山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）青民一终字第1499号上诉人（原审原告）：广东盈彬大自然木业有限公司法定代表人：袁福均，职务董事长。委托代理人：周兆勇，广东雅商律师事务所律师。委托代理人：戴海，广东雅商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛国际商务中心有限公司法定代表人：于曦华，职务董事长。委托代理人：刘校伦，山东国弘律师事务所律师。委托代理人：衣亚明上诉人广东盈彬大自然木业有限公司（以下简称“盈彬公司”）与被上诉人青岛国际商务中心有限公司（以下简称“国际商务公司”）因装饰装修合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2012）黄商初字第98号民事判决，于2013年7月3日向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员刘尊知担任审判长及本案主审，与代理审判员孙琦、代理审判员王蕾共同组成合议庭，于2013年7月30日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人戴海，被上诉人的委托代理人刘校伦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。盈彬公司在原审中诉称，2007年4月4日，盈彬公司与国际商务公司签订合同书，约定由盈彬公司向国际商务公司承建领世华府社区公寓1＃-8＃楼的实木复合地板及踢脚线安装。盈彬公司按照合同履行了义务，2007年1月下旬该工程经验收合格。国际商务公司应向盈彬公司支付工程款5787028.4元，国际商务公司已累计支付95%的工程款5497676.98元，对剩余的5%的工程款即质保金289351.42元，国际商务公司应于验收合格之日起两年后十日内向盈彬公司付清，但国际商务公司未支付该款项。盈彬公司多次发函催促国际商务公司付款，国际商务公司以工程存在质量问题为由拒不支付。为此，盈彬公司请求依法判令国际商务公司立即支付工程款289351.42元及逾期违约金1100982.15元（289351.42元×0.5%×761天）；国际商务公司承担本案诉讼费。国际商务公司在原审中辩称并反诉称，盈彬公司在诉状中所述的工程决算与双方确认的审核结果不一致，由此计算出来的应付款数额有误。由于盈彬公司未能按照合同履行工程质量保修义务及未能在合同工期内完工，已给国际商务公司造成损失。国际商务公司反诉称，国际商务公司与盈彬公司签订的合同书约定，盈彬公司每天应完成工程量为1000平方米，涉案工程总工程量为40720平方米（其中地板34100平方米、踢脚线6820平方米，踢脚线高度按0.25米计），从而计算出涉案工程工期为41天。涉案工程自2007年8月20日开始施工，2008年1月8日盈彬公司申请竣工验收。同年1月13日通过验收。实际施工工期为141天，延误工期100天。按照合同约定，乙方（盈彬公司）工期每延误一日，乙方按结算值的1%给甲方（国际商务公司）支付违约金；乙方应承担保修期的维修义务，否则，甲方有权自行维修，并按所发生费用的两倍给予乙方处罚。故请求法院依法判令盈彬公司承担维修费188902元；盈彬公司支付国际商务公司逾期完工违约金50万元。原审法院经审理查明，2007年4月4日，盈彬公司与国际商务公司签订实木复合地板、踢脚线采购、安装合同。合同约定，“甲方将领世华府社区公寓1＃-8＃楼实木复合地板、踢脚线采购、安装工程发包给乙方；在甲方通知乙方后30日内供货、安装，在具备施工条件下提前20天以书面形式通知乙方入场，每天平均完成1000平方米，两种地板面积合计为34100平方米，两种踢脚线长度合计为27280米；合同价款为6055610元；甲方按合同要求及时支付工程进度款，每迟延一日按应付而未付款项的1%支付逾期违约金，乙方工期每延期一日，乙方按结算值的1%给甲方支付违约金；合同价款的5%为质保金，经甲方验收合格之日起2年后十日内，甲方向乙方付清余款；工程整体验收合格起开始计算保修期，保修期为两年；保修期内，除人为使用原因以外，因材料质量、安装出现问题，由乙方负责维修更换，并负责赔偿所造成的经济损失，在保修期内发生返修，乙方应在规定时间内及时到现场维修，若乙方不能及时维修，甲方有权自行维修，并按所发生的费用的两倍给予乙方处罚，同时乙方要承担由此引起的相关损失……”。该合同的“甲方”一栏中有青岛国际商务中心有限公司的合同公章，“乙方”一栏中有广东盈彬大自然木业有限公司的公章。2007年8月23日，青岛明珠建设监理有限公司向盈彬公司发出通知，内容为：你单位承担的木地板安装施工进度缓慢，材料不能及时进场安装，望你单位尽快组织材料进场安装，以免延误整个工期的完成。2008年1月11日，青岛明珠建设监理有限公司初步验收合格，可以组织正式验收。2009年1月4日、2009年3月30日、2009年6月10日，国际商务公司先后三次致函盈彬公司，告知盈彬公司其安装的地板出现质量问题，要求予以维修。2009年3月20日，国际商务公司与青岛东亚建筑装饰工程有限公司（以下简称“东亚公司”）签订精装修工程维修协议书，约定由东亚公司维修领世华府1＃-8＃楼室内地板维修工程。此后，东亚公司根据协议的约定对地板进行维修32次，国际商务公司为此共支出人工维修费52776元、材料费41675元，合计94451元。2010年1月20日，国际商务公司向盈彬公司发出通知函，指出盈彬公司承包的安装工程出现普遍质量问题，工期严重拖延。该通知函由盈彬公司方卢经理签收。2012年3月20日，青岛领世华府物业管理有限公司（以下简称“领世华府物业公司”）出具证明，证明2010年4月-8月，国际商务公司方员工衣亚明、盈彬公司方卢经理及领世华府物业公司员工张广志、祝嵩就地板质量问题进行商谈，国际商务公司提出要求盈彬公司支付维修费及逾期完工违约金，盈彬公司方卢经理说回去向领导反映。盈彬公司、国际商务公司双方确认涉案工程造价为5782882.39元，国际商务公司已支付工程款5497676.98元，余款质量保证金285205.41元（审计工程造价5782882.39元减已支付的工程款5497676.98），国际商务公司未支付给盈彬公司。2007年8月23日，青岛明珠建设监理有限公司向盈彬公司发出的通知说明盈彬公司已经进场施工，由此确定盈彬公司的开工时间应为2007年9月12日。根据合同约定的地板面积为34100平方米，踢脚板长度27280米，按高度0.25米计算面积为6820平方米，合计40920平方米，按合同约定每天平均施工1000平方米计算，盈彬公司施工工期为41天。即从2007年9月12日—2007年10月22日。根据2008年1月11日监理公司的初步验收报告，可以确定涉案工程还没有最后正式竣工验收。综上，盈彬公司延期竣工81天（自2007年10月23日——2008年1月11日）。原审认定的以上事实，有盈彬公司提交的合同书、通知函，国际商务公司提交合同书、验收报告、通知函、证明、发票等书证以及原审法院庭审笔录在案为凭，经庭审质证及一审法院审查，可以采信。原审法院认为，盈彬公司与国际商务公司签订的装修安装合同未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。盈彬公司主张的质保金，按合同的约定，质保金到期后，国际商务公司应支付盈彬公司。盈彬公司主张违约金，因双方合同仅约定逾期支付工程进度款应承担的违约责任，质保金不属于工程进度款，故质保金逾期支付国际商务公司应按照银行同期贷款利率计算赔偿盈彬公司的损失。国际商务公司反诉主张盈彬公司应双倍赔偿其维修费，从国际商务公司给盈彬公司的函件，说明盈彬公司安装的地板存在质量问题，国际商务公司已履行告知义务，根据双方合同约定，盈彬公司不能及时维修，国际商务公司有权自行维修，并按所发生的费用的两倍给予盈彬公司处罚，故国际商务公司要求盈彬公司双倍支付维修费，原审法院予以支持。国际商务公司反诉主张盈彬公司逾期完工应向其支付违约金，根据青岛明珠建设监理公司出具的通知书及验收报告，可以确定盈彬公司的开工时间及竣工时间，盈彬公司延期竣工81天已构成违约，根据双方合同的约定，盈彬公司工期每延期一天，盈彬公司按结算值的1%给国际商务公司支付违约金，庭审中，盈彬公司请求降低违约金数额，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”。就本案而言，盈彬公司延期竣工，国际商务公司未向法院提交实际损失的有关证据，结合国际商务公司违约的实际情况，原审法院认为，国际商务公司主张盈彬公司支付违约金50万元明显过高，应予调整。根据以上法律规定，原审法院酌定由盈彬公司支付20万元作为其对国际商务公司的补偿符合公平原则，也符合合同法关于违约金的立法精神。盈彬公司主张国际商务公司的反诉已超过两年诉讼时效。根据领世华府物业公司出具的证明以及国际商务公司于2010年1月20日向盈彬公司发出通知函，可以认定国际商务公司提出的反诉，未超过两年诉讼时效期间。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第（一）项之规定，判决：一、青岛国际商务中心有限公司于判决生效后10日内支付广东盈彬大自然木业有限公司质保金285205元；二、青岛国际商务中心有限公司于判决生效后10日内支付广东盈彬大自然木业有限公司自2010年1月20日起至判决生效之日止逾期付款违约金（本金285205元，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）；三、驳回广东盈彬大自然木业有限公司其他诉讼请求；四、广东盈彬大自然木业有限公司支付青岛国际商务中心有限公司维修费188902元；五、广东盈彬大自然木业有限公司支付青岛国际商务中心有限公司逾期完工违约金200000元；六、驳回青岛国际商务中心有限公司的其他反诉请求。案件诉讼费17313元（盈彬公司已预交），盈彬公司承担10500元，国际商务公司承担6813元；反诉费4400元（国际商务公司已预交），国际商务公司承担2000元，盈彬公司承担2400元。盈彬公司不服原审判决，依法上诉至本院，请求：1、撤销（2012）黄商初字第98号民事判决。2、请求支持上诉人一审诉讼请求。三、请求驳回被上诉人一审反诉请求。四、请求判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。其上诉的主要理由是：一、一审法院认定上诉人延期竣工81天明显缺乏事实和法律依据。二、一审法院错误认定上诉人存在未及时维修的情形。从被上诉人2009年11月13日《关于领世华府延长保修期事宜联系函》中“在保修期内，贵公司积极地安排各维修工种在现场维修，我方较为满意，对此向贵公司作出的努力和支持表示感激”的陈述可以得知，上诉人一直以来都秉承积极、负责的态度及时进行维修，并不存在被上诉人所言的“未能按照合同履行工程质量保修义务”，一审法院偏信上诉人不予确认的被上诉人单方制作之函件，而置上诉人提交的、经被上诉人确认的2009年11月13日《关于领世华府延长保修期事宜联系函》于不顾，强行认定上诉人未能及时维修进而判令上诉人向被上诉人支付双倍维修费明显系偏袒被上诉人，对上诉人极为不公平。三、一审法院认定被上诉人之反诉请求未超过诉讼时效并判令上诉人向被上诉人支付维修费及逾期完工违约金明显错误。四、一审法院认定“质保金不属于工程进度款”缺乏事实和法律依据。综上，上诉人谨请法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人答辩称，一、一审法院认定被上诉人拖延施工工期有事实和法律依据。二、被上诉人提交的证据足以证实上诉人存在未及时维修的情形。三、一审法院判令上诉人支付被上诉人维修费及逾期完工违约金有法律依据和证据支持。四、上诉人将工程质保金和工程进度款混为一谈是错误的。综上，一审法院认定事实清楚，判决正确，上诉人的上述理由不能成立，请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。经审理查明，二审审理过程中，被上诉人提供监理工程师通知、工程监理月报、现场施工日志，以证明上诉人在一审法院认定的开工日期之前已经实际开始施工，所以一审法院认定的开工时间没有侵害上诉人的任何权益。上诉人质证称，这些证据之前已经存在，被上诉人在一审中未提交，从形式上讲不属于新证据。即使认定作为新证据，监理工程师通知是向乐伽（上海）国际贸易公司发出的，说明不了上诉人开始进行施工。监理月报也没有反映出是上诉人已经进场安装的事实，这里的施工单位并没有上诉人。施工日志是被上诉人单方制作，上诉人对此不认可。本院审查认为，被上诉人提供的监理工程师通知、工程监理月报、现场施工日志等落款时间均在一审认定的开工时间2007年9月12日之前，其中多处内容载明施工现场已安装木地板。另查明，2009年11月13日，国际商务公司向盈彬公司发出《关于领世华府延长保修期事宜联系函》，主要内容为：“贵公司承接的青岛领世华府社区地板工程保修期将于2009年11月底结束。在保修期内，贵公司积极的安排各维修工种在现场维修，我方较为满意，对此向贵公司作出的努力和支持表示感谢。但目前贵公司承接的地板工程屡屡出现严重施工质量问题，至今尚未处理完毕，如地板裂缝、地板出灰、踢脚线安装不合格、地板起皮、变形等。……”本院二审查明的其他事实与原审判决一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本院查明的事实，上诉人已经在一审认定的开工时间2007年9月12日之前进行现场施工，由此可以推定此前已经具备施工条件。上诉人对此虽有异议，但并未提交足以推翻该事实的相反证据，故原审法院根据双方合同约定推算出盈彬公司施工工期应为41天，进而认定盈彬公司延期竣工81天于法有据，上诉人的第一个上诉理由不能成立。2009年1月4日、2009年3月30日、2009年6月10日，国际商务公司先后三次致函盈彬公司，告知盈彬公司其安装的地板出现质量问题，要求予以维修。2009年11月13日，国际商务公司向盈彬公司发出《关于领世华府延长保修期事宜联系函》亦载明：“贵公司承接的青岛领世华府社区地板工程保修期将于2009年11月底结束。在保修期内，贵公司积极的安排各维修工种在现场维修，我方较为满意，对此向贵公司作出的努力和支持表示感谢。但目前贵公司承接的地板工程屡屡出现严重施工质量问题，至今尚未处理完毕，如地板裂缝、地板出灰、踢脚线安装不合格、地板起皮、变形等。……”根据双方合同约定，盈彬公司不能及时维修，国际商务公司有权自行维修，并按所发生的费用的两倍给予盈彬公司处罚，故原审法院对国际商务公司要求盈彬公司双倍支付维修费的请求予以支持是正确的，上诉人的第二个上诉理由亦不成立。2010年1月20日，国际商务公司向盈彬公司发出通知函，指出盈彬公司承包的安装工程出现普遍质量问题，工期严重拖延。该通知函由盈彬公司方卢经理签收。2012年3月20日，青岛领世华府物业管理有限公司出具证明，证明2010年4月-8月，国际商务公司方员工衣亚明、盈彬公司方卢经理及领世华府物业公司员工张广志、祝嵩就地板质量问题进行商谈，国际商务公司提出要求盈彬公司支付维修费及逾期完工违约金，盈彬公司方卢经理说回去向领导反映。上诉人对青岛领世华府物业管理有限公司出具的证明虽有异议，但并未提交足以推翻该事实的相反证据，原审法院对该证据效力予以采信，由此认定国际商务公司提出的反诉未超过两年诉讼时效期间并无不当，上诉人的第三个上诉理由亦不成立。上诉人关于“质保金应属于工程进度款”的上诉理由亦于法无据，本院不予采信。综上所述，本院认为，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。被上诉人的抗辩理由成立，本院予以采信。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17313元，由上诉人广东盈彬大自然木业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘尊知代理审判员  孙 琦代理审判员  王 蕾二〇一三年九月六日书 记 员  王 繁书 记 员  赵媛媛