湖北省巴东县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂巴东民初字第00091号
原告（反诉被告）赵光棋。
委托代理人郭中清，巴东县野三关法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。
委托代理人向兴年，巴东县野三关法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。
被告（反诉原告）谭清典。
委托代理人谭贤学，湖北必胜律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原告赵光棋诉被告谭清典建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年1月17日立案受理后，依法由审判员张世伟适用简易程序于2013年2月28日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院于2013年4月13日将本案转为普通程序审理，依法由审判员张世伟担任审判长，与审判员张哲、人民陪审员谭晓艳三人组成合议庭于2015年9月18日公开开庭进行了审理。原告赵光棋及其委托代理人向兴年、郭忠清，被告谭清典及其委托代理人谭贤学均到庭参加了诉讼。诉讼中，原告申请对对房屋面积进行鉴定，被告申请对房屋质量及维修费用进行鉴定。本案现已审理终结。
原告赵光棋诉称：2011年9月1日，原、被告签订《建设承包施工协议》，约定：甲方（即被告谭清典）将原住房加层（原二层上加四层）自愿承包给乙方（即原告赵光棋），承包价格按现浇平面170元∕㎡计算。合同签订后，原告按被告的要求完成了被告后面一至二层、前面三至七层建房工程，2012年8月20日，被告所有的建房工程全部结束，原告将所有完工的工程全部交给被告。被告共应支付原告工程款200946元，已付125000元，还下欠75946元至今未付。现特诉至法院，要求被告偿还下欠工程款75946元，并自2012年8月21日起承担逾期利息至偿还完毕为止。
原告针对本诉向本院提交了下列证据：
1、《建设承包施工协议》1份，用以证明原、被告各自的权利与义务、工程量的计算方式、价格与支付方式。
经质证，被告认为属实。
2、野三关法律服务所对王文成的调查笔录1份，用以证明王文成在被告处做工的事实和完成工作量的情况及房屋已于2012年8月20日交付给被告。
经质证，被告认为王文成做工属实，但房屋交付不属实。
3、野三关法律服务所对邓习海的调查笔录1份，用以证明邓习海在被告处做工及原告修建房屋七层。
经质证，被告认为属实。
4、野三关法律服务所对谭明春的调查笔录1份，用以证明谭明春在被告处做工。
经质证，被告认为属实。
5、野三关法律服务对李涛的调查笔录1份，用以证明李涛在被告处做工和约定房屋质量边做边验收。
经质证，被告认为李涛做工属实，但只是现浇时才检查质量。
6、野三关法律服务所对邓重灿的调查笔录1份，用以证明邓重灿在被告处做工及被告已经使用房屋的事实。
经质证，被告认为邓重灿做工属实，房屋交付不属实。
7、王文成、李涛、邓习海、赵光兵、王德金、赵光美、邓重灿、谭本雄、高杨周、李先美、谭明春、向建林、覃维忠、赵明刚、田秀坤等人的证明15份，用以证明上述证人在被告处做工、支付工资的情况及原告给被告建房七层的事实。
经质证，被告认为不认识这些人，也不直接给上述证人支付工资，只认可原告赵光棋。
被告谭清典辩称：原、被告所签订协议第二条约定：“施工中，必须按图纸施工，接受甲方的监督和管理，不符合要求的及时返工”，而原告未按图纸施工，多处不符合要求，被告曾多次提出返工，原告都听而不闻、置之不理。原告称被告只付工程款125000元不实，被告已支付154980元。因原告还有部分工程未达要求未完工，加之多项工程需返工，所以被告无法与原告结算工程款。综上，原告纯属无理起诉，原告与被告既无验收结算单，又无由被告签下的工程款欠据，据此，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告针对本诉向本院提交了原告出具的领条9份（金额128400元），用以证实被告已向原告支付工资等报酬128400元。
经质证，原告赵光棋对领条的真实性没有异议，认为2011年9月1日出具的5000元领条属于基础工程，不在所签订合同的造价之内，其他领条的情况属实。
反诉原告谭清典反诉称：反诉原、被告于2011年9月1日签订《建设承包施工协议》，约定：甲方将原二层住房加四层的建筑工程发包给乙方施工（仅包工不包料），乙方必须按照图纸施工，接受甲方的监督和管理，不符合要求的应及时返工……协议签订后，反诉原告依约履行了义务，共向反诉被告支付工程款154980元。而反诉被告未按照国家的建筑规范标准和合同约定施工，最终造成其承建的房屋基础、主体和部分装修均存在重大质量瑕疵和安全隐患。反诉原告认为，原、被告签订的《建设承包施工协议》应属无效合同，经鉴定房屋质量如为不合格的，原告应予以整改和修复（或赔偿整改及修复费用），修复后仍被验收不合格的，反诉被告则无权向反诉原告索要工程款。要求依法确认原、被告于2011年9月1日签订的《建设承包施工协议》无效，并根据房屋质量和修复费用鉴定结果判令反诉被告承担房屋修复费用75946元（以鉴定的费用为准）或反诉原告无义务向反诉被告支付工程款75946元。
反诉原告谭清典针对反诉向本院提交了下列证据：
1、房屋所有权证复印件1份（与原件核对），用以证实本案双方争议的房屋翻修之前的权属。
经质证，反诉被告的委托代理人向兴年认为该证据与本案无关。
2、2011年9月1日建设承包施工协议1份，用以证实反诉被告承建了反诉原告的房屋工程，双方约定因质量不符合要求的有及时返修的义务。
经质证，反诉被告的委托代理人郭中青对协议书真实性没有异议，认为约定是对在施工过程中不合格的进行返工。
3、覃厚杰、毛厚玉、邓海鸥、李国友、黄本元、谭学品书面证言及身份证复印件各1份、照片51张，用以证实反诉被告告给反诉原告修建的房屋没有完工，已完工的部分存在严重质量问题，反诉被告拒绝返工导致房屋缺乏居住功能。
经质证，原告的委托代理人向兴年认为证人证言不属实，质量问题应当有专业人事出具证明，个人所出具的的证言无可靠的依据；认为对照片没有拍摄时间，不知是否属房屋的部分。
4、房屋安全鉴定报告、价格鉴定结论各1份，用以证实反诉被告修建的房屋质量存在重大瑕疵，个别部件存在危险，必须进行维修；安全鉴定报告只对右端新建的2、5层质量问题进行鉴定作出鉴定结论，对右端新建的3、4层只表述质量存在问题没有作出相应的结论，故价格鉴定意见书也只对右端新建的2、5层进行了鉴定。价格鉴定单位的意见是，对右端新建的3、4层的修复价格应当参照右端新建的2、5层修复价格计算。
经质证，反诉被告的委托代理人向兴年对证据提出了异议，认为房屋竣工时间是2012年8月，鉴定是2015年，房屋损坏是被告在使用过程中或未按正规设计施工监理，以及修建房屋的地基质量不合格。对房屋能满足基本使用要求即不影响主体结构是没有异议的。对价格鉴定也有异议，维修价格中含有材料费及人工费，而反诉被告承建的房屋属于包工不包料，对房屋维修建议的5项损失没有列明。
5、鉴定费收据2份，用以证实反诉原告支出鉴定费12500元。
经质证，反诉被告认为该证据属实。
反诉被告赵光棋辩称：反诉被告对反诉原告的房屋主体和基础工程没有造成影响，房屋已于2013年8月20日经反诉原告验收，并已实际占有。按照法律规定，反诉原告已实际使用占有房屋后，再提出质量异议，法院不应支持。所以，反诉原告的反诉请求不成立，应当驳回。
反诉被告赵光棋针对反诉原告的反诉提交了野三关法律服务所对王文成、邓重灿的调查笔录各1份，用以证实反诉被告给反诉原告的做工工程量，工程结束后反诉原告已将部分房屋卖给他人的事实。
经质证，反诉原告认为证据本身不能证明房屋已出租或出售，应当有承租人的证明或者房屋买卖合同予以证明。反诉原告只用了3楼、7楼，其他的都空着的，里面只放些东西。
对原、被告提交的证据，本院审核认证如下：
原告就本诉提交的证据1、3、4，被告认为属实，经审查，该组证据均具有客观性，证据来源合法，且与本案具有关联性，可作为本案认定案件事实的依据，本院予以采信。证据2、5、6、7，被告虽对房屋交付时间提出了异议，但结合双方在庭审中的陈述，本院对该组证据的效力予以采信。
被告就本诉提交的证据，原告对证据的真实性无异议，提出其中5000元属正负零以下的报酬，不属本案诉争工程款范围之内。结合双方签订的协议，根据日常生活经验，原告的该理由成立，故本院认定被告提交的原告于2011年9月1日出具的5000元领条与本案无关，因原告对其他领条未提出异议，本院据此认定原告就本案工程款向被告出具领条领款123400元。
反诉原告就反诉提交的证据1，结合双方的陈述和该证据的证明目的，该证据与本案缺乏关联性。证据2、5，反诉被告未提出异议，本院对该证据予以采信。证据3、4，虽反诉被告提出了异议，但并没有提供相反证据证实其反驳理由的成立，同时该组证据能相互印证，经审查，该组证据具有客观性、合法性，与本案亦具有关联性，故能作为本案定案依据。
反诉被告针对反诉原告的反诉提交的证据，虽反诉原告提出了异议，但结合庭审中查明的事实，本院对该证据予以采信。
经审理查明，原、被告于2011年9月1日签订《建设承包施工协议》，约定被告以包工不包料的方式将其在野三关镇农亭街164号待建四层房屋按现浇板每平方米170元承包给原告，被告在每层现浇结束后支付当层60%的工资，粉刷完付20%，工程完工后全部付清。合同签订后，原告在右端原二层的基础上再建五层，在左端新建二层，并于2012年8月20日完工。同年9月3日，被告将部分房屋出租或出售。被告共应支付原告工程价款200946元，已支付该工程价款123400元，下欠工程价款至今未付。原告诉至本院，要求被告支付下欠工程款75946元，并自2012年8月21日起承担逾期利息至付清时止。诉讼中，因被告对原告主张的建房面积不予认可，原告遂于2013年5月6日申请对房屋面积进行鉴定，本院司法技术鉴定科于2013年10月24日以该申请鉴定事项与一般鉴定机构的鉴定范围不相匹配和鉴定机构缺乏，故将本案及有关案件材料退回。
被告以原告修建房屋质量存在问题和部分工程未完工为由提出反诉，要求依法确认原、被告于2011年9月1日签订的《建设承包施工协议》无效，并根据房屋质量和修复费用鉴定结果判令反诉被告承担房屋修复费用75946元（以鉴定的费用为准）或反诉原告无义务向反诉被告支付工程款75946元，并就房屋质量问题和修复费用申请鉴定。恩施州文兴房屋安全鉴定有限公司于2014年9月29日作出鉴定，鉴定意见认为该房屋结构承载力基本能满足正常使用要求，个别结构构件处于危险状态，但不影响主体结构，基本满足正常要求，并提出了房屋维修建议。巴东县价格认证中心根据上述维修建议于2015年7月28日作出维修价格为29436元的鉴定结论。
本院认为，1、被告是否向原告支付相应工程款的问题。原、被告签订的建房合同系建筑工程施工合同，属我国建筑法调整的范围。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，所签订的合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权参照合同约定要求发包人支付工程价款。因原告系未取得建筑施工资质的农村建筑工匠，故其与被告2011年9月1日签订的建设承包施工协议无效。本案中，原告依约定将所建房屋交付给被告，被告已出售或出租，应视为被告对本工程已验收。依上述规定，原告有权要求被告依约定支付工程款200946元。庭审中，被告辩称已向原告支付154980元，除原告认可被告已支付建房工资125000元（不含原告出具领条中的正负零以下工资5000元）和认可使用被告模板折款1000元外，被告再未提供其他金额的证据证实，那么本院只能认定被告实际已向原告支付本案工程款为126000元，该款应予扣除，故被告尚应向原告支付工程款74946元。虽原、被告未进行结算，但依双方所签订协议约定被告应于工程完工后全部付清工程价款，结合被告在庭审中陈述的完工情况，故被告应从其实际使用房屋时（即2012年9月3日）起至债务履行完毕之日止向原告支付下余工程价款。原、被告对利率标准未作出约定，故应按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。
2、原告是否承担维修费问题。建设工程施工活动应遵守国家法律、法规的强制性规定，并确保建设工程质量。本案中，被告将五层房屋发包给原告修建，原告依双方约定应保证工程质量，而原告承建的房屋经鉴定机构鉴定确定质量部分不合格，故被告有权要求原告对房屋加固维修及鉴定等所需费用予以合理赔偿。被告反诉称鉴定机构作出的维修费认定仅指部分不合格的维修费，并不是全部质量不合格的维修费，但因其未提供证据证实其主张的成立，故本院不予支持。原告关于不予赔偿的辩解意见，理由不充分，本院不予采信。综上，原告依法应赔偿被告房屋维修费29436元及鉴定费12500元。
综上，依照《中华人民共和国建筑法》第三条、第五十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第三条第一款第（一）项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告谭清典于本判决生效之日后10日内支付原告赵光棋工程款74946元，并自2012年9月3日起债务履行完毕之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付利息。
二、反诉被告赵光棋于本判决生效后10日内赔偿反诉原告谭清典房屋维修费用29436元、鉴定费12500元；
三、驳回反诉原告谭清典的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费1698元，反诉案件受理费849元，共计2547元，由原告赵光棋负担1000元，被告谭清典负担1547元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××4（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张世伟
审 判 员 张 哲
人民陪审员 谭晓艳
二〇一五年十月三十日
书 记 员 谭宝平
附相关法律和司法解释条文：
《中华人民共和国建筑法》
第三条建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准。
第五十八条建筑施工企业对工程的施工质量负责。
发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经峻工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。