广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终6910号
上诉人(原审被告)：倪华锦，住广东省广州市天河区。
委托代理人：余义海，广东博浩律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：广西北海金盟制罐股份有限公司。住所地：广西北海。
法定代表人：朱凤玉。
委托代理人：王文倩，广东达生律师事务所律师。
原审被告：何曙辉，住广东省广州市天河区。
委托代理人：余义海，广东博浩律师事务所律师。
上诉人倪华锦因与被上诉人广西北海金盟制罐股份有限公司（以下简称“金盟公司”）、原审被告何曙辉损害赔偿纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初4607号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
倪华锦上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回金盟公司所有诉讼请求；2.金盟公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院未查清事实，法律适用错误，体现如下：1、《制盖冲床归还承诺函》中所称“该三台制盖冲床目前在本人处由本人保管”与事实不符，一审时倪华锦提出大量证据已证实案涉三台设备由朱某国实际保管，金盟公司是知情的。依据《民法通则》第134条，即便倪华锦存在侵权行为，根据本案事实，也应当以承担“返还原物”责任为先，而不应当直接判决倪华锦承担赔偿责任。2、《制盖冲床归还承诺函》应当理解为倪华锦与金盟公司就返还设备达成合意形成的合同。倪华锦在发现朱凯国拒绝返还设备时，设备当时就存放于广州金盟包装容器科技有限公司厂房内，完全满足返还原物的条件。倪华锦在一审时提交的证据4、证据6都可证实。倪华锦于2013年9月30日向金盟公司法定代表人告知了情况，并要求金盟公司尽快采取有效手段将设备追回，2013年10月29日，发函告知金盟公司并再一次要求金盟公司采取措施或授权给倪华锦，以便倪华锦通过诉讼方式要回，但金盟公司没有任何回应，金盟公司没有采取必要措施防止损失扩大，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”之规定，金盟公司要求倪华锦赔偿损失没有法律依据。3、由于设备实际保管人拒绝返还设备，倪华锦不是设备所有权人，金盟公司又不配合授权，客观上造成倪华锦因此无法通过具有强制力的法律途径要回设备。即金盟公司不配合行为，造成倪华锦实际上无法继续履行合同，其行为存在过错,而且直接造成设备有可能存在毁损灭失，因此，倪华锦不应当承担赔偿责任。4、金盟公司已放弃倪华锦对归还案涉设备的承诺。2013年10月29日，倪华锦向金盟公司寄送《有关归还三台制盖冲床及其相关事项的函》中明确说明金盟公司应当在收到函件后五个工作内答复，但金盟公司收到函件后一直没有任何回应，因此，金盟公司以其实际行为放弃了倪华锦归还设备的承诺，《制盖冲床归还承诺函》已失去效力。二、一审程序违法：1.金盟公司诉请赔偿的理由是我方没有得到股东会同意擅自购买了涉案设备，从而造成损失要求赔偿。双方围绕上述理由举证及答辩，金盟公司没有证据证明其主张，一审法院应当驳回其诉请，而不是变更案由后立即宣判；2.一审法院变更后的案由与立案时案由性质不同。立案时案由是股东损害公司利益，倪华锦只要证实没有损害公司利益行为即可，变更后的案由是基于权属的损害赔偿，金盟公司应证明倪华锦有侵权的事实，而金盟公司在一审时强调涉案设备为倪华锦自己购买，即否认设备的所有权人为金盟公司，那么一审法院变更案由后的法律关系与金盟公司的主张有所矛盾，不能依此认定我方侵权及赔偿。3.根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”、“当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”。然而，一审法院在第二次开庭将要结束时，突然宣布变更案由，并立即作出判决，明显属于严重程序违法。
金盟公司答辩称：同意一审判决。
何曙辉陈述称：同意倪华锦的上诉请求和理由。
金盟公司向一审法院起诉请求判令:1.倪华锦赔偿金盟公司冲床设备购置款148万元人民币以及利息损失（利息自2013年10月1日起按同期银行贷款利息计至赔偿款还清之日止，现暂计至2016年2月29日即：254476.13元，计算公式为：148万元×年利率/365天×天数）；2.何曙辉对倪华锦的上述赔偿款承担连带责任。3.倪华锦、何曙辉承担本案的诉讼费及保全费。
一审查明的事实：金盟公司成立于2011年7月16日，该司成立时倪华锦任法定代表人、董事长。2012年初金盟公司购买三台案涉制盖冲床设备。
2013年7月31日，倪华锦、汪某甲、张某（作为转让方）与朱凤玉（作为受让方）签订了《股份转让协议》，约定倪华锦将其持有的金盟公司转让给朱凤玉，朱凤玉应支付转让对价27302123.6元，其中15598195.5元由朱凤玉直接支付给金盟公司用于抵销倪华锦对公司所负债务，即朱凤玉应实际支付给倪华锦的对价为11703928.1元。《股份转让协议》签署后，朱凤玉向倪华锦指定的何曙辉的账户转账支付1000万元。金盟公司向北海市工商行政管理局办理了变更法定代表人、股东登记及其他备案登记手续。金盟公司的营业执照载明其经营范围为金属包装的设计、制造、销售、自营和代理一般商品和技术的进出口。
2013年7月31日，倪华锦还作为承诺人向金盟公司出具《制盖冲床归还承诺函》，称“鉴于金盟公司曾以人民币148万元购买了三台制盖冲床，该三台制盖冲床目前在本人处由本人保管。本人现在此承诺，本人将在本承诺函签署之日起两个月之内归还给金盟公司”。倪华锦至今未向金盟公司归还案涉三台制盖冲床，遂成讼。
再查明，倪华锦因朱凤玉未支付余下1703928.1元股份转让对价为由于2013年12月27日向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2015年2月10日作出[2015]中国贸仲京裁字第0037号裁决书，裁决朱凤玉向倪华锦支付股份转让对价余款1703928.1元、交通费、住宿费等合理费用。
2014年5月26日，汪某乙、张某出具《关于制盖冲床设备采购事宜的说明》，称“我们作为签署《股份转让协议》的股东（其中汪某甲持5500000股、张某持7500000股、朱凤玉持5500000股，持股比例分别为11%、15%、11%），我们对金盟公司向大陆国际有限公司采购制盖冲床设备一事完全不知情。制盖冲床设备与公司的经营范围根本不相符，公司和我们完全没有任何理由同意采购此类设备。在签订《股份转让协议》的时候，我们才知道制盖冲床设备的采购一事。倪华锦身为公司的大股东（持31500000股，持股比例为63%），兼任公司董事长及法定代表人，设备采购一事为其利用职务之便行使的个人行为。为了谋得个人利益，倪华锦私下挪用公司资金采购设备，直接侵害了公司及我们的合法权益。但是，基于长时间合作关系和朋友关系的考虑，公司及全体股东同意倪华锦将设备归还给公司以抵偿其对公司的负债。我们同意倪华锦用设备抵偿其对公司的负债受两个月时间的限制。若设备不能在规定的时间内返还，则因设备贬值对公司资产造成的影响将不可避免，届时倪华锦应尽快偿还其对公司的负债，以保障股份转让满足交割的前提。为此，倪华锦于签订《股份转让协议》当天向金盟公司出具承诺函，承诺于签署《制盖冲床归还承诺函》之日起两个月内将设备归还给金盟公司，并以此作为股权转让价款支付的前提条件。”经质证，倪华锦对该《关于制盖冲床设备采购事宜的说明》的真实性、合法性、关联性均不予确认。
倪华锦辩称金盟公司购买案涉设备时由于厂房未建成，故设备放在朱某国处保管，后朱某国不同意归还设备，倪华锦已及时告知金盟公司并请求金盟公司授权其追回设备，但金盟公司未予答复。倪华锦向一审法院提交了：施工项目表、倪华锦向金盟公司邮寄的《有关归还三台制盖冲床及其相关事项的函》及快递单、广西壮族自治区合浦县人民法院（2013）合立民初字第13号民事裁定书、赵某和谭某的证言、倪华锦向金盟公司和朱凤玉发送的电子邮件等证据予以证实。以上证据反映：1.金盟公司厂房（一期）于2012年10月20日在施工改动过程中。2.2013年9月30日，倪华锦向Tjtgzfy@163.com的邮箱发送电子邮件，称致金盟公司及朱凤玉，关于金盟公司购买的四台设备被广州市金盟包装容器科技有限公司朱某国从广西梧州海关提走，至今未还，本人多次追讨未果，特此告知并尽快采取有效手段将设备追回等。3.2013年10月29日，倪华锦向金盟公司寄送《有关归还三台制盖冲床及其相关事项的函》，称：金盟公司于2012年以148万的价格购买三台制盖冲床，委托朱某国提货，并保存在广州市金盟包装容器科技有限公司，实际由朱某国保管，金盟公司对上述事实是完全知情的。倪华锦在2013年7月31日提交给金盟公司的《制盖冲床归还承诺函》所称该冲床在倪华锦处由倪华锦保管与事实不符，在此予以澄清。倪华锦遵循《制盖冲床归还承诺函》，竭力在两个月内将三冲床归还给金盟公司，在承诺作出之后立即多次与朱某国协商要求其返还，但朱某国凭借其实际占有、控制该三冲床，拒绝返还，其非法占有目的明显，协商已不能解决问题。鉴于此，需向人民法院提起返还原物之诉才能有效地迫使朱某国返还三冲床。因三冲床的所有权人为金盟公司，按照法律规定，欲向朱某国提起返还原物之诉，金盟公司为唯一适格的诉讼主体。倪华锦虽然在《制盖冲床归还承诺函》中承诺归还三冲床给金盟公司，但在实际办理过冲中需要通过诉讼才能达目的的时候，需要得到金盟公司的授权才能顺利提起诉讼。倪华锦在2012年8月至今多次以各种方式与金盟公司沟通，希望得到金盟公司的授权，但遗憾未得到金盟公司答复。在此，倪华锦请金盟公司在收到本函后5个工作日内给予明确答复及提供相关资料，如不答复或答复不同意授权，则视为金盟公司放弃倪华锦对归还冲床所作的承诺，《制盖冲床归还承诺函》自始失效。金盟公司否认收到《有关归还三台制盖冲床及其相关事项的函》，倪华锦称朱凤玉已在[2015]中国贸仲京裁字第0037号案件开庭审理时确认收到《有关归还三台制盖冲床及其相关事项的函》，并向一审法院申请前往中国国际经济贸易仲裁委员会调取[2015]中国贸仲京裁字第0037号案的案卷含开庭笔录。4.2013年12月10日，倪华锦向广西壮族自治区合浦县人民法院提起诉讼，称其为使其占有的金盟公司的股权转让顺利进行，而向该公司承诺由其向朱某国返还公司存放在此的三台制盖冲床设备，其向朱某国追索无效后，起诉金盟公司请求金盟公司授权给其诉请朱某国返还三台制盖冲床给金盟公司。该院作出（2013）合立民初字第13号民事裁定书，裁定对倪华锦的起诉不予受理。5.2014年8月15日谭某出具书面证言称，其于2012年1月3日入职金盟公司，负责采购了案涉三台设备，由于金盟公司没有进出口权，委托朱某国报关提货，朱某国提货后放在他的工厂内，并通知金盟公司查收，因为金盟公司的厂房还没有建好，只好暂时将设备存放在朱某国的厂内，考虑到以后要将设备搬走，其曾带运输公司的人员去朱某国的盖厂查看设备的数量、重量、尺寸等，其本人亲眼见到设备确实存放在朱某国厂内。同日，赵某出具书面证言称，其于2011年11月25日至2013年5月10日在金盟公司工作，该司厂房2012年3月动工，2013年7月完工，公司当时购买了三台冲床设备，因厂房没有建好只能暂存在广州市金盟包装容器科技有限公司即朱某国的工厂，为今后将设备运回金盟公司，金盟公司总经理曾某其去看过这三台设备。
金盟公司还提交了其公司章程，欲证实购买案涉三台制盖冲床设备系倪华锦的个人行为，未经金盟公司同意。
另，一审法院于2017年2月17日第二次开庭审理本案时，向各方当事人释明本案系损害赔偿纠纷，金盟公司表示不变更原诉讼请求。
一审法院认为：金盟公司主张倪华锦未经金盟公司同意擅自挪用公司资金购买案涉三台制盖冲床设备，缺乏充足证据证实，一审法院不予采信，但依据倪华锦向金盟公司作出的《制盖冲床归还承诺函》，倪华锦至今未向金盟公司返还案涉三台制盖冲床设备，金盟公司有权要求倪华锦赔偿损失。《制盖冲床归还承诺函》载明案涉三台制盖冲床设备购买时的价格为148万元，倪华锦应自承诺函签署之日（2013年7月31日）起两个月内归还金盟公司，现倪华锦逾期未能归还案涉三台制盖冲床设备，金盟公司要求其赔偿损失148万元，并自2013年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率标准计付利息，合法有据，一审法院予以支持，利息计至本判决确定的给付之日止。
《制盖冲床归还承诺函》与《股份转让协议》分别系不同的法律关系，根据《制盖冲床归还承诺函》，对金盟公司负有返还案涉三台制盖冲床设备义务的主体是倪华锦，现倪华锦未能如期返还，因此承担损害赔偿责任的主体亦是倪华锦。金盟公司主张倪华锦的配偶何曙辉承担连带清偿责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。
金盟公司还申请一审法院向中国国际经济贸易仲裁委员会调取[2015]中国贸仲京裁字第0037号案的案卷含开庭笔录，对本案处理结果无实质影响，已无调查收集之必要，一审法院不予准许。
综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（七）项，《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十五条、第一百零八条的规定作出判决如下：一、倪华锦于判决发生法律效力之日起十日内向金盟公司赔偿损失1480000元及利息（自2013年10月1日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计付）；二、驳回金盟公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20410元、保全费5000元，由倪华锦负担。
经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。
二审期间，倪华锦补充提交照片，拟证明涉案设备现仍处于案外人朱某国控制之下。经质证，金盟公司对上述照片的真实性、关联性、合法性均不予确认。
本院认为：本案为损害赔偿纠纷。一审法院经审理确认的本案案由，虽与金盟公司起诉时的立案案由不相一致，但金盟公司的起诉请求和证明其诉请的证据及事实理由并无变更，一审法院围绕金盟公司诉请审理案件，程序合法，本院予以确认。本案二审争议焦点为：倪华锦应否承担返还涉案三台机器设备款项的法律责任？对此，本院认为：第一，倪华锦在《制盖冲床归还承诺函》中确认，涉案三台制盖冲床由其保管，并承诺于承诺函签署之日起两个月内归还。倪华锦未按约定履行返还设备义务，应当承担相应违约责任。第二，倪华锦在[2015]中国贸仲京裁字第0037号《裁决书》中陈述，其向案外人朱某国申请返还涉案设备时，朱某国以倪华锦欠其债务、要求设备抵债为由拒绝返还。由此可见，倪华锦向朱某国追索涉案设备不果的原因，并非其所称未获金盟公司授权。倪华锦由此主张因金盟公司怠于授权，而不予承担扩大损失的后果，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。至本案二审阶段，涉案设备仍处于案外人控制之下，距倪华锦签署《制盖冲床归还承诺函》约定的归还时间已近四年。在涉案设备存在长时间未能返还、机器损耗、是否能够返还等不确定因素的情况下，一审法院以双方确认的涉案设备购买价款，作为确定倪华锦不能承担原物返还义务情况下应承担的损害赔偿责任，于法有据，本院依法予以支持。第三，倪华锦称其在发送给金盟公司的《有关归还三台制盖冲床及相关事项的函》中，明确要求金盟公司回复，否则《制盖冲床归还承诺函》失去效力。退一步讲，即使金盟公司收到该份函件，但倪华锦所作出的以金盟公司“默示行为”作为双方缔结新条款合意的要求，违背法律规定，本院不予确认。在双方未达成新的一致意见情况下，《制盖冲床归还承诺函》具有现行有效的法律效力。
至于倪华锦提出的追加朱某国为第三人、调取[2015]中国贸仲京裁字第0037号卷宗的申请及保全涉案设备的申请，不符合法律规定的追加第三人、法院调查取证及保全证据的条件，本院不予准许。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人倪华锦的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20410元，由上诉人倪华锦负担。
本判决为终审判决。
审判长 汤 瑞
审判员 莫 芳
审判员 杨 凡
二〇一七年六月二十三日
书记员 林燕贞
徐琳琳
李泳筠