浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽民终字第57号
上诉人（原审原告）：程利盛。
委托代理人：宋立国，浙江丽大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江新时代无纺布有限公司。
法定代表人：林国民，该公司执行董事。
委托代理人：王昌君，浙江万申佳律师事务所律师。
上诉人程利盛为与被上诉人浙江新时代无纺布有限公司劳动争议纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院作出的（2014）丽莲南民初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2015年2月2日公开开庭审理了本案，上诉人程利盛及其委托代理人宋立国、被上诉人浙江新时代无纺布有限公司委托代理人王昌君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年2月2日，原告程利盛与被告浙江新时代无纺布有限公司签订劳动合同，约定合同期限为2009年2月2日至2010年2月6日，原告的岗位工种为普工。之后，原告程利盛在被告浙江新时代无纺布有限公司工作，双方建立劳动关系，并每年一签劳动合同。2014年2月10日，原、被告双方第六次签订劳动合同，约定合同期限为2014年2月10日至2015年2月10日，原告的岗位工种为普工，月工资为3000元（含加班工资，含每月社保缴纳养老、医疗、失业、生育险费用，根据当年丽水市社会保险最终技术计提，由乙方（劳动者）自行负责缴纳）。2013年2月18日签订的劳动合同关于劳动报酬部分与2014年2月10日签订的劳动合同相同。
2014年5月14日，原告向被告出具保证书，该保证书载明：由于原告2014年5月11日夜班期间未仔细认真检查，造成布匹质量不合格，被下游厂家索赔1.5万元；原告自认在该事件中负主要责任，接受公司处罚2000元等。被告浙江新时代无纺布有限公司于2014年5月26日、6月25日两次各500元从原告的工资处扣除了共计1000元的赔偿款，并向原告出具了收款收据。
原告程利盛以被告浙江新时代无纺布有限公司未为其缴纳社会保险等事项为由，向丽水市劳动人事争议仲裁委员提起劳动仲裁申请，要求：1、解除双方劳动关系；2、支付2009年2月至2014年5月的加班工资共180150.53元；3、退还2014年5月份、6月份共1000元的罚款；4、支付经济补偿金38420.97元；5、补缴2009年2月至2014年6月期间的社会保险。2014年9月19日，丽水市劳动人事争议仲裁委员会作出丽劳人仲案（2014）第0299号仲裁裁决书，裁决：1、申请人程利盛与被申请人浙江新时代无纺布有限公司的劳动关系解除；2、被申请人浙江新时代无纺布有限公司于本裁决生效之日向申请人程利盛支付经济补偿金16500元；3、被申请人浙江新时代无纺布有限公司于本裁决生效之日为申请人程利盛补缴2011年7月至2014年6月的养老保险（具体补缴数额由社保经办机构依法确定），个人应负担部分由个人自行缴纳；4、驳回申请人程利盛的其他仲裁请求。原告对此不服，提起本案诉讼。2013年7月之前，被告浙江新时代无纺布有限公司以现金的形式发放原告程利盛的工资，2013年8月之后以打卡的形式发放原告程利盛的工资。原告程利盛2014年8月6日离开被告浙江新时代无纺布有限公司，未继续上班，之前的工资已结清。被告浙江新时代无纺布有限公司自2009年4月起为原告程利盛缴纳工伤保险至2014年5月。
原审法院认为：一、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。原告程利盛主张被告浙江新时代无纺布有限公司支付其2009年2月至2014年5月的加班费180151.13元，对此原告就加班事实的存在依法承担举证责任，其未提供证据证明存有加班及加班多少的事实，故原告对该项诉请应承担举证不能的法律后果，其该诉请因无事实依据，不予支持。二、用人单位为本单位职工缴纳社会保险系其法定义务。被告浙江新时代无纺布有限公司以劳动合同约定的方式规避该法定义务，依法应承担相应的法律后果。原告程利盛有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定解除与被告浙江新时代无纺布有限公司之间的劳动关系，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定要求被告浙江新时代无纺布有限公司向其支付经济补偿金。为此，原告程利盛经济补偿金的诉请有事实和法律依据，予以支持。关于经济补偿金的计算标准，原告主张16500元，根据其在被告单位工作5年6个月、解除劳动关系时原告的月工作标准3000元的事实，该主张有事实和法律依据，予以支持。被告浙江新时代无纺布有限公司支付1500元经济补偿金的抗辩，与事实不符且违反法律规定，不予采纳。三、劳动者在用人单位工作应当勤勉尽职。原告在上班期间责任心不强，未仔细认真检查并造成产品质量不合格、用人单位因此受到15000元的损失，且原告以保证书的形式已确定该事实的真实性，并接受承担2000元损失的赔偿责任。据《工资支付暂行规定》第十六条的规定，被告有权就原告给其造成的经济损失要求原告适当赔偿。现原告以受胁迫、被告处罚无法律依据为由，要求返还已支付了的赔偿款1000元，该项诉请无事实和法律依据，不予支持。四、根据《中华人民共和国社会保险法》第六十一条、第六十二条、第六十三条的规定，社会保险费的申报、缴纳系由社会保险征收机构负责管理，属社会保险行政部门依法进行行政管理的范畴，故原告在提起劳动争议仲裁时申请要求被告为其补缴2009年2月至2014年6月期间的社会保险的事项，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，对此不作评述。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并结合《工资支付暂行规定》第十六条之规章，判决如下：一、原告程利盛、被告浙江新时代无纺布有限公司于2014年8月6日起双方劳动关系解除；二、被告浙江新时代无纺布有限公司于本判决生效后十日内支付原告程利盛经济补偿金人民币16500元；三、驳回原告程利盛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由原告程利盛负担。
宣判后，上诉人程利盛不服原审判决，向本院提起上诉称，一、上诉人与被上诉人的劳动争议纠纷，上诉人已经提供班长日报表（复印件）、1号线24小时上班名单，并书面申请原审法院依法向被上诉人调取上诉人的指纹考勤机记录、程利盛签字的工资表、班长日报表（原件）待证上诉人存在加班及加班时间的事实，对于上诉人的指纹考勤记录、工资表、班长日志表（有上、下班交接记录）均由被上诉人掌握，只要被上诉人拿出来，上诉人有没有加班，加了多少班就一目了然。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据上述规定，上诉人提供的班长日报表、1号线24小时上班名单等证据，已对加班事实的存在承担了举证责任，但原审法院在没有依法认定上诉人是否存在加班及加班多少的事实的情况下，直接认定上诉人未提供证据证明存在加班及加班多少的事实，应承担举证不能的法律后果，这对上诉人显然是不公平的。二、原审庭审中被上诉人仅以足额按月发放上诉人的加班工资为由提出抗辩，未提供任何证据证明，浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第三十一条规定“劳动者与用人单位对有无支付加班工资的事实发生争议的，应由用人单位对其已经支付加班工资的事实负举证责任”。原审法院不顾上述规定，也未要求被上诉人提供其已足额发放上诉人加班工资的证据，而直接要求上诉人承担举证不能的法律后果显然是错误的。三、关于被上诉人从上诉人工资中扣除所谓的1000元罚款无事实和法律依据理应返还。1.上诉人与被上诉人双方在劳动合同中对于员工给公司造成损失如何处理没有明确约定，被上诉人也没有证据证明上诉人在本次损失中的过错大小及相应的比例，也没有损失计算依据，并且上诉人作为普工没有责任检查产品质量，产品质量问题应有专门的技术人员承担责任。对于上述事实，丽水市劳动人事争议仲裁委员会（丽劳人仲案字（2014）第0323号）仲裁裁决书已经依法认定，被上诉人要求上诉人赔偿15000元损失的请求被丽水市劳动人事争议仲裁委员会依法驳回，且该裁决书已发生法律效力，因此被上诉人从上诉人工资中扣除所谓的1000元罚款无事实依据。2.《工资支付暂行规定》第十六条规定：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。”上面已经提到上诉人与被上诉人双方在劳动合同中对于员工给公司造成损失的如何处理没有明确约定，罚款更没有理由，因此被上诉人从上诉人工资中扣除所谓的1000元罚款也无法律依据。综上，上诉人认为，这不是上诉人故意敲诈被上诉人，而是被上诉人违反现有法律法规规定，在与上诉人签订的劳动合同中隐瞒真相，欺骗上诉人，事后恶意侵权，无故克扣和拖欠上诉人加班工资。为维护上诉人的合法权益，特请求二审法院撤销（2014）丽莲南民初字第208号民事判决，发回重审或依法改判，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人浙江新时代无纺布有限公司答辩称，一、原审对于加班费的判决是正确的，上诉人在被上诉人公司只是从事普工工作，上诉人只是偶然上夜班，并没有每天12小时在上班。二、原审对于扣罚款的1000元的判决也是正确的，上诉人称是罚款是2000元，我们认为是不正确的，上诉人在劳动仲裁中也只是申请1000元。关于该罚款，是上诉人签定保证书承认是自己的过错，根据公司的相关规定，扣除2000元，我们按上诉人的每月固定工资的20%扣，每个月扣500元，到上诉人申请劳动仲裁时是扣了1000元
二审期间，上诉人程利盛提交了一份证据，即“部分休息日日报表”复印件一份，待证上诉人程利盛休息日加班的事实。被上诉人浙江新时代无纺布有限公司质证认为，对该证据的真实性有异议，上诉人程利盛提供的日报表也不能待证他所要待证的事实，更不能待证他五年来都是12个小时的班。本院认为，该证据是一审中已经存在，且上诉人程利盛也有能力提供，但其未在一审举证期限内提交，故不属于二审新证据，不予采信。另，上诉人程利盛请求本院依职权调取或责令被上诉人浙江新时代无纺布有限公司提供上诉人程利盛的指纹考勤机记录、其签字的工资表、班长日报表。经审查，上诉人程利盛未举证证明被上诉人浙江新时代无纺布有限公司确实存在对其进行考勤的情况，且其提供的其签字的工资表、班长日报表也未能证明其加班事实的存在，故对其提出的请求本院依职权调取或责令被上诉人浙江新时代无纺布有限公司提供其指纹考勤记录、签字的工资表、班长日报表的申请，本院不予准许。
经审理，本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人程利盛主张应由被上诉人浙江新时代无纺布有限公司承担其是否存在加班及加班多少的事实的举证责任，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，用人单位对劳动者存在加班事实承担举证责任的前提在于劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，现上诉人未能提供证据证明用人单位掌握其加班事实存在的证据，故原审将加班事实的举证责任分配给上诉人程利盛承担并无不当。而上诉人程利盛也未能提供证据证明其存在加班及加班多少的事实，应承担举证不能的不利后果，故对其要求被上诉人支付拖欠加班费的主张本院不予支持。另，虽然双方未在劳动合同中明确约定员工给公司造成损失如何处理，但在2014年5月14日的《保证书》中上诉人程利盛作出了负主要责任并接受公司2000元罚款的保证，现上诉人程利盛要求被上诉人返还1000元罚款，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人程利盛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洋
代理审判员 应利静
代理审判员 王晓璐
二〇一五年三月一十二日
代书 记员 何 锦