浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金义民初字第2712号
原告：浙江芬那丝袜业有限公司。
法定代表人：刘文玲。
委托代理人：许贞朋。
被告：北京中山消防保安技术有限公司。
法定代表人：俞楚明。
委托代理人：楼兵军、龚巧红。
原告浙江芬那丝袜业有限公司为与被告北京中山消防保安技术有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2014年10月11日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由代理审判员余芹适用简易程序独任审判，分别于2014年12月8日、2015年1月13日、2015年4月14日公开开庭进行了审理。原告浙江芬那丝袜业有限公司的委托代理人许贞朋，被告北京中山消防保安技术有限公司的委托代理人楼兵军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江芬那丝袜业有限公司诉称，2010年元月，原告将浙江芬那丝袜业有限公司新厂区的消防安装工程承包给被告所属的北京中山消防保安技术有限公司浙江义乌分公司施工，双方对承包范围、工期、价款及价格的调整、工程进度款的支付等都作了约定（详见施工合同）。最终的工程总造价以造价咨询机构的审核鉴定为准，为此双方于2012年6月7日共同委托浙江中诚造价咨询有限公司对本工程总造价进行了审核鉴定，并就审核鉴定费用的承担和支付方式都作了明确的约定：以被告的送审造价为基数按0.14%作为基本费由原告承担，工程审核追加费（送审造价与最终审核造价的差额与送审造价的比值超过5%以外的核减额、核增额按5%计取）由被告承担，并由原告代从被告的工程款扣回支付给造价咨询机构。于是各方均派工程技术人员与造价审核人员进行了工程量的核对，造价审核部门于2013年9月将《工程造价咨询报告书》送达各方，最终审计鉴定造价为12382488元，被告的送审造价为17357822元，据此原告应承担17357822×0.14%=24301元的审核鉴定费用，被告则应承担（17357822-12382488-17357822×5%）×5%=205372元的审核鉴定费用。但在具体的施工过程中，被告向原告预支了13474980元的工程款，多付了1092492元的工程款，为此多次要求被告返还，被告以在外出差为由一直拖延至今，无奈只得诉请法院以求支持，为此诉请：1、要求被告返还原告工程款1297864元（其中包括代扣决算审核鉴定费205372元）；2、要求被告赔偿原告上述款项被占用期间的经济损失（自起诉日起至实际返还日止按银行同期同类贷款利率计付）；3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。2015年6月9日，原告申请撤回要求代扣决算审核鉴定费205372元的诉讼请求。本院认为，原告撤回该部分诉讼请求，系其对自身权利的处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，应予准许。
被告北京中山消防保安技术有限公司辩称，对于本案，被告认为原告的起诉是属于恶人先告状，本案实际上原告还欠被告工程款。被告方一直在和原告协商中，原告也曾多次提出双方就此了结，原告方要求被告不要求原告再支付工程款，其他费用原告自行处理。对此被告方原先是不同意的。现在原告为了不支付被告工程款，先一步起诉。被告认为原告的起诉应予以驳回。第一项诉请，被告认为是不明确的。按原告所述，即使事实和理由部分都是事实，被告返还给原告的工程款，也不是1297864元，而是1092492元，对于原告诉请中所主张的代扣决算审核鉴定费205372元，这部分不属于工程款，不应该判令被告作为工程款来返还。对于鉴定费205372元，是中介机构的诉求，对于中介机构的诉求，应当由中介机构来主张，由原告一并主张，依据不充分。对第二项诉请，由于本案被告并没有占用原告的工程款，实际上是原告还欠被告工程款，所以不存在被告要赔偿原告占用期间经济损失的问题，这项诉请也应驳回。对事实和理由部分，被告答辩如下：本案发生争议，实际上都是由本案的中介机构所造成的。本案中的中介机构，据被告了解，该机构负责人吕迎春实际上就是原告方以前的法律顾问楼守诚的妻子。楼守诚一方面代理着原告方的法律事务，另一方面自己的妻子又承接原告工程造价中介工作。该中介机构丧失了中间立场。原、被告及中介机构在造价评估中经常发生争议。被告认为本案中介机构没有资格评估本案工程造价。本案涉案工程涉及工程款17357822元，实际工程款是根据施工过程中实际施工的工程量以及原告与被告签订的施工合同等法律文书计算出来的。根据原、被告签订的施工合同第五条的约定，本案的工程造价需按照94版浙江建筑工程预算定额、安装工程预算定额，按相关文件执行，结算方式，被告在直接费下浮13%进行计算。合同的通用条款第六条，专用条款第二十三点第二项、第三项也有约定。而本案中介机构在计算本案工程款时，因为他和原告有直接利害关系，它的咨询报告中，定额的人工单价按16.5每天进行咨询。而合同约定，按浙江的标准应该是32元每天。所以该审计报告是不符合双方合同约定的。综合取费按合同约定，直接费下浮13%，综合取费是不下浮的，而报告中，综合取费也按13%进行了下浮。另外材料的信息价都是不符合客观实际的。被告认为本案中介机构作出的报告不公正不客观，是错误的，不能作为双方的计价依据。这是原告自己做的审计报告，以此起诉，依据不足。请求法庭驳回原告的诉请。
原告为证明自己的主张，向本院提供证据如下：
1、建设工程施工合同一份，证明涉案工程由被告承包施工的事实；
2、建设工程造价咨询合同一份、授权书一份、当庭提供承诺书一份，证明原、被告共同委托中介咨询机构进行造价鉴定的事实。专用条款第五条第二项约定：“由于乙方原因，不履行咨询义务时，则甲方有义务代为丙方从乙方的工程款中扣取，在造价鉴定报告出具后一星期内支付给丙方”，因此原告有义务和权利代扣鉴定费用。承诺书表明被告承诺了工程结算审核追加的咨询费计算方式；
3、工程造价咨询报告书一份，证明中介机构的法定代表人是刘巍，相关技术人员中也没有吕迎春，以及证明涉案工程总造价及送审造价，核减金额4975334元。该报告书列明直接下浮费用、人工费的计算等内容，具体在结算书中确认的人与被告提供的承诺书中的人员相符合；
4、提供EMS专递详情单两份，证明工程造价鉴定报告送达被告的事实；
5、补充协议一份，证明审计报告是依据该补充协议中的内容即人工工资是按94版浙江省建筑工程预算定额的标准。
6、离婚证一份，证明2005年4月13吕迎春和楼守诚已经离婚的事实。
对原告提供的证据，被告发表质证意见如下：
对证据1的真实性无异议，对关联性有异议。该合同第五条约定按94定额进行结算，同时约定人工工日按相关文件执行。该约定被告让利方式是直接费下浮13%。合同专用条款第23点第二条第一项也约定人工工资按照浙江现行人工工资执行。第三条约定直接费下浮13%，总额取费按水电暖工程费率取费，没有约定下浮。专用条款26条的约定载明，原告支付的工程款是没有超出支付的。咨询报告中人工工资和取费都是不按合同来计算的。对证据2中的咨询合同质证如下：对真实性无异议，但是合法性、关联性有异议。原告起诉时提供的咨询合同，并不是全部原件，实际上就提供了3页，原告所讲的专用条款，被告方都没有看到。合法性异议在于该合同的咨询方应该是与委托方都毫无关系的有资质的中间人。而本案的中介机构实际上就是由吕迎春实际投资、实际经营的公司。吕迎春的丈夫楼守城是原告公司的法律顾问，和原告公司的代理人。原告对外的所有法律事务和纠纷，都是由楼守城进行处理。本案中介机构与原告公司有着利害关系，不具有咨询人的资格，对本案造价应该回避，不应该接受委托进行审计。对于两者的关系，被告方是在之后的协调时才发现的，被告当时就提出了异议，该中介机构没有资格进行审计。对委托书没有异议，被告确实委托过这两个人办理。对承诺书的真实性无异议，但是我们承诺的对象不是原告，是中介机构。承诺书的持有人，应当是中介机构，而现在承诺书由原告持有，由原告在庭审中出具，可以看出原告和中介机构是沆瀣一气的，是损害被告的利益的。对证据3中的报告书真实性无异议，对合法性有异议。该报告书首先咨询机构的资格有问题，中介机构与原告有利害关系，没有咨询资格。而且在审计时没有按双方签订的施工合同来审计。报告书第三条第五项中，定额人工单价16.5元的说明违背了双方签订的施工合同第五条的约定。第五条规定人工工日调整按相关文件执行。施工合同专用条款第23条第二点第一项规定定额人工工资按浙江省文件执行，该文件的第二项内容人工工资调整是31元，鉴定报告中是16.5，违反了该文件约定。综合取费，也是被下浮了13%，也是违反了双方合同的约定。合同第五条计费方式是直接费下浮13%，综合取费是不下浮的。但咨询报告中，这两项是非常明显的违反了双方签订的合同，应当重新鉴定。报告书中，对直接费用和取费我们都是没有签字确认过的，但对工程量被告方有签字确认过。对EMS详情单有异议，被告核实过，并没有收到过。如果原告认为收到过的，请提供相应的凭证，证明到底是谁签收的。对证据4中补充协议的真实性有异议，被告公司从来没有派任何人员和原告签订过这份补充协议。补充协议的内容与原、被告签订的建设工程施工合同第一部分协议中的内容是相互矛盾的，被告方不可能对合同内容作出一个根本性的改变。该补充协议没有具体的形成时间，作为被告也不知道补充协议是什么时候形成的，补充协议也没有被告义乌分公司的盖章确认，因此对补充协议的三性均有异议。对证据5中离婚证的真实性、合法性都无异议，但对关联性有异议。吕迎春与楼守诚虽然已经离婚，不是法律意义上的夫妻，但是吕迎春与楼守诚仍然以夫妻名义同居生活，这个事实，原告代理人是知道的，因为他们双方离婚的原因就是因为生儿子，想少罚款。楼守诚因为违反计划生育，被吊销了律师执照，在义乌法院也有案子，他们假离婚是众所周知的。这份离婚证书恰恰证明了楼守诚与吕迎春的关系，以及审计公司与原告公司之间的利益关系。
对原告提供的证据，本院认证如下：
对证据1予以采信。对证据2的真实性予以认定。对证据3予以采信，该工程造价咨询报告书是原、被告共同委托第三方作出的，虽然被告称原告的原法律顾问与第三方的实际经营人吕迎春系夫妻关系，第三方作出的工程造价报告书是不客观公正的，其在庭审中提供了录音录像予以佐证，但是被告既未提供证据证明吕迎春确为第三方机构浙江中诚造价咨询有限公司的实际经营人，也未提供证据证明楼守诚与原告之间的关系，而且原告也提供了证据证明楼守诚与吕迎春两人已经在2005年离婚，被告还称两人是假离婚，实际上还是共同生活在一起，但是并未就此提供证据。如若被告方在浙江中诚造价咨询有限公司进行造价审计的过程中发现其与原告有利害关系，完全可以解除其与原告及浙江中诚造价咨询有限公司签订的建设工程造价咨询合同。所以，本院对被告的质证意见不予采纳。对证据4的真实性予以认定，但是原告未提供该两份详情单所对应的签收回执，因此，该证据不能证明工程造价咨询报告书已经送达给了被告。关于证据5中“周金水”的签字是否为周金水所签，被告申请了鉴定，后因未按时交纳鉴定费用，鉴定机构退回案卷，按撤回申请处理。在之后的庭审中，被告认可证据5中“周金水”的签名为周金水所签，本院对该证据的真实性予以认定。关于该证据证明力的问题，本院认为周金水曾作为被告的委托代表人与原告签订建设工程施工合同，原告有理由相信，周金水是有权限处理与该建设工程施工合同有关的事宜的，所以，该补充协议对被告具有约束力，将其作为造价评估的依据，并无不妥。对证据6予以采信。
被告为证明自己的主张，向本院提供以下证据：
提供录音录像一份（2013年1月7日双方召开异议辩论会的视频），证明造价审计机构的承办审计人员吕迎春与原告的代理人楼守诚系夫妻及双方对审计有异议进行辩论的事实。
对被告提供的证据，原告发表质证意见如下：
对视频真实性无异议，但对关联性有异议。它不能证明吕迎春和楼守诚之间的利害关系，因为吕迎春和楼守诚在05年4月13日已经离婚，法律上何来假离婚的概念。吕迎春和楼守诚各自代表的利益是不同的，不能进行归一。该视频恰恰证明工程咨询报告书，被告方已经知晓的事实。
对被告提供的证据，本院认证如下：
因原告对被告提供的证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定，但是因原告已经提供证据证明吕迎春与楼守诚两人已经于2005年登记离婚，所以该证据无法证明原告与造价评估机构存在利害关系。
经审理查明，2010年1月6日，原告与被告分公司北京市中山消防保安技术有限公司浙江义乌分公司签订建设工程施工合同一份，约定由北京市中山消防保安技术有限公司浙江义乌分公司承建原告在义乌市北苑工业区新厂区内的消防安装工程；合同价款：按94版《浙江省建筑工程预算定额》、《浙江省安装工程预算定额》，人工工日调整按相关文件执行，材料价格参照顺序为《金华市信息价》正刊、《浙江省造价信息》正刊，无信息价材料按市场调查价计入。按以上计算方式直接费下浮13%（按最终工程结算审计价为准）；合同价款及调整：本合同价款按最终工程计算审计价确认合同价款。（1）工程主材价格按套用顺序为：《金华市信息价》、《浙江省造价信息》，以上信息价均为造价信息正刊价格。无信息价的该材料价格由发包人按市场价询价签证。定额人工按《关于浙江省现行定额人工单价的通知》（建建发（2009）135号）文件执行调整。（2）工程竣工结算时，按签订合同当月至工程竣工当月各期信息价的平均值作为计算依据；双方约定合同价款的其他调整因素：直接费下浮13%，综合取费按水电暖工程二类取费；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：人员进场施工后七天内支付工程预付款四十万元，土建结顶所有预埋工作完成后支付已完成工程量的65%，安装阶段每月支付当月完成工程量的65%进度款，消防工程检测合格支付总完成工程量85%，验收合格后支付总完成工程量的90%。竣工结算资料经发包人确认后的14天内支付至工程结算价款的97%，余款3%作为工程质量保修金。双方还对其他权利义务进行了约定。在该建设工程施工合同底部的委托代表人一栏，有案外人周金水的签名。后被告完成了工程建造，原告共支付给被告工程款13474980元。2012年6月7日，原、被告及浙江中诚造价咨询有限公司签订建设工程造价咨询合同一份，合同约定由原、被告共同委托浙江中诚造价咨询有限公司对被告承建的原告新厂区自动报警及联动系统、自动喷水灭火系统、室内消火栓系统、防排烟系统工程进行造价鉴定（结算审核）。经浙江中诚造价咨询有限公司审核，确认涉案工程造价为12382488元。
另查明，案外人周金水曾代表北京中山消防保安技术有限公司义乌分公司与原告签订补充协议书一份，协议书中载明：“因原《建设工程施工合同》第一部分协议书第五条与第三部分专用条款23.2（1）所约定内容相互冲突和矛盾，双方经友好协商，一致同意人工工日按94版《浙江省建筑工程预算定额》规定执行；材料价格按照实际施工期间的市场调查价进行计价”。
本院认为，北京中山消防保安技术有限公司义乌分公司系被告设立的分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由被告承担。本案的争议焦点是原、被告共同委托浙江中诚造价咨询有限公司所作的工程造价咨询报告书是否能作为确定原、被告签订的建设工程施工合同所涉工程价款的依据。本院认为，浙江中诚造价咨询有限公司所作的工程造价咨询报告书对原、被告均有约束力。原、被告在建设工程施工合同中约定以最终的审计价来确定合同价款，浙江中诚造价咨询有限公司是原、被告共同选定的造价审计机构，被告称原告与浙江中诚造价咨询有限公司存在利害关系，浙江中诚造价咨询有限公司所作的造价咨询报告书不公正、不客观，不能作为双方的计价依据，但是被告提供的证据并不足以证明其主张。退一步讲，如果在中介机构审计的过程中，被告发现中介机构与原告存在利害关系，可能影响所作报告书的客观公正性的，那么被告完全可以通过解除造价咨询合同的方式来终止双方的合同，再另行选定中介机构，但是被告并没有这么做。所以，被告的辩解无事实依据，本院不予采纳。工程造价报告书所确认的工程造价为12382488元，而原告已经支付给被告的工程价款为13474980元，对于多收取的工程款1092492元，被告应予返还，原告要求被告自起诉之日起银行同期同类贷款利率计付利息损失，合情合理，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条的规定，判决如下：
一、被告北京中山消防保安技术有限公司于本判决生效后十日内返还原告浙江芬那丝袜业有限公司工程款1092492元，并从2014年10月11日（起诉日）起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息损失至实际履行之日止；
二、驳回原告浙江芬那丝袜业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8240元，由原告浙江芬那丝袜业有限公司负担924元，由被告北京中山消防保安技术有限公司负担7316元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费16480元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；汇入账号：1969-9901-0400-0409-0000-0106-003，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室，联系电话：8205****、8205****。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）
代理审判员 余 芹
二〇一五年六月十一日
书 记 员 骆健雄