河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民再622号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：董发堂，男，1955年5月9日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。
被申诉人（一审被告，二审被上诉人）：洛阳高科钼钨材料有限公司，住所地：河南省洛阳市高新区辛店镇辛店村金鑫路。
法定代表人：井石滚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韩校玲，河南洛太律师事务所律师。
申诉人董发堂因与被申诉人洛阳高科钼钨材料有限公司（简称高科公司）劳动争议纠纷一案，不服洛阳市中级人民法院（2013）洛民终字第378号民事判决。向河南省人民检察院申诉。河南省人民检察院作出豫检民（行）监[2015]41000000433号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）豫民抗79号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员郭鹏出庭。申诉人董发堂、被申诉人高科公司的委托诉讼代理人韩校玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
河南省人民检察院抗诉认为，洛阳市中级人民法院（2013）洛民终字第378号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：根据劳动合同法第四十二条、第四十五条的规定，劳动合同期满，但是存在从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查情形的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。董发堂在高科公司是否从事接触职业病危害作业以及是否进行离岗前健康检查是本案双方当事人争议的主要问题。根据高科公司提供的工资表，2010年9月之后董发堂的岗位为钼还原工。钼还原工作岗位作业时产生对人体有毒有害物质氨。2002年卫生部已将“稀有有色金属冶炼业：钼粉还原”列入《职业病危害因素分类目录》。原审判决认定“目前政府相关部门也未对董发堂的工作岗位属于有毒有害工种予以认定”，与事实不符。
董发堂称，同意检察院抗诉意见。另补充意见为：一、钼还原的工作性质是有毒有害工作岗位，该工作性质符合职业病危害的重要特征。对从事职业病危害的劳动者高科公司未进行离岗前健康检查，且没有解除劳动合同的书面证明。董发堂已连续签订四次劳动合同，在法律上视为无固定期限劳动合同，违法解除劳动合同，依法应赔偿双倍的经济补偿金，故应按经济补偿金的二倍支付其在高科公司的七年工龄赔偿金，高科公司2011年12月支付四个月的补偿金，还差10个月的补偿金未给付。二、根据法律规定，因各种重要证据都在高科公司，故高科公司应承担举证责任。请求依据2011年工资标准，按照每年约4743元给付董发堂5年的各种加班费即23715元。三、关于医疗保险的问题。高科公司应把原744厂破产企业所办的商业自助性医疗保险关系转出，重新办理职工基本医疗保险，高科公司违反保险法第二十三条的规定，应承担不缴纳医保的违法责任。四、关于带薪年休假问题。其认为2008年、2009年没有安排年休假，2011年仅休息三天，12天未休，高科公司提交的12月份考勤表是虚假的。五、请求中班、夜班补助费4699元，有害工种补助费3800元。董发堂申诉意见书中请求的有关养老保险、住房公积金及工资问题，超一审诉讼请求范围，其在审理中予以放弃。对一审诉讼请求中的待岗生活费和合同签订后的补偿费，在本院再审中亦放弃。对原审已经判决的巡逻值班费无异议。
高科公司辩称，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。董发堂各项诉求中的合理部分已经得到支持且已经履行完毕，在没有任何法律依据的情况下，二审法院判决高科公司补偿董发堂5000元也已经履行完毕。董发堂诉求中不合理部分缺乏依据依法不能给予赔偿。一、董发堂在高科公司从事的工作并非有毒有害工种，高科公司和董发堂在劳动合同到期后不再续签劳动合同，在离职前不需要进行职业健康体检，董发堂以此要求高科公司支付解除合同赔偿金，没有任何法律依据，依法应支付经济补偿金而非赔偿金。二、关于加班费问题。1、高科公司实行计件综合工时制度，根据每个分厂的生产任务确定上班时间。如果安排职工在休息日和节假日上班又无法安排职工换休的，会按照当月的生产产量或是本人完成的工作量结合加班时间支付相应的加班工资。2、在多次庭审中，董发堂对高科公司工资发放是按照产量确定工资数额并进行发放不持异议，但认为没有按照出勤天数发放加班工资。虽然高科公司工资单中没有明细，但对董发堂的工资在仲裁和一审中作过明确的说明并提供了相关的证据，加班费用已经支付。3、一审法院根据双方共同提交的考勤表、工资表，对劳动合同终止前两年的加班时间结合当月的工资进行了核对，对该时间段的加班工资已经判决，虽然高科公司已经支付了加班费，但是由于工资表中不显示，对此高科公司认可且已经支付。4、对于超过两年的加班费用，因考勤表不属于会计凭证，不应适用《会计档案管理办法》的规定，而应适用劳动法律法规关于保存两年的规定，由董发堂承担存在加班事实的举证责任。三、关于医疗保险的问题。高科公司提交了市医保办的证明，744厂破产后，已经为原职工一次性办理10年的职工基本保险，并不是董发堂理解的商业保险，高科公司曾去社保局咨询过为董发堂等人续保的问题，社保局答复一个人不能同时存在两个社保账号，对于该批人员无法办理医保续保手续，由于社保局只能给职工建立一个医保账号，董发堂已经参加了医保，高科公司在此期间不能为其交纳保险。四、关于带薪年休假的问题。高科公司提交的2011年8月、12月两个月的考勤表、工资表，可以看出2011年的年休假董发堂是全部休完的；2008年、2009年的年休假，超出了诉讼时效。享受年休假的条件是连续工作一年以上，2008年、2009年高科公司生产任务较少，长达几个月的时间待岗休息，不符合享受带薪年休假的条件，董发堂要求带薪年休假工资没有事实法律依据。五、董发堂要求的中班、夜班补助，有毒有害补助没有相应的法律规定，高科公司已经发放了餐补津贴等福利，保障了职工的权利，董发堂所称的规定不是关于中、夜班补助的相关规定。
董发堂向洛阳高新技术产业开发区人民法院起诉请求：1、判令洛阳高科支付董发堂解除劳动合同的赔偿金29375元、医疗保险费7312元、待岗生活费2858.30元、合同签订后发的补偿费1000元、带薪年休假工资9905.05元、节假日加班工资80522元、中班和夜班补助费4699元、有害工种补助费3800元、巡逻值班费17天1424元、共计140895元；2、案件诉讼费用由高科公司承担。洛阳高新技术产业开发区人民法院认定事实：董发堂系已破产744厂职工。2005年1月,董发堂到高科公司工作。2005年12月1日,双方签订一份书面劳动合同,期限自2005年12月1日至2008年11月30日,工作岗位为三分厂带材组。2009年1月1日,双方又签订一份书面劳动合同,期限自2009年1月1日至2009年12月31日,工作岗位为轧机组。2010年1月1日,双方再次续签一份书面劳动合同,期限自2010年1月1日至2010年12月31日,工作岗位为轧机组。2011年1月1日,双方最后签订一份书面劳动合同,期限自2011年1月1日至2011年12月31日,工作岗位为还原组。四份劳动合同均未明确岗位工资的数额。2011年12月23日,高科公司在厂内张贴通知,告知不再与董发堂续签劳动合同,劳动合同到期终止。2011年12月30日,高科公司向董发堂支付了11795元的经济补偿金。双方就此发生纠纷,董发堂申请劳动仲裁,请求高科公司支付解除劳动合同的赔偿金29375元、医疗保险费7312元、待岗生活费2858.30元、合同签订后补偿费1000元、带薪年休假工资5640.90元、节假日加班工资80522元、中班和夜班补助4699元、按照国家规定发放的有害补助。2012年7月17日,洛阳高新开发区劳动仲裁委员会仲裁裁决高科公司支付董发堂加班工资2690元,驳回了董发堂的其他仲裁申请。董发堂不服仲裁裁决,提起诉讼。另查明,2008年度、2009年度和2010年度,高科公司曾经营性停产放长假,董发堂数次回家待岗。高科公司向其支付了待岗期间的生活费,但董发堂在待岗期间巡逻值班共计17天,未计入当月出勤,高科公司也未单独支付该部分工作的工资。综合高科公司提交的工资表和考勤表,董发堂月出勤时间超过法定时间的有:2009年12月份31天;2010年1月份31天、5月份28天(含五一加班1天)、8月份27天、11月份28天、12月份31天;2011年1月份26天、2月份春节加班3天、3月份24天、4月份23天、5月份五一加班1天,6月份端午节加班1天、7月份23天、8月份25天(含年休假5天)、9月份24天、11月份23天、12月份23天(含年休假10天)。又查明,洛阳市社会保险事业管理局书面证明,744厂破产后,市里已为单位人员办理了10年的医保一次性缴纳,自2005年至2014年,故无法对该批人员办理医疗保险续保。另外,2004年,政府有关部门对744厂工作岗位进行了特殊工种认定。目前,董发堂的工作岗位未进行过特殊工种的认定。2012年11月19日洛阳高新技术产业开发区人民法院作出（2012）洛开民初字第401号民事判决:一、高科公司支付董发堂加班工资9486.92元;二、高科公司支付董发堂17天巡逻值班工资1190元;三、以上第一、二项给付限判决生效后十日内履行完毕；四、驳回董发堂的其他诉讼请求。本案受理费10元,双方当事人各负担5元。
董发堂不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销一审判决,支持董发堂的诉讼请求。２、诉讼费用由高科公司负担。二审法院经审理查明的事实与一审认定事实一致。二审法院认为，当事人对自己提出的主张，负有提供证据的责任。董发堂未提交相关有效证据证明其工作属于有毒有害工种，双方当事人在一、二审诉讼过程中均未提交有毒有害工种认定的法律依据，目前政府相关部门也未对董发堂的工作岗位属有毒有害工种予以认定，政府相关部门对董发堂在原744厂的有毒有害工种认定，并不能用于高科公司，故对该项主张，不予支持。结合本案的相关证据材料，考虑到董发堂在原744厂的工作岗位和在高科公司有一定的关联性，酌定由高科公司补偿支付董发堂5000元。故对于董发堂提出的高科公司未对其进行离岗前职业健康检查属于违法解除劳动合同并应当支付赔偿金的主张不予支持。依照《职工带薪年休假条例》的规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。董发堂于2008年、2009年、2010年均有待岗情况，待岗天数多于其全年应当享受的年休假天数，且高科公司支付了待岗期间的生活费。2011年的带薪年休假董发堂已享有。故对于董发堂带薪年休假工资报酬的主张，不予支持。关于董发堂要求支付中班夜班补助、有害补助，证据不足，不予支持。至于董发堂主张的加班费，一审法院依照法律规定和双方提交的证据情况作出的认定，并无不当。2013年5月15日洛阳市中级人民法院（2013）洛民终字第378号民事判决：一、维持洛阳高新技术产业开发区人民法院（2012）洛开民初字第410号（应为401号，予以纠正）民事判决。二、高科公司于判决生效后十日内支付董发堂补偿款5000元。二审案件受理费10元，由董发堂负担。
本院再审查明事实除与一、二审查明事实一致外，另查明：高科公司提供的工资表显示董发堂从2010年9月至2011年12月从事钼还原工作。双方签订的最后一份劳动合同（期限自2011年1月1日起至2011年12月31日止）亦约定工作内容为：1、甲方（高科公司）根据生产（工作）需要，安排乙方（董发堂）在还原组生产（工作）岗位，并为乙方提供必要的生产（工作）条件。2、乙方应服从甲方所安排的工种、岗位，按照甲方关于岗位生产（工作）任务和责任制要求完成规定数量、质量指标和生产（工作）任务。3、甲方根据生产（工作）需要经协商，可以调换乙方的工种、岗位和职务。2002年原卫生部印发的《职业病危害因素分类目录》（[（十六）氨1、可能导致的职业病：氨中毒；2、行业举例（28）稀有金属冶炼业：钼焙烧压煮、钼粉还原、……]）及同年原卫生部和原劳动保障部联合印发的《职业病目录》（职业中毒16、氨中毒），从这两个目录可以看出钼粉还原工种可能会导致氨中毒的职业病。在此合同履行终止时，没有证据证明高科公司对董发堂进行了健康体检，但在本院审理中董发堂认可，其公司在生产中对员工配备了防毒面具、手套等防护措施，本人也非常注意，目前其还未发现患有职业病。结合工资表和考勤表，一审查明事实董发堂月出勤时间超过法定时间的有：2011年8月份25天（含年休假5天）和12月份23天（含年休假10天）。2011年8月工作20天休5天年休假，工资表中计算了25天工资，12月工作13天休10天年休假，工资表计算了23天工资，多计算的15天工资是给付的年休假工资，这两个月出勤时间并未超过法定时间，对这部分事实认定予以纠正。
本院再审认为，关于董发堂离岗前从事的工作是否是接触职业病危害（有毒有害）作业岗位，在离岗前是否应该为其进行职业健康检查问题。高科公司与董发堂2011年签订的合同中约定生产工作岗位为还原组，高科公司提供董发堂的工资表中亦显示从2010年9月之后的岗位为钼还原工。在原卫生部和原劳动保障部《职业病目录》中包含氨中毒，原卫生部《职业病危害因素分类目录》列举了氨可能导致的职业病为氨中毒，行业举例稀有金属冶炼业把钼焙烧压煮、钼粉还原列入其中。钼还原工作岗位作业时产生对人体有毒有害物质氨，可能会引起氨中毒的职业病发生。基于对劳动者的保护，合同终止时，高科公司应对董发堂进行健康检查。
关于董发堂请求支付解除劳动合同赔偿金29375元的问题。根据劳动合同法第四十五条、第四十二条第一款规定，高科公司未对董发堂进行离岗前职业健康体检，终止劳动合同的行为违法。根据劳动合同法第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十八条规定，从2008年至2011年工作3年11个月，应按经济补偿标准4个月的二倍向董发堂支付赔偿金，根据劳动合同法第四十七条，董发堂在劳动合同终止前十二个月的平均工资为2807元，4个月经济补偿金的二倍为22456元。董发堂在劳动合同到期终止时已从高科公司领取11795元经济补偿金，高科公司仍应给付董发堂10661元。董发堂在劳动合同法实施前2005年至2007年工作3年，参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，按工作年限每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿数额的百分之五十支付额外经济补偿金。3个月经济补偿金及百分之五十额外经济补偿金共12631.5元。高科公司以上两部分应给付董发堂23292.5元，针对董发堂的此项请求，二审基于744厂的工作岗位和高科公司有一定的关联性，酌定高科公司补偿董发堂5000元，高科公司如已按二审判决履行完毕，应从23292.5元中扣除已给付的5000元。
关于董发堂请求给付节假日加班工资80522元的问题。从董发堂的工资表及考勤表来看，高科公司已将加班工作时间折合成工作天数，作为工资的一部分发放给了董发堂，但节假日加班工资未按法律规定标准支付。原审根据现有证据，已经充分考虑董发堂利益，董发堂对2009年12月-2011年12月的节假日加班工资无异议，本院再审不再审理。关于工资支付的举证责任，原劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。根据该规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存两年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在两年保存期间内，由用人单位对支付时间、支付项目、支付金额、领取者等情况承担举证责任，超出这一期间的，因行政规章并没有要求用人单位保留相关书面记录，也就相应地免除了用人单位的举证义务。超过两年的，则应适用“谁主张、谁举证”的证明责任分配规定，根据卷宗现有证据，董发堂不能证明2009年12月之前存在节假日加班的事实，对其这部分请求，不予支持。
关于董发堂请求的给付医疗保险费问题。根据洛阳市社会保险事业管理局书面意见明确说明，市里已为包括董发堂在内的101人原744厂工人员办理了10年的医保一次性缴纳（2005年至2014年），故无法对此批人员办理医疗保险续保。且因医疗保险费是单位与个人共同缴纳给社保部门，由有关部门进行监管的，故原审驳回董发堂要求医疗保险费给付其个人的诉求，并无不当。
关于带薪年休假工资，原审认为，《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起施行，享受年休假的条件是职工连续工作满一年。董发堂于2008年-2010年均有待岗情况，待岗天数多于其全年应当享受的年休假天数，且高科公司支付了待岗期间的生活费。2011年董发堂已休15天年休假，故对于董发堂的年休假工资的诉求，原审法院未予支持。结合董发堂的考勤表、工资表及一本通存折交易对帐单可以看出，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，对董发堂的此项再审请求，本院不予支持。
关于中班、夜班补助费及有害工种补助费，因在劳动合同中未约定，没有证据证明高科公司有该项制度或向董发堂作出过承诺，董发堂亦未提供证据证明，中班、夜班补助费及有害工种补助费属于强制性法律规定，故原审法院不予支持，并无不妥。
综上所述，河南省人民检察院抗诉意见及董发堂再审认为董发堂离岗前从事的工作是接触职业病危害作业岗位理由成立，对董发堂请求给付赔偿金的合理部分，本院予以支持。其他申诉理由，因缺乏充分证据证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、撤销洛阳市中级人民法院（2013）洛民终字第378号民事判决及洛阳高新技术产业开发区人民法院（2012）洛开民初字第401号民事判决第四项。
二、维持洛阳高新技术产业开发区人民法院（2012）洛开民初字第401号民事判决的第一项、第二项、第三项。
三、洛阳高科钼钨材料有限公司于本判决生效后十日内支付董发堂23292.5元。（如果二审中酌定高科公司补偿董发堂的5000元已经履行，则应从23292.5元中扣除该款项。）
四、驳回董发堂的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，洛阳高科钼钨材料有限公司和董发堂各负担5元；二审案件受理费10元，洛阳高科钼钨材料有限公司和董发堂各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦 贵 云
代理审判员 郝 明 亮
代理审判员 周 慧 敏
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 朱昱龙（代）