安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民四终字第00029号
上诉人（原审被告）：芜湖市雨田农业科技有限公司，住所地安徽省南陵县。
法定代表人：雷经洋，该公司董事长。
委托代理人：李晏，安徽银佳律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸ飞，安徽熊小平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽慈湖建设集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市。
法定代表人：先明，该公司董事长。
委托代理人：孔忠，该公司员工。
委托代理人：邵华，安徽长城律师事务所律师。
上诉人芜湖市雨田农业科技有限公司（以下简称雨田公司）与被上诉人安徽慈湖建设集团有限公司（以下简称慈湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院于2014年10月27日作出的（2014）南民一初字第00129号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月10日公开开庭审理了本案，上诉人雨田公司的委托代理人李晏、ＸＸ飞，被上诉人慈湖公司的委托代理人邵华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年9月21日，慈湖公司与雨田公司签订雨田润大酒店装饰工程施工合同。双方约定承包范围：雨田润大酒店装饰工程图纸设计内容、卫生洁具，开关插座面板、灯具安装、承包方所用脚手架。合同工期：开工日期2011年9月22日，竣工日期2011年12月16日；合同工期总日历天数85天；合同价款127万元。关于违约责任，双方约定：……若提前完成每天按2000元奖励给承包方，反之若延期完工的，每天按2000元进行罚款。
2011年12月28日，雨田公司向慈湖公司发出工程联系单，要求慈湖公司在2012年元月3日前全面竣工。2012年1月6日，慈湖公司将基本竣工工程交付给雨田公司。2012年1月8日，雨田润大酒店开业并投入实际使用。
诉争装饰工程经造价评估：合同外增项109320元，合同内未施工工程228516元。争议工程项目：38545元。因此，雨田润大酒店装饰工程施工总价款为1270000+109320+38545-228516=1189349元。雨田公司陆续支付（包括代付材料款）810338元（其中代付材料款部分，双方持有争议），退还保证金50000元，尚欠工程款金额为379011元，工程保证金尚有150000元未退还。
一审法院认为：关于工程款已付金额中诉争部分的认定：材料依照合同由慈湖公司采购，材料款应由慈湖公司结算支付。但考虑到雨田公司现已实际代为支付，慈湖公司仍不予认可，理由牵强，一审法院认为应据实予以确认，计入已付工程款数额。
关于供货人王顺烈账目的认定问题：案外人王顺烈自认雨田公司已支付65800元，对此予以认可，应计入雨田公司已支付工程款金额中。尚有已付款70000元，双方均持有王顺烈的收条，案外人王顺烈称，其中雨田公司银行转账支付50000元，但雨田公司至今未按要求提交银行转账支付清单，因此，结合关于材料款采购及付款主体约定，一审法院认定，该已付款70000元应由慈湖公司支付，不应计入雨田公司已付工程款金额中。
关于工程款的支付责任：慈湖公司按照合同约定基本履行其施工任务，雨田公司业已将涉案工程投入实际使用，雨田公司对拖欠的工程款应及时支付，现拖欠不付，显属无理，已构成违约。因此对慈湖公司的工程款支付请求，依法予以支持。但参照造价评估及雨田公司已付款情况，工程款支付金额应为379011元，工程保证金尚有150000元，雨田公司依约亦应退还给慈湖建设集团。
关于慈湖公司的违约责任问题：按照双方合同约定，慈湖公司应于2011年12月16日竣工，慈湖公司于2012年1月6日将基本完成施工的涉案装饰工程移交给雨田公司，雨田公司于2012年1月8日投入实际使用，因此，慈湖公司延误工期21天。慈湖公司抗辩认为，系工程增量等原因造成工期延误。一审法院认为，参照造价评估报告，虽有工程增量施工内容（价款为109320），但亦有合同内未施工内容（价款为228516），两相比较，增量工程对慈湖公司的施工工期并不产生影响。因此，慈湖公司的抗辩理由与事实不符，亦缺乏相应证据支持，不能成立，不予采信。结合双方合同约定，慈湖公司应支付雨田公司违约金21天×2000元/天=42000元。开具发票是建设工程施工合同收款方的附随义务，关于开具发票产生的税金问题，双方在合同中对此并无约定，考虑到双方签订的是工程总价款一次性包死的合同，因此，将开具发票的税金加在慈湖公司身上，显然不合理，开具发票税金应由雨田公司支付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、雨田公司于判决生效之日起五日内一次性支付慈湖建设公司余欠工程款人民币379011元。二、雨田公司于判决生效之日起五日内一次性返还慈湖公司工程保证金人民币150000元。三、驳回慈湖公司的其他诉讼请求。四、慈湖公司于判决生效之日起五日内一次性偿付雨田公司违约金人民币42000元。五、慈湖公司于工程款实际结清之日起十五日内，按照工程款的实际总额开具发票给雨田公司。税金由雨田公司支付。六、驳回雨田公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费14971元、评估费20000元，合计34971元，由雨田公司负担24971元，慈湖公司负担10000元。反诉案件受理费5950元，由慈湖公司负担2950元，雨田公司负担3000元。
雨田公司上诉称：1、造价报告明显偏向慈湖公司，雨田公司针对造价报告初稿所提出的应核减的未施工项目，一审法院未予采信，具体项目如下：（1）阳光大厅吊顶100平方米系雨田公司自行施工，该项报价4100元应全部核减；（2）一层宴会大厅背景墙25.07平方米未施工，应核减造价6518.20元；（3）豪华包厢二背景墙东阳木雕面积12.6平方米未施工，应核减造价3177.6元；（4）豪华包厢一东阳木雕面积16.21平方米未施工，应核减造价5835.6元；（5）三层沐浴房是雨田公司自己施工，应核减造价900元；（6）三层大小会议室亚克力吊顶22.16平方米，慈湖公司未结束施工，应核减造价1772.8元；（7）四层开放办公室吊顶95平方米，慈湖公司未施工，应核减造价6270元；（8）造价报告认定增项工程价款为109320元不成立，本案中无设计变更，即无增项工程，增项工程价款无依据。2、造价报告中所列的争议项目38545元，根本不存在。慈湖公司为中标故意对争议项目不报，根据招标文件规定，凡是漏项应视为对雨田公司的优惠。一审法院将该优惠列入增项错误。3、一审认定雨田公司向案外人王顺烈支付的5万元系慈湖公司的不当。雨田公司代付了5万元，因一时找不到转帐凭证，一审法院否定雨田公司付款5万元，系认定事实错误。4、一审判令雨田公司承担税金毫无道理。5、雨田公司已经付款961238元，一审法院认定付款860338元，存在10万元的误差。请求二审法院撤销原判，依法改判。
慈湖公司在庭审中答辩称：1、造价报告客观公正，不存在偏袒慈湖公司。雨田公司所称的8项应核减的未施工项目，与事实不符。该8个项目已经涵盖在造价报告中。2、在具体施工中，雨田公司现场对图纸作了多处修改，双方也未严格签证，雨田公司现提出核减应不予支持。3、工程总造价依据预算书计算，一审将超出预算书的项目即有争议的项目39545元判令由雨田公司承担，完全正确。4、一审未予认定雨田公司支付给王顺烈的5万元正确。5、预算说明最后一页“报价说明三”中明确了“本报价中不含税金”，若雨田公司要求开税票，其应当承担税金。6、一审法院认定雨田公司已经付款860338元正确，雨田公司辩称其已经付款961238元，无证据证明。认定请求驳回上诉，维持原判。
二审中，雨田公司提供承诺书、工程联系单，证明慈湖公司所做的木门应扣减27740元。慈湖公司质证认为，上述证据并非新证据，木门项目已经包括在鉴定报告中，不应该重新计算。本院认为，慈湖公司的质证意见成立，对上述证据不予采信。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：（一）雨田公司要求对8个项目核减价款，因该8个项目的施工价款已经涵盖在造价报告中，雨田公司也未提供充分证据在程序上或者实体上否定该造价报告，且其亦未提供证据证明该8个项目系其施工的证据，故对雨田公司该请求不予支持。（二）雨田公司称争议项目38545元，系慈湖公司为中标故意不报，根据招标文件规定，凡是漏项应视为对雨田公司的优惠，因雨田公司无证据证明争议项目38545元系慈湖公司故意漏项，且双方在合同中并未约定凡漏项即视为对雨田公司的优惠，故雨田公司该观点无事实依据。（三）雨田公司称其向案外人王顺烈代为付款5万元，由于雨田公司未能提供汇款凭证予以佐证，故一审法院未予认定并无不当。（四）关于税金由谁承担问题，因双方在合同中对税金的承担未作约定，但慈湖公司在预算报价说明中注明案涉工程报价不含税金，且合同约定价款为一次性包死价款，现雨田公司要求慈湖公司开具税票，一审法院确定税金由雨田公司承担亦无不当。（五）雨田公司称其已经付款961238元，一审法院认定为860338元，存在10万元的误差，因上述付款中包括工程款和雨田公司代慈湖公司支付的材料款，双方对已付款中的工程款无争议，仅对其中代付材料款有争议，现雨田公司未提供证据证明慈湖公司委托其代付材料款的具体数额，故一审法院未予认定符合客观事实。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人芜湖市雨田农业科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 琼
审 判 员 朱莉娟
代理审判员 蔡 俊
二〇一五年二月十五日
书 记 员 杨 薇
附：本案适用法律条款
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。