内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）赤民二终字第244号上诉人（原审被告）克什克腾旗永盛房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区克什克腾旗经棚镇。法定代表人唐梓皓，董事长。委托代理人崔占禄，内蒙古红城律师事务所律师。上诉人（原审原告）刘发，男，1962年8月15日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区克什克腾旗芝瑞镇。委托代理人刘振环，内蒙古贡格尔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）河南华安建设有限公司，住所地河南省安阳市林州市开元区太行路**。法定代表人侯斌，经理。委托代理人马中普，河南德耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）河南华安建设有限公司克旗第一项目部，，住所地内蒙古自治区霍林郭勒市负责人刘发，项目部经理。被上诉人（原审被告）克什克腾旗永盛房地产开发有限公司第一项目部，，住所地内蒙古自治区克什克腾旗热水开发区加油站对过鑫海国家公寓负责人赵振国，项目部经理。委托代理人崔占禄，内蒙古红城律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）赵军，男，1968年6月20日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区克什克腾旗经棚镇。上诉人克什克腾旗永盛房地产开发有限公司（以下利简称“永盛公司”）、刘发因与被上诉人河南华安建设有限公司（以下简称“华安公司”）、河南华安建设有限公司克旗第一项目部（以下简称“华安公司一项目部”）、克什克腾旗永盛房地产开发有限公司第一项目部（以下简称“永盛公司一项目部”）、赵军建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院作出的（2012）克民初字第2750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年5月16日，原告刘发与被告永盛公司一项目部签订施工合同，合同约定：被告永盛公司一项目部将鑫海酒店1、2号楼（即A座、B座）以预决算方式，包工包料，发包给原告刘发。原告刘发挂靠于河南华安建设有限公司进行施工，施工工程款由原告先行垫付，施工期限自2012年6月30日至2013年12月30日，被告永盛公司一项目部负责提供图纸，负责办理开工前的相关手续、出示许可证、场地三通一平。若被告不能办理开发建设相关手续导致2012年7月10日前不能开工，施工方有权解除合同。合同签订以后，原告共完成热水鑫海酒店前期建设工程售楼处、A、B座基础土方27100立方米、临建设施等工程，2012年8月5日，原告撤离了工地。经赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司鉴定，原告完成工程总价款为1186278元。以上查明的事实有原、被告双方的陈述，提交的证据，经庭审审查足以认定。原审法院认为：原告刘发与被告永盛公司一项目部签订建筑施工合同，被告永盛公司一项目部将其开发的鑫海酒店1、2号楼（即A座、B座）以预决算方式，包工包料，违法发包给没有施工企业资质的刘发，刘发挂靠于河南华安建设有限公司进行实际施工，该合同违反法律的强制性规定，应属无效合同，导致合同无效是由于合同相对双方的责任，合同中的违约条款不具有约束力，其违约责任不予支持。该合同虽为无效合同，但双方当事人对该合同已实际履行，故被告应承担给付原告工程款的责任。因永盛公司一项目部不具有法人资格，不能单独承担民事责任，故永盛公司一项目部的责任应由被告永盛公司承担。永盛公司应承担原告完成热水鑫海酒店前期建设工程售楼处、A、B座基础土方27100立方米、临建设施等工程工程款1186278元的给付责任。对原告请求被告给付违约金150000元、损失赔偿费550000元的诉讼请求，因双方签订的合同属无效合同，导致合同无效是合同相对双方的责任，故本院对原告该项诉讼请求，不予支持。关于原告请求被告支付现场签证项目费47473元，返还保证金150000元的诉讼请求，原告无充分证据予以证明，且被告对此不予认可，原告可在有充分证据时另行主张。关于被告永盛公司辩称原告施工的工程存在质量问题，被告无证据予以证明，故对被告的辩解主张，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、被告克什克腾旗永盛房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起七日内给付原告刘发尾欠工程款人民币1186278元；二、驳回原告的其他诉讼请求。上诉人永盛公司上诉称：一、本案一审的原告中的华安公司和华安公司一项目部不具备本案诉讼主体资格，不是本案适格的当事人，华安公司根本没有提起过任何诉讼，是被上诉人刘发假借华安公司的名义提起的诉讼。上诉人永盛公司在开发建设涉案的鑫海国际公寓时与被上诉人华安公司及所谓的华安公司一项目部之间不存在民事权利义务关系，也不存在建设工程施工合同关系。上诉人永盛公司在收到本案一审民事起诉状后，分别于2012年11月29日和12月14日与华安公司取得电话联系，华安公司证明没有在克什克腾旗设立过第一项目部，更没有以华安公司及华安公司一项目部为原告、永盛公司及永盛公司一项目部为被告提起过诉讼。本案一审自2012年12月25日第一次开庭到2014年1月27日最后一次开庭，上诉人永盛公司始终主张对被上诉人向法庭提交的民事起诉状等法律文书中涉及到的华安公司的印章进行鉴定，以辨别真伪。同时申请一审法院到华安公司所在地核对华安公司是否以其名义提起过诉讼，但上述请求均未得到一审法院的支持，一审法院的作法违反了民事诉讼法的规定。上诉人永盛公司请求二审法院对被上诉人向法庭提交的民事起诉状等法律文书中涉及到的华安公司的印章进行鉴定，并实地到华安公司所在地核对华安公司是否以其名义提起过诉讼。二、根据合同的相对性，合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方基于合同提出请求或诉讼。本案中，另一上诉人刘发本人于2012年5月16日与被上诉人永盛公司一项目部签订了《建筑施工合同》，刘发应以实际施工人的身份另案提起民事诉讼主张权利。本案最初的起诉状中的原告仅有华安公司和华安公司一项目部，2014年1月27日本案最后一次庭审时，一审法院追加刘发为本案第三人参加诉讼，但在判决时刘发的诉讼地位又变成了原告，一审法院这种强行将刘发加入到原告中的作法亦违反了民事诉讼法的规定，这种违反法律规定的作法最终导致了一审判决的事实认定与判决结果存在矛盾。一审判决认定被上诉人永盛公司一项目部将涉案工程违法发包给没有施工资质的刘发，刘发挂靠于华安公司进行实际施工，违反了法律的强制性规定属无效合同。如果是这样的话，刘发作为实际施工人以发包人即上诉人永盛公司为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，那么华安公司在本案中就应以被告身份参加诉讼。但根据本案一审的被上诉人方提交的华安公司出具的授权委托书、管理费收据、收条、通知等均体现，华安公司一项目部客观存在，而刘发仅仅是华安公司一项目部的负责人或华安公司的代理人，刘发的行为即属于职务行为，不属于实际施工人的范围，华安公司和华安公司一项目部才是适格的原告，但一审法院最后却判决上诉人永盛公司给付刘发工程款，显然这种判决是前后矛盾的。三、一审判决依据的赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司关于原告完成工程价款的鉴定报告存在如下几个问题：1、一审法院尚未对华安公司诉讼主体是否适格进行审查，就依华安公司的申请委托鉴定违反法定程序；2、一审法院并没有征求上诉人的意见，也没有组织双方对鉴定机构的选任进行协商，即确定了鉴定机构，且鉴定过程是在永盛公司及永盛公司一项目部未到场的情况下进行的勘验，违反法定程序；3、鉴定机构仅仅以被上诉人一方提交的材料作为鉴定基础，将不是被上诉人施工的工程量都计算在了被上诉人施工的工程量之内，造成鉴定意见的结果与事实严重不符，涉案工程的总造价为1244261.9元，而鉴定意见对被上诉人完成的一部分工程做出的评估结果就是1186278元，几乎与总造价相当，这显然是不符合实际的，应将永盛公司及永盛公司一项目部建设售楼处所投入的材料款从鉴定报告确定的总造价中扣除。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或者将本案发回重审。刘发针对上诉人永盛公司的上诉答辩称：一、本案的实际情况是，被上诉人永盛公司一项目部的负责人赵振国挂靠永盛公司建立永盛公司一项目部，刘发则挂靠华安公司建立华安公司一项目部，双方签订施工合同。永盛公司一项目部将涉案工程以预决算方式包工包料发包给刘发，由刘发垫付资金进行施工。在刘发完成了涉案工程前期建设售楼处及1、2号（A、B座）楼土方、临建设施等工程后，由于发包方未办妥建设用地许可证、规划许可证等立项批准手续，工程被迫停工。刘发垫付资金完成的工程经评估作价为1186278元，上诉人永盛公司分文未付，就是在拖延给付的时间。根据刘发及华安公司一项目部提交的华安公司出具的证明书、华安公司收取管理费的收据、对华安公司驻赤峰办事处工作人员杨明的询问笔录、赤峰市住建委备案登记材料等均能证明刘发挂靠华安公司建立华安公司一项目部这一事实，一审法院因此没有考虑永盛公司提出的鉴定华安公司公章的请求，故华安公司、华安公司一项目部作为原告提起诉讼主体适格，而涉案的工程实际上是刘发实际施工的，故这个诉讼实质上是为刘发索要施工费，刘发既可以作为具有独立请求权的第三人参加诉讼，也可以视为原告。本案是发包方永盛公司及永盛公司一项目部不支付施工费，并不是华安公司不支付施工费，刘发当然应向发包方永盛公司及永盛公司一项目部主张施工费，这也符合最高院审理建设工程施工合同纠纷司法解释的规定。二、涉案工程是刘发实际施工的，本案最初诉讼时，华安公司驻赤峰办事处是支持的，也能给加盖公司公章，华安公司一项目部的公章也在刘发处持有，但因诉讼过程中永盛公司及永盛公司一项目部的负责人赵振国不断挑拨，使华安公司驻赤峰办事处的工作人员与刘发产生了隔阂，不再配合并将华安公司一项目部的公章也收回去了，无奈之下，刘发作为实际施工人申请与被挂靠公司华安公司及华安公司一项目部同时参加诉讼，一审法院予以准许符合民事诉讼的规定，永盛公司主张刘发应另行起诉，无法律依据，无非是想继续拖延时间。一审判决查明刘发系挂靠华安公司建立华安公司一项目部的实际施工人，涉案工程的投资均是刘发垫付，故认定华安公司、华安公司一项目部、刘发均作为原告的身份进行诉讼，并最终判决由永盛公司给付刘发工程款是正确的，并不存在矛盾。三、一审期间，是华安公司一项目部申请的评估鉴定，并不是如永盛公司上诉所称是华安公司申请的评估鉴定。一审法院在双方对于施工价款达不成一致的情况下，一审法院委托鉴定机构对涉案工程的价款进行委托评估是正确的。在鉴定机构的评估人员到现场实地勘验之前，一审法院的法官已经通知了各方当事人或代理人去现场，永盛公司及永盛公司一项目部不予配合未到现场还将工地的门上了锁，鉴定机构的工作人员到现场后，在克什克腾旗公证处的配合下对已完成的工程量等进行了实地测量和勘验，故鉴定机构所依据的鉴定材料均真实可靠，并非永盛公司上诉所称仅以一方提交的材料为基础。综上，上诉人永盛公司的主张根本不能成立，请求二审法院驳回上诉人永盛公司的上诉。被上诉人华安公司针对上诉人永盛公司的上诉不发表答辩意见。被上诉人华安公司一项目部针对上诉人永盛公司上诉的答辩意见同上诉人刘发的答辩意见一致。被上诉人永盛公司一项目部针对上诉人永盛公司上诉述称：同意上诉人永盛公司的上诉意见。被上诉人赵军未发表答辩意见。上诉人刘发上诉称：一、本案涉案工程款，除了一审判决依评估鉴定报告确定的1186278元以外，永盛公司还应向刘发支付现场签证项目费合计47473元，这部分费用有预算书及永盛公司一项目部负责人赵振国的工作人员及技术人员的签证为证，一审法院认定刘发主张该部分费用“证据不足，可在有充分证据时另行主张”错误。二、永盛公司委托案外人桑兴财收取了刘发工程保证金150000元，刘发要求永盛公司返还，一审法院未予保护是错误的。2012年4月，先是由被上诉人赵军以永盛公司名义将涉案工程发包给刘发，刘发依据合同施工半个多月后，永盛公司将涉案工程又交由永盛公司一项目部赵振国开发，合同内容不变，约定刘发的施工费由赵振国最后统一结算。此时，由案外人桑兴财出面做工作，口头约定由刘发支付给赵军50万元工程保证金，桑兴财出具收条收刘发150000元工程保证金，上述事实刘发在一审提交了收款收据为证。后来由于永盛公司一项目部的赵振国没有将开发手续办妥当，涉案工程刘发未能干成，刘发请求永盛公司及永盛公司一项目部退还该保证金。一审期间，永盛公司及永盛公司一项目部对此没有提供反驳证据，一审法院理应判决其向刘发返还，但一审判决以证据不充分，要求刘发另行起诉等驳回了刘发的该项请求。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决的第二项，改判永盛公司及永盛公司一项目部向刘发支付现场签证项目费47473元，返还工程保证金150000元。上诉人永盛公司针对上诉人刘发的上诉答辩称：刘发所主张的签证费和保证金没有相关证据予以支持，根本不能成立。一审判决要求其在有充分证据时再另案主张是正确的。被上诉人永盛公司一项目部针对上诉人刘发的上诉辩称同上诉人永盛公司的答辩意见一致。被上诉人华安公司针对上诉人刘发的上诉不发表意见。被上诉人华安公司一项目部针对上诉人刘发上诉述称：同意上诉人刘发的上诉意见。被上诉人赵军未发表答辩意见。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院直接予以确认。本院认为：关于华安公司和华安公司一项目部是否具备本案诉讼主体资格问题，一审期间华安公司提交的起诉状、营业执照副本、法定代表人身份证明及授权委托书等手续中除营业执照副本外，均加盖有华安公司的公章，而在一审法院2013年7月16日对华安公司驻赤峰办事处的工作人员杨明的询问笔录中，杨明陈述华安公司驻赤峰办事处是由华安公司设立并在赤峰市住建委备案，其系办事处的副经理，其称知晓华安公司关于本案的诉讼，并认可起诉状及授权委托书上的公章为华安公司加盖，华安公司一项目部的公章也是华安公司出的，刘发是借用华安公司的资质对涉案工程进行施工，并向华安公司交纳了管理费。由此，在华安公司及其一项目部提交了合法的诉讼手续的情况下，原审受理华安公司及其一项目部作为原告提起的诉讼并无不当。二审期间，华安公司虽然更换了委托代理人，但庭审中华安公司对其在一审时的诉讼及其一项目部的诉讼并未提出异议。由此，上诉人永盛公司提出的华安公司及其一项目部不具备诉讼主体资格，华安公司及其一项目部没有提起过诉讼的主张不能成立，本院不予支持。涉案工程是刘发以华安公司一项目部的名义挂靠华安公司进行施工，刘发是涉案工程的实际施工人是本案不争的事实，刘发作为涉案工程的实际施工人，有权主张涉案的工程款。因此，原审期间，刘发以原告的身份要求参加本案诉讼主张权利，原审经审查后予以准许并无不妥。刘发挂靠于华安公司进行施工的行为因违反法律的效力性强制性规定，原审判决认定涉案的施工合同无效正确。为此，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中对于此类无效合同的处理原则，判令作为发包方的永盛公司向实际施工人刘发给付涉案工程款并无不当，且被上诉人华安公司及华安公司一项目部对原审判决将涉案工程款给付刘发没有提出上诉，故上诉人永盛公司关于华安公司及其一项目部没有提起过诉讼、不具备诉讼主体资格、刘发作为实际施工人应另案提起民事诉讼的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。关于涉案鉴定问题。该鉴定由华安公司在原审期间提出符合法律规定，并无不当。而对于鉴定机构的选择，原审法院依据法律程序，随机抽取鉴定机构亦无不妥。在鉴定机构到现场进行勘验时，已通知永盛公司一项目部，但其并未派人到场，亦拒绝鉴定机构和原审法院人工作人员进入涉案施工现场对工程情况进行核实，责任在永盛公司一项目部，并应由其承担不利后果。由此，鉴定机构以一审第一次开庭时华安公司提交的，经各方当事人质证的克什克腾旗公证处的公证资料及华安公司提供的相关材料为依据作出鉴定意见并不存在违法之处。永盛公司主张应将建设售楼处所投入的材料款从鉴定报告确定的总造价中扣除，但其未能提供相应证据证实其该主张成立，应由永盛公司承担举证不能的法律后果。综上，永盛公司提出的关于鉴定报告程序违法、依据不充分及应在鉴定结论中扣除建设售楼处所投入的材料款等上诉主张因无事实和法律依据而不能成立，本院不予支持。刘发主张永盛公司应向其给付签证项目费47473元及返还工程保证金150000元。对此，因永盛公司及永盛公司一项目部对刘发一审期间提交的施工项目技术签订单及收取保证金收据均不予认可，刘发所提供的证据不能充分证明其主张，原审已告知刘发可在有充分证据时另行主张。综上，上诉人永盛公司及上诉人刘发的上诉主张均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计19729元，其中上诉人克什克腾旗永盛房地产开发有限公司交纳的15480元，由上诉人克什克腾旗永盛房地产开发有限公司负担；上诉人刘发交纳的4249元，由上诉人刘发负担。邮寄费160元，由上诉人克什克腾旗永盛房地产开发有限公司、上诉人刘发各负担80元。本判决为终审判决。审判长  张京浩审判员  白晓峰审判员  麻秋野二〇一四年八月二十九日书记员  孙 磊