湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂咸宁中刑终字第137号
抗诉机关湖北省通城县人民检察院。
原审被告人胡某某。
辩护人李某某，湖北泰元律师事务所律师。
通城县人民法院审理通城县人民检察院指控原审被告人胡某某犯徇私舞弊少征税款罪、受贿罪一案，于2015年4月24日作出（2014）鄂通城刑初字第139号刑事判决。宣判后，在法定期限内检察机关提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月20日公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员李映雪出庭履行职务。原审被告人胡某某及其辩护人李某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2013年5月起，被告人胡某某负责本县城区的中小企业、行政事业单位、民办非企业组织、社会团体、个体纳税人的税收征管工作。2011年4月，四分局纳税人税费管理岗负责人黄某某在对本辖区纳税单位通城县甲公司进行税费检查后，发现该公司补交2009年至2011年的83000元税款后仍有21300元税款未缴纳；2013年7月10日通城县甲公司向县地税局交纳了2013年度的20000元税款，还有96100元税款未缴纳。对该公司未足额交纳的税款，黄某某未按规定采取催报催缴等征收管理措施。2013年8月，被告人胡某某要黄某某帮其拉2万元的赞助款，黄某某用一张大坪乡内冲瑶族村村委会出具的1万元赞助款收据、一张通城县乙公司出具的1万元收据找甲公司收取了2万元赞助款，其中1万元给了该局副局长胡某某的老家瑶族村村委会，余款则放在黄某某手中。被告人胡某某明知甲公司2013年度96100元税款未缴纳，也未采取催报催缴等征收管理措施，至案发时甲公司所欠税款未缴纳。2013年10月，被告人胡某某安排黄某某对本辖区纳税单位通城县丙单位2012年度的纳税情况进行税收检查，检查后认为该局2012年应纳税款71232.11元，遂于2013年12月23日向丙单位下达了缴纳欠税通知，但丙单位以收取二级单位的管理费不应纳税及职工工资未达纳税标准为由，至案发时未缴纳税款。
2014年6月13日通城县地税局已追缴了丙单位职工工资个人所得税9908.64元，其余未缴税款，税务机关认为不应该纳税而未收取。2014年10月24日前通城县地税局追缴了甲公司2009年至2013年所欠税款。
2013年8月至2014年春节前，被告人胡某某利用管理本辖区纳税人税费征管工作的职务便利，收受辖区纳税人方某某、黄某甲等人贿赂17000元，所得赃款均被其用于日常开支。案发后，被告人胡某某已向办案机关退回了全部赃款。
上述事实，有经庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述及辩解等证据证实。
原审判决认为，被告人胡某某身为税务机关工作人员，利用职务上的便利，多次收受他人财物17000元，为他人谋取利益，其行为已构成罪。公诉机关指控被告人胡某某犯受贿罪的罪名成立。鉴于被告人胡某某到案后，如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚，案发后，被告人胡某某退回了全部赃款，可酌情从轻处罚。对辩护人所提被告人具有退赃、认罪等情节，请求免予刑事处罚的辩护意见，予以采纳。对公诉机关指控被告人胡某某犯徇私舞弊少征税款罪的指控，因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第三款、第三十七条之规定，判决：被告人胡某某犯受贿罪，免予刑事处罚。
通城县人民检察院抗诉提出：1.原审判决认定事实有误，适用法律错误：遗漏了胡某某徇私舞弊的重要事实；以通城县地税局在判决前已追缴丙单位及甲公司税款及税法规定三年内可追征欠税为由错误认定胡某某的行为不构成徇私舞弊少征税款罪；认定胡某某不构成徇私舞弊少征税款罪的理由前后矛盾；以“孤证”为由错误认定被告人胡某某仅收受通城县丁单位1000元现金。2.原审判决量刑明显不当。
咸宁市人民检察院出庭履行职务的检察员支持通城县人民检察院的抗诉意见，同时提出原审判决采信未随案移送的证据材料，属审判程序违法。针对其抗诉意见，检察员在二审期间提交了证人黄某某、胡某甲、吴某某的证言并经二审庭审质证。庭后，检察机关提交了中共通城县纪律监察委员会出具的调查胡某某案有关情况说明，证明胡某某在接受办案机关调查谈话期间，如实交代了办案机关掌握线索所针对的事实，该情况说明经质证。
原审被告人胡某某对原审判决认定的事实及定罪量刑没有异议。其辩护人针对检察机关的抗诉提出：1.检察机关提出原审判决认定事实有误，适用法律错误的抗诉理由不成立。胡某某不是证据不足不构成徇私舞弊少征税款罪，而是未达到刑事立案追诉标准而不构成犯罪。2.原审判决认定胡某某收受通城县丁单位1000元现金并无不当。3.胡某某具有自首情节。4.原判定罪量刑适当，请求二审法院裁定驳回抗诉，维持原判。针对其辩护意见，辩护人在二审期间提交了通城县地方税务局出具的关于纳税人年度税款结算期限的说明并经二审庭审质证。
经二审审理查明，原审认定被告人受贿的事实及徇私舞弊少征税款的事实清楚，证据确实、充分。原审判决所列举的证据均经一审庭审质证，二审开庭核实。二审期间，检察机关提交的证人黄某某、胡某甲、吴某某的证言、中共通城县纪律监察委员会出具的调查胡某某案有关情况说明，以及胡某某的辩护人提交的通城县地方税务局出具的关于纳税人年度税款结算期限的说明均经控辩双方质证，上述证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。
针对控辩意见，根据本案的事实和证据，依照有关法律规定，本院评判如下：
1.关于检察机关抗诉提出原审判决认定胡某某不构成徇私舞弊少征税款罪属认定事实及适用法律错误，量刑明显不当的抗诉理由。
经查：通城县丙单位是国家行政单位，所收二级单位的利润和管理费为非经营性收入，现行税收法律法规中对此没有明确要求征税；丙单位应代扣、代缴单位职工工资个人所得税9908.64元（此款丙单位已于2014年6月13日全部代扣、代缴）。《中华人民共和国税收征收管理法》第六十九条规定，扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣税义务人处应扣未扣、应收而未收税款百分之五十以上三倍以下的罚款。综上，通城县地税局向丙单位征收税款的法律依据不足，案发后向丙单位追缴的9908.64元税款系个人所得税款，丙单位仅是代扣、代缴义务人，不是个人所得税纳税义务人，且后已经全额补缴。故胡某某的行为造成国家税收损失应为甲公司应缴税款96100元，该金额未达到徇私舞弊少征税款罪致使国家税收损失10万元的立案标准。胡某某在徇私舞弊少征税款的行为中没有索贿、受贿或者其他恶劣情节。在案证据证明，胡某某虽利用职务之便伙同黄某某从甲公司拉得2万元赞助款，但其拉赞助款的目的并非为个人占有，起诉并未指控该行为构成受贿。因丙单位不是纳税义务人，胡某某收取该局2000元红包的行为，不属于在徇私舞弊少征税款中的受贿行为，应直接以受贿罪追究其刑事责任。综上，胡某某身为国家税务机关的工作人员，徇私舞弊少征税款，致使国家税收损失96100元，但因未达到徇私舞弊少征税款罪的立案追诉标准，且胡某某无索贿、受贿或其他恶劣情节，其行为不构成徇私舞弊少征税款罪。该项抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
2.关于检察机关提出原审判决认定胡某某仅收受丁单位1000元贿赂属认定事实错误的意见以及胡某某及其辩护人提出，胡某某只收受丁单位所送1000元现金的辩解和辩护意见。
经查，胡某某归案后始终供述收受丁单位的贿赂款为1000元。证人张某某证明受丁单位领导安排宴请胡某某并送其一个2000元的红包；证人吴某某证明听张某某说吃饭前给胡某某一个2000元的红包。因吴某某的证言系传来证据，不能完全排除胡某某只收到1000元红包的可能性。根据有利于被告人原则，此笔受贿金额应认定为1000元。该项抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
3.关于胡某某的辩护人提出胡某某受贿罪有自首情节的辩护意见。
经查，中共通城县纪律检查委员会出具了关于胡某某案有关情况的说明，证明在调查黄某某涉嫌违纪案中发现胡某某涉嫌收受丁单位2000元现金、少征甲公司税款等问题，遂于2014年5月28日将胡某某带至通城县纪委谈话，胡某某即交代了全部受贿事实。胡某某在接受办案机关调查谈话期间，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实，不能认定为自首。该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人胡某某身为国家税务机关的工作人员，利用职务之便，多次收受他人财物17000元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。胡某某在接受办案机关调查谈话时如实交代大部分办案机关未掌握的受贿事实，归案后如实供述自己的罪行，积极退清全部赃款，可从轻处罚。检察机关提出原审判决认定胡某某不构成徇私舞弊少征税款罪错误及应认定其收受通城县丁单位2000元现金的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定胡某某犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 荣
审判员 王益民
审判员 艾 军
二〇一六年一月二十五日
书记员 龚 慧