江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终55号
上诉人（原审被告）南京城开集团（淮安）投资有限公司。
法定代表人祝刚，该公司董事长。
委托代理人李保军、马艳蓉，江苏三法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏中淮建设集团有限公司。
法定代表人钱增茂，该公司董事长。
委托代理人王兆平、徐笑，江苏腾泽律师事务所律师。
上诉人南京城开集团（淮安）投资有限公司（以下简称城开公司）因与被上诉人江苏中淮建设集团有限公司（以下简称中淮公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2015）淮开民初字第2821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月7日立案受理后，依法组成合议庭于2016年2月2日公开开庭进行了审理。上诉人城开公司的委托代理人马艳蓉、被上诉人中淮公司的委托代理人王兆平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年7月，原、被告签订建设工程施工合同，被告将城开御园二期4#、5#、7#、10#、7-1#楼住宅工程发包给原告施工。合同约定价款为54811700元，付款基数为3542.83万元，付款进度：进场后一周内付合同付款基数15%、主体完成六层付15%、主体1／2时付10%、主体封顶时付10%、装修1／2时付10%、整个工程竣工验收后付10%……后原告中淮公司将上述工程转包给案外人ＸＸ施工。施工过程中，被告通�银行向原告支付工程款1625万元，部分工程款通过以房抵款形式支付，由ＸＸ持中淮公司盖章的申请书交城开公司，由城开公司与申请书上确定的材料商等办理购房手续。原、被告无异议的五笔以房抵款总金额为3312381元。
原告中淮公司对2014年1月22日和2014年4月18日申请单上的公章不认可是其公司印章，并向公安机关报案。白鹭湖派出所对犯罪嫌疑人钱某讯问过程中，钱某承认上述两份申请单上中淮公司印章是其私自刻制，并由ＸＸ将申请单交付城开公司。淮安市公安局物证鉴定所的鉴定文书亦论证该两份申请单上中淮公司印章与中淮公司提供的公章印文不一致。该两份申请单对应抵款金额分别为417万元、410万元，所涉及的城开御园3幢05号房屋、3幢01号房屋已分别登记至案外人钱丽君、王某甲名下。
另查明，2015年9月原告中淮公司以借款形式从被�处预支工程款100万元。庭审中，被告表示该100万元不冲抵本案应付工程款，将与原告另行结算。双方对原告起诉时的应付款金额为付款基数的60%即21256980元均不表异议。
一审原告中淮公司诉称，2013年7月，原、被告签订了建设工程施工合同，被告将城开御园4、5、7、10、7-1号楼住宅工程发包给原告施工，并约定了付款方式。合同签订后，原告积极组织施工，并按时保质完成约定工程量，被告却未能按照约定付款。经原告多次催要，至今尚欠进度款1792753元。请求判令被告支付工程款1792753元。
一审被告城开公司辩称，被告并未拖欠原告进度款，根据施工合同第26.1及26.2条约定，在装修完成二分之一到工程竣工验收前的阶段，工程进度款应付至合同价款的60%即21256980元。被告已向原告支付进度款2883万元，其中直接付款1725万元，以房抵款1158万元�原告数次无正当理由停工，工地现场管理混乱，城开公司为尽快向购房人交付房屋，只能暂按中淮公司要求超出合同约定的比例向其预支工程进度款。请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为，原、被告签订的建设工程施工合同合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。原、被告对应付款金额21256980元、通过银行支付1625万元以及通过以房抵款形式支付的3312381元均不表异议，原审法院予以确认。2014年1月22日和2014年4月18日申请单上对应的以房抵款金额，该两份申请单上的印章已经公安机关鉴定与原告中淮公司所用公章不一致，系钱某私自刻制，故该以房抵款行为不是原告中淮公司的意思表示，其对应的房产金额对中淮公司不产生支付效力。结合前述应付款及已付款金额，被告城开公司还应支付原告中淮公司工程款1694599元，对于原告主张的超出部�，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定，作出一审判决：一、被告城开公司于判决生效后十五日内支付原告中淮公司工程款1694599元；二、驳回原告中淮公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20935元，减半收取10467.5元，由原告负担573.5元，由被告负担9894元。
一审判决后，城开公司不服，向本院提起上诉称：一、ＸＸ、钱某是中淮公司派驻工地的现场负责人，其与城开公司办理以房抵款行为系职务行为。以房抵款行为是以中淮公司名义提出，应由中淮公司承担民事责任。中淮公司在投标前承诺，中标后将以不�于工程总造价30%用以购买城开公司开发的商品房，该款项在城开公司应付工程款时每次按相应比例扣除。施工过程中，城开公司支付给中淮公司的工程款由银行转账和以房抵款两部分组成。双方一共办理七笔以房抵款，其中双方无争议的五笔金额为3312381元，有争议的两笔金额为417万元、410万元。根据中淮公司承诺及双方交易习惯，城开公司有理由相信争议两笔以房抵款行为是中淮公司的意思表示，相应的工程款已抵扣。一审判决认定该两笔以房抵款行为非中淮公司意思表示，于法无据。二、即使ＸＸ、钱某办理的以房抵款行为不构成职务行为，亦应构成表见代理。钱某涉嫌刑事犯罪，尚未有生效法律文书确认，不应成为民事案件的定案依据。《江苏省高级人民法院买卖合同纠纷案件审理指南》规定，“对于涉及经济犯罪合同的效力问题，不应当简单一概以涉�经济犯罪而认定无效，而应根据经济犯罪行为与合同的关系分别作出认定，一是经济犯罪行为与合同行为不重合，此时如合同无其他无效情形，则不应仅以涉及经济犯罪而否定合同效力”。钱某涉嫌犯罪，对中淮公司以房抵款行为并无影响。即使涉案两份申请单上的印章为私刻，ＸＸ、钱某提交中淮公司申请书的行为亦构成表见代理。七份以房抵款行为均是以中淮公司名义提出，由ＸＸ交至城开公司，其行为具有一定的延续性，符合《江苏省高级人民法院买卖合同纠纷案件审理指南》规定的“因行为延续而产生的授权表象的表见代理”。城开公司善意且无过失，根据中淮公司的承诺及双方多次形成的交易习惯，城开公司无法判断ＸＸ递交的申请单上的印章与中淮公司公章不一致。请求撤销一审判决，依法改判驳回中淮公司的诉讼请求，并由其承担本案诉讼费用。
被上诉人中淮公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审查，对原审查明的事实予以确认。
二审另查明，2015年4月7日，中淮公司致函城开公司称，其公司未于2014年1月22日、2014年4月18日向城开公司出具以417万元工程款抵换311.04平方米房屋、以410万元工程款抵换311.04平方米房屋的申请。2015年4月9日，城开公司回函中淮公司称，该两套住宅委托申请由中淮公司现场承包人钱某提供。双方无争议的五套抵款房屋分别为：①街区商铺2幢B041号（面积44.74平方米）抵款515154元出售给了王坚亚，②3幢2001号房屋（面积95.15平方米）抵款383000元出售给了郭凤梅，③38幢05号房屋（面积204.97平方米）抵款1750000元出售给了张爱民，④城开观云6幢1904号房屋（面积72.62平方米）抵款291930元出售给了王某乙，⑤城开御园1幢204号房屋（面积95.15平方米）抵款372297元出售给了王某乙。
中淮公司陈述，其于2013年8月19日出具5250000元收据，实收4750000元，对应2013年8月20日银行转账3000000元与以房抵款③1750000元，其于2013年9月17日开具4750000元工程款发票（发票号码000××××1439）；其于2014年4月21日出具1600000元收据，对应2014年4月24日银行转账800000元与以房抵款①515154元、②383000元，其于2014年4月28日开具1600000元工程款发票（发票号码001××××7973），房款中98154元挂账；其于2015年2月11日出具664227元收据，对应以房抵款④291930元、⑤372297元，其于2015年3月3日开具4664227元工程款发票（其中银行转账3500000元、承兑汇票50万元，发票号码001××××8328）。城开公司认为，其工程款支付金额与中淮公司开具的发票或收据金额不能一一对应；支付工程款的时间或早于或晚于发票、收据的时间；双方无争议的五笔以房抵款并未单独开具发票，是与其他方式支付的工程款结合起来开具，或者暂未开具；以房抵款行为的发生一般早于发票、收据时间，其一直向中淮公司索要双方争议的两笔以房抵款发票，但中淮公司一直未开具。
二审中，城开公司申请证人朱某（王坚亚之夫）、王某乙、钱某（钱丽君之父）、王某甲出庭作证。在证人朱某出庭作证过程中，问“请你将以房抵款的过程陈述一下”，答“到付款节点的时候，因为没有工程款给我，城开公司同意抵房给我，钱某就带我到中淮公司办理以房抵款手续，中淮公司给我开具收据”；问“中淮的收据和申请单是谁交给你的”，答“是钱某的儿子钱龙给我的”；问“手续是在哪里办理的”，答“是在中淮办公室办理的，然后我拿着中淮的收据和申请单到城开签订购房合同”；问“请问是什么收据”，答“中�收到城开工程款的收据”；问“到城开办理手续是否要同时交申请单和收据”，答“是的”；问“光交申请单能不能办”，答“不能”。
在证人王某乙出庭作证过程中，问“以房抵款的房屋是怎么操作的”，答“是由钱某、ＸＸ和我谈的，手续是ＸＸ去中淮办手续，我之前也没有办过，也不清楚，当时ＸＸ那边就是答复给我房子，让我再去卖”；问“你拿了哪两套房屋，抵了多少钱”，答“一共抵了37万和29万多”；问“以房抵款的收据是谁开给你的”，答“是ＸＸ开的，手续直接交给城开公司售楼处，当时我也不懂这些手续怎么办理”；问“两套房屋合同是否你签的”，答“合同不是我签订的，后来有一套房子转给别人了”；问“你经手的两套房屋的手续，是不是你自己去城开办理的”，答“是ＸＸ去中淮办理的，我没有去办理手续”。
在证�钱某出庭作证过程中，问“具体以房抵款的细节是怎么操作”，答“是我先和城开对账，购房人是由我找的，由ＸＸ到中淮办理手续”；问“你到城开能否拿到工程款，每次是谁去拿工程款”，答“我拿不到，工程款是ＸＸ去拿”；问“抵给钱丽君、王某甲房屋的手续是否是ＸＸ拿到城开公司去办理的”，答“是的”；问“到城开办理以房抵款需要哪些手续”，答“申请书和收据”；问“你自己有没有去办过”，答“我自己没有去办过，我记得好像是这些”；问“你怎么知道这些手续”，答“是甲方要求这些手续”；问“这两套盖假章的房屋有无收据”，答“记不清了”。鉴于证人王某甲系酒后出庭，本院遂未组织双方当事人对其进行询问。
案外人ＸＸ在本院调查时陈述，其未参与私刻加盖中淮公司公章，未与钱某共同办理本案争议两套房屋的以房抵款手续，并表示其他五套房屋的以房抵款手续均系其办理，其每次先与城开公司谈好付款中抵房多少钱，从城开公司拿申请单，确定房屋给谁并填上房号，然后将申请单拿到中淮公司盖章，并到中淮公司财务处开具收据，之后将收据交至城开公司，将申请单交给购房人到售楼部签订购房合同。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。根据2015年4月9日城开公司向中淮公司发出的回函、案外人ＸＸ在本院调查时的陈述、案外人钱某在公安机关讯问时的供述与在本院出庭证言等，能够反映本案争议两套房屋的以房抵款手续系案外人钱某办理，案外人ＸＸ并未参与。城开公司主张案外人ＸＸ参与办理本案争议两套房屋的以房抵款手续，证据不足，本院不予支持。案外人钱某虽曾就涉案工程签订过有关合同，但并无证据证明其系中淮公司派驻工地�现场负责人或者曾获得中淮公司的有关授权，城开公司主张案外人钱某为中淮公司派驻工地的现场负责人，其办理以房抵款行为系职务行为，证据不足，本院不予支持。
关于钱某的行为能否构成表见代理问题。根据双方无争议的五笔以房抵款手续办理情况，结合双方当事人陈述、证人证言等，能够反映在双方当事人之间形成了由中淮公司开具以房抵款申请单和收据办理以房抵款手续的交易习惯。而针对诉争的两套房屋，城开公司仅凭案外人钱某提供的以房抵款申请单即予办理，有违与中淮公司之间正常的交易习惯。同时，在案外人钱某私刻中淮公司公章办理本案争议两笔以房抵款手续时，城开公司并不欠付中淮公司工程进度款。在此情况下，城开公司仍超付工程进度款且数额巨大，有违常理，故应认定其自身存在重大过失。城开公司主张案外人钱某的行�构成表见代理，无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定相应的房屋款项对中淮公司不产生支付效力，并无不当。
另外，城开公司援引《江苏省高级人民法院买卖合同纠纷案件审理指南》有关规定，主张案外人钱某办理的该两笔以房抵款行为构成表见代理，但由于《江苏省高级人民法院买卖合同纠纷案件审理指南》涉及的是买卖合同纠纷案件，而本案为建设工程施工合同纠纷，故该审理指南对本案并不适用。城开公司在二审中还主张向中淮公司支付了其他款项，因与中淮公司主张的本案应付进度款无关，故本院不予理涉，留待双方另行结算处理。
综上所述，上诉人城开公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维�原判。
二审案件受理费20051.39元，由上诉人城开公司负担（其已预交20935元，由本院退还883.61元）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 炜
代理审判员 柏娟娟
代理审判员 许银朋
二〇一六年三月三十日
书 记 员 黄 忠