湖北省通山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂1224刑初338号
公诉机关通山县人民检察院。
被告人邓林清，男，1991年12月29日出生，汉族，初中文化程度，务农，户籍所在地福建省漳平市。因本案于2016年10月19日被通山县公安局刑事拘留，同年11月7日经通山县人民检察院批准逮捕，次日由通山县公安局执行逮捕，2016年11月10日被通山县公安局取保候审。经本院决定通山县公安局于2017年3月3日执行逮捕。现羁押于通山县看守所。
辩护人徐唐早，湖北名卓律师事务所律师。
被告人张炳溪，曾用名张水平，男，1994年3月24日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地福建省安溪县。因本案于2016年10月25日被通山县公安局刑事拘留，同年11月7日被通山县人民检察院批准逮捕，次日由通山县公安局执行，2016年11月10日被通山县公安局取保候审。经本院决定通山县公安局于2017年3月3日执行逮捕。现羁押于通山县看守所。
辩护人黄文魁，湖北名卓律师事务所律师。
被告人张明强，男，1994年11月8日出生，汉族，初中文化，务农，户籍所在地福建省安溪县。因本案于2015年11月14日被通山县公安局刑事拘留，同年12月15日经本院批准逮捕，2015年12月31日被通山县公安局取保候审。经本院决定通山县公安局于2017年3月3日执行逮捕。现羁押于通山县看守所。
辩护人李木相，湖北名卓律师事务所律师。
通山县人民检察院于2016年12月27日以通检公诉刑诉〔2016〕301号起诉书指控被告人邓林清、张炳溪、张明强犯诈骗罪向本院提起公诉。本院受理后，于2017年2月16日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。通山县人民检察院指派检察员彭超出庭支持公诉，被告人邓林清及其辩护人徐唐早、被告人张炳溪及其辩护人黄文魁、被告人张明强及其辩护人李木相到庭参加了诉讼。现已审理终结。
通山县人民检察院指控：
1、2015年4月起，福建省漳平市象湖镇上德安村居民邓某某（已判决）组织刘某某1（已判决）等人在福建省漳平市象湖镇一座山上实施电信诈骗。因诈骗需要，刘某某1应邓某某要求，将林某某（已判决）、刘某某2（已判决）介绍给邓某某，帮助其进行诈骗活动。同年5月初至6月，邓某某安排被告人邓林清和林某某、刘某某2共同帮其在ATM机上提取诈骗所得赃款。
2015年5月30日，被害人张某某在浙江省宁波市鄞州邱隘镇接到冒充保险公司的诈骗电话后信以为真，按照对方指示到银行ATM机进行操作，被骗人民币38789元。邓某某安排邓林清将赃款取出，邓林清遂通知刘某某2、林某某，后刘某某2、林某某在广东省梅州市的中国银行华侨支行ATM机将该笔赃款取出并交给邓林清。
2、2016年6月下旬，被告人邓林清邀约被告人张炳溪、张明强为电信诈骗人员“勇哥”（身份待查）提取诈骗所得赃款，邓林清作为中间人每日工资500元；张炳溪、张明强二人每日费用500元，且提成取款金额的3.5%作为报酬。张炳溪、张明强同意后，邓林清便将“勇哥”给其的多张银行卡交给张炳溪、张明强。
2015年6月26日10时许，湖北省通山县通羊镇李渡村居民夏某某接到冒充中国残联工作人员的诈骗电话后信以为真，按照对方指示到银行ATM机上进行操作，被骗人民币47345元。后“勇哥”安排邓林清将赃款取出，邓林清遂通知张炳溪、张明强，张炳溪、张明强在福建省漳州市银行ATM机上将赃款取出，扣留取款提成后将钱交给邓林清，邓林清再将钱交给“勇哥”。
2015年6月26日15时许，湖北省通山县大路乡杨狮坑村居民阮某某接到冒充中国残联工作人员的诈骗电话后信以为真，按照对方指示到银行ATM机上进行操作，被骗人民币68841.88元。后“勇哥”安排邓林清将赃款取出，邓林清遂通知张炳溪、张明强，张炳溪、张明强在福建省漳州市银行ATM机上将赃款取出，扣留取款提成后将钱交给邓林清，邓林清再将钱交给“勇哥”。
2016年11月21日，公安机关退还被害人阮某某68941元；退还被害人夏某某47345元。认为被告人邓林清、张炳溪、张明强案发后能主动到公安机关投案自首。被告人邓林清的亲属代为退缴赃款95000元，被告人张炳溪、张明强的亲属各代为退缴赃款30000元。
并当庭提供了物证、书证、证人证言、被害人陈述、辩认笔录、视听资料、被告人的供述与辩解等证据以证明所指控的犯罪事实和罪名成立。同时认为：1.被告人邓林清、张炳溪、张明强犯罪以后能投案自首；2.被告人张炳溪、张明强在共同犯罪中起次要责任，是从犯；3.案发后，被告人邓林清的亲属代为退缴赃款95000元，被告人张炳溪、张明强的亲属各代为退缴赃款30000元。建议适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第二十七条第二款之规定，对被告人邓林清处以三年六个月以上五年六个月以下有期徒刑，并处罚金；对被告人张炳溪、张明强处以二年以上四年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人邓林清、张炳溪、张明强对起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议，表示认罪。
被告人邓林清的辩护人提出以下辩护意见：1、对公诉机关指控的罪名不持异议。2、本案虽然构成诈骗罪，但是邓林清不是直接实施诈骗的人，在他人实施诈骗活动犯罪以及完成之后帮助他人转移赃款，在作用上应当认定为从犯。3、被告人有自首、积极退赃、以及赔偿被害人的损失的情形，有强烈的悔罪表现，应当从轻减轻处罚，建议对被告人邓林清在两年以下量刑，并适用缓刑。
被告人张炳溪的辩护人提出以下辩护意见：1、张炳溪犯罪定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪更合适。张炳溪主观上意识到款项是非法的，但是有可能没有意识到是诈骗的。被告人只是想拿到1.5%的提成，并没有想拿到他人巨大诈骗款项的主观故意，张炳溪取款是他人的诈骗完成之后帮忙取款的行为。2、认定张炳溪诈骗涉及金额为116186.88元证据不足。3、被告人有法定的酌定减轻从轻的情节，有自首情节，且悔罪态度良好，且张炳溪本案中为从犯，张炳溪积极退赃赔偿被害人损失，张炳溪实际获利5000元，其余的欠款为赔偿被害人损失。建议对被告人张炳溪在一年以下量刑，并适用缓刑。
被告人张明强的辩护人提出以下辩护意见：1、认定张明强诈骗金额116186.88元证据不足，应查实张明强所涉及的赃款是多少，不应当将其他人的数额也一并认定到张明强的身上，应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2、张明强家庭贫困，年纪不大，法律观念不强，悔罪态度较好，主动的赔偿被害人的损失，且有自首情节。综上，建议对张明强处以一年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明:1、2015年4月起，福建省漳平市象湖镇上德安村居民邓某某（已判决）组织刘某某1（已判决）、邓林清等人在福建省漳平市象湖镇一座山上实施电信诈骗。因诈骗需要，刘某某1应邓某某要求，将林某某（已判决）、刘某某2（已判决）介绍给邓某某，帮助其进行诈骗活动。同年5月初至6月，邓某某安排被告人邓林清和林某某、刘某某2共同帮其在福建福清、福建南平、广东梅州、广东惠州等地的ATM机上提取诈骗所得赃款。
2015年5月30日，被害人张某某在浙江省宁波市鄞州邱隘镇接到冒充保险公司的诈骗电话后信以为真，按照对方指示到银行ATM机进行操作，被骗人民币38789元。邓某某安排被告人邓林清将赃款取出，被告人邓林清遂通知刘某某2、林某某，后刘某某2、林某某在广东省梅州市的中国银行华侨支行ATM机将该笔赃款取出并交给被告人邓林清。
2、2016年6月下旬，被告人邓林清邀约被告人张炳溪、张明强为电信诈骗人员“勇哥”（身份待查）提取诈骗所得赃款，被告人邓林清作为中间人每日工资500元；被告人张炳溪、张明强二人每日费用500元，且提成取款金额的3.5%作为报酬。被告人张炳溪、张明强同意后，被告人邓林清便将“勇哥”给其的多张银行卡交给张炳溪、张明强。
2015年6月26日10时许，湖北省通山县通羊镇李渡村居民夏某某接到冒充中国残联工作人员的诈骗电话后信以为真，按照对方指示到银行ATM机上进行操作，被骗人民币47345元。后“勇哥”安排被告人邓林清将赃款取出，被告人邓林清遂通知被告人张炳溪、张明强在福建省漳州市银行ATM机上将赃款取出，扣留取款提成后将赃款交给被告人邓林清，被告人邓林清再将钱交给“勇哥”。
2015年6月26日15时许，湖北省通山县大路乡杨狮坑村居民阮某某接到冒充中国残联工作人员的诈骗电话后信以为真，按照对方指示到银行ATM机上进行操作，被骗人民币68841.88元。后“勇哥”安排邓林清将赃款取出，邓林清遂通知张炳溪、张明强，张炳溪、张明强在福建省漳州市银行ATM机上将赃款取出，扣留取款提成后将钱交给邓林清，邓林清再将钱交给“勇哥”。
另查明，被告人邓林清、张炳溪、张明强主动到公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。案发后，被告人邓林清的亲属代其退缴赃款95000元，被告人张炳溪、张明强的家属各代其退缴赃款30000元。2016年11月21日，公安机关退还被害人阮某某人民币68941元；退还被害人夏某某人民币47345元。
认定上述事实的证据有：
1、户籍证明，证实被告人邓林清、张炳溪、张明强的身份、年龄情况。
2、到案经过，证实被告人邓林清2016年10月19日主动到福建省漳平市公安局投案；张炳溪于2016年10月25日主动到福建省安溪县公安局桃舟派出所投案；张明强于2015年11月14日主动到福建省安溪县桃舟派出所投案。
3、收款笔录、领条。证实被告人邓某某（系邓林清父亲）在公安机关退赃95000元、张炳溪退赃30000元、张明强退赃30000，后公安机关将赃款返还阮某某68941元；返还给夏某某47345元。
4、浙江省宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212刑初982号刑事判决书。证实邓林清为邓某某等人提取诈骗赃款的犯罪事实（张某某被诈骗38789元一案）被浙江省宁波市鄞州区人民法院经过一审判决确认。同案人邓某某被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金5000元；林某某被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金5000元；刘某某2被判处有期徒刑十一个月，并处罚金3000元；刘某某1被判处有期徒刑十一个月，并处罚金3000元。
5、银行交易记录三张。尾号为7072的银行卡与被害人张某某尾号为3867的银行卡的交易明细，证实张某某被骗38789元的事实。
6、被害人张某某陈述，证实其2015年5月30日接到电话被诈骗38789元的事实。
7、证人邓某某的证言。证实邓林清伙同他、林某某、刘某某2等人帮诈骗团伙取钱的事实。
8、证人林某某的证言。证实他受邓林清的邀约，帮电信诈骗人员取诈骗款的事实。
9、证人刘某某2的证言。证实邓某某邀约他、林某某跟着邓林清取钱的事实。
10、被告人邓林清的供述。证实他伙同邓某某等人帮诈骗团伙取钱的事实。
11、辨认笔录。林某某、刘某某2分别辨认邓林清就是指使他取款的人。
12、银行交易明细。（1）公安机关依法调取的账户尾号为5012的邮政账户（户名李志全）的交易明细；证实2015年6月26日尾号为1315账户（账户名夏某某）向该账户汇入47345元，后该账户向尾号8372汇出10000元，经视频监控显示，该钱被犯罪嫌疑人张炳溪、张明强取出。2015年6月26日，该账户被汇入9000元、9900元。（2）公安机关依法调取的账户尾号为8372的邮政账户啊（户名于海山）的交易明细；证实2015年6月26日尾号为6912账户（阮某某）两次向该账户汇入499.98元、49442元，后该款被ATM转账、提取的事实。
13、视听材料、调取证据通知书、调取证据清单。公安机关依法调取的尾号为5012账户于2015年6月26日10：10—10:30分在漳州市人民新村邮政储蓄支行办理取款业务的监控资料等。
14、被害人陈述：①被害人夏某某的陈述，证实其被诈骗47345元及去公安机关报警的事实。②被害人阮某某的陈述，证实其被诈骗68941元及去公安机关报警的事实。补充阮某某的陈述，证实其之前说存入10000元，其中有100元没有被识别，没有存成功，所以只有9900元。
15、被告人邓林清的供述：其想找两个人帮其取款。就打电话给表弟张炳溪，之后张炳溪约了张明强。之后三人一起帮勇哥取款。
16、被告人张炳溪的供述：其跟张明强同意帮邓林清取款后，邓林清就交给他们银行卡去取钱。其与张明强扣下提成的钱，剩余的钱交给邓林清。
17、被告人张明强的供述：其与张炳溪（张水平）取钱的事实。
18、辨认笔录。邓林清辨认张明强就是帮他取诈骗款的人。张明强辨认张水平（张炳溪）就是安排他取款的人。张明强辨认邓林清就是实施电信诈骗的嫌疑人。张明强辨认“张坤辉”（张世勇）就是和他一起取诈骗款的人。
上述证据均经庭审质证、认证，证明属实，被告邓林清、张炳溪、张明强亦有供认，可与上列证据相吻合，形成证据链，足可作为定案依据。
本院认为：被告人邓林清、张炳溪、张明强以非法占有为目的，伙同他人利用通讯工具等技术手段实施电信网络诈骗，骗取公私财物，被告人邓林清参与诈骗金额达154975.88元，数额巨大；被告人张炳溪、张明强参与诈骗金额达116186.88元，数额巨大。其行为均已构成诈骗罪。检察机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以确认。案发后，被告人邓林清、张炳溪、张明强主动到公安机关投案，并如实供述了自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人邓林清向公安机关退缴赃款95000元，被告人张炳溪、张明强各向公安机关退缴赃款30000元，依法可以酌情从轻处罚。被告人张炳溪、张明强在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。对被告人邓林清的辩护人提出被告人邓林清不是直接实施诈骗的人，其在他人实施诈骗活动完成之后帮助他人转移赃款，在作用上应当认定为从犯的辩护意见，经查，被告人邓林清于2016年6月下旬，邀约被告人张炳溪、张明强为电信诈骗人员提取诈骗所得赃款，并将多张银行卡交给张炳溪、张明强，同时约定提成取款金额的3.5%作为报酬。本案中，被告人邓林清主动纠集他人参与犯罪活动，在共同犯罪中起主要作用，不应认定为从犯。故对被告人邓林清的辩护人提出应当认定被告人邓林清为从犯的辩护意见，不予采纳。对被告人张炳溪、张明强的辩护人提出的张炳溪、张明强犯罪定性应为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见，经查，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处“…帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。”被告人邓林清与被告人张炳溪、张明强事先通谋，商定二人每日费用500元，且提成取款金额的3.5%作为转移诈骗犯罪所得报酬，被告人张炳溪、张明强对诈骗款项的来源应属明知，应以共同犯罪论处。故对被告人张炳溪、张明强的辩护人提出的张炳溪、张明强犯罪定性应为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见，不予采纳。对被告人张炳溪、张明强的辩护人提出的诈骗金额认定116186.88元证据不足的辩护意见，根据法发[2016]32号两高一部关于电信诈骗司法解释之规定，办理电信网络诈骗案件，可以结合经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定诈骗资金数额等犯罪事实。本案中，被告人邓林清、张炳溪、张明强的供述能与银行账户的交易记录相互印证，可以认定被告人张炳溪、张明强诈骗金额为116186.88元。对被告人邓林清、张炳溪、张明强的辩护人提出的其他辩护意见，与本院查明一致的部分，予以采信。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条的规定，判决如下：
一、被告人邓林清犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元。
二、被告人张炳溪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。
三、被告人张明强犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。
[刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人邓林清的刑期从2017年3月3日起至2020年8月9日止(先行羁押23天已折抵)；被告人张炳溪的刑期从2017年3月3日起至2018年8月16日止(先行羁押17天已折抵)；被告人张明强的刑期从2017年3月3日起至2018年1月14日止(先行羁押47天已折抵)。]
如不服本判决，可在接到本判决书的第二天起十日内通过本院或直接向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 英
人民陪审员 毛 熹
人民陪审员 阮 顺
二〇一七年四月五日
书 记 员 程清清
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
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