河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张民终字第318号
上诉人（原审被告）杜秀明（系张家口市桥东区华宏铝材经销部实际经营者），男，1968年3月l0日出生，汉族，个体，现住张家口市高新区。
委托代理人汪亦强，男，1978年5月14日出生，汉族，住张家口市。
委托代理人张磊，男，1981年11月19日出生，汉族，住张家口市。
被上诉人（原审原告）王兵，男，1971年6月5日出生，汉族，农民，现住张家口市高新区。
委托代理人李锦峰，河北正硕律师事务所律师。
上诉人杜秀明因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省张家口经济开发区人民法院（2013）张开民初字第417号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
2013年8月21日，原审原告王兵以提供劳务者受害责任纠纷为由，将原审被告杜秀明诉至法院，请求法院依法判决被告赔偿原告医疗费1564.83元、误工费6100元、护理费3000元、伤残赔偿金41086元、被抚养人生活费7205.25元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1512元、住宿费160元、交通费1000元，共计64628.08元。
原审法院查明，被告杜秀明是张家口市桥东区华宏铝材经销部实际经营者，2013年5月14日，原告经人介绍去被告处上班，主要负责组装门。2013年5月18日l0点多钟，原告在切割铝条时，铝条飞起打到了原告的左眼上。次日，即2013年5月19日原�到张家口市第四医院诊治，遂后原告将眼晴受伤的事情告知被告杜秀明，被告让原告先看病，之后再处理。经诊断为：左角膜板层裂伤、外伤性虹膜炎。原告看病共花去医疗费1564.83元。原告的伤情经河北省张家口司法医学鉴定中心鉴定为：1、拾级伤残；2、医疗终结时间为伤后贰个月；3、壹人护理壹个月。原告花去鉴定费1512元。
原审法院认为，被告杜秀明是张家口市桥东区华宏铝材经销部实际经营者，原告受雇于杜秀明。雇主对雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受的人身损害应承担赔偿责任。原告王兵在作业过程中受伤，属原告提供劳务受伤，被告应承担70%的赔偿责任，因原告在作业过程中，未安全操作，其自身存在一定过错，原告就自身损害承担3%的责任。被告以未收到鉴定通知为由不认可鉴定结果，因鉴定前己经通知被告参加鉴定，被告自行放弃权�，故鉴定程序合法。对原告所花医疗费1564.83元于法有据，应予支持。原告主张交通费1000元，考虑原告伤情，酌定支持交通费200元，支持住宿费160元，原告主张伤残赔偿金，依据河北省2012年度城镇居民人均可支配收入20543元，年限为20年，伤残系数为l%，计算为41086元。原告主张误工费，依据河北省2012年度制造业年平均工资36600元，即每月3050元，误工时间2个月，计算为6100元，护理费计算为3000元（护理期限1个月，1人护理，每天100元）。原告主张被扶养人生活费7205.25元，精神损害抚慰金3000元，予以支持。鉴定费1512元，有合法票据，予以支持。遂判决：被告杜秀明于判决生效之日起十五日内赔偿原告王兵医疗费1564.83元，误工费6100元，护理费3000元，伤残赔偿金41086元，鉴定费1512元，精神损善抚慰金3000元，被扶养人生活费7205.25元，交通费200元，住宿费160元，共计63828.08元的70%计44679.65元。
宣判后，原审被告杜秀明不服，向本院提起上诉，其上诉的理由为：一、诉讼主体错误。我国《民法通则》第26条规定：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号”。《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第21条规定：“起字号的工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书注明系某字号的户主”。《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第46条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人”。上述法律的核心是：个体工商户的诉讼主体应该是业主，字号本身并不能成为诉讼主体。本案“华明铝材厂”是个体工商户的字号，工商登记的业主为XXX。按照上述法律规定，原告起诉的被告主体应该是业主即XXX，而不应该是字号“华明铝材厂”。因此，原审原告以字号“华明铝材厂”为被告主体，明显错误。诉讼主体是由法律严格规定的，而不是由原告随意设定的。原审法院作为法律的践行者，应该恪守诉讼法的规定，对诉讼主体依法进行审查。本案，因被告诉讼主体错误，应依法驳回原告起诉。
二、法律适用错误。我国《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案事实上是基于个体工商户和个体劳动者之间形成的劳务关系，依法应适用《侵权责�法》第三十五条的规定，一审法院适用其他法律作出判决，明显错误。
三、鉴定程序违法。一审法院委托鉴定机构对原告进行了伤残鉴定，从始至终，上诉人对该伤残鉴定毫不知情。该伤残鉴定程序如何启动、伤残鉴定机构如何选定、上诉人均不得而知!原审法院不履行通知告知义务，漠视上诉人的诉讼权利，不但任由原告单方作出伤残鉴定，而且将该伤残鉴定结论作为定案依据，不公平。还有，一审法院向上诉人出示鉴定结论时，上诉人当场表示强烈异议，且随后向法院递交了书面申请，要求重新进行鉴定。但是，一审法院既没有启动重新鉴定，也没有给予任何回复，在判决书中也只字未提。
四、事实认定错误。被上诉人王兵系农业户口，其户籍所在地和经常居住地均是高新区姚家房镇姚家房村。一审法院在计算伤残赔偿金时，依据的却是城镇户口标准。被上诉人王兵并没有向法庭出示其被扶养人的任何证据材料，一审法院却强行作出“支持被扶养人抚养费”的判决。
原审原告王兵服判。
二审查明的事实与原审无异。
本院认为，关于上诉人所诉被上诉人王兵的诉讼主体错误的问题，因上诉人杜秀明是张家口市桥东区华宏铝材经销部的实际经营者，被上诉人王兵为上诉人杜秀明提供劳务，双方之间形成提供劳务与接受劳务的法律关系，故王兵以上诉人杜秀明作为诉讼主体符合法律规定。上诉人上诉称王兵以字号“华明铝材厂”为被告主体，明显错误，在原审判决中，王兵未将“华明铝材厂”作为被告主体，故上诉人的该项上诉请求不能成立，本院对上诉人的该项主张不予支持。关于上诉人所诉原审法院判决法律适用错误的问题，经本院对原审法院判决适用法律的审查，该判决适用了《侵权责任法》第六条、第十五条�一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条的规定，上述法律条文是关于承担侵权责任的方式、赔偿项目、过错减轻责任的规定，原审判决适用上述条文，是判决上诉人承担侵权责任的方式、赔偿项目、减轻赔偿责任的法律依据，是判决适用法律所必要，故原审法院判决适用法律是正确的。关于上诉人所诉原审法院鉴定程序对上诉人不履行通知告知义务，属于鉴定程序违法的问题，因被上诉人王兵的代理人在庭审中答辩称一审法院委托鉴定机构时对上诉人履行了通知义务，上诉人不参加鉴定是对自己权益的处分。上诉人在一审要求对鉴定结论重新鉴定，因其未能指出该鉴定结论存在程序违法或者鉴定依据明显不足的情形，故原审法院对上诉人要求重新鉴定的申请未予准许符合相关规定，本院对上诉人的该项主张不予支持。关于上诉人所诉原审法院判决�被上诉人的伤残赔偿金按照城镇居民标准判决是事实认定错误的问题，因被上诉人王兵虽系农业户口，但其居住地在张家口市高新区姚家房镇姚家房村，姚家房村系姚家房镇所在地，属于城镇范围，故原审法院依照相关规定将王兵的伤残赔偿金按照城镇标准计算并无不当，本院对上诉人的该项主张不予支持。对于上诉人主张被上诉人并没有向法庭出示其被扶养人的任何证据材料，一审法院却强行作出支持被扶养人抚养费的判决，经审查，王兵向原审法院提供了其被抚养人即其父母需其赡养的相关证明材料，故原审法院对王兵判决相应的被抚养人生活费并无不当，本院对上诉人的该项主张不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉�费917元，由上诉人杜秀明负担。
本判决为终审判决。
审判长 王少博
审判员 马瑞云
审判员 武建君
二〇一四年七月二十八日
书记员 张 巍