山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终7651号
上诉人（原审被告）：刘建卿，女，1963年4月2日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：殷清利，河北十力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王文广，河北十力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：窦广钊，男，1988年5月19日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：赵雪珍（系窦广钊之母），住济南市。
原审被告：周刚，男，1963年8月13日出生，汉族，住济南市。
上诉人刘建卿因与被上诉人窦广钊、原审被告周刚民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初7355号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘建卿上诉请求：1.请求撤销一审判决，并发回重审；2.一、二审诉讼费用由窦广钊承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、程序违法，具体理由如下。一、一审法院在明知刘建卿、周刚失踪的情况下未公告送达，也未将简易程序改为普通程序，而是直接缺席审判，程序严重违法。1、《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第七条第二款规定：“邮政机构在受送达人提供或确认的送达地址未能见到受送达人的，可以将邮件交给与受送达人同住的成年家属代收，但代收人是同一案件中另一方当事人的除外。”司法解释之所以规定同一案件中一方当事人不得替另一方当事人代签，就是因为他们之间存在诉讼利益冲突。代签后有可能出现伪造、隐瞒被代签人、损害被代签人诉讼权益等不良后果。在本案中，刘建卿与周刚系夫妻关系，在一审中被列为共同被告，二人之间显然存在诉讼利益冲突，因此，本案中不能适用代收送达。2、根据民事诉讼法的相关规定，案件受理后，向被告送达起诉书副本、举证通知书、开庭传票、应诉通知书、审判人员告知书等法律文书过程中，可以及时发现被告是否下落不明，若被告下落不明，被告可能无法出庭应诉，这种情况下，无法查清案件事实、双方的权利义务，应裁定转为普通程序。但本案中在对周刚送达未果的情况下，未能及时转为普通程序，而是继续适用简易程序审理。这也是造成一审中刘建卿未能及时参加庭审的重要原因。3、根据民事诉讼法的有关规定，缺席判决适用于下列情况：“在借贷案件中，债权人起诉时，债务人下落不明的，人民法院受理案件后公告传唤债务人应诉。公告期限届满，债务人仍不应诉，借贷关系明确的，经审理后可缺席判决。在审理中债务人出走，下落不明，借贷关系明确的，可以缺席判决。”结合本案分析，在本案起诉时周刚就已经失踪，而非在审理过程中失踪，因此一审法院应该采用公告送达的方式，但一审法院并未用公告送达的方式，而是直接缺席审判，显然违反法律规定。二、一审判决对双方实际借款数额认定不清。预先扣除利息，俗称“抽头”，是指出借人预先从借款本金中扣除利息的行为，属于变相地提高贷款利率。合同法第200条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”对“抽头”行为作出了禁止性规定，即“抽头”协议条款无效，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。根据本案中窦广钊提交的证据，其分别在2015年11月13日、14日、18日分别打款38000元、10000元、50000元，累计为98000元，并非其诉讼请求中主张的100000元。之所以出现2000元的差额，结合借条中载明已付两月的利息可知，这是窦广钊预先从借款本金中扣除2000元利息的行为，显然违反了合同法的禁止性规定，应当按照实际借款数额认定为98000元，并据此计算利息。而一审法院无视这一事实，竟判决向窦广钊偿还借款本金10万元，并据此计算利息，显系事实认定不清。综上所述，一审判决认定事实不清，程序违法，做出错误判决，请求将本案发回重审，以维护法律的尊严，维护刘建卿的合法权益。
窦广钊辩称，同意一审判决，坚持一审诉讼请求。
周刚未作陈述。
窦广钊向一审法院起诉请求：1.判令刘建卿、周刚立即向窦广钊偿还借款10万元；2.判令刘建卿、周刚向窦广钊支付借款利息自2016年1月18日至还款之日止，以10万元为基数，按年利率24%计算；3.诉讼费用由刘建卿、周刚承担。
一审法院认定事实：2015年11月18日，窦广钊向刘建卿、周刚借款10万元，未约定借款期限,约定窦广钊向纽曼新锐公司分三次打款10万元，月息贰分陆。2015年11月13、14、18日，窦广钊分别通过中信银行、建银行向济南纽曼新锐国图片设计制作部打款38000元、10000元，通过工商济南南辛支行向周刚网转5万元。
另查明，济南市天桥区纽曼新锐数码图片设计制作部的经营者为周刚，形式为个人经营。
一审法院认为，结合窦广钊提交的借条与其提交的证据，可以证明窦广钊与刘建卿、周刚债权债务的真实性。窦广钊与刘建卿、周刚之间的《借款条》，符合合同成立的要件，一审法院认为真实有效，双方的法律关系应认定为借款合同关系。因此一审法院认定刘建卿、周刚向窦广钊借款的事实与金额，刘建卿、周刚应履行还款义务。根据《合同法》第二百零六条规定，对借款期限没有约定或者约定不明确，贷款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还，对窦广钊要求刘建卿、周刚偿还本金10万元的要求，一审法院予以支持。窦广钊要求刘建卿、周刚偿还以10万元为基数，自2016年1月18日至还款之日的利息，根据窦广钊提交的证据，窦广钊最后一次借款日为2015年11月18日，借条载明已付两月息，因此，对窦广钊要求按年利率24%计算利息自2016年1月18日起付，一审法院予以支持。刘建卿、周刚经合法传唤，未到庭答辩，亦未提书面答辩状及提交证据，视为自愿放弃答辩和质证的权利。判决：一、刘建卿、周刚于判决生效之日起十日内向窦广钊偿还借款本金10万元；二、刘建卿、周刚于判决生效之日起十日内向窦广钊偿还10万元借款的利息（以10万元为基数，自2016年1月18日起付按年利率24%计算）；三、驳回窦广钊其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2400元，减半收取1200元，由被告刘建卿、周刚负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，二审争议焦点为：一、借款是否实际交付及交付金额；二、一审法院程序是否有误。
关于焦点一，周刚、刘建卿于2015年11月18日向窦广钊出具借款条一份，载明借窦广钊10万元，月息贰分陆，并约定了分次支付时间及金额。刘建卿对该借款条的真实性无异议，本院予以确认。窦广钊在一审中提供银行交易记录，证实其通过银行刷卡支付9.8万元，并主张剩余2000元系刘建卿从窦广钊之母处购买桌椅的扣款，又主张也可以看做是预扣利息。窦广钊主张刘建卿从其母亲处购买桌椅，2000元为桌椅款，但未能提供证据予以证实，且后又自认2000元为预扣利息，故本院认定窦广钊实际支付借款9.8万元，一审法院认定实际支付10万元有误，本院予以纠正。刘建卿与周刚借窦广钊9.8万元，应及时偿还。关于利息，窦广钊主张年利率24%自2016年1月18日起计算利息符合双方约定及法律规定，应予支持。
关于焦点二，经审查一审法院已经履行了合法的送达程序，一审法院程序不存在违法之处。
综上所述，刘建卿的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初7355号民事判决第三项；
二、撤销济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初7355号民事判决第一、二项及案件受理费的负担；
三、刘建卿、周刚于本判决生效之日起十日内向窦广钊偿还借款本金9.8万元；
四、刘建卿、周刚于本判决生效之日起十日内向窦广钊偿还9.8万元借款的利息（以9.8万元为基数，自2016年1月18日起至借款清偿之日止按年利率24%计算）。
如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2400元，减半收取1200元，由刘建卿、周刚负担1000元，窦广钊负担200元；二审案件受理费2400元，由刘建卿负担2200元，由窦广钊负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 褚 飞
审判员 黄宏伟
审判员 李 静
二〇一七年十一月九日
书记员 李在利