常州市金坛区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0482刑初311号
公诉机关常州市金坛区人民检察院。
被告人涂同焜，又名涂伟，男，1972年10月1日生，汉族，河南省郑州市人，大学文化，原中城建第六工程局集团有限公司河南分公司承包人，户籍地河南省郑州市，住河南省郑州市管城区。因本案于2017年1月10日被刑事拘留，同年1月24日被逮捕。现羁押于常州市金坛区看守所。
辩护人邹成效，江苏乐天律师事务所律师。
辩护人魏骞，河南江河源律师事务所律师。
被告人平光照，男，1966年7月15日生，汉族，河南省三门峡市人，高中文化，无业，户籍地河南省三门峡市湖滨区，住河南省郑州市。因犯诈骗罪、合同诈骗罪，于2017年4月21日被河南省焦作市中级人民法院判处有期徒刑八年。因本案于2016年12月29日被刑事拘留，2017年1月24日被逮捕。现羁押于常州市金坛区看守所。
常州市金坛区人民检察院以坛检诉刑诉[2017]308号起诉书指控被告人涂同焜、平光照犯合同诈骗罪，于2017年6月19日向本院提起公诉。本院于6月20日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。常州市金坛区人民检察院指派检察员朱彬出庭支持公诉，被告人涂同焜及其辩护人邹成效、魏骞、被告人平光照到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关起诉指控：2014年4月份左右的一天，被告人涂同焜、平光照经共同商量，在均明知涂同焜实际经营的中城建第六工程局集团有限公司河南分公司（以下简称河南分公司）未承接河南省周口华耀城安置B区（幸福家园）项目（以下简称华耀城项目）的情况下，以分包该工程的方式向被害人收取保证金。
2014年6月30日，被告人平光照假冒河南分公司的负责人的身份，谎称河南分公司已承接华耀城项目，以签订分包合同的方式，向被害人钱某、章某收取保证金共计人民币100万元。后又虚构工程进场需要统一服装费的事实，先后收取被害人钱某服装费共计人民币4万元，上述款项均汇入河南分公司账户，后被被告人涂同焜转入其个人支配的他人账户。综上，被告人涂同焜、平光照共同骗得被害人钱某、章某人民币104万元。
2014年6月21日至9月4日间，被告人平光照在合同履行过程中，以好处费及项目活动费的方式骗得被害人章某人民币共计60万元。
为证实指控的犯罪，公诉机关提供了相应证据。据此认为，被告人涂同焜、平光照的行为均已构成合同诈骗罪，数额特别巨大，共同作案部分属共同犯罪。被告人平光照在判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现有漏罪，依法应当数罪并罚。被告人平光照归案后能如实供述，依法可以从轻处罚。庭审中，公诉人补充认定被告人涂同焜有自首情节，建议对被告人涂同焜判处有期徒刑五年至七年，对被告人平光照判处有期徒刑十年至十三年，均并处罚金。
被告人涂同焜、平光照对起诉书指控的事实及罪名均无异议。
被告人涂同焜的辩护人对起诉书指控的基本事实及罪名无异议，认为：1、认定被害人的款项系在金坛转账的证据不足，金坛无管辖权；2、虽然2014年5月9日涂同焜承包中城建六局河南分公司的期限届满，但该公司之后仍正常经营，且被害人汇入该公司的款项用于单位，故本案应属单位犯罪；3、本案中起主要作用的是平光照，对涂同焜应认定为从犯；4、涂同焜有自首情节，自愿认罪，其亲属代为退赃并取得被害人谅解，无前科劣迹，建议对其减轻处罚。
经审理查明，中城建第六工程局集团有限公司河南分公司（以下简称河南分公司）于2009年5月26日设立，负责人为张某。2012年8月，河南分公司负责人变更为高某，2015年1月，河�分公司被注销。被告人涂同焜自2009年5月10日至2014年5月9日间承包经营河南分公司。
2014年4、5月间，被告人涂同焜、平光照经商定，在均明知河南分公司未承接河南省周口华耀城安置B区（幸福家园）项目（以下简称华耀城项目）的情况下，以分包该工程的方式向被害人收取保证金。
2014年6月间，被告人平光照假冒河南分公司负责人的身份，谎称河南分公司已承接华耀城项目，以签订分包合同的方式，向被害人钱某、章某共计收取保证金人民币100万元；又虚构工程进场需要统一服装的事实，于同年7月先后收取被害人钱某的服装费共计人民币4万元。上述款项均汇入河南分公司账户，后被被告人涂同焜转入其个人支配的他人账户。综上，被告人涂同焜、平光照共同骗得被害人钱某、章某人民币104万元。
另查明，2014年6月21日至9月4日间，被�人平光照在合同履行过程中，以好处费及项目活动费的方式单独从被害人章某处共骗得人民币60万元。
2017年1月9日，被告人涂同焜主动到常州市公安局金坛分局投案，并如实供述了自己合同诈骗的事实。被告人平光照归案后能如实供述自己合同诈骗的事实。
案发后，被告人涂同焜及其亲属已赔偿二被害人经济损失人民币104万元，并已取得被害人钱某、章某的谅解。
另查明，被告人平光照因2011年诈骗、2012年合同诈骗于2017年1月18日被河南省焦作市山阳区人民法院以犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元。其因该案之前共被羁押七个月零二十六天。
因平光照上诉，河南省焦�市中级人民法院于2017年4月21日撤销原审判决，作出终审判决，以平光照犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币二十五万元。
上述事实，不仅有被告人涂同焜、平光照的供述，还有被害人钱某、章某的陈述笔录，证人曹某、李某、肖某、高某、吉某等人的证言笔录，辨认笔录及照片，被害人钱某提供的建设工程分包协议书、承诺书，相关银行账户明细、转账凭证复印件，周口市公共资源交易中心关于华耀城项目投标企业的情况说明、红旗渠建设集团有限公司关于其中标华耀城项目的证明，中城建第六工程局集团有限公司设立、变更、注销河南分公司的相关材料，中城建第六工程局集团有限公司与涂同焜签订的分支机构承包经营合同、出具的证明，常州市公安局金坛分局滨湖派出所民警出具的抓获经过，被害人出具的谅解书等证据予以证实。关于被告人平光照的前科情况，有河南省焦作市中级人民法院（2017）豫08刑终142号刑事判决书在卷佐证。
本院认为，被告人涂同焜、平光照以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。共同作案部分属共同犯罪。公诉机关起诉指控被告人涂同焜、平光照犯合同诈骗罪，罪名成立，应予采纳。
对于本案的管辖权问题，首先，被害人钱某转账所使用的账户是其在农行金坛西郊支行开的户；其次，钱某及其妻子吉某均证实钱是从其金坛的家中通过网银转账到河南分公司账户的。也就是目前证据能够证实金坛是被害人向被告人指定账户转账的地方，根据相关意见精神，属犯罪结果发生地，故金坛对本案具有管辖权。本院对被告人涂同焜的辩护人提出的相应辩护意见不予采纳。
虽然二被告人是以河南分公司的名义与被害人签订合同并收取保证金，但此时被告人涂同焜与中城建第六工程局集团有限公司签订的承包河南分公司的合同已经到期且未续约，也就是涂同焜已并非河南分公司承包人，其并不能代表该单位；另一方面，被害人将相关款项转入河南分公司账户后即被转入涂同焜支配的个人账户。故本案应认定系自然人犯罪而非单位犯罪。本院对被告人涂同焜的辩护人提出的相应辩护意见不予采纳。
在共同犯罪中，二被告人事先共同商量，虽然与被害人直接接触的主要是平光照，但涂同焜提供了自己的办公地点、授意在分包协议上加盖公章、带被害人到工地查看，且相关款项由其支配，故本案不宜区分主从犯。本院对被告人涂同焜的辩护人提出的相应辩护意见不予采纳。
被告人涂同焜犯罪后能主动投案，并如实供述所犯罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人平光照归案后能如实供述所犯罪行，有坦白情节，亦可依法从轻处罚。庭审中，二被告人自愿认罪，均可酌情从轻处罚。案发后，被告人涂同焜的亲属能代为退赃并取得被害人的谅解，在本案审理期间，亦能代为预缴罚金，可视为涂同焜的悔罪表现，对其酌情从轻处罚。根据二被告人的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，对被告人涂同焜予以减轻处罚，对被告人平光照予以从轻处罚。被告人涂同焜的辩护人提出的建议对其减轻处罚的辩护意见和理由成立，本院予以采纳。
被告人平光照在河南的判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚实行并罚。
为维护社会主义市场经济秩序，保护公私合法财产不受侵犯，惩罚犯罪，对被告人涂同焜应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条之规定进行处罚；对被告人平光照应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定进行处罚。据此，判决如下：
一、被告人涂同焜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元（刑期自2017年1月10日起至2021年1月9日止。罚金已缴纳）。
二、被告人平光照犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；与之前犯诈骗罪判处的有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元，犯合同诈骗罪判处的有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元实行并罚。决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币四十五万元（刑期自2016年12月29日起至2032年5月2日止。因前罪被羁押的七个月零二十六日已折抵刑期）
三、被告人平光照尚未退出的违法所得人民币60万元应当退赔被害人章炳火。
（被告人涂同焜、平光照的刑期均从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人平光照被判处的罚金应于判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向江苏省常州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 袁 照 华
审 判 员 �丽疆
人民陪审员 张 福 明
二〇一七年八月二十三日
书 记 员 徐 向 兰
附本案判决适用的法律条文:
《中华人民共和国刑法》第二百二十四条：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当�人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，�当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。