上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终2875号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司绍兴市分公司，住所地浙江省绍兴市人民西路192号。
负责人：徐虎，总经理。
委托诉讼代理人：高燕，浙江五洋联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖康乐，男，1975年2月28日生，汉族，住安徽省泾县。
法定代理人：董芳芳（系肖康乐妻子），女，1973年9月11日生，汉族，住址同肖康乐。
委托诉讼代理人：司家龙，上海市大华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：夏梁丹，女，1992年8月20日生，汉族，住上海市浦东新区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司绍兴市分公司（以下简称人民财险公司）因与被上诉人肖康乐、夏梁丹机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初80912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
人民财险公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、依法改判或发回重审；3、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院未依据保险合同约定扣除非医保费用。上诉人认为被上诉人肖康乐的鉴定结果与其伤情不符，应予以重新鉴定。抚养费应以重新鉴定后的结果确定。被上诉人肖康乐在未提供缴税证明的情况下，不能证实其实际合法收入，故上诉人要求按照上海市职工平均工资确定肖康乐的误工损失。
被上诉人肖康乐辩称，原审判决正确，要求维持原判。
被上诉人夏梁丹未作答辩。
肖康乐向一审法院起诉请求：1、判令人民财险公司、夏梁丹赔偿各项损失：医疗费人民币（以下币种同）176,486.01元（已扣除伙食费274.30元）、住院伙食补助费1,560元（20元/天×78天）、营养费4,800元（40元/天×120天）、医疗辅助器具费245元（其中约束带200元、腰固定带45元）、住院用品费619.90元（日用品468.90元、纸尿裤114元、保鲜袋6元、锁31元）、护理费14,000元、误工费151,296.46元、残疾赔偿金444,880.80元（52,962元/年×20年×0.42）、精神损害抚慰金21,000元、交通费1,168.50元、被扶养人生活费73,892元（36,946元/年×4年/2）、车辆修理费2,200元、鉴定费7,200元、律师费10,000元。要求人民财险公司在第三者责任强制保险（以下简称交强险）范围内承担赔偿责任，精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付，超出交强险限额的在第三者责任商业保险（以下简称商业险）中承担60%的赔偿责任，超出及不属于保险理赔范围的由夏梁丹承担60%的赔偿责任。2、诉讼费由人民财险公司、夏梁丹负担。
一审法院认定如下事实：2016年2月3日20时30分，夏梁丹驾驶登记在案外人夏某名下的牌号沪JXXX**的小型客车（以下简称肇事车辆）由西向东行驶至上海市浦东新区灵山路进德平路西约100米处时，适遇肖康乐驾驶电动自行车由东向西行驶至此，两车相撞，致肖康乐受伤，车辆损坏。此事故经交警部门认定，夏梁丹与肖康乐承担同等责任。
事故发生时，肇事车辆在人民财险公司投保了交强险、商业险及不计免赔险，事发时在保险期间内，其中交强险的死亡伤残赔偿限额为110,000元，医疗费用赔偿限额为10,000元，财产损失赔偿限额为2,000元；商业险的保险金额为1,000,000元。2016年10月14日，华东政法大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，结论如下：肖康乐因交通事故致颅脑损伤：左侧颞叶脑内血肿，左侧额叶、颞叶脑挫裂伤，左侧恶补硬膜下出血，蛛网膜下腔出血，右侧颞骨骨折，右侧中颅底骨折，经开颅手术治疗，左侧额颞顶部颅骨缺损面积>6c㎡（已修补），评定十级伤残；酌情给予伤后（含颅骨修补术）误工240日，营养90日，护理90日。2016年10月17日，华东政法大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，结论如下：肖康乐因交通事故受伤，使其患有脑损害所致精神障碍，构成七级伤残，给予休息期240日，护理期120日，营养期120日，肖康乐对本案无民事行为能力。该鉴定意见书注明：“三期”评定，以两份鉴定意见书中最长者为准。肖康乐为两次鉴定共计支付鉴定费7,200元。
另查明，肖康乐为非农业家庭户籍。事发前工作为上海A有限公司深圳分公司高级分行经理。其《劳动合同》第三条约定，肖康乐每月底薪为3,000元，绩效奖金为2,000元，佣金提成作为员工收回佣金后，公司给予员工的奖励，按照公司规定的比例发放。事发后，夏梁丹曾垫付肖康乐现金150,000元，审理中，肖康乐表示对夏梁丹垫付的金额无异议，同意在本案中一并处理。
审理中，肖康乐提交其工资卡银行明细、两份中国民生银行转账凭证以及其与上海B有限公司签订的合作协议，证明其事发前收入组成除工资收入、绩效奖金外，其作为房地产经纪人于2015年8月7日与上海B有限公司签订了一份《合作协议》，2016年7月29日，上海B有限公司向肖康乐支付合作费用共计127,138元。
一审法院认为，根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险及商业险范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，夏梁丹与肖康乐承担事故同等责任，人民财险公司系肇事车辆交强险及商业险的保险人，故人民财险公司应在交强险限额内承担赔偿责任，精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付，超出交强险限额部分在商业险限额内承担60%的赔偿责任，超出及不属于保险理赔范围的部分由夏梁丹承担60%的赔偿责任。审理中，人民财险公司申请对肖康乐伤残等级进行重新鉴定，但其并未提出证据证明：1、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；2、鉴定程序严重违法的；3、鉴定结论明显依据不足的；4、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，故对人民财险公司的重新鉴定的请求，一审法院不予采纳。肖康乐经交警部门委托由华东政法大学司法鉴定中心进行的鉴定，鉴定机构具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，符合证据规则的要求，其结论可以作为本案判决的依据。
对于肖康乐主张的各项赔偿项目及金额，一审法院根据肖康乐主张，人民财险公司、夏梁丹的抗辩意见、相关事实及法律规定作如下认定：1、医疗费，一审法院根据门诊病历、医疗费发票等证据，扣除住院期间的伙食费274.30元，确认肖康乐可获赔的医疗费金额为176,486.01元。人民财险公司要求扣除非医保部分金额。但一审法院认为，人民财险公司未举证证明保险条款以明示的方式具体列明了医疗费中非医保部分不属于理赔范围，也未举证证明其已向被保险人履行了相关提醒注意义务。而肖康乐在治疗中的用药是视病情需要为根据，系为保护肖康乐身体恢复健康所必须，属于交通事故导致的肖康乐实际损失，故非医保部分亦包含在医疗费的可赔偿范围，对于人民财险公司要求扣除的主张不予采纳。2、住院伙食补助费，根据肖康乐出院记录及住院费用清单确认住院伙食补助费金额为20元/天×76天计1,520元。3、营养费，根据肖康乐的伤情以及司法鉴定意见给予的营养期，肖康乐主张按照40元/天的标准计算120天计4,800元，并无不当，一审法院予以确认；4、医疗辅助用品（约束带）费，肖康乐因交通事故受伤，其购买约束带为治疗所必需，一审法院依据其购买约束带的收据确认肖康乐可获赔的医疗辅助器具费金额为200元。5、住院用品费，有发票为据的成人纸尿裤费用产生于住院期间，一审法院予以确认，其余费用因与本起交通事故的关联性不能确认故不予认可。因此一审法院确认肖康乐可获赔的住院用品费为114元。6、护理费，肖康乐住院期间雇护工护理支出7,040元，有护理费发票为证，一审法院予以确认，因肖康乐未能举证证明其家属护理的误工损失，一审法院酌情参照本市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准按照60元/天计算58天，确认肖康乐可获赔的护理费金额为10,520元。7、误工费，一审法院认为，肖康乐从事房地产经纪工作，根据其工资卡银行流水明细显示，其收入来源并不固定，除了底薪和绩效奖金为固定收入，其余根据肖康乐和上海B有限公司签订的合作协议取得的销售业绩而发放的“佣金”收入127,138元是不固定的，肖康乐未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故不应当按照肖康乐主张的标准计算误工费。根据肖康乐提供的工资卡银行流水明细，其事发前六个月平均工资为每月16,545元，事发后自2016年3月至10月，肖康乐实际发放工资29,070.31元，故一审法院酌定肖康乐可获赔的误工费金额为103,289.69元。8、残疾赔偿金，肖康乐系非农业户籍，其主张444,880.80元（52,962元/年×20年×0.42），符合相关法律规定，一审法院予以支持。9、精神损害抚慰金，本案交通事故客观上给肖康乐的精神造成一定痛苦，肖康乐主张精神损害抚慰金21,000元并无不当，一审法院予以支持，该费用在交强险限额内优先赔偿。10、交通费，一审法院根据肖康乐伤情、就诊次数及家属探望等合理性情况，酌情认可800元。11、被扶养人生活费，肖康乐主张73,892元，人民财险公司、夏梁丹不持异议，一审法院予以确认。12、车辆修理费，肖康乐主张2,200元并提交车辆修理费发票，一审法院予以确认。13、鉴定费，肖康乐为伤残鉴定支出鉴定费7,200元，有鉴定费发票为证，一审法院予以确认。14、律师费，肖康乐因本案聘请律师以弥补自己诉讼能力的不足，此属为诉讼发生的合理费用，一审法院结合案件的难易程度以及案件标的等因素，酌定律师费6,000元。
以上肖康乐可获赔的各项损失共计852,902.50元，医疗费用赔偿限额项下的医疗费176,486.01元、住院伙食补助费1,520元、营养费4,800元，合计182,806.01元，由人民财险公司在交强险限额内赔偿肖康乐10,000元，在商业险限额内赔偿肖康乐103,683.61元；死亡伤残赔偿限额项下的医疗辅助用品（约束带）费200元、残疾赔偿金444,880.80元、误工费103,289.69元、护理费10,520元、交通费800元、被扶养人生活费73,892元、精神损害抚慰金21,000元，合计654,582.49元，由人民财险公司在交强险限额内赔偿肖康乐110,000元，其中精神损害抚慰金优先赔付，在商业险限额内赔偿肖康乐326,749.49元；财产损失赔偿限额项下的车辆修理费2,200元，由人民财险公司在交强险限额内赔偿肖康乐2,000元，在商业险限额内赔偿肖康乐120元。鉴定费7,200元、住院用品费114元，合计7,314元，由夏梁丹赔偿肖康乐4,388.40元及律师费6,000元，与事发后夏梁丹垫付的现金150,000元相抵扣后，肖康乐还应返还夏梁丹139,611.60元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司绍兴市分公司于判决生效之日起十日内赔偿肖康乐人民币552,553.10元；二、肖康乐于判决生效之日起十日内返还夏梁丹人民币139,611.60元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9,595元，减半收取计人民币4,797.50元，由肖康乐负担人民币1,919元，夏梁丹负担人民币2,878.50元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案涉案交通事故发生后，鉴定机构认定被上诉人肖康乐因交通事故造成伤残。从鉴定的接受方式与过程、接受委托的方法及鉴定的过程来看，均符合《司法鉴定程序通则》的相关规定，该鉴定结论具有证明效力。上诉人认为被上诉人肖康乐伤势不足以构成鉴定所认定的伤残等级，对鉴定结论提出异议并要求重新鉴定，但未能提供充分依据，本院不予采纳。上诉人要求按照重新鉴定后结果确定抚养费，亦不予支持。关于误工损失，被上诉人肖康乐为证实其因交通事故所遭受的误工损失，已提供相应证据予以证实，故原审法院认定被上诉人肖康乐的误工损失数额，并无不当。上诉人要求按照上海市职工平均工资确定误工损失，本院亦不予采纳。关于医保费用，受害人已经实际发生的医疗费用属于涉案交通事故的实际损失，上诉人主张在实际发生的医疗费用中扣减非医保用药，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，人民财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币9,325元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司绍兴市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈强
审判员 胡瑜
审判员 王征
二〇一七年三月三十日
书记员 谭尚
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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