广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤52民终360号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司揭阳中心支公司，住所地：广东省揭阳市东山区临江北路、新河路以东中段自编临街G2栋332-335号。
负责人：陈立群，经理。
委托代理人：古宇君、黄俊基，系中华联合财产保险股份有限公司河源中心支公司员工。
被上诉人（原审原告）：杨金燕，女，汉族，1926年5月27日出生，住广东省揭西县。
委托代理人：吴奕练、林凡凯，均系广东冠法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国太平洋保险股份有限公司揭阳市揭东支公司，住所地：广东省揭阳市揭东区金凤祥苑二期理想家园B栋铺面8号一至二层。
负责人：吴永纯，经理。
委托代理人：王心勉、陈伟东，系中国太平洋保险股份有限公司揭阳中心支公司职员。
被上诉人（原审被告）：晏国兵，男，1976年11月28日生，住所地湖北省咸宁市咸安区。
被上诉人（原审被告）：丁和国，男，1962年2月23日出生，住湖北省咸宁市咸安区。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司揭阳中心支公司（下称财保揭阳公司）因与被上诉人杨金燕、中国太平洋保险股份有限公司揭阳市揭东支公司（下称太保揭东公司）、晏国兵、丁和国机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省揭西县人民法院（2015）揭西法民一初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年6月29日9时许，晏国兵驾驶赣Ｆ×××××号重型厢式货车途经揭西县棉湖镇厚埔大圆路段时，与横过公路的受害人沈某所驾驶的电动车发生碰撞，造成沈某受伤的道路交通事故。受害人沈某经送揭西县第二人民医院急救后即转送普宁市人民医院抢救无效于当天死亡。杨金燕支付医疗费用7616.65元。2015年7月7日揭西县公安局交通警察大队作出揭西公交认字（2015）第A00021号道路交通事故认定书，认为晏国兵驾驶机动车辆途经有斑马线复杂路口路段，超载未确保安全车速行驶遇情况采取措施不及而肇事，其违法行为是导致事故的主要过错；沈某驾驶电动车辆横过公路时未减速慢行确认安全通过而肇事是造成事故的次要过错。据此认定晏国兵应承担本事故的主要责任，沈某应承担本事故的次要责任。2015年6月30日，死者沈某的胞弟吴喜荣在揭西县公安局交通警察大队领取了赣Ｆ×××××号重型厢式货车的车辆实际支配人丁和国交纳的丧葬费30000元。
另查明，丁和国系赣Ｆ×××××重型厢式货车的实际支配人，该车系丁和国挂靠登记在宜黄县祥运物流有限公司名下。晏国兵系丁和国雇佣的赣Ｆ×××××重型厢式货车司机。赣Ｆ×××××重型厢式货车在太保揭东公司投保了机动车交通事故责任强制保险（其中责任限额的死亡伤残赔偿限额为11万元，医疗费用赔偿限额为1万元）和在财保揭阳公司投保了机动车商业保险（其中商业第三者责任保险赔偿限额为人民币50万元）。保险期间均为2015年6月21日至2016年6月20日。本次事故发生在保险期间内。
又查明，杨金燕与其丈夫沈慢松（2004年12月21日去世）终生没有生育子女，双方大约于1957年收养一女孩沈佩娟（1955年3月28日出生）作女儿后，大约又于1962年收养沈某（1958年1月10日出生）作儿子。杨金燕收养的女儿沈佩娟成年后与沈壁潘（以男到女家落户的方式）结婚。杨金燕收养的儿子沈某在其事故死亡前没有结婚也没有生育子女，其大约于10多年前与普宁市大坝镇一已婚女子王某华一起生活，双方大约于2004年抱养一女孩，但没有办理收养手续，现该女孩跟随王某华共同生活。受害人沈某与杨金燕均是农村居民户口。
上述事实有户籍证明，企业登记资料，道路交通事故认定书，医疗收费票据、住院费用明细清单，投保资料、保险卡、保单，调查材料及当事人的陈述等证据附卷为据。
2015年10月9日，杨金燕向原审法院起诉请求：一、判令太保揭东公司在交强险责任限额范围内赔付杨金燕人身损害赔偿款117616.65元；二、判令财保揭阳公司在商业第三者险赔付杨金燕人身损害赔偿款216418.4元；三、判令宜黄县祥运物流有限公司和晏国兵对超过保险限额赔偿款承担连带清偿责任；四、判令被告承担本案诉讼费。后杨金燕放弃对宜黄县祥运物流有限公司的诉讼请求，并申请追加车辆的实际支配人丁和国为共同被告，请求丁和国和晏国兵对超过保险限额赔偿款承担连带清偿责任。
原审法院院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。晏国兵驾驶机动车辆途经有斑马线复杂路口路段，未确保安全车速行驶遇情况采取措施不及而肇事，其违法行为是导致事故的主要过错；沈某驾驶电动车辆横过公路时未减速慢行确认安全通过而肇事是造成事故的次要过错，双方对揭西县公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》认定晏国兵应承担本事故的主要责任，沈某应承担本事故的次要责任的事故认定书均无异议，原审法院对该责任认定书的证明力予以确认。丁和国作为肇事车辆的实际支配人及雇主，应对晏国兵的侵权行为承担赔偿责任；晏国兵系肇事车辆的司机，是本案的直接侵权人，其作为丁和国的雇员，在事故发生过程中存在重大过失致人损害，其应与丁和国共同承担连带赔偿责任。杨金燕放弃对挂靠登记车主宜黄县祥运物流有限公司主张赔偿的诉讼请求，是对自己诉讼权利的处分，原审法院予以准许。
杨金燕因本次交通事故造成损失请求赔偿的项目和金额，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定和参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》计算确认为：（1）死亡赔偿金，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准计算20年为244912元（12245.6元／年×20年）。（2）丧葬费，按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算为32395元（64790元／年÷12×6）。（3）被扶养人生活费，杨金燕收养二子女虽无办理收养登记手续，但该收养行为发生在《中华人民共和国收养法》施行前，属事实收养关系，故死者沈某应负担杨金燕一半的扶养义务，鉴于杨金燕已满七十五周岁以上，扶养年限应按五年计算，故被扶养人生活费按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出和抚养义务人计算为25108元（10043.2元／年×5年÷2人）。（四）医疗费，根据医疗机构出具的收费收据等确认为7616.65元。（五）精神损害抚慰金，结合本地平均生活水平等因素酌情确定，杨金燕请求50000元，可予准许。（六）交通费，杨金燕虽未向法院提交正式的交通费票据，但考虑到受害人转院抢救存在一定的交通费支出，故酌情确定为1000.00元。综上，上述各项损失共计人民币361031.65元。
由于本案的肇事车辆在太保揭东公司投保了机动车交通事故责任强制保险（下称交强险，其中责任限额的死亡伤残赔偿限额为11万元，医疗费用赔偿限额为1万元），杨金燕请求太保揭东公司在交强险责任限额范围内先予赔偿杨金燕死亡赔偿金11万元和医疗费用7616.65元，二项共117616.65元，符合法律规定，原审法院予以支持。余下款项243415元，杨金燕要求丁和国承担80%的赔偿责任，可以准许，即丁和国应赔偿杨金燕194732元，丁和国已支付的3万元可在该款中扣除，扣除后还应负担164732元。杨金燕请求丁和国应负担的赔偿款由财保揭阳公司在商业第三者责任保险责任限额范围内予以赔偿，符合法律规定，原审法院予以支持。对于杨金燕超出上述赔偿款项部分的诉讼请求，原审法院不予支持。对杨金燕的代理人在庭审中称没有收到丁和国已支付的3万元主张的认定。原审法院认为，死者沈某作为杨金燕的养子，在事故发生后，沈某的同胞兄弟也曾到场参与事故处理，由于存在这一特殊关系，丁和国有理由相信吴喜荣是代表死者沈某的亲属领取赔偿款，故吴喜荣领取丁和国交付的3万元应在杨金燕请求的赔偿款中扣除。至于吴喜荣领取的3万元是否有交付给杨金燕方作为办理沈某的丧葬费，属另一法律关系，杨金燕可另行主张权利。
对财保揭阳公司提出的关于本案肇事车辆超载应在商业三者险扣除10%的免赔率的抗辩主张。原审法院认为，财保揭阳公司提供的《机动车第三者责任保险条款》第九条关于被保险机动车违反安全装载规定，增加免赔率10%的规定列在责任免除范围内，属于责任免除条款和格式条款，保险人应履行提示及明确说明的义务。但诉讼中财保揭阳公司未能提供证据证明其在订立保险合同时已就该责任免除条款向投保人作出明示并尽了明确的说明义务，根据《中华人民共和国保险法》第十七条关于“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，该责任免除条款不产生效力。故对财保揭阳公司提出的应在商业三者险扣除10%的免赔率的抗辩主张，不予采纳。
由于在事故发生后作为保险公司的太保揭东公司、财保揭阳公司怠于理赔，导致了杨金燕对其提起的诉讼，故对太保揭东公司、财保揭阳公司认为不应承担诉讼费用的抗辩主张，理由不成立，原审法院不予采纳。对于太保揭东公司、财保揭阳公司提出的其他抗辩主张，理由成立的部分原审法院予以采纳，理由不成立的部分不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，于二○一六年四月二十二日作出（2015）揭西法民一初字第11号民事判决：一、太保揭东公司应于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿杨金燕死亡赔偿金、医疗费损失共117616.65元。二、财保揭阳公司应于本判决生效之日起十日内在第三者责任商业保险责任限额内赔偿杨金燕损失164732元。三、丁和国、晏国兵对上述判决第二项承担连带赔偿责任。四、驳回杨金燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2170.17元，由杨金燕承担336.17元，太保揭东公司负担764元，财保揭阳公司负担1070元。丁和国、晏国兵应对太保揭东公司、财保揭阳公司负担的受理费承担连带责任。
财保揭阳公司不服原审判决，向本院提起上诉请求：1.撤销原审判决的精神损害抚慰金赔偿；2.支持财保揭阳公司原审主张的在商业三者险赔偿部分扣除10%免赔请求.由相关责任方自行承担赔偿责任。3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：
一、关于精神损害抚慰金的赔偿问题。财保揭阳公司在原审时就指出，本案驾驶员晏国兵已被追究刑事责任，按照相关法律的规定，法院不应支持精神损害抚慰金赔偿，而且原审判决精神损害抚慰金金额过高，与本地司法实践不相符。故请求二审法院撤销原审判决的精神损害抚慰金赔偿判决。
二、原审法院认定上合同免责条款无效适用法律有误。原审判决第一项查明了“晏国兵驾驶机动车辆途经有斑马线复杂路口路段，超载未确保安全车速行驶遇情况采取措施不及而肇事”的事实，机动车辆超载行为，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条，属违法行为，车辆超载对安全行车或运输造成了极大的危害，严重危及国家和人民的生命财产安全。正是因为晏国兵驾驶机动车辆途经有斑马线复杂路口路段，超载未确保安全车速行驶遇情况采取措施不及而肇事，是导致本事故发生的主要过错。财保揭阳公司向法院提交了商业三者险条款也明确约定了“违反安全装载规定，应加扣10%免赔率”。依据《保险法司法解释二》第十条“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”原审法院认定“该责任免除条款不产生效力”适用法律有误。再者，从社会影响有角度来看，若超载行为在本案中得到默许，那将对以后的道路交通管理带来极大的负面效果。所以原审判决认定事实不清，且依据严重不足，适用法律有误，请二审法院依法改判。
杨金燕答辩称：一、本案属机动车交通事故责任纠纷，既不是属于因犯罪侵权提起刑事附带民事诉讼，也不属于单独提起精神损害赔偿民事诉讼，财保揭阳公司主张不应支持精神损害抚慰金的赔偿理由不成立。
《中华人民共和国侵权责任法》第四条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”以及第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”在本案中，虽然晏国兵已受到刑法处罚，但本案仍应认定民事侵权赔责任。交通事故造成受害人死亡，使作为受害人家属的在心理上，精神方面造成巨大的痛苦，原审判决据当事人的过错程度和本地生活水平等因素，认定精神损害抚慰金50000元合法、合理、请法院予以维持。
二、财保揭阳公司称保险合同的免责条款有效，主张在商业三者险赔偿部分扣除10%免赔的请求没有事实和法律依据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。”该提示义务系保险人在订立保险合同时同时履行，不能提前，也不能事后进行。在本案中，一方面，从财保揭阳公司在原审中提供的保险条款来看，上面并没有投保人的签名确认，不能确认与本案肇事车辆有关联性，更谈不上证明其在保险合同的订立时，已经向投保人履行了提示义务；另一方面，本案的超载是否是保险条款所称的违反安全装载的情形，存在争议，在没有证据的情形下，应作出有利于被保险人的解释。因此，对保险合同中的免责条款，应认定为不发生法律效力。
三、原审法院认定该责任免除条款不产生效力，并不是对晏国兵交通肇事、超载行为的默许，驾驶员晏国兵已经为其过错行为承担相应的法律责任。超载行为不能成为财保揭阳公司免责提示和明确说明义务的理由，原审判决起到很好普法的积极作用，督促财保揭阳公司订立保险合同时更好履行合同责任。
太保揭东公司经本院合法传唤，无说明理由无到庭，也无提出答辩。
晏国兵当庭口头答辩称：本人不同意赔偿精神损害抚慰金，投保时保险公司没有向本人说明免赔率的问题，所以保险公司不应该免赔，即使要赔偿，也应该向车主丁和国主张，不应该向本人主张。
丁和国经本院合法传唤，无说明理由无到庭，也无提出答辩。
本院经审理查明：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：原审诉讼中，财保揭阳公司没有提供保险合同，有当庭提供了机动车商业保险的合同条款，但其上面没有投保人签名，盖章。二审庭审中，财保揭阳公司对本案机动车商业保险保险合同的签订过程述称，保险公司出单后，由业务员将保单和条款一并装在信封交给丁和国，保单上的名有可能是丁和国签的，也有可能是其他人签的，具体不清楚，没有相关依据可提交.
本院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。本案二审中围绕双方当事人争议的焦点问题进行审理。
一、关于财保揭阳公司主张撤销原审判决的精神损害抚慰金赔偿的问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四条关于“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”及第二十二条关于“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”之规定，本案驾驶员晏国兵虽然已被追究刑事责任，仍应赔偿精神损害抚慰金。本案中受害人沈某因本案交通事故死亡后，给杨金燕造成了巨大的精神损害，原审法院判决判决赔偿5万元的精神损害抚慰金符合本案的实际，本院予以维持。财保揭阳公司认为金额过高，缺乏依据证实，本院不予支持。
二、关于财保揭阳公司主张不支持财保揭阳公司原审主张的在商业三者险赔偿部分扣除10%免赔率问题。原审诉讼中，财保揭阳公司仅当庭提供了机动车商业保险的合同条款，但其中没有投保人签名，盖章，也没有提供保险合同证实投保人丁和国有在该合同上签名，且庭审中财保揭阳公司也无法确定保单上的投保人名字是丁和国签的。因财保揭阳公司未能提供其有将涉案的保险合同免责条款向投保人尽到提示义务的依据，其上诉主张依据不足，本院不予采信。故原审法院认定该责任免除条款不产生效力并无不当，本院予以维持。
至于财保揭阳公司提出本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担的主张，因据理不足，本院也不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院予以维持。财保揭阳公司上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费2170.17元，由财保揭阳公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄志成
审 判 员 黄小贺
代理审判员 吴海燕
二〇一六年八月十六日
代书 记员 郑宋玲
附二审判决适用的部分法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。