辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）辽02刑终114号
原公诉机关大连经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐卿和，男，1958年8月8日出生，高中文化，系个体经营者，户籍地辽宁省辽阳县。因本案于2016年7月2日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于大连经济技术开发区看守所。
辩护人关宁，辽宁生生律师事务所律师。
辩护人徐莹，女，1983年10月2日出生，汉族，辽宁省辽阳县刘二堡镇王家庄村8-79。系上诉人徐卿和的女儿。
大连经济技术开发区人民法院审理大连经济技术开发区人民检察院以大开检诉刑诉[2016]482号起诉书指控被告人徐卿和犯猥亵儿童罪一案，于2016年12月20日作出（2016）辽0291刑初501号刑事判决，以猥亵儿童罪判处被告人徐卿和有期徒刑四年。原公诉机关大连经济技术开发区人民检察院提出抗诉至本院。本院于2017年9月29日作出（2017）辽02刑终130号刑事裁定，撤销原判，发回重审。大连经济技术开发区人民法院于2017年12月28日作出（2017）辽0291刑初427号刑事判决。宣判后，原审被告人徐卿和不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。大连市人民检察院指派检察员戚芳出庭履行职务。上诉人徐卿和及其辩护人关宁、徐莹到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年7月1日10时许，被害人李某某（女，4岁）独自一人来到大连经济技术开发区湾里街道环洲市场地下一层由被告人徐卿和经营的乖精灵宠物用品摊位前看宠物。因受到被告人徐卿和身边大型宠物狗的惊吓，被害人向被告人徐卿和身体另一侧躲避，被告人徐卿和遂上前将其抱起放在自己双腿上并坐在椅子上，撩起李某某裙子后用左手抚摸其胸部，右手隔着内裤抠摸其阴部，持续一二分钟后李某某离去。
同日下午，被害人母亲发现李某某外阴有伤后与被害人父亲及被害人一同找到被告人徐卿和家中，对其质问，被告人徐卿和只承认搂孩子小便了，不承认猥亵行为，但当面认错，并给了被害人李某某父亲人民币200元，称用于对被害人进行检查治疗，买个名声。
次日，经大连市妇幼保健院诊断：被害人李某某为幼女外阴外伤。
被告人徐卿和在侦查机关所作4次讯问中均承认对被害人李某某进行了猥亵，并在每次讯问笔录上签字捺印。根据公安机关提供的情况说明，2016年7月2日对徐卿和讯问过程中，由于设备出现故障，导致部分录像无声音。公安机关于2016年7月2日从证人李某2处调取被告人给其人民币200元，并随案移送本院。
原判认定上述事实的证据有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、辨认笔录、视听资料等证据证实。
原审法院认为，本案争议焦点是被告人徐卿和是否实施了猥亵被害人李某某的行为。被告人徐卿和到案后，侦查机关先后对其进行了4次讯问，其均承认猥亵被害人李某某的行为，并在讯问笔录上签字捺印。虽然被告人徐卿和在庭审中对犯罪事实不予认可，并作无罪辩解，但该辩解均无事实和法律依据。
对被告人辩护人关于现有卷宗材料不能证明4份侦查机关讯问笔录收集程序合法，应当依法予以排除的辩护意见，以及提交的排除非法证据申请，经查：《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十一条规定”侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第十九条规定”刑事诉讼法第一百二十一条第一款规定:'侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或者录像。'侦查人员对讯问过程进行录音或者录像的,应当在讯问笔录中注明。人民检察院、人民法院可以根据需要调取讯问犯罪嫌疑人的录音或者录像,有关机关应当及时提供。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第十条规定：”侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像。”根据上述法律及司法解释规定，本案因不属于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，故不是必须或应当进行录音录像的案件。鉴于：法律及司法解释并未规定所有案件讯问中都应当进行录音录像；本案原审中公安机关提供了2016年7月2日对徐卿和的讯问由于设备故障导致部分录像无声音的情况说明，且庭上已确认因光盘损坏无法播放；庭审中公诉机关明确侦查机关在看守所对徐卿和的2次讯问未进行录音录像。在收集犯罪嫌疑人供述过程中，采用威胁方法应是办案人员以暴力或者非法损害本人及其近亲属合法权益等进行威逼胁迫，使其在精神上遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；采取引诱方法应是办案人员以欺诈、误导、非法承诺等手段，诱使犯罪嫌疑人供认罪行。申请排除非法证据，申请方应承担初步举证责任，负责提供相应线索或者材料。申请人徐莹称所提交排除非法证据的申请，只是根据法律规定并无证据证明；被告人徐卿和并未提供侦查机关办案人员在讯问时，存在上述涉嫌威胁、引诱等非法取证，包括具体人员、内容、方式等相关证据，在此基础上，其作为完全行为能力人在每次讯问中应当对笔录内容进行阅知而辩解为4次讯问均未阅读笔录即签字捺印，不符常理和客观实际。因此，对辩护人该项辩护意见不予支持。对辩护人徐莹提出排除非法证据的申请，因其未提供相关线索或者材料，不符合法律规定的申请条件，故对该申请不予受理。
对被告人辩护人关于被告人与孙某、李某2及李某某的对话录音证据不具合法性的辩护意见，经查，被害人母亲孙某称在事发当日下午发现女儿外阴有伤后，其夫妻二人带女儿一同找到被告人徐卿和进行对质并录音，在时间上、行为上均符合作为被害人一方的正常心理。辩护人称被告人是在人身安全及心理压力威胁情况下所作谈话内容并给付对方200元钱，不应作为定罪证据，经查，因被告人并未提供李某某母亲对质时致被告人受伤的具体结果，被告人在之后接受侦查机关讯问中均承认猥亵被害人的事实，且据对话内容和被告人供述，被告人给被害人父亲人民币200元，除其称用于李某某检查治疗外还具有避免被揭发犯罪的目的；另据被害人法定代理人李某2陈述，当时收到被告人给的人民币200元后只作为证据并未用于检查治疗费，且已交给了公安机关，故对该辩护观点不予采信。辩护人称录音文字材料与对话录音不完全一致，其中隐去了对被告人有利的内容，证明被害人前后陈述矛盾，其认知能力不足以证明被告人有罪，经查，该录音的绝大部分内容与录音文字材料一致，其中虽有被害人个别陈述语言未体现在文字材料中但不影响对被告人基本犯罪事实的证明作用。辩护人称录音中徐卿和陈述是怕被害人被狗吓到，单纯将她抱起过程中接触到其隐私部位，不论其受伤与否，都不能证明该接触行为具有猥亵性质，经查，被告人及辩护人该辩解辩护观点既与常理和实际不符，又与被告人在侦查机关讯问时的供述相矛盾，故对该辩护意见不予采信。
对被告人辩护人关于对被害人李某某的询问笔录，询问人员除了记录言辞内容外，不能就手势等内容进行文字描述；对证人孙某、李某2的询问笔录，二人作为李某某的父母其陈述不是亲身经历，且李某某是否具有相关认知能力值得怀疑，因而上述询问笔录证据不具有客观性的辩护意见，经查，被害人李某某作为一名4周岁幼童，其行为能力虽然有限，但其仍具有与其年龄相适应的感知认知和判断能力，其陈述内容虽不能完全作为证明依据，但不能否定该证据与其他证据相结合具有一定的证明力；证人孙某、李某2的陈述内容，除转述李某某陈述外，还包括对被害人受伤情况、报案及到医院检查等情况的证实，与其他证据相结合应具有客观证明作用，故对该辩护意见不予采信。
对被告人辩护人关于急诊医学手册不能作为证明被告人实施犯罪的证据使用的辩护意见，因无事实及法律根据，不予采信。
对被告人辩护人关于被告人的行为不符合指控犯罪的构成要件的辩护意见，经查，综合全案证据，从行为主体、主观犯意和目的、侵犯客体、实施行为和危害结果等方面，能够形成证据链条，并相互印证，证明被告人徐卿和构成猥亵儿童罪，故对该辩护意见不予采信。
对被告人及辩护人关于即使被告人构成犯罪，其无前科劣迹，应从轻处罚；实施现场并不具有公开性，没有给被害人和社会造成严重后果及影响，不应加重处罚的辩护意见，经查，被告人无前科劣迹，系初犯，应酌情从轻处罚，故对辩护人上述应从轻处罚的辩护观点酌情采纳；被告人徐卿和实施犯罪行为地处居民区便民市场的经营摊位，且属正常营业时间，周围人员往来频繁，属于公共场所，符合刑法第二百三十七条规定的情节恶劣，应处五年以上有期徒刑，故对辩护人关于实施现场并不具有公开性，没有给被害人和社会造成严重后果及影响，不应加重处罚的辩护观点不予采纳。
被告人徐卿和实施的猥亵儿童行为，严重侵害了儿童的身心健康，扰乱了社会治安秩序，已构成猥亵儿童罪。被告人徐卿和系初犯，酌情从轻处罚；庭审中对主要犯罪事实翻供，认罪态度不好，酌情从重处罚。被告人徐卿和在公共场所当众猥亵儿童，属于犯罪情节恶劣，应处五年以上有期徒刑。公安机关调取并随案移送的被告人犯罪后给被害人父亲人民币200元，因被告人具有避免被揭发犯罪的目的，而属于与”供犯罪所用”有关的本人涉案财物，应依法没收，上缴国库。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十一条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第十九条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第十条、第二十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十三条之规定，作出如下判决：
一、被告人徐卿和犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑五年六个月；
二、公安机关调取并随案移送的被告人犯罪后给被害人父母的人民币二百元，依法没收，上缴国库。
上诉人徐卿和的上诉理由是，原判认定事实和适用法律错误，其未猥亵被害人，不构成犯罪。在案的四份供述因缺少同步录音录像且并非其真实意思表示，均系非法证据，应予排除。其与被害人父母的对话录音与被害人陈述矛盾，且被害人陈述明显超出本人认知程度，上述证据不应采纳。其铺位是市场中的隔间，两侧有隔断，后面有墙体，前面有柜台和货物遮掩，只有一个狭窄的过道，其抱孩子的位置是铺位里面，区别于开阔的市场环境，不属于公共场所。其辩护人还提出，上诉人没有猥亵儿童的主观故意，本案无法排除被害人系其他原因致伤。在案的录音资料、证人李某2、孙某的证言均不具有客观性和真实性。申请调取侦查机关对上诉人第一次讯问的同步录音录像。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
在本院审理过程中，上诉人徐卿和及其辩护人均未提出新的证据。
本院认为，上诉人徐卿和猥亵不满十四周岁的儿童，其行为侵犯了儿童的人身权利，已构成猥亵儿童罪。
关于上诉人徐卿和及其辩护人提出不构成犯罪的上诉理由和辩护意见，经查：首先，从本案案发经过来看，被害人李某某的父母李某2、孙某证实，案发当日，即2016年7月1日18时许，被害人李某某上完厕所后告知孙某阴部疼痛，并称是卖猫卖狗的爷爷摸疼的，孙某发现李某某外阴红肿，并将此事告知李某2，李某2随后报案。证人孙某的证言、上诉人徐卿和的供述及录音资料证实，案发当日19时左右，李某2和孙某因此事找到徐卿和，徐卿和承认在其宠物摊位抱过被害人，将手放在被害人裤裆上搂着，声称自己错了，并给付了200元作为检查费用。案件来源证实，2016年7月2日0时许，李某2报案称7月1日10时左右，其女儿李某某在观看宠物时被宠物店店主徐卿和猥亵。2016年7月2日，侦查机关带被害人到大连市妇幼保健院进行检查，被诊断为幼女外阴外伤。同日16时许，徐卿和被抓获归案，当日，在侦查阶段两次供认了猥亵的事实。2016年7月3日和15日，在看守所两次供认犯罪事实。因此，本案的发案、破案过程自然，符合常理，指向明确，具有可信性。其次，从被害人陈述的客观性、真实性和合法性来看，被害人陈述，案发时，其在爷爷的宠物摊位看小动物，爷爷过来将其抱起来，并走到他坐的椅子前，将其放在腿上，掀其上衣左手摸着小孩胸部，右手伸进内裤，并用中指插进其阴部，手指还动弹，其对爷爷说疼，爷爷才将手指头拿出来，将其放下。虽然被害人系四岁的幼女，其陈述不尽完整，并伴有肢体动作，但被害人对其所述的基本情况有认知能力和一定的表达能力，所述内容符合其年龄特点和认知水平且无不可解释的疑点，取证程序合法，应当认定被害人陈述具有证明力。上诉人提出被害人陈述超出其认知程度的上诉理由本院不予采纳。最后，从上诉人供述的真实性、合法性和印证性来看，上诉人被抓获后，在第一次讯问时即供认被害人经常到其店内看宠物，被害人挺干净的，其从心里喜欢被害人，被害人看狗时，因狗叫而害怕，其将被害人搂到怀里，被害人胖乎乎的，抱她的瞬间其产生了犯意，并详细交代了其实施猥亵的完整过程和具体情节，即让被害人骑在其两条靠拢的腿上，从背面将左手伸进被害人的衣服摸她胸部，右手隔着被害人的内裤抠摸她的阴部。此后，上诉人在侦查机关和看守所多次稳定供述，其在宠物摊位抱住一个四五岁的小女孩，并将她的衣服掀开，左手伸进去抚摸她的胸部，右手抚摸她的阴部，连揉带抠摸。据此，上诉人在侦查阶段供述的稳定性和真实性强，应予采信。鉴于本案侦查机关在第一次讯问时做了同步录音录像，但因设备出现故障无法查看且无法再次提供此份录音录像，无据证实该份供述系非法证据，但从有利于上诉人的方面分析，即便对其第一次供述不予认定，上诉人此后供述的事实情节亦与被害人陈述的基本情况相吻合，且与在案的其他证据能够相互印证。上诉人虽翻供，但不能合理说明原因，亦未能提供相关线索，其翻供前的供述具有合法性。综上，上诉人徐卿和及其辩护人提出不构成犯罪的上诉理由和辩护意见均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人徐卿和及其辩护人提出案发地点不属于公共场所的上诉理由和辩护意见，经查：本案案发地点为市场，系不特定的开放性场合，应当认定为公共场所。根据相关规定，在公共场所猥亵儿童，不论在场人员是否实际看到，均可以认定为公共场所当众猥亵儿童。因此，原审法院认定上诉人在公共场所当众猥亵儿童，并根据其犯罪的具体情节和社会危害程度裁量刑罚并无不当。上诉人及其辩护人提出的此项上诉理由和辩护意见亦缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长薛凯
审判员王莹
审判员王欢
二〇一八年四月十九日
书记员曹丽倩
附：本裁定依据的相关法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。