襄阳市樊城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂樊城民四初字第00123号
原告张余立，男，1983年8月2日出生，汉族，襄阳市人，无固定职业，住襄阳市高新区。
委托代理人杨继启，湖北武珞律师事务所律师。
被告何公祥，男，1962年8月5日出生，汉族，襄阳市人，襄阳市市政工程公司项目经理，住襄阳市樊城区。
委托代理人陈锋，湖北高见律师事务所律师。
被告宋碧军，男，1969年2月12日出生，汉族，襄阳市人，中国人民解放军16121部队工人，住襄阳市。
第三人襄阳地荣建筑工程有限公司（以下简称地荣公司）。住所地：襄阳市襄城区环城东路***号。
法定代表人窦地荣，地荣公司执行董事。
委托代理人王随铭，湖北隆中律师事务所律师。
委托代理人余云来，男，1959年3月10日出生，汉族，襄阳市人，地荣公司总经理助理，住襄阳市樊城区长虹路***号。
原告张余立与被告何公祥、宋碧军，第三人地荣公司合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员苏化军担任审判长，审判员王劲松、人民陪审员彭明明参加的合议庭，公开开庭进行了审理。原告张余立及其委托代理人杨继启，被告何公祥的委托代理人陈锋，被告宋碧军，第三人地荣公司的委托代理人王随铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张余立诉称，2012年7月1日，原告与地荣公司的委托代理人何公祥、宋碧军签订建筑工程合作协议一份，协议内容约定的工程为襄阳市××区洪山头工业园武坡社区还建房工程，该工程业主为襄阳市××区建设投资经营有限公司，施工中标单位为地荣公司，该施工项目的实际负责人是何公祥、宋碧军。该合作协议就建筑工程的地点、面积、投资金额、利润分成、资金管理等进行了约定。合同生效后，原告按何公祥的要求，将投资款150万元转入地荣公司账户。该施工项目已经开工，原告投资款也用在该项目上。后因何公祥、宋碧军拒绝原告参与管理，不按合同约定设立账户，并将该笔投资款转走，造成该合作协议无法履行。原告认为，何公祥挂靠地荣公司施工并与地荣公司签订挂靠协议，该挂靠协议无效。何公祥作为地荣公司的代理人与原告签订的建筑工程合作协议符合联营合同中协作型联营合同特征，本案案由应定为联营合同纠纷。何公祥因借用地荣公司的名义，成为武坡还建房项目的实际施工人，对外代表地荣公司，是地荣公司的代理人，其与原告签订的合同，主要是为武坡还建房工地项目筹集资金，且筹集到的资金全部用在了武坡工地项目，何公祥的行为是职务行为。何公祥与原告签订的建筑工程合作协议，约定安排没有任何施工经验的原告进行工程管理，也没有相应的施工管理人员，该协议的本质就是非法转包。何公祥作为地荣公司的武坡还建房工地的项目经理，不具备法人资格，作为实际施工人与原告签订的联营经营协议，因未得到地荣公司的追认而应当确认无效。地荣公司作为武坡还建房工地项目的中标单位，却将工程承包给一个没有资质的个人施工，收取管理费用，具有主观过错。故要求：1、确认原告与何公祥、宋碧军之间签订的建筑工程合作协议无效；2、判令何公祥、宋碧军及第三人地荣公司连带返还原告投资款150万元，并自2012年7月3日起按月利率3%计付利息至投资款还清为止。
被告何公祥辩称，2011年5月始，被告配合襄阳荣安达酒业有限公司（以下简称荣安达公司），按襄阳市襄州经济开发区的指示，操办洪山头工业园武坡社区还建房工程项目手续，继而实施该工程用地平整、打桩等任务。这期间，张余立等人充分了解该工程项目实际情况后，多次与我协商合作该工程项目（总建筑面积不小于86000平方米）。该工程实施中，襄阳市襄州区政府要求完善该工程招投标手续，并于2012年6月30日通知地荣公司中标（标的为一期工程建筑面积17847平方米）。2012年7月1日，张余立、袁斌、宋碧军和被告签订建筑工程合作协议。2012年7月3日，张余立、袁斌按被告指示将其出资的280万元转入地荣公司银行账户，并与宋碧军和被告共同在地荣公司签字确认，同意由地荣公司支付被告用于武坡还建房工程。被告与地荣公司办理了领款手续，并领走了此款。被告认为，建筑工程合作协议约定内容，是张余立、袁斌、宋碧军和被告共同的真实意思表示，交付出资并将出资款用于武坡还建房工程，是四人协商一致的结果，张余立、袁斌将出资280万元交给被告是依约履行。宋碧军和被告从未拒绝张余立参与管理，相反，由于张余立不积极、不正确地履行责任，导致工程现场管理不善，工程项目难以继续，张余立才要求返还投资款，从而推卸责任，逃避风险。建筑工程合作协议的目的，首先是合伙人各出资300万元，解决前期操办及出资已实支的600万元，然后以前期费用与工程项目中标人合作投资工程项目，获取利益。我们筹集出资并通过地荣公司银行账户，也是希望与地荣公司合作其已中标的一期工程，这并不违反国家法律规定。建筑工程合作协议是我们四人的真实意思表示，属有效合同，张余立应当依约继续履行。张余立若具有非法目的，导致协议无效，则应当赔偿袁斌、宋碧军和被告因其过错所受到的损失。张余立适用法律错误，建筑工程合作协议即为合伙协议，真实有效，本案不是返还投资款问题，而是合伙清算问题，张余立要求返还150万元投资款无事实法律依据。请求驳回张余立的诉讼请求。
被告宋碧军辩称，四人签订的建筑工程合作协议成立并有效，该协议应当继续履行。当时签订合作协议是四人商定好后签订的，项目在操作过程中发生的矛盾我不清楚，原告要求撤股才导致项目搞不成。当时为了大家的利益，前期被告本人一直在操作这个项目，花费了很多费用。如果原告撤股，这前期600万元花费的损失由谁来承担，撤股导致的损失谁来赔偿？项目既然已施工了，就应待合伙清算后一起结算款项。
第三人地荣公司述称，地荣公司与张余立、何公祥、宋碧军之间不存在合伙协议的法律关系。地荣公司从未委托何公祥、宋碧军与张余立签订建筑工程合作协议，该协议是他们四人所为，属个人行为。事实是，何公祥等人借用地荣公司银行账户筹集和转移其合伙出资款，该款已按何公祥等四人的书面确认，全额支付给何公祥。请求驳回原告对地荣公司的诉讼请求。
经审理查明，2011年3月，荣安达公司在襄阳市××区洪山头工业园武坡社区进行酒厂建设，需占用武坡社区的居民用地及住宅。2011年3月21日，湖北襄州经济开发区管理委员会向荣安达公司发出通知，内容为：为了加快酒厂建设，尽快解决洪山头工业园土地上村民拆迁还建问题，请根据刘集办事处、武坡村向市规划局用地的申请，迅速向规划部门办理规划用地手续，同时与刘集办事处商定还建房方案和进行施工图设计、还建房建设，相应规划建设费用和施工图设计费用由我区承担，由你公司先于垫付，做到边施工、边完善相关招投标手续，取费标准按国家统一标准执行，结算方式另行商定。该通知中指向的方案经湖北襄州经济开发区领导批示同意。随后，荣安达公司将该工程施工任务交由何公祥具体实施，何公祥则以重庆市万州区清江建筑工程有限公司襄樊分公司名义于2011年5月施工洪山头工业园武坡社区居民还建房工程，何公祥是该工程项目的实际施工人。何公祥会同宋碧军对前期工程的地面实施了平整，对工程基础进行了打桩，并对该工程的规划申办、相应施工设计、用地性质转变、青苗费补偿等前期手续操办进行了花费垫支。该还建房工程共分三期施工，三期工程建设总面积合计86000多平方米。
2012年5月，襄阳市襄州区政府投资工程建设管理中心作为招标人要求洪山头工业园武坡社区还建房工程须办理招投标手续。同年5月6日，地荣公司（甲方）与何公祥（乙方）签订关于承建武坡村165亩地还建房工程的协议，约定：乙方联系到武坡村还建房工程，现正在完善招投标手续，该项目须以甲方资质承包，并落实投标手续；甲方同意乙方用地荣公司的名义参加上述项目邀请招标，具体投标事宜和费用由乙方负责，届时，甲方为乙方办理相关授权手续；中标后，甲方同意成立武坡村还建房项目部，授权乙方为项目负责人，该项目实行独立核算、自负盈亏，其债权债务和收益均由乙方所有和承担；工程项目中出现的质量和安全事故，均由乙方承担法律责任和经济责任；甲方为乙方承包的项目开设银行账户，此项目资金均由乙方管理和使用；乙方根据工程总造价向甲方支付1%的管理费，此款直接从工程款中扣除；为确保协议履行，乙方收取甲方保证金20万元，该款项列入施工成本中，于本协议生效之日起90日内乙方返还甲方本金。同时，地荣公司向何公祥出具委托书一份，内容为：我窦地荣系襄阳地荣建设工程有限公司法人，现委托何公祥为武坡村还建房工程项目负责人，负责该项目投标和施工的全过程。经何公祥、宋碧军等人操办，襄阳市襄州区政府投资工程建设管理中心于2012年6月30日向地荣公司发出洪山头工业园武坡社区还建房工程中标通知书，确定襄州区政府投资工程建设管理中心（招标人）的洪山头工业园武坡社区还建房工程（工程项目）由地荣公司为中标人。2012年7月10日，该中标通知书及施工图等招标资料在襄州区综合招标投标中心、襄州区招标投标监督管理局备案，中标价1907.68万元，中标工期240日，工程规模为建筑面积17347.80平方米。
张余立经袁斌介绍，拟参与施工该工程项目。2012年7月1日，何公祥、宋碧军作为一方与张余立、袁斌作为另一方签订建筑工程合作协议，约定：合作工程为湖北襄州经济开发区洪山头武坡还建房，工程地点位于襄州区××头东、××国道北边、飞机场路边；工程规模为小区占地114268平方米，建筑总面积不小于86000平方米，合作时间从工程开工至本工程交工验收结算收款，双方利润平均分，账目清楚，都无意见后签字终止；合作方式为分两股，股份制式，即双方各持50%，合伙责任为债权债务同担，风险均摊，利益共享；前期费用：前期操办及出资已实支600万元，合伙人各出资300万元；责任分工：1、何公祥与宋碧军负责外围关系，一、二、三期工程投标操作，及工程款协调。2、张余立、袁斌负责工程现场管理、质量及进度，以及和当地老百姓协调。但分工必须合作，相互协商，以尽量减少工程成本费用为原则，各单项项目工程单价、施工管理人员、人员确定、工资待遇、施工班组单价、大型材料单价都必须合作人共同商量，同意后确定。赊欠材料及工人工资必须由双方人签字后方可支付；投资方法：由合作人共同筹资，公司对该项目设立账户，应有两个股东协商（张余立、宋碧军）负责，对付款的审批，需由合作人双方何公祥签字、袁斌盖章才能支付；记账方式：定期或月底四人必须在一起对各种票据单价、数量同意认可后，方能签字确定；付款方式：工程款支付，按合同节点，大合同及分包合同一致比例支付；项目由何公祥操作负责，并保证本小区剩余项目中标，并由双方股东承建。若后期未能中标，何公祥和宋碧军二人将承担由张余立、袁斌二人投入金额的五倍赔偿。若本小区剩余项目招标成功，双方股东任何一方不参与承建的，将要扣减不参与一方中间利润，按前期费用的五倍处罚。合同以合作款到位生效。
2012年7月3日，张余立通过张友明账户向地荣公司账户转款150万元，袁斌通过章和平账户向地荣公司账户转款130万元。因何公祥曾向袁斌借款20万元未还，加上张余立与袁斌的汇款金额，何公祥于当日向张余立、袁斌出具收条一份，载明：今收到张余立、袁斌武坡还建房合作款300万元。同时，何公祥、张余立、袁斌、宋碧军四人及地荣公司于当日共同出具武坡还建房支付证明，内容为：2012年7月3日张友明转入地荣公司合计150万元，章和平转入地荣公司130万元，共计转入280万元，此款同意由地荣公司支付何公祥用于武坡还建房工程。随后，何公祥从地荣公司领走该280万元。建筑工程合作协议签订后，张余立、袁斌到工地现场参与管理。两个月后，张余立、袁斌与何公祥、宋碧军发生意见分歧，就停止管理，退出施工现场。2013年春节前该工程项目停工。
2013年2月6日，地荣公司（甲方）、何公祥（乙方）、荣安达公司（丙方）签订关于洪山头工业园武坡社区还建房工程备忘录，主要内容为：荣安达公司邀请地荣公司参加洪山头工业园武坡社区还建房工程项目招投标，并安排乙方为该工程项目负责人，地荣公司与何公祥签订了承建还建房工程协议，地荣公司提交了招投标文件，招标人也签发了中标通知书，招投标也已备案，但由于多方原因，致使该工程项目出现种种问题和被动局面，三方协商一致签署备忘录；地荣公司同意于三方协议生效之日起接管该工程项目，依约履行其与招标人签订的建设工程施工合同，何公祥同意按三方协议约定期限，将该工程项目全部资料等原件移交地荣公司，何公祥将其自己享有和承担的与该工程项目关联的债权债务凭证等资料复印件并签名确认后，提交给地荣公司备案；何公祥负责按三方协议约定期限，与何公祥已订立和该工程项目关联合同的其他当事人协商终止合同，包括与蒋新国、程少清、王成协商解决终止前述合同。地荣公司和荣安达公司为协商解决终止前述合同事宜垫付的费用，由何公祥承担；三方协议生效前，乙方为该工程项目发生的债权、债务、费用，经地荣公司书面确认符合还建房施工招标投标文件的，纳入该工程项目财务核算，地荣公司与招标人就工程项目金额结算之日起30日内，与何公祥结算，未经地荣公司书面确认的，全部由何公祥享有和承担；何公祥收取张余立、袁斌合伙出资300万元和收取蒋新国、程少清、王成履约保证金230万元的责任，由何公祥承担，地荣公司和荣安达公司对前述款项不承担任何责任；除该工程项目之外，荣安达公司和何公祥争取为地荣公司向襄州区政府申办“洪山头工业园区用地范围内武坡社区800多户居民进行拆迁安置，需建16万平方米还建房，最高建筑物22米，占地约165亩”的其他工程项目，由地荣公司承建。地荣公司按施工实现的税后利润的30%，分别支付给荣安达公司10%和何公祥20%，以弥补其为争取工程项目发生的公关费用。
当日，地荣公司、何公祥、荣安达公司又签订关于承建武坡村165亩地还建房工程的协议二，主要内容为：何公祥同意于2013年2月20日前，将该工程项目全部资料移交地荣公司，何公祥并负责于2013年2月20日前，与何公祥已订立和该工程项目关联合同的其他当事人协商，终止合同；对荣安达公司和何公祥负责为地荣公司向襄州区政府申办的其他工程项目，地荣公司按实现的税后利润的20%计算，分别支付给荣安达公司的刘荣军和何公祥各10%，以弥补其为其为争取工程项目发生的公关费用。协议签订后，地荣公司接手进场继续施工，但未与何公祥等办理交接手续。
另查明，本案在审理过程中，经询问袁斌，袁斌明确表示不参加本案的诉讼。
本院认为，因荣安达公司酒厂建设原因，涉及襄州区洪山头工业园武坡社区居民拆迁后还建房工程，按照襄州经济开发区管委会的通知要求，由荣安达公司负责办理规划用地手续，与刘集办事处商定还建房方案和进行施工图设计，进行还建房建设，做到边施工、边完善相关招投标手续。而该还建房的前期施工任务，荣安达公司交由何公祥负责操作完成。何公祥会同宋碧军以重庆市万州区清江建筑工程有限公司襄樊分公司名义施工，包括工程前期的规划申办、施工设计、地面平整、基础打桩等，何公祥等人对此享有还建房的前期施工而产生的利益。
由于该工程必须进行招投标，为了招投标需要，何公祥、宋碧军等人又以地荣公司名义进行招投标，且中标。张余立、袁斌二人通过对该项目实地考察，决定与何公祥、宋碧军二人合作施工该还建房工程，并于工程中标次日签订建筑工程合作协议。该协议性质实质为合伙协议，符合合伙的特征，即何公祥、宋碧军以其工程施工前期的投入作为出资，张余立与袁斌各出资150万元作为合伙投入；盈亏比例为合伙各方均等，利益共享，风险亏损均担，债权债务同担；各合伙人分工负责，合伙协议签订时已积累的财产即何公祥、宋碧军等人对该工程前期操作施工而产生的利益，因此该合伙协议合法有效。无论何公祥是以地荣公司名义招投标而施工，还是地荣公司组织施工，由何公祥负责该项目，何公祥与地荣公司之间所签协议对合伙组织而言属于对外协议，协议的性质有效与否不影响其内部各合伙协议的效力。即使何公祥与地荣公司所签订的关于承建武坡村还建房工程的协议无效，但何公祥个人对该还建房工程投入仍享有利益，此利益按合伙协议应由合伙人共同享有。
原告张余立诉称，何公祥与张余立、袁斌签订合作协议的行为是履行地荣公司分派的职责，何公祥为地荣公司的代理人，履行的是职务行为，实际上是张余立、袁斌与地荣公司签订联营合同。本院认为，地荣公司仅是委托何公祥去招投标和负责施工，并未委托何公祥与张余立、宋碧军等人签订联营协议；其次，张余立、袁斌与何公祥、宋碧军签订的建筑工程合作协议的主体双方均系自然人，并没有地荣公司作为主体出现；第三，该合作协议的性质及内容即为四位自然人合伙施工还建房工程，因此，原告张余立的这一主张不能成立，本院不予支持。张余立、何公祥等四人合伙取得的利益即为地荣公司从何公祥处接手施工该工程前的投入，该投入地荣公司与何公祥未办理交接手续，双方也未进行清算，原告张余立在诉讼中也没有要求对合伙进行清算，故张余立主张要求何公祥、宋碧军、地荣公司连带偿还其投资款150万元并支付利息，没有任何依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告张余立的诉讼请求。
案件受理费21000元，由原告张余立负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。
审 判 长 苏化军
审 判 员 王劲松
人民陪审员 彭明明
二〇一六年十一月二十日
书 记 员 彭 星