浙江省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙刑终147号
原公诉机关浙江省绍兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林玉容，女,汉族，1987年5月7日出生于浙江省泰顺县，小学文化，杭州格通投资咨询有限公司实际出资人，住泰顺县。因本案于2014年11月29日被刑事拘留，同年12月10日被取保候审，2015年11月3日被逮捕。
辩护人汪晓博，北京高朋（杭州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蒋焕，男,汉族，1988年5月5日出生于江西省广丰县，初中文化，杭州格通投资咨询有限公司法定代表人，住广丰县。因本案于2014年11月27日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。
上诉人（原审被告人）郭杨琴，男,1989年10月12日出生于江西省吉安市，汉族，初中文化，杭州格通投资咨询有限公司经理，住吉安市遂川县。因本案于2014年11月14日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。
原审被告人郭彩云，男,汉族，1989年2月27日出生于江西省吉安市，初中文化，杭州格通投资咨询有限公司员工，住吉安市遂川县。因本案于2014年11月14日被刑事拘留，同年12月19日被取保候审。
浙江省绍兴市中级人民法院审理绍兴市人民检察院指控被告人林玉容、蒋焕、郭杨琴、郭彩云犯诈骗罪一案，于2016年2月23日作出（2015）浙绍刑初字第74号刑事判决。林玉容、蒋焕、郭杨琴均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，被告人林玉容成立格通投资咨询有限公司（以下简称格通公司）后，将公司交由被告人蒋焕、郭杨琴管理，由蒋焕担任法定代表人，郭杨琴担任经理，蒋焕持公司40%干股，郭杨琴持20%干股。蒋焕、郭杨琴先后招募被告人郭彩云及刘建华等人担任公司业务主管和业务员。2014年8月许，林玉容通过李凯（另案处理）介绍，获知“百亚网上订货系统交易平台”（以下简称百亚交易平台）具有后台操控功能，遂伙同蒋焕、郭杨琴与百亚交易平台商谋，诱骗人员到平台交易从而牟利。百亚交易平台提前将行情提供给蒋焕等人，蒋焕、郭杨琴通过提供反向行情，诱骗被害人出资交易从而骗得钱财，所骗款项由百亚交易平台与林玉容等人按比例分成。同年11月许，林玉容、蒋焕等人又采取上述手段诱骗人员到舟山熙源原油交易平台交易。自2014年8月至同年11月，林玉容及蒋焕、郭杨琴、郭彩云，通过随机拨打电话等方式诱骗吕某、王某、侯某1、钱某、吴某、宋某、侯某2、肖某、张某等20余人到百亚交易平台及舟山熙源原油交易平台交易，骗取钱财共计人民币2057532.9元（以下货币单位均为人民币）。其中，林玉容、蒋焕、郭杨琴骗得人民币2057532.9元，郭彩云参与犯罪骗得人民币232544元。
原审根据以上事实及相关法律规定，作出如下判决：（1）以诈骗罪判处被告人林玉容有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十一万元；判处被告人蒋焕有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十一万元；判处被告人郭杨琴有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元；判处被告人郭彩云有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；（2）扣押在案的人民币40万元，由扣押机关按比例发还给被害人；（3）赃款继续予以追缴，发还给被害人，不足部分，责令被告人林玉容、蒋焕、郭杨琴、郭彩云在犯罪数额限额内退赔。
被告人林玉容及其辩护人提出，（1）原判认定林玉容为主犯错误，林玉容没有参与公司日常经营，公司法定代表人亦非林玉容，公司日常情况林玉容并不清楚，林只是听上家李凯说百亚交易平台好赚钱，开始时并不知道是骗人的，应认定林玉容为从犯。（2）原判认定诈骗数额有误，本案只有9名被害人到案，其他被害人没有将款项汇入百亚交易平台进行交易，不能证明其损失与本案有关，汇入百亚交易平台的钱款也可能没有买卖格通公司的产品，不能以被害人在百亚交易平台入金的数额认定为损失数额。被害人在百亚交易平台中还有余额，此外还有正常手续费支出，以上数额均不能作为被害人损失的数额。辩护人还提出，林玉容归案后如实坦白自己的行为，主动退赃，自愿认罪。林玉容及其辩护人均提出，原判量刑过重，请求对林玉容从轻处罚。
被告人蒋焕提出，被害人被收取的佣金不能计入诈骗数额，在百亚交易平台的余额也不能计入诈骗数额，对没有到案的被害人，不符合刑诉法的证据规则，其损失不应计入诈骗金额；其行为系职务行为，应当认定为从犯，要求二审法院依法从轻或者减轻处罚。
被告人郭杨琴提出，客户账户余额应当扣除，很多客户是自行操作失误造成亏损，其并非公司老板，应当认定其为从犯，依法公平审理。
经审理查明，原审认定被告人林玉容、蒋焕、郭杨琴、郭彩云诈骗的事实，有被害人吕某、侯某1、钱某、宋某、侯某2、肖某、王某、吴某、张某的陈述，格通公司员工和作案同伙的证言，百亚交易平台交易明细、汇潮第三方支付平台客户出入金记录、银行交易明细、腾讯QQ聊天记录、手机通话清单、扣押物品清单，以及查扣手机、电脑、印章、笔记本、培训手册等证据证实。林玉容、蒋焕、郭杨琴、郭彩云亦供认在案，所供能相印证，并于前述证据反映的情况相符。
关于上诉理由及辩护意见，经查：（1）林玉容、蒋焕、郭杨琴、郭彩云的供述与格通公司员工的证言印证，林玉容系格通公司的出资人和实际控制人，蒋焕、郭杨琴原系林玉容公司员工，是林玉容让蒋焕担任公司法定代表人。林玉容本人在侦查阶段的稳定供述与蒋焕、郭杨琴的供述印证，林玉容与李凯商议后决定招揽人员到百亚交易平台交易。林玉容还将格通公司交给蒋焕、郭杨琴管理，由蒋、郭两人招募员工实施犯罪。林玉容与李凯、百亚交易平台约定林玉容可分得被害人被骗钱财的七成至八成，获利高于李凯与百亚交易平台方。在共同犯罪中，林玉容作用突出，获利居多，原判认定为为主犯并无不当。林玉容及其辩护人提出林玉容不参与公司日常管理，公司的法定代表人并非林玉容，应认定林为从犯等理由不能成立，亦不予采信。蒋焕担任格通公司法定代表人，持有公司40%股份，负责公司日常管理，在共同犯罪中作用亦为突出。蒋焕提出其行为系职务行为，应当认定其为从犯的理由不足，不予采信。郭杨琴担任公司经理，持股20%，作用与地位相对较轻，可认定为从犯。郭杨琴提出应认定其为从犯的理由成立，予以采纳。（2）林玉容、蒋焕、郭杨琴等人虚构事实、隐瞒真相，以投资理财为名，诱骗被害人到诈骗交易平台上交易，其等造成被害人的经济损失，应当全部计入犯罪金额中，林玉容、蒋焕、郭杨琴提出不应将被害人的交易费及部分属于被害人自行交易造成的亏损计入犯罪金额的理由不能成立，不予采信。（3）百亚交易平台交易明细及汇潮第三方支付平台出入金记录载明账户余额的有关情况，原判已将余额扣除。上述交易明细相互印证亦反映每笔交易对应买卖情况。原判依据百亚交易平台入金数额减去汇潮第三方支付平台出金数额以及账户的余额，确定林玉容等人的犯罪数额。林玉容及其辩护人、蒋焕、郭杨琴有关犯罪数额所提的异议，均与查明事实不符，不予采信。（4）原判认定部分未报案的百亚交易平台“客户”为被害人，有蒋焕、郭杨琴、郭彩云的供述、格通公司员工的证言，及百亚交易平台交易明细、汇潮第三方支付平台出入金明细印证，足以认定，林玉容及其辩护人提出认定未报案的客户为被害人依据不足的理由，不能成立，不予采信。
本院认为，被告人林玉容、蒋焕、郭杨琴、郭彩云以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其中林玉容、蒋焕、郭杨琴犯罪数额特别巨大，郭彩云参与犯罪数额巨大，四人行为均构成诈骗罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，林玉容、蒋焕为主犯；郭杨琴在共同犯罪中地位与作用相对次要，可认定为从犯，其归案后认罪态度好并深刻悔罪，可依法予以减轻处罚，郭彩云系受雇参与犯罪，在共同犯罪中作用小，原判已对其减轻处罚并适用缓刑。林玉容及其辩护人、蒋焕要求从宽处罚的理由不足，不予采纳，郭杨琴要求从宽处罚的部分理由成立，予以采纳。原判定罪正确，审判程序合法。本院根据案情具体情况对郭杨琴予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
（一）驳回被告人林玉容、蒋焕的上诉；
（二）撤销浙江省绍兴市中级人民法院（2015）浙绍刑初字第74号刑事判决对被告人郭杨琴的量刑部分，维持判决的其它部分；
（三）被告人郭杨琴犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从二0一四年十一月十四日其至二0二一年十一月十三日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周德金
代理审判员 金家胜
代理审判员 储胜楠
二〇一六年六月三十日
书 记 员 王耀赟