广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终22257号上诉人（原审原告）：莫某，男，1996年2月10日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：唐仙龙，广东深南律师事务所律师。委托诉讼代理人：张爱东，广东深南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石家庄碧桂园房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市元氏县马村乡张掖一村。法定代表人：杨文杰，总经理。原审被告：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼，组织机构代码708461136。法定代表人：马化腾，董事长。委托诉讼代理人：王静，广东都源律师事务所律师。上诉人莫某因与被上诉人石家庄碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）、原审被告深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）肖像权纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初5243号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。一审法院认定事实：原告为中国男子短跑运动员，多次在国内外比赛中取得优异成绩。2015年8月29日，原告与谢某、苏某、张某代表中国队参加了2015年北京田径世锦赛男子4×100米接力决赛，获得亚军，取得了亚洲队伍在世界大赛中的最好成绩。2015年8月29日，被告碧桂园公司在其公众微信号“石家庄碧桂园”上推送了一条标题为“中国男子4×100米接力银牌，创造辉煌！碧桂园发来贺电！一同创造辉煌！”的文章，该文章中转载了央视体育频道CCTV5对赛事报道使用的、包含原告在内的四名选手赛后在赛场的合影两张，及另一张转自新浪体育的赛事成绩列表；文字部分内容为“8月29日晚，在北京田径世锦赛男子4×100米接力决赛中，牙买加队以37秒36夺得冠军！由于第二位冲线的美国队犯规，成绩被取消。跑出38秒01的中国队收获了一枚银牌！中国队创造第九道奇迹！”和“中国男子4×100米接力队由莫某、谢某、苏某和张某组成。恭喜四个小伙子，恭喜中国田径！”；文章右侧有微信二维码和“微信扫一扫关注该公众号”的内容；文章下方有石家庄碧桂园的宣传信息及免费看楼巴士信息。被告碧桂园公司确认上述文章确系由其发布，涉案图片确系由其使用。但在接到张某（涉案图片肖像之一）案的应诉材料后，被告碧桂园公司就已自行删除了涉案图片，涉案图片存在的时间很短、影响甚小。被告腾讯公司亦确认其在收到本案应诉材料后核实时，发现涉案文章及图片已不存在。原告确认涉案图片已被删除，但并不清楚删除的时间。庭审中，原告称，发现涉案图片后直接采取了证据保全措施，因侵权图片数量太大，故未逐一要求被告腾讯公司予以删除。原告诉讼请求中所称的损失和开支主要是指，原告与多家赞助商签订了赞助协议及肖像授权协议，非新闻单位发表有关原告的肖像图片应当向原告支付商业报酬，此外，原告为维权支付了证据保全费和律师费等费用。原告莫某向一审法院起诉请求：1、两被告立即停止侵权，删除涉嫌侵权页面及侵权图片；2、被告碧桂园公司在其涉嫌侵权的微信公众号向原告公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包含判决书案号、侵权图片名称、侵权图片及使用位置，道歉时间不少于90日；3、被告碧桂园公司向原告各赔偿经济损失100000元、维权成本等合理开支10000元，共计赔偿原告110000元；4、被告承担各案的诉讼费用。一审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民的肖像权受法律保护，但特定情况下公民肖像权的行使亦受到一定的限制。本案中，原告系我国知名运动员，其代表中国参加2015年北京田径世锦赛男子4×100米接力决赛，该赛事为国际公开赛事，其参与该赛事的行为亦属公开活动，该赛事活动的公开性及原告参赛身份的性质，使其肖像权的使用受到一定限制，即：在赛事活动中原告不得反对他人对其拍照，也不应反对他人对该赛事进行新闻报道并合理使用赛事图片。从庭审查明的情况看，被告碧桂园公司确实在其微信公众号平台转载了该赛事报道并刊登了原告与其他选手在赛场上的合影。鉴于：图片的使用时间为赛事当天，具有很强的时事性和新闻性；且两张图片的内容与新闻报道文字相互呼应，系为配合新闻报道而使用，其目的是使新闻报道内容更为生动直观；图片转自于公开的体育新闻媒介，被告碧桂园公司并未对图片进行任何编辑，亦未嵌入任何有关被告碧桂园公司的产品信息或公众号名称；涉案文章本身亦是单纯对赛事作出客观报道，并无被告碧桂园公司产品信息的嵌入，法院认为，涉案图片具有明显的新闻价值，该图片与赛事相关的文字报道配合使用应属于对原告肖像的合理使用，不以须经原告本人同意为前提。虽然被告碧桂园公司在使用涉案文章的页面其它部位附加了公众号关注链接和一定的产品宣传，不排除其有利用用户对该新闻事件的关注，达到让更多用户在阅读该新闻报道的同时，能有机会看到其宣传内容和关注链接的意图。但被告碧桂园公司在自营的微信公众平台对产品信息进行宣传和推广的权利，并不因其对涉案图片的合理使用和对新闻报道客观转载而受到限制。且被告碧桂园公司对包含各原告肖像的图片之使用，与有关被告碧桂园公司产品信息之间相互独立，被告碧桂园公司并未有意在原告的肖像与被告碧桂园公司的产品之间建立某种关联，客观上不足以使一般公众对原告的肖像与被告碧桂园公司的产品产生联想或误解。此外，并无证据表明被告碧桂园公司的上述行为对原告造成了任何负面影响或对原告的肖像权造成任何损害。被告腾讯公司并非涉案文章的发布者，原告未能举证证实被告腾讯公司对此存在任何过错。综上，原告关于两被告侵犯其肖像权的主张，于法无据，不予采纳。原告要求两被告承担侵权责任的各项诉讼请求，均不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条，《中华人民共和国广告法》第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告莫某的全部诉讼请求。案件受理费为525元，由原告负担。莫某上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：根据原审认定，本案争议的焦点应当是被上诉人转载包含上诉人肖像的新闻图片的行为是否具有营利目的。上诉人承认，涉案新闻图片的确具有很高的新闻价值无疑，新闻发布和登载单位的使用行为，基于新闻单位的设立初衷即为传播新闻的非营利目的，故新闻单位的使用行为一般应当推定为非营利为目的。但非以传播新闻为宗旨、以销售产品和服务为营利目的的企业法人，使用涉案新闻图片的行为，当然不能等同于新闻单位的使用行为，同样不能推定该企业法人的使用系出于公益目的。也就是说，针对二者的以营利为目的的使用的主张，前者应当由主张者来承担举证，后者则相反。另外，以新闻图片为表现形式的肖像，并不意味着法律豁免了所有使用该类新闻图片的行为的侵权责任，也就是说是肖像的使用方式决定了营利与否以及侵权与否，而不是肖像的表现形式。换言之，新闻具有非营利性质，具有新闻价值的肖像图片亦然，但使用该种肖像图片的行为并非一定具有非营利性质。具体到本案中，被上诉人注册并运营以自己名称的关键词命名的微信公众号，无非是对自己的品牌与产品进行推广和销售，具体到本案的侵权文章《中国男子4*100米接力银牌，创造辉煌！碧桂园发来贺电！一同创造辉煌！》，被上诉人在该文章的首尾均突出植入了自己的品牌与产品信息，因此被上诉人使用上诉人的肖像系用于营利目的事实清楚。原审判决认为侵犯上诉人的肖像权的要件除了法律规定的条件外，还擅自增加了被上诉人侵犯上诉人的肖像权应当以上诉人的肖像与被上诉人的产品或者服务产生关联，甚至认为使用上诉人的肖像必须要使被上诉人的文章的受众产生误解为前提，上诉人认为该条件并非法律规定的侵权要件之一。因此，原审法院驳回上诉人的全部诉讼请求，属于认定事实不清与适用法律错误。被上诉人碧桂园公司未作答辩。原审被告腾讯公司述称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是肖像权纠纷。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十九条规定，“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”本案被上诉人的行为不具备侵犯上诉人肖像权的构成要件，理由是：1、从内容上看，被上诉人是完全转载新闻，文字信息中并未进行删减或是加入任何关于移动产品的广告，旁边的广告链接也与文字内容无关，使用图片的直接目的是使新闻显得更加生动；2、从时间看，被上诉人是在涉案当事人获得奖项后，立即进行转载，为的是保持新闻的时效性；3、从照片的使用来看，依照普通公众理解，是为了配合新闻报道使用，该使用不是出于营利为目的的打广告需要，被上诉人也未对该新闻反复转载。因此，被上诉人使用照片和转载新闻，与其广告并未构成直接联系，客观上也不会误导公众将上诉人的肖像与被上诉人的产品产生联想和误解，因此，被上诉人使用涉案图片属于合理使用，并未以营利为目的，不构成侵犯肖像权。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人莫某负担。本判决为终审判决。审 判 长  赖建华审 判 员  沈 炬代理审判员  易 静二〇一六年十二月二十九日书 记 员  黄光赟