辽宁省辽河人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）辽河基刑初字第00039号
公诉机关辽宁省辽河人民检察院。
被告人XX，男。2014年1月8日因涉嫌犯贪污罪被辽宁省辽河人民检察院取保候审，同年6月4日经本院决定执行逮捕，现羁押于辽宁省辽河看守所。
辩护人徐静波，辽宁中康律师事务所律师。
被告人XXX，曾用名XX，男。2014年1月8日因涉嫌犯贪污罪被辽宁省辽河人民检察院取保候审，同年6月4日经本院决定执行逮捕，现羁押于辽宁省辽河看守所。
被告人XXX，男。2014年5月27日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪经辽宁省辽河人民检察院决定被取保候审，同年6月4日经本院决定执行逮捕，现羁押于辽宁省辽河看守所。
辽宁省辽河人民检察院以辽河检公诉刑诉（2014）第44号起诉书指控被告人XX、XXX、XXX贪污、掩饰、隐瞒犯罪所得一案于2014年5月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省辽河人民检察院指派检察员马彪、韩宝军出庭支持公诉，被告人XX及其辩护人徐静波、被告人XXX、XXX到庭参加诉讼。现已审理终结。
辽宁省辽河人民检察院起诉指控，2010年11月至2013年7月间，被告人XX在担任中心站站长期间，利用管理中心站物资的职务便利，伙同被告人XXX分六次将该站的泰弗龙牌低凝中极压齿轮油27桶卖给被告人XXX等人。其中，2010年11月间，XX伙同XXX将3桶齿轮油卖给流动废品收购人员，获1800元，XX得1500元，XXX得300元。经鉴定，3桶齿轮油价值5706元。2011年间，XX伙同XXX将7桶齿轮油卖给流动废品收购人员，获4420余元，XX得3900元，XXX得520余元。经鉴定，7桶齿轮油价值16982元。2012年间，XX伙同XXX将11桶齿轮油卖给流动废品收购人员，获9680元，XX得8800元，XXX得880元。经鉴定，11桶齿轮油价值26686元。2013年7月间的一天，XX告诉XXX有齿轮油让其卖掉，XXX联系到XXX。2013年7月30日，XXX驾驶辽GQ31**号白色货车与XXX一同来到中心站，XXX将XX事先准备好的6桶齿轮油卖给XXX，获赃款6100元。经鉴定，6桶齿轮油价值14563.5元。案发后，公安机关收缴被告人XX违法所得款15000元，收缴XXX违法所得款8000元。综上，被告人XX和被告人XXX贪污数额为63937.5元，被告人XXX掩饰、隐瞒犯罪所得数额14563.5元。
公诉机关认为，应以贪污罪追究被告人XX、XXX的刑事责任，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究被告人XXX的刑事责任，在共同犯罪中，XX系主犯，XXX系从犯，应当减轻处罚，XX协助公安机关抓捕XXX到案，系立功，XX、XXX上缴违法所得，部分齿轮油被扣押并返还丢失单位，对三被告人酌情从轻处罚，建议对XX在有期徒刑五年至七年之间判处刑罚，对XXX在有期徒刑三年至五年之间判处刑罚，对XXX在拘役三或四个月之间判处刑罚，并处罚金，并提交了相关的证据。
被告人XX对起诉指控的罪名无异议，辩解2011年没卖过齿轮油，2012年卖齿轮油的数量记不清了。
被告人XX的辩护人对指控的罪名及事实均有异议，提出XX不是国有企业的管理者，只是一名普通职工，没有行政级别，职务是聘任而非委派，其站长的岗位权限中也没有管理资产的权力，所从事的是劳务活动而非公务活动，故XX不具有国家工作人员的身份，不能成为贪污罪的主体，其利用职务便利将本单位的财物非法占为己有，应以职务侵占罪定罪处罚。证人XX、XX、XXX、XX、XXX、XX、XXX的证言及XXX的记录本、润滑油发料单等证据能相互佐证，证实XX在2011年没有卖过齿轮油。指控的数额不应按满桶、新油计算。XX在未被采取强制措施且公安机关不掌握其以前犯罪事实的情况下，主动到公安机关如实供述自己的犯罪事实，系自首，协助公安机关使XXX归案，系立功，没有前科劣迹，积极退赃，建议对其从轻或减轻处罚。
被告人XXX辩解自己是农民，不能构成贪污罪，2011年在家搞养殖没收过油，卖的齿轮油不全是新的，有开封的，自己构成自首。
被告人XXX对指控的罪名及犯罪事实全部供认，辩解自己返还赃物，配合调查，如实供述，有自首情节。
经审理查明，被告人XX自2010年6月21日起被聘任为中心站站长兼党支部副书记。期间，其伙同被告人XXX，利用自己管理中心站物资的职务便利，将该站的泰费龙牌低凝中极压齿轮油分别卖给流动废品收购人员及被告人XXX。
2010年11月间，被告人XX伙同被告人XXX将3桶价值5706元的齿轮油卖给流动废品收购人员，获1800元。其中，XX获1500元，XXX获300元。
2012年1月间，被告人XX伙同被告人XXX将6桶价值14556元的齿轮油卖给流动废品收购人员，获5280元。其中，XX获4800元，XXX获480元。
同年10月间，被告人XX伙同被告人XXX将5桶价值12130元的齿轮油卖给流动废品收购人员，获4400元。其中，XX获4000元，XXX获400元。
2013年7月间的一天，被告人XX告诉被告人XXX有齿轮油。XXX联系到被告人XXX。7月30日，XXX驾驶辽GQ31**号白色货车与XXX窜至中心站，XXX将XX事先准备好的6桶价值14563.5元的齿轮油销赃给XXX，获6200元。案发后，该6桶齿轮油被公安机关扣押并返还丢失单位。
综上，被告人XX、XXX的涉案数额为46955.5元，被告人XXX的涉案数额为14563.5元。XX获10300元，XXX获7380元，均被其挥霍。案发后，公安机关收缴被告人XX、XXX全部违法所得，6桶齿轮油被公安机关扣押并返还丢失单位，XX赔偿损失22392元、XXX赔偿损失1万元。
2013年8月7日，被告人XX在公安机关给被告人XXX打电话，要求XXX配合调查，民警在XX的带领下，在XXX住处附近，将在此等候的XXX传唤至辽宁省辽河公安局曙光公安分局接受调查，XXX如实供述了伙同XX盗卖齿轮油的犯罪事实。同日，民警以调查取证为由通知被告人XXX到公安机关接受询问，XXX于同日到辽宁省辽河公安局曙光公安分局接受询问，如实供述了收购齿轮油的犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、案件来源、抓捕经过、关于XXX调查询问的情况说明证实，案发情况及被告人XX、XXX、XXX到案的经过。
2、《关于进一步规范干部管理工作的通知》、《关于苏艳芝等54人职务聘免的通知》、《关于陈治军等159人聘任为管理（专业技术）人员的通知》、2010年5月24日班子会议记录、党委组织部出具的证明及聘用制干部审批表、聘任管理（专业技术）人员审批表、员工岗位职责描述证实，XX从2001年起被聘为局聘干部，岗位为管理岗，2010年6月21日经厂组织部审查、厂党政领导班子会议研究讨论并报油田公司党委组织部备案同意后，由厂组织部行文，被聘任为中心站站长兼党支部副书记及其中心站站长的岗位职责为全面负责采油中心站的安全生产、生产经营和班组建设工作。
3、证人XXX（系1号平台承包人）的证言、辨认笔录及辨认照片证实，中心站领回来的齿轮油都存放在1号平台的库房边上，XX曾私自找人到站上把油拉走，自己于2010年秋天、2011年冬天、2012年秋天和2013年7月30日帮XX抬过四次齿轮油计20桶，每次都是同一个人来拉油，油都是满桶未开封的。经辨认后确认，被告人XXX就是来站上拉油的人。
4、证人XX（系采油站工人）的证言、辨认笔录及辨认照片证实，XX把站里的齿轮油给别人，自己于2010年、2012年和2013年7月30日三次帮XX抬过齿轮油到其朋友的车上。经辨认后确认，被告人XXX就是来站上拉油的人。
5、证人XX（系采油站工人）的证言证实，2010年冬天和2011年春节左右，自己两次帮XX抬过齿轮油到其朋友的车上，油桶都是满的、没开过封的。
6、证人XXX（系采油站工人）的证言证实，两次帮XX抬齿轮油到其朋友的车上，时间记不清了，油桶都是满的，没开过封。
7、证人XXX（系经营组组长）的证言、情况说明证实，各中心站齿轮油领取程序。同时证实，各中心站齿轮油基本没有库存，偶尔有也是马上要用的，废油由厂家回收，各中心站不会有闲置报废的齿轮油。
8、证人XXX、XXX、XX、XX（均系中心站职工）的证言证实，站上的齿轮油基本没有库存，偶尔有没用完的，放不了几天也都用在井上了。站上也没有报废的齿轮油，偶尔有一点报废的油都由厂家回收了。
9、证人XXX（系中心站资料员）、XXX（系采油站工人）的证言证实，XXX负责记录齿轮油的发放情况，所记录的齿轮油发放数据都是被告人XX告诉怎么记就怎么记，XXX记录的自然站齿轮油使用消耗情况按照XXX记录的发放数据进行修改，发放情况与实际使用情况不符。
10、润滑油发料单证实，2011年间，中心站领取齿轮油的数量，同时证实所领取的齿轮油均如数返还空桶。
11、盘锦市价格认证中心出具的盘价认字（2014）80号关于涉案齿轮油的价格鉴定结论书证实，涉案齿轮油2010年11月价格为9.51元／升、2012年1月及10月4日价格为12.13元／升、2013年7月30日价格为13.87元／公斤。
12、辨认笔录及辨认照片证实，被告人XX、XXX对存放齿轮油地点进行辨认后予以确认，被告人XXX辨认后确认被告人XXX就是卖齿轮油的人。
13、辽宁省辽河公安局曙光公安分局扣押、返还清单证实，2013年7月30日被盗卖的6桶齿轮油被公安机关扣押并返还丢失单位。
14、丢失报告证实，2010年至2013年间丢失齿轮油的数量及型号。
15、辽宁省罚没款收据证实，案发后，被告人XX、XXX上缴全部违法所得。
16、户籍证明、常住人口详细信息证实，被告人XX、XXX、XXX的自然情况。
17、被告人XX、XXX、XXX供述供认了所查明的犯罪事实。
关于被告人XXX及被告人XX的辩护人的不构成贪污罪的辩护及辩解意见，经查，首先，中国石油天然气股份有限公司系中国石油集团公司控股的股份有限公司，辽河油田分公司系中国石油天然气股份有限公司的分支机构，属国有控股公司的分支机构。被告人XX系中国石油天然气股份有限公司辽河油田分公司某采油厂一般干部，不是中国石油集团公司提名、推荐、任命、批准的人员，故不属于国有公司提名、推荐、任命、批准在国有控股公司及其分支机构从事公务的国家工作人员。其次，XX系经中国石油天然气股份有限公司辽河油田分公司某采油厂采油作业区推荐，由某采油厂党委组织部审查，经厂党政领导班子会议研究讨论并报辽河油田分公司党委组织部备案同意后，由某采油厂组织部行文，由采油作业区主要领导聘任的干部，其隶属上级为采油作业区领导，并不对某采油厂党政领导班子或厂组织部负责，不存在职责义务关系，代表不了国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织，故不属于经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中的从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员。第三，XX岗位主要责任为全面负责采油中心站的安全生产，生产经营和班组建设工作，主要工作范围为中心站，工作性质为生产管理等事务性或是劳务性工作，属于技术性、业务性的活动，不属于从事公务。综上，XX不属于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中规定的国家工作人员。故对此相关辩解及辩护意见，本院予以采纳。
关于被告人XX、XXX及XX的辩护人的2011年间没卖过齿轮油的辩解及辩护意见，经查，中国石油天然气股份有限公司辽河油田分公司某采油厂物资供应站提供的润滑油发料单证实，2011年间，采油作业区中心站领取的齿轮油均如数返还空桶，且证人XXX、XX、XX的证言也证实在2011年冬天或春节前后帮XX抬过齿轮油，与公诉机关指控的2011年6月及9月时间不符。证人XXX、XXX、XXX、XX、XX的证言均证实，站上领取的齿轮油基本没有库存，即使偶尔有没用的，放不了几天也都用了。故对此相关辩解及辩护意见，本院予以采纳。
关于被告人XXX及XX的辩护人的所卖齿轮油不全是新的或满桶的，不应按新油、满桶鉴定价格认定数额的辩解及辩护意见，经查，证人XXX、XX、XXX的证言均证实，帮XX抬的齿轮油是满的、未开封的，证人XX也曾证实所抬的油都是新的、未开封的。故对此辩解及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人XX、XXX无视国家法律，利用XX职务上的便利，将XX所在单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。系共同犯罪。被告人XXX明知涉案财物系犯罪所得而予以收购，其行为妨害了正常的社会管理秩序，已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控被告人XX、XXX犯贪污罪，罪名不当，应予变更；指控XX、XXX于2011年间盗卖7桶齿轮油的证据不足，本院不予支持。被告人XX、XXX多次职务侵占，对二被告人酌情从重处罚；在共同犯罪中，XX起主要作用，系主犯，XXX起次要作用，系从犯，XX有坦白情节，协助公安机关抓捕同案犯，系立功，XXX、XXX自动投案，如实供述罪行，系自首，XX、XXX全部退赃、赔偿经济损失，XXX积极缴纳罚金，6桶齿轮油被扣押后已返还丢失单位，对被告人XX、XXX可从轻处罚，对被告人XXX应从轻处罚。关于被告人XXX及XX的辩护人的不应按满桶的新油价格鉴定及XX构成自首的辩解和辩护意见，无事实及法律依据，本院不予采纳；被告人及辩护人的其它辩解和辩护意见，与事实和法律相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第三百一十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十八条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条的规定，判决如下：
被告人XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
被告人XXX犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
被告人XXX犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，单处罚金一万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省辽河中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵 十
代理审判员 刘 欣
代理审判员 孙 杰
二〇一四年八月二十一日
书 记 员 刘建伟
附页：
本判决所依据的相关法律规定
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第三百一十二条第一款明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一、三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，查考提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。