上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民二（民）终字第1836号
上诉人（原审被告、反诉原告）卞连娣。
上诉人（原审被告、反诉原告）陆吟海。
两上诉人之共同委托代理人张佳洁，上海昊理文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）陈庞君。
被上诉人（原审原告、反诉被告）温琼慧。
两被上诉人之共同委托代理人许恬，上海融力律师事务所律师。
两被上诉人之共同委托代理人郑柳莉，上海融力律师事务所律师。
上诉人卞连娣、陆吟海因房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民五（民）初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月3日受理后，依法组成合议庭于2015年7月21日公开开庭审理了本案。上诉人卞连娣、陆吟海的委托代理人张佳洁，被上诉人陈庞君、温琼慧的委托代理人郑柳莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，位于闵行区顾戴路＊＊＊弄＊＊＊号102室房屋的原产权人为陈庞君、温琼慧。
2013年10月10日，陈庞君及案外人徐X（作为出卖方，签约甲方）与卞连娣、陆吟海（作为买受方，签约乙方）及某房产事务所（以下简称某房产事务所）（作为居间方，签约丙方）签订《房地产买卖居间协议》一份，约定甲、乙双方委托丙方居间购买甲方的上述房屋。乙方为表示对该房地产之购买诚意，向丙方支付意向金人民币（以下币种相同）20万元整，总房价款（含车位价格）为270万元整（此价格为甲方净到手价格）。同日，双方又签订由居间方制作并打印的《房屋买卖合同》一份，约定为办理交易过户手续之需，甲、乙双方同意于本合同签署后70天内前往居间方签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》。乙方应于签订买卖合同并申请办理公证手续（若需）后当日内，通过居间方转付或自行支付甲方首期房价款（含定金）120万元整。甲方应将收到首期房价款优先用于偿还银行借款（若有），并应于收到该笔钱款同时偿还尚欠借款余额（若有不足，甲方自行补足），办理抵押注销手续。乙方应于签订买卖合同并申请办理公证手续（若需）后7日内向贷款银行申请贷款，签订一切相关合同，办理其它一切相关手续。贷款的放款期限以贷款银行规定或借款合同约定为准，但乙方应于取得以贷款银行为抵押权人的他项权证后5个工作日内将其交付贷款银行；贷款金额以贷款银行审批为准，不足部分在进行交易中心办理转让过户手续当日乙方以现金方式补足。甲、乙双方应于2014年1月31日前对该地产进行验看、清点、确认无误后，由甲方交付给乙方，并由乙方自行或通过居间方支付甲方尾款10万元。甲、乙双方应于2013年12月30日之前向房地产交易中心申请办理产权过户及抵押（若有）登记手续。
签约当日，卞连娣、陆吟海向陈庞君、温琼慧支付了2万元，于2013年10月11日支付了18万元。
2013年10月19日，陈庞君、温琼慧（作为卖售人，签约甲方）与卞连娣、陆吟海（作为买受人，签约乙方）在中介公司的居间下，签署《上海市房地产买卖合同》一份，约定由甲方将上述房屋转让给卞连娣、陆吟海，转让价款为200万元整。该合同附件三约定了如下付款协议：1、乙方应于签订本合同当日，支付给甲方部分首期房价款计40万元整，加之乙方之前已经支付给甲方的定金20万元整，如此共同构成乙方支付给甲方的全额首期房价款60万元整（包含已支付的定金）。2、甲方同意乙方通过向贷款银行申请140万元整贷款的形式支付第二期房价款，乙方应于签订本合同并申请办理本合同公证手续的形式支付第二期房价款，乙方应于签订本合同并申请办理本合同公证手续（若需）后7日内向该贷款银行申请贷款，签署借款抵押合同等一切相关协议，办理一切相关手续，支付一切相关费用并申请办理借款抵押合同公证手续（若需）。若乙方之贷款申请未经贷款银行审核通过或者审核通过的额度不足申请额度，则乙方应于本协议附件三所述送件当日将其补足并支付给甲方。3、乙方第二期房价款支付的方式为：待乙方之贷款申请经贷款银行审核通过，且公证处出具买卖合同公证书（若有）、借款抵押合同公证书（若有）相关部门出具购房人家庭成员及名下住房情况的查询结果和房地产申报结果后7日内，甲、乙双方赴上海市闵行区房地产交易中心申请办理产权过户及抵押登记手续（送件），并由上海金管家房屋收执收件收据。待上海市闵行区房地产交易中心出具以乙方所有权人的房地产证和以贷款银行为抵押权人的他项权证后三个工作日内，乙方应将该他项权证送交贷款银行，并通过贷款银行支付给甲方第二期房价款，贷款的放款期限以贷款银行规定或借款合同约定为准。4、待乙方取得房地产权证且贷款银行将上述第二期房价款支付给甲方指定账户后3日内，甲、乙双方应对该房地产进行验看、清点，确认无误后，甲方应将该房地产交付乙方。该合同第九条约定：乙方未按本合同约定期限付款的，甲、乙双方同意按下列第（三）款内容处理。（三）乙方未按本合同付款协议约定期限付款的，应当向甲方支付违约金，违约金按乙方逾期未付款日万分之五计算，违约金自本合同应付款期限第2日起算至实际付款之日止。逾期超过7日后乙方仍未付款的，除乙方应向甲方支付7日的违约金外，甲方有权单方解除合同。若甲方单方解除合同的，应当书面通知乙方，乙方承担赔偿责任，赔偿金额为总价的20%。甲方可从乙方已付款中扣除相当于违约金和赔偿金部分的价款，余款返还给乙方，已付款不足违约金和赔偿金部分的，乙方应在接到书面通知之日起3日内向甲方支付。该合同第十条约定：甲方未按本合同约定期限交接房地产的，甲、乙双方同意按下列第（三）款内容处理。（三）甲方未按本合同约定的期限内将上述房地产交付（包括房地产交接及房地产权利转移）给乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已付款日万分之五计算，违约金自本合同应交付期限第2日起算至实际支付之日止。逾期超过20日甲方仍未交付的，除甲方应向乙方支付20日违约金外，乙方有权单方解除合同。乙方单方解除合同的，应当书面通知甲方，甲方承担赔偿责任，赔偿金额为总价的20%。甲方应在接到书面通知之日起3日内退还乙方已支付的房价款，并支付违约金和赔偿金。该合同第四条还约定，甲、乙双方同意，甲方于2014年1月31日前腾出该房屋并通知乙方进行验收交接。该合同第六条约定，甲、乙双方确认，在2013年11月30日之前，甲乙双方共同向房地产交易中心申请办理转让过户手续。该合同补充条款（一）第3条约定，甲方承诺于签订合同后十个工作日内，向房屋所在地的公安派出机构办理原有户口（若有）的迁出手续，或在签订本合同后十八个工作日内原有户口（若有）未能迁出，则每逾期一日，甲方应当按照该房地产转让价的万分之五向乙方支付赔偿金，直至原有户口（若有）迁出时止。
同日，双方还签订《补充协议（装修）》一份，约定：1、乙方购买该房屋支付给甲方总价款为270万元整确定不变，其中房屋成交价格为200万元整，装修及家俱家电补偿款为70万元整。2、乙方应按双方签订的《上海市房地产买卖合同》约定支付给甲方房屋成交款；乙方应于2013年10月19日支付给甲方装修及家俱家电补偿款60万元整，待甲方户口迁走后，双方交房当日支付甲方房屋尾款10万元整。3、若乙方未按时支付给甲方，则乙方按《上海市房地产买卖合同》约定承担违约和赔偿责任。4、关于该房屋在交易过程中产生的所有税、费（包括法定应由甲方来承担的税、费）都由乙方承担。
签约当日，卞连娣、陆吟海又向陈庞君、温琼慧支付了100万元，之后又由贷款银行支付了140万元。至此，卞连娣、陆吟海共计向陈庞君、温琼慧支付购房款为260万元。
2014年1月24日，陈庞君与陆吟海办理了交房手续，将涉案房屋交付陆吟海使用。但陈庞君、温琼慧未按双方合同约定的时间（即2013年11月13日）前将涉案房屋中的原有户口迁出，直至2014年11月3日才迁出户口。因卞连娣、陆吟海认为，陈庞君、温琼慧逾期迁出户口应承担相应违约责任，使得其享有保留支付尾款的合法抗辩权利，故卞连娣、陆吟海至今未向陈庞君、温琼慧支付尾款10万元，遂成讼。
审理中，卞连娣、陆吟海于2015年4月20日将涉案房屋尾款10万元交至法院。
陈庞君、温琼慧诉称，2013年10月10日，陈庞君、温琼慧与卞连娣、陆吟海及案外人某房产事务所三方签订《房地产买卖居间协议》。同年10月19日，陈庞君、温琼慧与卞连娣、陆吟海在某房产事务所的居间下签订《房屋买卖合同》。根据该合同约定由卞连娣、陆吟海受让陈庞君、温琼慧共同拥有的坐落于闵行区顾戴路＊＊＊弄＊＊＊号102室房屋，转让价款为270万元整。卞连娣、陆吟海应于签订买卖合同并申请办理公证手续（若需）后当日内，通过居间方转付或自行支付首期房价款120万元整（含定金），通过银行贷款的方式支付第二期房价款140万元整，应于2014年1月31日前对该房地产进行验看、清点，确认无误后，自行或通过居间方支付尾款10万元。合同中同时约定，如未按本合同约定期限付款，应当按逾期付款额的日万分之五支付逾期违约金。2013年12月22日，双方共同至闵行区房地产交易中心办理完上述房屋的过户及抵押登记手续。2014年1月25日，卞连娣、陆吟海完成对该房屋的验看、清点及办理交房手续。但卞连娣、陆吟海在房屋交付完成后，迟迟不予支付剩余房价款10万元。虽经一再催讨，卞连娣、陆吟海均以种种理由拒不支付。陈庞君、温琼慧遂诉诸法院要求判令：（一）卞连娣、陆吟海支付剩余房价款10万元；（二）卞连娣、陆吟海支付逾期付款违约金15，000元（自2014年1月31日起暂算至2014年11月30日止，按日万分之五计算）。
诉讼中，陈庞君、温琼慧将上述诉请（二）的违约金计算起止日变更为自2014年11月4日起暂算至2015年1月27日止，按每天50元计算，要求计算至实际付款之日止。
卞连娣、陆吟海辩称，1、陈庞君、温琼慧所述双方房屋买卖合同签订时间与事实不符，实际签订日期是2013年10月10日。2、陈庞君、温琼慧迟延履行户口迁出义务，导致以下法律后果：卞连娣、陆吟海不构成违约，对于尾款保留，是因为陈庞君、温琼慧迟延履行行为的合法抗辩权，非无理由拒付。根据合同10.3约定，陈庞君、温琼慧应该在2013年11月29日履行户口迁出义务，只有迁出户口，卞连娣、陆吟海才有履行支付房款的义务。事实上，卞连娣、陆吟海于10月10日支付了2万元，于10月11日支付了18万元，于10月19日支付了100万元，后又由贷款银行支付了140万元，共计支付购房款为260万元，但陈庞君、温琼慧直至2014年11月3日才办理了户口迁出手续，比购房合同约定最迟户口迁出日迟延履行了339天。在此期间卞连娣、陆吟海也多次找中介协调，要求按照合同约定尽快迁出户口，并表示只要迁出户口立即支付尾款，但陈庞君、温琼慧没有履行相应义务。在此情况下，卞连娣、陆吟海才对尾款进行了保留支付，不存在违法、违约，故不应支付违约金。陈庞君、温琼慧在自己违约的情况下，还诉请对方支付违约金相当荒唐。陈庞君、温琼慧自己构成违约，应当按照合同规定承担违约责任。3、因陈庞君、温琼慧有违约金的给付义务，故卞连娣、陆吟海保留的尾款应与陈庞君、温琼慧迟延履行的违约金相抵消。综上，不同意陈庞君、温琼慧的诉讼请求。
卞连娣、陆吟海同时认为，陈庞君、温琼慧逾期迁出户口已构成违约，故提起反诉要求判令陈庞君、温琼慧支付逾期迁出户口违约金20万元。
针对卞连娣、陆吟海的反诉，陈庞君、温琼慧辩称，不同意卞连娣、陆吟海的反诉请求。理由如下：1、卞连娣、陆吟海购买系争房屋用于自己居住，且户口早已于2014年6月迁入该房屋，故其逾期迁出户口未对卞连娣、陆吟海造成实际损失；2、其逾期迁出户口，并非主观故意，因为出现陈庞君拟迁入户口的房屋无法办理产权证，导致其无法迁入户口，其也无法预计到；3、若法院支持卞连娣、陆吟海的反诉请求，其提出的违约金金额也过分高于对其造成的实际损失，要求法院予以减少。
原审认为，陈庞君、温琼慧与卞连娣、陆吟海签订的《上海市房地产买卖合同》及《补充协议（装修）》，系签约当事人的真实意思表示，于法不悖，合法有效，双方均应信守并按约履行。
根据上述补充协议约定，待甲方（即陈庞君、温琼慧）户口迁走后，双方交房当日支付甲方房屋尾款10万元整。现双方虽于2014年1月24日办理了交房手续，但陈庞君、温琼慧直至2014年11月3日才迁出户口，故卞连娣、陆吟海应于2014年11月4日向陈庞君、温琼慧支付尾款10万元。现卞连娣、陆吟海至今未向陈庞君、温琼慧付清尾款10万元，理应承担合同约定的违约责任。陈庞君、温琼慧要求卞连娣、陆吟海支付剩余房价款10万元及逾期付款违约金之诉请，理由正当，法院予以支持。考虑到卞连娣、陆吟海于2015年4月20日已将涉案房屋尾款10万元交至法院，故卞连娣、陆吟海需承担逾期付款违约金的起止日期为自2014年11月4日起至2015年4月20日止（即卞连娣、陆吟海需向陈庞君、温琼慧支付逾期付款违约金金额为8，400元（10万元×5%×168天）。另上述合同补充条款（一）第3条约定，陈庞君、温琼慧承诺于签订合同后十个工作日内，向房屋所在地的公安派出机构办理原有户口（若有）的迁出手续，或在签订本合同后十八个工作日内原有户口（若有）未能迁出，则每逾期一日，应当按照该房地产转让价的万分之五向卞连娣、陆吟海支付赔偿金，直至原有户口（若有）迁出时止。根据本案证据显示，陈庞君、温琼慧于2014年11月3日才将涉案房屋中的户口迁出，陈庞君、温琼慧理应承担自签订本合同后十八个工作日（即2013年11月14日）起至2014年11月3日止的逾期迁出户口违约金。原审综合考虑陈庞君、温琼慧违约的主观恶意及对卞连娣、陆吟海造成的实际经济损失等因素，对陈庞君、温琼慧提出违约金过高而要求调整的意见予以采纳，酌定由陈庞君、温琼慧赔偿卞连娣、陆吟海逾期迁出户口违约金35，400元（100元／天×354天）。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，于二〇一五年四月二十七日作出判决：一、卞连娣、陆呤海支付陈庞君、温琼慧购房尾款10万元；二、卞连娣、陆呤海支付陈庞君、温琼慧逾期付款违约金8，400元；三、陈庞君、温琼慧支付卞连娣、陆呤海逾期迁出户口违约金35，400元；上述条款经折抵，卞连娣、陆呤海需支付陈庞君、温琼慧剩余购房尾款73，000元，该款的履行期限为判决生效之日起十日内。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2，600元，减半收取计1，300元，由陈庞君、温琼慧负担74.61元，卞连娣、陆呤海负担1，225.39元；反诉案件受理费2，150元（已减半收取），由陈庞君、温琼慧负担380.55元，卞连娣、陆呤海负担1，769.45元。
判决后，卞连娣、陆吟海不服，上诉于本院称，一、原审将上诉人的债务抵销行为认定为违约行为，并判令上诉人支付违约金不当。上诉人按照合同约定，已按时向被上诉人支付了房款，尾款10万元待被上诉人迁出户口后支付。被上诉人迟至2014年11月3日才迁出户口。按合同约定，其应承担违约金达30多万元。上诉人由此抵销是合法的行为。二、关于违约金的约定是双方的真实意思表示，约定万分之五的违约金比例对双方都有约束力，但原审判决上诉人承担的违约金是按合同约定的比例，而对被上诉人承担的违约金按其自己认定的最低判决，显失公正，也违反了违约金条款的设定初衷。请求二审撤销原审判决第二项、第三项，改判被上诉人向上诉人支付违约金10万元。
被上诉人陈庞君、温琼慧辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人和被上诉人在合同中约定的是违约责任，并未约定违约金的支付期限，上诉人主张抵销并未履行通知义务，因此上诉人要求撤销原判第二项无依据。被上诉人逾期迁出户口并非主观恶意所致，上诉人也没有证据证明其实际损失，被上诉人也为自己的违约行为承担了违约责任。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于本案中上诉人是否构成违约；被上诉人逾期迁出户口的违约金应当如何确定。双方约定上诉人支付尾款是在被上诉人户口迁走后，双方交房当日支付。在实际履行中，上诉人按约向被上诉人办理了交房手续，但被上诉人未按约迁出户口，故上诉人有权拒绝支付尾款。在被上诉人逾期迁出户口后，由于被上诉人未主动与上诉人协商承担违约金事宜，上诉人根据合同约定的违约金计算标准，认为被上诉人需承担的违约金已超过尾款数额，故未向被上诉人支付尾款，理由正当，不构成违约，不应当承担违约责任。原审认定欠妥，本院予以纠正。上诉人请求撤销原审判决第二项，本院予以支持。关于被上诉人逾期迁出户口违约金，被上诉人以合同约定过高为由，向原审法院提出调整的请求，原审法院根据被上诉人违约是否存在主观恶意，对上诉人是否造成实际损失等综合考量后，酌定被上诉人承担每天100元的违约金，尚属合理，本院予以维持。上诉人要求改判，本院不予支持。鉴于原审判决主文中当事人的姓名有误，本院一并予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市闵行区人民法院（2015）闵民五（民）初字第40号民事判决；
二、被上诉人陈庞君、温琼慧于本判决生效之日起十日内向上诉人卞连娣、陆吟海支付逾期迁出户口违约金人民币35，400元；
三、上诉人卞连娣、陆吟海于本判决生效之日起十日内向被上诉人陈庞君、温琼慧支付尾款人民币10万元。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费人民币2，600元，减半收取计1，300元，由上诉人卞连娣、陆吟海负担1，150元，被上诉人陈庞君、温琼慧负担150元；一审反诉案件受理费人民币2，150元（已减半收取），由上诉人卞连娣、陆吟海负担1，769.45元，被上诉人陈庞君、温琼慧负担380.55元。二审案件受理费人民币895元，由上诉人卞连娣、陆吟海负担783元，被上诉人陈庞君、温琼慧负担112元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔美君
审 判 员 郑卫青
代理审判员 杨斯空
二〇一五年八月十一日
书 记 员 强 颖
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
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第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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