浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第848号
上诉人（原审被告）：杭州彼特环保包装有限公司。
法定代理人：潘俊文。
委托代理人：程学林、徐翔。
被上诉人（原审原告）：苏宏卫。
委托代理人：刘瑛。
上诉人杭州彼特环保包装有限公司（以下简称彼特公司）因与被上诉人苏宏卫劳动争议纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2013）杭余民初字第527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，苏宏卫于2010年10月26日进入彼特公司处工作，双方订立《劳动合同》1份。该合同第（一）条约定：“乙方（苏宏卫）的工作任务：以甲方（彼特公司）书面要求研发制纸袋机械设备。”第（三）条劳动合同的期限的第3款约定：“第一条制纸袋机械设备研发设计成功后，劳动合同正式生效并自动延长为三年期劳动合同，起始时间为订立本合同日。否则终止。……”第四条劳动合同的待遇第1款约定：“乙方在研发设计第一台制纸袋机械设备期间每月乙方向甲方领取薪资人民币三千伍百元。”第2款约定：第一年，乙方在原工资基础上增加税后年薪人民币十贰万元，本年内分十二次向甲方领取平均数（包括技术保密费）。第3款：乙方税后年薪本年度比上一年度增加百分之六幅度调年薪。2012年12月28日，彼特公司在会议上宣布，苏宏卫不具备一名主设计师的能力，决定解除双方合约，工作时间截止2012年12月31日。次日，苏宏卫与彼特公司员工办理了交接。2012年12月30日，苏宏卫停止在彼特公司处工作，双方解除劳动关系。苏宏卫系农业户口。在苏宏卫工作期间，彼特公司为其参加及缴纳了2011年5月至2012年12月期间的社会保险。苏宏卫每周工作六天，经核算，2011年1月12日至2012年12月29日期间，苏宏卫休息日加班未安排补休为96天（（48周＋48周）×1天）。2013年1月11日，苏宏卫向杭州市余杭区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求彼特公司：1、支付2010年10月26日至2012年12月29日的拖欠工资271340元（120000元＋（120000元＋162000元×6%）＋21620元）。2、支付25%的经济补偿67835元（请求1×25%）。3、支付2010年10月26日至2011年12月31日期间正常工作日加班费142980元（13500元÷21.75天÷8小时×（430天÷7天×5天×4小时）×150%）。4、支付2012年1月1日至2012年12月29日期间正常工作日加班费29024元（13500元÷21.75天÷8小时×250天×1小时×150%）。5、支付2010年10月26日至2012年12月29日期间休息日加班费140630元（13500元÷21.75天×793天÷7天×200%）。6、支付违法解除劳动合同的赔偿金48546元（38837元÷12个月×3倍×2.5个月×2倍）。7、支付2010年10月26日至2012年12月29日期间应休未休年休假工资12965元（（3500元＋10600元）÷21.75天×10天×200%）。8、支付一次性生活补助费940元（1470元×80%×40%×2倍）。庭审中，苏宏卫增加仲裁请求9、支付2012年12月底薪3500元。杭州市余杭区劳动争议仲裁委员会于2013年3月15日作出余劳仲案字（2013）第33号仲裁裁决书。苏宏卫不服，于2013年3月28日诉至原审法院，请求：一、判令彼特公司支付苏宏卫2012年12月底薪3500元；二、判令彼特公司向苏宏卫支付拖欠薪资273172元；三、判令彼特公司向苏宏卫支付工作日和休息日加班费327316.90元；四、判令彼特公司向苏宏卫支付未休年休假工资12965元；五、判令彼特公司向苏宏卫支付经济赔偿金48546元；六、判令彼特公司向苏宏卫支付一次性生活补助费940.80元；七、判令由彼特公司承担本案的诉讼费用。
另查明，苏宏卫在仲裁庭审中当庭确认每年春节彼特公司均多放员工八天假期。
又查明，彼特公司在本案审理过程中陈述，苏宏卫自2012年12月30日离职后，未领取2012年12月工资3500元。
原审法院认为，双方对苏宏卫的工资标准存有异议。苏宏卫主张，《劳动合同》第（四）条第（2）款中，第一年即指2010年10月26日至2011年10月25日。彼特公司主张，如果苏宏卫制纸袋机研发成功，彼特公司愿意支付2010年10月26日至2011年10月25日期间的12万元工资，也愿意按《劳动合同》第（四条）第（3）款每年增加6%的幅度调整其年薪。原审法院认为，根据双方订立《劳动合同》第（四条）条劳动合同的待遇第一、二、三款之约定，苏宏卫提出的要求彼特公司支付2010年10月26日至2012年12月30日拖欠薪资273172元（其中含2012年12月工资3500元）的请求，符合法律规定，原审法院予以支持。
对于苏宏卫在职期间是否存在加班的事实，原审法院认为，虽然彼特公司提供了苏宏卫在职期间部分月份的考勤卡对其主张的苏宏卫在职期间不存在加班的事实予以证明，但结合彼特公司在庭审中的陈述，其自认对苏宏卫的考勤要求并不严格，存在上班未打卡的情形，故其提交的考勤卡并不能真实反映出苏宏卫的出勤情况。而劳动者的出勤情况系用人单位对其进行管理的内容，故该事实应由用人单位承担举证责任。现双方当事人均缺乏充分有效的证据证明苏宏卫的实际出勤情况，而彼特公司在庭审中自认正常情况下苏宏卫一周工作6天、一天工作8小时，故原审法院对其主张予以采信。苏宏卫于2013年1月11日提出仲裁申请，故其提出的2010年10月26日至2011年1月11日期间的延长工作时间的工资报酬和休息日工作未安排补休的工资报酬之请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，其请求已经超过了劳动争议申请仲裁的一年时效期间，且无时效中止的法定情形，故原审法院不予支持。苏宏卫提出的2011年1月12日至2012年12月29日期间的延长工作时间的工资报酬，证据不足，原审法院亦不予支持。其提出的该期间的休息日工作未安排补休的工资报酬之请求，其合理部分123492.41元（162000元／12个月／21.75天×38天×200%＋171720元／12个月／21.75天×58天×200%），原审法院予以支持。
苏宏卫、彼特公司双方在庭审中对每年春节时多放8天假期的事实无异议，且彼特公司亦足额支付了苏宏卫的工资报酬。故原审法院认为应当视为苏宏卫已享受过其在职期间的年休假。故其主张的支付其2010年10月26日至2012年12月29日期间应休未休年休假工资的请求，依据不足，原审法院不予支持。
苏宏卫、彼特公司双方对劳动合同期限存有异议。原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十四条对劳动合同的终止情形有明确的法律规定，劳动关系的双方在法律规定之外另行约定劳动合同的终止情形是无效的，故本案符合解除劳动合同之情形。结合双方在庭审中的陈述，彼特公司主张与苏宏卫结束劳动关系的主要原因在于苏宏卫没有能力完成制纸袋机械设备的研发，即苏宏卫不能胜任工作。原审法院认为，根据《劳动合同法》第四十条第（二）项之规定，彼特公司可以解除与苏宏卫的劳动合同。但现彼特公司未能提前三十日以书面形式通知苏宏卫或额外支付苏宏卫一个月工资，亦未对苏宏卫进行培训或调整工作岗位，其与苏宏卫解除劳动合同的行为，属违法解除劳动合同，彼特公司应向苏宏卫支付违法解除劳动合同的赔偿金。因苏宏卫劳动合同解除前12个月的平均工资已经高于杭州市2011年度全社会在岗职工月平均工资三倍，故根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，苏宏卫提出的要求彼特公司支付违法解除劳动合同的赔偿金48546元（38837元／12个月×3倍×2.5个月×2倍=48546元）的请求，符合法律规定，原审法院予以支持。
根据《浙江省失业保险条例》第二十二条、第二十三条、第二十七条之规定，结合苏宏卫的工作年限（2010年10月至2012年12月），其可享受的一次性生活补助为1881.60元（1470×80%×40%×4个月）。而彼特公司仅为苏宏卫缴纳了2011年5月至2012年12月期间的失业保险，故社会保险经办机构应发放的一次性生活补助为1411.20元（1470元×80%×40%×3个月）。同时根据《浙江省失业保险条例》第四十七条之规定，彼特公司应赔偿苏宏卫一次性生活补助损失总额的二倍940.80元（（1881.6元-1411.2元）×2倍）。
据此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十条第（二）项、第四十七条、第八十七条，《浙江省失业保险条例》第二十二条、第二十三条、第二十七条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2014年1月20日判决：一、杭州彼特环保包装有限公司应于判决书生效之日起十日内一次性支付苏宏卫2010年10月26日至2012年12月30日工资273172元；二、杭州彼特环保包装有限公司应于判决书生效之日起十日内一次性支付苏宏卫2011年1月12日至2012年12月29日期间的休息日工作未安排补休的工资报酬123492.41元；三、杭州彼特环保包装有限公司应于判决书生效之日起十日内一次性支付苏宏卫违法解除劳动合同的赔偿金48546元；四、杭州彼特环保包装有限公司应于判决书生效之日起十日内一次性支付苏宏卫一次性生活补助损失940.80元；五、驳回苏宏卫的其他诉讼请求。案件受理费10元，由杭州彼特环保包装有限公司负担。
宣判后，彼特公司不服，向本院提起上诉称：一、双方当事人签订的《劳动合同》是附生效条件的合同，双方对于劳动合同的期限和劳动工资待遇的约定是分为两个阶段和两种报酬计算情况的。固定期限合同生效和增加12万元年薪的前提是苏宏卫设计研发出质量合格的制纸袋机械设备。原审在已经查明制纸袋机械设备没有研发成功的情况下，适用研发成功的薪酬标准，不但违背了双方当事人合同的约定，也与劳动合同的目的相背离。相应地，原审判决对未安排补休工资报酬即经济补偿金的计算依据也存在错误。二、在两年的劳动合同履行时间里，上诉人一直是按照3500元／月的薪酬标准履行的，苏宏卫也没有提出异议，上诉人并没有拖欠劳动报酬。苏宏卫在离开公司后提出公司拖欠其工资，违背了合同的约定和诚信的原则。三、由于苏宏卫一直未能生产出符合质量要求的机械设备，2012年9月13日，上诉人在会议上通知苏宏卫如其不能在2013年12月底完成研发任务，双方将解除劳动合同。由于苏宏卫始终未能研发成功，因此上诉人于2012年12月28日依法提前30日通知苏宏卫解除与其的劳动合同，要求苏宏卫在2013年1月底前负责将其工作移交。但苏宏卫提前离职并故意不领取两个月的工资。故上诉人并未违法解除劳动合同，无需支付赔偿金。四、原审法院改判仲裁裁决违反了实践的操作惯例。一审中延长案件审限，可能存在人为的干扰因素。请求本院依法撤销原审判决第一、二、三项，维持第四、五项，驳回苏宏卫原审其余诉讼请求。
针对彼特公司的上诉，苏宏卫辩称：一、双方当事人签订的劳动合同自双方签订之日起生效，上诉人应按合同约定的劳动待遇支付劳动报酬。二、苏宏卫在上诉人处工作期间，每周工作六天，第一年每天工作12小时，第二年每天工作9小时，存在休息日工作及加班事实，上诉人支付未安排补休的工资报酬是合理合法的。三、上诉人违法解雇苏宏卫，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。四、苏宏卫在上诉人处工作两年期间，并不是没有向上诉人提出要求按照劳动合同约定的待遇支付薪资，其实苏宏卫多次要求。就是因为苏宏卫要求上诉人支付约定的薪资，故上诉人违法将其解雇。五、在一审及仲裁阶段，不管是仲裁机构还是一审法院，并未说制纸袋机未设计成功。苏宏卫已经提供了大量的证据和代理意见，证明该设计已经成功且设计的机器设备已经投入生产，因此一审判决完全是依据事实、法律作出的正确判决。请求本院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。另查明，双方当事人所签订的《劳动合同》约定：“苏宏卫研发设计第一台制纸袋机械设备最长时间为四个月期限。”
本院认为，本案争议的焦点是：一、苏宏卫在彼特公司工作期间的薪酬数额；二、彼特公司有无违法解除与苏宏卫的劳动合同。
一、关于苏宏卫在彼特公司工作期间的薪酬数额问题。《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第十条第一款又规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”故双方当事人所签订的《劳动合同》关于“第一台制纸袋机械设备研发设计成功后，劳动合同正式生效”的约定违反了上述法律规定，应属无效，《劳动合同》应自始有效。《劳动合同》中还约定，苏宏卫如果没有按期研发设计成功第一台制纸袋机械设备，用人单位可以终止劳动合同。但是苏宏卫在约定的最长四个月的研发设计阶段到期时，彼特公司虽认为苏宏卫没有完成研发设计任务，但并未提出与苏宏卫解除劳动合同，苏宏卫又在彼特公司工作了近两年的时间，且一直从事制纸袋机械设备的研发设计工作。故应视为双方当事人同意继续履行《劳动合同》，彼特公司应按照《劳动合同》中关于劳动待遇的约定向苏宏卫支付3500元的月薪和12万元的年薪，并按每年度百分之六的幅度上调年薪。原审判决据此计算彼特公司应支付的工资报酬以及违法解除劳动合同的赔偿金，并无不当。
二、关于彼特公司有无违法解除与苏宏卫的劳动合同的问题。根据《劳动合同法》第四十条的规定，在劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，彼特公司虽认为苏宏卫不能胜任工作，但应对其培训或调整工作岗位，而无权直接解除劳动合同。彼特公司提出曾提前三十日通知了苏宏卫以及曾愿意补发苏宏卫两个月工资的上诉理由缺乏证据予以证实。综上，彼特公司违法解除与苏宏卫的劳动合同的事实成立，原审法院据此判决彼特公司向苏宏卫支付违法解除劳动合同的赔偿金并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，实体处理结果得当，彼特公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杭州彼特环保包装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 宇
审判员 陈 艳
审判员 王 宓
二〇一四年五月十六日
书记员 朱鑫莹