海南省海口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）海中法刑终字第59号
原公诉机关海南省海口市龙华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孟志兵。
辩护人李庆宇、万寅敏，海南昌宇律师事务所律师。
海南省海口市龙华区人民法院审理海南省海口市龙华区人民检察院指控原审被告人孟志兵犯非国家工作人员受贿罪一案，于2014年12月1日作出（2014）龙刑初字第597号刑事判决。宣判后，原审被告人孟志兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察员路美玲、何集顺出庭履行职务，上诉人孟志兵及其辩护人李庆宇、万寅敏到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2011年3月份，原金浩公司的法定代表人林某某在成都糖酒会上认识了力神公司的推销人员，欲向油田公司推销力神公司的咖啡饮品，并向力神公司表达了合作意愿。随后力神公司安排时任该公司浙江、上海市场区域经理的被告人孟志兵与林某某洽谈向油田公司推销咖啡饮品的合作事宜并负责该笔业务。因业务量较大，林某某提出优惠要求，之后，孟志兵向力神公司申请价格优惠，获得买100箱赠15箱的促销政策。2011年6月17日，林某某与力神公司签订《合作协议书》，约定双方以合作的名义给油田公司提供力神公司的咖啡和椰子汁饮品，其中力神咖啡18525箱，单价40元，力神椰子汁5722箱，单价53.65元。同时约定在油田公司采购招标会中标之后林某某在3个工作日内支付货款1047985.30元给力神公司。2011年7月1日，力神公司与油田公司签订《买卖合同》开始向油田公司供货。在此期间，孟志兵以买房为由提出向林某某借款65000元，林某某因需要孟志兵今后帮忙督促发货、督促生产质量，不敢得罪，便称先付5万元，余款在其与油田公司结账后再付。2011年6月18日，林某某通过网上银行往孟志兵妻子张妤的工行账户上转账5万元，2011年9月27日转账15000元。2012年4月份左右，林某某因发现孟志兵自己到油田公司投标与其竞争生意，便多次要求孟志兵还款，因孟志兵拒绝还款，林某某遂向力神公司告发孟志兵收受贿赂的事实。2012年5月6日，孟志兵因害怕事情败露转账退还林某某65000元。
以上事实有下列证据证实：
1、到案经过，证实被告人孟志兵系在公安机关上网追逃后被抓获。
2、企业法人营业执照、报案材料和代理人杨振东的陈述，证实力神公司向公安机关举报孟志兵在其公司担任浙江、上海区域经理期间，在与金浩公司合作向油田公司推销咖啡饮品的过程中收受贿赂的事实。
3、户籍证明，证实被告人孟志兵犯罪时已年满十八周岁。
4、劳动合同书，证实孟志兵案发时任职于力神公司，担任浙江、上海市场区域经理。
5、《合作协议》和《买卖合同》，证实林某某与力神公司合作向油田公司销售咖啡饮品的事实。
6、银行查询单据，证实林某某于2011年6月18日向张妤的工行账户转账5万元，2011年9月27日转账15000元，孟志兵于2012年5月6日向林某某转账6.5万元。
7、证人姜某某的证言，证实其2012年3月份代表力神公司参加成都糖酒会时联系林某某是否继续合作销售咖啡饮品时林某某向其透露孟志兵收受回扣的事实。
8、证人张某某（力神公司的法人代表）的证言，证实力神公司职员姜某某参加成都糖酒会后向其反映孟志兵向林某某收受回扣的事实。
9、证人倪某某（力神公司的销售总监）的证言，证实孟志兵为金浩公司申请价格下浮15%的优惠，其同意后向公司法人代表张某某请示，公司高层碰面沟通后同意给金浩公司下浮15%的价格优惠。
10、证人林某某的证言称孟志兵为其申请价格下浮优惠后以买房为由提出向其借6.5万元，其不情愿但又不敢得罪孟志兵，遂根据孟志兵的要求两次向孟志兵妻子张妤的账户转账共计6.5万元，后其发现孟志兵与其抢生意，便要求孟志兵还款，孟志兵以该款属提成回扣为由拒绝还款，后其称如不还款就将此事告诉力神公司，孟志兵害怕才将钱退还。
11、被告人孟志兵的供述交代其应林某某的要求为林某某申请价格优惠并得到15%的下浮优惠以及收到林某某的6.5万元，但认为是自己向林某某借款还房贷，因林某某认为其2012年1月5日离开力神公司之后自己到油田公司投标威胁到他的生意，便多次要求其还款，并威胁称再不还钱就将此事告诉力神公司，其亦已归还，否认该款属于收受贿赂。
原审法院认为，被告人孟志兵身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物人民币65000元，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，应予惩处。被告人和辩护人关于涉案的65000元系其因买房向林某某所借的款项，并已经归还，其行为不属于收受贿赂的意见，经查，在金浩公司与力神公司合作向油田公司投标之前，林某某与孟志兵素不相识，林某某也未经营民间借贷业务，交接款项也没有书写借据和约定利息以及借款期限等基本要素，可见双方既无借贷的感情基础亦无借贷的利益驱动，借款关系理据不足，不予认定；辩护人关于孟志兵在收取款项时没有受贿的故意，且15%的优惠价符合公司规定的条件，孟志兵不具备利用职务上的便利条件为林某某谋利的意见，经查，孟志兵被力神公司安排负责与林某某接洽商谈合作向油田公司推销商品事宜，即具有职务上的便利条件。孟志兵应林某某的要求向力神公司申请价格优惠并获得15%的价格下浮，即属于为他人谋取利益，至于利益是否合规合法，不影响罪名的成立。孟志兵在行使职务时，明知道相对人有赖于其配合、协助以实现目标的情形之下，以借款为借口收受财物，且事后亦以提成回扣为由拒绝还款，主观上具有收受贿赂的目的，因此，对辩护人的辩护意见不予采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及其对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条之规定，遂判决如下：被告人孟志兵犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年三个月。
宣判后，原审被告人孟志兵不服，提出上诉及辩护人辩护称：1、原审法院未说明理由无故拒绝孟志兵申请证人林某某出庭作证以及非法证据排除申请，程序违法；2、涉案的65000元系孟志兵因买房向林某某所借的款项，并已经归还，孟志兵没有收受贿赂的主观故意，亦无利用职务便利收受贿赂的行为，其行为不构成非国家工作人员受贿罪。请求二审法院依法改判孟志兵无罪。
出庭履行职务的检察员认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，并有经原审庭审举证、质证、认证的上述所列证据证实。二审期间，上诉人孟志兵及其辩护人未提出新的证据，出庭履行职务的检察员向法庭提交如下证据：1、海口市公安局龙华分局经侦大队出具的《关于孟志兵非国家工作人员受贿案证据调查的说明》；2、海口市第一看守所出具的《海口市第一看守所犯罪嫌疑人入所疾病（外伤）检查通知书》及海口市人民医院对孟志兵的相关体检材料。证实孟志兵在侦查阶段没有受到刑讯逼供的事实。本院对上述二组新证据的真实性、证明力及原审判决中认定的事实和列举的证据予以确认。
本院认为，上诉人孟志兵身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物人民币65000元，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，应予惩处。对上诉人孟志兵及其辩护人提出原审法院存在程序违法的意见，经查，原审法院于2014年8月19日公开开庭审理本案时，已经对孟志兵申请证人出庭及启动非法证据排除程序作出明确答复，认为证人林某某在侦查阶段的证言完整清楚地陈述了事实经过，法庭决定不再传唤林某某出庭作证，在法庭调查阶段针对刑讯逼供的事实对孟志兵讯问，孟志兵表示没有受到刑讯逼供，但有欺骗诱供的行为，法庭根据孟志兵的当庭陈述认为侦查机关使用讯问技巧方式讯问，不属于诱供，当庭不予批准。故原审法院不存在程序违法问题，对上诉人孟志兵及其辩护人该上诉、辩护意见本院不予支持。
对上诉人孟志兵及其辩护人提出孟志兵不构成非国家工作人员受贿罪的意见，经查，林某某在侦查阶段的多份证言虽然存在部分不一致的地方，但是始终承认孟志兵以借款名义向其索要65000元，且事后以该款为回扣款拒不返还的事实，在审查起诉阶段亦认可该事实。二审阶段公安机关补充的情况说明，结合孟志兵所作供述的时间点和持续时间，可以证实侦查机关对孟志兵讯问的过程中给予其必要的休息及饮食，所制作调取的证据程序合法，客观真实，并非采取刑讯逼供等非法方式收集。至于孟志兵提出的诱供问题属于公安机关的侦查讯问技巧，不是诱供。综合全案证据，足以认定孟志兵利用其被力神公司安排负责与林某某接洽商谈合作向油田公司推销商品事宜的职务便利，为林某某谋取利益，并在明知道林某某有赖于其配合、协助以实现目标的情形之下，以借款为由向林某某索要钱款，事后又以提成回扣为由拒绝还款的事实。孟志兵主观上具有收受贿赂的目的，客观上有收受贿赂的行为，其行为应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。对上诉人孟志兵及其辩护人该上诉、辩护意见本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。出庭履行职务的检察员的意见有事实根据和法律依据，应予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 滢
审判员 蒋小马
审判员 何亚敏
二〇一五年四月十七日
书记员 金不换