广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂14民终224号
上诉人（原审被告）：扶绥汇龙地产有限公司，住所地广西壮族自治区扶绥县新宁镇双拥路东22号空港大厦二期1号楼201室。
法定代表人：王开潘，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱恒忠，广西诺尔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈秋燕，广西诺尔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广西扶绥兴利混凝土有限公司，住所地广西壮族自治区扶绥县新宁镇双夹山。
法定代表人：陈少波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁贵，扶绥县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：广西鼎盛建设工程有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市双拥路40-1号东方明珠花园1号3单元1008号。
法定代表人：徐为杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：苏麟，北京市颐合中鸿律师事务所广西分所律师。
上诉人扶绥汇龙地产有限公司（以下简称汇龙公司）因与被上诉人广西扶绥兴利混凝土有限公司（以下简称兴利公司）、广西鼎盛建设工程有限公司（以下简称鼎盛公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2016）桂1421民初1157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汇龙公司的委托诉讼代理人朱恒忠、陈秋燕、被上诉人兴利公司的委托诉讼代理人梁贵、鼎盛公司的法定代表人徐为杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人汇龙公司上诉请求：依法撤销原审判决第二项，改判驳回兴利公司对其的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对兴利公司诉请的商品混凝土款2580656.13元未进行审查，金额认定错误。2580656.13元商品混凝土款证据来源于白亚东与兴利公司所作的《商品混凝土对账结算确认表》（以下简称《确认表》）。但是对此《确认表》，鼎盛公司与上诉人一样，因其没有鼎盛公司盖章，对其真实性表示否认。白亚东既不是鼎盛公司的授权人，也不是鼎盛公司备案的材料员，其签字应不具有法律效力。二、上诉人担保的是《工程款支付及劳务、材料款代付协议》（以下简称五方协议）签订之后的混凝土款，且已过保证期限。1、上诉人承担担保责任的范围是五方协议之后产生的供货款。五方协议中，上诉人承担的责任是为鼎盛公司的欠款在工程款范围之内承担代付责任。上诉人仅在《工程款支付担保协议》第三条表示了担保的意思表示。第三条约定：“五方协议后的后尾工程所产生的混凝土款支付，继续由甲方提供担保。”那么就算《确认表》真实，根据五方协议、《授权委托书》中的约定由上诉人代付的金额是382万元，而上诉人已付140万元，还有242万元。现兴利公司主张混凝土款2580656.13元。就此推算，五方协议后，兴利公司应付的混凝土款是：2580656.13元-2420000元=160656.13元。而且这仅是推算，至于“五方协议后的后尾工程所产生的混凝”是多少，兴利公司没有确实的证据证实。而对于鼎盛公司逾期付款行为产生的违约金，不属于上诉人担保范围。2、上诉人已过了保证期间，一审法院对此未进行审查，判决上诉人承担连带担保责任没有法律依据。兴利公司与鼎盛公司签订的《商品混凝土购销合同》约定的付款期限是“余额在主体封顶壹个月全部付清”，上诉人提供的证据证实鼎盛公司建筑工程在2014年4月29日封顶。据此，主合同付款的最后期限是2014年5月28日，则上诉人的保证期间应为2014年5月29日至2014年11月28日。即使是两年的保证时限，上诉人的保证期间为2014年5月29日至2016年5月28日，而兴利公司2016年6月27日才起诉。因此，上诉人的保证期限已过，依法应当免除其担保责任。
被上诉人兴利公司辩称，一、白亚东作为鼎盛公司二分公司的工地代表，其在《确认表》上签字确认依法有效。二、上诉人在五方协议及《工程款支付担保协议》提出对兴利公司货款的担保，是其自愿另外设立的一项保证，该保证的诉讼时效应从兴利公司要求上诉人承担保证责任之日起开始计算。三、五方协议及《工程款支付担保协议》合法有效，上诉人应履行协议约定的义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
被上诉人鼎盛公司辩称，其承认白亚东是其二分公司工地的代表，也认可白亚东签字确认的《确认表》。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审原告兴利公司向一审法院起诉请求：判令：一、被告鼎盛公司向原告支付商品混凝土款2580656.13元及逾期违约金1935492元（逾期违约金以2580656元为基数，按合同约定每日千分之一计，自2014年6月30日起暂计至2016年7月30日，共25个月；以后未偿还款项逾期违约金计至全部偿清之日止），以上两项合计4516148.13元；二、被告汇龙公司对被告鼎盛公司的债务承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用由两被告共同负担。
一审法院认定事实：2013年1月11日，原告兴利公司（供方）与广西鼎盛建设工程投资有限公司第二分公司（需方，以下简称鼎盛公司二分公司）签订《商品混凝土购销合同》，约定由原告向该二分公司负责承建的扶绥县空港大厦项目提供商品混凝土。合同对混凝土质量标准、结算付款方式等内容进行了约定，并明确约定，如需方不按约定付款，供方有权暂（缓）停供混凝土，并每推迟一天，需方按所欠的款额的1‰向供方支付违约金，直至付清为止。合同签订后，原告依合同履行了供货义务，该二分公司也支付了部分货款。由于还有货款未付，2014年1月16日，兴利公司、鼎盛公司、汇龙公司及广西高航投资有限公司（以下简称高航公司）、安坤五方签订了五方协议。协议明确：扶绥空港大厦由鼎盛公司承包，兴利公司、高航公司向鼎盛公司提供材料，安坤提供劳务；鼎盛公司所欠的材料费、劳务费由汇龙公司分期代支付。2014年1月16日，两被告在《授权委托书》中又约定，由汇龙公司分期代付兴利公司的材料款：即2014年1月16日付80万元，2014年1月24日付60万元，2014年3月30日付60万元，2014年4月30日付182万元。但汇龙公司在代付前两期80万元、60万元之后，并未按五方协议和《授权委托书》的约定向原告支付后面两期及后续供应的货款。2014年4月17日，两被告与原告签订《工程款支付担保协议》，约定五方协议后工程所产生的混凝土款继续由汇龙公司提供担保。2014年6月22日，由鼎盛公司二分公司的工地代表白亚东签字确认尚欠原告混凝土款2580656.13元。过后，原告对被告所欠货款多次催讨，但被告一直拖欠不付款。
一审法院认为，原告兴利公司与被告鼎盛公司签订的《混凝土购销合同》以及过后各方签订的协议，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合同合法有效。合同签订后，当事人应当按照合同的约定全面履行义务，如合同一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案原告按照约定向被告供应混凝土，被告应当按照合同的约定向原告支付货款。在履行合同过程中，原、被告双方经过核算，确认了被告尚欠的货款数额，被告在协议书中也承诺按期支付货款，但被告仍然继续拖欠。故原告要求被告支付尚欠的货款主张符合法律规定，予以支持。由于被告没有按期支付货款，违反合同的约定，依法应承担违约责任。因此，原告诉请被告支付违约金的主张，符合法律的规定，予以支持。但原告要求被告支付的违约金的数额过高，被告也提出调整申请，应根据被告的违约程度、过错责任等依法予以调整。被告汇龙公司在协议中约定作为担保人，在被告没有向原告履行债务时，没有履行担保人的责任，致使原告的债权没有得到实现，其依法应当承担连带支付的责任。原被告在协议中约定的付款事宜，涉及到的仅是代付货款事项的约定，没有明确约定债务转让，不符合债权债务转让的条件和行为，被告鼎盛公司辩称已经转让债务的理由不成立，不予采纳。由于两被告对尚欠原告的货款存在多次协商行为，双方在协议中也约定自己支付或者代付的情况；对供货数量和金额需要核实，两被告的对付款的责任承担意见不一致，致使原告的货款一直得不到支付。因此，被告不能证明原告一直没有要求被告支付货款的权利主张和被告明确拒绝支付货款的承诺。被告辩称原告主张权利已经超过诉讼时效的理由不成立，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判决：一、被告鼎盛公司向原告兴利公司支付商品混凝土款2580656.13元及逾期违约金（逾期付款违约金以2580656.13元为基数，按年利率24%计算，自2014年6月30日起，计至付清债务之日止）；二、被告汇龙公司对被告鼎盛公司尚欠原告兴利公司的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告兴利公司的其他诉讼请求。案件受理费42929元，由被告鼎盛公司、汇龙公司共同负担。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对二审争议的白亚东是否是鼎盛公司二分公司工地代表及鼎盛公司二分公司尚欠兴利公司多少混凝土款的事实，本院认定如下：被上诉人兴利公司二审提交的委托付款协议和混凝土结算清单与其一审提交的《工程款支付担保协议》及《确认表》，相互佐证白亚东是鼎盛公司二分公司的工地代表，且鼎盛公司也认可白亚东是其二分公司的工地代表，并认可白亚东认字确认的《确认表》，因此，白亚东是鼎盛公司二分公司工地代表，该分公司尚欠兴利公司混凝土款2580656.13元的事实，应予认定。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人兴利公司与鼎盛公司二分公司签订的《混凝土购销合同》是双方当事人的真实意思表示，合同合法有效。合同签订后，兴利公司向鼎盛公司二分公司提供了混凝土，2014年6月22日，白亚东代表二分公司与兴利公司进行了结算，确认尚欠兴利公司混凝土款2580656.13元，鼎盛公司对此予以认可，因此，鼎盛公司二分公司尚欠兴利公司混凝土款2580656.13元，应予认定。上诉人主张该款不能认定，与事实不符，理由不成立，本院不予支持。鼎盛公司二分公司是鼎盛公司设立的没有独立法人资格的分支机构，不具有法人资格，其民事责任依法由鼎盛公司承担。故兴利公司要求鼎盛公司支付混凝土款2580656.13元及逾期违约金，有事实和法律依据，应予支持。一审判决鼎盛公司向兴利公司支付混凝土款并按年利率24%支付违约金，鼎盛公司没有上诉，视为服从该判项，本院予以维持。
至于上诉人汇龙公司应对鼎盛公司的上述债务承担何种责任的问题。1、2014年1月16日，兴利公司、鼎盛公司、汇龙公司及高航公司、安坤五方签订五方协议，该协议涉及汇龙公司以工程款为限代鼎盛公司付混凝土款382万元给兴利公司的内容，是三方的真实意思表示，为合法有效协议。同日，鼎盛公司向汇龙公司出具授权委托书，委托汇龙公司分期分批代付以上款项382万元，汇龙公司同意该授权，且已代付前两期款项共计140万元，尚欠242万元。另外，2014年4月17日，兴利公司、鼎盛公司二分公司、汇龙公司签订《工程款支付担保协议》，约定五方协议继续履行，该协议也为合法有效协议。从以上协议和委托书可以看出，汇龙公司只是在应付未付工程款范围内代为鼎盛公司付款，鼎盛公司并未摆脱本案债务关系，本案存在了鼎盛公司、汇龙公司债务承担并存的情形，汇龙公司因为签订五方协议和接受付款委托而加入到兴利公司与鼎盛公司二分公司原合同关系中，形成债务加入，与债务人成立连带关系。故兴利公司要求汇龙公司对鼎盛公司的债务承担连带责任有事实和法律依据，应予支持。但根据五方协议及授权委托书，汇龙公司仅应在尚欠代付混凝土款242万元范围内承担连带责任，其对该款逾期支付违约金不承担连带责任。一审认为汇龙公司作为该款的担保人而判决其承担该款的连带责任，理由不当，判决汇龙公司承担该款逾期付款违约金与当事人约定不符，本院予以纠正。2、汇龙公司对五方协议后兴利公司混凝土款如何承担责任的问题。从五方协议、授权委托书、《确认书》、《工程款支付担保协议》中可以看出五方协议签订后，兴利公司继续向鼎盛公司供应混凝土，货款为160656.13元（2580656.13元-2420000元=160656.13元）。《工程款支付担保协议》中约定：五方协议后工程所产生的混凝土款继续由汇龙公司提供担保。因此，汇龙公司对五方协议后兴利公司的混凝土款承担担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”和第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”及第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，汇龙公司的担保责任为连带保证责任，且承担担保责任范围包括违约金，担保期限为自主债务履行期届满之日起六个月内。2014年6月22日的《确认表》未明确鼎盛公司二分公司付混凝土款的期限，按照有关法律规定，兴利公司可以随时向鼎盛公司主张权利。兴利公司于2016年6月27日向一审法院起诉要求鼎盛公司承担主债务责任的同时，要求汇龙公司承担担保责任，因此，汇龙公司的担保期限尚未超过。汇龙公司主张担保期限已过，没有事实和法律依据，本院不予采纳。汇龙公司承担代付责任和担保责任后，可以向债务人鼎盛公司追偿。
综上所述，上诉人汇龙公司上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区扶绥县人民法院（2016）桂1421民初1157号民事判决第一项、第三项；
二、变更广西壮族自治区扶绥县人民法院（2016）桂1421民初1157号民事判决第二项为上诉人扶绥汇龙地产有限公司对被上诉人广西鼎盛建设工程有限公司尚欠被上诉人广西扶绥兴利混凝土有限公司兴利公司的混凝土款2580656.13元及该款中的160656.13元逾期违约金承担连带清偿责任。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费42929元，由被上诉人广西鼎盛建设工程有限公司负担，被上诉人扶绥汇龙地产有限公司对其中的24949元承担连带责任。二审案件受理费42929元，由上诉人扶绥汇龙地产有限公司负担24949元，被上诉人广西扶绥兴利混凝土有限公司兴利公司负担17980元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨德清
审 判 员 韦金彪
审 判 员 谭 志
二〇一七年六月五日
法官助理 杨凤莲
书 记 员 黄海健