湖北省利川市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂2802刑初55号
公诉机关利川市人民检察院
被告人王成波，男，1988年11月15日出生于重庆市奉节县，汉族，无业，原住重庆市万州区,现住重庆市万州区。因犯盗窃罪，2008年11月27日被万州区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币2000元，2009年2月27日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，2017年6月10日被利川市公安局刑事拘留，同年7月13日被逮捕，现羁押于利川市看守所。
利川市人民检察院以鄂利检刑诉〔2017〕452号起诉书指控被告人王成波犯职务侵占罪和诈骗罪，于2018年1月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。利川市人民检察院指派检察员孙国智出庭支持公诉，被害人张某1、张某2、孟某和被告人王成波到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
利川市人民检察院起诉指控：
（一）职务侵占
2016年3月，被告人王成波被谋道镇苏马荡“逸清远景”小区聘用为售楼部销售人员，2016年4月被安排到武汉售楼点工作。2016年8月9日，客户孟某与被告人王成波签订了《“逸清远景”订购协议》，孟某订购了湖北华昇房地产开发有限公司开发的“逸清远景”13栋12楼6号房，约定房屋总价为人民币17万元，孟某支付购房定金人民币1万元，王成波将其交给了售楼部。2016年9月8日，被告人王成波与孟某再次签订了《装饰装修工程委托施工合同》，并约定房屋装修价款为人民币51706元，当日，被告人王成波收取孟某装修款人民币3万元，国庆节的一天，被告人王成波又找孟某收取余下的装修款人民币11706元。2016年10月9日，被告人王成波被“逸清远景”小区售楼部销售经理周某口头辞退。被告人王成波收取孟某的装修款人民币41706元未上交售楼部，而用于个人挥霍。
（二）诈骗
被告人王成波从“逸清远景”小区售楼部离职后，“逸清远景”小区并没有向客户张某2、张某1、孟某告知被告人王成波已经离职的信息。被告人王成波仍谎称自己是“逸清远景”小区的销售员，以收取房屋余款、天然气安装费为名骗取被害人张某2、张某1人民币22700元、骗取孟某人民币102700元，共计骗取人民币125400元。
2017年6月9日，被告人王成波主动到重庆市万州区沙河派出所投案。
公诉机关为证实上述事实，向本院移送了书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见和被告人供述及辩解等证据。公诉机关认为，被告人王成波利用职务上的便利，将收取的财物非法占为己有，数额较大；以非法占有为目的，用虚构事实的方法、骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二百六十六条之规定，应当以职务侵占罪、诈骗罪追究其刑事责任。
被告人王成波对起诉指控的事实及性质无异议，未提出辩解辩护意见。
经审理查明，（一）诈骗
2016年3月，被告人王成波被谋道镇苏马荡“逸清远景”小区聘用为售楼部销售人员，2016年4月被安排到武汉售楼点工作。2016年10月9日，被告人王成波被“逸清远景”小区售楼部辞退。被告人王成波从“逸清远景”小区售楼部离职后，“逸清远景”小区并没有向客户张某2、张某1、孟某告知被告人王成波已经离职的信息，被告人王成波仍谎称自己是“逸清远景”小区的销售人员，以收取房屋余款、天然气安装费为名骗取被害人张某2、张某1人民币22700元、骗取被害人孟某人民币102700元，共计骗取人民币125400元，供其挥霍。具体事实如下：
1、被告人王成波在武汉售楼点工作期间，被告人张某2、张某1姐妹多次找被告人王成波咨询楼盘情况，并一起到“逸清远景”小区实地看房。2016年8月17日，张某2、张某1在“逸清远景”小区签订了《逸清远景房屋预定合同》、《装饰装修工程委托施工合同》，预定了13栋14楼5号房，约定房屋价款及房屋装修款共计人民币17万元，张某2、张某1交款人民币14万元后，剩余房款人民币3万元约定于2016年12月缴清。2017年2月8日左右的一天，被告人王成波给张某2打电话催交房屋剩余款，并谎称可以减免1万元，张某2表示同意，双方约定2月13日在张某2家中收款。2017年2月13日晚，被告人王成波到张某2家中，收取了张某2人民币2万元，并将事先伪造好的3万元的收据交给了张某2。
2、2016年8月9日，被告人王成波在武汉售楼点工作期间，与被害人孟某签订了《“逸清远景”订购协议》，孟某订购了“逸清远景”13栋12楼6号房。2016年11月的一天，被告人王成波联系孟某要求其支付购房款，后被告人王成波到孟某家中收取人民币4万元。2017年2月8日左右的一天，被告人王成波给张某2打电话谎称交房款可以减免1万元，并叫张某2转告孟某，2017年2月13日晚被告人王成波到张某2家中收取了孟某人民币3万元，并将事先伪造好的4万元的收据交给了孟某。2017年3月的一天，被告人王成波又给孟某打电话催交房款，并谎称只需要交人民币3万元，剩余的人民币8000元可以免除，被告人王成波于3月25日到孟某家中收取人民币2.5万元，并将事先伪造好的4万元的收据交给了孟某，被告人王成波于3月27日又收到孟某转账给自己的人民币5000元。
3、2017年1月，被告人王成波谎称要给张某2、张某1、孟某的两套房屋安装天然气，要求每户缴纳开户费、充值费、代办费共计人民币2700元，张某2先后两次通过转账的方式给被告人王成波支付人民币共计5400元。
（二）职务侵占
被告人王成波被谋道镇苏马荡“逸清远景”小区聘用为售楼部销售人员期间，客户孟某与被告人王成波于2016年8月9日签订了《“逸清远景”订购协议》，孟某订购了湖北华昇房地产开发有限公司开发的“逸清远景”13栋12楼6号房，约定房屋总价为人民币17万元，孟某支付购房定金人民币1万元，王成波将所收的1万元交给了售楼部。2016年9月8日，被告人王成波与孟某再次签订了《装饰装修工程委托施工合同》，并约定房屋装修价款为人民币51706元，当日，被告人王成波收取孟某装修款人民币3万元，国庆节的一天，被告人王成波又找孟某收取余下的装修款人民币11706元。2016年10月9日，被告人王成波被“逸清远景”小区售楼部辞退后，被告人王成波收取孟某的装修款人民币41706元未上交售楼部，而用于个人挥霍。
2017年6月9日，被告人王成波主动到重庆市万州区沙河派出所投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有经举证、质证的书证：户籍证明、重庆市万州区人民法院（2008）万刑初字第837号刑事判决书、万州区看守所刑满释放证明书、湖北华昇房地产开发有限公司（逸清远景项目部）员工工资发放花名册、“逸清远景”订购协议、“逸清远景”房屋预定合同、装饰装修工程委托施工合同、房地产开发项目部内部经济责任制承包合同、收据、中国建设银行自动提款机客户通知书、中国建设银行银行卡客户交易明细清单、电子监控记录详细信息、处罚决定书详细信息、到案经过、关于王成波达到公安机关的情况说明、利川市公安局谋道派出所《情况说明》；证人周某、谭某、罗某、黄某、曾某的证言；被害人孟某、张某2、张某1的陈述；湖北省公安司法鉴定中心鄂公鉴〔2017〕265号、381号鉴定意见书；辨认笔录和被告人王成波的供述及辩解等证据证实，足以认定。
关于公诉机关指控被告人王成波犯职务侵占罪的问题。经查，被告人王成波于2016年3月被聘为湖北华昇房地产开发有限公司“逸清远景”售楼部的销售人员，2016年10月9日被辞退。在此期间，被告人王成波先后两次找孟某收取房屋装饰装修款41706元未上交给售楼部，而用于个人挥霍的事实成立，其行为系利用职务便利的侵占行为。但被告人王成波侵占数额未达到《中华人民共和国刑法》分则中对职务侵占罪规定的数额较大标准，故其行为不构成犯罪。公诉机关指控的罪名不成立，本院不予支持。
本院认为，被告人王成波以非法占有为目的，在被湖北华昇房地产开发有限公司“逸清远景”项目部辞退后，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以支持。指控被告人王成波在担任湖北华昇房地产开发有限公司“逸清远景”项目部的售楼人员期间，利用职务便利，将收取的房屋装修款非法占为己有的事实成立，但被告人王成波非法占有的钱财未达到职务侵占罪的定罪量刑标准，其行为不构成职务侵占罪，对公诉机关的该项指控，本院不予支持。被告人王成波因犯罪所获财物，应当予以退赔给被害人。被告人王成波有犯罪前科，可酌情从重处罚。案发后，被告人王成波主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人王成波犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月10日起至2021年9月9日止，所处罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）
二、判令被告人王成波于本判决生效之日起三十日内退赔被害人孟霞人民币10.27万元，退赔被害人张素梅、张翔人民币2.27万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李晓兵
人民陪审员 幸乾德
人民陪审员 李明祥
二〇一八年三月八日
书 记 员 邓 晗