江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）苏民申字第604号
申请再审人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：无锡市世达建设有限公司。住所地：江苏省无锡市永乐路家乐苑**号*楼*******室。
法定代表人：许仲林，该公司董事长。
委托代理人：张念亲。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：无锡市百田建筑设计咨询有限责任公司。住所地：江苏省无锡市滨湖区震泽路**号。
法定代表人：薛予靖，该公司董事长。
委托代理人：严林，江苏欣林律师事务所律师。
委托代理人：朱敏洁，江苏欣林律师事务所律师。
申请再审人无锡世达建设有限公司（以下简称世达公司）因与被申请人无锡百田建筑设计咨询有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2010）锡民终字第1269号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
世达公司申请再审称：1.双方未能签订书面合同的责任不能归咎于世达公司。招标文件明确：投标价为固定总价，不得调整，除非因设计变更、现场签证及附件合同约定的可调部分。而事实上，经鉴定有906902元的现场签证价款。但百田公司在2008年6月8日要求签订的《施工总承包合同》第7.1.4条，要求世达公司将签证价款包含在投标价中，试图否定签证中增加的工程价款。基于此，世达公司才拒绝签订该份合同。2.由于双方未订立书面合同，合同未成立，故不存在违约责任，应当适用缔约过失责任。建设工程施工合同为要式合同，不能以双方从事的民事行为来推定合同成立。3.世达公司施工的土方工程、地基基础工程均在监理单位的监理范围内。世达公司完成的桩基工程款1552422元应当全部结算给世达公司。桩基工程没有质量问题，且被百田公司使用。4.二审判决认定世达公司应支付百田公司工程差价损失2995437元及租金损失1518858元的60%，即2708577元无事实及法律依据。5.一审判决违反法定程序且可能影响案件正确判决。百田公司的法定代表人的配偶为一审法院的行政在编人员，百田公司为了规避回避制度，在一审立案后至开庭前这段时间，更换了法定代表人，但原法定代表人仍为百田公司的股东。综上，请求对本案再审。
百田公司提交意见认为：1.本案所涉合同已成立。2.未签订书面合同的责任在于世达公司。3.世达公司对于桩基损失应承担全部责任。4.一审法院的审理活动不存在违反法定程序的情形。综上，请求驳回世达公司的再审申请。
本院审查查明：本案工程采用邀请招标方式，由五家投标单位参加投标。2007年12月25日，百田公司向世达公司发出招标邀请。招标文件明确：工程名称为“石田建筑设计研究中心”，工程建设地点位于无锡市滨湖区太湖新城科教产业园C组团E-27号地块，工程建设规模为总建筑面积19400平方米（另有地下车库建筑面积3016平方米，未计算在上述面积之内）。工程监理单位待定，资金来源为“自筹”。工程工期为210天，质量要求为“合格”，计划于2008年2月20日开工（以甲方开工令为准）。合同形式为“固定总价合同”，工程报价方式为“江苏省建筑与装饰工程计价表（2004）及配套文件规定”，投标保证金为1万元。地下水位标高由招标人另行提供地质勘查报告。招标方式为：“邀请招标”。招标范围为：“招标图纸范围内的土建、水电安装工程”。招标内容为：“研发用房1-9号房图纸所示的所有工程”。招标文件中还约定：本工程招标范围为研发用房1-9号房图纸所示的所有工程，本工程承包范围包括（但不限于）以下内容：1、现场清理及排除障碍等；所有建筑物、构筑物的总承包工程（包括土建和安装）；3、所有按设计与工程规范要求以及为取得政府主管部门批准所需的任何检测及一切要求；4、招标图纸所示的其他工程；5、对指定专业分包单位总包提供管理、配合、服务、协调。该招标文件同时言明：投标人在获得招标文件和图纸后，如果有问题需要招标单位解释和答疑，或发现招标文件中存在错误，应当在2008年1月3日下午4点前分别以书面的方式向招标人提出质疑文件。如果投标人在投标过程中未能发现并对有关歧义、矛盾、错误提出质疑，中标后，中标人必须接受由招标人依据合同有关条款做出的书面解释。除非本招标文件中另有约定，投标人所报出的投标价格应包括完成招标文件要求范围内的全部工作（含指定分包项目）所需的费用。投标价格中应包括施工设备、人工、管理、材料、设备、安装、维护、利润、风险、税金、责任等和政策性文件规定的所有费用。中标通知书发出后，招标人与中标人在该通知书中规定的时间内，将使用本招标文件约定的合同文本格式签订合同，逾期不签订合同的，招标单位有权认为该投标单位已自动放弃中标并废除已发出的中标通知书。
2007年12月25日，世达公司向百田公司交付了投标押金1万元，百田公司出具了收据。
2008年1月7日，世达公司向百田公司发出投标函，明确其在考察现场并充分研究石田设计中心工程的合同条件、图纸、工程规范和技术要求及招标文件中规定的其他要求和条件后，兹以1886.8万元的投标价格或按上述合同条件确定的其它价格承包上述工程；已详细审核了全部招标文件，包括修改、补充的文件和参考资料及有关附件，完全理解并同意放弃对这方面有不明及误解的权利。
2008年3月12日，百田公司通知世达公司中标，中标价为1850万元，并要求世达公司在中标通知书发出后15天内签订建设工程施工合同。
2008年3月15日，世达公司在未接到百田公司开工令，且双方未签订建设工程施工合同的情况下，经百田公司的允许进场施工。2008年4月28日，世达公司在百田公司尚未与监理单位签订聘请监理合同，施工现场未有百田公司派驻监理人员的情况下即进行桩基施工等。现世达公司已经进行土方外运、建筑碎砖铺垫、场地平整、桩基工程施工、桩基施工发电、塔吊基础、道路路基施工、施工围墙搭建、建造临时设施、施工场地硬化、施工用水用电配置等作业。世达公司进场施工后，百田公司与世达公司多次就建设工程施工合同签订事宜进行协商，百田公司多次提交各阶段磋商用建设工程施工合同文本，但终因差距较大，未达成一致，故未签订建设工程施工合同。有关土方外运的工程签证单上，在建设单位现场代表栏内签字的分别为陆庭驹、林恩铭。林恩铭为百田公司股东，其与陆庭驹均为石田建筑设计院的职工。
2008年8月18日，世达公司向百田公司的回函中言明：2008年3月12日按中标通知书后进场施工准备，发现施工地块与投标时勘察现场不属同一地块且存在大体量高于设计标高3.8M的堆积土，汇报提示后科教园区于3月18日至3月29日派推土机断断续续施工未见成效，随后贵公司及园区领导来现场察看后决定由我公司项目部接替施工至4月18日结束，期间施工临时设施，围墙场地布置等均完成。关于基坑围护的问题，我公司投标勘察现场时观看了相邻项目的基坑土质判定较好只需作一般护坡处理，以节约成本投入作让利所以未列入报价范围，现有场地经打桩，试挖后发现土质极差，无法按简易护坡处理，且双方现场察看多轮磋商并委托江苏地基公司制定了二大基坑围护方案和报价，我方愿意承担部分费用，最终也无结论。土方工程一事在招标文件中未有现场表土外运要求说明，我方只按招标施工图范围计价基坑部分多余土外运工作量，并无承诺所有土方工程及基坑围护已包含在投标报价中。……我公司对已完成的本工程增加签证工程量决算并无不妥……。
2008年9月，世达公司起诉至无锡市崇安区人民法院，要求百田公司赔偿其各项损失400万元（具体以鉴定结论为准），返还其招标押金1万元、水电押金5万元并赔偿相应的利息损失。百田公司提出管辖权异议，该院经审查后认为异议成立，遂将本案裁定移送至无锡市滨湖区人民法院审理。在审理期间，世达公司将其诉讼请求变更为要求百田公司支付已完成部分的工程价款342.0481万元并要求百田公司承担缔约过失责任。百田公司提起反诉，要求世达公司赔偿其重新招标而增加的工程造价差价损失600万元以及拖延工期期间的租金损失300万元。
2009年1月22日，百田公司垫付世达公司工程款12万元。2009年5月11日，世达公司将已完工部分的工程交付百田公司。之后，百田公司将剩余工程委托江苏富源广建设发展有限公司（以下简称富源广公司）继续施工。双方商定开工日期为2009年6月1日，竣工日期为2010年1月15日，现工程已完工。2008年6月8日，百田公司与国家粮食储备局无锡科学研究设计院签订本案工程的委托监理合同。2009年6月25日，无锡市建设工程设计审查中心审查同意了百田公司将其在太湖科教产业园内的研发用房的原桩基工程设计变更为筏板基础设计。2009年8月3日，无锡市规划局批准了该变更。富源广公司在房屋的基础施工中采用筏板基础，未使用原桩基工程。
一审中，世达公司主张在其进行桩基施工时，有百田公司聘请的监理秦解元在现场进行监理。2009年8月5日，秦解元到庭作证称：其在世达公司进行桩基施工时是在场的，但因为当时其所在的设计院与百田公司没有签订正式监理合同，故其只是配合业主做点管理工作，监理方面的工作比较少。如果其当时是行使监理职权的，所有材料上应当是当时就签字的，不应当后补。故其现在不能在桩基工程的监理栏上签字。
一审中，百田公司与世达公司向法院提供的两份建设工程施工合同文本并无实质性差异，但与招标文件确有不同之处：建设工程施工合同文本未将地下车库面积3016平方米列入；招标文件工期210天，建设工程施工合同文本变更为250天；投标文件中未明确写明投标价格是否包括总包管理费，建设工程施工合同文本则变更为包括总包管理费；投标文件中地质资料由百田公司提供，建设工程施工合同文本中变更为必要时由世达公司自费探明。另外，施工图纸包含了该地下车库部分。
一审中，经世达公司申请，法院依法委托无锡中天造价师事务所对无锡市滨湖区太湖新城科教产业园C组团E-27号地块的世达公司完成的工程造价进行了鉴定。鉴定结论为：上述地块工程造价为291.876万元（其中桩基工程造价为157.5872万元），施工单位在上述地块工程的停工、窝工以及机械台班费损失为11.5084万元。在该鉴定报告鉴定情况说明中载明：1.临时接电部分1.2392万元、未签证工程7.2797万元、签证编号为0805002号签证工程12.1608万元、管桩材料调价18.2785万元、施工方提出的倒塌的临时砖围墙未计入工程造价鉴定汇总表中。2.对于编号为0805001的签证一中的土方外运，施工单位定价25元／立方米的相应鉴定结果5.508万元已计入工程造价鉴定汇总表。3.临时设施围墙等工程中职工宿舍以20樘有框30樘无框进行造价鉴定（30樘有框与无框差额为2526元。2009年6月5日，现场保全证据时铝合金窗框比图纸少了30樘）。4.塔吊基础甲方提出无相关报审资料，但在现场查看时双方未开挖。其是按施工方资料进行造价鉴定的，相应鉴定价格2.345万元已计入工程造价鉴定汇总表。5.桩基工程未有竣工验收记录，其是按已完工的合格工程进行造价鉴定的。6.临时设施回用旧材料问题，其在造价鉴定时已充分考虑。
鉴定人员史永德、朱峰出庭接受当事人质询时称：因其当时在现场未看到配电柜，7.2797万元没有有效的签证，12.1608万元签证工程双方有争议，双方对管桩材料调价18.2785万元未签订合同且有争议，故没有计入。桩基是按合格工程来计算的，单价是按投标函的单价计算的，桩基数是按图纸计算的。利用旧材料问题已经在乙供材料表中体现了。塔吊是按施工方资料，作为合格工程来计算的。停工、窝工以及机械台班费损失，是按世达公司投标函中所有利润的总和，以7个月为合同总工期。到诉讼时主体工程未开工，所以以前的4个月都是误工、窝工期限。
一审中，经百田公司申请，法院依法委托无锡长江工程造价事务所有限公司对无锡市滨湖区太湖新城科教产业园C组团E-27号地块的工程造价差价进行了鉴定。鉴定结论为：上述工程委托鉴定造价为2149.5437万元（桩基费用未计算在内，筏板基础已计算在内）。2.无锡市价格认证中心对承建工程所涉房屋出租租金进行了鉴定。鉴定结论为：2008年12月1日至2010年1月1日，共13个月的月平均出租租金标准为：（1）毛坯房15.12元／平方米×月。（2）装潢房21.60元／平方米×月。
一审法院认为：百田公司已经向世达公司发出中标通知书，世达公司也在百田公司的同意下进场施工。因此，应当认定施工合同已经成立并生效。对世达公司所做的合格工程部分，百田公司均应进行折价补偿。补偿价格应按实际工程造价进行计算。林恩铭与陆庭驹虽为石田设计院的职工，但林恩铭也是百田公司的股东，故两人在建设单位现场代表处签字，应认定其行为代表百田公司。因此，该两人的所有工程签证单（包括鉴定报告未列入的，金额为12.1608万元的签证工程单），均应计入工程造价。对于鉴定报告中其他未计入工程造价的部分，世达公司要求将该部分金额计入工程总造价，无事实和法律依据。除桩基工程外，世达公司其他已完工工程的造价为146.4496万元。世达公司在管桩桩基施工过程中，缺乏现场监理，桩基施工的数量和质量无法确认；桩基造价鉴定时，鉴定部门仅以图纸鉴定桩基数量，未进行现场清点；世达公司提供的桩基资料存在严重缺陷，无法通过质监部门的质监审核，因此，百田公司将原桩基工程变更为筏板基础设计，并以此进行施工，造成桩基工程实际没有使用，故对世达公司主张的桩基工程款不予支持。但塔吊基础确已存在，除2.345万元可以计算外，其他部分共计155.2422万元不应计算。世达公司的停工、窝工、台班费的损失11.5084万元，有鉴定报告在案佐证，且鉴定部门人员到场进行接受当事人质询，其意见和鉴定结论合理，可予采纳。投标押金1万元百田公司应无息返还世达公司。在百田公司发出中标通知书，且世达公司进场施工后，因工程拖延造成的工程造价增加的损失和该处房屋正常完工后可出租的租金损失，均是不履行招投标文件、中标通知书所确定的建设工程施工内容而造成的损失。该两部分损失即为百田公司的损失。百田公司的工程造价差价的损失为工期拖延后工程造价与原中标通知书确定的工程造价之差，即299.5437万元。百田公司的租金损失，法院参照鉴定报告，并考虑租金标准、可出租房屋的面积、可出租时间等综合因素，酌定为151.8858万元。
一审法院认定世达公司承担损失部分60%的责任，百田公司承担40%的责任。一审法院判决：一、百田公司支付世达公司工程价款及停工、窝工、机械台班费损失等共计141.398万元。二、百田公司退还世达公司招标押金1万元。三、世达公司支付百田公司工程差价损失与租金损失共计270.8577万元。以上第一项至第三项相互冲抵后，世达公司于判决发生法律效力后一个月内支付百田公司128.4597万元。四、驳回世达公司的其他诉讼请求。五、驳回百田公司的其他反诉请求。世达公司、百田公司均不服一审判决，向江苏省无锡市中级人民法院提起上诉。
二审法院认为，本案系由双方违约导致合同无法履行，对因合同无法履行产生的损失，应由双方根据违约过错按责分担，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后当事人可以获得的利益。由于世达公司是在百田公司允许下进场施工，对世达公司已完成的合格工程，应由百田公司支付相应的工程价款，工程的价款应当根据鉴定结论确定；对世达公司未经验收合格的其余施工部分以及停工、窝工等损失，应当作为世达公司的实际损失，由百田公司按责赔偿。因工程拖延造成石田设计中心工程项目造价增加的损失和该处房屋正常完工后可出租的租金损失，应由世达公司按责赔偿。百田公司应支付世达公司已完工工程价款148.7946万元，世达公司的停工、窝工以及机械台班费损失，桩基损失166.7506万元的40%，即66.7002万元，扣除在一审诉讼过程中已支付的12万元，尚应支付203.4948万元；百田公司应退还世达公司招标押金1万元，世达公司应支付百田公司因此造成的工程差价损失299.5437万元和租金损失151.8858万元的60%，即270.8577万元。二审法院判决：一、撤销无锡市滨湖区人民法院（2009）锡滨民一初字第0175号民事判决第一项、第四项和诉讼费负担部分。二、维持无锡市滨湖区人民法院（2009）锡滨民一初字第0175号民事判决第二项、第三项、第五项。三、百田公司应支付世达公司工程价款及停工、窝工、机械台班费、桩基损失等共计203.4948万元。此项与一审判决第二项、第三项相互抵扣后，世达公司应于判决发生法律效力后十日内支付百田公司66.3629万元。四、驳回世达公司的其他诉讼请求。五、驳回百田公司的上诉请求。世达公司仍不服二审判决，向本院申请再审。
本院认为：关于世达公司与百田公司之间是否成立建设工程施工合同关系的问题。涉案工程经百田公司以邀请招标的形式向相关施工单位进行招标，而世达公司依据招标文件发出投标函，百田公司依该函向世达公司出具了中标通知书。世达公司发出投标函相当于要约，而百田公司发出的中标通知书相当于承诺，该中标通知书到达世达公司时，双方之间的建设工程施工合同成立并生效。虽然之后双方没有签订书面建设工程施工合同，但由于中标通知书中包含了建设工程施工合同的基本要素，故未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同关系。世达公司认为没有签订书面合同，故双方之间的合同关系未成立的理由不能成立。由于双方之间已成立建设工程施工合同关系，且世达公司实际已进场施工，双方之间的建设工程施工合同已实际履行。世达公司认为本案应适用缔约过失责任的理由亦不能成立。
关于双方当事人是否存在违约以及责任大小的问题。世达公司主张未能签订书面合同以及合同未能完全履行的责任是百田公司。经查，双方在中标通知书中明确在该中标通知书发出后15天内签订合同，世达公司在收到该中标通知书后，并未提出异议，且进场施工。根据该行为可以认定双方就中标价1850万元达成一致。而之后百田公司要求世达公司签订的合同文本与招投标文件没有实质性变更。世达公司在认可招投标文件的情况下，又要求增加工程款，该行为系导致双方产生争议的主要原因，由于双方一直不能达成一致意见，最终导致合同不能继续履行。百田公司在明确要求对方在15日内签订书面合同，却在未签订书面合同的情形下，即同意世达公司即进场施工，故百田公司亦有过错。一、二审法院认定世达公司承担60%的责任而百田公司承担40%的责任，并无不当。世达公司认为应由百田公司承担全部责任的理由不能成立。
关于世达公司提出百田公司应当支付全部桩基工程款的问题。经查，桩基工程属于隐蔽工程，施工过程中应当有规范的流程控制以及监理资料；施工结束后，应当有隐蔽工程验收记录。由于百田公司在世达公司施工后，未聘请监理，故对于桩基工程没有监理资料，而世达公司在施工过程中，管理不规范，致使不能确定桩基的数量和质量。对此，双方均有责任。百田公司在后续施工过程中，因世达公司移交的桩基资料无法通行质监部门的审核，故百田公司只有进行设计变更，导致桩基工程实际未予使用。故桩基工程价款成为世达公司的实际损失。二审法院结合双方当事人在合同履行过程中的责任大小，确认百田公司承担世达公司40%的桩基损失并无不当。世达公司认为百田公司应当承担全部桩基工程款的理由不能成立。
关于世达公司提出百田公司主张的损失无事实及法律依据的问题。百田公司主张的损失包括：1.由于本案合同未履行，导致项目工期延长，工程造价增加的损失；2.如房屋正常完工后可出租的租金损失。对于工程造价是否增加的问题。一审法院委托长江公司进行造价鉴定，确定了本案工程以2009年6月无锡市场价为标准，按照2004年定额计算出除桩基费用之外的造价为21495437元。该造价确实比世达公司中标价1850万元多2995437元。一、二审法院认定该损失有事实及法律依据，并无不当。至于百田公司主张的租金损失，一审法院委托无锡市价格认证中心对涉案房屋2008年至2010年期间的租金标准进行价格鉴证，无锡市价格认证中心比照本案项目区域内类似房地产在价格鉴证基准日的出租租金行情，通过对区域位置、配套设施、建筑面积、出租率、空置率等综合因素分析测算，得出毛坯房的租金及装潢房屋的租金。一审法院在该鉴证意见的基础上，酌定租金损失为151.8852万元具有依据。一、二审法院根据双方过错程度，认定世达公司应当承担两项损失的60%的责任，并无不当。
关于世达公司提出百田公司原法定代表人配偶在一审法院工作，一审法院未主动回避而程序违法的问题。世达公司在一审诉讼过程中并未提出书面的回避申请，且该理由也不符合《中华人民共和国民事诉讼法》以及《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》中应当回避的情形的规定。因此，世达公司认为一审法院程序违法的理由亦不能成立。
综上，世达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回无锡市世达建设有限公司的再审申请。
审 判 长 李亚林
代理审判员 吴晓玲
代理审判员 吴 艳
二〇一四年三月二十日
书 记 员 缪 晔