云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）红中刑一终字第102号
原公诉机关云南省建水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李林鹏，曾用名李永兴，男，1976年1月12日生，彝族，大学文化，原系建水县李浩寨乡党委书记，住建水县。2015年2月7日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同月15日被逮捕。现押于建水县看守所。
云南省建水县人民法院审理建水县人民检察院指控原审被告人李林鹏犯受贿罪、贪污罪一案，于2015年7月15日作出（2015）建刑初字第120号刑事判决，宣判后，李林鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷审查，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理，并依法提讯上诉人李林鹏。现已审理终结。
原判认定，一、受贿的事实
2011年至2014年期间，被告人李林鹏在担任建水县农业综合开发办公室（以下简称：建水县农开办）主任、建水县岔科镇党委副书记、建水县李某1乡党委书记期间，利用职务之便，在建设工程招标、发包及日常监管的过程中，非法收受工程老板姚某1亮、王某武、曾某送给的现金共计人民币20.50万元、价值人民币0.5万元的中国石化加油卡一张、价值人民币0.51万元的苹果5S手机一部，并利用其职务之便为姚某1亮、王某武、曾某谋取利益。其中：
1、2011年10月份的一天晚上，被告人李林鹏在其办公室非法收受建设工程承包人姚某1亮送给的现金人民币5万元。
2、2012年10月份左右的一天，被告人李林鹏在其办公室非法收受建设工程承包人王某武通过彭某送给的现金人民币2万元。
3、2012年12月份左右的一天，被告人李林鹏在建水县城同心大酒店非法收受建设工程承包人曾某送给的现金人民币10万元。
4、2012年10月至2013年7月间的一天，被告人李林鹏非法收受建设工程承包人曾某送给的价值人民币0.5万元的中国石化加油卡一张。
5、2014年2月14日，被告人李林鹏通过其卡号为62×××31的工商银行卡非法收受建设工程承包人曾某送给的人民币2万元。
6、2014年的一天，被告人李林鹏非法收受建设工程承包人曾某送给的价值人民币0.51万元的苹果5S手机一部。
7、2014年的一天，被告人李林鹏在昆明市红河宾馆内非法收受建设工程承包人曾某送给的现金人民币1万元。
8、2014年年底、2015年年初的一天晚上，被告人李林鹏在建水县城广池宫小区旁建行网点附近非法收受建设工程承包人曾某送给的现金人民币0.5万元。
二、贪污的事实
2012年6月份左右，被告人李林鹏利用其担任建水县农开办主任的职务便利，伙同建水县农开办工作人员李某2（另案处理），在建设工程承包人姚某1亮承建的“建水县2011年曲江镇优质稻基地建设项目”结算过程中，通过虚增开挖土方、余土外运、拆除旧砌体等部份工程量的方式，套取国家项目资金人民币10万元。后李林鹏、李某2二人予以侵吞。
被告人李林鹏到案后，其亲属已向建水县人民检察院退交人民币25.50万元。
原审根据认定的事实和相关证据，认为被告人李林鹏的行为已构成受贿罪、贪污罪。被告人李林鹏在建水县纪委找其就违纪问题谈话时，如实交待受贿的犯罪事实，并在侦查机关主动交待办案机关尚未掌握其贪污的犯罪事实，系自首，结合其认罪、悔罪、退赃等情况，予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第五十九条、第六十四条的规定，判决：1、被告人李林鹏犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币7万元；犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币3万元，总和刑期十一年，并处没收个人财产人民币10万元，决定执行有期徒刑九年，并处没收个人财产人民币10万元。2、随案移送的赃物5S苹果手机一部，依法予以没收。
宣判后，上诉人（原审被告人）李林鹏提出上诉：1、其受贿和贪污系自首，原判量刑未充分体现从轻或减轻处罚情节；2、原判认定的第4至8起，其未在职履行职务，也没有为行贿人谋取利益，不存在权钱交易，是朋友间的馈赠，不应认定为受贿金额；3、原判认定贪污罪的证据不足；4、已退清个人所得赃款，原判量刑过重，要求判处五年徒刑。
经审理查明：（一）关于原判认定2011年至2014年期间，上诉人（原审被告人）李林鹏在担任建水县农业综合开发办公室主任、建水县岔科镇党委副书记、建水县李某1乡党委书记期间，利用职务之便，在建设工程招标、发包及日常监管的过程中，非法收受工程承包商姚某1亮、王某武、曾某送给的现金、加油卡等价值共计人民币21.51万元的钱财，并为相关行贿人谋利的事实清楚，有证人姚某1亮、王某武、曾某、彭某等人的证言证实李林鹏收受贿赂的时间、地点、金额等情况；另有建水县农业综合开发办相关工程承包合同、工程结算书、工程付款凭证、记帐凭证，到案经过，案件移送书、立案决定书，价格鉴定结论等证据在案证实，上诉人李林鹏亦供认不讳，且供述能与本案证据相印证，足以认定，本院予以确认。
（二）关于原判认定2012年6月份左右，上诉人（原审被告人）李林鹏利用其担任建水县农业综合开发办公室主任的职务便利，伙同该开发办工作人员李某2（另案处理）在工程承包商姚某1亮承建的“建水县2011年曲江镇优质稻基地建设项目”结算过程中，通过虚增开挖土方、余土外运、拆除旧砌体等部份工程量的方式，套取国家项目资金10万元予以侵吞的事实清楚，有证人李某2的证言证实其伙同李林鹏指使姚某1亮虚增工程量，套取公款10万元予以侵吞的事实，有证人姚某2的证言与此相印证，李林鹏亦供认不讳，另有相关工程承包合同及补充协议、工程结算书、工程付款凭证、记帐凭证，李林鹏的主体身份等证据证实，足以认定，本院予以确认。
李林鹏到案后，已向侦查机关建水县人民检察院退缴个人所得赃款人民币25.50万元。
本院认为，上诉人（原审被告人）李林鹏身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人价值人民币21.51万元的钱财，并为他人谋利；伙同他人采取虚增工程量的方法套取国家项目资金10万元予以侵吞，其行为已分别构成受贿罪、贪污罪，依法应数罪并罚追究其刑事责任。李林鹏在建水县纪委找其就违纪问题谈话时，如实供述受贿的犯罪事实，并在侦查机关主动交待办案机关尚未掌握其贪污的犯罪事实，系自首，且退清个人所得赃款，认罪、悔罪较好，依法可减轻处罚。原审对李林鹏犯受贿罪和贪污罪，已作了减轻处罚，但对其犯受贿罪的刑事处罚和贪污罪的附加刑的判处未充分体现从宽政策，本院综合本案情况予以改判。上诉人李林鹏认为原判受贿罪量刑过重的上诉理由，本院予以采纳；曾某送财物给李林鹏，是为了利用李林鹏的职务便利谋取相关利益，对此，李林鹏在主观上是明知的，客观上也多次收受了曾某的财物，侵害了国家工作人员职务的廉洁性，是受贿行为，李林鹏认为原判认定的第4至8起不应认定为受贿，指控其犯贪污罪的证据不足的上诉理由，与审理查明的本案事实、证据和法律的相关规定不符，本院不予采纳。李林鹏要求数罪并罚判处五年徒刑的上诉意见，与其罪责刑不相适应，本院不予采纳。原审对李林鹏退缴的赃款未作相应判处不当，本院予以纠正。原审认定的事实清楚，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第五十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销建水县人民法院（2015）建刑初字第120号刑事判决第一项，即对上诉人（原审被告人）李林鹏犯受贿罪、贪污罪的刑事处罚部份；
二、维持建水县人民法院（2015）建刑初字第120号刑事判决第二项，即对随案移送的赃物5S苹果手机的处理。
三、上诉人（原审被告人）李林鹏犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币3万元；犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币2万元，总和刑期十年，并处没收个人财产人民币5万元，决定执行有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币5万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月7日起至2022年2月6日止）。
四、建水县人民检察院扣押李林鹏的赃款人民币25.50万元，依法没收上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 赵庆武
审判员 郑立新
审判员 韩全辉
二〇一五年十月十六日
书记员 方亚梅