四川省松潘县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川3224刑初5号
公诉机关松潘县人民检察院。
被告人付学刚，男，汉族，1987年5月2日出生，小学文化，户籍所在地四川省阿坝藏族羌族自治州松潘县，捕前住松潘县。因涉嫌非法持有毒品罪于2016年10月19日被松潘县公安局刑事拘留，经松潘县人民检察院批准，同年11月24日被依法逮捕。现羁押于松潘县看守所。
辩护人古平，四川岷源律师事务所律师。
被告人代安军，男，汉族，1982年2月22日出生，四川省松潘县人，小学文化，户籍所在地四川省阿坝藏族羌族自治州松潘县，捕前住松潘县。因涉嫌非法持有毒品罪于2016年10月19日被松潘县公安局刑事拘留，经松潘县人民检察院批准，同年11月24日依法逮捕。现羁押于松潘县看守所。
松潘县人民检察院以松检刑诉（2017）4号起诉书指控被告人付学刚、代安军犯贩卖毒品罪，于2017年3月17日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公诉机关松潘县人民检察院指派检察员孟茜、代理检察员蒙则任出庭支持公诉，被告人付学刚及其辩护人古平、被告人代安军到庭参加了诉讼。现已审理终结。
松潘县人民检察院指控，2016年10月18日，被告人付学刚、代安军电话联系吸毒人员“杨三娃”（绰号）约定在松潘县川主寺“藏忆假日酒店”8209号房间内交易毒品，当日21时许，二被告人到达“藏忆假日酒店”二楼过道处被民警当场抓获。民警当场在付学刚身上搜查出一包疑似毒品（白色晶体状，透明塑封袋包装）。经南充市公安局物证鉴定所理化检验报告鉴定为：搜查出在疑似毒品中含有甲基苯丙胺，经对搜查出的冰毒进行称量，冰毒净重35.05克。
其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定，应依法以贩卖毒品罪追究二被告人的刑事责任。二被告人在进行交易时因意志以外的原因犯罪未能得逞，属犯罪未遂，减轻处罚。
被告人代安军、被告人付学刚及其辩护人均提出其行为构成非法持有毒品罪的辩解及辩护意见。
经审理查明，2016年9月，被告人付学刚、代安军、杨某某（另案处理）三人在九寨沟红岩林场宾馆商议共同出资3900.00元，前往绵阳市购买毒品，被告人代安军使用自己号码为1356879****的金黄色三星手机联系贩毒人员并在位于绵阳市的“圣水寺”街的平政车站成功购得毒品后回到松潘。除杨某某（另案处理）拿走一部分用于吸食外，二被告人将购买的毒品先后藏于松潘县山巴乡“藏御珍品特产行”购物店的员工宿舍中的被告人付学刚床下的行李箱及购物店二楼的员工休息茶楼内电视柜左侧的柜子里。
2016年10月17日，被告人付学刚找到杨某某1（绰号杨三娃）的手机号码并交给被告人代安军，让其使用手机号码为1356879****的金黄色三星手机约杨某某1（绰号杨三娃）在山巴乡的跑马场见面，杨某某1（绰号杨三娃）驾车来到山巴乡跑马场的公路边后上了二被告人驾驶黑色哈弗越野车，双方验货并协商交易事宜，因杨某某1（绰号杨三娃）身上没有钱而未完成交易。
2016年10月18日杨某某1（绰号杨三娃）通过拨打付学刚手机号码为1377869****金黄色OPPO手机联系并提出送毒品至松潘县川主寺镇“藏忆假日酒店”8209号房间，双方协定杨某某1（绰号杨三娃）吸食多少就收多少本金。当日21时许，二被告人携带毒品到达“藏忆假日酒店”8209房间门口。正欲敲门时，被公安民警抓获。公安民警当场从被告人付学刚身上搜查出一包疑似毒品（白色晶体状，透明塑封袋包装），并进行扣押。经南充市公安局物证鉴定所理化检验鉴定为：编号为2016-04-728-01的送检材中检出甲基苯丙胺成分，经对搜查出的冰毒进行称量，冰毒净重35.05克。
另查明，经松潘县公安局检测，被告人付学刚、代安军的尿液样本经检测结果呈阴性。
上述事实，有经庭审举证质证的以下主要证据证实：
1．接受刑事案件登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕通知书证实，受案经过对二被告人采取强制措施程序合法的事实；
2．挡获经过证实，2016年10月18日晚21时许，被告人付学刚、代安军在松潘县川主寺镇“藏忆假日酒店”被松潘县禁毒大队民警抓获归案的事实；
3.户籍证明二份证实，被告人付学刚、代安军系完全刑事责任能力人；
4．被告人付学刚、代安军的能相互印证供述和辩解证实，为了贩卖毒品，二人与杨某某于2016年9月上旬共同出资3900.00元去绵阳市购买毒品，被告人代安军使用自己号码为1356879****的金黄色三星手机联系贩毒人员，在绵阳市的“圣水寺”街上的平政车站成功购得毒品，后回到松潘。期间杨某某（另案处理）拿走一部分用于吸食，被告人付学刚将毒品先后存放于松潘县山巴乡“藏御珍品特产行”购物店的员工宿舍中的被告人付学刚床下的行李箱内及购物店二楼的员工休息茶楼内电视柜左侧的柜子。2016年10月17日许，被告人付学刚找到杨某某1（绰号杨三娃）的手机号码交给被告人代安军，让其使用手机号码为1356879****的金黄色三星手机约杨某某1（绰号杨三娃）在山巴乡的跑马场见面，杨某某1（绰号杨三娃）驾车来到山巴乡跑马场公路边后上了二被告人驾驶的黑色哈弗越野车，双方验货并协商交易事宜，因杨某某1（绰号杨三娃）身上没有钱而未完成交易。
2016年10月18日杨某某1（绰号杨三娃）通过拨打付学刚手机号码为1377869****金黄色OPPO手机联系毒品并提出送毒品至松潘县川主寺镇“藏忆假日酒店”8209号房间，双方协定杨某某1（绰号杨三娃）吸食多少就收多少本金。当日21时许，二被告人携带毒品到达“藏忆假日酒店”8209房间门口。正欲敲门时，被公安民警抓获的事实；
5．证人杨某某1（绰号杨三娃）的证言证实，2016年10月17日，被告人付学刚、代安军二人联系其贩卖二人手中的毒品，因其当天身上没有钱而未完成交易。次日中午，其与二被告人约定将毒品送至松潘县川主寺镇“藏忆假日酒店”8209号房间，吸食多少就给多少钱的事实；
6．证人杨某某的证言证实，2016年9月，被告人付学刚、代安军及杨某某共同商议、出资到绵阳市购买毒品，后杨某某从买来的毒品中分出10余克用于吸食，剩余的毒品由二被告人存放的事实；
7.现场勘验笔录2份、现场图2张、现场照片15张、指认笔录2份、指认照片6张证实，经办案民警对现场进行勘验后并经二被告人指认并确定，现场位于松潘县川主寺“藏忆假日酒店”，中心现场位于酒店二楼一巷道内8209房间门口，二被告人藏匿毒品的地点位于“藏御珍品”购物店二楼由东向西第三间套房，套房过道尽头靠北房间，房间靠东墙的高低床下面付学刚的行李箱内，第二次存放的地点是“藏御珍品”购物店二楼驾驶员休息茶楼电视柜左侧柜子下面的事实；
8.搜查笔录2份、扣押清单3份证实，2016年10月18日晚办案民警依法对被告人付学刚进行搜查，在其上衣左侧内包搜出疑似毒品一袋，在裤子右侧包内搜出号码为1377869****的金黄色OPPO手机一部；在被告人代安军裤子右侧包内搜出金黄色三星手机一部并对搜查出的以上物品进行扣押的事实；
10．指认笔录2份、指认照片4张证实，经被告人付学刚、代安军对被告人付学刚身上搜出的疑似毒品指认并确认，2016年10月18日被公安机关查获的毒品是二人共同出资购买的毒品的事实；
11．称量笔录2份、称量照片4张、松潘县公安局禁毒大队情况说明2份证实，公安机关从被告人付学刚身上查获并扣押的疑似毒品当面进行称量结果为毛重为37.83克，净重为35.16克；当面对被告人代安军进行称量结果为毛重为37.83克，净重为35.05克；造成次此结果的原因为：疑似毒品在称量净重过程中，会暴露在空气之中，与空气接触就会有少量的挥发，这种挥发属于正常现象，最后确定为35.05克，查获的冰毒存放于松潘县公安局禁毒大队的事实；
12.南充市公安局物证鉴定所（南）公（物）检（理化）字【2016】728号理化检验报告证实，送检的编号（2016-04-728-01）检材中检出甲基苯丙胺（俗称冰毒）成分的事实；
13.松潘县公安局禁毒大队情况说明证实，被告人付学刚、代安军的尿样检测均呈阴性的事实；
14.松潘县公安局禁毒大队情况说明证实，本案案卷材料中的“冉杰”、“燃介”、“杨某某”系同一人的事实；
15.号码为1356879****的金黄色三星手机、1377869****的金黄色OPPO手机各一部，经庭审举证、质证证实，金黄色三星手机系购买毒品时用于联系的手机、金黄色OPPO手机系贩卖毒品时用于联系的手机的事实。
上列证据经当庭质证，其来源合法，内容客观真实，相互关联，具有证明能力，且能相互印证，形成证据锁链，证明了本案的事实。本案事实清楚、证据确实充分。
本院认为，被告人付学刚、代安军伙同他人违反国家对毒品的管理法规，以牟利为目的，共同出资购买并向他人贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）35.05克，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控二被告人犯贩卖毒品罪的罪名成立，本院予以支持。公诉机关提出二被告人在2016年10月17日、18日先后两次贩卖毒品的过程中，由于意志以外的原因，使得犯罪人未能将他们认为达到既遂所必须的全部行为实行终了，因而未能得逞，属犯罪未遂，依法减轻处罚的公诉意见，根据国家对毒品的严打态势以及毒品对社会的危害性考虑，本院不予采纳。二被告人及其被告人付学刚的辩护人提出二被告人的行为不构成贩卖毒品罪而构成非法持有毒品罪的辩解及辩护意见，经查，被告人付学刚伙同被告人代安军、杨某某（另案处理）于2016年9月以营利为目的共同出资去绵阳购买毒品，2017年10月17日，被告人代安军主动联系吸毒人员杨某某1（绰号杨三娃）贩卖毒品，杨玉锋见面后提出身上没有钱而未完成交易，次日杨某某1（绰号杨三娃）电话联系被告人付学刚并约定在川主寺“藏忆假日酒店”8209房间内进行毒品交易，二被告人在贩卖毒品的过程中，被公安机关当场抓获。经检测被告人尿样呈阴性，二被告人及其被告人付学刚的辩护人未能提交非法证据的排除，且未能提供证实二被告人不是用于贩卖的证据。故二被告人及其被告人付学刚辩护人的辩解和辩护意见本院不予采纳。本案为一般共同犯罪。庭审中二被告人能如实供述其主要犯罪事实，积极缴纳罚金，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。涉案毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）35.05克属违禁品予以销毁；金黄色三星手机、金黄色OPPO手机各一部属作案工具，予以没收。为严肃国法，惩治犯罪，维护国家对毒品的管理规定，经合议庭合议并报院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人付学刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000.00元（已缴）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月19日起至2023年10月18日止）;
二、被告人代安军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000.00元（已缴）;
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月19日起至2023年10月18日止）;
三、涉案毒品甲基苯丙胺35.05克由扣押机关予以销毁；
四、金黄色三星手机、金黄色OPPO手机各一部属作案工具，予以没收，作为本案的物证收集在案。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 琼 措
审 判 员 李 婧
人民陪审员 黄 莉
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 毛荣华
附法律依据
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实困难的，可以酌情减少或者免除。