广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第1652号
上诉人（原审原告）：万显玉。
委托代理人：刘书唱，广东大洲律师事务所律师。
委托代理人：程华，广东大洲律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审被告）：东莞广发印刷钉装有限公司（以下简称广发公司）。住所地：广东省东莞市道滘镇南阁西路。
法定代表人：黄子健。
上诉人万显玉因工伤保险待遇纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2014）东一法道民一初字第390号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：万显玉于2005年12月19日入职广发公司，任职水油机员工，双方有签订劳动合同，最后一份劳动合同的期限从2013年12月31日至2016年12月31日，约定万显玉正常工作时间的工资按广发公司工资支付制度执行，初始工资额为1310元／月。广发公司有为万显玉参加工伤保险。2007年12月18日，万显玉在广发公司工作期间受伤，随后万显玉被送至东莞市道滘医院进行治疗，2008年1月14日，东莞市社会保障局认定万显玉于2007年12月18日发生的事故属工伤。2008年8月22日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定万显玉为十级伤残，未达护理等级，无需安装或配置康复器具。2008年11月12日，东莞市社会保险基金管理中心作出东社保中心工伤支决字第20185351号《职工因工伤（亡）待遇支付决定》，支付万显玉一次性伤残补助金5478元。2014年8月11日，东莞市社会保险基金管理中心作出东社保中心工伤支决字第20711844号《职工因工伤亡补偿待遇支付决定》，支付万显玉一次性工伤医疗补助金1755.67元。
2014年5月9日，广发公司向万显玉发出一份《解雇书》：“2014年5月8日13：30左右，万显玉和邓新建在公司水油机旁，因与关于生产数量发生口角，后来万显玉打电话给其老公还带了一班人闯入厂内打邓新建，导致摩擦和误会加深，在经公司调解无法解决后，又经公安局民警前来调解才得以解决。万显玉老公动手打架，属于暴力行为，公司禁止一切用暴力解决问题的行为，连带万显玉严重违反公司的安全管理制度。此问题虽经过民警调解，双方均同意和平解决此事件，不追究对方之责任，但打架行为是严重违反公司制度的行为，对公司其他员工造成极坏的影响。公司禁止一切暴力行为，万显玉无视公司规章制度，用暴力去解决问题。公司对万显玉的行为极为不满，现对万显玉给予严厉的书面警告并此行为不仅违反厂规，更触犯了国家法律。影响极坏，故公司经过商讨后，决定与万显玉无条件解除劳动合同”。万显玉最后上班时间为2014年5月9日，双方的劳动关系已于2014年5月9日解除。
一审庭审中，双方均确认万显玉上班需要刷电子卡考勤，万显玉的工资由基本工资＋计件提成＋其他补贴＋奖金津贴构成，工资通过银行转账的方式发放，广发公司会将一份工资单给万显玉存留，无需另行签署工资条，当月的工资在次月30日左右发放，万显玉离职前应发平均工资为3332.72元／月。根据广发公司提交工资计算表（2013年6月至2014年5月），万显玉2013年6月至2014年5月的应发工资、实发工资分别为：2520.8元、2393.8元；2687元、2531.4元；2931.5元、2775.9元；3272.8元、3117.2元；2650.9元、2495.3元；2663.8元、2508.1元；5236.1元、4991.6元；4807.1元、4616.9元；2704.9元、2543.3元；3829.88元、3669元；3355.24元、3199.59元；904.1元、748.45元。万显玉对于广发公司提交工资计算表（2013年6月至2014年5月）没有异议。
万显玉主张其受伤前的月平均工资为1185.56元，并提交2007年1月至2008年1月的银行流水予以证明，该银行流水显示：2007年1月30日发放工资992元，2007年3月6日发放工资1052.1元，2007年3月29日发放工资994.2元，2007年4月27日发放工资1184.7元，2007年6月1日发放工资1150.3元，2007年7月4日发放工资1189元，2007年8月3日发放工资1319.9元，2007年8月30日发放工资1112.5元，2007年9月24日发放工资1229.5元，2007年10月30日发放工资1185.5元，2007年12月1日发放工资1210.7元，2007年12月28日发放工资1157.7元，2008年2月1日发放工资1685.3元。广发公司对于万显玉提交的2007年1月至2008年1月的银行流水没有异议，但认为由于万显玉发生工伤至今已超过两年，广发公司没有保存万显玉受伤前的工资表，故广发公司不清楚万显玉受伤前的月平均工资。
2014年6月10日，万显玉向东莞市劳动人事争议仲裁院道滘仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决：1.广发公司支付万显玉违法解除劳动合同的赔偿金60810.7元（3577.1元／月×8.5个月×2倍）；2.广发公司支付万显玉代通知金3577.1元；3.广发公司支付万显玉2014年4月工资3577.1元、5月工资1480.1元（3577.1元÷21.75天×9天），并支付相当于拖欠工资数额的100%的赔偿金5057.33元；4.广发公司支付万显玉一次性伤残补助金差额19561.7元（3577.1元／月×7个月-
社保支付的5478元）、一次性工伤医疗补助金差额2794.52元（3577.1元／月×7个月-
应由社保基金支付782.58元）、一次性伤残就业补助金14308.4元（3577.1元／月×4个月）；以上共计111167.08元。2014年7月30日，该庭作出东劳人仲院道滘庭案字（2014）43号仲裁裁决书，裁决：一、确认万显玉与广发公司之间的劳动关系已解除；二、由广发公司支付万显玉2014年4月、5月工资3948元；三、由广发公司支付万显玉一次性伤残补助金差额1242元、一次性伤残就业补助金13332元；四、由广发公司支付万显玉解除劳动关系的经济补偿金28328元；五、前二至四项共计46850元，广发公司需在裁决书生效后五天内将款项支付给万显玉；六、驳回万显玉的其他申诉请求。万显玉、广发公司均不服仲裁裁决，提起诉讼。
一审庭审中，双方对如下事实存在争议：
一、劳动关系解除原因。
双方均确认双方的劳动关系已于2014年5月9日解除，但对于解除原因存在争议。广发公司主张，2014年5月8日，万显玉在上班时间与部门主管邓新建发生争执，并电话召集其丈夫等8人到广发公司，使用木棍等器具对邓新建进行欧打，严重影响公司的正常经营管理秩序，2014年5月9日，广发公司向万显玉发出《解雇书》，依法解除与万显玉的劳动关系，广发公司无需向万显玉支付解除劳动关系补偿金及代通知金。对上述主张，广发公司向原审法院提交劳动合同、员工手册、工会证明、视频光碟、图片、证人证言及身份证、警告书予以佐证，其中，劳动合同显示：2005年12月19日，原、广发公司签订一份劳动合同，约定合同期限从2005年12月19日至2007年3月31日，其中合同第八条约定：合同附件为《员工手册》。2005年12月17日，万显玉签订一份劳动合同补充条例，其中第3条约定：各新入厂员工每人发放员工手册一本，详细厂规，请参阅员工手册。员工手册显示：员工手册的封面日期为2008年2月。工会证明的内容为：经工会讨论《东莞广发印制钉装有限公司员工手册》2008年2月正式执行。该证明的落款日期为2008年1月，并加盖了“东莞广发印制钉装有限公司工会委员会”的印章。警告书显示：2014年5月8日，广发公司作出警告书，警告事由：2014年5月8日13：30左右，万显玉和邓新建在公司水油机旁，因关于生产数额发生口角，后来万显玉打电话给其丈夫还带了一班人闯入厂内打邓新建，导致摩擦和误会加深，在经公司调解无法解决后，又经公安局民警前来调解才得以解决。该警告书没有万显玉的签名。
万显玉则认为，2014年5月8日，万显玉因工作与部门主管邓新建发生争执，万显玉被邓新建打，万显玉打电话给其丈夫说被邓新建打了，需要到医院检查，万显玉的丈夫自作主张带人到厂门口打邓新建，万显玉事先并不知情，后来公安机关有介入调解。根据法律规定，用人单位按照民主程序依法制定的规章制度应依法告知员工才能作为审理劳动案件的依据，广发公司提交的员工手册、工会证明不能证明其制定程序是经过民主程序，并将其内容告知万显玉，员工手册封面的日期为2008年2月，工会证明的日期为2008年1月，也就是说员工手册还未制订时，工会已发出证明，显然不合理。证人证言、警告书都是广发公司自行制作的，证人是广发公司的员工，与广发公司存在利害关系，不能作为认定案件事实的依据，综上，广发公司提交的证据并不能证明万显玉叫其丈夫到公司打架。广发公司将万显玉违法解雇，应向万显玉支付解除劳动关系赔偿金及代通知金。对上述主张，万显玉向原审法院提交病历予以证明，该病历显示就诊日期为2014年5月8日。
广发公司对此回应称，万显玉提交的病历只是显示就诊日期为2014年5月8日，不能证明发生在冲突前还是冲突后，仅能证明万显示看病的事实，不能证明邓新建打万显玉。根据公安机关的询问笔录及治安调解协议，邓新建并没有打万显玉，万显玉在电话中告知其丈夫被邓新建打，导致其丈夫作出错误的决定，带人到公司打架，万显玉存在重大过错。
二、万显玉2014年4月、5月的工资是多少。
万显玉主张，广发公司尚未向万显玉支付2014年4月工资3577.1元、2014年5月工资1480.17元，由于广发公司拖欠万显玉工资未付，广发公司应向万显玉支付拖欠工资100%的赔偿金，但对于其主张的未付工资数额，万显玉没有向原审法院提交证据予以证明。广发公司确认尚未向万显玉支付2014年4月、2014年5月的工资，万显玉2014年4月的实发工资为3199.59元，2014年5月的实发工资为748.45元，广发公司并非故意拖欠工资，广发公司解雇万显玉后，有通知万显玉办理工作交接及领取工资，但万显玉一直未到广发公司办理手续，双方曾到劳动服务站调解，但调解不成，因此，广发公司无需支付拖欠工资100%的赔偿金。万显玉确认广发公司有通知其回公司办理工作交接及领取工资，并要求万显玉填写离职书，但万显玉怕填写离职书会对万显玉不利，万显玉就没有回广发公司办理手续，后来双方调解不成，万显玉就申请劳动仲裁。
三、广发公司应否向万显玉支付工伤待遇。
万显玉主张，案涉事故属于工伤，万显玉为十级伤残，万显玉受伤前，广发公司以782.57元／月的标准为万显玉参加工伤保险，并没有按万显玉的实际工资为万显玉参加工伤保险，因此，广发公司应按万显玉的实际工资支付相应的工伤待遇：一次性伤残补助金差额19561.7元（3577.1元／月×7个月-5478元）、一次性工伤医疗补助金差额2794.52元（3577.1元／月×7个月-782.58元）、一次性伤残就业补助金14308.4元（3577.1元／月×4个月）。
广发公司认为，广发公司已为万显玉参加工伤保险，但不清楚购买的工资标准。2008年11月12日，东莞市社保基金中心已支付万显玉一次性伤残补助金5478元，此后万显玉并未向广发公司主张支付一次性伤残补助金差额，因此，万显玉要求补足一次性伤残补助金差额已过诉讼时效。
原审法院查明上述事实的证据有：万显玉提交的仲裁裁决书及送达回证、银行流水、《解雇书》、工伤认定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、职工因工伤（亡）待遇支付决定、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、病历，广发公司提交的仲裁裁决书及送达回证、工资表、劳动合同、员工手册、工会证明、警告书、视频光碟、图片、证人证言及身份证复印件以及庭审笔录、问话笔录等。
原审法院认为：万显玉在广发公司工作，广发公司向万显玉发放工资，双方都有义务自觉遵守劳动法律、法规的规定。庭审中，双方对于万显玉离职前的平均工资为3332.72元／月，双方的劳动关系于2014年5月9日解除均无异议，原审法院予以确认。本案的争议焦点为：一、广发公司解除与万显玉解除劳动关系是否合理；二、万显玉2014年4月、2014年5月的工资数额；三、广发公司应否向万显玉支付工伤待遇。
关于争议焦点一。用人单位具有对单位员工的用工自主权，有权根据单位需要对单位员工的岗位进行合理安排，但对于单位员工的岗位安排应合情、合理、合法。对照本案，双方对于2014年5月8日，万显玉在上班期间与部门主管发生争执的事实，万显玉的丈夫带人到广发公司打架的事实均无异议，原审法院予以确认。广发公司主张万显玉打电话叫其丈夫到公司打架，严重违反公司的规章制度，并提交员工手册、工会证明、警告书等证据予以证明，但该些证据未能证明员工手册已经民主程序制定，并已向全体员工公示或万显玉清楚员工手册的内容，应由广发公司自行承担举证不能的不利后果。根据庭审中双方的陈述，万显玉确认有打电话给其丈夫称被邓新建打，但主张只是让其丈夫带去医院检查，并未让其丈夫到广发公司打架。从当天事故发生的过程，万显玉告知其丈夫万显玉被邓新建打后，万显玉的丈夫随即带人到广发公司打架，由此可见万显玉丈夫带人到广发公司打架的是因万显玉而引起的，万显玉丈夫在打架过程中使用了一定的工具，万显玉也未举证明万显玉有对其丈夫的行为曾进行劝架，虽然事后双方在公安部门的协调下调解，但该行为已实际影响到广发公司的正常经营管理秩序，构成严重违纪，广发公司因此解除与万显玉的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条的规定，广发公司要求无需向万显玉支付解除劳动关系补偿金，原审法院予以支持。相应地，对于万显玉要求广发公司支付解除劳动关系赔偿金60810.7元，原审法院予以驳回。关于万显玉要求广发公司支付代通知金3577.1元的诉讼请求，本案不属于法律规定应支付代通知金情况，故，对于万显玉该项诉讼请求，原审法院不予支持。
关于争议焦点二。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，工资应当以货币的形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。万显玉主张其2014年4月工资为3577.1元、2014年5月工资为1480.17元，但对于其主张的未付工资数额，万显玉没有向原审法院提交证据予以证明，应由万显玉自行承担举证不能的不利后果。根据广发公司提交的工资表，万显玉2014年4月实发工资为3199.59元、2014年5月实发工资为748.45元，万显玉对该工资表也予以确认。因此，原审法院认定万显玉2014年4月实发工资为3199.59元、2014年5月实发工资为748.45元，即广发公司应向万显玉支付2014年4月工资3199.59元、2014年5月工资748.45元；对于万显玉超出部分的工资诉讼请求，原审法院予以驳回。庭审中，万显玉确认广发公司有通知其领取工资，而且双方对于劳动关系解除存在争议，广发公司并未故意拖欠万显玉的工资，因此，对于万显玉要求广发公司支付拖欠工资100%的赔偿金，原审法院不予支持。
关于争议焦点三。万显玉于2007年12月18日发生工伤，万显玉主张广发公司未按其实际工资数额参加工伤保险，并提交了2007年1月至2008年1月的银行流水予以佐证；广发公司没有提交证据证明其已按万显玉的实际工资数额为万显玉参加工伤保险，应由广发公司自行承担举证不能的不利后果。由于广发公司未按万显玉的实际工资缴费参加社会保险，在实际中因少缴费用而获益，导致万显玉所享受的社会保险待遇比按实际工资参加社会保险所应享受的待遇减少，因此，不能以广发公司为万显玉缴费参保的数额作为计算基数，而应以万显玉实际工资数额作为计算基数。依据《广东省工伤保险条例》第二十二条、第三十四条的规定，结合万显玉的受伤为工伤、伤残等级为十级的事实，原审法院对万显玉的工伤待遇，作如下认定：1.一次性伤残补助金差额。万显玉受伤后，东莞市社会保险基金管理中心于2008年11月12日作出《职工因工伤（亡）待遇支付决定》（东社保中心工伤支决字第20185351号），决定支付万显玉一次性伤残补助金5478元，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解仲裁法》第二十七条的规定，申请劳动仲裁时效期间为一年，万显玉于2014年6月10日申请劳动仲裁，万显玉没有向原审法院提交证据证明其此之前有向广发公司主张支付一次性伤残补助金差额，应由万显玉自行承担举证不能的不利后果，因此，万显玉诉请一次性伤残补助金差额已超过一年仲裁时效。对于广发公司要求无需向万显玉支付一次性伤残补助金差额，原审法院予以支持。相应地，对于万显玉要求广发公司支付一次性伤残补助金差额19561.7元，原审法院予以驳回。2.一次性工伤医疗补助金差额。双方劳动关系已解除，万显玉离职前的平均工资为3332.72元／月，因此，广发公司应向万显玉支付一次性工伤医疗补助金差额为3332.72元／月×1个月-1755.67元=1577.05元；对于万显玉超出部分的一次性工伤医疗补助金差额的诉讼请求，原审法院不予支持。3.一次性伤残就业补助金。双方劳动关系已解除，万显玉离职前的平均工资为3332.72元／月，广发公司应向万显玉支付一次性伤残就业补助为3332.72元／月×4个月=13330.88元；对于万显玉超出部分的一次性伤残就业补助金的诉讼请求，原审法院不予支持。相应地，对于广发公司要求无需支付万显玉一次性伤残就业补助金，原审法院予以驳回。
原审法院遂根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认万显玉与广发公司之间的劳动关系已解除；二、广发公司应于判决发生法律效力之日起五日内向万显玉支付一次性工伤医疗补助金差额1577.05元、一次性伤残就业补助13330.88元；三、广发公司应于判决发生法律效力之日起五日内向万显玉支付2014年4月工资3199.59元、2014年5月工资748.45元；四、广发公司无需向万显玉支付一次性伤残补助金差额1242元；五、广发公司无需向万显玉支付解除劳动关系经济补偿金28328元；六、驳回万显玉的其他诉讼请求；七、驳回广发公司的其他诉讼请求。本案一审受理费10元、保全费488.5元，共498.5元，由万显玉负担7元，广发公司负担491.5元。
一审宣判后，万显玉不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定万显玉构成严重违纪，广发公司解雇万显玉合法，无需支付违法解除劳动关系的赔偿金属于认定事实错误。邓建新殴打万显玉在先，打架事端也是由邓建新引起的。万显玉在被邓建新殴打的整个过程中都未还手，纯粹处于被邓建新殴打的弱势地位。万显玉并没有指使、教唆其丈夫到工厂去打架，也无法预见到其丈夫会带人到工厂去打架。所以万显玉对于打架事件无任何过错和责任。万显玉丈夫带人到工厂打架时万显玉已经在医院，没有机会和可能进行劝架。万显玉及其丈夫均是具有独立民事、行政、刑事责任主体的自然人，各自独立的承担相应的责任。一审法院将万显玉丈夫的过错及责任株连式强加给万显玉，是没有任何事实及法律依据的。广发公司应当对解雇万显玉的合法性负举证责任。依法应当支付万显玉违法解除劳动合同的赔偿金。二、万显玉发生工伤后继续在广发公司工作，其劳动关系处于持续状态，万显玉关于一次性伤残补助金差额并未超过诉讼时效，一审法院认定万显玉关于一次性伤残补助金差额超过诉讼时效属于认定事实错误。请求：1.撤销原审判决第四项、第五项，改判广发公司支付万显玉违法解除劳动合同的赔偿金56656.24元、一次性伤残补助金差额17851.04元；2.本案一、二审诉讼费及保全费由广发公司承担。
被上诉人广发公司未在法定期限内提交书面答辩意见。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，关于违法解除劳动关系的赔偿金。根据双方陈述可知，2014年5月8日万显玉因工作问题与部门主管邓新建发生争执，万显玉丈夫得知后带人到广发厂殴打邓新建。万显玉对其丈夫带人殴打邓新建的事件是负有主要责任的，故原审法院认定广发公司辞退万显玉合法并无不当，本院予以维持。万显玉要求广发公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，本院不予支持。
关于一次性伤残补助金差额。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。……”本案中，一次性伤残补助金差额的仲裁时效应从东莞市社会保险基金管理中心2008年11月12日作出《职工因工伤亡待遇支付决定》起算，万显玉于2014年6月10日申请劳动仲裁，未举证存在仲裁时效中断、中止的情况，万显玉请求一次性伤残补助金差额已过仲裁时效，故对其该项诉请，本院不予支持。
综上所述，上诉人万显玉的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由万显玉负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 陈美苑
代理审判员 王 聪
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 尹钧泰