黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑民终484号
上诉人（一审原告）：刘军，男，1966年5月7日生，住虎林市。
被上诉人（一审被告）：黑龙江省东方红林业局，住所地虎林市东方红镇。
法定代表人：许栩，该林业局局长。
委托诉讼代理人：王胜利，该局法律顾问。
委托诉讼代理人：李德福，该局资源科副科长。
上诉人刘军因与被上诉人黑龙江东方红省林业局（以下简称林业局）林业承包合同纠纷一案，不服黑龙江省林区中级人民法院2015年8月3日作出的（2015）黑林民初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月15日作出（2015）黑民终字第169号民事裁定，发回黑龙江省林区中级人民法院重审。黑龙江省林区中级人民法院于2016年7月5日作出（2016）黑75民初2号民事判决，刘军不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘军，被上诉人林业局的委托诉讼代理人王胜利、李德福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘军上诉请求：一、撤销一审判决，改判由林业局因终止两份《开荒合同》给刘军造成的损失973,014.00元及利息1,223,136.90元。二、本案全部诉讼费均由林业局负担。事实和理由：两份《开荒合同》合法有效，林业局单方违法解除合同，属于违约行为，应由林业局承担赔偿损失的责任。一、1998年8月17日，双方签订两份《开荒合同》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。二、林业局违约的事实存在。在两份《开荒合同》履行期间，林业局以国家政策调整为由，由姜毓敏代表林业局通知刘军终止履行合同，强行收回刘军已经开垦的土地。刘军已向一审法院提交姜毓敏多次出具的证言以及多名证人加以证实。三、刘军提交的大量证据能够证实开荒土地面积和损失的数额。林地开荒共分为11道程序，即清、伐、打、造、归、装、卸、归、烧、挖、翻，直至达到适宜耕种的程度，开荒需要投入巨大的人力、物力和时间，在两份《开荒合同》中明确约定刘军承包了6000亩林地均为原始荒废林地，开荒一年耕种四年，虽然刘军实际承包期仅为16个月，但实际开发荒3260余亩，开荒过程中采伐18径以上的木材均按两份《开荒合同》的约定送到林业局木材站，由于林业局单方解除两份《开荒合同》致使刘军开荒进行大量投入，指望四年耕种期收回投入并创造利润的合同目的无法实现，同时，林业局将刘军已经开荒的土地发包给他人耕种至今，给刘军造成巨大损失。对此，刘军在一审法院审理期间，就损失问题已经举示相关证据加以证实，但一审法院却以证人证言与业已完结的第一次审理该案作出的（2015）黑林民初字第2号案件的证言矛盾为由，不予采纳，事实上，本案与（2015）黑林民初字第2号案件证人证实的事实基本相同，对证词存在个别差异问题，证人在本案重审中亦做出合理解释。四、一审法院审理该案没有对刘军的损失做进一步的认定，将损失数额的举证责任分配给刘军不当，应由林业局承担举证责任。二审庭审后，刘军递交一份“评估申请书”，主要内容：为进一步查明案件事实，请求对刘军承包的案涉6000平方米土地开荒部分进行评估，评估范围包括国有土地、地下全部开荒投入费用。
林业局辨称：一、刘军上诉主张没有事实根据和法律依据，是对合同法有关条款的错误认识。二、刘军自称的损失是其自己主观意造的没有根据，而且依照双方的合同在开荒过程中所有费用由刘军自行承担，与林业局无关。三、刘军是自行中止履行合同的，属于自己对合同履行权利的处置，与林业局无关。综上，林业局认为刘军的上诉理由不能成立，请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。
刘军向一审法院起诉请求：一、林业局给付刘军开荒费973,014.00元，并承担自1998年8月17日起至开庭之日止的中国人民银行贷款利息。二、林业局给付刘军承包荒地应属于刘军木材款35万元。三、案件受理费由林业局负担。
一审法院认定事实，1997年5月1日，林业局贮木加工厂为甲方与刘军、案外人ＸＸ（已故）为乙方，共同签订第一份《开发荒地承包合同书》（以下简称第一份《开荒合同》），约定：甲方将林业局在西南岔林场9、10林班规划的荒地3000亩承包给乙方开发，承包期为四年，到期后将土地返还甲方，乙方在同等条件下具有优先承包权；乙方在开荒区内每清理1立方米木材（12厘米以上），甲方按林业局木材生产定额，为乙方提取劳务费；乙方在承包期内发生一切费用甲方概不负责。1997年7月1日，双方签订第二份《开发荒地承包合同书》（以下简称第二份《开荒合同》），林业局贮木加工厂作为甲方，刘军、ＸＸ作为乙方，合同约定甲方将林业局在西南岔林场9、10林班规划的荒地3000亩承包乙方开发，耕种期为四年，开荒一年到期后逐年交给甲方，乙方在同等条件下具有优先承包权；乙方在开荒区内清理的木材全部由乙方自行处理，做为补充乙方开荒费，乙方清林地界同时也是乙方必须开荒的界限；在承包期内发生一切费用甲方概不负责。刘军从林业局贮木加工厂共计承包6000亩荒地。合同签订后，刘军在林业局西南岔林场9、10林班开始清理场子进行开荒，至1998年8月19日刘军终止开荒，其在林业局西南岔林场9、10林班清理了部分地场子，用拖拉机开垦了部分土地，林业局对刘军在西南岔林场开发部分荒地的事实无异议，但双方均未提供有效证据证实开发荒地的面积。1998年8月5日，国务院下发了国发明电[1998]8号文件即《国务院关于保护森林资源制止毁林开垦和乱占林地的通知》，通知要求立即停止一切在林地上毁林开垦行为。国家林业局、黑龙江省人民政府转发了国务院的通知要求，林业局在庭审时认可林业局贯彻执行了上述文件精神。虽然双方均未提供证明刘军开荒的土地性质及哪方违约在先的有效证据，但双方发生纠纷后刘军一直在主张权利。本案审理过程中，刘军于2016年4月28日向本院递交了其对损失不予申请鉴定的说明。
另查明，2015年2月27日，在一审法院第一次审理过程中查明，ＸＸ于2011年6月15日因病去世，ＸＸ的第一顺序继承人为其配偶何静、女儿王婷婷、母亲赵慧兰、父亲王振武，经向该四人询问是否参加诉讼，何静、王婷婷、赵慧兰、王振武均表示放弃实体权利，不参加诉讼，对上述事实予以确认。
一审判决认为，ＸＸ（已故）和刘军共同与林业局贮木加工厂自愿签订的涉案两份《开荒合同》，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现刘军提起诉讼，ＸＸ已去世，ＸＸ的法定继承人均已表示放弃实体权利，不参加本案的诉讼，因此，不予追加ＸＸ的继承人参加诉讼。
关于该案诉讼时效问题。经查，黑龙江省森林工业总局信访接待人员赵乾源称刘军曾上访过，无任何书面记载，只是其自己记载，事后均销毁。按照正常的信访工作流程，信访人反映情况，信访单位应逐案进行登记备案，刘军上访的相关材料均应掌握在该单位中，现林业局及其上级主管单位均不予提供相关材料，其不利后果由刘军承担有失公平。而刘军提供的林业局信访工作领导小组于2014年10月29日作出的东林信字[2014]39号关于刘军等五人电话反映1997年承包开荒林地合同被毁约情况处理意见书和证人证言姜毓敏、陈军及对赵乾源的调查笔录等证据能够形成完整的证据链条证明刘军自1998年起一直向林业局及上级主管单位等相关部门主张权利。林业局至2014年10月29日才正式给予刘军出具书面答复。因此，本案诉讼时效期间应从2014年10月29日林业局作出的东林信字[2014]39号处理意见书之日起计算，刘军起诉时并未超过诉讼时效期间。故林业局的抗辩理由，不予支持。
关于刘军提出林业局赔偿其损失的问题。刘军只提供了证人付长占和柳志刚的出庭证言，经查，证人均不能证明刘军开荒所产生费用的来源、给付情况及具体数额，刘军亦未提供其他证据予以佐证。故对刘军的该项诉讼请求，不予支持。
关于刘军要求给付木材款的问题。刘军亦未提供证据证明开荒时所得木材被林业局拉走的事实及木材的数量，亦未提供证据证明木材款的计算依据。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”刘军不能提供证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。故对刘军的诉讼请求，不予支持。
综上，刘军的诉讼请求，一审法院不予支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条、第九十条，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条之规定，判决：驳回刘军的诉讼请求。案件受理费30,984.00元，由刘军负担。
本院另查明：1997年8月16日，刘军为甲方与付长占为乙方共同签订《承包合同》，约定甲方将从林业局承包的案涉9林班、10林班荒地6000亩，包括清林、烧荒、伐木等包给乙方等内容，刘军和付长占分别在甲方、乙方处签名按手印。
刘军自行形成的记账本，其中记载的开荒工作等相关费用，其中部分劳务工作雇佣付长占实施并支付相关费用，付长占在该记账本的收款处签字部分，合款902,280.00元，付长占对此在一审法院两次庭审中出庭，证实其收到90余万元劳务费。
林业局工作人员姜毓敏（1943年10月20日生）于1999年2月、2015年9月10日两次出具书面证明，一份证实其在刘军开荒时主管案涉荒地工作，于1998年代表林业局通知刘军停止开荒，如果再开地后果自负；另一份证实其为已退休人员，当年刘军在林业局承包开荒地，1997年5月刘军与林业局签订《开荒合同》并开始开荒一直到1998年8月下旬，其代表林业局通知所有开荒全部停止，当时刘军开荒2000多亩，清林3000多亩，刘军停止开荒后因投入太多找到姜毓敏要求处理此事。
2015年12月6日，虎林县人民医院为姜毓敏开具的一份诊断书，“姓名：蒋疏敏；单位：东方红贮木加工厂”；诊断：X。治疗经过及意见：休息、对症治疗”。
一审法院审理期间，白忠华、柳志刚作为证人出庭作证，证实刘军共开荒2000多亩，柳志刚与付长占签订部分承包开荒合同，由刘军支付劳务费。
林业局自认姜毓敏是其林业局驻贮木加工厂场副科级资源监督员。
二审审理期间，基于证人姜毓敏年事已高，且有医院诊断的实际情况，为进一步查明案件事实的需要，本院依法委托姜毓敏所在地东方红林区基层法院对该证人进行调查，核实姜毓敏出具两份证明的情况以及其他事实，该院于2017年4月21日向我院出具“代办事毕复函”，主要内容，该证人已于2016年11月21日死亡，委托调查的事项无法进行，同时附东方红林业地区公安局出具的“注销户口证明”，体现姜毓敏因病于上述时间死亡，其本人户口已于2016年11月24日注销。
除本院查明的事实外，其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，根据双方的诉辩主张，本案双方当事人签订的两份《开荒合同》终止履行的原因及责任，刘军主张开荒亩数、投入费用以及其主张的利息损失能否得到支持的问题，为双方当事人争议的焦点问题。
刘军与林业局签订的两份《开荒合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定合同有效正确，本院予以确认。
关于两份《开荒合同》终止履行的原因及责任的问题。刘军主张在履行合同期间，姜毓敏代表林业局通知其终止两份《开荒合同》的履行，构成违约；林业局不予认可，认为是刘军自行放弃开荒。对此，证人姜毓敏，刘军向一审法院提供该证人出具的两份书面证明，同时提供姜毓敏的医院诊断书，证实该证人因身体原因不能出庭，请求法院按照两份证明认定本案事实，已完成基本举证责任。林业局对该部分证据的真实性、合法性以及不能出庭的理由均不认可，但对两份证明的真实性未申请鉴定；虽然刘军提供姜毓敏的医院诊断书中间字写成“疏”字，但与“毓”字形相似，有错写的可能性，主要是该诊断书单位一栏处体现此人为“东方红贮木加工厂”，与姜毓敏的工作单位相吻合，林业局未提供其他证据予以否定。故本院认定该诊断是为姜毓敏出具；另外，姜毓敏为1943年出生，属于年事已高的情形，故刘军以证人身体原因结合其年龄因素，主张按照姜毓敏出具的两份书面证词作为有效证据加以认定，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定的“……经人民法院许可，可以通过书面语言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）证人因健康原因不能出庭的……”规定的情形，故姜毓敏出具的两份证明，能够作为有效证据使用；林业局抗辩姜毓敏负责案涉开荒工作，但认可其为林业局驻贮木加工厂场副科级资源监督员，而该贮木加工厂是与刘军签订案涉两份《开荒合同》的合同主体，姜毓敏本人证实其负责案涉开荒工作，代表林业局通知刘军停止开荒。而林业局就其抗辩意见，未提供相反证据。故应认定姜毓敏为案涉开荒工作的负责人。证人付长占与刘军签订《承包合同》，承包案涉6000亩土地，为现场实施开荒行为的当事人，其在一审两次审理中出庭作证，证实姜毓敏在1998年代表林业局通知刘军停止开荒，与姜毓敏的证词相吻合。另外，刘军在签订两份《开荒合同》后，开始履行开荒义务，投入大量资金，其目的是对开荒后土地优先承包的期待利益，通常情况下，刘军自行放弃开荒以及投入，不合符常理。还有，对刘军已经开荒成熟地、清林的土地，林业局为受益方，在中止履行合同后也应当对刘军的投入进行清算并予以返还。因此，林业局应返还刘军的投入，并承担赔偿的违约责任。
关于刘军主张的开荒亩数、投入款项的数额以及损失的认定问题。林业局不否认与刘军的合同关系以及刘军实际履行部分开荒义务事实，只是对刘军实际开荒亩数、投入资金的数额等有异议。对此，刘军自1997年5月1日与林业局签订《开荒合同》至1998年8月19日林业局通知其中止履行合同期间，根据证人姜毓敏、付长占、白忠华以及柳志刚的证人证言，证实刘军使用人工及机械对其承包范围内开荒2000或3000余亩，费用共计90余万元；刘军提供其与付长占签订的《承包合同》，约定将刘军其承包的开荒土地发包给与付长占组织劳务进行施工的事实；刘军举示其自行记载的流水账本，有付长占在领取各种款项签名的费用合计902,280.00元，该数额与付长占在一审两次当庭证词，证实刘军支付开荒费90余万元相吻合。从本案前述证据看，虽然存在部分证据为人证，所证实的开荒面积不精准的问题，但刘军作为一名个体承包户，其履行两份《开荒合同》，履行具体开荒行为，存在多道程序、原始荒地地理状况复杂、不同阶段雇佣劳务人员的人数不固定、工种不同价格也不同、部分工作还需要使用机械等实际情况，其工作种类主要体现最基础的劳务工作，具有一定不确定性和不规范的实际，且刘军履行开荒义务投入的方式为自行投资，无需双方确认。因此，如果让刘军举示精准的工程量以及投入具体数额的书面证据，不符合本案事实。还有，刘军自1997年开荒至今已有近20的时间，已开荒、清林地已经发生变化，现在进行鉴定已时过境迁，应根据刘军在一审法院两次审理期间所举示的两份《开荒合同》、《承包合同》、林业局负责案涉林地开荒管理的工作人员姜毓敏的证言以及其他证人出庭作证等前述证据，能够形成证据链条，能够证实刘军为开荒所支付的费用为902,280.00元的事实，认定林业局承担返还此笔费用。因林业局擅自中止两份《开荒合同》履行，属于违约行为，应承担违约责任，因双方并未约定违约金数额，依法应由林业局按照中国人民银行同期同类贷款利率的法定孳息，赔偿刘军的实际损失，时间应自1998年8月19日两份《开荒合同》中止履行的次日开始计算。
综上，一审法院判决认定部分事实不清，适用法律不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省林区中级人民法院（2016）黑75民初2号民事判决；
二、黑龙江省林业局于本判决送达之日起十五日内，给付刘军开荒损失费902,280.00元及利息（自1998年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款计息）；
三、驳回刘军的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计55,353.21元,由黑龙江省东方红林为业局负担51,252.30元，刘军负担4,100,91元。
本判决为终审判决。
审判长 王广厚
审判员 王晓兵
审判员 王成慧
二〇一七年五月十八日
书记员 刘 丹