广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2011）中一法民四初字第6号
原告：徐刚，男，1971年3月6日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：卢大文，广东ＸＸ海天律师事务所律师。
委托代理人：邱成亮，广东ＸＸ海天（珠海）律师事务所律师。
被告：ＸＸ，男，1956年10月20日出生，澳门特别行政区居民，住澳门。
委托代理人：杨培东，广东洋三律师事务所律师。
原告徐刚诉被告ＸＸ合伙协议纠纷一案,本院受理后，依法组成合议庭于2011年2月23日公开开庭审理了本案。因本案的审理结果必须以广东省中山市中级人民法院（2011）中中法民四初字第3号案件的审理结果为依据，而该案尚未审结，本院于2011年2月24日作出（2011）中一法民四初字第61号民事裁定书，中止本案诉讼。后广东省高级人民法院作出（2013）粤高法民四终字第52号民事判决书，本院遂恢复本案审理，并于2014年1月16日、2014年2月12日公开开庭进行了审理。原告徐刚及其委托代理人卢大文、邱成亮，被告ＸＸ的委托代理人杨培东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告徐刚诉称：2007年10月30日，原告参与广州穗和拍卖行有限公司（以下简称“穗和公司”）主持的拍卖会，并成功竞拍得中山市坦洲镇金山城一幢底层B区、一幢二层B区的物业。原告与穗和公司随即签订了《拍卖成交确认书》，确认上述物业的面积为4677.04平方米，成交价为9640000元，佣金为482000元，总金额为10122000元，并约定原告除应向穗和公司支付600000元定金外，拍卖余款9522000元在2007年11月9日付清。原告支付了600000元定金。其后，原告与穗和公司签订一份《补充协议》约定拍卖款付款期延期至2008年10月15日。2008年7月17日，原被告签订一份合作协议，约定由被告代为支付余下的款项9522000元给穗和公司，在出售拍卖标的后，先行支付原告投入的1600000元，其后所收款按比例分配偿还合作本金（原告按1400000元计算本金，被告按投入资金计算本金），剩余利润按3：7的比例进行分配。此后，被告支付了2700000元。2008年9月22日，原被告将上述拍卖所得物业以19000000元的价格转让给刘禄源。同日，刘禄源支付了6940000元给南航集团公司，支付7678000元给被告，支付了4382000元给原告，但被告没有按约定比例分配利润给原告。按照合伙协议的约定，原告应收到4122000元本金，1763400元利润，但实际上原告只收取了4382000元，尚欠1503400元款项由被告占有，未分配给原告。原告认为，双方签订的合伙协议合法有效，被告的行为已损害了原告的经济利益。为此，原告特诉至法院，请求法院判令被告向原告支付1503400元及利息（从2008年9月22日起至清偿之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付）。其后，原告变更其诉讼请求为：1.终止双方签订的合作协议；2.被告支付违约金3000000元及利息（从2008年9月22日至清偿之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付），原告一并变更其起诉的事实与理由为：双方在合作协议第五条中约定“如因乙方（被告）过错，造成拍卖成交确认书终止（即未按时支付拍卖款项），甲方有权终止本协议的执行，并且由乙方承担赔偿经济损失。违约赔偿的计算，双方同意违约金的计算按实际数计算，然后再补偿守约方人民币叁佰万元”，根据广东省高级人民法院（2013）粤高法民四终字第52号民事判决书查明的事实，被告的行为已构成违约，原告有权依照合伙协议第五条的约定终止协议并要求被告支付违约补偿款。
为支持其诉讼请求，原告徐刚在举证期限内向本院提供的主要证据有：1.原被告身份证明；2.2007年10月30日的拍卖成交确认书；3.2008年6月25日补充协议；4.合作协议书；5.本院（2009）中一法坦民一初字第183号民事判决书；6.中山市中级人民法院（2010）中中法民一终字第539号民事判决书；7.刘禄源付款的银行记录；8.中山市中级人民法院（2011）中中法民四初字第3号民事判决书及广东省高级人民法院（2013）粤高法民四终字第52号民事判决书。
被告ＸＸ辩称：一、原被告签订合伙协议时，原告隐瞒了其只缴纳了600000元保证金而非1600000元，我方是在原告的欺骗下才签订了合作协议。二、原告所述以19000000元将拍卖物业转让给刘禄源的事实不存在。2008年7月17日，双方签订了合作协议书，约定在拍卖成交后由双方进行交易，并约定双方付清款项的时间为6个月。在我方支付了2700000元后，原告向我方出示了南航公司的催收函，南航公司要求原告在10个工作日内将剩余的款项付清，否则没收之前交付的2700000元。因我方没有支付能力，且我方在调查后得知原告在拍卖后并没有向拍卖行付过1600000元拍卖款。我方发觉自己受骗后出于拿回自己投资2700000元的目的，与刘禄源协商，同时也经徐刚的同意，由刘禄源接手涉案物业。我方与刘禄源约定，我方已经交付的2700000元抵刘禄源应付的拍卖款。刘禄源直接支付2700000元给ＸＸ同时偿还刘禄源之前欠我方的借款4978000元，共7678000元，故不存在刘禄源以19000000元受让涉案物业的事实。在原告变更诉讼请求后，被告变更其答辩意见为：一、原告在2008年9月22日向穗和公司出具说明，声明其系受刘禄源委托参与拍卖，该行为表明原被告以实际行动终止了合作协议的履行；二、根据原被告签订的合作协议，最后一笔拍卖款的付款期限是2009年1月，但实际上南航集团是要求原告在2008年9月30日付清，因此本案中存在违约行为的是原告。而且即使被告迟延付款，该行为也不影响合伙协议的履行；况且，按照原告在之前的诉讼中自认将涉案物业以19000000元的价格转让给刘禄源，因此原告不存在经济损失，反而有得益；三、按照双方签订的合伙协议，违约补偿是固定的赔偿金，原告在2008年9月22日向穗和公司出具证明时已知道其权益受损，其于2014年1月16日才要求被告支付违约金超过了诉讼时效；四、双方约定的违约金过分偏高，权利义务不对等。
就其辩解，被告ＸＸ在举证期限内提供的主要证据有：1.澳门华人银行账户结单，ＸＸ开立给刘禄源的支票及交通银行个人转账回单；2.徐刚发至ＸＸ的短信；3.南航集团财务公司开具的收取拍卖余款的收款收据；4.穗和公司开具的收取佣金的收款收据；5.中国南航集团财务有限公司的拍卖款催收函；6.本院（2009）中一法坦民一初字第183号民事判决书及中山市中级人民法院（2010）中中法民一终字第539号民事判决书。
经审理查明：2007年，中国南航集团财务有限公司（下称南航财务公司）委托穗和公司将其自有的位于中山市坦洲镇金山城1幢底层B区、1幢二层B区商铺共4677.04平方米进行拍卖处理。2007年10月30日，徐刚经过拍卖竞得上述商铺，并与穗和公司签订一份拍卖成交确认书，确认上述4677.04平方米商铺的成交价为9640000元、拍卖佣金为482000元，总金额为10122000元，徐刚除了向穗和公司支付定金600000元外，余款9522000元应于2007年11月9日付清。后徐刚只支付定金600000元，其余的拍卖款未能依拍卖成交确认书约定的期限付清。2008年2月27日，穗和公司向徐刚发出一份催缴款的函，要求徐刚付清所欠的拍卖款9522000元。同年6月25日，徐刚与穗和公司签订一份补充协议，约定徐刚须于2008年6月30日前再行支付拍卖款2000000元，拍卖余款的付款日期则由2007年11月9日延期至2008年10月15日。
2008年7月17日，徐刚（甲方）与ＸＸ（乙方）在广东洋三律师事务所的见证下签订了一份合作协议，约定：1.双方就甲方拍卖取得的上述商铺进行合作，由乙方在签订该协议时支付2000000元给穗和公司，签订该协议的30日内支付第二期拍卖款1000000元给穗和公司，支付第二期拍卖款之日起的90日内支付2000000元给穗和公司，支付第三期拍卖款之日起的60日内付清余款3040000元以及拍卖费用482000元给穗和公司。2.两人合作期间，拍卖标的出售后，先行支付甲方投入的1600000元，其后所收款项按比例分配偿还合作本金，剩余的利润甲方占30％，乙方占70％。3.双方的责任：⑴甲方保证拍卖成交确认书有效，并负责延续拍卖成交确认书的有效时效，不为作废；负责联系与拍卖行和业主的关系，保证拍卖不被终止、诉讼和有风险事项发生；负责拍卖标的物的经营补偿，办理终止经营手续；⑵乙方负责按协议规定支付拍卖全部款项，负责商铺的销售业务并确定商铺的销售价格。4.违约责任：本协议所指的拍卖成交确认书被终止，或与南方航空财务公司涉及危及标的物的诉讼，视作违约行为，甲方需承担违约责任，乙方有权终止本协议的执行，要求甲方赔偿经济损失；如因乙方过错，造成拍卖成交确认书终止（即未按时支付拍卖款项），甲方有权终止本协议的执行，并由乙方承担赔偿经济损失。违约赔偿的计算，双方同意违约金的计算按实际数计算，然后补偿守约方人民币3000000元。协议还约定了其他一些事项。签订合作协议后，ＸＸ向南航财务公司支付了拍卖款2700000元。2008年9月17日，南航财务公司向徐刚发出一份《关于房屋拍卖款的催收函》，要求徐刚在收到催收函起10个工作日内支付尚欠的商铺拍卖款人民币6940000元及利息，但徐刚未能依催收函的要求支付所欠的拍卖款。其后，徐刚向刘禄源出具一份证明，内容为：“本人徐刚（境内居民身份证号码）受刘禄源先生〔澳门身份证号码5041334（3）〕委托参加2007年10月30日穗和公司举办的第345期拍卖会，通过公开竞价成交了中山市坦洲镇金山城1幢底层B区、1幢二层B区商铺，面积为4677.04平方米，成交价为9640000元人民币。”穗和公司根据该证明的内容与刘禄源补签了一份与徐刚签订的内容完全一致的拍卖成交确认书，刘禄源在2008年9月22日向南航财务公司转帐支付了6940000元、向ＸＸ转帐支付了7678000元、向徐刚转帐支付了4382000元。南航财务公司收取了全部拍卖款后协助刘禄源办理了拍卖商铺的过户手续，刘禄源已取得了上述拍卖商铺的权属证书。
其后，徐刚称其并非受刘禄源的委托竞买上述商铺，实际上是把其竞买得的商铺以19000000元的价格转让给刘禄源，刘禄源分别向其和ＸＸ支付部分款项，而ＸＸ在收到款项后未向其支付收益为由诉至本院，主张前述实体权利。在双方约定的举证期限届满后，原告申请变更其诉讼请求为：1.终止双方签订的合作协议；2.被告支付违约金2597000元，另再支付补偿3000000元，并从起诉之日起至清偿之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息。因该变更申请在双方约定的举证期限届满后提出，本院对原告第二次变更诉讼请求的申请不予准许。
庭审中，双方当事人一致同意适用我国内地法律解决本案纠纷。
另查：徐刚以刘禄源、广州运昌拍卖行有限公司（穗和公司的现称，下称运昌公司）、ＸＸ为被告诉至中山市中级人民法院，认为其是参与了2007年10月30日的拍卖会成功竞拍得涉案物业，其于2008年9月22日将拍得物业以19000000元的价格转让给刘禄源，刘禄源为了避税要求其出具证明给穗和公司，穗和公司收回原拍卖成交确认书，重新与刘禄源补签拍卖成交确认书，因此刘禄源与运昌公司补签的拍卖成交确认书不真实，以合法形式掩盖非法目的，应当认定为无效，诉请法院判令确认其与运昌公司签订的拍卖成交确认书有效，刘禄源与运昌公司签订的拍卖成交确认书无效。在该案审理过程中，刘禄源否认以19000000元受让拍卖商铺的事实，称其转帐支出的6940000元是支付给南航财务公司的拍卖余款，支付给ＸＸ的7678000元是归还之前所欠ＸＸ的欠款，支付给徐刚的4382000元中有482000元是返还之前徐刚预付的拍卖佣金，另外3900000元是其支付给徐刚的商铺搬迁补偿款。法院经审理认为，诉争的中山市坦洲镇金山城1幢底层B区、1幢二层B区的商铺虽然最先由徐刚通过拍卖竞得，并与穗和公司签订了拍卖成交确认书，但后来徐刚向穗和公司出具了一份证明，证明其受刘禄源的委托参加拍卖的事实。穗和公司根据徐刚出具的证明，收回其与徐刚签订的拍卖成交确认书，并与刘禄源签订了一份内容完全一致的拍卖成交确认书。徐刚受刘禄源的委托参与拍卖，所产生的法律后果应由委托人刘禄源承担，刘禄源与穗和公司签订的拍卖成交确认书是双方的真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。刘禄源已分别返还了徐刚所支付的拍卖佣金482000元及ＸＸ支付的拍卖款2700000元，并向南航财务公司缴付所欠的拍卖余款6940000元，即刘禄源已支付了全部的拍卖款项，而且拍卖标的已全部过户至刘禄源名下，因此徐刚要求确认其与穗和公司签订拍卖成交确认书有效而刘禄源与穗和公司签订的拍卖成交确认书无效的诉讼请求，理据不充分，法院不予支持。中山市中级人民法院于2013年1月28日作出（2011）中中法民四初字第3号民事判决，驳回徐刚的诉讼请求。徐刚不服判决，上诉至广东省高级人民法院。该院作出（2013）粤高法民四终字第52号民事判决，驳回上诉，维持原判。
再查：在案件审理过程中，ＸＸ称其与刘禄源是朋友关系，刘禄源支付给其的7678000元中的2700000元是返还其垫付的2700000元拍卖款，另外的4978000元是刘禄源偿还之前欠其的款项。为证实其与刘禄源之间款项往来交易，ＸＸ向本院提交了其在澳门华人银行的账户结单、分别以其及刘禄源为开票人的澳门华人银行支票以及ＸＸ于2010年1月18日向刘禄源转账付款的银行回单。账户结单反映2009年9月30日，ＸＸ在澳门华人银行的账户透支3078572.75元；支票内容反映ＸＸ于2009年9月3日向刘禄源开出票面额为港币247000元的支票，刘禄源于2009年8月4日向ＸＸ开出票面金额为13000000元港币的支票；银行回单则反映ＸＸ于2010年1月18日向刘禄源转账3000000元。徐刚对上述证据不予认可，认为上述证据未办理公证转递手续，也不能证实ＸＸ与刘禄源之间存在借贷关系。
对于刘禄源支付给徐刚的4382000元，刘禄源在本院（2009）中一法坦民一初字第183号案件中称该款系其支付给中山市中海世纪管理顾问有限公司（涉案商铺的受委托经营方，徐刚及徐刚的妻子熊春艳系该公司的股东，下称中海公司）的补偿款，中海公司、徐刚则称该款项为刘禄源支付给徐刚的涉案商铺的转让款。因刘禄源未能提供能够证明其与中海公司达成补偿协议，也不能证明上述款项是刘禄源支付给中海公司的补偿款，法院对刘禄源关于款项性质为补偿款的主张不予认可。后刘禄源于2010年8月16日向本院提起本案诉讼，主张其向徐刚账上汇入的4382000元为不当得利款，请求法院判令中海公司、徐刚、熊春艳连带返还。本院查明上述刘禄源汇给徐刚的4382000元中482000元系返还徐刚代付的拍卖佣金，另穗和公司已于2008年11月27日将涉案商铺的拍卖定金600000元扣除拍卖佣金482000元后的余款118000元返还给了中山市中浦环境工程有限公司（代徐刚缴纳拍卖定金的单位）。本院于2013年12月9日作出（2010）中一法坦民一初字第400号民事判决，判令徐刚于判决生效之日起七日内向刘禄源返还不当得利款项3900000元并赔偿利息损失。徐刚不服该判决，已向中山市中级人民法院提起上诉。
本院认为：本案属涉澳合伙协议纠纷。因合伙协议的履行地在本院辖区，且原告自愿向本院提起诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定，本院作为具有涉澳民商事案件管辖权的法院，有权对本案行使司法管辖权。原被告均一致同意适用我国内地法律解决本案纠纷，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款的规定，本案合伙纠纷应适用我国内地法律进行裁决。
个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术、劳务等，合伙经营，共同劳动，共担盈亏。本案中，徐刚与ＸＸ签订合伙协议，约定共同出资，合作投资徐刚竞拍的商铺，双方形成合伙关系。根据广东省高级人民法院（2013）粤高法民四终字第52号民事判决书认定的事实，徐刚在南航集团指定的付款期限届满前已出具证明由刘禄源承受拍卖权益，穗和公司也根据该证明向刘禄源出具了新的拍卖成交确认书，ＸＸ知道并同意该情况，因此在拍卖成交确认书的权利义务已由刘禄源承受的情况下，原被告签订的合作协议已不存在继续履行的基础，故本院对原告要求终止合作协议的请求予以支持。
违约金是由当事人约定的或法律直接规定的，在一方当事人违约时向另一方当事人支付一定数额的金钱或其他给付，因此原被告在合伙协议中约定的违约补偿3000000元在本质上应为违约金。如前所述，在南航财务公司指定的付款期限及双方在合作协议中约定的最后一期款项的付款期限届满之前，原告在被告的同意下向穗和公司出具证明，同意由刘禄源承受拍卖权益，刘禄源也向南航财务公司履行了付款义务，拍卖标的物也转移至刘禄源名下，由此可以认定原被告及刘禄源已就拍卖权益达成新的合意，由刘禄源履行原拍卖成交确认书所确定的权利义务，原被告签订的合作协议因新合意的达成已不再履行，在此情况下，原告再依据原合伙协议的约定要求被告支付违约金于法无据。退一步而言，即使原被告及刘禄源未就此达成新的合意，原被告在合伙协议中约定“如因乙方（ＸＸ）过错，造成拍卖成交确认书终止（即未按时支付拍卖款项），甲方（徐刚）有权终止本协议的执行，并由乙方承担赔偿经济损失。违约赔偿的计算，双方同意违约金的计算按实际数计算，然后补偿守约方人民币叁佰万元。”，因此该3000000元违约金的支付条件为被告未按时支付拍卖款项导致拍卖成交确认书被终止。虽然本案中被告并未举证证明其按约定支付相关款项，但原被告在南航财务公司指定的付款期限届满前已经与刘禄源达成协议由刘禄源承接涉案物业，穗和公司也根据原告本人出具的证明收回了原先的拍卖成交确认书，重新出具以刘禄源为买受人的拍卖成交确认书，因此穗和公司收回原先的拍卖成交确认书并非是由于ＸＸ未按约定期限付款造成，该3000000元违约金的支付条件尚未成就。从本案及其他生效法律文书查明的事实看，在原被告签订合伙协议之前，原告既没有按与穗和公司签订的拍卖成交确认书所指定的付款期限支付拍卖款，也没有在2008年6月30日前向穗和公司支付2000000元，因此在原被告订立合伙协议前涉案物业已经陷于被南航财务公司收回、拍卖成交确认书被终止的风险，并非因被告未按协议约定付款所直接导致。况且，原告一直坚称其与被告以19000000元的价格共同将涉案物业转让给刘禄源，现又以被告违约导致拍卖成交确认书被终止为由要求被告支付违约金，说法明显前后矛盾。综上，原告要求被告支付违约补偿3000000元的请求没有事实、法律依据，本院予以驳回。
根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第九十一条第（七）项、第一百二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第（四）项的规定，判决如下：
一、终止原告徐刚与被告ＸＸ于2008年7月17日签订的合作协议；
二、驳回原告徐刚的其他诉讼请求。
案件受理费41509元（原告徐刚已预付），由原告徐刚承担。
如不服本判决，原告徐刚可在判决书送达之日起十五日内，被告ＸＸ可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 朱慧珊
审 判 员 陶香琴
人民陪审员 庞小锋
二〇一四年二月二十五日
书 记 员 冯靖琪
朱婉芬