新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新02民终211号上诉人（原审被告、反诉原告）：王建平。委托诉讼代理人：刚毅，克拉玛依区胜利路街道法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：严成，新疆鼎泽凯（克拉玛依）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：相成安。委托诉讼代理人：梁彩玲，新疆荣远律师事务所律师。原审被告：克拉玛依市江启建安劳务有限公司。法定代表人：李明，该公司总经理。上诉人王建平因与被上诉人相成安、原审被告克拉玛依市江启建安劳务有限公司（以下简称江启建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，克拉玛依市克拉玛依区人民法院于2016年6月28日作出（2016）新0203民初731号民事判决，王建平不服提出上诉，本院以（2016）新02民终217号民事裁定发回重审。克拉玛依市克拉玛依区人民法院另行组成合议庭，于2017年1月10日作出（2016）新0203民初2820号民事判决，上诉人王建平仍不服，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王建平上诉请求：1、请求依法撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初2820号民事判决，改判上诉人王建平向被上诉人相成安支付劳务费105680元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人相成安负担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。根据上诉人王建平一审提交的2012年11月24日由上诉人王建平、被上诉人相成安及案外人房某某作为见证人签字的《协议》，可以证实被上诉人相成安施工纳赤物流接待员工中心工程劳务费2730000元，扣除上诉人王建平已支付的2493800元、双方认可的被上诉人相成安未完工部分扣款108780元、伙食费15040元、罚款6700元，上诉人王建平实际欠付被上诉人相成安劳务费105680元。2、一审法院适用法律不当。一审法院依据被上诉人相成安提交的2013年11月18日《纳赤物流接待中心相成安包工队2013年工程情况》（以下简称《工程情况表》）复印件作为定案依据错误。3、被上诉人相成安的起诉已经过了诉讼时效。根据被上诉人相成安提交的《工程情况表》，落款日期为2013年11月18日，若《工程情况表》真实有效，2013年11月18日应当认定为被上诉人相成安权利受到侵害之日。被上诉人未提交证据证实其在2016年3月21日起诉前存在诉讼时效中断的证据，应当认定2年诉讼时效已过，故其诉讼请求不应得到支持。被上诉人相成安答辩认为：1、对诉讼时效问题，上诉人王建平在一审期间并未提出诉讼时效抗辩，且在上诉状中亦未提及诉讼时效问题，在今天陈诉上诉理由阶段提及诉讼时效问题，依据法律规定，诉讼时效不应当作为本案审理范围。且根据《工程情况表》，双方当事人并未就债权债务关系履行期限达成一致，故劳务费支付时间不明确，被上诉人相成安的诉讼请求未超过诉讼时效。2、对《工程情况表》，虽然被上诉人相成安提交的复印件，但被上诉人王建平对该证据真实性予以认可，且认可《工程情况表》下方书写的内容是其本人书写，故该证据应当视为真实、合法、有效的证据。3、上诉人王建平提交的付款凭证中，不仅有被上诉人相成安施工的绿城公司及纳赤物流接待员工中心工程的劳务费，还有被上诉人相成安施工的其他工程及零星工程劳务费。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人王建平的上诉请求。一审原告相成安的诉讼请求：请求判令王建平、江启建安公司支付劳务费371220元；并由二被告共同承担本案诉讼费用。一审反诉原告王建平的诉讼请求：请求判令相成安支付王建平垫付的赔偿款222580元；反诉费用由相成安承担。一审法院认定事实：被告王建平以康佳公司43队的名义从克拉玛依市康佳建筑安装有限责任公司（以下简称康佳公司）承揽涉案工程，2012年3月5日，原告相成安与被告王建平签订《劳务协议书》一份，该协议主要内容为：克拉玛依市纳赤物流（研发）中心接待中心工程主体工程中模板、混凝土、架子、砌墙、二次结构、基础回填、夯实、内外墙抹灰、楼地面分项工程等分包给原告相成安班组进行施工，本工程所有主体工程，均按建筑面积295元/㎡计算；工期为2011年8月30日至2012年7月底主体完成，装修部位2012月8月1日至2012年10月20日，竣工验收；被告按原告每月完成的形象进度产值核算所得劳务费内的20%付给原告，余款将依据本协议所规定的工程量全部完成并经项目经理、监理公司和质量监督站验收合格后，在4个月内全部结清；原告安全管理人员必须到位，现场施工人员必须遵守被告制定的安全管理条例，如造成事故由原告全部承担。该合同还对双方权利义务等方面作出了约定。该合同甲方处由被告王建平签字确认，并注明钢筋扣除35元一个平方，以上按260元建筑平方计算。乙方处由相成安签字、捺印予以确认。合同签订后，原告对合同项下的工程项目进行施工。2013年11月18日，被告王建平的现场管理人员李某某对纳赤物流接待员工中心相成安施工队2013年工程施工情况进行梳理，并最终确定扣除原告相成安未完成部分、未施工项目以及赔偿部分合计108780元。同日，在上述工程情况单下行写明，扣除相成安公司借款35万元，在扣除未完成项目108780元，合计458780元，尚欠相成安工程款21220元。2013.11.18。另查，2012年12月11日，康佳公司通过付款申请单申请交通事故赔偿款350000元，陈某在领款人处签字。2012年12月31日，康佳公司记账凭证载明，付王建平绿城公司赔款，外部工程款，石油系统外/王建平，金额350000元。2015年5月12日，江启建安公司法定代表人由王建平变更为李明。另查，被告江启建安公司当庭出示张某某谈话笔录一份，证实当时事故发生的经过。原告相成安对谈话笔录的真实性不予认可，认为证人证言应当由证人到庭，谈话笔录的形式也无法认可，且张某某与350000元赔偿款有直接利害关系，但这是侵权纠纷与本案不是同一法律关系，与本案没有关联性。被告王建平辩称张某某是原告相成安雇佣的人，谈话笔录真实性认可。另查，反诉原告王建平当庭申请证人陈某出庭作证并提供证人证言。反诉被告相成安辩称，对于证人陈述的内容，其中原告和张某某是分包关系予以认可，同时认可交通事故的死者是张某某雇佣的工人，认可证人证实400000元赔偿款是张某某和死者亲属达成的赔偿协议来确定的，而不是相成安、王建平、康佳公司；证人证言恰好证明了350000元赔偿是交通事故的赔偿金，与本案涉及的工程款没有关系；康佳公司之所以垫付350000元是基于压力，而不是基于法律规定或者合同约定。所以康佳公司或者王建平应向张某某追索，相成安不是交通事故的赔偿责任人；达成400000元赔偿协议，并没有任何人征求相成安的意见，不认可。一审法院认为，原告相成安与被告王建平均系不具备建设工程施工或者专业劳务分包资质的自然人，双方签订的《劳务协议》违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属无效协议。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。专业劳务分包作为建设工程施工合同内容之一，应当适用上述规定，参照协议的结算条款进行结算。庭审中，被告王建平当庭陈述，《工程情况表》底部书写有扣除相成安公司借款35万元，在扣除未完成项目108780元，合计458780元，尚欠相成安工程款21220元。2013.11.18内容，系其意思表示的对外表达，应当认定截至2013年11月18日，原告相成安施工劳务费总额为480000元，该款包括：被告认可但原告不予认可的赔偿款350000元以及原、被告均予以认可的扣款108780元以及剩余工程款21220元。被告江启劳务公司抗辩认为，其已向原告支付2973800元，但领款凭证的时间均发生于2012年度，应当认定在后的劳务费用结算内容已经系2012年全年领款数额统计后在2013年又确定的内容，亦证明被告并未向原告全额结算劳务费用，故对被告的上述抗辩理由原审法院不予采纳。被告江启建安公司自始未取得工程施工的权利，便无作出分包、转包涉案劳务的事实及法律基础，亦非签订协议的主体，故原告相成安以被告王建平签订协议时任职该公司法定代表人这一事实，主张被告江启建安公司应与被告王建平共同承担责任，该主张缺乏相应的事实及法律依据，原审法院依法不予支持。反诉原告王建平另诉称双方合同约定如造成事故由反诉被告相成安全部承担，并主张反诉被告相成安支付反诉原告垫付的赔偿款222580元。原审法院认为，根据谁主张谁举证的原则，反诉原告王建平主张反诉被告相成安支付垫付赔偿款，应当提供证据予以证实。其提交的证据无法证实交通事故的死者与反诉被告相成安是否具有法律关系或合同关系。此外，根据庭审查明，该交通事故达成了400000元的赔偿协议，协议主体系张某某与死者家属，并非本案反诉原、被告。故反诉原告王建平主张反诉被告相成安支付垫付款项的诉讼请求缺乏相应的事实及法律依据，依法不予支持。原审法院遂依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第六十二条第一款第(四)项、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十二条、《最高人民法院》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一款第一项、第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告王建平于本判决生效之日起三日内向原告相成安支付劳务费371220元；二、驳回原告相成安的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告王建平的诉讼请求。本诉案件受理费6868元、反诉案件受理费4638、邮寄送达费64.80元，由被告王建平（反诉原告）负担。二审中，上诉人王建平向本院提交2013年11月8日《工程情况表》原件，称该原件是对案外人李某某梳理的纳赤物流接待中心相成安施工队2013年工程情况复印后，在复印件上由上诉人王建平书写相关内容形成的原件。被上诉人相成安经质证认为，该原件与被上诉人相成安一审时提交的《工程情况表》复印件表象特征不一致，但内容一致。本院经审查认为，上诉人王建平提交的《工程情况表》载明的内容与被上诉人相成安提交的《工程情况表》内容一致，且双方当事人对内容均不持异议，本院依法予以采信。本院另查明，2012年11月24日，上诉人王建平与被上诉人相成安签订《协议》，对被上诉人2012年劳务费进行结算。双方签订《协议》后，上诉人王建平自行书写注明同意按协议结清王建平2012.11.25扣予（预）付款133.4万再付140万元扣伙食费15040万罚款6700以上账已全部结清。上诉人王建平认可应扣除伙食费数额为15040元，《协议》中伙食费15040万为书写笔误。本院所认定的证据、查明的其他事实与一审判决一致，对原审判决查明的事实本院依法予以确认。本院认为，民事活动必须遵守法律，没有法律规定的，应当遵守国家政策。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；...根据《劳务协议书》约定的施工范围及当事人陈述，本案为劳务作业分包。劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动中剥离出来单独进行承包施工，属建设工程施工合同内容，受建设工程施工合同法律调整。本案中，上诉人王建平及被上诉人相成安均不具备劳务作业施工资质，双方签订的《劳务协议书》属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案的争议焦点为：1、被上诉人相成安的诉讼请求是否已过诉讼时效；2、上诉人王建平欠付被上诉人相成安劳务费数额。一、被上诉人相成安的诉讼请求是否已过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定：当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，上诉人王建平在一审中未对被上诉人相成安的请求提出诉讼时效抗辩，二审中，其亦未提交新证据，故对其在二审中提出的诉讼时效抗辩，本院依法不予支持。二、上诉人王建平欠付被上诉人相成安劳务费数额。根据本院查明的事实，2012年11月24日双方对被上诉人相成安2012年施工总劳务费进行结算。2013年11月18日，上诉人王建平在《工程情况表》中书写扣除相成安公司借款35万元，在扣除未完成项目108780元，合计458780元。尚欠相成安工程款21220元2013.11.18。上诉人王建平虽辩称以上内容是其与其会计的内部意思表示，但对该书写内容的真实性认可。本院认为，根据上诉人王建平书写的内容可以证实，截止2013年11月18日，上诉人王建平欠付被上诉人相成安的劳务费为480000元（458780元+21220元）。双方当事人均认可纳赤物流接待中心工程中，被上诉人相成安未完成部分、未施工项目以及赔偿部分合计108780元，该款项应当从未付劳务费中予以扣除，本院依法予以确认。对上诉人王建平书写的扣除借款35万元，双方均认可为交通事故赔偿款350000元。但仅以其在《工程结算表》中书写的扣除相成安借款35万元，并未提交其他证据证实赔偿协议达成情况、赔偿款领取情况及是否属于被上诉人相成安根据合同约定应当承担的安全责任范围，将交通事故赔偿款350000元从被上诉人相成安劳务费中予以扣除的意见，本院依法不予支持。综上，本院依法认定上诉人王建平欠付被上诉人相成安劳务费371220元（480000元-108780元）。上诉人王建平上诉称其已支付被上诉人相成安纳赤物流接待中心劳务费2493800元，并应扣除伙食费15040元、罚款6700元的上诉意见。本院认为，上诉人王建平提交的付款凭证，不能证实其实际已支付纳赤物流接待中心劳务费的数额，且被上诉人相成安不予认可，故对上诉人王建平陈述已支付纳赤物流接待中心劳务费2493800元的上诉意见，本院依法不予采信。对扣除伙食费15040元、罚款6700元，虽在2012年11月24日双方签字确认的《协议》上载明扣除以上两笔款项，但上诉人王建平当庭认可该内容为其事后书写，被上诉人相成安并不知晓，且被上诉人相成安对此扣款亦不认可，故对应扣除伙食费15040元、罚款6700元的上诉意见，本院亦不予采信。综上，上诉人王建平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4957元，由上诉人王建平负担。本判决为终审判决。审 判 长  乔汇涛审 判 员  叶 楠代理审判员  吴 婷二〇一七年五月八日书 记 员  郭 骁