河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终2849号
上诉人（原审被告）：孙文考。
委托诉讼代理人：孙兴隆（系孙文考表弟）。
委托诉讼代理人：林竹，河北世纪联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司，住所地石家庄市自强路6号。
负责人：王翔，该公司总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ成，河北燕赵众诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司，住所地石家庄市新华区新华路19号。
负责人：刘云超，该公司总经理。
委托诉讼代理人：于洋，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：邓井彪。
委托诉讼代理人：陈振谦，河北世纪方舟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋培，河北世纪方舟律师事务所律师。
上诉人孙文考、中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司（以下简称人保财险）、中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司（以下简称太平洋财险）因与被上诉人邓井彪生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2016）冀0104民初6095号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人孙文考上诉请求：撤销原审判决第一、二、三项，并依法驳回被上诉人邓井彪的诉讼请求；一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人邓井彪受伤主要是由于其工作单位作业环境和安全防护不当以及忽视所致，与上诉人孙文考的吊车及操作无关。上诉人对于被上诉人的伤害不存在因果关系，没有过错，没有侵害行为，所谓高度危险与吊车和上诉人操作无关；上诉人拨打急救电话是一种救死扶伤的表现，通报相关保险公司以及保险公司派人调查是与保险合同约定的合同行为，却被推定为“心虚”实属过分。2、一审法院认定的因生命权、健康权、身体权的侵权法律关系不当，应当是被上诉人与第三人张京岭之间的劳动关系或劳务关系纠纷，应对其承担赔偿责任。上诉人与被上诉人受伤害之间没有因果联系，不应承担赔偿责任，也无主次责任之分，不存在举证责任倒置的证明责任，一审关于事故责任认定不当。另外，人保财险应当承担赔偿责任，我方没有侵权行为所以不应承担赔偿责任。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司上诉请求：依法撤销原判，并进行改判；一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人邓井彪未提交公安交管部门出具的交通事故认定书，也未能提交确实发生过交通事故的其他相关证据，庭审过程中孙文考也没有承认发生过交通事故损害的事实。一审法院认为事故是由于孙文考驾驶吊车从事吊装结构和邓井彪拆卸钢结构发生的，因此，本案不属于交通事故，如果一审法院认定为交通事故，应当提交交警认定书。如果本案不是交通事故，上诉人不承担赔偿责任。2、一审法院在没有证据证明确实发生过交通事故的基础上，对邓井彪各赔偿项目及数额进行认定，以及进行责任划分更是错误。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审；本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、本案是侵权责任而非保险合同，非同一法律关系，不应合并审理，应当依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、若合并审理本案，则商业险部分应当由上诉人与中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司按比例承担，但是一审法院认定该费用全部由上诉人在吊装险内承担，于理不合、于法无据。3、一审时证据已经表明本案被保险人孙文考在完全符合工作条件的情况下进行吊装作业，由于施工方员工邓井彪等人的违规操作导致工伤事故的发生，应由施工方依法承担赔偿责任，孙文考与邓井彪的受伤事故之间不存在因果关系，不应承担赔偿责任，一审法院未对该事实进行确认即进行判决无依据。4、一审时我公司提交保险单等资料，保险单免赔是5000元或5%，两者以高者为准，一审法院按照5000元计算与保单约定不相符。如果我公司确实存在承担赔偿责任的情形，则在我公司应承担部分的基础上确定免赔数额。
被上诉人邓井彪辩称，针对孙文考的答辩意见为：1、孙文考所称的第一点上诉理由不是本案事实，上诉人也没有证据证明其没有过错。本案事实发生的经过是在上诉人用吊车吊装拆除旧钢结构时，其吊车的钢索始终在用力吊着钢结构，因为所拆除的钢结构是旧的，在工人用气割把旧钢螺丝割掉后还需要用铁锤敲打工字钢除锈，然后再由上诉人吊起拆除。然而在工人用气割割除工字钢上的螺丝和敲打工字钢除锈时，上诉人并没有放松系在工字钢上的钢索，而是直直的拉着系在工字钢的钢索，致使工字钢在吊车钢索向上作用时发生倾斜，从而把被上诉人撞下工作面摔伤。此事实有太平洋财险当庭出示的该公司于案发当天对上诉人孙文考做出的重大及疑难案件询问笔录记载足以证实。同时还有上诉人孙文考事发后在施工单位亲笔写的说明，该事情经过足以证实上诉人因操作失误将我方撞下了作业面。可以试想，如果上诉人在被上诉人敲击工字钢除锈时没有用吊车的钢索直直吊着工字钢，则重达几吨的工字钢不可能有任何活动，更不可能发生倾斜进而撞伤被上诉人。且上诉人于案发后拨打120和报案的行为，可以推断和印证其侵权事实的存在，更何况四份书面证言印证了其侵权事实。2、被上诉人起诉侵权人还是起诉用人单位是被上诉人的权利，我方有法定选择权。针对太平洋财险的答辩意见为：保险合同是指保险人与被保险人之间的关系，发生保险事故才适用于保险合同，本案中作业车辆在上诉人处缴纳保费，发生事故理应由上诉人在保险限额内进行赔偿。针对人保财险的答辩意见为：根据中国保险监督管理委员会《关于交强险条例适用复函》，依据机动车责任强制保险条例第43条立法精神处理本案恰当，因此一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
被上诉人邓井彪向一审法院起诉请求：1、依法判令被告孙文考赔偿原告医疗费、误工费、护理费等各项损失共计323205.82元。2、依法判令被告中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司、中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司在保险责任范围内赔付原告上述损失。3、诉讼费、鉴定费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年2月28日，原告邓井彪受雇在本市火车站西广场拆除旧钢结构，被告孙文考驾驶自己所有的冀Ａ×××××号起重机负责吊装钢筋，在拆卸和吊装过程中，原告邓井彪由于躲闪掉到旧钢结构下面近3米的坑里，当时被告孙文考报保险公司，原告被送到河北医科大学第三医院治疗，经诊断为：脊髓压迫症胸10椎体骨折、多发胸、腰椎椎体及附件骨折、右足第4.5跖骨近节跖骨折、左肩胛骨骨折、左侧第10、11、12肋骨骨折、右侧颞顶硬膜外血肿，右颞叶脑挫裂伤、外伤性蛛网膜下腔出血、右颞顶头皮挫伤，于2016年9月5日出院。被告孙文考所驾驶的冀Ａ×××××号起重机车在被告中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司投保机动车第三者责任强制保险；在被告中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司投保吊装责任保险20万元免赔5%或5000元。对以上事实，原、被告均认可。对上述事实，原告提交了被告孙文考在2016年4月30日书写的情况说明及证人证言，经质证，被告孙文考认可情况说明系自己所写，对证人证言因证人未出庭接受质询不予认可。
原告主张的赔偿项目及当事人争议事项：
赔偿
项目
原告
主张
被告答辩
本院认定及理由
1、医疗费
237747.32元
对票据的真实性没有异议，但没有提交用药清单，无法证实该费用与本案有因果关系
原告提交了住院出院记录、诊断证明、收费收据，证实原告因该次事故产生的医疗费为237747.32元，应予确认。
2、误工费
21052元
不认可
根据原告住院出院记录可以证实，原告住院190天应予确认。原告没有固定收入，从事的是建筑行业，应参照河北省建筑行业年平均工资39899元计算每天109.31元共计20768.9元。
3、营养费
10000元
不认可
根据法律规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告是否需要营养没有医疗机构的意见，故要求营养费的请求不予支持。
4、住院伙食补助费
19000元
认可标准，不认可关联性
根据原告住院出院记录可以证实，原告住院190天，每天按照100元计算符合规定，应予支持。
5、护理费
35406.5元
不认可
原告住院190天有住院出院记录可证实，住院期间需要护理符合常理。根据法律规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数。原告主张二人护理没有依据，故不予采信。护理人员的实际损失参照河北省居民服务业年平均工资33543元计算每天91.9元共计17461元。
原告上述损失总计
共计294977.22元
一审法院认为，原告邓井彪受伤是在被告孙文考驾驶吊车从事吊装钢结构和原告拆卸钢结构时发生的。根据法律规定，从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。被告孙文考所驾驶的是重型机作业车，具有高度危险性，对事故的发生应承担举证责任，而被告孙文考并没有证据证实自己没有过错，并且在事故发生后，被告孙文考马上向被告保险公司报案，由此看来，被告孙文考应承担事故发生的主要责任。原告邓井彪在施工过程中没有采取安全防护措施，致使发生严重的伤害，应承担事故的次要责任。原告邓井彪的实际损失为294977.22元。被告孙文考所驾驶的车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司投保机动车第三者责任强制保险。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条规定，机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身死亡、财产损失的赔偿，比照使用本条例。被告孙文考所驾驶的车辆是在道路以外施工作业时发生的事故，应使用该条例的规定精神。故被告中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司应在机动车第三者责任强制保险中承担原告邓井彪的医疗费10000元、误工费20768.9元、护理费17461元，共计48229.9元。剩余医疗费、住院伙食补助费共计246747.32元，应由被告中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司在吊装责任保险中按照责任比例的70%即172723.12元再按照合同约定的扣除免赔率5000元计算即为167723.12元。保险免赔的5000元由被告孙文考承担。判决：一、自本判决生效后十日内，被告中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司赔偿原告邓井彪各项损失共计48229.9元。二、自本判决生效后十日内，被告中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄支公司赔偿原告邓井彪各项损失共计167723.12元。三、自本判决生效后十日内，被告孙文考赔偿原告邓井彪各项损失5000元。四、驳回原告邓井彪的其他诉讼请求。本案受理费6148元减半收取3074元，由原告邓井彪承担922元，被告孙文考承担2152元。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，有一、二审庭审笔录及相关证据材料在案证实。
二审庭审中，上诉人孙文考提供照片三张，用以证明孙文考在施工过程中不存在过错。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司、中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司的质证意见为：对证据的真实性没有异议。
被上诉人邓井彪的质证意见为：上诉人提交的照片无法显示具体施工的位置，也不能证明事发时的情况，根据孙文考写的情况说明显示，他在吊着钢结构，这是违规操作。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司提供吊装责任保险投保单一份，用以证明保险合同约定了免赔率。
上诉人孙文考、中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司的质证意见为：不同意中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司的意见，我方不应当承担责任。
被上诉人邓井彪的质证意见为：应当按照一审判决执行。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定，从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。上述法律规定，将承担此事故的法律责任的主体明确为经营者，是指对高度危险作业的设备拥有支配权并享受运营利益的人。本次事故中冀Ａ×××××号起重机的所有人和使用人均为孙文考，故孙文考对该设备拥有支配权并享受其运营利益，是该设备的经营者。孙文考在使用设备过程中未尽到注意义务致邓井彪受伤，存在过失，应承担相应的侵权责任。孙文考上诉称其施工行为与邓井彪受伤不存在因果关系，但未提供证据证实，且孙文考未提供证据证明邓井彪受伤系故意或不可抗力造成，故对其主张，本院不予采纳。邓井彪作为施工人员，未做好防护措施，疏于对自身安全的防范，故对于造成其自身损害亦应承担部分责任。原审酌情认定孙文考承担70%责任、邓井彪自负30%责任不违反法律规定，本院予以确认。
《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第（五）项规定，“交通事故”是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。上述法条未明确交通事故发生时，车辆是处于行驶还是静止、作业等状态。同时，《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十四条（本条款在《机动车交通事故责任强制保险条例》修订前为第四十三条）规定，机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例。本案肇事车辆属于特种车辆，依其性能和用途很少有在法定道路上作业和通行的情形，绝大多数事故是在施工场所作业时发生，如仅依照法定的在道路上行驶，则很难确定责任事故，该车辆购买的交强险很难得到赔偿。且人保财险未提供证据证明车辆作业事故或车辆在道路以外的地方发生非通行事故明确列为免责情形，故原审判决比照适用交强险条例精神确定赔偿责任并无不当。
本案事故车辆在人保财险投保有交强险及50万元不计免赔商业三责险，人保财险应在其交强险保险责任限额内对邓井彪予以赔偿。此外，本案事故车辆在太平洋财险投保有吊装责任保险，为使受害人尽快得到赔偿，减少当事人诉累，原审判决由太平洋财险按照商业保险合同约定在其保险限额内对邓井彪予以赔偿并无不妥。太平洋财险提供的吊装责任保险单及保单附页显示：第三者其他财产损失和人身伤亡项下每次事故责任限额为200万元，其中每人人身伤亡责任限额为20万元，每次事故免赔额为5000元或损失的5%，二者以高者为准。从上述内容可以看出，条款约定的“损失”是指财产损失，而不是指人身伤亡，故人身伤亡的免赔额最高应为5000元，原审判决认定并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6148元，由上诉人孙文考、中国太平洋财产保险股份有限公司石家庄中心支公司各负担2500元，中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司负担1148元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 靖
代理审判员 李 祥
代理审判员 常晓丰
二〇一七年五月九日
书 记 员 许晓琳