江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终3872号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司涡阳支公司，住所地安徽省。
负责人：赵武振，该公司经理。
委托诉讼代理人：何保鹏，北京大成（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨善兵，男，1971年9月8日生，汉族，住南通市开发区。
委托诉讼代理人：白静，南通市新开法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：罗时伟，男，1980年1月2日生，汉族，住安徽省亳州市涡阳县。
被上诉人（原审被告）：王小锋，男，1980年6月12日生，汉族，住南通市通州区，现住南通市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司涡阳支公司（以下简称人保涡阳支公司）因与被上诉人杨善兵、罗时伟、王小锋机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市经济技术开发区人民法院（2016）苏0691民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保涡阳支公司上诉请求：撤销一审判决、依法改判，诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：杨善兵的伤残等级较低且正值壮年，身体恢复较快，应按照4个月计算误工期限，鉴定意见系杨善兵单方申请，只能作为参考资料。杨善兵未能提供社保材料、劳动合同、工作证明等证据，不能证明其长期从事建筑行业工作，应当对其按照农业人口的标准计算赔偿金额。一审判决认定人保涡阳公司承担鉴定费缺乏法律及合同依据。保险法关于财产损害规定的目的，基于被保险人个体注意义务与社会意外事件的发生相结合，不保护个体故意意识支配下对自己及社会的损害。
被上诉人杨善兵答辩称，一审法院的判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
被上诉人罗时伟答辩称，请求法院依法作出处理。
被上诉人王小锋二审中未应诉答辩。
杨善兵向一审法院起诉请求判令：1、人保涡阳支公司赔偿因交通事故造成的损失153138.35元；2、人保涡阳支公司不予赔偿的部分及协议中增加的10%，由罗时伟赔偿；3、诉讼费用由人保涡阳公司及罗时伟承担。
一审法院认定事实：2015年10月12日18时20分左右，在南通市通启路通盛大道路口东南路段，王小锋驾驶皖Ｓ×××××重型半挂牵引车牵引皖S××××挂重型普通半挂车由西向东行驶时，所驾车所载货物与由东向西行驶的杨善兵所驾苏Ｆ×××××二轮摩托车碰撞，发生道路交通事故，造成杨善兵受伤，车辆损坏。事故后，杨善兵随即被送至南通市妇幼保健院住院治疗，住院17天，支出急救费260元、医疗费37756.52元。此后杨善兵继续在南通市妇幼保健院、南通大学附属医院、南通市第一人民医院就诊，支出医疗费1627元。上述医疗费合计39643.52元，其中杨善兵自行支付1975元，罗时伟支出37668.52元。
2015年10月15日，南通市公安局交通警察支队五大队作出第320605005298号道路交通事故认定书（简易程序），该事故中，王小锋驾驶违反装载规定的机动车（超宽）上道路行驶未确保安全，负事故主要责任，杨善兵驾驶未按规定定期进行技术检验的机动车上道路行驶，负事故次要责任。同日，罗时伟与杨善兵妻子杨祝芳达成协议，“因皖Ｓ×××××车与杨善兵驾驶的摩托，发生交通事故，经协商，无论最后杨善兵承担多少责任，到时，由皖Ｓ×××××车主罗时伟多承担10%（百分之十）的责任。经双方协商无异议，特此证明”，上述由罗时伟书写，罗时伟与杨祝芳在落款处签字。
2016年5月28日，南通市新开法律服务所委托南通三院司法鉴定所对杨善兵的伤情进行鉴定，南通三院司法鉴定所作出通三司法鉴定所[2016]临鉴字第1590号鉴定意见书，鉴定意见：1、杨善兵交通事故致左肱骨中段粉碎性骨折、左桡神经损伤、左上肢软组织伤，左上肢神经功能障碍评定为交通事故十级伤残。2、杨善兵取内固定费用约需8000元。3、杨善兵误工期限至鉴定前一日，护理期限为80日（其中2人护理20日，1人护理60日）；营养期限为90日。取内固定误工期限为45日，1人护理15日，营养期限为15日。为此支出鉴定费2280元。
皖Ｓ×××××重型半挂牵引车牵引皖S67**挂重型普通半挂车系罗时伟所有，皖Ｓ×××××重型半挂牵引车在人保涡阳支公司投保交强险和机动车第三者责任保险，商业三者险责任限额为500000元（含不计免赔），皖S67**挂重型普通半挂车在人保涡阳支公司投保了机动车第三者责任保险，商业三者险责任限额为50000元（含不计免赔）。事故发生在保险期内。机动车第三者责任保险条款第九条约定，保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按照下列免赔率免赔：（二）违反安全装载规定的，增加免赔率10%。不计免赔率特约条款约定，下列情况下，应当由被保险人自行承担的免赔金额，保险人不负责赔偿：三、因违反安全装载规定而增加的。王小锋系罗时伟的驾驶员，在履行职务行为时发生交通事故。
杨善兵系木工，2016年5月30日，杨善兵以南通华通建设集团有限公司为被申请人，向南通市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，南通华通建设集团有限公司称杨善兵属于其班组在先锋工地做木工，但并非下班途中发生交通事故。南通市人力资源和社会保障局于2016年7月11日作出认定工伤决定书，认定2015年10月12日发生交通事故所受伤害为工伤。
杨善兵母亲黄秀芹，1940年12月10日生，户籍地为南通市开发区小孩街道朝阳港村二十二组2号，其所居住的房屋于2015年拆迁。庭审中，杨善兵撤回要求赔偿被扶养人生活费的请求。
一审法院认为，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害的，先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍不足的，由侵权人予以赔偿。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，王小锋驾驶违反装载规定的机动车（超宽）上道路行驶未确保安全，杨善兵驾驶未按规定定期进行技术检验的机动车上道路行驶，南通市公安局交通警察支队五大队据此认定王小锋负事故主要责任，杨善兵负事故次要责任，并无不当，法院予以确认。王小锋驾驶的皖Ｓ×××××重型半挂牵引车牵引皖S67**挂重型普通半挂车在人保涡阳支公司投有交强险，故应当由人保涡阳支公司在交强险赔偿限额范围内承担赔偿责任。对超过交强险赔偿限额部分，王小锋承担该事故的主要责任，故应当赔偿超过交强险外损失的70%。对于王小锋承担的部分，因其系罗时伟的雇员，其行为的后果应由罗时伟承担，而皖Ｓ×××××重型半挂牵引车牵引皖S67**挂重型普通半挂车在人保涡阳支公司投保了商业三者险，故由人保涡阳支公司在商业三者险赔偿限额内代为赔偿。人保涡阳支公司提出案涉车辆超载，商业险部分应当扣除10%，罗时伟无异议，予以确认。罗时伟与杨善兵家属自愿达成协议，罗时伟自愿多承担10%，杨善兵要求罗时伟在商业险部分多承担10%不违反法律规定，法院照准。故超过交强险外损失由人保涡阳支公司赔偿63%（70%×90%），罗时伟赔偿17%（70%×10%+10%）。
因交通事故所造成的损失，经审核：1、关于医疗费，提供了病历、出院记录、发票，经审核医疗费为39643.52元。关于二次手术费8000元，有鉴定意见书为证，从减少当事人诉累的角度出发，对二次手术相关费用予以一并处理。以上医疗费合计47643.52元。2、关于伙食补助费，住院17天，按每天18元计算，认可306元（18元/天×17天）。3、关于营养费，采信司法鉴定意见伤后营养期为90日，二次手术营养期限15日，认可营养费1050元（10元/天×105天）。4、关于护理费，采信司法鉴定报告意见认定护理期限为80日（其中2人护理20日，1人护理60日）；取内固定1人护理15日。对于护理标准结合本地实际认定每天85元。此项损失认定为9775元（85元/天×20天×2+85元/天×60天+85元/天×15天）。5、关于误工费，采信司法鉴定报告意见认定误工期限至鉴定前一日，即2015年10月13日至2016年5月27日计228日；取内固定误工期限为45日，总计误工期限为273日。杨善兵事发前从事木工，参照2014年度江苏省木工工程建筑业行业标准48757元/年计算其误工费为36467.56元（48757元÷365天×273天）。人保涡阳支公司认为误工期限为4个月，且应当按照农村标准计算误工费，但并未提供相应的依据或者反驳证据，故对该意见不予采纳。6、关于残疾赔偿金，因交通事故造成十级伤残，残疾赔偿金为74346元（37173元/年×20年×10%）。7、关于精神损害抚慰金，该起事故造成十级伤残，确实给身心带来了一定伤害，综合考虑赔偿能力、当地基本生活水平、过错程度等实际情况，认定4000元为宜。8、关于交通费，根据伤情和就医情况，酌情认可其交通费为500元。9、关于车损，主张1000元，但车辆并未定损及维修，人保涡阳支公司认可200元，予以确认车损为200元。
综上所述，因本起交通事故造成的损失为医疗费47643.52元、住院伙食补助费306元、营养费1050元、护理费9775元、误工费36467.56元、残疾赔偿金74346元、精神损害抚慰金4000元、交通费500元、车损200元，合计174288.08元。上述损失，由人保涡阳支公司在交强险范围内赔偿120200元，在商业险范围内赔偿34075.49元[（174288.08元-120200元）×63%]，以上合计154275.49元。罗时伟赔偿9194.97元[（174288.08元-120200元）×17%]，罗时伟已经支付37668.52元，多余的28473.55元应当予以返还。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、人保涡阳公司在交强险和商业险限额内赔偿杨善兵各项损失共计154275.49元；二、罗时伟赔偿杨善兵9194.97元，已经赔偿杨善兵37668.52元，多余的28473.55元杨善兵应当予以返还；上述两项由人保涡阳公司于判决发生法律效力之日起十日内给付杨善兵125801.94元，给付罗时伟28473.55元；三、驳回杨善兵其他诉讼请求。案件受理费1166元，减半收取583元，鉴定费2280元，合计2863元，由杨善兵负担163元，人保涡阳公司负担2700元。
本院二审期间，杨善兵提供以下证据：1、工伤认定决定书、劳动能力鉴定书，证明南通市人力资源和社保局认定杨善兵构成工伤，劳动能力鉴定书认定杨善兵身体构成7级伤残，受伤较重，并非最低等级伤残，人保涡阳公司主张四个月的误工期不符合伤残情况；2、医药费发票4张，证明杨善兵在交通事故处理后仍处于治疗过程中。被上诉人人保涡阳公司质证认为，对于工伤认定决定书、劳动能力鉴定书没有异议，但两份证据均达不到其证明目的，劳动能力鉴定不是最终鉴定效力，不能证明杨善兵长期从事建筑行业的工作。医疗费发票中的费用不属于本案处理的范围。被上诉人罗时伟质证认为，对于工伤认定决定书、劳动能力鉴定书无异议，医疗费发票记载的费用应当在保险理赔范围内。本院经审查对前述证据的真实性予以确认。
经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，杨善兵因交通事故受伤，南通三院司法鉴定所作出通三司法鉴定所[2016]临鉴字第1590号鉴定意见书，认定杨善兵误工期限至鉴定前一日，即2015年10月13日至2016年5月27日计228日，取内固定误工期限为45日，总计误工期限为273日。该鉴定意见为具有司法鉴定资质的鉴定部门作出，人保涡阳公司亦未举证证明该鉴定意见在程序或实体上存在错误之处，一审法院根据该鉴定意见认定误工期限并无不当，本院予以确认。案涉事故发生在杨善兵在先锋工地从事木工作业的上下班途中，南通市人力资源和社会保障局亦将其所受伤害认定为工伤，一审法院参照江苏省木工工程建筑业行业标准计算其误工费并无不当，本院予以确认。关于鉴定费与案件受理费，一审法院根据对双方当事人的责任认定确定各自应承担的费用并无不妥之处。关于财产损失，因案涉车辆并未定损及维修，人保涡阳支公司认可车损200元，故一审法院认定车损为200元。综上，人保涡阳公司的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1166元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司涡阳支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
审 判 员 王吉美
代理审判员 郭相领
二〇一七年四月十七日
书 记 员 王邵君