安徽省黄山市徽州区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖1004民初106号
原告（反诉被告）:安徽三建工程有限公司,住安徽省合肥市包河区芜湖路329号,组织机构代码74307686-6。
法定代表人：左登宏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张俊，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：马军，安徽达安律师事务所律师。
被告（反诉原告）:黄山市天地旅游开发有限公司,住安徽省黄山市徽州区呈坎镇老梁上,组织机构代码75297474-8。
法定代表人：卢强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭立众，北京市京翰律师事务所律师。
原告（反诉被告）安徽三建工程有限公司（以下简称安徽三建）与被告（反诉原告）黄山市天地旅游开发有限公司（以下简称天地旅游公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，分别于2016年4月21日和2017年2月14日公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）安徽三建的委托诉讼代理人张俊、马军，被告（反诉原告）天地旅游公司的委托诉讼代理人郭立众到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽三建向本院提出如下诉讼请求：1.判令天地旅游公司支付拖欠的工程款2110891元，利息450323元（逾期付款利息自2012年7月8日起算，依照年息6.4%暂计算至2015年11月8日，此后利息计算至实际给付之日止）、违约金256473元（自2012年7月8日起算，按每日万分之一暂计算至2015年11月8日，此后违约金计算至实际给付之日止）合计2817687元；2.天地旅游公司承担本案全部诉讼费。事实与理由：2011年3月15日，安徽三建与天地旅游公司签订容成会所工程施工合同，工程地点坐落在黄山丰乐湖，建筑面积为1383.77平方米，该工程于2011年4月23日开工，同年10月15日竣工。双方约定：合同价款暂定为900万元（含九荷会所），工程价款按国家统一定额和2003年安徽省建设工程补充定额据实结算。竣工验收提交结算资料后，48天内完成竣工结算，并支付至结算审定总额的95%，余款5%作为质保金。竣工结算执行合同通用条款第33.3款，并承担总价款每日万分之一的违约金。该工程于2011年10月15日经竣工验收合格。安徽三建于2012年5月13日将决算资料报送天地旅游公司审核确认，此后经安徽三建多次询问并催告，天地旅游公司均以正在审核为由拒付工程款。天地旅游公司置双方关于48天内完成审核工作的约定不顾，侵害了安徽三建的合法权益。按照2012年5月13日安徽三建报送竣工决算文件载明的工程款3990891.69元进行工程款结算，扣除天地旅游公司已支付的188万元，天地旅游公司尚欠安徽三建工程款2110891.69元。
天地旅游公司答辩并反诉称：一、安徽三建诉称天地旅游公司置48天内完成审核约定不顾，与事实不符。2012年5月13日天地旅游公司收到安徽三建提交的结算报告后，多次致函安徽三建要求其补充完整的结算资料，但其均不予回应。2013年4月19日天地旅游公司致函安徽三建，告知容成会所建筑安装工程决算审计后工程造价为2793624元，但安徽三建不予回应，导致双方至今未能完成结算工作。二、安徽三建以其自行核算的工程总价款减去天地旅游公司已付工程款，要求天地旅游公司支付工程款，无事实和法律依据。1、天地旅游公司已付款1881927元，已依约付款至80%。涉案工程并未变更设计或增加工程量，应当按照双方约定的合同价款予以结算；2、双方之间在结算过程中的争议并不属于最高人民法院司法解释规定的情形，安徽三建提交的决算书不能作为结算依据；3、本案中安徽三建应支付的违约金足以抵付应付工程款，且双方之间有养生天地别墅、室外管网等多个工程项目，故270万元不应在本案中全部折算。三、安徽三建诉称的利息和违约金没有事实和法律依据。工程利息应从工程款结算后计算。根据双方合同约定，本案并不具备支付工程款的条件，故天地旅游公司不构成违约，不应支付利息及违约金。另按照合同约定违约金为总价款万分之一，并非每日万分之一。合同签订后，安徽三建于2011年4月23日进场施工，由于其项目管理不到位，施工存在质量问题等原因，致使涉案工程实际竣工日期为2011年10月15日。逾期竣工达83天，安徽三建应当承担逾期竣工的违约责任。涉案工程在质保期内出现质量问题，安徽三建未按合同约定履行保修义务。综上，在工程款尚未确定的情况下，安徽三建无权起诉天地旅游公司要求支付工程款，其诉讼请求不能成立。安徽三建对违约行为应按照合同约定承担违约责任，故提起反诉，请求判令：1.安徽三建支付天地旅游公司逾期竣工违约金3905元；2.安徽三建支付因工程质量问题而实际发生的维修费用18700元；3.安徽三建支付电费等代垫付费用472626.18元；4.安徽三建承担诉讼费用。天地旅游公司于2017年2月14日当庭放弃对容成会所的工程逾期竣工违约金的诉讼请求，本院对此予以准许。
安徽三建针对天地旅游公司的反诉答辩称：双方签订的施工合同未经过招投标程序，合同无效。在施工过程中，施工条件不具备且存在多次变更设计，才导致工期顺延。因工程质量而发生的维修费用18700元，安徽三建没有异议，该款可从质保金中扣除。
安徽三建为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据：
1.黄山德懋堂养生天地-容成、名企会所建设工程施工合同，证明双方签订了建设工程施工合同及双方的主体资格；
2.容成会所工程竣工验收报告，证明案涉工程经竣工验收合格；
3.工程决算书，证明安徽三建向天地旅游公司报送决算的工程造价为3990891.69元；
4.签收记录，证明安徽三建向天地旅游公司报送了决算书；
5.关于黄山德懋堂养生天地项目工作报告，证明安徽三建催促天地旅游公司尽快完成工程款审计并支付工程余款的事实；
6.天地旅游公司关于安徽三建工程项目建设及工程款支付情况的说明，证明天地旅游公司支付工程款的情况；
7.鉴定报告，证明涉案工程的工程造价为3140621.13元。
天地旅游公司的质证意见为：一、对证据1、2、4、6、7没有异议；证据3决算书为安徽三建单方核算的结果，不能作为确定工程款的依据。证据5真实性不清楚。
本院认证意见为：对安徽三建在本诉中提交的证据1、2、4、6的真实性及关联性予以认定；对于证据3真实性不予认定；对证据5不能确认是否已送达天地旅游公司，本院对其不予认定；对证据7的真实性、合法性和关联性予以确认。
天地旅游公司为证明其答辩及反诉主张，向本院提交了以下证据：
1.建设工程施工合同，证明双方合同约定工期为90天，容成会所的工程价款为235.2409万元，以及逾期竣工违约责任及工程质量维修责任等；
2.竣工验收报告，证明涉案工程开工日期为2011年4月23日，竣工日期为2011年10月15日，延期竣工83天；
3.工作联系单，证明天地旅游公司审计容成会所工程造价为2793624元，并已将审计结果通知安徽三建；
4.承诺书、呈坎镇人民政府函、工程信函，证明天地旅游公司应呈坎镇政府请求支付270万元农民工工资，应视为已付工程款，其中100万元系支付名企会所工程款；
5.屋面渗漏水修复联系单、修复合同及照片、付款凭证及发票，证明工程保修期内天地旅游公司因三建未履行维修义务而支出的维修费用；
6.电费及代垫费用凭证，证明安徽三建应支付给天地旅游公司的其他款项。
安徽三建的质证意见为：证据1、2无异议；证据3联系单已收到，但天地旅游公司并未出具正式的审核报告，且安徽三建对该审核结果有异议；证据4真实性无异议，证据5联系单无异议，发票开具发生在第一次庭审之后，对其不认可；证据6安徽三建会对施工过程中产生的电费进行签字确认，对于有包训成签字的部分认可，对于未经安徽三建工作人员签字的费用不予认可。
本院认证意见为：对天地旅游公司提交的证据1、2、3、4真实性予以确认；证据5联系单真实性予以确认，对于维修合同、照片、维修费发票及付款凭证，在天地旅游公司申请工程质量鉴定期间，安徽三建对该部分维修费用予以认可，并同意从质保金中扣除，本院对此予以认可；证据6电费及代垫费用凭证，对于安徽三建认可的部分，本院依法予以认定，对于安徽三建有异议的部分，天地旅游公司未举证证明该部分费用与涉案工程有关且应由安徽三建负担，本院对该部分证据与本案的关联性不予认定。
安徽三建为证明其在反诉中的答辩主张，在庭审中提交了以下证据：
1.增加工程量、停电、道路不通通知，证明工程逾期竣工的责任在于天地旅游公司。
2.变更设计及停工资料，证明目的同上。
因天地旅游公司当庭放弃主张逾期竣工违约金，本院认为安徽三建提交的反诉证据与本案待证事实不具关联性。
经审理查明：2011年3月15日，天地旅游公司与安徽三建签订了建设工程施工合同，该合同约定，天地旅游公司将“德懋堂养生天地—容成、名企会所”发包给安徽三建施工，工程内容为土建和安装（予埋管）。工程开工时间为2011年3月20日（以双方确定的开工时间为准），竣工时间为2011年7月19日，合同工期总日历天数为120天（其中容成会所90天，名企会所120天，可考虑分阶段施工），合同价款暂定为900万元。通用条款第15.1条款约定：工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。通用条款第26.4条约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。通用条款第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同专用条款约定本合同价款采用可调价格合同。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：1.容成会所、名企会所在基础完成后，7日内支付至合同总价款的20%；2.在主体结构完工后，7日内支付至合同价款的50%；3.工程完工后，7日内支付至合同价款的70%；4.工程竣工验收合格后，7日内支付至合同总价款的80%；5.竣工验收提交结算资料后，天地旅游公司48天内审核完毕，并于审核后7日内支付至审核价款的95%；6.余5%作为质保金。质保期两年满后7日内支付除防水部分的质保金，质保期五年满后7日内支付剩余部分全部质保金。专用条款第35.1条约定：发包人违反通用条款第26.4款约定发包人应承担总价款0.01%的违约金，违反通用条款第33.3款约定发包人应承担总价款0.01%的违约金。专用条款第35.2条约定：承包人违反通用条例条款第14.2款约定，每延误五日，承担总价款0.01%的违约金并累计递进。承包人违反通用条款第15.1条约定，应承担总价款0.01%的违约金。专用条款第47条约定：……二、下列因素进入当月进度款支付基数，并最终进入决算：1.设计变更、2.经济签证、3.政策性调整。三、工程量按实计算。四、材料价格按施工期间市场价格信息价的加权平均进入竣工决算。五、二次搬运费用按50/㎡(建筑面积)计入工程直接费；六、按每平方米1700元计价（暂定）作为支付工程款进度款依据；七、前期有关的补充协议及联系单（别墅区）作为本合同补充；八、除不可抗力及发包方原因外，安徽三建不能依据双方约定节点完成施工内容，天地旅游公司有权安排第三方进行剩余工程施工。双方还约定工程质量保修期为：1.地基基础工程和主体结构工程为设计规定的该工程合理使用年限。2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。3.装修工程为2年。4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。双方还约定了其他事项。以上工程未经招投标程序。
另查：容成会所工程于2011年4月23日开工，于2011年10月15日竣工，于2011年10月经竣工验收合格。安徽三建于2012年5月13日向天地旅游公司报送工程决算资料，天地旅游公司于同日收到上述工程决算资料。2013年4月19日，天地旅游公司回函安徽三建，告知安徽三建德懋堂二期容成会所建筑安装工程决算书审计后工程造价为2793624元，但未出具正式的审计报告。诉讼中，因双方对诉争工程的工程款无法达成一致，经安徽三建申请，本院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司进行造价鉴定，鉴定意见为：容成会所工程造价为3140621.13元（含桩基施工费用及基础地圈以下立柱部分）。除案涉工程外，双方还就德懋堂养生天地、室外管网等工程签订了施工合同。经双方对账，天地旅游公司已付工程款为1881927元。另天地旅游公司主张其2013年代付农民工工资270万元，其中100万元用于冲抵容成会所工程款，安徽三建对此无异议，本院依法予以确认。
再查：容成会所工程竣工后，天地旅游公司2016年3月2日致函安徽三建要求其对容成会所屋面渗漏进行修复，安徽三建未及时履行维修义务。后天地旅游公司于2016年3月18日与李宜光签订容成会所屋面防水维修承揽工程合同，约定由李宜光对容成会所屋面防水维修工程进行施工，合同暂定价为18700元。2017年2月14日，本院第二次开庭审理时，天地旅游公司提交维修费发票及维修费支付凭证各一份，证明2016年5月27日天地旅游公司支出维修费25839.6元,安徽三建同意维修费从质保金中扣除。
又查：在施工期间，天地旅游公司为安徽三建垫付电费158084.89元，安徽三建提出该款可从容成会所工程款中抵扣。
本院认为：综合双方当事人本诉、反诉的诉辩意见，双方争议焦点为：一、本案的合同效力问题；二、本案工程款及逾期付款利息如何确定；三、逾期付款违约金问题；四、天地旅游公司支出的维修费用如何认定；五、天地旅游公司垫付的费用问题。
关于焦点一:安徽三建与天地旅游公司签订的建筑工程施工合同约定容成会所的合同价款超过200万元，案涉工程按照法律规定必须进行招标，但本案中天地旅游公司未经过招标程序即与安徽三建签订施工合同，违反法律强制性规定，案涉合同应确认为无效合同。
关于焦点二：案涉合同虽为无效合同，但鉴于建设工程合同的特殊性，双方当事人无法相互返还，故只能按折价补偿的方式处理。关于工程造价问题。案涉工程已于2011年10月竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，故本院对安徽三建请求支付工程款的主张予以支持。因双方当事人对工程造价未能达成一致意见，经安徽中信工程咨询有限责任公司鉴定，容成会所工程造价为3140621.13元（含桩基施工费用及基础地圈以下立柱部分），双方对该鉴定结果均无异议，本院对此予以确认。双方当事人对于已付工程款1881927元，以及天地旅游公司代付的1000000元农民工工资冲抵工程款均没有异议，本院依法予以确认。综上，案涉工程的已付款为2881927元。关于逾期付款利息。双方当事人在合同中约定：竣工验收提交结算资料后，天地旅游公司48天内审核完毕，并于审核后7日内支付至审核价款的95%。质保期两年满后7日内支付除防水部分的质保金，质保期五年满后7日内支付剩余部分全部质保金。截止本案诉讼前，扣除5%质保金157031.06元外，天地旅游公司欠付工程款为101663.07元，鉴于本案中双方同意将施工期间发生的电费158084.89元在工程款中抵扣，故截止本案诉讼前天地旅游公司实际付款金额已超过应付工程款，不存在逾期付款问题，故本院对安徽三建主张自2012年7月8日开始计算逾期付款利息的诉请，不予支持。在本案诉讼过程中，该工程已满5年质保期，天地旅游公司应将质保金一并返还安徽三建，故天地旅游公司还应向安徽三建支付案涉工程的工程款为258694.13元（3140621.13元-2881927元）。
关于焦点三：案涉合同为无效合同，对双方当事人自始不具有法律约束力。安徽三建主张逾期付款违约金缺乏依据，本院不予支持。
关于焦点四：对于天地旅游公司主张的维修费，虽系起诉后才实际支出，安徽三建同意从质保金中扣除，本院对此予以认可，故本院对天地旅游公司反诉主张的维修费18700元依法予以支持。
关于焦点五：天地旅游公司主张垫付的电费等费用，除安徽三建同意将经其确认的电费158084.89元从案涉工程款中抵扣外，对其余部分费用，无双方约定，且安徽三建并未认可，亦没有事后确认，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十九条，《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第五项、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）黄山市天地旅游公司开发有限公司于本判决生效之日起五日内向原告（反诉被告）安徽三建工程有限公司支付工程款258694.13元；
二、原告（反诉被告）安徽三建工程有限公司于本判决生效之日起五日内向被告（反诉原告）黄山市天地旅游公司开发有限公司支付维修费、电费共计176784.89元，该款由黄山市天地旅游开发公司从上述第一项工程款中予以冲抵；
三、驳回原告（反诉被告）安徽三建工程有限公司其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）黄山市天地旅游公司开发有限公司其他反诉诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费29342元，由原告（反诉被告）安徽三建工程有限公司负担28042元，被告（反诉原告）黄山市天地旅游公司开发有限公司负担1300元。反诉诉讼费8728元，由原告（反诉被告）安徽三建工程有限公司负担3200元，被告（反诉原告）黄山市天地旅游公司开发有限公司负担5528元。本诉鉴定费30000元，由被告黄山市天地旅游公司开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。
审 判 长 洪金雄
审 判 员 童 菲
代理审判员 张 龙
二〇一七年四月十九日
书 记 员 汪沁雪
附相关法律条文
《中华人民共和国招标投标法》
第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
第四十九条违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
《中华人民共和国合同法》
第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;
(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：
一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。·
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第2当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反
驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。