山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民四终字第759号
上诉人（原审被告）山东中医药大学附属医院，住所地济南市。
法定代表人杨传华，院长。
委托代理人魏晶，山东国曜律师事务所律师。
委托代理人王伟明，山东国曜律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）尹贻芬，女，1959年3月21日出生，汉族，住济南市。
委托代理人徐东可，山东德义君达律师事务所律师。
上诉人山东中医药大学附属医院（以下简称省中医）因与被上诉人尹贻芬医疗损害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2013）历民初字第986号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，尹贻芬因“右髋疼痛，活动受限10月”，于2012年2月23日到省中医住院治疗，诊断为右股骨头坏死并骨性关节炎，行右人工全髋关节置换术，术后发现右腓总神经损伤。
经尹贻芬申请，原审法院委托，山东大舜司法鉴定所出具了大舜司鉴所（2013）临鉴字第753号司法鉴定意见书，就省中医在对尹贻芬的诊断过程中是否存在过错及关联度、尹贻芬的伤残等级、误工期限、住院和出院后的护理期限及人数、后续康复期限、康复费进行了司法鉴定。鉴定结论为：
1、省中医在对尹贻芬施行右人工全髋关节置换术中存在操作不当导致同侧坐骨神经损伤的过错，该过错与尹贻芬腓总神经等损伤之间存在因果关系，参与度拟为56-95%，参考均值75%；2、被鉴定人尹贻芬因院方手术操作不当所致右侧腓总神经损伤等，鉴定为七级伤残；3、被鉴定人尹贻芬右腓总神经损伤后持续误工，其期限自伤后至定残日前一天；4、被鉴定人尹贻芬自2012年2月27日发生右腓总神经损伤起1人护理（住院期间2人护理）至定残日前一天；5、被鉴定人尹贻芬后续康复期限、康复费，建议按实际支出或有资质的康复机构出具的证明为准。
后省中医对该鉴定意见书提出了书面异议，鉴定部门山东大舜司法鉴定所予以了书面答复。
尹贻芬主张的损失费用如下：
1、医疗费：21185.55元；证据支持为：门诊及住院费用单据一宗。其中，省中医住院期间医疗费用54375.80元；山东省立医院医疗费898.99元；山东中医药大学第二附属医院医疗费用263.27元；千佛山医院医疗费用150元；济南军区总医院医疗费用10162.40元。对此，省中医认为尹贻芬在住院期间的花费54375.80元均为治疗原发疾病所花费，与腓总神经损伤无关，并说明治疗腓总神经所用药物是博司捷和千安倍，其中博司捷共计使用6支，每支260.10元，千安倍共计使用15支，每支27.49元。2、护理费：70207.80元；根据鉴定意见书，自2012年2月27日发生右腓总神经损伤起1人护理（住院期间2人护理）至定残日前一天。证据支持为尹贻芬住院期间，护工胡桂喜出具的收条一份。3、住院伙食补助费：990元；住院44天×30元每天×75%＝990元。4、伤残赔偿金：169584元；尹贻芬伤残等级为7级，根据山东省城镇居民人均可支配收入28264元×20年×40%×75%＝169584元。5、误工费：66346.17元；根据鉴定意见书，尹贻芬右腓总神经损伤后持续误工，其期限自伤后至定残日前一天。6、交通费：500元；无证据提交。7、精神损害抚慰金3万元。8、鉴定费6900元。
原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
根据山东大舜司法鉴定所出具的大舜司鉴所（2013）临鉴字第753号司法鉴定意见书对省中医实施的诊疗行为是否存有过错及关联度进行了分析说明，结论认定省中医对尹贻芬的诊治过程中存在过错，关联度为56%-95%，参考均值75%。该意见书系尹贻芬申请，经原审法院依法委托，鉴定程序合法，原审法院对该鉴定意见书予以采信。
综合医患双方因素，原审法院确定省中医应当承担的赔偿比例为75%，省中医应按该比例向尹贻芬支付各项赔偿款项。
对尹贻芬各项诉讼请求的确定及有关赔偿金计算办法问题：
1、医疗费：其中，省中医住院期间医疗费用54375.80元，该费用系尹贻芬治疗原发疾病所花费，除去用于治疗腓总神经损伤的药物博司捷和千安倍的花费，剩余医疗费用不应当由省中医承担，其中博司捷和千安倍的花费为：6支×260.10元／支＝1560.6元，15支×27.49元／支＝412.35元，以上共计1972.95元；山东省立医院医疗费898.99元；山东中医药大学第二附属医院医疗费用263.27元；千佛山医院医疗费用150元；济南军区总医院医疗费用10162.40元。以上应当由省中医承担的费用为：1972.95元＋898.99元＋263.27元＋150元＋10162.40元＝13447.61元×75%＝10085.70元。
2、护理费：根据鉴定意见书，被鉴定人尹贻芬自2012年2月27日发生右腓总神经损伤起1人护理（住院期间2人护理）至定残日前一天，即鉴定报告出具之日2014年2月11日。尹贻芬共住院44天，根据司法鉴定意见书，2人护理44天，1人护理679天。护理费用参照当地护工劳务报酬酌定按照每天80元计算，即44天×80元每天×2人＝7040元，679天×80元每天×1人＝54320元。共计61360元。省中医按比例75%赔偿尹贻芬护理费46020元；
3、住院伙食补助费：住院44天×30元每天＝1320元。省中医按照比例赔偿尹贻芬990元。
4、误工费：尹贻芬属于无固定收入者，根据山东省城镇职工平均工资计算为42837元÷365天×723天（误工时间）＝84852.46元。省中医按照比例赔偿尹贻芬63639.35元。
5、残疾赔偿金：根据尹贻芬的伤残等级、年龄及人均可支配收入计算为：28264元×20年×40%×75%＝169584元。省中医按照比例对上述金额予以赔偿。
6、交通费：尹贻芬无证据提交，原审法院对此不予支持。
7、精神损害抚慰金3万元，因省中医的诊疗行为对尹贻芬构成7级伤残，给尹贻芬的身体和心理造成了较为严重的精神损害，因此原审法院酌定省中医赔偿的精神损害抚慰金为5000元。
8、鉴定费：该款项尹贻芬已经实际支付，省中医应当按照比例赔偿尹贻芬6900元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定判决：一、山东中医药大学附属医院赔偿尹贻芬医疗费10085.70元；二、山东中医药大学附属医院赔偿尹贻芬护理费46020元；三、山东中医药大学附属医院赔偿尹贻芬住院伙食补助费990元；四、山东中医药大学附属医院赔偿尹贻芬误工费63639.35元；五、山东中医药大学附属医院赔偿尹贻芬伤残赔偿金169584元；六、山东中医药大学附属医院赔偿尹贻芬精神损害抚慰金5000元；七、山东中医药大学附属医院赔偿尹贻芬鉴定费6900元；以上款项于判决生效后十日内付清。八、驳回尹贻芬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币6780元，由尹贻芬承担1350元，山东中医药大学附属医院负担5430元。
上诉人省中医不服原审判决上诉称：1、一审中，根据一审法院的委托，山东大舜司法鉴定机构出具了鉴定意见书及异议回复，但该鉴定意见书及异议回复均没有充分的证据证实上诉人省中医的医疗行为存在过错，鉴定意见存在重大瑕疵不应采纳。理由是：首先，上诉人省中医给被上诉人尹贻芬实施手术的部位是髋关节，而被上诉人尹贻芬的腓总神经却并非在髋关节位置，因此不可能造成被上诉人尹贻芬的腓总神经损伤。其次，济南军区总医院于2012年12月8日为被上诉人尹贻芬做手术时记载：“入肌处近端2cm处可见散在充血点，入肌处筋膜对神经略有压迫，余未见异常”，由此内容可得知被上诉人尹贻芬腓总神经损伤部位有散在充血点及筋膜略有压迫，进而可得知其腓总神经损伤并非髋关节手术部位造成，而是其自身不注意而压迫神经造成的。上诉人省中医为其髋关节手术是2012年2月27日，而军区总医院手术时间是2012年12月8日，在近10个月的时间里仍可看到腓总神经部位的充血点和压迫，足以证明是被上诉人尹贻芬自身压迫造成，且自身压迫严重。再次，鉴定意见书中使用了推导性意见，属于严重的逻辑混乱，比如鉴定机构仅依据腓总神经损伤来推导出坐骨神经损伤，并进而认为坐骨神经的损伤是因手术操作造成是不正确的，腓总神经和坐骨神经是两个不同的部位，但至今没有任何证据证明坐骨神经是否有损伤。最后，2012年12月7日，济南军区总医院对被上诉人尹贻芬行肌电图检查了腓总神经和胫神经，肌电图报告认为被上诉人尹贻芬仅有腓总神经损伤，胫神经无损伤，而在相隔近一年的时间后，被上诉人尹贻芬于2013年11月4日在山东省立医院的肌电图却认为被上诉人尹贻芬有腓总神经损伤和胫神经损伤，该胫神经损伤时间与上诉人省中医为被上诉人尹贻芬做髋关节手术时的时间相隔近两年，若是此手术损伤了坐骨神经，那么被上诉人尹贻芬不会在手术后近两年的时间才出现胫神经损伤，可见胫神经损伤与坐骨神经是否损伤无关，是被上诉人尹贻芬的新伤，鉴定机构却又依据胫神经损伤倒推认为被上诉人尹贻芬坐骨神经损伤，并进而认为坐骨神经损伤是医疗行为导致的，显然该推论是不符合逻辑，也没有证据支持的。2、一审中上诉人省中医针对山东大舜司法鉴定所出具的鉴定结论提出了有合法依据和合理理由的异议，山东大舜司法鉴定所虽然出具了异议答复，但仍然无法解释其鉴定结论中存在的重大瑕疵。对此，上诉人省中医依据《山东省司法鉴定条例》第41条的规定，依法向一审法院申请委托司法鉴定协会组织有关专家对山东大舜司法鉴定所出具的鉴定结论进行论证，提供咨询意见。对该申请，一审法院未经处理而直接依据存在重大瑕疵的鉴定结论作出了一审判决，该行为严重侵害了上诉人省中医诉讼权利。3、一审法院判决上诉人省中医向被上诉人尹贻芬赔偿护理费46020元有误，理由如下：被上诉人尹贻芬在上诉人省中医处住院是治疗其原发疾病“右股骨头坏死并骨性关节炎”，尤其在被上诉人尹贻芬接受了右人工全髋关节置换术后，就已经注定了被上诉人尹贻芬在住院期间需要两个人护理，该手术后需要两个人护理并不因被上诉人尹贻芬是否有腓总神经损伤而有所改变，同理，被上诉人尹贻芬出院后鉴于被上诉人尹贻芬的原发疾病也是需要护理，该护理也不因被上诉人尹贻芬是否有腓总神经损伤而有所改变。一审判决上诉人省中医承担被上诉人尹贻芬自2012年2月27日起至2014年2月11日止的护理费，这相当于让上诉人省中医为被上诉人尹贻芬自身疾病引起的护理损失买单，于法无据。4、一审法院判决上诉人省中医向被上诉人尹贻芬赔偿误工费63639.35元有误，理由如下：被上诉人尹贻芬系退休工人，每个月领取固定的养老金，因此不存在误工损失；同时被上诉人尹贻芬在入上诉人省中医处住院治疗前是因“右髋部疼痛，活动受限10月”入院，入院时右下肢短缩畸形，入院之前的10个月无明显诱因出现右髋疼痛明显加重、跛行。询问病史得知被上诉人尹贻芬曾于1998年外伤致右股骨颈骨折，1999年取出内固定，后发现右股骨头坏死，于2000年行带血管髂骨瓣植入术，术后出现右髋关节活动后疼痛，未诊治，疼痛逐年加重，活动逐渐受限。根据被上诉人尹贻芬以上病情可以得知，被上诉人尹贻芬入上诉人省中医处前的身体状况不可能参加工作，更不存在误工损失之说，一审判决上诉人省中医赔偿被上诉人尹贻芬的误工损失于法无据。5、住院伙食补助费系被上诉人尹贻芬自身疾病治疗所必然产生的费用，并不因被上诉人尹贻芬是否有腓总神经损伤而有所改变，不应由上诉人省中医承担。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人尹贻芬的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人尹贻芬答辩称：1一审法院采纳山东大舜司法鉴定所的鉴定意见作为认定案件事实的依据并无不当。上诉人省中医于2012年2月27日给被上诉人尹贻芬实施了右人工全髋关节置换术，术后第三天即出现了腓总神经损害临床表现，并给予博思捷营养神经治疗。对此，鉴定机构在分析说明中给予了明确的说明和认定，并基于此认定腓总神经损伤与上诉人省中医医疗行为存在因果关系。对于髋关节置换手术给患者可能造成的损害，鉴定机构在对上诉人省中医所提异议的书面答复中，附有相应的专业骨科学著作，在该专著中已经详细说明了此类手术可能导致患者损害的风险，其中即包括腓总神经损伤和胫神经损伤的结果。腓总神经、胫神经是坐骨神经向远端的神经束的后续分支，从损伤机理分析来看，手术操作中未对坐骨神经给予必要的保护或疏忽保护，粗放的、暴力的操作引起的牵拉力均可传导至腓总神经、胫神经，进而引起腓总神经或胫神经的损伤，腘窝以上坐骨神经段因粗大可耐受一定力量的牵拉而不表现出明显的损伤特征。根据涉案肌电图结果，被上诉人尹贻芬腓总神经属于完全性损伤，胫神经并非是完全性损伤，损伤相对腓总神经程度要轻的多。2、司法鉴定协会组织有关专家对鉴定结论进行论证咨询并非法院审理的必经程序，上诉人省中医没有提交证明其异议可能成立的任何依据或证据，一审法院不可能同意或认定有必要对外委托咨询论证。3、一审判决认定的护理费和误工费损失符合法律规定。首先，被上诉人尹贻芬遭受侵害后误工期限、需要护理以及所需要护理的人数和期限，均经过了司法鉴定予以明确。一审法院对护理和误工费的认定按司法鉴定结论对上诉人省中医的责任比例酌情进行了处理，符合法律规定，并没有导致显失公平的结局。其次，由上诉人省中医书写的住院病历首页明确记载右股骨头坏死并骨性关节炎的疾病已经治愈。被上诉人尹贻芬2012年为53岁，从单位内退。本案中没有证据证明被上诉人尹贻芬完全丧失劳动能力以排除被上诉人尹贻芬就业可能，被上诉人尹贻芬本可通过参加劳动获取收入。由于上诉人省中医侵害致残导致持续误工是客观事实，一审法院确定的误工损失赔偿符合事实和法律规定。综上，上诉人省中医的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定，原审认定的事实除“尹贻芬属于无固定收入者”有误外，其他事实属实，本院予以确认。
另，被上诉人尹贻芬认可其已经退休。
上述事实，有本院的调查笔录在案为凭。
本院认为，一审中经被上诉人尹贻芬申请，原审法院委托山东大舜司法鉴定所就上诉人省中医在对被上诉人尹贻芬的诊断过程中是否存在过错及关联度、伤残等级、误工期限、住院和出院后的护理期限及人数、后续康复期限、康复费进行了司法鉴定。鉴定机构根据被上诉人尹贻芬在山东中医药大学附属医院、山东中医药大学第二附属医院、山东省立医院、济南军区总医院的病历资料，分析认为，被上诉人尹贻芬因“右髋疼痛，活动受限10月”，于2012年2月23日到上诉人省中医处住院体检时，除右髋关节及右股骨头异常所见外，没有涉及右腓总神经损伤的任何病历资料记录，上诉人省中医予之施行右人工全髋关节置换术后2天，即出现右小腿麻木，活动无力、下肢肌力减低等情况，相继出现右踝关节、右足趾感觉运动障碍、右下垂等腓总神经损伤的症状。鉴定机构经咨询有关临床医学专家、查阅相关医学资料，出具了大舜司鉴所（2013）临鉴字第753号司法鉴定意见书。一审中，上诉人省中医对该鉴定意见书提出了书面异议，鉴定部门山东大舜司法鉴定所予以了书面答复。现有证据不能证明鉴定意见存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等不能作为证据使用的情形。原审法院对鉴定意见予以采信并对上诉人省中医要求委托司法鉴定协会组织有关专家对鉴定结论进行论证不予准许，并无不当。
虽然被上诉人尹贻芬本身患有疾病，但原审判决上诉人省中院对被上诉人尹贻芬的损失承担75%的赔偿责任，是基于医院的医疗行为的过错对损害结果的参与度所作出的认定，因此，原审据此比例判决上诉人省中院对被上诉人尹贻芬赔偿相关的护理费、住院伙食补助费等损失符合法律规定。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，被上诉人尹贻芬系退休工人，具有相应的社会保障，其亦未提交证据证明其在手术前从事劳动并取得相应收入，故，本案中被上诉人尹贻芬主张的误工费，不符合法律规定，本院不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2013）历民初字第986号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项、第七项，以上款项于本判决生效后十日内付清；
二、撤销济南市历下区人民法院（2013）历民初字第986号民事判决第四项、第八项及案件受理费负担部分；
三、驳回被上诉人尹贻芬的其他诉讼请求。
一审案件受理费6780元，由被上诉人尹贻芬承担2357元，由上诉人山东中医药大学附属医院负担4423元；二审案件受理费6780元，亦按此比例分担。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 刘寿德
审判员 孟繁荣
二〇一四年十二月四日
书记员 黄 玮