江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终2420号
上诉人（原审原告）：董斌，男，1969年7月26日出生，汉族，住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：张君峰，国浩律师（南京）事务所律师。
上诉人（原审被告）：史带财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市太平南路450号1702室。
负责人:佘晓静，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：林乐军，广东华途律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黎小敏，广东华途律师事务所实习律师。
上诉人董斌与上诉人史带财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称史带江苏分公司）劳动争议一案，南京市秦淮区人民法院于2016年11月9日作出了（2016）苏0104民初3348号民事判决，董斌、史带江苏分公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案受理后依法组成合议庭审理了本案，上诉人董斌的委托诉讼代理人张君峰、上诉人史带江苏分公司的委托诉讼代理人林乐军参加了诉讼。本案现已审理终结。
董斌的上诉请求：撤销一审判决，改判支持董斌一审提出的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，董斌一审各项诉讼请求已经提供了充分的证据支持，一审判决完全无视董斌的证据，只支持了董斌的经济赔偿金的诉讼请求，但仅此判决还计算错误。一、一审判决经济赔偿金数额错误，董斌的经济赔偿金应为92761.5元。董斌于2012年4月5日入职史带江苏分公司工作，先后与史带江苏分公司签订两次劳动合同，第一次签订的劳动合同期限为2012年4月5日至2013年4月4日，第二次签订的劳动合同期限为2013年4月5日至2015年4月4曰，期间主要职务为：20l2年4月至2Ol3年12月任分公司综合管理部总经理，2O13年12月经�公司任命为常州中心支公司临时负责人至2015年劳动合同结束。2013年6月，董斌在担任分公司综合管理部总经理期间工资调整为年薪153555元／年。根据《中华人民共和国劳动法》及公司《薪酬管理办法》等相关规定，2013年12月起董斌担任常州中心支公司负责人期间，薪酬应当按照机构负责人的年薪及福利待遇执行，参照同级别机构负责人年薪及福利待遇：年薪为179849元，福利为：职务津贴为2248元／月，通讯费5OO元／月，午餐费300元／月，过节福利费2000元／年。另根据公司干部交流的相关规定，享受外派补助1800元／月(此项自2014年1月起已在工资中按月发放)。因此董斌劳动合同终止前12个月的实际月平均工资为20002元：年薪179849元÷12月=14987元／月，另加上过节福利费2000元／年÷12月=167元／月，职务津贴2248元／月，通讯费500元／月，午餐费300元／月，外派补助1800元／月�因董斌工资标准超过职工平均工资标准的3倍，故董斌应得到支持的赔偿金为15460.25×3×2=92761.5元。二、关于董斌一审主张的补发史带江苏分公司拖欠的工资问题，一审有关重要事实没有查明。史带江苏分公司实行绩效考核制度，2012年-20l3年期间，工资标准按年薪扣除30％后按月发放，2Ol4年后工资标准按年薪扣除35％后按月发放。史带江苏分公司的绩效考核管理办法没有经过民主程序产生，史带江苏分公司也从未实行过符合法律意义上的考核，扣除董斌的30％-35％的工资没有依据。董斌在一审期间提交的证据中的《2013年6月6日工作联系函》、《关于江苏分公司部分人员薪酬调整请示》、《江苏分公司管理人员薪酬调整名单》等均可以印证。三、关于董斌主张的担任常州公司负责人应补发工资74224元。董斌自2013年12月起担任常州中心支公司负责人，此期间应当按照机构负责人的年薪及福利标准调整董斌的薪酬待遇，参照同级别机构负责人年薪及福利待遇：年薪为179849元，与董斌原年薪差额为2191元／月，职务津贴为2248元／月，通讯费500元／月，午餐费300元／月，合计每月差额为4639元。自2013年12月至2015年4月，任职16个月，共计74224元。该部分费用应当补足发放。综上，请求撤销一审判决，依法改判。
史带江苏分公司辩称：1.双方劳动合同在2015年4月4日届满，史带江苏分公司提前一个月通知董斌不再续签，董斌没有提出异议，也没有在合同届满前提出签订无固定期限劳动合同的请求，因此案涉劳动关系的终止符合法律规定，不属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，如果董斌提出续签，而且双方有续签的合意，才达到签订无固定期限劳动合同的条件，否则一方提出终止，另一方没有异议，就属于合法终止。2.史带江苏分公司已经足额发放2013年1月到2014年12月期间的劳动报酬。3.董斌提出其兼任常州机构负责人并且史带江苏分公司应支付其兼任期间应调整的工资和福利待遇，但双方对此没有任何约定，董斌这项请求没有任何依据。
史带江苏分公司的上诉请求：请求改判史带江苏分公司无须支付董斌违法终止劳动合同的赔偿金70664.4元。事实与理由：史带江苏分公司未对董斌进行过辞退，双方劳动合同关系属于“合同期满届满终止”，史带江苏分公司的做法符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，且也不违背《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定。一审法院对该事实的认定错误，适用法律不正确。一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项明确规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。该条文并未对“劳动合�期满终止”附带任何的前置条件，也就是说，只要“劳动合同期满”，双方不再存在用工关系，均应被认定为符合“劳动合同或劳动关系终止”的情形，符合该条规定范畴。本案中，史带江苏分公司与董斌的劳动合同于2015年4月4日到期届满，在双方对“劳动合同期满”均有预见的情况下，史带江苏分公司于2015年3月4日提前一个月作出《终止劳动合同决定书》并不违反该法律规定。二、董斌在可以预见双方劳动合同于2015年4月4日到期届满前，未作过要求续订劳动合同或无固定期限劳动合同的意思表示。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，但该条第（三）项同时附带了一个前置条件，是要求劳动者提出“续订劳动合同�”。根据该条规定，双方可以选择“续订劳动合同”或“不续订劳动合同”。因此，在劳动合同届满前，董斌未作出任何意思表示时，史带江苏分公司作出“不续订”的意思表示，并不违反该法第十四条第二款第（三）项的规定，也符合该法第四十四条第（一）项的规定。一审法院认为“史带江苏分公司应当与董斌订立无固定期限的劳动合同”属于理解法律错误。三、一审判决认为“史带江苏分公司在没有征求董斌意见的情况下，擅自终止与董斌的劳动合同，与法律规定不符。一审法院该认定没有任何法律依据，如上所述，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“劳动合同期满终止”并未设置任何的前置条件，也未有法律明确要求，用人单位依法终止合同“应当征求”劳动者意见。相反，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款明确要求，劳动者有“提出续订、订立劳动合同”的义务，且该款第（三）项进一步要求订立无固定期限合同，需同时满足双方达成“续订劳动合同”的合意。四、董斌在可以预见双方合同于2015年4月4日到期届满的情况下，不但在合同期满前未提出过“续订劳动合同”的要求，且在收到史带江苏分公司的《终止劳动合同决定书》时也未提出过任何异议。如上所述，史带江苏分公司提出《终止劳动合同决定书》已提前一个月通知，董斌有三十日的时间向史带江苏分公司表明自己的态度和意见，但直至劳动合同期限届满，董斌也未提出过任何“续订无固定期限劳动合同”的要求，且董斌在双方劳动关系结束后的较长时间内均未提出异议，进一步可说明其也认可“劳动合同期满终止”的合理性。综上，史带江苏分公司并未对董斌进行辞退，双方劳动关系因“劳动合同期限届满”而正常结束，且董�从未提出过“续订劳动合同或续订无固定期限劳动合同”的意思表示，也未在劳动合同届满前对史带江苏分公司的“终止合同行为”提出过异议。史带江苏分公司的“终止劳动合同”行为并不违反法律规定，一审法院的认定事实不当，适用法律错误。
董斌辩称：史带江苏分公司向董斌发放了续签劳动合同意向表，董斌在意向表中明确提出要求续签劳动合同，从未表示过届满后不再与单位续签。所以史带江苏分公司以实际行为拒绝与董斌续签，这本身就违反了劳动合同法在连续签订两次固定期限劳动合同后在劳动者同意续签的情况下应与劳动者签订无固定期限劳动合同的规定，也就是说在这种情况下是否与用人单位续签的决定权在劳动者本人，用人单位是没有选择权的。史带江苏分公司如果主张是董斌不续签应提供当时征询员工意见的证据，本案一审中也提及了这方面的问题，但史带江苏分公司没有提供相关证据。综上，史带江苏分公司的上诉请求和理由不能成立。
董斌向一审法院起诉请求：1.史带江苏分公司支付违法解除劳动合同赔偿金92761.5元（按职工平均工资三倍计算，15460.25元／月×3个月×2倍）；2.史带江苏分公司补发2013年1月至2014年12月未足额发放的工资共计36461.51元；3.史带江苏分公司支付担任常州机构负责人职务应调整的工资及福利待遇74224元；4.史带江苏分公司支付2015年春节加班工资1758元（20002元÷21.75天×2天）；5.史带江苏分公司承担本案诉讼费用。
一审法院查明无争议的事实如下：董斌于2012年4月5日入职史带江苏分公司，双方签订为期一年的劳动合同，自2012年4月5日至2013年4月4日。到期后，双方于2013年4月5日续签期限为二年的劳动合同，期限自2013年4月5日至2015年4月4日。约定工作岗位为管理岗位。董斌自2012年6月22日至2013年6月21日被任命为史带江苏分公司综合管理部总经理。2015年4月10日董斌收到史带江苏分公司邮寄的《终止劳动合同决定书》，主要内容：依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款，自2015年4月4日起终止劳动合同。为主张赔偿金、工资等，董斌于2016年1月27日向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于同年4月6日终止审理，董斌在法定期限内向一审法院提起诉讼。
一审法院对双方有异议的事实认定如下：1.董斌提交薪酬调整请示流程件、薪酬调整名单、绩效情况表各一份。董斌诉称：以上证据均为电脑打印件，是其从史带江苏分公司OA系统中打印出来的，用以证明2012年4月-2013年5月，董斌的工资标准为108702元，自2013年6月起工资调整为每年153555元。同岗位级别的的中心支公司机构负责人工资标准为179849元。史带江苏分公司对以上证据的真实性、客观性、合法性均不予认可。审法院认为，董斌以上证据均是电脑打印件，也未加盖史带江苏分公司的公章，董斌未采取公证等措施保全证据，现史带江苏分公司对以上证据不予认可，董斌也没有提交证据证明以上证据的真实来源，故对以上证据的真实性一审法院无法确认，以上证据不能证明董斌工资收入、工资变动情况。
2.董斌提交2013年5月1日至2015年4月24日银行工资往来明细，董斌2013年5月工资为6450.47元、6月工资为9491.32元、7月工资为7205.82元、8月工资为7205.82元、9月工资7654.24元、10月工资7205.82元、11月工资7286.24元、12月工资7282.01元；2014年1月工资13716.93元、2月工资8728.1元、3月工资8728.1元、4月工资8217.86元、5月工资8617.86元、6月工资8217.86元、7月工资为7486.25元、8月工资7903.62元、9月工资8303.62元、10月工资7903.62元、11月工资7903.62元+528元、12月工资7903.62元；2015年1月工资6316.25元、2月工资16923.34元、3月工资11464.09元、4月工资11464.09元（4月21日发放）。董斌诉称：史带江苏分公司每月扣留其工资30%，年底集中发放。史带江苏分公司对董斌银行往来明细没有异议，但辩称：史带江苏分公司对董斌实行的不是年薪制，实行的是月薪制。董斌提交的工资明细载明的款项与史带江苏分公司提交原工资表载明的款项一致。一审法院认为，董斌提交的工资银行往来明细能够证明史带江苏分公司每月向其足额发放工资，但不能证明史带江苏分公司对其实行的是年薪制，不能证明史带江苏分公司克扣其工资的情况。
3.董斌提交孙可可工资条。董斌诉称该工资条系其复印获取，欲以此证明其与孙可可岗位、级别一致。史带江苏分公司对此不予认可，且辩称与本案无�。原审法院认为，董斌提交的是复印件，且没有其他证据印证该工资条的真实性，故原审法院对该证据的真实性不予认可。
4.董斌提交《薪酬管理办法》一份。董斌诉称该证据是史带江苏分公司通过OA系统发给董斌的。董斌欲以此证明史带江苏分公司对董斌实行的是年薪制。史带江苏分公司对该证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。一审法院认为，董斌提交的打印件，因无其他证据可以印证其真实性，故一审法院对其真实性无法确认。
5.董斌提交邮件截图。董斌诉称：史带江苏分公司在2015年2月才开始足额发放工资，并补发2015年1月工资。史带江苏分公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。一审法院认为，董斌没有提交其他证据印证该证据的真实性，故对该证据的真实性一审法院不予认可。
6.董斌提交续签意向表手�拍照照片打印件。董斌诉称：其曾经向史带江苏分公司提出续签无固定期限劳动合同，但史带江苏分公司没有同意。史带江苏分公司否认向董斌发放过类似意向表，对该证据的真实性不予认可。一审法院认为，董斌未提供证据证明该证据的真实性，故对该证据的真实性一审法院不予认可。
7.董斌提交2015年春节值班表。董斌诉称：其在2015年春节值班，故主张加班工资。史带江苏分公司对该证据的真实性不予认可。一审法院认为，董斌未提供证据证明该证据的真实来源，故对其真实性原审法院不予认可。
8.史带江苏分公司提交工资表一份。该工资表载明的金额与董斌银行往来明细中的工资明细一致。其中载明董斌2014年5月至2015年4月应发工资为：2014年5月10618元、6月10118元、7月10118元、8月10118元、9月10618元、10月10118元、11月10118元、12月10118元。2015年1月8318元、2月21875元、3月14596元、4月14596元。董斌、史带江苏分公司对该证据的真实性不持异议，一审法院予以确认，有关该数额可以作为计算相关费用的依据。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.史带江苏分公司是否违法终止与董斌的劳动合同，是否应当向董斌支付违法终止劳动合同的赔偿金，数额多少；2.史带江苏分公司是否拖欠董斌2013年1月至2014年12月工资；3.史带江苏分公司是否拖欠董斌担任常州机构负责人期间的工资及福利待遇；4.史带江苏分公司是否拖欠董斌2015年春节加班工资。
关于争议焦点1，一审认为，董斌与史带江苏分公司已经连续订立二次固定期限劳动合同，在双方最后一期劳动合同于2015年4月4日期满后，董斌不存在法律、法规规定的合同解除的情形，那么，史带江苏分公司应当与董斌订立无固定期限的劳动合同。史带江苏�公司在没有征求董斌意见的情况下，擅自终止与董斌的劳动合同，与法律规定不符，应向董斌支付违法终止劳动合同的赔偿金。双方的劳动关系存续期间为2012年4月5日至2015年4月4日，根据董斌2014年5月至2015年4月的工资明细，计算董斌离职前12个月平均工资为（10618元+10118元+10118元+10118元+10618元+10118元+10118元+10118元+8318元+21875元+14596元+14596元）÷12个月=11777.4元。计算史带江苏分公司应向董斌支付违法终止劳动合同赔偿金为11777.4元／月×3个月×2倍=670664.4元。
关于争议焦点2，董斌诉称史带江苏分公司对其实行年薪制，拖欠2013年1月至2014年12月工资，对此，董斌未提交充分的证据证明。相反，从董斌提交的银行往来明细，以及史带江苏分公司提交的工资表来看，史带江苏分公司对董斌实行的是月薪制，且足额向董斌发放了�资。故对董斌该项诉讼请求一审法院不予支持。
关于争议焦点3，董斌没有提交充分的证据证明史带江苏分公司拖欠其担任常州机构负责人期间的工资及福利待遇，对董斌的该项主张一审法院不予支持。
关于争议焦点4，根据法律、司法解释的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。董斌提交的所谓2015年春节值班表不能证明董斌加班的事实，故对董斌该项主张一审法院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款、第二款第（三）项、第二十九、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、史带江苏分公司于判决生效之日起�日内一次性支付董斌违法终止劳动合同的赔偿金670664.4元；二、驳回董斌的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，予以免收。
二审中，董斌对一审判决查明的事实中漏写“董斌自2013年12月至劳动合同解除，其职务为常州中心支公司负责人”。其认为2012年4月至2013年12月董斌担任综合管理部总经理，2013年12月到合同终止期间任常州中心支公司负责人。双方对一审法院查明的其他事实不持异议。本院对双方无异议的事实予以确认。
本院审理期间，董斌提供王广辉等八名劳动者起诉史带江苏分公司的法律文书，用以证明史带江苏分公司实施的是《薪酬管理办法》，存在扣发劳动者工资的情形。另，一审中，董斌虽提供的《薪酬管理办法》是打印件，但属于客观存在的事实，上述法律文书也可证明史带江苏分公司施行的是年薪酬机制。
史带江苏分公司质证认为：上述证据不属于二审新证据的范畴，本案中没有任何证据证明董斌实行年薪制，反而有证据证明其工资每月都是相对固定的。因每个地区支公司的环境、经营情况和业绩都不同，负责人的个人能力、背景等也不一样，董斌认为所有分支机构负责人的薪酬待遇都一致是没有依据的，史带江苏分公司也没有做出过这样的承诺。因此董斌现在提供的以上法律文书与本案无关，一审经过调查也没有发现其他人员的情况和董斌存在类似性。
本院另查明，2012年4月5日董斌入职大众保险股份有限公司江苏分公司，大众保险股份有限公司江苏分公司聘任董斌为该公司管理人员。双方连续签订了两次固定期限劳动合同。2014年8月27日，大众保险股份有限公司变更为史带财产保险股份有限公司，大众保险股份有限公司江苏分公司随之变更为史带江苏分公司。
上述事实，有双方当事人签订的劳动合同及陈述为证。
本案的争议焦点为：1.史带江苏分公司是否应向劳动者支付解除劳动合同赔偿金。2.单位是否存在未足额发放工资的情形，涉及到薪酬制度以及如存在欠发数额应如何认定。3.劳动者主张的担任常州机构负责人期间工资和福利待遇是否应予发放，如果应该发放，数额应如何认定。
关于争议焦点1。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二项第三款规定：用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案中，董斌与史带江苏分公司连续签订了两次固定期限劳动合同，董斌符合签订无固定期限劳动合同的条件。史带江苏分公司在第二次劳动合同期满前，应当与董斌订立无固定�限的劳动合同。但史带江苏分公司在没有征求董斌意见的情况下，直接终止与董斌的劳动合同，与法律规定不符，应向董斌支付违法终止劳动合同的赔偿金。本院认定史带财险江苏分公司未与董斌签订无固定期限劳动合同，并终止劳动合同，构成违法终止，依法应当向董斌支付违法终止劳动合同的赔偿金。一审法院按照董斌离职前十二个月的平均工资计算史带江苏分公司应当支付的赔偿金为70664.4元，符合法律规定。
关于争议焦点2。本院认为，董斌提交的2013年5月1日至2015年4月24日银行工资往来明细载明的款项，与史带江苏分公司提交原工资表载明的款项一致。虽董斌提出史带江苏分公司对其实行的是年薪制，存在每月克扣其工资的行为，对该主张董斌在任职期间从未提出过异议，尤其是在一个年度结束后，也没有向史带江苏分公司主张过。对于董斌二审中提供的法律文书，因每个地区支公司的环境、经营情况和业绩都不同，负责人的个人能力、背景等都不一样，董斌认为所有分支机构负责人的薪酬待遇都一致是没有依据的，史带江苏分公司也没有做出过这样的承诺，对此证据本院不予认定。对于《薪酬管理办法》，因双方实际履行中史带江苏分公司没有按此办法执行，董斌未举证证明其提出过异议，且该办法所载明的工资构成方法也没有体现在双方签订的劳动合同中，故董斌要求史带江苏分公司执行大众保险股份有限公司《薪酬管理办法》，支付其2013年1月－2014年12月的工资差额，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点3。本院认为，董斌主张在担任常州中心支公司负责人期间，史带江苏分公司也未按岗位同级别支付工资。对此董斌未提供证据证明其在该岗位的具体工资的依据，其仅以他人的工资数额来证明其主张，本院不予采纳。
综上，对董斌、史带财险江苏分公司的上诉请求，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 陈传胜
审判员 毕艳红
审判员 吴晓静
二〇一七年六月九日
书记员 尹 琪