江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终303号上诉人（原审被告）：敖四斌，男，汉族，1970年2月21日生，住仪征市。委托诉讼代理人：顾玲玲，北京市隆安（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶金华，北京市隆安（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：先正达南通作物保护有限公司，住所地南通市经济技术开发区。法定代表人：马飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚维，该公司项目部经理。委托诉讼代理人：丁康，江苏开典律师事务所律师。上诉人敖四斌因与被上诉人先正达南通作物保护有限公司（以下简称先正达公司）劳动争议纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第00819号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。敖四斌上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误。2013年4月其加入先正达公司时，项目立项报批工作已基本完成，项目设计工作已完成基础设计，部分详细设计已开始，仪表控制系统中的调节阀与控制系统已完成招标；土建施工已完成三通一平，开始基础打桩工作。2015年1月工程进入调试阶段，主要调试仪表与控制系统性能验证，这些工作本应由敖四斌协调领导，先正达公司人为停止该时间段敖四斌的工作，改由其他人负责，且调试工作直至3月27日也未结束。项目调试结束后还有项目决算、竣工资料准备、项目消缺与总结等工作，一般情况下，这些工作需3至4个月。一审认定该项目于2013年4月开工，2014年9月主体工程基本完工，至2015年1月全部工程进入调试阶段，不是事实。其要求上班，先正达公司拒绝，其将车停放于厂门口，根本不是一审认定汽车封门，警方到场后对其境遇深表同情，让其至劳动保障部门反映处理，不是一审所称经公安民警处置后其自行离开。先正达公司解除劳动合同既不符合法律规定的实体条件也不符合程序条件。根据合同，其职务是先正达公司南通项目部仪表和控制工程师，并非仅系南通项目部长江二号项目，即使长江二号项目结束，也不代表其工作岗位不再存在；双方签订的系固定期限劳动合同，并非以完成一定工作任务为期限的劳动合同；先正达公司称与其他工人解除劳动合同与本案不具有关联性，不能作为本案劳动合同不履行的理由。劳动关系确实具有人身依附性，但一审仅以用人单位不同意恢复劳动关系认为双方矛盾激化、履行原合同已不可能没有依据，于法相悖。其要求继续履行劳动合同，先正达公司没有就合同不能履行举证，一审法院认定合同不能履行错误。其基于对先正达公司的信赖，签订三年固定期限劳动合同，先正达公司违法解除与其劳动合同，侵犯其就业权益和机会，即使支付经济赔偿金，也大大低于其剩余工作期间的工资。综上，一审法院认定劳动合同无法继续履行的理由不能成立，与劳动合同法立法精神相悖。其主张加班事实并就加班事实完成初步举证，并举证证明先正达公司保存其加班证据，一审亦令先正达公司限期提交，但该公司未按要求提交完整证据，应当认可其加班的主张，一审在先正达公司拒不举证的情况下，以先正达公司不予认可为由不予支持其主张，于法无据。一审认为补缴各项社会保险的诉讼请求不属于法院审理范围错误。先正达公司辩称，一审认定劳动合同无法履行事实清楚。先正达公司解除与敖四斌的劳动合同事出有因，外因是执行公司总部下达的全球裁员指令，内因是项目部人多岗少，新项目搁浅，其服务的长江2号项目仪表和控制工作已经结束。敖四斌称2015年1月项目进入调试阶段，这些调试工作应由其协调领导与事实不符，事实上，项目进入调试阶段主要工作由公司的调试团队进行而非项目部。其职务虽是项目部的仪表和控制工程师，但其入职以来只是服务于长江2号项目，该项目调试移交给公司其他部门又无新的项目上马，其事实上处于无事可干状态，一审认定劳动合同客观上无法履行并无不妥，争议双方签订的劳动合同确实不能也不宜继续履行。本案劳动合同解除前，公司履行了协商、安排待岗等流程，并征求过工会意见，公司从2014年12月中旬开始三个月中经过多次协调，提出比法定标准优惠的条件和敖四斌等数名项目部工作人员协调解除劳动合同，其他人都能理解公司实际情况或辞职或协商解除劳动合同。敖四斌在谈判中屡次口出威胁言辞让公司停产，公司才作出2015年3月18日起单方解除劳动合同的决定。敖四斌不接受，从3月23日开始故意用私家车在公司门口路面设障，影响公司正常运行，公司在3月23日和24日两次试图再次通过协商解决问题，均因敖四斌坚持过高赔偿要求而致谈判破裂，公司对其激烈言行极其担心，无法接收一名从言语到行动都严重威胁公司的员工，双方已失去基本信任，公安部门接处警记录载明，2015年3月23日、25日、26日，敖四斌先后四次在公司大门采取过激行为堵门堵路，一审认定完全正确。敖四斌主张加班工资不成立。公司日常工作管理采用加班审批制度，制度内容已告知敖四斌。一审中公司提供了敖四斌工作期间的考勤记录，大部分有其本人确认签名，部分没有签名的记录都有原始电子邮件佐证，能客观反映其出勤情况。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。先正达公司向一审法院起诉请求：确认双方劳动关系于2015年3月18日解除，先正达公司无需支付敖四斌2015年4月1日后的工资。敖四斌向一审法院起诉请求：撤销先正达公司作出的解除劳动合同通知，判决先正达公司继续履行与其的劳动合同、赔偿因违法解除劳动合同造成的工资收入损失并加付应得工资收入25%的赔偿费用、支付2013年4月至2014年12月期间的加班加点工资127970.9元、补缴停交的各项社会保险、支付2014年年休假工资5784元。一审法院认定事实：2013年4月2日，先正达公司向敖四斌发出入职通知，通知敖四斌开始工作时间为2013年4月7日，职位为仪表和控制工程师，每月基本工资为18000元。先正达公司作为甲方与敖四斌作为乙方于2013年4月7日签订了《劳动合同》一份，双方约定，劳动合同期限为3年，自2013年4月7日起，至2016年4月30日止。乙方同意根据甲方工作需要，在甲方NTProject（南通项目部）部门，担任Instrument&ControlEngineer（仪表和控制工程师）职务（岗位）。该合同第二十八条约定：符合下列情形之一的，甲方在提前三十日书面通知乙方或者额外支付乙方一个月工资后，可以与乙方解除本劳动合同：……3、本合同订立时依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经甲方与乙方协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。同日，敖四斌签署《确认书》，确认收到版本号为2009-CP-V2的员工手册。员工手册第五章工作时间与考勤管理中规定，员工因临时有任务无法在正常工作时间内完成且绝对有必要加班时，须由本人书面申请，经部门总监批准后执行。加班工资仅适用于事先申请并被批准安排加班的员工。敖四斌入职先正达公司后，自2014年4月起，每月基本工资调整为19350元，主要负责南通长江2号工程项目。该项目于2013年4月开工，至2014年9月主体工程基本完工，至2015年1月份全部工程进入调试阶段，其间敖四斌曾获得工程项目团队奖。先正达公司陆续与员工孙坚、余正刚、邓飞、顾亚斌、张宝锋等五人解除劳动合同。2015年1月23日，先正达公司就关于解除敖四斌劳动合同征求公司工会意见，同月28日，公司工会建议适当给予敖四斌一定的缓冲时间，与敖四斌明确解除劳动合同。先正达公司于2015年1月29日向敖四斌发出《协议解除劳动合同通知书》，此后，双方未能达成解除劳动合同协议，于2015年3月4日向敖四斌发出《待岗通知》，由于南通项目部在建长江二号项目中敖四斌的工作内容从2015年1月5日结束，之后一直未有工作内容安排，要求其于次日起回家待岗，享受在职全薪待遇，福利不变。2015年3月17日向敖四斌发出《解除劳动合同通知书》，鉴于双方在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，经公司有关部门研究决定并通报征求工会同意，但因双方进行多次协商未果，确定于2015年3月18日与其单方面解除劳动合同，并愿意依法支付相应经济补偿，并于2015年3月31日前办理相关的离职手续。2015年3月21日，先正达公司发放敖四斌3月份工资19350元、公积金津贴434元、2014年第13个月工资19350元、短期激励奖金43015元，扣除相关社会保险、个人所得税后实际发放64721.42元。敖四斌不同意解除劳动合同，分别于2015年3月23日上午、25日下午、26日上午在先正达公司西大门口，采用汽车封门、拉横幅等方式进行维权，后经公安民警处置，其自行离开。敖四斌于2015年4月3日向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出如下裁决：一、撤销先正达公司于2015年3月17日作出的解除劳动合同通知，双方继续履行于2013年4月7日签订的劳动合同；二、先正达公司向敖四斌一次支付2015年1月至本裁决作出之日止的工资损失50890.5元；三、对敖四斌其他仲裁请求不予支持。双方当事人均不服该裁决，遂诉至法院提起如前诉请。另查明，敖四斌在2013年的6月12日-14日出差到北京参加培训，其中6月12日端午节，在2013年9月27日-29日出差参加技术交流，其中9月28日为周六休息日，9月28日与国庆节放长假的调休，为上班日，2013年12月23日-31日出差考察，其中12月28日、29日为周六周日。一审诉讼中经法院释明，敖四斌仍坚持要求继续履行劳动合同，不选择经济补偿方式。一审法院认为，本案争议焦点为：1、先正达公司单方解除劳动合同是否符合法律规定；2、如单方解除合同违法，双方是否应当继续履行劳动合同；3、敖四斌在2013年4月至2014年12月期间是否存在加班及加班费应如何确定；4、敖四斌主张补缴停交各项社会保险是否属于法院审理范围；5、敖四斌主张支付2014年年休假工资是否属于法院审理范围，如何确定年休假工资数额。对于争议焦点一，《劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。法律赋予用人单位对劳动合同的单方解除权，以保障用人单位的用工自主权。由于单方解除劳动合同将会使劳动者失去工作机会，为保护劳动者的劳动权，法律也严格限定了解除劳动合同的条件，即不仅要符合法律规定的实体条件，还须符合法律规定的程序条件。先正达公司现于2015年3月17日通知敖四斌于2015年3月18日解除劳动合同，未提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，不符合法律规定，属违法解除劳动合同，应当承担相应的法律责任。对于争议焦点二，《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行合同或者劳动合同不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。根据上述法律规定，继续履行劳动合同应有三个前提，一是用人单位违法解除劳动合同，二是劳动者要求继续履行劳动合同，三是劳动合同能够继续履行。本案中，敖四斌入职后一直在南通项目部的长江二号项目上工作，在2015年初工程竣工并试运行后原工作岗位不再存在，该项目部其他数名员工也已与公司解除劳动合同，致劳动合同客观上不能继续履行。同时，因劳动关系具有人身依附性，建立劳动关系的基础是相互信任，现双方矛盾已经激化，先正达公司庭审中坚决不同意恢复劳动关系，可见信任基础已不复存在，履行原合同已不可能。由于敖四斌在其诉讼请求中未提出要求公司给付经济补偿金等要求，一审法院向其释明后其仍坚持要求恢复劳动关系，继续履行劳动合同，故对敖四斌此项诉讼请求，不予支持。对于争议焦点三，劳动者主张加班费，应当就加班事实存在承担举证证明责任。只有在劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的存在的初步证据，用人单位不提供相反证据的，由用人单位承担不利后果。敖四斌向法院提交了公司报销费用打卡记录，与先正达公司提交的报销票据相印证，先正达公司未能提供已安排敖四斌进行轮休的证据，敖四斌出差学习、交流、考察，得到公司批准，且公司报销了所有经费，因此上述活动应视为正常出勤，并计算工资。一审确认敖四斌2013年度中，在休息日加班3天，法定假日加班1天，根据其2013年度月基本工资为18000元计算，则其加班费应为7448.28[（1×300%+3×200%）×（18000÷21.75）]。至于敖四斌主张其它加班事实，未能提供加班的初步证据，且先正达公司不予认可，不能采信。对于争议焦点四，根据《社会保险法》第八十六条规定，对用人单位未按时足额缴纳社会保险费的应由社会保险费征收机构和有关行政部门处理。因此，敖四斌主张补缴停交各项社会保险的诉讼请求，不属于法院审理范围，不予理涉。对于争议焦点五，职工与用人单位因年休假发生劳动争议的，依照劳动争议处理，因此敖四斌主张支付2014年未休年休假工资的诉讼请求属于法院处理范围。根据《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。对职工应休未休的年假天数，单位应当按照该职工日工资收入300%支付年休假工资报酬。敖四斌主张其在2014年度应依法享受休假5天，未休假2天，在此段时间内先正达公司未提供敖四斌休年休假天数证据，应承担不利后果，另敖四斌2014年度日基本平均工资874.13元[（18000×3+19350×9）÷12÷21.75]，则敖四斌2014年度未休年休假工资应为5244.78元。综上所述，一审依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认先正达公司于2015年3月17日向敖四斌作出的解除劳动合同违法；二、先正达公司于判决生效后十日内支付敖四斌加班工资7655.94元、未休年休假工资应为5244.78元，合计12900.72元；三、驳回先正达公司其他诉讼请求；四、驳回敖四斌其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。二审中，敖四斌提交如下证据：1、2014年4月14日及2014年7月7日电子邮件，证明其并非仅为长江2号项目服务，公司让其参加长江3号2期项目，且该项目已开工。2、南通环保网网页，证明先正达公司关于长江3号2期暂无开工的陈述与事实不符。3、南通经济技术开发区官网相关文章节选，证明长江3号2期项目从2014年9月至今一直存在，先正达公司陈述长江3号2期没有开工的陈述与事实不符。先正达公司经质证认为，上述证据均形成于一审举证期限届满前，敖四斌一审中没有按举证期限提交，现其在二审中提交不具合法性，不属于新证据，二审法院不应采信。且长江3号项目本身有负责的工程师，请敖四斌和另一名工程师参会仅是让其提供参考意见，不代表让敖四斌负责该项目；其公司确曾召开长江3号2期项目启动会议，但不久因环境变化被叫停，一次项目启动会议不能证明该项目事实上进行下去；该项目被叫停后，公司了解到环评周期很长，有效期也可以有5年，公司管理层决定环评工作可以暂时保留，以备该项目5年内或可重新启动，但长江3号的实质性工作一直停滞，环评和仪表控制完全没有关系；关于环评的网络公示质证意见同前。本院经审查认为，上述证据均非新证据。敖四斌本应在一审中提交但其未能举证，现其二审中提交，本院对上述证据不予审查认定，且敖四斌提交上述证据的证明目的在于先正达公司解除与其劳动合同不具合法性，本院对此将在说理部分分析说明。一审法院查明的其余事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、先正达公司解除劳动合同是否符合法律规定；2、如解除合同违法，一审法院未予支持敖四斌要求继续履行双方签订的原劳动合同并补偿其至恢复履行合同之日止的工资损失，是否于法有据；3、敖四斌主张的其他加班费应否支持；4、一审法院认为敖四斌主张补缴停交各项社会保险，不属于法院审理范围而不予理涉，是否符合法律规定。关于争议焦点1，先正达公司称，敖四斌入职后仅为长江二号项目服务，该项目工程竣工后又无新项目开展，故双方订立劳动合同时的客观情况已经发生变化，其公司无法再安排敖四斌工作，且其公司与敖四斌就提前解除合同即变更劳动合同期限进行了协商，在双方未能协商一致的情况下，依据劳动合同法第四十条第三项规定，其公司有权在满足提前三十天通知或额外支付劳动者一个月工资后单方提出解除劳动合同合法。敖四斌认为，其被聘为南通项目部的仪表和控制工程师，并非定向服务于长江二号项目，双方订立的是固定期限劳动合同，而非以完成一定工作任务为期限的劳动合同，长江二号项目结束不属于双方订立劳动合同时的客观情况发生重大变化情形，且先正达公司解除与其劳动合同亦不符合法律规定的程序。本院认为，劳动合同法第四十条第三项规定的发生重大变化致使劳动合同无法履行的情况，仅限于客观情况而不包括主观情况，客观情况应当仅限于发生不可抗力或不以双方当事人意志为转移的情形。主观情形发生重大变化，即便已经致使劳动合同全部或部分条款无法履行，也不能适用用人单位可以解除劳动合同的上述条款。本案先正达公司并未就其抗辩的，长江二号已经结束、其公司执行总部下达的全球裁员指令、公司内部存在项目部人多岗少、新项目搁浅等事实的实际发生充分举证，更未就前述事实的发生属于双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化已致无法安排敖四斌其他工作岗位进行举证，至于先正达公司称其公司与敖四斌协商解除劳动合同的行为即为法律规定的双方就变更劳动合同内容进行协商，本院认为，协商变更劳动合同内容应为双方就其后将如何继续履行劳动合同对原合同约定予以变更包括将来所至的合同期满日期，而非协商原合同即时解除本身，故对先正达公司的该观点本院不予采纳。况且，双方2013年4月7日订立的劳动合同并未明确约定敖四斌的工作限于长江二号工程项目，故先正达公司以长江二号工程结束后无法安排敖四斌其他工作岗位为由，于2015年3月17日单方作出解除与敖四斌的劳动合同不符合法律规定，应当认定该解除行为违法。关于争议焦点2，用人单位违法解除劳动合同，劳动者主张恢复原劳动合同继续履行的，不仅要审查劳动合同是否符合继续履行的客观情况，还要充分考虑劳动合同能否继续履行的主观因素。如果用人单位明确表示不同意恢复劳动合同继续履行，可根据劳动合同法第四十八条的规定，确认劳动合同已无法继续履行，并应当向劳动者进行释明，告之其可以变更诉讼请求为要求用人单位支付违法解除的赔偿金，如果劳动者坚持不变更，则应当驳回其要求继续履行劳动合同的请求，并告知其可以另案主张用人单位给付违法解除的赔偿金。本案中，先正达公司在仲裁及一审庭审中及二审中均坚决不同意恢复与敖四斌的劳动关系，一审法院考虑劳动关系具有人身依附性，劳动关系以相互信任为基础，并鉴于双方矛盾已经激化，因此确认双方原劳动合同已经不能继续履行，并无不当。敖四斌经一审法院充分释明后仍坚持要求恢复劳动关系、继续履行劳动合同，不变更诉讼请求为要求先正达公司支付违法解除赔偿金，故一审法院判决驳回其继续履行劳动合同的请求并无不当，敖四斌可另行主张先正达公司给付违法解除劳动合同赔偿金。至于敖四斌要求先正达公司补偿其自被违法解除劳动合同起至恢复履行劳动合同之日止的原工资待遇损失，该项诉请因无相应事实及法律依据，本院不予支持。关于争议焦点3，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。先正达公司员工手册亦规定，员工因临时有任务无法在正常工作时间内完成且绝对有必要加班时，须由本人书面申请，经部门总监批准后执行。加班工资仅适用于事先申请并被批准安排加班的员工。根据上述法律及用人单位规章制度规定，敖四斌一审中提交的公司报销费用打卡记录，与先正达公司提交的报销票据相印证，能够证明敖四斌2013年度休息日加班3天，法定节假日加班1天并且得到单位认可的事实，一审对上述期间加班工资予以支持正确。对于敖四斌主张的其他时间加班事实，敖四斌并未提供有效证据予以证明，敖四斌以用人单位应当存在考勤记录为由主张相应的加班费，但其仲裁及一审中对先正达公司提供的考勤表又不予认可。本院鉴于先正达公司有明确的加班审批制度，亦提交了相关考勤表，敖四斌的举证不足以证明其主张，故对其余加班费不予支持。关于争议焦点4，根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，一审法院据此对敖四斌主张补缴停缴各项社会保险不予理涉，符合法律规定。综上所述，一审法院虽认为先正达公司解除与敖四斌劳动合同符合法律规定的双方签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化致劳动合同无法履行依据不足、存在不当，但一审法院对先正达公司解除与敖四斌的劳动合同系违法解除的认定正确，故本院对一审法院关于合同解除的部分理由予以纠正，对案涉劳动合同系违法解除的认定予以维持。敖四斌的其余上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  钱泊霖审判员  吕 敏审判员  王吉美二〇一七年五月二十三日书记员  陆媛霞