福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第2991号
上诉人（原审原告）钟惠英。
委托代理人董荣华。
委托代理人陈坤奎。
被上诉人（原审被告）惠安县实验小学，住所地福建省惠安县。
法定代表人龚国琛，该校校长。
委托代理人蔡继胜，福建兴惠律师事务所律师。
上诉人钟惠英因与被上诉人惠安县实验小学劳动争议一案，不服福建省惠安县人民法院（2014）惠民初字第2885号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，被告惠安实小系事业单位，主管部门是惠安县教育局。2004年9月，被告聘用原告为勤杂工，任务是打扫学校卫生和打杂。2005年2月1日，原、被告补签一份聘用合同，约定合同期限自2005年2月1日起至2006年2月1日止。期限届满后，双方未再续签合同，但原告继续在被告处担任勤杂工，被告照样每月发放工资。2013年2月25日学校春季开学时，被告口头通知解聘辞退原告，并于2月27日在原告工资存折上存入三笔各550元，其中一笔系2月份工资，另两笔系解除劳动关系的代通知金，合计1650元。2013年4月1日，原告向惠安县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同年4月7日，惠安县劳动争议仲裁委员会作出泉惠劳仲案（2013）38号不予受理通知书，以原告出生于1959年6月15日，现已满53周岁，超过国家规定退休年龄，主体不适格为由，决定对原告的仲裁申请不予受理。2013年4月26日，原告曾向惠安县人民法院提起劳动争议诉讼，后于6月8日以需要补充证据为由申请撤诉。2013年7月5日，原告再次提起诉讼，请求判令：一、被告惠安实小支付应承担为原告钟惠英缴纳的基本养老保险费33792元，并配合向惠安县社会劳动保险管理中心办理补缴手续。二、被告惠安实小应支付原告钟惠英工资差额和赔偿金合计40950元（包括：1、按福建省人民政府公布的惠安县最低工资标准，补发2007年1月1日至2013年2月28日的工资差额19100元；2、补发没有签订书面聘用合同双倍工资的差额7150元；3、支付违法解聘的赔偿金14700元，其中《劳动合同法》实施后，按经济补偿金标准的二倍支付赔偿金11550元，《劳动合同法》实施前，按以前的连续工龄应得经济补偿金计算为3150元）。惠安县人民法院经审理后于2013年11月12日作出（2013）惠民初字第3593号民事判决，判决：一、被告惠安实小应于本判决生效之日起十日内支付原告钟惠英工资差额17400元；二、驳回原告钟惠英的其他诉讼请求。双方不服该判决，均提起上诉。泉州市中级人民法院于2014年3月19日作出（2014）泉民终字第171号民事判决，驳回钟惠英、惠安实小的上诉，维持原判。之后，原告于2014年5月13日向惠安县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告支付原告经济补偿金15000元，该仲裁委员会于同日作出泉惠劳仲案不字（2014）7号不予受理通知书，以原告超过国家规定退休年龄，主体不适格为由，决定对原告的仲裁申请不予受理。原告于同日提起本案诉讼，请求判令惠安县实验小学依法支付其解除劳动关系的经济补偿金10500元。以上事实，有原告提供的居民身份证、被告的组织机构代码信息查询表、聘用合同、（2013）惠民初字第3593号及（2014）泉民终字第171号民事判决书、仲裁申请书及泉惠劳仲案（2014）7号不予受理通知书，以及双方当事人的陈述等证据加以证明，
原审判决认为，其一，原告请求被告支付经济补偿金，其前提是发生双方劳动关系终止的事实。原告于2013年4月1日申请劳动仲裁，惠安县劳动争议仲裁委员会于同年4月7日作出不予受理通知书，后原告提起诉讼，在该案中，原告请求被告支付违法解除劳动关系经济补偿金，因二审法院认定双方的劳动关系延迟至2013年2月28日终止，不存在违法解除劳动关系的情形，故对原告要求支付违法解除劳动关系的赔偿金诉讼请求，不予支持，但在判决书中告知：“至于劳动关系终止后的经济补偿问题，因钟惠英并没有就该项申请劳动仲裁，可以另行主张”，上述劳动争议纠纷的诉讼经泉州市中级人民法院于2014年3月19日才作出终审判决，之后原告于2014年5月13日提出经济补偿的仲裁申请，惠安县劳动争议仲裁委员会于同日作出不予受理通知，原告同日提起本案诉讼。根据上述纠纷发生的事实经过，原告提起本案诉讼没有超过法律规定的时效。其二，经济补偿是指在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的补助。劳动者达到法定退休年龄或因工、因病残完全丧失劳动能力，根据有关规定依法退出工作岗位，与用人单位终止劳动关系，对因此退出劳动岗位的职工应依法定期给付生活费，使其享受养老保险待遇。根据《劳动合同法》第四十四条、第四十六条等规定，对于劳动者因退休开始享受基本养老保险待遇的，不予以经济补偿，但对于达到法定退休年龄，由于用人单位未为劳动者办理基本养老保险等原因，致使劳动者不能享受基本养老保险待遇的，用人单位在终止劳动关系时，须向劳动者支付经济补偿。其三，原告提供的证据即（2013）惠民初字第3593号及（2014）泉民终字第171号民事判决书，系已生效的法律文书，应予采信。该生效判决书已认定双方的劳动关系至2013年2月25日终止，被告未为原告办理基本养老保险，被告在本案中再辩称自2009年6月15日后双方系劳务关系，不予采纳。《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”《劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”福建省人民政府公布的惠安县2011年3月1日至2012年7月31日每月最低工资标准950元，2012年8月1日至2013年7月31日每月最低工资标准1050元，故原告在劳动合同终止前十二个月的平均工资为1008.33元［（950元／月×5个月＋1050元／月×7个月）÷12个月］。其四，《劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”故自2008年1月1日《劳动合同法》施行之日起，被告应支付的经济补偿为5545.82元（1008.33元／月×5.5个月）。其五，原告要求被告支付《劳动合同法》施行之前的经济补偿，于法无据，不予支持。其六，《劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”可见，只有在劳动行政部门责令用人单位限期向劳动者支付经济补偿金，而用人单位逾期不支付的情况下，方能责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，本案并不存在被告经劳动行政部门责令向原告支付经济补偿金，故原告要求被告加付50%的赔偿金，缺乏依据，不予支持。故，被告应支付的经济补偿金共计5545.82元。综上，原告自2004年9月15日起至2013年2月止受聘于被告担任勤杂工，事实清楚，足以认定。被告未为原告办理基本养老保险，故在劳动关系终止后，原告要求被告按《劳动合同法》的相关规定支付经济补偿金，理由充分，予以支持。原告要求被告支付《劳动合同法》施行前的经济补偿，于法无据，不予支持。被告应向原告支付的经济补偿数额认定为5545.82元，被告应予支付。原告要求被告支付2008年1月1日前的经济补偿金及加付赔偿金，依据不足，不予支持。被告抗辩认为原告的起诉已超过法定时效及劳动关系终止后不应支付经济赔偿金，理由和依据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（七）项、第四十七条第一款、第三款、第八十五条第一款第（四）项、第九十七条第三项、第九十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，原审判决：一、被告惠安县实验小学应于本判决生效之日起十日内支付原告钟惠英经济补偿金5545.82元。二、驳回原告钟惠英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由被告惠安县实验小学负担。
宣判后，上诉人钟惠英不服，向本院提起上诉。
上诉人钟惠英上诉称，原审判决错误，请求撤销原审判决第二项，改判被上诉人支付上诉人钟惠英在2008年1月1日《劳动合同法》施行前按当时规定的经济补偿金4537.49元，理由如下：《劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”据此，上诉人应得的经济补偿计算标准应分前后两段计算。《劳动合同法》施行前经济补偿的计算依据是1994年12月3日劳部发（1994）481号文《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条和第十条，其中第五条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”第十条规定：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”。上诉人钟惠英自2004年9月15日受聘至《劳动合同法》施行的前一日即2007年12月31日，上诉人的连续工龄3年又3个半月，按当时规定应补偿3个月，2013年2月25日被解聘前12个月平均月工资为1008.33元，应为3025元。因被上诉人解聘上诉人时未予以补偿，故依照法律规定仍须再加付50%的经济补偿金1512.49元，合计4537.49元。
被上诉人惠安县实验小学辩称，原审判决被上诉人支付上诉人经济补偿金5545.82元错误，但为了息诉止争，被上诉人并未提起上诉。上诉人与被上诉人之间属于劳动关系的终止，并不属于劳动关系的解除且被上诉人并不存在违反劳动合同的情形。故上诉人钟惠英依据1994年12月3日劳部发（1994）481号文《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定请求判令被上诉人再支付4537.49元经济补偿金适用法律错误。
经审理查明，当事人二审中的主要争议是：上诉人2008年1月1日之前的工作年限应否计入经济补偿金的计算年限。除上诉人提出被上诉人支付给上诉人的三笔款项中两笔是上诉人2013年1月、2月的工资，只有一笔是经济补偿金以外，双方当事人对原审判决查明的事实均无争议，本院对当事人无争议的事实依法予以确认。就上述争议，除原审提供的证据外，双方当事人二审期间均未提供新的证据。
本院认为，上诉人钟惠英与被上诉人惠安县实验小学的劳动关系已经泉州市中级人民法院生效的（2014）泉民终字第171号民事判决确认于2013年2月25日终止。根据《劳动合同法》第九十七条第三款的规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。上诉人主张本案应适用1994年12月3日劳部发（1994）481号文《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，但本案并不存在该文件所列举的适用情形，故上诉人请求将其2008年1月1日之前的工作年限计入计算经济补偿金的年限并加付赔偿金1512.49元没有法律依据，本院不予支持。原审判决确认被上诉人支付上诉人2008年1月1日《劳动合同法》施行之日起至双方劳动关系终止的经济补偿金5545.82元，双方当事人对此均未提起上诉，应视为双方当事人对自己诉讼权利和民事权利的自由处分，予以照准。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人钟惠英的上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人钟惠英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳波
代理审判员 陈 琼
代理审判员 李华蓉
二〇一四年十月十五日
书 记 员 黄双英
附注本案适用的主要法条及执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。