吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终1998号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司长春世纪家园支行。住所：长春市高新技术产业开发区。
代表人：夏冬春，行长。
委托代理人：臧晓天，该行员工。
被上诉人（原审原告）：朱长有，男，1973年9月14日生，汉族，住长春市宽城区。
委托代理人：唐文鹏，吉林国隆律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司长春世纪家园支行（以下简称农行世纪家园支行）因与被上诉人朱长有储蓄存款合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人农行世纪家园支行的委托代理人臧晓天，被上诉人朱长有及其委托代理人唐文鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱长有在原审诉称：朱长有于农行世纪家园支行处设立个人银行结算账户，并办理借记卡一张，银行卡号为×××，户名为朱长有。2015年12月20日21时51分，朱长有突然接到短信，自己的银行卡被消费2000元，直到21时58分，共11笔消费，共计23600元，朱长有马上手持银行卡到附近的八里堡派出所报案，八里堡派出所为朱长有出具了证明。为证明卡未离身，朱长有于当日23时54分在附近的新天地超市购买矿泉水一瓶，消费两元。朱长有认为，开卡之前已经与农行世纪家园支行建立了储蓄合同关系，该法律关系合法有效，双方当事人对于合同约定的权利义务均应恪守履行，涉案银行卡内资金及交易安全均应受到法律法规的保护。农行世纪家园支行未能防止伪卡交易，致使朱长有的借记卡被盗刷，存在过错，应为朱长有的欠款损失承担赔偿责任，故诉至本院，请求判令农行世纪家园支行赔偿存款损失23680元并承担本案诉讼费用。
农行世纪家园支行在原审辩称：朱长有于2013年1月29日在答辩人处开立卡号为×××的借记卡一张，并填写了《个人结算账户申请书》，承诺遵守《中国农业银行金穗借记卡章程》。2013年被答辩人办理挂失换卡手续，卡号变更为×××。2015年12月21日下午14时30分左右朱长有来到农行世纪家园支行处，称其借记卡在20日21时发生盗刷。经答辩人核实，被答辩人借记卡在2015年12月20日21时发生10笔ATM交易，合计20000元，手续费80元，交易地点为农行哈尔滨王岗分理处，发生一笔POS消费3600元，POS商户名称为哈尔滨市道里区雅轩服饰，商户号：88726A051370151。上述11笔交易合计金额23600元，涉及手续费80元，上述交易成功，借记卡的真实性与密码的唯一确定性是两个必不可少的环节。而密码只有被答辩人知晓，同时朱长有也没有证据证实存在虚假的借记卡。根据《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条“申请金穗借记卡必须设定密码。凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易”，及中国人民银行《银行卡业务管理办法》第三十九条：“发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息记录，均为该项交易的有效凭据。发卡银行可凭交易明细记录或清单作为记账凭证”之规定，可以确定上述交易为被答辩人本人的合法交易，答辩人依据被答辩人密码相符的指令办理相关业务是履行双方间储蓄存款合同的行为，不存在违约的问题。综上，答辩人在履行与被答辩人的储蓄存款合同过程中不存在违约行为，被答辩人的诉讼请求没有事实及法律根据，应予以驳回。
原审法院经审理查明：朱长有于2013年1月29日在农行世纪家园支行开立了卡号为×××的借记卡一张，后朱长有办理挂失手续，上述卡号变更为×××。朱长有的《中国农业银行个人结算账户申请书》中的信息包括：客户自留密码、自助设备取现开关（开）、自助设备转账开关（开）、POS转账消费开关（开），在客户确认部分有朱长有的签字。中国农业银行金穗借记卡章程第四条内容为：申领金穗借记卡必须设定密码。凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭证，签名仅作为持卡人认可交易金额的辅助措施。持卡人应妥善保管金穗借记卡密码，因密码泄露或者卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责。2015年12月20日21时51分，朱长有接到短信息，自己卡号为×××的借记卡在哈尔滨王岗分理处ATM机取款十次，每次2000元，共计取款20000元，产生手续费80元。后在当日21时58分又产生POS机消费3600元，商户为哈尔滨市道里区雅轩服饰。此时卡内余额共计4.8元。朱长有后在当日23时54分在长春市新天地超市有限公司消费2元。朱长有当日22时30分03秒向长春市公安局二道区分局八里堡派出所报警，受理民警为柳某某和李某某，报警内容为：2015年12月20日22时17分许，八里堡派出所夜巡4082巡区接110指挥中心报警：朱长有报警称，在家中接到农业银行短信提醒，其卡号为×××的农业银行借记卡被盗刷人民币23600元。2015年12月22日，长春市公安局二道区分局八里堡派出所出具《证明》一份，内容为：2015年12月20日22时17分，八里堡派出所接朱长有报警：朱长有的农业银行卡被盗刷，金额为23600元，银行卡自己随身携带，卡号为×××，接警单号为：×××，报警电话159XX****XX。以上情况属实，特此证明。
原审法院认为：关于农行世纪家园支行应否向朱长有支付存款23600元的问题。农行世纪家园支行对与朱长有之间存在储蓄存款合同关系，且在2015年12月20日朱长有卡内存款ATM取款机POS机刷卡消费23680元无异议，但主张依据中国农业银行金穗借记卡章程第四条，银行根据成功输入密码所为的支付系适当履行，且农行世纪家园支行不存在过错，不应当再向朱长有支付存款。储蓄存款合同中，储户将其所有的货币交付给银行，凭银行卡内信息对银行享有还本付息的请求权。而货币作为种类物，系一种特殊动产，一旦由储户交付于银行，即与银行所有之其他资金发生混合，从而由银行取得其所有权，储户对银行所享有的权利，系一种债权请求权，而非对其存入银行的若干张特定货币的物上返还请求权。基于此，储户持借记卡至柜台、自助终端取款或消费的行为，其法律性质系要求银行履行相应之债务，而银行通过工作人员或机器设备向储户交付相应金额的行为，系向债权人履行债务而使相应债权消灭。在储户要求银行履行债务时，需要凭借有效的银行卡及密码。关于密码泄露的责任应由谁承担的问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，在发生伪卡交易的情况下，应认定银行系向真实债权人以外之他人为清偿，不能发生使真实债权人的相应债权归于消灭的法律后果，此时朱长有对中国农业银行股份有限公司长春世纪家园支行原本享有的债权，不受第三人盗刷之影响，朱长有仍有权要求银行清偿债务。但如果在第三人利用伪卡盗刷的过程中，朱长有存在过错，应相应免除农行世纪家园支行的赔偿责任。虽然银行卡密码只有持卡人知晓并由其保管，但在伪卡交易情形下，银行卡密码及卡内信息被犯罪嫌疑人窃取，可能是由于持卡人未尽到妥善保管义务造成，也可能是因为发卡行未达到安全保障之技术水平，即未尽到安全保障之义务所致。至于农行世纪家园支行提供的中国农业银行金穗借记卡章程第四条：申领金穗借记卡必须设定密码。凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭证，签名仅作为持卡人认可交易金额的辅助措施。持卡人应妥善保管金穗借记卡密码，因密码泄露或者卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责。该条款属于格式条款中免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款。农行世纪家园支行对该部分内容既未采取足以引起对方注意的文字、符号、字体等特殊表示，又未举证证明已经尽到了合理的提示和说明义务，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十条“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效”的规定，应认定该条款无效。农行世纪家园支行主张朱长有在个人客户业务申请书客户确认栏签字即表示其已尽到提示和说明义务，但该处的签字只能证明朱长有已经收到相关业务章程及管理协议，不能证明朱长有已经知晓相关条款的法律后果，故对农行世纪家园支行的主张不予支持。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”的规定，由于只有存在及发生过的事情能被证明，故让持卡人来证明其没有泄露密码，显然如此分配举证责任对朱长有不公平。因此，密码是否妥善保管应由银行举证证明持卡人是否具有过错，持卡人无需也无法对其没有泄露密码承担举证责任。且朱长有在借记卡被盗刷后已经积极采取措施立即向所在地公安机关报警，并配合公安机关调查取证，关于农业银行世纪家园支行认为朱长有不能证明盗刷时卡在身边的意见，根据朱长有提供的报警回执、八里堡派出所出具的《证明》及新天地刷卡小票均能证实卡在身边的事实，农行世纪家园支行亦未提供相反证据证实其主张，故对发生盗刷时卡号为×××的借记卡在朱长有身边的事实予以认定。如农行世纪家园支行能够证明朱长有有过错，应减轻其责任。现农行世纪家园支行并未举证证明朱长有对密码泄露有过错，故农行世纪家园支行应承担朱长有借记卡被盗刷的全部支付责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：农行世纪家园支行于判决生效后立即给付朱长有存款共计23680元；案件受理费392元，由农行世纪家园支行负担。
宣判后，农行世纪家园支行不服，向本院提起上诉。请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。上诉的主要理由为：一审法院认为只有存在即发生过的事实能被证明，进而确定密码是否妥善保管应由上诉人举证被上诉人存在过错，属于法律适用错误。首先，被上诉人以上诉人未尽到安全保障义务为由主张上诉人存在违约行为，根据“谁主张谁举证”的证据规则，应由被上诉人对上诉人未有效识别伪卡及存在泄漏密码的行为承担举证责任，而不是要求被上诉人自证其没有泄漏密码。其次，即使因为密码的特殊性质，不能适用举证责任分担确定当事人的过错程度，也应当根据公平原则和诚实信用原则，并综合当事人的举证能力确定举证责任的承担。而持卡人密码只有本人知道，客观上发卡银行没有能力证明持卡人是否妥善保管密码。一审法院认为让被上诉人证明没有其没有泄漏密码不公平，进而让上诉人证明被上诉人有过错，否则即推定被上诉人有过错，这是采用的双重标准，违背公平原则。二、借记卡盗刷案件举证难，现有的法律法规和司法解释还没有具体规定，司法裁判尺度不统一，如果一味的倾向保护个人利益，不利于对此类犯罪的打击和银行卡行业的发展。
被上诉人朱长有答辩称：1.原审判决正确，应该予以维持。2.被上诉人在银行卡的使用过程中不存在密码泄露行为，且银行卡被盗刷的时候卡片由被上诉人持有，被盗刷之后被上诉人及时的向派出所进行报案，并协助上诉人对盗刷情况进行了查询，尽到了对资产进行安全保护的义务，本案银行卡被盗刷的根本原因在上诉人不能从技术上对卡片的真伪进行识别，不能对被上诉人资金安全尽到保证义务，因此其应承担全部赔偿责任。
二审庭审中，被上诉人朱长有提交如下证据：
长春市二道分局八里堡派出所出具的证明一份。证明：银行卡被盗刷后被上诉人手持被盗刷的银行卡向派出所进行报案。
上诉人质证：真实性没有异议，证明问题也没有异议，派出所先后三次为被上诉人出具证明，出具证明不规范。
本案二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。二审庭审中，农行世纪家园支行对朱某某银行卡账户内资金系案外人通过伪卡交易的方式划走的事实无异议，对被上诉人被盗刷的数额无异议。
本院认为：关于上诉人应否向被上诉人支付存款23680元的问题。依照《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”的规定，银行作为储蓄机构，应确保其向储户发放的金融交易凭证的安全性，即上诉人应当充分利用技术手段保障被上诉人的身份信息、交易密码等信息数据不被他人轻易盗用，以保障储户的资金安全。本案中，1.由于通过ATM取款或是POS机消费需要取款人（消费人）持银行卡及输入在银行预留的密码方能进行操作，结合被上诉人所举证据能够证实在本案账户内钱款被取走（或消费）之时，该银行卡（真卡）由被上诉人持有，且上诉人在二审庭审中对涉诉款项系案外人通过伪卡交易的方式将款项转走或消费的事实无异议，现因犯罪分子使用克隆的伪卡进行了交易，而此种交易风险完全可以采用升级卡片，提升技术能力等方式实现，因此，对于因技术存在缺陷而发生的盗刷风险应由上诉人承担。2.虽然银行卡密码只有持卡人知晓并由其保管，但在伪卡交易情形下，银行卡密码及卡内信息均可能被犯罪嫌疑人通过技术手段窃取，且被上诉人在发现卡内资金被盗刷后，已经积极采取报警灯是否救济的措施，故在上诉人未能举证证明被上诉人对密码的丢失存在故意或重大过失的情形下，应由其承担举证不能的不利后果。
因此，上诉人向真实债权人以外之他人清偿不能发生使真实债权人的相应债权归于消灭的法律后果，此时被上诉人对上诉人享有的债权不受第三人盗刷之影响，故一审法院判令上诉人承担全部返还责任并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费402元，由上诉人中国农业银行股份有限公司长春世纪家园支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙召银
代理审判员 于小依
代理审判员 张兴冬
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 张 宠