浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙商终字第92号
上诉人（原审被告）吴甲。
委托代理人：孙××。
委托代理人：应××。
被上诉人（原审原告）浙江××歌化学工业有限公司，
住所地：浙江省××科××工业园。
法定代表人：程甲。
委托代理人：傅××。
委托代理人：孙×。
被上诉人（原审被告）永康市良××动力工具有限公司
，住所地：浙江省××××工业区。
法定代表人：吴乙。
被上诉人（原审被告）吴乙。
被上诉人（原审被告）吴丙。
委托代理人：胡××。
上诉人吴甲因与被上诉人浙江××歌化学工业有限公司
（以下简称兰××化学公司）、永康市良××动力工具有限公
司（以下简称良××工具公司）、吴乙、吴丙追索代付款纠纷
一案，不服金华市中级人民法院（2007）金某某二初字第207
号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭
公开开庭进行了审理。吴甲的委托代理人孙××、应××，兰××化学公司的委托代理人孙×、傅××，良××工具公司的
法定代表人吴乙，吴乙、吴丙及其委托代理人胡××到庭参加
诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：兰××化学公司为良××工具公司的贷
款提供担保，因良××工具公司到期未履行还款义务，兰××
化学公司分别被金华市中级人民法院（2005）金某某二初字第
159号民事调解某某认应向中国建设银行股份有限公甲永康支
某在借款本金500万元、利息7204.61元及逾期利息和律师代理
费46840元的范围内承担连带保证责任，为此兰××化学公司
为良××工具公司向该行偿还了人民币6330517.92元；金华市
中级人民法院（2005）金某某二初字第160号民事判决判应令
向中国工商银行永康�支某在借款本金5985100元、利息及律
师代理费52750元的范围内承担抵押担保责任；金华市中级人
民法院（2005）金某某二初字第199号民事判决判令向中国工
商银行永康市支某在银行承兑汇票垫付款3058471.21元、罚息
、复利及律师代理费34840元范围内的承担抵押担保责任；因
上述两判决，兰××化学公司为良××工具公司向该行偿还了
人民币共计5668643.32元；杭州市中级人民法院（2005）杭某
二初字第138号民事判决判令应向中国光大银行杭州分行在借
款本金495万元、利息、逾期利息及律师代理费用25000元的范
围内承担连带保证责任，为此兰××化学公司为良××工具公
司向该行偿还了人民币200万元，以上款项共计人民币1399916
1.24元，良××工具公司均未向兰××化学公司偿还。良××
工具公司因未能参加工商年检被永康市工商行政管理局于2006年11月吊销营业执照。另查明，吴乙、吴甲、吴丙系良××工
具公司的股东，2004年2月该公甲进行增资，吴乙的出资从560
万元增加到1200万元，吴甲的出资从246万元增加到1600万元
，在增资过程中吴乙、吴甲抽逃了其所增的出资。
原审法院认为，担保人承担了担保责任后，有权向债务
人追偿。兰××化学公司依据人民法院的判决、调解向良××
工具公司的债权人共计偿还人民币13999161.24元的事实清楚
，证据充分，良××工具公司应依法向该公甲归还上述款项。
兰××化学公司要求良××工具公司按每日万分之二点一计算
其利息损失并无不当，应予支持。公甲的注册资本应保持不变
，有限责任公�增加注册资本后，股东不得抽逃其出资。2004
年2月在良××工具公司增资过程中，该公甲股东吴乙、吴甲
抽逃了其所增加的出资，其行为损害了公甲债权人的利益，应
对公甲债务在抽逃出资的范围内承担连带赔偿责任。兰××化
学公司提供的证据不足以证明吴丙有抽逃注册资本的事实，故
兰××化学公司要求其对良××工具公司的债务承担连带清偿
责任的诉讼请求，不予支持。综上，对兰××化学公司诉讼请
求的合理部分，予以支持。良××工具公司、吴乙、吴甲经原
审法院传唤未到庭参加诉讼系其对法律的不尊重及对自身诉讼
权某的放弃，依法作出缺席判决。依照《中华人民共和国民事
诉讼法》第一百三十条、第六十四条第一款、《中华人民共和
国担保法》第三十一条、第五十七条，《中华人民共和国公甲
法》第三十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条
第二款之规定，2008年10月18日判决如下：一、良××工具公司于判决生效后十日内归还兰××化学公司担保代偿款人民币
13999161.24元；二、良××工具公司于判决生效后十日内支
付兰××化学公司利息损失（算至2007年10月30日止为779566
.02元，以后的利息损失按本金13999161.24元，每日万分之二
点一计付至判决生效之日止）；三、吴乙在人民币××内对上
述判决第一、二项款项承担连带赔偿责任；四、吴甲在人民币
××内对上述判决第一、二项款项承担连带赔偿责任；五、驳
回兰××化学公司要求吴丙对被告良××工具公司的债务承担
连带赔偿责任的诉讼请求。如果未按�判决指定的期间履行给
付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百
三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受
理费110472元，由良××工具公司、吴乙、吴甲共同负担。
一审宣判后，上诉人吴甲不服，向本院提起上诉，其上
诉理由：一、一审法院只向吴甲送达了起诉书副本及原告提供
的证据，其他法律文书如开庭传票、吴丙答辩后有关证据及判
决书等文书公告送达。且未将公告送达到吴甲家庭住址所在地
法院、街道、村委会或居委会等。由于一审法院在送达程序上
违法，使吴甲失去了一审诉讼权某。增加了吴甲的诉讼费用及
浪费了诉讼资源，应依法发回重审。二、认定证据错误，事实
不清，导致本案错判。被上诉人兰××化学公司向一审法院提
供六组证据不能证明上诉人吴甲与被上诉人良××工具公司、
吴乙、吴丙共同策划增资。实际上增资全过程都是兰××化学
公司的程乙一人操作的。吕甲作为良××工具公司的职工跟着
协助处理。上诉人吴甲在企业增资过程中某某在新加坡留学，所以2004年2月该公甲增资吴甲是不知道的，也没有人同上诉
人讲过。2004年2月2日的公甲章某、2月1日公甲增资申请、2
月1日股东会决定、2月12日出资声明某、2月12日发起人股东
名单、2月12日企业申请登记委托书等六种文书上签名均不是
吴甲所书，也不是吴甲真实意思表示。因此，一审判决认定“
吴甲作为吕甲妻子，应认定吴甲具有抽逃资金的事实”的推理
是错误的，所作出判决是错误的。其上诉请求：�法发回重审
或改判。
被上诉人兰××化学公司答辩称：一、本案原审法院送
达程序合法。被上诉人兰××化学公司多方了解吴甲的下落未
果，原审法院采用公告送达的方式符合民诉法的规定，且在公
告栏中张贴的方式并无不当。吴甲和吴丙是兄妹关系，吴丙已
委托律师出庭，从常理上看也未妨碍吴丙的诉讼权某。应认定
上诉人在原审期间是主动放弃诉讼权某。二、吴甲作为良宝公
甲的股东，应该知道增资及抽逃出资的事实，有其父母的证明
，符合表见代理的特征，原审法院认定吴甲抽逃出资的事实正
确。三、原审法院认定吴丙未抽逃出资，并据此驳回诉请，系
认定事实不清，适用法律不当，被上诉人保留申诉的权某。其
要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人良××工具公司、吴乙答辩称：公甲已破产，
资产已被拍卖。子女根本没有钱拿出来出资。公甲其实都是我
和老婆一起作主的，写自己子女的名字，是防止以后减少矛盾
。增资是因为公甲要为兰歌公甲作担保人，增资本身是虚假的
。被上诉人吴丙答辩称：一、一审法院对吴丙本人有关起
诉状、证据材料本身的送达是合法的，判决书中驳回兰歌公甲
要求吴丙对良宝公甲的债务承担连带责任的诉讼请求也是正确
的。
二审中，上诉人吴甲提出《申请笔迹鉴定报告》，要求
对良××工具公司2004年2月2日的公甲章某、2月1日公甲增资
申请、2月1日股东会决定、2月12日出资声明某、2月12日发起
人股东名单、2月12日企业申请登记委托书上述六份文�上的
吴甲签名的真实性予以鉴定。被上诉人兰××化学公司提出调
取证据申请书，要求本院调取：吴甲在2004年至2008年期间的
出入境记录。
上诉人吴甲在二审中提供四份证据，即：证据1，李甲的
询问笔录。拟证明2004年公甲增资时吴甲未参与商量。证据2
，亚太商学院公证书。拟证明吴甲在2003年10月27日至2004年
12月在新保波亚太商学院留学。良××工具公司的增资、抽逃
资金等整个过程，吴甲均未参与商量过。2004年2月2日的公甲
章某、2月1日公甲增资申请、2月1日股东会决定、2月12日出
资声明某、2月12日发起人股东名单、2月12日企业申请登记委
托书上签名均不是吴甲所书的事实。证据3，永康市东城街道
许马头社区居委会出具的证明和证据4，吴甲�吕德胜居民户
口簿一份。拟证明上诉人吴甲与公乙吕德胜、婆婆李乙同住九
铃东路3233弄1幢的事实。
被上诉人兰××化学公司提供二份证据，证据1，共同承
担债务协议一份及金华市中级人民法院民事判决书两份，拟证明：（1）共同承担债务协议及吴甲、吴丙印章的真实性业已
被生效法律文书确认。（2）吴甲在2004年11月3日即良××工
具公司增资后以股东身份履行义务。吴甲、吴丙知道增资及抽
逃出资的事实。证据2，股东会决议、申请变更报告、永康市
良××动力工具有限公司章某。拟证明吴甲一直以来使用的私
章与增资时所盖的私章系同一枚。
被上诉人兰××化学公司质证认为：对李甲的询问笔录
形式上的真实性无异议，但对其证明对象有异议。三个股东都
是一家人，因此不能证明吴甲未参与商量。且这份证据上的“
吴甲”签名是由吕乙代签的。证据2，亚太商学院公证书。真
实性无异议。但是对证明对象有异议。吴甲本人在国外，也不
能证明吴甲不知道。证据3、4，永康市东城街道许马头社区居
委会出具的证明，该单位作为证人没有出庭作证，不能采信。
至于吴甲与公乙、婆婆一起居住的事实，是否真实我司有异议
。且户籍并不能证明吴甲一直与公乙、婆婆住在一起。
上诉人吴甲对被上诉人兰歌公甲提供的证据材料质证认
为：证据1金华市中级人民法院两份判决书的真实性无异议，
但对其证明对象有异议。对共同承担债务协议的真实性有异议
。该协议只有法人代表的吴乙的签字，吴甲、吴丙都没有签�
，只有盖章，私章是公甲保管并被加盖，吴甲本人并不知道。
证据2的证明对象有异议。
被上诉人良××工具公司、吴乙对上诉人吴甲提供的证
据和兰歌公甲提供证据的待证事实没有异议。
被上诉人吴丙对上诉人吴甲提供的证据没有异议。对兰歌公甲提供证据质证认为：证据1没有吴丙的签字，吴丙对该
协议的达成是未知的。兰歌公甲提供的二份证据和本案没有关
联性的。
本院认定：上诉人吴甲在二审中提供四份证据和被上诉
人兰××化学公司提供二份证据，当事人对真实性不持异议的
予以认定，对与本案的关联性将结合本案其他证据综合认证。
二审查明：2004年2月2日的公甲章某上加盖的吴甲私章系其留
在公甲财务保管的章。据吴甲二审提供的�据李甲（系吴甲母
亲）在永康市公安局2005年5月31日14时30分讯问笔录，虽其
拟证明2004年公甲增资时吴甲未参与商量。但是，其母亲李甲
在笔录中也陈述公甲增资具体都是吕甲负责办的。结合已生效
的永康市人民法院（2005）永刑初字第713号刑事判决书认定
的事实，可以认定吴甲名下的增资及抽逃出资系吕甲在具体办
理。二审查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为：各方当事人对追偿的欠款数额均无异议，兰
歌公甲对吴丙免责也未提出上诉，上述问题均不作二审审查范
围。本案争议焦点：一审程序是否存在违法，吴甲对抽逃出资
是否承担责任。（一）经查：原审法院于2007年11月7日以特
快转递分别向吴甲、吴丙户籍上载明的住址、良××工具公司
营业执照上记载的地址邮寄起诉状副本、开庭传票等诉讼资料
，向良××工具公司邮寄的信件因无法送达被邮局退回原审法
院。原审法院于2007年11月22日公告向吴甲、吴丙、良××工
具公司送达上述诉讼资料及2008年2月27日开庭。又于2008年2
月27日以公告方式，通知吴甲等2008年5月26日公开开庭。原审法院在未收到吴甲退回的送达回证的情况下，采取公告送达
开庭通知，程序上是合法的。公告的目的是为了最大限度地通
知到当事人。况且，吴丙已准时到庭，参加了一审庭审。吴甲
和吴丙系姐弟关系，通常情况下，吴丙没有理由向吴甲隐瞒法
院公告通知开庭。吴甲以此提出一审程序违法没有事实和法律
依据，不予支持。（二）本案吴甲名下的出资从246万元增加
到1600万元，此后又抽逃了所增出资，对此事实各方当事人均
无异议。据吴甲二审提供的证据李甲（系吴甲母亲）在永康市
公安局讯问笔录，其母亲李甲在笔录中也陈述公甲增资具体都
是吕甲负责办的。结合已生效的永康市人民法院（2005）永刑
初字第713号刑事判决书认定的事实，其在上诉状这也自认吕
甲参与办理，可以认定吴甲名下的增资及抽逃出资系吕甲在具
体办理。吴甲对丈夫吕甲抽逃出资的行为是否应承担民事责任
，对此本院认为：（1）永康市良××动力工具有限公司被增
资后提高了公甲向银行贷款额度，表面上是公甲受益，实质上
是股东受益，吴甲作为股东也不列外。此外，吕甲增资后又抽
逃出资是为公甲所为，并非用于个人事务。2004年2月2日的公
甲章某上加盖的吴甲私章系其留在公甲财务保管的章。吴甲称
此期间其在国外读书，但并非属下落不明，况且吴甲和吕甲也
非夫妻关系不好，吴甲和父母之间也不存在关系不好，故在现
代通信发达的时代，他人有理由相信吕甲的所为系夫妻双方共
同意思表示。（2）吴甲未举证在2000年8月（即其与丈夫吕甲
婚姻关系存续期间），良××工具公司变更成立时，吴甲名下
的股份系其个人婚前财产。2004年，吕甲作为丈夫对吴甲名下的股份进行增资及抽逃出资等，系属于处分夫妻共同财产。因
共同共有财产产生的债权债务，在对外关系上，共有人夫妻双
方享有连带债权，承担连带债务。（3）本案兰歌公甲追偿的
系其已为良××工具公司清偿的债务，作为良××工具公司的
股东本身就应对公甲负责。据上，吴甲和丈夫两人对抽逃出资
部分应承担连带责任。现被上诉人兰××化学公司选择夫妻一
方吴甲对抽逃出资行为承担责任，符合法律规定，原审判令吴
甲在抽逃出资部分范围内承担责任正确。吴甲上诉称对增资和
抽逃出资不知情，也非其所为，故其不应承担责任的上诉理由
没有事实和法律依据，不予支持。
吴甲和兰××化学公司分别向本院提出笔迹鉴定和调取
相关证据的申请。本院认为，吴甲在良××工具公司2004年2
月2日的公甲章某、2月1日公甲增资申请、2月1日股东会决定
、2月12日出资声明某、2月12日发起人股东名单、2月12日企
业申请登记委托书上述六份文书上的吴甲签名即使不是其本人
亲笔所签，也不影响其责任的承担，故�无鉴定必要。至于兰
××化学公司提出调取吴甲在2004年至2008年期间的出入境记
录，也无实际意义。对上述两方当事人的申请均不予准许。
原审判决事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，上
诉人吴甲的上诉理由没有事实和法律依据，不予支持。依照《
中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）
项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费110472元，由上诉人吴甲承担。本判决为终审判决。
审 判 长 黄 梅
审 判 员 杜正民
代理审判员 王 丽
二〇〇九年六月二十二日
书 记 员 吕 俊