湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）永中法刑一终字第301号
原公诉机关湖南省永州市零陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）石甲，外号“小胖”，男，1981年4月10日出生，汉族，初中文化，居民，户籍所在地湖南省永州市冷水滩区。2013年8月20日被冷水滩区人民法院以犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。本次因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年6月22日被永州市公安局零陵分局刑事拘留；因涉嫌犯开设赌场罪，经零陵区人民检察院批准逮捕，于2015年7月10日被永州市公安局零陵分局执行逮捕。现羁押于永州市零陵区看守所。
原审被告人唐某甲，男，1979年3月15日出生，汉族，高中文化，居民，户籍所在地湖南省永州市零陵区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年4月24日被永州市公安局零陵分局刑事拘留；同年5月11日被永州市公安局零陵分局取保候审；因涉嫌犯开设赌场罪，经永州市人民检察院批准逮捕，于2015年6月4日被永州市公安局零陵分局执行逮捕。2015年10月17日被零陵区人民法院决定取保候审。
湖南省永州市零陵区人民法院审理永州市零陵区人民检察院起诉指控被告人石甲、唐某甲犯赌博罪一案，于二○一五年十月十日作出（2015）零刑初字第346号刑事判决：一、被告人石甲犯赌博罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2013）永冷刑初字第142号刑事判决书被告人石甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元的缓刑部分，合计有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑一年又八个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人唐某甲犯赌博罪判处拘役五个月，并处罚金人民币一万五千元。宣判后，被告人石甲不服，于2015年10月14日向本院提起上诉。本院于2015年11月5日受理该案后，依法组成合议庭，于2015年12月16日在永州市中级人民法院公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员丁思宇出庭履行职务，上诉人石甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年8月1日至2014年8月15日，被告人唐某甲伙同被告人石甲、伍某甲（已判刑）、郭某甲（已判刑）、李某甲（已判刑）、胡某甲（已判刑），并先后纠集陈某甲（另案处理）、杨某甲（另案处理）、杨某乙（另案处理）、冯某甲（另案处理）等人在永州市零陵区石山脚乡乌鸦庙村一带，以开杠子宝等方式，每天召集50余人聚众赌博。唐某甲、伍某甲、郭某甲、李某甲、石甲等人按股份出资并分红。赌场以每盘台面的5%进行抽水，一天的抽水收入高达人民币20，000元-40，000元。2014年8月15日12时许，永州市公安局零陵分局徐家井派出所民警当场查获该聚赌现场，并抓获被告人李某甲及参赌人员蒋某甲、杨某丙等二十余人。
被告人石甲于2015年6月22日在永州市冷水滩区三多亭社区被永州市公安局治安管理支队民警抓获；被告人唐某甲于2015年4月23日在永州市零陵区七里店办事处“都市心海岸”小区被永州市公安局刑事侦查支队民警抓获。
原判认定上述事实的证据有：抓获经过、户籍证明、刑事判决书、接收信访事项登记表等书证；证人秦某甲、王某甲、蒋某甲、杨某丙等24名证人的证言；被告人石甲、唐某甲及同案人伍某甲、郭某甲等的供述及辩解；辨认笔录等。
原审法院认为：被告人石甲、唐某甲伙同他人以营利为目的，聚众赌博，从中抽头渔利，数额超过了法律规定的5000元，其行为构成赌博罪。被告人石甲、唐某甲在共同犯罪过程中均起主要作用，均系主犯；被告人石甲曾因犯开设赌场罪，被法院判处过有期徒刑一年，缓刑二年，在缓刑考验期限内不思悔改又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚；二被告人在庭审中，能自愿认罪，可对二被告人从轻处罚。据此遂作出上述判决。
宣判后，被告人石甲不服，上诉提出：“1、系从犯；2、认罪态度好，积极缴纳罚金；3、原判量刑过重，请求二审法院依法改判”。
二审出庭检察员认为，原判认定被告人石甲犯赌博罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪量刑准确，审判程序合法，建议二审法院对原审判决予以维持。
二审审理查明的事实及证据与一审审理查明的事实及证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人石甲及原审被告人唐某甲伙同他人以营利为目的聚众赌博，从中抽头渔利，其行为构成赌博罪。宣判后，原审被告人石甲上诉提出“1、系从犯；2、认罪态度好，积极缴纳罚金；3、原判量刑过重，请求二审法院依法改判”的意见，经查，上诉人石甲赌博犯罪的事实清楚，证据确实充分，足以认定；上诉人石甲及原审被告人唐某甲在共同犯罪过程中均起了主要作用，均系主犯；其归案后，认罪态度较好，在二审期间积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚；上诉人石甲与同案被告人唐某甲在共同犯罪中所起作用相当，但一审法院对二被告人的量刑失衡，应予纠正，故对上诉人石甲提出的上诉意见予以部分采纳。上诉人石甲在缓刑考验期间犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。据此，对上诉人石甲依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十七条第一款，并参照《最高人民法院﹤关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项；对原审被告人唐某甲适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省永州市零陵区人民法院（2015）零刑初字第346号刑事判决第一项对被告人石甲的定罪部分、附加刑部分及第二项。
二、撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2015）零刑初字第346号刑事判决第一项对被告人石甲的主刑部分。
三、上诉人石甲犯赌博罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2013）永冷刑初字第142号刑事判决书关于被告人石甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元的缓刑部分，合计有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月22日起至2016年2月6日止；罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 卢 勇
审 判 员 黄 宁
审 判 员 周艳君
二〇一五年十二月二十日
代理书记员 刘海艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
《最高人民法院﹤关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》
第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：
（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；
（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；
（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；
（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。