江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第01368号
上诉人（原审被告、反诉原告）泗阳桃源房地产开发有限公司，住江苏省泗阳县众兴镇众兴东路（二中对面）。
法定代表人董洪，该公司董事长。
委托代理人黄贺，江苏大楚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）曾素平。
委托代理人张宝华，江苏拓力律师事务所律师。
上诉人泗阳县桃源房地产开发有限公司（以下简称桃源公司）因与被上诉人曾素平建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2013）泗民初字第1409号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曾素平原审诉称：桃源公司与原淮安市清河区金星门窗厂（以下简称金星门窗厂，该门窗厂系个体工商户，经营者为曾素平丈夫熊伟礼）于2007年5月14日签订《“城中花苑”商住楼彩铝门窗工程合同》，并约定由金星门窗厂承建桃源公司工程中的铝合金门窗、钢化玻璃门等工程，工程造价为1700850元。后双方于2007年12月3日签订《百叶窗安装协议》，并约定由金星门窗厂承建桃源公司工程中的百叶窗部分，造价为114456元。金星门窗厂如约履行了安装义务，桃源公司仅支付工程款1615852元，剩余199495元至今未付。另，桃源公司收取金星门窗厂50000元履约保证金。现金星门窗厂的经营人熊伟礼已去世，该门窗厂已注销。因金星门窗厂承建工程已经过验收，曾素平作为熊伟礼妻子有权对夫妻共同债权提起主张，故请求判令桃源公司向曾素平支付工程款199495元、保证金50000元及利息。
桃源公司原审辩称：一、曾素平诉讼主体不适格。因合同相对人熊伟礼已去世，其所有的法定继承人应作为共同原告主张权利，而曾素平以自己的名义起诉损害了其他共同权利人的利益，依法应驳回其起诉。双方当事人属于加工承揽合同关系，应当由加工承揽行为地，即淮安市清浦区人民法院管辖。二、金星门窗厂施工的工程存在严重质量问题，不能正常使用。金星门窗厂于2008年和2010年分三次作出维修承诺，且在2008年明确承诺如在2008年9月30日之前没有维修完毕，逾期每日承担违约金2000元，而金星门窗厂至今仍没有履行维修义务。桃源公司所欠工程款数额为176728元，50000元保证金已退还。
桃源公司原审反诉称：桃源公司与金星门窗厂签订了《“城中花苑”商住楼彩铝门窗工程合同》、《百叶窗安装协议》，上述协议对双方的权利义务作出了明确约定。桃源公司依约定履行了合同义务，但金星门窗厂没有按照合同完全履行义务，其行为损害了桃源公司的合法权利。金星门窗厂分别于2008年9月13日、9月19日向桃源公司出具承诺书，承诺对“城中花苑”铝合金工程打胶及橡胶条工程进行维修。但金星门窗厂至今仍没有履行其维修义务。请求判令曾素平支付维修费用100000元及违约金500000元。
曾素平原审辩称，金星门窗厂所做的工程已验收合格，不存在质量问题，且也不存在违约情况，更不存在支付违约金的问题，请求驳回桃源公司的反诉请求。
原审法院经审理查明：淮安桃源房地产开发有限公司与淮安市清河区金星门窗厂于2007年5月14日签订《城中花苑商住楼彩铝门窗工程合同》，双方约定将淮安桃源房地产开发有限公司承建的“城中花苑”商住楼中1、2号楼的彩铝门窗工程交由金星门窗厂承建，并对工程的承包范围、规格系列及单价、工程量、合同造价、开竣工日期、质量等级等均作出了约定。该合同还对工程款的支付作出约定，约定1、2号楼的窗框安装完毕经甲方验收确认后十日内支付合同价的30%，1、2号楼的窗扇安装完毕经甲方验收确认后十日内支付合同价的20%，1、2号楼的钢化玻璃门及人防地下室上附房门窗安装完毕经甲方验收确认后十日内支付合同价的20%。双方还对违约责任、安全施工等条款作出约定。2007年12月3日，双方又签订《百叶窗安装协议》，并约定淮安桃源房地产开发有限公司将其开发的“城中花苑”商住楼中1、2号楼的百叶窗工程由金星门窗厂承建。双方对该工程的承包方式、承包价格、工程量、工期、付款方式等进行了约定。淮安桃源房地产开发有限公司开发的“城中花苑”商住楼1、2号楼已于2008年5月15日竣工并已通过验收。金星门窗厂所承建工程的造价为179.258041万元。
原审法院另查明，泗阳桃源房地产开发有限公司系淮安桃源房地产开发有限公司名称变更而来。
原审法院再查明：淮安市清河区金星门窗厂系曾素平丈夫熊维礼注册成立的个体工商户，该个体工商户已于2011年8月注销。熊维礼现已去世，熊维礼现有的第一顺序继承人为其母亲丁长芳，子女熊闯、曾明月及曾素平。
原审法院认为：关于本案是否遗漏权利主体的问题。因金星门窗厂系曾素平丈夫熊维礼注册成立的个体工商户，该个体工商户于2011年8月已被注销，且熊维礼已去世，故该个体工商户所产生的债权应归丁长芳、熊闯、曾明月及曾素平共同共有，因丁长芳、熊闯、曾明月明确表示“所有权利义务皆由曾素平行使，不参加任何诉讼和仲裁”，故本案不存在遗漏主体的问题。
关于金星门窗厂是否存在违约的问题。根据金星门窗厂出具的三份承诺书，金星门窗厂在施工的过程中确实存在质量问题，已构成了违约。截至2010年10月6日，双方还没有就解决该问题形成合意。曾素平应向桃源公司支付违约金，但桃源公司主张500000元违约金显然过高。违约金的数额应与曾素平违约造成的损失相适应，故对违约金数额应予调整，曾素平支付桃源公司的违约金20000元为宜。
关于桃源公司应向曾素平支付工程款数额如何确定的问题。曾素平主张桃源公司已付工程款1580000元，桃源公司主张已付工程款1615852元。因桃源公司未提供证据加以证实，对桃源公司的该项主张不予支持。原审中，桃源公司同意如曾素平能够取得“城中花苑”1#、2#楼2／3以上业主签名证实金星门窗厂承建的工程没有质量问题，该公司就同意与曾素平结算剩余工程款并支付。后曾素平已取得“城中花苑”1#、2#楼2／3以上业主签名证实金星门窗厂承建的工程没有质量问题，且桃源公司在指定的核实期间内未提出异议。故应认定金星门窗厂承建的工程没有质量问题，其已完成了维修义务。现曾素平就剩余199495元工程款向桃源公司主张权利，符合法律规定，应予支持。本案在审理过程中，桃源公司认可曾收到金星门窗厂50000元保证金，但其主张已退还该保证金，因桃源公司未能提供证据加以证实，对其该项主张不予支持。桃源公司对该50000元保证金应予返还。桃源公司还主张应扣除其为金星门窗厂垫付的35852元配合费，但曾素平对此予以否认，且桃源公司未提供证据证明其主张，故对桃源公司该项主张不予支持。桃源公司另主张曾素平应支付维修费用100000元，因桃源公司未提供证据加以证实，对此亦不予支持。
建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，金星门窗厂与桃源公司签订的合同合法有效。金星门窗厂承建的工程已经验收合格，且已就之前存在的问题进行了整修，桃源公司应与其结算并支付剩余工程款。因金星门窗厂在施工中确实存在违约行为，故也应承担相应的违约责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、桃源公司于判决生效后十日内向曾素平支付工程款199495元；二、桃源公司于判决生效后十日内向曾素平返还保证金50000元；三、曾素平于判决生效后十日内向桃源公司支付违约金20000元；四、驳回桃源公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费5118元、保全费1770元，由桃源公司负担；反诉案件受理费4900元，由曾素平负担900元，由桃源公司负担4000元。
原审宣判后，上诉人桃源公司不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、原审法院调整违约金数额依据不足。金星门窗厂未履行维修义务已构成违约，且该违约状态一直处于持续状态，故违约金应当计算至曾素平实际履行维修义务完毕之日止。原审法院将违约金调整为20000元，无事实及法律依据。二、原审法院认定涉案工程不存在质量问题依据不足。涉案工程属于业主专有权部分，是否存在质量问题及是否需要维修，应由全体业主作出决定。只有得到全体业主的认可才能视为金星门窗厂维修义务已履行完毕。曾素平仅提供涉案工程三分之二业主“不需要维修”的签名不具有法律效力，且桃源公司对该业主签名的真实性也有异议。三、根据双方于2007年5月14日签订《城中花苑商住楼彩铝门窗工程合同》第一项第7条的约定，桃源公司给付的工程款中应扣除配合费35852元。四、桃源公司收取的50000元保证金已经退还金星门窗厂。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回曾素平的诉讼请求，并向桃源公司支付100000元维修费及500000元违约金。
被上诉人曾素平辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人桃源公司为证明其主张，向本院提供下列证据：
1.桃源公司的记账凭证一份，载明2008年7月29日，向“铝合金门窗厂”退保证金50000元；
2．桃源公司支票领用审批表一张，载明2008年7月29日向金星门窗厂退“彩铝门窗保证金”50000元；
3.中国工商银行转账支票存根一份，载明2008年7月29日向“淮安金星门窗厂”退保证金50000元。
上述证据旨在证明桃源公司于2008年7月29日已向金星门窗厂退还履约保证金50000元。
被上诉人曾素平对上述证据质证认为，对上述证据的真实性无异议，但该款项系桃源公司支付的工程款，并非是退还履约保证金。
本院对上述证据的认证意见为，因双方当事人对证据的真实性均无异议，且桃源公司提供的记账凭证、支票领用审批表及银行转账支票存根上均载明系退还金星门窗厂保证金，故应认定桃源公司已于2008年7月29日向金星门窗厂退还50000元履约保证金。
二审查明事实与原审判决认定事实一致，本院予以确认。
二审另查明，2008年7月29日，桃源公司向金星门窗厂退还50000元履约保证金。
本案二审中的争议焦点是：1.桃源公司要求曾素平支付维修费100000元及违约金500000元的理由能否成立；2.桃源公司应否支付剩余工程款；3.桃源公司应付工程款中是否应当扣除配合费；4.桃源公司尚欠工程款数额如何确定。
关于第1争议焦点。本院认为，桃源公司主张金星门窗厂承建的彩铝门窗及百叶窗工程存在质量问题，故要求其向桃源公司支付维修费100000元及违约金500000元，曾素平对此辩称金星门窗厂承建工程中存在的质量问题均已维修完毕。因桃源公司未能提供证据证明其已替金星门窗厂所施工的工程支出了维修费用，故对桃源公司要求金星门窗厂支付维修费的主张，本院不予支持。金星门窗厂于2008年9月13日、2008年9月19日出具的承诺书中均保证在2008年9月30日前对存在质量问题的门窗工程维修完毕，但直至2010年6月8日，金星门窗厂再次出具承诺书确认仍存在质量问题，据此认定金星门窗厂所施工工程确实存在质量问题，其已构成违约，但违约金的数额应以桃源公司因金星门窗厂违约所造成的实际损失为基础。因桃源公司未能提供证据其因金星门窗厂所承建工程存在质量问题而遭受的实际损失，桃源公司主张500000元违约金明显过高，原审法院结合双方之间合同履行情况及金星门窗厂所施工工程中存在质量问题的严重程度对违约金酌情进行调整并无不当，本院应予支持。
关于第2争议焦点。本院认为，金星门窗厂于2010年6月8日出具的承诺书中载明：“淮安市清河区金星门窗厂承接淮安桃源房地产开发有限公司（城中花苑小区）窗户业务，在施工阳台固定窗过程中存在质量不到位现象。现扣留保证金及部分工程款到质监部门、法院或其他主管部门与业主处理以后一次性付清。在工程款未付清之前，金星门窗厂仍应承担质量事故及维修义务责任”。曾素平主张金星门窗厂在此之后已履行了全部维修义务，桃源公司应支付剩余工程款，但桃源公司辩称金星门窗厂所承建工程仍存在质量问题，不同意支付剩余工程款。经原审法院协调，双方一致同意如曾素平能够取得“城中花苑”1#、2#楼三分之二以上业主签名证实金星门窗厂承建的工程没有质量问题，桃源公司就同意与曾素平结算并支付剩余工程款。后曾素平提供了涉案楼房中三分之二以上业主签名，桃源公司在规定期限内并未对此提出异议，应视为其认可上述业主签名的真实性，且桃源公司在2010年6月8日之后从未就涉案工程存在质量问题要求金星门窗厂进行维修，桃源公司也未提供证据证明其曾组织他人对该门窗工程进行维修，故应认定金星门窗厂已经履行了维修义务，其承建的门窗工程已不存在质量问题，桃源公司应当与曾素平结算并支付剩余工程款。双方对金星门窗厂所承建工程的造价为1792580.41元均无异议，桃源公司主张其已付工程款1620852元，曾素平认可桃源公司已付工程款1580000元。现曾素平要求桃源公司支付剩余工程款199495元系处分自己的民事权利，且不违反法律规定，应予准许。
关于第3争议焦点。本院认为，桃源公司主张金星门窗厂应得工程款中应扣除配合费35852元，即总工程款的2%，但曾素平对此予以否认。根据双方于2007年5月14日签订《城中花苑商住楼彩铝门窗工程合同》第一项第7条的约定，金星门窗厂承建工程总价为1700850元包干，该价格包括总价2%的配合费、材料费、制作费、安装费、运输费、所有税费等金星门窗厂为了完成承包范围内的工作内容而应尽的责任和义务的所有费用。因桃源公司未能提供证据证明其替金星门窗厂支付了该配合费，故桃源公司的该项上诉主张，本院不予支持。
关于第4争议焦点。本院认为，根据桃源公司二审中提供的新证据可以认定桃源公司已于2008年7月29日向金星门窗厂退还50000元履约保证金，故对桃源公司的该项上诉主张，本院予以支持。但桃源公司在其提供的2010年12月1日《城中花苑清河区金星门窗厂付款明细》中将其于2008年7月29日支付的50000元认定为已付工程款，而曾素平对此亦予以认可，故原审法院认定该50000元系支付工程款。因桃源公司二审中主张该50000元系退还履约保证金，且未能提供证据证明其于2008年7月29日另向金星门窗厂支付了50000元工程款，故应将该50000元从桃源公司已付工程款中予以扣除。据此，本院将桃源公司欠付工程款总额调整为249495元。因曾素平原审中基于履约保证金未返还的错误认知而主张尚欠款金额为199495元，而根据二审查明的事实，为避免当事人诉累，本院将尚欠款金额调整为249495元，并未超出曾素平原审诉讼请求总和，亦不损害桃源公司的权益。
综上所述，因二审中桃源公司提供新的证据，导致原审判决认定事实部分发生变化，故一审判决结果应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、变更江苏省泗阳县人民法院（2013）泗民初字第1409号民事判决主文第一项为：泗阳桃源房地产开发有限公司于本判决生效后日内向曾素平支付工程款249495元；
二、变更江苏省泗阳县人民法院（2013）泗民初字第1409号民事判决主文第二项为：驳回曾素平的其他诉讼请求；
三、维持江苏省泗阳县人民法院（2013）泗民初字第1409号民事判决主文第三、四项。
一审本诉案件受理费5118元、保全费1770元，由桃源公司负担；一审反诉案件受理费4900元，由曾素平负担900元，由桃源公司负担4000元。二审案件受理费12295元，由桃源公司负担11245元，由曾素平负担1050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙芳远
代理审判员 王冬冬
代理审判员 葛 娜
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 袁海燕
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