山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五终字第178号
上诉人（原审被告）王作荣，男，1949年4月1日出生，汉族，个体工商户，住济南市。
委托代理人独巧玲（系上诉人王作荣儿媳），女，1975年8月22日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人王玉萍，女，1963年4月16日出生，汉族，济南历城鸿图法律服务所法律工作者，住济南市。
被上诉人（原审原告）山东正宝建材制品有限公司，住所地济南市。
法定代表人昌传军，经理。
委托代理人柳广波，山东李晓明律师事务所律师。
委托代理人张晓飞，山东李晓明律师事务所律师。
原审被告济南市历城区建筑安装工程公司，住所地济南市。
法定代表人宗立德，经理。
委托代理人高君宝，山东东城律师事务所律师。
上诉人王作荣因与被上诉人山东正宝建材制品有限公司（简称正宝公司）、原审被告济南市历城区建筑安装工程公司（简称历城建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2011）历城民商初字第1645号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：经审理双方当事人对下列事实无争议，原审法院予以认定：2007年9月24日，发包方为“山东正宝建材制品有限公司：昌传军”与承包方为“济南市历城区建筑安装工程公司：王作荣”签订工程补充协议，约定：发包方将荣御花园二期工程，建筑面积约计24606.88平方米的工程发包给历城建安公司。工期以300天为宜，基础工程30-45天，主体工程90天左右，屋面工程、内外粉饰60-75天，安装工程60天。工程所需主材、水泥、钢材、红砖、塑钢门窗、乳胶漆，发包方供应到现场，屋面彩瓦、水电暖材料木材由发包方指定厂家，单价双方商定，复实材料报告单承包方负责实验室做出，工程材料资金在承包方承包工程金额中，竣工后从工程款中扣除。工程款按进度支付，基础工程至二层主体完成，拨付工程款总造价的15%；主体完工认定合格拨付总造价的15%；层面工程内外粉饰工程完成拨付总造价的15%；土建装修水电暖等工程完成验收后拨付总造价的15%；工程竣工交付工程款拨付至总造价的60%，不包括发包方供应的钢材、水泥、红砖、塑钢门窗、乳胶漆等材料款；其中总造价的5%为工程质量保证金，两年后付清，剩余工程款竣工后半年付清。该补充协议第八条还约定：承包方按照平方米造价包干的形式一次性包死，包施工图纸无任何更改和增减（包括基础工程的放线、挖槽及渣土外运和回填，发包方提供场地和土源，费用由承包方自付）。荣御花园二期工程住宅建筑住宅面积17690.94；框架工程面积6915.94。每平方米造价住宅780元／平方米；框架约计850元／平方米，造价住宅约计13798933.2元；框架约计5878550.7元（包括阁楼层建筑面积，贮藏地下室不核算面积）。总价约计19677783.9元。以上是预算承包值，竣工后以实际面积结算。设计与实际必须变更的，现场签证（监理、发包方代表、设计院），计费执行96年定额，计取费用。人工费24元／工日。第十条约定，施工用水用电，发包方提供水源电源，电缆承包方负担（包括电柜安装及衔接连线电缆）。
2008年4月20日，王作荣挂靠历城建安公司（承包人）的名义与正宝公司（发包人）签订建设工程施工合同。合同约定：由承包人施工位于历城区郭店镇李东村综合楼1＃、2＃、3＃、沿街商场的建筑安装工程，包工包料的施工方式，资金自筹；承包范围包括图纸所示工程内容，不包括室外配套工程；开工日期为2008年4月25日，竣工日期为2009年4月25日，总工期为365天；工程质量标准为合格；合同价款暂按1500万元。
2008年5月29日，正宝公司（甲方）与王作荣（乙方）签订补充协议一份，根据施工期间市场材料变化情况对工程结算事宜达成约定：1、在原有协议基础上主材（钢材、水泥、木材、商混）的最终结算按市场实际价格进行结算，主体封顶、甲乙双方关于土建主体部分及材料结算按实际收料价格为基数进行核算。2、地材部分，主体工程按实际收料价为核算基价进行结算，由甲方代付。3、最终结算执行2003年山东省建筑工程消耗量定额，材料价格双方代表签字确认，工日价格执行国家济南市的相关规定，如甲乙双方有争议按国家指定的审计部门进行审计，双方各自承担各自的费用。4、自本协议签字生效之日超甲方负责钢材、地材的材料款及关系协调，最终结算时在工程款中扣除。5、在甲方各项手续齐全的情况下，乙方按国家建筑常规规范施工，除以上第4条规定之外，均有乙方负责处理与施工相关的事务，并承担一切费用。6、正宝公司北区工地基础工程所涉及费用（工程机械、拌灰土的工程款）由甲方依据乙方提供的结算依据付款，在最终结算中扣除。同日，双方还签订一份以房抵工程款协议书，但未实际履行。
2009年4月24日，正宝公司的法定代表人昌传军（甲方）与王作荣（乙方）签订《关于山东正宝建材制品有限公司李东北区工地建筑（基础、主体、签订、变更）装饰工程最终结算的特别约定》，对工程结算的依据、人工费等进行了变更与调整。在该协议的第6条，约定由乙方负责整理提供工程全部报验资料和保证合格工程竣工验收并承担质量保修责任，否则按乙方违约处理，甲方有权拒付工程款或扣除总工程款、5%的质量保修金。第9条约定，乙方必须向甲方提供真实有效的建设资质手续和授权委托书并及时与甲方签订正式合同文本否则由此产生的一切后果由乙方承担责任。最后交工时，甲乙双方共同协调处理施工企业名称盖章和挂靠问题。
2009年4月29日，正宝公司的法定代表人昌传军与王作荣还签订《关于昌传军与王作荣于2008年5月29日签定的以甲方房屋抵乙方工程款补充协议事宜，经双方协商同意废除原协议书按本约定执行》的协议书一份，约定正宝公司以荣御花园南区现房10套，单价为230470元，合计总额为2304700元作为抵付乙方王作荣承接施工的正宝公司李东工地工程款，约定签字之日起先给乙方6套作为正宝公司李东北区工地基础、主体部分工程款的抵帐房屋，待甲乙双方对本工程基础、主体部分结算完毕时，依据双方约定工程款支付办法多退少补，如有剩余抵帐房屋则作为本工程项目剩余装饰部分的工程款抵帐房屋（除以上6套抵帐房屋外，在结算期间其它房屋乙方未经甲方同意，不得擅自买卖、转让、抵押，否则视乙方违约并承担一切责任）。
2009年4月29日，双方签订了《关于山东正宝建材制品有限公司工程款支付和工程进度问题的约定》，约定了将竣工日期顺延至2009年10月1日，若被告逾期交工的，每延误一天从被告正在施工的分项合同中扣除总造价的万分之三作为滞纳金。协议第三条约定工程款按进度支付，承包人完成主体合格工程后发包人付到工程总造价的55%（含发包人垫付材料款、人工费等）；工程装饰部分：乙方完成外墙瓷砖分项工程量，甲方支付乙方本分项总工程款的70%，乙方完成内墙瓷砖、地面、装饰分项工程量甲方支付乙方本分项总工程款的70%，乙方完成安装工程分项工程量甲方支付乙方本分项总工程款的70%，施工期间以不耽误工程资金需求为付款前提。协议第四条还约定交工验收合格后2个月内承包人提交完整的工程结算报告给发包人，发包人收到结算报告后3个月内审核完毕后半年内付至结算总造价的95%，留5%作为质量保修金。屋面防水分项工程保修金在竣工验收5年后返还，主体及其他分项工程保修金在竣工15个月后返还。
原审法院另查明，2009年9月21日，正宝公司以王作荣、王新桥（王用桥）为被告向原审法院提起民间借贷纠纷诉讼，后因正宝公司提出撤诉申请，原审法院于2010年12月9日以（2009）历城民商初字第2091号民事裁定书裁定予以准许。2011年4月15日，王作荣以正宝公司为被告向原审法院提起确认合同纠纷诉讼，原审法院于2011年7月12日以（2011）历城民商初字626号民事判决书判决：王作荣与正宝公司于2009年4月29日签订的《关于昌传军与王作荣于2008年5月29日签定的以甲方房屋抵乙方工程款补充协议事宜，经双方协商同意废除原协议书按本约定执行》的协议有效。
原审法院还对以下双方当事人存有争议的事实予以了认定：
一、合同签订的主体及效力问题。正宝公司诉称王作荣挂靠历城建安公司与其签订合同并实际施工，历城建安公司对此予以否认。经正宝公司的申请，原审法院依法委托山东永鼎司法鉴定中心对2008年4月20日《建设工程施工合同》中历城建安公司公章及宗立德法定代表人私章进行真实性鉴定，经该鉴定中心出具的鉴定检验报告书检验结果为：2008年4月20日《建设工程施工合同》中“济南市历城区建筑安装工程公司”公章及“宗立德”法人章与样本印章均不一致。结合本案其它协议约定事实，原审法院认为，王作荣与正宝公司签订补充协议、抵房协议、结算协议等数份建筑工程施工合同，王作荣并实际施工履行了上述协议，因此王作荣应为涉案合同实际施工人，又因王作荣系个人不具有建筑施工资质，违反法律、行政法规的强制性规定，为此双方签订的建筑施工合同为无效合同。
二、关于王作荣施工工程造价的认定。因正宝公司与王作荣对涉案工程造价存有争议，经正宝公司的申请，原审法院依法委托山东永晟工程造价咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定。2012年12月5日，该鉴定公司出具鲁永晟基鉴字（2012）第046号荣御花园二期工程造价鉴定报告，鉴定意见为：王作荣所实际施工的荣御花园二期工程的工程造价为14235191.69元。上述鉴定报告送达各方当事人后，王作荣提出书面异议，针对其异议，山东永晟工程造价咨询有限公司于2013年4月1日作出了书面答疑，并在原报告基础上对工程造价进行了上调。经庭审质证，正宝公司认为上调工程造价没有充分证据支持，认可原工程造价鉴定结论；王作荣质证认为调整后的鉴定结论仍然不能真实反映工程的造价；历城建安公司认为此结论与其无关。原审法院认为，上述鉴定机构和鉴定人员具有相应的资质条件和从业资格，鉴定意见依据充分，并经双方当事人质证，鉴定人员亦出庭接受了质询，对双方当事人提出的质疑均予以了答复，故该意见应当作为本案依据。因王作荣系个人施工，不具有建筑施工资质，对该意见中732811.94元企业管理费和325339.01元利润，原审法院不予采信，故涉案工程总造价应为13774089.87元。
三、关于实际支付工程款数额的争议。正宝公司以付款收条等证据举证证实已经支付王作荣15108642.83元，王作荣对上述证据亦进行了质证。经原审法院审查，对正宝公司出具的上述付款证据作出如下认定。
1、水电工程款部分的认定：2008年5月1日支付给李某1000元，因没有王作荣的认可及合同依据，原审法院不予认定。2008年8月4日支付给李某的4000元借款、2008年10月29日支付给李某的5000元穿线管材料款、2008年11月5日支付给李某的15000元穿线管材料款、2008年11月9日支付给李某的2万元穿线管材料款、2008年12月5日支付给李某的1万元水电安装人工费、2009年1月18日支付给李某的15000元水电工程款、2009年12月14日支付给李某的3万元借款、2010年2月8日支付给李某的3万元水电安装工程款、2010年4月8日支付给李某的3000元借款，原审法院亦不予认可，理由同上。2009年5月18日原告正宝公司支付给被告王作荣的3600元水电工程款（详见06628206号支票存根）、2009年5月21日支付给王作荣的3万元水电工程款、2009年5月27日支付的4万元配电箱款、2009年6月1日支付的2万元水电配电箱款、2009年6月6日支付的2万元水电工程款、2009年6月8日、6月12日、7月7日各支付的6万元水电工程款、2009年8月2日支付的2万元工程款，以及2011年5月4日支付的25万元水电安装工程款，上述付款证据因有王作荣的认可，原审法院予以认定。综上，原审法院对原告正宝公司主张的133000元水电工程款不予认定，对其主张的563600元工程款予以认定。
2、对原告正宝公司举证的支付给曹某某、刘某某、李某某的塑料管、水泵塑钢门窗款合计194085.5元，因没有被告王作荣的签字认可，原审法院不予认定。对正宝公司于2007年9月21日支付的场地使用费12000元，12月19日支付的材料备料款10万元，12月20日支付的工程备料款2万元，12月26日支付的材料备料款5万元，12月30日支付的材料备料款4万元；于2008年1月3日支付的工程款5万元、材料款4万元、材料款6万元，1月10日支付的人工费3万元，1月14日支付的生活费5000元，1月17日支付的工程款5万元、工程款4万元，1月18日支付的工程款5万元，1月21日支付的工程款15万元，1月22日支付的工程款1万元，1月29日支付的工程款5万元，1月30日支付的3万元，1月31日支付的工程款14万元，4月17日支付的治保费3000元、4000元，5月12日支付的人工费及其他共4万元；于2009年4月11日支付的电费款1828.6元，4月27日支付的工程款8万元，5月5日支付的工程款13万元，5月13日支付的工程款125500元，5月14日支付的工程款1万元，5月15日支付的工程款3万元，5月18日支付的工程款20万元，5月19日支付的工程罚款3000元、工程款4万元，5月21日支付的17万元，5月25日支付的工程款5万元，5月28日支付的工程款2万元，5月31日支付的工程款40万元，6月3日罚款5000元，6月8日支付的工程款422000元，6月18日支付的工程款9万元、6月23日支付的工程款10万元，7月7日支付的工程款12万元，7月14日支付的水泥款108900元，7月17日支付的工程款33万元，11月11日支付的工程款15万元，12月1日支付的材料款15000元，12月2日支付的工程款13500元，12月4日支付的工程款2万元，12月10日支付的人工费2万元，12月14日支付的钢筋款6000元，12月24日支付的楼梯封顶款5000元、人工费6000元、人工费2万元；2010年1月1日支付十字扣费用8592元，1月6日支付的材料款57278元，1月15日支付的人工费500元、人工费4210元；综上，对上述合计3727716.6元工程款，因上述支付款证据均有王作荣的签字认可，原审法院予以认定；对于254085.5元款项，原审法院不予认定。
3、支付给王用桥部分的工程款认定。2007年12月16日支付的2万元；2008年3月14日支付的3万元，3月31日支付的2万元，4月2日支付的15000元，4月22日支付的21700元，4月26日支付的3000元，4月28日支付的125000元，5月4日支付的1000元，5月9日支付的3万元，5月25日支付的6000元，7月7日支付的3000元，7月29日支付的3000元，11月9日支付的1万元，11月27日支付的12429.28元；2009年3月9日支付的13900元。上述15笔款均系被告王作荣之子王用桥所借工程款，原审法院予以认定。2008年3月31日支付的场地租地费26000元，4月25日支付的房租费7000元。上述2笔款项的支出均有被告王作荣之子王用桥签字，原审法院亦予以认定。上述17笔款项合计347029.28元。
4、支付给陈某某、曲某某共1153300.26元钢材款的认定。2008年9月19日支付的4万元、10月4日支付的10万元、11月20日支付的73917.6元，2009年1月21日支付的5万元、4月25日支付的10万元、11月10日支付的2万元、11月27日支付的4万元，2010年2月9日支付的5万元、8月18日支付的10万元、11月16日支付的10万元，2011年4月25日支付10万元、5月6日支付的59314.16元，合计733231.76元。上述钢材款均由陈某某签收，有王用桥签字的入库钢材明细凭证相互印证，原审法院予以认定。曲某某于2008年12月11日书写的420068.5元钢材款收到条，并有王用桥、刘某某签字的入库钢材明细凭证相互印证，原审法院予以认定。
5、防护网及电费的认定情况。2008年7月26日支付的防护网费6120元、10月20日支付的防护网费8000元，上述两项支出均有刘某某签字，由原告正宝公司代为支出，符合双方合同的约定，原审法院予以认定。2008年7月29日正宝公司代为支付的电费5581.9元，2008年11月25日代为支付的变压器租赁费1113元，上述两项支付内容亦符合双方合同的约定，原审法院予以支持。上述合计20814.9元，原审法院予以认定为工程款。
6、关于正宝公司代为支付的招待费的认定。正宝公司举证了2008年5月14日支付的餐费3933元、5月14日支付的餐费786元、7月15日支出的餐费480元、7月22日支付的餐费1007元，原告正宝公司主张上述四项餐费除3933元餐费无王用桥签字外，其余均有王用桥签字，所有餐费支出均是被告王作荣施工期间代被告支付，应当视为工程款支出。原审法院审查认为，上述餐费虽系原告代为支出，但双方在合同中并未约定此项支出计入工程款中，因属不同法律关系，原审法院不予认定，故对原告主张的6206元餐费，均不予认定为工程款。
7、关于正宝公司支付的水泥、木方胶、沙石等款的认定。2008年11月15日李某收到的2400元水泥款，2008年11月17日朴某某收到的4620元水泥款，上述两项支出因没有被告王作荣方施工人员的签字认可，不能证明上述材料用于本案所涉工程，故原审法院不予认定。2008年3月10日原告正宝公司支付孙某某4万元竹胶板款，原告以王作荣的还款协议及孙某某出具的证明证实该项支出是代王作荣偿还的欠材料款，但因王作荣没有签字明确由原告代为支付该款项，故对原告的该项主张，原审法院不予认定。2008年5月19日王用桥签字认可由正宝公司直接支付给王某某的13000元欠款、5月24日王用桥签字收到的电费6300元、7月29日王用桥收到的防水工程款3500元、9月8日王用桥收到的4800元水泥款、9月8日王作荣收到的5000元工程款、9月9日由王作荣签字原告直接支付给独巧玲的2000元工程款、10月1日由王用桥签字原告直接支付给曹某某的670元、10月4日王用桥收到的12000元工程款、10月18日王用桥收到的3200元水泥款、10月23日王用桥收到的3200元水泥款、11月17日王作荣收到的15000元工程款、11月23日王用桥收到的电费款8983元、11月30日王用桥收到的工程款12480元、12月16日王用桥收到的水泥款3960元、12月28日王用桥收到的工程款7300元，2009年1月4日王用桥收到的水泥款1600元、1月12日王用桥收到的工程款700元，上述付款因均有王作荣方人员签收，原审法院予以认定。上述不予认定的款项合计为47020元。予以认定的工程款合计103693元，
8、关于原告正宝公司支付沙、石、水泥等款的认定。原告正宝公司以刘某某签收的入库单及于某某的收到条证明其支付水泥款26400元，经原审法院审查，正宝公司举证的2009年7月22日的12吨的入库凭证非刘某某签收，对该份证据原审法院不予认定；对其余84吨的入库凭证本院予以认定，故原审法院认定正宝公司支付的水泥款为23100元。对2008年8月3日王用桥出具的300吨竹胶板收条（32400元）、8月4日宋某某、王用桥出具的收到800根木方的收到条（19200元）、8月28日刘某某、宋某某出具的450根木方收条（11025元）及朱某出具的合计62600元收条，上述证据能够相互印证，原审法院亦予以认定。正宝公司向张某支付的325490元沙石款，王作荣质证无异议，原审法院予以认定。正宝公司又以王作荣、王用桥出具的收货结算凭证、李某甲出具的收到条及正宝公司与李某甲签订的最终结算协议证明代王作荣实际支出365470元水泥款，上述证据能够相互印证，原审法院予以认定。2007年11月12日由王作荣签字的罚款6500元，本院亦予以认定。2008年3月26日正宝公司向济南市历城区环保局支付的21120元施工嗓音超标排污费，该项支出应由施工方王作荣支付，原审法院予以认定。2008年7月10日正宝公司向历城区散装水泥办公室支付的1万元水泥专项资金，该项支出不能证明应由王作荣支出，原审法院不予认定。综上，原审法院不予认定的款项合计为13300元，予以认定的工程款合计为804280元。
9、对正宝公司支付的机械费、石灰、渣土运输费等款项的认定。2008年6月30日王用桥出具的1000元收条、7月1日王用桥出具的4800元工程款的收条、7月9日王用桥出具的1380元工程款的收条、7月12日王用桥出具的1万元工程款的收条、7月20日王用桥出具的1200元工程款的收条、7月29日王用桥出具的3900元工程款的收条、8月13日王用桥出具的3180元工程款的收条，上述收到条均由王用桥出具，原审法院予以认定。2008年9月16日，王作荣出具收到240470元收条一份，载明“此款以荣御花园南区1号楼3单元301室抵付”，并附有买卖合同一份，对上述证据原审法院予以认定。2009年8月4日，王作荣出具的2万元钢塑门窗收条，原审法院予以认定。正宝公司举证向赵某甲支付的128000元基础开挖机械费，有王用桥出具的结算凭证同意由正宝公司代付以及赵某甲出具的收条相互印证，原审法院予以认定。正宝公司向霍某某支付的1220元拉运渣子、土方工程款，有王用桥出具的结算凭证同意由正宝公司代付以及霍某某的收条相互印证，原审法院予以认定。正宝公司向李某甲支付的铲车零活费用16515元、向赵某支付的拉运渣子土方工程19170元、向李某乙支付的土方机械款143190.29元、向江某某支付的拉运渣子土方费用11680元、向李某丙支付的拉运渣子、土方款18150元，均有王用桥出具的结算凭证同意由正宝公司代付以及李某甲、赵某、李某乙、江某某、李某丙的收条相互印证，原审法院予以认定。2008年7月5日，王作荣出具收到14880元收到回填三七土用白灰款并同意正宝公司代付的收条，8月23日王作荣又出具2480元白灰款由正宝公司代付的收条，正宝公司并出具孙某甲收条相互印证，对上述的17360元付款，原审法院予以认定。2008年1月10日王作荣出具的83000元石灰欠款和11月8日王作荣出具的3705元白灰粉进货单，并有赵某乙等于2008年5月27日、6月21日、6月24日、7月20日签收的收条为据，原审法院予以认定。正宝公司举证的2008年6月21日支付给赵某丁的2万元红砖款、6月23日支付给赵某丙的1万元红砖款、6月24日支付给赵某丁的2万元红砖款、8月3日支付给赵某丁的2万元红砖款，因上述证据没有被告王作荣方的签字，原审法院不予认定。2008年5月23日、29日经王用桥同意支付给赵某丁的15000元和13000元红砖款、5月27日支付给赵某丙、赵某乙的红砖款15000元、9月9日经刘某某收到由正宝公司支付的1560元红砖款，因有王作荣方人员签字认可，原审法院予以认定。正宝公司举证的2009年8月1日王作荣出具的欠李某丁306167元石子黄沙款欠条及李某丁于2010年8月19日的收到条相互印证，原审法院予以认定。对正宝公司举证的于2010年8月19日支付给李某丁的675元石灰款，因没有相互印证的证据，原审法院不予认定。综上，原审法院不予认定的款项总额为70675元，予以认定的工程款总额为1078647.29元。
10、对正宝公司支付的钢材、混凝土等工程款的认定。正宝公司支付给张某甲的3298051元钢材款，王作荣质证无异议，原审法院予以认定。正宝公司于2008年8月29日支付的35534元钢材款，因有刘某某签收，原审法院予以认定。正宝公司向骆某某支付的833470元水泥款，王作荣质证无异议，原审法院予以认定。王作荣于2008年8月3日出具了欠孙某乙1万元扎架人工费欠条，并同意由正宝公司代付，故对此项付款，原审法院予以认定。对正宝公司举证的支付给李某戊等砖款294080元，因有刘某某出具的材料签收单和收款人出具的收条相互印证，原审法院予以认定。2008年12月2日王用桥出具的塔机停用结算单及王某乙于2008年11月6日出具的1万元租赁费收条、王某丙于2009年1月23日出具的5000元收条，因两者金额不符，原审法院不予认定。正宝公司出具的支付给马某某10752元十字扣租赁费、支付给张某乙的共92400元砖款、支付给马某甲189600元，有王用桥出具的结算凭证相互印证，原审法院予以认定。正宝公司出具的支付给杨某甲的59000元钢管租赁款，其中31758元有王用桥出具的结算单相互印证，原审法院予以认定。正宝公司出具的支付给孟某甲的265584元工程款，有王作荣出具的结算凭证相互印证，原审法院予以认定。2009年1月12日，正宝公司支付给王用桥的工程款15800元，原审法院予以认定。正宝公司以刘某某出具的结帐单及张某丙出具的收条为据，证明代王作荣支出建筑五金款57000元，原审法院予以认定。正宝公司以原、被告及路某甲之间签订的协议书，王用桥于2008年4月30日出具的3万元工程款借条、5月1日出具的15000元工程款借条、5月4日出具的5000元工程借条、7月1日出具的3000元收条，以及正宝公司直接支付给路某甲的966000元工程款收条，合计1019000元工程款。上述证据，经原审法院审查，应当予以认定。正宝公司主张的支付给刘某某的1843元工程款，因无证据支持，原审法院不予认定。正宝公司主张于2011年4月10日支付给济南鲁润新型建材有限公司水泥款104972元，因不能举证证实为王作荣施工所用，原审法院不予认定。正宝公司出具的支付给李某己216150元水泥款的收条，有王用桥、刘某某签名的结算单相互印证，原审法院予以认定。正宝公司还以合同及收条举证其支付给李某某塑钢门窗款234478元，以证人证言举证王作荣拉走钢材23944元，上述证据因没有王作荣方的签字，原审法院不予认定。综上，原审法院不予认定的款项合计为407479元，予以认定的工程款合计为6369179元。
综上，原审法院认定正宝公司向王作荣支付的工程款总金额为14176852.33元。
原审法院认为：原告正宝公司与被告王作荣之间的建设工程施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。对于王作荣施工工程造价，原审法院认定为13774089.87元。正宝公司支付王作荣的工程款原审法院认定为14176852.33元，为此，正宝公司超付工程款应为402762.46元。正宝公司与王作荣于2009年9月24日签订的《关于昌传军与王作荣于2008年5月29日签定的以甲方房屋抵乙方工程款补充协议事宜，经双方协商同意废除原协议书按本约定执行》中，正宝公司认为抵房条件未达到该协议的约定，不能成就，上述6套房产及其余4套房产均应为正宝公司所有。王作荣认为，6套房产已经抵工程款归其所有。因正宝公司本案未主张该协议中所涉抵房工程款，故本案不宜作出认定和处理，双方当事人如有其它争议，可另案主张。正宝公司要求的违约金，因双方签订的合同为无效合同，故对该项请求，原审法院不予支持。正宝公司无证据证实与历城建安公司之间存有合同关系，故正宝公司对历城建安公司的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定判决：一、被告王作荣于判决生效之日起10日内返还原告山东正宝建材制品有限公司超付的工程款402762.46元；二、驳回原告山东正宝建材制品有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37834元，由原告正宝公司负担30493元，被告王作荣负担7341元；工程造价鉴定费213500元，由山东正宝建材制品有限公司与王作荣各负担106250元；文检鉴定费8000元，由山东正宝建材制品有限公司负担。
上诉人王作荣不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实不清。王作荣仍坚持原审中对鉴定报告提出的异议。退一步讲，即使鉴定报告属实，其作出的工程造价14832240.82元也是依据王作荣所施工的具体工程情况而得出的，既然原审法院将该鉴定意见作为本案的定案依据，那就应当全面采用该报告，而不能断章取义的以“王作荣系个人施工，不具有建筑施工资质”为由而对732811.94元企业管理费和325339.01元利润不予采信。王作荣系农民工，其作为个人承包工程，身后还有上百个农民工，这些人的开支费用都需要王作荣负责，技术、收料、财务也需要王作荣来管理，这都需要管理费用，鉴定机构出具的鉴定报告也是充分考虑了这些实际情况后所作出的，“王作荣所实际施工的荣御花园二期工程的工程造价为14832240.82元”的表述也恰恰印证了这一点。如果按正规的建筑单位进行施工，企业的管理费用不会只有732811.94元。自王作荣承揽涉案工程起，正宝公司就清楚王作荣系个人施工，所约定的利润也是双方在此基础上协商而成，鉴定机构也是据此进行鉴定的。二、原审法院对鉴定报告中具体事项采用标准与鉴定机构作出工程造价的标准不一致，造成王作荣诸多利益损失，有违公平原则。三、2007年9月24日，王作荣向正宝公司缴纳保证金30万元，2008年双方约定该款转为借款，并由正宝公司支付利息，此款项金额为126000元，原审法院对该款项没有认定，系认定事实不清。四、原审判决对实际支付工程款项的认定存在漏算、错算及重复计算问题。
被上诉人正宝公司答辩称：一、原审法院依法委托鉴定机构所出具的鉴定结论合法有效，应当作为本案的定案依据。本案中，鉴定机构和鉴定人员均具有相应的资质条件和从业资格，鉴定结论依据充分，鉴定程序合法，且鉴定人员亦出庭接受了质询，并对当事人提出的质疑予以答复，因此，该鉴定结论是合法、有效的。二、关于30万元保证金问题，王作荣所提出的此项诉求不属于本案审理的范围，其应另行起诉。正宝公司已于2009年6月18日将保证金支付给了王作荣，不存在拖欠的问题，根据施工惯例，保证金不存在支付利息。三、原审判决中不存在漏算、错算及重复计算工程款的问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告历城建安公司述称：涉案工程与其不存在任何关系，其不应承担任何责任。
经审理本院认定：二审中，王作荣和正宝公司对以下事实存有争议：
一、关于王作荣施工工程造价的认定。王作荣对原审法院委托鉴定机构作出的工程造价鉴定报告存有异议，而正宝公司认为该鉴定报告正确，应予采信。本院认为，原审法院委托的鉴定机构及鉴定人员均具有相应资质，鉴定程序合法，且鉴定人员亦出庭接受了质询，并对当事人提出的质疑予以答复，原审法院对其作出的鲁永晟司鉴字（2012）第046号《荣御花园二期工程造价鉴定报告》及《答疑书》予以采信并无不当。根据该鉴定报告及《答疑书》，王作荣所实际施工的荣御花园二期工程的工程造价为14832240.82。原审法院认为王作荣系个人施工，不具有建筑施工资质，对上述鉴定报告中732811.94元企业管理费和325339.01元利润不予采信，故认定涉案工程总造价为13774089.87元。本院认为，虽然王作荣系不具建筑施工资质的个人，但正宝公司对此应当明知并同意其对涉案工程进行施工，且双方在《关于山东正宝建材制品有限公司李东北区工地建筑（基础、主体、变更）装饰工程最终结算的特别约定》的“建筑工程预算费用表”中对企业管理费和利润进行了明确的约定，且正宝公司对王作荣已施工部分的工程质量并未提出异议，在此情况下，原审法院以王作荣不具施工资质为由对上述鉴定报告中的企业管理费和利润不予采信，既没有事实和法律依据，亦与双方合同约定不符，对此本院予以纠正。故本院认定王作荣所实际施工的荣御花园二期工程的工程造价应为14832240.82元。
二、关于30万元质保金的利息问题。王作荣主张正宝公司欠付其30万元质保金的利息126000元，并要求与本案一并处理。本院认为，王作荣的上述主张与本案不属于同一法律关系，亦不属于本案的审理范围，对此本案不予处理。王作荣可另行主张其权利。
三、关于正宝公司实际支付工程款数额的认定：
1、王作荣认为原审判决第12页第4行认定“2009年5月18日原告正宝公司支付给被告王作荣的3600元水电工程款（详见06628206号支票根）”错误，上述3600元与原审判决第13页第10行认定的“5月18日支付的工程款20万元”系重复计算。正宝公司认为该3600元为正宝公司支付给王作荣的款项，不含在06628206号支票中，与该支票中记载的20万元不重复。本院认为，原审法院认定“5月18日支付的工程款20万元”的依据是正宝公司提供的06628206号支票根，该支票根附加信息中明确载明“防水、灰砖、沙子、水电管140000、41000、15000、3600”，可见其中的3600元款项应当包含在上述20万元工程款之中。在该3600元款项已被计付的情况下，原审法院另行认定“2009年5月18日原告正宝公司支付给被告王作荣的3600元水电工程款（详见06628206号支票根）”有误，对此本院予以纠正。
2、王作荣认为原审判决第13页倒数第2行认定“2010年1月1日支付的材料款57278元”，该57278元其没有出具收条，正宝公司也没有提交代付款的凭据，该材料供货方是李林，李某甲出具证明证实正宝公司并未支付该笔款项。正宝公司认为该笔款项是应当由王作荣支付的屋面瓦款项，王作荣向屋面瓦供货方出具了结算单，列明应当支付的屋面瓦款项合计57278元，但王作荣无力支付，其要求正宝公司直接将上述款项支付给屋面瓦供货方，正宝公司于2009年12月1日支付给供货方15000元，于2009年12月10日支付给供货方20000元，于2009年12月24日支付给供货方20000元，王作荣均予以认可并出具了收到条，正宝公司于2010年1月15日支付给王作荣20000元，王作荣收到支票，并在支票存根签字。上述合计支付75000元，其中包括屋面瓦款57278元，挂瓦人工费17722元。本院认为，正宝公司主张其于2010年1月1日支付王作荣材料款57278元，虽然其于原审中提供了《李东工地屋面瓦结算单》，但不足以证明该57278元款项已经实际支付，其于二审中提交的王作荣于2009年12月24日出具的2万元收条、2009年12月10日出具的2万元收条、2009年12月1日出具的15000元收条、2010年1月15日签收的2万元支票存根各一份，经查，前三份收条载明的款项已在原审判决第13页第18至23行予以了认定，故对该三份收条本院不予采信；后一份2万元支票存根的附加信息标注为“1#楼屋面挂瓦人工费”，与正宝公司主张的材料款性质并不相符，且出票日期明显有修改痕迹，存在重大瑕疵，王作荣对此并不认可，故对该支票存根的证明效力本院不予采信。综上，正宝公司关于其已支付王作荣材料款57278元的主张证据不足，本院不予采信。原审法院对此予以认定有误，本院予以纠正。
3、王作荣认为原审判决第18页第9、10、11行认定抵房款240470元有误，多计算了10000元。正宝公司认为王作荣出具了收条，载明其收到240470元工程款，且双方签订抵付工程款的《房屋买卖合同》中明确载明房款为240470元，原审法院认定抵房款为240470元正确。本院认为，虽然王作荣于2008年9月16日出具收条载明其收到抵房款240470元，但在2010年1月25日，正宝公司的工作人员赵某庚在该收条背面载明“房款240470元改为230470元”，赵某庚该职务行为的效力应当及于正宝公司，故抵房款应当认定为230470元，原审法院认定抵房款为24070元有误，本院予以纠正。
4、原审法院认定的其他已付款项均有王作荣出具的相应凭据予以佐证，虽然王作荣在二审中亦提出了异议，但其未能提供相应证据予以证实，故本院对原审法院认定的其他已付款项予以确认。
综上，本院认定正宝公司已付工程款应为14176852.33元-3600元-57278元-10000元=14105974.33元。
四、二审期间，正宝公司主张原审判决第14页“支付给陈某某、曲某某共1153300.26元钢材款的认定”中，存在计算错误，少计算了10万元，“合计733231.76元”应为“合计833231.76元”。经查，原审法院认定“2011年4月25日支付10万元”，但原审中正宝公司在其提交的《山东正宝建材制品有限公司垫付明细汇总表》中并未主张该项费用，亦未提交相应证据，故原审法院认定该项款项错误，对此本院予以纠正，但其认定“合计733231.76元”的结果正确，对此本院予以确认。
双方对原审法院认定的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人王作荣与被上诉人正宝公司签订建设工程施工合同，由王作荣承建涉案的“荣御花园二期工程”，因施工方王作荣不具施工资质，故该建设工程施工合同应属无效。合同签订后，王作荣对涉案工程进行了施工，后因双方存在争议导致合同无法继续履行，双方形成诉讼。本案二审双方争议的焦点问题为王作荣是否应当返还正宝公司超付的工程款。从已查明的事实来看，王作荣实际施工的“荣御花园二期工程”总造价应为14832240.82元，而正宝公司已付王作荣工程款项为14105973.33元。正宝公司已支付王作荣的工程款并未超过其应当支付王作荣实际施工的“荣御花园二期工程”的总造价，故本案正宝公司要求王作荣返还其超付工程款的诉讼请求于法无据，本院不予支持。原审法院判决王作荣返还正宝公司超付的工程款402762.46元有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济南市历城区人民法院（2011）历城民商初字第1645号民事判决；
二、驳回被上诉人山东正宝建材制品有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费37834元，工程造价鉴定费213500元，文检鉴定费8000元，二审案件受理费37834元，均由被上诉人山东正宝建材制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高希亮
代理审判员 黄宏伟
代理审判员 曹 磊
二〇一四年九月一日
书 记 员 翟义惠