广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2010）玉中民一初字第10-1号
原告：李茂松，男，1966年11月4日出生，汉族，居民。
委托代理人：杨瑜，广西邦泰律师事务所律师。
委托代理人：杨婷，广西邦泰律师事务所律师。
被告：刘国靖，男，1971年8月9日出生，汉族，居民。
委托代理人：冯春丽，广西欣和律师事务所律师。
原告李茂松与被告刘国靖合伙协议纠纷一案，本院经审理后作出（2009）玉中民一初字第5号民事判决，刘国靖不服该判决，提起上诉，广西壮族自治区高级人民法院经审理后作出（2010）桂民一终字第62号民事裁定，将本案发回重审。本院依法另行组成由审判员罗飒担任审判长，审判员覃健、谭政参加的合议庭进行审理，并于2010年10月22日作出（2010）玉中民一初字第10号民事裁定：中止本案的诉讼。2012年12月20日，本院恢复本案诉讼，并组成由审判员卢涛担任审判长，审判员谭政、人民陪审员杨微参加的合议庭，于2013年3月12日公开开庭审理了本案。书记员钟广夏担任法庭记录。原告的委托代理人杨瑜、杨婷，被告刘国靖及其委托代理人冯春丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李茂松诉称：2007年，广西岑溪筋竹高速公路土建工程NO.2合同段工程开始招标，原、被告双方商定合作承建该标段工程，同时委托广西南宁壮桂商务服务有限公司（以下简称壮桂公司）协作承揽该工程。2007年12月5日，原告与壮桂公司签订了《工程项目委托协作协议》，约定由甲方（即李茂松）向乙方（即壮桂公司）交纳广西岑溪筋竹高速公路土建工程NO.2合同段合同总造价（11888万元）的1.5%作为委托协作费用。2007年12月9日，被告以合伙人的身份向壮桂公司出具《承诺书》，认可上述《工程项目委托协作协议》并保证按协议的内容执行办理。在壮桂公司的协作下，该工程由原、被告双方挂靠的中天路桥有限公司中标，工程总造价为118885110元。2007年12月11日，以被告的名义与中天路桥有限公司签订了《管理目标责任书》，中天路桥有限公司聘用被告刘国靖为项目经理部副经理，管理该项目日常管理工作。2008年1月28日，原、被告双方补签了《合作承建广西筋竹至岑溪高速公路土建工程NO.2合同段》协议书一份，合同明确约定：双方各投入3000000元，各占合作项目50%的股份，按照投资比例享受利润和承担风险责任。协议签订后，被告担任项目常务副经理，负责工程的全面施工管理，原告担任副经理，协助被告的工作，同时原告派出李某乙担任会计，被告派出廖琼娟担任出纳。原告先后投资400多万元。双方合作一段时间后，被告利用其自身的有利条件，独揽大权，排挤原告及其派出的管理人员，致使原告无法与被告继续合作承建该工程。2008年9月原告方派出的人员被被告全部赶走，原告根本无法参与工程管理，双方的合伙关系因被告的违约而终止。经双方多次协商未果，请求：一、确认自2008年9月止原告与被告的合伙关系终止；二、判令被告返还原告的投资款共计3898600元（其中：1、合伙投资款3000000元。2、委托协作费700000元。3、用于经理部运转的款项100000元。4、投入该项目仪器仪表等实物价值98600元。）及利息59063.79元（从2008年10月1日起至2008年12月31日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）给原告。本案的诉讼费用由被告负担。2013年1月28日，李茂松认为双方签订的《合作协议》属无效合同，此外其还为本案工程垫付了265944.08元的钢材款，变更其诉讼请求为：一、被告立即返还原告的投资款共计4164544.08元及相应的利息；二、案件诉讼费用由被告承担。
原告李茂松在举证期限内提供有以下证据：（一）1、《工程项目委托协作协议》一份，2、《承诺书》一份，欲证明双方委托壮桂公司协作承揽本案工程，其中约定需支付委托协作费用；3、《中标通知书》一份，4、《管理目标责任书》一份，5、《担保协议书》一份，欲证明本案工程由中天路桥有限公司中标、以被告名义与中天路桥有限公司签订合同、以原告名义与中天路桥有限公司签订担保协议；6、《合作承建广西筋竹至岑溪高速公路土建工程NO.2合同段》协议书一份，欲证明双方合作的事实及约定的权利义务；7、投资凭证一份，欲证明原告已支付了3000000元投资款；8、400000元借条一份，9、200000元进账单一份，10、30000元收据一份，11、20000元收据一份，12、证明一份，13、30000元收据一份，14、20000元收据一份，欲证明原告承担了700000元委托协作费用；15、30000元收据一份，16、10000元收据一份，17、30000元银行卡存款业务回单一份，18、30000元银行卡存款业务回单一份，欲证明原告已支付经理部日常费用100000元；19、原告身份证一份，欲证明原告主体资格。（二）1、《施工合同书》一份，2、关于清退桥梁作业人员的通知一份，3、工程结算单12张，4、《现金支出证明单》二份，5、《借支单》二份，欲证明桥梁工程由双方分包给顾海施工、被告调配资金和清退施工人员未经原告同意、2008年8月后工程已被被告接管；6、《施工合同书》一份，7、《材料采购合同》一份，8、关于清退作业人员的通知一份，9、《证明》一份，10、支付工程款凭证17张，欲证明被告未经原告同意擅自将工程分包、被告采购材料及调配资金等未经原告同意、2008年8月后被告没有退出合伙管理；11、《证明》一份，欲证明原告已支付200000元委托协作费；12、《财务审计报告书》一份，13、《2008年7月资金平衡表》一份，14、会计账簿一份，15-21、2008年1月-7月的会计凭证共7份，欲证明双方合伙的工程收到的工程款金额及支出的金额、被告存在挪用资金及虚列工程成本的情况。（三）：1、会计凭证【中天路桥费用报销表（许福良）、收款收据、出库单】，欲证明原告购买了价款234676.43元的钢材并用于涉案工程；2、广西南大物资有限公司证明；3、广西建工集团第五建筑有限责任公司证明；4、银行承兑汇票三份，证据2、3、4欲证明原告为涉案工程垫付了钢材款265944.08元。在本院（2009）玉中民一初字第5号民事案件中，原告还申请证人李某甲、李某乙出庭作证。
被告刘国靖答辩称：一、原一审判决已被撤销，不能凭被撤销的判决认定合伙无效，原告既不请求终止合伙协议也不请求确认合同无效的前提下，要求答辩人返还投资款没有法律依据；二、答辩人与中天公司的合同已被武汉仲裁委员会认定为有效合同，本案合同依法也应当认定为有效合同；三、由于双方的合作协议有效，合伙关系终止后应当进行清算确定各自应当获得的利益或承担的损失，被答辩人直接要求返还出资款没有依据；四、即使合同无效，但已经投入到合伙项目中的财产由于工程已经建设，双方投资款已经用于合伙事务之中，不能简单返还，应当进行清算后按照各自出资比例分担。请求驳回被答辩人的诉讼请求。
被告刘国靖在举证期限内提供有以下证据：1、《授权书》一份，欲证明被告根据李国锋的授权与中天路桥有限公司签订合同；2、《合作承建广西筋竹至岑溪高速公路土建工程NO.2合同段》协议书一份，欲证明双方合作的事实及约定的权利义务；3、《协商纪要》一份，欲证明双方曾就退出合伙达成过协议；4、《收条》一份，欲证明合伙事务的财务凭证归原告收执；5、《投资凭证》一份，欲证明被告已支付了3000000元投资款；6、《收据》一份，欲证明被告向中天路桥有限公司缴交了2800000元的风险保证金和农民工工资保证金；7、《建设银行转账凭条》一份，欲证明被告向李国锋支付了1960000元中标承包费用；8、《收据》七份，欲证明被告向合伙项目投入348100元；9、武汉仲裁委员会（2009）武仲裁字第01260号裁决书，欲证明中天公司与被告的转包是合法有效的，而且被告与中天公司之间还没有结算，债权债务还没有办法查清。
在本院（2009）玉中民一初字第5号民事案件中，依原告的申请，本院向中天路桥有限公司调取的证据有：1、中天路桥有限公司作出的中天路桥（2008）50号文件一份，证明中天路桥有限公司已于2008年10月10日免除了刘国靖广西筋竹至岑溪高速公路NO.2合同段经理部常务副经理的职务。2、中天路桥有限公司与广西筋竹至岑溪高速公路NO.2合同段项目部作出的中天筋岑（2008）55号文件一份，证明中天路桥有限公司于2008年10月19日与刘国靖解除了劳动合同。3、祥浩工程造价咨询有限责任公司出具的祥浩造字（2008）第9-063号报告书一份，证明广西筋竹至岑溪高速公路NO.2合同段工程至2008年10月11日完成的工程量为9221976.08元。4、中天路桥有限公司给本院的回复函一份，证明刘国靖承建广西筋竹至岑溪高速公路NO.2合同段工程工程已拨付的工程款18001974元，完成的工程量9221976.08元，该段工程亏本9917682.25元。5、在本院（2009）玉中民一初字第5号民事案件中，经双方同意，本院委托广西英威尔会计师事务所对双方合伙期间保管的收支流水帐（会计凭证）进行司法鉴定，鉴定结果表明，刘国靖与李茂松合伙承包的广西筋竹至岑溪高速公路NO.2合同段工程收到的工程拨款18001974元，累计开支20171515.57元。其中，原始凭证为合格的发票或单据2080246.59元，白条或不合格的自制凭证6730721.32元，无凭证开支1760758.38元，未结算的工程款或未报账的借款9597789.28元。
经过庭审质证，被告对原告提供的证据目录（一）1-7、9-11、13-16、19（二）1-11、13-21，证人李某甲、李某乙的证言的真实性无异议；原告对被告提供的证据2-6、9的真实性无异议；原、被告双方对本院调取的证据1、2、5的真实性无异议。本院对上述当事人均无异议的证据予以采信。被告对原告提供的证据目录（一）8、12、17-18（二）12的真实性有异议，对证据目录（三）的1、2、3、4提出异议，认为1中天路桥费用的报销单没有经相关人员签字，对其真实性不予认可，且相关单据存在涂改痕迹，并不能证实是用于涉案的工程段；证据2、3、4只能证实原告购买了钢材，并不能证明相关钢材用于本案工程段的建设施工；原告对被告提供的证据1、7-8的真实性有异议；原、被告双方对本院调取的证据3-4的真实性有异议，对广西英威尔会计师事务所作出的司法会计鉴定报告鉴定结论中所确认的开支项目均有不同的异议。本院认为，上述双方互有异议的证据材料因无法形成证明本案法律事实的证据链，不能作为认定本案事实的直接依据。
综合全案证据以及庭审笔录，本院确认案件的法律事实如下：2007年，原、被告双方商定合作承建广西筋竹至岑溪高速公路土建工程NO.2合同段工程，并委托壮桂公司协作承揽该工程。2007年12月5日，原告李茂松以其个人名义与壮桂公司签订了《工程项目委托协作协议》。确定乙方（即壮桂公司）已经落实的广西筋竹至岑溪高速公路NO.2合同段工程总造价为11888万元左右，由甲方（即李茂松）向中标单位中天路桥有限公司交纳担保风险保证金240万元和农民工工资保证金80万元，另交纳工程总造价的3.5%给投标人作为承包费用，交纳合同总造价1.5%给乙方（即壮桂公司）作为委托协作费及提成。2007年12月9日，被告刘国靖以合伙人的身份向壮桂公司出具《承诺书》，承认刘国靖与李茂松合作承包壮桂公司协作承揽的由中天路桥公司中标的广西筋竹至岑溪高速公路NO.2合同段工程项目，总造价为118885110元，承认李茂松与壮桂公司签订的协作协议，并保证全部按其内容和条件执行。根据李茂松与壮桂公司签订的《工程项目委托协作协议》的约定，2007年12月11日，刘国靖以广西筋竹至岑溪高速公路NO.2合同段名义向中天路桥有限公司交付工程保证金2000000元及农民工工资保证金800000元，并于同日以被告刘国靖作为乙方与中天路桥有限公司作为甲方签订了《广西筋竹至岑溪高速公路土建工程NO.2合同段项目管理目标责任书》，确认该合同段工程总造价为118885110元。2007年12月21日，刘国靖向工程中介人李国锋支付中介费1960000元，李茂松于2006年2月17日至2008年5月27日向协作单位壮桂公司支付委托协作费和经理部运转费共370000元。2007年12月20日，李茂松向项目承包人中天路桥有限公司和项目管理责任人刘国靖出具了《担保协议书》，李茂松自愿为刘国靖担保，保证刘国靖履行工程项目管理目标责任书所约定的责任义务并承担连带责任。2008年1月17日，刘国靖、李茂松分别立写《投资凭证》给对方收执，确认各人投资广西筋竹至岑溪高速公路NO.2合同段现金为3000000元共6000000元，该款由刘国靖管理和调配，完成上述工作和相关法律行为后，2008年1月28日，李茂松与刘国靖双方补签订了《合作承建广西筋竹至岑溪高速公路土建工程NO.2合同段》协议书一份，确定以甲方刘国靖与中天路桥有限公司签订的《广西筋竹至岑溪高速公路NO.2合同段项目管理责任合同书》为施工范围，由刘国靖、李茂松各投入3000000元作为合作投资，双方各占50%的股份，按照投资比例享受利润和承担风险。同时约定刘国靖委派出纳，李茂松委派会计，“共同对合伙账目进行管理和资金调配，任何资金的使用和调配必须经双方或委托代理人盖章同意后财务人员方可进行资金调配，否则视为挪用”。该协议签订后，中天路桥有限公司任命刘国靖担任常务副经理，李茂松担任副经理。根据广西英威尔会计师事务所作出的司法会计鉴定报告，2008年1月17日刘国靖、李茂松各人投资的3000000元并没有在合伙账目中反映，同时刘国靖向中天路桥有限公司交付工程保证金2000000元及农民工工资保证金800000元和刘国靖向李国锋支付中介费1960000元及李茂松向协作单位壮桂公司支付委托协作费和经理部运转费共370000元，均未在合伙账目中反映。该合伙账目只记载了2008年1月至同年10月各人对工程另外投资的情况，刘国靖为1493200元，李茂松为139600元。在双方合作过程中，由于刘国靖掌握和控制了工程项目的管理和收支，导致李茂松不能实际参与工程的管理工作和掌握工程的开支情况，且刘国靖在工程开支过程中制作了许多白条要求李茂松签字同意报销而遭到李茂松的反对，致使双方在工程管理和开支方面的意见不统一，2008年8月19日，双方曾就有关退伙的事宜进行协商并签订了《协商纪要》，约定刘国靖退出合伙，由李茂松进行经营，但中天路桥有限公司以其与刘国靖签订合同为由不同意李茂松继续承建该项目工程。故实际上由刘国靖继续承建该项目工程，而李茂松则于2008年8月退出合伙，2008年9月底前，李茂松派出的管理人员全部撤离。同时刘国靖把2008年1月至7月的票据全部交由李茂松管理。之后，李茂松再没有参与工程的管理工作。由于刘国靖实际承建的广西筋竹至岑溪高速公路土建工程NO.2合同段工程没有按期完成规定的工作量，在中天路桥有限公司已经拨付了工程价款18001974元给刘国靖而刘国靖完成的工程量达不到中天路桥有限公司预期要求情况下，2008年10月10日和19日，中天路桥有限公司分别作出中天路桥（2008）50号和中天筋竹（2008）55号文件，解除了刘国靖项目常务副经理的职务并解除了与刘国靖签订的劳动合同；同时解除了与刘国靖签订的《广西筋竹至岑溪高速公路土建工程NO.2合同段项目管理目标责任书》。2008年11月13日，中天路桥有限公司委托祥浩工程造价咨询有限公司对广西筋竹至岑溪高速公路NO.2标段已完成部分工程（截止2008年10月11日）作出建设工程结算编制报告，同年11月18日，中天路桥有限公司委托襄樊华炬会计师事务有限公司对中天路桥有限公司刘国靖承包的广西筋竹至岑溪高速公路NO.2合同段工程利润及成本费用进行审计并作出审计报告，依据该两份报告，2009年5月5日，中天路桥有限公司给本院回复函：明确指挥部共给广西筋竹至岑溪高速公路NO.2标段刘国靖拨付工程款18001974元，而刘国靖实际完成工程结算金额为9221976.08元，中天路桥有限公司净亏损9917682.25元。
诉讼中，本院根据原告李茂松的申请对中天路桥有限公司进行了调查，2009年5月5日中天路桥有限公司给本院作出回复函，确认刘国靖承建的工程总成本18916377.24元，指挥部共向刘国靖拨付工程款18001974元，刘国靖完成的工程量9221976.08元，亏损9917682.25元。庭审中根据双方当事人的一致同意，本院委托广西英威尔会计师事务所对双方于2008年1月至7月合伙期间的流水账目及刘国靖独立经营的2008年8月至同年10月的流水账目进行司法会计鉴定。2009年11月25日，广西英威尔会计师事务所作出的司法会计鉴定报告：业主拨付工程款18001974元，项目累计开支为20171515.57元。其中，刘国靖提供有原始凭证为合格的发票或单据为2080246.59元，该款包括刘国靖以个人名义购买并入户的汽车三辆共463929.09元，刘国靖提供的白条或不合格的自制凭证6730721.32元，提供的无凭证开支1760758.38元，未结算的工程款或未报账的借款9597789.28元。李茂松在项目经理部领款30000元，刘国靖在项目经理部领款1468100元。在庭审过程中，刘国靖对李茂松向协作方李泽文、林广礼支付的中介费用及项目经理部运转的费用370000元没有异议。
另查明；刘国靖与李茂松均没有领取过施工企业资质证书和营业执照，也未取得相应的高速公路施工资质和施工许可证。
案件审理中，中天路桥有限公司认为刘国靖承包完成的公路导致中天路桥有限公司净亏损9917682.25元，向武汉仲裁委员会申请仲裁，请求：一、确认中天路桥有限公司与刘国靖于2007年12月20日签订的《目标责任书》已经解除；二、刘国靖支付项目损失款9226682.25元给中天路桥有限公司；三、李茂松对刘国靖上述债务承担连带责任。刘国靖则根据广西英威工程造价咨询有限公司出具的《工程结算编制报告书》中刘国靖完成工程实际造价为23276776元的意见提出反申请，请求由中天路桥有限公司返还保证金250万元、管理费25万元，中介费196万元，并支付剩余工程款5274802元给刘国靖。武汉仲裁委员会经审理于2012年6月20日作出（2009）武仲裁字第01260号裁决书，认为：中天公司与业主仍未最终结算，对于项目是否亏损，亏损多少不能确定，对中天公司主张的亏损不予支持，对刘国靖要求的剩余工程款也不支持，同时保证金属于风险抵押，由于争议工程未竣工验收，也未最终结算，目前并不具备返还条件，对刘国靖的要求也不支持，刘国靖主张的中介费并不是支付给中天公司，合同中没有约定，不予支持。裁决：一、中天路桥有限公司与刘国靖于2007年12月20日签订的《目标责任书》已于2008年10月10日解除；二、驳回中天路桥有限公司的其他仲裁请求；三、驳回刘国靖的全部仲裁反请求。
武汉仲裁委员会作出仲裁裁决后，本院恢复本案的审理，对于是否进行审计清算的问题，经本院征求意见，双方当事人均不同意进行审计清算。李茂松主张，其未实际参与合伙经营管理，合伙盈亏与其无关，而且本案原来一审也对双方合伙期间全部财务凭证进行了审计，出具了司法鉴定意见书，现在没有继续审计的必要。刘国靖主张，其与中天公司的工程尚未最终结算，合伙事务对外的债权、债务尚未确定，目前清算合伙账目的条件尚未具备。
本院认为：刘国靖与李茂松通过签订合作承建协议合伙承建广西筋竹至岑溪高速公路土建工程NO.2合同段工程，期间因双方发生矛盾，李茂松于2008年8月退出合伙，此事实双方均无异议，本院予以确认，因此而引发的纠纷，属于合伙协议纠纷。因二人均未领有施工企业营业执照及高速公路施工企业资质证书，双方签订的合作承建协议依法应认定为无效。根据共同投资、共同管理、共担风险和共享利润的的合伙法律特征，在李茂松退伙后，双方应就合伙期间对外的债权债务进行清算，并依据清算结果，有利润则参照协议分享，造成亏损则对外承担连带清偿责任，对内根据过错大小分担。因此，合伙终止时，对合伙经营期间对外债权债务的清算是正确处理合伙纠纷的基础。因双方合伙承建广西筋竹至岑溪高速公路土建工程NO.2合同段工程尚未与业主中天路桥有限公司进行过最终清算，项目盈亏情况不明，本案的合伙事务目前尚未具备清算的条件，且不能归责于当事人一方，李茂松起诉要求处理合伙财产的条件未具备，对其起诉本院予以驳回。待清算条件成就后，李茂松可另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条的规定，裁定如下：
驳回原告李茂松的起诉。
本案受理费40116元，原告已预交，本院予以退回。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。
审 判 长 卢 涛
审 判 员 谭 政
人民陪审员 杨 微
二〇一四年五月十六日
书 记 员 钟广夏
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附相关法律法规
中华人民共和国民事诉讼法
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见
139、起诉不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。不予受理的裁定书由负责审查立案的审判员、书记员署名；驳回起诉的裁定书由负责审理该案的审判员、书记员署名。