安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖04民终80号
上诉人（原审被告）：金本玉，男，1969年11月6日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区，
委托诉讼代理人：王道帮，安徽源则律师事务所律师。
委托诉讼代理人：盛吉洪，安徽源则律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐作广，男，1980年10月27日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区，
委托诉讼代理人：秦海付，安徽法戈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘卫东，男，1984年6月5日出生，汉族，住安徽省临泉县，
原审被告：淮南第二中学，住所地安徽省淮南市山南新区民裕大街，统一社会信用代码：12340400485320052H。
法定代表人：解玉嘉，该校校长。
委托诉讼代理人：王辉，安徽金天阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢尚勇，安徽金天阳律师事务所律师。
原审被告：淮南市诚信建筑安装有限公司，住所地安徽省淮南市潘集区天柱山路90号，统一社会信用代码9134040015042014XO。
法定代表人：徐伦，该公司经理。
委托诉讼代理人：王献超，男，1970年10月14日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区，淮南市潘集区工商业联合会推荐。
上诉人金本玉因与被上诉人徐作广、刘卫东，原审被告淮南第二中学（以下简称淮南二中）、淮南市诚信建筑安装有限公司（以下简称淮南诚信公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2017）皖0403民初407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金本玉及其委托诉讼代理人王道帮、盛吉洪，被上诉人徐作广的委托诉讼代理人秦海付，被上诉人刘卫东,原审被告淮南二中的委托诉讼代理人王辉,原审被告淮南诚信公司的委托诉讼代理人王献超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金本玉上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项、第二项；二、依法改判上诉人除医疗费外赔偿徐作广22030.75元或将本案发回重审；三、由徐作广承担本案一二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人为劳务关系而非承揽关系存在事实不清，证据不足。徐作广施工工程量很少，一审证人李某虽作证徐作广每天工资180元，但实际是承揽费用。上诉人与徐作广属于临时偶遇，之前并无任何法律关系。徐作广自行携带维修工具及工程材料，属于承揽。二、一审判决部分项目计算错误。徐作广误工损失标准应当参照安徽省2016年建筑行业职工平均工资51399元/年，不应当按照城镇职工年平均工资59102元计算。残疾赔偿金不应当适用城镇标准，而应当适用农村标准。医疗费未按过错比例扣减。三、一审法院责任划分比例采取二、八分不当，上诉人即使有责任最多应当分担50%。
徐作广辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，予以维持。一审法院多减了金本玉2000元。
刘卫东辩称，无意见。
淮南二中述称，我方既不是发包方，也不是施工方，不是本案适格被告。
淮南诚信公司述称，一审认定事实清楚，本公司没有责任。
徐作广向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费及鉴定费等各项损失合计127537元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年8月14日大连中申建筑安装工程有限公司安徽分公司与淮南市胜利建筑工程有限公司签订一份《淮南二中零星（科技楼KB配电房渗漏及室内墙砖、室内乳胶漆等）维修工程施工合同书》，金本玉挂靠在淮南市胜利建筑工程有限公司承包了KB配电房渗漏维修工程。2016年5月29日下午，金本玉找到徐作广到淮南二中工地干活，因淮南二中配电房旁边仓库天花板接缝处漏水，为检查漏水原因，徐作广应金本玉要求在拆除吊顶的铝合金扣板时，从1.7米高的脚手架上摔下受伤，后金本玉与干活的李某一起把徐作广送到淮南新康医院救治，经医院诊断，徐作广“左胫骨下段粉碎性骨折、左腓骨上段骨折、左手小鱼际皮肤挫裂伤”，徐作广住院治疗22天，住院期间医疗费全部由金本玉支付。经安徽世平司法鉴定所鉴定，徐作广身体受伤构成十级伤残，误工期180日、护理期90日、营养期90日、二次手术费9000元。二次手术取内固定物及康复期间休息期限30日、营养期限15日、护理期限15日。另查明，徐作广受伤后，金本玉通过李某向徐作广支付了医疗费等费用共计37000元。徐作广住院期间实际花费医疗费29160.93元。一审法院认为，1、关于淮南二中在该案中是否应当承担赔偿义务，赔偿主体是否适合问题。一审法院认为，淮南二中既不属于建设工程发包单位，也不属于建设工程施工单位，淮南二中没有证据证明与任何一方当事人签订建设工程施工合同或建设工程维修合同，不属于承担民事责任的主体，徐作广要求其承担赔偿责任，不予采纳。2、关于金本玉在本案中是否属于用工主体，金本玉和徐作广之间是承揽关系还是提供劳务关系问题。一审法院认为，承揽关系的报酬不同于一般劳务关系中的报酬，其报酬构成不仅包括劳动力的价值还应包括技术成分的价值以及一定的利润成分，承揽人享有一定的额外利益，本案中，金本玉既没有与徐作广签订加工承揽合同，也没有约定工程价款，徐作广仅仅是单纯提供劳务。徐作广申请证人李某出庭作证，金本玉也申请证人李某出庭作证，证人证明是金本玉喊证人和徐作广到淮南二中工地维修渗漏的配电房，每天工资180元，一审法院认定徐作广是为金本玉提供劳务。徐作广与金本玉形成劳务关系。3、关于刘卫东是否属于维修配电房漏水工程承包人问题。一审法院认为，金本玉辩称，淮南二中维修配电房漏水工程由刘卫东维修，但从淮南二中提供的《淮南二中零星（科技楼KB配电房渗漏及室内墙砖、室内乳胶漆等）维修工程施工合同书》的合同中，金本玉是维修工程的结算人，金本玉也未提供与刘卫东之间存在维修施工合同的约定，金本玉仅凭刘卫东否认的电话录音，不能证明维修配电房漏水工程属于刘卫东承包，如金本玉有证据证明与刘卫东之间有转包合同关系，金本玉可另行主张权利。4、关于淮南诚信公司在该案中是否承担赔偿责任问题。一审法院认为，淮南诚信公司并没有承包科技楼KB配电房渗漏维修工程，实际涉案地维修工程由淮南市胜利建筑工程有限公司维修，金本玉为挂靠结算人。淮南诚信公司与本案没有牵连，在本案中不应承担赔偿责任。5、关于徐作广各项赔偿请求是否合理问题。一审法院认为，徐作广在从事提供劳务活动过程中，金本玉已经提醒徐作广登高作业注意安全，而徐作广未尽到安全注意的义务，冒险登高作业，本身具有重大过失。对徐作广要求赔偿误工费39900元，因未提供劳动合同，也未提供工资表，结合事故发生时，徐作广未在公司上班的实际情况，一审法院对月工资5700元不予确认，但考虑属于失地农民，收入来源于非农业，按安徽省上一年度职工平均工资进行计算，调整为210天×59102元÷365＝34004元；对主张护理费11991元、住院伙食补助费660元、营养费3150元、残疾赔偿金53872元、鉴定费2400元、后续治疗费9000元未超出法律规定，予以支持；对主张交通费600元，未提供证据，考虑实际情况，调整为22天×5＝110元；以上各项损失合计115187元。鉴于在本案中的过错程度，支持115187元×80%＝92142元；对主张精神抚慰金6000元，根据伤残程度，本地的生活水平以及过错程度，调整为5000元。以上合计97142元。扣除金本玉支付医疗费后剩余款9839元，应获得的各项赔偿款为87303元。判决：一、被告金本玉于本判决生效后十日内一次性赔偿原告徐作广各项损失合计87303元；二、被告淮南第二中学、被告刘卫东、被告淮南市诚信建筑安装有限公司在该案中不承担赔偿责任；三、驳回原告徐作广的其他诉讼请求。案件受理费938元，由徐作广负担265元，由金本玉负担673元。
二审中，上诉人提交了一份医药费发票原件（387.72元），证明一审法院漏算该笔，应当扣减。徐作广质证认为，一审应当提交但现在才提交，是否徐作广用的也不清楚。即使有这笔钱，我们认为也已经扣减。刘卫东质证认为由法院认定。淮南二中没有意见。淮南诚信公司认为与其无关。本院认为，结合一二审证据分析，仅凭该份证据不能证明其未包含在一审扣减范围内，对其证明观点不予采纳。
二审中，当事人没有提交其它新证据。双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院二审对一审查明事实予以确认。
二审双方当事人之间的争议焦点为：一、一审法院认定金本玉与徐作广系劳务关系是否妥当；二、误工费、残疾赔偿金计算标准是否妥当；三、一审法院责任比例划分是否妥当，医疗费分摊比例是否正确。
针对上述争议焦点，本院分析评判如下：
一、一审法院认定金本玉与徐作广系劳务关系是否妥当。
本院认为，结合一、二审证人证言和法庭调查，徐作广虽自带简单辅助工具，但仍以提供劳务为内容，并对劳动报酬作以明确约定，可以认定徐作广系提供劳务时受到伤害，一审法院关于此节的认定并无不当，应予维持。上诉人关于此节的上诉理由不予采纳。
二、误工费、残疾赔偿金计算标准是否妥当。
本院认为，徐作广为失地农民，并有依据拆迁还原协议获得的山南农民新村15号楼206室住宅，结合徐作广伤前从事建筑类工作的实际情况，上诉人认为一审法院误工费标准应当为建筑行业类职工年平均工资，而非适用城镇职工年平均工资应予采纳。本院对误工费调整为29572.03元（51399元/年÷365×210天）。关于上诉人认为一审法院就残疾赔偿金应当适用农村标准一节，本院认为，结合徐作广的居住及收入来源情况，一审法院适用城镇标准并无不当，应予维持。上诉人此节的上诉理由不予采纳。
三、一审法院责任比例划分是否妥当，医疗费分摊比例是否正确。
结合本院第一部分分析，可以认定，徐作广系提供劳务时受到了伤害，一审法院根据本案情况划分责任比例并无不当，上诉人上诉理由称最多负担50%的责任于法无据，不予采纳。关于医药费分担一节，虽然该费用不在一审原告的诉请中，但一审金本玉答辩中提到通过李某向徐作广支付医药费用，一审法院为减少诉累，在审理查明中已查清金本玉向徐作广支付医药费用为37000元，徐作广住院实际花费医疗费29160.93元。结合本案过错划分比例，本院将金本玉各项应赔偿费用数额调整为79932.77元。
综上所述，一审判决基本事实清楚，适用法律正确，但关于误工费标准及相关费用扣减一节，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项，判决如下：
一、维持安徽省淮南市田家庵区人民法院（2017）皖0403民初407号民事判决第二项、第三项，即“被告淮南第二中学、被告刘卫东、被告淮南市诚信建筑安装有限公司在该案中不承担赔偿责任”、“驳回原告徐作广的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省淮南市田家庵区人民法院（2017）皖0403民初407号民事判决第一项“被告金本玉于本判决生效后十日内一次性赔偿原告徐作广各项损失合计87303元”为“被告金本玉于本判决生效后十日内一次性赔偿原告徐作广各项损失合计79932.77元”。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费负担方式按一审判决执行；二审案件受理费453元，由金本玉负担。
本判决为终审判决。
审判长 宫轶男
审判员 李 永
审判员 魏 宁
二〇一八年二月九日
书记员 陆漫漫
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。