江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终4257号
上诉人（原审被告）：曹桂平，女，1968年3月8日生，汉族，住海安县。
委托诉讼代理人：冯香琪，江苏伯策律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：史建华，男，1965年7月24日生，汉族，住海安县。
上诉人曹桂平因与被上诉人史建华民间借贷纠纷一案，不服海安县人民法院（2015）安高民初字第01015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭于同年12月5日公开开庭进行了审理。上诉人曹桂平及委托诉讼代理人冯香琪、被上诉人史建华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹桂平上诉请求：二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审认定事实有误。接收案涉款项的银行卡系上诉人受马向华委托申办，案涉款项均用于归还马向华及海安县新丰液化气有限公司（以下简称新丰公司）对外借款，一审中证人证言可以证实与上诉人无关。被上诉人注明的汇款事由为“往来”而非“借款”，上诉人与被上诉人汇款前仅见过一次，如系借款不合常理。另137××××0860的手机号码由马向华持有和使用，马向华死后，上诉人才使用此号码，一审认定该手机号一直由上诉人使用错误。2.上诉人没有借款的必要和可能。经法院调查，案涉240万元借款系用于归还新丰公司及马向华个人借款，并非上诉人使用。且上诉人仅为新丰公司小股东，月工资3000多元，在无其他担保手续情况下，被上诉人出借给上诉人上述巨款不合常理。3.严某的证言不应采信，一审法院向严某调查程序违法。本案中，严某作为证人未到庭参加庭审且其与被上诉人系朋友关系，而其在本案所作证言与另案中的证言及被上诉人陈述亦有不一致之处，故其证言不应采信。4.一审法院适用法律错误，对举证责任分配不当，关于借贷合意应由被上诉人进行充分的举证。
史建华二审辩称，被上诉人通过严某介绍认识了上诉人，当时上诉人预留的即为尾号为0860手机号码，之后与其联系也一直是该号码。借款当天是上诉人开办好银行卡后用其手机将银行卡号发给被上诉人，关于备注为“往来”是因为网上操作有一个模式，平常是可以不改的。被上诉人与马向华根本就不认识，案涉款项出借给上诉人之后，曾要求其出具借条，上诉人称有转账凭证即可证明，后因联系不上上诉人，故诉至法院。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
史建华向向一审法院起诉请求：判令曹桂平归还借款240万元，并支付借款利息（按同期银行贷款利率，从2015年4月3日起计算至借款还清之日止）。
一审法院认定事实：2015年2月13日下午2时20分，史建华收到手机短信一条，发送手机号码为137××××0860，载明：“史总你好，海安工商银行中楹桥支行，卡号62×××06曹桂平。”同日下午16时58分，史建华通过其中国工商银行网上银行平台向曹桂平的上述银行卡内转入240万元。次日，即2015年2月14日上午11时01分，史建华向号码为137××××0860的手机发出短信，内容为：“曹总，我在中医院门诊大楼门口。有事找你，请回电。”当日，史建华未收到回信。2015年2月26日下午17时08分，号码为137××××0860的手机向史建华发来短信，内容为：“史总新年好，首先我很抱歉这么多天我心情很不好，一直睡在家里，手机调的静音，任何人的电话也没接，你和严行的事，我已发信息给严行了，马向华身前所做的一切我无力挽回，他突然而去，给我留下了一个叫我难以生存的结局，我现在真想一死了之。”（庭审中，曹桂平自认该短信由其所发）。此后，史建华多次拨打137××××0860手机，接通后，史建华即要求曹桂平归还借款或出具借条，但曹桂平均借故推托。为此，史建华还通过其代理律师与曹桂平取得联系，但均未有处理结果。
2015年4月1日，史建华以不当得利为由将曹桂平诉至法院，要求其返还240万元。该案案号为（2015）安高民初字第00409号。史建华在诉状中称：2015年2月13日，曹桂平以归还他人借款为由，通过其朋友严行长介绍协商借款240万元短期周转，后其通过银行转账方式向曹桂平银行卡内转入240万元，经催告曹桂平归还借款，其予以否认，拒绝归还，请求判决曹桂平返还不当得利240万元。该案经审理后，法院认定如下事实：2015年2月13日，曹桂平通过手机短信向史建华提供其本人海安工商银行中楹桥支行卡号：62×××06；当日，史建华通过银行从其账户将240万元转账至曹桂平名下账户。因该案中，史建华无法举证证明欠缺给付的原因，并一再陈述当初是借款给曹桂平，故其诉讼请求未获一、二审法院支持。同年10月19日，史建华以民间借贷法律关系提起本案诉讼。另查明：137××××0860的手机登记户名为马向华。史建华与曹桂平一致确认在发生240万元银行转账之前并不相识。
一审中，曹桂平申请张某和马某作为证人到庭作证。证人张某称：曹桂平十几年前就在我老公马向华的液化气公司上班，当时公司在南莫，后来马向华把南莫的液化气站卖掉了，买了海安的液化气公司。我不认识史建华，也从来没有见过他，也没有听说过史建华这个人，马向华也很少在我面前说公司的事情。马向华在经营液化气公司期间，他本人不可能借款，公司是否借款我不清楚，因为我不在该公司上班。2015年春节前腊月二十五夜（2015年2月13日）上午，马向华和我说有个人要把往来款打给他，当时他因为肺癌不能出去吹风，让我到银行办一个工行的网银，我说我不懂，要不你让曹桂平帮忙办一下。中午左右在医院里，马向华打电话给曹桂平让她去办。曹桂平下午办好后就把卡送到了医院给马向华，当时我也在场，这个卡是马向华自己用的。2015年2月13日下午曹桂平把卡给马向华后，马向华就用手机发了该银行的卡号信息出去，我还帮他核对了一下卡号。马向华的笔记本是带到医院里的，他也在医院里办公。二十六夜（2月14日）下午太阳很好，马向华说回家过春节，我们当天下午就回了南莫老家。当天晚上马向华的精神还是很好的，但是在二十七夜的晚上因为咳嗽，就出现了问题，去世了。在马向华去世以后，我整理他的遗物的时候，翻到他好几张卡，其中就有这一个卡，然后我就去银行取了这18000元。马向华住院期间正常是我和他的姐姐护理的。马向华有三个电话号码，分别是137××××0860、138××××0666、189××××2666，他去世后，这些电话号码因为有业务往来，我看到也难受，就全部给了公司。
证人马某称：我是马向华的姐姐。我不认识史建华，也没有见过史建华。我与曹桂平原来在南莫液化气站的时候就是同事，后来我们也一起到海安液化气站的，我是去年年底退休的。当时我兄弟在医院里住院，我在医院服侍他，二十五夜那天，我兄弟说有个人的有个往来款要转给他，需要办个工行的卡，当时让张某去办，张某说她不会，后来马向华打电话让曹桂平去办的。当天下午曹桂平把卡送给马向华，我也在场。之后马向华坐在床上操作电脑，但是他弄的什么东西我不清楚。这天下午我天黑之前离开医院的。马向华在生前他个人或者公司对外是否欠债我不清楚，这些东西我从来不问。这天下午是不是有人去看过马向华我记不清了。我平时跟马向华联系就打电话。我记得他有两个电话号码一个是137××××0860，还有一个我只记得后面三个数字是666，我打前面一个号码比较多。
史建华对两位证人证言质证称：两位证人的证言不能客观实在地反映本案所涉款项发生的原因和去向，同时两个证人并没有证明马向华在生前向本人借钱的事实，而是口径高度一致的说有往来款要转进来，但是谁转均表示不清楚。同时也证明了马向华没有提及本人，两名证人也均承认她们不认识本人，也就是说在马向华住院期间本案所涉的借款借贷发生期间，本人和马向华没有过见面和接触，并且两位证人与曹桂平是十几年的同事，所作的证言高度一致，不能合理的排除事前统一过口径。两位证人证明137××××0860这样一个手机号码为马向华所持有和使用，并且第二位证人能够非常流利的报出这个号码，对于另一个手机号码她则不能准确的报出。第二位证人在证言中陈述马向华正常使用两个手机号码，第一位证人在证言中陈述马向华正常使用三个号码，在这一点上证言之间存在矛盾。所以有理由怀疑两位证人没有客观的向法庭反映本案所涉的事实，有虚假陈述的可能。
为查清上述所涉案件事实，一审法院依据当事人的申请和依据职权对相关事实进行了调查：
1.调取了马向华在海安县中医院的住院病案资料。2015年2月12日危重病例讨论记录显示：患者肺癌晚期，预后差，易出现呼吸、循环衰竭等；易并发恶性心律失常、休克等严重并发症，甚至猝死，另外应绝对卧床休息，一级护理、病重，注意观察生命体征，有异常情况及时报告。同年2月13日11：02分记载：继续对症治疗，患者肿瘤晚期，心肺功能衰竭，随时有死亡的可能，××人家属，表示理解，多观。2月14日11：20分记载：继续止咳平喘等对症治疗，反复向患者家属交待病情。2月15日11：22分记载：继续支持对症治疗，患者肿瘤终末期，病情已不可逆转，随时有死亡的可能。曹桂平陈述马向华实际于2015年2月14日回家，2月15日晚9、10点死亡。曹桂平还提供了当地卫生院和公安机关出具的死亡证明书，证明马向华于2015年2月15日死亡。
2.曹桂平在公安机关的户籍登记资料载明，曹桂平原在户籍登记时登记的电话号码为137××××0860和8816×××6，2015年11月25日曹桂平将手机号码变更登记为189××××8955。
3.2014年10月30日上午，一审法院在审理陈本平与新丰公司、曹桂平民间借贷纠纷一案进行调解时，曹桂平向法院自报的联系号码为137××××0860。该案最终调解由新丰公司归还陈本平借款本息，曹桂平作为担保人承担连带清偿责任。
4.一审法院依据职权向严某进行了调查。严某称：史建华与曹桂平此前确实不相识。2014年11月的某一天，我因为中午喝了酒，路上遇见了史建华，就坐他的汽车去新丰公司看我的丈人。我们到了之后，因为我丈人当时不在单位，正好遇到了曹桂平（严某、曹桂平、马向华均为海安县南莫镇人，互相之间很熟悉）。我就询问曹桂平目前公司的经营情况，曹桂平说到了年底，需要点资金，问我能不能帮她弄点钱。我说因为我在姜堰（某银行负责人），我没办法给你弄钱。我当时半开玩笑地说史总（史建华）是做珠宝生意的，他有钱。说这话的时候我们三个在曹桂平的办公室内，曹说行，如果我需要钱的话就请史总帮忙。当时大家都很寒喧，但并没有说借钱的具体细节，也没有说什么时间借，借多少。她的公司是民营企业，是公司需要钱，还是个人需要钱，用到哪个地方都没有说。在他们寒喧的过程中，他们交换了联系方式，但是是交换的名片还是电话号码，我已记不清了。当时，我和曹桂平还谈了关于他们公司与南京一家公司合作的情况。因为那天没有遇到我的丈人，我们大约逗留了半个小时就离开了新丰公司。2015年春节前，具体时间不清了。曹桂平打电话给我，请我帮忙弄钱，我说你上次不是遇到过史建华的吗？你去问问他。按照我的做事风格，我应该打过电话给史建华，交待他要把握好，要慎重。以后也没有谁找过我，过了春节以后的某一天我遇到史建华，他说他借了240万元给曹桂平。我问他手续怎么弄的，他说没有弄。我就打电话给曹桂平，而且不止一次的要求她弄手续给史建华。曹桂平说她来处理，一说就拖了好长时间。我认为曹桂平这样做不是很好，不论是个人还是公司都应该出个手续。2015年2月26日，曹桂平发给史建华的短信中提到的“你和严行的事”，我的理解是他们之间是因为我才相识的，作为我来说，这件事我认为应该妥善处理。曹桂平发信息给我也是向我打招呼，也觉得对不起朋友。所以曹桂平发给史建华的信息里说发信息给我，就发的这个意思。137××××0860这个号码差不多就是曹桂平的电话，我有印象。据我了解，马向华与史建华应该不熟。我认为既然拿了人家的钱，就应该妥善与人家协商解决好这件事。
5.为查明史建华转给曹桂平240万元后的资金去向，依照职权调取了海安工商银行中楹桥支行，曹桂平卡号为62×××06银行卡交易清单，清单显示：2015年2月13日当日，该账户分8笔对外通过网银转账的方式转出资金合计238.16万元。为此，一审法院对其中三名收款人进行了调查。三名接受调查人分别作如下陈述：
赵某称及借款介绍人丁某称：2014年，经朋友介绍将钱借给新丰公司马向华，借据是公司出具的手续，曹桂平提供担保。因为曹桂平说2015年2月13日有钱，所以我们几个人就来到了新丰公司曹桂平的办公室内等着要这笔钱。当时天已经晚了，只有通过网银的方式才能还款，由于赵某有工商银行的卡，当时就把赵某的卡号告诉了曹桂平，让她把钱打到这个卡上。这一天我们确实收到了20万元。
周某称：2014年上半年，马向华向我借过40多万元，没有具体说借多长时间，借给他也是临时的。因为我老公曾经在新丰公司上过班，我们对马向华、曹桂平都很熟悉，我和曹桂平是高中同学。借钱的时候是马向华以个人名义向我借的，没有担保人，借条也是马向华打给我的，但是钱的用途我不清楚，××期间，我向他追要过钱，也让曹桂平帮我追要过。我的卡号之前他们都晓得，之前还钱也是打的这个卡号，反正他们有钱就会打给我。13号这一天进账后我才知道。我不知道这次还我的钱（39万）是从哪里来的，也不需要知道。我与曹桂平联系，她的号码是189××××8955，其他有没有手机号码，我不清楚。
姜某称：首先80万元（2015年2月13日曹桂平涉案银行卡转入姜某的数额）实际是新丰公司马向华向我的还款。我和马向华是亲戚，他的妹妹是我的老婆。马向华因为有一次需要向信用社还贷，曾经请我帮忙借款，后来我就找到了张某帮忙借款，这笔钱是我拿的张某的，然后出借给马向华。我多次向朋友拿钱出借给马向华，笔数很多，具体数额我记不清楚了。曹桂平跟我是同乡，我们很熟悉，在南莫的时候她就是马向华的会计，后来又到了新丰公司做会计。马向华之前向我还钱，有打到农行卡上的，有打到信用社卡上的，工行的这个卡我还不怎么用。这次马向华在打给我80万元的前两天，打电话问我有没有工行的卡，当时我在无锡，我把工行的卡号先报了一遍，后来又用短信发给了他。他跟我讲这几天就有钱打给我，让我别急，说他和南京有个合作项目，马上有钱到账。2015年2月13日这天，他们打钱到我账上，才告诉我钱已到账，是谁打电话告诉我的，我记不清了，反正不是马向华就是曹桂平，还让我查一下钱是否到账。当初我借钱给马向华，他没有向我出具借条，我们都是记得流水账，到目前为止马向华和我的账还没有结清，还欠我的钱。我和曹桂平是有联系的，我有她的电话号码（查手机），电话号码是189××××8955，这个号码已经有了好多年了，我一直存的这个号码，她是否有其他号码我不清楚。
一审法院认为，史建华曾以曹桂平获取其240万元，构成不当得利而将其列为被告，要求其返还240万元。一、二审法院审理后认为，史建华一直主张是因曹桂平向其借款而出借240万元，对照不当得利的法律构成要件，史建华向曹桂平给付240万元，并没有欠缺法律上的原因，不能构成不当得利的法律后果，故而驳回了史建华的诉讼请求。由此可见，史建华向曹桂平给付240万元在法律上存在某种原因，史建华应当对给付曹桂平240万元的原因承担举证责任，故史建华向曹桂平给付240万元民事行为的性质成为本案争议焦点，即是否存在史建华主张的曹桂平向其借款240万元的民间借贷法律关系。
史建华以双方之间的短信交流和转账凭证主张与曹桂平之间存在民间借贷关系。经查明，史建华、曹桂平因双方共同的朋友严某而相遇，初次见面时，因严某的职业原因，曹桂平向严某提出年底资金紧张需要借款，严某提出其已调离海安，无法再提供帮助，并当场提示曹桂平，史建华做珠宝生意的，有钱。寒喧中，曹桂平称需要资金时请史建华帮忙。随后，双方还相互交换了联系方式。据此，史建华、曹桂平虽然之前从未谋面，但在与双方好友见面交谈中提及借款事宜，曹桂平从中得知史建华有出借资金的实力，又是严某的朋友。因此，当曹桂平需要周转资金而向史建华提出借款有事实基础。涉案借款发生前，曹桂平又向严某提出请求帮助借款，严某再次提示其可向史建华借（严某回忆其打过电话，让史建华把握好、慎重点）。2015年2月13日，曹桂平打电话给史建华，提出借款240万元。双方商定后，曹桂平通过号码为137××××0860的手机向史建华发出了其本人在工商银行的卡号，短信中明确载明卡号户名为曹桂平。随后，史建华将240万元转入曹桂平的上述银行卡内。依据上述证人证言、手机短信及转账凭证，史建华对涉案240万元给付的原因，即向曹桂平转账240万元系向曹桂平交付借款本金的事实，完成了提供基础证据的举证义务。虽然网银交易凭证中附言记载为“往来”，但根据案件查明的事实，并不影响240万元的性质为借款。曹桂平就240万元转入其银行卡内的原因辩解称系马向华称有一笔往来款要入账，因身体原因不能前往银行开设银行卡，而让曹桂平以其个人名义开设银行卡，开设完成后已将银行卡交予马向华，之后的该银行卡均在马向华处，所有情况一概不知。为此，曹桂平向法院提供了相关证据，结合本案查明的相关事实认证如下：
1.曹桂平辩解137××××0860手机号码登记在马向华名下，且一直由马向华使用，有交费手续为证。但从审理查明的事实看，证人严某证实曹桂平实际使用137××××0860的手机，曹桂平因其他案件在法院调解时自报联系方式亦为该手机号码，曹桂平在公安机关进行户籍登记时所申报的联系电话也为137××××0860。上述证据足以证实曹桂平一直在使用上述手机号码。
2．张某、马某的证人证言。两位证人系马向华的近亲属，两位证人当庭所陈述的内容一致性较强。结合2015年2月13日（涉案借款发生之日）11：02分医院病案资料记载，患者肺癌晚期，心肺功能衰竭，随时有死亡的可能。再结合马向华于2015年2月15日死亡的事实，足以看出2015年2月13日马向华正处于心肺功能衰竭，随时可能死亡的状态。然而，二位证人却陈述马向华当天中午让曹桂平开设银行卡、收取银行卡、用电脑在病房进行办公，证人所陈述的马向华的精神状态与医院病案资料记载的内容完全不相符。加之，按曹桂平及两位证人的陈述，当天傍晚，马向华还利用电脑分8笔对外通过网银转账的方式转出资金合计238.16万元。从正常思维的角度分析，一个处于心肺功能衰竭，××人，能够从容而不出差错做出上述行为的可信度极低，故证人证言不具证明力，不予采信。此外，根据对赵某及借款介绍人丁某的陈述，2015年2月13日，曹桂平还提前告知债权人当日有钱还款，当晚债权人在曹桂平的办公室内按曹桂平的要求向其提供了工商银行的卡号。随后，曹桂平就向债权人卡内转入了20万元。上述事实足以证实曹桂平早已知晓当天有钱进账，并且将240万元分别转给债权人的情况是知晓的，其辩解不能成立。
综上所述，137××××0860的手机号码虽登记在马向华名下，但实际一直由曹桂平使用。依据2015年2月13日马向华的精神状态、曹桂平系马向华所在公司的副经理等因素，足以推定当日由曹桂平用上述手机向史建华发送了其在工商银行的卡号，史建华按此卡号向曹桂平转入240万元，此后曹桂平又将230余万元归还予他人的事实成立。此外，依据曹桂平及两位证人的一致陈述，他们从未见过史建华，也从没有听说过史建华这个人，如按照曹桂平辩解的内容分析（曹桂平称系马向华让其开设银行卡是因为有一笔钱要进账），史建华与马向华之间必定存在经济往来，且数额巨大。然而，曹桂平作为多年跟随于马向华的会计和副经理，却从未见到过或听说过史建华，其辩解的可信度更低。曹桂平在史建华主张双方存在借贷关系，且提供相关证据的情况下，不能提供证据证明其系代为他人开设银行卡收款的主张，对此其应当承担不利的法律后果。故依法认定史建华、曹桂平之间存在借贷的合意，且所涉款项亦已交付，双方借贷关系成立且不违反法律法规的禁止性规定，史建华要求曹桂平归还借款240万元的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。因借款时双方未约定还款时间和借款利率，史建华主张从第一次起诉之日起，按同期银行贷款利率标准支付利息损失的诉讼请求于法有据，亦予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零四条、第一百零五条之规定，判决：曹桂平于判决发生法律效力之日起30日内归还史建华借款本金240万元及利息损失（从2015年4月3日起至实际还清之日时止，以本金240万元，按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算）。如曹桂平不按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27280元，由曹桂平负担。
二审中，双方均未提供新的证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案虽无借贷合意凭证，但史建华为证明双方借贷关系的成立，提供了向曹桂平银行卡转账的银行凭证及与曹桂平之间的短信往来，结合一审法院向严某调查所查明的事实，应当认定案涉借贷关系成立。曹桂平虽上诉称其系受马向华委托申办了接受案涉款项的银行卡、此款归还的亦非其个人债务，故案涉款项与其无关。对此，一方面，曹桂平未提供证据证明马向华或新丰公司与史建华存在任何经济往来，而史建华亦辩称与马向华素不相识，××危的情况下，史建华仍向马向华出借巨额款项也明显不合常理。另一方面，根据法院查明的事实，就案涉款项从提出借款意向至史建华最终打款去向，均指向曹桂平，虽最终款项的用途并非归还曹桂平个人债务，但史建华系基于双方朋友严某的介绍及对曹桂平的个人信赖出借款项，不能因最终的款项用途否定双方之间的借贷事实。另，因严某在另案史建华诉曹桂平不当得利纠纷案件中作为证人出庭，一审法院为查明本案事实依职权向其调查，并无不当，而严某在另案所作证言与一审法院向其调查时的陈述也并无实质冲突。
综上所述，曹桂平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27280元，由上诉人曹桂平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 华
审 判 员 黄中华
代理审判员 王立朋
二〇一七年五月五日
书 记 员 成珊珊