四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）眉民终字第216号
上诉人（原审原告）四川云端科技股份有限公司。
法定代表人陈长春。
委托代理人梁泉，四川鑫天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）樊芝伶，男。
上诉人四川云端科技股份有限公司（以下简称：云端公司）与樊芝伶劳动争议纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院（2014）仁寿民初字第3568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月4日受理后，依法组成合议庭于2015年3月3日公开开庭审理了本案，上诉人云端公司的委托代理人梁泉、被上诉人樊芝伶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，云端公司于2013年9月18日通过电子邮件方式向樊芝伶发出《聘用函》，载明：岗位为会计主管；合同期限三年，试用期三个月；工作报到日期为2012年9月22日；基本工资为5600元／月，绩效1400元／月；试用期薪酬按照上述薪资标准的80%执行；函件还对其他内容进行了约定。
2013年9月22日，樊芝伶正式入职云端公司，从事会计主管工作，并于当日与云端公司签订《劳动合同书》，合同约定：合同期限自2013年9月22日至2016年9月21日，试用期从2013年9月22日至2013年12月21日止；试用期内乙方（即樊芝伶）的月基本工资为税前1500元／月；合同还对其他内容进行了约定。
2013年12月9日，樊芝伶通过书面方式向云端公司请病假三个月。翌日，樊芝伶因咳嗽伴咯血进入成都市中西医结合医院、成都市第一人民医院住院接受治疗，于2013年12月17日出院，出院诊断为：1.肺部感染；2.肾功能不全；3.肾性高血压；4.肾性贫血；5.低钾血症。出院医嘱载明：院外继续治疗。樊芝伶随即转入四川大学华西医院继续住院治疗，于2013年12月31日出院，出院诊断为：1.慢性肾功能不全（尿毒症期CKD5期）；2.肾性贫血；3.肾性高血压。2014年1月6日，樊芝伶因病情严重再次转入仁寿县人民医院住院治疗，于2014年1月14日出院，出院诊断为：1.慢性肾功不全（尿毒症期）；2.肾性贫血；3.肾性高血压；4.尿毒症性心肌病；5.心功能2级；6.尿毒症性胃肠道病变。出院医嘱及建议载明：1.注意休息，避免劳累、受凉；2.低盐低脂饮食；3.监测血压、控制血压；规律血液透析，2-3次／周；4.每月复查血常规、肾功、电解质；每3月复查甲状旁腺激素；每半年复查输血前检查；5.门诊随访，病情变化及时就诊。
樊芝伶在庭审中称，三个月病假期满后，其曾通过电话方式向其当时的直接领导周玲（现已离开云端公司）询问是否需要上班，周玲回复其因病情严重可休息半年，樊芝伶遂未回单位上班，因病情不便亦未向单位递交书面请假条。云端公司对此不予认可，认为樊芝伶在规定的三个月医疗期结束后不回公司上班，既未向公司请假，亦未提供劳动鉴定委员会出具的劳动能力鉴定证明，长时间旷工，违反公司规定，遂于2014年7月12日通过邮件方式向樊芝伶发出《解除劳动合同通知单》，该通知单载明：根据您个人身体情况，经公司高层讨论决定，与您解除劳动合同。2014年7月19日，樊芝伶收到该通知单。
随后，樊芝伶向仁寿县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依据《中华人民共和国劳动法》的相关规定依法裁决申请人应享受的相关待遇等共计84000元。2014年10月16日，该委以仁劳人仲案（2014）第153号仲裁裁决书裁决：一、双方劳动关系于2014年7月19日解除；二、被申请人单位在本裁决书生效之日起十日内支付申请人违法解除申请人劳动合同的赔偿金11200元；三、被申请人单位在本裁决书生效之日起十日内支付申请人2014年4月至同年7月的病假工资4000元；四、被申请人单位在本裁决书生效之日起十日内为申请人补缴2013年10月至2013年11月、2014年5月至2014年7月的社会保险，其中个人缴纳部分由申请人承担；五、驳回申请人的其它仲裁请求。云端公司不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。
另查明，根据樊芝伶账户的活期账户明细账页显示，其入卡工资明细如下：2013年10月15日入卡工资2100元，2013年11月15日入卡工资5266元，2013年12月18日入卡工资1680元，2014年1月16日入卡工资5341元，2014年2月19日入卡工资3098元（注：代云端发1月工资），2014年3月17日入卡工资3098元，2014年4月18日入卡工资3097.54元。
再查明，经仁寿县人民法院对周玲所作的电话笔录得知：樊芝伶三个月病假期满后，其确曾数次通过电话方式向其当时的直接领导周玲询问是否需要上班；周玲当即请示公司领导，领导考虑到樊芝伶病情严重遂未同意其回单位上班。
原判认为，关于樊芝伶的月平均工资是多少的问题。樊芝伶认为，《劳动合同书》中约定的试用期工资1500元／月是用人单位为公司方便制作的，并不是实际执行的劳动合同，而云端公司打到樊芝伶账户的工资则是扣除社保后的工资，其实际执行标准即是《聘用函》中约定的5600／月，故主张其解除劳动合同前的试用期月平均工资为5600元，转正后月平均工资为7000元；云端公司对此不予认可，主张以双方签订《劳动合同书》约定的试用期工资1500元／月，转正后每月1800元／月为准，或以樊芝伶每月实领工资为准。《聘用函》或《劳动合同书》均具有相应的法律效力，但当二者不一致时，应以双方的真实意思表示为准，即以樊芝伶每月实领工资为准。本案中，根据樊芝伶账户的活期账户明细账页显示，樊芝伶在未生病住院治疗前其整月入卡工资约为5200余元，考虑到每月扣除一定的社会保险费，故认定樊芝伶试用期的月平均工资为5600元／月。
关于云端公司是否系违法解除樊芝伶劳动关系的问题。云端公司认为，樊芝伶在规定的三个月医疗期结束后不回公司上班，既未向公司请假，亦未提供劳动鉴定委员会出具的劳动能力鉴定证明，长时间旷工，违反公司规定，遂根据双方签订的《签订劳动合同须知》第三条第七款向樊芝伶发出《解除劳动合同通知单》，与其解除劳动合同，符合法律规定。樊芝伶辩称，三个月病假期满后，其曾通过电话方式向其当时的直接领导周玲询问是否需要上班，周玲回复其因病情严重可休息半年，樊芝伶遂未回单位上班，因病情不便亦未向单位递交书面请假条；而公司在既未通知樊芝伶提供劳动鉴定委员会出具的劳动能力鉴定证明，亦未通知其回单位上班或向单位递交书面请假条的情况下，就单方面直接作出解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。劳动者作为社会的弱势群体，其合法权益受到法律保护。本案中，考虑到樊芝伶病情异常严重及不便，其在病假期满后，数次电话询问公司领导是否需要上班未经许可的情况下，其未向单位递交书面请假条，或向单位提供劳动鉴定委员会出具的劳动能力鉴定证明属合情合理；而公司在明知樊芝伶真实病情的状况下，既未通知樊芝伶向单位提供劳动鉴定委员会出具的劳动能力鉴定证明，以便为其另行安排工作，亦未通知其回单位上班或向单位递交书面请假条，就单方面根据樊芝伶个人身体情况解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”和第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，云端公司既未按上述规定另行安排樊芝伶工作，亦未履行提前三十日以书面形式通知樊芝伶，属于违法解除劳动合同，故云端公司应支付樊芝伶违法解除劳动合同的赔偿金11200元（5600元／月×2个月）。
关于云端公司是否应支付樊芝伶病假工资及支付病假工资多少的问题。经核实，樊芝伶系试用期三个月内即患病住院，患病期间领取工资为：2013年12月5341元、2014年1月3098元、2014年2月3098元、2014年3月3097.54元。依据劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知（劳部发（1994）479号）第三条第一款：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。”和劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知（劳部发（1995）3０9号）第五十九条：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的8０％。”之规定，2014年眉山市最低工资标准为1250元／月，故云端公司支付樊芝伶至2014年3月止的病假工资符合法律规定；但云端公司于2014年7月12日才通过邮件方式向樊芝伶发出《解除劳动合同通知单》，樊芝伶于2014年7月19日收到该通知单，故双方解除劳动合同的具体时间应为2014年7月19日。因此，云端公司应按照不低于2014年眉山市最低工资标准1250元／月的80%支付被告樊芝伶2014年4月至同年7月的病假工资4000元，即1250元／月×80%×4个月。
关于云端公司是否应为樊芝伶补缴社会保险的问题。依据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。”之规定，用人单位为劳动者缴纳社会保险是用人单位的义务，但补缴社会保险应当由劳动行政部门责令用人单位限期缴纳或补足，并由劳动行政部门保障社会保险费征缴到位，此属于行政部门的权利与义务，不在民事纠纷中调整，故不予处理。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款、第八十七条，劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知（劳部发（1994）479号）第三条第一款和劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知（劳部发（1995）3０9号）第五十九条之规定，判决“一、原告四川云端科技股份有限公司与被告樊芝伶之间的劳动关系于2014年7月19日解除；二、原告四川云端科技股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告樊芝伶因违法解除劳动合同产生的赔偿金11200元；三、原告四川云端科技股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告樊芝伶自2014年4月起至同年7月止的病假工资4000元；四、驳回原告四川云端科技股份有限公司的其它诉讼请求”。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由四川云端科技股份有限公司负担。
云端公司上诉称，2013年9月22日，上诉人与被上诉人签订了《劳动合同书》，合同生效后，上诉人严格依约履行了合同义务。2013年12月10日，被上诉人因肾功能疾病入院治疗，随后连续两次转院接受治疗，直至2014年1月14日出院。鉴于被上诉人病情严重，上诉人无法判断被上诉人是否具有劳动能力以及所能从事的劳动类型，故在被上诉人出院后，上诉人根据《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第六条、条七条的规定依法要求被上诉人提供劳动鉴定委员会出具的劳动能力鉴定证明，以确定如何依法妥善安置被上诉人，但被上诉人医疗期满后，在未得到主管领导的同意且未办理任何请假手续的前提下长时间旷工。根据与被上诉人签署的《签订劳动合同须知》第3条第2款的规定“乙方（被上诉人）擅自（含请假未经批准）旷工5天以上的，甲方（上诉人）有权单方面解除劳动合同”。据此，上诉人早已具备单方解除与被上诉人签署的《劳动合同》，终止双方劳动关系的权利。一审法院采信周玲的笔录作为认定事实的主要证据不符合证据运用规则。周玲作为上诉人原财务负责人，目前其与上诉人的劳动仲裁案件正在审理中，其与上诉人存在直接利害关系，故其所作出的证言可信度极低。请求撤销原判，支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
樊芝伶答辩称，答辩人生病后，给主管领导周玲请假，她给上级领导汇报。2013年12月30日，答辩人从华西医院出院后，又到仁寿县医院住院。春节后，答辩人要求上班，周玲说公司让其休息半年再说，7月份公司就通知解除劳动关系。请求维持原判。
二审查明，本案一审开庭审理时间是2014年12月1日，原审法院对周玲作的电话笔录是2014年12月3日，于2014年12月9日复庭宣判。原审法院对周玲所作的电话笔录未经庭审质证予以了采信。
二审查明的其余事实与原审查明的其余事实一致，本院予以确认。
上述事实，有云端公司提供的《劳动合同书》、成都市中西医结合医院、成都市第一人民医院的《出院病情证明书》、四川大学华西医院的《出院病情证明书》、仁寿县人民医院的《出院病情证明书》及仁寿县人民医院的住院病历等复印件各1份、樊芝伶账户的活期账户明细账页复印件1份、《签订劳动合同须知》原件1份、云端公司内部职工QQ群的消息记录（摘自2013年12月17日至2013年12月19日期间）复印件1份、仁寿县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书（仁劳人仲案（2014）第153号）复印件1份，樊芝伶提供的云端公司于2013年9月18日通过电子邮件方式向樊芝伶发出的《聘用函》复印件1份以及双方当事人的当庭陈述等证据证实。
本院认为，云端公司上诉主张樊芝伶因病，其公司不能判断樊芝伶是否具有劳动能力及所从事的劳动类型，樊芝伶医疗期满后，在未得到其公司领导同意且未办理任何请假手续的前提下长时间旷工，公司根据樊芝伶签订的《签订劳动合同须知》的约定，樊芝伶擅自旷工5天以上，公司有权单方面解除劳动合同。云端公司向樊芝伶发出的《解除劳动合同通知单》载明“根据您个人身体情况，经公司高层讨论决定，与您解除劳动合同”。该通知单说明云端公司解除与樊芝伶之间劳动关系的理由不是因旷工解除劳动合同，而是因樊芝伶的身体原因解除的劳动合同，不应当按照《签订劳动合同须知》单方解除劳动合同。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。云端公司解除与樊芝伶劳动关系的理由不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定可以解除劳动合同的情形之一，云端公司应当提前三十日通知樊芝伶解除劳动合同。云端公司未另行安排樊芝伶工作也未提前三十日以书面形式通知樊芝伶，直接以邮件方式向樊芝伶发出《解除劳动合同通知单》，云端公司以此方式解除与樊芝伶的劳动合同违反了法律规定，属违法解除劳动合同，其应当支付樊芝伶因违法解除劳动合同产生的赔偿金以及支付樊芝伶2014年4月起至同年7月止的病假工资。原审判决对樊芝伶的赔偿金及病假工资认定正确，本院予以确认。
原审法院对周玲作的电话笔录，未经庭审质证，不予采信。
综上，原判认定事实清楚，虽采信了未经庭审质证的周玲电话笔录不当，但未影响判决结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由云端公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃 棱
审 判 员 黄 萍
代理审判员 罗卫平
二〇一五年三月三十日
书 记 员 余 娟