浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终719号
上诉人（原审被告）：郑海军，男，1987年10月24日出生，汉族，系衢州市红日陶瓷机械有限公司执行董事，户籍地浙江省江山市，现送达地址为浙江省衢州市柯城区南春路2号衢州市红日陶瓷机械有限公司。
委托诉讼代理人：周建中，浙江五联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：俞伟斌，浙江五联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江衢州永晟达科技有限公司，住所地浙江省衢州市柯城区杏林路15号。
法定代表人：卢玉叶，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈信国，浙江天赞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程翔，浙江天赞律师事务所律师。
原审被告：衢州市红日陶瓷机械有限公司，住所地浙江省衢州市柯城区南春路2号。
法定代表人：郑海军，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：周建中，浙江五联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：俞伟斌，浙江五联律师事务所律师。
上诉人郑海军因与被上诉人浙江衢州永晟达科技有限公司（以下简称永晟达公司）、原审被告衢州市红日陶瓷机械有限公司（以下简称红日公司）商业诋毁纠纷一案，不服浙江省衢州市中级人民法院（2016）浙08民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年11月17日公开开庭审理本案。上诉人郑海军及其委托诉讼代理人周建中、俞伟斌，被上诉人永晟达公司的委托诉讼代理人程翔，原审被告红日公司的委托诉讼代理人周建中、俞伟斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑海军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回永晟达公司全部诉讼请求并承担全部诉讼费用。事实和理由：1.微信私聊属个人言论，一审判决以个人私聊对话中的不当言论作为追责事由，损及宪法关于公民言论自由的基本权利，开创恶劣之先河。2.涉案私聊缘起新年问候，而且是由微信私聊对方陈龙森主动提及永晟达公司产品质量问题，并非郑海军恶意发起，本案难以排除永晟达公司与陈龙森恶意串通的可能；私聊内容中涉及永晟达公司产品质量问题并非毫无根据，只是证据不足；涉案私聊内容并未给永晟达公司造成实质性损害；郑海军之前的不当行为双方已经解决并已履行完毕，一审判决认定郑海军重复诋毁不当。
永晟达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，请求驳回上诉，维持原判。
红日公司认同郑海军的上诉主张与理由。
永晟达公司于2016年4月14日向一审法院起诉，请求判令红日公司、郑海军：1.立即停止诋毁永晟达公司的不正当竞争行为；2.在《浙江日报》、《衢州日报》上向永晟达公司公开赔礼道歉、消除影响、恢复名誉；3.赔偿永晟达公司经济损失270240元；4.承担本案公证费、交通费、诉讼费用。
一审法院认定：永晟达公司成立于2012年9月3日，注册资本为1000万元，经营范围为玻璃、陶瓷和搪瓷制品生产专用设备的研发、制造；金属切割设备的研发、制造；货物进出口。
红日公司成立于2007年11月9日，注册资本为500万元，现法定代表人为郑海军，经营范围为陶瓷原料专用生产设备、建筑陶瓷制品成型设备生产、销售；货物进出口。
2015年10月15日，衢州市公安局衢州经济开发区分局东港派出所就2015年9月15日郑海军在QQ群里转发他人传播永晟达公司的负面消息一事进行调解，案外人徐胜军代表永晟达公司与郑海军达成协议如下：1.徐胜军全权代表永晟达公司处理此事；2.郑海军当面向永晟达公司的代表徐胜军道歉并当场履行；3.徐胜军代表永晟达公司明确表示放弃追究郑海军因此事应负的法律责任。郑海军当场向永晟达公司道歉，徐胜军表示接受。同日，郑海军通过其QQ账号“浙江红日五轴水刀”在“靖元水刀交流平台”、“水刀拼花交流”等QQ群里发表内容为“今年9月期间，本人通过其他途径转发以及本人对浙江衢州永晟达科技有限公司的相关言论，均未经查实，造成浙江衢州永晟达科技有限公司名誉受损，本人在此表示诚挚的歉意，并希望群内成员引以为戒、不要转载，消除对浙江衢州永晟达科技有限公司的负面影响”等道歉声明。
2016年3月16日，永晟达公司的委托代理人林秉义向浙江省衢州市华夏公证处申请证据保全公证。同月17日，该公证处公证员林某、公证员助理方倩与林秉义及其邀请的拍摄人员罗伟明来到江苏省涟水县。次日，在手机使用人陈龙森的带领下，来到了位于该县襄贲路23号的锦绣前城小区15幢403室内。在公证员林某和公证员助理方倩的监督下，手机使用人陈龙森在其自带的手机上进行了以下操作：（一）点击手机屏幕，上滑解锁，进入手机桌面页面，点击页面上的“微信”图标；点击页面右下角的“我”图标，微信页面显示为“陶瓷加工”；点击“设置”，点击“账号与安全”，账号显示状态为：微信号未设置；QQ号11×××57；手机号159××××7995等；（二）点击返回键二次，点击左下角的“微信”图标，点击“浙江红日陶机郑海军”，滑动手机屏幕，对屏幕显示的聊天内容进行拍照，共拍摄照片九张，显示“浙江红日陶机郑海军”账号在与陈龙森聊天中的相关陈述:“郑海军：虽然他（永晟达公司）是从我这里偷的图纸，但是做出来的不一定一模一样”、“陈龙森：我现在用的是永晟达的你也知道，这次想买好点的。上次你说永晟达的技术图纸都是从你红日偷盗的我有点担心他的质量，那你们俩家是什么关系啊？郑海军：没关系，好听一点竞争关系。陈龙森：你们产品质量有什么不同的啊？郑海军：额，那差别满大的。我们如果是奥迪，他们是大众。虽然模仿我们的外形，技术是学不去的”、“郑海军：而且偷图纸已经2年多了，他们没有研发型的技术员，只有老一套的图纸”、“郑海军：机器加工工艺精度，产品的配置，用料都和我们没法比，寿命都多用2年”、“陈龙森：之前听你说永晟达老是骗人是怎么回事？郑海军：机器只管卖不管修。陈龙森：你们不会也是那样吧？郑海军：这种做法不出3年就倒闭了”等；点击聊天对方的头像，显示详细资料，共拍照片一张，账号详细资料显示为：“浙江红日陶机郑海军，微信号：×××”；（三）将手机关机，取出SIM卡，林某对SIM卡进行拍照，共拍摄照片一张。同月31日，浙江省衢州市华夏公证处就上述保全过程出具（2016）浙衢市证民字第455号公证书。
一审另查明，永晟达公司为本案支出公证费2000元。
一审法院认为，本案的争议焦点为红日公司、郑海军是否存在诋毁永晟达公司商业信誉、商品声誉的不正当竞争行为；若构成商业诋毁，两原审被告应承担的民事责任。
本案中，永晟达公司与红日公司存在同业竞争关系，郑海军系红日公司的法定代表人。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条的规定，“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。郑海军系永晟达公司的同业经营者，其通过QQ账号“浙江红日五轴水刀”，在“靖元水刀交流平台”、“水刀拼花交流”等QQ群里不当散布关于永晟达公司虚假消息的行为，损害了永晟达公司的商业信誉，构成对永晟达公司的商业诋毁；郑海军使用“浙江红日陶机郑海军”的微信账号与永晟达公司的特定客户陈龙森聊天时指称永晟达公司的技术图纸系从红日公司处窃取、“机器只管卖不管修”等言论，属于捏造并散布虚伪事实，损害了永晟达公司的商业信誉及商品声誉，亦构成商业诋毁行为。关于两原审被告认为郑海军的行为属于个人私聊对话而非公众范围、不构成商业诋毁的抗辩意见，该院认为本案当事人所属的陶瓷机械设备行业并非直接生产大众消费品，其所生产的产品不为普通公众所熟知，消费客户范围亦较为有限，郑海军向竞争对手的特定客户散布虚伪事实，同样会给永晟达公司的商业信誉及商品声誉造成实质性损害；且郑海军于2015年10月15日通过QQ账号发表道歉声明后，作为同业经营者未规范自身言行，再次向相关联的业务客户散布虚假事实，主观方面为故意，在客观上给永晟达公司造成了一定的不良影响，故对两原审被告的抗辩意见不予采信，郑海军的行为构成对永晟达公司的商业诋毁，应当承担相应的民事责任。关于永晟达公司以郑海军系红日公司的法定代表人、公司属于诋毁行为的受益者等为由要求红日公司共同承担侵权责任的诉讼主张，该院认为，双方当事人均确认涉案相关的QQ账号及微信账号为郑海军注册并使用，所涉诋毁内容系通过郑海军个人注册并使用的QQ账号或微信账号发表，故该行为的直接实施者为郑海军，应属于郑海军的个人行为。虽然郑海军系红日公司的法定代表人，但其不等同于红日公司，个人QQ账号及微信账号亦有别于公司网站、广告、官方微博、微信公众号等代表公司的信息载体；永晟达公司不能提供相应证据证明郑海军的行为系履行公司职务或者两原审被告之间有共同侵权的意思联络，故对永晟达公司提出红日公司应共同承担侵权责任的诉讼主张，该院不予支持。
关于郑海军应承担何种民事责任的问题。一审法院认为，郑海军使用其QQ账号及微信账号所发表的言论均构成商业诋毁，依法应当承担停止不正当竞争行为、赔偿损失的民事责任。永晟达公司请求郑海军停止商业诋毁行为并赔偿合理的经济损失，于法有据，予以支持。关于赔偿数额，永晟达公司举证的客户退货损失均发生在2015年10月15日之前，经衢州市公安局衢州经济开发区分局东港派出所调解，永晟达公司已明确表示放弃追究郑海军的法律责任，故该退货损失不能直接作为赔偿依据。因永晟达公司提供的证据尚不能证明其因涉案诋毁行为遭受的损失，以及郑海军因诋毁行为所获得的利益，综合考虑郑海军重复诋毁行为的性质、范围、损害后果等因素，结合永晟达公司为制止诋毁行为所支出的合理开支等，对永晟达公司提出诉讼请求中的合理部分予以支持。关于永晟达公司主张在《浙江日报》、《衢州日报》上赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的诉讼请求，由于郑海军的诋毁行为侵害的主要是永晟达公司的竞争优势和经济利益，财产属性是其主要属性，且涉案诋毁行为主要针对特定客户，通过责令停止不正当竞争行为、赔偿损失的责任承担方式已能够补救、消除诋毁行为给永晟达公司造成的影响，故对永晟达公司提出的该项诉讼请求不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，判决：一、郑海军立即停止诋毁永晟达公司商业信誉及商品声誉的不正当竞争行为；二、郑海军于判决生效之日起十日内赔偿永晟达公司经济损失（含为制止侵权支付的合理费用）5万元；三、驳回永晟达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5354元，由永晟达公司负担2354元，郑海军负担3000元。
本院二审期间，永晟达公司、红日公司未提交新证据。郑海军提交了以下证据：1.（浙江省）高新技术企业证书；2.衢州市高新技术企业证书；3.衢州市专利示范企业证书；4.质量管理体系认证证书；5.劳动合同。证据1-4拟证明红日公司的基本情况及该公司具有一定的技术储备和管理能力。证据5拟证明郑建民与红日公司签订有劳动合同，从事管理岗位，并且与公司约定了相关的保密责任和竞业禁止事项。郑建民在红日公司从事的岗位及离职后立即到永晟达公司从事相关工作，永晟达公司有获取相关技术的嫌疑，郑海军发表相关言论属事出有因。永晟达公司质证认为，前述证据1-4的真实性虽无异议，但该组证据与本案没有关联性，不能支持郑海军的上诉主张；证据5即劳动合同因郑建民的社会保险关系与红日公司没有关联，故该证据缺乏真实性。本院认为，郑海军提交的证据1-4与本案诉争的事实并无直接关联性；证据5因郑建民的社会保险关系与红日公司没有关联而缺乏真实性，故对上述证据均不予认定。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
综合郑海军的上诉主张与理由、永晟达公司的答辩意见及红日公司的陈述意见，本院认为本案二审争议的焦点为郑海军的涉案行为是否构成商业诋毁及其在本案中所应承担的责任。
本案中，郑海军实施的被诉商业诋毁行为系其本人在与陈龙森的微信聊天中的相关言论，具体涉及以下内容：永晟达公司偷窃产品图纸；永晟达公司产品质量与其所在公司产品存在较大的差别；永晟达公司产品模仿其所在公司产品的外形；永晟达公司没有研发型的技术员，只有老一套的图纸；永晟达公司产品加工工艺精度，产品的配置，用料都和其所在公司没法比，寿命都多用2年；永晟达公司只管卖机器不管维修等等。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定，“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”判断郑海军实施的被诉行为是否构成商业诋毁行为，应在考察被诉侵权行为客观表现的基础上，结合实施行为主体的属性、主观目的及其被诉行为所侵害的客体等方面加以综合判断。
所谓“虚伪事实”不仅仅指向无中生有、根本不存在的事实，还包括对已经发生的事实进行夸大和歪曲等人为加工进而误导相关公众，损害有关市场主体商誉的事实。郑海军未能就其与陈龙森的微信聊天中涉及永晟达公司的产品技术、质量、服务等负面评价作出合理的解释或加以有效的举证证明，故前述负面评价属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定的虚伪事实。
郑海军系红日公司的执行董事，永晟达公司系红日公司同业竞争者，陈龙森系永晟达公司的客户，对于前述事实郑海军并无实质性异议。郑海军故意捏造永晟达公司的产品技术、质量、服务等虚伪事实，并通过微信向陈龙森传播，其目的显然在于损害永晟达公司的商品声誉，继而损及永晟达公司的商业信誉，并从中谋取不正当利益和竞争优势。郑海军上诉提出：微信私聊属个人言论，原审判决以个人私聊对话中的不当言论作为追责事由，损及宪法关于公民言论自由的基本权利，开创恶劣之先河。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条对捏造虚伪事实和散布虚伪事实作出了并列的规定，而且对于虚伪事实的散布对象未作限制性规定。郑海军早在2015年9间通过其QQ账号在“靖元水刀交流平台”、“水刀拼花交流”等QQ群里散布虚伪事实，诋毁永晟达公司产品、服务、信誉在先。虽然在先行为经当地公安机关调解，郑海军通过QQ账号发表道歉声明，永晟达公司亦明确表示放弃追究郑海军因此事应负的法律责任。但本案中，郑海军又通过微信聊天的方式持续向永晟达公司客户陈龙森传播涉及永晟达公司的产品技术、质量、服务等虚伪事实和负面评价，该行为与在先行为具有连贯性，构成以商业诋毁的方式进行重复侵权。郑海军涉案商业诋毁行为并非如其上诉所称的“不当个人言论”，“言论自由”也应该遵循社会的公序良俗，不得损害他人的合法权益。
此外，郑海军上诉还提出涉案私聊内容并未给永晟达公司造成实质性损害，对此，本院认为，反不正当竞争法对于商业诋毁行为的成立并没有造成实质性损害的限制性规定。郑海军涉案被诉行为已存在足以造成对永晟达公司商业信誉和商品声誉的损害的可能，构成商业诋毁。另郑海军上诉提出本案难以排除永晟达公司与陈龙森恶意串通的可能，对此本院认为，一方面郑海军未能就该上诉主张加以举证证明；另一方面永晟达公司在二审庭审中所作出的“陈龙森想另行购买一台机器，向郑海军咨询，后对微信聊天内容有疑问，向我们咨询，我们才知道”的解释具有合理性。
据上，一审法院认定郑海军的涉案被诉行为构成商业诋毁正确。郑海军就此提出的上诉理由不能成立。一审法院基于永晟达公司提供的证据尚不能证明其因涉案诋毁行为遭受的损失，以及郑海军因诋毁行为所获得的利益，综合考虑郑海军重复诋毁行为的性质、范围、损害后果等因素，结合永晟达公司为制止诋毁行为所支出的合理开支等，判令郑海军停止不正当竞争行为、赔偿永晟达公司经济损失（含为制止侵权支付的合理费用）5万元，亦属妥当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。郑海军的上诉请求与理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由郑海军负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 应向健
代理审判员 李 臻
代理审判员 侯 洁
二〇一七年一月十七日
书 记 员 郝梦君