广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民初460号原告：广州汤上工夫餐饮有限公司。住所地：广东省广州市海珠区。法定代表人：罗勇军，该公司总经理。委托诉讼代理人：冉茜，广东经纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓敏，广东经纶律师事务所实习律师。被告：广州市酷蜂教育科技有限公司。住所地：广东省广州市天河区。法定代表人：肖心华，该公司经理。委托诉讼代理人：陈启宣，广东君之杰律师事务所律师。原告广州汤上工夫餐饮有限公司（以下简称汤上工夫公司）诉被告广州市酷蜂教育科技有限公司（以下简称酷蜂公司）计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2017年2月8日立案后，依法适用普通程序，于2017年5月23日公开开庭进行了审理。汤上工夫公司的委托诉讼代理人冉茜，酷蜂公司的委托诉讼代理人陈启宣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汤上工夫公司起诉称：2015年7月29日，汤上工夫公司与酷蜂公司签订了《软件开发合同》，约定酷蜂公司为汤上工夫公司开发官网（O2O销售平台）、微信、汤上工夫APP项目，项目工期为双方确定《汤上工夫需求规格说明书》并确认UI后65个工作日内完成本项目的开发工作等。2015年7月31日，汤上工夫公司向酷蜂公司支付了第一笔款项105000元。双方于2015年9月23日共同签署《汤上工夫项目原型确认单》，于2015年9月28日共同签署《汤上工夫项目PC原型确认单》，于2015年10月16日共同签署《汤上工夫项目UI确认单》等。按照《软件开发合同》约定，酷蜂公司应当于2015年10月16日次日起65个工作日即2016年1月15日之前完成合同约定的项目开发任务，但时至今日，酷蜂公司仍没有履行合同义务，未能完成项目开发工作。根据《软件开发合同》相关约定，如果酷蜂公司未能在合同约定期限内完成项目开发，汤上工夫公司有权解除合同，且有权要求酷蜂公司返还已收取的款项，并承担违约责任。汤上工夫公司已于2016年11月25日向酷蜂公司发出《关于解除的函》，提出解除《软件开发合同》，且要求酷蜂公司立即返还105000元，并承担违约责任，支付违约金10500元，但酷蜂公司却一直未依约履行。为维护汤上工夫公司合法权益，请求法院判令：1.酷蜂公司立即返还汤上工夫公司已支付款项105000元及利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年12月1日起计至酷蜂公司实际返还全部款项之日止，暂计至2017年1月31日的利息为777.28元；2.酷蜂公司承担违约责任，向汤上工夫公司支付违约金10500元；以上两项合计：116277.28元；3.酷蜂公司承担本案的诉讼费。被告酷蜂公司答辩称：不同意汤上工夫公司的诉讼请求、事实及理由，请求法院驳回汤上工夫公司的全部诉讼请求。具体理由如下：第一，双方签订《软件开发合同》后，酷蜂公司按照合同约定开展工作并已经完成部分合同义务；第二，由于合同开发过程中遇到很多在订立合同时没有预见的问题，且汤上工夫公司在沟通中回应不及时导致开发滞延，双方应当分担责任；第三，双方在2016年11月24日的沟通可以说明，双方就最终成果交付时间延续形成合意。汤上工夫公司为证明其主张，提交如下证据：证据1，软件开发合同，拟证明汤上工夫公司与酷蜂公司签订了合同，约定酷蜂公司为汤上工夫公司开发官网（O2O销售平台）、微信、汤上工夫APP项目，该合同对项目工期有明确约定；证据2，汤上工夫项目原型确认单；证据3，汤上工夫项目PC原型确认单；证据4，汤上工夫项目UI确认单；据2-4拟证明汤上工夫公司与酷蜂公司已按合同约定对相关项目方案予以确认，酷蜂公司应在确认后次日起65个工作日完成相关项目的开发工作，但酷蜂公司未能按期完成，已构成根本违约；证据5，收据，拟证明汤上工夫公司已经按照合同约定向酷蜂公司支付了第一笔款项105000元，酷蜂公司也确认收到该款项。证据6，关于解除《软件开发合同》的函以及EMS邮递单和酷蜂公司签收记录，拟证明汤上工夫公司于2016年11月25日向酷蜂公司发出解除合同通知，要求酷蜂公司按合同约定退还已收款项及承担违约责任，酷蜂公司收到该函。证据7，关于尽快退还款项及承担违约责任的律师函及律师函EMS邮递单和酷蜂公司签收记录，证明汤上工夫公司于2016年12月19日向被告发送律师函，酷蜂公司收到该律师函后仍没有按要求履行义务。针对汤上工夫公司提交的上述证据，酷蜂公司发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性无异议；对证据2-4的真实性、合法性、关联性无异议，但双方在合同约定期限后仍通过微信、邮件等方式对合同项目进行沟通，该些沟通可视为双方确认对合同项目完成时间的延期；对证据6我方确认收到该函件，但没有收到证据7的函件。酷蜂公司为证明其主张，提交了如下证据：电子邮件、微信等往来函件，拟证明双方在合同约定的期限后仍然保持工作沟通，最后联系时间为2016年11月24日。汤上工夫公司针对酷蜂公司提交的上述证据，发表如下质证意见：对证据的真实性无法确认，且我方认为双方如需顺延工期应书面确认并经我方同意。本院经审理查明：2015年7月29日，汤上工夫公司作为甲方与作为乙方的酷蜂公司签订涉案软件开发合同，约定由酷蜂公司为汤上工夫公司开发适用于安卓、苹果IOS移动客户端、PC端、微信端的“汤上功夫”官网（含O2O销售平台）、微信、APP等项目。该合同第一条中约定，自双方确认《汤上功夫需求规格说明书》（由酷蜂公司提供，且需详细到每一功能模块）并确认UI后，65个工作日内完成项目的开发工作。在双方签订合同付款之日起10个工作日内，乙方应向甲方出具《汤上功夫项目需求原型设计》交汤上工夫公司确认，甲方对方案提出的修改意见，乙方应于3个工作日内修改完毕。该条款同时还约定，若因乙方的原因未能在本合同规定的时间内完成本项目的开发，且因此造成延误，逾期超过15个工作日，乙方仍未按合同要求完成本项目的开发工作，则甲方有权解除合同，不再履行合同所列义务，并有权要求乙方支付收到合同款项金额的10%作为违约金，并退还已付乙方所有款项。该合同第二条中约定，合同项目总开发费用为210000元，分四期付款，分别为：1.甲方在合同签订后的3个工作日内支付乙方项目预付款即合同总价的50%，即105000元；2.甲方在收到乙方提供的安卓的手机端×××版，IOS手机端×××版，微信×××版，网站×××版，后台管理×××版，线下门店硬件对接，即项目在开发计划发出以后完成70%输出×××包，经甲方确认版本功能合格后，3个工作日内需向乙方支付第二期费用即合同总价的30%，即63000元；3.甲方应于收到乙方交付的最终完整的产品安装包，微信平台整合，网站平台上传至甲方指定的服务器，后台管理，并书面确认《项目完工确认单》之日起3个工作日内向乙方支付合同第三期费用即合同总价的15%，即31500元，乙方收到款项后3个工作日内交付甲方所有与项目相关的文件；4.甲方应于书面签收《项目完工确认单》之日起，Release版运行30天内向乙方支付合同的第四期费用即合同总价的5%，即10500元。合同第三条中约定，双方按合同规定的程序和标准对乙方完成的应用软件进行×××版确认、移交、试运行和终验。其中乙方按照合同规定将手机端×××版、IOS手机端×××版、微信×××版、网站×××版及后台管理×××版开发完成后，应向甲方提交书面×××版审核书，甲方在收到×××版审核书后2个工作日内，对应用软件进行×××版确认，乙方须提供必要的配合。如果测试结果符合×××版确认测试标准，双方将签署×××版确认书。如果×××版不合格，乙方应立即进行更正修改，直至测试结果符合合同要求并且能够对接甲方ERP系统，×××版不合格30个工作日后，经乙方更正修改仍不能达到双方约定的要求，甲方有权解除本合同，已付的款项乙方应全额退还。合同签订后，汤上工夫公司于2015年7月31日向酷蜂公司支付了合同预付款105000元。其后，双方于2015年9月23日签署《汤上工夫项目原型确认单》，于2015年9月28日签署《汤上工夫项目PC原型确认单》，于2015年10月16日签署《汤上工夫项目UI确认单》。之后，酷蜂公司对合同项目内容进行了开发。2016年5月27日，酷蜂公司向汤上工夫公司通过电子邮件发送了“汤上功夫0527最新包”，并要求尽快测试。2016年6月2日，酷蜂公司向汤上工夫公司发送名称为“汤上功夫demo版成果”的电子邮件，通知汤上工夫公司登陆相关网站查看、下载相关项目开发资料，并明确说明“因为一些接口对接问题，注册和支付流程还有一些问题”。2016年6月7日，酷蜂公司通过电子邮件向汤上工夫公司发送了“汤上功夫新包0607”。2016年6月8日，汤上工夫公司回复酷蜂公司称：“最新版本的手机APP已经测试了，但是出现很多问题，详细内容已通过文档整理好了，请查阅附件。”此外，双方在2016年8月-11月间针对合同项目开发过程中遇到的问题进行了多次沟通联系，其中2016年9月28日的QQ聊天记录中，汤上工夫公司明确要求酷蜂公司加快进度，必须在2016年10月20日完成相关软件开发并先提供给门店使用，但直至2016年11月24日，双方仍然没有完成合同项目×××版的初验确认。在酷蜂公司提交的2016年11月24日QQ聊天记录中，酷蜂公司也再次确认涉案合同项目开发还存在问题。2016年11月25日，汤上工夫公司向酷蜂公司发出关于解除《软件开发合同》的函，通知酷蜂公司自2016年11月28日起解除本合同，并要求酷蜂公司按照合同约定退还已支付款项且承担相应的违约金。酷蜂公司于2016年11月28日签收该邮件。2016年12月20日，汤上工夫公司委托律师又向酷蜂公司发出关于尽快退还款项及承担违约责任的律师函，再次要求酷蜂公司退还已支付款项105000元并支付违约金10500元。庭审中，对于合同项目软件×××版开发设计要达到的要求，酷蜂公司作出了明确说明，即×××版能达到初步测试的目的，在指导下可以在安卓端、IOS端、微信端正常浏览商品、正常下单、支付、线下门店能把订单打印出来，并且后台能对商品进行管理，查看用户数据及消费情况，发表文章等功能。汤上工夫公司对上述解释予以确认。同时，双方对于酷蜂公司提交的合同项目软件×××版是否达到测试要求存在分歧。汤上工夫公司认为在门店现场操作测试时包括定位、下单、派单、订单打印等购买流程出现过多次问题，不符合要求。酷蜂公司则认为在其后台服务器中自行测试可以完成购买的全过程，而且汤上工夫公司在测试后并没有提过支付、购物车等相关BUG。以上事实，有双方当事人提交的证据、当事人当庭陈述等附卷为证。本院认为，涉案《软件开发合同》是双方当事人真实的意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应严格按照约定履行合同义务。根据双方诉辩意见，本案争议焦点在于：一、酷蜂公司是否迟延履行合同；二、酷蜂公司开发的项目软件×××版是否符合合同要求；三、若构成违约，酷蜂公司应承担何种责任。一、酷蜂公司是否迟延履行合同的问题。汤上工夫公司认为，根据涉案《软件开发合同》第一条约定，在确认UI后，酷蜂公司应当在65个工作日内完成项目的开发工作，而双方在2015年10月16日已经签署《汤上工夫项目UI确认单》，但直至提起本案诉讼的2017年2月28日，酷蜂公司仍没有完成项目开发工作，因此酷蜂公司构成迟延履行。酷蜂公司则认为双方对合同履行期限进行了变更，酷蜂公司不存在迟延履行合同的情形。对此，本院认为，尽管2015年10月16日双方当事人签署了《汤上工夫项目UI确认单》，按涉案合同约定酷蜂公司应当在之后的65个工作日内完成涉案合同项目，但是从实际履行情况看，双方针对涉案合同项目在持续沟通协调以促进合同的履行，直至2016年9月28日汤上工夫公司才明确要求酷蜂公司必须在2016年10月20日完成相关软件开发并提供给汤上工夫公司的门店使用，因此应认定为汤上工夫公司通过继续履行合同的行为与酷蜂公司合意变更了相应合同条款，即汤上工夫公司同意酷蜂公司最迟必须于2016年10月20日前完成涉案合同项目软件的开发，也即酷蜂公司超过2016年10月20日履行合同即构成迟延履行。本案中，涉案合同项目软件×××版直至2016年11月24日仍未通过初验确认，酷蜂公司也确认涉案合同项目开发还存在问题。综上，汤上工夫公司主张酷蜂公司存在迟延履行行为，本院予以支持。酷蜂公司以双方合意变更履行期限为由，主张不构成迟延履行，本院不予支持。二、酷蜂公司开发的项目软件×××版是否符合合同要求的问题。从双方提交的证据及陈述确认的事实看，涉案合同项目并未被汤上工夫公司验收确认并实际运行，酷蜂公司在双方相关往来邮件中也明确表示项目软件开发的还存在因为接口对接问题，注册和支付流程还有问题，项目软件×××版还达不到酷蜂公司自认的开发设计要求，即在指导下可以在安卓端、IOS端、微信端正常浏览商品、正常下单、支付、线下门店能把订单打印出来，并且后台能对商品进行管理，查看用户数据及消费情况，发表文章等功能，因此，本院认定酷蜂公司开发的涉案项目软件×××版不符合合同要求。至于酷蜂公司主张其在后台服务器中自行测试项目软件×××版可以完成购买的全过程，但是其对此并未提交证据证明，也未经汤上工夫公司确认，故本院对其该主张不予采信。三、酷蜂公司应承担何种责任的问题。如前所述，尽管汤上工夫公司一再延展酷蜂公司履行合同的期限，但因酷蜂公司开发的涉案合同项目软件始终不符合合同要求，汤上工夫公司利用涉案合同项目软件开展经营活动的合同目的不能实现，这最终导致汤上工夫公司在2016年11月25日发函要求解除涉案《软件开发合同》。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同；第九十六条规定，当事人一方依照该法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。故而，汤上工夫公司发函要求解除合同，理据充足，本案合同自2016年11月28日酷蜂公司收到上述函件之日起解除。又根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求回复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿损失，因此，汤上工夫公司在本案中要求酷蜂公司返还已支付合同款项105000元，合法有据，本院予以支持。至于违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条及第一百一十四条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，因酷蜂公司开发的涉案合同项目软件没有通过验收，不能正常使用，构成迟延履行且逾期时间超过15个工作日，属于涉案《软件开发合同》第一条约定的未按合同要求完成项目的开发工作，因此汤上工夫公司有权要求酷蜂公司按照合同约定支付已收到合同款项金额的10%作为违约金，因汤上工夫公司已支付合同款项为105000元，故汤上工夫公司主张酷蜂公司应当支付违约金10500元，有事实和法律依据，本院予以支持。关于汤上工夫公司请求酷蜂公司支付自2016年12月1日起至实际还款之日止汤上工夫公司已付款项的利息问题，本院认为，由于酷蜂公司没有按照合同约定履行合同义务，致使汤上工夫公司无法实现合同目的，其资金被占用期间的利息损失应当由酷蜂公司予以赔偿，利息应当按照人民银行同期贷款利率计付。汤上工夫公司的该项诉讼主张依法有据。至于汤上工夫公司请求酷蜂公司从2016年12月1日起支付利息是其自行处分其民事权利的行为，本院予以支持。综上所述，汤上工夫公司的诉讼请求依法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、被告广州市酷蜂教育科技有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告广州汤上工夫餐饮有限公司返还合同款项105000元及利息（以105000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年12月1日起计付至本判决确定的还款之日止）；二、被告广州市酷蜂教育科技有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告广州汤上工夫餐饮有限公司支付违约金10500元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2626元，由被告广州市酷蜂教育科技有限公司负担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省高级人民法院。审 判 长  谭卫东人民陪审员  吴桄辉人民陪审员  陈 杰二〇一七年八月三日法官 助理  谢保明书 记 员  夏梦婷书 记 员  宋思南