河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终7892号
上诉人(原审原告)：白巧玲，女，1960年10月6日出生，汉族，住新郑市新建办。
委托代理人：徐德鹏，河南国基律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：黄智红，男，1969年10月8日出生，汉族，住新郑市新店镇。
委托代理人：牛慧涛，河南豫新律师事务所律师。
上诉人白巧玲因与被上诉人黄智红建设工程施工合同纠纷一案，不服新郑市人民法院（2016）豫0184民初974号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年05月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托代理人徐德鹏，被上诉人的委托代理人牛慧涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
白巧玲上诉请求：1、请求贵院在查明事实的基础上，依法撤销新郑市人民法院作出的（2016）年0184民初字第974号民事判决，将本案发回重审。2、本案诉讼费由黄智红承担。事实与理由：1原审法院没有经过正式的开庭审理程序。2、原审判决认定的部分事实缺乏合法的证据支持。3、一审法院不同意白巧玲营业损失、租金损失的鉴定申请，并且没有给白巧玲变更诉讼请求的机会，不给白巧玲举证期限违反了我国法律的相关规定。4、一审判决书没有阐述白巧玲多次变更鉴定请求的背景和真实的原因。
黄智红辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。1、在黄智红诉白巧玲案件中，白巧玲不承认有投资存在，民房建设以业主意见为主，白巧玲称黄智红私自多盖、加高不符合常理。2、原审法院一审中对鉴定报告不应采信。
白巧玲向一审法院起诉请求：1、确认黄智红承建的工程是不合格工程，并赔偿因工程质量不合格造成的损失50万元（损失数额在鉴定结果出来后再确定）；2、本案诉讼费用由黄智红承担。
一审法院认定事实：2012年2月份，经李剑峰介绍，黄智红以包工包料方式承包建设李青峰位于新郑市××路与迎宾路交叉口的宾馆综合楼工程。同年5月16日，李青峰与黄智红补签了《建设工程施工合同》，约定的主要内容如下：一、工程内容。1、土建工程，基础、主体、屋面工程。2、装修工程、设计图纸范围内的其他所有土建工程。3、设计变更、图纸会审、技术核定单、图纸答疑及招标文件规定的内容。三、工程承包范围。宾馆楼施工图所注明的土建，顶棚及地面原结构清平，不包括门、所有窗户、防水、消防、电楼、卫生瓷、卫生洁具、强电、弱电，土方开挖，楼梯扶手。四、开工日期为2012年2月16日，竣工日期为2012年8月16日。质量标准为合格。六、合同价款。1、根据《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版），材料价格调整按新郑市和郑州市建委发布的指导价（2012年1月份），工程量据实结算，决算总造价按照预算结算。2、建筑面积约为4000平方米，每平方985元（面积及每平方米单价据实结算）。七、付款方式。分四次付款。1、两层主体完工付已完工程款的50%。2、工程结顶付已完工程款的50%。3、内外填实砌墙完工程款付50%。4、内外粉结束付总工程款的95%，下余5%质保金按照国家规定的期限付款。九、结算方式。依据《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）据实结算，其中材料费（施工期间材料费季度平均价）在正负3%之内不再调整，超出正负3%以外据实调整等内容。
在《工程施工合同（补充）协议》的落款处，有李青峰与黄智红各自的签名。在黄智红承包建设宾馆综合楼工程过程中，李青峰死亡，遗体于2012年10月8日火化。2014年6月11日，黄智红向一审法院提起民事诉讼，请求判令白巧玲支付所欠工程款1633911.78元及利息，李剑峰承担连带清偿责任。2015年4月27日，一审法院作出（2014）新民初字第2145号民事判决：一、白巧玲应当于本判决生效之日起十日内向黄智红支付工程款1143291.9元。二、驳回黄智红的其他诉讼请求。同时认为，就黄智红所承建的房屋是否存在质量问题，白巧玲可以另行主张权利。白巧玲不服提起上诉，郑州市中级人民法院作出（2015）郑民三终字第1287号民事判决：驳回上诉，维持原判。
2016年3月17日，白巧玲向一审法院提出鉴定申请：1、请求对本案涉案工程是否按图施工，工程是否合格进行鉴定；2、请求对本案涉案工程是否可以修复进行鉴定；3、请求对本案涉案工程的修复费用进行鉴定。同年10月19日，一审法院（2016）豫0184民初974号通知书，对白巧玲申请对本案涉案工程是否按图施工进行鉴定不予准许；对白巧玲申请对涉案工程是否合格进行鉴定、对涉案工程是否可以修复进行鉴定以及对涉案工程的修复费用进行鉴定，予以准许。同时，在一审法院主持下，双方选定河南省基本建设科学实验研究院有限公司为鉴定机构。在鉴定过程中，白巧玲于2016年12月5日、19日、22日共提交三份补充鉴定申请，仅要求按其提交的施工图纸对本案涉案工程一楼及地下室工程标高是否合格进行鉴定，并保留继续要求鉴定的权利。2017年1月3日，河南省基本建设科学实验研究院有限公司受一审法院委托后作出豫基研[2016]建质鉴字第46号司法鉴定检验报告书：在以原有房屋的院内室外地坪为±0.000进行测量时，依据《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015相关规定，郑新路宾馆工程一楼及地下室工程标高不符合设计图纸及相关验收规范的要求；白巧玲支付司法鉴定费2万元。2017年1月13日，黄智红承包建设李青峰位于新郑市××路与迎宾路交叉口的宾馆综合楼工程（即本案涉案工程）已被拆除，白巧玲就赔偿款与拆除部门正在协商中。同年2月24日，白巧玲在庭审中又提出鉴定申请：1、对房屋因工程质量问题无法使用而造成的第一、二层商铺的租金损失进行鉴定；2、对房屋因工程质量问题无法使用而造成的第三、四、五层宾馆的营业损失进行鉴定；3、对房屋因工程质量问题无法使用而造成的原地下车位的租金损失进行鉴定。黄智红以白巧玲欠付工程款导致涉案工程未完工及不存在租金及营业损失等为由，不同意白巧玲申请对租金及营业损失进行鉴定。另查明，白巧玲就涉案工程未办理建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证。
以上事实，有当事人陈述，《建设工程施工合同》，民事判决书，照片，鉴定申请书及补充鉴定书，通知书，司法鉴定检验报告书及发票，本案庭审笔录等相关证据证明。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2016年3月17日，白巧玲向一审法院提出鉴定申请。同年10月19日，对白巧玲申请对涉案工程是否按图施工进行鉴定，不予准许；但对白巧玲申请对涉案工程是否合格进行鉴定、对本案涉案工程是否可以修复进行鉴定以及对涉案工程的修复费用进行鉴定，则予以准许。在鉴定过程中，白巧玲提交三份补充鉴定申请，仅要求按其提交的施工图纸对本案涉案工程一楼及地下室工程标高是否合格进行鉴定。2017年1月3日，河南省基本建设科学实验研究院有限公司作出豫基研[2016]建质鉴字第46号司法鉴定检验报告书，郑新路宾馆工程一楼及地下室工程标高不符合设计图纸及相关验收规范的要求。黄智红为白巧玲承建的郑新路宾馆工程一楼及地下室工程标高不合格，一审法院对此予以确认。因宾馆工程一楼及地下室工程标高仅属于黄智红承建的本案涉案工程的一部分，该工程其他部分也属不合格、工程质量不合格及造成的损失50万元，因白巧玲未申请进行相应的鉴定导致缺乏证据予以证明，应由白巧玲承担不利后果，对白巧玲要求黄智红赔偿因工程质量不合格造成的损失50万元不予支持。另外，黄智红承建的涉案工程在2017年1月13日已被拆除，白巧玲就赔偿款与拆除部门正在协商中；本案涉案工程尚未完工，白巧玲尚欠黄智红工程款1143291.9元；白巧玲就本案涉案工程也未办理建设工程规划许可证及建筑工程施工许可证。基于上述事由，白巧玲在庭审中对涉案工程的房屋因工程质量问题无法使用而造成原地下车位、第一至第二层商铺的租金损失及第三至第五层宾馆的营业损失申请进行鉴定，一审法院不予准许。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认被告黄智红为原告白巧玲承建的郑新路宾馆工程一楼及地下室工程的标高不合格。二、驳回原告白巧玲的其他诉讼请求。案件受理费8800元，司法鉴定费20000元，共计28800元，由原告白巧玲负担8800元，由被告黄智红负担20000元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对当事人二审争议事实的认定同原审判决对本案争议事实的认定。
本院认为，白巧玲上诉认为一审未经开庭审理本案与一审两次开庭庭审记录的事实不符；白巧玲在有法律专业人士代理的情形下数次变更其鉴定请求，原审法院根据案件审理需要部分采纳其鉴定申请，程序并无不当；根据谁主张谁举证的原则，白巧玲应对其不能举证的请求承担不利的法律后果。白巧玲的上诉请求证据不力，原审判决不符合发回重审的情形，本院对白巧玲的上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由白巧玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 张建军
审判员 崔凤茹
审判员 陈 赞
二〇一七年十二月十九日
书记员 任紫璇