广东省广州市花都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗花法刑初字第361号
公诉机关广州市花都区人民检察院。
被告人利超云，女，1978年3月3日出生于广东省广州市，汉族，文化程度中专，住广东省广州市花都区。因涉嫌犯赌博罪于2014年10月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。
辩护人杨秋玲，广东合誉律师事务所律师。
广州市花都区人民检察院以穗花检公刑诉[2015]168号起诉书指控被告人利超云犯赌博罪，于2015年2月26日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用简易程序，实行独任审判，因有不宜适用简易程序审理的情形，于同年3月12日转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市花都区人民检察院指派代理检察员王卉出庭支持公诉。被告人利超云及辩护人杨秋玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
广州市花都区人民检察院指控：2014年4月至10月30日，被告人利超云分别在位于广州市花都区旗岭新又新广场旁边其经营的服装档口和旗岭新市场旁边的一家无名商店门口接受他人投注“六合彩”赌博。2014年10月30日20时许，公安人员将上址查获，当场抓获被告人利超云和参赌人员共3人，起获记账本2本、六合彩画报5张、生肖特码卡2张、二联收据本1本、赌资35元。
为证实上述事实，公诉机关提交了相应证据，认为被告人利超云无视国法，以营利为目的，聚众赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，均已构成赌博罪。综合被告人利超云如实供述的情节，建议本院对被告人利超云判处有期徒刑一年零六个月以下，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人利超云对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
辩护人提出以下辩护意见：一、定罪方面。被告人利超云不构成犯罪。1、参赌人员是自行到场投注，不是被告人利超云召集和组织，被告人利超云的行为没有聚众赌博的聚众性，不应定性为赌博罪。2、被告人利超云没有支付租金租赁投注地点，没有为赌博提供固定场所以及设定方式，投注人员是因被告人利超云经常在小商店打麻将才到小商店投注，被告人利超云的行为不构成开设赌场罪。二、量刑方面。如被告人利超云某犯罪，则具有以下量刑情节：1、被告人利超云是在六合彩下单额中收取10%的回佣，中奖的奖金支付和投注金的实际收取是被告人利超云的上线“老二”，“老二”是既得利益者，是主犯，被告人利超云充当中间人角色，起次要、辅助作用；2、被告人利超云如实供述罪行；3、被告人利超云是由“老二”诱使接受投注，没有召集投注人员，是投注人员自行到被告人利超云处投注，每次投注人数约五人，是固定人员，涉案面较少，涉案金额较小，从2014年4月至被抓获之日投注金额只有27000元，获利2700元；4、被告人利超云被抓获当时还没有接受投注，属于犯罪未遂；5、被告人利超云是初犯，不是专业赌博人员，法律意识淡薄。请求对被告人利超云判处有期徒刑一年以下。
经审理查明：2014年4月至10月30日，被告人利超云分别在位于广州市花都区旗岭新又新广场旁边其经营的服装档口和旗岭新市场旁边的一家无名商店门口接受他人投注“六合彩”赌博。2014年10月30日20时许，公安人员将上址查获，当场抓获被告人利超云和参赌人员共3人，起获记账本2本、六合彩画报5张、生肖特码卡2张、二联收据本1本、赌资35元。
上述事实，有经公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：
1、广州市公安局花都区分局芙蓉派出所出具的抓获经过、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实：公安机关于2014年10月30日在广州市花都区狮岭镇旗岭新市场附近一无名商店门口抓获被告人利超云以及吴某、丘某；扣押了被告人利超云的“六合彩”记录本二本、六合彩画报五张、赌资35元、生肖特码卡二张、二联收据本一本。
2、广州市公安局花都区分局行政处罚决定书，证实：吴某、丘某因赌博行为被广州市公安局花都区分局处以罚款。
3、手机通话记录清单，证实：被告人利超云使用的手机号码189××××7853的通话记录情况。
4、证人吴某的证言，证实：2014年10月30日20时20分许，其在花都区狮岭镇旗岭新市场旁一无名商铺门口准备向“六合彩”庄家（该商铺老板娘）进行“六合彩”赌博，来到后其看了一下跟着就开始下注，其买了13个特码，老板娘把投注单写给其，刚写完当其准备给钱时就有几名便衣警察就把其及另一名参与“六合彩”赌博的男子控制住了。其不知道老板娘的名字，她年约40多岁，高约1.63米，体型较瘦，长头发，当时穿一件黑白衣服。老板娘在她自己的商铺做庄，接受前往赌博人员下注。其下了13个特码，总共65元，特码分别是：02、46、40、34、15、41、28、35、39、17、45、21、33，每个5元。今天是香港六合彩第125期。投注“六合彩”特码的赌法：投注1-49号，其中中一个特码就算赢，倍率为1：41，老板娘那里写单投注后等香港六合彩开奖其就可以拿收据去兑奖了。其今天带了65元赌资去买“六合彩”进行赌博。其被扣押一张“六合彩”投注单及赌资65元。
证人吴某经照片辨认，指认被告人利超云就是“帮我受理六合彩并写了一张收据给我的女子”。另证人吴某对缴获投注六合彩收据进行了签认。
5、证人丘某的证言，主要内容：2014年10月30日20时许，其朋友叫过去花都区狮岭镇新民村新市场附近一无名商铺门口一摊档准备向六合彩庄家利超云进行“六合彩”赌博，来到之后其看了一下马经就开始下注了，其买了10个串号，一共62元，给了钱利超云之后他开了一张收据给其，其拿过收据就在商铺门口坐了一会就有派出所的民警来到。其下了10个串数，总共62元，17、39、15、41这四个数字每个数字下了3元，35、45这两个数字每个数字5元，34、40、46、02这四个数字每个数字下了10元，一共62元，利超云给其写了一张收据，现单据在派出所内。今天是香港六合彩第125期。其不认识利超云，只是知道那里有六合彩买。其被扣押了一张“六合彩单据”。其今天是第四次投注香港“六合彩”。
证人丘某经照片辨认，指认被告人利超云就是“帮我受理六合彩并收了我62元和写了一张收据给我的女子”。另证人丘某对缴获投注六合彩收据进行了签认。
6、被告人利超云的供述和辩解，主要内容：2014年10月30日晚上20时许，其来到花都区狮岭镇旗岭新市场旁边一间无名商店门口接受六合彩投注。这时就陆续有人来找其投注六合彩，其坐了约半个小时，接受了六个人的六合彩投注，这时就有民警到场了，民警看见其等在现场买六合彩，就把其还有现场两名找其买六合彩的男子一起带回调查。其最早是于2013年开始接触六合彩赌博的，一开始的时候其是和别人一起买六合彩玩，有几个相熟的朋友有时候懒得去找人买，就问其知不知道哪里可以打电话投注。当时我刚好认识一个叫“老二”的男子，知道他那里接受六合彩投注，于是其便有时便帮那些朋友在“老二”那里打电话投注。投注的时间长了之后，其每次都是在电话读那些朋友买的数字，因为数字比较多，“老二”就觉得有点烦，便问其在其周围是不是经常有人要买。其告诉他就是平时其等一起玩的十个八个朋友有时想玩一下，“老二”便建议其帮他写一下单。其当时对他说其周围经常买的人就是那几个，可能不太好写。“老二”就告诉其说没关系，几个人也可以写一下，到时候其开了单出去，算好具体的投注额，再每周与他结一次帐就可以了。其接受到的六合彩投注额他可以返还给其百分之十的提成，意思是其每写一百元的投注单，他就给其十元钱的提成作为辛苦费。其便于2014年4月底帮“老二”写单接受六合彩投注。刚开始的时候其是在旗岭新又新广场旁边其卖衣服的档口处接受投注的，其在那里写单写了约五个月之后。到了2014年10月下旬，因为其没再租那个档口卖衣服了，其便转到旗岭新市场旁边的一家无名商店门口写单接受投注。写了约一个星期就于10月30日晚被公安机关抓获了。2014年10月30日晚其一共接受了六个人的投注，写了六张单。有四个男子下完注给完钱就拿着一联单据走了，另外有两名男子还在现场。其被抓获的时候正在帮其中的一名男子写单，其刚写完他要投注的数字，他还没给钱其，就被警察抓获了。那两名与其一同被抓获的男子，其中有一名男子其平时叫他“老邱”，他投注了10个数字，总共投注了62元；另一个穿灰色衣服的那名男子要投注13个数字，但是他还没对其说他每个数字要投注多少钱，所以其不知道他要买多少，只是写了他要投的数字就被警察抓获了。另外四个其不记得他们的具体特征了，其只是通过底单知道其中有一个人投注了15元，有一个投注了80元，有一个投注了20元，还有一个投注了100元。其也不知道那四个人现在在何处。第125期六合彩其共写了7张单。其只收了一张金额15元的单和一张金额20元的单的投注金，其他都是先欠投注金等开奖后再给。收到的35元其已经交给了警察。其是从2014年4月底开始写单接受投注的，约有6个月的时间了。其有记录的是从2014年的第51期开始一直到2014年10月30日的第125期，这期间其一直都有接受投注，共接受了74期投注。因为每期找其投注的人都不是很多，所以其每期接受的投注额最多是1000元左右，少的时候就是300元左右，平均是每期约500元至600元。如果按平均每期接受投注额500元到600元来计算，其从2014年4月底开始至2014年10月30日共接受74期投注，投注金额共约37000元至44400元，具体数目其不是很清楚。其从“老二”那里获得的提成共3700元至4400元左右，都被其消费掉了。“老二”，年约35岁左右，身高约1.6米，中等身材，花都本地人。平时多数都是通过电话联系的，他的电话号码是136××××1130，其俩约定了每个星期结账一次，他有时间的话就会来找其拿钱，其结完帐之后就会把现金给他。如果在其那里投注的人中了码，其要先找“老二”拿了钱再赔付给投注的人。其每期都不保留底单的，结完帐就把当期的单扔了，其现在手上只有一本第125期六合彩的单据，已经被公安机关民警在现场查获。其有一个绿色封皮的小笔记本，上面记着从51期以来一直到124期一些在其这里投注的人欠其的投注钱。警察起获的一本绿色笔记簿的前七页记载了其从051期到125期六合彩生肖，这是其自己买六合彩时用于研究；该笔记簿的后6页记载了051期到125期投注六合彩的客人欠其的投注额，每期横线右线有框框标记的数额是其要上交给“老二”的金额。如其在51期里记了波250，小明325，老五姐200，老唐545等字样，就代表了名字叫“波”的人还欠其250元的投注钱还没给其，依此类推。笔记簿记载如“051期、波50、小明1325、X300、老王某200、老唐545”，“124期，肥婆10、力50、海南妹250、小凤10、老大300、老王某291、禾40、老唐535”意思是以上人员都有欠其投注金,是记载投注人员从051期到124期累记所欠其的投注金，并不是每期都有欠上述其记的数额，都是累计的。每期横线右线有框框标记的数额是其要上交给“老二”的金额,是其累计结算要上交给“老二”的投注金,但那金额是怎么计算其不清楚，都是“老二”计算得出来的。还有一本蓝色的小本子，里面有记录了一些其帮人买码的时候的数据，共接受投注人民币4300元。上述的浅绿色本子记载接受投注人民币23541元。其有保留存根，但一本存根用完后，其就会丢到垃圾堆里不要了。
被告人利超云对作案地点、缴获的赌资、二联收据本、记录本、收据、六合彩报纸、特码表等均进行了签认。
7、被告人利超云的常住人口信息，证实：被告人利超云出生于1978年3月3日，具有完全刑事责任能力。
本院认为：被告人利超云无视国家法律，为牟取非法利益，设置投注摊点，通过六合彩赌博方式，接受赌客投注，组织赌博，扰乱国家对社会风尚的管理秩序，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人利超云犯罪的事实清楚，证据确实、充分，惟指控罪名定性不当，本院予以纠正。辩护人提出被告人利超云不成立犯罪的辩护意见，本院不予采纳。依法应当对被告人利超云适用“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人利超云归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议合理，本院予以采纳。辩护人与上述相同的辩护意见，本院予以采纳。现有证据中仅有被告人利超云提出辩解称存在上线，并没有其他证据佐证，被告人利超云设置投注摊点，接受赌客赌注，兑付赌博奖金，也非起次要或者辅助作用。被告人利超云被缴获了记录组织六合彩赌博情况的记录本二本，被告人利超云利用六合彩赌博方式组织赌客赌博数十期，开设赌场，扰乱了国家对社会风尚的管理秩序，于被抓获当日也可查明接受了多人投注。辩护人提出的相关辩护意见，于法无据，本院均不予采纳。
综上所述，根据被告人利超云开设赌场的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人利超云犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月30日起至2015年6月29日止），并处罚金六千元（罚金自本判决发生法律效力之第二日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。
二、缴获的赌具画报五张、特码卡二张予以没收；赌资35元予以没收、上缴国库（由公安机关执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄志坚
人民陪审员 汤雪霞
人民陪审员 麦贵红
二〇一五年六月二日
书 记 员 蔡剑慈
潘晓丹
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。