江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏09民终1399号上诉人（原审原告）陆从方（陆从芳）。委托代理人谢寿海(原告陆从方之夫)。委托代理人张仕美，江苏德佳律师事务所律师。上诉人（原审被告）射阳县人民医院，住所地在射阳县合德镇发鸿街。法定代表人袁翠红，该院院长。委托代理人丁雨尧、江美红，江苏公正律师事务所律师。上诉人陆从方因与上诉人射阳县人民医院（以下简称县院）医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院(2015)射民初字第01288号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明：2006年1月21日10时50分许，周杰驾驶后载陆从方的摩托车，与朱乃清驾驶的拖拉机发生碰撞，致陆从方受伤，陆从方伤后在县院住院治疗，产生慢性骨髓炎。2009年1月22日，陆从方、县院共同委托盐城市医学会进行医疗事故技术鉴定。同年3月3日，盐城市医学会作出盐城医鉴［2009］002号医疗事故技术鉴定书，认定县院对陆从方左胫腓骨骨折的诊疗过程中存在如下过错：1、手术时机选择欠妥当；2、对闭合稳定性骨折选择同种异体骨植骨不妥；3、××患者长时间的患肢疼痛无科内会诊、讨论及处理意见而延误了最佳治疗时机；上述过错违反了有关诊疗常规；县院的医疗过错行为与陆从方慢性骨髓炎的发生有一定的因果关系，对陆从方的人身损害后果承担主要责任；本起事故属于四级医疗事故。2011年7月22日，陆从方就其2010年8月至2011年6月20日期间的医疗费等损失向一审法院提起诉讼（案号为(2011)射民初字第1142号），在该案审理过程中，陆从方申请权威部门进行医疗事故技术鉴定。经一审法院委托，江苏省医学会进行鉴定后于2012年2月23日作出江苏医鉴[2011]249号医疗事故技术鉴定书，结论为：陆从方病例属于四级医疗事故，医方承担主要责任。一审法院对该案审理后作出一审判决，对陆从方主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾用具费、交通费及2008年3月31日至2012年2月22日期间的误工费、护理费等损失进行了处理。县院上诉，盐城市中级人民法院终审驳回了上诉，维持原判。2013年1月15日，陆从方就其2012年2月23日至2013年8月2日期间的医疗费等损失向一审法院提起诉讼（案号为(2013)射民初字第0088号），一审法院判决县院赔偿陆从方损失128418.97元。2014年1月2日，陆从方就其2013年8月2日至2014年9月9日期间的医疗费等损失向一审法院提起诉讼（案号为(2014)射民初字第0080号），一审法院判决县院赔偿陆从方损失93580.23元。现陆从方起诉至一审法院，主张2014年9月9日至2015年12月20日期间的损失。此期间，陆从方于2014年11月7日入住射阳县中医院继续治疗骨髓炎，于2015年4月14日出院，入院记录载有：××患者左小腿时有沉重酸胀及轻度发热感，左小腿皮肤时有红色丘疹出现，伴瘙痒，行走不利。出院记录载有：住院经过：患者入院后遵原手术医院意见予相关康复治疗，同时积极控制相关内科疾患，患者××症情尚平稳，要求出院。本案审理中，经县院申请，一审法院委托盐城市第四人民医院司法鉴定所对县院申请鉴定事项（医疗费合理性、护理期限）进行鉴定，该鉴定所经审查后，作出一份“退卷说明”，主要内容有：依据卷宗提供的资料，被鉴定人住射阳县中医院住院治疗，其医药费用清单中基本药物均为中药及中成药，我所鉴定人无法对其合理性进行鉴定，故本案作退卷处理。对鉴定机构作退卷处理。县院的质证意见为：医疗费合理性由法院审查。一审法院认为，1、陆从方因交通事故受伤后到县院就医，县院在诊疗过程中存有过错，已经江苏医鉴［2011］249号医疗事故技术鉴定结论认定，故其应当承担相应的赔偿责任。2、关于县院主张的医疗费的合理性问题。县院申请对医疗费合理性进行鉴定，但鉴定机构退鉴，县院质证表示由法院审核。经审查，陆从方在此期间住院、用药均用于治疗骨髓炎，无明显不合理用药情况，故一审法院对此期间的医疗费合理性予以认定。3、关于陆从方主张的误工费、护理费的问题。陆从方已超出法定退休年龄，故主张误工费，一审法院不予支持。关于护理期限，陆从方辩解称：没有治疗终结，无法鉴定护理期限，不能独立走路，正常需要一个人护理。陆从方的伤情仍在治疗当中，且就医病例中也载明陆从方“行走不利”的事实，故陆从方主张的护理费，一审法院予以支持，但护理期限应从2014年9月10日至2015年12月20日（共计466天）。由于陆从方未对护理期限、护理人数申请鉴定，且陆从方主要进行的是骨髓炎康复治疗，一审法院酌情住院期间1人护理。截止到2014年6月24日，护理人员谢寿海已超出了60周岁，故护理费应按照城镇居民人均可支配收入标准计算。4、综上，对陆从方主张的从2014年9月9日至2015年12月20日各项损失，认定如下：①医疗费：41507.43元；②住院伙食补助费：2844元；③营养费：1422元；④护理费：466天×34346元/年÷365天=43849.96元；⑤交通费、住宿费：在此治疗期间，陆从方主要在射阳县中医院住院治疗，期间去了盐城市第三人民医院、盐城市第四人民医院、盐城市第一人民医院、北京昌平圣济骨伤医院复查、抓药，故一审法院酌情交通费、住宿费2000元。上述费用合计91623.39元，陆从方主张80%应为73298.71元。据此，一审法院判决：一、射阳县人民医院于判决生效后10日内赔偿陆从方2014年9月9日至2015年12月20日期间产生的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费共计73298.71元；二、驳回陆从方的其他诉讼请求。案件受理费1583元，缓缴1583元，缓缴至执行阶段，由陆从方负担1047元，由射阳县人民医院负担536元。上诉人陆从方不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院在本院认为中，酌定住院期间一人护理是不符合客观事实的，因为本案的上诉人进行恢复性治疗的时候，没有好转，而在前面的几份生效判决中都认定了住院期间护理人数为两人，客观上住院期间也需要两人护理，一审法院以陆从方未对护理期限、护理人数申请鉴定为由酌情认定住院期间一人护理，是不符合客观事实的。二、一审法院认为护理人员谢寿海已经超过60周岁，对护理费用按照城镇居民可支配性收入标准来计算护理费用是没有法律依据的，在法律上没有规定护理人员的年龄界限，更没有说年纪轻的可以拿比年纪长的护理费用多，故，我们主张应当按照江苏省职工的平均工资标准来计算，即2014年按照57985元计算，2015年按照61783元计算。三、对交通费用、住宿费用我们认为一审法院酌定的2000元没有事实依据，更不符合客观事实，上诉人就自己的康复治疗，先后去了射阳县中医院、盐城市第三人民医院、盐城市第四人民医院、盐城市第一人民医院、北京昌平圣济骨伤医院复查、抓药，去一趟北京的费用也要近2000元，而且上诉人所提供的差旅费用有实际发生的票据故应该依照实际发生的票据来计算。我们提供的票据金额是5061.5元。四、陆从方自从医疗事故受伤以后一直无法自理更不可能有任何的劳动收入，上诉人虽然主张的是误工费用即使说该主张不符合相关行政法律规定，那么一审法院也应当向上诉人释明，要求当事人变更诉讼请求，应当按照城镇居民的消费支出赔偿上诉人的生活费用，一审法院以上诉人超过了法定退休年龄为由，不支持上诉人的这一请求，是严重违背法律规定的。关于误工费部分我们不再主张，今天的庭审双方就生活费部分没有达成调解，我方将另行诉讼。请求二审法院支持住院期间护理人员为两人，护理人员的护理工资按照江苏省城镇职工平均工资标准计算，交通费用支持5061.5元。请求依法改判或发回重审，上诉费用由被上诉人承担。县院针对陆从方的上述上诉理由答辩称：一、关于住院期间护理人员问题，一审法院酌情认定一人符合客观事实，护理期限一审法院没有经过鉴定，自由裁量护理期限，我方认为期限过长，且违反行业标准。二、关于护理费标准问题，因护理人已超过60周岁，一审法院按照城镇居民人均可支配收入标准计算符合法律规定。三、交通费、住宿费由法庭审核。四、对方在二审过程中主张变更误工费的诉讼请求为生活费我方不同意调解。请求依法改判。上诉人县院不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定的护理期限过长，根据GA/T1193-2014的规定，胫骨骨折的护理期限为30-90天，腓骨骨折护理期限为30-60天，一审法院未经法医鉴定自由裁量护理期限为466天，违反了国家行业标准，我方主张护理期限为住院期间的五个月，请求依法改判。陆从方针对县院的上述上诉理由答辩称：县院对护理的概念的理解错误，我们诉争的是因县院医疗过错，导致陆从方手××产生骨髓炎这个后遗症，而骨髓炎的后遗症经过医疗事故鉴定是因为县院医疗过错造成的，陆从方是主张的医疗事故产生的后遗症的康复治疗期间的护理费用，而不是陆从方在治疗胫骨骨折、腓骨骨折期间产生的护理期限，故，射阳县人民医院所说的护理标准与我们所诉的不同。请求驳回县院的上诉请求。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，公民的合法权益应受到法律的保护。一、关于住院期间的护理人数问题。《最高人民法院》第二十一条第二款规定：护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，陆从方因骨髓炎入院进行康复性治疗，陆从方未提供医疗机构或者鉴定机构出具的护理人员应为两人的明确性意见，一审法院酌情认定住院期间为一人护理并无不当。二、关于护理期限的问题。《最高人民法院》第二十一条第三款规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。本案中，陆从方伤后在县院治疗，产生慢性骨髓炎，经鉴定县院的医疗过错行为对陆从方的人身损害后果承担主要责任，陆从方尚处于治疗之中，实际需要护理，一审法院根据上诉人陆从方主张的期限进行计算具有事实依据，上诉人县院主张护理期限为住院期间与事实不符，一审法院未予认定亦无不当。三、关于护理费的计算标准问题。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。上诉人主张护理费按照江苏省职工平均工资计算没有法律依据，一审法院结合上诉人陆从方护理的实际情况，按照城镇居民人均可支配收入标准计算护理费符合法律规定。四、关于交通费、住宿费的问题。在一审过程中，上诉人陆从方未向法院提供正规住宿费发票，其提供的交通费发票包括部分非正式发票及部分2014年9月9日前的发票，该部分发票不在其主张的范围之内，一审法院结合陆从方治疗的实际情况，酌定交通费、住宿费2000元具有事实和法律依据。五、关于误工费的问题。在本院二审审理的过程中，上诉人陆从方将主张误工费的诉讼请求变更为支持生活费的诉讼请求，县院不同意调解，上诉人陆从方表示将另行起诉，故本院对其关于误工费的上诉理由不再进行审理。综上，上诉人陆从方、县院的上诉理由均不成立，一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2533元，由上诉人射阳县人民医院负担950元，上诉人陆从方负担1583元，缓交1583元，缓交至执行阶段。本判决为终审判决。审 判 长  郑 治代理审判员  刘圣磊代理审判员  郑娟娟二〇一六年五月十一日书 记 员  殷晨宁