陕西省铜川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕02刑终11号
原公诉机关铜川市王益区人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾宝贵，曾用名“宝宝”，男，1972年3月27日生，汉族，初中文化，家住本市王益区王家河小区**号楼*层右室，户籍住址本市王益区王家河北路**号*号楼*单元*号,无业。1990年3月24日因犯盗窃罪被原铜川市城区人民法院判处有期徒刑6年，2004年4月2日因犯盗窃罪被铜川市中级人民法院判处有期徒刑13年，2013年2月21日经减刑释放。2016年9月29日因涉嫌盗掘古墓葬罪被铜川市公安局王益分局刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于铜川市看守所。
铜川市王益区人民法院审理的铜川市王益区人民检察院指控的被告人贾宝贵盗掘古墓葬罪一案，于2017年2月23日作出（2017）陕0202刑初7号刑事判决，宣判后，被告人贾宝贵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年7月初，被告人贾宝贵在潘永强（已判刑）的纠集下伙同李XX(已判刑）、李万发（在逃），乘坐由李万发联系的汪XX驾驶的小轿车到本市王益区松岭村和耀州区木瓜沟村，连续四晚盗掘古墓葬，期间被告人贾宝贵负责放风，共盗得随葬物品黑釉罐、五铢铜钱等12件。2015年7月10日晚被告人贾宝贵等人在本市王益区松岭村盗掘古墓葬时，发现有民警上山巡查，即逃离现场。后李XX被抓获，公安机关从李XX住处将盗掘的12件疑似文物扣押，并在盗掘现场提取疑似文物2件。经陕西省文物鉴定委员会鉴定，提取、扣押的疑似文物均为明代以前的一般文物。经铜川市文物旅游局认定，被盗掘墓葬为元至明代墓葬，对我市古代丧葬习俗等文化价值、科学研究具有重要意义。2016年9月29日贾宝贵主动向王益分局投案，但未如实供述其犯罪事实。
原判认定的证据有，受案登记表，扣押清单及文物照片，现场勘验笔录、现场图、现场照片以及同案犯李XX、潘永强对现场的辨认笔录、照片，陕西省文物鉴定委员会鉴定结论，铜川市文物旅游局认定意见，汪XX、李XX、潘永强的辨认笔录及照片，侦破报告及在逃人员信息表、抓获经过、归案证明，王益法院刑事判决书、铜川中院刑事判决书及刑事裁定书、释放证明书，被告人贾宝贵的户籍证明，证人汪XX证言，同案李XX、潘永强的供述，被告人贾宝贵供述。
原审法院认为，被告人贾宝贵伙同他人，以非法占有文物为目的，违反国家文物保护制度，盗掘具有科学、艺术和文化价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控罪名成立。对被告人辩称的其不构成犯罪的意见，经查，被告人贾宝贵4晚参与盗掘古墓葬的犯罪行为不仅有同案犯李XX、潘永强供述，且有证人汪XX证言能够证实，形成证据锁链，故对其辩护意见不予采纳。被告人贾宝贵在减刑释放后五年内又重新犯罪，属累犯，应从重处罚；其在本案中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚；其在案发后虽然主动投案，但未如实供述其犯罪事实，不构成自首。综合被告人贾宝贵的犯罪情节，对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十七条，第六十五条，第五十二条，第五十三条之规定，判决被告人贾宝贵犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金二千元。
上诉人贾宝贵上诉认为，原判认定上诉人连续四晚盗掘古墓葬错误，上诉人实际上只去了两次；上诉人主动到公安机关投案自首，原判未予认定自首不当；原判对上诉人量刑过重。
铜川市人民检察院阅卷意见认为，上诉人贾宝贵盗掘古墓葬一案，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人贾宝贵犯盗掘古墓葬罪的事实清楚、正确。有下列证据证实：
1.受案登记表证明，案件来源为民警在工作中发现。
2.现场勘验笔录、现场图、现场照片以及同案犯李XX、潘永强对现场的辨认笔录、照片证明，作案现场位置及现场情况，李XX、潘永强分别对现场进行了指认。
3.扣押清单及文物照片证明，公安机关从李XX处扣押黑色陶碗2个、黄色陶碗1个、黑色陶碟1个、黑色陶罐2个、黄色陶罐1个、黄色瓷碟1个、圆形方孔铜钱4枚，共计12件疑似文物。
4.侦破报告及在逃人员信息表、抓获经过、归案证明，证实李XX、汪XX、潘永强被抓获的情况。王益区公安分局2016年4月26日对贾宝贵网上追逃，2016年9月29日贾宝贵向王益分局投案。
5.辨认笔录及照片证明，汪XX、李XX辨认出同案人员李万发、潘永强，潘永强辨认出同案人员李万发和贾宝贵。
6.陕西省文物鉴定委员会（2015陕鉴字047号）鉴定结论证明，所鉴定的涉案文物均为明代以前的一般文物。
7.铜川市文物旅游局认定意见证明，王益区王家河松岭被盗墓葬为汉代墓葬，耀州区郑家河木瓜沟被盗墓葬为元至明代墓葬。松岭、木瓜沟墓葬对我市古代丧葬习俗等文化价值、科学研究，具有重要意义。
8.王益法院（2016）陕0202刑初3号、41号刑事判决书证明，同案犯李XX、潘永强因犯盗掘古墓葬罪分别被判处有期徒刑5年3个月，并各处罚金3000元。
9.铜川中院（2004）铜中法刑初字第4号刑事判决书及（2012）铜刑执字第00358号刑事裁定书、释放证明书证明，贾宝贵因犯盗窃罪于1990年3月24日被原铜川市城区人民法院判处有期徒刑6年，因犯盗窃罪于2004年4月2日被铜川市中级人民法院判处有期徒刑13年，并处罚金3万元，经减刑，2013年2月21日刑满释放。
10.上诉人贾宝贵的户籍证明信，证明上诉人身份情况。
11.证人汪XX证言证明，2015年7月5日14时，李万发打电话说用我的车，一天100元。第二天他让我开车到王家河一号井，21时许我开车拉了四个人，小潘把装工具的袋子放到车后备箱里，指路让我把车开到王家河柴火山庄对面山上，走到一处玉米地时李XX让我停车，他们四个把后备箱的工具拿下来，李万发说弄完了给我打电话。到凌晨2点多，李万发打电话让我去接他们，我发现他们身上全是土，用袋子装的像是锨等工具，觉得他们是盗墓的。7月8日19时30分，我把他们四个送到前一天晚上去的山上，凌晨2点多又接送到玉江的住处就开车回家了。7月9日和10日晚上，我又开车把他们送到山上，玉江的腿摔了就和我在车里等，李万发他们三个人挖东西。10日晚上去了一个多小时，李万发过来给我说有人来了，我就开车拉着李XX下山了，到李XX家时也没见他们三个，李XX说“咱开车在王家河小街方向转一下看有没有警车从山上下来”。我们转到小街桥那儿就被警车挡住了，后被带到了派出所。
12.同案李XX供述证明，2015年7月5、6号的一天16时许潘永强和一个叫“宝宝”的找我聊天，潘永强提议去盗墓。我当场给李万发打电话说我和潘永强想盗古墓。第二天12时许李万发来到我住处，我打电话叫来潘永强，我把李万发介绍给他，潘永强就带着李万发去松岭踩点了。18时他俩回到我家，李万发说他去准备工具，7号20时在我这碰头。7号20时许李万发带着争盈，开着一辆灰色的别克小轿车来到我住处，李万发带着工具。过会潘永强和“宝宝”也到了我家，争盈开着车，潘永强指路拉我们去了松岭他俩踩好点的地方。李万发拿着工具和潘永强、“宝宝”去找古墓，我在路边放哨，争盈开车下去了。22时许他们找到一个古墓，李万发用铲子开始挖，“宝宝”拿着探针在墓周围继续找，从墓里挖出了黑碗、黑罐子等。然后就打电话让争盈开车，把我们拉到我住处，他们说挖的东西不值钱就先放在我那，他们就走了。8号的晚上争盈开车将我们四人送到第一天挖墓的地里就走了，我们又挖了两个墓，挖出了碗、罐子、小碟子，这天是李万发、潘永强负责挖墓，“宝宝”用探针在周围找墓。9号的晚上争盈把我们送到地方，我们挖了一个墓，挖出来了4枚”五铢”铜钱，李万发先挖开古墓，潘永强进去清土，李万发和“宝宝”在上面把潘永强清出来的土运出来，因为太晚了没有清理完我们就走了，挖的东西都放在我家。10号21时许，争盈把我们拉到前一天没有清理完的那个古墓附近约有300米的地方，我在车里睡觉了。23时许争盈到车上叫醒我说有人打电话说警察来了，就开车拉着我跑了，后就被抓了。
13.同案潘永强供述证明，2015年7月初的一天下午，我带着贾宝贵（宝宝）去找李XX，想让他领着我去盗墓，挖点古董卖钱。他听后给李万发的打电话，叫李和我们一起盗墓，李万发说先看看情况再说。一天的12时许，李XX给我打电话说李万发来了，我带着“宝宝”找到李XX，李XX将李万发介绍给我，让我带李万发去看情况。我骑摩托车带着李万发去了王家河松岭上面，他拿着探针，在上面找到了3、4个墓，他让我记住这些墓周围的环境，等晚上挖。到了20时许，李万发叫了个司机拉着我和李XX还有“宝宝”一块去之前标记的位置，司机把我们送到山上就下山了。李万发把准备的工具拿出来，我们就去挖墓了，“宝宝”负责运土和放哨，挖出了黑碗、黑罐子等，后来李XX、李万发、“宝宝”又把墓埋上了。司机开车把我们拉到了李XX住处，把东西放在李XX家。我们在这里一共挖了四天，接下来的三天都是司机开车带着我们四人到了那块麦地。第二天晚上挖了两个墓，挖出了一些碗和罐等。第三天和第四天晚上挖的是一个墓，挖出了四枚铜钱，“宝宝”都是在周围放哨。东西都在李XX家放着，李XX说等从墓里挖到的东西卖上钱了，大家平分。
14.上诉人贾宝贵供述，2015年7月上旬，潘永强晚上八点多叫我出去玩，我们就去了李XX处，李XX说等会上山，之后来了两个不认识的，其中低个子开车，我们坐车到王家河松岭山上，坐前排的高个子从后备箱拿出一个尿素袋，装的是钢钎、探针，高个子、李XX手里各拿一个灯，走了有三四百米，他们就拿钢钎在地里扎，我到地头一个人拿手机看电子书，到凌晨1点左右，潘永强叫我走，大个子打电话叫司机上山来接，我和潘永强到矿部下车，回家时我给潘永强说再有盗墓的事情不要叫我。几天后的晚七点左右，潘永强打电话叫我去喝酒，我们喝酒时潘永强接到李XX电话，说李XX腿摔烂了，叫我去李XX家谝，我们就去了李XX家，大个子和司机也开车来了李XX家，大个子说上山干活儿，我对潘永强说我不想去，李XX和潘永强说今天回来的不会太晚，我就跟着去了，到山上大概九点多了，大个子和潘永强拿尿素袋往前面槐树林的地里去了，过了十来分钟，我也下车往槐树林的方向走了过去，没有进地里，隐约看到他们在那里挖墓，我那天喝酒了，记忆中我没有去挖墓，挖没挖我记不起来，后来看到警车闪着警灯上山了，然后我就跑到水窖后面藏了起来，听到潘永强叫我，我才看到潘永强和大个子也藏在这儿，后我们顺着后山跑了。
以上证据确实、充分，并可相互印证，足以定案，本院予以采信。
本院认为，上诉人贾宝贵违反国家对古墓葬的管理制度，伙同他人盗掘具有科学研究、文化价值的古墓葬，其行为构成盗掘古墓葬罪。贾宝贵在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应从轻、减轻处罚。贾宝贵在刑罚执行完毕五年内重新犯罪，构成累犯，应从重处罚。原判综合贾宝贵的犯罪情节，对其从轻处罚正确。上诉人贾宝贵上诉认为应对其认定自首，经查，贾宝贵虽然主动到公安机关投案，但未如实供述其犯罪事实，原判未予认定自首正确。上诉人贾宝贵认为其未参与全部犯罪，经查，其同案犯李XX、潘永强的供述及证人汪XX的证言均能证实贾宝贵参与了全部犯罪的事实，上诉人的上诉理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，定罪准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭玉荣
审 判 员 王顺民
代审判员 张 廷
二〇一七年五月三日
书 记 员 梁园华