广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第569号
上诉人（原审原告）：罗康贵，男，1969年12月10日出生，汉族。
委托代理人：黄飙，广东众同信律师事务所律师。
委托代理人：李婕，广东众同信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：林清成，男，1968年7月20日出生，汉族。
委托代理人：余俊成，广东天行健律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邓鸿源，男，1968年3月7日出生，汉族。
原审被告：魏俊杰，男，1973年6月30日出生，汉族。
委托代理人：裴文锋，广东粤北律师事务所律师。
上诉人罗康贵、林清成因与被上诉人邓鸿源，原审被告魏俊杰民间借贷纠纷一案，不服广东省乳源瑶族自治县人民法院（2013）韶乳法布民初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月26日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。因邓鸿源下落不明，本院向其公告送达传票。本案现已审理终结。
本院经审理查明：2013年6月19日，邓鸿源向罗康贵立下《借款协议书》，内容为：“邓鸿源（身份证号：432824196803074577）于2013年4月24日在天井山林场投标的杉木B堆，因资金周转问题，现向罗康贵借款现金人民币壹佰柒拾伍万元整（1750000.00元）。本人向罗康贵保证在一个月内要把所借款全部还清，如因其他原因造成此款不能在规定时间内还清，罗康贵则有权把邓鸿源在天井山林场的杉木B堆变卖，款都结不清，则继续向法院起诉邓鸿源直到他把款项全部还清为止。（注：邓鸿源每出一车木头的款都要打入罗康贵的帐号，直到把所借的款全部收齐为止）特此声明。（超过三天以外此款都不能还清，那每天按总投资款的10%计算违约金收取）”。邓鸿源在该协议的借款人处签名并按指模，林清成在担保人处签名并按指模，魏俊杰在担保人处签名按指模，并注明“只担保发木知情”。2013年6月24日，罗康贵的妻子文亚坚向邓鸿源账户转账150万元。借款到期后，邓鸿源共向罗康贵还款125万元，余款至今未还。自2013年6月26日至2013年7月8日，邓鸿源每次运出杉木的当天，魏俊杰均与罗康贵有过通话记录。
2013年7月22日，罗康贵向原审法院提起诉讼，诉称：邓鸿源因资金周转的需要，于2013年6月19日向罗康贵借款175万元，并出具《借款协议书》。邓鸿源承诺，一个月内将借款还清，并由林清成对该债务承担连带担保责任。罗康贵妻子文亚坚于2013年6月24日转账150万元至邓鸿源银行账户，剩余借款罗康贵以现金方式支付给邓鸿源。借款到期后，邓鸿源仅还款125万元。罗康贵于2013年7月6日还应邓鸿源的要求代其向杜炜梁还款33万元。迄今为止，邓鸿源尚欠罗康贵83万元。随后，罗康贵多次催促邓鸿源履行还款义务，但邓鸿源均拒不履行还款义务。林清成作为担保人，应在其保证范围内承担连带赔偿责任。据此，罗康贵请求原审法院判令：1、邓鸿源立即向罗康贵还清欠款83万元及利息（按人民银行同期贷款利率4倍从2013年7月23日起计至借款还清之日止）；2、林清成对上述款项的清偿承担连带责任；3、本案诉讼费用由罗康贵、林清成负担。
原审诉讼期间，根据林清成申请，原审法院追加了魏俊杰作为本案被告参加诉讼。罗康贵提供了《收条》一份，内容为：“今收到罗康贵先生转交邓鸿源还款33万元正。大写叁拾叁万元正。收款人：杜炜梁2013.7.6日”，称其应邓鸿源要求，代邓鸿源向杜炜梁还款33万元。林清成对该收条没有异议，魏俊杰则称不清楚该收条情况。林清成提供了其于2013年11月11日、2013年11月15日与罗康贵的两段通话录音，称罗康贵承认出借给邓鸿源的是150万元。罗康贵对上述通话录音的真实性和合法性有异议，并称该录音是孤证，不应采信，且罗康贵在录音中未承认本金只是150万元，借款本金应以《借款协议书》内容为准。魏俊杰称录音部分听不清楚是谁在说话。
原审法院认为：罗康贵与邓鸿源签订的《借款协议书》是双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应该履行约定的各项义务。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条第二款规定：主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或盖章的，保证合同成立。本案林清成和魏俊杰在《借款协议书》以担保人身份签字，故保证合同已经合法成立。本案的争议焦点之一为借款金额是否为175万元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。罗康贵主张借款金额为175万元，并提供了《借款协议书》和《转账凭证》，因罗康贵支付借款的行为发生在签订《借款协议书》之后，其在签订协议后是否已经完全的履行了支付借款的义务应有其他证据辅助证明，《借款协议书》并不能视为是邓鸿源对借款金额的确认，故该院就其中有《转账凭证》证明的150万元予以确认。罗康贵诉请以现金方式支付的25万元，因罗康贵没有提交相应的证据予以证实，该部分请求没有事实和法律依据，该院不予支持。
关于魏俊杰是否应该承担保证责任的问题，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。魏俊杰在《借款协议书》上已经注明“只担保发木知情”，应视为就担保范围已经进行约定，魏俊杰答辩其只是保证在邓鸿源运出木材时告知罗康贵，而不是对借款进行担保，因此不承担还款的保证责任，该答辩理由于法有据，该院予以采纳。
关于林清成是否对罗康贵代邓鸿源向杜炜梁还款的33万元承担保证责任的问题，根据《中华人民共和国担保法》第十三条规定：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条第一款的规定：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。该债务是罗康贵代邓鸿源向他人偿还债务所形成，罗康贵代为还款这一行为既未与林清成签订书面保证合同，也未在《借款协议书》上有约定。林清成答辩该债务与其担保行为无关，其不应为该债务承担担保责任于法有据，予以采纳。
邓鸿源经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交答辩状及相关证据，视其放弃质证和抗辩的权利，由此产生的不利后果由其承担。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条第二款、第三十条第一款的规定，于2014年1月7日作出（2013）韶乳法布民初字第28号民事判决：一、限邓鸿源于判决发生法律效力之日起十日内归还罗康贵借款本金580000元，2013年7月23日起至判决确定的履行之日止的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，林清成对其中250000元及利息承担连带偿还责任。二、驳回罗康贵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费12100元，诉讼保全费4670元，合计16770元，由罗康贵负担3640元，邓鸿源负担13130元。
罗康贵不服原审判决，向本院提起上诉称：罗康贵与邓鸿源借款l75万元事实清楚，证据确实充分。一、邓鸿源于2013年6月19日向罗康贵提出借款的要求，并于当日在林清成、桂炜梁、魏进杰和邓鸿源的外甥见证下签署《借款协议书》，双方在该协议中约定“因资金周转问题现向罗康贵借款现金人民币壹佰柒拾伍万元整，本人向罗康贵保证在一个月内要把所借款全部还清……”。林清成作为借款的担保人在《借款协议书》中签名并按捺指模。罗康贵妻子文亚坚遂于2013年6月24日通过中国农业银行转账150万元给邓鸿源。其余25万元，罗康贵以现金方式支付给了邓鸿源。结合签订的《借款协议书》，充分证实邓鸿源借款金额为175万元。二、林清成提交的录音资料属于非法证据，依法不应采纳。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”、第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（三）存有疑点的视听资料；……”的规定，林清成在电话录音中以诱导式的提问与罗康贵通话，并多次主动在谈话中称减少债务的数额，侵害罗康贵的合法权益。其次，根据最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》中已明确“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”的规定，该证据显然属于未经对方当事人同意私自录制，系不合法行为。关键是从通话录音中可以听出，罗康贵从未承认债务是150万元，因此，林清成提供的录音证据是其非法获得并且存有疑点，属于孤证，依法不应予以采纳。综上所述，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，改判邓鸿源、林清成、魏俊杰连带偿还罗康贵欠款83万元及利息（按人民银行同期贷款4倍从2013年7月23日起计至借款还清之日止），本案诉讼费用由邓鸿源、林清成、魏俊杰负担。
2014年2月12日，罗康贵书面明确其上诉请求为：1、改判邓鸿源偿还83万元借款本金及利息，林清成对其中50万元借款本金及利息承担连带偿还责任。2、本案诉讼费用由邓鸿源、林清成负担。2014年7月30日，罗康贵书面申请撤回对魏俊杰的上诉请求。
林清成亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。林清成并未对此借款进行担保，原审法院在没有调查清楚的情况下，认定林清成对此借款进行担保错误。林清成未对此借款进行担保，不应承担保证责任。二、原审判决适用法律错误。由于原审法院认定事实不清，其适用法律亦错误，从而导致原审判决错误。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院判令：1、撤销原审判决，驳回罗康贵对林清成的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由罗康贵负担。
林清成对罗康贵的上诉，答辩如下：一、罗康贵于2013年6月19日与邓鸿源约定由罗康贵出借175万元给邓鸿源，罗康贵实际只于2013年6月24日支付150万元给邓鸿源，约定的另外25万元是利息。罗康贵于2013年7月6日再次出借33万元给邓鸿源。即邓鸿源一共向罗康贵借款183万元及利息25万元。其中150万元本金是林清成和魏俊杰担保。所涉150万元借款发生在前，应先用邓鸿源的财产偿还在前的150万元债务。而林清成于一审期间提供了2013年11月的录音反映，罗康贵、林清成重新口头约定只还150万元本金中剩下的本金25万元，罗康贵免除了25万元利息。二、林清成是文盲，基本不识字，对《借款协议书》内容，罗康贵和邓鸿源并未向林清成解释清楚。而且该协议上也载明，邓鸿源不能在规定时间内还清该借款的，则罗康贵有权把邓鸿源在天井山林场的杉木B堆变卖，仍无法还清才继续向法院起诉。也就是说如果变卖了邓鸿源在天井山林场的杉木B堆仍未还清该150万元的借款后，林清成才承担还款的责任。林清成不认识字，因此，其让魏俊杰先在协议中签名，然后再签上林清成本人的签名。在林清成看来，其签名在后是认为其与魏俊杰的担保责任一致。
罗康贵对林清成的上诉，答辩如下：林清成作为邓鸿源借款的担保人事实清楚，证据充分。根据邓鸿源2013年6月19日出具的《借款协议书》，林清成作为担保人在《借款协议书》中签名捺印，在一审庭审中，林清成对于借条及其签名的真实性也未提出异议，即林清成认可了其为邓鸿源该笔借款提供担保。林清成未提供任何证据证实该签名并非其所签署或签名非其本人意愿，因此，林清成的担保行为依法有效。根据《中华人民共和国担保法》第十八条：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”及第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，林清成作为邓鸿源债务的保证人，依法应承担连带清偿责任。
魏俊杰答辩称：罗康贵撤回了对魏俊杰的上诉，魏俊杰对原审判决没有异议。
邓鸿源经本院合法传唤，未到庭参加二审调查询问，也未提交书面答辩意见。
本院认为：本案系民间借贷纠纷，二审审理期间，罗康贵向本院申请撤回对魏俊杰的上诉请求，经审查，罗康贵申请撤回对魏俊杰的上诉属其在法律规定的范围内处分自己诉讼权利，没有损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益，本院予以准许。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、邓鸿源向罗康贵借款本金总额及利息的认定问题。二、林清成应否对邓鸿源的借款承担保证责任及其保证责任的范围问题。
一、邓鸿源向罗康贵借款本金总额及利息的认定问题。首先，关于邓鸿源立下《借款协议书》向罗康贵借款金额是否为175万元的事实，罗康贵和林清成均就其各自的主张提供了证据。从双方提供的证据分析，罗康贵提供的《借款协议书》已清楚显示，邓鸿源向罗康贵借款的金额为175万元，邓鸿源、林清成、魏俊杰均为完全民事行为能力人，应清楚知晓其在《借款协议书》签字的法律后果，且原审庭审中各方当事人对该协议的真实性均无异议，故本院对该借款协议的证明力予以确认。而林清成主张，其中实际发生的借款为150万元，另25万元为借款利息。对此，林清成提供了其与罗康贵之间的两份通话录音。对该两份通话录音的真实性，罗康贵和魏俊杰均不予认可。且从录音内容分析，罗康贵也未有借款本金仅为150万元的直接表述。据此，根据证据优势原则，罗康贵提供的《借款协议书》证明力明显强于林清成提供的通话录音，其主张邓鸿源向其借款金额为175万元的事实应予采信。原审法院认定邓鸿源据《借款协议书》向罗康贵借款的金额为150万元不当，本院予以纠正。关于罗康贵主张其代邓鸿源向杜炜梁还款33万元的事实，罗康贵仅提供《收条》一份，对该收条上“杜炜梁”的签名真实性，罗康贵未进一步提供证据予以证实。罗康贵也未能证实邓鸿源有要求其代为还款33万元给杜炜梁的意思表示及邓鸿源与杜炜梁之间存在33万元的债权债务关系的事实。且从该收条内容来看，表述为“收到罗康贵先生转交邓鸿源还款33万元”，该款系由罗康贵直接交付给杜炜梁，邓鸿源并未收受该款项。该款是否由罗康贵代邓鸿源还款亦存在疑点。因此，原审法院凭罗康贵提供的《收条》即认定罗康贵代邓鸿源向杜炜梁还款33万元不当，对此，虽各方当事人未提出异议，但由于承担责任人邓鸿源于一、二审均未参加诉讼和进行抗辩（其下落不明），根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第180条：“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十-
条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”，原审法院认定邓鸿源应向罗康贵归还该33万元错误，本院予以纠正。综上，邓鸿源向罗康贵所借款项应为175万元，因罗康贵认可邓鸿源已归还125万元，则邓鸿源还应向罗康贵支付50万元借款本金。关于借款利息的问题，因罗康贵和邓鸿源未在《借款协议书》中约定利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”的规定，《借款协议书》应视为无息借款合同，罗康贵主张2013年7月22日之前的借款利息缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但根据《最高人民法院印发﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥的通知》第9条：“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还；出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。”的规定，罗康贵主张的借款利息应从2013年7月23日起按银行同类贷款利率予以计算。
二、林清成应否对邓鸿源的借款承担保证责任及其保证责任的范围问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。”、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题》第二十二条：“……主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”的规定，林清成在《借款协议书》的担保人处签名后，该保证合同即已成立生效。林清成称其不承担对债务的担保责任，仅和魏俊杰对“发木知情”进行担保。但从《借款协议书》内容和格式上看，魏俊杰签字时注明了“只担保发木知情”，而林清成仅在协议中以担保人身份签名，其未在《借款协议书》对保证责任的范围予以明确，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”的规定，林清成未在《借款协议书》对其担保的范围进行明确约定，应视为林清成对邓鸿源就《借款协议书》产生的全部债务承担保证责任。林清成称其只承担“发木知情”的保证责任及不对邓鸿源的债务承担保证责任，理由不成立，本院不予支持。但根据《中华人民共和国担保法》第十七条：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”、第二十八条：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题》第一百二十五条：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”的规定，因邓鸿源就其所借的175万元债务已归还125万元，且《借款协议书》也约定邓鸿源“如因其他原因造成此款不能在规定时间内还清，罗康贵则有权把邓鸿源在天井山林场的杉木B堆变卖，款都结不清，则继续向法院起诉邓鸿源直到他把款项全部还清为止”，林清成作为一般保证人仅在对邓鸿源的财产依法强制执行仍不能履行债务时，承担保证责任。罗康贵应先处置邓鸿源在天井山林场的杉木B堆，在该木材变卖款不能清偿剩余50万元债务的情况下，向林清成主张保证责任，要求林清成归还剩余借款。罗康贵放弃物的担保的，林清成则在其放弃权利的范围内免除保证责任。
综上所述，原审法院认定事实和适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。罗康贵、林清成的上诉主张部分有理，对其有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条、第二十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题》第二十二条、第一百二十五条，《最高人民法院印发﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥的通知》第9条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第180条的规定，判决如下：
一、撤销广东省乳源瑶族自治县人民法院（2013）韶乳法布民初字第28号民事判决第二项。
二、变更广东省乳源瑶族自治县人民法院（2013）韶乳法布民初字第28号民事判决第一项为：邓鸿源应于本判决生效之日起10日向罗康贵归还借款本金500000元及利息（自2013年7月23日起至本判决确认的履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。林清成在对邓鸿源财产依法强制执行仍不能履行债务时，承担保证责任。
三、驳回罗康贵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12100元，保全费4670元，共计16770元，由罗康贵负担6668元，由邓鸿源负担10102元。邓鸿源应向原审法院交纳一审诉讼费10102元，罗康贵向原审法院多预交的一审诉讼费10102元，由原审法院予以清退。
二审案件受理费10100元，由罗康贵负担4016元，由邓鸿源负担6084元。邓鸿源应向本院交纳二审案件受理费6084元。罗康贵多预交的二案件受理费1034元，本院予以清退，林清成多预交的二案件受理费5050元，本院予以清退。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
代理审判员 神玉嫦
代理审判员 邓小华
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 戴新苗