重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03360号
上诉人（原审被告）：刘黄平。
委托代理人：蔡晓波，重庆和茂律师事务所律师。
委托代理人：许延斌，重庆德普律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘明。
委托代理人：朱文军，重庆清徽律师事务所律师。
委托代理人：李荣华，重庆清徽律师事务所律师。
原审第三人：中国农业银行股份有限公司重庆巴南支行，住所地重庆市巴南区龙海大道5号1幢1-1。
负责人：程耀，行长。
委托代理人：胡萍，该公司员工。
委托代理人：穆礼化，该公司员工。
上诉人刘黄平与被上诉人刘明、原审第三人中国农业银行股份有限公司重庆巴南支行（以下简称农行巴南支行）所有权确认纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2015年2月25日作出（2014）江法民初字第10099号民事判决，刘黄平对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员李盛刚担任审判长，代理审判员康炜主审，与代理审判员乔艳组成合议庭于2015年7月1日对本案进行了审理，刘黄平及其委托代理人蔡晓波、许延斌，刘明及其委托代理人朱文军、李荣华，农行巴南支行委托代理人胡萍、穆礼华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：刘黄平系刘明的侄女，2010年4月30日，刘黄平与重庆中房房地产开发有限公司（以下简称“中房公司”）签订《重庆市商品房买卖合同》，约定刘黄平购买由中房公司开发的重庆市江北区兴竹路鹏润国际公寓小区21号6幢32-3号房屋。成交价格为538668元，支付方式为按揭付款，于2010年4月30日前支付首付款108668元，余款430000元办理银行按揭。
2010年7月1日，刘黄平、中房公司与第三人签订《个人购房担保借款合同》，约定由第三人借款430000元给刘黄平用于购买诉争房屋，借款期限从2010年7月1日至2040年6月30日止。另约定借款利率为浮动利率，即在借款发放前如遇基准利率调整，则自调整生效日起以调整后的基准利率和合同约定浮动幅度重新确定合同借款执行利率。
2010年7月9日，刘黄平、中房公司与第三人签订《预购商品房抵押合同》，约定第三人为刘黄平购买诉争房屋提供贷款，刘黄平还款的方式为还本付息，首期还款金额为2321.23元。之后，第三人向刘黄平发放了放款通知及提示，告知刘黄平其还款借记卡卡号62×××15，首期还款日2010年8月20日，按揭还款日期为每月的20日，月供款2321.23元，若遇国家利率调整，以银行新的还款金额为准，银行不再另行通知。
2012年3月31日，刘黄平在重庆鹏润物业管理有限公司提供的收楼验收单上签字，并接取了诉争房屋。后刘黄平将诉争房屋交给刘明使用，在刘明使用房屋期间，其按时缴纳了诉争房屋的物业服务费及水电气费。2014年2月21日，刘明与刘某签订《办公室租用合同》，合同约定：刘明将其自有的诉争房屋出租给刘某用于注册公司作办公使用，租期为2014年3月1日至2016年6月30日。2014年8月，刘黄平在知晓刘明将诉争房屋出租后，将门锁进行了更换。
另查明，诉争房屋的按揭贷款一直以原按揭还款借记卡（卡号62×××15）按期归还。2014年8月，刘黄平将该卡挂失，重新申请办理了一张还款卡（卡号为62×××70），刘黄平持新办理的卡按期归还诉争房屋的按揭贷款至今。
还查明，个人在中国农业银行办理的按揭还款借记卡若丢失，可以申请补办。在打印还款记录的时候，新卡还款记录会覆盖旧卡的还款记录。
庭审中，刘明举示了下列证据：1、刘明工商银行卡及交通银行卡2010年4月两笔支付给中房公司的交易记录。2、卡号为62×××15的工商银行银行卡以及该卡2010年6月22日至2010年9月30日还按揭贷款的交易明细。3、钥匙以及诉争房屋的小区业主卡、二次供水缴费卡、国家电网缴费查询卡、燃气缴费查询卡。对此，刘黄平质证认为：1、真实性没有异议，但无法达到刘明的证明目的，首付款中108668元系刘黄平现金支付给中房公司的，并不是通过转账支付。2、对银行卡的真实性没有异议，但对交易明细的真实性有异议，其没有银行的盖章，也不具有关联性，并举示了一份中国农业银行对账单来证明其按时履行按揭还款的义务。3、对钥匙的真实性及关联性不予认可，不能确定系诉争房屋的钥匙，对四张卡的真实性予以认可，但不能达到刘明的证明目的，卡上的名字也是刘黄平的名字。第三人对以上证据均没有异议，并认为刘明举示的交易明细与第三人ATM机所出的凭证一样，但由于ATM机上的凭证都无法盖章，所以真实性无法确认。
另，刘明申请了证人刘某出庭作证，其证言主要的证明内容为：我和刘明是堂叔侄关系，与刘黄平是堂兄妹关系。我知道诉争房屋系登记在刘黄平名下，但刘黄平多次告诉过我，房屋是她替刘明购买的，房屋的实际产权人是刘明。另外，我以前是在广州工作，后来才回重庆发展。为了注册公司的需要，我就与刘明签订《办公租用合同》，将诉争房屋租赁作为公司注册地使用。合同签订后，刘明就将钥匙和业主卡交与给我，我支付了半年的租金，并按时缴纳各项费用。2014年9月份的时候，刘明和刘黄平之间发生了矛盾。刘黄平告诉我要把房屋卖掉，并直接将诉争房屋的钥匙更换。为此，我们发生了冲突，还报了警。之后，我一直无法进入诉争房屋。对此，刘明认为，证人证言真实可信，应当予以采信。刘黄平则认为，证人是诉争房屋的承租人，与刘明存有利害关系，证人证言不应采信。第三人对证人证言没有异议。
案件审理过程中，对于诉争房屋的购买过程，刘明陈述称，当时购房是刘明先去看房，后再带刘黄平一起去购买的，且关于首付款也是分三次支付的，第一次是20000元转账的定金，第二次也是转账的44162元，第三次是支付的现金50000元。刘黄平则称，看房、购房一直都是刘黄平自己去完成的，首付款也是一次性通过现金支付的。后经刘明申请，一审法院到中房公司进行了调查取证，并就上述问题对当时销售诉争房屋的销售人员刘丹丹进行了询问。刘丹丹陈述，第一次来看房是刘明自己来看的，但他说他贷不到款，看能否让刘黄平来购买。第二次，刘明就将刘黄平带过来了，并交了20000元的定金，当时刷的是刘明证据一中工商银行的卡。签订合同当天，刘明又刷了44162元的部分首付款，也是从证据一中交通银行的卡内刷的。刘明对该证据真实性没有异议，并认为事实基本与当时相符，当时刘明是让刘黄平来帮其购买。刘黄平对该证据真实性没有异议，但认为并不能仅因此就认为房屋产权就是刘明的。第三人对该证据没有异议。
庭审中，对于刘黄平何时将诉争房屋借给刘明的问题，一审法院询问了刘黄平两位代理人，但二位代理人均表示无法联系上刘黄平，无法核实该问题。故一审法院向二位代理人说明，若刘黄平未在规定期间内到一审法院就该问题进行说明或将借给刘明使用的时间明确告知其二位代理人，一审法院将采信刘明的主张，即房屋在接房后就由刘明占有、使用。后，刘黄平未在规定期间内到一审法院，也未将该时间明确告知其代理人。
一审法院认为，《物权法》第三十三条规定，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。具体到本案，诉争房屋产权虽登记在刘黄平名下，但刘明对此提出了异议，主张当时系刘明借刘黄平的名义购房，并举示了相关证据，故本案的争议焦点系对于购买诉争房屋，刘明、刘黄平之间是否存在借名购房的真实意思表示。由于双方没有书面的借名购房协议，因此，只能由双方的实际履行情况来加以认定。故最为重要的则为诉争房屋的首付款、按揭贷款的实际支付情况以及房屋的实际控制占有。
首先，首付款的支付情况。从刘明提供的证据一来看，两笔支付给中房公司款项的记录，结合刘丹丹的询问笔录，可以认定为刘明支付了诉争房屋部分首付款。而刘黄平所说的首付款系现金一次性支付明显与事实不符，虽然其掌握了首付款支付的凭证，但结合本案事实，不能排除该凭证系刘明支付了首付款后，由中房公司出具给刘黄平的可能。
其次，按揭贷款的还款情况。从刘明提供的证据来看，第三人最初发放的诉争房屋按揭贷款还款借记卡，系由刘明掌握。且刘明提供的2010年6月至2010年9月的交易明细，虽其真实性没能得到刘黄平与第三人的认可，但从第三人陈述可知，ATM机的交易明细均无法盖章，再结合刘黄平提供的银行对账单来看，该三个月的交易记录应是真实的，对此，一审法院予以采信。由于刘黄平是诉争房屋的按揭贷款人，其享有与按揭银行第三人之间直接的权利，故刘黄平2014年8月将刘明掌握的卡申请丢失补办的行为，不能排除刘黄平此举系故意让之前按揭贷款的实际还款人刘明无法继续还款的可能。
再次，房屋的实际占有情况。从接房过后，刘黄平称其将诉争房屋借给了刘明使用。但就具体何时将诉争房屋借给刘明的问题，刘黄平本人未能到庭就该问题进行说明，也未能将该问题明确告知其代理人。且诉争房屋的小区业主卡、水电气卡以及未换锁前的钥匙都由刘明掌握，且部分物业管理费、水电气费均由刘明在缴纳。若诚如刘黄平所言，其与刘明发生纠纷，需要收回诉争房屋的占用权，刘黄平也应要求刘明归还钥匙，或起诉刘明主张所有权，但刘黄平直接将门锁更换的行为不合常理。故根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条和第一百一十条之规定，刘黄平对其负有举证责任的事实未举示充分证据、其本人亦拒绝到庭，再结合证人刘某的证言。一审法院认定，诉争房屋从接房后，就一直由刘明占有，直至2014年8月，刘黄平将门锁更换。
综合以上评析，结合刘明、刘黄平的各自举证，一审法院认定刘明主张事实的存在具有高度可能性，对刘明主张的事实予以支持，即在购买诉争房屋之时，刘明、刘黄平之间存在刘明借刘黄平之名购买诉争房屋的口头借名购房协议。因此，诉争房屋的所有权应由刘明所有。另对于刘明主张的律师费，由于缺乏证据予以证明，一审法院不予主张。
需要特别说明的是，刘明、刘黄平之间借名购房的行为，虽未违反法律、行政法规的强制性规定，但仍属不诚信的市场行为。第三人与刘明、刘黄平之间的其他纠纷，可以另行解决。
一审法院依照《中华人民共和国物权法》第十七条、第三十三条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第一百零八条、第一百一十条之规定，判决：“一、确认登记在刘黄平名下的、坐落于重庆市江北区兴竹路21号6幢32-3号的房屋归刘明所有。驳回刘明的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取4593元、财产保全费3213元，合计7806元，由刘黄平负担。”
刘黄平不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决，改判确认案涉房屋为刘黄平所有；2、一、二审案件受理费由刘明负担。主要事实和理由：1、一审判决认定刘明实际支付按揭贷款证据不足；2、一审判决认定刘明实际支付首付款证据不足；3、一审判决认定刘明从接房起至2014年8月占有房屋证据不足；4、一审判决适用法律不当。
刘明二审答辩：请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人农行巴南支行无意见发表。
二审查明：刘黄平与刘明相识，无证据证明刘黄平是刘明的侄女。房屋首付款108668元中，刘明通过转账支付64162元。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，对于座落在重庆市江北区兴竹路鹏润国际公寓小区21号6幢32－3号房屋，刘明主张系刘明借刘黄平的名义购买，请求确认该房屋所有权属于刘明。刘明提起本案诉讼，符合《中华人民共和国物权法》第三十三条的规定，刘明依法享有诉权。
根据刘明的诉讼请求及刘黄平的辩称意见，本案的争议焦点为：对于涉案房屋，刘明与刘黄平之间是否存在借名购房的意思表示。因刘明主张借名买房是口头协议，并无书面协议，应结合实际履行情况和双方当事人的陈述综合判断。
对于首付款的支付情况，刘明有充分证据证明其转账支付64162元首付款。经刘明申请，一审法院询问房屋销售人员刘丹丹的询问笔录证实房屋是刘明选定的，因刘明贷款不能，其后带刘黄平来交的定金，并由刘明的银行卡转账支付定金。而刘黄平在一审诉讼中提出首付款总额108668元均系刘黄平现金支付开发商，不是转账支付的陈述，明显虚假且与事实不符。
对于按揭贷款的还款情况。因最初按揭贷款还款借记卡，虽系刘黄平的户名，但由刘明持有并举示。结合刘明举示的ATM机交易明细及第三人作出ATM机交易明细无法盖章的陈述，应认定之前的按揭还款系刘明通过刘黄平的银行卡还款。至于刘黄平提出2014年后系刘黄平还款的主张，刘明并未否认。该事实系因刘黄平挂失刘明持有的刘黄平银行卡，客观上造成刘明还款不能，并非刘明的主观意思表示。
对于房屋的实际占有情况，刘明申请证人出庭证明刘明向其出租该房屋，刘黄平提出系借用房屋与刘明的辩称，缺乏事实依据，本院不予采信。因刘明持有房屋钥匙、物管费、水电费等收据，本院认定房屋由刘明一直占有。
根据以上评判，可以证明刘明主张刘明借用刘黄平名义购房的事实具有高度可能性，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，本院予以采信。
一审法院其他评判，本院予以支持。上诉人刘黄平的上诉理由均不成立，对其上诉请求，本院依法不予主张。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9186元，由上诉人刘黄平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李盛刚
代理审判员 乔 艳
代理审判员 康 炜
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 杨 柳