江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终3677号
上诉人（原审被告）：江苏天天互动企业管理有限公司，住所地江苏省南京市玄武区珠江路688号915室。
法定代表人：丁志民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李亚威，江苏轩衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南京茅源贸易有限公司，住所地江苏省南京市建邺区嘉业国际城03幢2603室。
法定代表人：张建，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邢云福，江苏东南律师事务所律师。
原审被告：丁志民，男，1984年10月5日出生，汉族，住江苏省金湖县。
原审被告：韩晶，女，1983年12月23日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。
原审被告：张文玲，女，1984年1月24日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。
上诉人江苏天天互动企业管理有限公司（以下简称天天公司）与被上诉人南京茅源贸易有限公司（以下简称茅源公司）、原审被告丁志民、韩晶、张文玲合同纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初4500号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天天公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回茅源公司的诉讼请求；2.茅源公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.天天公司并未违约，在新华网开设宣传频道是茅源公司的义务，天天公司仅承担协助义务，且茅源公司未将产品权利证明材料提交新华网。2.天天公司已提供宣传与金融服务，案涉15万元款项已经转付新华网，天天公司无退款义务。3.双方并未就合同解除达成合意，合同并未解除。4.一审判决天天公司赔偿利息无法律及事实依据。
茅源公司辩称：1.天天公司未能按合同约定履行为茅源公司在新华网江苏频道制作宣传网页等义务，已构成根本违约。合同约定的是天天公司负责宣传茅源公司具备茅台酒销售代理资格，进而开发招募代理商，并非茅台酒品牌本身的宣传。天天公司从未通知茅源公司提供宣传所用材料。2.一审法院认定事实清楚，法律适用准确，双方合同因天天公司违约在先应当解除。综上，请求驳回上诉，维持原判。
茅源公司向一审法院起诉请求：1.判令解除茅源公司与天天公司签订的合作协议；2.判令天天公司退还茅源公司15万元及利息（自2015年11月26日起按银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；3.判令丁志民、韩晶、张文玲承担连带责任。事实和理由：茅源公司与天天公司于2015年11月5日签订合作协议，约定天天公司利用自身优势为茅源公司提供（包括且不限于茅源公司全江苏省内100家代理商招幕、专营店开立、品牌宣传等）企业咨询管理服务，包括金融推荐服务、市场推广服务、渠道拓展服务及媒体宣传服务。茅源公司根据双方约定的服务内容，按进度向天天公司支付服务费用。合作协议还明确天天公司负责茅源公司宣传专题的设计、制作、发布、维护和更新。所建专题在新华网江苏频道进行展示，天天公司保障所建网页正常运行，并保证内容的日常更新。服务费用总额为300万元，茅源公司预先支付15万元。合同签订后，茅源公司依约向天天公司支付了15万元，但天天公司收款后未依约向茅源公司提供任何服务，至今未为茅源公司制作宣传专题并在新华网江苏频道进行展示。茅源公司多次催要，天天公司表示已无法按约进行展示，合同无法履行并愿意退款。因天天公司至今未能退款，故诉至法院。现天天公司已不经营，且没有资产，而丁志民、韩晶、张文玲作为天天公司的股东，其认缴出资尚未到位，所以丁志民、韩晶、张文玲应在认缴出资范围内承担相应责任。
一审法院认定事实：2015年11月5日，茅源公司（甲方）与天天公司（乙方）签订合作协议一份，协议约定：1.合作内容：乙方基于自身优势为甲方提供（包括但不限于甲方全江苏省内100家代理商招募、专营店开立、品牌宣传等）企业咨询管理服务，服务内容包括：金融推荐服务、市场推广服务、渠道拓展服务及媒体宣传服务，甲方根据双方约定的服务内容，按进度向乙方支付服务费。2.合作金额及付款方式：①服务费用总金额为人民币300万元。②服务费总金额中200万元由甲方按照招募代理商的进度以现金、支票、电汇方式支付给乙方，此项收入乙方需向甲方开具等额服务费发票。③服务费总金额中100万元由甲方提供等值货物（以甲方对专营店的供货价格核算，并由乙方指定品牌产品，茅台飞天系列除外）按照约定支付给乙方，此项收入乙方无需向甲方开具对应等值发票。④甲方需预先支付乙方15万元，做为乙方协助甲方在新华网开立宣传频道所用，该项支出按照约定在甲方支付乙方总服务费中先期扣除。⑤付款时间及付款方式2.5.1甲方于协议签订后一周内向乙方付款15万元（此项支出在乙方总服务费300万元中扣除），之后甲方需支付乙方剩余服务费285万元；2.5.2自合同签订之日起，甲方每月10日前完成与乙方对帐工作，在双方确认销售金额无误的情况下，当期服务费比例为甲方代理商首批进货金额的15%（飞天茅台系列酒除外）；2.5.3甲方每月15日前收到乙方开具的服务费发票后，向乙方支付当期现金服务费（即甲方代理商首批进货额的10%）以现金、支票或电汇等方式向乙方支付，并由乙方为甲方开具等额服务费发票；2.5.4以实物支付的服务费（即甲方代理商首批进货额的5%），由甲乙双方约定方便的时间内（乙方需为甲方预留备货时间），由乙方提货，并由甲方开具出货凭证，乙方开具收货凭证做为有效结算方式，乙方不对实物部分开具任何形式的发票；2.5.5甲方支付乙方服务费（现金+实物）总额到达300万之后，甲方不再支付乙方任何形式的服务费用。乙方开户行及帐户信息为工商银行新街口支行；2.5.6甲乙双方按本合同的规定各自承担因履行本合同而发生的所有费用，包括但不限于税费和其他费用。3.双方的权利义务：甲方应依约足额及时支付合同相关款项；甲方向乙方提供制作和更新宣传内容所需的文字、图片及视频材料，并保证所提供材料符合党和国家的方针政策，不违反任何适用的法律、法规、政策及公共道德准则，也不会损坏任何第三方合法权益。如甲方违反此保证，致使乙方损失，甲方有义务向乙方赔偿；乙方有权审查甲方提供的宣传内容材料，对不符合法律、法规或乙方有理由相信如果发布将会带来不利影响的材料，乙方有权要求甲方进行修改，在甲方按照乙方要求进行修改前，乙方有权拒绝发布，包括线上网站发布及线下渠道发布；乙方负责甲方宣传专题的设计、制作、发布、维护和更新。所建专题，在新华网江苏频道进行展示，乙方保障所建网页正常运行，并保证内容的日常更新；乙方对甲方委托的宣传内容不明确或不理解的，有权随时以书面的形式向甲方提请解释，甲方应及时进行回复，因甲方的拖延对宣传发布造成影响，乙方不承担责任。4.保密条款：双方对本合同的全部条款以及因签署或履行本合同而了解或接触到的对方资料和信息均应保守秘密。5.违约责任：除本合同另有约定，如因乙方原因造成宣传发布服务的不正常中断，乙方应及时采取补救措施并补偿中断时间；若甲方未按照本合同约定的时间和数额向乙方支付服务费用，乙方有权按照甲方逾期未付金额的千分之五的标准按日收取违约滞纳金。若甲方延迟支付服务费用超过15日的，乙方有权解除本合同并要求甲方承担违约责任，赔偿乙方因此而遭受的损失；任何一方不得无故单方解除协议，否则须向对方支付本合同总金额10%的违约金，并赔偿对方因此遭受的损失。6.免责事由：遭受不可抗力事件的一方可暂行中止履行本合同项下的义务直至不可抗力事件的影响消除为止。7.知识产权：甲方向乙方提供的资料的知识产权均属品牌方（茅台集团）所有，除用于本合同之目的，乙方不得以任何方式进行使用。8.合同的生效与终止：本合同自双方授权代表签字并加盖公司印章或公司合同章之日起生效。9.争议解决：如协议不成，应将有关争议提交至合同签订地人民法院诉讼解决。10.其他约定：经双方协商一致，双方可以书面形式对本合同做出修改和补充，修改和补充须经双方签字盖章确认，双方签署的补充协议是本合同的组成部分，具有同等的法律效力等。
2015年11月15日，茅源公司向天天公司汇款15万元。天天公司收到上述款项后，未能按约在新华网江苏频道建立专题为茅源公司进行宣传。
一审另查明：1.天天公司系2015年11月10日注册成立的有限责任公司，注册资本为1000万元。2015年12月24日，天天公司修改公司章程，根据修订后公司章程及所附股东名册记载，天天公司的股东为丁志民、韩晶、张文玲，其中丁志民认缴出资为510万元，韩晶认缴出资为245万元，张文玲认缴出资为245万元，承诺出资时间均为2035年10月12日。
2.2016年4月16日，茅源公司郭雷与天天公司法定代表人丁志民联系，郭雷在电话中向丁志民追要欠款，丁志民承诺跟新华网结帐后，只要进钱就还钱，并承诺先还5万元，后面慢慢还，如果有钱就直接全部还。
3.审理中，茅源公司陈述，因天天公司没有做成业务，故未向天天公司支付服务费用。
对有争议的事实和证据，一审法院认定如下：
一、天天公司未能在新华网江苏频道建立专题为茅源公司进行宣传的原因。
天天公司辩称未在新华网为茅源公司进行宣传的原因系茅源公司未能取得茅台酒商标授权，致使天天公司于2016年3月向新华网交付素材、准备在新华网设立专题的工作受阻。为此提供了下述证据：
1.新华网江苏频道于2016年9月27日出具的书面说明一份。该说明内容为：新华网股份有限公司江苏分公司分别于2016年3月16日、3月24日、3月31日收到天天公司客户三笔伍万元，共计拾伍万元，至今未收到贵司相关素材与商标授权使用权，请尽快安排相关素材与商标授权使用权，便于我方提供服务以及专题制作。
2.书面说明一份。内容为：天天公司根据商标和广告管理办法和广告法，必须提供商标注册证和商标授权书，如不能提供不予刊登发布广告。该说明落款为：“江苏新华网徐某,4”。
茅源公司对上述证据质证认为：关于新华网证明，该证明中所述“贵司”表述不清，不知所指公司为谁，而且在合同履行过程中，天天公司也未曾与茅源公司联系，催要相关素材。在郭雷与丁志民的电话录音中，丁志民因不能履行新华网的宣传已同意退款，因此，对该证据的内容及证明作用均不认可。关于徐某,4所书证明，对其真实性不予认可，茅源公司已取得茅台系列酒的授权，为此，提供了下述证据：
1.广州京玉华陈贸易有限公司的授权书。内容为：兹授权茅源公司为我司代理的贵州茅台酒股份有限公司生产的“华陈酱酒”系列产品和贵州茅台酒厂集团技术开发公司生产的“京玉酒”系列产品在江苏省行政区内市场传统渠道经销，有效期限自2015年9月18日至2016年9月17日。
2.贵州省仁怀市京玉酒业销售有限公司授权书。内容为：兹授权广州京玉华陈贸易有限公司为我公司在贵州茅台股份有限公司生产的“华陈酱酒”系列和贵州茅台酒厂集团技术开发公司生产的“京玉酒”系列在广东省浙江省、江苏省、辽宁省的总代理。
3.贵州茅台集团公益行动创业手册。该宣传手册记载，贵州茅台酒、华陈酱酒为贵州茅台酒股份有限公司出品，京玉酒为贵州茅台酒厂集团技术开发公司生产。
天天公司对上述证据质证认为，授权的真实性无异议，但与本案没有关联，因为案涉合同约定的产品为贵州茅台集团的茅台系列酒，天天公司在微信中进行的相关推广也是宣传的中国茅台酒，并非华陈酱酒和金玉酒。
对茅源公司提供的证据，天天公司对其真实性不持异议，一审法院予以采信；对天天公司提供的徐某,4的书面证明，因证人徐某,4未出庭作证，其书面陈述内容不能单独作为认定案件事实的依据，且陈子平证词未明确天天公司所作何种广告需商标授权，因此，其证词与本案缺乏关联性，对该证据一审法院不予采信；对天天公司提供的新华网江苏频道出具的书面证明，因没有单位负责人或经办人员签名，该证据不符合证据的形式要求，故不具有证据效力，一审法院不予采信。
二、双方对天天公司是否履行合同约定的义务存在争议，为此天天公司提供了下列证据：
1.企业宣传素材。主要内容为茅台集团系列白酒开放代理权，通过茅源酒业可以申请加盟代理茅台。天天公司陈述上述宣传资料系天天公司为茅源公司作的微信易企秀的相关素材，但上述宣传材料未交茅源公司审核。
2.小微企业“创新创业贷”业务初审推荐证明及相关材料。推荐单位为江苏省电子商务中心有限责任公司，申请事项为贷款10万元。以证明天天公司为茅源公司提供金融推荐服务。
3.产品采购清单。清单中记载的酒包括京玉系列酒和飞天茅台等品种的酒。以证明天天公司为茅源公司提供了渠道拓展服务。
4.新华网江苏频道2015年12月29日的截屏。截屏内容为“茅源公司获准入江苏电商创新创业贷项目”的新闻并配发照片，该新闻称郭雷为茅源公司总经理、茅台系列酒江苏省总代理负责人。以证明天天公司为茅源公司在新华网发布软文广告，表明天天公司为茅源公司的产品推广进行相关准备。
茅源公司对上述证据发表质证意见认为，证据1、2、3的真实性、关联性和合法性均不认可。对证据4，真实性无法核实，且该宣传软文不能证明其履行合同约定的开立宣传频道的义务。对天天公司提供的证据1至4，虽然茅源公司对其真实性不予认可，但未提供反驳证据，一审法院对上述证据的真实性予以采信。
一审法院认为，茅源公司与天天公司间的合作协议系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护。根据合作协议约定，天天公司为茅源公司在省内代理商招募、专营店开立、品牌宣传等方面提供企业咨询管理服务，服务费用总计300万元，服务费以茅源公司代理商首批进货额的15%（飞天茅台系列酒除外）作为确定标准，但茅源公司预付的首期15万元服务费须用于在新华网江苏频道为茅源公司开设宣传频道。合同签订后，茅源公司已于2015年11月15日向天天公司支付了上述用于宣传的费用，但天天公司未能按约在新华网江苏频道为茅源公司开设宣传频道。现双方对未能开立宣传频道的归责原因产生争议，对此，一审法院认为，首先，合同约定为茅源公司开设宣传频道进行宣传，其目的是为配合茅源公司在省内招募代理商、开设专营店工作，天天公司也能按照代理商的首批进货额的15%的比例获得茅源公司支付的服务费，因此，虽然案涉合同未约定开设宣传频道的时间，天天公司应于合同签订后及时提供该项服务。根据天天公司陈述，其迟至2016年3月才向新华网交付相关宣传材料并支付15万元费用，其行为已违反合同约定。其次，天天公司至今未能提供该项服务，其辩称系因茅源公司未能提供茅台酒的相关商标授权，致使该工作受阻。根据案涉合同约定，天天公司对茅源公司提供的宣传内容材料有权进行审查，对不符合法律、法规的材料，有权要求茅源公司进行修改。但直至本案诉讼时，天天公司从未通知茅源公司补充提供相关商标授权文件。即使天天公司为茅源公司所设立专题需要相关商标授权，在茅源公司未能补充相关材料时，天天公司亦应根据茅源公司能提供的“华陈酱酒”、“京玉酒”授权等现有材料，对茅源公司的宣传专题进行设计、制作、发布和维护。因此，对天天公司的该项辩解意见，一审法院不予采信，新华网江苏频道的宣传专题未能按约设立应归责于天天公司。由于天天公司的上述违约行为已构成根本违约，因此，对茅源公司诉请解除案涉合作协议的请求，一审法院应予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，合同解除后，天天公司应将收取的15万元专题开设费用返还茅源公司，对茅源公司诉请要求天天公司返还15万元费用并赔偿利息损失的请求，一审法院应予支持。
对茅源公司要求丁志民、韩晶、张文玲对天天公司的上述还款义务承担连带责任的诉请，虽然丁志民、韩晶、张文玲系天天公司股东，但其承诺对天天公司出资的时间为2035年10月12日，现茅源公司以公司股东认缴出资未到位为由，要求丁志民、韩晶、张文玲对公司债务承担连带责任，没有法律依据，对茅源公司的该项诉请，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、江苏天天互动企业管理有限公司应于判决生效后十日内返还南京茅源贸易有限公司15万元，并按照中国人民银行颁布的银行同期贷款基准利率标准，赔偿南京茅源贸易有限公司自2015年11月26日起计算至欠款实际给付之日止的利息损失。二、驳回南京茅源贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审诉讼费3368元，由天天公司负担。
茅源公司与天天公司在二审期间均未提交新证据，对一审法院认定的事实茅源公司无异议，天天公司认为：1.一审判决表述“原告公司郭雷”不准确，郭雷仅是茅源公司股东，不能代表茅源公司；2.茅源公司陈述“因天天公司没有做成业务，故未向天天公司支付服务费用”与事实不符，天天公司在金融推广、媒体宣传、市场推荐等方面为茅源公司提供了服务；3.茅源公司并未取得茅台系列酒的授权；4.天天公司制作的微信易企秀宣传素材已经提交茅源公司审核。对一审法院认定的其他事实，天天公司未持异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：天天公司是否构成根本违约。
本院认为，茅源公司与天天公司签订的合作协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自义务。合作协议签订后，茅源公司已于2015年11月15日支付天天公司15万元，该笔款项系专门用于天天公司为茅源公司在新华网开立宣传频道。但直至2016年8月15日茅源公司起诉，天天公司仍未能在新华网江苏频道为茅源公司建立宣传频道。虽然天天公司辩称未完成的原因是茅源公司未提供茅台酒的商标授权，但天天公司并未就此主张提供证据证明其曾通知茅源公司提交相关商标授权文件。且设立宣传频道的目的是为了宣传茅源公司，配合茅源公司招募代理商，在茅源公司未补充相关材料时，天天公司亦有义务根据茅源公司能提供的“华陈酱酒”、“京玉酒”的授权材料，及时为茅源公司设计、制作、发布宣传专题。综上，本院认为未按约在新华网江苏频道设立宣传频道的责任应归咎于天天公司。天天公司的违约行为导致双方签订的合作协议的目的无法实现，构成根本违约。一审法院据此解除双方签订的合作协议，判令天天公司返还15万元专题开设费并负担利息损失，具有事实及法律依据，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3368元，由天天公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 卞国栋
审判员 王方方
审判员 周宏跃
二〇一七年六月二十八日
书记员 唐姮鑫