广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1991号
上诉人（原审被告）：东莞市群跃电子材料科技有限公司，住所地：广东省东莞市道滘镇昌平大备湾工业区丽人梦工业园C栋首层。
法定代表人：洪立秋。
委托代理人：刘娟，广东尚智和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鲁力，男。
上诉人东莞市群跃电子材料科技有限公司（以下简称东莞群跃公司）因与被上诉人鲁力劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法道民一初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：鲁力于2010年11月19日进入东莞群跃公司工作，兼任东莞群跃公司的董事，每月固定工资3000元，双方没有签订劳动合同。
2013年10月28日，鲁力就工资、经济补偿等向东莞市劳动人事争议仲裁院道滘仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决：1、解除鲁力与东莞群跃公司的劳动合同关系；2、东莞群跃公司支付鲁力2012年7月至仲裁裁决书生效之日（暂计至2013年11月）止的工资51000元（3000元×17个月=51000元）；3、东莞群跃公司支付鲁力2012年7月至仲裁裁决书生效之日（暂计至2013年11月）止的100%的工资经济补偿金51000元（3000元×17个月×100%=51000元）；4、东莞群跃公司支付鲁力经济补偿金9000元（2010年11月至2013年11月）；5、东莞群跃公司按每月3000元的工资标准补交鲁力工作期间的养老、失业、工伤、医疗等社会保险。2013年12月19日，该庭作出东劳人仲院道滘庭案字（2013）78号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认东莞群跃公司与鲁力之间的劳动关系已于2012年10月31日解除；二、由东莞群跃公司支付鲁力经济补偿金6000元；三、由东莞群跃公司支付鲁力2012年7月至2012年10月的工资共12000元；四、上述款项共计18000元，该款额在裁决书生效后五天内由东莞群跃公司通知鲁力领取；五、对鲁力提出要求东莞群跃公司按每月3000元的工资标准补交鲁力工作期间的养老、失业、工伤、医疗等社会保险的请求，应由鲁力本人自行向所辖的社会保障部门提请；六、驳回鲁力的其他申请请求。后，鲁力、东莞群跃公司不服仲裁裁决，遂分别提起诉讼。
庭审中，鲁力主张：鲁力在东莞群跃公司担任副总一职，主要负责采购和市场营销工作，2012年7月，东莞群跃公司的法定代表人洪立秋与鲁力协商将鲁力外派至东莞群跃公司的全资子公司安徽芜湖群跃电子科技有限公司（以下简称芜湖群跃公司）工作，由东莞群跃公司每月向鲁力支付底薪3000元，由芜湖群跃公司每月向鲁力支付外派补助津贴约5000元，上述工资均通过转账方式支付。根据双方的约定，鲁力从2012年7月开始到芜湖群跃公司工作，期间有回东莞群跃公司参加董事会议，并负责东莞群跃公司的采购业务。鲁力外派至芜湖群跃公司工作期间，芜湖群跃公司向鲁力支付了2012年7月至2013年4月的外派补助津贴，2013年4月份左右，鲁力回东莞群跃公司工作，没有再到芜湖群跃公司工作。东莞群跃公司从2012年7月至2013年11月共拖欠鲁力工资51000元未支付，鲁力遂于2013年10月28日申请仲裁，仲裁庭于2013年12月19日作出《仲裁裁决书》，因此，双方的劳动关系于2013年12月19日解除。对此，鲁力提交董事聘任书、银行账单及账号证明、芜湖群跃公司的工商登记资料予以证明。其中董事出任书显示：2010年11月19日，东莞群跃公司聘任鲁力为董事，任期为三年。
东莞群跃公司认为：鲁力在东莞群跃公司担任市场业务员一职，工作内容是为公司争取订单、拉业务。鲁力与东莞群跃公司的劳动关系已于2012年6月底解除，解除原因是鲁力了解到东莞群跃公司的法定代表人洪立秋在芜湖有投资一家公司，且鲁力的妻子在上海居住，鲁力自身也在上海经营一家公司，因此，鲁力主动向东莞群跃公司提出解除劳动关系，去芜湖群跃公司工作。鲁力在东莞群跃公司最后工作至2012年6月底，之后就没有回东莞群跃公司工作，也没有办理离职手续，东莞群跃公司向鲁力发放工资至2012年6月，鲁力从2012年7月开始到芜湖群跃公司工作，由于鲁力还继续担任东莞群跃公司的董事，鲁力每年会有一、两次回东莞群跃公司参加董事会议，综上，由于鲁力于2012年6月底主动辞职，因此，东莞群跃公司无需向鲁力支付2012年7月之后的工资及经济补偿金。对此，东莞群跃公司向原审法院提交劳动合同、解除劳动合同人员名单、芜湖群跃公司的内档资料、网银代付业务全部结果清单予以证明。其中，劳动合同显示：2012年11月1日，鲁力与芜湖群跃公司签订劳动合同，约定合同期限从2012年11月1日至2013年11月1日，担任副总一职。解除劳动合同人员名单显示：2013年4月20日，鲁力解除（终止）与芜湖群跃公司的劳动关系，解除（终止原因）为自离。芜湖群跃公司的内档资料中的有限责任公司变更登记申请书显示：2012年11月8日，芜湖群跃公司的股东从洪立秋、洪春福变更为东莞群跃公司。网银代付业务全部结果清单显示：2012年7月至2013年4月芜湖群跃公司分别向鲁力支付了工资：4547.06元、5180元、5180元、5180元、5180元、5180元、4519.42元、5338.44元、4374.44元、5322.47元。
鲁力对此回应称：鲁力与东莞群跃公司存在劳动关系，与芜湖群跃公司不存在劳动关系。东莞群跃公司提交的劳动合同上的签名并非鲁力本人所签，对于东莞群跃公司提交的劳动合同、解除劳动合同人员名单均不予确认；从芜湖群跃公司的内档资料可以证明，鲁力被外派至芜湖群跃公司工作时，芜湖群跃公司的股东已变更为东莞群跃公司，即芜湖群跃公司是东莞群跃公司的全资子公司。对于东莞群跃公司提交的网银代付业务全部结果清单的真实性予以确认，但芜湖群跃公司向鲁力发放的款项性质为外派补助津贴，并非工资。
东莞群跃公司确认劳动合同上的签名并非鲁力本人的签名，由于办理劳动合同备案时，鲁力本人不在芜湖群跃公司，所以就由鲁力的主管代为签名，鲁力入职芜湖群跃公司及离职时均有在当地劳动部门办理备案，2013年4月鲁力口头向芜湖群跃公司提出辞职，没有办理离职手续，因此，备案的离职原因为自离。
另，东莞群跃公司于2014年1月10日就《仲裁裁决书》（东劳人仲院道滘庭案字（2013）78号）提起诉讼，原审法院于2014年1月17日向东莞群跃公司送达开庭传票，通知东莞群跃公司于2014年2月20日开庭，因东莞群跃公司经合法传唤没正当理由拒不到庭参加2014年2月20日的庭审，原审法院于2014年2月25日依法作出（2014）东一法道民一初字第46号民事裁定书，裁定：按东莞群跃公司撤诉处理。
原审法院认定上述事实的证据，有鲁力提交的《仲裁裁决书》及送达回证、董事聘任书、银行账单及账号证明、芜湖群跃公司的工商登记资料，东莞群跃公司提交的仲裁裁决书及送达回证、劳动合同、解除劳动合同人员名单、芜湖群跃公司的内档资料、网银代付业务全部结果清单，以及原审法院民事裁定书、庭审笔录、问话笔录等。
原审法院认为，鲁力在东莞群跃公司处工作，东莞群跃公司向鲁力发放工资，因此双方都有义务自觉遵守劳动法律、法规的规定。由于双方均未对仲裁裁决中的“对鲁力提出要求东莞市群跃电子材料科技有限公司按每月3000元的工资标准补交鲁力工作期间的养老、失业、工伤、医疗等社会保险的请求，应由鲁力自行向所辖的社会保障部门提请”的裁决项提起诉讼，应视为双方对该裁决项没有异议，原审法院予以确认。本案的争议焦点为：一、鲁力与东莞群跃公司的劳动关系是否已终止或解除，如已终止或解除，是何时终止及解除。二、东莞群跃公司应否向鲁力支付经济补偿金。三、东莞群跃公司应否向鲁力支付2012年7月至2013年11月的工资及经济补偿金。
首先，双方对于鲁力从2012年7月至2013年4月在芜湖群跃公司工作的事实没有异议，原审法院予以确认。东莞群跃公司主张鲁力于2012年6月底主动向东莞群跃公司提出辞职，于2012年7月入职芜湖群跃公司工作，但对此并未提交相应的辞职申请、离职交接手续等证据予以证明，应由东莞群跃公司自行承担举证不能的不利后果。根据芜湖群跃公司的内档资料，2012年11月8日，芜湖群跃公司的股东已变更为东莞群跃公司，即芜湖群跃公司是东莞群跃公司的全资子公司，因此，综合双方的举证及陈述，原审法院认为鲁力主张东莞群跃公司将其外派至芜湖群跃公司工作更为可信，并据此认定鲁力于2012年7月被东莞群跃公司外派至芜湖群跃公司工作。其次，关于鲁力被外派至芜湖群跃公司工作期间的工资问题。鲁力主张东莞群跃公司外派其至芜湖群跃公司工作，约定每月由东莞群跃公司支付底薪3000元，由芜湖群跃公司每月支付外派补助津贴约5000元，但对此主张并未提交相应的证据予以证明，应由鲁力自行承担举证不能的不利后果。根据东莞群跃公司提交的网银代付业务全部结果清单显示：芜湖群跃公司向鲁力支付了2012年7月至2013年4月工资，该些工资的数额均高明显于2012年7月之前东莞群跃公司向鲁力支付的工资3000元／月。如前所述，鲁力被外派至芜湖群跃公司工作期间，芜湖群跃公司作为东莞群跃公司的全资子公司，因此，鲁力在外派至芜湖群跃公司工作期间的工资由芜湖群跃公司直接支付也合乎常理，综上，原审法院认定东莞群跃公司已向鲁力支付了2012年7月至2013年4月的工资。最后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……”，对照本案，鲁力主张外派至芜湖群跃公司工作至2013年4月，从2013年4月左右开始回到东莞群跃公司工作，虽然东莞群跃公司对此不予确认，但东莞群跃公司未能举证证明此时双方已协商解除劳动关系，对于鲁力该主张原审法院予以采信，据此认定鲁力从2013年5月开始回到东莞群跃公司处工作，由于东莞群跃公司从2013年5月开始没有向鲁力支付工资，鲁力于2013年10月28日申请仲裁，要求解除双方的劳动关系，因此，原审法院认定鲁力与东莞群跃公司的劳动关系于2013年10月28日解除。对于鲁力要求确认双方的劳动关系于2013年12月19日解除，缺乏依据，原审法院不予支持。
关于争议焦点二。本案中，鲁力诉请东莞群跃公司支付2012年7月至2013年11月的工资，因原审法院已认定东莞群跃公司已向鲁力支付了2012年7月至2013年4月的工资，因此，东莞群跃公司应向鲁力支付2013年5月至2013年10月28日的工资。由于双方均未举证证明结束外派工作后的工资数额，因此，原审法院酌情按鲁力被外派工作前的工资3000元／月核算鲁力2013年5月至2013年10月28日的工资为：3000元／月×5个月＋3000元／月÷31天×28天=17709.68元，对于鲁力超出部分的工资请求，原审法院予以驳回。对于鲁力要求东莞群跃公司支付未支付工资的经济补偿金，依据不足，原审法院不予支持。
关于争议焦点三。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”及第四十七条的规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”因此，对于鲁力要求东莞群跃公司支付经济补偿金，合法有据，原审法院予以支持。根据前述分析，因2013年10月鲁力上班时间未满月，因此，鲁力离职前十二个月（2012年10月至2013年9月）的平均工资应为：（5180元＋5180元＋5180元＋4519.42元＋5338.44元＋4374.44元＋5322.47元＋3000元＋3000元＋3000元＋3000元＋3000元）÷12=4174.56元，即东莞群跃公司应向鲁力支付的经济补偿金为：4174.56元／月×3个月=12523.68元，由于鲁力只诉请东莞群跃公司支付经济补偿金9000元，是对其权利的合法处分，没有违反法律法规的强制性规定，因此，原审法院认定东莞群跃公司应向鲁力支付经济补偿金为9000元。
综上所述，原审法院遂根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认鲁力与东莞群跃公司之间的劳动关系已于2013年10月28日解除；二、限东莞群跃公司于判决发生法律效力之日起五日内向鲁力支付2013年5月至2013年10月28日的工资共17709.68元；三、限东莞群跃公司于判决发生法律效力之日起五日内向鲁力支付经济补偿金9000元；四、对鲁力提出要求东莞群跃公司按每月3000元的工资标准补交鲁力工作期间的养老、失业、工伤、医疗等社会保险的请求，应由鲁力自行向所辖的社会保障部门提请；五、驳回鲁力的其他诉讼请求。本案一审案件受理费5元，由东莞群跃公司承担。
一审宣判后，东莞群跃公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定双方解除劳动关系的时间为2013年10月28日系认定错误。鲁力2012年7月即入职芜湖群跃公司，且芜湖群跃公司2012年7月开始向鲁力发放工资报酬，双方成立事实劳动关系，芜湖群跃公司与东莞群跃公司系两个独立的企业法人，一个劳动者不可能同时与两个公司成立劳动关系，故鲁力与芜湖群跃公司成立劳动关系之前已经与东莞群跃公司解除了劳动关系。一审法院以东莞群跃公司不能提供辞职单及离职手续材料而应承担举证不能的法律后果来认定双方未解除劳动关系是错误的。鲁力辞职时并未提交书面辞职书，亦未与东莞群跃公司办理离职手续，故东莞群跃公司无法提供。鲁力2012年7月入职芜湖群跃公司，而芜湖群跃公司2012年11月才成为东莞群跃公司的全资子公司，且2013年又与东莞群跃公司脱离了关系，2012年7月时芜湖群跃公司尚不是东莞群跃公司的全资子公司，怎么认定鲁力系东莞群跃公司派往芜湖群跃公司的。二、一审认定东莞群跃公司需支付鲁力2013年4月至2013年10月28日期间的工资没有事实依据。双方劳动关系已于2012年6月30日解除。即使在法律上认定鲁力与东莞群跃公司2013年4月至2013年10月仍存在劳动关系，事实上鲁力亦没有出勤过一天，没有为东莞群跃公司提供任何的劳动服务，支付工资报酬的前提是劳动者提供了劳动服务。故鲁力无权主张工资报酬。三、一审判决支持鲁力的经济补偿金是错误的。一审法院以用人单位拖欠工资报酬来认定东莞群跃公司需支付鲁力经济补偿金错误，因为东莞群跃公司根本不存在拖欠工资的情况。一审法院计算经济补偿金的标准是错误的。综上所述，请求二审法院：一、撤销一审判决第一项，改判鲁力与东莞群跃公司的劳动关系已于2012年6月30日解除；二、撤销一审判决第二、三、四项，改判东莞群跃公司无需向鲁力支付任何款项；三、判决鲁力承担本案诉讼费。
被上诉人鲁力未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕东莞群跃公司的上诉请求，本案二审争议焦点为：东莞群跃公司与鲁力劳动关系解除的时间。
东莞群跃公司主张与鲁力已于2012年6月30日解除劳动关系，故无需支付鲁力2012年6月30日之后的工资及相应的经济补偿金等款项。本院认为，双方均确认鲁力于2012年7月开始进入芜湖群跃公司工作，至于鲁力2012年6月底是否与东莞群跃公司解除劳动关系，双方存在争议。东莞群跃公司主张鲁力于2012年6月底主动向东莞群跃公司提出辞职，于2012年7月入职芜湖群跃公司工作，但对此未能提交相应的证据予以证明。鲁力则主张系东莞群跃公司将其外派至芜湖群跃公司工作。根据芜湖群跃公司的工商登记资料显示，2012年11月8日，芜湖群跃公司的股东由洪立秋、洪春福变更为东莞群跃公司，即芜湖群跃公司是东莞群跃公司的全资子公司。综合双方的举证及陈述，原审法院采信鲁力的主张，认定鲁力于2012年7月被东莞群跃公司外派至芜湖群跃公司工作，并无不当，本院予以维持。
2012年7月至2013年4月期间，鲁力确认芜湖群跃公司每月均向其支付一定数额的款项，虽鲁力主张上述款项性质为外派补助，东莞群跃公司还需另行支付每月工资，但对此主张并未有相应证据予以证明，本院不予采信。根据鲁力确认的网银代付业务全部结果清单，本院认定2012年7月至2013年4月期间，芜湖群跃公司已每月向鲁力支付工资，东莞群跃公司无需再行支付。
承前所述，鲁力系被东莞群跃公司外派至芜湖群跃公司工作。鲁力主张外派至芜湖群跃公司工作至2013年4月，从2013年4月左右开始回到东莞群跃公司工作，虽然东莞群跃公司对此不予确认，但东莞群跃公司未能举证证明此时双方已解除劳动关系，故对鲁力的主张，本院予以采信。由于东莞群跃公司未有证据证明已支付鲁力2013年5月后的工资，结合鲁力于2013年10月28日申请仲裁，要求解除双方的劳动关系，故可认定鲁力与东莞群跃公司的劳动关系于2013年10月28日解除。东莞群跃公司应当支付鲁力2013年5月至2013年10月28日的工资。现鲁力以东莞群跃公司未及时支付工资为由要求解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款规定的情形。故东莞群跃公司需支付鲁力解除劳动关系的经济补偿金。原审判决对此处理均正确，本院均予以维持。
综上所述，东莞群跃公司上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞市群跃电子材料科技有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 张珊珊