安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第00031号
上诉人（原审原告）：何某，女，1962年11月23日出生，汉族，合肥市第一人民医院病案管理员。
委托代理人：王金宝，江苏建康律师事务所律师。
委托代理人：濮恒学，江苏建康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：合肥市第一人民医院。
法定代表人：戴夫，院长。
委托代理人：孟超，安徽天禾律师事务所律师。
委托代理人：王诤毅，安徽天禾律师事务所实习律师。
原审被告：安徽医科大学第一附属医院。
法定代表人：余永强，院长。
委托代理人：倪旭东，安徽承义律师事务所律师。
上诉人何某因与被上诉人合肥市第一人民医院（以下简称市一院），原审被告安徽医科大学第一附属医院（以下简称安医大一附院）医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2009）庐民一初字第00740号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
何某原审诉称：1996年12月18日，何某因胸背疼痛2月余入住市一院，入院诊断：胸4椎体结核。1997年1月14日，该院为何某行T4椎体结核病灶清除术。1月20日病理报告提示：T4椎体骨巨细胞瘤I-
II级。3月13日何某出院。出院后，何某出现间歇性腰部疼痛，后出现两下肢麻木。1997年5月26日，何某再次入住市一院。入院诊断为：T3、4骨巨细胞瘤（术后）伴不完全截瘫，经营养神经、对症治疗后无改善。何某于1997年7月2日转入安医大一附院骨科治疗。入院诊断：T4巨细胞瘤术后复发，住院后行放疗，并于9月4日行“T3、4椎体切开减压＋鲁氏棒内固定术”。术后何某出现左上阻塞性肺炎，于1997年10月30日转回市一院住院治疗。1997年12月18日，何某再次转入安医大一附院行“T4椎体病灶清除术”，于1998年1月14日转回市一院治疗。由于市一院和安医大一附院的不当治疗，造成何某处于不完全性截瘫状态，大小便失禁，加之并发放射性肺炎、放射性气管炎、右肺全不张、药物性肝炎，长期尿路感染、下肢深静脉血栓，皮肤多处溃烂、痰液堵塞等，万分痛苦。故诉至法院，请求判决市一院和安医大一附院赔偿何某各项损失2114538元。具体赔偿清单为：住院医疗费713.4元；住院伙食补助费108280元；护理费1863888元；误工费676377元；营养费1260元；残疾赔偿金315760元；精神抚慰金200000元；残疾辅助器具费6580元；护理用品费288952元；鉴定费3200元。以上合计3524230元，按60%计算共2114538元。并判令市一院继续为何某治疗，治疗费用由市一院承担。
市一院原审辩称：1、按照北京法源司法鉴定所鉴定意见，何某损害后果主要由其本人承担，市一院承担20%的民事责任；2、何某多项诉请没有事实和法律依据；3、何某自1996年12月18日入住市一院以来，拖欠医疗费1800000元左右，请求在本案中一并处理。
安医大一附院原审辩称：何某于1997年到安医大一附院治疗时，已经丧失了最佳诊疗时机，安医大一附院治疗行为无过错，在本案中不承担民事责任。
原审查明：何某为市一院病案管理员。1996年12月17日，何某因胸背疼痛在市一院就诊，诊断为T3椎体破坏。次日，何某入该院治疗。入院诊断为：胸4椎体结核。1997年1月14日该院为何某行T4椎体结核病灶清除术。1月20日病理检验报告提示：T4椎体骨巨细胞瘤I-
II级。3月13日，何某出院。1997年5月26日，何某因两下肢麻木，再次到市一院住院治疗。该院诊断为：T3、4骨巨细胞瘤（术后）伴不完全截瘫，经营养神经、对症治疗后无改善。因何某要求到上级医院继续治疗，遂于1997年7月2日出院。此次住院何某提供了出院小结，但医患双方均未能提供住院病历。1997年7月2日，何某经市一院专家会诊，根据专家要求转入安医大一附院骨科治疗。入院诊断为：T4巨细胞瘤术后复发。该院对何某施行放疗，并于9月4日行“T3、4椎体切开减压＋鲁氏棒内固定术”。该院准备行第二次病灶清除术时，发现何某因术后出现右上阻塞性肺炎而不能手术。该院要求何某到当地医院将肺炎彻底治疗后再进行第二次手术。1997年10月30日何某出院。本次住院仅有何某提供的出院记录，医患双方均未能提供住院病历。1997年10月30日，何某转回市一院住院治疗。该院给予抗感染、抗病毒以及对症处理，病情好转，但仍双下肢感觉运动障碍，患者及其家属要求出院转外院手术治疗。何某于1997年12月19日出院。1997年12月18日，何某转入安医大一附院行“胸4椎体病灶清除术，椎管前路减压，肋骨植骨术”，于1998年1月14日出院，并回到市一院住进病房。市一院未给予何某治疗，要求何某搬出病房未果。
原审期间，市一院和安医大一附院均申请医疗过错和因果关系鉴定，原审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行司法鉴定。该鉴定中心作出（京）法源司鉴（2010）临鉴字第536号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1．市一院在对被鉴定人何某前两次住院治疗过程中存在诊断和告知方面的医疗过失，因被鉴定人何某第二次在市一院的病历材料缺失，对本次鉴定判断医院诊疗行为具有影响。2．若经法庭审理查明被鉴定人何某第二次收入市一院住院治疗时期，医院已向患者方提出手术治疗建议，而未获患者配合同意，则医院第一次出院的告知问题对被鉴定人何某最终病情结果参与度为C级；反之如未提出相应医学手术治疗建议，综合第一次出院的告知问题，则医院的医疗过失行为对被鉴定人何某最终病情结果参与度为D级（C级理论系数值为25%，参与度参考范围20-40%，D级理论系数值为50%，参与度参考范围40-60%）。3．安医大一附院在对被鉴定人何某的诊疗过程中未见明显过错。
何某对上述鉴定意见提出异议，申请重新鉴定。但其申请不符合重新鉴定的条件，原审法院未予准许。
原审期间，根据何某的申请，原审法院委托安徽莱蒂克司法鉴定中心对何某的伤残程度、护理依赖程度、护理期限、护理人数、误工期限、营养期限进行司法鉴定，该鉴定中心鉴定意见为：（一）何某遗留截瘫（肌力2级以下）伴大便和小便失禁的后遗症，评定为相当于道路交通事故一级伤残；（二）何某存在大部分护理依赖，护理人数为一人；（三）何某的误工期限为5482天，营养期限为84天，护理期限为5482天，住院行手术治疗的期间计241天，评定此期间的护理人数为二人。何某支付鉴定费3200元。另，何某购买轮椅花费940元，支付医药费、检查费计540元。何某治疗期间，市一院一直发放其病假工资。
原审认为：何某于1996年12月17日因患T4椎体骨巨细胞瘤I-
II级，先后在市一院和安医大一附院就诊。本案系何某在就诊过程中发生的医疗损害责任纠纷，故本案适用过错原则处理。市一院和安医大一附院是否存在过错、医疗行为与损害结果有无因果关系、过错参与度，应参照司法鉴定意见书确定。市一院提出，何某第二次收入市一院住院治疗时期，医院实施保护性告知，已向何某的亲属提出手术治疗建议，因何某不信任该医院而未能及时行第二次手术。鉴定意见认为，本病例如在术后病理明确诊断后及时行二次手术，或密切观察实施综合性治疗措施，则对本病的诊疗有积极意义。故本次鉴定认为患者术后对病理结果的知晓及对医院后续治疗方案的了解与本案被鉴定人病情发展和状况有重要影响。医院在当时情况下实施保护性告知，其结果为患者病情继续发展致截瘫（不完全）。本次鉴定认为本案患者所患肿瘤性质为介于良恶性之间，经积极配合治疗具有可预期的良好效果等特点，而非已丧失治疗手段、病情濒临绝境的晚期恶性肿瘤，故对患者实行告示，获得患者的主动性配合更具有临床医学和伦理学价值；而保护性告知措施更趋向于应用在罹患绝症的患者，以避免过度的心理和行为反映。故本案告知主要涉及医院和患者本人，患者家属与患者本人之间的沟通问题。综上，市一院关于已向患者告知病情的主张既未得到何某认可，也无其它证据加以映证，也不符合临床医学实践；何某入院时为不全性瘫痪，及早接受肿瘤扩大根治术对愈后有较良好影响。但两个月期间未行手术治疗，脊髓受压因素、T4椎体处于供血贫血区的解剖学因素等均可使脊髓缺血加重，致使相应躯体下肢感觉、运动障碍症状愈加明显和发展为不可逆性特点，进一步说明市一院未及时告知并及时采取进一步治疗而造成何某病情加重，故市一院抗辩意见不能成立。因此，市一院在对何某的治疗过程中存在医疗过失，该过失与损害结果之间存在因果关系，该医疗过失对何某最终病情结果参与度为D级，具体责任比例酌定为55%。安医大一附院在对何某的诊疗过程中未见明显过错，在本案中不承担民事责任。
何某的损害后果具体为：1、医疗费，根据医药费票据，结合病历，确定医疗费和检查费合计540元。何某提交的其它外购药品票据173元，无相应病历佐证，不予确认；2、住院伙食补助费，何某于1996年12月18日至1997年3月13日在市一院住院85天，1997年5月26日至1997年7月2日在市一院住院37天，1997年7月2日至1997年10月30日在安医大一附院住院120天，1997年10月30日至1997年12月19日在市一院住院50天，1997年12月19日至1998年1月14日在安医大一附院住院26天，合计318天，住院伙食补助费参照合肥市公务员出差伙食补助标准每天20元计算为6360元。何某于1998年1月14日之后一直住在市一院，但期间并无医疗活动，故该期间不能计算住院伙食补助费；3、护理费，司法鉴定认为何某住院行手术治疗的期间计241天，评定此期间的护理人数为二人。何某不能证明护理人员工资收入，应按本省上一年度服务行业平均工资标准35602元计算，计算为35602元／年／人÷365天／年×241天×2人=47014元。何某主张住院期间的护理费为46272元，予以支持；司法鉴定认为何某治疗结束后存在大部分护理依赖，护理人数为一人。虽然司法鉴定认为自1996年12月18日至定残前一日的护理期限为5482天，但根据法律规定，最长护理期限为20年，按照最长护理期限，自何某1998年1月14日治疗活动中止之日起计算20年，之后如确需继续护理，可另行主张。司法鉴定意见何某为大部分护理依赖，根据何某实际身体情况，确定护理费赔偿比例为80%。据此计算治疗中止后的护理费为35602元／年／人×20年×80%×1人=569632元；以上护理费合计615904元，何某主张的护理费超出部分，不予支持；4、误工费，何某患病和治疗期间市一院一直向何某发放病假工资，故何某主张误工费和治疗期间的福利费没有依据，不予支持；5、营养费，鉴定营养期限为84天，何某主张按每天15元计算为1260元，不违反法律规定，予以支持；6、残疾赔偿金，经鉴定何某伤残等级为一级伤残，按照上一年度全省城镇居民人均可支配收入计算20年，何某主张为15788元／年×20年=315760元，不违反法律规定，予以支持；7、残疾辅助器具费，轮椅费，已购轮椅1辆940元，将来需要更换的轮椅费用，何某不申请司法鉴定，故参照2006年9月12日《安徽省工伤职工辅助器具配置管理办法（试行）》有关规定计算。该办法第三条规定，辅助器具配置实行年度定额标准和工伤职工选择更换年限制度。工伤职工辅助器具的配置项目和年度定额标准应符合《辅助器具配置项目和费用限额表》（附件1）的要求。辅助器具可配置项目和年度定额标准由省劳动和社会保障厅适时调整并向社会公布，第十三条规定，未参加工伤保险的，工伤职工提出并经用人单位同意，可以一次性支付辅助器具费用，但计算年限最长不超过20年。，该办法规定的辅助器具配置项目和费用限额表显示，轮椅的年度定额标准为200元。根据上述规定，何某将来轮椅费用为200元／年×20年=4000元。上述两项轮椅费合计为4940元；护理用品费，何某自1997年5月26日开始，因结核病灶清除术后出现截瘫，大小便失禁，需使用成人纸尿裤，按照20年计算，护理用品费为2.86元／片×8片／天×20年×365天／年=167024元；上述残疾辅助器具费合计171964元；8、鉴定费，按照鉴定费票据为3200元。以上合计1114988元，按55%责任比例计算为613243元。关于精神抚慰金，根据市一院的过错程度、侵权方式、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、本地平均生活水平等因素，确定为50000元。以上市一院赔偿何某各项费用合计663243元。何某继续治疗的费用，待实际发生后另行主张。市一院垫付的医疗费，可另行主张，本案不作处理。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，原审判决：一、合肥市第一人民医院赔偿何某医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费、精神抚慰金合计663243元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回何某的其它诉讼请求。案件受理费减半收取为11858元，何某负担8138元，合肥市第一人民医院负担3720元。
何某上诉称：1、市一院对何某的医疗活动至2009年1月12日结束，原审认定至1998年1月15日结束错误，住院伙食补助费数额应增加44743元；2、原审遗漏了自1998年1月15日至2011年12月20日（定残前一日）期间的护理费218235.38元；3、原审遗漏了定残之前的护理用品费67022.38元；4、市一院虽然发放病假工资，但病假工资与全额工资之间存在差额，该差额部分应属于误工费，且市一院每年应发放的福利费用也应属于误工费范畴，原审应当认定误工费。综上，请求二审改判市一院多赔偿629400.76元。
市一院二审辩称：1、何某的医疗活动至1998年1月15日就已经结束，之后其虽然一直躺在医院里，但不属于住院治疗性质，其也未支付过医疗费用，自1998年1月15日之后不存在住院治疗，也就不存在住院伙食补助费；2、原审认定何某住院治疗期间的护理费及自1998年1月15日（治疗结束后）至此后20年的护理费，不存在漏判护理费；3、原审认定何某自1997年5月26日至此后20年的护理用品费，不存在漏判护理用品费；4、市一院一直发放何某工资（含公积金和社会保险），不存在其他误工费。综上，请求维持原判。
安医大一附院二审意见：对本案中安医大一附院不承担责任无异议；支持何某的合理要求。
二审查明：何某自1998年1月15日搬回市一院病房至2009年1月20日期间，市一院给予一定医疗活动。
对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：关于住院伙食补助费，二审期间何某提供证据证实自1998年1月15日至2009年1月20日期间，市一院给予何某一定的医疗活动，市一院虽辩称该期间医疗活动与案涉医疗损害后果无关，系何某自身其他疾病所导致，但市一院未能提供证据证明该期间的医疗活动与案涉的医疗损害不具有关联性，且何某因案涉医疗损害行为致（一定参与度）身体截瘫后，易诱发相关疾病，故市一院作为医疗行为的实施者，掌握相关证据，在其举证不能达到优势地位的情况下，应认定何某自1998年1月15日至2009年1月20日在市一院病房居住期间，市一院存在医疗行为，原审认定何某至1998年1月14日治疗结束不当，应予纠正。因此，何某上诉主张自1998年1月15日至2009年1月20日的住院伙食补助费44143元（4013天×20元∕天×55%）成立，本院予以支持。
关于护理费和护理用品，从安徽莱蒂克司法鉴定中心出具的鉴定结论“何某遗留截瘫（肌力2级以下）伴大便和小便失禁的后遗症，评定为相当于道路交通事故一级伤残；其存在大部分护理依赖，护理人数为一人；其护理期限为5482天，住院行手术治疗的期间计241天，评定此期间的护理人数为二人”来看，对何某的护理分为两个部分，即定残之前的护理（其中包括住院行手术治疗期间的护理）和定残之后的护理。故原审对此未予区分不当，应予纠正。同理，护理用品亦应包括上述两个部分。故何某关于护理费和护理用品的上诉请求成立，本院予以支持。因此，何某除住院行手术治疗期间的护理费和定残之后（自2011年12月20日起，根据何某的年龄、健康状况，确定护理期限为20年）的护理费之外，自1998年1月15日至2011年12月20日（定残前一日）期间计5085天的护理费为218235.38元（35602元∕年∕人×80%÷365天×5085天×1人×55%）。何某除定残之后（自2011年12月20日起按照20年计算）的护理用品费用之外，定残之前计5326天（241天＋5085天）的护理用品为67022.38元（2.86元∕片×8片∕天×5326天×55%）。
关于误工费，根据相关法律规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定…因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。何某上诉称市一院自其患病请假后发放的工资与全额工资之间存在差额，并主张该差额部分属于误工费。由于市一院一直向何某发放工资（包括定残之后），且何某未能提供证据证明其本人工资在患病请假前后存在差异，故其主张的误工费不能成立，本院不予支持。另，本案中，市一院既是何某医疗损害的侵权人，又是何某的用人单位，何某就其与用人单位之间的工资、福利等劳动争议纠纷，可按照法律规定另行处理。
综上，何某的合理损失为992643.76元（663243元＋44143元＋218235.38元＋67022.38元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2009）庐民一初字第00740号民事判决；
二、合肥市第一人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿何某992643.76元；
三、驳回何某对安徽医科大学第一附属医院的诉讼请求；
四、驳回何某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费减半收取11858元，由何某负担6285元，合肥市第一人民医院负担5573元。二审案件受理费10094元，由何某负担5000元，合肥市第一人民医院5094元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈烜
审 判 员 张虹
代理审判员 程镜
二〇一四年一月十三日
书 记 员 崔阳
附：《中华人民共和国侵权责任法》
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费‰住宿费和误工损失等其他合理费用。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。