江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第00380号
上诉人（原审被告）南京凯盛建设集团有限公司，住所地江苏省南京市高淳县开发区工业园永花路002号。
法定代表人周谟其，该公司董事长。
委托代理人王炜、颜宏宇，江苏三法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周家福。
委托代理人陆波，江苏锡惠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京凯盛建设集团有限公司无锡兰腾分公司，住所地江苏省无锡市惠山区欣惠路159号（开发区）。
负责人许斌，该公司经理。
上诉人南京凯盛建设集团有限公司（以下简称凯盛公司）与被上诉人周家福、南京凯盛建设集团有限公司无锡兰腾分公司（以下简称凯盛公司兰腾分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无�市惠山区人民法院（2014）惠民初字第1320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
周家福原审诉称：凯盛公司兰腾分公司系凯盛公司经工商核准设立的分支机构。2013年10月，凯盛公司兰腾分公司与周家福签订《迪泰工程建设协议》，约定：周家福自愿交纳凯盛公司兰腾分公司400万元保证金，凯盛公司兰腾分公司同意将本工程图纸范围内所有工程量以周家福内部承包。待凯盛公司兰腾分公司和建设方签订大合同后，凯盛公司兰腾分公司与周家福再行签订《内部承包协议》。协议签订后，周家福按约交纳保证金，凯盛公司兰腾分公司向周家福出具加盖财务专用章的收款事由为迪泰B区2幢楼土建保证金400万元的收据一份。但凯盛公司兰腾分公司最终未取得该工程承包权，且周家福并非凯盛公司兰腾分公�员工，其个人并不具备相应承揽建设工程的资质，该《迪泰工程建设协议》违反法律的强制性规定而无效，故要求判令：1、凯盛公司兰腾分公司返还周家福工程保证金400万元；2、凯盛公司对凯盛公司兰腾分公司的还款责任依法承担清偿责任。
周家福为证明其诉讼请求，提供了如下证据：
1、《迪泰工程建设协议》
2、盖有“凯盛公司兰腾分公司财务专用章”字样印文的400万元迪泰B区2幢楼土建保证金收据一份。
凯盛公司兰腾分公司未作答辩。
凯盛公司原审辩称：凯盛公司兰腾分公司负责人许斌伪造凯盛公司公章与无锡迪泰房地产开发有限公司（以下简称迪泰公司）签订《无锡迪泰堰桥地块临时设施施工合同》，并以该合同为基础，对外宣称已取得迪泰公司迪泰广场商业用房工程项目承包权，骗取包括周家福在内多人的承包工程保证金。经凯盛公司向公安机关�案，无锡市公安局物证鉴定所出具的鉴定文书，确认上述《无锡迪泰堰桥地块临时设施施工合同》中加盖的凯盛公司公章系伪造。无锡市公安局惠山分局已对许斌涉嫌合同诈骗案立案侦查，故许斌涉及的包括本案在内的保证金纠纷等合同诈骗案件应移送公安机关处理。对《迪泰工程建设协议》上加盖凯盛公司兰腾分公司公章印文及周家福提供的400万元迪泰B区2幢楼土建保证金收据“凯盛公司兰腾分公司财务专用章”印文的真实性不予认可，且该收据亦不能证明凯盛公司兰腾分公司已实际收取上述款项，其对凯盛公司兰腾分公司实际收取周家福多少保证金并不清楚，要求周家福提供相应付款依据。
原审法院查明：周家福提供的落款日期为2013年10月22日的《迪泰工程建设协议》载明：工程名称：迪泰商业用房（堰桥）；建设地点：堰桥锡澄路西；工程规模：其中的B区2幢楼（以最终正式合同约定为准）；双方约定：周家福自愿交纳凯盛公司兰腾分公司400万元保证金（自凯盛公司兰腾分公司财务收款之日起六个月内退还），凯盛公司兰腾分公司同意将本工程图纸范围内所有工程量（除“水电安装”分项工程）以周家福内部承包。待凯盛公司兰腾分公司和建设方签订大合同后，凯盛公司兰腾分公司、周家福再行签订《内部承包协议》，与凯盛公司兰腾分公司管理费等项双方另行协商；双方对工程质量、文明施工、安全生产等作出了约定，并约定建设期限以建设方开工令为准，工程价款、付款方式以凯盛公司兰腾分公司与建设方所签大合同条款执行。合同落款处有周家福签字，并盖有“凯盛公司兰腾分公司”公章字样印文。
周家福还提供了入帐时期为2013年10月22日收据一份，该收据显示：交款单位：周家福；收款方式：承兑、现金；人民币（大写）：肆佰万元正；收款事由：迪泰B区2幢楼土建保证金，单位盖章处盖有“凯盛公司兰腾分公司财务专用章”字样印文。
另查明，凯盛公司兰腾分公司系经工商部门核准于2013年8月14日登记设立的凯盛公司分支机构。
一审中，凯盛公司、凯盛公司兰腾分公司对周家福提供的上述《迪泰工程建设协议》中“凯盛公司兰腾分公司”公章印文以及2013年10月22日收据“凯盛公司兰腾分公司财务专用章”印文的真实性有异议，且认为该收据不能证明凯盛公司兰腾分公司已收取周家福400万元保证金的事实。法院释明凯盛公司对此主张负举证责任，凯盛公司明确放弃了对上述《迪泰工程建设协议》中“凯盛公司兰腾分公司”公章印文以及2013年10月22日收据“凯盛公司兰腾分公司财务专用章”印文真实性的鉴定申请。
凯盛公司提供了如下证据：1、《无锡迪泰堰桥地块�时设施施工合同》以及无锡市公安局物证鉴定所出具锡公物鉴（文）字（2014）57号物证鉴定意见书，合同载明：发包方：迪泰公司；承包方：凯盛公司；工程名称：迪泰房地产（无锡）一期临建；工程地点：江苏省无锡市惠山区堰桥南路；工程范围和内容：全部临建工程，该合同第8页盖有“凯盛公司”字样公章印文。鉴定意见书结论为：送检检材《无锡迪泰堰桥地块临时设施施工合同》第8页“承包方（盖章）”处“凯盛公司印文与调取的样本“凯盛公司”印文不是同一枚印章盖印形成。以证明许斌以伪造凯盛公司公章的《无锡迪泰堰桥地块临时设施施工合同》作为基础合同，骗取包括周家福在内的受害人保证金；2、惠公（经）立字（2014）第3931号立案决定书，以证明无锡市公安局惠山分局对许斌涉嫌合同诈骗案立案侦查，包括本案在内的多个案件应移送公安机关�理。周家福质证认为：对证据1、2真实性无异议，证据1所涉合同为迪泰房地产（无锡）一期临建，工程地点是堰桥锡澄路西，本案所涉项目是迪泰商业用房，工程地点是B区2栋楼，故《无锡迪泰堰桥地块临时设施施工合同》不是本案所涉及的合同，且《迪泰工程建设协议》载明“待凯盛公司兰腾分公司和建设方签订大合同后，凯盛公司兰腾分公司、周家福再行签订《内部承包协议》”，可见，凯盛公司兰腾分公司在签订上述《迪泰工程建设协议》时向周家福说明与建设方尚未签订相关施工合同，并未虚构事实，证明《无锡迪泰堰桥地块临时设施施工合同》更不是本案所涉合同的基础，与本案不具有关联性，本案诉争事实与许斌涉嫌犯罪行为基于不同事实、不同工程，本案不应移送公安机关，应作为民事案件审理。
上述事实，有《迪泰工程建设协议》、收据及当事人的陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为：凯盛公司兰腾分公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对相应答辩权利、质证、举证权利的放弃。依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。凯盛公司以许斌伪造凯盛公司公章的《无锡迪泰堰桥地块临时设施施工合同》作为基础合同，骗取包括周家福在内的受害人保证金，无锡市公安局惠山分局对许斌涉嫌合同诈骗案已立案侦查为由，抗辩本案移送公安机关处理。但《无锡迪泰堰桥地块临时设施施工合同》与《迪泰工程建设协议》所指并非同一工程，且《迪泰工程建设协议》载明“待凯盛公司兰腾分公司和建设方签订大合同后，凯盛公司兰腾�公司、周家福再行签订《内部承包协议》”。根据此内容以及周家福在庭审中明确凯盛公司兰腾分公司在签订该《迪泰工程建设协议》时已被明确告知迪泰项目尚未与建设方达成建设合同，不存在凯盛公司兰腾分公司虚构事实情形，而凯盛公司未提供证据证明本案与无锡市公安局惠山分局对许斌涉嫌合同诈骗案系基于同一事实，故凯盛公司关于本案应移送公安机关处理的抗辩意见不能成立，本案应作为民事案件处理。在本案中，周家福提供了交付400万元保证金所依据的《迪泰工程建设协议》以及交付400万元保证金的《收据》一份，已完成初步证明义务。凯盛公司否认上述《迪泰工程建设协议》凯盛公司兰腾分公司公章印文、2013年10月22日《收据》凯盛公司兰腾分公司财务专用章印文的真实性，且认为单凭该收据不能证明凯盛公司兰腾分公司已收到上述400万元保证金�因其放弃对印文的鉴定，也无其他反驳证据证明，凯盛公司应承担举证不能的后果。周家福提供的上述两份证据具有证明力，法院予以采信。凯盛公司兰腾分公司已收取周家福400万元保证金的事实法院予以认定。周家福系未取得建筑施工企业资质，《迪泰工程建设协议》因违反法律的强制性规定，应认定为无效。周家福主张基于《迪泰工程建设协议》无效要求凯盛公司兰腾分公司返还保证金400万元的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。因凯盛公司兰腾分公司系凯盛公司经依法核准设立的分支机构，故对凯盛公司兰腾分公司资产不足清偿上述债务的，由凯盛公司予以清偿。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：凯盛公司兰腾分公司于判决生效后10日内返还周家福保证金400万元，凯盛公司兰腾分公司资产不足清偿上述债务的，由凯盛公司予以清偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，财产保全费5000元，合计43800元，由凯盛公司兰腾分公司负担，凯盛公司兰腾分公司资产不足清偿上述债务的，由凯盛公司予以清偿。
凯盛公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、因凯盛公司兰腾分公司负责人许斌因诈骗潜逃美国，关于周家福所称的400万元保证金是否实际交付的问题无法查证、核实，一审仅凭一张存疑的收据即认定周家福实际支付了保证金依据不足。2、许斌因涉嫌合同诈骗被无锡市公安局惠山分局立案侦查，本案应中止审理，移送公安机关侦查。3、一审仅向凯盛公司兰腾分公司送达了应诉通知及2014年7月1日的开庭通知，后因凯盛公司提出管辖权异议，该时间并未进行开庭，此后的开庭均未向凯盛公司兰腾分公司送达诉讼材料，也未送达保全裁定书、管辖权异议裁定书等法律文书，故一审程序违法。综上，请求二审法院将本案移送公安机关处理或发回重审。
被上诉人周家福辩称：1、原审认定事实清楚，证据充分，是根据双方提供的证据作出的判决，不存在主观臆断的情况；2、原审审理程序合法，没有出现违反法定程序的事项，相关材料也是送达到兰腾分公司住所地的；3、本案与许斌涉嫌犯罪的行为是基于不同的事实、不同的工程、不同的主体，故本案不应移送至公安机关处理，应作为独立的民事案件审理。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人凯盛公司兰腾分公司未作答辩。
本院查明事实与原审法院查明事实相同。
二审中，周家福提供了往来明细复印件及付款说明，证明400万元保证金由承兑汇票90万元、银行转账共275万元、未还借款20万元及欠付进度款15万元组成。
凯盛公司质证认为：该证据不属于新证据，关于未还款项20万元与进度款15万元与本案无关，不应认定为支付保证金的一部分，关于承兑90万元及银行转账275万元不能证明进入了凯盛公司兰腾分公司账户。
上述事实有付款说明、银行转账明细、承兑汇票及当事人的陈述等在卷佐证。
本案的争议焦点为：1、周家福是否实际向凯盛公司兰腾分公司交付了400万元保证金；2、本案是否应移送公安机关处理；3、一审程序是否合法。
关于争议焦点一，本院认为：周家福在一审中提供了�有凯盛公司兰腾分公司的收款收据，虽然凯盛公司对印章的真实性提出了异议，但未能提供反证，故对该收据应予认定。二审中，周家福提供了向凯盛公司兰腾分公司交付400万元的凭证，并说明了400万元的组成，与收款收据能相互印证。凯盛公司对400万元款项的性质及是否实际进入凯盛公司兰腾分公司账户等提出异议，本院经审查认为，其中20万元欠款及15万元进度款均属于凯盛公司兰腾分公司应向周家福支付的款项，而周家福为交付400万元保证金，将该款项抵作部分保证金并无不当；另外，周家福对90万元承兑汇票及275万元银行转账均已提供了证据，凯盛公司虽不予认可，但未提供反证。综上，本院确认周家福实际向凯盛公司兰腾分公司交付400万元保证金的事实。
关于争议焦点二，本院认为：凯盛公司兰腾分公司与周家福签订的《迪泰工程建设协议》仅是反映双�承接该工程的意向，协议也明确当时凯盛公司兰腾分公司并未实际承接到该工程，且该工程客观存在，并非虚构，因此从现有证据不能证明凯盛公司兰腾分公司存在虚构事实的情形。凯盛公司提供的《无锡迪泰堰桥地块临时设施施工合同》经公安机关查实存在伪造公章等情节，由此公安机关对许斌涉嫌合同诈骗立案侦查，但该情节与《迪泰工程建设协议》不同，且不属同一工程，凯盛公司据此要求将本案移送公安机关处理依据不足，本院不予采信。周家福通过民事诉讼主张权利系其选择的合理救济途径，凯盛公司对其下属分支机构缺乏监管所产生的不利后果应承担责任。
关于争议焦点三，本院经审查认为：凯盛公司兰腾分公司的副总杨春辉在一审中签署了《当事人送达地址确认书》，载明的送达地址为“无锡市惠山区欣惠路159号”，与凯盛公司兰腾分公司工商登记的住所地相符，原审法院据此以法院专递进行送达符合法律规定，凯盛公司兰腾分公司拒签或无法送达不影响送达的效力，因此原审程序合法。
综上，原审认定事实清楚，程序合法，判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38800元，由上诉人凯盛公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
代理审判员 王静静
代理审判员 景 鑫
二〇一五年四月三十日
书 记 员 杜凤君