广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第1990号
上诉人（原审原告）邓廷福，男，汉族，1951年1月21日出生，住重庆市开县。
委托代理人石章元，男，汉族，1954年3月7日出生，住四川省武胜县。
被上诉人（原审被告）彭勇波，男，汉族，1973年10月2日出生，住广东省广州市天河区。
委托代理人陈志雄，广东中信致诚律师事务所律师。
委托代理人钱嘉志。
被上诉人（原审被告）佛山市南海区建汇建筑工程有限公司，住所地，营业执照注册号440682000123788。
法定代表人袁建安。
委托代理人陈志雄，广东中信致诚律师事务所律师。
委托代理人钱嘉志。
原审被告杨均，男，汉族，1970年7月16日出生，住重庆市开县。
上诉人邓廷福因与被上诉人彭勇波、佛山市南海区建汇建筑工程有限公司（以下简称建汇公司）及原审被告杨钧提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法里民一初字第518号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。
原审法院审理查明，邓廷福于2012年10月2日到建汇公司在中信金山湾的工地做建筑工，2012年11月23日下午4点钟左右，邓廷福在工地上调水泥灰浆，同时，在邓廷福的附近有钩机在挖土，钩机勾手碰到了邓廷福，导致邓廷福受伤。邓廷福即被送至佛山市南海区第三人民医院，诊断为：1.胸12及腰1椎体压缩骨折，2.左侧髋臼粉碎性骨折，耻骨联合分离，3.右侧第7肋骨骨折，4.右下肺挫伤，右侧少许胸腔积液，5.腰3椎右侧横突骨折，6.右大腿挫伤。后经住院治疗于2013年3月4日出院，出院时病情：仍有疼痛，需辅助行走；医嘱：建议到上级医院康复治疗，出院带药，住院期间留陪一人，骨折愈合后可行内固定物取出（约1年后），住院医疗费共71893.73元。2013年3月5日，邓廷福到佛山市第五人民医院住院治疗，至2013年10月21日出院；出院医嘱：1.继续加强肢体功能锻炼，2.骨科门诊定期复诊，视骨折愈合情况适时取出内固定等；住院医疗费共69791.72元。2013年10月28日，邓廷福委托广东弘正司法鉴定所对伤残程度及后续治疗费进行鉴定，该所于2013年11月4日出具鉴定意见：1.被鉴定人因胸12及腰1椎体压缩骨折，评定为八级伤残；左髋臼粉碎骨折致左髋关节功能障碍使左下肢功能部分丧失，评定为十级伤残；2.被鉴定人因胸腰椎骨折、趾骨接骨板内固定物取出，其后续治疗费用评估约需为24000元。邓廷福为此支付鉴定费2500元。2013年6月6日，邓廷福向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年6月8日以申请人已超过法定退休年龄，劳动争议主体不适格，不属于劳动争议仲裁受理范围为由决定不予受理。
另查明1，建汇公司为邓廷福向佛山市南海区第三人民医院垫付了医疗费71893.73元，邓廷福在佛山市第五人民医院治疗期间，建汇公司向该院支付了60000元医疗费。邓廷福承认住院期间收取了建汇公司7000元生活费。
另查明2，2013年9月30日，邓廷福与建汇公司达成和解协议，双方确认截至该日，建汇公司已支付120000元给邓廷福，本着互谅互让、全面和解的原则，邓廷福同意建汇公司在另外支付80000元后，彻底解决此事，建汇公司定于签订协议之日起120日内支付80000元，其中2013年10月15日支付50000元，2014年1月30日支付30000元，共计80000元，如未按规定时间支付，邓廷福可按未支付金额向建汇公司追讨月利息3%。邓廷福收到款项后，双方的工伤赔偿及劳动关系终结，邓廷福不得以本协议第2条之赔偿项目及其他工伤劳动补偿待遇向建汇公司主张权利或提起仲裁诉讼。本协议由各方签字盖章之日起生效，一式三份，邓廷福及建汇公司各执一份，一份交建汇公司财务以作付款依据。
另查明3，彭勇波为建汇公司的职员。2012年12月19日，建汇公司曾将该工地2-3号楼的地下室防水保护层、基础砖砌筑砂浆抹灰等部分工程发包给杨均，施工期为2012年10月26日至2012年12月5日，杨均于2012年12月29日结算离场。
原审法院认为，邓廷福与建汇公司为提供劳务者受害责任纠纷，争议的焦点为是谁雇请了邓廷福，虽然邓廷福在诉状中称是由工友“杨军”介绍，并一起到建汇公司做建筑工，而建汇公司提供其与“杨均”签订的相关承接工程的合同，从字面上看，“杨军”与“杨均”虽然发音一样，但“军”与“均”毕竟不是同一字；其次，事故是发生在2012年11月23日，而建汇公司与杨均是在2012年12月29日进行结算，按常理，如果邓廷福是杨均所雇请的，发生了这样重大安全生产事故，建汇公司作为专业的大型建筑公司，不可能不与杨均就该工人的受伤进行协商，但建汇公司并没有提供相应的证据；再者，从之后的和解协议看，建汇公司是承认与邓廷福存在雇佣关系的，而彭勇波为建汇公司的职员，故原审法院认定邓廷福的雇主为建汇公司。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”及《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，原审法院根据过错责任来确定相关责任。邓廷福是一个人在工地上调水泥灰浆，其他工友离邓廷福大概10米处工作，邓廷福也都知道在其附近有钩机在钩土，邓廷福作为一个正常人，应知道钩机有强大的机械力，不论是在生活中还是生产中，都必须与开动中的钩机保持一定的距离，才能保证安全，而且钩机在开动过程中声音也是比较大的，但邓廷福仍在距离钩机较近的位置调水泥灰浆，应该说邓廷福是有一定过错的。而建汇公司在施工过程中，没有设定一定的隔离带，防范事故发生，应对本次事故承担主要责任，根据过错原则，原审法院酌定邓廷福承担40%的责任，建汇公司承担60%的责任。
原审法院综合本案的证据，核定邓廷福因受伤产生的损失包括：1.医疗费141685.45元，邓廷福两次住院共发生医疗141685.45元（71893.73元＋69791.72元）。2.住院伙食补助费11000元，邓廷福第二次住院230天，伙食费为11500元（230天×50元），邓廷福请求11000元，没有超过原审法院核定范围，原审法院予以支持。3.护理费15950元，邓廷福第一次住院100天，第二次住院230天，护理费共16500元（330天×50元／天），邓廷福请求没有超过原审法院核定范围，原审法院予以照准。4.残疾赔偿金179546.67元，邓廷福为城镇户口，残疾赔偿金为179546.67元（30226.71元／年×18年×33%），对邓廷福请求超过原审法院核定范围部分，原审法院不予支持。5.误工费，邓廷福并没有提供证据证明其有固定收入，原审法院参照相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，邓廷福请求误工期为323天，没有超过原审法院核定范围，原审法院予以照准，误工费为31423元（35509元／年÷365天×323天）。6.精神损害抚慰金12000元，考虑到长时间的治疗对邓廷福的精神造成了一定损害，原审法院酌定为12000元，对邓廷福请求超过原审法院核定范围，原审法院不予支持。7.后续医疗费24000元，该费用经鉴定机构评估，原审法院予以照准。8.鉴定费2500元，原审法院予以照准。邓廷福的损失合共为418105.12元，建汇公司承担60%即250863.07元，扣除建汇公司已为邓廷福垫付的医疗费131893.73元（71893.73元＋60000元）、支付邓廷福的生活费7000元合共138893.73元后，建汇公司尚应承担111969.34元，但由于邓廷福与建汇公司签订了和解协议，根据该和解协议，邓廷福同意建汇公司支付80000元后，双方纠纷结清，现邓廷福以该协议是在受到建汇公司欺骗的情况下签订的，不认可该协议，对此，邓廷福并没有提供证据予以证明，且从原审法院核算的邓廷福损失来看，该协议也不存在显失公平的情况，故原审法院对邓廷福的该抗辩不予支持，双方应按该协议履行，建汇公司应支付给邓廷福80000元。
彭勇波为建汇公司的职员，并且本次事故并不是由彭勇波造成，邓廷福请求彭勇波承担责任，无事实与法律依据，原审法院不予支持，另建汇公司与杨均虽然存在工程合同，但建汇公司未能提供证据证明邓廷福为杨均所雇请，故原审法院对建汇公司主张本案责任应由杨均承担的请求，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，作出如下判决：一、建汇公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿金80000元予邓延福；二、驳回邓延福的其他诉讼请求。建汇公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序结案，受理费减半收取387.5元（邓廷福已预交），由邓廷福负担299.5元，由建汇公司负担88元，建汇公司负担的份额应于判决发生法律效力之日起十日内迳付还予邓廷福，原审法院不另收退。
上诉人邓廷福上诉称：事故发生当天邓廷福已经提出这样施工不安全，但彭勇波仍要求邓廷福如此施工，故建汇公司的挖土机将邓廷福弄伤，应当由彭勇波和建汇公司承担全部责任。原审判决认定邓廷福有过错，并需承担40%的责任是错误的。综上，请求二审法院：1.改判彭勇波、建汇公司承担全部责任；2.一、二审诉讼费用由彭勇波、建汇公司负担。诉讼中，邓廷福明确其第一项上诉请求为：彭勇波、建汇公司连带赔偿邓廷福351910元。
被上诉人彭勇波、建汇公司答辩称：邓廷福的上诉请求不成立。杨钧聘请了邓廷福，建汇公司与邓廷福进行调解并支付了一定的费用是基于建汇公司将工程发包给没有资质的杨钧，从法律上需要承担一定的责任，但并不表示建汇公司是雇主。其他与原审答辩意见一致。
原审被告杨钧答辩称：杨钧进入建汇公司时只有十一、二人，杨钧只是带头做工，并非承包方，且工资也是由建汇公司汇入工资卡，而杨钧的班组中并没有邓廷福。
各方当事人二审期间均未提交新证据。
经审查，原审法院认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。邓廷福上诉主张原审判决责任划分有误。经审查，本案事故发生时邓廷福在工地上调水泥灰浆，而其附近的钩机挖土是钩机勾手碰到邓廷福致其受伤。钩机作业属于有一定危险的作业，施工人员应当高度警戒在勾手活动范围内是否存在安全隐患，钩机作业是移动的，而邓廷福调水泥灰浆的位置相对是固定的，且钩机的高度相对较高，如钩机施工人员尽到安全注意义务时应当可以及时发现邓廷福在其作业范围内并避免事故发生。建汇公司在钩机作业时也应当对周围的其他工作人员尽到提醒和安全防范的义务，但建汇公司不能提交证据证明其尽到了该义务。综上，本案事故的发生主要是因为钩机施工人员作业时没有尽到安全注意义务，建汇公司没有尽到合理的提醒和安全防范义务，对本次事故的发生存在严重的过错。邓廷福本人在施工时也没有尽到一定的注意义务，亦存在轻微的过错。综合本案实际情况，本院认为原审判决酌定建汇公司承担60%的责任明显过低，本院予以调整，根据双方的过错程度，建汇公司应当承担90%的责任，邓廷福本人承担10%的责任。
邓廷福上诉主张彭勇波承担赔偿责任，因彭勇波为建汇公司的职员，即便是彭勇波安排邓廷福施工的，其行为也属于职务行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故相关责任应当由建汇公司负担。对邓廷福的该项上诉主张，本院不予支持。
彭勇波、建汇公司答辩称杨钧是邓廷福的雇主，应当由其承担赔偿责任，因彭勇波、建汇公司并未对原审判决提起上诉，根据“不告不理”的原则，本院对彭勇波、建汇公司的该项抗辩不作审查。
至于邓廷福的各项损失数额，原审判决支持了邓廷福住院伙食补助费11000元、护理费15950元、后续治疗费24000元、鉴定费2500元的诉讼请求，仅医疗费、残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金没有全部支持邓廷福的主张。经审查，关于医疗费，邓廷福两次住院共花费医疗费141685.45元，故该费用原审判决认定正确，本院予以维持；关于残疾赔偿金，邓廷福因本次事故造成两处伤残，一处八级一处十级，且邓廷福为城镇户口，再结合邓廷福在定残之日已经年满六十二周岁，故原审判决认定其残疾赔偿金为30226.71元／年×（20年-2年）×33%=179546.67元正确，本院予以维持；关于误工费，原审判决支持了邓廷福关于误工时间为323天的主张，仅工资标准部分，邓廷福主张按照120元／天计算，但邓廷福未能提交证据证明其工资标准为120元／天，应承担举证不能的责任，故原审判决参照相同或者相近行业上一年度职工平均工资标准计算其误工费为31423元（35509元／年÷365天／年×323天）正确，本院予以维持；关于精神损害抚慰金，综合其伤情和本地实际生活水平，原审判决酌定为12000元并无不当，本院予以维持，邓廷福要求精神损害抚慰金35000元过高，本院不予支持。综上，邓廷福因本次事故的损失为418105.12元，建汇公司应赔偿377494.61元［（418105.12元-12000元）×90%＋12000元］，扣减建汇公司已经支付的医疗费131893.73元和生活费7000元，建汇公司尚应赔偿238600.88元（377494.61元-131893.73元-7000元）。虽然建汇公司与邓廷福签订了和解协议，约定建汇公司只需支付80000元，但如上所述，建汇公司依法应支付的金额为238600.88元，远远超过双方约定的80000元赔偿款项，故双方关于建汇公司仅需再支付80000元赔偿款的约定显失公平，邓廷福主张撤销该协议符合法律规定，本院予以支持。综上，建汇公司尚应赔偿邓廷福238600.88元。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，导致判决结果欠妥，本院予以改判。另需指出，原审判决中的“邓延福”应为“邓廷福”，对此笔误，本院予以纠正。据此，参照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法里民一初字第518号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法里民一初字第518号民事判决第一项为：佛山市南海区建汇建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿邓廷福损失238600.88元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费387.50元（邓廷福已预交），由邓廷福负担126.09元，佛山市南海区建汇建筑工程有限公司负担261.41元；二审受理费1859.55元（邓廷福已预交），由邓廷福负担783.11元，佛山市南海区建汇建筑工程有限公司负担1076.44元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟学彬
审 判 员 蔡成中
代理审判员 张 莹
二〇一四年八月二十一日
书 记 员 何凯欣