山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终6213号
上诉人（原审被告）：董文兰，女，1963年10月24日出生，汉族，职工，户籍所在地济南市，现住济南市。
被上诉人（原审原告）：济南翡翠物业管理有限公司，住所地济南市。
法定代表人：李磊，总经理。
委托诉讼代理人：韩祥成，山东舜天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邢双双，山东舜天律师事务所律师。
上诉人董文兰因与被上诉人济南翡翠物业管理有限公司（以下简称翡翠物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初1122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
董文兰上诉请求：撤销原判第一项，并依法予以改判。事实和理由：一审基于《前期物业管理服务协议》，判令董文兰足额支付物业费，却忽视了翡翠物业公司存有违约行为，排除了翡翠物业公司的责任，明显有损董文兰合法权益。一、一审判决中明确翡翠物业公司物业服务资质等级为三级。《物业服务企业资质管理办法》第八条规定，三级资质物业服务企业可以承接20万平方米以下住宅项目和5万平方米以下的非住宅项目的物业管理业务。XX郡总建筑面积为68.1万平方米，翡翠物业公司超越资质等级承接，属违规经营。1.《物业管理企业资质管理办法》第十九条规定，物业服务企业超越资质等级承接物业管理业务的，由县级以上地方人民政府房地产主管部门予以警告，责令限期改正，并处1万元以上3万元以下的罚款。2.《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，物业服务企业违反物业服务合同约定或者法律、法规、部门规章规定擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩的，人民法院应予支持。业主请求物业服务企业退还其已收取的违规费用的，人民法院应予支持。3.《中华人民共和国合同法》第七条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定。二、翡翠物业公司的违约行为主要有：1.不履行制止并报告不法行为义务。双方签订的《前期物业管理服务协议》第三条第二款第5项约定，对违反规定私搭乱建、擅自改变房屋用途及其他违反业主公约的行为及时劝阻，并报告有关主管部门。楼顶为业主生命的消防应急通道，董文兰所居住的X号楼楼顶建有违章建筑物，翡翠物业公司应当制止。但是在董文兰多次要求其采取妥善措施解决的情形下，翡翠物业公司敷衍塞责，拒绝履行其应当负担的义务，至今未解决。2.未对公共设施、设备尽到维护保养义务。《前期物业管理服务协议》第三条第二款第3项约定，每季度一次对单元门、楼道内防火门、窗户进行安全检查，门窗开关灵活，无异常声响、门窗玻璃无破损，五金配件完好。董文兰所住的楼宇单元门、对讲可视电话严重破损，已近6年无法使用，多次向翡翠物业公司反映，到目前为止一直没有修复。3.擅自占用本物业的共用部位，侵犯业主利益。《前期物业管理服务协议》第一条第一款第10项约定，不得占用本物业的共用部位，共用设施设备或改变其使用功能。翡翠物业公司已将北区XX号楼的物业用房全部出租给XX酒店，将南区X号楼、XX号楼一楼架空层封闭后对外出租出售，严重违反了《前期物业管理服务协议》，侵犯了业主利益。4.未向董文兰公布物业管理费用收支账目。《前期物业管理服务协议》第一条第一款第8项约定，每6个月向乙方公布物业管理费用收支账目。翡翠物业公司自2009年3月份收取物业费至今，从未向董文兰公布物业管理费用收支账目。翡翠物业公司私自将本该属于所有业主共有的公告栏、电梯内等其他位置放置商业广告牌，收入费用没有向业主公布其收入流向，其广告和地上车位收益应为全体业主共有，其行为严重侵害全体业主权利。5.物业管理服务质量差，保洁服务不到位。《前期物业管理服务协议》第三条第五款第4项约定，雨、污水井每月检查1次，视检查情况及时清掏。由于翡翠物业公司未按约定执行，董文兰厨房因污水井堵塞造成地漏反水，多次被淹，给日常生活造成极其恶劣影响，严重影响身心健康。其实董文兰并不是不想交物业服务费，管家就要像一个管家的样子，现在是费用交出去后权益仍然没有办法得到保障，拒绝交费也是希望通过这种方式来维护自己的权益。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，及《前期物业管理服务协议》中有关违约责任的约定，基于前述翡翠物业公司的所作所为，其应当承担相应违约责任，并对董文兰予以赔偿。
翡翠物业辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，董文兰的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
翡翠物业向一审法院起诉请求：1.依法判令董文兰立即支付翡翠物业公司物业管理服务费8371.3元，逾期缴纳物业管理服务费的违约金2263元；2.本案诉讼费用由董文兰承担。诉讼中，翡翠物业公司明确诉讼请为：1.依法判令董文兰立即支付翡翠物业公司物业管理服务费7356元（计算方式为120.21平方米×1.2元×51个月），逾期缴纳物业管理服务费的违约金2263元；2.本案诉讼费用由董文兰承担。
一审法院认定事实：董文兰系XX小区南区XX室的业主。2009年4月8日，翡翠物业公司（甲方）与董文兰（乙方）签订《前期物业管理服务协议》一份，协议约定：“……第一条双方的权利和义务一、甲方的权利义务1.对房屋共用部位、共用设施设备、绿化、环境卫生、保安、交通等项目进行维护、修缮、服务与管理；……6.依据本协议向乙方收取物业管理服务费；……二、乙方的权利义务……4.依据本协议向甲方缴纳物业管理费用；……第四条物业管理服务费用（不包括房屋共用部位共用设施设备大中修、更新、改造的费用）一、乙方缴纳费用时间：每季度的首月5日之前。二、住宅部分物业管理服务费用：1.多层普通住宅按建筑面积每月每平方米0.70元；2.花园洋房按建筑面积每月每平方米1.00元；3.高层普通住宅按建筑面积每月每平方米1.20元；4.叠拼及别墅按建筑面积每月每平方米2.00元；5.公寓按建筑面积每月每平方米1.50元。三、非住宅部分物业管理服务费用：商业公建及其他类型按建筑面积每月每平方米2.20元。四、乙方已办理入住手续但未入住，经甲方确认后，其物业管理费按物业管理服务收费标准的70%缴纳。……第十一条违约责任一、甲方违反协议，未达到管理服务质量约定目标的，乙方有权要求甲方限期改正，逾期未改正给乙方造成损失的，甲方承担相应的法律责任；……四、乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间缴纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交并从逾期之日起按每天3‰的比例缴纳违约金。……”该协议中还约定了双方的其他权利义务。合同签订后，董文兰依约交纳了部分物业服务费。
另查明，翡翠物业公司于2006年12月6日成立，系有限责任公司，其物业服务资质等级为三级。涉案房屋为高层住宅，其建筑面积为120.21平方米，根据前期物业管理合同约定，物业服务费收费标准为按建筑面积每月每平方米1.2元，业主应于每季度的首月5日之前交纳物业服务费。涉案房屋的实际交房时间为2009年9月5日。截止至2015年9月，董文兰已交纳2009年3月至同年12月、2011年7月至同年9月、2012年10月至同年12月、2014年1月至同年3月、2015年1月至同年12月期间的物业服务费。2009年3月至同年12月的物业服务费，董文兰向翡翠物业公司支付数额为1182.80元，其中2009年3月至2009年8月期间的物业服务费按70%计取为605.8元，2009年9月至2009年12月正常计取为577元。
诉讼中，董文兰围绕其答辩意见提交证据如下：前期物业管理协议1份、住宅使用说明书1份、照片9张、济南市规划局信息答复意见3份、楼宇验收交付书1份及业主证明1份。翡翠物业公司质证称，对前期物业管理协议、住宅使用说明书、济南市规划局信息答复意见、楼宇验收交付书的真实性均无异议。对照片的真实性有异议，关于泛水的照片无法看出拍摄地点，与本案无关，亦与本案并非同一法律关系；关于单元门破损及改变小区规划的照片与本案不属于同一法律关系。对业主证明的真实性无法确定，需庭后核实。对董文兰提出的上述证据，一审法院认定如下：对前期物业管理协议、住宅使用说明书及楼宇验收交付书的真实性，翡翠物业公司对此均没有异议，故对该证据的真实性及证明力，一审法院予以确认；因涉案房屋所在小区规划问题，与本案并非同一法律关系，故董文兰提交的济南市规划局信息答复意见，与本案不具有关联性，故对上述证据的证据效力一审法院不予认可；因照片仅是静态的反映所拍摄的事物，故对该证据的证明力一审法院难以采信；关于业主证明，因该证明中签字业主亦未出庭，无法确认其真实性，故对该证据的真实性一审法院不予确认。
一审法院认为，翡翠物业公司与董文兰签订的前期物业管理服务协议，双方当事人意思表示真实，权利义务明确。本案中，翡翠物业公司系经济南市工商行政管理局依法登记的有限责任公司，其物业服务资质等级为三级，双方签订物业服务协议并未违反法律、法规中效力性规定，亦不违反相关法律、法规的强制性规定，协议合法有效。物业管理服务协议订立后，翡翠物业公司按照上述合同约定内容履行了物业管理服务义务，董文兰在事实上接受翡翠物业公司提供的物业服务后，亦应按照上述物业管理服务协议的约定履行付费义务。董文兰未能及时向翡翠物业公司支付相关物业服务费，应承担相应的民事责任。关于董文兰答辩中所称的小区规划、占用公共部位及翡翠物业公司收取物业费不开具发票等问题，与本案并非同一法律关系，其以此为由拒交物业服务费，于法无据。结合董文兰的答辩意见、提交的证据以及同期翡翠物业公司与XX小区其他业主物业服务合同纠纷相关案件，翡翠物业公司在该段期间内提供的物业服务确实存在某些一般性瑕疵。但物业服务企业所提供的物业服务具有公共服务的性质，关系到小区内全体业主的切身利益，故对于单个业主是否可以物业服务不到位为由拒交物业服务费，应当在衡量全体业主与个别业主利益的基础上予以综合判断，如物业服务企业已经提供了物业服务，仅仅是在服务的某些环节、某些区域做的不够好，存在一般瑕疵，单个业主不能以此为由拒交或少交物业服务费，否则就会造成物业服务企业运营经费不足，无法维持正常的物业服务水平，导致服务质量下降，最终损害的是其他正常交纳物业服务费的业主的利益。物业服务过程中所存在的一般瑕疵，并不能构成业主拒交或减免物业服务费的正当理由。董文兰未能及时向翡翠物业公司支付相关物业服务费，应承担相应的民事责任。关于物业管理服务费金额，翡翠物业公司所主张的每月物业服务费计算方式符合约定，但因董文兰于2009年9月5日才实际入住涉案房屋，故翡翠物业公司应自董文兰实际入住涉案房屋后开始计收物业服务费，故翡翠物业公司已收取董文兰的2009年3月至2009年8月期间的物业服务费605.8元（120.21平方米×1.2元×6个月×70%）应当予以返还，为减少当事人诉累，本案予以一并处理，且在董文兰应支付翡翠物业公司物业服务费数额中予以扣减，故董文兰应向翡翠物业公司支付2010年1月至同年12月、2011年1月至同年6月、2011年10月至同年12月、2012年1月至同年9月、2013年1月至同年12月、2014年4月至同年12月期间的物业服务费，共计6750.2元（120.21平方米×1.2元×51个月－605.8元）。翡翠物业公司在自己提供的物业服务尚存瑕疵的情况下，不应要求业主承担相应的违约金，故翡翠物业公司要求董文兰支付违约金2263元的诉讼请求，一审法院不予支持。本案纠纷的发生，系由于董文兰拖欠物业服务费所致，故本案的案件受理费，应由董文兰负担。鉴于双方之间系物业服务合同关系，翡翠物业公司应切实履行好合同约定的义务，改进自己的工作，为小区业主更好地服务；业主对物业服务企业提出意见和要求，亦应采用正当、合理、必要的手段。双方应互谅互让、互相理解，以便更加适当、合理地履行合同约定的权利与义务，从而形成良性循环，以共建和谐社区。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告董文兰于判决生效之日起10日内向原告济南翡翠物业管理有限公司支付物业服务费6750.2元；二、驳回原告济南翡翠物业管理有限公司的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于翡翠物业公司资质等级问题，《物业服务企业资质管理办法》第八条第三款规定：“三级资质物业服务企业可以承接20万平方米以下住宅项目和5万平方米以下的非住宅项目的物业管理业务。”该法律规定并非效力性强制性规定，不影响《前期物业管理服务协议》的效力。董文兰以翡翠物业公司资质等级问题为由不交物业服务费无法律依据，本院不予支持。关于董文兰主张涉案小区存在私搭乱建情况，本院认为，物业服务企业是否有权直接拆除违章建筑，法律无明确规定，《前期物业管理服务协议》亦无约定，翡翠物业公司可以向相关部门报告，协助解决该问题，但是董文兰以此为由不交物业服务费无法律依据，本院不予支持。关于董文兰主张翡翠物业公司利用涉案小区共有部分经营且未公布经营账目的问题，本院认为，物业服务企业未经许可利用建筑物共有部分经营，系建筑物区分所有权业主共有权问题。《中华人民共和国物权法》第八十条规定：“建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。”《物业管理条例》第五十五条规定：“利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。”物业服务企业利用建筑物共有部分经营的收益，有约定的，按照约定使用，没有约定的，应当主要用于补充专项维修资金。董文兰以此为由不交物业服务费无事实和法律依据，本院不予支持。关于董文兰主张其所住楼宇单元门对讲系统损坏以及下水道堵塞问题，本院认为，上述问题均系翡翠物业公司提供物业服务存在的一般瑕疵，董文兰以此为由不交物业服务费无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，董文兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元，由上诉人董文兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 许海涛
审判员 何菊红
审判员 唐鸣亮
二〇一七年十一月八日
书记员 马 晴