河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民三终字第1309号
上诉人（原审被告）河南天达实业发展有限公司。
法定代表人刘柱，该公司总经理。
委托代理人曹峰，该公司法律顾问。
委托代理人ＸＸ，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）李海霞，女，1974年1月14日出生，汉族。
委托代理人熊光卫，河南国基律师事务所律师。
委托代理人杜国润，河南国基律师事务所实习律师。
上诉人河南天达实业发展有限公司（以下简称天达公司）因与被上诉人李海霞合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2014）管民二初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天达公司的委托代理人曹峰，被上诉人李海霞的委托代理人熊光卫、杜国润到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年12月6日，李海霞与天达公司签订《营业房及商铺使用权转让合同》一份，约定：天达公司将自己所属的光彩市场三层北区1排13号转让给李海霞从事服装、服饰、美容、美甲等经营使用，该营业房或商铺使用面积约12.86㎡，营业房或商铺使用权转让期限五年七个月，自2008年1月15日起至2013年8月14日止（含装修期），商铺使用权转让费为129000元。李海霞接受天达公司或天达公司指定的代理公司的物业管理。合同签订时，李海霞向天达公司交付水电和公共设施安全保证金0.5万元。合同期满时，李海霞如有应予承担违约责任的行为，或者有拖欠天达公司水、电、物业费以及造成市场设施损坏应予赔偿等行为的，天达公司在扣除有关费用后，余额退还给李海霞。合同有效期内，李海霞向天达公司交纳物业管理费100元／营业房、铺／月（按年度一次性交给甲方）。违约方按照合同总额的1％承担违约责任，或赔偿因违约给对方造成的经济损失。合同签订前，李海霞于2007年1月6日、2007年1月13日分两次向天达公司交纳三层北区1排13号转让费129000元，于2007年1月13日向天达公司交纳水电押金5000元。天达公司将上述商铺交付李海霞经营。
原审法院另查明，涉案商铺交付给李海霞之后，所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，天达公司承诺的商场开业时间是2008年4月20日，但商场重新招商即2011年11月份部分商户与河南汇基置业有限公司签订经营合同后，于2011年12月24日才正式开业。但商户称商场仍然断水、断电，封堵步梯、电梯，不具备开业经营条件，同时向多家媒体及所在街道办事处反映情况。
在诉讼过程中，李海霞提交河南卫视民生频道视频一份，显示该商场三层部分商户反映生意冷清，几个月卖不出一件衣服。2012年6月，天达公司将商场三楼封起来。视频中显示，通向三层的楼梯卷闸门关闭，电梯关闭。天达公司对视频的真实性没有异议，但认为视频反映相邻的其他商户均正常经营，商场并非处于停业状态，其未违约。
李海霞认为天达公司提供的商铺不具备经营条件，遂于2014年1月9日提起诉讼，请求判令：1、解除李海霞与天达公司签订的《营业房及商铺使用权转让合同》；2、天达公司返还李海霞使用权转让费129000元、押金5000元，并支付利息（从起诉之日起至上述款项给付完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付）；3、天达公司按照合同金额的1%向李海霞支付违约金1290元；4、天达公司承担本案诉讼费用。另，除本案诉讼外，光彩·SHOW市场的其他部分商户也与天达公司产生纠纷，并在原审法院进行诉讼。
原审法院认为：李海霞、天达公司之间签订的《营业房及商铺使用权转让合同》是双方真实意思表示，合法有效，该院予以认定。双方均应依据合同履行权利和义务。李海霞依据合同履行了支付商铺使用权转让费129000元及押金5000元的合同义务，虽然天达公司履行了交付商铺的义务，但是所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，没有为李海霞等商户提供良好的经营环境，也不能保证李海霞等商户的正常经营秩序，导致商场迟迟不能开业，合同无法继续履行，所以李海霞要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》。但是由于该合同于2013年8月14日到期，在诉讼期间因履行期限届满而终止，所以应认定自然解除。由于李海霞已向天达公司支付了2008年1月15日至2013年8月14日期间的商铺使用权转让费，天达公司在正式开业即2011年12月24日之前商场未能达到经营条件，所以从商铺使用权转让的起始日即2008年1月15日至商场正式开业日即2011年12月24日期间，天达公司具有完全过错责任，应全额返还此期间的使用权转让费91070元（129000元÷67月×47.3月）。
在商场正式开业之后，由于天达公司有对商场进行培育、完善商场经营环境、广告宣传等诸多方面的责任，同时由于李海霞等商户负有充分考察商场经营环境及配合天达公司培育商场经营的义务，李海霞等商户与天达公司对商场开业后合同未实际履行均存在过错责任，综合考虑双方的过错程度，原审法院认定天达公司的过错程度大于商户的过错程度，原审法院酌定天达公司承担60%的责任，应返还从商场正式开业日即2011年12月24日至双方签订的《营业房及商铺使用权转让合同》到期日即2013年8月14日期间使用权转让费的60%即22758元（129000元÷67月×19.7月×60%）。
综合以上意见，天达公司共计应返还李海霞商铺使用权转让费113828元。同时，李海霞支付的押金5000元是合同履行过程中的水电保证，由于合同未实际履行，所以押金应全额返还。虽然合同约定了违约金，但综合本案商户的实际损失、预期利益及履行合同的情况、过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，李海霞要求天达公司支付违约金和支付租金利息的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十一条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、河南天达实业发展有限公司于该判决生效后十日内返还李海霞商铺使用权转让费113828元；二、河南天达实业发展有限公司于该判决生效后十日内返还李海霞押金5000元；三、驳回李海霞的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3006元，由李海霞负担366元，由河南天达实业发展有限公司负担2640元。
宣判后，天达公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实和适用法律严重错误，应予纠正。理由如下，一、在房屋租赁合同关系中，交付符合租用目的，能够安全使用的商铺本身，是出租人的主要义务，在此之外，要求出租人承担更多义务，必须基于合同的约定或法律的规定。本案中，天达公司与李海霞双方成立租赁关系，根据合同约定，天达公司已经尽到交付合格的出租商铺，提供水电等适租义务，但一审判决超越租赁关系，在当事人的约定之外，用笼统、模糊的词语认定被出租商铺所在市场“未达到经营条件，未真正开业”，并在没有证据的情况下，认定市场“不断装修改造”持续至“重新招标”，继而根据“过错责任”判定天达公司构成“根本违约”承担几乎全部责任。一审判决作出如此错误的认定和判决，没有事实依据。天达公司提供的证据能够推翻上述认定，请求二审法院予以纠正。1、涉案光彩市场在2007年就已经开业并正常经营至今，市场因经营活动与外界发生了不计其数的社会关系，根本不存在经营条件不符合约定，迟迟不能开业的情况。商铺交付李海霞后如期开业是基本事实不可否定，一审认定直到2011年12月24日商场“重新招商”才开业违背客观事实。2、天达公司出租给李海霞的商铺，自始符合正常的租赁经营使用要求。一审判决依据所谓“二期装修工程结算表，拆除铺位通知及会议纪要、商场开业活动安排表等”证据，认定商场未达到经营条件，明显错误。天达公司根据合同约定仅负有交付合格商铺、提供水电、空调、电梯等设施，配合国家消防、治安、工商、税收等行政管理的要求，一审无权强加给天达公司更多义务并认定违约构成。二、一审判决错误认定天达公司有若干具体“违约”情形，并无事实依据和有效证据佐证，相关证据几乎均为复印件、打印件，其真实性及关联性根本经不起推敲；判决认定天达公司“对市场负有进行培育、完善经营环境、广告宣传等更多方面的责任”，是对天达公司的不公。同时，李海霞实际占用商铺经营数年，一审判决全部维护了承租人的利益，让天达公司承担几乎全部责任，显属错误。经营活动收益与风险并存是亘古不变的真理，根据合同和法律，天达公司并不负担、也无能力保证租户承租的盈利。故请求二审法院：一、依法撤销郑州市管城回族区人民法院（2014）管民二初字第137号民事判决第一、二项，改判驳回李海霞的诉讼请求，维持第三项。二、李海霞承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人李海霞答辩称：天达公司的上诉没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、天达公司没有交付符合租用目的、能够安全使用的商铺及经营场所（光彩市场），构成根本违约。天达公司和河南汇基置业有限公司实际上为一个老板，一套人马，只是以两个公司名义开展工作，其作为光彩市场的管理方，从最初的对外招商开始，只是借助光彩市场黄金地段的幌子，来诱骗一批又一批商户，企图骗钱，他们没有考虑过要把市场装修整顿好，让商户经营。所以导致从2006年至今，光彩市场内部因为无人管理，配套、基础设施没有或者不全，消防不合格，布局不合理，市场内拆了建、建了又拆、一铺多租等因素，一直处于混乱状态，且市场三楼内部早已经被拆除，商户所租商铺早已不存在。同时，因为天达公司提供的营业经营场所，没有通过消防安全验收就投入使用，存在重大消防安全问题。二、李海霞一审提交的大量证据，足以证明光彩市场始终达不到开业经营条件，双方合同一直未实际履行，天达公司严重违约。虽然证据有部分复印件，但是好多证据是天达公司保管的材料，广大商户搜集所有原件确实困难，但是这些证据能相互印证，形成一个完整的证据链条，足以证明案件事实。三、因天达公司违约，双方合同没有实际履行，应该解除合同，退还所有费用。
二审中，上诉人天达公司提供了下列证据：1、2014年7年3日郑州市管城区国家税务局第三税务分局《情况说明》，证明：天达公司对外出租的光彩市场自2007年4月开业至今，一直接受税务监管，正常经营和缴税；2、2007年4月28日二楼北厅3-17商户王保亭《申请》，证明：商场2007年4月开业，商户正常经营；3、2008年1月16日管城区北下街街道办事处《消防安全工作目标管理责任书》，证明：2008年元月前光彩市场已经开业经营；4、2009年11月24日至12月5日天达公司与河南省新视力广告有限公司《广告上刊通知》，证明：2009年至2010年光彩市场经营正常，并且天达公司为宣传光彩市场进行了广告投入；5、2008年1月17日河南龙旗建设工程有限公司《光彩一期空调主机冬季使用注意事项》、2007年1月2日南龙旗建设工程有限公司《光彩一期中央空调变更协议书》、2006年10月10日河南格力商用空调销售安装工程有限公司与河南省双力设备工程有限公司《联合投标协议书》、2006年10月10日河南格力商用空调销售安装工程有限公司《授权委托书》，证明：光彩市场的全部电梯、空调均正常配置运营，按国家规定接受日常监督检验，天达公司作为出租人尽到了适租义务；6、2006年10月23日河南省苏迅电梯有限公司《安装合同文本》、2007年6月14日河南省苏迅电梯有限公司《安装工程竣工移交书》、2007年3月23日河南省苏迅电梯有限公司《安装合同文本》、2007年5月28日河南省特种设备安全检测研究院《自动扶梯和自动人行道验收检验报告》、2007年4月30日郑州市质量技术监督局《特种设备注册登记表》；证明内容同证据5；7、光彩市场营业房及商铺使用权转让合同三份、证明三份。证明：证明天达公司对外出租的光彩市场自三证明人2008年承租至2013年经营结束，在此期间正常经营；8、郑州中院民事判决书（2013）郑民四终字第2093号，证明：光彩市场开业后经营正常。
被上诉人李海霞发表质证意见称：一、对证据1的真实性和证明目的均有异议。第一、该“情况说明”只是一份证人证言，出具人未出庭作证并接受质询，不具有证明效力；第二、该“情况说明”出具的形式不合法，没有相关经办人员的签字，且出具单位郑州市管城区国家税务局第三税务分局作为机构不能说明情况；第三、作为光彩市场的管理方，不管是天达公司，还是河南汇基置业有限公司，收取商户的商铺使用权转让费或者是租金，均没有给商户出具正式发票，只是收据（白条），自2007年以来，先后有几百家商户不停的向管城区税务局、管城区政府、管城区北下街办事处、多家媒体等单位反映光彩市场不具备开业经营条件、偷税漏税等情况，并且民生频道对光彩市场管理方只开收据，不开发票的情况，还采访过管城区税务分局，所以该份“情况说明”的内容与事实不符，不排除系天达公司通过非正常渠道获取的可能性；第四、光彩市场内商户是否正常营业，不是税务机关行政管理范畴，出具该“情况说明”超越了其职权范围。二、对证据2的真实性和证明目的均有异议。该“申请”属于证人证言，证人没有出庭作证，对证人的身份、书写内容的真伪均不能核实，不具备证据的客观性、合法性、关联性。三、对证据3的证明目的有异议。根据我方提交的证据，整个市场自2006年以来一直处于拆了建、建了拆的混乱状态，存在很多消防隐患，市场没有进行消防验收，目前天达公司也没有提交任何证据，即便和管城区北下街街道办事处签订有“安全生产工作目标管理责任书”，也是办事处对管理方的行政管理和督导，不能证明市场的经营状况。四、对证据4的真实性和证明目的均有异议。该两份证据是天达公司单方制作的，不具有证明效力。即便天达公司和河南省新视力广告有限公司签订有广告协议，但协议是否实际履行，无法证实。五、对证据5、6的真实性和证明目的均有异议。首先，只有合同、协议，没有发票，也没有后期维护和保养的证据，不能证明合同实际履行，也不能证明实际投入使用的空调、电梯、扶梯的数量以及运行情况，根据我方提交的证据，天达公司封堵光彩市场的步梯、电梯，停水停电；其次，安装空调、电梯，是市场的基本配套设施，根据我方提交的证据，光彩市场自2006年以来，配套设施、基础设施没有或者不全，没有进行消防安全验收，光彩市场自始达不到开业经营条件。六、对证据7三份合同的真实性和证明目的均有异议，该三份合同是天达公司单方制作，且商户没有出庭作证，是不是实际出租，无法查明和证实。七、对证据8，相同案件已经组织召开过专家听证会，经过专家和法律人士的听证，法院又做出了新的判决与本案一审结果一致。综上，天达公司提交的8组证据，不能证明天达公司向商户交付了符合开业经营条件的商铺和经营场所，天达公司实际违约，双方合同没有实际履行。
被上诉人李海霞在二审中新提交了二份证据，即河南省郑州市中级人民法院（2014）郑民四终字第660号民事判决书和（2014）郑民四终字第182号民事判决书，用以证明：相同案件已经有生效判决支持了商户的诉讼请求。上诉人天达公司发表质证意见称，对判决书的真实性无异议，但对证明目的有异议，因为天达公司已针对此类判决向河南省高级人民法院提出再审，现正在审查当中。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：天达公司上诉的主要理由是，其已交付符合租用目的并能安全使用的商铺，没有违约行为，不应承担商铺使用权转让费及押金的退还责任。故本案争议的焦点为：天达公司是否存在违约行为，以及天达公司应否承担退还商铺使用权转让费及押金责任。
本案中，天达公司与李海霞自愿签订《营业房及商铺使用权转让合同》，由此产生的商铺使用权转让关系合法有效，受法律保护。依据商业习惯，天达公司作为商铺使用权的转让方，其收取的转让费中，除包括商铺使用所产生的租金外，还包括因商铺所处地段、经营、客源、渠道、宣传等可带来的可期待利润等，而这也正是商铺受让方愿意支付对价的基础所在。因此，在李海霞已经依约支付商铺使用权转让费和押金后，天达公司负有向李海霞交付符合租用目的、并能安全使用的商铺义务。从本案实际履行情况看，天达公司虽然交付了商铺，但是所在商场不断进行装修改造，且未进行消防验收，没有为李海霞等商户提供良好的经营环境，导致商场迟迟不能开业，合同目的无法实现，对此天达公司负有直接责任。天达公司于二审中新提供的证据，不能有效证明涉案商场已按约定开业并正常经营，其上诉提出已完成提供适租商铺义务的主张，证据不足，且与本案查明的事实不符，本院不予采纳。
关于商铺使用权转让费及押金的退还问题。虽然天达公司与李海霞签订的《营业房及商铺使用权转让合同》，已经由于履行期限届满而终止，但李海霞已经支付了2008年1月15日至2013年8月14日期间的使用权转让费，而涉案商场在2011年12月24日才正式开业，李海霞对此日期之前合同未实际履行不存在过错，故原审判决认定由天达公司全额返还自2008年1月15日至商场正式开业日期间的转让费91070元并无不当，应予以维持。至于商场正式开业之后，因李海霞及天达公司均负有培育和完善商场经营环境的义务，导致合同未能继续履行，双方均有过错。原审判决酌定由天达公司承担60%的责任，符合本案实际及双方的过错程度，天达公司应按此比例向李海霞返还从商场正式开业日至2013年8月14日即商铺使用权转让到期日期间的转让费22758元。至于5000元水电押金，由于未出现双方合同约定的扣款事由，李海霞要求退还理由正当，应予支持。
综上所述，天达公司关于撤销原审判决，改判驳回李海霞诉请的上诉请求，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2640元，由上诉人河南天达实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王华伟
审 判 员 曾小潭
代理审判员 刘平安
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 黄会苹