安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖13民终1950号上诉人（原审原告）：安徽萧县农村商业银行股份有限公司，住所地安徽省萧县。法定代表人：杨连雪，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈林，男，该公司员工。委托诉讼代理人：阚辉，安徽汇龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张莉，女，1964年4月7日出生，汉族，居民，住安徽省萧县。被上诉人（原审被告）：张翔，男，1960年2月5日出生，汉族，居民，住安徽省萧县。上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：侯雪峰，安徽烁光律师事务所律师。上诉人安徽萧县农村商业银行股份有限公司（以下简称萧县农商银行）因与被上诉人张莉、张翔合资、合作开发房地产合同纠纷（二审更正为土地使用权转让合同纠纷）一案，不服安徽省萧县人民法院作出的（2015）萧民一初字第05399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人萧县农商银行的委托诉讼代理人陈林、阚辉，被上诉人张莉、张翔共同的委托诉讼代理人侯雪峰，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。萧县农商银行上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：案涉联合开发协议系双方真实意思表示，亦未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。张莉、张翔应依约履行向萧县农商行交付新建房屋的义务。但案涉房屋建成后，由张莉、张翔占有使用，其两人应向萧县农商行承担相应的违约责任。张莉、张翔共同辩称，案涉联合开发协议虽系双方真实意思表示，但双方均不具备房地产开发资质，且案涉土地系国有划拨土地，未缴纳土地出让金，案涉房屋的建造亦未取得相关的准建手续，故，一审法院认定该联合开发协议无效正确。萧县农商银行向一审法院起诉请求：判令张莉、张翔履行与萧县农商银行于2013年5月28日签订的联合开发协议，向萧县农商银行交付新建一层房屋208.08平方米，并支付违约金100000元。一审法院认定事实：萧县农商银行系由萧县农村信用合作联社改制变更承继而来，并经注册登记的农村商业银行。2013年5月28日，萧县农村信用合作联社（甲方）与张翔、张莉（乙方）签订联合开发协议，约定：“乙方占用甲方的部分土地使用权建房，为解决双方争议，经甲、乙双方充分协商，达成房屋建成后的具体方案，条款如下：一、甲方的下属机构萧城信用社持有土地使用证，证号为萧国用（98）字第179号，乙方承认该土地使用证是真实的，四至界线清晰的，与甲方无争议。二、乙方建房完全由乙方出资，应按准建面积和层数施工，但房屋后墙距甲方的萧城信用社南墙边缘距离不低于11.3米。三、乙方房屋建设期间应按图施工，不得向北向西留走廊，北墙和西墙和基础垂直。甲方围墙（按公安部标准）由乙方负责承建。四、房屋建三层，占用甲方土地208.08平方米，建筑面积624.24平方米；房屋建成后，一层房屋占用甲方土地范围内的房屋208.08平方米归甲方所有，交房时门窗齐全，水路和电路管配齐，甲方房屋产权登记手续由乙方协助办理。如在甲方土地上建筑面积超过624.24平方米，按超出部分三分之一面积归甲方所有。五、房屋分配后，原属甲方土地使用证范围内的土地归甲方使用，其余的归乙方使用。六、建成的房屋如被拆迁，一层房屋及甲方使用的土地补偿成置换的财产归甲方，其余的归乙方。如推倒重建，双方另行协商。七、甲方的萧城信用社东墙过道，应允许乙方通行。甲方在通道南建院墙，应给乙方留出自由上下二层以上楼梯的空间。八、甲、乙双方任何一方使用房屋及设施应按《民法通则》相邻权的规定进行。九、以上条款，甲、乙双方应共同遵守，不得违反。如有违反，违约方应向对方支付违约金100000元，并赔偿因违约给对方造成的损失。十、本协议一式三份，双方签字并公证后生效。”2013年5月29日，安徽省萧县公证处对该联合开发协议进行了公证。协议签订后，张莉、张翔即开工建设，至2013年11月份竣工。后，萧县农商银行要求张莉、张翔按协议交付房屋未果，提起诉讼，要求张莉、张翔向其交付新建房屋208.08平方米，并支付违约金100000元。一审法院认为，当事人主张自己的权利，应当提供相关的证据，证明其权利具有合法性。萧县农商银行虽要求交付案涉房屋，但其未提供相关行政审批手续，以及行政机关依法颁发的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，不能证明诉争房屋是经过合法审批建设的，我国房地产实行许可证制度，未经许可的属于违法建设。《中华人民共和国城乡规划法》规定：进行工程建设必须取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。因此，没有取得规划的建筑属于违法建筑。张莉、张翔均不具备从事房地产开发经营主体资格，其与萧县农商银行签订的以房地产开发为内容的协议，应认定为无效，萧县农商银行要求判令张莉、张翔履行该协议，向其交付新建房屋208.08平方米，并支付违约金100000元，无事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回萧县农商银行的诉讼请求。案件受理费2300元，由萧县农商银行负担。本院二审期间，双方当事人均未提交证据。对双方当事人争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：原萧县农村信用合作联社在履行与张莉、张翔签订的联合开发协议过程中提供的土地为国有划拨土地，其未提供证据证明已取得相关政府部门的批准。本院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。第十一条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。本案中，萧县农商银行系由原萧县农村信用合作联社变更而来，原萧县农村信用合作联社在案涉联合开发协议中所享有的权利义务应由萧县农商银行承继。虽然萧县农村信用合作联社与张莉、张翔签订的协议名为联合开发协议，但从该协议内容来看，萧县农村信用合作联社作为提供土地的一方，仅享有获取面积为208.08平方米房屋利益的权利，而对萧县农村信用合作联社是否需承担联合开发风险并无明确约定，该协议实为土地使用权转让协议，双方之间的纠纷亦应为土地使用权转让合同纠纷。由于萧县农村信用合作联社提供的土地系国有划拨土地，至今未提供相应证据证明其转让案涉土地已取得相关政府部门的批准，故，双方签订的联合开发协议违反了法律的效力性、强制性规定，应为无效，萧县农商银行要求张莉、张翔履行该协议，并承担违约金的诉讼请求于法无据，本院不予支持，其认为该协议有效的上诉理由不能成立，本院不予采信。另，案涉房产是否属于违法建筑，非人民法院民事案件的审查范围，一审法院认定案涉房产为违法建筑不当，本院予以纠正。综上所述，萧县农商银行的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，但未适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第二十四条的规定及认定案涉房产为违法建筑不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由安徽萧县农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李德道审 判 员  杨俊举代理审判员  李 震二〇一六年十二月六日书 记 员  张 猛附：本案适用相关法律条文《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。第二十四条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。