上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第290号
上诉人（原审原告）福侣阁涂料贸易（上海）有限公司。
法定代表人＊＊＊，董事长。
委托代理人董春岛，上海市锦天城律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ晶，上海孚邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）缪军。
委托代理人沈利，上海市申茂律师事务所律师。
委托代理人李光熙，上海市申茂律师事务所律师。
上诉人福侣阁涂料贸易（上海）有限公司、缪军因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第17254号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年2月3日立案受理后，依法组成合议庭，排期于2015年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人福侣阁涂料贸易（上海）有限公司（以下简称福侣阁上海公司）的委托代理人董春岛、ＸＸ晶，上诉人缪军的委托代理人沈利、李光熙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，缪军原系福侣阁上海公司副总经理，双方于2004年8月1日签订期限自2004年8月1日至2006年7月31日止的劳动合同。合同第16条约定，本合同所附的工作描述和报酬表以及员工手册和福侣阁上海公司发布其他的准则和文件均构成本合同的部分条款和要求。缪军每月工资人民币46，200元。2013年12月13日，福侣阁上海公司向缪军发出解除劳动合同通知书，通知写明因缪军在职期间多次不服从公司工作的安排及违反公司相关规章制度，现根据相关法律、法规及公司的规定，依法解除与缪军之间的劳动合同，双方劳动关系自2013年12月16日起解除。缪军于2014年2月13日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求福侣阁上海公司：1、恢复双方劳动关系；2、按人民币46，200元／月的工资标准支付缪军自2014年1月30日至劳动关系恢复之日的工资；3、支付2013年12月17日至2014年1月30日工资人民币69，565.52元以及2013年11月至2014年1月海外津贴丹麦克朗27，273DKK；4、支付2004年3月24日至2013年10月31日的奖金人民币5，277，312.89元；5、签订无固定期限劳动合同；6、支付2013年2月1日至2013年12月31日未签订劳动合同双倍工资人民币619，934.37元；7、返还缪军私人物品。该会作出如下裁决：（一）双方恢复劳动关系；（二）福侣阁上海公司按人民币46，200元／月的工资标准支付缪军自2014年2月13日至劳动关系恢复之日的工资；（三）缪军的其余请求，不予支持。双方均不服裁决，分别诉至原审法院。福侣阁上海公司请求判决：1、双方不恢复劳动关系；2、福侣阁上海公司不按人民币46，200元／月工资标准支付缪军自2014年2月13日至判决生效之日止的工资。缪军请求判决福侣阁上海公司支付2004年4月至2013年12月16日的奖金人民币4，519，627.75元。原审庭审中，缪军表示其不要求双方恢复劳动关系，主张违法解除劳动合同赔偿金人民币281，520元。福侣阁上海公司对缪军主张的赔偿金金额无异议，但认为其不应支付。
原审法院另认定，双方于2004年3月24日签订过劳动雇佣合同及附件1职位说明、附件2薪酬，附件1职位说明：约定缪军职位为运营经理，汇报对象是总经理，附件2薪酬：约定缪军每月工资人民币12，000元；每年奖金总共为人民币30，000元，由下列两部分组成：1）根据个人的发展和业绩，每年扣除个人所得税前为人民币15，000元；2）根据公司的财务状况，每年扣除个人所得税前为人民币15，000元。并约定：缪军出差期间自己用餐与其他所有合理的费用都可以报销；原则上，该条款下每个出差日的报销金额不得超过180元人民币；个人休闲费用由缪军自己支付，用于招待客户的合理休闲费用将由福侣阁上海公司报销。
原审法院再认定，福侣阁上海公司《员工手册》第33.2.5条规定，员工严重失职、营私舞弊给公司造成人民币5，000元（含）以上重大损害的，公司将给予解除劳动合同，公司不予一个月提前通知或支付一个月薪资及经济补偿。
原审庭审中，福侣阁上海公司主张缪军虽系副总，但实际是公司主要负责人，总经理在松江工厂上班；缪军主张其系公司副总，主管公司销售、市场，公司人事、行政、财务由总经理负责，总经理全权负责中国区域，公司财务与丹麦总部对接，每年财务审计都需总经理签字确认。关于公司报销流程，缪军主张所有报销单都是财务部门填写，并附上发票、银行账单，如果是给客户的，会在银行账单上勾出来，报销时告知财务这是给客户的，并提供发票；福侣阁上海公司主张报销流程是报销人、财务人、缪军代总经理签字。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。缪军主张双方于2004年8月1日签订的劳动雇佣合同附件2薪酬中约定其奖金为销售净值的2.5%，如超额完成销售指标的，超额以上部分提取1%，福侣阁上海公司应按约定支付2004年4月至2013年12月16日期间的奖金，该主张遭福侣阁上海公司否认，因缪军提供2004年8月1日签订的劳动雇佣合同附件2的内容缺失，不具有证据效力，故缪军的主张，难以采信。缪军要求福侣阁上海公司支付其2004年4月至2013年12月16日期间的奖金人民币4，519，627.75元的诉讼请求，不予支持。用人单位以违纪为由单方解除与劳动者的劳动合同，应提供证据证明劳动者存有违纪事由并达到严重程度，否则，将不能得到支持。福侣阁上海公司以缪军在职期间多次不服从工作安排及违反公司相关规章制度为由解除双方劳动合同。庭审中，福侣阁上海公司未提供缪军不服从工作安排的相关证据，故福侣阁上海公司该项解除理由，不予采纳。庭审中，福侣阁上海公司主张缪军存在侵占公司财产的行为，缪军报销费用不属于公司的正常经营需要，系其个人消费，累计金额达人民币10万元，为此，提供现金支出报销单11份及附部分报销的发票、账单，缪军确认金额为美金1，510元的tiffany商品系其个人消费，但该费用其没有报销过，其余消费费用系为公司客户购买的礼品、招待客户及参加客户活动等所产生的业务费，福侣阁上海公司未提供有效证据证明缪军向其报销金额为美金1，510元的tiffany商品，故对该节事实，不予确认。因缪军作为福侣阁上海公司副总经理，在履行职责过程中，产生相关业务费用系属正常，且双方在履行劳动合同过程中亦约定，个人休闲费用由缪军自己支付，用于招待客户的合理休闲费用由福侣阁上海公司承担。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因福侣阁上海公司未提供证据证明缪军报销的相关费用没有用于招待客户，而是用于其个人消费，故福侣阁上海公司该项解除理由，不予采纳。用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。基于庭审中，缪军明确其主张违法解除劳动合同赔偿金，原审法院对仲裁裁决双方恢复劳动关系并裁决福侣阁上海公司按人民币46，200元／月的工资标准支付仲裁诉讼期间的工资不予确认，继而判决福侣阁上海公司支付缪军违法解除劳动合同赔偿金人民币281，520元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院遂于二〇一四年十月十日作出判决：一、福侣阁涂料贸易（上海）有限公司于判决生效之日起五日内支付缪军违法解除劳动合同赔偿金人民币281，520元；二、驳回缪军的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半计人民币5元，免予收取。
判决后，双方当事人均不服，向本院提起上诉，福侣阁上海公司请求撤销原判主文第一项，依法改判不予支付违法解除劳动合同赔偿金人民币281，520元。福侣阁上海公司的主要理由为：双方于2004年3月24日签订过劳动雇佣合同及附件1职位说明、附件2薪酬，附件1职位说明：个人休闲费用由缪军自己支付，用于招待客户的合理休闲费用将由福侣阁上海公司报销。但该合同已经被2004年8月1日签订的劳动雇佣合同取代，该劳动雇佣合同中没有这样的约定。缪军有违法报销，侵害公司财产的行为，福侣阁上海公司提供了十万余元的报销单据，缪军应该举证这些报销费用的具体用途是招待客户还是个人消费。福侣阁上海公司解除与缪军之间的劳动关系并不是违法解除，不需要支付违法解除赔偿金。
缪军则请求撤销原判，依法改判双方恢复劳动关系，福侣阁上海公司按人民币46，200元每月工资标准向其支付2013年1月1日至2015年3月31日止的工资，支付2004年4月至2013年12月16日的奖金人民币4，519，627.75元。缪军的主要理由为：缪军没有同意过解除劳动合同，缪军在一审中的表述是如果客观上无法恢复的话，同意支付违法解除的赔偿金，故要求恢复劳动关系及支付工资。双方签订的劳动合同中明确约定了缪军应该获得的销售奖金。缪军提供的2004年8月1日与福侣阁上海公司签订的劳动雇佣合同是原件，虽然缺失了附件2的最后一页，但在福侣阁上海公司无法提供相反证据证明该劳动合同附件有误的情况下，应当认定该劳动合同是真实有效的，具有证据效力。该劳动雇佣合同附件2缺失最后一页不影响对本案争议事实的认定。福侣阁上海公司的销售人员和销售经理均是根据销售业绩获得销售奖金的，缪军作为负责销售的副总经理，理应根据公司的年度销售额获得奖金。缪军从工商局获取了公司相关年度的销售数据，作为计算奖金的依据，理应得到支持。
福侣阁上海公司不同意缪军的上诉请求，认为缪军主张奖金没有事实和法律依据。缪军不同意福侣阁上海公司的上诉请求，主要理由为福侣阁上海公司违法解除劳动关系。
二审庭审中，缪军对原审认定其“表示其不要求双方恢复劳动关系，主张违法解除劳动合同赔偿金人民币281，520元”，有异议，认为其没有这样表示过，其在原审中表达的意思是，如果法院认定双方无法恢复劳动关系，则其同意由福侣阁上海公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。经查，缪军向原审法院陈述其诉讼请求时，其诉讼请求为，“请求判决福侣阁上海公司支付2004年4月至2013年12月16日的奖金人民币4，519，627.75元。”但过程庭审中，在事实调查阶段中，其表示，“若无法恢复，变更为主张违法解除劳动合同赔偿金”。因此，缪军对原审判决的该项事实异议成立。由于福侣阁上海公司不同意双方恢复劳动关系，本院向缪军说明了存在恢复劳动关系无法强制执行的风险，缪军表示仍坚持原诉请。
福侣阁上海公司为证明双方劳动关系不能恢复，向本院提供了如下证据：黄某某的护照、纳税记录，以及其与福侣阁上海公司的劳动合同。福侣阁上海公司认为，公司只设一名副总经理，结合原审中其已经提供的福侣阁上海公司董事会决议，可以证明根据董事会决议，该副总经理职位已经有他人接替。缪军对该护照的真实性没有异议；对该劳动合同真实性不能确认；对该纳税记录的真实性不能确认，但经本院询问是否需要核实，其表示不需要核实。缪军承认福侣阁上海公司只设一名副总经理，但认为黄某某原来的职位比较低，不能胜任副总经理的职务。本院认为，对于该些证据，由于缪军未能提供足以反驳的证据，本院予以采信。缪军为证明双方的劳动关系可以恢复，向本院提供了2015年5月12日全国市场主体信息公示系统查询的福侣阁上海公司北京分公司基本信息，认为上面登记的负责人还是缪军，因此双方的劳动关系还是可以恢复的。福侣阁上海公司对该证据的真实性无异议，但对其要证事实不认可，认为该结果是缪军不肯去变更导致的，福侣阁上海公司一直要求缪军去办理变更，但缪军一直不去。本院认为，福侣阁上海公司北京分公司登记的负责人还是缪军不能证明双方劳动关系可以恢复，缪军提供的该份证据对其主张的事实没有证明力，福侣阁上海公司的该质证意见，本院予以采纳。
二审庭审中，缪军还提供如下证据：1、福侣阁上海公司与高长城的劳动雇佣合同，认为缪军与福侣阁上海公司的合同版本与该合同是相同的。2、2008年9月1日福侣阁上海公司的中国区负责人Henrik发给缪军的电子邮件打印件，证明双方对奖金有约定；2009年4月29日福侣阁上海公司的中国区负责人Henrik发给缪军的电子邮件打印件，证明薪酬待遇包括基本工资、福利、奖金。3、2013年12月17日早上缪军办公场所的照片，律师函复印件，证明缪军办公室被查封，缪军无法再进入办公室，公司邮箱权限被取消无法登录，邮箱中有双方协商劳动报酬的邮件，认为本案证据被福侣阁上海公司掌握。福侣阁上海公司认为，以上证据均不是新证据。证据一与本案无关；对证据二真实性不予认可。证据三与本案没有关联性。本院认为，证据一福侣阁上海公司与高长城的劳动雇佣合同，缪军没有证据证明该劳动雇佣合同与其的劳动合同版本相同，因此福侣阁上海公司对证据一的意见，本院予以采纳。关于证据二，缪军自述该二份邮件系从原来工作邮箱转发到其个人邮箱里的，鉴于转发邮件的易修改性，因此，本院认为，福侣阁上海公司对该证据的异议成立。关于证据三，缪军没有证据证明本案证据被福侣阁上海公司掌握，因此，该证据也没有证明力。
二审庭审中，缪军申请证人李某出庭作证。证人李某在庭上表示，其以前是福侣阁上海公司的人事行政经理。缪军曾是福侣阁上海公司中国区销售总监和副总经理。她曾经看到过缪军的2004年的劳动合同。福侣阁上海公司认为，证人李某前后陈述不一致。她曾在仲裁时作证。仲裁时她说缪军是副总，今天的陈述是副总及销售总监；仲裁时她明确表示没有看到过、保管过缪军劳动合同，今天的陈述是看到过并保管过缪军的劳动合同。经查，福侣阁上海公司对证人李某的证言的异议成立。鉴于证人就本案在仲裁和二审审理中前后陈述不一致，因此本院认为，证人李某的证言不具有证明力。
本院认为，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，2013年12月13日福侣阁上海公司向缪军发出解除劳动合同通知书，通知写明解除的事由为缪军在职期间多次不服从公司工作的安排及违反公司相关规章制度。原审和二审的庭审中，福侣阁上海公司均未提供缪军不服从工作安排的相关证据，故福侣阁上海公司该项解除理由，不能成立。庭审中，福侣阁上海公司表示违反公司的相关规章制度是指违反了公司的报销制度，认为缪军将明显自己的个人消费到公司报账。福侣阁上海公司提出，双方于2004年8月1日签订的劳动雇佣合同中没有约定，个人休闲费用由缪军自己支付，用于招待客户的合理休闲费用将由福侣阁上海公司报销。本院认为，用于招待客户的合理休闲费用属于公司运营的成本，应当由公司承担，即便果真如福侣阁上海公司所言，双方在劳动雇佣合同中并没有作此约定，但双方也应该如此执行，因此，福侣阁上海公司的该项理由不成立。福侣阁上海公司提供了10万余元的报销单据，认为缪军应该举证这些报销费用的具体用途是招待客户还是个人消费。然而因用人单位解除劳动合同而发生劳动争议的，应该由用人单位负举证责任，但是福侣阁上海公司没有足够证据足以证明缪军让福侣阁上海公司承担了其个人休闲费用，因此该项解除理由亦不能成立。因此，原审法院认定福侣阁上海公司违法解除与缪军之间的劳动关系，并无不妥，本院予以确认。
用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金。关于本案双方劳动合同能否继续履行，本院认为，缪军在原审庭审中对福侣阁上海公司提供的经公证认证的董事会决议中董事长的笔迹真伪有异议，但原审法院询问其是否要鉴定时，其表示不需要，缪军没有证据推翻已为有效公证文书所证明的事实，因此本院对该董事会决议的真实性予以确认。该董事会决议载明，“免去缪军女士在福侣阁涂料贸易（上海）有限公司的所有职务；所有工作由黄某某女士接替。”结合二审庭审中福侣阁上海公司提供的证据，本院认为，福侣阁上海公司副总经理的职位已经被他人接替。因此，对于缪军要求恢复劳动关系的上诉请求，本院不予支持。原审庭审中，缪军表示如果无法恢复双方之间的劳动关系，其主张的违法解除劳动合同赔偿金为人民币281，520元，福侣阁上海公司也明确对缪军主张的赔偿金金额无异议，因此原审法院认定福侣阁上海公司支付缪军违法解除劳动合同赔偿金人民币281，520元，并无不妥，本院予以确认。
关于缪军主张福侣阁上海公司应当向其支付的销售奖金，其主张的依据是双方于2004年8月1日签订的劳动雇佣合同附件2薪酬中的约定，但是该附件2缺失最后一页。且福侣阁上海公司对该附件2真实性与完整性不认可。因此，原审法院认定，因缪军提供2004年8月1日签订的劳动雇佣合同附件2的内容缺失，不具有证据效力，并无不当。此外，缪军与福侣阁上海公司于2004年8月1日就签订了劳动雇佣合同，双方劳动关系自2013年12月16日因解除产生纠纷，在长达近十年的期间，缪军都没有向福侣阁上海公司主张过销售奖金，也不具有合理性。因此，本院认为，原审法院对缪军的该项主张不予采信，并无不妥，本院亦予以支持。
综上，福侣阁上海公司、缪军的上诉请求均不能成立。原审法院依法所作的判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人福侣阁涂料贸易（上海）有限公司、缪军各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 顾慧萍
代理审判员 郑东和
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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