广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤53民终428号
上诉人（原审原告）：张家运，男，1965年11月16日出生，汉族，住广东省云浮市。
委托代理人：余巧怡，广东翔浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗三弟，男，1988年12月2日出生，汉族，住广东省云安县。
被上诉人（原审被告）：黎林兴，男，1983年10月3日出生，汉族，住广东省郁南县。
两被上诉人的共同委托代理人：刘滨培，广东言邦律师事务所律师。
原审第三人：郁南县南江口镇虹源石料加工场。住所地：郁南县。
经营者：罗三弟，男，1988年12月2日出生，汉族，住广东省云安县石城镇大围村二区*号。
上诉人张家运因与被上诉人罗三弟、黎林兴、原审第三人郁南县南江口镇虹源石料加工场（以下简称虹源加工场）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服郁南县人民法院（2015）云郁法民初字第754号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年11月20日，张家运经人介绍进入黎林兴、罗三弟共同经营的虹源加工场工作，双方没有签订劳动合同。2014年12月31日下午，张家运在检修碎石机器过程中受伤。张家运受伤后即送往德庆县人民医院门诊治疗，于2015年1月1日转到南方医科大学南方医院住院治疗至2015年2月14日；于2015年3月17日在广东燕岭医院住院治疗至2015年5月13日，两次住院共101天，张家运经诊断：1、开放性右肱骨粉碎性骨折；2、开放性右桡骨干骨折；3、创伤性右肱动脉损伤；4、右上臂正中神经断裂；5、右上臂尺神经损伤；6、右上臂浅表静脉损伤；7、胸腰椎脊柱内固定术后。张家运在南方医科大学南方医院住院期间医疗费为257718元，在广东燕岭医院住院期间医疗费为107006元，另外门诊治疗用去医疗费2951.2元，外购用药费用为2550元，上述医疗费合共370225.2元。广东燕岭医院出院医嘱载明：1、休息，加强营养；2、出院后全休1个月，住院期间及出院休息期间陪护壹名；……6、患者后期治疗包括臂丛神经损伤、桡骨骨折畸形愈合、肌肉功能重建等，大概费用约20万元左右（具体费用以实际费用为准）；7、定期门诊复查，不适随诊。张家运住院期间的护理人员是其儿子张志业（城镇居民）。事故发生后黎林兴支付了医疗费用110000元给张家运。
张家运于2014年8月11日在郁南县祥興和石料加工销售中心工作时，在碎石维修机器过程中造成腰部受伤，其受伤后被送往云浮市中医院住院治疗到2014年10月3日出院，经诊断：1、L1椎体爆裂性骨折；2、L2椎体压缩性骨折，住院期间留一人陪护，出院后建议休息2个月，注意加强营养，约一年半后需再次住院行内固定物取出手术，恢复期间定期门诊复诊，后续治疗费用约需壹万陆仟元。张家运到黎林兴、罗三弟开办的石场工作时还在休息康复期内。
2015年3月5日，虹源加工场（个体工商户）经工商行政管理部门核准登记。
2015年11月28日，张家运向广东中天司法鉴定所申请司法鉴定。2015年12月2日，广东中天司法鉴定所出具广中司鉴所[2015]临鉴字第598号《司法鉴定意见书》：1、被鉴定人张家运评定其右上肢损伤符合五级伤残；2、被鉴定人张家运伤后误工期为360日，营养期为120日，护理期为120日；3、被鉴定人张家运右肱骨内固定物取出费用约9000元。张家运为此支付了鉴定费1900元。
张桂炎（城镇居民，1932年8月25日出生）与配偶（已故）生育儿子张炳坤、张家运、张家洪。
庭审中，张家运认可从2014年12月起，其报酬是按照碎石的原石总吨数的70%，以1.5元/吨价格计算并每月进行结算的。
原审法院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，由于罗三弟、黎林兴是指定工作场所、并提供劳动工具及设备给张家运，且定期支付劳动报酬给张家运，可认定张家运与罗三弟、黎林兴之间为雇佣关系，张家运给罗三弟、黎林兴提供劳务时造成自身受伤，根据上述规定，由罗三弟、黎林兴承担赔偿责任。张家运受伤时，虹源加工场尚未经工商行政管理部门核准登记成立，因此，虹源加工场对张家运受伤造成的损失不承担赔偿责任。罗三弟、黎林兴抗辩认为其两人与张家运之间不存在雇佣关系，罗三弟、黎林兴对其抗辩未能提供证据予以证实，对罗三弟、黎林兴的该项抗辩，原审法院不予采纳。
关于赔偿项目和数额的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定：“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’……，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”由于本案一审辩论终结时已公布了2014年广东省的相关统计数据。本案的赔偿项目计算标准应参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》确定，因此，对张家运的各项请求，认定如下：1、对张家运请求住院期间及休息期间计至2015年7月31日的工资42000元，张家运对此未能提供证据证实其每月工资的收入情况，对张家运的该项请求，原审法院不予支持。2、对张家运请求的后续医疗费200000元，由于该项费用尚未实际产生，且医嘱载明具体费用以实际费用为准，张家运可待该费用产生后另循法律途径解决。广东中天司法鉴定所出具广中司鉴所[2015]临鉴字第598号《司法鉴定意见书》，确定张家运右肱骨内固定物取出费用约9000元，对该部分后续治疗费用，原审法院予以支持。3、医疗费：张家运住院及门诊的医疗费为370225.2元，有张家运提供的医疗收费票据、疾病证明书、入院记录、出院记录等予以佐证，原审法院予以核定。4、住院伙食补助费：张家运两次住院共101天，张家运请求的该项费用为10100元，没有超出规定，原审法院予以确认。5、护理费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”的规定，张家运住院期间由其儿子张志业护理，张志业为城镇居民，故护理费应按2014年度全省城镇居民人均可支配收入30192.9元/年（82.72元/天）计算，核定张家运的护理费为9926.4元（82.72元/天×120天×1人）。张家运请求超出部分，原审法院不予支持。6、残疾赔偿金：广东中天司法鉴定所出具广中司鉴所[2015]临鉴字第598号《司法鉴定意见书》，鉴定程序合法，内容客观真实，可以作为本案认定事实的依据。张家运请求的残疾赔偿金应为362314.8元（30192.9元/年×20年×60%），张家运请求超出部分，原审法院不予核定。另张家运主张伤残鉴定费1900元，有鉴定机构出具的发票证实，并有《司法鉴定意见书》佐证，原审法院予以支持。7、交通费：根据张家运的居住地点和就医地点，张家运处理事故花费一定的交通费是必要和合理的，对张家运请求赔偿交通费，原审法院予以支持1000元。8、营养费：根据张家运的伤情及评定的残疾等级，对张家运请求的营养费3600元，原审法院予以支持。9、误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残前一天”的规定，由于张家运为城镇居民，其请求的误工费可按2014年全省城镇居民人均可支配收入30192.9元/年（82.72元/天）计算，张家运误工时间应为受伤后住院期间至定残前一天共335天，张家运的误工费应为27711.2元（82.72元/天×335天×1人），张家运请求超出部分，原审法院不予支持。10、被扶养人生活费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。……七十五周岁以上的，按五年计算。”由于张家运的被扶养人为其父亲张桂炎，张桂炎已83周岁，根据上述规定，参照广东省2014年全省城镇居民人均消费性支出22171.9元/年，被扶养人张桂炎的生活费应为22171.9元（22171.9元/年×5年÷3人×60%），张家运请求超出部分,原审法院不予支持。11、精神损害抚慰金：张家运因本次事故受伤致残，给其精神上带来痛苦，对其请求赔偿精神损害抚慰金，原审法院予以支持12000元。综上，确认张家运在事故中受伤的各项损失合计829949.5元。张家运请求超出原审法院核定的，原审法院不予支持。
由于张家运是在前一次事故中受伤尚未完全康复的情况下到黎林兴、罗三弟的石场工作，其为碎石工序中的负责人，在检修机械过程中没有尽到其必要的安全注意义务，故应对其自身受伤承担相应的责任。综合以上情形，原审法院认定张家运应对事故导致其自身受伤的损失承担40%的责任，黎林兴、罗三弟应承担60%的赔偿责任，黎林兴已支付的110000元可予以扣减，即黎林兴、罗三弟还应赔偿387969.7元（829949.5元×60%－110000元）给张家运。综上，张家运诉讼请求合理部分，原审法院予以支持；不合理部分，予以驳回。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、罗三弟、黎林兴于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿387969.7元给张家运。二、驳回张家运的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13806.42元，由张家运负担6686.9元，罗三弟、黎林兴负担7119.52元。张家运已预交6903.21元，罗三弟、黎林兴在履行上述款项时返还216.31元给张家运，原审法院不另作收退。
上诉人张家运不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、改判罗三弟、黎林兴承担全部赔偿责任，罗三弟、黎林兴赔偿722017.5元给张家运。2、一、二审诉讼费用由罗三弟、黎林兴承担。事实和理由：一、不同意一审法院对于张家运的误工费只支持335天，本案《司法鉴定意见书》可以证实张家运误工时间为360天，而张家运实际误工时间远不止360天。由于罗三弟、黎林兴怠于赔偿医疗费，导致张家运至今没钱继续治疗，手部残疾不能工作，日常生活也需要家人照顾，请二审法院支持360天的误工时间，误工费应为29779.2元。二、一审法院判决张家运对自身受伤损失承担40%的责任是错误的，张家运在2014年8月11日在郁南县祥興和石料加工销售中心工作受伤后，经过治疗已经在2014年10月3日出院，医嘱是休息两个月。张家运在2014年11月20日进入罗三弟的石材场工作，当时身体已康复，不影响工作，且张家运的工作只是负责管理工人做碎石工作，所以罗三弟、黎林兴才雇请张家运工作的。如果张家运的原伤情是影响工作的，罗三弟、黎林兴根本不会雇请，且张家运直到事发时已满两个月的休息期。最重要的是本案事故发生的根本原因是黎林兴出于个人恩怨报复张家运，故意叫张家运去检查输送带等机器，在其检查时黎林兴就叫不知道情况的严云隆打开电闸，导致张家运受伤。因此，本案事故发生的过错责任不在于张家运，一审法院判决张家运承担40%的责任是错误的，请二审法院改判罗三弟、黎林兴承担全部赔偿责任，张家运的损失应为832017.5元，扣减已支付的110000元，为722017.5元。
被上诉人罗三弟、黎林兴答辩称：本案案由应为承揽关系，张家运与罗三弟、黎林兴之间构成承揽关系，张家运所受的伤害是因其自身操作不当造成的，罗三弟、黎林兴作为定作人，在本案没有任何过错，不应承担民事责任。
原审第三人虹源加工场既未到庭参加诉讼，也没有提交书面陈述意见。
二审期间，上诉人张家运申请证人严云隆、黄卓洪出庭作证。证人严云隆陈述其负责管理机房工作，是黎林兴安排张家运检修碎石机器，亦是黎林兴通知其打开涉案碎石机器运输带的电闸。证人黄卓洪陈述事发时其并不在现场，但其全程参与救护张家运，并听说是黎林兴通知员工打开涉案碎石机器运输带的电闸。被上诉人黎林兴、罗三弟则否认黎林兴指示严云隆打开涉案碎石机器运输带的电闸。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据张家运的上诉请求、事实及理由，本案争议焦点是原审判决认定的误工费数额是否正确以及本案事故责任的划分问题。关于误工费的问题,张家运因本案事故导致持续误工，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天....”的规定，张家运从受伤之日至定残日前一天共335天，故其误工时间应为335天，原审法院依此认定张家运的误工费为27711.2元正确，本院予以维持。关于本案事故责任的划分问题。张家运认为此次事故是黎林兴造成的，应由罗三弟、黎林兴承担全部赔偿责任，而罗三弟、黎林兴认为其与张家运属于承揽关系，没有对张家运的工作作出任何指示，不应由其二人承担赔偿责任。本院认为，张家运此前在碎石维修机器过程中曾导致腰部受伤，经治疗出院后，张家运未按照出院医嘱休息调养2个月即到黎林兴、罗三弟的石料加工场工作。张家运从事碎石工作，理应对碎石的相关工作程序较为清楚，但张家运在检修碎石机器过程中没有尽到必要的安全注意义务，存在一定过错。黎林兴、罗三弟作为接受劳务一方，应对员工正常工作承担监督管理、保障安全工作环境以及采取安全防护措施等责任，但黎林兴、罗三弟未尽监督管理职责及必要的谨慎注意义务，对员工施工亦未采取相关安全防护措施，存在一定过错。结合双方当事人的过错程度及本案实际，原审法院认定张家运对本次事故导致其自身受伤的损失承担40%的责任，黎林兴、罗三弟承担60%的赔偿责任并无不当，依此确定黎林兴、罗三弟还应赔偿张家运损失387969.7元正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院依法予以维持。上诉人张家运的上诉理由缺乏理据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6310.72元，由上诉人张家运负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伙钊
代理审判员 陈 阳
代理审判员 董振南
二〇一六年九月九日
书 记 员 王怡欢