江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第03902号
上诉人（原审被告）余洪亮，个体户。
委托代理人薛拥军，江苏徐州凤泉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）余洪阳，个体户。
上诉人余洪亮因与被上诉人余洪阳民间借贷纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2015）睢魏民初字第0161号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人余洪亮及其委托代理人薛拥军，被上诉人余洪阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，借款人乔某于2010年1月26日向余洪阳借款15万元，并出具借据一份，双方约定借款使用期限为10个月，但在借款时未约定借款利息，仅约定逾期违约金每天1000元。该笔借款由朱友珍、孙印三及余洪亮担保，双方之间未约定保证方式、保证范围，但约定了保证期限为10个月。借款时因借款人乔某不在家中，便由其母亲马德花经手借款，并由余洪亮代笔书写了借据。借款后，借款人乔某在借据上补签了名字，并与余洪阳约定了借款利息为月息6000元。借款到期后，经余洪阳多次催要，余洪亮于2013年12月10日偿还了10000元，其余部分拒不偿还。故余洪阳起诉至法院，请求依法判令余洪亮偿还借款本金15万元及利息，并承担案件的诉讼费用。庭审中，余洪阳变更利息部分的诉讼请求，要求余洪亮自2010年1月26日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付至实际履行之日止的借款利息，扣除已付的10000元利息。
原审法院认为，余洪阳与借款人乔某之间的借贷关系合法有效。借款人乔某未按约定履行还款义务构成违约，依法应当承担违约责任。余洪亮为该笔借款提供保证担保是其真实意思表示，双方之间的保证合同亦合法有效。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”由于双方当事人没有约定保证方式和保证范围，因此，余洪亮应按照连带责任保证对债务人乔某所负的全部债务承担保证责任。余洪亮在承担保证责任后，可以向债务人乔某追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
庭审中，余洪阳主张余洪亮应按照中国人民银行同期贷款利率的四倍自2010年1月26日起支付借款利息，但涉案双方在签订借款合同时并未明确约定借款利息，仅在借款人乔某回来后，借款人与余洪阳之间才约定了借款利息，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条规定“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”故余洪阳要求余洪亮自2010年1月26日起支付借款利息的主张，法院不予支持。涉案双方在借款时约定逾期违约金为每天1000元，根据相关法律规定，借贷双方对逾期还款的责任既约定了逾期利率，又约定违约金的，出借人可以选择主张逾期利息或者违约金，但均以不超过银行同期同类贷款基准利率四倍为限。出借人同时主张逾期利息和违约金，折算后的实际利率没有超过四倍利率的，人民法院应当予以支持。经审核，双方之间约定的逾期违约金已经超过银行同期同类贷款基准利率的四倍，对超出的部分法院不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条规定“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”故余洪亮应当从借款期限届满之日即2010年11月27日起，按照银行同期同类贷款基准利率的四倍支付借款的逾期违约金。
庭审中，余洪亮辩称借款人乔某已经偿还了该笔借款的利息，并偿还了部分借款本金，余洪阳对此不予认可，余洪亮亦未能提供充分证据佐证自己的此项主张，故余洪亮的此项抗辩理由法院不予采纳。余洪亮又辩称该笔借款的保证期间已经届满，余洪阳未要求保证人承担保证责任，故应当免除其的保证责任。因余洪亮为余洪阳书写的借据中明确约定借款使用期限为10个月，故保证期间应从借款期限届满之日即2010年11月27日起开始计算，而证人周某的证言又证实了余洪阳在保证期间内已向余洪亮多次主张过权利。因此，余洪亮的保证期间尚未超过，余洪亮的保证责任不应当免除。
在法庭辩论期间，余洪亮要求追加借款人乔某为被告，经法院释明后，余洪阳认为借款人乔某已经下落不明，故不同意追加。遂判决：被告余洪亮于本判决生效后十日内偿还原告余洪阳借款本金15万元，并支付逾期违约金（违约金计算方式：以本金15万元为基数，从2010年11月27日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算至实际履行之日止，扣除已付利息1万元）。被告余洪亮在承担保证责任后，有权向债务人乔某追偿。
上诉人余洪亮不服一审判决，向本院提起上诉称：1、借款人乔某向被上诉人余洪阳借款的情况是事实，但一审对借款人乔某已经偿还的借款本金及利息并未查明。2、涉案借据系借款人乔某书写，上诉人当时并不在场，系事后与另一担保人孙印三一起去为借款担保，孙印三签字书写保证期限为10个月，被上诉人余洪阳当场同意上诉人的保证期限也为10个月，故上诉人对涉案借款的担保应为一般保证。因被上诉人余洪阳在保证期限内未向上诉人催要，故上诉人不应承担保证责任。一审中，被上诉人余洪阳就催要借款所提供的证人系作伪证，因借款人乔某一直偿还利息至2012年底，在此期间被上诉人余洪阳在收取债务人利息的同时不向其主张本金，反向保证人主张本金，与常理不符，且证人佐证在2011年底或者2012年底向上诉人主张权利已超过保证期间，实体权利已经消灭。3、借款到期后，借款人乔某已经与被上诉人余洪阳重新协商还款计划并达成利息结清、私自续约的新约定，对此，上诉人作为保证人并不知晓。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人余洪阳答辩称：1、一审认定事实清楚。借款利息、期限均是由上诉人余洪亮与被上诉人商定，且收据的大部分内容为上诉人余洪亮书写并由借款人乔某签字追认，孙印三、朱友珍系其本人签字。现金是上诉人余洪亮和借款人乔某的母亲马德花从被上诉人处取走的。上诉人余洪亮另在借据中签字担保，借贷及担保关系合法有效，应当承担保证责任。自借款使用期限届满当日及以后，被上诉人本人在家人及熟人相随下，一直不断向借款人乔某及上诉人余洪亮催款，故保证期限并未届满。另外，在上诉人余洪亮于2013年12月10日向被上诉人偿还了利息10000元。2、一审法院适用法律得当。一审法院在查明以上事实的基础上，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》作出判决，符合法律规定。综上，请求二审法院依法驳回上诉人余洪亮的上诉请求，维持原判。
根据双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人余洪亮是否应当承担担保责任；2、原审法院关于还款本息的数额认定是否正确。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
一、关于上诉人余洪亮是否应当承担担保责任的问题。本院认为，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。上诉人余洪亮在借款人乔某向被上诉人余洪阳出具的借条中作为担保人签字署名，因未约定保证方式，故上诉人余洪亮应按照连带责任保证承担保证责任。虽上诉人余洪亮诉称因被上诉人余洪阳未在保证期限内向其催要借款，应依法免除其保证责任，但一审法院结合上诉人余洪亮就涉案借款的保证期间并与被上诉人余洪阳一审举证的证人证言相互佐证，认定被上诉人余洪阳已在保证期间内向上诉人余洪亮多次主张权利，上诉人余洪亮应依法承担担保责任并无不当，本院予以支持。此外，上诉人余洪亮二审期间当庭提出申请借款人乔某作为证人出庭，但因一审期间其已就此提出申请，且未能在法院限定的期限内要求乔某出庭接受质询，其二审期间再次申请证人乔某出庭作证，因该证人证言不属于新的证据，且在上诉人余洪亮不能提供其他证据予以佐证的情况下，仅凭该证人证言不能证明本案的基本事实，故本院对要求证人乔某出庭作证的请求不予准许。至于庭后上诉人余洪亮书面申请证人方某、薛某出庭，用于证明上诉人余洪亮经营的饭店已于2011年5月前停业，被上诉人余洪阳的证人不可能于此时在该饭店见到上诉人余洪亮并催要借款的问题。本院认为，上诉人余洪亮申请上述证人出庭的证明主张与其在一审期间对证人余某证言的质证意见，即“2013年、2014年他跟余波去我饭店要钱，要的也只是欠原告的15万元的那笔”的陈述相互矛盾，且仅凭该两证人的证言亦不能认定被上诉人余洪阳未在保证期限内要求上诉人余洪亮承担保证责任，故对于上诉人余洪亮关于证人方某、薛某出庭作证的申请，本院亦不予准许。
二、原审法院关于还款本息的数额认定是否正确的问题。本院认为，原审法院对于还款本息数额的认定系根据借条所载明的借款金额并结合庭审查明的借款人乔某、担保人即上诉人余洪亮已偿还本息数额基础上进行的综合认定，并无不当。另外，被上诉人余洪阳自认上诉人余洪亮已于2013年12月10日向其偿还了涉案借款利息10000元。一审中，上诉人余洪亮并未就该笔10000元是否系用于偿还涉案借款利息提出抗辩，且原审判决对该10000元已在应付的借款利息中予以扣减。对于上诉人余洪亮诉称借款人乔某一直支付涉案借款利息至2012年底，并非从借款之日即欠付利息的主张，因无相关证据证明，本院不予采信。
综上，上诉人余洪亮的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费1800元，由上诉人余洪亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
代理审判员 张 蔚
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 陆滢冰