辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终13493号
上诉人（原审被告）：夏楚炎，男。
被上诉人（原审原告）：李谦，女。
被上诉人（原审第三人）：沈阳天广德众汽车销售服务有限公司。
法定代表人：郑广良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苑红，女。
上诉人夏楚炎因与被上诉人李谦、沈阳天广德众汽车销售服务有限公司（以下简称天广德众公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初2030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
夏楚炎上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、原审判决查明事实不清，李谦在试驾车辆后排没有佩带安全带，其是否有工伤保险、是否存在赔偿竞合情况一审未予查清，李谦在康复中心治疗时是否有挂床情况未予查清，天广德众公司对于员工监管不严，作为实习销售顾问的李谦不应出现在试驾车内；2、原审法院适用法律错误，依据《道路交通事故认定书》上诉人虽负全部责任，但不等于对赔偿负全部责任，且天广德众公司提供试驾服务是以营销手段获取潜在客户获得商业利益，所以理应对试驾活动承担相应风险。
李谦辩称，1、《道路交通事故认定书》已认定上诉人全责，被上诉人无责，故上诉人应承担全部赔偿责任；2、医疗费如已得到赔付，则上诉人无法再提供医疗费票据原件，不存在上诉人主张的赔偿竞合问题；3、上诉人除了口头质疑，未提供任何证据证明被上诉人挂床、重复治疗等情况，且被上诉人多次转院只是为了选择对治疗伤情有利的治疗方式，尽快痊愈，减少医疗支出及本人的病痛折磨。
天广德众公司辩称，1、李谦作为专门接待上诉人的销售人员，全程陪同上诉人及专业试驾人员试驾未违反法律规定，被上诉人本身不存在过错；2、交警部门未认定李谦就安全带的佩带承担任何责任，故上诉人的主张没有依据；3、对于试驾路线、车辆选择、陪同人员配备、试驾人员审查上被上诉人都尽到足够提醒注意义务，不存在任何瑕疵，且试驾车辆已购买全险及座位险，最大限度减少了上诉人的赔偿责任，如果在上诉人负全责的情况下还要求4S店承担赔偿责任有失公平，也无法积极引导广大试驾人员树立正确安全意识，势必造成更多人员伤亡。按照上诉人逻辑，4S店已出售车辆均已实现商业利益，是否应对所有出售车辆承担相关交通事故责任？4、本起事故给本公司造成较大损失，两名员工重伤，且因试驾车辆被撞毁致使严重影响该车型销售。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求上诉人的上诉请求，维持原判。
李谦向一审法院起诉请求：赔偿医疗费129893.06元，护理费28294.88元，交通费840元，住院伙食补助费28900元，残疾赔偿金58164元，精神损失费5000元，鉴定费870元及全部诉讼费。
一审法院认定事实：李谦为天广德众公司销售顾问，2015年1月25日夏楚炎到天广德众公司试驾“凌渡”车型，夏楚炎在驾驶试驾车辆行驶至沈河区方凌路中石化前时与停在路边的辽AXXX**大型客车发生碰撞，造成坐在夏楚炎试驾车辆副驾驶位的黄某以及后排座位上的李谦受伤，经沈阳市公安局交通警察支队沈河大队出具的道路交通事故认定书认定李谦对此次事故无责任，夏楚炎负本次事故的全部责任。李谦于事故发生当日被送入中国人民解放军第四六三医院治疗，诊断为脑震荡、头皮撕脱伤、前门齿外伤、鼻骨骨折、面部多处外伤、右膝部多发骨折、右膝内侧副韧带及后交叉韧带撕裂，住院治疗9天，期间一级护理一天，其余为二级护理。住院期间予以营养细胞、降颅压、抗炎等治疗，病情平缓后，李谦为求右膝关节手术治疗，转诊医大二院。李谦于2015年2月3日出院，入沈阳市骨科医院治疗，沈阳市骨科医院完善各项术前准备后，李谦拒绝并要求转院。2015年2月4日，李谦入中国医科大学附属盛京医院，诊断为右膝关节后交叉韧带损伤、右外侧副韧带损伤，经完善各项术前检查，行右膝关节镜下后十字韧带重建术，住院35天，其中一级护理2天，其余为二级护理，李谦于2015年3月30日出院。2015年3月30日李谦入辽宁中医药大学附属第二医院住院治疗，诊断为伤筋病，给予中药踏渍、红光、低频脉冲电治疗，配合膝关节推拿、运动疗法治疗，口服盐酸氨基葡萄糖，营养关节软骨，静点骨肽，促进骨代谢。住院三天，均为二级护理。于2015年4月2日出院。当日李谦又入中国医科大学附属盛京医院康复中心进行康复治疗，住院243天，期间二级护理，于2015年12月1日出院。在上述治疗过程中，李谦共计花费医疗费131415.4元，夏楚炎为李谦垫付医疗费17118元。在案件的审理过程中，经李谦申请本院委托，辽宁大学司法鉴定中心于2016年6月20日做出的司法鉴定意见书中载明，李谦右膝损伤，评定为十级伤残。李谦支付鉴定费870元。另查，夏楚炎试驾车辆在保险公司投保了座位险，每座1万元，事故发生后，保险公司向李谦支付了保险金1万元。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人权益的，应依法承担赔偿责任。本案夏楚炎在第三人处试驾车辆时与第三人签署了试驾试乘协议书，第三人审查了夏楚炎的驾驶资格，并有试驾员陪同。夏楚炎在试驾过程中因操作不当发生交通事故，经交警部门认定，其负本次事故的全部责任，在没有其他证据证明试驾路线的选择及第三人提供的试驾车辆本身存在瑕疵的情况下，应当认定本次事故是由夏楚炎的过错造成的。李谦作为第三人的销售顾问，在夏楚炎试驾车辆时予以陪同，本身并无过错，故夏楚炎应对李谦的合理损失予以赔偿。关于医疗费，根据李谦提供的住院病案、医疗费票据，金额共计131415.4元，对此本院予以认可，李谦虽数次转院，但均是治疗腿部伤情，李谦作为受伤一方，并无过错，有权选择对治疗伤情有利的治疗方式。故夏楚炎抗辩李谦因个人原因数次转院，增加了医疗费费用，不予采信。扣除李谦垫付的17118元，保险公司赔偿的10000元，夏楚炎尚需赔偿李谦医疗费104297.4元。关于住院伙食补助费，依法应以本地区公务人员出差补助标准100元/天计算，李谦住院290天，其所主张的28900元住院伙食补助费合理，予以支持。关于护理费，李谦住院290天，其中一级护理3天，其余为二级护理，李谦主张赔偿28294.88元，按照居民服务业标准，一审法院认为其主张数额合理，予以支持。关于交通费，根据李谦受伤及治疗情况，酌定为500元。关于鉴定费，此系李谦因此事故产生的合理损失，主张的数额合理，予以支持。关于残疾赔偿金，依李谦的年龄、伤残级别及本地区的经济水平，对于李谦的残疾赔偿金的主张予以支持。关于精神损害抚慰金，根据本案李谦受伤情况、双方过错程度及本地区经济水平，对于李谦的该项主张予以支持。一审法院判决：一、夏楚炎支付李谦医疗费104297.4元，于本判决生效之日起30日内一次性给付；二、夏楚炎支付李谦住院伙食补助费28900元，于本判决生效之日起30日内一次性给付；三、夏楚炎支付李谦护理费28294.88元，于本判决生效之日起30日内一次性给付；四、夏楚炎支付李谦交通费500元，于本判决生效之日起30日内一次性给付；五、夏楚炎支付李谦鉴定费870元，于本判决生效之日起30日内一次性给付；六、夏楚炎支付李谦残疾赔偿金58164元，于本判决生效之日起30日内一次性给付；七、夏楚炎支付李谦精神损害抚慰金5000元，于本判决生效之日起30日内一次性给付；八、驳回李谦其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4130元，由夏楚炎负担。
二审中，上诉人夏楚炎提交新证据如下：照片四张，证明试驾路线不安全。被上诉人天广德众公司质证意见为试驾路线是经厂家报备考核通过的，符合国家标准。被上诉人李谦质证意见同天广德众公司。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于上诉人夏楚炎提出的不应对因试驾造成的本起交通事故承担全部赔偿责任的问题。根据我国民法和《侵权责任法》的相关规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，本起交通事故系上诉人夏楚炎试驾车辆时因与停在对面路旁车辆相撞导致，经交警部门出具《道路交通事故认定书》认定夏楚炎负事故全责，乘客无责任，对此，夏楚炎并无足以推翻该认定书的充分相反证据加以反驳，故夏楚炎应承担本案全部民事赔偿责任，原审法院判决于法有据，并无不当。关于上诉人提出的李谦是否有工伤保险、是否存在赔偿竞合情况、李谦在康复中心治疗时是否有挂床情况一节，根据我国民事诉讼证据规则中谁主张谁举证的原则，上述事实应由上诉人承担举证责任，没有证据或证据不足以证明其主张的应承担举证不能的法律责任。关于上诉人提出作为实习销售顾问的李谦不应出现在试驾车内一节，根据试驾服务相关规定及生活实践可知，陪同试驾人员为一名有驾驶经验人员及一名试乘乘客，本案试驾陪同人员符合上述规定，且试驾路线符合行业规定并报相关部门备案，故天广德众公司在此次事故中并无责任，不应承担赔偿责任。对于上诉人的上诉请求，因证据不足，不予支持。
第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故对当事人没有提出上诉请求的部分，不再审理。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4130元，由夏楚炎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆利
审 判 员 冯立波
审 判 员 孔祥政
二〇一八年三月五日
法官助理 华 荻
书 记 员 董 妍
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉人，第二审人民法院不得再次发回重审。