海南省第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）琼97刑终124号
原公诉机关海南省东方市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某平（绰号亚秋），男，1980年4月10日出生，黎族，东方市人，小学文化，农民，捕前住东方市天安乡。因涉嫌犯非法毁坏国家重点保护植物罪于2015年9月30日被刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪于2015年11月3日被逮捕，现羁押于东方市看守所。
东方市人民法院审理东方市人民检察院指控原审被告人刘某平犯盗窃罪一案，于2016年3月21日作出（2016）琼9007刑初54号刑事判决。原审被告人刘某平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，海南省人民检察院第二分院指派检察员麦雪良、代理检察员唐新培出庭履行职务，上诉人（原审被告人）刘某平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年10月22日凌晨2时许，被告人刘某平伙同张某海、李某清（均已判决）等人到东方市八所镇某宿舍区前，用锯子砍伐被害人李某某1的两棵黄花梨树，在锯第二棵树时被人发现，遂弃树分头逃跑。张某海在逃跑过程中被李某某1等人抓获，刘某平等人逃离现场。经海南省森林公安局技术鉴定中心鉴定，被盗伐的两棵树均为降香黄檀（黄花梨，学名DalbergiaodoriferaT.chen）。经东方市价格认证中心鉴定，被盗伐的两棵黄花梨树鉴定价格合计人民币39000元。
原判认定上述事实的证据有：物证（黄花梨树）照片、相关书证、证人李某某2证言、被害人李某某1的陈述、同案人供述、现场勘验笔录及现场照片、辨认笔录、鉴定意见、被告人刘某平供述等。
原判认为，被告人刘某平以非法占有为目的，与同伙盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人在实施犯罪行为时，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对被告人可以比照既遂犯从轻处罚；被告人如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人刘某平犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。
宣判后，原审被告人刘某平不服，提出上诉称：偷花梨树是同案人张某海提出并实施，其没有踩点，在张某海等人实施偷盗时其只是在公路边等待，其也不知道其他人有没有偷到树，其没有在现场协助同案人逃逸，其属于从犯；其的行为属于犯罪中止；其到案后如实供述其犯罪事实。综上，原判量刑过重。
出庭检察员当庭发表的检察意见为：上诉人刘某平伙同他人，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪，原判认定上诉人刘某平犯盗窃罪的证据确实充分；原判在综合考虑上诉人刘某平犯罪未遂、到案后如实供述主要犯罪事实等从轻处罚情节后，以盗窃罪判处刘某平有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元，量刑适当，应予维持；虽然一审宣判后，上诉人刘某平家属积极赔偿被害人部分损失并得到被害人谅解，但该情节仅系酌定从宽处罚情节，并不是法定减轻处罚情节，对该情节应予以认定，但不影响宣告刑的降格处理；上诉人刘某平案发当晚参与预谋并积极参与盗窃，与同案人的地位、作用基本相当，不宜区分主从犯；刘某平的行为不属于犯罪中止。综上，原判认定上诉人刘某平犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。检察员当庭出示了《刑事裁定书》、张某海的辨认笔录、鉴定人员资质证明相关材料等证据证实其检察意见。
法庭当庭出示了《谅解书》、《收据》及向李某某1核实证据所作的调查笔录。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，查明的事实有以下证据予以证实：
（一）物证（黄花梨树）照片。证明被告人及同伙所盗花梨树的情况。
（二）书证
1.《受案登记表》。证明2013年10月22日9时20分，东方市公安局城东派出所接受李某某1扭送一名盗窃花梨树的犯罪嫌疑人，经审查，该犯罪嫌疑人张某海对其与同伙盗窃花梨树的事实供认不讳。
2.《常住人口查询》。证明原审被告人刘某平的出生日期为1980年4月10日，并证明了原审被告人的基本情况。
3.《到案经过》。证明2015年9月29日22时许，东方市公安局民警在东方市天安乡街面一小卖部处将网上在逃的被告人刘某平抓获。
4.东方市人民法院（2014）东刑初字第56号《刑事判决书》、（2015）东刑初字第15号《刑事判决书》、海南省第二中级人民法院（2014）海南二中刑终字第124号《刑事裁定书》。证明同案人张某海、李某清与同伙于2013年10月22日凌晨盗窃李某某1花梨树的事实已被生效判决所确认。
（三）证人李某某2证言。证明2013年10月22日1时许，他在房间里睡觉，听到小狗的叫声和树倒在地上的声音，他跑出来看到院子里的花梨树被锯倒了，有两个人冲上来追赶他，他边跑边喊“有小偷，大家快起来抓小偷”，他们那里的人全部跑出来抓小偷，但小偷已经跑去躲起来了，他们就去找，后来，他弟弟李某某1发现两个人从草丛里走出来，形迹可疑，就回来告诉他，他过去后那两个人就跑，他紧追上去，很多人也出来一起把那两个人包围住，那两个人跑到草丛里就被他们抓住了一个，另一个跑掉了，他们就把被抓的人送到了城东派出所。
（四）被害人李某某1的陈述。证明2013年10月22日凌晨2点左右，他在休息时听到他哥哥李某某2喊抓小偷，他出来后李某某2说在宿舍区的花梨树被人偷锯了，他和李某某2等人就在附近找小偷。他看到两名男子形迹可疑，就叫李某某2去确认，他和李某某2等人包围过去将其中一名男子抓获并扭送到城东派出所。
（五）同案人供述。
1.同案人张某海的供述。证明2013年10月22日凌晨1点左右，他和李某清、“亚秋”及“亚秋”的一个朋友开着二辆摩托车到唐马园附近，他们把摩托车藏在附近的树丛里，他拿出锯子走到那几间瓦房处的那棵花梨树那里后，他和李某清、“亚秋”三人轮流锯树，“亚秋”的朋友放哨。他们把树锯倒后就被人发现了，那人就喊“抓小偷”，他们听到后就跑了到附近的树丛里躲了起来，到了早上，他和“亚秋”的朋友从树丛里走出来就被几个人抓住了。
2.同案人李某清的供述。证明2013年10月份的某一天，张某海打电话叫他到“亚秋”家喝酒，喝完酒他们就到八所玩。后来有人提议去偷花梨树，他们（他和张某海、“亚秋”及“亚秋”的朋友）就一起到东方市驼鸟基地斜对面一户人家盗锯花梨树，他和张某海等人把一棵花梨树锯倒了，另一棵锯到一半时被人发现，他们就跑了。
（六）现场勘验笔录及现场照片。证明案发现场位于东方市某宿舍，并证明了被盗伐的树木情况及现场概况。在现场中心处地面发现有一把锯子，现场提取了一把锯子。
（七）辨认笔录。证明（1）同案人张某海、李某清辨认出原审被告人刘某平就是和他一起盗窃花梨树的“亚秋”；（2）原审被告人刘某平辨认出同案人张某海、李某清就是和他一起盗窃花梨树的人。
（八）鉴定意见
1.海南省森林公安局琼森公（技）字[2013]第097号《关于海南省东方市森林公安局2013年10月23日送鉴木材评估报告》。证明李某某1被盗伐的树木经鉴定为降香黄檀（黄花梨，学名DalbergiaodoriferaT.chen）。
2.东方市价格认证中心东价认证[2013]1254号《价格鉴定意见书》及鉴定人员资质证明相关材料。证明李某某1被盗伐的两棵花梨树鉴定价格为人民币39000元。
（九）原审被告人刘某平（外号亚秋）的供述。证明2013年10月的某一天，李某清和张某海到他家喝酒，后坐出租车到八所玩，张某海在吃夜宵时说在某园区打工时发现那里有几棵花梨树，想去偷，他们都同意了。吃完夜宵后他们坐出租车回去，经过某园区路口时张某海叫出租车在路边等十几分钟，后张某海和李某清下车去偷砍花梨树，他在公路边等，过了十几分钟，听到有人喊抓小偷，他就坐出租车跑了。
上述证据均经一审或二审当庭举证、质证，证据客观真实，来源合法，与本案事实具关联性，证据之间能够相互印证，足以证明本案事实，本院予以确认。
二审另查明，2016年3月29日（一审宣判后），刘某平的家人向被害人李某某1赔偿人民币5000元并赔礼道歉，被害人李某某1对刘某平表示谅解并希望从轻处罚刘某平。上述事实，有经二审庭审举证质证的《谅解书》、《收据》及向李某某1核实证据所作的调查笔录等证据予以证实，应予以确认。
关于上诉人刘某平的上诉理由，经查，上诉人刘某平与同案人张某海、李某清在共同犯罪中虽分工不同，但均积极参与，并无主次之分，刘某平不属于从犯；上诉人刘某平在侦查阶段的供述及同案人的供述相互印证系因被人发现，刘某平等人才犯罪未得逞，即系由于其意志以外的原因而未得逞，应属于犯罪未遂而不属于犯罪中止；原判量刑时已充分考虑刘某平的行为属于犯罪未遂，量刑时亦已比照既遂犯从轻处罚，并充分考虑刘某平如实供述自己的罪行，予以从轻处罚；一审宣判后，虽然刘某平的家人向被害人李某某1赔偿人民币5000元并赔礼道歉，被害人李某某1对刘某平表示谅解，但赔偿被害人损失、取得被害人谅解只是酌定从轻处罚情节并非法定减轻处罚情节，且同时考虑到本案中，刘某平伙同他人采取破坏性手段盗窃他人财物造成他人财物损毁，在原判已在法定刑幅度内从轻至起点刑量刑的情况下不宜在法定刑以下减轻处罚，故，原判对其量刑应予维持。综上，上诉人刘某平的上诉理由不能成立，应不予采纳。出庭检察员发表的驳回上诉、维持原判的意见成立，应予以支持。
本院认为，原判认定上诉人刘某平犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人刘某平的上诉理由不能成立，应予驳回。出庭检察员发表的驳回上诉、维持原判的意见成立，应予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 雷琼艳
审判员 吴万贤
审判员 王天琳
二〇一六年六月二十七日
书记员 陈焕杰
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。