山西省乡宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）乡刑初字第00041号
公诉机关乡宁县人民检察院。
被告人冯XX，男，汉族，小学文化，农民。2014年9月5日因涉嫌犯贩卖毒品罪被乡宁县公安局刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于乡宁县看守所。
辩护人武静，山西鄂城律师事务所律师。
乡宁县人民检察院以乡检公诉刑诉（2014）100号起诉书指控被告人冯XX犯贩卖毒品罪，于2014年12月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月16日公开开庭审理了本案。2015年1月20日，本院作出（2015）乡刑初字第00002号刑事判决。被告人冯XX不服，上诉于临汾市中级人民法院。临汾市中级人民法院经审理，以原判决认定的部分事实不清、证据不足为由，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。乡宁县人民检察院指派检察员杨淑瑞、王国云出庭支持公诉，被告人冯XX及辩护人武静到庭参加了诉讼。本案经临汾市中级人民法院批准，依法延长审理期限三个月。现已审理终结。
乡宁县人民检察院指控：2014年7月至9月，被告人冯XX从河南省口音人、庞XX（另案处理）手中购买土制海洛因，分装成小包后2014年7月26日两次贩卖给袁XX、史XX2小包；同年7月28日以史XX的一枚戒指做抵押，贩卖给袁XX、史XX3小包；同年8月26日以两部手机做抵押，贩卖给史XX2小包。2014年8月27日、8月31日、9月1日、9月3日，以50元价格贩卖给袁XX3次3半小包，以45元价格贩卖给袁XX1次半小包。2014年9月5日17时许，乡宁县公安局办案民警在乡宁县管头镇袁家洗煤厂冯XX的宿舍内，将被告人冯XX和吸毒人员袁XX抓获，并当场在冯XX宿舍内扣押用白色塑料皮和红黄相间塑料皮包裹的2小裹可疑毒品。经临汾市质量技术监督检验测试所称量：扣押的2小裹毒品净重12.82克。经临汾市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定：扣押的2包裹可疑毒品中均检出咖啡因、巴比妥、06、乙酰可待因、海洛因成分。
针对上述指控，公诉机关提供的证据有：电子秤，手机，户籍证明，抓获经过，乡宁县公安局行政处罚决定书，证人袁XX、史XX证言，辨认笔录，临汾市质量技术监督检验测试所检测报告，临汾市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定报告，被告人冯XX的供述与辩解。
本案发还重审后，公诉机关又补充了以下证据：临汾市公安司法鉴定中心情况说明一份。
公诉机关认为，被告人冯XX明知是毒品而多次贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告人冯XX对公诉机关指控犯贩卖毒品罪罪名不持异议，当庭辩称其只是给吸毒人员袁XX、史XX在庞XX手各拿过1次毒品，所扣押毒品是庞XX临时存放在其宿舍的。
辩护人武静认为，公诉机关出示的证人袁XX、史XX证言是在吸食毒品后做出的证词，不具有客观真实性；公诉机关指控被告人以吸毒人员史XX手机作抵押贩卖给史XX2小包毒品，仅有被告人供述没有其他证据佐证，不能认定本起犯罪事实；本案中扣押毒品为白色和红黄相间塑料皮包装的各1小包，公诉机关出示的红色塑料皮包装可疑毒品检测报告及鉴定结论与本案没有关联性。建议对被告人冯XX从轻处罚。
经审理查明：2014年7月至9月，被告人冯XX从一河南省口音人和庞XX手中购买土制海洛因，在乡宁县管头镇袁家福利洗煤厂其宿舍内除自己吸食外将毒品分装成小包进行贩卖。
1、2014年7月26日中午，被告人冯XX以100元价格贩卖给吸毒人员袁XX、史XX1小包；当日下午，以100元价格贩卖给吸毒人员袁XX、史XX1小包；7月28日下午，以史XX1枚戒指做抵押，贩卖给吸毒人员袁XX、史XX3小包。
2、2014年8月27日下午、2014年9月1日，被告人冯XX均以50元价格贩卖给袁XX半小包；2014年9月3日，被告人冯XX以45元价格贩卖给吸毒人员袁XX半小包。
3、2014年9月5日17时许，乡宁县公安局办案民警在乡宁县管头镇袁家洗煤厂冯XX的宿舍内，将被告人冯XX和吸毒人员袁XX抓获，并在该宿舍内扣押用白色塑料皮和红黄相间塑料皮包裹的2小裹可疑毒品。
案发后，经临汾市质量技术监督检验测试所称量：用白色塑料皮包裹的1小裹可疑毒品净重2.74克；用红黄相间塑料皮包裹的1小裹可疑毒品净重10.08克。经临汾市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定：扣押的2小裹可疑毒品中均检出咖啡因、巴比妥、06、乙酰可待因、海洛因成分。
上述事实，有公诉机关提交，并经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证明：
证人史XX证言及辨认笔录，证实2014年7月26日中午14时许，同袁XX到袁家福利洗煤厂以100元价格在冯XX手购买1小包毒品；当日下午，同袁XX再次到该处以100元价格在被告人冯XX手购买1小包毒品；同年7月28日17时许，在该处同袁XX用其一枚戒指抵押，从被告人冯XX处抵押3小包毒品。
证人袁XX证言及辨认笔录，证实在乡宁县袁家福利洗煤厂冯XX宿舍内，2014年8月27日、9月1日均以50元价格向被告人冯XX购买半小包毒品；9月3日，以45元价格向被告人冯XX购买半小包毒品。除此之外同吸毒人员史XX在乡宁县福利洗煤厂冯XX宿舍向被告人冯XX共购买过3次毒品。其中有2次均以100元价格购买1小包，第3次用史XX一枚戒指抵押购买3小包毒品。
乡宁县公安局扣押物品清单及照片，证实乡宁县公安局禁毒大队办案民警依法从被告人冯XX手扣押用白色塑料皮和红黄相间塑料皮包裹的2小裹可疑毒品土制海洛因，电子秤一台，手机5部。
乡宁县公安局禁毒科办案民警关于抓获被告人冯XX经过说明，证实2014年9月初，该局禁毒大队工作人员在工作中发现被告人冯XX有贩毒嫌疑，经过侦查、蹲点，9月5日下午在乡宁县管头镇袁家洗煤厂将被告人冯XX及吸毒人员袁XX抓获，并当场扣押白色和红黄相间塑料皮包裹的2小裹可疑毒品土制海洛因。
临汾市质量技术监督检验测试所检测报告，证实扣押可疑毒品分别净重为2.74克和10.08克。
6、临汾市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定报告，证实扣押的2小裹可疑毒品中均检出咖啡因、巴比妥、06、乙酰可待因、海洛因成分。
7、毒品称量告知笔录及鉴定告知笔录，证实乡宁县公安局办案民警告知被告人冯XX称量结果和鉴定报告，被告人冯XX未提出异议。
8、乡宁县公安局禁毒科办案民警关于鉴定、称量情况说明，证实2014年9月5日，该局办案民警抓获被告人冯XX后，在冯XX住处扣押白色塑料皮包裹和红、黄塑料皮包裹土褐色粉末各1小裹。同年9月11日对从其手中扣押的2小裹可疑毒品送往临汾市进行鉴定、称量时，由于笔误将红黄色塑料皮包裹写成红色塑料皮包裹，导致扣押包裹颜色与称量、鉴定报告中体现的包裹颜色不符。
9、乡宁县公安局行政处罚决定书，证实公安机关对吸毒人员史XX、袁XX治安处罚情况。
10、户籍证明，证实被告人冯XX自然情况。
11、被告人冯XX供述及辨认笔录，证实2014年7月至9月，从河南省口音人和庞XX手中购买土制海洛因，在乡宁县管头镇袁家福利洗煤厂其宿舍内除自己吸食外将毒品分装成小包，向吸毒人员多次贩卖，从中获利。
12、临汾市公安司法鉴定中心情况说明一份，证实由于笔误将送检的红黄色塑料皮包裹的可疑粉末一包写成红色塑料皮包裹。
审理中，控辩双方对本案事实的认定及对被告人的量刑情节、证据等问题发生争议，现针对争执焦点评判如下：
1、关于被告人冯XX贩卖毒品事实的认定。审理中，公诉机关提供吸毒人员袁XX、史XX的证言及被告人冯XX在侦查阶段的供述，证实被告人冯XX贩卖给袁XX、史XX二人3次5小包毒品，贩卖给史XX1次2小包毒品，贩卖给袁XX4次4半小包。被告人冯XX辩称，只给吸毒人员袁XX、史XX在庞XX手各拿1次毒品。辩护人武静认为公诉机关出示的证人袁XX、史XX证言是在吸食毒品后做出的证词，不具有客观真实性；公诉机关指控被告人以吸毒人员史XX手机作抵押贩卖给史XX2小包毒品，仅有被告人供述没有其他证据佐证，不能认定本起犯罪事实。
经查，公诉机关指控被告人冯XX以2部手机做抵押贩卖给吸毒人员史XX2小包毒品，仅有被告人供述，没有其他证据相印证，对公诉机关的该起指控本院不予支持。公诉机关指控2014年8月31日向吸毒人员袁XX以50元价格贩卖半小包毒品，仅有吸毒人员袁XX的证言，再无其他证据相印证，在证据存疑的情况下，不能作出不利于被告人的结论，故对公诉机关的该指控本院不予支持。关于公诉机关对被告人冯XX向吸毒人员袁XX、史XX二人贩卖3次5小包指控，既有吸毒人员袁XX、史XX证言相互印证，还有辨认笔录相佐证，对公诉机关指控被告人的该部分犯罪事实，本院予以认定。关于公诉机关指控8月27日、9月1日、9月3日被告人冯XX以45元、50元价格向吸毒人员袁XX贩卖3次3小包毒品，有吸毒人员袁XX证言，证实被告人冯XX向吸毒人员袁XX贩卖毒品时间、地点、价格、数量与被告人冯XX在侦查阶段的供述相印证，足以认定，被告人冯XX当庭翻供，但不能对翻供做出合理解释且无证据支持，应以被告人冯XX在侦查阶段供述与吸毒人员袁XX陈述相印证的事实认定被告人冯XX向吸毒人员袁XX贩卖毒品事实。综上，应认定被告人冯XX向吸毒人员史XX、袁XX二人贩卖毒品3次5小包；向吸毒人员袁XX贩卖毒品3次3半小包。
2、关于对检测报告和鉴定报告的认定。检测报告是临汾市质量技术监督检验测试所工作人员张XX、杨XX、李X作出。检测报告编号：LJDDL2014JY124，产品名称：疑似毒品（红色包装），数量1包，称重为10.08克。毒品检验鉴定报告是临汾市公安司法鉴定中心鉴定人白X、贺X作出，该报告送检检材为：1、白色塑料袋包装的可疑粉末一包；2、红色塑料袋包装的可疑粉末一包。本院再审期间，临汾市公安司法鉴定中心出具情况说明称系笔误，将“红黄色”写成“红色”，但作出检测报告的相关单位及人员即临汾市质量技术监督检验测试所和工作人员张XX、杨XX、李X，并未对检材包装存疑之处作出合理解释和说明。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条第一款之规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。第五十八条规定：对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。故本院对于涉案的红黄相间塑料袋包装疑似毒品10.08克无法认定。综上，对被告人及辩护人提出的辩护观点，本院予以采纳。
本院认为，被告人冯XX违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而多次非法贩卖，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康权利，确已构成贩卖毒品罪。乡宁县人民检察院指控成立。被告人冯XX非法所得345元，应依法予以追缴；供犯罪使用的本人财物电子秤一台，手机五部，依法予以没收，上缴国库。在本案中，被告人冯XX贩卖毒品（含海洛因成分）2.74克，且多次贩毒，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。辩护人认为公诉机关指控的部分事实证据不足的观点，本院予以采纳。综观全案，根据被告人冯XX的犯罪事实、性质、情节及后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人冯XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月5日起至2019年3月4日止；罚金限本判决生效后十日内履行完毕）。
二、被告人冯XX非法所得345元，依法予以追缴；供犯罪使用的本人财物电子秤一台、手机五部，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向临汾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 韩建民
审判员 李永杰
审判员 韩 瑞
二〇一五年十月二十八日
书记员 卢和平