湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂01刑初14号
公诉机关湖北省武汉市人民检察院。
被告人杨涛，原武汉统建城市开发有限责任公司东方雅园项目部销售经理。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年1月23日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。
辩护人曾峻峰，湖北万泽律师事务所律师。
湖北省武汉市人民检察院以武检公刑诉（2015）210号起诉书指控被告人杨涛犯诈骗罪，于2016年1月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2016年2月26日公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员汤斌祥、肖翔出庭支持公诉，被告人杨涛及其辩护人曾峻峰均到庭参加诉讼。因案件重大复杂，报请湖北省高级人民法院延长审限三个月。本案经合议庭评议，现已审理终结。
武汉市人民检察院指控：2013年至2015年，被告人杨涛在担任武汉统建城市开发有限责任公司（以下简称：统建公司）东方雅园项目售楼部销售经理期间，明知统建公司并未决定对外销售东方雅园项目二期商铺，为骗取他人财物，虚构了东方雅园项目二期商铺即将对外销售的事实，谎称可以帮助被害人购买商铺，要求被害人将订购商铺的款项汇入其个人银行账户，为骗取被害人的信任，又利用其保管的购房合同、房屋销售专用章与被害人签订房屋买卖合同等方式，骗取被害人杨某、熊某、石某等9人共计人民币1084万元（以下所涉币种均为人民币），用于前往澳门赌场赌博及个人消费，肆意挥霍被害人财物。2014年12月，被告人杨涛得知统建公司决定将东方雅园二期部分商铺向社会统一招租，为防止罪行败露，又虚构了统建公司决定向被害人返租商铺的事实，伪造了统建公司公章，与被害人签订租赁合同。其中，向被害人杨某等3人支付商铺租金共计284152元，对其他被害人承诺以所购商铺的租金折抵购买商铺款项的方式，继续掩盖其诈骗行为。具体事实如下：
1．2013年3月至2014年9月，被告人杨涛以帮助舒某购买东方雅园二期27栋8号商铺为由，骗取舒某共计94万元。
2．2013年3月至2014年4月，被告人杨涛以帮助王某购买东方雅园二期27栋9号商铺为由，骗取王某共计50万元。
3．2013年6月至2014年2月，被告人杨涛以帮助石某购买东方雅园二期27栋5至12号8间商铺为由，骗取石某共计335万元。
4．2013年9月，被告人杨涛以帮助何某购买东方雅园二期27栋11号商铺为由，骗取何某70万元，因迟迟无法交房，被告人杨涛被迫于2014年7月返还何某73万元。同年10月，被告人杨涛又谎称该商铺即将开始销售，以帮助何某购买该商铺为由，骗取何某70万元。
5．2013年11月至12月，被告人杨涛以帮助杨某购买东方雅园二期27栋14号商铺为由，骗取杨某30万元，后以统建公司返租杨某商铺名义，以支付租金的形式返还杨某3万元。
6．2013年12月，被告人杨涛以帮助姚某购买东方雅园二期30栋1号商铺为由，骗取姚某35万元，后以统建公司返租姚某所购商铺的名义，以支付租金的形式返还姚某3.2万元。
7．2013年12月至2014年1月，被告人杨涛以帮助江某购买东方雅园二期32栋8号商铺为由，骗取江某70万元。
8．2014年9月至2014年年底，被告人杨涛以帮助贺某购买东方雅园二期32栋9号、10号商铺为由，骗取贺某90万元，后以统建公司返租贺某所购商铺的名义，以支付租金的形式返还贺某222152元。
9．2014年9月至2014年11月，被告人杨涛以帮助熊某购买东方雅园二期27栋8至14号7间商铺、31栋1至3号3间商铺为由，骗取熊某240万元。
2015年1月23日，被告人杨涛主动到公安机关投案。
公诉机关当庭宣读和出示的证据材料有：1、破案及抓获经过；2、报案材料、扣押物品清单、房屋买卖合同、银行帐、收据、情况说明等书证；3、被害人舒某、王某、石某等人陈述；4、证人张某、刘某证言；5、被告人杨涛的供述及辩解。公诉机关认为，被告人杨涛目无国法，以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒事实真相的手段，先后骗取他人财物共计1084万元，返还他人共计1014152元，实际骗取他人财物共计9825848万元，数额特别巨大，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人杨涛对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，但辩称自己不购成诈骗罪，而是构成职务侵占罪。其辩护人提出了相同的辩护意见，另提出杨涛有自首和部分退赃的情节，请求对其减轻处罚。
经审理查明，2013年至2015年，被告人杨涛在担任武汉统建公司东方雅园项目售楼部销售经理期间，明知统建公司并未决定对外销售东方雅园项目二期商铺，为骗取他人财物，对到项目部咨询的杨某、熊某、石某等九人虚构了东方雅园项目二期商铺即将对外销售的事实，谎称可以帮助被害人购买商铺，要求被害人将订购商铺的款项汇入其个人银行账户。其间，杨涛将东方雅园二期第27栋的8、9、10、11、12、14号商铺重复卖给不同的被害人。为骗取被害人的信任，杨涛还利用其保管的购房合同、房屋销售专用章、副总经理印章与被害人签订房屋买卖合同，骗取被害人杨某、熊某、石某等9人共计1011万元，用于前往澳门赌场赌博及个人消费，肆意挥霍被害人财物。由于被害人多次催交商铺，2014年12月，杨涛又利用统建公司决定将东方雅园二期部分商铺向社会统一招租的机会，虚构了统建公司决定向被害人返租商铺的事实，伪造了统建公司公章，与被害人签订租赁合同。其中，向被害人杨某等3人支付商铺租金共计284152元，对其他被害人承诺以所购商铺的租金折抵购买商铺款项的方式，继续掩盖其诈骗行为。截止案发，被告人杨涛实际骗取被害人钱款共计9825848元。
具体事实如下：
1、2013年3月至2014年9月，被告人杨涛以帮助舒某购买东方雅园二期27栋8号商铺为由，骗取舒某共计94万元。
2、2013年3月至2014年4月，被告人杨涛以帮助王某购买东方雅园二期27栋9号商铺为由，骗取王某共计50万元。
3、2013年6月至2014年2月，被告人杨涛以帮助石某购买东方雅园二期27栋5至12号8间商铺为由，骗取石某共计335万元。
4、2013年9月，被告人杨涛以帮助何某购买东方雅园二期27栋11号商铺为由，骗取何某70万元。因迟迟无法交房，被告人杨涛被迫于2014年7月返还何某73万元。同年10月，被告人杨涛又谎称该商铺即将开始销售，以帮助何某购买该商铺为由，骗取何某70万元，实际骗取何某67万元。
5、2013年11月至12月，被告人杨涛以帮助杨某购买东方雅园二期27栋14号商铺为由，骗取杨某30万元。后以统建公司返租杨某商铺名义，以支付租金的形式返还杨某3万元。
6、2013年12月，被告人杨涛以帮助姚某购买东方雅园二期30栋1号商铺为由，骗取姚某35万元。后以统建公司返租姚某所购商铺的名义，以支付租金的形式返还姚某3.2万元。
7、2013年12月至2014年1月，被告人杨涛以帮助江某购买东方雅园二期32栋8号商铺为由，骗取江某70万元。
8、2014年9月至2014年年底，被告人杨涛以帮助贺某购买东方雅园二期32栋9号、10号商铺为由，骗取贺某90万元。后以统建公司返租贺某所购商铺的名义，以支付租金的形式返还贺某222152元。
9.2014年9月至2014年11月，被告人杨涛以帮助熊某购买东方雅园二期27栋8至14号7间商铺、31栋1至3号3间商铺为由，骗取熊某240万元。
2015年1月23日，被告人杨涛主动到公安机关投案，如实供述了主要犯罪事实，并退还涉案赃款805902.93元（其中现金54600元，在光大银行的存款751302.93元）。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实∶
1、武汉市公安局江岸区分局台北派出所出具的抓获破案经过，证实本案案发及被告人杨涛到案情况。
2、统建公司、汪某、江某、姚某、杨某、何某、舒某、王某、石某、贺某、熊某等单位和个人提交的武汉市经济适用房买卖合同、统建东方雅园商铺认购协议、东方雅园商铺租赁合同、收据、发票、付账凭证等材料证实杨涛以武汉统建城市开发有限公司的名义与上述个人签订合同，销售洪山区东方红村东方雅园二期门面房的情况。汪某向被告人杨涛付款30万元，后被告人杨涛向其退款40万元；江某向杨涛付款70万元；姚某向杨涛付款35万元，后以支付租金的形式返还3.2万元；杨某向杨涛付款30万元，后以支付租金的名义返还3万元；何某向杨涛付款70万元；舒某向杨涛付款94万元；石某向杨涛付款335万元；熊某向杨涛付款240万元；贺某向杨涛付款90万元，杨涛以支付租金的名义返还222152元；王某向杨涛付款50万元。
3、统建公司出具的营业执照、东方雅园代理公司主要职责及权限、代理销售合同、营销服务合同、商铺销售流程、东方雅园二期情况说明、劳动合同书、售楼部经理岗位职责、承诺书等材料证实：（1）该公司开发的东方雅园二期商铺只对外出租，未对外销售；（2）杨涛在该公司东方雅园项目部从事销售管理工作，负责销售登记和销售合同的签订与审查核对等工作；（3）2015年1月21日，汪某到武汉统建建设开发有限公司查证购房情况时，公司发现其持有的购房合同无合同编号，无面积和单价总额，也无市房管局备案号，合同中的购房信息内容为虚假内容。其所持发票均系伪造，发票上的公章与公司公章不符。被告人杨涛伪造合同，私收他人购房款的事情遂曝光。公司于当月22日向台北路公安派出所举报，被告人杨涛于次日到派出所自首。（4）被告人杨涛向单位承诺无条件归还自己隐瞒公司擅自收取汪某的30万元，汪某保证不会追究其他责任，也不走司法程序。
4、银行流水清单证实：杨涛持有的卡号为62×××23的光大银行卡内资金流动情况。
5、出入境记录、贵宾卡等材料证实被告人杨涛2013年至2015年期间多次赴香港、澳门、泰国、越南、几内亚比绍等地赌博的情况。
6、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单、协助冻结财产通知书等材料证实公安机关扣押被告人杨涛土豪金苹果6手机两部、黑色中兴手机一部、护照一本、现金54600元，冻结被告人杨涛卡号为62×××23的光大银行卡内资金751302.93元。
7、证人证言
（1）证人张某（统建公司财务）证言证实：杨涛是公司东方雅园项目的销售经理，有权利卖房子，但是东方雅园二期商铺是没有授权的，他私自销售。2015年1月21日，有个叫汪某的客户到公司财务部交东方雅园二期商铺的尾款，财务工作人员根据其提供的发票查已收款，发现客户的两张发票都是假的，公司账上也没有收到此款。经询问，系杨涛与汪某签订的合同，开出的发票。发票是假的，合同是真的，但不完整。我们知道这个事后，就去东方雅园杨涛的办公室，查到一些他开出去的收据，上面有8个人，金额接近1200万元。事后听说杨涛到派出所自首了。
（2）证人姚某证言证实：其听朋友杨某介绍，考察和相中了东方雅园二期30栋一层的一间商铺，找到项目经理杨涛，并于2013年12月交了2万元定金，次年2月又交了33万元首付款，汇到了杨涛在光大银行的个人账户，杨涛当时开具了收据，但合同是2014年10月补签的。交钱之后，杨涛总说项目要开盘，但一直没有开。在姚某的再三催问下，杨涛称可以帮忙把门面租出去，双方签订了租赁合同，统建公司作为承租方把门面租了下来，杨涛通过转账的方式支付了3.2万元的租金。
（3）证人杨某证言证实：其通过石某购买东方雅园一期商铺时认识了杨涛。2013年底，杨涛打电话向其推荐东方雅园二期27栋1单元1层14号商铺，其看中后于2014年交了30万元的认购金，钱分两次各15万元汇到了杨涛在光大银行的个人账户，杨涛向其开具了收据，签订了合同，杨涛现场加盖了公司的销售合同章及刘坚的私章。其后一直没有动静，杨某多次向杨涛催交房后，杨涛称可以帮忙把门面租出去，并支付相应的租金，避免损失，双方又签订了一份租赁合同，统建公司作为承租方承租门面，杨涛向其支付了3万元。
证人汪某、江某等人证言证实的情节与上述二人类似，证人汪某证实向被告人杨涛支付购房款30万元，后因自己到公司交余款发现被骗后，杨涛向其退款40万元；证人江某证言证实其向杨涛付款70万元；证人何某证实其向杨涛付款67万元；证人舒某证实向杨涛付款94万元；证人石某证实其向杨涛付款335万元；证人熊某证实向杨涛付款240万元；证人贺某、赵某证实向杨涛付款90万元，杨涛以支付租金的名义向其返还222152元；证人王某证实向杨涛付款50万元。
（4）证人刘某的证言证实：东方雅园二期的商铺没有对外销售，杨涛是项目经理。其是武汉易居投资有限公司派驻东方雅园项目的签约专员，主要负责东方雅园二期经济适用房住宅的摇号、选房、签约、合同备案工作。但从未参与过商铺的销售，只做来访登记，没有在认购协议上签字，上面的签字有可能是别人模仿。其还证实2013年9月份的一天，杨涛让其提前去财务室，帮助收了几个客户的钱，放到财务室的柜子里。那天财务人员并不在场，杨涛让其帮忙冒充财务人员，并承诺给好处，其觉得有问题。其还按杨涛的吩咐，向客户介绍称二期门面马上就要开始销售了，实际上二期门面并没有销售。其还介绍了熊某和贺某购买二期门面，杨涛给了2000余元的好处费。
8、被告人杨涛供述：大约是2012年6月份左右，我在统建公司上班，任项目经理。有一个叫汪某的客户找到我想要买门面，我及工作人员一起陪他到东方雅园二期去看，他看中了30号楼的5、6、7号门面，我就跟他说先交订金。我由于起了贪心，于是以统建公司的名义草拟了一份购买门面的订单，以每个门面10万元的价格向其收取了30万元的订金。我和汪某签订了认购协议，但没有签订正式的购买合同。交钱的时候当场以公司的名义给他开收据，然后过几天给他开发票。发票是真的，当时汪某要开发票，我自己去财务室拿的空白发票，发票就在财务室，我可以拿到。我在网上通过QQ联系了代开发票的人，然后把发票通过顺丰邮寄给对方代开好了之后再寄给我，我再提供给汪某。我把收汪某的钱放在家里，没有交给公司。事发后，他找到我单位，我退还给他40万，是我收取的其他客户的钱。
2013年3月左右，一个买过东方雅园经济适用房的客户推荐王某和一位姓龚的先生找到我，想买东方雅园二期的门面，看中了27栋的8、9号门面，我就以统建公司的名义分别和王某、龚先生签订了认购协议，龚先生是以她妻子舒某的名义买的。我向他们开具了注明发票未开的收据，随后他们把32万元订金转到了我光大银行的卡上，账号是62×××23。2014年期间，舒某又补交了74万元，王某补交了34万元。
同年6月左右，东方雅园一期的客户石某找到我，表示想买二期27号楼的13、14号门面，我就让他每个门面交35万元的订金，他答应了。我就以统建公司的名义和他签订了买卖合同和认购协议，并向他出具了收据。他两次向我光大银行的账户上转入70万元。我拿这些钱到香港、澳门玩了一趟，参与了赌博。2014年1月，石某找到我表示想多拿几间门面开药店和诊所，又订了32栋的8、9、10号门面，共转账支付我265万元。
后来我以同样的方式收了何某70万元；收杨某30万元，后以支付租金的名义返还了她3万元；收姚某35万元，以支付租金的名义返还了3万余元；收贺某90万元，返还222152元；收江某70万元；收熊某240万元。我提供给熊某的权属证明是真的，当时熊某提出要我提供权属证明书，所以在他付钱了之后，我就提供了他所购买的10个门面的权属证明给他。这些权属证明书在二期项目建成之后公司就办下来了，一直放在我这里，由我保管。后来收客户的钱久了，为了给他们一个交代，我就用公司承租的方式与客户签订租赁合同，并向他们支付部分租金，好应付他们。我与客户之间签订的租赁协议上加盖的公章是假的，是我在永清街找人刻的假章子，用完之后我就扔掉了。此外，为了掩盖事实，不让公司发现，我向公司租了27号楼的5-12号门面以及31号楼的1-3号门面，使用期是3年，支付了差不多25万元的租金给公司。
开始我并没有考虑过要把商铺卖给多人，后来发生了一铺多卖的情况，27栋的8-12号商铺都重复卖了，我想的是可以把后收的钱退给前面的买家。
2012年的时候，东方雅园二期的门面是准备出售的，整个方案都是我做的。后来公司又不同意出售，期间变了多次。2014年4月，公司委托给物业公司招租。我与客户签订的合同都是真的，是以公司的名义签的，但事实是虚构的，门面能不能卖还不能确定。我签订租赁合同用的公司公章是假的，合同专用章是真的。我和客户都是在售楼部里我的办公室内签订的合同，当时为了说服客户把钱打到我的卡上，我说二期没有开盘，先打到我的卡上，由我帮他们交钱。我告诉他们交的钱是订金，并不是购房款，等到门面开盘的时候再把这些钱转成首付款。签订合同期间我只找刘某帮忙做了一些事情，但是详情他不清楚，我也就给了他几千块钱。公司不知道我私下收客户订金并许诺将商铺销售给客户的行为。我刚开始骗的时候是想等投资赚了钱就马上还上，后来觉得去澳门赌博有机会发财，结果越输越多。
9、公安机关出具的户籍材料证明被告人杨涛的身份情况。
关于被告人杨涛及其辩护人提出的杨涛不构成诈骗罪而是职务侵占罪的辩解和辩护意见。经查，被告人杨涛利用其武汉统建城市开发有限责任公司东方雅园项目部销售经理的身份，骗取被害人杨某、熊某、石某等9人的信任，在统建公司并未决定出售东方雅园二期门面也未授权其出售该批门面的情况下，向欲购买商铺的不知情的杨某等人虚构东方雅园二期门面将出售的事实，与被害人签订认购协议，要求被害人将认购款支付到其个人账户上，上述所得除小部分款项以租金形式归还被害人外，均用于赌博及个人消费。主观上，被告人杨涛有非法占有的故意。客观上，被告人杨涛虚构事实，隐瞒真相，采取开具虚假发票、一铺多卖等欺骗手段，使被害人基于错误认知处分了自己的钱财，遭受了财产损失。其后，被告人杨涛将所得钱款用于赌博及个人消费，为防止犯罪事实被发现，又采取私刻单位公章签订虚假租赁合同等手段，继续欺瞒被害人直至案发。在此过程中，杨涛实际占有的是杨某等被害人汇至其个人银行账户的钱款，而非已经进入单位资金账户的财物或其他依法属于单位的财物，杨涛的行为符合诈骗罪的主客观构成要件，被告人杨涛的辩解及其辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。
关于被告人杨涛的辩护人还提出其主动投案构成自首，并积极退出部分赃款，请求对其减轻处罚的辩护意见。经查，被告人杨涛案发后主动向公安机关投案，如实供述了自己的主要犯罪事实，并退还了部分赃款，虽然到案后对犯罪性质有不同辩解，但不影响其自首成立。辩护人关于杨涛构成自首的辩护意见成立，本院据实予以认定。由于被告人杨涛犯罪数额特别巨大，本院对其不予减轻处罚。
关于公诉机关指控被告人杨涛骗取被害人何某140万元购房款的情况。经查，被告人杨涛曾两次收取何某购房款各70万元，但期间退还73万元，本院据实认定其诈骗何某数额为67万元。
本院认为，被告人杨涛以非法占有为目的，先后骗取他人财物共计人民币9825848元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的主要犯罪事实成立，罪名准确，本院予以确认。被告人杨涛具有自首情节，本院予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条的规定，判决如下∶
一、被告人杨涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元。（罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月23日至2030年1月22日止。）
二、公安机关扣押的被告人杨涛现金人民币54600元，冻结的被告人杨涛卡号为62×××23的光大银行卡内资金人民币751302.93元及孳息，由公安机关按比例发还被害人。
三、涉案赃款由公安机关继续予以追缴。公安机关扣押的被告人杨涛土豪金苹果6手机两部、黑色中兴手机一部由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李济森
审 判 员 胡海林
人民陪审员 屈 鸣
二〇一六年五月十七日
书 记 员 姜文胜