广东省阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤17刑终132号
原公诉机关广东省阳西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄莉，女，1974年5月8日出生于广东省廉江市，公民身份号码×××××，汉族，初中文化，无业，住广东省珠海市斗门区（黄丽，女，1973年4月21日出生，汉族，初中文化，住广东省廉江市，公民身份号码×××××，经查实黄莉与黄丽为同一人）。因犯诈骗罪于2009年11月22日被湛江市霞山区人民法院判处有期徒刑5年6个月，并处罚金二万元，因本案于2016年11月5日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于阳江市看守所。
上诉人（原审被告人）徐彩枚，女，1972年12月24日出生于广东省阳西县，公民身份号码×××××，汉族，小学毕业，无业，户籍地广东省阳江市阳西县，住广东省阳江市阳西县。因本案于2016年11月5日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于阳江市看守所。
上诉人（原审被告人）冯凤瑜，女，1964年2月2日出生于广东省阳江市江城区，公民身份号码×××××，汉族，初中文化，无业，住广东省阳江市江城区。因本案于2016年11月5日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于阳江市看守所。
辩护人冯在兴，广东宏晖律师事务所律师。
原审被告人陈永师，男，1967年4月10日出生于广东省廉江市斗门区，公民身份号码×××××，汉族，初中文化，无业，住广东省珠海市斗门区。2011年因犯盗窃罪被珠海市中级人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，2014年因犯盗窃罪被东兴市人民法院判处有期徒刑九个月，2014年10月10日刑满释放。因本案于2016年11月5日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。
原审被告人龙石央，男，1972年9月29日出生于广东省湛江市廉江市，公民身份号码×××××，汉族，初中文化，无业，住广东省湛江市廉江市。2010年因犯诈骗罪被广东省雷州市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因本案于2016年11月5日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。
原审被告人陈益迎，男，1979年12月23日出生于广东省湛江市廉江市，公民身份号码×××××，汉族，小学文化，住广东省湛江市廉江市。因本案于2016年11月5日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。
原审被告人李三妹，女，1974年4月7日出生于广东省湛江市廉江市，公民身份号码×××××，汉族，无业，户籍地广东省湛江市廉江市，住广东省湛江市廉江市。2010年因犯诈骗罪被广东省雷州市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因本案于2016年11月29日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。于2017年5月28日被广东省阳西县人民法院取保候审。
广东省阳西县人民法院审理广东省阳西县人民检察院指控原审被告人陈永师、龙石央、陈益迎、黄莉、徐彩枚、冯凤瑜、李三妹盗窃一案，于2017年3月6日作出（2016）粤1721刑初439号刑事判决。宣判后，原审被告人黄莉、徐彩枚、冯凤瑜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年8月至11月间，被告人陈永师、龙石央、陈益迎、黄莉、徐彩枚、冯凤瑜、李三妹组成一个盗窃团伙，采取有分有合的形式，以封建迷信做法事为由，通过调包的手段，分别窜到阳江市阳西县、高新区、阳东区及茂名市化州市盗窃作案，具体犯罪事实如下：
（一）2016年9月21日上午，被告人陈永师伙同龙石央、陈益迎、黄莉、徐彩枚使用车牌号为粤Ｑ×××××(假牌)与粤Ｑ×××××（假牌）小型汽车窜到阳江市阳西县程村镇荔谭村委会平山村路口处，以封建迷信做法事为由，骗被害人柯某1将现金19万多及价值均为4000多元的金手链和金项链各一条的财物用黑色塑料袋装好并交到龙石央手中，后被告人龙石央再将事先准备好的装有冥币的黑色塑料袋进行调包，盗窃了被害人柯某1现金19万多及价值均为4000多元的金手链和金项链各一条。
（二）2016年8月21日上午，被告人陈永师伙同被告人龙石央、陈益迎、黄莉、冯凤瑜使用车牌号为粤Ｊ×××××(假牌)与粤Ｑ×××××（假牌）小型汽车，窜到阳江市高新区平冈新城西湖驿站沐足城旁边，以封建迷信做法事为由，骗被害人农某将财物用黑色塑料袋装好并交到龙石央手中，后被告人龙石央再将事先准备好的装有冥币的黑色塑料袋进行调包，盗窃了被害人农某现金16000元。
（三）2016年8月22日上午，被告人陈永师伙同被告人龙石央、陈益迎、黄莉、冯凤瑜使用车牌号为粤Ｑ×××××(假牌)小型汽车和一辆银灰色丰田牌小型汽车，窜到阳西县中国电信大楼附近，以封建迷信做法事为由，骗被害人敖某将财物放进一个装有桔子的袋子里，后被告人龙石央再将袋子里的财物调包，盗窃了被害人敖某现金200元、两条黄金项链、三个金戒指、一对金耳环及一个玉佛。
（四）2016年8月24日上午，被告人陈永师伙同被告人龙石央、陈益迎、黄莉、冯凤瑜使用一辆白色小型汽车及一辆银灰色小型汽车，窜到阳江市东平镇口洋小学门口处，以封建迷信做法事为由，骗被害人盛某将财物用黑色塑料袋装好并交到龙石央手中，后被告人龙石央再将事先准备好的装有冥币的黑色塑料袋进行调包，盗窃了被害人盛某现金77835元、一条金项链、两条金手链、一个金戒指、一对金耳环、一条水晶盒金珠组成的手链和一条水晶盒金珠组成的项链。
（五）2016年11月3日上午，被告人陈永师伙同被告人龙石央、陈益迎、黄莉、李三妹使用一辆白色小型汽车及一辆银灰色小型汽车，窜到茂名市化州市中垌镇官桥圩新兴路口处，以封建迷信做法事为由，骗被害人张某将财物用黑色塑料袋装好并交到龙石央手中，后被告人龙石央再将事先准备好的装有冥币的黑色塑料袋进行调包，盗窃了被害人张某现金2300元。
原判认定以上事实，有经一审庭审质证、认证的：1、书证；2、被害人柯某1、农某、敖某、盛某、张某的陈述；3、被告人陈永师、龙石央、陈益迎、黄莉、徐彩枚、冯凤瑜、李三妹的供述和辩解；4、现场勘查、辨认笔录等予以证实。
原审法院认为，被告人陈永师、龙石央、陈益迎、黄莉、徐彩枚、冯凤瑜、李三妹无视国法，结伙采取秘密调包的方法，盗窃他人财物，其行为均已构成盗窃罪，应予刑罚。其中被告人陈永师、龙石央、陈益迎、黄莉参与盗窃作案五次，盗得财物总值286335元，数额巨大；被告人徐彩枚参与盗窃作案一次，盗得财物总值190000元，数额巨大；被告人冯凤瑜参与盗窃作案三次，盗得财物总值94035元，数额巨大；被告人李三妹参与盗窃作案一次，盗得财物总值2300元，数额较大。被告人陈永师、黄莉曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上罚，是累犯，依法应当从重处罚。被告人陈永师、龙石央、陈益迎、黄莉、徐彩枚、冯凤瑜、李三妹归案后认罪态度较好，且能积极退赃，可以从轻处罚。根据陈永师、龙石央、陈益迎、黄莉、徐彩枚、冯凤瑜、李三妹的犯罪事实、性质、情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第六十一条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：被告人陈永师犯盗窃罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金八万元；被告人龙石央犯盗窃罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金八万元；被告人陈益迎犯盗窃罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金八万元；被告人黄莉犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金八万元；被告人徐彩枚犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元；被告人冯凤瑜犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四万元；被告人李三妹犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元。
上诉人黄莉上诉提出：归案后能坦白罪行，积极退赃取得受害人谅解，在团伙中起次要作用，一审的判刑过重，希望从轻处罚。
上诉人徐彩枚上诉提出：参与作案的金额不是一审判决认定的19万元而是8万元左右，且是初犯，认真态度好，一审量刑过重，希望轻判。
上诉人冯凤瑜上诉提出：因有一次没分到钱，所以参与作案次数不是一审认定的三次而应该是二次，且认罪态度好，希望轻判。其辩护人提出：1、冯凤瑜不构成盗窃罪，应构成诈骗罪；2、在共同犯罪中应为从犯，应对减轻处罚；3、罚金过高，应予调整减少。
经二审审理查明，原审判决认定被告人陈永师、龙石央、陈益迎、黄莉、徐彩枚、冯凤瑜、李三妹犯盗窃罪的事实清楚，据以定罪的证据均经一审庭审当庭宣读、出示、质证和认证，上诉人、原审被告人在本院审理期间未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据均予确认。
关于上诉人黄莉提出从轻处罚的意见，经查，黄莉以非法占有为目的，伙同同案人共同盗窃他人财物5次，总值286335元，数额巨大，事实清楚，证据充分，上诉人黄莉对犯盗窃罪的事实无异议，原审在量刑时充分考虑了黄莉在归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，积极退赃取得受害人谅解，予以了从轻处罚，量刑恰当；黄莉所在团伙实施盗窃时，分工扮演不同角色，起同等作用，其在团伙中起次要作用的辩解意见，与事实不符，不予采纳。
关于上诉人徐彩枚提出参与作案的金额问题，经查，徐彩枚伙同陈永师、龙石央、陈益迎、黄莉共同盗窃被害人柯某1现金19万多及金手链和金项链各一条，其作案的金额应以其所参与的盗窃团伙这次作案共同犯罪的全部数额进行认定，其辩解意见理据不足，不予采纳；原审在量刑时已考虑徐彩枚坦白罪行并退赃取得被害人谅解的情节，予以了从轻处罚，量刑恰当，应予维持。
关于上诉人冯凤瑜提出作案次数的问题，经查某伙同陈永师、龙石央、陈益迎、黄莉分别于2016年8月21日、22日、24日盗窃了被害人农某、敖某、盛某的财物，虽然其参与盗窃农某这次作案后没有分到赃款，但并不能否定其参与了这次盗窃的犯罪事实，冯凤瑜的辩解意见无理，不予采纳；原审在量刑时已考虑其认罪态度，予以了从轻处罚，冯凤瑜再以认罪态度好为由请求轻判，于法无据，不予采纳。
关于冯凤瑜的辩护人提出应构成诈骗罪的观点，在盗窃、诈骗行为交积的财产型犯罪中，据以定罪的事实环节是被害人转移财物占有的事实状态，本案中，同案被告人多次供认诱骗被害人做完法事后会将财物归还，被害人也自始至终没有基于认识错误而处分交付财物的意思表示，财物也没有脱离被害人的控制，直至同案被告人以调包的方式把被害人的财物盗走，被害人是在不知情的状态下被秘密窃取财物的，符合盗窃罪犯罪构成，应认定为盗窃罪，辩护人的观点理据不足，不予采纳；辩护人提出冯凤瑜在共同犯罪中是从犯的观点，经查，该盗窃团伙在作案中，分别扮演不同角色，共同骗取被害人信任，并最终窃取被害人的财物，各被告人所起的作用相当，且参与作案3次，并非辩护人所称是起辅助作用的临时成员，分赃不均不能否定冯凤瑜在共同犯罪中所起的作用，现有证据不足以认定冯凤瑜是从犯，辩护人的观点理据不足，不予采纳；关于辩护人提出罚金过高的问题，经查，冯凤瑜参与盗窃作案3次，盗得财物总值94035元，数额巨大，根据有关司法解释，“因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在1000元以上盗窃数额的2倍以下判处罚金”，结合本案事实与情节，原审判处罚金4万元并无不妥，辩护人提出应调整减少为1万元以下的观点，理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人黄莉、徐彩枚、冯凤瑜，原审被告人陈永师、龙石央、陈益迎、李三妹无视国家法律，以非法占有为目的，盗窃他人财物，其行为均已构成盗窃罪，应依法惩处。被告人陈永师、龙石央、陈益迎、黄莉参与盗窃作案五次，盗得财物总值286335元，数额巨大；被告人徐彩枚参与盗窃作案一次，盗得财物总值190000元，数额巨大；被告人冯凤瑜参与盗窃作案三次，盗得财物总值94035元，数额巨大；被告人李三妹参与盗窃作案一次，盗得财物总值2300元，数额较大。上诉人黄莉、原审被告人陈永师曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上罚，是累犯，应当从重处罚。被告人陈永师、龙石央、陈益迎、黄莉、徐彩枚、冯凤瑜、李三妹归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，且能积极退赃，依法可以从轻处罚，原审法院在量刑时已充分考虑上述量刑情节，依法判处陈永师有期徒刑七年二个月，并处罚金八万元；判处龙石央有期徒刑六年四个月，并处罚金八万元；判处陈益迎有期徒刑六年四个月，并处罚金八万元；判处黄莉有期徒刑七年，并处罚金八万元；判处徐彩枚有期徒刑四年，并处罚金五万元；判处冯凤瑜有期徒刑三年，并处罚金四万元；判处李三妹有期徒刑六个月，并处罚金五千元。原审法院所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人黄莉、徐彩枚、冯凤瑜的上诉意见及冯凤瑜辩护人的辩护意见，如前所述均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 阳泽斌
审 判 员 温肇斌
审 判 员 庞泳洪
二〇一七年七月十九日
法官助理 麦安华
书 记 员 唐观红