浙江省衢州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙衢刑一终字第41号
原公诉机关浙江省衢州市柯城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某甲，原衢州市现代职业中等专业学校理事。因涉嫌犯挪用资金罪于2013年11月26日被刑事拘留，2014年12月12日被取保候审，经柯城区人民法院决定于2015年4月7日被逮捕。现押衢州市看守所。
辩护人汪献忠，浙江中桥律师事务所律师。
辩护人金威，浙江无剑律师事务所律师。
原审被告人徐某乙，、校长。因涉嫌犯挪用资金罪于2013年11月26日被刑事拘留，同年12月12日被取保候审。现在家。
浙江省衢州市柯城区人民法院审理柯城区人民检察院指控原审被告人徐某甲犯挪用资金罪、伪造国家机关证件罪，原审被告人徐某乙犯挪用资金罪、信用卡诈骗罪一案，于2015年4月7日作出（2015）衢柯刑初字第9号刑事判决。原审被告人徐某甲不服，提起上诉。本院与2015年4月24日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。衢州市人民检察院指派检察员陈丽卿出庭履行职务，上诉人徐某甲及其辩护人汪献忠、金威、原审被告人徐某乙等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，
一、挪用资金
2012年5月27日，被告人徐某乙、徐某甲与陈某甲、宋某甲签订合作办学协议，约定自2012年6月1日起筹建衢州市现代职业中等专业学校，并以陈某甲名义开设银行账户，作为学校申办正式对公账户前的临时资金账户，银行卡和密码分别由陈某甲和被告人徐某甲掌�。同年6月7日经衢州市教育局批准，原衢州市宋城烹饪专修学校与现代中专（筹）开展对外招生工作，同时进行现代中专的申办登记程序。同年8月至9月，现代中专从招收的旅游服务与管理专业学生中选取女生16名、男生8名进入动车高铁班，并承诺毕业后推荐至高铁、动车岗位工作，同时向上述学生收取赞助费共计280000元，其中被告人徐某乙、徐某甲经手收取的共计270000元。此后，二被告人经商议决定，将收取的赞助费用于归还其二人所欠的债务。同年8月至10月期间，被告人徐某乙、徐某甲经手收取的赞助费中的20000元经徐金仙签字同意后支出，1560元用于购买学校黑板，剩余248440元均由二被告人擅自用于偿还个人的债务。同年12月底，陈某甲、宋某甲在发现被告人徐某乙、徐某甲所收赞助费未上交，通过学校财务部门向二被告人发出催款通知后，二人仍未交出上述�项。2013年5月宋某甲向公安机关报案后，经公安机关联系，二被告人到公安机关配合调查并提供相关材料。2013年9月，被告人徐某乙、徐某甲以现金或折抵学费的形式将经手的赞助费全额退还给学生。2013年11月25日，被告人徐某甲、徐某乙接公安机关电话后主动到案。
二、伪造国家机关证件
2013年4-5月期间，被告人徐某甲因衢州市现代职业中等专业学校部分学生未通过出勤率考核、无法正常毕业，私自联系假证、假章制作人，将打印好的6本现代职业中等专业学校毕业证书以每本100元的价格加盖伪造的“浙江省教育厅中专毕业证书验印章”钢印，并发放给相关学生。
三、信用卡诈骗
2012年7月，被告人徐某乙在衢州市工商银行申请办理一张信用卡（卡号62×××03），后多次进行消费。2014年4月起被告人徐某乙开始大量透支，同年5月7日最后透支2200元后停止还款。此后，发卡银行多次以电话、短信、信函的方式向被告人进行催收无果。至同年11月催收后超过3个月，被告人徐某乙仍拒不还款。同年11月19日公安机关立案后，被告人徐某乙于当日到公安机关投案并如实供述犯罪事实。同年12月5日，被告人徐某乙将所透支的本金及利息共计56000余元全部还清。
原判根据上述事实及法律规定，判决如下：一、被告人徐某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年四个月；犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑一年二个月。决定执行有期徒刑三年二个月。二、被告人徐某乙犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年四个月；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金20000元。决定执行有期徒刑二年九个月，缓刑四年，并处罚金20000元。
上诉人徐某甲及其辩护人上诉、辩护称，赞助费不属于学校资金，徐与学校之间只存在债权债务关系，并无挪用学校�金的行为；徐的行为即使是构成挪用资金罪，挪用资金数额也应为2.5万，且系从犯；徐在伪造国家机关证件犯罪中系从犯。其辩护人并在二审阶段向法庭提交了领（付）款凭证、收条、证人余某甲、林某的自书材料等证据用以证明徐某甲、徐某乙对学校的投资情况以及学生领取假毕业证的情况等。请求二审法院予以改判并对徐某甲适用缓刑。
出庭检察员认为原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。建议依法判处。
经审理查明，原判认定徐某甲挪用资金、伪造国家机关证件，徐某乙挪用资金、信用卡诈骗的事实，有经原审及本院举证、质证的证人陈某甲、宋某甲、刘某甲、孙某、朱某、黄某、徐某丙、何某甲、宁某、吴某甲、方某甲、姜某、方某乙、姚某、刘某乙、官某某、徐某丁、郑某、汪某甲、丁某、宋某乙、徐某戊、余某乙、何某乙、余�甲、汪某乙、汪某丙、郭某、章某、杨某、吴某乙、陈某乙等人的证言，合作办学协议书，民办非企业单位登记证书，办学许可证，税务登记证，银行开户许可证，现代中专章程、管理制度，招生请示批文，赞助费、收费核查明细表，赞助费开支、退费清单，领付款凭证、收条，催缴通知书，伪造的毕业证书，物证鉴定意见书，银行账户明细账单，存款凭证，银行催款详单，通话记录，手机短信照片，归案经过，投案自首证明，户籍证明以及上诉人徐某甲及原审被告人徐某乙的供述等证据共同证实。本院予以确认。
关于上诉、辩护意见。1、徐某甲、徐某乙所收取的赞助费，系与其他股东商议后，以现代中专名义向学生收取，故其后二人擅自将该笔款项归还二人债务等行为，应属挪用资金；2、在挪用资金犯罪中，二人共同预谋，并共同实施，显属共同犯罪，并均�对犯罪整体负责；3、辩护人所提供的领（付）款凭证、收条等证据仅能证实在二人挪用资金后，又与现代中专所形成新的债权债务关系，不能阻却二人行为的定性；4、辩护人所提供的证人余某甲、林某的自书材料等证据，尚不足以证实他人亦共同参与了伪造国家机关证件罪，据此，认为徐某甲在该犯罪中系从犯的辩护意见，依据不足。以上相关上诉、辩护意见，均不予采纳。
本院认为，上诉人徐某甲、原审被告人徐某乙作为单位的负责人，利用职务之便，挪用单位资金归个人使用，超过三个月未还，且数额巨大，其行为均已构成挪用资金罪。且系共同犯罪。徐某甲伪造国家机关证件，其行为已构成伪造国家机关证件罪。徐某乙以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，并且经发卡银行催收后仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。徐某甲、徐某乙挪用资金后，徐某乙信用卡诈骗后主动投案，如实供述，均属自首。徐某甲伪造国家机关证件归案后能如实供述。徐某甲、徐某乙归案后已退清挪用、恶意透支的款项。据此，对徐某甲、徐某乙所犯挪用资金罪和伪造国家机关证件罪、信用卡诈骗罪分别予以减轻和从轻处罚。徐某甲、徐某乙二人犯数罪，应数罪并罚。原判认定事实清楚和定性准确。审判程序合法。唯就徐某乙、徐某甲挪用资金罪量刑不当，应予改判。根据徐某甲、徐某乙二人的犯罪情节和悔罪表现，均可适用缓刑。相关上诉、辩护意见，予以采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第二百八十条第一款，第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十九条，第七十二条第一、三款，第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二�二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省衢州市柯城区人民法院（2015）衢柯刑初字第9号刑事判决中对被告人徐某甲、徐某乙挪用资金罪的量刑部分，维持判决的其余部分；
二、上诉人（原审被告人）徐某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑一年二个月。决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）；
三、原审被告人徐某乙犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金20000元。决定执行有期徒刑一年二个月，缓刑三年，并处罚金20000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷一村
审 判 员 熊 娟
代理审判员 周永敏
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 翁 盈