江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终3101号
上诉人（原审被告）：李茹侠。
委托诉讼代理人：王玉玲，江苏彭邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘玉明。
被上诉人（原审原告）：蔡立琴。
委托诉讼代理人：王国平，徐州市经济法学研究会副主任
原审被告：王平。
原审被告：张敏。
上诉人李茹侠因与被上诉人刘玉明、蔡立琴，原审被告王平、张敏申请执行人执行异议一案，不服徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初2742号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人李茹侠及其委托的诉讼代理人王玉玲，被上诉人刘玉明、蔡立琴共同委托的诉讼代理人王国平到庭参加诉讼，王平、张敏经法庭传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李茹侠上诉请求：1、撤销原判，发回重审或者依法改判“不准执行位于徐州市黄河新村92-3-102室”；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院以公告送达的方式送达本案诉状及开庭传票等文书，导致上诉人未能及时参加诉讼，程序不合法；2、一审判决未依职权通知徐州市不动产登记交易服务中心到庭参加诉讼，程序亦违法；3、一审法院在明知上诉人与王平、张敏之间房屋买卖合同不成立，产权登记部门将上诉人所有的房屋登记在王平名下无事实和法律依据，仍然认定刘玉明、蔡立琴因徐州市不动产登记交易服务中心的错误行为所致的错误抵押登记有效，判决准许执行涉案房屋，属于事实认定错误；4、一审法院适用法律不当，担保物权不适用上诉人的所有权。
蔡立琴、刘玉明辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，被上诉人享有涉案房屋的抵押权，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
王平、张敏未到庭，亦未向法庭提交书面答辩意见。
刘玉明、蔡立琴向一审法院诉请：1.判决对位于徐州市黄河新村92号楼3单元102室的房屋许可执行；2.诉讼费由李茹侠承担。
一审法院查明，李茹侠系王平之母，王平、张敏系夫妻关系。位于徐州市泉山区黄河新村92#-3-102室的房屋原系李茹侠于2002年11月7日从案外人李新民、王庆荣处购买，并于2002年12月10日办理了房屋所有权证书。2008年11月，上述房产变更登记至王平名下，该房产在产权登记部门的备案资料显示，王平以买受人（乙方）身份与“李茹侠”（甲方）签订房地产买卖契约，内容为：“甲方自愿将坐落在泉山区黄河新村92#-3-102室房地产（房屋建筑面积59.51平方米）以伍万元的价格出售给乙方，乙方由2008年11月13日前一次性付清给甲方，付款方式为现金支付；双方同意于2008年11月13日由甲方将上述房地产正式交付给乙方，房屋移交给乙方时，其该建筑物范围内的土地使用权一并转移给乙方。且办理两证的费用由乙方负担….”该房地产买卖契约尾部甲方（卖方）处签有“李茹侠”三字，并加摁指印。2011年4月1日，王平、张敏与刘玉明、蔡立琴签订了金额为250000元、借款期限为12个月的《借款合同》及《房产抵押合同》、《房地产抵押价格确认书》、《具结书》，约定抵押人王平、张敏以涉案房屋为该借款设定抵押，抵押价格为250000元。以上合同及文书均在江苏省徐州市鼓楼公证处进行了公证，双方约定，合同经公证后具有强制执行效力，出借方可向有管辖权的人民法院申请强制执行。2011年4月9日，刘玉明、蔡立琴取得位于徐州市泉山区黄河新村92#-3-102室房屋的他项权证书，其上记载的房屋他项权利人为刘玉明、蔡立琴，房屋所有权人为王平，债权数额为250000元，他项权利种类为抵押。2013年2月20日，江苏省徐州市鼓楼公证处根据刘玉明、蔡立琴的申请，出具（2013）徐鼓证执字第22号执行证书，载明被申请执行人为王平、张敏，执行标的为本金人民币250000元整、利息人民币39375元（截至2013年2月21日）及违约金和执行的费用。2013年6月14日，刘玉明、蔡立琴持以上执行证书、借款合同、房产抵押合同公证书、借据向法院申请执行，法院于同日立案执行。后法院发出搬迁公告，限王平、张敏于2014年8月15日前迁出涉案房屋以依法评估拍卖。李茹侠遂向法院提出执行异议。2014年7月21日，李茹侠又以“相关房屋买卖合同上的签名和指印均不是所写、所按”为由，以王平为被告向法院提起诉讼，请求判决确认其与王平之间就涉案房屋不存在买卖关系，涉案买卖协议无效。在该案审理过程中，南京师范大学司法鉴定中心经法院委托作出南师大司鉴中心[2015]文鉴字第199号、南师大司鉴中心[2015]痕鉴字第8号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、署期为“二00八年十一月十三日”的《房地产买卖契约》中“李茹侠”签名字迹与提供的样本不是同一人书写；2、署期为“二00八年十一月十三日”的《房地产买卖契约》中“李茹侠”签名字迹上加盖的手印与提供的样本不是同一人捺印。”2015年11月2日，法院作出(2014)泉民初字第3117号民事判决，以“根据法律规定，依法成立的合同，自成立时生效。既然本案中双方不成立买卖合同，也就不涉及合同效力问题。李茹侠要求确认上述《房地产买卖契约》无效的诉请无法律依据，法院不予支持”为由，判决：一、李茹侠与王平之间就泉山区黄河新村92号楼3-102室房屋不成立买卖合同；二、驳回李茹侠其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。对于李茹侠提出的执行异议，法院于2016年5月5日作出（2016）苏0311执异28号民事裁定书，裁定中止对徐州市黄河新村92号楼3-102室房屋的执行。刘玉明、蔡立琴遂提起执行异议之诉。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，虽然生效判决已认定李茹侠、王平之间就涉案房屋不成立买卖合同、王平并非涉案房屋的实际所有权人；但在之前办理抵押借款时，涉案房屋已登记于王平名下，依据不动产登记的公示公信效力，刘玉明、蔡立琴有理由相信王平系涉案房屋的合法所有权人。在此情况下，刘玉明、蔡立琴与王平、张敏经公证签订《借款合同》及《房产抵押合同》并办理了涉案房屋的抵押登记，故刘玉明、蔡立琴已依法享有对涉案房屋的抵押权。在其债权未获清偿的情况下，刘玉明、蔡立琴在执行中申请拍卖涉案房屋有法律依据；李茹侠对其主张的抵押无效未能举出证据予以证实，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零六条、第三百一十一条、第三百一十三条之规定，遂判决：准许执行位于徐州市泉山区黄河新村92#-3-102室的房屋。
本案争议焦点：一、一审程序是否违法；二、法院对涉案房屋是否应当执行。
二审期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。
二审查明事实与一审查明事实一致。
一、关于一审程序问题。
本院认为，2016年6月20日一审法院按照蔡立琴、刘玉明提供李茹侠的住址“徐州市黄河新村92-3-102室”（该住址也系上诉人李茹侠上诉状地址）邮寄了开庭传票，定于2016年7月14日下午14时00分开庭，邮寄的开庭传票被他人代收，李茹侠未到庭参加诉讼。一审法院于2016年8月9日前往李茹侠的上述住址送达民事诉状副本，因家中无人，一审法院遂在李茹侠的上述住址留下了民事诉状副本和承办法官的联系电话。一审法院在邮寄送达和直接送达未果的情况下，于2016年8月22日采取公告送达并无不当。本案是申请执行人执行异议之诉纠纷案件，徐州市不动产登记交易服务中心不是本案必须参加诉讼的当事人，一审法院未通知徐州市不动产登记交易服务中心参加诉讼，不违反法律规定。
二、关于法院对涉案房屋是否应当执行的问题。
本院认为，王平、张敏向蔡立琴、刘玉明借钱，并用王平名下的涉案房屋进行抵押，由于抵押的涉案房屋在产权部门进行了登记，故蔡立琴、刘玉明对涉案房屋享有抵押权。在王平、张敏不能按期偿还借款的情况下，一审法院执行涉案房屋并无不当。即使李茹侠与王平、张敏之间的房屋买卖合同后来被生效的法院判决确认合同不成立，由于蔡立琴、刘玉明在取得涉案房屋担保物权时系善意、无过错，在此情况下，也不影响一审法院对涉案房屋的执行。
综上，上诉人李茹侠的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 祝 杰
审判员 陈 颖
审判员 程 叶
二〇一七年七月十七日
书记员 葛文伟