浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2201号
上诉人（原审原告）：王守军，男，1980年10月8日出生，汉族，公务员，住宁波市海曙区。
委托代理人：霍明亮，北京市汉卓律师事务所律师。
委托代理人：陈业涛，北京市汉卓律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宁波房地产股份有限公司。住所地：宁波市海曙区青林湾西区*****号2-1。
法定代表人：姚冰，该�司总经理。
委托代理人：熊保华，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。
委托代理人：傅丹辉，浙江海泰律师事务所律师。
上诉人王守军、宁波房地产股份有限公司（以下简称宁房公司）因房屋买卖合同纠纷一案，均不服宁波市海曙区人民法院于2016年5月20日作出的（2015）甬海民初字第374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：原、被告于2013年2月26日，就购买青林湾二期5号地段5-3号楼502号房屋签订了商品房买卖合同及相关补充协议，该合同表明涉案房屋所属的建设项目名称为“青林湾二期（5号地块）”，涉案房屋的建筑面积为175.04平方米，单价为13728.61元/平方米，总价款为2403056元。合同第十九条第5款、第6款分别约定：“出卖人对该商品房所在项目发布的广告、各类宣传资料、模型，以及出卖人委托代理人（销售员）所述的口头介绍等内容，双方应当以本合同附件形式作出约定，未做约定的，以工程竣工并通过验收（或备案）的工程实体和实景为准”；“本项目用地红线以外非出卖人规划开发范围，出卖人对建筑区划外的情况进行介绍或引用相关资料，仅具有参考作用，具体以实际实施的项目为准。买受人购买该商品房后，该商品房所在建筑区划外的环境、规划条件及土地利用情况发生变化与出卖人无关”。该地块的宣传推广名称为“青林湾6期·观瀚”。合同签订后，原告依约向被告支付了购房款。2014年3月20日，被告向原告函寄了《交房通知书》，约定交房时间为2014年3月26日。因被告一直未能就涉案房屋是否属于学区房予以答复，原告未收房。2014年4月22日，宁波市海曙区教育局发�了海教[2014]34号《海曙区教育局2014年小学招生工作实施意见》，该实施意见的附件1《海曙区2014年小学服务区划分一览表》中确定青林湾6期未被划入海曙外国语学校服务区，而是被划入了宁波市实验学校服务区。原告于2014年4月23日函询被告，要求被告就涉案房屋是否属海曙外国语学校学区房予以答复，被告未予回复。2014年4月25日，原告向被告发送了《退房通知书》，以涉案房屋未能划入海曙外国语学校学区房、被告存在虚假宣传和欺诈为由要求退房，被告未书面回复。
另查明：1.被告所开发的水上公园二期3号地块位于环城北路以北，黄家河以西，西外环以东，姚江以南，而海曙外国语学校位处环城西路北侧、环城北路北侧、青林湾小区一期对面，并不属于青林湾6期规划开发范围。2.2011年12月，被告分别在《宁波日报》、《宁波晚报》及《东南商报》等�纸媒体上发布了“青林湾6期·观瀚”的销售广告，在广告标题下方较为醒目位置分别印有“海曙外国语学校学区房88㎡3房2厅1卫103万起”字样，在宣传广告右下侧印有“该广告不构成要约”等字样。3.2011年、2012年及2013年的宁波市海曙区教育局发布的小学生入学招生政策中，均将被告所开发的青林湾楼盘（青林湾社区、清风社区）划入海曙外国语学校服务区，但2014年因生源爆增，超出该校正常接纳范围，故海曙区教育局将青林湾6期划入宁波市实验学校学区。4.2014年4月21日，宁波市海曙区工商行政管理局认定被告的售房广告违反了《房地产广告发布暂行规定》第十八条的规定，属房地产广告中含有能够为入住者办理升学等事项的承诺，并作出甬海工商处（2014）92号行政处罚决定书，责令被告停止发布，并罚款10000元。
原审原告王守军于2015年3月13日诉至原审法院，请求判令：1.撤销《商品房买卖合同》；2.原审被告返还购房款963056元；3.原审被告赔偿贷款本息107084.25元；4.原审被告协助原审原告办理《个人住房公积金借款合同》的解除手续、撤销房屋抵押登记手续。审理中，经释明，原审原告变更诉讼请求为：1.原审被告支付原审原告违约金371708.4元（即购房款的15%）；2.原审被告支付原审原告2014年10月至2015年9月期间的房屋租金及中介费22100元。
原审法院经审理认为：本案的争议焦点为:一是被告宁房公司在宣传广告中有关涉案楼盘属于海曙外国语学校学区房的描述是否构成要约。二是被告应承担何种民事责任及如何确定具体赔偿金额。
关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，商品房销售广告和宣传资料为要约邀请，但出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。上述司法解释中的“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施”，是指商品房开发规划范围内的房屋，及该房屋的相关设施。这里的相关设施，包括商品房的基础设施和公共配套设施。公共配套设施又包括商品房规划范围内的配套和商品房规划范围外的配套，如商业、服务业以及医疗教育、公共交通等公共设施的配套。本案中，被告于2011年12月分别在《宁波日报》、《宁波晚报》及《东南商报》等报纸媒体上发布了“青林湾6期·观瀚”的销售广告，在广告标题下方较为醒目位置分别印有“海曙区外国语学校学区房88㎡3�2厅1卫103万起”字样，上述广告的内容，是关于商品房相关配套设施的说明和允诺。上述说明和允诺具体确定，且根据一般社会经验，上述说明和允诺对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。因此，上述说明和允诺，应视为要约，应视为合同内容。双方合同第十九条第5款、第6款中，关于“被告在广告、宣传资料、模型、口头介绍中允诺的内容，必须要以合同附件形式作出，未作出约定的，以工程竣工并通过验收的工程实体和实景为准”以及“被告对建筑区划外的情况进行介绍或引用相关资料，仅具有参考作用，购房后发生变化与出卖人无关”等内容，属免除己方责任、排除对方权利，应属无效，被告以该条款抗辩的主张，不予采纳。
关于争议焦点二，被告宁房公司提供的房屋不符合合同约定，构成违约，应承担违约责任。有关违约责任的承担，可根据违约所造成的损失、当事人的过错程度等情况综合予以确定。首先，海曙外国语学校的生源由宁波市海曙区教育局统一划分，且每年其对口的学区划分都可能发生变化，对涉案房屋是否划入海曙外国语学校的服务区，并非属于被告的可控范围，被告宁房公司基于惯常的经验和正常预判，在销售广告中将并非确定的公共配套设施作为其商品房配套设施予以宣传，显然存在过错。其次，原告在应知学区划分具有不确定性的情况下，仍轻信被告的宣传广告，亦未能尽到理性购房人的谨慎注意义务。第三，原告的子女根据现行学区划分的政策，虽不能就读海曙外国语学校，但可以就读宁波市实验学校，根据教育均衡化原则，对原告因子女就读不同学校所遭受的实际损失无法具体衡量。综上，在原告未能举证证明其遭受的实际损失的情况下，结合双方当事人�订约、履约过程中的过错程度，酌定被告赔偿原告损失18023元。原告因涉案房屋未被纳入海曙外国语学校学区而拒绝收房，由此造成的租金损失及中介费等损失，系因自己选择不收房所致的扩大损失，故该诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、被告宁波房地产股份有限公司赔偿原告王守军违约损失18023元，该款被告于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告王守军的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五�三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期限）。案件受理费7”424元，由原告王守军负担7225元,由被告宁波房地产股份有限公司负担199元。
宣判后，原审原告王守军、原审被告宁房公司均不服，分别向本院提起上诉。
王守军上诉称：1.王守军向原审法院提交了《东南商报》、《宁波晚报》、《现代金报》若干份报纸，用以证明因学区变更致使涉案房屋的市场价格低于同区位的属于海曙外国语学校的学区房。上诉人王守军对损失已履行了举证义务，一审法院对此未予认定，属事实认定不清。2.宁房公司发布虚假广告，违反了诚实信用原则，未尽到合法经营、诚信经营的法定义务，原审法�关于双方当事人过错程度的认定有误。3.王守军拒绝收房系宁房公司的违约行为所致，原审法院未认定因此产生的房屋租金及中介费损失属认定事实不清、适用法律有误。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判宁房公司向王守军支付违约金共计人民币220344.5元（违约金包括：1.王守军向宁房公司支付购房款2478056元的8%，即198244.5元；2.自2014年10月至2015年10月期间支付的房屋租金及中介费22100元）；2.本案一、二审诉讼费用由宁房公司负担。
宁房公司答辩称：1.按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，宁房公司所发布的有关海曙外国语学校的介绍不构成要约，应认定为要约邀请。原审判决将该条规定进行扩大性解释，违背立法宗旨，加重了宁房公司的责任，适用法律错误。2.即使宁房公司�于学区的介绍构成要约，后期学区的变更系因政策等客观原因所致，宁房公司对此不存在过错。宁房公司关于学区的宣传的规划依据是宁波市规划局所编制的水上公园二期设计要求，宁房公司在发布广告时规划设计文本未发生任何变更，不存在虚假宣传的行为。依据合同约定，因政府原因以及交房后所依据的客观情况发生变化，导致涉案房屋暂时未被列入学区房，宁房公司不承担违约责任。3.房价涨跌由诸多因素决定，宁波市实验学校学区房与海曙外国语学校学区房无实质性差别，不会对上诉人王守军的房屋价值造成损失。上诉人王守军也未提供证据证明其损失，应当承担不利后果。关于其租金损失，属于扩大性损失，不应支持。4.上诉人王守军拒绝接收房屋，某种意义上属于根本违约情形，因其违约行为所带来的损失应由其自行承担。综上，上诉人王守军的上诉�求依据不足，请求二审法院依法驳回其上诉。
宁房公司上诉称：1.2011年、2012年及2013年，青林湾楼盘均被划入海曙外国语学校服务区，宁房公司将青林湾6期介绍为海曙外国语学校的学区房，有事实依据，并无虚假宣传的行为，不构成违约。2.教育机构根据当年度辖区内适龄儿童的人数，结合辖区内学校的招生计划，作出合理调整，属情势变更，并非在宁房公司可控范围内。3.即使宁房公司违约，王守军未提供证据证明其损失，原审法院酌情认定王守军的损失，与法不符。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回王守军的全部诉讼请求。
王守军答辩称：1.宁房公司关于海曙外国语学校学区房的宣传内容明确、具体，对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，该宣传构成要约，应视为合同内容。2.《商品房买卖合同》第十九条第5款、�6款属格式条款，该条款因违反法律、行政法规的相关规定，应属无效，宁房公司不能因此免除违约责任。3.因涉案房屋并未划入海曙外国语学校学区，宁房公司构成违约。4.王守军已提供了证据证明其损失，宁房公司应支付违约赔偿金。5.因宁房公司的先违约行为，致使王守军产生租金及中介费损失，依据《合同法》第一百一十三条之规定，宁房公司应予以赔偿。综上，宁房公司所述与事实不符，于法无据，请求驳回其上诉请求。
在二审审理期间，王守军向本院提供以下证据：1.收条二份，拟证明王守军自2015年10月至2016年7月房屋租金15300元，该损失应由宁房公司承担。2.出生医学证明及常住人口登记表，拟证明王守军子女出生日期为2008年6月29日，涉案房屋交付当年王守军子女为适龄儿童。
宁房公司经质证认为，证据1不属于二审新证据，且该房租与本案无关联性。证据2不属于二审新证据，其在一审未提供，应承担不利后果。
本院经审查，认为上述证据均非二审中的新证据，且其证明目的与诉讼请求缺乏关联性，本院均不予认定。
宁房公司未提交新证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：宁房公司于2011年12月起通过《宁波日报》、《宁波晚报》等报纸媒体发布了“青林湾6期·观瀚”的销售广告，在广告标题下方较为醒目位置分别印有“海曙外国语学校学区房88㎡3房2厅1卫103万起”字样，上述广告的内容是关于商品房相关配套设施的说明和允诺。上述说明和允诺具体确定，根据一般社会经验，该说明和允诺对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。因此，上述说明和允诺应视为要约，构成合同内容。
宁房公司提供的商品房不符合双方合同有关学区的约定，构成违约，应承担违约责任。在王守军未能举证证明其遭受的实际损失的情况下，原审法院结合双方当事人在订约、履约过程中的过错程度，酌定上诉人宁房公司承担18023元的违约责任，基本合理。王守军虽提供了《东南商报》、《宁波晚报》、《现代金报》等报纸，用以证明因学区变更给其造成的房屋价值损失，但上述报纸所载房价信息未经专业机构评估，不能明确其具体损失，故王守军提供的证据不足，原审法院未认定其房屋价值损失，并无不当。
学区变更未影响涉案商品房的居住功能，上诉人王守军又未能证明涉案商品房不具备商品房买卖合同第九条约定的交房条件，故王守军拒绝接受涉案商品房与双方约定不符，由此产生的租金及中介费损失属扩大性损失，其要求宁房公司对此承担赔偿责任，于法无据，本院难以支持。
因此，两上诉人之上诉理由均不足，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4855元，由上诉人王守军负担4605元，上诉人宁波房地产股份有限公司负担250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞灵波
代理审判员 闵群锋
代理审判员 李春燕
二〇一六年十月十二日
书 记 员 陆 琼