山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民一终字第1070号
上诉人（原审被告）朱炳祥，男，1962年10月18日出生，汉族，海门市设备安装工程有限公司员工，住济南市。
委托代理人张玉俊，山东齐鲁律师事务所律师。
委托代理人白文刚，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王家国，男，1969年7月26日出生，汉族，泰安市春秋假日酒店管理有限公司董事长，住山东省泰安市。
被上诉人（原审原告）李杰，男，1969年7月1日出生，汉族，泰安市春秋假日酒店管理有限公司职工，住山东省泰安市。
被上诉人（原审原告）曹春雷，男，1968年2月3日出生，汉族，泰安市春秋假日酒店管理有限公司职工，住山东省泰安市。
被上诉人（原审原告）赵杰，男，1954年2月6日出生，汉族，泰安市春秋假日酒店管理有限公司职工，住济南市。
被上诉人（原审原告）胡立彬，男，1972年8月22日出生，汉族，泰安市春秋假日酒店管理有限公司职工，住山东省平原县。
上述五被上诉人委托代理人邓文秀，山东泉兴律师事务所律师。
上述五被上诉人委托代理人李慧慧，山东泉兴律师事务所律师。
原审被告温迎军，男，1969年7月26日出生，汉族，济南市槐荫房产物业一所职工，住济南市。
原审被告王昌山，男，1962年3月30号出生，汉族，无业，住济南市。
上诉人朱炳祥因与被上诉人王家国、李杰、曹春雷、赵杰、胡立彬、原审被告温迎军、王昌山房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2013）天民园初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月25日公开开庭审理了本案。上诉人朱炳祥及委托代理人白文刚，被上诉人王家国、李杰、曹春雷、赵杰、胡立彬共同委托代理人邓文秀，原审被告温迎军到庭参加诉讼。原审被告王昌山经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院认定以下事实：1、2009年12月，朱炳祥等三人共同签订《合作购房协议书》一份，由朱炳祥等三人就合作购买济南市某处房产（房产证号为：济房权证天字第XXXX**号、济房权证天字第XXXX**号）的相关事宜进行了约定。该协议约定，房产总价款为560万元，由朱炳祥出资400万元，王昌山出资90万元，温迎军出资70万元。协议同时对所购房产的房产证号，证载面积，房屋购买后的使用、办证、维护，份额转让等事项进行了约定。其中，该协议第10条载明：“房产购买后，如任何一方想要转让自己的份额，经过全体购房人的同意后可向外人转让，在价格一样的情况下，共有人有优先购买权，如有2家以上的共有人都要购买，可采取内部竞卖的方式，拍得该部分份额。如有任何一方不同意转让方向外人转让房产，则不同意方应按价格购买该份额，如不同意方不购买该份额，则视为该方同意转让。……”2、王家国等五人庭审提交了山东产权交易中心的鲁产权鉴字第XXXX号产权交易凭证复印件一份，该证据显示，2010年3月23日，上述朱炳祥等三人签订的《合作购房协议书》中载明的房产通过协议转让的方式由齐鲁银行股份有限公司以560.66万元的成交价格转让给朱炳祥。朱炳祥等三人认可该房产系由朱炳祥等三人按《合作购房协议书》的约定共同出资购买，但以朱炳祥的名义买受。3、2011年10月25日，李杰通过银行转账的方式向朱炳祥账户支付了定金100万元，并由朱炳祥出具收条一份，载明“今收到购买某房产定金壹佰万元整”。之后，朱炳祥、温迎军与王家国等五人于同日又签订《购房协议书》一份，约定由王家国等五人以1050万元的价格购买朱炳祥等三人经拍卖所得的上述涉案房产。其中，协议第三条约定，“甲方（即出让方）按现状出售该房产，不承担任何房产过户、诉讼等方面费用，乙方（即受让方）购买后甲方负责协助乙方办理手续，一切费用由乙方承担。由乙方自行指定法院办理房产确权法律文书，甲方予以积极配合。”第五条约定，“协议签订当日乙方付给甲方购房定金壹佰万元；10个工作日内乙方再付给甲方伍佰万元整；余款待双方办理法院调解书之前乙方全部付清肆佰伍拾万元整。房款交清后双方办理房屋移交手续。”4、王家国等五人庭审提交了王家国及本案王家国等五人委托代理人邓文秀与王昌山之间的谈话录音材料、邓文秀与温迎军之间的谈话录音材料各一份，谈话内容均为双方对涉案房产购买事宜经过的确认，主要概括为：王家国等五人于2011年10月25日先向朱炳祥交付定金100万元，后王家国等五人于同日与朱炳祥、温迎军签订了《购房协议书》，但因王昌山认为涉案房产的出售违背了朱炳祥等三人之间《合作购房协议书》的约定而拒绝在该协议上签字，致该协议未能实际履行。温迎军、王昌山对各自的谈话录音的真实性予以认可。另，王家国等五人亦提交了王家国与朱炳祥之间的电话通话录音材料，通话内容亦是关于涉案《购房协议书》因王昌山不同意而无法履行等问题的沟通。5、诉讼中，双方对其所签订的《购房协议书》的成立、效力及履行产生争议。王家国等五人先是主张双方所签订的《购房协议书》因王昌山未签字而不生效，后于诉讼中主张因王家国等五人是与朱炳祥、温迎军商议购房事项及签订合同，故朱炳祥、温迎军在合同上签字后合同应为已成立并生效，王昌山未签字导致王家国等五人对合同的履行产生不安，故一直要求王昌山在合同上签字或出具同意转让涉案房产的证明，后因要求未果而未继续履行合同。朱炳祥、温迎军先是抗辩《购房协议书》已成立并且生效，后于诉讼中主张该协议书因未有王昌山的签字而未成立及生效。同时，朱炳祥、温迎军又于庭审中提交了其持有的《购房协议书》，在该协议书上有王家国于2012年9月29日签注的“本协议书作废”字样，朱炳祥、温迎军据此主张该协议书已经废止。上述事实，有王家国等五人、朱炳祥、温迎军提交的证据及双方当事人的开庭陈述为证，原审法院予以认定。
原审法院认为：对于本案王家国等五人与朱炳祥、温迎军签订的《购房协议书》，双方对该协议书的成立、效力及履行等问题存有争议。原审法院认为，本案所涉《购房协议书》中，在落款甲方处由朱炳祥、温迎军共同签名，乙方处由王家国等五人共同签名。在合同的第一条房产情况概述中，虽载明了涉案房产是由朱炳祥等三人共同出资经拍卖购买，但亦载明了“最终拍卖确认在朱炳祥名下”的内容，结合合同的整体内容，其中并未载明甲方为朱炳祥等三人或必须由朱炳祥等三人共同签字合同方能成立、生效的条件，据此，可以认定该合同的双方当事人应分别为王家国等五人与朱炳祥、温迎军。综上，该《购房协议书》系经王家国等五人与朱炳祥、温迎军作为合同当事人自愿签订，且不违背法律法规的禁止性规定，即使该合同因涉案房产的共有人之一不同意处分而导致不能引起房产的物权变动，但亦不影响合同本身的效力，因此，该合同应为依法成立并生效。合同签订后，双方均应按约定履行各自的合同义务。对于王家国等五人，其本应按合同约定于合同签订后的10个工作日内再给付合同甲方500万元。庭审中，王家国等五人对其未再行支付款项，解释系因其在签订合同后了解到王昌山不同意出让房产，故对合同履行的风险产生不安，因此未再继续支付款项。对此，原审法院认为，依据法律规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形时，可以中止履行。本案中，《购房协议书》的第一条房产情况概述中，记载了涉案房产系由朱炳祥等三人共同出资经拍卖购得，同时，从王家国等五人提交的与朱炳祥等三人之间的谈话、通话录音材料亦能够推知王家国等五人确已知晓了王昌山不同意出售涉案房产的客观情况。因涉案房产在朱炳祥等三人内部之间系按份共有，且朱炳祥等三人对于房产的出售亦有约定，而房屋作为不动产，难以分割处分，故王家国等五人对朱炳祥、温迎军是否能够履行处分涉案房产的合同义务产生怀疑及不安，证据充分，符合情理，王家国等五人中止履行继续支付款项的合同义务，应认定系行使不安抗辩权。对于朱炳祥、温迎军，其作为合同相对方，应及时排除合同履行的不安因素。依据朱炳祥等三人之间签订的《合作购房协议书》、王家国等五人提交的与朱炳祥等三人之间的谈话、通话录音可以认定，朱炳祥等三人对本案所涉房产系按份共有，且三人对各自所享有份额的处分进行了约定，即《合作购房协议书》中第10条所载明的“……如任何一方想要转让自己的份额，经过全体购房人的同意后可向外人转让，在价格一样的情况下，共有人有优先购买权，……如有任何一方不同意转让方向外人转让房产，则不同意方应按价格购买该份额，如不同意方不购买该份额，则视为该方同意转让。……”而本案中，朱炳祥、温迎军在未取得王昌山同意的情况下，即与王家国等五人签订《购房协议书》将涉案房产的全部份额予以转让。其中，对于王昌山的份额，因王昌山未同意转让，故朱炳祥、温迎军对该部分份额的转让行为系无权处分行为。对于朱炳祥、温迎军的份额，王昌山庭审中陈述，该转让侵犯了其优先购买权，而朱炳祥、温迎军亦未举证证明其履行了朱炳祥等三人之间关于共有人行使优先购买权约定的义务。因此，朱炳祥、温迎军与王家国等五人签订合同出售涉案房产，系对涉案房产的无权处分行为。通过王昌山的庭审陈述可知，其在诉讼前、诉讼中均不同意转让涉案房产，因此可以推知，在合同履行过程中，朱炳祥、温迎军并未能排除履行合同义务的障碍，导致合同无法继续履行，因此，王家国等五人要求解除与朱炳祥、温迎军签订的《购房协议书》，于法有据，原审法院予以支持。同时，朱炳祥、温迎军因其不能履行合同义务导致合同解除，应承担相应的违约责任。对于本案定金的性质及作用，原审法院认为，定金是在合同订立或履行之前，一方交付一定数额的金钱作为担保的担保方式，其具有同时担保双方当事人订约行为或债权的双重担保的性质。本案中，定金交纳的时间在王家国等五人与朱炳祥、温迎军签订合同之前，而双方在签订合同时，又于合同条款中对所交纳的定金作出了约定，由此可以推知，王家国等五人所交纳的定金，其在性质上并非单纯的成约定金或履约定金，而应是为保证交易双方能够签订购房合同并保证双方能够按约履行而提供的担保。综上，本案王家国等五人为保证合同的签订和履行交纳了100万元定金，该定金数额不超过双方合同标的额的百分之二十，应受法律保护。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。现朱炳祥、温迎军因其无权处分行为导致与王家国等五人所签订的合同无法实际履行而予以解除，应由该朱炳祥、温迎军承担双倍返还定金的违约责任。王家国等五人要求朱炳祥、温迎军双倍返还定金200万元，证据充分，于法有据，原审法院予以支持。王家国等五人要求王昌山连带承担双倍返还定金的责任，因王昌山并非本案《购房协议书》的合同当事人，其亦未实际收取王家国等五人的定金，王昌山在本案中并无过错，故不应由其承担双倍返还定金的责任，因此，王家国等五人对王昌山的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第九十四条第（四）项、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除原告王家国、原告李杰、原告曹春雷、原告赵杰、原告胡立彬与被告朱炳祥、被告温迎军于2011年10月25日签订的《购房协议书》。二、被告朱炳祥、被告温迎军于判决生效之日起10日内向原告王家国、原告李杰、原告曹春雷、原告赵杰、原告胡立彬双倍返还定金200万元，两被告互付连带清偿责任。三、驳回原告王家国、原告李杰、原告曹春雷、原告赵杰、原告胡立彬对被告王昌山的诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，财产保全费5000元，由被告朱炳祥、被告温迎军共同负担。
上诉人朱炳祥不服原审判决上诉称：一、一审法院关于王昌山未能在合同上签字的情况认定为被上诉人王家国等人行使不安抗辩权的事实，属于认定事实错误，并且混淆了与判决解除合同的违约事实。本案中，一审法院对于王昌山未在合同上签字的行为认定为被上诉人王家国等人行使不安抗辩权的事实，甚至认定为上诉人违约的事实，明显属于认定事实错误。尽管，在一审中，一审被告王昌山辩称，上诉人出售本案房屋未征得他的同意，甚至主张优先购买权，但上诉人认为，这不应该成为判决上诉人承担违约责任的理由。事实上，上诉人、一审被告温迎军与被上诉人王家国等五人签订《购房协议书》以及履行合同的行为，是代表所有合伙人（当然也包括王昌山）处理合伙事务处分合伙财产的行为，即使在上诉人朱炳祥、温迎军以及王昌山的内部合伙关系中存在不同意见，也不影响上诉人代表合伙人对外签订合同的有效性以及合同的履行。退一万步讲，上诉人在对外签订合同以及履行后，即便是上诉人朱炳祥与温迎军向合伙人王昌山存在内部违约的问题，那也是另外一个相对法律关系，更何况，涉案房屋的购买是以上诉人朱炳祥一人的名义竞买的。特别提出的是，上诉人与被上诉人王家国等人签订合同的时间为2011年10月25日，在购买事实发生之日起，王昌山对于房屋对外买卖的事实是明知的，王昌山并没有通过诉讼等方式积极行使所谓的优先购买权或者主张合同无效。二、一审判决中，一审法院以被上诉人行使不安抗辩权为由，回避了被上诉人王家国等人先行违约的事实。本案中，自从2011年10月25日上诉人等与被上诉人签订《购房协议书》至一审受理前，被上诉人从未通过任何方式向上诉人表示过行使不安抗辩权，也从未通知过上诉人要行使不安抗辩权，即使本案一审立案后，被上诉人一开始还主张合同未成立生效，后来又提出所谓的不安抗辩。关键是，就上诉人与被上诉人之间的房屋买卖关系，自从双方签订合同即成立生效，而根据合同第5条的约定，被上诉人王家国等人即应在十个工作日内向上诉人支付购房款500万元，而被上诉人在没有行使不安抗辩权的情况下，未在约定的时间支付相应的购房款，已经构成违约，显然，因为被上诉人的先行违约行为，致使一审被告王昌山与上诉人的争议不断加深，但实际上，上诉人合伙内部的争议并未实际影响到与被上诉人间合同的履行。因此，上诉人认为，实际上，一审判决回避了被上诉人现行违约的事实，而迎合了被上诉人所谓不安抗辩的主张。三、一审法院关于被上诉人行使不安抗辩权以及本案定金的性质的认定，适用法律错误。关于不安抗辩权的认定和性质问题。我国《合同法》第68条规定“应当先履行债务的当事人，由确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行…”，该条规定的不安抗辩权，只是规定了具有先履行义务的合同一方，在确有证据证实合同对方可能丧失合同履行能力或者资信状况下降等情形出现时，负有先履行义务的一方可以暂时中止合同履行，在后履行合同义务的一方提供相应的担保或者不安抗辩情形消除时，先履行义务的一方，即行使不安抗辩权的一方仍应继续履行合同义务。无论从法条本身还是从立法本意，这只是规定了先履行义务的一方，在对方出现使先履行合同义务一方产生不安的因素时可以暂时中止履行，这是赋予了先履行义务一方的暂时中止履行合同义务的权利，但绝不是认定后履行义务一方违约的依据，这更不表明后履行义务一方存在违约行为。一审法院在认定被上诉人行使不安抗辩权时，完全混淆了不安抗辩和违约的概念和性质。本案中，关于被上诉人已经交纳的100万元定金的性质问题。本案中，一审法院对于被上诉人交纳的100万元定金性质认定错误，且事实明显，让上诉人无法信服。一审法院认定“……由此可以推知，五被上诉人所交纳的定金，其在性质上并非单纯的成约定金或履约定金，而应是为保证交易双方能够签订购房合同并保证双方能够按约履行而提供的担保。”事实上，双方在合同中对于定金的表述只有合同第五条以“协议签订当日乙方付给甲方购房定金壹佰万元”一句话涉及，在合同其他条款完全没有涉及，但实际上，该100万元定金与合同签订时间明显存在先后顺序且已经查清，即，100万元定金交纳在先，合同签订在后，根据双方交纳定金和签订的实际履行顺序以及实践中交易惯例，该100万元定金交纳在先，完全是为保证双方能够签订合同，表明购买方也就是被上诉人具有签订合同的诚意，定金的性质显然为成约定金。一审法院却无视双方间交纳定金和合同签订的实际履行情况，肆意扩大定金的适用范围，错误认定定金的性质，最终导致本案适用法律错误。一审法院在对案件作出判决时，适用了《合同法》第68条不安抗辩权的法条；同时又适用了该法第94条第4项的规定。一审法院一方面认定了上诉人与被上诉人签订的合同有效，基于一审被告王昌山未在合同上签字的事实，即认定为被上诉人行使不安抗辩权的因素，又认定为上诉人与温迎军无权处分违约的事实，同一事实产生了两种性质的认定，特别是，一审法院关于上诉人违约并判令解除合同的认定明显超出了被上诉人的诉求范围，明显违法。特别强调的是，同样是在一审法院援引的上诉人与温迎军、王昌山签订的《合作购房协议书》第7条内容，显然在三合伙人内部意见不一致时，应当按照持有的份额大小表决；同时，《物权法》第97条规定“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经过份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意”，所以无论是按照上诉人与王昌山的内部合同约定，还是按照法律规定，本案中上诉人无论是在人数上还是在持有份额上均已超过三分之二以上，都不能认定上诉人朱炳祥无权处分。综上，请求二审法院对本案依法改判或发回重审，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人王家国、李杰、曹春雷、赵杰、胡立彬答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审被告温迎军答辩称，一审法院判决错误，其没有收取被上诉人的定金，其不应承担责任。
经审理本院认定，原审认定事实属实，本院予以确认。
另，2013年3月12日原审庭审时，原审被告王昌山出庭，其陈述：“在协议（涉案房屋买卖合同）签订当晚，我就知道了朱炳祥、温迎军与王家国等人签订的协议，并（知道）收了定金，我就生气了，我不同意签订这个协议。此后，朱炳祥、温迎军与王家国都经常找我要求签订协议，甚至提出提高价款，我都没有同意”。
2013年7月5日原审庭审时，原审被告王昌山出庭，其陈述：“我与朱炳祥、温迎军签订（合作购房）协议，就是为了（避免）三方出现矛盾，影响整个楼的出售或出租，所以在协议中加了一条是“房屋出售必须三个人知道，而且在内部人不要的情况下才能对外出售或出租”，朱炳祥、温迎军在我不知道的情况下，私自对外签订的出售房屋协议，我对协议的任何条款均不认可”。
上述查明事实由原审卷宗在案为证。
本院认为，首先，2011年10月25日上诉人朱炳祥、原审被告温迎军与被上诉人王家国等人签订的涉案房屋买卖合同，系各方真实意思表示，内容并不违背法律和有关法规的规定，应是合法有效。因此，双方当事人在达成买卖涉案房屋合意的基础上，上诉人再收取被上诉人100万元的定金，应系保证双方能够按约履行而提供的担保，该定金性质应为履约定金，而非成约性质定金。其次，涉案房屋系朱炳祥、王昌山、温迎军三人共同出资购买，朱炳祥、王昌山、温迎军三人对涉案房屋依照出资份额均应享有共有权利。因此，涉案房屋处置时，签约合伙人应征得其他合伙出资人的同意，这样才能既可以保证涉案房屋买卖合同的对外顺利产权过户履行，又能有利于合伙人之间对涉案房屋买卖所得利益的分配。本案中，根据查明的事实，2011年10月25日上诉人朱炳祥、原审被告温迎军与被上诉人王家国等人签订涉案房屋买卖合同前，并未取得另一合伙人原审被告王昌山的同意，且在原审被告王昌山知悉合同内容后，明确向被上诉人表示了不同意依照涉案房屋买卖合同价款转让涉案房屋，以致引起了被上诉人对涉案房屋买卖合同进一步履行的不安。上诉人作为涉案房屋买卖合同的出售人和签约人，将包括所有合伙人份额在内的财产对外一并对外处分，且已经收取了被上诉人的履约定金，其在知悉上述影响合同履行的不安因素后，应当及时排除不安因素，保证合同的顺利履行。但至本案诉讼之时，原审被告王昌山仍不同意以合同约定条件向被上诉人转让涉案房产，致使合同履行的不安因素无法排除，该涉案合同无法继续履行，被上诉人房屋买卖的目的不能实现，故上诉人作为涉案合同相对人和定金收取人对此应当承担违约责任。综上，原审法院判令上诉人依法双倍返还定金，并无不当。上诉人朱炳祥上诉理由依法不能成立，本院不予支持。鉴于原审被告温迎军对原审判决并未提起上诉，故本院对原审判决其应承担的民事责任，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人朱炳祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘继英
审 判 员 黄 力
助理审判员 吴松成
二〇一四年四月十七日
书 记 员 朱 茜