山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）烟刑一终字第31号
原公诉机关山东省莱州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何晓，男，1984年4月29日出生于湖南省南县，汉族，高中文化，农民，住湖南省益阳市。2011年7月3日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年8月9日被逮捕；2012年12月13日因被原审法院判处缓刑而释放。
辩护人孙逢，山东高创律师事务所律师。
原审被告人杨红，男，1988年1月18日出生于湖南省南县，汉族，高中文化，农民，住湖南省益阳市。2011年7月3日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年8月9日被逮捕；2012年12月13日因被原审法院判处缓刑而释放。
原审被告人何火银，男，1969年1月14日出生于湖南省南县，汉族，初中文化，农民，住湖南省益阳市。2011年7月3日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年8月9日被逮捕；2012年12月13日因被原审法院判处缓刑而释放。
原审被告人丁永祥，男，1973年9月27日出生于湖南省常德市，汉族，高中文化，船员，住湖南省常德市。2011年7月3日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年8月9日被逮捕；2012年12月13日因被原审法院判处缓刑而释放。
山东省莱州市人民法院审理山东省莱州市人民检察院指控原审被告人何晓、杨红、何火银、丁永祥犯非法经营罪一案，于2012年12月10日作出（2012）莱州刑初字第159号刑事判决。宣判后，原审被告人何晓不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，会见上诉人何晓并听取辩护人的辩护理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人何晓的父亲何某成于2011年1月投资建造了宏达6号采砂船，由被告人何晓对该船进行经营管理。被告人何晓为谋取非法利益，在未取得采挖海砂所需的海域使用权证、采砂许可证等相关许可手续的情况下，安排并伙同被告人杨红、何火银、丁永祥等人到海域内采挖海砂并销售，其中被告人杨红担任船长，负责船上的具体工作，被告人何火银担任轮机长，负责维修并开动船上机器，被告人丁永祥是大副，负责开船。2011年3月份至6月份，宏达6号采砂船先后在河北北戴河海域、山海关海域、京唐港海域、山东龙口海域采挖四万余吨海砂，由被告人何晓出售给天津魏某某等人，共计非法所得人民币80余万元。2011年7月1日23时许，被告人何晓、杨红、何火银、丁永祥等人在莱州海域非法采砂1172.21立方米，欲再次销往天津时被抓获。经鉴定，该1172.21立方米海砂价值计人民币30478元。
原审认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）证人张某的证言，证实证人于2011年5月上旬上了宏达6号船干水手，从证人上船后，宏达6号共采了五船砂，第五船砂是在莱州海域采了约一千六、七百吨，被莱州渔政和边防武警抓获了，其余四船砂在什么地方采的证人说不上来，估计一船装3300多吨砂，都运到天津开发区一个码头。证人上船后共采了约15000吨砂。并证实杨红在船上干船长。何晓不经常在船上，在船上偶尔开开船。
（2）证人何某的证言，证实证人所在的宏达采砂船船长是杨红，老板姓何。宏达采砂船从湖南出发于7月1日23时许到达莱州湾，开始放锚将吸砂管子放进海域作业，船上中间的仓装满了砂，有2000吨，后渔政及边防武警前来查处。听船上的人说卖砂每吨20多元钱。
（3）证人蔡某的证言，证实2011年6月23日宏达6号采砂船从家里出发，7月1日晚约9时许到达莱州湾海域，杨红和何晓在驾驶室操作，何火银打开抽砂的机器开始采砂，采到7月2日凌晨1时许被边防警察当场抓获，当时已经采了2000多吨砂。并证实杨红是船长，何晓和丁永祥是大副，开船的，何火银是轮机长，船上船长杨红说的算，船上没有采砂证，船的载重量是四千吨。
（4）证人龚某的证言，证实2011年6月23日，宏达6号采砂船从家里出发，船长杨红说要到莱州湾去采砂，7月1日晚9时许到达莱州湾海域，杨红和何晓在驾驶室操作，何火银打开抽砂的机器开始采砂，采到7月2日凌晨1时许被边防警察当场抓获，当时已经采了2000多吨砂。并证实船上共十三人，杨红是船长，何晓和丁永祥是大副，负责开船，何火银是轮机长，船上的事由船长杨红说得算，船上没有采砂证，采沙船的载重量是四千吨。
（5）证人贾某的证言，证实证人受魏某某委托在砂场收海砂，何晓于2011年4月份开始联系卖砂，满船是4000吨，价格是30多元，由魏某某和何晓直接结算，从2011年4月份到6月底，宏达6号共给证人砂场送了6船共24000多吨砂。证人曾给何晓汇过了四十万元砂款，6月中旬魏某某让与何晓结帐，付给魏某某十多万元现金，7月上旬证人又让会计给了魏某某十多万元现金，帐应该结清了。何晓的宏达6号采砂船是否有海域使用证及采砂许可证不清楚，证人没问。出事后，魏某某叫着会计将账本带走了。
（6）证人贺某的证言，证实证人系“湘南县机0277”船舶的所有人，该船舶挂靠在南县方平货运公司，现在天津滨海开发区塘沽码头进行拖碎石业务。证人知道在山东扣了一条船舶，套用了证人公司的资料，那条船不是证人公司的“湘南县机0277”船。证人未将该船的船舶检验证书复印件借给何某成或何晓。
（7）何晓父亲何某成的证言，证实2010年2月份左右何某成自己投资700多万元在湖南沅江市龙翔造船厂造了一艘名字叫“宏达6号”的采砂船，按当时设计是在内河采砂的平底船，准备建成后在内河采砂卖砂，2011年2月份建成下水，因自己岁数大了，身体也有病，就把船让儿子何晓经营管理，船舶的登记手续都是何晓去办的，船舶经营人、所有人都是何晓。自己又让女婿杨红负责开船，让老乡何火银当轮机手。在内河采了几船砂后，约2011年3月何晓说在河里采砂不挣钱，准备到海里采砂，当时自己问何晓“到海里采砂是否有人来抓”，何晓说“我打听过了，当地的渔政等执法部门也到海里抓采砂的，抓到以后交十几万元的罚款就没事了”，因此何某成就同意让他们到海里采砂了。
2、鉴定结论
山东省涉案物品价格鉴定结论书，认定涉案的1172.21立方米海砂的价格为人民币30478元，合16元／吨。
3、书证
（1）人口信息，证实被告人何晓、杨红、何火银、丁永祥的身份情况。
（2）接受刑事案件登记表，证实2011年7月2日莱州市公安局治安大队接莱州市边防大队报警称：烟台市边防支队在莱州市莱州湾海域巡逻时，发现湖南宏达六号采砂船在莱州湾海域内采砂，将其现场抓获，移交治安大队处理。
（3）莱州市公安局扣押物品清单，证实公安机关扣押宏达6号采砂船一艘（现暂停放于莱州市朱旺港）、农业银行个人结算账户申请书、内河船舶检验证书簿。
（4）中国农业银行个人结算账户申请书、莱州市公安局查询存款通知书回执、银行卡取款凭条、借记卡一卡资料查询，证实卡号为6228480020720395910的中国农业银行卡户名为何晓，贾震于2011年6月2日向何晓6228450020008681110农业银行卡汇款四十万元；6月20日通过银行转存人民币117250元；6月26日通过银行转存人民币87000元。
（5）莱州市海洋与渔业局案件移送书、立案审批表、现场笔录、询问笔录、责令停止违法行为通知书、处罚决定书，证实本案由莱州海洋与渔业局于2011年7月6日移送至莱州市公安局，2011年7月1日宏达6号采砂船在莱州海域附近采砂1172.21立方米，莱州市海洋与渔业局对宏达6号的船长杨红作出了扣押宏达6号采砂船、并处罚款人民币二十万元的行政处罚。
（6）船舶基本信息、内河船舶检验证书簿、内河船舶适航证书、内河船舶吨位证书，分别证实船舶基本信息记载船名为湘南县机0277的船舶登记的所有人和船舶经营人是南县方平货运有限公司，而内河船舶检验证书簿记载的船舶经营人和所有人是何晓，该船系自卸砂船，并证实了该船的基本信息情况。
（7）益阳市公安局朝阳分局刑事警察大队出具的情况说明，证实该局民警经到当地海事局调查，查明船舶号为湘南县机0277的船舶，属于益阳市南县方平货运有限公司所有，该公司法人代表为贺某，湘南县机0277的船舶相关证件号为湘益SJ（2011）1110，交长湘XK1**。
（8）湖南省益阳市地方海事局颁发的船舶国籍证书，证实湘南县机0277船舶的所有人及经营人均为贺某。
（9）人口信息、企业法人营业执照副本、税务登记证，证实贺某系湖南方平货运有限公司的法定代表人。
4、被告人供述
（1）被告人何晓的供述，证实宏达6号采砂船在内河船舶检验证书簿上登记的船名是“湘南县机0277”，是被告人父亲何某成投资七八百万元于2010年1月建成，是平底的内河货运船，按国家相关规定应在内河内专门运输货物，由被告人负责管理这艘船，因此在内河船舶检验证书簿上登记的船舶经营人和所有人都是被告人何晓的名字。因搞内河运输挣不到钱，被告人打算将其改成海船到海里采砂，被告人到益阳海事局办理海洋船舶证书时，工作人员讲现在不办理海洋船舶证书，如果要办理也必须挂靠在公司，建议被告人先将船挂靠“南县方平货运有限公司”名下，以后有机会再办理，因此被告人在益阳地方海事局登记的所有人和经营人是“南县方平货运有限公司”，到现在这船的所有权证书还没办下来。到2011年2月份被告人等将船改成尖底的海船。被告人和其父亲找到杨红、丁永祥、何火银、杨雄等人，杨红是船长，负责船上的全部工作，丁永祥与杨红及被告人一起开船，何火银是轮机长，负责船上的机器维护和管理，还有一些其他的人都是水手。2011年3、4月份，该船在河北的北戴河和山海关海域采砂，记得每个海域采了三四船海砂，两海域共采了七八船海砂，该船是自采、自运、自卸的砂船，每船能装约四千吨海砂，共采了11-12船海砂，按每船四千多吨的载重，共采了至少有四万吨的海砂。2011年4月至6月期间，被告人给天津北塘码头的魏某某送了六船海砂，价格每吨二十至三十元，魏某某让贾震汇了四十万元，汇在被告人在天津卡户尾号是“95910”的卡上，6月份魏某某还给了被告人十几万元的现金，被告人付了一部分工人工资和别的费用约六万元，剩余的八万七千元现金也存进了95910这张卡里。2011年3月至6月期间，被告人还往天津临港和新港一个姓纪的送了6船海砂，每船4千吨，他给被告人的船加了60吨柴油，当时柴油单价8300元，抵顶了498000元的砂款，另外还给了被告人20万元现金。再是被告人给天津北塘一个姓朱的送过一船海砂四千吨左右，他通过银行把117250元的砂款打被告人那张尾号是95910的卡里。魏某某、姓朱的、姓纪的共付给被告人砂款1352250元，被告人都是以每吨20-30元的价格出售的。后被告人又证实，公安机关查获时在船上提取的内河船舶检验证书簿不是自己这艘船的证书，是向湖南一个朋友借的，那人的名字记不清楚。证书上其他内容是真实的，自己将“船舶经营人”和“所有人”处用微机打了“何晓”的字条贴在原来的“经营人”和“所有人”的上面，又用复印机复印了一下，然后将复印件放在船上。借用这个证件是为了在海上航运方便。涉案船平常都叫“宏达六号”，至今未办理船舶所有权证书，被告人只是到当地的“湖南省益阳市船舶检验局”办理了申请登记，申请人写为何某成或何晓，还向益阳市船舶检验局申请了船号，大概是“湘南县机0276”，还向检验局递交了船的“舵”、“主机”等设备的型号、名称等材料，只是还没把所有权证书办下来船就下水了。
（2）被告人杨红的供述，证实被告人系何某成的女婿。“宏达6号”采砂船是在2011年8月建造完工的，为了快点办理船舶证书，就把建造完工日期改为2010年1月20日，船是何某成投资八百多万人民币建成的，船舶经营人、所有人在船舶检验证书簿上登记的都是何晓，船舶的所有权证书还没办出来，只办理了“内河船舶适航证书”。2011年2月份，何某成将被告人安排上了宏达6号采砂船，负责船上人员的安排、分工、吃、喝花销及部分人员预支工资，还与丁永祥轮流开船，采砂的海域和具体地点都是何晓告诉被告人的，被告人和丁永祥把船开到具体的经纬度，被告人就安排人员开始采砂作业，后根据何晓的安排将把砂卸到指定的地点，共卸了三个地点分别是天津的北塘港、临港、新港。2011年2、3月间在河北北戴河海域采了五船海砂，每船四千多吨，以约24-25元／吨的价格卖给了天津北塘的一个码头，共卖了约四十多万元。这些钱都汇在何晓的账户上。2011年四、五月期间在河北京唐港海域采了四、五船海砂，每船四千多吨，以21-23元／吨的价格卖给了天津北塘和临港码头，卖了三十多万元，钱都打在何晓的账上。2011年六月份在山东龙口海域采了一船海砂四千多吨，以27元／吨的价格卖给了天津北塘港，卖了十一万元也打在何晓的账上。这船从2011年3月至6月底共采了十船至少四万吨海砂，何火银、丁永祥、张某等人都在船上，每次都由何晓告诉被告人具体的采砂经纬度，被告人等将船开到具体地点，采完后根据何晓告诉的具体采砂码头将砂卸下，由何晓与对方结算。每次采砂都在晚上10点以后干活，是为了防止渔政和边防的民警抓获。2011年7月1日在山东莱州海域采砂时被查获。
（3）被告人何火银的供述，证实2011年四月份何某成让被告人到他的宏达6号自采自卸砂船上，担任轮机长，负责船上所有的机器的维修和开关机器，抽砂时被告人负责开机器。杨红是船长，负责船上的全部工作，还和丁永祥轮流开船，何晓联系采砂的具体地点和卸砂的具体码头及砂款的收取，海砂的价格由何晓、杨红和对方商谈。2011年4月份砂船从湖南岳阳港出发，在河北北戴河附近海域采了四、五船海砂，后又到了一个地方采了三、四船，6月份到河北的京唐港海域采了四、五船，6月底在山东龙口采了一船，每船能装约四千吨海砂，共采了约十多船四万多吨海砂。并证实船上没有采砂的证件。
（4）被告人丁永祥的供述，证实2011年3月份被告人经人介绍上了宏达六号采砂船，只负责开船，何晓联系好采砂地点后告诉杨红，杨红再把采砂的具体地点告诉被告人，被告人将船开到具体采砂点，杨红再安排具体的分工，采完砂后根据何晓的安排将砂卸到具体的地点，采的海砂都卸在天津的临港、北塘、大港、新港这些港口。2011年3月份在河北北戴河采了四船海砂，每船大约四千吨，共采了一万六千多吨，约4月份在山海关海域采了三船海砂约一万吨，5、6月份在京唐港采了四船海砂，每船约四千吨，共一万六千多吨，6月20日左右在山东龙口海域采了一船约四千多吨。到六月底这艘船共采了十二船约四万五、六千吨海砂，都按何晓的安排运到天津的临港、北塘、大港、新港这些港口，砂款都由何晓与对方结算。并证实船上没有采砂证。
原审法院认为，被告人何晓、杨红、何火银、丁永祥违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，其行为侵犯了国家对矿产资源的管理制度，均构成非法采矿罪，且属情节特别严重。公诉机关指控的罪名不当，应予变更。被告人何晓在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人杨红、何火银、丁永祥在共同犯罪中均起次要、辅助作用，系从犯。被告人何晓、杨红、何火银、丁永祥归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，均可依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，以犯非法采矿罪，判处被告人何晓有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币八十万元；判处被告人杨红有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；判处被告人何火银有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；判处被告人丁永祥有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；没收作案工具“宏达6号”采砂船一艘，上缴国库。
一审宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人杨红、何火银、丁永祥服判不上诉，原审被告人何晓不服，以涉案采砂船属于案外人何某成所有，并非上诉人所有，原审判决没收作案工具采砂船，属于适用法律错误等为由提出上诉，请求二审法院予以改判。其辩护人以基本相同的辩护理由请求撤销原审关于没收作案工具宏达6号采砂船的判决。
本院二审查明的事实及证据与一审相同。
本院认为，上诉人何晓作为宏达6号采砂船的实际控制人，纠集并伙同原审被告人杨红、何火银、丁永祥违反矿产资源法的有关规定，未经允许擅自在近海海域内采挖海砂，严重破坏海洋生态环境和海洋资源，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。上诉人何晓在共同犯罪过程中起组织、领导作用，系主犯，应依法予以惩处；原审被告人杨红、何火银、丁永祥在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法可以从轻处罚。上诉人何晓和原审被告人杨红、何火银、丁永祥归案后能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，均可酌情予以从轻处罚。上诉人何晓及其辩护人关于涉案采砂船属于案外人何某成所有，并非上诉人所有，原审判决没收作案工具采砂船，属于适用法律错误的上诉和辩护理由，经查，涉案采砂船虽由上诉人何晓之父何某成投资建造，但该船由何某成授权何晓实际控制使用，何晓将该船用于非法采挖海砂并销售谋利，在犯罪过程中确属犯罪工具无疑，上诉人何晓为获取巨额非法利益，非法采挖海砂，其行为严重破坏海洋生态环境和海洋资源，且危害久远，应依法予以打击，原审判决对涉案船舶予以没收并无不当，其上诉和辩护理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙 学 泉
审判员 吴 国 岩
审判员 王 立 勋
二〇一三年六月十七日
书记员 施鸿正存在