广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1971刑初891号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人何浩斌,男,1975年9月15日出生,汉族,广东省东莞市人，大专文化，无业,户籍所在地为广东省东莞市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年9月7日被羁押，同月8日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪、洗钱罪于同年10月15日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。
辩护人董敏，广东坤益律师事务所律师。
被告人何小斌,男,1978年4月30日出生,汉族,大专文化，无业，户籍所在地为广东省东莞市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年9月7日被羁押，同月8日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。2017年4月1日被东莞市第一市区人民检察院取保候审。同年4月7日被本院取保候审。
辩护人莫沛仪，广东林德律师事务所律师。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉[2017]701号起诉书指控被告人何浩斌、何小斌犯非法经营罪，于2017年4月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭并适用普通程序，于2017年5月18日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员黎福顺出庭支持公诉，被告人何浩斌及其辩护人董敏、被告人何小斌及其辩护人莫沛仪到庭参加诉讼。本案经东莞市第一市区人民检察院于2017年6月30日以补充侦查为由建议延期审理，于2017年7月7日建议恢复审理。2017年9月30日经东莞市中级人民法院批准延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
经审理查明，自2011年起，被告人何浩斌与母亲何某2（另案处理）为牟利在东莞市辖区进行非法外汇买卖，其中何某2主要负责联系客户和记账，何浩斌负责向客户收取外汇支票或者现金，然后将相应款项转账至客户。2014年中，何某2又找到儿子被告人何小斌帮忙，将部分款项交由何小斌通过银行网银转账给客户。至2016年8月，何浩斌等人为李某1、叶某1、袁某等人将港币兑换成人民币或者将人民币兑换成港币共计折算人民币约600165909元，其中通过何小斌转账的折算人民币为17749436.05元。2016年9月7日12时20分许，民警在东莞市石碣镇西南新村村民小组146号2楼房间内将何小斌抓获，并当场缴获挂包1个（内有银行优盾1个、银行动态密码器3个、银行U盾2个、蓝牙手机刷卡器1个、手机2台、银行卡18张、港币2360元、人民币4700元）。当日13时30分许，民警又在石碣镇西南村六巷7号内将何浩斌抓获，并当场缴获挂包1个（内有现金人民币10595元、港币500元、银行卡4张、手机3台、笔记本1本等物品。
上述事实，被告人何浩斌、何小斌在开庭审理过程中无异议，且有证人关某、李某1、叶某1、叶某2、袁某、翟某1、刘某1、谭某、余某、曾某1、王某1、翟某2、卢某、吕某、高某、王某2、陈某1、李某2、黄某、曾某2、彭某、文某、刘某2、单某的证言、指认照片及银行流水记录，证人刘某3、李某3、陈某2、傅某的证言及银行流水记录，证人何某1的证言、辨认笔录，现场勘查笔录、现场图、现场照片、搜查笔录，物证手机、笔记本、涉案银行卡、存折、U盾、人民币、港币，到案经过、户籍证明、扣押物品清单、开户资料及银行流水记录、涉案手机提取的兑换港币信息、在逃人员登记信息表、银行账户冻结和解冻情况表，被告人何浩斌、何小斌的供述、辨认笔录、指认照片及银行流水记录等证据证实，足以认定。
关于被告人何浩斌的辩护人董敏提出何浩斌是从犯的辩护意见，经查，在共同犯罪中，被告人何浩斌负责联系客户，向客户收取港币支票和港币现金以及负责记账，起主要作用，不符合从犯条件，故辩护人提出该点辩护意见，依据不足，本院不予采纳；另辩护人提出何浩斌是初犯，认罪态度好，请求对何浩斌从轻处罚等辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
关于被告人何小斌的辩护人莫沛仪提出何小斌是初犯、从犯、认罪态度好，没有犯罪前科，请求对何小斌从轻处罚等辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
本院认为，被告人何浩斌、何小斌无视国法，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务，其中何浩斌情节特别严重、何小斌情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人何浩斌、何小斌犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人何浩斌负责联系客户，向客户收取港币支票或港币现金以及负责记账，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人何小斌负责网银转账给客户，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人何浩斌、何小斌归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
东莞市公安局依法冻结的东莞农村商业银行账号32×××80（户名何浩斌）人民币5087.89元；中国建设银行账号43×××43（户名何浩斌）人民币25534.6元、港币53.01元，上述账户均用于犯罪活动，依法予以没收，上缴国库。
东莞市公安局依法冻结的中国工商银行账号62×××27（户名何小斌）人民币308502.26元，该账户虽用于犯罪，但有部分是何小斌的合法财产，故将上述账户中的50000元予以折抵被告人何小斌的罚金，剩余款项依法予以没收，上缴国库。
视被告人何浩斌、何小斌的犯罪情节和悔罪表现等，被告人何小斌符合适用缓刑的条件，本院决定对何小斌宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人何浩斌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币300000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月7日起至2022年3月6日止。罚金自本判决生效之日起30日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人何小斌犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币50000元。
（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算；罚金由东莞市公安局依法冻结中国工商银行账号62×××27户名何小斌的款项予以折抵，上缴国库。）
三、随案移送的人民币37615元、港币13880元、手机12部，华硕手提电脑2台，依法予以没收，上缴国库。
四、东莞市公安局依法冻结东莞农村商业银行账号32×××80（户名何浩斌）人民币5087.89元，中国建设银行账号43×××43（户名何浩斌）人民币25534.6元、港币53.01元，依法予以没收，上缴国库。
五、东莞市公安局依法冻结中国工商银行账号62×××27（户名何小斌）人民币308502.26元，其中50000元予以折抵被告人何小斌的罚金，剩余款项依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
（此页无正文）
审 判 长 刘树棠
审 判 员 黄 新
人民陪审员 赖美元
二〇一八年一月五日
书 记 员 杨林润
书 记 员 黄婉玲
（附页）
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑法》第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。