四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乐民终字第1027号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司。
负责人：熊晓军，该支公司经理。
委托代理人：李茂伦，四川众能律师事务所律师。
委托代理人：许俊林，男，公司员工。
被上诉人（原审原告）：窦永兰，女，1952年2月20日出生，汉族。
委托代理人：秦顺章，四川正心律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：田进容，女，1970年2月8日出生，汉族。
委托代理人：雷卓，四川三江汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乐山市公共交通总公司。
法定代表人：李有全，公司董事长。
委托代理人：雷卓，四川三江汇律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司（以下简称平安财保乐山中心支公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服乐山市市中区人民法院（2014）乐中民初字第186号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司的委托代理人李茂伦、许俊林，被上诉人窦永兰及委托代理人秦顺章，被上诉人田进容及委托代理人雷卓，被上诉人乐山市公共交通总公司的委托代理人雷卓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年10月8日，田进容驾驶川L370**号大型客车，从乐山市市中区乐山港方向往乐山广场方向行驶，10时50分，当该车行至人民南路（世纪城外）路段时，与同向在前由原告驾驶的川LDT8**号普通摩托车相撞，造成窦永兰受伤及车辆损坏的交通事故。此事故经乐山市公安局交通警察支队直属一大队认定，田进容在本起事故中承担全部责任，窦永兰无责任。
窦永兰于事发当天被送往乐山市人民医院住院治疗至2011年10月11日出院，出院诊断为：1、左胫腓骨远端骨折；2、左上第1、2门齿松动。出院医嘱：转上级医院进一步治疗。2011年10月11日，窦永兰入四川大学华西医院住院治疗至2011年11月2日出院，出院诊断为：左胫骨pilon骨折，左外踝骨折。出院医嘱及建议：1、休息3月；2、左踝关节在支具保护下活动；3、出院后1、2、3、6、9、12月门诊随访，根据复查决定患肢负重及功能锻炼强度。备注：“2011-10-17左外踝闭合复位、左胫骨切开复位钢板螺钉内固定术”。
2012年3月30日，乐山科信司法鉴定中心评定窦永兰伤残程度为交通事故十级伤残加2%。乐山公交总公司为此支付鉴定费700元。
2013年5月15日，窦永兰因行左胫腓骨内固定取出术，入西藏自治区人民政府驻成都办事处医院住院治疗至同月27日出院，出院诊断：1、左胫腓骨骨折内固定术后骨愈合；2、左踝创伤性关节炎。出院医嘱：1、全休3月，监测患肢创面情况，每2-3天换药一次，术后14天根据切口情况拆线。若有异常及时就诊；2、出院后1、2、3、6、12周复查X线，华西医院张晖教授门诊随访，视随访情况决定是否进一步行左踝关节置换术3、加强患肢功能训练，加强营养，合理膳食；4、病情有变化，立即就医。
2013年8月5日，窦永兰因“左胫腓骨远端骨折术后2年，左小腿、左踝红肿热痛1天”入乐山市市中区人民医院住院治疗至同月7日出院，出院诊断：左胫腓骨远端骨折术后，迟发性感染。出院医嘱：外院继续治疗。2013年8月7日，窦永兰因“左胫腓骨内固定取出术后2余月局部红肿热痛2天”入西藏自治区人民政府驻成都办事处医院住院治疗至同月14日出院，出院诊断：左踝部感染。出院医嘱及建议：1、注意休息，避免感冒，皮肤破损；2、每月华西医院骨科张晖教授门诊随访，视情况决定是否进一步行左踝关节置换术；4、病情有变化，立即就医。
窦永兰医疗中产生：住院医疗费79521.31元，护理人员护理费20590元，在乐山市人民医院、乐山市市中区中医医院、乐山骨科医院、乐山协禾口腔医院、四川大学华西医院门诊医疗费用13486.85元。审理中，各方均同意原告伤残等级按十级伤残计算。
原审法院另查明：原告窦永兰系城镇居民户籍，自2009年至受伤期间从事个体经营。川L370**号大型客车的驾驶员田进容事发时执行职务行为，该车车主为乐山公交总公司，该车在平安财保乐山中心支公司投保了交强险和第三者责任险（限额500000元）。
原审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害或死亡的，应当承担赔偿责任。乐山市公安局交通警察支队直属一大队认定客观，并符合本案实际，该院予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，田进容因过错造成本次交通事故的发生，致窦永兰受伤，应承担全部赔偿责任。投保车辆在保险期间发生交通事故致他人损失，保险公司应依约赔付保险金。保险条款中约定的免赔率条款属于格式条款中的免责条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，保险人应在投保单、保险单或者其他保险凭证上对免责条款作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不发生效力，鉴于保险公司未提供证据证明已对免责条款内容向投保人履行了明确说明的义务，故该保险条款中“负全部责任免赔20%”的免责条款对原告不产生效力。
关于赔偿项目和标准。1、原告产生住院医疗费79521.31元、门诊医疗费用13486.85元，共计93008.16元，有相关票据和病历证明，是治疗产生的必需费用，予以确认；2、住院伙食补助费以一般工作人员出差补助标准每天15元，计住院时间49天，为735元；3、营养费有医嘱加强膳食，可予确定，与住院伙食补助费标准一致，为735元；4、误工费参照四川省2012年度批发和零售业平均工资予以认定，即月平均工资为2589.5元／月（31074元／年÷12月），每天的平均工资为119元／天（2589.5元÷21.75天）。原告的误工时间是7个月零19天，其主张误工费19497.06元合理，予以支持；5、摩托车损失费4000元无维修票据和维修清单证明，不予确认；6、综合本地的平均生活水平以及给原告造成的精神损害后果等情况，充分体现精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚的功能，确定精神损害抚慰金为3000元；7、原告应计付住院期间护理费，出院护理费无医嘱不予支持，以住院49天和2012年度居民服务和其他服务业工资标准计为3222元（49天×23664元／12月／30天）；8、购买药品及治疗辅助用品费用无医院病历和证明，不予确认；9、交通费、食宿费结合原告就医具体情况，酌情确认4000元；10、司法鉴定费700元，是确认原告伤残等级的必需费用，应予确认；11、原告系城镇户籍，其残疾赔偿金按2012年度城镇居民人均可支配收入计伤残系数为40614元（20307元×20年×0.1）。综上，该院确定原告本次事故损失为165511.22元。其中，医疗费93008.16元、住院伙食补助费735元、营养费735元，共计94478.16元，由平安财保乐山中心支公司在医疗赔偿限额内承担10000元。误工费19497.06元、护理费3222元、交通、食宿费4000元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费700元、残疾赔偿金40614元共计71033.06元，由平安财保乐山中心支公司在死亡伤残费用赔偿限额内承担。平安财保乐山中心支公司按照交强险共应赔偿81033.06元。超出交强险的84478.16元，转由平安财保乐山中心支公司在第三者责任险限额内承担。平安财保乐山中心支公司按照交强险和第三者责任险共应赔偿原165511.22元。鉴于被告乐山公交总公司已垫付了93008.16元医疗费，交通食宿费4000元，鉴定费700元，护理费20590元，共计118298.16元。此款应从平安财保乐山中心支公司赔偿原告的165511.22元中扣减出来支付给被告乐山公交总公司，扣减后平安财保乐山中心支公司应赔偿原告47213.06元。
为此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司在本判决生效后十五日内支付原告窦永兰47213.06元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司在本判决生效后十五日内支付被告乐山市公共交通总公司118298.16元；三、驳回原告窦永兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费965元（已减半），由被告乐山市公共交通总公司负担。
一审宣判后，上诉人平安财保乐山中心支公司不服，向本院提起上诉称，1、根据商业三者险保险合同第十七条约定，要求扣除20%自费药部分；2、川L370**号大型客车未投保商业三者险不计免赔，，因该车在事故中负全部责任，根据保险合同第十三条约定应扣减20%的赔偿责任；3、门诊医疗费无相关检查报告单、处方笺佐证，我公司不予赔偿；4、伤者年满60周岁且务工情况与上诉人调查结果不符，判决上诉人赔付误工费明显证据不足；5、上诉人不应承担上诉费。请求：1、撤销（2014）乐中民初字第186号民事判决，扣除自费药，并依法改判上诉人对超过医疗费项下的费用不承担赔偿责任；2、对保险约定20%免赔部分不予承担；3、对与实际不符的误工费不予赔付；4、对门诊医疗费不予承担；5、上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人窦永兰答辩称，1、我的误工情况真实，一审法院也进行过核实。2、原判正确，请求维持。
被上诉人乐山市公共交通总公司答辩称，1、在公交公司与上诉人签订的《乐山市公共交通总公司公交客运车辆保险服务合同》并中无免赔率和扣除自费药的约定，上诉人也没有进行过提示和说明。2、田进容系职务行为，由公交公司承担责任。综上，原判正确，请求维持。
被上诉人田进容答辩称，我同意被上诉人乐山市公共交通总公司的答辩意见。
二审查明的事实与一审查明事实基本一致，本院予以确认。
另查明，1、中国平安财产保险股份有限公司机动车辆保险投保单投保人声明栏以黑体字加粗载明“……2、本人确已收到了《平安机动车辆保险条款》，且贵公司已向本人详细介绍了条款的内容，特别就黑体字部分的条款内容和手写或打印版的特别约定内容做了明确说明，本人已完全理解，并同意投保。……”，被上诉人乐山公交总公司在声明栏投保人签章处加盖了印章；2、上诉人平安财保乐山中心支公司提供的机动车辆保险条款（2009版）第十三条以黑体字加粗载明载明“根据驾驶人在事故中所负事故责任比例，本保险实行相应的事故责任免赔率；在事故中，保险车辆驾驶人负全部责任的，事故责任免赔率20%……、第十七条载明“事故发生后，保险人按照国家相关法律法规的赔偿范围、项目和标准以及以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门制定的交通事故人员创伤临床医疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人申伤亡的赔偿金额。”同时，在免责条款声明项处载明“1、本人确认已经收到《平安机动车辆保险条款》，本条款为投保单附带条款，共四页。贵公司已向本人详细介绍了条款的内容，特别就黑体字部分的条款内容和手写或打印的特别约定内容做了明确说明，本人已完全理解，并同意投保。2、本条款一式两份，保险合同双方各留存一份，具有同等效力。”，被上诉人乐山公交总公司在投保人签名或盖章处加盖印章；3、被上诉人乐山市公共交通总公司未购买机动车商业第三者责任保险不计免赔；4、2014年7月2日，一审法院法官向兴发街菜市场管理办公室主任进行询问，其陈述“窦永兰是2009年2月份来经营猪肉生意的，庭审中提交的《证明》和《摊位租赁合同》是真实的。”
庭审中，因上诉人平安财保乐山中心支公司与被上诉人窦永兰在核实门诊医疗费票据后一致认可一审确定的门诊医疗费13486.85元，上诉人撤回了第4项“对门诊医疗费不予承担”的上诉请求和理由。
本院认为，结合上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1、医疗费是否应当扣除20%自费药品费用？2、上诉人平安财保乐山中心支公司如何承担商业险部分的赔偿责任？3、被上诉人窦永兰的误工费是否应当得到支持？
关于医疗费用中应否扣除自费药品费用的问题。本院认为，上诉人平安财保乐山中心支公司主张依据机动车商业第三者责任保险合同条款第十七条“事故发生后，保险人按照国家相关法律法规的赔偿范围、项目和标准以及以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门制定的交通事故人员创伤临床医疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人申伤亡的赔偿金额。”的约定扣除自费药，该条约定属于保险合同中免除或减轻保险人责任的条款，上诉人提交证据表明虽将保险条款交付了投保人，但对商业第三者责任保险条款第十七条未用加黑体标示，未向投保人作特别明示，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款关于“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”的规定，上诉人平安财保乐山中心支公司并未提供证明其已采取合理的方式告知并履行明确向投保人说明要扣除自费药的证据，故上诉人平安财保乐山中心支公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人平安财保乐山中心支公司如何承担商业险部分的赔偿责任的问题。上诉人平安财保乐山中心支公司认为被上诉人乐山市公交总公司未购买商业第三者责任保险不计免赔，根据保险合同以加黑体标注的第十三条约定，结合被上诉人在投保单声明栏盖章确认，可以证明上诉人就该免责条款的内容已向被保险人乐山市公共交通总公司进行了明确的提示和说明，故应免除上诉人商业三者险限额20%的赔偿责任。被上诉人乐山市公共交通总公司认为，虽然投保单声明栏处盖有本单位的印章，但根据上诉人平安财保乐山中心支公司与被上诉人乐山市公共交通总公司之间单独签订的《客车车辆保险服务合同》，并未约定免赔20%的相关内容，且上诉人所提供的保险合同只是上诉人单方出具，只是作为客车车辆保险服务合同配套文件，且上诉人也未履行相关告知说明义务，故不应免除上诉人商业三者险限额20%的赔偿责任。本院认为，上诉人平安财保乐山中心支公司与被上诉人乐山市公共交通总公司之间单独签订的《客车车辆保险服务合同》所载明的内容为上诉人平安财保乐山中心支公司向被上诉人乐山市公共交通总公司提供保险服务的范围及方式，但就具体投保的险种和相应赔付依据在该合同中并未载明。同时，上诉人平安财保乐山中心支公司提供的商业第三者责任保险合同、投保单能证实被上诉人乐山市公共交通总公司确已收到保险合同及保险条款，并且上诉人就合同加黑体标注的免责条款已向投保人进行了提示和说明，被上诉人乐山市公共交通总公司未购买商业第三者责任保险不计免赔，根据商业第三者责任保险合同以加黑体标注的第十三条“根据驾驶人在事故中所负事故责任比例，本保险实行相应的事故责任免赔率；在事故中，保险车辆驾驶人负全部责任的，事故责任免赔率20%……”的约定应当免除上诉人商业第三者责任保险范围20%的赔偿责任，故上诉人的此项上诉理由本院予以支持，对一审认定的赔偿数额依法予以变更。
关于被上诉人窦永兰的误工费是否应当得到支持的问题。本院认为，被上诉人窦永兰主张事故发生前长期在乐山市市中区兴发街市场从事猪杂角销售工作，事故发生后存在误工损失，在一审诉讼中提供了乐山市中心城区农贸市场服务管理所证明、摊位租赁合同及证人证言等证据，能证实被上诉人窦永兰事故发生前从事猪肉生意的事实，一审法院经走访核实后认定窦永兰存在误工损失并参照四川省2012年度批发和零售业平均工资标准进行计算并无不当。上诉人平安财保乐山中心支公司认为一审认定的被上诉人窦永兰务工情况与上诉人调查结果不符，但未提供证据予以反驳，故上诉人平安财保乐山中心支公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
为此，各方当事人对一审确认的其他损失费用无异议，本院予以确认。本次交通事故造成的损失为：1、医疗费93008.16元；2、住院伙食补助费735元；3、营养费735元；4、误工费19497.06元；5、护理费3222元；6、交通、食宿费4000元；7、精神损失抚慰金3000元；8、鉴定费700元；9、残疾赔偿金40614元，共计：165511.22元。此款：1、由上诉人平安财保乐山中心支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔付10000元，在交强险伤残赔偿限额内赔付71033.06元，共计81033.06元；2、超过交强险范围的84478.16元，由上诉人平安财保乐山中心支公司承担80%的赔偿责任，即84478.16×80%=67582.53元，由被上诉人乐山市公共交通总公司自行承担20%的赔偿责任，即84478.16×20%=16895.63元。3、被上诉人窦永兰返还被上诉人乐山市公共交通总公司已垫付的医疗费93008.16元；交通、食宿费4000元；鉴定费700元；护理费20590元，共计118298.16元。4、上述费用经品迭后，由上诉人平安财保乐山中心支公司赔付被上诉人窦永兰47213.06，支付被上诉人乐山市公共交通总公司垫付费用101402.53元。
综上，一审查明事实基本清楚，但因二审中出现新证据，上诉人平安财保乐山中心支公司的上诉理由部分成立，二审依法予以变更，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持四川省乐山市市中区人民法院（2014）乐中民初字第186号民事判决第（一）项“被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司在本判决生效后十五日内支付原告窦永兰47213.06元”和第（三）项“驳回原告窦永兰的其他诉讼请求”；
二、变更四川省乐山市市中区人民法院（2014）乐中民初字第186号民事判决第（二）项“被告中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司在本判决生效后十五日内支付被告乐山市公共交通总公司118298.16元”为“上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司在本判决生效后十五日内支付被上诉人乐山市公共交通总公司101402.53元”。
一审案件受理费依法减半收取为965元（已减半），由被上诉人乐山市公共交通总公司负担。二审案件受理费1930元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司乐山中心支公司负担1500元，由被上诉人乐山市公共交通总公司负担430元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
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审 判 长 易晓芸
审 判 员 张开运
代理审判员 杨楠青
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 童渝婷
附：本判决所适用的法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。