中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终1633号
上诉人（原审原告）广州市雅美芳服装有限公司，住所地中华人民共和国广东省广州市海珠区东风村东胜新街南七巷1号3、4楼。
法定代表人温济和，董事长。
委托代理人季志庆，北京市青天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘畅。
原审第三人雅芳产品公司，住所地美利坚合众国纽约州纽约市第三大道777号，世界总部。
法定代表人理查德·达威斯，法务及合规部副总裁。
法定代表人琼·M.麦吉利卡迪，知识产权首席律师。
法定代表人多拉西·威斯诺斯基，助理秘书。
委托代理人田晓东，北京市安伦律师事务所律师。
委托代理人宋菲，北京市安伦律师事务所律师。
上诉人广州市雅美芳服装有限公司（简称雅美芳公司）因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第5884号行政判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第4180428号“雅美芳”商标（简称争议商标）由雅美芳公司于2004年7月21日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出申请，2008年2月28日获得注册，核定使用在第25类服装等商品上。在法定期限内，雅芳公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出争议申请。2014年3月13日，商标评审委员会作出商评字（2014）第033000号《关于第4180428号“雅美芳”商标争议裁定书》（简称被诉裁定），裁定：争议商标予以撤销。雅美芳公司不服，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：争议商标与引证商标已构成近似商标，若共存使用在相同或类似服务上，极易使相关公众对服务来源产生混淆误认，已构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条所指情形。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回雅美芳公司的诉讼请求。
雅美芳公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定。其上诉理由是：争议商标核心词应当为“美芳”，前面加惯用修饰词“雅”构成；雅芳公司未提交在服装商品上实际使用的证据，不能证明“雅芳”商标在服装类商品的相关公众中具有知名度；争议商标经过使用具有一定知名度，应当优先保护。
商标评审委员会、雅芳公司服从原审判决。
经审理查明：
争议商标为第4180428号“雅美芳”商标，由雅美芳公司于2004年7月21日向商标局提出申请，2008年2月28日获得注册，专用期限至2018年2月27日。核定使用的商品为国际分类第25类“服装；裤子；衬衫；风衣；婴儿全套衣；鞋（脚上的穿着物）；袜；帽；领带；皮带（服饰用）”。
引证商标1为第545751号“雅芳”商标，注册人为雅芳公司，申请日为1990年3月9日，核定使用在国际分类第25类“男士、女士及儿童服装，即套服、衬衫、短外套、裙子、裤子、睡衣及长袜、鞋及靴、帽子”商品上，专用期限至2021年3月9日。
引证商标2-1、2-2、2-3为第1544233号“雅芳AVON”商标、第1544234号“Avon”商标、第1544235号“雅芳”商标，注册人均为雅芳公司，申请日均为1999年12月29日，均核定使用在国际分类第3类“防晒剂（化妆品）；个人用除臭剂；化妆用收敛剂；剃须后用液；防皱霜；非医用漱口剂；牙膏；肥皂；剃须皂；非医用浴皂；洗手皂；洗发液；香波；护发素；香料；化妆品用香料；制香料香水用油；醚香料；口红；化妆用刷；皮肤增白霜；指甲擦光剂；化妆剂；染发剂；科隆香水；化妆用雪花膏；化妆品清洗剂；香水；花露水；化妆品；爽身粉；防汗剂（化妆用品）”商品上，专用期限均至2021年3月27日。
第4871916号“雅芳”商标、第4871907号“AVON”商标、第4871940号“雅芳AVON”商标（简称引证商标3-1、3-2、3-3）的注册人均为雅芳公司，申请日均为2005年9月1日，引证商标3-1、3-2核定使用在国际分类第25类“游泳衣；舞衣；手套；披肩；皮带；婚纱；头巾”商品上，引证商标3-3核定使用在“游泳衣；舞衣；手套；披肩；皮带；婚纱；头巾；袜”商品上，专用期限均至2020年12月13日。
引证商标4为第604717号“Avon”商标，注册人为雅芳公司，申请日为1991年8月5日，核定使用在国际分类的第25类“男士、女士、儿童服装；套装；衬衫；茄克；外套；罩衫；半截裙；长裤；睡衣；袜子及内衣；鞋及靴；帽”商品上，专用期限至2022年7月29日。
在法定期限内，雅芳公司向商标评审委员会提出争议申请。其理由主要涉及2001年《商标法》第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第二十八条、第三十一条、第四十一条第一款。
2014年3月13日，商标评审委员会作出被诉裁定。该裁定认为：
第一、引证商标3-1、3-2、3-3的申请注册时间晚于争议商标，故不具有在先权利；
第二、争议商标由中文“雅美芳”及对应拼音组成，其与引证商标1仅相差一字，在文字构成、呼叫上相近，已构成近似商标。争议商标指定使用的服装、裤子、袜、帽等商品与引证商标1核定使用的衬衫、裙子等商品属于类似商品，双方商标在上述商品上使用易使消费者误认为双方商标为系列或相关联商标，从而导致混淆。故争议商标与引证商标1已构成2001年《商标法》第二十八条所指使用在类似商品上的近似商标。争议商标核定使用的全部商品与引证商标2-1、2-2、2-3核定使用的全部商品差异较大，行业跨度明显，不属于类似商品，故争议商标与引证商标2-1、2-2、2-3未构成2001年《商标法》第二十八条所指使用在类似商品上的近似商标。争议商标与引证商标4未构成近似商标，故争议商标与引证商标4未构成2001年《商标法》第二十八条所指使用在类似商品上的近似商标；
第二、雅芳公司主张其“雅芳”商标为驰名商标，争议商标系对其驰名商标的恶意模仿和抄袭，鉴于已基于雅芳公司在先商标权不予核准争议商标注册，故不再对雅芳公司该项理由进行评述；
第三、雅芳公司提交的证据不足以证明在争议商标申请注册前，其“雅芳”商号在服装、裤子等商品上已具有一定知名度，故尚不能认定争议商标的申请注册会使消费者将之与雅芳公司商号相联系，进而对商品来源产生混淆误认，损害雅芳公司的商号权。故争议商标未违反2001年《商标法》第三十一条所指“不得损害他人享有的在先权利”情形；
第四、2001年《商标法》第十条第一款第（八）项所指“有害于社会主义道德风尚或有其他不良影响”指商标标志或者其构成要素可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益或公共秩序产生消极、负面影响，一般不包括有关标志的注册仅损害特定民事权益或2001年《商标法》已经另行规定了救济方式和相应程序的情形。雅芳公司提交的证据不足以证明争议商标具有有害社会道德风尚或妨害社会公共秩序的情形，故争议商标不属于2001年《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形；
第五、雅芳公司虽主张2001年《商标法》第四十一条第一款的规定，但其提交的证据不足，对其该项理由不予支持。
综上，商标评审委员会认为雅芳公司所提撤销理由部分成立，依据2001年《商标法》第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条的规定，裁定：争议商标予以撤销。
雅美芳公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，并补充提交了包含有“美芳”字样的若干商标的档案、互联网有关“雅美芳”的搜索结果截图、裁定书、判决书等，用以证明雅芳公司在与“服装”商品相类似的领域并无生产经营活动以及相关公众不会对“雅芳”和“雅美芳”产生混淆误认。
一审庭审中，雅美芳公司、雅芳公司明确表示对被诉裁定的行政程序不持异议。雅美芳公司明确其关于本案的实体理由为2001年《商标法》第二十八条，且仅就被诉裁定认定的争议商标与引证商标1构成近似商标持有异议，对争议商标被撤销的商品与引证商标1核定使用的商品构成类似商品及被诉裁定有关引证商标2-1、2-2、2-3、3-1、3-2、3-3、4的评述意见不持异议。
以上事实有争议商标及各引证商标档案、被诉裁定书、争议申请书、争议答辩书、当事人于评审阶段及诉讼阶段提交的证据、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据2001年《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。
争议商标核定使用的商品与引证商标1核定使用的商品构成相同或类似商品，被诉裁定认定正确。争议商标由汉字“雅美芳”及相应拼音组合而成，引证商标1由汉字“雅芳”组合而成。争议商标系将汉字“美”嵌入引证商标1的汉字部分“雅芳”之间，且未形成有别于“雅芳”所表达的美好、美丽之义，已构成近似商标。若共存使用在相同或类似服务上，极易使相关公众对服务来源产生混淆误认，已构成2001年《商标法》第二十八条所指情形。
综上所述，雅美芳公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由广州市雅美芳服装有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 岑宏宇
审判员 马 军
审判员 袁相军
二〇一六年四月六日
书记员 王婉晨