浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终5105号
上诉人(原审原告)：朱军权，男，1980年11月30日出生，汉族，住杭州市下城区。
委托代理人（特别授权代理）：王森洪、朱卫东，浙江人地律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：张英杰，男，1979年3月3日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托代理人（特别授权代理）：罗俊、金林蔚，浙江泽大律师事务所律师。
上诉人朱军权为与被上诉人张英杰民间借贷纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初01890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年1月13日，张英杰（乙方）与案外人章钢烈（浙江定盘星资产管理有限公司的法定代表人，甲方）签订《协议书》一份，约定甲方出资2500000元，乙方出资500000元，由乙方一并在中国证券市场进行A股股票交易，甲方收款账户户名为朱军权。《协议书》还约定了合作期限、操作规则等条款。2015年11月6日，张英杰向朱军权出具借条一份，载明：本人今向朱军权借得现金人民币柒拾万元整，特此立据。
原审法院审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。朱军权主张双方存在民间借贷关系，应当对借贷金额、期限以及款项的交付等借贷合意、借贷事实的发生承担证明责任。首先，就70万元的款项来源、款项交付等，朱军权未提供充分证据证明。其次，就借款发生的经过，朱军权于庭审中陈述，张英杰投资股票失败欠浙江定盘星资产管理有限公司70万元，后协商由朱军权代其还款，朱军权还款后，张英杰遂出具案涉借条。但借条本身并未载明借款发生的来源，朱军权亦未能提供其他证据证明张英杰与浙江定盘星资产管理有限公司存在70万元的债权债务关系以及其与张英杰之间已达成代为还款的合意。因此，朱军权主张张英杰欠其70万元缺乏证据支持，应承担举证不能的不利后果。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回朱军权的诉讼请求。案件受理费11220元，财产保全费4230元，合计15450元，由朱军权负担。
宣判后，朱军权不服，向本院提起上诉称：一、朱军权和张英杰存在借款关系并且借款款项已经支付。(一)张英杰于2015年11月6日出具的《借条》是一份债权凭证，而且该借条载明“本人今向朱军权借得现金人民币柒拾万元整，特此立据”，借条所涉金额不小，在张英杰取得70万元现金后才特此立据，这足以证明借款款项已经支付。(二)银行交易明细表证明张英杰汇款3万元给朱军权，足以证明70万元借款的发生。1、张英杰与案外人章钢烈于2015年1月13日签订的《协议书》约定的章钢烈收款账户为朱军权，开户行为工行杭州白马湖支行；而张英杰汇款3万元给朱军权的开户行是招商银行，因此，张英杰支付的对象和收款权利人是确定的，即朱军权。2、3万元款项张英杰是于2016年3月5日汇款1万元，3月28日汇款2万元。张英杰一审庭审答辩时称该3万元是张英杰向朱军权的借款，这完全是歪曲事实。首先，张英杰无证据证明朱军权借款的事实；其次，朱军权于2016年3月18日提起诉讼，在此情形下，张英杰怎么可能在3月28日还借款给朱军权?最后，张英杰短时间内汇款了2笔如此小金额的款项，这与朱军权的经济能力不符，不合常理。3、本案可确定的事实是张英杰于2015年11月6日出具了借款70万元的《借条》，之后于2016年3月5日汇款给朱军权1万元和3月28日汇款2万元。无证据证明张英杰汇款的3万元系双方因存在其他法律关系发生的款项，而且朱军权提起诉讼后张英杰还汇款2万元，这不足以证明70万元借款发生的事实吗?朱军权提起诉讼后，张英杰曾电话联系朱军权，说现在经济紧张，暂时先付2万元利息，之后一定会分期还款的，请求朱军权撤诉。二、朱军权并非仅凭借条提起本次诉讼，张英杰抗辩借贷行为未实际发生也不能作出合理说明。1、朱军权并非仅凭借条提起本次诉讼；借条和银行交易明细表足以证明借贷行为的发生，无需法院综合判断查证借贷事实是否发生。2、就张英杰和朱军权之间借款款项是否实际支付，张英杰作出的唯一说明是“张英杰当天出具借条后，朱军权并未当场支付现金，而是说因金额巨大，现金不足，需要第二天转账支付，实际朱军权并未在第二天进行转账支付，后续也未向张英杰现金或转账支付过70万元。考虑到双方系朋友关系，借款也未实际支付，张英杰就此并未及时收回借条”，结合本案事实和常理，张英杰的说明是不合理的：(1)借条载明“本人今向朱军权借得现金人民币柒拾万元整．特此立据”。所以不存在张英杰出具借条现金还没拿到的情况。(2)借款当场是有现金的，按张英杰的说法无非是现金不足。在张英杰急需借款的情况下，一般人都是有多少先借多少，什么可能空手而归。(3)张英杰称双方系朋友关系，未及时收回借条。借条所涉金额有70万元之多，而且双方仅是一般朋友关系，在70万元没收到的情况下，怎么可能不收回借条。(4)在70万元没收到的情况下，张英杰怎么可能在本案起诉前和起诉后分别汇款给朱军权1万元和2万元?3、就借贷行为的发生，朱军权已作出合理解释。浙江定盘星资产管理有限公司注册资本2000万元，朱军权持有该公司20％的股权并担任监事，章钢烈持有80％的股权并担任执行董事和总经理。张英杰和朱军权系朋友关系，因投资股票所需，经朱军权介绍，张英杰(乙方)与案外人章钢烈(浙江定盘星资产管理有限公司的法定代表人，甲方)于2015年1月13日签订了《协议书》一份，约定甲方出资250万元，乙方出资50万元，由乙方一并在中国证券市场进行A股股票交易。在2015年6月至8月期间，因证券市场跳崖式暴跌，导致张英杰持有的股票不能第一时间平仓，最后在平仓时配资爆仓73万多元。为尽快归还浙江定盘星资产管理有限公司的配资以及避免支付高额配资利息，遂从担任该公司监事的朋友朱军权处借得70万元。三、1、借贷关系的成立只要有借贷的合意即可，借款发生的来源并不是借条(借贷关系)形成的必须要素，司法实践也不会因借条未载明借款发生来源而否定借条的法律效力。2、张英杰于2015年11月6目在浙江定盘星资产管理有限公司从朱军权借得现金70万元，根据张英杰的要求和指示，朱军权代张英杰将该70万元支付给了浙江定盘星资产管理有限公司，用于归还张英杰的债务。所以，该70万元已经实际支付给了张英杰。3、朱军权提供的借条和银行交易明细足以证明朱军权将借款款项实际支付给了张英杰。至于张英杰与案外人章钢烈(浙江定盘星资产管理有限公司的法定代表人)是否存在债权债务关系以及是否结清是这两者之间的问题，与朱军权无关，朱军权也无责任提供证据证明。请求二审法院撤销杭州市下城区人民法院(2016)浙0103民初01890号民事判决，改判支持朱军权对张英杰的一审诉讼请求，一审、二审的诉讼费用由张英杰承担。
被上诉人张英杰答辩称：一、首先，朱军权就涉案70万元款项来源、款项交付等，未能提供充分的证据证明。其次，就借款发生的经过，朱军权陈述系代张英杰偿还其因投资股票失败而在浙江定盘星资产管理有限公司发生的欠款，但借条本身并未载明借款发生原因，朱军权亦未能提供证据证明70万元债务的存在以及双方达成代为还款的合意。因此朱军权主张张英杰欠其70万元缺乏相应的证据支持，应当承担举证不能的不利后果。二、朱军权在上诉状中的陈述明显错误且与事实不符。首先，朱军权关于《借条》系债权凭证的说法错误。张英杰确因投资股票所需，在2015年11月6日向朱军权出具借条一份，意在向朱军权借款70万元。但该借款朱军权未实际交付，因此未形成借贷事实，更不能据此认定为债权凭证。其次，借条和银行交易明细之间没有直接关联，不能证明借款事实的存在。涉案借条并未约定利息，不存在朱军权所说银行交易明细体现的3万元系归还借款利息而发生。如果朱军权主张3万元是张英杰归还借款利息，则其原审诉讼请求中主张支付利息42000元明显计算错误。再次，朱军权所述张英杰借款的动机为“为尽快归还浙江定盘星资产管理有限公司的配资以及避免支付高额配资利息”的说法不能成立。即使说为归还配资爆仓73万多元，双方的借款也应当是73万多元而不是70万元，且该笔借款应当由张英杰归还给浙江定盘星资产管理有限公司，由公司按照财会制度入账，并向张英杰出具结清凭证。最后，朱军权陈述借款70万元系根据张英杰的“要求和指示”，但未提供证据证明，且支付过程中张英杰未在场，足以说明该笔款项未实际交付。三、朱军权未能提供充分证据证明其主张70万元债务存在的事实。朱军权提供的张英杰与案外人章钢烈于2015年1月13日签订的股票配资《协议书》无法证明张英杰与浙江定盘星资产管理有限公司之间存在70万元的债权债务关系。首先，张英杰确认曾于2015年1月13日与章钢烈签订过股票配资《协议书》一份，但该份《协议书》的期限为一个月，从2015年1月14日至2015年2月13日，该期限与朱军权所说70万元债务是在股灾期间(2015年7月份左右)形成的时间不相吻合。其次，该份《协议书》仅能说明张英杰与章钢烈之间存在股票配资的事实，在没有其他账户信息和往来数据相互佐证的情况下，无法确定配资协议项下账户盈利或者亏损情况。再次，实际配资情形下，出资方都是保本配资，即其有权在约定的警戒线对配资账户进行强制平仓的，因此不可能出现亏损的状况，即使出现亏损的状况也不应当要求融资方赔偿；最后，上述配资协议属于非法场外配资行为，其内容违反《证券法》及证监会相关明确规定，依法应当被认定无效，不存在依据该份协议产生张英杰与浙江定盘星资产管理有限公司之间存在70万元的债权债务的事实。四、朱军权所述已向章钢烈现金交付涉案代偿款项70万元的事实不能成立。首先，朱军权在一审起诉状中明确写明张英杰系因投资股票所需而向朱军权借款，未表明是因代偿债务而借款。涉案的《借条》也未对代偿债务一事作出提及和说明，表明涉案《借条》并非基于代偿债务而发生；其次，经工商信息核查，朱军权与章钢烈皆系浙江定盘星资产管理有限公司股东，且章钢烈系朱军权的小舅子，其双方所称借款已现金交付存在串通的可能性；再次，在张英杰未当面见证、浙江定盘星资产管理有限公司(章钢烈)未出具任何还款或结清证明的情况下，朱军权主张向章钢烈现金交付了70万元有悖常理；最后，朱军权原审庭审时阐述的70万元系自有资金27万元加案外人孙智达现场送来现金43万元，然后通过黑色塑料袋交付给了章钢烈，这个交付过程严重不合常理。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理，本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案中朱军权持有张英杰出具的借条并依据民间借贷法律关系诉请张英杰返还借款，张英杰则抗辩案渉借条项下的借款未实际发生，对此本院认为，首先，从朱军权陈述的款项交付过程来看，朱军权明确该款项并非交付于张英杰而系以现金方式交付于案外人浙江定盘星资产管理有限公司，而朱军权并未能提交张英杰指示其向案外人交付款项的证据，故朱军权于本案中所陈述的该款项交付行为的法律后果尚无法归属于张英杰；其次，从朱军权陈述的借条形成原因来看，朱军权明确案渉借条系基于其代偿张英杰与案外人浙江定盘星资产管理有限公司之间的债权债务关系而形成，但朱军权并未提交证据证明张英杰与案外人浙江定盘星资产管理有限公司之间确实存在案渉借条记载金额的债权债务关系，而案渉借条亦未明确记载系因朱军权代偿债务而形成，故本案现有证据尚无法表明张英杰因朱军权所主张的代为支付行为而享有相应的利益；据此，原审判决认定朱军权未能完成其自身诉讼主张的证明责任进而应当承担举证不利的法律后果无误，本院予以确认。需要说明，朱军权虽于本案中陈述其系案外人浙江定盘星资产管理有限公司的股东，但朱军权于本案中的诉讼请求未予实现并不影响案外人浙江定盘星资产管理有限公司与张英杰之间或有纠纷的另行解决。综上所述，朱军权的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理11220元，由朱军权负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程雪原
审 判 员 陈 剑
代理审判员 张 蕊
二〇一六年十月十八日
书 记 员 金 佳