广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终6542号
上诉人（原审原告）：程雪敏，住广东省广州市天河区。
上诉人（原审原告）：罗兆麟，住广东省广州市越秀区。
委托代理人：程雪敏（罗兆麟之母），本案上诉人之一。
被上诉人（原审被告）：广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司，住所地：广东省肇庆市端州区。
法定代表人：陈业强，职务：董事长。
委托代理人：贺拥军，广东君直律师事务所律师。
上诉人程雪敏、罗兆麟因与被上诉人广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司（以下简称“肇庆二建”）商品房预售合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院(2016)粤0115民初5217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。
上诉人程雪敏、罗兆麟上诉请求：撤销一审判决，改判支持程雪敏、罗兆麟的一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。1.一审法院对证据认定有误。程雪敏、罗兆麟提供了多张图片、视频、报纸均证明涉案房屋存在严重的质量问题，也多次向广州政务12345投诉。涉案房屋虽经多次修补，但现存质量缺陷仍严重到现场直接可见，无需司法鉴定即可判断，若肇庆二建认为涉案房屋不存在质量问题，应当由其承担申请司法鉴定的责任。程雪敏、罗兆麟在一审中也提出法院如对证据有怀疑可去现场调查收集、核实。该质量缺陷是广州市南沙区建设局《关于紫茗花园工程质量缺陷信访事项（信投【2016】13号）的处理意见》所称肇庆二建对相关问题整改后发生的，肇庆二建也承认涉案房屋仍存在质量问题。一审法院作出程雪敏、罗兆麟举证不足的认定是错误的。2.一审法院驳回程雪敏、罗兆麟要求肇庆二建将涉案房屋的质量问题维修至合格的请求没有法律依据。涉案房屋现存质量问题严重，南沙质监局也多次联系开发商进行整改，有程雪敏、罗兆麟出具的图文、视频为证。根据相关法律规定和合同约定，肇庆二建有法定的、强制性的质量安全方面的义务，一审法院不应驳回程雪敏、罗兆麟的该项诉请。3.一审法院对不支持赔偿程雪敏、罗兆麟房屋质量损失的判决有误。因肇庆二建对涉案房屋所发生的质量问题拖延、拒绝维修历时1年多，跨度3年，导致房屋质量缺陷还在继续恶化，以致程雪敏、罗兆麟不能收楼入住，损失极大。根据《建筑法》、《合同法》、《消费者权益保护法》、《物权法》等相关法律法规和司法解释的规定，程雪敏、罗兆麟要求赔偿房屋质量缺陷损失合法合理。4.一审法院对涉案房屋符合交房条件认定错误，采信了虚假证据，不支持赔偿程雪敏、罗兆麟因房屋质量缺陷自2016年11月1日起的延迟交楼违约金的判决错误。在涉案房屋的另案诉讼中，广州市中级人民法院发函至供电部门调查证明涉案房屋在2016年1月19日还未取得永久用电，开通永久用电是在2016年4月19日，肇庆二建在另案中也当庭承认。根据合同约定和相关法律规定，程雪敏、罗兆麟要求赔偿自2016年11月1日起的延迟交楼违约金合法合理。
被上诉人肇庆二建二审辩称：不同意程雪敏、罗兆麟的全部上诉请求。一审判决查明事实清楚，证据充分，适用法律正确，程雪敏、罗兆麟的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。
2016年11月22日，程雪敏、罗兆麟向一审法院起诉请求：1.肇庆二建按照要求将程雪敏、罗兆麟房屋质量缺陷立即维修至合格，具体维修内容包括：（1）屋顶开裂（共12处），（2）次卧2处墙面有水迹（渗漏），（3）卫生间天花有水迹（渗漏），（4）房屋屋顶（顶楼地面）毛糙、砂粒裸露、阻碍排水，（5）外墙渗漏一直未维修解决；2.肇庆二建赔偿程雪敏、罗兆麟房屋质量缺陷不达合同规定损失合计38000元；3.肇庆二建向程雪敏、罗兆麟支付因房屋质量缺陷造成的延期交楼的违约金，按3167元/月的标准计算（2016年10月28日，双方在中院和解，肇庆二建支付程雪敏、罗兆麟从2015年11月1日到2016年10月28日延期交楼违约金共38000元，相当于3167元/月），自2016年11月1日起至判决书生效涉案房屋维修完工，验收合格交付之日止；4.本案鉴定费、诉讼费用由肇庆二建承担。一审庭审中，程雪敏、罗兆麟撤回上述第2项请求。
一审法院经审理查明：2015年4月7日，程雪敏、罗兆麟（乙方、买方）与肇庆二建（甲方、卖方）签订了《广州市商品房买卖合同》，约定乙方向甲方购买位于广州市南沙区xx大街1号（自编1栋）xx房，建筑面积共78.63平方米，总房价620000元。付款方式为按揭付款。房屋交付的时间为2015年10月31日前。甲方如未能按约定的交房日期交楼，甲方应在约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.005%的标准向乙方支付违约金，本合同继续履行。由于乙方原因，导致未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：双方确认以本合同约定的交房期限届满之日视为甲方实际交付商品房，由此产生的一切费用、风险和法律责任均由乙方承担。甲方交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方约定的标准，达不到标准的，乙方有权要求甲方将装修、设备修复至约定的标准或以同等档次、相同质量的材料进行替代，但甲方不做任何补偿，乙方不得因此拒绝收楼等。双方在上述合同附件六《装饰、设备标准》约定：内墙为墙面砂浆抹面、天花为水泥腻子刮平、地面为钢筋混凝土楼板等。该合同附件七为《补充协议》，该协议第八条第二款约定：甲方书面通知乙方后，乙方应按照《交楼通知书》的时间和要求办理交房手续。若出现《住宅质量保证书》中的质量问题，不影响乙方正常使用房屋的均属质量保修范围，不影响该房屋的交付，甲方应按照《商品房买卖合同》第二十五条承担保修责任。乙方以此拒绝验收房屋和拒绝签收钥匙的，视为因乙方原因未能按期交付。该商品房交付时间确定为《商品房买卖合同》中约定的交付期限届满之日。该协议第十条约定：房屋交付验收的时间以甲方收楼通知书约定的时间为准。如交付时甲方具备合同第十五条约定的资料，乙方无权拒绝收楼，否则视为房屋已交付。等等。上述合同签订后，程雪敏、罗兆麟已依约向肇庆二建支付了全部购房款，程雪敏、罗兆麟以涉案房屋存在质量问题为由至今尚未办理涉案房屋的收楼手续。
2016年10月30日，程雪敏填写了《广州华某物业管理有限公司xx花园遗留工程维修确认表》，该表载明：“工程内容：说明本房为1501-1栋是顶楼。1.天面（天花顶）开裂、地面毛糙不利于排水，砂粒颗裸露。2.厅梁上房仍有渗水痕迹，证明天面防水仍未做好。3.外墙阳台渗水仍无修补和有修补过的裂痕，至少要在室内墙面刷二次防水，并请通知本人监督。4.卫生间管道上方傍有渗水痕迹。5.要求2016年11月5日前工程修复完成。报修日期：2016.10.30。”该表业主签名栏有“程雪敏”签名，服务中心经手人栏有“陈某2016.10.30”字样。肇庆二建对该表真实性不予确认，并陈述其未收到该表。
2016年11月11日，程雪敏、罗兆麟向肇庆二建邮寄《敦促函》，内容为2016年10月30日程雪敏、罗兆麟去验收涉案房屋，发现有屋顶开裂（共12处）、次卧2处墙面有水迹（渗漏）等五处质量问题，敦促肇庆二建对有质量问题的地方予以维修整改等。肇庆二建于次日签收了该邮件。
程雪敏、罗兆麟另提交证据光盘、图片等证明涉案房屋仍存在质量问题。肇庆二建对上述证据均不予确认。一审庭审中，经法院释明，程雪敏、罗兆麟明确表示放弃对涉案房屋是否存在质量问题及如存在质量问题的修复方案等进行司法鉴定。
一审法院另查明：2016年7月7日，一审法院就肇庆二建诉罗兆麟、程雪敏房屋买卖合同纠纷一案作出（2016）粤0115民初1334号《民事判决书》，该判决书查明：“2015年4月7日，肇庆二建（甲方、卖方）与程雪敏、罗兆麟（乙方、买方）签订了《广州市商品房买卖合同》，合同约定乙方向甲方购买位于广州市南沙区xx大街1号（自编1栋）xx房，……。涉案楼宇于2015年5月8日开通永久用水，2015年7月1日开通燃气，2015年7月30日取得《建设工程规划验收合格证》，2015年8月21日取得《建设工程竣工验收报告》，2015年9月7日取得《人防工程专项竣工验收备案意见书》，2015年10月19日取得《建设工程消防验收意见书》，2015年11月4日取得《环保验收意见的函》，2015年12月11日开通永久用电，2016年1月19日取得《房屋建设工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，且在此之前已经取得通邮的证明材料。程雪敏、罗兆麟至今未办理涉案房屋的收楼手续。一审庭审中，程雪敏、罗兆麟确认分别在2015年12月28日、2016年1月22日、2016年2月25日收到肇庆二建寄出的《交楼通知书》，通知其分别于2015年12月31日、2016年1月29日、2016年2月28日收楼。程雪敏、罗兆麟认为涉案房屋至今不符合交付条件，故不愿意收楼。2015年11月7日，广州中善房地产咨询服务有限公司对涉案房屋进行实地验房，并由该公司出具了《房屋质量咨询报告》，报告中指出涉案房屋存在地面及墙面钢筋头外露、客厅墙面开裂、主卧墙面存在水迹、顶楼天面楼板开裂等质量问题。广州市南沙区建设局于2016年5月9日对程雪敏等紫茗花园业主的投诉作出《关于紫茗花园工程质量缺陷信访事项（信投【2016】13号）的处理意见》，该处理意见答复如下：一、项目基本情况。涉案楼盘项目于2015年8月21日经建设、施工、监理、设计、勘查等五方参建责任主体一致认定竣工验收合格。二、信访诉求回复。1.关于渗水、漏水问题，该项目1栋顶层天面确存在渗水痕迹。我局于2016年3月11日下发整改通知书，……补漏施工于2016年4月10日经参建各方验收合格。经我局协调督促，建设、施工单位于2016年4月21日再次进行蓄水试验，并提前通知你们业主到场检查蓄水试验结果，……对于其余如卫生间、外墙等出现渗、漏水的部位，建设单位已组织人员进行整改。2.关于电线没有套管等问题，经查，房屋内电线有套管。3.关于屋顶、墙面多个孔洞、开裂、空鼓、钢筋接头外露等问题，经查，建设单位已完成整改。等等。诉讼中，程雪敏、罗兆麟也确认肇庆二建已对涉案房屋采取了一定的修复措施，但认为涉案房屋的顶层天面尚存在漏水。肇庆二建表示愿意对程雪敏、罗兆麟提出的房屋质量问题继续履行保修责任，程雪敏、罗兆麟则不同意由肇庆二建继续进行保修，坚持要求退房及解除合同。”该判决认为：“肇庆二建、程雪敏、罗兆麟签订的《广州市商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方应严格按照合同约定继续履行各自的权利义务。《广州市商品房买卖合同》第十二条约定交房条件：“该商品房项目工程竣工验收合格，并取得了建设工程质量监督机构出具商品房建设项目符合验收管理规定的《建设工程质量监督报告》和规划、公安消防、人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件；满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件，并取得了公共服务单位出具的永久供水、供气、供电、通邮的证明文件”。涉案房屋于2016年1月19日前已经取得上述合同约定的交房条件，之后，肇庆二建分别在2016年1月22日、2016年2月25日向程雪敏、罗兆麟发出《交楼通知书》，分别明确要求程雪敏、罗兆麟应于2016年1月29日、2016年2月28日前来收楼，肇庆二建在涉案房屋符合交房条件后已经向程雪敏、罗兆麟履行了通知收楼义务，程雪敏、罗兆麟在涉案房屋符合交房条件后，仍于2016年3月27日向肇庆二建提交《退房通知书》要求解除双方签订的《广州市商品房买卖合同》及退房款等，程雪敏、罗兆麟上述退房的通知缺乏合同约定解除或法定解除的条件，双方应继续按照原合同约定履行相应的权利义务。因此，肇庆二建要求确认程雪敏、罗兆麟单方解除《广州市商品房买卖合同》的行为无效，合理合法，法院予以支持。合同补充协议约定：‘甲方书面通知乙方后，乙方应按照《交楼通知书》的时间和要求办理交房手续。若出现《住宅质量保证书》中的质量问题，不影响乙方正常使用房屋的均属质量保修范围，不影响该房屋的交付，甲方应按照《商品房买卖合同》第二十五条承担保修责任’。故双方应按上述合同约定的保修程序先由肇庆二建对涉案房屋履行保修义务，从广州市南沙区建设局答复程雪敏等业主的处理意见可知，施工总包单位已委托具备相应防水施工资质的广州市荆龙防水工程有限公司进行补漏施工，并已完成了相关房屋质量问题的整改，肇庆二建亦表示如还存在质量问题同意按保修条款继续进行维修，现程雪敏、罗兆麟仍以涉案房屋存在质量问题为由要求退房的抗辩意见，缺乏合同及法律依据，本院不予采纳。……。”故判决“一、确认罗兆麟、程雪敏于2016年3月27日向肇庆二建发出的《退房通知书》单方解除《广州市商品房买卖合同》的行为无效。二、驳回肇庆二建的其他诉讼请求。”该案中，程雪敏、罗兆麟在判后提起上诉，后双方在二审中达成和解，广州中级人民法院于2016年10月28日作出(2016)粤01民终12446号《民事裁定书》，裁定“准许罗兆麟、程雪敏撤回上诉。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。”
一审法院认为：本案为商品房预售合同纠纷，涉案《广州市商品房买卖合同》效力已经生效裁判文书认定，本案不再赘述。本案争议的焦点为涉案房屋是否存在质量问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”程雪敏、罗兆麟所提交的证据不能证明涉案房屋现存在质量问题，亦不申请对涉案房屋是否存在质量问题进行鉴定，应承担举证不能的法律后果。相反，根据广州市南沙区建设局于2016年5月9日对程雪敏等紫茗花园业主的投诉作出《关于紫茗花园工程质量缺陷信访事项（信投【2016】13号）的处理意见》内容，肇庆二建对相关问题已完成整改。据此，程雪敏、罗兆麟要求肇庆二建维修涉案房屋、赔偿质量不达标的损失依据不足，一审法院不予支持。同理，在涉案房屋已经生效判决认定已符合合同约定的交楼条件后，肇庆二建也履行了通知收楼义务，程雪敏、罗兆麟以房屋存在质量为由主张自2016年11月1日起的延迟交楼违约金据理不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2017年2月21日作出如下判决：驳回程雪敏、罗兆麟的全部诉讼请求。一审案件受理费452元，由程雪敏、罗兆麟承担。
本院经审理查明，程雪敏、罗兆麟和肇庆二建均确认涉案房屋开通永久用电的时间是2016年4月19日，一审法院对该事实认定有误，本院予以纠正。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
另查明，肇庆二建于2017年5月9日对涉案房屋楼顶铺设沥青并进行相关整改工作，现尚未完工。
本院认为，关于涉案房屋是否存在质量问题。虽然一审中程雪敏、罗兆麟并未就此申请鉴定，但综合程雪敏、罗兆麟一审提交的光盘照片及二审中肇庆二建对涉案房屋楼顶进行整改的情况分析，可以确定涉案房屋存在屋顶漏水的问题，程雪敏、罗兆麟请求肇庆二建予以维修确有依据。因肇庆二建现已对该问题进行维修整改，故本院对程雪敏、罗兆麟提出的此项请求不再处理。如维修后未解决此问题的，程雪敏、罗兆麟仍可向肇庆二建主张权利。
关于程雪敏、罗兆麟请求肇庆二建赔偿延期交楼违约金的问题。涉案房屋在2016年11月1日已符合合同约定的交房条件，肇庆二建也已通知程雪敏、罗兆麟收房，程雪敏、罗兆麟向肇庆二建主张自该日起的延期交楼违约金缺乏合同依据，本院不予支持。程雪敏、罗兆麟如认为涉案房屋的质量问题确影响其居住的，可另行向肇庆二建主张损失赔偿。
综上所述，程雪敏、罗兆麟的上诉请求部分成立，予以采纳；一审判决认定事实部分不清，适用法律欠妥，但处理结果可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费350元，由上诉人程雪敏、罗兆麟负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨晓怡
审判员 梁淑敏
审判员 陈珊彬
二〇一七年六月××日
书记员 麦倩文
林飘云