广东省肇庆市端州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇端法民四初字第135号
原告：吴巧婷，女，汉族，住广州市天河区。
委托代理人：林霖，广东君鼎律师事务所律师。
被告：黄惠，女，汉族，住肇庆市端州区。
被告：冯丽桃，女，住址同上。
被告：谭醒健，男，住址同上。
被告：谭琦婷，女，住址同上。
以上四被告委托代理人：周叙荫，广东七星律师事务所律师。
被告：陈贵良，男，住肇庆市端州区。
委托代理人：欧琅，广东祥麟律师事务所律师。
第三人：梁翠玲，女，汉族，住肇庆市端州区。
委托代理人：李超松，广东安达信律师事务所律师。
第三人：张耀森，男，汉族，住肇庆市。
第三人：陈嗣毅，男，汉族，住深圳市龙岗区。
原告吴巧婷诉被告黄惠、冯丽桃、谭醒健、谭琦婷、陈贵良，第三人梁翠玲、张耀森、陈嗣毅民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月9日公开开庭进行了审理。原告吴巧婷的委托代理人林霖，被告黄惠及其委托代理人周叙荫（亦系被告冯丽桃、谭醒健、谭琦婷的委托代理人），被告陈贵良的委托代理人欧琅，第三人梁翠玲的委托代理人李超松到庭参加诉讼。第三人张耀森、陈嗣毅经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年7月23日，原告与被告黄惠签订了一份《抵押借款合同》，约定被告黄惠因资金周转原因而向原告借款人民币60万元，借款期限从2012年7月23日至2013年7月23日，利息为每月2%，被告黄惠以其名下的位于肇庆市端州区阅江路住宅一区第7幢阅读景花苑508房作抵押，如因被告黄惠逾期还款而引致诉讼的，原告因该诉讼而支出的律师代理费由被告黄惠承担等内容。该《抵押借款合同》后的“备注”部分注明“借款人黄惠其抵押物价值不足部分，由陈贵良作担保，并承担连带法律责任”，被告陈贵良在该“备注”的―栏上签署了其名字，承诺为被告黄惠的还款承担连带清偿责任。《抵押借款合同》签订后，原告即将人民币100万元划付至梁翠玲的帐户内（其中60万元为被告黄惠的借款额度，另外40万元为梁翠玲向原告借款的额度，原告并与被告黄惠到房管部门办理了肇庆市端州区阅江路住宅一区第7幢阅景花苑508房的他项权登记。但借款期限到后，被告黄惠并没有依约还款，原告经多次催促无果只好提起诉讼。原告因实现本案债权而委托律师代理本案诉讼活动，需要支出律师代理费36000元。根据《抵押借款合同》第8条第3点的约定，该律师代理费应由被告黄惠承担。谭绍雄与黄惠是夫妻关系，本案涉案债务是谭绍雄与黄惠夫妻关系存续期间产生的，属夫妻共同债务，故应由二人共同清偿。被告陈贵良为被告黄惠的按期还本付息提供连带责任担保，故被告陈贵良应对被告黄惠的还本付息责任和支付律师费责任承担连带清偿责任。为此请求法院判令：1、被告黄惠立即归还所欠原告的借款本金人民币60万元；2、被告黄惠支付借款利息给原告120000元（按每月2%计，暂从2013年7月23日起计至2014年5月22日，以后的计至还清本金之日止）；3、被告黄惠承担原告因实现本案债权而支出的律师费36000元；4、原告对肇庆市端州区阅江路住宅一区第7幢阅景花苑508房享有优先受偿权；5、谭绍雄对被告黄惠的上述1、2、3项债务承担共同清偿责任；6、被告陈贵良对被告黄惠的上述1、2、3项债务承担连带清偿责任；7、本案的诉讼费用由三被告共同承担。
诉讼中，因谭绍雄死亡，原告将其诉讼请求3变更为由谭绍雄的法定继承人冯丽桃、谭醒健、谭琦婷在继承谭绍雄财产范围内对上述债务承担共同清偿责任。
被告黄惠辩称：一、黄惠与吴巧婷所签订的《抵押借款合同》成立但未生效。陈嗣毅因经营矿山急需周转资金，找到具有财务公司人脉的梁翠玲帮忙融资，财务公司张耀森提出借款需要担保，梁翠玲找到与谭绍雄熟悉的陈贵良，陈嗣毅许诺谭绍雄帮忙贷款给予一定利益，于是在梁翠玲的居间协调下，黄惠与张耀森指定的吴巧婷于2012年7月23日签订了《抵押借款合同》。因此，该合同已成立。借款合同成立后，吴巧婷没有按照合同约定提供借款给黄惠，因此，该借款合同到目前为止还没有生效。1、双方签订借款合同后，吴巧婷没有支付任何借款给黄惠，而是将借款支付给了梁翠玲，该款项与梁翠玲向吴巧婷所借的40万元（合共100万元）一起汇给了梁翠玲。2、居间人梁翠玲收取60万元借款的行为不能视为“向第三人履行”或“民事代理行为”。双方在借款合同中没有约定向吴巧婷所借款项由梁翠玲代为收取，也没有向吴巧婷另外出具授权书让梁翠玲代为收取借款。梁翠玲出具的《借款说明》正好反映了上述事实，该《借款说明》为由吴巧婷在起诉前草拟好后让梁翠玲补签的，该《借款说明》充分反映了无论吴巧婷还是梁翠玲，都认为借款的人是梁翠玲，而不是黄惠；事实上，该60万元借款的利息一直都是由梁翠玲负责与出借人协调支付的，黄惠从未参与协商或支付过任何利息。3、梁翠玲收取60万元借款不构成“表见代理”。4、《抵押借款合同》不是效力待定合同，不存在追认的问题。5、《抵押借款合同》附注并没有黄惠参与承担借款债务的意思表示，因此，也不构成黄惠对梁翠玲收取借款的债务承担（债务加入或债务转移）。
二、《抵押借款合同》第3页的附注不是收款收据，并不能作为黄惠收到吴巧婷借款的证据。从内容的表现形式来说，该附注与合同一起打印成型，附注就是合同的附加注释，是合同的一个组成部分；通常收到款项都会另行出具收据，而出具人的身份为收款人或借款人，但该附注的签收人的身份是作为合同的一方当事人“乙方”，而收到的是“甲方”的借款，并非“收款人”收到“出借人”的借款；这都充分反映了该附注是合同条款的一部分，其作用与借款合同第2条约定的借款金额作用相近，并不能表示黄惠确认已收到借款。从合同约定、交易习惯及操作程序来说，一般的交易习惯为借贷双方先签署合同，然后根据合同约定条件放款，借款人收到款项后向出借人出具收据或借据，吴巧婷另借给梁翠玲的40万元，梁翠玲就没有在合同附注中签名，这也从一个侧面反映了并不以是否在合同附注中签名作为是否借款的凭证。《抵押借款合同》第3条明确做出约定，吴巧婷在收到抵押物后才将全部资金付给黄惠，实际抵押登记的时间为签订合同后的第8天即2012年7月31日，根据《中华人民共和国物权法》第十四条之规定，自2012年7月31日起，才视为吴巧婷收到黄惠提供的抵押物，吴巧婷才会放款。因此，有理由相信（特别是在借款不是直接汇给借款人的情况下）该附注的签名是在签订合同时放款前就已被要求签署的。从合同法方面来说，即使对附注出现“合同组成部分”与“收款收据”两种不同解释，但由于该合同是吴巧婷提供的格式合同，根据《中华人民共和国合同法》第41条规定，应当作出不利于吴巧婷的解释，即应将附注解释为合同组成部分而非收款收据。因此，不能因为有收据就证明一定已收款，只有结合全案的证据才能予以判定。《最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要》（法办（2011）442号）及《广东省高级人民法院〈全省民事审判工作会议纪要〉》（粤高法［240］号）对于形式有瑕疵的“欠条”或“收条”等都要求须结合其他证据认定是否存在借贷关系，而非以借据为唯一依据。《抵押借款合同》第3页的附注不是黄惠的真实意思表示，因而不具有法律约束力。
三、无论何种情形，梁翠玲都应当对60万元借款承担清偿责任。
1、本案已形成了吴巧婷与梁翠玲之间的事实借款关系。《抵押借款合同》虽为黄惠与吴巧婷双方所签订，抵押物也是由黄惠所提供，但实际收取借款的人是梁翠玲，实际支付利息的人是梁翠玲（和陈嗣毅、梁翠玲收到吴巧婷支付的100万元后，于当日支付了79万元给陈嗣毅，提现15万元自用，其余6万元估计是取现支付了前期利息，也由此可见，实际借款的人是梁翠玲。因此，吴巧婷与梁翠玲之间已形成了事实上的借贷关系，吴巧婷出借的60万元借款本息应由梁翠玲来清偿。吴巧婷应尽快办理解除黄惠房屋抵押登记的手续，否则，黄惠保留追究其法律责任的权利。2、基于出借银行账户，梁翠玲应承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复》“出借银行帐户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借帐户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第52条“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人”的规定，梁翠玲都应对该60万元借款本息承担连带清偿责任。
四、关于借贷各方当事人在借款过程中的心理认知问题。1、黄惠是基于帮忙陈嗣毅融资而向吴巧婷借款的，整个过程都是由梁翠玲居间协调的，在办理完毕房屋抵押登记手续后，借款汇给了梁翠玲，梁翠玲把由陈嗣毅署名的借据给了黄惠，实际借款的利息是一直由梁翠玲和陈嗣毅支付的，无论是吴巧婷还是张耀森从来没有向黄惠主张过利息，直到2014年3月份，梁翠玲和陈嗣毅没有支付利息，张耀森才联系黄惠。2、款是由吴巧婷借出的，利息理应支付给吴巧婷，但实际上梁翠玲却将利息支付给了张耀森；如果张耀森不承认利息是代吴巧婷收取的，那么，梁翠玲只能以不当得利为由向张耀森主张返还了，而吴巧婷的利息也得不到保障了。因此，吴巧婷、张耀森和梁翠玲在整个借款过程中也犯了与黄惠同样的认知错误。
综上所述，黄惠与吴巧婷所签订的《抵押借款合同》虽已成立，但并未生效。因此，请求法院依法驳回吴巧婷的全部诉讼请求。
被告冯丽桃、谭醒健、谭琦婷的答辩意见与被告黄惠的答辩意见一致。
被告陈贵良辩称：一、我仅作为黄惠与吴巧婷所签订的《抵押借款合同》的见证人，没有作为担保人在《抵押借款合同》签名。二、即使担保责任成立，我只是承担补充清偿责任。
第三人梁翠玲述称：本案是独立的合同关系，虽然被告黄惠、陈贵良否认签名及指模的真实性，但根据民事诉讼证据规则，既然两被告放弃鉴定，即没有法律依据来支持被告的抗辩。从原、被告提供的证据来看，原告主张的债权是独立的借款关系，如果被告黄惠否认的话，被告黄惠提供的借款的抵押物已经办理了相关抵押登记手续，被告黄惠亦接受了陈嗣毅立下的借据，以上均可反映本案借款与我并没有关系。
被告张耀森、陈嗣毅没有出庭应诉，也没有提交书面答辩意见。
经审理查明：2012年7月23日，吴巧婷作为甲方，黄惠作为乙方签订《抵押借款合同》一份，合同约定乙方因周转需要向甲方借款，借款金额为人民币600000元；借款期限自2012年7月23日起至2013年7月22日；每月利息为2%，当月利息在每月23号前支付，利息支付以甲方开出利息收款收据为准，否则无效；乙方以位于肇庆市阅江路住宅一区第7幢阅景花苑508房做抵押，向甲方提供担保，并办理他项权抵押登记手续，甲方在收到抵押物后将全部资金付给乙方，抵押期限2012年7月23日至2013年7月22日；乙方如未按合同规定的用途使用借款或未按期支付利息归还借款，除按约定利率计算至本金还清之日止，另须按借款本金的20%支付违约金给甲方；如因逾期还款引致诉讼或仲裁的，诉讼或仲裁所产生的但不限于诉讼费用、评估费用、拍卖费用、产权过户费及其他行政规费、甲方因诉讼或仲裁支出的律师费等一切费用均由乙方承担。《抵押借款合同》落款甲方（贷款人）处有吴巧婷签名及按指模，乙方（借款人）处有黄惠签名及按指模。此外，吴巧婷持有的《抵押借款合同》落款处吴巧婷、黄惠签名的下方附注“抵押（借款）方黄惠已收到甲方款项陆拾万元。乙方签收：“黄惠”，当中“黄惠”和“陆拾万”均为手写，并按有指模。附注的下方还手写载明“备注：借款人黄惠其抵押物价值不足部份由陈贵良作担保，并承担连带法律责任”，当中“陈贵良”名字上有按捺指模。而黄惠持有的《抵押借款合同》附注中手写部分留空，备注所裁内容则与吴巧婷保存的《抵押借款合同》一致。2012年7月31日，黄惠为其提供的抵押物（位于肇庆市阅江路住宅一区第7幢阅景花苑508房）办理了他项权登记手续（粤房地他项权证肇字第0100022609号）。
2012年7月23日，梁翠玲也向吴巧婷借款400000元，双方签订合合同后，吴巧婷向梁翠玲的中国银行款卡号62×××72转款1000000元，梁翠玲确认黄惠向原告所借的600000元由其代收。同日，黄惠将60000万，梁翠玲将400000元转借给陈嗣毅，陈嗣毅即分别向黄惠、梁翠玲出具了借据。陈嗣毅在借据中承诺借款期限为3个月内，借款期间利息和相关费用由其承担。
由于从2013年7月23日起黄惠没有如期归还借款付息，经原告多次催收无果遂将黄惠及其丈夫谭绍雄起诉至本院。诉讼期间，根据双方申请，本院追加了担保人陈贵良作为被告，梁翠玲、张耀森、陈嗣毅作为第三人参加诉讼。之后，因谭绍雄死亡，吴巧婷又申请追加了谭绍雄的第一顺序继承人冯丽桃、谭醒健、谭琦婷为被告参加诉讼。
诉讼中，黄惠否认原告提供的《抵押借款合同》附注中“黄惠”的签名和指模非其本人所签所按，陈贵良否认《抵押借款合同》备注中“陈贵良”的签名和指模非其本人所签所按，黄惠和陈贵良为此申请对上述签名和指模进行司法鉴定。本院根据两人的申请委托了广东天正司法鉴定中心对原告与被告黄惠签订的《抵押借款合同》附注中“黄惠”的签名和指模、备注中“陈贵良”的签名和指模的真伪进行司法鉴定。广东天正司法鉴定中心审查后向本院出具粤天正司鉴中心（2014）痕申字第079号《文证审查结果通知》，认为检材（《抵押借款合同》原件）上指模不清，不具备鉴定条件，无法受理。黄惠、陈贵良收到该通知后分别向本院撤回对其签名的笔迹鉴定申请。
另查明，原告在2014年3月6日与广东君鼎律师事务所签订《委托代理合同》，约定原告委托广东君鼎律师事务所的律师作为代理人，参加本案诉讼，为此原告支付律师费36000元。
本院认为：本案为民间借贷纠纷。一、关于案涉的《抵押借款合同》是否生效的问题。原告吴巧婷与被告黄惠在2012年7月23日签订的《抵押借款合同》，因双方对合同的真实性均无异议，故本院确认该合同是双方真实意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，该合同是合法有效合同，应受法律保护。被告黄惠认为合同成立但未生效的意见，本院不予采纳。
二、关于案涉之借款是否已交付的问题。原告吴巧婷连同被告黄惠所借的600000元一并转给第三人梁翠玲，第三人梁翠玲确认代黄惠收取了款项，而被告黄惠却否认收到借款，也否认委托梁翠玲收款。而可确定案涉之借款是否已交付最关键的证据是原告保存的《抵押借款合同》附注有黄惠签名及按捺指模确认已收到原告600000元，虽然被告黄惠就附注中“黄惠”的签名和指模的真伪提出司法鉴定，但由于检材中的指模不清鉴定机构认为不具备鉴定条件无法受理指模真伪的鉴定，以及被告黄惠自行撤回对签名笔迹真伪的鉴定申请，故被告黄惠上述主张无法证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被告黄惠应承担举证不能的不利后果。而且，梁翠玲代黄惠收取了款项后再转借给陈嗣毅，陈嗣毅亦向黄惠出具600000元借据，也佐证了黄惠委托梁翠玲收取借款。因此，本院确认原告已将借款交付给被告黄惠。
三、关于原告要求被告黄惠归还借款本金、利息及承担本案律师费的诉讼请求。根据上述认定，原告与被告黄惠之间的债权债务关系明确，被告黄惠向原告吴巧婷借款共人民币600000元的事实清楚、证据充分，被告黄惠没有按合同约定还款，显属违约，原告起诉要求被告黄惠偿还借款本金600000元的诉讼请求，合理合法，本院予以支持。关于利息的计算，双方在合同中约定月利息为2%，该利息符合法律规定的范围，原告在庭审中确认被告黄惠已支付利息至2013年7月22日，故被告黄惠应按照合同约定月息2%从2013年7月23日起向原告计付利息，原告利息的诉求，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。关于律师费的承担，由于合同约定“如因逾期还款引致诉讼或仲裁的，诉讼或仲裁所产生的但不限于诉讼费用、评估费用、拍卖费用、产权过户费及其他行政规费、甲方因诉讼或仲裁支出的律师费等一切费用均由乙方承担”，本案中，原告因本案支出律师费36000元，该费用符合《广东省律师服务收费管理实施办法》的规定，故本院对原告请求被告黄惠承担律师费36000元的诉讼请求予以支持。
四、关于原告要求对肇庆市端州区阅江路住宅一区第7幢阅景花苑508房享有优先受偿权的诉讼请求。被告黄惠为案涉借款提供了位于肇庆市阅江路住宅一区第7幢阅景花苑508房作为抵押物并办理了他项权登记手续，根据《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”及第四十六条“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定”的规定，原告有权对处理抵押房产的所得价款在被告黄惠上述债务的范围内享有优先受偿。故原告要求对肇庆市端州区阅江路住宅一区第7幢阅景花苑508房享有优先受偿权的诉讼请求，本院予以支持。
五、关于原告要求被告陈贵良对被告黄惠的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求。首先，被告陈贵良是否为案涉借款提供担保？原告和被告黄惠所保存的《抵押借款合同》均载明“备注：借款人黄惠其抵押物价值不足部份由陈贵良作担保，并承担连带法律责任”，当中“陈贵良”名字上有按捺指模，虽然被告陈贵良否认备注中“陈贵良”的签名和指模的真实性，但由于检材中的指模不清，鉴定机构认为不具备鉴定条件无法受理指模真伪的鉴定，以及被告陈贵良自行撤回对签名笔迹真伪的鉴定申请，被告陈贵良上述抗辩主张没有证据证实，故本院采信《抵押借款合同》所裁，确认被告陈贵良为案涉借款提供担保。其次，被告陈贵良应承担什么保证责任？备注前半句约定“借款人黄惠其抵押物价值不足部份由陈贵良作担保”，即被告陈贵良担保的范围是借款人黄惠抵押物价值不足部份，是前提；备注后半句约定“并承担连带法律责任”，此半句为补充，即对借款人黄惠抵押物价值不足部份承担连带法律责任。而且，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定，被告陈贵良应对抵押物价值不足部份承担连带保证责任。
六、关于原告要求被告冯丽桃、谭醒健、谭琦婷在继承谭绍雄财产范围内对黄惠上述债务承担清偿责任的诉讼请求。本案的借款是在黄惠和谭绍雄婚姻关系存续期间发生的，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理……”的规定，黄惠和谭绍雄应共同负责偿还上述借款本息及律师费，但由于谭绍雄在诉讼期间死亡，原告要求谭绍雄的第一顺序继续人冯丽桃、谭醒健、谭琦婷在继承谭绍雄财产范围内对黄惠上述债务承担共同清偿责任的诉讼请求，符合《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限”之规定，本院予以支持。
综上所述，原告之诉讼请求，其合法合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十四条第一款第（四）、（八）项，《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款、第二十八条第一款，《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款，以及参照《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
被告黄惠应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告吴巧婷偿还借款本金人民币600000元。
被告黄惠应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告吴巧婷支付借款利息（利息以本金600000元为基准，按月息2%的标准从2013年7月23日起计至本判决确定还款之日止）。
被告黄惠应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告吴巧婷支付律师费人民币36000元。
对于被告黄惠的上述债务，原告吴巧婷在处置被告黄惠所有的位于肇庆市端州区阅江路住宅一区第7幢阅景花苑508房产所得价款范围内享有优先受偿的权利。
被告陈贵良对抵押物（肇庆市端州区阅江路住宅一区第7幢阅景花苑508房产）价值不足以清偿被告黄惠上述债务的部分承担连带保证责任。
被告冯丽桃、谭醒健、谭琦婷在继承谭绍雄财产范围内对被告黄惠上述债务承担共同清偿责任。
驳回原告吴巧婷的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币11120元（原告已预交），由原告吴巧婷承担300元，被告黄惠承担10820元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服一审案件判决部份的上诉请求数额向广东省肇庆市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 伍世强
审 判 员 黄卓贤
人民陪审员 郑凤鸣
二〇一五年五月十一日
书 记 员 卢诗瀚
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