湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂12刑终182号
抗诉机关湖北省赤壁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）秦志元，男，1980年11月27日出生，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地湖南省双牌县，住址同上。因本案于2016年7月10日被赤壁市公安局抓获，次日被刑事拘留，2016年8月16日被逮捕。现羁押于赤壁市看守所。
指定辩护人张超，咸宁市法律援助中心律师。
辩护人翟喜玲，湖北君泽律师事务所律师。
原审被告人王英姿，女，1987年2月13日出生，汉族，中专文化，无固定职业，户籍地湖南省永州市祁阳县，住址同上。因本案于2016年7月9日被赤壁市公安局抓获，次日被刑事拘留，2016年8月16日被逮捕。现羁押于赤壁市看守所。
辩护人刘孝风，湖北金竹律师事务所律师。
湖北省赤壁市人民法院审理赤壁市人民检察院指控原审被告人秦志元、王英姿犯诈骗罪一案，于2017年7月4日作出（2017）鄂1281刑初136号刑事判决。在法定期限内，原审被告人秦志元不服，提出上诉，检察机关提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，咸宁市人民检察院指派检察员李映雪、胡爱玲出庭履行职务，上诉人秦志元及其辩护人张超、翟喜玲，原审被告人王英姿及其辩护人刘孝风到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定，2016年5月份，被告人秦志元在广东省中山市印刷“时尚美灯饰”画册若干本，以每盏900元的价格订制锌合金吊灯50盏，随后安排王英姿在海南省、湖南省、湖北省等多个地方的灯具店散发“时尚美灯饰”画册。一段时间后，秦志元和秦某1（另案处理）以顾客的身份到散发过画册的灯具店指定购买画册上的铜质灯具，在缴纳小额定金并约定提货日期后离开。灯具店店主根据画册上的留下的电话号码与冒充灯具厂工作人员的王英姿电话联系后，将货款汇入画册指定的账户，秦志元随即安排“朱木伟”（另案处理）通过物流将事先准备好的锌合金灯具发出，灯具店店主收到灯具后，打电话通知秦志元、秦某1去提货，秦志元、秦某1便关闭手机或找理由拒绝提货。
2016年6月18日至同年7月8日间，被告人秦志元、王英姿等人共骗取他人钱财作案10次，所骗取钱财价值人民币42025元。案发后，秦志元退赔全部赃款，公安机关发还被害人损失计人民币25225元。具体事实如下：
1.2016年6月26日10时许，秦志元来到湖南省汨罗市劳动南路建材大市场三雄极光灯饰店，要求购买时尚美灯饰图册中编号13052-10+5灯饰2盏，在支付人民币600元定金后，店主李某2通过微信从其建设银行账户向户名为秦某2的农业银行账户62×××76转款人民币5500元。后李某2收到锌合金吊灯2盏，价值1800元。被告人等人骗取人民币3100元。案发后，公安机关发还李某23100元。
2.2016年6月27日10时许，秦志元来到湖南省汨罗市工农路金正花园112-113号华宇批发城，要求购买时尚美灯饰图册中编号13052-10+5灯饰3盏，支付人民币1000元定金。店主刘某安排广东省中山市的老乡余涛收到价值2700元锌合金吊灯3盏后，支付现金2500元，往户名为秦某2的农业银行账户62×××76转款人民币5000元。被告人等人骗取人民币3800元。案发后，公安机关发还被害人3800元。
3.2016年7月3日10时许，秦志元来到湖南省岳阳市太阳桥建材市场喜来登灯饰店，要求购买时尚美灯饰图册中编号13052-10+5灯饰2盏，在支付人民币1000元定金后，店主邓某通过李某3的交通银行账户往户名为秦某2的农业银行账户62×××76转款人民币5400元。后邓某收到锌合金吊灯2盏，价值1800元。被告人等人骗取人民币2600元。案发后，公安机关发还邓某2600元。
4.2016年7月4日11时许，秦志元来到湖南省岳阳市太阳桥建材市场松阳灯饰店，要求购买时尚美灯饰图册中编号13052-10+5灯饰2盏，在支付人民币800元定金后，店主李某1向户名为秦某2的农业银行账户62×××76转款人民币5400元。随后，秦志元打电话给李某1，谎称还要购买2盏同款灯饰，李某1通过支付宝又转款5200元到该账户。后李某1收到锌合金吊灯4盏，价值3600元。被告人等人骗取人民币6200元。案发后，公安机关发还被害人6200元。
5.2016年7月8日10时许，秦志元来到赤壁市一桥南侧“朗士照明”灯具店，要求购买时尚美灯饰图册中编号13052-10+5灯饰2盏，在支付人民币1000元定金后，店员魏某1通过手机银行往户名为秦某2的农业银行账户62×××76转款人民币4780元。被告人等人骗取人民币3780元。案发后，公安机关发还被害人3780元。
6.2016年6月18日10时许，秦某1来到海南省万宁市金雅灯饰城龙某店内，要求购买时尚美灯饰图册中编号13052-10+5灯饰2盏，并支付定金人民币480元。次日19时许，店主龙某通过手机银行往户名为秦某2的农业银行账户62×××76转款人民币5175元。后龙某收到锌合金吊灯2盏，价值1800元。被告人等人骗取人民币2895元。案发后，公安机关发还龙某2895元。
7.2016年7月1日13时许，秦某1来到海南省白沙黎族自治县牙叉镇家居大师店，要求购买时尚美灯饰图册中编号13052-10+5灯饰3盏，并支付定金人民币500元。14时许，店主王某往户名为秦某2的农业银行账户62×××76转款人民币8400元。后王某收到锌合金吊灯3盏，价值2700元。被告人等人骗取人民币5200元。
8.2016年7月3日12时30分许，秦某1来到海南省儋州那大镇水岸名都30-32门店，要求购买时尚美灯饰图册中编号13052-10+5灯饰3盏。次日18时许，该店店主何某通过支付宝往户名为秦某2的农业银行账户62×××76转款人民币7500元。后何某收到锌合金吊灯3盏，价值2700元。被告人等人骗取人民币4800元。
9.2016年7月7日11时许，秦某1来到海南省文昌市文城镇吴某灯饰店，要求购买时尚美灯饰图册中编号13052-10+5灯饰3盏，在支付人民币1000元定金后，店主吴某通过手机银行往户名为秦某2的农业银行账户62×××76转款人民币7800元。后吴某收到的灯具为塑料的小吊灯，因质量太差，被吴某扔掉。被告人等人骗取人民币6800元。
10.2016年7月8日10时许，秦某1来到海南省保亭县庄园丽都小区佳鑫欧普照明店，要求购买时尚美灯饰图册中编号13052-10+5灯饰2盏，在支付人民币500元定金后，店主庄某往户名为秦某2的农业银行账户62×××76转款人民币5150元。后庄某收到锌合金吊灯2盏，价值1800元。被告人等人骗取人民币2850元。案发后，公安机关发还庄某2850元。
原判根据：1.时尚美灯饰画册等物证；2.户籍资料、到案经过、扣押物品清单、微信截图、订货单、发货单、汇款证明等书证；3.证人姚某的证言；4.被害人魏某1、李某1、邓某、刘某、李某2、何某、庄某、王某、龙某、吴某的陈述；5.鉴定意见；6.勘验、检察、辨认笔录；7.视听资料、电子数据；8、被告人秦志元、王英姿的供述与辩解等证据认定上述事实。
原审判决认为，被告人秦志元、王英姿的行为均已构成诈骗罪。被告人秦志元在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人王英姿在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻处罚。二被告人归案后具有坦白情节，且当庭认罪，依法可从轻处罚。被告人秦志元退清全部赃款，可酌情从轻处罚依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人秦志元犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；被告人王英姿犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。二、赃款由扣押机关发还被害人。
赤壁市人民检察院抗诉提出，原审判决将被告人秦志元、王英姿用来实施诈骗的灯具价格及定金等犯罪成本在诈骗数额中予以扣除，而以给被害人造成的实际财产损失来认定犯罪数额，确有错误。理由是1.我国《刑法》第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的……”以“数额较大”作为“诈骗公私财物”的结果，其所描述和指向的是被骗取的公私财物本身的数额。这一解释从盗窃罪的罪状表述可以得到证实。2.从司法解释对诈骗数额作出的界定来看，诈骗数额是行为人犯罪骗得的数额。在2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计时。对于行为人实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。综上，被告人秦志元、王英姿实施诈骗罪的犯罪数额为67805元，数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
咸宁市人民检察院检察员出庭支持刑事抗诉书并发表如下出庭意见:1.一审判决简单地以被告人交付的灯具经鉴定具有一定价值来扣减诈骗犯罪数额属认定事实错误。犯罪的本质是一定的社会危害性，而社会危害性的内容是对合法权益的侵犯。被害人被侵害的法益也就是实际损失应当是认定诈骗罪犯罪数额的根本，但并不是所有的犯罪成本都要扣除。只有那些能弥补被害人财产损失的犯罪成本才能扣减。结合本案，被告人交付给被害人的灯具价值如果有可能被被害人利用，对被害人有价值，则该部分犯罪成本可在诈骗金额中扣减。本案中各被害人均为灯具店店主，被告人向其交付的锌合金灯具，放在店内或仓库内当摆设或无人购买对他们而言均是没有利用价值。对此，被害人的证言印证了此点。因此，该灯具虽经鉴定具有一定的经济价值，但对被害人而言不具有使用价值和交换价值，该灯具价值不能从犯罪金额中扣减。2.被告人秦志元、王英姿诈骗金额为60925元，数额巨大，一审判决认定事实、适用法律错误，导致量刑畸轻。综上，建议二审法庭纠正错误判决，对本案予以改判。
上诉人秦志元上诉提出，1.原审判决认定王英姿冒充工作人员与事实不符；2.其没有关闭手机找各种理由拒绝提货3.其在归案后，如实供述，是初犯，请求二审对其从轻判处。
上诉人秦志元的辩护人提出，1.关于本案诈骗金额的认定。为诈骗而预先支付的灯具成本、定金应当从诈骗金额中扣除。一审的认定是正确的，符合法律规定及司法实践。2.刑事抗诉书中两点抗诉理由均违反了刑法的“罪刑法定原则”和“禁止类推原则”、“禁止不利于被告人的类推原则”。3.一审判决对秦志元的量刑过重，一审认定罪名有误，上诉人虚构了顾客身份，交付了定金，应构成合同诈骗罪。对一审认定第6至10笔秦志元与秦某1事先通谋的证据不足，本案诈骗金额较大，但上诉人秦志元全部退赃、退赔，且认罪、悔罪，依法对其从轻处罚。
原审被告人王英姿提出一审判决正确，希望维持原判。其辩护人提出1.锌合金水晶灯饰具有价值和使用价值，具有商品的基本属性。2.诈骗数额应当按被害人的实际财产损失计算。3.一审判决根据王英姿诈骗数额，在共同犯罪中起次要作用，其有认罪悔罪表现，一审判决对其的量刑适当，原判认定的事实清楚，适用法律正确，依法予以维持，检察机关的抗诉理由不能成立。
经本院二审审理查明的事实和证据与一审判决一致。原判列举的证据经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
针对检察机关的抗诉意见和上诉人秦志元及其辩护人的上诉理由及辩护意见，原审被告人王英姿及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.关于检察机关抗诉提出，一审法院将被告人秦志元、王英姿用来实施诈骗的灯具价值从其犯罪数额中予以扣除，属认定事实错误的抗诉意见。
经查，诈骗罪是指以非法占有为目的，骗取公私财物，数额较大的行为。客观方面表现为使用虚构事实或者隐瞒真相，使财物所有人自愿交出财物的行为。最高人民法院研究室《关于申某诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》：在具体认定诈骗犯罪数额时，应把在案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。本案中，被告人秦志元、王英姿实际诈骗被害人的财物为42025元。对其为实施诈骗行为给付被害人的灯具，虽然并非被害人订购的灯具，但经鉴定仍然具有一定经济价值，也并非不能进入市场交易而挽回损失，且不属于《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中列举的被告人为实施诈骗活动支付的相关费用应计入犯罪数额的几种情形。被告人给付被害人灯具和定金的性质相同，被害人被诈骗的财产损失可因被告人支付的上述财物得到部分弥补。从有利于被告人的角度，不应计入其犯罪数额。检察机关的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人秦志元上诉提出原审判决认定王英姿冒充工作人员与事实不符，其没有关闭手机找各种理由拒绝提货，认为原判量刑过重的上诉理由。
经查，其提出的上诉理由与审理查明的事实不符，其与王英姿对此均有供述，与被害人的证言能够相印证。其在共同犯罪中，组织实施多起诈骗犯罪，是主犯。原判根据其的犯罪事实、情节、社会危害性对其作出的量刑符合法律规定。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人秦志元的辩护人提出，上诉人的行为应构成合同诈骗罪的辩护意见。
经查，合同诈骗是指在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。侵犯的客体是经济合同管理秩序和公私财物所有权。其中的“合同”主要是指经济合同，客观方面表现为以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同，以虚假产权证明作担保等情形。本案中，被告人与被害人之间仅是普通的商品买卖行为，不具有经济合同的形式要件，其以欺骗手段，骗取被害人财物的行为符合诈骗罪的犯罪特征，应构成诈骗罪。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于上诉人秦志元的辩护人提出，一审判决认定第6至10笔秦志元与秦某1事先通谋证据不足的辩护意见。
经查，在共同犯罪中，秦志元、王英姿、秦某1等人在实施诈骗过程中，事先通谋、分工合作，有秦志元及王英姿的供述，且能够相互印证。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人秦志元、原审被告人王英姿以非法占有为目的，采取欺骗方法，骗取他人钱财，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人秦志元在共同犯罪中起主要作用，是主犯。原审被告人王英姿在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻处罚。上述二人归案后具有坦白情节，且当庭认罪，依法可从轻处罚。秦志元退清全部赃款，可酌情从轻处罚。检察机关提出一审将秦志元、王英姿用来实施诈骗的定金、灯具或灯具价值应从其犯罪数额中扣除的抗诉意见，不符合法律相关规定，该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。辩护人关于被告人的诈骗数额应以被告人的实际财产损失计算的理由成立。上诉人秦志元及其辩护人提出的其他上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 裴红杰
审判员 沈朝明
审判员 王益民
二〇一七年十一月六日
书记员 熊 珺
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；