宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬鄞民初字第1342号
原告：周某。
法定代理人：周炯炯，无固定职业。
法定代理人：朱丽娜，无固定职业。
委托代理人：吴月红，宁波市为民法律服务所法律工作者。
委托代理人：李宇骏，宁波市为民法律服务所法律工作者。
被告：宁波市鄞州区潘火街道茶苑幼儿园。住所地：浙江省宁波市鄞州区潘火街道宁横路***号。
法定代表人：蔡凌燕，该幼儿园园长。
委托代理人：杨怀宇，浙江金众律师事务所律师。
原告周某为与被告宁波市鄞州区潘火街道茶苑幼儿园（以下简称茶苑幼儿园）教育机构责任纠纷一案，于2015年7月23日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员张宝琴适用简易程序独任审理。审理过程中，被告茶苑幼儿园向本院提出申请，要求对原告周某是否构成伤残进行鉴定，后本院依法委托宁波三益司法鉴定所进行司法鉴定。因案情复杂，本院于2015年11月2日转为普通程序，依法组成合议庭，并于2015年11月18日公开开庭进行了审理。原告周某法定代理人周炯炯、朱丽娜及其委托代理人吴月红、李宇骏，被告茶苑幼儿园的法定代表人蔡凌燕及其委托代理人杨怀宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周某起诉称：原告系在被告处接受教育的一名幼儿。2014年10月11日上午，原告在班级老师组织活动中受伤，造成左肱骨外髁骨折，住院4天，共支出门诊及住院医疗费12031元。事后，原告父母与被告协商，要求被告支付原告损失，但被告态度恶劣，且坚称对此次事故被告没有任何责任。虽然之后双方也进行过多次沟通，但最终无果。2015年7月9日，经宁波天童司法鉴定中心鉴定，原告因此次事故致左肱骨外髁骨折（断端移位，累及骨骺），经手术治疗后的残疾程度构成十级伤残，护理期限为45天，营养期限为60天。原告认为，原告系无民事行为能力人，被告负有教育、管理、保护的义务，原告在被告上课活动期间受到损害，自身无过错，而被告应对其组织在园活动的未成年人负有安全保护义务，因其未尽职责范围内的相关义务致使原告受到伤害应承担相应的赔偿责任。故请求被告赔偿原告残疾赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金合计120333元。
被告茶苑幼儿园答辩称：首先，原告对本起事故经过、起因、受伤真实过程的描述与事实并不相符。原告在诉状中并没有谈到原告是如何摔伤的，实际上原告的受伤系第三人所致。被告是潘火街道平安校园的先进单位，非常重视孩子的安全，是因为原告法定代理人要求过高才导致诉讼的发生。其次，原告不能主观推定责任，要结合事实综合认定，如原告如何受伤，学校是否有过错等，被告已尽到安全、教育、保护、管理职责，如需承担责任亦可以减轻责任。再者，原告在受伤后长达九个月没有去鉴定，且在休养过程中造成伤势加重，故原告法定代理人亦有责任；同时原告在幼儿园活动正常，故被告对鉴定结果持有异议。另外，关于原告所主张的各项赔偿数额，部分没有依据，部分过高。综上，请求法院结合事实依法判决。
原告为证明自己的诉讼主张，向本院提供了如下证据：
1.通用门诊病历、宁波市第六医院住院病历出院记录各1份，用以证明原告受伤及住院治疗的事实；
2.住院收费收据、门诊诊疗发票1组［由中国太平洋人寿保险股份有限公司（以下简称保险公司）盖章的复印件］，用以证明原告住院花费医疗费10439.83元，门诊花费医疗费1591.3元，共计花费医疗费12031元的事实；
3.宁波天童司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书、鉴定费发票各1份，用以证明原告受伤的伤情构成十级伤残，建议原告的护理期限为45日、营养期限为60日及原告为此花费鉴定费2040元的事实；
4.交通费发票1组，用以证明原告花费交通费132元的事实；
5.居民户口簿1份、原告法定代理人暂住证4本、劳动合同2份、出生医学证明1份、租房协议1份，用以证明原告的户口虽然是农业户口，但其出生在宁波，且一直跟随父母在宁波生活，其父母从事非农职业的事实；
6.录音文本1份，用以证明原告在被告处受伤及原告父母曾与被告协商赔偿事宜的事实。
原告提供的上述证据，被告质证如下：
原告提供的证据1，被告对于原告受伤的事实无异议，但认为门诊病历和住院病历没有关联，应该提交原先的就诊记录；
原告提供的证据2，被告对其真实性无…。撤诉异议，但对证明目的有异议，认为部分医疗费已由保险公司理赔故应予扣除，丙类药、乙类药亦应予扣除；
原告提供的证据3，被告认为鉴定与受伤时间间隔较长，且观察原告的状态也看不出伤残，对鉴定费发票无异议；
原告提供的证据4，被告认为交通费已由保险公司理赔，不应再重复主张；
原告提供的证据5，被告对户口簿的真实性无异议，但认为恰恰证明原告属于农业户口，暂住的地方是否属于城镇是需要证据证明的，原告提供的证据不能证明原告生活在城镇，原告不仅应提供劳动合同还应提供纳税证明、社会保险缴纳证明，故原告提供的证据不足以证明原告能够按照城镇标准主张残疾赔偿金。
原告提供的证据6，被告无异议。
被告为证明自己的诉讼主张，向本院提供了如下证据：
1.原告活动照片1组，用以证明原告受伤后在其他幼儿园的活动情况，因当时重新鉴定的结果还未出来，被告对原告的伤残情况有异议，故拍摄了孩子的活动情况，其活动正常，故原告伤情不足以构成十级伤残的事实；
2.各类安全预案、安全会议记录、周计划及活动教案、平安校园评定文件、安全教育活动方案等、设备安全自查表（打印件）1组，用以证明幼儿园对孩子的安全教育、安全保护、管理方面尽到了义务的事实。
被告提供的上述证据，原告质证如下：
被告提供的证据1，原告认为十级伤残本来就接近正常人，是可以活动的，且被告取得照片不合法，未经过原告同意；
被告提供的证据2，原告对该组证据的真实性有异议，认为被告未提交证据的原件，且原告有理由相信这组证据是事后补的，故原告认为该组证据不能作为被告免责的依据。
审理过程中，经被告申请，本院依法委托宁波三益司法所对于原告的伤残等级进行了鉴定，宁波三益司法鉴定所出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为周某因故致左肱骨外髁骨折，骨折线累及骨骺的残疾等级为十级残疾（人标）。对于该份司法鉴定意见书，原、被告均无异议。
对于上述证据，本院认证如下：原告提供的证据1，门诊病历本虽为复印件，但由保险公司盖章，且与门诊收费票据相互印证，故本院予以确认，并对其予以证明的待证事实予以确认；原告提供的证据2，被告对其真实性无异议，故本院予以确认，至于被告所主张的医疗费中的丙类药、乙类药是否应予扣除，本院将在下文中予以分析认定；原告提供的证据3，其中宁波天童司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，因被告已就原告的伤残等级向本院申请重新鉴定，且两份鉴定意见书鉴定意见一致，故对于该份司法鉴定意见书本院予以确认，对于鉴定费发票，被告无异议，故本院亦予以确认；原告提供的证据4，虽系复印件，但原告就诊必然会产生交通费，故本院将根据就医时间、地点、人数酌情予以确定；原告提供的证据5，被告对其真实性均无异议，故本院对其真实性均予以确认，上述证据可以证明原告与其父母一起生活在宁波，其父母从事非农职业的事实；原告提供的证据6，被告无异议，故本院予以确认。被告提供的证据1，该组照片无法反映拍摄时间和地点，且对于原告的伤情已由鉴定机构作出了司法鉴定意见书，故该组证据无法证明被告的待证事实，与本案缺乏关联性，本院不予确认；被告提供的证据2，因该组证据均系复印件，现原告对其真实性有异议，且被告亦未提供其他证据予以佐证，故本院对该组证据不予确认。对于宁波三益司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，原、被告均无异议，故本院予以确认。
综上，根据当事人对事实的陈述以及本院确认的证据，本院确认本案事实如下：
原告周某系在被告茶苑幼儿园接受教育的一名幼儿。2014年10月11日上午，原告所在班级教师组织班级进行自由活动，在自由活动中原告摔倒受伤。茶苑幼儿园老师即与原告母亲电话联系，告知原告受伤事宜，在原告爷爷至茶苑幼儿园后，原告在其爷爷、老师的陪同下至宁波市第六医院治疗。治疗当天，诊断为左肘肿痛，医生在处理后建议一周后复诊，原告又于2014年10月17日至宁波市第六医院复诊，医生更换了石膏，并建议一周复查，原告又于2014年10月27日继续至宁波市第六医院就诊并住院治疗4天，诊断为左肱骨外髁骨折，行左肱骨外髁骨折切复内固定术。经原告申请，宁波天童司法鉴定中心于2015年7月9日出具司法鉴定意见书，周某因故受伤致左肱骨外髁骨折（断端移位，累及骨骺），经手术治疗后的残疾程度鉴定为十级；并建议原告伤后的护理期限为45日，营养期限为60日。审理过程中，经被告申请，本院依法委托宁波三益司法所对于原告的伤残等级进行了鉴定，宁波三益司法鉴定所出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为周某因故致左肱骨外髁骨折，骨折线累及骨骺的残疾等级为十级残疾（人标）。
另查明，周某在茶苑幼儿园就读，周某的父母一直在宁波从事非农工作，事故时周某随其父母居住在宁波市鄞州区茶苑小区，现随父母居住在宁波市江北区洪塘街道宁沁家园4幢903室。周某受伤后，茶苑幼儿园的老师个人支付周某3000元，周某的母亲向老师出具了借条。
本院对原告的经济损失认定如下：
一、医疗费：根据原告提供的病历本、住院病历出院记录、医疗费票据等证据，可以证明为治疗原告伤情，原告共花费医疗费12031.13元，同时原告认为上述医疗费因保险已理赔7837.47元，故原告只主张扣除保险理赔款后的医疗费4193.66元，系其对自己权利的一种处分并无不妥，被告提出的还应扣除丙类药、乙类药的主张缺乏依据，故本院确认医疗费为4193.66元；
二、护理费：原告住院4天，其以每天150元计算住院期间护理费过高，本院以全社会在岗职工平均工资计算原告住院期间的护理费为589元；至于出院期间护理费，因出院期间的护理为部分护理，现原告以每天100元计算过高，被告同意以每天80元计算出院期间护理费，故本院确认出院期间护理费为3280元，故护理费共为3869元；
三、营养费：司法鉴定意见书确认原告的营养期限为60日，现原告主张的营养费为3000元过高，本院酌情确认营养费为2000元；
四、鉴定费：原告因伤鉴定共支出鉴定费2040元，本院予以确认；
五、交通费：虽然原告未提供交通费发票原件，但该费用为必然产生的费用，本院根据原告的就诊次数、地点、人数、时间，酌情确定为130元；
六、住院伙食补助费：原告主张的住院伙食补助费120元，被告无异议，故本院予以确认；
七、残疾赔偿金：原告的伤情构成十级伤残，原告在城镇就读幼儿园，且随父母居住在城镇，其母亲从事非农工作，故原告以受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金符合法律规定，本院确认残疾赔偿金为88310元；
八、精神损害抚慰金：根据原告的伤残等级，对其精神损害抚慰金本院酌情确认3000元；
综上，以上各项损失合计103662.66元。
本院认为：公民的健康权受法律的保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条明确规定“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”。本案中，原告周某在茶苑幼儿园摔伤，茶苑幼儿园虽然提供多种安全规章制度，但均不能证明周某摔伤时，茶苑幼儿园已严格履行了教育、管理职责，故应对原告周某的伤害承担赔偿责任，但由于茶苑幼儿园是合法办学机构，已履行了一般的注意义务，在原告周某摔倒受伤较短时间内亦履行了告知义务，且在事发后及时将周某送至医院进行救治，故可以适当减轻幼儿园责任，本院酌情确定由茶苑幼儿园承担70%的赔偿责任。赔偿应当符合法律规定，对原告主张的不合理部分，本院不予支持，具体赔偿项目及金额，本院依照法律规定确定。茶苑幼儿园辩称原告周某是被其他小朋友推倒所致，应该找侵权人，但又不能提供侵权人，且在幼儿园就读的小朋友均系无民事行为能力人，茶苑幼儿园作为教育、管理人，理应对周某的伤害承担赔偿责任。至于茶苑幼儿园老师个人所支付原告的3000元，原、被告均认可不在本案中处理，故双方可另行处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告宁波市鄞州区潘火街道茶苑幼儿园赔偿原告周某医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计103662.66元的70%即72563.86元，限于本判决生效后十日内履行完毕；
二、驳回原告周某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务＊日万分之一点七五＊迟延履行期间）。
案件受理费2707元，由原告周某负担1093元，被告宁波市鄞州区潘火街道茶苑幼儿园负担1614元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为浙江省宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 张宝琴
人民陪审员 章玲芬
人民陪审员 朱君妩
二〇一六年四月十日
书 记 员 吴 琼