山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终5725号
上诉人（原审原告）：韩玉凤，女，1965年10月21日出生，汉族，拜泉县铭鑫贸易有限公司员工，住吉林省长春市。
委托诉讼代理人：ＸＸ，男，住黑龙江省拜泉县，由拜泉县铭鑫贸易有限公司推荐。
上诉人（原审被告）：银座集团股份有限公司济南银座燕山购物广场，住所地山东省济南市。
负责人：王崇禹，总经理。
委托诉讼代理人：齐放，山东佑启律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王倩倩，山东佑启律师事务所律师。
上诉人韩玉凤因与上诉人银座集团股份有限公司济南银座燕山购物广场（以下简称银座燕山购物广场）买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历民初字第693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
韩玉凤上诉请求:1.变更一审判决第二项为判令银座燕山购物广场支付十倍价款的赔偿共计759000元；2.撤销一审判决第三项，即不应判令韩玉凤返还剩余的19盒及13个海参；3.一、二审诉讼费用由银座燕山购物广场承担。事实与理由：1.涉案产品违反了多项食品安全标准，应判令销售者银座燕山购物广场支付价款十倍的赔偿金。涉案海参脂肪含量不合格，违反了国家食品安全标准《预包装食品营养标签通则》(GB28050-2011)。蛋白质含量和复水后干重率均不符合SC/T3206-2009《干海参》的要求。标签配料表里只标示鲜活海参，未标注食盐，违反了食品安全国家标准GB7718-2011《预包装食品标签通则》2.3条、4.1.3条之规定。由此可见，涉案海参属于违反食品安全标准的食品。2.为了避免不合格产品再次流入市场及进一步配合公安部门进行调查，法院不应判令韩玉凤退货给商家。
银座燕山购物广场辩称，一审法院对韩玉凤主张十倍赔偿请求认定为“不适用《中华人民共和国食品安全法》及相关司法解释中关于十倍赔偿的规定”，属于认定事实清楚、适用法律正确。具体理由如下：l.韩玉凤应当举证证明其长期自行保管海参符合储存条件，且应证明临近保质期才申请鉴定的合理性，否则无权要求银座燕山购物广场退货和赔偿。2.银座燕山购物广场作为销售商已经尽到合理审查义务，不存在销售明知不符合食品安全标准食品的故意。3.韩玉凤没有举证证明涉案食品存在食品安全问题，其主张退货及十倍赔偿于法无据。综上，韩玉凤的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回韩玉凤的上诉请求。
银座燕山购物广场上诉请求：l.撤销一审判决第一、二、三、四项，改判驳回韩玉凤的全部诉讼请求；2.判令韩玉凤承担一、二审诉讼费用。事实及理由：1.一审法院认定银座燕山购物广场存在欺诈和虚假宣传行为没有事实依据。首先，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条规定，适用三倍惩罚性赔偿以存在欺诈行为为限。其次，依据《反不正当竞争法》第九条及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，引人误解的虚假宣传行为与本案没有任何关联和适用基础。再次，根据《民法通则》和《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，欺诈必须具备四要件才能予以认定，即存在欺诈故意、实施欺诈行为、受意人作出错误意思表示、行为与结果存在因果联系。本案中，银座燕山购物广场已严格审验供货商的证照和产品检验报告，并确认采购货物来源合法、渠道正当、质量合格。没有任何证据可以证明银座燕山购物广场存在欺诈故意、实施了欺诈行为。同时，韩玉凤在起诉状中陈述的“在银座燕山购物广场购买海旗干海参，因购买数量之多所以送去检验想知道所购买海参是否是合格产品”是虚假陈述。作为职业人士，其在购买上诉人涉案产品前已经在其他城市购买了相同品牌的海参产品，经过自行鉴定确认海参产品存在瑕疵后才决定在济南购买价格近60万元的货物，进而主张高额赔偿。因此，韩玉凤不但没有作出任何错误意思表示，相反其主观上存在牟取高额赔偿的明显故意，才做出大量购买的行为。综上，银座燕山购物广场已尽到合理必要的审查义务，没有任何证据证明银座燕山购物广场在销售海参产品过程中存在欺诈故意并实施了欺诈行为。不能仅因银座燕山购物广场销售的产品存在瑕疵就等同于银座燕山购物广场存在欺诈。2.一审法院依据《最高院审理食品药品纠纷若干规定》、《中华人民共和国消费者权益保护法》判令银座燕山购物广场承担三倍赔偿属于法律适用不当。首先，一审法院依据《最高院审理食品药品纠纷若干规定》第七条认定银座燕山购物广场欺诈不当。《最高院审理食品药品纠纷若干规定》第七条规定的是关于食药品检验合格证明与涉案食药品检验结果发生冲突时的裁判认定标准，而并非是对于是否构成欺诈的认定标准。即使产品存在瑕疵，也不能得出销售者存在欺诈的结论。其次，一审法院适用《中华人民共和国消费者权益保护法》不当。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定的三倍赔偿责任应当以经营者存在欺诈为前提。韩玉凤购买海参后长期自行保管，临近保质期才申请鉴定。基于诉争产品并非普通商品而是食品，对于任何食品依据《中华人民共和国食品安全法》都应当在保质期以正确的方法储存，否则将导致食品变质、变性。诉争海参食品标签上标明了存储方法：置于干燥、阴凉处，防止受潮、暴晒；保质期为l年。韩玉凤的购买行为是为实现索赔，其并未在一审程序中举证证明是在符合食品存储条件下长期进行自行保存的，因此韩玉凤应当自行承担责任，银座燕山购物广场并没有退货义务。退一步讲，即使一审法院根据检测结果进行认定，也仅能根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十四条规定，判定银座燕山购物广场承担退货义务。如果仅以涉案海参存在瑕疵的产品检测结果就认定存在欺诈，则导致《中华人民共和国消费者权益保护法》中民事责任认定的混乱。综上所述，一审法院判令银座燕山购物广场赔偿三倍损失缺乏事实和法律依据，请求二审法院查明事实进行改判。
韩玉凤辩称，1.案涉海参系以次充好，银座燕山购物广场属于欺诈。2.韩玉凤从未在法院起诉或执法部门进行投诉举报，并非职业打假人。3.银座燕山广场称韩玉凤未在合适的储存条件下保存，并无证据证明。
韩玉凤向一审法院起诉请求：l.银座燕山购物广场退还韩玉凤购物款75900元并赔偿韩玉凤十倍759000元；2.本案诉讼费及律师费等费用由银座燕山购物广场承担。
一审法院认定事实：2014年9月5日，韩玉凤在银座燕山购物广场购买了海旗干海参(362)一级22盒，每盒3450元，共花费75900元，以上事实由山东省济南市泉城公证处于2014年9月5日出具的(2014)济泉城证经字第33414号《公证书》及购物发票予以证实。韩玉凤在银座燕山购物广场购买的海参包装上注明，产品名称：干海参；产品标准代号：SC/T3206-2009；分装商：山东海丰水产有限公司；营养成分表，能量：2354千焦／每l00克，蛋白质：62.0克／每100克，脂肪：0.6克／每100克；碳水化合物：l2.1克／每100克，钠：580毫克／每l00克。韩玉凤于2015年3月26日提交鉴定申请书，请求法院对其所购买的海旗干海参的蛋白质含量和钠、脂肪含量以及复水后干重率指标进行鉴定。2015年5月14日，韩玉凤、银座燕山购物广场同意选取北京市产品质量监督检验院进行鉴定，一审法院委托北京市产品质量监督检验院依据产品标注的执行标准SC/T3206-2009，对蛋白质、盐分、复水后干重率三项进行鉴定,另依据GB28050-2011国家标准，对钠、脂肪进行鉴定。2015年7月3日北京市产品质量监督检验院出具了NO020-WSPl51288号《检验报告》，报告结论：所检项目中营养标签脂肪的含量(样品含量值为l.Og/l00g，标准要求含量值≤0.7g/100g)不符合GB28050-2011《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》，蛋白质(含量值为36.6，标准要求≥55)、复水后干重率(含量值52.99，标准要求≥60)不符合SC/T3206-2009《干海参》要求。银座燕山购物广场于2015年7月23日对《检验报告》提出异议，北京市产品质量监督检验院于2016年5月25日出具《关于NO020-WSPl51288检验报告之异议书的答复》，对《检验报告》依据标准、北京市产品质量监督检验院的资质认定、检验方法等情况作出认定说明。
一审法院认为，从韩玉凤提交的购物发票、公证书足以认定其与银座燕山购物广场形成了买卖合同关系，合同关系未见违反法律、行政法规禁止性规定，一审法院依法予以认定。银座燕山购物广场抗辩称韩玉凤并非消费者、不具有本案诉讼主体资格，并无法律依据，一审法院不予采纳。对于北京市产品质量监督检验院作出的NO020-WSPl51288号《检验报告》，该《检验报告》系由韩玉凤、银座燕山购物广场双方认可的鉴定机构作出，故对于该《检验报告》的效力，一审法院予以认定。《中华人民共和国合同法》第一百四十八条规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。本案中，《检验报告》认定，韩玉凤购买的涉案海参营养标签脂肪的含量(含量值为1.Og/lO0g，标准要求含量值≤0.79g/100g)不符合8050-2011《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》，蛋白质(含量值为36.6，标准要求≥55)、复水后干重率(含量值52.99，标准要求≥60)不符合SC/T3206—2009《干海参》要求。故一审法院认为，韩玉凤要求解除合同并退还购物款的诉求，应予支持，银座燕山购物广场应当退还给韩玉凤购物款75900元，同时，按照权利义务一致原则，韩玉凤应将购买的涉案海参22盒退还给银座燕山购物广场，鉴于用于鉴定检材的4盒海参剩余1盒及13个海参，其余已经灭失，客观上无法返还，故需退还l9盒及l3个海参。如不能返还，按实际购物金额抵扣。银座燕山购物广场作为销售者，虽已审查生产商山东海丰水产有限公司、山东海旗海洋生物科技有限公司的营业执照、组织机构代码证、税收登记证、食品流通许可证、工业生产许可证及相关质量检验报告，但仍然存在对海参营养成分审查不严，误导消费者，存在虚假宣传行为，对消费者构成欺诈。银座燕山购物广场抗辩称其作为销售商已经尽到合理审查义务，不存在销售明知是不符合食品安全标准食品的故意，本院认为，根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，食品、药品虽在销售前取得检验合格证明，且食用或者使用时尚在保质期内，但经检验确认产品不合格，生产者或者销售者以该食品、药品具有检验合格证明为由进行抗辩的，人民法院不予支持。故对于银座燕山购物广场的该抗辩意见，一审法院不予采信。关于韩玉凤主张银座燕山购物广场赔偿韩玉凤十倍购物款的诉讼请求。《中华人民共和国食品安全法》第四条规定，食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。《B28050-2011问答》指出，营养标签标准是消费者直观了解食品营养组分、特征的有效方式，能指导消费者合理选择预包装食品，促进公众膳食营养平衡和身体健康，保护消费者知情权、选择权和监督权。涉案海参脂肪、蛋白质、复水后干重率不符合规定，并不能当然认定其为对人体健康有危害的食品。《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条规定，食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。涉案海参虽然所含脂肪、蛋白质、复水后干重率不符合营养标签标准，但并不危及食品安全，且韩玉凤并未提交证据证明食用后对人体健康产生危害，故本案不适用《中华人民共和国食品安全法》及相关司法解释中关于十倍赔偿的规定。银座燕山购物广场提供的商品不符合国家相关标准，对消费者存在欺诈，应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，退货还款并增加赔偿金额为韩玉凤所购商品价款的三倍，即227700元(75900元×3=227700元)。关于韩玉凤主张律师费等花销，一审法院认为，关于检测服务费的支出系由于银座燕山购物广场的违约行为造成，韩玉凤提交了北京市产品质量监督检验院开具的检测服务费发票，故银座燕山购物广场应支付韩玉凤检测服务费l350元，韩玉凤未提交证据证明其他费用的实际存在，故对于其他费用的主张，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、第一百一十三条、第一百四十八条、第一百五十三条、第一百五十七条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，《中华人民共和国食品安全法》第四条、第一百五十条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告银座集团股份有限公司济南银座燕山购物广场于判决生效之日起十日内退还原告韩玉凤75900元；二、被告银座集团股份有限公司济南银座燕山购物广场于判决生效之日起十日内向原告韩玉凤支付三倍赔偿金227700元；三、原告韩玉凤将涉案海参l9盒及l3个返还给被告银座集团股份有限公司济南银座燕山购物广场，如果原告韩玉凤不能返还该商品，相应价款可从被告银座集团股份有限公司济南银座燕山购物广场应付款中予以扣除；四、被告银座集团股份有限公司济南银座燕山购物广场于判决生效之日起十日内向原告韩玉凤支付检测服务费1350元；五、驳回原告韩玉凤的其他诉讼请求。如未能按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费l2150元，由原告韩玉凤承担8500元，由被告银座集团股份有限公司济南银座燕山购物广场承担3650元。
二审期间，韩玉凤提交1.历下区食品药品监督管理局案件移送书、行政处罚文书送达回执复印件各一份；2.历下区人民法院档案材料复印件一宗，拟证明本案所涉海参质量问题已进入刑事侦查阶段，为配合公安机关的进一步侦查工作，不能将涉案产品退还银座燕山购物广场。银座燕山购物广场对证据的真实性、与本案的关联性均不认可，认为韩玉凤提交的证据均非对涉案产品采取处分措施的正式公文，不能证明韩玉凤关于产品不能退回的主张。韩玉凤二审提交的历下区食药局案件移送书、行政处罚文书送达回执均系复印件且公章模糊，无法辨认，本院不予采信。韩玉凤提交的历下区人民法院档案材料复印件一宗，加盖了济南市历下区人民法院档案室的长条章及骑缝章，但其上载明的内容均不能证明韩玉凤的证明目的，本院不予采信。
本院另查明，涉案海参产品质量问题移交公安机关后，尚未立案。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点问题有三：一、银座燕山购物广场是否应依据《中华人民共和国食品安全法》向韩玉凤支付十倍惩罚性赔偿；二、银座燕山购物广场是否就涉案海参的销售构成欺诈并支付三倍价款赔偿；三、韩玉凤与银座燕山购物广场是否应就涉案海参退款退货。
关于焦点问题一，北京市产品质量监督检验院系韩玉凤、银座燕山购物广场双方认可的鉴定机构，银座燕山购物广场虽上诉主张韩玉凤送检的海参产品保管不当，但并未提供证据证明其主张，本院不予采信。一审法院对鉴定机构做出的NO020-WSPl51288号《检验报告》的效力予以认定，并无不当。《检验报告》认定，涉案海参营养标签脂肪的含量不符合GB8050-2011《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》，蛋白质、复水后干重率不符合SC/T3206-2009《干海参》要求。由此可见，涉案海参营养成分的实际含量不符合相应标准的要求，属于不合格产品。
涉案海参营养成分的实际含量不合格，并不属于在通过形式和外观即可判断的质量瑕疵或安全隐患，且银座燕山购物广场作为涉案海参的销售者，已审查生产商的营业执照、组织机构代码证、税收登记证、食品流通许可证、工业生产许可证及相关质量检验报告，已尽到了查验义务，故本院认为作为销售商银座燕山购物广场不构成明知产品违反食品安全标准仍然进行销售的情形，故韩玉凤要求银座燕山购物广场针对涉案海参支付十倍惩罚性赔偿的要求，不能成立，本院不予支持。
关于焦点问题二，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条中欺诈责任成立的构成要件应适用《民通意见》第六十八条的规定，即要有客观的行为（告知对方虚假情况或者隐瞒真实情况），要有主观的故意，还要诱使对方当事人作出错误意思表示。涉案海参营养成分的实际含量不符合产品标签的标注，并不属于在通过形式和外观即可判断的安全隐患，且银座燕山购物广场作为涉案海参的销售者，已审查生产商的营业执照、组织机构代码证、税收登记证、食品流通许可证、工业生产许可证及相关质量检验报告，已尽到了查验义务，故银座燕山购物广场并不具有欺诈的主观故意，不构成《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条中的欺诈。一审法院判令银座燕山购物广场支付韩玉凤三倍价款作为赔偿，于法无据，本院予以纠正。
关于焦点问题三，《中华人民共和国合同法》第一百四十八条规定，因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。营养成本及营养价值高系海参的主要特征，也是消费者购买和食用海参的主要目的。涉案海参的营养成分及复水干重率不符合国家标准和标签标注，直接影响消费者购买海参的合同目的的实现，故韩玉凤据此要求解除合同返还价款的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。
韩玉凤所提交的证据仅能证明食品药品监督管理局决定将涉案海参产品质量问题移交公安机关及涉案海参并未一并移交的事实，但韩玉凤未能提供证据证明公安机关或食品药品监督管理机关要求其将剩余的涉案海参作为证据进行移交，故韩玉凤关于不应将剩余涉案海参返还银座燕山购物广场的主张，事实依据不足，本院不予支持。韩玉凤应在商家返还货款的同时向商家返还剩余产品。
此外，韩玉凤为进行本案质量检测支出的检测费1350元系其实际发生的损失，一审法院判令银座燕山购物广场支付该费用，并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审判决，认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2015）历民初字第693号民事判决第一项、第三项、第四项，即“银座集团股份有限公司济南银座燕山购物广场于判决生效之日起十日内退还韩玉凤75900元”、“韩玉凤将涉案海参l9盒及l3个返还给银座集团股份有限公司济南银座燕山购物广场，如果韩玉凤不能返还该商品，相应价款可从银座集团股份有限公司济南银座燕山购物广场应付款中予以扣除”、“银座集团股份有限公司济南银座燕山购物广场于判决生效之日起十日内向韩玉凤支付检测服务费1350元”；
二、撤销济南市历下区人民法院（2015）历民初字第693号民事判决第二项、第五项及案件受理费的负担部分，即“银座集团股份有限公司济南银座燕山购物广场于判决生效之日起十日内向韩玉凤支付三倍赔偿金227700元”、“驳回韩玉凤的其他诉讼请求”、“案件受理费l2150元，由韩玉凤承担8500元，由银座集团股份有限公司济南银座燕山购物广场承担3650元”；
三、驳回韩玉凤的其他诉讼请求。
一审案件受理费l2150元，由韩玉凤承担10420元，由银座集团股份有限公司济南银座燕山购物广场承担1730元。二审案件受理费l2150元，由韩玉凤承担10420元，由银座集团股份有限公司济南银座燕山购物广场承担1730元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志忠
审 判 员 李耀勇
代理审判员 陶巧玲
二〇一七年七月十八日
书 记 员 焦琳晰