山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第1028号
上诉人（原审被告）：杨栋，无固定职业。
委托代理人：林本坤，山东晨之光律师事务所律师。
委托代理人：曹连静，山东晨之光律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘青，无固定职业，系杨栋之妻。
委托代理人：林本坤，山东晨之光律师事务所律师。
委托代理人：曹连静，山东晨之光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曲刚，烟台市福山区城西市政工程公司总经理。
委托代理人：何智勇，山东君孚律师事务所律师。
上诉人杨栋、刘青因与被上诉人曲刚建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2013）福民一初字第150号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘青及两上诉人的共同委托代理人曹连静，被上诉人曲刚的委托代理人何智勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年6月5日，杨栋与烟台市福山公路工程处林门线工程三合同段项目部（以下简称项目部）签订《林门线改建工程合同书》一份，内容：“甲方：福山公路工程处林门线工程三合同段项目部乙方：杨栋第一章总则一、工程名称：林门线第三合同段路基工程二、工程地点：3K＋221.6-4K＋871.6三、承包范围和内容：1、承包范围：路基土石方工程以及相关的附属工程（包括清表、填前碾压、土石方挖运、弃土（石）方、摊料、整平等，以及按规定程序批准的路基工程变更的工程。2、承包内容：合同段内的路基土石方填筑、内业资料整理、交工验收。四、承包方式：1、本工程实行单价承包，工程计量以监理检验合格并签认范围内的实际完成工程量（压实方）计算。工程中所发生的人工、材料、机械设备等各项费用均已包含在承包单价之中。2、工程承包单价为含税单价，单价为：路基填土方11元／m3，路基填石方24元／m3，路基挖石石方20元／m3，路基挖土方7元／m3，路基借方0元／m3，税款由乙方向有关税务部门交纳，或由甲方向有关部门代交，但费用将从乙方的工程款中扣除。3、路基土石方工程数量由甲方技术员提供，乙方人员必须每五天与甲方有关技术人员、领工员对所完成工程量进行核实签认，并且及时上报工程部进行审核。如乙方负责人不在现场应指定现场代理人负责签认，乙方不进行工程量签认，则以甲方核实工程量为准。4、工程价款按附表所列的单价乘以完成的工程量。第二章工程期限一、本项工程自签定合同之日起，于2011年6月5日开工，至2011年12月31日竣工。二、乙方进场后，甲方将定期考核乙方工程完成情况。如因人工、机械数量不足而影响工程进度，甲方有权要求乙方在一定期限内进行增补。若乙方不能满足甲方要求，则甲方视情况严重程度有权缩小乙方工程量或进行清退出场，乙方必须赔偿由此造成的一切损失。第六章乙方的违约责任2、若乙方未按甲方要求按时进场约定的材料，或在施工过程中不服从甲方各职能部门的领导，或未履行规定的合同义务，乙方将按合同价的1-10%向甲方赔偿违约损失，情节严重者，甲方有随时终止合同的权利。第九章附则三、未尽事宜经双方协商一致后，另行签订补充合同。”
2012年4月12日，杨栋与项目部又签订《林门线改建工程路基土石方补充协议》，内容：“一、原双方签订的路基土石方合同中其中挖石石方工程，由于爆破、柴油等原材料的涨价，导致费用增加，现将挖石石方单价增加2元／m3。由于原招标文件中3公里范围内无弃土场，根据区政府会议精神，林门线第三合同段弃方调运至烟凤线两侧，增加了运距，以研究决定挖石弃方增加费用15元／m3。弃方数量约15万方具体数量以监理计量确认为准。二、本合同双方代表签字或盖章后生效，合同一式两份，甲、乙双方各执一份”。
诉讼中曲刚提交了如下证据：一、岳某甲证人证言，内容“我与杨栋是朋友，2012年4月，杨栋找到我说他揽的林门线改建工程在门楼××集贤村，已经挖了些土，再往下是石头，不能干了，要赔钱。找个摇小卦的摇的，也说这个活不好，不能干了。让我帮助找人将活转出去。我就找到曲刚，问曲刚能不能干，随后我和杨栋、曲刚一起到施工现场看了，当时施工现场仅仅清理了表面泥土。下面是石棚，施工难度肯定很大。曲刚说能干，合同是杨栋和公路局签的，杨栋说把合同转一下吧，因为曲刚跟公路局不熟悉，所以没转，让我做个中间人就行了，挖石方37元／m3，曲刚说等挣钱拿出几个给杨栋分分，杨栋也同意了。大约在4月中、下旬曲刚就进场开始施工，曲刚一直干到2012年9月底，曲刚又找我说，杨栋到公路局把400多万都领走了，曲刚和杨栋闹起了矛盾，工程没法施工了。”证实杨栋将林门线工程转包给曲刚的事实，同时说明当时双方对工程范围、工程价款的约定。二、2011年6月5日杨栋与项目部签订的《林门线改建工程合同书》，证明杨栋承包工程的地点、承包范围和内容等，当时约定挖石方20元／m3。三、2012年4月12日杨栋与项目部签订的《林门线改建工程路基土石方补充协议》，证明将石方单价每方增加2元，挖石弃方每方增加15元，挖石弃方单价共计为37元／m3；还可以看出2012年4月12日合同签订时挖石弃方尚未开始施工，总弃方数量约15万方。四、2011年5月25日工程量确认单（第1期），计量时间为2010年3月15日至2011年5月25日，完成内容为清理与挖除17726㎡，路基填筑13640m3。主要说明整个工程的过程，具体计量与本案争议无关。五、2012年6月25日工程量确认单（第2期），计量时间为2011年5月25日至2012年6月25日，完成内容为1、挖除旧沥青路面2400㎡，2、填石方14271m3，3、挖土方7561m3，4、挖石方42882m3（本项系曲刚施工）。六、2012年8月25日工程量确认单（第3期），计量时间为2012年6月25日至2012年8月25日，完成内容为挖石方65806m3。七、2012年度林门线施工日志，法院因曲刚申请在公路局工程处调取，内容由公路局孙姓工程师（工程处在该工地的技术负责人）书写。记载2012年4月17日挖掘机进场（联系人杨队长133××××1533），4月19日开始挖弃石方，6月25日报二期计量弃石42882m3，8月25日报三期挖石弃方65806m3，9月29日工地停工。说明曲刚于2012年4月17日进场施工至2012年9月29日工地停工，期间计量2次，共挖石弃方108688m3。结合证据三、五、六、七可以看出，曲刚于2012年4月19日开始挖石弃方，共挖石108688m3，价款4021456元。八、林门线三合同杨栋工程结算表，说明经项目部结算实际已完成弃石方量为103803.4m3，价款3840725.8元。九、烟台市福山公路工程处付款明细，说明杨栋共领取工程款400万元。
杨栋、刘青的质证意见如下：对证据一不予质证，该证据不符合法律规定的形式要求，证人应出庭作证，接受双方质询后其证言才能作为定案依据。对证据二真实性无异议。对证据三真实性无异议，对证明内容有异议，曲刚主张签订该补充协议时尚未开始挖石弃方不属实，当时已经开挖了。对证据四、五、六无异议。对证据七的内容及真实性有异议，不清楚该证据如何形成、由谁书写。对证据八有异议，该证据是公路局单方出具的，杨栋、刘青没有见到过该证据，且该证据记载的结算内容与工程量确认单的内容不相符。如工程量确认单第一期第一页清理与掘除17726m3在结算表中没有；第二期工程量确认单第一项挖除旧沥青路面2400m3在结算表中没有，挖土方7561m3在结算表中也没有；填石方量确认单上是14271m3，结算表中是10644m3；第二期确认单与第三期确认单累计是108688m3，但结算表中写的是103803.4m3。故结算表是不完整的，对该证据不予认可。对证据九无异议。
证人岳某甲于2013年11月15日出庭作证称，“我出庭主要证明曲刚与杨栋之间的工程问题。去年4月份左右我在杨栋办公室聊天，他说有块公路局林门线土方工程他去算了一卦说这活干不了，干了会赔钱，他说这活就我能干。后来我打电话把曲刚叫来，一会儿我们三人一起到工地去看一下，到工地后曲刚问杨栋多少钱一方，杨栋说连放炮37元／m3，按公路局与杨栋的合同执行。告诉曲刚如果不相信就把合同转给你，曲刚说不用，有我做中间人，当时杨栋和曲刚说带放炮37元／m3，是土方工程加放炮一起的价格。后来我们三人在工地找地方倒土方，但一直没有找到合适地方，然后我们就回来了。第二天我和曲刚到回里派出所找王所长，我们一起到回里于村赵书记家，找他到他的山上看有没有倒土方的地方，到了后赵书记说这活不是杨栋的吗，我说他不干了，把这活转给曲刚了。一会儿我们到山上转一圈找到合适的地方，当时曲刚说给赵书记一部分钱，赵书记说先干着再说吧，过了几天曲刚开始正式挖土，一直干到9月份曲刚找我，说公路局给杨栋400多万了，让我给他要点款，我也没找他要。有天蒙特的李总到我办公室聊天，我跟他说起曲刚有块工程要干，李总说他欠杨栋沙款没给，曲刚告诉我杨栋欠他的工程款，我说不行用李总的沙款抵杨栋欠曲刚的工程款。后来我到门楼镇见到杨栋，他说你怎么跟李总说我欠曲刚200多万，我说我没说欠200多万，我只是说你欠很多工程款，闹的不愉快就散了，过了几天杨栋找政府领导还有社会上的朋友来找曲刚，说工程款别要了，具体再说什么我就不清楚了。我和曲刚到王德周那里去了一次，谈两次没谈好，之后就一直到现在这样。王德周是杨栋找的中间人。事情经过就是这样。”曲刚对该陈述无异议，杨栋、刘青有异议，认为证人的陈述不属实，杨栋从来没说要把这活包出去，只是说自己干不了，需要找人帮忙干，找曲刚来也是最后双方达成的协议，由杨栋雇曲刚来干，双方也谈好了价格10元／m3。合同仍然是杨栋与公路局之间履行，工程一直都是这种状况，杨栋从来没有跟公路局解除之前签订的承包合同。
为查明案件事实，法院到福山区公路局调查了施工的相关情况，该局向法院出具了加盖有烟台市福山公路工程处林门线工程三合同段项目部公章的关于解除与杨栋《路基施工合同》的情况说明及2012年10月8日解除合同通知各一份。情况说明的内容为：“林门线改建工程系福山区交通运输局代表福山区政府作为建设方发包，由福山公路工程处总承包，公路工程处又设立林门线工程三合同段项目部作为具体负责施工的机构，项目经理由公路局工程科王某科长担任，孙某甲任工地施工员。2011年6月5日项目部与杨栋签订《路基施工合同》，将部分工程分包，曲刚施工机械于2012年4月17日进场，4月19日开挖至6月25日曲刚共完成挖石方42882m3，即二期工程量确认单中确认的挖石方工程量。后因杨栋未向实际施工人曲刚支付工程款双方在工地发生争执，2012年9月29日工程被迫停工。因该工程为区重点工程，工期紧、任务重，经我处向福山区政府请示、向门楼镇政府交流沟通，决定解除与杨栋签订的合同。我方于2012年10月8日在福山区公路局会议室向杨栋送达解除合同通知，杨栋拒绝签字。特此说明”。解除合同通知的内容为：“杨栋：因你未按照2011年6月5日签署的林门线三合同段《路基施工合同》约定工程期限完工，根据合同第六章第二款第二条的约定，我方解除与你签订的合同。特此通知”。经质证，曲刚对情况说明的真实性无异议，但内容表述不完整，其中仅对第二期计量的工程量明确说明是曲刚施工完成，根据证人证言、施工日志及杨栋的陈述，从2012年4月19日曲刚进场至2012年9月29日曲刚停工，计量的二、三期工程都由曲刚施工；对解除合同通知无异议。杨栋、刘青对情况说明的真实性有异议，实际情况是公路局从未向杨栋提出过解除合同的声明，出具证明的单位作为与杨栋签订合同的一方，如果要与杨栋解除合同，应通过合法的方式，依法应当将解除通知送达给杨栋本人签收，但杨栋从未签收过解除合同通知，即双方的合同处于争执之中，没有依法进行解除，公路局作为合同一方当事人本身就与杨栋存在利害关系，尤其是后期公路局私自与曲刚另行签订了施工合同，这本身就是一种违约行为，也侵犯了杨栋的合法权益，其出具的情况说明不具备证明效力；对解除合同通知，杨栋未见到过，公路局也未向杨栋送达过。
另查，2012年10月16日曲刚与项目部另签订《林门线改建工程合同书》一份，合同约定路基挖石石方37元／m3，工程期限自签定合同之日起，于2012年10月16日开工，至2012年11月16日竣工，其他内容同2011年6月5日杨栋与项目部签订的《林门线改建工程合同书》的内容。杨栋、刘青申请法院向福山区公路局调取曲刚与项目部签订的施工合同、工程量确认单及付款明细，理由是该材料也涉及到本案工程量结算问题，这些钱应由杨栋与福山公路局结算，杨栋与福山公路局并没有解除承包合同，据了解曲刚将结尾阶段的工程款直接从公路局领走了，按约定其中部分款项曲刚应该返还给杨栋，公路局与杨栋没有就涉案工程终止合同，曲刚后期施工部分还属于工程范围内，与之前已完成的工程性质是一样的，曲刚完成的还是杨栋转包给他的，与本案是同一法律关系，以便查明本案事实。关于杨栋、刘青申请调取的工程量确认单，因福山公路工程处与福山交通运输局尚未核算完毕，具体的工程量数额没有作出，故只调取了施工合同及2012年10月29日福山公路工程处支付曲刚50万元工程款的收据一张。曲刚对施工合同及收据均无异议。杨栋、刘青对施工合同及收据的真实性无异议，但认为合同应该是无效合同，因该合同的工程内容已包括在杨栋与公路局签订的合同之中，公路局从未与杨栋解除合同；公路局的付款行为是错误的，该款项应向杨栋进行结算。
曲刚向法院申请对项目部经理王某、技术负责人孙某甲及杨栋在涉案施工现场的工地主管人员孙某乙就涉案工程情况进行调查，法院依法对三人进行了调查。调查情况如下：
孙某甲在2013年10月14日的调查笔录中陈述，“林门线工程共分四个合同段，本案涉及的是第三合同段的工程，建设方是福山区交通运输局，总承包方是烟台市福山公路管理局下设的烟台市福山公路工程处，即我单位，该工程处属于企业性质，工程处为了该施工项目又单独设立了烟台市福山公路工程处林门线工程三合同段项目部，负责工程的一切内务、外务、计量、合同管理等工作。监理公司是山东省德州市交通工程监理公司。第三合同段路基工程的施工方最初是我们工程处，我们是中标方，我工程处又把路基工程中的土石方工程分包给了杨栋，2011年6月5日我们工程处下设的项目部与杨栋签订了路基施工合同，2012年4月12日又签订了路基土石方补充协议。在福山区林门线工程三合同段施工中，我代表福山公路工程处负责施工现场的质量、进度，即公路工程处在施工现场的技术负责人。杨栋和曲刚我都认识，杨栋一方当时主要是跟他下面的一个叫孙某乙的施工员联系，曲刚也是，施工员是一个叫杨敦法的。曲刚向法院提交的2012年度林门线施工日志，是我书写的，是我在2012年随笔记录的工地施工情况。我了解的2011年6月5日杨栋与我工程处下设项目部签订合同以后的施工情况是：2011年6月5日合同签订后，杨栋就开始组织人员施工，具体开工时间记不清了，陆陆续续干到2011年冬天天冷不能施工了。2012年4月16日前挖土石方的挖掘机一直没有进施工现场，我当时就打电话给杨栋的施工员孙某乙，让他尽快组织挖掘机、自卸车进场干活，后孙某乙给了我一个叫杨敦法的车队队长的电话号码，让我与他联系，杨队长于2012年4月17日领着挖掘机、自卸车进驻施工现场，后来我们才知道杨栋又把土石方工程转给曲刚施工，杨队长是曲刚的人。2012年4月17日进驻场地的挖掘机、自卸车都是曲刚的。2012年4月19日曲刚才正式开始施工挖弃土石方，一直干到2012年9月29日停工，停工的原因听说是杨栋没给曲刚钱，曲刚没钱买油了，没法干了所以停工，简单的说就是工程款不到位。2012年10月1日至7日，我每天到工地去看，现场也没有人干活。后来我于2012年10月16日才知道工程处项目部又另外与曲刚签订了弃土石方合同，自2012年10月16日之后工地施工人员全部是曲刚的人，杨栋与孙某乙再没进场施工。项目部与杨栋签订的那份合同怎么处理的我不清楚，我们单位领导应该知道。”经质证，曲刚表示无异议，杨栋、刘青有异议，认为被调查人提供的情况与事实不符，而且其身份由于其所在单位与杨栋存在合同纠纷，故其出具的证言不应采纳。
2015年1月20日，法院对孙某甲进行了第二次调查，其陈述称，“孙某乙我认识，他是林门线工程三合同段杨栋在施工现场的负责人，施工时杨栋一般不在现场，关于工地上的事，主要是施工进度、质量，有什么事都是我与孙某乙沟通。当时我们项目部有内业和外业之分，我主要在外业，在施工现场，主要负责工地的施工进度和质量。内业主要负责资料整理、合同管理和已完工程量的计量、上报监理单位、结算等事宜。我在施工日志中记载的6.25和8.25所报的二、三期计量的工程项目及数量，当时是根据我们项目部内业人员上报监理单位时摘抄的，该数据应该是大约数，不是十分准确。林门线三合同杨栋工程结算表中记录的工程项目及数据是2012年10月份工程处与杨栋解除合同时，工程处的技术员、杨栋的技术员共同到施工现场实地丈量的数据，当时我在丈量现场，该结算表中的数据比较准确。第二期工程量确认单中的挖除旧沥青路面2400㎡、挖土方7561m3是杨栋干的，填石方14271m3杨栋干了一大部分，曲刚干了一小部分，他们各干了多少我分不清，挖石方42882m3全部是曲刚干的。第三期工程量确认单中的挖石方65806m3全部是曲刚干的。2011年6月5日至2012年10月8日期间，杨栋、曲刚所施工的项目名称、工程量、单价及施工总价款数额就是我项目部出具的林门线三合同杨栋工程结算表中的工程项目、数量、单价及总价。曲刚和杨栋施工的全部工程都已经验收合格。在第二期工程量确认单中有挖除旧沥青路面2400㎡、挖土方7561m3，而在工程结算表中没有记载，原因是工程量确认单中记载的工程项目及数量是我们上报监理单位的，因为我们也属于施工企业，我们争取的一些项目的价款最后不一定都给实际施工人，施工的价款包含在土方中。杨栋工程结算表中已完成填石方是10644m3，第二期工程量确认单中记载的是填石方14271m3，二者数量不一致的原因是14271m3是我们上报监理公司的合同数量，不是实际完成的工程量数，通常情况下上报监理公司的数比实际完成的工程量数要多，目的是为了早点争取更多的工程款，而结算表中的10644m3是实际已完成的工程量数。杨栋工程结算表中记载已完成弃石方量为103803.4m3，而第二、三期工程量确认单中挖石方共计是108688m3，相差4884.6m3的原因还是上报监理公司的数比实际完成的工程量数要多，目的是为了早点争取更多的工程款，而结算表中的103803.4m3是实际已完成的挖弃石方的数量，实际结算还是应以结算表记载的数量为准。”经质证，曲刚对真实性无异议，认为从调查笔录中可清楚看出二期42882m3、三期65806m3挖弃石方全是曲刚施工，虽与结算表中数额有差异（结算表数额为103803.4m3），同意按结算表中的数额进行结算。杨栋、刘青对该调查笔录的真实性无异议，但对孙某甲的身份有异议，意见同对王某的质证意见；孙某甲也承认工程确认单中比工程结算表中多出工程量的工程款被工程处扣下了，实际上这部分工程款应当属于施工人杨栋，孙某甲作为证人不适格，其所服务的单位与杨栋存在纠纷，其所作证言不应采纳。
王某在2014年11月21日的调查笔录中陈述，“平时我任公路局工程科科长，我在林门线工程三合同段项目部任项目经理职务。杨栋和曲刚我都认识，和他们没有特殊关系。福山区林门线工程三合同段工程的建设方是福山交通运输局，总包方是烟台市福山公路工程处，当时是以该处的名义投标，该处具有二级公路总承包资质。监理公司是山东省德州市交通工程监理公司。施工方是我们。工程处为了林门线工程的施工又单独设立了烟台市福山公路工程处林门线工程三合同段项目部，具体负责工程的施工和管理。该工程的施工方一直是我们工程处，在施工过程中工程处又把路基工程中的土石方工程分包给了杨栋，2011年6月5日工程处下设的项目部与杨栋签订了路基施工合同，2012年4月12日又签订了路基土石方补充协议。孙某甲负责路基施工工程，从技术到管理，他是工程处在施工现场的管理人员，负责施工现场的质量、进度、现场管理、工程量的计量等工作。2011年6月5日杨栋与项目部签订路基施工合同以后的施工情况是：签订合同后杨栋就开始组织人员施工，具体开工时间记不清了，在签订合同之前，在我印象中他实际没开始干，交通运输局一直催得很紧，这期间我们也多次去催杨栋早点施工，一开始杨栋的设备不足，干干停停，后来他催我们付钱给他，我们也给过他钱，但给钱之后他还是进度跟不上，前后反复两三次，催一催他，他说没有钱，我们就给他一部分钱，他再干，干一干再停，陆陆续续干到2012年3月份，当时福山交通运输局开调度会口头给我们工程处讲，如果工程进度再跟不上就清场解除合同，我们回来也给杨栋下了书面通知，内容是限他几天之内必须进场施工，但是他不接该通知。2012年4月16日前挖土石方的挖掘机也一直没有进场施工，2012年4月17日有一帮人领着挖掘机、自卸车进驻了施工现场，当时我们认为这帮人是杨栋的人，以后才知道是曲刚的人进场地开始施工。具体情况我工程处孙某甲最清楚，他基本每天都在工地上，后期我听说杨栋又把挖弃土石方的工程都转给了曲刚，曲刚一直干到2012年9月29日工地停工了，停工的原因听说是我们把工程款支付给了杨栋之后，杨栋没有支付给曲刚，他俩为经济产生纠纷了，所以曲刚就停工了。当时福山交通运输局一直催我们，我们局许局长着急了，决定再找一帮施工队伍，决定解除与杨栋的合同关系。2012年10月8日我们局起草了解除合同通知，内容是解除与杨栋签订的施工合同，在公路局会议室向杨栋送达解除合同通知，杨栋拒绝签字，当时在场人员有我局局长许英杰、林治全、我、杨栋等人。我和许局长在该解除合同通知上分别签了字。2012年10月16日我们工程处项目部又另外与曲刚签订了挖弃土石方合同，自2012年10月16日之后工地施工人员全部是曲刚的人，杨栋再没进场施工。第一到第三期工程量确认单是我们报给监理公司的，由监理公司签字确认后再报给福山交通运输局。工程量确认单中的数量是对的，但价格与杨栋及曲刚没有关系。该价格涉及到的是我们工程处与福山交通运输局之间的价格。对林门线三合同杨栋工程结算表没有异议，是我项目部出具的，该结算表是2012年10月8日我们与杨栋解除合同后，通知杨栋出名技术人员与我方技术人员共同到施工现场测量的。杨栋出人与我方人员一起测量了，但测完算好工程量之后杨栋又不签字。第一期工程量确认单中清理与掘除17726㎡是杨栋干的，路基填筑13640m3报的是杨栋干的，具体杨栋与曲刚分别干了多少，我们分不出来。第二期工程量确认单中挖除旧沥青路面2400㎡是杨栋干的，挖石方42882m3是曲刚干的，另外的填石方14271m3、挖土方7561m3报的是杨栋干的，但实际由杨栋还是曲刚干的，我们也说不清楚。第三期工程量确认单中挖石方65806m3具体是谁施工的，我个人不清楚，听说是曲刚干的。2011年6月5日至2012年10月8日期间，杨栋、曲刚所施工的项目名称、工程量、单价及施工总价款数额就是我项目部出具的林门线三合同杨栋工程结算表中的工程项目、数量、单价及总价。曲刚自2012年4月17日进场，2012年4月19日开挖，2012年9月29日停工，这期间曲刚所施工的工程，工程处没有向曲刚直接支付过工程款。在工程处与杨栋解除合同前，工程处一直直接与杨栋结算，不与曲刚结算。杨栋与曲刚先后所施工工程已经验收合格。杨栋与曲刚所施工的工程项目不需要施工资质。在本工程中挖石和弃石没有区别，两者一样。挖土与填土有区别，填土需要分层碾压，挖土不需要。杨栋工程结算表中记载已完成弃石方量为103803.4m3，第二、三期确认单中记载的挖石方总量是108688m3，二者相差4884.6m3的原因可能是为了多要工程款，确认单中多报一部分，但实际还是应以结算表记载的为准。”经质证，曲刚对真实性无异议，认为从王某的调查笔录中也可确定该工程的第二、三期挖弃石方工程是由曲刚施工的，二期工程量是42882m3，三期是65806m3，王某对该数额与结算表中的数额差异也作了解释，我方也同意按结算表中的挖弃石方量103803.4m3结算，总金额是3840725.8元。杨栋、刘青对该调查笔录的真实性无异议，但对王某身份有异议，认为其作为该项目部第三工程段公路局工程科科长，与杨栋存在利害关系，因为2012年10月8日之后福山公路局在未经杨栋同意的情况下，将剩余工程私自重新发包给曲刚，杨栋与福山公路局存在施工合同纠纷，杨栋与公路局原先签订的施工合同并没有依法解除，杨栋下一步准备起诉福山公路局，要求按合同赔偿相关损失，王某作为公路局工作人员发表的言论显然对公路局有利，而对杨栋不利；从该笔录可看出王某所了解的‘杨栋把挖土石方的工程转给了曲刚’是听说的，后面所陈述的公路局决定与杨栋解除路基施工合同的一些陈述也没有证据进行佐证，尤其是没有任何证据可以证实所谓的解除合同通知已经合法送达给杨栋；关于工程结算测量问题，他说的结算表是杨栋派了技术人员与公路局人员一起测量了，但测量报告上没有杨栋及技术员签字；关于三期工程数量问题，王某虽是工程科科长，但并不在现场，并不掌握现场的实际施工状况，他所讲的确认多少平米是杨栋干的、多少平米是曲刚干的没有依据；关于施工人员及设备到现场的情况，他陈述刚开始是杨栋的人到现场，后期2012年4月17日有一帮人领着挖掘机、自卸车到现场，后来才知道是曲刚的人进场施工，我方对此有异议，曲刚本身就是受杨栋雇佣到施工现场完成相关工程的施工，实际上还是属于杨栋雇佣的人，不存在所谓的曲刚的人到现场进行施工；关于解释结算表中已完成填石方10644m3，第二期工程量确认单中记载的14271m3是怎么回事，他回答这是经常有的事…，这说明工程量确认单是经过核实的最终完成工程量的情况，该完成工程量的工程款都属于实际施工人所有，王某所述的差额是被工程处截留了，这也可说明福山公路局工程处与杨栋存在拖欠、克扣杨栋工程款的施工合同纠纷，王某与杨栋存在利害关系，其证言不应采纳。
孙某乙在2015年1月15日的调查笔录中陈述，“杨栋与曲刚及刘青，我都认识。以前我自己养后八轮，杨栋看着我有管理经验，就雇我为他管理他在牟平观××东××疃村承包的沙场。2011年杨栋承包工程处的临门线三合同段路基工程后，他又雇我到该工程施工工地任主管，除款项的支付和收取不管之外，其余的施工机械调动、施工人员安排、工程进度、工程量统计等我都管。刘青是老板娘。曲刚以前不认识他，就是杨栋承包该工程后期与曲刚进行工程量交接的时候才认识的曲刚。杨栋于2011年承包该工程后，一开始我就在施工现场，我带领工人具体干了清表、运输、挖掘、垫土、碾压、挖土，干一干停一停，停了好多次，停工的原因是天下雨、雪、划线、机械故障、工程款拨付不到位等，一直干到2012年4月，这期间挖石方的活我们一点没干。从2012年4月17日之后杨栋把他没干完的工程全部又转给曲刚了，我就离开施工现场，抽身到了杨栋另外承包的一个殡仪馆的路基工程施工现场。曲刚的施工机械及人员是2012年4月17日进入现场，4月19日开始施工。当时还有一部分公路清表没清完，曲刚他们干了清表、挖掘土石方、爆破、运输土石方、摊平的活。2011年6月到2012年4月期间我和杨栋没有干挖石方的工程。杨栋把工程转给曲刚施工的原因好像是杨栋与第二合同段的施工方中宏路桥有点矛盾，干不下去了。杨栋是将工程转让给曲刚的，不是又分包给曲刚，公路局给杨栋承包单价是多少，杨栋给曲刚就是多少。路基挖石方单价是37元／m3。2012年4月17日杨栋、我、曲刚、岳某甲等人在施工现场办理交接时我才知道的上述情况。交接时关于工程量的核算交接，杨栋和曲刚口头说了个大约数，我不太清楚，没有实地丈量，也没有书面记载。当时福山公路局工程处在施工现场有技术员，将我们所施工完成的工程量数额进行统计核算，我方没有技术员，到2012年4月17日前公路局与杨栋之间一直没有核对工程量，之后核没核对我就不清楚了。孙某甲是代表公路局在现场负责的主管，他是施工现场第一负责人，我们都叫他孙工。现场爆破就是放炮，当挖掘机挖石挖不动的时候采用爆破的方式将石头击碎后再挖运出去，杨栋施工期间从来没放过炮，挖石的活他没干。”经质证，曲刚对真实性无异议，认为该笔录与证人岳某甲的证言相吻合，证实杨栋将该工程以37元／m3的单价转给曲刚施工，办理交接时岳某甲在场。杨栋、刘青对真实性无异议，但认为孙某乙不适合作为本案证人，因为据了解孙某乙后来与杨栋因一些经济上的原因发生矛盾，不再跟随杨栋干活了，双方有些纠纷还没解决；通过该证言也能看出他是自相矛盾的，开始其陈述2012年4月17日之后就离开了施工现场，去了杨栋另外承包的施工现场，之后又说知道曲刚2012年4月17日之后完成的施工内容，这显然是矛盾的，既然孙某乙已经了解到杨栋将涉案工程转给了曲刚，而且是4月17日办理的交接手续，他也就不再在涉案的施工现场进行任何工作，他不可能知道曲刚最后完成的施工内容，从这个矛盾可看出孙某乙的证言是虚假的；其陈述杨栋将工程转给曲刚施工的原因显然有问题，甚至与证人岳某甲的证言相矛盾，其陈述的施工转让价格也不属实，对孙某乙的证言内容有异议，不应采纳。
项目部与杨栋签订合同后，先后由杨栋、曲刚实际施工，至2012年10月8日项目部与杨栋解除合同期间，该阶段的施工工程已经验收合格。至今烟台市福山公路工程处已支付杨栋工程款400万元。杨栋至今已支付曲刚工程款30万元。关于曲刚在起诉状中主张的应扣除税金219571元，庭审中曲刚主张根据杨栋与公路局签订的合同第4条承包方式第2款的约定，税款由乙方向有关税务部门缴纳或由甲方向有关部门代交，但费用将从乙方的工程款中扣除，建筑施工企业的税率为3.36%，所得税为2%，共计5.36%，以应得的4021456元为基数×5.36%计算税金为219571元，曲刚同意承担该税金。关于爆破费，曲刚主张在杨栋将该工程转给曲刚时，杨栋讲已经给福山爆破公司交了10万元爆破费，这部分费用让曲刚承担，曲刚也认可，愿意承担。杨栋、刘青对此有异议，认为曲刚主张的基本事实不对，依据双方达成的口头协议，杨栋将涉案工程包给曲刚的价格就是10元／m3，其他费用也不需要由曲刚来承担，曲刚讲扣除这些费用，其他工程款支付给他与事实不符，杨栋、刘青不予认可，杨栋确实已向爆破公司支付了10万元爆破费，但不存在让曲刚支付爆破费的问题。
诉讼中，曲刚明确诉讼请求为：以结算表中确认的金额3840725.80元为结算依据，扣除杨栋已付款30万元及爆破费10万元，余3440725.80元，曲刚仅主张3401885元，其他自愿放弃；另主张3401885元的利息，从起诉之日起计算到判决生效之日止，按银行同期贷款利率计算。杨栋、刘青提起反诉，要求曲刚支付建设施工的余款2237721元及利息并承担诉讼费及相关费用，但在限期内未向法院缴纳反诉费。
杨栋、刘青在答辩及庭审中主张，曲刚累计协助完成的挖石方为3万m3左右，当时双方约定10元／m3，杨栋按约定已支付了30万元，不欠曲刚款项；杨栋从来没有说要把这活包出去，只是说自己干不了，需要找人帮忙干，找曲刚来也是最后双方达成的协议，由杨栋雇曲刚来干，双方也谈好了价格10元／m3，合同仍然是杨栋与公路局之间履行，工程一直都是这种状况。杨栋、刘青未向法院提交相关证据证实。
原审法院依据《林门线改建工程合同书》、《林门线改建工程路基土石方补充协议》、工程量确认单、2012年度林门线施工日志、林门线三合同杨栋工程结算表、烟台市福山公路工程处付款明细、证人证言、法院调查材料、调查笔录及当事人陈述等认定上述事实。
原审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。承担公路建设项目的勘察、设计、施工和工程监理单位，必须持有国家规定的资质证书。公路工程勘察、设计、施工、监理等从业单位应当按照法律法规的规定，取得有关管理部门颁发的相应资质后，方可进入公路建设市场。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，应当共同偿还。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
本案中，杨栋与项目部于2011年6月5日签订《林门线改建工程合同书》，合同对工程名称、工程地点、承包范围和内容、承包方式等明确作了约定，杨栋即开始施工。2012年4月12日，双方又签订《林门线改建工程路基土石方补充协议》，约定将挖弃石方的费用由原来的每立方米20元增加到37元。后杨栋经他人介绍，将路基土石方工程中的挖弃石方工程承包给曲刚施工，系曲刚与杨栋的真实意思表示，双方当事人均应当遵循诚实信用原则，依约全面履行各自的义务。但烟台市福山公路工程处将自己所承包工程中的路基土石方工程以及相关附属工程承包给杨栋个人施工，杨栋在实际施工部分工程后，又将所承包工程中的挖弃石方工程另承包给没有取得相应施工资质的曲刚施工，违反了国家相关法律规定，故杨栋与曲刚之间的口头承包协议无效。该协议虽无效，但曲刚实际施工的挖弃石方工程已经验收合格，故曲刚请求参照口头协议约定的单价37元／m3，按照实际已完成的工程量支付工程总价款，于法有据，应予支持。《林门线改建工程合同书》、《林门线改建工程路基土石方补充协议》、关于解除与杨栋《路基施工合同》的情况说明、解除合同通知、工程量确认单、施工日志、林门线三合同杨栋工程结算表、烟台市福山公路工程处付款明细及法院调查笔录、相关证人证言等证据，充分证实了杨栋实际施工的过程、杨栋将挖弃石方工程承包给曲刚施工的经过、双方口头约定的内容（包括施工范围及承包单价为37元／m3）、曲刚实际施工的情况及杨栋、曲刚各自已完成的工程名称、工程量及工程价款等情况，故该证据应予采信。从以上证据，结合杨栋、曲刚的庭审陈述及质证意见，可以认定曲刚实际施工挖弃石方的工程量为103803.40m3，即林门线三合同杨栋工程结算表记载的已完成弃石方量，按单价37元／m3计算，工程总价款为3840725.80元的事实。杨栋已支付的爆破费10万元应由曲刚承担。杨栋、刘青关于雇佣曲刚来干、双方谈好价格10元／m3、工程款已付清等主张，因其未向法院提交相关证据证实，应承担不利的法律后果，其主张法院不予支持。杨栋与刘青系夫妻关系，应支付给曲刚的工程款3840725.80元应当按夫妻共同债务处理，由杨栋、刘青共同支付。因杨栋、刘青至今已支付曲刚工程款30万元，再扣除爆破费10万元，杨栋、刘青还应共同支付给曲刚工程款人民币3440725.80元。曲刚只主张3401885元本金，余款自愿放弃，应予准许。曲刚主张的利息，于法有据，应予支持。杨栋、刘青在限期内未向法院缴纳反诉费，对其反诉依法应按撤回反诉处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公路法》第二十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，原审法院于2015年7月15日判决：杨栋与刘青于判决生效之日起十日内共同支付曲刚工程款人民币3401885元及利息（自2013年4月20日起诉之日至判决生效之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34015元，诉讼保全费5000元，共计39015元，由杨栋、刘青共同负担。因曲刚已向法院全额预交，限杨栋与刘青于判决生效之日起十日内共同给付曲刚39015元。
宣判后，上诉人杨栋、刘青不服，向本院提起上诉称，一、上诉人并未将涉案工程承包给被上诉人施工，只是雇佣被上诉人具体干活，双方不存在建设工程施工合同关系，且上诉人已支付了相关款项。法院调取的林门线三合同杨栋工程结算表证明杨栋与项目部存在建设工程施工合同关系，涉案工程真正的承包人是杨栋。二、法院对证人孙某甲、王某和孙某乙的调查笔录也证明杨栋与项目部存在建设工程施工合同关系、杨栋组织人员施工并雇佣被上诉人干活的事实，且证言前后矛盾、模糊不清，无法证明杨栋与被上诉人之间存在建设工程施工合同关系。证人岳某乙出庭所述前后矛盾，与其出具的证言也不相符。岳某乙的书面证言及孙某乙在调查中的陈述与事实不符，不应采纳：2012年4月前杨栋已实际施工一年多，施工内容远远多于岳某乙所陈述的内容，爆破工作也是杨栋施工的，孙某乙的陈述中讲杨栋没有进行挖石工作不属实，杨栋实际进行了挖石和爆破；两人的证言证实单价37元／m3不属实，该数额是杨栋和项目部的结算单价，上诉人与被上诉人约定的单价是10元／m3。三、涉案工程实际是由杨栋雇佣被上诉人共同完成，一审中的证据均无法明确杨栋具体施工了多少、被上诉人具体干了多少，书面材料表明的都是杨栋与项目部之间的关系、工程实际是杨栋施工的，一审认定全部工程都是被上诉人干的，并将全部工程款都判给被上诉人不公正。综上，原审认定事实错误，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人曲刚辩称，一、杨栋将工程转包给被上诉人后就再未进行任何管理，被上诉人安排杨敦法对施工进行管理，用自己的工程机械、自卸车作业施工，杨栋与被上诉人之间系转包关系，而非雇佣关系。二、岳某乙系杨栋和被上诉人的中间人，孙某乙系杨栋的工地负责人，两人的证言是真实可信的，应予以采纳。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院审理过程中，上诉人主张虽对工程量确认单的真实性无异议，但该确认单不是每期施工完后单独形成的，而是全部施工完后一起形成的，确认单中记载的数据是项目部报给监理部门的，不是实际测量形成的，该数据不准确，不能反映所载明时间段的实际工程量；林门线三合同杨栋工程结算表中的数据是项目部和杨栋共同测量后形成的，虽然杨栋未签字，但对结算表中的数据予以认可；施工日志的内容与孙某甲在调查笔录中的陈述不一致，无法证实被上诉人施工的天数及工程量。
上诉人主张与被上诉人之间系雇佣关系、挖弃石方的施工单价为10元／立方米，对此无证据证实，仅称双方是口头协商的。被上诉人则主张双方是转包关系，接手时只剩下挖弃石方工程，其他工程杨栋已施工完毕。
关于挖弃石方工程，上诉人称只能证明自己也施工了，但工程量只有部分记录，记录的只是雇他人施工的工程量，自己车辆施工的部分未记录，故无法区分出自己施工的工程量及工程款；虽然合同约定杨栋与项目部要定期核定工程量，但在实际施工过程中双方从未核对过工程量，只在最后撤场时经过测量后形成了结算表；不清楚被上诉人施工的工程量，被上诉人未提供相关数据，上诉人也从未给其确认过工程量和工程价款。被上诉人称自己也未记录具体的工程量，施工过程中也确实未与上诉人进行过工程量和工程价款的确认，但挖弃石方工程全部是被上诉人施工的，一审法院已调取了挖弃石方工程量的相关证据，据此能够得知被上诉人的工程量。上诉人称被上诉人大概是2012年4月末进场施工，记不清楚具体日期了。
上诉人称与项目部终止履行合同后，派人员与项目部共同测量了工程量后形成了林门线三合同杨栋工程结算表，其中记载了双方履行合同期间杨栋施工的所有工程量，双方尚未结清工程款；与项目部没有案件纠纷，对王某和孙某甲的身份无异议，孙某甲2012年开始负责涉案工程，孙某乙自2011年3月开始大约受雇佣一个月左右，主要负责用其自有车辆运土石方，后来又找了其他人干，不用他了。
本院经审理查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，证人岳某甲是上诉人杨栋与被上诉人洽谈涉案工程的中间人，孙某乙是上诉人杨栋在涉案工程工地的施工负责人，两人与双方当事人均无利害关系，其证言也能够互相印证，对该两人的证言应予以采信。被上诉人施工过程中自行管理、自带施工机械施工，不符合雇佣关系的特征，结合两证人的证言，应认定上诉人杨栋与被上诉人之间系建设工程施工合同转让关系。上诉人主张双方系雇佣关系缺乏证据和依据，不应采信。关于被上诉人的施工单价，被上诉人提供的证人岳某甲、孙某乙均作证证实为37元／m3，上诉人对此不予认可，主张为10元／m3，但未提供充分的证据证实自己的主张或反驳曲刚的主张，应承担举证不能的不利后果。况且上诉人杨栋与发包方约定的诉争工程单价为20元／m3，后因成本提高而变更为37元／m3，被上诉人在此之后接手施工，单价仅为10元／m3不符合常理。上诉人对王某、孙某甲、孙某乙的身份无异议，他们与上诉人并无利害关系，又是涉案工程的实际管理、参与人员，证言能够相互印证，应予采信。上诉人在一审时对工程量确认单无异议，二审又主张不是实际测量形成的、不能反映所载明时间段的实际工程量，对此并未提供证据证实，该主张不成立。上诉人在二审中对林门线三合同杨栋工程结算表予以认可，其虽主张自己也施工了，但无充分的直接证据证实施工事实及工程量。综合上述情形，原审结合调查笔录、工程量确认单及林门线三合同杨栋工程结算表等认定被上诉人施工的工程量并无不当。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34015元，由上诉人杨栋、刘青负担。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞芳
审判员 栾海宁
审判员 慈勤哲
二〇一六年三月三十一日
书记员 付微微