吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终2602号
上诉人（原审被告、反诉原告）：长春大学。住所：长春市朝阳区卫星路****号。
法定代表人：潘福林，该学校校长。
委托代理人：姜迎春，吉林钟言宇德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京市消防工程有限公司。住所：南京市南湖路***号。
法定代表人：周振谷，该公司总经理。
委托代理人：苗兰凤。
委托代理人：王晓路，吉林创融律师事务所律师。
上诉人长春大学因建设工程合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第1926号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长春大学的委托代理人姜迎春，南京市消防工程有限公司（以下简称消防公司）的委托代理人苗兰凤、王晓路到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
消防公司一审诉称：消防公司与长春大学于2011年9月19日和2011年10月30日签订了两份《消防工程承包合同》，按照约定对长春大学园区内的消防外网改造工程进行施工，在履行合同期间，因长春大学应该负责提供的电源容量与新增消防设施不匹配，致使消防公司不能正常进行工程施工，因此经过协商双方又与长春大学物业管理公司签订了家属区变压器更换及消防供电线路及消防供电线路敷设工程的施工三方协议，采取更换变压器的方式来达到施工要求和消防设施的要求，在长春大学物业管理公司对变压器进行更换并重新铺设消防供电线路后，消防公司才得以继续施工完成工程。工程完工后，根据长春大学的委托，消防公司、长春大学与审计事务所于2011年12月26日对工程进行实地审计决算。至此，长春大学应当对工程进行验收并支付剩余工程款，但决算后长春大学以种种借口不对工程进行验收，并拒不支付剩余工程款，致使消防公司提起诉讼，请求依法判令：长春大学支付拖欠的工程款380000元及利息（自2011年11月30日起至给付之日止，按银行同期贷款利率计算），诉讼费由长春大学承担。庭审中，消防公司将工程款数额变更为375340元。
长春大学一审辩称：1.消防公司没有完成合同中约定的全部工程量；2.因已经完成的工程项目至今仍存在质量问题，本工程一直没有验收合格；3.对已经完成的工程量也未正式进行决算，故至今没有工程款的最终决算数据；4.消防公司已经完成的工程量，长春大学根据预算，已经将全部工程款支付完毕；5.如果根据最终决算，长春大学按预算实际已付的工程款大于决算数额，长春大学保留以不当得利追回多付的工程款的权利；6.消防公司存在延误工期6个月的行为，按照合同第13条约定，长春大学可从预付的工程款中，按每日5000元的约定扣除相应的数额；7.消防公司存在严重的违约行为，根据《中华人民共和国合同法》、《建设工程质量管理条例》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，南京消防公司请求长春大学给付工程款380000元缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。
长春大学一审反诉称：长春大学与消防公司于2011年9月19日和2011年10月30日分别签订了两份《消防工程承包合同书》，双方约定，由消防公司承包长春大学消防外网改造工程。9月19日的合同约定工期为2011年9月9日至2011年10月20日，10月30日的合同约定工期为10天，从合同签订之日起至2011年11月10日，在施工过程中，经消防公司申请，长春大学考虑到双方的合作关系，同意将两个合同的工期延期至2011年11月30日，同时要求消防公司对已经完成的，但存在工程质量问题的施工项目抓紧整改，对未完成的施工项目要按照约定时间完工，接受政府相关部门的消防检查，以确保校园的消防安全，但消防公司在施工过程中由于施工人员不足，施工组织不当，造成施工现场管理混乱，工程项目存在严重质量问题，长春大学前后数次以书面形式通知消防公司的施工项目负责人，要求其进行整改，按期完工，但消防公司怠于履行施工义务，至2012年5月该工程仍然未施工完毕，使工期延误长达半年之久，给长春大学造成了极大的经济损失，也给校园的消防带来了安全隐患。长春大学为降低损失，确保校园的消防安全，于2012年5月29日通知消防公司解除上述两份合同，为维护自身合法权益，请求依法判令，消防公司承担延误工期及其他违约责任，赔偿长春大学违约金900000元，本案诉讼费、反诉费等费用由消防公司承担。
消防公司一审反诉辩称：1.消防公司没有延期交工，不存在违约；2.工程质量符合合同约定；3.消防公司按合同约定完成工程项目，长春大学提出的违约金没有事实依据。
一审法院经审理查明：消防公司与长春大学分别于2011年9月19日和2011年10月30日签订了《消防工程承包合同》各一份，两份合同约定，长春大学将其本校消防外网改造工程发包给消防公司，承包形式为包工包料，其中2011年9月19日合同约定的工期为2011年9月10日至2011年10月20日，合同价款为：预算控制价款2180000元。2011年10月30日合同约定的工期为10天，合同价款为：预算控制价款890000元。两份合同还约定了由长春大学向消防公司提供施工图纸及付款方式和结算方式，同时约定，工程完工后，消防公司将工程质量保证金（预算控制价款5%）交给长春大学，工期每延误一天扣罚工程款5000元。合同签订后，长春大学未向消防公司提供施工图纸，消防公司按合同要求及自行设计图纸进行施工，双方同意将两份合同的工期延期至2011年11月30日。2011年12月24、25日，双方对部分分项工程进行了结算，并签署《部分分项工程量清单及计价表》59份，长春大学先后向消防公司支付工程款2300500元，双方虽未对全部工程进行决算，但长春大学分别于2011年12月28日和2012年4月13日向消防公司收取两份合同工程质量保证金109000元（2180000元*5%）和30000元（60000元*5%），消防公司认为实际完成工程造价共计2680000元，要求长春大学支付剩余工程款380000元，长春大学以与消防公司未最终结算等理由拒绝支付，致使消防公司诉讼来院。
本案在一审审理过程中，消防公司向一审法院提出鉴定申请，要求对其施工的长春大学消防外网改造工程造价进行鉴定，一审法院通过其立案庭委托吉林省建兴工程咨询有限公司对此进行鉴定，鉴定中鉴定机构向一审法院调取了施工合同两份、听证笔录，消防公司向鉴定机构提供了其自行设计的图纸，鉴定机构进行了现场勘查。该鉴定机构于2016年1月27日作出工程造价鉴定意见书，鉴定意见：长春大学消防外网改造工程造价558861元，其中给给排水工程造价497694元，电气工程造价61167元。该鉴定意见经当庭质证，消防公司对此无异议，认为鉴定造价558861元中包含双方签署的《部分分项工程量清单及计价表》59份中的部分工程量，其造价为183400元，长春大学已经支付的2300500元中包含此款，扣除该款后剩余工程款为375340元，并以此向长春大学主张权利。长春大学对该鉴定意见有异议，认为鉴定机构不具有司法鉴定资质；双方未经结算；鉴定报告未能反映出实际工程量，故该鉴定意见不应被采信。
一审庭审中，长春大学主张保留追究对消防公司因工程质量不合格的违约责任。
一审法院认为：第一，消防公司与长春大学签订的两份消防工程合同为双方当事人真实意思表示，其内容并不违反国家法律、行政法规强制性规定，合法有效，应受法律保护。消防公司按合同中关于“工程完工后，消防公司将工程质量保证金（预算控制价款5%）交给长春大学”的约定已分别于2011年12月28日和2012年4月13日将两份合同的工程质量保证金109000元和30000元交付给长春大学，现双方未举出其他证据证明工程完工和交付的具体时间，故消防公司最后向长春大学交付保证金的时间即2012年4月13日应认定为施工完工和实际交付的具体时间。本案中所涉及的工程虽未经验收，但长春大学已实际使用，根据法律规定，应当视为该工程已验收合格。第二，双方对该工程虽未进行最终结算，但长春大学未按合同约定提供施工设计图纸，消防公司按合同约定及自行设计的施工图纸完成了施工项目。该图纸虽未经长春大学签收认可，但消防公司申请鉴定后，一审法院对此进行了听证会，长春大学认可该图纸标明的工程项目确系由消防公司施工，内线工程已进行了结算，外线工程尚未结算。现消防公司认可鉴定意见工程造价558861元中含长春大学已支付的183400元，剩余部分375340元由长春大学支付，一审法院应予以支持。利息应从工程交付之日即2012年4月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。对于长春大学提出鉴定机构不具有司法鉴定资格及未反映出实际工程量，鉴定意见不应被采信等主张，因该鉴定机构系吉林省高级人民院吉高法（2011）100号通知中入册的长春地区评估（拍卖）机构之一；另，长春大学在消防公司完工后先后两次收取工程质量保证金事实上已确认消防公司的实际工程量，故一审法院对长春大学上述主张不予支持。至于长春大学提出的反诉请求，因其未向消防公司提供施工图纸，无法确认消防公司在合同内存在延误工期的事实；另，长春大学庭审中提出保留追究消防公司因质量不合格的违约责任，其提供的关于工程质量的证据，不能作为认定本案事实根据，故长春大学的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条；《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）长春大学于本判决生效后立即给付原告（反诉被告）南京市消防工程有限公司工程款375340元及利息（自2012年4月13日至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）南京市消防工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）长春大学的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7000元、反诉费6400元，由被告长春大学负担。
宣判后，长春大学不服，向本院提起上诉。事实与理由为：一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决所依据的主要证据来源违反法律规定，没有依法全面、客观、公正地对能够认定案件事实的证据进行综合评判，判决明显缺乏法律依据，依法应予撤销。关于本诉部分：1.原审判决依据的主要证据：吉林省建兴工程咨询公司出具的鉴定意见书，该证据来源不符合法律规定，违反法定程序。首先，本案当事人申请的是司法鉴定，但一审法院对外委托的鉴定机构及鉴定人员均不具备司法鉴定资质，违反法定程序。依据《司法鉴定机构资质认定评审准则》第1项、第4项规定：司法鉴定机构必须经过司法行政机关审核登记并取得《司法鉴定许可证》，其司法鉴定人员也必须是经过司法行政机关审核登记并取得《司法鉴定人执业证》的从业人员，而本案出具鉴定意见的机构无《司法鉴定许可证》，其鉴定人员也没有《司法鉴定人执业证》，故其出具的鉴定意见不具有司法鉴定的效力；其次，该鉴定所依据的主要材料是在案件审理期间，消防公司于2014年自行补充绘制的设计图，该事后形成的“自行设计的图纸”，根本无法客观的反映实际工程量的事实。本案消防公司没有提供具体的施工图，也没按合同约定提供竣工图及竣工资料，而工程造价司法鉴定，必须依据政府颁布的工程造价定额标准，针对某一特定建设项目的施工图纸及竣工资料来计算和确定某一工程价值，因此，鉴定机构依据设计图纸得出的结论，只是工程预算价格，不能证明涉案工程的实际造价，一审据此作为争议工程实际造价的定案依据，证据明显不足。最后，长春大学在一审中，就上述鉴定多次提出异议，明确指出了鉴定结论的重大缺陷，但一审法院均未予采纳，造成判决结果错误。2.本诉认定事实不清，适用法律错误。首先，一审认定“工程虽未经验收，但长春大学已经实际使用，根据法律规定视为已验收合格”，属认定事实不清、适用法律错误。本涉案工程是对长春大学正在占有使用中的消防工程进行维修改造，维修前以及维修过程中长春大学从未停止过占有，根本不适用法律规定的“发包方擅自使用”的情形。本工程不是没验收，而是经多次验收均不合格，存在严重质量问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十条、第三条，《合同法》第六十七条的规定，在消防公司未按照施工要求整修合格前，长春大学有权拒付消防公司工程款，而消防公司一直未完成整修义务，一审判决长春大学给付消防公司工程款显然没有法律依据；其次，一审判决认定长春大学“两次收取工程质量保证金”就是确认了消防公司的实际工程量，并将最后交付保证金的时间认定为施工完工和实际交付的具体时间，属于逻辑推理错误，长春大学是按照合同约定，按预算价款收取的质量保证金，与实际工程量和工程竣工时间没有必然的因果关系；最后，一审中，长春大学提供了工程存在质量问题的证据，是依据合同法及相关法律规定，用以抗辩消防公司主张工程款的诉求，而一审仅以长春大学保留追究消防公司工程质量不合格的违约赔偿责任为由，就把能够证明工程确实存在质量问题事实的依据，认定“不能作为认定本案事实的依据”，严重违反法律规定。根据民事诉讼法及民事证据规定，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据，依法作出裁判，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，而不能片面、孤立的采纳某些证据和排除某些证据。本案，长春大学提供的工程存在质量问题的证据，旨在证明工程存在质量问题的事实，作为依法不予支付工程款的抗辩，一审不予确认，明显违反法律规定。3.消防公司至今未按照合同约定向长春大学提供竣工资料，未完全履行合同义务，依法长春大学亦有权不支付其工程款。关于反诉部分：1.长春大学与消防公司在合同中明确约定“工期每延误一天扣罚工程款款5000元”，本约定是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。一审中长春大学提供的证据3、证据4均证明消防公司明确承认，工期延误是由于消防公司“对工程难度认识不够，前期组织施工不当”造成，并承诺如不能按期完工并达到消防验收标准，愿意接受长春大学处罚。长春大学与消防公司在合同履行过程中，长春大学已经向消防公司提供了施工明细单，消防公司也提供了施工方案，并进行施工，根本不存在因没提供施工图而无法确定延误工期的事实。长春大学提供的证据，足以证明延误工期的原因是消防公司自身原因造成的，一审法院判决认定因长春大学没有提供施工图而无法确认消防公司延误了工期，驳回长春大学的全部反诉请求，明显违背事实。2.依据《合同法》第二百八十一条：因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任之规定，消防公司亦应承担延误工期的违约责任，按照约定支付长春大学违约金。综上，请求：依法撤销一审判决，改判驳回消防公司要求长春大学支付人民币375340元工程款的诉讼请求，支持长春大学要求消防公司承担延误工期的违约责任，赔偿长春大学违约金人民币900000元的请求。
消防公司二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回长春大学的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明的事实除与一审认定的事实一致外，另查：
（一）双方于2011年9月19日和2011年10月30日签订的《消防工程承包合同》第九条第6款约定：“工期每延误一天扣罚工程款5000元，如果因为现场出现不可预见的困难，必须由甲方代表现场签证确定延误时间”。第十三条约定：合同的违约及解除。1.合同履行期间，双方中任何一方若发生下列情况时，应视为违约，违约方应承担由此产生的相关违约责任：1.1甲方不按约定支付工程款项；1.2乙方未能按合同约定工期完成工程建设任务；1.3乙方的工程施工质量不符合国家强制性规范及双方约定的质量标准。……3.如果乙方单方面违约，应向甲方一次性支付合同总价款10%违约金。
（二）2011年11月16日，长春大学后勤管理处向消防公司发出《工程通知单》一份，内容为：“长春大学消防工程自9月10日开工至今，施工已进行了75天，现将有关事宜通知你单位，望遵照执行：1.加快施工进度务必于11月20日之前完工，11月30日前竣工验收。2.绘制四份外网标准竣工图并加盖公章；依照合同规定制作四份决算书。11月25日前将竣工图纸及决算书报于长春大学后勤管理处基建维修科，如不按时报送一切后果自负……。”
（三）2011年11月29日，长春大学后勤管理处向消防公司发出《通知单》一份，内容为：“长春大学消防工程自2011年9月10日开工至今近79天，按签订合同工期40天已超39天，经甲方多次检查要求整改，但仍存在如下问题：1.部分工程未按消防规范要求施工。2.消防栓箱门松动，框边未处理好。3.国际学院管道未换。4.四食堂外网未接。5.南院水箱间采暖未接，影响使用。……14.图书馆，十三层如保卫处不同意申请报告，需按原方案进行施工。上述问题必须在7日内完成，12月6日预验中如再达不到要求，除按工期执行罚款外，责令你单位退出此工程的施工，甲方另找施工单位进行施工，所发生的一切费用及相关责任由你单位承担。”
（四）2011年12月13日，消防公司向长春大学出具《关于消防外网工程情况说明》一份，其中记载：“工程的进展除六教、图书馆、一公寓因特殊情况暂时没有施工外，其余部位我公司均按照标书要求组织了施工，由于我公司对该工程难度认识不够，前期施工组织不当，造成了工期滞后。目前正安排施工人员加班加点的抢进度，同时按照后勤处要求继续进行质量整改，以保证12月25日消防外网工程完工。”
（五）20112年1月11日、2012年2月21日、2012年4月5日、2012年5月5日，长春大学后勤部分别向消防公司下发了《整改通知单》四份。
（六）2012年5月3日，消防公司向长春大学后勤部出具《承诺书》一份，内容为：“我公司在贵学校施工的消防外网改造工程期间，对后期的收尾工程没有按照甲方要求工期及时完工，经过与甲方协调，现同意我方在5月10日之前对所有工程进行全面的检查维修，达到验收标准。若我方在规定期间没有完工、达不到消防验收标准的情况下，我方愿意接受甲方的处罚。”
（七）2012年5月9日，长春大学后勤部制作《消防工程质量检查记录单》一份，消防公司代表苗兰凤签字，该记录单记载了消防公司施工的案涉工程存在的诸如小图书馆左侧箱体活动，大图书馆快速接头缺胶垫，第一教学楼消报都不好使、二楼西侧线盒和软管没刷防火漆，二公寓应急灯全部没有信号等多项问题。
（八）2012年5月29日，长春大学委托吉林钟言律师事务所姜迎春律师向消防公司发出律师函，因消防公司在履行合同过程中没有按照招投标明细和合同约定的项目完成施工，严重超出合同约定的施工期限，且仍有部分项目未施工完毕，同时，在已完成的施工的项目中存在诸多质量问题，消防公司在长春大学多次沟通的情况下迟迟没有解决，遂正式通知消防公司解除2011年9月9日及2011年10月30日双方签订的《消防工程承包合同》。该《律师函》落款日期为2012年5月2日。
（九）长春大学二审提交其与案外人合成兴业智能工程有限公司于2014年7月15日签订的《建设工程施工合同》，工程名称为：教学楼及公寓消防设施维修改造工程；工程内容为：包括教学楼及公寓消防设施维修改造工程量清单所有的工程项目；合同价款为615317元，长春大学提供该合同用以证明消防公司施工的工程不合格，不能投入正常使用，给付工程款的条件不成就。消防公司认为该合同与案涉合同所针对的工程不一致。
（十）2014年5月13日，一审法院询问双方当事人：消防公司申请对其施工的消防外网工程实际工程量和工程造价进行鉴定，但因长春大学对消防公司提供的竣工图纸有异议，无法进行鉴定，故征求双方当事人意见，是否同意对消防公司提出的鉴定事项进行现场评估。双方当事人均表示同意。
（十一）2016年1月28日，长春市朝阳区人民法院立案庭出具《委托评估结案通知书》，记载：消防公司与长春大学建设工程施工合同纠纷一案，委托人要求对消防公司施工的长春大学校园内消防外网工程造价进行评估。经现场勘验后，现已由吉林省建兴工程管理咨询有限公司评估完毕。
本院认为：
（一）关于长春大学向消防公司支付剩余工程款的条件是否成就的问题。消防公司为长春大学施工的工程系长春大学园区内消防外网改造工程，该工程虽没有经过长春大学验收合格，但长春大学于2012年5月29日向消防公司发出解除合同通知，视为其此时接收了案涉工程，长春大学应当向消防公司支付剩余工程款，长春大学以工程未经竣工验收合格为由拒付剩余工程款于法无据，本院不予支持。一审法院认定案涉工程完工及交付时间为2012年4月13日与消防公司出具的《承诺书》相悖，本院予以纠正，利息起算日期亦予以调整。
（二）关于吉林省建兴工程管理咨询有限公司出具的鉴定意见书是否应予采信的问题。吉林省建兴工程管理咨询有限公司系吉林省高级人民法院吉高法（2011）100号通知中入册的长春地区评估（拍卖）机构，具备案涉工程的鉴定资质。据一审卷宗中2014年5月13日的听证会笔录及2016年1月28日的《委托评估结案通知书》记载，吉林省建兴工程管理咨询有限公司出具的鉴定意见结合了现场踏查的实际工程量，故该鉴定意见是客观真实的，长春大学应当据此鉴定意见书向消防公司支付剩余工程款。
（三）关于消防公司是否存在逾期交工的违约行为，应当如何承担违约责任的问题。消防公司在2011年12月13日向长春大学出具的《关于消防外网工程情况说明》中明确表示由于其对案涉“工程难度认识不够，前期施工组织不当，造成了工期滞后”，即通过该情况说明可以认定消防公司认可其存在逾期交工的事实，而该情况说明是消防公司在进入现场施工后的三个月以后出具的，此时消防公司对现场施工情况及长春大学未提供施工图纸等情况均已知悉，故一审法院以长春大学未向消防公司提供施工图纸，无法确认消防公司在合同内存在延误工期的事实为由驳回长春大学的反诉请求不当。长春大学主张其向消防公司发出解除合同通知之日为消防公司承担逾期交工违约责任的截止日，进而主张消防公司应按照合同第九条第6项约定即“工期每延误一天扣罚工程款5000元”向其支付违约金，没有事实及法律依据，本院不予采信。在双方均未能充分举证证明案涉工程完工日期的情况下，也即无法确定消防公司逾期完工天数的情况下，双方应当按照合同第十三条约定“如果乙方单方面违约，应向甲方一次性支付合同总价款10%违约金”承担违约责任，该条约定包括了逾期交工的情形，经计算，消防公司应向长春大学支付违约金267584元[（375340元+2300500元）×10%]。
综上，原判决认定事实错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第1926号民事判决第二、三项；
二、变更长春市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第1926号民事判决第一项为：“长春大学于本判决生效后立即给付南京市消防工程有限公司工程款375340元及利息（自2012年5月29日至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）”；
三、南京市消防工程有限公司于本判决生效后立即给付长春大学逾期交工违约金267584元；
四、驳回南京市消防工程有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回长春大学其他反诉请求及其他上诉请求。
一、二审案件受理费及反诉费合计29799元，由南京市消防工程有限公司负担5331元，由长春大学负担24468元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 贺银婷
代理审判员 李 迪
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 米志娜