浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终2777号
上诉人（原审被告）：温州市国企经济贸易总公司，住所地温州市瓯海区景山街道西山东路7号地块（工贸大厦），组织机构代码71956565-1。
诉讼代表人：温州市国企经济贸易总公司清算组。
负责人：叶衍国，该清算组组长。
委托代理人：黄锡楚、邵见娣，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温州市民信经济担保有限公司，住所地温州市瓯海区景山街道西山东路96号（三楼），组织机构代码78880776-5。
法定代表人：周卢建。
委托代理人：任定国，浙江泽商律师事务所律师。
上诉人温州市国企经济贸易总公司（以下简称国企总公司）为与被上诉人温州市民信经济担保有限公司（以下简称民信公司）企业借贷纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2014）温瓯商初字第892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月7日作出（2015）浙温商终字第840号民事裁定，民信公司不服该裁定，向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院于2016年6月23日作出（2016）浙民再59号民事裁定，指令本院继续审理。本院于2016年7月14日立案受理后，依法组成合议庭于2016年8月16日公开开庭进行了审理。国企总公司的委托代理人黄锡楚、民信公司的委托代理人任定国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定：2006年9月至2011年9月间，国企总公司因经营需要，分150次向民信公司借款，合计16872294.8元，并陆续偿还部分债务，尚欠7290068.6元未还。除国企总公司已还清的2006年9月22日这笔250万元借款外，其余借款均未约定借款利率、借款期限。上述150笔借款中，135笔由国企总公司出具收款收据予以确认，累计金额16479673元，收款收据除载明具体金额外，另载明交款单位系民信公司，交款项目系暂借款，且由财务人员签字并盖有国企总公司公司财务章；剩余15笔无收据款项累计金额392621.8元，由财务日记账作详细记载，且与财务人员的陈述相互印证。上述150笔借款中，双方存有争议的大额款项大致有5笔，相关事实如下：1.2006年9月22日，案外人谢宇雷代表民信公司与国企总公司签订借款协议书，约定国企总公司向民信公司借款250万元，此款当日即由民信公司账户转入国企总公司的分公司的账户中；2.2008年5月26日，民信公司通过其财务人员潘双鸯将借款100万元交付国企总公司，当日国企总公司向民信公司出具收款收据；3.2008年6月5日，民信公司通过其股东曹海瓯的银行账户将借款80万元取出并交付国企总公司，当日国企总公司向民信公司出具收款收据；4.2008年12月3日，民信公司替国企总公司归还案外人王联忠借款180万元，王联忠出具收条，当日国企总公司向民信公司出具收款收据，确认将此款转为国企总公司向民信公司的暂借款；5.2009年5月31日，民信公司通过其财务人员胡梦思的账户将借款110万元汇入国企总公司的账户，次日国企总公司向民信公司出具收款收据。
2013年7月11日，瓯海区人民法院以（2013）温瓯商破字第8号案件受理申请人温州市瓯海恒隆小额贷款股份有限公司对债务人国企总公司的破产清算申请，指定温州东瓯会计师事务所为被申请人的管理人。起初民信公司向该管理人申报的债权数额为4919000元，后经查账，发现上次申报遗漏了部分债权，故向该管理人重新申报债权7290068.6元。2013年11月11日，温州东瓯会计师事务所出具一份专项审计报告，载明国企总公司尚欠民信公司债务7290068.6元。2013年11月28日，该院认为国企总公司资产现状尚不符合破产清算的条件，裁定驳回上述破产清算申请，未对国企总公司资产进行清算分配。
2014年6月17日，温州市中级人民法院作出（2013）浙温刑终字第1114号刑事判决，以国有公司人员滥用职权罪判处国企总公司的原法定代表人洪东星有期徒刑三年，该判决已生效。
2014年8月19日，瓯海区人民政府针对国企总公司成立清算组，清算组组长为叶衍国，内设资产清算、人员安置、安保维稳三个小组。
民信公司于2014年7月28日以企业借贷纠纷为由，向原审法院起诉请求判令：国企总公司立即偿还民信公司借款本金7290068.6元及利息（从2011年12月31日起至实际清偿之日止，按月利率2%计算）。
国企总公司在一审中答辩称：瓯海区人民政府已成立清算组，依法对国企总公司进行清算，清算组已委托温州中源立德会计师事务所处理清算事宜，故国企总公司应承担的债务应以该事务所未来出具的专项审计报告为准，原审计报告未经法院裁定认可，不应作为认定债务金额的依据；民信公司属于担保公司，从事借贷业务超出其经营范围，不受法律保护；双方的款项往来没有约定利息，故民信公司要求支付利息没有依据；即便双方之间存在多笔借款，部分借款已超过诉讼时效，民信公司已丧失胜诉权；鉴于国企总公司身份的特殊性、复杂性及财务管理混乱的现状，债权债务情况尚待清算组进一步核查；2006年9月22日这笔借款是以案外人谢宇雷名义与国企总公司发生的借款，应由谢宇雷本人进行确认或依法追加谢宇雷为第三人；洪东星既是国企总公司的法定代表人，又是民信公司的实际控制人，故在其任职期间形成的收据、借据等债权凭证的真实性、合法性均有待核查；综上，民信公司诉讼请求所依据的事实不清，证据不足，请求法院驳回民信公司的诉讼请求。
原审法院认为：温州东瓯会计师事务所系依法登记设立的专业性财务审计机构，其审计报告具有科学性，该院对民信公司诉称相关事实的查证结果与该审计报告内容相吻合，能够印证双方之间存在上述企业借贷行为。民信公司虽属担保公司，但法律对于企业间的借贷行为并非一律严格禁止，双方之间的企业借贷行为，系双方真实意思表示，且未违反法律强制性规定，应属有效。该案借款系一段时间内连续发生的多笔借款，且国企总公司尚未偿还的借款均未约定借款期限，故国企总公司主张部分借款已过诉讼时效，不予支持。民信公司要求国企总公司按月利率2%支付利息，缺少事实与法律依据，不予支持。国企总公司在民信公司起诉后仍未还清借款，应从起诉之日起，按月利率0.5%赔偿民信公司的利息损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、国企总公司应在判决生效后10日内偿还民信公司借款7290068.6元并赔偿利息损失（从2014年7月28日起至实际清偿之日止，按月利率0.5%计算）；二、驳回民信公司的其他诉讼请求。案件受理费62830元，由国企总公司负担。
宣判后，国企总公司不服，向本院提出上诉称：一、原审认定本案借款事实不清，证据不足。借款合同系实践性合同，双方之间非但应有借款合意，且须有借款事实。原审认定的150笔借款中，经银行转账交付的仅有9笔，合计金额为754万元，其余款项则无转账凭证予以佐证，甚至有三笔款项均超过100万元，在收据上注明为“现金交款”，民信公司并无充分证据证明款项交付事实。二、原判认定“除被告已还清的2006年9月22日这笔250万元的借款外，其余借款均未约定借款利率、借款期限”系认定事实错误。涉案双方除签订该借款协议外，另于2007年3月30日签署了《借款协议书》，约定借款期限为2007年3月30日至同年4月4日，借款金额为700万元，故原审认定事实错误，且该协议项下债权应已过诉讼时效。三、原判认定案件事实有悖于民事诉讼证据规则。原审称依职权“对其中5笔大额款项及缺乏收款收据的15笔款项分别向潘双鸯、胡梦思等人调查并制作笔录”，但法院既未通知上述证人出庭，也未将调查笔录内容出示由国企总公司质证。东瓯会计师事务所的审计报告已特别说明：“本表仅将国企总公司的账目列示，原始凭证与民信公司提供的收据进行初步核对，因涉及大量的现金往来，未对业务的实质真实性进行审核和确认”。可见，该审计报告的数据摘抄于账面记载，最初均来源于收款收据，证据形式的转换并没有补强证据效力，不能证明收据载明的现金是否交付的事实；且该审计报告并未作出明确的结论，依法不能作为认定案件事实的依据。四、国企总公司已依法成立清算组，本案债权即便成立，法院也应作确权判决，而非判令国企总公司限期还款。公司清算涉及债务的公平受偿，应由清算组依法定顺位偿债分配，原判要求国企总公司限期偿还与法律规定不符。法院曾于2013年7月11日裁定受理国企总公司破产清算，并已裁定确认部分债权人的债权，依据《企业破产法》规定计息日应截至案件受理日，然原审却判令国企总公司支付利息至实际履行之日止。综上，国企总公司上诉请求撤销原审判决，依法改判驳回民信公司的一审诉请，本案一、二审诉讼费用由民信公司承担。
民信公司在二审中答辩称：民信公司与国企总公司之间的借款是连续发生的，且国企总公司也陆续偿还借款，因此涉案债权并未超过诉讼时效。一审法院认定本案借款事实清楚，采信证据符合法律规定，应予维持。国企总公司虽然在本案诉讼过程中成立了清算组进行清算，但该清算并非法定的诉讼前置程序，不影响本案的审理。
民信公司股东叶峰、曹海鸥出庭接受询问时陈述称：民信公司系由洪东星牵头成立，但洪东星并未出资，因其称能赚到钱，故公司股东同意将公司交由洪东星实际经营。本案出借的1600多万元的资金来源不清楚，但国企总公司支付工资、过节送礼品、日用品消费均是向民信公司借款支付的。
为证明所述事实，国企总公司在二审中提供如下证据：温州市瓯海区人民法院（2011）温瓯商初字第388号案的民事起诉状、庭审笔录及判决书，拟证明国企总公司原法定代表人洪东星是民信公司的实际控制人，且民信公司登记于工商部门的持股比例实际系形式登记，实际持股情况应当核查出资协议的事实。
民信公司在二审中未提供证据。
国企总公司提供的上述证据经庭审质证，民信公司对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为无法证明国企总公司对民信公司存在投资的情形。
鉴于原审法院在一审中未出示与案外人曹海鸥、潘双鸯、胡梦思制作的谈话笔录，且国企总公司就此提出异议，故本院依法出示该三份谈话笔录。国企总公司认为证据真实性无法核实，民信公司的财务人员同时也是国企总公司出具相应收据的人员，具有一定的利害关系，这些证人应当到庭接受诉讼参与人员的发问；从谈话笔录内容来看，相关支付款项都是巨额的现金交易，未能提供民信公司直接向国企总公司支付的凭证，仅通过财务人员的口头说明，缺乏其他证据佐证，因此不能证明本案借款的交付事实。民信公司对证据的真实性、关联性、合法性均无异议，并认为因国企总公司无法按原审法院要求提供审计报告以查明借款事实，故原审法院召集双方说明将向中源会计师事务所调查取证，当时双方当事人以及双方的财务人员均在笔录上签字，国企总公司并未对调查取证的材料提出异议。
本院经审查认为，国企总公司提供的证据可以证明民信公司股东叶峰、曹海鸥曾于2011年10月8日向瓯海区人民法院起诉，要求查阅民信公司财务会计报告及会计账簿。在该案庭审中，叶峰、曹海鸥陈述叶峰未在民信公司担任任何职务，曹海鸥从公司成立至2008年期间在民信公司上班，二人直至该案起诉时才知道民信公司已被吊销营业执照，民信公司由洪东星实际控制，但洪东星拒绝提供账册供股东查阅。公司法定代表人周卢建出庭陈述其并非公司股东，未参与公司的经营管理，也未领取工资报酬，其系国企总公司的员工，受民信公司实际控制人洪东星的指派担任公司法定的代表人，其同意叶峰、曹海鸥的查阅申请，但洪东星表示不同意，并陈述民信公司的经营场所是向国企总公司租用的，两家公司实际共用一个经营场所，两家公司的部分财务人员也存在共用的情况（民信公司在二审中亦确认潘双鸯同时担任两家公司财务人员的事实）。本院出示的原审法院制作的三份谈话笔录的真实性可予确认，但谈话内容均涉及大额款项的支付，是否属于民信公司出借给国企总公司的借款，仍需结合其他证据进行综合分析，本院将在说理部分一并作出认定。
本院经审理，除对原审查明国企总公司破产清算申请被原审法院驳回以及瓯海区人民政府针对该公司成立清算组的事实予以确认外，对原审查明关于国企总公司与民信公司在2006年9月至2011年9月间存在借款往来等相关事实均不予认定，理由在“本院认为”部分进行阐述。另查明事实如下：民信公司系由洪东星牵头成立，其工商部门登记显示公司成立时间为2006年4月27日，公司性质为国有企业，公司股东为叶峰、谢宇雷、胡宗宗、曹海鸥四人，公司法定代表人为周卢建。二审中，双方当事人均一致确认民信公司成立后由洪东星实际经营控制，公司的财务人员潘双鸯同时系国企总公司的财务人员。民信公司成立后的2006年9月至2011年9月期间，国企总公司共向民信公司出具了135份收款收据，累计金额16479673元，收款收据“交款项目”一栏多载明为“暂借款”，收款收据普遍存在出具时间间隔短、金额多为1000元至50000元的小额款项的特征。另15笔无收款收据款项累计金额392621.80元，由民信公司财务日记账作记载。
本院认为，本案争议焦点在于民信公司与国企总公司涉案来往款项的性质以及该些款项是否已经结算清楚。首先，民信公司与国企总公司涉案往来款项存在极为频繁、密集且小额现金支付的特征，这不符合企业间的借贷交易习惯，民信公司主张均为借款，但对于利息的约定、支付事实均不能提供证据加以证明，民信公司股东叶峰、曹海鸥到庭后也无法就相关款项的具体用途作出合理说明，故涉案往来款项是否为借款性质存疑。其次，民信公司与国企总公司涉案往来款项，大多通过载明“暂借款”的收款收据来体现，“收款收据”、“暂借款”并非是来往款项的最终结算凭证；而温州东瓯会计师事务所出具的审计报告系依据国企总公司的账目列示、原始凭证与民信公司提供的收据进行核对，其证据内容仍是来源于上述收款收据，并无进一步佐证的效力，因此即使双方之间存在借款关系，在国企总公司对借款事实存在异议的情况下，民信公司提供的证据也不足以证明双方已对涉案借款结算清楚的事实，故民信公司就涉案债权起诉条件尚不具备。再次，国企总公司的原法定代表人洪东星，在涉案款项往来期间同时为民信公司的实际控制人，而潘双鸯同时为两家公司的财务人员，因此涉案两家公司在款项往来期间财务关联度较高，结合国企总公司登记为国有企业，公司财务混乱，相关账目及债权债务已由瓯海区人民政府成立清算组进行清算等情形，故本案仅凭双方往来“暂借款”凭条以及公司股东、财务人员关于大额款项交付事实的陈述尚难以准确核算涉案债权债务。至于谢宇雷与国企总公司签订的《借款协议书》系本案唯一的借款凭证，但该协议书载明的债权人是谢宇雷，且根据原审查明的事实，国企总公司已偿还该借款，因此，该借款如存有争议，可由谢宇雷与民信公司另行结算。综上，民信公司的诉求依据不足，本院不予支持，原审直接作出实体处理不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销浙江省温州市瓯海区人民法院（2014）温瓯商初字第892号民事判决；
二、驳回温州市民信经济担保有限公司的诉讼请求。
本案一审受理费62830元，二审受理费62830元，均由温州市民信经济担保有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许良岳
审 判 员 何士锋
审 判 员 曾庆建
二〇一六年十一月三十日
代书记员 项道德