四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绵刑终字第263号
原公诉机关绵阳市游仙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷啸，男，出生于1986年4月6日，身份证号码：510703198604060017，绵阳市涪城区人，汉族，硕士研究生，无业。因涉嫌诈骗罪，于2014年11月8日被绵阳市公安局游仙区分局刑事拘留，同年12月12日，经绵阳市游仙区人民检察院批准，被绵阳市公安局游仙区分局执行逮捕，现羁押于绵阳市看守所。
辩护人廖大成，四川联衡律师事务所律师。
绵阳市游仙区人民法院审理绵阳市游仙区人民检察院指控原审被告人雷啸犯诈骗罪一案，于2015年7月6日作出（2015）游刑初字第74号刑事判决。原审被告人雷啸不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绵阳市人民检察院指派检察员覃敏出庭履行职务。上诉人（原审被告人）雷啸及其辩护人廖大成到庭参加诉讼。现已审理终结。
本院经审理查明，1、2011年5至6月，被告人雷啸以帮助蒋某的儿子蒋某某入学西南财经大学为由，骗取蒋某人民币230，000元，并伪造了西南财经大学的录取通知书，带蒋某、蒋某某、李甲等带到西南财经大学温江校区看学校，假装报名等一直欺骗蒋某。被告人雷啸则将骗来的钱用于偿还债务和供自己挥霍。
2、2011年5月，被告人雷啸以帮助被害人蒋某购买其父亲雷某在涪城区吴家镇的“鑫华水利槽罐厂”所租用土地为由，骗取被害人蒋某人民币360，000元。被告人雷啸在骗取了蒋某购买土地款后，并未将蒋某给钱的情况告知雷某，也没将钱用于购买土地，也未退还给蒋某，而是用于还债和自己挥霍。
在2012年2月，蒋某因儿子没有上成大学，土地证也未办理，便对雷啸产生了怀疑，于是找到雷啸，让雷啸对上述两件事情出具书面手续。于是，雷啸写了两份收据，一份为“今收到蒋某处送来的关于蒋某某的升学相关费用共计23万元，若办理不成功全额退还。”落款时间为2011年5月10日。一份为“今收到蒋某处送来的土地购买款定金36万元。土地位置：吴家镇，大小5.43亩”。落款时间为2011年6月12日。此后，雷啸向蒋某还款50，000元。2012年5月，雷啸借蒋某的汽车后一直未归还，2012年10月6日，蒋某在科技大楼边找到自己的车，于是用备用钥匙将车开走。2012年6月，雷啸离开绵阳并断绝了与家人、蒋某的联系。蒋某遂于2012年6月14日以雷啸涉嫌诈骗向公安机关报案。2014年11月，蒋某通过朋友在广元寻找到雷啸，将其带回绵阳。同年11月17日，雷啸在其父亲的陪同下到公安机关投案。
上述事实有经庭审质证的下列证据证实：一、书证：1.接受刑事案件登记表、报案受理回执单、立案决定书，证明案件的来源及侦查；2.归案情况说明、被告人雷啸户籍信息，证明雷啸属有完全刑事责任能力的人以及雷啸是在其父亲陪同下到公安机关投案的。3.收据两份，证实被告人雷啸在蒋某处骗取的钱款数额；4.银行转账明细，证实蒋某为其子读书，给雷啸转账150，000元用于跑关系，同时证实雷啸与蒋某之间银行卡上有多次转账记录，其中雷啸尾号为4269的账户与蒋某尾号为5529的账户交易差为雷啸向蒋某转款202，500元；蒋某尾号为5529账户向雷啸尾号为2045账户共计转款584，500元。5.西南财经大学录取通知书一份，该份录取通知书系雷啸伪造的用于骗取蒋某的假录取通知书。6.吴家镇关于请求办理用地范围红线图的函，证实雷啸向蒋某出示土地的相关手续，以此获取蒋某的相信。
二、被害人陈述：被害人蒋某于2012年6月14日向公安机关报案称，2011年2月，蒋某通过一个朋友认识了雷啸，雷啸说自己母亲是财政局干部，父亲曾是樊华的副总，现自己在外开厂。第一件被骗的事是2011年5月份，雷啸告诉蒋某自己父亲在吴家办厂的土地要出让，要的人很多，让蒋某作决定是否愿意购买，并要交纳360，000的土地定金。蒋某决定购买，当时给了雷啸310，000元现金，加上雷啸之前在他处借的50，000元现金，一共360，000元作为土地出让定金给了雷啸。但土地证等事情却一直没有办理，直到2012年6月，蒋某找到雷啸的父亲雷某问土地的事情，雷某告知蒋某土地在2011年5月就卖了，并不知道雷啸收了蒋某360，000元土地定金款。第二件被骗的事是雷啸得知蒋某的儿子2011年高考，蒋某想让自己儿子读好大学，雷啸称自己有关系可以帮忙。于是在高考前几天蒋某给了雷啸50，000元用于买高考答案，考试完后用通过转账的方式给了150，000元用于跑关系，后又给了30，000元现金给雷啸打点关系。雷啸还把他及儿子等人带到大学校区去看，并将大学录取通知书给了蒋某，后来得知是雷啸制作的假的大学录取通知书。第三件被骗的事是2012年5月18日下午，雷啸以借蒋某的车用为由将蒋兵的车开去到一家投资公司抵押了80，000元人民币。又证实，雷啸还以做生意资金短缺为由在蒋某处多次借款均未还。
三、证人证言：1.雷某陈述，证实雷啸是其儿子，大学毕业后2007年曾开过“五粮液”专卖店，开了半年就直接关门了，2008年8、9月份开了一家网吧，到2011年左右也关门了，之后没有做什么事。2011年7、8月份在帮其吴家厂房搬迁的事情。2012年5月过后就再也没见过雷啸，直到2013年2月通过一个朋友联系上了雷啸。在雷啸2012年5月失去联系后到之前带他来自首，雷啸一直没回过绵阳。雷某曾给雷啸说过他办厂的土地可以找其他人来购买，也把厂房资料和国土局资料拿了一套给雷啸，但雷啸具体找谁购买，他朋友到底买不买都没有给其说过。2.证人阙某某陈述，阙某某就是雷啸口中称可以帮蒋某某找关系办入学的人，在蒋某处拿的230000元也是准备送给阙某某的。阙某某却证实自己从未给雷啸说过自己有能力帮人办理入学，雷啸也从未因此事找过他。3.证人曾某某陈述，曾某某是雷啸口中某中学的老师，有能力拿到高考答案的人。曾某某证实确实与雷啸、蒋某一起吃过饭，但从未说过自己可以拿到高考答案，只是说可以辅导填自愿。高考后雷啸也没再联系曾某某。4.证人李甲陈述，证实雷啸向蒋某称可帮忙办理入学的事，并随同蒋某、蒋某某等被雷啸带至温江校区参观过。还给了蒋某一张西南财经大学的录取通知书。还证实雷啸帮蒋某买土地一事，看见蒋兵将一包现金交给雷啸，之后在三人喝茶聊天每当蒋某问起土地的事情，雷啸都说不急，土地证在办，不要去找他父亲，找了就买不成土地了。5.证人李乙证言，证实他听雷啸说有能力把蒋某某弄到成都去读大学，但是要花钱。也听雷啸说雷啸的父亲在吴家那拿到一块地，然后分了一部分给蒋兵，还说那块地要升值，蒋兵给了雷啸360，000元买地。6.证人雒某某证言，其系吴家镇政府城建办副主任，证实雷啸的父亲雷某在吴家镇兴顺村八组租用了集体土地办了个鑫华水利槽罐厂，2011年，绵阳市国土局通过卫星执法发现该厂在从事与农业无关的项目，然后吴家镇政府就给鑫华水利槽罐厂发了执法整改通知书，后来该厂就自行搬迁走了。鑫华水利槽罐厂租用的是村社集体土地，该宗土地不能用于买卖。7.证人申某某证言，其系兴顺村八组社长，其证实，雷某在2009年与社上签订了租地协议，雷某一次性支付了五年租金，雷某在此办了个鑫华水利槽罐厂，2011年5月，国土局发现该厂从事的与农业无关的事，就要求恢复耕地。所以雷某就把厂里设备卖了，土地由社上租给了另一个人搞花草种植。7.证人何某某证言，证实雷啸未在何兴田处抵押过车辆。
四、被告人供述，被告人在侦查机关作了四次供述，均承认其从蒋某处拿了230，000元去帮蒋某儿子跑关系上大学，但拿到钱后却用于还自己的欠账和自己消费了，并未去跑关系，为了稳住被害人，还作了一份假的录取通知书给被害人。骗取了蒋某钱财。同时还以其父亲办厂的地要出卖，从蒋某处拿走360，000元，钱也用于自己消费了。
五、视频光盘三张，证实侦查机关依法对雷啸进行的讯问，取证程序合法。
原判认定，被告人雷啸以非法占有为目的，采用隐瞒真相，虚构事实的手段骗取他人财物，且数额特别巨大，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人雷啸谎称借用被害人的汽车而将被借车辆抵给他人的犯罪事实只有被告人雷啸在侦查机关的供述，没有相关抵押人的证实；而雷啸庭审中却称自己是连人带车被债主扣了，故该项指控没有形成锁链的证据证实，对该项指控犯罪事实不予支持。被告人雷啸庭审中辩称自己并没有非法占有蒋某钱财的故意，不构成诈骗罪。法院认为，雷啸是在其父亲的陪同下去公安机关投案并供述其犯罪事实的，公安机关在对其讯问过程中，全程同步录像，取证程序合法。雷啸作为有研究生学历且思维正常的人，不会把自己没有想要骗他人钱财的事给公安机关说成自己是在骗他人的钱。故雷啸在公安机关对基本事实的陈述应该是客观的。其在庭审中翻供的理由完全不充分，其供述退还蒋某480000也无证据支持。被告人雷啸属于自动投案后在庭审时翻供的，故对其自首不予认定。根据本案的事实、性质、情节以及被告人的认罪、悔罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》二百六十六、第六十四条之规定判决：1、被告人雷啸犯诈骗罪，判处有期徒刑十年；并处罚金人民币十万元。2、继续追缴赃款五十九万元，并退赔被害人蒋某。
宣判后，原审被告人雷啸不服上述判决，向本院提出上诉称，上诉人没有非法占有他人财物的故意，上诉人愿意并积极想办法归还全部借款。其次，上诉人并没有虚构土地转让的事实，上诉人与蒋某还一起去吴家镇政府了解过情况。另涉案金额认定错误。
其辩护人辩称，上诉人雷啸不构成诈骗罪，其没有处分被害人的财产，也没有虚构土地买卖的事实，被害人并未受骗。其次，上诉人有自首情节一审法院未认定是适用法律错误。
本院认为，上诉人（原审被告人）雷啸以非法占有为目的，用虚构的事实或者隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大构成诈骗罪。上诉人雷啸及其辩护人称，没有虚构事实，同时也没有非法占有他人财物的故意。经查，上诉人雷啸利用其父要退出租赁土地经营权的事实真相，使被害人蒋某产生错误的认识，并作出上诉人所希望的财产处分。上诉人的行为符合诈骗犯罪的构成要件，其次，上诉人雷啸骗取到被害人的钱财后用于自己生活消费，所表现出的目的是非法占有。因此上诉人（原审被告人）雷啸及其辩护人称不构成诈骗罪的辩护、辩解意见不能成立。上诉人还上诉称，涉案金额认定有误。经查，2012年2月上诉人雷啸向被害人蒋某出具收条（收条书写时间2011年5月10日，2011年6月12日）仍然占有被害人人民币59万元。依据被害人陈述，上诉人（原审被告人）雷啸在此后归还人民币5万元。因本案存在刑事法律关系和民事法律关系的重合和交叉，本院认为上诉所涉及的5万元的性质不宜认定为诈骗金额。本案诈骗金额认定为人民币54万元。上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持。辩护人还辩称，一审法院适用法律错误，上诉人有自首情节一审未予认定。经查，上诉人在一审审理中没有如实供述犯罪事实，一审法院依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》作出的认定符合法律规定。据此，一审法院定性准确，量刑适当，仅对诈骗金额的认定不当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”的规定；判决如下：
一、维持绵阳市游仙区人民法院（2015）游刑初字第74号刑事判决的第一项，即被告人雷啸犯诈骗罪，判处有期徒刑十年；并处罚金人民币十万元；
刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月8日起至2024年11月7日止，所处罚金在本判决生效后三十日内缴纳）。
二、撤销绵阳市游仙区人民法院（2015）游刑初字第74号刑事判决的第二项，即继续追赃款人民币五十九万元并退赔被害人蒋兵；
三、继续对上诉人（原审被告人）雷啸追缴赃款人民币五十四万元。
本判决为终审判决。
审判长 谭 红
审判员 杨春芳
审判员 周 坚
二〇一五年九月九日
书记员 王 渊