吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民一终字第310号
上诉人（原审原告、反诉被告）：长春丰泽钢结构工程有限公司。住所：长春市中东生产资料市场*栋***号。
法定代表人：张祖英，董事长。
委托代理人：王纯科，吉林阳光博舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：长春市兴达鑫电控设备有限公司。住所：九台经济开发区卡伦铁南工业区纬十一路。
法定代表人：赵平英，董事长。
委托代理人：董帅兵，吉林义理律师事务所律师。
委托代理人：赵树中，男，汉族，1955年6月19日出生，系公司员工，住长春市绿园区。
上诉人长春丰泽钢结构工程有限公司（以下简称丰泽公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省九台市人民法院（2011）九民初字第233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丰泽公司的委托代理人王纯科、被上诉人长春市兴达鑫电控设备有限公司（以下简称兴达鑫公司）的委托代理人董帅兵、赵树中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丰泽公司一审诉称：2008年5月17日，原、被告签订了建设工程合同，被告将其厂房工程发包给原告施工。双方约定：“合同价款为260万元人民币，付款方式为六月末付50万，七月末付50万，剩余款160万年底一次性支付完毕”、“甲方未能按合同的规定履行应付的责任，工期将顺延，并赔偿乙方由此造成的损失，每日按工程总价的1%赔偿损失，直到合同完成为止”。合同签订后，原告积极履行合同，工程于当年十一月竣工。2008年11月10日，被告批准工程结算为2600829.97元。但是，被告未能按合同约定支付工程款。截止到2009年9月29日，被告共分四次支付了235万元，分别是：2008年8月14日支付30万元；2008年9月11日支付15万元；2009年7月23日支付120万元；2009年9月29日支付70万元。余款27万元至今未付。原告认为，被告违反合同应承担违约责任。因此，原告提起诉讼，请求法院判令被告给付拖欠工程款27万元，给付违约金200万元，诉讼费由被告承担。
兴达鑫公司一审辩称：原告数额错误，应是25万元，其中有10多万的材料款是由我方垫付的，而且剩余的是保证金。工程质量不合格，双方多次协商未果。因此，违约金应由原告承担。
兴达鑫公司一审反诉称：2008年，原、被告签订了关于厂房的建设承包合同，长春市丰泽钢构工程有限公司为申请人承建厂房，至今未办理竣工验收手续。经申请人实际测量，该单位未按设计标准施工，主体钢构所应使用的钢板厚度应为6mm，实际5.6mm，且焊缝高度不够，应为5mm，实为4mm，同时焊偏、夹渣、气孔、咬肉、弧坑现象严重，未作防腐处理，主体钢构锈蚀严重；柱间支撑角钢应为125×8，实为128×7.1；柱几何尺寸应为400×240×6×10，实为396mm-397mm；抗风柱截面应为350×220×6×10，实为345mm；牛角行梁及垫块未加；同时彩板内外板未达到设计要求，厚度不够；屋檐檐口挑出尺寸小于设计一半，造成墙面漏雨。上述问题导致厂房存在重大安全隐患，寿命严重受损，已无法正常使用。故要求反诉被告赔偿损失，并按每日工程总造价的1%承担违约责任，直至工程全部验收合格时止。
丰泽公司针对兴达鑫公司的反诉辩称：反诉事实没有依据，理由不能成立。全部的施工过程及材料都经双方现场检验并签收，材质单都交于反诉人，反诉人表示认可。建筑的相关内容是按反诉人的要求进行的。因此，应驳回反诉人的反诉请求。
一审法院经审理查明，2008年5月17日，原、被告签订了建设工程施工合同，原告承建被告厂房工程。双方约定：①工程以总承包方式承包，“甲方（合同首部“甲方”为被告，“乙方”为原告。但合同尾部原告在“甲方”盖章处加盖了公章，被告在“乙方”盖章处加盖了公章。纵观合同全文，“甲方”应为被告，“乙方”应为原告——本院注）负责为主体钢结构及彩板安装做好基础准备，包括预埋件、预埋螺栓的安装和彩板安装后的土建封闭。乙方负责基础以上钢结构、彩钢板和厂房三个大门、窗部分，不包含喷刷防火油漆”。②工程总建筑面积为4660平方米，合同价款为260万元人民币（不含税价格）。③付款方式：六月末付50万元，七月末付50万元，余款160万元年底一次支付完毕。④工程要求于年月日开工，年月日竣工，工期为天（合同未写开工、竣工日期——本院注）。⑤工程要达到行业标准要求。“工程具备竣工验收条件，乙方提出竣工验收申请，甲方应组织验收。如果超过7天不验收，视为验收合格”。⑥“甲方未能按合同的规定履行应付的责任，工期将顺延，并赔偿乙方由此造成的损失，每日按工程总价的1%赔偿损失，直到合同完成为止。由乙方造成的不符或损失由乙方承担，每日按工程总价的1%赔偿损失，直到合同完成为止，并且工期不顺延”。2008年7月8日，原、被告签署了一份开工报告，内容为：①工程内容及范围：厂房钢结构安装。②计划内容：计划2008年5月30日开工，实际2008年7月10日开工，计划2008年9月5日竣工。提前或延迟开工原因：资金未能及时到位。原、被告在开工报告上分别加盖了公章。2008年7月至同年10月，加盖原、被告公章或双方工程负责人签字之下列验收记录的验收结论均为合格：（防腐涂料）施工检查记录、（钢结构安装工程）施工检查记录、（压型钢板墙面）施工检查记录、钢结构（预拼装）分项工程检验批质量验收记录、钢结构（零件及部件加工）分项工程检验批质量验收记录、钢结构（构件组装）分项工程检验批质量验收记录、钢结构（单层结构安装）分项工程检验批质量验收记录、钢结构（高强度螺栓连接）分项工程检验批质量验收记录、钢结构（防腐涂料安装）分项工程检验批质量验收记录、钢结构（普通紧固件连接）分项工程检验批质量验收记录，（压型钢板屋面）施工检验记录、钢结构（压型金属板）分项工程检验批质量验收记录、钢结构分项工程质量验收记录。2008年11月1日，被告对原告提交的工程竣工报验单之审查意见为：“经初步验收，该工程：1.符合我国现行法律、法规要求。2.符合我国现行工程建设标准。3.符合设计文件要求。4.符合施工合同要求。综上所述：该工程初步验收合格，可以组织正式验收”。2008年11月10日，原、被告之钢结构工程结算书记载：建筑面积4660平方米，单位造价558.12元，工程造价2600829.97元。其中记载塑钢窗造价为176940元。2008年12月15日，被告收到了原告提交的竣工技术文件。涉案工程现已交付使用。另查，被告于2011年3月18日提出鉴定申请，要求对原告承建的厂房整体结构及其所使用的材质是否符合要求进行鉴定。
一审法院认为：原、被告合同约定，“工程具备竣工验收条件，乙方提出竣工验收申请，甲方应组织验收。如果超过7天不验收，视为验收合格”。涉案工程施工期间，被告对各分项工程已验收合格。2008年11月1日，被告对原告工程竣工验收申请之审查意见为：“经初步验收，该工程：1.符合我国现行法律、法规要求。2.符合我国现行工程建设标准。3.符合设计文件要求。4.符合施工合同要求。综上所述：该工程初步验收合格，可以组织正式验收”。同年12月15日，被告已收到原告提交的竣工技术文件。被告现已使用了涉案工程。综上，被告以涉案工程质量不符合约定为由主张权利，本院不予支持，其反诉请求应予驳回。原、被告合同约定，涉案工程以总承包方式承包，“乙方负责基础以上钢结构、彩钢板和厂房三个大门、窗部分”。就涉案工程而言，被告未能提供证据证明原告与长春市昊择窗业有限责任公司存在合同关系，亦未能提供证据证明涉案工程所涉窗部分已变更为被告施工。该公司的法定代表人杨文良表示为被告所做的塑钢窗尚未决算。但2008年11月1日的原、被告钢结构工程结算书中记载塑钢窗的造价为176940元。因此，被告关于尚欠原告工程款中含其垫付材料款之主张，不能成立。原、被告之钢结构工程结算造价为2600829.97元，原告表示被告已支付了2350000元。因此，被告尚欠原告工程款为250829.97元。原、被告约定，“甲方未能按合同的规定履行应付的责任，工期将顺延，并赔偿乙方由此造成的损失，每日按工程总价的1%赔偿损失”。原告未能提供被告未按合同的规定履行应负的责任而由此造成其经济损失之证据。因此，原告诉请违约金200万元，本院不予支持。但被告应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付未付款利息。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：一、被告长春市兴达鑫电控设备有限公司于本判决生效后三日内向原告长春丰泽钢结构工程有限公司支付工程款250829.97元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，自2009年1月1日起至本判决确定的给付日期止。二、驳回被告长春市兴达鑫电控设备有限公司的反诉请求。案件受理费22800元由被告承担8800元、由原告承担14000元。
宣判后，丰泽公司不服，向本院提起上诉，主要理由为：1.上诉人与被上诉人约定的“甲方未能按合同的规定履行应付的责任，工期顺延，并赔偿乙方由此造成的损失，每日按工程总价的1%赔偿损失，直到合同完成止”是双方的真实意思表示，合法有效，且符合合同法第一百一十四条的规定，应当作为处理双方合同纠纷的准则。一审法院以上诉人未能提供所受经济损失的证据未予支持上诉人的违约金请求不当，请求二审法院增加判决被上诉人给付上诉人违约损失赔偿金200万元及利息。
兴达鑫公司二审答辩称：1.上诉人违约在先，迟延交付案涉工程，导致被上诉人的付款义务顺延，责任在上诉人；2.上诉人未能提供其实际损失的相关证据，主张损失没有法律依据，一审法院未支持其此项诉讼请求正确。综上，请求维持原判。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。另：丰泽公司二审提交以下证据：证人王某某的证言及存款凭证17份。证明：王某某于2006年3月通过银行转账方式借给丰泽公司150万，丰泽公司后来按3分利给王某某利息，直到2013年5月份丰泽公司还清了该款，并分十多次先后给了王某某利息。自2009年10月30日至2013年4月16日丰泽公司向王某某及宁本英（王某某妻子）还款约3506100元，其余约47万元现金。兴达鑫公司对证人王某某证言的质证意见为：不属于新证据，应该在一审中进行提交。丰泽公司举证超出举证期限。丰泽公司提交的证据无法证明丰泽公司与王某某间存在借贷关系，无法证明有实际损失的存在。理由如下：1.丰泽公司及证人未能提供证据证明2006年3月曾借丰泽公司150万元或其他有借贷关系的证据，不能证明借贷关系的存在就无法证明丰泽公司的借款数额或利息、还款时间的准确性和确定性；2.王某某证言中清楚讲明150万元的收款人是张祖英，从转款凭证看，有几张也可体现还款人是张祖英，不论二人之间的借贷关系是否存在，均是王某某和张祖英的个人行为，无法看出与丰泽公司有关系，更无法证明丰泽公司的实际损失。若张祖英的行为是职务行为，张祖英收到150万元后应入丰泽公司财务账，未入账就是个人行为，张祖英可任意支配该款，既可以给丰泽公司也可给其他公司，也可自行使用。证人证言不具有真实性，按其所述，借款时间为2006年3月，而丰泽公司与兴达鑫签订合同是在2008年5月，在借款两年后才签订了工程合同，无法证明丰泽公司借该款是为了案涉工程，损失应自行承担。兴达鑫公司对17份转款凭证的质证意见为：1.17份凭证中除了2份可看出转款人外，其余均无法体现是丰泽公司的转款。从卡号特征及丰泽公司标注看均应为个人转款给王某某，转款与丰泽公司之间的关系无法体现；2.转款凭证只能看出转款金额，无法分清本金还是利息，无法体现转款目的及用途，此种转款也可以是支付货款或是转款人还王某某2006年-2008年之间的利息，甚至在王某某与丰泽公司借款关系不明情况下，该种转款方式也可是王某某向丰泽公司借款，通过转账支付。证人王某某陈述自己的职业是土建工程，土建工程与丰泽公司钢构工程有密不可分的关系，没有证据证明有借贷关系存在，转款可以是支付工程款；3.丰泽公司是独立法人单位，发生借贷关系不同于自然人间的民间借贷，应依照公司法、会计准则、审计制度进行的，若无法提供丰泽公司对150万元的财务账目、原始凭证、传票等原始凭证，即使张祖英与王某某借贷关系存在，也与丰泽公司无关，是个人行为。
本院认为：兴达鑫公司作为发包人应按合同约定按时向丰泽公司支付工程款，逾期付款应当承担违约责任。双方合同约定违约金的标准为每日按照工程总价的1%计算，据此标准计算，兴达鑫公司应向丰泽公司支付违约金200余万元，而兴达鑫公司尚欠丰泽公司的工程款本金为250829.97元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，兴达鑫公司提出双方合同约定的违约金过高，并要求酌减。丰泽公司主张兴达鑫公司的逾期付款行为给其造成的实际损失是其对外借款产生的高额利息损失，并提供王某某的证人证言及转账凭证作为其损失的依据，本院认为，丰泽公司称其向王某某借款150万元，但未能提供转账凭证予以证明，且该笔借款发生在2006年，案涉工程是在2008年施工的，丰泽公司没有证据证明该笔借款是用于案涉工程，故丰泽公司的该组证据不能证明其主张的损失，在丰泽公司无其他证据证明其因兴达鑫公司欠付工程款而产生的实际损失的情况下，未付工程款的利息可视为丰泽公司的最低损失，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，本院酌定兴达鑫公司按欠付工程款的利息的1.3倍向丰泽公司支付违约金。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持吉林省九台市人民法院（2011）九民初字第233号民事判决第二项；
二、变更吉林省九台市人民法院（2011）九民初字第233号民事判决第一项为：长春市兴达鑫电控设备有限公司于本判决生效后三日内向长春丰泽钢结构工程有限公司支付工程款250829.97元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍支付利息，自2009年1月1日起至本判决确定的给付日期止；
三、驳回上诉人长春丰泽钢结构工程有限公司其他上诉请求。
二审案件受理费45600元，由长春丰泽钢结构工程有限公司负担35800元，由长春市兴达鑫电控设备有限公司负担9800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 白雪成
代理审判员 李 迪
二〇一五年十一月三日
书 记 员 米志娜