贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终775号
上诉人（原审原告、并案被告）肖举东，男，1963年3月14日出生，汉族。
委托代理人章振玺，中豪律师集团(贵阳)律师事务所律师，执业证号：15201201310236443。
上诉人（原审被告、并案原告）中航南方煤炭交易中心有限公司（以下简称煤炭交易中心），住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳管委会26层45号。
法定代表人易林，该公司总经理。
委托代理人吴刚，贵州博文律师事务所律师，执业证号：15201201010154722。
委托代理人史超美，贵州博文律师事务所律师，执业证号：15201199410271754。
肖举东与煤炭交易中心劳动合同纠纷一案，双方均不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民初第1601、1632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月27日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，贵州中航资源有限公司系2008年12月1日由国家级贵阳经济技术开发区工商行政管理局批准成立的公司，该公司2011年9月23日更名为“中航国际煤炭物流有限公司”。煤炭交易中心系2012年9月25日经观山湖区工商行政管理局批准成立的公司，该公司股东为企业法人，包括中航国际煤炭物流有限公司和广州首创投资咨询有限公司两个公司。
肖举东1982年9月1日进入黎阳公司黎阳机械厂工作，2011年3月办理内退手续，之后肖举东未再向黎阳公司黎阳机械厂提供劳动，黎阳公司黎阳机械厂为肖举东代扣代缴社会保险至今。2011年3月22日贵州中航资源有限公司（甲方）与肖举东（乙方）签订了一份《劳动合同书》，合同第二十六条附加条款约定“甲方同意乙方从参加工作之日起连续计算为本企业工龄”。2012年11月1日，煤炭交易中心（甲方）与肖举东（乙方）《签订劳动合同书》，合同约定肖举东任综合管理部经理职务，乙方工资随甲方薪酬制度改变而进行调整。第二十条约定任何一方要求变更本合同的有关内容，都应以书面形式通知对方；如乙方有下列情形之一，甲方有权解除劳动合同：1、因严重失职、营私舞弊，给甲方造成巨大损失的；2、被依法追究刑事责任；3、严重违反甲方规章制度；4、签约前隐瞒重大经济问题或违法违纪行为的，一经发现合同自行终止。该合同第二十七条附件条款用钢笔书写有“原中航国际煤炭物流有限公司合同关系转移，同意乙方在中航国际煤炭物流有限公司的工龄合并计算为我公司工龄”的内容。
2012年10月22日中航国际煤炭物流有限公司党群人资部向煤炭交易中心出具“关于人事劳资关系转移事宜的函”主要内容为：鉴于煤炭交易中心已经办理相关营业执照，已具备法人资格，根据中航国际煤炭物流有限公司相关人事管理制度规定，现将包括肖举东等十四名同志与我公司终止劳动合同与南煤建立劳动关系，工资发放至2012年9月30日，请按你公司对上述人员的岗位安排核定工资标准，因煤炭交易中心还未在保险机构、公积金管理中心、人才市场开户，开户前14名人员的社会保险、公积金、档案管理费由中航国际煤炭物流有限公司代缴，费用按月由煤炭交易中心结算，直至可以办理相关项目关系为止。
2013年12月9日中航国际煤碳物流有限公司向肖举东出具了《终止、解除劳动合同（聘用协议）通知书》，解除双方2011年1月17日签订的无固定期限劳动合同，该通知同时备注“乙方调入单位属我司下属控股企业，乙方在我司的工作年限合并计算为中航南方煤炭交易中心有限公司的工作年限”。中航国际煤碳物流有限公司、煤炭交易中心均未就与肖举东终止劳动关系、建立劳动关系进行任何经济补偿。
2014年7月15日煤炭交易中心召开2014第四次总办会会议，落实“一体化”管理要求，并作出会议纪要，主要内容为：根据公司实施战略转型、推行一体化管理的总体要求和公司的经营现状，经公司研究决议如下：一、受中航国际煤碳物流有限公司的委托，公司代管其在黔注册分子公司的人力资源、行政和后勤管理工作；二、肖举东不再担任综合管理部部长职务等。2014年1月肖举东的工资由基本工资（7500元）和利润工资（7500元）组成，共计15000元；2014年2月至6月肖举东的每月工资，包括基本工资7500元，利润工资4500元，绩效工资3000元共计15000元；2014年7月至2015年2月基本工资变更为4080元，利润工资为1326元，绩效工资3094元,共计8500元。
2015年3月2日煤炭交易中心向肖举东出具《劳动关系解除通知书》，以公司经营状况原因，决定从2015年3月3日解除与肖举东的劳动关系。
2015年4月8日肖举东向贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会2015年7月2日作出（2015）观劳人仲裁字第30号仲裁裁决，认定煤炭交易中心违法解除与肖举东的劳动关系，裁决煤炭交易中心向肖举东支付赔偿金120137元，支付未足额支付的工资43888元。肖举东、煤炭交易中心均不服该裁决遂诉至法院，肖举东请求：一、判决煤炭交易中心向肖举东支付赔偿金共计753133.55元；二、判决煤炭交易中心向肖举东补发少发8个月的工资共计43888元；以上两项共计797021.55元；三、本案诉讼费用由煤炭交易中心承担。煤炭交易中心请求：一、判令不支持肖举东主张的所有费用；二、诉讼费由肖举东承担。
另查明，庭审中煤炭交易中心提交了2014年7月16日煤炭交易中心作出免除肖举东综合部部长职务的通知，将肖举东降为综合部普通员工，薪资相应调整。通知还载明，收到本通知后，如有异议，请在30日内向总办会反映，本通知从2014年7月16日生效，薪资相应调整。肖举东提出从未收到过该通知，仲裁时煤炭交易中心也未提交过该通知。
原判认为，肖举东与煤炭交易中心签订的劳动合同系双方真实意思表示，未违反法律、法规的规定，双方都应当全面履行自己的义务，在履行、变更、解除或者终止劳动合同时都应依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定执行。本案双方争议的焦点有三：一、煤炭交易中心变更肖举东岗位及降薪是否合法，应否补发；二、煤炭交易中心解除与肖举东的劳动合同是否违法；三、解除劳动关系后的经济补偿金、赔偿金的起算时间与计算标准。对于上述焦点，作如下分析认定：
一、煤炭交易中心变更肖举东岗位及降薪是否合法，应否补发。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采取书面形式。”第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”煤炭交易中心与肖举东签订的劳动合同中，肖举东的职务是综合管理部经理，在没有与肖举东协商的情况下公司就以会议纪要的形式免除了肖举东综合管理部经理职务，劳动合同也未进行变更，庭审中煤炭交易中心提供了2014年7月16日公司作出免除肖举东职务的通知，肖举东提出并未收到过通知，煤炭交易中心也没有证据证明曾向肖举东本人发过该通知；煤炭交易中心提出因肖举东失职造成公司管理混乱，但对此并未提供相关证据，其又提出因公司一直处于严重亏损，对员工薪酬进行调整是符合法律规定的，结合薪酬管理办法、对照肖举东个人的工资表以及公司员工的工资表来看，公司薪酬管理办法施行后与肖举东原岗位同级别的职工薪酬并未降低，而肖举东的薪酬正是在岗位变更后降低了，故对煤炭交易中心的该主张不予支持，应认定是其自行变更了双方劳动合同中约定的肖举东岗位，同时也使肖举东丧失了提出异议的权利，肖举东因煤炭交易中心擅自将其变岗导致薪酬降低，从岗位变更后至双方劳动关系解除时减少的43888元薪酬应予补发。
二、煤炭交易中心解除与肖举东的劳动合同是否违法。煤炭交易中心提出因企业不景气，减员是正常的企业行为，不违反法规规定。企业拥有的经营自主权及人事权必须是在遵守国家相关法律、法规的前提下，建立、解除劳动关系都必须按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定执行。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的”、第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”、第四十一条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：(一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”，从以上规定可以看出，用人单位与劳动者解除劳动关系均是要符合一定的情形和按一定的程序才能解除劳动关系，否则应属于违法解除劳动关系。本案煤炭交易中心2015年3月2日以公司经营状况原因向肖举东出具《劳动关系解除通知书》，决定从2015年3月3日解除与肖举东的劳动关系，煤炭交易中心既没有提供生产经营发生严重困难、依破产法规定进行重整、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整需要裁员等证据，也没有与肖举东协商一致解除劳动关系，按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，除双方协商一致外，应当提前三十日以书面形式向工会或者全体职工说明情况、或者通知劳动者本人，煤炭交易中心仅向肖举东出具通知书就随意解除了双方劳动关系，应属违法解除劳动关系。
三、解除劳动关系后的经济补偿金、赔偿金的起算时间与计算标准。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所指月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第八十七条规定：“用人单位有违反本法规定解除或者终止劳动合同，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，肖举东以双方签订的劳动合同中约定在中航国际煤碳物流有限公司的工龄合并计算为煤炭交易中心的工龄，而肖举东在与中航国际煤碳物流有限公司的劳动合同中约定从其参加工作之日起连续计算工龄，故而要求经济补偿金应从1982年9月1日开始计算，劳动合同中虽有此约定，但从我国劳动法律法规的相关精神来看，对同一劳动者有几个劳动关系的认可是有限制的，既使确实存在几个劳动关系，也应当尊重客观事实，法律规定的经济补偿是按劳动者“在本单位工作的年限”，具体到本案，肖举东从1982年在黎阳公司黎阳机械厂到2011年3月内退，之后与中航国际煤碳物流有限公司、煤炭交易中心建立劳动关系，如对于工作年限的计算均从1982年开始起算，实则是重复计算工作年限，与客观事实严重不符，且黎阳公司黎阳机械厂至今仍在为肖举东缴纳社会保险，故对肖举东在计算经济补偿金时从1982年开始计算的请求不予支持；肖举东2011年3月22日与中航国际煤碳物流有限公司签订书面劳动合同，但中航国际煤碳物流有限公司向肖举东出具的《终止、解除劳动合同（聘用协议）通知书》中有“解除双方2011年1月17日签订的无固定期限劳动合同”的内容，应认定双方在2011年1月17日即存在劳动关系，肖举东在与其解除劳动关系时中航国际煤碳物流有限公司并未支付经济补偿金，通知同时备注“乙方调入单位属我司下属控股企业，乙方在我司的工作年限合并计算为中航南方煤炭交易中心有限公司的工作年限”，从工商登记来看中航国际煤炭物流有限公司也是煤炭交易中心的股东之一，且中航国际煤碳物流有限公司在非肖举东本人自身原因解除劳动关系时，并未进行任何经济补偿，煤炭交易中心违法解除与肖举东的劳动关系时也没有进行经济补偿，故违法解除劳动关系的赔偿金应从2011年1月17日起开始计算至2015年3月3日，2014年贵阳市在岗职工月平均工资为4449.5元，肖举东每月工资高于该平均工资的三倍，应按平均工资的三倍计算，煤炭交易中心因违法解除与肖举东的劳动关系应支付的赔偿金为4449.5元／月×3倍×4.5个月×2倍﹦120136.5元，支付赔偿金后不应再另行支付经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、三十五条、三十六条、三十九条、四十条、四十一条、四十七条、八十七之规定，判决：一、被告（并案原告）中航南方煤炭交易中心有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告（并案被告）肖举东赔偿金120136.5元；二、被告（并案原告）中航南方煤炭交易中心有限公司于本判决生效之日起五日内支付因变岗致原告（并案被告）肖举东降薪的工资43888元；三、驳回肖举东、中航南方煤炭交易中心有限公司的其他诉讼请求。案件受理费共计10元，肖举东、中航南方煤炭交易中心有限公司各负担5元。
原审宣判后，肖举东与煤炭交易中心均不服，向本院提起上诉，肖举东请求：一、撤销原判，支持其一审诉讼请求；二、本案全部诉讼费由煤炭交易中心承担。其主要上诉理由为：原判对肖举东工作年限的认定错误。肖举东与中航国际煤炭物流有限公司签订的劳动合同明确约定肖举东参加工作之日起连续计算为中航国际煤炭物流有限公司的工作年限，肖举东与煤炭交易中心签订的劳动合同明确约定肖举东在中航国际煤炭物流有限公司的工作年限合并计算为煤炭交易中心工龄。上述约定内容并不违反法律禁止性规定，是双方协商一致的意思表示，应尊重双方的意思自治。
煤炭交易中心请求：一、撤销原判，支持其一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由肖举东承担。其主要上诉理由为：一、原判将肖举东在中航国际煤炭物流有限公司的工作年限计算到本案中明显错误；二、煤炭交易中心不存在违法降薪的行为，由于肖举东工作能力有限，且煤炭交易中心效益较往年大幅度降低，新职位的薪酬标准也相应调整，从表面上看，肖举东的每月收益确实有所减少，但并非煤炭交易中心恶意减少薪酬，肖举东的职位调动后，其在合理的异议期限内也未向煤炭交易中心提出过任何异议；三、由于煤炭交易中心出现了重大亏损，煤炭交易中心进行正常的减员行为并未违法，煤炭交易中心已经依法向肖举东送达了相关通知，并办理了相关手续，支付了相应费用；四、肖举东的收益并非全为工资报酬，其中部分属于公司给予的奖励或福利，在计算补偿时只应以其实际薪酬为计算依据。
二审中，肖举东称煤炭交易中心对其调岗调薪后，其一直向公司提出异议，但双方一直未协商一致，直至煤炭交易中心解除其劳动合同。煤炭交易中心对此予以认可，称双方解除劳动合同与协商不了岗位调动也有关系，且煤炭行业不景气，故公司对员工实行了经济性裁员。另查明，2011年3月22日贵州中航资源有限公司与肖举东签订劳动合同书约定的劳动合同期限为无固定期限，自2011年1月17日起到法定或本合同约定的终止条件出现时止。除此之外，二审查明的其余事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于煤炭交易中心变更肖举东的职务是否合法有效的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”，本案中，肖举东与煤炭交易中心签订的劳动合同约定，肖举东任综合管理部经理职务，煤炭交易中心于2014年7月15日以会议决议的形式免去了肖举东综合管理部部长的职务，属对劳动合同重大内容的变更，双方应就肖举东岗位的变更平等协商，煤炭交易中心未经协商单方调整肖举东的工作岗位，肖举东并未认可，自岗位调整后至双方劳动合同解除前其一直向煤炭交易中心提出异议，在双方最终未协商一致的情况下，煤炭交易中心单方调整肖举东的工作岗位应为无效。关于煤炭交易中心提出肖举东的岗位调整后其并未向煤炭交易中心提出异议的上诉理由，煤炭交易中心已认可肖举东一直就调岗的问题向煤炭交易中心提出异议，故对其该项上诉理由本院不予采信。关于煤炭交易中心提出调整肖举东的岗位及工资标准系由于肖举东工作能力有限，且煤炭交易中心效益较往年大幅度降低的上诉理由，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，煤炭交易中心并未提供证据证明其主张，故对其该项上诉理由，本院不予采信。肖举东因岗位调整而减少的劳动报酬，煤炭交易中心应予补发。煤炭交易中心与肖举东对原判关于补发肖举东劳动报酬的计算均未提出异议，本院予以维持。
关于煤炭交易中心解除肖举东劳动合同是否违法、其是否应支付肖举东赔偿金的问题，根据煤炭交易中心2015年3月2日出具的《劳动关系解除通知书》及煤炭交易中心的陈述，煤炭交易中心是以经济性裁员为由决定从2015年3月3日与肖举东解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”的规定，煤炭交易中心并未提供证据证明其存在可以裁减人员的法定情形，也未履行经济性裁员的法定程序，其以书面通知的方式在出具通知的第二天单方解除肖举东的劳动合同应属违法解除劳动合同，煤炭交易中心认为其未违法解除肖举东劳动合同的上诉理由不能成立，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，煤炭交易中心应向肖举东支付违法解除劳动合同的赔偿金。
关于如何计算赔偿金的问题，一、计算赔偿金的工作年限。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款第（二）项“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：……（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动”的规定，中航国际煤炭物流有限公司将肖举东调入其下属控股企业煤炭交易中心工作，而中航国际煤炭物流有限公司也未向肖举东支付经济补偿，故在计算煤炭交易中心应向肖举东支付的赔偿金时，肖举东在中航国际煤炭物流有限公司的工作年限应合并计算为肖举东在煤炭交易中心的工作年限，即从2011年1月17日计算至2015年3月3日。煤炭交易中心认为肖举东在中航国际煤炭物流有限公司的工作年限不应计算在内的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于肖举东提出其在黎阳公司黎阳机械厂的工作年限应计算在内的上诉理由，首先，肖举东从黎阳公司黎阳机械厂变更到中航国际煤炭物流有限公司工作并不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定。其次，虽然肖举东与中航国际煤炭物流有限公司在双方签订的劳动合同中约定其从参加工作之日起连续计算为中航国际煤炭物流有限公司的工作年限，但煤炭交易中心并非该合同的当事方，上述约定并不能约束煤炭交易中心，故肖举东的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。二、计算赔偿金的工资标准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，肖举东劳动合同解除前12个月的平均工资为15000元，高于2014年贵阳市职工月平均工资4449.5元的三倍，故应按4449.5元/月×3倍作为赔偿金的工资计算标准。关于煤炭交易中心提出肖举东的工资报酬不应包括其向肖举东支付的奖励或福利的上诉理由，肖举东的工资由基本工资、利润工资及绩效工资组成，根据《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”的规定，肖举东的基本工资、利润工资及绩效工资均属于工资报酬的范畴，煤炭交易中心的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。原判计算煤炭交易中心应向肖举东支付的赔偿金并无不当，本院予以维持。
综上，肖举东与煤炭交易中心的上诉理由均不能成立，对双方的上诉请求，本院均不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由肖举东、中航南方煤炭交易中心有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 霞
代理审判员 邓 艳
代理审判员 李婷婷
二〇一六年三月三日
书 记 员 陈 燕