河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民三终字第00176号
上诉人（原审被告）：南阳市东方房地产开发有限责任公司。
法定代表人：ＸＸ，任公司董事长。
委托代理人：李平，河南赫奕律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：ＸＸ。
委托代理人：李平，河南赫奕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵国志。
委托代理人：王中举，河南新律律师事务所律师。
上诉人南阳市东方房地产开发有限责任公司（以下简称南阳东方房地产公司）、ＸＸ与被上诉人赵国志合同纠纷一案，赵国志于2013年9月17日向方城县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令南阳东方房地产公司、ＸＸ、李海宇归还借款150万元并承担诉讼费用。原审法院于2014年12月1日作出（2013）方赵民初字第188号民事判决。南阳东方房地产公司、ＸＸ不服，向本院提起上诉，本院于2015年1月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月18日公开开庭进行了审理。南阳东方房地产公司及ＸＸ的委托代理人李平，赵国志的委托代理人王中举到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：ＸＸ于2011年1月29日找到赵国志商量，南阳东方房地产公司与赵国志合伙开发南阳市白河南泰山公寓房地产项目，后赵国志给ＸＸ150万元定金，由ＸＸ出具收条一张，内容为“今收到赵国志先生与东方地产合作东方太山地产项目定金壹佰伍拾万元整（150万元）南阳东方地产公司（公章）ＸＸ2011年.元.29日”。后南阳东方房地产公司未找赵国志参与该地产项目合作，也未将定金退还给赵国志，该笔定金经赵国志多次追要，南阳东方房地产公司仅归还50万元，下余100万元定金未予归还。2013年6月20日，赵国志与ＸＸ达成还款协议一份，内容为：甲方：赵国志乙方：ＸＸ双方在平等、自愿、诚信的基础上就乙方向甲方借款100万元定金的返还事项，经充分协商达成如下还款协议：一、原乙方借甲方100万元定金（前期已还30万元本金，下欠70万元本金），现乙方同意补偿100万元，按定金双倍共计200万元（含前期已付30万元）支付给甲方，以了却双方纠纷。二、具体还款时间为本协议签订当天支付现金20万元；下余150万元分三次付清，分别为2013年7月15日支付50万元；2013年8月15日支付50万元；2013年9月15日支付50万元；届时双方彻底结算完毕。三、为确保上述款项如期支付，乙方自愿以京NEQ9**号奔驰轿车作为担保，如到期未付清全款，以该车辆抵押给甲方，以清偿债务。四、另约定截止2013年9月15日若未结清全款，下欠部分乙方同意按月利率2分计息，直至欠款全部结清为止。五、本协议为终局性处理，自乙方付清本协议约定数额的欠款后，双方互不追究，原100万元借款定金作废。包括之前甲方经手为乙方贷款时，由乙方提供的房产抵押担保手续全部作废。六、本协议一式两份，自双方签字后生效。甲方签字：赵国志乙方签字：ＸＸ日期：2013年6月20日。该协议签订当天，ＸＸ即支付赵国志现金20万元，下余150万元未按约定付清。赵国志无奈诉至原审法院，请求南阳东方房地产公司及ＸＸ归还借款150万元，并承担诉讼费用。本案在审理中，赵国志申请撤回对李海宇的诉讼，并将诉讼请求变更为南阳东方房地产公司及ＸＸ归还借款150万元，并自2013年9月15日起按还款协议约定月息2分支付利息至款还清之日止。
原审法院认为：赵国志与南阳东方房地产公司及ＸＸ合作开发房地产项目，南阳东方房地产公司及ＸＸ收取赵国志合作项目定金150万元，后赵国志未参与该房地产项目，南阳东方房地产公司及ＸＸ仅归还赵国志50万元本金，2013年6月20日赵国志与ＸＸ就下余定金100万元达成还款协议一份，该协议是对双方合作开发房地产项目定金归还事项的进一步约定，明确了适用合同定金罚则，即违约一方双倍返还定金给守约方，该协议系双方真实的意思表示，不违反法律规定，为有效合同，受法律保护。南阳东方房地产公司认可ＸＸ订立合同和接受定金是职务行为，并自愿承担相应的法律后果，不违反法律规定，原审法院予以支持。ＸＸ作为南阳东方房地产公司的董事长，其在与赵国志订立借款合同后，用自己的个人帐户收取借款，主观上存在过错，并导致无法证明该笔借款由南阳东方房地产公司独立支配，应承担连带清偿责任。ＸＸ系南阳东方房地产公司的法定代表人，其在收条上加盖公司印章并签名，并以其本人名义与赵国志签订还款协议，应视为南阳东方房地产公司和ＸＸ的共同行为，故赵国志诉请南阳东方房地产公司归还借款150万元，并自2013年9月15日起按还款协议约定月息2分支付利息至款还清之日止，并要求ＸＸ对南阳东方房地产公司的该笔借款承担连带清偿责任，符合法律规定，原审法院予以支持。本案在审理中，赵国志申请撤回对李海宇的诉讼，是赵国志对自己实体权利的处分，不违反法律规定，原审法院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条之规定，判决：一、南阳东方房地产公司于本判决生效后十日内一次性归还赵国志定金150万元，并自2013年9月15日起按还款协议约定月息2分支付利息至款还清之日止。二、ＸＸ对上述借款本金及利息向赵国志负连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由南阳东方房地产公司、ＸＸ共同承担。
南阳东方房地产公司、ＸＸ上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、按照双方合同的约定，涉案标的系双方合作开发泰山房地产项目的合作款，而非民间借贷。2、南阳东方房地产公司、ＸＸ收取赵国志的投资款后，已陆续归还了80万元。3、原审判决既适用定金罚则，又适用利息罚则，违反了合同法的规定。二、本案不适用定金罚则。1、南阳东方房地产公司、ＸＸ收受定金的前提是合作开发房地产项目，合作开发的主合同不存在，定金合同自然不成立。2、根据《担保法》的规定，定金的数额不得超过主合同标的额的20%，就本案而言，在主合同不成立，具体标的额不确定的情况下，认定为定金缺乏根据。3、本案的诉讼双方实际上是一种合伙关系，合作目的未实现，应按合伙或合作关系处理，不能按照民间借贷予以处理。4、原审判决ＸＸ承担连带清偿责任错误。请求依法改判。
赵国志答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，请求维持。
二审审理中，赵国志提交2011年1月29日存款凭条一份，证明借款打入ＸＸ个人帐户。南阳东方房地产公司、ＸＸ的质证意见为：对证据的真实性无异议，但是该款是否为本案借款无法确认，即使为本案投资款，ＸＸ作为单位法定代表人，其行为是职务行为。本院经审查对证据的真实性予以确认。
本院认为：2013年6月20日赵国志与ＸＸ达成的还款协议，是双方在平等、自愿、诚信的基础上签订的，协议约定原ＸＸ借赵国志100万元定金，ＸＸ同意补偿100万元，按定金双倍共计200万元支付给赵国志，以了却双方纠纷。协议同时约定了具体的还款期限、担保责任及违约责任等，并由当事人签字予以确认。原审认定该协议为有效协议，并判决南阳东方房地产公司承担还款责任并无不当，本院予以维持。南阳东方房地产公司及ＸＸ上诉称原审判决认定事实错误的理由，本院不予采信。ＸＸ作为南阳东方房地产公司的董事长，用自己的个人帐户收取借款，主观上存在过错，且无法证明该笔借款由南阳东方房地产公司独立支配，故原审判决ＸＸ承担连带清偿责任亦无不当，本院予以维持。ＸＸ上诉称不应承担连带清偿责任的理由，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16500元，由南阳市东方房地产开发有限责任公司、ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚跃伟
审判员 沈 飞
审判员 马 蕊
二〇一五年四月十七日
书记员 张俊博