湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）岳中刑二终字第49号
原公诉机关湖南省岳阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟锦球，个体户。因涉嫌犯诈骗罪于2014年1月9日被湖南省岳阳县公安局刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于湖南省岳阳县看守所。
辩护人杨拥军，湖南用平律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨兴祥，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年1月9日被湖南省岳阳县公安局刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于湖南省岳阳县看守所。
辩护人李饮冰，湖南唯平律师事务所律师。
原审被告人吴某。因涉嫌犯诈骗罪于2014年1月10日被湖南省岳阳县公安局刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于湖南省岳阳县看守所。
原审被告人钟某。因涉嫌犯诈骗罪于2014年1月10日被湖南省岳阳县公安局刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于湖南省岳阳县看守所。
原审被告人徐某。因涉嫌犯诈骗罪于2014年1月10日被湖南省岳阳县公安局刑事拘留，同年2月15日被逮捕。2015年3月8日被湖南省岳阳县人民法院决定取保候审。
湖南省岳阳县人民法院审理湖南省岳阳县人民检察院指控原审被告人钟锦球、杨兴祥、吴某、钟某、徐某犯诈骗罪一案，于二O一五年二月六日作出（2014）岳刑初字第296号刑事判决。原审被告人钟锦球、杨兴祥不服，提出上诉。湖南省岳阳县人民法院于二0一五年三月二十六日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2012年开始，被告人钟锦球、杨兴祥等多人勾结形成一个诈骗团伙。2013年7月及12月，该诈骗团伙通过诈赌的方式，三次诈骗他人现金共计人民币67.92万元。具体犯罪事实如下：
1、2013年7月初，钟锦添（在逃）假扮香港昌顺国际集团驻大陆分公司经理张立文，以在岳阳县投资3000万美元建设大型生物药品种植基地为由，与被害人龚某取得联系。8月5日，钟锦添前往岳阳县台湾农民创业园区进行实地考察，并提取土样及水样。8月9日，钟锦添电话告知龚某土样及水样检测合格。8月15日，钟锦添电话告知龚某在岳阳县投资建设方案已通过。8月22日，龚某应钟锦添之邀，于当日16时抵达广州南站，钟锦添接到龚某后将其带往广东省惠州市入住金华悦国际大酒店1301房。次日凌晨，钟锦添带龚某乘坐的士前往凯宾斯基酒店一套房，与假扮香港昌顺国际集团董事长陈某的钟锦球、假扮惠州市国土局局长之子的杨兴祥见面，随后假扮ＸＸＸ侄孙霍振棠的梁金华（在逃）也赶到。双方见面达成基本投资意向后，被告人钟锦球将龚某带至套房另一房间，商谈投资建设基本协议框架。商谈结束后，被告人钟锦球将龚某带回外面房间，此时，梁金华提议玩桥牌（又名“梭哈”）消磨时间，龚某表示拒绝，钟锦添便在一旁极力劝说，龚某为不使大家扫兴，便与钟锦球、杨兴祥、梁金华一起打牌，钟锦添在一旁负责添茶等服务。牌局开始玩得不大，每次下注10元，后来越打越大，待龚某等人手中现金输完后，被告人钟锦球提议用纸笔记录输赢情况，最后算账。之后，一伙人继续玩牌，最后一局，被告人钟锦球要求添茶，坐在龚某身边的钟锦添便借添茶之机挡住龚某的视线，梁金华趁机替换已经设定好顺序的扑克牌。之后，龚某摸到一手牌面很大的牌，但最大牌面的牌实际在梁金华手中，梁金华成为该局赢家。至此，纸上记录龚某共输了38.5万元，被告人钟锦球、杨兴祥也分别欠下大额赌债。此时，被告人钟锦球接到事先安排好的电话，借故离开，梁金华则逼其他人还钱。期间，梁金华故意制造紧张气氛，并将龚某单独带至一间房间，假扮被告人杨兴祥已还款并逼迫龚某还钱，钟锦添则假意从中劝和，借款8万元给龚某还债，并谎称让龚某先自己出钱还债，公司到岳阳县投资时会帮其垫付该笔钱。在梁金华、钟锦添及被告人杨兴祥等人的欺骗下，龚某通过朋友经户名为程秀的中国农业银行账户（卡号为：62×××10）汇款15万元、通过亲戚经户名为刘满红的中国农业银行账户（卡号为：62×××11）汇款5万元，共计将20万元汇至梁金华提供的户名为郭正的中国农业银行账户上（卡号为：62×××18）。钱到账后，被告人钟锦球即与被告人吴某、徐某等人将户名为郭正的银行账户内18万元分别转账至户名为唐满富（卡号为：62×××17）、李其岗（卡号为：62×××19）、彭久全（卡号为：62×××15）、李静（卡号为：62×××10）、罗子文（卡号为：62×××12）、魏胜前（卡号为：62×××16）、熊颖（卡号为：62×××12）、刘洋（卡号为：62×××11）、王洋（卡号为：62×××17）的9个中国农业银行账户，每个账户为2万元，然后将户名为郭正的银行卡及上述转账银行卡内现金予以取现，共计20万元。之后，龚某再无法与钟锦添取得联系。事后，被告人钟锦球从中分得1.2万元；被告人吴某取现12万元，分得2400元；被告人徐某取现8万元，分得1600元；被告人杨兴祥从中分得3000元。
2、2013年7月，被告人杨兴祥假扮香港昌顺国际集团有限公司经理刘正誉，以捐资1200万人民币在湖南省怀化市鹤城区建设敬老院为由，与怀化市鹤城区民政局局长翟某取得联系。7月22日，被告人杨兴祥赴怀化市鹤城区进行实地考察，与翟某形成意向性捐资意见。随后，翟某主动联系被告人杨兴祥，被告人杨兴祥在梁金华的指使下，邀请翟某赴广东省惠州市洽谈。8月12日，被告人杨兴祥接到翟某后将其带至惠州市安排住宿，次日将翟某带至惠州市凯宾斯基宾馆，并将假扮香港昌顺国际集团有限公司董事长陈某的被告人钟锦球、假扮惠州市国土局局长儿子王老板的钟锦添及假扮ＸＸＸ侄孙霍振棠的梁金华介绍给翟某。随后，被告人钟锦球将翟某带至一间房洽谈业务及回扣，在获悉翟某有意获取回扣后将该信息反馈给同案人。11时许，应钟锦球、钟锦添、梁金华之邀，翟某与他们三人开始玩扑克牌，被告人杨兴祥在一旁负责服务。待翟某身上现金输完后，被告人钟锦球建议用纸笔记录输赢。最后一局时，之前使用的扑克牌被调换为事先设定好顺序的扑克牌，翟某摸到一手牌面很大的牌，但最大牌面的牌实际在梁金华手中，梁金华成为该局赢家。此时翟某已欠赌债30余万元，随后，被告人钟锦球接到电话借故离开，被告人钟锦球离开前对翟某说“这些钱没什么问题，过段时间去你那，将你输的钱给你带过去”。之后，梁金华逼翟某偿还赌债，并同意免去翟某部分赌债，翟某通过家属将现金14.92万元存入梁金华指定的户名为陈超的中国农业银行账户上（卡号为：62×××11），并通过贺显好的中国农业银行账户（账号为：43×××78）转账汇入13万元至梁金华指定的户名为陈超的上述中国农业银行账户上，被害人翟某共被骗人民币27.92万元。随后，陈超的上述中国农业银行账户于当日取现人民币6万元，转账人民币5万元至户名为钟海军的中国农业银行账户（卡号为：62×××10）并取现，将14万元以每个账户2万元分别转账至户名为罗子文（卡号为：62×××12）、熊颖（卡号为：62×××12）、谭永胜（卡号为：62×××14）、唐满富（卡号为：62×××91）、彭久全（卡号为：62×××21）、李其岗（卡号为：62×××51）、魏胜前（卡号为：62×××91）的中国农业银行账户并取现，转账1万元至户名为李静（卡号为：62×××41）的中国农业银行账户并取现，并于次日从陈超的中国农业银行账户上取现1.9万元。
3、2013年12月初，张伟庭（在逃）假扮香港昌顺国际集团有限公司经理周伟才，以捐资1000万元港币在江苏省沭阳县办学为由，与该县教育局局长司某取得联系，并于12月14日前往江苏沭阳进行实地考察。12月22日下午，张伟庭电话告知被害人司某香港昌顺国际集团有限公司董事长陈某24日将从香港到深圳与其商谈捐赠学校一事，邀请司某前往深圳。次日下午，张伟庭在深圳宝安机场接到司某及其同事后，将二人带往惠州市并安排住宿。12月24日上午，张伟庭称陈某董事长要单独与司某见面，将司某带至惠阳丽景花园国际酒店1409房间。到达酒店后，假扮香港昌顺国际集团有限公司董事长陈某的被告人钟锦球假意与被害人司某就有关捐赠事宜进行商谈。随后，假扮公司董事长陈某的被告人钟锦球、“拖客”张伟庭、假扮霍振棠的钟任帆（在逃）及假扮惠州市国土局局长儿子的被告人钟某合伙诱骗被害人司某参与赌博，赌博过程中以纸笔记录输赢。至最后一局，通过将扑克牌掉包，司某摸到一手牌面很大的牌，但最大牌面的牌实际在钟任帆手中，钟任帆成为该局赢家。至此，司某记录的赌债已达40万元。随后，被告人钟锦球借故离开，张伟庭与钟任帆则逼司某还钱。后被害人司某通过亲戚魏从中经中国农业银行账户（账号为：62×××10）汇款20万元至指定户名为曾邓华的中国农业银行账户（卡号为：62×××13）。被告人钟锦球接到钱已到账的电话后，让被告人吴某将车子开到农业银行门口，递给被告人吴某11张农业银行卡，让被告人吴某在ATM机上将曾邓华账户内的20万元分别转账至户名为李其尚（卡号为：62×××19）、于根水（卡号为：62×××17）、陈超（卡号为：62×××11）、曾磊（卡号为：62×××15）、唐满富（卡号为：62×××17）、刘洋（卡号为：62×××11）、熊颖（卡号为：62×××12）、王洋（卡号为：62×××17）、钟海军（卡号为：62×××10）、彭久全（卡号为：62×××15）的中国农业银行账户，每个账户转2万元。随后，被告人吴某在三张卡上取出现金5.5万元（ATM机内无钱了）。被告人杨兴祥及“阿平”（在逃）对其他七张银行卡负责取现。事后，被告人吴某、杨兴祥各分得现金1300元，被告人钟锦球分得现金1.8万元。
另查明，被告人钟锦球供犯罪所用的个人财产：①黑色现代牌越野车一台（牌照号：粤L×××××），此车已由岳阳县公安局扣押；②随身携带的现金人民币50200元、港币46340元、澳币340元，此款已由岳阳县公安局扣押；③金利来布袋1个；④诺基亚直板手机4台；⑤黑色西服上装1件。被告人杨兴祥供犯罪所用的个人财产：①IPAD平板电脑1台；②诺基亚手机1台；③背包1个。被告人吴某供犯罪所用的个人财产：诺基亚直板手机、苹果手机各1台。被告人徐某供犯罪所用的个人财产：①黑色IPAD平板电脑1台；②联想手机、HTC手机各1台；③背包、手提包各1个。
岳阳县公安局在抓获被告人杨兴祥、钟某、吴某、徐某时，对其随身携带的现金予以扣押，其中被告人杨兴祥人民币4370元、被告人钟某人民币5000元、被告人吴某人民币2900元、被告人徐某人民币2100元。
湖南省岳阳县人民法院在审理本案过程中，根据赃款的流向，冻结了钟锦球在中国农业银行股份有限公司惠州分行账号62×××19存款8241.70元、钟锦球在中国农业银行股份有限公司惠州分行账号62×××15存款348609.19元、钟锦添在中国农业银行股份有限公司惠州分行账号62×××16存款9965.56元、杨兴祥在中国农业银行股份有限公司惠州分行账号62×××14存款8471.75元、杨兴祥在中国农业银行股份有限公司惠州分行账号62×××17存款22.02元、吴某在中国农业银行股份有限公司惠州分行账号62×××73存款1219.48元、钟亚连在中国农业银行股份有限公司惠州分行账号62×××77存款57357.97元、钟南火在中国农业银行股份有限公司惠州分行账号62×××15存款84387.84元、钟爱丽在中国农业银行股份有限公司惠州分行账号62×××71存款42117.52元、谢析明在中国农业银行股份有限公司惠州分行账号62×××11存款275.99元、侯玉品在中国农业银行股份有限公司惠州分行账号62×××19存款97988.41元、张燕在中国农业银行股份有限公司惠州分行账号62×××13存款2104.01元、肖燕良在中国农业银行股份有限公司惠州分行账号62×××16存款35450.71元、巫燕威在中国农业银行股份有限公司惠州分行账号62×××14存款7639.98元、林丽锋在中国农业银行股份有限公司惠州分行账号62×××11存款28294.27元。其中：钟锦添系本案共同作案人，钟爱丽系钟锦添之妻，侯玉品系本案共同作案人梁金华之妻。
针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证的被害人龚某、翟某、司某的陈述及辨认笔录；证人毛某、冯某、彭某、魏从中的证言及辨认笔录；被告人钟锦球、杨兴祥、吴某、钟某、徐某的供述和辩解及辨认笔录；被告人徐某的蓝色包及包内香港昌顺国际集团有限公司公文纸、IPAD平板电脑、“施时华”身份证；被告人吴某的花格面背包及包内“谢伟峰”名片、3张农业银行储蓄卡、梁均的身份证、20根橡皮筋；被告人钟锦球被抓获时从其车内查获的多张“霍振棠”与“陈某”名片、多副扑克牌（在一件黑色西服右边口袋内有一副已经排好牌型的扑克）、一副牌照为粤B×××××的假牌照、多张农业银行储蓄卡及假身份证、多部手机、手提包及LV花纹小钱包；另搜获名片、印章（昌顺、创正、忠台公司）、记载有扑克牌花色及数字的纸片、银行卡回单、印有香港昌顺国际集团有限公司字样的公文纸、记载有金额的纸张，外商独资昌顺种培植生物药业（湖南）有限公司项目计划书、名片复印件、香港昌顺国际集团有限公司实地考察的委派函等物证及物证照片；广东省博罗县公安局刑事侦查大队出具的到案经过、中国农业银行银行卡存款业务回单、说明、银行汇款回单、银行卡汇款凭条、岳阳火车东站2013年8月5日12时以后乘高铁至广州南站的广东籍乘客花名册、广州南站至岳阳东站客户花名册、手机通话详单、银行详单、委派函、五被告人的身份信息及截屏照片等书证；岳阳县公安局侦查人员对五被告人抓获后制作的检查笔录；监控录像截图照片、钟锦添手机照片、手机信息照片、网站截图、U盘内资料截图等证据予以证明。
原审法院认为，被告人钟锦球、杨兴祥、吴某、钟某、徐某伙同钟锦添、梁金华、张伟庭、钟任帆等人，以非法占有为目的，为实施诈骗犯罪而相互勾结，形成一个诈骗团伙，以香港昌顺国际集团有限公司捐资办学、投资慈善事业、生物药材基地等项目为名，与内地县级民政、招商、教育、药监等部门单位联系，以支付回扣为诱饵，将部门单位负责人诱骗至广东惠州等地考察洽谈，待被害人到达广东后，团伙成员分别扮演不同角色，以诈赌方式使被害人输钱，然后对被害人威逼利诱，并承诺赌债在回扣中处理，骗被害人将资金打入指定银行账户。其中，被告人钟锦球为主作案3次，犯罪金额为人民币67.92万元，数额特别巨大；被告人杨兴祥为主作案2次，参与作案1次，犯罪金额为人民币67.92万元，数额特别巨大；被告人吴某参与作案2次，犯罪金额为人民币40万元，数额巨大；被告人钟某、徐某各参与作案1次，犯罪金额均为人民币20万元，数额巨大。五被告人的行为均已构成了诈骗罪，本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人钟锦球在所参与的犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人杨兴祥在所参与的犯罪中2次起主要作用，是主犯，1次起了辅助作用，是从犯，应当减轻处罚；被告人钟某在共同犯罪中起了次要作用，是从犯，应当减轻处罚；被告人吴某、徐某在共同犯罪中起了辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。五被告人到案后均如实供述了自己的犯罪事实，且在法庭上自愿认罪，是坦白，可以从轻处罚。上述被告人供犯罪所用的个人财产依法应予以没收；岳阳县公安局抓获被告人杨兴祥、钟某、吴某、徐某时扣押的现金应返还被害人；湖南省岳阳县人民法院在审理过程中根据赃款流向在银行冻结的被告人钟锦球、杨兴祥、吴某及钟锦添、钟爱丽、侯玉品的资金应依法予以收缴，返还给被害人。据此，原审法院对被告人钟锦球适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十六条第一款，第六十七条第三款；对被告人杨兴祥适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款；对被告人钟某、吴某、徐某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十六条第一款、第三百六十九条第二款之规定，判决：被告人钟锦球犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十五万元；被告人杨兴祥犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元；被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；被告人钟某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元；被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；对被告人钟锦球供犯罪所用的货币人民币50200元、港币46340元、澳币340元，予以没收，上缴国库；对被告人钟锦球供犯罪所用的个人财产黑色现代牌越野车（牌照号：粤L×××××）、goldlion布袋1个、诺基亚直板手机4台、黑色西服上装1件，被告人杨兴祥供犯罪所用的个人财产黑色IPAD平板电脑1台、诺基亚手机1台、背包1个，被告人吴某供犯罪所用的个人财产诺基亚直板手机、苹果手机各1台，被告人徐某供犯罪所用的个人财产黑色IPAD平板电脑1台、联想手机及HTC手机各1台、背包及手提包各1个，予以没收；岳阳县公安局扣押的被告人杨兴祥人民币4370元、被告人钟某人民币5000元、被告人吴某人民币2900元、被告人徐某人民币2100元，用于返还给本案被害人龚某、翟某、司某；湖南省岳阳县人民法院依法冻结的钟锦球在中国农业银行股份有限公司惠州分行账号62×××19存款8241.70元、钟锦球在中国农业银行股份有限公司惠州分行账号62×××15存款348609.19元、钟锦添在中国农业银行股份有限公司惠州分行账号62×××16存款9965.56元、杨兴祥在中国农业银行股份有限公司惠州分行账号62×××14存款8471.75元、杨兴祥在中国农业银行股份有限公司惠州分行账号62×××17存款22.02元、吴某在中国农业银行股份有限公司惠州分行账号62×××73存款1219.48元、钟爱丽在中国农业银行股份有限公司惠州分行账号62×××71存款42117.52元、侯玉品在中国农业银行股份有限公司惠州分行账号62×××19存款97988.41元，用于返还给被害人龚某、翟某、司某。
原审被告人钟锦球上诉及其辩护人提出：一审判决认定的犯罪事实与事实不符，诈骗湖南怀化翟某案犯罪金额应该认定为18万元，另外9.2万元没有证据证明。一审判决没收上诉人的9万余元现金及车辆明显有误，现金和车辆并不是上诉人用于犯罪的作案工具。上诉人在犯罪过程中都是听从周平的安排，只是扮演董事长的角色，诈骗的组织和安排都是周平及梁金华做决定，最后的诈骗所得数额也并不知道何人控制，上诉人应认定为从犯，应从轻处罚。一审判决没收上诉人的存款35万余元用于返还被害人，剥夺了上诉人妻子的合法权利，上诉人全部犯罪所得只有5万元，扣除5万元其余部分应是上诉人与妻子的合法财产，一审法院不能全部没收。一审法院认定上诉人的犯罪金额有误，且应该认定上诉人为从犯，故一审法院量刑过重，请求二审法院依法改判。
原审被告人杨兴祥上诉及其辩护人提出：上诉人只参加了两次诈骗犯罪，并没有参与诈骗江苏省沭阳县教育局局长的犯罪活动，且上诉人在共同犯罪中处于被支配、从属地位，既不是组织指挥者，也没有起主要作用，一审判决认定上诉人属主犯错误。上诉人到案后认罪态度较好，且无前科劣迹，主观恶性不深，一审判决量刑过重，请求二审法院依法改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人钟锦球、杨兴祥，原审被告人吴某、钟某、徐某先后合伙诈骗他人现金共计人民币67.92万元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人钟锦球、杨兴祥与原审被告人吴某、钟某、徐某等人，以非法占有为目的，以香港昌顺国际集团有限公司捐资办学、投资慈善事业、生物药材基地等项目为名，与内地县级相关部门单位联系，以支付回扣为诱饵，将部门单位负责人诱骗至广东惠州等地考察洽谈，待被害人到达广东后，以诈赌方式骗取被害人输钱财。其中，上诉人钟锦球为主作案3次，犯罪金额为人民币67.92万元，数额特别巨大；上诉人杨兴祥为主作案2次，参与作案1次，犯罪金额为人民币67.92万元，数额特别巨大；原审被告人吴某参与作案2次，犯罪金额为人民币40万元，数额巨大；原审被告人钟某、徐某各参与作案1次，犯罪金额均为人民币20万元，数额巨大，其行为均已构成了诈骗罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人钟锦球在所参与的犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人杨兴祥在所参与的犯罪中2次起主要作用，是主犯，1次起了辅助作用，是从犯，应当减轻处罚；原审被告人钟某在共同犯罪中起了次要作用，是从犯，应当减轻处罚；原审被告人吴某、徐某在共同犯罪中起了辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。二上诉人与三原审被告人到案后均如实供述了自己的犯罪事实，且在一审时自愿认罪，是坦白，可以从轻处罚。上述上诉人及原审被告人供犯罪所用的个人财产依法应予以没收；岳阳县公安局抓获上诉人杨兴祥与原审被告人钟某、吴某、徐某时扣押的现金应返还被害人；湖南省岳阳县人民法院在审理过程中根据赃款流向在银行冻结的上诉人钟锦球、杨兴祥，原审被告人吴某及钟锦添、钟爱丽、侯玉品的资金应依法予以收缴，返还给被害人。
关于上诉人钟锦球及其辩护人提出一审判决认定的诈骗湖南怀化翟某案犯罪金额有误的意见。经查，被害人翟某被诈骗金额有被害人翟某的陈述、上诉人钟锦球、杨兴祥供述及银行交易凭证予以证实，该笔犯罪金额应确定为27.92万元。对上诉人钟锦球及其辩护人的意见本院不予采纳。关于上诉人钟锦球及其辩护人提出，一审认定缴获上诉人的9万余元现金及车辆为作案工具，判决予以没收错误。经查，侦查机关抓获上诉人钟锦球时从其车上缴获现金人民币50200元、港币46340元、澳币340元，同案犯钟某、徐某、被害人龚某及证人彭某均证实上述现金是上诉人钟锦球犯罪团伙用于诈骗作案的资金，上诉人钟锦球被公安机关扣押的牌号为粤L×××××黑色现代越野车，同案犯钟某、杨兴祥、吴某均证明，他们是乘坐上诉人钟锦球的车辆从博罗县城到惠州市区参与作案的，作案完毕后又乘坐该车辆回到博罗县城，同时，上诉人钟锦球在作案时更换车辆牌照，并在该车内查获了假牌照，该车辆应认定为作案工具。故对上诉人钟锦球及其辩护人提出的该意见本院不予采纳。关于上诉人钟锦球及其辩护人提出钟锦球系从犯的意见。经查上诉人钟锦球在参与的三笔犯罪中均假冒香港昌顺国际集团有限公司董事长陈某，积极促成和参与诈赌，在共同犯罪中起了重要作用，应当认定为主犯。对上诉人钟锦球及辩护人的该意见本院亦不予采纳。上诉人钟锦球及其辩护人还提出，一审判决没收上诉人的存款35万余元用于返还被害人不当。经查，以上诉人钟锦球为首的诈骗团伙实施诈骗犯罪三次，给被害人造成损失达67.92万元，上诉人钟锦球虽然只供述其分得了5万元赃款，但其作为主犯，应当对其所参与的全部犯罪承担责任，一审法院对上诉人钟锦球的存款依法收缴用于返还给被害人并无不妥，故对上诉人钟锦球及其辩护人的该意见不予支持。
关于上诉人杨兴祥及其辩护人提出杨兴祥只参加了两次诈骗犯罪，并没有参与诈骗江苏省沭阳县教育局局长的犯罪活动的意见。经查，上诉人杨兴祥曾从述，在诈骗沭阳县教育局长一案中，参与了望风、取钱的过程，且其供述也有其他同案犯的印证，足以认定。对上诉人杨兴祥及辩护人的该意见本院不予采纳。关于上诉人杨兴祥及辩护人提出杨兴祥在共同犯罪中处于被支配、从属地位，应认定为从犯的意见。经查，上诉人杨兴祥在参与的第一、二笔犯罪中，分别假冒惠州市国土局局长之子和香港昌顺国际集团有限公司经理刘正誉，参与诈骗活动，特别在诈骗被害人翟某时，还前往被害人所在地进行“实地考察”，并多次与被害人联系，将其骗至广东省惠州市，在该二次共同犯罪中均起了主要作用，应当认定为主犯；其参与的第三笔犯罪，仅对赃款取现，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。故对上诉人杨兴祥及其辩护人提出杨兴祥全案系从犯的意见本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当、适用法律正确，审判程序合法。据此，对上诉人钟锦球适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十六条第一款，第六十七条第三款；对上诉人杨兴祥适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款；对原审被告人钟某、吴某、徐某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十六条第一款、第三百六十九条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张伟良
审判员 黎小忠
审判员 赵顺容
二〇一五年五月十一日
书记员 綦 燕