贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔东民终字第1138号
上诉人（原审原告）陈黔龙。
被上诉人（原审被告）贵州大地联创房地产开发有限公司（原黔东南大地房地产开发有限责任公司）。
法定代表人杨昌鑫，系该公司总经理。
委托代理人黄清海。
上诉人陈黔龙因商品房预售合同纠纷一案，�服凯里市人民法院（2015）凯民初字第1459号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2010年10月31日，原、被告签订《商品房买卖合同》，原告购买被告开发建设的“大地春城”商品房一套（1幢4单元406号房），面积88.5平方米，总价款为273996元，交房期限为2012年8月31日前。原告按照合同约定向被告支付了房屋首付款，其余房款通过银行按揭支付；合同还对出卖人逾期交房、规划、设计变更、装饰、设备标准等内容作了约定。合同第九条约定了出卖人逾期交房的违约责任为“……逾期交房超过30日后，……买受人要求继续履行的，合同继续履行，并从合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。”合同第十条约定：“经规划部门批准的�划变更……影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面告知买受人……买受人不退房的，应当与出卖人另行签订补充协议。”原告所购房屋楼盘在建设过程中，被告于2011年4月将该楼盘部分户型的阳台、窗户等处的规划、设计进行了变更调整，被告没有及时将信息告知原告。2012年8月，原告在接收被告交付的房屋时发现该房屋设计已不符合双方的合同约定。原告就此向被告投诉，被告于2013年7月5日向原告发出《客户投诉处理意见回复书》，回复书中向原告提出两种处理方式，即其一，继续履行合同，原告接收房屋，被告按每平方米200元给予原告一次性补偿；其二，如原告决定解除合同退房，被告按评估价值一次性退回原告全部房款。后因原告不同意被告按每平方米200元标准补偿，而是要求被告按每平方米400元标准补偿，双方未能达成一致意见。被告对原告主张的阳台、平台、窗户等处已发生变更的事实予以认可。
同时查明，原告于2014年以被告擅自变更房屋设计及逾期交房，违反合同约定为由提起诉讼，凯里市人民法院作出（2014）凯民初字第1137号民事判决书，判决被告赔偿原告逾期交房违约金17398.74元（计算起止时间为2012年8月31日至2014年5月31日）及由被告支付原告物业服务费3025.70元，驳回原告其他诉讼请求。原、被告双方均未上诉，该判决已发生法律效力。嗣后，被告仍未将符合合同约定的房屋交付给原告，故原告为此再次提起诉讼，请求判令被告：1、支付逾期交房违约金，从2014年6月1日起至2015年6月15日止，按273996元×0.1%×380天计算，共计10411.85元；2、支付变更房屋设计违约金，按88.50平方米×400元计算，共计35400元；3、诉讼费由被告承担。
另查明，黔东南大地房地产开发有限责任公司于2011年9月30日将公司名称变更登记为贵州大地联创房地产开发有限公司，2014年8月15日杨昌鑫出任该公司法定代表人。
原审法院认为：原、被告双方就房屋买卖事宜在平等自愿基础上所签订的《商品房买卖合同》，是双方的真实意思表示，合同内容未违反法律规定，合同依法成立并受国家法律保护，对双方具有法律约束力。被告在对房屋作了规划、设计变更后，未及时告知原告，使原告丧失了相应的知情权和选择权。被告对原告主张的房屋规划、设计已发生变更的事实无异议，对该事实予以确认。被告的行为已违反了合同约定，应承担相应的违约责任。
关于原告主张逾期交房违约金10411.85元的问题，由于被告不能在合同约定的期限内将符合合同约定条件的商品房交付给原告，属于被告逾期交房，现原告要求继续履行合同，双方应当依约继续履行，被告应按照合同约定的自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向原告支付已交付房价款万分之一的违约金，被告的最后交付期限为2012年8月31日，原告已于2014年主张了2012年9月1日至2014年5月31日期间的逾期交房违约金并经（2014）凯民初字第1137号判决书判决被告赔偿原告2012年9月1日至2014年5月31日止期间的逾期交房违约金17398.74元。因被告至今未按合同约定履行其交房义务，
现原告主张被告支付从2014年6月1日至2015年6月15日止共计380天的逾期交房违约金10411.85元（273996元×0.1‰×380天=10411.85元），有事实依据，符合法律规定，予以支持。被告以已通知原告接房不同意支付逾期交房违约金的抗辩理由不成立，不予采纳。
对于原告主张的变更房屋设计违约金的问题，被告对涉案房屋的规划、设计进行变更后，未及时告知原告，双方经多次协商未果，从双方签订的《商品房买卖合同》第十条关于规划、设计变更的约定的内容来看，双方对规划、设计变更没有违约责任及违约金的约定，虽然被告在出具给原告的《客户投诉处理意见书》中提出如原告愿意继续履行合同，接收所购房屋，被告按每平方米200元给予原告一次性补偿，因原告不同意被告提出的补偿标准，双方未能达成一致意见，该《客户投诉处理意见书》不能作为规划设计变更违约金的约定的依据，现原告以被告赔偿其他业主每平方米400元的变更设计违约金而主张要求被告按每平方米400元支付原告变更房屋设计违约金35400元，因被告与其他业主达成按每平方米400元的补偿约定系被告与其他业主在平等自愿的基础上达成的意见，不能作为被告补偿原告设计变更违约责任的依据，且原告亦未提供其他足以证明其�张的证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告的该项诉求无事实依据，理由不充分，不予支持。被告以原告未接房，房屋属于未交付状态，不存在变更房屋设计违约金的抗辩理由成立，予以采纳。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的�定，判决：
一、被告贵州大地联创房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日支付原告陈黔龙逾期交房违约金10411.85元；二、驳回原告陈黔龙的其他诉讼请求。案件受理费945元，减半收取470元，由原告陈黔龙负担400元，被告贵州大地联创房地产开发有限公司负担70元。
上诉人陈黔龙上诉称：被上诉人擅自变更房屋设计，与上诉人所购房屋约定的户型、结构不符，为此，上诉人于2014年向凯里市人民法院提起诉讼，要求被上诉人拆除阳台上的围墙、平台，按照合同约定恢复钢玻璃栏及卧室2米×1.5米的塑钢飘窗，凯里市人民法院认为被上诉人所建房屋已整体交付业主并使用，再作恢复处理势必会影响到其他业主的合法权益及房屋整体美观，故对上诉人的请求不予支持，同时向上诉人释明，将恢复原状的诉讼请求变更为要求被上诉人承担违约责任。但原审法院以上诉人的诉请没有事实依据，证据不足为由，驳回上诉人的诉讼请求，支持了被上诉人的违约行为。请求撤销原审判决第二项，支持上诉人的全部诉讼请求，由被上诉人承担诉讼费。
被上诉人贵州大地联创房地产开发有限公司（以下简称大地房产公司）答辩称：上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》中没有约定变更规划、设计的违约责任及违约金，上诉人诉请计算的400元每平方米的设计变更违约金没有事实和法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
在二审举证期限内，上诉人与被上诉人均未提供新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院相同。
本院认为：上诉人与被上诉人双方签订的《商品房买卖合同》是真实、合法有效的，双方应当按照合同约定履行自己的义务和�受权利。因被上诉人没有证据证明其已向上诉人告知房屋设计变更的事实，故被上诉人应当承担违约责任。由于大地房产公司欲交付的房屋不符合合同约定，上诉人有权拒收房屋，在拒收房屋期间，应视为大地房产公司逾期交房，原审判决大地房产公司违约并支付逾期交房违约金是正确的，本院予以维持。
根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因大地房产公司单方变更合同内容已构成违约，所以上诉人有权要求被上诉人承担违约责任。虽然本案合同中没有约定具体的违约金支付方式，但双方在协商过程中均同意由被上诉人支付一定的违约金，被上诉人给上诉人书面回复同意按每平方米200元给予上诉人一次性补偿，而上诉�要求按400元每平方米补偿，因双方当事人均同意支付违约金方式，仅就支付金额未达成一致意见，为了减少当事人诉累，彻底解决纠纷，本院对上诉人要求按400元每平方米支付变更房屋设计违约金的请求，予以酌情支持，即由被上诉人支付上诉人变更房屋设计违约金17700元（88.50平方米×200元＝17700元）。原审判决驳回上诉人该项请求不当，本院予以改判。
综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以部分改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：
一、维持凯里市人民法院（2015）凯民初字第1459号民事判决第一项；
二、撤销凯里市人民法院（2015）凯民初字第1459号民事判决第二项；
三、由被上诉人贵州大地联创房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人陈黔龙变更房屋设计违约金17700元；
四、驳回上诉人陈黔龙的其他诉讼请求。
如义务人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费470元，二审案件受理费685元，共计1155元，由上诉人陈黔龙承担155元，被上诉人贵州大地联创房地产开发有限公司承担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 龙集东
审判员 王 莉
审判员 李邦华
二〇一五年十二月七日
书记员 李维君