湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂03刑终80号
原公诉机关竹山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王鹏，男，1991年10月18日出生于湖北省十堰市郧阳区，汉族，初中文化，农民，现住郧县。2009年9月4日因犯盗窃罪被�堰市张湾区人民法院判处有期徒刑三年八个月，2012年10月6日刑满释放；因涉嫌犯抢劫罪、盗窃罪，于2015年8月30日被竹山县公安局刑事拘留；2015年9月30日经竹山县人民检察院批准逮捕，同日由竹山县公安局执行逮捕。现羁押于竹山县看守所。
上诉人（原审被告人）杜祥燕，男，1982年3月3日出生于河南省新野县，汉族，小学文化，职工，户籍登记地浙江省杭州市淳安县，现住淳安县。因涉嫌抢劫罪，于2015年9月9日被杭州市铁路公安处抓获，2015年9月15日被竹山县公安局刑事拘留；2015年9月30日经竹山县人民检察院批准逮捕，同日由竹山县公安局执行逮捕。现羁押于竹山县看守所。
原审被告人吴传胜，曾用名吴强，男，1986年12月28日出生于陕西省安康市旬阳县，汉族，文盲，农民，户籍所在地陕西省安康市旬阳县，现租住十堰市。2007年1月16日因犯盗�罪被竹山县人民法院判处有期徒刑五年，2011年8月31日刑满释放；2014年11月19日因犯盗窃罪被十堰市张湾区人民法院判处有期徒刑八个月，2015年3月刑满释放；2015年8月30日，因涉嫌抢劫罪被竹山县公安局刑事拘留；2015年9月30日经竹山县人民检察院批准逮捕，同日由竹山县公安局执行逮捕。现羁押于竹山县看守所。
湖北省竹山县人民法院审理竹山县人民检察院指控原审被告人吴传胜、王鹏犯抢劫罪和盗窃罪、杜祥燕犯抢劫罪一案，于2016年12月15日作出（2016）鄂0323刑初188号刑事判决，原审被告王鹏、杜祥燕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月14日公开开庭进行了审理。十堰市人民检察院指派检察员检察员吴彬彬、裴浩出庭依法履行职务，上诉人王鹏、杜祥燕，原审被告人吴传胜到庭参加了诉讼，本案现已经审理终结。
原审法院判决认定：
抢劫的事实。
2015年5月，被告人吴传胜在竹山县秦古镇受害人陈某1家购买绿松石时，看到当地盛产绿松石，知道了绿松石很值钱。2015年8月11日，被告人吴传胜邀约被告人王鹏、杜祥燕共同作案。三被告人在十堰市区购买了鸭舌帽、口罩和手套等作案工具，乘车到达竹山县秦古镇，伺机作案。当日晚，被告人吴传胜、王鹏盗窃失主陶某2的一辆摩托车，8月12日凌晨1时许，被告人吴传胜、王鹏、杜祥燕某1戴鸭舌帽、口罩和手套，被告人吴传胜撬掉秦古镇大河村4组村民陈某1家后门门板进入陈某1家，从厨房找到一把斧子和一把菜刀，三被告人持斧子和菜刀威逼陈某1夫妇交出家中的绿松石矿，由王鹏看管陈某1夫妇，吴传胜、杜祥燕在陈某1家到处寻找绿松石某矿，在搜寻无果离开时，被告人王鹏为防止陈某1报警，将陈某1手机卡取出掰断，后三人骑摩托车逃离现场窜至得胜镇。
认定上述事实的证据如下：（1）、法院判决书、户籍证明等书证；（2）、被害人陈某1、陶某1的陈述；（3）、斧子、菜刀等物证及被告人吴传胜指认现场照片；（4）、现场勘验笔录及现场照片；（5）．证人陈某2等人的证言；（6）、被告人吴传胜、王鹏、杜祥燕的供述与辩解。
盗窃的事实。
1、2015年8月11日晚上（抢劫作案之前），被告人吴传胜、王鹏在竹山县秦古镇秦家坪村刘家沟路口盗窃了失主陶某2的一辆“东威牌”深蓝色二轮摩托车，经鉴定价值3147.86元。
2、2015年8月12日下午，被告人王鹏骑着自己的摩托车带着被告人吴传胜窜至竹山县秦古镇，对陈某3等人经营的“原创一品”绿松石店进行踩点后返回得胜镇，当晚两人在得胜中学路口处过道里盗窃了李某1的红色新大洲本田二轮摩托车，经鉴定价值5080元，并将摩托车停放在通往秦古的公路边备用。
3、2015年8月13日晚，被告人吴传胜、王鹏驾驶盗窃的李某1的摩托车返回秦古镇，14日凌晨1时许，王鹏驾车在“原创一品”绿松石店外放哨，吴传胜抬起商店卷闸门、砸碎玻璃门进入绿松石商店，将“原创一品”绿松石店内摆放的14块共重328克的乌兰花绿松石牌子、1块重60克的纯天然龙牌雕件、6块重239克的沁胶雕件、13块重180克的天然网花牌子、24块重125克的菜籽黄牌子、2块重7公斤多的观赏石盗走，后两人驾车逃离过程中将李某1的摩托车丢弃。
4、2015年8月14日凌晨，被告人吴传胜在盗窃“原创一品”绿松石商店后，逃离案发现场过程中，又盗窃了秦古镇张家沟村2组村民陈某4的红色五羊本田两轮摩托车，经鉴定价值2540元，王鹏骑自己的车，逃窜至竹山县擂鼓镇，吴传胜将陈某4的�托车丢弃，乘坐王鹏的摩托车到宝丰镇两人再次与杜祥燕汇合。被告人王鹏骑车带着盗窃的绿松石，被告人吴传胜、杜祥燕坐客车离开竹山返回十堰。
数日后，被告人吴传胜对金某谎称该批绿松石系别人欠其钱抵债的，并把其中一些盗窃来的绿松石交给金某贩卖，金某自称将该批绿松石以35000元的价格卖给一个北京人，因交易时双方未留任何身份信息，涉案赃物未追回。随后，吴传胜又把一批盗窃的绿松石交给金某贩卖，金某请李涛帮忙出手，李涛邀约李某2一起外出贩卖，在将该批绿松石以5400元价格卖出后被公安机关查获。
2015年8月29日，公安机关通过给吴传胜贩卖绿松石的李某联系要求与其见面，乘机将其抓获；后吴传胜协助公安机关将王鹏抓获归案。2015年9月9日，被告人杜祥燕被浙江省杭州市警方抓获。
案发后，三辆被盗后丢弃在野外的摩托车已被找回，并发还失主。
认定上述事实的证据如下：
1、失主陈某3、陈某4、李某1等人的报案材料及陈述；2、证人李某2、莫某等人的证言；3、“原创一品”绿松石店内监控视频；4、扣押及发还物品清单；5、涉案摩托车价值鉴定意见；6、现场勘验笔录，涉案摩托车、绿松石等物证及被告人指认现场照片；7、被告人吴传胜、王鹏、杜祥燕的供述与辩解。
原审法院认为：被告人吴传胜、王鹏、杜祥燕某2非法占有为目的，持凶器入户抢劫他人财物，并当场使用暴力，三被告人的行为已构成抢劫罪；被告人吴传胜、王鹏多次秘密窃取他人财物，数额巨大，二被告人的行为已构成盗窃罪；公诉机关对上述三被告人指控的罪名成立，应予以支持。三被告人在共同抢劫犯罪过程中，作用相当，不宜区分主从犯。关于三被告人辩解在�劫犯罪过程中，没有使用暴力及没有抢劫到财物的意见，经查，三被告人在凌晨藏头蒙面闯入受害人家中，手持斧子、菜刀威胁被害人，虽然没有伤害受害人，实际对受害人的人身实施强制和精神造成恐吓，暴力情形显而易见，故三被告人辩解不予采纳。但鉴于本案仅有被害人陈某1、陶某1关于财产损失陈述，而没有其它证据予以佐证，按照有利于被告人的原则，三被告人的行为构成抢劫未遂。被告人吴传胜、王鹏盗窃“原创一品”店内的绿松石价值为40400元；构成数额巨大。另，吴传胜盗窃三辆摩托车的价值为10767.86元，王鹏盗窃两辆摩托车的价值为8227.86元，均应算入盗窃总额。被告人吴传胜、王鹏在共同盗窃犯罪过程中，作用相当，各自应对盗窃的总额负责。被告人吴传胜上次犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再次犯罪，属累犯；被告人王鹏上次犯罪�系未成年人，不构成累犯。被告人吴传胜协助公安机关将王鹏抓获，系立功，可以从轻或者减轻处罚，但其辩称有自首情节，与公安机关出具的到案情况说明不一致，依法不予认定。被告人吴传胜、王鹏同时犯抢劫罪和盗窃罪，应数罪并罚。三被告人当庭自愿认罪，均可依法从轻处罚。故此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十五条、第三款、第六十八条、第六十九条之规定，判决：一、被告人吴传胜犯抢劫罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币5000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月年，并处罚金人民币5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月，罚金人民币10000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日拆抵刑期一日，即自2015年8月30日至2027年2月28日止）；二、被告人王鹏犯抢劫罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币5000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，罚金人民币10000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日拆抵刑期一日，即自2015年8月30日至2025年8月29日止）；三、被告人杜祥燕犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日拆抵刑期一日，即自2015年9月9日至2022年9月8日止）。
王鹏上诉称，1、原判认定三被告人在共同犯罪过程中，作用相当，不宜区分主从犯，这一事实与客观事实不符。事实上，吴传胜在这次犯罪中起主要作用，所有的信息和地点是吴传胜提供的，上诉人的行为较轻，只是起次要作用；2、一审认定上诉人持凶器入户抢劫他人财物并当场使用暴力证据不足，认定有误。我们并没有暴力入户，在陈某1家我们也没有手持斧子、菜刀威逼、恐吓陈某1夫妇，我们认为不构成抢劫。3、认定盗窃“原创一品”绿松石店事实不清，证据不足。2015年8月14日凌晨1时许，吴传胜叫我骑车带他到“原创一品”，只是叫我接送他，没有说让我参与，也没有说让我给他放哨，也没有给他放过哨，他盗窃所有的绿松石也没有给我分，贩卖的钱我也没要一分。原判认定盗窃“原创一品”绿松石店价值40400元，构成数额巨大，就一数额没有鉴定书可以证实。4、上诉人能如实坦白认罪、悔罪，家境贫困还有幼小的孩子，急需我为家庭担当责任，请求二审考虑这一实情从轻处罚。
上诉人杜祥燕上诉称，1、原判认定在共同抢劫过程中作用相当，不宜区分主从犯有误，应当认定上诉人为从犯，本�中吴传胜首起犯意，邀约上诉人从浙江到湖北来玩，是吴传胜和王鹏去买的作案工具，到达作案地点，又是吴传胜去撬受害人家的后门，单独进入受害人家里，并从受害人家的厨房找到一把斧子和菜刀，可以说，上诉人从始自终从谋划到实施都处于被动，应当是承担的责任非常小。2、一审认定三被告人的行为构成抢劫未遂，但是量刑过重，既然是未遂就应当比照既遂减少基准刑50%以下，但原状明显没有达到。
十堰市人民检察院在二审庭审中发表意见认为：1、一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法；2、原判决适用法律正确，定罪量刑正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审查查明原判认定被告人吴传胜、王鹏、杜祥燕犯抢劫罪，吴传胜、王鹏犯盗窃罪事实与原判查明的事实一致。原判所列认定本案事实的证据，已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证。对一审判决书中所列证据，经审查属实，本院予以确认。
针对上诉人的上诉理由，本院评判如下：
关于上诉人王鹏、杜祥燕某3在共同抢劫过程中只是起到次要作用，一审认定作用相当，不宜区分主从次是错误的上诉理由。吴传胜、王鹏、杜祥燕为实施该起犯罪事前准备帽子口罩手套，在凌晨1点到达事先踩点的陈某1家，并在陈某1家厨房持菜刀、斧子进入陈某1家，被陈某1发现后，又持可致命的凶器对陈某1夫妇相威胁，虽没有明显的暴力行为，但足以对被害人产生恐惧心理，压制被害人的任何反抗，并当场在陈某1家劫取财物，上诉人王鹏、杜祥燕积极参与，与吴传胜共同实施了该起抢劫行为，一审法院认定三人在该起入户抢劫过程中，作用相当并无不当，上诉人王鹏、杜祥燕的上诉理由不能成立�本院不予采纳。
关于上诉人王鹏称其未参与盗窃“原创一品”绿松石店，且一审法院认定盗窃数额没有证据证实的上诉理由，上诉人王鹏和吴传胜在实施盗窃“原创一品”绿松石店的前一天到该店踩点，在实施该起盗窃案中，亲自骑摩托车带吴传胜到达盗窃现场，并在外面放哨，为吴传胜顺利实施盗窃提供帮助，在吴传胜实施完盗窃行为后，又带吴传胜逃离现场。上诉人王鹏具有盗窃绿松石的主观故意，客观上为吴传胜实施盗窃提供了便利和帮助，构成盗窃罪的共犯。关于该起盗窃案的盗窃数额的认定，原审法院按照有利于被告人的原则，就低将销赃的数额作为盗窃数额，并无不当。上诉人王鹏的该项上诉理由，本院不予采纳。
本院认为，原审原告吴传胜、上诉人王鹏、杜祥燕某2非法占有为目的，入户使用凶器对陈某1夫妇相威胁，当场劫取�物的行为已构成抢劫罪，原审原告吴传胜、上诉人王鹏多次秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为还构成盗窃罪。原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，量刑充分考虑了上诉人的法定和酌定从轻或者减轻情节，其量刑均在法定刑幅度内并无不当。十堰市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宋志彪
审判员 刘学平
审判员 井家坤
二〇一七年四月二十七日
书记员 罗 琴
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉�件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；