河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民三终字第00205号
上诉人（原审被告）：舞钢市天利建筑安装有限公司，住所地河南省舞钢市垭口大石门路1号院。
法定代表人：冯春礼，该公司董事长。
委托诉讼代理人：程建平，金博大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王卫国，金博大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵志锋，男，汉族，1975年8月23日出生，住河南省杞县。
委托诉讼代理人：程宁，河南裕达律师事务所律师。
上诉人舞钢市天利建筑安装有限公司（以下简称天利公司）因与被上诉人赵志锋为建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（以下简称一审法院）（2013）平民初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月21日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月10日公开开庭进行了审理。天利公司的委托诉讼代理人�建平、王卫国，赵志锋及其委托诉讼代理人程宁均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
天利公司上诉请求：依法撤销（2013）平民初字第75号民事判决，将本案发回一审法院重审或依法改判，本案一、二审诉讼费用由赵志锋承担。事实和理由：1、根据舞钢市锦辉房地产开发有限公司（以下简称锦辉公司）于2007年和2009年两次招投标事实，可以认定涉案工程发包人是锦辉公司，工程承包人是赵志锋，天利公司仅是受合同双方委托的施工管理人，本案支付工程款的人应是锦辉公司，而不应是天利公司。2、锦辉公司与本案存在法律上的利害关系，在赵志锋没有申请追加锦辉公司为第三人或被告情况下，一审法院也没有行使释明权告知赵志锋申请追加，或者直接通知锦辉公司参加诉讼，一审遗漏当事人。3、一审法院委托平顶山市浦信工程造价咨询有限公司（以�简称鉴定机构）对本案工程“变更、签证部分以及现场砼变更为商品砼的合同差价”等进行司法鉴定后，鉴定机构于2014年9月1日出具了浦信鉴字（2014）第03号《司法鉴定意见书》（征求意见稿），于2014年12月2日出具了浦信鉴字（2014）第03号《司法鉴定意见书》（定稿），于2014年12月28日出具了浦信鉴字（2014）第03号《司法鉴定意见书》（定稿），第三份的2014年12月28日司法鉴定意见书明确显示“本鉴定意见书为最终鉴定意见，相关数据依本次鉴定意见为准”。一审法院采信了第二份的2014年12月2日司法鉴定意见书，遗漏了第三份的2014年12月28日司法鉴定意见书。一审法院未组织双方当事人对鉴定机构出具的第三份的2014年12月28日司法鉴定意见书质疑的第三次书面回复意见进行质证，剥夺了天利公司的质证、辩论权利。4、上述鉴定意见书和2015年5月27日补充鉴定意见书均错误，鉴定报告出具1718.240824万元“结算总金额”中，未按照规定的取费标准、优惠率等标准计算，在材料差价调整、结算表子目计算、重复计算工程量、不应计算的混凝土塔吊基础、应当扣除的挖运土方、适用商混后应扣除混凝土现场搅拌费、签证部分应调减基价、人工费方面计算错误。5、天利公司向赵志锋支付工程款期间国家的税收标准为4.39%，后国家税收标准调整为5.89%，一审法院依据涉案工程完税证明，按照3.413%的税收标准计算，扣除税金错误。6、天利公司实施了施工管理行为，双方对已经实际履行的收取管理费、代扣税金均没有异议，赵志锋也始终对此没有提出过返还、不予支持的异议，一审法院认定天利公司收取的管理费无效，并将管理费从已付款项中扣除错误。7、天利公司作为施工管理人不应对本案质保和利息承担责任，锦辉公司和赵�锋之间合同因违法无效也不应当产生未付工程款利息。涉案工程质保期在2011年11月27日竣工验收后，截止到一审判决下发之日，防水工程最长质保期五年尚未届满，质保责任没有解除，质保金不应退还。一审法院判决承担未付工程款和质保金利息责任错误。
赵志锋答辩称：一审认定事实清楚，天利公司与锦辉公司属于两套牌子一套人马，系关联公司。锦辉公司发包给天利公司，天利公司将工程转包给赵志锋，天利公司是适格被告。补充鉴定意见书是在2014年12月28日鉴定报告基础上作出的补充鉴定意见，鉴定意见经过了双方质证，鉴定过程、鉴定方式独立进行，鉴定机构对于双方的异议均进行了回复，所以一审法院采信补充鉴定意见书是正确的。管理费因合同无效不应该提取，税金按照约定扣除，一审法院处理正确。质保金因工程已经过质保期，不应该继�扣押。利息应该从应付工程款之日起计至付清为止，二审法院应予改判。
赵志锋向一审法院起诉请求：1、天利公司支付剩余工程款556.77338万元；2、赔偿逾期付款损失62.238万元（损失按照同期银行贷款利率从2011年12月27日起计算至起诉之日）；3、天利公司支付“河南省结构中州杯工程”奖金17.76万元；4、本案诉讼费由天利公司承担。
一审法院认定事实：锦辉公司作为发包人将舞钢市李培庄商住小区二期6＃楼工程进行了对外招投标。2009年5月17日，赵志阳（赵志锋曾用名）以投标人的身份向锦辉公司发出投标书，赵志锋在该投标书中承诺愿意以1458万元的投标总价承包上述工程，一旦中标赵志锋保证在发包方下达开工令后500天内竣工，保证质量达到中州杯标准……。2009年5月20日，锦辉公司作为发包人与承包人天利公司共同签订《建设工程施工合同�，该合同约定由天利公司承包舞钢市李培庄商住小区二期6＃楼工程。2009年5月21日，赵志锋与天利公司签订一份《工程承包协议》，该协议约定：一、工程名称：李培庄商住小区二期6＃楼三、四标段。二、工程地点：舞钢市李培庄商住小区内。……五、承包形式：包工包料。六、工程造价：6＃楼总造价1458万元，其中三标段744万元，四标段714万元。七、工程工期500天，计划开工日期为2006年6月12日（开工日期以天利公司实际指定日期为准），实际竣工日期以天利公司验收合格并签发竣工证书日为准。八、质量标准：6＃楼两个标段必须达到“中州杯”标准，如达到此标准天利公司奖励赵志锋10元/㎡，如达不到此标准天利公司罚赵志锋10元/㎡，如达不到合格标准，赵志锋负责返修并承担由此引起的一切经济损失。九、付款办法：工程竣工合格付工程合同价的90%，决算后付至工程总结算价的95%，留工程总结算价的5%作为质保金，保修期满后一次性结清。保修期及保修的其他条款按照国家有关规定执行。十、材料供应：为保证工程质量，本工程所用材料由赵志锋自行采购、运输、保管。十一、取费标准：天利公司按工程总结算价的2%提取管理费（不含税金，税金部分由赵志锋全额承担）。税金由天利公司代扣代缴，其他费用全部由乙方承担。……十四、其他约定：工程量变更结算办法按有效的施工图纸、图纸会审记录、设计变更、现场签证等结算工程价款。工程建筑均套用《河南省建筑装饰工程综合基价（2002）》及《综合解释》、《河南省建筑和装饰工程综合基价计价办法》按三类短途计取费用；安装工程套用《河南省安装工程单位综合基价（2003）》，按《河南省安装工程计价办法》规定的三类计取费用，其中税金按3.413%计取；材料价格综合考虑，工程量发生变更时，材料结算价（原图纸以内的用材价格）按招标时出具的材料价格结算，当材料价格受市场影响8%以内的不再调整（含8%），8%以上的根据当时市场价格予以调整。变更解释按土建变更部分结算价优惠15%，安装变更部分结算价款优惠18%进行结算；承包价调整原则：施工过程中按设计单位出具的经建设单位认可的设计变更通知单增减工程量，按招投标文件规定的定额及费用计取办法、材料价格调整承包价。该合同后有天利公司代表殷国银签字并加盖该公司合同专用章及赵志锋签名。双方对上述合同的真实性均无异议。
赵志锋提供的工程竣工验收报告证明舞钢市李培庄商住小区6＃楼，已于2011年12月27日进行了工程竣工验收，工程竣工验收结果为合格。该工程竣工验收报告后有建设单位锦辉公司加盖公章及郭春元签名，施工单位天利公司加盖公章及吕永杰签名，监理单位、设计单位及勘察单位均加盖公章并签名。天利公司对上述竣工验收报告真实性无异议。
天利公司称其已支付赵志锋工程款14255700元（包括天利公司已提取的管理费、代缴税金868499元），并提供了相应领款条，其中2012年2月13日领款条记载了6＃楼钢管、材料租赁费2万元。该领款条上有赵志锋方同意天利公司将该笔款项从其工程款项中扣除支付给郭春元的意见，天利公司同意支付的意见。赵志锋认为应当在已付工程款中扣除该笔2万元的钢管扣件租赁费，即已付工程款应为14235700元。
本案审理期间，因6＃楼施工期间工程主体结构发生了变更，而变更增加部分双方未结算。赵志锋申请对变更、签证部分及现场砼变更为商品砼的合同价差等工程进行鉴定，一审法院准许后委托鉴定机构对赵志锋提供的司法鉴定申请书确定的工程范围进行鉴定。2014年9月1日，鉴定机构出具了平浦司鉴字[2014]第03号工程造价司法鉴定意见书（征求意见稿），该征求意见稿经双方质证后，鉴定机构于2014年12月2日出具浦信鉴字[2014]第03号工程造价司法鉴定意见书（定稿），鉴定意见为6＃工程总造价17141169.85元，其中包含土建14547606.28元、安装2020498.98元、签证部分573064.59元。天利公司认为该鉴定机构的鉴定超出了委托鉴定的范围，后经双方共同确认认可因涉案工程主体发生变更，无法仅对变更部分、签证等进行鉴定，必须对6＃工程总造价进行鉴定。鉴定机构针对双方的质证意见，于2015年5月27日出具了补充意见书，鉴定结论如下：1、土建变更、签证部分2218907.01元（含税）。2、安装工程变更、签证部分工程造价383501.23元（含税）。该院组织各方当事人进行质证，并通知鉴定机构出庭接受各方询问，鉴定机构亦对双方提出的异议进行了答复。天利公司异议：①依据2009年5月11日《舞钢市李培庄商住小区二期5＃、6＃楼工程变更结算材料价格表》及2012年12月24日会议纪要，鉴定中材料差价调整错误。鉴定机构回复：工程开工日期为2009年6月，竣工日期为2011年12月，会议纪要是在竣工一年后的2012年12月24日作出的。对此会议纪要，鉴定机构征询了双方当事人的意见，本着公平公正的原则，采用合同约定的结算办法，按开工到竣工期间材料平均价计取。天利公司异议②依据2002定额综合解释材料差价调整错误。鉴定机构回复：02定额综合解释允许调差价的材料品种为：（1）钢材类（不包括钢管脚手、钢模板等摊销钢材），经咨询平顶山定额站后指导为因钢材材料价格极具上涨，钢材摊销费用均可调差。天利公司异议③结算表子目材计算错误。鉴定机构回复：工程量经与双方核对后进行了调整，鉴定机构采用的是实际发生量；对于飘窗栏杆问题，现场勘验时双方均在现场，实际做的是不锈钢栏杆，天利公司亦认可，因此按不锈钢栏计价。天利公司异议④重复计算的工程量。鉴定机构回复：工程量是根据提供的签证单计算。天利公司异议⑤不应计算的混凝土塔吊基础。鉴定机构回复：合同中约定不计取大型机械进出场费，鉴定中只计算塔吊基础发生的混凝土量。天利公司异议⑥应当扣除的挖运土方，依据为2009年12月26日现场签证单、2012年12月11日会议纪要。鉴定机构回复：该项系依照图纸计算，且0.6米以上土质不适用回填，签证单中没有具体部位挖运，不能扣减。天利公司异议⑦适用商混后应扣除混凝土现场搅拌费，依据为2002定额定额分部说明第13条。鉴定机构回复：结算书中已扣除了现场搅拌费。天利公司异议⑧签证部分应调减基价、人工费调整，依据为2010年5月8日、11月19日签证单、2012年12月11日会议纪要。鉴定机构回复：（1）签证中剖面图显示护坡厚度为80mm。（2）签证单中是人工挖土方。（3）不把土装车上无法运出。（4）签证和土建不能混为一体，签证中也没有明确和土建是一个部位。（5）按签证单中计算。天利公司异议⑨2009年5月21日《工程承包协议》约定的施工图范围内的工程使用的是商品砼，且“施工方若使用商品砼，结算时不计取增加费”。鉴定机构回复：（1）按照新图纸计算，不存在施工图外发生工程量变更，变更部分采用现场搅拌，原合同约定混凝土为现浇，而投标文件中采用商砼，因此需要把投标文件中土建部分工程造价里的商砼转换为现浇。（2）天利公司提供的投标文件存在如下错误：如是完整的投标文件，应该有完整的预算书，而�定机构看到的预算书中只有土建部分的预算；中标后才会签订合同，6＃楼原合同签订为现场搅拌混凝土，而投标预算中混凝土为商混；根据投标文件的数据，里面涉及的8.15%优惠率也不正确，应为7.54%；投标预算价不能高于拦标价。（3）鉴定机构是根据现有的资料计算土建、安装的变更增加部分的工程造价，因此鉴定机构坚持补充意见书的计算方法和结论。（4）如天利公司坚持认为计算方法有误，应提供真实有效的投标文件。赵志锋的异议①②③属于工程量问题。鉴定机构回复：1、2、3项经过审核，工程量我们按图纸计算并与双方已核对过，保持原有鉴定意见。赵志锋异议④外墙漆问题。鉴定机构回复：该项已在结算书中。赵志锋异议⑤商砼泵送费问题。鉴定机构回复：该项已包含在商砼单价中。赵志锋异议⑥协调费10000元问题。鉴定机构回复：不在鉴定�围内。赵志锋异议⑦外运土方问题。鉴定机构回复：该项已计入结算书中。赵志锋异议⑧商砼运输费未计1.15系数问题。鉴定机构回复：运输费已包含在商砼单价中，不用再另列子目。赵志锋异议⑨税金问题。鉴定机构回复：鉴定意见是按合同相关法律法规执行。赵志锋异议⑩防冻剂费用及地下外墙保温问题。鉴定机构回复：相关资料没有显示防冻剂且保温另行发包，不在计算范围内。
2010年11月5日，天利公司与赵志锋签订了一份《补充施工合同（内部承包合同）》。该合同约定：将舞钢市李培庄商住小区（水云华庭）6＃楼外墙保温工程发包给赵志锋项目部。2011年5月25日，建设单位锦辉公司与施工单位天利公司李培庄6＃楼项目部赵志锋就上述工程进行了竣工结算，结算总金额为614892.30元。庭审中，双方对该部分工程款数额及该部分工程款不在赵志锋诉讼�求范围之内均无异议。天利公司主张已付工程款14255700元中包含已支付的保温工程款584000元，并提供了两张赵志锋签字的领款条，所领款项为保温项目工程款，数额为584000元。赵志锋对上述领款数额无异议，已支付的584000元与结算价614892.30元之间的差额系扣除外墙保温工程质保金、管理费、税费等费用。
原告李晓飞以天利公司、赵志锋为被告，向河南省郑州市惠济区人民法院提起诉讼，请求判令天利公司、赵志锋支付货款312万元。该院受理后，于2014年1月3日作出了（2012）惠民二初字第534号民事判决，该判决查明事实如下：2009年5月20日，锦辉公司与天利公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定由天利公司承建锦辉公司的“舞钢市李培庄商住小区二期6＃工程”。2009年5月21日，天利公司又与赵志锋签订了一份《工程承包合同书》，约定天利公司将其承建的上述6＃楼工程，以包工包料的方式承包给赵志锋。该工程于2011年2月27日报竣工验收。在该工程施工中，赵志锋从李晓飞处购得钢材用于该工程……。该判决现已生效。
2015年6月2日，舞钢市地方税务局出具了一份证明，内容为：天利公司承建的李培庄水云华庭6＃楼工程，其应缴纳的税款已全部缴纳。
以上事实，有双方提供的工程承包协议、补充施工合同、建设工程项目竣工结算单；赵志锋提供的（2012）惠民二初字第534号民事判决书、涉案工程设计图、现场搅拌砼变更为商品砼报告、现场签证单、工程竣工验收报告、建设工程档案初验认可证、河南省结构中州杯工程证书、补充施工合同；天利公司领款条、协议书、2012年12月24日会议纪要、舞钢市李培庄商住小区二期6＃楼工程招标书、完税证明等；平顶山市浦信工程造价咨询有限公司对本案�涉工程作出的司法鉴定意见书及庭审、质证笔录等在卷佐证，以上证据经庭审质证，足以采信。
一审法院认为：本案涉案工程系由建设方锦辉公司以招投标形式发包给天利公司的工程。2009年5月21日，天利公司又与赵志锋签订了一份《工程承包协议》，将其承包的上述6＃楼工程，以包工包料的方式转包给赵志锋。上述事实已由生效判决认定，一审法院结合已查明的事实亦予确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。庭审中，赵志锋主张合同无效，天利公司亦在答辩中认可赵志锋的实际施工人身份。按照上述法律规定及已生效判决查明的事实，赵志锋作为没有资质的实际施工人与天利公司签订的《工程承包协议》应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该工程已于2011年12月27日通过了竣工验收合格。因此，赵志锋向天利公司主张支付剩余工程款的请求符合上述法律规定，一审法院予以支持。现就双方当事人争议的未付工程款数额问题，一审法院具体评析如下：
一、鉴定部分的问题。赵志锋与天利公司签订的《工程承包协议》中约定的工程总造价为1458万元，因涉案工程在施工过程中主体发生了变更且双方就变更部分未进行决算，一审法院依赵志锋申请对工程变更、签证、现场砼变更为商品砼的差价等�同变更部分工程进行了司法鉴定。鉴定机构针对本案工程主体已由“一梯三户”变更为“一梯四户”，无法单独对工程变更部分进行鉴定的事实，对6＃楼的工程总造价进行了鉴定，并按照双方共同认可的“投标书”中6＃楼土建部分的工程造价，最终作出了6＃楼土建、安装部分变更、签证的工程造价。对此鉴定结论，双方均有异议，鉴定机构针对双方提出的异议予以书面回复。一审法院对鉴定机构具体回复内容评析如下：天利公司的异议，1、关于天利公司提出材料差价调整问题。对该项的计价方式，鉴定机构采用的是合同约定的结算办法，按开工到竣工期间材料平均价，其中钢材类是鉴定机构咨询平顶山定额站后进行了调差。鉴定机构的上述材料调差部分的计价方法符合合同约定及实际情况，并无不当。2、关于商品砼与现场搅拌混凝土的问题。因原合同中约定的�凝土为现浇，而投标文件中土建部分的工程造价采用的是商品砼，鉴定机构将投标文件中的商品砼转换为原合同约定的现浇，还原了原合同中对此项的约定后，再根据施工期间签字同意的“现场搅拌砼变更为商品砼的报告”计算出变更部分工程造价。该计算方法是鉴定机构结合本案实际情况及合同约定作出的，有事实与合同依据，予以采纳。3、其他如结算表子目材、重复计算工程量等方面的问题。鉴定机构均是按照合同约定及现场勘验据实结算，均予采纳。关于赵志锋提出的10项异议，鉴定机构均已答复，一审法院对鉴定机构的书面答复意见亦予以采纳。综上，一审法院对鉴定机构最终作出的浦信鉴字[2014]第03号鉴定意见及补充意见予以采信，即：土建工程变更、签证部分工程造价为2218907.01元（含税）；安装变更、签证部分工程造价为383501.23元（含税）。
二、工程总造价的问题。1、双方签订的《工程承包协议》中约定税金由天利公司代扣代缴，而涉案工程的税款已由天利公司全部缴纳。按照有关法律规定及合同中土建、安装部分税金的约定，一审法院确认本案涉案工程总造价的税率均按3.413%计取，具体税金数额为586435.59元即（14580000元＋2218907.01元＋383501.23元）×3.413%，该部分税款应从工程总造价中扣除。2、2009年5月21日，双方签订的工程承包协议中约定了变更结算的办法，其中土建部分结算价优惠15%，安装变更结算价优惠18%。因此对于上述鉴定机构作出的土建及安装变更部分的工程造价应当依照上述合同进行优惠，土建工程变更、签证部分的工程造价应优惠332836.05元（即2218907.01元×15%）；安装变更、签证部分工程造价应优惠69030.22元（即383501.23元×18%），以上两项共计优惠401866.27元，该款应�工程总造价中扣除。综上，本案工程总造价应为16194106.38元[即：14580000元（原合同约定价款）＋2218907.01元（土建工程变更、签证部分工程造价）＋383501.23元（安装变更、签证部分工程造价）－586435.59元（税金）－401866.27元（土建安装变更、签证部分工程优惠价）]。
三、已付工程款问题。1、经双方核算，天利公司认可的已付工程款为14275700.55元（已扣除税款及2%管理费），赵志锋认为上述已付工程款中有2万元钢管扣件租赁费并未实际支付给其本人，因此该笔2万元款项不应计入已付工程款中。而实际上该2万元费用属于应由赵志锋支出的施工费用，且天利公司提供的领款条亦明确记载了赵志锋同意从其工程款中扣除该款，该款也已由出租方实际领取。因此天利公司认为该笔2万元应计入已付工程款中的抗辩理由成立，予以采纳。2、根据《最高人民法院关�审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案天利公司将其承包的工程转包给没有施工资质的赵志锋，让赵志锋借用其公司的名义进行施工的行为，属于上述法律规定的无效行为。天利公司从已付工程款14275700.55元中提取管理费及税金868499元的行为亦不应支持，因此本案已付工程款14275700.55元中应减去868499元。3、外墙保温工程。2011年5月25日，双方就外墙保温工程进行了竣工结算，结算价为614892.30元，双方对该结算价款均无异议。该部分工程费用已由天利公司实际支付赵志锋584000元，已支付的584000元与结算价614892.30元之间的差额系扣除外墙保温工程质保金、管理费、税费等费用。因外墙保温工程属于本案合同外工程且不在工程总造价范围内，而天利公司的已付工程款14275700.55元中实际上含有该部分工程款项，因此本案已付工程款中应当扣除外墙保温工程的工程款584000元。综上，一审法院确认已付工程款为12823201.55元（即14275700.55元－868499元－584000元）。
四、材料款的问题。双方签订的《工程承包协议》中约定的承包方式为包工包料，赵志锋在施工过程中使用钢材款应当含在本案工程的工程总造价中。故赵志锋主张应由天利公司支付材料款的诉讼请求，不予支持。
五、质保金问题。双方签订的《工程承包协议》中约定保修期及保修的其他条款按国家有关规定执行，质保金为工程总结算价的5%，保修期满后一次性结清。涉案工程已于2011年11月27日竣工验收并已实际交付使用，按照相关法律规定及合同约定，质保金不应再从工程款中扣除。故天利公司称应扣除质保金的抗辩理由不能成立，不予支持。
六、赵志锋所主张损失即未付工程款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案所涉工程已于2011年11月27日进行竣工验收，按照双方签订的《工程承包协议》中约定的结算办法，结合赵志锋请求，一审法院确认：未付工程款的损失自2011年11月28日起计算至2013年10月17日止（起诉之日），利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
七、中州结构杯问题。双方签订的《工程承包协议》中约定6＃楼两个标段必须达到“中州杯”标准，而涉案工程被评为“结构中州杯”，上述两种奖项评审机构及评审对象均不同。故赵志锋主张按照合同约定给予10元/平方米奖励的诉讼请求因无合同及事实依据，不予支持。
综上，赵志锋承建的舞钢市李培庄商住小区6＃工程，未付工程款为3370904.83元[即：16194106.38元（工程总造价）－12823201.55元（已付工程款）]。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、天利公司于判决生效后十日内支付赵志锋工程款3370904.83元及利息（利息按照中国人民银行发布的同�同类贷款利率自2011年11月28日起计算至2013年10月17日止）。二、驳回赵志锋的其他诉讼请求。本案受理费56374元，由天利公司负担29879.15元，赵志锋负担26494.85元，鉴定费150000元，由天利公司负担。
根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：本案一审是否应该追加锦辉公司为本案的当事人参加诉讼，本案建设工程合同项下的工程款应该如何认定？
二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明：鉴定机构于2014年12月28日作出浦信鉴字[2014]第03号工程造价司法鉴定意见书（定稿），鉴定意见为6＃楼工程总造价17182408.24元，其中包含土建15043127.93元、安装1658630.14元、签证部分480650.17元。一审法院已在一审审理中组织双方当事人对该份鉴定意见书进行质证，但未在一审判决中予以叙明，本院对该份鉴定意见书的真实性予以认定。
本院认为，一、关于本案合同效力问题。天利公司承包锦辉公司发包的舞钢市李培庄商住小区建设工程后，天利公司与赵志锋签订《工程承包协议》，将其中的6＃楼工程转包给不具有施工资质的实际施工人赵志锋，天利公司与赵志锋之间属于违法转包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方之间签订的建设工程施工合同为无效合同。
二、关于一审程序问题。本案中，虽然发包人锦辉公司在建设工程招标过程中，赵志锋进行了投标。但该工程由天利公司总承包，天利公司承包后再将其中的6＃楼工程违法转包给实际施工人赵志锋。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定�“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。本案中，赵志锋因违法转包人天利公司拖欠工程款以违法转包人天利公司为被告向人民法院提起诉讼，符合上述法律规定。赵志锋作为原告在一审中未起诉发包人锦辉公司，一审法院根据赵志锋的起诉也未将发包人锦辉公司作为当事人，不违反相关法律规定，亦不存在遗漏当事人的问题。天利公司提出的一审遗漏应当参加诉讼的发包人锦辉公司为当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持。天利公司提出的涉案工程发包人是锦辉公司，工程承包人是赵志锋，天利公司仅是受合同双方委托的施工管理人的上诉理由，不符合本案事实，本院亦不予支持。
三、关于鉴定问题。鉴定机构在出具2014年12月28日司法鉴定意见书后，又出具了2015年5月27日司法鉴定补充意见书，一审法院针对上述鉴定意见书均组织双方进行了质证，双方也对上述鉴定意见书发表了质证意见，鉴定机构对于双方的质证意见又进行了回复，充分尊重和保障了当事人的权利。但一审法院在一审判决中未将2014年12月28日司法鉴定意见书予以叙明不当，本院二审对此予以查明。但天利公司提出一审法院遗漏了第三份的2014年12月28日司法鉴定意见书，未组织双方当事人对浦信公司出具的第三份的2014年12月28日司法鉴定意见书质疑的第三次书面回复意见进行质证，剥夺了天利公司的质证、辩论权利的理由不能成立，本院不予采信。
双方签字认可的《现场搅拌砼变更为商品砼的报告》中明确注明原合同签订为现场搅拌砼，经与业主协商，原合同签订的现场搅拌砼，变更为商品砼。因此可以认定双方原合同约定的砼搅拌方式为现场搅拌砼，鉴定机构按照现场搅拌砼作出鉴定，符合�同约定。天利公司针对鉴定报告计算方法的异议，鉴定机构回复根据现有资料计算土建、安装变更增加部分工程造价，仍坚持补充意见书的计算方法。天利公司对此也没有相应证据予以证明，鉴定机构按照补充意见书的计算方法进行鉴定并无不当，天利公司的异议，本院不予支持。
针对天利公司提出根据双方达成的2012年12月24日会议纪要，材料价格差价调整错误的异议，鉴定机构回复对于此会议纪要，其与双方沟通是否认可，赵志锋称是在非自愿情况下签订，如果不签对方不给结算，其本着公平公正原则，采用合同约定结算办法按开工到竣工期间材料平均价计算。本院认为，鉴定机构根据实际情况采用合同约定结算办法进行材料调差并无不当，天利公司的异议不能成立，本院不予支持。天利公司提出钢模板等周转材料依据2002定额不应调整差价的异议，鉴�机构回复经咨询平顶山定额站，因钢材材料价格急剧上涨，2003年以后工程钢材摊销费用均可调差，因此鉴定机构根据平顶山定额站的意见对周转材料调差并无不当，天利公司的异议不能成立，本院不予支持。天利公司提出结算表子目材工程量计算错误、重复计算工程量、不应计算混凝土塔吊基础、应当扣除的挖运土方、适用商混后应扣除混凝土现场搅拌费、签证部分应调减基价、人工费调差的异议，鉴定机构均予以回复，天利公司也没有提供证据证明，因此天利公司上述异议不能成立，本院不予支持。
四、关于合同无效的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过�的，应当各自承担相应的责任”。本案系建设工程合同纠纷，合同无效后，作为建设工程项目无法返还，故应以工程款折价返还。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此，本案返还的工程价款应为双方约定的工程价款和变更增加部分的工程价款。双方虽然在合同中约定天利公司提取2%的管理费，税金由天利公司代扣代缴即天利公司不承担税金。但因合同无效，上述约定当然无效。故天利公司应当将全部工程款折价返还给赵志锋。天利公司上诉称应将管理费和税金从工程款中扣除没有法律依据，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
五、关于质保金问题。双方合同中约定，质保金为工程总结算价的5%，质保金保修期满后一次结清，保修期及保修的其它条款按国家有关规定执行。《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定：“在正常使用下，房屋建筑工程的最低保修期限为：（一）地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气系统、给排水管道、设备安装为2年；（五）装修工程为2年。其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定”。根据上述国家规定的保修期限规定，本案工程于2011年12月27日经竣工验收合格，自竣工验收合格至今已逾5年。因此赵志锋要求一并支付质保金，本院根据二审已超过保修期限的实际情况，予以支持。天利公司提出质保金不应退还的异议不能成立，本院�予支持。
综上所述，天利公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院计算数额并无不当，应予维持。天利公司欠付工程款应当支付相应利息。但因赵志锋起诉时保修期尚未届至，本院二审时才超过保修期限，故质保金（金额1458万元×5%＝729000元）部分不应计算利息。工程款部分（3370904.83元－729000元＝2641904.83元）应从竣工验收合格2011年12月27日的次日开始计算至2013年10月17日止。赵志锋二审答辩称利息应计至付清之日，二审法院应予改判。但其一审中诉讼请求是天利公司支付剩余工程款556.77338万元和赔偿逾期付款损失62.238万元（损失按照同期银行贷款利率从2011年12月27日起计算至起诉之日），且没有在一审中变更增加诉讼请求。一审判决后也未对工程款的利息计算提出上诉，故赵志锋辩称应当支付至付清之日的利息的抗辩理由，本院不予支持。�照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省平顶山市中级人民法院（2013）平民初字第75号民事判决第二项，即驳回赵志锋的其他诉讼请求；
二、变更河南省平顶山市中级人民法院（2013）平民初字第75号民事判决第一项为：舞钢市天利建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付赵志锋3370904.83元及利息（其中工程款2641904.83元的利息按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率标准，从2011年12月28日开始计算至2013年10月17日止；质保金729000元不计算利息）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，�倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费56374元，由舞钢市天利建筑安装有限公司负担29879.15元，赵志锋负担26494.85元，鉴定费162000元，由舞钢市天利建筑安装有限公司负担。二审案件受理费29879.15元，由舞钢市天利建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施付阳
审 判 员 庞 敏
代理审判员 刘海全
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 夏丹凤