北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第07105号
上诉人（原审被告）陈万方，男，1958年6月4日出生。
委托代理人陈强（陈万方之子），男，1983年3月27日出生。
被上诉人（原审原告）北京高能恒远技术服务有限责任公司，住所地北京市石景山区玉泉路19号乙物理楼108号。
法定代表人奚基伟，总经理。
委托代理人李亚，北京市中闻律师事务所律师。
上诉人陈万方因与被上诉人北京高能恒远技术服务有限责任公司（以下简称高能恒远公司）劳动争议一案，不服北京市石景山区人民法院（2015）石民初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
高能恒远公司在一审中起诉称：陈万方系主动离职，公司无需向其支付经济补偿金，且仲裁裁决书经济补偿金计算错误。高能恒远公司系中国科学院高能物理研究所出资设立的有限责任公司，不向社会其他单位提供物业服务。2014年中科院各院所进行物业服务社会化改革，北京科住物业管理有限公司中标，接管了高能研究所的物业项目。该单位接纳公司现有员工进入其单位工作。为此，公司在2014年3月31日发出“绿化、保洁、车管服务员工安置和工作安排告知书”，协商变更劳动合同的用人单位，告知陈万方在4月8日中午前回复是否愿意到新单位继续工作，陈万方在签收后不再来上班且逾期不予回复。因此，陈万方属主动离职，公司无需向其支付经济补偿金。且陈万方离职前12个月平均工资为2384.19元，而非石景山仲裁委确定的2636.67元。同时，陈万方不存在2005年3月到2014年3月双休日及节假日加班的事实。另外，根据工资发放记录显示，公司已经支付完毕加班工资，不存在拖欠工资的情况。诉讼请求：1、判决公司无需支付陈万方2005年3月到2014年4月工作期间的解除劳动关系经济补偿金38023.61元；2、判决公司无需支付陈万方2005年3月到2014年3月双休日加班费90677.42元、节假日加班费14898.64元；3、诉讼费由陈万方承担。
陈万方在一审中答辩称：不同意高能恒远公司的诉讼请求，陈万方并非主动离职，公司是变相要求其离职；关于加班问题的举证问题，公司发放了加班费因此其认为加班的举证责任在公司方，公司不提供即应当承担不利后果，陈万方要求的是在本单位的延时加班费，公司给的加班费是其在外派单位的加班费。
一审法院审理查明：陈万方与高能恒远公司存在劳动关系，陈万方在职期间担任垃圾楼保洁工作。陈万方主张其于2001年3月18日开始在高能恒远公司上班，但高能恒远公司于2004年3月24日才成立，庭审中，高能恒远公司提供两份劳动合同，合同期限分别是2012年4月1日至2012年12月31日及2013年1月1日至2013年12月31日，合同约定工资为1260元，高能恒远公司认可于2005年3月1日起与陈万方建立劳动关系。2014年4月1日，陈万方的工作岗位由北京科住物业管理有限公司（以下简称科住公司）接管，2014年3月31日，高能恒远公司向陈万方发出《绿化、保洁、车管服务员工安置和工作安排告知书》，告知陈万方2014年4月10日前与科住公司签订新的劳动合同，岗位不变，工资适当增加，陈万方于2014年4月3日签收上述通知书后未与科住公司签订劳动合同。庭审中，高能恒远公司认可双方于2014年4月7日解除劳动关系，陈万方认可实际工作至2014年4月1日。经查，陈万方工作的垃圾楼为开放式场所，且该工作岗位只有陈万方一名员工。陈万方认为高能恒远公司未安排其于休息日及法定节假日休息，应当支付其休息日及法定节假日加班费。为证明以上事实，陈万方提供书面证人证言、《垃圾楼管理规定》、《垃圾楼管理人员职责》等证据为证。高能恒远公司认为关于加班费的问题，应当由陈万方负担举证责任，并提供2012年1月至2014年4月的考勤记录及工资支付记录为证，认为相关加班费已经支付给陈万方。
劳动争议发生后陈万方以高能恒远公司作为被申请人提起劳动仲裁，2014年12月3日，北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会出具京石劳仲字（2014）第1079号裁决书，该裁决书载明：“一、恒远公司自本裁决书生效之日起十五日内，支付陈万方2014年2月1日至3月31日未签订劳动合同的双倍工资3120元；二、恒远公司自本裁决书生效之日起十五日内，支付陈万方2005年3月至2014年4月期间的解除劳动合同经济补偿金38023.61元；三、恒远公司自本裁决书生效之日起十五日内，支付陈万方2005年3月至2014年3月双休日加班费90677.42元、节假日加班费14898.64元，共计105576.06元；四、驳回陈万方其他的仲裁请求。”
一审法院认定上述事实，有劳动合同，裁决书、考勤记录、工资记录、证人证言、银行对账单及当事人当庭陈述等证据予以佐证。
一审法院判决认定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。首先，本案应当先由陈万方对存在加班之事实承担举证责任，其提供的书面证人证言，因证人未出庭故法院不予采信，其提供的《垃圾楼管理规定》、《垃圾楼管理人员职责》等证据亦不能证明存在加班之事实，陈万方应当承担相应的不利责任，故法院认为高能恒远公司无需支付陈万方2005年至2011年的加班费。其次，根据高能恒远公司提供的工资支付记录显示，2012年1月开始高能恒远公司为陈万方发放的工资中包含“加班费”一项，故高能恒远公司应当对陈万方的加班事实及足额向陈万方发放了加班工资负担举证责任，但其未能举证证明，且高能恒远公司提供的加班费计算方式与实发加班费及考勤记录无法对应，应当承担举证不能的不利责任。因此，法院认定2012年1月后高能恒远公司存在安排陈万方于休息日及法定节假日加班的事实。虽然陈万方认为高能恒远公司工资记录中的“加班费”是其被派往外派单位产生的，对工资构成不予认可，但亦未能举出反证予以证明，且高能恒远公司提供的工资支付记录中的实发项与陈万方提供的银行对账单可以一一对应，故法院认为高能恒远公司应当支付陈万方2012年1月1日至2014年4月1日期间的法定节假日及休息日加班费，并以工资支付记录及劳动合同中约定的基本工资作为加班费计算依据，基本工资低于北京市最低工资标准的，以北京市最低工资标准为准。高能恒远公司已经支付的加班费，法院从应当支付的加班费中予以扣除。综上，京石劳仲字（2014）第1079号裁决书中第三项裁决对加班时间及加班费计算均有误，法院予以更正，高能恒远公司应当支付陈万方2012年1月1日至2014年4月1日的休息日加班费11242.98元，法定节假日正常工资已经发放，法院支持法定节假日加班费差额3255.17元。
2014年4月1日，陈万方的工作岗位由科住公司接管，高能恒远公司于2014年4月3日向陈万方送达《绿化、保洁、车管服务员工安置和工作安排告知书》，告知陈万方与科住公司签订新的劳动合同，陈万方并未采纳上述告知书中的安置意见，未与科住公司签订劳动合同。应当视为由高能恒远公司提出，双方协商一致解除劳动合同，高能恒远公司应当支付陈万方2005年3月至2014年4月的解除劳动合同经济补偿金。经法院核算，陈万方离职前12个月平均工资为2931.22元，京石劳仲字（2014）第1079号裁决书第二项裁决金额计算有误，法院予以更正为27846.59元（2931.22×9.5）。
双方均未对京石劳仲字（2014）第1079号裁决书的第一项裁决提起诉讼，故法院对上述裁决第一项依法予以确认。
综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、北京高能恒远技术服务有限责任公司于判决生效后十五日内支付陈万方二○一四年二月一日至三月三十一日未签订劳动合同双倍工资三千一百二十元；二、北京高能恒远技术服务有限责任公司于判决生效后十五日内支付陈万方解除劳动合同经济补偿金二万七千八百四十六元五角九分；三、北京高能恒远技术服务有限责任公司于判决生效后十五日内支付陈万方二○一二年一月一日至二○一四年四月一日的休息日加班费一万一千二百四十二元九角八分，法定节假日加班费三千二百五十五元一角七分；四、驳回北京高能恒远技术服务有限责任公司其他诉讼请求。
陈万方不服一审判决第二项和第三项，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项和第三项，改判高能恒远公司支付其解除劳动合同经济补偿金38023.61元、2005年3月至2014年3月双休日加班费90677.42元、节假日加班费14898.64元。其上诉理由主要是：一审法院认定双方之间协商一致解除劳动合同是认定事实和适用法律错误，应当认定高能恒远公司违法解除劳动合同。一审法院在高能恒远公司认可陈万方的任职岗位仅有其一人工作且2012年后存在休息日和法定节假日加班的情况下，未支持陈万方2005年至2011年同样存在加班的情况，是事实认定和适用法律错误。
高能恒远公司同意一审判决，不同意陈万方的上诉请求和理由。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：鉴于双方当事人均同意一审判决第一项和第四项，本院对上述两项判决予以确认。
关于入职时间，陈万方虽主张其于2001年3月18日开始在高能恒远公司上班，但未提交证据予以证明，且高能恒远公司于2004年3月24日才成立，鉴于高能恒远公司认可于2005年3月1日起与陈万方建立劳动关系，故一审法院认定陈万方于2005年3月1日入职高能恒远公司并无不当。关于解除劳动合同一节，根据查明的事实，2014年4月1日，陈万方的工作岗位由科住公司接管，高能恒远公司于2014年4月3日向陈万方送达《绿化、保洁、车管服务员工安置和工作安排告知书》，告知陈万方与科住公司签订新的劳动合同，陈万方并未采纳上述告知书中的安置意见，未与科住公司签订劳动合同。应当视为由高能恒远公司提出，双方协商一致解除劳动合同。陈万方上诉认为高能恒远公司系违法解除劳动合同的主张，没有事实依据，本院不予支持。故高能恒远公司应当支付陈万方2005年3月至2014年4月的解除劳动合同经济补偿金。
劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。因此，关于陈万方主张的2005年至2011年的加班费，应当先由陈万方对其主张的加班事实承担举证责任，但其提供的书面证人证言、《垃圾楼管理规定》、《垃圾楼管理人员职责》等证据均无法直接证明其主张的加班事实，故其应当承担举证不能的不利责任。而对于2012年之后的加班费，鉴于高能恒远公司提供的工资支付记录显示，2012年1月开始高能恒远公司为陈万方发放的工资中包含“加班费”一项，故本院认定2012年1月后高能恒远公司存在安排陈万方于休息日及法定节假日加班的事实。因此，高能恒远公司应当对陈万方的加班事实及足额向陈万方发放了加班工资负担举证责任，但其未能举证证明，且其提供的加班费计算方式与实发加班费及考勤记录无法对应，应当承担举证不能的不利责任，故本院认为高能恒远公司应当支付陈万方2012年1月至2014年4月期间的法定节假日及休息日加班费，高能恒远公司已经支付的加班费应予以扣除。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费十元，由北京高能恒远技术服务有限责任公司负担五元（已缴纳）；由陈万方负担五元（于本判决生效后十日内交纳）。
二审案件受理费十元，由陈万方负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦顾萍
代理审判员 朱 华
代理审判员 吴博文
二〇一五年十一月九日
书 记 员 王晓逊