河南省潢川县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫1526行初34号
原告冯燕，女，1988年5月26日生，汉族，住河南省新县。
原告杨正鑫，男，2012年7月17日出生，汉族，住河南省新县。
法定代理人冯润钊，男，1958年2月18日出生，汉族，住河南省新县。
委托代理人杨洪波，男，河南通冠律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被告新县新集镇人民政府。住所地：新县城关潢河北路。
法定代表人陈垚，男，该镇镇长。
委托代理人张健平，男，该乡党委副书记，代理权限为特别授权。
委托代理人田庆勇，男，河南庆勇律师事务所，代理权限为一般代理。
原告冯燕、杨正鑫诉被告新县新集镇人民政府（以下简称新集镇政府）确认行政行为违法一案，原告冯燕、杨正鑫以被告新集镇政府不依法履行职责为由提起行政诉讼，向新县人民法院提起诉讼，信阳市中级人民法院根据行政诉讼交叉管辖试点的规定将该案指定本院审理，本院于2017年7月19日依法受理，并依法组成合议庭，对该案公开开庭进行了审理，原告冯燕、杨正鑫的委托代理人冯润钊、杨洪波、被告新县新集镇人民政府的委托代理人张健平、田庆勇到庭参加诉讼，现已审理终结。
原告诉称：原告冯燕系新县新集镇董店村柳棚组村民，此前曾与外村村民杨新强同居生活，并于2012年7月17日生育一非婚生儿子杨正鑫，杨正鑫亦随母落户在新县新集镇董店村柳棚组。冯燕从出生至今户口一直未迁出，在新县新集镇董店村柳棚组一直承包有田地，包括在其与杨新强同居期间，且在杨新强所在村民组并未分配到任何承包田地。2014年6月10日，新政办（2014）28号文件《新县人民政府办公室关于转发大别山中药生态科技园项目区域房屋征收补偿安置方案的通知》（以下简称《科技园项目区域房屋征收安置方案的通知》）发布，依据该文件，包括原告承包地在内的新集镇董店村柳棚组所有承包田地均在被征收之列，当地绝大多数村民都依照该文件与被告新集镇人民政府签订了《大别山中药生态科技园项目区域房屋征收安置补偿协议书》，得到了妥善安置，除得到搬家费、过渡安置费等补偿款外，人均还分配到60平方米的安置房建设用地。原告虽属征收区域在籍人口，但被告以各种理由拒绝与原告签订征收安置补偿协议，拒绝对原告安置补偿。其原因一方面是新政办（2014）28号文件本身存在违法，另一方面则是被告未依法行政。上述文件在安置意见中规定“出嫁女无论户口是否迁出，一律不给予安置”，这是严重违法的。原告并未法定婚配，且其户口及承包田地均一直在新集镇董店村柳棚组，其理应得到同等安置。同时，该文件还明确规定“2015年6月30日前居民组中正常合法新增人口给予安置”，而原告冯燕的孩子杨正鑫于2012年7月17日出生，从出生起随母在新县新集镇董店村柳棚组，完全符合安置条件。所以，被告对二原告拒绝安置补偿是明显缺乏事实及法律依据的。
我国《妇女权益保障法》第三十二条明确规定：“妇女在农村土地承包经营、集体经济组织收益分配、土地征收或者征用补偿费使用以及宅基地使用等方面，享有与男子平等的权利”。第三十三条规定：“任何组织和个人不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由，侵害妇女在农村集体经济组织中的各项权益。因结婚男方到女方住所落户的，男方和子女享有与所在地农村集体经济组织成员平等的权益”。同时，我国《农村土地承包法》第三十条规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”。另外，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条亦明确规定，征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持。
综上所述，二原告一直在本案土地征收区域生产生活，土地是其主要得生产资料和生活来源，如果在其土地尽数被征收后而得不到应有的安置补偿，显失社会公平与正义，原告的生活都将是个问题。目前，该安置区域尚有多余的40多亩安置土地未分配，原告所在村民组全体村民也一致同意对原告进行安置，因被告的拒绝而一再拖延至今。所以，新政办（2014）28号文件《新县人民政府办公室关于转发大别山中药生态科技园项目区域房屋征收补偿安置方案的通知》本身及被告对二原告不予安置的行为明显违法，请求人民法院判令：1、依法对新政办（2014）28号文件《新县人民政府办公室关于转发大别山中药生态科技园项目区域房屋征收补偿安置方案的通知》进行合法性审查；2、依法确认被告不与原告签订征收安置补偿协议的行为违法；3、依法判令被告依法履行职责与原告签订安置补偿协议，按大别山中药生态科技园项目区域同等安置条件对二原告予以安置补偿；4、本案诉讼费用由被告承担。
原告冯燕、杨正鑫在庭审中向法庭举出如下证据：
1、原告冯燕身份证、户口本复印件，证明二原告户籍地为新集镇董店村柳棚组，属征收区域在籍人口，符合安置条件。
2、新政办（2014）28号文件《新县人民政府办公室关于转发大别山中药生态科技园项目区域房屋征收补偿安置方案通知书》，以证明被告违法事实。
3、⑴、《河南省农村税费改革政策卡》复印件1份；⑵、原告家人申请及村民代表签字确认证明2份。以证明原告在征收区域有承包田地被被告征收和被告未与原告签订征收安置补偿协议的事实，以及当地村民同意对二原告进行安置的事实。
4、本组其他村民《安置补偿协议书》及《房屋安置用地选号保证书》各一份，以证明本组同条件居民已得到妥善安置及相应安置标准。
5、冯燕的一级智力××证。
6、新县千斤乡王店村村委会证明，以证明冯燕在婆家王店村没有户口，没有分配到土地等生产资料。
被告新县新集镇政府辩称：一、原告均不具有董店村柳棚村民组集体经济组织成员资格，无权享受该集体经济组织的权利。原告冯燕于2012年与杨鑫强共同生活，此后原告冯燕就完全脱离了柳棚村民组，与杨鑫强一起在杨鑫强的户籍地生产、生活，其生活来源也不是以柳棚村民组的土地作为基本生活保障，2012年7月17日原告冯燕在杨鑫强的住所地生育一子杨正鑫。此后二原告便同杨鑫强一起在杨鑫强的户籍地共同生活至今。原告冯燕与杨鑫强同居后完全脱离柳棚村民组，而原告杨正鑫自出生至今一直在其父亲杨鑫强的户籍地生活，与柳棚村民组之间没有任何关系。
原告基于以上原因长期脱离柳棚村民组，与柳棚村民组之间未形成权力义务关系，其生活来源也不是以柳棚村民组集体的土地作为基本生活保障，更没有履行村民应尽的义务。所以原告不具备柳棚村集体经济组织成员资格，不再属于柳棚村集体经济组织成员，也就不应享有相应权利，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持”的规定。我单位对于不具有当地集体经济组织成员资格的原告不予安置，合理合法。
二、本次征收安置是依据村民自治原则，征收安置的人员由董店村柳棚组投票确定的。由于本次征收安置涉及柳棚村民组集体经济利益，所以本次征收安置活动是由柳棚村民组根据村民自治的原则并依据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条之规定，对征收安置人员由村民代表、村民进行集体表决，经柳棚村村民组代表和社员一致表决后，认为原告不符合征收安置条件，应不予安置。同时柳棚村民组向我单位提交的安置人员名单中，也没有原告的名字。此次征收安置的人员完全是由柳棚村民组在保证其村集体经济组织真正成员利益的前提下共同研究拟定的，且拟定的名单经过柳棚村民组村名代表、社员共同表决一致同意确定的，是完全符合法律法规的规定以及村民自治的要求，并无不当。本次安置也完全按照柳棚村民组提供的安置人员名单进行，对原告不予安置是集体决议，与我单位无关。
三、本次征收的对象是柳棚村民组村民的房屋，原告在该村民组没有房屋，无权要求对其安置。本案中征收的具体对象是柳棚村民组村民的房屋，只有房屋被征收了的村民才予以安置。由于原告在该村民组没有自己的房屋，其只是暂时寄居在其父母家里，同时且此次征收活动中也没有征收原告的房屋，所以原告无权要求对其进行安置。对于原告父母的房屋，在本次征收活动中均已征收并已安置完毕，且原告父母均同意认可。
综上所述，由于原告丧失了当地集体经济组织成员资格并且经柳棚村民组一致表决，对原告应不予安置。我单位无权干涉，请求人民法院依法驳回原告诉讼请求。
被告新县新集镇政府在庭审中向本院举出以下证据：
1、大别山中药生态科技园项目区域房屋征收补偿安置方案，以证明此次征收安置系经县政府依法核准同意的。
2、预征收补偿协议书两份，证明新县国土储备中心对董店居委会柳棚村民组的土地进行预征收，签订了协议书。
3、董店居委会柳棚居民组安置人口核查情况公示。证明了柳棚村民组安置人口的情况。
4、⑴、董店居委会柳棚居民组安置人员姓名及用地编号登记表。⑵、房屋安置用地选号保证书（针对本案件原告分别举证）。证明了需要安置人口的情况。
被告新集镇政府对原告提交的证据质证意见如下：对证据1、2、4的真实性没有异议，证明目的有异议。证据3反证原告父亲已经得到安置，本组村民一致同意利用多余的40余亩安置土地对二原告进行安置，这件事我们不同意。证据6村委会证明真实性有异议，欠缺形式要件，证明里没有派出所、乡政府、以及农业主管部门的签名和印章。对其他证据没有异议。
原告对被告提交的证据质证意见如下：被告举出的的证据1我们认为违法，已经提出合法性审查。证据2两份预征收补偿协议书与本案没有关联性。证据3遗漏了原告，不合法，证据4没有异议。
综合庭审质证意见，本院对原、被告双方提交的证据作如下认定：对原告举出的证据1经当庭核实真实有效，本院予以采纳。证据2因原告提出合法性审查，是本案主要争议焦点之一，在此不予赘述。证据3、4、5、6结合其他证据可确认其真实性，证实原告的户口未迁出、但在本次安置中未得到安置的事实，本院予以采纳。
被告的证据1与原告的证据2的内容一致，该证据是本案主要争议焦点之一，在此不予赘述。证据2具有真实性，但与本案无关联，本院不予采纳。证据3具有真实性，与本案有关联性，本院予以采纳。证据4证实其他村民的安置情况，不能达到被告行政行为合法的证明目的。
经原告申请，本院依法调取如下证据：
1、新县新集镇董店村柳棚村民组组长刘泽金的询问笔录。刘泽金证实，本村民组六名村民代表是其按照当地户族、姓氏指定的，政府也认可，经村民代表讨论后形成的安置人口名单上有原告，名单经议定后未召开村民大会表决，由村民组会计方某书写，原件交村委会，复印件由其本人保管，上报后的事情他就不知道了。
2、新县新集镇董店村柳棚村民组研究后向居委会报送的安置名单（复印件），共8页，其中原告冯燕也被列入安置名单之中。
3、驻村干部曾祥军的询问笔录证实征收中当地村民代表开会议定事项形成结论的过程与上述证据相互印证。
4、证人方某到庭作证称：其是新县新集镇董店村柳棚村民组的会计，新县新集镇董店村柳棚村民组研究后向居委会报送的安置名单，是村民组七个村民代表研究决定的，名单由其本人书写。村民代表开会形成名单后，是否开过村民大会记不清楚了，好像开过，但是没有记录。后由刘泽金、冯润钊和我三人一起将名单报送给村委会。
被告对以上证据质证意见如下：证据2提供的名单是复印件，不具有真实性；七个村民代表是哪些人不清楚，名单上没有村民代表的签名，且法律规定应当是召开村民会议决定名单；我们提交的证据有公示名单，附有提出异议的期限，原告没在期限内内提出异议，应视为放弃。其他无异议。
原告对以上证据没有异议。
上述证据，来源合法，内容真实，与本案有实质关联，可作为定案依据使用，本院均予以采纳。
经审理查明：原告冯燕系新县新集镇董店村柳棚组村民，此前曾与外村村民杨新强非法同居，杨新强为××人，××，二人生育有两个孩子，其中一子是原告杨正鑫，杨正鑫自出生即随冯燕落户在新县新集镇董店村柳棚组。冯燕从出生至今户口一直在新县新集镇董店村柳棚组未迁出，在杨新强所在的当地村民组未承包到任何生产资料。
2014年，新县人民政府发布通知，依法开展大别山中药生态科技园项目区域房屋征收补偿安置工作。于6月10日发布新政办（2014）28号文件《新县人民政府办公室关于转发大别山中药生态科技园项目区域房屋征收补偿安置方案的通知》。安置过程中，新县新集镇董店村柳棚组依照当地习惯做法由村民组长刘泽金按照该村民组的户族、姓氏等指定六个村民代表，并召开村民大会告知村民报送安置补偿人员名单的事宜，由七个村民代表研究形成符合安置的人员汇总名单直接向村委会报送，未再经过村表大会表决。后该名单经过公示，由村委会报送乡政府，再次经过公示，层报至指挥中心。被告新集镇政府根据新政办（2014）28号《安置方案的通知》文件和逐级层报公示结果认为原告不符合规定的安置条件，拒绝与其签订房屋征收安置补偿协议书，原告认为被告的行为违反法律强制性规定、侵害原告合法权益为由，提起本案诉讼。
本院认为，综合原、被告双方的诉辩意见，本案双方当事人的争议主要在于：一、关于原告诉求的合法性审查是否符合法律规定。二、被告依据《新县人民政府办公室关于转发大别山中药生态科技园项目区域房屋征收安置补偿方案的通知》未将原告列为安置对象、不与原告签订《大别山中药生态科技园项目区域房屋征收安置补偿协议书》的行为是否符合法律规定。二、原告诉请判令被告履行职责，与其签订房屋征收安置补偿协议并按照上述规范性文件标准安置是否合理合法，是否应予以支持？
关于第一个争议焦点,《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”。据此，原告有权就该文件的适用提出合法性审查。
根据《中华人民共和国妇女权益保障法》第三十二条规定：“妇女在农村土地承包经营、集体经济组织收益分配、土地征收或者征用补偿费使用以及宅基地使用等方面，享有与男子平等的权利，”。第三十三规定：“任何组织和个人不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由，侵害妇女在农村集体经济组织中的各项权益”。经查，《新县人民政府办公室关于转发大别山中药生态科技园项目区域房屋征收安置补偿方案的通知》系新县县政府为指导新集镇政府城中村改造工作出台的规范性文件，该文件第四部分征收安置规定的第二款具体安置意见第一条规定：“具有当地居民户口的安置对象以征收实施时的计生、公安户口为准；未结婚成家的子女随父母一并安置；出嫁女无论户口是否迁出均不给予安置。”该规定剥夺了出嫁女参与集体经济生产和权益分配的权利，侵害了妇女依法享有的合法权益，与法律强制性规定相悖，故上述相应条款应排除适用，不能作为被告行政行为合法的证据使用。
关于第二个争议焦点,我国《农村土地承包法》第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。第三十条规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”。据此，我国农村土地承包经营权的权利主体是本集体经济组织的农户家庭，因婚姻、出生等增加的人口是成为享有土地承包经营权的特定农户家庭的成员，原告未办理婚姻登记，户籍也一直未迁出，且原告的生活保障源于参加家庭联产承包的农业劳动，具备较为固定的集体生产、生活状态，被告未经法定程序单方否定其农村集体经济组织成员资格的行为于法无据，不能成立。被告另辩称系依据当地村、组民主议定的投票结果，经三次公示后才按照当地村民会议研究结果拒绝对原告予以安置。经庭审查明的事实是：经当地村民代表开会研究同意对四原告按照政策予以安置，形成名单上报，对该村民组其他人员的安置也是依照上述过程形成的，这是当地征收补偿中的习惯做法（包村干部曾祥军证言证实），可视为已经经过当地村民会议经民主议定程序同意对四原告进行安置，被告未将原告列为安置对象、不与原告签订房屋征收安置补偿协议的行为系未经法定程序单方否定其农村集体经济组织成员资格，于法无据，被告就本案提出的辩解意见缺乏法律依据，均不能成立，本院不予采纳。其拒绝对原告母子二人予以安置的行为属行政违法，应予纠正。
关于第三个争议焦点,即原告要求判令被告对二原告予以安置的诉讼请求能否支持的问题。本院注意到，原告冯燕及儿子一直随冯燕父母共同生活且参与家庭劳动，冯燕有××，生活较为困苦，属弱势群体，如果在此次房屋征收中不能得到实际安置或补偿，则国家法律规定妇女在农村集体经济组织中的各项权益将得不到实际保障，不仅有失公平，还会显失社会公正。故对其诉讼请求依法应予支持。但经本院了解，被告新集镇政府2014年以来已开始推进生态科技园项目，到目前相应的土地安置和补偿工作接近完成，原告就其诉称的“当地村民组长等人反映总计征收40亩土地，现给予原告合理安置仍具有相应的条件”的事实，未能举证证明，不排除因条件不足而实际安置不能，故对原告的诉讼请求宜酌情变更为视实际情况采取补救措施。
综上，原告冯燕、杨正鑫诉被告新县新集镇人民政府行政违法一案，因被告对原告冯燕、杨正鑫不予安置所依据的规范性文件违反上位法而不应适用，该排除原告二人的安置资格的行政行为违法，应予纠正。原告诉请于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国妇女权益保障法》第三十二条、第三十三条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十四条、第七十四条第二款第（一）项，第七十六条之规定，判决如下：
一、确认被告新集镇人民政府不与二原告冯燕、杨正鑫签订《大别山中药生态科技园项目区域房屋征收安置补偿协议书》的行政行为违法。
二、责令被告新集镇人民政府于本判决生效后一个月内就依法履行对二原告的安置职责问题采取补救措施。
本案诉讼费50元，由被告新县新集镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审 判 长 李智勇
人民陪审员 王道德
人民陪审员 尚再勇
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 肖 燕