河南省郏县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0425刑初196号
公诉机关河南省郏县人民检察院。
被告人仇玉刚，男，1990年5月17日出生于河南省开封县，汉族，高中文化，农民，住开封市开封县。2013年3月11日因为赌博提供条件被巩义市公安局行政拘留15日，并处罚款人民币1000元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年4月5日到开封市祥符区公安局西姜寨派出所投案，同日被羁押于开封市祥符区看守所，当月7日被郏县公安局提押出开封市祥符区看守所，并于同日被郏县公安局刑事拘留，同年5月7日被郏县公安局取保候审，2016年9月9日经本院决定，当日由郏县公安局执行逮捕。
辩护人张高峰，郏县法律援助中心律师。
郏县人民检察院以郏检公诉刑诉（2016）170号起诉书指控被告人仇玉刚犯开设赌场罪，于2016年9月9日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。郏县人民检察院指派检察员周佳佳出庭支持公诉，被告人仇玉刚及其辩护人张高峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、巩义极地战士动漫城
2010年10月，李军、李天军、曹永伟（三人已判刑）与华美公司邵广忠（已判刑）等人预谋利用赌博机开设赌场。由华美公司提供游戏机、赌博机，占总股份30%；李军、李天军与曹永伟提供场地，共投资210万元，占总股份70%，之后华美公司提供的赌博机有1组霸王龙渔机（10台）、9台欢乐海洋之星推币机、一组海洋之星渔机（10台）、4台战神GODOFWAR，共计31台。2010年12月，由李军、李天军、曹永伟等人开设的极地战士动漫城在巩义市新华路女子百货商场五楼开业。李军、李天军负责动漫城日常经营管理。2011年2月，李天军对股份分成有异议，经协商华美公司占总股份25%，李军、李天军与曹永伟占总股份75%。2012年7月，曹永伟退股。2013年8月，华美公司将所占25%股份中的5%返给李军。王卫强（已判刑）任该动漫城店长，每月领取5000元至10000元不等的高额工资。被告人仇玉刚与文宁波（已判刑）任机修，每月有营业额1‰或2‰不等的提成。该动漫城经营期间先后多次被公安机关查处，其中2013年3月11日被巩义市公安局杜甫路派出所查处，对违法行为人刘佳佳、李闪闪、付亚丹、张孝莉、黄晓同、仇玉刚、黄利君、黄磊落以为赌博提供条件各被行政拘留十五日、并处罚款1000元，对张保军等49名参赌人员行政罚款500元，对在动漫城扣押的13块游戏机主板予以销毁。后极地战士动漫城又继续营业。该动漫城于2014年2月停业，经营期间参赌人员众多，累计违法所得514万余元。被告人仇玉刚违法所得1.5万元（包括其在其他动漫城的违法所得）。
二、郑州航空港慧鑫动漫城
2012年9月，李军与华美公司邵广忠等人预谋利用赌博机开设赌场。由华美公司提供游戏机、赌博机，占总股份25%；李军提供场地，投资30万元，占总股份75%，后华美公司提供的赌博机有2组渔机（每组8台）、1组极品飞车连线机（4台），共计20台。2012年10月，由李军等人开设的慧鑫动漫城在郑州航空港四港联动大道与保税北路交叉口锦绣枣园市场一排二楼开业。李军负责该动漫城日常经营管理。被告人仇玉刚任该动漫城机修，每月有营业额2‰的提成。该动漫城于2014年2月停业，经营期间参赌人员众多，累计违法所得200万元。
郏县人民检察院依据相关证据认为，被告人仇玉刚与邵广忠等人组成犯罪集团，利用赌博机有组织的开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人仇玉刚起次要作用，系从犯。提请依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条之规定依法惩处。
被告人仇玉刚对公诉机关指控其犯开设赌场罪的事实不持异议。其辩护人的辩护意见是：被告人仇玉刚犯罪以后主动到公安机关投案，且归案后如实供述自己的罪行，构成自首；且系从犯，应对其减轻处罚。
经审理查明：
一、巩义极地战士动漫城
2010年10月，李军、李天军、曹永伟（三人已判刑）与华美公司邵广忠（已判刑）等人预谋利用赌博机开设赌场。由华美公司提供游戏机、赌博机，占总股份30%；李军、李天军与曹永伟提供场地，共投资210万元，占总股份70%，之后华美公司提供的赌博机有1组霸王龙渔机（10台）、9台欢乐海洋之星推币机、一组海洋之星渔机（10台）、4台战神GODOFWAR，共计31台。2010年12月，由李军、李天军、曹永伟等人开设的极地战士动漫城在巩义市新华路女子百货商场五楼开业。李军、李天军负责动漫城日常经营管理。2011年2月，李天军对股份分成有异议，经协商华美公司占总股份25%，李军、李天军与曹永伟占总股份75%。2012年7月，曹永伟退股。2013年8月，华美公司将所占25%股份中的5%返给李军。王卫强（已判刑）任该动漫城店长，每月领取5000元至10000元不等的高额工资。被告人仇玉刚与文宁波（已判刑）任机修，每月有营业额1‰或2‰不等的提成。该动漫城经营期间先后多次被公安机关查处，其中2013年3月11日被巩义市公安局杜甫路派出所查处，对违法行为人刘佳佳、李闪闪、付亚丹、张孝莉、黄晓同、仇玉刚、黄利君、黄磊落以为赌博提供条件各被行政拘留十五日、并处罚款1000元，对张保军等49名参赌人员行政罚款500元，对在动漫城扣押的13块游戏机主板予以销毁。后极地战士动漫城又继续营业。该动漫城于2014年2月停业，经营期间参赌人员众多，累计违法所得514万余元。被告人仇玉刚违法所得1.5万元（包括其在其他动漫城的违法所得）。
上述事实，被告人仇玉刚及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有同案犯邵广忠、党小兵、王天霞、李军、李天军、王卫强等人的供述，证人李会平、王某1等人的证言，户籍证明，无犯罪前科证明，现场勘验检查笔录、示意图及照片，辨认笔录、辨认照片及辨认说明，郏县公安局出具的具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书、在逃证明，租赁协议、娱乐经营许可证，个体工商户营业执照，卫生许可证消防安全检查合格证、巩义市公安局出具的责令停业整顿通知书、报警统计表，巩义市公安局出具的行政卷宗、2011年9月3日巩义市公安局作出的巩公（孝）决字（2011）第1259号、1260号、1261号行政处罚决定书以及2013年3月11日巩义市公安局作出的行政处罚决定书，郏县公安局出具的情况说明等证据证实。以上证据均经庭审出示、辩认、质证，反映了本案的客观事实，本院予以确认。
二、郑州航空港慧鑫动漫城
2012年9月，李军与华美公司邵广忠等人预谋利用赌博机开设赌场。由华美公司提供游戏机、赌博机，占总股份25%；李军提供场地，投资30万元，占总股份75%，后华美公司提供的赌博机有2组渔机（每组8台）、1组极品飞车连线机（4台），共计20台。2012年10月，由李军等人开设的慧鑫动漫城在郑州航空港四港联动大道与保税北路交叉口锦绣枣园市场一排二楼开业。李军负责该动漫城日常经营管理。被告人仇玉刚任该动漫城机修，每月有营业额2‰的提成。该动漫城于2014年2月停业，经营期间参赌人员众多，累计违法所得200万元。
上述事实，被告人仇玉刚及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有同案犯邵广忠、党小兵、王天霞、李军等人的供述，证人李会平、王某2、张某、左某、郭某等人的证言，现场勘验检查笔录、现场勘验检查提取物品登记表、扣押物品清单，郑州市航空港区分局出具的情况说明、接处警登记表，郏县公安局出具的具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书，郑州航空港区公安消防大队、郑州市工商行政管理局郑州机场分局、郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）文化市场管理办公室以及郑州市公安局航空港区分局出具的证明，租赁合同复印件等证据证实。以上证据均经庭审出示、辩认、质证，反映了本案的客观事实，本院予以确认。
另查明，被告人仇玉刚犯罪以后主动到开封市祥符区公安局西姜寨派出所投案，并如实供述自己的罪行；另外，仇玉刚到案后向郏县公安局退缴全部违法所得。
上述事实，被告人仇玉刚及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有开封县公安局出具的证明，开封市祥符区公安局西姜寨派出所出具的证明，郏县公安局出具的情况说明，现金缴款单等证据证实。以上证据均经庭审出示、辩认、质证，反映了本案的客观事实，本院予以确认。
本院认为，被告人仇玉刚与邵广忠等人组成犯罪集团，利用赌博机有组织的开设赌场，情节严重，侵犯了社会管理秩序和社会风尚，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关关于以开设赌场罪追究被告人仇玉刚刑事责任，同时认为，仇玉刚在共同犯罪中起次要作用，系从犯的意见正确，本院予以支持。
仇玉刚作为从犯，应当对其从轻、减轻处罚或者免除处罚；另外，仇玉刚犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚，且积极退缴全部违法所得，又可酌情从轻处罚。综合以上量刑情节，本院决定对被告人仇玉刚减轻处罚。故，关于辩护人提出的被告人仇玉刚构成自首，且系从犯，应对其减轻处罚的辩护意见，予以采纳。
综合本案被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度以及退赃情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见〉》第一条，第二条第二款第（一）项，第三条第（二）项，第六条，第七条之规定，判决如下：
被告人仇玉刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月9日起至2017年3月6日止〈已扣除自2016年4月5日至2016年5月7日先行羁押的1个月零2天〉。罚金人民币1万元限判决书生效后一个月内缴纳。逾期不缴纳，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省平顶山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 培 森
代理审判员 李远人民陪审员赵坤迎
二○二○一六年十月十二日
书 记 员 王 乐 乐
附页
《中华人民共和国刑法》相关条文：
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见〉》相关条文：
一、关于利用赌博机组织赌博的性质认定
设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。
二、利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：
（一）设置赌博机10台以上的；
（二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；
（三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的；
（四）违法所得累计达到5000元以上的；
（五）赌资数额累计达到5万元以上的；
（六）参赌人数累计达到20人以上的；
（七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；
（八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；
（九）其他应当追究刑事责任的情形。
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；
（二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；
（三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的；
（四）其他情节严重的情形。
可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。
在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。
三、关于共犯的认定
明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：
（一）提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的；
（二）受雇参与赌场经营管理并分成的；
（三）为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的；
（四）参与赌场管理并领取高额固定工资的；
（五）提供其他直接帮助的。
六、关于赌博机的认定
对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告，并结合案件具体情况作出认定。必要时，人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明。
七、关于宽严相济刑事政策的把握
办理利用赌博机开设赌场的案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。