广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂09民终2155号
上诉人（一审原告）广西现代路桥工程有限责任公司。住所地广西玉林市沿江南路**号。
法定代表人李滔，董事长。
委托诉讼代理人张虹，广西欣和律师事务所律师。
被上诉人杜培宁，男，1960年10月6日出生，汉族，住广西东兰县。
委托诉讼代理人蒙世南，广西邦泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人朱小勇，广西邦泰律师事务所律师。
被上诉人梁平，男，汉族，1966年1月出生，住广西巴马县。
上诉人广西现代路桥工程有限公司（以下简称现代公司）因与被上诉人杜培宁、梁平建设工程合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2010）玉区法民初字第15号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人现代公司的委托诉讼代理人张虹、被上诉人杜培宁的委托诉讼代理人蒙世南、朱小勇到庭参加诉讼。被上诉人梁平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对本案进行缺席审理。现本案已审理终结。
上诉人现代公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人返还超付工程款1800676.04元。事实和理由：一审法院以工程款及其他费用情况审计报告有多项费用没有最后结论，建议由法院最终认定，不能作为定案依据，认为双方没有对工程款进行结算，其工程款数额处于无法确定的状态，上诉人是否超额支付工程款给被上诉人亦处于无法确定状态为由驳回上诉人的诉讼请求是错误的。一、工程造价已有鉴定结论，上诉人应付给被上诉人的工程款已经清楚，双方对此并无异议。一审法院认定双方未就被上诉人应得工程款进行其工程款数额处于无法确定状态，明显与事实不符；二、一审法院不对待定款项的性质作出认定，是怠于履行司法审判职责，违反了法律规定。对司法鉴定没有认定结论的费用，是因双方当事人对此存在争议，该争议的内容涉及的是相关事实的认定或者法律适用，并不是工程的专业问题，如杨谋伟的前期款项由杜培宁、梁平承担的依据是否充分、按上诉人与被上诉人的施工合同，梁平的债务是否应由杜培宁承担等等，应由法院依职权进行审查认定。根据证据若干规定，鉴定报告属于证据，对案件的证据，应当从各证据与案件事实的关联程序、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。鉴定报告作出后，法院应按前述规定对鉴定报告进行审查，而不是只以鉴定报告结论作为定案依据。一审法院违反证据采信规则。
被上诉人杜培宁答辩称：一、被上诉人杜培宁并不认可桂众司法[2012]005号《工程造价鉴定报告》的结论，上诉人称双方对此并无异议与事实不符。1、鉴定机构仅依据上诉人单方提供的资料进行鉴定，不能正确反映实际施工完成的工程量。上诉人有选择性提供鉴定资料，对被上诉人杜培宁增加的工程量所形成的材料均未提供，客观上减少了被上诉人杜培宁应得的工程款的数额；2、本案工程大部分已完成，鉴定结论仅为450多万元，远远低于实际完成的工程量，甚至低于上诉人提出的工程造价；3、杜培宁与梁平分别属于独立的实际施工人，鉴定报告未作区别，仅依据无效的《补充协议书》将二人施工作业进行混同鉴定，结论是错误的；4、鉴定机构鉴定时，未对施工现场进行勘测核算，仅依据上诉人提供的部分资料来计算工程量，存在损害杜培宁合法权益的情形；5、本案相关合同已被生效判决认定为无效，不能作为鉴定结论取价标准。综上，本案工程造价鉴定报告不能作为认定杜培宁应得工程款的依据。二、中众益审[2012]1570号审计鉴定报告不能作为认定杜培宁已领取工程款及应承担的费用的证据。一审判决基于审计鉴定报告事实上没有确定杜培宁已领取工程款及应负担的费用，导致是否存在超支付工程款处于无法确定状态，而不支持上诉人的诉讼主张是正确的。三、审计鉴定报告所列的“待定款项”，不管真实与否，均不应由杜培宁承担。由于《合作协议书》及《补充协议书》均无效，双方之间的权利义务均不能依据无效合同来确定，而只能依据杜培宁参与施工部分工程作为权利义务的联结点，与实际施工无关的其他一切义务，上诉人不能依据无效的合同来要求杜培宁承担义务，即鉴定报告所有待定款项均不应由杜培宁承担。
被上诉人梁平在二审本院指定答辩和举证期限内未提交书面答辩和证据。经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法视其自行放弃答辩、举证和质证的权利。
上诉人现代公司向一审法院提起诉讼请求：判令杜培宁、梁平返还现代公司超付工程款1800676.04元及本案诉讼费由杜培宁、梁平承担。
一审法院认定事实：现代公司于2003年12月18日与临桂两江至浮石公路改建工程建设办公室（下称建设办）签订《临桂（两江）至融安（浮石）公路桂林段土建工程合同协议书》及《补充协议书》，约定由现代公司承建临桂（两江）至融安（浮石）公路桂林段。现代公司获取该工程项目承建权后，又于2004年7月5日与杜培宁签订了《临桂（两江）至融安（浮石）公路工程桂林段NO.3合同段施工合作协议书》，约定由甲方（现代公司）和乙方（杜培宁）自愿结成合作体，以现代公司的名义共同进行上述工程的施工、完成及其缺陷修复工作。工程总造价8380715元，以建设办最后签证结算为准；甲方配备项目经理一人、测量工程师一人、出纳一人对乙方的施工质量、进度、安全、工程费进行管理及检查督促监控，费用由杜培宁负责。杜培宁经济上独立，承担工程的实施、完成及缺陷修复工作的一切经济责任，自负盈亏；杜培宁确保按工程计量总价2%的金额提交给现代公司作为该工程的利润；杜培宁进场施工后，建设办下拨到项目经理部的计量款（或动员预付款）杜培宁必须同意一次性付给现代公司管理费及企业所得税、个人所得税共25万元；乙方要投入足够的管理人员、机械设备、检测仪器、周围资金，承担工程的实施、完成及其修复。乙方还应向建设办提交838071.50元作为履约保证金。合同还约定：乙方服从建设办、总监办、驻地办、项目经理部的生产调度、质量监控、安全作业等的领导和管理。连续三次被建设办、总监办、驻地办、项目经理部发出书面通报的，甲方有权分割出部分地段另行组织施工队介入参与并按实际价格与新的施工队结算。连续三次被建设办、总监办组织检查为差的或被广西路网办组织检查评比为差项目经理部的，甲方有权清除乙方退场。一切责任由乙方负责，保证金不给予退还，作为甲方受损的补偿金。协议签订后，由杜培宁与梁平共同对NO.3合同段工程组织施工。杜培宁于2003年12月16日和2004年1月17日两次共向建设办交纳83.9万元作为履约保证金。2004年12月10日，杜培宁以临桂两江至浮石公路改建工程项目部的名义到中国建设银行交款15万元。2004年7月4日，杜培宁告知现代公司其委托黄解全面负责合同段下的施工管理及工程款项领付工作。2005年8月1日，现代公司与杜培宁经协商签订了一份补充协议，双方同意将沥青表处面层、封油层另由现代公司找专业施工队进行施工，其余工程全部由杜培宁负责完成并负责其一切经济责任。在施工过程中，经建设办同意，现代公司于2005年3月30日将NO.3合同段的项目总工由钟兴变更为黄富春，于2005年10月24日将项目经理罗长明更换为谢祥茂。在施工过程中，现代公司向杜培宁支付了部分工程款。杜培宁、梁平施工的工程于2007年9月28日交工验收，但双方没有就工程款进行结算。
在本案审理过程中，现代公司申请对杜培宁、梁平所做工程的工程造价进行鉴定和对现代公司在承建临桂（两江）至融安（浮石）公路桂林段改建工程NO.3合同段施工中支付杜培宁、梁平工程款及其他费用情况进行审计。一审法院委托鉴定机构进行了鉴定和审计。广西众益司法鉴定所于2012年5月10日出具了桂众司法[2012]005号关于现代公司与杜培宁、梁平建设工程合同纠纷一案中杜培宁、梁平所做工程的造价的鉴定报告，其鉴定意见为：临桂（两江）至融安（浮石）公路桂林段改建工程NO.3合同段工程造价（不包括）沥青表处面层、封油层为5707102.90元，其中平乐公路局施工部分工程价款为1185608.84元，扣除不乐公路局及北海市公路工程建设有限责任公司施工后，杜培宁、梁平所施工路段的工程造价为4521494.06元。中众益（广西）会计师事务所有限公司于2012年10月17日作出中众益审[2012]1570元关于广西现代路桥工程有限责任公司承建临桂（两江）至融安（浮石）公路桂林段改建工程NO.3合同段施工中支付杜培宁、梁平工程款及其他费用情况的审计鉴定报告。鉴定意见为：经审核汇总，从2004年4月起至2006年2月止，现代公司NO.3项目部支付杜培宁、梁平工程款金额合计3862218.48元，包括预付工程款、建设办代付沥青、水泥等材料款，也含工程前期承包人杨谋伟借款418140元，其中2004年度1843012.18元、2005年度1487249元、2006年1-2月531957.30元。另外，根据送审材料经审核汇总，现代公司及所属NO.3项目部为杜培宁、梁平支付的其他各项费用和应计收的税费共计2459951.62元，并将杨谋伟2004年8-9月分三次借款250000元转作杜培宁已上交现代公司管理费后余额为2209951.62元。其中：（1）应交工程营业税金及附加、所得税193067.80元；（2）应上交工程利润90429.88元；（3）建设办代扣施工管理费（劳动竞赛奖）45214.94元；（4）代扣工程质保金226974.70元；（5）经杜培宁授权委托黄若峰于2007年2月16日支付民工工资130000元；（6）根据永福法院民事调解书，支付梁平欠材料款及劳动报酬等295110.10元；（7）支付梁平欠农用车租金及黄金旭等16人劳动报酬110125元；（8）交通事故赔偿金167441.80元；（9）支付欠桂林路兴公司沥青款、利息等321597.40元；（10）由建设办代支付桂林路通公司路面抢修工程款420256元；（11）付平乐公路局补偿费50000元；（12）刘媛修路款346050元；（13）支付纠纷诉讼费37614元；（14）付罗凤军诉梁平欠沥青、洒布运输费26970元。但上述审计报告又对上述款项中下列的项目的款项是否计入杜培宁、梁平的领款总额由法院裁定：1、关于杨谋伟的借款费用；2、关于沥青款问题；3、关于黄承初、吴恒山、吴会英交通事故赔偿金167441.80元的问题；4、支付桂林中通公司路面抢修工程款420256元；5、代扣工程质量249995元；6、付平乐公路局补偿费50000元。
另查明，生效的广西壮族自治区高级人民法院（2008）桂民二终字第81号民事判决书就现代公司与杜培宁签订的合同的性质和效力问题已作出了认定。该判决认定，现代公司与杜培宁签订的合同虽然名为“合作”，实为转包性质，该合同违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”的规定，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，现代公司与杜培宁签订的合同应认定为无效合同。
还查明，现代公司由原玉林市现代路桥工程有限责任公司变更登记得来，是1992年9月12日登记成立的有限责任公司，注册资金3000万元，有建设公路施工总承包二级资质。
本案争议焦点，1、双方签订的《临桂（两江）至融安（浮石）公路工程桂林段NO.3合同段施工合作协议书》及《补充协议书》是否合法有效？2、关于现代公司与杜培宁、梁平建设工程合同纠纷一案中杜培宁、梁平所做工程的工程造价的鉴定报告和关于现代公司承建临桂（两江）至融安（浮石）公路工程桂林段NO.3合同优施工中支付杜培宁、梁平工程款及其他费用情况的审计鉴定报告是否合法有效？3、现代公司有否超支付工程款给杜培宁、梁平？数额是多少？
一审法院认为，双方签订的《临桂（两江）至融安（浮石）公路工程桂林段NO.3合同段施工合作协议书》及《补充协议书》是否合法有效的问题。生效的广西壮族自治区高级人民法院（2008）桂民二终字第81号民事判决书已认定双方签订的《临桂（两江）至融安（浮石）公路工程桂林段NO.3合同段施工合作协议书》及《补充协议书》为无效合同。对关于现代公司与杜培宁、梁平建设工程合同纠纷一案中杜培宁、梁平所做工程的工程造价的鉴定报告和关于现代公司承建临桂（两江）至融安（浮石）公路工程桂林段NO.3合同段施工中支付杜培宁、梁平工程款及其他费用情况的审计鉴定报告是否合法有效的问题。双方对工程造价的鉴定报告均无异议，可作为认定杜培宁、梁平所做工程造价的依据；关于现代公司承建临桂（两江）至融安（浮石）公路工程桂林段NO.3合同段施工中支付杜培宁、梁平工程款及其他费用情况的审计鉴定报告，该报告有多项费用没有最后结论，而建议由法院最终认定。由于该报告对现代公司支付杜培宁、梁平工程款没有最终结论，因此，该审计鉴定报告不能作为定案的依据。对现代公司是否超额支付工程款的问题，本院认为，由于双方未就杜培宁、梁平应得工程款进行结算，其工程数额处于无法确定状态，而关于现代公司承建临桂（两江）至融安（浮石）公路工程桂林段NO.3合同段施工中支付杜培宁、梁平工程款及其他费用情况的审计鉴定报告又有多项费用处于待定状态，因此，现代公司是否超额支付工程款给杜培宁、梁平无法确定，对现代公司要求判令杜培宁、梁平返还超付工程款1800676.04元的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回现代公司的诉讼请求。案件受理费14572元、财产保全费5000元，合计19572元，由现代公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实基本属实，本院依法予以确认。
另查明，上诉人现代公司在承建临桂（两江）至融安（浮石）公路工程桂林段NO.3合同段工程后，于2004年2月26日与杨谋伟签订《临桂（两江）至融安（浮石）公路工程桂林段NO.3合同段施工合作协议书》，签订的合同内容与上诉人现代公司与业主建设办及被上诉人杜培宁签订的协议内容基本相同。同年4月至6月间，杨谋伟共分七次向上诉人现代公司所属“两浮”公路改建NO.3合同段经理部借款418140元，借款用途为人工费、材料费、机械台班费、建设办代扣款、购机具等，其中，有15万元是杨谋伟借款，现金支票的领款人为钟春明。同年6月30日，杨谋伟作为交方，黄解、梁平作为接方签订《接收凭据》，内容：“经与钟春明、杨谋伟共同协商，现同意接收浮石到两江三级路改建工程第三标段的全面施工，同意支付人民币肆拾万元（400000元整），余下尚未付给民工的款项由本人另外支付，其它的交接于另办。此据”。同年7日4日，被上诉人杜培宁向上诉人现代公司出具《委托书》，委托黄解全面负责临桂(两江)至融安（浮石）三级公路工程桂林段NO.3合同段施工管理及工程款领付工作；7月5日，被上诉人杜培宁与上诉人现代公司签订本案施工合作协议书；7月6日，黄解出具书面《委托书》委托梁平全面负责临桂(两江)至融安（浮石）三级公路工程桂林段NO.3合同段施工管理及工程款领付工作。2005年8月1日，上诉人现代公司与被上诉人杜培宁签订《临桂（两江）至融安（浮石）公路工程桂林段NO.3合同段补充协议书》，协议第一条约定：“因本工程线路长，施工难度较大，且中标单价低，路基路面工程均出现亏本现象。为了使工程顺利完工，双方商定同意将沥青表处面层、封油层另由现代公司找专业施工队进行施工……，其余工程全部仍由杜培宁负责完成并负责其一切经济责任（含梁平路段的施工及一切债权债务、平乐公路局施工百寿街路段的施工及材料补贴）。……”。
再查明，永福县人民法院、桂林市中级人民法院作出的系列案件生效法律文书如下：1、2005年12月6日，审理胡福荣、罗茂仲（原告）等8人与业主临桂（两江）至融安（浮石）公路桂林段改建工程第三项目经理部及现代公司（被告）拖欠货款、餐费、劳动报酬等系列纠纷案件作出的调解书，调解协议条款均由上述业主及现代公司承担还款义务（目前上述案件已执行）；2、2006年12月10日，审理黄金旭等16人与现代公司、梁平、杜培宁、黄解等四人拖欠劳动报酬纠纷十六案，作出判决由现代公司、梁平承担给付义务，杜培宁、黄解不承担义务；3、2007年4月2日，审理罗凤军、蒋涛与现代公司、梁平拖欠运费、租金纠纷两案，作出生效判决，判决现代公司、梁平承担给付责任；4、2007年10月16日，审理黄仲康等人与现代公司等交通事故损害赔偿纠纷一案作出生效判决，判决现代公司赔偿经济损失；5、2008年6月5日，审理杨胜琼、黄雪琴与现代公司交通事故人身损害赔偿纠纷两案，作出生效调解书确认现代公司承担赔偿责任；6、2008年7月2日，审理桂林路兴交通物资有限公司与现代公司、杜培宁买卖合同纠纷一案中，作出生效判决，判决现代公司承担给付货款及利息的义务，杜培宁不承担民事责任。
本院认为，关于委托中众益（广西）会计师事务所有限公司对本案讼争工程造价作出的鉴定报告及已支付工程款及其他费用情况作出的审计鉴定报告能否作为认定本案事实参考依据的问题。上述评估机构是基于法院的委托作出的鉴定报告，且本案送检资料等证据，一审法院已依法组织双方当事人进行质证，故委托鉴定程序合法。上述鉴定机构依据送检资料并在多次发出征求意见后作出的上述两份鉴定报告是客观的，鉴定报告在本案双方当事人对讼争工程未进行结算且双方当事人怠于结算的情况下，依法可作为认定本案事实的参考依据。一审法院认定审计鉴定报告因没有作出最终结论，处于无法确定的状态，不作为认定本案事实参考依据不当，依法应予纠正。
关于被上诉人杜培宁主体资格是否适格的问题。2004年7月5日上诉人现代公司与被上诉人杜培宁签订的本案施工协议，是双方当事人的真实意思表示，被上诉人杜培宁是合同的相对人，是民事关系的权利义务人。且在被上诉人杜培宁与上诉人现代公司2005年8月1日签订的补充协议书中，已明确约定除沥青表处面层、封油层另由现代公司找专业施工队进行施工，其余工程全部仍由杜培宁负责完成并负责其一切经济责任，其中含梁平路段的施工及一切债权债务、平乐公路局施工百寿街路段的施工及材料补贴。据此，被上诉人杜培宁作为本案主体适格。
关于杨谋伟所领取款项的问题。杨谋伟在被上诉人杜培宁与上诉人现代公司签订本案讼争工程施工合作协议之前已进场施工，在施工过程中，经工程相关各方的一致协商，杨谋伟将其所施工工程以400000元的价格交接给被上诉人杜培宁接收。在杨谋伟施工期间，其共分七次向上诉人现代公司所属“两浮”公路改建NO.3合同段经理部借款418140元，该款经审计，计入上诉人现代公司向两被上诉人已支付的工程款之中，故该笔款项应由两被上诉人承担。
关于税金及管理费等问题。根据上诉人现代公司与被上诉人杜培宁签订的协议对工程利润、管理费及企业所得税、个人所得税、履约保证金等条款均有明确约定，故依约被上诉人杜培宁、梁平应向上诉人现代公司支付或承担。
关于代扣工程质保金的问题。对该问题，双方在协议中并未约定，按现行的行业做法，三级公路工程的保修期限为1-2年，本案讼争工程已于2007年9月28日交工验收，已超过工程保修期限，故本案不存在代扣质保金事实。
关于平乐公路局补偿费的问题。虽在上诉人现代公司与被上诉人杜培宁20**年8月1日签订的补充协议书中对平乐公路局施工及材料补贴约定由被上诉人杜培宁负责，但因上诉人现代公司未能提供充分证据证明已代杜培宁、梁平支付补偿款给平乐公路局的事实，故被上诉人杜培宁、梁平对该项款项无须承担义务。
关于桂林路通公司抢修款的问题。本案中，桂林路通公司的抢修款为420256元，是由建设办于2006年10月24日用中标单位的工程履约保证金支付，但因上诉人现代公司无其他证据佐证，不能认定该项抢修款是用于属被上诉杜培宁、梁平所施工路段的抢修费用，故被上诉人无须承担该项义务。
关于刘媛修路款的问题。上诉人现代公司关于对此项请求虽提供有与刘媛签订的施工合同，但因其未能提供对此项工程已结算的有关证据进行佐证，无法查明该项事实，故被上诉人杜培宁、梁平无须支付该款项。
关于双方当事人分别在不同案件作为诉讼主体并已由永福县人民法院、桂林市中级人民法院依法作出的生效法律文书所确认的债务应由谁承担的问题。因上述永福县人民法院、桂林市中级人民法院所作出的生效法律文书的诉讼主体均列有上诉人现代公司，且判决、调解所确认的给付义务均由上诉人现代公司作为主要债务人承担。据此，可以证明上述债务均应为上诉人现代公司自己的债务，与被上诉人杜培宁无关。另，其与被上诉人梁平另案中共同承担的债务属另一法律关系，本案不作处理。
关于上诉人现代公司是否超额支付工程款的问题。根据本案查明的事实，本案讼争的被上诉人杜培宁、梁平所做工程的工程造价为4521494.06元；上诉人现代公司已向被上诉人杜培宁、梁平支付的工程款为3862218.48元；上诉人现代公司为被上诉人杜培宁、梁平支付的其他费用和计收的税费应为：193067.80元（税金）+90429.88元（工程利润）+45214.94元（管理费）+130000元（民工工资）+418140元（杨谋伟领款）=876852.62元。据此，上诉人现代公司上诉提出其已超额向被上诉人杜培宁、梁平支付工程款没有事实和法律依据，本院不予支持。另，被上诉人杜培宁提出的双方签订的协议无效，上诉人现代公司不能依据无效的合同来请求其承担义务的抗辩理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人现代公司的上诉请求不能成立，依法予以驳回。一审查明事实基本清楚，程序合法，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费14572元（原告已预交），由上诉人广西现代路桥工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 梅
审判员 李 斌
审判员 李雪英
二〇一七年四月二十四日
书记员 苏 宇