山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋10民终38号
上诉人（原审原告）：张建娟，女，1979年10月9日出生，汉族。
委托代理人：杨志刚，山西二峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵登峰，男，1977年6月6日出生，汉族。
委托代理人：郭伟，山西诚敏律师事务所律师。
上诉人张建娟因遗赠抚养协议纠纷一案，不服山西省浮山县人民法院（2015）浮民初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人张建娟及其委托代理人杨志刚，被上诉人赵登峰及其委托代理人郭伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告张建娟与被告赵登峰原系夫妻关系，后因感情不合经浮山县人民法院（2005）浮民初字第77号判决书判决离婚。原、被告离婚后，被告赵登峰与其父赵云曾发生过矛盾。期间，原告张建娟对赵云有一个多月的生活上的照顾。2007年6月29日原告与被告之父赵云签定赠与协议书并于同年7月2日在山西省浮山县公证处进行了公证，浮山县公证处作出（2007）浮证民字第21号公证书。原告与赵云所签赠与协议书中约定：一、赠与人赵云自愿将位于浮山县城关镇北关街26号的房产中其依法所得份额及有权处分的房产份额无偿赠与张建娟。二、受赠人张建娟承担赵云晚年生活的义务，同意接受上述赠与房产。协议签定后，赠与人赵云于2013年10月28日因病去世。原告于2015年3月13日以被告拒不履行协助义务起诉至本院，要求被告按照赠与协议内容将房产交付原告。另查明，本案所涉房产现由被告赵登峰居住。
原审法院认为，一、本案案由问题。本案所立案由为遗赠纠纷，但从原告与赵云所签赠与协议内容看，原告张建娟既享有按照协议约定取得受赠财产的权利，亦有按照协议约定赡养赵云晚年生活的义务；赵云既享有要求张建娟赡养的权利，亦有在百年之后将赠与交付张建娟的义务。因此，本案属于遗赠抚养协议纠纷案件，应当按照遗赠抚养案件法律关系审理。二、山西省浮山县公证处（2007）浮证民字第21号公证书效力问题。根据被告的申请，本院于2015年5月14日通过临汾市中级人民法院委托山西警官高等专科学校司法鉴定中心对该公正卷宗中“1、与赵云的谈话笔录。2、赠与协议书。3、公证文书的送达回证。”进行了笔迹鉴定，山西警官高等专科学校司法鉴定中心作出警专司鉴中心【2015】文鉴字第251号文件检验鉴定书。鉴定结论为：赠与协议书与对赵云的谈话笔录中赵云签名为真实的，即由赵云本人所写。送达回证中赵云的签名不是其本人所写。被告认为，公证文书未由其父赵云亲自签收，该公证文书无效。根据《中华人民共和国公证法》第二条规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。第三十二条第一款规定：公证书应当按照国务院司法行政部门规定的格式制作，由公证员签名或者加盖签名章并加盖公证机构印章。公证书自出具之日起生效。”公证文书自出具之日即具有法律效力，不以向当事人送达为生效要件。因此，对被告所述该公证文书未生效的抗辩理由不予采纳。三、原告的诉讼请求问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案属遗赠抚养协议纠纷。按照协议约定，原告张建娟既是权利人，也是义务人。原告须按照协议约定对赵云尽到赡养义务，即生养死葬的义务，才享有获得赠与财产的权利。原告未能在法定期间内提交有效证据证明其对赵云已尽到赡养义务。所以，对原告要求取得受赠财产的诉讼请求依法不予支持。据此，根据《中华人民共和国继承法》第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回原告张建娟的诉讼请求。本案案件受理费二千七百元，由原告张建娟承担。
上诉人张建娟不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，一、一审法院以“遗赠抚养协议法律关系”审理本案，上诉人不持异议，但是对事实认定错误。1、本案法律关系属于特殊的遗赠抚养协议纠纷；2、上诉人作为遗赠抚养协议的受遗赠人已履行了赡养赵云的义务。二、一审人民法院程序违法，遗漏应当参加诉讼的当事人。1、根据《中华人民共和国继承法》等相关法律规定，本案中死者赵云的女儿赵荣荣有权利参加本案诉讼。公证书中表明赵荣荣放弃对其母亲遗产的继承权利，但人民法院仍应依法保障其在本次继承权诉讼中的知情权和参与权。赵荣荣作为赵云的法定继承人成员之一，其有权利参加本案诉讼，人民法院依法应通知赵荣荣并征求其本人意见。2、根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，赵荣荣作为本案利害关系人也应参加本案诉讼。就本案而言，针对赵云的遗产，赵荣荣享有独立请求权；本案最终对赵云遗产的处理结果如何，与赵荣荣亦有法律上的利害关系，如果赵荣荣不参加本案诉讼，无异于剥夺了其诉讼权利和继承权。因此应由赵荣荣本人申请参加诉讼或者由人民法院通知其参加诉讼。3、赵荣荣本人在获知一审法院对本案进行了审判并判决之后，赵荣荣也表达了希望自己发表意见，并主张自己权利的意思，并特别为此出具了书面证明。请二审人民法院依法支持上诉人上诉请求。
被上诉人赵登峰辩称，一、既然上诉人对原审法院以“遗赠抚养协议法律关系”审理不持异议，其就应按照《继承法》第三十一条第一款明确的法律规定承担公民的生养死葬的义务。然而事实上上诉人根本未按“赠与协议”约定履行赡养义务，更谈不上生养死葬。1、赵云本身与上诉人之间就有很大的矛盾【见浮山县人民法院（2005）浮民初字第77号民事判决：上诉人自己表述；我经常受到公公打骂，致使我精神受到很大摧残】；2、上诉人自2005年7月与被上诉人离婚出走及2007年7月公证赠与协议后，2008年上诉人就另行与他人成家结婚生子，直到2012年9月诉讼判决离婚，由此不难看出上诉人不可能尽赡养义务；3、被上诉人提供的村委会及相关证人的证明等均能证明上诉人未尽到赡养义务；4、上诉人没有任何合法证据能证明其已尽到赡养义务，因上诉人未履行赡养义务，其依法不可能享有获得财产的权利。二、本案审理的是“遗赠抚养协议纠纷”，并非继承纠纷，根本不存在遗漏当事人一说，对此依法应予驳回。综上，上诉人上诉理由明显缺乏证据支持，请法院依法驳回上诉维持原判。
经审理本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案属于遗赠抚养协议纠纷，应当按照遗赠抚养案件法律关系审理，双方当事人均不持异议。按照上诉人张建娟与被上诉人赵登峰父亲赵云所签赠与协议书约定，上诉人张建娟既是权利人，也是义务人。上诉人张建娟须按照协议约定对赵云尽到赡养义务，即生养死葬的义务，才享有获得赠与财产的权利。上诉人张建娟未能在法定期间内提交有效证据证明其对赵云已尽到赡养义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故对其主张已履行了赡养赵云的义务，本院不予采信。关于案外人赵荣荣是否应当作为本案当事人参加诉讼一节，因本案属遗赠抚养协议纠纷，并非继承纠纷。案外人赵荣荣可另行主张其权利。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人张建娟承担。
本判决为终审判决。
审判长 周 峰
审判员 陈丽芳
审判员 祁定国
二〇一六年四月六日
书记员 刘 涛