山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民终字第1039号
上诉人（原审被告）：夏津县人民医院，住所地夏津县南城街***号。
法定代表人：李贵才，院长。
委托代理人：宋国强，夏津县人民医院职工。
委托代理人：姜泽福，山东金剑光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭庆中，农民。
委托代理人：郭昌涛，1983年7月31日，农民。
委托代理人：邵璞，山东荣润律师事务所律师。
上诉人夏津县人�医院因医疗损害赔偿纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2013）夏民初字第150号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2013年5月9日，原告郭庆中驾驶电动自行车行驶中不慎摔入沟中，致使右小腿及踝部疼痛受伤，活动受限，被送往夏津县人民医院治疗，经查体及辅助检查，诊断为右胫腓骨远端开放粉碎骨折，急症行清创、骨折切开复位内固定术，术后原告出现患肢远端血液循环障碍，5月16日，经单侧下肢动脉、单侧下肢深静脉超声波检查，显示右下肢动脉硬化；右下肢胫前、胫后下段及足背动脉狭窄。5月17日，原告转入济南军区总医院住院69天，诊断为右踝胫前动脉血栓形成、右踝胫后动脉断裂、右胫腓骨骨折术后。5月27日行血管探查修复术，6月17日行清创＋游离植皮术，7月5日行交腿皮瓣转移修�术，7月17日行清创缝合术、皮瓣断蒂术。2014年4月17日经原告申请，由山东金正法医司法鉴定所对郭庆中的损害后果与夏津县人民医院过错行为之间有无因果关系及责任程度进行鉴定，并作出鲁金正司鉴所（20l3）临鉴字第979号司法鉴定意见书，鉴定分析认定，夏津县人民医院的过失行为与郭庆中的损害后果之间存在因果关系，责任程度为同等责任；不能排除医方的医疗行为过失与没有发现患者右胫后动脉断裂之间存在因果关系，责任程度不宜评定。1、原告自身有发生右下肢动脉血栓形成的基础，但由于医方术前查体不仔细，这对了解是否存在血管、神经损伤等存在不利影响；术后病程记录不详细、辅助检查不及时，这对及时发现右胫前动脉血栓形成并予以相应有力的治疗存在不利影响等。故医方的过失与患者发生右胫前动脉血栓形成之间存在因果关系，责任程度�议为同等责任。2、原告主张夏津县人民医院在5月9日术中切断患者右胫后动脉依据不足，但由于医方存在术前查体不仔细、术中未探查血管神经等过失，对发现患者是否存在右胫后动脉断裂存在不利影响，不能排除医方的医疗行为过失与没有发现患者右胫后动脉断裂之间存在因果关系。因现有材料难以明确患者右胫后动脉断裂的具体原因，故不宜评定参与度。2014年7月8曰，原告伤情经德州恒信法医司法鉴定中心鉴定：郭庆中医疗损害后的伤残等级为十级；需2人护理60日；营养期限为30日：误工时间为120日；后续治疗费用待实际发生后予以认定。庭审前，原告申请山东金正司法鉴定所鉴定人员张均珠、黄燕出庭，并于庭审中接受了质询。
原审判决认为，对于双方争议的第一个焦点问题，原告因伤就诊于夏津县人民医院，被告接收后即负有按医疗常规为患者科学诊断�按自身具有的医疗条件结合患者的病情科学地进行治疗的义务。本案中，造成原告郭庆中最终的损害后果系由其右胫前动脉血栓与右胫后动脉断裂共同原因造成，因不能分清双方的原因力大小，故认定各占50％。对于夏津县人民医院的医疗行为与原告右胫前动脉血栓形成是否存在因果关系，已经山东金正司法鉴定所予以认定，原告自身虽有发生右下肢动脉血栓形成的基础，但由于医方术前查体不仔细、术后病程记录不详细、辅助检查不及时，对了解患者是否存在血管、神经损伤、及时发现右胫前动脉血栓形成并予以相应有力的治疗存在不利影响等，故医方的过失与患者发生右胫前动脉血栓形成之间存在因果关系，责任程度为同等责任。被告虽有异议，但未申请重新鉴定，亦未提出充分的证据予以反驳，故原审法院予以认定，对胫前血栓形成中医方过失应占50％的一�，即25％责任比例。夏津县人民医院的医疗行为与原告右胫后动脉断裂的形成造成的损害后果是否存在因果关系问题，原审法院认为，对于胫后动脉断裂的具体原因双方存在争议，被告没有证据证明系原告自身的原因造成，亦不能完全排除系术中过失割断的可能性，且在诊疗过程中，医方应对病人的伤情进行全面细致的检查，因其术前查体不仔细、术中应予探查而未探查血管神经等过失，对发现患者是否存在右胫后动脉断裂存在不利影响，综合分析，被告夏津县人民医院的过失行为在原告右胫后动脉断裂的形成中应承担100％责任，即在整体损失中占50％的赔偿责任，综合分析，夏津县人民医院的过失行为应占原告总损失的75％，原告庭审中要求按总损失的70％进行主张未超出其责任比例范围，予以认定，后原告增加至80％，未在举证期限内提出，原审法院不予支持。对于本案争议的第二个焦点，原告郭庆中因伤在夏津县人民医院住院8天，支出门诊费用615元、原告主张住院结算费用29923．74元，在济南军区总医院支出门诊费用306元，主张住院费用65869元，二处均未提交结算单原件，并确认在夏津县新型农村合作医疗保险处共报销22312.45元。被告提交的原告方5237元收据已确认不包括在夏津县医疗结算单中。原告主张全额赔偿医疗费用理由不足，对于已报销部分费用应由社会保险部门对侵权人进行追偿。因鉴定所用原告支出肌电图拍片费用560元，原审法院予以认定。对于误工费及护理费，原告主张按国有经济农林牧渔业标准计算，依据不足，应参照上年度农村居民人均纯收入每天29．10元计算。被告对德州恒信司法鉴定意见书的鉴定内容有异议，但未提出相反的证据予以反驳，亦未申请重新鉴定，故其主张不予采信，参照鉴定意见书�原告误工时间为120日，其误工费应为3492元。护理费，鉴定意见原告需二人护理60日，其护理费应为3492元。住院伙食补助费，原告共住院77天，主张每天30元，符合法律规定，应为2310元。营养费，参照鉴定意见，需营养期30日，原告主张每天50元，计1500元，符合法律规定予以认定。残疾赔偿金，原告伤情经鉴定，伤残等级为十级，按上年度农民人均纯收入计算20年，乘以10％，为21240元，予以认定。原告主张因果关系鉴定及伤残鉴定费用共计7200元，有正式单据为证，且被告无异议，原审法院予以认定。对于鉴定服务费1600元，为原告的实际支出鉴定人员出庭费用，应予支持。原告及必要的陪护人员因伤住院、出院、鉴定等支出大量交通费用，但根据原告提交的正式单据，原审法院认定949元。对原告主张的护理人员住院宿费，根据原告的伤情，确需护理人员，原告主张二�理人员在病房租用床位，并出具济南军区总医院骨创科四区证明一份，证明支付租金1380元，合情合理合法，原审法院予以认定。因原告残疾等级相对较轻，该伤情对其以后的生产、生活及抚养被抚养人均不会产生太大的影响，故其主张被抚养人生活费依据不足，原审法院不予支持。对原告主张的复印病历及照相费162元，均为原告的实际花费，予以认定。本案中，因被告的医疗过错行为致原告伤情加重，遭受了身体上的巨大痛苦，且最终落下残疾，被告作为单位，应给予一定的精神抚慰，以赔偿10000元为宜。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，原审法院判决如下：一、被告夏津县人民医院一次性赔偿原告郭庆中医疗费74961.29元、误工费3492元、护理费3492元、住院伙食补助费2310元、营养费1500元、残疾赔偿金21240元、残疾鉴定及服务费8800元、交通费949元、护理人员住宿费1380元、复印及照片费用162元、精神抚慰金10000元，以上计128286.29元的70％，即89800.40元。二、驳回原告郭庆中其他诉讼请求。如未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费4047元，由被告夏津县人民医院负担1943元，原告郭庆中负担2104元。
上诉人夏津县人民医院不服一审判决上诉称，一、1、被上诉人的损伤是由交通事故原发骨折伤、右胫前动脉血栓及右胫后动脉断裂所形成的。一审判决被上诉人的损害后果系右胫前动脉血栓形成及右胫后动脉断裂各占50%，无事实依据。2、一审法院忽略了被上诉人交通事故造成的骨折及另一医疗机构解放军总医院在右胫后动脉断裂方面是否有过错。对于被上诉人右胫后动脉断裂的损害事实，被上诉人提供的鉴定结论未评定其与医疗行为之间的因果关系，一审法院违法将被上诉人右胫后动脉断裂与医疗行为之间不存在因果关系的举证责任分配给上诉人，是非常错误的。3、需明确的是，患者第六天开始出现患肢远端血液循环障碍，为慢性发病过程，是其自身情况及原发损伤严重导致的病情发展的结果。4、一审判决残疾赔偿金、残疾鉴定费及服务费、交通费，其主要依据是被上诉人所提供的《德州恒信司法鉴定中心司法鉴定意见书》，该鉴定应该参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》，而不是参照医疗事故鉴定机构所适用的《医疗事故分级标准（试行）》。故我院对�上诉人提供的《司法鉴定意见书》不予认可。故一审法院要求上诉人承担被上诉人十级伤残的伤残赔偿金、鉴定费等费用，无事实依据。另外，被上诉人提供的医疗费单据无原件且已报销，一审判决将未造成的损失予以计算是错误的。二、一审判决适用法律错误。一审法院基于对事实的错误认定，必然导致适用法律错误。本案中，上诉人不存在推定医疗机构有过错的行为，故一审判决存在重大瑕疵。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，举证责任分配错误，恳请二审法院查明事实后，依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人郭庆中答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平合理，应予维持。
二审查明，在夏津县人民医院2013年5月17日郭庆中的出院记录中记载：出院医嘱：1、转上级医院治疗。2、注意患肢末�血运。中国人民解放军济南军区总医院在2013年5月17日对郭庆中的第1次入院记录中的诊断内容为：1、右踝胫前动脉血栓形成；2、右踝胫后动脉断裂；3、右胫腓骨骨折术后。山东金正法医司法鉴定所司法鉴定意见书中第11页中记载：“…….（二）关于医方对患者的诊疗过程中是否存在过失的问题。1、关于术前检查有关问题：胫腓骨由于位置表浅，故对于胫腓骨骨折一般诊断都不困难，但重要的是要及时发现骨折合并的胫前、后动静脉和腓总神经等损伤，故检查时应记录足背动脉的搏动、足部感觉、踝关节及拇趾能否背屈活动等可反应病情的症状体征。根据医方病历资料……，但并未记录足背动脉搏动情况、拇趾活动情况等，说明医方查体不仔细，存在疏忽大意、未尽谨慎注意义务的过失。2、关于手术治疗问题：……。由于胫腓骨远端粉碎性骨折合并胫前、后动静�、神经等损伤的可能性较大，故术中应探查该处血管神经有无损伤。但医方在术中并未探查以明确是否存在血管神经损伤，说明医方存在疏忽大意、未尽谨慎注意义务的过失。…….”。该鉴定第13页记载：“……2、根据现有资料，说明医方2013年5月9日术中切断患者右胫后动脉依据不足，但由于医方存在术前查体不仔细、术中未探查血管神经等过失，对发现患者是否存在右胫后动脉断裂存在不利影响，不能排除医方的医疗行为过失与没有发现患者右胫后动脉断裂之间存在因果关系。因现有材料难以明确患者右胫后动脉断裂的原因，故不宜评定参与度……”。
中国人民解放军济南军区总医院为治疗郭庆中的伤情，分别于2013年5月17日、2013年5月28日、2013年6月17日、2013年7月5日、2013年7月17日共为其做了五次手术；因郭庆中及其家属要求，该院于2013年7月25日同意准其出院，出院医嘱记载：……6、适时来我院取出内固定物；7、必要时来我院行皮瓣修整术。
对德州恒信法医司法鉴定中心所做的司法鉴定意见书的鉴定标准问题及郭庆中的伤情是否治疗终结的情况，本院对郭庆中征求了意见，郭庆中称，其接受该鉴定结果，法院应当采信该鉴定结论；至于鉴定标准是否合适、正确，鉴定机构负有根本责任，一审法院负有审查责任，对方当事人有在合理期限内提出异议的权利，本案中对方当事人未在规定的期限提出异议，超过了提出异议的期限；并称如果法院坚持认为该鉴定不该采用，其要求治疗终结后再予以鉴定，请法院予以支持。
二审查明其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：被上诉人的损伤是否应当由上诉人承担赔偿责任及赔偿的比例、范围及数额。从夏津县医院及中国人民解放军�南军区总医院诊断可知，郭庆中右踝胫后动脉断裂的伤情是其入住中国人民解放军济南军区总医院的第一天被诊断的，郭庆中的伤情与该院无任何关系，故上诉人认为应追加济南军区总医院为共同被告的主张，本院不予采纳。从山东金正法医司法鉴定所司法鉴定意见书的鉴定分析说明中，可知该鉴定机构未作“医方的医疗行为过失与没有发现患者右胫后动脉断裂之间存在因果关系”的原因是现有资料的不全面。而这些资料是郭庆中个人能力无法提供的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。本案中，作为专业从事法医司法鉴定的鉴定机构都无法根据以上资料做出结论，故原审法院根据公平原则和诚实信用原则将举证责任分配给上诉人并无不妥之处，上诉人未按原审法院分配的举证责任提供证据，应承担其举证不能的法律后果，故原审法院判决其承担的责任比例正确；上诉人作为正规的医疗机构，其所掌握的医疗知识及技能，是个人及法院所无法与之相比的，其上诉后，亦未能向本院提供其主张一审法院认定责任比例不当的证据，故上诉人的此主张，本院不予采纳。
因上诉人对德州恒信法医司法鉴定中心司法鉴定意见书不予认可，故本院对郭庆中征求意见，郭庆中称，其接受该鉴定结果，法院应当采信该鉴定结论，并称如果法院坚持认为该鉴定不该采用，其要求治疗终结后再予以鉴定，请法院予以支持。本院认为，本案赔偿权利人是按照一般医疗损害赔偿纠纷提起诉讼的，应当适用侵权责任法的相关规定处理本案。医疗事故的赔偿标�及规则原则与侵权责任法的规定不一致，且本案未认定为医疗事故，鉴定机构按照医疗事故等级所确定的伤残等级不适合本案，原审判决予以采纳不当。从中国人民解放军济南军区总医院的出院医嘱可知，郭庆中的治疗确实尚未终结，郭庆中可待其治疗终结重新鉴定后另案主张其损失。故在本案中，根据德州恒信法医司法鉴定中心司法鉴定意见确认的残疾赔偿金21240元及作出该鉴定的鉴定费用2200元本院不予支持。关于精神损害抚慰金10000元，因郭庆中为其伤害在济南军区总医院做了五次手术，所受的身体痛苦及精神痛苦极大，且上诉人对此项费用亦未提起上诉，故本院予以支持。上诉人关于交通费949元的上诉请求其未提供任何证据证明，故本院不予采信；关于山东金正法医司法鉴定所意见书上诉人未提起异议且该鉴定被法院采信，故该所的鉴定服务费6600元应予支持。一审判决认定的郭庆中的医疗费74961.29元、误工费3492元、护理费3492元、住院伙食补助费2310元、营养费1500元、护理人员住宿费1380元、复印及照片费用162元本院均予以认可。
综上所述，上诉人的上诉人理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，责任分配比例正确，但因伤残鉴定未被采用，故一审判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省夏津县人民法院（2013）夏民初字第150号民事判决第二项，即“驳回原告郭庆中其他�讼请求。”；
二、变更山东省夏津县人民法院（2013）夏民初字第150号民事判决第一项为：夏津县人民医院于本判决生效之日起五日内赔偿郭庆中医疗费74961.29元、误工费3492元、护理费3492元、住院伙食补助费2310元、营养费1500元、鉴定服务费6600元、交通费949元、护理人员住宿费1380元、复印及照片费用162元，以上费用计94846.29元的70％为66392.40元，加上精神抚慰金10000元，即76392.40元。
如未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费2923元，由夏津县人民医院负担1710元，郭庆中负担1213元；二审案件受理费2045元，由上诉人夏津县人民医院负担1710元，郭庆中负担335元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王飞雁
审 判 员 陈 涛
代理审判员 李淑英
二〇一五年一月十六日
书 记 员 宋兆源