陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕01民终2778号上诉人（原审被告）韩根良，男，1976年7月26日出生，汉族。委托代理人彭明彪，陕西博纳新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陕西中江凯盛建材有限公司，住所地西安市临潼区西泉街办魏庄。法定代表人雷宁，该公司总经理。委托代理人刘鹏，男，1978年1月20日出生，汉族，系该公司员工。委托代理人任子阳，男，1992年5月27日出生，汉族，系该公司员工。上诉人韩根良因与被上诉人陕西中江凯盛建材有限公司（以下简称“中江凯盛公司”）买卖合同纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2017）陕0115民初3648号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2016年起，中江凯盛公司与韩根良达成口头协议，约定由中江凯盛公司向韩根良提供砂浆及干砂，用于水岸雅苑二期14.17#及15.16#楼建设。后经双方协商对砂浆金额及维修费、干砂金额进行了结算。砂浆金额及维修费结算如下：①2016年9月26日-2016年10月25日，砂浆108960元；②2016年10月26日-2016年11月25日，砂浆及维修费合计140703.40元；③2016年11月26日-2016年12月31日，砂浆及维修费合计57279.70元；④2017年1月1日-2017年1月25日，砂浆6840元；⑤2017年1月26日-2017年2月25日，砂浆9470.50元；⑥2017年2月26日-2017年3月25日，砂浆4777.10元、维修费480元；⑦2017年3月26日-2017年4月25日，砂浆8961元。以上合计337471.70元。以上结算单均有双方盖章或签字确认。干砂金额结算如下：①2017年4月26日-2017年5月25日，干砂8307.60元；②2017年3月26日-2017年4月25日，干砂26887元；③2017年2月26日-2017年3月25日，干砂16322.60元；④2016年11月26日-2016年12月31日，干砂26370.40元；⑤2016年10月26日-2016年11月25日，干砂24176.60元；⑥2016年9月26日-2016年10月25日，干砂18583.60元；⑦2016年7月26日-2016年8月25日，干砂23576.70元；⑧2016年6月26日-2016年7月25日，干砂11356.10元；⑨2016年5月26日-2016年6月25日，干砂3027.50元；⑩2016年1月1日-2016年3月25日，干砂1267.70元；⑾2015年8月13日-2015年12月31日，干砂29214.50元；⑿2016年8月26日-2016年9月25日，干砂30527元。以上合计219617.30元。其中结算单⑨⑩⑾供货单位为陕西华创中江建材有限公司，且结算单⑩⑾无韩根良签名。又查，陕西懿蕾实业有限责任公司于2010年5月12日设立懿蕾临潼分公司，负责人为韩根良，股东为马笠泰、何焕军、韩根良、姚建安。后因公司经营亏损，2014年9月16日，经懿蕾临潼分公司全体股东协商一致，共同签署《关于懿蕾临潼分公司转让韩根良欠款及股金协议》，该协议约定韩根良与公司所有的债务作价1328400元，同时协议对该债务的解决亦有明确约定。2016年5月19日懿蕾临潼分公司在西安市工商行政管理局临潼分局注销。2015年1月30日陕西懿蕾实业有限责任公司名称变更为陕西华创中江建材有限公司，法定代表人为郭晓军，股东为郭晓军、董斌。原审法院认为，中江凯盛公司与韩根良之间的买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行各自的义务。中江凯盛公司为韩根良提供砂浆及干砂，韩根良即应及时向中江凯盛公司清付货款。因双方对砂浆金额及维修费已经结算并签字确认，故中江凯盛公司请求的砂浆金额及维修费337471.70元依法应予支持。韩根良辩称砂浆金额及维修费结算单中部分签名非自己书写，但却未提交有效证据加以证实，故韩根良的辩称不予采纳。在对干砂金额的结算中，结算单⑨⑩⑾的供货单位为陕西华创中江建材有限公司，因中江凯盛公司与陕西华创中江建材有限公司均为独立的法人，二者又无债权债务的承继，故中江凯盛公司请求的干砂金额应减去供货单位为陕西华创中江建材有限公司的干砂金额，应为186107.60元。韩根良辩称雷宁为陕西华创中江建材有限公司的实际控制人，并称雷宁口头承诺同意用韩根良所欠砂浆款抵消原懿蕾临潼分公司对韩根良的欠款，因中江凯盛公司表示否认，韩根良又未提交有效证据加以印证，故韩根良要求用陕西华创中江建材有限公司对于其的欠款抵消其拖欠中江凯盛公司的货款无法律依据及事实依据，原审法院依法不予采信。因双方对迟延支付货款违约金未作约定，故韩根良应从干砂的最后一次结算区间2017年4月26日-2017年5月25日的次日起按年利率6%向中江凯盛公司支付资金占用期间的利息。为保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，遂判决：一、韩根良于本判决生效后十日内支付陕西中江凯盛建材有限公司货款523579.30元。并以523579.30元为基数，从2017年5月26日起按年利率6%支付中江凯盛公司资金占用期间的利息至债务清偿之日止。二、驳回陕西中江凯盛建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9671元，由韩根良负担。宣判后，韩根良不服原审判决，上诉称,一审法院认定事实错误，上诉人从被上诉人处所运的砂浆系冲抵雷宁及陕西懿蕾实业有限公司对于上诉人的欠款，一审法院认定本案是买卖合同纠纷错误。2014年9月被上诉人的法定代表人雷宁与上诉人韩根良及案外数人签订协议，约定韩根良账务作价转让给雷宁承担。2016年9月雷宁与上诉人达成一致意见，由被上诉人向上诉人供应砂浆冲抵雷宁、陕西懿蕾公司对上诉人的欠款，故本案是冲抵欠款纠纷。雷宁不仅是被上诉人的法定代表人也是陕西懿蕾公司的实际控制人，其与上诉人达成的以砂浆冲抵欠款的口头协议依法有效。故一审法院按买卖合同处理不当。关于迟延履行违约金的计算标准，被上诉人起诉主张按同期银行贷款利率计算，一审判决按年利率6%计算没有依据。综上，请求，1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。被上诉人陕西中江凯盛建材有限公司答辩称，双方订立的买卖合同有效，并非抵消协议。一审法院关于违约金计算标准正确。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。经审理查明，原审法院认定事实清楚，依法予以确认。本院认为，上诉人称其从被上诉人处所运的砂浆系冲抵雷宁及陕西懿蕾实业有限公司对于上诉人的欠款。对此主张，其提供的证据中缺乏被上诉人对此事实认可的证据，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，上诉人应当承担举证不能的法律后果。上诉人的上述上诉理由缺乏证据支持，本院不予采信。关于上诉人上诉的迟延履行违约金的计算标准问题，因被上诉人的诉讼请求为同期银行贷款利率，一审按年息6%判决超出当事人诉讼请求，故上诉人的上述上诉理由成立，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市临潼区人民法院（2017）陕0115民初3648号民事判决第二项。二、变更西安市临潼区人民法院（2017）陕0115民初3648号民事判决第一项为韩根良于本判决生效后十日内支付陕西中江凯盛建材有限公司货款523579.30元及自2017年5月26日起按同期银行贷款利率至判决确定的给付之日的迟延履行违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担不变，二审案件受理费9237元,由上诉人负担8000元，被上诉人负担1237元。本判决为终审判决。审判长  马延萍审判员  田丽娟审判员  马志超二〇一八年三月二十六日书记员  张 洁