）：刘英贞。
被上诉人（原审原告）：杭州宏辰旅游服务公司。
法定代表人：邓立人。
委托代理人（特别授权代理）：韩向前。
委托代理人（特别授权代理）：王越华。
上诉人杭州瑞禾汽车销售有限公司（以下简称瑞禾公司）为与被上诉人杭州宏辰旅游服务公司（以下简称宏辰公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2012）杭拱商初字第1454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年6月4日，宏辰公司与瑞禾公司�订《北方豪华客车买卖合同》，内约定，宏辰公司向瑞禾公司购买品牌为北方客车、型号为BFC6127HSA车辆一辆；单价为71.6万元；交货日期为2011年7月10日；货款结算方式为预付定金80000元，剩余车款提车前一次性付清；购车用途为旅游；合同履行地为湖南常德；因故要求变更合同，应以书面形式征得对方同意后方可执行，变更的约定内容与本合同具有同等的法律效力，且交货顺延，若买方签订本合同后中途解除合同的，则无权要求返还定金。本合同自定金到卖方账户之日起生效，买方在合同签订之日起二天内支付定金（合同总额的10%）给卖方，定金未能按期支付的，交货期顺延，（买方了解定金必须如数直接汇入卖方指定账号，否则卖方不承担因定金的关联责任或可以视同合同无效）。同时，双方签订了《瑞禾汽车销售公司合同技术协议表》，对汽车中的具体配置进�了约定，其中发动机为WP.375（标准名称为WP10.375），定金为8万元。合同签订后，宏辰公司向瑞禾公司支付了定金80000元并付清了车款。2011年7月17日，瑞禾公司将车辆交付给宏辰公司，交付时，宏辰公司工作人员（乙方）与瑞禾公司的工作人员（甲方）共同签订了证明一份，内载明：乙方向甲方订车一台，有几项没有按照合同上的要求做的项目，甲乙双方在厂方协商、李经理证明，一切都回到杭州补修做，特此证明有以下几项：驾驶员休息仓未做、低音喇叭、窗帘扣子上下各一个，音响一边四个、无线话筒2个、驾驶区通风、座椅头套帖子、头套2付、座位编号。以上七项经甲乙双方、厂方证明均属实，车子到杭州以后，甲方都按合同做好，否则，一切损失甲方负责。2011年7月18日，宏辰公司发现瑞禾公司交付的车辆发动机型号为：WP10.336，非WP10.375。2011年7月22日，宏辰公司对所购车辆进行了注册上牌。2011年8月4日，宏辰公司到大汉汽车集团有限公司杭州市技术站对车辆进行了首次保养，检查后的情况为：全车检查正常。2011年12月16日，大汉汽车集团有限公司杭州技术站在宏辰公司要求维修时发现车辆存在以下问题：ABS灯亮，前挡风玻璃漏水，经维修上述两故障仍未解除。此后，宏辰公司又曾要求大汉汽车集团有限公司杭州技术站维修车辆，该技术站证实车辆故障有：1、车空调前后制冷效果相差太大；2、ABS灯亮，更换电脑板之后仍不能解决故障；3、两前轮吃胎严重，经过多次调整仍不能排除故障；4、前下档玻璃漏水，也经多次维修未排除故障；5、左后气囊调节阀不能自动调整，经更换两次没有排除故障。车辆交付随车资料《道路运输车辆燃料消耗量达标车型（客车）车辆参数及配置》中载明综合燃料消耗量L／100km显示为24.28，�载等速燃料消耗量L／100km为14.52。宏辰公司的车辆用于旅游。大汉汽车集团有限公司杭州技术站不是瑞禾公司的定点维修站。
原审法院认为，宏辰公司、瑞禾公司所签订的合同合法有效，双方应当按照合同的约定全面履行各自的义务。宏辰公司已按约向瑞禾公司支付车价款，瑞禾公司应当按照合同约定向宏辰公司交付约定车辆，其中发动机的型号应为WP10.375，但瑞禾公司所交付的车辆发动机型号却为WP10.336，与合同中约定的不符。瑞禾公司主张认为其所交付的车辆发动机外壳铭牌虽标识为WP10.336，但实际上该发动机型号为WP10.375，因为WP10.375在杭州无法上牌，故铭牌故意做成WP10.336，并在交付时已向宏辰公司告知此事实，宏辰公司对此是明知的，且宏辰公司在上牌时明知车辆发动机型号为WP10.336，却仍然上牌，说明宏辰公司对发动机实为WP10.375是认可的。就上述主张，瑞禾公司未能举证证明在签订买卖合同时双方曾达成协议车辆发动机铭牌标识为WP10.336，实际为WP10.375，也不能举证证明宏辰公司在收到车辆后，向瑞禾公司追认该事实，宏辰公司在收货后对车辆进行上牌的行为并不代表宏辰公司追认瑞禾公司所交付车辆的发动机型号实为WP10.375，故对瑞禾公司该主张不予采纳。宏辰公司收到车辆后，尽管发现该车辆的发动机型号与合同约定不符，但仍一直在使用至今，该车辆已不符合退还的条件，故对宏辰公司要求解除合同的诉讼请求不予支持。对宏辰公司主张的赔偿损失189700元（其中汽油费47700元、误工费12000元，旅客投诉信誉度下降名誉损失50000元、定金80000元双倍返还）的诉讼请求中的定金部分，原审认为，宏辰公司、瑞禾公司虽然在合同中约定了定金为80000元，合同中的有关定金的条款为以下两条内容：“因故要求变更合同，应以书面形式征得对方同意后方可执行，变更的约定内容与本合同具有同等的法律效力，且交货顺延，若买方签订本合同后中途解除合同的，则无权要求返还定金。”“本合同自定金到卖方账户之日起生效，买方在合同签订之日起二天内支付定金（合同总额的10%）给卖方，定金未能按期支付的，交货期顺延，（买方了解定金必须如数直接汇入卖方指定账号，否则卖方不承担因定金的关联责任或可以视同合同无效）。”该两条有关定金的约定，前一条中约定的定金应理解为是解约定金，后一条中约定的定金应理解为成约定金，因本案中宏辰公司已按约交付了定金，买卖合同已成立生效并已履行，故成约定金的罚则不能适用于本案。另外，宏辰公司虽要求解除合同，但宏辰公司要求解除合同的理由为瑞禾公司履行瑕疵，而不是宏辰公司以丧失定金为代价要求解除主合同�不适用解约定金的有关规定，故对宏辰公司要求瑞禾公司双倍返还定金的诉讼请求依法不予支持。对宏辰公司主张的汽油费47700元、误工费12000元、旅客投诉信誉度下降名誉损失50000元，因瑞禾公司交付的车辆WP10.336发动机的动力小于型号为WP10.375的发动机，且价格也相对便宜，且宏辰公司所提供的维修记录能证明宏辰公司确实曾因空调制冷等问题进行维修，造成了一定的误工，车辆的油耗也存在比WP10.375的发动机更高的可能性，故综合考虑本案的实际履行问题、宏辰公司的实际损失及可能损失等因素，酌情确定瑞禾公司赔偿宏辰公司各种损失80000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、瑞禾公司应于判决生效之日起十日内赔偿宏辰公司损失80000元。二、驳回宏辰公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4094元，由瑞禾公司负担1726元，由宏辰公司负担2368元。
上诉人瑞禾公司不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、对实际交付的车辆发动机型号为WP10.375这一关键事实未予查明认定。一审判决以瑞禾公司不能举证证明其交付的车辆发动机型号为WP10.375而要求其承担相关责任。一审判决后，瑞禾公司通过北方客车大区销售经理处了解到，对于北方客车发动机型号到底是WP10.375还是WP10.336可以通过潍柴动力浙江售后服务中心检测鉴定来判定，因此瑞禾公司请求二审法院依法委托鉴定以查明该关键事实。二、一审判决对宏辰公司损失数额认定依据不足，酌情确定的损失额度过高，判决结果显失公平。关于赔偿损失额度，宏辰公司诉讼请求总额为赔偿损失189700元。对于定金双倍返还的请求，一审判决认为定金罚则不能适用于本案，明确不予支持，宏辰公司主张汽油费47700元，误工费12000元，旅客投诉信誉度下降名誉损失50000元均缺乏相应依据。瑞禾公司认为，对于宏辰公司在并无证据的情况下，连同所谓的名誉损失费50000元也支持，缺乏依据，酌情额度过高，判决结果显失公平。综上，请求：1、二审法院依法查清事实，驳回宏辰公司一审诉讼请求；或撤销一审判决，发回重审；2、由宏辰公司与承担一、二审诉讼费用。
被上诉人宏辰公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。对实际交付的车辆发动机型号已经查明。在原审中，原审法官亲自赴厂家指定的维修厂、发动机售后服务中心走访了解，并查证了车辆上发动机�标牌，均证明瑞禾公司交付的发动机是WP10.336，而非合同约定的WP10.375。此外，原审中瑞禾公司也亦提出鉴定申请，但后因故未交鉴定费而退回鉴定申请，对此，瑞禾公司应自己承担举证不利责任。二、关于损失数额问题，原审法院酌定数额过低，并不存在过高的事实。首先，关于发动机WP10.336型号与WP10.375型号差价就有2万元余。其次，关于汽油费损失，宏辰公司当时是在能退还车辆的要求下才根据已经行驶的路程计算的，但原审法院并未同意退还，那么该车辆接下来宏辰公司还会使用，则其汽油费还会继续增加，如果按正常客车使用寿命来看，其损失远不止8万元。最后，本案于2012年9月19日起诉以来，该车辆出现的顽疾，经多次修理仍未能解决，如ABS乱报警问题，仪表盘显示失灵问题等，宏辰公司为此而造成停运、误工损失也不知多少，何况该车辆还会继续运营下去，今后的误工、修理损失也不止8万元。综上所述，原审法院酌定数额过低，但认定的事实清楚，适用法律正确，希望二审法院驳回瑞禾公司的上诉请求。
上诉人瑞禾公司在二审期间向本院提出要求对浙A×××××北方客车发动机型号是WP10.375还是WP10.336进行鉴定，宏辰公司则坚持不同意鉴定。本院认为，虽然在一审审理中，上诉人瑞禾公司曾提出过该鉴定申请，但经原审法院及双方了解的情况，只能通过打开发动机的方法进行检测，且费用较高。宏辰公司在原审庭审中表示以该检测方法进行检测后，不敢再要该车，不同意接受该检测方法，后瑞禾公司放弃鉴定申请。二审中，瑞禾公司以潍柴动力特约服务中心现有新的设备可以通过监测仪而无需打开发动机进行检测且费用低为由，要求对发动机型号进行鉴定。因该鉴定事由涉及到本案双方所争议的事实认定，本院对�禾公司的申请予以准许，并依法委托潍柴动力特约服务中心进行检测，双方当事人均到现场，潍柴动力特约服务中心对涉案车辆通过检测仪进行检测，现场检测结果为案涉车辆的发动机型号为WP10.375。
对上述检测结论，经质证，上诉人瑞禾公司无异议。被上诉人宏辰公司认为：对该服务中心通过检测仪读取数据的经过无异议，但该检测设备读取的数据并不能代表发动机的真实型号。理由是：该检测设备是潍柴项下检测电脑，功能是读取ECU发动机厂家的基本信息，而该基本信息是可以通过相应的设备进行写入的，即数据本身可以修改，且该中心并无鉴定资质。
本院认为，本院司法鉴定处在鉴定机构选择过程中，经至潍柴动力特约服务中心沟通了解，该中心具备可以检测的设备，且普遍用于对车辆的相关检测。虽然宏辰公司提出“不同意送潍柴动力特约服务中心鉴�，因为不能证明鉴定机构的独立性，检测方法的科学性、客观性，请法院指定第三方独立性鉴定机构”的异议，但在本院司法鉴定处向其发出书面通知，告知其“接到该通知之日起三日内，提供潍柴动力特约服务中心不具有独立性，检测方法不科学、不客观的依据；并请提供有独立性，检测方法具有科学性、客观性，无需打开发动机即可进行检测，费用低、简单方便的第三方鉴定（检测）机构，逾期不提供，视为放弃权利，本院即送潍柴动力特约服务中心进行检测”后，宏辰公司并未提供其他第三方检测机构。在鉴定过程中，双方当事人均至检测现场全程监督检测，该车辆在检测前也系宏辰公司使用并控制，对于宏辰公司认为检测信息数据进行过修改之理由缺乏证据，不能成立。本院对潍柴动力特约服务中心的检测结论予以确认。
根据本案有效证据，经本院审理�另查明：瑞禾公司向宏辰公司向所购车辆的发动机型号为WP10.375。其余本院审理查明的与原审法院查明的事实一致。
本院认为：宏辰公司与瑞禾公司签订的《北方豪华客车买卖合同》真实、合法有效，双方均应按约定履行合同。宏辰公司起诉认为瑞禾公司向其交付的车辆发动机型号为WP10.336，与合同约定的型号WP10.375不一致，存在违约。对该争议事实，在本院审理期间，经委托潍柴动力特约服务中心对案涉车辆的发动机型号进行检测，瑞禾公司交付的车辆发动机型号实际为WP10.375，该检测结果表明瑞禾公司实际交付车辆的发动机型号与合同约定一致。虽然瑞禾公司向宏辰公司交付车辆在注册登记机动车信息栏所反映的发动机型号与实际发动机型号不相符，瑞禾公司在销售过程中存在违规情形，但瑞禾公司是否存在违约，应以事实为依据。另根据查明的事实，宏辰公�在接收车辆时，对所涉车辆进行过查检，对瑞禾公司未按合同约定做到的若干项目双方签订了证明内容，按理对于合同约定的发动机型号这一重要约定项目应当予以关注。根据其自己的陈述，在车辆交付第二日，宏辰公司已知晓所交付的车辆发动机型号与合同约定不一致，但并未提出要求退还车辆等，仍对所购车辆进行了注册上牌并一直在使用。故综合本案事实，对于宏辰公司要求瑞禾公司赔偿损失之请求，虽然瑞禾公司所交付的车辆发动机型号与合同一致，但根据宏辰公司提交的证据，所涉车辆尚存在因空调制冷等故障存在维修并造成一定的误工等损失，本院酌情确定瑞禾公司赔偿宏辰公司损失30000元。综上，瑞禾公司的部分上诉理由成立，对原审判决予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市拱墅区人民法院（2012）杭拱商初字第1454号民事判决。
二、杭州瑞禾汽车销售有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿杭州宏辰旅游服务公司损失30000元。
二、驳回杭州宏辰旅游服务公司的其他诉讼请求。
如果杭州瑞禾汽车销售有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4094元，由杭州瑞禾汽车销售有限公司负担550元；杭州宏辰旅游服务公司负担3594元；杭州瑞禾汽车销售有限公司应负担部分于本判决生效之日起十日内交付原审法院。二审案件受理费1800元，由杭州瑞禾汽车销售有限公司负担500元，杭州宏辰旅游服务公司负担1300元；鉴定费300元，由杭州宏辰旅游服务公司负担。杭州瑞禾汽车销售有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费，杭州宏辰旅游服务
公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：1202024406008802968）
本判决为终审判决。
审判长 王依群
审判员 张 敏
审判员 黄江平
二〇一四年五月二十三日
书记员 林叶红