辽宁省丹东市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽06民终2号上诉人（原审原告）：郭忠丽，女，1963年6月24日出生，住丹东市元宝区。委托诉讼代理人：马志超，辽宁科贤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤广顺，男，1952年4月6日出生，住丹东市元宝区。委托诉讼代理人：何晓东，辽宁乾朗律师事务所律师。上诉人郭忠丽因与被上诉人汤广顺身体权纠纷一案，不服丹东市元宝区人民法院（2016）辽0602民初612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭忠丽及其委托诉讼代理人马志超、被上诉人汤广顺的委托诉讼代理人何晓东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。郭忠丽的上诉请求：撤销原判，改判1、被上诉人赔偿上诉人医疗费等各项费用合计41491.19元；2、被上诉人承担伤残鉴定费775.9元；3、两审诉讼费7996元应返还上诉人。事实与理由：一、一审认定上诉人对本案发生有过错，应自行承担20%的责任没有事实和法律依据。依据生效的一审刑事判决认定的事实，双方因使用电梯发生争执后相互厮打过程中，上诉人用手抓挠并用脚踢对方，这是因为被上诉人不断殴打上诉人，上诉人采取的自卫性措施。生效判决认定被上诉人抓住上诉人的右手腕，同时抓住上诉人的左腿，将上诉人推倒在地。这是导致上诉人骨折并构成十级伤残的根本原因。刑事判决未认定上诉人对此负有过错，一审判决上诉人自行承担20%责任是错误的。二、一审法院同意上诉人的伤残鉴定申请，并依法指定了鉴定机构，上诉人为此支付鉴定费775.9元。法院并未向上诉人释明法律不保护伤残赔偿金。伤残鉴定是经法院同意而作出的，并确实构成十级伤残，故该费用应由被上诉人承担。三、一审判决认定本案是一起刑事附带民事人身损害赔偿案件中另行提起的民事案件，其来源于刑事诉讼，在确定赔偿范围上应当适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释及相关规定，不收取诉讼费。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当。请求撤销一审判决依法予以改判。汤广顺辩称，原审判决所认定的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，二审法院应驳回上诉，维持原判。郭忠丽向一审法院起诉请求：被告赔偿原告损失共计184934.38元（医疗费20887.79元、伙食补助费1150元、护理费24400元、交通费590元、气垫床580元，误工费53774.69元，伤残赔偿金62252元、鉴定费775.9元，被抚养人生活费20524元）。一审法院认定事实：原告郭忠丽与被告汤广顺系邻里关系，在2015年3月初，原、被告因使用电梯发生争执。2015年3月27日6时许，被告汤广顺与原告郭忠丽再次在乘坐电梯时相互辱骂，尔后，在楼下单元门附近发生争执进而相互厮打，在厮打过程中，原告郭忠丽用手挠并用脚蹬踹被告汤广顺，被告汤广顺抓住原告郭忠丽的右手腕，同时抓住原告郭忠丽的左腿，将原告推倒在地后离开现场。原告随后打电话报警，公安人员接警后遂赶到现场，因原告受伤被120急救车送往医院救治。经丹东市第一医院司法鉴定所鉴定，原告郭忠丽股骨颈骨折为轻伤二级。原告为此次鉴定支付鉴定费用138元。庭审中，原、被告对已经生效的（2015）元刑初字第00156号刑事判决书中双方厮打过程均有异议。但双方均未提供证据推翻判决中已认定的事实。现（2015）元刑初字第00156号刑事判决书已经生效，该判决判处本案被告汤广顺犯故意伤害罪，有期徒刑六个月。2016年7月7日本院决定予以被告汤广顺暂予监外执行。据（2015）元刑初字第00156号判决书经审理查明部分记载，原告郭忠丽陈述：“2015年3月27日6时许，我也是从家中推着自行车出门，我叫了一部电梯，当时电梯停在我家22楼时，我看到汤广顺在电梯里，我俩当时都没控制住就互相骂了起来，然后另一部电梯来了，我坐另一部电梯下楼了。下楼后，我看到汤广顺没走，还在楼门口，他看到我后就骂我，当时我也骂了他几句，但是我着急上班推着自行车就走了，在我走到马路边的时候我感觉有个东西砸我，回头看是个塑料袋，然后我看到汤广顺站在我后面不远处，我想肯定是他扔的，接着我就将自行车停在路边又和汤广顺骂了起来，骂着骂着我俩厮打起来，我也不会打架，我用手抓挠并用脚踢汤广顺，我能确定我抓到汤广顺的脸了，在我踢汤广顺的时候他用手抓着我的左腿，然后一推就将我推倒了，汤广顺看到我倒了也不打我了，他骑着摩托车就走了，当时我坐在地上感觉不舒服就打电话报警了。我的伤是我踹汤广顺的时候，他用手抓我的左腿将我推倒造成的。……”原告受伤当日上午7时，入住丹东市第一医院，并于2015年3月28日办理出院手续，住院共计一天，二级护理1天。花费医药费1723.12元（1510.12元+131元+76元+6元）。出院诊断为右股骨颈骨折。据丹东市第一医院出院记录单记载，原告入院后完善相关检查，予以患肢骨牵引治疗，患者及家属拒绝，患者及家属自行取走心脏B超及心电图检查报告单后离院。2015年3月27日（受伤当日），原告入住丹东市中医院，于2015年4月18日出院，住院共计22天，二级护理22天，住院期间花费医药费18872.67元（18868.67元+4元）。出院诊断为：“中医诊断：骨折病，血瘀型，西医诊断：右股骨颈骨折，高血压，糖尿病。”原告出院后，分别于2015年4月18日，2015年6月25日及2015年8月28日到丹东市中医院进行门诊复查，三份诊断书的诊断均为右股骨颈骨折，治疗休息意见均为：休息两个月。经与原告郭忠丽主治医生张德发核实，原告在进行门诊复查时，并未要求开具门诊诊断书，三份诊断书系后来张德发医生根据病情X光片开具的门诊诊断书。2015年10月27日，原告在丹东市中医院为检查患处拍摄X光片，并支付医疗费130.9元。2016年7月22日，丹东市果品有限公司沙河镇分公司出具证明，证明原告郭忠丽在2007年4月至2015年3月在沙河镇早市进行猪肉生意。张生权在该证明处签字，经与张生权本人核实，张生权称其为丹东市果品有限公司沙河镇分公司的负责人，原告郭忠丽确系在沙河镇露天早市进行猪肉生意，但根据原告提供的工商公示登记信息，丹东市果品有限公司沙河镇分公司负责人系梁卫军。经原告申请，本院委托，丹东市中医院出具司法鉴定意见书，鉴定原告伤情构成十级残疾。花费鉴定费775.9元。案外人刘海岩系原告郭忠丽儿子。2010年4月8日，丹东市残疾人联合会出具残疾证，载明刘海岩为贰级智力残疾。庭审中，被告对原告支付的病例复印费16.4元没有异议。2014年10月26日，丹东市中医院财务科出具票据，原告郭忠丽支付760元。2016年辽宁省道路交通事故损害赔偿标准中城镇居民人均可支配收入为31126元/年、居民服务业平均工资为37127元/年。辽宁省职工的出差伙食补助标准50元/天。一审法院认为，公民的健康权依法受法律保护。本案中，原告花费医疗费20595.79元（1723.12元+18872.67元）及在刑事案件中支付的鉴定费138元有事实及法律依据，本院予以支持。关于2015年10月27日1506169430号票据130.9元的诉讼请求，因原告提供X光片，证实其当天检查的事实，且收费票据载明开单人系原告主治医生张德发，故该笔费用本院予以认可。因原告在庭审中陈述，其系受伤当日先后到丹东市第一医院及丹东市中医院住院治疗，故其住院期间计算伙食补助费，护理费、误工费的天数均应为22天。故伙食补助费的数额为1100元（50元/天×22天）；关于护理费的诉讼请求，护理费根据护理人员的收入状况和护理人员、护理期限确定。庭审中，原告自称其护理人员为案外人刘颖，并提交了刘颖书写的证明一份以证明其支出的护理费数额，因其并未提供其他证据进行佐证，也未提供证据证明其出院后需要护理的事实，现无法确认该笔费用的真实性，故本院酌定按照37127元/年计算原告住院期间的护理费，因原告受伤当日两家医院的护理级别均为二级护理，故护理费数额为2237.8元（37127元/年÷365天×22天）；关于误工费的诉讼请求，因原告为证明其经营摊位的证据存在瑕疵，故本院酌定按照31126元/年计算原告的误工费，结合原告出院诊断，及原告并未提供证据证明其存在持续误工的情况，计算误工费数额为17226元[31126元/年÷365天×（22天+180天）]；关于交通费的诉讼请求，原告入住丹东市第一医院后又前往丹东市中医院住院治疗，故本院酌定交通费数额为46元（2元/天×23天）。关于病例复印费16.7元的诉讼请求，因该笔费用被告没有异议，且确系因本次事件产生，故本院予以认可。关于2014年10月26日，票据760元的诉讼请求，因该笔费用发生在本次事件之前，因无法认定其与本案的关联性，故本院不予认可。关于气垫床580元，出院时支出的接送病人专车360元、在老天祥大药房支付的医药费的诉讼请求，因其并未提供医嘱证明这几笔费用与本案的关联性，故本院不予认可。关于伤残赔偿金和被抚养人生活费的诉讼请求，对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为所造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额，犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入，造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助费等费用。本案系一起刑事附带民事诉讼人身损害赔偿案件中另行提起民事诉讼案件，其来源于刑事诉讼，在确定赔偿范围上，应依据《最高人民法院关于适用的解释》中的相关规定，故原告请求被告赔偿伤残赔偿金和被抚养人生活费没有法律依据，本院不予支持。关于鉴定费的诉讼请求，因伤残赔偿金本院不予保护，故鉴定费的诉讼请求，本院不予支持。因此原告郭忠丽在本案中产生的损失数额为41491.19元（医疗费20595.79元+鉴定费138元+门诊检查费130.9元+伙食补助费1100元+护理费2237.8元+误工费17226元+交通费46元+病例复印费16.7元）。关于被告提出原告存在过错，可以减轻侵权人的责任的主张，原告陈述其摔倒系因其用手抓挠并用脚踢被告汤广顺后被被告推倒造成，故原告对本次损害的发生也有过错，现本院酌定被告汤广顺对于原告的损失承担80%的责任，故被告汤广顺应当赔偿原告郭忠丽各项损失合计33192.952元（41491.19元×80%）。一审法院判决：一、被告汤广顺于本案判决生效之日起十日内赔偿原告郭忠丽各项损失合计33192.952元；二、驳回原告郭忠丽的其他诉讼请求。如果被告汤广顺未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3998元，由原告郭忠丽承担3278元，被告汤广顺承担720元；鉴定费775.9元，由原告郭忠丽承担。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院对于双方当事人在一审庭审中提供的证据的认证意见同一审法院的认证意见一致。本院经审理查明，被上诉人汤广顺自愿承担鉴定费775.9元。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、一审法院确定的赔偿责任比例是否适当；二、法院应否收取诉讼费。关于第一个焦点问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，据上诉人在刑事案件中的陈述，其用手抓挠并用脚踢被上诉人，在其踢被上诉人的时候被上诉人用手抓着上诉人的左腿，然后一推就将上诉人推倒了。由此看来，上诉人在双方发生争执后未理智应对，对其自身损害的发生存在过错，故一审判决上诉人自行承担20%的责任并无不当。上诉人提出的其用手抓挠并用脚踢对方，这是因为被上诉人不断殴打上诉人，上诉人采取的自卫性措施没有相关的证据支持，本院对上诉人的该项上诉理由，不予采纳。关于第二个焦点问题。根据法律规定，提起刑事附带民事诉讼不收取诉讼费用，但上诉人并未提起刑事附带民事诉讼而是单独提起民事诉讼，法院收取诉讼费是符合法律规定的。本院对上诉人主张的应返还其诉讼费的上诉请求，不予支持。综上所述，因被上诉人自愿承担本案的鉴定费用，上诉人的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销丹东市元宝区人民法院（2016）辽0602民初612号民事判决；被上诉人汤广顺于本判决生效后十日内赔偿上诉人郭忠丽各项损失合计33968.85元（33192.952+775.9）；驳回上诉人郭忠丽的其他诉讼请求。如上诉人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3998元，上诉人郭忠丽负担3264元，被上诉人汤广顺负担734元；二审案件受理费856元，由上诉人郭忠丽负担840元，被上诉人汤广顺负担16元。本判决为终审判决。审 判 长  姜淑晶审 判 员  曹振宇代理审判员  关 爽二〇一七年三月二十七日书 记 员  王秀文