湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘09民终826号
上诉人(原审被告)：徐伟方，男，1970年4月26日出生，汉族，住所益阳市赫山区。
委托诉讼代理人：杨羽，北京盈科（长沙）律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：胡海涛，男，1997年6月30日出生，汉族，住所益阳市赫山区。
法定代理人：胡向阳（胡海涛之父亲），男，汉族，住所益阳市赫山区。
委托诉讼代理人：李运根，益阳市中天法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司，住所长沙市天心区芙蓉南路一段499号（彩虹都家园）办公楼1－5楼。
负责人：吴传辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张鹏，湖南正军律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人徐伟方因与被上诉人胡海涛、中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初234号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐伟方之委托诉讼代理人杨羽、被上诉人胡海涛之委托诉讼代理人李运根、保险公司之委托诉讼代理人张鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人徐伟方上诉请求：改判徐伟方在本案中不承担赔偿责任，由保险公司在机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）限额内赔偿胡海涛损失185949元。事实和理由：一、徐伟方在一审调解过程中虽同意15%的医药费用作为医保外用药费用由其本人承担，但因调解未成，一审法院在该部分免责条款未生效的情形下，直接判决徐伟方承担医保外用药费用错误；二、徐伟方投保时，购买了不计免赔险，且保险合同未约定免赔额，故保险公司应在商业三者险限额内全额承担赔偿责任，一审判决徐伟方在机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）限额外承担赔偿责任错误；三、保险公司未提交依保险条款不承担鉴定费的证据，故一审判决徐伟方承担鉴定费错误，该费用应由保险公司和胡海涛按责承担。
被上诉人胡海涛辩称：一审认定胡海涛的损失准确，且徐伟方同意承担医保外用药费用，故一审判决正确。被上诉人胡海涛请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人保险公司辩称：请求二审依法判决。
胡海涛向一审法院起诉请求：请求法院判令徐伟方赔偿事故损失284000元，判令保险公司在保险限额内承担赔偿责任，诉讼费用由徐伟方负担。
一审法院认定事实：2015年5月16日23时许，徐伟方驾驶湘ATZ7**号小型轿车沿团圆路由北往南行驶至梓山苑路段左转弯驶出道路时，与胡海涛驾驶的沿团圆路由南往北行驶的湘H3G1**号普通二轮摩托车相撞，发生致使两车受损、胡海涛受伤的交通事故。2015年6月24日，益阳市公安局交通警察支队直属一大队作出道路交通事故认定书，认定胡海涛负事故的次要责任，徐伟方负事故的主要责任。事故发生后，胡海涛被送往益阳市中心医院住院治疗47天，用去医药费及门诊费共计166896元。2015年12月21日，湘雅二医院司法鉴定中心出具鉴定意见书，认定胡海涛日常生活有关活动能力部分受限，被诊断为脑挫裂伤所致精神障碍。2015年12月29日，益阳市公安司法鉴定中心作出鉴定，鉴定意见为胡海涛日常生活有关的活动能力部分受限，根据GBl8667-2002文件中第4.8.1a条之规定，胡海涛的伤情构成八级伤残，伤后需一人护理90日，需后续治疗费2500元，其面部抗疤痕治疗参照益阳市中心医院医学鉴定费用为3000元。该鉴定花费鉴定费2800元。胡海涛为农业户籍，但其提供房屋买卖合同、中天国际花园小区业主委员会证明、赫山区泥江口镇岩子潭村村委会证明，证明胡海涛居住在益阳市桃花仑东路164号中天国际花园2栋1509号房内，且在城镇从事水电安装工作。徐伟方驾驶的湘ATZ7**号小型轿车在保险公司投保了交强险及300000元商业三者险，未购买不计免赔，绝对免赔额1000元，事故发生在保险期限内。事故发生后，徐伟方已垫付胡海涛医药费104623元。本案在审理过程中，法院依法组织调解，因保险公司不同意调解，故未达成调解协议。徐伟方同意核减医疗费用中15%的费用作为医保外用药费用由其承担。
一审法院认为，徐伟方驾驶湘ATZ7**号小型轿车与胡海涛驾驶的二轮摩托车相撞，发生致使胡海涛受伤的交通事故，胡海涛依法享有向侵权人要求赔偿损失的权利。公安交警部门作出的交通事故认定书合法有效，可以作为本案认定事故发生的事实及划分责任的依据采信。徐伟方驾驶湘ATZ7**号小型轿车在保险公司处投保了交强险及300000元商业三者险。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，保险公司应在交强险责任限额内对胡海涛先行赔偿，不足部分的损失按照事故责任，由承保商业三者险的保险公司依据保险合同承担70％赔偿责任；仍不足的损失，由徐伟方承担70％的赔偿责任。因徐伟方同意医保外用药费用核减15％由其承担，故依法核减交强险限额外的医药费15％，共计23534元由徐伟方负担。胡海涛住院47天，共用去医疗费用166896元，依法予以认定。住院伙食补助费2350元、后续治疗费5500元、鉴定费2800元，依法予以认定。胡海涛虽为农业户籍，但其一直在城镇从事水电安装维修工作，且居住在城镇，故其残疾赔偿金可按照上一年度城镇居民人均可支配收入依法计算为159420元。护理费根据居民服务业行业标准依法计算为9990元。误工费依据居民服务业行业标准依法计算为25086元。被扶养人生活费因胡海涛未提供证据证明其母亲丧失劳动能力，无收入来源，故依法不支持被扶养人生活费。此次交通事故造成胡海涛的伤情构成八级伤残，给胡海涛精神上带来了一定的痛苦，故其精神损害抚慰金酌情认定为12000元。营养费酌情认定为800元，交通费酌情认定为800元。以上损失合计：385642元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司在交强险责任限额范围内赔偿胡海涛医药费项下损失10000元，残疾赔偿金项下损失110000元，合计120000元；二、中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司在商业第三者责任险限额内赔偿胡海涛损失141387；三、徐伟方赔偿胡海涛44562元（已支付104623元）。上述给付内容，限判决生效后十日内付清。支付明细：中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司支付保险理赔款261387元，其中胡海涛在保险理赔款中得201326元，徐伟方在保险理赔款中得60061元。案件受理费1720元，减半收取860元，由徐伟方负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人徐伟方提交的“机动车辆保险单（正本）”，各方当事人对其真实性、合法性均无异议，能证实徐伟方在保险公司投保有交强险和30万元商业三者险，购买了不计免赔险，无绝对免赔额。被上诉人保险公司提交的“机动车商业保险投保单”为复印件，上诉人徐伟方质证认为投保人签名处非其本人签名，因保险公司未提交原件核对，不能证实保险公司就鉴定费免赔的条款向徐伟方尽了提示和说明义务。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：徐伟方在保险公司投保有交强险和30万元商业三者险，购买了不计免赔险，无绝对免赔额。商业三者险条款约定按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。除此，一审认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：本案交强险限额外损失应由各方如何承担。
本案中，胡海涛因交通事故造成损失385642元，先由保险公司在交强险限额内赔偿120000元。根据责任比例，余下损失265642元应由徐伟方承担70%即185949.4元，由胡海涛自负30%的金额。因徐伟方在保险公司投保有30万元商业三者险，故其承担的赔偿责任应由保险公司在商业三者险限额内责任。另因徐伟方购买有不计免赔险，保险合同未约定绝对免赔额，故保险公司不应根据免赔率和绝对免赔额减轻其应在商业三者险限额内承担的赔偿责任。
关于上诉人徐伟方提出不承担医保外用药费问的问题。徐伟方与保险公司的保险合同约定按国家基本医疗保险的标准核定医疗费用，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条的规定，应由保险公司就医保外用药费用提交证据后由徐伟方承担。因双方在一审庭审中达成协议，故一审根据协议减轻保险公司的赔偿责任，确认胡海涛医疗费中15%的金额作为医保外用药费用即16473.8元由徐伟方承担准确，本院予以维持。
关于上诉人提出的鉴定费应由保险公司负担的问题。本案鉴定费2800元，一审根据责任比例判决由徐伟方承担70%即1960元。徐伟方与保险公司商业三者险保险条款第七条“下列损失和费用，保险人不负担赔偿：（七）仲裁或者诉讼费用以用其他相关费用”属于免除保险人责任的条款，因保险公司提交的证据不能证实其在承保时就鉴定费免责内容向徐伟方尽了提示和说明义务，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，鉴定费损失应由保险公司承担70%即1960元，由胡海涛承担30%即840元。
据此，交强险外责任265642元，应由保险公司在商业三者险限额内承担169475.6元，由徐伟方承担医保外用药费用16473.8元，余下损失79692.6元由胡海涛自负。一审认定徐伟方的商业三者险未购买不计免赔率险，有绝对免赔额；由徐伟方承担鉴定费均系认定事实不清，一审据此确定各方的赔偿责任错误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人徐伟方的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。一审判决适用法律准确，程序合法，但认定部分事实不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初234号民事判决的第一项；
二、变更益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初234号民事判决的第二项为中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司在机动车第三者责任商业保险限额内赔偿胡海涛损失169475.6元；
三、变更益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初234号民事判决的第三项为徐伟方赔偿胡海涛16473.8元（已支付104623元）；
四、驳回胡海涛的其他诉讼请求。
上述给付内容，限本判决生效后十日内付清。支付明细：中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司支付保险理赔款289475.6元，其中胡海涛在保险理赔款中得201326.4元，徐伟方在保险理赔款中得88149.2元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1720元，减半收取860元，二审案件受理费914元，共计1774元，由徐伟方负担1198元，由中华联合财产保险股份有限公司长沙中心支公司负担576元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋远军
代理审判员 昌 丹
代理审判员 熊文佳
二〇一六年十月二十日
书 记 员 曹 敏