山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民一终字第2408号
上诉人（原审被告）凤阳县三友矿山机械设备有限公司，住所地：安徽省凤阳县府九华路46号。
法定代表人王东良，经理。
委托代理人吴伟，安徽濠梁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭茂选。
委托代理人徐兴运，山东界湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）沂南县众鑫矿业有限公司，住所地：沂南县张庄镇周家峪子村。
法定代表人贾彦鹏，经理。
委托代理人尹纪善，山东阳都律师事务所律师。
上诉人凤阳县三友矿山机械设备有限公司因用人单位责任纠纷一案，不服沂南县人民法院（2013）沂南民初字第609号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，被告凤阳县三友矿山机械有限公司（制作方）与被告沂南众鑫矿业有限公司（发包方）于2012年6月3日签订《生产设备制作合同》一份，被告凤阳县三友矿山机械有限公司到被告沂南众鑫矿业有限公司现场制作，原告郭茂选在沂南众鑫矿业有限公司安装机械设备时摔伤，住院治疗29天，花医疗费46098.67元（其中凤阳县三友矿山机械设备有限公司已支付50138.67元），其损伤程度被评定为八级伤残，支出鉴定费1000元、邮寄费64元。另查明：原告郭茂选由被告凤阳县三友矿山机械有限公司安排到被告沂南县众鑫矿业有限公司处工作，由被告凤阳县三友矿山机械有限公司支付报酬。被告沂南县众鑫矿业有限公司支付非标设备安装费、磁选机安装费共计26000元。
原审法院认为，原告郭茂选由被告凤阳县三友矿山机械有限公司安排到被告沂南县众鑫矿业有限公司处工作，由被告凤阳县三友矿山机械有限公司支付报酬，原告郭茂选系被告凤阳县三友矿山机械有限公司雇工，在从事雇佣活动时受伤害，事实清楚，予以确认。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，所以原告要求被告凤阳县三友矿山机械设备有限公司承担赔偿责任，理由正当，予以支持。被告沂南县众鑫矿业有限公司向被告凤阳县三友矿山机械有限公司支付非标设备安装费、磁选机安装费，原告要求被告沂南县众鑫矿业有限公司承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。被告凤阳县三友矿山机械设备有限公司虽提出与原告存在劳动关系，但未提供相关证据，法院已依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，向原告告知，原告以被告未提供相关证据为由，坚持本案诉讼，所以对于被告凤阳县三友矿山机械设备有限公司关于“通过劳动争议仲裁解决”的辩解，不予采纳。原告郭茂选受伤住院治疗29天，花医疗费46098.67元（其中凤阳县三友矿山机械设备有限公司已支付50138.67元），其损伤程度被评定为八级伤残，鉴定费1000元，邮寄费64元，予以确认。其住院生活补助费为29天×8元／天=232元；护理费为29天×39.02元／天=1131.58元；原告系凤阳三友矿山机械有限公司雇工，误工时间计算至评残前一日为73天，误工费为73天×62.44元／天=4558.12元；伤残赔偿金为455840×0.3=136752元，精神抚慰金以2000元为宜；交通费酌情认定为1000元。二次手术费用可待实际发生后，另行主张。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第六项、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告凤阳县三友矿山机械设备有限公司赔偿原告郭茂选医疗费46098.67元、鉴定费1000元、住院生活补助费232元、护理费1131.58元、误工费4558.12元、伤残赔偿金136752元、精神抚慰金2000元、交通费1000元、邮寄费64元，共计192836.37元（含凤阳县三友矿山机械设备有限公司已支付50138.67元）。二、驳回原告郭茂选对被告沂南县众鑫矿业有限公司的诉讼请求。三、驳回原告郭茂选的其他诉讼请求。案件受理费3734元，由原告郭茂选负担480元，由被告凤阳县三友矿山机械设备有限公司负担3254元。
上诉人凤阳县三友矿山机械设备有限公司不服一审判决上诉称，一审判决认定事实和适用法律错误。一、被上诉人郭茂选是上诉人聘用的工人，上诉人与被上诉人沂南众鑫矿业有限公司之间在郭茂选发生事故时仅存在生产设备制作合同关系，对此上诉人对于制作的设备不存在安装义务。2012年10月12日郭茂选受伤是在为沂南县众鑫矿业有限公司自行安装的过程中，提供义务帮工时发生。整个安装工作是在被上诉人沂南县众鑫矿业有限公司的张工程师指挥操作下进行，沂南县众鑫矿业有限公司应承担全部赔偿责任。二、一审判决采纳被上诉人郭茂选的鉴定标准和赔偿标准有误，应当按照道路交通事故的××鉴定标准进行鉴定，并且按照相应农村人口标准赔偿损失。综上，请求二审法院查明事实，作出公正裁判。
被上诉人郭茂选答辩服判。
被上诉人沂南县众鑫矿业有限公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。二、上诉人的上诉理由不能成立。1、一审中被上诉人代理律师调查笔录证明：郭茂选是上诉人的雇员，其工资由凤阳县三友矿山机械设备有限公司的王小保发给他，郭茂选在从事雇佣活动中受到伤害，应由雇主承担赔偿责任。2、根据双方签订的非标设备安装合同约定，上诉方施工人员吊装期间发生安全事故由上诉人承担全部责任。3、沂南县众鑫矿业有限公司与上诉人是安装承揽合同关系，根据法律规定，上诉人应当承揽安装期间的责任。本案中上诉人承揽了沂南县众鑫矿业有限公司的设备安装，自主独立作业，不存在领导与服从的关系。双方约定安装费26000元，沂南县众鑫矿业有限公司不存在指示或选任的过错，因而无责。4、上诉人称双方签订的非标设备安装合同是在郭茂选受伤之后签订，郭茂选受伤是义务帮工的说法不符合事实。王小保在律师调查笔录中承认口头约定安装费26000元，且在合同签订前即于2012年10月23日向沂南县众鑫矿业有限公司预借安装费一万元。沂南县众鑫矿业有限公司的副总陈广雷、周斌证明在2012年10月11日就安装费问题与王小保进行协商，并达成26000元安装费的约定。5、上诉人关于郭茂选受伤是沂南县众鑫矿业有限公司指挥不当的说法没有依据，因安装技术性强，上诉方负责安装，独立完成安装任务，沂南县众鑫矿业有限公司的张工程师只是告诉安装位置在什么方向，不应认定为有错。6、郭茂选受到伤害，根据相关司法解释，可以选择雇主责任，也可选择第三人侵权。但只能选择一种法律关系。不可能既选择雇主责任，又选择侵权责任。7、郭茂选在雇佣活动中受到伤害，其伤残评定可参照职工工伤评定标准，如果选择侵权诉讼，应当适用交通事故标准。一审中，郭茂选在法院告知后仍坚持本案诉讼，一审判决上诉人承担雇主责任正确。
二审查明案件事实同一审。
本院认为，被上诉人郭茂选受上诉人凤阳县三友矿山机械设备有限公司安排到沂南县众鑫矿业有限公司工作，工资由上诉人发放，郭茂选与上诉人之间存在雇佣关系事实清楚。
上诉人关于郭茂选发生事故时与沂南县众鑫矿业有限公司不存在非标设备安装合同约定，郭茂选在从事设备安装过程中受伤应属义务帮工的上诉理由，根据沂南县众鑫矿业有限公司提交的证据证明，沂南县众鑫矿业有限公司与上诉人在正式签订非标设备安装合同之前，已达成非标设备安装口头协议且已实际履行，因此郭茂选在从事设备安装过程中受伤仍属在上诉人雇佣活动期间，不属义务帮工范围。原审判决上诉人承担雇主责任符合法律规定。
郭茂选在雇佣活动中受到伤害，其伤残评定应参照职工工伤评定标准，上诉人主张应按照道路交通事故受伤人员伤残评定标准进行评定无法律依据。原审判决按照城镇居民标准计算郭茂选损失亦无不当。
综上，上诉人上诉理由不成立，对其上诉主张本院不予支持。原审判决正确，应予维持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3734元，由上诉人凤阳县三友矿山机械设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛志龙
代理审判员 吴淑艳
代理审判员 朱萱萱
二〇一四年三月四日
书 记 员 吴 琳