上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终234号
上诉人(原审原告)：罗某某，男，2013年9月1日出生，汉族，住上海市闵行区。
法定代理人：罗某甲(系罗某某父亲)，男，1967年12月7日出生，汉族，住同上。
法定代理人：姜某(系罗某某母亲)，女，1977年12月7日出生，汉族，住同上。
委托诉讼代理人：栾晓丽、徐刚，上海市中天阳律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：复旦大学附属妇产科医院，住所地上海市黄浦区。
法定代表人：徐丛剑，院长。
委托诉讼代理人：薛安军，上海君康律师事务所律师。
上诉人罗某某因医疗损害责任纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2017)沪0110民初22192号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人罗某某上诉请求：撤销原审判决，准许上诉人到中华医学会进行鉴定或司法鉴定以查明事实，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：首先，原审法院未充分查明事实。原审法院对于被上诉人存在伪造、篡改或隐匿销毁病史的过错未能查明；其次，原审法院对被上诉人未尽高度注意义务，明知产妇系高龄初产、孕40周、胎儿为巨大儿可能时，却在入院后评估胎儿体重失误，选择分娩方式不当，未及时行剖宫产未能查明；再次，被上诉人在使用催产素造成胎儿宫内窘迫时未及时发现并处理，反而增加催产素滴速这些过错原审未能查明。其次，原审法院盲目采信证据，原审法院依据沪医鉴(2017)101号医疗损害鉴定意见书的分析说明和鉴定意见做出判决。鉴定人未某1出庭接受当事人质询，原审法院不应完全依鉴定意见作为判案的依据。上诉人坚持要求进行再次鉴定。上海市医学会的鉴定在分析说明上存在诸多问题，其分析过程与结论矛盾。按其分析说明二，被上诉人缩宫素未评估头盆情况等行为造成胎儿宫内窘迫以及出生后的缺氧、癫痫等一系列问题，被上诉人应当承担全部责任，而不是次要责任。上诉人本身系巨大儿，其本身及产妇并不存在过错，被上诉人未仔细甄别且未及时剖宫产而致本次医疗损害发生。此外，上诉人的智力、肢体运动、神经系统存在的问题，通过简单的询问不能发现。一审法院未采信医院DST的检测结果，做出上诉人不构成伤残的认定，是错误的。关于责任认定，鉴定结果认定被上诉人存在多项诊疗过错，且存在伪造、篡改病史记录的问题，例如宫口开全的时间、胎心问题、出生时的Apgar评分问题，销毁了2013年9月3日的胎心监护图纸等。综上，被上诉人应当就本次医疗损害承担全部责任。
被上诉人复旦大学附属妇产科医院(以下简称妇产科医院)答辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。本案认定事实清楚，适用法律正确。原审已经进行两次鉴定，程序合法，不同意再次鉴定。
罗某某向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告以下损失：医疗费人民币22,542.01元(下同)、住院伙食补助费260元、护理费30,000元、精神损害抚慰金30,000元、交通费1000元、律师费20,000元。
原审法院认定事实：原告母亲姜某(产妇)孕21+5周起于被告妇产科医院建卡定期产检，孕期无明显异常。2013年8月26日查B超示单胎头位，双顶径100mm，头围344mm，腹围365mm，股骨77mm，肱骨68mm，胎盘成熟度Ⅱ+，羊水102mm。8月27日孕妇因G1P0，孕40周，待产入院。查：腹隆，无压痛、反跳痛，肝脾肋缘未触及，肾区无叩痛。胎位头位，胎心位置左下腹，胎心次数142次/分，胎动正常，腹围105cm，子宫底34cm，胎儿估计3900g。诊断：G1P0，孕40周，未临产，高龄初产。予家属谈话，母胎监护，适时终止妊娠。8月31日产妇临产。9月1日0：15查：胎心155次/分，宫缩40〞/3-5′,宫口开2指，胎膜未破。转产房。3：30产妇胎膜自破，羊水清，量少。查宫缩15〞/2-3′,质弱，胎心146次/分。宫口开2cm，S-2。8：00产妇规律宫缩。查40〞/3-5′,质中弱，持续时间偏短。宫口5cm，S-0。9：30查：胎心151次/分，宫缩15〞/3′,质中弱，宫口6cm，S+1。宫口扩张进展不满意，予催产素加速产程。10：00予催产素2.5单位+5%葡萄糖500ml静滴，滴速8滴/分。10：45调整滴速为16滴/分。11：05胎心150次/分，振幅5-10次/分，宫缩25〞/2-3′，质中，可见同步减速，未见明显晚期减速。11：30胎心140次/分，宫缩20〞/2-3′，质中弱。膀胱胀。予调整滴速20滴/分，导尿500ml。11：45调整滴速24滴/分。13：00调整滴速至40滴/分。13：30胎心135次/分，宫缩20〞/4-5′，质中弱。宫口开全，S+2。予加入催产素1单位(共3.5单位)静滴，滴速20滴/分。14：35因宫缩间隔长，再次予催产素1单位(共4.5单位)加入补液。15：00查宫口开全，S+2，持续性枕横位，羊水Ⅲ°污染，胎心155次/分。拟持续性枕横位，胎儿宫内窘迫急诊行剖宫产，停催产素。15：20CST报告：基线160次/分，宫缩20〞/2′，质中弱，宫缩后见6阵晚期减速，最低至140次/分，持续20s，产钳助产困难，急诊行剖宫产终止妊娠。15：50剖宫产一男活婴，重4550g，Apgar评分8′-8′(呼吸、皮肤颜色各扣1分)。患儿(即原告)出生后转入儿科病房，面罩吸氧下面色红，哭声低，反应可，呼吸75-85次/分，伴吸凹呻吟，双肺呼吸音粗。心率142次/分，律齐。血压64/38(43mmHg)。血糖8.3mmol/L。经治疗后，患儿呻吟消失，气促无好转，同日转儿科医院。9月5日产妇出院。2013年9月1日原告转入儿科医院新生儿室。住院期间出现抽搐、发热，予鲁米那、抗感染治疗。查胸腹联合片示肺部渗出较前吸收。头部MRI示脑内多发异常信号，考虑急性损伤。脑电图示异常脑电图。心电图示卵圆孔未闭。9月13日出院，出院诊断：吸入性肺炎、新生儿湿肺、巨大儿、水肿(头皮水肿)、缺氧缺血性脑病、新生儿特指感染(临床败血症)、先天性卵圆孔未闭。此后原告因抽搐多次就诊外院，诊断癫痫，予德ＸＸ口服控制癫痫。2017年4月25日DST测试报告示原始分：运动21，社会适应20，智力41。智龄：运动33，社会适应30，智力33。原告治疗期间，医疗费自费部分共计花费22,302.01元。
2、2016年1月12日，法院委托上海市普陀区医学会对被告在对原告诊疗过程中是否存在医疗过错，该过错是否构成医疗损害；若构成医疗损害，其人身损害等级和医疗过错的责任程度进行鉴定，该医学会于2016年12月2日出具鉴定意见，分析说明为：1、患儿(即原告)经娩出后证实为巨大儿(体重4450g)，娩出前根据该孕妇的宫高、腹围及B超检查等参数对胎儿进行明确的体重判断比较困难，属于现有的医学手段无法确切预判的情况。患儿母亲为高龄初产妇，入院待产时一般情况良好，产前检查无特殊异常发现，不具备剖宫产绝对指征。2、孕妇分娩过程中，据病史记载，催产素的使用具有指征，且使用方法规范。2013年9月1日0：15孕妇临产(宫缩：间隔3-5分钟、持续40秒)，子宫收缩并未随产程进展而增强(10：00宫缩：间隔3-4分钟、持续15秒)，存在宫缩乏力。在孕母血压正常、胎心正常的情况下，被告使用催产素(2.5单位加入5%葡萄糖注射液500ml中，8滴/分静脉滴注)加速产程的处理是正确的。被告多次根据孕妇宫缩情况的变化调整催产素使用量，符合临床常规。被告在观察中发现羊水Ⅲ°污染，CST(+)，因胎窘而行急诊剖宫产无不当之处。3、根据送鉴材料，原告出生后Apgar评分：1分钟8′，5分钟8′；无新生儿窒息，系吸入性肺炎而转入儿科医院治疗，儿科医院出院小结也以“吸入性肺炎”为首要诊断。4、被告存在不足之处：病史的记录不细致完善，宫口开全时间的记录前后不一致(根据新产程标准及处理的专家共识(2014)，第二产程(从宫口开全到胎儿娩出)未超过4小时，该孕妇的产程处理符合规范)，宫口开全后阴道检查记录不够全面。该欠缺与原告癫痫、缺氧缺血性脑病的情况无因果关系。5、原告出生后一年(2014年9月11日)突然抽搐，双眼上翻，四肢抖动，入住儿科医院诊断，出院诊断“可疑神经系统疾病观察”，此后原告长期服用德ＸＸ控制“癫痫”，并无证据说明原告神经系统异常与生产过程有关联。鉴定意见为：1、本例不属于对原告人身的医疗损害。2、被告医院在医疗活动中存在病史记录不够完善的医疗过错，但与原告目前状况(癫痫)的人身损害结果不存在因果关系。原告支付鉴定费3,500元。
3、因原告不认可上述鉴定意见并申请重新鉴定，法院于2017年2月20日委托上海市医学会对被告在对原告诊疗过程中是否存在医疗过错，该过错是否构成医疗损害；若构成医疗损害，其人身损害等级和医疗过错的责任程度进行重新鉴定，该医学会于2017年6月15日出具鉴定意见，分析说明为：1、根据产前检查(腹围105cm，子宫底34cm)、B超(双顶径100mm，头围344mm，腹围365mm，股骨77mm，肱骨68mm)，门诊医生判断胎儿偏大(4000g左右)。2013年8月27日产妇待产入院。入院后评估产妇高龄初产、身高162cm、骨盆外测量正常、胎儿体重3900g左右，产前检查无异常，无绝对剖宫产指征，有阴道试产条件。2、产妇临产，入产房待产。产程进展不满意，被告给予缩宫素静滴，静滴前未充分评估头盆情况，产程中亦缺乏阶段性评估头盆情况。根据手术记录胎头高浮、分娩后胎儿情况(重4450g，产瘤4cm×4cm)，产程中存在相对性头盆不称，但被告未及时发现。产程中羊水由清至Ⅲ°、CST阳性、存在胎儿宫内窘迫，与原告缺氧缺血性脑病及后致的癫痫有一定因果关系。3、被告病史记录欠规范，如产程图及产程记录中宫口开全时间不一致等。估计胎儿偏大，被告与患方沟通不足。4、出现胎儿窘迫后，被告及时剖宫产终止妊娠。胎儿体重4450g，巨大儿本身易造成多种出生时并发症，亦是引起分娩困难，导致胎儿宫内窘迫的高危因素。5、经现场体检原告现智力、肢体运动、神经系统等各方面发育基本正常，现为抗癫痫治疗过程中，症状控制良好，未因癫痫造成进一步损害。鉴定意见为：1、本例属于对原告人身的医疗损害。2、被告妇产科医院在医疗活动中存在产程中监测、评估不足的医疗过错，与原告罗某某缺氧缺血性脑病继发癫痫的人身损害结果有一定的因果关系。3、参照《医疗事故分级标准(试行)》，原告罗某某的人身医疗损害等级为四级，不构成伤残。4、本例医疗损害被告的责任程度为次要责任。原告支付鉴定费3500元。
4、2017年8月17日，法院委托上海市医学会对原告医疗损害所致伤残后的休息、护理、营养期进行评估。该医学会于2017年9月13日出具三期鉴定意见书，三期评估意见为：排除原发病所需，根据医疗损害所致伤残后治疗及恢复的实际需要，并参照上海市地方标准DB31/T875-2015《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定准则》的相关条款，被鉴定人罗某某的休息期无需，护理期为15个月，营养期无需。其中被告的过失参与度为次要责任。原告支付鉴定费800元。
原审法院认为，公民享有生命健康权。由于过错侵害他人生命健康的，应当承担民事责任。参照上海市医学会的鉴定意见，原告母亲产前评估、检查无异常，无绝对剖宫产指征，有阴道试产条件。但在产妇临产过程中，被告给予缩宫素静滴前未充分评估头盆情况，产程中亦缺乏阶段性评估头盆情况，产程中存在相对性头盆不称，但被告未及时发现，造成出现胎儿窘迫，虽然被告及时剖宫产终止妊娠，但上述过错仍与原告缺氧缺血性脑病及后致的癫痫有一定因果关系。另被告病史记录欠规范，产程图及产程记录中宫口开全时间不一致。在估计胎儿偏大的情况下，被告与原告家属沟通不足。被告的医疗行为已构成侵权，理应承担民事赔偿责任，责任参与度由法院根据医方责任程度为次要责任及相关损害后果酌情确定为40%。对原告主张的各项费用：一、医疗费，凭据确定为22,302.01元；二、住院伙食补助费，根据原告的实际住院天数，按每天20元标准进行计算，确定为260元；三、护理费，原告主张按每月2,000元标准计算，并无不当，法院予以支持，参照上海市医学会三期鉴定意见确定的护理期限，确定为30,000元；四、精神损害抚慰金，原告人身医疗损害等级为四级，不构成伤残，但根据原告受到损害的实际情况，以及被告同意酌情赔偿，法院确定被告向原告赔偿精神损害抚慰金3,000元；五、交通费，根据原告就诊的实际情况，酌情确定为800元；六、律师费，系原告通过司法途径以维护其合法利益所支出的实际费用，考虑到被告责任程度、赔偿标的等因素，酌情确定为3,000元，由被告妇产科医院承担。
原审法院据此判决：一、被告复旦大学附属妇产科医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告罗某某医疗费8,920.80元；
二、被告复旦大学附属妇产科医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告罗某某住院伙食补助费104元；
三、被告复旦大学附属妇产科医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告罗某某护理费12,000元；
四、被告复旦大学附属妇产科医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告罗某某精神损害抚慰金3,000元；
五、被告复旦大学附属妇产科医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告罗某某交通费320元；
六、被告复旦大学附属妇产科医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告罗某某律师费3,000元
二审中，上诉人提供新证据如下：罗某某的测试报告《复旦大学附属儿科医院精细运动发育测试报告》、《复旦大学附属医儿科医院粗大运动发育测试报告》，精细运动报告显示73分，粗大运动报告显示76分，证明罗某某的发育差、运动功能低下。
被上诉人未提交新证据，对上诉人的证据质证如下：对证据的真实性、合法性无异议，不认可关联性。
二审中，本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上结合普陀区、上海市二级医学会医疗损害鉴定意见书依法做出原审判决，合法合理，理由阐述充分，本院不再赘述。二审中罗某某申请中华医学会重新鉴定，对此，本院认为，法律赋予了当事人对人民法院委托的鉴定机构做出的鉴定结论的异议权。然而，重新鉴定并非必经程序，仅是在特定情况下的一种补救手段，本案已经经过两次鉴定，因此，再次重新鉴定必需具备一定的条件。罗某某嘉未能提供证据证明普陀区、上海市二级医学会的鉴定意见存在下列情形：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。故本案并不具备进行重新鉴定的条件，对罗某某要求再次重新鉴定的申请，本院不予准许。上诉人主张原审认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院查明事实后依法改判，但其在二审中没有新的事实与理由，二审中提交的证据也无法佐证自己的主张。故罗某某的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院难以支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2,324元，由上诉人罗某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 李伊红
审判员 王屹东
审判员 姚 敏
二〇一八年三月三十日
书记员 牟玺蓉
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……