四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）川民终155号上诉人（原审原告）：张华清，男，1963年4月15日出生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：袁炯，四川远智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋超，男，1966年3月26日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：赵欣，贵州佳信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林永龙，男，1954年1月25日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：赵欣，贵州佳信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周民，男，1963年7月12日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：赵欣，贵州佳信律师事务所律师。上诉人张华清因与被上诉人宋超、林永龙、周民合伙协议纠纷一案，不服四川省泸州市中级人民法院（2014）泸民初字第128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月28日公开开庭审理本案。上诉人张华清及其委托诉讼代理人袁炯，被上诉人宋超、林永龙的委托诉讼代理人赵欣，被上诉人周民及其委托诉讼代理人赵欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张华清上诉请求，⒈改判解除双方签订的《联合经营贵州省××马镇三元煤矿补充协议书》（以下简称《联营补充协议一》）、《关于及的补充协议》（以下简称《联营补充协议二》），解除双方之间的经营权承包关系；⒉改判宋超、林永龙、周民（以下简称宋超等3人）返还多收取的每吨煤计提利润共计2971095.68元（从2011年1月至4月及2012年4月19日至30日期间多计提的利润）；⒊一审、二审诉讼费用由宋超等3人负担。事实和理由：⒈《联营补充协议一》、《联营补充协议二》关于经营权承包的约定，客观上已经无法履行，应当解除。双方在《联合经营贵州省××马镇三元煤矿协议书》（以下简称《联营协议》）中明确约定联营，《联营补充协议一》、《联营补充协议二》是对经营权承包的具体约定，对经营权承包关系的解除，并不影响双方间的联营关系。张华清在履行经营权承包合同过程中，由于政策原因导致履行不能，应予解除。原判未支持错误。⒉宋超等3人多收取的计提利润因违背法律、法规的规定应无效，且不符合实际产量，严重违背公平原则，故应退还多收取的计提利润2971095.68元。⑴双方虽然约定产量计提利润，但是建立在贵州省××马镇三元煤矿（以下简称三元煤矿）合法、正常生产的前提下。张华清在履行经营权承包过程中，从2011年1月1日至6月30日，取得试运转许可期间的所谓生产，是违背相关法规和政策的。三元煤矿被确定为技改煤矿后，在没有取得试运转许可前，政府部门禁止采煤。此外，三元煤矿于2012年4月18日被责令全面停产，而宋超等3人收取4月份（共30天）的计提利润，多收取12天的315000元应予返还。⑵2011年，张华清在承包经营期间以三元煤矿的名义与案外人牟泰军签订《托管协议》进行托管，之后因政策原因无法正常生产，双方发生纠纷诉至泸州市江阳区人民法院，已经判决解除双方的经营权承包关系，并且确认了牟泰军的实际产量，证明宋超等3人收取计提利润的估计产量大于实际实量。⑶张华清在经营权承包期间，并非完全独立经营，宋超等3人共同监管。宋超等3人指派专职人员在销售现场，双方人员在销售记录本上签字确认，销售记录本由宋超等3人保管。一审中已有两位证人到庭作证，现宋超等3人故意隐瞒双方的产量记录本，不核对实际产量，应推定张华清的主张成立。宋超等3人答辩称，《联营补充协议一》约定三元煤矿由张华清独立经营管理，按每销售一吨煤向宋超等3人支付税后利润，这是双方对合伙经营方式的约定，不是一般意义上的承包经营；《联营补充协议一》还约定双方的投资方式及股权比例等，且双方都要对三元煤矿进行投资、技改。目前，三元煤矿只是由于国家产业政策调整而停产，正处于兼并重组过程中，并未关闭。《联营补充协议一》、《联营补充协议二》与《联营协议》相互关联，原判未判决解除正确。张华清请求返还多计提的利润已超过诉讼时效期间，且无法律依据。请求驳回张华清上诉，维持原判。张华清于2014年10月16日提起诉讼，请求：解除与宋超等3人签订的《联营补充协议一》及《联营补充协议二》，解除双方之间的经营承包关系；要求宋超等3人退还履约保证金100万元；要求宋超等3人返还多收取的每吨煤计提利润8816948.3元；本案诉讼费用由宋超等3人负担。一审法院认定事实：2008年6月13日，宋超等3人（甲方）与张华清（乙方）签订《联营协议》载明：一、甲乙双方的投资方式及股权比例：1.甲方用三元煤矿在签订本协议时所有投资建成的设施设备房屋及相应的无形资产入股；2.技改9万吨的所有投资如设备、井上井下建设等全由乙方投资，使之形成年产9万吨的生产能力；3.股权比例：技改投资完成达标后，甲方占40%的股权，乙方占全矿60%的股权；二、财务核算及利润分配……；2.盈亏按双方投资比例进行分配。五、其他约定……；2.乙方进场后，应积极在甲方的协助下（费用由乙方承担）办理相关扩能手续并按照有关设计，施工要求用10个月时间竣工验收，并达9万吨生产能力。2008年6月15日，宋超等3人（甲方）与张华清（乙方）签订《联营补充协议一》载明：一、甲乙双方的投资方式及股权比例：1.甲方用煤矿在本协议签订之前投资形成的设备、设施、资源和相应的无形资产投资；2.乙方投资使三元煤矿扩能至年产9万吨煤生产能力，并获取煤炭生产许可证和安全生产许可证；3.乙方投资完成扩能目标后（达9万吨生产能力）占三元煤矿60%的股权，甲方全部股东占40%的股权。二、经营管理及利润分配结算办法：1.本协议签订生效后，由乙方独立经营，组织并承担生产经营活动所需的全部资金……；3.乙方进场独立经营后，按每销售一吨煤向甲方定额分配税后利润65元……；5.乙方在次月5日前，向甲方支付上月应分配给甲方的利润；6.乙方向甲方分配利润后，无论盈亏，均由乙方独立享有或承担；7.乙方进场10个月后，甲方应分配利润的销售量不低于全年按10个月生产9万吨计算的销量，若未完成年销售9万吨煤，以下因素应扣减分配给甲方计算利润的相应销量：⑴政策性停产；⑵不可抗拒的自然灾害造成的停产；⑶出现安全事故造成2天以上停产。四、债权、债务的划分：……3.参股前甲方欠（贵州）省国土资源厅140多万元的采矿权价款，由乙方到期垫付，此款由乙方在2010年年底前扣减甲方分配的利润。五、其他约定……；8.乙方进场后，积极办理相关扩能手续并按照有关设计、施工要求用10个月时间竣工验收，并达9万吨生产能力。办理过程中，甲方应积极协助，费用全部由乙方承担。六、履约保证与违约责任：1.本协议生效，乙方接管煤矿时，乙方向甲方交纳100万元，作为履约保证金，履约保证金于乙方独立经营结束时退还乙方或抵减向甲方分配利润；2.若乙方违约，保证金不退还，投资归甲方所有；若甲方违约，应双倍返还保证金，投资归乙方所有。协议签订后，张华清按照约定于2008年7月开始管理煤矿，并于同年7月21日向周民交纳履约保证金100万元。2008年10月13日，贵州省煤炭管理局作出黔煤规字[2008]1082号《关于对仁怀市五马镇三元煤矿（技改）开采方案设计的批复》，同意三元煤矿技改扩能为9万吨/年，规定技改项目建设工期为22个月。贵州煤矿安全监察局遵义监察分局于2008年12月1日作出黔煤安监遵安审[2008]153号《对仁怀市五马镇煤矿安全专篇的批复》，原则同意《对仁怀市五马镇煤矿（技改）安全专篇》，煤矿应按批准的建设工期建设。三元煤矿于2008年12月开工进行技改建设。2010年9月，三元煤矿申请变更工期，由22个月（2008年12月-2010年10月）变更为28个月（2008年12月-2011年4月），延期6个月；申请变更理由为“因地质构造复杂影响施工进度，其他煤矿事故特别是明阳煤矿事故造成停建七个月”。仁怀市经济贸易和酒类管理局、遵义市工业和能源委员会、贵州省能源局均在《贵州省煤矿项目开采方案（设计）变更（修改）备案登记表》上签章同意。2010年12月31日，宋超等3人（甲方）与张华清（乙方）签订《联营补充协议二》载明：“一、对原《补充协议》中第二条第7款，乙方进场10个月后必须每年应按9万吨，每月9000吨销量按约定吨煤单价提交甲方通过约定时间到2010年11月30日止。乙方应上交甲方约460万元未兑现，经甲乙双方协商，乙方承诺在2011年元月5日前交80万元提成款给甲方，欠余380万元左右提成款甲方不予追交；二、对原《补充协议》中第二条第7款，全年按10个月生产9万吨销量来计算，到年终清算。此条款现补充为从2011年元月1日起实行单月结账，每月7500吨为结账基数，每年按12月结算，次月5日前结清上月销售提成款，超量部分不予计算，若每月未完成7500吨基本任务，必须用现金补足的办法来解决，不得拖欠；三、（已删除）；四、从2011年元月1日起计算每月销售提成，在此过程中乙方未能达到每月7500吨生产量，除实际销售外差余部分可在乙方给甲方垫支的140多万元采矿权价款中扣除，逐月实施扣完为止，待扣完此款后两月乙方还不能正常生产经营，甲方则按2008年6月15日双方签订的联合经营仁怀市三元煤矿补充协议的第六条第2款条款执行；五、2008年6月15日签订联合经营完成贵州省仁怀市三元煤矿的《协议书》和《补充协议》如与此补充协议有冲突以本补充协议内容为准”。2011年3月，张华清以三元煤矿的名义与案外人牟泰军签订《托管协议》，将三元煤矿托管给牟泰军生产经营，牟泰军于2011年5月12日停止了对三元煤矿的整改作业，于2011年7月25日退出了托管。牟泰军在托管期间共采煤6649吨。该《托管协议》经泸州市江阳区人民法院（2012）江阳民初字第221号民事判决予以解除，四川省泸州市中级人民法院[（2014）泸民终字第109号）]二审维持该判决。2011年6月20日，三元煤矿填写《遵义市小型煤矿项目联合试运转备案表》载明：建设项目性质为技改，设计生产能力9万吨/年，建设起止年限2008年10月-2011年4月；三元煤矿在表中注明“技改建设项目已完成，报主管部门审批”；仁怀市经济贸易和酒类管理局签注“同意上报备案”并加盖印章；遵义市工业和能源委员会签注“同意开展联合试运转”并加盖印章。2012年4月18日，贵州煤矿安全监察局遵义监察分局向三元煤矿下达（黔）煤安监遵处字[2012]第（1367）号《国家煤矿安全监察现场处理决定书》，因三元煤矿联合试运转工作于2012年3月31日到期，尚未申请建设项目安全设施条件竣工验收和《安全生产许可证》现场审查，责令继续停止井下一切作业。2012年5月4日，仁怀市煤矿安全生产监督管理局向三元煤矿下达（仁煤）安监管责改[2012]A05042号《责令整改指令书》，根据遵义市安委办转发《国家安全监管总局、国家煤矿安监局、国家能源局关于切实做好9万吨及以下煤与瓦斯突出矿井停产整顿有关工作的通知》（遵安办发[2012]34号），要求三元煤矿落实停产整顿有关工作和煤矿瓦斯防治能力评估工作。三元煤矿停产至今，现根据贵州省人民政府办公厅黔府办发电[2013]107号《省人民政府办公厅关于进一步推进全省煤矿企业兼并重组工作的通知》及贵州省煤矿企业兼并重组工作领导小组黔煤兼并重组[2013]8号《省煤矿企业兼并重组工作领导小组关于对的批复》，处于兼并重组中。2014年1月，张华清向四川省泸县人民法院起诉，要求确认其与三元煤矿签订的《联营协议》、《联营补充协议一》、《联营补充协议二》无效。四川省泸县人民法院经审理后认为该三份协议合法有效，遂作出（2014）泸泸民初字第468号民事判决，驳回了张华清的诉讼请求。张华清不服，提起上诉后，又撤回上诉。另查明，双方签订《联营补充协议二》后，自2011年1月至2012年3月，张华清共计支付宋超等3人计提利润9067500元。一审法院认为，张华清与宋超等3人签订《联营协议》、《联营补充协议一》、《联营补充协议二》，并实际履行；张华清依约向宋超等3人交纳履约保证金100万元，且至三元煤矿停产共计支付计提利润9067500元的事实清楚，证据充分。现双方对以下问题发生争议，结合已查明的事实，综合评述如下：（一）张华清与宋超等3人签订的《联营补充协议一》及《联营补充协议二》能否解除的问题。首先，双方签订的《联营补充协议一》、《联营补充协议二》是对《联营协议》的补充。双方签订的《联营协议》对投资方式、股权比例、财务核算、利润分配及其他相关权利义务进行了约定，该《联营协议》的性质应为合伙型联营；《联营补充协议一》进一步对投资方式、股权比例、利润分配、履约保证、违约责任及其他相关权利义务等进行细化约定；《联营补充协议二》主要对利润分配条款进行调整和变更。由此，双方签订的《联营协议》、《联营补充协议一》、《联营补充协议二》是相互关联，一体存在的，不能单独分立。张华清要求解除《联营补充协议一》、《联营补充协议二》势必会破坏双方合伙联营相关约定的完整性。另外，目前三元煤矿因产业政策原因处于兼并重组中，并非关闭以致双方合伙联营履行不能，也不具备法定解除的条件。故张华清认为，现三元煤矿处于停业待兼并重组的过程中，双方关于三元煤矿经营权承包的约定已实际不能履行，要求解除双方签订的《联营补充协议一》及《联营补充协议二》无事实和法律依据。其次，虽然《联营补充协议一》约定了三元煤矿自协议签订生效后，由张华清独立管理经营，按每销售一吨煤向宋超等3人定额分配税后利润。但从三个协议整体来看，该约定应当视为双方对合伙经营方式进行的约定，并非一般意义上的承包经营。即使按张华清主张《联营补充协议一》、《联营补充协议二》，实际是对三元煤矿经营权承包的约定，属于承包经营性质，但从2012年4月起因三元煤矿被责令停产至今，双方未再履行协议中关于分配计提利润的约定，解除协议也无必要。综上，张华清要求解除《联营补充协议一》及《联营补充协议二》的诉讼请求，不予支持。（二）宋超等3人应否退还张华清履约保证金100万元的问题。首先，根据双方签订的协议约定，张华清进场后应在宋超等3人的协助下积极办理相关扩能手续并按照有关设计，施工要求用10个月时间竣工验收，并达9万吨生产能力。三元煤矿经相关管理部门批准于2008年12月开工进行技改建设，规定工期为22个月。在建设过程中，因客观原因经管理部门批准变更工期为28个月（即2008年12月-2011年4月）。2011年6月，三元煤矿被批准试运转，三元煤矿在《遵义市小型煤矿项目联合试运转备案表》中注明“技改建设项目已完成，报主管部门审批”，相关管理部门也在该表中签署同意。由此，可以认定张华清按照管理部门的确定工期完成了技改建设。鉴于煤矿企业的特殊性，其相关建设项目工期应以管理部门规定的为准，而不应由双方约定。另三元煤矿联合试运转工作于2012年3月31日到期，因尚未申请建设项目安全设施条件竣工验收和《安全生产许可证》现场审查，于2012年4月18日被责令停止井下一切作业；随后次月因产业政策调整原因被要求停产直至目前仍处于兼并重组中，显然无法再行申请建设项目安全设施条件竣工验收和《安全生产许可证》现场审查。故张华清未按照协议约定时间完成技改并进行竣工验收和取得《安全生产许可证》，主要是产业政策调整等原因造成，应视为不构成违约。其次，根据双方签订的《联营补充协议二》中第一条“对原《补充协议》中第二条第7款，乙方进场10个月后必须每年应按90000吨，每月9000吨销量按约定吨煤单价提交甲方通过约定时间到2010年11月30日止。乙方应上交甲方约460万元未兑现，经甲乙双方协商，乙方承诺在2011年元月5日前交80万元提成款给甲方，欠余380万元左右提成款甲方不予追交”的约定，双方已就张华清拖欠宋超等3人收益相关事宜达成谅解意见，则张华清违约行为所产生的法律后果基于宋超等3人的谅解已经归于消灭，不宜再认定张华清仍存在违约行为。再次，按照双方《联营补充协议一》第六条关于履约保证金于张华清独立经营结束时退还张华清或抵减向宋超等3人分配利润以及若张华清违约，保证金不退还的相关约定，张华清未违约则至其独立经营结束时宋超等3人即应退还张华清履约保证金。如前所述，张华清未按约定时间完成技改应视为不构成违约，拖欠收益违约行为也已经获得宋超等3人谅解，则张华清结束独立经营时，宋超等3人应当退还张华清履约保证金。虽然双方约定的独立经营期限为现采矿许可证的有效期限，但三元煤矿于2012年4月停产，目前因政策原因处于兼并重组中，显然张华清实际已结束独立经营，故张华清要求宋超等3人退还履约保证金100万元的请求，予以支持。（三）宋超等3人应否返还张华清多收取的每吨煤计提利润8816948.3元的问题。首先，虽然双方签订的《联营协议》、《联营补充协议一》、《联营补充协议二》中计提利润相关的条款已经中止履行，但在中止履行时双方并未明确表示该相关条款终止履行，则张华清的诉讼请求并未超过诉讼时效。其次，张华清向宋超等3人支付计提利润是基于双方《联营协议》、《联营补充协议一》、《联营补充协议二》的约定。对于经营期间的煤矿产量，张华清没有提供确实充分的证据予以证明。即使张华清能够证明煤矿产量低于双方约定的计提产量，根据意思自治原则，对于已履行部分也无权要求返还。至于该约定是否显失公平，属于另一法律关系，本案中不予审查。因此，张华清认为，三元煤矿由于产业政策原因，一直处于不能正常生产状态，张华清根本无法完成约定的估算产量。故宋超等3人按照估算产量计提利润是不客观、不公平的，既违背协议约定，也违背法律原则，宋超等3人多计提的定额利润8816948.3元应当依法返还，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，张华清请求解除《联营补充协议一》、《联营补充协议二》，不具备约定和法定解除的条件，不予支持；张华清实际结束独立经营，没有违约情形或不能视为违约，宋超等3人应当按照约定退还张华清履约保证金100万元；张华清向宋超等3人支付计提利润系履行协议约定，要求返还于法无据。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、宋超、林永龙、周民限期于本判决生效后十日内退还张华清履约保证金100万元；二、驳回张华清的其他诉讼请求。案件受理费73618元，由张华清负担66258元，由宋超、林永龙、周民负担7360元。本院二审期间，双方当事人对原判认定的事实无异议，本院予以确认。二审期间，宋超等3人提交2016年3月1日其（甲方）与张华清（乙方）签订的《仁怀市五马镇三元煤矿到期后的工作协议》，2016年12月22日甲方代表周民与乙方代表张华清签订的《仁怀市五马镇三元煤矿2016年收支情况决算及分配方案》。证明双方仍在合伙，不是承包经营，张华清主张解除《联营补充协议一》、《联营补充协议二》的理由不能成立。张华清对宋超等3人二审提交的两份证据材料的真实性、合法性、关联性无异议，但认为与其主张解除经营权承包关系并不矛盾。本院对宋超等3人二审提交的两份证据材料的真实性、合法性、关联性予以确认，其证明力将结合其他证据综合认定。庭审中，双方陈述，三元煤矿系技改煤矿，没有取得安全产生许可证。一审认定已交利润9067500元没有包括2012年3月至4月的计提利润。张华清陈述，2008年6月至2010年12月是据实提取利润；在《联营补充协议二》签订后，对之前未付的计提利润是按80万元支付的；从2011年1月至2012年4月是按每月7500吨计提利润的；2012年3月至4月的计提利润是通过出具借条的方式支付。另查明，2014年12月24日一审法院《复庭笔录》载明，证人龚某到庭陈述，其于2008年7月至出庭作证时一直在三元煤矿工作，刚去时从事材料保管，2009年从事销售，之间是办公室管理；宋超等3人派人对煤炭销量进行计算，具体由张华清派人过磅，宋超等3人派出的人计量登记，双方签字后由宋超等3人派出人员保管。证人张某到庭陈述，其于2011年3月底至2012年底在三元煤矿工作，是工程师，2012年春节三元煤矿在生产，其余时间没有生产，销售应该是双方都签字记录的。宋超等3人对证人证言不认可。张华清在一审期间提交其自行制作的《2011年元月至2012年4月三元煤矿承包利润支付情况表》载明当月实际产量、按实际产量计算的利润、当月未达产量、利润标准、欠产利润、计划利润、已交利润；拟证明其主张返还多支付计提利润的请求。宋超等3人仅认可其中的已付利润9067500元，未认可其余内容。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，宋超等3人并未提起上诉，其二审提供的两份证据材料与张华清的上诉请求相关事实无关，本院不予审查认定。《联营协议》、《联营补充协议一》、《联营补充协议二》已经四川省泸县人民法院（2014）泸泸民初字第468号民事判决认定有效，且经四川省泸州市中级人民法院（2014）泸民终字第109号民事判决维持，故张华清上诉主张《联营补充协议一》、《联营补充协议二》有关计提利润的约定因违背相关法律、法规的禁止性规定应无效的理由不能成立。《联营补充协议一》第二条关于经营管理及利润分配结算办法的约定与该《联营补充协议一》其他条款的约定相互关联，并非独立存在的条款；且《联营补充协议一》与《联营补充协议二》、《联营协议》也相互关联，共同构成双方权利义务的整体安排。在双方联营期间，解除《联营补充协议一》、《联营补充协议二》必然破坏双方权利义务关系的整体安排，故原判未予支持正确。张华清上诉主张《联营补充协议一》、《联营补充协议二》中关于利润分配条款的约定是在双方联营关系之外、又形成经营权承包关系的理由不能成立。原判认定因政策原因，三元煤矿处于兼并重组中，张华清独立经营已结束，并判令宋超等3人返还100万元保证金。各方并未对此提起上诉，故张华清上诉主张双方关于承包经营的约定，因客观上无法履行应解除的理由亦不能成立。原判认为从三个协议整体来看，并非一般意义上的承包经营，未支持张华清主张解除经营权承包关系的请求并无不当。双方当事人一致认可，三元煤矿未取得安全生产许可证，但三元煤矿从2011年6月经相关主管部门同意开展联合试运转，且从2012年4月18日相关部门责令三元煤矿停产的事实可以印证，三元煤矿之前事实上在生产。张华清在与宋超等3人签订《联营协议》及两份补充协议时，对三元煤矿系技改煤矿的事实完全清楚，故其以双方约定计提利润的前提是三元煤矿正常生产经营的主张，与双方所签合同载明内容不符，其该项上诉理由不能成立。根据张华清庭审中的陈述，从2008年6月至2010年12月，其按实际产量支付计提利润。张华清对《联营补充协议二》之前的计提利润，亦按约定的80万元予以支付。双方签订《联营补充协议二》后，从2011年1月至2012年4月，张华清每月按7500吨煤向宋超等3人支付当月计提利润。张华清主张2011年、其委托案外人牟泰军对三元煤矿托管期间共采煤6649吨，但张华清委托案外人托管经营三元煤矿，并未与宋超等3人达成一致，或变更《联营补充协议二》的约定。一审出庭作证的龚某、张某陈述，张华清与宋超等3人共同计量签字；龚某陈述宋超等3人保管双方签字的计量签字，但宋超等3人对证人证言并不认可。张华清上诉主张宋超等3人持有双方签字确认煤炭产量的计量资料，仅有龚某的陈述，无其他证据印证，故张华清上诉主张宋超等3人拒不提供双方签字的计量资料应推定张华清的主张成立，缺乏事实和法律依据。张华清依据其单方计算的实际产量主张返还其多支付的计提利润，与《联营补充协议二》关于从2011年1月起按每月7500吨煤计提利润的约定不符，其该项上诉主张不能成立。张华清主张2012年4月仅生产到18日被责令全面停产、当月仅生产18天，但张华清并未提供证据证明其实际停产时间，且张华清在支付当月计提利润时并未主张减少，故其上诉主张2012年4月多支付12天的计提利润、应予返还的理由，亦不能成立。综上所述，张华清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，原判在适用《中华人民共和国合同法》时，应引用第六十条第一款，但原判误写为第八十八条第一款不当，本院予以纠正。原判裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院适于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费30560元，由张华清负担。本判决为终审判决。审判长  施家蓉审判员  刘小玫审判员  刘维秋二〇一七年三月二十九日书记员  胡 晓