吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）四民一终字第186号
上诉人（一审被告）：双辽天益房地产开发有限公司。住所：吉林省双辽市。
法定代表人：刘闯，经理。
委托代理人：原野，北京（大成）长春律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：孙大光，男，1977年8月10日生，汉族，现住吉林省双辽市。
委托代理人：郑伟。
被上诉人（一审被告）：杨小峰，男，1963年4月8日生，满族，现住吉林省长春市宽城区。
上诉人双辽天益房地产开发有限公司（简称天益公司）因与被上诉人孙大光、杨小峰民间借贷纠纷一案，不服双辽市人民法院2014年10月24日作出的（2014）双民一初字第278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月5日受理本案后依法组成合议庭，并于2015年9月6日公开开庭进行了审理。上诉人天益公司的委托代理人原野、被上诉人孙大光的委托代理人郑伟到庭参加诉讼。被上诉人杨小峰经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙大光一审诉称：杨小峰承建金鼎花园楼房，在施工过程中，于2012年11月6日和同年的11月21日分别两次向我借款共计110万元，并用金鼎花园楼房6套房屋作为抵押，双方签订了还款协议，同时签订了还款期限。借款到期后，其未履行借款协议，故诉至法院，要求判令杨小峰与天益公司给付借款本金110万元，并按银行同期贷款利率给付利息。
杨小峰一审辩称：我是接受天益公司委托代其出售房屋，在出售过程中，已向孙大光说清如在规定期限内还清借款，可将房屋收回，如在还款期限内没还清借款，房屋归孙大光所有。通过房屋买卖认购书及收据可以认定我对外出售房屋是经过天益公司授权的行为。双方并未约定利息，应按同期银行贷款利率计算。对本金110万元有异议，已经还款20万元，尚欠90万元。
天益公司辩称：孙大光主张我方承担担保责任没有事实依据。
一审法院查明：杨小峰于2012年11月6日、2012年11月21日分别两次向孙大光借款共计110万元，孙大光与杨小峰达成借款协议，双方约定两笔借款金额为本金110万元，同时，杨小峰用天益公司提供的盖有天益公司公章的住宅认购书与孙大光签订了金鼎花园商品房认购书六份，价值为220万余元。天益公司按商品房的认购价格为孙大光出具了收款收据，在收据的收款方式处注明为“杨小峰借款”两份、“现金”四份。在借款协议书上，杨小峰与孙大光约定了借款期限及担保事项，并约定“如到期不能还款，此房屋归甲方（孙大光）所有”，双方未就抵押房屋办理抵押登记。
一审法院认为：孙大光与杨小峰之间签订了借款协议书，在协议书中明确约定了用金鼎花园小区的房屋进行抵押，尽管天益公司未在借款协议书中担保人一栏签字盖章，但是天益公司与孙大光签订了房屋认购书及为孙大光开具了收款收据。收据中收款方式明确标注是“杨小峰借款”或“现金”，其客观行为足以认定天益公司对杨小峰的借款行为提供了抵押担保。因此，孙大光与天益公司签订的房屋认购书的目的不是为了买卖商品房，而是为了确保借款的偿还，是为孙大光实现债权提供的担保，是变相的抵押。在孙大光与杨小峰的借款协议中就房屋抵押约定：“如到期不能还款，此房屋归甲方（孙大光）所有……”该条款违反了担保法第四十条关于“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的规定，抵押合同中的“流质”条款应属无效。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，对于流质抵押条款无效，债权人孙大光并无过错，依据上述规定，天益公司与杨小峰应承担连带给付责任。庭审中，杨小峰辩称孙大光借款本金不是110万元，已经还款20万元，尚剩借款是90万元，为此提交了三份转款凭证。其中，2013年6月18日银行转账10万元、2013年5月15日网银转账5万元、2013年7月24日建设银行自动终端转账5万元。但2013年6月18日银行转账10万元，2013年5月15日网银转账5万元，体现的收款人姓名均是郑伟，郑伟与孙大光是什么关系，没有证据证明，无法确认杨小峰上述两笔转款就是偿还本案孙大光所述借款本金110万元中的15万元；对于杨小峰提交的另外一份转款凭证2013年7月24日建设银行自动终端转账5万元，没有体现收款人姓名，更无法确认就是偿还本案孙大光所述的借款。另外，杨小峰提交的上述三份转款凭证均是复印件，没有其他证据辅助，无法作为有效证据予以采信，故对杨小峰辩解已经偿还20万元的主张不予采信。孙大光主张利息一事，孙大光主张杨小峰应按中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付利息，天益公司承担连带给付义务的请求合理。杨小峰向孙大光借款时间分别为2012年11月6日借款金额50万元，还款期限2013年1月5日、2012年11月21日借款金额60万元，还款期限为2013年1月20日，故杨小峰给付利息的时间应自2012年11月6日起至判决生效之日止，本金金额为50万元，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付利息。另一笔借款支付利息时间是2012年11月21日起至判决生效之日止，本金金额为60万元。上述两笔借款均按中国人民银行同类贷款利率的标准支付利息。遂判决：杨小峰于判决生效后给付孙大光借款110万元，其中借款本金50万元，支付利息时间自2012年11月6日起至判决生效之日止，借款本金60万元，支付利息时间自2012年11月6日起至判决生效之日止，上述两笔借款均按中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付利息。天益公司承担连带给付义务。案件受理费14700元，由杨小峰与天益公司连带负担。
天益公司上诉称：1.一审认定事实错误。我公司未参与孙大光及杨小峰的任何借款行为，一审庭审中孙大光出具两张其与杨小峰签订的借款协议，未再出具任何款项支付的凭证，仅凭借款协议不能证明孙大光借给杨小峰110万元。一审认定我公司与孙大光签订的6套房屋认购书的目的不是为了买卖商品房，而是为了确保借款的偿还，是为孙大光实现债权提供的担保，是变相的抵押。上述认定没有证据支持。事实是孙大光持有的认购书是其与我公司之间形成商品房买卖的关系，与孙大光与杨小峰之间的借款无关。一审庭审中孙大光、杨小峰均明确否定认购书及收据有担保的意思表示。孙大光出具的借款协议虽有6套房屋做抵押的内容，但房屋的所有权人也就是我公司并未在借款协议上签字，杨小峰无权处置第三人所有的房产。担保法律关系是“有名、要式”法律关系，我公司与孙大光未签订任何书面担保协议，没有任何有关担保的约定。2.一审审判程序违法，应当追加的共同被告人拒绝追加，导致判决不公。杨小峰是长春建工集团有限公司承建的双辽金鼎小区A区工程项目全权负责人，既负责项目施工管理，也负责建工集团相关资金筹集与资金管理。孙大光庭审陈述及出具的证据均能证明本借贷纠纷的真正借款主体是长春建工集团有限公司，而非杨小峰，并且我公司在一审中多次申请追加长春建工集团为共同被告，但一审法院没有追加，属漏列当事人。请求二审法院撤销原判，改判驳回孙大光对我公司的诉讼请求。
孙大光辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：本案中，杨小峰对于其收到孙大光110万元未提出异议，仅就此款的性质提出异议，在双方签订有借款协议的前提下，一审认定双方借款合同关系成立符合法律规定，天益公司的此项上诉理由不能成立。关于天益公司在本案中的诉讼地位问题，孙大光与杨小峰之间签订了借款协议书，在协议书中明确约定了用金鼎花园小区房屋进行抵押，尽管天益公司未在借款协议中担保人一栏签字盖章，但是天益公司与孙大光签订了房屋认购书及为孙大光开具了收款收据，收据中收款方式注明是“杨小峰借款”或“现金”。本院认为，双方签订房屋认购书的目的不是为了买卖商品房，孙大光与天益公司签订房屋认购书并无买卖房屋的目的，也未发生交付房屋的行为。但是孙大光与杨小峰签订的借款协议与天益公司的出具房屋认购书和收据的行为不是孤立的。天益公司作为房地产开发企业，出具认购书和收据给孙大光，况且，借款人杨小峰又是天益公司金鼎花园项目的工程管理负责人，故足以形成孙大光对天益公司对其与杨小峰之间“借款抵押”的信赖。鉴于双方未办理抵押登记，其约定的形式也不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保形式，一审认定天益公司出具房屋认购书和收据的行为是变相的抵押行为是错误的理解。因为抵押系债务人或第三人不转移对抵押物的占有，在债务不能清偿时以抵押物清偿的一种担保方式。而本案中，天益公司开具认购书和收据的行为，足以引起商品房的买卖和交付，应系所有权的让渡，故不同于抵押，所以本案不适用抵押的法律规定。本院认为，应认定为天益公司和孙大光签订认购书并开具收款收据的行为是对杨小峰向孙大光借款的非典型担保方式。即在杨小峰不能按时归还借款情况下，孙大光可以通过拍卖或变卖案涉房屋的方式确保其能够实现债权。如果杨小峰能够按时偿还借款，则孙大光不能就案涉房屋主张权利。本案中，从证据的角度看，借款协议、认购书和收据已经形成了完整的证据链条，足以认定天益公司对借款具有担保偿还的意思表示，天益公司应该承担相应法律后果和法律责任。这种非典型担保形式就是学理上所称的“让与担保”。综上，一审认定天益公司构成抵押担保，进而因“流质”条款的约定无效由天益公司承担连带责任不当。天益公司应仅在担保物价值范围内承担给付责任。另，一审法院对借款本金60万元利息计算的起始时间错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省双辽市人民法院（2014）双民一初字第278号民事判决。
二、杨小峰于本判决生效后15日内给付孙大光借款110万元，其中借款本金50万元，支付利息时间自2012年11月6日起至实际给付之日止，借款本金60万元，支付利息时间自2012年11月21日起至实际给付之日止，上述两笔借款均按中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付利息。
三、如杨小峰不履行本判决确定的金钱债务，孙大光可以依据本判决，申请强制执行买卖合同的标的物，即：金鼎花园A区1号B单元3层1室、A区2号B单元9层3室、A区4号C单元15层1室、A区1号A单元6层2室、A区1号A单元3层2室、A区1号A单元5层2室。
一二审案件受理费合计29400元，由杨小峰与双辽天益房地产开发有限公司连带负担。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 董 岩
审判员 赵文涛
审判员 田永利
二〇一六年二月二十六日
书记员 肖 瑾