吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉民终349号
上诉人（一审原告）：于长彬，住吉林省桦甸市。
委托代理人：吴喜顺，吉林华远律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：张会杰，住吉林省桦甸市。
委托代理人：张玥，住吉林省磐石市。
上诉人于长彬因与被上诉人张会杰实用新型专利实施许可合同及技术秘密许可使用合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2015）长民三初字第397号民事判决，上诉至本院。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于长彬的委托代理人吴喜顺，被上诉人张会杰及其委托代理人张玥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于长彬一审诉称：双方经协商签订了《技术合作合同》，于长彬按照合同约定在使用张会杰技术前向张会杰支付五万元。合同签订后张会杰没有向于长彬提供任何技术，于长彬于2014年1月12日书面通知张会杰解除合同。请求人民法院判决张会杰向于长彬返还所付款项五万元。
张会杰一审辩称：2013年11月29日双方签订《技术合作合同》，为防止于长彬违约，在合同中约定于长彬需向张会杰支付五万元违约金或者技术使用费。合同签订后张会杰交付了合同约定的技术，于长彬也在张会杰指导下通过电脑画出了技术图纸。于长彬在获得张会杰技术后无故停止合作并要求返还五万元属于违约。请求人民法院驳回于长彬诉讼请求。
一审法院经审理查明：
第2920010号实用新型专利证书记载：张会杰为ZL201220490942.9号一种触摸式播种漏播报警器的专利权人，该专利的申请日为：2012年9月25日，授权公告日：2013年5月22日。
第3794854号实用新型专利证书记载：张会杰为ZL201320116639.7号漏播补播器的专利权人，该专利的申请日为：2013年3月15日，授权公告日：2014年9月10日。
2013年11月29日张会杰（甲方）与于长彬（乙方）签订《技术合作合同》一份，合同主要内容包括：甲方现有播种机漏播报警器（专利号：201220490942.9）及漏播补播器（申请号：201220490942.9）的技术，漏播补播器已经申请专利，现正在审批中，现乙方要在今年到明年年初使用该两项技术，双方达成如下协议：一、甲方允许乙方在今年和明年年初（2014年月之前）使用该技术，乙方每生产一台播种机，向甲方支付技术使用费二十元，甲方在告知乙方技术前（年月日前）乙方要先支付甲方定金五万元整（1、违约金，2、技术使用费）；二、甲方有权使用乙方的单双嘴模具进行生产；三、如果乙方在不履行该协议的情况下，使用甲方技术需付违约金五十万元；四、保密义务；五、如果今后乙方使用该技术生产播种机，均按协议议定价格支付甲方技术使用费。刘某甲作为项目保证人在合同上签字。
于长彬当庭明确指控张会杰违反《技术合作合同》序言部分中“现乙方要在今年到明年年初使用该两项技术”以及合同第一条中“甲方允许乙方使用该技术”的约定。
2013年11月27日于长彬向张会杰支付五万元。于长彬当庭明确该款项为技术使用费，张会杰当庭明确该款项为技术使用费或违约金。
证人赵某某出庭作证证明：2013年11月末张会杰、于长彬和刘某甲一起拿着样机和图纸去河北画图做模具。于长彬、刘某甲在河北做完图之后十天左右，证人看见了张会杰拿回来的图纸和U盘。大概2013年12月中旬的某一天，刘某甲和张会杰在车间外边争吵，说不干了让张会杰退钱，在此期间刘某甲总去张会杰的工厂，研究播种器某个部件的性能问题。
证人汤某某出庭作证证明：2013年10月份证人在张会杰那打工，了解到张会杰和姓于的合伙做播种器。某日证人看见一个技术员给张会杰送图纸。后来过了十多天证人看某某和一某某，对方说张会杰的技术不行，向张会杰要钱，张会杰说技术给你了不能给你退钱了，后来电工就走了。
2014年1月14日于长彬以特快专递向张会杰发送《解除技术合作合同通知》，通知书内容包括：2013年11月29日双方订立《技术合作合同》，合同订立前于长彬已向张会杰支付五万元。合同订立后张会杰未履行合同约定义务，构成根本违约。于长彬解除双方所订立《技术合作合同》。
桦甸市永吉街杰出农具厂针对“滚动齿传式报警补籽播种器”制定企业标准并于2014年3月19日报送桦甸市质量技术监督局备案。
2014年3月24日桦甸市产品质量计量检验检测所出具检验报告结论为：桦甸市永吉街杰出农具厂送检的“滚动齿传式报警补籽播种器”经检验合格，检验类别为定期监督检验。
一审法院认为：双方于2013年11月29日签订的《技术合作合同》依法成立并生效。
双方签订的技术合同涉及ZL201220490942.9号一种触摸式播种漏播报警器和漏播补播器两项技术成果的实施许可。ZL201220490942.9号一种触摸式播种漏播报警器技术成果在双方签订技术合同之前已经被授予专利权，有关该实用新型专利实施许可的合同条款应认定为实用新型专利实施许可合同条款。漏播补播器技术成果在双方订立技术合同时已经申请专利但没有证据表明该专利申请获得公开，依据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十九条第二款“当事人之间就申请专利的技术成果所订立的许可使用合同，专利申请公开以前，适用技术秘密转让合同的有关规定，发明专利申请公开以后、授权以前，参照适用专利实施许可合同的有关规定；授权以后，原合同即为专利实施许可合同，适用专利实施许可合同的有关规定。”之规定，有关漏播补播器实施许可的合同条款应认定为技术秘密实施许可合同条款。双方因履行该技术合同发生争议，纠纷性质应确定为实用新型专利实施许可合同及技术秘密许可使用合同纠纷。
双方签订的技术合同第一条约定张会杰的义务为允许于长彬使用合同约定技术成果。在张会杰告知于长彬技术前于长彬应向张会杰支付五万元作为违约金或者技术使用费，该五万元属于为保证合同的履行防止于长彬获知张会杰技术秘密后违约的违约金，如果双方合作顺利该五万元可以冲抵于长彬依约应支付给张会杰的技术使用费。
双方于2013年11月29日签订《技术合作合同》后，张会杰按照约定全面履行了允许于长斌使用合同约定的两项技术成果的义务。合同约定的一种触摸式播种漏播报警器技术成果属于实用新型专利，该技术方案在双方签订技术合同前已经公开，张会杰书面允许于长彬使用即已履行合同义务。合同约定的漏播补播器技术成果在双方签订技术合同时属于技术秘密，证人赵某某及汤某某出庭证实张会杰已经将该技术秘密提供给于长彬。
于长彬在获得张会杰许可使用技术合同约定的两项技术成果后无正当理由单方面要求解除合同，该解除合同主张并不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定要件。由于张会杰虽对于长彬单方解除合同的通知有异议，但是没有依据《中华人民共和国合同法》九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”之规定请求人民法院确认解除合同的效力。于长彬于2014年1月14日发出的解除合同通知在到达张会杰时发生法律效力，双方于2013年11月29日签订《技术合作合同》解除。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原、张会杰双方签订《技术合作合同》解除后，根据张会杰按照约定全面履行自己的义务以及于长彬违约单方面停止技术合作的履行情况，于长彬无权要求张会杰返还五万元违约金。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第三百四十二条、第三百四十五条、第三百四十六条、第三百四十七条、第三百四十八条、第三百五十一条，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十九条第二款之规定，判决如下：驳回原告于长彬的诉讼请求。案件受理费1050元，由原告于长彬负担。
于长彬二审上诉称：一审判决仅以证人证言认定张会杰向于长彬提供技术，显然错误；该5万元为双方合作成功后得技术使用费，张会杰应予返还，一审法院对此款项性质认定错误。请求撤销原判，依法改判。
张会杰二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理过程中，于长彬申请证人刘某甲出庭作证，欲证明张会杰没有交付样机等问题。
另查，双方明确，在2013年11月29日《技术合作合同》中的漏播补播器申请号应为：201320116639.7。
本院二审审理查明其他事实与一审法院审理查明事实一致。
本院认为：张会杰已经履行了许可实施专利技术及技术秘密的义务，一审判决对该5万元款项性质认定正确，于长彬的上诉理由本院不予支持。
首先，于长彬在一审庭审中明确，其主张张会杰违反了双方在合同序言部分和第一条中的相关约定，因此，法院仅就张会杰是否履行了该部分条款约定的合同义务进行审查。双方在合同中约定的ZL201220490942.9号一种触摸式播种漏播报警器实用新型专利技术已于2013年5月22日公告授权，相关内容已经公开，张会杰授权后，于长彬即可使用，张会杰已经完成该部分合同义务。关于漏播补播器技术秘密许可使用部分，证人刘某乙与了某某的全部过程，并坚称其从未与双方去过河北沟通相关事宜，张会杰亦不认识参与该事宜的其兄刘立群，然而，张会杰当庭提供的其与刘立群的联系记录中所记载电话号码与刘某甲提供的刘立群的电话号码一致，刘某甲对此难以自圆其说，本院对其证言不予采信。一审法院尊重技术秘密许可使用协议履行的交易习惯，依据赵某某、汤某某的证人证言认定张会杰已经交付相关技术秘密资料并无不当。于长彬的该项上诉理由并无证据支持，本院不予采信。
其次，双方在《技术合作合同》第一条中约定：“乙方（于长彬）要先支付甲方（张会杰）定金人民币伍万元整（1、违约金，2、技术使用费）”，仅就“定金”而言，足见该款项具有保证合同履行的目的，并可在随后的履行过程中冲抵履行费用。如前所述，张会杰已经履行了许可使用相关技术的义务，于长彬在获知相关技术后不继续履行合同，无权向张会杰主张返还该款项。于长彬的该项上诉理由本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人于长彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 淼
代理审判员 杨 迪
代理审判员 李 伟
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 张海胶