福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莆民终字第1492号
上诉人（原审原告）莆田市华友房地产开发有限公司，住所地福建省莆田市涵江区国欢镇林柄村1组，组织机构代码证代码66036852-1。
法定代表人杨文火，总经理。
委托代理人范培水、黄建章，福建凌龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑翠英，女，1974年5月12日出生，汉族，农民，住所地福建省周宁县。
上诉人莆田市华友房地产开发有限公司（以下简称华友公司）因与被上诉人郑翠英商品房预售合同纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2014）涵民初字第634号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华友公司的委托代理人范培水、黄建章及被上诉人郑翠英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年8月28日，华友公司与郑翠英签订《商品房买卖合同》（编号：MF-2007-01-NO.0285915）一份，约定：郑翠英向华友公司购买位于涵江区国欢镇林柄村华友广场第3号楼15层1503号房一套，建筑面积96.47平方米，单价为每平方米人民币3208元，总金额人民币309476元；付款方式为按揭付款，合同签订时，买受人付款人民币99476元，余额人民币21万元整办理商业银行（或公积金）房屋按揭贷款；出卖人应当在2012年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合各项约定条件的商品房交付买受人使用；本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件六），但补充协议中不得含有减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容。
同日，华友公司与郑翠英双方签订作为附件六的《合同补充协议》，约定：买受人应按借款合同的约定按时归还贷款本息，因买受人未按时归还本息造成银行向出卖人扣收贷款本息及费用的，买受人除立即归还给出卖人被银行扣收的款项外，还应按出卖人实际被扣金额的20%向出卖人支付违约金。买受人累计三个月未归还银行按揭贷款，或在三个月内（自出卖人被银行第一次扣款起计算）未返还给出卖人被扣金额及违约金的，出卖人有权单方解除《商品房买卖合同》，解除合同时，买受人应按房价款的20%向出卖人支付违约金；合同解除后，买受人已付的款项在扣除出卖人损失（包括但不限于银行扣收款项、违约金、向相关部门缴纳的税费等）后，余额归还买受人（不计利息）。合同签订当日，郑翠英支付了购房首付款人民币99476元，华友公司至今尚未向郑翠英交房。
2010年12月9日，郑翠英在华友公司的保证下与案外人中国建设银行股份有限公司莆田分行签订《个人住房借款合同》（2010年建莆涵个个房借字194号）一份，约定：借款本金人民币21万元，借款期限180个月，自2010年12月9日起至2025年12月9日止，采用等额本息还款法，担保方式为抵押加阶段性保证。因郑翠英未能按时归还贷款，案外人中国建设银行股份有限公司莆田涵江支行根据其与华友公司签订的按揭合作协议分别于2013年6月28日、2013年9月25日、2013年12月25日、2014年3月28日从华友公司设在该行的保证金账户中扣划人民币3463.22元、5233.11元、5238.59元、5237元（共计19171.92元）代偿郑翠英拖欠的贷款。2014年1月21日，华友公司向原审法院提起诉讼，提出原审诉求。
原审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷。华友公司与郑翠英签订的《商品房买卖合同》以及双方与案外人中国建设银行股份有限公司莆田分行签订的《个人住房借款合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定诚信履行。本案中，华友公司与郑翠英签订的《商品房买卖合同》和《个人住房借款合同》是两个相对独立、又存在联系的合同，《商品房买卖合同》是《个人住房借款合同》的基础，《个人住房借款合同》对《商品房买卖合同》有一定的依附关系。华友公司提供的证据不足以证明其在《商品房买卖合同》约定的交付期限内交房给郑翠英，应承担举证不能的法律后果。华友公司没有在约定的交房期限内交房，郑翠英随后拖欠房贷，华友公司违约在先，其无权主张解除《商品房买卖合同》。且《商品房买卖合同》第二十二条约定“补充协议中不得含有减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容”，而《合同补充协议》第二条中关于郑翠英未按时归还贷款本息则解除《商品房买卖合同》的约定，是华友公司拟定的，在销售房屋所在楼盘时重复使用，符合格式条款的特征，应作出不利于制定格式条款一方的解释；即使适用该条款，也是华友公司违约在先造成该解除合同条款的条件成就的，故该条款明显加重作为买受人的郑翠英的责任，显失公平，应认定为无效，对郑翠英没有法律约束力。综上，华友公司主张依据《合同补充协议》第二条解除《商品房买卖合同》、归还合同项下的套房以及支付解除合同的违约金，缺乏事实和法律依据，不予支持。郑翠英拖欠银行贷款，华友公司承担保证责任后可以向郑翠英追偿，故华友公司主张郑翠英支付代偿的房贷于法有据，予以支持。华友公司并未举证证明郑翠英拖欠房贷造成其经济损失的具体数额，且按20%计算违约金明显过高，根据《合同法》的相关司法解释，违约金过高，应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，郑翠英支付华友公司的违约金应按中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜。郑翠英经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第三十九条、第四十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、郑翠英应在本判决生效之日起五日内支付莆田市华友房地产开发有限公司代偿的个人住房借款人民币一万九千一百七十一元九角二分及该款按中国人民银行同期同类贷款利率计算的违约金（其中三千四百六十三元二角二分自2013年6月28日起、五千二百三十三元一角一分自2013年9月25日起、五千二百三十八元五角九分自2013年12月25日起、五千二百三十七元自2014年3月28日起计算至还清之日止）。二、驳回莆田市华友房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按上述判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币7215元，公告费人民币400元，由莆田市华友房地产开发有限公司负担人民币6900元，郑翠英负担人民币715元。
一审宣判后，上诉人华友公司不服，向本院提起上诉。
上诉人华友公司上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、上诉人没有逾期交房违约行为，原审法院认定上诉人违约在先是错误的。2、原审法院认为因上诉人违约在先而造成被上诉人拖欠房贷是错误的。在本案中，被上诉人经济状况恶化才是其拖欠房贷的原因，即使上诉人存在逾期交房的违约行为，也不能将该行为认定为被上诉人拖欠房贷的原因。3、本案违约金的约定是双方合意的，是真实有效的，在双方当事人没有主张违约金过高的情况下，原审法院认定按照购房款及代偿房贷金额的20%计算违约金过高是错误的。二、原审法院适用法律错误。1、依照双方合同约定，上诉人有权要求解除合同，并要求被上诉人按照约定支付相当于购房款的20%的违约金；2、附件六《合同补充协议》第二条中关于被上诉人未按时归还贷款本息则解除双方的《商品房买卖合同》的约定是合法有效的，原审法院认定无效是错误的；3、即使双方的上述补充协议的约定无效，上诉人依法也有权解除合同。综上，上诉人认为原审法院认定事实和适用法律错误，请求：1、撤销（2014）涵民初字第634号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、判令由被上诉人承担本案的诉讼费用。
被上诉人郑翠英答辩称，其同意解除合同。因双方在合同中约定，上诉人华友公司违约的违约金为购房款的万分之零点零三，而被上诉人违约的违约金为百分之二十，双方的约定明显不公平，故原审法院认定附件六《合同补充协议》第二条无效是正确的；其同意偿还上诉人代偿的房贷款及按该房贷款20%支付违约金，并同意按房价款的3‰支付解除合同的违约金。
经审理查明，上诉人对原审查明的事实中“原告至今未向被告交房”有异议，认为上诉人已经通过邮寄方式，通知对方接收房屋；上诉人对原审查明的其他事实没有异议。被上诉人郑翠英对原审查明的事实没有异议。对原审查明的事实中双方均无异议的部分，本院予以确认。
根据上诉人华友公司在原审审理过程中提供的中国邮政《国内小包邮件详情单》及双方在附件六《合同补充协议》第一条中关于“合同双方当事人”的地址的约定，结合被上诉人郑翠英当庭对2013年1月被邮局退回的邮件进行拆封后所取出的《华友第一城﹤交房通知书﹥》情况看，可以确认下列事实：2013年1月，上诉人有按被上诉人在合同中约定的通讯地址、电话向被上诉人邮寄了交房通知书，但被上诉人没有接收该邮件，其至今也未接收房屋。
本院认为，原审法院对上诉人华友公司与被上诉人郑翠英签订的《商品房买卖合同》以及双方当事人与案外人中国建设银行股份有限公司莆田分行签订的《个人住房借款合同》的法律效力及二者之间的相互关系已经进行准确的认定，在此不予赘述。现被上诉人同意解除双方签订《商品房买卖合同》，双方当事人对解除合同已无异议，本案关键问题就在于能否按照双方签订的《合同补充协议》第二条第5点的约定来认定被上诉人违约并承担相应的违约金。《合同补充协议》第二条第5点关于被上诉人未按时归还贷款本息则解除《商品房买卖合同》的约定与双方在《商品房买卖合同》中第七条“买受人逾期付款的违约责任”的约定是相当的，该补充约定并没有加重《商品房买卖合同》约定的买受人责任。但双方在《合同补充协议》第二条第5点中约定被上诉人应按房价款20%支付违约金，该约定与双方约定的被上诉人有权解除合同时上诉人应承担的违约责任相比，显失公平，且上诉人在2013年1月份才通知被上诉人接收房屋，并未依照双方约定的2012年12月31日前交房，违约在先；被上诉人在本院审理过程中也提出按房价款20%支付解除合同的违约金过高，要求按原审法院处理上诉人与祝王登一案的违约金处理方法予以调整；现被上诉人同意支付上诉人代偿的个人住房借款19171.92元及违约金19171.92×20%=3834.38元，故实际上上诉人的代偿行为也未给上诉人造成损失。综合上述因素，被上诉人主张的按购房款3‰计算解除合同的违约金（309476元×3‰=928.43元），较之上诉人违约时应承担违约金相当，也比较公平合理。综上，上诉人上诉有理部分，本院予以支持，无理部分，本院予以驳回。原审法院认定和判决不当之处，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省莆田市涵江区人民法院（2014）涵民初字第634号民事判决；
二、解除上诉人莆田市华友房地产开发有限公司与被上诉人郑翠英于二〇一〇年八月二十八日签订的《商品房买卖合同》（编号：MF-2007-01-NO.0285915）；
三、被上诉人郑翠英应在本判决生效之日起五日内支付给上诉人莆田市华友房地产开发有限公司解除《商品房买卖合同》的违约金人民币九百二十八元四角三分；
四、被上诉人郑翠英应在本判决生效之日起五日内支付给上诉人莆田市华友房地产开发有限公司代偿的截止二〇一四年三月二十八日的个人住房借款人民币一万九千一百七十一元九角二分及按该款的百分之二十计算的违约金人民币三千八百三十四元三角八分；
五、驳回上诉人莆田市华友房地产开发有限公司的原审其他诉讼请求。
如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币7215元，公告费人民币400元，由上诉人莆田市华友房地产开发有限公司负担1115元，由被上诉人郑翠英负担6500元；二审案件受理费6928元，公告费200元，上诉人莆田市华友房地产开发有限公司负担1126元，由被上诉人郑翠英负担6002元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建华
代理审判员 李 忠
代理审判员 彭赵龙
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 林锴琪
附注：
一、判决适用法律条文如下
《中华人民共和国合同法》
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国担保法》
第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十六条当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失3０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。
第二十五条第二款商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
二、申请执行提示：
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。