江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终1025号上诉人（原审被告）：江苏淮海建设集团徐州天聚建筑工程有限公司，住所地在徐州市殷庄轻工路43号。法定代表人：刘杰，该公司经理。委托诉讼代理人：袁均，江苏维阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈小冬，男，汉族，1975年1月22日生，住徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：姜芳，江苏圆点律师事务所律师。委托诉讼代理人：张建华，江苏绘园律师事务所律师。原审被告：绿地地产集团徐州东部置业有限公司，住所地在徐州经济技术开�区鲲鹏路66号绿地之窗办公楼南楼22楼。法定代表人：卜凡童，该公司经理。委托诉讼代理人：张磊，江苏彭城律师事务所律师。上诉人江苏淮海建设集团徐州天聚建筑工程有限公司（以下简称天聚公司）因与被上诉人陈小冬、原审被告绿地地产集团徐州东部置业有限公司（以下简称绿地公司）劳务合同纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院(2015)开民初字第1193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天聚公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：天聚公司与陈小冬之间签订的《劳务分包合同》明确约定工程计价方法为“按2008安装工程计价表50元/工日计算”,虽然天聚公司丢失原件，但其一审期间提供的合同复印件与陈小冬至相关�门主张权利时持有的复印件一致，可知双方签订了书面合同，且天聚公司法定代表人刘杰与陈小冬的谈话录音亦可证实该事实；另外，陈小冬一审提供的结算单也载明了结算价款为50元/工日。陈小冬辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、天聚公司主张人工工日单价按50元/工日计算没有事实依据，陈小冬并未与天聚公司签订书面合同，事实上，双方达成的口头协议为人工工日单价按70元/工日计算。二、涉案鉴定机构系由双方共同选定，鉴定程序合法，鉴定结论真实有效，一审法院以鉴定结论作为认定本案事实的依据并无不当。绿地公司二审未到庭参加诉讼，但提交书面意见称：绿地公司与江苏省淮海建设集团有限公司签订的建设工程施工合同，已在建设主管部门进行备案，合同真实�效，合同约定总价款暂定1300万元，最终按实际结算价格调整。截至目前已经向江苏省淮海建设集团有限公司支付工程款1116万余元，已经超过支付节点应支付的工程款数额。另外，陈小冬主张的系劳务费，其并非实际施工人，绿地公司不应承担责任。陈小冬向一审法院起诉请求：依法判令天聚公司、绿地公司连带支付陈小冬劳务费692719.4元、利息32904元（利息自2015年1月1日起计算至2016年1月1日，按银行同期贷款利率计算）并承担本案诉讼费用。事实与理由：天聚公司在承包绿地公司的徐州高铁G地块工程后将安装工程转包给陈小冬施工。2015年3月20日，双方对陈小冬施工的工程量进行了确认，按照定额标准计算，工程款合计约170万元，但天聚公司仅支付部分款项，陈小冬故诉至法院。一审法院审理查明：陈小冬班组实际从事天聚公司承包的徐州绿地高铁项目G地块安装工程的弱电、消防等工作，陈小冬否认和对方签订过书面合同。一审审理过程中，陈小冬申请对涉案工程人工工资进行司法鉴定，该院依法委托江苏仁华工程项目管理有限公司对陈小冬申请的事项进行鉴定，该公司出具了苏华工鉴（2016）第051号工程造价鉴定报告书。该报告书载明：“……编制说明：1.经鉴定，人工工日数共计23485.06个，其中陈小冬与天聚公司共同确定的人工工日数23094.87个，有争议部分（水灭火调试部分和管道支架）的人工工日数390.19个；人工工日为55元/工日。2.经双方确认，零星点工数为85.5个，单价为100元/点工。3.人工工日单价，因当事人双方均未提供有效的证明其各自主张价格的文件，我方根据工程施工期间的市场价综合取定。经鉴定，该工程人工工资总价为1300228.3元，其中包括定额人工工资1261678.3元，零星点工工资8550元�经双方对账，天聚公司已经支付给陈小冬987730元。一审法院认为：包工头下属的施工班组、建筑工人均不属于“实际施工人”的范围，上述人员追索劳务报酬的，不属于建设工程施工合同纠纷。陈小冬实施了相关工作量，天聚公司应当给付劳务工资款，因陈小冬申请对涉案的人工工资进行鉴定，经鉴定为1300228.3元，鉴定人员也予以出庭作证，对该鉴定意见该院予以采纳。扣除天聚公司已经支付的987730元，欠付款数额为312498.3元。因双方未对款项进行最终结算，应从陈小冬起诉之日计算利息。陈小冬要求绿地公司支付款项，并要求追加江苏省淮海建设集团有限公司为被告,申请重新鉴定均无法律依据，该院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、判决生效之日起十日内，天聚公司支付给陈小冬劳务工资款312498.3�，并支付利息（利息以312498.3元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，从2015年7月21日计算至本判决确定给付之日，以32904元为限）；二、驳回陈小冬的其他诉讼请求。义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11000元，鉴定费24000元，由陈小冬承担20000元，天聚公司承担15000元（随上述案款同时支付）。二审期间天聚公司为证明其上诉主张，向本院提交天聚公司法定代表人刘杰与陈小冬的录音一份，陈小冬在录音中陈述双方就涉案项目签订过合同，并认可人工工日按50元/工日计算得出的总价款为1154000元。拟证明涉案劳务款项应以人工工日50元/工日计算。陈小冬质证称对录音的真实性不持异议，但该录�整理材料并非全部录音内容，陈小冬在录音中陈述双方就涉嫌项目签订过合同只是要账的一种手段，实际上双方并未签订书面合同，刘杰在录音中也陈述双方并未签订过合同。本院认为：因陈小冬对天聚公司提交录音的真实性不持异议，本院对此予以确认，对该证据的证明效力，本院将结合案件其他事实在裁判说理部分予以综合阐述。陈小冬二审期间未向本院提交新证据。本院二审查明的事实除与一审法院查明的事实一致外，另查明：天聚公司工作人员刘文革向陈小冬出具的“G地块工程”工程表首部载明：人工费按合同约定计算总价：壹佰壹拾伍万肆仟柒佰元正（含人工：23094.87）。该证据由陈小冬持有，并在一审中作为证据提交。陈小冬对该工程表中载明的工程量不持异议，但对价款有异议。陈小冬为催要涉案劳务款项�曾至开发区清欠办反映情况，并向开发区清欠办提供一份其与天聚公司签订的合同复印件。陈小冬对此解释：其确实到清欠办讨要过款项，但提供的合同系复印件，且系天聚公司交给陈小冬本人。由于当时天聚公司拖欠工资，双方之间没有合同，陈小冬担心清欠办不予处理，所以拿合同复印件去反映情况，陈小冬如签订过合同则会提供合同原件，而非复印件。天聚公司二审提供的录音证据系天聚公司法定代表人刘杰与陈小冬之间的对话，部分内容整理如下：“刘：你先把绿地的合同给我一份，复印件也行，原件也行。陈：我不给你了吗，上次就给你了吗。……刘：你现在给我一份，无论原件还是复印件。陈：我现在没有，你们不有吗，我们俩一人一份。刘：昨天那个，留屋里的是不是？陈：你们也有份，加勒比的。刘：我说绿地的。陈：都有，你们也有，我也有。……”本案二审期间的争议焦点为：涉案人工工日的计价标准应当如何确定。本院认为：关于涉案人工工日的计价标准应当如何确定的问题，天聚公司主张应按其提供的合同复印件中约定的50元/工日计算，陈小冬则主张应按鉴定结论认定的55元/工日计算，对此，结合双方的举证情况，本院认证如下：第一、天聚公司工作人员刘文革向陈小冬出具的涉案“G地块工程”工程表明确载明人工费按合同约定计算总价为1154700元，按天聚公司提供合同中约定的人工工日按50/工日计算，得出的人工工日数为23094个，与双方共同确认的人工工日数量一致。陈小冬在收到该份工程表后已明知天聚公司确认的工程价款，如陈小冬对此不予认可，并认为应按70元/工日计算，其应及时向天聚公司提出异议，但现有证据无法证明陈小冬在提起本案诉讼前曾就人工工日计价标准向天聚公司提出过异议。第二、陈小冬曾持一份其与天聚公司签订的合同复印件至开发区清欠办反映情况，可知陈小冬已实际持有该份合同，合同中明确约定人工工日为50元/工日，如陈小冬对该合同不予认可，其亦应及时向天聚公司提出异议。且陈小冬关于“不拿合同担心清欠办不予处理”的陈述并不能推翻其曾实际使用该份合同主张权利的事实。另外，陈小冬持该份合同至清欠办反映情况，所主张的人工工日计价标准应按合同约定确定，与其一审主张的人工工日为70元/工日同样存在矛盾之处。第三、陈小冬在天聚公司提供的录音资料中自认双方就涉案项目曾签订过合同，虽然其在质证过程中陈述“双方并未签订合同，自认有合同只是要账的一种手段”，但陈小冬的上述陈述仅系对录音资料所反映事实的单纯否认，在未提供其他证据佐证的情况下，这种简单的否认不构成事实上的抗辩，不能推翻录音资料中反映的“陈小冬与天聚公司就涉案项目签订过书面合同”的事实。因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，结合上述论证，本院依法认定陈小冬与天聚公司就涉案工程签订过书面合同。同时，在陈小冬至清欠办反映情况时提供的合同与天聚公司提供的合同系同一合同的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，天聚公司提供的合同应当作为认定涉案人工工日价款标准的依据，即涉案人工工日价款应按照50元/工日计算。因双方当事人对涉案鉴定结论所确认的其他事实均未提出异议，故天聚公司应当支付的款项为23485.06（人工工日数）×50（人工工日单价）+零星点工工资8550元-已付款项987730元=195073元。就欠付的上述款项，天聚公司应自陈小冬提起一审诉讼之日起以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准支付相应利息。综上，因二审出现了新证据，导致一审法院认定欠款金额有误，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决如下：一、维持徐州经济技术开发区人民法院(2015)开民初字第1193号民事判决第二项，即：“驳回原告陈小冬的其他诉讼请求”；二、变更徐州经济技术开发区人民法院(2015)开民初字第1193号民事判决第一项：“本判决生效之日起十日内，被告江苏淮海建设集团徐州天聚建筑工程有限公司支付给原告陈小冬劳务工资款312498.3元，并支付利息（利息以312498.3元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，从2015年7月21日计算至本判决确定给付之日，以32904元为限）”为“江苏淮海建设集团徐州天聚建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈小冬劳务工资款195073元及利息（以195073元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2015年7月21日计算至本判决确定给付之日止，以32904元为限）”。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11000元、鉴定费24000元，合计35000元，由陈小冬负担25000元，由江苏淮海建设集团徐州天聚建筑工程有限公司负担10000元（此款陈小冬已预交，江苏淮海建设集团徐州天聚建筑工程有限公司随案款一并给付）；二审案件受理费5980元，由江苏淮海建设集团徐州天聚建筑工程有限公司负担4000元，由陈小冬负担1980元（此款江苏淮海建设集团徐州天聚建筑工程有限公司已预交，陈小冬负担部分可在案款中予以抵扣）。本判决为终审判决。审 判 长 魏 志 名审 判 员 苏�团代理审判员 孟 文 儒二〇一七年五月八日书 记 员 刘 思 蒙