广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）南市刑二终字第218号
抗诉机关南宁市兴宁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）熊才。
辩护人张献。
南宁市兴宁区人民法院审理南宁市兴宁区人民检察院指控原审被告人熊才犯受贿罪、滥用职权罪一案，于二○一三年十月二十二日作出（2013）兴刑初字第394号刑事判决。南宁市兴宁区人民检察院以原判未认定原审被告人熊才的行为构成滥用职权罪，属于事实认定错误，法律适用错误，提出抗诉。熊才在法定上诉期间亦提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员姚望出庭履行职务，原审被告人熊才及其辩护人张献到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判根据经法庭质证、确认的关于交办熊才涉嫌受贿案件线索的通知，户籍证明，南宁市参照管理机关工作人员职务任免审批表、参照管理机关（单位）工作人员登记表、南宁市国土资源局主要职责、内设机构和人员编制规定、南宁市人民政府办公厅南府办（2005）145号文、广西壮族自治区人事厅桂人函（2008）652号批复，熊才的基本情况、关于南宁市国土资源执法监察支队领导成员分工调整的通知、南国土资（2009）5号通知等身份材料，辩护人提供的执法监察支队出具的答复函，检察机关提供的讯问视听资料，南宁市兴宁区人民检察院出具的情况说明、立案决定书、讯问笔录，证人黄××、苏×、熊×、黄××、孔××、关×、关××的证言，苏×的辨认笔录，国土资源行政处罚决定书、送达回证、立案呈批表，查封设备清单、现场勘查笔录、照片、询问笔录、集体讨论笔录、行政处罚听证告知书、缴款书等因盗采煤矿被处罚的书证，熊才的自书材料及熊才在检察机关的供述等证据认定：
1、2009年2月至11月间，被告人熊才在担任南宁市国土资源执法监察支队副支队长期间，利用南宁市国土资源执法监察支队（以下简称“执法监察支队”）负有受理群众对违反国土资源法律法规行为的举报，制止土地、矿产违法行为等职责形成的便利条件，帮助黄××查处村民在其砂场内盗采煤矿活动，以维护黄××等人砂场的正常运营。为此，被告人熊才先后分三次在南宁市北大路、望州岭医院附近等地，收受黄××给予的30000元。
2、2010年底至2012年，被告人熊才再次利用其担任南宁市国土资源执法监察支队副支队长，负有受理群众对违反国土资源法律法规行为的举报，制止土地、矿产违法行为等职责形成的便利条件，提前向苏×提供南宁市国土资源执法监察支队巡查、打击非法盗采矿产活动的信息，让苏×等盗采者在南宁市三塘镇盗采煤矿不被政府查处。为此，被告人熊才多次向苏×收受贿赂，合计收受的贿赂款为100000元。
3、被告人熊才2011年至2012年10月间，接受苏×的请托，利用其职务便利，帮助苏×尽快取回因盗采煤矿被执法监察支队扣押的机械设备，三次合计收受苏×给予的人民币140000元。具体事实如下：（1）2011年，苏×因执法监察支队查扣了一些盗采煤矿的机械设备找到被告人熊才，要求其给予帮助，希望尽快取回这些机械设备。并承诺给予熊才35000元好处费。熊才通过在执法监察支队内部协调，七天左右将被扣机械的案件处理完结，苏×取回机械后为感谢熊才，依约在执法监察支队大门路边给其35000元；（2）2011年，苏×在南宁市三塘镇六村盗挖煤矿时，被执法监察支队查扣机械，苏×找到被告人熊才帮忙，并承诺给予熊才38000元的好处费。熊才通过内部协调，使苏×很快取回被扣的机械设备。熊才因担心直接收取苏×给予的好处费不妥，便让其三哥熊×假冒身份为“陈总”的人，在南宁市新新家园附近向苏×收取好处费38000元，然后由熊×将上述贿款转交给熊才；（3）2012年10月，苏×又因盗采煤矿被执法监察支队扣押机械设备的问题再次找到被告人熊才，要求其帮忙尽快取回被扣押的机械设备，熊才承诺帮助苏×尽快取回设备，并以“陈总”的名义与苏×约定收取70000元“好处费”。后因假扮“陈总”的熊×不在，熊才便找到其亲戚黄××假冒“陈总下属”，通过黄××向苏×收取好处费，再由黄××将好处费转交给熊才，熊才清点后，该笔好处费为67000元。
原审法院认为，被告人熊才身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物270000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。熊才向盗采人员苏×透露打击、查处盗采矿产资源信息的行为，与滥用职权罪构成要件中行为人实施的客观行为不相符。其并未作出行使职权的决策。熊才收受贿赂为他人谋取利益，及向苏×透露查处盗采行动信息在本质上是实施了同一罪的客观行为。公诉机关认定熊才滥用职权所造成国家利益的损失为2786711元，该数额的认定是关×盗采煤矿的销售收入，无证据证实苏×向熊才行贿是为了关×实施盗采行为，认定该收入为熊才的行为所造成的损失与客观事实不符。对公诉机关指控被告人熊才的行为构成滥用职权罪的意见，不予支持。熊才犯罪后有立功表现，依法对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十八条、第五十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人熊才犯受贿罪，判处有期徒刑十年；并处没收财产15000元；二、被告人熊才非法所得270000元依法予以追缴。
兴宁区人民检察院抗诉认为：原判没有认定原审被告人熊才的行为构成滥用职权罪，属于认定错误。理由为：1、熊才是基于国家机关工作人员身份获取打击、查处非法盗采矿产信息，熊才有保守信息的职权要求，但其超越职权要求将信息私自泄露出去，实施了滥用职权罪构成要件中的客观行为；2、熊才收受贿赂为他人谋取利益，透露查处非法盗采矿产行动信息，让盗采者得以破坏国家矿产资源获取利益，侵犯了不同客体，触犯了不同的刑法条文，构成不同的犯罪，应当分别判处，数罪并罚；3、盗采者关×在获取查处信息后，避免盗采行为不被查处，实施了破坏国家矿产资源的行为，并将盗采的煤矿变卖获取利益。关×非法获取的利益就是国家因非法盗采遭受的重大损失，两者本质一致；4、苏×的供述证实其向熊才行贿是为了关×实施盗采的行为。
南宁市人民检察院支持抗诉认为：原审判决认定原审被告人熊才不构成滥用职权罪，属于认定事实错误，法律适用错误。理由：1、熊才实施了滥用职权的行为，熊才身为国土资源执法监察支队副支队长，基于职务的便利能够获取打击、查处非法采矿行动信息，对执法活动信息负有保密的义务。熊才收受盗采矿人员中间人苏×10万元贿赂款后，向苏×透露打击、查处非法采矿行动信息，致使盗采人员关×在收到苏×通知后逃避查处，熊才实施了滥用职权的行为。2、熊才滥用职权所造成的损失已达到立案标准。熊才从2010年至2012年收受贿赂透露打击查处非法采矿活动信息，关×在这期间非法盗采矿销售收入2786711元，给国家造成了经济损失，这与熊才透露打击查处非法采矿活动信息的行为具有因果关系。3、熊才构成受贿、滥用职权罪，应数罪并罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条规定，“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”熊才滥用职权并收受10万元贿赂，构成受贿罪，根据司法解释应数罪并罚。
熊才上诉称：原判认定事实不清，证据不足，判罚过重。理由：1、在原判认定第一起收受黄××的三万元中，第一次给的一万元是其与黄××初次认识，没有任何请托事宜下给的；第二次给一万元是黄××叫其帮买优惠酒，不是好处费；第三次给的一万元是让其转交给保安的保安费。2、其没有受贿苏×的10万元贿赂款，其在侦查阶段的供述及自书材料是被逼供作出的，且与苏×的口供不吻合。3、原判认定的第三起其收受苏×14万元与事实不符，应为13.5万元，其收受这13.5万元，只告知苏×如何走程序，并没有为苏×谋取利益。如构成受贿罪，这13.5万元是其接受检察院调查时，就如实交代了应视为自首。4、其有立功表现，原判过重，请求二审法院减轻处罚。
辩护人提出的辩护意见：原判认定熊才收受黄××3万元与事实不符，这三万元，有二万是借贷关系，一万元是代转交给保安费；第二起收受苏×10万元，因熊才的供述前后不一致，且与苏×的证言不吻合，属于事实不清，证据不足；第三起熊才收受苏×的14万元，其只告知苏×处理程序，与职务无关；熊才的行为不构成滥用职权罪，没有证据证实熊才的行为与关祯盗采行为有关系。认定损失金额的鉴定价格意见是依据盗采人员提交的电子账本，不符合法定程序。
经审理查明：二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，认定事实的证据，均经法庭庭审举证、质证，属实。在二审审理期间，上诉人熊才及其辩护人均未向法庭提供新的证据，故本院对原判认定的事实和证据，予以确认。
抗诉机关向二审法庭提交了一份《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》，用以证明盗采者关×盗采矿与熊才的行为有因果关系，给国家造成了损失。
本院认为，上诉人（原审被告人）熊才利用其担任南宁市国土资源执法监察支队副支队长的职务便利，在为他人查处盗采煤矿活动或者故意泄露执法监察部门组织打击盗采煤矿活动信息以及帮助盗采人员尽快领回被扣押的盗采设备，并从中收受他人贿赂款共计人民币27万元，其行为构成受贿罪。熊才犯罪后揭发他人犯罪经查证属实，有立功表现，依法对其予以从轻处罚。对于熊才及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，经查，黄××在得知熊才是执法监察支队副支队长后，基于熊才的职务，给予熊才1万元，请求熊才多关照。之后，熊才确实对黄××等人经营的砂场给予了帮助，为此，黄××又先后给予熊才2万元的事实，均有证人黄××的证言及熊才归案后的有罪供述证实。熊才上诉提出收取黄××的1万元没有为黄××谋取利益及2万元系替黄××买酒和代交保安费的理由以及辩护人提出熊才收受黄××3万元中有2万元属于借贷关系，1万元属于代交保安费的辩护意见不能成立，本院不予采纳。熊才归案后多次供述其于2010年至2012年底，应苏×要求，提前透露执法监察支队打击盗采煤矿活动的信息，从中收取苏×给予的好处费10万元或11万元以上。行贿人苏×亦证实因熊才向其透露打击非法盗采煤矿信息，其都能避开检查，使得其的盗采活动从2010年底起平均每月都能开工3次以上，每次开工均按5000元或3000元给予熊才好处费。检察机关指控熊才透露执法打击信息从中受贿11万元，根据熊才的供述，结合行贿人苏×的陈述，原判根据有利于被告人的原则，认定熊才该起受贿数额10万元有事实依据。熊才上诉提出其原在检察机关的有罪供述及自书材料是被刑讯逼供作出的没有证据佐证以及辩护人提出原判认定事实不清，证据不足的辩护意见不予采纳。熊才帮助苏×取回因违法采矿而被扣押的机械设备，并三次收受苏×的好处费共计14万元的事实，均有熊才的多次供述及行贿人的陈述证实，熊才上诉提出其只收受13.5万元的上诉理由与查明的事实不符，不予采纳；熊才利用职务便利，通过有关部门打招呼关照促使苏×等人因盗采而被扣押的设备得以尽快退回，熊才从中收受苏×贿赂款14万元的事实清楚，熊才及其辩护人提出熊才没有为行贿人谋取利益的理由不能成立；检察机关发现熊才案件的线索后，通知熊才到办案单位接受询问时，熊才仍拒不交待自己的受贿事实，直到检察机关立案侦查后，熊才才供认受贿的犯罪事实，此时司法机关已查获熊才犯罪证据。熊才不存在自动投案的事实，其行为不符合自首条件，熊才提出其有自首情节不能成立；原判根据熊才的犯罪事实、性质及其有立功等情节，对熊才判处的刑罚适当，熊才提出原判量刑过重的理由不能成立，本院不予采纳。对于抗诉机关认为熊才利用职务便利，在获取打击查处非法采矿行动信息后，将信息透露给苏×，致使盗采人员关×收到苏×通知后逃避查处，造成国家经济损失，熊才实施了滥用职权的行为，构成滥用职权罪的抗诉意见。经查，上诉人（原审被告人）熊才把打击、查处盗采矿产资源信息泄露给苏×的目的，是为了能从中获取好处费，且是在查处打击活动实施前，而非在查处打击活动进行中。对照《中华人民共和国刑法》关于滥用职权罪犯罪构成要件中的规定，“滥用职权”在客观方面的表现是指行为人在履行职务过程中，不认真履职或者超越职权乱作为，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的才构成本罪。熊才在参加查处打击非法采矿活动中，既无不认真履职的现象，也无超越权限乱作为的行为。其透露查处打击活动信息本身并非其履职要求，故不属于“滥用职权”客观方面的二种情形，其行为不构成滥用职权罪。此外，盗采者关×获取打击盗采煤矿的信息不仅来源于苏×，还来源于其他多个渠道，将关×出售盗采煤矿的收入全部归罪为熊才造成的国家损失，亦不客观。为此，检察机关的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。熊才辩护人在二审法庭上提出的熊才的行为不构成滥用职权罪，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定：
驳回上诉、抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李星林
审判员 樊海金
审判员 李 英
二〇一四年四月二十四日
书记员 蔡松佐