湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第01195号
上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司湖北分公司，住所地武汉市江汉区建设大道847号瑞通广场B座20层。
负责人：周建国，该公司总经理。
委托代理人：王少卓，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：余洋，男，1981年3月9日出生，汉族。
上诉人安邦财产保险股份有限公司湖北分公司为与被上诉人余洋劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉民一初字第00429号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：余洋、安邦财产保险股份有限公司湖北分公司（下称安邦财保湖北分公司）于2012年7月13日签订《劳动合同》，约定合同期限自2012年7月13日至2015年7月31日止，其中，试用期为6个月，自2012年7月13日至2013年1月12日止。因甲方（即安邦财保湖北分公司）业务需要，乙方（即余洋）同意甲方将其委派至关联公司为甲方工作。乙方薪酬由下列两个部分组成：1、基本工资（合同期内不作调整）：900元／月，2、岗位工资：5100元／月。2013年9月27日，安邦财保湖北分公司通过QQ邮箱向余洋发送《关于解除劳动关系的通知》，内容为“余洋：你好！由于你工作业绩不达标，公司将根据劳动合同与你解除劳动关系，如果同意分公司人力资源部9月26日与你协商的结果，请于9月29日到分公司人力资源部办理相关手续，否则公司将根据考核不合格自2013年9月29日单方面解除与你的劳动关系，工资结算至2013年9月29日。”同年10月11日，余洋签收由安邦财保湖北分公司送达的《解除（终止）劳动关系通知书》，该通知书载明双方劳动关系解除时间为2013年9月27日，理由为“劳动者不能胜任工作，经调岗或培训后仍不能胜任工作的”。2014年10月24日，余洋向湖北省劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁令安邦财保湖北分公司：1、支付其2013年1月至9月期间外派津贴18000元；2、支付其经济赔偿金22929元；3、为其办理失业保险申领手续，若不办理赔偿其失业保险待遇损失2730元；4、支付其带薪年休假工资5271元；5、支付其2013年9月事假扣款560.92元；6、支付其2013年9月少支付的一天工资288.78元。2014年4月2日该委以鄂劳人仲裁字（2014）98号仲裁裁决书裁决安邦财保湖北分公司支付余洋事假扣款560.92元及带薪年休假工资3514元并驳回余洋其他仲裁请求。余洋不服上述仲裁裁决，向原审法院起诉，请求判令安邦财保湖北分公司：1、支付违法解除劳动关系双倍赔偿金22929元；2、支付2012年7月至2013年7月带薪年休假工资报酬3514元；3、支付2013年9月事假被扣工资560.92元及少支付的一天工资288.78元；4、支付2013年1月至2013年9月期间外派补贴18000元；5、承担本案所有诉讼费用。
原审法院另查明，余洋解除劳动合同前12个月即2012年9月至2013年8月扣除个人所得税后月平均工资为7464元。安邦财保湖北分公司2013年9月扣除余洋两天事假工资561元，但未提供余洋请事假的证据。余洋到安邦财保湖北分公司工作前累计工作年限超过一年，2012年7月13日至2013年7月12日应享受年休假天数为5天，安邦财保湖北分公司未提供2012年7月13日至2013年7月12日已安排余洋年休假或支付年休假工资报酬的证据。一审审理中，余洋放弃要求安邦财保湖北分公司支付2013年9月少计算的一天工资288.78元的请求，同时提供证人证言和邮件证明安邦财保湖北分公司应支付其外派补贴18000元。安邦财保湖北分公司未提供余洋不胜任工作，经调整工作岗位或培训后仍不能胜任工作的证据。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。安邦财保湖北分公司2013年9月27日以余洋“不能胜任工作，经调岗或培训后仍不能胜任工作”为由解除与余洋的劳动合同，但一审庭审中安邦财保湖北分公司并未提供余洋不胜任工作，经调整工作岗位或培训后仍不能胜任工作的证据。安邦财保湖北分公司没有法定事由解除余洋的劳动合同属违法解除，鉴于余洋不要求继续履行劳动合同，安邦财保湖北分公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，按经济补偿金标准的二倍向余洋支付赔偿金，即7464元×1.5个月×2倍＝22392元。安邦财保湖北分公司2013年9月扣除余洋两天事假工资561元，但未提供余洋请事假的证据，且湖北省劳动人事争议仲裁委员会裁决安邦财保湖北分公司支付余洋被扣的事假工资560.92元后，安邦财保湖北分公司未就此项裁决提起诉讼，应视为接受该项裁决，故余洋要求安邦财保湖北分公司支付被扣的事假工资560.92元的请求，应予以支持。余洋放弃要求安邦财保湖北分公司支付2013年9月少计算的一天工资288.78元的请求符合法律规定，予以准许。安邦财保湖北分公司未提供2012年7月13日至2013年7月12日已安排余洋年休假或支付年休假工资报酬的证据，应按国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定，按余洋日工资收入的300%向余洋支付年休假工资报酬，扣除已支付的100%工资，还应支付年休假工资报酬为7464元÷21.75天×5天×200%＝3431.7元。因证人未到庭作证，余洋提供的邮件也不足以证明其应享受外派补贴，余洋要求安邦财保湖北分公司支付外派补贴18000元的请求，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》笫四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、安邦财保湖北分公司于判决生效之日起十日内支付余洋违法解除劳动合同经济赔偿金22392元；；二、安邦财保湖北分公司于判决生效之日起十日内支付余洋2013年9月被扣的事假工资560.92元；三、安邦财保湖北分公司于判决生效之日起十日内支付余洋带薪年休假工资3431.7元；四、驳回余洋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后案件受理费5元（免交）、邮寄送达费46元由安邦财保湖北分公司承担（此款余洋已垫付，安邦财保湖北分公司连同上述款项一并给付余洋）。
上诉人安邦财保湖北分公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第一、二、三项，改判不予支付余洋经济赔偿金、扣发的2013年9月的事假工资以及带薪年休假工资。其上诉的事实和理由是：1、基于被上诉入职时签署的《AB员工业绩承诺&绩效考核表（新员工版）》（下称业绩承诺书），上诉人与被上诉人签订劳动合同并确定薪酬，被上诉人入职后实际业绩达不到入职时的业承诺绩，上诉人依双方约定解除劳动合同，不属于单方违法解除，且2012年10月至2013年9月，被上诉人离职前12个月平均工资应为7050.69元。2、2013年9月，上诉人已按照被上诉人的实际出勤天数支付工资，扣发工资并非因为事假，上诉人是按照事假标准发放工资。原判认定为事假，则应由被上诉人举证证明其请了事假，否则应返还多发的事假工资。3、2012年7月13日至2013年7月12日，被上诉人未在上诉人处连续工作满12个月，不应享受带薪年休假。
被上诉人余洋答辩称：1、业绩承诺书是只是面试时的项目，没有沟通，全部由自己填写，与劳动合同无关，上诉人是违法解除劳动合同。2、一审中已提交的证据证明被上诉人没有事假。3、被上诉人于2012年7月13日入职，至2013年9月29日解除劳动合同，工作已满一年。请求驳回上诉，维持原判。
经查，原审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明：1、业绩承诺书载明“……如本人连续两个月业务或管理目标没有达成或试用期整体目标没有达成，本人同意接受并积极配合公司对于自己进行调岗、降薪直至解除劳动关系的处理”，余洋于2012年6月13日在承诺人处签名。2、安邦财保湖北分公司承认双方签订劳动合同后，余洋才开始提供劳动。
本院认为：安邦财保湖北分公司上诉称余洋入职时签署了业绩承诺书，约定余洋没有达到承诺的业绩，该公司可以解除劳动关系。余洋则辩称该业绩承诺书是只是面试时的项目，与劳动合同无关。根据本案查明的事实，双方于2012年7月13日签订劳动合同后，余洋才开始为安邦财保湖北分公司提供劳动，双方劳动关系自用工之日起建立，而业绩承诺书为2012年6月13日填写，并非双方已经建立劳动关系后的另行约定，且此后双方签订劳动合同时也未将该业绩承诺书约定为合同的附件；加之安邦财保湖北分公司未提交对余洋进行了业绩考核以及考核结果方面的证据，也未提交余洋不胜任工作、经调岗或培训后仍不能胜任工作方面的证据。因此，余洋的上述辩称意见成立，本院予以采纳。安邦财保湖北分公司解除余洋劳动合同的依据不足，该公司要求不支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求不成立，本院不予支持。
安邦财保湖北分公司于2013年9月29日单方解除劳动关系，双方对该月应发放的工资数额发生争议，但对之前发放的工资数额均认可，原审法院以2012年9月至2013年8月期间计算余洋的月平均工资，并无不当。安邦财保湖北分公司要求以每月实发工资作为计算经济补偿的基数，不符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条关于按照劳动者应得工资计算经济补偿的规定，本院对其该项主张不予支持。
鄂劳人仲裁字（2014）98号仲裁裁决书已裁令安邦财保湖北分公司支付余洋事假扣款560.92元。安邦财保湖北分公司未向原审法院提起诉讼，应视为接受该项裁决结果，安邦财保湖北分公司要求不支付该款的理由不成立。
余洋于2012年7月13日入职安邦财保湖北分公司，至2013年9月29日双方解除劳动关系时，余洋已在该公司连续工作满12个月以上，符合享受带薪年休假的条件。安邦财保湖北分公司无证据证明已安排余洋休年休假或支付了未休年休假工资，原审法院判令该公司向余洋支付未休年休假工资，适用法律正确。安邦财保湖北分公司所称余洋不应享受带薪年休假的主张，没有事实依据和法律依据。
综上，上诉人安邦财保湖北分公司的上诉理由和上诉请求均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由安邦财产保险股份有限公司湖北分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何义林
审 判 员 周 靖
代理审判员 易齐立
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 孙 仪