重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第05141号
上诉人（原审被告）：何术明，男，汉族，1966年9月26日出生。
委托代理人：邬小君，女，住重庆市。
委托代理人：邓天柳，重庆航宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆山海建设（集团）有限公司，住所地重庆市。
法定代表人：程永菁，董事长。
委托代理人：许春林，重庆锦世律师事务所律师。
上诉人何术明与被上诉人重庆山海建设（集团）有限公司（以下简称重庆山海建司）劳动合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2013年7月15日作出（2013）渝北法民初字第03515号民事判决，何术明对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月13日进行了询问，上诉人何术明的委托代理人邓天柳，被上诉人重庆山海建司的委托代理人许春林到庭参加询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：重庆山海建司系重庆北部新区奥林匹克花园九期工程项目的施工单位，重庆山海建司将上述承包工程的部分施工项目分包给江礼强个人施工。2011年4月，何术明到江礼强承包的工程施工工地做工。2012年1月19日，江礼强向何术明出具书面确认：“山海奥园九期三标段工地何树明2011年4月2011年12月工资46000元，大写肆万陆仟元正，做工资未发。江礼强，2012年1月19日”。
重庆山海建司出示江礼强于2012年3月30日出具的《承诺书》，内容为：“重庆山海建设（集团）有限公司第七项目部，我江礼强同志，身份证号码×××××，在贵司承建的奥林匹克花园九期三标段工程，九期独栋工程及十期临设工程的所有泥水工民工工资，在2012年1月20日之前已全部付清，望贵公司项目部尽快完善结算。以后若再有民工因民工工资上访、闹市等，均与贵公司无关。所造成的一切法律责任及后果均由本人自行承担。承诺人江礼强，2012.3.20”。重庆山海建司证明江礼强于2012年1月20日在清欠办主持下已支付完江礼强班组包含何术明在内的所有民工工资，何术明提出重庆山海建司欠付工资的依据为江礼强所出示的欠条，应由江礼强向何术明承担欠款，不应由重庆山海建司承担。
何术明于2012年11月12日向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2012年12月28日作出渝新劳仲案字（2012）第641号仲裁裁决书。重庆山海建司不服仲裁裁决提起诉讼。
一审重庆山海建司诉称：2011年1月，江礼强在重庆山海建司的工程项目奥园九期中从事泥水工劳务班组工作，江礼强又叫来何术明为其工作。重庆山海建司按江礼强的工作量已足额支付了工程款。何术明申请劳动争议仲裁，要求重庆山海建司支付其工资，劳动争议仲裁委员会裁决重庆山海建司支付何术明工资无事实和法律依据。2012年1月20日，在清欠办主持下已支付完江礼强班组所有的民工工资，且江礼强也书面承诺全部民工工资已支付完毕，并不再组织工人闹事，何术明的欠款系第三人出具，应由江礼强承担。何术明所称其工资每月6000元无充分证据。请求人民法院依法判决：重庆山海建司不承担支付2011年4月至2011年12月工资共计46000元；本案诉讼费由何术明承担。
一审何术明辩称：重庆山海建司与何术明之间存在劳动关系，何术明工资起算时间从2011年5月1日至2011年12月30日；重庆山海建司应支付何术明工资，企业应将工资发给工人，不应直接支付给包工头。
一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依据劳动法律规范，签订劳动合同，劳动者接受用人单位的领导和管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动法律保护所产生的权利义务关系。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。本案中，重庆山海建司将承包的工程部分分包给江礼强后，重庆山海建司与江礼强之间形成建设工程分包合同关系。何术明在江礼强分包的工地做工，并未与重庆山海建司签订劳动合同，重庆山海建司与何术明之间的关系不符上述劳动关系的基本特征，故重庆山海建司与何术明未形成劳动关系。关于江礼强向何术明出具书面确认中将何术明写成何树明，根据何术明持有书面确认的情况，可确认系笔误。劳动报酬需以建立劳动关系为前提，重庆山海建司与何术明未形成劳动关系，江礼强向何术明确认的2011年4月至2011年12月工资46000元未发，不应由重庆山海建司向何术明支付。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定判决：“一、重庆山海建设（集团）有限公司不支付何术明2011年4月至2011年12月工资46000元。二、案件受理费10元，减半收取5元，由何术明负担”。
何术明不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，依法改判山海公司立即支付何术明2011年5月至2011年12月工资46000元；2、本案上诉费用由山海公司承担。主要事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误，应当改判。何术明于2011年4月在江礼强的介绍下在山海公司上班。2011年12月底，山海公司的项目完工后，何术明才离开山海公司，但山海公司一直没有支付何术明工资，何术明对此多次找过山海公司，都未有结果。一审法院错误判断何术明与山海公司之间没有劳动关系，错误适用劳社部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定。
重庆山海建司辩称：对一审判决没有异议。江礼强在“承诺书”中承诺九期独栋工程及十期临设工程的所有泥水工民工工资，在2012年1月20日之前已全部付清，以后若再有民工因民工工资上访、闹市等，均与山海公司无关，据此山海公司不应当对何术明的工资承担支付责任。一审判决客观真实，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，何术明举示了以下证据：
1、2010年10月21日“重庆山海建设（集团）有限公司奥林匹克花园工程项目部”出具的收据复印件一张，交款单位为“砖工班组”，金额为50000元，收款事由为“质量安全保证金”，拟证明江礼强与山海公司之间系分包关系；
2、江礼强于2013年11月13日出具的书面“证明”一份，拟证明何术明在其主张的奥园九期三标段工地上班。
山海公司对收据的真实性和关联性均认可，认可该笔款项系江礼强支付；对江礼强的“证明”中“江礼强”签名的真实性认可，但不认可“证明”内容的真实性。
对于上述证据，本院认证如下：1、虽然何术明举示的收据系复印件，但山海公司对收据的真实性和关联性均认可，故本院对该证据予以采信；2、山海公司对“证明”中“江礼强”签名的真实性认可，而“证明”的内容与本案其他证据相互印证，何术明举示该“证明”仅证实何术明在奥园九期三标段工地工作的事实，该事实原判已经查明，山海公司对此没有异议，故本院对该证据予以采信。
二审中，本院对江礼强进行了调查，江礼强陈述其在山海公司承建的重庆北部新区奥林匹克花园九期工程中分包了部分工程，何术明在江礼强分包的工程做工；2011年4月至2011年12月期间，江礼强欠付何术明工资共计46000元。对江礼强在调查中的陈述，何术明无异议。山海公司认为，江礼强陈述山海公司欠江礼强工程款，与事实不符，实际上山海公司已经超付了工程款；何术明与江礼强共同合伙在山海公司承包工程，在江礼强的工资表中没有何术明，何术明不是管理人员；吴孝忠、王正俊不是现场执行经理，没有结算的权利，若要结算也应当是江礼强与山海公司结算；江礼强在调查笔录中的其他陈述属实。
针对江礼强在二审调查中的关于何术明工资的陈述，本院认为，江礼强系在本院充分告知相关权利义务及风险的前提下做出的陈述，山海公司虽对江礼强所陈述事实的真实性提出异议，但并未提供相反证据异议反驳，故本院对江礼强的证言中关于何术明工资的陈述予以采信。江礼强的证言中关于其与山海公司结算的内容，因与本案无关联性，本院不予评述。
本院二审审理查明：2012年1月19日，江礼强向何术明出具便条，确认“何树明”工资46000元未发，该便条将何术明写成何树明。
山海公司将其承建的重庆北部新区奥林匹克花园九期工程项目中的三标段泥水工程分包给江礼强。江礼强招用何术明在其分包的工地上班，工资标准由江礼强与何术明口头协商。2011年4月至2011年12月期间，江礼强欠付何术明工资共计46000元。
认定上述事实的依据有，经一审法庭举证质证的江礼强向何术明出具便条及当事人的陈述。
二审审理查明的其余事实与前述一审审理查明的事实相同，本院对上述一审审理查明的事实予以确认。
本院认为：劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据本案已经查明的事实，山海公司承建重庆北部新区奥林匹克花园九期工程项目后，将泥水工程分包给了江礼强，江礼强招用何术明在其分包的工地上班。因江礼强不具备用工主体资格，根据上述规定，应由具备用工主体资格的山海公司向何术明承担用工主体责任。根据二审中对江礼强的调查，江礼强在2011年4月至2011年12月期间，欠付何术明工资共计46000元，故何术明要求山海公司承担支付，于法有据，应予支持。江礼强虽在“承诺书”中承诺九期独栋工程及十期临设工程的所有泥水工民工工资已全部付清，以后若再有民工因民工工资上访、闹市等，均与山海公司无关，但该承诺仅对山海公司与江礼强之间的权利义务存在法律约束力，对何术明并无约束力。山海公司作为承担用工主体，在何术明工资实际未足额领取的情况下，应当依法承担支付何术明的工资的主体责任。
综上，何术明的上诉理由成立，其上诉请求应予支持。因二审中出现新证据，原判认定事实和适用法律有误，应予改正。据此，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2013）渝北法民初字第03515号民事判决；
二、重庆山海建设（集团）有限公司于本判决生效后五日向向何术明支付2011年4月至2011年12月期间的工资46000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件诉讼费5元，由重庆山海建设（集团）有限公司承担；二审案件受理费10元，由重庆山海建设（集团）有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 敬
审 判 员 赖生友
代理审判员 乔 艳
二〇一四年一月二十日
书 记 员 王银银