广东省仁化县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）韶仁法刑初字第46号
公诉机关广东省仁化县人民检察院。
被告人肖敏，男，1982年9月21日出生于广东省仁化县，汉族，大专文化，在仁化县工作，住仁化县。2013年11月20日因吸毒被仁化县公安局行政拘留十日；2013年11月28日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同年12月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。现羁押于仁化县看守所。
辩护人蒙克荣，仁化县丹霞律师事务所律师。
仁化县人民检察院以韶仁检刑诉（2014）33号起诉书指控被告人肖敏犯贩卖毒品罪，于2014年5月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。仁化县人民检察院指派代理检察员黄幸瑜出庭支持公诉，被告人肖敏及其辩护人蒙克荣到庭参加了诉讼。现已审理终结。
仁化县人民检察院指控，2013年11月19日13时许，被告人肖敏背着黑色双肩旅行包来到周某某家，与徐某某、彭某、甘某某等人吃饭后，徐某某花200元向肖敏购买了三粒麻古供大家吸食。当日22时50分许，公安机关对周某某住处检查，在肖敏居住的客房衣柜内查获0.5克透明晶状物、在肖敏黑色旅行包里的绿色王老吉润喉糖铁盒内查获26.4克透明晶状物及0.8克红色、绿色颗粒物、钱包内查获0.1克红色颗粒物、在肖敏右侧裤袋内查获0.7克透明晶状物，经毒品成份定性检验，上述所有查获的晶状物、颗粒物均检出甲基苯丙胺成份，以上毒品共计28.5克。公诉机关就指控的犯罪事实向法庭宣读、出示了案件来源材料等相关书证、证人周某某等人的证言、现场勘查笔录、鉴定意见等证据，据此指控被告人肖敏的行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，应根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，追究其刑事责任。现特提起公诉，请本院依法判处。
被告人肖敏辩称：1、公安机关查获的所有毒品都不是我的；2、11月19日那天，徐某某买麻古的200元我并没有收下，周某某把钱给我后，我放到电视柜那里，我的行为不构成贩卖毒品罪。其辩护人提出的辩护意见：1、被告人以200元卖麻古给徐某某，并非以营利为目的，不构成贩卖毒品罪；2、起诉书所指控公安机关查获的28.5克毒品不应定性为贩卖，应认定为非法持有；3、被告人无前科，是初犯，认罪态度好，毒品未流入社会，社会危害性小。综上，请求合议庭对被告人在3年以下有期徒刑内量刑。
经审理查明，2013年11月19日13时许，被告人肖敏背着黑色双肩旅行包来到周某某（另案处理）家，在与徐某某、彭某、甘某某等人吃完饭后，徐某某拿出200元给周某某向肖敏购买毒品麻古，周某某把钱给肖敏，肖敏拿出三粒麻古。之后，徐某某、彭某等人将麻古吸食完。
当日22时50分许，公安机关对周某某住处进行检查，在肖敏居住的客房衣柜内查获0.5克透明晶状物、在肖敏黑色旅行包里的绿色王老吉润喉糖铁盒内查获26.4克透明晶状物及0.8克红色、绿色颗粒物、在肖敏钱包内查获0.1克红色颗粒物、在肖敏右侧裤袋内查获0.7克透明晶状物。
经广东省韶关市公安司法鉴定中心对上述查获的疑似毒品进行毒品成份定性检验，所有红色、绿色颗粒物及透明晶状物均检出甲基苯丙胺成份。上述查获毒品共计28.5克。
上述事实，有下列证据证实：
（一）书证、物证
1、受案登记表、立案决定书，证实2013年11月19日17时许，有匿名群众电话报警称仁化县凡口矿东区金星小区新公寓3栋101房经常有人吸食毒品。经调查，仁化县公安局于2013年12月16日进行立案侦查的事实。
2、行政处罚决定书，证实肖敏、周某某因吸毒于2013年11月20日被仁化县公安局决定行政拘留十日。
3、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片、随案移送清单，证实公安机关依法扣押了涉案物品黑色旅行包一个、铁盒一个、钱包一个、疑似电子秤二把、自制吸毒工具一个、疑似毒品麻古三小包、疑似毒品冰毒八包、锡纸二条、S∧msung牌手机一台、Lenovo牌手机一台、银行卡五张、社会保障卡一张。
4、调取证据清单、通话清单、情况说明，证实肖敏的财产情况及肖敏与周某某在2013年11月19日11时至19时短信联系频繁等情况。
5、户籍证明、违法犯罪记录查询情况说明、到案经过，证实肖敏的基本身份信息以及没有违法犯罪前科；并证实仁化县公安局在工作中发现仁化县凡口矿东区金星小区新公寓3栋101房有人涉嫌吸毒，侦查机关持检查证对该房进行搜查，将吸毒嫌疑人肖敏、周某某查获的情况。
6、手机短信内容截图，证实肖敏手机短信里2013年11月19日19时发给周某某短信“肖刚过去的话，叫他等住我！别告诉他我去哪了！我跟他不可能再合作的了，不要跟他讲太多事”；2013年11月19日18时58分发给“猪栏”短信“你别上那些吃不得的给人啊！他们是长久的客户来的”；2013年11月19日19时04分发给“猪栏”短信“那有什么搞头，他们是五百五百的拿，一个月就二条到三条！五百我们利润有多大”。肖敏和周某某均对短信内容截图作了指认。
7、情况说明，证实经侦查人员多次查找，无法寻获肖光、肖某、王某某、欧某某、“老夫子”等人的情况；并证实周某某指出手机短信中的“肖刚”即是肖光，并对其进行辨认的情况。
（二）证人证言
1、证人周某某的证言：2013年11月19日13时许，肖敏到我家就直接进客房睡觉，没过多久，彭某、“老歪”到我家吃饭，后来徐某某也来了。吃完饭后，徐某某说他在早上打牌时赢了1800元，彭某提议徐某某买两粒棉来玩。徐某某和彭某就叫我问肖敏是否有那些东西卖，我就问肖敏是否有，肖敏说：“有是有，但是是自己玩的，就剩下两粒了”，彭某就说：“大家都是朋友，就不要卖那么贵了，就当半买半送，两百块钱两粒”，肖敏没说什么就拿出一小透明塑料袋内装的两粒红色药丸类的东西放在茶几上。然后徐某某丢了两百块钱在茶几上，我就将这两百块钱丢给肖敏。他们吸食完后，彭某和肖敏在房间里打牌，我和徐某某、“老歪”在客厅看电视。后来彭某要考试2点多的时候就走了，还说他输了100元，肖敏也跟着出去了，肖敏出去时没有叫我帮他找麻古。下午5点多，肖敏回来了直接进客房睡觉。到21时许，肖光背着黑色双肩包上来我家，肖敏在床上跟肖光说了两句河源话，后来肖光进客房收拾他的衣服，22时许收拾好就离开了。之后警察就来了，进我家查获一些吸毒工具和毒品。
我和肖敏被行政拘留时，肖敏跟我说他的黑色旅行包里查有30克毒品，我说这么多毒品不要赖在我身上。他说他也不认，我说你不认，那谁认，我根本就不知道这件事，肖敏就没有吭声。肖敏跟我说30克冰毒好像要判5到10年刑，小孩还那么小，就不能认。肖敏经常都会从身上拿出冰毒和麻古来玩。另外，在我房间搜查出了麻古和吸管，我不知道那小包麻古是怎么在我房间的，我的房间只有肖敏有钥匙，我给了整套房子的钥匙给肖敏，只有肖敏才会放毒品在我房间，吸管也是肖敏放在我房间的。
短信内容的事情是2013年11月19日前一天下午，肖敏和肖光都在我家，他们两个在客厅里为了毒品的事情吵架。那天吵完架之后，肖敏就跟我说：“肖光拿了我的货卖完了，又不给钱给我，我不想再拿货给他了”，听肖敏说就是肖光拿了肖敏2000元的冰毒卖掉了，还不给钱给肖敏。我听肖敏说，肖光是在外面散货的。肖敏在我家的话，肖光就经常去我家，他们两人会在我家客厅吸毒，但毒品交易就会去肖敏睡的房间。肖敏身上经常会有一小袋一小袋的冰毒，有时肖光身上也会有冰毒。我自己吸食的冰毒，都是肖敏给我吸食的，肖光也给过2、3次冰毒给我，但肖光不可能把毒品放在我家，我跟他又不熟，他也没有我家的钥匙，每次只有肖敏在我家时，肖光才会去我家，肖敏出去的话，肖光也会走。
证人徐某某的证言：2013年11月19日中午1点左右，我去到周某某家吃饭，看到“阿歪”（甘某某）、彭某、还有一个不认识的男子在客厅，吃饭的时候我看到“阿歪”、彭某在吸毒品。吃完饭约14时许，周某某就提议让我出钱从肖敏那里买点麻古来玩，我就直接拿出两百块钱给到周某某手中，周某某说200元只能买两粒，周某某就把钱给了肖敏，肖敏从身上拿出一包麻古来，有蛮多粒的。不知道肖敏是用什么东西把麻古从封口袋中撩出来，直接撩到彭某手中，给了三粒，红色药丸状的。肖敏拿了钱应该是放在身上，我没有太注意。彭某把麻古拿到手后就把麻古放在锡纸上压碎成粉状，用打火机烤，当时我、“老歪”、周某某、彭某四个人都吸食了麻古。17时许我回家吃饭，19时许彭某打电话叫我去周某某家，到了20时许，有两个我不认识的男子拿钥匙开门进来，周某某说有事要谈，叫我和彭某先走，我们就离开了。
证人彭某的证言：2013年11月19日，我和“老歪”（甘某某）到周某某家吃饭，吃到一半肖敏就从进客厅的第一间房走出来，之后徐某某也来了。吃完饭后，周某某从电视柜拿出吸毒工具和徐某某、“老歪”还有我四个人吸食了冰毒，肖敏用另外一个瓶“煲猪肉”。下午1点30分左右，因徐某某打麻将赢了钱，周某某提议徐某某出200块钱向肖敏买点麻古，让大家一起玩一下。徐某某便拿了200块钱给周某某，至于周某某有没有把钱给肖敏，我没有怎么注意。一说了买麻古，肖敏就转了一个身，从左裤袋里拿出一包麻古来（有1粒绿色，红色的约有8粒），用一根吸管装了三粒麻古递到我手中，我把麻古丢到茶几上，周某某就拿了一粒出来让大家一起吸食，肖敏叫我把剩下两粒用吸管封好，封好后我丢在茶几。14时15分许我去考试，15时左右我回到周某某家和肖敏在他睡觉的房间打牌。后来他提议我“煲猪肉”，我便去客厅拿了一个矿泉水瓶和一包之前周某某放在客厅茶几上的冰毒进到肖敏房间，肖敏说不是他的，他就把这包冰毒放回我们打牌的桌子上，从他放在床上的一个黑色的包里面拿出一包用透明封口袋包装的“猪肉”出来，他拿出来的冰毒约有两克，他撩了一点出来，然后就把那包冰毒放回他的黑色旅行包里了。他吸食了几口后，叫我玩，我也吸了几口。17时许，我输了100元，我就不打了，回客厅看电视。17时多肖敏背着黑色包出去了，约19时许，肖敏带着另外一个我没有见过的男子直接进了肖敏房间，关着门，那个男子待了5分钟就走了，我没有注意肖敏回来时是否拿着包。20时30分许，周某某叫我们先走，说他们有事。还有我自己没有冰毒，和肖敏打牌时我不可能拿冰毒给肖敏作抵押。
证人甘某某的证言：2013年11月19日中午，我与彭某到周某某家吃饭，到他家后，有一个胖胖的男子也来到周某某家，一进来他就直接进客房休息，后来徐某某也过来了。在厨房我听到周某某对徐某某说：“你赢了钱，不请我们玩点东西吗”，从厨房出来就看到徐某某从身上拿出200元交给周某某，周某某拿到钱就转交给那胖胖的男子（后来我知道他叫肖敏），那男子从身上拿出几粒红色麻古，我记不清是给了周某某还是彭某，然后他们就开始吸食了，我不玩那东西，所以没有吸食。
鉴定意见
1、现场检测报告书，证实肖敏、周某某的毒品冰毒尿液快速检测板检测结果呈阳性。
2、广东省韶关市公安司法鉴定中心《理化检验报告》，证实公安机关查获的8包重27.6克透明晶状物、9粒重0.8克红色颗粒物、1粒重0.1克绿色颗粒物均检出甲基苯丙胺成份。
（四）现场勘验、检查、辨认笔录
1、检查笔录、指认照片，证实在周某某住处（仁化县凡口矿东区金星小区新公寓3栋101房）客房衣柜内检查出三小包疑似毒品冰毒、疑似毒品麻古、疑似电子秤和吸管数条；在客房床靠墙处检查出自制吸毒工具一个、锡纸两条、黑色旅行包；打开黑色旅行包检查出黄色钱包（内有红色麻古一粒）、王老吉润喉糖铁盒（内有疑似冰毒四小包、麻古两包）；在床上搜出一把小电子秤。在肖敏右侧裤袋内发现一小包疑似毒品冰毒。肖敏对从其裤袋检查出毒品冰毒，钱包检查出毒品麻古，黑色旅行包中检查出用绿色王老吉润喉糖盒子装着的毒品冰毒及麻古进行指认的情况。
在肖敏的住处（仁化县董塘镇南湖村东升四组）未发现有任何违法违禁物品。
2、辨认笔录，证实徐某某辨认出肖敏就是2013年11月19日14时许将三粒麻古卖给他的人；彭某辨认出肖敏就是2013年11月19日13时许将三粒麻古撩到其手中的人；甘某某辨认出肖敏就是2013年11月19日在周某某家卖了200元麻古给徐某某的人。
3、检查现场照片、现场勘验检查笔录、图、照片，证实公安机关对被查获吸毒现场进行了现场检查、记录、拍摄反映。
（五）被告人供述和辩解
被告人肖敏供述，2013年11月19日13时多，我背着一个黑色旅行包去周某某家，因周某某给她家客房给我睡，所以我有她家的钥匙，进到她家我就把我的旅行包扔在我睡那间房的床头。过了一会周某某、彭某和“老歪”进来，然后“小武”也来了。他们吃完午饭后，几个人在客厅吸食冰毒，我进到我睡觉的房间，在衣柜那拿了两根白色的吸管、一小包用封口袋包装的冰毒和一个“冰壶”就出到客厅吸食冰毒。后来彭某问周某某有没有麻古，周某某就说要问肖敏，我就去房间，找了床垫底下、衣柜上面等地方，在我的枕头底下找到一包麻古有10多颗，就给了一颗给彭某，然后把剩下的麻古丢到客厅电视机旁边的桌子上。周某某问我麻古是怎么卖，多少钱一粒的，我没有回答，她就自己讲，她在外面买是80块钱一粒，彭某说要买三粒，叫我装给他，我说我不会装，我就把一小包的十多粒的麻古丢给彭某，彭某就自己装了三粒，“小武”给了200块钱给周某某，周某某就把钱给我，我就把钱丢在电视机旁边的桌面上。钱我没有拿，因为麻古是肖光的，如果有人要买毒品的话，有时周某某会把毒品卖给别人，收到钱就丢在那里，到时肖光会来拿钱。肖光是我2012年年底认识，他叫我帮他打听凡口矿有没有人吸食冰毒和出货比较快的。肖光经常在我房间藏毒品，我也经常拿来吸食，就算肖光知道了也不会说什么，肖光给冰毒我玩不收钱，其他人都认为我和肖光是一伙的。后来彭某考试回到周某某家和我在房间打牌，我赢了他200元，他没有给钱，他就用一个左右的冰毒抵掉200元，打牌时我们玩了冰毒和麻古，是我从床上拿出来的，是之前把丢在电视机旁的麻古捡到房间床头放着的。17时30分许我出门时跟周某某说那袋麻古不知丢哪去了，叫她有时间去我房间找找。之后我又回到周某某家，听见周某某说肖光来了，叫其他人先走。肖光告诉我在被子里面、放衣服、棉被的衣柜都有冰毒，我就进房间在这三个地方找了四包冰毒，我把冰毒放在茶几上，肖光就一直在搞他的“冰壶”。我跟他说不要老是把东西藏在我们住的地方，后来我就在房间睡着了，一直到被警察抓到。之前肖光就有过四五次藏毒品在我黑色旅行包里，我有骂过他，但是没用，因为我要求他帮我收借给朋友王某某、肖某的钱。
公安机关在周某某家抓我的时候，当着我的面从我带去的那个黑色旅行包内搜出一个王老吉润喉糖的铁盒子，盒子里装的是冰毒和麻古，从我睡觉的房间搜出冰毒、吸管、电子秤，从我的钱包夹层搜出麻古，都是事实，但是那些东西不是我的。肖光经常都会把他卖的毒品藏在我睡觉的这间房间里，大的电子秤肖光买回来之后就没用过，小的电子秤就见肖光用来称过毒品，称的毒品卖给别人。钱包里的麻古是被抓的前天晚上我跟肖光要的，我自己不玩的，就方便喜欢混着冰毒玩的朋友。从我右边裤袋搜出来的冰毒是下午那个年轻男子和我打牌时以200元抵押给我的，我就把那个小袋子冰毒放进我的右边裤袋。直到我被抓，我见到过周某某和彭某进过我的房间，后面听周某某讲，肖光进了我的房间收他老婆的衣服，他也拿了一个一样的黑色旅行包装衣服，可能是他装错了，当时肖光在客厅就要我帮他找冰毒，我就找了四包冰毒，没有找麻古。
我手机短信里2013年11月19日19时发给周某某短信“肖刚过去的话，叫他等住我！别告诉他我去哪了！我跟他不可能再合作的了，不要跟他讲太多事”，意思是别人欠我的债，我不要肖光帮我收了。2013年11月19日18时58分发给“猪栏”短信“你别上那些吃不得的给人啊！他们是长久的客户来的”，“猪栏”叫欧某某，他有关系从深圳拿酒比较便宜，我负责给他销酒，都是销售名士、蓝带、XO等洋酒，他之前上过假的洋酒给我江西朋友“老夫子”。2013年11月19日19时04分发给“猪栏”短信“那有什么搞头，他们是五百五百的拿，一个月就二条到三条！五百我们利润有多大”，就是我洋酒的量，他们一箱一箱的拉，一个月要五百箱的，“二条到三条”什么意思我不知道，时间都过了那么久了，谁知道什么意思。
以上证据，经过庭审举证、质证，本院予以确认。
关于被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，本院评析如下：
一、关于被告人肖敏及其辩护人提出11月19日肖敏给徐某某的麻古不属贩卖毒品的辩解、辩护意见。经查，11月19日那天被告人肖敏以200元贩卖三粒麻古给徐某某的事实，有被告人肖敏供述当天彭某向周某某提出买麻古，周某某问他有没有麻古，他便在客房枕头底下拿出麻古给了彭某，之后徐某某给了200元给周某某，周某某就把钱给了他，他就把钱丢在电视机旁边的桌面上；且有证人周某某、徐某某、彭某及甘某某的证言及辨认笔录证实当天徐某某拿出200元向肖敏购买麻古后，肖敏拿了三粒麻古出来给大家吸食的事实。双方交易已完成，肖敏获利与否不影响其贩卖行为的性质，故该辩解、辩护意见，理由不充分，本院不予采纳。
二、关于被告人肖敏提出客房衣柜、黑色旅行包、钱包里的毒品都是肖光的，右裤袋的毒品则是彭某打牌输钱后抵押给他的辩解意见。经查，被告人此一辩解意见无证据可予证实，相反，现场搜查的物证及检查笔录，证人周某某、彭某等人的证言，可证实毒品由肖敏控制持有，彭某的证言亦证实当天打牌输钱后并没有抵押毒品给肖敏，故该辩解意见理由不充分，本院不予采纳。
三、关于其辩护人提出被告人系非法持有毒品的意见。经查，公安机关所查获的毒品已被分装成小包装，现场亦扣押有电子秤，证实了被告人对毒品进行出售包装处理，结合证人周某某的证言、手机短信截图等证据，这些证据能相互印证，可证实被告人肖敏非法持有毒品是为了进行贩卖，其行为应定贩卖毒品罪。故辩护人的辩护意见理由不充分，本院不予采纳。
本院认为，被告人肖敏无视法律，明知是甲基苯丙胺而非法贩卖，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人肖敏的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名正确，应予支持。被告人肖敏本身亦吸食毒品，本院在量刑时会予以考虑。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人肖敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，其因吸毒被行政拘留八天，折抵刑期八天，即其刑期自2013年11月28日起至2021年9月19日止；罚金限其于本判决生效之次日即时向本院缴纳。）
二、扣押在案的作案工具手机二台（S∧msung牌、Lenovo牌）、电子秤二台、吸毒工具一个、锡纸二条予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向韶关市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 张仁潮
审 判 员 朱艳群
代理审判员 邹叶凤
二〇一四年七月三十日
书 记 员 郑燕君