江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终4557号
上诉人（原审原告）：蔡洪新，男，1961年2月11日出生，汉族，住海门市。
委托诉讼代理人：徐卫琴，江苏智昇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陆勤忠，男，1970年3月5日出生，汉族，住海门市。
被上诉人（原审被告）：袁月香，女，1972年8月19日出生，汉族，住海门市。
上诉人蔡洪新因与被上诉人陆勤忠、袁月香民间借贷纠纷一案，不服海门市人民法院（2016）苏0684民初1191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭于2017年1月4日公开开庭进行了审理，上诉人蔡洪新及其委托诉讼代理人徐卫琴、被上诉人陆勤忠到庭参加了诉讼，被上诉人袁月香经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人蔡洪新上诉请求：撤销原判，改判陆勤忠、袁月香归还10万元借款并支付5万元违约金，并承担本案诉讼费，或将本案发回重审。事实及理由：1、2013年12月27日岑某要求借款100万元之后，陆勤忠私下向蔡洪新称其带的一百多万元不够，须临时再借10万元现金，于是蔡洪新从保险柜中取出10万元给了陆勤忠，陆勤忠为了面子还要求蔡洪新保密。按照民间借贷交易习惯，只有交付借款才会出具借条，陆勤忠称没有收到借款也没有要求收回借条，不符合常理。2、一审法院认为陆勤忠出具借条当天应向蔡洪新给付100万元，如果陆勤忠还向蔡洪新借款10万元则应当扣下10万元只需转账90万元，该认定不符合当事人的真实意思表示和合同相对性原则。该10万元是陆勤忠与蔡洪新之间的借贷关系，与陆勤忠借给岑某的100万元不是同一法律关系，陆勤忠向蔡洪新借款是私下商量并要求保密的。蔡洪新按照陆勤忠、岑某、江苏兴厦建筑安装（山东）有限公司（下称兴厦公司）之间的三方协议，对于100万元该退的退、该付的付才符合法律规定和建筑行业行规。3、一审法院认为蔡洪新在录音记录及信息中没有提到向其索要10万元借款的事情不符合常理，该认定是错误的。陆勤忠提供的录音和短信，都是围绕要回20万元挂靠费而不涉及私人借款，且提供的也只是部分通话内容和短信，其也没有提及要求收回借条。4、一审法院以蔡洪新在公安机关笔录中陈述的“我和陆勤忠私人之间没有债权债务关系”就认为蔡洪新构成自认，是错误的。2015年4月2日公安机关的询问笔录，是围绕三方协议中的100万元进行的，蔡洪新认为其个人与他们之间在100万元问题上没有债权债务关系，与陆勤忠欠蔡洪新10万元是两回事。蔡洪新在2015年3月5日在医院接受公安机关询问时已经反映了不存在欠陆勤忠、陈晓东所说的20万、16万元的债务，只有陆勤忠欠蔡洪新10万元未还，公安机关的询问也是围绕100万元进行的，笔录如何写蔡洪新没有办法。5、一审法院对庭审中双方争议的2000元利息在判决书中没有认定，这关系到蔡洪新说谎还是陆勤忠说谎。根据三方协议，2013年12月28日要汇2万元利息给陆勤忠，但因陆勤忠称当时没有零钱，又让蔡洪新从下个月2万元利息中预付了2000元，下个月只需要给其18000元利息，故2013年12月28日蔡洪新汇给陆勤忠22000元。6、一审法院认为已经超过诉讼时效是错误的。蔡洪新在公安机关2015年3月5日的询问中提出陆勤忠向其借款10万元，2015年3月30日询问时也陈述电话索要过，该借款发生于2013年12月27日，约定年底前归还，则诉讼时效应计算至2015年年底。期间，陆勤忠多次以暂时困难为由拖延还款，蔡洪新在公安机关询问过程中已经明确表达了自己主张还款，而且发生在诉讼时效期间，诉讼时效应当重新计算。
被上诉人陆勤忠辩称，1、如果借款是现金交付的，借条上肯定要载明借现金，但本案借条上没有写明现金，而且陆勤忠在山东也不会拿10万元现金走。当时因为陆勤忠给蔡洪新打款100万元，蔡洪新让陆勤忠先将100万元打到蔡洪新儿子的账上，蔡洪新再把10万元打给陆勤忠，等于陆勤忠向蔡洪新借一个月，口头约定两分利息，陆勤忠在蔡洪新办公室写好借条以后到银行取了2000元现金作为利息给了蔡洪新。陆勤忠向蔡洪新转账100万元之后要求蔡洪新再转给其10万元，但蔡洪新说不方便，第二天打给了陆勤忠22000元，其中2万元是100万元的利息，还有2000元是返还的前一天陆勤忠给蔡洪新的2000元。陆勤忠向蔡洪新索要该10万元借条，蔡洪新说借条在办公室反正没有借就算了，后来陆勤忠也没有追究，以为蔡洪新已经将借条撕掉了。2、在非法拘禁一案的电话录音中可以看出，陆勤忠后来找不到蔡洪新了，发信息给蔡洪新说到中秋节不打钱给陆勤忠就要报案，陆勤忠还找到蔡洪新的公司，公司的人员说钱一直在蔡洪新身边没有交到公司。如果陆勤忠欠蔡洪新10万元，蔡洪新不可能从来没有向陆勤忠要钱，而都是陆勤忠追着蔡洪新要钱。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人袁月香未应诉答辩。
蔡洪新向一审法院起诉请求：陆勤忠、袁月香共同归还借款10万元，支付违约金5万元。
一审法院认定事实：2013年12月27日，陆勤忠向蔡洪新出具了借条一份，载明：“今借蔡宏新人民币壹拾万元正，年底前归还。逾期每天10%违约金”。该借条出具后是否存在钱款给付，双方存在争议。蔡洪新主张陆勤忠出具借条时，给付了现金10万元；陆勤忠主张蔡洪新不存在给付行为。
蔡洪新系兴厦公司经理。借款当天，案外人岑某因挂靠兴厦公司承接“梁山杏花村社区”劳务扩大分包项目的施工资金不足，拟向陆勤忠借款100万元，而陆勤忠对岑某信任有限，因蔡洪新与其曾为同事，现担任兴厦公司经理，故拜托蔡洪新对其借给岑某的款项进行监管，于是蔡洪新以兴厦公司名义、陆勤忠、案外人岑某共同签订了《三方协议书》一份，约定：
一、陆勤忠投资100万元，进入兴厦公司指定帐户，由兴厦公司负责控制全额用于该项目所需，确保项目专款专用。
二、对陆勤忠所投资金，由岑某负责按月利率2%和年利润分红30万元进行结算付给陆勤忠……。
三、岑某必须负责所做项目工程款结算进入兴厦公司指定帐户，并无条件服从兴厦公司的财务管理制度和资金使用控制审批流程。
四、兴厦公司负责为岑某按月把利息划入陆勤忠指定帐户，并在年底在岑某进入兴厦公司帐户资金款中，首先确保返还和支付陆勤忠的投资本金和利润分红共计130万元。如遇岑某进帐资金有限，其承诺通过其他途径确保支付30万元的利润分红款，另外陆勤忠所投本金100万元的返还由三方另行协商解决。
……
协议签订后当天，陆勤忠向蔡洪新指定的其子施勇的银行账户内转帐给付了100万元。审理中，蔡洪新述称，该100万元并未入兴厦公司帐目，和兴厦公司没有关系。此后，因《三方协议书》涉及的施工项目“流产”，陆勤忠即向蔡洪新讨要上述100万元，蔡洪新遂于2014年1月21日，分别向陆勤忠转帐给付67万元、8万元；于2014年2月27日，向陆勤忠转帐给付2万元。此后，陆勤忠多次通过短信和电话向蔡洪新催要余款。
2015年3月4日，陆勤忠认为蔡洪新尚有16万元未退还，在多次索要无果后，伙同他人强行将蔡洪新从海门市三厂街道带至海门市包场镇东灶港海边，殴打蔡洪新讨要债务，后因该行为触犯了刑法，于2016年1月7日被一审法院认定构成非法拘禁罪，并处刑罚。
在公安机关对陆勤忠非法拘禁蔡洪新一案侦查时，蔡洪新在2015年3月12日的公安机关询问笔录中，主张已全部归还了陆勤忠100万元，并不结欠陆勤忠债务，且提出陆勤忠曾向其借款10万元。但在公安机关在2015年4月2日对蔡洪新的询问笔录中，蔡洪新陈述称：“陆勤忠打给我帐上的一百万元……。后来终止合同后陆续汇给陆勤忠七十七万……。另还有2014年1月20日前有一次2.2万元的汇款单据我暂时拿不出，我扣了八千元作为我自己的辛苦钱的。我和陆勤忠私人之间没有债权债务关系。陆勤忠当时给我的100万元中间，有20万元经陆勤忠和岑某同意后，交纳了兴厦公司20万元岑某的挂靠费……”。陆勤忠在侦查过程中，向公安机关提供了向蔡洪新讨债的电话录音、短信记录，其中蔡洪新均未提到陆勤忠结欠其借款未归还的事宜。
2016年3月2日，蔡洪新以陆勤忠向其借款未归还为由，诉至法院，提出案涉诉求。
审理中，蔡洪新主张其在公安机关侦查时，向公安机关陈述过陆勤忠向其借款的事实，构成时效的中断。此外，蔡洪新还主张其多次向陆勤忠催讨债务，但未能举证证明。
一审法院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。贷款人主张借贷关系成立并生效的，应证明双方存在借贷合意及款项交付。在日常生活中，自然人之间借贷金额不大的，借贷双方往往以现金给付，以借条为凭，故通常情况下，此类借款，贷款人提供借款人出具的借条的，一般可认为“钱款已给付”具备高度盖然性。但是，如果借款人能够提供反证使他人对“钱款已给付”产生否定评价或合理怀疑的，则贷款人主张的事实，丧失高度盖然性，其仍得就钱款的给付承担举证责任。本案中，陆勤忠向蔡洪新出具借条一份，金额10万元，如没有其他相关事实或证据，则可认为“钱款已给付”具有高度盖然性。但是，本案并非如此，其一、陆勤忠出具借条当天应向蔡洪新给付100万元，如蔡洪新的主张成立，则其应向陆勤忠给付10万元，通常情况下，互相给付时，双方往往给付差额，但陆勤忠给付的却是全额，有违常理；其二、当案涉“项目流产”后，蔡洪新向陆勤忠陆续退款七、八十万元，并自述扣取了8000元的“辛苦钱”，如果陆勤忠结欠其借款未归还，其不行抵扣，有违常理；其三、陆勤忠向蔡洪新讨要钱款，从双方交流的短信和电话录音看，蔡洪新均未提出陆勤忠还结欠其借款未归还的事实，任由对方向自己讨债，避而不谈自己的债权，有违常理。因此，蔡洪新主张的借款事实，与两人之间的行为相背离，违反常理，存有多处疑点，不具有高度盖然性。此外，蔡洪新在公安机关的笔录中陈述“我和陆勤忠私人之间没有债权债务关系”对自身不利，构成自认。综上，蔡洪新主张的“借款已交付”，不具有高度盖然性，应承担举证不能的后果。
本案中，陆勤忠还提出了时效抗辩，而蔡洪新主张在公安机关侦查时，向公安机关提出陆勤忠还结欠其借款从而时效中断。法院认为，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。蔡洪新因被陆勤忠限制人身自由暴力讨债，而在公安机关侦查时，向公安机关提出陆勤忠还结欠其借款未归还，是为了配合公安机关查明事实真相，而非向陆勤忠催要债务，公安机关履行的是刑事犯罪的侦查职责，并不负责为蔡洪新讨要债务，因此不构成时效的中断。故即使案涉借贷真实发生，亦超过请求人民法院保护其民事权利的诉讼时效。据此，陆勤忠的时效抗辩成立。蔡洪新述称曾向陆勤忠催要过债务，未举证证明，法院不予采信。
综上，蔡洪新的诉请，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：驳回蔡洪新的全部诉讼请求。案件受理费减半收取1650元，由蔡洪新负担。
二审中，蔡洪新为证明其主张，向本院提交了以下证据：1、岑某出具的每张金额为2万元的借支单共5张，载明的借支事由为支付陆勤忠投资款利息，以证明岑某委托蔡洪新向陆勤忠支付每个月2万元的利息，并预先出具了借支单逐月支付，蔡洪新已经给付陆勤忠22000元利息。2、岑某于2013年12月27日出具的两份借条复印件，内容分别为“今借到陆勤忠人民币叁拾万元正（300000）此借款由蔡宏新公司从梁山杏花村项目工程款中分三次归还第一次还款时间2015年春节前2016年2017年春节前各壹拾万元正”、“今借到陆勤忠人民币陆拾万元整（600000），此款用于金乡金湖康都项目，确保2015年春节前一次还清，如出现还款困难可由蔡宏新公司在可控岑某施工项目盈利款中代扣”，以证明当天陆勤忠和岑某商议，把协议中涉及的100万元分为三个用途，其中60万元打给承接业务的甲方作为保证金，30万元作为上交岑某与公司的挂靠费，另外10万元分5个月支付利息，该100万元与蔡洪新无关。陆勤忠质证认为，对借支单不认可，梁山杏花村工程协议书于2014年1月20日已经作废，2013年12月28日蔡洪新给了陆勤忠22000元，其中2万元为该100万元的利息，另外2000元是还的2013年12月27日陆勤忠为向蔡洪新借款10万元而预先支付给蔡洪新的2000元利息；两张借条是真实的，但一共只借了20万元，还有30万元是利润分红。
陆勤忠为证明其主张，向本院提交了以下证据：其名下中国农业银行尾号2378的账户查询明细、中国邮政储蓄银行尾号7388的账户查询明细，以证明2013年12月27日其从潍坊某银行取款2000元给蔡洪新作为向蔡洪新借款10万元的利息，但第二天蔡洪新说不借了把2000元还给了陆勤忠，故2013年12月28日蔡洪新向其汇款的22000元中有2000元是返还的该笔10万元的利息；2014年9月18日蔡洪新通过农业银行卡汇款给陆勤忠5万元，是还100万元本金中的5万元。蔡洪新质证认为，2013年12月27日陆勤忠账户取出的两笔1000元，不能证明是给蔡洪新的，也不能证明取款地点在潍坊；2013年12月28日蔡洪新汇给陆勤忠的22000元，是受岑某委托转的一个月利息2万元，但后来陆勤忠打电话说需要从下个月利息中预支2000元临时用，所以蔡洪新转给陆勤忠22000元；2014年9月18日的5万元，是蔡洪新帮陆勤忠或者岑某与公司协商退回的5万元，不是蔡洪新个人与岑某或者陆勤忠之间的债务关系。
根据双方的举证质证，本院对双方提交的证据的真实性予以确认，关联性结合其他证据综合认定。
本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，2013年12月27日，陆勤忠名下中国农业银行尾号2378的账户有两笔每次取款1000元的记录，每笔扣除手续费10元；截至当天结束，该账户余额18920.02元，2013年12月28日该账户又收到159.30元。2013年12月28日，陆勤忠名下中国邮政储蓄银行尾号7388的账户收到蔡洪新转入的22000元，当天并无取款或向他人汇款的记录。
二审中，陆勤忠申请证人岑某出庭作证。岑某于2017年1月9日在本院谈话时称，岑某是向陆勤忠借钱而不是向蔡洪新借钱，2013年12月27日的100万元只是从蔡洪新的账上走了一下，收取了一部分费用。另外，2013年12月27日，因岑某在济宁干项目准备向陆勤忠借60万元，陆勤忠说没有那么多钱，只有20万元，想向蔡洪新借10万元，一共先给岑某30万元，剩下30万元以后要用再付；说好陆勤忠向蔡洪新借10万元每个月2000元利息，当天下午岑某和陆勤忠一起去银行，陆勤忠取了2000元，钱打完之后蔡洪新说年底了不借给陆勤忠了；后来过了两三天，陆勤忠通过银行汇款给岑某20万元。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，陆勤忠称出具10万元借条之后没有收到借款，蔡洪新主张是现金交付，但借条本身没有载明交付方式为现金，蔡洪新也没有提交现金交付给陆勤忠的其他证据。根据双方提交的证据，能够证实的蔡洪新第一次提出陆勤忠向其借款10万元未还的说法，发生在陆勤忠因向蔡洪新要款实施了非法拘禁行为之后，而在此前陆勤忠向蔡洪新要款的双方往来信息和通话等材料中，蔡洪新从未提及陆勤忠欠其10万元。根据二审中证人岑某的证言，在2013年12月27日10万元借条出具当天陆勤忠预先给付蔡洪新20**元利息之后，蔡洪新没有将10万元借款出借给陆勤忠，该证言与陆勤忠提交的银行账户明细载明的取款情况能够相互印证，有一定的可信度。而蔡洪新称2013年12月28日的22000元汇款中2万元是100万元借款当月的利息，另2000元是陆勤忠以急需用钱为由从下个月2万元利息中预支的，没有证据证实，且与其在公安机关所称的扣了8000元辛苦钱矛盾；陆勤忠的中国农业银行尾号2378的账户2013年12月27日还有近2万元余额，2013年12月28日当天陆勤忠的中国邮政储蓄银行尾号7388的账户在收到蔡洪新汇入的22000元之后也没有取款或对外汇款，也看不出陆勤忠以急需用钱为由向蔡洪新仅预支2000元利息的必要，故陆勤忠所称的其中2000元是蔡洪新返还其预付的利息的说法，更为可信。综上所述，蔡洪新无证据证明交付借款，而陆勤忠抗辩没有收到借款，并对此作出了较为合理的说明且提供了相应的证据，应予以采信，案涉10万元借款应当认定蔡洪新没有实际交付给陆勤忠。
综上，蔡洪新的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人蔡洪新负担。
本判决为终审判决。
审判长 陶新琴
审判员 姜安安
审判员 王作杰
二〇一七年六月五日
书记员 马 茜