江苏省海安县人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0621民初4468号原告海安县中小企业信用担保有限责任公司，住所地海安县海安镇长江中路106号。法定代表人周和春，公司董事长。委托代理人徐敏、王龙凤，公司员工。被告南通飞来福磁铁有限公司，住所地海安县城东镇南屏村南片七组。法定代表人褚国华，公司董事长。被告南通保来利轴承有限公司，住所地海安县开发区通榆中路203号。法定代表人周园园，公司董事长。被告南通万宝实业有限公司，住所地海安县海安镇黄海西大道88号。法定代表人周晓平，公司董事长。被告周连明。被告南通大青节能科技有限公司，住所地海安县海安镇百川路288号。法定代表人贲周明，公司董事长。（未到庭）被告贲周明。以上七被告共同委托代理人沈群、冒爱红，江苏震阳律师事务所律师。原告海安县中小企业信用担保有限责任公司（以下简称担保公司）与被告南通飞来福磁铁有限公司（以下简称飞来福公司）、南通保来利轴承有限公司（以下简称保来利公司）、周园园、南通万宝实业有限公司（以下简称万宝公司）、周连明、南通大青节能科技有限公司（以下简称大青公司）、贲周明追偿权纠纷一案，本院于2016年8月1日立案受理后，适用普通程序于2016年11月3日公开开庭审理，原告担保公司委托代理人徐敏、王龙凤，被告飞来福公司、保来利公司、周园园、万宝公司、周连明、大青公司、贲周明共同委托代理人冒爱红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告担保公司诉称，2014年9月22日，我公司与招商银行股份有限公司（以下简称招商银行）签订编号为2014年南招银保字1601140806号《最高额不可撤销担保书》，约定招商银行向被告飞来福公司提供借款1000万元整，并由我公司提供担保，授信期间为2014年8月15日至2015年7月30日。被告保来利公司、万宝公司、大青公司、周园园、周连明、贲周明为上述借款提供最高额第三人反担保。2015年3月16日，飞来福公司与招商银行签订编号为2015年南招银借字第1611150309号《借款合同》，向银行贷款1000万元，贷款期限为10个月，贷款年利率为6.69%。贷款到期后，经招商银行与我公司多次催收，飞来福公司仍未按期还款。2016年1月15日，我公司为飞来福公司代偿本息10015100元。代偿后，飞来福公司于2016年1月28日还款15100元，剩余1000万元及利息，飞来福公司及其他反担保人至今未还。请求法院判令：1、被告飞来福公司归还原告代偿款1000万元以及该款自2016年1月16日起至实际还款之日止的利息损失（按同期商业银行贷款年利率6.69%计算）；2、被告保来利公司、周园园、万宝公司、周连明、大青公司、贲周明对上述债务承担连带责任；3、被告承担本案的诉讼费用及其他费用。被告飞来福公司、保来利公司、周园园、万宝公司、周连明、大青公司、贲周明辩称，借款人飞来福以其公司资产提供反担保担保是属于物保，应当按照先物保后人保顺次，双方就物保与人保可同时主张的约定应属无效条款。代偿后的利息损失，并没有特指是借款合同项下的利率就是招商银行的利率，所以应当适用基准利率。经审理查明：2014年9月22日，担保公司与飞来福公司签订编号为2014年南招银保字第1601140806号最高额不可撤销担保书，约定担保公司为飞来福公司在招商银行自2014年8月15日至2015年7月30日授信期间的总额人民币1000万元提供连带责任保证，保证范围为授信本金1000万元及利息、罚息、复息、违约金、保理费用和实现债权的相关费用。保证期间为自担保书生效之日至授信协议项下每笔贷款或其他融资或贵行受让的应收账款债权的到期日或每笔垫款日另加两年。任一项具体授信展期，则保证期间延续至展期期间届满后另加两年。担保独立、持续有效、不可撤销和无条件。及时同时另有抵质、押担保或其他保证人的情况下招商银行放弃、变更或解除抵押担保或变更、解除其他保证人保证责任，担保公司仍按担保书对招商银行承担保证责任。2015年3月16日，飞来福公司与招商银行签订编号为2015年南招银借字第1611150309号借款合同，约定飞来福公司向招商银行借款人民币1000万元，借款期限自2015年3月16日至2016年1月15日。贷款利率为定价日前1个工作日全国银行间同业拆借中心公布的贷款基础利率（LPR）为基准利率加139个基本点（即年利率6.69%），按季结息，每季末20日为计息日。未按期还款的，对未偿还部分从逾期之日起改按在原利率基础上加收50%计息。同日，飞来福公司与担保公司签订编号为（2015）海保字第770号最高额反担保保证合同，约定飞来福公司以其所有资产包括但不限于附后的抵（质）押物清单所列财产或权利向担保公司提供反担保。反担保期间自担保公司为飞来福公司向银行担保开始至飞来福公司所欠担保公司的债务全部还清之日止。反担保保证范围为2014年南招银保字第1601140806号最高额不可撤销担保书项下发生的全部债务，包括但不限于债务的本金、利息、复利、罚息、手续费、违约金、损害赔偿金、担保公司代偿所垫资金的银行利息损失（按上述贷款银行贷款利率标准计算）以及担保公司为实现债权所支付的所有相关费用（包括但不限于担保公司因此而支付的律师代理费、诉讼费、差旅费等）。同日，保来利公司与周园园、大青公司与贲周明、万宝公司与周连明分别与飞来福公司、担保公司签订（2015）海保字第770-1、770-2、770-3号最高额第三人反担保合同，约定保来利公司、周园园、大青公司、贲周明、万宝公司、周连明为飞来福公司与2015年3月16日至2016年1月15日再金融机构实际形成的流动资金借款或最高额授信业务总计最高额人民币1000万元提供不可撤销连带责任的反担保。反担保期间自2016年1月15日起至反担保债务实际清偿日止。反担保范围为主合同中保证合同项下所发生的全部债务，包括但不限于债务的本金、利息、复利、罚息、手续费、违约金、损害赔偿金、担保公司因代偿所垫资金的银行利息损失（按同期商业银行贷款利息标准计算）以及担保公司为实现债权所支付的所有相关费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费、差旅费等）。上述对担保公司的反担保，提供物的的反担保的，不论该物的反担保是反担保人提供还是第三人提供（附有第三人同意担保的书面文书），担保公司均有权要求反担保人先承担保证责任或者要求反担保人与物的担保人同时履行担保责任，反担保人承诺不因此而提出抗辩。同日，招商银行向飞来福公司账号中汇入1000万元，飞来福公司向招商银行出具借款借据。2016年1月15日，招商银行向担保公司发出编号为2016-001号贷款履行职责通知书，通知担保公司为飞来福公司提供的连带责任保证贷款已经到期，借款人飞来福公司无力偿还，请担保公司履行不可撤销担保书规定的义务。2016年1月15日，招商银行向担保公司发出代偿通知书，通知飞来福公司代偿该笔贷款本息合计10046458.33元，其中本金1000万元，利息46458.33元，代偿资金汇入信贷系统专用户名。担保公司收到招商银行上述两份通知后为飞来福进行了代偿，招商银行于2016年1月16日向担保公司出具情况证明，证明担保公司为飞来福公司代偿本息合计10015100元。担保公司代偿后，飞来福公司给付担保公司15100元，剩余1000万代偿款未给付引发诉讼。担保公司起诉后，向本院提请诉讼保全，本院经审查后于2016年8月17日裁定准许保全，并采取了保全措施。以上事实，有借款合同、最高额不可撤销担保书、反担保保证合同、第三人反担保保证合同、借款借据、贷款履行职责通知书、代偿通知书、情况证明及当事人陈述等在卷佐证，本院予以确认。本院认为：案涉借款及担保、反担保系当事人真实意思表示，应认定借款、担保、反担保成立有效。原告担保公司替飞来福公司代偿借款本息后，有权向主债务人追偿，并可要求反担保人承担担保责任。反担保人承担责任后，有权向主债务人追偿或向其他反担保人追偿其应承担的部分。本案的主要争议焦点在于债务人提供物保与第三人提供人保的实现顺位问题及代偿款得利息核算问题。关于债权既有物保又有人保时的实现顺位问题。《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条则规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。基于新法优于旧法的原则，物权法的相关规则应优先于担保法，即物的担保和人的担保同时存在的担责顺次可由当事人约定。本案中，反担保人保来利公司、周园园、大青公司、贲周明、万宝公司、周连明与担保公司签订的第三人反担保合同中均约定，有物的担保的，不论该物的反担保是反担保人提供还是第三人提供，担保公司均有权要求反担保人先承担保证责任或要求反担保人与物的担保人同时履行担保责任，反担保人承诺不因此而提出抗辩。所有第三人反担保合同均有双方签字确认，应认定为双方当事人对物的担保与人的担保同时存在时实现债权的约定。因而，担保公司既可以申请对飞来福公司所有资产或其他抵（质）押物予以拍卖、变卖，所得价款按抵押顺位优先受偿，也可以直接请求保证人承担保证责任。故对担保公司要求反担保人保来利公司、周园园、大青公司、贲周明、万宝公司、周连明承担担保责任的请求，本院予以支持。关于代偿款利息核算问题。飞来福公司与担保公司签订的最高额反担保保证合同中，明确约定担保公司代偿所垫资金的银行利息损失按贷款银行贷款利率标准计算。保来利公司、周园园、大青公司、贲周明、万宝公司、周连明在与担保公司签订的第三人反担保保证合同中约定反担保范围中则明确约定担保公司因代偿所垫资金的银行利息损失按同期商业银行贷款利息标准计算。事实上，借款人飞来福公司无力偿还银行贷款，担保人依约代偿后，确实存在资金占用损失。根据上述约定，担保公司向债务人飞来福公司追偿时，代偿利息应以飞来福公司向招商银行贷款的贷款利率计息（即年利率6.69%）。担保公司向保来利公司、周园园、大青公司、贲周明、万宝公司、周连明追偿时，代偿利息应以同期商业银行贷款利率计息。考虑到本案系向招商银行借款，本院认为以招商银行同期贷款利率计息较为合理。综上所述，本案借款、担保及反担保合法有效，各方当事人均应按约承担相应的法律责任，担保公司依约替飞来福公司代偿本息10015100后，飞来福公司应当对已给付的15100元部分之外的1000万元承担全额给付义务并自担保公司代偿次日起按照年息6.69%的标准给付利息损失至实际支付之日。被告保来利公司、周园园、大青公司、贲周明、万宝公司、周连明应对飞来福公司上述1000万元本金给付义务承担连带清偿责任，并承担自担保公司代偿次日起按招商银行同期商业银行贷款利率向担保公司支付代偿资金利息至实际支付之日的连带清偿责任。被告保来利公司、周园园、大青公司、贲周明、万宝公司、周连明承担连带责任后，可凭判决书直接向被告飞来福公司追偿或向其他反担保人追偿其应当承担的份额。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十六条、第一百九十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告南通飞来福磁铁有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告海安县中小企业信用担保有限责任公司代偿款本金人民币1000万元及利息（以本金1000万元，自2016年1月17日起按6.69%的标准算至实际给付之日）。二、被告南通保来利轴承有限公司、周园园、南通万宝实业有限公司、周连明、南通大青节能科技有限公司、贲周明对被告南通飞来福磁铁有限公司的上述第一项给付义务承担连带清偿责任；被告南通保来利轴承有限公司、周园园、南通万宝实业有限公司、周连明、南通大青节能科技有限公司、贲周明承担连带责任后，有权凭本判决书直接向被告南通飞来福磁铁有限公司追偿或直接向案涉其他保证人追偿其应承担的相应份额。三、驳回原告海安县中小企业信用担保有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费81800元，由被告南通飞来福磁铁有限公司、南通保来利轴承有限公司、周园园、南通万宝实业有限公司、周连明、南通大青节能科技有限公司、贲周明负担（已由原告海安县中小企业信用担保有限责任公司代垫，被告南通飞来福磁铁有限公司、南通保来利轴承有限公司、周园园、南通万宝实业有限公司、周连明、南通大青节能科技有限公司、贲周明对被告南通飞来福磁铁有限公司于履行本判决义务时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费81800元（户名：南通市财政局，账号：47×××82，开户行：中国银行南通市西被闸支行）。审 判 长  丁 隽人民陪审员  陈麒名人民陪审员  陆朝模二〇一六年十一月十六日书 记 员  王 璇附：《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国物权法》第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。