广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）深中法知刑终字第1号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某，男。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2010年1月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月8日经深圳市人民检察院批准，由深圳市公安局逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
辩护人刘某某，长沙市××法律服务所法律工作者。
原审被告人王某某，男。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2010年1月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月8日经深圳市人民检察院批准，由深圳市公安局逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
原审被告人林某某，男。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2010年1月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月8日经深圳市人民检察院批准，由深圳市公安局逮捕。已于2010年10月18日取保候审。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人周某、王某某、林某某犯假冒注册商标罪一案，于二〇一〇年九月十七日作出（2010）深宝法刑初字第2762号刑事判决。宣判后，原审被告人周某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2008年8月22日，深圳市××科技有限公司登记成立，住所在深圳市宝安区××街道××楼6楼。××科技公司采用自然人独资形式，法定代表人为周某，被告人王某某担任公司厂长，林某某担任工程师。从2O09年10月份开始，被告人周某、王某某、林某某未经注册商标所有人的许可，组织工人在深圳市宝安区××街道××楼6楼的×××公司生产假冒”××K”牌手机。2010年1月20日，民警对上述地址进行搜查，现场抓获周某、王某某、林某某三人，依法查扣假冒”××K”牌K202手机1510部、假冒”××K”牌K210手机255部、假冒”××K”牌手机后盖1500个、假冒”××K”牌手机电池16000块，假冒”GIO××”牌手机电池9000块。经鉴定，假冒”××K”商标的组装完毕的手机和各种手机配件价值人民币636150元，假冒”GIO××”牌手机电池价值人民币45000元，价值共计681150.00元。
另查：2009年12月底，深圳××联通讯有限公司授权××科技公司装配××商标Z1202的手机，委托期半年。
原审法院认定上述事实的证据有：一、被告人周某、王某某、林某某供述与辩解。二、证人聂某某、刘某、陈某A、陈某B证言。三、物证、书证材料。1、抓获经过、辨认笔录、扣押物品文件清单、搜查笔录、入库单、赃物照片、被告人身份信息资料、工商登记资料、场地使用说明、房屋租赁合同。2、××高公司出具的声明、证明、价格证明。3、×立公司未授权证明、价格证明。4、××高公司和×立公司的营业执照、商标注册证。5、×己公司证明。四、价值鉴定结论。五、现场勘察笔录及照片。
原审法院认为，被告人周某、王某某、林某某无视国家法律，为牟取非法利益，未经”××K”手机注册商标所有人许可，接受他人订单，在其加工生产的手机上使用与××K手机注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。被告人王某某作为×××公司的厂长，负责工厂手机生产，明知组装生产的手机并无授权而使用××K注册商标。被告人林某某作为工程师，在手机生产经销行业从业多年，且公司也曾经将×己公司授权张贴在公司，其应知道自己负责生产组装的手机使用的××K商标并无授权。其二人在前述情形下，依然组织、指导员工组装生产假冒××K注册商标的手机，其行为构成假冒注册商标罪。本案所涉×××公司系自然人独资的有限责任公司，被告人周某并不能举证证明其公司与个人财产、人格的相互独立，其假冒××K商标的行为的相关决议并未记载在公司的相关文件中。因此，本案不属于单位犯罪。关于涉案赃物价值，虽然鉴定项目中包含有手机及相关配件，但本案所涉假冒生产行为原本就是组装行为，是将订购的手机各种零部件组合成手机成品，因此凡属使用××K商标的、用以组装××高手机的零配件价值均应计入赃物价值。至于现场查获的假冒金立商标的手机电池，因为没有其他证据佐证×××公司有组装生产假冒金立商标手机的行为，其价值不计入赃物价值。被告人周某是该生产假冒注册××K商标手机工厂的法人代表，负责该工厂的全面运作，在共同犯罪中起到主要作用，是主犯。被告人王某某、林某某系受雇于被告人周某，主要负责生产和技术支持，在共同犯罪中起到次要作用，是从犯，应当从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：
被告人周某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年（刑期从2010年1月20日至2014年1月19日）；并处罚金人民币五万元，限于判决生效后一个月内缴纳。
被告人王某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年（刑期从2010年1月20日至2011年1月19日）；并处罚金人民币一万元，限于判决生效后一个月内缴纳。
被告人林某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑九个月（刑期从2010年1月20日至2010年10月19日）；并处罚金人民币五千元，限于判决生效后一个月内缴纳。
二〇一〇年十二月十五日，深圳市宝安区人民法院作出深宝法刑裁字（2010）第2762号刑事裁定，补充裁定：缴获的作案工具及假冒的手机、配件产品由公安机关依法处理（具体明细见扣押清单）。
宣判后，原审被告人周某上诉提出：1、所组装手机使用商标与注册商标有一定区别，周某在实施该行为时，并无犯罪故意，应判无罪；2、即便上述行为构成犯罪，本案也应属单位犯罪，而非一审法院认定的自然人犯罪；3、周某实际实施的犯罪数额只有40800元，即《价格鉴证明细表》第一项，一审法院将《价格鉴证结论书》上所列各项产品（除9000块”GIO××”牌手机电池，价值人民币45000元外）价值全部认定为犯罪金额是错误的。其辩护人提出，1、周某所任职的深圳市××科技有限公司是有工商、税务登记的合法企业，公司有七十多名工人、两条生产线，由公司统一组织生产。公司生产有经合法授权的日常产品-”×己”牌手机，即便本案所涉犯罪所得部分也都由公司财务统一收取分配，不是个人收取获利，本案犯罪性质属于单位犯罪。一审判决称是否构成单位犯罪应由周某举证证明，属于适用法律错误。2、《价格鉴证明细表》第二至五项为无包装、无电池、无后盖的半成品或零配件，不同于完整、具有使用价值、可以自由流通的商品手机。《价格鉴证明细表》第六至八项的电池和后盖，作为组装配件，上面打印的商标是他人所为，不是周某等人所为。《价格鉴证明细表》第二至八项不应计算到本案赃物价值中。3、上诉人周某组装的手机与注册商标”××K”存在明显区别，证人陈某A的男朋友一眼就能看出二者是不相同的，所以周某组装手机只是一种商标违法行为，并非假冒”××K”注册商标的犯罪行为。
本院审理查明的上诉人周某与原审被告人王某某、林某某假冒注册商标的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。
另查，深圳市××科技有限公司系于2009年12月22日核准，法定代表人为周某，股东为周某，企业类型为有限责任公司（自然人独资）。
本案二审期间，上诉人周某通过其家属向本院缴纳罚金人民币1万元。
本院结合上诉人周某上诉理由及辩护人辩护意见，作如下分析：
关于上诉人周某提出所组装手机使用的商标与注册商标有一定区别，周某在实施手机组装行为时，并无犯罪故意，应判无罪的意见。本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：刑法第二百一十三条规定的”相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标，广东××高电子有限公司注册商标为”××K”，注册商标核定使用范围包括移动电话，周某等所组装手机所使用的标识亦为”××K”，周某等所组装手机所使用的标识与广东××高电子有限公司”××K”注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导，周某等的行为属于未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标。另，上诉人周某在侦查机关多次稳定供述其知道加工的××K牌手机没有授权。据此，上诉人行为属于明知组装的产品为假冒他人注册商标的产品而故意实施。因此，上诉人周某无犯罪故意、不构成犯罪的辩解与本案事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人辩解周某实际实施的犯罪数额只有40800元的意见。本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：”本解释所称\'非法经营数额\'，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算”。上诉人周某等所组装的假冒”××K”手机在加工过程中即被查获，虽然该侵权产品尚未实际销售，亦无标价，但上述半成品、配件系用于组装假冒”××K”手机，深圳市价格认证中心根据侵权产品的成品、半成品、配件不同形态并参照同类或同种产品市场价格所作估值并无不妥。上诉人及辩护人所谓除成品外的侵权产品价值均不应计入非法经营数额有悖于相关法律规定。对于上诉人的该项辩解，本院不予采纳。
关于上诉人周某提出本案是单位犯罪，而非一审法院认定的自然人犯罪的意见。本院认为，深圳市××科技有限公司为自然人独资有限责任公司，属于我国刑法所规定的单位犯罪中的单位范畴；深圳市××科技有限公司除组装”××K”牌手机外，亦接受他人合法授权，为他人加工”×己”牌手机，本案没有证据证明周某为进行违法犯罪而设立深圳市××科技有限公司并实施犯罪，或者深圳市××科技有限公司设立后，以实施犯罪为主要活动；周某被抓获后即供述所收到钱（侵权产品加工费）交财务入账，本案没有证据证明周某等盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分。本案应定性为单位犯罪，而不是自然人犯罪，原审判决对此认定有误，本院予以纠正。但是，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（自2007年4月5日起施行）第六条规定：”单位犯罪实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚”，也即单位犯罪中的直接负责的主管人员、直接责任人员均按照相应的个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。
本院认为，深圳市××科技有限公司未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与权利人注册商标相同的商标，非法经营数额达636150元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。对于深圳市××科技有限公司犯罪行为，公诉机关未提起公诉，本院不作处理。上诉人周某为深圳市××科技有限公司法定代表人，负责该工厂的全面运作，系该公司直接负责的主管人员，在共同犯罪中起到主要作用，是主犯。原审被告人王某某、林某某受雇于上诉人周某，分别负责生产和技术支持，系该公司直接责任人员，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。本院审理期间，上诉人周某通过其家属主动缴纳部分罚金，具有一定悔罪表现，可酌情从轻判处。
综上，原判认定的主要事实清楚，审判程序合法。对原审被告人王某某、林某某定罪准确、量刑适当，本院予以维持。对上诉人周某定罪准确，但量刑稍重，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二十六条、第二十七条、第二百一十三条、第二百二十条、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第八条第一款、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第六条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2010）深宝法刑初字第2762号刑事判决对原审被告人王某某、林某某定罪量刑部分以及深圳市宝安区人民法院深宝法刑裁字（2010）第2762号刑事裁定，即：”被告人王某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年；并处罚金人民币一万元，限于判决生效后一个月内缴纳”；”被告人林某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑九个月；并处罚金人民币五千元，限于判决生效后一个月内缴纳”；”缴获的作案工具及假冒的手机、配件产品由公安机关依法处理”；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2010）深宝法刑初字第2762号刑事判决对上诉人（原审被告人）周某量刑部分即：”被告人周某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年；并处罚金人民币五万元，限于判决生效后一个月内缴纳”；
三、上诉人（原审被告人）周某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（刑期从2010年1月20日至2013年1月19日，罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 史 仲 凯
审 判 员 陈 文 全
代理审判员 骆 丽 莉
二〇一一年一月十七日
书 记 员 胡珊（兼）