浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬商终字第194号
上诉人（原审被告）：徐暮斌，浙江远翔进出口有限公司法定代表人。
委托代理人：俞天天，浙江导司律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周然园，退休职工。
委托代理人：徐剑，浙江达鹏律师事务所律师。
委托代理人：赵彦江，浙江达鹏律师事务所律师。
原审被告：浙江远翔进出口有限公司。住所地：浙江省宁波市镇海区庄市大道**号。
法定代表人：徐暮斌，该公司总经理。
委托代理人：俞天天，浙江导司律师事务所律师。
上诉人徐暮斌为与被上诉人周然园、原审被告浙江远翔进出口有限公司（以下简称远翔公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2014）甬慈商初字第2071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：案外人乐丹珍原与远翔公司存在借贷关系。经乐丹珍介绍，远翔公司向案外人陈功如借款。2008年8月12日，远翔公司会计黄含蓉向陈功如出具借条一份，该借条系在留有徐暮斌（远翔公司法定代表人）签字的空白纸张由黄含蓉书写形成，借条载明“本公司因资金周转急需，特向慈溪陈功如借到人民币陆佰伍拾万元整（650万），月利率为1.0分。本借款设定本公司法人代表以自然人身份进行担保，承担连带清偿责任。利息按月支付。本借款如发生纠纷，由慈溪市人民法院管辖。同时承诺以浙江银河担保有限公司的浙江一鼎房地产公司债权实现以后予以偿还”，书写完毕后，黄含蓉加盖远翔公司公章，并在徐暮斌签字处书写“担保人”。2008年8月14日，在乐丹珍陪同下，黄含蓉来到浙江省慈溪市，用徐暮斌的身份证在宁波慈溪农村合作银行开立徐暮斌的储蓄账户。之后，陈功如分两次向徐暮斌的上述账户存入350万元、300万元，其中350万元由陈功如存入，300万元由陈功如委托案外人童莹莹存入。同日，黄含蓉签字办理从徐暮斌的上述账户储蓄取款350万元、300万元的业务。之后，黄含蓉告知徐暮斌出具借条、办理开户取款等事宜。2008年9月20日，周然园与陈功如签订债权转让协议书一份，双方约定陈功如将上述对远翔公司的债权转让给周然园，自协议生效之日起债权归周然园所有，周然园享有全部权利。2013年9月13日，徐暮斌向宁波市公安局提供涉案借条复印件。另外，远翔公司曾经向宁波市公安局提供关于乐丹珍（陈功如）的账目情况说明一份，称陈功如的账目原来是没有的，是徐暮斌出逃后发生的，系乐丹珍的派生账目，如果欠陈功如650万元，公司还欠乐丹珍57.15万元，公司另有车库4个，金佛、金条些许抵债。2013年9月23日，黄含蓉向宁波市公安局提供情况说明一份。2013年9月25日，陈功如就涉案借款向宁波市公安局报案。乐丹珍在原审法院制作的笔录中陈述，远翔公司欠乐丹珍的钱已经还掉，包括黄含蓉汇给乐丹珍公司的650万元，还有用车库、金佛抵扣的。
周然园于2014年10月27日向原审法院起诉称：2008年9月20日，周然园以债权转让方式取得远翔公司的债权650万元，该债权由该公司法定代表人徐暮斌予以担保，承担连带清偿责任，借条还约定，如发生纠纷，由浙江省慈溪市人民法院管辖。此后不久，远翔公司因资金链断裂，企业倒闭，其法定代表人徐暮斌亦去向不明。周然园在较长一段时间里无法主张自己的权利，近期其法定代表人已复出，周然园要求远翔公司、徐暮斌偿还借款未果。请求判令：一、远翔公司归还周然园借款650万元；二、徐暮斌对上述借款承担连带清偿责任；三、诉讼费由远翔公司、徐暮斌负担。
远翔公司、徐暮斌在原审中答辩称：一、周然园受让的债权是否成立不清楚，根据现有的证据，该债权是不成立的，原债权转让人陈功如并没有充分证据证明其向远翔公司提供了借款；二、周然园虽然陈述在较长时间内无法主张自己的债权，但周然园无法提供其已经主张过的证据，债权受让是在2008年9月20日，借条也是在2008年8月12日出具，担保期间也未约定，所以诉讼时效、担保期间都已经超过。
原审法院审理认为：黄含蓉作为远翔公司的会计，持有远翔公司的公章以及有徐暮斌签字的空白纸张向陈功如出具借条，并且持徐暮斌的身份证开立徐暮斌的银行储蓄账户，应视为得到远翔公司、徐暮斌的授权。即使未得到授权，该案中，结合事后黄含蓉告知徐暮斌上述事宜、徐暮斌持有涉案借条复印件的情形，应认定徐暮斌是知道黄含蓉以远翔公司、徐暮斌名义出具借条、办理开立账户并取款的，但远翔公司、徐暮斌未作否认表示，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款之规定，应视为其同意黄含蓉的代理行为。因此，陈功如与远翔公司、徐暮斌设立的民间借贷、保证担保关系成立并生效。陈功如向远翔公司法定代表人徐暮斌的账户存入650万元，应视为已履行出借款项的义务，远翔公司关于陈功如未向其交付650万元借款的辩称，与事实不符，不予采信。现陈功如已将其对远翔公司的债权转让给周然园，虽周然园未提供充足证据证明已通知远翔公司，但周然园向该院起诉后，该院已将起诉状及证据副本送达远翔公司，债权转让事宜已实际通知远翔公司，故涉案债权的转让对远翔公司发生效力，周然园取得涉案债权及从权利。远翔公司、徐暮斌关于已超过诉讼时效、担保期间的辩称，因涉案借款未约定借款期限，周然园可随时向远翔公司主张权利，因双方未约定保证方式及保证期间，根据法律规定，保证方式应为连带责任保证，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月，故周然园起诉时未过诉讼时效和保证期间，且远翔公司亦未提供反驳证据，故对该辩称也不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十九条、第八十条第一款、第八十一条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款、第二十二条、第二十六条、第三十一条之规定，于2015年1月8日作出如下判决：一、远翔公司于判决生效之日起七日内归还周然园借款650万元；二、徐暮斌对上述判决确定的远翔公司的付款义务承担连带清偿责任，其在承担保证责任后有权向远翔公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费57”300元，减半收取28650元，由远翔公司、徐暮斌共同负担。
徐暮斌不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、周然园并没有充分证据证明原债权人陈功如提供了全部650万元借款，故其债权转让给周然园不成立，徐暮斌以及远翔公司亦无需承担还款责任；二、虽然本案存在两份银行存款凭条，显示650万元款项汇入徐暮斌账户，但不足以证明陈功如确实提供了650万元借款。1.300万元的银行存款单存在瑕疵，不能充分证明300万元款项系陈功如存入。2.陈功如有关基本借款事实的陈述与本案其他证人的陈述存在矛盾，且其陈述存在不合常理之处。3.存款记录显示650万元存款并非在同一银行机构同时存入。4.乐丹珍对于650万元的资金流向无法作出合理解释。涉案650万元借款在短短的半个小时内进入徐暮斌账户后就转走了，请求法院查明款项的来源及去向。根据目前的证据来看，有关款项来源的事实并不清楚。从当事人的陈述可以看出，涉案款项并不是来源于陈功如，而是来源于乐丹珍，表面上是债权转让，但其实就是乐丹珍一手操办的，并不是借款；三、涉案借款的所有材料均是在徐暮斌出逃后发生的，故要求将本案移送公安机关侦查处理。本案债权转让发生在2008年9月20日，陈功如于2013年9月25日就本案借款向宁波市公安局报案，但在公安机关对陈功如所作的笔录中，其也没有说债权已经转让的事实，要求追加陈功如为第三人。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
周然园答辩称：一、本案徐暮斌的账户是徐暮斌的财务人员邱凯梅、黄含蓉拿着徐暮斌的身份证原件开设的，并且根据黄含蓉的陈述在开完账户及完成借款后，告知了徐暮斌，徐暮斌也并没有提出任何异议；二、本案能清楚地反映，陈功如存到徐暮斌的账户中有650万元，也就是说，徐暮斌收到了650万元，至于陈功如的款项是什么地方来的，谁借给他的，与借款是否真实没有任何的关联性。在原审中，只要能够证明徐暮斌收到了陈功如的650万元，陈功如就完成了借款的出借义务。根据原审庭审调查，涉案款项汇入徐暮斌账户后，黄含蓉把该笔款项划出去。黄含蓉是远翔公司的副总经理及财务总监，其完全有权利、也完全有可能从徐暮斌的账户转出该笔款项，至于其归还给谁了，徐暮斌至今没有提供这些材料，也与本案没有任何关联；三、徐暮斌一直认为其款项交给了谁由周然园举证，该观点属于举证责任倒置。远翔公司及徐暮斌拖欠乐丹珍的债务，徐暮斌收到该笔款项后划给了乐丹珍，该还款行为与陈功如的出借行为没有任何关系；四、至于300万元中有两个人的签名，时间久了，陈功如忘记了到底是谁操办的，但徐暮斌的账户的确收到了300万元及350万元，说明650万元的出借行为已经完成。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，周然园未向本院提供新的证据。徐暮斌向本院提供下列证据：1.2013年9月1日远翔公司出具的关于乐丹珍（陈功如）的账目情况说明1份，拟证明徐暮斌不欠陈功如任何款项，远翔公司不欠乐丹珍650万元。2.徐暮斌护照出境记录1份，拟证明徐暮斌在借款发生之前已经出境的事实。3.徐暮斌与陈功如电话录音资料1份，拟证明陈功如并未提供真实的借款。
经质证，周园然发表以下质证意见：证据1系复印件，对真实性无法确认，是远翔公司单方制作的所谓的情况说明，并不能证明远翔公司与乐丹珍的债权债务关系的真实情况，该情况说明并未得到乐丹珍的确认，不能证明徐暮斌欲证明的事实，且与本案没有关联性。证据2系复印件，真实性无法确认，且出境记录应有徐暮斌的护照原件或公安机关出具证明来印证。即使借条出具时徐暮斌已出境，但从现有证据来看，徐暮斌对涉案借款是明知的。黄含蓉在公安机关所作的笔录中也确认其通过电话告知徐暮斌涉案借款事宜。据黄含蓉陈述，徐暮斌之前也存在用事先签好字的空白纸张办理借款手续的情况。在公安机关做笔录时，徐暮斌对涉案借款并未提出异议。在办理借款手续时，黄含蓉提供徐暮斌签名、加盖远翔公司公章的借条及持有徐暮斌身份证在银行开户等行为足以使陈功如相信借款的真实性。证据3系视听资料，通话人是否是陈功如无法确认，应由陈功如本人出庭作证，且录音和翻译资料内容存在不一致的地方。
经审查，本院作如下认证：关于证据1，周然园的异议理由成立，该情况说明系远翔公司单方制作，其真实性难以确定，本院不予认定。关于证据2，周然园的异议理由成立，出境记录系复印件，其真实性难以确定，且即使借款发生在徐暮斌出境之后，也不足以否定借条的效力，故本院不予认定。关于证据3，周然园的异议理由成立，该通话录音系视听资料，通话人是否是陈功如本人无法确认，故本院不予认定。
本院根据远翔公司的申请，向宁波慈溪农村商业银行调取了取款凭证3份、存款凭证5份。经质证，徐暮斌对法院调取的上述证据的真实性无异议，认为根据上述存款凭证显示2008年8月14日，案外人周勉向陈功如账户存入350万元，案外人沈燕燕向陈功如账户存入300万元，但周勉和沈燕燕的款项均来源于乐丹珍，故本案的借款没有实际发生。经质证，周然园对法院调取的上述证据的真实性无异议，但认为上述证据不能证明徐暮斌所要证明的事实，徐暮斌认为沈燕燕和周勉的款项来源于乐丹珍，但并没有相应的证据证明。另外，周勉在2008年8月14日十一点三十四分将款项存入陈功如账号，陈功如在当天十一点五十一分将该笔款项取出，然后汇入徐暮斌账户，后又在当天十四点零五分由黄含蓉取出款项。3份由乐丹珍签字的银行凭条金额均为300万元，这3份存款凭条都是乐丹珍的，与本案没有关系。经审查，本院认为，虽然上述凭证可以证明陈功如的资金来源于沈燕燕和周勉，但难以证明徐暮斌拟证明的内容，故本院不予认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，各方当事人在二审中的争议焦点为：一、涉案的借款是否实际发生；二、徐暮斌对于涉案借款是否应当承担保证责任。关于焦点一，本院认为，借条是证明双方存在借贷关系的重要证据之一。在本案中，周然园不仅提供了借条，而且提供了款项的交付依据，同时对资金来源等情况作了比较合理的解释，故本院认为涉案借款实际发生。关于焦点二，本院认为，徐暮斌应当承担保证责任。首先，借条中徐暮斌签字是真实的，即使存在事先签好的情形，但办理借款手续的经手人系时任远翔公司的会计黄含蓉。根据徐暮斌的陈述，徐暮斌签字的空白纸张是其交给黄含蓉的。其次，根据黄含蓉的陈述，其在办理借款手续时，通过电话告知了徐暮斌。徐暮斌向公安机关提供了涉案借款的借条复印件时，并没有对涉案借款提出异议，说明其对涉案借款是明知的。再次，黄含蓉在办理借款手续时，提供了徐暮斌签字、远翔公司盖章的借条，并持徐暮斌身份证在银行开户，且其系远翔公司会计，故陈功如有理由相信黄含蓉有权代理徐暮斌和远翔公司办理借款手续。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。徐暮斌的上诉请求欠缺事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费57300元，由上诉人徐暮斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亚平
审 判 员 徐 栋
审 判 员 黄海兵
二〇一五年四月三十日
代书记员 李军英