陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安中民三终字第00074号
上诉人（原审原告）叶祥海，男，生于1969年2月28日，汉族，农民。
委托代理人严友红，女，生于l973年9月21日，汉族，农民。
委托代理人陶安平，陕西岚水律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李发根，男，生于1968年5月3日，汉族，农民。
委托代理人唐荣生，陕西政源律师事务所律师。
上诉人叶祥海、李发根因身体权纠纷一案，均不服陕西省岚皋县人民法院（2014）岚民初字第00008号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，公开开庭进行了审理。上诉人叶祥海的委托代理人严友红、陶安平，上诉人李发根的委托代理人唐荣生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2013年正月初六晚，叶祥海在吴顺安家请本村村民余常元为其砍树备料建房，因余常元有事遂请李发根为其砍树、裁桐。次日，李发根与本村村民黄平成一起到叶祥海家的林山内进行砍伐作业。叶祥海在丈量木材的尺寸时，被李发根砍倒的树砸伤，与叶祥海一起被砸伤的还有黄平成。叶祥海受伤后被送往安康市中心医院骨科医院住院治疗，被确诊为：l、颈7骨滑脱并四肢不全瘫；2、胸3、5、8椎体骨折；3、胸骨、右侧2、3肋骨、左侧3肋骨骨折；4、双肺挫伤性双侧胸少量积液；5、脱皮撕裂伤；6、尿崩症。在安康市中心医院住院至2013年3月17日，因无力支付医疗费，在未脱离危险期的情况下申请出院转入岚皋县花里卫生院住院治疗。2013年7月3日，叶祥海在安康市中心医院进行插管拔出手术后，重新在花里卫生院进行治疗，至今未出院。2013年7月16日，经安康金州司法鉴定中心鉴定，叶祥海的伤情为一级，护理依赖程度为完全依赖。李发根在事发后除了给付4000元外，一切费用均由叶祥海负担。叶祥海认为双方达成的口头砍树协议属于承揽合同，李发根应对其人身伤害承担全部责任。根据《侵权责任法》第l6条、第22条之规定，请求判决由李发根赔偿：1、医疗费120656．14元；2、护理费606000元；3、交通费6180元；4、住宿费900元；5、鉴定费l000元；6、误工损失2368.36元；7、住院生活补助费4500元；8、营养费4500元；9、残疾补助金115260元；l0、打印费200元，合计赔偿861564.45元。
原审认为：本案争议的焦点是：l、叶祥海与李发根口头达成的砍树、裁桐协议是承揽合同还是雇佣合同关系；2、双方在本案中是否存在过错或过失而导致损害结果的发生；3、叶祥海受伤后的伤情等级，损失的计算及护理依赖程度。关于焦点1，叶祥海、李发根口头达成了砍树、裁桐协议并已经实际实施，在协议实施过程中，是形成雇佣合同关系还是构成承揽合同关系，本案应从以下几方面来判断：一是李发根是否以自己的工具、设备为叶祥海完成一定的工作成果；二是叶祥海给付李发根的报酬的方式。本案中叶祥海请李发根为其砍树、裁桐，双方对工价的给付各执一词，但李发根是按叶祥海的要求、安排完成砍树作业，叶祥海还为其提供了一些工具，从提供砍伐工具来看不具备承揽的实质要件，叶祥海自己陈述裁木板（将树锯成板材）不是在事故现场实施，而是将所砍伐树木搬运至家中裁木板，且李发根不负责搬运。因此，叶祥海主张与李发根形成的承揽合同关系缺乏依据，不予支持，叶祥海、李发根间口头达成的协议应为雇佣关系。关于焦点2，本案叶祥海、李发根形成的是雇佣合同关系。砍树作业具有高度危险性，双方均负有安全注意义务。叶祥海作为雇主不但应对砍树作业提供安全保障，保证所雇用的作业人员人身安全，对自身人身安全在他人砍树作业时也负有安全注意义务，其在他人提醒避让时，不迅速撤离到安全距离内，对损害结果的发生负有主要责任。本案中，李发根明知叶祥海在其砍树作业范围内，且还提醒叶祥海让开的情况下，仍然将所砍伐的树木砍倒，将叶祥海及作业范围内的另外一人砸伤，其已经预见到树倒后可能给他人造成伤害，却放任了损害结果的发生，李发根对损害结果的发生具有一定的过错，应对损害结果负担次要责任。关于焦点3，李发根提出叶祥海的伤情是在伤情未治疗终结的情况下作出的，不具备做伤情鉴定的条件。从医院的诊断及叶祥海的伤情现状看，叶祥海从胸部以下全部瘫痪，需要长期治疗，其为主张权利在外伤治愈的情况下作出的伤残等级及护理依赖程度鉴定应予以支持，叶祥海的伤残等级应确定为一级，护理依赖度应确定为完全护理依赖。叶祥海的医疗、交通及相关费用应以实际损失计算，叶祥海的医疗费已经在农村合疗及民政部门进行了核销，其医疗费损失应为核销后的余额，交通费、住宿费应以实际损失计算。其误工费应从受伤住院起计算至定残的前一日，即2013年7月16日。叶祥海受伤后属重症护理，以两人护理计算住院期间的护理费的主张应予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由李发根于本判决生效后20日内赔偿叶祥海医疗费、住院期间护理费、误工费、营养费、伙食补助费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、护理依赖护理费129782．40元（李发根垫付的4000元已扣除）；二、驳回叶祥海其他诉讼请求。案件受理费12416元、鉴定费1000元，合计l3416元，由李发根负担2146元，由叶祥海负担ll270元。
宣判后，叶祥海不服，上诉至本院，请求撤销原判，发回重审，确认其与李发根之间为承揽关系，并判决由李发根承担全部责任。依据的事实和理由是：一、一审认定上诉人和李发根之间的关系属雇佣关系是认定错误，应为承揽合同关系。1、关于一审认定的李发根按上诉人要求、安排完成砍树作业的问题，李发根所承揽的业务是在山林内砍伐树木，并完成裁桐改板工作。由于山林树木较多，大小不一和树种不同，上诉人在山林向其交待应砍伐哪些，不应砍伐哪些，是很正常的事情，这一行为不可能对承揽性质产生任何影响。2、关于提供工具的问题：李发根在砍伐过程中，上诉人确实向其提供了脚扒和绳子两种工具。提供部分工具，同样不可能影响承揽关系的成立。因为：1）提供上述两种工具，是在李发根已经工作一天后的第二天，且是在其妻几次催喊的情况下发生的（因我家刚好有这样两种工具）；2）砍伐树木的主要工具（油锯、斧头和手锯等）是李发根自行携带的；3）承揽人在完成承揽业务时，主家在条件许可的情况下，提供部分工具，提供帮手，以及提供烟、茶水和招待吃饭，都是符合民俗民情的行为。3、关于树桐运输责任和改板地点问题：李发根承揽的内容是砍伐树木、裁桐和改板。就改板地点问题，按约定将树桐运至上诉人家后完成。就运费问题，本身就没包括在承揽范围内，所以，由上诉人承担也是双方约定好的。一审判决在没有认真厘清承揽内容，也没有充分考虑民俗习惯，更没有准确把握承揽关系和雇佣关系的同异点的情况下，以似是而非的态度认识本案，是造成错误定性的关键所在。二、在实际施工中，李发根的如下几方面事实，决定了其与上诉人之间存在的只能是承揽关系：1、李发根从事砍伐树木、裁桐和解板，不是以工作量和工作日数计算工资，而是以每成品板100元／丈、衬杆2元／根的成果计算薪酬。其中砍伐树木、裁桐不单独计算报酬。2、黄平成是李发根根据需要自行雇请的，其工资也是由李发根决定并由李发根发放的。3、砍伐树术和裁桐的主要劳动工具油锯、斧头和手锯等是李发根自行携带的。上诉人为其提供脚扒和绳子，是应李发根请求的一种帮助行为。三、一审判决在证据使用上存在不合法和不客观全面的情况：1、从判决中可以看出，一审法庭在庭审完毕之后，先后调取了上诉人及卜明朗、朱纯清、王善清等人的笔录，判决也是在上述笔录的基础上形成的。未经法庭质证的证据不能作为定案的根据，是民事诉讼法确定的重要证据原则。一审法庭在收集上述笔录之后，并没有再次开庭，由双方当事人进行质证就作为认定案件事实的证据使用，显然存在不合规定的情况。2、一审中，上诉人向法庭提交了大量证据材料，法庭既然进行调查，应首先对上诉人所提交的证据进行核实。但一审法庭并没有这样做，而是找了根本不了解案件事实，也对厘清究竟是承揽关系，还是雇佣关系毫无帮助的卜明朗、朱纯清、王善清等人，致使案件事实在很多关键点上并没有查清。调查的不全面，必然导致案件事实缺少客观性和真实性。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
李发根答辩称，双方之间形成雇佣关系，而非承揽关系。李发根为叶祥海提供劳务，砍树行为以及在哪里砍，都是按照叶祥海的指示进行。叶祥海明知李发根没有资质海要求李发根提供劳务，叶祥海也未提供必要的安全保障，应承担事故的全部责任。
李发根不服，上诉至本院，请求撤销原判决赔偿部分，改判上诉人不承担民事赔偿责任。一审认定双方系雇佣关系上诉人没有异议，在本案中上诉人系雇佣人员，被上诉人系雇主，在涉及身体健康权纠纷案件过程中，没有任何相关法律规定雇员在劳务过程中要承担雇主的赔偿责任。一审法院依据《侵权责任法》确定赔偿责任适用法律明显不当，依法责令上诉人承担雇主的赔偿责任没有事实和法律依据。上诉人认为：在雇佣关系人身损害赔偿纠纷案雇主应承担全部责任，包括雇主自身的安全责任。一审判决认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院依法查清事实，改判上诉人不承担赔偿责任。
叶祥海答辩意见同其上诉意见。
二审中，双方均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，并将工作成果交付给定作人，定作人接受该工作成果并按照约定向承揽人给付报酬的合同。本案中，由于双方达成的是口头协议，且在双方达成口头协议的次日就发生了事故，现双方对完成工作的方式和计酬方式各执一词。从事发当时的情况看，李发根是按叶祥海的指示进行砍树作业，且不负责将所砍伐树木搬运至叶祥海家中，由此看出，李发根并非以自己的劳力和技术独立完成工作并向叶祥海交付工作成果。故上诉人叶祥海认为其与李发根之间形成承揽合同关系缺乏依据，本院不予支持。原审认定叶祥海与李发根之间达成的口头协议为雇佣关系并无不当，本院予以确认。
李发根认为雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，故应由叶祥海自己承担责任，由于雇主责任是一种替代责任，在雇员有过错的情况下，应按照其自身过错承担相应的责任。本案中，李发根明知叶祥海在其砍树作业范围内，且还提醒叶祥海让开的情况下，仍然将所砍伐的树木砍倒，将叶祥海及作业范围内的另外一人砸伤，对损害结果的发生有一定的过错，原审认为其应对损害结果负担次要责任，符合实际情况和法律规定，本院予以确认。故上诉人李发根的上诉理由不能成立。
综上，叶祥海、李发根的上诉理由均不能成立，对其上诉请求均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1148元，由上诉人李发根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉峰
审 判 员 何 波
代理审判员 王 佩
二〇一四年九月三日
书 记 员 邱 方