重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝04民终115号
上诉人（原审被告）：刘伟，男，1975年4月1日出生，汉族，城镇居民，住重庆市石柱土家族自治县。
委托诉讼代理人:李德平，重庆光界律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：秦艺，男，1968年11月16日出生，土家族，教师，住重庆市石柱土家族自治县。
委托诉讼代理人：周柳，重庆律缘律师事务所律师。
原审被告：重庆华耐乐居建材有限公司。住所地重庆市九龙坡区。
法定代表人：陈国光，该公司总经理。
委托诉讼代理人：程林，重庆广君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李伟，重庆广君律师事务所律师。
上诉人刘伟因与被上诉人秦艺及原审被告重庆华耐乐居建材有限公司合同纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院（2016）渝0240民初2723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘伟及其委托诉讼代理人李德平，被上诉人秦艺的委托诉讼代理人周柳，原审被告重庆华耐乐居建材有限公司的委托诉讼代理人程林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘伟上诉请求：1.撤销原判，改判驳回秦艺的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由秦艺承担。事实和理由：一、原判未采纳上诉人辩称的不履行合同原因是被上诉人不配合、不及时履行盘点义务的理由错误。2015年12月30日，上诉人与被上诉人签订《品牌转让协议》后，上诉人已积极履行了合同义务，而被上诉人始终持消极、对抗的态度，根据已生效的（2016）渝0240民初149号民事判决查明的事实可证明该事实。本案中，上诉人收到被上诉人支付的部分转让费后，已允许被上诉人拉走“箭牌”卫浴产品进行宣传和销售。而被上诉人却于2016年1月25日向人民法院起诉提起撤销《品牌转让协议》诉讼，此时距离该协议的签订还未满一个月，被判决驳回后还提起了上诉，因未缴纳上诉费，重庆市第四中级人民法院按自动撤回上诉处理。从被上诉人的行为来看，不可能在主张撤销合同的同时而积极履行合同义务。二、原判认定本案转让标的物是箭牌卫浴2016年度石柱地区经销代理权错误。1.上诉人在与被上诉人签订《品牌转让协议》前，已在石柱地区取得箭牌卫浴石柱地区经销权多年，且相关经销权均为每年授予一次。2.《品牌转让协议》第一条约定的内容，并未限定所转让的经销代理权仅限于2016年度，一年授权一次是上诉人与经销代理权的授予方多年合作习惯，不代表转让标的物仅为2016年度的代理权。3.经销代理权的授予方即重庆华耐乐居建材有限公司当庭也表示，即使被上诉人未履行完毕《品牌转让协议》约定的合同义务的情况下，只要上诉人同意，该公司仍愿意与被上诉人签订《经销商协议》，且原审被告并未将该拟签订的《经销商协议》限定于2016年。三、原判认为本案符合合同法解释合同的规定错误。1.根据《品牌转让协议》的约定，样品及库存盘点及是双方的义务，而非上诉人单方义务，原判将盘点义务认定为上诉人单方义务错误。2.本案中，上诉人履行《品牌转让协议》义务是积极的，而被上诉人是消极和对抗态度。被上诉人作为迟延履行债务的一方当事人并不享有合同解除权。3.本案中，合同目的并非不能实现。
秦艺辩称，上诉人的第一个上诉理由被上诉人不认可。合同中约定盘点是双方的义务，但双方没有进行盘点。第二个理由中，一审认定双方转让的是2016年度经销权代理问题正确。《品牌转让协议》第四条约定了签订合同时也要2016年的代理权，不是2017年的代理权。上诉人第三点理由主张适用法律错误也不认可。根据签订的合同，确信合同目的无法实现，属于法定解除合同的情形。此外，《品牌转让协议》没有说经销权一起转让，合同目的无法实现。代理权限是2016年的，有明确约定。因此，合同应当解除，一审虽有瑕疵，但适用法律是正确的。
重庆华耐乐居建材有限公司答辩称，1.原审被告认可上诉人的上诉请求及理由，一审判决确有错误，应予改判。一审遗漏了被上诉人曾提起撤销本案《品牌转让协议》的诉讼这一事实，该案于2016年8月才审结。被上诉人至今未获得代理权限是被上诉人自己导致的，本案一审适用合同法第94条的规定明显适用法律错误，被上诉人并不享有解除权。
秦艺向一审法院起诉请求：解除秦艺与刘伟、重庆华耐乐居建材有限公司于2015年12月20日订立的品牌转让协议。
一审法院认定事实：重庆华耐乐居建材有限公司为‘ARROW’箭牌卫浴在重庆市的总经销商，负责箭牌卫浴在重庆地区的产品销售及售后服务，刘伟为重庆华耐乐居建材有限公司箭牌卫浴（石柱）地区经销商。
2015年12月23日，被告刘伟给原告秦艺出具“箭牌转让费”收据一张，载明：“今收到秦艺交来箭牌卫浴品牌转让费共叁万元整（小写30000.00元）。转让费交齐，如因：1、百汇美挨西门子小门市与西门子开门不成功；2、箭牌转让不成功，转让费全退。收款人：刘伟”。
2015年12月30日，秦艺（为乙方）与刘伟（为甲方）、重庆华耐乐居（为丙方）签订了《品牌转让协议》，协议载明：“为了保障三方的合法权益，经甲乙双方本着自愿、友好、平等协商的原则，征得丙方同意，就甲方向乙方转让箭牌卫浴（石柱）地区经销商代理权事宜达成如下协议：一、甲方将经营的‘箭牌卫浴’石柱经销商代理权转让给乙方，甲方收取乙方叁万元品牌转让费，转让费支付甲方后，乙方才可以在店面使用‘箭牌卫浴’的标识。二、丙方同意甲方转让，亦认可甲乙双方履行完毕转让事宜后，乙方取得经销商代理权，即为‘箭牌卫浴’在石柱唯一合法代理商。三、乙方在2015年12月30日前将第一笔货款贰拾伍万元转入甲方账户，余款（经双方盘点核算后的样品及库存产品总额）在2016年2月春节前一次性付给甲方。如乙方违约，需支付甲方违约金贰万元整。同时甲方有权终止该转让协议，另行转让。四、乙、丙方承诺在余款未按时付清的情况下，乙方发样品货（只能发样品）由丙方向甲方发货，乙方发货资金通过甲方账户支付到丙方，丙方不得发货给乙方并承诺不与乙方签订‘2016年度经销商合同’。五、样品及库存产品盘点在甲乙双方及丙方重庆华耐乐居建材有限公司工作人员协助下进行清点，凡属‘箭牌卫浴’产品由乙方全部接收，残缺、破损除外，乙方不得以任何借口拒绝。特殊情况可友好协商处理。样品及库存产品结算价以甲方在丙方处提货价为依据与乙方结算。六、该协议履行完毕之日起，甲方与‘箭牌卫浴’在（石柱）地区经销活动再无任何关系，甲方不得私自利用经销‘箭牌卫浴’品牌时间较长的关系在该地区串货销售，否则造成的法律后果由甲方承担。七、在履行本协议过程中如发生争议，三方友好协商解决，协商不成，任何一方均可向当地人民法院提起诉讼解决。八、本协议自甲乙丙三方签字（盖章）之日起生效。”秦艺、刘伟均在协议上签名捺印、重庆华耐乐居建材有限公司颜松（区域代表经理）亦在协议上签名。协议签订当日，秦艺即支付被告刘伟货款25万元，刘伟出具了《收条》一张，载明：“今收到秦艺交来箭牌卫浴货款贰拾伍万元整（小写：250000.00元。1、春节前结算时实行多退少补。2、在未整体结交以前，允许秦艺到库房与门市提取部分货品。收款人：刘伟。2015年12月30日”。
秦艺在品牌转让协议签订后，从刘伟处拉走箭牌卫浴系列产品进行宣传和销售。秦艺在庭审中对此事实予以否认，但是根据刘伟提交的（2016）渝0240民初149号民事判决书审理查明的内容可知，秦艺确系对箭牌卫浴的产品进行过宣传和销售，（2016）渝0240民初149号民事判决书系生效裁判文书，对其载明的事实，一审法院予以确认。
一审法院认为，本案争议焦点为：1.秦艺是否构成重复起诉？2.《品牌转让协议》中第三条和第五条约定的清点义务应当由谁履行？3.秦艺要求解除合同的条件是否成就？现针对以上争议焦点，作如下评析：
一、关于秦艺是否构成重复起诉的问题。秦艺于2016年1月25日以重大误解为由，要求撤销《品牌转让协议》向石柱土家族自治县人民法院起诉，石柱土家族自治县人民法院经审理后于2016年4月6日作出（2016）渝0240民初149号民事判决书，驳回了秦艺的诉讼请求，秦艺对该判决不服而进行上诉，后撤回上诉，该判决已经发生法律效力。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条的规定，符合以下条件才构成重复起诉：“1、后诉与前诉的当事人相同；2、后诉与前诉的诉讼标的相同；3、后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果”，就本案而言，秦艺是以合同目的不能实现为由请求解除合同，与前诉请求撤销合同并非同一诉讼请求，前诉是认为合同效力处于待定状态，石柱土家族自治县人民法院作出的（2016）渝0240民初149号民事判决书实际确认了合同效力，而本诉主张《品牌转让合同》已经成立并生效，只是因为具备解除条件而请求解除合同，亦不属于“后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果”的情形，故秦艺的起诉不构成重复起诉。
二、关于《品牌转让协议》中第三条和第五条约定的清点义务应当由谁履行的问题。根据《品牌转让协议》第五条约定，样品及库存产品盘点应当由秦艺与刘伟共同进行，并且由重庆华耐乐居建材有限公司工作人员协助下进行清点，同时《品牌转让协议》第三条和第四条约定，经过盘点核算后，秦艺应在2016年2月春节前将余款一次性付给刘伟，在秦艺未付清余款的情形下，重庆华耐乐居建材有限公司不得给秦艺发货，也不得与秦艺签订“2016年度经销商合同”。本案中，秦艺与刘伟及重庆华耐乐居建材有限公司并未对剩余货物进行盘点，故秦艺未按合同约定给刘伟支付剩余货款，重庆华耐乐居建材有限公司也未与秦艺签订“2016年度经销商合同”，刘伟辩称是因为秦艺不配合不及时履行盘点义务，但是并未提交充分证据予以证明，并且从刘伟提交的短信内容看，其也是在6月10日才催促秦艺解决此事，因此对刘伟主张是秦艺不配合不及时履行盘点义务辩称，不予采纳。
三、关于秦艺要求解除合同的条件是否成就的问题。根据《品牌转让协议》的内容可知，本案转让的标的物是箭牌卫浴石柱地区经销代理权，且是2016年度石柱地区经销代理权，因此该协议具有“时效性”，即对履行期限应有特殊要求，至秦艺起诉时（2016年7月26日），秦艺仍未取得该经销代理权，即便秦艺在此时取得了箭牌卫浴在石柱地区的经销代理权，其所依据《品牌转让协议》获得的经销代理权时间也不多，因此该情形属于《中华人民共和国合同》第九十四条第一款第（四）项规定“当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的”的情形，秦艺可以请求解除合同，本案中，因秦艺与刘伟、重庆华耐乐居建材有限公司未及时对剩余货物进行清点、盘算而导致秦艺未能与重庆华耐乐居建材有限公司签订“2016年度经销商合同”，现2016年已时过半载，《品牌转让协议》约定的合同目的不能实现，属于法定解除情形，对秦艺请求解除合同，予以支持。
综上所述，秦艺与刘伟、重庆华耐乐居建材有限公司签订《品牌转让协议》的目的在于获得箭牌卫浴石柱地区2016年度经销代理权，至今秦艺仍未正式取得该经销代理权，符合法定解除条件，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条之规定，判决：解除秦艺与刘伟、重庆华耐乐居建材有限公司于2015年12月30日签订的《品牌转让协议》。案件受理费80.00元，减半收取40.00元，由秦艺负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。刘伟向本院提交了以下证据：1.秦艺的起诉状及二审裁定书，证明被上诉人于2016年1月25日向石柱土家族自治县人民法院提起撤销之诉，并不服判决于2016年4月21日向重庆市第四中级人民法院提起上诉，因未缴纳上诉费，二审法院于2016年8月16日裁定按自动撤诉处理。涉案《品牌转让协议》未得到全面履行的责任在于被上诉人。2.证人彭莉萍的自书《证明》，证明2015年12月30日上诉人与被上诉人及原审被告的员工颜松一起对上诉人的样品和仓库进行初步清点和盘点的事实，由证人进行现场登记。上诉人转走的产品价值为354044元，还应支付上诉人货款10余万元，且被上诉人没有按合同约定的时间配合清点货物、支付余款。3.清点样品和仓库货物登记单，证明清理仓库时的登记帐单。4.证人颜松的出庭证言，证明上诉人与被上诉人交接完后，双方对货物进行了清点，并佐证了证人彭丽萍的证言，上诉人转让给被上诉人货物价值35万余元，尚欠10万元，在拉走货物时还要进一步核对。5.石柱百汇美家居建材服务合同，证明被上诉人租赁展位情况。6.《关于秦艺、周兴超等人租用展位的情况说明》，证明被上诉人参加卫浴产品展位租赁的情况。7.秦艺拉走物品的登记单，证明在上诉人处拉走的物品共计价值82725元。8.秦艺对外宣传广告单，证明对外宣传情况。
秦艺质证认为，证据1的真实性无异议，但不能达到其证明目的；证据2的真实性不认可；证据3与本案无关联性；证据4证明货物未交付，其他证明的内容不真实；证据5、6、7、8的真实性均不认可。重庆华耐乐居建材有限公司质证认为，除证据8不清楚其真实性外，其他证据均予以认可。本院审查认为，刘伟提交的证据1客观真实，与本案具有关联性，且来源合法，予以采信。证据2和证据4，与庭审查明的事实不一致，不作本案证据采信。其他证据与本案缺乏关联性，不作本案证据采信。
秦艺及重庆华耐乐居建材有限公司二审中未提交新的证据。
本院二审查明：2016年1月23日，秦艺向石柱土家族自治县人民法院起诉，请求撤销其与刘伟、重庆华耐乐居建材有限公司签订的《品牌转让协议》，并返还秦艺支付的品牌转让费30000元及货款250000元。2016年4月6日，石柱土家族自治县人民法院作出（2016）渝0240民初149号民事判决，驳回了秦艺的诉讼请求。秦艺不服该判决，向本院提起上诉，因秦艺未预交案件受理费，院于2016年8月16日作出（2016）渝04民终1076号民事裁定：本案按上诉人秦艺自动撤回上诉处理。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。
另查明：根据石柱土家族自治县人民法院作出（2016）渝0240民初149号民事判决查明的事实，时代广场百汇美家居建材城“跨年盛宴2016欢购百汇美”（时间：2015年12月29日至2016年1月9日）宣传资料显示有“箭牌卫浴”参加该项活动。
还查明：2015年11月1日至2016年10月31日期间，重庆华耐乐居建材有限公司取得佛山市顺德区乐华陶瓷洁具有限公司出具的经销授权书，授权重庆华耐乐居建材有限公司这“ARROW”箭牌卫浴在重庆市的总经销商，负责箭牌卫浴在该地区的产品销售及售后服务，该经销授权书采取一年一授权的形式进行。该期间重庆华耐乐居建材有限公司与重庆市石柱箭牌专卖店（刘伟）签订有“ARROW”箭牌经销商合同，该合同也采取一年一签订的形式。
本院对一审认定的其他事实确以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点为：秦艺与刘伟、重庆华耐乐居建材有限公司签订的《品牌转让协议》应否予以解除问题。现作如下评述。
依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。秦艺与刘伟、重庆华耐乐居建材有限公司签订的《品牌转让协议》中约定，经双方盘点核算样品及库存产品总额后在2016年2月春节前一次性付给刘伟，然而秦艺于此期限到来前即起诉请求撤销该合同，被判决驳回后又提起本案的解除合同之诉，其行为表明自己不愿履行合同，明显构成违约。
《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第九十四条规定了解除合同的条件，第九十七条规定了合同解除的后果。合同条文中没有确定只有守约方才可以解除合同，应当认定守约方和违约方均有解除合同的权利。但结合《中华人民共和国合同法》其他条款，可以确定违约方解除合同具有限制，并非只要出现九十四条规定的情形违约方均可解除合同。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从该法条规定的内容来看，违约方承担责任的方式为继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。通常情况下守约方可以选择违约责任的承担方式。其选择权在于守约方，违约方无选择权，自然不是解除合同的主体。该法第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”该条的规定明显看出这种情况下只有守约方才能解除合同，要求对方承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”由此可见，该条的重点在于违约责任的承担方式，侧重于体现效益原则。守约方当出现前述规定的情形时，其选择违约责任的方式受到了限制，即不能选择继续履行，只能选择损害赔偿。既然守约方不能选择继续履行，则表明违约方在这种情况下可以请求解除合同，但必须承担违约责任。前述规定的第（一）项中，事实上的不能是指基于自然规则发生的不能履行，法律上的不能是指基于法律规定而构成履行不能。而本案中，被上诉人教师身份仅是在经商中违反行业纪律，但没有法律规定不能履行与上诉人签订的合同。且不存在本案发生了基于自然规则而不能履行的情况。第（二）项中主要是指债务的标的不适于强制执行，主要针对的是委托合同、演出合同、出版合同等人身依附性的合同。第（三）项是指如果债权人在债务人的违约行为发生后的较长一段时间内，未要求债务人继续履行合同，使债务人长期处于承担责任方式不明确的状态之下，之后再要求债务人履行，则对债务人明显不公平，在这种情况下，债务人才可以请求解除合同。而本案中，在合同约定的期限未到来之前，被上诉人即请求撤销合同，败诉后又提起解除合同之诉，上诉人均主张不能撤销和解除，不符合前述情形。故此，被上诉人请求解除合同的理由不成立，一审适用法律错误，应当改判。
此外，从双方签订的合同内容来看，是经销商代理权的转让，并没有只转让2016年的经销商代理权，一审认为只是2016年度石柱地区经销商代理权的转让明显有误。
综上所述，刘伟的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》九十四条、第九十七条、第一百零七条、一百零八条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销石柱土家族自治县人民法院（2016）渝0240民初2723号民事判决；
二、驳回秦艺的诉讼请求。
一审案件受理费80元，减半收取40元，由秦艺负担。二审案件受理费80元，由秦艺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泽端
审 判 员 黄 飞
审 判 员 彭松涛
二〇一七年四月十一日
法官助理 赵 彬
书 记 员 安秀艳