贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔03民终2607号
上诉人（原审被告）：桐梓县仙岩煤炭商贸有限公司，住所地贵州省桐梓县九坝镇水河村桥堡组。
法定代表人：郑佳声，该公司总经理。
委托代理人：缪进贵，贵州崇遵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：毛业华，男，1954年8月14日出生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市红花岗区。
原审被告：贵州弘顺成贸易有限公司，住所地贵州省遵义县南白镇白锦小区三期一段A栋7楼。
法定代表人：申林，该公司经理。
上诉人桐梓县仙岩煤炭商贸有限公司（以下简称仙岩公司）因与被上诉人毛业华、原审被告贵州弘顺成贸易有限公司（以下简称弘顺成公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省遵义县人民法院（2016）黔0321民初1599号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
经审理查明：2015年5月27日，毛业华（供方）与弘顺成公司（需方）签订《粉煤销售协议》，协议约定：一供方毛业华出资，在祁兴煤矿购买粉煤出售给需方弘顺成公司。三、煤价定为：包运到需方货场，每吨不含税价286.00元，含税价每吨为325.00元。四、付款方式：以祁兴煤矿过磅计量为准，到需方货场3000吨为一批次结算付总煤款的50%，如遇中途或者其他原因停运时，达不到3000吨批次的，按实际数量结算，付50%煤矿，余额50%在一个月内付清。五、保证条款：自发货之日起，如需方一个月内不能支付余款时，次月起则按每月10%的资金占用损失支付供方，并自愿用需方桐梓电厂的应收款作担保（二、六、七省略）。合同签订后，毛业华按照合同约定及时将粉煤交到指定地点。
2015年6月1日，弘顺成公司出具结算单，载明：2015年5月29日—5月31日，从祁兴煤矿—枫香煤坝运煤共122车，总计重5396.88吨，煤款共计1,584,740.40元，已付款200,000.00元，实欠煤款1,384,740.40元，并约定在当月的30日前付清全款。同年7月8日，仙岩公司出具承诺担保函，载明：公司自愿用桐梓电厂的货款给弘顺成公司欠毛业华煤矿1,384,740.40元作全权担保，并承担支付，如发生纠纷可诉到红花岗人民法院解决，仙岩公司加盖单位印章，案外人徐锡梅也在担保函上签字。2015年8月1日，被告弘顺成公司支付货款300,000.00元，尚欠1,084,740.40元未付。
另查明，在一审庭审中，毛业华明确表示要求仙岩公司承担担保责任。仙岩公司认为案外人徐锡梅在《承诺担保》担保人栏处签名，应依法追加徐锡梅为本案的共同被告，经一审法院征求毛业华的意见，毛业华不要求案外人徐锡梅承担本案责任。
一审法院审理认为，毛业华与弘顺成公司签订《粉煤销售协议》，是双方的真实意思表示，双方应当按照合同的约定履行合同义务，毛业华按照约定将粉煤交给弘顺成公司指定的收货地点，双方对煤款进行了结算，弘顺成公司也履行了部分付款义务，现毛业华持结算单，主张弘顺成公司欠煤款1,084,740.40元，弘顺成公司对欠款的真实性不持异议，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条之规定，毛业华要求弘顺成公司支付欠款的请求，证据确凿，理由充分，予以支持。对于毛业华要求弘顺成公司按照约定的每月10%支付资金占用损失的问题，弘顺成公司迟延支付煤款，确实给毛业华造成损失，应予赔偿，虽然毛业华与弘顺成公司签订《粉煤销售协议》时约定有10%的资金占用损失，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于之规定，约定的10%的资金占用损失过分高于实际损失，可酌情按照3%从2015年7月1日（逾期之次日）起计算损失。至于仙岩公司的责任问题，根据毛业华提供的《承诺担保》，该承诺记载的内容清楚明确，具有真实性，符合连带担保的构成要件，虽然仙岩公司对加盖的印章有异议，但未在规定的时间内提出申请，应由其承担举证不能的风险责任。另外，仙岩公司辩称毛业华与弘顺成公司涉嫌恶意串通，要求中止本案的审理，但未提供确凿的证据加以证明，故仙岩公司的辩解理由不成立，仙岩公司在本案中应当承担连带担保责任。对于仙岩公司提出本案应当追加案外人徐锡梅为本案被告，经释明，毛业华明确表示不要求徐锡梅承担责任，且根据《承诺担保》上载明的内容，仙岩公司是用在桐梓电厂的货款作为本案欠款的担保，毛业华不要求案外人承担责任，也是对权利的处分，也不涉及侵犯他人的权利，予以准许。据此，为维护当事人的合法权益，维护诚实信用的市场交易原则，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条第（二）款、第十九之规定，判决如下：一、由弘顺成公司在本判决生效后十日内支付毛业华煤款1,084,740.40元，并从2015年7月1日起每月以所欠款金额的3%计算资金占用损失至本判决的履行期届满时止；二、仙岩公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回毛业华的其余诉讼请求。案件受理费14560.00元，减半收取7280.00元，诉讼保全费5000.00元，合计12280.00元，由弘顺成公司负担。
一审宣判后，仙岩公司不服，向本院提起上诉称：一、涉案《承诺担保》并非上诉人的真实意思表示，其形成原因有两种可能，原审未能查明。1、《承诺担保》所加盖的上诉人公司印章，其印章本身可能系伪造。原审中上诉当庭提出对该印章真实性进行鉴定，制作了书面申请。但法官称可能要数万元的鉴定费，上诉人不得已放弃鉴定。2、公司印章形成的另一种可能，确系我公司印章，被毛业华或徐锡梅恶意加盖。徐锡梅与上诉人公司没有任何委托或职务关系，其加盖印章的行为非申请人的真实意思表示。二、毛业华与弘顺成公司恶意串通行为明显。1、上诉人与弘顺成公司没有法律上的利害关系，没有为其担保任何利益。庭审中，弘顺成公司对原告主张的欠款和违约无条件认可。其约定“每月10%支付资金占用损失”，即年息120%。根据《合同法司法解释二》第29条明确规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第一款规定的过分高于造成的损失”。本案资金占用的实际损失是什么，当事人均未举证。原审以酌情按照3%判决，明显缺乏事实依据。三、原审程序不当。徐锡梅作为共同担保人，毛业华免除了徐锡梅的责任，当然就加重了上诉人的责任。原审不追加徐锡梅作为共同被告，明显程序不当。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，程序不当，适用法律错误。恳请上一级人民法院依法撤销一审判决并改判，以维护我的合法权益。
被上诉人毛业华二审答辩称：仙岩公司作为担保人加盖印章的事实足以证明其应对本案债务承担担保付款责任，而徐锡梅仅仅是作为仙岩公司的办事人员进行签字确认，并未作为债务担保人，故一审不追加徐锡梅作为当事人参加诉讼符合客观事实和法律规定。综上，一审判决合理合法，应予维持。
原审被告弘顺成公司二审未提交书面答辩意见。
本院认为，本案二审争议的焦点问题为：仙岩公司应否就本案货款承担担保责任及本案是否存在程序违法的情形。首先，根据仙岩公司2015年7月8日出具的《担保承诺》载明的内容可知，其自愿为弘顺成公司差欠毛业华1384740.40元的货款承担连带担保责任，虽然仙岩公司否认该印章的真实性，但在一审审理中自愿放弃鉴定的权利，是其对自身权利的处分，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，在仙岩公司未提供证据证明该担保承诺虚假的情况下，对其上诉认为仙岩公司不承担担保责任的理由，与查明的事实不符，本院不予采纳。其次，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”之规定，即使徐锡梅有担保的意思表示，债权人毛业华仍可仅向仙岩公司主张担保权利，故一审未追加徐锡梅参加诉讼并不存在程序违法的情形，对仙岩公司的该上诉理由，本院不予采纳。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14560元，由桐梓县仙岩煤炭商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 文小琼
代理审判员 张 鹏
代理审判员 张辉云
二〇一六年七月十一日
书 记 员 杨 涛