江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第0820号
上诉人（原审被告）中国康辉南京国际旅行社有限责任公司，住所地江苏省南京市鼓楼区新模范马路17号宏景公寓02幢203室。
法定代表人李继烈，总经理。
委托代理人董志强，江苏天煦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杭州临安白水涧风景旅游有限公司，住所地浙江省临安市横畈镇泉坑村。
法定代表人奚剑平，董事长。
委托代理人董文亮，浙江浙临律师事务所律师。
委托代理人张炯，浙江浙临律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄红庆。
委托代理人陈涛涛，江苏禾东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏华康保险代理有限公司启东营业部，住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路418号。
负责人施芳华，经理。
上诉人中国康辉南京国际旅行社有限责任公司（以下简称康辉公司）、杭州临安白水涧风景旅游有限公司（以下简称白水涧公司）因与被上诉人黄红庆、江苏华康保险代理有限公司启东营业部（以下简称华康营业部）一般人格权纠纷一案，不服启东市人民法院（2013）启民初字第1845号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，2012年7月10日，华康保险代理有限公司江苏分公司以单位集体形式作为甲方与康辉公司作为乙方签订《江苏省国内旅游合同》一份。约定2012年7月28日至7月31日，南通地区包括黄红庆在内的约50名旅游者参加由康辉公司组织的浙西四日游旅游活动。根据白水涧公司与康辉公司的约定，白水涧公司安排康辉公司包括黄红庆在内的旅游者参观杭州临安白水涧风景区，活动期间，康辉公司、白水涧公司各自安排有一名导游。7月29日，黄红庆在参加白水涧景区竹林滑道游乐项目时，在下滑过程中受伤。2012年7月31日至同年8月7日，黄红庆在上海长海医院住院治疗，共住院6.5天。2013年6月6日，南通三院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，结论为：黄红庆意外事故致伤评定为人损十级伤残。黄红庆后续治疗拆除内固定（二处）的医药费用为7500元。黄红庆（后续治疗前）休息期限为6个月；住院期间每天需2人护理，出院后需1人护理2个月；营养期限为1个月。后续治疗期间相关休息期限为2个月，需1人护理半个月，营养期限为半个月。
另据中国旅行社协会网（“查询会员”）、南京旅游网（“旅行社名录”）查询，康辉公司旅游经营许可证号码L-JS-
GJ00020，经营范围包括入境旅游、出境旅游及国内旅游。
再据临安旅游局网站（www.bsj.com.cn）“主要景点”查询，杭州临安白水涧风景区门票价格90元／人。
原审法院认为，根据相关规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择要求对方承担违约责任或者侵权责任。根据本案黄红庆所明确的诉讼请求，本案之诉属违约之诉，应当按照违约之诉的规则进行处理。旅游合同为无名合同，包括旅游经营者与旅游者之间的旅游合同、旅游经营者与旅游辅助服务者之间的旅游辅助合同、旅游辅助服务者与旅游者之间直接订立的旅游合同等。本案中，黄红庆与康辉公司之间存在一个旅游合同关系；黄红庆与白水涧公司之间存在另一个旅游合同关系。以上两个旅游合同均为双方的真实意思表示，主体适格，合同内容不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效成立。需要说明的是，康辉公司辩称其与黄红庆之间的旅游合同中明确约定“甲方违反合同约定造成自身或他人损失的，或者超出和合同约定的内容个人活动而造成损失的，责任由甲方承担”，该条款属于无效约定，相应辩称法院不予采信。康辉公司辩称其与黄红庆之间的旅游合同中明确约定“旅行社对旅游过程中可能危及旅游者人身安全的项目以及其它须注意的问题，应当事先向旅游者作真实说明和明确警示。旅游者应根据自身身体状况选择旅游项目”，但该约定不足以成为本案免责事由，相应辩称法院不予采信。康辉公司辩称黄红庆系在自行安排活动期间遭受损害，但相关规定中所指“自行安排活动期间”的理论基础在于此段时间内旅游者的行为独立于旅游经营者的行为，而本案中黄红庆与康辉公司之间的旅游合同涉及“自选项目”内容，且明确约定“自选项目不得影响旅游整体行程”，再根据康辉公司、白水涧公司就活动期间各自安排有一名导游的自认，上述辩称法院不予采信。旅游合同法律关系中，旅游经营者、旅游辅助服务者应当提供符合旅游者人身安全要求的旅游服务，并尽到相应的告知、警示义务，即旅游经营者、旅游辅助服务者负有安全保障义务和告知义务。本案中，2012年7月29日，黄红庆在白水涧公司处参加白水涧景区竹林滑道游乐项目时，在下滑过程中受伤，双方无异议，根据双方的旅游合同关系，黄红庆主张康辉公司、白水涧对黄红庆所受损害未尽到合理限度内的安全保障义务和告知义务，法院予以支持，并就黄红庆方所受损失共同向黄红庆承担不真正连带责任。康辉公司、白水涧公司未提供充分证据证明黄红庆对损害的发生存在过错，相应辩称法院不予采信。公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。黄红庆主张华康保险启东营业部承担赔偿责任，但并未就其与华康保险启东营业部之间的案涉法律关系尽到相应的举证责任，法院不予支持。
黄红庆的损失分述如下：1、医疗费。黄红庆主张医疗费票面金额计为106306.69元（伙食费133元应从中剔除）、外购药2665.50元（除利伐沙班片1984元、弹力袜410元有处方笺外，其余应予剔除）。经咨询，相关费用基本合理，法院予以确认。后续治疗费7500元经鉴定结论确认了其发生的必要性，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，故医疗费合计为116067.69元。2、营养费450元（45天×10元／天）计算方式并无不当，法院予以确认。3、误工费。根据黄红庆所提供的证据，其所主张误工费计算标准19936元／月并未超过其最近三年的平均收入，故其所主张的前五个月的误工费应计为82664.90元（5个月×19936元／月-12216.13元-134.06元-3020元-197.09元-1447.82元），后一个月以及后续治疗期间的误工费因黄红庆证据不足，应参照保险业行业标准8179.17元／月计为24537.51元（3个月×8179.17元／月），故误工费合计为107202.41元。4、护理费。黄红庆主张其妹妹、妹夫护理的依据不足，另外，无论是根据黄红庆提供的医疗费票据还是司法鉴定意见书病史摘要的记载，住院天数均为6.5天，故其所主张的护理费应计为6114.24元［（6.5天×2人＋75天×1人）×69.48元／天］。5、残疾赔偿金。黄红庆1969年9月出生，根据其所提供的证据，其所主张的残疾赔偿金59354元（29677元／年×20年×10%）计算方式并无不当，法院予以确认。黄红庆主张的被扶养人黄侠1940年6月出生，胡蔚兰1943年4月出生，故被扶养人生活费应计为4904.50元（8655元／年×7年×10%÷3＋8655元／年×10年×10%÷3），且应计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金合计为64258.50元。6、交通费。交通费（含救护车费1056元＋144元）法院酌情支持1500元。7、精神损害抚慰金。根据本案黄红庆所明确的诉讼请求，本案之诉属违约之诉，故对于黄红庆精神损害抚慰金的诉讼请求法院不予支持。8、鉴定费。鉴定费2340元放入诉讼费中处理。以上1-6项合计295592.84元，为黄红庆应得的赔偿损失总额。白水涧公司称其垫付医疗费34030.77元，但并未提供证据，黄红庆认可3万元，故在黄红庆应得的赔偿数额中予以扣除。至于白水涧公司是否存在企业与农村集体经济组织直接签订土地租赁合同，以承租的形式占有、使用农村集体土地等行为，与本案非属同一法律关系，不属于本案审查范围，本案不予理涉。白水涧公司、华康保险启东营业部经法院传票传唤未到庭应诉，系其对自身诉讼权利的处置，无碍法院在查明事实的基础上依法裁判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第五十八条、《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第七条、第八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》四十条的规定，判决：一、中国康辉南京国际旅行社有限责任公司或杭州临安白水涧风景旅游有限公司自判决生效之日起十五日内赔偿黄红庆各项损失合计人民币295592.84元（扣除垫付的30000元，尚应支付265592.84元）。二、驳回黄红庆的其他诉讼请求。本案受理费2106元，鉴定费2340元，合计4446元，由中国康辉南京国际旅行社有限责任公司或被告杭州临安白水涧风景旅游有限公司负担。
宣判后，康辉公司、白水涧公司均不服，分别向本院提起上诉。康辉公司上诉称，1、其与黄红庆的合同中明确约定“甲方违反合同约定造成自身损失或他人损失的，或者超出和合同约定的内容个人活动而造成损失的，责任由甲方承担”，其已经就该条款向黄红庆释义，尽到了提示义务，黄红庆明确知道该条款的意思，现因个人原因发生事故后要求其承担赔偿责任，无事实及法律依据。2、黄红庆在事故发生时具有故意或重大过失，应承担部分责任，一审判决其与白水涧公司全部承担赔偿责任有误，且未就该责任的比例作出划分，致使其与白水涧公司产生新的纠纷，导致无法执行。3、黄红庆医疗费用不合理，黄红庆诊断书中有糖尿病，对医疗费合理性提出异议，被抚养人生活费不应当支持。综上请求二审法院撤销一审判决，驳回黄红庆诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。
白水涧公司答辩同意康辉公司上诉意见。
黄红庆答辩称，1、签订合同时，康辉公司对案涉免责条款未对其告知，该条款对其不产生法律效果，其在康辉公司安排下到白水涧公司参加旅游，未超过合同范围，其行为也不适用该免责条款。2、康辉公司未提供证据证明其在事故中存在过错，白水涧公司未详细讲解操作步骤，不存在其操作过错的问题，康辉公司应当承担事故的全部赔偿责任。3、康辉公司、白水涧公司在一审时一致同意由启东市人民法院法医审核用药的合理性，一审作出此认定应当予以尊重，根据江苏的司法实践，根据伤残等级计算被扶养人生活费，并且纳入残疾赔偿金项目。
白水涧公司上诉称，1、其已经尽到合理限度内的安全保障义务。其提供的竹林滑道经过规范设计施工，并经相关部门验收合格后使用，滑道外设置防护网和隔离、缓冲等安全防护设施，并制定《滑道操作规定》及应急预案，配备防护垫、手套等辅助工具，其已经尽到了足够的安全保障义务。其也就滑道项目操作要领及规范做了详细说明，并有工作人员亲自示范，已经尽到必要的告知、警示义务。另外，滑道项目运营至今，包括黄红庆作为的团队40余人参加该项目，仅黄红庆发生意外，可以看出其已明确说明了竹林滑道的操作及注意事项。2、黄红庆对损害发生具有过错，其应当承担相应的责任。事故系因黄红庆紧张害怕，松开双手双脚导致下滑速度无法控制而发生，事故中，其工作人员向黄红庆喊话而黄红庆未理睬。3、本案应当由黄红庆承担安全保障义务人具有过错的举证责任，黄红庆未提供该证据，应当承担举证不能的法律后果。4、误工费及后续的治疗费、误工费、护理费、营养费、以及被抚养人生活费计算于法无据。后续误工费黄红庆未提供收入减少证明，后续费用未实际发生，不应当支持。黄红庆未丧事劳动能力，不应当主张被扶养人生活费，且一审支持4904.5元被扶养人生活费有误。综上，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。
康辉公司答辩称，其对白水涧公司的上诉理由无意见。
黄红庆答辩称，1、其与白水涧公司之间系旅游合同，根据合同法及消费者权益保护法规定，旅游项目经营者应当提供符合保障人身安全的旅游活动，否则构成违约，应当承担全部责任。白水涧公司提供的旅游局的文件及试营业的批复中可以看出，白水涧公司未按照文件内容执行，未经过验收取得正式的营业许可，而案涉滑道应当经过验收后方可使用，但到目前为止的五年内，白水涧公司一直未正式验收，试营业文件中明确要求操作人员进行培训考核，到岗到位，定期进行安全教育，白水涧公司提供的证据可以看出，在场指导的工作人员无资质，有些照片中操作人员未到岗到位，对试营业文件中要求提醒游客控制速度防止侧翻，证明该设施存在瑕疵，白水涧公司一直未采取行动，且滑道作为特种项目必须经过特批，试营业3个月后要验收否则不得从事经营活动，白水涧公司从2010年4月6日起一直处于试营业状态。综上，白水涧公司未尽安全保障义务，应当承担责任。2、其像普通人一样操作，因为滑道瑕疵造成事故损害，其并无过错。3、一审认定的误工费，根据事发时的平均工资计算有事实依据。后续费用有法医证明书可以证明该费用必将发生，应当支持。
庭审过程中，白水涧公司撤回对黄红庆误工费有异议的上诉理由。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，白水涧公司提供其与南京代理机构南京嘉年华公司的旅游业务协议书，证明康辉公司通过南京嘉年华公司安排人员到白水涧公司旅游。康辉公司质证认为，该协议系白水涧公司与南京嘉年华公司签订，其并不知情，故无法对该证据发表质证意见，但从该协议中看出竹林滑道属于自理项目，并非康辉公司旅游行程范围内项目，也与康辉公司的陈述一致。黄红庆发表质证意见称，该协议非单位的公章而是营销部章，协议有涂改的情况，合同签订时间为2012年2月27日，合同从2012年1月1日起生效，故该协议系伪造。即使该协议真实，也是白水涧公司与案外人的协议，与本案无关联性。该协议上助理滑道项目属于自理项目但不能证明是其自费项目。
二审中双方的争议焦点为，1、康辉公司与江苏华康保险代理有限公司启东营业部所签订旅游合同的免责条款是否有效。2、案涉项目是否属于旅游合同内项目。3、康辉公司在本起事故中是否尽到安全警示义务，白水涧公司是否已尽到安全保障义务。黄红庆在事故中是否具有过错，事故的赔偿责任应当如何划分。4、黄红庆的医疗费、被扶养人生活费、后续各项费用计算是否正确。
本院认为，关于争议焦点1、格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款具有合同无效情形的，或者提供格式条款中免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。造成对方人身伤害的免责条款无效。旅游经营者以格式合同、通知、声明、告示等方式作出对旅游者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害旅游者合法权益的责任，旅游者请求依据消费者权益保护法第二十四条的规定认定该内容无效的，人民法院应予支持。订立包价旅游合同时，旅行社应当向旅游者告知下列事项：（一）旅游者不适合参加旅游活动的情形。（二）旅游活动中的安全注意事项（三）旅行社依法可以减免责任的信息。（四）……在包价旅游合同旅行中，遇有前款规定事项的，旅行社也应当告知旅行者。案涉旅游合同由康辉公司与黄红庆工作单位华康保险代理有限公司签订，康辉公司无证据证明其向华康保险代理有限公司告知此免责条款，退一步讲，即使康辉公司曾向华康保险代理公司告知，也无法证明黄红庆知晓该条款。故康辉公司与江苏华康保险代理有限公司启东营业部所签订旅游合同的免责条款属无效条款，现康辉公司依据该条款主张免除其责任的上诉理由不成立。
关于争议焦点2、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依法成立的合同，对双方均有约束力，双方应当按照合同约定履行各自的义务。康辉公司应当按照合同约定履行其义务，如果发生与旅游合同内容不符的变动，应当经由双方协商一致方可变更。案涉旅游合同已经履行完毕，应当视为全部行程由康辉公司组织安排，现康辉公司认为黄红庆自行自费参加竹林滑道项目并发生损害，其应当举证证明该项目系黄红庆自行安排并且未经康辉公司同意。从康辉公司旅游行程单中可以确认白水涧景区含在旅游行程中，案涉竹林滑道项目位于白水涧景区内，竹林滑道项目系康辉公司组织安排到该景点的相应游玩活动的可信度较大。白水涧公司虽提供一人一票的门票一张证明康辉公司该主张，但无法认定该门票系向黄红庆出售，康辉公司又未提供其他证据印证该项目系黄红庆自费项目的事实。相反，康辉公司存在与白水涧公司的导游在游玩的过程中全程相伴的事实。综合以上分析，本院依法认定，案涉竹林滑道项目包含在康辉公司行程内，而非系黄红庆自费项目，康辉公司应当对旅游合同旅行中黄红庆在所遭受人身损害承担责任。再退一步讲，即便在旅行者自行安排活动期间，旅行社也应当尽到安全提示、辅助义务的，否则，应当对旅游者的人身财产损害承担相应责任。故康辉公司以此主张该旅游项目属于黄红庆自费项目而不承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于争议焦点3、各方的过错及责任划分的问题。首先，关于康辉公司的过错。经营高空、高速、水上、潜水、探险等风险旅游项目，应当按照国家有关规定取得经营许可。康辉公司作为旅行社，其应当对所选取的旅游景点、旅游项目进行审慎的审查，以确保旅客安全。康辉公司安排黄红庆一行至白水涧景区旅游，并安排游玩竹林滑道项目。根据临安市风景旅游局的批复文件，白水涧公司应当在竹林滑道项目通过验收后方可投入使用，而该竹林滑道项目未经过审批，一直处于试营业状态。白水涧公司的竹林滑道项目为高速风险旅游项目，亦未取得经营许可，该竹林滑道项目存在重大安全隐患。康辉公司作为专业的旅游公司应当对所选的景点即白水涧公司旅游项目资质进行必要的审查，其存在选任过错；在黄红庆进行竹林滑道项目时，康辉公司亦未尽到安全提示、辅助义务，康辉公司亦应当对黄红庆损伤承担责任。其次，关于黄红庆的过错。本案为旅游合同纠纷，黄红庆在旅游过程中受伤，康辉公司主张黄红庆在操作过程中具有过错导致案涉事故发生，应当由康辉公司举证证明黄红庆在事故中有过错。现康辉公司和白水涧无证据证明黄红庆系操作不当或者违反操作规程导致本起事故，白水涧公司亦无证据证明其已经向黄红庆告知过操作规定或者黄红庆自身有不能参加竹林滑道等具有人身危险性的状况。而黄红庆作为普通旅游者，其所参加的案涉项目由系由康辉公司安排、白水涧公司正常经营，其有理由相信该项目应当是安全可靠，作为普通的消费者其不可能预知到该项目的危险性，故黄红庆在本起事故中不具有过错。关于各方责任如何划分与承担的问题。由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任，组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。现黄红庆依据合同关系起诉，黄红庆与康辉公司存在旅游合同关系，其为合同的相对方，故黄红庆的损失应当由康辉公司全部承担，如康辉公司认为在事故发生过程中白水涧公司亦负有责任的，其可在赔偿后依法向白水涧公司追偿。
关于争议焦点4、各项费用计算的问题。关于医疗费费用，康辉公司认为该费用包括黄红庆糖尿病费用，一审中康辉公司同意由一审法院咨询法医后审查医疗费是否合理，法医作出书面意见为医药费合理，二审中亦未提供证据证明医药费中包含糖尿病治疗费用，故本院对其该上诉理由不予支持。关于被扶养人生活费，黄红庆经司法鉴定为十级伤残，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。黄红庆因本起事故造成十级伤残，必然影响其劳动能力，该费用应当计算。关于后续费用的问题，黄红庆在案涉事故中受伤，经南通三院司法鉴定所鉴定，黄红庆以外事故致伤评定为人损十级伤残，后续治疗拆除内固定（二处）的医药费为7500元，后续治疗期间相关休息期限为2个月，需一人护理半个月，营养期限半个月。后续治疗经鉴定为必然发生，上诉人该上诉理由不成立。
综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律有误。根据《中华人民共和国合同法》第五十三条、最高人民法院关于《审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条、中华人民共和国旅游法》第六十二条、《中华人民共和国旅游法》第四十七条，根据《中华人民共和国旅游法》第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持启东市人民法院（2013）启民初字第1845号民事判决第二项；
一、变更启东市人民法院（2013）启民初字第1845号民事判决第一项中国康辉南京国际旅行社有限责任公司自判决生效之日起十五日内赔偿黄红庆各项损失合计人民币295592.84元（扣除垫付的30000元，尚应支付265592.84元）。
一审案件受理费2106元，鉴定费2340元，合计4446元，由中国康辉南京国际旅行社有限责任公司负担。二审案件受理费2106元，由中国康辉南京国际旅行社有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
代理审判员 曹 璐
代理审判员 刘彩霞
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 毛 峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
《中华人民共和国合同法》第五十三条、合同中的下列免责条款无效：
（一）造成对方人生伤害的；
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
最高人民法院关于《审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条：旅游经营者以格式合同、通知、声明、告示等方式作出对旅游者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害旅游者合法权益的责任，旅游者请求依据消费者权益保护法第二十四条的规定认定该内容无效的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国旅游法》第四十七条，经营高空、高速、水上、潜水、探险等风险旅游项目，应当按照国家有关规定取得经营许可。
中华人民共和国旅游法》第六十二条，订立包价旅游合同时，旅行社应当向旅游者告知下列事项：
（一）旅游者不适合参加旅游活动的情形。
（二）旅游活动中的安全注意事项。
（三）旅行社依法可以减免责任的信息。
（四）旅游者应当注意的旅游目的地相关法律、法规和风俗习惯、宗教禁忌，依照中国法律不宜参加的活动等；
（五）法律、法规规定的其他应当发哦之的事项。
在包价旅游合同旅行中，遇有前款规定事项的，旅行社也应当告知旅行者。
《中华人民共和国旅游法》第七十一条，由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任，组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。
《中华人民共和国旅游法》第七十条第三款，在旅行者自行安排活动期间，旅行社未尽到安全提示、辅助义务的，应当对旅游者的人身财产损害承担相应责任。