浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终439号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司瑞安马屿支行（下文简称农业银行马屿支行），住所地瑞安市马屿镇双屿南路171号。
诉讼代表人：戴俊朴，该支行行长。
委托诉讼代理人：蔡剑，中国农业银行股份有限公司瑞安市支行职员。
被上诉人（原审原告）：王华泼，男，汉族，1972年3月24日出生，住瑞安市。
委托诉讼代理人：吴余林，瑞安市马屿法律服务所法律工作者。
上诉人农业银行马屿支行因与被上诉人王华泼借记卡纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2016）浙0381民初9870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭，经过询问当事人，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
农业银行马屿支行上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回王华泼起诉；本案一、二审受理费由王华泼负担。事实和理由：1、王华泼卡号为62×××11的农行借记卡于2016年5月18日被持卡人在异地支取10.93万元，王华泼报案后，该案已进入刑事侦查程序，根据“先刑后民”原则，本案应在刑事案件侦破后再要求农业银行马屿支行承担民事责任。2、王华泼卡内存款系被他人凭密码取走，该事实可推定王华泼至少存在密码保管不当的失密行为。因此，王华泼对本案损失的发生也是有过错的，一审判决农业银行马屿支行承担全部损失的赔偿责任，显失公平公正。
王华泼辩称：1、其卡内存款被盗，系因农业银行马屿支行未妥善履行存款风险控制和安全管理义务的违约行为所致，其以违约行为要求农业银行马屿支行承担赔偿责任合法有效，而农业银行马屿支行要求先刑后民、恶意刁难，有悖法律和道德；2、农业银行马屿支行主张王华泼对卡内资金被盗存在过错毫无根据，要求驳回上诉，维持原判。
王华泼向一审法院起诉请求：一、判令农业银行马屿支行赔偿王华泼存款10.93万元及利息损失（按存款月利率0.19%计算，时间从2016年5月18日开始计算至赔偿损失完毕之日止）。二、本案诉讼费由农业银行马屿支行承担。
一审法院认定事实：2011年6月8日，王华泼在中国农业银行办理一张卡号为62×××11、名称为世纪通宝白金卡的金穗借记卡，使用频繁。2016年5月18日，王华泼入住浙江省景宁畲族自治县畲乡鸿宾大酒店1106房间。当日下午16时25分，王华泼用自己绑定该借记卡的手机转账支付13.8万元，交易行号19-9999，卡上余额10.9688万元。当日晚上18时41分，王华泼将该借记卡存放在1106房间里时，在外省发生一笔10.93万元的转账支付及26.23元手续费，交易行号14-0648；王华泼收到中国农业银行10657309559号码发出的短信通知后，怀疑自己该借记卡可能被盗刷，将该借记卡挂失后遂向景宁畲族自治县公安局报案。当日晚上19时2分，景宁畲族自治县公安局鹤溪派出所民警接警后出警处置，王华泼返回酒店取回该借记卡向民警出示。当日晚上22时，景宁畲族自治县公安局认为该案符合刑事立案标准，对该案立案侦查；该案至今尚未侦破。
另查明：《中国农业银行金穗借记卡章程》（ABCS〔2009〕4029）第四条第一款规定：“申领金穗借记卡必须设定密码。凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法权益，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭据，签名仅作为持卡人认可交易金额的辅助措施。”第四条第二款规定：“持卡人应妥善保管金穗借记卡密码。因密码泄漏或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责。”第十二条第一款规定：“金穗借记卡被盗或遗失，应及时通过电话银行、网上银行等电子渠道或到发卡行指定网点办理挂失。挂失办妥后即时生效，持卡人不承担挂失生效后因金穗借记卡被冒用所发生的资金损失。对于挂失生效前发生的资金损失发卡行不承担责任。”
一审法院认为：本案借记卡系中国农业银行所有、发行，中国农业银行提供、掌握借记卡的安全技术，应当承担相应安全管理义务；就银行卡业务而言，借记卡盗刷的风险防范重点在于收单业务风险控制与安全管理，由挂卡人承担相应风险责任显失公平。所以，基于存款合同和借记卡的安全管理义务，对于王华泼并未违反金穗借记卡及密码妥善保管义务而引发的借记卡资金损失，应由农业银行马屿支行承担相应的风险责任和违约责任；而农业银行马屿支行认为王华泼未妥善保管涉案金穗借记卡及密码，应对此承担举证责任，即农业银行马屿支行如果能够证明王华泼有未妥善保管金穗借记卡及密码的违约行为，可减轻或免除自己的违约责任。王华泼于2016年5月18日16时25分使用手机银行正常转账支付13.8万元后，该借记卡于同日18时41分在外省发生一笔10.93万元的转账支付交易，其时王华泼本人持有的该借记卡未脱离其控制，后一笔盗刷交易可以排除王华泼本人或伙同他人所为。目前犯罪分子如何盗取借记卡卡号、密码等信息无法查明，无法认定王华泼未妥善保管涉案借记卡及密码；确定由农业银行马屿支行承担该风险责任，能够更好预防和打击银行卡犯罪，规范银行卡市场秩序，维护持卡人权益和社会公众对银行卡支付的信心。王华泼的借记卡因中国农业银行未尽银行卡风险控制与安全管理义务致被犯罪分子盗刷，王华泼有权选择农业银行马屿支行承担违约责任或者依照其他法律要求犯罪分子承担侵权责任；现王华泼以违约责任起诉，农业银行马屿支行以本案涉及刑事犯罪为由提出抗辩称不予支持。农业银行马屿支行承担该违约赔偿责任后，可依法向有关责任主体主张追索权利。依照《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：中国农业银行股份有限公司瑞安马屿支行定于本判决生效之日起七日内赔偿王华泼存款损失10.93万元及利息损失（以10.93万元为基数从2016年5月18日起按月利率0.19%计算至本判决确定履行之日止）。案件受理费2486元，减半收取计1243元，由农业银行马屿支行承担（定于判决生效之日起七日内缴纳）。
本院二审期间，农业银行马屿支行、王华泼均没有提交新证据。对二审中双方当事人的争议事实，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点主要为两方面：一是本案是否适用“先刑后民”原则；二是本案中王华泼有无过错，是否可减轻农业银行马屿支行的赔偿责任。关于第一个争议焦点，本案中银行卡被盗刷给王华泼造成财产损失形成两个法律关系：一个是刑事法律关系，其赔偿主体是从事盗刷行为的犯罪分子；另一个是民事合同法律关系，其主体是持卡人和银行。总体上看，本案系刑事犯罪中的侵权与民事违约法律关系并存的案件，并且这两个法律关系是竞合而不是牵连，民事案件的事实容易查清，并不依赖刑事案件的处理结果，因此，王华泼作为受害人有权选择任何一种法律关系主张自己的权利。同理，在王华泼选择提起民事诉讼后，农业银行马屿支行基于存款合同应承担的民事责任，与他人利用银行卡实施犯罪行为而应承担的刑事责任并不是同一法律关系。因此，本案存款被支取是否涉嫌刑事犯罪案件，以及该案是否侦破，不影响储户通过民事诉讼要求银行承担民事责任。农业银行马屿支行主张本案应适用先刑后民，要求驳回起诉并将本案移交公安机关侦查的理由不能成立，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，本案中王华泼存于银行卡内的资金，交存于银行，由银行控制管理，且被他人盗刷消费时，王华泼不在盗刷地，银行卡未丢失。对王华泼银行卡内资金被盗，目前没有证据证明其存在故意、过失和过错行为。农业银行马屿支行虽猜测并主张王华泼对银行卡“失密行为”存在过错，但没有指出其过错行为的具体内容，也没有提供证据证明王华泼存在该种过错行为。相反，在法律没有明文规定和合同没有明确约定的情况下，持卡人按照通常的、公众所能接受的用卡习惯使用银行卡，农业银行马屿支行作为发卡方，不能凭猜测持卡人违反了注意义务，就主张其需对银行卡信息泄露的事实承担民事责任。综上所述，农业银行马屿支行的上诉请求缺乏事实依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2486元，由上诉人农业银行马屿支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 锋
审判员 何士锋
审判员 曾庆建
二〇一七年四月六日
书记员 胡苗玲