浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终94号
上诉人（原审被告）宁海县鑫鹏电器有限公司，住所地浙江省宁海县。
法定代表人郑煜，总经理。
委托代理人（特别授权代理）宋雪萍，浙江铭生律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖滔，系深圳市途马科技有限公司总裁。
委托代理人（特别授权代理）方超强，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
上诉人宁海县鑫鹏电器有限公司（以下简称鑫鹏公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2015）浙甬知初字第811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月2日受理本案后，依法组成合议庭，并于同年2月24日公开开庭进行了审理。上诉人鑫鹏公司的委托代理人宋雪萍，被上诉人肖滔的委托代理人方超强到庭参加诉讼。本院依法当庭宣判，本案现已审理终结。
原判认定：肖滔于2008年12月26日申请了专利号为ZL20083025××××.5，名称为“多功能手电筒”的外观设计专利，该专利于2010年1月6日授权公告，该专利至今有效。该外观设计授权公告载明该外观设计专利的主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图和使用状态参考图。该专利年费缴纳至2015年12月25日。
2015年6月17日，浙江省杭州市东方公证处公证员王敏超、公证员助理姚日超在该公证处监督了肖滔的委托代理人方超强用公证处连接互联网的电脑在“www.1688.com”网上购买“宁海县鑫鹏电器有限公司”的“4＋1LED多功能带刀手电筒野外工作灯出校礼品灯”的操作过程。方超强在操作过程中对相关页面进行了截屏。2015年6月24日，公证人员在该公证处接收了网购商品，并于2015年6月26日监督了方超强对所接收的商品进行拆封的过程，随后由公证人员进行封存。公证人员对拆封、封存过程进行拍照，所购商品经公证处封存后交由申请人保管。浙江省杭州市东方公证处对上述过程进行了公证，并于2015年7月1日出具（2015）浙杭东证字第14946号《公证书》。
2015年7月30日，肖滔以鑫鹏公司未经许可，擅自制造、销售和许诺销售侵犯涉案专利权的产品为由，诉至原审法院，请求判令鑫鹏公司：1.立即停止侵害肖滔享有的专利号为ZL20083025××××.5，名称为“多功能手电筒”的外观设计专利权的行为（包括制造、销售、许诺销售），立即撤销www.1688.com网站和产品宣传册上有关侵权产品的信息，并销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；2.赔偿肖滔经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计100000元。
鑫鹏公司辩称：1.鑫鹏公司没有实施制造侵权产品的行为，也没有制造侵权产品的专用模具；2.网站许诺销售的产品来源系市场上购买，数量有限，仅用作市场调研和销售尝试，并非生产经营目的使用；3.涉案专利属于业界惯常设计，缺乏新颖性，且生产销售厂家众多，鑫鹏公司未构成专利侵权；4.即便法院认定鑫鹏公司存在许诺销售、销售侵权产品的行为，肖滔诉请的100000元赔偿金额亦过高。
原审证据交换阶段，原审法院当场拆封公证封存的实物，发现共有五个多功能手电筒，其中有两个手电筒的顶部有十个灯孔，另外三个手电筒的顶部有五个灯孔。鑫鹏公司当场认可公证封存的实物与（2015）浙杭东证字第14946号《公证书》附页第28、31页展示的产品相同。庭审中，将上述公证封存实物的设计与涉案授权外观设计进行比对，肖滔认为二者相同，鑫鹏公司认为肖滔公证购买的实物，其中两个顶部有十个灯孔，与肖滔的涉案专利既不相同也不近似；另三个顶部有五个灯孔，与肖滔的涉案专利构成近似。
此外，鑫鹏公司《宣传册》第2-3页上亦显示有型号分别为XP801、XP801B、XP801C、XP801D的四款产品的图片。庭审中，将上述图片显示产品的设计与涉案授权外观设计进行比对，肖滔认为二者相同，鑫鹏公司认为二者区别点主要在于灯孔数目不同。
鑫鹏公司系有限责任公司，成立于2012年2月15日，法定代表人为郑煜，注册资本为30万元，其工商登记的经营范围为：灯用电器及附件、其他照明器具及附件、家用电器、电子产品、塑料制品、五金件、汽车配件、模具、机械设备、文具、礼品、工艺品制造、加工，自营和代理货物及技术的进出口，但国家限定公司经营或禁止进出口的货物及技术除外。
原审法院另查明，肖滔为制止侵权支付了一定的公证费、律师费。
原审法院认为，专利号为ZL20083025××××.5，名称为“多功能手电筒”的外观设计专利权经授权公告，合法有效，依法应予以保护。
本案争议的焦点之一是被诉侵权设计是否落入了涉案专利权的保护范围。根据法律规定，外观设计专利权的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计。判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。
庭审中将被诉侵权设计与授权外观设计进行比对，二者相同之处在于：1.均由顶部的圆环、中间可拆卸的电阻头和尾部握柄三部分组成；2.整体为类似圆柱体的设计，上面大中间缩下面再往外延伸；3.尾部握柄部分整体类似于椭圆形的抛光，并含有多功能的设计。不同之处在于：授权外观设计顶部为五个灯孔，外面四个围绕中间一个；而被诉侵权设计中有部分手电筒的顶部为十个灯孔。
该院认为，被诉侵权产品与涉案外观设计专利要求保护的产品均为手电筒，二者为相同产品；顶部有五个灯孔的被诉侵权设计（型号为XP801、XP801B的两款产品以及公证购买的三个五孔手电筒）与授权外观设计在整体视觉效果上无差异，两者构成相同；顶部有十个灯孔的被诉侵权设计（型号为XP801C、XP801D的两款产品以及公证购买的两个十孔手电筒）与授权外观设计的灯孔数量虽然不同，但此处不同对于手电筒的整体外形而言属于局部的细节差异，对于整体视觉效果影响不大，以一般消费者的一般注意力进行整体观察，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。被诉侵权设计在相同产品上，采用了与授权外观设计相同或者近似的外观设计，已落入肖滔涉案专利权的保护范围。
本案争议的焦点之二是鑫鹏公司是否实施了侵权行为及其责任承担。
（2015）浙杭东证字第14946号《公证书》中载明肖滔委托代理人方超强在公证人员监督下在“www.1688.com”网上购买鑫鹏公司店铺销售的手电筒以及公证人员接收网购商品、监督方超强拆封商品的全过程，并进行了相关截屏和拍照。另有鑫鹏公司的宣传册、双方之间的阿里旺旺聊天记录等证据，足以认定鑫鹏公司实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。
关于鑫鹏公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为，该院注意到，（2015）浙杭东证字第14946号《公证书》附件第12页显示鑫鹏公司经营模式为生产厂家，并在左下角显示有“100%品牌直销（低成本没有中间商）”等字样，第29页产品详细信息中亦显示产地为宁海，附件中被诉侵权产品图片上亦显示有公司LOGO和“宁海县鑫鹏电器有限公司”字样，该院认为，鑫鹏公司系制造型企业，其经营范围亦包括灯用电器及附件、其他照明器具及附件的制造、加工，结合双方当事人举证质证和庭审陈述情况，足以认定鑫鹏公司实施了制造被诉侵权产品的行为。
鑫鹏公司未经肖滔许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售落入肖滔涉案专利权保护范围的产品，已构成对肖滔享有的外观设计专利权的侵害，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。肖滔要求鑫鹏公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害肖滔涉案外观设计专利权的产品的行为，立即撤销www.1688.com网站和产品宣传册上有关侵权产品的信息等诉讼请求，合理合法，该院予以支持。
关于赔偿责任，鑫鹏公司虽抗辩被诉侵权产品系市场购买，但并未提供相关证据予以证明，对其合法来源抗辩，该院不予采信。至于具体赔偿数额，因肖滔未提供其因鑫鹏公司侵权所受到的损失或鑫鹏公司因侵权所获得的利益的确切依据，该院根据肖滔选择适用法定赔偿。该院综合考虑本案专利权的类别、鑫鹏公司侵权的性质和情节等因素，主要考虑到：涉案专利为外观设计专利；涉案产品为手电筒，网上销售单价为15元；肖滔为制止侵权支付了一定的合理开支，酌定赔偿数额为50000元。
至于肖滔要求鑫鹏公司销毁库存侵权产品及用于制造侵权产品的专用模具的请求，因肖滔并未提供证据证明鑫鹏公司处现仍存有库存侵权产品及用于制造侵权产品的专用模具，故对肖滔的该部分诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，原审法院于2015年11月4日判决：一、鑫鹏公司立即停止侵害肖滔享有的专利号为ZL20083025××××.5，名称为“多功能手电筒”的外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售落入该专利权保护范围的手电筒；二、鑫鹏公司立即删除其在www.1688.com网站上涉及“4＋1LED多功能带刀手电筒野外工作灯出校礼品灯”的相关图片和链接；三、鑫鹏公司立即删除产品宣传册上型号为XP801、XP801B、XP801C、XP801D的四款产品的图片及相关信息；四、鑫鹏公司赔偿肖滔经济损失50000元（包括肖滔为制止侵权行为所支付的合理开支），于判决生效后十日内付清；五、驳回肖滔的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费2”300元，由肖滔负担575元，鑫鹏公司负担1725元。
宣判后，鑫鹏公司不服，向本院提起上诉称：首先，部分被诉侵权设计与涉案专利并未构成近似，并非完全落入涉案专利权的保护范围。顶部有十个灯孔的被诉侵权设计与涉案专利的灯孔数量不同，视觉效果完全不同，对于手电筒的整体外形特征有着实质性的区别，并未构成近似。其次，鑫鹏公司网站销售的5件产品系在市场上购买，主观上没有实施侵权的故意，是出于市场调研和销售尝试的目的。再次，被诉侵权产品并非鑫鹏公司生产，原审法院仅仅因鑫鹏公司系制造型企业、产品上有鑫鹏公司的LOGO和公司字样便认定鑫鹏公司实施了制造被诉侵权产品的行为，从而判决鑫鹏公司赔偿肖滔经济损失5万元缺乏事实和法律依据。请求二审法院撤销原审判决，依法改判；并判令肖滔承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人肖滔答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。首先，被诉侵权产品与涉案专利完全一致，至于其中部分产品在灯孔数量上的区别，并未构成显著的视觉上的区别，属于实质性相似。其次，鑫鹏公司主张其并非实际生产者，但其并未提供相应证据证明，反而在其网站上明文标识系生产企业，也是产品的生产商。同时，鑫鹏公司在展销会上出具的宣传册也进一步证明了其系被诉侵权产品的实际生产者。
二审中，双方当事人均没有新的证据向本院提交。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。根据鑫鹏公司的上诉以及肖滔的答辩，本院认为本案的二审争议焦点是：被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围，被诉侵权产品是否系鑫鹏公司生产制造。
对于上述争议焦点，本院认为，专利号为ZL20083025××××.5，名称为“多功能手电筒”的外观设计专利权经授权公告，合法有效，肖滔依法享有的专利权应受法律保护。被诉侵权产品与涉案外观设计专利要求保护的产品均为手电筒，二者为相同产品；顶部有五个灯孔的被诉侵权设计与涉案外观设计在整体视觉效果上无差异，两者构成相同；顶部有十个灯孔的被诉侵权设计与涉案外观设计相比，区别仅在于手电筒顶部的灯孔数量，在相关8个视图中包括主视图在内的7个视图上完全相同，仅在俯视图中的灯孔数量上存在差别，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。关于被诉侵权产品是否系鑫鹏公司生产制造，本院认为，鑫鹏公司主张其并非被诉侵权产品的实际生产者，但其并未提供任何证据加以证明。而在公证保全的被诉侵权产品上标有鑫鹏公司的商标及企业名称，被诉侵权产品的型号及外观亦与鑫鹏公司的宣传册上的产品型号及外观相同。据此，本院确认鑫鹏公司系被诉侵权产品的制造者。
综上，鑫鹏公司提出的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由鑫鹏公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 陈 宇
代理审判员 刘 静
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 王莉莉