湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民一终字第70号
上诉人（原审被告）湘阴县兴湘房地产开发有限公司，住所地湖南省湘阴县新城开发区。
法定代表人王小奇，该公司董事长。
委托代理人姚远，湖南九野律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）戴晓辉，居民。
委托代理人李顺，湖南晨晖律师事务所律师。
原审被告湘阴县兴湘混凝土有限公司，住所地湖南省湘阴县静河乡国庆埦。
法定代表人王小奇，该公司董事长。
委托代理人姚远，湖南九野律师事务所律师。
上诉人湘阴县兴湘房地产开发有限公司（以下简称兴湘房地产公司）与被上诉人戴晓辉及原审被告湘阴县兴湘混凝土有限公司（以下简称兴湘混凝土公司）民间借贷纠纷一案，湖南省娄底市中级人民法院于2014年3月18日作出（2014）娄中民一初字第1号民事判决。兴湘房地产公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月6日公开开庭进行了审理。上诉人兴湘房地产公司及原审被告兴湘混凝土公司的共同委托代理人姚远，被上诉人戴晓辉及其委托代理人李顺均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
戴晓辉诉称：兴湘房地产开发有限公司因资金周转需要，与戴晓辉签订《借款与履约担保合同》，向戴晓辉借款人民币1500万元，合同约定期限3个月，月息2.5%，由兴湘混凝土公司提供连带担保，兴湘房地产公司提供房屋抵押担保，现借款到期未归还，请求判令：兴湘房地产公司偿还借款本金1380万元，并按约定支付拖欠利息及违约金至还清全部借款本息之日止；兴湘混凝土公司承担连带清偿责任；戴晓辉对兴湘房地产公司拥有的位于湘阴县文星镇新城开发区“兴湘汽贸大市场”一楼门面房产（产权证号湘房权证文星镇字A0011968、A0××69、A0011978）享有优先受偿权；兴湘房地产公司、兴湘混凝土公司承担评估费、差旅费等费用。
原审法院经审理查明：2012年11月1日，兴湘房地产公司（乙方）因资金周转需要与戴晓辉（甲方）、兴湘混凝土公司（丙方）签订《借款与履约担保合同》，约定：1、乙方向甲方借款本金壹仟伍佰万元整。借期为3个月，自甲方资金汇入乙、丙方指定账户之日起计算。借期为3个月，不得提前归还借款（提前还款需多付一个月利息）。乙方按月利率2.5%的标准计息，利息一月一付。还款汇入账户由甲方另行指定。上述借款甲方委托工商银行娄底耕塘支行，户口：娄底恒诚工贸有限公司，账号：19×××63，汇入乙方指定的中国银行湘阴支行账户：83×××01。借款资金由丙方监督使用。甲方汇款后乙方出具《借据》确认借款事实。丙方签字盖章确认借款担保责任。2、湘阴县混凝土有限公司作为担保人，其担保范围包括乙方借款本息，及合同约定乙方的违约责任，担保方式为不可撤销的连带责任担保。兴湘房地产公司以位于湘阴县文星镇的“湘阴兴湘汽贸大市场”门面作为抵押，其担保范围包括借款本息及原告主张债权的一切费用，保证方式为连带责任担保，保证期限为乙方偿尽全部借款本息止，以上由甲、乙双方签订《房屋产权证抵押担保合同》明确。3、乙方违约，应按逾期金额每日2‰计算违约金，并应支付甲方诉讼所产生的诉讼费、保全费、评估费、执行费、差旅费、误工费及律师代理费等。合同约定应由乙方承担违约金及甲方实现债权的一切费用，乙方免除甲方进行举证的义务，甲方按合同实现债权权益时，乙方应无条件配合，不提异议并放弃抗辩权。4、履行合同发生纠纷时，由湖南省娄底市中级人民法院管辖。……戴晓辉、兴湘房地产公司的法定代表人王小奇在合同上签名并加盖了兴湘混凝土公司的公章。同日，兴湘房地产公司与戴晓辉签订了房屋产权证抵押担保合同，兴湘房地产公司以湘房权证文星镇字××号、湘房权证文星镇字××号、湘房权证文星镇字××号作为抵押，并办理了他项权登记，抵押期限为三十个月。2012年11月2日，兴湘房地产公司向戴晓辉出具1500万元的借据，约定戴晓辉于2012年11月5日将款项汇入兴湘房地产公司的银行账户。2012年11月5日，戴晓辉从娄底恒诚工贸有限公司在中国工商银行娄底耕塘支行的账户（账号：19×××63）分7次汇入兴湘房地产公司中国银行湘阴支行（账号：83×××01）700万元，11月6日又汇款800万元。2013年3月12日、3月15日、4月11日、4月12日、6月9日、7月2日、8月9日兴湘混凝土公司分别向戴晓辉汇款20万、25万、50万、90万、10万、10万、166万元。2013年9月17日，兴湘房地产公司向戴晓辉出具借款延期申请。该申请约定：“兴湘房地产公司向戴晓辉借款1500万元，借期叁个月，截至2013年9月17日，兴湘房地产公司尚欠戴晓辉本金1380万元整未偿还。兴湘房地产公司向戴晓辉申请将借款延期到2013年11月2日，2013年11月2日，兴湘房地产公司归还戴晓辉1380万元，延期期间利息费用支付，违约责任均按原合同约定处理。”兴湘混凝土公司确认该债务并愿意按照原合同承担担保责任。戴晓辉亦确认该清算结果，并同意兴湘房地产公司的上述申请。2013年11月2日到期后，兴湘房地产公司未能按约定支付戴晓辉借款的本金及利息，戴晓辉于2014年1月2日提起诉讼。
原审法院认为：戴晓辉与兴湘房地产公司、兴湘混凝土公司签订的《借款与履约担保合同》，系当事人真实意思表示，合法有效。合同签订后，戴晓辉通过娄底市娄底恒诚工贸有限公司汇款1500万元给兴湘房地产公司，兴湘房地产公司出具了借条给戴晓辉，兴湘房地产公司同时提供房屋抵押担保并依法办理了抵押登记，兴湘混凝土公司亦作为保证人在合同上签字，双方之间的债权债务关系明确，抵押、保证亦合法有效，兴湘房地产公司理应按约定履行义务。2013年9月17日，经戴晓辉、兴湘房地产公司结算，兴湘房地产公司向戴晓辉出具借款延期申请，确认截止到2013年9月17日，兴湘房地产公司尚欠戴晓辉本金1380万元并申请延期至2013年11月2日归还欠款，戴晓辉确认该结算结果，兴湘混凝土公司亦认可继续承担担保责任，现兴湘房地产公司未依约还款，应依法承担清偿及违约责任，湘阴县混凝土有限公司亦应承担担保责任，故对戴晓辉要求兴湘房地产公司归还借款本金1380万元及相应利息、兴湘混凝土公司承担连带清偿责任、并对抵押房屋实现优先受偿权的诉讼请求，予以支持。因双方约定2.5%的月息超出法律规定的范围，可按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算。对戴晓辉要求兴湘房地产公司按每日2‰计算违约金的诉讼请求，根据相关法律规定，当事人约定的违约金和利率之和不得超过中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍，不予支持。戴晓辉要求兴湘房地产公司、兴湘混凝土公司承担评估费、差旅费等实现债权费用的诉讼请求，因戴晓辉未提交证据证明，不予支持。对于兴湘房地产公司提出所偿还的675万元扣除按银行同期贷款利率的4倍计算的利息外，其余部分应认定为偿还本金，所欠戴晓辉的借款本金1380万元不属实的主张，因兴湘房地产公司未提交充分证据，且双方已于2013年9月17日签订了借款延期申请，双方通过结算并已经确认2013年9月17日借款的数额，对兴湘房地产公司此主张不予支持。兴湘混凝土公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、兴湘房地产公司于判决生效后五日内偿还戴晓辉借款本金1380万元，并支付相应利息（按照银行同期贷款利率的4倍从2013年9月17日起计算至偿还之日止），兴湘混凝土公司对上述款项承担连带清偿责任；二、如兴湘房地产公司不能履行上述义务，戴晓辉有权以兴湘房地产公司名下用于抵押的位于湘阴县文星镇新城开发区“兴湘汽贸大市场”房屋权证编号为湘房权证文星镇字A0011968、A0××69、A0011978的房产折价或者以拍卖、变卖该房产的价款优先受偿；三、驳回戴晓辉的其他诉讼请求。如兴湘房地产公司、兴湘混凝土公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费104600元，由兴湘房地产公司、兴湘混凝土公司负担。
兴湘公司上诉称：1、上诉人已经支付戴晓辉675万元，原审对上诉人向肖敏、颜向明支付的314万元不予认定违背事实；2、按基准利率四倍计息，至2013年9月17日，上诉人应当支付的利息仅为300万元，其余375万元应当扣减本金，上诉人欠被上诉人借款本金数为1125万元。请求撤销（2014）娄中民一初字第1号民事判决第一项。
戴晓辉答辩称：1、根据证据规则，上诉人应当提供证据证明被上诉人委托肖敏、颜向明代收借款的证据，原审因上诉人举证不能不予认定并无错误；2、至2013年9月17日止，上诉人尚欠答辩人借款本金1380万元，此金额双方在《借款延期申请》中已经予以确认。请求：驳回上诉，维持原判。
本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。
经审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。
另查明，肖敏于2013年2月7日出具领据一张（金额60万），领款用途说明注明为“付戴晓辉借款利息，收现金。”王小奇在该领据上注明“同意付”字样。2013年5月22日至2013年6月9日，兴湘混凝土公司分五次转账120万元至肖敏名下，同年8月9日，兴湘混泥土公司转账134万至颜向明名下。
本院认为，本案二审期间的争议焦点为兴湘房地产公司的欠款本金该如何认定等问题。兴湘房地产公司提出已经归还借款675万元，至借款延期申请之日止，仅欠借款本金1125万元。戴晓辉认为兴湘房地产公司仅归还借款本息361万元，经双方共同清算确认，兴湘房地产公司还欠借款本金1380万元。根据查明的事实，双方当事人对最初约定1500万元借款的履行无异议，兴湘房地产公司主张其支付给肖敏、颜向明的314万元系归还戴晓辉的借款本息，但其并未提供戴晓辉委托肖敏、颜向明代收借款本息的证据，戴晓辉亦未对肖敏、颜向明的收款予以追认，根据谁主张、谁举证的原则，兴湘房地产公司应承担举证不能的后果，其关于支付给肖敏、颜向明的314万元系归还戴晓辉借款本息的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于借款本金的认定，因兴湘房地产公司、兴湘混泥土公司与戴晓辉签订了借款延期申请，三方在该申请中已经确认至2013年9月17日止，兴湘公司尚欠戴晓辉借款本金1380万元，故应认定兴湘房地产公司尚欠借款本金数为1380万元。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费104600元，由上诉人湘阴县兴湘房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐雨松
代理审判员 刘 杨
代理审判员 樊 航
二〇一四年六月十八日
代理书记员 向 英