广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤20民终3421号
上诉人（原审被告）：郭常枝，男，1970年11月3日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：廖秀文，广东铭致律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林小霞，广东铭致律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑旺娴，女，1949年5月19日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：黄秋萍，女，1970年9月19日出生，汉族，住广东省中山市，系被上诉人郑旺娴的女儿。
上诉人郭常枝因与被上诉人郑旺娴民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初14739号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
郭常枝上诉请求：撤销中山市第二人民法院（2017）粤2072民初14739号民事判决，改判驳回郑旺娴的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认为借据中载明为“借到”的字义，与上诉人所称书写借款当日为元旦，银行没有营业，故先书写借据，拟待银行营业后再转账的陈述相矛盾，属于认定事实不清。上诉人确因资金周转困难向被上诉人协商借款一事并出具借据，因其认为出具借据后可以马上通过转账收到借款，故在借据中载明借到现金；但郑旺娴并未如约实际交付借款，亦拒绝归还借据原件。二、上诉人已对“收据模板”的来源、形成等事实进行阐明，一审法院未查清该部分案件事实。上诉人于2017年9月30日向案外人提供收据模板并交给上诉人，基于上诉人与被上诉人女儿的关系，不排除系被上诉人在上述模板上添加内容并自行书写收据以证明上诉人向其还款，进而证明上诉人曾向其借款的事实；而被上诉人未实际出借涉案款项，亦不存在上诉人向其还款的事实。三、上诉人无法确定录音中的男子是否其本人，即使系其本人，但被上诉人在未告知上诉人的情况下进行录音侵犯上诉人的知情权，一审法院无视该录音系通过非法途径取得，对其证明效力及被上诉人的主张予以认定错误。
郑旺娴辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回郭常枝的上诉请求。
郑旺娴向一审法院起诉请求：郭常枝立即向其偿还借款364099元及支付利息（按人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计算至清偿之日止）。
一审法院认定事实如下：郭常枝与郑旺娴的女儿黄秋萍曾长期存在同居关系并生育有小孩，但未办理结婚登记手续。2016年1月1日，郭常枝向郑旺娴出具了一份借据，载明郭常枝“借到”郑旺娴现金394099元的内容。
郑旺娴提交的“收据”之一载明“郑旺娴今收到郭常枝现金20000元2017年5月10日郑旺娴”等内容，“收据”之二载明“今收到郭常枝现金壹万元10000正郑旺娴收2017.9.30”等内容。郑旺娴称上述证据反映的是郭常枝两次向其还款的事实，均是郭常枝拿现金到其在永宁的理发店偿还的。上述证据均为复印件，郭常枝均不予确认，并称没有收取借款及还款的事实。
郑旺娴提交的利息单载明“共借80000元×7厘＝560合共利息6720元整”等内容。郑旺娴称该利息单形成于2004年至2005年间，虽无郭常枝签名，但系由郭常枝书写。郭常枝确认该利息单系由其书写，但认为与本案无关（是写给其他人的），不能作为认定郭常枝曾向郑旺娴借款或借款利息的依据，事实上郭常枝并没有向郑旺娴出具该利息单，该利息单有可能是郑旺娴的女儿在与郭常枝同居期间擅自取得。
郑旺娴补充提交的“收据模版”前半部分载明“九月三十号常枝还了10000元正过我”，后半部分载明“今收到郭常枝现金壹万元正（￥10000）九月份30号收2017.9.30”，两部分中间以横线隔开。郑旺娴称该“收据模版”前半部分内容由郑旺娴书写，书写后交给郭常枝，郭常枝认为不行，遂在郑旺娴书写的内容下面画横线，并在横线下面书写示范如何出具收据，让郑旺娴照抄，郑旺娴遂照抄形成了前述“收据”之二。郭常枝确认该“收据模版”后半部分内容由其书写，但称当时其系在空白纸张上书写该内容的（即其书写该内容时没有前半部分内容）；该“收据模版”是郭常枝书写给其他人的，非书写给郑旺娴，此后放置在家中，有可能是郑旺娴的女儿在与郭常枝同居期间擅自取得，并由郑旺娴添加了前半部分内容。一审法院当庭征询郭常枝是否申请对该“收据模版”前后两部分内容的形成时间先后顺序进行司法鉴定，郭常枝表示若需要在庭后四个工作日内提交书面申请，此后未提交书面申请。
郑旺娴补充提交的通话清单反映，郑旺娴与133××××1568用户曾分别于2017年9月29日及次日两次通话，其中前一次为郑旺娴主叫，后一次为对方主叫。郑旺娴称该证据显示的通话是郑旺娴于2017年9月29日催促郭常枝还款，郭常枝于次日向郑旺娴确认还款地点。录音资料反映，通话双方为一男一女，通话内容主要是女方询问男方所称的分期还款事宜，男方称准备卖房还款，后又称可以给一辆车女方抵偿欠款，女方建议男方去贷款后还款，女方还要求男方以书面形式确定分期还款计划，男方说无法确定具体计划，建议女方去起诉，最后双方未能就还款计划达成具体协议，但男方承诺有钱一定将欠款还清。郑旺娴称该录音反映的是其于2017年5月间向郭常枝追讨借款。郭常枝表示不确定录音中的男方是否为郭常枝本人，并称即使是郭常枝本人，该录音证据也因未经郭常枝同意取得而不能作为定案的依据。
郭常枝提交的个体工商户营业执照、营业执照、证明（附身份证复印件）等证据反映，中山市小榄镇诺雅制衣厂于2000年9月6日登记成立，原为个体工商户，2013年10月17日变更登记为个人独资企业，原经营者及后投资人均登记为案外人郭润枝，但实际由郭常枝投资设立及经营。房地产权证、土地使用证等证据反映，郭常枝名下登记有三处房地产，其中两处取得于2005年至2007年间，另一处于2010年取得权属登记。银行账户流水清单反映，郭常枝名下在交通银行的一个银行账户在2006年7月10日至2007年12月30日间交易频繁。郭常枝拟以上述证据证实其在2004年至2007年间银行存款余额充足，没有向郑旺娴借款的必要。郑旺娴对上述证据的真实性均予以确认，但不确认郭常枝拟证明的事实。
郑旺娴当庭述称，原借款本金300000元由三部分构成，第一部分为2004年6月26日借款30000元、同年8月13日借款50000元、同年（不记得具体日期）另一笔借款40000元，共120000元，第二部分为2007年5月11日借款70000元，后于同年6月30日还款10000元后尚欠借款60000元，第三部分为2007年（不记得具体日期）另三笔借款分别为90000元、10000元、20000元，共120000元；借款一般都是郑旺娴将存折交给郭常枝自己去取款（因郑旺娴年纪大，借款的支付方式有可能存在记忆错误）；借款发生时没有立据，后因郭常枝与郑旺娴的女儿关系恶化并分居，故郑旺娴、郭常枝对之前的借款进行统计，并由郭常枝出具借据。
郭常枝当庭述称，因郭常枝认为写完借据后立即转款，故没有意识到借据中“借到”与“借”的区别；当时郭常枝拟借款400000元，但因郑旺娴查询账户仅有394100元，故将借款金额确定为394099元（如全部取出将导致销户，故保留1元）；因郑旺娴没有给付借款，郭常枝要求郑旺娴退还借据，但郑旺娴以各种理由拖延、拒绝，由于当时郭常枝与郑旺娴的女儿未分手（虽然感情不稳定），且郭常枝相信郑旺娴的人品，故没有再要求退还借据。
一审法院认为，本案的主要争议焦点在于郑旺娴主张的其与郭常枝之间的借贷关系是否成立。对此，分析认定如下：
首先，郑旺娴主张本案借款分多次发生于2004年至2007年间，虽然当时并无立据确认借款事实，且如郑旺娴所称借款一般均由郭常枝自行从郑旺娴的存折中提取，郑旺娴亦未举证证实相关的取款记录，但郑旺娴已举证证实郭常枝曾于2016年1月1日出具借据确认向郑旺娴借款394099元的事实，且该借据明确载明为“借到”。按字义理解，“借到”意指已经借到，即借款已经实际给付，而非仅仅指借款合意的达成。郭常枝抗辩称该借据仅是借款合意的达成，借据出具后郑旺娴没有实际给付借款，与借据所载的字义不符。其对此解释称的“因认为写完借据后立即转款，没有意识到借据中‘借到’与‘借’的区别”，与其所辩称的“因当天是元旦，银行没有营业，故郭常枝先书写借据，拟待银行营业后再转账”相互矛盾。如其所称，在郑旺娴没有给付借款，其要求郑旺娴退还借据，但郑旺娴以各种理由拖延、拒绝后，其却仍然“相信郑旺娴的人品”，没有再要求退还借据，也没有作任何防范措施处理，明显不符合常理。故郭常枝对该借据所作的相关抗辩主张和说法缺乏可信度，不能排除、对抗该借据的证明效力。而郑旺娴对借款、立据过程所作的说明基本能合理解释为何该借据载明为“借到”，为何该借据将借款金额确定为394099元，可信度较高。
其次，郑旺娴主张郭常枝在出具借据后曾两次共向其还款30000元，并提交“收据”复印件为证。虽然郭常枝以“收据”系复印件为由对郑旺娴的主张及“收据”均不予确认，但郑旺娴补充提交了“收据模版”为证，并对前述的“收据”之二及该“收据模版”的形成过程作了详细说明，其说明能合理解释为何“收据”之二的行文方式与“收据模版”后半部分内容的行文方式一致，即两者之间可相互印证。而郭常枝在确认“收据模版”后半部分内容为其所书写之余，其抗辩所称的“‘收据模版’是郭常枝书写给其他人的，非书写给郑旺娴”无法合理解释为何事后该“收据模版”仍为其所保留并最终由郑旺娴持有（因为若系书写给他人，则应由他人持有，或者由他人参照使用后亦无保留的必要，而若书写给郑旺娴，则郑旺娴在已将参照模版书写形成的收据原件交付给郭常枝后，却有保留该模版作为收据复印件佐证的必要）；其虽抗辩称该“收据模版”的前半部分内容系在郑旺娴经由其女儿取得该“收据模版”后书写形成，即前后部分的内容形成时间颠倒，但其经本院征询却未申请对两者的形成时间先后顺序进行司法鉴定。故郭常枝对该“收据模版”所作的相关抗辩主张和说法缺乏可信度，不能排除、对抗该“收据模版”及“收据”之二的证明效力。另外，郑旺娴补充提交的通话清单反映的通话记录亦可佐证郑旺娴主张及“收据”之二反映的还款事实。
再次，郑旺娴主张借款发生时郭常枝承诺支付利息，并提交利息单为证。虽然该利息单无郭常枝签名，但郭常枝已确认系由其书写。而郭常枝抗辩称该利息单是写给其他人的，无法合理解释为何该利息单仍为其所保留并最终由郑旺娴持有（因为若系书写给他人，则应由他人持有，作为确认利息约定的证据），缺乏可信度，不能排除、对抗该利息单的证明效力。
最后，郑旺娴主张其曾于2017年5月间向郭常枝追讨借款，并补充提交录音资料为证，录音资料确实反映了通话的女方向男方追讨欠款及男方承认欠款、承诺还款的事实。而郭常枝却称无法确定录音中的男方是否为郭常枝本人，即其未提出明确的否认抗辩，故在没有反驳证据予以推翻的场合，应认定该证据的证明效力及郑旺娴的主张。至于郭常枝以该证据未取其同意取得为由主张不能作为定案证据的问题，因该证据不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条所规定的“以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据”，故郭常枝该抗辩主张无理，不予采纳。
综上，虽然郑旺娴未提供直接证据证实其给付原借款（本金300000元）的事实，但因郭常枝已于2016年1月1日出具借据确认向郑旺娴借到借款394099元的事实，且郑旺娴提交的其他证据所反映的郭常枝承诺支付利息、偿还部分借款、承认欠款及承诺还款等事实可佐证双方借贷关系的存在，郑旺娴亦已对借款、立据等过程作了合理的说明，故郑旺娴主张其与郭常枝之间的借贷关系成立可信度较高。而郭常枝抗辩主张其与郑旺娴之间不存在实际的借贷关系，借据反映的借款没有实际发生，存在明显的矛盾和不符合常理之处，缺乏可信度。因此，一审法院认定郑旺娴主张的其与郭常枝之间的借贷关系成立。虽然在借贷关系发生时，原借款本金为300000元，但双方在借据形成时将利息94099元纳入作为重新确认的借款本金计算，确认本案最终借款金额为394099元，不违反相关法律规定，故一审法院予以认定。郑旺娴自认郭常枝在立据后仅还款30000元，郭常枝未提出相反的抗辩，故一审法院认定本案借款尚欠364099元。因借据未明确约定还款期限，郑旺娴有权催告郭常枝在合理期限内还款，故现郑旺娴经催告未果后诉讼请求郭常枝清偿借款364099元有理，予以支持。同时，因郭常枝经郑旺娴催告未及时还款，造成了郑旺娴的利息损失，故现郑旺娴诉讼请求郭常枝自起诉之日即2017年12月1日起按人民银行同期贷款利率支付利息至清偿之日止有理，予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决如下：郭常枝于判决发生法律效力之日起七日内向郑旺娴清偿借款364099元及支付利息（按人民银行同期贷款利率，自2017年12月1日起计算至清偿之日止）。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3381元，由郭常枝负担（该款已由郑旺娴垫付，郭常枝应在一审判决生效之日一并迳付给郑旺娴，一审法院不另行收退）。
本院二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。对于一审查明的事实，当事人均无异议，本院予以确认。
本院另查明，郭常枝在本院释明后未在指定期限内提交对郑旺娴提交的录音进行司法鉴定的申请。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。本案的争议焦点是郑旺娴与郭常枝就涉案款项是否成立借贷关系，经查，借贷关系的成立取决于借贷的合意以及出借人是否实际交付借款，本案中，一方面，郭常枝出具的借据证实其与郑旺娴就涉案款项有借贷的合意；与此同时，郭常枝出具的借据明确载明借到涉案款项，虽然该借据不能直接作为付款凭证，但郑旺娴提交录音主张郭常枝确认欠款并与其商讨还款事宜，因郭常枝无相反证据推翻该录音且未提交证据证实该录音系非法获取，应当确认该录音的证明效力与郑旺娴的主张，结合涉案借据及录音足以认定郑旺娴已实际交付借款。故本案证据足以证实郑旺娴与郭常枝就涉案款项成立借贷关系。
综上所述，上诉人郭常枝的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6762元，由上诉人郭常枝负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡怡静
审判员 张 荣
审判员 卢俊廷
二〇一八年七月二十日
书记员 杨沛坤