安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖民终935号上诉人（原审被告）:上海巴安水务股份有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：张春霖，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡红珍，该公司法务主管。委托诉讼代理人：周国厂，该公司法务专员。被上诉人（原审原告）：广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西宜州市。法定代表人：蔡立宗，该公司董事长。委托诉讼代理人：张保良，该公司淮北项目部负责人。上诉人上海巴安水务股份有限公司（简称巴安公司）因与被上诉人广西五鸿建设集团有限公司（简称五鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市中级人民法院（2015）淮民一初字第00045号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人巴安公司委托诉讼代理人胡红珍，被上诉人五鸿公司委托诉讼代理人张保良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。巴安公司上诉请求：1、撤销安徽省淮北市中级人民法院(2015)淮民一初字第00045号民事判决，改判巴安公司无需向五鸿公司支付工程款336.140457万元。2、五鸿公司承担本案的一审、二审诉讼费及鉴定费。事实与理由：(一)一审判决认定事实错误。1、一审认定涉案工程交付使用的时间错误。五鸿公司诉称：“工程已于2013年8月实际交付使用”，但巴安公司提供的证据6系双方关于工程工期的承诺书，加盖了双方的印章，该承诺书的落款日期是2013年9月30日，内容是关于土建工作的计划安排，要求相应工作在2013年10月完工，巴安公司在2013年9月30日将10万元承兑汇票给五鸿公司项目负责人张锋。巴安公司提供的证据1付款凭证中有一张2013年9月29日开出的10万元承兑汇票也是由张锋签收。巴安公司提供的证据1、4证明，2013年9月30日五鸿公司仍有大量工程未完工，且截止五鸿公司起诉之日，涉案工程土建部分仍未施工完成，也存在诸多质量问题，故一审判决认定案涉工程已于2013年8月交付使用及按照该时间计算利息错误。2、一审认定五鸿公司存在新增工程量的事实没有充分的证据支撑。实际上，五鸿公司提供的工程量确认单、签证单数量极少，且没有巴安公司和监理单位盖章，不符合合同约定。五鸿公司提供鉴定的工程图纸，虽经巴安公司技术人员确认，但是对项目工程蓝图的细化，并非新增部分，并且上面的签字并非出自刘懿彬所写，其真实性存疑。合同第12．1条约定：“风险范围以外合同价款调整方法：因设计变更增加(或减少)引起的经济签证，并经发包人确认，可调整合同价款”；第26．2约定：“在工程施工过程中如需工程变更时，建设单位应及时组织监理单位、设计单位、施工单位等进行现场签证”。另外，鉴定单位出具的是《工程造价鉴定意见书》，只对五鸿公司提出的相应工程的造价进行鉴定，并未确认鉴定的工程是否属于新增或者变更的工程。根据巴安公司提交的证据2《工程土建招标技术澄清》记载：“本次招标范围为：大唐淮北发电厂虎山项目2×660Mw机组再生水石灰处理系统的土建施工工程。包括新建厂区场地平整、新建构(建)筑物、道路施工、地基处理、管道施工、电缆沟、室内外排水渠、检查井、阀门井、厂区绿化、辅助设施的土建施工。各类土建及电气图纸中的设备基础、路灯基础、沟盖板、井盖、各类预埋件(管)、电动葫芦工字钢安装(含材料)、爬梯、栏杆等均属于乙方的工作范围。”五鸿公司确认并承诺：“招标文件所叙述的工作范围及介绍只是概括的，并不能被认为是完全无缺的，承包人应研究其他文件、技术说明、工程规范及工程量清单、图纸、及其他资料，以便能完全了解本工程的实际工程范围，由此涉及的费用均包含在合同要求报价内，除非合同另有约定外，一律不予调整。另外，双方签订的《土建工程技术协议》第2页第1条约定：“本次招标范围为：大唐淮北发电厂虎山项目2×660MW机组再生水石灰处理系统的土建施工工程。包括新建厂区场地平整、新建构(建)筑物、道路施工、地基处理、管道施工、电缆沟、室内外排水渠、检查井、阀门井、厂区绿化、辅助设施的土建施工。各类土建及电气图纸中的设备基础、路灯基础、沟盖板、井盖、各类预埋件(管)、电动葫芦工字钢安装(含材料)、爬梯、栏杆等均属于乙方的工作范围。”“凡是施工图纸中有的内容均属于本工程中承包人需完成的内容，投标报价中均应考虑。此次招标是固定总价合同，不得以施工蓝图与本次招标图纸存在差异而额外追加费用”。从《鉴定意见书》列明的项目名称上看，无法区分这些项目是合同内的还是变更或新增的。因此，五鸿公司所谓的变更增加部分工程均属于合同范围内工程，不属于变更新增的工程量，无需另外进行造价核算。巴安公司在开始鉴定前即向法院提交了《土建工程技术协议》等文件，但鉴定单位却称未见相应文件，对巴安公司的异议不予认可，就做出了涉案鉴定报告。一审法院径直按照鉴定单位意见作出认定，存在错误。(二)一审判决认定五鸿公司不存在逾期完工或质量不合格情形，有失公正。案涉工程合同约定工期为90天，因本工程没有书面开工令，从巴安公司提供的证据3中工作联系单记载的时间看，2013年1月案涉工程已经在施工中，但巴安公司提供的证据6表明，涉案工程2013年9月30日仍未完工，由此可以证明五鸿公司存在逾期完工的情形。综上所述，一审判决认定事实不清，五鸿公司不存在新增工程量，反而存在逾期完工，构成严重违约，应支付的违约金远高于合同内未支付的款项，扣除相应违约金后，巴安公司无需向五鸿公司支付款项，请求二审法院查明事实后改判。五鸿公司答辩称：(一)一审判决认定事实清楚。1、涉案工程交付使用的时间。首先，案涉工程是巴安公司EPC总承包的，五鸿公司施工的仅仅是土建部分，安装和设备以及设计工艺是巴安公司负责。大唐淮北发电厂虎山电厂是2013年12月投产发电的，而再生水石灰处理系统是该电厂水循坏的重要部分，其来水是从淮北市污水处理厂送来的初步处理的水，未经石灰水过滤不能进入锅炉，因此在发电前就必须具备使用条件。该项目是由多个单体工程组成的，五鸿公司每完成一个单体的土建工程以后，就交给巴安公司安排设备安装，最后一个移交的是变空隙滤池，移交安装时间是2013年的8月。2014年1月8日有五鸿公司现场代表刘先锋和监理的签字单可以印证。至于巴安公司提供的其它证据，只是单方面为了诉讼形成的所谓证据，并不真实。主要是巴安公司的设计一直不能达到业主要求，在业主的一再催促下做的变更，如排水沟盖板，业主统一要求做包铁，但巴安公司交给五鸿公司的设计就没有该项要求。而且这些项目还是巴安公司另行订立合同委托施工的。其次，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、十三条的规定，本项目设计造成的不完善责任是巴安公司，竣工日期是自巴安公司转移占有该项目起，即安排安装和使用开始计算的，而这个时间就是2013年8月，这是无可争辩的事实，一审判决按照最后移交使用的时间计算利息也是正确的。2、案涉工程量的变更增加。巴安公司没有理解2012年8月29日五鸿公司与巴安公司签订的《大唐淮北电厂虎山项目2×660MV机组再生水石灰处理系统土建工程商务合同》（简称《土建工程合同》）约定内容。《土建工程合同》第26．1条约定：“本工程实行固定总价承包，投标总价为完成本项目招标文件图纸所需的全部费用(含安全防护、文明施工措施费)和所有税费的总和。在图纸范围内，不发生工程量变更的情况下，以中标价为结算价。因设计变更引起的工程量变化，变更或增减工程是投标报价书所列的项目，单价按照投标文件报价书中优惠后的单价计算”；第26．4条：“工程量变更及变更数量的约定：建设方在工程实施时，有权根据实际需求情况，予以增加或减少（工程造价作相应调整），但不对其它条款和条件做任何改变”。五鸿公司和巴安公司合同中约定的1058万元全部是招标蓝图的部分，而提请司法鉴定的全部是新增白图(网传后现场打印的)和工程量签证部分，其工程量也是经巴安公司项目经理签认的。在司法鉴定中，对签证含糊的部分，都没有给予认可。这次司法鉴定是双方都参加的，是完全就签证明确的部分予以认可的，尽管五鸿公司就巴安公司签证含糊的部分提出了异议，但异议没有被采纳，该司法鉴定应当是无异议并被认可的。按照巴安公司提出的《土建工程合同》第12．1条约定：凡设计变更增加或减少引起的工程量调整，造价也是应相应调整。在这个项目中，设计和建设单位都是巴安公司。至于合同中提到的监理签字问题，因为五鸿公司仅仅是土建分包，与业主和监理的沟通只能是巴安公司的事。至于《土建工程技术协议》约定的施工范围等对造价的计算没有关系，《土建工程技术协议》只是针对设计与规范做的细化，对工程造价的依据只能是《土建工程合同》，所以《土建工程技术协议》不能作为工程造价鉴定的依据。(二)关于案涉工程的质量和工期问题。1、巴安公司反复提出施工质量问题，五鸿公司再次重申，这个项目符合设计要求，没有质量问题，如果有质量问题影响使用，巴安公司怎么可能顺利实施安装工程，又怎么可能接受该项目，所以巴安公司的该上诉理由与事实不符。2、关于工期问题，由于案涉项目是在淮北虎山山头爆破堆积的回填区施工的，五鸿公司与巴安公司签订合同后，五鸿公司即安排进场，但由于巴安公司的设计没有考虑地基承载力是否能满足安全要求，当时承担虎山电厂设计的华东设计院的现场设计工代，要求巴安公司复核与检测回填区的承载力，而双方没有就相关费用达成一致，致使开工延迟近9个月。五鸿公司机械设备和人员进场后只能做无偿的配合工作，付出了很多费用，至今也没有得到补偿，也正是这个原因，项目的施工安排一直没有得到业主和总监的签批，因为地基和设备配置问题迟迟得不到业主和设计工代的认可，数次例会都挨批，施工随时都有被叫停的可能，因此巴安公司也不给五鸿公司下发开工令。真正全面开工是虎山电厂发电倒排工期后，也就是2013年7月以后，巴安公司现场经理才催促我们赶工期，因此，在案涉工程施工中，五鸿公司付出了巨大的努力，形成工期问题是巴安公司的责任。由于巴安公司一直都不能按时支付工程款，造成农民工上访，使五鸿公司遭受很大影响。综上所述，一审认定事实清楚、判决客观公正，巴安公司上诉目的就是为了拖延时间。请求驳回巴安公司的上诉，并判决巴安公司全额计算和支付延期付款的贷款利息；一审、二审诉讼费和鉴定费由巴安公司承担。五鸿公司一审诉讼请求：1、巴安公司应支付五鸿公司工程款616.4952万元及利息（利息自2008年8月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清时止）；2、巴安公司应返还五鸿公司工程保证金30万元；3、案件诉讼费应由巴安公司负担。一审法院认定事实：2012年8月29日，五鸿公司与巴安公司签订《土建工程合同》，工程地点:淮北虎山电厂内，承包范围：土建标段工程，及厂区临时道路等相关工作，其中构筑物及建筑物名称以图纸内容及技术协议为准。开工日期以开工令为准，竣工日期以业主、监理认可的工期为控制日期。质量等级为合格。合同价款1058万元。合同的专用条款规定：采用固定价款，但因涉及变更增加（减少）引起的经济签证，经发包方确认，可按照安徽省现行造价政策调整合同价款；工程进度款按月支付，所有工程竣工验收合格后付至合同总价的90%，竣工结算审计后支付至结算价款的95%，剩余5%工程款作为保修金，在质保期届满无质量问题的条件下30日内付清。2012年8月13日，五鸿公司向巴安公司支付工程保证金30万元。合同签订后，五鸿公司依约进行了施工，完成合同范围内的施工任务及变更增加的工程量。涉案工程已于2013年8月实际交付使用。其中，五鸿公司施工完成《土建工程合同》外的变更增加部分的工程价款，经一审法院委托安徽世诚工程咨询事务所有限公司进行司法鉴定，变更增加部分的工程造价为133.140457万元。综上，五鸿公司总计完成的工程造价为：1058万元+133.140457万元=1191.140457万元。2013年8月施工至今，巴安公司向五鸿公司共计支付工程款855万元，分别如下：1、2013年年2月7日通过银行转帐支付200万元；2、2013年4月18日，通过银行转帐支付100万元；3、2013年5月28日，通过银行转帐支付100万元；4、2013年6月20日，签发汇票支付100万元；5、2013年7月9日，通过签发汇票2张，共计支付100万元；6、2013年9月30日，巴安公司向五鸿公司签发5张汇票，票面金额均为10万元，但其中票号为92207737的银行承兑汇票，巴安公司以五鸿公司未按期完工为由通知付款银行退回，即2013年9月30日支付40万元；7、2014年1月18日，大唐淮北电厂、巴安公司、五鸿公司签订委托付款协议，大唐电厂向淮北市烈山区劳动就业指导服务站代为支付农民工工资160万元，五鸿公司认可此款从工程款中扣除；8、2014年7月11日，一审法院在审理淮北鼎丰混凝土有限公司诉巴安公司、五鸿公司买卖合同纠纷案中，通过调解确认，巴安公司向淮北鼎丰混凝土有限公司代为支付货款55万元，五鸿公司认可此款应从工程款中扣除。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，五鸿公司与巴安公司签订《土建工程合同》，巴安公司将淮北虎山电厂再生水石灰处理系统工程中的土建工程发包给五鸿公司承包施工，双方依约成立建设工程施工合同关系。该合同是双方当事人真实的意思表示，不违反法律规定，合法有效。双方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。五鸿公司已按照合同约定完成约定的工程量及变更增加的工程量，涉案工程已经交付使用，合同约定的付款条件已成就，五鸿公司主张巴安公司支付剩余的工程款及保证金30万元有事实、法律依据，应予支持。巴安公司关于建设工程未经验收，不具备付款条件的辩解理由与事实、法律规定不符，不予支持。五鸿公司施工的工程款为1191.140457万元，巴安公司已支付的工程款855万元，剩余工程款336.140457万元应予支付。根据最高人民法院相关司法解释，当事人对欠付工程价款利息计付有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。利息从应付工程款之日计算，当事人未约定付款时间或约定不明确的，但建设工程已交付使用的，为交付之日。涉案建设工程施工合同对欠付工程款的利息未予约定，且建设工程已交付使用，故可从工程交付之日起按照银行同期贷款利率标准计付利息。对于巴安公司提出五鸿公司施工的工程质量不合格、存在逾期完工等违约情形的抗辩理由，未提交充分的证据予以证明，且涉案工程已实际交付使用，故不予支持。据此，五鸿公司的部分诉讼主张成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：（一）巴安公司于判决生效后30日内支付五鸿公司工程款336.140457万元，并按照银行同期贷款利率计付利息（利息自2013年9月1日起计算至实际付清之日止）；（二）巴安公司于判决生效后30日内退还五鸿公司工程保证金30万元；（三）驳回五鸿公司的其他诉讼请求。案件受理费57055元，由五鸿公司负担27055元，由巴安公司负担30000元；鉴定费50000元，由五鸿公司、巴安公司各负担25000元。本案二审的争议焦点为：1、涉案工程的实际交付时间。2、涉案工程是否新增加了工程量。3、涉案工程是否存在逾期完工的情形。二审中，五鸿公司对一审判决认定的事实无异议。巴安公司针对争议焦点继续提交一审所举证据，证明目的同一审，五鸿公司的质证意见亦同一审，本院的认证意见同一审。同时二审中巴安公司提交了二份新证据：1、案涉工程设计单位中国市政工程东北设计研究总院备案文件，时间为2012年11月3日。证明：五鸿公司提交的加盖设计单位的印章，与涉案工程的实际设计人不符，涉案工程的实际设计人是中国市政工程东北设计研究总院。2、巴安公司与濉溪县恒信建筑安装有限责任公司因建设工程施工合同纠纷，经安徽省淮北市烈山区人民法院审理，并于2015年10月10日作出（2015）烈民一初字第00676号、00677号《民事调解书》及相应的付款凭证，证明巴安公司一审提交的证据5中三份合同真实存在和合同的履行情况。五鸿公司对此质证意见为：证据1与五鸿公司新增工程量没有关联，因为案涉工程巴安公司是总承包，设计院是巴安公司自行挂靠的，也没向业主单位和监理单位备案，因此与本案没有关联性。证据2与本案无关联，因为三份合同约定的施工内容均不是巴安公司与五鸿公司合同约定的施工范围。本院认证认为：由于案涉工程是巴安公司自行安排设计的，所以证据1达不到巴安公司的举证目的。而证据2与本案无关联性，对其三性不予审查。故对一审判决认定的事实予以确认。(一)关于涉案工程的实际交付时间问题。五鸿公司称：其施工的仅是大唐淮北发电厂虎山项目2×660MW机组再生水石灰处理系统中的土建工程，每完成一个单体土建后，就移交给巴安公司进行设备安装，五鸿公司最后一个移交的是变空隙滤池，移交中有巴安公司现场代表刘先锋和监理的签字单，移交安装的时间是2013年8月。五鸿公司同时提交一套大唐淮北发电厂虎山项目再生水石灰处理系统工程的竣工验收记录单，证明虎山项目再生水石灰处理系统工程的竣工时间是2013年12月21日，验收时间是2013年12月24日，以此印证其承建工程的实际交付时间为2013年8月。经查，五鸿公司与巴安公司签订的《土建工程合同》约定：案涉工程的开工日期为2012年8月20日，但同时约定以开工令为准；竣工日期为2012年11月20日，但同时约定以业主、监理单位批准认可的工期为控制工期。由于巴安公司和五鸿公司均认可案涉工程没有开工令，所以对于案涉工程应交付的时间不确定。但五鸿公司所举证据中有巴安公司现场经理的签名认可，且主张的交付时间在大唐淮北发电厂虎山项目再生水石灰处理系统工程竣工、验收时间之前，故其称案涉工程的实际交付时间为2013年8月具有客观真实性。虽然巴安公司举证了五鸿公司2013年9月30日出具了关于工程工期的承诺书，但该承诺书不能证明是对案涉工程工期的承诺，现巴安公司否认五鸿公司承建的案涉工程的交付时间是2013年8月，但没有提交相应的证据证明，故一审判决认定案涉工程的实际交付时间为2013年8月并无不当。(二)关于五鸿公司承建的涉案工程是否新增加了工程量的问题。五鸿公司与巴安公司2012年8月29日签订的《土建工程合同》第26项补充条款约定：“本工程实行固定总价承包，投标总价为完成本项目招标文件图纸所需的全部费用(含安全防护、文明施工措施费)和所有税费的总和。在图纸范围内，不发生工程量变更的情况下，以中标价为结算价。因设计修改变更引起的工程量变化，变更或增加工程是投标报价书所列的项目，单价按照投标文件报价书中优惠后的单价计算”；关于工程量变更及变更数量约定：“建设方在工程实施时，有权根据实际需求情况，予以增加或减少（工程造价作相应调整），但不对其它条款和条件做任何改变”。以上补充条款说明双方虽约定了案涉工程的价款为1058万元，但同时也对案涉工程因设计修改变更发生的工程量变化进行了约定。现五鸿公司提交的变更增加工程量联系单及相应的施工图纸、附件、现场照片以及证人证言，证明五鸿公司完成了变更增加工程量的事实，且新增工程量的对应图纸中均有巴安公司的项目代表刘懿彬签字认可。一审审理中，五鸿公司申请对已完工程中合同固定价款之外变更增加部分的工程价款进行评估鉴定，巴安公司亦书面申请委托一审法院代为选定鉴定机构。一审法院遂委托安徽世诚工程咨询事务所有限公司进行司法鉴定。安徽世诚工程咨询事务所有限公司依据案涉工程施工合同、施工图纸、施工变更签证单、单位工程竣工验收记录、会议纪要（2014年1月3日）、《安徽省建设工程工程量清单计价规范》（DBJ/T-206-2005）、2009年《安徽省建筑、装饰装修工程计价定额综合单价》及配套的费用定额以及《安徽省建设工程价款结算暂行办法》-财建【2005】1075号等鉴定依据，于2016年5月5日作出鉴字【2016】第143号大唐淮北虎山电厂虎山项目2*660MW机组再生水石灰处理系统土建工程变更部分的《工程造价鉴定意见书》，鉴定工程造价为133.140457万元。现巴安公司上诉称，变更增加部分工程均属于合同范围内工程，不属于变更新增的工程量，无需另外进行造价核算；提供鉴定的工程图纸，虽经巴安公司技术人员确认，但是是对工程蓝图的细化，并非新增部分，并且上面的签字并非出自刘懿彬所写，其真实性存疑。但巴安公司并无证据否定五鸿公司已完成变更增加工程量的事实，也无证据否定刘懿彬签名的真实性。且巴安公司的《会议纪要》载明，刘懿彬、刘先锋均为巴安公司虎山项目部经理，故巴安公司该部分上诉理由不能成立。巴安公司上诉称，五鸿公司和巴安公司签订的《工程土建招标技术澄清》和《土建工程技术协议》中约定了闭口价，不存在新增工程量的问题。经审查，以上两份文件签订的时间均在五鸿公司和巴安公司签订的《土建工程合同》之前，而《土建工程合同》为案涉工程的正式合同，故巴安公司的该主张没有事实依据。综上，一审判决认定五鸿公司完成案涉工程变更增加工程量133.140457万元，并无不当。(三)关于五鸿公司是否存在逾期完工的问题。本院认为，虽然五鸿公司与巴安公司签订的《土建工程合同》中约定了90天的施工工期，但由于巴安公司没有给五鸿公司出具开工令，而五鸿公司在施工中又新增了工程量，应视为双方对施工工期进行了变更。现巴安公司上诉称五鸿公司存在逾期完工的情形，但没有提交相应的证据证明，一审不予认定，并无不当。综上，巴安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26891元，由上诉人上海巴安水务股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 小 恒审判员 王 惠 玲审判员 台   旺二〇一七年六月十六日书记员 刁萌（代）附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。