广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）柳市民一终字第898号
上诉人（一审原告、反诉被告）：覃树居
委托代理人：田振华
委托代理人：韦柳雪
上诉人（一审被告、反诉原告）：柳州市第三建筑工程有限责任公司
法定代表人：岳书杰
委托代理人：刘政
上诉人覃树居与上诉人柳州市第三建筑工程有限责任公司（以下简称三建公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服柳江县人民法院（2013）江民重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月19日受理后，依法组成由审判员黄智文担任审判长，代理审判员丘洪兵和代理审判员翁春亚参加的合议庭审理了本案。代书记员卓柳宾担任法庭记录。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2009年，三建公司承建施工百里柳江-
凤凰河温泉生态旅游开发项目A1地块住宅楼工程，该工程建设单位为柳州黑天鹅文化体育投资管理股份有限公司，设计单位为柳州市正禾建筑设计有限责任公司，监理单位为广西建柳工程咨询有限公司。2010年12月5日，三建公司将该工程的装饰装修工程、砖体工程等分包给不具有承包建筑工程资质的覃树居，双方同时签订了一份《建筑工程装饰装修承包合同》，约定覃树居在工期内按建筑面积85元／平方米包工不包料的方式承包A1地块2#、2A#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#楼的装饰装修工程（含内墙、外墙抹灰、屋面找平、外墙预留洞口、女儿墙、女儿墙线条抹灰、坡屋面盖瓦、楼地面清理、找平，卫生间抹灰、找平、回填，楼梯间踏步、四周散水坡、负一楼、二楼混凝土地台找平、钢性防水4cm细砂混凝土、窗台处10cm素砼浇注等工序，外墙涂料、欧意线条、铝合金窗除外），各栋一层文化石由三建公司施工，按实际面积单价15元／平方米计算，未按工期完工按80元／平方米计算；以120元／立方米砖墙体积计算砖体工程；以20元／米计算门头、窗头梁装模。由于覃树居组织劳动力不足等原因，致使其所分包的工程进度滞后。2011年5月覃树居在其所分包的工程没有完全完工的情况下退出工地，也没有再组织工人进场施工。三建公司及业主单位工程部另行组织人员进行室内、室外等工程进行收尾施工，后百里柳江-
凤凰河温泉生态旅游开发项目A1地块住宅楼2#-11#楼工程通过竣工验收。2011年11月21日柳江县远大房地产测绘有限公司受柳州黑天鹅文化体育投资管理股份有限公司委托，对百里柳江-
凤凰河温泉生态旅游开发项目A1地块住宅楼2#-11#楼建筑面积进行测绘，并做出房产测绘成果报告，其中2#楼450.81平方米、2A#楼449.72平方米、3#楼625.96平方米、5#楼648.95平方米、6#楼648.95平方米、7#楼695.74平方米、8#楼701.50平方米、9#楼487.95平方米、10#楼487.95平方米、11#楼487.95平方米，总共建筑面积为5685.48平方米。覃树居退出工地之后也没有与三建公司进行结算，覃树居因催收未果而诉至一审法院。
一审法院另查明，一审法院依据覃树居和三建公司的请求，对覃树居实际施工的百里柳江-
凤凰河温泉生态旅游开发项目A1地块2#、2A#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#住宅楼的装饰装修工程、砖体工程进行现场测绘并对工程单价、已完成的总工程量，移送柳州市中级人民法院司法鉴定中心进行鉴定。经覃树居、三建公司选定，由祥浩工程造价咨询有限责任公司进行鉴定。后经该公司审查，因无施工图纸，无法对本案进行鉴定。柳州市中级人民法院司法鉴定中心作退卷处理。
重审时，三建公司未要求对工程质量进行鉴定。重审庭审时覃树居变更其诉讼请求为：一、装修装饰工程合计578776.05元，砖体工程合计125994.24元；门窗梁工程合计21000元；合同外零星工程合计21474元，共计747329.29元；二、覃树居已领取工程款537901.60元；扣除覃树居未完成工程量12981.69元。三建公司尚欠其人工费196446元，三建公司对此不予认可。
一审法院审理认为，法律明确规定禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，三建公司明知覃树居不具有承包建筑工程资质仍将其承建的百里柳江-
凤凰河温泉生态旅游开发项目A1地块住宅楼内外抹灰等装饰工程分包给覃树居，属违法分包，故合同无效，但双方对工程期限和工程造价的约定仍有效。三建公司违法分包存在过错；覃树居在其所分包的工程没有完工的情况下退出工地，亦存在过错，双方应在各自的过错范围内承担责任。关于工程量：因覃树居、三建公司没有对双方约定的工程价款进行结算，司法鉴定部门审查后，因没有设计图纸而不受理本案委托鉴定，但工程量已实际发生，经柳江县远大房地产测绘有限公司测绘建筑面积为5685.48平方米，三建公司对此没有异议，覃树居虽有异议，但其没有其他相关证据证明，而该公司的测量成果已为房产登记机关所采信，一审法院予以确认。关于工程价款：1、装饰装修合同工程总价款，由于双方对完工期限没有记录且未能达成一致意见，而覃树居自认其有12981.69元工程量未完成，故装饰装修工程按双方约定未按期完工的按80元／平方米单价计算合理。因此，装饰装修合同工程总价款为：80元／平方米×5685.48平方米=454838.40元。2、砖体工程，根据图纸会审会议纪要，A1地块住宅楼所有楼的原200厚墙均改为180厚烧结砖页岩多孔砖240×180×90的规格，砖体工程价款为：120元／立方米×945立方米=113400元。3、门头、窗头梁装模，按工程任务单7#、8#楼为297.5米，2#、2A#楼为160米，则门头、窗头梁装模款为：20元／米×（297.5米＋160米）=9150元。4、零星工程按工程任务单计算，①欧意天面补缝9#、10#、11#楼300元／栋×3栋=900元；②9#、10#、11#楼楼外楼梯补砖450元／栋×3栋=1350元；③9#、10#、11#楼窗10元／个×32个=320元；④3#楼一层砌砖（变更部分）120元／立方米×5立方米=600元；⑤3#楼负一层砌砖（变更部分）70元／日×3个工日=210元；⑥3#楼负一层封窗（变更部分）70元／日×3个工日=210元；⑦3#楼负一层打墙开窗70元／日×2个工日=140元；⑧3#楼负一层封门70元／日×2个工日=140元；⑨9#、10#、11#楼窗10cm素砼5元／个×152个=760元；⑩9#、10#、11#楼补窗梁5元／个×32个=160元，上述零星工程合计4790元。1—4项工程款总计为582178.4元。5、覃树居自认未完成工程量为12981.69元，应从总工程款中予以扣减。6、关于已经领取的工程款，经双方核对，三建公司主张覃树居已领取17笔共计557901.60元，覃树居只承认领取了16笔共计537901.60元，双方存在1单20000元的差异，覃树居对2011年4月24日工程任务单发放的20000元不予以认可；一审法院认为，该笔款项覃树居否认领取，三建公司虽然提供了2名证人出庭证实，但这两位证人的证言未能证实覃树居已领取了该笔款项，且三建公司没有覃树居亲笔签名的有效证据佐证，故一审法院对三建公司的主张不予支持，只确认覃树居领取537901.60元工程款。以上各项相加减后，三建公司尚欠覃树居工程款31295.11元。至于三建公司反诉工程质量和返工费用，覃树居不予认可，三建公司未能提供有效证据证明，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第十九条、第二十六条，一审法院判决：一、柳州市第三建筑工程有限责任公司支付覃树居工程款31295.11元；二、驳回覃树居的其他诉讼请求；三、驳回柳州市第三建筑工程有限责任公司的反诉请求。本案本诉受理费5420元；反诉受理费2211元，减半收取1106元；合计6526元，由覃树居负担4000元，柳州市第三建筑工程有限责任公司负担2526元。
上诉人覃树居不服一审判决，上诉称，一、一审判决遗漏诉讼当事人。《建筑工程装饰装修承包合同》的乙方覃树居是施工队组的代表，这个施工队组是由孙辉伟、覃凤理、韦香双、覃占用、覃凤利等50名农民工组成，并实际施工的人员，尚欠的工程人工费实际上就是实际施工人员的劳动报酬。应当追加农民工（工资表所列的人员名单）为本案当事人参加诉讼。二、一审判决认定事实不清。工程没有结算，工程量无法确定，双方的工程量数据不相符，没有经过工程造价鉴定机构进行鉴定，一审判决31295.11元没有依据。三、本案发回重审后，上诉人依法申请要求工程量进行鉴定，但为何不鉴定，一审判决没有查明和释明。上诉人两次在一审诉讼中都提交书面申请工程量鉴定，鉴定机构需要施工图纸才能鉴定，那么，负有提交施工图纸责任是柳州市第三建筑工程有限责任公司，而不是上诉人覃树居。根据承包合同的第五条第1款负责提供施工图纸、图纸会议记录及变更联系单给覃树居。从此证实施工图纸就在柳州市第三建筑工程有限责任公司，柳州市第三建筑工程有限责任公司故意不提供施工图纸是造成鉴定机构无法鉴定的结果，人民法院应当认定柳州市第三建筑工程有限责任公司构成拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。四、一审判决《建筑工程装饰装修承包合同》属违法分包，合同无效。根据法律规定无效合同应当返还财产，本案应当返还劳务，劳务费返还应当经过鉴定结果工程量来确定。一审判决没有经过鉴定结果，作出的判决没有依据。五、一审判决认定柳江县运大房地产测绘有限公司测绘建筑面积作为定案依据，是错误的。承包合同没有约定本案的工程量适用柳州市第三建筑工程有限责任公司或者建设单位委托的第三人测绘为依据，因此本案不能认定柳江县运大房地产测绘有限公司测绘结果为工程量依据定案。综上所述，一审判决遗漏当事人，认定事实不清，审理程序违法，判决无事实和法律依据。为此，请求撤销柳江县人民法院（2013）江民重字第3号民事判决，发回重审或判令柳州市第三建筑工程有限责任公司支付上诉人覃树居工程款196446元。
上诉人三建公司辩称，工程款有很大出入，请求按照我方上诉状请求，覃树居上诉事实与理由与本案不符。
上诉人三建公司不服一审判决，上诉称，一、覃树居违反双方签订的《建筑工程装饰装修承包合同》，在分包工程没有完工的情况下退出工地，给三建公司造成损失，应当承担法律责任；覃树居虚报工程量欺骗三建公司多领工程款：1、未完成工程费用共计34447.15元。覃树居退出工地后，迫使我方不得不重新组队实施覃树居的未完工程。三建公司在一审已提供了未完工程的相关证据，足以证明未完工的事实及工程费的支出情况，具有客观性、关联性、真实性，而一审法院未予采信，造成裁判错误。2、文化石工程按合同约定不是覃树居所做工程，该项工程费用共计26222.4元，应当从与覃树居的结算中扣除。该证据为三建公司一审交的证据4《建筑工程装饰装修承包合同》第二条第2项（1）第二款：“各栋一层文化石由甲方施工，按文化石实际面积，单价15元／㎡计算从乙方工程款扣除”。该约定明确具体，而且覃树居没有实际承担该项工程，然而一审法院无视证据的客观性、真实性、关联性、合法性，对该项证据不予采信，并且没有说明不予采信的理由，一审判决未将该工程款项从覃树居的人工费中扣除，造成裁判错误。二、应当赔偿因工程质量瑕疵造成返工损失共计49750元，上诉人在一审已提供了工程质量瑕疵的相关证据，真实的记录了覃树居所做工程的质量存在严重问题，迫使上诉人不得组队进行返工，该项主张事实清楚，证据确实充分，而一审法院未予采信，造成裁判错误。综上所述，一审法院在该案的审理中，违反证据使用规则，导致认定事实错错误，作出的判决错误。请求上级人民法院以事实为依据，以法律为准绳，判令撤销柳江县人民法院一审判决，驳回覃树居的诉讼请求，支持三建公司一审的反诉请求，判令覃树居退还多领工程款46688.07元，承担返工损失49750元。
上诉人覃树居辩称，三建公司上诉理由第一项没有任何依据，文化石工程在一审判决并不包括这一项，所以三建公司的理由完全没有道理。造成返工没有任何证据和理由，工程是否存在瑕疵或者需要返工应该由技术检测机构认定，而不是由三建公司单方表示，返工损失三建公司仅仅以返工结算单来主张其理由是没有依据的，返工人是否有资质，返工是否因质量问题，返工费是否支付，返工的事实三建公司都没有提供证据予以证明。
本院综合诉辩双方的意见，上诉人覃树居对一审查明的以下事实有异议：1、对“由于原告组织劳动力不足等原因，致使其所分包的工程进度滞后。”有异议，认为工程进度滞后是由于三建公司未及时提供原料，并非覃树居组织劳动力不足；2、对“被告及业主单位工程部另行组织人员进行室内、室外工程进行收尾施工…”有异议，认为三建公司无证据证实该事实。
二审期间，三建公司提交的证据有：1、柳江县房地产管理所《证明》一份，拟证实争议建设工程的建筑面积；2、《A1地块外墙艺术石铺贴施工协议书》、《百里柳江—凤凰河温泉生态旅游项目A1地块外墙艺术石铺贴施工补充协议》、《文化石结算清单》、《凤凰河温泉生态旅游项目A1地块外墙文化石工程结算造价汇总表》各一份，拟证实争议文化石工程并非覃树居施工，同时证实争议文化石工程的面积。二审期间上诉人覃树居未提交证据。
上诉人覃树居发表质证意见称，证据1与事实不符，对该《证明》的真实性不予认可，本案争议施工面积不应按照该《证明》的面积计算；对证据2不予认可，双方当事人的结算不应以案外人的协议书为依据。
本院对上诉人三建公司所提交证据及当事人异议事实的分析认定：三建公司所提交的证据1，系本院经三建公司申请调取，该《证明》是柳江县房产所依职权制作，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条、第七十七条之规定，本院对该《证明》的证明力予以确认；覃树居虽对三建公司提交的证据2不予认可，但该证据与双方签订的《建筑工程装饰装修承包合同》以及柳州黑天鹅文化体育投资管理股份有限公司出具的《A1地块2-11#文化石、涂料面积表》等证据能够相互印证，上诉人覃树居亦认可未对争议文化石工程进行施工，以上证据已形成证据链，故本院对证据2亦予以采纳。
关于覃树居异议的事实1，覃树居曾于2011年1月2日向三建公司出具《保证书》，保证在2011年3月底前带人完成工程收尾工作，本案证据，一审法院查明“由于原告组织劳动力不足等原因，导致其所分包的工程进度滞后”并无不当；覃树居异议的事实2，覃树居认可其退场时尚有部分收尾工作未完成，而工程验收时争议建设工程已竣工，结合双方当事人的陈述，一审查明事实并无不当。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，百里柳江—凤凰河温泉生态旅游开发项目A1地块2#、2A#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#住宅楼外墙文化石的面积为1748.16㎡。
本院认为，民事活动应当遵循自愿、平等、等价有偿、诚实信用、合法等原则。本案的争议焦点为：一、本案是否遗漏当事人；二、本案争议建设工程的工程量应当如何确定；三、覃树居未完成的工程量是多少；四、覃树居是否应当向三建公司返还工程款及赔偿返工损失；五、是否应当扣减文化石工程的费用。
关于争议焦点一，本案为合同纠纷，根据合同相对性原则，本案适格的当事人应当为合同的相对方，参与争议建设工程实际施工的其他工作人员未在合同上签字，并非合同相对方，不应作为本案当事人，上诉人覃树居要求追加施工队成员参加诉讼的主张无事实及法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，本案《建筑工程装饰装修承包合同》虽因覃树居无相应施工资质无效，但双方对工程期限和工程造价的约定仍可作为确定本案工程价款的参照。本案审理过程中，覃树居申请对装饰装修工程的施工费用进行鉴定。本院认为，双方签订的《建筑工程装饰装修承包合同》已明确约定“装饰装修工程各栋按建筑面积计算”，而本案装饰装修工程的建筑面积，已有柳江县远大房地产测绘有限公司出具的《房产测绘成果报告》以及柳江县房地产管理所出具的《证明》予以证实，虽然一审法院采信的《房产测绘成果报告》系由案外人委托作出，但该《房产测绘成果报告》已被房产登记机关采信，并且与柳江县房地产管理所出具的《证明》记载的面积一致，一审法院采信该《房产测绘成果报告》，并作为计算本案装饰装修工程面积的依据并无不当。关于砖体工程、零星工程以及门头、窗头梁装模的工程量，有工程任务单、会议纪要、双方当事人的陈述予以确认，与一审法院认定的工程量一致。综上，在本案争议装饰装修工程的工程量及工程价款计算标准均已具体、明确的情况下，本院对覃树居的鉴定申请不予准许，一审法院认定的工程总量及工程总价款并无不当，本院应予维持。
关于争议焦点三、争议焦点四，双方均认可存在未完成工程，只是对未完成工程的工程量未能达成一致意见，三建公司主张覃树居多领工程款46684.07元、造成返工损失为49750元，但三建公司提供的证据不足以证实其主张，本院对上诉人三建公司的该项上诉主张不予支持。一审法院根据覃树居的自认，认定未完成的工程量为12981.69元并无不当，本院应予维持。
关于争议焦点五，双方已在《建筑工程装饰装修承包合同》明确约定“各栋一层文化石由甲方施工，按文化石实际面积，单价15元／㎡从乙方工程款扣除”，故文化石的工程款，应当按照双方约定予以扣减，上诉人三建公司的该项上诉请求有事实及法律依据，本院予以支持。关于文化石的面积，上诉人三建公司提交《A1地块2-11#文化石、涂料面积清单》、《A1地块外墙艺术石铺贴施工协议书》、《百里柳江—凤凰河温泉生态旅游项目A1地块外墙艺术石铺贴施工补充协议》、《文化石结算清单》、《凤凰河温泉生态旅游项目A1地块外墙文化石工程结算造价汇总表》主张文化石的面积为1748.16㎡，虽然覃树居对三建公司主张的文化石面积予以否认，但覃树居未能提供相反的证据予以反驳，根据民事诉讼证据高度盖然性的原则，本院对三建公司的主张予以采信。应扣减的文化石价款为26222.4元（1748.16㎡×15元／㎡）。
三建公司尚欠覃树居的工程款为：5072.71元（582178.4元（工程总价款）-537901.60元（覃树居已领取的工程款）-12981.69元（覃树居未完成工程量）-26222.4元（文化石价款）］。
综上所述，一审查明事实基本清楚，适用法律正确，但因二审出现新证据，本院根据新查明的事实对一审判决予以改判，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销柳江县人民法院（2013）江民重字第3号民事判决；
二、上诉人柳州市第三建筑工程有限责任公司支付上诉人覃树居工程款5072.71元；
三、驳回上诉人覃树居的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人柳州市第三建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。
一审本诉受理费5420元（覃树居已预交）；反诉受理费2211元（柳州市第三建筑工程有限责任公司已预交），减半收取1106元。二审案件受理费11860元（柳州市第三建筑工程有限责任公司已预交7631元，覃树居已预交4229元）。一、二审受理费合计19491元，由上诉人覃树居负担11707元，上诉人柳州市第三建筑工程有限责任公司负担7784元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄智文
代理审判员 翁春亚
代理审判员 丘洪兵
二〇一五年一月八日
代书 记员 卓柳宾