广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法房终字第1053号
上诉人（原审被告）：李菁。
上诉人（原审被告）：张学燕。
被上诉人（原审原告）：刘育东。
原审被告：深圳市好食代餐饮管理有限公司。
上诉人李菁、张学燕因与被上诉人刘育东、原审被告深圳市好食代餐饮管理有限公司房屋租赁合同纠纷案件，不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法西民初字第124X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年2月21日，被告深圳市好食代餐饮管理有限公司（甲方）与原告刘育东（乙方）签订一份《“XXX美食广场”深圳宝安XXX店租赁合同》，约定甲方将位于深圳市宝安区XXX购物中心X楼“XXX美食广场”内编号为X、X号摊位及其设施，提供给乙方使用，用于经营“XXX面馆”、“XX锅庄”，租赁合同的期限为四年，即从2012年4月1日至2016年3月30日，若因装修延迟，则本合同顺延至开业日正式生效，租赁期内，甲乙双方同意按照下列方式支付租赁费；1、乙方每月营业额小于等于人民币60000元的，甲方收取的租赁费比例为乙方营业金额的29%；2、乙方营业额超出人民币60000元的部分，甲方收取的租赁费比例为乙方营业金额的21%；3、如果乙方在6个月后销售额无法达到6万的最低标准，而其他商户可以达到此销售标准，甲方有权要求乙方更换项目，做出适当的调整。甲方对美食广场及乙方经营的摊位统一设计、装修及公用部分设备安装，并向乙方收取“分摊装修费”人民币320000元，乙方应于合同签订后三个工作日内支付“分摊装修费”，“分摊装修费”作为乙方进场的一次性加盟费用，合同终止后不予退还；乙方若未能准时向甲方支付本合同项下之应付费用，每逾期一日，应向甲方支付相当于所欠的应付费用的万分之五作为逾期付款滞纳金，该逾期付款滞纳金自该欠款的应付之日起算，直至实际付款日止；若乙方逾期支付之情形延续达10个工作日，甲方有权按本合同规定解除合同，并且要求乙方赔偿因此给甲方造成的损失；甲方统一向政府有关部门办理经营所必需的执照、许可证及合格证，相关的资料和费用由乙方提供和承担；乙方应与美食广场店开业当天开始在租赁摊位营业；任何一方若违反本合同规定均须向受损方补偿损失，且无过错方有权解除本合同，违约金为人民币5万元；在签订本合同当日，乙方付贰万元定金，五个工作日补交壹拾捌万元整，余额壹拾贰万元盈利后月扣。被告深圳市好食代餐饮管理有限公司在租赁合同上加盖公章、案外人陈某亦在其上签名捺印。
原告于2012年2月21日已向被告深圳市好食代餐饮管理有限公司缴纳了X、X号店铺分摊装修费定金人民币10000元，后于2012年3月15日交付人民币50000元，于2012年4月9日交付人民币40000元，于2012年4月11日交付人民币20000元，于2012年6月1日交付人民币20000元，于2012年6月11日交付人民币120000元，前述六笔进场费合计人民币26万元。原告于2012年3月30日向深圳市好食代餐饮管理有限公司缴纳了天然气开通费人民币14000元。原告又于2012年5月4日向深圳市好食代餐饮管理有限公司缴纳了公共厨具费用人民币3000元。原告向法庭出示工资单证明由于被告的违约，原告不得不辞退员工并支付经济补偿金人民币18800元。原告向法庭出示送货单及收据证明原告为购买厨房设备支付了人民币59652.2元、为购买餐具支付了人民币8700元、为装修支付了人民币6000元，为广告宣传支付人民币8800元。原告于2012年9月21日被强制搬离。
为进一步查明案件事实，原审法院依法向深圳市公安局宝安分局XX派出所调取了《深圳市好食代餐饮管理有限公司2011年8月至2012年9月经营损益专项审计报告》及部分询问笔录。根据该审计报告第10页显示原告刘育东所经营的X号档铺“老友焖锅”在2012年7月营业款里被扣除了天然气工程款人民币14000元。
另查，深圳市好食代餐饮管理有限公司于2012年6月15日注册成立，经营范围为餐饮企业提供管理服务，法定代表人为张学燕。
原告一审诉讼请求：1、赔偿原告进场费150000元，天然气开通费28000元，茶具费56719元，餐具费12139元，装修费6000元，广告宣传费8500元，员工工资135000元，误工费8000元及交通费3000元，违约金50000元，共计432158元，被告李菁、张学燕负连带赔偿责任请求；2、承担本案诉讼费用。原告当庭提出增加诉讼请求：请求判令解除原、被告之间租赁合同。
原审法院认为，原、被告签订的《“XXX美食广场”深圳宝安XXX店租赁合同》中约定出租的房产，没有办理房地产证，也没有取得建设工程规划许可证，故该合同违反了法律法规的强制性规定，应认定为无效合同。对于合同的无效，合同当事人均有过错，根据无效合同的处理原则，相互取得的财产应当返还。被告深圳市好食代餐饮管理有限公司应向原告返还已收取的分摊装修费（进场费）人民币260000元及天然气工程款人民币28000元。根据原告的起诉请求其仅要求返还分摊装修费（进场费）人民币150000元，至于其余110000元部分原告未请求返还，属于对自身权利的放弃，据此，原审法院对超出其诉讼请求的部分不予处理。
对于原告要求三被告支付违约金人民币50000元的诉讼请求，由于双方签订的租赁合同无效，双方对于违约金的约定也应为无效，故原告的该项诉讼请求原审法院不予支持。
对于原告要求被告赔偿员工工资损失、租房损失及购买厨具损失的诉讼请求，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方对于法律禁止出租的房屋的租赁行为均存在过错，双方应对各自的经济损失自行承担责任。故对原告要求被告赔偿上述损失的诉讼请求无法律依据，原审法院不予支持。
原告与被告深圳市好食代餐饮管理有限公司签订租赁合同，应当承担相应的法律责任。同时，原告在按照合同缴纳进场费等费用之时，被告深圳市好食代餐饮管理有限公司并未依法注册，而是由被告李菁、张学燕部分以现金方式收取的，部分提供李菁的个人账号收取相关租赁合同中涉及的费用，可见被告李菁、张学燕事实上是共同承担涉案租赁行为的权利义务的，故被告李菁、张学燕应对原告共同承担连带责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告刘育东与被告深圳市好食代餐饮管理有限公司签订的《“XXX美食广场”深圳宝安XXX店租赁合同》无效；二、被告深圳市好食代餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起三日内向原告刘育东返还分摊装修费人民币150000元及天然气工程款人民币28000元；三、被告李菁、张学燕对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回原告刘育东的其他诉讼请求。如被告未按本判决书指定的期间履行第一项给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币3891元，由三被告负担。
李菁、张学燕不服原审判决，向本院提起上诉，请求：l、依法改判撤销原审判决第三判项，或裁定撤销原判决，发回原审法院重审；2、一、二审诉讼费用由好食代餐饮公司承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误。（一）、原审法院在审理查明部分（原判决第4页第二段）认定的事实是原告向深圳市好食代餐饮管理有限公司（下称“好食代公司”）缴纳了进场费合计16万元，原告向好食代公司缴纳了天然气开通费28000元，根本没有认定李菁和张学燕个人存在以现金方式收取进场费的事实。但是，原判决在第6页第三段却出现了“进场费等费用由李菁、张学燕部分以现金方式收取”事实陈述，这明显属于无中生有。事实上，李菁和张学燕个人根本没有以现金方式收取过原告进场费。（二）、原审法院在审理查明部分漏查了好食代公司于2011年8月开始筹办装修，以及在签订《租赁合同》时已经进行公司名称预先核准，公司执照正在办理之中的重要事实。（三）、原审法院在审理查明部分漏查了《租赁合同》第十三条好食代公司指定李菁账号作为好食代公司收款账号并凭汇款凭证换取好食代公司收据的重要事实。（四）、原审法院对从XX派出所调取的证据《好食代餐饮管理有限公司2011年8月至2012年9月经营损益专项审计报告》及询问笔录根本就没有进行查证分析。公安机关在办案中形成的上述《审计报告》和笔录对本案非常重要，并足以证明下列重要事实：1、好食代公司在《租赁合同》第十三条指定的李菁收款账号就是公司的收款账号（请见公安机关对好食代公司财务程某所作询问笔录第3页，问；你们公司的账户号码是多少答：是李菁的账号，号码是XXX，平时走账都是从她的账号里面走。2、收款账号内的进场费、安装费等所有收款均为好食代公司收款，并己全部列入公司营业收入（请见《审计报告》第3页的审计结果“营业收入部分”）。（五）、原审法院在审理查明部分漏查了好食代公司专用存折（李菁账户）收款均由好食代公司实际使用，李菁个人没有持有和使用该存折，更没有为个人利益使用该存折的重要事实（请见好食代公司专项说明）。二、原判决适用法律错误。原审法院判决李菁和张学燕对好食代公司设立产生的费用和债务承担连带责任根本没有任何法律依据。连带责任是一种加重责任，所以，承担连带责任必须有当事人的约定或法律的规定。在本案中，显然没有李菁和张学燕愿意承担连带责任的约定。当然，也没有任何法律规定她们应当承担连带责任。原判决所引用的法律条文中根本没有关于连带责任的任何规定。相反，《公司法解释三》第四条却规定“公司因故未成立，债权人请求全体或部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予以支持”，也就是说，只有在公司未成立的情况下，债权人才能请求发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任；在公司已成立的情况下，不能判令发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带责任。在本案中，好食代公司已经成立，原审法院判令发起人承担连带责任明显于法无据。三、原判决遗漏当事人。根据己生效的宝安区人民法院（2012）深宝法民三初字第1380号民事判决之事实认定，XXX美食广场物业为陈某从案外人兰某处承租而来，并签订有《商场租赁合同趴在好食代与被上诉人的美食广场《租赁合同》中，陈某也有签名确认。因此，陈某应当是本租赁合同纠纷的必要共同诉讼人，根据《民事诉讼法》第132条之规定，人民法院应当通知他参加诉讼。四、原判决严重违反法定程序，应裁定撤销原判决，发回原审法院重审。《民事诉讼法》第125条规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告”。《民事诉讼法》第136条规定；“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人或其他诉讼参与人”。在本案中，被上诉人在起诉后己将陈某列为本案原审被告（详见第一次开庭笔录），但原审法院却在没有向被告陈某发送起诉状，更没有依法定时限要求通知陈某开庭的情况下，直接进行了第一次开庭，即原审法院的第一次开庭严重违反法定程序。因为在被上诉人于第一次开庭撤回对被告陈某的起诉之前，陈某都依法是本案原审被告，不能在没有发送起诉状和通知开庭的情况下直接开庭。原审法院应当先行裁定准予撤回对被告陈某的起诉，然后才能开庭。原审法院不仅没有裁定准予撒诉，甚至在原判决中根本没有关于己对陈某撒诉这一程序的任何表述。综上所述，在实体上，原判决认定事实既有错误，又有遗漏；在程序上，原判决不仅遗漏当事人，而且开庭严重违反法定程序；在法律适用上，原判决更是于法无据，错误明显。因此，恳请二审法院依法改判撤销原判决第三判项，或裁定撤销原判决，发回原审法院重审。
刘育东答辩称，一、无论在哪个程序中都可以看出深圳市好食代餐饮管理有限公司所收取的全部款项都进入到了以李菁个人名义开立的帐户中，而未进入深圳市好食代餐饮管理有限公司的企业帐户。这些钱肯定是李菁收取的，至于李菁和深圳市好食代餐饮管理有限公司如何分割收取到的这些钱是他们之间的关系，并不能否定李菁收取这些现金的事实。上诉人在补充上诉意见中称李菁未收取这些钱的事实是不能成立的。二、上诉人称原审法院漏查签订合同时已经办理了公司名称的预先核准登记，也称一审法院漏查了陈某是本案的当事人，应作为共同被告，但是上诉人并没有提交相应的证据证明。另外，陈某从谁手里租赁房屋和本案没有关系，因为陈某代表上诉人签订过协议，但是从来都不是以其个人名义签订协议。本案是上诉人和深圳市好食代餐饮管理有限公司及被上诉人之间的租赁关系，根据合同相对性原则，和陈某没有直接的关系。三、本案原审法院判决两个上诉人承担连带责任关系，因为在公司未成立之前上诉人就已经收取了被上诉人的入场费等费用，真正的收取主体就是上诉人。合同是无效合同，实际收取费用的人就是上诉人，上诉人应当承担返还义务。另外，股东和公司财产出现了严重的混同，深圳市好食代餐饮管理有限公司没有任何自己的财产，连公司的注册资本50万元到现在都没有进过公帐，李菁个人占用了深圳市好食代餐饮管理有限公司的全部资产，股东和企业的财产出现了严重的混同。上诉人提到的公司法司法解释（三）第四条规定的是公司设立时产生的费用，不适用于本案。四、上诉人称陈某是从案外人处强租过来的房屋，这就说明涉案的房屋转租有无经过原业主的同意无从考证，进一步证明涉案的合同是无效的合同，合同无效，上诉人作为实际收取相关费用的人应该承担连带责任。
本院二审查明，涉案租赁合同首部载明的出租方为深圳市好食代餐饮管理有限公司，合同尾部加盖了深圳市好食代餐饮管理有限公司的业务专用章。上诉人、原审被告深圳市好食代餐饮管理有限公司一审时均确认该公司业务专用章系两上诉人作为股东在该公司成立前私刻。
原审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，涉案房屋没有取得建设工程规划许可证，原审法院认为涉案《“XXX美食广场”深圳宝安XXX店租赁合同》（以下简称涉案租赁合同）系无效合同是正确的。
本案二审的争议焦点是：1、一审程序是否违法？2、上诉人李菁、张学燕是否应当承担相应的连带责任？
对于焦点1，本院认为，涉案租赁合同首部载明的出租方为深圳市好食代餐饮管理有限公司，合同尾部加盖了深圳市好食代餐饮管理有限公司的业务专用章，该公司一审时亦确认其与被上诉人签订了合同，应当认定该公司为涉案租赁合同的出租方。陈某并未作为股东出现在该公司相关的股东名册中。上诉人亦未能提供相应的证据证明陈某系共同出租方，被上诉人一审时撤回了对陈某的起诉，上诉人主张原审法院对此问题的处理违反程序并不能影响本案的处理结果。上诉人未能提供充分的证据证明陈某与本案的处理结果有法律上的利害关系，上诉人主张应当追加其为当事人的理由不能成立，本院不予采纳。
对于焦点2，本院认为，被上诉人在按照合同缴纳进场费等费用之时，深圳市好食代餐饮管理有限公司并未依法注册成立，该公司业务专用章系上诉人作为股东在该公司成立前私刻，涉案租赁合同约定被上诉人将涉案相关款项支付至上诉人李菁的个人账户，原审判令上诉人应对被上诉人共同承担连带责任并无不当。至于上诉人与该公司内部之间的款项支付问题，上诉人可另寻法律途径解决，该问题系另一法律关系，并不能影响本案的处理结果。上诉人在二审审理间才提交的材料不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的新的证据，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 许保疆
审判员 柯云宗
审判员 陈明亮
二〇一三年六月十九日
书记员 王丹妮
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。