湖南省长沙市雨花区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）雨刑再字第2号
原公诉机关长沙市雨花区人民检察院。
原审被告人（申诉人）叶某某，男，1964年5月18日出生于江苏省泰兴市，汉族，硕士研究生文化，原系湖南中新项目管理有限公司（原湖南中新招标代理有限公司）总经理。因本案于2011年10月19日被刑事拘留，2011年11月3日被逮捕，2012年1月18日被取保候审，2012年9月3日被本院判处有期徒刑二年、缓刑三年，现在缓刑考验期间。
辩护人谭文健，湖南醒龙律师事务所律师。
辩护人刘小平，湖南长善律师事务所律师。
原公诉机关长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人叶某某犯行贿罪一案，本院于2012年9月3日作出（2012）雨刑初字第483号刑事判决。该判决发生法律效力后，叶某某向本院提出申诉，本院于2013年11月5日作出（2013）雨刑监字第2号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，于2013年12月24日公开开庭审理了本案。原公诉机关长沙市雨花区人民检察院指派代理检察员唐展出庭履行职务。原审被告人叶某某及辩护人谭文健、刘小平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑诉（2012）452号起诉书指控原审被告人叶某某犯行贿罪，于2012年6月18日向本院提起公诉，同日，本院予以受理。原审于2012年9月3日作出（2012）雨刑初字第483号刑事判决，查明的基本事实如下：
一、2003年6月25日，被告人叶某某注册成立企业类型为有限责任公司（私营）的湖南中新招标代理有限公司并担任法定代表人，经营招标代理业务。为在长沙市雨花区谋取竞争优势，获得招标代理业务，被告人叶某某2次送给时任长沙市雨花区城乡建设局局长兼长沙市雨花区重点工程领导小组办公室主任的苏某某（另案处理）现金人民币共计2万元。
二、2007年8月底，长沙大道（二环线-
京珠高速）第二标段开始招标，经过评审后确定了6家入围公司，分别是李某某（另案处理）挂靠的湖南黄花建筑公司、湖南省沙坪建筑公司、湖南顺天建设集团有限公司、湖南北山建筑股份有限公司，以及王某某挂靠的湖南省第三工程公司、湖南省第四工程公司。2007年10月5日长沙市雨花区长沙大道整治指挥部与被告人叶某某（以湖南中新招标代理有限公司法定代表人的名义）签订《工程建设项目招标代理协议书》，委托湖南中新招标代理有限公司为总投资额38000万元的长沙大道（二环线
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京珠高速）整治改造工程建设项目的招标代理机构，承担本工程的施工、监理招标代理工作。李某某为确保自己能中标，委托被告人叶某某帮忙，想办法让湖南省第三工程公司、湖南省第四工程公司退出投标或为自己所用。被告人叶某某表示同意，并向时任长沙市雨花区建设局市场管理科科长兼长沙市雨花区建设工程招标投标领导小组办公室副主任、负责建设工程施工合同备案、建设工程专项治理、区级建设工程的招投标及标后监管等工作的王某（另案处理）提出要求，要王某出面做王某某的工作，使王某某挂靠的2家公司退出竞标，并称李某某会支付一笔钱，自己与王某两人一起用，王某表示同意。之后，王某找到王某某，以区领导对长沙大道的施工单位有倾向性意见及需交纳高额履约保证金等理由劝王某某放弃竞标，王某某当面表示同意。王某随即告诉了被告人叶某某。2007年10月30日，被告人叶某某以湖南省第三工程公司和湖南省第四工程公司同意退出投标为由从李某某处拿得100万元现金。被告人叶某某随即交给王某。之后被告人叶某某与王某于2007年10月31日将100万元现金分3笔以整存整取的形式存入银行，3张存单由王某保管，并将部分款项使用。后被告人叶某某从王某处拿走其中1张40万元的存单交给其亲属用于被告人叶某某自己承接的工程项目。
原审判决认定上述事实的证据有：证人王某某、孙某某的证言；受贿人苏某某的交代；同案人李某某的交代；同案人王某的交代；企业注册登记资料、股东会议纪要等书证；工程建设项目招标代理协议书等书证；长沙市建设工程施工招标申请表、长沙大道项目招标公告、招标投标报名登记表、入围投标单位汇总表、授权委托书、中标通知书、《长沙大道二标段道路工程施工合同书》等书证；《工程建设项目招标代理协议书》、招标公告、建设工程施工合同等材料；建设银行储蓄开户申请书及账户存取款单据；长沙市雨花区人民代表大会常务委员会文件与《苏某某工作简历》等书证；干部基本情况表与长沙市雨花区城乡建设局出具的《证明材料》等书证；抓获经过材料；被告人叶某某的身份、现实表现材料；被告人叶某某的供述。
原审认为：被告人叶某某向国家工作人员王某介绍贿赂，情节严重，其行为已构成介绍贿赂罪；其为谋取不正当利益，给予国家工作人员苏某某以财物，其行为已构成行贿罪，均应予处罚。公诉机关指控的基本事实成立，予以支持，但指控被告人叶某某向王某行贿100万元不当，李某某为谋取不正当竞争优势向被告人叶某某提出请求后，被告人叶某某向王某要求其为李某某谋取不正当之利，在李某某谋取不正当之利得逞后又将收受李某某的100万元交予王某，被告人叶某某的行为实为为行贿人和接受贿赂的国家工作人员之间贿赂活动而进行的穿针引线活动，促使行贿和受贿得以实现的行为，情节严重，符合介绍贿赂罪的构成要件，应以介绍贿赂罪定罪处罚。被告人叶某某一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人叶某某在纪检部门调查期间主动供述介绍贿赂和行贿的事实，应认定为自首，可以从轻处罚或免除处罚，且其当地基层组织也表示具备对被告人叶某某实施社区矫正的条件，依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十二条，第三百八十九条第一款，第三百九十条，第六十九条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，原审判决如下：被告人叶某某犯介绍贿赂罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；犯行贿罪，免予刑事处罚。决定执行有期徒刑二年，缓刑三年。
再审过程中，原审被告人叶某某对原审判决中行贿罪部分无异议，但申诉称：就其与王某收取李某某100万元的行为，无论是检方指控的行贿罪还是原审认定的介绍贿赂罪，均以涉案国家工作人员王某构成受贿罪为前提，长沙中院（2012）长中刑二终字第0375号刑事判决已认定王某不构成受贿罪，相应的介绍贿赂罪亦不成立，故请求撤销原审判决中介绍贿赂罪部分的定罪与量刑。
原公诉机关长沙市雨花区人民检察院坚持原审起诉意见。
再审过程中，原审被告人叶某某对原审查明的事实无异议。
再审另查明：
2012年6月11日，长沙市雨花区人民检察院指控被告人王某犯受贿罪，向本院提起公诉，本院于2012年8月27日作出（2012）雨刑初字第470号刑事判决，认定王某收受王某某所送3万元，已构成受贿罪；并认为：虽然王某未直接收受李某某所送的100万元，李某某也不明知王某收受了所送的100万元，但王某作为负责施工许可、招投标文件及入围队伍的审核等工作的长沙市雨花区建设局建筑市场管理科科长、兼任长沙市雨花区建设工程招投标领导小组办公室副主任，明知李某某是入围长沙大道二标段招投标的建设方的挂靠者，在叶某某提出要其出面做王某某的工作，使王某某挂靠的2家公司退出竞标，到时候再由李某某支付一笔钱，叶某某与王某两人一起用时，王某明确表示同意。之后，王某出面找到王某某劝他放弃竞标，基于王某职务上的身份对王某某产生了重要影响，王某某才退出竞标，后王某明知该100万元系李某某交给叶某某的仍予以收受，并与叶某某共同将该款存入银行，保管存单并将部分款项使用。虽然本案系叶某某提议并与被告人王某事前通谋后实施的，但主要还是王某利用国家工作人员职务上的便利才能得逞，王某收取李某某100万元的行为亦符合受贿罪的构成要件。综上判决：一、被告人王某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产十万元；二、没收已由检察机关追缴的涉案非法所得款。
该案宣判后，王某不服，向长沙市中级人民法院提起上诉。该院于2012年12月11日作出（2012）长中刑二终字第0375号刑事判决，认为王某收受王某某财物3万元，构成受贿罪，但认为：王某与叶某某从李某某处拿到的100万元，两人约定共同支配，如认定该行为系受贿，就应认定叶某某与王某共同受贿，但若认定两人共同受贿，由于李某某并没有向两人行贿的主观故意，则本案没有行贿人；而且，王某与叶某某在主观上均没有受贿的故意，二人主要是通过串通投标行为及欺骗的手段获得李某某的100万元，李某某交给叶某某100万元也不是用来向王某、叶某某行贿，而是用来买通另外两家入围公司，该100万元不能体现受贿犯罪权钱交易的本质特征，因此，王某的该行为不符合受贿罪的犯罪构成要件，不构成受贿罪，但相应款项系违法所得，应依法予以没收，上缴国库。综上判决：一、维持本院（2012）雨刑初字第470号刑事判决第一项中对王某的定罪部分及第三项；二、撤销本院（2012）雨刑初字第470号刑事判决第一项对王某的量刑部分；三、王某犯受贿罪，判处有期徒刑一年。
本院认为，长沙中级人民法院在审理王某受贿一案中，已经认定原审被告人叶某某与王某在收受李某某100万元时，没有受贿的故意，李某某亦没有行贿的故意，王某收受该100万元的行为不符合受贿罪的犯罪构成要件，该生效判决同时直接使本案原审认定原审被告人叶某某的介绍贿赂罪丧失了主观要件与客观要件，为维护法制统一，故原审判决中相应的定罪量刑予以撤销。原审判决中的行贿罪部分，认定事实和适用法律正确、量刑适当，且原审被告人叶某某无异议，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十三条、第三百八十九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2012）雨刑初字第483号刑事判决的介绍贿赂罪部分即“被告人叶某某犯介绍贿赂罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年”与决定执行刑期部分即“决定执行有期徒刑二年，缓刑三年”。
二、维持本院（2012）雨刑初字第483号刑事判决的行贿罪部分即原审被告人叶某某“犯行贿罪，免予刑事处罚”。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 陈金磊
审判员 张松杰
审判员 易大进
二〇一四年一月二十六日
书记员 田媛莉