内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌民终字第470号
上诉人（原审原告）吕钲钧，现住乌兰察布市集宁区。
委托代理人欧卫疆，集宁区虎山法律服务中心法律工作者。
委托代理人钱丽，现住乌兰察布市集宁区，系吕钲钧之妻。
被上诉人（原审被告）许永平，现住乌兰察布市集宁区。
被上诉人（原审第三人）戈永宁，现住乌兰察布市集宁区。
上诉人吕钲钧因买卖合同纠纷一案，不服集宁区人民法院（2014）集民初字第308号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吕钲钧及委托代理人欧卫疆、被上诉人许永平、第三人戈永宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年8月19日，原、被告签订设备买卖协议，并给原告做业务，约定原告卖给被告3．2米大幅户外喷绘机、9060激光雕刻机、美宝写真机、2412机械雕刻机各一台，配套电脑三台（总价值11万元）。付款方式，原告在被告处制作画面广告和其他工作等抵顶以上设备款。被告从原告处拉出设备后让第三人拉到七苏木。2013年9月13日原、被告及第三人经过协商，约定原告在第三人处做广告画面业务抵顶设备款。第三人书写“此事直接和戈永宁（第三人）发生关系”。原告曾经派人进行调试、维修。对以上事实，原、被告及第三人均认可。另查明，以上设备一直由第三人控制，但没有使用。
原审法院认定，2013年8月19日，原、被告签订的设备买卖协议，约定原告在被告处做业务抵顶设备款。2013年9月13日原、被告及第三人经过协商，约定原告在第三人处做业务抵顶设备款。因此，原、被告之间的买卖关系没有成立，喷绘机等设备经三方协商转移到原告与第三人之间的买卖关系。原告在第三人处做业务抵顶设备款。以上事实是原、被告及第三人的真实意思的表示。原告要求被告及第三人给付设备款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。第三人接收了原告的设备，不能因拖欠工资而扣留原告的设备，应予返还。第三入主张要求给付工资可另案诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第七十二条、的规定，判决如下：一、驳回原告吕钲钧要求被告许永平给付设备款的诉讼请求。二、第三人戈永宁返还原告吕钲钧3．2米大幅户外喷绘机、9060激光雕刻机、美宝写真机、2412机械雕刻机各一台，配套电脑三台。本判决发生法律效力后立即返还。一审案件受理费2500元，由原告、第三人各负担1250元。
判决宣判后，吕钲钧不服一审判决，提起上诉称：请求二审人民法院撤销原审判决，依法改判二被上诉人支付设备款，并承担一、二审诉讼费用。理由：1、一审不顾事实，错误适用法律，严重侵犯上诉人的合法权利。按照一审判决，原告没有事实依据向被告和第三人请求设备款，但实际上，合同第二条明确规定：经双方协商，以上设备款总价折合人民币11万元。经双方协商由甲方在乙方处制作画面广告和其他工作抵顶以上设备款，如年底之前抵顶不完，乙方付给甲方剩余尾款。年底指的是2013年底，现在年底已过，按照合同约定被告当然应当支付设备款。即便按照判决认定的与第三人达成新的协议，向第三人主张设备款也是有事实依据的。原被告在合同上签名，被告也依约拉走了设备，怎么能说买卖关系没有成立？按照《合同法》规定：依法成立的合同，自成立时生效。一审判决认定的“设备经三方协商转移到原告与第三人之间的买卖关系，原告在第三人处做业务抵顶设备款”，并称这是三人的真实意思表示。实际上，该判决不符实情。三方在场、三方协商、并在原合同上新书写的内容“此事自2013年9月11日与戈永宁发生关系，许永平全权担保”的约定，才是三方的真实意思表示，三方应当共同实际履行。当然被告有异议不认可主体变更，则原合同继续有效。如果被告认可主体变更，则应按约定承担担保责任。该设备转移给第三人，也仅是合同主体的变更。新变更的主体，当然按照合同中的约定，给付设备款。一审故意遗漏了合同中关于设备款给付的相关约定，偏袒被告和第三人。2、设备有无使用，与给付设备款无关。一审查明的“设备一直由第三人控制，但没有使用”的认定没有事实依据。第三人控制了设备，谁能知道其没有使用？况且设备是否使用也与本案无关。原审法院认为，设备没有使用就可以退还的逻辑错误。3、一审判决中关于2013年9月11日约定性质的认定错误。一审认定“2013年9月11日原、被告及第三人经过协商”，这个是正确的，但一审其后认定“约定原告在第三人处做业务抵顶设备款”，这个认定不全面，应当是“约定原告在第三人处做业务抵顶设备款，年底之前抵不完，付给原告余款。”，一审认定为抵顶，但未认定年底之前给付设备款，导致其得出“原告请求给付设备款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据”的错误认定。
被上诉人许永平庭审中答辩：2013年8月19日我与上诉人签订的设备买卖合同，约定给上诉人干活的钱抵顶设备款.设备由戈永宁拉到七苏木。2013年9月11日在我原来协议上，上诉人与戈永宁写的补充协议，是上诉人与戈永宁直接发生关系，与我无关。请求二审人民法院依法作出判决。
被上诉人戈永宁庭审中答辩：请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。设备在我处存放，设备有问题不能使用。上诉人派人对设备进行过调试和维修过。上诉人曾经要拉走设备，因我给上诉人做过业务，欠我和工人工资没给支付，设备最终没有拉走。
经二审审理查明，2013年8月19日吕钲钧与许永平签定了设备买卖协议，设备名称包括：3．2米大幅户外喷绘机一台、9060激光雕刻机一台、美宝写真机一台、2412机械雕刻机一台，配套电脑三台，总价折合人民币11万元。约定付款方式：由甲方（吕钲钧）在乙方（许永平）处制作画面广告和其他工作等抵顶设备款，如年底之前抵顶不完，乙方付给甲方剩余尾款。协议还约定：甲方在负责设备的使用常识讲解，乙方派出技术人员学习。如有讲解不明白时，甲方提供原设备厂家售后技术联系方式，乙方可直接联系解决。因许永平与戈永宁是合作关系，合同签订后的当日，许永平让戈永宁从吕钲钧处将设备拉出运到七苏木。在拉运中，许永平和戈永宁对拉走的设备没有进行质量检验。2013年9月11日，在原设备买卖协议的基础上，因三方在场，由吕钲钧书写了一份补充协议，内容为“此事自2013年9月11日与戈永宁直接发生关系，许永平全权担保”的约定。戈永宁在补充协以上签了字，许永平在场未签字。现设备一直由戈永宁控制。
本院认为，2013年8月19日先是吕钲钧与许永平签定了设备买卖协议，到2013年9月11日吕钲钧与戈永宁签定补充协议，实际上合同主体发生变更，合同约定的内容仍保持不变。按照2013年9月11日吕钲钧与戈永宁签定补充协议所约定的内容来看，与戈永宁直接发生关系，许永平全权担保。虽然许永平未在补充合同上签字，但当时在场并未否认由己全权担保的事实，不能完全免除许永平的担保责任。本案中，涉诉的设备实际从一开始吕钲钧与许永平签定合同时，戈永宁按照许永平的意思全部接收运走并实际控制，而在接收设备时，许永平和戈永宁未对设备进行质量检验。之后，在合同履行过程中，戈永宁不能正确操作使用设备，认为存在质量问题不能使用，曾提出过返还设备，但因戈永宁要求吕征钧给付工人工资问题未得到解决，而对于戈永宁提出的设备不能使用有毛病，在一审时戈永宁对质量问题也未提出反诉请求，再加上吕钲钧未及时按照合同约定售后提供技术服务联系，使得为双方继续履行合同设立了障碍，且协议中约定设备买卖协议并非现金出资。因此，就本案的发生当事人都存在过错，设备买卖协议应当解除。原审判决作出的认定并无不当。吕钲钧要求许永平、戈永宁给付设备款的上诉理由不能成立。另外，基于合同未实际履行，从2013年8月19日戈永宁将设备拉走到现在，又因戈永宁长时间的占用控制吕钲钧的设备，致使吕钲钧履行合同的预期利益无法实现，虽然在合同中没有事先就损失作出约定，从公平原则出发，结合案件实际情况，为了减少吕钲钧所受的经济损失，戈永宁应赔偿吕钲钧相应损失，许永平负连带责任。计算损失方法应按以做业务抵顶支付设备款的价值11万元为基数，比照中国人民银行同期贷款利率为基准，时间从2013年8月19日起到戈永宁全部将设备返还为止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）、《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条、第一百三十四条（七）及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持集宁区人民法院（2014）集民初字第308号民事判决第一项：即驳回原审原告吕钲钧要求被告许永平给付设备款的诉讼请求；第二项：即第三人戈永宁返还原审原告吕钲钧3．2米大幅户外喷绘机、9060激光雕刻机、美宝写真机、2412机械雕刻机各一台，配套电脑三台。
二、由被上诉人戈永宁赔偿上诉人吕钲钧损失，被上诉人许永平负连带责任。计算损失方法应按以做业务抵顶支付设备款的价值11万元为基数，比照中国人民银行同期贷款利率为基准，时间从2013年8月19日起到戈永宁全部将设备返还为止。
一、二审案件受理费5000元，由上诉人吕钲钧负担1000元，由被上诉人许永平，戈永宁负担4000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王凤兰
代理审判员 马 晟
代理审判员 朱晓霞
二〇一四年十二月二日
书 记 员 闫文静