重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终6943号上诉人（原审被告）：重庆荣途文化传播有限公司，住所地重庆市江北区建新北路二支路3号14-4。法定代表人：韩昆，副总经理。委托诉讼代理人:茹士春，重庆宏州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周序贵，男，汉族，1983年10月1日出生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人:吴文龙，重庆智渝律师事务所律师。上诉人重庆荣途文化传播公司（以下简称荣途公司）因与被上诉人周序贵劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2016）渝0105字民初1569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人荣途公司的法定代表人韩昆、委托诉讼代理人茹士春，被上诉人周序贵的委托诉讼代理人吴文龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。荣途公司上诉请求：1.撤销原判。2.改判荣途公司无需向周序贵支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额和解除劳动关系的经济补偿金。3、本案诉讼费用由周序贵承担。事实和理由：1、周序贵与王某、韩昆通话的前提是周序贵与王某很熟悉，与韩昆也认识。韩昆与王某都是荣途公司的主要股东，韩昆是副总经理，王某是总经理。王某个人承包一些装饰装修工程，聘请周序贵担任平面设计，工作地点在荣途公司并使用公司的电脑等办公设备，双方约定王某向周序贵支付劳动报酬。由于王某有能力为公司介绍培训业务等特殊原因，所以韩昆对周序贵在荣途公司办公室借用公司电脑工作持默许态度。由于有机会见面，韩昆与周序贵私交尚可，是双方两次通话的前提条件。从周序贵和韩昆的通话可以看出韩昆对周序贵的薪酬待遇从一开始就没有参与，对之后的工资改革没有参与权和决定权。韩昆在通话中没有承认周序贵是荣途公司的员工。周序贵与王某的通话没有指明是荣途公司。2、荣途公司与自己的员工都是签订了劳动合同并办理了社会保险的。荣途公司不存在装修部。3、周序贵与荣途公司不成立劳动关系。周序贵不受荣途公司纪律约束和劳动管理；周序贵为王某个人承接的装修项目承担平面设计，其劳动报酬由王某个人支付；周序贵提供的劳动不是荣途公司业务的组成部分，因此，双方之间不具备劳动关系的成立条件。周序贵辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持。周序贵向一审法院起诉请求：1、判令荣途公司向周序贵支付解除劳动合同的经济补偿金5000元(5000元/月×l个月)；2、判决荣途公司向周序贵支付2014年8月3日至2015年7月10日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额55000元(5000元/月×11个月)；3、判决荣途公司向周序贵支付2014年8月3日至2015年7月10日期间的加班工资10344.82元(180小时×5000元/月÷21.75天÷8小时×200%)。一审法院认定事实：荣途公司成立于2009年6月，经营范围包括设计、制作、代理、发布招牌、字牌、灯箱广告、充气装置广告；企业形象策划；企业营销策划；计算机软、硬件设计、开发、销售；健康信息咨询（不含治疗）；承办经批准的文化艺术交流活动。周序贵在荣途公司处用公司的电脑进行工作。没有证据显示，荣途公司为周序贵投缴了社会保险。根据银行交易明细显示，荣途公司股东王某给周序贵转账情况如下：2014年9月23日4510元、2014年10月22日5000元、2014年11月26日5000元、2014年12月28日4700元、2015年1月29日2780元+829.61元+1170.39元=4780元（三笔转账）、2015年3月5日5000元、2015年3月25日4175元、2015年4月26日4784.39+829.61=5614元（二笔转账）、2015年6月1日4990元、2015年7月1日5000元。据前，周序贵称其工资是：2014年8月4510元、2014年9月5000元、2014年10月5000元、2014年11月4700元、2014年12月2780元+829.61元+1170.39元=4780元、2015年1月5000元、2015年2月4175元、2015年3月4784.39+829.61=5614元、2015年4月4990元、2015年5月5000元。周序贵称：前述工资不存在社保费扣款，扣款是缺勤所致；高于5000元/月的，是荣途公司实行绩效所致；二笔829.61元转账是按社保个人缴纳补助发放，但应为工资。另，周序贵称其2015月6月工资是5000元。2015年7月8日，周序贵向荣途公司邮寄了《解除劳动合同关系的函》，该函荣途公司于2015年7月10日收悉。其上载明：“本人周序贵(身份证号码)2014年8月进入贵公司工作至今。我在公司工作期间，公司没有与我签订书面的劳动合同，公司也没有依法为我购买工作期间的社会保险。有鉴于此，公司已经严重违反了相关劳动法律法规的规定，损害了我作为职工的合法权益。现在，我根据《中国人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，向公司提出解除劳动合同，并要求公司依法支付我应得的经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资差额等，并为我补缴2014年8月至2015年7月期间的社会保险。”2015年9月16日，周序贵向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、被申请人（即荣途公司）支付申请人解除劳动关系的经济补偿金5000元；2、被申请人支付申请人未签劳动合同的二倍工资差额55000元；3、被申请人支付申请人休息日加班工资11034.48元。2016年1月19日，该委作出渝江劳人仲案字[2015]第1183号仲裁裁决书，裁决驳回周序贵的全部仲裁请求。后周序贵不服该裁决，提起本案诉讼。另查，周序贵与荣途公司法定代表人韩昆的电话录音中，周序贵谈到，王总给他们装修部开了个会，要求装修部每个人去做一个项目的牵头人，也让周序贵当牵头人；电话中周序贵称，其对自己做牵头人不是很有信心，王总要求周如不做牵头人，周就与其下面的小妹对换；电话中周序贵称，其去常规物料，待遇和工资是不是要减少；周序贵称，其干了差不多11个月，社保一直没有买，公司能不能考虑买一下社保，适当提点工资。而韩昆的回答是，别着急，其回去了解一下再说；韩昆又说，这种改制从某种意义上讲也是好事，能够把周的才华充分发挥出来；韩昆继续称，周现在做的事，对周个人的发展不好，对公司的价值体现也不好。而周序贵与荣途公司股东王某的电话录音中，两人谈到周序贵的离职问题时，王某提出要周序贵写个离职报告，与部门交接；王某还说，如果不跟部门办交接，工资肯定不发；王某继续称，按正常程序，入有入的程序，出有出的程序，按程序走，谁会不给你发工资。通话中，王某又谈到，周序贵的工资是5000元包干，要报备到董事会那里。周序贵亦认可其工资是5000元/月。上述事实有江北区劳动人事争议仲裁委员会渝江劳人仲案字（2015）第1183号仲裁裁决书，荣途文化公司出资者（股东）情况，QQ聊天记录，周序贵与韩昆、王某的电话录音资料，手机短信记录，银行交易明细表，解除劳动关系的函，EMS快递单，解除劳动关系的电子邮件，荣途公司的营业执照，以及当事人的陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。周序贵举示的被告的行政管理制度，因无原件核对，其真实性难以确认。荣途公司举示的中国电信酉阳分公司城北营业厅装饰项目平面设计图及合同、涪陵电信传输局全网通卖场装饰项目平面设计图及合同、涪陵泽胜电信全网通卖场装修项目平面设计图及合同、巴南分公司李家沱全网通营业厅项目平面设计图及合同、綦江电信宽带服务中心项目平面设计图及合同、巴南分公司鱼洞营业厅装饰项目平面设计图及合同，前述合同的双方非本案当事人，在无其它证据的印证情况下，其真实性本院难以确认；荣途公司举示的四川省瑞宏建设工程有限公司（以下简称瑞宏公司）施工项目内部承包经营合同、龙洲湾公司的工程项目内部承包合同、2015年6月份员工绩效考核管理表，凭此不能证明荣途公司的主张。因为，根据王某与周序贵的通话可知，王某是认可周序贵是荣途公司员工，王某并没有说周序贵是为她个人在工作。另，从韩昆与周序贵的通话可知，荣途公司是存在装修部的。一审法院认为，据本案证据能认定，周序贵与荣途公司存在劳动关系。理由如下：其一，根据周序贵与荣途公司法定代表人韩昆的通话内容分析，周序贵在电话中谈到王总要在公司装修部进行改革，要设立项目牵头人制度，周对自己做项目牵头人信心不足，同时，周序贵要求公司买社保，适当提点工资。而韩昆的回答是，回来后了解情况再说，韩昆还说，改制是好事，能把周的才华发挥出来，周现在做的事，对个人发展不好，对公司价值体现也不好。由前述谈话可知，周序贵是荣途公司装修部的员工，韩昆对周序贵是荣途公司员工的身份并没有否认。其二，审理中，荣途公司称王某是荣途公司股东，担任总经理，王某个人叫周序贵来是做电信营业厅、卖场、服务厅的装修业务，周序贵是在荣途公司处用公司电脑给王某个人做事。荣途公司总经理王某叫周序贵在荣途公司处用公司电脑做装修设计，如果是为王某个人利益做事，而韩昆等却不反对，这在逻辑上是讲不通的。逻辑上合理的是，周序贵的装修设计是为荣途公司工作，且从周序贵与荣途公司法定代表人韩昆的通话中可知，荣途公司是有装修部的。其三，周序贵与荣途公司股东王某的电话录音中，王某称周序贵要离职需写离职报告，并与部门交接；离职按程序走，不然不发工资等。这说明，周序贵是受荣途公司的管理，王某承认周序贵是荣途公司员工。通话中，王某又谈到，周序贵的工资是5000元包干，要报备到董事会那里。这表明，周序贵的工资是荣途公司在发放。审理中，因荣途公司未举证证实周序贵的入职时间，故一审法院采周序贵的陈述，认定周序贵入职荣途公司的时间是2014年8月3日。荣途公司于2015年7月10日收到周序贵寄发的《解除劳动合同关系的函》，函中周序贵提出的解除理由是公司未为其购买社保等。查，荣途公司未为周序贵投缴社会保险。故一审法院认定周序贵解除劳动关系的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，双方劳动关系于2015年7月10日解除。关于周序贵工资标准问题。下列不应计入工资范畴：其一，转账中的二笔829.61元。该二笔829.61元转账性质为社保缴纳补助，并非工资性质，周序贵也未举证证实是工资。因缴纳社保是用人单位的法定义务，用人单位不能将应直接向社会保险行政机关缴纳的费用直接发放给劳动者，故社保缴纳补助不属于劳动者的劳动报酬,应从周序贵主张的工资中扣除。况且，加上社保缴纳补助，其金额已超双方约定的5000元/月的包干工资。周序贵称工资之所以超5000元/月，是因为有绩效工资。但周序贵对此不能举证证实，一审法院不予认可。其二，周序贵称工资中存在缺勤扣款。由此可知，月工资不足5000元的，系缺勤扣款所致。缺勤扣款系周序贵违纪所致，不应计入工资范畴。据上分析并结合王某给周序贵转账的银行明细情况，一审法院认定周序贵20**年8月3日至2015年5月底的工资：2014年8月3日至8月31日（0.94个月）为4510元、2014年9月5000元、2014年10月5000元、2014年11月4700元、2014年12月3950.39元、2015年1月5000元、2015年2月4175元、2015年3月4784.39元、2015年4月4990元、2015年5月5000元。另，2015年6月工资没有证据证明，故一审法院根据双方约定，认定该月工资是5000元。由此，周序贵的平均工资是52109.78元÷10.94个月=4763.23元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，周序贵解除劳动关系的行为成立，且符合支付经济补偿金的法律规定，故荣途公司应支付周序贵解除劳动关系的经济补偿金。查，周序贵在荣途公司工作时间不足12个月，其在荣途公司工作期间的平均工资是4763.23元/月。据此，计算支付周序贵的经济补偿金为4763.23元/月×1个月=4763.23元。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，荣途公司未举证证明该公司已经与周序贵签订了劳动合同，应当承担相应的法律责任。周序贵于2014年8月3日入职荣途公司，2015年7月10日双方解除劳动关系，故荣途公司应当支付周序贵20**年9月3日至2015年7月10日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。根据认定的周序贵工资，计算：2014年9月3日至30日支付双倍工资差额为5000元/月÷21.75天×20天工作日=4597.70元；2014年10月至2015年6月支付双倍工资差额为42599.78元；2015年7月1日至10日支付双倍工资差额为5000元/月÷21.75天×7天工作日（7月10日未上班）=1609.20元，合计48806.68元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，周序贵并未举证证明其存在加班及单位掌握有其加班的证据。周序贵加班工资的诉求，一审法院支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、本判决生效之日起三日内，被告重庆荣途文化传播有限公司支付原告周序贵解除劳动关系的经济补偿金4763.23元。二、本判决生效之日起三日内，被告重庆荣途文化传播有限公司支付原告周序贵未签订书面劳动合同的二倍工资差额48806.68元。三、驳回原告周序贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由被告重庆荣途文化传播有限公司负担。此款限被告重庆荣途文化传播有限公司于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。”二审中，双方对原判查明的事实均无异议。二审中，荣途公司申请证人王某出庭作证。王某称，我需要人员来为我做施工设计这一块，周序贵告知我他租住的地方连电脑都没有，希望我能给他提供一个办公场所，他能为我做事，然后也能为其他人做事，所以我就给他提供了我在荣途公司的办公室。待遇是约定的5000元包干，因为我个人不可能给他办理社保也不可能给他提供其他的福利；在7月份周序贵给我打了一个电话，说了一个工资体系和固定的工作模式，我是挂靠在四川瑞宏公司，在2015年3月左右周序贵跟我商量说要加入我的公司，我说我没有公司，也只是挂靠的其他公司，如果你要进入四川瑞宏就必须要接受四川瑞宏的考核，他当时不愿意，我和他之间的模式就没有变化，我在通话中提到的周序贵的薪酬提到的董事会，指的是四川瑞宏公司，通话中提到的交接和报备，也就是说在项目中正在进行的工作的交接和报备，像电脑之类的物品也需要交接；通话中提到的入有入的程序，出有出的程序，这里的程序指的是来和走的时候至少应当在口头上有所表示，并不是特指的一个具体的程序；周序贵没有跟我办理过交接手续，工资也是发完了的；在通话录音中，我要求周序贵写一个离职报告与部门交接，离职报告交给我，他与施工队进行交接；我在荣途公司有一个单独的办公室，在一个大办公室里面我还有三个座位；我不是每天固定在荣途公司上班，有事的时候才去；我在荣途公司所使用的办公室和办公座位，办公室中的桌子是固定归我使用的，我不在的时候也没有其他人用，但是办公室里面有一个茶几和沙发是谁都可以进行使用的，所以办公室的门长期都没有锁，三个办公座位是我从荣途公司要来的，我下面的施工人员有十多个，他们都可以进行使用，没有固定某人使用某个座位。荣途公司认为，证人证言真实，证人出庭目的是证明周序贵从事的工作是王某个人请的与荣途公司无关。周序贵认可证人身份，对证言真实性不予认可。证言与周序贵和韩昆、王某的通话录音中反映的事实不相符；王某本人当庭作证中前后相互矛盾；王某证实周序贵使用了荣途公司的电脑，至少要与荣途公司及相关部门进行交接，而王某又称从荣途公司取得的三个座位没有固定的使用人员，不存在周序贵需要就使用的电脑与荣途公司交接的问题。王某的证人证言不具有真实性，不应予以采信。二审中，荣途公司举示王某的社会保险参保明细，拟证明王某2016年3月之后已离开荣途公司。周序贵对真实性无异议，但是认为不能达到荣途公司的证明目的，本案的涉案期间王某是荣途公司的股东及主要管理人，王某现在离开荣途公司并没有证据来否定王某作为荣途公司股东的身份。二审中，荣途公司举示荣途公司在重庆市江北区地方税务局调取的扣缴个人所得税报告表，拟证明2014年7月一直到2014年12月荣途公司报税的员工中没有周序贵。周序贵对真实性认可，关联性认可，但是认为不能达到荣途公司的证明目的，劳动关系是否存在与是否缴纳个人所得税不存在必然联系，如果周序贵应纳税而公司没有代扣是荣途公司违反税法的规定。周序贵自称的进入荣途公司之后担任平面设计师，具体设计电信营业厅的户外广告，写真喷绘DM单的平面设计，涉及到包括巴南区铜锣湾、江津营业厅。完成工作之后将成果交给汤皎或者是康林、马欢欢。汤皎是设计部负责人，康林是装修部负责人，马欢欢为营销部负责人。荣途公司认为，这些工程不是荣途公司的项目，是王某个人的项目，荣途公司没有装修部也没有设计部。马欢欢和康林是营销部的人，但是没有证据证明李猛或者是周序贵把工作成果交给了马欢欢和康林，公司没有汤皎这个人。荣途公司称工资发放方式主要是打卡，个别月份也用现金。因为是王某管理财务，打卡就是王某打给员工，现金没有签字。本院认为，本案的争议焦点在于荣途公司与周序贵之间是否存在劳动关系。根据本案查明的事实，周序贵在荣途公司的办公场所进行劳动，其工作由荣途公司当时的总经理王某安排，劳动报酬与荣途公司的其他员工一样，由王某的个人帐户打卡发放，周序贵与荣途公司之间的关系，符合未签订书面劳动合同的情形下，建立劳动关系的法律特征。周序贵举示的其与韩昆、王某的通话录音，一审法院评判正确，荣途公司针对通话录音的上诉理由与通话的内容及常理不符，本院不予采信。荣途公司认为周序贵是向王某个人提供的劳动，其劳动不是荣途公司的业务范围，王某向周序贵转款的行为系王某的个人行为，不是代表荣途公司向周序贵发放工资。但是，周序贵的工作是王某安排周序贵从事的工作，周序贵作为劳动者，在荣途公司的办公场地，根据荣途公司的总经理王某的安排工作，无法区分该工作是王某个人的业务还是荣途公司的业务；荣途公司是否超出工商登记的经营范围开展业务，也不是劳动者可以决定的。荣途公司在二审中申请的证人王某，因其作为荣途公司的股东及周序贵工作当时的总经理，与本案有重大的利害关系，对其关于周序贵与荣途公司没有劳动关系的证言，在没有其他证据佐证的情况下，本院不予采信。荣途公司举示的扣缴个人所得税报表所有人的应纳税额都是0，没有实际纳税额，荣途公司是否扣缴个人所得税，报表上是否写入周序贵的名字，不是周序贵能够决定的。在荣途公司没有举示有效证据证明周序贵明知自己是受王某个人聘请，为王某个人提供劳动的情况下，本院对荣途公司的辩解意见不予采信。本院维持一审法院对周序贵在2014年8月3日入职荣途公司，至2015年7月10日解除劳动关系的认定。一审法院对于荣途公司应当向周序贵支付经济补偿金和未签订书面劳动合同的二倍工资差额的评判正确，本院不再赘述。对于荣途公司应当向周序贵支付经济补偿金和未签订书面劳动合同的二倍工资差额的具体金额，涉及到了周序贵的工资标准，应当由荣途公司对周序贵的工资标准承担举证责任。周序贵陈述双方在其入职时已经约定工资为5000元/月，而一审法院在主张周序贵的经济补偿金和未签订书面劳动合同的二倍工资差额的具体金额时，采用的以银行卡上的实发工资，扣除社保补助，结合不高于每月5000元的标准进行计算，未考虑荣途公司陈述的部分工资以现金发放未签字，及实发工资降到每月5000元以下是否违反双方约定或存在欠付工资的情况。因此，一审法院认定的周序贵离职前12个月的平均工资及未签订书面劳动合同的二倍工资差额的具体金额，可能低于周序贵的应得金额。鉴于周序贵未上诉；且荣途公司未对原判主张经济补偿金和未签订书面劳动合同的二倍工资差额的具体金额提出上诉理由，未举示证据证明周序贵的工资标准、应发工资；本院对原判主张的经济补偿金和未签订书面劳动合同的二倍工资差额的金额予以维持。原判在“本院认为”部分的说理中，对周序贵要求加班工资的诉讼请求认为证据不足，且在判决主文中并未支持，因此，一审法院评判的“周序贵加班工资的诉求，本院支持。”明显系笔误。周序贵亦未上诉要求支持其加班工资的诉讼请求。本院维持一审法院不予支持周序贵加班工资的诉讼请求的决定。综上所述，荣途公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆荣途文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李盛刚代理审判员  康 炜代理审判员  乔 艳二〇一六年十一月二日书 记 员  李 娜