广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤01刑终1989号
原公诉机关广州市番禺区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁某俊，男，1986年9月21日出生，汉族，文化程度中专，住广东省广州市海珠区。因本案于2014年5月5日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
辩护人李硕，广东宏诚律师事务所律师。
广州市番禺区人民法院审理广州市番禺区人民检察院提起公诉的原审被告人梁某俊犯职务侵占罪一案，于2017年9月18日作出（2016）粤0113刑初1681号刑事判决，原审被告人梁某俊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，审核证据，讯问上诉人梁某俊，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2008年12月1日至2013年9月15日期间，被告人梁某俊作为被害单位广州市新泛联数码科技有限公司(以下或简称“新泛联公司”)的员工，利用其管理“xinkuanlian”账号负责销售游戏点卡和收取货款的职务之便，侵占被害单位货款人民币3098663.38元未上交。
2009年8月1日至2014年2月28日期间，被告人梁某俊利用其管理的“ljjgz”、“xklgz”账号，在当月兑换高价卡的比例超过当月“天下通”卡总销量20%情况下，违反广州市新泛联数码科技有限公司相关政策，与张某2合谋，由被告人梁某俊制作返点表，经张某2审核后报公司财务，从被害单位违规获取手工返点人民币2926948.07元。
案发后，被告人梁某俊家属已赔偿广州市新泛联数码科技有限公司人民币200000元。
原审判决认定上述事实，有广州市公安局番禺区分局抓获经过，广州市新泛联数码科技有限公司出具《关于我司某、梁某俊、韦某、张某2等4人涉嫌职务侵占一案的报案材料》、《关于“xinkuanlian”账号资金收支的说明》、《情况说明》、关于潘某1、梁某俊等的网上聊天记录等书证，广州市新泛联数码科技有限公司出具《关于潘某1、梁某俊、韦某、张某2等4人在职期间岗位职责说明》及其提供的《劳动合同》、《工资表》等书证，广州市新泛联数码科技有限公司的商事登记资料，广州市新泛联数码科技有限公司提供的《由梁某俊负责管理“xinkuanlian”帐号收支情况表》、《关于“xinkuanlian”帐号权限及管理人的情况说明》、《“xklgz”的销售数据》、《返点数据》、《帐号“xklgz”、“ljjgz”的资金变动表》等书证，广州市新泛联数码科技有限公司出具的《关于天下通返点政策的情况说明》、《关于分销商帐号“xklgz”、“ljjgz”销售数据及返点的说明》，中国工商银行转帐凭证，梁某俊中国工商银行账号62×××11于2009年6月1日至2012年6月1日流水帐，证人张某1、杨某1、陈某1、潘某1、宋某的证言，被害单位委托人李某刚的报案陈述及辨认笔录，被告人梁某俊的供述，广东康正司法会计鉴定所出具的（2017）康正司鉴字08001号《关于广州市新泛联数码科技有限公司梁某俊涉嫌挪用公司资金的司法会计鉴定意见书》等证据证实。
原审法院认为，被告人梁某俊身为公司人员，利用职务上的便利侵占公司财产，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。依法应当对其适用“五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”的量刑幅度予以处罚。鉴于被告人梁某俊家属已赔偿被害单位人民币200000元，可以酌情从轻处罚。本院根据前述法定刑幅度及酌定的量刑情节，并综合考虑被告人作案的具体事实、认罪态度等因素确定宣告刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款及第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人梁某俊犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年六个月，并处没收财产人民币五万元。
二、追缴被告人梁某俊剩余违法所得人民币5825611.45元，依法发还被害单位广州市新泛联数码科技有限公司。
上诉人梁某俊及辩护人上诉、辩护提出：1.广东康正司法会计鉴定所出具的（2017）康正司鉴字08001号《司法会计鉴定意见书》存在重大瑕疵，鉴定依据与鉴定结论与本案事实不具有关联性和真实性，不能客观、公正的确定被害单位被侵占的财物数额。2.梁某俊管理的“xinkuanlian”帐号短款3098663.38元没有证据证实被梁某俊侵占，该帐号所销售的卡有返点并按一定的折扣销售，不存在无折扣和无返点金额情形；梁某俊管理的“xklgz”“ljjgz”帐号短款2926948.07元也没有证据证实被梁某俊侵占，返点政策是否适用梁某俊没有证据证实，同时，由于返点表是经张某2和其他领导审批同意后再行返点，在张某2未能到案的情况下，现有证据不能证实梁某俊侵占了上述款项。3.在案证据不能排除被害单位财产有被其他人侵占的可能，由于张某2没有归案，现要求梁某俊承担全部责任，没有事实和法律依据。4.在案证据存在诸多瑕疵，在关健证人张某2尚未归案的情况下，仅凭被害单位有利害关系的证人证言及鉴定机构作出的缺乏真实性和关联性的鉴定结论即认定梁某俊侵占公司约六百万元款项，缺乏足够的事实和法律依据。5.如梁某俊侵占公司二十万元的行为构成犯罪，恳请法庭考虑梁某俊归案后如实供述涉案事实，主动退回赃款及家庭困难等情况，从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人梁某俊身为公司人员，利用职务上的便利侵占公司财产，数额巨大的事实，有经原审举证、质证的证据证实，证实来源合法，确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人梁某俊及辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于鉴定意见书，经查，广东康正司法会计鉴定所出具的（2017）康正司鉴字08001号《司法会计鉴定意见书》，从鉴定所依据的检材看，主要包括：“销售数据”、“返点数据表”、“xklgz”和“ljjgz”两帐号资金变动表、“xinkuanlian”帐号会计帐和公司电脑销售系统资料及其他材料，材料本身客观；从检材的来源看，上述检材来源于被害单位的电脑运行数据和日常会计管理凭证，材料来源合法；从检材的提取和委托鉴定机构看，上述检材均由侦查机关在被害单位提取并委托鉴定，材料提取途径合法，委托鉴定机构主体适格；从鉴定程序看，鉴定过程符合行业规程要求，无证据证明存在违规情形；从鉴定机构看，广东康正司法会计鉴定所及司法会计鉴定人员具备鉴定资质和资格。综上，该鉴定结论客观、真实，能客观、公正的反映被害单位被侵占的财物数额。
2.关于事实和证据：
（1）对于“xinkuanlian”帐号短款问题，经查：首先，关于折扣，证人张某3、杨某2、陈某2的证言，均一致证实帐号“xinkuanlian”销售的点卡存在公司规定的折扣价，但梁某俊应当按公司规定的折扣价从该帐号取卡、销售、发货、收取货款上交财务，并无权擅自以低于公司系统规定的折扣销售游戏点卡。其次，关于返点，证人张某3、杨某2、潘某2的证言、被害单位委托人李某刚的报案陈述、《司法会计鉴定意见书》及被害单位出具的报案材料、情况说明等书证，证实“xinkuanlian”账号是没有返点金额，公司不会对该账号卖出去的点卡进行返点。梁某俊提出以低于公司系统规定的折扣销售游戏点卡、后由公司以“返点”方式返还折扣差价以平账的辩解，与多名证人的证言相矛盾，亦无其他证据予以印证。综上，认定上诉人梁某俊利用其管理的“xinkuanlian”账号负责销售游戏点卡和收取货款的职务之便，侵占新泛联公司货款人民币3098663.38元的犯罪事实，证据确实、充分，本院予以确认。
（2）关于“xklgz”、“ljjgz”两账号的短款问题，经查，广州市新泛联数码科技有限公司出具的《关于天下通返点政策的情况说明》、《关于分销商帐号“xklgz”、“ljjgz”销售数据及返点的说明》、证人张某3、杨某2、陈某2、潘某2的证言等证据相互印证，证实“xklgz”“ljjgz”账号适用返点政策目的是激励客户多买新泛联公司自己发行的点卡，相当于给多卖的客户打折优惠，但同时亦有限制性规定，规定当月兑换高价卡的比例不得超过当月“天下通”总销量的20%，如果超过20%即视为不正常销售，不得向该经销商发放任何销售返点；其中证人杨某2的证言，解释了制定上述限制返点政策的缘由并确认该政策没有特殊人员可以不遵守；证人陈某2的证言，亦清晰证实公司存在上述限制返点政策，梁某俊管理的“xklgz”“ljjgz”账号的手工返点全部违反公司上述政策，是不应当返点；上述事实还有被害单位委托人李某刚的报案陈述、《司法会计鉴定意见书》及被害单位出具的报案材料、情况说明等书证予以佐证。上述证据吻合一致，相互印证，足以认定梁某俊利用其管理“xklgz”“ljjgz”账号的职务便利，违规制作返点表侵占公司财产人民币2926948.07元的犯罪事实。上诉人梁某俊辩称上述限制返点政策不适用于其，与多名证人的证言相矛盾，亦无其他证据予以印证，且有违公司在商业运作中追求利益避免亏损的一般常理，其上述辩解及辩护人的辩护意见，据理不足，本院不予采纳。
3.关于同案问题，经查，根据被害单位委托人李某刚的报案陈述、被害单位向侦查机关出具的《情况说明》及原起诉、判决认定的事实，证实梁某俊利用其管理“xklgz”“ljjgz”账号的职务便利与同案人张某2合谋，由梁某俊制作返点表经张某2审批上报违规获取涉案款项，但在张某2未能到案的情况下，梁某俊与张某2在本宗犯罪中的地位作用不能区分，现有证据不能证实本宗犯罪系梁某俊单独实施、涉案款项由梁某俊全部侵占。故现要求上诉人梁某俊承担该宗犯罪全部罪责，事实和法律依据不足，因此在量刑时应当予以考量。
4.关于被害单位的过错问题，经查，梁某俊申请的手工返点是经公司多级领导审批发放，虽并不能因此否定梁某俊伙同他人违规制作返点表非法侵占公司财产的行为性质，但也反映被害单位在业务和财务管理、审核方面确实存在漏洞和失察过错，因此在量刑时可酌情予以考虑。
本院认为，上诉人梁某俊身为公司人员，利用职务上的便利侵占公司财产，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人梁某俊通过其家属已赔偿被害单位人民币200000元，可以酌情从轻处罚。本院量刑将综合考虑上诉人作案的具体事实、情节、认罪态度等因素确定宣告刑。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法；唯量刑不当，本院依法予以纠正。上诉人梁某俊及辩护人提出原审判决缺乏事实和法律依据，依法不能成立的上诉、辩护意见，据理不足，本院不予采纳；其他关于罪轻情节的部分意见，本院予以采纳并在量刑上予以体现。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市番禺区人民法院（2016）粤0113刑初1681号刑事判决第二项及第一项对上诉人梁某俊的定罪部分;
二、撤销广州市番禺区人民法院（2016）粤0113刑初1681号刑事判决第一项对上诉人梁某俊的量刑部分;
三、上诉人梁某俊犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2014年5月5日起至2020年5月4日止；没收财产于本判决发生法律效力次日起十日内缴纳，上缴国库）。
本判决为终审判决。
审判长 唐军国
审判员 梁 敏
审判员 边 龙
二〇一八年七月二十七日
书记员 陈杨韬