山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋02刑终150号
原公诉机关大同市城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)王学志，男，1962年5月8日出生于河北省邢台市，身份证号码1305211962********，汉族，初中文化，山西华诚投资有限公司原法定代表人，捕前住山西省太原市杏花岭区万达广场11号楼4单元501室。2015年10月4日因涉嫌犯诈骗罪被太原铁路公安局太原公安处乘警支队民警在太原南开北京西G92列车上抓获，并被临时羁押于石家庄市第一看守所，同年10月9日被大同市公安局刑事拘留，11月13日被逮捕。现羁押于大同市第一看守所。
辩护人肖海青，山西光硕律师事务所律师。
大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院指控被告人王学志犯诈骗罪一案，于2016年8月16日作出（2016）晋0202刑初33号刑事判决。宣判后，被告人王学志不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。大同市人民检察院指派检察员张旸出庭履行职务，上诉人王学志及其辩护人肖海青到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年11月，被告人王学志虚构在内蒙古投资煤矿缺少资金的事实，以其有1000多亿资金，需要100万启动资金为由，骗取被害人王振宏100万元人民币。案发后，被告人归还被害人王振宏30万元及一辆路虎牌揽胜越野车，并取得被害人的谅解。
上述事实，有原公诉机关当庭出示并经质证的下列证据予以证实：
1、王振宏的报案材料及陈述证明，2009年10月，王振宏通过战友认识了王学志。王学志和王振宏联系称其在内蒙联系到一个煤矿，想让王振宏和他一起投资经营。王振宏看过王学志出示的煤矿相关手续的复印件，上面都不是王学志的名字，王振宏当时想和王学志要这份手续来查煤矿的真伪，但是王学志称自己手上只有一份不肯给王振宏。由于王振宏资金不够，王学志称自己手里有一大笔资金约1000多亿，需要100万来启动，能够解决购买煤矿所需的资金。同年10月中旬王振宏在北京锦州饭店和王学志见了面，当时田蕾也在场。王学志称田蕾是他的战友，也是找他投资的，这1000多亿资金是西部大开发的扶贫款，并给王振宏看了一份中共中央国务院有关西部大开发的红头文件，里面没有提到资金的数额，有无息使用资金的文字并盖有中国中央国务院的公章，还有一份是内蒙古自治区发改委关于煤矿的批文，一份是山东一个公司给王学志投资8000万元的合同。王学志称该三份文件这是绝密，不能给王振宏复印。一星期后，王振宏和王学志在北京广东饭店见了面，王学志还带李长生给王振宏认识，并介绍李长生是国务院信访办副主任兼西部大开发委员会的委员，对西部的情况以及山西、内蒙的情况很了解，以后购买煤矿的事可以找李长生帮忙，之后王学志就借口有事先走了。王振宏问李长生购买煤矿的相关情况，李长生说他知道王学志买煤矿的事，而且王学志购买煤矿的资金李长生再想办法。半小时后王学志给王振宏打电话，询问了一下王振宏与李长生的聊天情况后，称李长生的能力非常大，如果他们能和李长生合作，可以让他帮到大忙。第二天王振宏和王学志、李长生在北京锦州饭店见了面，王振宏问王学志如何保证资金确实用于购买煤矿，王学志说这个钱就是用于购买煤矿的启动资金使用，不会干别的，他可以以公司的名义和王振宏签一份合作协议，找李长生作担保。之后王振宏与王签了一份合作协议，明确提出100万只能作为购买煤矿资金使用，王学志又打了一张借条并约定40天还款期限，还让李长生、田蕾做担保。王振宏因为李长生的特殊身份相信李长生作的担保。因签完合作协议之后王振宏给王学志汇了100万。王学志在很多场合介绍过李长生的身份，说李长生能力很大办过很多事，但没有和王振宏说过李长生曾因诈骗罪被判刑，李长生还向王振宏、田蕾出示了一些国家一级的、联合国的证件。一个月后，王学志关于购买煤矿的事没有音讯，王振宏联系王学志，王学志说煤矿的手续现在没有办下来，如果事情没办成就会还钱。再后来，王振宏打电话催要，王学志各种找理由推脱。王振宏一开始不知道100万的花处，王学志一直说投到煤矿了，到了2010年4月份左右，王振宏说不还钱就报案，王学志告诉王振宏这100万李长生用了几十万，王学志自己用了几十万。王振宏没有接到公安机关抓获李兴明让王振宏去作证的事，也没有收到过李兴明替李长生抵押给王振宏价值300万元的文物。
2、合作协议书、承诺书证明，2009年11月13日，王学志与王振宏就投资煤矿签订了合作协议，投资煤矿款100万元，王振宏要求王学志保证支持投资煤矿7亿6千万元应保证实质性落实，保证在收款后四十天之内还付王振宏一百万元，保证人是李长生、田蕾。同时，李长生给王振宏出具一份承诺书，具体内容为：鉴于王振宏为启动国家经济资产科学发展前期工作作出的贡献，李长生承诺按合作协议给王振宏支持投资煤矿7亿6千万元；按总部要求给予王振宏有功人员待遇；给予王振宏之子享受内部待遇。
3、汇款凭条证明，2009年11月13日和11月19日，王振宏分别给王学志汇款50万元，共计100万元。
4、收条证明，2009年11月13日，王学志收到王振宏现金100万元整，于2009年12月22前偿还。
5、王振宏提供的李长生的特别任务执行证和联合国特别通行证复印件证明，李长生向王振宏出示的证件。
6、证人田蕾的证言证明，田蕾在2008年3月通过朋友认识了王学志。10月6日，王学志让田蕾来北京商量投资的事，10月8日田蕾到北京后，王学志给田蕾介绍了国务院信访办副主任兼西部大开发委员会委员李长生，但没有提过李长生因诈骗罪被判刑入狱的事，李长生也曾向田蕾出示过联合国特别通行证和国家执行证。后来王学志联系王振宏后与田蕾在北京锦州饭店一起见了王振宏。王学志和王振宏见面后谈购买煤矿的事，王学志说购买煤矿资金很大，他现在手里掌握着1000多亿元的资金，只是不能使用，需要100万元的启动资金，就可以将1000多亿启动了，购买煤矿的资金就可以解决了，他让王振宏出100万元，然后王学志给王振宏出示了三份文件：国务院关于西部大开发的红头文件、内蒙古发改委关于煤矿的批文和投资合同。田蕾没见过关于煤矿的手续，只是听他们一起谈过，王振宏当时没有答应。过了几天，王学志、李长生和田蕾在锦州饭店又与王振宏见面，王振宏表示怕资金损失被挪用，王学志就提出让田蕾和李长生做担保，并打了一张借条。后来王学志和王振宏在饭店签了一份购买煤矿的合作协议，当时王振宏说他的钱就是作为煤矿投资使用，协议上也写了100万元作为投资款，并约定买不成煤矿四十天内还款。王学志让田蕾和李长生在担保人处签字。因为田蕾觉得李长生那么大的领导作担保了，他也就跟着做担保了。田蕾和王振宏都觉得民族资产这事不靠谱，所以都没有理会。后来王振宏分两笔给王学志共打了100万，田蕾只知道这个资金王学志没有用于购买煤矿，和李长生分了，到期也没有将款还给王振宏。
7、证人安凤媛的证言证明，安凤媛在北京市北新桥街道办事处工作，现已退休。安凤媛不认识王学志，也没有给他借过30万元。
8、证人蔡晨晨的证言证明，蔡晨晨是被告人王学志的女朋友，2015年6月5日，蔡晨晨替王学志向公安机关递交14份证明材料。
9、证人赵会珍的证言及李长生遗体处理通知书、遗体火化证明证明，李长生是赵会珍的丈夫。李长生已于2015年3月30日病故，同年3月31日在成都市殡仪馆火化。
10、公司企业营业执照证明，山西华诚投资有限公司，法定代表人王学志，住所地太原市万柏林区迎泽西大街千峰南路一号国际能源中心1412号，营业期限是2004年4月30日至2021年6月15日，经营范围公路交通基础设施领域投资、能源化工领域的投资管理；汽车销售（不含小轿车）；投资风险评估的咨询、投资咨询（不含证券投资咨询）；电子仪器仪表的销售。
11、抓获经过及临时羁押证明材料证明，2015年10月3日，被告人王学志在太原南开北京西的G92次列车运行至太原南至石家庄间时，被太原铁路公安局太原公安处乘警支队民警抓获。被告人王学志从2015年10月4日至2015年10月9日羁押于石家庄第一看守所。
12、被告人王学志在侦查期间供述，2002年王学志经李富生认识了中央信访办副主任李长生，2009年王学志经朋友认识了王振宏和田蕾。王学志知道李长生因为诈骗罪被判了8年，2009年刑满释放，但不清楚李长生的具体身份，只是跟着大家一起称呼中央信访办副主任及国家西部大开发委员会的委员，并向王振宏、田蕾这样介绍。王学志因为见到李长生手里当时有一张美国花旗银行1430亿元的存单，才将其介绍给王振宏。2009年，王学志王振宏打电话称朋友有资金，让王振宏见面谈。王振宏到了北京后在锦州宾馆见面，当时田蕾、王振宏、李长生，北京小范在场。王振宏愿意支付李长生100万作为启动资金，但由王学志和王振宏签订合作协议。11月13日，王学志与王振宏签订了一份合作协议，李长生、田蕾作为担保人也签了字。后来王学志收到王振宏汇的100万元，给了李长生50万现金，转账给了24万，王学志将剩下的26万作为李长生归还自己的欠款留下了，没有履行合作协议。李长生曾向王学志承诺资金启动后给王学志投资10个亿，当时小范在场。后来，成都的李兴明替李长生将价值300万元的文物抵押给王振宏。王振宏在北京写了一份聘任李长生的聘书，李长生给王振宏写了一份承诺书，李长生将此承诺书、聘书给了王振宏。王学志向王振宏出示的国务院关于西部大开发红头文件、内蒙古发改委关于煤矿的批文和投资合同是李长生给的，后来王学志还回去了。王学志和李长生的通话录音是2015年以后录的。
13、调解书、收条、刑事谅解书证明，2015年11月23日，王学文（王学志的哥哥）与王振宏协商一致，王学文付30万现金给王振宏，将甘ANT6**揽胜小型越野客车抵押给王振宏，待案子结束后用现金置换该车。王学志在11月23日收到王学文代王学志归还的30万元，并对其表示谅解。
14、扣押清单、发还清单及被告人王学志出具的证明，2015年10月9日大同市公安局刑侦支队扣押王学志金色路虎牌汽车（甘ANT6**）一辆，11月26日王学志出具证明同意让王振宏将该车开走。12月21日大同市公安局刑侦支队发还王振宏。
综合分析上述证据，被害人报案陈述、合作协议书、汇款凭条、收条、证人田蕾的证言相互印证，证实2009年11月，被告人王学志虚构在内蒙古投资煤矿缺少资金的事实，以其有1000多亿资金，需要100万启动资金为由，骗取被害人王振宏100万元人民币，故对该事实予以确认。关于被告人王学志的“成都李兴明拿走了王振宏的钱后，李长生报了案，自己在成都公安局的协助下将李兴明抓获，但因王振宏没有去作证警方以证据不足将李兴明释放”的辩解，以及辩护人向法庭提交的李长生在成都的报案材料欲以证明被告人的辩解，因现有的证据无法确定该组证据与本案的事实存在关联性，且在案证据也无法证明李兴明拿走了王振宏的钱的事实，故对被告人的辩解及辩护人提交的该组证据不予采纳。关于辩护人在法庭上出示的其他证据：1、三份电话录音及文字说明，因该组证据作为电子数据证据，不是法定机关经过法定程序收集，证据来源不符合法律规定，应不予采纳；2、银行转账凭证复印件和聘任书，因上述证据无法证明被告人将收到的王振宏的钱转给李长生，以及被告人没有参与欺骗被害人的事实，应不予采纳。
原判认为，被告人王学志以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人人民币100万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人及其辩护人的不构成诈骗罪的辩护意见与本院查明的事实不符，应不予采纳。案发后，被告人王学志赔偿了被害人的损失，并取得被害人的谅解，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决：被告人王学志犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。
上诉人王学志的上诉理由是，上诉人没有虚构事实，隐瞒真相，没有诈骗王振宏100万元；电话录音及文字说明可以证明上诉人没有诈骗行为，也未虚构事实；上诉人亲属交给办案单位30万元及路虎越野车一辆，用于保释，办案单位没有办理保释，上诉人不理解；合作协议书承诺给王振宏7亿6千万，保证人是李长生、田蕾，事情是李长生和王振宏协商好的，且李长生是王振宏聘任的执行董事，田蕾的证言不可信，故请求公正判决。
辩护人肖海青的辩护意见是，本案书证为复印件而不是原件；王振宏第二次付款的银行原始凭证没有调取；王振宏的钱是李长生收取的，而不是王学志，原判认定被告人王学志犯诈骗罪的事实不清，证据不足，建议二审法院查清事实改判或发回重审。
检察员的出庭意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人王学志虚构在内蒙古投资煤矿的事实，以需要启动资金并以巨额资金为诱饵，骗取王振宏100万元的事实存在，且被告人王学志以投资煤矿为由收取王振宏100万元的事实不持异议，足以确认。
关于上诉人王学志所提部分事实及证据的上诉理由，经查，上诉人王学志与被害人王振宏签订的合作协议书，虽有李长生、田蕾作为保证人，但协议主体一方为王学志，至于李长生是否为王振宏聘任的执行董事，并不影响其虚构事实欺骗合作相对方王振宏的事实认定，故其以此抗辩诈骗犯罪的理由不能成立，本院不予采信。上诉人王学志所提电话录音及田蕾证言的上诉理由，经查，电话录音的来源及合法性，原判已在证据分析中予以释明，本院不再赘述；上诉人王学志所提证人田蕾的证言不可信，既无客观真实的抗辩事由，也无其他证据予以支持，本院不予采信。上诉人王学志既无明确的、真实的煤矿投资项目，也无所谓的7亿6千万或1000亿巨额资金，其以此为由收取王振宏100万元启动资金，且收款后并未用于所谓的煤矿投资启动，足以证实其具有诈骗的主观故意，至于其与李长生或其他案外人之间的经济往来，与本案并没有关联性，故其辩解没有诈骗王振宏的理由不能成立，本院不采信。
关于辩护人所提证据问题，经查，在案部分书证虽为复印件，但均为侦查机关依法调取收集而来，证据来源合法，且上诉人王学志对书证证明其收取王振宏100万元的事实不持异议，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。从现有证据来看，证实上诉人王学志骗取王振宏100万元的主、客观证据确实、充分，并不存在证据不足问题，至于上诉人王学志与李长生等人之间的经济往来，与本案并没有关联性，故辩护人所提证据不足的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王学志以非法占有为目的，虚构煤矿投资的事实，以巨额资金为诱饵，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人王学志及其辩护人所提不构成诈骗的辩护意见，与在案证据证明的诈骗犯罪事实不相符合，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实存在，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 贺义军
审判员 董雁翔
审判员 刘瑞清
二〇一六年十月二十一日
书记员 陈 霞