湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘04民终1765号
上诉人（原审被告）：衡阳三星房地产开发有限公司，住所地衡阳市石鼓区船山路5号。
法定代表人：邓际华，该公司经理。
委托诉讼代理人：邓龙贵，男，1956年12月6日出生，住衡阳市雁峰区。
委托诉讼代理人：肖蒇，湖南居安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李金凤，女，1963年1月29日出生，住衡阳市石鼓区。
委托诉讼代理人：覃兰强，广西柳先律师事务所律师。
上诉人衡阳三星房地产开发有限公司（以下简称三星公司）因与被上诉人李金凤商品房销售合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2015）石民三初字第165号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年11月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年1月4日公开开庭进行了审理。上诉人三星公司的委托诉讼代理人邓龙贵、肖蒇，被上诉人李金凤的委托诉讼代理人覃兰强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人三星公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人李金凤的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定三星公司存在违约行为，应当承担违约责任是错误的。1、三星公司提交的收条能够证明涉案房屋已经交付，三星公司不存在任何违约行为。2、李金凤未依约支付购房款，是违约方，三星公司不交房是行使不安抗辩权。3、李金凤提交的合同没有加盖骑缝章，存在伪造的可能性，不能作为认定事实的依据。二、即使三星公司存在违约行为，一审判决的违约责任也明显过高。李金凤没有举证证明其损失，按衡阳市的房屋租赁市场行情每月1000元计算，5年的违约金的1.3倍为78000元，超过的部分应不予支持。但是，本案总购房款为530000元，而逾期交房的违约金高达430000元，明显过高。
被上诉人李金凤辩称，一、三星公司将被上诉人收到发票的收据视为交房手续是违背客观事实及常理的。被上诉人出具收条的时间是2010年7月15日，当时房屋未达交房条件，且收条后半部分系被上诉人签字后由三星公司的工作人员添加的。二、一审庭审已经查明李金凤提交的合同填写的内容是三星公司的工作人员所写，合同并非伪造。三、被上诉人已经按合同约定支付了大部分的购房款，履行了合同主要义务，没有违约行为。四、三星公司应当按照合同约定支付违约金。三星公司所称的损失计算不全面，方法也不对。如按已付款月利率2%计算利息损失，利息已经超过600000元，不计算房屋价格上涨的因素，也超过一审判决的违约金。
被上诉人李金凤向一审法院起诉请求：1、判决三星公司交付龙腾大厦A栋2804号房屋；2、判决三星公司支付逾期交房违约金485450元。
一审法院认定事实：双方于2010年6月15日签订了一份《衡阳市商品房买卖合同》，约定李金凤购买三星公司开发石鼓区中山北路197号龙腾大厦A栋2804房，房屋面积为150.85㎡；房屋总价款531337元，2010年6月17日交纳房款478203元，剩余房款于2010年10月30日交清；三星公司应当在2010年10月30日前，将经综合验收合格的房屋交付给李金凤使用；如三星公司不能在约定期限内将商品房交付给买受人使用，逾期超过90日李金凤不解除合同的，三星公司按日向李金凤支付已交房款万分之五的违约金；李金凤购买一个车位，车位图由三星公司提供，由李金凤自行选定，车位价98000元。李金凤共向三星公司付款566203元。2010年6月17日，三星公司出具一张收条，收到李金凤购房款478203元。2010年7月15日，三星公司将销售不动产统一发票交给了李金凤。2011年11月23日，龙腾大厦楼盘经衡阳市公安消防支队消防复验合格。2013年1月28日，衡阳市恒信司法鉴定所经鉴定认定龙腾大厦A座主体结构安全。2015年1月26日，三星公司办理了石鼓区中山北路197号龙腾大厦A栋2904等住房共19637.53㎡的房屋所有权证。一审法院认为，双方签订的《衡阳市商品房买卖合同》是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。合同签订后，李金凤已经履行了合同的主要义务，因三星公司未按约定时间交付房屋而未支付10%的房款。三星公司未在合同约定的2010年10月30日前将符合合同约定交付条件的房屋交付给李金凤，存在违约行为，应当承担违约责任。根据合同约定，三星公司应按已付房款的万分之五支付违约金436360.23元（478203元×0.05%×1825天），对李金凤要求三星公司支付违约金485450元的诉请，应予以部分支持。本案诉争的房屋已经取得房屋所有权证，已经达到交付条件；对李金凤主张要求三星公司立即向其交付所购房屋的诉请，应予以支持。判决：一、被告衡阳三星房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内将龙腾大厦A栋2804号房屋交付给原告李金凤；二、被告衡阳三星房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告李金凤违约金436360.23元。如果未按本判决第二项指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13957元，由被告衡阳三星房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实，本院认定如下：一、三星公司是否交付了房屋。本院认为，三星公司提交了李金凤出具的收条以及证人证言以证明其已交付了房屋，但上述收条关于收房的内容系事后添加，是否经过了李金凤的认可尚无证据证实，而证人证言虽又对事后添加收房内容的过程进行了有利于三星公司的说明，但证人原系三星公司的员工，与三星公司存在一定利害关系，又未出庭作证，依法不能确认其证明力。因此，三星公司提交的证据尚不足以证明其已经履行了交房义务。二、李金凤是否依约支付了购房款。根据合同约定，李金凤应当在2010年6月17日交纳90%的购房款，余款53135元应在2010年10月30日前付清。扣除李金凤自认的车位款98000元，李金凤在2010年6月17日前实付购房款468203元，不足总购房款的90%，而剩余款项李金凤亦未在合同约定的2010年10月30日前付清。除该事实外，原判认定事实清楚，应予确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定的一方当事人有权拒绝对方的履行要求或相应的履行要求，是不愿履行自己的义务，而非不能履行。也就是说，行使抗辩权的一方应当是能够履行而在对方未履行的情况下不愿履行。本案中，李金凤履行义务不符合合同约定，但涉案房屋此时并不具备交付条件，三星公司在法律上还不能履行相应义务，行使同时履行抗辩权的事实基础不成立。因此，三星公司关于其可行使抗辩权，拒绝履行交房义务的诉讼主张不能成立，应不予采纳。根据合同的约定，三星公司未按合同约定的期限交付房屋，应当承担相应的违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，三星公司主张约定的违约金过高，对李金凤的实际损失可依《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款的规定，按逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。诉讼过程中，双方当事人均未提交相应的租金标准，为减少当事人诉累，本院经查询58同城网，确认该网站发布的衡阳市石鼓区相近面积已装修房屋目前的租金多在1800元至2400元/月不等。考虑到涉案房屋为毛坯房，房屋迟延交付期间的租金变动情况，以及人民法院判决确定的违约金数额可依法在实际损失基础上上浮等因素，按一审法院确定的逾期交房期间，本院酌情按1800元/月确定迟延交房期间的违约金数额，共计为108000元。由于李金凤在履行付款义务上存在违约行为，已付购房款约为应付购房款的88.12%（468203元/531337元＝88.12%），对上述违约金应根据该履行比例再予以核减，计95170元。
综上，上诉人三星公司的上诉请求部分成立。本院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十六条、第一百零七条、第一百一十四条第二款之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2015）石民三初字第165号民事判决第一项；
二、变更湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2015）石民三初字第165号民事判决第二项为上诉人衡阳三星房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付被上诉人李金凤逾期交房违约金95170元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13957元，二审案件受理费13957元，合计27914元，由上诉人衡阳三星房地产开发有限公司负担17200元，被上诉人李金凤负担10714元。
本判决为终审判决。
审判长 唐建华
审判员 王洪峰
审判员 周隽斓
二〇一七年三月十三日
书记员 陈 浅