陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕刑终346号
原公诉机关陕西省安康市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某甲，男，1959年5月28日出生于陕西省汉阴县，汉族，汉阴县，农民。系被害人李某某之胞弟。
原审被告人刘新德，男，1955年3月12日出生于陕西省汉阴县，汉族，高中文化，住汉阴县。2015年4月21日因涉嫌犯故意伤害罪被汉阴县公安局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于陕西省汉阴县看守所。
陕西省安康市中级人民法院审理安康市人民检察院指控被告人刘新德犯故意伤害罪、非法持有枪支罪，并附带民事诉讼原告人李某甲提起附带民事诉讼一案，于2016年7月8日作出(2015)安中刑一初字第00022号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼原告人李某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问被告人刘新德，听取上诉人李某甲的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）故意伤害罪
被告人刘新德因怀疑其妻钟某某与他人有不正当的男女关系，于2015年4月20日晚8时许从汉阴县城返回某某镇某某村七组老屋，听见房内有男人说话的声音，便悄悄进入室内，拿起一根木棒冲进卧室，见被害人李某某和其妻钟某某共处一室，便用手中木棒朝睡在床上的李某某乱打，睡在另一张床上的被害人钟某某穿上衣服过来阻止，刘新德更加气愤，又用木棒打击钟某某身体，期间，刘新德并用菜刀将李某某左右踝致伤，又用尼龙绳捆绑二被害人未果，接着刘新德边打边质问二被害人的关系，直到晚上十点多，刘新德见李某某伤势严重躺在地上，方停止殴打，并打电话告知其女婿周某某家里出事了，后刘新德的女婿周某某、女儿刘某某赶至刘新德家将钟某某送往汉阴县医院救治，李某某因伤势过重在刘新德家卧室死亡。随后被告人刘新德报警投案。经鉴定，被害人李某某系被他人持钝器打击头面部致颅骨粉碎性骨折，硬膜下出血，脑组织淤血水肿，引起脑功能严重障碍，呼吸循环衰竭死亡。被害人钟某某系他人用钝器击伤双小腿、右足致右胫骨上段粉碎性骨折及下段骨折，损伤程度应属轻伤一级；左腓骨中下段骨折，损伤程度应属轻伤二级；右足第2跖骨骨折，损伤程度应属轻伤二级。另查明，案发后，被害人李某某已由刘新德之子刘某甲负责安葬。
（二）非法持有枪支罪
2011年3月30日，汉阴县公安局接群众匿名举报称被告人刘新德家中藏有枪支，公安民警在位于汉阴县某某镇某某村一组刘新德家中查获火枪3支、黑火药50克、洋硝3克、铁籽2小瓶、底火88粒。经鉴定，有2支是枪支。
依据以上事实，原审法院认为，被告人刘新德因发现其妻钟某某与李某某有不正当男女关系，即持木棒击打被害人李某某、钟某某，致李某某死亡、钟某某轻伤，其行为已构成故意伤害（致死）罪；被告人刘新德违反国家有关枪支管理规定，非法持有枪支二支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控被告人刘新德犯故意伤害罪、非法持有枪支罪罪名成立。被告人刘新德犯故意伤害罪，后果特别严重，应依法惩处，但鉴于其在该起犯罪中具有自首情节，被害人对引发本案具有一定过错，可对其从轻处罚。被告人刘新德在非法持有枪支犯罪中亦具有自首情节，亦可对其从轻处罚。被告人刘新德犯故意伤害罪、非法持有枪支罪，依法应予数罪并罚。因死亡赔偿金、精神损害抚慰金不属于刑事附带民事赔偿范围，不予支持；被害人李某某死亡后已由刘新德之子刘某甲负责安葬，对丧葬费亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第一百二十八条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，对被告人刘新德以故意伤害罪判处有期徒刑十五年，以非法持有枪支罪判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年；作案工具木棒一根、菜刀一把、尼龙绳一根予以没收；驳回附带民事诉讼原告人李某甲的诉讼请求。
李某甲上诉提出，一审适用法律不当，应判处被告人赔偿死亡赔偿金134844元。
经审理查明，原审判决认定被告人刘新德犯故意伤害罪、非法持有枪支罪的事实是清楚、正确的。该事实有经一审开庭举证、质证的下列证据证实：
（一）认定被告人刘新德犯故意伤害罪的证据
1、受案登记表、接处警情况登记表、到案经过证明，2015年4月21日00:11分，刘新德报警称自己将与其妻通奸的男子李某某打伤，现李某某因伤势严重已经死亡。民警告知刘新德在家等候处理，并即赶赴案发现场，刘新德如实供述了犯罪事实。汉阴县公安局于当日立案侦查。
2、现场勘验笔录及照片证明，现场位于汉阴县某某镇某某村7组刘新德家，该家房屋联排三间，由北向南分别为刘新德、钟某某夫妇睡房、堂屋、厨房，在刘新德夫妇睡房西侧有一烂房围墙。勘验由外向内进行，该家堂屋北墙西端，有一道内开单扇木门，门页完好，内上未见锁扣及插闩，进入，为刘新德夫妇睡房。该房南北宽3.8m、东西长5.5m，在房内西墙下，距南墙1.3m处，靠墙放有一根木棒（提取），木棒全长109cm，棒体上大部分带有树皮，木棒两端平整，两端不规则直径为5cm、5.5cm，棒体一端树皮上粘附5ⅹ8cm的血样物质（法医提取）、另一端棒体无树皮，上粘附有大量血样物质（法医提取），其中血样物质边缘为溅状。北墙中段，摆放一张木柜，木柜东侧，沿东北墙及东北墙角摆放一张木床，该床高60cm，长2m、宽1.5m，床上床单凌乱，床上安置的蚊帐外侧垮塌落于床上，蚊帐外侧上，几处粘附血样物质（法医提取）。房内东墙中段，有一道木窗，窗扇及窗纸完好，窗下摆放一张木桌，木桌下地面上，距东墙80cm、距北墙2m处地面上，有30ⅹ20cm的滴落状血样物质（法医提取）；此处西侧距东墙2.3cm、距北墙2m处地面上，有20ⅹ15cm的血样物质（法医提取）。木桌南侧摆放提箱，提箱西侧地面上摆放一个纸箱，箱内放有塑料袋及一把菜刀（现场提取），菜刀木把单刃，全长29cm，宽10.5cm，上粘附疑似血样物质（法医提取）。在该房南墙下距南墙80cm、距西墙2.6cm处地面上，有一具男尸（经查为李某某），尸体头西脚东呈仰躺状，着衣裤，头面部有伤及血污，尸体上覆盖被子。尸体下方压有一根白色尼龙绳（现场提取），绳长8cm，上粘附血样物质（法医提取）。
3、陕西省汉阴县公安司法鉴定中心公（汉）鉴（法医）字[2015]015号法医学尸体检验鉴定书及照片证明，尸体检验：死者额部有一5.0ⅹ1.5cm的擦伤区，并伴有表皮脱落；左额部有一3.5ⅹ0.5cm的头皮搓裂创口，深达皮下，右颞部可见一2.0ⅹ0.5cm的呈条状头皮擦伤区；两眼青紫肿胀，双侧角膜重度浑浊，双侧瞳孔等大等圆，直径为0.5cm；右眼角上方有一1.0ⅹ0.2cm搓裂创口；见右边颧部有一6.0ⅹ1.5cm的表皮擦伤，可触及颧骨骨折；嘴唇青紫肿胀明显，上左右第一门齿均折断，上唇内侧可见大小不等的粘膜挫伤；下颌部左侧见一1.0ⅹ0.5cm的搓裂创口，深达口腔；下颌右侧有一3.0ⅹ0.5cm的不规则搓裂创口，深达皮下；左耳部上方见一1.5ⅹ0.3cm的搓裂创口，深达皮下。胸部右侧上方可见一4.0ⅹ0.8cm的不规则表皮擦伤。左肩部可见一20.0ⅹ10.0cm的青紫瘀血，左前臂部有一25.0ⅹ15.0cm青紫瘀血，右前臂可见一25.0ⅹ10.0cm的青紫瘀血，左手背食指部位有一2.0ⅹ10.0cm的表皮脱落，双手青紫肿胀明显。左大腿上方有一4.0ⅹ2.0cm的表皮擦伤，左踝骨外上方有两处分别为3.5ⅹ1.0cm、2.5ⅹ0.2cm的斜行创口，其创缘整齐，创角锐利；右大腿中段有一6.0ⅹ3.0cm的表皮擦伤，右小腿中部上方有一1.8ⅹ0.4cm的搓裂创口，右踝内上方有两处分别为4.0ⅹ0.5cm、3.0ⅹ0.5cm的斜行创口，其创缘整齐，创角锐利。
切开头皮，见帽状腱膜下大面积瘀血，以右颞部为重，额顶部可见骨折线向右颞部、左颞部及面部放射，骨折线长20cm，局部呈粉碎性骨折；锯开颅骨，见硬脑膜高度紧张，剪开硬脑膜，左额顶部硬脑膜下脑组织表面有一5.0ⅹ4.0cm范围的出血，其内可见凝血块；全脑组织广泛瘀血水肿明显。
结论：死者李某某符合被他人持钝器击打头面部致颅骨粉碎性骨折，硬膜下出血，脑组织淤血水肿，引起脑功能严重障碍，呼吸循环衰竭死亡。
4、陕西省汉阴县公安司法鉴定中心公（汉）鉴（法医）字[2015]021号法医学人体损伤程度鉴定书及照片证明，伤者钟某某符合被他人用钝器击伤双小腿、右足致右胫骨上段粉碎性骨折及下段骨折，其损伤程度应属轻伤一级；左腓骨中下段骨折，其损伤程度应属轻伤二级；右足第2跖骨骨折，其损伤程度应属轻伤二级。
5、提取笔录证实，2015年4月21日，在见证人周某某的见证下，侦查人员从刘新德身上提取到其作案时穿的灰色夹克上衣（商标为“音乐人”）一件、蓝色牛仔裤一条、青色北京老布鞋一双。
6、陕西省安康市公安局司法鉴定中心（安）公（司法）鉴（DNA）字[2015]089号法庭科学DNA鉴定书证明，检材和样本：嫌疑人刘新德血样、受害人钟某某血样、死者李某某血样、床上蚊帐上血样、桌前地面上血迹、床前地面上血迹、菜刀上血迹、现场提取木棒上血迹、现场提取尼龙绳上血迹、嫌疑人刘新德灰色外套上血迹、嫌疑人刘新德蓝色牛仔裤上血迹、嫌疑人刘新德灰色布鞋上血迹。鉴定意见：①在送检的嫌疑人刘新德灰色外套上血迹中检出女性DNA，经15个STR分型未排除钟某某，采用公安部2014年能力验证提供的STR群体数据资料计算似然比率为2.02ⅹ1017，支持为钟某某所留，不支持为其他随机个体所留。②在送检的床上蚊帐上血迹、桌前地面上血迹、床前地面上血迹、现场提取木棒上血迹、现场提取尼龙绳上血迹、嫌疑人刘新德蓝色牛仔裤上血迹、嫌疑人刘新德灰色布鞋上血迹检出男性DNA，经15个STR分型未排除李某某，采用公安部2014年能力验证提供的STR群体数据资料计算似然比率为1.09ⅹ1019，支持为李某某所留，不支持为其他随机个体所留。③在送检的菜刀上血迹，经DNA检测，结果为混合分型，在15个STR基因座的检测结果包含受害人钟某某血样、死者李某某血样的分型，不排除该斑迹为钟某某与李某某的混合斑迹。
7、现场辨认笔录及照片证明，2015年4月21日，在见证人吕某某、杨某某的见证下，刘新德对案发现场进行了辨认，其辨认结果与其供述及现场勘验笔录一致。
8、证人周某某证明，2015年4月20日22时35分，他岳父刘新德打电话说其家里出事了，让他过去一趟，他便和妻子刘某某骑摩托车来到他岳父家。在睡房见他岳母钟某某坐在地上，头部在流血，钟旁边地上躺着一个满脸是血的男子（后得知叫李某某），李某某头上、脸上全是血，躺在地上奄奄一息，他喊了几声没反应，看样子快死了。李某某上身穿一件麻蓝色秋衣，下身赤裸，他就捡起地上的一条秋裤给其穿上。当时他们没有拨打120，也没来得及把李某某送医院抢救，大概过了一个多小时，李某某就死了。他就把他岳母扶到睡房床上，然后和他岳父到另外一间房子，他岳父说，今年以来，其一直在汉阴县城照顾孙子上学，很少回老家，但怀疑钟某某与别的男人有不正当关系，事发当天下午，其故意从汉阴县城坐最后一趟班车回某某镇，但没有先回家，而是在家周围观察，然后撬开后门扣，悄悄来到睡房，看到钟某某和李某某在一张床上睡觉，气急之下，其顺手拿起家中一根木棒朝李某某一顿乱打，当时就把李某某打伤了，后见李某某伤势比较严重，快死了，就打电话让他过来。他到他岳父家的时候看到一根木棒放在睡房抽屉旁边，后来他岳父把木棒拿出来让他看，木棒粗的一端上面还有血迹，他岳父说就是用这个木棒把李某某打死的。
12、证人刘某某证明，2015年4月20日晚10时30分左右，她丈夫周某某接到她父亲刘新德的电话，她父亲说家里出事了，让他们去一趟，他们就骑摩托车赶到她父亲家里，在睡房她见母亲钟某某躺在地上，脸上、头上在流血，距她母亲一米多远的地上躺着一个老头，大概有60多岁，头上、脸上全是血，低声哼叫，伤的很严重，这个老头上身穿一件秋衣，下身赤裸，周某某从地上捡起一条裤子给老头穿上，然后她和周某某将她母亲扶到床上，之后，她父亲将她和周某某叫到另一间房子，说去年年底钟某某与其闹离婚，今年以来，其一直在汉阴县城照顾孙子上学，很少回老家，但其怀疑钟某某与他人有不正当的男女关系，于是昨天下午，其一人从汉阴县城坐班车回到某某镇老家，其没有先回家，而是在家旁边悄悄观察，晚上10点左右，其听屋里有钟某某和男人说话的声音，于是悄悄把后门抬开进屋，看见钟和一个男人睡在床上，其就顺手拿起一根木棒朝那个男人打了一通，把那个男人打伤了，也把钟某某打伤了，后来看见那个男人伤势严重就打电话让他们去一趟。她父亲是用一根木棒把李某某打死的，该木棒有一米多长，一次性茶杯粗。他们当时看到李某某已经快死了，就没有打120，也没有把李某某送往医院抢救，后来周某某给他侄子闫某打电话让来帮忙，当闫某赶到时，李某某已经死亡。
13、证人闫某证明，2015年4月20日晚11是30分左右，周某某打电话说其岳父刘新德和别人打架，有人受伤，让他开车送伤者到医院，于是他就开车来到刘新德家，看见周某某夫妇、刘新德三个人都在烤火的那间房子坐着，周说受伤的人在睡房，让他帮忙抬一下，他们就来到睡房，他看见地上躺了一个人，身上盖着被子，头上有血，接着周在床边把蚊帐打开，他听见周喊妈，这时他才发现床上还躺了一个人，后来听周某某等人说要等什么的，之后他们又回到烤火的那间房子坐着等，大概过了一个多小时，派出所的民警和镇上的干部来了，之后，他们就把钟某某抬到车上送往汉阴县医院救治。钟某某额头、腿上受伤。当天刘新德上身穿黑麻色夹克，下身穿黑色裤子。
14、证人高某某证明，2015年4月20日晚10点多，刘新德打电话说其家里进了一个贼娃子，其把贼娃子打停了（打死），让他过来一下，他说自己睡了，没有过去。
15、被害人钟某某陈述，2015年农历3月初2（公历4月20日）傍晚，李某某来到她家，当晚他俩共睡一床并发生了性关系，之后她睡另外一张床。她突然听到睡房门响了一声，隐约看到一个人拿着木棒在打李某某睡的那张床，并听见李某某问那个人为什么要这么做，这时刘新德将睡房电灯打开，她看见李某某已经躺在地上了，刘又用木棒朝她腿上打了几棒，并把她从床上拖到地下，接着刘又用木棒击打李，她就劝解，刘更加愤怒，用木棒朝她头部和手臂各打一棒，她当时额头流血昏了过去。等她醒来，看见女儿刘某某、女婿周某某、周某某的侄子都在她家，李某某上身穿一件秋衣，下身赤裸躺在地上抽搐，她女儿和女婿把她从地上抬到床上放着，周某某又给李某某穿了一条秋裤，后来周某某等人用车把她送到汉阴县医院。刘新德用木棒朝她全身乱打，她左右腿多处被打骨折、身上和头皮也被打伤。那根木棒平常就放在厨房门背后，有一米来长，直径有四五公分。刘新德还用绳子捆了他俩。
16、原审被告人刘新德供述，2015年4月20日，他从汉阴县城回某某镇老家，晚上7是30分左右到家，看见房子大门从内拴着，房内灯都开着，而且还有人说话的声音，他就知道房子里还有其他男人，于是他就跑到房后面的坡上给高某某等人打电话，只给高某某打通电话，他给高说逮到贼了，让高过来一下，高说家里有事走不开，他就又回到房子门后，在睡房的窗户下，他听到两个人发生性关系的声音，他就想进屋捉奸，就从厨房的后门处拿了一根树棒将后门撬开一个缝挤了进去，进去之后他没有开灯，拿出手机照着，从厨房门背后拿了一根木棒，然后将睡房门推开，推门的时候就听到钟某某跑到靠外面的床上，门推开后，他就立即把睡房里的灯打开了，看到李某某睡在房子后面窗户边的床上，盖着被子，钟某某睡在靠门口的床上，身上一丝不挂，钟的鞋子还在李某某睡的那张床下，他就跑到李某某睡的床边，一把揭开被子，用手中的木棒往李某某身上一阵乱打，李某某就从床上爬起来跳下床，一手抓他一手打他，他用木棒一挡打在木棒上，然后他用木棒往李某某腿上打了三四下，这时他骂钟某某老不要脸，钟说其脸已经破了，没法活人了，往他跟前扑着让把其打死，他一把将钟推开，钟的头碰到靠里面窗户下的桌子上，钟爬起来又扑过来，他就用木棒朝钟的腿上打了三四下，打完之后，他就把坐在地上的两个人用绳子绑在一起，绑了几次都被李、钟二人挣开，他就没再绑了，接着他就质问二人的关系。后来他就给他女婿周某某打电话说老家出了点事，让周赶紧上来。大概半个小时后，他女婿周某某、女儿刘某某都来了，见钟某某躺在地上，李某某也光着身子躺在地上，刘某某就出去了，周某某就给李某某拿衣服穿，后来他女儿女婿把钟某某抬到靠门口的床上，周打电话叫了一个车准备送钟某某去治伤。大概过了一个多小时，车来后准备抬钟某某的时候，刘某某发现李某某手脚往开撑了一下，就喊他们，他摸了一下李某某，发现李呼吸微弱，可能不行了，他就打电话到汉阳派出所报警说他打人了，又给110连打三个报警电话，之后，村上干部、镇上干部、派出所的民警就来了。李某某躺在床上的时候，他打了两下，打在李某某的头上，李下床后往他跟前扑，他又打了很多下，一直打到李不能还手为止，都是打在李的手膀子上、腿上的，李的头部当时出血了、肿起来了，脚上被打出血了。他先扇了钟某某几个耳光，又用木棒在钟身上打了六七下，都是打在钟的腰上、腿上、脚上的，钟某某头部受伤是他把钟推到桌子上撞的，腿上、脚上被他用木棒打的乌青、肿胀。作案的木棒是在他家厨房火塘边找的，长度大概1米左右，有一次性塑料茶杯那么粗，打完李某某后木棒上面还粘有李的血迹，后放在卧室门背后。他进屋后怕吃亏，还在厨房拿了一把菜刀夹在腋窝下，在打李某某的中途还用菜刀将李某某双腿的脚脖子割伤了，因为当时比较慌乱，具体在什么部位记不清了，记得割了两下，事后将菜刀放在卧室的纸箱子里。
17、物证木棒一根、菜刀一把、尼龙绳一根、刘新德作案时所穿灰色夹克上衣一件、蓝色牛仔裤一条、青色北京老布鞋一双。一审庭审中，经被告人刘新德辨认，予以确认。
18、安葬证明、死亡注销证明，证明被害人李某某丧葬事宜由刘新德之子刘某甲负责，于2015年4月23日葬于刘新德承包地内，并于2015年4月27日注销死亡。
19、户籍证明，证明被告人刘新德、被害人李某某的身份情况。
（二）认定被告人刘新德犯非法持有枪支罪的证据
1、现场勘验检查笔录证明，刘某甲（刘新德之子）住房位于汉阴县某某镇某某村一组，该住房共两间瓦房，从大门进室内是一间厨房，从厨房东边进去是刘某甲卧室，卧室的西墙边存放三支自制枪，并在卧室的北拐角处发现有一个布包，在布包内发现有枪子2瓶、火药50克、洋硝3克、底火88粒。
2、提取笔录、扣押物品清单证明，2011年3月30日，侦查机关从某某镇某某村一组刘新德家中依法提取自制枪3支、黑火药50克、枪子2瓶、洋硝3克、底火88粒。
3、辨认笔录及照片证明，经刘新德对9支枪支进行辨认，确认编号为④号的枪支为其所持有的枪支。
4、陕西省安康市公安司法鉴定中心（安）公（司法）鉴（枪）字[2016]17号枪支检验意见书证明，分别将引火药装填至1号、2号检材枪管与击锤相对应的传火孔进行击发试验，引火药被击燃，由此认定1号检材是以火药为动力发射弹丸的火药枪，系制式枪支，2号检材是以火药为动力发射弹丸的火药枪，系非制式枪支。
5、原审被告人刘新德供述，2010年，因儿子儿媳外出打工，他就到某某镇某某村儿子家带两个孙子，并租种了一点土地，为防止野兽侵害庄稼，他就到集镇上买了一把枪。2011年，钟某某外出打工，将一把枪寄存在他家里。大概六几年搞文艺宣传的时候，用一把枪做道具，他当时在宣传队里，活动结束后他就把该枪支放到他家里。另供述，在对枪支进行混杂辨认时，他之所以只辨认出一把枪支，是因为另一把枪支是别人寄存在他家的。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，原审被告人刘新德因发现其妻钟某某与李某某有不正当男女关系，即持木棒击打被害人李某某、钟某某，致李某某死亡、钟某某轻伤，其行为已构成故意伤害（致死）罪；刘新德违反国家有关枪支管理的规定，非法持有枪支二支，其行为已构成非法持有枪支罪。刘新德犯故意伤害罪，后果特别严重，应依法惩处，但鉴于其在该起犯罪中具有自首情节，被害人对引发本案具有一定过错，可对其从轻处罚。刘新德在非法持有枪支犯罪中亦具有自首情节，亦可对其从轻处罚。刘新德犯故意伤害罪、非法持有枪支罪，依法应予数罪并罚。对上诉人李某甲提出的上诉理由，经查，因死亡赔偿金不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，原审法院不予支持是正确的。综上，原判认定事实清楚，判处适当。程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵明华
代理审判员 贺小娟
代理审判员 马小红
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 李蓓蕾