山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）运中民终字第124号
上诉人（原审原告）：宋占梅，女，1928年8月23日出生，汉族。
上诉�（原审原告）：牛斗亲，女，1952年11月11日出生，汉族。
上诉人（原审原告）：卫科研，男，1972年7月12日出生，汉族。
上诉人（原审原告）：卫科田，男，1976年4月15日出生，汉族。
四上诉人委托代理人：乔水平，山西清泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：齐选民，男，1963年3月1日出生，汉族。
委托代理人：李太康，山西民友律师事务所律师。
原审被告：张千义，男，1962年8月21日出生，汉族。
上诉人宋占梅、牛斗亲、卫科研、卫科田因人身损害赔偿纠纷一案，不服山西省平陆县人民法院（2013）平民初字第352号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卫科研及四上诉人的委托代理人乔水平、被上诉人齐选民的委托代理人李太康到庭参加诉讼，原审被告张千义经本院合法传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：2012年农历12月27日，被告张千义找到卫忠良说去前滩村伐树，约定每日60元工资。次日被告张千义与卫忠良、吴忠良三人一同去伐树，不料在伐树过程中发生意外，致卫忠良当场死亡。事故发生后，死者家属即原告，与被告张千义达成赔偿协议，约定由被告张千义赔偿7万元，但至今被告仅支付1万元，其余赔偿款未能支付。
原审认为：被告张千义与死者卫忠良之间系雇佣关系，原被告双方均无异议，卫忠良在雇佣活动中不幸身亡，雇主张千义理应承担相应的赔偿责任。原告所提交的证据及证人证言，均无法证实被告张千义与被告齐选民、死者卫忠良与被告齐选民之间亦存在雇佣关系，故对于原告所提出的因被告张千义与被告齐选民是雇佣关系，从而要求被告齐选民承担赔偿责任的主张，本院无法支持。对于被告张千义与原告所达成的赔偿7万�的协议，虽双方未提供该书面协议，但双方均认可有这份协议。本院认为，该协议约定的赔偿数额与被告张千义所应承担的赔偿责任差距太大，且并未完全履行，依该协议进行赔偿，显失公平，依法应予撤销。原告所主张的各项费用计算如下：1、死亡赔偿金5601.4元×16年（死者卫忠良64岁）=89622.4元；2、丧葬费40281元÷12月×6月=20140.5元；3、被扶养人生活费4587元×5年÷5人（卫忠良母亲子女共5人）=4587元；4、精神抚慰金酌定2万元。上述各项费用共计134349.9元，被告已支付1万元，应从中扣除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国合同法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告张千义在判决生效后十日内赔偿原告各项损失共计124349.9元。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费1250元，由被告张千义承担1000元，原告承担250元。
宋占梅、牛斗亲、卫科研、卫科田不服该判决，上诉称：上诉人对原审判令被告张千义赔偿原告各项损失124349.9元没有异议，但认为被上诉人对上述损失应该承担共同赔偿责任。第一，2013年2月2日，被上诉人齐选民安排其外甥在前滩村看树，2月3日齐选民派其外甥和山东老板看树拍板，并付张千义3000元买树，当日下午给齐选民送木料1．3吨。之后因下雪停工4、5天，2月8日张千义与卫忠良、吴忠良三人在伐树过程中，致卫忠良当场死亡。这是本案的基本事实经过，原审对上述事实没有查清。第二，原审被告张千义并非是本案中真正的买树人、雇主，这一点，原审中各方当事人对此均没有异议。张千义是为被上诉人齐选民伐树、买树还是为山东老板吴二伐树、买树就成为本案的关键。原审起诉前，张千�称其是为齐选民伐树、买树，并给上诉人出具证明材料，证明该事实。诉讼中，被上诉人齐选民辩称在其介绍下，山东老板吴二找到张千义，由张千义将伐好的树木送至我处，并按每吨550元收购付款。因此，上诉人申请追加山东老板吴二为本案被告参加诉讼，但因不了解山东老板吴二的个人基本信息，张千义也不清楚吴二的情况，被上诉人齐选民又拒不提供吴二的个人信息，致使无法追加吴二，本案基本事实无法查清，但上诉人认为吴二个人信息的举证责任应由被上诉人齐选民承担。原审中，上诉人起诉齐选民、张千义承担赔偿责任，齐选民否认其责任人身份，主张其为介绍人，根据谁主张谁举证的诉讼规则，应由齐选民承担该举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。事实上山东老板吴二的名字，是被上诉人齐选民当庭提供的，其不但是介绍人，同时又为吴�加工树木，因此被上诉人齐选民有能力也有条件提供吴二个人信息，以供法庭追加吴二为被告参加诉讼。故此，被上诉人齐选民为张千义的雇主，张千义是为其伐树、买树。第三，原审中上诉人提供的张千义的通话记录，证明事发前后，张千义只是与齐选民联系频繁，从未与吴二联系过，也没有吴二的手机号，因此被上诉人主张其为介绍人，否认其雇主身份的观点不能成立。同时，原审庭审中张千义称其只是在收取3000元买树款时见过吴二一面，此前此后再没有见过吴二，也没有联系过，进一步印证了上述事实。第四，被上诉人齐选民与原审被告张千义之间不是买卖合同关系。首先，张千义对所卖的树不享有所有权。其次，买不买树、以什么价格买树都是由齐选民决定的，张千义是按照齐选民的指示要求选树、伐树、送树、结算。综上事实和法律，请二审法院依法查明事实，撤销原判，改判被上诉人齐选民与原审被告张千义共同赔偿上诉人各项损失124349.9元；一、二审诉讼费由被上诉人与原审被告张千义共同承担。
被上诉人齐选民答辩称：答辩人认为原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应驳回其上诉请求。一、答辩人与张千义、死者卫忠良无任何事实及法律关系。答辩人只是从事解板业务，由客户将木材送给答辩人，答辩人只是代客户加工，答辩人从来没有购过木材。至于张千义收的3000元是吴二付的款，并非答辩人买树付的款，包括看树也是吴二看的，并非答辩人看的，均与答辩人无关。答辩人与张千义、死者之间没有任何事实与法律关系。二、张千义与死者系劳务关系，张千义是雇主这一点各方当事人均无异议。三、上诉人主张答辩人与张千义承担共同赔偿责任缺�法律依据。综上，答辩人认为，上诉人的上诉请求依法不能成立，应驳回其上诉请求，维持原判。
原审被告张千义未到庭亦未递交书面答辩。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为：被上诉人齐选民与原审被告张千义之间是雇佣关系还是承揽关系是本案争议的焦点。雇佣是指雇员在雇主的授权、指示、指挥、监督和管理下，从事雇佣活动，由雇主支付报酬。承揽是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，由定作人给付报酬。二者的主要区别是：1、目标指向不同。雇佣关系中，雇佣的根本目的在于给付劳务，雇佣合同的标的注重雇员无形的劳务给付；而承揽关系中，承揽在于以交付劳动成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段，承揽合同的标的着重表现为物化的劳动成果。可见，雇佣关系侧重于劳动者出卖劳动力的行为�承揽关系则侧重于通过劳动完成的劳动成果。2、劳务从属不同。雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇主的支配，在完成工作中要听从雇主的安排、指挥和监督；而承揽关系中承揽人自己独立自主安排工作和完成工作成果，当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，定作人无权干预。3、报酬给付不同。雇佣关系中如果雇员已付出劳务即使未达到雇主所期望的结果，雇主仍需支付报酬；而承揽人如果已提供劳务，但工作未完成或者不符合要求的，定作人有权拒绝支付报酬。同时，一般而言，雇佣合同的受雇人之工资系计时工资，承揽人之报酬系计件报酬。4、归责原则不同。在雇佣法律关系中，雇主对雇员的损害承担无过错责任；而在承揽法律关系中，承揽人在完成承揽工作过程中造成他人或自身损害的，定做人原则上不承担责任，如果定做人对定做、指示或者选任有过失的，承担与其过失相适应的赔偿责任，是一种过错责任。本案中，即使按上诉人所说原审被告张千义为被上诉人齐选民伐树，齐选民以每吨550元的价格支付报酬，从目标指向看，张千义向齐选民交付的是劳动成果而非单纯的劳务；从劳务从属关系看，张千义能独立自主按排工作，具有一定的独立性；从报酬给付看，张千义的报酬是计件报酬即木材每吨550元。综合以上几点，双方之间不符合雇佣的法律特征，上诉人要求被上诉人齐选民承担赔偿责任没有法律依据。上诉人一审中递交的证据也不能证明被上诉人齐选民与原审被告张千义之间存在雇佣关系，应承担举证不能的法律后果。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原�。
二审案件受理费920元，由上诉人宋占梅、牛斗亲、卫科研、卫科田负担。
本判决为终审判决。
审判长 高军武
审判员 王文霞
审判员 胡东革
二〇一四年三月七日
书记员 王 宁