浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙绍商终字第43号
上诉人（原审被告）：浙江××集团有限公司。住所地
：绍兴县××中心大道××号。
法定代表人：鲍某某。
委托代理人：孙某某。
委托代理人：章某。
被上诉人（原审原告）：绍兴××××建材有限公司。
住所地：绍兴县××××号。
法定代表人：潘某某。
委托代理人：王某。
上诉人浙江××集团有限公司（以下称华鹏××公司）
为与被上诉人绍兴××××建材有限公司（以下称永××建材
公司）买卖合同纠纷一案，不服绍兴县人民法院（2011）绍民
初字第956号民事判决，上诉于本院。本院于2012年1月5日立
案受理后，依法组成由审判员魏晓法担任审判长，审判员董伟
、代理审判员薛飞飞参加评议的合议庭，于2012年1月18日进
行了询问。上诉人之委托代理人孙某某、章某，被上诉人之委
托代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年4月2日，原、被告经协商一
致，订立《商品混凝土购销合同》一份，合同约定，自2008年
3月起乙方（供方）永××建材公司供给甲方（需方）华鹏××公司c25商品混凝土，工程名称：绍兴平水某某安置房iv标
，交货地点：绍兴平水某某，浇筑主要部位：基础.柱.楼.屋
面，数量：20000方，单价：按绍兴市建设工程造价管理对应
砼标号当月价格为标准，下浮13％结算，逐月结帐。商品混凝
土方某结算方式：以随车送货单注明的方某并签字为结算依据
。如甲方对乙方的方某有异议时，甲方可依据有关国家标准及
试验方法对混凝土当次供应进行抽检。付款方式和期限双方约
定为：自供砼之日起，每月月底双方核对当月所供砼方某及货
款，甲方需在次月10日前把当月货款的75％以现金或汇票的形
式，汇到乙方指定帐户，逐月结帐，余款25％在全部结构砼浇
筑完毕后次日起60天内，平均分二次结清。双方另对技术要求
、验收标准、方法及提出异议期限、违约责任等事项作了约定
，违约责任中约定：甲方如不能如约支付货款，甲方应承担逾
期部分金额每日5‰的违约金。合同订立后原告依约供给被告c
25商品混凝土，在合同履行过程中，经被告项目经理要求，原
告另供给被告上述工程所需的c15、c20、c20细石、c30的商品
混凝土，输送类型有泵送、非泵送及塔吊三种方式，货到被告
工地后由被告方工作人员在原告送货单上签字，被告并陆续支
付货款1587969.93元，截止2009年1月11日，原告供应了被告
承包施工的平某昌锋自然村安置小区1#、5#、6#、7#、14#、2
1#、22#，26#、27#、28#、29#、30#、31#共计13幢房屋的商
品混凝土，但迄今双方因故未进行对帐，原告于2011年1月31
日向案外人中厦建设集团有限公司（总包单位）提交《函》一
份，主要内容：由贵公司总承包，浙江××集团有限公司建设的绍兴平水某某安置房4标，截止2010年2月15日，尚欠绍兴×
×××建材有限公司混凝土款1263554.13元。按照与华某公司
的有关合同协议的约定，应当在2009年4月30日之前必须支付
全部欠款。由于该项目的所有款项需经贵公司后支付于某某公
司，并我公司所有发票均开具于贵公司，故我公司希望在双方
互利互助的基础上，由贵公司解决该项目的混凝土欠款事宜。
嗣后被告未支付欠款，原告遂诉至法院要求处理，酿成纠纷。
为查明原告供给被告各种规格商品砼的价值，该院根据
原告申请，委托浙江越峰项目管理有限公司对原告供给被告的
平某昌锋自然村安置小区1#、5#、6#、7#、14#、21#、22#，2
6#、27#、28#、29#、30#、31#共计13幢房屋商品混凝土方某
及价款进行审计，该公司接受委托后根据原告送货单统计的不
同规格的砼方某按绍兴市建设行政主管部门发布的2008年3月-
2009年1月信息价下浮13％计算口径，于2011年9月15日作出司
某某定报告，鉴定结论为：上述13幢房屋原告所供商品混凝土
合计11005方，价款为2888556元。
同时认定，绍兴平水某某安置房工程其中iv标1#、5#、6
#、7#、14#、21#、22#，26#、27#、28#、29#、30#、31#共计
13幢房屋由被告施工，工程于2009年11月20日经竣工验收。根
据现存于绍兴县城建档案馆的上述13幢《预拌混凝土用量汇总
表》统计，混凝土用量为10318.5方（不包括栏板混凝土方某
及无备案资料的挖孔桩部分混凝土方某）。
原审法院审理认为，原、被告订立的《商品混凝土购销
合同》，从双方约定的权利义务来看，原告的合同主要义务是依约供给被告所需的商品混凝土，被告的合同主要义务是按期
支付价款，系双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反国家
法律、行政法规的强制性规定，应认定合法成立、生效。原告
主张其在供应的同时，还负责混凝土的搅拌工作，既无证据证
明，亦与合同约定不符，该院不予采纳。该院认定原、被告之
间法律关系性质为商品砼买卖合同关系。双方当事人争议的焦
点问题主要是：1、被告尚欠原告商品混凝土价款如何认定？2
、被告在合同履行中有否违约行为？其违约责任如何某担？3
、原告起诉有否超过法律规定的诉讼时效？
（一）关于本案被告尚欠原告商品混凝土价款如何认定
的问题
该院认为，此问题首先应确定原告供给被告的商品混凝
土数量及其价款。根据双方合同约定，商品混凝土方某结算方
式为“以随车送货单注明的方某并签字为结算依据。”由于合
同履行中双方既未按合同约定逐月结帐，亦未在供货完毕后进
行对帐确认，导致双方对原告供货数量争议较大，此情节该院
在决定鉴定费负担时予以考虑。为确定此项争议的基本事实，
该院根据原告申请，并征得原告同意，以原告庭审中提供并经
当庭质证的送货单为鉴定依据，委托有关机构对原告供给被告
的商品混凝土价款按送货单载明的数量结合双方一致认可的口
径进行审计，既符合双方之约定，程序上也合法，由此得出的
鉴定结论可作为确定本案原告供给被告商品混凝土价款的依据
。被告认为该鉴定结论的送鉴依据即送货单并没有经被告确认
，送货单上签字人员多达11人，这些人均不是其公司工作人员，而且有的送货单载明数量与车辆核载重量不符，不能作为鉴
定依据；由于本案工程已经审计部门审计，原告供应的混凝土
方某某以审计报告确定的9693.913方为准，并提交审计报告一
份佐证。对此，该院认为，因双方在合同中并未约定具体签收
人员，该院根据本案情况，已要求被告在规定期限内提供由其
掌握和管理的职工名册、职工工资发放花名册，然被告举证不
能，依法应承担举证不能的不利后果，另外从被告向某兴县城
建档案馆提交的上述13幢《预拌混凝土用量汇总表》统计，混
凝土用量就达10318.5方（不包括栏板混凝土方某及无备案资
料的挖孔桩部分混凝土方某），进一步佐证了上述鉴定依据的
真实性。其提供的审计报告一份，系业主委托审计部门所作出
，与本案事实缺乏有效证据必备的关联性，对其证明力该院不
予认定，被告该项抗辩理由，缺乏事实依据，该院不予采纳。
被告又认为除规格为c25商品混凝土由被告采购外，其他规格
的商品混凝土是下面项目经理自行采购的，与被告无关。该院
认为，所谓项目经理，根据建设部《建筑施工企业项目经理资
质管理办法》第二条规定，项目经理，即建筑施工企业项目经
理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责
的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代
表人。又根据该办法第八条的相甲定，项目经理作为工程项目
的管理者，其管理权力包括以企业法定代表人代表的身份处理
与承担的工程项目有关的外部关系。本案中被告虽未授权项目
经理采购其他规格的商品混凝土，但从被告事后支付了部分价
款，亦将原告提供的预拌（商品）混凝土出厂合格证、检测报告送交有关部门备案，足以表明被告对项目经理采购其他规格
的商品混凝土行为进行了追认，发生有权代理的法律后果，亦
即被告应承担涉讼13幢房屋所用混凝土的付款责任，被告该项
抗辩理由，与法不符，该院不予采纳。其次，需确定被告已支
付价款的数额。诉讼中原告自认被告已付款金额为1587969.93
元（包括2008年9月19日直接汇入陶某某个人存折、陶某某代
为被告交至原告财务的10万元），被告认为原告诉称总价款为
2901524.06元减去原告向案外人中厦建设集团有限公司提交《
函》中自认的被告尚欠原告1263554.13元，可以得出被告已付
款金额为1637969.93元，因原告诉称的总价款并没有依据证实
，被告又没有表示认可，被告以此为基数计算得出的其已付款
金额，理由显然不当，该院不予采纳。由于原告于2011年1月3
1日向案外人中厦建设集团有限公司提交《函》中自认的被告
尚欠原告1263554.13元，小于上述鉴定结论确定的混凝土总价
款2888556元减去原告诉讼中自认的被告已付款金额1587969.9
3元的剩余金额1300586.07元，故该院确认被告尚某支付原告
的商品混凝土价款的金额为1263554.13元。
（二）关于被告在合同履行中有否违约行为及其违约责
任如何某担的问题
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事
人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当
承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本
案被告尚某支付原告混凝土价款1263554.13元，事实清楚，证
据确凿，该院应予认定，被告理应在混凝土浇筑完毕后及时履行付款义务，然被告经原告催告，借故拖延不付，显属违约行
为，且无正当理由，依法应承担向原告支付尚余商品混凝土价
款并偿付该款自原告起诉之日起至本判决确定归还日止按中国
人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的逾期付款利息。
原告要求被告支付按日万分之五计算的违约金，因合同约定的
违约金每日5‰只涉及c25规格的商品混凝土，其他规格的商品
混凝土供需双方并未约定具体的违约金，又根据被告付款情况
，可以认定被告对涉及c25商品混凝土的货款已经付清，故原
告该项请求不当，该院依法予以调整。
（三）关某某告起诉有否超过法律规定的诉讼时效问题
如上所述，本案双方当事人对除c25外的其他商品混凝土
的付款期限并没有具体约定付款期限，根据《中华人民共和国
合同法》第六十二条：“当事人就有关合同内容约定不明确，
依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：…
…（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也
可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”之规定
，原告于今年3月10日起诉要求被告支付尚余欠款，并未超过
法律规定的诉讼时效，被告认为原告起诉已超过法律规定的诉
讼时效，与法不符，该院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五
条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第六十二条
、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼
时效制度若干问题的规定》第六条之规定，判决：一、浙江×
×集团有限公司应于本判决生效后十日内给付原告绍兴××××建材有限公司商品混凝土款1263554.13元，并偿付该款自20
11年3月10日起至本判决确定归还日止按中国人民银行发布的
同期同类银行贷款利率计算的逾期付款利息；二、驳回原告的
其他诉讼请求。本案受理费22158元，由被告负担，限于本判
决生效后七日内向该院交纳；鉴定费20311元，由原告负担（
已交纳）。
华鹏××公司不服原判，提起上诉称：一、一审法院在
商品混凝土数量认定上存在错误。1、由一审法院委托浙江越
峰项目管理有限公司所做的司某某定报告存在以下几点错误：
首先，被上诉人所提供的送货单因存在签收人是否真实及送货
单载明的数量与车辆核准重量不符等重大疑点并未经上诉人确
认，不能作为该报告的鉴定依据；其次，上诉人认为对于商品
混凝土数量的鉴定，应该按照该工程的施工图纸，结合建筑物
的实际结构进行认真计算方可得出结论，而该司某某定报告在
商品混凝土数量上仅凭被上诉人所提供的且存在诸多疑点的送
货单进行简单加计后便草草的认定，该结论与案件事实不符，
法院将此作为认定商品混凝土数量的主要依据并不合理。2、
上诉人向某兴县城建档案馆提交的《预拌混凝土用量汇总表》
并不能证明司某某定的真实性。3、上诉人提供的工程某算审
计报告应作为确定商品混凝土数量的主要依据。二、一审法院
在商品混凝土价款的认定上也存在错误。《商品混凝土购销合
同》约定下浮13％结算，仅适用于合同约定的c25商品混凝土
，对于其合同外提供的c15、c20、c20细石、c30的商品混凝土
并不适用，因此司某某定报告中全部按合同约定的口径计算得出的价款2888556元显然错误。综上所述，一审判决在对本案
有重大关系的事实认定上存在错误，请求二审法院依法撤销一
审判决并依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人永××建材公司答辩称：一、一审法院对商品
混凝土数量的认定正确。根据一审法院向某兴县城建档案馆进
行查实，上诉人在预拌混凝土用量汇总表中予以确认，有上诉
人材料员的签字和上诉人加盖的公章。因为上诉人没有将栏板
的相关用量汇总加入，这个内容已经由城建档案馆进行询问和
制作笔录，一审法院已经搜集到上诉人自己确认的栏板部分的
方某。本案中，混凝土方某涉及到主体部分方某、栏板方某、
挖孔桩方某，其他还涉及到工程返工、损耗及场外工程的混凝
土方某，这些从城建档案馆中可以统计到的数量与被上诉人向
一审法院提供的混凝土方某是基本一致的。在这个方面，上诉
人要求被上诉人提供证据证明上诉人没有委派相乙作人员在被
上诉人的送货单上签字确认，但上诉人没有将工资发放名册向
法院提供，由此产生的后果应由上诉人承担。一审法院委托具
有资质的事务所对混凝土的用量和价款进行审计，双方对审计
初稿进行了答辩，一审法院以鉴定机构出具的数据作为最后的
定案依据程序某某，结果公正。二、上诉人提出确定被上诉人
所供混凝土的方某某当以工程某算审计报告为准，这个理由是
不成立的。业主单位将审计报告直接提供给上诉人，被上诉人
并不知情，上诉人可能考虑到种种因素进行确认，剥夺了被上
诉人的申辩等权利。审计报告只能是上诉人与业主之间的关系
，其只对正常施工中产生的混凝土数量进行统计，对于其他损耗、返工等情况都没有作出审计，该部分产生的混凝土应当由
上诉人向被上诉人支付货款。三、一审对混凝土价款的认定基
本合理。双方签订的混凝土购销合同约定价格按照绍兴市建设
工程造价管理当月价格为标准下浮13%结算，这个数据仅仅适
用于c25的混凝土，都其他的都不适用。既然上诉人已经使用
其他标号的混凝土，被上诉人不同意按照下浮13%进行结算，
就按照当月价格进行结算，一审作出的判决在一定程度上是有
利于上诉人的，但我们尊重一审法院的判决。要求二审法院依
法维持原判。
二审期间，双方当事人均未提出新的证据。本院经审核
一审证据后，对原审判决认定的事实予以确认。
围绕上诉人华鹏××公司提出的上诉理由，本案的争议
焦点集中在由原审法院委托浙江越峰项目管理有限公司所作出
的司某某定报告在对商品混凝土数量及价款的认定上是否存在
错误这一问题上。对此，上诉人虽提出了诸多的异议，但其并
未向一、二审法院提出重新鉴定或补充鉴定等申请，也未提供
证据证明该司某某定报告存在不能作为证据使用的情形或其异
议足以成立的充分理由，本院对其上诉主张不予采信。原审将
司某某定报告作为定案证据，程序正当，认定理由具有事实依
据，判处得当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法
》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22158元，由上诉人华鹏××公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏晓法
审 判 员 董 伟
代理审判员 薛飞飞
二〇一二年二月十三日
书 记 员 裘青清