广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第1350号
上诉人（原审被告）：中山爱思特美容医院有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：万贤德，该公司董事长。
委托代理人：赖福庆，广东保信律师事务所律师。
委托代理人：黎金红，广东保信律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：柳岩，女，1980年11月8日出生，汉族，住湖南省衡阳市。
委托代理人：饶进锋，北京庞标律师事务所律师
委托代理人：李媛媛，北京庞标律师事务所律师。
上诉人中山爱思特美容医院有限公司（以下简称中山爱思特公司）因与被上诉人柳岩肖像权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民一初字第1466号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年6月份，中山爱思特公司在其主办的网站www.zsaist.cn中利用柳岩的肖像照片用作整形美容项目商业宣传，总共使用照片11张，涉及文章14篇。具体涉及文章有：1.妙桃丰胸的假体的类型有哪些呢？2.谨慎！隆胸的5大禁忌你知多少；3.3种隆胸方案，总有一种适合你；4.假体隆胸会有后遗症吗？5.怎么选择隆胸假体的大小？6.对于隆下巴手术你最关心什么？7.广州下颌角整形后会不会遗症？8.牙周炎可以做下巴整形吗？9.腹部吸脂手术价格与什么因素有关呢？10.两大瘦腰食物让你腰艳秋天；11.快速瘦身5种吸脂减肥术知多少；12.纯钛烤瓷牙都有哪些优点？13.臀部吸脂术有哪些优点？14.皮赘就是肿瘤么？该14篇文章总共配有柳岩的11张照片作宣传。该内容于2012年6月14日经过北京市方正公证处予以公证，由柳岩的代理人吴党辉在公证处工作人员的监督下，于公证处内使用公证处的电脑打开中山爱思特公司的网站所看到。后柳岩于2014年5月13日以肖像权被侵犯为由诉至原审法院，请求判令：1.中山爱思特公司在全国公开发行的报纸上向柳岩赔礼道歉，要求致歉内容应包含本案判决书案号以及涉嫌侵犯肖像权的具体情节，致歉版面面积不小于6.0cm＊9.0cm；2.中山爱思特公司向柳岩赔偿经济损失350000元、精神损失费50000元、维权成本合理开支7000元；3.中山爱思特公司承担本案诉讼费用。
原审法院另查明：柳岩系我国内地青年演员，具有一定的知名度。庭审中，柳岩确认涉案网站已经没有再使用其照片。为保全证据柳岩支付公证费1400元，为提起本案诉讼委托律师从北京到原审法院立案而产生差旅费2914.5元。
原审法院认为：本案为肖像权纠纷。《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”肖像权是公民对自己的肖像享有利益并排斥他人侵害的权利，除权利人外，任何人都负有不得侵害的义务。未经他人许可使用他人的肖像，且无阻却违法事由，即构成对他人肖像权的侵害。肖像权与其他精神性人格权相对比，肖像权具有较明显的财产性。肖像权人可以通过允许他人使用自己的肖像，来获取一定报酬，名人的肖像则具有更明显的商业价值。本案中，中山爱思特公司未经柳岩同意擅自使用其多张照片用作美容整形宣传，客观上带有宣传该企业和推广其产品的目的，系明显的营利性质，且中山爱思特公司不存在阻却违法事由。对比侵害肖像权的构成要件，原审法院认定中山爱思特公司构成对柳岩肖像权的侵害，其主观过错形式为故意。《中华人民共和国民法通则》第一百二十条第一款规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可要求赔偿损失。”消除影响、赔礼道歉的范围，应与侵害行为造成不良影响的范围相当。中山爱思特公司侵犯柳岩肖像权，使用肖像照片11张，涉及文章14篇，而且以互联网形式传播范围较广。据此，柳岩要求中山爱思特公司在全国性的报刊上刊登道歉声明，以消除影响，理由充分，原审法院予以支持。
关于本案赔偿数额如何确定的问题。柳岩系我国内地具有一定知名度的青年演员，中山爱思特公司擅自使用柳岩的肖像作营利性商业宣传，综合中山爱思特公司的过错、手段、目的、使用照片的数量、中山市经济发展水平等因素，原审法院酌定中山爱思特公司向柳岩赔偿经济损失100000元，该赔偿数额已包含柳岩维权合理开支在内。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令被告承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求赔偿相应的精神损害抚慰金。”中山爱思特公司恶意使用柳岩的肖像，使用数量多、传播范围广，给柳岩造成了一定的精神损害，综合本案案情考虑，原审法院酌定中山爱思特公司向柳岩赔偿精神损害抚慰金20000元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百三十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中山爱思特公司于判决生效之日起七日内向柳岩登报赔礼道歉（报纸需为全国公开发行，致歉版面面积不小于6cm＊9cm，内容须经原审法院审核）；若中山爱思特公司逾期不履行，原审法院将在全国公开发行的报纸上登载本判决书，所需费用由中山爱思特公司负担；二、中山爱思特公司于判决生效之日起七日内向柳岩赔偿经济损失100000元、精神损害抚慰金20000元，合计120000元；三、驳回柳岩的其他诉讼请求。案件受理费2535元，减半收取为1268元（柳岩已预交），由柳岩负担894元，中山爱思特公司负担374元（中山爱思特公司于判决发生法律效力之日起七日内迳付柳岩）。
宣判后，中山爱思特公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定中山爱思特公司在网站上使用柳岩11张照片作为整形美容项目商业宣传错误。1.柳岩提供的公证书不足以认定侵权事实。首先，公证取证方式不合法。依据《电子签名法》第五条“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用”、第六条“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的文件保存要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用”的规定，网站网页系数据电文，属于民事诉讼证据中的电子数据。由于电子数据具有易删除和易修改的特点，在电子证据保全公证时，对电子证据的复制必须是完整复制，且书面记载和录像要保持一致性。但柳岩提交的公证书没有记载对整个公证过程进行录像，导致没有可能查看公证过程，不符合《电子签名法》关于数据电文取证的形式和保存要件。其次，公证书内容不真实。公证文书是否完整地记载了网络公证证据的形成过程，是考察其于公证之时是否真实地登录网络的必要记载。本案中，柳岩提供的公证书并未记载其登录中山爱思特公司网站的用户名和密码及网络身份验证的过程，故无法验证其登录网络的真实性；操作电脑的不是公证员，而是柳岩的代理人，不排除登录的预先设置网络环境及虚拟网页的可能；公证书没有记载是否对电脑的清洁进行检查，仅记载清除计算机缓存，没有载明什么缓存，没有对计算机的选择、硬盘的格式化、上网操作的过程进行全程记录，故无法证实界面来源于中山爱思特公司在互联网上真实网站页面。再次，根据最高人民法院（2008）民申字第926号民事判决，由于在技术上确实能达到虚拟的目标网页与真实互联网网页同时并存的状态，基于上述理由，原审对柳岩提供的公证书证明的网络信息是否来自于真实网页未进行审查，公证书不具有真实性，不应作为认定本案事实的依据。2.一审判决认定中山爱思特公司擅自使用柳岩的肖像作营利性商业宣传与事实不符。涉案柳岩照片放置在介绍美容经验的文章中，并非柳岩诉称的作为商业性宣传行为。二、一审判决适用法律错误。1.依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，侵权责任的构成要件之一是损害结果和侵权行为之间有因果关系。柳岩没有提供任何证据证明因公证书所谓中山爱思特公司使用其照片造成其经济损失和精神损害，故其主张的经济损失和精神损害数额没有任何事实依据。2.依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”之规定，赔偿责任是在造成严重后果情形下才支持。但在本案中，柳岩并未举证证明其受到严重精神损害，而一审判决仅依据“使用数量多、传播范围广”推断中山爱思特公司给柳岩造成一定精神损害，违反了前述法律规定。3.退一步讲，假设侵权事实成立，在确定赔偿数额时也应考虑本案实际情况。首先，本案虽然涉及网络侵权，但实际关注该网站的也仅限于中山市范围内，中山爱思特公司的客户也都是中山市本地人；其次，中山市属于三、四线城市，经济实力不强，北京市类似案例法院认定的赔偿数额也仅在三、四万左右；其三，中山爱思特公司网页早在2012年底改版，主动停止侵权行为；其四，涉案的照片均放置在介绍美容经验的文章内，并未用作形象代言或广告宣传，相比放置企业门面装潢、广告牌的情形，情节轻微，一审判决中山爱思特公司赔偿经济损失100000元过多。综上，请二审法院撤销一审判决，驳回柳岩的诉讼请求。
被上诉人柳岩经本院合法传唤没有到庭参加诉讼，亦没有向本院提交书面答辩意见。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为肖像权纠纷。《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”中山爱思特公司未经柳岩同意，擅自使用柳岩多张照片用作美容整形宣传，已构成对柳岩肖像权的侵害。中山爱思特公司上诉认为柳岩公证取证方式不合法、公证书内容不真实及不排除公证书证明的网络信息来源虚拟网络，但未能提供证据予以证明，故其该点上诉意见，本院不予采信。柳岩系我国内地具有一定知名度的青年演员，中山市爱思特公司使用其肖像对美容整形产品进行宣传可提高该公司美容整形产品的影响力和可信度，对产品的推广和销售带来实际的利益。因此，柳岩的肖像具有一定的商业价值，对其肖像权造成侵害，中山市爱思特公司应当赔偿一定的经济损失。原审法院结合中山爱思特公司在网站上使用柳岩肖像的时间长短、对柳岩造成的影响范围、其行为的过错程度等综合因素，酌情确定中山爱思特公司应赔偿柳岩损失100000元及精神损害抚慰金20000元并无不妥，本院予以维持。
综上，上诉人中山爱思特公司的上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2532元，由上诉人中山爱思特美容医院有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁以劲
审 判 员 官 琳
代理审判员 赖晓筠
二〇一五年一月十六日
书 记 员 陈远铭