云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云28民终246号
上诉人（原审被告）：广东南方通信建设有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：邹远征，总经理。
委托诉讼代理人：潘俊杰，广东南国德赛律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：何国正，男，1965年9月3日出生，汉族，身份证住址云南省普洱市景东彝族自治县。
委托诉讼代理人：马敏慧，云南震南律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：广东盈沣信息科技有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：陈梅。
上诉人广东南方通信建设有限公司（以下简称南方通信建设公司）因与被上诉人何国正、广东盈沣信息科技有限公司（以下简称广东盈沣公司）承揽合同纠纷一案，不服景洪市人民法院(2016)云2801民初1367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南方通信建设公司的委托诉讼代理人潘俊杰、被上诉人何国正及其委托诉讼代理人马敏慧到庭参加诉讼，被上诉人广东盈沣公司经公告传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南方通信建设公司上诉请求：1、撤销景洪市人民法院(2016)云2801民初1367号民事判决第一项；2、由何国正、广东盈沣公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、何国正与南方通信建设公司从未签过任何合同，而是与广东盈沣公司签订了《光缆线路施工合作协议》，应当自行与广东盈沣公司结算并要求广东盈沣公司支付工程款。何国正要求南方通信建设公司支付工程款缺乏事实依据。2、《补充协议)中没有南方通信建设公司的盖章，原审仅以《补充协议》中所谓版纳移动公司盖章为由，在未查明该印章真伪、效力、是否能代表移动公司的情况下，却认定南方通信建设公司签订了《补充协议》并认为南方通信建设公司应按协议支付剩余款项，属于认定事实不清，漏查该案关键事实。3、退一万步而言，即使原审认为《补充协议》对南方通信建设公司有约束力，《补充协议》并未约定固定的工程款数额，其中何国正主张工程尾款必须以“审计”为前提。根据“谁主张谁举证”的原则，何国正应举证证明经过审计后的工程尾敖数额，而何国正并未举证证明。然而，原审在未查明何国正实际施工的工程款总额、已收取的工程款、工程是否已审计的情况下，直接依据《补充协议》暂列的预估数额作出判决要求南方通信建设公司承担责任，而不考虑审计结果，实际上违背所谓《补充协议》的约定，属于认定事实不清，漏查该案关键事实。一审中，南方通信建设公司提交了《建设工程结算审核验证定案表》，证明南方通信建设公司与中国移动云南公司就案涉“中国移动云南公司版纳分公司2013年全业务城域传送网四期工程”进行结算审定，主张应当根据《建设工程结算审核验证定案表》按比例计算何国正实际施工的工程款总额。然而，原审并未采纳该份证据，也未委托第三方对案涉工程进行审计，即原审并未按照“审计结果”计算工程尾款，而是直接依据《补充协议》暂列的预估数额作出判决要求南方通信建设公司承担责任。不考虑审计结果，实际上违背所谓《补充协议》的约定，属于认定事实不清、漏查该案关键事实。原审判决认定事实不清、漏查该案关键事实，何国正的诉讼请求没有事实和法律依据，请予以改判。
南方通信建设公司当庭补充上诉理由：根据何国正与广东盈沣公司签订的《光缆线路施工合作协议》第五页约定，工程经过移动公司终验并取得终验证书后，以移动公司的最终结算的工程量为准。移动公司未进行最后审计，未确定何国正的实际工程量，也无法确定应当支付的工程款数额。
何国正辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，《补充协议》合法有效。1、何国正与南方通信建设公司签订协议以后，南方通信建设公司部分履行付款义务，总共付了185000元，尾款121947.8元未付。2、钟俊强是南方通信建设公司派来收尾的工程负责人，版纳移动公司是工程的建设方，南方通信建设公司是承包人，版纳移动公司作为建设方对南方通信建设公司的情况是清楚的。所以，版纳移动公司在《补充协议》上盖章确认，是客观真实的，可以认定钟俊强确实是南方通信建设公司的负责人。3、一审何国正出示的归还南方通信建设公司的材料收条其中一份也有钟俊强的签字，证明钟俊强确实是南方通信建设公司的人。钟俊强代表南方通信建设公司与何国正签订《补充协议》，是双方自愿情况下签订的，这份《补充协议》有效。在一审庭审中，南方通信建设公司的代理人说钟俊强是受胁迫的情况下与何国正签订协议，证明南方通信建设公司对钟俊强的身份是认可的。
广东盈沣公司未提出辩称意见。
何国正向一审法院起诉请求：1、南方通信建设公司支付工程进度款20000元及违约金17100元（2014年11月1日至2016年5月31日，按年息36%计算），2016年6月1日后违约金按年息36%计算至付款欠清之日止）；2、南方通信建设公司支付工程尾款101947.8元及利息10398元（2014年12月31日至2016年5月31日，按年息7.2%计算），2016年6月1日后利息按年息7.2%计算至欠款付清之日止；3、南方通信建设公司承担该案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年9月12日，南方通信建设公司（合同甲方）与广东盈沣公司（合同乙方）签订《【中国移动云南公司版纳分公司2013年全业务城域传送网四期工程】项目施工合作协议》，主要约定：乙方负责组织上述项目的施工等相关工作，甲方负责提供施工设计图、工程技术、监督等工作。以甲方与建设单位签订的承接合同为基础，以建设单位审定的结算金额为依据，按合作项目结算总金额的94%作为乙方全部应得价款。乙方指定陈春林为工程项目负责人。2013年7月2日，何国正作为合同乙方与广东盈沣公司签订《光缆线路施工合作协议》，主要约定：乙方向甲方提供通信相关的设备和施工人员用于甲方指定通信工程中国移动版纳分公司2013年全业务城域传送网四期工程施工，乙方对其提供的设备和施工人员负管理责任。甲方主要负责对乙方进行必要的技术支持和业务管理指导，定期检查乙方施工质量及进度管理等工作。2013年12月11日，南方通信建设公司通过银行转账支付广东盈沣公司款项882596.02元。
2014年9月28日，何国正（乙方）与标注为南方通信建设公司(甲方)签订《补充协议》，主要约定：甲方于2014年9月28日先付10万元施工进度款给乙方，乙方于当天将自版纳移动提起的甲方的材料退还给乙方，甲方确认无误后再付给乙方施工进度费5万元和材料运输费5000元。乙方所施工工程在建设方验收后一周内对验收问题进行整改，整改完成后甲方于2014年10月底付给乙方施工费5万元，如未按期付款将每日按5万元的1%的违约金补偿给乙方。建设方审计结算完成后甲方按乙方实际工程量支付100%，何国正与王明签订的一切协议作废，剩余101947.8元尾款（实际尾款以审计结果为准）于2014年底前全部付清。在该协议落款处，甲方签字为“钟俊强”，未加盖南方通信建设公司的公章，版纳移动公司工程建设方作为见证方予以签字盖章。协议签订后，南方通信建设公司陆续支付何国正款项185000元。现何国正主张《补充协议》中约定的20000元施工费、工程尾款101947.8元未支付，遂将南方通信建设公司诉讼至景洪市人民法院。何国正明确表示不要求广东盈沣公司承担付款责任。
一审法院认为，根据各方当事人的诉辩主张及庭审查明事实，归纳争议焦点并作出分析认定：
该案的主要争议焦点是何国正以《补充协议》为主要依据要求南方通信建设公司支付尾款及违约金的诉请能否成立。1、根据南方通信建设公司与广东盈沣公司签订的涉案工程项目施工合作协议，南方通信建设公司与广东盈沣公司之间不是简单的工程转分包关系，南方通信建设公司负有监督管理、提供技术支持等合同义务，南方通信建设公司的现场管理人员对何国正负责组织该项目的实际施工应该是知情的。2、虽然何国正未能提供充分有效证据证明《补充协议》中签字的“钟俊强”是南方通信建设公司的工作人员，但按常理推断，版纳移动公司作为涉案工程的建设方，对于“钟俊强”是否能代表南方通信建设公司应该是知情的，故版纳移动公司在该份补充协议见证方落款处签章的行为应视为认可“钟俊强”代表南方通信建设公司。3、南方通信建设公司已经按《补充协议》约定的内容向何国正支付了185000元的款项，可以证明南方通信建设公司已履行了部分协议内容。南方通信建设公司辩称是受广东盈沣公司的委托垫付给何国正的款项，但南方通信建设公司提供的《付款委托》未加盖广东盈沣公司的公章，委托方代表也不是双方合同约定的广东盈沣公司的项目负责人陈春林，故该份付款委托书能否代表广东盈沣公司存有疑义。一审认为该份《补充协议》对南方通信建设公司具有一定的约束力，南方通信建设公司应按该协议支付剩余款项，对何国正要求南方通信建设公司支付工程进度款20000元及尾款101947.8元的诉请予以支持。另，鉴于与何国正签订施工合同的是广东盈沣公司，且广东盈沣公司一直未尽到居中协调、配合何国正与南方通信建设公司进行结算的义务，故南方通信建设公司迟延履行付款具有一定的抗辩理由，对何国正要求南方通信建设公司支付迟延违约金（利息）的诉请不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：1、广东南方通信建设有限公司于判决生效之日起十日内支付何国正工程进度款20000元、工程尾款101947.8元，合计金额121947.8元；2、驳回何国正的其他诉讼请求。案件诉讼费3489元，由何国正负担837元，广东南方通信建设有限公司负担2652元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审认定事实，南方通信建设公司陈述支付何国正185000元，是受广东盈沣公司委托代付的工程款，但提交的《付款委托》无广东盈沣公司公章，委托方代表也不是双方合同约定的广东盈沣公司的项目负责人陈春林，对南方通信建设公司该陈述，本院不予采纳。何国正对一审认定事实没有意见，本院对一审认定事实予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：南方通信建设公司是否支付何国正工程进度款20000元和工程尾款101947.8元。
本院认为，根据查明的事实，版纳移动公司是中国移动云南公司版纳分公司2013年全业务城域传送网四期工程的建设方，南方通信建设公司是承包人，南方通信建设公司与广东盈沣公司又签订《【中国移动云南公司版纳分公司2013年全业务城域传送网四期工程】项目施工合作协议》，在南方通信建设公司与广东盈沣公司又签订的合作协议中，南方通信建设公司有监督管理、提供技术支持、对不符合相关要求的，南方通信建设公司有权要求广东盈沣公司停工或返工、对不能胜任或不适合工作的广东盈沣公司派驻各类人员，有权要求广东盈沣公司更换或调离。南方通信建设公司对何国正实际施工是知情的。版纳移动公司在《补充协议》上作为见证方签字盖章，对“钟俊强”代表南方通信建设公司应是认可的。南方通信建设公司抗辩非版纳移动公司公章，未提供证据证明，对其抗辩本院不予采纳。南方通信建设公司支付何国正185000元，与《补充协议》、材料收条相印证，可证明南方通信建设公司已履行部分协议。南方通信建设公司抗辩实际尾款以审计结果为准，但审计并不是何国正的义务，南方通信建设公司对代表其在《补充协议》上签字的钟俊强的行为承担责任。本案《补充协议》对南方通信建设公司有约束力，南方通信建设公司应按协议支付何国正工程进度款20000元和工程尾款101947.8元。
综上所述，南方通信建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3489元，由上诉人广东南方通信建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘树华
审判员 吕 勇
审判员 陈 芳
二〇一八年七月十一日
书记员 王慧梅