重庆市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）渝刑终52号
原公诉机关重庆市人民检察院第五分院。
上诉人（原审被告人）徐飞，男，1986年6月1日出生于重庆市长寿区，汉族，中专文化，农民，住重庆市南岸区康德国会山**栋****号,户籍地重庆市长寿区洪湖镇凤凰村9组39号。因本案于2016年3月17日被抓获，同日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于重庆市大渡口区看守所。
辩护人唐帅、马彦逢，重庆鼎圣律师事务所律师。
重庆市第五中级人民法院审理重庆市人民检察院第五分院指控被告人徐飞犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月20日作出（2016）渝05刑初64号刑事判决。原审被告人徐飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院指派检察官王东出庭履行职务，上诉人徐飞及其辩护人唐帅到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市第五中级人民法院判决认定，2016年3月16日晚，被告人徐飞明知绰号“猫儿”的人为贩卖毒品牟利而受其委托，向“二娃”电话联系赊购毒品甲基苯丙胺（冰毒），随后从重庆市南岸区南湖路一小区的“二娃”处取得甲基苯丙胺，藏匿于其携带挎包中和其上衣棉服内。次日凌晨2时许，当徐飞行至重庆市南岸区南湖路72号附73号门面前公路边准备将毒品交给“猫儿”时，被公安人员抓获。公安人员当场从徐飞上身所穿棉服内查获甲基苯丙胺1包，净重988克；从徐飞随身携带的挎包内查获甲基苯丙胺5包，共计净重219.02克。上述6包甲基苯丙胺的含量分别为74.0%至76.1%。
上述事实，有书证、物证、检验报告、被告人供述等证据证实。
重庆市第五中级人民法院认为，被告人徐飞明知他人为了贩卖牟利而受委托代购毒品甲基苯丙胺1200余克，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条的规定，判决：被告人徐飞犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；扣押在案的毒品甲基苯丙胺1207.02克、作案工具手机予以没收。
上诉人徐飞上诉提出：其没有贩卖毒品的事实，一审证据不足；公安机关取得的口供不真实。其辩护人提出：一审认定徐飞贩卖毒品的事实不清，证据不足；侦查人员对徐飞进行了疲劳审讯，徐飞的第一次供述应该作为非法证据予以排除；徐飞不构成贩卖毒品罪。
重庆市人民检察院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2016年3月16日晚，上诉人徐飞明知绰号“猫儿”的人为贩卖毒品牟利而受其委托，向“二娃”电话联系赊购毒品甲基苯丙胺（冰毒），随后从重庆市南岸区南湖路鑫茂源E时代小区的“二娃”处取得甲基苯丙胺，藏匿于其携带挎包中和上衣棉服内。次日凌晨2时许，当徐飞行至重庆市南岸区南湖路72号附73号门面前公路边准备将毒品交给“猫儿”时，被公安人员抓获。公安人员当场从徐飞上身所穿棉服内查获用保鲜膜、杂志封面、透明塑料封口袋包装的甲基苯丙胺1包，净重988克；从徐飞随身携带的挎包内查获一红色喜糖纸盒，内用卫生纸、透明塑料封口袋包装的甲基苯丙胺5包，共计净重219.02克。经检验鉴定，上述6包甲基苯丙胺的含量分别为74.0%至76.1%。
上述事实，有下列证据证实：
1.《受案登记表》《重庆市公安局指定管辖决定书》《重庆市公安局大渡口区分局立案决定书》《破案经过》及情况说明证实，重庆市大渡口区公安局禁毒支队于2015年9月21日发现一名叫徐飞的男子有重大贩毒嫌疑，并于当日立案侦查。2016年3月17日2时许，公安机关在重庆市南岸区南湖路附近布控。当日2时许，公安机关在南湖路72号附73号门面前的公路边将准备交接毒品的徐飞抓获。
2.《重庆市公安局渝北区分局公安行政处罚决定书》《传唤证》《拘留证》《拘留通知书》《延长拘留期限通知书》《提请批准逮捕书》《批准逮捕决定书》《逮捕证》《逮捕通知书》证实，2013年11月18日，徐飞曾因吸食毒品被行政拘留十二日以及徐飞因本次涉嫌犯罪被采取、变更强制措施的情况。
3.常住人口登记表证实徐飞的身份情况，徐飞作案时已达到了刑事责任年龄。
4.《搜查笔录》《提取笔录》《封存笔录》《称量笔录》《检材提取笔录》《扣押笔录》、重庆市计量质量检测研究院《检定证书》、重庆市公安局毒品检测中心《物证检验报告》、重庆市公安局大渡口区分局物证鉴定所《DNA检验报告》及照片证实，（1）2016年3月17日02时许，民警在全程同步录音录像情况下，在重庆市南岸区南湖路72号附73号门面前的公路边捉获徐飞后，依法对徐飞的人身及随身物品进行搜查。从徐飞上身所穿的棉服内查获一袋装有可疑白色晶体的透明塑料封口袋，该包可疑白色晶体从内到外依次用透明保鲜膜、杂志封面、透明保鲜膜包裹（编号为1号）；从徐飞随身携带的挎包内查获工商银行卡一张（卡号：6222083100004935245），一红色喜糖盒，红色喜糖盒内有5包用透明塑料封口袋包装并且外面分别用白色卫生纸包裹着的可疑白色晶体（编号为2-6号），从徐飞手上查获一金色“苹果”手机。民警依法对以上查获的可疑毒品、可疑毒品外包装、手机及工商银行卡进行提取，并对上述物品进行扣押、封存。（2）当日，民警在重庆市大渡口区公安分局禁毒支队执法办案区当着徐飞和见证人的面，将装有毒品疑似物的外包装进行拆封，在见证人见证下对毒品疑似物进行称量。经称量，从徐飞棉服内查获的用透明塑料封口袋包装的1包可疑白色晶体净重988克，编号为1；从挎包内查获的红色喜糖盒内用透明塑料封口袋包装的5包白色晶体分别净重49.58克、49.24克、49.08克、49.03克、22.09克，编号为2-6。（3）称量后，公安人员对上述1-6号可疑白色晶体分别混合均匀后提取少许，送重庆市毒品检测中心鉴定，做定性分析。（4）2016年3月22日9时许，民警按照规定，在大渡口区看守所再次对已经封存好的2-6号可疑白色晶体及检2-6号进行重新提取检材，经混合均匀后从2-6号提取检材送重庆市毒品检测中心鉴定，做定量分析。（5）经鉴定，所送1-6号检材中均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为75.5%、76.0%、75.9%、76.1%、74.0%、74.3%。（6）公安机关对包装白色晶体毒品可疑物的透明塑料膜以及鲜红色喜糖盒上的粘附物、徐飞手指血进行提取和送检，经鉴定，透明塑料膜上粘附物和喜糖盒上粘附物均为混合基因，在上述D8S1179等16个STR基因座中能找到徐飞血样所有基因型。
5.标准化基础信息采集截图证实，（1）手机型号为iPhone5S，手机串号352086072497822，姓名为徐飞。（2）人员详细信息中通讯录共2029条，其中存有“猫儿”的手机号码三个。存有“罗二二娃”的手机号码三个。（3）短信41条，彩信4条，其中2016年3月17日00:48:44，徐飞向（“猫儿”）发送短信：“水已经谈好送过来了，麻烦你速度把吃拿过来”。收件箱中有28条信息，其中2016年3月16日9:09:57，其中一号码向徐飞发送短信：“飞哥，我想吃两颗醒瞌睡，我准备出门了”；同月17日2:25:07，1370831****发信息“飞哥，水拿到了吗？”。
6.调取证据通知书、132XXXX****通话清单证实，（1）132XXXX****的手机客户为徐飞。（2）2016年3月16日至17日，徐飞与“猫儿”“二娃”有多次通话。
7.《辨认笔录》及同步录音录像、调取证据通知书、调取证据清单、南岸区E时代小区电梯监控视频证实，（1）民警在徐飞的带领下，前往重庆市南岸区E时代小区，徐飞辨认26号或者27号房间为“二娃”的住处，并指认了重庆市南岸区南湖路72号附73号门面前的公路边为其被民警抓获并搜查出毒品的地点。（2）2016年3月17日1时57分22秒，徐飞与一男子共同进入鑫茂源E时代小区的电梯下楼，在电梯里徐飞向该男子递烟并交谈。1时58分12秒，徐飞与该男子一前一后走出电梯经过大厅，徐飞走在前面，身上背一斜挎包。
8.上诉人徐飞在侦查阶段供述，他和陈劲松（男，外号“猫儿”）、“二娃”（本名程心），既是生活上的朋友也是毒品圈子里面的朋友。半个月前，他和“二娃”、“猫儿”在南坪凯宾斯基花园聊天时，“猫儿”埋怨广州过来的冰毒不好，“二娃”说其哥哥那里有四川过来的冰毒，“猫儿”就知道“二娃”有冰毒，也知道“二娃”卖冰毒的价格是5万元一条。2016年3月16日晚，“猫儿”让他联系“二娃”，看能拿到多少冰毒。他联系“二娃”后得知能拿1500克左右的冰毒，“猫儿”说想要一千多克，让他和“二娃”联系，不管“二娃”能拿多少，先把冰毒给其，等大概两个小时左右把冰毒卖出去以后再把钱给“二娃”。他给“二娃”打电话得知“二娃”在南岸区E时代小区。“猫儿”开车送他到了南岸区四公里E时代小区附近后离开，他到了“二娃”的住处，给“二娃”说“猫儿”想拿冰毒，卖了以后大概两个小时再给钱。后看到“二娃”在给其哥哥发信息，过了几分钟，“二娃”接到其哥哥的电话，隐约听到“二娃”哥哥说东西放在老地方。不久，“猫儿”给他打电话说到了，让他下去接，他就和“二娃”一起出门。二人走到电梯对面的消防楼梯，“二娃”从里面拿出一个黑色的袋子，从袋子里拿出两包“东西”交给他，让他下去拿给“猫儿”。他将其中大的那个放在腋下，将结婚礼盒装着的东西放在挎包里面，二人一起进了电梯下楼，一起出了小区大门。“二娃”往小区大门左边走了，他看到“猫儿”的车停在小区对面的马路上，就走过去，刚到车旁就被警察抓了，警察当场从他的挎包里面搜出结婚礼盒装的东西，从他的外套里面腋下搜出保鲜膜包装的东西，还在他身上查获他和“猫儿”、“二娃”联系时用的土豪金苹果5S手机，一张他的工商银行卡。警察当着他的面打开包装后他看到里面装的是冰毒，警察将他带回公安机关接受调查。在公安机关，民警当着他的面在见证人的见证下，对从他身上查获的冰毒疑似物进行了称量，并提取检材送检。其被查获的手机通讯录中，联系人“猫儿”就是委托其联系购买冰毒的“猫儿”陈劲松；联系人“罗二二娃”就是卖毒品给他的“二娃”程某。
二审庭审中，徐飞的辩护人举示了徐飞的女友刘光辉的证言一份，证明徐飞经济条件差，至被抓捕时尚有信用卡欠款未还，拟证实徐飞辩称其案发当天是去找“二娃”借钱的事实成立。检察机关对该证据的质证意见认为，该证言的真实性有待相关书证予以印证，并不能证实徐飞找“二娃”借钱的事实。合议庭评议认为，该证据收集程序合法，但结合本案其他证据，不能证实徐飞所称案发当天向他人借钱的事实。
关于被告人徐飞及其辩护人提出公安机关取得的口供不真实侦查人员对徐飞进行疲劳审讯，徐飞的第一次供述应该作为非法证据予以排除的辩解和辩护意见，经查，公安民警在抓获徐飞后的24小时内对徐飞进行讯问符合《刑事诉讼法》的规定。公安机关对徐飞进行第一次讯问的同步录音录像资料显示，徐飞对于帮助“猫儿”进行毒品交易的事实经过、细节作出了合乎逻辑的、并与本案相关证据相互印证的供述，在讯问结束后逐页认真核对了笔录内容，并签字予以确认，整个讯问过程充分保障了徐飞的诉讼权利。没有证据证实公安机关取证程序违法。该辩解和辩护意见与查明的事实不符，不能成立。关于徐飞及其辩护人提出徐飞没有贩卖毒品的事实，一审认定徐飞贩卖毒品的事实不清，证据不足的辩解和辩护意见，经查，徐飞贩卖毒品的事实，有公安机关从徐飞身上及随身挎包中查获的毒品、《称量笔录》《物证检验报告》、通话及短信记录、监控视频等客观证据证实，与徐飞供述的相关情节相互印证，足以认定。虽然公安机关在搜查、提取、扣押、封存毒品过程中的程序有瑕疵，但以上侦查活动均有同步录音录像予以记录在案，公安机关并对相关瑕疵问题作出了合理解释，对公安机关依法收集的本案证据均应予以采信。该辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人徐飞明知他人为了贩卖毒品牟利而受委托代购毒品甲基苯丙胺1207.02克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。徐飞伙同他人贩卖毒品甲基苯丙胺数量大，甲基苯丙胺纯度高，社会危害性较大。徐飞及其辩护人的辩解和辩护意见均不能成立。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。对重庆市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 兵
代理审判员 李 洋
代理审判员 乔宇飞
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 苏定丹