四川省泸州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川05刑终6号
原公诉机关四川省泸县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周剑，男，1988年12月10日出生，汉族，初中文化，无业，住泸县。因犯非法持有毒品罪，2012年7月23日被泸州市龙马潭区人民法院判处有期徒刑三年，2014年2月5日刑满释放。因本案于2014年10月20日被刑事拘留，同年10月29日被监视居住，2015年10月14日被羁押。现羁押于泸县看守所。
原审被告人唐某某，男，1976年8月1日出生，汉族，小学文化，无业，住重庆市永川区。因犯抢劫罪，2004年9月1日被泸州市龙马潭区人民法院判处有期徒刑七年，2009年8月29日刑满释放。因本案于2014年11月7日被监视居住，2015年10月14日被羁押。现羁押于泸县看守所。
原审被告人庞某某，男，1988年9月20日出生，汉族，初中文化，无业，住泸县。因犯寻衅滋事罪，2011年11月30日被泸县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，2012年12月10日缓刑考验期满。因本案于2014年11月5日被监视居住。
原审被告人李某甲，男，1972年2月15日出生，汉族，初中文化，无业，住泸县。因本案于2014年11月5日被取保候审。
四川省泸县人民法院审理四川省泸县人民检察院指控原审被告人周剑、唐某某、庞某某、李某甲犯赌博罪一案，于2015年10月14日作出（2015）泸泸刑初字第192号刑事判决。原审被告人周剑不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员欧小桃、周瑶出庭履行职务，上诉人（原审被告人）周剑到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年9月中旬至10月12日期间，被告人周剑在泸县立石镇街村张某甲茶馆内多次组织多人以“打三公”的形式进行赌博，并雇佣王某某、叶某某充当赌场“保龄”负责发牌和提取“盅盅钱”。被告人唐某某、庞某某、李某甲三人先后到周剑组织的赌场内参与坐“门子”和当“飞蚊”，并分别于2014年9月下旬、10月11日、10月8日开始在周剑组织的赌场内参与“盅盅钱”分配。
2014年10月13日13时许，被告人周剑、唐某某、庞某某、李某甲组织汪某某等二十余人在泸县立石镇“艾家大院”内用扑克牌以“打三公”方式进行赌博。由庞某某、李某甲充当“门子”吸引“飞蚊”巴注，由“勇子”（身份未查清）担任“保龄’，负责发牌和提取“盅盅钱”，由黄某甲、刘某某负责放风。本次赌博进行至17时许结束，被告人周剑、唐某某、庞某某、李某甲从中抽头渔利五千余元。
2014年10月14日13时许，被告人周剑、唐某某、庞某某、李某甲再次组织汪某某等二十余人在泸县立石镇下湾村二社李某乙家堂屋内用扑克牌以“打三公”方式进行赌博。由庞某某、李某甲充当“门子”吸引“飞蚊”巴注，由王某某、叶某某担任“保龄”，负责发牌和提取“盅盅钱”，由黄某甲、刘某某负责放风。15时30分许，侦查人员对李某乙家进行检查时，将正在参与赌博的李某甲、李某乙等抓获，周剑、唐某某、庞某某逃脱。
案发后，被告人周剑于2014年10月20日、被告人唐某某、庞某某于同月22日主动到公安机关投案，并如实供述了其犯罪事实。同时，周剑向公安机关退缴违法所得三万元，唐某某退缴违法所得二万元，李某甲、庞某某分别退缴一万元。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、被告人到案情况说明、户籍证明、刑事判决书、罪犯释放告知书、出监鉴定表、证人王某某、李某乙、张某乙、陈某某、汪某某、叶某某、严某某、朱某某、辛某某、李某丙、黄某某、夏某某、周某某、刘某某的证言、指认笔录、指认照片、现场照片、现场示意图、四川省政府非税收入一般缴款书、行政处罚决定书、追缴物品清单、证据保全清单以及被告人周剑、唐某某、庞某某、李某甲的供述等。
原判认为，被告人周剑、唐某某、庞某某、李某甲以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。四被告人在共同犯罪中分工协作、各司其职，不宜区分主从犯，但根据其实际参与聚众赌博的时间、获利等情况在量刑时可酌情区别。被告人周剑因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人唐某某、庞某某有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人周剑、唐某某、庞某某自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人李某甲到案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。四被告人到案后在公安机关退缴了违法所得，可酌情从宽处罚。对被告人的犯罪事实、情节、社会危害性及认罪、悔罪态度进行综合考量，决定对被告人周剑酌定从重处罚，对被告人唐某某、庞某某、李某甲从轻处罚，对被告人庞某某、李某甲适用非监禁刑，交由社区进行社区矫正。四被告人退缴的违法所得依法应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第（三）项之规定，判决：被告人周剑犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三万元；被告人唐某某犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金二万元；被告人庞某某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元；被告人李某甲犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元；被告人周剑、唐某某、庞某某、李某甲在公安机关退缴的违法所得共计七万元，予以没收，上缴国库。
上诉人（原审被告人）周剑上诉提出：其只是与唐某某等人共同组织，作用与唐某某等人相当，原判罚金过重。
检察员出庭意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法；上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实以及认定事实的证据，与一审一致，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）周剑和原审被告人唐某某、庞某某、李某甲以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。关于上诉人周剑所提“其只是与唐某某等人共同组织，作用与唐某某等人相当”的意见，经查，原审被告人唐某某、庞某某的供述以及证人黄某甲、刘某某、叶某某等人的证言，均能证实2014年9月中旬系上诉人周剑在组织他人聚众赌博，随后唐某某、庞某某、李某甲才逐渐参与，且现有证据能够证实系周剑安排他人负责放风、安排他人充当“保龄”，在共同犯罪中，上诉人周剑所起作用和地位均高于其余原审被告人，虽不宜区分主从犯，但在量刑时应当予以区别，因此上诉人周剑所提意见不能成立，不予采纳。上诉人周剑因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原审被告人唐某某、庞某某有犯罪前科，酌情从重处罚。上诉人周剑以及原审被告人唐某某、庞某某能够自动投案，如实供述自己罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；原审被告人李某甲到案后能够如实供述自己罪行，可以从轻处罚。上诉人周剑以及原审被告人唐某某、庞某某、李某甲到案后能够退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。原判综合上诉人周剑以及原审被告人唐某某、庞某某、李某甲的犯罪事实以及量刑情节，决定对周剑酌情从重处罚，对唐某某、庞某某、李某甲从轻处罚，量刑并无不当。综上述，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第（三）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 万晓波
审 判 员 程德朋
代理审判员 徐翻翻
二〇一六年二月十九日
书 记 员 王子妍
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同犯罪。
第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑罚第三百零三条规定的“聚众赌博”：
（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；
（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……