贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终1075号上诉人（原审被告）：贵阳市南明区金都个体塑钢扣板经营部，住所地贵州省贵阳市南明区太慈桥新发市场三大街22号。经营者：陈森华，男，1968年11月8日出生，汉族，现住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：周朝瑛，贵州同徽律师事务所律师。委托诉讼代理人：王涛，贵州同徽律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王瑞生，男，1980年8月28日出生，汉族，现住贵州省贵阳市小河区。委托诉讼代理人：文婷，贵州群众律师事务所律师。上诉人贵阳市南明区金都个体塑钢扣板经营部（以下简称金都经营部）因与被上诉人王瑞生纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初3240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金都经营部上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原判认定事实错误。原判认定被上诉人是上诉人所雇用的工人，双方形成劳务关系错误，本案中，上诉人向买方销售扣板，并代为安装，交易达成后，上诉人交付销售的货物，并将安装业务发包给被上诉人，由被上诉人利用自己的工具设备和专业技能独自完成安装扣板工作，向上诉人交付工作成果，经验收合格后，上诉人将买方支付的安装费支付被上诉人，上诉人与被上诉人建立的是承揽关系，并非雇佣关系。2、原判法律适用错误，由于对本案当事人双方之间因安装扣板形成的法律关系认定错误，因而一审判决适用《侵权责任法》第十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》等相关规定错误。王瑞生辩称，1、上诉人与被上诉人之间未签订承包合同，双方并非承揽关系，从一审中被上诉人提交的短信内容记录中来看，上诉人安排被上诉人到受伤地安装扣板，在该次受伤之前上诉人也安排过被上诉人到花溪保利溪湖安装扣板，类似这样的工作安排存在多次，被上诉人是上诉人雇佣的专门从事扣板安装的工人，被上诉人的工资也由上诉人按每周或每月发放；2、被上诉人是贵阳市常住居民，被上诉人已经在花溪区××村××一年，有居住证和大坡村村民委员会出具的证明，且被上诉人的两个子女也在花溪就读。王瑞生向一审法院起诉请求：1、赔偿原告残疾赔偿金、误工费等各项费用321607.33元；承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告王瑞生为被告金都经营部雇佣的临时工人，其为被告安装销售给客户的扣板，原告的劳务由被告指派，工资由被告发放。2015年9月5日，被告指派原告去本市南明区花果园T2区3栋3单元14栋，为其安装销售给客户的扣板，原告在安装过程中，不慎被电锯锯伤左腕，原告到贵阳市第一人民医院检查并住院治疗，经诊断为：1.左腕关节电锯伤；2.左手环指近节指骨开放性骨折；3.右手背侧皮肤绞裂伤。原告住院治疗11天后于同年9月16日出院，被告支付医疗费16000元后，未再支付原告余下医疗费及其他费用。2016年3月25日，原告由贵州群众律师事务所委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对其作伤残等级及休息、营养、护理期限鉴定，原告向该中心交纳了鉴定费1300元、鉴定检查费255.5元。该中心受理后，于同年4月24日比照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准作出贵医大司法鉴定中心[2016]临鉴字第1383号鉴定意见书，认定：1.王瑞生因外伤致左腕关节电锯伤伴神经血管肌腱损伤遗留左手环、小指功能丧失属八级伤残；2.王瑞生误工损失日（休息期限）为180—365日，其护理期为30—150日，营养期为30-60日。其后，原告遂向法院起诉，提出如前诉讼请求。诉讼中，被告认为原告提交的鉴定结论系比照劳动能力鉴定标准作出，不符本案的实际，遂于2016年7月7日向法院申请重新鉴定。法院同意后，召集原、被告协商选定了重新鉴定机构，并组织双方对重新鉴定所依据的证据进行了质证。同年8月12日，法院委托贵州警官职业学院司法鉴定中心对原告的伤残等级、护理期、营养期、误工费作重新鉴定，被告交纳了鉴定费用。该中心受理后，参照最高人民法院制定《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》第2.10.51条及中华人民共和国公共安全行业标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》之规定，作出贵警院司鉴中心[2016]法临鉴字第1891号、1933号鉴定意见书，认定：原告损伤构成十级伤残；原告所受损伤的误工期限为365日，护理期限为150日，营养期限为60日。另查明，原告王瑞生受伤时为35周岁，其自2012年6月14日租赁贵阳市××区大坡村（属城中村）星河居6单元602号房屋居住至今，以在城市务工为其主要经济收入；原告父母王增元、黄继连分别生于1954年12月24日、1953年1月18日，二人在原告受伤时分别为60周岁、62周岁，二人均系农业户口，无经济来源，二人生育了王瑞成、王瑞生、王瑞香、王瑞芳、王瑞英5个子女；原告与其妻于2007年3月10日生育长子王钰堂，于2011年8月30日生育长女王嘉懿，二个子女在原告受伤时分别为9周岁、5周岁，随原告在贵阳市××区居住生活，分别在花溪第五小学、贵阳市××区贵柴幼儿园读书。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告金都经营部安排原告王瑞生为其安装扣板，被告向原告支付安装费用，双方已形成劳务关系，被告依法应对原告的人身损害承担赔偿责任。原告在安装扣板的过程中，未注意安全，导致左手腕受伤，其对损害的发生具有重大过失，应承担一定责任，即承担30%的责任，从而减轻被告的赔偿责任，即由被告承担70%的责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》规定，参照《2015年贵州省国民经济和社会发展统计公报》的统计数据：城镇常住居民人均年可支配收入24579.64元；城镇居民人均年消费性支出16914.20元;农村常住居民人均年消费支出为6644.93元，建筑业职工年平均工资为42874元，居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资为34214元，国家机关一般工作人员的省内出差伙食补助标准100元/天，结合原告受伤时35周岁；原告自2012年6月在贵阳市××区小河城区租房居住，以从事建筑安装为其主要经济收入；原告父母王增元、黄继连生育了原告王瑞生等5个子女，二人在原告受伤时分别为60周岁、62周岁，原告与其妻生育王钰堂、王嘉懿2个孩子，两个孩子在原告受伤时分别为9周岁、5周岁；原告住院治疗11天由其家人护理，生活费自理，医疗费在被告支付16000元后，其余系原告自理；原告的受伤程度经鉴定属十级伤残，误工期限、护理期限、营养期限分别为365日、150日、60日的实际，原告在本案中的损失为：1、医药费23755.12元；2、误工费，以2015年贵州省建筑业职工平均工资42874元/年，按鉴定意见认定的误工期限365日计算为42874元；3、护理费，以2015年贵州省服务业职工平均工资34214元/年，按鉴定意见认定的护理期限150日计算为34214元/年/人÷365天/年×150天×1人=14060.55元；4、交通费，原告及其必要的陪护人员因原告就医必然发生交通费，结合原告的住院时间，酌情按300元计算；5、住院伙食补助费，原告住院治疗11天，以国家机关一般工作人员省内出差伙食补助标准100元/天，计算为100元/天×11天=1100元；6、营养费，以30元/天，按鉴定意见认定的营养期限60日计算为30元/天×60天=1800元；7、残疾赔偿金，原告受伤时35周岁，其于2012年6月在贵阳市××区小河城区租房居住至今，以从事建筑安装为其主要经济收入，其受伤程度经鉴定为十级伤残，以2015年贵州省城镇常住居民年人均可支配收入24579.64元的10%，按20年计算为24579.64元/年×20年×10%=49159.28元；8、被抚养人生活费，原告父母王增元、黄继连系农业户口，在原告受伤时分别为62周岁、63周岁，无劳动能力，无经济来源，二人生育了王瑞生等5个子女，以2015年贵州省农村常住居民人均生活消费支出6644.93元/年，按20年计算，但年龄60周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。原告应负担王增元、黄继连的被抚养人生活费为：6644.93元/年/人×（20-2）年×10%÷5人+6644.93元/年/人×（20-3）年×10%÷5人=4651.45元。原告子女王钰堂、王嘉懿在原告受伤时分别为9周岁、5周岁，系未成年人，二子女随原告一起在贵阳市××区居住、学习和生活，原告应负担王钰堂、王嘉懿的被抚养人生活费计算至18周岁，以城镇居民人均年消费性支出16914.20元计算为16914.20元/年/人×（18-9）年×10%÷2人+16914.20元/年/人×（18-5）年×10%÷2人=18605.62元；9、鉴定费1555.5元。以上费用合计157861.52元，被告承担70%为110503.06元，扣减被告已支付的医疗费16000元后，被告还应赔偿原告94503.06元。原告请求赔偿精神抚慰金，由于其伤残系自己做工时不注意安全导致，并非被告侵权所致，对其精神抚慰金请求不予支持。综上所述，原、被告在此限额内的诉讼请求及辩解意见，有事实及法律依据，予以支持；原、被告超过此限额的诉讼请求及辩解意见，没有事实及法律依据，不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告贵阳市南明区金都个体塑钢扣板经营部在本判决生效后十日内赔偿原告王瑞生医疗费、误工费、护理费、交通费、伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、被抚养人生活费94503.06元；二、驳回原告王瑞生的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3062元，由原告王瑞生负担2000元，被告贵阳市南明区金都个体塑钢扣板经营部负担1062元（原告已预交，被告在支付原告上述款项时，一并支付原告）。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，本案的争议焦点在于金都经营部与王瑞生之间形成雇佣关系还是承揽关系，金都经营部是否应当对王瑞生因伤造成的损失承担责任。关于金都经营部与王瑞生之间形成雇佣关系还是承揽关系的问题。结合本案双方提交的证据以及证人证言的情况来看，金都经营部从事扣板经营活动并向买方提供安装服务，金都经营部销售扣板后，请王瑞生前往买方家中安装扣板，金都经营部不向王瑞生提供工具，亦不在现场指挥安排王瑞生的安装，王瑞生在安装完成并交付给买方后，按照安装面积与金都经营部结算。从上述事实来看，王瑞生在安装扣板的过程中不接受金都经营部的管理、指示和支配，安装过程中王瑞生自行携带工具并利用自己掌握的技能来操作，其最后向金都经营部交付的并不是单纯的劳务，而必须将扣板安装完毕后才有权向金都经营部请求安装费用，即最后交付的是劳动成果，金都经营部与王瑞生之间构成承揽关系，并非雇佣关系，原判认定金都经营部与王瑞生之间系雇佣关系错误，本院依法予以纠正。但安装扣板需要使用专业工具以及用电，在安装过程中具备一定的危险性，金都经营部未对王瑞进行安全事项提醒与告知，亦未对王瑞生是否具有相关操作经验进行考察的情况下，仍然将安装扣板的工作交给王瑞生完成，存在选任过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，金都经营部在选任上存在一定过失，应当对王瑞生因伤造成的损失承担40%的责任。关于金都经营部主张王瑞生未在城镇居住满一年，其相关费用应按农村标准计算的问题。本案中，王瑞生在一审中提交了贵阳市××区大坡村村民委员会出具的证明，证明其于2012年6月14日居住在花溪区××村，并办理有居住证，王瑞生的两个子女王嘉懿和王钰堂亦在花溪就读，王瑞生受伤时亦在城镇务工，收入来源于城镇，故原判按照城镇相关标准计算其各项损失符合客观事实，并无不妥，本院予以维持。综上，王瑞生因伤造成的各项损失共计157861.52元，由金都经营部承担40%即63144.61元，扣除金都经营部已支付的医疗费16000元，金都经营部还应向王瑞生赔偿47144.61元。原判认定事实部分不清，适用法律错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初3240号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初3240号民事判决第一项为：贵阳市南明区金都个体塑钢扣板经营部（经营者：陈森华）于本判决生效之日起十日内向王瑞生赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费等共计47144.61元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3062元，由王瑞生负担2602元，由贵阳市南明区金都个体塑钢扣板经营部负担460元；二审案件受理费6124元，由王瑞生负担5204元，由贵阳市南明区金都个体塑钢扣板经营部负担920元。本判决为终审判决。审 判 长  龚国智审 判 员  符黎音代理审判员  邱翠雪二〇一七年四月十九日书 记 员  曹 然