安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字第00517号
上诉人（原审被告）：舒城县鹏基房地产开发有限责任公司，住所地安徽省舒城县城关镇龙津大道。
法定代表人：刘承映，该公司总经理。
委托代理人：朱熠华，安徽永承律师事务所律师。
委托代理人：闵敢，安徽元贞律师事务律师。
被上诉人（原审原告）：郭文军，男，汉族，1964年7月20日出生，住安徽省利辛县。
被上诉人（原审被告）：上海市住安建设发展股份有限公司，住所地上海市南汇沪南公路。
法定代表人：胡文勇，该公司董事长。
委托代理人：张悦，上海市建纬律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸ，上海市建纬律师事务所律师。
上诉人舒城县鹏基房地产开发有限责任公司（简称鹏基房地产公司）因与被上诉人郭文军、被上诉人上海市住安建设发展股份有限公司（简称住安建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院2015年7月6日作出的（2015）亳民一初字第00012号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月4日公开开庭审理了本案。鹏基房地产公司的委托代理人朱熠华、闵敢，郭文军，住安建设公司的委托代理人张悦、ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年10月4日，甲方代表郭德俊与乙方代表郭文军、杨晓元签订一份《施工协议书》，该协议书载明：工程名称为“欣城一品5#－9#楼（3#、5#、6#、7#、8#、9#）”，工程范围及方式：包工包料，工程造价依据建设单位认可的结算造价为基准，支付方式原则上按照施工总承包合同执行等。该协议书甲方签名为郭德俊并加盖“上海市住安建设发展股份有限公司利辛项目部”印章，乙方签名为郭文军、杨晓元，担保方一栏书写“舒城县鹏基房地产开发公司”。
2011年10月16日，发包人鹏基房地产公司与承包人住安建设公司签订一份《建设工程施工合同》，该合同约定的工程名称为“利辛县欣城一品二期商住小区工程”，合同价款暂定5000万元，价款结算执行通用条款，按实结算。该合同分别于2011年10月18日、20日在利辛县工商行政管理局、利辛县住房和城乡建设委员会备案。
2011年3月20日，落款加盖有住安建设公司及法定代表人印章的一份《建设工程施工合同》载明，发包人鹏基房地产公司，承包人住安建设公司，工程名称为“利辛县欣城一品1#－33#楼”，合同价款按实结算，并约定了其他权利义务。对该合同，住安建设公司认为其印章不真实。
郭文军施工的涉案工程已经实际交付使用。
2014年7月30日，郭文军向鹏基房地产公司提交决算书，鹏基房地产公司在该决算书上盖章并签名收到，决算书载明总造价为26807215元。郭文军自认收到工程款1400万元。因下欠工程款未付，郭文军于2014年12月16日向原审法院提起诉讼，请求判令鹏基房地产公司、住安建设公司给付工程款12807215元并承担诉讼费。
原审法院认为：一、郭文军是否具备诉讼主体资格。本案中，郭文军提供的决算书有鹏基房地产公司签字，郭文军实际施工的工程利辛县欣城一品商住楼系鹏基房地产公司开发，故郭文军有权提起诉讼。杨晓元是否实际合伙参与了施工，与本案不属于同一法律关系，如有争议，其可以与郭文军另行解决。
二、郭文军与住安建设公司、鹏基房地产公司是否存在建设工程施工合同关系。郭文军提供的其与住安建设公司利辛项目部签订的协议，住安建设公司对该项目部印章的真实性提出异议。因该协议落款处的印章系住安建设公司利辛项目部印章，郭文军不能证明住安建设公司成立了该项目部且刻制印章从事民事行为，亦不能证明落款处签名的个人系住安建设公司员工或委托代理人，故不能证明该协议系住安建设公司签订。郭文军提供的缴纳保证金的条据，保证金不是汇入住安建设公司账户，也无证明其与住安建设公司有经济往来的其他证据，且其是直接向鹏基房地产公司提交的决算书，并未提供与住安建设公司结算的依据，故不能证明其与住安建设公司存在实际履行的分包协议关系，对郭文军要求住安建设公司支付工程款的请求不予支持。郭文军施工的工程系鹏基房地产公司开发项目，且实际与鹏基房地产公司结算。鹏基房地产公司未提供住安建设公司履行了双方签订的2011年10月16日合同的证据，亦未提供证明本案工程由住安建设公司或他人实际施工的证据，由此产生的不利后果应由其自行承担，故应确认郭文军与鹏基房地产公司之间存在实际的建设工程施工关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。郭文军个人不具备建筑施工企业资质，故其与鹏基房地产公司之间的施工合同关系无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因郭文军施工的工程已经实际投入使用，因此对鹏基房地产公司提出的质量不合格的抗辩不予支持。郭文军与鹏基房地产公司的建设工程施工关系无效，因郭文军与鹏基房地产公司之间无书面合同，故应据实对工程价款进行结算。郭文军于2014年8月6日向鹏基房地产公司送达了决算报告，鹏基房地产公司至今未予答复，且未提供推翻该决算报告的证据，亦未提出对工程造价重新进行鉴定，参照《建设工程价款结算暂行办法》第十六条的规定：发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。故应按照该决算价确定工程款，即确认工程造价为26807215元，扣除郭文军自认已经收到的1400万元，鹏基房地产公司对下欠的12807215元工程款仍应支付。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条的规定，判决：一、鹏基房地产公司于判决生效后十五日内支付郭文军工程款12807215元；二、驳回郭文军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费98643元，保全费5000元，均由鹏基房地产公司负担。
鹏基房地产公司不服上述判决，上诉称：1、郭文军非《建设工程价款结算暂行办法》中规定的承包人，该暂行办法不适用无效合同中的实际施工人。所以，一审参照该暂行办法结算工程款错误。根据最高人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》的规定，合同中约定了收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。未约定或约定不明的，则不能作为工程结算的依据。根据相关法律规定及最高人民法院发布的裁决要旨，工程款在未结算，或结算达不成一致意见时，应由主张权利一方申请人民法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定。一审法院在无任何相关结算依据或鉴定意见的情况下，不应支持郭文军的诉讼请求。2、本案中，作为合伙人的杨晓元，未作任何放弃或转让权利的表示。郭文军在杨晓元不知情的情况下，主张全部合同权利，是擅自处分和直接剥夺了第三人的权利。一审法院认定郭文军的原告主体适格，适用法律错误。3、鹏基房地产公司开发的欣城一品项目经招投标确定项目承包人住安建设公司且经住建部门备案，鹏基房地产公司一直认可住安建设公司在积极履行合同，且住安建设公司也未提出解除合同，现合同已履行完毕，进入工程造价审计阶段，应当视为住安建设公司系该项目的总承包人。住安建设公司无任何证据证明其项目部印章系私刻及私刻印章涉嫌犯罪。一审法院认定住安建设公司未实际履行承包合同，明显错误。4、郭文军未与鹏基房地产公司签订过任何合同，郭文军也未充分举证其向鹏基房地产公司履行施工合同的内容。一审中，鹏基房地产公司只认可收到决算书，但并未认可是郭文军向鹏基房地产公司提供，而是认可住安建设公司向鹏基房地产公司提供。综上，郭文军的原告主体不适格，一审认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院：撤销原审判决，改判驳回郭文军对鹏基房地产公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由郭文军承担。
郭文军答辩称：1、涉案工程开始时，杨晓元与我口头协商合作施工，工程保证金是我们一起筹集交付。后来杨晓元没有进场建设，我就将工程保证金退给杨晓元，他已经退出了与我的合伙建设工程。2、我和住安建设公司的关系。开始进入涉案工程项目时并不认识住安建设公司，是由鹏基房地产公司的人员推荐认识，说项目施工必须挂靠住安建设公司，所以我就挂靠了住安建设公司，但实际施工是由我负责，工程结算报告也是直接交给鹏基房地产公司审核。
住安建设公司答辩称：1、住安建设公司和鹏基房地产公司确实签订了备案合同，但没有实际履行。鹏基房地产公司与郭文军都没有提供证据证明工程款项经过住安建设公司的账户。同时从合同履行的实际情况和郭文军提供的证据来看，工程保证金是直接支付鹏基房地产公司，工程完工后所有结算报告也是直接向鹏基房地产公司提交，鹏基房地产公司的工作人员也在提交的报告上签字。因此，原审法院认定的法律关系和相关事实是正确的。
一审中，鹏基房地产公司未向法庭提交证据。二审庭审中，鹏基房地产公司提交以下证据：1、住安建设公司2011第058号文件；2、建设工程质量监督意见书；3、欣城一品室外排水竣工验收报告；4、有见证取样和送检见证人备忘书；5、利辛县建设工程安全隐患复工通知。证明：住安建设公司在案涉工程中任命相关工作人员并履职。主管部门对案涉工程进行的验收审查材料中，注明了建设单位为住安建设公司。郭文军的质证意见是：我没有见过这些材料，对此不清楚，不了解。住安建设公司质证意见是：鹏基房地产公司二审提交的证据不符合民事诉讼证据规定，不是二审新证据。这五份证据，鹏基房地产公司在利辛县人民法院受理的另外两个案件中已经提供，住安建设公司对该五份材料上的签字、印章均不予认可，并在另案中已经申请了司法鉴定。
郭文军二审中没有新的证据提交，所举证据及证明目的同一审。鹏基房地产公司、住安建设公司的质证意见与一审相同。
住安建设公司二审中没有新的证据提交，所举证据及证明目的同一审。郭文军、鹏基房地产公司的质证意见与一审相同。
本院二审查明：1、原审中，郭文军提供的保证金收据上的印章为“舒城县鹏基房地产开发有限责任公司利辛分公司财务专用章”。转账交易详细信息上记载的付款人户名为“舒城县鹏基房地产开发有限责任公司利辛分公司”及账号，收款人户名为杨晓元及账号，用途为“退还部分工程保证金”。
2、二审庭审后，案外人杨晓元向本院提交身份证明和《情况说明》，就其和郭文军在“利辛欣城一品”（3#、5#、6#、7#、8#、9#）六栋楼工程与总包单位签订施工合同一事声明：自合同签订起，因其主动退出，所有工程的管理、结算等事宜与其无关。
本院认为：根据三方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、本案中郭文军、鹏基房地产公司、住安建设公司三者之间的法律关系，郭文军应与谁结算工程价款；2、郭文军与鹏基房地产公司参照《建设工程价款结算暂行办法》结算工程价款是否存在错误。
（一）关于本案中郭文军、鹏基房地产公司、住安建设公司三者之间的法律关系，郭文军应与谁结算工程价款的问题。郭文军提供的2011年10月4日《施工协议书》，甲方签名为郭德俊并加盖“上海市住安建设发展股份有限公司利辛项目部”印章，乙方签名为郭文军、杨晓元，担保方书写是“舒城县鹏基房地产开发公司”。原审诉讼中，住安建设公司否认郭德俊为其单位工作人员，也未授权其与郭文军签订施工合同。郭文军与鹏基房地产公司均未能提供证据证明郭德俊系住安建设公司员工，以及该施工协议书上的印章是住安建设公司刻制及加盖。因此，无证据证明住安建设公司与郭文军存在合同关系及事实上的工程分包关系。鹏基房地产公司答辩也否认与郭文军、杨晓元签订过施工合同，但认可郭文军无建筑资质承建鹏基房地产公司开发的项目工程，至今未提供备案所需资料。因郭文军、鹏基房地产公司均无证据证明2011年10月4日《施工协议书》上甲方所盖印章指代的项目部系住安建设公司设立以及甲方签字人郭德俊系住安建设公司员工或住安建设公司的委托代理人，故原审判决不认定该《施工协议书》系住安建设公司与郭文军、杨晓元签订，并无不当。原审根据郭文军提供的缴纳及退还工程保证金凭据、报送的工程决算书及回执等证据，认定郭文军与鹏基房地产公司之间存在实际的建设工程施工合同关系正确。鹏基房地产公司上诉认为，涉案工程经招投标程序，其与住安建设公司签订的施工合同经住建部门备案，该合同并未解除，原审认定的法律关系错误。本院认为，鹏基房地产公司与住安建设公司签订的施工合同是否实际履行以及是否解除，双方可另行解决。根据原审查明的事实，应当认定案涉“利辛欣城一品”（3#、5#、6#、7#、8#、9#）六栋楼工程的实际施工人为郭文军，鹏基房地产公司无证据证明住安建设公司将其与鹏基房地产公司签订的施工合同中的上述工程分包给郭文军施工，故其此节上诉理由不能成立，本院不予支持。另，案外人杨晓元在二审中向本院出具了《情况说明》，明确表示其与涉案工程无关。故鹏基房地产公司上诉主张郭文军擅自处分合伙人权利、原告主体不适格的理由也不能成立，本院不予支持。
（二）关于郭文军与鹏基房地产公司工程款的结算问题。如上所述，郭文军与鹏基房地产公司之间存在实际建设工程施工合同关系，郭文军将涉案工程施工完毕后交付鹏基房地产公司且鹏基房地产公司已将工程接收使用。虽然双方之间无书面合同，但郭文军已提供经鹏基房地产公司签收的结算书。原审中，鹏基房地产公司对该结算书既不答复也不予认可，也未在诉讼中根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，向人民法院申请工程造价鉴定。鹏基房地产公司以其与住安建设公司存在备案合同为由，拒绝与郭文军结算，且在原审诉讼中也不申请司法鉴定据以确定工程造价，应当承担拒不提供反驳证据及举证不能的法律后果。原审依据郭文军报送并经鹏基房地产公司签收的结算书，认定涉案工造价并无不当。鹏基房地产公司关于原审参照适用《建设工程价款结算暂行办法》以及应当由郭文军向人民法院申请对涉案工程造价进行鉴定的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。鹏基房地产公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费98643元，由舒城县鹏基房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 钢
代理审判员 廖 永 结
代理审判员 吴 辉
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 徐珍妮（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。