广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤05民终275号
上诉人（原审原告）：揭阳市榕城区建兴彩色印刷厂，住所地广东省揭阳市榕城区新兴工业区A区*幢。
负责人：余凯。
委托诉讼代理人：方壮煜，系该厂员工。
被上诉人（原审被告）：汕头市正茂源纸业有限公司，住所地广东省汕头市金平区金环花园第一座214号房。
法定代表人：何杰荣，总经理。
委托诉讼代理人：张寅斌，广东铭扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜兴达，广东铭扬律师事务所律师。
上诉人揭阳市榕城区建兴彩色印刷厂（下称建兴彩印厂）因与被上诉人汕头市正茂源纸业有限公司（下称正茂源公司）买卖合同纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2016）粤0511民初1261号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人建兴彩印厂的负责人余凯及其委托诉讼代理人方壮煜、被上诉人正茂源公司的委托诉讼代理人张寅斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人建兴彩印厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判正茂源公司归还货款327121元及该款利息损失，或将本案发回重审。事实与理由：一、建兴彩印厂向正茂源公司业务员黄伟舜汇款应依法认定为建兴彩印厂向正茂源公司购买货物支付的货款，一审法院认定正茂源公司的业务员有代收货款的权限，又否认了建兴彩印厂汇入黄伟舜的货款性质明显是错误的。黄伟舜代表正茂源公司与建兴彩印厂进行货物买卖交易，建兴彩印厂与正茂源公司的交易也都是直接通过黄伟舜下单订货，后由正茂源公司直接发货到建兴彩印厂，之后再由建兴彩印厂将货款划入黄伟舜的账号。这一点，从正茂源公司与建兴彩印厂的对账单上最下面备注内容可以看出，正茂源公司是明知且一直都是默许由业务员黄伟舜代为收取客户货款，而建兴彩印厂向正茂源公司的业务员黄伟舜划账购买货物的行为也是一直得到正茂源公司认可的。一审法院在审理之后也确认了存在正茂源公司业务员以正茂源公司名义在外收款的行为，也就是说，黄伟舜完全有权代表正茂源公司要求建兴彩印厂支付货款以及代表正茂源公司传达“关于货物即将涨价，需提前预定的消息”。双方从2012年交易至今，一直都是由黄伟舜代表正茂源公司进行货物的买卖交易。因此，当得知货物即将涨价，为了控制交易成本，建兴彩印厂自然是相信了黄伟舜的说法而按惯例将货款汇入黄伟舜的个人账户。因此，建兴彩印厂向黄伟舜划入的所有款项都应依法认定为购买货物所支付的货款。一审法院在审理过程中也确认了业务员在双方买卖交易中的权限，却在最后认为汇款性质无法确认，这无疑严重损害了建兴彩印厂的合法权益，这样的认定，令建兴彩印厂不服。二、双方的交易习惯是“货到付款”还是提前预支货款，取决于货物的价格稳定或上涨。一审法院未充分考虑该因素，凭借正茂源公司一方陈述就认定双方的交易习惯是“货到付款”，该认定无疑损害了建兴彩印厂的合法权。《客户揭阳余凯（建兴彩色印刷厂）对账》显示，建兴彩印厂在2014年4月13日向正茂源公司预付了货款155410元，而在2014年4月13日前建兴彩印厂结欠正茂源公司的货款仅为10125元。很明显，建兴彩印厂支付的155410元便属于提前预付的货款。众所周知，在买卖关系中，若得知货物即将涨价，作为买方势必会提前下订单购买。本案中，建兴彩印厂为了控制货物的成本，在黄伟舜告知必须先预订才能享受低价的情况下，基于长久的交易关系，且出于对正茂源公司的信任，自然会同意先支付货款后取货的交易模式。一审法院仅凭2015年3月26日双方三笔交易系先下单后付款这样的模式，便认定双方过往的交易模式也是“货到付款”，这样的认定未免过于草率。三、一审法院根据《客户揭阳余凯（建兴彩色印刷厂）对账》上半年应付货款不超过15万元，便认为建兴彩印厂预付给黄伟舜的30多万元货款已超出对账货款金额，因而否认建兴彩印厂汇给黄伟舜的款项属于货款，该认定明显错误。根据常识，我们知道一家工厂的进货量一定会大于或等于其出货量，而进货量的上涨或下调是根据其客户量而定的。建兴彩印厂的客户量逐年上升，需要的货物数量也在逐步上涨。因此，建兴彩印厂势必会考虑通过囤货的方式来控制成本，特别是在黄伟舜告知货物即将涨价之后，建兴彩印厂更是同意按黄伟舜的要求支付一整条货柜的金额，这样的交易模式是完全符合常理的。建兴彩印厂在2014年上半年的货物需求量并不能决定其下半年的货物需求量，更不能以预付30多万元超过上半年货款15万元为由，便认为30多万元货款属于性质不明的货款，这样的认定既违背事实也违背常理。四、一审法院认为黄伟舜未抓捕归案，因此本案无法确认货款性质，须等待刑事诉讼程序后确定，适用法律错误，认定结果错误。“先刑后民”指在民事诉讼活动中，发现涉嫌刑事犯罪的，应当在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，后就涉及的民事责任进行审理。强调民事诉讼要在刑事诉讼启动后才能进行，在此之前不应当单独就其中的民事责任进行审理判决。而根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条的规定，黄伟舜因为涉嫌“职务侵占罪”被公安机关通缉和本案双方之间的买卖合同纠纷属于不同的法律事实，依法应当分开审理，而不得以刑事程序未结为由驳回建兴彩印厂的诉讼请求。退一步讲，即便本案应当以黄伟舜归案后，刑事程序审理完结后方能审理本案的话，依据民事诉讼法关于中止审理的规定，本案审理结果必须以另案为依据的，也必须先中止审理，而不是驳回起诉，待黄伟舜“职务侵占罪”审理终结后再启动本案的审理。一审法院直接以“黄伟舜目前仍被公安机关通缉，须待刑事诉讼程序后确定”为由驳回建兴彩印厂的全部诉讼请求，更是不当。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误。
被上诉人正茂源公司二审答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确；二、本案建兴彩印厂的负责人余凯与黄伟舜之间资金往来的性质无法认定；三、黄伟舜曾在揭阳市榕城区先荣纸品供销部任职，一审时正茂源公司提交了一份承包协议书，协议书是黄伟舜私人与第三方签订的承包协议，故黄伟舜在揭阳开展业务的过程中并不是以正茂源公司的名义。其他答辩意见与一审的答辩意见一致。
建兴彩印厂于2016年7月6日向一审法院起诉请求：一、判令正茂源公司归还建兴彩印厂已支付的货款327121元及该款自2015年3月4日起至还清之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至起诉之日的利息为17787.2元）；2、本案诉讼费用由正茂源公司承担。
一审法院认定事实：黄伟舜自2011年左右在正茂源公司揭阳办事处任业务员，建兴彩印厂于2014年4月13日通过中国建设银行转账155420元至黄伟舜个人银行账户上，又于2014年10月6日、2014年11月22日和2014年12月30日分三次以银行转账的方式通过中国农业银行转账310000元至黄伟舜个人银行账户上。建兴彩印厂确认截至2014年11月5日止，正茂源公司送来价值188299元的货物。2014年年底，正茂源公司接到揭阳地区客户反映称，黄伟舜在外私自收款。后正茂源公司发现黄伟舜以私人名义与他人签订承包经营协议。2015年3月4日，正茂源公司向建兴彩印厂送达《告知书》，称：“由于我司揭阳办事处业务黄伟舜在春节前收取客户货款后潜逃，我司现正在整理相关账务资料，为下一步采取措施做好准备工作。近期，我司将派人前往贵司对账，请贵司予以配合，准备好从2014年7月至今与我公司的货物交易的账务资料，并提供合法有效的付款凭证，与我司对账。”2015年3月24日，正茂源公司以其揭阳地区业务主管黄伟舜利用职务之便侵占公司巨额货款用于赌博为由，向汕头市公安局金平分局经济犯罪侦查大队报案。同月30日，该大队以黄伟舜涉嫌职务侵占罪为由立案侦查。嗣后，正茂源公司向汕头市公安局金平分局经济犯罪侦查大队提交了《客户揭阳余凯（建兴彩色印刷厂）对账》，该单据写明正茂源公司及建兴彩印厂各自的相对应的应收款、已收款、结欠金额，最后确认自2014年1月31日起，截至2014年6月30日止公司被黄伟舜瞒骗货款71080元，而客户被瞒骗多收货款44330元，两笔款项共计115410元。2015年3月26日，正茂源公司将价值23895元的货物送至建兴彩印厂，建兴彩印厂于次日向正茂源公司员工张圳的个人账户转账23887.5元。2015年4月14日，正茂源公司将价值16317元的货物送至建兴彩印厂，建兴彩印厂于次日向正茂源公司员工张圳的个人账户转账16310元。2015年4月23日，正茂源公司将价值36112.5元的货物送至建兴彩印厂，建兴彩印厂于同月25日向正茂源公司员工张圳的个人账户转账36100元。另查明，2015年1月29日，广州名通文化传播有限公司向正茂源公司汇款50000元，并载明系货款。
一审法院认为，双方当事人的买卖合同关系存在，有《销售单》、《客户揭阳余凯（建兴彩色印刷厂）对账》等在卷为证。关于黄伟舜是否有权代正茂源公司收取货款的问题，从本案证据看，存在正茂源公司业务员以正茂源公司的名义在外收款的行为。2014年，建兴彩印厂向黄伟舜个人账户支付部分款项后，正茂源公司也向建兴彩印厂送达了价值188299元的货物。且2015年3月以后，双方之间的交易也是建兴彩印厂将货款付至正茂源公司业务员张圳的个人账户，也可以说明业务员曾代表正茂源公司公司接受建兴彩印厂转账的事实存在。由于双方没有签订书面买卖合同，双方的交易习惯是预付款还是货到付款双方各执一词。建兴彩印厂主张黄伟舜有权要求其以预付货款进行交易且过往也存在预付货款的情况。根据证据规则，建兴彩印厂须提供过往存在上述预付货款交易习惯的证据以证明存在预付货款的交易习惯。但建兴彩印厂未能提供有效证据证明存在预付货款交易习惯，应当承担举证不能的法律责任。故一审法院对建兴彩印厂关于黄伟舜有权代表正茂源公司要求其预付货款的行为的主张不予采信。2015年3月26日以后双方之间的交易，均是先下单再付款，且每一单的金额均未超过五万元。根据《客户揭阳余凯（建兴彩色印刷厂）对账》单据，建兴彩印厂上半年应付的货款不超过15万元。根据建兴彩印厂提供的《送货单》，建兴彩印厂截至2014年11月5日仅收到正茂源公司价值188299元的货物，且建兴彩印厂无法举证证明2014年当年每次要求黄伟舜送货的具体数量和货值，故一审法院无法认定正茂源公司是否拖欠建兴彩印厂货物及拖欠的货物数量。而2014年11月22日和12月30日，建兴彩印厂预付30万元货款给黄伟舜，该数额已远超建兴彩印厂举证的上述收货的货值数额和对账货款数额。而建兴彩印厂未能举证往年年均货款支出的数额，且建兴彩印厂没有列明转账名目，参照上述收货的货值数额和对账货款数额，且黄伟舜目前仍被公安机关通缉，因此，2014年11月22日和12月30日转账数额巨大，黄伟舜基于什么原因收取建兴彩印厂这两笔款项无法认定，须待刑事诉讼程序后确定。关于广州名通文化传播有限公司于2015年1月29日向正茂源公司汇款50000元的问题，建兴彩印厂主张该款系广州名通文化传播有限公司受其委托而向正茂源公司汇款的，虽有提供该公司出具的《证明》，但正茂源公司对此予以否认，认为该笔款项是广州名通文化传播有限公司与其发生买卖关系所支付的货款，并提交了其与广州名通文化传播有限公司发生买卖关系后所开具的增值税发票，而建兴彩印厂对于正茂源公司的抗辩，又不申请广州名通文化传播有限公司作为证人出庭作证，因此，对建兴彩印厂该主张不予采信。综上，虽然黄伟舜作为正茂源公司的员工，有权代正茂源公司收取货款，但根据本案的交易习惯为货到付款，而黄伟舜虽然于2014年4月13日、2014年10月16日分别收到建兴彩印厂转账155420元、10000元，但建兴彩印厂确认截至2014年11月5日止，收到正茂源公司价值188299元的货物。因此，正茂源公司交付建兴彩印厂的货物已超过建兴彩印厂支付的货款。而建兴彩印厂于2014年11月22日和12月30日分别转账给黄伟舜100000元及200000元的原因，由于黄伟舜目前仍被公安机关通缉，须待刑事诉讼程序后确定。建兴彩印厂主张该款系黄伟舜代正茂源公司收取的预付款，证据不足，依法予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回建兴彩印厂的全部诉讼请求。一审案件受理费6474元，由建兴彩印厂负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，2014年4月13日、2014年10月6日、2014年11月22日和2014年12月30日，均是建兴彩印厂负责人余凯通过其个人银行账户转账至黄伟舜个人银行账户。2015年3月27日、2015年4月15日、2015年4月25日，也是由建兴彩印厂负责人余凯通过其个人银行账户转账至正茂源公司员工张圳个人银行账户。一审判决将转账一方直接认定为建兴彩印厂，该事实认定不恰当，本院予以纠正。一审判决认定的其他事实与本案证据一致，本院予以确认。
本院认为，本案系买卖合同纠纷。双方当事人争议的焦点是正茂源公司是否应对建兴彩印厂负责人余凯转账至其员工黄伟舜个人账户的有关款项承担返还的民事责任。本案中，建兴彩印厂与正茂源公司之间虽然没有书面的买卖合同，但双方确实存在事实上的买卖合同关系。根据本案已查明的事实，双方当事人之间的交易主要是通过建兴彩印厂的负责人余凯与正茂源公司的员工黄伟舜进行联系，涉案4笔银行转账款项也是由余凯通过其个人银行账户转账至黄伟舜个人银行账户。虽然黄伟舜是正茂源公司的员工，在交易习惯上也有代正茂源公司收取过货款，但不能由此认定黄伟舜对外收取的所有款项都是代正茂源公司收取的。因为，不能排除黄伟舜以其他名义向建兴彩印厂收取款项，也不能排除是黄伟舜本人与建兴彩印厂的负责人余凯之间的债权债务关系。由于黄伟舜涉嫌职务侵占罪目前正被公安机关通缉，尚未归案。故对建兴彩印厂负责人余凯通过其个人银行账户转账至黄伟舜个人银行账户的有关款项，是否就是向正茂源公司订货的预付款，建兴彩印厂负有举证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”二审中，建兴彩印厂称其于2014年4月13日转账155420元给黄伟舜后，已收到相应的货物。考虑到铜版纸价格上涨等因素，才分别于2014年10月6日、2014年11月22日和2014年12月30日分三次转账310000元给黄伟舜，预付了2个货柜的货款。故对上述3笔款项合共310000元是否用于预付建兴彩印厂与正茂源公司之间买卖合同项下的货款，建兴彩印厂应当提供证据予以证明。但是，建兴彩印厂除了提供一张短信截图，未能提供其他充分有效的证据予以证明。并且，建兴彩印厂提供的这张短信截图，其内容也根本反映不出双方订立买卖合同的意思表示。由于建兴彩印厂在本案无法提供任何能够反映其有向正茂源公司订货的凭证，无法举证证明双方存在订购价值310000元货物的意思表示，也无法举证证明其转账给黄伟舜的3笔款项合共310000元就是向正茂源公司订货的货款，故依法应当承担举证不能的不利后果。因此，本案审理的关键问题不是先刑后民的问题，而是举证责任的问题。建兴彩印厂自认收到正茂源公司价值188299元的货物，但对于其他款项，未能举证证明就是向正茂源公司订货的预付款，故其请求判令正茂源公司归还货款327121元及该款利息损失，缺乏证据支持，依法应予驳回。
综上，一审判决对建兴彩印厂的诉讼请求不予支持，处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6474元，由上诉人揭阳市榕城区建兴彩色印刷厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 立
审判员 姚焕丹
审判员 张佩芝
二〇一七年三月三十一日
书记员 姚晓銮