四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终1427号
上诉人（原审原告、被告）李军，男，汉族，生于1966年11月16日，户籍地为四川省三台县。
委托代理人袁小兵，四川蜀缘律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司。住所地：四川省仪陇县金城镇西寺街**号。组织机构代码：7xxxxxxx-X。
法定代表人郑尚辉，公司经理。
委托代理人莫晓斌，四川泰宇律师事务所律师。
原审第三人北京建工集团有限责任公司。住所地：北京市西城区广莲路*号。组织机构代码：1xxxxxxx-4。
法定代表人戴彬彬，公司董事长。
上诉人李军、上诉人四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司（以下简称新兴公司）因劳动争议纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院（2016）川1324民初175号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审查明：北京建工承建安哥拉共和国罗安达市Sambizanga1#公寓楼项目（即桑比桑戈1#公寓楼项目），并采用整建制劳务分包方式将该工程中的相关劳务分包给新兴公司。新兴公司承包该工程中的相关劳务后，雇佣国内李军等人前往该工程所在地工作，新兴公司统一为李军等人办理了赴安哥拉的一年签证，李军的签证时间自2011年9月20日起，至2012年9月19日止，后李军于2011年11月16日从北京出发到安哥拉，在Sambizanga1#公寓楼项目从事库房管理工作，约定工资为8,500元/月。工作期间，新兴公司统一为李军等人在中国邮政储蓄银行股份有限公司办理了工资卡，约定每月向其工资卡转工资3,000元，作为国内家属的生活费。
Sambizanga1#公寓楼项目竣工后，于2012年10月29日提交相关人员验收，并由相关人员签订了相关验收单据。
同时查明，1.新兴公司承包的Sambizanga1#公寓楼项目竣工后，李军到新兴公司承包的安哥拉KilambaKiaxi一期之标段Ⅲ房建工程（12）地块住宅楼工程（即KK项目）工地从事过煮饭、开车等工作，后于2015年2月3日回国抵达北京；2.新兴公司承包的安哥拉KilambaKiaxi一期项目是新兴公司在安哥拉准备回国的工人集结地；3.李军知晓新兴公司为其办理了工资卡，因当时李军的女儿李林林和新兴公司职工彭书德的儿子彭涛谈恋爱，李军的工资卡办好后便放在彭书德处（实际放在彭书德妻子处）；4.新兴公司在2011年11月16日至2012年10月29日期间向李军的工资卡中转款21,000元，在2013年1月15日至2013年3月24日期间向李军的工资卡转款6,000元；5.李军在安哥拉的签证到期后，未办理补签手续，也未向当地相关部门和我国驻安哥拉的使馆、领馆提出过其护照被扣留的事实；6.新兴公司在李军工作期间未为李军购买社会保险；7.李军在仲裁庭审中称因新兴公司拖欠工资，其已在回国当天同新兴公司解除劳动合同；8.新兴公司具有承担各类工程的木工作业、砌筑作业等多项作业分包业务资质；9.南充市上一年度职工年平均工资为3,9192元；10.新兴公司驻安哥拉的管理人员叶善忠于2015年9月13日证实李军在安哥拉务工38个月，工资应为8,500元/月×38月=324,000元；11.李军因与新兴公司、北京建工发生劳动争议，于2015年11月2日向仪陇县仲裁委申请仲裁，仲裁请求为：请求确认李军与新兴公司形成了事实劳动关系，新兴公司支付给李军323,000元工资，北京建工在未付工程款范围内承担连带责任，新兴公司支付李军11个月双倍工资93,500元，新兴公司赔偿李军未为其购买社会保险的相关损失50,000元，并支付经济补偿金38,250元，仪陇县仲裁委于2015年12月30日作出仪劳人仲案字［2015］第73号仲裁裁决书，裁决：一、新兴公司向李军支付所欠的工资70,750元，二、驳回李军的其他请求，后李军、新兴公司均不服该裁决，向本院起诉。
一审认为：1.关于李军与新兴公司之间劳动关系存续期间的问题。新兴公司称其与李军订立了固定期限的书面劳动合同，并在Sambizanga1#公寓楼项目竣工之日（即2012年10月29日）解除了与李军的劳动合同，但本院多次要求新兴公司提供劳动合同和解除劳动合同的通知，新兴公司均称在公司搬家过程中已丢失，而李军对此并不认可，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出解除劳动合同决定发生争议的，由用人单位负举证责任的举证规则，新兴公司应对此承担举证不能的不利后果，即认定新兴公司与李军在2012年10月29日未解除劳动合同，且双方未签订书面劳动合同。再结合李军在Sambizanga1#公寓楼项目竣工后，继续到新兴公司承包的安哥拉KilambaKiaxi项目工地从事过煮饭、开车等工作，新兴公司还在2013年1月15日至2013年3月24日期间向李军工资卡中转生活费，且也未对此作出合理说明的问题，可以更进一步的确认新兴公司与李军在2013年3月24日前仍存在劳动关系。因新兴公司也未提供有效证据证明与李军在2013年3月24日以后解除了劳动合同，作为管理人员的叶善忠也证明李军在安哥拉务工38个月，应认定双方在持续履行劳动合同，即新兴公司与李军劳动关系存续期间为2011年11月16日至2015年2月3日。
2.新兴公司称其已向李军支付了97,750元，且均是通过银行转款的方式支付，但新兴公司仅在仲裁过程中提供了向李军工资卡转款27,000元的依据，本院只能认定新兴公司向李军支付了27,000元劳动报酬。李军明知新兴公司在其出国后为其办理了工资卡，并且双方约定了由新兴公司每月向其工资卡中转款3,000元，作为国内家属的生活费，若李军不知晓其工资卡在何处，或不知道新兴公司是否为其支付了生活费，不可能为新兴公司尽心尽力付出3年多的劳动而对此不管不问，李军的陈述明显与常理不符，根据民事诉讼优势证据规则，可以认定李军知晓并同意由彭书德代为保存其工资卡，鉴于此，李军工资卡中的工资由谁支取了的问题，也就不属于本案审理的范畴，李军可以根据相关规定和证据另案主张权利。李军工作期间为38个多月，双方约定李军的工资为8,500元/月，工资为323,000元，扣除已支付的27,000元后，新兴公司还应向李军支付296,000元。
3.李军于2015年11月2日通过申请仲裁向新兴公司主张权利，未提供有效证据证明其曾在此前向新兴公司主张过未签订书面劳动合同支付“二倍的工资”的差额部分，故在新兴公司提出仲裁时效的情况下，只能支持2015年11月2日前一年内的部分，即2014年11月2日以后未签订书面劳动合同“二倍的工资”的差额部分，而如前述，至2014年11月2日时，双方已订立无固定期限劳动合同，故对李军的该项请求不予支持。
至于李军称其在安哥拉期间的护照被公司扣留，无法回国主张权利，属不可抗力或有其他正当理由，应适用申请仲裁时效中止规定的问题，《中华人民共和国护照法》第二条明确规定，任何组织不得非法扣押护照，李军在发现其权利被侵害时，完全可以向当地政府求助，或向我国驻该国使馆、领馆、外交部委托的其他驻外机构申请补发护照后回国主张权利，具有主张权利的救济途径，故李军所陈述的情形并非不可抗力或有其他正当理由导致仲裁时效中止的情形，对李军的该项主张无法支持。
4.李军以新兴公司在劳动关系存续期间未为其办理社会保险为由，导致其有50,000元的损失，但李军既不明确何种社会保险险种有何种损失、损失的原因和具体金额，也不向相关部门或申请本院向相关部门对是否存在损失或损失的金额进行核算，故本院无法针对其诉讼请求进行具体审理，可由李军确定相关损失后另案处理。
5.李军与新兴公司存在劳动关系共计38个多月，李军工资为8,500元/月，不高于新兴公司所在地上年度职工月平均工资的三倍，故新兴公司应向李军支付的经济补偿金为：8,500元/月×3.5月=29,750元。
6.关于北京建工是否应承担责任的问题。
新兴公司是具有自主用工权利的企业法人，李军作为新兴公司雇佣的劳动者，并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中规定的实际施工人，且要求发包方在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任是属于普通民事纠纷，而不属于劳动争议，因此对李军要求北京建工承担责任的请求不予支持。
一审判决：一、四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司向李军支付工资296,000元；二、四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司向李军支付经济补偿金29,750元；三、驳回李军的其他诉讼请求；四、驳回四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司的诉讼请求。
上诉人李军上诉称：一、上诉人没有领取到任何工资。
1、上诉人李军邮政储蓄存折内的钱不可能是上诉人支取。上诉人李军的护照签证上显示出国时间为2011年11月16日，回国时间为2015年2月3日，其间一直呆在安哥拉；邮政储蓄存折开户时间为2012年1月5日，开户地点为北京宣武区，存折上的取款时间为2012年8月1曰至2013年7月21日，均不可能为上诉人本人所为。2、叶善忠证实上诉人不可能支取该存折的金额。证人叶善忠在劳动仲裁出庭作证时，明确地向仲裁庭陈述：员工国内的存折由公司（派人）去开的户，（那么肯定只有公司才掌握了账户支取密码，上诉人不可能知道支取密码），该存折是由公司进行保管；上诉人李军于2011年11月起至2015年2月止均在安哥拉工作。由此可以证实被上诉人通过转账支付至上诉人李军邮政储蓄账户的金额，不可能由上诉人支取。叶善忠、魏吉荣与李军电话录音也证实了这一事实。二、本案应当适用诉讼时效中止，被上诉人应当支持上诉人双倍工资的请求。首先，李军从2011年11月16日起至2015年2月3日止，一直呆在安哥拉，无法且也不可能提起劳动仲裁；其次，根据北京建工与新兴劳务公司签署的《建设工程分包合同》第9．2．4条、新兴劳务公司与彭书德签署的《安哥拉项目内部经营承包协议书》（二）乙方权利义务第三条等相关规定，李军在国外工作期间的护照及相关证件均不是李军本人保管，李军的人身自由是受到限制的，且事实上公司办理好护照及签证后，除上下飞机外，均由公司在保管，没有公司准许，李军是无法回国的。所以，李军护照由新兴劳务公司、北京建工保管，没有公司同意根本无法回国，事实上李军于2011年11月16日起至2015年2月2日止均在安哥拉，属于法律规定的“其他正当理由”，应依法适用诉讼时效的中止，时效应从2015年2月4日起计算，李军是在时效期间内提起的劳动仲裁。三、人民法院应当支持被上诉人没有为上诉人未购买社会保险给上诉人造成的损失。
上诉人新兴公司上诉称：一、一审法院准许并非新兴劳务公司员工彭书德出庭代理诉讼，违背《民诉法》第58条及《民诉法解释》第88条（四）之规定，严重违背程序。
二、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定的KK项目早在2011年12月26日就已竣工，并于2012年1月13日与北京建工公司完或了结算（有2011．12．26《安哥拉社会合作项目K．K一期工程（12#地块）项目部竣工结算审批单》2012．1．13《安哥拉社会合作项目K．K一期工程（12#地块）结算单》佐证）。而李军是2011年11月16日才从北京到达安哥拉，此时K．K一期工程（12#地块）早已经完工正处于结算阶段。
一审法官忽略北京建工集团公司和新兴劳务公司的陈述及证据，对北京建工公司、新兴劳务公司陈述一致的事实不予认定，偏偏认定李军自己单方所称，法院在没有核实相关证据及证人到庭接受质询作证后就直接予以定案，既违背事实真相，又违反证据认定规则。
2．一审法院片面采信未经出庭接受质询和核实的叶善忠的证言，严重违背证据认定规则。上诉人新兴劳务公司提交了多份证人证言并提交了证人作证的视频录像，开庭当天叶善忠也到达法庭，对被上诉人李军的律师当庭选择性宣读其证言提出异议，却被粗暴拒绝。由此，本案对同一事实，出现了相同的证据形式。但证明内容迥然不同的书面证言（叶善忠证明在2013年2月，而另三位证人视频加书面证言证明李军在新兴劳务公司工作仅1年左右。其余时间是在魏吉荣以成都市意之境工程有限公司名义在安哥拉承包的北京安哥拉建筑工程有限公司当地承揽的“罗安达市本菲卡林荫大道工程”的工地上干活并有相关合同为证），为了查明案件事实，法庭应当予以核实。
二审中，新兴公司提供了一组证据：1、北京建工集团有限责任公司的书面证明一份，证明安哥拉K.K一期工程2008年8月10日开工，2010年6月30日竣工。2、证人叶善忠出庭作证，证实只知道李军到新兴公司工作的时间，2013年2月1日就回国了，不清楚李军离开新兴公司的时间，后来李军叫出证明，就根据他说的写了书面证明。李军质证意见为：1、北京建工公司证明的竣工日期与出庭说明的竣工日期不符，即使项目竣工也有5年的质保期，要留够足额人员。2、叶善忠已在一审作证，应以一审证言为准。叶善忠是管理人员，与本案有利害关系。
二审查明的其它事实与一审查明的一致。
本院认为：本案争议的焦点是李军在新兴公司务工的时限、新兴公司应否向李军支付工资及双倍工资。
一、李军在新兴公司务工的时限。一审认定李军在新兴公司务工38个月，依据是叶善忠、李军的女儿李林林的证言及新兴公司不能提供与李军的书面劳动合同和解除劳动合同的通知。而二审中，叶善忠到庭作证，证实不清楚李军的工作时限，证明是照李军所说写的，故叶善忠的证言不能采信。一二审新兴公司提供了项目部竣工结算审批单、书面证明等证据证明所承包的北京建工集团K.K一期工程的竣工时间，提供了赴安哥拉工作个人劳动合同书证明新兴公司与同批务工人员是签订了书面劳动合同的，合同期限一年半，以上证据证实：K.K一期工程的竣工时间为2010年6月30日，Sambizanga1#公寓楼项目竣工时间为2012年10月29日，公司务工人员在工程竣工后都回国了，只留了一名工人负责质保维修。李军承认其在公司属杂工，守仓库、开车、煮饭、维修都在作，在Sambizanga1#公寓楼项目竣工后，在为彭涛、魏继容工作，但是公司安排去的。新兴公司承包的工程已完工，工人基本都回国了，劳动关系自然就终止了，且李军称公司未与其订劳动合同，如此的话，李军与新兴公司只是事实劳动关系，不受劳动合同约束，双方均可随时终止、解除劳动合同关系，故李军务工的时间应与工程施工时间一致，李军称其是公司留下负责质保维修的，为彭涛、魏继容工作是公司安排去的，无证据证明。故一审认定李军在工程竣工后未回国，仍在为新兴公司务工依据不足，且与实际情况情理不符，属认定事实错误。
二、新兴公司应否向李军支付工资及双倍工资。新兴公司通过银行转款向李军工资卡转款27,000元。李军称其未支取该存折的存款。工资卡是新兴公司统一为李军等人办理的，约定每月向其工资卡转工资3,000元，作为国内家属的生活费。新兴公司按约定向指定卡内转款符合规定及通常惯例。李军工资卡中的工资由谁支取了的问题，不属于本案审理的范畴，李军可以根据相关规定和证据另案主张权利。
双倍工资究其实质而言，是劳动者在正常劳动报酬之外依照《劳动合同法》第八十二条之规定对于用人单位应签却未签劳动合同行为可取得的等同于正常劳动报酬数额的惩罚性赔偿，确非劳动报酬，故应适用劳动争议仲裁时效的一般性规定。对于一年时效的起算日，因双倍工资惩罚性条款的目的在于督促用人单位与劳动者签订劳动合同，及早明确双方劳动权利义务，而非为劳动者提供获得额外赔偿的便利之机，劳动者在用人单位应签却未与之签订劳动合同之日起，已知晓用人单位违法应向其支付二倍工资，但依据《劳动合同法》第八十二条之条文规定，惩罚性的双倍工资亦与正常劳动报酬一同按月支付，故在用人单位于每月工资支付日未支付惩罚性双倍工资时，劳动者方知晓其该月双倍工资之权利被侵害。因此，综合各方考虑，双倍工资之时效按月分别从用人单位每月应支付而未支付双倍工资之次日起算，超过一年时效者，对超过时效月份的双倍工资主张不予支持。李军与新兴公司2011年11月形成劳动关系，李军于2015年11月2日通过申请仲裁向新兴公司主张权利，已超过一年时效。至于李军称其在安哥拉期间的护照被公司扣留，无法回国主张权利，属不可抗力或有其他正当理由，应适用申请仲裁时效中止规定的问题，对此一审已作了详细的分析说明，一审法院说理清楚透彻，理据充分，本院予以认可，在此不再赘述。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下：
一、维持四川省仪陇县人民法院（2016）川1324民初175号民事判决第三、四项。
二、变更四川省仪陇县人民法院（2016）川1324民初175号民事判决第一项为：四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司向李军支付所欠工资70500元；
三、变更四川省仪陇县人民法院（2016）川1324民初175号民事判决第二项为：四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司向李军支付经济补偿金8500元；
上述款项在本判决生效后十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决分担，二审案件受理费10元由仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 伟
审判员 江春虹
审判员 雷发军
二〇一六年十一月十五日
书记员 何 超