江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终9710号上诉人（原审原告）：大连增华经贸有限公司，统一社会信用代码91210202565537681L，住所地在辽宁省大连市中山区白云街110号1单元3层3号。法定代表人：王孝久，该公司总经理。委托诉讼代理人：李芳春，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：南京杰恩特机电有限公司，统一社会信用代码91320115733187992T，住所地在江苏省南京市江宁区麒麟街道宝山路28号。法定代表人：霍庆宪，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨传圣，江苏杨传圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海霞，江苏杨传圣律师事务所律师。上诉人大连增华经贸有限公司（以下简称增华公司）因与被上诉人南京杰恩特机电有限公司（以下简称杰恩特公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初11686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。增华公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；2.由杰恩特公司负担全部诉讼费用。事实和理由：1.杰恩特公司出具的挤出机11个木箱装箱清单不包括备品备件和英文技术文件，增华公司已多次去电和发邮件索要上述备件和文件，但杰恩特公司均不予理会，增华公司出具收条是被迫出具，否则无法装箱运货。2.双方签订的合同第七条约定“货款的5%作为尾款，当设备在甲方用户现场安装调试，培训和验收完成后，甲方一次性付清”，因杰恩特公司未能按约提供技术文件和备品备件，致使设备至今无法安装、调试和培训，故增华公司有权要求杰恩特公司退还5%尾款，即16.79万元。3.增华公司因无法直接出口，遂于2012年11月6日与大连特瑞贸易有限公司（以下简称特瑞公司）签订购销合同，将涉案设备转卖给特瑞公司，交货时间为合同签订后2个月内，因杰恩特公司迟迟不交货，致使上述合同被迫取消，增华公司为此赔偿特瑞公司96万元，并产生预期利润损失125万元，上述损失均应由杰恩特公司负担。4.一审法院于2015年12月18日作出的（2015）江宁汤商初字第93号生效判决，要求杰恩特公司于判决生效后30日内以汽运方式将设备交付至增华公司住所地，该运费依约应由杰恩特公司负担，为避免杰恩特公司再生事端，增华公司被迫先行垫付了运费自行提取了设备，杰恩特公司应支付垫付运费1.15万元。杰恩特公司辩称，一审判决后，杰恩特公司已实际开具了335.8万元的增值税发票，并交付给了增华公司。增华公司诉请的文件资料及备件已交货时全部交付，杰恩特公司已履行完全部合同义务，而增华公司至今未能付清全部货款，所主张的损失亦未实际发生，故请求驳回增华公司的上诉请求。增华公司向一审法院起诉请求：1.杰恩特公司向其开具并交付金额为335.8万元的增值税专用发票；2.杰恩特公司向其交付英文技术文件两套〔包含操作手册、说明和布置图，维修和维护说明，安全说明，电气图纸（电器柜和PLC），配件清单）〕及备品备件〔①传动箱输入、输出轴油封各一件（共六件）；②各种螺杆元件共四十件（材质全部为哈氏合金NS333）；③熔断器十个；④工具一套；⑤直径30×250铜棒一件；⑥螺杆吊环一对；⑦Dynisco压力传感器和压力表二套；⑧四氯密封圈四套；⑨计量泵一台；⑩失重称程序光盘一件及加热管一件〕；3.杰恩特公司退还提前支付的货款16.79万元；4.杰恩特公司赔偿其经济损失221万元；5.杰恩特公司支付其运费1.15万元；6.由杰恩特公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年10月19日，增华公司与杰恩特公司签订一份加工承揽合同，该合同载明：“甲方：大连增华经贸有限公司，乙方：南京杰恩特机电有限公司。合同编号：G20111019,时间：2011/10/19。甲乙双方就甲方向乙方订购本合同项下的产品事宜，经友好协商达成一致，特订立本加工承揽合同，以供双方遵照执行。一、产品名称、型号、数量、金额、交货期产品名称：双阶平行双螺杆反应挤出机组，规格型号：SPJ-72/SHJ-72，单位：套，数量：壹，单价：3358000，总价：3358000，交货期限：合同生效后150天。二、质量要求和技术标准：产品质量按行业通用标准执行，非标产品按《技术协议》约定执行，乙方提供合格证书及产品说明书。三、包装：采用出口木箱包装。四、运输方式、到达站港和费用负担：汽运到甲方指定的国内港口，费用由乙方承担，已含在货款内。五、随机备品、配件、工具数量及供应办法：按《技术协议》。六、验收标准及提出异议期限：按《技术协议》。若有异议，甲方收到货后3个月内书面向乙方提出。七、付款方式及期限：合同签订后甲方先支付货款的50%作为定金，定金支付后合同生效。甲方延迟支付定金，交货期顺延。甲方在提货前带料到乙方试机，验收，验收合格后支付货款的45%，乙方发货，（同时开具17%的增值税发票）。其余货款的5%作为尾款，当设备在甲方用户现场安装调试，培训和验收完成后，甲方一次性付清。……”同日，双方签订一份关于SPJ-72，SHJ-72双阶平行双螺杆反应挤出机组的技术协议，该协议约定：“……7.0备品备件1.传动箱输入、输出轴油封各一件（共六件）；2.各种螺杆元件共四十件（材质全部为哈氏合金NS333）；3.熔断器十个；4.工具一套；5.直径30×250铜棒一件；6.螺杆吊环一对；7.Dynisco压力传感器和压力表二套；8.四氯密封圈四套；9.计量泵一台；10.失重称程序光盘一件；11.加热管一件；12.英文技术文件二套技术文件包含操作手册，说明和布置图、维修和维护说明，安全说明，电气图纸（电气柜和PLC），配件清单……”合同签订后，增华公司支付杰恩特公司货款275万元。2012年9月20日，双方签订一份试机备忘录，该备忘录载明：“甲方：大连增华经贸有限公司，乙方：南京杰恩特机电有限公司，电话：025-8412****，传真：025-84121196。甲方于2011年11月在乙方订购一套SPJ-72，SHJ-72双阶平行双螺杆反应挤出机组，2012年9月10日到13日，甲方带料到乙方进行了试机，设备总体运行良好，在局部的零部件方面存在问题的，如果在合同范围之内的，乙方将做免费整改，如果超出合同范围之外的，乙方将酌情收取费用。”2012年10月20日，增华公司与杰恩特公司签订一份解除加工承揽合同协议书（以下简称解除协议书），该协议书载明：“甲方：大连增华经贸有限公司，乙方：南京杰恩特机电有限公司。甲乙双方在2011年10月19日签订了一套SPJ-72，SHJ-72双阶平行双螺杆反应挤出机组的加工承揽合同（合同编号：G20111019）,乙方已按合同要求按时完成了设备的生产，甲方在2012年9月10日至13日带料到乙方工厂对设备进行了试机、验收。试机、验收过程中，设备运转正常，设备制造符合《技术协议》约定。因甲方的特殊原因，甲方要求终止执行甲、乙双方在2011年10月19日签订的双阶平行双螺杆反应挤出机组的加工承揽合同（合同编号：G20111019），经甲、乙双方协商一致后，同意解除该加工承揽合同。解除该加工承揽合同之后，甲、乙双方互不追究任何法律和经济责任。乙方自行处理已完成的设备，乙方在处理已完成设备之后的一个月内，将甲方已付的贰佰柒拾伍万元整的货款退还给甲方。本协议书与加工承揽合同（G20111019）具备同样的法律效力”。2012年11月5日，杰恩特公司与大连重信国际商贸有限公司（以下简称重信公司）签订一份加工承揽合同，该合同载明：“甲方：大连重信国际商贸有限公司，乙方：南京杰恩特机电有限公司。合同编号：G20121105,时间：2012/11/05。甲乙双方就甲方向乙方订购本合同项下的产品事宜，经友好协商达成一致，特订立本加工承揽合同，以供双方遵照执行。一、产品名称、型号、数量、金额、交货期产品名称：塑料挤出机组，规格型号：PJ-75/HJ-75，单位：套，数量：壹，单价：3358000，总价：3358000，交货期限：合同生效后15天。……三、包装：采用木箱包装。四、运输方式、到达站港和费用负担：汽运到甲方指定的国内交货地，费用由乙方承担，已含在货款内。……七、付款方式及期限：合同签订后甲方先支付货款陆拾万捌仟元作为定金，定金支付后合同生效，乙方发货到甲方指定的国内交货地，其余货款贰佰柒拾伍万元整在甲方收到货后一次性付清。乙方共收到甲方的货款叁佰叁拾伍万捌仟元整之后，开具17%的增值税发票给甲方。……”2012年12月18日，重信公司向杰恩特公司支付60.8万元。2015年11月19日，增华公司与重信公司共同出具一份说明，该说明载明：“大连增华经贸有限公司与南京杰恩特机电有限公司于2011年10月19日签订了编号为G20111019的加工承揽合同，产品名称：双阶平行双螺杆反应挤出机组，数量一套，总金额335.8万元。大连增华经贸有限公司共支付货款275万元，余款60.8万元由大连重信国际商贸有限公司代为支付，付款时间为2012年12月18日。即大连重信国际商贸有限公司支付的60.8万元是为大连增华经贸有限公司支付的尾款。大连增华经贸有限公司与大连重信国际商贸有限公司是两块牌子的同一部分股东的一家公司”。另查明，2015年10月，增华公司向一审法院提起诉讼，要求杰恩特公司交付设备。审理中，增华公司提交了一份单价、总价金额均为335.8万元的加工承揽合同，杰恩特公司当庭表示对该份合同的真实性没有异议。增华公司称其与杰恩特公司之间系国内贸易合同关系，原先准备购得设备后由其出口国外，但其出口合同已经取消，现为挽回损失，要求索回设备。双方虽已解除加工承揽合同，但仍愿意继续按照双方于2011年10月19日签订的编号为G20111019的加工承揽合同的约定履行，并要求杰恩特公司将设备交付至其住所地即可。杰恩特公司亦表示其与增华公司之间系国内贸易合同关系，愿意继续按照双方于2011年10月19日签订的编号为G20111019的加工承揽合同的约定履行，如法院判决其交付设备，可以将设备交付至增华公司住所地。后一审法院于2015年12月18日判决杰恩特公司向增华公司交付双阶平行双螺杆反应挤出机组SPJ-72/SHJ-72一套（交付地点：辽宁省大连市中山区白云街110号1单元3层3号）。判决生效后，2016年1月4日，增华公司委托公司员工乔祥江到杰恩特公司自提双阶平行双螺杆反应挤出机组SPJ-72/SHJ-72一套，并通过汽车运输方式运到增华公司指定地点，支付运费1.15万元。乔祥江代表增华公司向杰恩特公司出具一份收条，该收条载明：“本人代表大连增华经贸有限公司到南京杰恩特机电有限公司自提大连增华经贸有限公司于2011年10月19日在南京杰恩特机电有限公司订购的SPJ-72，SHJ-72双阶平行双螺杆反应挤出机组一套。本人提走该设备后，就与南京杰恩特机电有限公司再无关联。”此后，增华公司要求杰恩特公司向其开具增值税专用发票，杰恩特公司未能开具。2016年9月，增华公司诉至一审法院，要求杰恩特公司开具增值税发票、交付备品备件、赔偿损失等。审理中，杰恩特公司提交一份除单价、总价为390万元，其余内容均与金额为335.8万元加工承揽合同一致的另一份加工承揽合同，并称双方实际履行的是该份合同，故增华公司尚欠其价款34.7万元。增华公司陈述，双方之间除了签订这份390万元的加工承揽合同外，还签有一份410万元的加工承揽合同，但这两份合同均是为了给国外客户看的，双方之间实际履行的是335.8万元的加工承揽合同。杰恩特公司则称410万元的加工承揽合同是拿给国外客户看的，双方实际履行的是390万元的加工承揽合同，双方没有签订335.8万元的加工承揽合同。此外，增华公司为证明因杰恩特公司违约给其造成了损失，提交了其与特瑞公司签订的购销合同、解除合同协议及收款收据各一份。后因双方意见分歧，致调解未成。一审法院认为，增华公司与杰恩特公司签订的加工承揽合同经双方协商解除后又经双方在此前案件〔（2015）江宁汤商初字第93号案件（以下简称第93号案）〕庭审中协商一致表示继续按照加工承揽合同的约定履行并修正了交货方式，该协商内容系双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。关于双方实际继续履行的是金额为多少的加工承揽合同问题。因双方在此前的案件审理过程中从未提起双方另签订有金额分别为390万元、410万元的加工承揽合同两份，且增华公司在此前案件庭审中提交的是金额为335.8万元的加工承揽合同，杰恩特公司亦表示对该份合同真实性无异议，在双方协商解除加工承揽合同后当庭又协商继续按照加工承揽合同的约定履行并修正了交货方式，故双方实际继续履行的是增华公司此前案件庭审中提交的加工承揽合同，即金额为335.8万元的加工承揽合同。杰恩特公司陈述双方从未签订金额为335.8万元的加工承揽合同与事实不符，且其在本案中的陈述与其在此前案件庭审中的陈述不一致，有违诚信。关于其辩称的双方实际履行的是金额为390万元的加工承揽合同的抗辩意见，应不予采纳。关于开具增值税专用发票问题。销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务、收取款项，收取方应当向付款方开具发票。增华公司已在双方决定继续履行金额为335.8万元的加工承揽合同前足额支付了335.8万元，履行了合同义务，且双方在加工承揽合同中也约定了杰恩特公司向增华公司开具17%的增值税发票，故对增华公司要求杰恩特公司开具增值税发票的诉讼请求，应予以支持。杰恩特公司关于增华公司需要支付34.7万元后，其再开具增值税发票的抗辩意见，应不予采纳。关于交付备品备件及英文技术文件问题。从双方签订的加工承揽合同及技术协议可以看出，设备一套（总价335.8万元），已经包含了随机备品、备件及英文技术文件等，第93号案生效裁判中已判决杰恩特公司向增华公司交付双阶平行双螺杆反应挤出机组SPJ-72/SHJ-72一套，增华公司已派人到杰恩特公司自提双阶平行双螺杆反应挤出机组SPJ-72/SHJ-72一套，并出具了收条，应视为杰恩特公司已按合同要求交付了上述设备及随机备品备件及英文技术文件等，故对增华公司要求杰恩特公司交付备品备件、英文技术资料的诉讼请求，应不予支持。关于杰恩特公司是否存在违约情形问题。双方在解除加工承揽合同时，明确指出“因甲方的特殊原因”、“解除该加工承揽合同之后，甲、乙双方互不追究任何法律和经济责任”，后双方又在第93号案中协商一致继续履行金额为335.8万元的加工承揽合同。故杰恩特在第93号案处理前未能交付上述设备并不构成违约，且在第93号案判决后，在未到判决确定的履行期限届满的情况下，增华公司自愿上门提走了设备，杰恩特公司亦未予阻拦。故对增华公司要求杰恩特公司赔偿经济损失221万元、支付运费1.15万元的诉讼请求，均不予支持。增华公司在双方协商继续履行加工承揽合同前已自愿足额支付了款项（包含合同约定的5%的尾款），故增华公司以杰恩特公司不合作、存在违约情形为由要求杰恩特公司退还5%的价款16.79万元，没有事实及法律依据，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百三十六条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、南京杰恩特机电有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向大连增华经贸有限公司开具并交付金额为335.8万元的增值税专用发票。二、驳回大连增华经贸有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费26075元，由增华公司负担25995元，杰恩特公司负担80元。二审中，双方当事人均未提交新证据，并对一审查明事实均无异议，本院依法予以确认。二审中，增华公司确认如下事实：1.其在本案一审判决后收到杰恩特公司开具的金额为335.8万元增值税专用发票；2.其已将涉案设备转售给第三方；3.乔祥江自杰恩特公司共提走11箱货物，货箱侧面标注了产品名称及数量，增华公司收货后未能及时查验，至于何时发现缺少备品备件已记不清。另增华公司在一审提交的传真件中，要求恩杰特公司开具335.8万元增值税专用发票，并将完整的技术资料发送至电子邮箱内，该传真件落款时间为2016年2月。二审归纳争议焦点为：一、增华公司诉请杰恩特公司交付技术文件及备品备件，依据是否充分；二、增华公司能否要求杰恩特公司退还5%货款，并支付运费1.15万元；三、杰恩特公司应否赔偿增华公司损失及赔偿额的认定。本院认为，一、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第93号案判决后，增华公司委派员工乔祥江到杰恩特公司处提取涉案设备，由于标的物的数量、型号、规格等瑕疵属于当事人尽到一般合理注意义务即可发现，而增华公司自认所提货箱外侧已标注品名、数量，若杰恩特公司未按约交付技术文件和备品备件，乔祥江应能够及时发现，并提出异议。现乔祥江出具的收条中并未注明缺少上述物件，反而明确声明“本人提走该设备后，就与南京杰恩特机电有限公司再无关联”，而增华公司所发传真件中亦未提及缺少备品备件等事宜，故增华公司提交的证据不足以证明其自提的设备中缺少其诉请的技术文件及备品备件，一审判决未予支持，并无不当。二、增华公司主张杰恩特公司未履行安装调试义务，应退还5%货款即16.79万元，但增华公司自认已将设备转售他人，且无证据证明案外人就设备质量、安装调试提出了异议，故增华公司要求杰恩特公司退还16.79万元，缺乏事实根据，本院不予支持。至于杰恩特公司主张的运费1.15万元，虽然第93号案判决杰恩特公司向增华公司指定地点交付设备，但增华公司在生效裁判确定的履行期限届满前自行前往杰恩特公司处提取设备，并出具声明就此与杰恩特公司再无关联，应视为双方已协商一致变更了设备交付方式，增华公司无权要求杰恩特公司给付运费，故本院对其该项上诉请求不予支持。三、当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方当事人于2011年10月1日签订加工承揽合同，约定增华公司向杰恩特公司订购涉案设备。合同签订后，增华公司支付杰恩特公司货款275万元。2012年10月20日，双方签订解除协议，约定由杰恩特公司自行处理设备，并在处理设备后一个月内退还增华公司已付货款275万元。后杰恩特公司于2012年11月5日与重信公司签订加工承揽合同，约定合同自重信公司支付定金60.8万元后生效，交货期为合同生效后15天。2012年12月18日，重信公司向杰恩特公司支付60.8万元，故杰恩特公司与重信公司间的合同自2012年12月18日起生效。按照前述解除合同协议书约定，杰恩特公司应于2013年1月18日前退还增华公司275万元。但截至增华公司提起第93号案之诉（2015年10月）前，杰恩特公司既未向增华公司退款，亦未向增华公司的关联公司（重信公司）交付设备，明显有违前述协议约定，构成违约，应赔偿增华公司因此产生的损失。增华公司主张因杰恩特公司延迟交付导致其赔偿案外人96万元并产生预期利润损失125万元，但其在第93号案中从未提及上述损失，且其提交的证据亦不足以证明，故不能据此认定增华公司的损失金额。本院综合合同履行情况及杰恩特公司占用资金的金额、时间，酌定杰恩特公司应赔偿增华公司46万元。至于增值税专用发票，鉴于双方已在一审判决后自动履行完毕，故本案不再予以理涉。综上所述，增华公司上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定部分事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初11686号民事判决；二、南京杰恩特机电有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿大连增华经贸有限公司46万元；三、驳回大连增华经贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费26075元，由增华公司负担21055元，杰恩特公司负担5020元；二审案件受理费26075元，由增华公司负担21055元，杰恩特公司负担5020元。本判决为终审判决。审判审判长  周毓敏审判员  刘阿珍审判员  徐岩岩二〇一八年一月二十九日书记员  胡 戎