重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民提字第00136号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：涂珍祥，男，汉族。
委托代理人：刘怡，重庆丽达律师事务所律师。
委托代理人：杜丽诗，重庆丽达律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆华润万家生活超市有限公司，住所地重庆市沙坪坝区天陈路58号。
法定代表人：肖汉华，总经理。
委托代理人：熊坤，该公司职工。
委托代理人：龚燕飞，该公司职工。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆华润万家生活超市有限公司南坪店，住所地重庆市南岸区江南大道28号。
负责人：谭瑾，经理。
委托代理人：熊坤，该公司职工。
委托代理人：龚燕飞，该公司职工。
再审申请人涂珍祥因与被申请人重庆华润万家生活超市有限公司（简称华润万家）、重庆华润万家生活超市有限公司南坪店（简称华润万家南坪店）劳动争议纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第3295号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年6月16日作出（2014）渝高法民申字第00278号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人涂珍祥及其委托代理人刘怡、杜丽诗，被申请人华润万家、华润万家南坪店的委托代理人熊坤、龚燕飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年8月6日，一审原告涂珍祥向重庆市南岸区人民法院提起诉讼称，原告于2011年2月13日进入被告处上班，在休息日加班76天，被告应支付休息日加班工资13626.8元；在法定节假日加班10天，被告应补发加班工资1337元。此外，被告在发放工资时，将福利清凉费和餐补费作为工资来计算，是变相克扣原告工资，被告应补发2011年3月至2012年6月被克扣的工资3600元。为维护自身权益，诉至法院，要求判令被告：1、补发原告2011年3月1日至2012年5月31日休息日加班工资12865元；2、补发原告2011年3月1日至2012年5月31日法定节假日加班工资1378元；3、补发原告2011年3月1日至2012年5月31日被克扣的工资3600元。
被告华润万家辩称，按被告的规章制度，原告若要加班需填写加班审批表，未经审批不认为是加班，而且经批准加班后，被告也会安排原告补休和调休，故不存在加班的说法。被告实行标准工时制，一周休息一天，每周工作40小时，按规定不存在每周休息两天的情况。餐补费和清凉费系原告理解错误，除工资外，被告给予原告福利待遇并不违法。
被告华润万家南坪店的答辩意见与被告华润万家相同。
重庆市南岸区人民法院一审查明，2011年2月28日华润万家与涂珍祥订立书面劳动合同，合同期限为2011年3月1日至2014年3月31日。劳动合同约定华润万家实行标准工时制，即每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一日。劳动合同第十三条第二款还约定，《华润万家员工手册》作为劳动合同附件，与劳动合同具有同等效力。2011年8月12日涂珍祥在《华润万家南坪店员工手册签收表》上签字，确认已收到《华润万家员工手册》。《华润万家员工手册》第2.4条规定：“公司要求员工在工作时间内完成任务，如因公司经营和工作需要加班的员工，必须使用公司办公自动化系统或书面《加班申请单》提前申请，并经上级审核批准后交人力资源部备案，计算考勤。未按此程序办理者，不视为加班。员工的加班补偿按国家和公司相关规定执行；如需补休的，原则上在六个月内完成补休。”涂珍祥是与华润万家建立的劳动关系，但其工作地点为华润万家南坪店。华润万家实行轮休工作制度，为了公平起见，一审法院按照电子考勤记录表显示的涂珍祥打卡记录和涂珍祥的诉讼请求所涉期间，从整个时间段综合计算涂珍祥的休息日加班时间。双方在劳动合同中已约定，华润万家实行标准工时制，涂珍祥每周至少休息一日。电子考勤记录表显示，从2011年4月1日至2012年5月31日共计427天，折合61周。在该时间段内，涂珍祥除国家法定节假日外至少应休息61天，而涂珍祥除国家法定节假日外实际已休息89天，超过61天。电子考勤记录表还显示，在上述时间段内，涂珍祥在2011年中秋节加班1天，国庆节加班3天，2012年春节加班3天，元旦、清明节、劳动节各加班1天，累计在国家法定节假日加班10天。
华润万家对涂珍祥举示的5号证据“银行交易明细”的真实性无异议，涂珍祥对华润万家举示的8号证据“工资表”的真实性亦无异议。“工资表”显示的内容较“银行交易明细”更为详细，且与“银行交易明细”显示的相应金额一致，故一审法院以“工资表”作为计算涂珍祥工资水平的标准。
华润万家支付给涂珍祥的工资，由岗位工资、效益工资、特岗工资和司龄工资等组成。2011年9月、10月、2012年1月、4月、5月涂珍祥的应发工资扣除当月节假日加班工资分别为2034.62元、1950元、1950元、1950元、1950元。华润万家已向涂珍祥支付上述五个月的国家法定节假日加班费1593.6元。
另查明，涂珍祥与华润万家、华润万家南坪店发生争议后于2012年7月23日向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、补发2011年至2012年国家法定节假日加班工资1378元；2、补发2011年3月至2012年5月之间休息日加班工资12865元。
重庆市南岸区人民法院一审认为，被告华润万家与原告涂珍祥签订了书面劳动合同，确立了双方之间的权利义务关系。被告华润万家是合同一方，应承担相应的责任。
劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告未举示证据证明2011年3月1日至2011年3月31日存在加班事实，亦无证据证明被告掌握加班事实存在的证据而不提供，因此，对原告要求被告支付2011年3月1日至2011年3月31日的法定节假日加班费、休息日加班费之诉讼请求，该院不予支持。
用人单位与劳动者建立劳动关系后，应当遵守有关法律，自觉维护劳动者权利。《中华人民共和国劳动法》（简称劳动法）第四十四条第三款规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”《中华人民共和国劳动合同法》（简称劳动合同法）第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”另外，国务院《关于职工工作时间的规定》中亦规定，企业可以根据实际情况灵活安排周休息日。2011年4月1日至2012年5月31日期间，涂珍祥实际休息日已超过劳动合同约定应休息日，故对涂珍祥在此时间段内休息日加班工资的主张该院不予支持。
《关于﹤劳动法﹥若干条文的说明》（劳办发（1994）289号）第四十四条规定：“……本条的‘工资’，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资，其计算方法是：用月基本工资除以月法定工作天数（23.5天）即得日工资；实行计件工资的用人单位，指的是劳动者在加班加点的工作时间内应得的计件工资。”重庆市劳动局转发劳动部《关于印发对﹤工资支付暂行﹥规定有关问题的补充规定的通知》（渝劳薪发（1995）11号）第一条第三项规定“企业支付劳动者加班加点工资，原则上不将津补贴（有毒有害、高温高空等行业性津贴除外）以及一次性奖金列入计算加班加点工资基数重复计发”。因此，计算涂珍祥加班费时均以其基本工资（岗位工资＋效益工资＋特岗工资＋司龄工资）为基数。
华润万家已安排涂珍祥在国家法定节假日加班，华润万家应当依法及时足额补发涂珍祥应得国家法定节假日加班工资。虽然涂珍祥未能举示证据以证明其在国家法定节假日加班已依照员工手册规定进行申请并得到批准，但华润万家已向涂珍祥支付了部分国家法定节假日加班工资，可推定华润万家已知悉并批准了涂珍祥在国家法定节假日加班的事实。根据华润万家举示的工资表和劳动合同约定的每周工作时间，2011年中秋节涂珍祥应得法定节假日加班工资为2034.62元26.08天×1天×3=234.04元，2011年国庆、2012年元旦、春节、清明节和端午节涂珍祥应得法定节假日加班工资1950元26.08天×9天×3=2018.79元。因此，涂珍祥应得法定节假日加班工资共计2252.83元。华润万家已向涂珍祥支付上述五个月的法定节假日加班工资1593.6元，还应补发659.23元。
涂珍祥认为华润万家将餐补费和清凉费当做工资发放错误，是变相克扣涂珍祥工资。但涂珍祥2012年7月申请劳动仲裁时未提出该部分主张，因此，对该部分主张涂珍祥应当先申请劳动仲裁，该院不予支持。
据此，该院遂作出（2012）南法民初字第8581号民事判决：一、华润万家自本判决生效之日起十日内向涂珍祥支付2011年3月1日至2012年5月31日国家法定节假日加班工资659.23元；二、驳回涂珍祥的其他诉讼请求。案件受理费10元，由涂珍祥负担，予以免收。
涂珍祥不服一审判决，向重庆市第五中级人民法院提起上诉称：1、一审认定的加班工资有误，《排班表》可看出每天工作超过8小时，打卡机有出现损坏的时候，不能以打卡记录作为计算加班的依据，应按上诉人提供的《排班表》计算加班时间，被上诉人安排上诉人在休息日加班，累计达71天，应补发加班费12731.03元。2、从2011年3月至2012年6月，应支付法定假日的加班工资1096.05元。3、被上诉人在发放工资时，将清凉费和餐补费作为工资来计算，清凉费和餐补费是华润万家提供给上诉人的福利待遇，这种计算方式是华润万家变相克扣上诉人工资，被上诉人应补发2011年3月至2012年6月份被克扣的工资3600元。
华润万家二审答辩称，1、打卡机出现损坏的事实不成立，关于上诉人的加班情况应以打卡记录为准；2、法定节假日加班工资一审认定正确；3、餐补费和清凉费系上诉人理解错误，被上诉人给予上诉人福利待遇并不违法。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，恳请维持。
华润万家南坪店的答辩意见与华润万家相同。
二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。二审根据与一审基本一致的理由作出裁判：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10元，由上诉人涂珍祥负担。
再审申请人涂珍祥向本院申请再审的主要理由为：1、被申请人在拟定合同时具有欺诈行为，劳动合同中“标准工时制，即每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一日”的约定，违反法律、行政法规，亦系采取欺诈手段订立的合同内容，应为部分无效合同条款。2、根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，月计薪天数应为21.75天，原审认定月计薪天数为26.08天错误。3、被申请人提供的电子考勤记录表并非全部真实打卡记录，再审申请人派往深圳培训学习期间全天无记录，年休假以及补休期间也无打卡记录，考勤机不能正常使用的情况下也没有打卡记录，原审仅以考勤记录作为再审申请人工作时间情况不当，应对再审申请人一审提交的排班表予以认可。并据此请求，撤销原一、二审判决，改判：由被申请人补足再审申请人法定节假日加班工资不足部分1827元，延长工作时间工资15276元，经济损失赔偿金17556元。
被申请人华润万家辩称：华润万家在合同中关于工作时间的约定是符合法律规定的；关于电子考勤记录表，电子考勤机是能够正常使用的。再审申请人在申请仲裁时未请求的事项，不属本案审理范围；再审申请人合理合法的请求可以得到支持。
被申请人华润万家南坪店的答辩意见与华润万家一致。
本院再审查明，《华润万家员工手册》中关于“工作时间”的内容为：“原则上每周工作不超过四十小时，每周至少休息一天，考勤统计周期为一个自然月。各业务单元人力资源部可以依据国家法律法规及当地相关规定按照工作性质（如机房值班、门店、配送中心等）制订工时制班及考勤时间或其他工时制。”关于“考勤卡”的内容为：“员工上下班需自觉打（刷）卡，因故不能打（刷）卡，需由所在部门经理级或隔级上级签卡并注明原因。……”
另查明，本案一审第一次开庭审理时，涂珍祥向法庭提交了排班表，拟佐证其出勤情况，华润万家及其华润万家南坪店对排班表的真实性不予认可；本案一审第二次开庭审理时，华润万家和华润万家南坪店向法庭提交了涂珍祥的电子考勤记录表，涂珍祥对其真实性予以认可。
再审期间，再审申请人举示了证人证言，拟佐证再审申请人系按排班表进行上班。被申请人对其真实性不予认可。再审申请人还提交了加班申请单（试行）（审批栏空白），拟佐证存在先加班后办理审批手续情形，被申请人对其未发表意见。
再审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，在诉讼中，当事人争议的焦点为：电子考勤记录表和排班表能否作为职工出勤情况的依据，劳动合同中关于工时制度的约定如何认定，法定节假日日加班工资基数如何确定，华润万家应否支付休息日加班工资及经济赔偿金。
关于出勤情况的依据问题。在一审诉讼中，涂珍祥对华润万家提交的电子考勤记录表的真实性予以认可，而华润万家及华润万家南坪店对涂珍祥提交的排班表的真实性不予认可，故电子考勤记录表可以作为认定涂珍祥出勤情况的依据。关于再审申请人提交的证人证言，被申请人对其真实性不予认可，证人亦未出庭接受质询，故对其应不予采信。
关于工时制度问题。合同当事人所订立的劳动合同第三条中关于工作时间的约定为“标准工时制，即每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一日。”根据劳动法和《国务院关于职工工作时间的规定》的规定，标准工时制是指每日工作8小时，每周工作40小时，每周休息二日的工时制度。而“每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一日”属于标准工时制之外的其他工时制之一，这种工时制度亦符合法律规定。由此可见，劳动合同中关于工作时间的约定，实际包含了两种不同的工时制度。对于应采用何种工时制度，可结合合同的其他约定，进行分析判断。劳动合同第十三条约定，《华润万家员工手册》等公司规章制度为其附件，与劳动合同具有同等效力，因此，可结合《华润万家员工手册》等来确定合同当事人约定采取的工时制度方式。涂珍祥收到的《华润万家员工手册》关于工作时间的内容为“原则上每周工作不超过四十小时，每周至少休息一天”，该内容文字表述明确，当事人不会对此产生歧义。故合同当事人关于工作时间的约定实为，每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一日。原一、二审认定合同当事人约定的工时制度为标准工时制不当，本院予以纠正。据此，劳动者一周工作的第六天不应视为休息日加班。
关于休息日加班的工资报酬问题。根据涂珍祥再审请求中关于延长工作时间工资报酬的计算方式，其相关主张实为休息日加班的工资报酬。在一审诉讼中，涂珍祥对华润万家提交的电子考勤记录表予以认可，根据该记录（即使考虑深圳学习往返时间等情形），其在华润万家工作期间的休息日情形符合“每周至少休息一日”的约定，故原审对其要求支付休息日加班工资的主张未予支持并无不当。
关于节假日加班工资基数问题。如前所述，双方当事人约定的工时制度并非标准工时制，即每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一日，故原审按月计薪天数26.08天计算节假日加班工资基数符合合同约定。原审关于应补涂珍祥节假日加班工资的计算方式正确，相关判项并无不当。
关于经济赔偿金的问题。在一审诉讼中，涂珍祥并未提出相关诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定，此超出一审诉讼请求的部分，不属再审审理范围，本案对其不予审理。
综上所述，原判认定的基本事实清楚，判决结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
维持重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民终字第3295号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭洪波
审 判 员 李兴华
代理审判员 谭继权
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 牛明君