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存卷2份，共印10份主送：
赵航英
吕芳
抄送：
浙江省富阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭富商初字第1478号
原告：赵航英。
委托代理人：张琳芳。
被告：吕芳。
委托代理人：章剑洋。
原告赵航英诉被告吕芳保证合同纠纷一案，本院于2013年7月23日立案受理后，依法由审判员蒋明适用简易程序，于2013年8月21日公开开庭进行了审理。后本案转为普通程序并组成合议庭，于2014年1月13日公开开庭进行了审。原告赵航英的委托代理人张琳芳，被告吕芳的委托代理人章剑洋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵航英起诉称：2010年7月6日，杨林、何佩琴及吕芳签订《借款协议》一份，约定：杨林向何佩琴借款3000000元，期限为2010年10月20日至2010年11月20日，由吕芳提供担保；担保期限自期满之日起两年。2010年11月1日，何佩琴在扣除一个月利息即128000元后通过转账形式将2872000元打入杨林账户。2010年12月7日，何佩琴将该3000000元债权转让给赵航英，并当天通知了吕芳。2011年7月9日，何佩琴将债权转让事宜通知了关押于富阳市看守所的杨林。赵航英也于当天以公证形式向吕芳邮寄了《关于要求履行担保义务的函》及相关附件。时至今日，杨林和吕芳均分文未付。2011年12月6日，杭州中院认定杨林向何佩琴非法集资约23000000元，本案款项也包含其中，故何佩琴与杨林之间的《借款协议》无效，吕芳的担保行为亦无效。吕芳依法应对杨林不能偿还的债务承担三分之一赔偿责任。何佩琴作为债权人，将其对吕芳享有的要求赔偿的权利转让给赵航英没有违反法律规定。现起诉要求吕芳：一、赔偿赵航英1000000元；二、承担本案诉讼费。
审理中，赵航英变更部分事实，称：2010年6月23日，何佩琴借款给杨林3000000元，要求杨林找担保人。2010年7月6日，杨林找吕芳担保，但借款期限是空白的，是杨林或何佩琴填上去的，是为了和10月16日担保期限对应。10月16日对应的借款就是6月23日借款，借条是一月一换的。赵航英起诉的3000000元借款是6月23日的借款。
原告赵航英就所诉事实向本院提交如下证据材料：
1、借款协议及转账凭条各1份，证明杨林向何佩琴借款3000000元，由吕芳提供担保（后不作为证据提交）。
2、债权转让协议、债权转让通知书各1份及EMS邮件详细单2份，证明何佩琴将3000000元债权转让给赵航英并分别通知了杨林和吕芳。
3、公证书1份，证明2011年7月19日，赵航英以公证形式向吕芳邮寄了《关于要求履行担保义务的函》和相关附件。
4、何佩琴银行资金走向明细（无银行确认）1份，证明有3000000元汇入杨林卡上，和笔录是一致的。
被告吕芳答辩称：一、本案事实部分。㈠借款协议是因为杨林说原来的协议已经丢掉了重新补签的。对杨林和何佩琴间的款项，吕芳只担保了一笔。杨林和何佩琴都在场说协议丢掉了，担保人才补签的。事后了解，吕芳担保的借款已经归还；㈡涉案借款从目前证据来讲并没有履行：⒈借款协议约定的借款时间和转账凭条时间不一致；⒉金额不一致，借款协议约定3000000元，转账凭条是2872000元；⒊杨林和何佩琴之间有大量资金往来，这只是其中一笔而已。因此，涉案款项原债权人没有交付给杨林，赵航英主张无事实和法律依据。
二、关于法律适用。赵航英所称的债权转让，转让时债权并不存在，该借款并未履行，故何佩琴将并不存在的债权转让无事实和法律依据。何佩琴和杨林因非法吸收公众存款罪被判刑，因参与非法经营活动，自行承担。
三、假设借款已经交付，根据担保法司法解释规定，担保人无过错的，不承担民事责任，有过错的，不超过三分之一。吕芳对合同的无效是不知也不应知，也未起过中介等作用，也未以合法形式掩饰非法目的，且本案是主合同双方刻意隐瞒了收取高额利息的事实，吕芳没有过错，不应承担责任。请求驳回赵航英的诉讼请求。
针对赵航英变更后的事实，被告吕芳答辩称：第一，赵航英在诉状中陈述已就债权达成协议，而且转让时赵航英代理人所在律师事务所律师朱立峰参与的，所以有理由相信已经交代清楚。赵航英称借款是11月1日的借款，经查看刑事案件后调整了事实，是一个诉讼技巧，吕芳是不同意的；第二，假如法庭同意变更诉讼，本案借款也是没有交付的。
被告吕芳向本院提交杨林建设银行账单1份，证明2010年4月、7月至2010年11月，杨林和何佩琴存在大量资金往来，金额达到1-2个亿。
被告吕芳向本院申请调取何佩琴在本院（2011）杭富刑初字第248号刑事案卷中，公安机关对何佩琴所作第三、四次讯问笔录，证明：一、2010年3月，吕芳为杨林向何佩琴所借3000000元提供担保，该3000000元已经归还。第二次担保是吕芳误以为第一次担保的借款没有归还而继续担保的。第二，按照借款协议所列时间段，何佩琴没有交付3000000元借款，所以本案借款没有交付。
为查明涉案3000000元借款情况，本院依职权调取了（2011）杭富刑初字第248号刑事案卷中公安机关对杨林所作的调查笔录。
经庭审举证、质证，对当事人提交的证据材料，当事人的质证及本院认证意见如下：
一、对原告赵航英提交的证据材料：
对证据材料1，因赵航英不作为证据提交，本院不作认证。
对证据材料2、3，被告吕芳认为：对真实性无异议，合法性有异议，转让没有事实和法律依据。本院认为：该材料能反映进行债权转让及通知这一待证事实，予以认定。
二、对被告吕芳提交的证据材料：
对建设银行账单，原告赵航英认为：对资金往来没有异议，2010年11月1日后何佩琴没有大笔款项给杨林，还有23000000元是没有还的。这笔款项是有担保的，只要在合理期间内交付了款项，就应该可以和借款相对应。何佩琴已经向赵航英交付了转账凭条，是一一对应的。本院认为该材料与本案并无关联，不予认定。
就公安机关对何佩琴所作第三、四次讯问笔录，原告赵航英无异议，本院予以认定。
三、对本院调取的公安机关对杨林的讯问笔录，原、被告均无异议，本院予以认定。
四、对原告赵航英提交的证据材料4，被告吕芳认为：虽然是银行打印资料，但没有盖章所以没有办法确认真实性。何佩琴和杨林之间的来往资金有上亿元，单独一笔资金和本案没有关联。这份证据显示的时间是2010年6月23日，赵航英主张是2010年10月23日，汇款时间是2010年11月1日，三个时间不一致。经审查并结合公安机关对杨林的讯问笔录，本院认为：经核实，该材料形式合法，内容真实。至于和本案的关联性，从杨林的供述看，“2010年6月份，何佩琴就提出来，她要有人担保的并交给我一张空白的借款协议，要我找好担保。我拖了一个多月时间。有一次我找到吕芳，对她讲我要向别人临时调头3000000元，叫她帮帮忙给我担保一下。…”从杨林的“对她讲我要向别人临时调头3000000元”的供述可以看出，其在7月6日要求吕芳提供担保时，只是告诉吕芳其将要向他人临时借款3000000元，而非明确告诉吕芳已经发生3000000元借款。因此，赵航英主张的系争3000000元不能反映系杨林告知吕芳提供担保所指向的借款，不能认定与本案关联，不予认定。
根据当事人的陈述及确认的证据，本院认定的事实如下：
2010年7月6日，杨林在一份《借款协议》上签名。该协议注明：甲方（贷款方）何佩琴，乙方（借款方）杨林，丙方（担保方）吕芳。甲、乙、丙、丁四方经友好协商，就甲方借款给乙方并由丙方、丁方承担无限连带责任担保一事达成如下协议；一、借款金额：甲方借款给乙方人民币叁佰万元整（3000000元），借款期限-天，自2010年10月20日到2010年11月20日止，借款日利率为-%，…；三、1、丙方、丁方为担保人对本借款协议项下的借款人义务承担连带清偿责任。…；3、本担保…，担保期限自本协议期满之日起两年整。五、本协议以甲方、乙方、丙方、丁方四方签名、盖章，乙方收到甲方借款之日起生效。协议对其他权利义务作了约定。协议落款处，甲方签名处空白。乙方有杨林签名，丙方有吕芳签名并捺印。
2010年，何佩琴、汤忠华（甲方）与赵航英（乙方）签订债权转让协议一份，约定：一、甲方将其所有的对吕芳的三百万元债权转让给乙方；二、乙方同意受让，如该债权成立并得到清偿，乙方同意在对甲方的债权中予以等额扣除。协议对其他权利义务作了约定。同年12月4日，何佩琴向吕芳发书面债权人转让通知书一份，内容为：杨林、吕芳：你应当返还我款项共计三百万元整，该债权我已转让给赵航英女士，现通知你直接将款项返还给赵航英女士。2011年7月19日，在富阳市公证处公证下（（2011）浙富证字第2217号），赵航英向吕芳发书面函一份，称：吕芳：何佩琴于2010年11月1日出借给杨林的借款3000000元，由你为其提供连带责任担保。何佩琴已于2010年12月7日将该债权转让给本人，何佩琴也在同日将债权转让通知与你，而你一直没有履行担保责任，履行清偿义务。今函告于你，希你在接函后三日内履行清偿义务，逾期本人将依法通过法律途经予以解决。
另查明：从杨林在中国建设银行股份公司富阳支行×××8143帐号显示：2010年4月28日，从帐号为62270015﹡﹡﹡﹡020951汇入上述帐号款项3000000元。从何佩琴中国建设银行股份公司富阳支行4340611540513731帐号显示：2010年6月23日，从该帐号汇入杨林帐号为×××8143款项3000000元。
又查明：2011年3月31日，何佩琴涉嫌非法吸收公众存款罪被富阳市公安局刑事拘留。2011年7月1日，富阳市人民法院以非法吸收公众存款罪对何佩琴定罪处罚，判决已生效（（2011）杭富刑初字第248号刑事案件）。该案件中，富阳市公安局对何佩琴所作第四次笔录中的部分内容为：“问：何佩琴，你和杨林签定的3000000元借款协议中担保人为吕芳，落款时间为2010年7月6日，这张协议是怎么回事？答：2010年3至1月份时，我就有3000000元借给杨林的，当时也是吕芳担保的。之后杨林把这个钱还掉了。当时张签的协议就当面撕掉的。到了5、6月份时，杨林又要借钱。我又借给杨林3000000元，当时也有借条，仅仅是杨林出具给我的借条。到了7月份的时候，我找杨林要求找个担保。那天刚好吕芳在三叶公司里。杨林就让吕芳签了担保。当时吕芳是在财务科里，把协议放在大腿上签字的。协议是我自己拿过去的。杨林在他自己的办公室里。傅莉丽是躺在财务科椅子上的。吕芳签字的时候还讲了句笑话，我的字这么值钱。我还让吕芳在签名上画了押。问：那这张借款协议上的内容是谁写的？答：借款金额大小写都是写好的，是杨林写的。落款乙字也是杨林签的字，落款时间（2010年7月6日）也是杨林当时写的。吕芳的落款名字是吕芳签好后画押的。另外都是空的。之后因为杨林还了3000000元钱，所以借条的时间一直延续下来，一直签到2010年10月16日的那张借条。之前延续下来的3000000元借条都撕掉的。只剩下2010年10月16日的那张3000000元借条。实际上6、7月份钱没打进去，这个3000000元是一个月一个月延续下来的。问：那这张借款协议为何有借款起止时间和开头甲、乙、丙方的签名？答：这些内容是2010年11月18日在太阳城堡开债权人会议结束时，我让杨林写上去的。这张借款协议是和2010年10月16日的3000000元借条配套的。问：为何借款协议上的起止时间是2010年10月20日到2010年11月20日。答：因为3000000元的有两张借条，最相近的是2010年10月13日的那张借条，所以让他写上述时间。”在富阳市公安局对杨林所作笔录中，部分内容为：“问：向何佩琴借的钱中，吕芳担保的3000000元是怎么回事？答：2010年6月份，何佩琴就提出来，她要有人担保的并交给我一张空白的借款协议，要我找好担保。我拖了一个多月时间。有一次我找到吕芳，对她讲我要向别人临时调头3000000元，叫她帮帮忙给我担保一下。吕芳就在担保的地方签了名盖了手印。后我就把这份借款协议交给了何佩琴的。上面的金额、出借方、借款人、担保人是我写的。我又在借款方（乙方）处签了名字，落款日期是2010年7月6日。问：借款期限（自2010年10月20日到2010年11月20日止）是谁写的？答：这日期不是我写的。问：7月6日的时候到底有没有3000000元钱借给你？答：7月6日没一笔3000000元借给我的。”
本院认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据，民事诉讼法第六十四条第一款对此定有明文。赵航英作为原告主张吕芳为杨林向何佩琴借款3000000元提供担保，并因担保无效承担赔偿责任，则依法应对杨林向何佩琴借款3000000元，以及吕芳为该借款提供担保等事实举证证明。关于杨林向何佩琴借款3000000元问题。民间借贷的生效，除双方当事人意思表示一致外，尚应实际交付借款，合同法第二百一十条对此已作明定。从赵航英提交的证据看，能显示2010年7月6日，何佩琴与杨林签有借款3000000元的协议，故该两方具有借款3000000元的意思表示。对于款项的交付。从赵航英提交的证据显示：2010年6月23日，何佩琴汇款3000000元给杨林。本案中，吕芳否认该笔3000000元为系争借款协议项下的借款，以及为其所担保的借款。对此本院认为：从赵航英提交的证据看，2010年6月23日，何佩琴汇给杨林的3000000元无法认定为系争借款协议项下的款项，理由在于：其一，2010年7月6日签署的借款协议未对涉案3000000元即为该协议项下款项作出明确约定，反而约定借款期限自2010年10月20日起，两者在期限上有明显的间隔，无法确认其关联性；其二，无论是赵航英提交的证据，抑或本院调取的杨林向公安机关所作供述，均未明确指明涉案3000000元即为系争借款协议项下的划款。因此，赵航英以2010年6月23日，何佩琴给杨林的3000000元即为系争借款协议项下借款的主张没有足够的证据证明，本院不予采纳。
另，本院认为：即使何佩琴与杨林在签订系争借款协议时，具有确认2010年6月23日，何佩琴汇给杨林的3000000元为该协议项下借款的真实意思，但从本实际看，并无足够证据可认定吕芳对该笔借款提供了担保，理由在于：民法通则第五十五条规定，民事法律行为，意思表示应当真实。合同法第十二条明定，合同内容一般应当包括“标的”等在内八项条款。担保合同作为主合同的从合同，亦为合同之一形式。因此，作为担保合同当事人的债权人与担保人，对担保合同的签订依法不仅需对合同标的明确，意思表示也应当真实、一致。从杨林向公安机关所作供述看，其要求吕芳提供担保时，明确告知吕芳其要向别人临时调头3000000元，也即借款尚未发生。而从何佩琴向公安机关所作供述看，也未能显示吕芳提供担保时，何佩琴或杨林曾告知吕芳担保的借款即为2010年6月23日的3000000元。因此，担保双方就该3000000元作为担保标的的意思表示上并不真实、一致。该3000000元不能认定为吕芳所供担保的合同标的。何佩琴对吕芳的3000000元担保债权不能成立。作为何佩琴债权受让人的赵航英当然不能取得对吕芳的担保债权。
综上所述，本院认为：赵航英要求吕芳承担赔偿责任的诉求没有事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款的规定，判决如下：
驳回原告赵航英的诉讼请求。
本案受理费13800元，由原告赵航英负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交［款汇：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：1202024409008802968）。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 蒋 明
人民陪审员 周爱根
人民陪审员 孙明霞
二〇一四年一月二十日
书 记 员 何风群