甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民一终字第12号
上诉人（原审被告）：张向炜，男，汉族，1968年3月10日出生，住甘肃省靖远县，系天水市和顺石料加工有限责任公司法定代表人。
委托代理人：张喜生，男，汉族，1962年6月11日出生，住甘肃省天水市，系天水市和顺石料加工有限责任公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：赵如彩，男，汉族，1967年5月24日出生，住浙江省兰溪市。
原审被告：天水市和顺石料加工有限责任公司，住所地：甘肃省天水市秦州区皂郊镇。
法定代表人：张向炜，该公司经理。
委托代理人：张喜生，系天水市和顺石料加工有限责任公司法律顾问。
上诉人张向炜与被上诉人赵如彩、原审被告天水市和顺石料加工有限责任公司（以下简称和顺公司）民间借贷纠纷一案，天水市中级人民法院于2013年10月16日作出（2013）天民三初字第4号民事判决后，张向炜不服向我院提出上诉。我院于2013年11月28日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月20日公开开庭进行了审理。上诉人张向炜及原审被告和顺公司的委托代理人张喜生，被上诉人赵如彩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2010年10月，原告赵如彩经人介绍计划与被告张向炜受让合作开发经营天水市和顺石料加工有限责任公司，2010年10月29日，原告赵如彩与被告张向炜签订合作开发经营采石场协议书及补充协议，约定双方合作开发经营天水市秦州区皂郊镇杨家沟村野雀湾石场。对于投资方式约定为：1、对甲方（张向炜）先期的投资部分，双方一致确认为170万元人民币；2、乙方（赵如彩）为现金投资，共投入人民币170万元，该投资应在本协议签订后二日内到帐。在补充协议中对债权债务约定：在2010年10月31日以前，关于天水和顺石料加工有限责任公司的所有费用及一切债权债务由甲方张向炜本人承担，与乙方赵如彩无任何关系及责任。后原告按约投入170万元，后又陆续投入部分资金。2010年11月10日，张向炜和朱媛媛从王伟、王凯两人手中受让原股份，成为天水市和顺石料加工有限责任公司的股东。2012年6月18日，原、被告经协商签订终止合作协议，约定：由甲方（张向炜）收购乙方（赵如彩）的合作份额确定为200万元由甲方支付给乙方，规定由甲方先给乙方支付份额款100万元，余款100万元打欠条，于2012年12月31日前支付，且由天水市和顺石料加工有限责任公司担保，如不按期支付，违约金为10万元，该协议同时约定在本协议签订之后，所有发票、单据、欠条等全部终止作废，原有合同也同时全部终止。同日，被告张向炜向原告出具了100万元的欠条，天水市和顺石料加工有限责任公司作为担保单位盖章担保。协议签订后，被告张向炜给付原告100万元，剩余100万元在支付时间到期后没有给付。后被告在2013年初又给付4万元，剩余96万元未付。后赵如彩起诉到法院，请求判令两被告连带支付原告投资款96万元，违约金10万元，共106万元。
被告张向炜、天水市和顺石料加工有限责任公司一审辩称，根据合伙企业法，本案的性质是合伙经营，从本案事实来看，本案原告属于抽逃资金，请求法庭驳回原告的诉讼请求。
一审审理中，被告张向炜对终止合作协议及欠条、证明中张向炜的签名不予认可，要求进行笔迹鉴定，一审法院委托甘肃省兰州市人民检察院司法鉴定中心进行笔迹鉴定，该中心作出兰检技鉴文（2013）56号笔迹检验鉴定意见书，鉴定结论为“送检欠条（欠款金额100万元，日期2012年6月18日）及证明是张向炜本人书写；终止合作协议合同上张向炜签名是张向炜本人签名。该笔迹检验鉴定意见书经质证后，原告认为无意见，被告经合法传唤未到庭进行质证。
原审法院认为：本案的争议焦点是被告张向炜是否欠原告赵如彩96万元及违约金10万元，应否归还？通过审理查明的事实，对本案原告赵如彩与被告张向炜之间签订合作开发经营采石场协议的这一事实，双方均认可，双方形成合法的合伙关系，双方在合伙协议履行一阶段之后，签订了终止合作协议，约定将原告的合作份额款作价200万元，由被告张向炜支付原告，支付100万元后对未给付的余款100万元由张向炜出具欠条，并由天水市和顺石料加工有限责任公司担保。上述终止协议系两合伙人之间对合伙财产进行了合理作价分配，且不违背法律规定，应认定为合法有效。而且双方在终止协议的基础上，被告张向炜又给原告赵如彩出具了欠条一份，双方形成了明确的债权债务关系，债权人有权要求债务人按照约定履行义务，因此，原告赵如彩要求被告张向炜支付下欠的款项，应予支持。由于在终止合作协议中明确约定不按期付款应支付违约金10万元，且该违约金的约定并未超出法律规定的范围，因此对原告要求违约金的请求，亦应予支持。
对于原告要求被告和顺石料加工有限公司承担担保责任的请求，由于双方的终止合作协议及欠条上和顺石料加工有限公司均作为担保单位加盖了公章，且张向炜系该公司的法定代表人，书写签名，形式要件合法。由于本案欠款的保证方式没有约定，依据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”因此，对原告的该项诉讼请求予以支持。
对于被告张向炜认为原告属抽逃资金行为，要求驳回原告赵如彩诉讼请求的辩解意见，由于被告在审理中未举出证据证明原告抽逃资金，也没有证据能够否定双方终止合作经营协议及欠条，其虽对自己在终止合作经营协议和欠条、证明上的笔迹及签名不予认可，但经笔迹鉴定后，鉴定结论为张向炜本人书写，法院依法传唤其到庭，又拒不到庭进行质证及辩论，故其依法应承担相应的法律后果。对被告的辩解意见，不予采纳。
关于本案的案由问题，被告答辩本案性质是合伙纠纷，并非民间借贷。通过审理，反映出本案形成欠款的基础关系是双方的合伙关系，但双方合伙终止清算后产生了欠条，已形成明确的债权债务关系，原告赵如彩是以欠条为依据要求被告张向炜归还欠款，符合借款合同中当事人一方按照约定将一定种类和数量的货币转移给对方，对方于一定期限后返还货币的法律规定。因此，本案案由为民间借贷纠纷。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，判决：一、由被告张向炜给付原告赵如彩96万元，承担违约金10万元，共计106万元。于判决生效后十五日内履行完毕。二、由被告天水市和顺石料加工有限责任公司对上述欠款承担连带清偿责任。案件受理费14340元，鉴定费4000元，由被告张向炜负担。
张向炜不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销天水市中级人民法院（2013）天民三初字第4号民事判决，将本案发回重审。2、本案上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：（一）本案系违法缺席判决而严重违反法定程序。本案共先后开庭二次，第一次开庭时，因上诉人提出要对被上诉人所出示的部分证据材料进行笔迹司法鉴定，故原审法院当时就宣布休庭，但是当鉴定结论做出后，原审法院并未及时送达上诉人（实际送达日期为原审法院给上诉人送达原审判决的日期），致使上诉人没有机会就该鉴定结论进行质证提出异议。第二次开庭（2013年9月24日）前几天，原审法院确实给上诉人打过电话，但上诉人本人不在天水当地，表示不能按时参加庭审，但原审法院未予理睬；2013年9月24日上午第二次开庭时，原审法院又给上诉人的委托代理人打电话，通知其出庭，委托代理人当即答复，“他在大连出差，买不上车票，请求对本案延期”，但原审法院不同意延期，遂于2013年9月24日对本案按上诉人缺席进行审理。缺席判决的前提是必须经传票传唤而非电话通知，而且法定送达方式中就没有“电话通知”这种方式；（二）原审判决在实体上存在许多错误。一是案由错误，导致审判结果错误。本案欠款发生的基础法律关系属于合伙纠纷；我国合伙企业法第五十一条规定，在合伙人退伙时，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况结算。该合伙的另一合伙人赵林浩未在终止合作协议上签名，该协议当属无效协议；二是认定事实错误，导致判决结果错误。被上诉人仅投入合伙资金100万元，之后不但再未投入资金还又将其中40万假借支付中介费的名义抽逃。在被上诉人单独经营期间，丢失企业财产约值73057元，向上诉人个人借款48500元，还有合伙期间共同债务49431元，这些事实都有被上诉人亲笔书写的条据，但原审法院均未认定。
被上诉人赵如彩二审答辩称：一审判决认定事实与适用法律正确，程序合法，上诉人上诉请求没有任何事实与法律依据。请求二审驳回上诉，维持原判。（一）本案案由定民间借贷纠纷，不影响本案判决。本案基础法律关系为合伙纠纷，答辩人按约投入了170万后又陆续投入100多万与上诉人共同开发经营天水市和顺石料加工有限责任公司。但在经营过程中双方由于诸多问题难于共同合作，于2012年6月18日经协商签订终止合作协议，双方在自愿的基础上就答辩人退伙达成协议，完全符合法律规定，上诉人在协议上的签字，经鉴定确系本人签字。另一名“合伙人”赵林浩并未出资，没有成为合伙人，不存在其在协议上签字的问题。给袁某某的40万元是由上诉人将答辩人120万元出资中的40万元支付给了袁某某，而非答辩人抽逃出资。“丢失”的企业财产，没有任何证据说明，且与本案无关。48500元“借款”，没有证据证明，且属另一法律关系。合伙期间49431元“共同债务”，是支付了当时的人工工资等费用，不是共同债务。（二）一审鉴定结论做出后，法庭定于2013年9月24日第二次开庭。20l3年9月24日，答辩人及代理人按时出庭参加庭审，但上诉人及代理人未按时出庭，于是法庭当即给上诉人打电话，上诉人表示其在西安，且明确表示不参加本案审理活动。法庭询问其对鉴定结论的意见，上诉人表示其不想知道鉴定结论结果。法庭给上诉人代理人打电话询问，上诉人代理人答复其在大连出差，买不上火车票，请求延期审理。于是本案在上诉人缺席的情况下继续开庭，审理程序完全合法，上诉人及代理人并没有在庭审前向法庭提出延期审理申请，责任完全在于上诉人，所有后果也应由上诉人自行承担。
原审被告和顺公司二审辩称：原审判决程序违法，一审开庭当天上午才打电话通知我公司开庭，我公司根本无法参加庭审。
二审中各方当事人均未提交新证据。
本院二审除确认原审查明的事实外，另查明：2011年6月27日，张向炜作为甲方，赵如彩作为乙方，赵林浩作为丙方签订了《合作转让股份协议》，约定：“一、经协商张向炜出让股份5.88%给赵林浩…赵如彩出让股份8.82%给赵林浩…二、赵林浩在野雀湾石料厂持有14.7%的股份，计人民币伍拾万元…五、签字之日起股份转让资金在三日内必须到账，否则本协议无效。”对赵林浩是否投资的问题，上诉人张向炜的代理人在二审庭审中陈述：“赵林浩的投资没有到位，但是应当算合伙人。”另双方2012年6月18日签订的《终止合作协议合同》第六条约定：“此合同签订之日起，原公司欠账与乙方（赵如彩）无关。”同日，张向炜又向赵如彩出具一份《证明》，载明：“截止2012年6月18日以前，凡赵如彩在张向炜处所有打借条欠条和票据全部作废。”
二审还查明：赵如彩分别于2012年4月24日、5月11日向张向炜出具借条三张共计借款48580元，5月11日的借条上注明：付给付全生工资。2012年4月24日、5月11日梁小明、杜耀东、付全生分别向赵如彩出具收条并注明收到的是和顺石料加工有限责任公司的欠款，三张收条共计收款48580元。关于张向炜上诉提出赵如彩抽逃资金的问题，张向炜代理人在二审庭审中陈述：“赵如彩与张向炜是通过介绍人袁某某认识的，赵如彩支付120万元以后，又从公司账上给介绍人袁某某支付给了40万元，当时公司账是我们双方管理的有支付凭证，但是没有找到赵如彩同意支付的证据。”赵如彩对此问题陈述：“袁某某我不认识，我根本不知道支付给袁某某40万元的事实，我认识张向炜是通过我的亲戚认识的。”
本案二审张向炜因故未出庭，二审期间上诉人张向炜到本院接受了询问，在询问中，张向炜对兰检技鉴文（2013）56号笔迹检验鉴定意见书及送检的三份材料发表了如下意见：“对鉴定书我没有看到过，我的律师看到过。对鉴定结论有异议，不认可。对欠条上的数额不认可，我没有写过100万的欠条。终止合作协议是我和赵如彩签订的，但签名不是我的签字，证明也不是我写的。”
本院认为，本案当事人二审争议的焦点为：
（一）张向炜与赵如彩之间是何种性质的法律关系？
根据一、二审查明的事实，上诉人张向炜和被上诉人赵如彩通过签订协议书的方式，合作开发经营采石场，双方签订的《关于合作开发经营采石场协议书》对合作开发的标的物状况、合作期限、合作原则、投资方式、经营分工、财务管理、利润分配等事项进行了详细的约定。双方在合作经营了一段时间后于2012年6月18日签订了《终止合作协议合同》，明确约定双方2010年10月29日签订的合作协议关系终止，并协商确定张向炜收购赵如彩的合作份额款200万元，表明赵如彩在收回对采石场的投资份额款项后退出了与张向炜的合作经营。在终止合作协议签订后，张向炜如约给赵如彩支付了100万元，并出具了欠收购合作余款100万元的欠条，表明张向炜与赵如彩之间合作经营的合伙关系通过出具欠条的方式转化成了一种单纯的债权债务关系，一审将本案案由定为民间借贷纠纷并无不当。张向炜上诉提出根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条的规定，合伙人退伙时，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算。但根据《中华人民共和国合伙企业法》第一条的规定，本案中双方当事人只是自然人之间的合伙，并未登记设立合伙企业，故本案不适用《中华人民共和国合伙企业法》的规定，不存在还需另行结算的问题。
（二）一审判决张向炜给付赵如彩欠款及违约金106万元是否适当？
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；”《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”张向炜与赵如彩通过《终止合作协议合同》终止了双方的合作经营关系，并书面约定了由张向炜收购赵如彩的合作款项，而且张向炜也已实际部分履行了该《终止合作协议合同》，故该合同是双方的真实意思表示，合法有效，张向炜应当按照合同约定及出具的欠条向赵如彩支付剩余的合作份额款项，但张向炜未按期付清全款，违反了双方《终止合作协议合同》的约定，应当承担相应的违约责任，故一审判决张向炜给付赵如彩欠款及违约金106万元有充分的事实和法律依据，并无不当。
（三）一审审理程序是否符合法律规定？
本案一审法院在第二次开庭三天以前电话通知了双方二次开庭的时间、地点，如果张向炜本人有事不能到庭，也可让代理人出席二次庭审，但其在接到一审法院电话通知时并未提出有事不能到庭，也未提出延期开庭的申请。在二次开庭当天张向炜及其代理人均未到庭，一审主办法官当庭给张向炜及其代理人打了电话并进行了电话录音。本案一审第一次开庭是发了传票的，二次庭审只是第一次庭审的延续，张向炜在电话录音中明确表示不参加庭审，应视为其自己放弃了参加庭审和对鉴定结论进行质证的权利。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第181条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一，可能影响案件正确判决的，应依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第（四）项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审：…（3）适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；…”根据本案的事实和证据，一审判决张向炜向赵如彩支付欠款和违约金有充分的事实和法律依据，二次开庭未发传票不影响案件的正确判决，故不属于应当发回重审的情形。而且本院二审在对张向炜进行询问时让张向炜看了一审委托的鉴定意见，张向炜也发表了相应的质证意见，其虽对鉴定意见不予认可但其在一、二审中均未举出足以推翻鉴定意见的证据，故兰州市人民检察院司法鉴定中心所作的兰检技鉴文（2013）56号笔迹检验鉴定意见书能够作为本案的定案依据。
综上，张向炜、赵如彩通过签订《终止合作协议合同》的方式终止了双方之间形成的合作开发经营采石场的合伙关系，并约定张向炜向赵如彩支付收购合作份额款项的付款方式及违约金数额，现其未按合同的约定履行付款义务，其行为已经构成违约，侵害了赵如彩的合法权益，应当按照双方的约定承担相应的支付款项及违约金的责任。另外张向炜上诉提出的终止协议未经另一合伙人赵林浩同意应属无效、赵如彩假借支付中介费抽逃40万元资金、向张向炜个人借款及合伙期间共同债务等问题，均无相应的证据支持，其上诉主张不能成立。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，处理结果适当，应予维持。张向炜所提上诉请求和理由，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条第一款、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第55条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见第181条》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费14340元、鉴定费4000元，二审案件受理费14340元，由上诉人张向炜承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王银伟
代理审判员 陆 路
代理审判员 李 静
二〇一四年一月二十六日
书 记 员 华尔丹