贵州省黔东南苗族侗族自治州中级�民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终410号
上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司。
地址：贵州省黎平县。
法定代表人叶秀，女，该公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：顾崇罡，男，贵州全红律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨再坤，男，1982年5月5日出生，汉族，住贵州省黎平县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：雷爱萍，女，1984年1月16日出生，苗族，住贵州省黎平县。
上诉人贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司因与被上诉人雷爱萍、杨再坤商品房买卖合同纠纷一案，不服黎平县人民法院（2016）黔2631民初1209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司委托诉讼代理人顾崇刚、上诉人雷爱萍、杨再坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司上诉请求：1.依法判决撤销黎平县人民法院(2016)黔2631民初1209号民事判决中第一、三项判决内容；2.请二审法院支持上诉人在原审提出的全部反诉请求。
事实和理由：一、上诉人开发建设的“侗族风情园小区”施工竣工后因供电部门多次调整用电方案都无法解决小区供电问题，无供电指标才导致延期交房的事实清楚、证据充分，原审判决却认定为是“施工现场电力供应不足”的问题，该事实认定明显错误，也是故意曲解了上诉人的抗辩理由。上诉人辩称的是整体建设竣工后向供电局申请用电指标迟迟得不到解决，不是施工中的用电问题。上诉人早就提出用电申请，但供电部门考虑用电负荷已经过大，多次调整用电方案，都未能及时解决小区用电问题。而双方签订的《商品房买卖合同》约定交房之时通水通电是必需条件，这才造成房屋无法按期交付。电力设施的批准与安装具有一定程序性，上诉人在最初总体规划时无法预见电力设施的批准与安装的期限，是上诉人不可控制的客观因素，也不是上诉人能左右和解决的，无法纳入合理预见交房时间范围内，具有不可预见性、偶然性、不可控性，即便能够预见，也不能以准确的时间加以预测，应属于“不可抗力”情形。而一审法院将这一抗辩理由曲解为施工过程的用电问题，明显错误。二、上诉人提出因政府征地不到位导致小区消防验收滞后造成延期交房的理由事实清楚、证据充分，而原审法院不予考虑因素直接判决驳回上诉人的诉讼请求明显错误。合同履行过程中，因政府部门征地拆迁难度大，不能按�完成提供土地开发建设，导致消防验收不合格，从而造成上诉人不能按合同交付房屋给被上诉人使用。当初消防验收不能过关主要就是因为政府部门不能完成拆迁征地提供给上诉人，造成上诉人规划设计好的消防通道设施无地可建，之后调整造成延期。与上诉人的开发建设存在必然因果关系。政府部门未能完成拆迁和征收集体土地所带来的直接影响属于不能预见、不能克服、不能避免、不能自行解决的问题，属于履行合同过程之中“情势变更”情形，原审法院不作认定不当。三、原审法院判决上诉人承担违约责任以及违约金缺乏证据。上诉人由于不可克服的原因未能按照“约定”时间向被上诉人交房并未给被上诉人造成实际上的财产损失，被上诉人也没有举证因此造成损失的有效证据，不能主张没有发生远远高于约定的“违约金”赔偿数额请求，一审法院做出违�金判决过于草率，让人难以信服。
杨再坤、雷爱萍提出上诉请求：依法撤销黎平县人民法院（2016）黔2631民初1209号民事判决，支持上诉人的一审诉讼请求，即要求被上诉人支付违约金11559.77元。
事实与理由：黎平县法院认定上诉人与被上诉人签订的《入伙手续书》的时间为交付商品房时间，以此来计算逾期交付时间为192天来计算出逾期违约金4557元没有事实和法律依据。被上诉人与上诉人签订《入伙手续书》的同时，明确约定“本次收房仅属于临时办理手续，不属于正式交付，因开发商现还不具备交房条件，待达到合同约定的条件后，按合同执行”及“本次暂时交纳的物业费只属于预付款，待正式交房达到约定的条件后，再按约定的条件执行”，由此可见《入伙手续书》签订时房屋尚不具备交房条件。另外，被上诉人印发的交房通知书明确交房�间为2016年7月22日，可以看出对于正式的交房时间是另有约定。
杨再坤、雷爱萍对贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司的上诉请求辩称：一、被答辩人主张因“不可抗力”而免除其承担逾期交房违约责任的上诉理由不能成立。被答辩人应该按照建筑工程要求配备必要的施工设备以保障施工能够如期进行。施工现场电力供应不足完全可以通过加大施工投入来解决，不属于不可抗力。消防验收是房屋验收不可缺少的部分，所需的时间被答辩人应该合理计算，不属于不可抗力情形。且迄今为止答辩人购买的房屋尚未安装消防栓等设施不具备交房条件。二、《商品房买卖协议书》合法有效，被答辩人严重违约应该按照约定支付违约金。1.《入伙手续书》是被答辩人对答辩人的忽悠和欺骗。被答辩人在明知房屋楼梯等公共通道尚未安装有消防设施和尚未有房屋验收合格手续等不具备交房的条件下，以承诺“房屋交房违约金赔付时间是以正式通知交房时间为准”为幌子，忽悠和欺骗答辩人先去领取房屋钥匙，骗取答辩人签订《入伙手续书》。2.原审判决认定事实错误。《入伙手续书》是在答辩人不知情的情况下签订的，签订后经过了430天的整改和房屋验收后出具《商品住宅保证书》，于2016年7月21日下发《交房通知书》。逾期交房时间应自2015年3月31日计算至2016年7月20日共计478日，金额应为11346.14元。
杨再坤、雷爱萍向一审法院起诉请求：请求判令原、被告继续履行《商品房买卖合同》，将原告所购买的房屋交付（登记）给原告，判令被告向原告支付逾期交房违约金11559.77元，此后的违约金计算至实际办理房屋所有权证之日止。
贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：1.依法判决解除原告与被�签订的《商品房买卖合同》第十条中交付商品房时间和交付房屋竣工合格证明的约定；解除《商品房买卖合同》第十二条逾期交房责任的约定；2.依法将原告与被告签订的《商品房买卖合同》第十九条第三款转移登记时间、违约金的约定变更为：（1）房屋交付买受人720日后，因出卖人的原因，买受人仍未能办理房屋所有权转移登记手续的，则自房屋交付第721日起，每逾期一日，出卖人将按买受人已付房款的0.001%向买受人支付违约金，直至房屋所有权转移登记手续办理完毕之日止；（2）由于买受人的原因，包括但不限于买受人未按本协议约定办理面积误差结算、未按时交齐办理转移登记的税费及相关资料，或其他非出卖人原因，包括但不限于遭遇不可抗力，配合政府的法规政策和规范性文件，或因政府有关部门和机构的行为延误的，致使转移登记延期办理的，�卖人协助买受人办理转移登记手续的日期相应顺延，出卖人不承担违约责任。
一审法院认定事实：2013年4月21日与被告签订《商品房买卖合同》，原告购买被告侗族风情园11幢1单元2层3号商住房，建筑面积84.38平方米，房屋总价款237367元，交房日期为2015年3月31日前。交付条件：1.该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；2.有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3.满足出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件。第十二条约定逾期交房责任，逾期超过30日，买受人有权退房，买受人退房的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自收到退房通知之日起10内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日支付从交房届满之次日起至实际交付之日止全部已�款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。第二十四条约定双方因不可抗力不能按照约定履行本合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但因不可抗力不能按照约定履行合同的一方当事人应当及时告知另一方当事人，并自不可抗力事件结束之日起60日内，向另一方当事人提供证明。合同签订后，原告按照约定支付了全部房屋价款。合同约定交房时间届满，被告未能如期交房。2015年10月9日原告与被告及物业服务公司签订了《入伙手续书》并交纳了一年的物业管理费、装修费等。
一审法院认为：原、被告双方签订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，合同当事人应当遵照诚实信用原则全面履行义务。合同签订时，原、被告双方就房屋价款、�房时间、违约责任均作了明确约定。合同签订后，原告按照合同约定已全部交付了房款，但被告却未能在约定的期限交付房屋，显然已经违约。故对原告请求被告按照约定支付逾期交付房屋违约金的诉讼请求，本院予以支持。因原告于2015年10月9日与被告签订了《入伙手续书》，并交纳了物业管理费、水电开户费、装修管理费，应当视为被告对原告履行了交房手续，因此，原告与被告的交房日期应当为2015年10月9日。被告认为其逾期交房的原因，具有不可抗力的因素，是供电问题和消防不能及时验收造成，供电设施不能及时完成，才导致被告迟延交付，被告不应承担违约责任。本院认为，民事法律中对不可抗力有着严格的限制性规定，即不可抗力是指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况，如自然灾害、社会异常事件等。被告在房地产开发及施工过程中，应当具�一点的条件，并按照建筑工程要求配备必需的施工设备以保障该项目及施工能够如期进行。施工现场电力供应不足等问题，被告完全可以通过主观努力及加大施工投入予以解决，且被告在举证期限内没有向本院提交具备不可抗力的三个必备条件的证据，故不属不可抗力情形，因此，对被告的辩解意见本院不予采纳。被告提出消防工程不能验收，是政府行为造成，应当免除被告逾期交房的违约责任。消防验收，是被告房屋验收不可缺少的部分，消防验收是否合格，与原告没有因果关系，被告的抗辩理由不能成立。因此，被告应当承担逾期交房的违约责任，按照合同约定，被告逾期交房，按日支付从交房届满之次日起全部已付款万分之一的违约金，被告逾期交付房屋的时间应当从约定交房的时间2015年3月31日的次日至《入伙手续书》签订的时间即2015年10月9日止，逾期天数为192天，逾期违约金为：237367元×0.01％/天×192天=4557元。原告请求超出部分，本院不予支持。因原告已与被告签订了《入伙手续书》，接收了房屋，故对原告主张继续履行《商品房买卖合同》，将所购买的房屋交付（登记）给原告的请求，本院不予支持。对于被告的反诉请求，原告认为与本诉无关，不同意变更和解除。本院认为，双方当事人协商一致，可以解除合同，当事人单方解除合同，应当符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规。《商品房买卖合同》是被告单方提供的格式合同，原告在签订合同时，属合同主体弱势一方，被告违约后不能按时交房，现以情势变更为由，请求解除和变更双方签订的《商品房买卖合同》中的第十条、第十二条及第十九条第三款，理由不充分，同时有违诚信原则，故对被告的反诉请求，本院不予支持。为此，依照《中华人�共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司在本判决生效后10日内支付原告（反诉被告）杨再坤、雷爱萍逾期交房违约金4557元。
二、驳回原告（反诉被告）杨再坤、雷爱萍的其他诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司的全部反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费89元，减半收取44.50元，反诉费60元，减半收取30元，共计74.50元，由被告（反诉原告）贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司负担。
二审期间，贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提交了其向一审法院提交的《调查证据申请书》以及证明其已提交申请的《民事诉讼举证清单》，不属于证明案件事实的证据，本院决定不予组织质证。
本院经审理查明，2015年7月4日，雷爱萍、杨再坤在收到贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司交房钥匙后在《入伙手续书》上签有“因开发商不具备合同约定的交房条件，本次收房属于临时办理手续，不属于正式交房，待达到合同约定条件后，按购房合同约定执行”，贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司予以确认并签字盖章。2016年7月21日，贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司向雷爱萍、杨再坤发出《交房通知书》约定交付日期为2016年7月22日。本案其它事实与一审一致。
本院认为，本案争议焦点：1.政府征地、征收民房不能造成消防通道不能贯通影响消防验�是属于“情势变更”、“不可抗力”还是商业风险；2.贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出施工竣工后供电部门无法解决供电问题，无供电指标才导致延期交房属“不可抗力”情形的意见是否应当支持；3.贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出的抗辩及反诉请求解除合同约定的逾期交房和逾期办理售房初始登记和转移登记的时间及“解除违约责任”的约定等条款是否应当支持；4.原审法院是否审判程序不当；5.违约金的天数和金额计算是否有误。
1.关于政府征地不到位导致小区消防验收滞后造成延期交房是属于“情势变更”、“不可抗力”还是商业风险的问题。经审理认为，本案《商品房买卖合同》签订于2013年4月21日，而贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司在一审时提交的《招商引资兴建侗族风情园合同书》，其证明目的明确为：2008年12月9日黎平县�府与贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司签订《招商引资兴建侗族风情园合同书》，县政府书面承诺合同签订之后六个月之内，完成本项目范围内的拆迁征地工作，协调各部门做好该地块的拆迁、供电、供水、通讯、地勘等工作。该合同第四条责任构成第（一）项甲方责任（县政府）第4目还明确约定“满足该项目的开工建设要求”。足以证明在《商品房买卖合同》签订前的2008年就明确要由黎平县政府完成征地、征收民房、供电等工作，并且要达到“满足该项目的开工建设要求”。然而，贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司在上诉状中明确提出“政府征地不到位导致小区消防验收滞后造成延期交房”的上诉意见，证明其在拆迁、供电、供水、通讯、地勘等工作，没有达到“满足该项目的开工建设要求”的情况下，就匆忙进行开工建设。显然，对于上述未能按约定完成的拆迁、征地、供电，没有达到满足该项目开工建设要求的情况，贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司不仅是明知的，也是应当预见的，并不是在《商品房买卖合同》签订以后才发生的无法预见的客观情况，即“情势变更”情形，而是平等主体之间约定完成合同义务的商业行为，属于完全的商业风险情形。首先，“征地、拆迁、协调各部门做好该地块的拆迁、供电、供水、通讯、地勘等工作，满足该项目开工建设要求”不仅是贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司与黎平县政府在《招商引资兴建侗族风情园合同书》中约定完成的事项，也是房地产开发企业能够进行商品房开发建设的前提条件，黎平县政府能否按约定按时完成征地、拆迁、供电，向贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司交付开发满足该项目的开工建设要求的土地，是平等主体之间约定完成的商业义务行�，完全属于商业风险情形。其次，早在2008年12月9日签订的《招商引资兴建侗族风情园合同书》中就已经明确约定兴建“侗族风情园”需要完成拆迁、征地、协调各部门做好该地块的拆迁、供电、供水、通讯、地勘等工作，才能满足该项目的开工建设要求。因此，在2013年8月30日订立《商品房买卖合同》时，不仅已经明知拆迁、征地没有完成，供电没有协调好，不能满足该项目开工建设要求。同时，也就发生了应当预见“拆迁、征地”能否完成的客观情况，而不是在订立合同后才发生需要拆迁、征地、协调供电的情况。故贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出“政府征地不到位导致小区消防验收滞后造成延期交房”属“情势变更”情形的意见，不符《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条“合同成立后客�情况发生了当事人在合同订立时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方明显不公或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院根据公平原则，并结合案件实际情况确定是否变更或者解除”和《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条“本法所称的‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”的规定情形，本院不予支持。
2.关于贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出施工竣工后供电部门无法解决供电问题，无供电指标才导致延期交房属“不可抗力”情形的意见是否应当支持的问题。经审理认为，首先，如前所述，供电问题在2008年12月9日签订的《招商引资兴建侗族风情园合同书》中明确约定由政府“协调各部门做好该地块的拆迁、供电、供水、通讯、地勘等�宜，满足该项目的开工建设要求”，属于商业风险，不属于法律和司法解释规定对“情势变更”和“不可抗力”的规定情形；其次，在签订《商品房买卖合同》时就已经明确约定交付房屋时通水通电，而通电问题在签订《商品房买卖合同》之前的2008年12月9日就明确由政府“协调各部门做好该地块的拆迁、供电、供水、通讯、地勘等事宜，满足该项目的开工建设要求”，说明供电问题在订立《商品房买卖合同》之前就已经明知，且应当预见，而不是之后才发生的不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。故贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出的该上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
3.关于贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出的抗辩及反诉请求解除合同约定的逾期交房和逾期办理售房初始登记和转移登记的时间及“解除违约责任”的约定等条款是否应当支持的问题。经审理认为，首先，如前所述贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司以“情势变更”和“不可抗力”为由提出解除合同约定的逾期交房和逾期办理售房初始登记和转移登记的时间及解除逾期交房时间及“解除违约责任”的约定请求，不符合法律和司法解释规定对“情势变更”和“不可抗力”的规定情形；其次，在双方签订的《商品房买卖合同》中对逾期交房、逾期初始登记、转移登记时间、逾期交房及“解除违约责任”等条款并没有约定解除的条件，在履行合同过程中，也没有发生符合法律规定的解除情形。故贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出的该上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
4.关于原审法院是否审判程序不当的问题。经审理认为，对于贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出没有依法调查证据的问题，其不仅向一审法院，也向二审法院都提出了《调查证据申请》，但申请事项均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十四条的规定情形。首先，申请到州消防支队“调查消防验收没有合格过关的有关情况”的问题，属于贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司直接与消防部门直接办理消防验收的程序流程问题，既然“消防验收没有合格过关”，说明消防验收事项的还没有完成，应该是由贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司继续完成的事项，不属于证据由国家有关部门保存，当事人无权查阅的情形。同时，也无证据证明因客观原因不能与消防部门联系办理消防验收。因此，该项申请既不符合由法院调取的证据，也不符合当事人因客观原因不能自行收集的证据的�形。其次，申请到县政府和国土资源局调查征地、拆迁及不能按期完成交付土地开发使用的有关情况的问题，如前所述，征地、拆迁完成情况属于合同相对人履行合同的约定义务事项，靠履行合同义务实现，不是通过调查收集就证据能确定完成的事实。且其已经明知、自认拆迁、征地没有完成，也无需调查。同样属于申请既不符合由法院调取的证据，也不符合当事人因客观原因不能自行收集的证据情形。再次，申请到黎平供电局调查2013年至2016年期间“侗族风情园”供电指标不能安排有关情况的问题，如前所述，同样属于在《商品房买卖合同》签订之前在《招商引资兴建侗族风情园合同书》中就明确约定“甲方在施工过程中，协调各部门做好该地块的拆迁、供电、供水、通讯、地勘等事宜（所有费用由乙方承担），满足该项目的开工建设要求”，显然属于合同约定�行义务事项。且明知、自认未能供电的事实。故供电问题，如前所述，既不属于《商品房买卖合同》订立之后才发生的无法预见的非商业风险的重大变化客观情况，而是属于明确约定的合同履行义务商业风险情形，亦不是通过调查才能确定的未完成的事实。同样属于申请既不符合由法院调取的证据，也不符合当事人因客观原因不能自行收集的证据情形。
5.关于违约金的天数和金额计算是否有误的问题。经审理认为，关于交房时间问题，双方于2015年10月9日办理《入伙手续书》实为入住手续，虽然手续书中表明杨再坤、雷爱萍已经交纳了物业管理费、水电开户费、装修管理费等费用，有接收占有管理使用房屋的意思表示。但杨再坤、雷爱萍在上诉时提交的证据《交房通知书》，表明黎平鸿邺房地产开发有限公司于2016年7月21日又向杨再坤、雷爱萍发出《交房�知书》，并明确告知“房屋通过验收，具备交付使用条件，现予以交房”，足以认定双方对交房时间另有约定。符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”的除外规定情形。本案虽然《交房通知书》记载交付时间为2016年7月22日，但上诉人杨再坤、雷爱萍在一审庭审时陈述“是在2016年7月15日公示交付的”房屋，故交房时间应认定为2016年7月15日。一审法院认定2015年10月9日为交房时间不符合双方当事人的“另有约定”，本院予以纠正。按照合同约定，黎平鸿邺房地产开发有限公司逾期交房，按日支付从交房届满之次日起全部已付款万分之一的违约金，逾期交付房屋的时间应当从约定交房的时间2015年3月31日的次日至2016年7月15日止，逾期天数为471天，逾期违约金为：237367元×0.01％/天×471天=11179.99元。上诉人杨再坤、雷爱萍请求超出部分，本院不予支持。
综上所述，贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；杨再坤、雷爱萍的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持黎平县人民法院（2016）黔2631民初1209号民事判决第二项，即驳回原告（反诉被告）杨再坤、雷爱萍的其他诉讼请求；第三项，即驳回被告（反诉原告）贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司的全部反诉请求。
二、变更黎平县人民法院（2016）黔2631民初1209号民事判决第一项，即被告（反诉原告）贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司在本判决生效后10日内支付原告（反诉被告）杨再坤、雷爱萍逾期交房违约金4557元为11179.99元；
一审案件受理费89元，减半收取44.50元，反诉费60元，减半收取30元，二审案件受理费149.00元，合计223.50元，由贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司负担210元，由杨再坤、雷爱萍负担13.50元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 杨再幸
审判员 田 嫄
二〇一七年三月十七日
书记员 杨海萍