甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘01刑终215号
原公诉机关兰州市城关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）祁彦强，男，1989年3月3日出生于甘肃省榆中县，汉族，小学文化，无业，住甘肃省榆中县。2015年12月25日因本案被刑事拘留，2016年1月29日因涉嫌故意伤害罪被逮捕。现羁押兰州市第三看守所。
上诉人（原审被告人）李少云，男，1988年10月9日出生于甘肃省榆中县，汉族，初中文化，无业，住甘肃省榆中县。2016年3月22日因本案被刑事拘留，4月29日因涉嫌故意伤害罪被逮捕。现羁押兰州市第三看守所。
兰州市城关区人民法院审理的兰州市城关区人民检察院指控的原审被告人祁彦强、李少云犯故意伤害罪一案，于2017年4月17日作出（2016）甘0102刑初1857号刑事判决。原审被告人祁彦强、李少云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，审查上诉理由，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年12月23日22时许，被告人祁彦强、李少云、赵某某（在逃），在兰州市城关区静宁路与庆阳路什字西南角，与被害人王某某因行车道发生冲突后相互厮打，同案犯赵某某持刀将王某某腹部刺伤，致其小肠破裂，经医院诊断为腹部开放性外伤、小肠破裂。经法医鉴定，王某某所受损伤评定为重伤二级。
案发后被告人祁彦强、李少云与被害人王某某达成和解协议，二被告人赔偿王某某经济损失40000元，取得被害人的谅解。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的现场指认笔录及照片，视频截图，卢某某、申某某、米登琨、李博山的证言，王某某的陈述，辨认笔录，病历材料，抓获、破案经过，法医学人体损伤程度鉴定书，和解协议，收条，谅解书，被告人祁彦强、李少云的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人祁彦强、李少云无视刑律，伙同他人故意伤害公民身体，致一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。鉴于二被告人自愿认罪，且已赔偿被害人王某某经济损失并取得谅解，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条一、二款、第二十五条一款之规定，以被告人祁彦强犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人李少云犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。
祁彦强上诉提出：一审量刑过重，请求二审法院减轻处罚。
李少云上诉提出：1、认定其犯故意伤害罪，事实不清，证据不足；2、认定其属于共同犯罪缺乏法律依据。
经审理查明，2015年12月23日22时许，上诉人祁彦强、李少云和同案犯赵某某，与被害人王某某因驾车通行产生争执后相互厮打，同案犯赵某某持刀将王某某腹部刺伤，致其小肠破裂，经法医鉴定，王某某所受损伤评定为重伤二级的犯罪事实清楚。
认定上述事实的证据如下：
1、受案登记表、抓获经过，证实2015年12月23日王某某报案称：当日22时50分，在城关区静宁路与庆阳路十字西南角，与赵某某、祁彦强、李少云发生争执，其被赵某某用刀捅伤。公安人员于12月24日16时在城关区宋家滩交通治安分局附近将犯罪嫌疑人祁彦强抓获，经讯问，祁彦强对伙同李少云、赵某某故意伤害被害人王某某的犯罪事实供认不讳。2016年3月21日23时50分，兰州铁路公安处兰州西站派出所民警，在兰州市安宁区元台子二十九嘉园内抓获了上网通缉犯李少云。
2、被害人王某某陈述，2015年12月23日11时许，其和几个朋友在城关区静宁路十字“歌来美”酒楼下站着说话，过来了一辆黑色轿车，要我们让路，我当时喝酒了，跟车里的人吵了几句。一个男子从车上下来，冲过来和我厮打起来，后感觉腹部热了一下，还有痛疼感，又来一个男子从背后卡住了我的脖子，我腹部猛的疼了一下，意识到被刀捅了。后卡我脖子的人松开手走了，他们有三、四个人。
3、辨认笔录及照片，证实经祁彦强混合辨认，辨认出了同案犯赵某某和李少云；经李少云混合辨认，辨认出了同案犯赵某某和祁彦强，还辨认出了视频截图中的自己和案发现场；经证人申某某混合辨认，辨认出了案发前一起喝酒的赵某某、祁彦强、李少云；经证人卢某某混合辨认，辨认出了赵某某、祁彦强、李少云，还辨认出了视频截图中的自己和赵某某、祁彦强、李少云。
4、法医学人体损伤程度鉴定意见书，证实王某某腹部锐器伤，病历记载腹部皮肤裂伤、肠管脱出；行急诊诊断为腹部开放性外伤，小肠破裂。王某某肠管全层破裂须手术治疗构成重伤二级。
5、视听资料，证实播放录像显示，2015年12月23日22时53分，在城关区静宁路十字“歌来美”酒楼下，一辆黑色轿车从被害人面前经过时停顿了一下，遂后几个男子从车上下来，和被害人厮打起来，其中一个男子从后备箱拿出一米长的木棒，另一个男子在厮打的过程中，从轿车的驾驶位置上拿了一把刀子和被害人厮打，很快被害人就被同伙拉开，轿车上下来的几个男子开车走了的情节。
6、证人证言
（1）证人卢某某证言，案发当天22时许，我和丈夫王某某以及他的两个朋友，在城关区静宁路“歌来美”酒楼前面的人行道向南走时，后面一辆轿车打喇叭要我们让一下，我们没有让继续往前走。开车的人下来和王某某厮打起来，从旁边来了两个男子，其中一个较胖、穿黄色上衣的男子，从那辆车的后备箱，拿出了70厘米左右的木棒子，准备打人，被我们朋友夺下了，另一个男子和我们撕扯后就上车走了。我老公说他的肚子被人捅了一刀，我看着肠子出来了，就记下了车牌号，拨打了“110”和“120”。
（2）证人申某某证言，2015年12月23日19时许，我和同学祁彦强、李少云等人在静宁路“西雅汇”酒吧喝酒，祁彦强他们先走了。后我去找他们，听他们说把人打了，司机说他还捅了别人一刀。
7、上诉人供述
（1）祁彦强供述，2015年12月23日21时许，我和赵某某、李少云等人从酒吧出来，赵某某开车拐弯时，打了几声喇叭，和几个行人吵了起来。我们过去时，赵某某喊后备箱有棍子，拿上，他就和那几个人厮打在了一起，我冲过去勒住一个男子的脖子，李少云把棍子扔给了我，打了他一下，又用拳头打那个男子，后在车上听赵某某说，他拿刀子捅了对方。
（2）李少云供述，我从酒吧出来看到赵某某、祁彦强和几个男子撕扯在一起，赵某某说车后备箱有棒子，我就从后备箱拿出一个洋镐把，朝一个男子的背上打了一下，洋镐把就被抢走了。后在车上听赵某某说，他把对方男子捅了一刀，还把刀子让我们看了一下。
8、协议书、收条、谅解书，证实被告人祁彦强和李少云，赔偿被害人王某某经济损失4万元，王某某对两被告人的犯罪行为表示谅解，请求法院从轻处罚。
上述证据，已经原审庭审时出示，宣读并质证。在本院二审期间，上诉人未提供新的证据，故对上述证据予以确认。
关于上诉人祁彦强提出量刑过重的理由，经查，上诉人祁彦强和李少云及同案犯赵某某的故意伤害行为，致被害人王某某重伤二级，根据法律规定，故意伤害他人身体，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑，原审法院根据其犯罪情节及自愿认罪、民事赔偿取得被害人谅解等情节在法定刑幅度内对其从轻处罚，量刑适当，故该上诉理由不能成立。关于上诉人李少云提出一审认定其犯故意伤害罪，事实不清，证据不足的理由，经查，认定上诉人构成共犯的证据不仅有自己及同案犯祁彦强的供述还有证人卢某某证言、视听资料等证据相印证，事实清楚，证据充分。根据法律规定，共同犯罪通谋的时间，在着手实行犯罪之前形成共犯故意的，属于事先通谋；在着手实行犯罪之后形成共犯故意的，是事先无通谋的共犯，本案属于着手实行犯罪之后，形成的共犯故意。共犯故意的形成，语言表达可以，行为默示配合意识到共同犯罪也可。两上诉人和同案犯赵某某，在实施伤害行为时既有语言的联络，又有行为的默示配合，形成了共犯故意。因此，李少云的该上诉理由亦不能成立。
本院认为，原审判决认定上诉人祁彦强、李少云伙同赵某某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑及适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董清梅
审判员 冯稼耘
审判员 宋世明
二〇一七年五月二十五日
书记员 曾 琪