广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河市民一终字第320号
上诉人（一审被告）：蒙某，河池市老干部休养所干部。
委托代理人：黄乃道，广西金城江律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：许某甲，广西壮族自治区外事办公室干部。
上诉人蒙某因离婚纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院于2015年3月28日作出（2014）金民初字第446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月11日受理后，依法组成由审判员吴亚玲担任审判长，审判员潘嘉芳、代理审判员蒙江浩参加的合议庭，于2015年7月31日公开开庭审理了本案。书记员张幼怡担任法庭记录。上诉人蒙某及其委托代理人黄乃道，被上诉人许某甲到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经本院院长审批，本案延期审限三个月。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2003年原告许某甲与被告蒙某经朋友介绍认识，于××××年××月××日到民政部门登记结婚，并于××××年××月××日生育儿子许某乙。在共同生活中，原、被告因家庭生活琐事发生争吵，产生一些矛盾。2011年1月许某甲调到南宁工作后，双方开始分居生活，见面次数减少，由此产生一定误会。2012年10月以后，被告蒙某几次打电话给原告许某甲的同事、写信给原告许某甲所在单位领导，反映许某甲与其他女子有密切关系、违反规定高消费及不顾家庭、不抚养儿子等问题。原告许某甲认为被告蒙某的多种行为严重伤害夫妻感情，导致夫妻双方感情破裂，于2012年12月31日向该院第一次提起离婚诉讼，该院经审理后，作出了（2013）金民初字第40号《民事判决书》，判决准予双方离婚，被告蒙某不服该判决，向河池市中级人民法院提起上诉，二审法院于2013年7月9日作出（2013）河市民一终字第208号民事判决，撤销一审判决，驳回原告许某甲的离婚诉讼请求。二审判决后，原、被告双方未能和好，原告遂提起本案离婚诉讼，请求判决双方离婚，平均分割夫妻共同财产，婚生儿子由原告抚养。庭审时，原告许某甲主张桂A×××××号中华骏捷小轿车的车辆购买贷款，已经偿还完毕，取消第四项诉讼请求。
另查明，原、被告双方婚后于2008年购置了位于河池市南新东路九龙商贸城日用百货商场3栋401号商品房一套（建筑面积79.6㎡，房屋所有权证号为：河房权证字第××号），支付购房款71000元；2009年向河池市老干部休养所购置了位于河池市金城江镇江南西路34号1栋东单元3楼2号房改房一套（建筑面积68.76㎡，房屋所有权证号为：河房权证字第××号），支付购房款30000元；2011年购置中华骏捷小轿车一辆（车牌号为：桂A×××××），支付车款66800元；原告许某甲住房公积金账户余额为38137.92元、中国工商银行账号为62×××79账户存款金额为5781.52元；被告蒙某住房公积金余额为26000.64元、中国工商银行账户内存款金额为95814.43元，其中（账号21×××38存款金额为14193.64元；账号21×××28存款金额为724.70元；账号21×××52存款金额为5031.67元；账号21×××01存款金额22964.42元；账号21×××57存款金额52900元）。
一审法院审理认为，确定是否应该解除婚姻关系，关键在于夫妻双方感情是否确已破裂，对于夫妻感情确已破裂的应当判决准予离婚。本案从庭审、双方举证查明的事实以及调解情况来看，原、被告虽经自由恋爱结婚，有一定的感情基础，但由于双方在婚后未能共同处理好家庭关系，在发生争吵、产生矛盾后不能够及时沟通化解，致使夫妻感情逐步缺失，双方为此曾协议离婚，因其他原因未能办理离婚登记。被告蒙某在夫妻感情出现危机后，多次致电、致信给原告单位同事、领导，控告原告许某甲与其他女子有密切关系、并有不道德的行为、违反规定高消费及不尽丈夫、父亲义务等，最终发展到夫妻感情危机公开化，夫妻感情无法挽回的局面，以至于原告不愿与被告共同生活而与被告长期分居至今。2012年12月31日原告许某甲第一次向法院提起离婚诉讼，经二审法院判决不准离婚后，双方关系并没有得到改善，夫妻感情亦未能修复，反而产生了新的矛盾，夫妻感情进一步恶化且不能调和，2014年2月原告许某甲再次向该院提起诉讼要求离婚，经该院主持调解，双方最终未能达成调解协议。综合以上情形，原、被告双方夫妻感情已经缺失，夫妻感情确已破裂，无法共同生活，故对原告许某甲离婚请求，该院予以支持。原、被告婚生儿子许某乙从小即随被告及被告家人生活，彼此之间产生了依恋之情，该院在调解过程中，被告蒙某明确表示，要求许某乙随其生活，由其抚养，考虑许某乙的年龄、生活学习环境，该院亦认为孩子由被告抚养更有利于其××成长，原告应依法负担孩子相应的抚养费，故原告主张孩子随其生活、由其抚养的请求该院不予支持；根据原告许某甲的收入及财产状况，结合河池市的生活消费支出水平，离婚后原告许某甲应该支付许某乙的生活费每月700元，许某乙的医疗费、教育费凭发票由原、被告各承担50％。因原、被告双方未就婚内夫妻个人财产的管理使用及权属进行约定，故双方夫妻关系存续期间的财产均视为夫妻共同财产，夫妻共同财产的分割，应遵循依法、公平、对等，兼顾适度照顾妇女儿童等弱势主体、有利于财产的使用效能及当事人生活便利以及减少分割成本等为原则，本案综合考虑被告蒙某患病的情形以及其对许某乙的抚养情况，在财产的分配上对被告蒙某予以适当照顾。根据已查明的财产情况及上述夫妻共同财产的分割原则，就原、被告双方夫妻共同财产作如下分割：1、位于河池市金城江镇江南西路34号1栋东单元3楼2号（建筑面积68.70㎡，房屋所有权证号为：河房权证字第××号）房改房一套、中华骏捷小轿车一辆（车牌号为：桂A×××××）、许某甲名下住房公积金38137.92元、许某甲在中国工商银行账户存款5781.52元归原告许某甲所有；2、河池市南新东路九龙商贸城日用百货商场3栋401号（建筑面积79.6㎡，房屋所有权证号为：河房权证字第××号）商品房一套、蒙某名．下住房公积金26000.64元、蒙某在中国工商银行账户内存款95814.43元归被告蒙某所有。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条第一款、第十七条、第三十九条第一款、《最高人民法院＜关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见＞》第7条第一款、二款之规定，判决如下：一、准许原告许某甲与被告蒙某离婚；二、婚生儿子许某乙由被告蒙某抚养。原告许某甲自本判决生效之日起每月月底前将许某乙的生活费700元汇入蒙某指定的银行账户，许某乙的教育费、医疗费凭发票由原告许某甲与被告蒙某各承担一半，直至许某乙年满十八岁止；三、位于河池市金城江镇江南西路34号1栋东单元3楼2号（建筑面积68.70㎡，房屋所有权证号为：河房权证字第××号）房改房一套，归原告许某甲所有；中华骏捷小轿车一辆（车牌号为：桂A×××××）归原告许某甲所有；许某甲名下住房公积金38137.92元归原告许某甲所有；许某甲中国工商银行账户存款5781.52元归原告许某甲所有；四、河池市南新东路九龙商贸城日用百货商场3栋401号（建筑面积79.60㎡，房屋所有权证号为：河房权证字第××号）商品房一套，归被告蒙某所有；蒙某名下住房公积金26000.64元归被告蒙某所有；蒙某中国工商银行账户内存款95814.43元归被告蒙某所有。案件受理费300元，由原告许某甲承担150元，被告蒙某承担150元。
上诉人蒙某不服一审判决，向本院提起上诉，认为一审程序违法，请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或者改判不准许双方离婚。其理由是：1、一审违反法定程序，苦苦相逼上诉人开庭，严重的侵害上诉人的××权。因身体极度不适，上诉人于2015年1月27日再次到河池市第三人民医院就诊，并按医嘱住院治疗，由于医院春节期间要清床，故要求上诉人2月17日暂时出院，主治医生根据上诉人的身体状况，开具了全休一个月的病假，并要求一定要避免情绪激动等。上诉人因病住院后，一审法院的法官多次到医院调查，查阅相关的病历，公然要求在医院开庭，其无理要求被医院院长及主治医师等拒绝后，于2015年2月3日又向上诉人送达定于“上诉人本次治疗出院后第二天开庭”的传票。2、蒙某名下的工商银行帐户内存款95814.43元不是蒙某所有，而是母亲用蒙某之名开户、转存，而一审认定为夫妻共同财产并予以分割是错误的。据此，上诉人的母亲打算通过法律途径要回这笔钱。位于河池市老干部休养所的房改房（房屋所人权证：河房证字第00067316）是上诉人向他人借款购买的，偿还购房借款也由上诉人一人负责，且被上诉人于2013年2月28日在第一次离婚诉讼的庭审过程中，也承认了上述事实，故休养所的房改房应属于上诉人个人财产，不属于夫妻共同财产；3、上诉人目前身患××，需要继续治疗，且为孩子的××成长和被上诉人的前途，也为了家庭和社会的稳定团结，上诉人不同意离婚。
上诉人蒙某在二审期间提供的证据有：1、上诉人蒙某名下的中国工商银行账户21×××57、21×××01、21×××38、21×××52的银行存取款相关凭据，证实上述银行账户内的存款余额属于上诉人的母亲覃土姣所有；2、（2013）金民初字第40民事判决复印件，证实被上诉人在第一次离婚诉讼的庭审时承认河池市老干所房屋是上诉人借款购买的，该房归上诉人所有和由上诉人自行偿还借款；3、上诉人的母亲覃土姣以及上诉人的户口本复印件，证实身份关系；4、广西壮族自治区外事办公室文件即桂外（2015）113号，证实被上诉人受党内警告、行政记过处分和调离相关工作岗位的事实；5、河池市、区内外就《妻子患病丈夫闹离婚，诉到法院被驳回》的案例信息报告共14编，证实在妻子患病期间，丈夫起诉离婚，法院不应判决离婚；6、上诉人蒙某因患病住院的医药费用发票、××证明、住院记录等相关住院治病材料，证实上诉人患病事实。
被上诉人许某甲辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求依法驳回上诉，维持原判。其理由是：1、上诉人在上诉状中称“一审判决违反法定程序，苦苦相逼上诉人开庭，严重侵害上诉人的××权”纯粹是颠倒黑白。本案一审法院先后三次通知上诉人到庭参加开庭，前两次通知开庭后，上诉人均于开庭当天以住院治病为由申请延期开庭并不按时出庭，一审法院明知上诉人故意找理由拖延开庭但亦无奈，致使前两次无法按时开庭。但是，两次延期开庭过后，上诉人又没有再次到医院住院治疗，一审法院没有办法只有采取第三种送达开庭传票的办法开庭。既然上诉人是有病在身，身体××达到不能出庭的地步，在一审法院两次送达开庭传票后均称有病住院不能出庭。那么，上诉人为何在一审法院两次通知开庭期间内多次往返到南宁青秀区法院立案起诉答辩人，亲自出庭状告答辩人要求支付儿子抚养费呢？根据河池市第三人民医院于2015年2月17日的出院记录表明上诉人“生命征平稳，心肺腹检查未见异常”，且《××证明书》的内容亦不能证明上诉人住院治疗出院后身体恢复达不到可以出庭的地步。显然，上诉人不是大病未愈的病人，这种行为是有意藐视法庭的行为，一审法院并没有侵害上诉人的××权。2、上诉人在上诉状中称“一审法院同意原告申请不公开开庭，不告知上诉人是程序违法”是错误的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条规定：“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”答辩人在案件审理期间，可以有权向一审法院申请不公开审理，一审法院决定不公开审理时，无需征求上诉人的意见，上诉人拒不到庭时，一审法院也没有义务向上诉人告知不公开审理的决定。3、上诉人在上诉状中还称“一审法院胡乱编造上诉人提供的所谓证据，其程序严重违法”是错误的。答辩人与上诉人的离婚诉讼，经过第一次判决不准许离婚后，答辩人是第二次向人民法院起诉要求离婚的诉讼案件，并要求人民法院提取第一次离婚诉讼案件材料、证据作为第二次审理判决的依据，没有违反法律的规定。4、一审法院认定夫妻共同财产事实清楚，并公平合理的分割了夫妻双方共同的财产。河池市老干部休养所的单位房改房是上诉人和答辩人婚后共同购买，上诉人没有任何证据证明该房己经与答辩人约定为婚内自己一方的财产，应当属于共同财产。另外，上诉人名下的存款95814.43元是上诉人本人的名字，上诉人参加工作十几年有几万元存款额非常正常，上诉人与答辩人婚姻存续期间，从来没有听说上诉人名下的存款是其母亲的，故该银行存款亦属于夫妻共同财产。3、答辩人与上诉人从第一次离婚诉讼至今分居已经超过两年时间，双方互不履行夫妻义务，没有任何和好的可能，夫妻感情完全破裂，一审判决准许双方离婚正确、合法。对于财产的分割，一审判决己经充分考虑到上诉人作为女性，在分割财产时已经照顾多分给上诉人财产，符合《婚姻法》规定在离婚时，分割财产应当多照顾女方的原则。
被上诉人许某甲在二审期间提供的证据有：1、被上诉人与陈万祥的手机信息记录，证实上诉人将河池市老干所房屋租给陈万祥，并有相应的房屋租金收入；2、被上诉人的汇款凭证，证实被上诉人近几个月以来均将孩子的生活费500元／月汇入上诉人的银行账户。
经过开庭质证，被上诉人对上诉人提供的证据1、2、3、4的证据“三性”没有异议；对证据6的真实性没有异议，但认为上诉人虽然患病却可以去南宁起诉被上诉人，为何三次均未能按一审通知的开庭时间出庭参加，说明其存在故意规避法庭行为；对证据5有异议，认为与本案无关。上诉人对被上诉人提供的证据1、2没有异议，但认为证据1未能证实休养所的房子存在租金收益，证据2说明被上诉人只支付500／月的生活费，根本不够孩子的生活费用开支。本院认为，对于双方均无异议的证据可以确认，故上诉人提供的证据1、2、3、6的真实性可以确认，上诉人提供的证据4、5与本案无关，不予确认；被上诉人提供的证据1的证明内容没能证实休养所的房屋存在租金收益的事实，对被上诉人提供的证据2可以确认。
本院二审查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案在二审审理期间，蒙某的母亲覃土姣于2015年9月2日向本院提交《异议书》，认为上诉人蒙某名下的银行存款金额共计95089.73元（其中工商银行账号21×××57的存款金额52900元、工商银行账号21×××01的存款金额22964.42元、工商银行账号21×××38存款余额为14193.64元、工商银行账号21×××52的存款金额5031.67元）是其利用个人积蓄资金私下以蒙某名义存入银行作为养老存款，并非赠与蒙某，该银行存款不属于蒙某与许某甲的共同财产。
根据诉辩双方的意见，本案争议焦点是：1、一审程序是否违法？2、双方夫妻感情是否确已破裂？应否判决准许双方离婚？3、夫妻存续期间的共同财产如何认定？如果判决准许双方离婚，夫妻共同财产如何分割？
本院认为，一、关于一审程序是否违法的问题。一审法院经过三次送达开庭传票给蒙某，蒙某均于临近开庭时间时以住院治疗××为由申请延期开庭，一审法院为了使案件能够及时开庭审理，第四次送达的开庭传票上通知双方开庭时间为“蒙某于2015年1月28日本次住院治疗出院次日下午15：00时（遇节假日顺延）”没有违反法律的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”、第一百三十条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，蒙某并非不能表达意志，也没有委托代理人，其经一审法院合法传票传唤后，无正当理由拒不到庭，也没有向人民法院提交书面意见，故一审法院对本案依法缺席判决，程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条“离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”的规定，一审开庭时，被上诉人向一审法院申请不公开审理。故一审法院不公开审理本案没有违反法律的规定。因此，蒙某主张一审逼迫其开庭，侵害了其××权，违反法律规定缺席判决和不公开审理本案，程序违法的观点，理由不充分，本院不予采纳。
二、关于双方夫妻感情是否确已破裂以及应否判决准许双方离婚的问题。被上诉人许某甲因夫妻感情不合，于2012年12月31日向河池市金城江区人民法院提起离婚诉讼，该院基于双方长期感情不合而分居等事实，于2013年3月28日作出（2013）金民初字第40号民事判决，准许双方离婚，蒙某不服该判决，向本院提起上诉，本院当时充分考虑上诉人蒙某的意见，结合双方合好的机会，故本院（2013）河市民一终字第208号民事判决，撤销（2013）金民初字第40号民事判决，不准许双方离婚。本院作出不准许双方离婚的终审判决后，双方未能修复和好夫妻感情，双方自2010年10月因夫妻感情不合分居生活至今，导致双方夫妻感情完全破裂。本案在审理过程中，多次组织双方进行调解，因双方对共同财产的认定和孩子的抚养费用问题意见分歧很大，调解无效。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三款“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：……（四）因感情不和分居满二年的；”的规定，双方因夫妻感情不合分居生活已超过二年，且夫妻感情确已破裂，调解无效，因此，被上诉人许某甲请求离婚，有事实根据和法律依据，本院予以支持。蒙某主张其正处于患病治疗期间不同意离婚，但法律并没有规定蒙某所患××范畴。故蒙某提出因其患病正处于治疗期间，不同意离婚的抗辩观点，理由不充分，本院不予采纳。
三、关于夫妻存续期间的共同财产如何认定和如何分割的问题。由于双方没有约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有，则根据我国婚姻法的相关规定，双方在夫妻关系存续期间共同购买位于河池市南新东路六巷64号401号商品房（房屋所有权证号：河房权证字第××号）、位于河池市金城江区江南西路34号1栋东单元302号单位房改房（房屋所有权证号：河房权证字第××号）、中华骏捷小轿车（车牌号：桂A-×××××）以及上诉人蒙某名下的住房公积金账户余额26000.64元及其名下的中国工商银行账号21×××28的存款余额724.70元、被上诉人许某甲名下公积金账户余额38137.92元及其名下的中国工商银行账号62×××79的存款余额5781.52元等财产都属于夫妻共同财产。上诉人蒙某认为河房权证字第××号单位房改房属于单位福利房，是其个人向他人借款购买所得并自己负责还款，主张该房屋产权归其个人所有。但上诉人蒙某未能提供充分的证据证实其上述观点成立，本院不予采纳。上诉人蒙某名下的工商银行存款金额共计95089.73元（其中工商银行账号21×××57的存款金额52900元、工商银行账号21×××01的存款金额22964.42元、工商银行账号21×××38存款余额14193.64元、工商银行账号21×××52的存款金额5031.67元），因上诉人蒙某的母亲覃土姣在本案二审期间对该银行存款主张权利，根据法律的规定，本案对于上述争议的银行存款余额95089.73元暂不作为夫妻共同财产予以分割，应由当事人离婚后另案诉讼。对上述确定的夫妻共有财产，因双方当事人经本院释明后均没有对夫妻共同财产的两套房屋和小轿车申请价值评估，那么，从两套房屋的购买价格、房屋面积、所住地理位置以及房屋新旧程度等因素综合考虑，上诉人蒙某和许某乙目前所居住的房屋即河池市南新东路六巷64号401号商品房的房屋价值较高于河池市金城江区江南西路34号1栋东单元302号单位房改房的房屋价值。由于双方协议分割共同财产不成，根据财产的具体情况和照顾妇女权益的原则，对双方共同财产的分配作如下处理：（1）关于两套房屋及车辆的分割问题。位于河池市南新东路六巷64号401号商品房（房屋所有权证号：河房权证字第××号）归上诉人蒙某所有，位于河池市金城江区江南西路34号1栋东单元302号单位房改房（房屋所有权证号：河房权证字第××号）和中华骏捷小轿车（车牌号：桂A-×××××）归被上诉人许某甲所有；（2）关于住房公积金、银行存款的分割问题。按法律的相关规定，双方名下的住房公积金、银行存款余额共计70644.78元，应当由双方平均分割，各享有35322.39元。但考虑到住房公积金提取的特殊性和银行存款提取的随意性，双方各自名下的住房公积金、银行存款余额归各自所有。由于被上诉人许某甲名下的住房公积金、银行存款余额43919.44元高于平均值8597.05元，故被上诉人应当补偿给上诉人蒙某住房公积金、银行存款差额共计8597.05元。
综上所述，一审认定基本事实清楚，但实体判决部分不当，本院予以纠正。上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款第（一）、（五）项以及第二款、第三十二条第二款、第三款第（四）项、第三十七条第一款、第三十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十一条第（二）项、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第七条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持河池市金城江区人民法院（2014）金民初字第446号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、变更河池市金城江区人民法院（2014）金民初字第446号民事判决第四项为：河池市南新东路九龙商贸城日用百货商场3栋401号（房屋所有权证号为：河房权证字第××号）商品房一套，归上诉人蒙某所有；上诉人蒙某名下的住房公积金账户余额26000.64元、中国工商银行账号21×××28的存款余额724.70元，归上诉人蒙某所有；由被上诉人许某甲补偿给上诉人蒙某住房公积金、银行存款差额共计8597.05元。
一审案件受理费300元（被上诉人已预交），由上诉人蒙某负担150元（由上诉人直接向一审法院缴纳），被上诉人许某甲负担150元（由一审法院退回多预收的案件受理150元给被上诉人）；二审案件受理费300元（上诉人已预交），由上诉人蒙某负担150元（由本院退回多预收的案件受理费150元给上诉人），被上诉人许某甲负担150元（由被上诉人直接向本院缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴亚玲
审 判 员 潘嘉芳
代理审判员 蒙江浩
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 张幼怡