云南省盐津县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民初字第880号
原告冯朝敏，云南省盐津县人，住盐津县。
原告杨美江（冯朝敏之夫），云南省盐津县人，住盐津县。
委托代理人唐国雄，云南亨达律师事务所律师。
被告盐津居家乐商业管理有限公司。
住所地，盐津县盐井镇水井街吊桥旁。
法定代表人邓明田，负责人。
委托代理人罗丽，云南达意律师事务所律师。
原告冯朝敏、杨美江诉被告盐津居家乐商业管理有限公司（以下简称居家乐公司）财产损害、恢复原状纠纷一案，本院于2015年6月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月21日公开开庭进行了审理。原告杨美江及其委托代理人唐国雄，被告居家乐公司的委托代理人罗丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告冯朝敏、杨美江诉称：2015年6月29日，被告居家乐公司在从事施工中，未经取得原告许可，即强行将位于原告住宅（盐电线公路旁）背后责任土地（地名古坟）内泥石挖走，用于其填充河堤堡坎工程。同时，被告居家乐公司的取土行为，致原告住宅（一幢3间3层）砖柱倒塌，形成住宅危房。请求判令被告居家乐公司恢复原告冯朝敏、杨美江土地原状，并赔偿拆除重建房屋费282300.00万元，承担鉴定费30000.00元，合计312300.00元。
被告居家乐公司辩称：被告公司在从事“古高桥旅游度假村”项目建设河堤堡坎工程施工中，占用位于原告住宅背后土地，及对该住房造成一定损害属实。但原告冯朝敏、杨美江对该土地不享有经营权利，应驳回原告主张的恢复土地原状请求。对被告公司在施工中造成的损害，应依据鉴定结论，被告公司只能负担次要责任60%。
原告冯朝敏、杨美江针对其诉请主张事实，向本院提供了下列证据：
1、集体土地使用证1份、房屋租赁合同1份；用以证明原告冯朝敏、杨美江共同对被损房屋（使用权面积116平方米）享有所有权及受损前，被告居家乐公司曾租赁使用该房屋的事实。
2、合同书1份、云南省农村土地承包合同书2份、证人刘某某证言；用以证明位于原告住宅背后土地（小地名古坟）计0.87亩，原系相邻社（古坟社）周德均经营管理。2009年9月15日，双方经协商，用彼此经营管理的土地小地名瓢儿湾、古坟进行互换，并征得各方社长认可后，于2015年1月15日填发登记在土地承包合同书中的事实。
3、云南正扬司法鉴定意见书1份。用以证明原告冯朝敏、杨美江受损房屋须除重建费282300.00元的事实。
4、现场照片3份。用以证明被侵占土地施工前后的土地状况的事实。
经庭审质证，被告居家乐公司对上列证据1、2、3、4书证证据的真实性无异议。但认为原告村民组（大坳社）将他社（古坟社）集体所有土地进行发包登记，应属无效，同时证人刘某某在本案中，其作为本社发包人，擅自将他社土地进行发包，实属与其他社侵权行为之间存在利害关系，且无其它相应证据加以辅证。故对该证人的证言，不予认可。
被告居家乐公司针对其答辩理由，向本院提供了下列证据：
1、组织机构代码证、营业执照、税务登记证各1份。用以证明被告盐津居家乐商业管理有限公司享有合法经营主体的事实。
2、投资项目备案证、盐津县古高桥生态文化旅游度假村建设项目合作协议、盐津县古高桥旅游渡假村建设项目补充协议各1份。用以证明被告居家乐公司从事该建设项目施工工程，系盐津县人民政府招商引资项目，公司作为合作乙方并与县人民政府作为甲方签定投资建设合作协议的事实。
3、高桥渡假村建设永久征地兑现表1份、领条2份。用以证明被告居家乐公司从事该建设项目所用土地，已采取自愿协商的方式与各村民达成土地补偿协议，并已兑现及其中属古坟社村民周德均土地，也一并兑现补偿完结的事实。
经庭审质证，原告冯朝敏、杨美江对上列证据1、2、3的真实性无异议。但认为证据2中，被告居家乐公司仅对村民周德均土地进行补偿，其中已调换位于原告住宅背后土地（小地名古坟）计0.87亩，并未包括在已补偿周德均范围内。
本案在审理过程中，本院依职权对争议场地（土地）进行勘验，并出示勘验记录。
经质证，原告冯朝敏、杨美江，被告居家乐公司无异议。
本院认为，对上述各方当事人无异议的证据，本院予以确认。原告冯朝敏、杨美江申请调取的证人刘某某证言，该证人系古坟相毗邻大坳社社长，其证言证明了原告冯朝敏、杨美江共同将其承包经营的土地（小地名瓢儿湾）与相毗邻古坟社村民周德均承包经营的土地（小地名古坟）互换经营，其互换经营的行为已得到彼此社及村委会认可的事实。该证言与古坟社村民周德均、原告冯朝敏、杨美江各持有农村土地承包合同书登记载名土地相一致，故证人刘某某的证言，本院予以采信。被告居家乐公司提供的证据2，虽能证明其公司所在建项目占用土地，对其中占用古坟社村民周德均土地，已作补偿兑现的事实。但该证据中并未明确其争议土地，已由古坟社村民周德均申报协商补偿兑现的事实，且与证人刘某某证言证明：周德均与杨美江原互换土地至今，周德均仍对该互换土地（小地名瓢儿湾）从事管理经营的事实相悖。对此，本院不予采信。
通过庭审举证、质证及当事人陈述，本院确认如下法律事实：
2000年间，原告冯朝敏、杨美江与相毗邻社（古坟社）社长余远华协调后，将其住房（合计116平方米）建筑在古坟社盐津—四川筠连公路外�。同年9月15日，原告杨美江与古坟社村民周德均协商互换土地后，取得位于其新建住宅南至河边计0.87亩责任土地（闲置，未确定土地等级）经营权利，。原告冯朝敏分别于2000年1月11日、2015年1月15日，取得住房集体土地使用证、农村土地承包合同书。其间，被告居家乐公司先期于2007年7月，以高桥渡假村建设名义与被占用土地农户协商使用土地，并兑现补偿。2014年4月23日被告居家乐公司注册登记成立。同年6月27日，被告居家乐公司与盐津县人民政府签订《盐津县古高桥生态文化旅游度假村建设项目合作协议》，其中第一条第1、2项约定由被告居家乐公司负责该项建设项目，建设地点为盐津县盐井镇古高桥村所在地，具体位置以县建设部门的选址意见书和国土部门土地使用权证界定为准，自筹投资概算2.2亿元。2015年6月29日，被告居家乐公司在从事该项目中的河堤、�路[位于原告冯朝敏、杨美江住房后侧，以余远华尚余部分土地起南至河边，0.87亩土地（闲置）]挖机施工过程中，对相邻原告冯朝敏、杨美江住房基础的扰动和取土不当，导致该住房外侧砖柱倒塌、部分墙体和楼板产生破损开裂。同时，该闲置土地已用于通行河堤公路。2015年6月30日，原告冯朝敏、杨美江向本院提起侵权诉讼。2016年4月28日，经云南正扬司法鉴定中心作出鉴定意见，确认原告冯朝敏、杨美江住房受损，属被告居家乐公司的施工行为系主要原因；冯朝敏、杨美江的住房自身存在部分缺陷为次要原因；须拆除重建相关费用为282300.00元。截止诉讼终结，被告居家乐公司未获得建设部门的选址意见书和国土部门土地使用权证。
本院认为，财产损害、恢复原状，是权利人的合法物权受到不法侵害，造成权利人损害时，权利人可以请求损害赔偿，也可�请求承担民事责任及如有恢复的可能，应当恢复被侵害财产的原有状态。本案中，被告居家乐公司在从事盐津县古高桥生态文化旅游度假村建设项目中的护坡挡墙基础和刷坡施工过程中，致与施工场地相邻原告冯朝敏、杨美江住房（三间二层，总建筑面积约182.40平方米）受到损害，须拆除重建的损害结果。对此，被告居家乐公司应根据其施工行为的原因力承担主要民事责任，即70%。同理，该住房须拆除重建的损害结果，权利人（原告冯朝敏、杨美江）也应当基于其自有住房存在的部分缺陷原因，自行承担次要民事责任，即30%。诉讼中，原告冯朝敏、杨美江以持有合法土地经营权证，主张对享有经营权利的0.87亩土地，需恢复原状的请求，该诉讼权利主体合法。综合被告居家乐公司的项目规划及施工现场，以致已彻底改变原有闲置土地用途，该土地须恢复原状�成为不可能的客观实际，及其地理位置已含界在盐津县古高桥生态文化旅游度假村建设的项目设计规划内。据此，应由侵权人（被告居家乐公司）综合参照现行地方征地拆迁补偿方案的相关标准，确认0.87亩土地为旱地二级，即29300元/亩予以计算，承担侵权补偿的民事责任。故原告冯朝敏、杨美江的该项诉请主张恢复原状的请求，本院不予支持。被告居家乐公司在诉中，以争议土地系违法发包，原告冯朝敏、杨美江无权主张及已纳入补兑现案外人（古坟社村民周德均）的抗辩理由，无相应证据加以证明。对此，被告居家乐公司应负担举证不能的法律后果，故该抗辩主张，本院不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第二条、第四条、第三十四条、第三十七条、第八十四条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一�由被告盐津居家乐商业管理有限公司赔偿原告冯朝敏、杨美江拆除重建房屋损失费197610.00元（282300.00元×70%）；
二、由原告冯朝敏、杨美江自行负担84690.00元；
三、由被告盐津居家乐商业管理有限公司赔偿原告冯朝敏、杨美江土地补偿费25491.00元（0.87亩×29300.00元/亩）；
四、驳回原告冯朝敏、杨美江的其它诉讼请求。偿
（上述一、三项合计223101.00元，限于本判决生效后30日内给付；）
案件受理费5984.50元（已预交100.00元），鉴定费30000.00元，合计35984.50元，由被告盐津居家乐商业管理有限公司负担26000.00元，由原告冯朝敏、杨美江负担9984.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。
审 判 长 杨桂�
代理审判员 牟 城 篥
人民陪审员 杨 英 强
二〇一六年七月十一日
书 记 员 严 忠 兰
附本案引用的法律条文
一、《中华人民共和国物权法》
第二条【调整范围】因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。
第四条【平等保护国家、集体和私人的物权】国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。
第三十四条【返还原物权请求权】无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。
第三十七条【损害赔偿和其他民事责任请求权】侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。
第八十四条【处理相邻关系的原则】不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。
第九十二条【使用相邻不动产时避免造成损害】不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。