山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济商终字第132号
上诉人（原审被告）莱芜沃商置业有限公司，住所地：莱芜市钢城区黄庄镇西冶社区。
法定代表人王天勇，该公司经理。
委托代理人（特别授权）史建华、鞠朝娟，山东舜鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）济宁市天利物资有限公司，住所地：济宁市任城区薛口钢材市场。
法定代表人赵磊，董事长。
委托代理人（特别授权）刘小兵，山东方隆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邯郸市中泰建筑安装有限公司，住所地：邯郸市中华大街38号。
法定代表人梁现芳，董事长。
委托代理人（特别授权）刘延廷、何春雷，河北紫微星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王鹏。
上诉人莱芜沃某置业有限公司因债权人代位权纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2014）济任商初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人莱芜沃某职业有限公司委托代理人史建华、鞠朝娟，被上诉人济宁市天利物资有限公司委托代理人刘小兵，被上诉人邯郸市中泰建筑安装有限公司委托代理人何春雷到庭参加诉讼，被上诉人王鹏经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原审法院审理认定，2013年4月，被告莱芜沃某置业有限公司与被告邯郸中泰公司签订《建设工程施工合同》（编号为WS2013-03-001）。合同约定，被告莱芜沃某置业有限公司将“莱芜沃某广场”项目1#2#住宅楼、公寓楼、商场工程发包被告邯郸中泰公司。承包范围包括：土建、安装施工图纸的工作内容。合同签订后，被告王鹏作为被告邯郸中泰公司“莱芜沃某广场”的项目经理，组织人员进行了施工。在此过程当中，被告邯郸中泰公司与原告济宁天利公司建立钢材买卖合同关系。原告分别于2013年7月8日、同年7月11日及同年7月20日，向“莱芜沃某广场”项目工地供应各种型号的钢材一宗，由被告王鹏聘用的收料员李某乙贤在出库单（单号分别为0020037、0014256、0020001）上签字确认。上述三批次钢材总计款1962825.21元。2013年10月18日，被告王鹏代表邯郸中泰公司与原告补签了《购销合同》，双方在合同中对钢材的材质、规格型号、单价及结算方式等内容进行了约定。双方约定，合同签订30日内应付合同总额的85%货款，剩余货款在合同签订30日后开始按每吨每天收取3元利息。需方付清全部货款原则上不超过合同签订后90日，如超过90日则每拖延一天按欠款金额的5‰计算利息。2013年10月25日，被告被告邯郸中泰公司向原告出具对账函，对账函载明：“经双方对账确认，自2013年7月至2013年10月，供方应需要方要求，已向需方指定的‘山东莱芜沃某广场’施工工地供应钢材2252.312吨，清单附后。供方所供钢材已经需方指定收料人李某乙贤签收后全部用于‘山东莱芜沃某广场’项目施工建设。需方尚未付款，故需方应付供方钢材款8593142.55元，利息按合同约定支付至实际付款日止。”2013年9月15日，被告莱芜沃某置业有限公司向被告邯郸中泰公司发出合同解除通知书，通知载明：“贵公司承接我公司‘沃某广场’项目二标段工程。自2013年4月16日进场开工以来，合同履约押金交付不到位，赊欠施工材料款无法按约定支付，赊欠劳务工资无法按约定支付，应缴建设监管部门劳务保证金无法按约定缴纳，工程后续资金项目经理无法支持。鉴于以上原因，我公司依据双方签订的《建设工程施工合同》（编号为WS2013-03-001），决定解除该合同。请贵公司安排专人于2013年10月1日前到项止所在地与我司公理清算业务。”2013年12月26日，被告王鹏代表邯郸中泰公司（乙方）莱芜沃某广场一标、二标段，与被告莱芜沃某置业有限公司（甲方）签订协议书，协议约定：“双方自愿解除合同。乙方债务包括劳务、钢材、砼等其他小材料由甲方接管，乙方负责配合甲方处理所有事宜，据实交接。乙方的投入经过核实后确实存在，甲方给予补偿。甲方保留乙方由于投资不足，给甲方工程造成损失的权利。”双合同解除后，因被告邯郸中泰公司至今未与被告莱芜沃某置业有限公司办理清算手续。被告莱芜沃某置业有限公司单方委托山东龙某工程造价有咨询有限公司对莱芜沃某广场项目1#2#住宅楼、公寓楼、商场工程，被告邯郸中泰公司自2013年4月16日开工至2013年9月23日已完成的工程量造价进行了评估。2013年10月9日，山东龙某工程造价有咨询有限公司出具龙某预发（2013）70号《阶段性结算编制报告》，认定总造价为31258591.77元。
原审法院认为，原告与被告邯郸中泰公司之间的钢材买卖合同虽然履行在先，签约在后，但被告邯郸中泰公司认可原告所供应的钢材均由被告王鹏聘用的工地收料员李某乙贤签收，且被告邯郸中泰公司在向原告出具对账函中，对收到钢材的数量及欠款的数额均予以认可。可以认定债权人对债务人人债权合法，山东龙某工程造价有咨询有限公司出具的《阶段性结算编制报告》（龙某预发（2013）70号）对被告邯郸中泰公司已完成工程量的评估中，包含钢材部分的造价。应当认定原告向“莱芜沃某广场”所供应钢材的买受方为被告邯郸中泰公司而非被告莱芜沃某置业有限公司。被告邯郸中泰公司主张被告莱芜沃某置业有限公司为钢材的实际买人的抗辩不成立，本院不予采纳。
被告邯郸中泰公司违反其与原告签订的《购销合同》的约定，拒不履行支付钢材款的义务。其与被告莱芜沃某置业有限公司的施工合同解除后，至今未与被告莱芜沃某置业有限公司进行结算，又未以诉讼方式或者仲裁方式向被告莱芜沃某置业有限公司主张债权，其怠于行使到期债权的行为，加重了原告实现债权的风险，构成合同法所规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”法定情形。据此，原告得以自己的名义向次债务人被告莱芜沃某置业有限公司主张权利，符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定，原告主张的代位权某，本院予以确认。原告济宁天利公司与被告邯郸中泰公司因钢材买卖合同产生债权、债务关系，被告邯郸中泰公司与被告莱芜沃某置业有限公司因建设施工合同产生债权、债务关系。两债权、债务因不同的合同关系而产生，两者之间不具有直接的关联性，亦不存在连带关系。在邯郸中泰公司与被告莱芜沃某置业有限公司签订的解除合同协议书中约定，被告莱芜沃某置业有限公司接管了邯郸中泰公司包括钢材款在内的债务。被告邯郸中泰公司应配合被告莱芜沃某置业有限公司处理相关事宜。原告对被告邯郸中泰公司转让债务的行为未明确表示同意，亦未以债务转移关系主张权利，原告要求各被告承担连带责任，缺乏法律及事实依据，本院不予支持。依照有关法律规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权某的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。代位权是为降低债权人实现债权的风险、减少当事人的诉累而设立的一项法律规则。不应因债权人主张代位权而加重其实现债权的风险。上述法律所的“相应”债权、债务关系消灭，应当理解为债权人自次债务人处实际实现的债权，而未实现的部分，债权人仍负有权要求债务人继续履行的权利。被告邯郸中泰公司主张免责，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，本院认为，被告王鹏与被告邯郸中泰公司之间系内部承包关系，其所被告王鹏在施工中所实施的行为后果应由被告被告邯郸中泰公司承担。被告邯郸中泰公司对所欠原告钢材款1962825.21元无异议，且按原告济宁天利公司与被告邯郸中泰公司之间《购销合同》的约定，该债权已到期。被告邯郸中泰公司与被告莱芜沃某置业有限公司之间的《建设工程施工合同》终止后，双方之间的债权、债务关系亦应推定为提前到期。被告邯郸中泰公司怠于行使到期债权，原告主张的代位权某，且原告济宁天利公司对被告邯郸中泰公司享有的债权不超过被告邯郸中泰公司对被告莱芜沃某置业有限公司享有的债权。原告要求被告莱芜沃某置业有限公司偿还1962825.21元，理由正当，本院予以支持。原告与被告邯郸中泰公司约定的逾期付款违约金的计算利率（每天5‰）超出法定利率的四倍，对超出部分，本院不予支持。被告莱芜沃某置业有限公司及被告王鹏经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，应承担对其不利的法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第八条，第六十一条，第七十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条之规定，判决：一、被告莱芜沃某置业有限公司于本判决生效之日起三十日内，支付原告济宁市天利物资有限公司钢材款1962825.21元，并付相应利息（自2013年10月25日至本判决生效限定给付之日止，按同期银行贷款利率的四倍计算）。二、驳回原告济宁市天利物资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22465元，诉讼保全费5000元，由被告莱芜沃某置业有限公司负担，从实现的债权中优先支付。
上诉人莱芜沃某置业有限公司不服原审判决，上诉称：一、一审严重违反法定程序，一审原告起诉的是与一审被告邯郸市中泰建筑安装有限公司之间的买卖合同纠纷，没有提起债权人代位权纠纷之诉，而一审法院却擅自增加债权人代位权之诉与买卖合同纠纷之诉一并审理。2008年2月4日最高人民法院在关于印发《民事案件案由规定》的通知（法发（2008）11号）中指出：“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系，属于主从关系的，人民法院应当以主法律关系确定案由，但当事人仅以从法律关系起诉的，则以从法律关系确定案由；不属于主从关系的，则以当事人诉争的法律关系确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。债权人代位权纠纷与买卖合同纠纷在民事案由规定中分别是第68和第74个案由，是两个并列的案由，相应的法律关系是两个并列的法律关系，不属于主从关系，依据最高人民法院关于印发《民事案件案由规定》的通知（法发（2008）11号），应当以当事人诉争的法律关系确定案由。本案中，当事人诉争的法律关系是买卖合同关系（原因有二：1、买受人及签收人均系被上诉人邯郸市中泰建筑安装有限公司，至于相应的钢材用于何处并不能破除合同的相对性，一审法院对此认定完全正确；2、一审原告追加被告
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即上诉人申请以及一审被告邯郸中泰公司的抗辩均意图将上诉人作为买卖合同的实际买受人追究责任，所以当事人诉争的法律关系是买卖合同关系），应当按买卖合同纠纷确定案由并进行审理，在一审原告、一审被告邯郸市中泰建筑安装有限公司没有诉争债权人代位权、一审法院也没有将债权人代位权纠纷确定为并列案由的情况下不能同时对债权人代位权这一法律关系进行审理，即使违法同时进行审理，也应当将债权人代位权纠纷的传票与买卖合同纠纷的一并或分别传票给上诉人。而法院递给上诉人的传票上载明的案由是买卖合同纠纷并没有债权人代位权纠纷，只有在法院向上诉人发出债权人代位权纠纷的传票，上诉人不出庭才视为放弃债权人代位权纠纷的诉讼权利，上诉人在买卖合同中放弃诉讼权利不等于在债权人代位权诉讼中放弃诉讼权利，而一审法院未将此法律关系确定为案由传票通知上诉人径行缺席判决，属于民事诉讼法第一百七十条第（四）项违法缺席判决的严重违反法定程序的情形，依法应当“裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。二、一审法院认定事实存在严重错误，上诉人与一审被告邯郸中泰公司因《建设工程施工合同》发生的债权债务在没有走完结算程序的情况下，一审被告邯郸中泰公司对上诉人享有的债权并不确定更不存在到期一说，即使一审原告提起债权人代位权之诉，一审原告也无法行使代位权，因为一审被告邯郸中泰公司对上诉人不存在到期债权。仅凭一审中上诉人单方委托山东龙某工程造价咨询有限公司作出的《阶段性结算编制报告》，并不能认定邯郸中泰公司对上诉人享有到期债权。因为该份报告系上诉人发现被上诉人邯郸中泰公司存在投资不足等严重违约情形的情况下与被上诉人邯郸中泰公司解除《建设工程施工合同》后，欲与被上诉人邯郸中泰公司进行结算而委托造价咨询公司出具的，至此双方的结算程序只走了第一步，在上诉人与被上诉人邯郸中泰公司对此进行协商的过程中，被上诉人邯郸中泰公司只是口头要价，上诉人方坚持让其委托有关机构出具报告再进一步协商，而被上诉人邯郸中泰一方迟迟没有拿出报告进行协商，因此结算程序一直没有进行下去。双方之间不只存在工程款的问题，还存在被上诉人邯郸中泰一方因违约应当赔偿上诉人方的损失的数额的问题。只有在双方就《建设工程施工合同》所涉及的债权、债务（包括邯郸中泰一方因违约应当赔偿上诉人方的损失）进行协商、结算、并确定履行期限之后，才存在被上诉人邯郸中泰对上诉人是否享有债权、享有多少债权及到期债权（履行期限届满后）之说。既然不存在到期债权，作为一审原告的债权人自然不能行使代位权。一审法院认为“被告邯郸中泰公司与被告莱芜沃某置业有限公司之间的《建设工程施工合同》终止后，双方之间的债权、债务关系亦应推定为提前到期”完全错误。所以，即使一审原告提出债权人代位权之诉，一审法院也应当驳回其诉讼请求。补充：1、一审存在规避级别管辖的情况，一审将本案的合同所产生的法律关系分解成五个案件进行审理，违反了民诉法一事不再理的原则，在上诉人收到一审法院买卖合同纠纷传票后，认为该案件与上诉人不存在买卖关系而没有出庭，但一审判决却认定其代位权纠纷，严重剥夺了上诉人关于级别管辖应当享有的权利，故一审程序严重违法。本案一审法院没有管辖权，应当予以撤销，2、一审判决适用法律错误，一审所涉及的被上诉人邯郸公司所承建的工程，一直未进行结算，双方之间的债权一直未确定，并且上诉人至2013.9月对中泰公司所承建的第一标段和第二标段工程进行了解约商量，并进行了结算，邯郸公司一直没有给出合理的结算事宜，故上诉人与被上诉人邯郸公司之间债权至今处于不确定状态，不符合合同法解释一第13条对于债务人怠于行使的债权，对债权人造成损害的情形。3、上诉人代为被上诉人邯郸公司垫付的款项已经超过了3395万元，这也远远超过了结算报告中3125万元，被上诉人邯郸公司对上诉人不再享有债权，因此被上诉人天利公司不能行使代位权。请求二审法院撤销原判，发回重审，诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人济宁市天利物资有限公司未做书面答辩，在本院审理时辩称：原审法院依照法定程序已经向上诉人邮寄了开庭传票及相关权利告知书，上诉人接到法院开庭传票其在法定时间内没有提出异议，且在开庭时没有到庭参加诉讼，对享有法律权利上诉人放弃，后果上诉人应当自行承担。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人邯郸市中泰建筑安装有限公司答辩理由同被上诉人济宁市天利物资有限公司。
被上诉人王鹏未做书面答辩。
二审法院查明的事实与一审法院认定的基本事实相一致。另外，二审审理期间，上诉人提供以下证据：主要涉及五组证据，第一组证据，（2014）任某字第314-318号民事裁定书一份、协助执行通知书一份。被上诉人济宁天利物资公司追加被告申请书一份，任城区人民法院参加诉讼通知书一份、开庭传票一份。被上诉人天利公司在申请追加被告申请书第二页倒数第三行明确记载了申请追加被告的核心理由系向申请人在邯郸公司工程款范围内支付货款的义务，而非行使代位权的义务。证明内容：一审法院送达给上诉人的传票上载明的案由是买卖合同纠纷，查封财产时的案由依然是买卖合同纠纷，参加诉讼通知书上载明的案由依然是买卖合同纠纷，但一审法院审理的是债权人代位权纠纷并非送达给上诉人传票上载明的买卖合同纠纷，所以说一审法院后来将案由由买卖合同纠纷变更为债权人代位权纠纷进行审理时并未传票传唤上诉人。
第二组证据，上诉人莱芜沃某置业公司代被上诉人邯郸市中泰建筑安装公司垫付的莱芜宏泰混泥土公司混泥土款470万元证据。包括：1、莱芜宏泰混泥土公司于2015年3月9日出具的证明一份。2、莱芜沃某置业公司财务代付欠款明细一份。3、莱芜宏泰混泥土公司与被上诉人邯郸市中泰建筑安装公司2013年7月4日签订的《商品房混泥土买卖合同》一份。4、上诉人财务处2013年9月30日、2013年10月22日、2013年10月31日、2013年11月8日、2013年12月13日及2013年12月27日的记账凭证六份（该凭证包括莱芜宏泰混泥土公司收据及转款记录等），共涉及470万元。证明内容：上诉人代为被上诉人邯郸市中泰建筑安装公司垫付的莱芜宏泰混泥土公司混泥土款项为470万元。
第三组证据，上诉人莱芜沃某置业公司代被上诉人邯郸市中泰建筑安装公司垫付的莱芜益民经贸公司钢材款500万元的证据。包括：1、莱芜益民经贸公司于2015年3月9日出具的证明一份。2、莱芜沃某置业公司财务代付欠款明细一份。3、莱芜益民经贸公司与被上诉人邯郸市中泰建筑安装公司2013年6月1日签订的《钢材采购合同》一份。4、上诉人财务处2013年8月31日、2013年9月6日、2013年10月11日记账凭证三份（该凭证包括莱芜益民经贸公司收据及转款记录等），共涉及500万元。证明内容：上诉人代被上诉人邯郸市中泰建筑安装公司垫付的莱芜益民经贸公司钢材款项为500万元。
第四组证据，上诉人莱芜沃某置业公司代被上诉人邯郸市中泰建筑安装公司垫付的莱芜永固混泥土有限公司混泥土款100万元的证据。包括：1、莱芜永固混泥土有限公司于2015年3月9日出具的证明一份。2、莱芜沃某置业公司财务代付欠款明细一份。3、莱芜永固混泥土有限公司与被上诉人邯郸市中泰建筑安装公司2013年7月28日签订的《预拌混泥土买卖合同》一份。4、上诉人财务处2013年9月18日、2014年1月30日记账凭证两份（该凭证包括莱芜永固混泥土有限公司收据及转款记录等），共涉及100万元。证明内容：上诉人代被上诉人邯郸市中泰建筑安装公司垫付的莱芜永固混泥土有限公司混泥土款项为100万元。
第五组证据，上诉人莱芜沃某置业公司代被上诉人邯郸市中泰建筑安装公司垫付的工程主体劳务费用及水电班组劳务费用共计2395万元的证据。包括两部分：第一部分包括：1、莱芜市钢城区汶源街道办事处于2015年3月9日出具的证明一份。2、莱芜沃某置业公司财务代付工程劳务费明细一份。3、邓某与被上诉人邯郸市中泰建筑安装公司2013年6月9日签订的《建筑工程劳务分包合同》一份。4、上诉人财务处2013年9月13日、2013年9月18日、2013年9月18日、2013年10月9日、2013年10月15日、2013年10月23日、2013年10月27日、2013年10月29日、2013年11月1日、2013年11月30日、2013年12月2日、2013年12月6日、2013年12月12日、2013年12月27日、2014年1月3日、2014年1月23日记账凭证16份（该凭证包括劳务工头邓某借款手续及转款记录等），共涉及2325万元。第二部分包括：1、莱芜市钢城区汶源街道办事处于2015年3月9日出具的证明一份。2、莱芜沃某置业公司财务代付水电班组劳务费明细一份。3、沈某与被上诉人邯郸市中泰建筑安装公司2013年7月25日签订的《建筑工程内部班组施工承包协议》一份。4、上诉人财务处2013年12月13日、2013年12月27日及2014年1月23日记账凭证3份（该凭证包括劳务工头沈某借款手续及转款记录等），共涉及70万元。证明内容：上诉人代为被上诉人邯郸市中泰建筑安装公司垫付的沃某广场项目工程主体劳务费用及水电班组劳务费用共计2395万元。
证据二至五共涉及上诉人代被上诉人邯郸市中泰建筑安装公司垫付的款项共计3395万元。
经质证，被上诉人济宁市天利物资有限公司认为对第一组证据：对该证据真实性合法性均认可，但对上诉人证明观点不予认可。第一组证据恰恰可以证明原审法院送达程序合法。第二组证据至第五证据：我们不是被支付的主体，对这个证据我们尊重中泰公司意见。
经质证，被上诉人邯郸市中泰建筑安装有限公司认为对第一组证据的真实性无异议，但是不能证明上诉人证明目的。第二组证据至第五组证据真实性无法确认，但是相信上诉人实际履行了垫付义务，但是具体的垫付金额，证据无法核实，无法确定。但是有一点，从第三组证据和第五证据显示上诉人在2013年9月15日给我公司发出解除合同通知书之前，对我公司的债务已经垫付，可以说明上诉人在未给我们任何通知情况下就隔过我们中泰公司，向中泰的债权人履行债务，给我们造成了重大的损失，上诉人主张中泰公司在履行合同中存在过错的理由不成立，所以我们也保留给我们造成损失的责任。
本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人济宁市天利物资有限公司行使债权人代位权理由是否成立。二、一审程序是否违法。关于焦点一、2013年10月25日，被上诉人济宁市天利物资有限公司与被上诉人王鹏经对账，确定被上诉人邯郸市中泰建筑安装有限公司需向被上诉人济宁市天利物资有限公司支付8593142.55元的钢材款。上诉人莱芜沃某置业有限公司与被上诉人邯郸市中泰建筑安装有限公司因《建设工程施工合同》发生的债权债务未进行结算，被上诉人邯郸市中泰建筑安装有限公司是否对上诉人莱芜沃某置业有限公司享有债权不确定，更不存在到期债权问题，所以不符合《最高人民法院关于中用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十三条所规定的行使代位权的情形。关于焦点二、原审法院送达上诉人传票上载明的案由为买卖合同纠纷，但是庭审中改变了案由，一审法院因上诉人未到庭缺席判决并无程序不当。
综上，上诉人上诉理由成立，应予支持，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济宁市任城区人民法院（2014）任商初字第137号民事判决。
二、驳回被上诉人济宁市天利物资有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费33465元，诉讼保全费5000元、二审案件受理费22465元，均由被上诉人济宁市天利物资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李延存
审 判 员 孙 红
代理审判员 林春艳
二〇一五年六月十一日
书 记 员 李美慧