浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0782民初9240号
原告：浙江天恒建设工程有限公司，住所地：义乌市佛堂镇王存村145号。
法定代表人：经德善，总经理。
委托代理人：陈文周，浙江国权明达律师事务所律师。
委托代理人：花正路，浙江国权明达律师事务所实习律师。
被告：义乌市廿三里街道下朱宅村民委员会，住所地：义乌市廿三里街道开元南街26号下朱宅村办公大楼。
诉讼代表人：朱林海，系村委主任。
被告：义乌市廿三里街道下朱宅村股份经济合作社，住所地：义乌市廿三里街道开元南街26号下朱宅村办公大楼。
负责人：朱永瑞，系董事长。
二被告共同委托代理人：骆剑岚，浙江商苑律师事务所律师（于2016年7月1日接受委托）。
原告浙江天恒建设工程有限公司（以下简称天恒公司）诉被告义乌市廿三里街道下朱宅村民委员会（以下简称下朱宅村委会）、义乌市廿三里街道下朱宅村股份经济合作社（以下简称下朱宅合作社）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月3日立案受理，依法适用简易程序，由代理审判员杨王平独任审判，于2016年6月29日公开开庭进行了审理。根据原告申请，本院依法于2016年8月5日委托金华鸿文价格评估有限公司对涉案工程的施工损失及可得利益损失进行评估，金华鸿文价格评估有限公司于2017年1月3日出具评估报告书一份。后因案情复杂，本案依法转为普通程序并组成合议庭，于2017年2月17日第二次公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈文周、花正路（第一次开庭到庭参加诉讼），被告下朱宅村委会（第一次开庭到庭参加诉讼）及其与被告下朱宅合作社的共同委托代理人骆剑岚（第二次开庭到庭参加诉讼），证人朱某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告天恒公司起诉称：2009年3月，被告因义乌市廿三里下朱宅36米道路市政工程管道工程向社会招标，原告按约参加投标。嗣后，原告中标。2009年6月3日，原、被告签订了一份建设工程施工合同，该合同约定，工程内容为义乌市廿三里下朱宅36米道路；合同价款272.13万元；工期100日；被告在开工前施工场地具备施工条件；原告在本工程进场7天内，被告支付5%工程预付款，逾期支付的，应从约定应付之日起支付应付款的贷款利息等。2009年6月5日原告交纳了履约保证金13.6065万元。
2013年8月16日，原、被告双方签订了一份义乌市廿三里下朱宅36米道路市政工程管道工程补充协议，该协议约定本工程包含增加部分工程的总价款为320.33万元等。此后，原告分别于2009年6月、2013年5月、2014年7月进场施工，但均因被告对施工所需用地的赔偿、房屋拆迁等问题未解决而未能完工，并造成原告巨大经济损失。现诉请判令：一、解除原、被告双方于2009年6月3日签订的建设工程施工合同及2013年8月16日签订的义乌市廿三里下朱宅36米道路市政工程管道工程补充协议。二、被告双倍返还履约保证金27.213万元并赔偿利息损失（自2009年6月6日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行之日止）。三、被告赔偿原告应付工程款16万元的银行贷款利息损失63581.53元（其中13.6万元自2009年6月20日起、另2.4万元自2013年8月24日起，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至起诉之日止）；四、被告赔偿原告施工损失116.7879万元；五、被告赔偿原告可得利益损失64万元（以司法评估为准）。
第一次庭审中，原告补充陈述本案涉案工程已经在两三个月之前由街道办事处发包给案外人施工。原告明确诉讼请求第三项中的63581.53元系利息损失，理由为合同约定进场施工七日内，被告应该支付给原告5%的总工程款（包括增加的工程款48.2万元乘以5%）。诉讼请求第四项的金额是按照原告内部的计算方式计算出来的，包括施工工棚材料、人工费等。第五项按照总工程款的320万元的20%计算出来。
被告下朱宅村委会辩称：村里的事情不是几个人说了算的，工程经过村里的好几届村委干部，需要回去跟村里商量一下。对于合同应该由街道里决定，钱不是我们村里支付，是街道里支付的。后面几项金额过高，都是应该街道里来决定。
第二次庭审中，原告明确诉讼请求第一、二、三项不变。第四项诉讼请求变更为要求二被告共同赔偿原告施工损失532260元。第五项诉讼请求变更为要求二被告赔偿原告可得利益损失480495元。
被告下朱宅村委会、下朱宅合作社辩称：1、对于价格鉴定结论书，关于施工场地、设施及工程量的计算金额，人员工资的计算金额均有异议。原告提供的记账凭证、收款凭证、收条及工资发放表等证据材料系原告自行制作，单方面提供，对其三性均有异议，原告实际的施工工程量应以被告出具的施工工程确认书为准，其中移动房两间的租金计算应该截止2015年6月。2、按工程市场平均利润率计算可得利益损失有失公允，工程市场平均利润率仅仅是司法实践中确定违约赔偿可得利益的参考依据，每个工程获得的实际利润千差万别，要作为个案中确定可得利益损失的事实依据需要原告提供必要的证据予以支撑，本案中原告提供的工资发放表等相关证据均系自行制作单方提供，原告不能提供证据证实涉案工程的利润数额。不能仅仅根据行业利润率确定本案的工程利润。被告未曾向原告发送过开工令，原告自身存在过错。
针对上述答辩意见，原告补充陈述：1、被告的确没有向原告发送开工令，由于工程是污水管的工程，该工程款是街道支付的，我们招投标之后就进行施工了，得到被告的许可的。因为工程是在被告的村里，如果当时不能施工，被告是应该来阻止的，但是没有反映过，导致原告不能施工的仅仅是村里的村民来阻止的，原因是征地和赔偿款没有协商好。2、关于可得利益损失以及施工损失我们已经申请法院评估，且报告已经出来，应该以评估报告为准。
原告为证明其主张向法庭提供了以下证据：
证据一、建设工程施工合同一份，证明工程内容为义乌市廿三里下朱宅36米道路，合同价款272.13万元，工期100天，被告在开工前施工场地应该具备施工条件，原告在本工程进场7天内，被告支付5%工程预付款，逾期支付的，应从约定支付之日支付应付款贷款利息等。
证据二、收款收据一份，证明原告缴纳了履约保证金13.6065万元。
证据三、义乌市廿三里下朱宅36米道路市政工程管道工程补充协议一份，证明本工程总工程款调整为320.33万元等。
证据四、情况说明二份，证明涉案工程经投标，由原告中标，原告分别于2009年6月、2013年5月、2014年7月进场施工，但均因被告对施工所需用地的赔偿、房屋拆迁等问题未解决而未能完工。
证据五、付款凭据、工资单一组，证明原告分别于2009年6月、2013年5月、2014年7月进场所支付的费用。
证据六、申请证人朱某出庭作证，证明原告在2013年5月到现场施工，由于现场土地等问题未解决造成无法施工。
证人朱某（男，1960年2月24日出生，汉族，住浙江省义乌市廿三里街道下朱宅村3组）出庭陈述：2016年4月14日的情况说明是我出具的，因为当时我已经不是村主任了，所以没有公章。情况说明的内容是属实的。在我前任的时候原告是搭建过工棚的。钢筋之类都运进来过的。2013年之前就一直搭在那里的。我在村里担任主任的时间是2011年到2013年。补充协议是我做主任的时候签的，是我们村里和街道签的。2013年5月进场但没有施工，大概多久退出去记不清楚了。村里现在有没有在施工我不清楚了。
第二次庭审中，原告补充提交：证据七、评估报告及评估费发票各一份，评估报告书证明施工损失及可得利益的数额，及原告缴纳的评估费4万元，该笔费用应该由被告承担。
被告下朱宅村委会质证认为：对于证据一无异议，是以前村里签的。对于证据二需要庭后核实，是村里的票，但是钱有没有收到需要核实。对证据三无异议，补充协议后面还有一张是街道里签过字的。对证据四无异议，我经手的时候确实有一次进场来过，前面两次我不清楚。对于证据五是原告方单方制作，我们不清楚。对证据六证人证言无异议。
对证据七，被告下朱宅村委会、下朱宅合作社共同质证认为：对评估费发票被告方并未允许原告开工，原告虽然进场施工，但是属于私自违法施工，被告虽然出具情况说明，不能说明是被告允许的，对于施工损失原告也有过错，评估费不应该由被告承担。
被告下朱宅村委会为证明其辩解，向本院提交：
证据一、天恒公司发送的《终止合同告知函》一份，证明2015年6月23日原告有一张函寄到村里，上面记载了原告所花费的费用。
证据二、下朱宅村委会的《告知函》一份，证明2015年7月7日通知天恒建设有限公司进场施工。
原告质证认为：对证据一真实性、关联性无异议，当时我们是告知被告支付这么多钱，但是至今被告都没有支付过，因此我们要求按照本案原告诉请来支付，同时证明双方合同已经解除，因为被告没有提出异议过。对证据二不知情。
被告下朱宅合作社对原告天恒公司提交的证据一至证据六及被告下朱宅村委会提交的证据均未发表质证意见，也未向本院提供证据。
本院认证：对原告提交的证据的真实性均予以确认，对证明力将综合全案予以认定。对被告下朱宅村委会提交的证据的真实性均予以确认。从被告下朱宅村委会提交的天恒公司发送的告知函可以看出，原告曾向被告下朱宅村委会要求解除合同，且被告下朱宅村委会已收到。因双方均未明确被告收到该份函的时间，本院确认该份函中的落款时间即2015年6月23日为送达时间。对于证据二中的告知函，被告未提交证据证明该份材料曾向原告送达，且被告并未以诉讼方式对原告解除合同的行为提出异议，故该通知行为不产生法律效力。
本院对本案事实认定如下：
2009年6月3日，被告下朱宅村委会与原告天恒公司签订《建设工程施工合同》一份。合同约定工程名称为义乌市廿三里下朱宅36m道路市政工程-
管道工程；开工日期为以建设单位发出开工令开准；合同价款为2721300元；本工程进场七天内，支付5%的工程预付款；本工程约定的质量保修金为施工合同价款的5%。该份合同同时载明“本合同双方约定双方签字盖章，承包方支付履约保证金后生效”。2009年6月5日，原告天恒公司向被告下朱宅村委会交纳“投标保证金”136065元，在被告下朱宅村委会出具的收款收据的备注中载明“污水管工程投标款”。
2013年8月16日，原告天恒公司与被告下朱宅村委会签订《义乌市廿三里下朱宅36米道路市政工程管道工程补充协议》一份，载明义乌市廿三里下朱宅36米道路市政工程管道工程于2009年6月3日签订建筑工程施工合同，由于下朱宅村委会方拆迁安置、征地未完成等原因至今未能开工，现该工程由街道负责实施，该工程的工程款由街道财政支付。双方同时约定将工程款调整为3203300元。2015年6月23日，原告天恒公司向被告下朱宅村委会发送《终止合同告知函》一份，要求解除双方2009年6月3日签订的义乌市廿三里下朱宅36M道路市政管道工程的合同；退回履约保证金及利息；支付五次进场及退场施工费38万元。2015年7月7日，被告出具《告知函》一份，载明“现工程范围内施工条件已具备，为此我村要求贵公司按照合同、补充协议和协调会精神，于2015年7月12日进场施工，否则一切后果和损失由贵公司承担”。
另查明，2009年6月、2013年5月、2014年7月，原告曾三次到涉案工程的施工场地进场施工，但均因被告方没有解决好征地等原因导致无法完工。2016年左右，涉案工程已由被告方另行发包给案外人施工。
另，根据原告方申请，本院依法委托金华鸿文价格评估有限公司对涉案工程的施工损失和可得利益损失进行司法评估。金华鸿文价格评估有限公司出具鸿文法鉴[2017]0001号价格评估结论书一份，载明涉案工程因三次进场施工而产生的损失共计532260元，可得利益损失共计480495元。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，由于被告方未按照约定及时完成涉案工程施工面的征地等事项，导致原告方多次进场施工均无法完成涉案工程，且本案合同签订于2009年6月，履行合同所需的建材、人工工资等均已发现巨大变化，此外，被告方已将涉案工程另行发包，故应当认定被告方存在违约导致涉案合同无法继续履行，已构成违约，故原告方对涉案合同依法享有解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案中，原告已于2015年6月23日向被告下朱宅村委会发送终止合同告知函，明确要求解除涉案合同，现被告方亦同意解除。故本院确认原、被告双方所签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》已经解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。但当事人一方违约后，对方应当采取必要措施减少损失金额，防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，原告方虽曾三次派员进场施工，但原告方进场前或进场后不久就应当发现现场不具备施工条件，实际上施工人员也均于进场不久后退出施工现场，并未就涉案工程主体进行全面施工，五大员及工程主管也应当及时退出施工现场，故要求项目经理、技术负责、施工员、安全员、质量员及工程主管每次进场各计算三个月的工资也与本院查明的不符，结合鉴定报告及本案实际，本院酌情确定项目经理、技术负责、施工员、安全员、质量员及工程主管每次进场均计算一个月的人工工资，故涉案评估报告中应当扣除的五大员及工程主管的工资为133200元。因原告方已于2015年6月份行使合同解除权，故原告方就应采取撤离施工场地等措施来减少其损失，其看场地工人工资及移动房2间的租金均只能计算至合同解除之日即2015年6月。经计算，涉案评估报告书所载的施工损失中，2015年6月份之后的看场地工人的人工工资为14个月*2000元/月=28000元，移动房两间的租金为14个月*360元/月=5040元，故涉案工程的合理施工损失为532260元-133200元-5040元-28000元=366020元。本案中，原、被告双方签订的建设工程施工合同及补充协议中均明确载明开工日期以建设单位发出开工令为准，但原告方在未接到被告方发送的开工令的情况下，也未就施工场地是否具备施工条件进行核实就分别三次进场施工，最终导致其施工损失，显然原告方存在过错；被告方将尚不具备施工条件的涉案工程进行招投标，在招投标之后也长时间无法解决施工场地问题，也未在原告方进场施工之后将施工场地不具备施工条件等问题及时与原告方沟通，导致原告方存在巨大的施工损失，亦存在较大过错。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。结合本案实际，本院酌情确定原、被告双方对原告方的施工损失各承担50%的责任为宜，即被告方应赔偿的原告方的合理施工损失为366020元*50%=183010元。
对于原告方诉请的可得利益损失480495元，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益。本案中，因被告方的违约导致涉案合同的解除，被告方应当赔偿原告方可得利益损失。但可得利益的取得需要以原告方付出巨大的人力、物力、财力为前提，且存在较大的经营风险。本案中，原告虽进场施工，但均不久后退出，并未就涉案工程主体进行全面施工，如直接判令被告方全额赔偿可得利益损失，有违公允，故本院根据公平原则，结合本案实际情况。酌情确认被告方赔偿原告可得利益损失的50%，即480495元*50%=240247.5元。
对于原告诉请被告双倍返还履约保证金136065元*2倍=272130元，被告方辩称该款项并非履约保证金，而是工程质量保修金，无需双倍返还。对于该款项的性质问题，本院认为：第一，按常理，质量保证金无需另行支付，通常是在工程款中预留一部分作为质量保修金。第二，《建设工程施工合同》中明确约定“双方签字盖章，承包方支付履约保证金后生效”即约定有履约保证金，该份收款收据的落款时间为2009年6月5日，而合同签订时间为2009年6月3日，能够与合同约定相呼应。第三，收款收据中载明有“保证金”字样。故本院确认该136065元系履约保证金。对于是否应当双倍返还问题，本院认为：第一，合同中并未明确约定该履约保证金具有定金之性质，原告主张双倍返还于法无据。第二，即使推定该履约保证金具有定金之性质，本案中，原告已诉请要求被告赔偿施工损失及可得利益损失，其损失已得到了补偿，如再给予双倍返还，有违公平原则。结合本案实际，故本院仅支持返还136065元履约保证金并从合同解除之日起即2015年6月23日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率赔偿利息损失。
对于原告方诉请被告赔偿应付工程款16万元的银行贷款利息损失，其理由为原、被告双方签订的《建设工程施工合同》中约定“本工程进场七天内，支付5%的工程预付款”，本院认为，被告方未发出开工令，原告方虽曾进场施工，但施工场地一直未具备施工条件，原告方也于进场后不久退出施工场地，现也未有证据显示原告曾向被告主张要求支付5%的工程预付款，结合本案实际，对该项诉请本院不予支持。
虽然本争议系村民委员会与原告签订合同，但按照村民委员会与经济合作社的职能分工，结合村民委员会的资产、资金实际上由经济合作社管理，故经济合作社也为本案适格主体，应当承担责任。综上，原告方合法有据的诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条、第一百二十条、第二百八十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、确认原告浙江天恒建设有限公司与被告义乌市廿三里街道下朱宅村民委员会于2009年6月3日签订的《建设工程施工合同》及2013年8月16日签订的《义乌市廿三里下朱宅36米道路市政工程管道工程补充协议》已于2015年6月23日解除。
二、被告义乌市廿三里街道下朱宅村民委员会、义乌市廿三里街道下朱宅村股份经济合作社于本判决生效后十日内退还原告浙江天恒建设工程有限公司履约保证金136065元并赔偿利息损失（从2015年6月23日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至实际履行之日止）。
三、被告义乌市廿三里街道下朱宅村民委员会、义乌市廿三里街道下朱宅村股份经济合作社于本判决生效后十日内赔偿原告浙江天恒建设工程有限公司施工损失183010元、可得利益损失240247.5元，共计423257.5元。
四、驳回原告浙江天恒建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费26186元，由原告浙江天恒建设有限公司承担16880元，被告义乌市廿三里街道下朱宅村民委员会、义乌市廿三里街道下朱宅村股份经济合作社承担9306元；鉴定费4万元，由原告原告浙江天恒建设有限公司承担2万元，被告义乌市廿三里街道下朱宅村民委员会、义乌市廿三里街道下朱宅村股份经济合作社承担2万元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 杨王平
人民陪审员 何正统
人民陪审员 虞敷洪
二〇一七年四月二十六日
代书 记员 刘 霞