广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深中法审监刑再字第3号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
原审上诉人(原审被告人)魏思理，户籍地址：深圳市福田区，暂住深圳市福田区，个体户。因本案于2015年7月22日被本院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。现于广东省阳春监狱服刑。
辩护人魏英城，深圳实验学校教师。
原审被告人张某甲，户籍地址：深圳市福田区，暂住广东省东莞市，在东莞动物园工作。因本案于2015年7月22日被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二千元。现处于缓刑考验期。
深圳市福田区人民检察院指控被告人魏思理犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪、被告人张某甲犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪一案，深圳市福田区人民法院于2014年1月15日作出（2013）深福法刑初字第1842号刑事判决，本院于2014年4月14日作出(2014)深中法刑一终字第276号刑事判决。上述裁判发生法律效力后，魏思理以该判决量刑不当为由向本院申请再审，本院又于2015年7月22日作出(2015)深中法审监刑再字第1号刑事判决，对魏思理在法定刑以下判处刑罚，依法报最高人民法院核准。广东省高级人民法院经审查，于2015年12月10日作出（2015）粤高法刑一复字第48号刑事裁定，不核准本院(2015)深中法审监刑再字第1号刑事判决，并撤销该判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，经过阅卷，听取当事人、辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
深圳市福田区人民法院一审查明，2012年12月始，被告人魏思理在未经国家野生动物行政主管部门许可的情况下，以每条人民币3000元左右的价格从香港一名绰号为“ET”的男子（另案处理）处非法收购蟒蛇，并运回本市福田区沙嘴村三坊32号401房，再通过互联网联系买家出售牟利。
2013年3月，被告人张某甲找到被告人魏思理，要求购买一条蟒蛇用于赠与深圳市野生动物园。之后，被告人魏思理以人民币10000元的价格向一网名为“P光头”的男子（另案处理）收购了一条黄金蟒，将该黄金蟒运回住处，后以人民币13000元的价格出售给被告人张某甲。2013年4月，被告人张某甲将该黄金蟒捐赠给深圳市野生动物园。经鉴定，涉案黄金蟒属于国家一级重点保护动物，价值人民币11250元。
2013年6月7日，深圳市公安局民警在本市福田区沙嘴村三坊32号401房抓获被告人魏思理，并当场查获47条活体蛇类物种。经鉴定，其中42条分别为蟒科的球蟒、毡蟒、巨蚺、巴西彩虹蚺蛇和蟒科动物，均属《濒危野生动植物种国际贸易公约》（以下简称《公约》）附录Ⅱ中的物种，共价值人民币472500元；另5条属游蛇科种类。被告人魏思理到案后，提供了同案被告人张某甲的联络方式，深圳市公安局民警据此于2013年6月19日19时许在东莞市寮步镇粤莱花园酒店门前抓获被告人张某甲。
一审法院认定上述事实的证据有:1、被告人魏思理、张某甲的身份材料、涉案蟒蛇照片、涉案银行账户开户资料及交易记录、涉案手机号码通话清单、扣押及发还物品清单、野生动物接收收据、捐赠书、动物租借协议、情况说明、抓获经过等书证、物证；2、证人张某乙、吴某、任某、胡某的证言；3、被告人魏思理、张某甲的供述及辩解；4、《物证鉴定书》及鉴定说明；5、现场勘查笔录及照片、搜查笔录等。
一审法院认为，被告人魏思理无视国家法律，非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节特别严重，其行为已构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪，应依法予以惩处；被告人张某甲无视国家法律，非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，以非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪判处被告人魏思理有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；以非法收购珍贵、濒危野生动物罪判处被告人张某甲有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二千元。
被告人魏思理不服，提出上诉称:1、查获的蟒蛇有24条并不是魏思理的，是一个叫“阿峰”的人的；2、魏思理所有的18条蟒蛇所涉及的价值不属于情节特别严重；3、其也没有运输行为；4、其主动供述了张某甲的联系方式，协助公安机关抓获张某甲，应当认定为立功。其辩护人的辩护意见是，本案鉴定书存在错误，该鉴定书以最大数量、最大价值考虑，导致量刑不当，请求本院从轻处罚。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院二审认为，上诉人魏思理无视国家法律，非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节特别严重，其行为已构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪，应依法予以惩处；原审被告人张某甲无视国家法律，非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。关于上诉人魏思理的上诉理由及辩护人关于数量认定有误的意见，经查，根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项规定，“非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物具有下列情形之一的，属于‘情节特别严重’：（一）达到本解释附表所列相应数量标准的”。而根据该解释的附表显示，蟒科类野生动物只要达到4条，就属于情节特别严重。本案中，除魏思理出售给张某甲的一条黄金蟒外，公安机关还从上诉人魏思理处搜缴的涉案蛇类多达47条，涉案的蛇类均有相关鉴定予以证实区分，其中仅蟒科的球蟒、毡蟒就远远超过4条的标准。故上诉人魏思理涉案数量标准已经达到情节特别严重。活体动物的定罪量刑与价值并无关系，虽鉴定书将其价值进行了一并鉴定，但与实际定罪量刑并无直接关系，故辩护人称鉴定书有误导致量刑畸重的理由，二审不予采纳。关于上诉人魏思理称其没有运输行为，原判定罪不当的理由，经查，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定，“运输”，包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为。本案中，二被告人的供述相互印证，证实魏思理从外地收购、运输黄金蟒，又运至深圳市野生动物园；且本案蟒科蛇类除1条黄金蟒外，均不分布于我国，魏思理稳定供述查获的蟒蛇系从香港收购并运入境内，故上诉人称没有运输的理由，二审不予采纳。至于其辩解从其住处查获的42条蟒蛇有24条是“阿峰”的，并无相关证据证实，不予采纳。魏思理上诉称检举抓获了张某甲，有立功表现，经查，一审虽然认定了该项事实，但却未认定魏思理的立功情节，从而影响了对魏思理的量刑，本院二审予以纠正。对上诉人魏思理依法可以减轻处罚。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，唯遗漏认定魏思理之立功情节，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，二审判决：一、维持深圳市福田区人民法院（2013）深福法刑初字第1842号刑事判决第一项对原审被告人魏思理的定罪部分及第二项。二、撤销深圳市福田区人民法院（2013）深福法刑初字第1842号刑事判决第一项对原审被告人魏思理的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）魏思理犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。四、缴获的涉案48条活体蛇类物种动物，由公安机关依法处理。
魏思理不服二审判决，向本院申请再审称，涉及非原产我国的球蟒等野生动物的犯罪事实，有的法院参照林业部的相关规定，按二级保护动物标准进行判决，二审判决适用法律错误，量刑过重，请求再审依法改判。
深圳市人民检察院在再审中提出：一、魏思理非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物，情节特别严重，魏思理认为二审判决认定其情节特别严重缺乏法律依据的申诉理由错误；二、魏思理协助抓获了张某甲，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。
本院再审查明的事实与原一、二审认定的事实一致。
本院再审认为，本案的争议焦点：一、案涉的非原产我国的、被列入《公约》附录Ⅱ中物种的42条球蟒、毡蟒等蟒科动物应属国家一级还是二级保护野生动物以及相应对魏思理的犯罪情节认定；二、对魏思理如何量刑。对于第一个争议焦点，国家林业部、农业部发布的《国家重点保护野生动物名录》对于蟒科动物只列了“蟒”为国家一级保护野生动物，而本案涉及的42条球蟒、毡蟒等蟒科动物属《公约》附录Ⅱ中的物种，且均非原产于我国的野生动物。依据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条“非法猎捕、杀害、收购、运输、出售《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二所列的非原产于我国的野生动物“情节严重”、“情节特别严重”的认定标准，参照本解释第三条、第四条以及附表所列与其同属的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行；没有与其同属的国家一、二级保护野生动物的，参照与其同科的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行。”的规定，上述案涉的球蟒、毡蟒等蟒科动物均非原产于我国的野生动物，与国家一级保护野生动物蟒为同属同科，故依法应参照国家一级保护野生动物蟒的认定标准执行。而根据该解释的附表显示，蟒只要达到4条就属于“情节特别严重”，因此，魏思理的犯罪情节应认定为“情节特别严重”。魏思理提出的案涉的非原产我国的球蟒等野生动物应按二级保护动物标准进行判决的理由不成立，不予采纳。对于第二个争议焦点，由于案涉的国家保护野生动物除1条黄金蟒外，其余球蟒、毡蟒等均非原产于我国的野生动物，且均属《公约》附录Ⅱ中的物种，而根据《林业部关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知》“决定将《公约》附录一和附录二所列非原产我国的所有野生动物已分别核准为国家一级和国家二级保护野生动物。”的通知内容来看，国家保护野生动物主管部门林业部是将《公约》附录二所列非原产我国的所有野生动物核准为国家二级保护野生动物。因此，本案依照《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定将球蟒、毡蟒等参照国家一级保护野生动物蟒的认定标准在量刑上显然不利于魏思理。同时，考虑到魏思理有立功表现，认罪态度好等情节，故对魏思理可以在法定刑以下判处刑罚。据此，本案再审经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十七条第三款，第六十八条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百四十五条第一款的规定，作出(2015)深中法审监刑再字第1号刑事判决：一、维持本院（2014）深中法刑一终字第276号刑事判决第一项、第二项和第四项。二、撤销本院（2014）深中法刑一终字第276号刑事判决第三项。三、原审上诉人魏思理犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月7日起至2015年12月6日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）本判决报请最高人民法院核准后生效。
本案层报广东省高级人民法院复核，广东省高级人民法院复核后认为，被告人魏思理非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物蟒数量大，情节特别严重，不适宜在法定刑以下判处刑罚。该院作出（2015）粤高法刑一复字第48号刑事裁定：一、不核准本院（2015）深中法审监刑再字第1号以非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪判处魏思理有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元的刑事判决；二、撤销本院（2015）深中法审监刑再字第1号以非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪判处魏思理有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元的刑事判决；三、发回本院重新审判。
公诉机关与原审上诉人魏思理的意见，与原再审期间的意见一致。
本院重审查明的事实与原一、二审认定的事实一致。
本院认为：一、关于案涉的42条球蟒、毡蟒等蟒科动物应属国家一级还是二级保护野生动物以及对魏思理的犯罪情节认定问题。国家林业部、农业部发布的《国家重点保护野生动物名录》对于蟒科动物，仅列明“蟒”为国家一级保护野生动物。本案涉及的42条球蟒、毡蟒等蟒科动物属《公约》附录Ⅱ中的物种，且均非原产于我国。《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，非法猎捕、杀害、收购、运输、出售《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二所列的非原产于我国的野生动物“情节严重”、“情节特别严重”的认定标准，参照该解释第三条、第四条以及附表所列与其同属的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行；没有与其同属的国家一、二级保护野生动物的，参照与其同科的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行。案涉球蟒、毡蟒等蟒科动物均非原产于我国的野生动物，与国家一级保护野生动物“蟒”为同属同科，根据上述司法解释的规定，应参照国家一级保护野生动物“蟒”的认定标准执行。根据该解释附表内容，蟒只要达到4条就属于“情节特别严重”。因此，魏思理的犯罪情节应认定为“情节特别严重”。魏思理提出案涉的非原产我国的球蟒等野生动物应按二级保护动物标准认定犯罪情节，缺乏法律依据，理由不成立，本院不予采纳。二、关于对魏思理的量刑问题。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款规定，非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。考虑到魏思理有立功表现，认罪态度好等情节，可以对其减轻处罚。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但对魏思理量刑偏重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十七条第三款，第六十八条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百四十五条第一款的规定，判决如下：
一、维持本院（2014）深中法刑一终字第276号刑事判决第一项、第二项和第四项；
二、撤销本院（2014）深中法刑一终字第276号刑事判决第三项；
三、原审上诉人魏思理犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月7日起至2018年6月6日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张辉辉
代理审判员 刘自正
代理审判员 刘 真
二〇一六年七月十三日
书 记 员 王同心
附:相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三百四十一条非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。