江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第1959号
上诉人（原审原告）陶晓亚。
上诉人（原审原告）朱晓顺。
委托代理人孙启来、林雅聪（受陶晓亚、朱晓顺共同授权委托），上海喜睦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）无锡保胜香梅房地产开发有限公司，住所地江苏省无锡市新区硕放街道裕丰路东侧、南星路南侧、薛典路西侧。
法定代表人吴福娇，该公司总经理。
委托代理人张洁、李娜，江苏周秋平律师事务所律师。
上诉人陶晓亚、朱晓顺因与被上诉人无锡保胜香梅房地产开发有限公司（以下简称香梅公司）商品房预售合同纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2014）新硕民初字第0802号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：
一、案涉项目概况
香梅公司以出让方式取得无锡市新区硕放街道通祥路东侧、南星路南侧、薛典路西侧土地使用权，使用年限为2011年5月20日至2051年5月19日。2012年2月29日，香梅公司获得批准在上述地块建设“香梅硕放商业广场”（以下简称案涉项目）。
二、香梅公司和部分品牌合作过程
（一）乐购超市、好买得超市
2012年8月28日，香梅公司与特易购商业（江苏）有限公司（以下简称特易购公司）签订合作协议1份，约定：1、特易购公司承租香梅公司开发的案涉项目17599平方米开办乐购超市，租赁期限为20年；2、租赁期限内前2年，特易购超市无需支付租金，第3年租金按承租面积每天每平方米1.2元计算，第4年起至租期结束期间租金在上一个租约年末的租金基础上递增2%；3、协议签署后10个工作日内，特易购公司向香梅公司支付相当于第一个租约年租金1927091元作为预付租金；4、约定交付日之前的违约责任：①若香梅公司不履行或迟延履行其义务或擅自终止本协议，或者本协议或正式租赁协议由于香梅公司原因无效，特易购公司有权按照有关法律规定要求香梅公司双倍返还依本协议有关规定已向香梅公司预付之租金或其它款项，且香梅公司应向特易购公司支付违约金10000000元，如上述违约金不足以赔偿特易购公司损失，香梅公司仍应赔偿该实际损失；②若特易购公司不履行或迟延履行其义务或擅自终止本协议，或者本协议或正式租赁协议由于特易购公司原因无效，香梅公司有权按照有关法律规定没收特易购公司之预付租金或其它款项，且特易购公司应向香梅公司支付违约金10000000元，如上述违约金不足以赔偿香梅公司损失，特易购公司仍应赔偿该实际损失；5、法律适用及争议解决，本协议的效力、解释和执行均适用中国法律；本协议的有关争议首先通过双方协商解决，若双方在开始协商之日起三十日内仍不能解决争议，则任何一方可将争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会在上海仲裁，委员会的裁决为终局裁决，对双方均有约束力。
2014年8月25日，香梅公司与特易购公司签订终止协议书1份，约定：1、双方此前于2012年8月28日签订的合作协议书经双方协商一致解除并终止；2、特易购公司已支付给香梅公司的预付租金1927091元，香梅公司不予返还，该笔费用作为对香梅公司前期为履行合作协议的任何投入的补偿，包括但不限于工程、设计、谈判等工作的补偿；3、除上述约定款项外，特易购公司无需就香梅公司履行上述合作协议而产生的任何费用或投入进行任何形式的补偿或赔偿，也无需向香梅公司承担任何其它的责任。
2014年8月，香梅公司与无锡金盛发超市管理有限公司（以下简称金盛发公司）签订租赁合同1份，约定金盛发公司承租案涉项目18241.37平方米开办好买得超市，并设置相应的办公室、仓库及与超市相关的商业项目，租赁期限为2014年9月1日至2034年8月31日止共计20年。2015年1月，好买得超市正式开业。
（二）上影公司
2012年9月26日，香梅公司与上影公司签订房屋租赁合同1份，约定上影公司承租案涉项目3楼部分区域3800平方米开设“上影／海上国际影城”电影院及其经营相关配套附属业务用途，租赁期限为20年。2015年1月，上影公司开办的电影院正式开业。
三、广告宣传
香梅公司在案涉项目推广、销售过程中，在产品手册中注明乐购（TESCO）、上海影业等品牌将入驻案涉项目，同时香梅公司在产品手册中注明“以上合作品牌，均以实际进驻情况为准”。
四、案涉商品房买卖合同签订及履行过程
2013年1月15日，陶晓亚、朱晓顺与香梅公司签订商品房买卖合同1份，约定：1、陶晓亚、朱晓顺向香梅公司购买案涉项目第3幢4单元1层1061号房，单价为27240.07元／平方米，总价为683181元；2、付款方式及期限，陶晓亚、朱晓顺于签约当日支付483181元、余款200000元办理银行按揭贷款完成；3、交付期限，香梅公司应在2014年8月30日前将通过交付使用竣工验收并符合合同约定的商品房交付陶晓亚、朱晓顺使用；4、交接，商品房达到交付使用条件后，香梅公司应当书面通知陶晓亚、朱晓顺办理交付手续，双方进行验收交接时，香梅公司应当出示符合合同约定的证明文件，并签署房屋交接单；香梅公司不出示证明文件或出示证明文件不齐全，陶晓亚、朱晓顺有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由香梅公司承担；由于陶晓亚、朱晓顺的原因，未能按期交付的，视为香梅公司按合同约定时间交付房屋，房屋权利、财产风险由陶晓亚、朱晓顺承担；陶晓亚、朱晓顺同时向香梅公司缴纳每月的物业管理费以及每日100元的房屋管理费。双方当事人还约定了其它内容。
2013年1月15日，陶晓亚、朱晓顺与无锡香梅哥伦布商业运营管理有限公司（以下简称哥伦布管理公司）签订商铺委托经营管理协议书1份，约定：1、陶晓亚、朱晓顺将其购买香梅公司开发的案涉项目3-1061号商铺委托哥伦布管理公司进行出租和经营管理；2、委托期限为十五年，自2014年5月30日起算；3、在委托经营期间，为考虑市场初期的稳定和繁荣，为扩展招商，培育市场，考虑陶晓亚、朱晓顺的长期利益，陶晓亚、朱晓顺自愿委托经营期限内该商铺前5年的使用权、管理权、收益权、经营权等权利，放弃向哥伦布管理公司收取任何形式的经营收益，委托经营期限内前5年如有收益的，作为哥伦布管理公司的经营管理收入；4、第6-15年陶晓亚、朱晓顺委托哥伦布管理公司出租该商铺，哥伦布管理公司根据市场行情，在统一业态规划的前提下出租商铺，商铺租赁决策权归哥伦布管理公司，租金以《租赁合同》的实际成交价为准全部归陶晓亚、朱晓顺所有，政府税费由陶晓亚、朱晓顺承担；同时陶晓亚、朱晓顺支付实际租金收益的10%给哥伦布管理公司作为租赁服务费，由哥伦布管理公司在代收租金中扣除。双方还约定其它内容。
2013年1月15日，陶晓亚、朱晓顺向香梅公司缴纳购房款483181元。2013年2月18日，陶晓亚、朱晓顺缴纳购房款200000元。
2014年9月5日，案涉项目经无锡市新区建设环保局核查，符合《无锡市商品房交付使用管理办法》的相关规定，同意交付使用。
后，陶晓亚、朱晓顺诉至法院称：乐购超市未入驻案涉项目，由于商品房买卖合同中未就此约定违约责任，要求判令香梅公司返还50%的购房款即341590.5元。
以上事实，有双方当事人陈述及合作协议书、终止协议书、租赁合同、商品房买卖合同、发票、产品手册、视频资料、交付使用通知书等证据在卷证实。
原审庭审后，香梅公司确认其自愿补偿陶晓亚、朱晓顺7287元。
原审争议焦点为：一、香梅公司在案涉项目销售推广过程中宣称乐购超市将入驻案涉项目，该宣传是否构成要约，该宣传对双方当事人是否具有约束力；二、香梅公司在案涉商品房买卖合同订立及履行过程中是否存在过错？
关于争点一：
陶晓亚、朱晓顺认为：香梅公司在案涉项目商铺销售和推广过程中多次强调乐购超市将入驻，而乐购品牌具有唯一性和影响力，该说明明确具体，且案涉项目商铺同比销售价格也客观反映了乐购超市对商铺价格影响力，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条关于商品房销售广告认定为要约的构成要件。由于香梅公司违反合同引入乐购超市的约定，应当承担违约责任。
香梅公司认为：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的立法本意为认定商品房销售广告系要约邀请为原则，要约为例外。其在宣传资料中虽载明乐购超市将入驻案涉项目，但也同时注明“以实际入驻情况为准”，所以乐购超市入驻不符合明确具体的要约要求；案涉项目是硕放地区唯一的商业综合体，陶晓亚、朱晓顺作为理性投资人应当是在谨慎的选择后才决定是否和香梅公司签订商铺买卖合同，乐购超市入驻对合同签订及商铺价格不产生决定性影响。因此，其宣传资料所涉乐购超市入驻等内容仅构成要约邀请，而非要约，对双方当事人不产生合同约束力。
原审法院认为：双方当事人均应按约全面履行各自的义务。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定的，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约；该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应视为合同内容，当事人违反的，应承担违约责任。”本案中，香梅公司在案涉项目设计和建造过程中已包括超市等商业卖场功能，其据此与特易购公司洽谈并签订合作协议引进乐购超市品牌，因后特易购公司未能实际入驻，又与金盛发公司签订租赁合同成功引进好买得超市。因此，香梅公司并未改变案涉项目设计超市区域的用途。关于案涉项目销售和推广过程中宣传乐购超市等品牌将入驻案涉项目，但香梅公司在宣传资料中已明确注明“以实际入驻情况为准”，香梅公司已进行合理提示，并表明乐购超市等品牌最终是否入驻以实际入驻情况为准，由此可见，香梅公司虽宣传乐购超市将入驻，但该宣传并非明确具体。此外，案涉项目包括商业零售、餐饮、娱乐等功能，超市区域及功能在案涉项目仅占有一定的比重，而非全部，由此可见，超市区域的经营品牌并不对案涉项目商铺买卖合同的订立及销售价格产生重大影响。据此，香梅公司在案涉项目销售推广过程中虽宣传乐购超市将入驻该项目，因该宣传并非对房屋及相关设施所作的说明，且该说明并非明确具体，对买卖合同订立及价格并不产生重大影响，该宣传应当认定为要约邀请而非要约，对双方当事人并不产生约束力。
关于争点二：
陶晓亚、朱晓顺认为：无论香梅公司在合同订立及履行过程中是否存在过错，如存在违约就应承担违约责任，且该公司在合同签订、履行过程中存在过错，具体为：宣传强调乐购超市将入驻案涉项目，引导其产生错误认识并与香梅公司签订买卖合同；特易购公司单方违约未能入驻案涉项目，但香梅公司单方放弃要求特易购公司赔偿直接导致陶晓亚、朱晓顺等业主利益受损。故其要求香梅公司承担赔偿损失的违约责任符合法律规定，相应损失参照双方签订的商品房买卖合同中有关变更设计的相关约定并结合案涉项目商铺与同地段商铺销售价格之间存在的差异确定损失金额。
香梅公司认为：案涉项目在设计时已包含超市功能，据此其和特易购公司签订合作协议，并根据已签约的事实在案涉项目销售和推广过程中宣传乐购超市将入驻案涉项目，不存在引导或误导之情形；特易购公司因故未能入驻案涉项目，其和特易购公司和解并不影响陶晓亚、朱晓顺权益，且其及时与欧尚等品牌超市进行沟通，但由于签约过程长最终选择引进本土品牌超市好买得超市。因此，其力图降低乐购超市未能入驻的影响，切实维护陶晓亚、朱晓顺等业主的权益，在合同签订和履行过程中均不存在过错。此外，另陶晓亚、朱晓顺主张降价50%的核算方式，并无合同依据和法律依据。
原审法院认为：香梅公司在案涉项目设计方案中已包含超市功能及区域，而其在和特易购公司签订合作协议后宣传乐购超市将入驻案涉项目，并注明“以实际入驻情况为准”等提示，表明其不存在虚假宣传；特易购公司因故未能实际入驻案涉项目非香梅公司干预或操纵所致；选择与特易购公司和解的方式尽快解决纠纷符合商业地产项目经营运作时效性的要求；其及时和金盛发公司签订租赁协议，成功引进好买得超市并顺利开业，已积极履行招商义务。据此，香梅公司在案涉项目销售和推广过程中宣称乐购超市将入驻案涉项目，仅构成要约邀请，不构成要约，该宣传对双方当事人无约束力。陶晓亚、朱晓顺要求香梅公司按商品房买卖合同降价50%，无事实和法律依据，应予驳回。香梅公司自愿补偿陶晓亚、朱晓顺7287元，系其对自身民事权益的处分，法院予以准许。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第十五条、第六十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、驳回陶晓亚、朱晓顺的诉讼请求；二、香梅公司于判决发生法律效力之日起十日内向陶晓亚、朱晓顺支付补偿款7287元。一审案件受理费6424元，由陶晓亚、朱晓顺负担。
陶晓亚、朱晓顺不服原审判决，向本院提起上诉称：一、香梅公司提供的宣传资料明确载明乐购超市入驻案涉项目，但并没有在宣传资料显著提示最终商家以实际进驻为准，故对实际入驻为准应当视为格式条款，属于无效；香梅公司会同当地政府举办了与特易购公司的签约仪式，乐购超市是国际知名品牌，会大幅提高案涉商铺的价值，上述情况对其购买案涉商铺有很大影响。据此，香梅公司在与其签订商品房买卖合同前提供的关于乐购超市入驻的宣传资料应当视为要约，并作为合同的组成部分。二、其之所以会订立案涉商铺的商品房买卖合同，就是因为香梅公司宣传称乐购超市将入驻案涉项目。而香梅公司没有按照宣传资料和合同的实际内容引进乐购超市，违反合同约定。此后又擅自引进好买得超市，没有通知也没有征得其同意，也违反了合同约定。而且，香梅公司还自愿补偿，可见其明知自己有过错，而案涉商铺价格比同类地段的房屋高三倍，故香梅公司应当承担违约责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持其原审诉请。
被上诉人香梅公司辩称：一、相关宣传资料应定性为要约邀请，而非要约。因为该等内容并非明确具体，而且案涉项目系商业综合体，涵盖餐饮、超市等内容，乐购超市是否进驻也并非影响上诉人决定购买商铺的决定性因素。同时，因为宣传资料并非合同组成部分，故以实际入驻为准的提示也不构成格式条款。二、其是在与乐购超市签订相关协议的前提下，才在相关的案涉项目宣传资料中宣称乐购超市将入驻，且明确提示所有的入驻品牌以实际进驻情况为准，故对乐购超市最终没有进驻案涉项目，其没有任何过错。其也穷尽相关谈判等措施，及时引入好买得超市进驻，其已经及时采取了补救措施，没有任何过错，不存在违约情形。此外，上诉人计算的依据是与同地段的商铺价格进行比较，但案涉项目系与普通商铺不同的商业综合体，故该等损失的赔偿金额缺乏事实依据。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审另查明，无锡香梅房地产开发有限公司系香梅公司及哥伦布管理公司的投资人。
以上事实，由原审中的工商资料予以佐证。
本案二审的争议焦点为：一、关于乐购超市将入驻案涉项目但以实际入驻情况为准的广告宣传能否构成要约；二、香梅公司在诉争商品房买卖合同订立及履行过程中是否存在违约行为，能否据此减少案涉商铺的价款？
本院认为：
关于争议焦点一，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约，而要约应当符合以下两个条件，即：1、内容具体明确，2、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。在商品房买卖合同领域，商品房的销售广告和宣传资料一般视为要约邀请，但是，出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，视为要约。本案中，关于乐购超市将入驻案涉项目但以实际入驻情况为准的广告宣传是否构成要约，主要需考量以下两个因素：
1、该广告内容是否具体确定。具体而言，上述广告可以做出两种解释：一是乐购超市将入驻案涉项目，如不能入驻也与开发商无关；二是乐购超市将入驻案涉项目，但以实际入驻的相似市场影响力的超市为准。前者内容不具实际的可履行性，应视为不具体；后者则明确具体，属于符合合同条文具有明确性、可操作性的内容要求。结合案涉项目设计和建造过程中已包括超市等商业卖场功能，该广告宣传理解为前者显然不利于市场诚信体系的建立，也有悖于一般的买受人理解，因此，理解为：乐购超市将入驻案涉项目，但以实际入驻的同等超市为准显然更为符合当事人的真实意思表示，进而可知该广告宣传的内容明确具体。而且，按照上文所作解释，“以实际入驻情况为准”既未免除开发商的主要义务，也未排除买受人的主要权利，并不属于免责条款，应属有效。
2、该广告内容是否对合同的订立发生重大影响。本案所涉商品房与一般消费者购买的住宅商品房有所不同，整个案涉项目为商业综合体，相关商品房系产权式商铺，买受人签订合同后又委托开发商香梅公司的关联方哥伦布管理公司进行统一的经营管理，而开发商在前期亦引进了若干品牌入驻案涉项目。由此可见，对于案涉项目的开发商而言，其不仅仅出售商品房的产权，还提供了部分经营管理的服务以提升整个案涉项目的商业价值。而买受人不仅是消费者还是投资者，其在订立合同过程中必然会主要考察投资回报率或入驻商户等涉及整体商业氛围和租金收益的信息，而超市项目的入驻对整个商业综合体的客流量将起到较大的提升作用进而直接影响其投资产权式商铺的收益。故对买受人而言，开发商所作的上述广告宣传不仅明确具体，且指向的是开发商提供的一种增值服务，对买受人订立商品房买卖合同及房屋价格的确定会产生重大影响。
据此，上述广告宣传不仅明确具体，而且对买受人订立商品房买卖合同及房屋价格的确定会产生重大影响，故应当认定为要约，属于合同内容，开发商应当遵照履行。
关于争议焦点二，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯全面履行自己的义务。关于香梅公司在合同履行过程中是否存在违约的问题，应当主要考量以下三个因素：
1、香梅公司在销售案涉项目并进行乐购超市将入驻案涉项目的相关广告宣传时是否具备履约能力。本案中，在香梅公司与陶晓亚、朱晓顺签订商品房买卖合同之时，已经与特易购公司签订了开办乐购超市的相关合同，乐购超市将入驻案涉项目符合商业预期，故其所作的相关宣传并未有夸大其词、内容不真实而误导买房人的情形存在。据此，香梅公司在缔约时既无过错亦具备履约能力。
2、是否存在替代履行的客观需要。乐购超市作为第三方终止协议属于正常的商业风险，该风险并非香梅公司所能预见及左右。特易购公司单方终止与香梅公司的合作协议，而香梅公司选择以和解的方式尽快解决纠纷的确符合商业经营运作的通常做法，亦与合同法中避免损失扩大的规定相契合。因此，在此种情形下，存在替代履行的客观需要。
3、替代履行是否符合合同约定。根据之前论述，双方争议条款应当解释为乐购超市将入驻案涉项目，但以实际入驻的相似市场影响力的超市为准。在替代履行的客观情形发生时，香梅公司及时与金盛发公司签订租赁协议引入无锡本地知名企业好买得超市，应当认定其积极履行自己的合同义务。而在无锡地区，好买得超市的知名度较高，基本符合相似市场影响力的替代履行标准，且香梅公司亦自愿补偿陶晓亚、朱晓顺7287元，应视为替代履行完毕。因此，应当认定香梅公司已经履行了引入知名超市的合同义务，不构成违约。
综上，上诉人陶晓亚、朱晓顺认为乐购超市将入驻案涉项目但以实际入驻情况为准的广告宣传构成要约的意见，本院予以采纳，但被上诉人香梅公司替代履约行为符合约定，故陶晓亚、朱晓顺要求减少案涉商铺价款的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第六十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6424元，由上诉人陶晓亚、朱晓顺负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘华明
审判员 孙 宏
审判员 杜伟建
二〇一五年十一月二十三日
书记员 杨 志
本案援引法律条款
《中国人民共和国合同法》
第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。