江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）赣中民一终字第271号
上诉人（原审被告）江西东龙建设集团有限公司，住所地：赣州市章贡区黄屋坪路16号。
法定代表人杨水石，系该公司董事长。
委托代理人王雷，江西理公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赣州宏泰公路建设投资有限责任公司，住所地：赣州市章贡区文清路58号。
法定代表人尹善奎，系该公司董事长。
委托代理人刘德崇，江西海融律师事务所律师。
原审第三人马泽圣。
上诉人江西东龙建设集团有限公司（下称东龙公司）因与被上诉人赣州宏泰公路建设投资有限责任公司（下称宏泰公司）、原审第三人马泽圣返还财产纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2012）章民三初字第898号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2006年1月2日，经招、投标程序后，原、被告双方签订了一份协议书，约定原告将会昌周田至安远版石二级公路改建工程（A段）Al合同段工程发包给被告施工。该合同段为K0＋000-K12＋000，长约15.04996KM，合同总价为10200038元。协议中的招标文件规定，保留金百分比为月支付额的5%，限额为合同价格的5%，交工验收质量保证金百分比为月支付额的5%，限额为合同价格的5%。对交工验收质量保证金的退还则约定按合同规定进行了交工验收，并向承包人签发交工证书，工程检验评定为合格工程，且工程质量评分不少于85分，则交工验收质保金在工程审计完成后30天内全额退还承包人。
2006年1月10日，被告与第三人马泽圣签订一份项目管理协议，约定由被告将中标的会昌周田至安远版石二级公路改建工程A1标段交由马泽圣施工，并以被告的名义组建项目经理部进行施工管理，工程合同金额为10200038元；第三人马泽圣需向被告上交工程总额的6%作为工程利润，预计61.2万元；工程由马泽圣提供劳力、设备、物资进行施工，受被告派驻项目负责人管理；被告派驻工程师根据马泽圣的施工进度和质量，对符合要求的每道工程工序每月向业主申请计量，工程进度款按监理工程师签发的期中支付证书写明当月应结算的价款经业主（即原告）扣留和扣回后的款额支付；竣工验收合格后30天内，被告方与业主办理结算手续，结算结果送业主指定的工程预（决算）审计中心审计；结算总造价以审计结论为准，审计结论出来后5天内办理余款结清手续；被告与业主结清工程款后应立即与马泽圣办理工程款结清手续。
2006年2月23日，第三人马泽圣与张启亮、谢谷丰、汪治斌、张广盛四人签订《内部协议书》一份，约定：K0＋000-K6＋500段工程由甲方（马泽圣）完成；K6＋500-K12＋000段工程由乙方（张启亮等四人）完成；甲乙双方各抽出各段工程量的6%工程款上交东龙公司；由甲方成立周版线Al标项目部，乙方为弥补甲方成立项目部所增加的各种开支经费，乙方抽出3%的工程款交给甲方；东龙公司上交赣州宏泰公司的工程保证金计2400000元由甲乙双方共同承担，甲乙双方各承担1200000元的工程保证金；甲方承担的（K0＋000-K6＋500），乙方承担的（K6＋500-K12＋000）所发生的工程量结算由双方各自独立结算。
2007年12月，张启亮与赣州博达公路有限公司会昌周田至安远版石公路建设P标项目经理部签订协议及委托书，委托赣州博达公路有限公司会昌周田至安远版石公路建设P标项目经理部对K6＋500-K12＋000路段的垫层问题进行施工，工程款为10万元，委托书及协议书均有张启亮的签名。该项工程已完工。
2008年9月被告提交了周版线A1合同交工申请书。监理方于同年12月29日签署“已完成合同清单工程量同意交工”的意见。2009年1月，经原、被告双方结算工程总计量为8717163.35，原告签署了周版线公路工程项目计量支付申请表，对该工程款同意支付。
2009年1月21日，被告原董事长杨衍军、经理梁军就周版线A1标三工区工程款问题与三工区张启亮、谢谷丰代表协商，并作出书面承诺，同意三工区承包人谢谷丰、张起亮与东龙公司一起结算，并经马泽圣认可签字，政府部门审定后，该工区的工程款及补差款全部归三工区承包人所有。
因在支付工程款问题上原、被告双方存在较大争议，故东龙公司于2009年起诉宏泰公司，要求宏泰公司支付包括质保金和保留金在内的工程款等计人民币1917405.59元。2012年4月，该案经赣州市中级人民法院终审【（2011）赣中民一终字第327号】判决宏泰公司应当支付工程款1519683.59元。该判决认定第三人马泽圣将该工程中的三工区分包给谢谷丰、张起亮等人的事实，还认定了三工区承包人张起亮委托赣州博达公路有限公司会昌周田至安远版石公路建设P标项目经理部对K6＋500-K12＋000路段垫层进行施工和付款的事实。同时对东龙公司出具三工区的书面承诺付款的效力给予了认定。
被告所建工程完工后，因东龙公司起诉宏泰公司的案件仍在审理之中，故张起亮等人的工程款无法计算并领取，于是张起亮及众多民工多次到宏泰公司及赣州市政府、赣州市交通局上访，要求清算并支付其剩余工程款。
2010年元月12日，张起亮、谢谷丰等四人在华夏酒店与东龙公司经理梁军就周版线A1标三工区工程余款进行清算，清算的工程余款为580825.23元，这笔工程余款的具体组成为：1、质保金、保留金：296143.96元；2、工程变更：410984.26元；3、工程变更税金：410984.26×6.4%=26302.99元；4、缺陷补偿款：100000（工区同意宏泰扣款）；①防洪基金4729.87元；②分割费用、竣工资料、图纸费用制作：3300元；③交验费用：11090元；④竣工资料图纸制作期间费用：2868元；⑤竣工资料、图纸复印费：2510（复印维修、电费）；⑥装订费：3528元；⑦综合费用：296143.96＋410984.26-（26302.99＋100000）=580825.23元。张启亮、谢谷丰等四人进行了签名，但被告方代表梁军拒绝签字，并不按结算确定的金额支付工程款给张启亮、谢谷丰等四人。为此，上述四人组织了几十名民工到赣州市政府上访，赣州市政府责令赣州市交通局进行妥善处理。2010年元月19日，赣州市交通局负责召集原、被告及会昌县人民政府负责人等就张启亮等人上访，要求解决其剩余工程款问题进行了研究，并形成《会议纪要》。《会议纪要》主要载明：一、由会昌县人民政府负责及时做好上访当事人的思想稳定工作，引导其通过正当渠道反映和解决问题，防止上访事件的进一步升级；二、由交通局牵头，宏泰公司参与、组织东龙公司与有关上访当事人在七天内再次对债务问题进行清算并予以确认，确保债务数额正确无误；三、东龙公司为此次上访事件的责任主体。考虑年关将近，为维护社会稳定大局，妥善处理好民工上访事件，经赣州市政府相关领导批示，由宏泰公司先行垫付人民币44万元整，委托会昌县人事局代为支付给周版线Al标第三工区张启亮等人的款项，以解决农民工工资问题，其垫付款待东龙公司起诉宏泰公司拖欠工程款诉讼终结后，由宏泰公司再与东龙公司清算。
宏泰公司依据上述《会议纪要》精神及赣州市政府相关领导批示，将44万元转入会昌县劳动人事局，委托其向张启亮等人支付。张启亮等人收款后，出具了收条，收条上载明：今收到赣州宏泰公司代江西东龙路桥有限公司垫付的周版线A1标第三工区工程款（包括工程计量、质保金）计币44万元整。我们在此承诺领取以上款项后将首先确保我工区农民工工资发放到位，并做到不上访、不堵路。对三工区剩余的工程款，我方将向江西东龙路桥有限公司进行追索。
2012年6月1日，原告诉至法院，请求判令：1、被告返还原告为其垫付的工程款和质保金等合计440000元；2、本案诉讼费由被告承担。
原审法院认为：本案的争议焦点为宏泰公司向张启亮等人付款是否可要求被告东龙公司返还。案外人张启亮等人虽然没有与原告宏泰公司签订书面的合同，但他们实际参与施工并投入大量的资金用于完成涉案工程，且工程已交付。对三工区的剩余工程款及补差款归张启亮等人所有，不仅得到了被告法定代表人杨衍军的承诺，而且赣州市中级人民法院（2011）赣中民一终字第327号民事判决也给予了确认。因此，原告宏泰公司依据《会议纪要》精神及赣州市政府相关领导批示向张启亮等人付款并无不当。虽然被告东龙公司未在张启亮提供的清算说明上签字认可，但该清算结果可以采信，理由是：第一、被告东龙公司作为该工程的承包人，已与张启亮等人进行了决算，只是双方未在决算书上签字，但并不能否认其完成的工程量。被告东龙公司对张启亮等人完成多少工程应当是知道的，因此应当与张启亮等人进行清算，赣州市交通局也责成被告东龙公司与张启亮等人进行清算，但被告东龙公司不履该行清算义务。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，可以推定启亮等人提供的清算说明成立；第二、从清算说明的内容及其计算方式来看，剩余580825.23元工程款系质保金、保留金和工程变更这三项费用合计的金额再减去工程变更应支付的税金和扣除施工质量应补偿给原告100000元后的金额，并未加上或减去其它款项，因此，它的计算也是合理的；第三、从原告提供的8次计量支付审批表看，原告在每期支付计量款都扣留了保留金和质保金。在这些款中，当然包括实际施工人张启亮等人的部分款。赣州市中级人民法院（2011）赣中民一终字第327号民事判决判令宏泰公司应当支付的工程款中也包括质保金、保留金和工程变更款在内的所有工程款，因此，可以认定与事实相符。况且原告宏泰公司并未按照张启亮等人清算说明中的580000余元足额支付，仅支付44万元；第四、宏泰公司所支付的440000元款项中，并非是张启亮等人个人的款项，而是包括张启亮在内的所有施工人员的工资。因此，依据赣州市中级人民法院（2011）赣中民一终字第327号民事判决对被告东龙公司有书面承诺可对张启亮付款效力进行确认的认定，原告宏泰公司依据赣州市交通局的《会议纪要》付款并无不妥，也于法有据，予以支持。被告未提供证据证明其已向张启亮等人支付了包括质保金在内的剩余工程款，因此对被告东龙公司的抗辩，不予支持。第三人马泽圣经公告送达传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。据此，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》九十二条、第一百三十四条的规定，作出如下判决：限被告江西东龙建设集团有限公司于判决生效后十日内向原告赣州宏泰公路投资建设有限责任公司返还垫付的工程款440000元。案件受理费7900元、保全费2720元，合计10620元，由被告江西东龙建设集团有限公司承担。
上诉人东龙公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉请求及理由为：一、被上诉人直接向张启亮等人支付工程款，违背了上诉人与被上诉人双方关于工程款支付的约定。依据双方签订的《合同协议书》及附件《A1标段施工合同谈判澄清问题》的约定，除农民工工资可由业主直接代付外，其余工程款必须直接划入上诉人开设的账户。本案所涉款项并非农民工工资，依据被上诉人原审提交的张启亮等人的付款计算说明等证据来看，张启亮等人所主张的款项为工程款、质保金、保留金、税金等，同时有关证据表明本案所涉的农民工工资早在2008年1月就已经清结。被上诉人将涉案款项直接支付给张启亮等人的行为，明显违背了双方的约定。二、虽然被上诉人系基于政府部门的指令向案外人付款，上诉人仍不应为此承担不利后果。虽然因为张启亮等人组织多人上访，赣州市交通局强令被上诉人先行向张启亮等人支付440000元。但是，政府部门处理上访事件的行为并不能对抗或者推翻当事人之间合法有效的合同。三、上诉人关于三工区工程款的承诺书并不表明被上诉人有权直接向张启亮等人支付工程款。虽然上诉人曾于2009年1月作出书面承诺表示三工区的工程款归承包人所有，但同时表明，其前提是必须履行工区承包人与上诉人结算、马泽圣签字认可、政府部门审定等一系列程序。而在本案中，被上诉人向张启亮等人付款前，并未经上诉人与张启亮等人结算，也未经马泽圣签字认可，该款项的支付当然不应对上诉人产生效力。原审判决将上诉人未与张启亮等人结算的事实认定为“东龙公司不履行清算义务”，进而“推定张启亮等人提供的清算说明成立”，这是缺乏事实依据的错误推断。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人宏泰公司辩称：涉案的440000元款项中包括质保金、保留金和工程变更款，这些款项统称为工程款，因为质保金和保留金都在应付的工程款中根据合同约定进行了扣留，这些款项中当然也包括农民工工资。已生效的赣州市中级人民法院（2011）赣中民一终字第327号民事判决书中判令答辩人应当支付给东龙公司的151万余元工程款中，也包括了已扣留的质保金、保留金和尚未支付的工程变更等工程款。若涉案工程款不返还给答辩人，那么东龙公司就获得了双份的工程款。此外，上述生效民事判决书已确认了答辩人可对张启亮等人付款的效力。现东龙公司认为答辩人支付涉案款项未经一系列程序，因此不对其产生效力。答辩人认为，赣州市政府责令赣州市交通局协调处理张启亮等人上访事件时，东龙公司负责人也到场，派人与张启亮进行了对账，但拒绝签字，由此产生的法律后果应由其自负。最后，东龙公司作为合同主体一方，其持有完成工程的所有凭据，应当知道张启亮等人做了多少工程，也应当与张启亮等人进行对账，但其却不与张启亮等人对账，因此原审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条认定张启亮等人提供的清算说明成立是正确的。综上，原审认定事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
原审第三人马泽圣未作答辩。
二审查明：2006年1月2日，上诉人与被上诉人双方签订的涉案工程施工《合同协议书》中第八条约定：“承包人在施工中必须严格按照《关于印发关于解决交通建设领域拖欠工程款问题的事实方案的通知》（交公路发（2004）261号文）精神妥善处理及时发放农民工工资，如业主发现有拖欠民工工资现象，业主有权在计量款中扣除费用用于支付拖欠的民工工资。”
2009年1月21日，上诉人原董事长杨衍军、经理梁军就周版线A1标三工区工程款问题出具一份《承诺书》，内容为：经我公司与周版线A1标三工区谢谷丰、张启亮代表协商，公司承诺就三工区由谢谷丰、张启亮所承做的工程，经三工区承做人与公司一起决算，马泽胜（圣）认可签字，政府部门审定后，是三工区的工程款及补差款全部归三工区承做人所有。张启亮、谢谷丰在该承诺书上签字。原审第三人马泽圣在该承诺书上签注：同意三工区单独性结算谢谷丰、张启亮。
上诉人未在2010年1月12日的《会昌县周版线公路工程A1标段三工区工程工地》清算材料上签章，事后也一直未追认该清算材料。
二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：建设工程施工合同具有相对性，一般情况下当事人不宜突破合同相对性原则主张权利。本案中，上诉人与案外人张启亮等人并无直接的合同关系。上诉人于2009年1月21日出具的《承诺书》仅有同意三工区张启亮等人可直接与上诉人办理结算，同时该结算结果须经原审第三人马泽圣认可和政府部门审定的意思表示，并无对被上诉人向张启亮等人任何付款行为均予以认可的意思表示。2010年1月12日的《会昌县周版线公路工程A1标段三工区工程工地》清算材料上没有上诉人的签章，被上诉人也未提供证据证明上诉人对该清算材料事后予以了追认。上诉人尚未就三工区张启亮等人的工程款事宜与张启亮等人办理结算手续，被上诉人亦无证据证明上诉人手上持有相关结算材料，故原审依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条推定该结算材料成立，证据明显不足，该清算材料不能作为认定上诉人与三工区张启亮等人之间工程款结算的依据。同时，被上诉人亦未提交证据证明其支付给案外人张启亮等人的440000元中包含了多少民工工资。综上，虽然被上诉人向案外人张启亮等人实际支付440000元，但因上诉人尚未与案外人张启亮等人进行工程结算，上诉人实际是否尚欠张启亮等人工程款以及具体金额为多少均不确定，且被上诉人亦不能证明该款为上诉人拖欠的农民工工资，故被上诉人以上述款项系代上诉人垫付的款项，要求上诉人予以返还的主张，依据不充分，不能成立。该款应待张启亮等人与上诉人、原审第三人马泽圣结算清楚后，被上诉人另循途径主张。原审认定基本事实不清楚，适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销赣州市章贡区人民法院（2012）章民三初字第898号民事判决。
二、驳回被上诉人赣州宏泰公路建设投资有限责任公司的诉讼请求。
一审案件受理费7900元，财产保全费2720元，二审案件受理费7900元，合计18520元，由被上诉人赣州宏泰公路建设投资有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
代理审判员 黄中林
代理审判员 施 赛
二〇一四年一月七日
书 记 员 王 佳