贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终2930号
上诉人（原审原告）：贵阳福四通贸易有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区蓑草路98号型B2-2-6号。
法定代表人：徐友刚，该公司经理。
委托诉讼代理人：王乾，贵州汇能辉律师事务所律师，执业证号：15201201210782062。
委托诉讼代理人：杨凯鑫，贵州汇能辉律师事务所实习律师，执业证号：2301170411072。
上诉人（原审被告）：贵阳二建工程建设股份有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区西湖巷4号。
法定代表人：崔全庆，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王钰，贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号：15201201110420860。
委托诉讼代理人：周蓉，女，1980年8月21日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
上诉人贵阳福四通贸易有限公司因与上诉人贵阳二建工程建设股份有限公司买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初6733号民事判决，依法向本院提起上诉，本院在2017年5月16日立案后，依法进行了审理。上诉人贵阳福四通贸易有限公司的委托诉讼代理人王乾、杨凯鑫，上诉人贵阳二建工程建设股份有限公司的委托诉讼代理人王钰、周蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人贵阳福四通贸易有限公司提出上诉请求：1、依法变更原判决第一项：上诉人贵阳二建工程建设股份有限公司立即向上诉人贵阳四通贸易有限公司尚欠的货款人民币2218335.73元整；2、依法改判贵阳二建工程建设股份有限公司立即支付违约金1313001元。（违约金暂计算至2016年10月19日，后续违约金未付款总额2218335.73元的2.5%月计算至本息全部支付完毕之日止）；3、本案的一、二审诉讼费用由贵阳二建工程建设股份有限公司承担。事实与理由：1、2014年12月25日，在双方签订《钢材收、付核对结账书》中写到：贵阳二建工程建设股份有限公司在黔灵半山项目部应付上诉人的各类钢材价值共计：9162394.93元，资金占用费2950096.04元，共计12112490.97元，贵阳二建工程建设股份有限公司实际支付了12900000元（经一审判决查明被上诉人仅支付所有款项在内为人民币10900000元），对于其中的787509.03元的款项在，在双方签订对账单时就已经认可了该金额用于转借给毕节招商花园城工地支付福四通贸易有限公司钢材款，因此上诉人与贵阳二建工程建设股份有限公司之间因代付款而真实存在法律关系。并且上诉人与贵阳二建工程建设股份有限公司对该笔转借款的存在也毫无异议，而原审法院认为该借款合同因被告未出借资金，因此认定该合同未生效，从而只判决贵阳二建工程建设股份有限公司支付上诉人钢材款1212490.97元，属于认定事实错误，法律关系错误；2、上诉人按约供货完毕后，贵阳二建工程建设股份有限公司一直未按约履行自己的付款义务，而上诉人也多次向贵阳二建工程建设股份有限公司催讨工程款。贵阳二建工程建设股份有限公司在黔灵半山的项目会计吴桂林、李小平后又成为贵州省建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称“省建二公司”）毕节招商花园项目部的管理人员。因上诉人的催款期间与贵州省建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称“省建二公司”）向上诉人支付钢材款的时间上存在一定的重合。故在2014年6月16日，上诉人在收到刘靖威个人账户内汇入贵阳二建工程建设股份有限公司账户的款项200万元时。贵阳二建工程建设股份有限公司与吴桂林串通告知上诉人这200万元是其支付的钢材款，导致上诉人对该笔款项的支付主体产生重大误解。在2016年5月，上诉人向省建二公司催收工程款时，才知晓该200万元是通过刘靖威的个人账户为省建二公司支付的钢材款，与贵阳二建工程建设股份有限公司无关。一审法院依职权查明该款项确实为省建二公司的钢材款，贵阳二建工程建设股份有限公司存在恶意欺诈的行为。但一审法院认为主观上具有过失，从而不支持上诉人主张的违约金的请求属于事实认定错误，对上诉人显失公平。
贵阳二建工程建设股份有限公司辩称，一审以贵阳二建工程建设股份有限公司未能提供证据证明其已向贵阳福四通贸易有限公司履行完付款义务，应承担举证不能的责任的认定，不符合本案事实。本案的争议焦点仅在于贵阳二建工程建设股份有限公司是否已付清应当付清的款项。而在一审庭审中，贵阳二建工程建设股份有限公司向法庭陈述其出具的《结账书》的签订历程以及结账书的具体内容。贵阳福四通贸易有限公司对该《结账单》上的签名信息的真实性也毫无异议，贵阳福四通贸易有限公司未能提供证据证明该《结账单》的产生存在欺诈、胁迫、乘人之危。因此，应认为该《结账单》属于双方的真实意思表示，证明贵阳二建工程建设股份有限公司已支付完钢材款。
上诉人贵阳二建工程建设股份有限公司提出上诉请求：1、依法撤销原判，驳回贵阳福四通贸易有限公司的诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由贵阳福四通贸易有限公司承担。事实与理由：1、一审中，双方均将在2014年12月25日签订《钢材收、付核对结账书》作为证据向法庭提交，贵阳福四通贸易有限公司对该结账单上记载的“从2012年7月4日至2013年8月30日止，被告共计向原告支付供货款12900000元，其中钢材款9162394.93元；资金占用费2950096.04元，多付货款787509.03元，并且经原告方明确签章确认钢材款916万元已付清、资金占用费295万余元已付清”的内容均无异议。而在双方之间签订的《购销合同》中，确定供应钢材的时间截止于2013年5月。双方的结账单是经过三级反复对账、核对和确认才进行签订的；2、原审判决认为”现原告自认收到被告货款10900000元，而被告未提供全部的付款凭证证明其履行了给付12900000元的义务，因此被告承担举证不利的责任”。在庭审中，上诉人提交的《结账书》是双方真实意思表示，且双方对供货金额9162394.93元的事实均无异议，而法院对该证据的证明力不予采信，对上诉人不公平。
贵阳福四通贸易有限公司辩称，1、贵阳二建工程建设股份有限公司的上诉理由与事实不符。一审法院依职权调查查明，对账单中记载的1290万元中的200万元是省建二公司员工刘靖威为省建二公司缴欠我公司的钢材款，而并非是替贵阳二建工程建设股份有限公司支付；2、一审二建提交的钢材付款汇总及提交的情况说明，都证明了其仅向贵阳福四通贸易有限公司支付1090万元，而且也承认了1290万元中的200万元是刘靖威支付的；3、根据双方的核对结账书证明的1090万元，由于已经由贵阳二建借给毕节招商花园城工地而支付给贵阳福四通贸易有限公司的钢材款7807509.03元，该款项不能认定为是贵阳二建所缴欠贵阳福四通贸易有限公司的钢材款。
一审法院审理查明，2012年7月4日，原告贵阳福四通贸易有限公司与被告贵阳二建工程建设股份有限公司“黔灵半山项目部”签订《购销合同》，约定原告为甲方，被告“黔灵半山项目部”为乙方，供应产品为钢材，螺纹钢按计收量验收，线材按贵阳东方钢材市场过磅重量验收，货到工地验收后有乙方指定验收人在销货单上签字为准，钢材质量符合国家标准并附有合格证书，吨位、单价以送货清单为准，货到工地检验合格后再使用，付款方式为提货之日起乙方40天内付清货款，若货款在规定时间内未付清，则按2.5%从期货之日起第41天气收取滞纳金，滞纳金以月付清，吊装运输费用由乙方承担；合同中盖有原告“合同专用章”，及被告“黔灵半山项目部技术资料专用章”。2014年12月25日，原告与被告“黔灵半山项目部”进行对账，并形成《钢材收、付核对结账书》，载明：2012年7月4日至2013年8月30日止，贵阳福四通贸易有限公司向贵阳二建工程建设股份有限公司黔灵半山项目部小区A1-A4项目提供各种规格钢材，钢材送货金额共计9162394.93元，贵阳二建工程建设股份有限公司黔灵半山项目部小区A1-A4付材料款12900000元，其中材料款9162394.93元已付清，资金占用费2950096.04元已付清，多付材料款787509.03元我项目部转借毕节招商花园城工地支付贵阳福四通贸易有限公司钢材款。该《钢材收、付核对结账书》合同中盖有原告印章，及被告“黔灵半山项目部技术资料专用章”，还有被告项目会计吴桂玲、被告项目负责人李作全、原告公司会计谭佳佳、原告公司负责人徐友刚的签字。庭审中，原、被告双方对供货钢材总价值9162394.93元无异议，对2014年12月25日前所发生的资金占用费2950096.04元无异议。原告举证的8张银行凭证中载明收到了被告共计人民币6600000元；庭审中，原告认可收到被告支付货款10900000元。双方争议的是2014年6月23日发生的2000000元支付款项，且被告方认可该笔金额是通过银行转账的方式发生的，为此，该院要求被告提供该日该笔金额的银行凭证，但被告未提交；原告提交了其工商银行账户2014年6月3日至2014年7月8日的对账单，其中没有上述交易的记载，但原告认为其中2014年6月16日进账2000000元，对方户名为“刘靖威”，该笔交易是其与贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司在招商花园城项目的买卖合同关系产生的，与本案无关，只因与本案被告的名称都有“二建”所以混淆，后在与贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司进行结算时才发现本案的《钢材收、付核对结账书》中存在意思表示错误。该院依职权向贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司及刘靖威调查相关情况，并制作了《谈话笔录》，刘靖威是贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司聘任的担任招商花园城E区工程项目部会计，刘靖威在2014年6月16日向原告银行转账2000000元是职务行为，该款项是贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司所有的。《谈话笔录》经庭审质证，原、被告均表示认可真实性。庭审中，被告认可贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司与被告是独立法人，没有关系。
一审法院认为，原告贵阳福四通贸易有限公司与被告贵阳二建工程建设股份有限公司签订的《购销合同》系双方当事人真实意思表示，内容合法，系有效合同，双方应严格按照合同履行义务。六十三张《货物销货清单》可以证明原告按照合同履行了供货义务，被告也当庭认可原告供货金额为9162394.93元；庭审中，原、被告对2014年12月25日前所发生的资金占用费2950096.04元无异议；所以，被告应当支付原告货款9162394.93元、资金占用费2950096.04元，共计12112490.97元，现原告自认收到被告货款10900000元，而被告未提供全部的付款凭证证明其履行了给付12900000元的义务，因此被告应承担举证不利责任，12112490.97元-10900000元=1212490.97元，所以被告尚欠原告1212490.97元，故该院对原告主张被告支付1212490.97元的诉请予以支持；关于《钢材收、付核对结账书》中的转借款，因该转借款实际为民间借贷，属于实践合同，现被告没有实际出借资金，所以该借款合同关系没有生效，因此原告主张该转借款没有法律依据，故该院不予支持；关于其他超出部分，因原告没有举证证明，故该院不予支持。关于被告称《钢材收、付核对结账书》是双方真实意思表示，已经能够证明双方债权债务消灭的意见，首先，该《钢材收、付核对结账书》证明被告付款12900000元的事实不属于法律规定无需举证证明的事实，其次，原告已提供证据证明其没有收到《钢材收、付核对结账书》中载明的12900000元，第三，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，被告作为买受人负有给付对价的义务，对于其是否履行了给付义务应承担举证责任，本案中在该院主动要求下被告仍未提交相应付款凭证，因此仅凭《钢材收、付核对结账书》不能证明被告向原告给付12900000元的事实；综上，该院对被告该意见不予采信。关于原告主张的违约金，因该违约后果是原告在与被告结算、对账过程中疏忽大意造成的，原告对该后果存在过错，故该院对该诉请不予支持。关于原告第三项诉请中的“其他相关费用”，因其未举证证明，故该院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十三条、第一百五十九条、《最高人民法院<关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵阳二建工程建设股份有限公司在本判决生效后十日内给付原告贵阳福四通贸易有限公司人民币1212490.97元；二、驳回原告贵阳福四通贸易有限公司其余诉讼请求。案件受理费35051元由原告贵阳福四通贸易有限公司负担23017元，由被告贵阳二建工程建设股份有限公司负担12034元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本案的争议焦点：1、贵阳二建工程建设股份有限公司已经支付多少款项；2、转借款787509.3元是否应当从本案已付款中扣除；3、贵阳二建工程建设股份有限公司是否应当承担违约金。
首先，关于贵阳二建工程建设股份有限公司已经支付多少款项的问题，虽然贵阳二建工程建设股份有限公司向法院提交了有双方当事人签字确认的对账单，而对账单载明贵阳二建工程建设股份有限公司已经付清所有款项。但是，福四通公司认为对账单计算有误，其中200万元款项是与贵阳二建工程建设股份有限公司简称相近的贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司支付，根据一审法院向刘靖威所作的调查笔录以及贵阳二建工程建设股份有限公司财务人员吴桂玲出具的对账清单，双方结算时确将贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司支付的200万元计算在内，因此，举证责任重新转移至贵阳二建工程建设股份有限公司，其应承担证明已经实际支付多少款项的举证责任，且贵阳二建工程建设股份有限公司作为付款方，其离证据更近。但在一审、二审过程中，贵阳二建工程建设股份有限公司始终未能提供证据证明其已经支付了对账单中载明的1290万元。故一审认定该事实清楚，贵阳二建工程建设股份有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
其次，关于对账单中记载转借的787509.03元是否应当由贵阳二建工程建设股份有限公司继续支付的问题。本院认为，因双方结算时计算错误，导致双方认为贵阳二建工程建设股份有限公司多支付款项787509.03元，而双方约定将该笔款项用于抵扣福四通公司在毕节招商花园城工地的应收钢材款。而在二审中，双方当事人均认可该笔款项已经实际抵扣了福四通公司在毕节招商花园城工地的应收款，故该抵扣已经实际发生，交付已经完成。贵阳二建工程建设股份有限公司应将该笔款项返还给福四通公司，应支付的金额为1212490.97元+787509.03元=2000000元。
再次，关于违约金的问题，在2014年12月25出具结算单时福四通公司的会计和负责人均签字确认，其未认真核对双方往来账目，对结账书计算错误存有过错。但福四通公司发现该错误并向贵阳二建工程建设股份有限公司起诉主张返还款项时，贵阳二建工程建设股份有限公司仍然坚持不愿意支付系争欠款，其应从福四通公司起诉之日即2016年10月25日起，按照合同约定的标准向福四通公司支付违约金至本判决确定的履行期限届满之日止。
综上，原判认定事实不清，本院应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初6733号民事判决第二项，即“驳回原告贵阳福四通贸易有限公司的其余诉讼请求”；
二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初6733号民事判决第一项为：贵阳二建工程建设股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付贵阳福四通贸易有限公司2000000元及违约金（按照每月2.5%的标准，从2016年10月25日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部份债务利息）。
一审案件受理费35051元，由贵阳福四通贸易有限公司负担15422元，由贵阳二建工程建设股份有限公司负担19629元；二审案件受理费70102元，由贵阳福四通贸易有限公司负担30844元，由贵阳二建工程建设股份有限公司负担39258元。
本判决为终审判决。
审判长 王可
审判员 李蓉
审判员 刘佳
二〇一七年六月二十九日
书记员 李敏