江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终7510号
上诉人（原审原告）:陆文萍，女，1968年9月23日生，汉族，住张家港市。
委托诉讼代理人:卢卫卫，江苏健行律师事务所律师。
委托诉讼代理人:朱武轶，江苏健行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:张家港中集圣达因低温装备有限公司，住所地张家港市金港镇南沙港西中路。
法定代表人:施才兴，该公司董事长。
委托诉讼代理人:陶宛诗，江苏国之泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人:龚震岐，江苏国之泰律师事务所律师。
上诉人陆文萍与被上诉人张家港中集圣达因低温装备有限公司（以下简称中集低温装备公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2016）苏0582民初3777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陆文萍上诉称:上诉人提供的证据足以证明系被上诉人因裁员而提出解除劳动关系，即便是双方协商解除，也要看协商解除是由谁提出的，根据立法本意及社保部门的理赔情况，因为用人单位提出通过协商解除劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金不受距退休年龄的限制。一审法院认定事实不清，对《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第28条的理解明显错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判支持上诉人一审提出的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
中集低温装备公司辩称:临近法定退休人员部分支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的规定适用的除外情形系属于劳动合同法第38条规定的情形，本案双方共同提出并协商解除劳动关系的情况不属于该除外情形，故应当适用部分支付工伤补助金的规定。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陆文萍向一审法院起诉请求:中集低温装备公司向其支付一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元。
一审法院认定事实：2002年1月1日，陆文萍进入中集低温装备公司工作，工种为档案管理员，中集低温装备公司为陆文萍缴纳了城镇职工社会保险。2007年1月16日，陆文萍在工作中受伤，经张家港市第一人民医院诊断为右股骨颈骨折。2007年4月11日，张家港市劳动和社会保障局作出张工伤认字（2007）0414号工伤认定决定书，认定陆文萍所受伤害构成工伤。2007年11月25日，陆文萍恢复至中集低温装备公司工作。2008年4月11日，苏州市劳动能力鉴定委员会作出（2007）工张第444号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定陆文萍所受伤害的伤残等级为捌级。2008年8月28日，中集低温装备公司向陆文萍支付了工伤待遇10521元。
2015年9月28日，中集低温装备公司向陆文萍发出解除劳动合同通知书，主要内容为：双方所签订的2011年1月1日至2016年12月31日的劳动合同，经双方协商一致，于2015年9月28日解除，工资结算至10月28日，经济补偿金自入职之日起算，共计38402元。陆文萍在该通知书下方签字确认，并写明同意以上款项打入工资卡。
次日，中集低温装备公司出具解除劳动合同证明书，主要内容为：陆文萍为其公司员工，于2002年1月1日入职并签订劳动合同，期限自2011年1月1日至2016年12月31日，现因双方协商一致，于2015年9月29日解除劳动合同。陆文萍在该证明书下方签字确认。
陆文萍向张家港市劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，要求：中集低温装备公司支付一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元。2016年3月4日，张家港市劳动人事争议仲裁委员作出张劳人仲案字[2016]第158号仲裁裁决书，裁决：一、中集低温装备公司应当支付陆文萍一次性伤残就业补助金14000元；二、中集低温装备公司履行完上述给付义务并协助陆文萍取得社会保险工伤基金赔付金额后，双方终止工伤保险关系。陆文萍对该裁决不服，主张系因中集低温装备公司裁员，双方才解除劳动关系，有关工伤赔偿应当全额计算，诉至一审法院，引起本案纠纷。
以上事实，有仲裁裁决书、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论通知书、解除劳动合同证明书、解除劳动合同通知书及当事人陈述等予以佐证。
一审法院认为：职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的基准标准为：五级9.5万元，六级8.5万元，七级4.5万元，八级3.5万元，九级2.5万元，十级1.5万元。工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足3年的，按照全额的40%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。根据该条规定，只有在用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条情形的，相应工伤待遇的支付才不受解除劳动关系时距法定退休年龄时间的限制。本案中，陆文萍于2007年遭受工伤损害，双方后与2015年9月28日协商解除劳动关系，此时距离陆文萍退休年龄不足3年，本案中亦不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，中集低温装备公司理应按照全额的40%向陆文萍支付一次性伤残就业补助金。陆文萍主张系中集低温装备公司裁员导致双方解除劳动关系，并要求中集低温装备公司全额支付一次性伤残就业补助金，没有法律依据，一审法院无法支持。至于一次性工伤医疗补助金，由于中集低温装备公司已经为陆文萍缴纳了城镇职工社会保险，有关一次性工伤医疗补助金不应由中集低温装备公司支付，陆文萍的该项诉请，一审法院同样无法支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十七条、《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条、第二十八条之规定，判决：一、张家港中集圣达因低温装备有限公司应于判决生效之日起十日内支付陆文萍一次性伤残就业补助金14000元。二、驳回陆文萍的其他诉讼请求。案件受理费10元，一审法院予以免交。
二审中，上诉人向本院提供了被上诉人公司原员工夏国庆的证人证言，并申请夏国庆到庭作证，用以证明是被上诉人因裁员提出解除劳动关系。被上诉人质证认为，对夏国庆的证人证言不予质证，该证据无法证明在双方解除劳动关系时夏国庆是被上诉人公司的员工。被上诉人已向法庭提交了双方协商一致解除劳动关系的书面证据，上诉人在一审中也认可该证据的真实性，不应该再有任何异议;上诉人二审要求证人出庭不符合证据规则的规定。
本院认为：职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，根据距退休年龄的时间部份给付相应的工伤待遇，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。根据该项规定理解，若非工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，或用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，则相应的工伤待遇支付不受解除劳动关系时距法定退休年龄时间的限制，用人单位应向工伤职工全额支付一次性伤残就业补助金。本案中，根据上诉人一审提供的被上诉人公司裁员会议签到表、失业保险待遇审核情况表（载明失业原因为单位解除劳动关系）、被上诉人公司2015年9月28日裁员会议的录音记录及视频中有关裁员的内容等证据，可以证明系被上诉人因裁员而提出与上诉人解除劳动关系，并支付经济补偿金，虽然被上诉人出具的解除劳动合同通知书及证明中载明解除劳动合同的原因是双方协商一致，但该文字内容是被上诉人提供的格式条款，即便按上述文书中文字内容为双方协商一致解除，但也是由被上诉人首先提出，而非上诉人主动要求解除。根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定，被上诉人也应向上诉人全额支付一次性伤残就业补助金，而不应按全额的40%支付。一审判决被上诉人按全额的40%支付一次性伤残就业补助金有误，本院予以纠正。至于上诉人要求被上诉人支付一次性工伤医疗补助金，由于被上诉人已经为上诉人缴纳了城镇职工社会保险，有关一次性工伤医疗补助金按规定应由工伤保险基金支付，上诉人的该项上诉请求没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人陆文萍的上诉请求部分成立，予以支持;依照《工伤保险条例》第三十七条、《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省张家港市人民法院（2016）苏0582民初3777号民事判决第一项;
二、维持江苏省张家港市人民法院（2016）苏0582民初3777号民事判决第二项;
三、张家港中集圣达因低温装备有限公司于本判决生效之日起十日内支付陆文萍一次性伤残就业补助金3.5万元。（如采用转账方式支付，请汇入陆文萍指定的账号；或汇入张家港市人民法院，开户银行：中国银行张家港分行营业部，账号：46×××84）。
如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由张家港中集圣达因低温装备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 施 伟
审判员 徐 辉
审判员 王小丰
二〇一六年十一月十二日
书记员 江 静