山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淄商终字第179号
上诉人（原审被告）：滕州市建筑安装工程集团公司。住所地：滕州市荆河中路***号。
法定代表人：李开防，董事长。
委托代理人：刘统信，男，1973年10月7日出生，汉族。
委托代理人：李艳，女，1976年2月15日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：山东京美耐火材料有限公司。住所地：山东省淄博市周村区王村镇小尚村。
法定代表人：赵丹丹，经理。
委托代理人：闫希全，山东鑫科律师事务所律师。
原审被告：滕州建工集团枣矿集团中兴建安热水锅炉项目工程项目部。住所地：滕州市荆河中路***号。
上诉人滕州市建筑安装工程集团公司因承揽合同纠纷一案，不服淄博市周村区人民法院（2013）周商初字第514号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人滕州市建筑安装工程集团公司的委托代理人刘统信、李艳，被上诉人山东京美耐火材料有限公司委托代理人闫希全到庭参加诉讼。原审被告滕州建工集团枣矿集团中兴建安热水锅炉项目工程项目部经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告（简称乙方）与被告滕州建工集团枣矿集团中兴建安热水锅炉项目工程项目部（简称甲方）于2011年11月4日签订承揽合同一份，合同约定，由乙方为甲方承揽的薛城热力公司烟囱工程供应釉面耐酸砖等内衬材料，具体价格为：釉面耐酸砖2.4元∕块、耐酸胶泥1200元∕吨、憎水纤维隔热耐酸保温砖500元∕立方、MC涂料4000元∕吨、耐酸砂浆1200元∕吨、耐火砖1.6元∕块、0.4mm聚四氟乙烯薄膜100元∕平方，型号材质详见图纸；乙方提供材料必须满足设计图纸要求；甲方在每月业主（发包方）拨款后，分批支付乙方材料款。结算以实际供货数量为准，甲方在工程款审计结算完成后付乙方材料款至90%，并提供材料国家正式发票，剩余10%质保金满一年付清。原告方由杜际高在合同上签字并加盖了单位合同专用章，被告方由周生财在合同上签字并加盖了工程项目部的印章。合同签订后，原告自2011年11月8日开始给被告供货，截至2011年12月22日，原告先后19次供给被告总价款477496.80元的烟囱内衬材料（其中釉面耐酸砖156432块，每块2.4元，计款375436.80元；耐酸胶泥37吨，每吨1200元，计款44400.00元；憎水纤维隔热耐酸保温砖63立方米，每立方米500元，计款31500.00元；MC涂料1吨，每吨4000元，计款4000.00元；耐酸砂浆0.2吨，每吨1200元，计款240.00元；0.4mm聚四氟乙烯薄膜140平方米，每平方米100元，计款14000.00元；滴水板每块8元的390块，计款3120.00元，每块12元的400块，计款4800.00元）。截止到2013年4月8日，被告共计支付给原告货款297000.00元（包括被告于2012年1月21日给杜际高汇款19611.20元，2013年4月10日支付给杜际高现金5000.00元），尚欠原告货款180496.80元未付。2012年5月29日，被告将承揽的薛城热力公司烟囱工程完工，薛城热力公司已于2012年12月底将被告承揽的烟囱投入使用。
被告滕州建工集团枣矿集团中兴建安热水锅炉项目工程项目部系被告滕州市建筑安装工程集团公司下属的临时项目部，系因工程而设置的临时机构，不具备法人资格。
另查明，原告与被告滕州市建筑安装集团公司在北京金晶智慧太阳能有限公司的工地另有业务来往，原告供给滕州建工集团北京金晶智慧太阳能有限公司工地部分耐火材料，被告于2012年1月7日支付原告材料款100000.00元，该工程原、被告尚未结算。
原审认为，原告与被告签订的承揽合同是在平等自愿的情况下签订的，是双方真实意思的表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。根据合同约定货物的单价和被告签字的发货单载明货物的数量及价款，可以计算出原告供给被告在薛城热力公司工地的耐火材料的总价款为477496.80元，对被告已支付给原告的货款297000.00元，原告对其中两笔被告支付给杜际高的款项（其中一笔为2012年1月21日汇款19611.20元，另一笔为2013年4月8日5000.00元）提出异议，认为没有收到该两笔款项，在杜际高没有提供原告单位收款收据的情况下，被告不应当支付给杜际高款；该院认为，在承揽合同签订时，杜际高是代表原告在合同上签字，在被告支付货款时也是杜际高代表原告领取的货款，杜际高的行为构成表见代理，被告有理由相信杜际高代表原告与其发生业务往来，原告也没有通知被告禁止杜际高代表原告领取货款事宜，故可以认定被告已支付给原告货款297000.00元。综上，被告在薛城热力公司工地尚欠原告货款180496.80元的事实清楚，证据充分。被告滕州建工集团枣矿集团中兴建安热水锅炉项目工程项目部系被告滕州市建筑安装工程集团公司下属的临时机构，不具备法人资格，故支付货款的义务，应由被告滕州市建筑安装工程集团公司承担。原、被告在北京金晶智慧太阳能有限公司工地另有业务往来，但原告在向该院提起诉讼时只提交了薛城工地的相关证据，并未要求被告支付北京金晶智慧太阳能有限公司工地的货款，原、被告双方也均未向该院提交北京金晶智慧太阳能有限公司工地的相关合同、供货单据及履行合同的情况，故被告要求将北京金晶智慧太阳能有限公司工地支付给原告的材料款一并扣除的答辩意见，该院不予采信，原、被告对该工地的业务另行处理。原、被告对付款方式的约定为在工程款审计结算完成后付材料款至90%，剩余10%质保金满一年付清。在实际履行过程中，发包方已将工程于2012年12月底投入使用，至今未与被告进行审计结算。该院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日；当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已实际交付的，付款时间为交付之日。虽然发包人与被告至今未对建设工程进行竣工结算，但发包人已于2012年12月底擅自将工程使用，发包方应当将工程款支付给被告，被告也应在2012年12月31日前将所欠原告的货款付至90%，余款10%（47749.68元）作为质保金于2013年12月31日前付清，现质保期已届满，原告要求被告支付货款并赔偿经济损失的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告滕州市建筑安装工程集团公司支付给原告山东京美耐火材料有限公司货款180496.80元；二、被告滕州市建筑安装工程集团公司赔偿给原告山东京美耐火材料有限公司经济损失9729.00元［经济损失自2013年1月1日起至2014年3月10日止，按132747.12元（已扣除质保金47749.68元）的银行同期贷款年利率6.15%计算］上述两项共计190225.80元，被告于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告山东京美耐火材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5007.00元，财产保全费人民币1770.00元，共计人民币6777.00元，原告山东京美耐火材料有限公司承担1201.00元，被告滕州市建筑安装工程集团公司承担5576.00元。
宣判后，被告滕州市建筑安装工程集团公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人之间是买卖关系，一审法院认为双方是承揽合同关系错误。二、上诉人因北京金晶智慧太阳能有限公司工地给付被上诉人10万元事实清楚，该10万元应做债务抵消处理。三、被上诉人没有向上诉人提供产品合格证等，根据双方合同约定，上诉人付款条件未成就，一审法院未通知薛城热力公司参加诉讼，程序违法。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。
被上诉人山东京美耐火材料有限公司答辩称：我们与北京金晶智慧太阳能有限公司工地的货款还没有结算，与本案没有关系，上诉人要求从该案中扣除10万元没有依据。上诉人的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
二审另查明，上诉人在庭审中提交发货单两份，证实被上诉人向上诉人北京金晶智慧太阳能有限公司工地供货3万余元。被上诉人对于发货单真实性无异议，认为双方对于上诉人北京金晶智慧太阳能有限公司工地的业务至今未结算。
上述事实由上诉人提供的发货单及双方当事人在卷陈述佐证。
二审审理查明的其他案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人滕州市建筑安装工程集团公司与被上诉人山东京美耐火材料有限公司签订的《协议合同》及附件内容，上诉人对于合同标的物有规格型号等特殊制作要求，双方应为承揽合同关系。双方当事人提供的发货单及收款收据等证据，能够证实上诉人尚欠被上诉人薛城热力公司工地货款180496.80元，该案所涉工程在2012年已经投入使用，上诉人也未主张被上诉人提供的产品存在质量问题，上诉人未与发包方结算不应作为拒付货款的理由。被上诉人依据和上诉人签订的合同提起诉讼，薛城热力公司不是本案必须参加诉讼的当事人，无需追加其参加诉讼。关于上诉人在2012年1月4日支付给被上诉人的10万元货款能否从本案中扣除的问题，因上诉人是针对北京金晶智慧太阳能有限公司工地向被上诉人支付10万元货款，被上诉人也向此工地进行了供货，双方对于此项业务没有进行最终结算，双方之间的债权债务关系并未明晰。被上诉人在该次诉讼中未就该事实向法院提起相关诉讼，上诉人主张在本案中扣除10万元，依据的事实和理由与被上诉人所诉并不一致，属另一法律关系，上诉人应据此向被上诉人提出新的诉讼请求，而不应作为本案的抗辩理由。综上，上诉人滕州市建筑安装工程集团公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5007.00元，由上诉人滕州市建筑安装工程集团公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 禚慧聪
审 判 员 袁 媚
代理审判员 翟雪利
二〇一四年六月三十日
书 记 员 张青晓