湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂12民终240号
上诉人（原审被告）：卓峰建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区三店街西黄村，组织机构代码17838283-5。
法定代表人夏汉桥：该公司董事长。
委托代理人：陶然，湖北精图治律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：成兴旺，男，1963年10月3日出生，汉族，湖南省宁远县人，住湖南省宁远县。
委托代理人：宋玲玲，湖北文喆律师事务所律师。
上诉人卓峰建设集团有限公司（下称卓峰公司）因与被上诉人成兴旺劳务合同及借款合同纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2015）鄂赤壁民初字第01879号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人卓峰公司委托代理人陶然，被上诉人成兴旺及其委托代理人宋玲玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2014年，卓峰公司中标承建赤壁市生态新区木田畈安置小区（下称木田畈安置小区），同年1月26日，卓峰公司向木田畈安置小区的投资方湖北宸华投资有限公司（下称宸华公司）出具授权书，宣告方胜学合法代表卓峰公司与宸华公司处理赤壁市生态新区安置小区项下的各项事宜，方胜学签署的一切文件均具有法律效力，卓峰均认可并严格执行。此后，卓峰公司为方胜学提供“卓峰建设集团有限公司赤壁市生态新区木田畈安置小区项目部”（下称卓峰公司木田畈项目部）公章一枚，并将该公章在宸华公司备案，该公章上还有“非合同用章仅供业务联系”字样。方胜学持该公章在木田畈安置小区负责项目施工事宜。2014年9月26日，卓峰公司木田畈项目部与成兴旺签订了劳务承包协议，约定卓峰公司木田畈项目部将木田畈安置小区的劳务以清包工的方式承包给成兴旺，成兴旺向卓峰公司木田畈项目部交纳履约保证金600000元，合同签订后一个月成兴旺不能进场施工，卓峰公司木田畈项目部无条件退还成兴旺保证金并按月利率3%支付利息，另外赔偿成兴旺差旅费10%，该合同由方胜学和成兴旺签字并在合同首页加盖了卓峰公司木田畈项目部公章。因方胜学所持公章为非合同用章，成兴旺提出疑义并与方胜学一起去卓峰公司核实方胜学的身份，2014年10月9日，卓峰公司及其法定代表人夏汉桥向成兴旺出具法定代表人授权委托书，声明夏汉桥授权委托卓峰公司的方胜学为卓峰公司代理人，以公司名义参加招标人宸华公司的赤壁市生态新区木田畈、夏龙居安置小区的合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，卓峰公司和夏汉桥均予以承认。成兴旺随后分3次将600000元汇入方胜学的个人账户，2014年10月9日，方胜学向成兴旺出具了收到保证金600000元的收条并加盖了卓峰公司木田畈项目部公章。此后，成兴旺所带领的施工队进场施工，2015年春节后，卓峰公司木田畈项目部又将木田畈安置小区劳务项目另行发包给其他施工队，致使成兴旺所带施工队被迫离场。成兴旺的施工队进场施工后，方胜学以工程需要为由7次出具借条并加盖卓峰公司木田畈项目部公章向成兴旺借款1800000元，明细如下：2014年10月26日借款100000元，约定月利率3%；同年12月1日借款350000元，约定月利率3%；同月5日借款200000元，约定月利率3%；同月9日借款100000元，约定月利率3%；同月13日借款250000元，未约定利息；同月21日借款500000元，约定月利率5%；2015年2月10日借款300000元，该款汇入卓峰公司木田畈项目部财务人员王德荣账户，由王德荣出具借条，此后方胜学签名并加盖公章确认。
原审认为，卓峰公司为方胜学出具授权委托书并提供卓峰公司木田畈项目部公章，虽然该公章上刻有“非合同用章仅供业务联系”字样，但卓峰公司提供该公章且在工程投资发包方备案，且卓峰公司并未提供证据证实公司为木田畈项目部另外刻有合同专用章，且在原告成兴旺产生疑义后卓峰公司及其法定代表人再次向成兴旺确认了方胜学系卓峰公司委托代理人这一身份，故本院认定方胜学系受被告卓峰公司委托，负责木田畈安置小区项目工程，方胜学在木田畈安置小区工程中的民事行为均应由委托人即被告卓峰公司承担民事责任。原告成兴旺不具备建设工程施工资质，其与卓峰公司木田畈项目部签订的劳务承包协议为无效合同。原告成兴旺明知自己没有建设工程施工资质而承揽工程，被告卓峰公司在与成兴旺签订劳务承包协议时亦未审查成兴旺是否具有施工资质，原被告双方对导致合同无效均有过错，应各自承担相应责任。该合同被确认无效后，被告卓峰公司应退还成兴旺履约保证金600000元，并按年利率6%赔偿成兴旺的利息损失。但原告成兴旺要求被告卓峰公司按月利率3%支付利息并赔偿差旅费10%的诉讼请求本院不予支持。方胜学出具给成兴旺的7张借条均加盖有卓峰公司木田畈项目部公章，不管卓峰公司是否授权方胜学向成兴旺借款，方胜学在木田畈项目部的负责人身份及卓峰公司提供给成兴旺的授权委托书足以使成兴旺相信方胜学系代表卓峰公司向其借款，且该借款中有部分款项成兴旺直接转账至木田畈项目部财务人员账户，故方胜学以卓峰公司木田畈项目部名义向成兴旺所借款项应由卓峰公司承担还款责任。成兴旺出借的1800000元中有1250000约定月利率3%或5%超出了法律许可的利率上限，本院依法将其调整为月利率2%，其余550000元借款没有约定利息亦没有约定还款日期，依法应视为不支付利息。综上所述，本院对原告成兴旺要求被告卓峰公司退还履约保证金600000元及相应利息和偿还借款1800000元并支付合理利息的诉讼请求予以支持，对其要求被告按月利率3%支付保证金利息并赔偿差旅费及借款超出法律许可利息的诉讼请求不予支持。不管被告卓峰公司对方胜学收取成兴旺保证金及借款的行为是否知情，均不影响其作为被代理人应对代理人方胜学的代理行为承担民事责任，故本院对被告卓峰公司的抗辩意见不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十八条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条的规定的规定，判决一、被告卓峰公司退还原告成兴旺履约保证金600000元，并按年利率6%支付利息（利息自收款之日算至还款之日止）。二、被告卓峰公司偿还原告成兴旺借款1800000元，并按年利率24%支付其中1250000元借款本金的利息（利息自借款之日算至还清之日止）。上述一、二项均应于本判决生效后十日内付清。如不按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务的利息。三、驳回原告成兴旺的其他诉讼请求。四、案件受理费28000元减半收取为14000元由原告成兴旺负担1000元，被告卓峰公司负担13000元。
卓峰公司不服原审判决，上诉提出：一、原审判决认定事实错误，方胜学没有权利代表卓峰公司对外签订合同或借款。二、原审判决适用法律错误，方胜学在本案中与成兴旺签订合同和借款的行为不能构成表见代理。三、原审判决审理程序违法，应当追加方胜学作为本案的共同被告参与诉讼。请求撤销原判决，依法改判驳回被上诉人成兴旺的全部诉讼请求；案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人成兴旺辩称，一、原审认定的事实清楚。方胜学不仅有上诉人的授权，而且是卓峰公司木田畈项目部实际的负责人，有权利代表卓峰公司对外签订合同。二、方胜学在借款及签订合同的过程中，出具了授权委托书，且签合同前被上诉人到卓峰公司去核实过，卓峰公司法定代表人夏汉桥明确方胜学有代理权，被上诉人有充足的理由相信方胜学有代理权限。三、方胜学作为卓峰公司员工，所有的行为应由公司承担，不是必须到庭的诉讼参与人。请求驳回卓峰公司的上诉，维持原判。
一审判决查明的事实属实，本院继续予以确认。
综合双方当事人上诉与答辩的情况，本案争议的焦点，一是
方胜学在本案中与被上诉人成兴旺签订合同和借款的行为能否构成表见代理。二是是否需要追加方胜学作为本案的共同被告参与诉讼。
关于争议焦点一。认定表见代理应从以下三个方面综合判断，1、行为人在与相对人缔约时是否以被代理人名义，本案中，方胜学是以卓峰公司的名义与成兴旺签订了劳务承包协议和借款合同，且加盖了卓峰公司木田畈项目部公章，虽然该公章上刻有“非合同用章仅供业务联系”字样，但该公章已在工程投资发包方备案且成兴旺提供的证据证实该公章还用于聘用员工、购买建材以及签订劳务合同等其他用途，卓峰公司亦未提出证据证明木田畈项目部另外刻有合同专用章；2、行为人客观上是否有足以使相对人相信其具有代理权的事实或理由。本案中，卓峰公司为方胜学出具授权委托书明确了授权范围仅限于参加湖北宸华投资有限公司的赤壁市生态新区木田畈、夏龙居安置小区工程的合同谈判过程中所签署的一切文件和处理一切事务，特定对象是湖北宸华投资有限公司。方胜学以卓峰公司的名义与成兴旺签订了劳务承包协议和借款合同系代理人超越了代理权限范围，属无权代理。但是，方胜学在木田畈项目部的负责人身份以及实际运营中以代理人的身份签订了一系列其他合同的行为足以使成兴旺相信方胜学系卓峰公司的代理人，且成兴旺在签订合同之前，也找卓峰公司法定代表人当面核实过，卓峰公司法定代表人明确方胜学可以代理，并且当场出具了授权委托书；3、《合同法》第49条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成了具有代理权的表现，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。成兴旺在签订合同的行为过程中，多次以不同的方式核实了方胜学代理人的身份。另外，该借款的用途是工程项目且其中有部分款项成兴旺直接转账至木田畈项目部财务人员账户，成兴旺已经尽到了合理的注意义务。故原审依据《合同法》第49条规定，认定方胜学在本案中与被上诉人成兴旺签订合同和借款的行为构成表见代理并无不当。
关于争议焦点二。方胜学作为上诉人卓峰公司木田畈项目部的代理人和实际负责人，其行为代表的是卓峰公司，卓峰公司作为被代理人应对代理人方胜学的代理行为承担民事责任。因此，方胜学不是必须到庭的诉讼参与人，原审的程序并无不当，上诉人请求依法追加方胜学作为本案共同被告参与诉讼不成立，本院不予支持。
综上，原审认定的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28000元，由上诉人卓峰公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 兵
审判员 王凯群
审判员 李 伟
二〇一六年八月二十六日
书记员 蒋 昊
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；