广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤09刑终324号
原公诉机关广东省信宜市人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁宝，男，1978年6月8日出生，汉族，中专文化，户籍所在地广东省信宜市，住。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年11月13日被信宜市公安局刑事拘留，同年12月9日被逮捕。
辩护人刘小和，广东泰的律师事务所律师。
辩护人陆伟珍，广东泰的律师事务所实习律师。
广东省信宜市人民法院审理广东省信宜市人民检察院指控原审被告人梁宝犯贩卖毒品罪一案，于2016年7月27日作出（2016）粤0983刑初60号刑事判决。原审被告人梁宝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2014年至2015年4月期间，被告人梁宝通过其女朋友邱某（在逃，已网上追逃）在信宜市新尚路16号建设银行职工宿舍三楼302房的出租屋内，分别将约2克和1克的毒品甲基苯丙胺（冰毒）卖给吸毒人员梁某和赖某。2015年4月20日，邱某被民警抓获，其随身携带的5小包毒品被缴获。同年4月21日，民警在上述出租屋梁宝和邱某居住的房间内缴获甲基苯丙胺12小包、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）29小包（179片）。经茂名市公安司法鉴定中心鉴定，邱某被缴获的毒品检见甲基苯丙胺成分，净重合计13.54克；在出租屋内缴获的毒品均检见毒品甲基苯丙胺成分，其中甲基苯丙胺净重合计71.05克，甲基苯丙胺片剂净重合计16.49克。
另认定，被告人梁宝因吸食毒品在上述时间内多次被信宜市公安局行政拘留、强制戒毒。吸毒人员梁某出生于1997年8月2日，谭某出生于1998年11月20日，邱某出生于1999年2月6日，三人在吸毒时均未满18周岁。
还认定，邱某2015年8月20日被刑事拘留后，因正在怀孕，暂不收押，次日被变更为监视居住。在监视居住期间，因其传讯不到案，经信宜市公安局提请，信宜市人民检察院于2016年2月25日批准逮捕，现正在网上追逃。
原判决认定上述事实的证据有：
一、物证
1.信宜市公安局在邱某的见证下，在信宜市新尚路建设银行宿舍302房邱某的房间内搜查到的毒品一批，包括冰毒7包、冰毒5包、麻古179粒、电子称1把（搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单）。
2.信宜市公安局在信宜市中兴大道英皇商务酒店803房抓获邱某、谭某时，扣押到邱某的冰毒5包和谭某的冰毒1包、1小瓶（扣押笔录、扣押决定书、扣押清单）。
指认照片：邱某对以上被扣押的毒品、电子称等都作了指认。
二、书证
1.受案登记表、立案决定书。证实：公安机关于2015年4月20日和21日先后抓获吸毒人员邱某、谭某、赖某等人，并在梁宝位于新尚路建设银行宿舍的出租屋缴获毒品冰毒、麻古一批，谭某等人均交代其吸食的毒品是向梁宝购买的。信宜市公安局于2015年5月22日对本案立案侦查。
2.抓获经过。证实：梁宝于2015年10月13日10时许在信宜市飞扬大酒店后面六迎村一出租屋二楼被城北派出所民警抓获。
3.梁宝的常住人口信息、户成员信息。证实：其生于1978年6月8日，案发时已达刑事责任年龄。
4.梁宝的吸毒人员动态管控信息、强制戒毒材料。证实：2014年至2015年期间，其因吸食毒品多次被公安机关处理。
5.谭某、邱某、邓某、梁某、郑某的户籍资料。证实：5人在案发时均未满18周岁。
6.水口派出所、城西派出所于2016年1月19日出具的证明各一份。证实：邱某、赖某均外出不在家。
三、证人证言
1.邱某的证言。证实：我在英皇商务宾馆被民警抓获，我携带的十几克冰毒是男朋友梁宝给她的。民警在新尚路工商银行宿舍三楼的出租屋我和梁宝住的卧室内查获12包冰毒和1包麻古以及一把电子称，这些毒品都是梁宝的。我在2014年认识梁宝。梁宝偶尔接到电话就拿些冰毒或麻古出去的。我帮梁宝送过七八次毒品给吸毒人员，每次都是1克左右，其中分别送过两次给赖某、谭某、梁某和郑某，卖毒品的钱我都交给梁宝。
2.谭某的证言。证实：2015年4月20日傍晚，我在新尚路梁宝的出租屋里向梁宝购买了10克冰毒，因为我没有钱就说迟点再给钱，梁宝说给500元就得了，这500元我还没有给梁宝。我在英皇商务宾馆被抓获的时候，向梁宝购买的上述冰毒也被缴获。我还帮梁宝送过两次冰毒给一名男子，每次都是送约1克冰毒，我按梁宝的要求在出租屋附近的街道把毒品交给买家，并将收回的钱交给梁宝。邱某的冰毒也是从梁宝手里获得的，不清楚她是否要给钱。我曾经听邱某讲过梁宝把毒品卖给别人，而且量比较大。
3.赖某的证言。证实：我吸食的冰毒是向和我一起合租屋的梁宝购买的。我共向梁宝购买过两次毒品，一次是一个星期前的晚上，我在出租屋里以200元向梁宝购买约2克冰毒。第二次是两三天前的晚上，我在出租屋向梁宝的女朋友邱某购买了100元约1.5克的冰毒。
4.梁某的证言。证实：我在梁宝的出租屋向梁宝购买过2次冰毒，每次小包重约1克，每小包100元，每次都是邱某将毒品交给我的。
邱某、赖某、梁某、谭某的辨认笔录。证实：他们都辨认出梁宝。
5.郑某的证言。证实：我共向梁宝购买过两次冰毒，每次约2克，每克100元。最近一次是在2015年4月15日的晚上20时左右在梁宝的出租屋向他购买的冰毒。
6.邓某的证言。证实：2015年4月21日7时许，我和梁某、郑某、邓戈等人在新尚路梁宝的出租屋内吸食冰毒后被民警抓获。
7.颜某的证言。证实：我在2015年1月与赖某签订租房合同，把新尚路16号建设银行宿舍302房租给赖某居住。并提交了租房合同。
四、被告人的供述与辩解
梁宝的供述和辩解：新尚路建设银行宿舍三楼302房的出租屋是赖某租下来的，我和赖某、邱某一起在出租屋住了3个多月时间。我和邱某、赖某、谭某、梁某一起在出租屋吸食过冰毒，其中有两三次是我拿冰毒给大家一起吸食的，我没有收他们的钱。我从来没有贩卖过毒品。2015年的一天（具体时间不记得了），谭某叫我给一些毒品给她，我就给了约三五克毒品给她，没有收钱。我的毒品放在出租屋大厅和房间内，有谁拿过我的毒品和拿过多少次，我都不清楚，也没有人给过钱给我。
补充侦查期间的笔录：我平时会从外面拿一些白色晶体的冰毒和红色颗粒的麻果回新尚路建设银行宿舍的出租屋。2015年年初的时候，我拿过5至6小包（每包约5克）的冰毒、麻果约8克放在出租屋我和邱某所住房间的木箱上面，有的就放在大厅的桌上。我的毒品是在城南车站向一个叫阿十的开摩托车载客的购买的。我拿回出租屋的毒品是用来吸食的，吸食剩下的就放在大厅和我的房间里。
辨认笔录证实：谭某就是在出租屋内向他要冰毒的女子，辨认出其女友邱某。
五、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1.现场勘验笔录、现场方位图、现场照片。证实：2015年4月21日9时许，民警在信宜市新尚路16号建设银行职工宿舍三楼302房查获有吸毒嫌疑的梁某、邓某、郑某、赖某四人，民警在邱某及其男友梁宝入住的房间中发现并提取电子称1把、毒品一批。
2.现场勘验笔录、现场方位图、现场照片。证实：2015年4月20日21时许，民警在信宜市中兴大道英皇商务宾馆803房查获邱某、谭某等人，分别从邱某、谭某的包内查获疑似冰毒的白色晶体。
六、鉴定意见
1.化验检验报告2份。证实：经茂名市公安司法鉴定中心鉴定，邱某被扣押的白色晶体5小包检见毒品甲基苯丙胺成分，净重13.54克；谭某被扣押的白色晶体检见毒品甲基苯丙胺成分，净重10.06克。
2.化验检验报告。证实：经茂名市公安司法鉴定中心鉴定，在建设银行宿舍302房出租屋内缴获的白色晶体12小包和红色颗粒29小包均检见毒品甲基苯丙胺成分，净重分别为71.05克和16.49克。
七、原公诉机关补充提交的证据材料：
1、东镇派出所办案说明1份。证明：2015年4月20日21时许，信宜市公安局东镇派出所民警接110指令，网上追逃人员梁功能在信宜市英皇商务宾馆803房入住，民警在房间内抓获网上追逃人员梁功能和谭某、邱某、陆彬，并在梁功能、谭某、邱某、梁功能身上收缴疑似毒品一批。梁功能因是广西北流市网上追逃人员，将其移交北流公安局处理。经对谭某、邱某询问，均表示所持有的毒品是梁宝提供的。次日早上在市区新尚路建设银行宿舍302房邱某和梁宝居住的出租屋内搜出毒品一批。后梁宝被抓获归案。邱某因怀孕，暂不收押。因民警无法查找邱某去向，对其网上追逃。2015年8月20日，邱某被抓获并刑事拘留，因怀孕变更为监视居住。因其传讯不到案，对其提请逮捕，现正在网上追逃。
2、邱某的抓获经过2份。证明；2015年8月20日，邱某被抓获并刑事拘留。
3、邱某的拘留证、暂不收押通知书、疾病诊断证明书、监视居住决定书、2016年2月25日批准逮捕决定书各1份。证明；邱某2015年8月20日被刑事拘留后，因正在怀孕，暂不收押，21日被变更为监视，2016年2月25日批准逮捕。
4、信宜市水口镇上岭村、水口派出所证明各2份。证明：邱某离家外出，不知去向。
5、补充移送起诉书。证明：在办理谭某一案时，要求信宜市公安局对邱某移送起诉。
6、上网追逃人员登记表各1份。证明；邱某已被上网追逃。
原判决认为，被告人梁宝无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人梁宝犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人梁宝利用未成年人邱某向未成年人梁某、谭某等人出售毒品，应从重处罚。被告人梁宝及其辩护人李龙周均辩称梁宝没有贩卖毒品的行为，公诉机关指控梁宝犯贩卖毒品罪的证据不足，请求判决梁宝不构成贩卖毒品罪。经查，被告人梁宝贩卖毒品给吸毒人员梁某、赖某、谭某、郑某的事实，有邱某、梁某、赖某、谭某、郑某的证言证实，足以认定。对被告人及其辩护人的辩护意见，不予采纳。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的精神，从其住所处查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品。因此，本案中，公诉机关认定被告人梁宝分别贩卖甲基苯丙胺2克、1克给梁某、赖某，在其租住屋内查获的毒品甲基苯丙胺12小包，净重71.05克，甲基苯丙胺片剂29小包（179片）净重16.49克，共计90.54克为贩卖数量符合相关规定，本院予以采纳。邱某被抓获时在其身上查获的甲基苯丙胺5小包净重13.54克，只有邱某供述是被告人梁宝的，没有其他证据印证，不应作为被告人梁宝的贩卖数量，被告人梁宝贩卖毒品的数量应认定为90.54克。因被告人梁宝系吸毒人员，被查获的毒品已认定为其贩卖毒品的数量，有以贩养吸的情节，可酌情从轻处罚。根据被告人梁宝犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第六款和第七款，第五十六条、第五十九条、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人梁宝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人全部财产。
二、对信宜市公安局从被告人梁宝在信宜市新尚路建设银行宿舍302房出租屋住处缴获的毒品甲基苯丙胺12小包，净重71.05克；甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）29小包（179片），净重合计16.49克和电子称一台；缴获邱某随身携带的毒品甲基苯丙胺5小包，净重合计13.54克，均予以没收，由信宜市公安局依法处理。
上诉人梁宝上诉称，一、原判决认定其犯贩卖毒品罪主要事实不清、主要证据不足。二、原判决适用法律不当。三、原判决对其量刑畸重。四、其家庭情况特殊，应对其酌情从轻处罚。请求本院改判。
辩护人提出如下辩护意见，一、原判决认定上诉人犯贩卖毒品罪主要事实不清、主要证据不足。二、原判决适用法律不当。三、原判决对上诉人量刑畸重。四、上诉人家庭情况特殊，应对上诉人酌情从轻处罚。请求本院改判。
经审理查明，确认原判决认定的事实和相应证据。
对于上诉人梁宝上诉所称及辩护人提出的辩护意见，经查，一、原判决认定上诉人犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实、充分。二、原判决适用法律并无不当。三、原判决对上诉人量刑适当。四、上诉人家庭情况是否特殊，不足以成为对其酌情从轻处罚的理由。上诉人上诉请求的理由不充分，故不予支持。
本院认为，上诉人梁宝违反国家关于管理毒品的法律规定，贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，相应量刑幅度为：十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，上诉人梁宝上诉理由不充分，应当驳回上诉，维持原判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐忠圣
审 判 员 莫少芬
代理审判员 张 驰
二〇一六年十月十一日
书 记 员 杨冬冬