河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民四终第477号
上诉人（原审原告）吴海峰。
委托代理人王健、王菲，河南银基律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）毛金辉。
委托代理人韩有芳，河南魁达律师事务所律师。
上诉人吴海峰因与被上诉人毛金辉民间借贷纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2014）巩民初字第3067号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。吴海峰的委托代理人王健，毛金辉的委托代理人韩有芳，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年3月8日，在保证人李某在场的情况下，毛金辉以北京城建建设工程有限公司的名义与吴海峰签订《借款协议书》一份，内容为“甲方（出借人）：吴海峰，男，1977年11月25日生，汉族，住巩义市人和巷3号楼附25号。乙方（借款人）：北京城建建设工程有限公司。住所地：北京市海淀区学清路38号金码大厦B座15层。企业法人营业执照注册号：110000004016384。组织机构代码证代码：10190562-6。法定代表人刘海山，该公司经理。委托代理人丙方（保证人）李某，男，1955年10月24日生，汉族，住巩义市新华办通桥路32号院1号楼附2号。甲、乙、丙三方借款事宜，在平等自愿、协商一致的基础上达成一致意见如下：一、借款金额及用途：乙方向甲方借款人民币伍佰万元整（¥500万元），用于投资“恒星·皇家花园”的筹建工程。二、借款期限及利息：借款期限为四个月，即从二〇一一年三月十日至二〇一一年七月九日止（从实际出借之日起算，以借条为准）。逾期还款，按照借款本金日千分之一（1‰）偿付利息（违约金）。三、还款日期和方式：乙方于借款到期之次日，按照甲方指定的银行账户一次付清全部欠款。四、保证条款：（1）乙方保证按照借款协议规定的用途使用借款，不得挪作他用，不得用借款进行违法活动。（2）若乙方逾期还款，保证以其承建郑州市恒兴置业有限公司的“恒星·皇家花园”3#、11#、12#楼（位于巩义市新兴路与惠民路交叉口东北角）所得的工程款及其它应收款项，优先用于偿付甲方的欠款，并同意甲方直接在郑州市恒星置业有限公司应付给乙方的款项中直接支取乙方所欠甲方的借款本息，直至付清为止。（3）乙方自愿用其承建“恒星·皇家花园”3#、11#、12#楼工地上的全部建筑设备作抵押。如乙方逾期还款，则甲方有权处置抵押物品；如乙方按时还款，则抵押权取消。（4）为确保本协议的履行，丙方自愿为乙方的借款本息承担连带担保责任。如乙方逾期还款，由丙方与乙方共同负无限连带清偿责任。四、违约责任：乙方如逾期还款，则自愿从借款之日起按500万元的日千分之一向甲方支付违约金，直至还清本金及利息为止。五、合同争议的解决方式：本借款协议履行地在河南省巩义市。双方若发生争议，协商解决，协商不成，甲、乙双方同意由河南省巩义市人民法院依法处理。六、合同的生效：本借款协议自甲、乙、丙三方签字或盖章生效。一式四份，甲、乙、丙三方各执一份，呈报郑州市恒星置业有限公司一份，协议文本具有同等法律效力。甲方：吴海峰乙方：北京城建建设工程有限公司丙方：李某二〇一一年三月八日”。
同日，在保证人李某、受委托人郑州市恒兴置业有限公司在场的情况下，吴海峰与毛金辉签订了《委托付款协议书》，内容为“甲方（出借人）：吴海峰，男，1977年11月25日生，汉族，住巩义市人和巷3号楼附25号。乙方（借款人）：北京城建建设工程有限公司。丙方（保证人）李某，男，1955年10月24日生，汉族，住巩义市新华办通桥路32号院1号楼附2号。丁方（受委托人）：郑州市恒星置业有限公司。经甲乙丙三方自愿平等协商，于2011年3月8日签订了《借款协议书》，现就委托丁方代为乙方付款事宜达成一致意见如下：一、乙方向甲方借款人民币伍佰万元整（¥500万元）必须用于投资丁方“恒星·皇家花园”的筹建工程。借款期限为四个月（从2011年3月10日起至2011年7月9日止）。二、若乙方逾期偿还甲方借款，乙方同意以其承建丁方的“恒星·皇家花园”3#、11#、12#楼所得的工程款及其它应收款项，优先用于偿付甲方的借款500万元及利息（利息按甲乙双方借款协议约定为准），并同意甲方直接在丁方应付给乙方的款项中直接支取（税票直接由丁方代开，所产生的税金及其它费用均由乙方承担，在乙方工程款中扣除）乙方所欠的甲方的借款本息，直至付清为止。三、本委托付款协议共两页，由甲乙丙丁四方签字或盖章生效。一式四份，甲乙丙丁四方各执一份，协议文本具有同等法律效力。甲方：吴海峰乙方：北京城建建设工程有限公司丙方：李某丁方：郑州市恒兴置业有限公司二〇一一年三月八日”。
《委托付款协议书》签订后，吴海峰以现金汇款的方式，付给毛金辉288万元，以承兑汇票的方式付给毛金辉120万元，两次共计408万元，剩余92万元，吴海峰以先行付利息的方式扣除，利息支付时间为2011年3月10日至2011年7月9日止，共计四个月。
借款到期后，毛金辉以工程款未结为由，没有偿付吴海峰借款。
2012年3月15日，吴海峰与毛金辉就前面的欠款达成《还款协议书》一份，内容为甲方（债权人）：吴海峰，男，一九七七年十一月二十日出生，身份证住址：河南省巩义市人和巷3号1号楼附25号，公民身份证号码：××。乙方（债务人）：毛金辉，男，一九六八年四月十三日出生，身份证住址：郑州市金水区岗杜街180号楼附24号，公民身份证号码××。因乙方搞工程，截止二〇一二年三月十日尚欠甲方人民币伍佰陆拾万元，现在未归还该款，经甲乙双方协商一致，签订协议如下：一、乙方保证于二〇一二年五月十日前将所欠甲方的人民币伍佰陆拾万元归还给甲方。二、如果到期不还款，乙方自愿从二〇一二年三月十日起按未还款数额的日万分之十五向甲方支付违约金，直至款项全部还清为止。三、如果到期不还款，甲方可以向有管辖权人民法院申请强制执行，乙方自愿接受强制执行。四、本协议经甲乙双方签字并公证后生效。本协议一式三份，甲乙双方各执一份，公证处留存一份。甲方：吴海峰、乙方毛金辉二〇一二年三月十日”。
同日，吴海峰与毛金辉对《还款协议书》予以公证，巩义市公证处下发了（2012）巩证经字第70号具有强制执行力的债权文书公证书。事后，毛金辉以吴海峰、吴智礼（吴治理）等人以非法拘禁、强迫公证为由到巩义市公安局报案，巩义市公安局立案并予以审查。2014年12月12日，巩义市公安局以现有证据不能证实吴治理、吴海峰等人存在有非法拘禁罪的行为，下发了巩公（8105）撤案字（2014）0028号撤销案件决定书。
2013年1月16日吴海峰向巩义市人民法院提交了强制执行申请书，请求对毛金辉予以强制执行。巩义市人民法院于2013年1月17日立案，案号为（2013）巩执字第173号，办案执行干警是李伟、席正军，共执行回标的款150万元，其中100万元经吴海峰同意，通过中国农业银行股份有限公司转到吴治理（吴智礼）的卡上，30万元由吴海峰取走，20万元由吴海峰的弟弟吴海波取走。在执行过程中巩义市人民法院于2014年8月5日下发了（2013）巩执字第173号执行裁定书，以（2012）巩证经字第70号公证债权文书使用法律过错为由，裁定对巩义市公证处（2012）巩证经字第70号公证书，不予执行。
审理中，毛金辉向原审法院递交了如下还款凭证，一、经中国农业银行转款凭证，2011年9月21日转给吴海峰28万元，卡号为62×××11、2012年8月25日转给吴海峰30万元，卡号为62×××11、2012年10月16日转给吴智礼80万元，卡号为62×××11、2013年6月19日转给吴治理100万元，卡号为62×××11。二、经中国工商银行转款凭证：2011年9月24日转给吴海峰27万元，卡号为62×××99、2012年4月12日转给吴海峰1.7万元，卡号为17×××62、2012年4月24日转给吴智礼2万元，卡号为62×××18、2013年11月6日转给吴海峰80万元，卡号为62×××99、2013年3月9日转给吴智礼10万元，卡号为62×××18。
原审法院同时查明：巩义市人民法院（2013）巩民执字第173号执行卷宗中显示的2012年8月30日巩义市第一建筑有限公司代毛金辉向吴海峰支付70万元的现金支票及该支票的存根，以及毛金辉本人签字的巩义市农村信用合作联社城中信用社的回单，毛金辉本人给巩义市第一建筑有限公司出具的收到该70万的收据。
原审法院认为：吴海峰与毛金辉以北京城建建设工程有限公司的名义于2011年3月8日签订的《借款协议书》及在保证人李某、受委托人郑州市恒星置业有限公司参加下签订的《委托付款协议书》合法有效，双方都应按协议履行。《借款协议书》、《委托付款协议书》签订后，吴海峰给毛金辉转现金288万元，支付承兑汇票120万元，共计408万元。剩余92万元，毛金辉辩称系吴海峰提前支付四个月利息（2011年3月10日至2011年7月9日止）为由予以扣除。这与证人李某（借款协议书保证人）的证言吻合，因此，对毛金辉的辩称原审法院予以认可。
庭审中吴海峰承认2012年3月15日吴海峰、毛金辉双方签订的《还款协议书》中的560万元的欠款与2011年3月8日吴海峰毛金辉双方签订的《借款协议书》《委托付款协议书》中的借款属同一笔款。同时，对毛金辉辩称给付288万元的银行转账及120万元的承兑汇票予以认可，但没有向原审法院递交其他任何转账及其它支付凭证。因此与毛金辉的辩称、证人刘某的证言相一致，故，吴海峰所诉的560万元的欠款应系408万元与此相产生的利息的总和。
关于吴海峰提交的两张毛金辉给吴海峰出具的70万元借条，给吴海波出具的130万元的借条时间都是2012年7月2日同一天，在毛金辉尚未偿还吴海峰408万元的欠款及利息的情况下，作为吴海峰本人及其自己的弟弟吴海波再次借巨额现金给毛金辉，这不符合情理，同时吴海峰庭审中举不出该两笔借款的付款凭证或其他付款信息。同时证人刘某做证时称，毛金辉曾给吴海峰、吴智礼、吴海波三人出具过数张利息欠条，是以借条的形式出具的，与毛金辉辩称一致，因此，吴海峰诉称毛金辉的部分还款是偿还这两笔欠款，原审法院不予采信。
自2011年9月21日起至2013年3月9日止，在此期间，毛金辉通过中国农业银行向吴海峰及吴智礼（吴治理）的银行卡上转款四笔，共计238万元。通过中国工商银行向吴海峰吴海峰及吴智礼（吴治理）银行卡上转款五笔，共计120.7万元。对以上转款，吴海峰对毛金辉转到自己银行卡上的款予以承认，对转到吴智礼（吴治理）银行卡上的款不予承认，但保证人李某的证言证实，2011年3月8号吴海峰毛金辉签订的《借款协议书》、《委托付款协议书》的借款实际是吴智礼借给毛金辉的，但是以其子吴海峰的名义签订的协议书。同时证人刘某出庭做证时，也证明毛金辉每次还吴海峰欠款都是委托她去办理的，并且曾问过毛金辉为什么向吴智礼（吴治理）的银行卡上打钱，毛金辉说他们是父子，打给谁都一样。其账号是吴海峰提供的，再者，对巩义市人民法院执行局执行回标的款中的100万元，也是吴海峰提供卡号让毛金辉把款汇到吴智礼的银行卡上，吴海峰对此笔款，也是不予承认。
综上分析，毛金辉通过银行转到吴智礼卡上的款，应属于偿还吴海峰的欠款，毛金辉的辩称符合情理，原审法院予以采纳。
2012年8月30日，巩义市第一建筑有限公司代毛金辉偿还70万元，有吴海峰的签字，原审法院予以认可。
关于毛金辉辩称2014年4月28日-2014年6月26日吴海峰分四次到巩义市执行局取执行款80万元。但从（2013）巩执字第173号执行卷宗中显示，执行局共执行回标的款三笔，即100万元、30万元、20万元共计150万元，其中100万元已通过中国农业银行转到吴智礼的银行卡上。剩余50万元，吴海峰取20万元，受吴海峰的委托其弟吴海波取了30万元（吴海峰庭审中不予承认）。因此，吴海峰实际上在执行局取款只有50万元，故应认定50万元。
关于毛金辉辩称祁志远受毛金辉的委托通过自己的银行卡给吴海波转款20万元，虽然祁志远也出庭做证，但其证言不能证明毛金辉的辩称事实，证据不足，不予认定。关于毛金辉辩称吴海峰多次从毛金辉处取走现金60万元，毛金辉提交不出任何证据予以证明，原审法院不予认可。
关于毛金辉代付吴海峰茶叶款20万元，证人张某出庭予以证明，原审法院予以认定，故毛金辉偿付吴海峰借款本息共计498.7万元。
综上所述，此纠纷的形成系毛金辉没有履行偿付吴海峰借款所致，应负全部责任。毛金辉应承担还款责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在借款中扣除，利息预先在本金中扣除应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。故毛金辉借吴海峰款的实际数额是408万元。《最高人民法院依据关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握。但是最高不得超过银行同期同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分利息不予保护。”第七条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。”审理中债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分利息不予保护。吴海峰毛金辉双方于2012年3月15日签订的《还款协议书》中的标的款560万元其中就包含利息。利息的数额是560万元-408万元＝152万元，因此该152万元不能计入本金。
同时吴海峰毛金辉双方于2011年3月8日签订的《借款协议书》及2012年3月15日签订的《还款协议书》中约定利率明显高于银行同期同类贷款利率的四倍，故超出的部分原审法院不予保护。2012年3月15日吴海峰毛金辉双方签订的《还款协议书》约定的560万元，包含了408万元及408万元所产生的利息，故吴海峰要求的152万元再次计算利息的诉讼请求不符合法律规定，原审法院不予支持。故毛金辉应当偿还吴海峰本金408万元及从2011年3月10日起至实际还款之日止的利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。2011年3月5日原毛金辉双方签订的《借款协议书》约定的借款期限虽然是4个月，但至吴海峰起诉之日毛金辉欠吴海峰借款3年有余，因此利息的计算应以一至三年的利率进行计算。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》及中国人民银行《关于调整金融机构、贷款利率的通知》之规定吴海峰与毛金辉毛金辉借款本息计算如下：“本金408万元从2011年7月10日起按同期人民银行一至三年利率4倍计算。1、本金408万元从2011年7月10日起至2011年9月21日止，共计73天，按2011年7月7日中国人民银行公布的一至三年期贷款利率百分之六点六五计算利息。利息＝4080000×6.65%×4×73／365＝217056元。2、2011年9月21日还款28万元，其中：还息217056.00元，还本金62944.00元，不欠息，本金剩余4017056.00元。从2011年9月21日起至2011年9月24日止，共计3天，按2011年7月7日中国人民银行公布的一至三年期贷款利率百分之六点六五计算利息。利息＝4017056×6.65%×4×3／365＝8782.5元。3、2011年9月24日还款27万元，其中：还息8782.50元。还本金261217.5元，不欠息，本金剩余3755838.50元。从2011年9月24日起至2012年4月12日止，共计201天，按2011年7月7日中国人民银行公布的一至三年期贷款利率百分之六点六五计算利息，利息＝3755838.5×6.65%×4×201／365＝550163.45元。4、2012年4月12日还款1.7万元，其中还息17000元，欠息533163.45元，本金剩余3755838.5元。从2012年4月12日起至2012年4月24日止，共计12天，按2011年7月7日中国人民银行公布的一至三年期贷款利率百分之六点六五计算利息，利息＝3755838.5×6.65%×4×12／365＝32845.58元。5、2012年4月24日还款2万元，还息20000元，欠息546009.03元，本金剩余3755838.5元。从2012年4月24日起至2012年6月8日止，共计45天，按2011年7月7日中国人民银行公布的一至三年期贷款利率百分之六点六五计算利息。利息＝3755838.5×6.65%×4×45／365＝123170.92元。6、2012年6月8日利率变动，欠息669179.96元，本金剩余3755838.5元。从2012年6月8日起至2012年7月6日止，共计28天，按2012年6月8日中国人民银行公布的一至三年期贷款利率百分之六点四计算利息，利息＝3755838.5×6.4%×4×28／365＝73758.49元7、2012年7月6日利率变动，欠息742938.45元，本金剩余3755838.5元。从2012年7月6日起至2012年8月25日止，共计50天，按2012年7月6日中国人民银行公布的一至三年期贷款利率百分之六点一五计算利息，利息＝3755838.5×6.15%×4×50／365＝126566.61元8、2012年8月25日还款30万元，还息30万元，欠息569505.06元，本金剩余3755838.5元。从2012年8月25日起至2012年8月30日止，共计5天，按2012年7月6日中国人民银行公布的一至三年期贷款利率百分之六点一五计算利息，利息＝3755838.5×6.15%×4×5／365＝12656.66元9、2012年8月30日还款70万元，还息582161.72元，还本金117838.28元，不欠息，本金剩余3638000.22元。从2012年8月30日起至2012年10月16日止，共计47天，按2012年7月6日中国人民银行公布的一至三年期贷款利率百分之六点一五计算利息，利息＝3638000.22×6.15%×4×47／365＝115239.89元10、2012年10月16日还款80万元，还息115239.89万元，还本金684760.11元，不欠息，本金剩余2953240.11元。从2012年10月16日起至2013年1月16日止，共计92天，按2012年7月6日中国人民银行公布的一至三年期贷款利率百分之六点一五计算利息，利息＝2953240.11×6.15%×4×92／365＝183117.07元11、2013年1月16日还款80万元，还息183117.07万元，还本金616882.93元，不欠息，本金剩余2336357.17元。从2013年1月16日起至2013年3月9日止，共计52天，按2012年7月6日中国人民银行公布的一至三年期贷款利率百分之六点一五计算利息，利息＝2336357.17×6.15%×4×52／365＝81881.32元12、2013年3月9日还款10万元，还息81881.32万元，还本金18118.68元，不欠息，本金剩余2318238.49元。从2013年3月9日起至2013年6月19日止，共计102天，按2012年7月6日中国人民银行公布的一至三年期贷款利率百分之六点一五计算利息，利息＝2318238.49×6.15%×4×102／365＝159367.78元13、2013年6月19日还款100万元，还息159367.78万元，还本金840632.22元，不欠息，本金剩余1477606.27元。从2013年6月19日起至2013年6月26日止，共计7天，按2012年7月6日中国人民银行公布的一至三年期贷款利率百分之六点一五计算利息，利息＝1477606.27×6.15%×4×7／365＝6971.06元14、2013年6月26日还款20万元，还息6971.06万元，还本金193028.94元，不欠息，本金剩余1284577.34元。从2013年6月26日起至2014年3月21日止，共计268天，按2012年7月6日中国人民银行公布的一至三年期贷款利率百分之六点一五计算利息，利息＝1284577.34×6.15%×4×268／365＝232026.34元15、2014年3月21日还款20万元，还息20万元，欠息32026.34，本金剩余1284577.34元。从2014年3月21日起至2014年4月28日止，共计38天，按2012年7月6日中国人民银行公布的一至三年期贷款利率百分之六点一五计算利息，利息＝1284577.34××6.15%×4×38／365＝32899.26元16、2014年4月28日还款30万元，还息64925.6万元，还本金235074.4元，不欠息，本金剩余1049502.94元。从2014年4月28日起至2014年8月15日止，共计110天，按2012年7月6日中国人民银行公布的一至三年期贷款利率百分之六点一五计算利息，利息＝1049502.94×6.15%×4×109／365＝77099.65元计算结果：截止2014年8月15日欠本金1049502.94元，欠利息77099.65元。”
故毛金辉毛金辉截止2014年8月15日共欠吴海峰本金1049502.94元，利息77099.65元，应予偿还吴海峰。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决：毛金辉于本判决生效之日起十日内偿还吴海峰借款本金1049502.94元，利息77099.65元，并按中国人民银行同期同类贷款利率四倍偿付利息（利息自2014年8月15日起至实际还款之日止）。案件受理费51000元，由毛金辉负担。
吴海峰不服原审判决向本院上诉称：原审判决认定事实错误。双方的公证书仍然有效。巩义市人民法院不予执行该公证书，仅仅是因为适用法律错误。该公证书公证的事实仍然是客观存在的，公证的内容仍然合法有效。原审法院仅凭二个证人的证言就否认公证书的内容，是认定事实错误。
双方于2012年3月15日结算办理的公证书，因此2012年3月15日之后的还款才能视为毛金辉的还款，而一审认定自2011年9月21日至2013年3月9日的还款都要是针对公证书的还款，没有任何事实依据。
毛金辉针对其他案外人的还款均被认定为对吴海峰的还款，没有任何事实依据。
原审判决仅凭证人证言认定毛金辉支付茶叶款是对吴海峰的还款，没有任何事实依据等。
请求撤销原审判决，改判支持吴海峰的一审诉讼请求或发回重审。
毛金辉答辩称：公证文书已经被裁定不予执行，已经不能作为认定事实的依据。本案应以实际借款和还款情况来确认事实。吴海峰未提交任何借款的支付凭证，而认可了毛金辉收到288万元银行转款及120万元的银行承兑，因此本案应以408万元本金计算相关利息。毛金辉还款实际并不止一审提交的证据，但因部分证据无法取得而无法提交，但毛金辉尊重一审判决。
本案从头到尾只有一笔借款，吴智礼、吴海波与吴海峰之间存在父子兄弟之间的特殊关系，其代表吴海峰接受还款，其行为构成表见代理，他们的收款行为应予认定。请求维持原审判决。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：因为河南省巩义市人民法院（2013）巩执字第173号执行裁定书，裁定对巩义市公证处（2012）巩证经字第70号公证书不予执行。因此巩义市公证处公证的《还款协议书》不能作为认定吴海峰、毛金辉之间借款数额的依据。在此情况下，吴海峰应当提供其出借给毛金辉款项的相关证据。吴海峰提供的证据只能证明其实际出借给毛金辉408万元的事实，不能证明实际出借500万元的事实和《还款协议书》中表明的560万元的事实，在此情况下，原审法院据实认定实际借款数额并无不妥。
在此基础上，原审法院根据双方实际借款的数额和毛金辉实际偿还的数额，认定毛金辉所欠吴海峰的借款本息，有事实和法律依据。并无不妥之处。
关于茶叶款20万元的认定问题。由于一审时，证人张某已经出庭作证并接受了吴海峰和毛金辉双方的质询，对20万元茶叶款的支付情况予以了说明。因此，可以认定毛金辉代吴海峰偿还了该款项。
关于吴智礼、吴海波收取的款项问题的认定。吴海峰和毛金辉双方借款保证人李某的证言、出庭作证的证人刘某、原审法院在执行过程中执行款项的发放情况，巩义市第一建筑有限公司代偿还70万元的情况，均可以表明吴智礼、吴海波收取的相关款项可以认定为毛金辉所偿还的款项。
综上，吴海峰的上诉请求和理由，与事实不符，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51000元，由吴海峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 宁 宇
审判员 张永军
审判员 杨成国
二〇一五年四月十五日
书记员 苏小东