北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第04976号
上诉人（原审被告、反诉原告）北京雷霆万钧网络科技有限责任公司，住所地北京市北京经济技术开发区西环南路18号C座610室。
法定代表人王秀英，总经理。
委托代理人樊涛，北京市东方恒信律师事务所律师。
委托代理人陈鹏，北京市东方恒信律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）德州善园电子有限公司，住所地禹城市伦镇金坤写字楼A区18号。
法定代表人张利华，董事长。
委托代理人刘振方，北京富鼎律师事务所律师。
委托代理人冯雪，北京富鼎律师事务所实习律师。
上诉人北京雷霆万钧网络科技有限责任公司（以下简称雷霆万钧公司）因与被上诉人德州善园电子有限公司（以下简称德州善园公司）联营合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第11415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月25日受理后，依法组成由法官张印龙担任审判长，法官张慧、法官李文成参加的合议庭，于2015年4月17日公开开庭进行了审理，上诉人雷霆万钧公司的委托代理人樊涛、陈鹏，被上诉人德州善园公司的委托代理人刘振方到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
德州善园公司在一审中起诉称：2011年12月19日，德州善园公司与雷霆万钧公司签署《电信增值服务推广合作协议》，约定德州善园公司负责提供无线增值服务产品，包括但不限于短信、彩信、IVR、彩铃、WAP等，并通过德州善园公司或者德州善园公司的合作伙伴生产、设计或经销的手机产品等渠道对合作产品进行运营、宣传推广，供用户使用合作产品。雷霆万钧公司及其关联公司负责为合作业务提供无线增值方面的技术服务与技术支持。双方约定就合作业务按比例分配收益，雷霆万钧公司负责就本协议项下合作所产生的可分配收益与电信运营商进行结算，并按约定向德州善园公司支付收益分成。2011年1月11日，双方就合作协议增加内容签署《补充协议》调整和细化了收益分成比例。合作开始后，雷霆万钧公司定期向德州善园公司发送TOM终端内置合作对账单，德州善园公司核对无误后，雷霆万钧公司安排支付收益分成。雷霆万钧公司在2011年11月至2012年1月期间，尚能正常给德州善园公司分配收益分成，但2012年2月至4月期间的收益分成，雷霆万钧公司拒不向德州善园公司支付。故德州善园公司诉至法院，要求：一、雷霆万钧公司向德州善园公司支付2012年2月份收益分成款1197364.83元、2012年3月份收益分成320627.38元、2012年4月收益分成款1496.57元；二、雷霆万钧公司承担本案诉讼费。
雷霆万钧公司在一审中答辩并反诉称：不同意德州善园公司的诉讼请求。本案中雷霆万钧公司和德州善园公司之前签订的《补充协议》是恶意串通的，雷霆万钧公司的李×1和罗×进行的串通。另外，按照合作协议第五条的约定，雷霆万钧公司向德州善园公司付款应该首先扣除坏账，有明确的计算公式，如果按照合同约定计算，现在德州善园公司还欠雷霆万钧公司款项，故请求法院驳回德州善园公司的诉讼请求。同时，雷霆万钧公司提出反诉：要求德州善园公司返还分成款210162元，并承担本案的诉讼费用。
德州善园公司在一审中对反诉答辩称：不同意雷霆万钧公司的反诉请求。第一、德州善园公司与雷霆万钧公司之间签订的《电信增值服务推广合作协议》及《补充协议》不存在任何恶意串通及违背公平原则行为，均为合法有效的合同；第二、雷霆万钧公司应当依照《合作协议》及《补充协议》的约定向德州善园公司支付拖欠的收益款1519488.78元，且雷霆万钧公司无权向德州善园公司主张任何运营商扣减费用。
一审法院审理查明：2011年12月19日甲方德州善园公司与乙方雷霆万钧公司签订《电信增值服务推广合作协议》，内容为：甲方负责提供甲方拥有版权或可合法许可使用权的无线增值服务产品，包括但不限于短信、彩信、IVR、彩铃、WAP等，并通过甲方或甲方合作伙伴生产、设计或经销的手机产品等渠道对合作产品进行运营、宣传推广、供用户使用合作产品；乙方及其关联公司（含北京雷霆无极网络科技有限公司、深圳市新飞网信息技术有限公司、北京灵讯互动科技发展有限公司、北京申达宏通信息技术有限公司、北京博讯融通信息科技有限公司）负责为合作业务提供无线增值方面的技术服务与技术支持；本协议项下，甲方负责通过甲方手机产品等渠道对合作产品进行运营、宣传推广，向使用该手机的手机用户等提供无线增值服务产品；乙方负责提供相关的技术服务与技术支持；就每项合作产品的具体名称、内容及相应的无线增值服务等，双方将签署补充协议，并作为本协议的从协议；就甲乙双方利用各自的渠道和资源，对本协议项下无线增值服务进行的具体的相关市场推广活动（包括但不限于具体的推广方式、推广时间和费用分担等）由双方在本协议履行过程中另行协商确定，签订补充协议。并作为本协议的从协议；甲乙双方将按本协议第5条的约定对本协议项下合作所产生的可分配收益进行分成；乙方负责就本协议项下合作所产生的可分配收益与电信运营商进行结算，并按本协议第5条的约定向甲方支付收益分成。乙方除按本协议约定向甲方支付收益分成外，无需向甲方支付其他任何费用；亦无需向甲方合作伙伴、合作产品的版权方或其他第三方、支付任何费用。甲方合作伙伴合作产品的版权方或其他第三方应获得的收益由就甲方自行处理并承担；可分配收益指合作产品产生的全部信息费收入在扣除电信运营商收取的代收手续费或信息费成分、呆坏账后乘以实际结算率再扣除通讯成本、用户退费及赔偿后得到的收益，具体如下：目前，合作产品可分配收益计算公式如下：合作产品可分配收益=全部信息费收入＊（1电信运营商呆坏账比例）＊（1电信运营商代收手续费比例或信息费成分比例）＊实际结算率-
不均衡通讯费-
用户退费及赔偿；目前，中国……上述电信运营商收取的代收手续费比例或信息分成比例、呆坏账比例、不均衡通讯费等各项费用成本根据电信运营商实际结算政策进行调整：实际结算率=电信运营商确认的结算金额／乙方统计的应结算金额，将由每月实际结算情况确定；用户退费及赔偿根据每月实际情况确定；分成比例：甲乙双方将按照如下比例对可分配收益进行分成：甲乙双方将对可分配收益进行分成，分成比例为8：2，即甲方占可分配收益的80%，乙方占可分配收益的20%；结算率：甲乙双方同意按如下结算率对合作产品可分配收益进行结算：中国移动业务：（1）短信业务：甲乙双方按90%的固定结算率进行结算；（2）中国移动其他业务：双方按中国移动的实际结算率进行结算；结算时间和方式为：乙方负责在收到电信运营商提供的每一结算周期的实际结算单后六十日内将该结算周期的合作产品可分配收益从电信运营商处收回，并于收到电信运营商提供的每一结算周期的实际结算单后第七十五日将甲方应得到收益支付给甲方；如乙方向甲方支付甲方应得可分配收益的时间与乙方财务部门封账时间冲突，则乙方可以相应顺延向甲方支付甲方应得可分配收益的时间；注明：本条所称“封账时间”是指每个季度最后一个月（即：3月、6月、9月、12月）的20号至该月最后一天；乙方将在每次与甲方结算前向甲方发送上一结算周期合作业务的结算报表，因各电信运营商每月的实际结算率波动较大，乙方根据中国移动、中国联通、中国电信提供的实际结算单统计当月合作产品可分配收益，并按照分成比例确定甲方应得收益；甲方须在乙方向甲方支付应得收益前向乙方开具同等金额正式发票，否则乙方有权拒绝向甲方支付收益分成；若由于电信运营商未按时与乙方结算而导致乙方与甲方的结算延误时，乙方迟延支付的行为将不被视为违约，乙方不承担责任，甲乙双方另行协商解决办法；如电信运营商有关的结算政策或资费标准发生变动，甲乙双方应按照电信运营商颁布的相应规定调整上述成分条款；等。
2012年1月11日，甲方德州善园公司与乙方雷霆万钧公司签订《补充协议》，内容为：双方就增加中国移动彩信结算率事宜达成一致意见：甲乙双方同意自2011年12月1日起，按照如下比例进行分成：（1）如原协议项下合作产品当月可分配收益大于或者等于150万元，双方分成比例为8.3：1.7。即：甲方占合作产品当月可分配收益的83%；乙方占合作产品当月可分配收益的17%；（2）如原协议项下合作产品当月可分配收益小于人民币150万元的，双方分成比例为8：2。即：甲方占合作产品当月可分配收益的80%；乙方占合作产品当月可分配收益的20%；甲乙双方同意，自2011年12月1日起（包括本日），甲乙双方按如下结算率对原协议合作产生的可分配收益进行结算；中国移动彩信业务：如果当月全部信息费收入等于或者大于人民币60万元时，甲乙双方按85%的保底结算率进行结算。即：甲乙双方就中国移动彩信业务的结算率不低于85%：当乙方与中国移动就彩信业务的实际结算率低于85%时，乙方按85%的结算率与甲方进行结算；当乙方与中国移动就彩信业务的实际结算率等于或者高于85%时，乙方按中国移动的实际结算率与甲方进行结算。如当月全部信息费收入小于60万元时，甲乙双方按中国移动实际结算率进行结算；中国移动短信业务、中国移动其他业务、中国联通业务、中国电信业务；甲乙双方按原协议第5.3条约定履行；本协议作为原协议的补充协议，是原协议不可分割的组成部分，与原协议具有同等法律效力。
对于上述《补充协议》，雷霆万钧公司对真实性认可，但是认为协议是无效的，因为这份补充协议是雷霆万钧公司李×1签订的，李×1的父亲是德州善园公司的法定代表人，持有德州善园公司50%的股份。
2011年12月16日、2012年1月6日、2012年2月7日，雷霆万钧公司通过电子邮件向德州善园公司出具2011年11月至2012年1月的对账单，对账单上包含的内容为：当月结算率、结算账期、业务线、统计后台收入、实际坏账率、调整、分成比例、客户分成收入。对账单表格下方注明：1.客户分成收入=（统计后台收入＊当月结算率＋调整）＊分成比例；2.调整=统计后台收入＊（1-当月结算率-
实际坏账率）注：调整即坏账单确定后，对已结算过的分成收入进行多退少补；3.SMS和MMS的统计收入在后台乘过结算率。因此本表格的结算率定为1，坏账率为0。
2011年12月19日、2012年1月11日、2012年2月8日，雷霆万钧公司分别向德州善园公司支付上述对账单体现的2011年11月至2012年1月的收益分成。德州善园公司分别向雷霆万钧公司开具了发票。
2012年3月7日，雷霆万钧公司向德州善园公司通过电子邮件发送2012年2月的对账单，对账单为3张，金额为分别：661216.63元、308112.26元、228035.94元。对账单内容与2011年11月至2012年1月的对账单内容一致。
2012年4月10日，雷霆万钧公司向德州善园公司通过电子邮件发送2012年3月的对账单，对账单为3张，金额为分别：254982.70元、4802.09元、60842.59元。对账单内容与2011年11月至2012年1月的对账单内容一致。
2012年5月8日，雷霆万钧公司向德州善园公司通过电子邮件发送2012年4月的对账单，对账单为2张，金额为分别：1496.57元、0元。对账单内容与2011年11月至2012年1月的对账单内容一致。
在一审诉讼中，雷霆万钧公司表示签订补充协议的李×1和德州善园公司之间存在利害关系。雷霆万钧公司提交了企业查询材料，证明李×2和丁×各占德州善园公司出资的50%。德州善园公司对此事实予以认可。雷霆万钧公司提交了李×1的求职申请表、职员登记表、离职申请表、确认信、劳动合同、离职交接清单等，证明李×1是雷霆万钧公司的员工，而李×2是李×1的父亲。德州善园公司对该组证据的真实性不予认可，表示都是雷霆万钧公司内部的材料，不能证明李×1和德州善园公司存在恶意串通。
雷霆万钧公司主张通过电子邮件发送给德州善园公司的对账单没有扣减呆坏账。雷霆万钧公司提交（2012）京长安内经证字第21086号、（2012）京长安内经证字第21085号公证书。德州善园公司对公证书的真实性没有异议，但是不认可雷霆万钧公司的证明目的。
雷霆万钧公司表示认可应支付给德州善园公司2012年2月至2012年4月期间的分成款为1501652元，但是需要核减的金额为1711814元，所以雷霆万钧公司反诉请求德州善园公司支付210162元。
2013年6月18日，雷霆万钧公司就本案涉案合同向北京市公安局东城分局经济犯罪侦查支队报案。2014年4月22日，北京市公安局东城分局经济犯罪侦查支队告知法院该案未予立案。
一审法院判决认定：雷霆万钧公司与德州善园公司之间签订的《电信增值服务推广合作协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应当按照合同约定全面履行合同义务。
关于雷霆万钧公司与德州善园公司之间签订的《补充协议》，雷霆万钧公司对该份协议的真实性予以认可，故该院对该份《补充协议》的真实性予以确认。关于雷霆万钧公司主张的该协议无效的抗辩理由，该院认为签订协议的李×1系雷霆万钧公司的正式员工，且关于雷霆万钧公司主张的李×1和德州善园公司就此存在恶意串通，公安机关受理雷霆万钧公司的报案后并未立案，故雷霆万钧公司未提交证据证明这份《补充协议》是签订人员李×1和德州善园公司之间恶意串通的，故该院对雷霆万钧公司关于《补充协议》无效的主张不予采信。《补充协议》是《电信增值服务推广合作协议》的一部分，双方均应遵照履行。
本案双方当事人争议的焦点问题为：雷霆万钧公司向德州善园公司提交的对账单是否为最终结算依据。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。
首先，根据双方协议的约定：“乙方负责就本协议项下合作所产生的可分配收益与电信运营商进行结算，并按本协议第5条的约定向甲方支付收益分成”“可分配收益指合作产品产生的全部信息费收入在扣除电信运营商收取的代收手续费或信息费成分、呆坏账后乘以实际结算率再扣除通讯成本、用户退费及赔偿后得到的收益”“上述电信运营商收取的代收手续费比例或信息分成比例、呆坏账比例、不均衡通讯费等各项费用成本根据电信运营商实际结算政策进行调整：实际结算率=电信运营商确认的结算金额／乙方统计的应结算金额，将由每月实际结算情况确定”“乙方将在每次与甲方结算前向甲方发送上一结算周期合作业务的结算报表，因各电信运营商每月的实际结算率波动较大，乙方根据中国移动、中国联通、中国电信提供的实际结算单统计当月合作产品可分配收益，并按照分成比例确定甲方应得收益”，故根据约定，结算率中包含了对呆坏账及其他运营商应扣除费用的考虑；其次，在雷霆万钧公司发送给德州善园公司的对账单中，注明了“1.客户分成收入=（统计后台收入＊当月结算率＋调整）＊分成比例；2.调整=统计后台收入＊（1-当月结算率-
实际坏账率）注：调整即坏账单确定后，对已结算过的分成收入进行多退少补；3.SMS和MMS的统计收入在后台乘过结算率。因此本表格的结算率定为1，坏账率为0。”，可见在对账单中，再次确认了客户分成收入已经扣除了坏账；再者，根据双方的约定，在计算可分成收益时，雷霆万钧公司有义务计算应扣除的费用，且未约定关于扣除的费用可以在结算后另行向德州善园公司主张，本案中，雷霆万钧公司向德州善园公司发送对账单时也未说明之后还有费用没有扣除，且在双方交易的数月中，包括已经结算的3个月，雷霆万钧公司均未向德州善园公司告知存在没有扣除的费用，故德州善园公司有理由相信对账单就是结算的凭证。综上该院对雷霆万钧公司主张的存在扣费的抗辩理由不予采信，对德州善园公司向雷霆万钧公司主张的对账单为结算凭证的主张予以采信，雷霆万钧公司认可2012年2月至4月的款项没有支付，故该院对于德州善园公司向雷霆万钧公司要求2012年2月至4月的未结算款项的诉讼请求予以支持。
对于雷霆万钧公司主张的反诉请求，因无事实及法律依据，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、北京雷霆万钧网络科技有限责任公司于判决生效后十日内向德州善园电子有限公司支付一百五十一万九千四百八十八元七角八分；二、驳回北京雷霆万钧网络科技有限责任公司的反诉请求。
雷霆万钧公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1.德州善园公司的法定代表人李×2是李×1之父，持股比例50%，另一股东丁×是罗×之母，持股比例50%，李×2、丁×对德州善园公司设立之事不知，是李×1、罗×利用在雷霆万钧公司任职的便利促使雷霆万钧公司与二人实际控制的德州善园公司签订协议，是双方代理行为，利用运营商迟延两、三个月扣减呆坏账的漏洞，导致雷霆万钧公司经济损失，所以双方签订的协议是无效的，且德州善园公司没有合同约定的合作产品，而是将雷霆万钧公司提供的计费代码下包给刷卡商，其行为导致大量呆坏账产生，属于严重欺诈。2.双方签订的协议从内容上看，应属于委托代理关系，而不是一审法院认定的联营合同纠纷。3.德州善园公司向法院提交的对账单并未扣除呆坏账，不能作为最终结算依据，实际上由于电信运营商与雷霆万钧公司结算迟延两到三个月，是存在呆坏账的，应当扣除呆坏账后，按照实际结算率进行结算，所以雷霆万钧公司不应支付德州善园公司款项，而德州善园公司应当支付雷霆万钧公司210162元。4.雷霆万钧公司曾向一审法院申请调取公安机关的笔录及调查产生的证据材料等，但一审法院未依法调取，导致本案事实不清。请求撤销一审判决，并改判德州善园公司支付210162元，一、二审诉讼费由德州善园公司负担。
雷霆万钧公司就其上诉向本院提交中止审理申请书，证明雷霆万钧公司已就损害公司利益责任纠纷起诉李×1、罗×，请求判令李×1、罗×赔偿经济损失400余万元，本案必须以该案的审理结果为依据，请求中止本案审理。
德州善园公司服从一审法院判决，其针对雷霆万钧公司的上诉理由答辩称：德州善园公司与雷霆万钧公司签订的合作协议及补充协议合法有效，雷霆万钧公司主张存在串通及欺诈没有相应证据。根据双方协议约定的内容，双方之间是合作关系而非委托代理关系。雷霆万钧公司向德州善园公司提交对账单已扣除相关费用，是最终结算依据。请求维持原判。
德州善园公司就其答辩未向本院提交新的证据。
德州善园公司对雷霆万钧公司向本院提交的中止审理申请持有异议，认为雷霆万钧公司起诉李×1、罗×的案件，事实理由是因本案项下合同无效，李×1、罗×应赔偿雷霆万钧公司经济损失，该案应待本案审理结束后才能进行审理，故本案不存在中止审理的情形。
本院经审查认为，根据本案查明的事实，本案不存在必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的情形，故不应当中止诉讼，本院对雷霆万钧公司请求中止本案诉讼的申请不予准许。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有《电信增值服务推广合作协议》、《补充协议》、公证书、发票，企业查询材料及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案中，李×1虽然是雷霆万钧公司签订《补充协议》时的经办人员，但雷霆万钧公司提交的证据不能证明李×1、罗×存在利用在雷霆万钧公司任职的便利促使雷霆万钧公司与德州善园公司签订该协议，亦不能证明李×1、罗×存在双方代理行为，同时雷霆万钧公司未能提供证据证明德州善园公司存在欺诈行为，故本院对雷霆万钧公司有关本案项下的协议应属无效的上诉请求和理由不予采纳。本案项下雷霆万钧公司与德州善园公司之间签订的《电信增值服务推广合作协议》及《补充协议》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当严格履行合同义务。
双方在合作协议及补充协议中约定的合作内容为德州善园公司负责对合作产品进行运营、宣传推广，向使用该手机的手机用户等提供无线增值服务产品，雷霆万钧公司负责提供相关的技术服务与技术支持，双方属合作关系，故本院对雷霆万钧公司有关本案应属委托代理关系的上诉理由不予采纳。
关于结算问题，双方在合作协议中约定：“乙方负责就本协议项下合作所产生的可分配收益与电信运营商进行结算，并按本协议第5条的约定向甲方支付收益分成”；“乙方负责在收到电信运营商提供的每一结算周期的实际结算单后六十日内将该结算周期的合作产品可分配收益从电信运营商处收回，并于收到电信运营商提供的每一结算周期的实际结算单后第七十五日将甲方应得到收益支付给甲方”；“乙方将在每次与甲方结算前向甲方发送上一结算周期合作业务的结算报表，因各电信运营商每月的实际结算率波动较大，乙方根据中国移动、中国联通、中国电信提供的实际结算单统计当月合作产品和分配收益，并按照分成比例确定甲方应得收益”，根据上述协议约定，雷霆万钧公司负有与电信运营商进行结算并根据结算结果计算与德州善园公司的可分成收益的义务，且双方在确定结算比例时已对电信运营商实际结算率进行考虑，同时协议中亦约定乙方“收到电信运营商提供的每一结算周期的实际结算单后第七十五日将甲方应得到收益支付给甲方”，由此可见雷霆万钧公司收到电信运营商提供的实际结算单后在向德州善园公司发送对账单前享有合理的时间对德州善园公司的可分成收益进行计算。同时在雷霆万钧公司发送给德州善园公司的对账单中，亦注明了“1.客户分成收入=（统计后台收入＊当月结算率＋调整）＊分成比例；2.调整=统计后台收入＊（1-当月结算率-
实际坏账率）注：调整即坏账单确定后，对已结算过的分成收入进行多退少补；3.SMS和MMS的统计收入在后台乘过结算率。因此本表格的结算率定为1，坏账率为0”，在该对账单中，雷霆万钧公司已确认对德州善园公司的分成收入中已经扣除了坏账。在雷霆万钧公司负有核算义务且已通过对账单的形式对分成收入予以确认的情况下，结合雷霆万钧公司提供的证据不足以证明双方存在关于扣除的费用可以在结算后另行向德州善园公司主张的约定的情形下，本院对雷霆万钧公司有关德州善园公司提交的对账单并未扣除呆坏账，不能作为最终结算依据，扣除呆坏账后，雷霆万钧公司不应支付德州善园公司款项，而德州善园公司应当支付雷霆万钧公司210162元的上诉请求和理由不予采纳。
根据一审卷宗记载，一审法院审理本案不存在严重违反法定程序的情形，故本院对雷霆万钧公司有关一审法院审理案件程序存在问题的上诉理由不予采纳。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件本诉受理费18476元，反诉案件受理费4452元，由北京雷霆万钧网络科技有限责任公司负担（于本判决生效后七日内交纳）；
二审案件受理费20702元，由北京雷霆万钧网络科技有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 印 龙
代理审判员 张 慧
代理审判员 李 文 成
二〇一五年四月十七日
书 记 员 赵凯书记员邸硕