南京市江宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江宁民初字第4745号
原告杨逍，男，汉族，1979年9月13日生。
委托代理人范逸萍，江苏冠文律师事务所律师。
被告南京凯罗房地产顾问有限公司，组织机构代码59803405-2，住所地南京市沿江工业开发区宁六路341号综合楼518室。
法定代表人汪涛，该公司总经理。
委托代理人聂彩莲，江苏亿诚律师事务所律师。
委托代理人苏明，江苏亿诚律师事务所实习律师。
原告杨逍与被告南京凯罗房地产顾问有限公司（以下简称凯罗公司）劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨逍及其委托代理人范逸萍，被告凯罗公司的法定代表人汪涛、委托代理人聂彩莲、苏明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨逍诉称，其于2013年7月30日应聘进入凯罗公司，从事安徽蒙城项目招商工作。凯罗公司一直未与其签订劳动合同，未缴纳社会保险费。凯罗公司委托银行代发工资，经协商凯罗公司同意打款至其配偶王长玲的账户。2014年11月，凯罗公司停发工资，其多次要求结算招商佣金，均未果。现要求凯罗公司支付2013年9月至2014年7月未签订劳动合同第二倍工资135839元、经济补偿金24698元、2014年11月至2015年7月工资72000元、佣金21675.6元，补缴2013年8月至今的社会保险费。开庭时，杨逍自愿撤回补缴社会保险费的请求。
被告凯罗公司辩称，其与杨逍之间实为合作关系，双方按比例进行利益分配，符合房地产销售代理行业的惯例。双方之间不存在人身隶属关系和财产依附关系，不符合劳动关系的基本特征。即便双方属于劳动关系，杨逍主张双倍工资的请求已经超过时效。其一直按月支付佣金，但杨逍却私自与客户签订合作协议，并企图以提起劳动争议诉讼的方式逃避债务。杨逍自2014年11月起即离开单位，不再工作，故其主张补发工资的请求没有事实依据。其已全额支付了杨逍佣金，且杨逍在离开时没有以书面形式说明理由，不能主张经济补偿金。
经审理查明，2013年7月30日，杨逍经凯罗公司面试，开始从事蒙城招商项目工作，双方未签订书面合同，也未办理社会保险手续。期间，凯罗公司不对杨逍进行考勤，报酬委托银行支付给杨逍的配偶。2014年11月起，杨逍与蒙城县恒圣房地产开发有限公司（以下简称恒圣公司）签订合作协议，开始为恒圣公司从事招商工作，不再向凯罗公司提供劳动，凯罗公司自此停发报酬。2015年7月22日，杨逍申请仲裁，要求凯罗公司支付2013年9月1日至2014年7月31日期间未签订劳动合同第二倍工资135839元、违法解除劳动合同赔偿金49396元、2014年12月起的工资56000元、佣金21675.6元，补缴2013年8月至2014年10月的社会保险费。仲裁委员会决定终结审理后，杨逍向本院提起诉讼。审理中，杨逍提出，双方之间的劳动关系直至其申请仲裁之日才解除，其因凯罗公司拖欠劳动报酬、未缴纳社会保险费而被迫离职。凯罗公司提出，双方之间的合作关系于2014年10月底由杨逍提出而协商解除。
另查明，凯罗公司申请证人徐某,4出庭作证。徐某,4陈述，其原为凯罗公司职员，在蒙城项目中与杨逍有过接触，杨逍不接受凯罗公司管理，每周偶尔来一次分析客户情况，凯罗公司以年租金的0.32%作为佣金，具体金额需要在表格上签字确认，先发80%。杨逍认为，其不打考勤是经过凯罗公司允许并开会宣布的，凯罗公司佣金计发比例是年租金的0.4%，目前仅支付了80%。凯罗公司认为，杨逍与正式员工不具有可比性，佣金的比例就是0.32%，已经全额支付，双方口头商定发放金额，无需书面确认，证人徐某,4的佣金确认表已经遗失。
又查明，凯罗公司以工资、奖金、差旅费、报销等名义向杨逍支付款项，2013年9月至2014年7月工资合计80900元。杨逍提供的佣金确认表、招商统计表显示，2013年8月佣金5287元，已付4229.6元；9月佣金23493.71元，已付18795元；10月佣金12125.22元，已付9700元；11月佣金6724.31元，已付5379元；12月佣金8718.96元，已付6975元；2014年4月至5月佣金20549元，已付16439.2元。上述已付款与杨逍提供的银行账户记录一致。杨逍另提供自制的佣金未结算明细，显示2014年6月至11月佣金6296元，其中2014年11月的佣金为（34749+5266+12786+12854）÷2×12×0.4%=1575.72元。凯罗公司提供杨逍于2014年11月14日签字确认的情况说明照片，载明2014年11月1日成立直属招商部至2014年11月14日签约的4单与前招商公司无关。
上述事实，有当事人的陈述、短信、户口簿、仲裁申请书、仲裁决定书、送达回执、证人证言、佣金确认表、招商统计表、银行账户记录、情况说明等证据证实。
本院认为，双方当事人对于杨逍曾在凯罗公司项目上工作的事实不持异议，故在双方未签署书面协议明确权利义务的情形下，应由凯罗公司对其主张的合作关系承担举证责任。凯罗公司是主营房地产销售代理等业务的具有用工主体资格的企业法人，杨逍从事的工作属于凯罗公司的经营范围，凯罗公司按月以工资、奖金等名义支付报酬，由配偶代领报酬也是双方合意的结果，杨逍的收入以数额相对固定的工资为主，以数额不等的奖金为辅，与凯罗公司提出的双方按比例分配利益的主张不符。现有证据不足以证实双方是平等主体之间的合作关系，本院认定双方形成事实劳动关系。凯罗公司没有提供充分证据证明杨逍的具体入职时间，本院采信杨逍的陈述，认定其入职时间为2013年7月30日。凯罗公司未与杨逍签订劳动合同，应当自入职次月起支付双倍工资。杨逍在法定期限内申请仲裁，没有超过时效。用人单位因未与劳动者签订劳动合同而须支付的第二倍工资，是属于赔偿金性质的整体之债，不应分割计算，故本院认定凯罗公司应支付杨逍2013年9月至2014年7月期间第二倍工资80900元。凯罗公司已经计发的佣金，具有奖励性质，不应计入惩罚性的第二倍工资范畴。
杨逍自2014年11月起已与恒圣公司建立业务关系，不再向凯罗公司提供劳动，应认定其与凯罗公司之间的劳动关系随之解除，故本院对杨逍要求补发2014年11月至2015年7月工资72000元的请求不予支持。杨逍主张其为被迫解除劳动合同，应当通知凯罗公司并说明理由，杨逍未履行告知程序，故本院对其主张经济补偿金24698元的请求亦不予支持。
凯罗公司申请的证人已经承认佣金需要书面确认具体金额且先付80%，故本院对杨逍有关凯罗公司欠付20%佣金的主张予以采信。凯罗公司没有提供经过杨逍确认的佣金书面材料，本院对杨逍提供的佣金确认表、招商统计表予以采信。剔除2014年11月的部分后，凯罗公司应付杨逍佣金合计（5287-4229.6）+（23493.71-18795）+（12125.22-9700）+（6724.31-5379）+（8718.96-6975）+（20549-16439.2）+（6296-1575.72）=20100元。
杨逍自愿撤回部分诉讼请求，并无不当，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告南京凯罗房地产顾问有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告杨逍未签订劳动合同第二倍工资80900元、佣金20100元；
二、驳回原告杨逍的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，本院予以免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。
审 判 长 韩 丹
人民陪审员 徐金保
人民陪审员 张巧凤
二〇一六年三月二日
书 记 员 邹 云