湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民终字第00056号
上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉市凤翔岛园林绿化工程有限公司，住所地武汉市蔡甸区大集街凤凰村。
法定代表人：肖尤加，该公司董事长。
委托代理人：刘选华，该公司员工。
委托代理人：龙贤富，湖北平渊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉卓成机电工程有限公司，住所地武汉市东湖开发区关山二路特1号国际企业中心二期2-401号。
法定代表人：郑永清，该公司董事长。
委托代理人：黄可华，该公司员工。
委托代理人：程银权，湖北万泽律师事务所律师。
武汉卓成机电工程有限公司（以下简称卓成公司）与武汉市凤翔岛园林绿化工程有限公司（以下简称凤翔岛公司）建设工程合同纠纷一案，一审法院曾于2010年7月6日作出（2008）洪民商初字第329号民事判决，判后，凤翔岛公司不服向本院提出上诉。本院于2011年6月8日作出（2011）武民商终字第55号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审法院另行组成合议庭审理后作出（2011）洪民商重字第00001号民事判决。判后，凤翔岛公司仍不服向本院提起上诉。本院于2014年12月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2008年4月9日，卓成公司诉至一审法院，请求依法判令：1、撤销卓成公司与凤翔岛公司于2007年4月3日签订的补充协议第五条中有关违约责任的条款；2、解除卓成公司与凤翔岛公司于2006年9月10日签订的《凤翔岛度假村中央空调安装工程合同》及后续补充协议；3、凤翔岛公司按已完成工程量支付所欠工程款79.5万元；4、凤翔岛公司承担违约责任，支付违约金6.93万元（截止2008年3月1日），2008年3月1日之后的违约金按每日万分之三计算，计算至实际支付之日止；5、凤翔岛公司承担本案全部诉讼费用。
凤翔岛公司提起反诉，称卓成公司一再拖延安装施工，未能完成合同约定工程，造成了凤翔岛公司的经济损失，故请求判令：1、解除凤翔岛公司与卓成公司于2006年9月10日签订的中央空调安装工程合同及补充协议；2、卓成公司承担违约责任，支付违约金207万元整（自2007年9月1日起至2008年3月25日止，共计207天，每天1万元）及2008年3月26日起至合同解除之日止的违约金；3、本案反诉费用由卓成公司承担。
一审法院经审理查明：2006年9月10日，卓成公司（乙方）与凤翔岛公司（甲方）签订了一份《凤翔岛度假村中央空调安装工程合同》，主要约定：乙方承包甲方的凤翔岛度假村中央空调安装工程，合同包干价格为215万元（不合税）。设备及安装支付方式：合同签字生效之日起，乙方在风机盘管吊装完毕后3日内，甲方向乙方支付合同金额的30%即64.5万元；主机交货前甲方可派人员到杭州工厂看货并向乙方支付合同总金额30%即64.5万元后提货；设备到场，经验收合格后并安装调试合格，空调系统运行至2007年4月份向乙方支付合同总金额20%即43万元；空调系统运行至2007年夏季完即十月份向乙方支付合同总金额的15%即32.25万元；空调系统运行竣工满一年向乙方支付合同总金额的5%即10.75万元。甲方负责组织有关人员，进行图纸会审以及审定施工组织设计、安装质量、竣工验收。乙方严格按照施工图与设计方案进行施工，确保工程质量符合投标书和本合同规定的质量。甲方每逾期一日付款，向乙方支付万分之三赔款。乙方每逾期一日完工，向甲方支付万分之三赔款等。合同签订后，卓成公司按照合同约定购买相关材料设备，但凤翔岛公司未能在风机盘管吊装完毕后3日内向卓成公司支付64.5万元。双方于2006年12月12日签订了一份《合同补充协议》，约定：将原合同约定的第二条第2点风机盘管吊装完毕支付合同款的30%即应支付64.5万元，补充为分三次支付，即第一次风机盘管吊装完毕支付22万元作为冷冻管道及辅助材料的采购款，第二次为管道及保温材料到达工地现场应支付材料款22万元，安装两层管道及保温试压不泄露后再支付20.5万元，在保证付清64.5万元后室内管道及保温全部安装完毕至机房。补充协议签订后，凤翔岛公司于2006年12月14日、12月22日，2007年2月13日分三次共付款64万元。2007年4月3日双方又签订了一份《合同补充协议》，主要约定：甲方支付乙方40万元时，乙方在收到甲方设备款后15日将主机安装调试完毕并进入正常运行。甲方应在接到乙方竣工通知后3日内组织人员验收，并在验收后的30日内进行工程决算。甲方在2007年8月30日，按双方确认的工程决算金额支付到工程总金额的80%。空调运行至2008年4月30日，甲方付清乙方全部工程款。乙方应在甲方支付主机设备款40万元后，在2007年4月18日将空调安装正常运行，如乙方不能在规定时间内安装完毕，按每逾期一天扣除乙方违约金1万元，如甲方造成的工程时间逾期，乙方不负任何责任。补充协议签订后，凤翔岛公司支付了40万元设备款，卓成公司也将空调主机安装调试完毕（该事实可从2007年11月14日凤翔岛公司向卓成公司出具的联系函得到证实）。2007年7月30日，凤翔岛公司通知卓成公司对新综合楼地下室桑拿部开始进行安装。卓成公司为此购回所需材料设备，并运至施工现场。但直至同年9月17日在卓成公司向凤翔岛公司去函催促时，凤翔岛公司未向卓成公司提供桑拿部装修图纸，也未安排装修公司与卓成公司进行图纸汇审，使得卓成公司无法确定风机盘管的标高及位置而无法进行施工。嗣后，双方对地下室桑拿部空调安装施工图纸产生分歧，导致地下室桑拿部空调安装未能实施。凤翔岛公司遂于2007年11月5日向武汉市蔡甸区人民法院提起诉讼，请求解除《凤翔岛度假村中央空调安装工程合同》，并判令卓成公司支付违约金66万元。后因凤翔岛公司未预缴诉讼费用，被武汉市蔡甸区人民法院按撤诉处理。卓成公司认为凤翔岛公司的行为表明了凤翔岛公司没有继续履行合同的诚意和能力，并且造成了卓成公司的经济损失，遂起诉至一审法院。
诉讼期间，经卓成公司申请，一审法院于2009年8月12日委托湖北中诚工程造价咨询有限公司对凤翔岛度假村中央空调安装工程所完成的工程量进行工程造价鉴定。湖北中诚工程造价咨询有限公司出具了鄂中诚鉴字（2009）第16号司法鉴定报告书，该司法鉴定报告书认定凤翔岛度假村中央空调安装工程完成工作量造价为1830011.78元。一审法院于2009年12月29日将该司法鉴定报告书送达卓成公司与凤翔岛公司，双方均未在规定的期限内提出异议，亦未提出重新鉴定的申请。本案在重审期间，卓成公司与凤翔岛公司仍未提出重新鉴定的申请。
一审法院认为：卓成公司与凤翔岛公司签订的《凤翔岛度假村中央空调安装工程合同》及两份补充协议，系双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律法规的规定，为有效合同，双方应遵照执行。卓成公司已完成了凤翔岛度假村除老综合楼及新综合楼桑拿部外的空调主机安装及调试，经湖北中诚工程造价咨询有限公司鉴定，卓成公司已完成合同总价款2150000元中的1830011.78元，即完成了合同的主要义务。由于凤翔岛公司未能向卓成公司下达老综合楼空调安装的通知，卓成公司该部分未能安装施工。凤翔岛公司在2007年7月30日向卓成公司通知安装新综合楼桑拿部空调时，未能提供装修施工图纸及组织装修公司进行图纸会审，直至同年9月17日卓成公司仍无装修图纸而无法确定风机盘管的标高及位置，新综合楼桑拿部亦未能安装施工。之后，双方未能对新综合楼桑拿部的空调安装施工达成协商意见。凤翔岛公司遂于2007年11月5日向武汉市蔡甸区人民法院起诉，要求解除双方签订的中央空调安装工程合同，而卓成公司实际上亦无法继续履行合同，即双方的行为均已表明不愿继续履行合同，故对卓成公司及凤翔岛公司请求解除《凤翔岛度假村中央空调安装工程合同》及两份补充协议的诉讼请求，予以支持。由于卓成公司请求撤销双方于2007年4月3日签订的补充协议第五条中有关违约责任的条款的请求已被合同解除的结果所涵盖，因此撤销上述条款已无意义，故对卓成公司请求撤销双方于2007年4月3日签订的补充协议第五条中有关违约责任的条款的诉讼请求，不予支持。《凤翔岛度假村中央空调安装工程合同》为包干价，总价款为2150000元，卓成公司已完成工程的价款为1830011.78元，扣除凤翔岛公司已支付的1040000元，凤翔岛公司应将余款720011.78元支付给卓成公司。由于卓成公司并未履行完合同约定的全部工程，亦未提交证据证明其经济损失，故对卓成公司要求凤翔岛公司支付违约金6.93万元及后续违约金的诉讼请求，不予支持。因凤翔岛公司对老综合楼及新综合楼桑拿部空调安装工程未提供合同约定的必要的协助义务，使得卓成公司无法进行该部分的空调安装，对此凤翔岛公司负有责任，且凤翔岛公司也未提交证据证明其经济损失，故对其要求卓成公司支付违约金207万元的反诉请求，不予支持。诉讼期间，经卓成公司申请，湖北中诚工程造价咨询有限公司受一审法院委托对卓成公司在凤翔岛度假村中央空调安装工程中完成的工作量造价进行了司法鉴定，鉴定过程中，凤翔岛公司不配合鉴定机构进行勘验，后鉴定机构出具了鄂中诚鉴字（2009）第16号司法鉴定报告书，该司法鉴定报告书在送达卓成公司与凤翔岛公司后，双方均未在规定的期限内提出异议，亦未提出重新鉴定的申请，本案重审期间，卓成公司与凤翔岛公司仍未提出重新鉴定的申请，也未提交证据证明有确需重新鉴定的情形存在，因此该司法鉴定报告书应作为认定事实的依据。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第九十七条之规定，判决：一、解除卓成公司与凤翔岛公司签订的《凤翔岛度假村中央空调安装工程合同》及两份《合同补充协议》；二、凤翔岛公司支付卓成公司工程款720011.78元；三、驳回卓成公司的其他诉讼请求。四、驳回凤翔岛公司的其他反诉请求。上列应付款项，于本判决生效后十日内付清。逾期支付的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13093元，由卓成公司负担680元、凤翔岛公司负担11000元。反诉费11680元、司法鉴定费47000元，合计58680元，由凤翔岛公司负担。
判后，凤翔岛公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决第二项、第四项，改判支持凤翔岛公司一审的反诉请求；二、本案全部诉讼费用由卓成公司负担。事实及理由：1、案涉鉴定报告不具有合法性，一审判决不应采信该鉴定报告。2、一审判决将卓成公司的违约责任强加给凤翔岛公司，明显不当，应当判令卓成公司承担违约责任，支付凤翔岛公司违约金207万元。
被上诉人卓成公司答辩称，一审判决采信案涉鉴定报告正确，凤翔岛公司故意阻止付款条件成就，恶意违约。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院另查明：2010年7月，一审法院作出（2008）洪民商初字第329号民事判决后，凤翔岛公司以涉案鉴定结论不合法为由提出上诉并申请重新鉴定。本院经审查认为，原审判决认定事实不清，其所依据的司法鉴定报告所涉及的鉴定方法与事实不符。鉴定机构并未对双方当事人所提及的工程量差异进行确定，更未对相关事项进行逐项核实，进而影响实体处理，遂将本案发回重审。本院作出的（2011）武民商终字第55号民事裁定书中，明确阐述了上述发回重审理由。重审期间，一审法院经庭审再次对该鉴定报告质证时，凤翔岛公司仅发表质证意见，不予认可该鉴定结论，但并没有提出重新鉴定之申请，故重新鉴定程序未能启动。本案重审判决后，凤翔岛公司仍持原相同理由提出上诉。
本院又查明，鄂中诚鉴字（2009）第16号司法鉴定报告附件三“施工现场勘察记录”明确记载，2009年10月8日，鉴定人员在现场核实勘查中，凤翔岛公司刘经理陈述地下室通风空调系统仅主管道由卓成公司施工，房间无钥匙无法看，且拒绝在勘察记录表上签字。
本院再查明，2015年2月2日，卓成公司向本院提交书面说明，称一审法院作出的（2011）洪民商重字第00001号民事判决存在认定的工程造价与判决支持的工程价款不符情形，出现7万元偏差，鉴于卓成公司没有就该错误提出上诉并请求维持原判，卓成公司放弃该7万元工程款的追索权。
本院认为：2006年9月10日，卓成公司与凤翔岛公司签订的《凤翔岛度假村中央空调安装工程合同》及两份补充协议真实合法有效。卓成公司已履行了主要的合同安装调试义务，鄂中诚鉴字（2009）第16号司法鉴定报告出具的鉴定结论是否合法，能否作为确认卓成公司已完成工程量价款的证据予以采信是本案争议的焦点问题。
本案原一审诉讼期间，经卓成公司申请，湖北中诚工程造价咨询有限公司受一审法院委托对卓成公司在凤翔岛度假村中央空调安装工程中完成的工作量造价进行司法鉴定，委托鉴定程序合法。鉴定机构组织双方现场勘查丈量中，凤翔岛公司存有不配合情形。此后，该司法鉴定报告书在送达凤翔岛公司后，凤翔岛公司未在一审法院规定的期限内提出异议并申请重新鉴定。本案经原二审审理期间，凤翔岛公司曾经向本院提出过重新鉴定申请。但是案件发回后，凤翔岛公司在重审期间并未积极主动申请重新鉴定。凤翔岛公司虽然对鉴定报告中所涉及的鉴定方法合法性提出质疑，主张鉴定结论与实际施工工程量不符，鉴定结论不具有客观性，但其既未依法行使诉讼权利，亦未提交证据证明鉴定结论错误确需重新鉴定。即使本案鉴定报告存在原发回重审裁定指出的鉴定方法不当的问题，亦与凤翔岛公司不予配合鉴定人员现场勘查存在一定的关联。本案发回重审期间，因凤翔岛公司的行为致使一审法院无法启动重新鉴定程序，故一审判决采信鄂中诚鉴字（2009）第16号司法鉴定报告出具的鉴定结论并无不当，凤翔岛公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于凤翔岛公司上诉主张卓成公司应当承担违约责任，应向凤翔岛公司支付违约金207万元的问题。根据查明的事实，卓成公司已完成了凤翔岛度假村除老综合楼及新综合楼桑拿部外的空调主机安装及调试，即完成了合同的主要义务。在后续施工中，因凤翔岛公司未提供合同约定的必要协助义务，使卓成公司无法进行后续施工，故凤翔岛公司主张卓成公司承担违约责任缺乏事实和法律依据，该项上诉理由亦不能成立。
综上，凤翔岛公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但存在认定的工程造价与实体判决支持的工程价款不符情形，卓成公司对此并未上诉且对判决数额表示认可。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13093元，由武汉市凤翔岛园林绿化工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余小乔
代理审判员 骆朝辉
代理审判员 安林锋
二〇一五年三月十三日
书 记 员 吴 艳