新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）兵五刑终字第00010号
原公诉机关新疆生产建设兵团博乐垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）库某，无固定职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年9月24日被新疆博乐垦区公安局刑事拘留，同年10月31日被依法逮捕。现押于第五师公安局看守所。
原审被告人木某，无固定职业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年9月24日被新疆博乐垦区公安局刑事拘留，同年10月31日被依法逮捕。现押于第五师公安局看守所。
原审被告人努某，第五师八十六团五连职工。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2014年11月5日被新疆博乐垦区公安局刑事拘留，同年12月5日被该局取保候审。
新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院审理新疆生产建设兵团博乐垦区人民检察院指控原审被告人库某、木某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人努某犯容留他人吸毒罪一案，于2015年5月8日作出（2015）博垦刑初字第6号刑事判决。原审被告人库某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第五师分院指派检察员曹玉芳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）库某、原审被告人木某、努某到庭参加诉讼。翻译人员亚尔买买提担任本案翻译。现已审理终结。
原判认定，一、贩卖毒品罪
2014年8月某日，安尼瓦·阿不都克里木向被告人库某购买大麻（四氢大麻酚）并预付毒资100元，同年8月14日，库某将5克大麻交给被告人木某让其转付安尼瓦·阿不都克里木，后木某在八十六团四连的家中进行了交付。
2014年8月间，被告人库某在第五师八十六团四连向安尼瓦·阿不都克里木贩卖5克大麻，获利100元；向热西塔木·阿瓦孜冲贩卖10克大麻，获利一部手机；向木某贩卖40克大麻，获利500元；向艾力江贩卖15克大麻，获利300元。
2014年8月某日，被告人木某在第五师八十六团四连向艾力江贩卖15克大麻，获利300元。
二、容留他人吸毒罪
2014年7月至9月，被告人库某在其家中多次容留木某、努某、艾力江、热西塔木·阿瓦孜冲吸食大麻。
2014年7月至9月，被告人木某在其家中多次容留库某、努某、艾力江吸食大麻。
2014年9月1日，被告人努某在其家中容留库某、木某、艾力江、买买提依明·阿布都热西提吸食大麻。
另查，2014年9月23日，新疆博乐垦区公安局刑警大队发现木某在八十六团四连圣火锅炉加工厂二楼阁楼内放有大量野生大麻，即将其传唤讯问，其供述了野生大麻系与库某、努某、艾力江到博乐市小营盘镇割取的，并供述了其及库某贩卖、容留他人吸食大麻的犯罪事实。次日，库某接电话通知后，主动到公安局供述了其及努某容留他人吸食大麻的犯罪事实。同年11月5日，公安机关将努某抓获。经鉴定，木某存放的野生大麻半成品含四氢大麻酚成分；库某、木某、努某、买买提依明·阿布都热西提的尿检均为阳性，含有大麻及其代谢物。
认定上述事实的证据有：1、被告人库某供述其与木某曾到乌苏市购买大麻，其还向安尼瓦·阿不都克里、热西塔木·阿瓦孜冲、木某、艾力江贩卖过大麻，并安排木某转交过大麻，其获取了利益；以及在其家中多次容留木某、努某、艾力江、热西塔木·阿瓦孜冲吸食大麻，其还在木某和努某家中吸食大麻的事实；2、被告人木某供述库某与其曾到乌苏市购买大麻，其向库某购买过大麻，其给艾力江贩卖过大麻获取利益，其还帮库某给安尼瓦·阿不都克里木转交过大麻；以及在其家中多次容留库某、努某、艾力江吸食大麻，还在库某、努某家中吸食过大麻；并供述其放在圣火锅炉加工厂二楼阁楼内的大麻，是其与库某、努某、艾力江一起割的野生大麻的事实；3、被告人努某供述其在家中容留库某、木某、艾力江、买买提依明·阿布都热西提吸食大麻，还在库某、木某的家吸食大麻，以及其与库某、木某、艾力江从小营盘镇割取的大麻放在木某邻居三楼的苯板房里，准备晾干吸食的事实；4、证人艾某的证言证实其分别向库某和木某购买过大麻，还多次在库某、木某和努某的家中吸食大麻，以及其与库某、木库布力江、努某一起割野生大麻的事实；5、证人安某的证言证实其向库某购买过大麻，其中一次是由木某转交的事实；6、证人热某的证言证实其向库某购买大麻，因没有现金，用一部三星手机交换，以及在库某家中吸食大麻的事实；7、证人买某的证言证实其在努某家中吸食过大麻的事实；8、手机通话清单证实在上述时间段内安尼瓦·阿不都克里木与库某以及木某与努某、库某之间有电话联系的事实；9、辨认笔录及照片证实安某、热某、艾某、努某指认其购买、吸食大麻的地点为库某、木某和努某的住所的事实；10、扣押清单及照片证实公安机关从木某家中搜出吸食大麻用的葫芦一个，从其邻居圣火锅炉加工厂的阁楼搜出野生大麻原植物2850株及半成品大麻9800克的事实；11、鉴定书及检验报告证实从圣火锅炉加工厂的阁楼搜出的野生大麻半成品含四氢大麻酚成分，以及库某、木某、努某、买买提依明·阿布都热西提的尿检均为阳性，含有大麻及其代谢物；12、受案登记表及立案决定书证实公安机关在工作中发现努某容留他人吸毒的犯罪线索并立案侦查的事实；13、归案情况说明证实库某、木某、努某到案经过的事实；14、户籍证明及人口信息表证实库某、木某、努某已达刑事责任年龄。
原判认为，被告人库某、木某违反国家毒品管理制度，明知大麻是毒品而向他人贩卖，其中二人共同贩卖一次计5克，库某单独贩卖四次计70克、木某单独贩卖一次计15克，二人的行为均构成贩卖毒品罪，且被告人库某的行为属情节严重；被告人库某、木某又提供场所多次容留他人吸食大麻，二人的行为又构成容留他人吸毒罪；对被告人库某、木某所犯二罪应予并罚。被告人努某供场所，容留他人吸食大麻，其行为构成容留他人吸毒罪。故公诉机关指控三被告人的罪名成立，本院予以支持。被告人库某能主动到案，如实供述其及努某容留他人吸食毒品的犯罪事实，虽在开庭审理过程中予以翻供，但在法庭辩论结束前认可其在公安机关所做供述，当庭认罪。故对被告人库某如实供述容留他人吸食毒品的犯罪事实，应认定有自首情节，其又揭发努某容留他人吸食毒品的犯罪事实，经查证属实，应认定有一般立功表现，依法应对其从轻处罚。因被告人库某在首次供述时否认贩卖毒品的事实，故对其犯贩卖毒品罪，不能认定为自首，之后，其又能如实供述贩卖毒品的事实，依法可从轻处罚。被告人木某归案后，能如实供述贩卖毒品和容留他人吸食毒品的事实，依法可从轻处罚；其又揭发了库某容留他人吸食毒品的事实，经查证属实，应认定有一般立功表现，依法从轻处罚。被告人努某归案后，能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第三百五十四条，第六十九条，第二十五条第一款，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条，第五条的规定，判决：一、被告人库某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金1000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金6000元。二、被告人木某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金1500元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金3500元。三、被告人努某犯容留他人吸毒罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金1000元。四、被告人库某、木某的违法所得1300元，扣押的吸毒工具葫芦一个及野生大麻原植物2850株和半成品大麻9800克，予以追缴、没收。
宣判后，库某不服，上诉称一审判决没有做到实事求是，判决处罚过重，本人家庭困难，孩子和父母需要抚养，希望二审法院对其减刑处罚。在二审中辩称本人是自己投案并交代了犯罪事实。
人民检察院在二审中的意见认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法。上诉人库某单独贩卖毒品4次、与他人共同贩卖毒品1次，属于贩卖毒品犯罪中的情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；容留他人吸毒处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；一审法院对其数罪并罚，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金6000元是适当的。一审中木某先自首，库某后自首，库某只承认容留他人吸毒，没有承认向他人贩卖毒品的事实，所以一审法院认定了容留他人吸毒有自首情节。上诉人提到其有孩子和年迈的父母要抚养，不能成为其法定、酌定的从轻量刑的情形。一审判决定性准确，适用法律正确、量刑适当，建议二审法院驳回上诉维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人库某多次向多人贩卖毒品和原审被告人木某贩卖毒品以及三人容留他人吸毒的事实清楚，证据确实充分，本院认定相同。
本院认为，上诉人库某与原审被告人木某明知大麻是毒品而故意单独或共同贩卖给他人，二人的行为均构成贩卖毒品罪，且上诉人库某多次向多人贩卖毒品，属情节严重，应当予以刑事处罚。上诉人库某、原审被告人木某、努某又提供场所多次容留他人吸食大麻，均构成容留他人吸毒罪。上诉人库某的上诉理由不能成立，但其在二审中的辩称理由认为自己是自动投案并交代了犯罪事实，其理由能够成立，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款和最高人民法院印发的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。上诉人库某接电话通知后，主动到公安局供述了其及努某容留他人吸食大麻的犯罪事实，在当天的第二次供述中既供述了向他人贩卖大麻的全部犯罪事实，公安机关根据木某和库某的交代掌握了其主要犯罪事实，应认定为如实供述自己的罪行，属自首。原判不认定其贩卖毒品有自首情节不当。上诉人库某贩卖大麻，数量较少，可减轻处罚。原判事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律基本正确，除对上诉人库某贩卖毒品罪的量刑有不当之处外，其他均量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第三百五十四条，第六十九条，第二十五条第一款，第六十四条，第六十七条，第六十八条，第七十二条第一款、第三款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，第二条，第三条，第五条的规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2015）博垦刑初字第6号刑事判决的第一项中对上诉人库某犯贩卖毒品罪的定罪部分以及对其犯容留他人吸毒罪的定罪、量刑部分和第二、三、四项。
二、撤销新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2015）博垦刑初字第6号刑事判决的第一项中对上诉人库某犯贩卖毒品罪的量刑部分和数罪并罚决定执行的刑罚部分。
三、上诉人库某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金1000元；决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金6000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年9月24日起至2016年11月23日止。罚金自判决生效后五日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 钱新茹
审判员 郝新民
审判员 乔鲁新
二〇一五年八月五日
书记员 周 娟