广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第1953号
上诉人（原审被告）：刘翠卿。
委托代理人：林慕清、马志超，均为广东启源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州金东源房地产开发有限公司，住所地广州市越秀区侨光路八号a座12楼1215房。
法定代表人：萧泽光，职务：董事长。
委托代理人：周石文，广东南方福瑞德律师事务所律师。
上诉人刘翠卿因与广州金东源房地产开发有限公司（以下简称金东源公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民三初字第1522号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原广州市北京路仰忠街35号首层房屋（居住用房，建筑面积18.24平方米）是刘翠卿所有的产业。
1993年2月1日，广州市城市规划局向东山区房地产经营开发公司发出编号为（93）穗城规东片地字050号《建设用地规划许可证》，记载用地单位为东山区房地产经营开发公司，用地位置为北京路以东、万福路以北、文明路以南，用地面积为45004平方米等。
1993年4月2日，广州市国土局向东山区房地产经营开发公司发出编号为穗国土（1993）征（拨）通字第611号《国家建设征用（划拨）土地通知书》，内容为同意征用（收回）北京路以东、万福路以北、文明路以南地段的土地，核准面积45004平方米给该司使用，作为建设商品房、个体摊档店、中学及配套设施项目用地等。
2001年1月9日广州市国土局向金东源公司发出编号为穗国土建用函（2001）32号《关于更改建设用地单位的复函》，内容为同意将穗国土（1993）征（拨）通字第611号文的建设单位改为东山区房地产经营开发公司与香港正顺集团有限公司组成的项目公司-
广州金东源房地产开发有限公司（即本案金东源公司）；其它事宜仍按此地块原建设用地有关批文的规定执行等。
2003年1月6日，广州市国土资源和房屋管理局向金东源公司发出编号为穗国土建用字（2003）第1号《建设用地批准书》，记载用地单位为金东源公司，土地座落北京路102-174号，批准用地面积为18040平方米等。
2004年1月12日，金东源公司、刘翠卿签订《广州市城市房屋拆迁产权调换协议书》，约定市国土局以穗国土建用通字（2003）1号文、市规划局以（2000）城地批字第637号文决定，收回北京路102-174地段的土地；现市房地产管理局以拆许字（2003）第21号《城市房屋拆迁许可证》批准金东源公司拆除产权属于刘翠卿所有的房屋，经双方协商，达成产权调换（补偿）协议如下：刘翠卿同意金东源公司拆除座落在北京路仰忠街35号首层房屋，建筑面积为18.24平方米；金东源公司将自有的座落在北京路征地红线新建仰忠大厦第二层、位置西向商铺的自有房屋，建筑面积18.24平方米用作拆除刘翠卿原址房屋后的产权调换（补偿）；金东源公司应在2008年3月6日将自有房屋交付给刘翠卿，逾期应按每超期一天赔偿18元的标准向刘翠卿承担违约责任；双方同意按房屋等值交换原则，刘翠卿补偿金东源公司价差80000元，刘翠卿在金东源公司将回迁商铺交付刘翠卿前十天内一次性付清上述款项给金东源公司；金东源公司安置刘翠卿回迁商铺的具体位置，在金东源公司的回迁楼平面图设计好后，在不违反本协议前面的安置位置前提下，双方协商确定等。该协议书于2004年1月15日在房管部门办理了备案鉴证手续。之后，刘翠卿将上述房屋交由金东源公司拆除。金东源公司在原址兴建“名城商业广场”，至今未建成。
2013年1月25日，广州启诚房地产土地评估有限公司受金东源公司委托出具《房地产估价报告》，以2013年1月1日为估价时点，广州市越秀区北京路仰忠大厦二楼西向商铺（拟回迁房）的市场价值为923491元，单价50630元�平方米等。
金东源公司于2013年5月28日向原审法院起诉提出上述诉讼请求。
2013年7月，原审法院向广州市国土资源和房屋管理局发函查询：如金东源公司要继续开发建设剩余的26964平方米用地，是否需要由该局重新以“招、拍、挂”的方式出让国土使用权，金东源公司通过竞投、支付地价的方式才能取得该26964平方米的土地使用权？或者是由金东源公司持上述穗规地复字（2000）第637号等文件向该局申请办理有关用地手续即可？该局于2013年11月20日函复原审法院，内容为：北京路以东、万福路以北、文明路以南地段，经（93）穗城规东片地字50号《建设用地规划许可证》、穗国土（1993）征（拨）通字第611号《建设用地通知书》、穗国土建用函（2001）32号文同意金东源公司办理用地手续，用地面积为45004平方米；其中19954平方米用地已办有偿使用手续，分别已核发穗国土建用字（2003）第1号（18040平方米）、穗国土建用字（2005）第435号（1914平方米）《建设用地批准书》。穗国土建用字（2003）第1号《建设用地批准书》地块已核发2005国用字408号《国有土地使用证》，土地使用权人为金东源公司，使用权面积15901.9平方米；尚余约25050平方米未完善用地手续。按照《市国土房管局、市发展改革委、市财政局关于进一步规范前置审批用地公开出让及前期投入补偿有关问题的意见》（穗国房字（2013）4**号）的有关规定，前置审批用地须以公开挂牌方式完善土地出让手续。（93）穗城规东片地字50号《建设用地规划许可证》与穗国土（1993）征（拨）通字第611号《建设用地通知书》项下地块未完善用地手续的范围，可由原用地单位自行完成征地拆迁补偿安置结案后，向该局申请以公开挂牌方式完善土地出让手续等。
金东源公司为证明其司拟兴�的仰忠大厦尚未取得相应的土地使用权，向原审法院提交了广州市城市规划局向其司发出的编号分别为穗规批（2002）2号、穗规批（2005）132号《关于原则同意修建性详细规划的复函》及附图，标注首期建设用地项目名称为“名城商业广场”，而“仰忠街商业大厦”位于尚未取得土地使用权的地块上。
金东源公司因与刘翠卿房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，向原审法院提起诉讼，请求原审法院判令：1.判令将金东源公司对刘翠卿的拆迁补偿方式变更为货币补偿，按市场价计算为人民币923491元，同时需扣减刘翠卿按拆迁协议约定的80000元差价款，合计为843491元。
原审法院认为：根据广州市国土资源和房屋管理局、广州市发展和改革委员会、广州市财政局于2013年4月7日发出的编号为穗国房字（2013）421号《关于进一步规范前置审批用地公开出让及前期投入补偿有关问题的意见》，金东源公司拟兴建“仰忠街商业大厦”（仰忠大厦）的土地属于前置审批用地，金东源公司须在自行完成征地拆迁补偿安置结案后，向市国土房管局申请以公开挂牌方式完善土地出让手续；市国土房管局审核用地资料并向规划部门确认规划条件后，与金东源公司签订前置审批用地处置协议，约定处置方式、前期投入补偿标准及方式、交地等有关事项的权利、义务与违约责任；由市国土房管局拟定出让方案，按程序报市政府批准；市政府批准出让方案后，由市国土房管局组织公开出让土地。即金东源公司至今尚未取得拟安排刘翠卿回迁的“仰忠街商业大厦”（仰忠大厦）所在的土地使用权，且今后是否可以取得该土地使用权仍存在不确定因素。
按金东源公司、刘翠卿双方签订的《广州市城市房屋拆迁产权调换协议书》的约定，金东源公司本应在2008年3月6日前安置金东源公司回迁“仰忠大厦”，但至今逾期近六年仍未取得拟建回迁楼所在地块的土地使用权，“仰忠大厦”的兴建以及刘翠卿的回迁均遥遥无期。在此情况下，金东源公司要求变更上述协议的拆迁补偿方式为货币补偿，符合双方当事人的利益。但因金东源公司在本案中有明显的过错，仅按拟回迁商铺的价值赔偿不足以平衡双方的利益，为使本案的处理相对公平，原审法院酌情增加20%即184698.2元作为对刘翠卿的补偿。鉴于本案纠纷是因金东源公司不能按协议约定安置刘翠卿回迁而引起，故本案受理费由金东源公司负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，判决如下：一、金东�公司与刘翠卿签订的《广州市城市房屋拆迁产权调换协议书》所约定的拆迁补偿方式变更为货币补偿。二、金东源公司在本判决发生法律效力之日起10日内向刘翠卿支付货币补偿款843491（按评估价923491元扣减刘翠卿应付的价差款80000元计）。三、金东源公司在本判决发生法律效力之日起10日内向刘翠卿支付损失补偿款184698.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14774元，由金东源公司负担。
判后，刘翠卿不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1．请求撤销（2013）穗越法民三初字第1522号民事判决，依法改判；2．本案一、二审诉讼费由金东源公司承担。事实与理由：一、金东源公司在协议中虽没有标明“新建仰忠大厦”（下称“拟回迁大厦”�的具体位置，但没有证据证明在拆迁位置的新建“名城商业广场”并非拟回迁大厦，金东源公司“无法回迁”的理由不成立。金东源公司与刘翠卿于2004年1月15日签订的《广州市城市房屋拆迁产权调换协议书》（下称（“《产权调换协议》”）中，虽然没有明确拟回迁大厦的具体位置。同时，金东源公司亦没有明确告知刘翠卿，拟回迁大厦其实根本不在其被拆迁房屋的原有位置上。那么，在原址上回迁房屋，既符合一般民众的认识，在逻辑上也是理所当然。在这样的情况下，当金东源公司在被拆迁房屋的位置上兴建了“名城商业广场”（下称“名城广场”），金东源公司应当按照《产权调换协议》向刘翠卿交付回迁商铺，于法有据，于情有理。然而，此时金东源公司竟称拟回迁大厦并非是名城广场，且其至今仍未取得拟回迁大厦的土地使用权，从而无法实现《产权�换协议》的合同目的，从而偷换概念，误导原审法官，显然其诉讼理由是不成立的，这是金东源公司企图不给予刘翠卿房屋补偿的藉口罢了。二、金东源公司应继续履行房屋补偿义务，不能随意变更拆迁补偿方式。如前所述，刘翠卿被拆迁房屋所处位置正在兴建名城广场。在双方于2004年1月12日签订的《广州市房屋拆迁安置协议》中，约定如金东源公司不按协议安排刘翠卿回迁的，刘翠卿有权在属于金东源公司所有的房屋中，选择同等面积房屋回迁的权利。换句话说，《产权调换协议》中规定了金东源公司负有房屋补偿义务，金东源公司完全有能力继续履行，而在未穷尽替代处理方案的情况下，金东源公司无权擅自变更拆迁补偿方式。否则，金东源公司就是违背诚实信用原则，将具法律约束力的《产权调换协议》，变成可肆意变更的一纸空文。三、金东源公司所委�评估机构出具的估价报告，缺乏公平性，客观性和参考性，其真实性和合法性存疑，应不予采纳。一审时，金东源公司自行委托广州启诚房地产土地评估有限公司，就“广州市越秀区北京路仰忠大厦二楼西向商铺”进行估价。首先，该评估机构仅由金东源公司单方委托，并未经刘翠卿同意或与刘翠卿协商沟通过，亦并非由法院经过委托程序确立的评估机构，从程序上而言，本身已是缺乏公平性。其次，所谓的“仰忠大厦”尚不存在，在建筑物不存在时，应当选择适当的建筑作参考。否则，其结论不客观，不具参考性。另外，在评估报告上署名之一的注册评估师周育叨，亦无法通过广东省土地估价师与土地登记代理人协会网站查询其备案信息。也就是说，此评估报告的真实性与合法性均存疑。作补偿（找同一地段已建商业楼的实地价格才具参考价值，同一地段北京路骏田汇二楼为221850．00元／㎡。）。明眼人都清楚金东源公司在一审提交的评估报告，亦根本不能作为本案核定补偿金额的依据，应不予采纳。综上所述，原审认定事实不清，逻辑关系错误，适用法律错误。恳请二审法院查清事实，依法改判，支持刘翠卿的上诉请求，以维护刘翠卿的合法权益。
被上诉人辩称：不同意上诉人上诉意见，原审证据广州市城市规划局穗规批2002年2号以及穗规批2005年132号的复函以及附图，已经明确表明原告原来准备兴建的仰忠大厦所载地块尚未取得相应的土地使用权，首批建设用地项目名称暂定为“名城商业广场”，因此上诉人主张不成立。一审上诉人没有就评估报告的置疑提出新的评估申请，而且在一审庭时已经行使释明权，上诉人表示不申请重新评估，因此应当采取一审的评估报告的估价对拆迁房的补偿。
本院经审理，确认原审法�查明基本事实。
本院认为，双方当事人签订的《广州市城市房屋拆迁产权调换协议书》，意思表示真实，合法有效，应切实履行。原审中，被上诉人以协议约定的回迁房屋所在用地使用权未能确定为由，认为双方协议约定的产权置换无法实现，要求判定变更为货币补偿。上诉人对于补偿方式及补偿金额均有异议，同时认为可在已建成的名城商业广场进行安置。应当指出，被上诉人依据双方当事人产权调换的协议除上诉人原有房产，上诉人作为该房产的产权人，其物权应依法保护。本案中，双方对于回迁安置房屋是否属于未完善开发手续用地范围各有表述，而依据民事权利义务对等的原则，被上诉人拆除上诉人原有房屋，则对于安置房屋的明确负有相应的法律责任。此外，现有证据反映，被上诉人所确认回迁安置房屋所在用地的开发的确存在不确定性，但并未完全排除仍由被上诉人开发使用的可能，故此，被上诉人以原有协议无法履行为由要求将产权调换变更为货币补偿，其原审诉讼请求依据不充分，应予驳回。综上，原审判决对于本案判决不当，本院依法予以撤销，并驳回被上诉人原审诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民三初字第1522号民事判决；
二、驳回被上诉人广州金东源房地产开发有限公司原审诉讼请求。
一审案件受理费14774元、二审案件受理费14774元，均由被上诉人广州金东源房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 涛
审判员 郭东升
审判员 陈珊彬
二〇一四年十二月九日
书记员 阮志雄