云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云06民终1396号
上诉人（原审原告）罗叶凡，女，生于2010年10月6日，汉族，云南省彝良县人，学生，住彝良县。
法定代理人罗某（系罗叶凡之父），男，生于1981年9月6日，汉族，云南省彝良县人，农民，住彝良县。
法定代理人董某（系罗叶凡之母），女，生于1987年11月9日，汉族，云南省彝良县人，农民，住彝良县。
被上诉人（原审被告）彝良县博雅幼儿园。
住所地彝良县奎香苗族彝族乡寸田村寨上组。
负责人周照情，园长。
上诉人罗叶凡因与被上诉人彝良县博雅幼儿园教育机构责任纠纷一案，不服云南省彝良县人民法院（2016）云0628民初200号民事判决,向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的本案事实是：罗叶凡系彝良博雅幼儿园学生。2015年4月23日，罗叶凡放学从彝良××××幼儿园学校乘校车由老师吴某护送回家，17时00分许，在校车行至彝镇线××香乡坪地村××组罗叶凡家附近时，在吴某将罗叶凡送至公路边，罗叶凡与其祖母招呼后，罗叶凡在吴某放开手走向祖母的过程中，被一辆无牌普通二轮摩托车撞击，后摩托车驾驶员逃逸，该交通事故经彝良县公安局交通警察大队侦查无果。罗叶凡受伤后，于2015年4月23日在彝良县人民医院住院治疗，入院诊断为：1.头外伤，头额面部软组织檫挫伤；2.右胫骨下端骨折；3.全身多处软组织伤，共计住院7天，医疗费为2869.52元。经彝良县人民医院建议，罗叶凡于2015年5月4日转入昭通市第一人民医院治疗，共计住院11天，医疗费为21089.83元。罗叶凡之伤于2015年7月25日经云南云通司法鉴定中心鉴定为九级伤残，损伤营养期、护理期分别为90日，需后续治疗费15000.00元。后罗叶凡于2015年7月28日入住昭通市第一人民医院治疗，共计住院9天，医疗费为8431.40元。
原审法院认为，罗叶凡为无民事行为能力人，在彝良××××幼儿园学校读书期间，由彝良博雅幼儿园负责接送，2015年4月23日下午5时00分许，彝良博雅幼儿园将罗叶凡送回家时，在罗叶凡与其祖母招呼后即将罗叶凡放开，彝良博雅幼儿园理应预见此时将罗叶凡放开，将使罗叶凡处于危险状态，仍然为之，致罗叶凡被第三人驾驶的摩托车撞击致：1.头外伤，头额面部软组织檫挫伤；2.右胫骨下端骨折；3.全身多处软组织伤。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入”的规定，罗叶凡有权主张医疗费、残疾赔偿金，住院伙食补助费，营养费，交通费，护理费，鉴定费。关于医疗费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定”的规定，罗叶凡与彝良博雅幼儿园对本案医疗费认可系彝良博雅幼儿园缴纳，但未提供证据证明具体金额，经法院调取证据证明，罗叶凡的医疗费为彝良县人民医院的医疗费2869.52元及昭通市第一人民医院的医疗费21089.83元，合计23959.35元，该23959.35元彝良博雅幼儿园已支付，至于罗叶凡于2015年7月28日在昭通市第一人民医院的医疗费8431.40元，产生于评估后续治疗费之后，应包含于15000.00元后续治疗费，故本案医疗费为38959.35元。关于残疾赔偿金，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，以云南省2014年农民人均纯收入7456.00元计算，残疾赔偿金为29824.00元。关于住院伙食补助费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”的规定，罗叶凡住院18天，以2015年云南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100.00元/天计，住院伙食补助费为1800.00元。关于营养费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，罗叶凡营养期鉴定为90天，罗叶凡作为幼儿园学生，受伤后需要适当营养符合实际，对罗叶凡主张4500.00元营养费的请求予以支持。关于护理费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，罗叶凡受伤后确需护理，护理期鉴定为90天，罗叶凡受伤时为农村居民，以2014年云南省农林牧渔业在岗职工平均工资28844.00元计算，护理费为7112.22元，罗叶凡主张9000.00元，对超出部分不予支持。鉴定费为罗叶凡向云南云通司法鉴定中心支付的1900.00元。关于精神抚慰金，因罗叶凡九级伤残非彝良博雅幼儿园的积极作为所致，故对罗叶凡主张精神抚慰金的请求不予支持。罗叶凡主张交通费，但未提供相关证据予以支持，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对该请求不予支持。综上，罗叶凡的损失为84095.57元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十条“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任”的规定，彝良博雅幼儿园在送罗叶凡回家的途中，未尽到符合幼儿园学生安全的管理义务，致使罗叶凡被第三人驾驶的摩托车撞击致伤，存在一定的过错，彝良博雅幼儿园应承担与其过错相应的赔偿责任，结合本案案情，由彝良博雅幼儿园承担罗叶凡损失40%的责任，即84095.57×40%=33638.23元，扣除彝良博雅幼儿园已支付的23959.35元，尚需赔偿9678.88元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十条的规定，判决：一、彝良博雅幼儿园于判决生效之日起10日内赔偿罗叶凡9678.88元；二、驳回罗叶凡的其他诉讼请求。案件受理费1583.00元，由罗叶凡负担949.80元，由彝良博雅幼儿园负担633.20元。
宣判后，罗叶凡不服一审判决提起上诉，请求撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求，即由被上诉人赔偿上诉人各项损失71324.00元。其主要上诉理由是：一、原审认定事实错误及认定事实不全。事实是被上诉人停车开门上诉人就一人下车了，并没有和老师牵着也不存在喊祖母的事，当地风俗习惯也从来没这个称呼。原审判决认定了医药费总额23959.35元，但并未认定被上诉人擅自用上诉人一家新型农村合作医疗本已报销了大部分费用，被上诉人只实际支付了9千余元医药费的事实。一审法院将医药费总额直接作为被上诉人支付的医药费是错误的，应以其实际支付的9千余元作为其已支付的费用进行扣减。二、本案中，上诉人为无民事行为能力人，被上诉人作为教育机构在未将上诉人送交上诉人监护人之前其有完全的临时监护管理责任，上诉人的监护人在本案中并无任何责任，《侵权法》规定的教育机构的“补充责任”，是在无其它人能承担的情况下，被上诉人理应承担完全赔偿责任，更何况，第三人撞人逃逸也是被上诉人未及时报警未及时观察追踪提供破案线索造成，本案的事故是被上诉人管理严重混乱造成，原审只判决被上诉人承担40%的责任无任何事实和法律依据。
被上诉人彝良博雅幼儿园未作书面答辩。
在二审诉讼中，上诉人对原审认定吴某将罗叶凡送至公路边，罗叶凡与其祖母招呼后，罗叶凡在吴某放开手走向祖母的过程中，被二轮摩托撞击的事实有异议。对原审认定的其余案件事实无异议，对双方无争议的事实，本院予以确认。
归纳双方诉辩主张，本案的争议焦点是：原判认定事实是否清楚，原审判决被上诉人承担40%的责任是否恰当。
针对焦点问题，评判如下：
关于原判认定事实是否清楚，原审判决被上诉人承担40%的责任是否恰当的问题。
在一审诉讼中，彝良博雅幼儿园申请证人吴某出庭作实，吴某证实：罗叶凡系自己所教班级的学生，罗叶凡受伤当天，是证人随校车送回家的，罗叶凡受伤是在公路边上，当时自己牵着罗叶凡的手，罗叶凡的祖母在门口喊罗叶凡，罗叶凡答应了祖母，自己就将手放开，罗叶凡看见祖母便跑过去，就被摩托车撞了，被撞时自己已回到公路中间，罗叶凡被撞后，证人和校车师傅王友兴一起送去坪地卫生室，然后转到奎香卫生院。证人彭某出庭作证，彭某系彝良博雅幼儿园的学生周宇迪的母亲，其证实：家长送孩子到彝良博雅幼儿园去，为保证孩子安全，都与学校签1份什么书，彝良博雅幼儿园的学生放学后，由彝良博雅幼儿园的校车将学生送到指定地点，家长有空家长自己接，家长没空就放在路边学生自己回去。
本院经审理认为，上诉人虽然对以上两位证人的证言认为与彝良博雅幼儿园有利害关系，不予认可。但未提交足以推翻该事实的证据支持自己的主张，同时证人吴某作为罗叶凡的教师，事发时是其护送回家，目睹了事故发生过程，其证言也符合当地学生接送的习惯，因此，原审采信该证据并认定的事实符合本案实际。对于医疗费用，上诉人在一审中只主张9682.12元，原审法院根据医院票据计算出来后，按责任比例进行划分符合法律规定。因造成罗叶凡损伤的直接责任人是驾驶无牌普通二轮摩托的驾驶人员，该驾驶人应当承担直接的侵权责任。而被上诉人彝良博雅幼儿园未尽到管理职责，亦应承担与其过错相当的赔偿责任。因肇事者逃逸，无法追究直接责任人的侵权责任，原审减除直接侵权人的责任后，判决彝良博雅幼儿园承担40%的责任符合《侵权责任法》的规定，上诉人认为应当由被上诉人承担全部责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1583.00元，由上诉人罗叶凡负担，本院决定免交。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 王荣祥
审 判 员 宋明涛
代理审判员 席 波
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 李 懋