浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第3639号
上诉人（原审原告）：沈顺法。
委托代理人：万奕庆、陈华生，杭州市力平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：吴六明。
被上诉人（原审被告）：杭州中外园林建设有�公司。
法定代表人：李元。
委托代理人：金林蔚，浙江泽大律师事务所律师。
上诉人沈顺法因与被上诉人吴六明、杭州中外园林建设有限公司（以下简称中外园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2013）杭上民初字第34号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年12月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2008年5月20日，吴六明与中外园林公司签订项目施工承包合同一份。合同约定，由吴六明承建洪园工区入口民俗街工程，施工内容为：施工图范围内的建筑、景观、桥梁、绿化、安装等工程；工程的总造价为20009999元，最终以工程结算数为计费依据；承包款结算方式：根据招标文件和中外园林公司与业主签订的工程承包合同的有关规定，工程款由业主直接拨付到中外园林公司为在杭州当地开设的银行帐户，吴六明可直接从该银行帐户中提取工程款，但需事先经过中外园林公司同意并签章认可，工程款提取后吴六明必须立即交纳管理费，税金由吴六明自行支付；吴六明应上交中外园林公司项目施工管理费，管理费（含税金）按工程中标合同价款的21%上交中外园林公司，中标合同价款以外增加工程量按决算造价的19%上交中外园林公司；本工程约定工程质量保修金（与总合同同步）上交中外园林公司作为工程质量安全履约保证金。在工程竣工审计结束，无质量安全问题，全额无息归还吴六明；双方还对其他条款进行了约定。2008年6月2日，中外园林公司与杭州西溪国家湿地公园三期工程建设指挥部签订了建设工程施工合同一份。合同约定，由中外园林公司承建洪园工区入口民俗街工程；工程内容为：施工图范围内的建筑、景观、桥梁、绿化、安装等工程；合同造价为20009999元；双方还对其他条款进行了约定。上述工程后经竣工验收，并于2010年2月经浙江新华会计师事务所有限公司协审，审定工程造价为37054011元。2011年6月27日，杭州西溪国家湿地公园三期工程建设指挥部发函给中外园林公司，认为该工程项目根据合同要求质保期已到，同意退还质量保证金，但有关期间发生的费用应由中外园林公司承担，明细如下：死亡苗木费387856.94元、代付维修费10100元、水电费185270.06元、审计费629162元、民工工资56000元，上述费用在质量保证金中扣留，由其代为支付。审理中，中外园林公司认可已收到杭州西溪国家湿地公园三期工程建设指挥部支付工程款35887552.06元（水电费按83340元在审定造价中扣除，共计扣除1166458.94元）；经双方当事人核算，2008年至2011年期间，吴六明及其妻罗洪英等人签字共从中外园林公司处领取了30079646.89元，沈顺法否认吴六明及其妻罗洪英等人签字的真实性，中外园林公司则认为工程审定造价37054011元，在扣除吴六明应交的管理费7440462元、业主代付的1166458.94元，吴六明实际可结工程款为28447090.06元，加上吴六明代垫的税款139669.79元后，共计28586759.85元，与吴六明领取的款项相差1492887.04元（对此吴六明、中外园林公司已另案以民间借贷纠纷解决，即浙江省新昌县人民法院作出的（2012）绍新澄商初字第19号民事判决），故其支付工程款义务已履行完毕。
另查明，在涉案工程施工过程中，吴六明将部分绿化工程交由沈顺法施工。2009年12月30日，吴六明向沈顺法出具欠条一份，其上写明：“今欠沈顺法西溪湿地洪园工地人工费326000元”。2010年2月10日，沈顺法在向吴六明、中外园林公司催要欠款时，向中外园林公司出具了承诺书一份，其上写明：“民俗街工程已决算审计，现决算款项用�支付工程材料款及民工工资款，三期工程款现由中外园林公司结算给我们，如今后产生经济纠纷由吴六明及我们自己承担经济法律责任。保证以后不找中外园林公司结账。特此承诺”。该承诺书上有数十人签字。同年2月11日，中外园林公司向沈顺法支付了20万元。现沈顺法以吴六明、中外园林公司拖欠上述326000元未付为由，诉至法院要求依法解决，其请求判令：1、吴六明支付沈顺法绿化工程人工工资款326000元；2、中外园林公司对上述款项承担连带责任；3、本案诉讼费用由吴六明、中外园林公司共同承担。
原审法院认为：吴六明与中外园林公司订立项目施工承包合同是双方真实的意思表示，但由于吴六明并不具备相应的施工资质，该合同违反法律禁止性规定，应属无效。因吴六明施工的工程已经通过竣工验收，当事人可请求参照合同的约定支付相应价款。
现本案双方当事人争议的焦点是拖欠工程款的金额及中外园林公司是否已向吴六明付清工程款。对此，原审法院分析如下：一、从中外园林公司的举证来看，结算书虽未有吴六明的签字，但涉案工程经发包人的造价审计，工程款金额37054011元是明确的，结合项目施工承包合同双方约定的管理费计算标准，即使不考虑发包人代扣的116万余元，吴六明领取的款项已超过2961万元，故应视为其已向吴六明支付了足额的工程款。虽沈顺法主张双方之间尚有其他工程项目及吴六明等人的签字不真实，但未能提供证据证实，同时支票存根的用途均表明系用于涉案工程的，故其主张难以成立，不予采信。二、沈顺法提供的欠条载明吴六明尚欠其工程人工费326000元，但该欠条的落款时间为2009年12月30日，后中外园林公司于2010年2月又支付沈顺法20万元，故尚欠工程款应为126000元。虽沈顺法主张欠条出具时间在2010年2月之后，但未能提供证据证实，故其主张难以成立，不予采信。
综上，原审法院认为，吴六明拖欠沈顺法126000元的事实清楚，理应承担付款责任，沈顺法相应的诉讼请求，予以支持。中外园林公司已向吴六明支付了足额的工程款，沈顺法相应的诉讼请求，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的条件，不予支持。吴六明未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、吴六明应于判决生效之日起10日�支付沈顺法工程款126000元。二、驳回沈顺法的其他诉讼请求。如果吴六明未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6190元、公告费950元，由沈顺法负担3800元，吴六明负担3340元。
宣判后，沈顺法不服，向本院提出上诉称：原审判决所认定的事实缺乏事实基础，且违背了当事人的自认，应予纠正。中外园林公司于2008年承包了杭州市西溪湿地绿化工程中的第三期工程项目。后中外园林公司将该工程转包由吴六明进行施工，吴六明找到沈顺法将该工程交由沈顺法施工。沈顺法按照要求将该工程施工完毕后，吴六明一直拖欠工程款项。由于该工程总承包人系中外园林公司，故沈顺法向中外园林公司主张支付工程款。在沈顺法多次上门催要款项后，2010年2月9日中外园林公司交付沈顺法一张20万元的转账支票作为部分工程款项，但剩余的326000元工程款一直拖欠至今。原审法院在吴六明没有到庭确认的情况下，根据沈顺法提供的落款时间为2009年12月30日的借条，认定借条的签订时间为2009年12月30日的事实是错误的。沈顺法请求重新确认该借条的实际落款时间，以确认借条中的326000元不包括中外园林公司已支付的20万元。其次，中外园林公司是该工程的发包方，理应有义务向沈顺法支付相关工程款，因此沈顺法请求中外园林公司承担连带责任。更为离奇的是：中外园林公司在原审中并未否认其与吴六明之间的承包关系，故原审法院的武断推测及裁决依据显然违反了相关的法律规定，需要二审予以纠正。综上，原审判决事实认定错误，故提起上诉，请求：1、撤销杭州市上城区人民法院（2013）杭上民初字第34号民事判决；依法改判为支持沈顺法在原审中的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由吴六明、中外园林公司承担。
被上诉人中外园林公司辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据充分。2008年5月20日，中外园林公司与吴六明签证项目施工承包合同一份，合同约定由吴六明承建洪园工区入口民俗街工程，工程总造价为20009999元，最终以工程结算数为计费依据。2008年6月2日，中外园林公司与杭州西溪国家湿地公园二期工程建设指挥部签订了建设工程施工合同一份，约定由中外园林公司承建洪园工区入民俗街工程，合同造价为20009999元。在上述工程施工过程中，吴六明将部分绿化工程交由沈顺法施工，并由沈顺法实际完成施工。2010年2月，上述工程经竣工验收并经审计，审定工程造价金额在扣除相应的税费后，实际少于吴六明在中外园林公司处领取的工程款。上述事实有工程款项结算承诺书、项目施工承包合同、工程造价协审结果表等证据佐证。因此中外园林公司支付工程价款的义务已实际履行完毕，沈顺法要求支付相应工程拖欠款应当向吴六明主张，原审判决认定事实清楚，证据充分。二、沈顺法已书面承诺免去中外园林公司对拖欠工程款的连带责任。2010年2月10日，沈顺法向中外园林公司出具承诺书一份，其上写明：“民俗街工程己决算审计，现结算款项用于支付工程材料款及民工工资款，二期工程款现由中外园林公司结算给我们，如今后产生经济纠纷由吴六明及我们自己承担经济法律责任。保证以后不找中外园林公司结账。特此承诺。”该承诺书明确免除中外园林公司对吴六明拖欠沈顺法相应工程款的连带责任，承诺书上有数十人签字。中外园林公司也已依约向沈顺法支付工程款20万元。上述书面承诺是在平等自愿的情况下出具的，中外园林公�支付工程款的义务已经履行完毕，沈顺法要求中外园林公司继续对相应工程款承担连带责任的诉讼请求没有事实和法律依据。三、沈顺法的诉请金额错误。沈顺法在一审中提交的欠条载明吴六明尚欠其人工费326000元，但该欠条是在2009年12月30日出具。2010年2月11日，中外园林公司己经向沈顺法支付工程价款20万元，因此即使存在未予支付的工程款，其金额也应当是两者相减后的金额126000元。据此，沈顺法继续以326000万元作为拖欠的工程款诉请金额是明显错误的。四、沈顺法的起诉己过诉讼时效。根据2010年2月10日沈顺法向中外园林公司出具的承诺书，上诉人的施工工程已经决算审计，而早在该日期前，该工程己竣工移交。中外园林公司支付沈顺法工程款20万元的时间是在2010年2月11日，而沈顺法在原审法院的起诉时间为2012年11月8日，已经明显超过二年的诉讼时效。综上�请求依法驳回沈顺法的上诉请求。
被上诉人吴六明未作答辩。
上诉人沈顺法、被上诉人吴六明、中外园林公司在二审期间均未提交新的证据。
根据有效的证据及双方当事人的陈述，二审经审理查明：吴六明曾将其承包的洪园工区入口民俗街项目中的部分工程交由沈顺法施工。2009年12月30日，吴六明向沈顺法出具欠条一份，载明：“今欠沈顺法西溪湿地洪园工地人工费326000元整”。2010年2月10日，沈顺法等人共同向中外园林公司出具承诺书一份，其上写明：“民俗街工程已决算审计，现决算款项用于支付工程材料款及民工工资款，三期工程款现由中外园林公司结算给我们，如今后产生经济纠纷由吴六明及我们自己承担经济法律责任。保证以后不找中外园林公司结账。特此承诺”。同年2月11日，中外园林公司向沈顺法支付款项20万元。2012年12月27日，沈顺法以拖欠款�为由，向原法院提起诉讼。
另查明，2008年5月20日，中外园林公司与吴六明签订《项目施工承包合同》，合同约定：工程名称为洪园工区入口民俗街工程；施工内容为施工图范围内的建筑、景观、桥梁、绿化、安装等工程；工程总造价为20009999元，最终以工程结算数为计费依据；协议还对承包款结算方式、管理费的收取等事项作了约定。2008年6月2日，中外园林公司与杭州西溪国家湿地公园三期工程建设指挥部签订了《建设工程施工合同》，约定：由中外园林公司承建洪园工区入口民俗街工程；工程内容为施工图范围内的建筑、景观、桥梁、绿化、安装等工程；合同造价为20009999元；双方还对其他条款进行了约定。2010年2月，浙江新华会计师事务所有限公司对上述洪园工区入口民俗街工程出具了协审结果表，审定工程造价为37054011元。中外园林公司与杭州西溪国家湿地公园三期工程建设指挥部对上述协审结果予以盖章确认。2011年6月27日，杭州西溪国家湿地公园三期工程建设指挥部发函给中外园林公司，认为该工程项目根据合同要求质保期已到，同意退还质量保证金，但有关期间发生的费用应由中外园林公司承担。而中外园林公司与吴六明之间则尚未对《项目施工承包合同》所涉工程的造价进行决算。
审理中，中外园林公司认可已收到杭州西溪国家湿地公园三期工程建设指挥部支付的工程款35887552.06元（水电费按83340元在审定造价中扣除，共计扣除1166458.94元）。同时，中外园林公司认为根据工程审定造价37054011元，在扣除吴六明应交的管理费7440462元、业主代付的1166458.94元，吴六明实际可结工程款为28447090.06元，加上吴六明代垫的税款139669.79元后，共计28586759.85元。中外园林公司亦表示吴六明已领取款项共计30079646.89元。
本院认�，（一）关于沈顺法可得工程余款的数额。根据沈顺法提交的领款凭证、欠条等证据，结合沈顺法在起诉状中的陈述，可以看出其与吴六明之间已对工程余款的数额确认为32.6万元。现沈顺法虽认为其提交的落款时间为2009年12月30日的欠条的实际出具时间是2010年5月，但由于欠条出具人吴六明缺席了案件的审理，而沈顺法提交的证据尚不能充分有效的证明其主张，即证据的证明力不足，故原审法院根据落款时间来认定欠条的出具时间，进而认为中外园林公司在2010年2月11日支付的20万元应从上述欠款中扣除，并无不当，故本院对沈顺法提出的32.6万元中不包括该20万元的上诉理由，不予支持。（二）关于中外园林公司的责任问题。本案中，中外园林公司在承接了洪园工区入口民俗街工程后，将该工程项目转包给了吴六明，而吴六明又将该工程中的部分内容交由沈顺法实际�成，故中外园林公司与吴六明之间、吴六明与沈顺法之间分别形成了建设工程承包合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”中外园林公司作为发包人只能是在欠付吴六明的工程价款范围内对沈顺法承担责任，而并不是直接对吴六明的全部欠款承担连带责任。现由于中外园林公司与吴六明之间尚未对《项目施工承包合同》所涉工程的造价进行决算，致使未付工程款数额尚不能确定。且由于吴六明未到庭参加诉讼，而从中外园林公司目前提交的证据判断，中外园林公司�能已经足额支付了全部的工程款。因此，本院对沈顺法要求中外园林公司对吴六明的欠款承担连带责任的请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6190元，由上诉人沈顺法负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 磊
审判员 张一文
审判员 金瑞芳
二〇一四年五月二十日
书记员 曹姝隽