浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙台商终字第464号
上诉人（原审被告）：三门建海翔房地产开发有限公司。
法定代表人：邵全咸。
委托代理人：郭芳。
被上诉人（原审原告）：陈欢贵。
委托代理人：傅宏文。
原审被告：浙江三门永泰纸业有限公司。
法定代表人：邵自木。
原审第三人：邵全咸。
原审第三人：徐爱云。
上诉人三门建海翔房地产开发有限公司（以下简称建海翔公司）为与被上诉人陈欢贵及原审被告浙江三门永泰纸业有限公司（以下简称永泰公司）、原审第三人邵全咸、原审第三人徐爱云民间借贷纠纷一案，不服浙江省三门县人民法院（2009）台三商初字第248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年8月30日受理后，依法组成合议庭，于2012年9月27日进行公开开庭审理。上诉人建海翔公司的委托代理人郭芳、被上诉人陈欢贵及其委托代理人傅宏文到庭参加诉讼。原审被告永泰公司、原审第三人邵全咸和徐爱云经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
原审法院审理认定：自2006年下半年开始，邵全盛或以个人名义或以被告永泰公司名义多次向原告借款，数额累计达3000多万元，大部分借款通过杭州杰鲨实业有限公司、浙江富享纸制品有限公司等汇至邵全盛指定的台州盛通投资有限公司、被告永泰公司及邵全盛个人等账户，部分则以现金交付，口头约定了高低不等的借款月利率，2008年2月22日出具借条前，月利率调整为2.5%。双方于2007年2月对借款进行了结算，尚欠借款1000万元，由邵全盛以被告永泰公司名义向原告出具了一份借条，但未设立担保。双方于2008年2月22日又进行了结算，尚欠借款1000万元，邵全盛以被告永泰公司名义重新向原告出具了一份借条，但借条上未记载对利息的约定。在未经被告建海翔公司股东会决议，也未征得公司法定代表人邵全咸同意的情况下，邵全盛按原告的要求在借条上加盖了被告建海翔公司的印章，将其设立为借款担保人。同时将2007年2月出具的借条作废。本案借款至今未归还，但2008年2月22日之前的借款利息已付清。被告建海翔公司亦未承担保证责任。
2006年5月16日至2008年6月27日期间，邵全盛为被告永泰公司的法定代表人，并实际管理公司。2008年1月2日，在未接受对价的情况下，被告永泰公司的股份由邵全盛夫妇共占100%的股份转为由邵全盛占10%的股份、其父邵自木占90%的股份。被告建海翔公司于2007年1月17日成立，由邵全咸任执行董事兼总经理、邵全盛任监事，同年4月17日变更为邵全盛任执行董事兼总经理、邵全咸任监事，又于同年12月24日变更为邵全咸任执行董事兼总经理、邵全盛任监事，公司章程规定执行董事为公司的法定代表人。邵全盛拥有被告建海翔公司10%的股份。被告建海翔公司章程中没有对担保事项作出规定。2008年2月22日出具借条时，邵全盛负责管理被告建海翔公司的日常经营，并可自主使用公章。邵全盛系台州盛通投资有限公司法定代表人，并实际管理公司。
2009年12月1日，三门检察院认为，在本案保证借款中，邵全盛系将自己个人的债务转嫁给被告建海翔公司，该行为构成诈骗罪，故向三门法院提起公诉。三门法院及台州中院审理后均认为，指控的罪名不能成立。
原告陈欢贵于2009年2月11日向原审法院起诉称：2006年下半年开始，被告永泰公司因经营需要多次向原告借款，期间时借时还，至2008年2月22日结算，被告永泰公司尚欠借款本金1000万元，为此被告永泰公司向原告出具了总借条，并由被告建海翔公司担保，口头约定借款利率按月息2.5%计算。此后，被告永泰公司未归还借款，也未支付利息，被告建海翔公司也未尽保证责任。请求判令：1、被告永泰公司归还借款本金1000万元，并按月息2.5%利率支付从2008年2月22日开始至付清之日止利息；2、被告建海翔公司对以上借款本息承担连带偿付责任。
被告建海翔公司在原审中答辩称：一、本案担保合同无效。主债务产生于被告建海翔公司成立之前。2006年9月至2007年初期间，邵全盛就以个人名义多次向原告借款，至2007年初经结算尚欠借款1000万元。2007年2月底或3月初，邵全盛曾出具给原告1000万元的借条，并无担保人。2008年2月22日根据原告要求重新出具借条时，邵全盛与原告合谋，利用邵全盛职务之便加盖了被告建海翔公司公章，将其设立为担保人，同时把2007年出具的借条作废。该行为系邵全盛的越权行为，非被告建海翔公司的经营行为，违背了被告建海翔公司的真实意思表示，该担保行为应为无效。二、本案担保的主债务未必实际存在。根据三门县人民检察院侦查该债务的事实情况证明，邵全盛在2006年9月至2007年初向原告借款累计金额是3250万元，邵全盛在2006年10月至2008年6月份这段期间还给原告本金及利息合计是3299.4万元，这1000万元借条有假。故事实上不存在主债务，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条的规定，本案担保合同也系无效，被告建海翔公司不应承担民事责任。至于利息，因主债务都未必存在，何谈承担利息。况且利息也根本不存在，不仅借条上没有约定利息，被告建海翔公司对原告所称的口头约定了利息也并不知情。三、债权人与债务人恶意串通损害担保人的利益，担保合同不受法律保护。退一步说，即使当时邵全盛的旧债存在，也纯属邵全盛利用职权与原告恶意串通转嫁其个人和被告永泰公司的债务的行为，被告建海翔公司无须承担责任。邵全盛与原告合谋后重出借条，当时原告也在场，原告明知邵全盛不是被告建海翔公司法定代表人，仅是公司监事，不能代表公司从事经营活动，且仅是拥有10%股份的小股东，设立担保未经股东会讨论通过，更未经大股东同意，明显损害被告建海翔公司和大股东的利益，仍要求设立被告建海翔公司为担保人，明显是恶意串通的行为。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》第三十条的规定，本案担保合同应当认定为无效。另外，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款的规定并不能推断出公司章程里没有规定，公司就可以向其他企业投资或为他人提供担保，也不能推断出公司放弃了限制投资或担保的权利。被告建海翔公司在《管理手册》第42条中作了明确规定，《管理手册》是公司章程的具体化和执行依据，具有同等法律效力。四、事先有预谋转嫁危机，应自食恶果。邵全盛出于原告的压力，为了达到其转嫁个人债务的目的，于2008年1月2日在未接受相应对价情况下，将邵全盛夫妇拥有的被告永泰公司100%股份中的90%股份转为由其父邵自木占有，显然是邵全盛抽逃转移财产的行为。到2008年2月份就出具本案借条，达到将1000万元债务非法转嫁给被告建海翔公司的目的。邵全盛与原告自小是朋友，关系一直要好，原告对其状况知根知底。邵全盛也明确告知过原告借款是用于内蒙古开矿亏空、炒权证亏空及被告永泰公司投资。四五年前邵全盛与原告一起开设台州盛通担保公司，从事担保和地下钱庄业务，造成严重亏损。原告明知邵全盛负债数额巨大，也清楚其仅占被告建海翔公司10%的股份，无权决定对外担保，需要提供被告建海翔公司股东会决议同意担保等证明材料，但仍然要求邵全盛出具借条，明显是恶意串通行为。综上所述，根据我国法律和司法解释的相关规定，债权人与债务人恶意串通违背担保人真实意思表示的，担保无效，担保人依法不应承担责任。原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。另外，被告建海翔公司保留对邵全盛上述实际侵害其和大股东利益行为的索赔权。
被告永泰公司、第三人邵全咸、徐爱云在原审中均未作答辩。
原审法院审理认为：邵全盛担任被告永泰公司法定代表人期间，以被告永泰公司的名义向原告陈欢贵借款，该代表行为有效，其后果应由被告永泰公司承受。该借款合同除约定的利息过高外并不违反法律的规定，故为有效。
邵全盛以被告建海翔公司的名义为本案借款债务提供担保时，虽仅拥有公司10%的股份，且为公司的监事，而非法定代表人，但其负责管理被告建海翔公司的日常经营，并可自主使用公章，而且没有证据证明被告建海翔公司对担保有所限制并为原告知晓，按照《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，邵全盛的代理行为有效，其后果应由被告建海翔公司承受。本案借款债务虽然发生于被告建海翔公司成立之前，但法人为其成立之前的债务提供担保不被禁止，被告建海翔公司以此主张担保合同无效与法无据。至于《中华人民共和国公司法》第十六条第一款的规定，因其属于管理性规范，故被告建海翔公司不得以未经公司股东会决议，也未征得公司执行董事邵全咸同意为由，主张担保合同无效。据此，本案担保合同应属有效。
对于被告建海翔公司是否应对约定的借款利息承担保证责任的问题。虽然《中华人民共和国担保法》第二十一条规定保证担保的范围包括主债权及利息，但仅当提供担保时保证人知晓或者应当知晓存在借款利息时，保证担保的范围方才包括利息。身为被告永泰公司法定代表人的邵全盛还兼任被告建海翔公司的代理人，但并非邵全盛知晓的所有事项均可视作被告建海翔公司知晓，仅当邵全盛以被告建海翔公司的名义实施民事行为时知晓的事项方可视作被告建海翔公司知晓。虽然邵全盛与原告口头约定了借款利息，但此时邵全盛仅以被告永泰公司的名义实施民事行为，因此并不能认为被告建海翔公司也知晓约定了利息。而当邵全盛以被告建海翔公司的名义在借条上加盖公章提供担保时，借条上并未记载对利息的约定，按《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，被告建海翔公司不应知晓需支付利息。而且也无证据证明原告或被告永泰公司告知被告建海翔公司约定了借款利息。故被告建海翔公司不应对约定的借款利息承担保证责任。但被告建海翔公司应对原告起诉后按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的借款利息承担保证责任，因为这属于损害赔偿金。
本案借款合同没有约定借款期限，故原告有权随时要求偿还，被告永泰公司在原告主张后仍未偿还借款，构成违约，应依法承担违约责任，故对原告主张的由被告永泰公司偿还借款的诉讼请求予以支持，但双方约定的月利率过高，依法应调整为1.8%，对超过部分不予保护。因本案保证合同未约定保证方式，依法应确定为连带责任保证。被告建海翔公司未尽保证责任，故原告有权依法主张其承担保证责任，但保证责任的范围为借款本金及其自2009年2月11日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至本判决确定的还款之日止的利息。对于原告主张的被告建海翔公司应对约定利息承担保证责任的请求不予支持。因第三人邵全咸、徐爱云系在本案审理期间为被告建海翔公司提供担保，据此解除了对被告建海翔公司财产的保全措施，对第三人邵全咸、徐爱云的责任本院在执行程序中确定。该院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，于2012年7月3日作出判决：一、限被告浙江三门永泰纸业有限公司于本判决生效之日起十五日内偿付给原告陈欢贵借款1000万元及其利息，利息按月利率1.8%自2008年2月22日起计算至本判决确定的还款之日止。二、被告三门建海翔房地产开发有限公司对上述第一项中的借款本金1000万元及其按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率自2009年2月11日起计算至本判决确定的还款之日止的利息承担连带清偿责任。三、驳回原告陈欢贵的其他诉讼请求。如果被告浙江三门永泰纸业有限公司、三门建海翔房地产开发有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费99550元（按实际诉讼请求计算），保全申请费5000元，共计104550元，由原告陈欢贵负担4970元，由被告浙江三门永泰纸业有限公司负担9156元，由被告浙江三门永泰纸业有限公司、三门建海翔房地产开发有限公司共同负担90424元。
上诉人建海翔公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判认定的事实矛盾，采纳证据显失公正，适用法律错误。（一）关于主债务问题。1、上诉人建海翔公司依法享有对主债务的抗辩权。依据《中华人民共和国担保法》第二十条规定，上诉人建海翔公司对于本案涉讼借款是否成立、是否已实际支付等对债权人的请求权进行抗辩。2、三门检察院认定“涉讼1000万元借条有假”，但原判无视上诉人建海翔公司提交的证据。《台州市人民检察院检验鉴定文书》台检技会鉴（2009）3号司法会计审查意见书，该意见书认为：“犯罪嫌疑人邵全盛在2006年9月至2007年初向陈欢贵借款累计金额是3250元。犯罪嫌疑人邵全盛在2006年10月至2008年6月份还给陈欢贵本金及利息合计3299.4万元。据现有的证据判断，认为这1000万元借条有假。”该证据与上诉人建海翔公司提交的三门检察院《关于邵全盛出具给陈欢贵10**万元借条的事实审查情况》相互印证，证明本案担保的1000万元借条有假。因此，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任”以及《中华人民共和国合同法》第九十一条的规定，上诉人建海翔公司不应承担民事责任。3、原判对于涉讼借款是否已实际支付及确切数额有意回避，只是笼统地、错误地将陈欢贵没有具体证据佐证的单方陈述作为判决的依据。上诉人恳请二审法院依法查明。（二）关于担保问题。1、担保的由来和目的完全是邵全盛为了非法转嫁其个人债务。该担保的主债务产生于上诉人建海翔公司成立之前。到2007年初，邵全盛与被上诉人陈欢贵结算后，2007年2月底或3月初，邵全盛曾出具给被上诉人陈欢贵10**万元借条，无担保人。2008年2月22日根据被上诉人陈欢贵要求重写借条时，邵全盛同陈欢贵经过合谋，利用其职务之便加盖了上诉人建海翔公司公章，将上诉人建海翔公司设立为担保人。同时，把2007年出具的借条作废。上述事实，有三门公安局侦查笔录、检察院起诉书等材料为证。2、本案担保无效。邵全盛利用职务之便转嫁其个人债务的行为，已经生效的台州中院刑事判决认定。邵全盛非法将其个人债务转嫁给建海翔公司的行为，显而易见不是公司的经营行为所需，而是个人的违法行为。邵全盛根本不是管理公章的人，上诉人建海翔公司也从来没有授权邵全盛可以自主使用公章。事实上，当时邵全盛只是一个监事，利用职务之便实施上述行为应是无效的，因他无权代理。退一步讲，邵全盛就算是公司的董事、经理，实施上述行为也是无效的。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。”从现有证据看，本案主债务根本不存在。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任”的规定，建海翔公司不应承担担保责任。债权人与债务人恶意串通事实清楚，证据充分。一是邵自木受让原审被告永泰公司股权时并未支付对价，使得邵全盛一方面恶意转移个人财产，达到逃避债务的目的，另一方面，配合被上诉人陈欢贵，恶意串通使得上诉人建海翔公司承担债务。如此重要的证据，且为邵自木本人承认的事实，原审法院竟然不予以认定；二是永泰公司未出庭。主动放弃抗辩权，目的是配合被上诉人陈欢贵将其债务转嫁给上诉人建海翔公司；三是邵全盛多次承认上诉人建海翔公司对涉讼担保并不知情，也就是说，并未征得上诉人建海翔公司的同意而为被上诉人陈欢贵的债权设立了担保；四是该担保的设立是应被上诉人陈欢贵的要求，加盖上诉人建海翔公司公章时只有被上诉人陈欢贵和邵全盛在场；五是邵全盛与被上诉人陈欢贵自小是朋友，关系一直要好，被上诉人陈欢贵对其状况知根知底。邵全盛也明确告知过陈欢贵借款是用于内蒙开矿亏空、炒权证亏空及永泰公司投资；六是被上诉人陈欢贵明知邵全盛并非上诉人建海翔公司的法定代表人，仅仅只是占10％股份的监事，且邵全盛负债累累而依旧要求其出具借条并加盖上诉人建海翔公司公章，可见，该借条既是根据被上诉人陈欢贵的要求重写，又是在被上诉人陈欢贵的现场压力下制成。其主观恶意昭然若揭。因此，根据《中华人民共和国担保法》第三十条规定的几种情形，上诉人建海翔公司无须承担担保责任。邵全盛无权代表上诉人建海翔公司对外设立担保责任，不能构成表见代理。借款发生在上诉人建海翔公司成立之前，代表行为如何有效？更何况，邵全盛并非建海翔公司法定代表人，仅占10％股份的监事。邵全盛也并非建海翔公司负责人，也并未管理公司日常经营活动，原审判决所称“并可自主使用公章”的认定根本没有证据支持。根据《合同法》第四十九条规定，表见代理构成要件必须是相对人主观上须为善意，无过失。而陈欢贵完全是一种恶意行为，明知此债务产生在建海翔公司成立之前，更不是建海翔公司经营所产生；明知邵全盛公司已难以偿还其旧债；明知邵全盛无权代理建海翔公司为其债务担保；明知邵全盛出于压力，是为了转嫁其个人债务，但还依旧要求邵全盛重写借条，并加盖建海翔公司公章作为担保，企图达到其非法目的。可见，陈欢贵并非善意相对人，而是与邵全盛恶意串通，意图使建海翔公司承担担保责任的行为，依法不能构成表见代理。原审判决适用法律错误，建海翔公司章程虽未对担保问题作具体规定，但并不等于可不执行《公司法》的相关规定。公司章程可以对《公司法》中的赋权性和补充性规则另设规则。而《公司法》中明确不允许的，公司章程必须遵守，也无需再规定。对公司章程中未作详细规定的内容，则依然要遵守《公司法》的规定。我国《公司法》第十六条第一款规定：“……公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，但涉讼担保的设立根本未经建海翔公司股东会或者股东大会决议通过。原判本末倒置，认为公司章程中未作详细规定，即使《公司法》有相应规定也可不执行。错误地论释法律和适用法律。（三）原审判决对证据有意不加梳理，多次反复，把简单问题复杂化，混淆客观事实。（四）刑事判决认定邵全盛不构成诈骗罪，这只是对其犯罪行为性质的认定，而不是对其转嫁个人债务行为的否定。指控罪名不能成立，不等于指控事实不存在。生效刑事判决认定涉讼债务系邵全盛非法将其个人债务转嫁给建海翔公司的行为。而原审判决对此节事实，进行偷换概念，有意规避刑事判决的实质，公然偏袒陈欢贵。（五）关于利息的论述。原审判决称“建海翔公司应对原告起诉后按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的借款利息承担保证责任，因为这属于损害赔偿金”，但本案属于民间借贷纠纷，且建海翔公司对涉讼借款和担保根本毫不知情，何来的“损害赔偿金”的说法。（六）本案将邵全咸夫妻追加为第三人有违法律规定。邵全咸只是建海翔公司的法定代表人，且建海翔公司在本案中被列为所谓的“担保人”身份。建海翔公司系有限责任公司，作为法人独立承担法律责任，其股东只依法承担有限责任，将邵全咸的妻子同时追加为第三人，更加没有法律依据。综上，原审判决认定事实不清，采纳证据显失公正，判决错误，上诉人请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人陈欢贵答辩称：本案借款1000万元，数额较大，交易时间又比较长，陈欢贵就该方面举证只能是概括，被上诉人只要证明有巨额资金打入邵全盛及其相关公司名下，就完成了举证责任。本案借款从2006年延续至2008年，起诉在2009年，难免有些遗忘；其次，本案资金往来比较频繁，检察审计表中记载的交易就有几十次，上诉人却要求被上诉人对每一笔交易资金进行举证，不切实际；就算本案存在现金交付的情况，也是符合实际的。关于本案利息情况，被上诉人之所以不同意审计表，是因为没有将利息相对合理评价，1000万元资金借给上诉人，按2.5%计算，一年的利息就是300万元左右。被上诉人的举证能够说明1000万元借款确实存在，上诉人举证的三门检察院的证据中被上诉人借给上诉人的就是3500万元，检察司法会计审查表里有一部分已经证明被上诉人确实有巨额资金汇给上诉人，但存在部分遗漏。上诉人就一审判决否认借款真实性主要有两组证据，但被上诉人认为其所举的证据及上诉状中提到的理由均不成立。三门检察院的审查表结论是1000万元借款有假，实际上被上诉人认为检察院的审查表从证据的合法性及内容的真实性都是站不住脚的，检察院为了证明自己的观点找人做笔录，并且叫自己的司法会计进行审计，得出结论，认为借款是假的，被上诉人认为检察院的该做法已经超出其职权。关于还款部分，被上诉人连郑云是谁都不知道，邵全营本来就是陈欢贵的债务人，被上诉人汇给邵全盛及相关公司的，被上诉人发现有两笔遗漏了500万元，因此，检察院的审查表从形式到内容及合法性都有欠缺。关于借款来源来自杭州杰鲨公司，三门检察院对杭州杰鲨公司的法定代表人金德立及财务俞文斌做的笔录在2009年6月，三门公安笔录对他们做的笔录在2009年9月，两份笔录内容截然不同，以哪一份笔录为准，显然应按公安笔录为准。检察院的审计表中反映出杰鲨公司汇到邵全盛及相关企业的资金就有几千万，在笔录中却说根本没有汇款，在审查表中又说有巨额资金，金德立以及俞文斌在检察做的笔录是假的，因为与书证不符。关于担保效力问题。被上诉人有大量汇款凭证证明大量资金汇款到邵全盛及其相关公司账户以外，还有最重要的就是借条，对借条的真实性，上诉人无异议，上诉人认为邵全盛并非上诉人公司实际公章管理人，其意思是邵全盛偷盖公章。上诉人在预售六敖楼房的时候，将705万元款项全部收到自己名下，并且私自用了，且向买房户盖的都是上诉人的公章，买房户也签了合同，从该事情就可以反映出上诉人建海翔公司实际控制人就是邵全盛，据工商登记中载明邵全盛占10%，邵全咸占90%，但邵全咸在公安笔录中其明确说明邵全盛实际占有50%股份，事实上邵全盛在经营上诉人建海翔公司，包括管理公章、财务章，这在当地人人皆知，邵全盛在公安的笔录中也明确承认，上诉人认为债务形成在前，担保在后，被上诉人认为担保和债务形成时间没有关联；关于担保的效力问题，上诉人认为担保没有经过股东会讨论，违反了《公司法》的规定。根据《公司法》第十六条规定，如果公司章程有规定，那么不能对外提供担保，违反公司章程规定的，担保效力是要考虑的，在司法实践中，即使章程有规定，如果不是为公司管理人提供担保的，该担保效力照样认可，所以被上诉人觉得在这方面不存在问题。上诉人还提到本次担保由于陈欢贵的要求，是邵全盛与陈欢贵恶意串通，上诉人把民事的合意理解为恶意串通，对于被上诉人来说，要求有实力的公司提供担保，邵全盛同意以上诉人提供担保，该合意是正常的民事行为，与恶意串通根本两码事。被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告永泰公司、原告第三人邵全咸、徐爱云均未作答辩。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
二审审理认定的事实与原审法院审理认定的事实一致。
本院认为：关于1000万元借款是否真实问题。邵全盛因涉嫌职务侵占罪、诈骗罪、伪造国家机关公文罪和伪造公司印章罪，于2008年11月28日被三门公安局刑事拘留。三门公安局侦查邵全盛涉嫌诈骗罪的内容中有本案1000万元借条，三门检察院起诉指控邵全盛犯诈骗罪的事实中也有本案1000万元借条。对1000万借条如何形成，检察起诉书有“2006年9月份开始，被告人邵全盛向陈欢贵借款，2007年2月份，邵全盛以其经营的永泰公司的名义出具给陈欢贵10**万元借条。2008年2月份，邵全盛因无力偿还该笔债务，重新向陈欢贵出具了一张以永泰公司为借款人、建海翔公司为担保人，借款金额为1000万元的借条，将自己个人的债务转嫁给建海翔公司。”一节事实。上述事实虽然未被三门法院、台州中院认定为诈骗犯罪事实，但对1000万元借条形成过程的认定，本案各方当事人也认可。由此可见，1000万元借条不是2008年2月22日原审被告永泰公司出具借条时，被上诉人陈欢贵交付1000万元借款形成，而是被上诉人陈欢贵与邵全盛对以前借款本金、利息结算后形成的，出具借条时不存在交付借款事实。那么2008年2月22日出具借条前双方有无发生1000万元借款。上诉人认为1000万元借条有假，主要依据台州市检察院的司法会计审查意见书，被上诉人陈欢贵对检察司法会计审查意见书质证认为检察院在审查双方往来账目时没有与其进行核实，二是没有对陈欢贵与邵全盛所有往来款项进行审查，并提供了一份2007年1月17日陈欢贵通过浙江富享纸制品有限公司的账户汇款给原审被告永泰公司300万元汇款凭证佐证。这份汇款凭证系原件，可以说明一个问题，检察司法会计审查时对陈欢贵与邵全盛往来款项有遗漏，没有进行全面审查，检察司法会计意见得出1000万元借条有假结论值得商榷。再从举证责任分析，根据我国《担保法》第二十条规定，上诉人建海翔公司作为1000万元借条的担保人对被上诉人陈欢贵主张的诉讼请求和事实虽然享有抗辩的权利，但主债务人原审被告永泰公司对被上诉人陈欢贵主张的诉讼请求和事实既未答辩，也不提供相应的反驳证据，经合法传唤又不到庭，这些行为表明原审被告永泰公司在程序上放弃了抗辩、质证的权利，其法律后果，将被解读为原审被告永泰公司以放弃其诉讼权利作为表现形式，进而在实质上达到处分其实体权利的效果，故法院有理由根据被上诉人陈欢贵主张的诉讼请求和事实及证据作出对原审被告永泰公司不利的判决。上诉人建海翔公司主张1000万元借款没有真实发生，则应承担被上诉人陈欢贵与原审被告永泰公司存在恶意串通、骗取上诉人建海翔公司担保的举证责任，可上诉人建海翔公司对此举证不力，故其抗辩无法成立。而被上诉人陈欢贵对出借款项来源、款项交付时间、方式等具体事实和经过能够作出明确而合理的说明，上诉人建海翔公司没有确凿的相反证据足以推翻借条所记载的内容，无法否定借据的证明力。被上诉人陈欢贵与邵全盛自2006年9月开始至2008年6月，借款、还款频繁，发生额巨大，利息高，根据民事诉讼证据高度盖然性的特性，应认定1000万元借款真实。关于上诉人建海翔公司担保是否有效问题。我国《公司法》第十六条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。上诉人建海翔公司虽为原审被告永泰公司向被上诉人陈欢贵借款1000万元提供担保，但原审被告永泰公司是上诉人建海翔公司的股东邵全盛担任法定代表人的公司，故上诉人建海翔为原审被告永泰公司借款提供担保，必须经上诉人建海翔公司股东会决议，邵全盛在未经上诉人建海翔公司股东会决议为原审被告永泰公司借款提供担保的情况下，擅自在讼争的1000万元借条上加盖上诉人建海翔公司公章，上诉人建海翔公司担保违反《公司法》第十六条的规定，故其担保无效。原审法院认定上诉人建海翔公司担保有效不当，本院予以纠正。上诉人建海翔公司上诉有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持浙江省三门县人民法院（2009）台三商初字第248号民事判决主文第一项和第三项；
二、撤销浙江省三门县人民法院（2009）台三商初字第248号民事判决主文第二项；
三、驳回被上诉人陈欢贵要求上诉人三门建海翔房地产开发有限公司对1000万元借款本息承担连带偿付责任的诉讼请求。
一审案件受理费99550元，保全申请费5000元，计人民币104550元，由被上诉人陈欢贵负担4550元，原审被告浙江三门永泰纸业有限公司负担100000元；二审案件受理费99550元，由被上诉人陈欢贵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何敏军
审 判 员 梅矫健
代理审判员 洪海波
二〇一三年一月二十一日
代书 记员 杨啸啸