上海市嘉定区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）嘉民二（商）初字第1744号
原告锦湖（中国）轮胎销售有限公司。
法定代表人李某某。
委托代理人高某某。
委托代理人贾某某。
被告江西省天奎贸易有限公司。
法定代表人刘某某。
被告刘裕中。
被告孙琴。
委托代理人严帅华。
被告陈光甫。
被告贺珍娇。
原告锦湖（中国）轮胎销售有限公司与被告江西省天奎贸易有限公司（以下简称天奎公司）、被告刘裕中、被告孙琴、被告陈光甫、被告贺珍娇间买卖合同纠纷一案，本院于2014年8月8日立案受理后，因被告下落不明，本案转入普通程序审理，由审判员樊杰、代理审判员范培华、人民陪审员陈玉明组成合议庭，于2015年1月26日公开开庭进行了审理。原告委托代理人高某某、贾某某、被告刘裕中、被告孙琴的委托代理人严帅华、被告贺珍娇到庭参加了诉讼。被告天奎公司、被告陈光甫经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告天奎公司签订《经销商合同书》一份，约定原告向被告天奎公司供应汽车轮胎。截止2013年11月30日，被告天奎公司应向原告支付货款人民币（以下币种同）1，568，319.98元。此后，被告天奎公司又于2014年1月购买了100条轮胎，价值249，978.31元，并于当月支付货款12万元。原告确认自2013年12月至2014年2月，原告应赔偿被告天奎公司款项194，726.89元。故截止2014年2月1日，被告天奎公司实际结欠原告货款1，503，571.41元。2013年3月14日，原告与被告天奎公司、被告刘裕中、被告孙琴、被告陈光甫、被告贺珍娇签订《最高额保证合同》一份，约定被告刘裕中、被告孙琴、被告陈光甫、被告贺珍娇应对被告天奎公司拖欠原告的货款承担连带责任。另外，原告与被告天奎公司、被告刘裕中、被告贺珍娇签订《最高额抵押担保合同》一份，约定以被告刘裕中、被告贺珍娇所有的坐落于江西省莲花县金城大道（房地产权编号莲房权莲字第XXXXXXXXX号）作为被告天奎公司拖欠原告货款的抵押担保。因被告天奎公司拖欠货款不付，故原告诉至法院，请求判令：一、被告天奎公司支付货款1，503，571.41元及逾期付款违约金（自2014年2月1日起至本案判决生效之日止，以1，503，571.41元为基数，按日万分之五计算）；二、被告刘裕中、被告贺珍娇对被告天奎公司的上述第一项付款义务承担抵押担保责任；三、被告刘裕中、被告孙琴、被告陈光甫、被告贺珍娇对被告天奎公司的上述第一项付款义务承担连带清偿责任。
被告天奎公司未作答辩。
被告刘裕中、被告贺珍娇辩称，被告刘裕中、被告贺珍娇系遭受案外人余某某、被告天奎公司、孙琴、陈光甫的欺瞒，才与原告签订了《最高额抵押担保合同》及《最高额保证合同》，上述两份合同并非被告刘裕中、被告贺珍娇的真实意思表示，应属无效。被告天奎公司拖欠原告的货款及相应违约金应由被告天奎公司、孙琴、陈光甫承担责任，与被告刘裕中、被告贺珍娇无关。2013年初，被告刘裕中与案外人余某某进行锦湖牌轮胎的江西省总代理的合作。合作过程中，余某某承诺天奎公司拖欠原告的货款由其负责归还。另外，被告刘裕中、被告贺珍娇与原告签订《最高额抵押担保合同》及《最高额保证合同》时，被告天奎公司尚未拖欠原告货款，原告表示只是先签字，上述两份合同还需要原告审批后才能生效，只要天奎公司不欠款，就不会发生承担担保责任的问题。2014年初，被告刘裕中发现天奎公司存放货物的仓库内空无一物，遂与余某某联系，但是余某某以各种理由推脱，至今无法联系。无奈之下，被告刘裕中只能向相关部门控告，但也没有立案处理。综上，请求法院查明事实，驳回原告针对被告刘裕中、被告贺珍娇的诉讼请求。
被告孙琴辩称，被告孙琴仅是被告天奎公司的挂名法定代表人，并不参与被告天奎公司的经营管理，对天奎公司的经营情况也不知情。原告要求被告孙琴承担保证责任，但《最高额保证合同》上仅加盖被告孙琴的名章，且该法人名章一直在被告天奎公司处，并不由被告孙琴掌控，故对被告天奎公司拖欠原告债务承担保证责任并非被告孙琴的真实意思表示。请求驳回对被告孙琴的诉讼请求。
被告陈光甫未作答辩。
原告为证明其主张向本院提供下列证据材料：
1、《经销商合同书》一份，证明原告与被告天奎公司间存在买卖合同关系，合同约定被告天奎公司逾期付款，应承担每日万分之五的违约金；
2、《货款余额确认书》一份，证明截止2013年11月30日，被告天奎公司结欠原告货款1，568，319.98元；
3、发货明细书二份、上海增值税专用发票一份，证明原告于2014年1月20日、1月21日向被告天奎公司发送了100条轮胎，价值249，978.31元；
4、《最高额抵押担保合同》及相应房产他项权证各一份，证明被告刘裕中、被告贺珍娇以其所有的位于江西省莲花县金城路金城大道的房屋为被告天奎公司拖欠原告的货款及违约金承担抵押担保责任；
5、《最高额保证合同》一份，证明被告刘裕中、被告孙琴、被告陈光甫、被告贺珍娇应对被告天奎公司拖欠原告的货款及违约金承担连带保证责任。
被告刘裕中、被告贺珍娇对原告提供的上述证据材料发表质证意见如下：对证据1真实性无法确认，原告与被告天奎公司签订该合同的时候，被告刘裕中、被告贺珍娇并不在场，但被告天奎公司向原告购买轮胎的事情是知道的；对证据2真实性不予确认，仅有被告天奎公司的公章，而没有被告刘裕中及余某某的签字，因此不具有法律效力；对证据3，真实性无法判断。如果被告天奎公司尚有未结清的货款，则原告不应再向被告天奎公司发货；对证据4，真实性无异议，该抵押的房产产权证上虽仅有被告刘裕中的名字，但系被告刘裕中、被告贺珍娇夫妻共同财产。当时签订该份《最高额抵押担保合同》时，原告业务员及余某某商定，被告天奎公司拖欠原告的货款均由余某某归还，并说明被告天奎公司并未拖欠原告货款，所以被告刘裕中、被告贺珍娇才同意以自有房屋进行担保；对证据5，真实性无异议。签字当时，原告也派人在场，表示只是履行一个担保手续而已，且被告天奎公司的债务均由余某某归还，所以被告刘裕中、被告贺珍娇才签了字，但并没有仔细查看合同内容。另外，原告表示《最高额抵押担保合同》及《最高额保证合同》需要原告内部审核后才发生效力，仅签字并不发生效力。
被告孙琴对原告提供的上述证据发表质证意见如下：对证据1真实性无异议，合同上孙琴作为法定代表人的签字也是真实的；对证据2真实性无法判断，被告孙琴仅是挂名法定代表人，并不参与实际经营，对具体业务情况不清楚，且该份确认书上没有被告刘裕中或余某某的签字；对证据3真实性无法判断。如被告天奎公司此前尚有未结清的货款，原告确实不应再发货；对证据4真实性无异议，该合同第一页上孙琴的签字非其本人签署，且其对此事也不知情；对证据5真实性无异议，但未仔细查看合同条款。该合同第一页保证人处孙琴的签字系其本人签署，但落款处仅加盖孙琴名章，而无其签名。
被告刘裕中、被告贺珍娇为证明其辩称意见向本院提供下列证据材料：
1、合作协议一份，证明被告刘裕中与余某某间存在合作关系，现余某某将货物全部拉走且下落不明，故被告刘裕中不应对被告天奎公司拖欠原告的货款承担责任；
2、刑事控告状，证明因余某某擅自拉走被告天奎公司的货物且下落不明，被告刘裕中向相关部门控告余某某，但相关部门未予立案处理。
原告对被告刘裕中、被告贺珍娇提供的证据发表如下质证意见：对证据1真实性无法判断，该份合作协议无原件核对。从内容看，该份合作协议系被告刘裕中与余某某之间签订的，系其内部协议，原告并不知情，与本案无关联性。从另一方面而言，被告刘裕中是清楚被告天奎公司拖欠原告货款的事实的；对证据2真实性无异议，但与本案无关。
被告孙琴对被告刘裕中、被告贺珍娇提供的证据发表如下质证意见：对证据1真实性无异议，被告刘裕中与余某某确实合作销售锦湖轮胎；对证据2真实性无异议，但对被告刘裕中控告余某某这件事并不清楚。
审理中，原告向法院补充提供2013年10月30日、2013年11月29日发货明细书各一份、上海市增值税专用发票二份、2013年10月31日货款余额确认书一份、订货单一份、EMS快递单一份等，旨在证明原告提供的第三组证据中发货明细书中签收人员在原告与被告天奎公司之前的业务过程中也曾代表被告天奎公司收货，故被告天奎公司已经收到了该100条轮胎，且被告天奎公司也收到了相应的发票。
对上述证据，被告刘裕中、被告贺珍娇认为，不能证明原告已履行交货义务。原告提供的2013年的发货明细书、发票及货款余额确认书只能证明相关货物都是由江西某某汽车配车有限公司和胡某某签收，实际上被告天奎公司的实际控制人是余某某与被告孙琴，江西某某汽车配车有限公司的实际控制人也是余某某，关于被告天奎公司与原告间的业务均是由原告与余某某协商的，所以原告应向被告天奎公司及江西某某汽车配车有限公司主张货款。被告天奎公司所拖欠原告的款项，被告刘裕中及被告贺珍娇均未确认过，故不应承担责任。
被告陈光甫、被告孙琴对原告补充证据材料均未提供书面意见。
2015年3月2日，原告向本院寄交申请法院调查取证申请书一份，要求法院对其提供的编号为XXXXXXXX的上海增值税专用发票的认证和抵扣情况向相关部门取证。本院认为，本院在受理本案后向原告下达了举证通知书明确了原告的举证期限。庭审过程中，本院又向原告分配了举证责任，要求其补正相关证据材料，而原告未在指定期间内向本院提供补充证据或提出调查取证申请，故本院对原告的上述申请不予准许。原告所主张的该部分货款，经本院多次指定举证期限，其仍未能提供相应证据或提出申请，对此本院无法支持。如确存在原告主张的该部分债权的，原告可另案主张。
鉴于被告天奎公司、被告陈光甫未到庭应诉，本院根据原告与其余被告的举证、质证意见以及庭审陈述意见，经审理查明如下法律事实：
2013年1月，原告与被告天奎公司签订《经销商合同书》一份，约定双方系买卖合同关系，被告天奎公司系原告TBR锦湖全钢系列轮胎的经销商，被告天奎公司在萍乡、新余、宜春区域销售原告的锦湖系列轮胎产品，合同有效期为2013年1月1日至2015年12月31日止。供货价格以合同附件《KUMHO全规格价格表》为准，供货过程中如有价格变动，原告与被告天奎公司另行书面确认。货款以现金支票、电汇或银行承兑汇票方式向原告支付，其他方式付款的，需经原告书面同意。被告天奎公司不得向原告业务人员以现金方式支付货款，否则造成损失的，由被告天奎公司自行承担。合作前三个月必须现货（即先付款后发货）。三个月后如被告天奎公司需要授信额度的，则必须办理担保。未办理担保的，继续以现款现货方式运作。货款支付原则上当月订货产生的货款应当在当月结清，双方另行书面约定的除外。双方每月以原告提供的《货款余额确认书》进行对账，被告天奎公司必须积极配合原告进行对账并在对账单上签字盖章予以确认。如被告天奎公司对尚欠货款金额持有异议，应在对账单上签字盖章并在异议事项确认书上书面形式进行确认。被告天奎公司未按合同约定及时支付货款的，视为被告天奎公司违约，被告天奎公司应付款之日起按未付款金额每日万分之五向原告支付违约金等。
合同签订后，原告与被告天奎公司开始发生买卖轮胎业务往来。截至2013年11月30日，被告天奎公司在《货款余额确认书》上确认尚拖欠原告货款1，568，319.98元。此后，被告天奎公司付款12万元。另外，原告与被告天奎公司发生业务期间，原告确认根据轮胎品质保证政策应赔偿被告天奎公司的款项为194，726.89元。2014年1月20日，原告又向被告天奎公司送了52条轮胎，合计价款127，112.85元。因被告天奎公司拖欠原告货款（上述合计价款1，568，319.98元）不付，故原告诉至法院，并作如上诉请。
另查明，2013年3月14日，原告与被告刘裕中、被告贺珍娇签订《最高额抵押担保合同》一份，约定基于原告与被告天奎公司的业务，为保证被告天奎公司履行其与原告在担保之前所发生的债务及后续产生的债务，被告刘裕中、被告贺珍娇自愿为被告天奎公司的债务向原告提供房屋担保。用作抵押担保的房屋位于江西省莲花县金城大道（房地产权证号：莲房权莲字第XXXXXXX**号）。所担保债权是基于原告与被告天奎公司已经签订或将要签订的《经销商合同书》所产生的债权，担保的最高限额为160万元。担保期限为2013年1月1日起至2015年12月31日止。同日，上述房屋办妥了抵押登记手续。
再查明，2013年3月14日，原告与被告刘裕中、被告孙琴、被告陈光甫、被告贺珍娇签订《最高额保证合同》一份，约定基于原告与被告天奎公司的业务，为保证被告天奎公司履行其与原告在担保之前所发生的债务及后续产生的债务，保证人孙琴、刘裕中、陈光甫、贺珍娇自愿为被告天奎公司向原告提供最高额为200万元的保证担保。保证所担保的债权为原告与被告天奎公司已经签订或将要签订的《经销商合同书》所产生的债权。保证的方式为连带责任保证。保证的范围包括《经销商合同书》项下的主债权、违约金、利息、损害赔偿金和为实现债权发生的费用等。在该合同保证人落款处，由被告刘裕中、被告陈光甫、被告贺珍娇签字确认，由被告孙琴加盖名章。在该合同首页保证人处，孙琴的名字系由被告孙琴书写。
再查明，被告孙琴原系被告天奎公司的法定代表人。2014年8月20日，被告天奎公司法定代表人由被告孙琴变更为刘某某。
本院认为，原告与被告天奎公司间《销售合同书》合法有效，本院予以确认。原告依约履行交货义务后，被告天奎公司理应按约支付相应的价款。现被告天奎公司拖欠部分价款不付，显属违约，应依法承担支付价款的民事责任。关于被告天奎公司拖欠原告货款的金额，本院认为，现已有证据证明截至2013年11月30日被告天奎公司尚拖欠原告货款1，568，319.98元，扣除被告天奎公司嗣后支付的12万元，以及原告应赔偿被告天奎公司的款项194，726.89元，被告天奎公司尚拖欠原告货款1，253，593.09元。至于原告诉称的于2014年1月向被告天奎公司两次送货合计价款249，978.31元，原告提供的证据仅能认定被告天奎公司已经收到部分货物合计价款127，112.85元，故对其余部分货款，本院不予支持。上述合计价款1，380，705.94元。至于原告主张以未付款金额的每日万分之五计算逾期付款违约金，被告刘裕中、被告贺珍娇、被告孙琴均认为原告主张违约金过高，并要求法院予以调整。本院认为，违约金兼具惩罚与补偿性质。结合本案中原告的实际损失、被告的违约程度等，本院酌情对原告主张的违约金予以调整。关于原告要求被告刘裕中、被告贺珍娇承担相应抵押担保责任的诉请，本院认为，原告与被告刘裕中、被告贺珍娇签订的《最高额抵押担保合同》合法有效，在被告天奎公司未能清偿其拖欠原告的货款的情况下，原告有权按照《最高额抵押担保合同》的约定行使抵押权。关于原告要求被告刘裕中、被告贺珍娇、被告陈光甫、被告孙琴对被告天奎公司所欠之债务承担连带清偿责任的诉请，本院认为，原告与被告刘裕中、被告贺珍娇、被告陈光甫、被告孙琴间签订的《最高额保证合同》同样合法有效，在被告天奎公司未能清偿其拖欠原告的货款的情况下，原告亦可要求被告刘裕中、被告贺珍娇、被告陈光甫、被告孙琴承担相应连带保证责任。故对被告刘裕中、被告贺珍娇辩称的《最高额抵押担保合同》及《最高额保证合同》系受欺瞒而签订，并非其真实意思表示的意见，本院不予采信。同样，对被告孙琴辩称的其并不参与被告天奎公司的经营管理，在《最高额保证合同》落款处仅加盖其名章，非其真实意思表示的意见，本院认为，被告孙琴在签订该《最高额保证合同》时系被告天奎公司的法定代表人，且其亦确认在该合同首页的保证人处孙琴的签字系其本人书写，可见被告孙琴应对该份合同是知晓的，并在该合同落款处加盖了名章，故被告孙琴应当对此承担相应保证责任。诉讼中，被告天奎公司、被告陈光甫经本院合法传唤未到参加诉讼，系其自愿放弃答辩、质证等诉讼权利，相应法律后果由其自负。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十六条、第五十三条、第五十七条、第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告江西省天奎贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告锦湖（中国）轮胎销售有限公司价款人民币1，380，705.94元；
二、被告江西省天奎贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告锦湖（中国）轮胎销售有限公司以本金人民币1，380，705.94元为基数、自2014年2月1日起至本案判决生效之日止、按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算的逾期付款违约金；
三、被告江西省天奎贸易有限公司届时不履行上述第一、第二项付款义务的，原告锦湖（中国）轮胎销售有限公司可以与被告刘裕中、被告贺珍娇协议，以坐落于江西省莲花县金城路金城大道的房地产（房屋所有权证号：莲房权莲字第XXXXXXXX号）折价，或者申请以拍卖、变卖上述房地产所得价款由原告锦湖（中国）轮胎销售有限公司在最高余额为人民币160万元范围内优先受偿，抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告刘裕中、被告贺珍娇所有，不足部分由被告江西省天奎贸易有限公司继续清偿。被告刘裕中、被告贺珍娇在原告锦湖（中国）轮胎销售有限公司实现抵押权后，有权向被告江西省天奎贸易有限公司追偿；
四、被告刘裕中、被告孙琴、被告陈光甫、被告贺珍娇应对被告江西省天奎贸易有限公司的上述第一、第二项付款义务在最高额为人民币200万元范围内承担连带清偿责任。被告刘裕中、被告孙琴、被告陈光甫、被告贺珍娇承担保证责任后，有权向被告江西省天奎贸易有限公司追偿。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币18，332元，公告费人民币560元，合计诉讼费人民币18，892元，由原告锦湖（中国）轮胎销售有限公司负担1，543.77元，被告江西省天奎贸易有限公司、被告刘裕中、被告孙琴、被告陈光甫、被告贺珍娇共同负担17，348.23元（应于本判决生效后七日内交付本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 樊 杰
代理审判员 范培华
人民陪审员 陈玉明
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 赵 蓉
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
二、《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
第四十六条抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。
第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
第五十七条为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。
第五十九条本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。