四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终1415号
上诉人（原审原告）：南部县国土资源局，住所地：四川省南部县政府新区桂冠路。
法定代表人：蒋明胜，局长。
委托诉讼代理人：蔡成林，国土局工作人员。
委托诉讼代理人：赵晓明，四川首力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈开普，男，生于1976年12月24日，汉族，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：邓化俊，四川义立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何迅龙，广东广和（成都）律师事务所律师。
上诉人南部县国土资源局因与被上诉人陈开普建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2015）南民初字第3861号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人南部县国土资源局的委托诉讼代理人赵晓明、蔡成林与被上诉人陈开普的委托代理人邓化俊、何迅龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人南部县国土资源局上诉请求：一、撤销南部县人民法院（2015）南民初字第3861号民事判决，并依法支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定本末倒置，故意混淆黑白，进而作出与客观事实严重不符的裁判，根据双方2012年12月7日所签订的《关于信访人陈开普竞得2010-07号地块有关事项的协议》（以下简称<12.7协议>）第一条的约定，案涉的《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称<出让合同>）系在《12.7协议》签订后再行签订的，《出让合同》对《12.7协议》付款交地事项作出了变更约定，因此，双方应当以约定在后的《出让合同》作为履行依据；二、一审法院引用《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项认定被上诉人可以解除合同，属于适用法律错误，《出让合同》对付款交地的先后顺序作出了明确的约定，即在被上诉人陈开普交清出让价款后上诉人方才向其交地，被上诉人至今拖欠大部分土地价款，因此上诉人依法享有先履行抗辩权，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项，驳回上诉人的诉讼请求，实属适用法律错误。
被上诉人陈开普辩称，一、一审认定事实清楚，法律关系定性准确，程序合法，应予维持。二、上诉人认为《出让合同》对《12.7协议》付款交地事项作出了变更约定，因此双方应以出让合同为依据的观点是片面的，也不尊重客观事实。三、上诉人诉称一审判决适用法律错误的理由是其享有先履行抗辩权。我方认为，上诉人不享有该权利，相反被上诉人才享有该权利。由于上诉人的严重违约行为，已经给被上诉人造成了巨大的经济损失，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
上诉人南部县国土资源局向一审法院起诉请求:1、依法确认陈开普于2015年7月16日向南部县国土资源局作出的《关于请求退地赔款的告之书》（以下简称<告知书>）中行使合同解除权的行为无效；2、诉讼费用由陈开普承担。
一审法院认定事实：2010年12月9日，南部县国土资源局通过四川南充民生拍卖有限公司（以下简称民生公司）对座落在南部县南隆镇红岩子大道2010－07号地块（约30.596亩）公开拍卖，陈开普以总价款5,813.24万元竞得该宗土地，当天，南部县国土资源局、陈开普及民生公司签订了《国有建设用地使用权拍卖成交确认书》（以下简称<成交确认书>）。《成交确认书》签订后，陈开普于2010年12月21日向南部县人民政府和民生公司提交了《关于解决南隆镇红岩子大道2010－07号宗地有关问题的请示》，民生公司根据陈开普提出的“请示”，于2010年12月28日邀请政府分管国土的副县长、南部县国土资源局副局长及陈开普等人实地查看，认为该宗地有一定的特殊性，暂不具备开发条件，经协调，同意陈开普先付2,000万土地出让金，待具备开发条件时，一次性付清尾款，并于2011年1月13日将前述内容批注在《关于解决南隆镇红岩子大道2010－07号宗地有关问题的请示》上。陈开普分别于2010年12月29日、2011年1月6日交纳受让土地出让价款2,000万元、400万元，加原所缴纳的保证金500万元，共计缴纳出让价款2,900万元。
2011年3月18日，南部县国土资源局根据县委常委会议十一届111次会议决定“凡拍卖土地款单位由县国土局向欠款单位发出书面通知，限定时间内付清欠款，逾期不交者解除土地出让合同，收回土地，退回已交保证金及土地价款，但不计利息”，向陈开普发出通知，要求于2011年3月23日下午5时前缴纳土地出让金剩余价款的50％。2011年6月7日，县委、政府主要领导主持专题会议集体研究决定限陈开普于2011年6月30日前交清土地价款后交地开发，否则于2011年7月1日解除案涉宗地土地《成交确认书》，收回重新拍卖。当日，南部县国土资源局向陈开普发出了（南国土资函〔2011〕65号《关于催收2010-07号土地拍卖价款和相关事宜的通知》，载明限陈开普于6月30日前缴清土地出让金余款，否则将于7月1日解除该宗地成交确认书，并收回土地使用权。陈开普以该宗地开发条件不成熟，已与县政府达成书面协议，待开发条件成熟时一次性交清余款为由拒绝缴纳剩余土地出让价款。2011年7月14日，陈开普采用公证送达方式向南部县国土资源局送达了《关于尽快解决南隆镇红岩子大道2010－07号宗地市政设施的函》，要求南部县国土资源局尽快解决该宗地的规划设计道路、挡墙、护坡等基础设施建设，以防损失的扩大。四川省南部县公证处对此并于2011年7月20日作出（2011）南证字第3279号《公证书》。2011年8月10日，南部县国土资源局向陈开普发出《关于解除2010－07号〈土地成交确认书〉的公告》，并告之若有异议，可在7个工作日内依法申诉。2011年8月25日，陈开普采用公证送达方式向南部县国土资源局送达了《致南部县国土资源局函》，主要内容为：南部县国土资源局解除行为严重违反了国家法律法规和双方的约定，己方没有任何违约行为，要求尽快在公众媒体上重新发布公告，收回解除《成交确认书》的决定，同时对己方没有违约的事实在公众媒体上进行说明；立即着手该宗地的市政设施建设，承诺在该宗地具备开发条件时，立即全额付清土地成交价款；否则，由此产生的后果概由你局承担等。四川省南部县公证处对此并于2011年8月30日作出（2011）南证字第3685号《公证书》。2012年5月25日，陈开普向南部县国土资源局及南部县处理信访突出问题及群体性事件联席会议办公室递交了《关于南部县国土局违法解除2010-07号地块<土地成交确认书>的处理意见》，主要内容为：该宗地开发条件不成熟，违法解除《成交确认书》，并私制法律“若有异议，可在7个工作日内依法申诉”，限制其诉权等。2012年11月25日，南部县处理信访突出问题及群体性事件联席会议办公室根据县人民政府安排，针对陈开普的处理意见对案涉地块涉及的有关问题进行调查后，向县人民政府作出了（南信联办〔2012〕83号）《关于解决信访人陈开普竟得2010-07号地块有关问题的请示》，提出：1、经协商同意后，方可恢复《成交确认书》，签订《出让合同》；2、鉴于此宗地目前仍不具备整体开发条件，要求买受人在全额付清成交价款后再整体开发不具有操作性，建议由买受人按照该宗地已支付价款比例，可先期办证、统一过规、分期开发；3、现该宗地存在青苗，其补偿由国土局负责，该宗地拍卖后新堆放的弃土由县住建局负责按与太成房产、陈开普达成的《运土借道约定》实施；4、鉴于该宗地于2010年12月拍卖后，一直信访不断，经协商给予资金利息补偿，补偿款从解除《成交确认书》（2011年8月10日）至恢复《成交确认书》办证时止（2012年12月15日），所交地价款2,900万元按商业银行同期地产行业贷款利率年息15%计算，共计594.5万元，其利息金额用于抵交先期开发的配套费和人防费，剩余补偿款在陈开普缴清购地余款时由财政支付；5、一年内若该宗地具备开发条件，在交地后陈开普不交清余款，政府则对该宗地土地依法处置等。
2012年12月7日，南部县国土资源局（出让人）与陈开普（受让人）签订《出让合同》，主要内容为：“……第四条、本合同项下出让宗地编号为2010－07号，宗地总面积20397平方米，坐落于南部县城金洞路北延线西侧（原南部县南隆镇红岩子大道），用途为商业住宅用地。第六条、出让人同意在2013年12月9日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第一项规定的土地条件：（1）周围基础设施达到县政府安排相关部门一年内完成该宗地的水、电、城市规划道路工程。第七条、本合同项下的国有建设用地使用权出让年期为住宅用地70年；商业用地40年，按本合同第六条约定的交付土地之日起算。第八条、本合同项下宗地的出让价款为人民币58,132,400元，每平方米2,850.04元。第九条、本合同项下宗地的定金为5,000,000元，定金抵作土地出让价款。第十条、受让人分二期支付价款，2012年12月15日前支付29,066,200元，2013年12月7日前付29,066,200元。……第三十七条、出让人未按时提供出让土地，每延期一日，应按受让人已经支付价款的1‰给付违约金；延期超过60日，经受让人催交后仍不能交付的，受让人有权解除合同，出让人应双倍返还定金，并退还已付价款的其余部分，受让人并可请求赔偿损失。第四十一条、本合同项下宗地出让方案业经南部县人民政府批准，自双方签订之日起生效。”同日，南部县国土资源局（甲方）与陈开普（乙方）又签订了《12.7协议》，主要内容为：“1、根据县领导批示，甲方恢复《成交确认书》，甲乙双方共同签订《出让合同》。2、对已交的土地价款2,900万元按成交单价计算，由甲方于2012年12月15日前先期暂办证15亩（沿金洞路北延线监街面垂直划够土地面积），办证给陈开普名下，并由政府协调统一过规。前期15亩土地在半年内基本具备水、电、路通，政府在一年内将该宗地全部交给竞得者，同时陈开普交清欠款后，甲方将先期办理的15亩土地使用证收回，重新整宗办证给陈开普名下，再由陈开普申请，依法办到陈开普独资公司名下。3、交地时，该宗地上青苗补偿由甲方负责。该宗地拍卖后新堆放的弃土由政府安排县住建局按太成房产、陈开普达成的《运土借道约定》负责。4、在县政府统一安排下，甲方协助相关部门一年内完成该宗地的水、电、城市规划道路工程。5、鉴于该宗地于2010年12月拍卖后，一直不具备开发条件，信访不断，经县领导批示由政府给予资金利息补偿，补偿款从解除《成交确认书》（2011年8月10日）至恢复《成交确认书》、办证时止（2012年12月15日），所交土地价款2,900万元按商业银业同期地交行业贷款利率年息15％计算，共计594.5万元，其利息金额用于抵交开发的配套费和人防费（该宗地应交的人防费和配套费标准按2011年8月日的政策执行），剩余补偿款在陈开普缴足购地余款2,400万元是由财政同时支付。6、一年后若该宗地具备开发条件，交地后若陈开普不交清余款，政府则对该宗土地依法处置。7、违约责任。若甲方违反本协议约定，乙方经书面催告后，在60日内甲方仍未履行，则乙方有权解除《成交确认书》，甲方应在解除《成交确认书》之日起15日之内退还乙方已缴土地款，并由甲方承担相应的经济赔偿等违约责任。若乙方违反本协议约定，则甲方有权依法解除《成交确认书》，收回该宗土地使用权，退还已收土地款，甲方不承担因解除《成交确认书》而给乙方带来的任何经济损失，并依照合同约定追究乙方违约责任。8、本协议属双方原签订的《成交确认书》的补充协议，原《成交确认书》中的内容与本协议相抵触的，以本协议为准……”2012年12月22日，南部县国土资源局为陈开普办理了10000㎡的国有土地使用权证。
陈开普因案涉土地未完成基础设施建设，建设工程不能过规立项，无法开发建设为由，多次向南部县国土资源局及县人民政府等相关部门去函，要求按约定尽快完成基础设施建设，避免损失继续扩大。2014年4月16日，陈开普向南部县国土资源局、县政府办去函，要求退还土地款并赔偿相关损失。2015年7月16日，陈开普向南部县国土资源局送达了《告之书》，载明南部县国土资源局未按约定履行义务，至今未完成该宗地的水、电、城市规划道路工程，水、电、路均不通；改变了拍卖时的规划方案，现规划建成的道路人为造成坡度，除增加了巨额建筑成本外，营业房价值大幅降低等，南部县国土资源局已根本性违约，要求解除签订的《成交确认书》、《出让合同》；退还土地价款、拍卖佣金、契税并赔偿损失。2015年8月17日，陈开普向四川省南部县公证处申请对案涉土地现状进行保全证据，四川省南部县公证处于2015年8月19日对案涉地块现状进行了录像、照相，并制作了光碟一张，照片六张。四川省南部县公证处对此并于2015年8月25日作出（2015）南证字第3749号《公证书》。从保全证据看，案涉土地至今未完成水、电、城市规划道路“三通”，并有大量弃土的情形。2015年10月9日，南部县国土资源局以陈开普提出解除合同的主张没有事实和法律依据，遂向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，南部县国土资源局与陈开普均未对《成交确认书》的合法性提出异议，故一审法院予以确认。事后，双方在同一天签订了《出让合同》和《12.7协议》，虽双方对《出让合同》和《12.7协议》签订的先后顺序各执一词，但均未提供相应证据予以佐证，从两份合同的内容来看，《12.7协议》是《成交确认书》的补充协议，根据法律规定，若补充协议对确认书有变更的部分，以补充协议为准，没有变更的部分，以确认书为准。同时，《12.7协议》亦约定“本协议属双方原签订的《成交确认书》的补充协议，原《成交确认书》中的内容与本协议相抵触的，以本协议为准”，故《12.7协议》与《成交确认书》有冲突的部分，应以《12.7协议》约定内容为准，而《出让合同》是依据《成交确认书》的内容在南部县国土资源局和陈开普之间形成的权利、义务关系的合同，可见，《成交确认书》不是一个独立的合同，而应当是《出让合同》的一个组成部分，由此，《12.7协议》是《出让合同》的前提，是其根、本。因此，二者签订顺序的先后，不影响《12.7协议》的效力，二者存在冲突的地方，应以《12.7协议》约定为准。由于《12.7协议》约定“该宗地拍卖后新堆放的弃土由政府安排县住建局按太成房产、陈开普达成的《运土借道约定》负责。甲方（南部县国土资源局）协助相关部门一年内完成该宗地的水、电、城市规划道路工程。一年后若该宗地具备开发条件，交地后若陈开普不交清余款，政府则对该宗土地依法处置。若甲方违反本协议约定，乙方（陈开普）经书面催告后，在60日内甲方仍未履行，则乙方有权解除《成交确认书》，但该宗土地现仍有大量弃土及水、电、城市规划道路工程不完善的情况存在，不具备开发条件，按照双方约定，不符合土地交付条件，经陈开普书面催告后，南部县国土资源局在约定的期限内（60日内）仍未履行，故陈开普于2015年7月16日向南部县国土资源局提出《告之书》，行使合同解除权的行为符合双方的约定及法律规定。南部县国土资源局虽在解除合同通知到达之日起法定期限内向人民法院起诉，但未提交异议成立的相关证据，依法应承担举证不能的法律后果，其诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：驳回南部县国土资源局的诉讼请求。案件受理费500元，由南部县国土资源局负担。
本院二审查明：2012年12月3日南部县国土资源局向县人民政府作出《南部县国土资源局关于解决信访人陈开普竞得2010-07号地块有关问题的请示》（南国土资[2012]273号），该“请示”的主要内容为：关于县信访局转交（2012字260号）陈开普《关于南部县国土局违法解除2010-07号地块<土地成交确认书>的处理意见》……现将有关事项汇报如下：一、该宗地的基本情况……二、买受人陈开普诉求……三、处理意见……1、经双方协商同意后，恢复《成交确认书》，签订国有建设用地使用权出让合同；2、……交地前，政府完成该宗地的水、电、城市规划道路工程。因解除成交确认书后，对宗地疏于管理，该宗地上青苗补偿由国土资源局负责，该宗地拍卖后新堆放的弃土由县住建局按与太成房产、陈开普达成的《运土借道约定》负责；3、鉴于该宗地于2010年12月拍卖后，一直信访不断，经协商给予资金利息补偿，补偿款从解除《成交确认书》（2011年8月10日）至恢复《成交确认书》办证时止（2012年12月15日），所交土地价款2,900万元按商业银行同期地产行业贷款利率年息15%计算，共计594.5万元，其利息金额用于抵交先期办证15亩土地的配套费和人防费（该宗地应交的人防费和配套费标准按2011年8月10日的政策执行），剩余补偿款在陈开普缴购地余款时由财政支付；4、一年内若该宗地具备开发条件，在交地后陈开普不交清余款，政府则对剩余约15亩土地依法处置。妥否，请县人民政府批示……
另查明：四川省南部县公证处于2015年8月25日作出（2015）南证字第3749号《公证书》。从公证书中的光碟及照片看，案涉地块堆放有大量弃土，未见水、电设施已通，该地块金洞路北延线一侧有一条双向通行硬化道路，该地块与红岩子大道平行的另一侧有一条未硬化的道路。
本院二审查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、《出让合同》与《12.7协议》的关系；二、陈开普是否享有合同解除权。
一、《出让合同》与《12.7协议》约定不一致的，应当以《12.7协议》为准，《出让合同》与《12.7协议》相辅相成，互为补充
南部县国土资源局与陈开普于2012年12月7日分别签订了《出让合同》与《12.7协议》，因两份协议的签订时间均在同一天，而双方当事人对两份协议的签订时间先后顺序各执一词，故无法从签订时间的先后顺序来确定应当以哪一份协议作为双方行使权利和履行义务的标准。本院认为，要确定以哪一份协议作为双方行使权利和履行义务的标准，应从案涉两份协议的签订背景及协议签订后的履行情况进行综合判断。
2012年12月9日，被上诉人陈开普以价款5,813.24万元竞得上诉人南部县国土资源局通过民生公司拍卖的南部县南隆镇红岩子大道2010-07号地块（约30.596亩），并签订了《成交确认书》，《成交确认书》签订后，被上诉人陈开普于2010年12月21日向南部县人民政府和民生公司提交《关于解决南隆镇红岩子大道2010-07号宗地有关问题的请示》，该“请示”主要是向南部县人民政府反映案涉宗地应当以水、电、气以及规划街道等基础设施到位作为交付条件，同时请求对出让金的支付方式进行变更等。2011年8月10日，南部县国土资源局向陈开普发出《关于解除2010－07号〈土地成交确认书〉的公告》。2012年5月25日，陈开普向南部县国土资源局及南部县处理信访突出问题及群体性事件联席会议办公室递交了《关于南部县国土局违法解除2010-07号地块<土地成交确认书>的处理意见》。2012年11月25日，南部县处理信访突出问题及群体性事件联席会议办公室对案涉地块涉及的有关问题进行调查后，向县人民政府作出了（南信联办〔2012〕83号）《关于解决信访人陈开普竟得2010-07号地块有关问题的请示》。2012年12月3日南部县国土资源局向县人民政府作出《南部县国土资源局关于解决信访人陈开普竞得2010-07号地块有关问题的请示》（南国土资[2012]273号），该“请示”的主要内容基本与南部县处理信访突出问题及群体性事件联席会议办公室于2012年11月25日作出的（南信联办〔2012〕83号）《关于解决信访人陈开普竟得2010-07号地块有关问题的请示》内容一致。2012年12月7日，南部县国土资源局与陈开普签订《出让合同》与《12.7协议》，两份协议部分内容约定不一致，《出让合同》中含有《12.7协议》未约定的其他事项。《12.7协议》的主要内容同样与南部县处理信访突出问题及群体性事件联席会议办公室作出的（南信联办〔2012〕83号）《关于解决信访人陈开普竟得2010-07号地块有关问题的请示》以及南部县国土资源局作出（南国土资[2012]273号）《南部县国土资源局关于解决信访人陈开普竞得2010-07号地块有关问题的请示》的主要内容基本一致，同时载明其系《成交确认书》的补充协议。《出让合同》约定陈开普应当在2013年12月7日前交清剩余土地出让金，国土资源局应当在2013年12月9日前将出让宗地交付给买受人。根据《出让合同》关于付款、交地的约定，陈开普付清余款的截止时间在先，南部县国土资源局交地的截止时间在后，这与《12.7协议》中约定的付款、交地时间先后顺序相反。2012年12月22日，南部县国土资源局为陈开普办理了10000㎡的国有土地使用权证。
综上，从两份协议的签订背景看，案涉宗地截止到2012年12月3日仍然不具备整体开发条件，同时，南部县国土资源局拟按照南部县处理信访突出问题及群体性事件联席会议办公室所作出的“请示”内容来处理陈开普所反映的问题。从协议签订后的履行情况看，南部县国土资源局按照《12.7协议》的约定为陈开普先期办理了15亩的国有土地使用权证。因此，《12.7协议》的约定符合协议签订背景，且南部县国土资源局也按照《12.7协议》的约定履行了部分义务。同时，因《出让合同》中含有《12.7协议》未约定的其他事项，故《出让合同》与《12.7协议》约定不一致的，应当以《12.7协议》为准，《出让合同》、《12.7协议》及《成交确认书》相辅相成，互为补充，共同形成本案双方当事人之间的土地使用权出让权利义务关系。
二、陈开普享有合同解除权
《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”根据《12.7协议》的约定，若南部县国土资源局违反协议约定，经书面催告后，在60日内仍未履行，则陈开普有权解除《成交确认书》。陈开普因案涉地块未完成基础设施建设，多次向南部县国土资源局及相关部门去函，要求尽快完成基础设施建设，避免损失继续扩大，而根据（2015）南证字第3749号《公证书》中的影像资料及照片内容，案涉地块截止到2015年8月19日仍堆放有大量弃土，未见水、电设施已通，故陈开普在南部县国土资源局经催告后仍未履行合同约定义务的情形下依法享有合同解除权。
综上所述，上诉人南部县国土资源局的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由南部县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 锐
代理审判员 李碧英
代理审判员 蒲文博
二〇一七年三月十七日
书 记 员 何 薇