辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终11942号
上诉人（原审被告）：张金治，男，1983年1月1日出生，汉族，住河北省沧州市献县郭庄镇霍庄村***号。
委托诉讼代理人：魏恩贤，辽宁泰来律师事务所北京分所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳率真建筑保温材料有限公司，住所地新民市法哈牛镇本街。
法定代表人：康奎久，该公司经理。
委托诉讼代理人：邱招胜，辽宁越佳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张旭，辽宁越佳律师事务所律师。
原审被告：张金辉，男，1980年9月8日出生，汉族，住河北省沧州市献县郭庄镇霍庄村***号。
原审被告：冯奎，男，1961年3月21日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市五一路一段东风甲园***号。
上诉人张金治因与被上诉人沈阳率真建筑保温材料有限公司、原审被告张金辉、冯奎买卖合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初5738号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人张金治的委托诉讼代理人魏恩贤，被上诉人沈阳率真建筑保温材料有限公司的委托诉讼代理人邱招胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张金治上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：上诉人在一审时出示了证人边晓光签收的被上诉人法人康奎文的一张房屋联据用于来抵25万元货款，但上诉人只出具了收条复印件，一审没有认可也没有让证人出庭核实。现上诉人已找到收条原件及其他证据，足以证明货款数额与实际不符，请求二审认定新证据。
沈阳率真建筑保温材料有限公司辩称，一审判决正确，上诉人提出的收条不是新证据，以房抵25万元仅是上诉人的单方意向，双方并未达成合意，而此房的所有权人并非上诉人，时至今日上诉人也无法完成所谓的以房抵债房屋过户手续，请求二审法院驳回上诉，维护法律的公平公正。
张金辉、冯奎未答辩。
沈阳率真建筑保温材料有限公司向一审法院诉请求：判令三被告连带给付原告尚欠货款人民币301,000元及违约金，诉讼费由三被告承担。
一审法院认定事实：2015年7月15日，原告与沈阳世琛建筑设备租赁站签订《产品销售合同》一份，原告作为“供货单位（以下称卖方）”，沈阳世琛建筑设备租赁站作为“购货单位（以下称买方）”，约定买方购买苯板等货物，约定现场委托人为“冯经理，手机：1380401****”，送货地址为浑南清河湾，该合同具体约定“1、质量标准：符合同行业质量标准；2、运输方式：卖方负责运输至施工工地现场，运输费用由卖方承担；3、交货方式：施工现场双方以送货单据为准，验货签字确认……7、货款结算方式：合同签订后，卖方组织发货。买卖双方实时以所送货物签认单据核对交付总量。特殊约定：买方系卖方的优质客户，卖方给予买方20天供货周期20万元货物的授信额度，即双方在20天内确认所欠货款达20万元时，买方可在5日内支付全款，在延期付款期间，卖方为保持良好合作关系仍可继续供应20万元以内的货物。但买方承诺不会逾期付款，如有逾期，买方愿以应付款额日千分之一支付违约金，直至付清所有货款之日止”。该合同并未加盖沈阳世琛建筑设备租赁站印章，被告冯奎在“委托代理人”处签字，同时，该合同载有“张金辉”签字、手印。签订合同后，原告自2015年7月1日至2015年10月26日期间将白板、料粒子等货物送至浑南清河湾项目施工现场，被告冯奎在《沈阳率真建筑保温材料有限公司送货确认单》上签字确认接收。
2015年10月17日，原告与沈阳世琛建筑设备租赁站签订《还款协议》一份，原告作为“卖方”，沈阳世琛建筑设备租赁站作为“买方”，约定“2015年7月，买卖双方签订白板供货合同并开始供货。截止2015年10月13日，卖方向买方总计供货货款为：人民币大写：柒拾肆万玖仟捌佰零陆元整（¥701,406.00+¥48,400.00=¥749,806.00）。期间卖方收到买方付款壹佰零玖万柒仟元整（¥1,097,000.00元），同时卖方付给买方陆拾叁万柒仟元整（¥637,000.00元）。实际卖方收到买方货款为肆拾陆万元整（¥460,000.00元），目前买方还欠卖方货款：贰拾捌万玖仟捌佰零陆元整（¥289,806.00元）。买方应在2015年10月20日之前付给卖方人民币壹拾万元整（¥100,000.00元）。2015年11月5日之前付清余款壹拾捌万玖仟捌佰零陆元整（¥189,806.00元）。买方应按上述还款计划按时还款。如买方应付款额到期未付，按逾期付款额的日2‰支付违约金，并且卖方保留对其所受损失进行索赔的权利”。该协议亦未加盖沈阳世琛建筑设备租赁站印章，被告张金治在“买方”处签字、捺手印。2015年11月11日，被告又向原告出具《欠条》一份，载明“今欠率真苯板货款（301,000元），叁拾万壹仟元整”，该欠条载有“张金志”签字、手印。庭审中，证人边晓光述称其作为原告公司业务经理，看见被告张金治在《欠条》签字。
现原、被告因买卖合同问题产生纠纷，原告起诉来院。
上述事实，有当事人陈述、庭审笔录，原告提供的产品销售合同、沈阳率真建筑保温材料有限公司送货确认单、还款协议、欠条、证人证言，被告冯奎提供的收条等证据经庭审质证，一审法院予以确认，在卷佐证。
一审法院认为，根据我国民事诉讼法的有关规定，当事人有出庭应诉和质证的权利，本案被告张金治、张金辉经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了质证的权利，一审法院根据原告及被告冯奎提供的证据对本案的事实予以认定。
买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。虽《产品销售合同》约定买卖合同主体为原告与沈阳世琛建筑设备租赁站，但该合同并未加盖沈阳世琛建筑设备租赁站印章，仅有被告冯奎及张金辉签字、手印，考虑到冯奎仅在“委托代理人”处签字，且合同明确约定“冯经理”为现场委托人，预留手机号即为被告冯奎手机号，故，能够综合认定冯奎为受托人，并非合同权利义务主体。鉴于被告张金辉未到庭举证证明合同签订及履行的具体情况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，应当承担举证不能的不利后果，故，应当认定原告与被告张金辉形成买卖合同关系，张金辉应当依约支付价款。关于尚欠货款金额问题，原告提供的《沈阳率真建筑保温材料有限公司送货确认单》能够反映出供货时间为2015年7月1日至2015年10月26日，2015年10月17日，被告张金治出具的《还款协议》明确载明了货款金额及已付货款、尚欠货款情况，并载明“目前买方还欠卖方货款：贰拾捌万玖仟捌佰零陆元整（¥289,806.00元）”，而2015年11月11日《欠条》系在供货完毕之后出具，应以该《欠条》所确认的债务金额即人民币301,000元作为最终欠款金额，虽该《欠条》载有“张金志”签字、手印，但庭审中，证人边晓光述称其作为原告公司业务经理，看见被告张金治在《欠条》签字，综合相关证据能够判定“张金志”与“张金治”的签字仅系形式上的同音不同字，实际签字主体均为被告张金治。虽张金治并非合同签订主体，但考虑到张金治、张金辉系兄弟关系，有共同经营的高度可能性，张金治签字确认的债务人民币301,000元应当视为被告张金治、张金辉尚欠原告货款金额。
关于原告主张违约金问题，虽《产品销售合同》第七条约定“如有逾期，买方愿以应付款额日千分之一支付违约金”，但该约定违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。考虑到原告已经依约将白板等货物交付被告，被告亦已给付原告大部分货款，双方均具有诚实信用履行合同的意思表示及履约行为，被告未付余款的主观过错程度较小，本院酌定以月2%作为本案违约金认定标准。鉴于《还款协议》约定“2015年11月5日之前付清余款壹拾捌万玖仟捌佰零陆元整（¥189,806.00元）”，而供货完毕之后2015年11月11日的《欠条》最终确认债务金额为人民币301,000元，故，应自出具欠条的次日即2015年11月12日起至本判决确定的给付之日止，以人民币301,000元为基数，按照月利率2%计算。
关于承担责任主体问题，一方面，冯奎仅在《产品销售合同》“委托代理人”处及《沈阳率真建筑保温材料有限公司送货确认单》上签字，未在债权凭证上签字，虽证人边晓光述称三被告为合伙关系，但证人证言的证明力较小，且原告并未提供其他证据予以证明，无法证明冯奎为权利义务主体，因此，关于原告主张三被告为合伙关系的主张，证据不足，一审法院不予采信；另一方面，被告张金辉在《产品销售合同》上签字、捺手印，被告张金治在《还款协议》、《欠条》上签字、捺手印，本案签订、履行合同的签字主体不同，但考虑到被告张金治、张金辉为兄弟关系，有共同经营的高度可能性，被告张金治、张金辉应当共同承担责任。
一审法院判决：一、被告张金治、张金辉于本判决发生法律效力之日起十日内共同给付原告沈阳率真建筑保温材料有限公司货款人民币301,000元；二、被告张金治、张金辉于本判决发生法律效力之日起十日内共同给付原告沈阳率真建筑保温材料有限公司违约金（以人民币301,000元为基数，自2015年11月12日起至本判决确定的给付之日止，按照月利率2%计算）；三、驳回原告沈阳率真建筑保温材料有限公司其他诉讼请求。如被告张金治、张金辉未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5,815元，减半收取人民币2,907.5元，由被告张金治、张金辉负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人二审提交的收条原件能够证明双方已就以房抵债达成合意，对抵偿货款的数额予以明确约定。上诉人提供的“预顶房屋”协议由协议中载明的甲方在复印件上盖章确认，能够证明双方实际履行以房抵债的约定，被上诉人取得了抵债房屋的合同权利。本院对一审法院查明的其他事实予以认定。
本院认为，双方当事人对于货款数额没有争议，现双方争议的焦点是：上诉人主张的以房抵债是否已完成，应否将此款项从货款中予以扣减。从上诉人提供的收条以及“预顶房屋”协议内容来看，上诉人二审提交的收条能够证明双方已就以房抵债达成合意，对抵偿货款的数额予以明确约定。另上诉人提供的“预顶房屋”协议由也能够证明双方实际履行了以房抵债的约定，被上诉人取得了抵债房屋的合同权利，应视为双方以房抵债约定履先完毕，应将上诉人主张的抵债房屋价值从尚欠货款中予以扣除。
综上，张金治的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初5738号民事判决主文第三项；
二、变更沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初5738号民事判决主文第一项为：张金治、张金辉于本判决发生法律效力之日起10日内共同给付沈阳率真建筑保温材料有限公司货款人民币51,000元；
二、变更沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初5738号民事判决主文第二项为:张金治、张金辉于本判决发生法律效力之日起10日内共同给付沈阳率真建筑保温材料有限公司违约金（以人民币51,000元为基数，自2015年12月17日起至本判决确定的给付之日止，按照月利率2%计算）；
三、驳回沈阳率真建筑保温材料有限公司的其他诉讼请求；
如张金治、张金辉未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5,815元，减半收取2,907.5元，由张金治、张金辉承担492.5元，由沈阳率真建筑保温材料有限公司承担1,415元；二审案件受理费5,815元，由张金治、张金辉承担985元，由沈阳率真建筑保温材料有限公司承担4,830元。
本判决为终审判决。
审判长 张 伟
审判员 张维佳
审判员 刘春杰
二〇一六年十一月二十八日
书记员 梁婉莹
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》第六十条的规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。