贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铜中民二终字第77号
上诉人（一审被告）铜仁市金桥房地产开发有限公司。
法定代表人陈昌沙，该公司总经理。
委托代理人龚鑫，贵州乾锦律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）王晓琳，女，1971年4月8日出生，汉族。
委托代理人张晓琳，贵州邦宇律师事务所律师。
委托代理人李文军，贵州邦宇律师事务所律师。
上诉人铜仁市金桥房地产开发有限公司（以下简称金桥房开公司）为与被上诉人王晓琳商品房预售合同纠纷一案，不服铜仁市碧江区人民法院（2014）碧民初字第165号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院判决认定，2010年11月17日，原告与被告金桥房开公司签订了《认购协议书》（该协议书系原告同另一买家杨老来同时签订），认购被告位于铜仁市碧江区沿环城北路“蓝波湾商住小区”项目的部分商铺。《认购协议书》主要约定：（一）、乙方（原告）自愿向甲方（被告）订购项目中的部分商铺，具体为：沿环城北路临街一层、二层商铺。（二）、乙方承诺在购买的以上商铺中，将一层部分用于经营品牌服装或珠宝，二层用于销售经营无污染、无油烟的项目。（三）、乙方在本合同签订之日同时向甲方支付人民币150万元定金。乙方应在项目开盘销售之日起7日内与甲方签订正式的商品房预售合同并履行甲方销售的相关规定，否则视为违约。原、被告双方对权利义务未进行明确的约定。2010年11月18日原告按照合同约定向被告支付定金人民币50万元。
被告金桥房开公司于2012年1月13日取得铜仁蓝波湾三期商品房预售许可证，2012年7月开盘销售时，原告自行去售楼部，但被告公司的员工万某某告知原告现在卖的是住房，门面尚未销售。尔后被告未书面和电话通知原告签订商品房预售合同。2012年10月30日，被告与贵州迅朗经贸有限公司签订《联营合同》，合同约定，被告将铜仁蓝波湾商住小区一楼商场即原告认购的位置以展柜模式的经营方式交付贵州迅朗经贸有限公司经营鞋业，被告按销售比例提成，经营期限为60个月。该商铺已全面装修并于2012年12月21日投入使用至今。
2013年1月26日，原、被告双方就如何返还定金的事宜未达成一致意见。原告遂诉至法院要求解除与被告签订的《认购协议书》；双倍返还原告定金人民币100万元。
一审法院认为，原、被告双方签订的《认购协议书》系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，应为有效合同，双方当事人应按照合同约定的内容全面履行各自的义务。首先《认购协议书》约定原告应在项目开盘销售之日起7日内与被告签订正式的商品房预售合同，但未约定何时开盘和通知义务。何时开盘对于原告买方显然是不知情，作为被告卖方对何时销售商铺应向原告履行明示及告知义务。被告于2012年7月开盘销售后未书面及电话通知原告签订正式的《商品房买卖合同》，对此被告未尽到告知义务构成违约。其次，2012年10月30日被告将原告认购的商铺位置与贵州迅朗经贸有限公司签订长达5年的《联营合作协议》，而且商铺以展柜模式的方式进行全面装修并于2012年12月21日投入使用，现商铺位置及用途均发生了改变。综上，被告的行为导致原告认购的商铺合同目的不能实现，双方不能签订正式《商品房买卖合同》其责任在于被告，因此被告违约。因出卖方原因而导致不能签订《商品房买卖合同》的，出卖方应双倍返还买受人的定金。结合案件事实，原告已交定金人民币50万元，故被告应双倍返还原告定金人民币100万元。由于被告违约，现原告要求解除与被告签订的《认购协议书》请求合法有据，予以支持。被告辩称2014年1月7日发通知书给原告，其已尽到了告知义务。该院认为，上述通知只能证明原、被告双方就商铺的事宜经协商未达成一致意见后，被告用书面通知原告购买商铺的有关事宜，不能证明被告在铜仁蓝波湾三期开盘销售后履行了通知义务，故对被告辩解理由不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，一审判决，一、解除原告王晓林与被告铜仁市金桥房地产开发有限公司签订的《认购协议书》。二、被告铜仁市金桥房地产开发有限公司向原告王晓琳双倍返还定金人民币100万元。案件受理费已减半收取人民币6900元，由被告铜仁市金桥房地产开发有限公司承担。上述有履行内容的款项限判决生效后十日内履行完毕。
宣判后，金桥房开公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、驳回被上诉人的一审诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由是：一、一审判决认定事实不清。首先，当事人双方在签订《认购协议书》中第四条明确约定，被上诉人应在项目开盘销售之日起七日内与上诉人签订正式商品房预售合同并履行上诉人销售的相关规定，否则视为违约。一审在没有双方约定及法律依据的情况下，将上诉人楼盘开盘销售的“告知”义务强加给上诉人，进而作为判定上诉人的违约“标准”，于法无据。其次，一审判决认定上诉人在开盘销售后未书面及电话通知被上诉人签订正式《商品房买卖合同》不实。上诉人在取得商品房预售许可证对项目进行开盘销售后，已多次通知被上诉人进行协商及签订正式买卖合同，且被上诉人于一审庭审时也自认上诉人在开盘销售当天，被上诉人曾前往售楼处进行询问，只是称工作人员告知其是在销售住房而非门面后离开。而与被上诉人签订同一《认购协议书》的案外人杨老来已按通知与上诉人分别签订了《认购补充协议书》及《商品房买卖合同》，被上诉人称未接到通知不实。被上诉人经营的敦煌广告生意店面与上诉人蓝波湾三期物业管理相邻，其称对上诉人大规模开盘销售行为不知显然与事实不符。在上诉人于2014年1月7日最后一次向被上诉人送达书面通知及上诉人于2013年5月31日的两份情况说明中，均清楚记载了上诉人曾多次通知被上诉人积极履行《认购协议书》的事实。最后，一审判决认定上诉人将被上诉人认购的商铺位置与贵州迅朗经贸有限公司签订长达5年的《联营合作协议》，导致双方《认购协议书》合同目的不能实现，其责任在上诉人一方，该内容不清不实。《认购协议书》并非正式的《商品房买卖合同》，被上诉人并未取得认购商铺的相关权利，上诉人作为所有权人，对尚未销售的商铺具有合法使用的权利。上诉人与贵州迅朗经贸有限公司签订的《联营合作协议》并未改变商铺的位置及用途，在一审起诉前，上诉人均认可双方签订的《认购协议书》，但被上诉人不愿再购买，非上诉人违约。二、根据当事人双方签订《认购协议书》的约定，本案违约方系被上诉人，其无权要求返还定金，一审判决由上诉人双倍返还被上诉人定金错误。
被上诉人王晓琳答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，被上诉人的上诉请求于法无据，请二审依法予以驳回，维持原判。
经审理查明，2010年11月17日，以金桥房开公司为甲方，王晓琳、杨老来为乙方，双方共同签订了关于认购金桥房开公司开发“蓝波湾商住小区”项目中部分商铺的《认购协议书》，王晓琳、杨老来并于金桥房开公司提供的蓝波湾一层平面设计图上在其各自认购的商铺位置处签署了名字。《认购协议书》签订当日，金桥房开公司向王晓琳、杨老来出具了内容为“今收到王晓琳、杨老来共交来购房款壹佰伍拾万元整（1500000元）”的收条；同月18日，金桥房开公司向王晓琳出具内容为“今收到王晓琳交来购房款伍拾万元（500000元）”的收据。2011年1月28日，金桥房开公司取得铜仁蓝波湾小区三期建设工程规划许可证。2011年4月18日，杨老来在前述《认购协议书》的基础上，与金桥房开公司又签订了《房屋认购补充协议》。2013年5月31日，金桥房开公司就王晓琳认购房屋情况出具说明，主要内容为：如王晓琳不想购买协议房屋，金桥公司愿给予其定金的利息补助20万元。经协商，王晓琳如同意购买，在房屋测绘结果出来后，双方正式签订《商品房买卖合同》。2014年1月7日，金桥房开公司以通知书的形式通知王晓琳，务必于2014年1月20日之前到售楼部签订《商品房买卖合同》，办理相关手续及履行完相应义务。二审查明的其他事实与一审认定的事实无异，本院予以确认。
本院认为，上诉人金桥房开公司与被上诉人王晓琳之间签订的《认购协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，本院依法予以确认。被上诉人王晓琳已经按照合同约定向上诉人金桥房开公司交纳了预购商铺定金50万元，上诉人金桥房开公司理应恪守约定在项目开盘销售之日起七日内与被上诉人王晓琳签订正式商品房预售合同。上诉人金桥房开公司作为从事房地产开发企业，其对何时能开盘销售被上诉人王晓琳所认购楼盘的商铺应具有充分预见。当事人双方虽未在合同中约定上诉人金桥房开公司具有履行通知被上诉人王晓琳认购商铺开盘销售的义务，但根据《中华人民共和国合同法》第六十条第二款之规定“当事人应当遵行诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”上诉人金桥房开公司应当负有向被上诉人王晓琳履行通知其所认购的商铺何时进行开盘销售的附属义务，故一审认定上诉人金桥房开公司负有履行通知上诉人王晓琳商铺开盘销售义务而未尽到告知义务构成违约正确。上诉人金桥房开公司持一审判决在当事人双方没有约定及法律依据的情况下，将上诉人楼盘开盘销售的“告知”义务强加给上诉人，进而作为判定上诉人的违约“标准”，于法无据的上诉主张与客观事实和法律规定不符，本院不予支持。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人金桥房开公司主张其在取得商品房预售许可证后，已多次通知被上诉人王晓琳进行协商及签订正式商品房买卖合同。与被上诉人王晓琳签订同一《认购协议书》的案外人杨老来已按通知同上诉人签订了《商品房买卖合同》，被上诉人王晓琳称未接到通知不实。上诉人金桥房开公司为证实其上述主张除向一审法院提交其于2013年5月31日出具的情况说明一份及2014年1月7日向上诉人王晓琳送达的一份书面通知外，并无其他证据予以佐证，该两份证据均不能证明金桥房开公司已于上诉人王晓琳所认购的商铺楼盘开盘销售后及时履行了告知义务，其应当对自己主张的事实承担举证不能的不利法律后果。上诉人金桥房开公司的该项上诉理由，证据不足，本院不予采信。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”《中华人民共和国担保法》第八十九条规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”上诉人金桥房开公司在未及时通知并与被上诉人王晓琳协商签订正式《商品房买卖合同》，即与案外人贵州迅朗经贸有限公司签订了《联营合作协议》，将包括被上诉人王晓琳认购的商铺位置在内以展柜模式的方式进行全面装修并于2012年12月21日交付经营使用，该行为致使双方协商签订《商品房买卖合同》失去了现实履行和交付的基础，其责任在于上诉人金桥房开公司。故一审判决支持被上诉人王晓琳要求上诉人金桥房开公司双倍返还定金的诉请于法有据。上诉人金桥房开公司持违约方系被上诉人，一审判决由上诉人双倍返还定金错误的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决处理结果得当，二审应予维持。上诉人的上诉理由不成立，本院依法予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人铜仁市金桥房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳文辉
审 判 员 欧根昌
代理审判员 吴爱民
二〇一四年七月三日
书 记 员 李正雷