安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）皖民二终字第00163号
上诉人：江西省汉威建设工程集团有限公司。
被上诉人：铜陵市华力工矿物资有限责任公司。
原审被告：江西省汉威建设工程集团�限公司铜陵分公司。
上诉人江西省汉威建设工程集团有限公司（简称汉威公司）为与被上诉人铜陵市华力工矿物资有限责任公司（简称华力公司）、原审被告江西省汉威建设工程集团有限公司铜陵分公司（简称汉威公司铜陵分公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市中级人民法院2012年5月25日作出的（2012）铜中民二初字第00015号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年10月19日公开开庭审理了本案。上诉人汉威公司的委托代理人陈通华、王国强，被上诉人华力公司的委托代理人闫浩到庭参加诉讼，原审被告汉威公司铜陵分公司的负责人吁文鹤，经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年8月4日，华力公司与南昌市民用建筑工程有限公司铜陵安徽江南文化园项目部（简称铜陵文化园项目部）签订一份买卖合同。合同约定，由华力公司向该项目部供应螺纹钢、线材、盘螺等钢材，具体数量以实际供货为准，钢材总量约2万吨左右，每吨价格按西本网价格上浮每吨80元；交（提）货方式、地点为供方送货到需方指定地点；检验标准、方法、地点及期限为货到现场，双方当面交清；结算方式、时间及地点为供方一次性给需方铺底370万元，超出部分需方务必付清，如拖延供方有权停止发货。待工程封顶两个月内，需方付清全部货款，如拖延则按月息1.5分罚息等。铜陵文化园项目部和汉威公司铜陵分公司在合同买受人栏内盖章，同时，陈会明以委托代理人的身份签名。合同签订后，华力公司按约供应钢材。2011年9月21日，汉威公司铜陵分公司出具承诺书一份，内容为：“安徽省江南文化园有限责任公司发包汉宫酒店项目，由原南昌民用建筑有限公司铜陵分公司（现变更为汉威公司铜陵分公司）承建，由华力公司向江西公司该项目为合同履行地供应钢材，华力公司按质按量履行了供货业务，现江西公司欠华力公司钢材余款206万元未按期支付，从即日起本公司自愿按欠款额的百分之五支付违约金并按月支付，首期违约金及欠款零头共计16万元，于2011年9月21日支付，本公司承诺该款于2011年10月20日前付清货款200万元，否则违约金一直计算至拖欠货款及违约金清偿之日”。该承诺书加盖汉威公司铜陵分公司的公章。汉威公司铜陵分公司支付货款6万元和首期违约金10万元及2011年9月21日至2011年10月20日前的违约金7万元后，未再支付剩余货款。华力公司于2011年11月28日向安徽省铜陵县人民法院提起诉讼，请求判令汉威公司及汉威公司铜陵分公司共同支付华力公司货款200万元和违约金，违约金从2011年8月22日起，按欠款额的月5%�扣除已支付的17万元违约金）计算至清偿之日，同时支付解除保全出差费用1056元并承担本案诉讼费用。汉威公司以级别管辖和地域管辖为由提出管辖异议申请。安徽省铜陵县人民法院于2011年12月30日裁定将案件移送安徽省铜陵市中级人民法院管辖。
另查明：南昌市民用建筑工程有限公司于2010年9月3日企业名称变更为江西省汉威建设工程集团有限公司。汉威公司铜陵分公司在工商部门登记的企业类型为有限责任公司分公司，经营范围为代理所属公司联系业务。
原审法院认为：华力公司与汉威公司铜陵分公司签订的买卖合同是双方当事人真实意思表示，合法有效。华力公司按照合同的约定履行了供货义务，汉威公司铜陵分公司未按照约定的付款期限履行支付货款的义务，应承担违约责任。后汉威公司铜陵分公司出具承诺书承诺所欠货款的支付期限和违约�的支付方式，系汉威公司铜陵分公司对其违约行为的一种意思自治。因汉威公司铜陵分公司无法人资格，汉威公司对此承担责任，依法有据，故华力公司要求汉威公司及铜陵分公司给付所欠货款并按承诺书确定的按欠款额的5%支付违约金的诉请，应予支持。汉威公司提出违约金过高的辩解，不予采纳。汉威公司称出具承诺书是陈会明个人行为，承诺书上汉威公司铜陵分公司的章是陈会明偷盖，但因公章是否系陈会明偷盖，汉威公司未提出足够的证据证明，亦属公司内部管理问题，对汉威公司的答辩理由，不予采信。因汉威公司向法院提出解除对其公司其他银行帐户资金的冻结申请，法院同意其申请，并裁定予以解冻，故形成的差旅费理应由汉威公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条和《中华人民共和国公司法》第十四条�规定，判决：一、汉威公司和汉威公司铜陵分公司于判决生效后十日内连带给付华力公司货款200万元；二、汉威公司和汉威公司铜陵分公司于判决生效后十日内连带支付自2011年8月22日起至清偿之日止的违约金（按欠款额的5%按月计算，扣除已支付的违约金17万元）给华力公司；三、汉威公司和汉威公司铜陵分公司于判决生效后十日内支付差旅费1056元给华力公司。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，财产保全费5000元，均由汉威公司和汉威公司铜陵分公司负担。
汉威公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院对上诉人提出的管辖权异议，仅作口头答复，未作书面裁定，严重违反法定程序；2、原审期间，上诉人向原审法院提�了南昌市公安机关的鉴定报告，证明吁文鹤、陈会明涉嫌伪造公司印章，本案的审理应以刑事案件审理结果为依据，然原审法院未中止本案审理却强行判决不当；3、汉威公司铜陵分公司系犯罪嫌疑人陈会明等人伪造上诉人单位印章及相关工商变更登记材料非法变更，不具有合法性，陈会明以伪造的印章与被上诉人签订的《工业品买卖合同》以及《承诺书》系其个人行为，上诉人对此不承担任何支付及赔偿责任；4、本案所涉工程尚未结算，被上诉人的诉讼标的无法确定，被上诉人提供的证据证明力不足，无法证明200万货款的存在，被上诉人提供的《工业品买卖合同》有三处内容系事后添加，不能作为证据采信，被上诉人应当提供钢材供货出厂凭证、合格证、项目部现场收货收据及双方对账单、决算凭证、银行付款凭证等证明材料证明钢材供货量及双方在履行合同过程中的货款结算金额，被上诉人在一审中未完成举证义务，应承担举证不能的法律后果；5、《承诺书》中约定的违约金按欠款额的5%按月支付，并提前一个月支付违约金，违背常理，与《工业品买卖合同》的约定矛盾，《承诺书》不能作为判决依据。故原判认定事实不请，证据不足，请求二审法院中止本案审理，或依法撤销原判，改判上诉人不承担责任，一、二审案件受理费由被上诉人承担。
华力公司在庭审中辩称：1、安徽省铜陵县人民法院对上诉人提出的地域、级别管辖权异议均作过处理，上诉人收到裁定未上诉，裁定生效后，该案移送到安徽省铜陵市中级人民法院审理，故原审法院对该案有管辖权；2、《工业品买卖合同》及《承诺书》合法有效，上诉人要求中止审理是恶意拖延诉讼，陈会明是否非法变更铜陵分公司名称完全是上诉人的内部管理问题，�影响铜陵文化园项目部印章的真实性，也不影响陈会明是上诉人委托代理人身份的真实性，陈会明对外出具的对账及承担违约责任的承诺书是履行职务行为，后果应由上诉人承担；3、上诉人提供《工业品买卖合同》与被上诉人提供的合同内容一致，双方钢材买卖数量也在约定的供货范围内，汉威公司铜陵分公司负责人在原审庭审中也认可了收货人的身份，经多次对账，欠款200万元客观真实。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，汉威公司提交如下证据：第一组：1、2012年7月19日公安部《关于对陈会明伪造公司印章案指定管辖的通知》一份；2、2012年7月20日南昌市公安局《立案决定书》一份；3、2012年8月10日南昌市人民检察院《批准逮捕决定书》一份；4、2012年4月27日南昌市公安司法鉴定中心《文件检验鉴定书》一份；5、2012年10月9日南昌市公安局�起诉意见书》一份。上述五份证据证明陈会明擅自伪造公司印章，自行将南昌市民用建筑工程有限公司铜陵分公司在工商部门登记变更为汉威公司铜陵分公司，已涉嫌犯伪造公司印章罪，正在移交审查起诉中。第二组：南昌市公安局从陈会明处追缴的《工业品买卖合同》一份，证明有添加的内容，汉威公司铜陵分公司的印章是后加盖的。
华力公司质证认为：对第一组证据真实性无异议，但陈会明的行为系其公司内部管理混乱造成，不影响铜陵江南文化园项目部印章的真实性，也不影响陈会明是履行职务行为。第二组证据提供的合同与原审中华力公司提供的合同内容一致，不存在添加的内容。
华力公司在庭审中提供了一份租赁合同和一份决算书的复印件，证明陈会明是涉案项目部负责人和汉威公司代表人。
汉威公司质证认为：两份证据均是复印件，不能作为证据使用，且两份证据上的汉威公司铜陵分公司印章是伪造的，不能代表汉威公司。
对双方提供的证据，本院综合认证如下：汉威公司提供的两组证据，来源合法，内容真实，与本案直接相关联，应予以认定；华力公司提供的两份证据均系复印件，未能提供原件核对，且汉威公司对其真实性有异议，本院不予采信。
二审中，本院组织双方就钢材买卖的供货数量和给付货款进行了对帐。
华力公司提供了从2010年8月6日至2011年6月11日供货单46份，供货单上标注了收货单位、名称及规格、数量、单价、金额，分别为陈晨、李桃云、钱泽林、肖培财签字收货，证明供应钢材共2245吨，货款1136.209084万元。
汉威公司提交了书面质证意见，具体内容为：该供货单上四人不是我公司职工，也无证据证明铜陵文化园项目部授权该四人签收，且不排除冒名签字的可能；2011年3月，涉案工程主体已完工，工程上已不需要钢材，故此时间后的供货与事实不符；涉案工程19#楼桩基工程陈会明并没有实际承建，所涉钢材款12.763575万元不能认定；根据陈会明提供的财务账本中的入库单显示，项目部仅收到679.859515万元的钢材，而且仅有646.337627万元与华力公司提供的供货单一致，故华力公司实际供钢材款应认定为646.337627万元；本工程预算钢材用量约1900吨，华力公司供货单反映是2245吨，华力公司与陈会明在合同中随意增加每吨80元价格和增补罚息等内容，不排除双方串通盗用项目资金的可能。华力公司书面反驳认为：全部的入库单中仓库保管栏均为李桃云签字，收据由钱泽林签字，原审庭审中铜陵文化园项目部负责人吁文鹤亦认可收货人是其工作人员；2076676号收货收据的入账时间2011年6月10日与华力公司清单编号为44的送货单完全相符，2076679号收货收据的入账时间2011年6月10日与华力公司清单编号为46的送货单完全相符，华力公司供货至2011年6月11日完全属实，2011年3月涉案工程主体已完工不需要钢材的观点，已被汉威公司自己提供的证据否认；入库单少于供货单是汉威公司管理混乱所致；汉威公司认为预算量少于供货量未举证；至华力公司供货截止日南昌市民用建筑工程有限公司安徽铜陵分公司名称尚未变更，陈会明一直代表该公司审批支付钢材款，会计用该公司财务专用章开转账支票付款，分公司名称变更前后，陈会明的行为均是代表公司的职务行为。
汉威公司提供从2010年10月27日至2011年10月21日华力公司的收条、收据22份，证明共给付货款953.21万元。
华力公司质证认为：根据承诺书的约定，该给付款中有17万元系违约金，故实际给付货款应为936.21万元。
对双�就钢材买卖的供货数量和给付货款所提供的证据，本院认证如下：华力公司提供的供货单，有铜陵文化园项目部工作人员的收货签字，原审庭审中吁文鹤认可签字收货人是铜陵文化园项目部的工作人员，汉威公司提供的收条、收据，华力公司也认可，双方提供的证据内容真实，合法有效，能够证明华力公司供应钢材共2245吨，货款1136.209084万元，铜陵文化园项目部共给付华力公司953.21万元，其中2011年9月21日支付一个月的10万元违约金，2011年10月21日给付7万元，收款收据上标注为滞纳金。
二审查明：2010年8月4日，华力公司与铜陵文化园项目部签订一份《工业品买卖合同》，约定由华力公司向该项目部供应螺纹钢、线材、盘螺等钢材，具体数量以实际供货为准，钢材总量约2万吨左右，每吨价格按西本网价格上浮每吨80元；供方送货到需方指定地点；待工程封顶两�月内，需方付清全部货款，如拖延则按月息1.5分罚息。双方还约定了其他事项。华力公司与铜陵文化园项目部分别在合同上盖章，陈勇以华力公司委托代理人的身份、陈会明以铜陵文化园项目部委托代理人的身份分别在合同上签名。
上述合同签订后，华力公司按约从2010年8月6日至2011年6月11日向该项目部供货46次，46份供货单上均标注了收货单位为“南昌民用建筑工程有限公司安徽江南文化园汉宫酒店”、“南昌民用建筑公司铜陵项目部”、安徽江南文化园汉宫酒店”、“江南文化苑汉宫大酒店”，详细标注了钢材的名称及规格、数量、单价、金额，共供应钢材2245吨，货款1136.209084万元，该项目部工作人员陈晨、李桃云、钱泽林、肖培财分别在供货单上签字收货。
另查明：2010年8月16日，南昌市民用建筑工程有限公司安徽铜陵分公司在铜陵市工商行政管理局登记成立，负责人吁文鹤，经营范围为代理所属公司联系业务。吁文鹤系南昌市民用建筑工程有限公司的股东之一。
2010年9月3日，南昌市民用建筑工程有限公司经南昌市工商行政管理局核准，将企业名称变更为江西省汉威建设工程集团有限公司。
2011年6月，陈会明私自在安庆市迎江区华中路一雕刻店刻制“江西省汉威建设工程集团有限公司”行政章，于同年6月20加盖该印章向铜陵市工商行政管理局申请分公司变更登记；同年6月23日，铜陵市工商行政管理局核准将南昌市民用建筑工程有限公司安徽铜陵分公司登记变更为汉威公司铜陵分公司。华力公司得知分公司名称后，要求陈会明在双方签订的《工业品买卖合同》上加盖变更后的分公司印章，陈会明在华力公司持有的《工业品买卖合同》上加盖了汉威公司铜陵分公司的印章。
再查明：从2010�10月27日至2011年8月17日，经陈会明审批，铜陵文化园项目部会计用南昌市民用建筑工程有限公司铜陵分公司和汉威公司铜陵分公司财务专用章开转账支票支付华力公司钢材款930万元，欠206.209084（11362090.84-9300000）万元。2011年9月21日，陈会明以汉威公司铜陵分公司名义出具承诺书一份，内容为：“现欠华力公司钢材余款206万元未按期支付，从即日起本公司自愿按欠款额的百分之五支付违约金并按月支付，首期违约金及欠款零头共计16万元，于2011年9月21日支付，本公司承诺该款于2011年10月20日前付清货款200万元，否则违约金一直计算至拖欠货款及违约金清偿之日”。同日，汉威公司铜陵分公司给付华力公司货款6.21万元，给付2011年9月21日至2011年10月21日的违约金10万元，2011年10月21日给付7万元，收款收据上标注为“滞纳金”。
还查明：本案华力公司曾于2011年11月28�向安徽省铜陵县人民法院提起诉讼，汉威公司以级别管辖和地域管辖为由提出管辖异议申请。安徽省铜陵县人民法院认为，本案双方合同约定，供方送货到需方指定地点，故应以货物送达地铜陵安徽江南文化园为合同履行地，且诉讼标的超过200万元，遂于2011年12月30裁定将该案移送安徽省铜陵市中级人民法院管辖。汉威公司对该裁定未上诉。裁定生效后，该案移送至安徽省铜陵市中级人民法院审理。2012年2月23日，汉威公司向该院提出管辖权异议，要求将该案移送江西省南昌市中级人民法院审理。安徽省铜陵市中级人民法院口头驳回了汉威公司的异议申请。
二审中，汉威公司向本院提出书面申请，认为本案应以陈会明涉嫌伪造印章刑事案件审理结果为依据，要求中止本案审理，并提交了向铜陵市工商行政管理局申请撤销汉威公司铜陵分公司变更登记并吊销营�执照的报告，请求等待铜陵市工商行政管理局处理结果出来后审理本案。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、原审法院对本案有无管辖权，对汉威公司提出的管辖权异议未作书面裁定，是否违反法定程序；2、本案是否应中止审理；3、双方签订的《工业品买卖合同》及陈会明以汉威公司铜陵分公司名义出具的承诺书是否有效；4、涉案钢材款欠款数额及违约金的计算标准如何确定；5、给付欠款的主体如何确定。
关于焦点一。汉威公司在安徽省铜陵县人民法院提起的管辖权异议，包括对地域管辖提出异议，安徽省铜陵县人民法院认为本案合同履行地在铜陵，由于诉讼标的超过200万元，于2011年12月30日裁定将该案移送安徽省铜陵市中级人民法院审理。汉威公司未上诉，该裁定已生效，故安徽省铜陵市中级人民�院对该案具有管辖权。汉威公司再次提起管辖权异议，违背了一事不再理的民事诉讼原则，原审法院处理并无不当。
关于焦点二。本案钢材买卖合同纠纷，涉及的是华力公司与铜陵文化园项目部签订的合同效力和违约责任等问题，至于陈会明犯涉嫌伪造公司印章罪是否成立，与本案无关，本案的审理，并不需以陈会明涉嫌伪造公司印章刑事案件审理结果为依据，故汉威公司要求中止本案审理的上诉理由，不符合法律规定，本院不予采纳。
关于焦点三。华力公司与铜陵文化园项目部签订的《工业品买卖合同》，是双方真实意思表示，双方各自持有的合同内容一致，华力公司得知分公司名称变更后，要求陈会明在该合同上加盖变更后的分公司印章，并不影响该合同的效力，故该合同合法有效。陈会明作为铜陵文化园项目部的委托代理人与华力公司签订《�业品买卖合同》，至华力公司供货截止日南昌市民用建筑工程有限公司安徽铜陵分公司名称尚未变更，陈会明一直代表该公司审批支付钢材款，陈会明的行为代表铜陵文化园项目部和南昌市民用建筑工程有限公司安徽铜陵分公司。陈会明擅自伪造公司印章登记变更分公司，华力公司并不知情，且分公司名称变更是基于总公司名称变更，并在工商部门进行了变更登记，故华力公司有理由相信陈会明的行为代表铜陵文化园项目部，陈会明以汉威公司铜陵分公司名义出具的承诺书亦应有效。
关于焦点四。至2011年9月21日，汉威公司铜陵分公司欠华力公司钢材款206.209084万，当日汉威公司铜陵分公司给付华力公司6.21万元货款，下欠199.999084万元，承诺书取整数200万元应予以认可。该欠款数额，二审组织双方当事人进行了对账，得到印证。承诺书约定以月息5%计算违约金�约定的违约金高于造成的损失，汉威公司请求原审法院予以适当减少，原审法院未予支持，明显不当。根据本案实际情况，本院认为本案违约金的计算，应以双方《工业品买卖合同》约定的逾期付款利息月息1.5分为宜，给付违约金开始时间应以承诺书约定的2011年9月21日开始计付，已经给付的违约金应予扣除。
关于焦点五。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任应由公司承担，故本案给付货款及违约金的责任应汉威公司承担，原审法院判决汉威公司铜陵分公司承担连带给付责任没有法律依据。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律部分错误。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，�中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省铜陵市中级人民法院（2012）铜中民二初字第00015号民事判决；
二、江西省汉威建设工程集团有限公司于判决生效后十日内给付铜陵市华力工矿物资有限责任公司钢材款200万元，并自2011年9月21日起至给付之日止，按月息1.5%计算逾期付款违约金（扣除已支付的违约金17万元）；
三、江西省汉威建设工程集团有限公司于判决生效后十日内给付铜陵市华力工矿物资有限责任公司解冻部分账户差旅费1056元；
四、驳回铜陵市华力工矿物资有限责任公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22800元，由江西省汉威建设工程集团有限公司负担20000元，铜陵市华力工矿物资有限责任公司负担2800元；财产保全费5000元，由江西省汉威建设工程集团有限公司负担。二审案件受理费22800元，由江西省汉威建设工程集团有限公司负担20000元，铜陵市华力工矿物资有限责任公司负担2800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉圣
审 判 员 沈光明
代理审判员 郑 霞
二〇一二年十一月九日
书 记 员 胡四海
附：本判决援引的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为�效。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国公司法》
第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照�分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百五十三条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。