贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民再11号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：贵州省清镇市建筑工程公司，住所地：贵州省清镇市红枫湖镇建设路，注�号：5201811200145（4-1）。
法定代表人何老四，系贵州省清镇市建筑工程公司总经理。
特别授权委托代理人：周耀先，系贵州达德律师事务所律师，执业证号：15201199310941488。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘书恒，女，1979年11月26日生，汉族，农民，住贵州省盘县，
再审申请人贵州省清镇市建筑工程公司（以下简称“清镇建筑公司”）与被申请人刘书恒确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省六盘水市中级人民法院（2015）黔六中民终字第01444号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院于2016年5月12日作出（2016）黔民申243号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人清镇建筑公司特别授权委托代理人周耀先、被申请人刘书恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
清镇建筑公司申请再审称：请求撤销六盘水市中级人民法院（2015）黔六中民终字第01444号民事判决，依法裁定再审。事实和理由：一、关于本案的事实部分。本案中被申请人刘书恒做工的工地系个体包工头沈立平向申请人清镇市建筑工程公司所分包的“盘县电厂上大压小技改项目1#、2#机B标分项工程”工地。刘书恒系由包工头沈立平的管理人员浦恩党找来做工的劳务人员，当天的70元工钱也是由浦恩党支付。刘书恒系在当天做工结束后在回家的途中发生交通事故，且其因交通事故受伤遭受的损失已由肇事方进行了赔偿。此后，刘书恒既没有来找过申请人公司安排工作，更没有来公司要过工资。被申请人刘书恒是个体包工头沈立平雇佣的劳务人员，不是申请人公司招用的民工，对�该事实，双方均不持异议。被申请人刘书恒仅在2012年10月29日这一天在沈立平分包的工地干过一天活，之后到现在已有三年多时间，她没有到申请人公司的任何工地做工，而是在家务农，原判决确认双方之间存在劳动关系，其认定纯属牵强附会，完全违背客观事实。二、关于法律适用问题。对申请人公司与被申请人刘书恒之间是否存在劳动关系问题，原判决确认为劳动关系的依据为劳社部《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二条（第四项）“建筑施工、矿山、企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定。而本案中被申请人刘书恒是个体包工头沈立平雇佣的劳务人员，她与个体包工头沈立平之间存在劳务合�关系。至于本案涉及个体包工头沈立平无工程分包资质问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿问题适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，《劳动合同法》第九十四条规定，“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。按照上述法律及司法解释规定，本案中申请人公司将公司承接的部分劳务工程分包给包工头沈立平施工，沈立平分包工程属于上述法律规定的个人承包经营行为，对没有建筑施工资质的工程分包人沈立平所雇佣的刘书恒等劳务人员，若在做工过程中遭受人身损害，应由发包人与分包人沈立平承担连带赔偿责任。这种法律责任显然属于民事侵权赔偿责任，而不属于《劳动法》、《劳动合同法》所规定的用人单位应当承担的工伤责任，这实际上从法律角度明确了没有建筑施工资质的工程分包人所雇佣的劳务人员与发包企业之间不存在劳动关系，因此，申请人公司与被申请人刘书恒依法不存在劳动关系。从法律效力讲，上述法律及司法解释的效力显然高于之前劳社部所发布的劳社部发【2005】12号）文件，且该文件系旧规定，依法应适用后面的新法律规定及司法解释。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿问题适用法律若干问题的解释》第11条第2款及《劳动合同法》第九十四条的规定应当作为认定本案双方当事人是否存在劳动关系的法律依据，上述法律规定及司法解释并非原判决所片面理解的仅为确定赔偿责任主体之规定。因此，原审判决适用法律明显�误，应依法撤销原判，对本案裁定予以再审。
被申请人刘书恒辩称，我们进入工地工作的，其中有一个死亡，申请人公司也赔偿了，工人也全部是浦恩党招聘进去的，也没有履行正常的招聘程序，就是签一个名字就可以上班。
清镇建筑公司向一审法院起诉请求：确认原被告之间不存在劳动关系；二、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定的事实：原告清镇建筑公司系三级建筑施工企业,其在承包贵州电力建设第二工程公司盘县电厂“上大压小”改建工程后，将部分分项工程分包给案外人沈立平。被告刘书恒于2013年10月29日经人介绍到沈立平承包的盘县电厂“上大压小”改建工程的工地上与张大专、严传印、谢广福等人一起工作，工作内容为杂工，上班当天与张大专等人在安全活动记录薄上签到工作。2014年1月6日，被告刘书恒向贵州省盘县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认原被告之间存在劳动关系，贵州省盘县劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月26日作出盘劳人仲案字（2014）第51号仲裁裁决书，认定原被告之间存在劳动关系。原告清镇建筑公司不服该裁决，诉至盘县人民法院。一审经审理认为，本案双方当事人的争议焦点是，原告清镇建筑公司与被告刘书恒是否存在劳动关系。根据劳社部（2005）12号文件《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，由于本案原告清镇建筑公司系建筑施工企业，原告清镇建筑公司将其承包的建筑工程分包给没有用工主体资格的自然人沈立平，应由原告清镇建筑公司对沈立平招用的的劳动者承担用工主体责任。被告刘书恒系案外人沈立平招用的劳动者，沈立平无用工主体资格,因此，应当认定原告清镇建筑公司与被告刘书恒之间形成事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，一审法院判决：原告贵州省清镇市建筑工程公司与被告刘书恒之间存在劳动关系。案件受理费10元，由原告贵州省清镇市建筑工程公司负担。
清镇建筑公司不服一审判决，上诉请求：依法撤销原判，改判确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；由被上诉人承担本案诉讼费用。二审法院认定事实与一审认定的事实一致。二审法院认为，本案二审争议焦点为：上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，本案中，上诉人作为建筑施工企业，将盘县电厂“上大压小”技改项目#1机、#2机分项工程分包给不具备建筑施工资质的沈立平，而上诉人无证据证实其与沈立平签订的承包合同未违反相关法律法规的规定，故一审判决上诉人与被上诉人存在劳动关系并无不当。本案审理的是上诉人与被上诉人是否存在劳动关系的问题，因此对被上诉人所受伤害如何承担赔偿责任，不是本案的审理范围，上诉人主张其与被上诉人不存在劳动关系的理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州省清镇市建筑工程公司负担。
再审认定的事实与原一、二审认定的事实一致。
本案争议焦点是：再审申请人贵州省清镇市建筑工程公司与被申请人刘书恒之间是否存在劳动关系。
本院再审认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条及第二条的规定,在劳动关系中提供劳动的劳动者是用人单位成员，用人单位制定的规章制度适用于劳动者，劳动者服从用人单位的劳动分工安排，劳动者因从事�人单位安排的劳动而获得报酬。在劳动关系存续期间，劳动者从属于用人单位，本案中刘书恒与清镇市建筑公司未订立书面劳动合同，刘书恒也不是清镇市建筑公司招用的劳动者，清镇市建筑工程公司未安排刘书恒从事劳动，刘书恒也不受清镇市建筑公司的管理，不从该公司领取报酬。刘书恒认为分包人沈立平与清镇市建筑公司系委托关系，沈立平委托浦恩党招聘刘书恒系代清镇市建筑公司所为，缺乏事实依据，不应采信。虽然刘书恒在清镇市建筑公司的工地上劳动，清镇市建筑公司将涉案工程进行了分包。但《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的“用工主体责任”并不完全等同于存在劳动合同关系或者事实劳动关系为基础的用工主体责任。本案中，贵州电力建设第二工程公司将工程发包给贵州省清镇市建筑工程公司，清镇市建筑�程公司又将工程分包给实际施工人沈立平，沈立平招用的劳动者刘书恒请求确认与清镇市建筑工程公司之间存在劳动关系，不应支持。但清镇市建筑工程公司并不必然免除具备用工主体资格的承包方应当承担的用工主体责任和工伤保险责任。刘书恒系沈立平招用的劳动者，在上下班途中发生交通事故受伤，根据2013年4月25日施行的《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》清镇市建筑公司应当向刘书恒承担工伤保险责任。
综上所述，原一、二审认定的基本事实清楚，但是适用法律不当，作出认定清镇市建筑公司与刘书恒之间存在劳动关系的判决错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条及《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二条的规定，判决如下：
一、撤销盘县人民法院（2015）黔盘民初字第654号民事判决；
二、撤销贵州省六盘水市中级人民法院（2015）黔六中民终字第01444号民事判决；
三、再审申请人清镇市建筑工程公司与被申请人刘书恒之间不存在劳动关系。
一、二审案件受理费20元由被申请人刘书恒负担。
本判决为终审判决。
审判长 何与芹
审判员 张 嘉
审判员 宋景伟
二〇一七年六月九日
书记员 刘 恋