江苏省南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）宁商终字第1822号
上诉人（原审原告）张晖，女，1969年5月12日生，汉族。
上诉人（原审原告）徐丹，女，1984年8月21日生，汉族。
上述两上诉人的共同委托代理人丁晓俊，江苏振泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）胡爱华，女，1984年1月10日生，汉族。
上诉人张晖、徐丹因与被上诉人胡爱华股东出资纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2015）秦商初字第812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张晖、徐丹一审诉称：南京通略文化传播有限公司（以下简称通略公司）的相关注册手续是全体发起人共同委托张连旺全程办理，注册资本也由其提供，并于2008年3月3日以四位股东名义存入公司帐户。验资后，张连旺将注册资金全部抽走。2012年8月2日，通略公司要求所有股东各自补足公司注册资金。2012年8月13日，张晖、徐丹及朱启俊以现金形式缴纳了各自的注册资本金。而胡爱华经公司催告，未按期交纳注册资本，且至今未履行出资义务，故诉至法院，请求判令胡爱华向通略公司依法全面履行出资义务，缴纳注册资本13万元。
胡爱华一审未作答辩，亦未提供相关证据。
一审法院经审理查明：2008年3月3日，徐丹、张晖、朱启俊及胡爱华召开会议，决定成立通略公司，张晖出资20万，胡爱华出资13万，朱启俊出资9万，徐丹出资8万。同日，四人按约向通略公司账户上缴纳相应的出资款。南京中顺联合会计师事务所出具验资报告：经我们审验，至2008年3月3日止，贵公司已收到全体股东缴纳的注册资本，合计人民币50万元，各股东以货币出资。同时四人共同委托张连旺到工商部门办理通略公司营业执照相关手续，3月5日工商部门下发通略公司营业执照，法定代表人为徐丹。3月6日公司注册资本50万元一次性转入通略公司帐上。后通略公司以业务委托书名义开具30万元本票从账上转出30万元，同时以差旅费名义开具现金支票从账上支取19.95万元。后胡爱华与其他股东发生矛盾，2012年4月5日，胡爱华起诉至法院要求解散通略公司。在该案审理期间，通略公司于8月向胡爱华发函：通略公司成立至今，股东胡爱华一直未实际履行股东出资义务，…股东胡爱华接到此通知之日起十日内，补足所欠公司注册资金人民币13万元。9月4日通略公司召开股东会议，通过决议：股东胡爱华一直未实际履行股东出资义务，经公司催告缴纳，其在公司规定的期限内仍未缴纳，现解除胡爱华的股东资格。胡爱华认为，通略公司滥用股东权利，为此诉至法院，请求确认该股东会决议无效。在该案庭审中通略公司及第三人（徐丹、张晖、朱启俊）陈述通略公司的四股东在公司成立时均未实际出资，后在2012年8月向胡爱华发出限期催交投资款的同时，也通知了其他股东缴纳投资款。通略公司出具三份公司股东出资证明书，内容为张晖、朱启俊、徐丹于2012年8月13日向公司以货币缴纳出资20万元、8万元、8万元，并从出资证明书核发之日起，享有公司章程所规定的股东权。同时提交银行回单记载徐丹2012年12月3日存款现金37万元，以此表明除胡爱华外其他股东张晖、朱启俊、徐丹的出资已补交给公司，交由法定代表人徐丹个人保管，他们的出资款已补缴到位，享有相应的股东权利。该案经审理后，秦淮法院一审作出（2012）秦商初字第394号民事判决书，确认股东会决议内容违反了相关法律规定，判决通略公司于2012年9月4日作出的解除胡爱华股东资格的股东会决议无效。宣判后，通略公司不服，向本院提起上诉。本院二审终审判决驳回上诉，维持原判。判决理由为：1.关于胡爱华是否存在抽逃全部出资的事实。因通略公司未申请张连旺出庭作证，且从通略公司开具的30万元本票及19.95万元的支票上，无法反映出胡爱华知晓并经手上述转账款项，通略公司此后的审计报告及工商年检资料中显示公司实收资本为50万元，虽公司的其他股东均认可抽逃出资的事实，但通略公司无法提供公司的财务资料对此予以佐证，故现有证据不足以证明胡爱华对抽逃出资存在过错并抽逃了全部出资。2.关于通略公司其他三名股东是否依法完成补资行为，本院认为通略公司其他三名股东未依法完成补资行为3.关于通略公司召开股东会作出解除胡爱华股东资格的决议是否出于正当目的，是否符合法定条件，本院认为通略公司召开股东会做出解除胡爱华股东资格的决议目的不正当。
一审法院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据。通略公司在完成公司工商登记时，已对注册资本进行了验资。张晖、徐丹主张案外人张连旺在通略公司验资后将全部注册资金抽走，经公司催告，胡爱华未履行出资义务，故胡爱华依法应当向通略公司履行出资义务13万元。经查，在（2012）秦商初字第394号和（2013）宁商终字第822号案件中，均对胡爱华是否存在抽逃全部出资的事实进行了确认。因通略公司在成立时已经过验资机构的验资，认定各股东已实际缴纳了出资。另在（2013）宁商终字第822号民事判决书中，也明确认定了“现有证据不足以证明胡爱华对抽逃出资存在过错并抽逃了全部出资”的事实。在本案诉讼中，张晖、徐丹亦未补充提交证据证明自己的主张。现通略公司已被吊销了营业执照，清算案件正在审理中。股东与公司、股东与股东之间的相关事宜可在清算程序中予以解决。故张晖、徐丹的请求缺乏相应的事实依据和法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：驳回张晖、徐丹的诉讼请求。一审案件受理费2900元，公告费600元，合计3500元，由张晖、徐丹负担。
宣判后，张晖、徐丹不服一审判决，向本院提起上诉，要求撤销一审判决，改判胡爱华向通略公司缴纳注册资本13万元，并承担本案全部诉讼费用。主要理由为：一审法院认定事实错误。1.胡爱华已抽逃全部出资。张晖、徐丹提交的工商登记资料、通略公司进账流水等，可以证明通略公司的相关注册手续是全体发起人共同委托张连旺全程办理，注册资本50万元由张连旺提供，并于2008年3月6日打入通略公司账户，验资后张连旺于当天以30万元本票、19.95万元现金支票的方式将该50万元注册资本全部抽走。2.胡爱华未按公司要求缴纳注册资本金。2012年8月2日通略公司决定向所有股东催缴注册资本金，要求所有股东各自补足所欠注册资本。2012年8月13日徐丹、张晖、朱启俊以现金方式缴纳了各自的注册资本金，该现金现存放于徐丹名下，但胡爱华经催告仍未缴纳注册资本金。3.根据公司法司法解释规定，胡爱华需对其已经履行出资义务承担举证责任。
被上诉人胡爱华未应诉答辩。
经审理查明：上诉人张晖、徐丹对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。
另查明，2014年1月8日，胡爱华作为申请人以通略公司被工商部门吊销营业执照后未成立清算组进行清算为由，向秦淮法院申请对通略公司进行强制清算。秦淮法院于2014年4月2日作出（2014）秦法商清算字第2号民事裁定受理胡爱华的强制清算申请，并指定清算组。该案尚在审理过程中。二审中，上诉人张晖、徐丹陈述张晖、徐丹、朱启俊三股东缴纳的37万元出资仍在徐丹的账户中。经本院释明后，该款仍未移交清算组。
本院认为：张晖、徐丹认为胡爱华未履行出资义务，要求胡爱华向通略公司缴纳注册资本金，系股东为了公司利益，代表公司提起诉讼，构成股东代表诉讼。依照法律规定，股东代表诉讼首先应在程序上符合前置条件，在通略公司已进入强制清算程序并确定清算组的情况下，股东应先以书面形式请求清算组以通略公司名义起诉，以求竭尽公司内部救济机制。但张晖、徐丹未完成上述前置程序，故张晖、徐丹以自己名义直接提起股东代表诉讼，不符合法律规定。综上，原审判决查明的事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条裁定如下：
一、撤销南京市秦淮区人民法院（2015）秦商初字第812号民事判决；
二、驳回张晖、徐丹的起诉。
本案一审案件受理费2900元，由一审法院退还徐丹、张晖；一审公告费600元，由张晖、徐丹负担；二审案件受理费2900元，由本院退还张晖、徐丹。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 樊荣禧
代理审判员 陈宏军
代理审判员 王方方
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 李丽玲
附相关法条：
《中华人民共和国公司法》
第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。