陕西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）陕行终278号
上诉人（原审原告）：陈奇霞，女，汉族。
委托代理人：刘大伟，北京京平律师事务所律师。
委托代理人：乔岗，北京京平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宝鸡市渭滨区人民政府。住所地：陕西省宝鸡市渭滨区公园路**号。
法定代表人：苏少敏，区长。
委托代理人：高小兵，宝鸡市渭滨区人民政府工作人员。
委托代理人：陆威，陕西宝吉律师事务所律师。
上诉人陈奇霞因诉被上诉人宝鸡市渭滨区人民政府（以下简称渭滨区政府）《拆迁过渡协议》违法一案，不服宝鸡市中级人民法院（2016）陕03行初36号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月20日公开开庭审理了本案。上诉人陈奇霞的委托代理人刘大伟、乔岗，被上诉人渭滨区政府的委托代理人高小兵、陆威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明：宝鸡市渭滨区神农镇陈家村城中村改造指挥部办公室（以下简称陈家村改造指挥办）系被告渭滨区政府成立的临时工作机构的内设部门，负责陈家村城中村改造项目的具体实施。2015年9月17日，于天玉书面委托其妻陈奇霞代为办理“陈家村城中村改造拆迁过渡协议签订事宜”。2015年9月17日，陈家村改造指挥办作为甲方与作为乙方的原告陈奇霞签订了编号为281的《拆迁过渡协议》，协议载明“连霍高速公路宝鸡过境线是国家重点建设项目，神农镇陈家村城中村改造是宝鸡市确定的重点项目。为了加速推进连霍高速项目建设和城中村改造工作，现甲乙双方就房屋拆迁、过渡事宜达成以下协议”，并主要就以下事项进行约定：1、全村实行统一的城中村改造拆迁安置补偿标准；2、乙方宅基地内的构建筑物及附属设施已经宝鸡市诚信房地产评估公司进行了测量，并签字确认。城改工作实施后，统一由城改办负责补偿，确保被拆迁村民利益不受损失；3、过渡费按被拆迁户每户现有房屋一、二层面积计算，每月每平方米10元，按年支付，先行支付一年。你户经确认主房面积为贰佰叁拾陆点伍叁平方米（236.53m2），每年应支付过渡费为贰万捌仟叁佰捌拾叁元陆角整（￥28383.6）；4、为确保项目建设正常进行，乙方应于2015年10月15日前签订协议并腾空房屋（门窗齐全完整）、交付房屋钥匙，交由甲方实施拆迁，甲方将一次性给予乙方奖励壹万元（￥10000.00）;5、搬迁补助费以户为单位计算，搬出、搬入各支付一次。两次补助总费用3000元，甲方一次性支付乙方；6、付款方式，协议签定并交付钥匙后，甲方在七日内向乙方支付以上款项共计肆万壹仟叁佰捌拾叁元陆角整（￥41383.6）；7、拆迁工作由甲方组织实施，乙方不得自行拆除；8、双方应严格遵守协议约定，不得以任何理由违约，若违约，应向对方支付协议总额20%的违约金；9、协议一式三份，甲方执二份，乙方执一份，经双方代表签字盖章后生效，有效期限为协议履行完毕。2015年10月3日，陈家村改造指挥办向于天玉发出编号C5—13的“渭滨区神农镇陈家村城中村改造被拆迁户腾空房屋交回原住房钥匙编号通知单”，确认了腾空房屋交回原住房钥匙的时间，并对顺序进行编号作为选择安置房的依据。2015年10月5日，于天玉从陈家村改造指挥办领取了拆迁过渡协议约定的第一年过渡费及全部奖励、搬迁补助等，合计47383.60元。后原告从宝鸡市国土资源局渭滨分局2016年3月17日对李荣辉、张国栋的信息公开回复中知悉，渭滨区神农镇陈家村城中村改造项目尚未进入征地环节。原告认为被告在征地尚未得到批准的情况下与原告签订拆迁过渡协议的行为违法，遂于2016年7月6日提起行政诉讼。
另查，2013年12月31日宝鸡市旧城改造领导小组经宝鸡市人民政府批准，作出宝市旧城改发〔2013〕1号《宝鸡市旧城改造领导小组关于2013年度第二批旧城改造和城中村改造项目的批复》，将神农镇陈家村改造列入城中村改造项目。
再查，2016年4月28日国土资源部作出国土资函〔2016〕219号《关于宝鸡过境公路（凉泉至苟家岭段）工程建设用地的批复》，同意征收宝鸡市金台区、高新区、渭滨区农民集体所有的农用地、建设用地、未利用地共计113.4114公顷。
一审认为：本案双方当事人对《拆迁过渡协议》的签订主体、时间、内容、履行方式，以及原、被告主体资格等程序、实体性基本事实无异议。主要争议焦点在于：被诉的拆迁过渡协议是否合法、原告的起诉是否超过法律规定的期间。
第一、被诉拆迁过渡协议属于行政协议。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条第一款的规定，行政协议是行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。行政协议具有以下特征：1、行政性。行政协议的一方是行政机关，内容是具有公益性的公共事务，行政机关享有单方变更、解除协议的行政特别权；2、合意性。行政相对人具有是否订立协议的选择权，协议内容是双方协商一致的结果；3、法定性。协议必须在行政主体的法定职责范围内订立，用于解决不适宜以行政决定方式处理的行政事务。被诉拆迁过渡协议符合行政协议特征的理由是：1、作为行政机关的被告是协议一方当事人；2、协议的目的是基于城中村改造这一公共事务；3、根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款的规定，被告具有实施土地征收的行政职责；4、协议的订立是基于原、被告双方意思表示一致，而非被告的单方意志。因此，被诉的拆迁过渡协议属于行政协议，原告认为兼具行政协议及其它“侵犯其他人身权、财产权等合法权益”行政行为特征、不能按行政协议审理，以及被告认为属于平等主体间民事协议的主张，依法均不能成立。
第二、被诉拆迁过渡协议具有合法性。从协议载明的内容看，被告并未对原告隐瞒“推进连霍高速项目建设、城中村改造”的真实目的，原告对协议约定的过渡费、奖励、搬迁补助费数额亦未提出异议。在建设项目真实存在，原、被告已按约定实际履行协议义务的情况下，应当认定双方当事人意思表示真实。被告未取得农用地转用批复即与原告签订协议虽存在程序瑕疵，但并未违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定的“效力性强制性规定”，应认定为有效协议。此外，拆迁过程中关于过渡费、搬迁补助的补偿，并非拆迁人对被拆迁人合法财产的主要补偿内容，真正对原告合法财产权益产生影响的是双方当事人未订立的拆迁安置补偿协议，拆迁过渡协议未实质性地对原告合法财产权益造成损害。故原告以陈家村城中村改造项目未进入征地环节为由主张协议违法的理由尚不够充分，依法不予支持。
第三、原告的起诉未超过法律规定的期间。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条，本案应参照民事法律规范关于诉讼时效的规定确定原告的起诉是否超过法定期间。又根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条一百三十五条、第一百三十七条的规定，原告获悉土地批复尚未作出即“知道或者应当知道权利被侵害”的最早时间为2016年3月17日，其于同年7月6日提起诉讼，并未超过“两年”的诉讼时效。原、被告请求按照行政诉讼法及其司法解释认定本案是否超过起诉期限的理由，依法不能成立。
综上，本案双方当事人订立的拆迁过渡协议合法、有效。原告的起诉虽未超过法律规定的期间，但其诉讼请求因缺乏事实根据不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告陈奇霞的诉讼请求。案件诉讼费50元，由原告陈奇霞承担。
上诉人陈奇霞上诉称：其在陕西省宝鸡市渭滨区神农镇陈家村拥有合法房屋。2016年3月17日，其从宝鸡市国土资源局渭滨分局的政府信息公开告知书中得知，“渭滨区神农镇陈家村城中村改造项目据我局了解，是经市、区旧城改造办公室批准的城中村改造项目。目前，该项目并未进入征地环节，我局没有你所申请的征地批准文件及报批材料信息”。陈家村改造指挥办在城中村改造项目未进入征地环节、没有征地批准文件的情况下与其签订《拆迁过渡协议》的行为违法。一审判决认定事实及适用法律错误。（一）一审判决认定涉案过渡协议是行政协议的事实和法律依据不足。本案补偿安置问题合法的解决方式，要以责令交付土地的行政决定方式进行。而被上诉人以签订过渡协议的方式把其房屋和土地收走，是规避法律强制性规定的违法行政行为。本案的行政协议在性质和效力上已与责令交地一样，起到了强征土地的效果，应属行政决定的一种，不能被认定为行政协议。另外，本案的过渡协议不存在被上诉人不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除土地房屋征收补偿协议等情况。实际情况是被上诉人已按约定履行，并且未变更和解除过渡协议。故本案的过渡协议不属于行政诉讼法规定的可起诉的行政协议的类型，应属侵犯其财产权的行政行为类型。（二）涉案协议是违法的行政行为。一审判决认定被上诉人没有隐瞒连霍高速等项目建设的事实错误。被上诉人与其签署涉案过渡协议时未告知征地批复还没有作出的事实，造成其的意思表示基础缺失，故涉案行为应被撤销。另外，被上诉人现在虽然取得了两个项目的征地批准文件，但城中村改造的征地批准文件至今未拿到。因此，被上诉人在土地上进行三个项目的建设行为，违反法律的效力性强制规定。（三）被上诉人以过渡协议的方式强拆其房屋的事实应得到确认，过渡协议已经对其合法财产权益构成实质侵犯。一审法院未对其房屋被拆除的原因进行全面调查。被上诉人要对其作出补偿安置，就应该是全面的补偿安置。（四）一审判决适用法律错误。本案过渡协议是行政行为，不符合适用民事规范的法定条件。请求：撤销一审判决、依法改判，并由被上诉人承担本案的诉讼费。
被上诉人渭滨区政府答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。（一）上诉人关于本案所涉《拆迁过渡协议》性质的观点错误，且上诉已超出了一审起诉时的范围。上诉人认为《拆迁过渡协议》不属于行政合同，而应为行政决定的观点不妥。本案上诉人在一审的诉讼请求是撤销《拆迁过渡协议》，该诉讼请求所指向的是协议的效力，而非其与上诉人订立协议的行为。上诉人的上诉改变了一审的诉请，超出一审审理范围，应当驳回。（二）一审法院基于民事法律规范原则分析双方协议效力的做法合法有据，判决引用民事法律规范对当事双方合同效力进行分析判断，有明确的法律依据。（三）其与上诉人订立《拆迁过渡协议》，保护了上诉人的合法权益。上诉人的住宅处于国家重点建设项目的统一征地范围，根据有关政策，该统征项目的补偿标准比较低。为了保护陈家村村民合法权益，经陈家村村民大会表决，全村自愿按照补偿标准高的城中村改造方式进行补偿安置，既不违反国家法律，也不损害群众利益。上诉人所谓侵害合法权益的理由不能成立。请求：驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致,本院予以确认。
本院认为：关于《拆迁过渡协议》是否属于行政协议的问题，依据法律、法规的相关规定，神农镇陈家村城中村改造项目，属于公共利益的需要。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条第一款的规定，被上诉人为实现公共利益需要，在法定职责范围内，与上诉人就拆迁过渡事宜经协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议。该协议的订立系双方意思表示，而非行政决定、命令等单方意志，故上诉人称被诉协议属侵犯其财产权的行政决定，不能认定为行政协议的理由，缺乏法律依据。另外，被上诉人实施的神农镇陈家村城中村改造项目已经宝鸡市人民政府批准，且双方当事人已按约定实际履行了该协议，故上诉人以《拆迁过渡协议》对其合法财产权益构成实质侵犯，请求撤销该协议依据不足。关于上诉人称一审法院未对其房屋被强制拆除的原因进行全面调查的问题，因本案被诉的行为是《拆迁过渡协议》，故上诉人所称被上诉人强拆其房屋一节，不属于本案审查范围。一审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陈奇霞承担。
本判决为终审判决。
审判长 李建军
审判员 徐 炯
审判员 杨成会
二〇一七年六月十二日
书记员 刘 媛