广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终2613号
上诉人（原审原告）佛山市悦膳饮食有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人劳见英。
委托代理人张君仪，广东禅都律师事务所律师。
委托代理人廖健，广东禅都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李先锦，男，汉族，1975年5月7日出生，住广西藤县。
被上诉人（原审被告）卢海东，男，黎族，1975年10月6日出生，住海南省琼中黎族苗族自治县。
被上诉人（原审被告）李海龙，男，黎族，1975年8月6日出生，住海南省琼中黎族苗族自治县。
被上诉人（原审被告）林杰，男，汉族，1985年1月20日出生，住广东省罗定市。
被上诉人（原审被告）ＸＸ色，男，汉族，1974年5月6日出生，住广西贺州市八步区。
上诉人佛山市悦膳饮食有限公司（以下简称悦膳饮食公司）与被上诉人李先锦、卢海东、李海龙、林杰、ＸＸ色劳动合同纠纷上诉一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2015)佛城法湾民初字第333号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决：“一、原告佛山市悦膳饮食有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告李先锦未订立书面劳动合同的二倍工资差额39169.67元；二、原告佛山市悦膳饮食有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告卢海东未订立书面劳动合同的二倍工资差额10645.97元；三、原告佛山市悦膳饮食有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告李海龙未订立书面劳动合同的二倍工资差额22435.86元；四、原告佛山市悦膳饮食有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告林杰未订立书面劳动合同的二倍工资差额5950.57元；五、原告佛山市悦膳饮食有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告ＸＸ色未订立书面劳动合同的二倍工资差额38852.87元；六、驳回原告佛山市悦膳饮食有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。”
上诉人悦膳饮食公司不服原审判决，向本院提起上诉称，悦膳饮食公司与李先锦是承包关系，与李先锦、卢海东、李海龙、林杰、ＸＸ色不存在劳动合同关系，悦膳饮食公司不需要与李先锦、卢海东、李海龙、林杰、ＸＸ色签订劳动合同，更不需要支付未签劳动合同的二倍工资差额，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予以撤销。
一审阶段提交的电话录音证据，李先锦对悦膳饮食公司的代表“联哥”在电话里称双方存在承包关系时予以默认，认定以上事实反映悦膳饮食公司与李先锦存在承包关系。同时约定以点心部每月营业额17%计付点心部的报酬，除李先锦外，卢海东、李海龙、林杰、ＸＸ色均是收取固定工资，即承认李先锦的报酬与点心部的营业额挂钩且自负盈亏的情况。由此可见，李先锦承包悦膳饮食公司的点心业务自行经营管理，盈亏自负，其完全自主决定聘请人员以及人员酬劳金额，本案卢海东、李海龙、林杰、ＸＸ色均是由李先锦管理和支配，并从属于李先锦。因此，悦膳饮食公司与李先锦、卢海东、李海龙、林杰、ＸＸ色自始至终不存在劳动关系，无需签订劳动合同，李先锦、卢海东、李海龙、林杰、ＸＸ色无权要求悦膳饮食公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额。另在庭审时悦膳公司补充上诉意见：1.一审法院已认定卢海东、李海龙、林杰、ＸＸ色的工资是与李先锦协商的，也认定点心部人员的考勤及请假审批由李先锦负责和决定，以及点心部人员的工作由李先锦安排，如人手不足亦由李先锦自行雇人值班的事实，根据相关劳动法规，悦膳饮食公司与李先锦、卢海东、李海龙、林杰、ＸＸ色之间劳动关系不成立。一审法院适用法律错误，应予以改判。在劳动仲裁及一审庭审中，李先锦、卢海东、李海龙、林杰、ＸＸ色均确认，点心部的劳动者是由李先锦招聘和管理的，其不受悦膳饮食公司的劳动管理，劳动者的具体岗位也是由李先锦安排和调配的，劳动报酬的金额及支付均是由李先锦拟定和支付的。可见点心部人员均是由李先锦招聘、管理和支付报酬的。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，只有同时具备三个情形的，劳动关系成立，但本案中李先锦、卢海东、李海龙、林杰、ＸＸ色的情况明显不符合第一条第二款规定，即“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”;因此，劳动关系不成立。2.一审法院认定李先锦与悦膳饮食公司存在承包关系的事实，但在无任何事实依据的情况下推断李先锦是悦膳饮食公司的员工，存在内部承包的可能，据此认为悦膳饮食公司承担举证不能的责任。由此可见，李先锦、卢海东、李海龙、林杰、ＸＸ色未能就其与悦膳饮食公司之间存在劳动关系予以完全举证，应由其承担举证不能的责任，一审法院错将李先锦、卢海东、李海龙、林杰、ＸＸ色的举证责任推置悦膳饮食公司，属于适用法律错误，应当予以改判。根据一审时提交的录音光盘及录音记录，李先锦等人提起劳动仲裁后，悦膳饮食公司股东致电给李先锦的电话录音清晰反映了李先锦在面临公司股东的质问时，对于其捏造劳动关系的事实将承包费当做工资起诉的情况，李先锦并未否认双方之间的承包关系，仅是以交由代理人办理而自己不知情等情况予以推搪、避而不谈，由此可见，李先锦在事实面前无法反驳，其隐瞒真实的承包关系而捏造劳动关系起诉的意图明显。事实上，李先锦不受悦膳饮食公司的劳动管理，悦膳饮食公司对其从无设定固定上班时间及考勤要求，亦从未对其工作予以安排和布置，李先锦与悦膳饮食公司之间不存在劳动关系。3.点心部是实行提成报酬制，悦膳饮食公司按点心部业务的17%计算承包费给李先锦，该费用涵盖李先锦经营管理点心部期间的所有费用，由李先锦自行支配且自负盈亏。换言之，李先锦在承包点心部是存在亏损的可能，若当月点心部承包费不足以支付其自行雇佣的员工薪酬时，其自行承担相关支付责任，据此可见，李先锦与悦膳饮食公司之间不属于劳动者在用人单位的管理下，由用人单位支付报酬的劳动关系，而是承包关系。故上诉请求：1.请求依法撤销(2015)佛城法湾民初字第333号民事判决;2.请求法院依法判令悦膳饮食公司无须支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额给李先锦、卢海东、李海龙、林杰、ＸＸ色；3.请求法院判令李先锦、卢海东、李海龙、林杰、ＸＸ色承担本案一切诉讼费用。
对于悦膳饮食公司的上诉，李先锦、卢海东、李海龙、林杰、ＸＸ色答辩称，一审判决认定事实清楚、合情合理，悦膳饮食公司委派“联哥”电话录音是以钓鱼的方式来套取电话录音、但实际上电话录音的内容根本不能证明和改变李先锦、卢海东、李海龙、林杰、ＸＸ色与悦膳饮食公司的事实劳动关系，因此请求依法驳回佛山市悦膳饮食有限公司的诉讼请求，依法判令悦膳饮食公司依照一审判决支付李先锦、卢海东、李海龙、林杰、ＸＸ色经济补偿。
双方当事人在二审期间均没有新的证据材料提交。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合当事人的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议问题综合分析认定如下：
本案中，悦膳饮食公司的上诉请求是否成立，关键要审查悦膳饮食公司与李先锦之间是否是承包关系，如果承包关系成立，则本案中李先锦等人诉请悦膳饮食公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额的主张均不应得到支持，反之则原审判决得当。
本院基于以下理由认为悦膳饮食公司与李先锦建立的是承包关系：首先，根据双方在劳动仲裁与一审程序中的陈述，李先锦负责中厨部员工的管理、考勤，最为关键的是，李先锦对点心部员工工资数额的多少具有决定权，该点理由从李先锦等人的自诉中可以得到印证，李先锦等人在劳动仲裁庭审笔录与一审庭审笔录中亦承认李先锦是负责管理点心部的，点心部员工的工资由李先锦与悦膳饮食公司共同决定，该陈述亦构成自认。其次，在本案一审庭审中，李先锦称点心部忙不过来时会请帮工，帮工的费用由老板支付后再从其每月领取的款项中扣除（李先锦的原话为“请帮工的话，老板当天会结算给帮工让他走，但是老板给了钱帮工，最后老板会在给我每月收的钱里面扣掉”），此外，李先锦每月领取的款项在支付点心部员工的工资后，剩余的部分则归李先锦（李先锦的原话为“在我那里”），根据李先锦上述的陈述，从请帮工所产生的费用支出方式和李先锦每月与悦膳饮食公司及点心部员工工资的结算方法来看，更符合承包关系的法律特征，即李先锦要负担点心部的经营成本，并且具有一定的收益权。再者，根据李先锦等人自己提供的工资表中的记载，在备注上均注明李先锦每月领取款项的计算方式是根据悦膳饮食公司的实际营业额的17%核算出来的，结合悦膳饮食公司提供的录音证据，均可以反映出，李先锦与悦膳饮食公司之间的法律关系更符合承包关系的法律特征。综上，李先锦与悦膳饮食公司不存在劳动关系，李先锦等人向悦膳饮食公司主张未签订劳动合同的二倍工资差额是基于双方存在劳动关系的基础才能成立，因此，对李先锦等人的诉讼请求，本院不予支持。原审法院对此处理不当，本院依法予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实有误，处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2015)佛城法湾民初字第333号民事判决；
二、上诉人佛山市悦膳饮食有限公司无需向被上诉李先锦支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额39169.67元；
三、上诉人佛山市悦膳饮食有限公司无需向被上诉人卢海东支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额10645.97元；
四、上诉人佛山市悦膳饮食有限公司无需向被上诉人李海龙支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额22435.86元；
五、上诉人佛山市悦膳饮食有限公司无需向被上诉人支付林杰未订立书面劳动合同的二倍工资差额5950.57元；
六、上诉人佛山市悦膳饮食有限公司无需向被上诉人ＸＸ色支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额38852.87元。
一审案件受理费，原审法院免予收取，二审案件受理费10元，由被上诉人李先锦、卢海东、李海龙、林杰、ＸＸ色负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二○一六年二○一六年七月十四日
书记员 林嘉欣