浙江省缙云县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1122刑初字100号
公诉机关浙江省缙云县人民检察院。
被告人施某甲，农民。因本案，于2014年5月7日被缙云县公安局刑事拘留，同年5月21日被取保候审。现在家。
辩护人蒋土福，浙江民晖律师事务所律师。
被告人施某乙，农民，中共党员。因本案，于2014年5月7日被缙云县公安局取保候审。现在家。
指派辩护人陈月勤，浙江新之亚律师事务所律师。
缙云县人民检察院以缙检刑诉[2016]107号起诉书指控被告人施某甲、施某乙犯开设赌场罪，于2016年3月25日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，于2016年6月14日公开开庭审理了本案。缙云县人民检察院指派代理检察员王慧琴出庭支持公诉，被告人施某甲、施某乙及其辩护人蒋土福、陈月勤到庭参加了诉讼。现已审理终结。
缙云县人民检察院指控，2014年1月底至2014年5月6日期间，被告人施某甲先后将海洋之星Ⅱ双响炮打渔机、舞娘游戏机各一台摆放在被告人施某乙位于缙云县新碧街道三都村西岩16号的家中供他人赌博，并商定由施某甲负责提供游戏机和游戏机的维修，施某乙负责提供摆放游戏机的场地、电力设备和积分退换现金，还约定所获利益二人平分。后二人通过摆放上述机器供他人赌博而非法获利20000元。经认定，海洋之星Ⅱ双响炮打渔机、舞娘游戏机具有上分、下分、荧屏计分、选定赔率、以小博大等赌博功能。公诉机关为证明上述事实，当庭宣读和出示了被告人施某甲、施某乙的供述笔录，证人胡某、施某丙的证言笔录，检查笔录，辨认笔录，情况说明，收缴物品清单，行政处罚决定书，缙云县电子设施设备认定意见书，户籍证明，归案经过，照片等证据。公诉机关认为其指控事实清楚，证据确实、充分。二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定，应以开设赌场罪追究刑事责任。被告人施某乙作案时已年满七十五周岁，应适用《中华人民共和国刑法》第十七条之一之规定。提请本院依法判处。
被告人施某甲在庭审中对起诉指控的犯罪事实、罪名均无异议并请求本院从轻处罚。其辩护人蒋土福的辩护意见是：1、起诉指控二被告人非法获利20000元证据不足；2、被告人施某甲具有坦白、退赃、认罪等从轻情节，悔罪表现好，并且家庭经济困难。综上，请求本院对被告人从轻处罚并宣告缓刑。为证明上述意见，其向本院出示了退赃款票据一份，待证被告人施某甲已退出全部违法所得。
被告人施某乙在庭审中对起诉指控的犯罪事实、罪名均无异议。其辩护人陈月勤的辩护意见是：1、对起诉指控被告人施某乙构成开设赌场罪无异议；2、起诉指控二被告人非法获利20000元证据不足；3、被告人施某乙系初犯、偶犯，作案时年满七十五周岁，并具有坦白、认罪等从轻情节，悔罪表现好；4、被告人施某乙家庭经济困难。综上，请求本院对被告人从轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明，2014年1月底至2014年5月6日期间，被告人施某甲先后将海洋之星Ⅱ双响炮打渔机、舞娘游戏机各一台摆放在被告人施某乙位于缙云县新碧街道三都村西岩16号的家中供他人赌博，并商定由被告人施某甲负责提供游戏机和游戏机的维修，被告人施某乙负责提供摆放游戏机的场地、电力设备和积分退换现金，还约定所获利益二人平分。后二人通过摆放上述机器供他人赌博共非法获利人民币20000元。经认定，海洋之星Ⅱ双响炮打渔机、舞娘游戏机具有上分、下分、荧屏计分、选定赔率、以小博大等赌博功能。
另查明，在本案审理期间，被告人施某甲向本院退出全部违法所得人民币20000元。
还查明，被告人施某乙于1936年3月13日出生，犯罪时已满七十五周岁。
上述事实，有公诉机关及被告人施某甲的辩护人当庭举证，并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.证人胡某的证笔录证实：其系被告人施某甲的妻子，施某甲将打渔机摆放在三都村西岩村的事实。
2.证人施某丙的证言笔录证实：其系被告人施某乙的女儿，有一个新建宅基人在施某乙店里摆了打渔机，机主每隔三、四天过来结算一次，收益和施某乙平分等事实。
3.检查笔录证实：缙云县公安局接到举报去施某乙的小店检查现场，发现打渔机等游戏机等事实。
4.辨认笔录及照片证实：施某乙、施某丙、施某甲相互辩认身份以及施某甲辨认摆放赌博机地点的事实；
5.情况说明、行政处罚决定书、收缴物品清单证实：本案涉案的游戏机及赌资14元在公安机关办理施某丙赌博案件中被收缴的事实。
6.缙云县公安局电子游戏设施设备认定意见书证实：经认定，涉案的海洋之星Ⅱ打渔机和舞娘游戏机具有赌博功能的事实。
7.户籍证明证实：二被告人、证人的身份情况。
8.归案经过证实：被告人的归案情况。
9.被告人施某甲的辩护人出具的退赃款票据证实：在本案审理期间，被告人施某甲向本院退出违法所得人民币20000元。
10.被告人施某甲、施某乙的供述笔录及当庭供述与本院认定的上述事实基本相符。
关于本案非法获利的认定问题。本院认为，经查，被告人施某甲、施某乙在侦查阶段均稳定一致地供述二人通过摆放赌博机非法获利人民币20000元的事实，且能相互印证，足以认定。故二被告人的辩护人称本案认定非法获利的证据不足的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人施某甲、施某乙以营利为目的，设置赌博机组织赌博活动，且非法获利在5000元以上，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，二被告人所起的作用基本相当，故不予区分主从犯。被告人施某乙犯罪时已满七十五周岁，依法可以从轻或减轻处罚；二被告人归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；二被告人在庭审中自愿认罪且被告人施某甲已退出全部违法所得，均可酌情从轻处罚。综上，根据二被告人的犯罪事实、情节及悔罪表现，本院决定对二被告人均从轻处罚并宣告缓刑。故被告人施某甲请求本院从轻处罚及二被告人的辩护人请求本院对被告人从轻处罚并宣告缓刑的意见有理，本院予以采纳。被告人施某甲退出的违法所得，应予以追缴。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第四十五条、第二十五条第一款、第十七条之一、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人施某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零三个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币13000元（缓刑考验期限，从判决生效之日起计算。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。
二、被告人施某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零三个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期限，从判决生效之日起计算。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。
三、追缴被告人施某甲退出的违法所得共计人民币20000元，由本院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 媛
人民陪审员 张耀进
人民陪审员 麻建平
二〇一六年六月十四日
代书 记员 徐诗周
附裁判文书适用法律条文依据：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第十七条之一已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。