甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）酒民一终字第223号
上诉人（原审被告、反诉原告）酒泉市华业丰种子有限公司（以下简称“华业丰公司”）。
法定代表人贾建文。
委托代理人张威同，该公司经理。
委托代理人刘廷君，酒泉市世纪法律服务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）翟华国，男，生于1972年8月12日。
委托代理人黄学炎，甘肃政剑律师事务所律师。
上诉人华业丰公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2014）酒肃总初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人华业丰公司的委托代理人张威同、刘廷君，被上诉人翟华国及其委托代理人黄学炎到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2011年5月13日，原告翟华国与被告酒泉市华业丰种子有限公司签订建筑工程施工合同一份，约定原告承包被告位于酒泉市肃州区总寨镇工业园区的公司办公室、库房、围墙的土建工程，承包范围为施工图设计内的土建（建筑标准以内）、给排水、采暖及电器工程（设备基础除外），合同工期为2011年5月16日至2011年8月13日，工程期限为90天，若不能按时完工，原告每延迟一天承担总工程价款0.5%的违约金。合同同时约定建筑固定价格为办公室1220元每平方米、库房580元每平方米（房顶材料为工字钢梁、140cm型檩条、10cm彩钢顶）、围墙330元每米（砖围墙高2.5米、金属围墙用1.5cm＊1.5cm＊0.1cm方管焊制、60cm砖基础）、18cm地坪50元每平方米，其他未注明单价的工作项目经双方协商后补充，施工过程中增减项目另签协议作为合同附件。约定的付款方式为达到开工条件时预付20万元，主体完工后支付10万元，工程全部竣工后支付20万元，2011年12月30日前支付30万元，剩余工程款在工程全部结束后于2012年12月30日前一次性付清，若不能付清，应承担未付部分自违约之日起银行同期贷款利息的违约金。合同同时对质量等级、工程建筑标准、安全生产及劳动保护、工程保修、合同的生效与终止等做了约定。后被告向原告提供了办公室及库房的图纸，原告组织人员进行施工。在施工过程中，原告按照被告华业丰公司的要求对办公室项目做了部分变更。2011年7月28日，被告华业丰公司向原告翟华国出具了一份通知，主要内容为工程已临近竣工日期，但工程主体尚未完工，公司计划将在合同竣工日期后收购种子，为避免工程延迟而造成我公司损失，限翟华国在合同竣工期内按时完工，否则按照合同约定每延迟一天扣除工程总造价0.5%的工程违约金，并赔偿延期交工给公司造成的损失。若延期过长，华业丰公司将限期原告翟华国离场，并另找施工方。该通知下方有被告法定代表人贾建文及原告翟华国的签字。2011年8月16日，被告华业丰公司向原告翟华国出具了另一份通知，主要内容为翟华国一直未向华业丰公司提供施工资质和手续，经多次催要仍未提供。按照合同的约定，现已过交工期限，但工程尚遥遥无期，办公室墙体内粉尚未结束，顶部外围琉璃瓦、外墙保温、地砖、内饰尚未开始。库房仅是墙体完成粉墙，彩钢顶、涂料粉刷、大门至今未做。围墙仅做了三分之二的工作量，且部分需要重做。按照目前工地人员情况和施工进度，通知翟华国提供资质手续、增加工作人员，在保证工程质量、安全的前提下加快工程进度。若在8月20日仍未完工，华业丰公司将终止与你签订的合同，另行找施工队施工。因加快公司工程进度华业丰公司购置的工程物资及其他补救措施花费全部由工程总造价款中扣除，并由翟华国承担工期延期造成的损失及违约责任。该通知下方有被告法定代表人贾建文及原告翟华国的签字，原告翟华国同时注明其同意华业丰公司另找施工队，但不承担延期损失及违约责任。2011年8月19日，双方对工程完工部分及未完工部分进行了清理，并制作了“翟华国施工队工程完工部分及遗留未建部分清理明细表”，对完工部分及完工部分完工情况、遗留未做工程部分及遗留未做工程部分未完情况做了说明，并由华业丰公司经理张威同、翟华国签字确认。但双方未对已完成工程量价款进行清算，也未对违约责任如何承担做说明。后原告翟华国组织人员对部分未完工工程进行了施工，具体为办公室项目中：屋面保温、找平，采暖垫层，地板砖铺贴、大理石铺贴，挑檐抹灰，挑檐贴琉璃瓦铺贴，洁具安装，卫生间、伙房墙砖铺贴，室外散水、门前台阶，给排水安装，落水管安装及75管改110管的安装，女儿墙粉刷；围墙项目全部完成；库房项目中：窗户18个的安装，配电箱安装，地坪，散水，风洞口内粉平，风洞口窗芯。同时施工完成了部分附属零星工程（该部分零星工程土方开挖由华业丰公司施工完成），具体为大门口地坪、检查井、无塔供水基础、化粪池、涵管敷设、过水井、供水管敷设回填土方、穿线管敷设、回填土方、大门。其余工程由被告华业丰公司施工完成。现工程已全部完工，且被告华业丰公司已投入使用。原告在施工过程中，被告华业丰公司提供总价为223745元的红砖，提供水泥24吨计9600元，沙子20立方米计680元。2014年8月5日，经原告翟华国申请，酒泉市中级人民法院委托甘肃华盛工程咨询有限公司对由原告翟华国完成的工程量及造价进行了鉴定，由原告翟华国完成的工程造价为：办公室532157.99元、仓库415107.64元、厂区地坪151250.00元、砖围墙322123.82元、合同外增加室外零星工程70536.66元（以上造价中未扣除被告华业丰公司提供的部分红砖、水泥、沙子，不含被告华业丰公司提供的其他主材）。另经原告申请，鉴定单位对办公室、仓库、砖围墙的工程总造价情况作了补充说明，其中办公室工程按照原设计施工图建筑面积为477.145平方米，总造价为800855.02元，仓库按照设计施工图建筑面积为937.75平方米，总造价为646177.66元，砖围墙按照合同约定高2.5米，总长为695.5米，总造价为333074.31元。同时对遗漏的项目进行了补充鉴定，其中南围墙外侧抹灰计13810.24元、办公室卫生间换气扇洞口一个计110.79元、仓库通风洞口及角钢窗框18个计2253.24元。另查明，被告华业丰公司分别于2011年6月1日向原告翟华国支付20万元、2011年7月5日支付4万元、2011年10月16日支付1万元、2011年11月14日支付0.3万元、2011年11月29日支付5万元，合计支付30.3万元。2012年1月至2月期间，肃州区劳动监察大队责令被告华业丰公司向原告翟华国雇佣的部分施工人员发放工资228395元。还查明，2011年7月31日，原告翟华国向被告出具书面条据一份，内容为“因质量问题公司罚款壹拾万元，本人认可在工程款中扣除壹拾万元”。
原审认为，原告翟华国属未取得建筑施工企业资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款关于建筑行业主体准入制度的规定，原告翟华国无建筑施工企业资质，双方签订的《建筑工程施工合同》应属无效。该工程部分由原告翟华国完成，部分由被告华业丰公司完成。工程全部完工后华业丰公司已投入使用，应视为已竣工并验收合格。根据上述《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，及原告翟华国为被告华业丰公司承建部分工程的事实，被告华业丰公司应当就原告翟华国完成的工程部分支付相应的价款。对于原告翟华国完成的工程量，2011年8月19日，双方对工程完工部分及未完工部分进行了清理，并制作了“翟华国施工队工程完工部分及遗留未建部分清理明细表”，对完工部分及完工部分完工情况、遗留未做工程部分及遗留未做工程部分未完情况做了说明，并由华业丰公司经理张威同、翟华国签字确认。该“明细表”由双方签字，且原、被告均无异议，故可对该明细表中载明由原告翟华国完成的工程量予以确认。对于8月19日以后“明细表”中未完成的工程部分及后续其他附属工程由谁完成双方存在争议。原告表示部分由其完成，为此向法庭申请了武顺帮、石建刚、白兴逵、周兴录、茹世月、武兴位六名证人出庭予以证实，并提供了施工图纸。经原告申请，本院向肃州区劳动监察大队及康某某、陈某某、周某某、武某某、石某某五名施工人员作了调查取证。劳动监察大队证实工资发放第一主体是翟华国，施工人员工资是根据翟华国提供的工资表和工分本，经双方核实且无异议后发放。另外，被告华业丰公司在庭审中亦认可8月19日以后的账目应当与原告翟华国结算。以上证据互相印证，可证实8月19日后翟华国组织人员对部分工程继续施工的事实。根据证人证言及对施工人员调查笔录，结合原、被告陈述，确定翟华国继续施工的具体工程为：办公室项目中屋面保温、找平，采暖垫层，地板砖、大理石铺贴，挑檐抹灰，挑檐贴琉璃瓦铺贴，洁具安装，卫生间、伙房墙砖铺贴，室外散水、门前台阶，给排水安装，落水管安装及75管改110管的安装，女儿墙粉刷；围墙项目全部完成；库房项目中：窗户18个的安装，配电箱安装，地坪，散水，风洞口内粉平，风洞口窗芯。同时施工完成了部分附属工程，具体为大门口地坪、检查井、无塔供水基础、化粪池、涵管敷设、过水井、供水管敷设回填土方、穿线管敷设、回填土方、大门。对于原告主张的工程价款，双方签订的合同约定的价格为固定价格，其中办公室1220元每平方米、库房580元每平方米、围墙330元每平方米、地坪50元每平方米，其他未注明单价的工作项目经双方协商后补充。本案中，因原告只完成了部分工程，无法直接计算原告完成工程的价款。经原告申请，鉴定机构对翟华国完成工程的工程造价、按照实际图纸全部工程的工程造价进行了鉴定。本院认为，双方当事人约定按照固定价格结算工程价款的应当按照约定进行结算。对于原告完成的工程部分，可参照鉴定结论，按照原告完成的工程占原设计全部工程的比例，以合同约定的价格计算其完成工程的价款。对于增加的其他零星工程，因双方无约定，亦未结算，可参照鉴定价格予以支持。具体为：办公室（532157.99元＋110.79元）／800855.02元×477.145平方米×1220元每平方米=386889.82元、仓库（415107.64元＋2253.24元）／646177.66元×937.75平方米×580元每平方米=351297.34元、厂区地坪151250.00元、砖围墙（322123.82元＋13810.24元）／333074.31元×695.5米×330元每米=231485.60元、合同外增加室外零星工程70536.66元，以上价款合计1191459.42元。扣除被告华业丰公司支付的303000元、红砖款223745元、水泥款9600元、沙子款680元、发放施工人员工资228395元，被告华业丰公司还应向原告翟华国支付426039.42元。对于被告华业丰公司提出已支付孙小军和杨敬兴支模工工资10000元的主张，因其只提供了领条复印件，无法与原件核对其真实性，本院不予采信。对于原告主张的逾期付款利息，因双方对原告无建筑施工资质的事实均明知，而仍签订建设工程施工合同，均存在过错，且双方在完工后未对工程量及工程价款进行结算，故原告主张的该逾期付款利息不具备事实依据，本院不予支持。对于反诉原告华业丰公司主张的质量问题违约金，其向法庭提交了反诉被告翟华国出具的愿意承担质量违约金的书面条据一张予以证实。该的条据内容为“因质量问题公司罚款壹拾万元，本人认可在工程款中扣除壹拾万元”，下方有翟华国签字，签署日期为2011年7月31日。该条据内容字面描述为“罚款”，但从整体意思理解应为因质量存在问题的违约金。庭审中，反诉被告翟华国认可该条据是其书写，故此条据应属反诉被告翟华国认可存在质量问题并愿意承担违约金的真实意思表示，其效力应予认定。故对反诉原告华业丰公司要求反诉被告翟华国承担质量违约金10万元的主张予以支持。翟华国提出该条据是其在醉酒时被华业丰公司经理张威同引诱下形成，但未提供相应证据证实，本院不予采信。对于反诉原告华业丰公司主张的逾期交工违约金，因双方签订的建设工程施工合同无效，故反诉原告请求反诉被告按照该合同约定支付逾期违约金的请求缺乏依据，本院不予支持。对于反诉原告主张的质量保证金，根据《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第一款第（四）项“发包人根据确认的竣工结算报告向承包人支付工程竣工结算价款，保留5%左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用一年质保期到期后清算”的规定，在实际工程建设过程中，该工程部分由翟华国完成，部分由华业丰公司完成，工程全部完工后华业丰公司已投入使用，即视为已竣工验收合格。在一年保修期间内，反诉原告未向反诉被告出具书面返修通知，亦未对工程需返修或存在缺陷进行鉴定，故反诉原告的此项主张缺乏相应的依据和证据，本院不予支持。对于反诉原告要求反诉被告开具正式发票或者承担税金的诉讼请求，因双方对此并无约定，反诉原告亦未提供已代缴的证据和相应依据，故不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告酒泉市华业丰种子有限公司支付原告翟华国工程款426039.42元；二、反诉被告翟华国向反诉原告酒泉市华业丰种子有限公司承担质量违约金100000元；三、驳回反诉原告酒泉市华业丰种子有限公司的其他反诉请求。以上第一项与第二项抵销后，被告（反诉原告）酒泉市华业丰种子有限公司还应向原告（反诉被告）翟华国支付326039.42元，限于本判决生效后十日内一次性付清。
宣判后，被告（反诉原告）华业丰公司不服，上诉称：上诉人积极履行2011年5月13日双方签订的《建筑工程施工合同》，由于被上诉人严重违反合同约定，导致合同于2011年8月20日终止，原审认定2011年8月19日之后的工程是由被上诉人完成的说法是错误的，按照2011年8月19日之前被上诉人所干的实际工程量所对应的工程价款，上诉人已经支付完毕，甚至还有超付。原审判决违反合同约定的固定价格而使用鉴定价格，认定事实错误，判决不公，请求二审法院依法撤销原审判决第一项，并依法改判驳回翟华国的此项诉讼请求或发回重审；本案的一切诉讼费用由被上诉人翟华国承担。
被上诉人翟华国辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处得当，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提供了一份关于孙晓军和杨敬兴的询问笔录和领条的原件，主要证明华业丰公司代替翟华国向二人支付支模工资1万元，被上诉人对以孙晓军和杨敬兴的支模工资已于2012年元月结清，且该领条无时间记录，无法说明是什么时间发生的，对该证据不予认可；提供了一组证据（含21份证据）即地暖合同及付款收据、屋面防水协议及销货清单等，主要证明2011年8月19日以后未完工程的材料均由上诉人提供，且鉴定价款包含了上述材料。被上诉人以该证据不属于新证据和鉴定造价中除上诉人提供的红砖、水泥和沙子外不包含上诉人提供的其他主材为由对上述证据不予认可。2015年4月23日对甘肃华胜工程咨询有限公司造价员赵蕾的询问笔录一份，上诉人质证意见：对该份笔录我们不认可。1、我们与上诉人之间是有合同约定的，部分工作量是由我们完成的，但是在鉴定中却反映是上诉人完成的，一审时我们就不同意鉴定，鉴定的前提必须是合格工程，但是上诉人完成的南围墙和办公室是存在质量问题的，鉴定意见与我们的实际情况不符；2、赵蕾陈述该份鉴定是有其负责编制的，但是赵蕾并不是鉴定结论中署名的造价师，该份鉴定结论实际负责编制的人员与最后署名的鉴定人员不一致；3、红砖、沙子和水泥是由上诉人提供的，且在鉴定作价中也未予扣除，原审认定的沙子和水泥数量不足。被上诉人质证意见：对该份笔录没有异议。1、上诉人在二审中提供的材料本身在鉴定报告里没有包含；2、赵蕾具有造价员资格，是有资格负责编制工作的，鉴定意见是经过造价师审核确认的，鉴定意见是客观真实的；3、一审对沙子和水泥款已经进行确认且扣减了，对于上诉人所提沙子和水泥款在原审中没有足量扣除是没有证据证明的。二审查明的其余事实与原审查明的事实无异，并有《建筑工程施工合同》、设计图纸、书面通知、《翟华国施工队工程已完部分及遗留未建部分清理明细表》、调查笔录、证人证言、预付款收据、劳动局责令上诉人向民工发放工资的情况表及领条、翟华国出具的违约金书面条据、鉴定报告及答复反馈、鉴定费票据、当事人的陈述及庭审笔录等证据在案予以佐证。
本院认为：上诉人华业丰公司与被上诉人翟华国之间的《建设工程施工合同》虽属无效合同，但是由被上诉人翟华国所完工程已被上诉人华业丰公司实际使用，故被上诉人翟华国所完工程为合同工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因此，上诉人华业丰公司对被上诉人翟华国所完工程部分支付相应的工程款。
对于上诉人华业丰公司提出因被上诉人翟华国无施工资质且存在违反合同约定内容，导致合同于2011年8月20日终止，2011年8月20日之后工程并非由被上诉人翟华国完成的主张，施工人具备施工资质是建设工程开工的要求之一，上诉人华业丰公司在被上诉人翟华国未提供施工资质的前提下仍与被上诉人签订施工合同，因此对于合同无效的责任应由上诉人华业丰公司和被上诉人翟华国各自承担。根据2011年8月16日上诉人华业丰公司（甲方）发给被上诉人翟华国（乙方）的《通知》，内容“若在8月20日仍未完工，我公司将终止于你签订的合同，另行找施工队施工”，下方被上诉人翟华国签字“乙方同意甲方另找施工队施工，单不承担延期损失及违约责任”，结合2011年8月19日之后的施工情况、劳动监察大队和其他劳务人员的证言，均可证实上诉人华业丰公司在2011年8月20日之后并未找其他施工队施工，而是由翟华国施工队继续完成施工，并且被上诉人翟华国仍是作为与上诉人华业丰公司结算的第一主体，因此上诉人华业丰公司与被上诉人翟华国之间的施工合同并未于2011年8月20日终止，2011年8月20日之后的部分工程仍是由被上诉人翟华国所完成的。上诉人的该项主张，本院不予支持。
对于上诉人华业丰公司提出双方已约定了合同价格，不应以鉴定报告作为定案依据的主张，按照双方合同约定，办公室和库房的固定价是以每平方米计算，围墙的固定价是以每米计算，但被上诉人翟华国并未完成所有约定的工程内容，而是仅完成了部分工程，原审通过对翟华国已完工程部分和按照实际图纸对全部工程的造价进行鉴定，依据实际图纸的面积，计算出翟华国已完工程面积，进而按照双方约定的办公室、库房和围墙的固定价对被上诉人翟华国所完成的部分进行结算是符合客观实际的；对于双方未约定固定价而由被上诉人翟华国完成的工程，原审按照鉴定部门的鉴定意见予以计算是符合法律规定的，故上诉人的该项主张，本院不予支持。
对于上诉人华业丰公司提出鉴定机构出具的工程造价中包含了由上诉人提供红砖、水泥、沙子和其他主材，鉴定报告错误的主张，根据鉴定报告中明确“除计算红砖、沙子和水泥外，不包含其他主材”的内容和对鉴定机构造价员赵蕾的询问可知，鉴定机构出具的工程造价除红砖、沙子和水泥外，不包含其他主材。造价员赵蕾虽非鉴定报告中署名的鉴定人员，但是其具有造价员的资质，可以负责编制等基础性工作，本案涉及工程造价的基础性编制是由其参加的完成的，其仅负责基础性编制工作，最终报告是由具有鉴定资质的鉴定人员审核通过，故鉴定意见不存在瑕疵。对于上诉人在二审中提交的21份材料款证据，因除红砖、水泥和沙子外，其他主材并未计入工程造价中，因此上诉人在二审中提交的上述证据，本院不予采信。上诉人的该项主张，本院不予支持。
对于上诉人在二审中提供的关于孙晓军和杨敬兴的询问笔录和领条的原件，要求在翟华国工程款内予以扣减的主张，经审查，孙晓军和杨敬兴的支模工资已于2012年元月在劳动监察大队结清，对于该领条无时间记录，无法查清，待有新证据后，上诉人可另行主张。
对于上诉人提出的原审对于沙子和水泥款计算错误的主张，因上诉人在二审中未提供相应的证据予以证明，故应由其承担举证不能的法律后果。对于沙子和水泥款的计算以一审确定的为准。上诉人的该项主张，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律准确，判处得当，上诉人的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9578元，由上诉人酒泉市华业丰种子有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 丽
审 判 员 徐安全
代理审判员 胡国丽
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 茹丽霞