福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第2555号
上诉人（原审被告）福州面粉厂，住所地福州市台江区东滨路**号。
法定代理人吴寿旺，厂长。
委托代理人ＸＸ照、黄超梅，国浩律师（福州）事务所律师。
被上诉人（原审原告）李科明，男，1959年5月2日出生，汉族，住重庆市长寿区。
委托代理人陈频，福建万和律师事务所律师。
委托代理人龚建华，福建万和律师事务所实习律师。
上诉人福州面粉厂
李科明劳动争议纠纷一案，不服福州市台江人民法院（2015）台民初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：原告1991年12月到被告处工作，从事原粮倒包工作，按计件支付劳动报酬。2012年，原、被告签订《协议书》，其中载明：“甲（被告）、乙方（原告）双方经充分协商，本着平等、自愿的原则，就终止双方非全日制用工形式劳动关系事项，达成如下协议：一、乙方确认1991年12月日至2012年6月30日在福州面粉厂工作期间，属于非全日制用工形式”。2012年6月20日，原、被告签订《劳动合同书》，载明：1、劳动合同期限为固定期限自2012年7月1日起至2013年6月30日止，合同期限为壹年；2、被告以计件工资方式支付原告工资，被告于每月15日以法定货币支付原告工资；3、被告确定原告执行的是不定时工时制度或综合计算工时制度。2013年6月4日，被告向原告发出《通知》，《通知》载明：“由于企业搬迁原因，经研究同意与你签订的劳动合同时间顺延6个月至2013年12月31日止。现要求你在2013年6月9日前到人力资源部办理续签手续。逾期者则按有关劳动法规处理”，并注有：“合同已续签，2013.6.5”。2014年8月29日，被告制定《关于福州面粉厂计件合同工的分流方案》及附件（《2014年9月福州面粉厂解除劳动关系职工经济补偿金》、《参保单位养老、工伤、保险减员申报表》）将原告列入分流方案对象并要求与原告解除劳动关系。2014年12月8日，原告作为申请人向福州市台江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人即本案被告：1、确认申请人自1991年12月起至2012年6月30日在被申请人工作期间的用工性质为全日制用工；2、确认被申请人2014年11月解除劳动关系的行为无效；3、裁令被申请人补发从2014年11月（含）至今的工资，现暂计至申请仲裁之日的工资为4761.38元；4、裁令被申请人依法与申请人签订无固定期限劳动合同；5、裁令被申请人向申请人支付未及时签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资差额28568.28元（按月平均工资2380.69元，从2014年1月1日计至被告依法与原告签订书面无固定期限劳动合同时止，暂计至2014年12月为28568.28元）。同日，福州市台江区劳动争议仲裁委员会作出台劳仲不字（2014）93号《不予受理通知书》，以申请人申诉时未提供有关证据，经指导后仍未补充为由，决定不予受理。原告不服，诉至法院，提出如上诉请。另查，2014年9月26日，原告作为申请人向福州市台江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人即本案被告：1、确认申请人自1991年12月起至2012年6月30日在被申请人工作期间的用工性质为全日制用工；2、责令被申请人依法与申请人签订无固定期限劳动合同；3、裁决被申请人向申请人支付未及时依法签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额12555元（从2014年1月1日起计算至被申请人依法与申请人签订无固定期限劳动合同日止，暂计至2014年9月为12555元）。同日，福州市台江区劳动争议仲裁委员会作出台劳仲不字（2014）56号《不予受理通知书》，以申请人申诉时未提供有关证据，经指导后仍未补充为由，决定不予受理。原告不服，以案外人福州市面粉公司为被告诉至法院，但于2014年11月25日向法院提出撤诉申请，同日法院裁定准许原告撤回起诉。
原审庭审中，原、被告双方确认原告2013年10月至2014年9月的平均工资为2380.69元，2014年1月1日后原告实际上未在被告处上班，而被告向原告发放工资至2014年10月31日，并于2014年11月3日以银行转账的方式向原告转款5951.73元。以上事实有原、被告在举证期限内提供的对方无异议的证据及双方庭审中一致的陈述证明，法院予以采信。
原审法院认为：关于本案的起诉是否超过起诉期问题。被告提出原告已于2014年9月26日向福州市台江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但原告在收到通知书之日起十五日内没有向人民法院起诉，该不予受理通知书已经发生法律效力。原告再次以同一事实和理由申请仲裁、起诉，违反了一事不再理原则，依法应当予以驳回。法院认为，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。本案中，原告虽于2014年9月26日以被告为被申请人申请劳动仲裁并起诉至法院，而后又撤诉，但福州市台江区劳动争议仲裁委员会并没有作出裁决书而是不予受理通知书，结合上述法律规定十五日期限应是针对对实体权利义务作出处理的裁决书，而非不予受理通知书，况且原告的本次诉讼是对2014年12月8日重新申请仲裁作出的不予受理通知书不服向法院起诉的，并未超过起诉期，故被告的抗辩于法无据，法院不予认可。
关于原告提出自1991年12月起至2012年6月30日在被告工作期间的用工性质是否为全日制用工问题。原告提出自1991年12月起至2012年6月30日在被告处工作，原告的用工性质是全日制用工。被告则称协议书中已经确认，1991年12月至2012年6月30日原告在被告工作期间，属于非全日制用工形式，且被告已经给予原告相应的补偿。法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。原、被告双方庭审中确认于2008年签订了非全日制用工形式的劳动合同，而后双方又签订《协议书》，再次确认原告在1991年12月至2012年6月30日在福州面粉厂工作期间，属于非全日制用工形式。从上述协议书可以看出原、被告双方已就1991年12月至2012年6月30日的用工形式进行明确的书面约定。原告虽提出其实际上是全日制用工形式，但又未提供证据加以证明，故对于该项主张，法院不予支持。
关于被告是否依法应与原告签订无固定期限劳动合同的问题。原告提出其在被告处工作达20年之久，还签订了两次固定期限劳动合同，被告解除劳动关系违反法律规定，被告并未履行通知工会的义务，原、被告的劳动关系依然存续。法院认为，对于原告是否连续工作满十年以上的问题，同上文所述，原、被告1991年12月至2012年6月30日的用工形式应确定为非全日制用工，非全日制用工适用的是《中华人民共和国劳动合同法》中的特别规定，不应适用一般规定中第十四条签订无固定期限劳动合同的规定，即劳动合同法第十四条中的连续工作满十年应为以全日制用工形式工作满十年，因原告在被告处全日制用工起算点为2012年7月1日，至今并未超过10年，故对原告以在被告处连续工作满10年为由主张与被告签订无固定期限劳动合同，法院不予支持。对于是否连续订立二次固定期限劳动合同问题，法院认为，从双方无异议的2013年6月4日被告要求原告办理“续签手续”的《通知》以及备注的“合同已续签，2013.6.5”内容上看，双方一致合意将2012年6月20日签订的原《劳动合同》合同终止日期由2013年6月30日延长至2013年12月31日，应视为双方同意续订第二次合同条款与此前劳动合同相同、合同期限自2013年7月1日至2013年12月31日的劳动合同。对于被告提出双方只签订一次固定期限劳动合同，后面只是延期的辩解，法院不予采信。2013年12月31日合同期限届满后，被告因搬迁未给原告安排工作，双方又未签订书面劳动合同，但被告继续按月向原告支付工资至2014年10月，应视为双方同意继续保持劳动关系，且是属于被告在2012年6月20日和2013年6月5日连续与原告订立两次固定期限劳动合同后双方劳动关系继续存续，根据《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，被告应与原告签订无固定期限劳动合同，而被告与原告未签订无固定期限劳动合同，应视为自2014年1月1日起双方之间存在无固定期限劳动合同关系。故对原告的该项诉请，法院予以支持。
关于原告提出被告于2014年11月解除劳动关系的行为是否有效问题。原告提出被告通过制定分流方案将原告纳入分流对象，于2014年11月停发原告工资，并于2014年11月3日单方面向原告转款5951.73元（即被告所称的经济补偿金），系违法解除与原告的劳动关系。被告则认为其经营模式发生重大变化，已无计件工种，双方订立劳动合同时所依据的客观情况已经发生重大变化，且已经向原告多支付一个月工资及经济补偿金，其解除劳动合同行为符合法律规定。法院认为，如上所述，因自2014年1月1日起原、被告双方之间就存在无固定期限劳动合同关系，而根据劳动合同法第四十条的规定，即使劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位也须与劳动者协商变更劳动合同内容，或为劳动者进行培训或者调整工作岗位，但被告未经上述程序就主张与原告解除劳动关系，理据不足，法院不予采信。故原告主张被告于2014年11月解除劳动关系的行为无效，于法有据，法院予以支持。
关于被告是否应补发从2014年11月（含）至今的工资以及支付未及时签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资差额问题。法院认为，用人单位和劳动者必须履行劳动合同规定的义务。鉴于原告于2014年1月1日起就未在被告处上班而实际未履行劳动义务，但被告又继续向原告发放工资至2014年10月31日，且已于2014年11月3日向原告转款人民币5951.73元，而该款项足够支付原告从2014年11月至今的基本工资和保障基本生活，故原告主张补发工资和未及时签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资差额，于法无据，法院不予支持。
为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项、第四十条的规定，判决：一、被告福州面粉厂于2014年11月解除与原告李科明劳动关系的行为无效。二、被告福州面粉厂应于本判决生效之日起十日内与原告李科明签订无固定期限劳动合同。三、驳回原告李科明的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告福州面粉厂负担。
一审宣判后，原审被告福州面粉厂不服，向本院提起上诉。
上诉人上诉称：一、本案被上诉人的起诉已经超过起诉期，一审判决认定被上诉人的起诉并未超过起诉期，属于认定错误及适用法律错误，依法应当予以撤销。根据法律规定，当事人提起劳动争议仲裁，对不予受理通知书或仲裁裁决书不服的，应当自收到不予受理通知书或仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，不予受理通知书或裁决书发生法律效力。被上诉人于2014年9月16日向福州市台江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，福州市台江区劳动争议仲裁委员会于同日作出台劳仲不字（2014）56号不予受理通知书，以被上诉人在申诉时未提供有关证据，经指导后仍未补充，决定不予受理。被上诉人在收到不予受理通知后十五日内没有向人民法院起诉，该不予受理通知书已经发生法律效力。上诉人与被上诉人之间的劳动争议纠纷已经不应再被受理，被上诉人的起诉已经超过起诉期，且被上诉人再次以同一事实和理由申请仲裁、起诉，已经违反了一事不再理原则，被上诉人的起诉应当被驳回。二、被上诉人主张与上诉人签订无固定期限劳动合同，没有事实和法律依据。一审判决认定上诉人应与被上诉人签订无固定期限劳动合同，属于认定错误及适用法律错误，依法应当予以撤销。
2012年6月20日，上诉人与被上诉人签订《劳动合同书》，期限一年，自2012年7月1日起至2013年6月30日止。2013年6月4日，由于上诉人企业面临搬迁原因，上诉人提出劳动合同时间顺延6个月至2013年12月31日止，被上诉人接受。这只是劳动合同的延期，并非再次订立固定期限劳动合同。2013年12月31日劳动合同期限届满后，上诉人已经无计件工种供计件合同工上岗，但当时上诉人正在搬迁及分流过程中，虽然被上诉人从2013年9月起就没有来上班，上诉人仍然向被上诉人支付工资。此后，上诉人作出《关于福州面粉厂计件合同工的分流方案》及《关于解除李科明同志劳动合同的决定》，额外支付一个月工资及基础劳动合同经济补偿金，解除与被上诉人的劳动关系。事实上，上诉人与被上诉人只是签订了一次固定期限劳动合同，且被上诉人申请劳动仲裁时，上诉人与被上诉人之间已经不存在劳动关系，双方也没有再就订立劳动合同达成一致，因此，被上诉人主张与上诉人签订无固定期限劳动合同，没有事实和法律依据。一审判决认定上诉人应与被上诉人签订无固定期限劳动合同，属于认定及适用法律错误，依法应当予以撤销。
三、上诉人于2014年11月解除与被上诉人的劳动关系，符合法律规定，具有法律效力。一审判决认定上诉人于2014年11月解除劳动关系的行为无效，属于认定错误及适用法律错误，依法应当予以撤销。《中国人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”。上述解除劳动合同的方式适用于固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同。上诉人住所地为台江区东滨路31号，福州市人民政府将该地块收储，将上诉人搬迁至长乐市松下镇。2013年9月份，上诉人开始搬迁。因上诉人经营模式发生重大变化，上诉人已无计件工种供计件合同工上岗，双方订立劳动合同所依据的情况已经发生重大变化，劳动合同已经无法履行。在此期间，上诉人也多次召集计件合同工开会，说明情况，他们也均表示不愿意到长乐市松下镇上班。因此，上诉人对计件合同工进行分流。而从2013年9月起，被上诉人已经没有来上诉人上班，但上诉人仍然支付工资。2014年8月29日，上诉人作出《关于福州面粉厂计件合同工的分流方案》，决定额外支付劳动者一个月工资，并支付经济补偿金，解除与计件合同工的劳动关系。此次分流涉及11名计件合同工（包括被上诉人）。此后，上诉人多次联系被上诉人前来办理解除手续，领取工资及经济补偿金，但被上诉人均不予理睬。多次通知未果后，上诉人于2014年9月17日作出《关于解除李科明同志劳动合同的决定》，并告知被上诉人。被上诉人仍不予理睬。无奈之下，上诉人于2014年9月25日以短信形式通知被上诉人，并随后将一个月工资及解除劳动合同经济补偿金汇入。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，双方又未能达成协议，上诉人额外支付一个月工资及基础劳动合同经济补偿金，解除与被上诉人的劳动关系，符合法律规定。一审判决认定上诉人于2014年11月解除劳动关系的行为无效，属于认定错误和适用法律错误，依法应当予以撤销。综上所述，一审判决认定错误，适用法律错误，判决错误，依法应当予以撤销，请求贵院依法判令撤销福州市台江区人民法院（2015）××民初字第××号民事判决书，驳回被上诉人的全部诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人答辩称：一、答辩人再次提起劳动仲裁不违反法律规定。我国法律对劳动争议仲裁委作出的不予受理通知书提起诉讼的时限并未作出规定，台江区劳动争议仲裁委员会在通知书上对答辩人起诉的时限进行限制，没有法律依据，该通知书并未未生效。答辩人再次提起仲裁，不违反法律规定。二、被答辩人应当自2014年1月1日起与答辩人签订无固定期限劳动合同。二、根据《劳动合同法》第十四条的规定，被答辩人与答辩人于2013年6月5日续签合同应视为双方同意续订第二次合同，应当自2014年1月1日起与答辩人签订书面无固定期限劳动合同。三、被答辩人2014年11月解除劳动关系行为违反程序、解除理由不能成立，且答辩人符合不能解除劳动关系的情形，被答辩人的解除行为是无效的。被答辩人没有提供证据证明客观情况发生重大变更，不需要答辩人现在的工作岗位，致使劳动合同无法履行，其适用劳动合同法第四十条第三款没有事实基础。另外根据《劳动合同法》第四十三条：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。可以看出，被答辩人仅凭本公司的一个关于福州面粉厂计件合同工的分流方案就单方面辞退了答辩人，而没有通知工会，明显是不符合程序的。综上，答辩人作为被答辩人处的员工，双方已两次签订固定期限劳动合同，被答辩人应当依法与答辩人签订无固定期限劳动合同。被答辩人就这样辞退了老员工于法无据、于理不合。请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
经审理查明，当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
二审诉讼过程中，上诉人向本院提交会议记录三份，拟证明上诉人有调整被上诉人的工作岗位。经质证，被上诉人认为，该会议记录不属于新证据，提交的时间也超过了举证期限，且对其真实性有异议；从会议记录的内容看，上诉人也只是将方案告知当事人，并没有进行协商调整岗位或者进行培训，该会议记录无法证明原来的合同是没有办法继续履行的，而其中关于“如果将来面粉公司需要人，届时我们将优先考虑你们”也不是合同解除的充分条件，关于“想做的与公司人力资源部联系”这句话仅指领取经济补偿金，而不是到新的岗位工作。本院认为，该会议记录不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的二审程序中新的证据的范畴，且不能证明上诉人有与被上诉人协商进行工作岗位的调整，故本院不予采信。
根据现有的证据，一审法院已查明的事实基本清楚。
本院认为，被上诉人是对福州市台江区劳动争议仲裁委员会于2014年12月8日作出的不予受理通知书不服而提起本次诉讼，并未超过起诉期限；至于被上诉人在2014年9月26日提起的仲裁申请，其诉请与本次仲裁申请的诉请并不一致，且福州市台江区劳动争议仲裁委员会对于被上诉人的两次仲裁申请，均是以被上诉人申诉时未提供有关证据，经指导后仍未补充为由，决定不予受理，而非针对实体权利义务作出裁决书。综上，被上诉人的此次起诉并未超过起诉期。
上诉人称其只与被上诉人签订了一次固定期限劳动合同，2013年6月4日的《通知》只是对原劳动合同的延期，但上述《通知》中明确写明要求被上诉人再次到人力资源部办理续签手续，并在该《通知》空白处手写备注“合同已续签，2013.6.5”的内容，故可以认定上诉人系通过续签合同的形式，实质上与被上诉人第二次签订固定期限劳动合同，该第二次签订的劳动合同条款与此前劳动合同相同、合同期限自2013年7月1日至2013年12月31日。一审据此认定上诉人与被上诉人已连续订立两次固定期限劳动合同，符合事实与法律规定。此后，上诉人继续按月向被上诉人支付工资，应视为双方同意继续保持劳动关系，一审根据《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，认为上诉人与被上诉人之间自2014年1月1日起存在无固定期限劳动合同关系，符合法律规定。
关于上诉人单方解除劳动关系的行为是否有效的问题。上诉人称其系根据《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定与被上诉人解除劳动合同，但上诉人提供的证据不足以证明其有与劳动者即被上诉人协商变更劳动合同内容或为其调整工作岗位、进行相关培训，上诉人在未与被上诉人协商变更劳动合同内容的前提下即主张与被上诉人解除劳动关系，法律依据不足，一审认定上诉人单方面解除劳动关系的行为无效，于法有据，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；本案二审案件受理费人民币10元由上诉人福州面粉厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
代理审判员 赵雪莹
代理审判员 黄 锋
二〇一五年九月十八日
书 记 员 王 惠