山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁09民终2168号
上诉人（原审原告）：阴桂荣，女，1945年11月10日出生，汉族，居民，住泰安肥城市。
委托诉讼代理人：王世国，山东鸿祥律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：董金风，女，1972年9月13日出生，汉族，居民，住泰安肥城市。
委托诉讼代理人：王世国，山东鸿祥律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：董玉英，女，1973年9月22日出生，汉族，居民，住泰安肥城市。
委托诉讼代理人：王世国，山东鸿祥律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：董家明，男，1975年12月6日出生，汉族，居民，住泰安肥城市。
委托诉讼代理人：王世国，山东鸿祥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东建华土木有限公司，住所地枣庄滕州市北辛西路。
法定代表人：陈孝涛，董事长。
委托诉讼代理人：朱述泉，山东滕国律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘廷，山东滕国律师事务所律师。
上诉人阴桂荣、董金风、董玉英、董家明因与上诉人山东建华土木有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服肥城市人民法院（2015）肥民初字第2581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人阴桂荣、董金风、董玉英、董家明上诉请求：1、撤销（2015）肥民初字第2581号民事判决，发回重审或依法改判上诉人山东建华土木有限公司赔偿损失416503元；2、一、二审诉讼费用由上诉人山东建华土木有限公司负担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条是错误的，该条文只适用于个人与个人之间形成的劳务关系，而本案是个人与单位之间的雇佣关系，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇主应承担无过错责任。二、上诉人的亲属董庆海修缮板房是在从事雇佣活动，自身不存在过错，其修缮板房的行为不需要具备相应的资质，也不需要采取其他安全保护措施，其没有终点过失，也不应让其承担过多的注意义务。三、一审判决应当支持精神损害抚慰金。综上，请求二审法院公正判决。
上诉人山东建华土木有限公司辩称，上诉人阴桂荣、董金风、董玉英、董家明的上诉理由是建立在董庆海在雇佣活动中死亡这一前提条件之上，而一审判决对于董庆海死亡的时间、地点以及经过均未查清，上诉人阴桂荣、董金风、董玉英、董家明并未向法庭提交证据证明事件发生的情况，上诉人山东建华土木有限公司不认可董庆海是在雇佣活动中死亡的事实。对于一审适用法律问题，上诉人山东建华土木有限公司认为劳务关系与雇佣关系在法律上并没有明确区分，本案案由也是提供劳务者受害责任纠纷，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条也并非绝对无条件的适用无过错责任原则，对雇员存在故意或重大过失情况下，应减轻或免除雇主的赔偿责任。董庆海的工作职责为每天上午下午各去一趟工地，如有情况变化，告知公司领导，修缮房屋显然不在其工作职责范围内，而且其年龄近70岁，从常理上来讲也不可能让其修缮板房。精神抚慰金是在非法侵权民事赔偿案件中适用，本案精神抚慰金不应得到支持。综上，请求二审法院依法判决。
上诉人山东建华土木有限公司上诉请求:1、请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回上诉人阴桂荣、董金风、董玉英、董家明的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由上诉人阴桂荣、董金风、董玉英、董家明负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，上诉人阴桂荣、董金风、董玉英、董家明在一审中并未提交相应证据证明董庆海是在从事雇佣活动中死亡，证明人马某甲没有目睹董庆海死亡发生的过程，根据现场勘查的情况，证人马某甲的证言有悖常理。证人马某乙驾驶120车到达现场后，并未下车，其对董庆海死亡的时间和事故过程均不清楚，因此，上诉人阴桂荣、董金风、董玉英、董家明并没有提供直接有效的证据证明董庆海是在修缮其看管的板房时坠地身亡的。二、董庆海的户口显示服务处所是石横镇马坊村，其住所和生活环境均是农村，不应以城镇居民标准计算赔偿数额。
上诉人阴桂荣、董金风、董玉英、董家明辩称，上诉人山东建华土木有限公司的上诉理由无事实和法律依据，上诉人阴桂荣、董金风、董玉英、董家明一审提交的一系列证据能够形成完整的证据链，足以认定董庆海系在雇用活动中死亡。对于赔偿标准问题，因上诉人山东建华土木有限公司未在上诉状中列明，法院不应当作为审理范围。请求二审法院驳回上诉人山东建华土木有限公司的上诉请求。
上诉人阴桂荣、董金风、董玉英、董家明向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告死亡赔偿金、丧葬费、交通费等损失共计424664.5元；2、本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：董庆海出生于1947年9月8日，生前与本案原告阴桂荣系夫妻关系，二人均系肥城市石横镇马坊居民委员会居民，婚后生育子女3人，即本案其他三原告董金风、董玉英、董家明。自2014年6月起被告建华公司雇佣董庆海为其看管肥城市石横热源厂闲置工地上的板房五间、基坑一个及石子一堆，被告建华公司每月支付其工资600元。董庆海需每天上午、下午各去一趟工地，如有情况变化，应告知被告建华公司相关领导。2015年7月15日下午2时许，董庆海在修缮工地上的板房时，不慎从房顶跌落，头部受到重创。事故发生时，附近居民马某甲恰巧路过，并拨打120急救电话。肥城矿业中心医院急诊医生出诊到达事发地点后，经检查确认董庆海已死亡，推测死亡原因为颈椎骨折、重度颅脑外伤。经肥城市公安局石横派出所委托，泰安市公安局刑事科学技术研究所于2015年7月26日作出法医学尸体检验鉴定书，其鉴定意见为董庆海符合重度颅脑损伤死亡。董庆海死亡后，原告方多次与被告公司相关人员协商赔偿事宜未果，遂于2015年8月4日诉至一审法院。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、死者董庆海是否是在从事雇佣活动中死亡；二、原被告责任的分担及赔偿标准。关于焦点一，一审法院认为，证人马某甲与原告方无利害关系，是董庆海死亡一事的目击者，结合一审法院对急救车司机马某乙的询问，可以确定董庆海是在修缮其负责看管的板房时坠地身亡的。关于董庆海修缮板房是否属于从事雇佣活动，根据雇佣合同约定，董庆海的工作为看管砂石料、工地、板房的变化情况，并告知被告。首先，该看管应同时具备看护、管理之意，即董庆海在看护的同时应行管理之责，以确保被告的财产不受损失；其次，董庆海在发现板房损坏后主动维修，其主观目的是为履行职责，工作成果也由被告享有，董庆海的维修行为与其职责具有关联性，是在工作时间、工作范围内的活动。因此，董庆海修缮板房的行为一审法院认定为从事雇佣活动。董庆海在从事雇佣活动中死亡，其雇主被告建华公司应当承担赔偿责任。对被告建华公司雇佣的任务内不包含对房屋进行修缮的辩称，一审法院不予采信。关于焦点二，董庆海发现板房损坏后，既可以自行维修，也可根据实际情况履行报告义务，其选择自行维修的方式，但在从事登高修缮房屋这种具有危险性的工作时，没有采取妥当的安全保护措施，未尽到谨慎义务，忽视自身安全，对事件的发生存在重大过失，应当减轻被告建华公司的赔偿责任。一审法院确定，被告建华公司承担60%的赔偿责任。肥城市石横镇马坊居民委员会居民系肥城市石横镇下辖的6个居民委员会之一，其居民均为城镇户口，故原告主张的损失应按照2014年度城镇居民的相关数据为标准进行计算。原告主张的各项损失：1、死亡赔偿金为2014年度城镇居民人均可支配收入29222元×（20-8）年=350664元，一审法院依法予以支持；2、丧葬费为2014年度职工平均工资收入46386元÷2=23193元；3、被扶养人阴桂荣的生活费，阴桂荣有子女3人，董庆海对其也有扶养义务，扶养人应为4人，原告按5人主张，被告无异议，一审法院确定为36646元，即2014年度城镇居民人均消费性支出18323元×10年÷5人；4、交通费3034.50元，原告主张系自肥城到滕州与被告协商赔偿事宜的费用，根据两地之间的距离，一审法院酌情予以支持，以1000元为宜；5、尸检费用3000元，原告未提交相应的发票，一审法院不予支持；6、处理事故人员误工费1201元，因死者近亲属均系居民，原告按照城镇居民收入主张5人3天，合情合理，一审法院予以支持；7、精神抚慰金5000元，董庆海的非正常死亡的确给其近亲属造成了一定的精神损害，但董庆海对事件负有重大过失，此事也非被告故意的过错而造成，故对原告的该主张，一审法院不予支持。综上，原告方以上损失共计411503元。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东建华土木有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告阴桂荣、原告董金风、原告董玉英、原告董家明死亡赔偿金、丧葬费、交通费、误工费等共计246901.80元；二、驳回原告阴桂荣、原告董金风、原告董玉英、原告董家明的其他损失请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7670元，由被告承担5000元，原告阴桂荣、原告董金风、原告董玉英、原告董家明承担2670元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人山东建华土木有限公司对其雇佣董庆海看管发生事故的工地没有异议，但结合事故发生的地点、当事人的陈述、证人马某甲的证言及当事人陈述，可以认定董庆海是在修缮板房的过程中受伤致死的，上诉人山东建华土木有限公司对该事实有异议，但未提交相反证据，本院对上诉人山东建华土木有限公司的该项上诉理由不予采信。死者董庆海的户籍系非农业家庭户，应当按照城镇居民标准计算死亡赔偿金，上诉人山东建华土木有限公司的该项上诉理由亦不能成立。对于上诉人阴桂荣、董金风、董玉英、董家明主张本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，而不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的问题，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的是劳务关系中提供劳务一方因提供劳务致使自己受到伤害情形的归责原则，该归责原则的确定实际上取代了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的内容，本案适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定并不不当，上诉人阴桂荣、董金风、董玉英、董家明的该项上诉理由于法无据，本院不予支持。原审判决根据本案事故发生的原因确定董庆海自行承担40%的责任，系一审法院行使自由裁量权的合理范围，本院依法予以维持。对上诉人阴桂荣、董金风、董玉英、董家明主张的精神损害抚慰金5000元，因董庆海系在提供劳务过程中受伤致死的，且其本身不具有主要过错，本院依法予以支持。
综上所述，上诉人山东建华土木有限公司的上诉请求不能成立，上诉人阴桂荣、董金风、董玉英、董家明的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持肥城市人民法院（2015）肥民初字第2581号民事判决第一项；
二、撤销肥城市人民法院（2015）肥民初字第2581号民事判决第二项；
三、上诉人山东建华土木有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人阴桂荣、董金风、董玉英、董家明精神损害抚慰金5000元；
四、驳回上诉人阴桂荣、董金风、董玉英、董家明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7670元，由上诉人山东建华土木有限公司负担5000元，由上诉人阴桂荣、董金风、董玉英、董家明负担2670元；二审案件受理费7670元，由上诉人山东建华土木有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王安广
审 判 员 李 腾
代理审判员 王 玥
二〇一六年十一月三日
书 记 员 乔 琳