浙江省衢州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙衢刑二终字第68号
抗诉机关（原公诉机关）浙江省常山县人民检察院。
原审被告人蒙某甲，农民。因本案于2014年1月23日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现押常山县看守所。
原审被告人黎某甲，绰号“阿三”，农民。因本案于2014年1月23日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现押常山县看守所。
原审被告人蒙某乙，农民。因本案于2014年1月23日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现押常山县看守所。
原审被告人蒙某丙，农民。因本案于2014年1月23日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现押常山县看守所。
原审被告人黎某乙，曾用名黎一宝，农民。因犯盗窃罪于2012年1月5日被广西壮族自治区武鸣县人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币2000元。因本案于2014年1月23日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现押常山县看守所。
原审被告人黄顺杰，农民。因犯盗窃罪于2013年4月9日被浙江省金华市婺城区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，2013年5月29日刑满释放。因本案于2014年1月23日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现押常山县看守所。
原审被告人吴某，农民。因犯盗窃罪于2013年4月10日被浙江省龙游县人民法院判处拘役四个月，缓刑一年（缓刑考验期自2013年4月23日至2014年4月22日），并处罚金人民币2000元。因本案于2014年1月24日被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现押常山县看守所。
浙江省常山县人民法院审理常山县人民检察院指控原审被告人蒙某甲、黎某甲、蒙某乙、蒙某丙、黎某乙、黄顺杰、吴某犯盗窃罪一案，于2014年7月22日作出（2014）衢常刑初字第85号刑事判决。常山县人民检察院向本院提起抗诉。本院于2014年8月1日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。衢州市人民检察院指派检察员周莹出庭支持抗诉，原审被告人吴某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年1月的一天，被告人蒙某甲、黎某甲、蒙某乙、蒙某丙、黎某乙欲到衢州盗窃手机。被告人吴某明知蒙某甲等人盗窃情形下，仍帮助蒙某甲等人在衢州联系出租房，并开车将五被告人送到衢州。被告人吴某与蒙某甲等人约定盗窃所得的手机由吴某负责收购。被告人蒙某甲等人还向吴某借1000元，约定以后从收购手机的钱里扣除。后被告人蒙某甲、黎某甲、蒙某乙、蒙某丙、黎某乙在衢州市区、常山、江山、开化等地多次结伙或单独扒窃他人手机，并两次将扒窃所得的10余只手机卖给了吴某。2014年1月20日左右，黄顺杰获知黎某甲等人在衢州盗窃手机，也从广西赶到衢州参与盗窃。
2014年1月中旬的一天，被告人蒙某丙在江山市区街上扒窃被害人余某外套口袋里一只银色酷派手机（价值225元），该手机后被公安机关扣押。
2014年1月中旬的一天，被告人蒙某丙在常山县城大街上扒窃一女子外套口袋里的一只白色金立手机，该手机后被公安机关扣押。
2014年1月中旬的一天，被告人蒙某甲在衢州开化县城荷花广场附近扒窃被害人赖某外衣口袋里的一只白色步步高手机（价值896元），该手机后被公安机关扣押。
2014年1月21日左右的一天，被告人黎某乙在衢州市区步行街附近扒窃被害人黄某甲外衣口袋里的一只黑色oppo手机（价值1015元），该手机后被公安机关扣押。
2014年1月23日下午，被告人蒙某丙、黎某乙在衢州市区花鸟市场附近扒窃被害人徐某外衣口袋里的一只黑色苹果4手机（价值1386元），该手机后被公安机关扣押。
2014年1月23日下午，被告人蒙某甲、蒙某乙在衢州花鸟市场附近扒窃被害人柴某外套口袋里的一只白色华为手机（价值560元），该手机后被公安机关扣押。
2014年1月23日下午，被告人蒙某甲在衢州市区花鸟市场附近扒窃一女子外衣口袋里的一只黑色苹果5手机，该手机后被公安机关扣押。
2014年1月23日下午，被告人蒙某丙、黎某甲、黄顺杰三人在衢州市区街上扒窃被害人程某甲外衣口袋里的一只白色苹果4手机（价值1386元）。三被告人后又在衢州步行街附近扒窃被害人黄某乙外衣口袋里的一只白色苹果5手机。手机均被公安机关扣押。
2014年1月23日下午，被告人蒙某乙在衢州市区花鸟市场附近扒窃被害人张某外衣口袋里的一只白色苹果5手机（价值3080元），该手机后被公安机关扣押。
2014年1月23日，被告人蒙某甲、黎某甲、蒙某乙、蒙某丙、黎某乙、黄顺杰被抓获归案，1月24日，被告人吴某被抓获归案。七被告人归案后均如实供述了犯罪事实，扣押的手机已退赔给被害人。
据此，原审判决：一、被告人蒙某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。二、被告人黎某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。三、被告人蒙某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。四、被告人蒙某丙犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。五、被告人黎某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。六、被告人黄顺杰犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。七、被告人吴某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币25000元，加上原判刑罚拘役四个月，并处罚金人民币2000元，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币27000元。八、赃款、赃物予以追缴或返还被害人；作案工具予以没收。
抗诉机关认为，原判适用吸收原则仅判处被告人吴某有期徒刑十个月缺乏法律依据，且执行重刑种不执行轻刑种的做法违背《刑法》所规定的限制加重原则；原判认定吴某盗窃数额8548元，却判处其罚金25000元，适用法律错误致量刑错误，且相对于其他被告人，量刑不平衡。提请二审改判。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，定性准确，但对原审被告人吴某的主刑及附加刑部分适用法律错误，量刑不当。请严格依照刑法及法律的相关规定，对吴某作出公正判决。
原审被告人吴某对原判及抗诉意见均无异议，但认为其先前犯盗窃罪已被羁押一月余，应在量刑时予以考虑。
经审理查明，原判认定原审被告人蒙某甲、黎某甲、蒙某乙、蒙某丙、黎某乙、黄顺杰、吴某共同盗窃及吴某在前科盗窃犯罪中于2012年11月20日到2013年1月4日被羁押等事实，有经一、二审庭审举证、质证的被害人郑某、程某甲、程某乙、黄某乙、柴某、徐某、张某、赖某、廖某、黄某甲、余某等人的陈述，手机照片，扣押、发还物品清单，物证镊子，检查、辨认笔录，鉴定意见，视听资料，前科材料，归案经过，户籍证明及原审被告人蒙某甲、黎某甲、蒙某乙、蒙某丙、黎某乙、黄顺杰、吴某的供述等证据共同证实。本院予以确认。
本院认为，原审被告人蒙某甲、黎某甲、蒙某乙、蒙某丙、黎某乙、黄顺杰与吴某密谋，结伙扒窃他人财物，并由吴某从中提供帮助及收购赃物，其行为均已构成盗窃罪。且属共同犯罪。黄顺杰是累犯，应从重处罚。蒙某甲、黎某甲、蒙某乙、蒙某丙、黎某乙、黄顺杰、吴某归案后如实供述犯罪事实，均可从轻处罚。吴某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑后，实行并罚。原判采取的并罚方式符合法律规定，但未全面考虑吴某的犯罪情节以及其在共同犯罪中的地位、作用，导致对吴决定执行的刑期不当，应予纠正。原判对吴某所处罚金刑不符合法律规定，亦应予以纠正，相关抗诉意见，予以支持。原判认定事实清楚，定性准确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省常山县人民法院（2014）衢常刑初字第85号刑事判决中对被告人吴某的量刑部分，维持其余部分。
二、原审被告人吴某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元，撤销浙江省龙游县人民法院（2013）衢龙刑初字第131号刑事判决中被告人吴某犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元的缓刑部分，决定执行有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月24日起至2014年11月23日止），拘役四个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月23日起至2015年2月4日止），并处罚金人民币12000元（其中2000元已缴纳，其余罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗志刚
审 判 员 方金泉
代理审判员 唐海波
二〇一四年九月十六日
书 记 员 卢万芳