河南省鹤壁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鹤刑二终字第135号
原公诉机关鹤壁市山城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）和三，又名和辉，男，1985年11月27日生。因犯介绍卖淫罪，2013年2月1日被林州市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万五千元，因该案于2012年11月7日至2013年2月6日被羁押于林州市看守所。因涉嫌故意杀人犯罪，2013年9月18日被鹤壁市公安局红旗分局刑事拘留；因涉嫌故意伤害犯罪，2013年10月26日被鹤壁市公安局红旗分局逮捕。现羁押于鹤壁市看守所。
原审被告人陈涛，男，1971年5月30日生。因涉嫌故意杀人犯罪�2013年9月18日被鹤壁市公安局红旗分局刑事拘留；因涉嫌故意伤害犯罪，2013年10月26日被鹤壁市公安局红旗分局逮捕。现羁押于鹤壁市看守所。
鹤壁市山城区人民法院审理鹤壁市山城区人民检察院指控原审被告人陈涛、和三犯故意伤害罪一案，于2014年10月13日作出（2014）山刑初字第112号刑事判决。原审被告人和三不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原判认定：2013年9月18日凌晨1时许，被告人陈涛在其开设的砂锅摊上与被告人和三饮酒。期间，被害人翟某甲在其他地方醉酒后又到陈涛的砂锅摊上喝酒吃饭。因翟某甲拒付饭费并辱骂陈涛的妻子，陈涛用空酒瓶砸翟某甲的头部，和三扇了翟某甲一巴掌，然后陈涛将其打翻。翟某甲倒地后陈涛、和三继续用脚踢翟某甲，之后二被告人各拽�某甲胳膊，将其从陈涛的砂锅摊拖至汤河街路南。陈涛伪装过路群众拨打120急救后离开。120急救车到达现场时翟某甲已死亡，随车护士报警。
经鉴定，翟某甲的死亡主要系重度饮酒、头面部损伤引起广泛性蛛网膜下腔出血致呼吸、循环衰竭死亡，其生前体内高浓度乙醇在死亡中起一定作用，外伤参与度大于或等于50%。
另查明：陈涛一审开庭前已与被害人亲属达成赔偿和解协议，并已履行完毕，取得被害人亲属谅解。
和三于2014年9月29日与被害人亲属达成赔偿和解协议，并已履行完毕，取得被害人亲属谅解。
认定上述事实的证据有：
1.书证：（1）被告人户籍证明，载明：二被告人年龄；（2）林州市人民法院（2013）林刑初字第80号刑事判决书，载明：被告人和三犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金一万五千元；（3）林州市看守所出具林看释�（2013）43号释放证明书，载明：和三因介绍卖淫罪于2012年11月7日被拘留，2013年2月6日被释放；（4）120急救指挥中心接警记录及证明1份；（5）翟某甲火化证；（6）鹤壁市公安局红旗分局出具的接处警登记表、受案登记表、立案决定书；（7）鹤壁市公安局出具的补查情况说明；（8）现场照片。
2.勘验、检查笔录：（1）鹤壁市公安局红旗分局出具的鹤公红（刑）勘（2013）091801号现场勘验检查笔录；（2）被告人和三的检查笔录，载明：和三在实施犯罪过程中受伤情况；（3）辨认笔录2份，载明：证人辨认出本案二被告即是实施犯罪者；（4）扣押笔录及扣押清单2份，载明：公安机关为查清案件事实，扣押被告人、被害人衣物情况；（5）提取笔录及提取痕迹、物证登记表，载明：公安机关为查清案件事实，提取被害人痕迹、物证情况。
3.鉴定意见：（1）新乡医学院司法鉴定中心出具的豫新乡医学院司鉴中心（2013）病鉴字第361号司法鉴定意见书1份，载明：被鉴定人翟某甲的死亡主要系重度饮酒、头面部损伤引起广泛性蛛网膜下腔出血致呼吸、循环衰竭死亡；其生前体内高浓度乙醇在死亡中起一定作用。鉴于其蛛网膜下腔出血系外伤性还是非外伤性，无法完全确定，综合分析认为其头面部损伤在其死亡中至少起同等作用；（2）新乡医学院司法鉴定中心出具的补充说明，载明：翟某甲广泛蛛网膜下腔出血系在其自身血管发生异常基础上因头面部损伤、重度醉酒所致。翟某甲头面部损伤在其死亡中至少起同等作用，即本次外伤参与度大于或等于50%；（3）鹤壁市公安局出具的公（鹤）鉴（DNA）字（2013）203号生物物证检验报告，载明提取的检材为被告人、被害人斑迹的情况；（4）鹤壁市公安局出具的（鹤）公（刑技）鉴（痕）字（2013）056号足迹鉴定书，载明：被害人外裤及现场的鞋印与和三的旅游鞋制成的右脚平面油墨捺印样本鞋印是同种右脚所留；（5）鹤壁市公安局出具的（鹤）公（刑）鉴（化）字（2013）061号理化鉴定检验报告，载明：翟某甲体内未含常见毒物。
4.证人丁某某（陈涛的妻子）、郝某某（和三朋友）证言，证明2013年9月18日凌晨1点左右，陈涛与和三、郝某某在陈涛经营的砂锅摊喝酒吃饭。期间，醉酒的翟某甲来到砂锅摊吃饭并饮酒，丁某某让翟某甲结账时，翟某甲拒不付账，且骂骂咧咧。陈涛用空白酒瓶砸翟某甲头部，和三用手扇翟某甲，翟某甲倒地后，陈涛同和三都用脚踢他。后陈涛同和三一人拽翟某甲一只胳膊将其拉至马路对面。陈涛拨打120急救电话，郝某某、和三就走了，急救车到后，丁某某夫妇收好摊回家了。
5.证人齐某某证言，证明2013年9月18日凌晨1点左右，�某某夫妇到陈涛砂锅摊吃饭，见到陈涛夫妇与和三、和三的朋友一起吃饭，醉酒的翟某甲也在那吃饭并饮酒。
6.证人赵某某证言，证明赵某某知道郝某某、和三去宝马小区门口吃饭了。2013年9月18日凌晨2点左右，郝某某打电话让赵某某接她。赵某某到他们吃饭的地方，看见砂锅摊已收摊，路对面躺着一个人。
7.证人石某某（急救车医生）、巩某某（急救车护士）证言，证明2013年9月18日凌晨2点15分，二人接到处理酒精中毒急救电话，到现场发现一个人躺在地上已死亡。石某某说有拖动痕迹让报警，巩某某拨打110报警。
8.证人董某某、翟某乙（翟某甲儿子）、秦某某证言，证明2013年9月18日晚上，翟某甲和董某某、翟某乙、秦某某一起吃饭，期间翟某甲已经喝了半斤以上白酒，一瓶啤酒。
9.被告人陈涛、和三的供述，证明作案时间、地点、手段等情节与证人证言、鉴�意见载明的被害人翟某甲死亡原因、勘验检查笔录等相印证。
10.被害人儿子翟某乙、翟某乙的法定代理人李某某（被害人前妻）、被害人之兄翟某丙共同对陈涛、和三出具的谅解书、收到条各两份，证明陈涛、和三的亲属已分别与被害人亲属达成赔偿协议并履行完毕，陈涛、和三均得到被害人亲属谅解。
根据上述事实及证据，鹤壁市山城区人民法院认为，被告人陈涛、和三共同非法损害他人身体健康，致人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。鹤壁市山城区人民检察院指控的罪名成立。
关于陈涛的辩护人提出的辩护意见，经查，被害人饭后拒付饭费，且对陈涛妻子有辱骂行为，被害人有一定过错。陈涛及其家属积极赔偿被害人亲属经济损失，并取得了他们的谅解，故辩护人的该辩护意见符合酌定从轻处罚的规定，予以采纳。陈涛于案发后谎称路人拨打120急救电�，归案后如实供述了自己及同案犯的犯罪事实，系坦白，故辩护人的该辩护意见符合从轻处罚的规定，予以采纳。辩护人发表辩护意见称“被害人的死亡不应认定系被告人造成。”经查，翟某甲系自身血管发生异常，又因头面部损伤、重度醉酒致广泛蛛网膜下腔出血引起呼吸、循环衰竭死亡。翟某甲头面部损伤在其死亡中至少起同等作用，即本次外伤参与度大于或等于50%。故辩护人该辩护意见与事实不符，不予采纳。
关于和三的辩护人提出的辩护意见，经查，翟某甲的死亡外伤参与度大于或等于50%，和三在翟某甲倒地前扇了翟某甲一巴掌，且在其倒地后继续踢翟某甲，和三对翟某甲面部采取了殴打行为，故辩护人关于应认定和三从犯的辩护意见于法无据，不予采纳。被害人自身重度饮酒，并饭后拒付饭费，有一定过错，且和三及其家属积极赔偿被害人亲属经济损�，并取得了他们的谅解，故辩护人的该辩护意见符合酌情从轻处罚的规定，予以采纳。和三于归案后如实供述了自己及同案犯的犯罪事实，系坦白，故辩护人的该辩护意见符合从轻处罚的规定，予以采纳。
被告人陈涛、和三共同实施了伤害翟某甲的行为，造成了致翟某甲死亡的严重后果。和三在缓刑考验期内又犯有期徒刑之罪，应当撤销缓刑，对新犯故意伤害罪作出判决，将前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十七条的规定，合并执行。陈涛、和三于归案后如实供述自己和同案犯的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。陈涛、和三的亲属积极代其赔偿被害人亲属经济损失，陈涛、和三得到了被害人亲属的谅解，且真诚悔罪，可以酌情对其从轻处罚。被害人翟某甲拒付饭费，且骂陈涛妻子的行为对本案的发生有一定过错，可以酌情对二被告人从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条之规定，判决：一、被告人陈涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。二、被告人和三犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。与前罪刑罚二年有期徒刑，并处罚金一万五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金一万五千元。
上诉人和三上诉提出：1.其在共同犯罪中仅起次要、辅助作用，应认定为从犯；2.依照鉴定意见无法确定被害人是何种原因导致死亡，认定和三故意伤害致人死亡不当，并以此量刑错误；3.外伤导致被害人死亡原因仅占50%，且被害人存在过错，和三亲属积极赔偿被害人亲属，具有坦白情节，并取得被害人亲属谅解，原判量刑偏重。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证�经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）和三及原审被告人陈涛共同故意伤害他人身体健康，致人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。
关于和三提出“其在共同犯罪中仅起次要、辅助作用，应认定为从犯”的上诉理由，经查，和三伙同陈涛殴打被害人，行为积极，不宜区分主从犯。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于和三提出“依照鉴定意见无法确定被害人是何种原因导致死亡，认定和三故意伤害致人死亡不当，并以此量刑错误”的上诉理由，经查，鉴定意见载明翟某甲广泛蛛网膜下腔出血系在其自身血管发生异常基础上因头面部损伤、重度醉酒所致。翟某甲头面部损伤在其死亡中至少起同等作用，即本次外伤参与度大于或等于50%，被害人死亡原因明确，和三殴打行为与被害人死亡存在一定的因果关系，原判认定和三参与殴打被害人并致其死亡并无不当，以此对和三量刑符合法律规定。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于和三提出“外伤导致被害人死亡原因仅占50%，且被害人存在过错，和三亲属积极赔偿被害人亲属，具有坦白情节，并取得被害人亲属谅解，原判量刑偏重”的上诉理由，经查，和三提出上述情节原判均予以确认，并已对其从轻处罚。该上诉理由不能成立，不予采纳。
综上，原判认定上诉人（原审被告人）和三、原审被告人陈涛故意伤害事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 珂
审判员 马向阳
审判员 杨 柳
二〇一四年十二月十六日
书记员 程俊青
本案引�的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。