广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终1973号
上诉人（原审被告）：柯长三，男，1961年3月1日出生，汉族，住湖北省武穴市。
委托代理人：黄利莹，广东金联律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：童树国，男，1970年8月2日出生，汉族，住湖北省蕲春县。
上诉人柯长三因与上诉人童树国建设施工合同纠纷一案，不服广东省清远市佛冈县人民法院（2016）粤1821民初1900号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
柯长三上诉请求：1、撤销原审判决，改判童树国之福129977元工程款给柯长三；2、本案一、二审诉讼费用由童树国负担。事实与理由：2013年10月31日，双方当事人签订《劳务分包合同》。一、柯长三于2014年6月完成工程。所完成的工程量与佛冈勤天酒店与童树国结算的数量、金额一致，因此总工程款应为717299元。因双方确认的工程量有差距，具体如下：（一）外墙批荡工程540㎡由于童树国赶进度雇请他人施工，仅完成一半，收尾工程仍由柯长三完成，因此应按半成品每平方米14元结算。（二）打点挂网应按13元/㎡计算。（三）销售中心内墙批荡按28元/㎡计算。（四）节后抹灰收尾补助15000元。（五）98条整改每条以350元人工费结算。二、原审判决认定柯长三应承担罚款11625元，其中进度罚款7625元、材料浪费扣款4000元不当。双方签订的《劳务分包合同》没有约定具体的工程量和完成时间，也没有约定因进度和材料浪费等原因产生责任由柯长三承担，因此不予认可。三、在施工期间，童树国代付了餐费4882元和支付了540000元的工程款给柯长三，童树国聘请其他工人施工支付了帮工费42440元，以上三项合计587322元，柯长三对此予以确认。因此，童树国还应支付工程款为717299元（总工程款）-587322元（已支付工程款）=129977元。
童树国口头答辩称：一、合同有约定要满足我的施工进度和要求，要按合同约定支付工程款。二、评估打点挂网并无书面的评估报告。三、我方申请重新鉴定。四、柯长三的上诉请求第四项的15000元在原审的起诉状中并无提出，而且合同并无约定。五、抹灰补钱并无约定，请柯长三举证。六、结算书上清楚写明罚款承担。此外，对代付餐费无异议。
童树国上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判驳回柯长三一审诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由柯长三承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，应予以纠正。原审法院错误将童树国借支给柯长三的金额认定为540000元，属于认定事实错误。二、童树国已经付清柯长三的工程款，柯长三的诉讼请求没有事实和法律依据，原审判决认定工程款为629619元，认定正确。上述工程款减去扣款58947元，再减去童树国已借支给柯长三的生活费和支付的工程款586890元后，童树国已经多付了16218元给柯长三，故原审判决错误。
柯长三口头答辩称：一、不同意童树国的上诉请求，具体答辩意见按照柯长三的上诉状意见。二、童国树在原审庭审中无提起反诉，对于要求退回返还部分应不予支持。
柯长三向原审法院起诉请求：1、童树国支付劳务分包合同尾款197718元；2、案件诉讼费由童树国承担。
原审法院认定事实：2013年10月31日，柯长三与童树国签订《劳务分包合同》，童树国将其从勤天酒店承包的工程的外墙批荡劳务分包给柯长三。合同约定：乙方按照本工程施工图纸及会审记录、设计变更要求，进行文明施工、确保工程进度及质量；工程单价按展开面积计算，实做实量，综合价二十七元每平方，施工期间无进度款，完工后十五天内按80%支付一次，拆完排栅付至95%，余下三个月内付清。签订合同后，柯长三在施工时由于人手不足，童树国聘请其他工人为柯长三承包的工程施工，产生了帮工费用大工24840元、小工17600元，另有540㎡外墙批荡工程是童树国雇请他人施工的。期间，童树国通过现金及转账形式共支付了540000元工程款给柯长三，代柯长三支付了小店餐费4450元、代还大食堂餐费432元。工程完工后已交付使用，双方仍没有结算。2016年11月6日，童树国通过信息发送了《老柯工程量清单及借支清单》给柯长三。双方因工程量及工程款的问题产生争议，柯长三遂诉至原审法院要求童树国支付工程款。
另查明，柯长三与童树国没有相应的建筑施工资质。2014年5月30日，童树国与勤天酒店就砌体抹灰班组工程进行了结算。勤天酒店对童树国承接的工程进行了相应的罚款及扣款，其中进度罚款15250元（班组人员不到位罚款，项目部班组各分担一半）、项目部安全文明处罚600元、项目部质量罚款6000元、项目部材料浪费扣款10000元（其中砌筑6000元、抹灰4000元）。
原审法院认为：本案为建设施工合同纠纷。童树国将其从勤天酒店承包的工程的外墙批荡工程劳务分包给柯长三。柯长三、童树国均未取得相应的建筑施工资质，双方签订的《劳务分包合同》因违反法律法规的强制性规定，属无效合同。虽然《劳务分包合同》无效，但柯长三所做的工程已经完工并交付使用，童树国应该按合同约定支付工程款给柯长三。
关于如何确定柯长三所做的工程量的问题。本案柯长三、童树国均未提交证据证明双方对柯长三所做的工程量进行了结算，又未委托专业的评估机构对工程量进行测量评估。对柯长三所做的工程量，柯长三以童树国发送的《老柯工程量清单及借支清单》作为其计算工程量的证据，童树国对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。因此，原审法院依据该证据，结合庭审查明的事实，认定柯长三所做的工程为款为629619元，其中：一、外墙批荡工程519183元[（19769㎡-540㎡）×27元/㎡]；二、打点挂网等打杂11880元（1980㎡×6元/㎡）；三、销售中心内墙批荡52500元（2500㎡×21元/㎡）；四、帮公司做过道柱子时工17670元（11070元+6600元）；五、大厅砖墙做错加厚1226元（57㎡×21.5元/㎡）；六、补门窗超厚27160元（196个×100元/个+108个×70元/个）。
关于扣款的问题。童树国在与勤天酒店结算中内墙抹灰班组扣减了帮工费用：大工24840元、小工17600元，柯长三对此是没有异议，同意扣减，认可应扣减的帮工费用为42440元。童树国计算的柯长三应扣减的帮工费用为60490元，但未能提供证据证明超出42440元的帮工费用是如何产生的，柯长三主张应扣减的帮工费用60490元，不予采信。《劳务分包合同》中约定柯长三有文明施工、确保工程进度及质量的义务，在施工过程中被罚的款项是由柯长三引起的，柯长三应该承担责任。进度罚款15250元是因班组人员不到位产生的，结算时明确由项目部班组各分担一半，即柯长三应承担7625元的罚款。项目部材料浪费扣款有4000元罚款是扣抹灰班组的，该项罚款应该由柯长三承担。至于项目部安全文明处罚、质量罚款童树国无法证明是因柯长三引起的，童树国抗辩要求扣减上述两项罚款没有事实依据，不予采纳。因此，柯长三应承担的罚款共11625元。童树国代柯长三支付的小店餐费4450元、大食堂餐费432元，也应该予以扣减，即柯长三应承担的扣款共58947元。
柯长三所做的工程款为629619元，减去扣款58947元、童树国已支付工程款540000元，童树国尚欠柯长三工程款30672元。柯长三主张的补工人柱面整改加厚的工程款，但未提交证据证明其主张，不予支持。柯长三要求童树国支付银泉小学及美林湖的工程款，因这两个工地产生的纠纷不属原审法院管辖，柯长三可以向工程所在地的人民法院提起诉讼。
综上所述，原审法院对柯长三要求童树国支付工程款30672元的请求，原审法院予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2017年4月26日判决：一、限童树国于判决生效之日起十五日内支付工程款30672元给柯长三；二、驳回柯长三的其他诉讼请求。案件受理费2127元，由柯长三负担1797元，童树国负担330元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求均无新证据提交。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，柯长三主张涉案工程价款应为719869元，在原审庭审中陈述外墙19769㎡按27元/㎡计算；打点挂网1980㎡按6元/㎡计算；一楼内墙2500㎡按27元/㎡计算；柱子时工17670元，补门边超厚门19600元、窗7560元、大厅砌墙做错加厚1226元，车费10000元不主张，补工人柱面整改加厚350/条，做了98条。之后，审判人员问：童树国帮工时工大工5400元、小工2500元是如何产生的？柯长三答：是被告（童树国）叫人做了540㎡的，扣了该项费用后不再扣时工大工5400元、小工2500元。此外，柯长三确认收到童树国通过转账和现金方式支付的工程款540000元，以及应扣减补门窗和帮工费用24800元、17600元及生活费4450元，共计586890元。
本院认为，本案系建设施工合同纠纷。童树国与柯长三签订《劳务分包合同》，将其从勤天酒店承接部分工程分包给柯长三施工，双方形成建设工程施工法律关系。柯长三按约定完成工程并交付使用，童树国作为分包理应向柯长三支付工程款。结合柯长三、童树国的上诉请求及双方当事人抗辩意见，归纳本案争议焦点：一、柯长三的上诉请求是否予以支持；二、童树国的上诉请求是否予以支持。
关于争议一。柯长三上诉认为外墙工程中540㎡工程虽然由童树国赶进度雇请他人施工，但该部分外墙批荡施工仅完成一半，没有放线、打点、收边，实际上最后仍由其完成收尾工程，因此该部分工程款应按14元/㎡计付。对此，童树国认为540㎡工程是由其完工，因此否认柯长三代其完成收尾外墙工程的事实。经审查，双方认可外墙工程共计19769㎡以及27元/㎡计算的事实。对于争议540㎡工程量，柯长三在原审庭审中认可由童树国找人完工的。二审期间柯长三提出该部分工程童树国仅完工一半，收尾工程由柯长三完工，没有提交证据证实，因此，原审判决扣减该部分工程款，理由充分，本院予以维持。关于打点挂网工程应按13元/㎡计算的问题。柯长三在原审庭中确认按6元/㎡计算，上诉时主张按13元/㎡计算，没有提交证据证实，且童树国也不予认可，因此，该项上诉，亦不予支持。关于内墙工程按27元/㎡计算的问题。双方对柯长三已完成工程量2500㎡均无异议。柯长三认为应按童树国与佛冈勤天酒店结算为依据，即按按27元/㎡计算工程款。童树国则认为其与佛冈勤天酒店按27元/㎡进行结算，而涉案工程是其分包给柯长三施工，因此应按21元/㎡计算。双方提交的《劳务分包合同》证实涉案工程是由童树国分包给柯长三施工，原审判决按行业规则认定按21元/㎡计算并无不当，本院予以维持。对于节后抹灰收尾补助15000元的问题。柯长三在原审请请求未包括该请求，且二审中童树国也不予确认，因此对于该上诉，予以驳回。此外，柯长三在原审及二审期间均未能提交证据证实其已实际完成98柱工程款，且童树国与勤天酒店结算结算书中也未显示有该项工程，因此柯长三主张童树国支付98柱工程款没有依据，本院也不予支持。对于原审认定由柯长三承担罚款11625元的问题。在庭审中，涉案工程确实存在没有按规定的进度完成工程的情形，且4000元材料浪费问题发生在抹灰工程中，因此由柯长三承担该部分罚款并无不当，本院予以维持。关于双方当事人在二审期间提出对涉案工程司法鉴定的申请。如前所述，双方当事人涉及本案完成总的工程量没有异议，仅对计算单价以及由哪一方完成部分工程量有争议，因此不符合必须工程造价司法鉴定的要求。故，对其申请，本院不予采纳。综上，原审认涉案工程款为629619元，扣减由柯长三应付部分款项并无不当，本院予以认可。
关于争议二。童树国认为柯长三确认收到其支付包括生活费和工程进度款共计586890元，原审判决扣减4450元生活费和大食堂餐费432元不当，应予纠正。柯长三在起诉状中及原审庭审中确认收到工程款540000元及由童树国代付生活费4450元，未包括大工24840元及小工17600元，以及原审认定由柯长三负担的罚款11625元。因此，原审认审扣减金额计算正确，童树国该项上诉，没有依据，本院予以驳回。
综上所述，柯长三、童树国的上诉理据不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原审判决执行。柯长三预交的二审案件受理费2900元，由柯长三负担；童树国预交的二审案件受理费2127元，由童树国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李慧玲
审 判 员 肖惠文
审 判 员 何 燕
二〇一七年十月十日
法官助理 张 婧
书 记 员 邓海欣
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。