四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第4612号
上诉人（原审被告）温成斌，男，汉族，1968年5月22日出生，住成都市青羊区。
委托代理人高天，上海锦天城（成都）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张勇，男，汉族，1969年10月18日出生，住成都市青羊区。
委托代理人高天，上海锦天城（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）ＸＸ，男，汉族，1972年3月23日出生，住四川省资阳市雁江区。
委托代理人王黎明，四川广力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）罗松周，男，汉族，1964年6月14日出生，住成都市青羊区。
上诉人温成斌、张勇因与被上诉人ＸＸ、罗松周提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2014）青羊民初字第2502号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年9月5日，温成斌与张勇签订《合伙协议》，约定二人共同出资合伙开办“金鼎”茶府。温成斌与张勇雇请罗松周作为“金鼎”茶府装修工程的管理人员，后罗松周又找到ＸＸ做该装修工程的泥瓦工作。2013年10月31日，ＸＸ在“金鼎”茶府进行装修工作时，从2楼与3楼之间还未安装扶手的梯楼梯上摔下受伤，后被送至四川奥斯迪康骨医院治疗。2013年10月31日至2013年12月1日，ＸＸ在四川奥斯迪康骨医院住院治疗31天，医院诊断其为：1.左侧多发肋骨骨折伴血气胸；2.肱骨远端开放性粉碎性骨折；3.左胫骨骨折；4.左跟骨骨折；5.左腓骨小头骨折；6.头皮裂伤；7.全身多处皮肤擦伤。出院医嘱：1.建议休息3个月；2.加强营养；3.定期复查；4.骨折痊愈后需手术取出内固定（复查、2期手术住院费用约18000元）。ＸＸ支付住院医疗费84218.78元、门诊费2501.74元。
2014年3月12日，四川求实司法鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准作出川求实鉴（2014）临床鉴1069号法医学鉴定意见书，意见为：ＸＸ的致残等级为八级。ＸＸ支付鉴定费860元。后经温成斌、张勇申请，原审法院委托成都联合司法鉴定中心进行重新鉴定，该鉴定中心作出（2014）临鉴字第150号鉴定意见书，结论为：ＸＸ因高处坠落致全身多处损伤的伤残等级为九级、十级、十级、十级。温成斌、张勇支付鉴定费900元。
原审另查明，1.ＸＸ居住在成都市金牛区洞子口乡踏水村二组。2.杨刚（2003年8月8日出生）系ＸＸ之子，就读于成都市金牛区腾飞学校，系该校四年级学生。3.装修过程中，ＸＸ的人工费由罗松周向温成斌、张勇借支，该装修工程完工后，由温成斌、张勇直接与ＸＸ等工人进行结算。
原审中，1.ＸＸ主张医疗费87646.78元（84218.78元＋3428元）、后续医疗费18000元、残疾赔偿金134208元（22368元／年×20年×30%）、被扶养人生活费19611.60元（16343元／年×8年×30%÷2人）、护理费2480元（80元／天×31天）、住院伙食补助费3800元、营养费1550元（50元／天×31天）、交通费500元、误工费45342元（114.50元／天×396天）、精神损害抚慰金20000元。温成斌、张勇认为残疾赔偿金及被扶养人生活费应按农村标准计算，误工费因无收入方面的证据不予认可。罗松周认为不应承担任何责任。2.ＸＸ主张温成斌、张勇、罗松周应承担连带责任。罗松周提出其系温成斌、张勇雇佣的现场管理人员，其仅是代为找人进行装修，工人工钱及最后结算均由温成斌、张勇委托谢龙飞进行，应由温成斌、张勇承担雇主责任。温成斌、张勇提出其将装修工程的劳务承包给了罗松周，最后结算时虽委托谢龙飞进行，但罗松周也在场，系罗松周雇佣ＸＸ，应由罗松周承担雇主责任，且ＸＸ本身有一定过错。ＸＸ提出如果系劳务承包，罗松周无承包劳务的资质，也应由温成斌、张勇承担责任。
原审法院认定以上事实，采信了急诊科出诊记录、出院病情证明书、住院及门诊费发票、收条、借条、证明、房屋租赁协议、户口簿、鉴定意见书及鉴定费发票、当事人陈述等证据。
原审法院认为，根据各方当事人的陈述及所举证据，ＸＸ等工人系罗松周联系到茶坊工地做工，在做工过程中由罗松周以借支的名义向温成斌、张勇借支人工费，工程完成后，由温成斌、张勇直接与工人进行结算。劳务承包系发包人将劳务发包给承包人，工程完成后由发包人与承包人进行结算；雇佣关系系雇员为雇主提供劳务，雇主向雇员支付劳务费用。本案中，ＸＸ等人在做工过程中虽通过罗松周向温成斌、张勇借支人工费，但工程完成后，系温成斌、张勇与工人直接进行结算，且结算的人工单价系温成斌、张勇与工人协商定价，故ＸＸ为温成斌、张勇提供劳动，温成斌、张勇向ＸＸ支付劳务费用，双方系雇佣关系。罗松周系温成斌、张勇雇请的现场管理人员，ＸＸ并非为罗松周提供劳务，罗松周也未向ＸＸ支付劳务费用，故罗松周与ＸＸ之间不存在雇佣关系，罗松周不应承担责任。综上，ＸＸ因本次事故遭受的损失，应由温成斌、张勇承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，温成斌与张勇应当承担连带责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，温成斌、张勇未为ＸＸ提供必要的安全防护措施，存在一定的过错，ＸＸ作为有经验的泥瓦工，应当采取必要的安全防护措施，且在施工过程中注意自身安全，也存在一定过错，故对ＸＸ因本次事故遭受的损失，由温成斌、张勇连带承担60%，ＸＸ承担40%。
ＸＸ因本次事故受到的损失评判如下：1.医疗费86720.52元（84218.78元＋2501.74元）。2.后续治疗费18000元。3.住院伙食补助费620元（20元／天×31天）。4.营养费酌定为620元。5.护理费2480元（80元／天×31天）。6.残疾赔偿金116048.92元（22368元／年×20年×23%＋16343元／×7年×23%÷2人）。因ＸＸ系在城镇务工时受伤，且居住于城郊结合部，其子杨刚在城镇就读，故按城镇标准计算其残疾赔偿金。7.交通费：本院酌定为200元。8.误工费11698.55元（35289元／年÷365天／年×121天）。因ＸＸ未提交证据证明其收入，其系泥瓦工，故按四川省2013年度建筑业平均工资35289元／年的标准计算其误工费。误工时间按住院时间加休息三个月计算，共计121天。9.鉴定费900元。ＸＸ支付的鉴定费860元，因该鉴定适用标准错误，系ＸＸ自身的过错导致，故该860元，由ＸＸ自行承担。以上损失共计237287.99元，10.精神损害抚慰金酌定为5500元。综上，温成斌、张勇应支付147872.79元（237287.99元×60%＋5500元）。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、温成斌、张勇于判决发生法律效力之日起十日连带向ＸＸ支付147872.79元；二、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。案件受理费1930元，减半收取965元，由温成斌、张勇负担465元，ＸＸ负担500元。
宣判后，原审被告温成斌、张勇不服，向本院上诉，请求撤销原判，依法改判。其上诉的主要理由为：1.温成斌、张勇将茶楼装修工程承包给罗松周，包工包料。所有装修工人包括ＸＸ都由罗松周雇佣，ＸＸ的报酬由罗松周与其直接协商、支付。罗松周与ＸＸ系雇佣关系，其当与发包人温成斌、张勇承担连带赔偿责任。2.温成斌、张勇为ＸＸ垫付的6万元医疗费应予以扣除。3.ＸＸ为农村户口，应按农村标准计算残疾赔偿金。
被上诉人ＸＸ答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人罗松周答辩称，ＸＸ的工资均与温成斌、张勇的工人直接结算。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审中，温成斌、张勇向本院提交了《收条》，拟证实温成斌、张勇向ＸＸ支付了6万元医疗费。ＸＸ对其真实性予以认可，辩称温成斌、张勇在原审中并未提出该证据，其应当另案起诉；罗松周对其真实性予以认可。本院经审查后认为，因各方当事人对《收条》的真实性均无异议，《收条》可以作为证据采信。
本院经审理查明的事实及采信的证据与原判基本一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼法请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，温成斌、张勇诉称其与罗松周之间存在承包关系，但其并未提供《承包合同》或者约定的工程价款、承包费等证据，其应当承担举证不能的法律后果。而根据各方当事人陈述及所举证据，ＸＸ等工人系罗松周联系到工地做工，在做工过程中由罗松周以借支的名义向温成斌、张勇借支人工费，工程完成后，由温成斌、张勇直接与工人进行结算，且结算的人工单价系温成斌、张勇与工人协商定价，故ＸＸ为温成斌、张勇提供劳动，温成斌、张勇向ＸＸ支付劳务费用，双方系雇佣关系。罗松周系温成斌、张勇雇请的现场管理人员，ＸＸ并非为罗松周提供劳务，罗松周也未向ＸＸ支付劳务费用，故罗松周与ＸＸ之间不存在雇佣关系。对于温成斌、张勇关于其与罗松周系承包关系、罗松周与ＸＸ系雇佣关系的主张，本院不予支持。
虽然ＸＸ系农村户口，但其在城镇务工时受伤且其居住于城郊结合部，故应按城镇标准计算其残疾赔偿金。对于温成斌、张勇关于应按照农村标准计算残疾赔偿的主张，本院不予支持。
二审中，温成斌、张勇向本院提交了《收条》，拟证实温成斌、张勇向ＸＸ支付了6万元医疗费。ＸＸ、罗松周对其真实性均予以认可，故温成斌、张勇向ＸＸ垫付6万元医疗费属实，应予扣除。因各方当事人对于ＸＸ因伤造成的其他费用均无异议，本院对此予以确认。故温成斌、张勇还应连带向ＸＸ支付87872.79元（147872.79元－60000元）。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但因出现新证据，温成斌、张勇的上诉主张部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市青羊区人民法院（2014）青羊民初字第2502号民事判决；
二、温成斌、张勇于本判决发生法律效力之日起十日内连带向ＸＸ支付87872.79元；
三、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件案件受理费为965元，由温成斌、张勇负担465元，ＸＸ负担500元。二审案件受理费1139元，由温成斌、张勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建凯
代理审判员 苟 峰
代理审判员 梁 楷
二〇一五年十月二十日
书 记 员 张 梅