山东省聊城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）聊刑二终字第11号
原公诉机关山东省茌平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）乌以强，男，1962年11月9日出生于山东省茌平县，汉族，研究生学历，原任茌平县农业局党组书记、局长，茌平县第十七届人大代表，住茌平县。2013年5月17日因涉嫌犯单位受贿罪被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现羁押于茌平县看守所。
辩护人周瑞锦，山东普新律师事务所律师。
辩护人宋书凤，山东兴鲁律师事务所律师。
原审被告单位茌平县农业局，组织机构代码00443641－8，住所地茌平县，法定代表人乌以强。
诉讼代表人王某乙，男，1967年7月5日出生，茌平县农业局副局长。
山东省茌平县人民法院审理茌平县人民检察院指控原审被告单位茌平县农业局犯单位受贿罪、原审被告人乌以强犯单位受贿罪、贪污罪、挪用公款罪一案，于2013年11月25日作出（2013）茌刑初字第157号刑事判决，原审被告人乌以强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查并听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、单位受贿
被告人乌以强在担任茌平县农业局党组书记、局长期间，经该局领导班子集体研究，决定以管理费、推广费的名义向给茌平县供应小麦良种和配方肥的企业收取回扣款。茌平县农业局于2011、2012两年度，在推广小麦良种和配方肥的过程中，在帐外暗中收取种业公司甲等种子公司、某肥业公司的回扣款共计4408671.25元。其中，收取小麦良种款管理费2209668.53元，化肥推广费2199002.72元。
原审判决认定收取小麦款管理费的证据有：
（一）书证
1.山东省2012年中央财政小麦良种补贴项目实施方案，证实农业部门严禁向供种企业收取任何费用。
2.种业公司乙、种业公司甲2011年、2012年度与山东省农业厅、山东省财政厅、茌平县农业局、茌平县财政局签订的小麦良种合同，证实二企业中标供种情况。
3.茌平县农业局2011年良种差价费现金帐、茌平县农业局记帐凭证、收据，证实2011年度茌平县农业局收取种业公司乙、种业公司甲、种业公司丙、种子公司丁管理费共计1227748.53元，2012年度收取981920元，共计2209668.53元。该款项用于农业局日常办公开支。
5.农村信用社户名为李某甲的帐户交易明细，证实2011年度种业公司甲、种业公司乙、刘某某（种子公司丁）打款记录，与证人证言、书证相印证。
6.茌平县财政局茌财农指（2011）59号、茌财农指（2012）56号文件，证实茌平县财政局于2011年7月15日支付茌平县农业局20万元专项业务费、2012年8月2日支付茌平县农业局20万元专项业务费，用于农广校、良种补贴、仲裁等业务费用支出。
（二）证人证言
1.证人王某甲的证言，证实2010年其作为茌平县农业局计财科科长受茌平县农业局局长乌以强的指示将种业公司和肥料公司所给的费用，在茌平县农业局正式帐外单独管理。该费用基本上都用于平时的办公、招待、车辆费用和争取项目，所有花费均有单据或发票，及乌以强局长的签字。具体花费以张某甲处的帐目记载为准。
2.证人李某乙、张某甲的证言，证实2012年8、9月份李某乙受王某甲安排保管某肥业公司和种子公司给茌平县农业局的费用。2012年年初，张某甲受王某甲安排记录种子公司和某肥业公司给茌平县农业局的费用。该费用没入农业局经费帐，是帐外资金，单独记录，且资金一般都用于农业局花费，以帐目记载为准。
3.证人李某甲、刘某某、窦某某、张某乙、鲁某某的证言，证实应茌平县农业局的要求各种子公司按每亩1.5元的标准向茌平县农业局缴纳费用的情况。
4.证人王某乙、王某丙、卢某某、武某某的证言，证实2009年乌以强和几个班子成员针对收取相关良种企业和化肥企业推广费、技术费召开班子会，让相关的良种企业和化肥企业交点费用，解决日常的工作费用。几个班子成员听后都没提反对意见，均同意。
5.证人张某丙的证言，证实山东省农业厅和财政厅每年都会发放小麦良种补贴项目实施方案，该方案严格规定农业部门严禁向供种企业收取任何费用。聊城市农业委员会从没安排过茌平县农业局收取良种企业和化肥企业的任何费用。
（三）被告人供述与辩解
被告人乌以强供述茌平县农业局按每亩1.5元的标准向供种企业收取费用，2011年之后该笔费用未入茌平县农业局正式帐目而是在帐外单独管理。
原审判决认定收取化肥推广费的证据有：
（一）书证
1.某肥业公司记帐凭证、汇款申请单、电子银行转帐凭证等证据，证实某肥业公司汇给茌平县农业局款项共计2199002.72元。
2.茌平县农业局2011年、2012年度收取某肥业公司肥料款及花费情况明细表，证实茌平县农业局收到款项与上面汇款凭证相一致。
3.配方肥合作协议，证实茌平县农业局与某化工集团股份有限公司（以下简称某化工集团）合作情况。
4.茌平县财政局说明一份，证实茌平县农业局2011年得到中央测土配方施肥补助资金40万元，2012年得到补助资金30万元。
5.2011年、2012年某化工集团向茌平县供应配方肥规格、数量、价格明细表，证实某化工集团向茌平县供应配方肥的具体情况。
6.山东省农业厅、山东省财政厅鲁财发（2006）25号文件，证实测土配方施肥补贴资金发放、管理规定。
（二）证人证言
1.证人王某丁的证言，证实某肥业公司作为茌平县农业局与某化工集团配方肥项目的货款中转方，于2011年、2012年向茌平县农业局退回配方肥宣传推广费的情况。
2.证人董某某的证言，证实茌平县农业局按照高于茌平县农业局和某化工集团确定的供货价格向购买配方肥的百姓收取肥料款，茌平县农业局把收取的全部肥料款打给某肥业公司，某肥业公司按照某化工集团和茌平县农业局确定的供货价格将相应的肥料款打给某化工集团，剩余的钱由某肥业公司和茌平县农业局协商处理。
（三）被告人供述
被告人乌以强供述某化工集团提供的配方肥价格每吨包括某化工集团应给茌平县农业局的150元左右的推广费。某肥业公司将茌平县各乡镇农业技术站打到其帐户上的肥料款按支付当天的配方肥价格支付给某化工集团，将每吨剩余150元左右的推广费返给茌平县农业局。茌平县农业局财务科在农业局正式帐目外单独记载该笔费用。
二、贪污
2013年1月，被告人乌以强利用其担任茌平县农业局党组书记、局长的职务便利，采用虚列开支的形式，在支付赵某某的工程款时，从茌平县农业局套取公款40033.38元，该40033.38元中的4万元用于支付乌以强个人家庭购买的家具款。该款项案发前已全部归还。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）书证
1.某家属院外围绿化决算表两张，证实绿化款的变动及付款情况。
2.茌平县农业局单据封面、发票及赵某某的收到条，证实农业局支付绿化款的情况。
3.乌以强手写条一张，证实乌以强要在种业公司丙存款中支出肆万元的情况。
4.茌平县某花木有限公司现金日记帐，证实收到绿化款情况，该帐目与农业局支出相一致。
（二）证人证言
1.证人赵某某的证言，证实2012年11月经乌以强授意，赵某某让左某某将“原报决算256215.10元，审后199334.42元”的“茌平县农业局某家属院外围绿化”工程决算报告数额变更为“原报决算256215.10元，审后239367.80元”，以工程款名义套取茌平县农业局40033.38元公款用于归还乌以强所欠家具款4万元。
2.证人王某甲、张某丁的证言，证实2013年春节前一星期左右，被告人乌以强安排张某丁从种业公司丙支出乌以强入股款4万元，并安排王某甲将该款归还茌平县农业局。
3.证人左某某的证言，证实2012年10月份左右，其受聘于茌平县农业局对茌平县农业局某家属院外围绿化工程进行造价审核，并实事求是地出具了“原报决算256215.10元；审核后199334.42元”的结算报告；2012年11月初，赵某某拿着有乌以强亲笔写有“工时费2.5万元，樱花的单价由120元改为150元”意见的原报告，让其进行更改，其随后出具了“原报决算256215.10元，审后239367.80元”的结算报告。
（三）被告人的供述与辩解
被告人乌以强供述，认定赵某某通过更改工程结算报告套取茌平县农业局4万元公款用于支付个人家具款；2013年安排张某丁、王某甲用其个人钱款4万元归还农业局。
三、挪用公款罪
（一）被告人乌以强利用其担任茌平县农业局党组书记、局长的职务便利，于2012年8月23日安排茌平县农业局某场场长张某丁将某场的60000元公款转帐至甲出版社的帐户中，用于被告人乌以强个人出版《乡党委书记》一书。被告人乌以强于2013年1月向良种场出具60000元的借条。该款项于案发后全额退赃。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.书证
（1）甲出版社2012年9月28日出具的山东增值税发票三张，金额共计6万元。
（2）茌平县某场记帐凭证、单据封面三张，证实6万元发票以办公费的名目入了良种场2012年10月的帐目。
（3）甲出版社记帐凭证封面、收款凭证、某银行网内来帐入帐通知书，证实2012年8月23日该出版社收到出版《乡党委书记》一书的预收帐款6万元，是由张某丁某银行帐户汇入。
（4）张某丁银行卡取款凭条、记帐凭证、个人结算业务申请书，证实2012年8月23日张某丁帐户打款至甲出版社帐户6万元的转帐经过。
（5）借条，证实乌以强向张某丁出具过借某场现金6万元借条的情况。
2.证人证言
（1）证人张某丁的证言，证实2012年8月张某丁受被告人乌以强安排用茌平县农业局某场公款向甲出版社汇款6万元；2013年1月底或2月初，被告人乌以强向张某丁出具借某场现金6万元的借条一张。
（2）证人秦某某的证言，证实2012年8月其受乌以强安排向济南一女性要帐号并联系张某丁向该帐户汇款；2012年9月其向该女性索要发票并将发票交与张某丁。
（3）证人张某戊的证言，证实《乡党委书记》一书的出版及印刷费用由乌以强个人支付、无任何稿费及该书出版印刷情况。
（4）证人姜某某、王某丙、王某乙、王某戊的证言，证实乌以强借用茌平县某场6万元公款一事未经集体研究，借用行为属乌以强个人行为。
3.被告人供述
被告人乌以强供述2012年下半年其借用茌平县某场6万元用于出版《乡党委书记》一书，并于2012年农历腊月底向张某丁出具借条。
（二）2010年9月，被告人乌以强利用其担任茌平县农业局党组书记、局长的职务便利，将茌平县农业局某场的63000元公款用于其个人出版《怀念母亲》一书。后被告人乌以强将《怀念母亲》全部售书款50000元捐给乌以强伙同他人公开发起成立的茌平县“某”爱心基金会。该款项于案发后全额退赃。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.书证
（1）乙出版社出版合同审批单、图书委托出版合同、乙出版社财务收款凭证等证据，证实在2010年9月乌以强与该社签订了出版合同，乌以强支付出版费63000元，无稿酬，《怀念母亲》一书共计印刷5000册。2010年9月14日，李某甲通过个人帐户向乙出版社转帐63000元，该社向茌平县农业局开具了发票的情况。
（2）茌平县“某”爱心基金会收入支出相关帐目，证实爱心基金收入支出情况。
（3）茌平县“某”爱心基金会救助名单，证实爱心基金捐助情况。
（4）茌平县民间组织办公室出具的证明一份，证实茌平县“某”爱心基金会未经该部门注册登记。
2.证人证言
（1）证人张某丁的证言，证实2010年9月其受乌以强安排用茌平县某场公款向乙出版社有限公司打款63000元。
（2）证言徐某某的证言，证实2010年9月13日乙出版社与乌以强签订图书委托出版合同，及乌以强通过李某甲帐户支付出版经费63000元的情况。
（3）证人李某甲的证言，证实其通过个人在农村信用社的某公户向乙出版社有限公司汇款63000元的情况。
（4）证人王某甲、曹某某的证言，证实2010年曹某某受王某甲安排管理“某”帐目；某农科院向“某”捐款30000元；乌以强本人未向财务科交过捐款，2010年12月，姜某某和某书店向财务科交过乌以强的《怀念母亲》售书款共计50000元作为爱心基金的捐款；上述80000元被一次性捐给受助人员。
3.被告人供述
被告人乌以强供述其用茌平县某场63000元公款出版《怀念母亲》一书，并将售书款50000元以茌平县“某”爱心基金会的名义捐出。
原审判决认定上述事实的综合证据有：茌平县农业局组织机构代码证、被告人乌以强的户籍证明、茌平县人大常委会文件、茌平县农牧渔业局文件、退赃款收据、茌平县某场营业执照及其组织机构代码等。
原审法院认为，被告单位茌平县农业局在推广小麦良种和配方肥过程中，在帐外暗中收受回扣，被告人乌以强系直接负责的主管人员，被告单位及被告人乌以强的行为构成单位受贿罪；被告人乌以强身为国家工作人员，利用职务之便，套取公款，其行为已构成贪污罪；被告人乌以强利用职务上的便利，挪用数额较大的公款归个人使用，其行为已构成挪用公款罪。被告人乌以强一人犯数罪，应按数罪并罚之规定对其予以处罚。据此，对被告单位茌平县农业局依照《中华人民共和国刑法》第三百八十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，对被告人乌以强依照《中华人民共和国刑法》第三百八十七条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（三）项、第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款之规定，对茌平县农业局以单位受贿罪，判处其罚金人民币90万元；对被告人乌以强以单位受贿罪、贪污罪、挪用公款罪数罪并罚，判处其有期徒刑五年。
宣判后，被告人乌以强不服，提出以下上诉理由：1.其行为不构成贪污罪和挪用公款罪；2.向肥料公司收取的费用不构成单位受贿罪。
其辩护人周瑞锦提出如下辩护意见：1.认定上诉人犯贪污罪的证据不足；2.上诉人的行为不构成挪用公款罪。
其辩护人宋书凤提出如下辩护意见：1.一审法院将茌平县农业局向种子公司、某化工集团等公司收取推广费、管理费的性质，认定为收受回扣，属于定性错误；2.茌平县农业局收取某化工集团费用的行为不构成单位受贿罪。
经二审审理查明：
（一）2011年、2012年两年内，茌平县农业局在推广小麦良种的过程中，经其党组研究确定向多家供种企业收取费用共计2209668.53元。
认定上述事实的证据有：书证茌平县农业局记帐凭证、收据，帐户交易明细等，证人王某乙、王某丙、卢某某、武某某、王某甲、李某乙、张某甲、李某甲、刘某某、窦某某等人的证言，上诉人乌以强供述等，且上述证据均已经一审开庭质证。
（二）2012年1月3日，茌平县农业局与某化工集团签定合作协议，双方商定自2012年6月至2013年6月底，由某化工集团向茌平县提供配方肥，但双方并没有在合作协议中确定具体的供货价格。后茌平县各乡镇农业技术站依照茌平县农业局的要求，以高于茌平县农业局与某化工集团商定的供货价格收取购买配方肥农户的款项，并将收取的该款项打给某肥业公司。某肥业公司按照茌平县农业局与某化工集团确定的供货价格把相应的配方肥款打给某化工集团，把剩余的款项打给茌平县农业局指定的帐号。
认定上述事实的证据有：书证《全省配方肥推广试点企业合作协议》、证人董某某、王某丁、王某甲、张某甲的证言等证据，且上述证据均已经一审开庭质证。
二审审理查明的其他事实和证据与一审相同，对经一审庭审质证、认证的证据，本院予以确认。
二审期间，上诉人乌以强提出其在侦查阶段所作的有罪供述，不是其真实的意思表示。经查，上诉人乌以强在侦查阶段作出的供述，不存在非法取证情形，符合刑事诉讼中口供自愿性原则的要求。且上诉人乌以强亦不能提出合理的翻供理由，也没有相应的证据予以印证，上诉人乌以强在侦查阶段所作的有罪供述客观、真实，应予采信。
关于上诉人乌以强所提“其行为不构成贪污罪”的上诉理由及其辩护人的该项辩护意见，经审理认为，上诉人乌以强在侦查阶段曾供认其套取公款用以偿还自己家具款的事实，且乌以强的这一供述与证人赵某某的证言相吻合，亦有乌以强亲笔修改的工程款单在案佐证。上述证据之间能相互印证，足以证实乌以强具有贪污的主观故意和客观行为，其行为已构成贪污罪。故本院对该项上诉理由及辩护意见不予支持。
关于上诉人乌以强所提“其行为不构成挪用公款罪”的上诉理由及其辩护人的该项辩护意见，经审理认为，作为茌平县农业局局长的乌以强，擅自挪用农业局下属单位良种场的资金用于出版其个人图书的犯罪事实，有其本人供述，证人张某丁等人的证言，以及银行汇款凭证等证据在案予以证实。故本院对该项上诉理由及辩护意见亦不予支持。
关于上诉人辩护人所提“一审判决将茌平县农业局收取种业公司费用的性质认定为回扣系定性错误”的辩护意见，经审理认为，一审判决认定茌平县农业局收受种业公司的费用为回扣系表述不当，但同时因该笔款项系茌平县农业局依据职能决定推广相关种业公司种子过程中违法收取的费用，且为相关种业公司谋取了利益，茌平县农业局的此种行为构成单位受贿罪。故对上诉人及其辩护人关于该项上诉理由和辩护意见中的合理部分本院予以支持。
关于上诉人乌以强所提“收取配方肥推广费用不构成单位受贿罪”的上诉理由及其辩护人的该项辩护意见，经审理认为，茌平县农业局在与某化工集团确定配方肥的供货价格后，又自行在确定好的价格上加上自己所谓的“推广费”，以加价后的价格向购买配方肥农户收取价款。农业局由此得到的差价款2199002.72元系加价收取的购买配方肥农户的费用，并不是某化工集团给予茌平县农业局的费用，不应以单位受贿罪处理。因此，对上诉人乌以强的该项上诉理由及其辩护人的该项辩护意见，本院予以支持。
本院认为，原审被告单位茌平县农业局，在依职能推广小麦良种的过程中，向供种企业收取费用，情节严重，已构成单位受贿罪，上诉人乌以强作为该单位直接负责的主管人员，应以单位受贿罪追究刑事责任；上诉人乌以强身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，骗取公款，其行为已构成贪污罪；利用职务上的便利，挪用数额较大的公款归个人使用，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。上诉人乌以强一人犯数罪，应数罪并罚。
综上，原审判决对原公诉机关指控的贪污、挪用公款部分的犯罪，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对原公诉机关指控的单位受贿犯罪，部分事实证据不足，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十七条、第三百八二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持山东省茌平县人民法院（2013）茌刑初字第157号刑事判决第一、二项的定罪部分，即被告单位茌平县农业局犯单位受贿罪；被告人乌以强犯单位受贿罪、贪污罪、挪用公款罪。
二、撤销山东省茌平县人民法院（2013）茌刑初字第157号刑事判决第一、二项中对被告单位茌平县农业局及被告人乌以强的量刑部分，即以单位受贿罪判处被告单位茌平县农业局罚金人民币900000元；以单位受贿罪判处被告人乌以强有期徒刑三年，以贪污罪判处被告人乌以强有期徒刑一年，以挪用公款罪判处被告人乌以强有期徒刑二年零六个月，决定执行有期徒刑五年。
三、原审被告单位茌平县农业局犯单位受贿罪，判处罚金人民币500000元。
（罚金限判决生效后一个月内缴纳）
四、上诉人（原审被告人）乌以强犯单位受贿罪，判处有期徒刑二年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年零六个月，决定执行有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月17日起至2017年5月16日止。）
本判决为终审判决。
审判长 杨章杰
审判员 刘振全
审判员 户凤英
二〇一四年二月二十一日
书记员 王相敬