广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂03刑终337号
原公诉机关广西壮族自治区荔浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年9月11日被荔浦县公安局刑事拘留，同年10月15日被逮捕。
辩护人朱延和，广西嘉宸律师事务所律师。
原审被告人韦某甲（绰号“阿义”），男。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年9月11日被荔浦县公安局刑事拘留，同年10月15日被逮捕。
原审被告人韦某乙，（绰号“鲨鱼”），男。2002年10月12日因犯抢劫罪，被广东省江门市人民法院判处有期徒刑八年，2009年5月21日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年9月11日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。
广西壮族自治区荔浦县人民法院审理荔浦县人民检察院指控原审被告人韦某甲、韦某乙、李某某犯贩卖毒品罪一案，于二○一六年六月一日作出（2016）桂0331刑初57号刑事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月22日公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院检察员邓盛文出庭执行职务，上诉人李某某及辩护人朱延和到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判审理查明：2015年9月10日16时35分，被告人韦某乙与韦某甲电话约定在荔浦县荔城镇龙口加油站进行毒品氯胺酮（k粉）交易。同日16时43分，韦某乙驾驶车牌号为桂Ｃ×××××的黑色小轿车携带氯胺酮，来到荔浦县荔城镇龙口加油站路边等候。正在荔浦县荔城镇龙口雄喜大排档的韦某甲指使被告人李某某到韦某乙处拿氯胺酮。李某某按韦某甲的指示，来到韦某乙处，韦某乙将氯胺酮交给李某某时，让李某某转告韦某甲卖了氯胺酮后要尽快付款。尔后，李某某将三袋氯胺酮共计1100.64克拿到雄喜大排档，交给韦某甲。几分钟后，公安人员将韦某甲、李某某当场抓获，并从韦某甲处查获氯胺酮1100.64克。同日18时许，公安人员在荔浦县荔城镇黄寨村赖家厂屯村道上将韦某乙抓获，并从韦某乙丢弃的塑料包装袋中查获氯胺酮735.69克，从韦某乙随身携带的包内查获氯胺酮24.67克、甲基苯丙胺（冰毒）1.41克。2015年9月10日20时许，公安人员在被告人李某某家中二楼房间内，查获被告人韦某乙存放在此的毒品氯胺酮740.70克。
另查明，2015年6月30凌晨，被告人韦某甲在荔浦县荔城镇大发商贸城2栋一单元503室刘某家中，以47000元人民币的价格贩卖了2000克氯胺酮给刘某。
2015年7月2日，被告人韦某甲在荔浦县双江镇双江岔路口，以2800元人民币的价格贩卖100.1克氯胺酮给潘某。
2015年7月的一天，被告人韦某甲在阳朔县十里画廊岔右边的环城路上，贩卖了500克氯胺酮给莫某。
综上，被告人韦某乙贩卖毒品氯胺酮共计2601.7克，贩卖甲基苯丙胺（冰毒）1.41克；被告人韦某甲贩卖毒品氨胺酮共计3700.74克；被告人李某某贩卖毒品氯胺酮1100.64克。破案后，荔浦县公安局己将缴狄的2680.02克毒品氯胺酮依法上交。
证实上述事实的证据有：
1、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单、当面称量记录及照片。证实公安民警当场从被告人韦某甲处查获疑似毒品氯胺酮，经当面称量净重1100.64克；从被告人韦某乙丢弃的塑料包装袋中查获疑似毒品氯胺酮，经当面称量净重735.69克，从韦某乙随身携带的包内查获疑似毒品氯胺酮、甲基苯丙胺，经当面称量分别为净重24.67克、1.41克，从被告人李某某家中查获被告人韦某乙存放在此的疑似毒品氯胺酮，经当面称量净重740.7克；从潘某处查获疑似毒品氯胺酮，经当面称量净重100.1克；从刘某处查获疑似毒品氯胺酮，经当面称量净重2000.92克；从莫某处查获疑似毒品氯胺酮，经当面称量净重1901.8克以及被告人对毒品的指认情况的案件事实。
2、检验报告及鉴定结论通知书、手印鉴定书、案件说明。证实一、从被告人韦某甲处查获的1100.64克白色粉末物品样品检出氯胺酮成分；从被告人韦某乙丢弃的塑料包装袋中查获的735.69克白色粉末物品样品检出氯胺酮成分，从被告人韦某乙随身携带的包内查获的24.67克白色粉末物品样品检验出氯胺酮成分，从被告人韦某乙随身携带的包内查获的1.41克白色粉末物品样品检验出甲基苯丙胺成分，从被告人李某某家中查获的被告人韦某乙存放在此的740.7克白色粉末物品样品检出氯胺酮成分，从刘某处查获的2000.92克白色粉末物品样品检出氯胺酮成分，从莫某处查获的500克白色粉末物品样品检出氯胺酮成分，从潘某处查获的100.1克白色粉末物品样品检出氯胺酮成分；二、2015年9月10日18时许，公安人员从被告人韦某乙丢弃的装有疑似毒品氯胺酮的一塑料盆外侧提取了一枚指纹，经鉴定为被告人韦某乙的右手食指纹。三、公安人员已将上述鉴定结果告知被告人的案件事实。3、上交查获毒品登记单。证实荔浦县公安局己将缴获的2680.02克毒品氯胺酮依法上交的案件事实。
4、三被告人的户籍证明。证实三被告人作案时己年满18周岁，具有完全刑事责任能力。
5、中国电信股份有限公司桂林分公司客户详单、移动电话清单及案情说明。证实一、2015年9月9日至10日，被告人韦某乙多次使用手机联系被告人李某某；二、被告人韦某甲使用手机联系莫某、潘某及被告人韦某乙、李某某的案件事实。
6、车辆信息查询单、情况说明、询问笔录。证实被告人韦某乙驶的车牌号为桂Ｃ×××××的黑色名爵小轿车车主是韦丛书的案件事实。
7、刑事判决书、行政处罚决定书、现场检测报告书及照片。证实一、刘某因犯贩卖毒品罪被人民法院判处有期徒刑十五年；二、被告人韦某甲、韦某乙、李某某吸毒的案件事实。
8、抓获经过。证实被告人韦某甲、韦某乙、李某某被抓获归案的经过情况。
9、赃款人民币一万二千六百一十元。证实公安人员已将从义身上查获的赃款人民币三千七百五十元，从被告人韦某乙身上查获的赃款人民币八千八百六十元依法上缴的案件事实。
10、证人何某的证词。证实2015年9月10日上午，被告人韦某乙开一辆黑色小轿车，背一深色挎包直接到其家二楼，后来公安人员从其家中搜查出毒品的案件事实。
11、证人刘某的证词。证实2015年6月30日凌晨，其在荔浦县荔城镇大发商贸城2栋一单元503室以47000元人民币的价格向被告人韦某甲购买了2000克氯胺酮（k粉）的事实及其经过情况。
12、证人潘某的的证词。证实2015年7月2日凌晨，其在荔浦县双江岔路口以2800元人民币的价格向被告人韦某甲购买了100克氯胺酮（k粉）的事实及其经过情况。
13、证人陈某的的证词。证实2015年7月2日凌晨，其开车搭载潘某，当车行驶到距离荔浦县荔城镇五、六公里的一岔路口时，潘某叫停车并下车往岔路里走，回到车上后，潘某就开始吸食毒品k粉的事实。
14、证人莫某的的证词。证实2015年7月的一天，其在阳朔县十里画廊岔右边的环城路上以40500元人民币的价格向被告人韦某甲购买了2000克氯胺酮（k粉）的事实及其经过情况。
15、证人杨某的的证词。证实莫某向韦某甲购买毒品的事实。
I6、被告人韦某乙的供述。证实2015年9月10日16时35分，其接到韦某甲电话，双方商定韦某甲以23500元人民币的价格向韦某乙购买1100克毒品氯胺酮（k粉），并约定在荔浦县荔城镇龙口加油站进行交易，同日16时43分，韦某乙驾驶车牌号为桂Ｃ×××××的黑色小轿车携带氯胺酮，来到荔浦县荔城镇龙口加油站路边，将毒品氯胺酮交给李某某。之后，韦某乙驾车前往黄寨村与“小李”进行毒品交易时被公安人员抓获，在抓获过程中其将735.69克氯胺酮（k粉）及电子称丢弃，后被公安人员提取扣押。被公安机关抓获后，公安人员当场从韦某乙随身携带的包内查获疑似毒品氯胺24.67克、甲基苯丙胺1.41克的事实及其经过情况。
17、被告人韦某甲的供述。证实2015年9月10日下午15时许，其打电话给被告人韦某乙，商量在荔浦县荔城镇龙口加油站进行毒品交易，双方约定好数量及价格后，韦某乙驾驶车牌尾号为098的黑色小轿车携带氯胺酮，来到荔浦县荔城镇龙口加油站路边，正在荔浦县荔城镇龙口雄喜大排档的韦某甲指使被告人李某某到韦某乙处拿氯胺酮。李某某按韦某甲的指示，来到韦某乙处，韦某乙将氯胺酮交给李某某时，让李某某转告韦某甲卖了氯胺酮后要尽快付款。尔后，李某某将三袋氯胺酮共计1100.64克拿到雄喜大排档，交给韦某甲。几分钟后，公安人员将韦某甲、李某某当场抓获，并从韦某甲处查获氯胺酮1100.64克的事实及经过情况。同时证实在215年7月份，其还分别贩卖了2000克氯胺酮（k粉）给刘某、100克氯胺酮给潘某、500克氯胺酮给奠小龙的事实及经过。
18、被告人李某某的供述。证实一、2015年9月10日下午，其与韦某甲等人在荔浦县荔城镇龙口加油站旁边的一大排档（雄喜大排档）吃饭，席间，韦某甲叫其到一辆车牌尾号为098的车上拿东西并交代其不要让别人知道。其上了韦某乙的车牌尾号为098的车后，发现要拿的东西是一大包白色粉末状的k粉，其将该k粉从韦某乙的车上拿到雄喜大排档交给韦某甲并放在饭桌下面的事实及经过情况；二、在2015年9月9日晚上22时许，韦某乙打电话给其要求放东西在其家，其没有反对的事实；三、其知道毒品是用于贩卖的事实。
19、现场勘查笔录、现场示意图及照片。证实案发现场的情况、方位及查获的物证情况。
20、现场辨认笔录、涉案物品辨认笔录、辨认笔录及指认照片。证实被告人对涉案物品、作案现场、作案工具、涉案人员进行了辨认及指认的案件事实，同时证实潘某、莫某、刘某对从被告人韦某甲处购买的毒品以及对韦某甲进行了辨认的案件事实。
21、视频资料。证实2015年9月10日16时43分，被告人韦某乙驾驶一辆黑色小轿车从马岭镇方向驶入荔浦县龙口加油站，16时43分50秒，被告人李某某进入该车，手上提了一个黑色塑料袋出来，之后韦某乙驾驶该车往马岭镇方向行驶的事实。
原判认为，被告人韦某甲、韦某乙、李某某贩卖毒品，数量大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的规定，构成贩卖毒品罪。依法应当在十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产的量刑幅度追究其刑事责任。被告人韦某乙、韦某甲在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条规定，是主犯。被告人李某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人韦从久、韦某乙、李某某归案后，能如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。对被告人李某某的辩护人提出被告人李某某构成的是运输毒品罪而不是贩卖毒品罪的辩护意见，经查，被告人李某某按照韦某甲的指使，从韦某乙处将毒品氯胺酮拿回交给韦某甲，其主观故意及犯罪行为并不符合运输毒品罪的构成要件，因此，被告人李某某的辩护人提出的这一辩护意见，没有事实及法律依据，本院不予采纳。被告人韦某乙的辩护人提出存放在李某某家的740.7克毒品氯胺酮（k粉）尚未进入交易，属于未遂以及被告人韦某乙具有坦白情节的辩护意见，亦没有事实及法律依据，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十五条、第五十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第四十七条的规定，判决：一、被告人韦某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，没收个人财产人民币四万元；二、被告人韦某乙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，没收个人财产人民币三万元；三、被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，没收个人财产人民币一万元；四、随案移送的作案工具（塑料盒一个、电子称一台、手机五部、挎包一个）予以没收，作为本案证据。原审被告人李某某上诉提出其无贩卖毒品的故意，其犯运输毒品罪而非贩卖毒品罪。拿毒品之前并不知道韦某甲叫其去拿的是毒品，原判认定事实有误量刑过重。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
桂林市人民检察院出庭检察员认为上诉人李某某明知所拿的毒品用于贩卖仍然提供帮助，是贩卖毒品的共犯。上诉人李某某是从犯，一审已对其减轻处罚，量刑适当，请二审依法裁判。
经二审审理查明，原判认定原审被告人韦某甲、韦某乙贩卖毒品的事实清楚，定案证据经一审庭审举证、质证，查证属实。证据的来源合法，内容客观真实，相互间具有关联性，能相互印证，控辩双方均无异议，本院予以确认。
另查明，2015年9月10日16时35分，原审被告人韦某甲与韦某乙约定好毒品交易事项后，与上诉人李某某等人到荔浦县荔城镇雄喜大排档聚餐。期间，原审被告人韦丛义让上诉人李某某到街道对面的龙口加油站帮拿“东西”。李某某按韦某甲的指示到加油站从韦某乙处拿到“东西”后发现所拿的“东西”为毒品氯胺酮，仍将重1100.64克的氯胺酮拿到雄喜大排档，交给韦某甲。
上述事实的证据经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。原审判决认定韦某甲指使被告人李某某到韦某乙处拿氯胺酮的事实有误，本院予以纠正。
本院认为，原审被告人韦某甲、韦某乙、上诉人李某某贩卖毒品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪。原审判决定罪准确。
上诉人李某某及辩护人辩称李某某事前不知所拿的是毒品，无贩卖的主观故意，其行为构成运输毒品罪。本院认为，上诉人李某某事前虽未明知所拿的物品为毒品，但其拿到物品后发现所拿的物品为毒品氯胺酮，同案人亦明确告知毒品的出售款须及时结清。上诉人李某某明知是用于贩卖的毒品，仍予以接收并交付给同案人贩卖，主观上与共同犯罪人形成了贩卖毒品的意思联络，具有贩卖的共同故意，并实施了接收交付毒品的行为，构成贩卖毒品罪。原判定罪准确。上诉人为贩卖而接收交付毒品，其在同一街道的短距离内实施犯罪，其目的在于实现毒品的贩卖，不具有运输毒品的特征。上诉人及辩护人辩称构成运输毒品罪与查明的事实不符，亦与运输毒品的犯罪构成不符，其辩解和辩护意见无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。
原判认定原审被告人韦某甲、韦某乙在共同犯罪中起主要作用，是主犯。原审被告人李某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。原审被告人韦某甲、韦某乙、李某某归案后，能如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。原判对原审被告人韦某甲、韦某乙的量刑适当，二审予以维持。唯对上诉人李某某的量刑偏重，根据上诉人李某某在物品交接时才知晓是毒品的犯罪事实、性质、情节及危害程度，对其量刑适当调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条、第二十七条、第五十九条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区荔浦县人民法院（2016）桂0331刑初57号刑事判决之第一项、第二项、第四项，即被告人韦某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，没收个人财产人民币四万元；被告人韦某乙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，没收个人财产人民币三万元；随案移送的作案工具（塑料盒一个、电子称一台、手机五部、挎包一个）予以没收，作为本案证据。
二、撤销广西壮族自治区荔浦县人民法院（2016）桂0331刑初57号刑事判决之第三项，即被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，没收个人财产人民币一万元；
三、上诉人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月11日起至2022年9月10日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫雪虹
代理审判员 谢 斌
代理审判员 申超明
二〇一六年十月十一日
书 记 员 黄彦铭