安徽省合肥市蜀山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）蜀民一初字第03317号
原告（反诉被告）：安徽深业装饰有限公司，住所地安徽省合肥市包河区。
法定代表人：葛红千，该公司总经理。
委托代理人：王家彩，安徽威名律师事务所律师。
委托代理人：姜之新，安徽威名律师事务所实习律师。
被告（反诉原告）：深圳市晶宫设计装饰工程有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市。
负责人：黎合英，该分公司总经理。
被告：深圳市晶宫设计装饰工程有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区。
法定代表人：沈俊强，该公司总经理。
以上两被告共同委托代理人：沈松柏，深圳市晶宫设计装饰工程有限公司安徽分公司员工。
以上两被告共同委托代理人：许憬，安徽金亚太律师事务所律师。
原告安徽深业装饰有限公司（以下简称深业公司）诉被告深圳市晶宫设计装饰工程有限公司安徽分公司（以下简称晶宫安徽分公司）、深圳市晶宫设计装饰工程有限公司（以下简称晶宫公司）建设工程施工合同纠纷一案及晶宫安徽分公司反诉深业公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了合并审理。深业公司法定代表人葛红千及其委托代理人王家彩、姜之新，晶宫安徽分公司、晶宫公司共同委托代理人沈松柏、许憬均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
深业公司诉称：晶宫公司将其承包的位于合肥市望江西路与怀宁路交口信达西山银杏11号楼幕墙工程交由晶宫安徽分公司负责施工管理。2012年6月29日，晶宫安徽分公司将该工程的外墙保温及涂料饰面工程分包给深业公司施工，并签订《施工合同》，就工程概况、合同总价、承包方式及价格、工程量计算、付款方式、现场委派的人员及职务、违约责任等进行了约定。深业公司按约将工程施工结束，并交付给晶宫安徽分公司验收合格。2014年1月18日，双方实际施工的工程量进行了审计核算，深业公司施工的裙楼外墙岩棉板保温面积为3864.103㎡，合同单价60元／㎡，造价为231846.18元（3864.103㎡×60元／㎡）；塔楼（主楼）外墙膨胀聚苯板保温面积为20378.268㎡，合同单价51元／㎡，造价为1039291.66元（20378.268㎡×51元／㎡），总造价为1271137.84元。另因深业公司施工好的工程遭到破坏而重新修复，晶宫安徽分公司承诺补偿13500元。根据合同约定，晶宫安徽分公司在施工期间按月进度的50%支付工程款，每项工程施工结束后付至工程款的80%，经质检站验收合格（岩棉保温施工以隐蔽验收为准，涂料经质监站验收合格为准）后付至95%。该工程早已经过质检站验收，但晶宫安徽分公司仅支付81万元，占工程总款的61%，尚欠461137.84元。晶宫安徽分公司迟延支付工程款的行为，违反了合同约定和法律规定，应全额支付拖欠的工程款，并承担违约金95000元（1900000元×5%）。晶宫安徽分公司将合同承包范围的STO真石漆工程分包给其他单位施工的行为，违反了合同约定，应支付违约金95000元。现深业公司向法院提起诉讼，请求判令：晶宫安徽分公司、晶宫公司给付拖欠的工程款461137.84元、修补费13500元、违约金95000元，合计569637.84元。
晶宫安徽分公司、晶宫公司共同辩称：1、我公司已经实际支付深业公司工程款840270元，同时合同约定合同价款5%的质保金，应当在质保期限届满后7日内结清。合同约定质保期为竣工验收之日起两年，即应是2016年以后。合同约定，因深业公司延误工期，我公司有权停止支付工程款。因此，即使支付工程款也应当扣除因深业公司工期延误所产生的罚款和违约金；2、对深业公司主张的修补费用13500元无异议；3、深业公司主张的95000元违约金没有事实依据，根据合同约定出现工期延误，我公司有权停止付款；4、合同项下真石漆内容的变更是经过双方认可的，并且已签订了补充协议。因此，本合同的价款应当是1271137.84元，即使是5%的违约金也应当是63557元，并非是95000元。综上，我方认为深业公司起诉我方主张支付工程款无事实依据，请求予以驳回。
晶宫安徽分公司反诉称：我公司与深业公司于2012年6月29日签订了《信达西山银杏11号楼外墙保温及涂料饰面工程的施工合同》，合同第26条约定：“岩棉保温施工30天、聚苯板保温施工55天，具体时间以开工通知书为准，如遇特殊情况需要顺延工期以甲方书面文字同意为准”。第29条约定：“乙方不能按甲方要求的工期竣工，应承担违约责任并支付甲方合同价款5%违约金，同时甲方停止支付工程款。乙方质量不符合协议约定的，乙方应自行修复直至达到要求为止，并承担修复费用，因此造成的甲方损失由乙方承担。”该工程于2012年7月18日开工，根据合同约定，岩棉保温应在2012年8月18日完工，聚苯板保温应在2012年9月12日完工。后考虑到施工过程中出现的客观原因，我公司对深业公司延误工期的行为一再予以理解和迁就。2012年12月17日，双方共同拟定了施工进度横道图，明确施工工期最长至2013年1月9日。要求深业公司确保施工人数28人，且必须按时间节点完成工作，否则将对深业公司进行经济处罚。2013年1月31日，深业公司提交工作计划，承诺在2013年3月21日前完工，后又拖延。2013年3月15日，双方通过会议记录的形式，再次确定深业公司应在2013年4月4日前保证全部大面积保温施工完成。深业公司仍未按约定完工，导致我公司被建设单位处罚。直至2013年6月13日，深业公司仍有10%的工程量未完工且施工质量差，拒绝按合同约定整改和维修，双方由此引发争议。深业公司的违约行为导致建设单位多次向我公司进行警告和罚款，造成巨大经济损失和负面影响。根据合同约定，深业公司不能按要求的工期竣工，应承担违约责任并支付合同价款5%违约金。现我方具状贵院，请求判令：深业公司因延误工期立即支付违约金63557元。
深业公司在庭审中辩称：我公司承包施工的信达西山银杏11#楼裙楼外墙岩棉板保温和主楼EPS涂料饰面工程，无工期违约事实，无需承担违约责任。工期延长是因晶宫安徽分公司原因和不可抗力的天气原因造成，工期应当顺延。具体为：1、在裙楼岩棉板保温工程工期方面，合同约定为30天，具体以开工通知书为准，但我公司始终没有接到开工通知书。我公司于2012年7月20日场地符合施工条件时才开始进场施工，同年8月19日施工基本结束，8月31日全部施工结束并通过组织验收合格。工期延长了几天是因不可抗力的风、雨等天气原因和组织验收时间差造成，工期应当顺延；2、在主楼EPS涂料饰面工程工期方面，合同约定为55天，具体以开工通知书为准，同样我公司始终没有接到开工通知书。我公司于2012年9月29日场地符合施工条件时开始进场施工，同年12月19日施工基本结束。工期延长是因晶宫安徽分公司、晶宫公司未能及时支付工程款、违反合同约定将项目负责人郭锐调走造成工作脱节、春节放假、工程遭到人为破坏修复、停水停电和不可抗力的雨、雪、风、温度等原因造成，工期应当顺延。综上，我公司完全按照合同约定施工结束并交付，无工期违约事实，请求驳回晶宫安徽分公司的反诉请求。
晶宫公司在庭审中陈述：1、深业公司提供的证据显示裙楼完工并申请验收的时间是2012年11月8日，其陈述的2012年8月31日全部施工结束，并通过组织验收合格不属实；2、深业公司陈述的主楼在2012年12月19日基本结束施工不属实。2012年12月19日之后，双方之间仍有大量的工程联系单，证明主楼的竣工时间为2013年6月23日，直到2014年才验收合格。深业公司主张工期延长系我公司未及时支付工程款、人员调动、停水停电等不可抗原因造成，都未经过我公司认可且无证据证明。仅有两天因停水停电造成的误工，我公司已在计算延误工期中予以扣除。
经审理查明：2012年6月29日，晶宫安徽分公司（甲方、发包方）与深业公司（乙方、承包方）签订一份《信达西山银杏11#楼外墙保温及涂料饰面工程施工合同》，约定：“工程内容：外墙保温、真石漆饰面工程；合同总价：190万元；承包方式：采用包工包料、包质量、包验收、包工期、包检测、包安全的大包干形式进行承包施工；价格：裙楼外墙外保温岩棉板…单价60元／平方米；塔楼部分外墙保温确定采用膨胀聚苯板…单价51元／平方米；面层采用STO深色真石漆…单价66元／平方米。本合同单价为固定单价，在合同签字生效后，在没有与对方协商一致的情况下单价不得以任何理由要求调整；工程量按最终实际施工面积按实结算；付款方式：施工期间按月进度的50%支付，每项工程施工结束经甲方验收合格后付至工程款的80%，经质检站验收合格（岩棉保温施工以隐蔽验收为准，涂料经质监站经验收合格为准）后付至95%，余5%为工程质保金。甲方在付每笔工程款之前，乙方均需提供有效材料发票，并提供发票开具单位资料，工程款汇入发票开具单位，乙方出具委托付款证明给甲方，甲方在收到乙方提供的发票及委托付款证明后，及时支付工程款，不得拖延。质保金在质保期期满后7日内结清无息；甲方现场委派人郭锐，乙方现场委派人蔡海燕；外墙保温保修期为2年，以隐蔽验收后开始计算。外墙涂料的保修期为2年，以竣工验收之日开始计算；岩棉保温施工30天，聚苯板保温施工55天；真石漆施工50天。具体开工时间以甲方下达开工通知书为准，如遇特殊情况工期需顺延的需以甲方书面文字同意为准；甲方不按合同约定履行义务、支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，支付乙方按合同价款的5%违约金；乙方不能按甲方要求的工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，并支付甲方合同价款的5%违约金，同时甲方将停止支付工程款。因乙方质量不符合本协议约定，乙方应自行进行修复直至达到要求为止，并承担修复费用，由此造成的甲方损失，由乙方承担”等内容。
合同签订后，就西山银杏二期11#楼裙楼工程，深业公司于2012年7月20日组织人员进场施工，同年8月31日施工结束。2012年9月29日，深业公司组织人员对西山银杏二期11#楼主楼工程进场施工。2013年6月23日，11#楼主楼施工结束。
晶宫公司分别于2012年9月14日付款62000元、9月29日付款42000元、11月22日付款253000元、12月26日付款72000元、2013年2月6日付款209400元、6月8日付款60000元、2014年1月25日付款120000元，向深业公司支付工程款合计818400元。
2013年10月8日，西山银杏二期11#楼墙体保温分项工程评估合格。2014年7月，西山银杏二期11#楼验收合格。
另查明：2012年12月17日，深业公司与晶宫安徽分公司确认一份《西山银杏11#楼主楼EPS保温板施工进度横道图》，由蔡海燕、郭锐签字。该图载明的最后项目的施工进度为“2013年1月9日”，并备注“以上进度不包括人货电梯及塔吊口”等。
2013年1月31日，深业公司出具一份《西山银杏保温项目明年工作计划》，内容为：“我们准备在正月15（2013年2月24日）开工，在天气、吊篮都不影响施工的前提下，力争农历2月初10（2013年3月21日）完工。因我方原因延误工期，每天罚1000元。”
2013年3月15日，深业公司与晶宫安徽分公司之间形成一份记录，内容为：“天气除外，3月25日晚吊篮满铺，4月4日当天全部大面积保温施工结束。备：1、如遇大风、雨天，工期相应顺延，另必须有保温单位报书面文字；2、双方按以上工期实施，若未按约定完成，按合同执行处罚”等。
2013年4月7日，晶宫安徽分公司向深业公司发出《通知》：“贵公司承包的西山银杏11#楼外墙保温工程，因进度缓慢致使业主自4月5日起对我单位进行3000元／天的罚款…请贵单位在4月13日前完成所有的保温施工作业内容（除塔吊及人货电梯位置）。如无法确保按期完工，请将窗上下口收口部分不要施工，其他务必按期完工。”
施工过程中，除上述材料，在2012年10月至2013年3月期间，深业公司与晶宫安徽分公司之间就案涉工程的施工、修补等事宜还形成数份工程联系单。其中2012年11月8日的《工程联系单》，系深业公司要求晶宫安徽分公司对已经施工结束的岩棉板工程组织验收等内容。
再查：2012年11月14日，晶宫安徽分公司（发包人、甲方）与深业公司（承包人、乙方）另签订一份《补充协议》，约定：“双方于2012年6月29日签订了《信达西山银杏11#楼外墙保温及涂料饰面工程施工合同》（以下简称原合同），由于业主指定信达西山银杏11#楼外墙（STO）真石漆部分要由其合作单位施工，导致乙方无法购买STO产品，因此甲乙双方无法按原合同签订的该（STO）部分内容履行，双方对该内容做如下变更：1、原合同有关真石漆（STO）内容的所有条款作废；2、本协议是原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等法律效力。除本协议作废的内容外，原合同中的其他条款仍然适用，对双方具有同等的约束力。”
庭审中，双方认可案涉工程（裙楼岩棉板保温＋主楼外墙聚苯板保温）实际总造价为1271137.84元，晶宫安徽分公司、晶宫公司亦对深业公司主张的修补费13500元不持异议。
又查：根据安徽省专业气象台出具的《气象证明》，2012年7月20日至2013年6月23日期间的合肥雨雪天数共95天；日最大风速大于或等于3级的天数为264天，日平均风速大于或等于3级的天数为27天；日最低气温低于或等于5度的天数共102天。
以上事实，有深业公司提供的《施工合同》、《补充协议》、西山银杏主楼保温班组工程量报审计算公式附表、工程联系单4张（2013年3月22日、2013年3月30日、2013年4月4日、2013年4月5日）、工程竣工验收报告、《关于保温单位决算经济处罚事宜》、2013年3月15日的三方记录、气象证明、6#、8#、9#、11#-15#工程联系单及回复，晶宫安徽分公司提交的《施工合同》、西山银杏11#楼主楼EPS保温板施工进度横道图、2013年3月15日的三方记录、2013年4月7日的通知、工程竣工验收报告、11#楼墙体保温分项质量评估报告、建筑工程质量验收综合表、竣工验收备案表、转账凭证、委托付款函6份、不拖欠民工工资承诺书及双方当事人的当庭陈述在卷佐证，本院予以认定。
深业公司提供的2012年12月19日及28日的通知、技术交底记录、《关于加强保温工程施工质量的函》，未能提交原件且晶宫安徽分公司不予认可，无法达到其证明目的；风雨及停电申请，无法达到其证明目的。故对上述证据的证明效力，本院不予确认。
晶宫安徽分公司提交的开工令、《关于要求加强保温施工进度的函》、2012年12月19日的通知，系单方制作且深业公司不予认可，无法达到其证明目的；2013年4月5日的通知，与本案不具有关联性；施工日志、工程联系函4份（2013年6月7日、2013年6月13日、2013年6月15日、2013年6月28日），无法达到其证明目的；2014年1月25日的转款凭证（21870元），无委托付款的相关证据，无法证明该笔款项与本案的关联性；处罚通知书，并无深业公司负责人签名或盖章，无法达到其证明目的。故对以上证据的证明效力，本院不予确认。
本院认为：深业公司与晶宫安徽分公司签订的《施工合同》系双方真实意思表示且内容不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。合同约定：“施工期间按月进度的50%支付，每项工程施工结束经甲方验收合格后付至工程款的80%，经质检站验收合格（岩棉保温施工以隐蔽验收为准，涂料经质监站经验收合格为准）后付至95%，余5%为工程质保金。质保金在质保期期满后7日内结清无息；外墙保温保修期为2年。”深业公司已依约完成合同项下施工义务，西山银杏二期11#楼墙体保温分项工程亦于2013年10月8日评估合格，晶宫安徽分公司理应按照合同约定支付工程款1207581元（总造价1271137.84元×95%）。晶宫公司仅支付818400元，尚欠工程款389181元未付，显属违约。深业公司要求晶宫安徽分公司支付该部分工程款及违约金63557元（1271137.84元×5%）的诉求，有事实和法律依据，本院予以支持。双方未在合同中对“隐蔽验收”作出明确约定，深业公司虽主张下一项工程开始施工即视为案涉工程隐蔽验收合格、2年的质保期已满，但未提供有效证据予以佐证且晶宫安徽分公司对此持有异议，故本院不予认定。深业公司要求晶宫安徽分公司支付5%质保金的诉请，依据不足，本院不予支持。晶宫安徽分公司对深业公司主张的修补费13500元不持异议，该项诉请，本院予以支持。晶宫安徽分公司不具备独立法人资格，故案涉合同所产生的民事责任应由晶宫公司承担。
对双方争议的案涉工程是否存在逾期完工的问题？本院认为，合同约定：“岩棉保温施工30天，聚苯板保温施工55天；如遇特殊情况工期需顺延的需以甲方书面文字同意为准。”深业公司关于西山银杏二期11#楼主楼保温工程于2012年12月19日施工基本结束的主张，并无有效证据佐证且与其提交的数份工程联系单等证据所载日期并不相符。根据深业公司提交的由晶宫公司出具的《关于保温单位决算经济处罚事宜》，西山银杏二期11#楼裙楼工程的施工时间应为2012年7月20日至同年8月31日（工期43天），主楼工程的施工时间应为2012年9月29日至2013年6月23日（工期266天）。施工过程中，双方曾于2013年3月15日形成一份记录，约定：“天气除外，3月25日晚吊篮满铺，4月4日当天全部大面积保温施工结束。如遇大风、雨天，工期相应顺延，另必须有保温单位报书面文字”等，该记录应视为双方对主楼工程工期达成的一致意思表示，均应依约履行。施工期间，虽存在雨雪、大风、低温等天气，但深业公司未提交证据证明何种天气状况下，保温工程确实无法施工且未举证证明在2013年3月15日之后双方就顺延工期达成新的协议。故晶宫安徽分公司主张深业公司未按期竣工，应支付违约金63557元（1271137.84元×5%）的诉求，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国合同法》
第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
深圳市晶宫设计装饰工程有限公司安徽分公司于本判决生效之日起十日内支付安徽深业装饰有限公司工程款389181元；
深圳市晶宫设计装饰工程有限公司安徽分公司于本判决生效之日起十日内支付安徽深业装饰有限公司修补费13500元；
深圳市晶宫设计装饰工程有限公司安徽分公司于本判决生效之日起十日内支付安徽深业装饰有限公司违约金63557元；
深圳市晶宫设计装饰工程有限公司安徽分公司的财产不足以清偿本判决第一、二、三项确定的债务的，深圳市晶宫设计装饰工程有限公司以其他财产予以清偿；
安徽深业装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付深圳市晶宫设计装饰工程有限公司安徽分公司违约金63557元；
驳回安徽深业装饰有限公司的其他本诉请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本诉案件受理费9496元，保全费3420元，合计12916元，由安徽深业装饰有限公司负担2344元，深圳市晶宫设计装饰工程有限公司安徽分公司、深圳市晶宫设计装饰工程有限公司共同负担10572元。反诉案件受理费1389元，由安徽深业装饰有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。
审 判 长 李建莉
人民陪审员 陈 蕾
人民陪审员 徐 晖
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 杨晓悦
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
《中华人民共和国合同法》
第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。