内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东法刑初字第63号
公诉机关东胜区人民检察院。
被告人焦某甲，又名焦某乙、黑某，男，蒙古族，1977年12月10日出生，小学文化，户籍所在地内蒙古鄂尔多斯市杭锦旗，捕前住址同前，无业。2002年1月24日因犯诈骗罪被鄂尔多斯市杭锦旗人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金5000元，2003年3月11日刑满释放。2013年4月9日因涉嫌诈骗罪被鄂尔多斯市公安局东胜区分局刑事拘留，同年5月17日变更强制措施为监视居住，同年6月9日被执行逮捕。现羁押于东胜区看守所。
辩护人，系鄂尔多斯市杭锦旗法律援助中心律师。
东胜区人民检察院以东检刑诉（2014）15号起诉书指控被告人焦某甲犯合同诈骗罪，于2014年2月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。东胜区人民检察院指派代理检察员王春红出庭支持公诉，被告人焦某甲及其辩护人到庭参加了诉讼。在法庭审判过程中，公诉人以补充侦查为由，两次建议法庭延期审理，本院依照法律规定，决定本案延期审理。现已审理终结。
东胜区人民检察院指控：
1、2010年10月19日，被告人焦某甲以租用被害人阿某某的福田雷沃牌装载机为由与阿某某签订装载机租赁合同，双方约定每月租金为1.8万元，租期为24个月，被告人焦某甲将租来的福田雷沃牌装载机（价值32.2万元）于同年11月至12月间以18万元的低价卖给了刘某甲，焦某甲共计向阿某某支付租金21.6万元，实际骗取被害人阿某某10.6万元。
2、2011年3月至6月间，被告人焦某甲向鄂尔多斯市某某工程机械销售有限公司谎称其融资租赁4台福田雷沃牌装载机（价值共计133.7万元），并与该公司签订装载机融资租赁合同。焦某甲向该公司交付首付款及租金共计55.55万元，提走4台装载机之后低价出售给吴某某等人，实际骗取鄂尔多斯市某某工程机械销售有限公司78.15万元。（其中一台以26万元的低价卖给薛某某，一台以25万元的低价卖给康某甲，另外两台以约定67万元与吴某某置换一辆车牌号为蒙KP79**的丰田V8越野车，后将该丰田越野车以43万元的价格转卖给二手车市场）。
3、2011年5月9日，被告人焦某甲以租赁的鄂尔多斯市某某工程机械销售有限公司的福田雷沃牌装载机作抵押，以借款的名义骗取刘某乙10万元，后焦某甲给付刘某乙1.05万元，实际骗取刘某乙8.95万元。
综上，被告人焦某甲实施合同诈骗3起，诈骗数额共计97.7万元。公诉机关认为，被告人焦某甲以非法占有为目的，以履行部分合同的方法，诱骗对方当事人继续履行合同，骗取对方财物，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人焦某甲及其辩护人针对公诉机关指控的第一项犯罪事实及罪名辩称，首先，被告人与阿某某之间形成的法律关系为委托合同关系，而并非装载机租赁合同关系；当时阿某某自己有一台装载机，但找不到活儿干，因被告人能够联系活儿就委托被告人将装载机出租给他人，被告人从中获取好处费30000元；当时被告人以自己的名义与阿某某签订合同是因为阿某某怕自己收不回租赁费；之后被告人替阿某某将装载机出租给刘某甲；其次，客观上被告人并没有将装载机卖给刘某甲；综上，被告人主观上没有非法占有的目的，客观上也没有非法占有的事实，被告人的行为不构成犯罪。被告人针对指控的第二项犯罪事实及罪名辩称，首先，本人从某某公司购买4台装载机是事实，我当时已给公司说好将4台装载机转卖给他人，且吴某某、康某甲等人是自己去公司提取装载机，当时公司方也没有给我说过装载机不能转卖的事，且公司方给我说只要按期还款就行；其次，我并没有低价出售装载机，合同书上所反映的价款是首付款的数额，事实上出售价格是33.5万元，后来他们已经将剩余款全部付清；再次，我没有非法占有的目的，只是想将出售款收回来后做生意赚钱，按时偿还按揭贷款；其辩护人针对指控的第二项犯罪事实及罪名辩称，公诉机关以被告人的行为构成合同诈骗罪的指控不持异议，但对认定的数额不予认可，具体理由为：首先，被告人与公司签订合同时付了首付款36.657879元，并按月偿还的租赁款共计18.892121万元；其次，公司已扣回三台转载机（没有作价），应按当时的价格计算价款核减损失；被告人及其辩护人针对指控的第三项犯罪事实及罪名辩称，被告人向刘某乙借款10万元是事实，但借款时没有用装载机作抵押，被告人的行为不构成犯罪，公诉机关的指控不成立。
经审理查明，2010年8月14日，鄂尔多斯市某某工程机械销售公司与阿某某签订一份《鄂尔多斯市某某工程机械工业品买卖合同》，阿某某从该公司以按揭贷款的形式购买了一台福田雷沃牌装载机，价值为322000元；2010年10月9日，阿某某与被告人签订一份《机械租赁协议》，阿某某将上述装载机出租给被告人，租赁期为24个月，租金为每月18000元。双方在履行合同过程中，被告人按约定，向出租人阿某某支付了216000元的租赁费用；2012年9月12日，阿某某以被告人在租赁期间将承租的装载机转卖给刘某甲，给其造成损失为由向东胜区公安分局报案；当日东胜区公安分局工作人员将装载机从刘某甲手中予以扣押。
2011年3月至6月期间，被告人焦某甲以融资租赁的方式从鄂尔多斯市某某工程机械销售有限公司以每台33.8万元的价格购买四台福田雷沃FL956F型装载机（其中一台是以呼某某的名义购买），四台装载机的价值共计135.万元（133.7万元-
优惠1.5万元），被告人焦某甲向某某公司付了四台装载机首付款共计36.657879万元，后付租赁费共计18.892121万元。
另查明，被告人焦某甲提取四台装载机后，一台以26万元的价格转卖给薛某某；一台以25万元的价格转卖给康某甲；用另外两台与吴某某置换蒙KP79**丰田霸道越野车一辆，后被告人将该车以43万元的价格转卖给二手车经营者杜某某。
再查明，某某公司分别于2012年10月、2013年3月将三台装载机扣回。后某某公司将扣回的三台装载机卖给他人，销售价款共计65.78万元。某某公司于2013年4月22日向公安机关报案。
2011年5月9日，被告人焦某甲向刘某乙借现金10万元，由高某某作担保，同时被告人给出借人承诺，用自己的一台装载机作抵押，并将装载机的使用说明书、保养手册、提车单等相关材料交付于刘某乙。被告人向刘某乙已付利息1.05万元。
再查明，2002年1月24日，被告人因犯诈骗罪被鄂尔多斯市杭锦旗人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金5000元，于2003年3月11日刑满释放。
公诉机关提供的证据及被告人及其辩护人的质证意见：
第一组证据，1、阿某某的报案材料及陈述，证明被告人租赁阿某某装载机的基本过程及被告人将租赁的装载机转卖给刘某甲的事实；2、机械租赁协议、机动车销售统一发票、工程机械按揭销售买卖合同、工程机械工业品买卖合同等书证，证明阿某某购买装载机的时间、价格、购买方式及将其出租给被告人的基本事实；3、刘某甲的陈述、高某某的证言，证明被告人将阿某某的装载机以18万元的价格转卖给刘某甲的事实；4、扣押物品清单，证明该装载机已被公安机关扣押的事实；5、被告人的供述及辩解，证明被告人承租阿某某装载机的相关事实。被告人及其辩护人对阿某某的报案材料及陈述、刘某甲的陈述、高某某的证言以其内容不符合事实，被告人没有给刘某甲卖过装载机、高某某的证言内容系传来证据为由对其证明效力不予认可，对其余证据及证明效力无异议。
第二组证据，1、机动车销售统一发票、二手车买卖协议、银行流水、车辆买卖协议、融资租赁合同书、收条、鄂尔多斯市某某工程机械销售有限责任公司的税务登记证、组织机构代码、企业法人营业执照、刘某丙的报案材料等书证，证明被告人以自己的名义和呼某某的名义从某某公司以融资租赁的方式购买四台装载机，并将一台装载机以26万元的价格转卖给薛某某，用两台装载机置换的丰田霸道车以43万元价格卖给杜某某，某某公司的主体资格及被告人的付款情况等事实；2、吴某某、杜某某、康某甲、康某乙、张某某、薛某某等人的证言，证明被告人将四台装载机的处分情况；3、被告人的供述及辩解，证明被告人购买四台装载机及对装载机的处分情况。被告人对以26万元、25万元的价格将装载机转卖给薛某某、康某甲的事实不予认可，其余无异议，辩护人无异议。
第三组证据，1、刘某乙的报案材料及陈述，证明被告人用装载机作抵押向刘某乙借款的时间、地点、金额等事实；2、欠条、收条等书证，证明被告人向刘某乙借款10万元，用装载机作抵押，并将提车单（收条）交付刘某乙的事实；3、高某某的证言，证明被告人用装载机作抵押向刘某乙借款的事实；4、被告人的供述及辩解，证明被告人用装载机作抵押向刘某乙借款的事实。被告人及其辩护人对借款事实及金额无异议，但对用装载机作抵押的事实不予认可。
第四组证据，1、犯罪嫌疑人的基本情况及常住人口基本信息；证明被告人的基本身份信息；2、内蒙古自治区杭锦旗人民法院（2002）杭刑初字第11号刑事判决书及释放证明；证明被告人的前科劣迹情况；3、归案情况说明，证明被告人的到案经过。被告人及其辩护人无异议。
第五组证据，1、询问笔录；2、协议书；3、客户明细表。证明某某公司将案发前扣回的三台装载机以65.78万元的价格销售给他人的事实。被告人及其辩护人无异议。
本院对上述证据审核认为，第一组证据中的阿某某的报案材料及陈述、机械租赁协议、被告人的供述能够相互印证，证明被告人承租阿某某的装载机的时间、租赁期限、租金等基本事实，故对其相应的证明效力予以确认；至于刘某甲的陈述，因其属于与案件有直接利害关系人，对其证言的证明效力不予确认；高某某的证言内容不是其亲眼所见的事实，属传来证据，对其证明效力不予确认；第二组证据能够证明被告人以自己的名义和呼某某的名义向某某供述以融资租赁的方式购买四台装载机，并将四台装载机分别转卖给薛某某、康某甲、吴某某等人，被告人向某某公司付款情况及被告人的身份情况、前科劣迹、到案经过等事实，故对其证明效力予以确认；第三组证据，虽然被告人及其辩护人以没有用装载机作抵押为由提出异议，但被告人对侦查阶段自己承认用装载机作抵押的方式向刘某乙借款的事实和刘某乙持有被告人装载机的相关材料问题未作出合理的解释，且该组证据能够形成证据链，证明被告人向刘某乙借款时用装载机作抵押的事实，故对其证明效力予以确认；第四组证据，第五组证据，来源合法，内容真实，与本案有直接关联，对其证明效力予以确认。
经合议庭评议认为，一、关于公诉机关指控的第一项犯罪事实。首先，公诉机关认定，被告人焦某甲承租阿某某的装载机后以18万元的价格将租赁物转卖给刘某甲。在案虽然有刘某甲和高某某的陈述，但作为权利主张主体刘某甲实属与案件的处理结果有直接利害关系人，故其陈述不能作为定案的依据；另外，证人高某某的证言内容能够反映刘某甲从被告人手中购买一台装载机的事实，但其陈述内容均属从刘某甲本人口中听到的传来消息，而不是其本人亲眼所见的事实，也不是从不利于一方传出的信息，对其证明效力不予确认，且被告人也不承认自己有转卖行为，故公诉机关认定的相应事实，证据不足，不能成立；其次，从被告人与阿某某之间的《租赁合同》履行情况来看，被告人按合同约定已向阿某某交付了一半的租金，且事实上也没有在签订合同或履行合同的过程中实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，也没有挥霍基于合同取得的租赁物或将租赁物用于非经营性活动等客观事实。综上，被告人未按约定履行合同实属民法意义上的违约行为，而不属犯罪行为，故公诉机关指控的罪名不成立。
二、关于公诉机关指控的第二项犯罪事实。首先，被告人基于融资租赁合同，从某某公司提取装载机后，没有按照合同约定自己使用，而是将装载机低价转卖给他人的方式变现后用于个人偿还债务、消费或用装载机置换高档消费用车，期间，被告人虽然向某某公司支付了部分租金，但所付金额比照合同标的所占的比例很少。综上，从被告人对财物的处置方式、履行合同的程度、不履行合同的原因及履行合同的态度上分析，被告人既没有履行合同的诚意，也没有解除合同的意愿，在主观上具有非法占有的目的，故被告人的行为构成合同诈骗罪；公诉机关指控的罪名依法成立。但公诉机关的相应诈骗数额的认定不当，应将案发前被动退还的部分（按某某公司的销售装载机的价格予以计算）应予核减。
三、关于公诉机关指控的第三项犯罪事实。虽然被告人不承认自己向刘某乙借款时用装载机作抵押的是事实，但被告人在侦查阶段承认用装载机作抵押的事实，且其供述与刘某乙、高某某的陈述内容相一致，刘某乙持有的有关装载机资料也进一步印证。在庭审中被告人对侦查阶段自己承认以用装载机作抵押的方式向刘某乙借款的事实和刘某乙持有被告人装载机的相关资料问题也未作出合理的解释。故被告人在事实上，隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物作为合同履行担保，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关的指控依法成立，予以支持。
综上，被告人的诈骗数额为21.32万元（97.7万元-10.6万元-65.78万元）。
本院认为，被告人焦某甲以非法占有为目的，以履行部分合同的方法和用不符合担保条件的抵押物作担保的方式，诱骗对方当事人履行合同，骗取对方财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律意见正确，予以支持确认。公诉机关认定被告人诈骗阿某某的犯罪事实，证据不足，不予支持，辩护人提出的辩护意见成立，予以采纳；公诉机关认定的被告人诈骗某某公司的诈骗数额不当，应将案发前退还部分的相应价款应予核减，对指控的诈骗金额予以调整；被告人及其辩护人针对其他犯罪事实和罪名提出的辩护意见，没有事实根据和法律依据，不予采纳。被告人虽然对罪名提出异议，但对自己的基本犯罪事实予以承认，可依法酌情从轻处罚；被告人有犯罪前科劣迹，应依法从重处罚。被告人监视居住期间，仍然被控制在行政拘留所，限制其人身自由，故其相应的期限应折抵刑期。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人焦某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居住一日折抵刑期一日，即自2013年4月9日起至2017年10月8日止，罚金待本判决生效后十日内缴纳）
二、继续追缴被告人的违法所得，发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院，或者直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 阿古拉
代理审判员 袁晓鹏
代理审判员 张 鹏
二〇一四年十月八日
书 记 员 齐美玲