安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖10民终169号
上诉人（原审原告）：吴守真，男，1963年2月14日出生，汉族，个体工商户，原住安徽省黄山市屯溪区，现住安徽省黄山市屯溪区。
委托诉讼代理人：汪晓华，安徽一飞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪淑芬，安徽一飞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黄山市建工集团有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区滨江东路265号，组织机构代码15149511-9。
法定代表人：项端阳，董事长。
委托诉讼代理人：郑文兵，安徽地平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余勇行，安徽地�律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈奕平，男，1956年3月23日出生，汉族，原黄山市建工集团有限公司职工，住安徽省黄山市屯溪区。
委托诉讼代理人：吴伟时，安徽金天都律师事务所律师。
上诉人吴守真、黄山市建工集团有限公司（以下简称建工集团）因与被上诉人陈奕平民间借贷纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院（2016）皖1002民初1323号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月13日公开开庭进行了审理。上诉人吴守真及其委托诉讼代理人汪晓华、汪淑芬，上诉人建工集团的委托诉讼代理人郑文兵，被上诉人陈奕平的委托诉讼代理人吴伟时到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
吴守真上诉请求：1.对黄山市屯溪区人民法院（2016）皖1002民初1323号民事判决依法�判或撤销；2.判令建工集团和陈奕平支付借款本金105.34万元及利息；3.判令建工集团和陈奕平承担一、二审案件诉讼费。事实和理由：一、关于本金50万元部分一审法院不予认定，显属事实不清。借条本身已经明确表述借到120万元借款，足以说明120万元是实际交付。根据吴守真提交的四份证据及《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，足以证明吴守真的借款总额是120万元;二、一审法院在已付利息中只支持月利率2%的利息，其他抵作本金，显然于法无据，在陈奕平只要求超出年利率36%的部分抵作本金的前提下，法院无权自由裁量。
建工集团辩称，吴守真的上诉请求无事实和法律依据，请求依法予以驳回。
陈奕平辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，吴守真的上诉理由不能成立，请求�以驳回。
建工集团上诉请求：1.撤销一审判决并改判驳回吴守真对建工集团的全部诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费由吴守真、陈奕平负担。事实和理由：一、建工集团与吴守真之间没有借贷关系，原审法院仅凭事后陈奕平补打的借条上盖有“建工集团第四工程公司”的印章就认定建工集团要承担还款责任没有事实依据；二、建工集团第四工程公司不是分公司，只是建工集团的内设职能部门，仅凭印章就认定事实并判决担责于法无据；三、本案欠款陈奕平已经全部偿还。原审查明陈奕平向吴守真借款70万元累计本息120.07万元，吴守真承认陈奕平支付136.4万元，已经远超过120.07万元。原审法院判决建工集团和陈奕平共同承担还款责任没有法律依据。
吴守真辩称，1.建工集团称与吴守真之间不存在借贷关系与借条的客观事实相悖。所借款项的用途，出借人吴守真是不知情的，但不影响借贷关系的成立；2.建工集团第四工程公司是建工集团依法设立的分公司，其在借条加盖印章，作为总公司的建工集团依法应承担还款义务；3.一审法院认定的借款本金数额问题，吴守真已提起上诉，不能作为建工集团上诉理由的事实依据。
陈奕平辩称，对建工集团的上诉意见没有异议。
吴守真向一审法院起诉请求：：1.判令建工集团、陈奕平共同偿还借款120万元及滞纳金；2.诉讼费由建工集团、陈奕平共同承担。
一审法院认定事实：2011年1月25日，吴守真取款31万元，现金支付陈奕平30万元；2011年3月22日，吴守真取款12.6万元，现金支付陈奕平10万元；2011年12月22日，吴守真转账支付陈奕平20万元；2012年1月18日，吴守真取款10万元，现金支付陈奕平10万元，合计吴守真支付陈奕平70万元。2014年4月26日，陈奕�向吴守真重新出具借条一张，并加盖建工集团第四工程公司印章。该借条上载明：今借到吴守真120万元，六个月归还，如逾期未还，加收滞纳金1440元／日，可提前归还，如需续借，另行协商，借款人：陈奕平。陈奕平分别于2013年11月6日、7月2日，2014年1月8日、3月5日、4月3日各转款4.2万元，2014年6月20日转款8.4万元，共支付吴守真29.4万元。吴守真、陈奕平认可利息支付到2014年6月20日。2011年6月1日，建工集团聘任陈奕平为建工集团第四工程公司经理。
一审法院认为：案件争议的主要焦点是：吴守真借款数额、陈奕平支付利息数额、建工集团是否应与陈奕平共同向吴守真归还借款及支付利息。吴守真主张陈奕平及第四工程公司向其借款120万元。20万元转账支付双方无争议的。依据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，本案应由主张借款关系成立的出借人吴守真对大额现金交付事实承担举证证明责任。原告支付陈奕平50万元现金，有取款凭证，予以认定，另50万元现金支付，因无取款凭证，也无其他能证明50万元已交付的证据，不予认定。故认定吴守真出借陈奕平借款本金70万元。吴守真自认陈奕平支付136.4万元利息，是按照120万元分段计算出来，而陈奕平主张支付吴守真100万元利息。双方认可利息支付有转款和现金，但均无证据证明，双方均认可利息支付到2014年6月20日。因吴守真自认的利息，是自己计算出来的，不予认定，综合双方意见，认定陈奕平支付吴守真利息100万元。陈奕平以超过月利率2%支付吴守真利息,超过部分抵扣本金的抗辩意见，予以支持。利息应以70万元为基数，按月利率2%分段计算，利息合计为50.07万元（30万元的利息为24.5万元，从2011年1月26日至2014年6月20日；10万元的利息为7.79万元，从2011年3月23日至2014年6月20日；20万元的利息为11.97万元，从2011年12月23日至2014年6月20日；10万元的利息为5.81万元，从2012年1月19日至2014年6月20日）。陈奕平已付100万元利息，抵扣后，陈奕平尚欠吴守真借款本金20.07万元未归还。2014年4月26日借条上约定六个月归还，未约定利息，约定1440元／日收取滞纳金。吴守真主张按1440元／日收取滞纳金，超过法律规定，不予支持，利息从2014年10月27日开始，按照月利率2%计算。借条虽然是陈奕平2014年4月26日重新出具，借条上有陈奕平签名和建工集团第四工程公司印章，据此，应认定借款的债务人为建工集团第四工程公司和陈奕平。建工集团第四工程公司未办理工商登记，系建工集团作为分公司设置的二级机构，不能独立承担民事责任，建工集团应对建工集团第四工程公司借款的民事行为承担民事责任。因此，吴守真的诉讼请求，部分予�支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、陈奕平、黄山市建工集团有限公司于判决生效后十日内共同偿还原告吴守真借款本金20.07万元及利息（利息以20.07万元为基数，自2014年10月27日起，按照年利率24﹪计算至20.07万元实际付清之日止）二、驳回吴守真的其他诉讼请求。案件受理费减半收取7800元，吴守真负担5645元，陈奕平、黄山市建工集团有限公司共同负担2155元。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据，相对方质证意见均同一审。本院认证意见同一审。
二审审理查明：在二审庭审中，吴守真认可陈奕平支付利息的时间计算到2014年6月26日。
二审查明其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：一、吴守真借款本金数额及陈奕平尚欠借款数额是多少？二、建工集团应否与陈奕平共同承担还款责任？
关于争议焦点一，吴守真主张陈奕平、建工集团分6次向其借款，共计借款120万元,但借条是陈奕平于2014年4月26日重新出具的，且陈奕平、建工集团均对实际借款本金数额提出了合理异议。因民间借贷是实践性法律关系，以实际支付为准。陈奕平、建工集团向吴守真出具的借条只能证明双方存在民间借贷的合同关系，吴守真应对款项的实际交付承担举证责任。吴守真对6笔借款中的4笔提交了银行取款记录、银行转账凭证，但对其中2笔借款共计50万元大额现金的交付未能提交款项来源的取款凭证或支付凭证，与其他4笔借款的交易方式及交易习惯明显不符。吴守真提交的陈奕平转账还款凭证不足以证明归还的款项仅是利息且据此确定借款本金为120万元的事实，一审法院认定吴守真实际出借本金为70万元正确。对于陈奕平已实际支付利息数额，因双方均无证据证明，一审法院结合双方陈述，认定为100万元并无不当。根据法律规定，借贷双方约定利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。陈奕平在一审时请求将超过部分抵扣本金符合法律规定，但一审法院按年利率24%计算将超付利息抵扣计入本金错误，应予纠正。利息以借款本金70万元为基数，按月利率3%分段计算，利息合计为754590元（30万元的利息为369000元，从2011年1月26日至2014年6月26日；10万元的利息为117300元，从2011年3月23日至2014年6月26日；20万元的利息为180600元，从2011年12月23日至2014年6月26日；10万元的利息为87690元，从2012年1月19日至2014年6月26日）。陈奕平已支付利息100万元，抵扣后，尚欠吴守真借款本金454590元。
关于争议焦点二，建工集团第四工程公司系建工集团作为分公司设立的二级机构，不能独立承担民事责任，对其民事行为产生的民事责任应由建工集团承担。建工集团第四工程公司在借条上加盖了印章，应由建工集团与陈奕平共同承担还款责任。建工集团认为建工集团第四工程公司加盖印章的行为系吴守真与陈奕平恶意串通，损害其利益应为无效的上诉主张，无事实依据，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省黄山市屯溪区人民法院（2016）皖1002民初1323号民事判决第二项；
二、变更安徽省黄山市屯溪区人民法院（2016）皖1002民初1323号民事判决第一项为陈奕平、黄山市建工集团有限公司于判决生效后十日内共同偿还吴守真借款本金454590元及利息（利息以未清偿数为基数，自2014年10月27日起，按照年利率24﹪计算至该款实际付清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7800元，由吴守真承担4875元，由陈奕平、黄山市建工集团有限公司共同负担2925元。二审案件受理费13110.50元，由吴守真负担6600元，由陈奕平、黄山市建工集团有限公司共同负担6510.50元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 征
审判员 戴 勇
�判员戴英杰
二〇一七年五月二十五日
书记员 武丽华
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或�适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。