青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青28民终238号
上诉人（原审被告）：张立伟，男，汉�，1969年1月5日生，住德令哈市。
委托诉讼代理人：李海宁，青海竞帆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：党向谦，青海竞帆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张立风，男，汉族，1972年11月25日生，住德令哈市。
委托诉讼代理人：宁渊，青海君剑律师事务所律师。
上诉人张立伟与被上诉人张立风合伙协议纠纷一案，青海省德令哈市人民法院于2016年5月30日作出（2016）青2802民初171号民事判决，上诉人张立伟不服该判决提起上诉，本院于2016年9月15日作出（2016）青28民终275号民事裁定，以原审判决认定事实不清为由将本案发回重审。2017年3月13日，青海省德令哈市人民法院作出（2016）青2802民初712号民事判决，上诉人张立伟不服该判决向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张立伟及委托诉讼代理人李海宁、党向谦,被上诉人张立风及委托诉讼代理人宁渊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张立伟上诉请求：1.请求二审法院依法裁定撤销（2016）青2802民初712号民事判决书，并发回重审,或依法改判，驳回上诉人的一审诉讼请求。2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决认定事实错误。1.一审法院认为被上诉人张立风提供的合同、收条、购买材料单据均能证明其有实际出资并参与经营。但实际上这并不能证明上诉人与被上诉人在德香高速五标涵洞施工及原材料供应中存在合伙关系。2.一审法院认为本案有证人于某2、陈某出庭作证，证明上诉人与被上诉人系合伙关系，属于事实认定错误。3.被上诉人在法院陈述称，上诉人与被上诉人共达成包括双方合伙、索学锋退场、张立凤投入部�继续使用、借款使用和利润对半分五项约定。但仔细阅读，发现存在很多逻辑错误。4.被上诉人提供的第16份证据是中途退场赔偿协议复印件，该份协议详细约定了索学锋、张立伟、张立风三人的权利义务，关于合伙事宜基本约定清楚，但是该协议存在重大疑点。5.一审法院认为上诉人未能提供相反的证据予以推翻，应当承担举证不能的结果，实际上在被上诉人没有提供证据证明双方存在合伙关系的前提下，加重上诉人的举证责任。6.被上诉人提供的证据以及索雪峰的证言，只能证明被上诉人张立风与索雪峰在桥梁项目存在合伙关系。二、一审判决适用法律错误。上诉人张立伟是德香高速05标项目的劳务承包人，现有证据不能证明被上诉人张立风以个人名义或者与张立伟合伙人的身份从事项目管理，张立风只是张立伟的雇员，张立风提供的协议和索雪峰证人证言只能�明，张立风与索雪峰在桥梁项目之间存在合伙关系。对于双方存在的合伙关系的事实，张立风负有举证责任，无法证明存在合伙关系。综上，现有证据不能证明张立伟与张立风之间有合伙合同法律关系。希望二审法院依法查明事实，正确适用法律，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人张立风辩称，被上诉人认为原审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。1.上诉人提到本案由被上诉人出资购置机械支出与原审查明事实不符，分配合伙利润纠纷诉讼与原来不符;2.本案中的证人证言与本案无利害关系，二人作为实际工程参与人与本案做出陈述性说明是可以的，也可以证明本案共同合伙经营的基本事实;3.合伙分割的利润差距较大，本案中262400元是入场前购置机电设施，张立风投资262400元，承担了2014.3-4月工地员工工资，可以确认张立风投资达到40多万元，德香高速五标涵洞指标清单比对，清单中57万元没有退给索学锋，本案的合伙关系不成立是不正确的。本案合伙关系没有书面证据，但是大量事实可以证明本案存在合伙关系。
被上诉人张立风向一审法院起诉请求：1.依法确认原、被告2014年在德香高速五标施工和原材料供应中的合伙关系；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：青海省海南天河路桥工程有限公司与被告张立伟签订的DQHD2014-01号合同，因张立伟违约，双方结算清全部款项后，经协商，双方于2014年4月23日重新签订DXHD2014-02号《公路工程施工劳务合同》一份，其劳务内容为十四道涵式通道，并明确了劳务的具体内容。因青海省海南天河路桥工程有限公司承建的德香高速公路工程中需要碎石，2014年5月7日青海省海南天河路桥工程有限公司德香高速公路DXTJ-05标项目经理部与被告张立伟签订《碎石供应合同》和《中粗砂供应合同》。2014年3月18日青海省海南天河路桥工程有限公司德香高速公路DXTJ-05标项目收取张立伟劳务队履约保证金1000000元。2014年5月13日张立伟与陈某就十四道涵式通道签订《公路工程施工劳务合同》。另，2013年10月21日青海省海南天河路桥工程有限公司德香高速公路DXTJ-05标项目经理部与被告张立伟签订编号：DXTJ2013-04的《公路工程施工劳务合同》一份。
关于2014年11月30日被告张立伟支付原告张立风工资、3个月加油钱50000元。对此原告张立风提供海西金海建材科技有限公司砼发货凭证三份，用于证实此款是被告承包的德令哈汽配城项目中支付给被告的工资及油钱。且被告张立伟提交的”海南路桥安徽张飞车队运输费登记表”一份，其用于证实向张立风发放工资80000元，该份登记表系被告张立伟自制形成，对此张立风不认可。
另查明，2014年3月30日韩伟龙收取德香五标桥涵工地原告张立风设备调遣费2000元；2014年5月8日张立风与于某2签订《吊车租赁合同》一份，同日张立风支付于某2吊车进场费5000元，2014年3月23日西宁创凡电子衡器有限公司与索学峰签订《租赁合同一份》，其索学峰称其由张立风支付50000元押金；原告提供西宁城北永新建筑物资租赁部发货清单一份，其用于证实购买的材料；2014年3月20日兰州市西固区东辉机电设备经销部与索学峰（注明德香五标桥涵对）签订《机电产品购销合同》一份，其中购买5台发电机，其中索学峰称其由张立风购买上海斯坦福30KW、福建闽冠24KW发电机各一台，其价值分别为18500元和7000元；2014年张立风支付胡赛60000元用于购买水车；2014年3月25日张立风支付李大同10000元罐车进场费；2014年4月1日青海省海南天河�桥工程有限公司与张立风签订《混凝土罐车租赁合同》一份；2014年6月6日张立风与戴长奎签订《机械租赁合同》一份，2015年5月6日戴长奎出具证明，其证实戴长奎装载机在德香五标工地租赁二个多月，租赁费为39000元；原告张立风提供的”德香五标桥涵队工资表”，其证实张立风给五人发放工资的事实，并有工人签字捺印；张立风提供鑫源机电五金城销货单据五份，其用于证实原告投资购买的材料。
2014年4月26日原告张立风与索学峰制作”张立风买材料清单”一份，又于2014年4月29日制作”张立风投资的清单”一份，其原告用于证实原告投资德香高五标工程262400元。其原告提供的证据中均与清单中所列材料相吻合。
2016年4月20日李进国出具说明一份，其说明张立伟找李进国等人在德香五标工地打桩，期间领取相关材料，当时说好领取的材料有张立伟和索老板算账，跟李进国无关，后来桩塌了，项目部把桥承包给刘海安，李进国等人又给刘海安干完，其每米为235元，对此张立风提供出库单及领料单用于证实。
于某2证人证言，证实其由本案原告张立风，索学峰承包的德香五标涵洞工程中从事吊车业务，后索学峰退场，由索学峰介绍于原告张立风，被告张立伟协商继续从事该工程的吊车业务。在于某2坚持必须签订书面协议的要求下，被告说和原告签就可以。进场费的5000元是原告给的，所以就和原告签订了租赁合同。后面的租赁费都是由原告打电话给被告，由被告给我结算。至今还欠一个月的租赁费未支付。
陈某证人证言，证实陈某自2014年5月份至8月份，在原告张立风、被告张立伟哥俩合伙承包的德香五标涵洞工程中施工，总共14个涵洞，由陈某负责施工了12个半涵洞，至致该工程施工完毕后撤场。总工程款为2324790元，已付2172000元，至今还欠152790元，多次催要未支付。并证实在施工现场由原告张立风负责，工程结算、支付工程款由被告张立伟负责。
2014年5月2日原告张立风与索学峰签订《中途撤场赔偿协议》，其协议载明双方的合伙经过几投资等事宜，并在赔偿方由原告本人签字，另书写：张立风代张立伟；并附索学峰个人银行账户明细。
再查明，关于前期桥梁投入材料费由青海省海南天河路桥工程有限公司出具的德香高速公路DXTJ-05标拌合站原材料清点统计表，其投资材料费共计1317730元，其中部分材料跟原告提供的材料单中（索学峰购买材料）的名称、单位、数量、单价、金额一致。青海省海南天河路桥工程有限公司除质量保证金500000元未支付，所有工程款已付清，即13758671元；其原告张立风确�签字支取金额有6500000元，此款均直接支付被告张立伟。
一审法院认为，个人合伙是两个以上公民按照书面合伙协议或者口头合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，原告张立风与被告张立伟之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但是张立风提供的合同、收条、购买材料单据均能够证实其实际出资并参与实际经营的事实，并有证人于某2、陈某证实双方系合伙关系；对此张立伟提供的反驳证据仅有证人张某及赵付远的证言，其证言相互矛盾，且被告无其他证据予以佐证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼�〉的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，被告张立伟承担举证不能的后果。综上，关于德香高速五标涵洞施工及原材料供应中，应当认定张立风与张立伟是合伙关系。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：原告张立风与被告张立伟在德香高速五标涵洞施工及原材料供应中是合�关系。本案诉讼费100元由被告张立伟承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：案涉德香高速五标涵洞施工期间为2014年4月至2014年8至9月（不包含索学峰施工期间），德令哈汽配城施工期间为2014年8月至今。庭审中，上诉人张立伟陈述:1.德香高速五标涵洞施工期间，上诉人张立伟雇佣被上诉人张立风，每月工资16000元，四个半月共支付被上诉人张立风工资及加油款70000余元;2.上诉人张立伟一审提交的2014年7月12日安徽张飞车队运输费登记表载明的80000元即为被上诉人张立风雇佣期间的劳动报酬和车辆费用,其中,2014年6月15日银行转账20000元,2014年11月30日支付现金50000元,被上诉人张立风孩子住院期间支付现金10000元(未出具收条)。证人于某2出庭证实上诉人张立伟告知与被上诉�张立风在德香高速五标涵洞工程中系合伙;证人陈某2015年7月18日的书面证明中证实上诉人张立伟与被上诉人张立风合伙承包德香高速五标涵洞工程,;证人陈某2016年11月1日出庭证实上诉人张立伟与被上诉人张立风在德香高速五标涵洞工程中系伙伴,上诉人张立伟告知工地由被上诉人张立风全权负责,且欠其86车运费找被上诉人张立风催要。
二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是，上诉人张立伟与被上诉人张立风在德香高速五标涵洞施工期间是合伙还是雇佣。对于上诉人张立伟是否雇佣被上诉人张立风，首先上诉人张立伟对于雇佣期间劳动报酬几次庭审中的陈述相互矛盾，其次上诉人张立伟自认雇佣期间为2014年4月至2014年8至9月，而其提交的载明被上诉人张立风80000元劳动报酬的安徽张飞车队运输费登记表形成时间是2014年7月12日，早于上诉人张立伟自认的雇佣终止时间，即在雇佣终止前的一至两个月，当事人已对劳动报酬进行了确认，显然不符合常理。被上诉人张立风提交的相关证据能够证实被上诉人张立风在德香高速五标涵洞工程中进行了出资和经营管理，证人于某2证实上诉人与被上诉人系合伙，证人陈某2015年7月18日的书面证明中证实上诉人张立伟与被上诉人张立风合伙承包德香高速五标涵洞工程,2016年11月1日证人陈某出庭证实上诉人张立伟与被上诉人张立风在德香高速五标涵洞工程中系伙伴,上诉人张立伟告知工地由被上诉人张立风全权负责,且欠其86车运费找被上诉人张立风催要。以上证据能够相互印证，证实上诉人与被上诉人在德香高速五标涵洞工程中形成口头合伙关系。
综上所述，上诉人张立伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚�适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张立伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 巴学农
审 判 员 马建平
审 判 员 党雪仁
二〇一七年八月三日
法官助理 张 彦
书 记 员 李德霞