山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东民一终字第214号
上诉人（原审被告）：东营市东孚石油技术服务有限责任公司，住所地：山东省东营市东营区府前街154号。
法定代表人：商沿海，经理。
委托代理人：杜渤海，山东齐征律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东鲁宜建安有限公司，住所地：山东省东营市东营区淄博路50号。
法定代表人：王宗富，总经理。
委托代理人：张树杰，山东领先律师事务所律师。
委托代理人：胡加强，山东领先律师事务所律师。
原审被告：商沿海，男，汉族，东营市东孚石油技术服务有限责任公司法定代表人。
委托代理人：杜渤海，山东齐征律师事务所律师。
上诉人东营市东孚石油技术服务有限责任公司（以下简称东孚公司）为与被上诉人山东鲁宜建安有限公司（以下简称鲁宜公司）、原审被告商沿海建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2013）东民初字第796号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人东孚公司的委托代理人杜渤海，被上诉人鲁宜公司的委托代理人张树杰，原审被告商沿海的委托代理人杜渤海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鲁宜公司在原审中诉称，2011年7月21日，鲁宜公司与东孚公司下属的沾化分公司签订建设工程施工合同一份。该合同约定，鲁宜公司承建沾化分公司的万顺加油站土建、安装工程，工程款以最终结算值为准。工程款支付时间为工程竣工验收合格最终审定结算之后的30个工作日内付清，每延期一天，支付工程款的0.1%作为违约金。合同签订后，鲁宜公司按照合同约定交付20000元的工程保证金，并按照合同约定组织施工。工程施工完毕并验收合格后，由沾化分公司委托山东正大信工程管理咨询有限公司进行审核。2012年6月11日，山东正大信工程管理咨询有限公司出具造价咨询报告，工程造价为1015963.92元。根据合同约定，沾化分公司应于2012年7月23日之前向鲁宜公司付清工程款，但沾化分公司仅支付鲁宜公司工程款600000元，亦未按照合同约定返还保证金20000元。沾化分公司系东孚公司开办，不具有独立法人地位，其法律责任应由东孚公司、商沿海承担。商沿海于2012年12月14日向鲁宜公司出具保证书，承诺承担连带保证责任。请求法院判令东孚公司、商沿海支付鲁宜公司工程款415963.92元及延期付款违约金235703.63元，并自立案之日起至判决生效之日止以1015963.92元为基数每日按照0.1%支付违约金，并返还鲁宜公司保证金20000元。
东孚公司在原审中辩称，2011年7月21日鲁宜公司、东孚公司签订合同，工程总造价1015963.92元，东孚公司已经支付鲁宜公司600000元，尚欠鲁宜公司工程款415963.92元属实，但根据合同约定的工期，鲁宜公司工程未达到施工标准，东孚公司请设计院专业人员到现场察看，鲁宜公司因设计院出具方案数额过高自行出具整改方案，东孚公司也同意，但未去现场检验。根据合同约定因承包人原因不能按照协议约定的竣工时间竣工，承包人承担违约责任，每延期一天竣工罚工程款0.1%的工程款，因承包人原因工程达不到约定的质量标准，整改后能符合标准，承包人承担责任，发包方有权不向承包人支付工程款。综上，鲁宜公司也有违约责任，东孚公司认为违约金已经超出国家规定的范围，请求法院依法判决。
商沿海在原审中出具书面答辩意见，与东孚公司答辩意见一致。
原审法院审理查明，2011年7月21日，鲁宜公司与东孚公司沾化分公司签订建设工程施工合同一份。该合同约定，鲁宜公司承建沾化分公司的万顺加油站土建、安装工程，工期100天，价款以最终结算值为准。工程款支付时间为工程竣工验收合格最终审定结算之后的30个工作日内付清，每延期一天，支付工程款的0.1%作为违约金。合同签订后，鲁宜公司按照合同约定交付20000元的工程保证金，并按照合同约定组织施工。2012年1月6日，鲁宜公司、东孚公司签署竣工验交证明书一份，该证明书认可鲁宜公司施工工程验收合格，鲁宜公司已经依约履行完施工义务，该证明书同时载明东孚公司对涉案合同在2011年9月6日进行过变更，双方亦未约定工程的开工时间。工程施工完毕并验收合格后，东孚公司沾化分公司委托山东正大信工程管理咨询有限公司进行审核。2012年6月11日，山东正大信工程管理咨询有限公司出具造价咨询报告，工程造价为1015963.92元。根据合同约定，沾化分公司应于2012年7月23日之前向鲁宜公司付清工程款。截止到鲁宜公司向一审法院起诉之日，东孚公司下属的沾化分公司仅支付鲁宜公司工程款600000元，剩余工程款415963.92元至今未付，亦未按照合同约定返还保证金20000元。
原审另查明，东孚公司下属的沾化分公司，系东孚公司开办，不具有独立法人地位，公司负责人为商沿海，主体分类为私营，2012年12月31日因未参加年审，被山东省沾化县工商行政管理局吊销营业执照。2012年12月14日，商沿海向鲁宜公司出具保证书一份，承诺所欠鲁宜公司工程款于2012年12月30日前一次付清，并承诺个人承担保证责任。
原审法院认为，鲁宜公司与东孚公司沾化分公司签订建设工程施工合同，双方意思表示真实一致，并已实际履行，合同合法有效。因东孚公司下属的沾化分公司，系东孚公司开办，不具有独立法人地位，并且东孚公司自愿承担民事责任，故鲁宜公司要求东孚公司承担付款义务，符合法律规定，予以支持。因商沿海自愿对东孚公司在涉案工程的债务承担担保责任，系自行设定义务行为，不违反法律规定，故商沿海的担保行为合法有效，应对东孚公司拖欠鲁宜公司的工程款及违约金承担连带清偿责任。鲁宜公司、东孚公司签署竣工验交证明书中载明东孚公司对涉案合同在2011年9月6日进行过变更，双方亦未约定工程的开工时间，应视为双方对合同开竣工时间进行了变更，在东孚公司未提供有效证据的情况下，东孚公司以鲁宜公司应承担违约责任的抗辩理由不能成立，不予采信。本案中，鲁宜公司、东孚公司对违约金的约定明显高于法律规定，故东孚公司要求调整违约金的支付比例的主张，予以采信。根据鲁宜公司提供的鲁宜公司、东孚公司签署竣工验交证明书，可以确定鲁宜公司依约进行了实际施工，且施工工程已经验收合格，东孚公司应于2012年7月23日之前向鲁宜公司付清工程款，逾期未全部支付，应自2012年7月24日起至判决生效之日止按照中国人民银行规定的逾期贷款利率的双倍以工程造价1015963.92元为基数，向鲁宜公司支付违约金。鲁宜公司要求东孚公司、商沿海支付所欠工程款415963.92元，返还工程保证金20000元，并自2012年7月24日起至判决生效之日止按照中国人民银行规定的逾期贷款利率的双倍以工程造价1015963.92元为基数，向鲁宜公司支付违约金的主张，事实清楚，证据充分，予以支持，超出部分，不予支持。商沿海经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃部分诉讼权利。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、东营市东孚石油技术服务有限责任公司于判决生效之日起十日内支付山东鲁宜建安有限公司工程款415963.92元，返还工程保证金20000元，并自2012年7月24日起至判决生效之日止按照中国人民银行规定的逾期贷款利率的双倍以工程造价1015963.92元为基数向山东鲁宜建安有限公司支付违约金；二、商沿海承担连带清偿责任；三、驳回山东鲁宜建安有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10517元，减半收取5259元，财产保全费4020元，由山东鲁宜建安有限公司负担93元，东孚公司、商沿海负担9186元。
东孚公司不服原审判决，提起上诉，请求撤销原判，依法对本案发回重审。理由：2011年7月21日鲁宜公司与东孚公司签订《沾化万顺加油站工程施工合同》，工程总造价为1015963.92元，按照合同约定本工程所缴纳的建筑工程营业税由甲方代扣代缴。按照国家规定的税率扣除3.33%，实际支付鲁宜公司工程款982132.32元整。东孚公司已支付被上诉人600000元整，尚欠被上诉人382132.32元未付清。原审判决按照工程造价为基数计算违约金不当。
鲁宜公司答辩称，一、上诉人提出的扣除营业税的上诉请求无事实及法律依据，不应得到支持。1、上诉人代扣税款的前提为已经代缴了税款，上诉人未依约代缴营业税，其无权主张扣除营业税。2、建筑工程营业税的法定缴纳人为被上诉人，假使判决扣除营业税款但是上诉人却未缴纳税款，被上诉人还需另行缴纳税款，将会造成被上诉人的损失。3、上诉人在一审中未提出该项主张，其在二审中也无权提出该主张。二、原审判决的违约金远低于上诉人与被上诉人双方建设工程施工合同第八条第一款第（三）项对逾期付款违约金的约定，并不存在不当的情形，一审法院对此有自由裁量权。因此，上诉人的该项上诉主张不应得到支持，请求驳回上诉人的上诉请求。
商沿海答辩称，同意上诉人的上诉请求和理由。
二审中，当事人争议焦点：原审判决上诉人支付被上诉人工程款415963.92元、返还工程保证金20000元及判决按工程造价1015963.92元为基数向被上诉人支付违约金是否正确。
在二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
关于焦点问题。本院认为，2011年7月21日，鲁宜公司与东孚公司签订《沾化万顺加油站工程施工合同》第七条约定：“工程竣工验收合格并甲已双方最终审定结算值后30个工作日内，付到总工程款的95%，其余5%作为保修金，保修期满后30个工作日内付清。税款由发包方代扣代缴。”本案中，双方当事人对涉案工程总造价1015963.92元及上诉人已支付被上诉人工程款600000元无异议，且上诉人对被上诉人主张尚欠工程款415963.92元属实。因此，原审判决上诉人支付被上诉人工程款415963.92元，并无不当。合同签订后，被上诉人按照合同约定交付20000元的工程保证金，并按照合同约定组织施工，但上诉人并未按照合同约定返还保证金，故原审判决上诉人返还被上诉人工程保证金20000元并无不当，本院一并予以维持。按照双方合同第八条约定：“工程竣工验收合格后，发包人未按约定支付价款时，每延期一天支付罚工程款0.1%作为违约金。”根据合同约定，上诉人应于2012年7月23日之前向被上诉人付清工程款，但截止到被上诉人起诉之日，上诉人仅支付被上诉人工程款600000元。因此，原审判决据此判令上诉人自2012年7月24日起至判决生效之日止按照中国人民银行规定的逾期贷款利率的双倍以工程造价1015963.92元为基数向被上诉人支付违约金并无不当，本院予以维持。上诉人主张支付工程款中应扣除3.33%营业税，但其并未提交证据证明其已代缴营业税。因此，其该项主张缺乏事实与法律依据，本院依法不予采纳。
综上，原审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10517元，由上诉人东营市东孚石油技术服务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟凡云
审 判 员 侯丽萍
代理审判员 王 辉
二〇一三年十二月九日
书 记 员 杨玉洁