湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂13民终227号
上诉人（原审被告）：殷贵宗，男，1972年8月18日出生，汉族，住随县。
委托诉讼代理人：刘志成（系殷贵宗妻子刘萍之胞兄），住随县。代理权限：一般代理。
委托诉讼代理人：邱志坚，湖北五合律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）：代泽文，男，1967年1月23日出生，汉族，住随县。
委托诉讼代理人：吴彬章，随州市忠信法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。
原审被告：刘萍，女，1973年7月13日出生，汉族，住随县，系上诉人殷贵宗之妻。
委托诉讼代理人：刘志成（系刘萍之胞兄），住随县。代理权限：一般代理。
委托诉讼代理人：邱志坚，湖北五合律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人殷贵宗因与被上诉人代泽文、原审被告刘萍产品责任纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2016）鄂1321民初1162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人殷贵宗，殷贵宗、原审被告刘萍的共同委托诉讼代理人刘志成、邱志坚，被上诉人代泽文及其委托诉讼代理人吴彬章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
殷贵宗上诉请求：撤销（2016）鄂1321民初1162号民事判决，改判驳回代泽文对殷贵宗的诉讼请求；一、二审诉讼费用由代泽文承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，证据不足。一、一审法院认定代泽文与殷贵宗之间存在买卖菌种合同关系的证据不足。二、一审法院认定殷贵宗生产的菌种存在质量问题是错误的。殷贵宗虽没有二级菌种生产资质，但实际生产菌种是达标的，有没有生产资质与产品是否合格没有必然联系；随县食用菌协会及随县食用菌管理站根据代泽文单方面反映的情况，在没有实地调查核实的情况下作出的证明不具有客观真实性；随县食用菌管理站不具有调解民事纠纷、出具《情况说明》的职权，殷贵宗对其超越职权的单方面行为不予认可；随县农业局是针对殷贵宗超越资质生产菌种作出的行政处罚决定，且殷贵宗提起行政诉讼后双方因达成和解而撤诉；随县食用菌协会、随县食用菌管理站和随县农业局均不具备食用菌菌种质量检验检测资质，无权对菌种质量作出认定。三、一审法院对是否存在因果关系这一重要事实未予审查。殷贵宗购买的是20袋二级菌种，自己又培育成三级菌种，在此基础上栽培生产了6000袋菌袋。二级种到三级种的生产具有较强的技术性和较高的风险性，这一风险应由代泽文自行承担；代泽文作为一个有经验的香菇种植户，肯定能判断自己培育的三级菌种的活性，若活性好说明二级菌种质量没有问题，若活性不好绝不会盲目扩大。四、代泽文主张6000袋袋料的经济损失无证据证明，即使殷贵宗出售的二级种质量有问题，也只应赔偿培育的三级菌种的损失，对扩大栽种的部分损失应由代泽文自己承担；一审法院委托鉴定程序及鉴定机构的鉴定过程不符合法律规定。
代泽文辩称，殷贵宗的上诉理由与事实不符，双方之间存在菌种买卖关系，殷贵宗超越资质违法生产二级菌种，当地菇农购买菌种后全部出现问题，充分证明殷贵宗出售的菌种存在质量问题。因菌种存在质量问题，菇农购回后自繁自用，造成生产菌袋报废无收，其因果关系毋庸置疑。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
代泽文向一审法院起诉请求：判令殷贵宗、刘萍及殷贵宗菌种厂赔偿代泽文的经济损失84000元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2004年1月，殷贵宗取得由原曾都区职改办颁发的食用菌技术员职称。2010年6月1日，殷贵宗菌种厂取得由随县农业局颁发的食用菌菌种生产经营许可证[（随）菌种生经许字（2010）第1004号]，载明住所为随县殷店镇××大道，品种为香菇、黑木耳菌种等，菌种级别为叁级，申请注册资本10万元，有效期至2013年6月30日。2011年5月25日，殷贵宗取得随县工商局颁发的个体工商户营业执照，经营者姓名为殷贵宗，经营范围及方式为：香菇、木耳菌种生产、销售、食用菌辅助材料销售，有效期为2011年5月25日至2013年8月30日，该执照无字号名称。在本案纠纷前，代泽文曾多次到殷贵宗处购买食用菌菌种。2013年6月21日，代泽文等菇农委托刘祥军、陈伟到殷贵宗处购买其生产的二级雨花八号香菇菌种，其中代泽文购买20袋。购回后代泽文又生产成三级菌种，在此基础上栽培生产菌袋6000袋。2013年11月18日，代泽文等菇农向随县食用菌管理站投诉，反映从殷贵宗处购买的菌种携带病毒，农户损失惨重，要求给予适当赔偿。2013年12月16日，随县食用菌协会组织殷贵宗、代泽文等人进行协商，菇农要求赔偿12万元，殷贵宗只愿赔偿2万元，说与妻子商量后再定。之后未回复，赔偿未果。2013年12月19日，随县农业局对殷贵宗菌种厂下达随县执罚（2013）字第1301号行政处罚决定书，认定随县食用菌管理站于2013年11月19日、28日多次上门调查了解，殷贵宗菌种厂负责人殷贵宗于2013年11月28日前，在殷店镇沿河大道67号设厂生产经营假、劣菌种，销售给三里岗镇贾家湾村等地数十农户，给菇农造成较大经济损失，依法作如下处罚决定：停止生产、经营菌种；罚款肆万元整。2014年3月7日，殷贵宗不服向一审法院提起行政诉讼。2014年7月10日，殷贵宗以已与随县农业局达成和解协议申请撤诉，当日法院裁定准许其撤回起诉。2015年12月10日，随县食用菌管理站出具“情况说明”，载明：代泽文等十余户菇农使用殷贵宗生产的假劣菌种，均出现绿霉污染烂袋现象，导致减产绝收（其中代泽文损失6000袋）；殷贵宗菌种厂没有有效食用菌菌种生产资质，随县农业局的行政处罚决定书于2013年12月26日送达，现该处罚决定书已发生法律效力。随县食用菌管理站、随县食用菌协会多次要求殷贵宗作出适当赔偿，并组织双方进行调解，因殷贵宗赔偿未果，我站终结调解，告知菇农可向法院提起民事诉讼。一审期间，经代泽文申请，受法院委托，随州市欣茂价格鉴定评估有限公司于2016年11月16日作出随欣茂鉴字（2016）26号价格鉴定意见书，确定生产产值：6000袋×0.45斤/袋×30元/斤=81000元，生产成本：6000袋×5元/袋=30000元，结论：2013年度秋栽6000袋袋装香菇菌棒年产值的纯收入在价格评估基准时段为人民币51000元（81000元-30000元）。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、双方是否形成买卖菌种的合同关系。2、代泽文起诉是否超过诉讼时效。3、代泽文的损失如何认定。关于争议1，代泽文在一审中提交了刘祥军、陈伟的证言，证实代泽文委托该二人在殷贵宗处购买香菇食用菌菌种，该证据与随县食用菌协会、随县食用菌管理站出具的“说明”以及随县农业局下达的行政处罚决定书所认定的事实相一致，已形成完整的证据链，足以认定代泽文委托他人在殷贵宗处购买菌种，双方存在买卖关系。关于争议2，代泽文自2013年11月发现殷贵宗生产、销售的菌种存在质量问题后，一直向随县食用菌管理站等相关职能部门投诉，反映要求解决赔偿问题，相关部门亦进行了多次调解，但最终未果。2015年12月10日随县食用菌管理站出具“情况说明”可予证实。代泽文自始未放弃赔偿权利而是寄希望于相关职能部门调解而起诉稍晚一些，并无怠于行使权利的事实。故2015年12月诉讼时效发生中断，代泽文于2016年8月起诉并未超过二年的诉讼时效。关于争议3，本案一审第一次庭审后因调解未成，代泽文申请对其损失进行鉴定。为查清事实一审法院予以准许，这符合民事诉讼法对鉴定作为证据的目的是为证明事实的本质要求。经鉴定，代泽文6000袋香菇的生产产值为81000元，生产成本30000元，纯收入损失为51000元，该鉴定程序合法，依据充分，应予采信。根据2015年12月10日随县食用菌管理站出具的“情况说明”，证实代泽文的6000袋香菇减产绝收，又据《中华人民共和国种子法》第四十一条第一款规定“……赔偿额包括购种价款、可得利益损失和其他损失”，故可认定代泽文损失为生产产值即81000元。本案中殷贵宗既是生产者又是销售者，因而可适用过错原则进行赔偿，殷贵宗于2010年6月就取得“食用菌菌种生产经营许可证”，只能生产经营三级菌种，而不能生产经营更高一级的二级菌种，代泽文应当知道这一公开的事实，但其基于多年的买卖合作关系，疏于审查殷贵宗的生产资质，有一定过错，应自负一定责任。殷贵宗生产销售假劣菌种的行为在主观上存在重大过失，客观上已对代泽文造成损失，且被相关部门处罚，故其有重大过错，应承担主要赔偿责任。本案的债务发生在殷贵宗、刘萍夫妻关系存续期间，其食用菌菌种的经营收入用于夫妻共同生活，因此其二人应共同承担赔偿责任。殷贵宗菌种厂并非个体工商户营业执照登记的字号，不应承担责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、第一百四十一条、《中华人民共和国产品质量法》第四十五条、《中华人民共和国种子法》第四十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、殷贵宗、刘萍于判决生效之日起七日内赔偿代泽文损失81000元的70%，即56700元；二、驳回代泽文的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1900元，由殷贵宗、刘萍负担1217元，代泽文负担683元。
本院二审期间，殷贵宗围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织到庭双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院结合对当事人一、二审提交相关证据的认证分析，一并评判如下：
一、代泽文与殷贵宗之间的买卖菌种合同关系是否成立。
《中华人民共和国合同法》第十条规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”本案涉及的菌种买卖合同并非法定的要式合同，可以采用口头形式订立。殷贵宗在二审庭审时陈述，“有一部分菌种是口头销售，有的老客户打电话预定。代泽文本人没有到我这买菌种。”代泽文陈述，“本人没有去殷贵宗那买过菌种，都是委托陈伟买的”。一审时代泽文已经提交了刘祥军、陈伟二人在相关询问笔录和证明上的书面证言，结合殷贵宗于2013年11月28日在随县农业局对其所作的询问笔录上的陈述，足以认定以下事实：2013年6月21日，代泽文等菇农委托刘祥军、陈伟到殷贵宗个体经营的菌种厂购买其生产的雨花牌二级香菇菌种（原种），经与殷贵宗的妻子刘萍商谈，按每袋4.5元价格购买700袋；其中代泽文购买20袋，共90元。代泽文与殷贵宗之间的买卖菌种合同关系成立。
二、殷贵宗向代泽文销售的二级菌种（原种）是否存在质量问题；代泽文又将所购二级菌种生产成三级菌种（栽培种）后栽培的6000袋菌棒绝收的相关损失，是否因殷贵宗销售的原种存在质量问题所致，即是否存在因果关系。
代泽文在起诉时称殷贵宗销售菌种“携带绿霉变异病毒，生成绿霉腐烂”，其在二审庭审时又陈述“20袋原种买回去后，又成功繁育了1000袋三级种，繁育的一千袋三级种有的有绿霉病毒，有的看不出来。病毒具有隐藏性，可能在生产过程中才显示出来”，“绿霉病毒不是主要原因，主要是殷贵宗用三级种冒充二级种卖给我们致使菌种不能生长，造成我们菇农损失”。代泽文的主要依据是随县农业局对殷贵宗经营菌种厂下达了随县执罚（2013）字第1301号行政处罚决定，已经认定殷贵宗未按许可证的规定生产菌种，并生产、经营假、劣菌种。殷贵宗对此辩称，有没有生产资质与产品是否合格没有必然联系，“没有绿霉病毒的说法，只有绿霉菌，这个是肉眼能够看到的；而病毒是肉眼不能识别的，必须经仪器和生化物理检验，但目前并没有有资质的鉴定机构作出质量检验报告”。殷贵宗在二审时提交了二份菇农的证言和湖北省食用菌协会出具的一份技术咨询报告作为反驳证据，以证明殷贵宗长期生产销售的菌种质量合格，代泽文的说法没有科学依据。本院认为，《中华人民共和国种子法》（2013修正）第四十三条第二款规定，“农业、林业行政主管部门负责对种子质量的监督。”该法第四十四条规定，“农业、林业行政主管部门可以委托种子质量检验机构对种子质量进行检验。承担种子质量检验的机构应当具备相应的检测条件和能力，并经省级以上人民政府有关主管部门考核合格。”该法第四十六条第二款、第三款规定，“下列种子为假种子：（一）以非种子冒充种子或者以此种品种种子冒充他种品种种子的；（二）种子种类、品种、产地与标签标注的内容不符的。下列种子为劣种子：（一）质量低于国家规定的种用标准的；（二）质量低于标签标注指标的；（三）因变质不能作种子使用的；（四）杂草种子的比率超过规定的；（五）带有国家规定检疫对象的有害生物的。”根据上述法律规定，判断种子是否存在质量问题一般应当依据具备相应检测资质的检验机构作出专门的质量检验报告来作出认定，违反种子生产许可证生产菌种，不能当然推定生产的菌种存在质量问题，为劣种子。从本案现有证据看，殷贵宗以及相关农业主管部门、行业协会在作出行政处罚和协商解决纠纷过程中，均未对殷贵宗生产销售的菌种是否存在质量问题委托专门机构进行鉴定，相关行政处罚决定也未对菌种存在何种质量问题作出明确认定，代泽文本人对菌种存在何种质量问题也没有清晰一致的意见，而本案现已不具备鉴定的条件，故结合现有证据不能认定殷贵宗生产销售的二级菌种质量不合格。代泽文陈述其购回20袋二级菌种后又自行成功繁育了1000袋三级种，由于多了这个从二级菌种繁育成三级菌种的生产环节，而这一生产环节的风险控制责任在代泽文，不在殷贵宗，故也不能认定代泽文栽培的6000袋香菇菌棒绝收就是因殷贵宗生产销售的二级菌种质量不合格所致。
经审理查明：一审法院认定的其他事实属实。
本院认为，代泽文委托他人向殷贵宗经营的菌种厂购买20袋二级菌种，双方的菌种买卖合同关系成立。殷贵宗作为菌种生产经营者，依法应当按照生产经营许可证的规定生产菌种，执行菌种检验，销售菌种应当附有标签和菌种质量合格证；殷贵宗在只取得三级菌种生产经营许可的情况下，违法生产销售二级菌种，其销售菌种质量的合格性本身就无法保证。基于双方多年的买卖合作关系，代泽文应当知道殷贵宗只能生产经营三级菌种，代泽文在二审庭审时也承认以前从殷贵宗处购买的是三级菌种，后来才改购二级菌种再自行生产成三级菌种。因此代泽文并不是单纯的菌种使用者，同时也是将二级菌种繁育成三级菌种的生产者，而参照《食用菌菌种管理办法》的有关规定，生产经营三级菌种也要求相关经营者具备菌种的相关知识，有必要的灭菌、接种、培养、贮存等设备和场所，有必要的质量检验仪器和设施。可见这一环节的生产经营条件也会直接影响到最后栽培菌棒的出菇产量。在现有证据不足以认定殷贵宗销售菌种是否存在质量问题，也不能确定代泽文栽培6000袋菌棒绝收具体原因的情况下，对于代泽文6000袋香菇菌棒相关损失应当结合双方当事人的主观过错程度、对损失风险的预见可能等因素，酌情予以分担。考虑到代泽文购买20袋二级菌种的成交价格仅为90元，2013年秋栽6000袋香菇菌棒的生产成本经评估为30000元，本院酌定殷贵宗一方向代泽文赔偿20000元，其余损失由代泽文自担。该赔偿责任发生在殷贵宗、刘萍夫妻关系存续期间，菌种经营收入又用于夫妻共同生活，故应由殷贵宗、刘萍共同承担赔偿责任。一审判决根据代泽文的起诉还将“殷贵宗菌种厂”列为被告。经查，殷贵宗系个体工商户经营者，其营业执照上未登记字号，“殷贵宗菌种厂”只是生产经营许可证上的登记名称。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定，本案应列经营者殷贵宗为当事人，“殷贵宗菌种厂”不应列为当事人，对该程序瑕疵本院予以纠正。
综上所述，殷贵宗的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省随县人民法院（2016）鄂1321民初1162号民事判决；
二、殷贵宗、刘萍于本判决生效之日起七日内赔偿代泽文20000元；
三、驳回代泽文的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1900元，由殷贵宗、刘萍负担1100元，代泽文负担800元；二审案件受理费1218元，由殷贵宗、刘萍负担700元，代泽文负担518元。
本判决为终审判决。
审判长 邓 明
审判员 孙 峻
审判员 王 耀
二〇一七年六月十五日
书记员 杨昆鹏