陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榆中民二终字第00265号
上诉人（原审被告）詹谋谋。
被上诉人（原审原告）某煤炭公司，
被上诉人（原审原告）某人力公司，
上诉人詹谋谋因与被上诉人某煤炭公司、某人力公司劳动争议纠纷一案，不服陕西省神木县人民法院（2014）神民初字第04472号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2004年11月1日，被告詹谋谋开始在保德煤矿工作，2010年1月1日，被告詹谋谋与原告某人力公司签订《劳动合同》。该合同约定：原告某人力公司将被告詹谋谋以劳务派遣方式派遣到原告某煤炭公司所辖各单位工作，具体以派遣单为准；原告某煤炭公司、某人力公司可根据生产和工作以及被告詹谋谋身体状况、工作能力和工作表现升、降被告詹谋谋的职务或者调整其工作岗位和工作内容，被告詹谋谋无特殊原因应当服从安排；合同期限从2010年1月1日起至2015年12月31日止；劳动报酬以原告某煤炭公司提供的务工人员岗位薪酬管理制度为准；因本合同发生争议后，双发可通过友好协商，协商不成可依法向原告某人力公司所在地劳动仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的，可依法向原告某人力公司所在地人民法院提起诉讼；合同还约定了其他内容。签订上述合同后，原告某人力公司将被告詹谋谋派遣到原告某煤炭公司所属的保德煤矿工作。后原告某人力公司提供了另外仍属原告某煤炭公司管理的五个煤矿由被告詹谋谋进行选择，被告詹谋谋以原告某人力公司单方违法解除合同为由向山西省保德县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，山西省保德县劳动争议仲裁委员会于2014年5月15日作出保劳裁字（2014）72号仲裁决定书，裁决双方劳动关系终止；原告某煤炭公司、某人力公司支付被告詹谋谋经济补偿金、加付赔偿金、加班费共计71278元；驳回其他仲裁请求。裁决作出后，原告某煤炭公司、某人力公司不服裁决，向陕西省神木县人民法院提起诉讼，请求，1、驳回詹谋谋要求某煤炭公司、某人力公司连带支付违法解除劳动关系赔偿金85600元的仲裁请求。2、驳回詹谋谋要求某煤炭公司、某人力公司连带支付克扣工资和延长工作时间工资433671元的仲裁请求。3、驳回詹谋谋要求某煤炭公司、某人力公司在其工作地补交社会养老保险的仲裁请求。4、由詹谋谋承担本案诉讼费用。
原审判决认为，被告詹谋谋于2010年1月1日与原告某人力公司签订《劳动合同》，被派遣到原告某煤炭公司所属单位工作，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。被告詹谋谋称原告某人力公司已解除了与其的劳动关系，但其未向法庭提供相关证据予以证明，加之，《中华人民共和国劳动法》第二十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”《中华人民共和国劳动法》第三十一条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款规定：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”的规定，可以认定不管是单位还是劳动者，要在劳动合同期内解除劳动关系，均应当书面通知对方。本案中，原告某人力公司未出具书面解除通知，同时亦承认劳动关系仍然存续。被告詹谋谋也未出具书面通知要求解除劳动关系，故本院认定其二者之间的劳动关系仍然存续。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第三十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款之规定，判决，原告某人力公司与被告詹谋谋的劳动关系存续。案件受理费10元，由被告詹谋谋承担。
上诉人詹谋谋不服原审判决，提起上诉。其主要上诉理由为，上诉人于2004年12月28日与某人力公司签订了期限至2005年底的劳动合同。合同中没有明确规定工作地点和工资标准。但是口头告知上诉人工作地点是某煤炭公司保德煤矿，上诉人于是进入保德煤矿上班。2006年1月1日，上诉人与某人力公司又续签了劳动合同，合同期至2006年12月31日。合同中仍没有明确规定工作地点和工资标准，工作地点还是保德煤矿。上诉人的工资一直由某人力公司按月打入工资卡，每月到卡的工资大约1300元左右。要求上诉人每月的工作时间不低于26个班。2007年1月1日，某人力公司又与上诉人续签了劳动合同，期限从2007年1月1日起至2007年12月31日止，续签的劳动合同内容没有改变。2007年年底，某人力公司又与上诉人续签了劳动合同，期限从2008年1月1日到2009年12月31日，合同内容和工资待遇与以前完全一样。2010年1月1日，某人力公司又与上诉人续签了一个新的劳动合同，该劳动合同从2010年1月1日起到2015年12月31日止。新合同签定后，上诉人的工作时间、工作地点都没有和变化，只是每月到卡的工资成了3400元左右。2013年8月28日，某煤炭公司保德煤矿在上诉人工作期间突然口头通知上诉人停止上班，要开会。在会上，某煤炭公司保德煤矿领导要打发上诉人等几十个工人到别的单位工作，并给了上诉人（也给了几十个工人）一张意向表，表中列出单位是：补连塔煤矿、石圪台煤矿、布尔台煤矿、寸草塔二矿、三道沟煤矿，要求上诉人在表中的单位中选择一个单位去工作，否则就解除我们的劳动关系，不要我们继续工作了。上诉人和几十个工人对某煤炭公司保德煤矿领导的这种无理要求不能接受，当时就提出了抗议，要求他们继续履行合同。但是，他们一直不让我们上班，还停发了我们的工资。过了几天，上诉人和几十个工人的手机收到某人力公司发送的短信，内容是：国信通知你于2013年9月1日下午5点前，将本人意向表交回保德煤矿经营办209室，未按时交回者视为你本人原因自愿离职。上诉人实在无法接受被上诉人的这种无理要求，但又迫于被上诉人的压力，只好签订了意向表，并按时交给他们。上诉人要求按照他们的安排去新的单位工作，可他们一直不给安排工作，并对上诉人说，已经没有岗位了，让上诉人回家，还停发了上诉人的所有工资。上诉人由于不能继续上班，又领不到工资，就多次要求被上诉单位履行合同，但是他们一直是置之不理。上诉人和50多名遭到相同处分工友们不服他们的处理意见。后来，上诉人发现被上诉人给上诉人所发的工资与和上诉人同岗位的正式工待遇严重不同，同工不同酬。上诉人等50多个工人每月到账的工资只有相同岗位正式工的一半。同时，他们在工作时间上也与上诉人有很大不同，要求上诉人每月都比同岗位的正式工多上了四个班。总之，被上诉人对上诉人实行了严重歧视制度，自从进入被上诉人处工作以来，被上诉人就对正式工与上诉人等这些合同工同工不同酬。现在两被上诉人又串通起来解雇了上诉人。被上诉人的这些行为不仅严重侵犯了上诉人的合法权益，也是一种严重违反劳动法和劳动合同法的行为。为此，上诉人向山西省忻州市保德县劳动仲裁委员会提起了劳动仲裁，请求仲裁委确认以下事实并要求被上诉单位给予上述人以下赔偿：1、因为当初没有在合同上明确规定工资标准，根据劳动合同法第十八条的规定，应当实行同工同酬。所以，上诉人的工资应当比照同岗位的正式工的工资标准发放。由于同岗位的正式工的工资是上诉人到卡实领工资的大约两倍还多。故要求被上诉人给上诉人补发所欠工资是：2005年1月1日至2010年1月1日期间所欠工资，即1300元×72月=93600元。2010年1月1日至2013年8月27日期间所欠工资：3400元×44月=149600元。2、上诉人要求被上诉人按照正式工的工资标准给予上诉人补发至今（停工留薪期工资）6800元×2月=13600元。3、被上诉人某煤炭公司保德煤矿属于用工单位，根据劳动合同法的规定，用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。某煤炭公司保德煤矿在未经上诉人同意的情况下将上诉人派遣到其他的单位工作的行为本来就是违法的。上诉人在迫不得已的情况下顺从了被上诉人的工作安排，而被上诉人又不让上诉人去上班，也是违法的。被上诉人某人力公司无缘无故辞退了上诉人，又不给上诉人发工资，从而导致了劳动合同事实上的终止。根据《劳动合同法》第八十七条和第四十七条的规定，被上诉人应当给上诉人经济赔偿金：2004年12月28日至2010年1月1日期间的经济赔偿金：2600元×6月×2倍=31200元。2010年1月1日至2013年8月27日期间经济赔偿金：6800元×4月×2倍=54400元。4、正式工人每月工作22天，上诉人每月工作26天，上诉人比正式工人延长4个工作日，既不给上诉人安排补休，也没有给上诉人加班费。因此，根据《劳动法》第四十四条的规定，被上诉人应当按照延长工作时间给予上诉人支付不低于工资的200%的工资，即：2004年12月28日至2010年1月1日期间为：2600÷22天×200%×4×72=68072元。2010年1月1日至2013年8月27日期间为：6800元÷22天×200%×4×44月=108799元，以上合计为：93600＋149600＋13600＋31200＋54400＋68072＋108799=519271元。山西省忻州市保德县劳动仲裁委受理后，山西省保德县劳动人事争议仲裁委员会作出保劳裁字（2014）72号裁决书。该裁决书事实清楚，证据确凿，合理合法，不仅捍卫了国家法律的尊严，也维护了当事人的合法权益。但被上诉人为了拖延时间，又向陕西省神木县人民法院恶意提起诉讼，而陕西省神木县人民法院大柳塔法庭受理后，脱离实际，在没有充足的证据之下作出错误判决。请求，撤销（2014）神民初字第04472号民事判决书，依法改判为支持山西省保德县劳动人事争议仲裁委员会保劳裁字（2014）72号裁决书，即：1、由被上诉人支付上诉人经济补偿金附加赔偿金和加班费71278元。2、上诉人和被上诉人终止劳动关系。
被上诉人某煤炭公司答辩称，1、双方的劳动合同仍然处于存续期间。某人力公司有权调整劳务派遣的工作场所，且上诉人有服从安排的义务，本案只是被上诉人在经营模式改变的情况下调整工作岗位，符合法律规定，某人力公司并未变更合同。某煤炭公司不认可短信情况。上诉人不履行劳动者义务，其行为属于单方面脱岗，脱岗期间的工资当然不应当予以支付。2、上诉人请求的赔偿金只有在合同解除后才可以请求。即使劳动合同已经解除，也不存在支付赔偿金的情形。本案是上诉人拒绝履行劳动者义务，属于其自愿解除劳动合同，用人单位不存在过错。3、没有加班的情形，即使有加班，加班费也包含在保勤补贴和绩效工资内，上诉人的节假日工资依法都发放了。4、按照《劳动法》第十一条、十八条规定，同工同酬只有在劳动未约定报酬的情况下才适用，该规定只是倡导性的并不是强制性的。5、高温津贴已经给上诉人发放，上诉人应该享受的福利均已享受。6、住房公积金不属于人民法院裁判的范围，上诉人的上诉理由不成立。7、劳动合同仍然存续，不存在转移养老保险的情况。8、上诉人请求的生活费没有经过仲裁，不属于本案的受理范围。综上，上诉人的上诉请求不合理，应该依法予以驳回。
被上诉人某人力公司的答辩意见同某煤炭公司的答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是被上诉人某人力公司是否存在违法解除与上诉人劳动合同关系的行为，上诉人主张解除与被上诉人某人力公司劳动关系并由某人力公司、某煤炭公司共同支付上诉人经济补偿金、赔偿金、同工同酬工资、加班工资、停工工资等各项费用的上诉请求是否成立的问题。
对于被上诉人某人力公司是否存在违法解除与上诉人劳动合同关系行为的问题。从查明的事实看，被上诉人某人力公司作为用人单位，在作为用工单位的被上诉人某煤炭公司工作岗位需要调整的情况下，由某人力公司提供了另外仍属某煤炭公司管理的五个煤矿供詹谋谋进行选择，属某人力公司对作为劳动者的詹谋谋等的管理行为，而詹谋谋则以某人力公司单方违法解除合同为由向山西省保德县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，某人力公司并不认可自己违法解除与上诉人詹谋谋之间的劳动合同，认为双方仍存在劳动关系。而上诉人除陈述被上诉人某煤炭公司伙同某人力公司召集上诉人等开会宣布单方违法解除劳动合同的事实外，再无有效证据证明其主张。由此可见，上诉人詹谋谋关于被上诉人某人力公司违法解除劳动合同的主张不能成立。
对于上诉人主张解除与被上诉人某人力公司劳动关系并由某人力公司、某煤炭公司共同支付上诉人经济补偿金、赔偿金、同工同酬工资、加班工资、停工工资等各项费的上诉请求是否成立的问题。《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第四十条规定了用人单位和劳动者解除劳动合同，均应当提前三十日以书面形式通知对方。本案中，作为用人单位的某人力公司否认其存在提出解除劳动合同的行为，作为劳动者的上诉人詹谋谋也未以书面形式向被上诉人某人力公司提出解除劳动合同，而双方之间的劳动合同期限为从2010年1月1日起至2015年12月31日止，原审据此认定双方劳动合同关系存续，并无不当。至于上诉人詹谋谋要求被上诉人某人力公司、某煤炭公司共同支付上诉人经济补偿金、赔偿金、同工同酬工资、加班工资、停工工资等各项费用的上诉请求，因双方尚在劳动合同履行期间，上诉人并无有效证据证明作为用人单位的被上诉人某人力公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十八条所规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金及赔偿金的情形；也无有效证据证明上诉人詹谋谋在工作期间加班而未得到加班费的事实；而且也未能证明其要求享有同工同酬工资、加班及停工工资等各项费用等相关事实，故其该项诉请不能成立，依法不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人所持上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由詹谋谋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李永旺
代理审判员 高 扬
代理审判员 任捻团
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 韩依娇