福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终3472号上诉人（原审被告）：丁炳斯，男，1957年4月1日出生，汉族，住福建省福州市台江区。委托诉讼代理人：叶道明，福建瀛榕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司福州广达支行,住所地福建省福州市台江区广达路77号,组织机构代码854442662-2。主要负责人：朱跃辉。委托诉讼代理人：黄素贞、刘斌，福建辉扬律师事务所律师。原审被告：正琪实业有限公司，住所地福建省福州市晋安区鼓山镇横屿村鲎山3#楼二层A116,组织机构代码69439093-8。法定代表人：赵绍祥。原审被告：福州长鑫科技有限公司，住所地福建省福州市晋安区新店镇山北路233号居住主题公园537#2层17号房，组织机构代码7869163-3。法定代表人：陈榕俤。原审被告：中融汇银融资担保有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区安泰街道八一七北路268号冠亚广场3号楼112-122单元，组织机构代码67651468-5。原审被告：张集琪，男，1987年10月15日出生，汉族，住福建省周宁县。原审被告：张汶新，男，1961年2月1３日出生，汉族，住福建省周宁县。原审被告：赵绍祥，男，1979年3月11日出生，汉族，住河南省民权县。上诉人丁炳斯因与被上诉人中国建设银行股份有限公司福州广达支行（以下简称“建行广达支行”）、原审被告正琪实业有限公司（以下简称“正琪公司”）、福州长鑫科技有限公司（以下简称“长鑫科技公司”）、中融汇银融资担保有限公司（以下简称“中融汇银公司”）、张集琪、张汶新、赵绍祥金融借款合同纠纷一案，不服福州市台江区人民法院(2015)台民初字第2661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月29日立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。丁炳斯上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回建行广达支行的第四项诉请。事实和理由：一、《最高额抵押合同》并未办理房地产抵押登记，抵押权未设立。首先，《房屋他项权利证书》所标注的抵押合同号与讼争《最高额抵押合同》编号不同。其次，讼争《最高额抵押合同》签订日期为2014年4月22日，而《房屋他项权利证书》注明的登记时间为2014年4月17日，可证明该《房屋他项权利证书》中设立的抵押权所担保的债务并非讼争《最高额抵押合同》所涉债务。二、被上诉人与主债务人正琪公司故意隐瞒“借新还旧”事实，上诉人在不知情的前提下提供担保，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条第一款关于“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”的规定，上诉人不应当承担担保责任。三、讼争房产系上诉人与其配偶共同共有，在其配偶不知情也未授意的情况下，该抵押担保无效。建行广大支行辩称：一、本案讼争《最高额抵押合同》已经办理登记备案，抵押权已依法设立，答辩人对讼争抵押物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。《房屋他项权利证书》标注的抵押合同号只是抵押登记部门的内部流水编号，并非据以抵押登记的抵押合同编号。之所以《房屋他项权利证书》登记时间早于讼争《最高额抵押合同》的签订时间，是因为用于登记备案的《最高额抵押合同》是提前签订的，而答辩人在本案一审中提交的《最高额抵押合同》则是之后补签的，由于答辩人的疏忽，致使两份《最高额抵押合同》文本中在债权确定期间及签订日期两部分内容的填写上出现不一致的情形，但两份合同在编号及其他内容上完全一致，这足以证明两份《最高额抵押合同》实为同一份担保合同。二、上诉人明知案涉两笔贷款用途均系归还旧贷，仍自愿为正琪公司的上述贷款提供抵押担保，故其主张免责不能成立。首先，两份贷款合同均已明确记载贷款用途为归还垫款。其次，《最高额抵押合同》也明确体现答辩人就款项用途已告知上诉人。因此，上诉人主张答辩人与正琪公司故意隐瞒“借新还旧”的事实并无依据。三、案涉抵押房屋的所有权证上记载的所有权人只有丁炳斯一人，并明确记载为单独所有，故上诉人有权抵押该房屋，该抵押担保有效。建行广达支行向一审法院起诉请求判令：1.正琪公司立即偿还借款本金人民币8600000元及利息（包括罚息和复利，暂计至2015年7月20日止为226308.92元，该日之后至还清借款本息之日所产生的利息按中国人民银行有关规定及合同约定计收）。2.正琪公司承担律师代理费89700元及建行广达支行为实现本案债权支出的其他费用；3.本案案件受理费、财产保全费及公告费等其他费用由正琪公司承担；4.丁炳斯在1296200元限额内对正琪公司应负的上述1、2、3项债务承担抵押担保责任，建行广达支行对其提供抵押的福州市台江区房产的拍卖款享有优先受偿权；5.长鑫科技公司、中融汇银公司、张集琪、张纹新、赵绍祥对正琪公司应负的上述1、2、3项债务承担连带偿还责任。一审法院认定事实：2014年4月22日、2014年8月20日，正琪公司与建行广达支行签订两份《人民币流动资金贷款合同》，合同编号分别为：“2014年建闽广公流贷字16号、2014年建闽广公流贷字28号”，分别向建行广达支行借款人民币780万元与80万元，合计860万元。该两份合同均约定：1、借款期限为12个月，贷款利率为LPR利率加144基点的固定利率，逾期罚息利率为贷款利率上浮50%，借款逾期的，对正琪公司未按时还清的借款本金和利息（包括被建行广达支行宣布全部或部分提前到期的借款本金和利息），自逾期之日起至本息全部还清之日止按罚息利率和本合同约定的结息方式计收利息和复利。2、按日计息、按月结息，结息日为固定每月20日，如正琪公司未按照合同约定的结息日付息，则建行广达支行有权自次日起计收复利。3、因正琪公司违约导致的费用（包括但不限于原告实际发生的诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等费用），由正琪公司承担。4、因本合同引发争议由建行广达支行住所地人民法院管辖。2014年4月22日，丁炳斯与建行广达支行签订《最高额抵押合同》，约定其对正琪公司应负的债务在1296200元限额内提供抵押担保，提供的抵押财产为福州市台江区房产（产权证号：榕房权证Ｒ字第××号，房屋他项权利证号：榕房他证TR字第**）。2014年4月，长鑫科技公司、中融汇银公司、张集琪、张纹新、赵绍祥分别与建行广达支行签订《本金最高额保证合同》，约定对正琪公司对上述借款本金及利息（含复利和罚息）、违约金等正琪公司应支付的其他款项及建行广达支行实现债权与担保权的费用提供连带责任保证，保证期间为2年。合同签订当日，建行广达支行即依约向正琪公司支付借款共计860万元。其中借款780万元已于2015年4月22日到期，但时至今日，虽经建行广达支行多次催讨，正琪公司、长鑫科技公司、中融汇银公司、张集琪、张纹新、赵绍祥均以各种理由拒不归还本金及利息。2015年6月12日建行广达支行向正琪公司发出《提前解除通知书》，宣布上述28号《贷款合同》项下贷款立即到期，并要求归还借款本金、利息包括罚息及相关费用。截止2015年7月20日，正琪公司尚欠建行广达支行借款本金人民币8600000元及利息226308.92元，建行广达支行为维护合法权益，聘请律师代理本案诉讼，支出律师代理费89700元。另查明，长鑫科技公司、张集琪、张纹新、赵绍祥与建行广达支行签订的《本金最高额保证合同》均约定担保人愿意为正琪公司在2014年4月22日至2015年8月31日期间与建行广达支行签订的资金借款合同等主合同项下的一系列债务提供最高额保证;中融汇银公司与建行广达支行签订的《本金最高额保证合同》约定担保人愿意为正琪公司2014年4月22日至2015年8月23日期间，与建行广达支行签订的资金借款合同等主合同项下的一系列债务提供最高额保证。上述《最高额保证合同》及丁炳斯与建行广达支行签订的《最高额抵押合同》担保范围均为主合同项下不超过人民币1000万元本金余额（除长鑫科技公司不超过980万元人民币的本金余额），以及利息（含复利、罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向建行广达支行支付的其他款项（包括但不限于原告垫付的有关手续费、电讯费、杂费、信用证项下受益人拒绝承担的有关银行费等）、建行广达支行为实现债权与担保权而产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。一审法院认为，讼争《人民币流动资金贷款合同》、《本金最高额保证合同》、《最高额抵押合同》，均系当事人意思表示真实，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。建行广达支行已依约发放贷款人民币860万，正琪公司未依约偿还本息，构成违约，建行广达支行有权依据合同约定宣布贷款立即到期，并要求正琪公司偿还全部欠款本息和费用。截止2015年7月20日，正琪公司尚欠建行广达支行借款本金860万元、利息226308.92元，建行广达支行诉请其偿还上述欠款并按合同约定支付后续利息，以及为实现债权支付的律师代理费89700元，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十三条关于“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”的规定，中融汇银公司、张集琪、张汶新、赵绍祥作为本案讼争借款的连带责任保证人，应在各自担保的本金余额人民币1000万元及利息（含复利、罚息）等约定的最高债权额限度内，对正琪公司的上述债务承担连带清偿责任；长鑫科技公司应在担保的本金余额人民币980万元及利息（含复利、罚息）等约定的最高债权额限度内，对正琪公司的上述债务承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国物权法》第二百零三条第一款关于“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权限度内就该担保财产优先受偿”的规定，丁炳斯自愿以其名下台江区房产为正琪公司与建行广达支行在2014年4月22日至2015年8月31日期间所签订的资金借款合同等其他融资性合同项下的一系列债务提供最高额抵押担保，担保最高限额为1296200元，并办理了抵押登记，因此抵押关系成立；建行广达支行作为抵押权人，有权在约定的最高限额人民币1296200元限度内就担保财产折价或以拍卖、变卖款所得款项优先受偿。判决：一、正琪实业有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还中国建设银行股份有限公司福州广达支行借款本金人民币860万元，及相应利息（含罚息、复利，暂计至2015年7月20日止已结欠人民币利息226308.92元元，之后的利息按《人民币流动资金贷款合同》约定标准计算至实际还款之日），并支付中国建设银行股份有限公司福州广达支行为实现债权支出的律师代理费89700元。二、中融汇银担保有限公司、张集琪、张纹新、赵绍祥分别在各自担保的本金余额不超过人民币1000万元，以及利息（含罚息、复利）等合同约定的担保范围内，对上述第一项判决确定的正琪实业有限公司的债务承担连带清偿责任，并在实际承担保证责任后，有权向正琪实业有限公司追偿；福州长鑫科技有限公司在担保的本金余额不超过人民币980万元，以及利息（含罚息、复利）等合同约定的担保范围内，对上述第一项判决确定的正琪实业有限公司的债务承担连带清偿责任，并在实际承担保证责任后，有权向正琪实业有限公司追偿。三、中国建设银行股份有限公司福州广达支行有权以丁炳斯提供的本案抵押物，即位于福州市台江区（产权证号：榕房权证Ｒ字第××号，房屋他项权利证号：榕房他证TR字XX）拍卖、变卖所得价款，就上述第一项判决确认的正琪实业有限公司的债款，在最高债权额人民币1296200元限度内优先受偿。案件受理费74212元，财产保全费5000元，由正琪实业有限公司、福州长鑫科技有限公司、中融汇银担保有限公司、张集琪、张汶新、赵绍祥共同负担。本院二审期间，上诉人向本院提交一份由正琪公司盖章的证明，拟证明两份案涉《人民币流动资金贷款合同》均由银行保管，上诉人无从得知合同内容。被上诉人向本院提交一组福州市房屋抵押登记申请材料，其中包括房屋抵押登记申请表、介绍信、委托书、《授信业务合同》及《最高额抵押合同》，拟证明于房产部门备案登记的《最高额抵押合同》即为本案讼争的编号为2014年建闽广公高抵字4号的《最高额抵押合同》，所担保的主债务为案涉两笔《人民币流动资金贷款合同》项下的债务，讼争抵押权已依法设立。经质证和审查，上诉人提交的证明材料系由主债务人出具，因其与本案有利害关系且未到庭，本院对该证明资料不予采纳。被上诉人提交的《最高额抵押合同》及其他资料，系用于申请办理抵押登记的资料，本院予以确认。本院另审理查明：1.2014年4月15日，抵押人丁炳斯与抵押权人建行广达支行签订编号为2014年建闽广公高抵字4号《最高额抵押合同》，约定抵押人丁炳斯为建行广达支行与正琪公司在2014年4月15日至2015年4月15日期间签订人民币资金借款合同等产生的债务提供最高额抵押担保，抵押财产福州市台江区房产，约定最高债权额为1296200元。该合同签订后，双方向福州市房屋登记中心申请办理抵押登记并提交了上述《最高额抵押合同》，该房产抵押于2014年4月17日完成了抵押登记（房屋他项权利证号：榕房他证TR字第**）。2014年4月22日，抵押人丁炳斯与抵押权人建行广达支行再次签订《最高额抵押合同》，合同编号亦2014年建闽广公高抵字4号，约定内容中的主债权确定期间为2014年4月22日至2015年8月31日，其他约定内容均与2014年4月15日签订的《最高额抵押合同》内容相同，其中第十三条第二款约定，“甲方（即丁炳斯）已阅读本合同及主合同所有条款。应甲方要求，乙方（即建行广达支行）已经就本合同及主合同做了相应的条款说明。甲方对本合同及主合同条款的含义及相应的法律后果已全部通晓并充分理解。”第四款约定，“甲方确认自己对债务人的资产、债务、经营、信用、信誉等情况、是否具备签订主合同的主体资格和权限以及主合同的所有内容已经充分了解。”2.2014年4月22日建行广达支行与正琪公司签订的2014年建闽广公流贷字16号《人民币流动资金贷款合同》第一条之前明确约定：“鉴于归还编号为13建榕广公兑48号的《银行承兑协议》项下的垫款，甲方（即正琪公司）向乙方（即建行广达支行）申请借款，乙方同意向甲方发放贷款。”2014年8月20日建行广达支行与正琪公司签订的2014年建闽广公流贷字28号《人民币流动资金贷款合同》第一条之前亦明确约定：“鉴于归还编号为14建榕广公兑7号的《银行承兑协议》项下的垫款，甲方向乙方申请借款，乙方同意向甲方发放贷款。”本院认为，上诉人丁炳斯与被上诉人建行广达支行先后于2014年4月15日、2014年4月22日签订两份《最高额抵押合同》，该两份《最高额抵押合同》除债权确定期间约定不一致外，其他合同条款内容均相同。因2014年4月15日《最高额抵押合同》已办理了抵押登记，该合同明确约定抵押人丁炳斯为建行广达支行与正琪公司在2014年4月15日至2015年4月15日期间签订人民币资金借款合同等产生的债务提供最高额抵押担保，本案案涉的两笔正琪公司的贷款均发生在该债权确定期间之内，属于2014年4月15日《最高额抵押合同》约定的担保范围内的主债务，故上诉人关于已设立抵押权的抵押财产所担保债务并非讼争债务的上诉意见不能成立，本院不予采纳。上诉人丁炳斯与被上诉人建行广达支行于2014年4月22日签订《最高额抵押合同》因未办理抵押登记，故不能作为认定丁炳斯承担抵押担保责任的合同依据，但因上诉人丁炳斯确认其于2014年4月22日签订过该份合同，该合同第十三条第二款明确约定“甲方（即丁炳斯）已阅读本合同及主合同所有条款。应甲方要求，乙方（建行广达支行）已经就本合同及主合同做了相应的条款说明。甲方对本合同及主合同条款的含义及相应的法律后果已全部通晓并充分理解。”及第四款约定“甲方确认自己对债务人的资产、债务、经营、信用、信誉等情况、是否具备签订主合同的主体资格和权限以及主合同的所有内容已经充分了解。”，而在签订该合同的当天，上诉人建行广达支行与正琪公司签订2014年建闽广公流贷字16号《人民币流动资金贷款合同》，该合同文本第一条前显著位置约定“鉴于归还编号为13建榕广公兑48号的《银行承兑协议》项下的垫款，甲方（即正琪公司）向乙方（即建行广达支行）申请借款，乙方同意向甲方发放贷款。”故可认定上诉人丁炳斯知晓主合同项下贷款用于借新还旧之事实；并且，上诉人丁炳斯在本案一审中亦认可建行广达支行所述之事实，在案涉两份主合同明确载明项下贷款系用于归还其他笔《银行承兑协议》项下垫款的情况下，其并未对此提出过异议。因此，上诉人丁炳斯关于被上诉人建行广达支行与主债务人正琪公司故意隐瞒贷款系用于借新还旧，其在不知情的前提下提供担保的上诉意见不能成立，本院不予采纳。案涉抵押房产的产权证上载明的所有权人为上诉人丁炳斯，根据物权公示公信原则，被上诉人建行广达支行有理由相信上诉人丁炳斯有权将该房产用于设定抵押，且该抵押权亦已依法设立，故上诉人关于该房产系与其配偶共有，在其配偶不知情的情况下的抵押担保无效的上诉意见不能成立，本院亦不予采纳。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审认定基本事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费16466元，由上诉人丁炳斯负担，一审案件受理费执行一审法院的决定。审 判 长  陈光卓代理审判员  魏 昀代理审判员  官永琪二〇一六年十一月四日书 记 员  卓垚磊（2016）闽01民终3472号共13页