浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终3989号
上诉人（原审被告）：宁波建工建乐工程有限公司。住所地：宁波市江北区白沙路*号8-15。
法定代表人：吴文奎，该公司总经理。
委托代理人：郭强来，浙江尚甬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁波盛世仪器制造有限公司。住所地：宁波市鄞州区古林镇藕缆桥路***号。
法定代表人：翁宝明，该公司总经理。
委托代理人：马传业，浙江共业律师事务所律师。
委托代理人：兰军华，浙江共业律师事务所律师。
上诉人宁波建工建乐工程有限公司因与被上诉人宁波盛世仪器制造有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2016年10月14日作出的（2016）浙0212民初第3357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2013年4月10日，原告与被告（原名浙江置华建设有限公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定：原告将位于宁波市鄞州区集士港镇的厂房工程发包给被告施工，承包范围以施工图为准，工期为390日历天，合同价款为11500853元，中标下浮率为预算价12719151元下浮12%，另加308000元包干（此费用为预算内所有漏项项目的费用，图纸内所有项目均不再作调整）；工程款支付：桩基工程验收合格支付1212193元、基础工程验收合格支付1102486元、主体工程中间结构验收合格支付4047857元，上述进度款在被告提出申请后7天内支付，工程竣工验收合格并提供完整的技术资料、审计决算资料后7天内付至合同价款的85%，待决算审计完成后一个月内支付至结算价的95%，余款留作质量保修金，待保修期满后7天内按时结清；延误工期按500元/天标准进行赔偿，赔偿限额为合同价款的2%。合同签订后，涉案工程于2013年5月28日开工。施工过程中，原、被告于2014年3月19日签订《补充协议》一份，鉴于被告在执行合同中因多种因素导致施工工期延误，且在资金上出现困难，为缓解被告资金压力，确保工程如期竣工，双方对工程进度、支付条款、延误工期赔偿条款进行补充约定：1.第一期工程款1212193元、第二期工程款1102486元原告已支付给被告，第三期应支付4047857元，分别在补充合同签订后5天内支付100万元，至2014年4月10日被告须完成主体厂房二楼顶板付50万元，至2014年4月30日被告须完成主体厂房四楼顶板付50万元，至2014年5月25日被告须完成主体厂房六楼顶板付120万元，至2014年6月30日完成主体工程中间结构验收合格付847857元；合同约定的第四期付款及以后付款仍按主合同规定执行；2.本工程竣工验收合格日期为2014年9月5日，如超过2014年9月5日，延误工期按10000元/天赔偿给原告。补充协议签订后，原告按约支付100万元，被告完成二楼顶板浇筑后于2014年4月18日向原告申请支付工程款58万元，六层顶板浇筑完成后于2014年8月16日向原告申请支付工程款120万元，原告审批后均已支付上述款项。被告完成主体结构施工后，又进行了部分施工，2014年12月20日，被告暂停施工，并将部分施工设备搬离施工现场，2015年8月25日至8月30日，被告又拆除工地的外架并搬离施工现场，现还有一台机器留在施工现场。
2015年5月，原告向被告提出变更厂房外墙设计，并与被告协商施工费用，双方未协商一致，此后，被告未复工。2015年10月4日，被告向原告发送决算书，原告收到后委托造价单位对被告已完工部分及未施工部分造价进行了审计，双方对已完工部分造价存在争议。现被告已完成主体结构施工，但未经中间结构验收合格，合同内施工范围尚有以下内容未施工：地下室地坪、汽车坡道、排水沟及盖板、水泵房排水沟、集水井、楼梯踏步粉刷及顶棚粉刷涂料、楼梯扶手安装、组合式消防柜、消防给水管、管道井楼板处每层砼封堵、强弱电井门安装、防火门及窗安装、地下室四周排水沟及盖板、消防水池、配电房、室内剪力墙、柱子、梁顶棚粉刷涂料、地下室柱子包角钢电焊接、设备安装等13项，一至六层地坪、散水坡、室外勒脚、楼梯踏步粉刷、挡水线及顶棚粉刷涂料、楼梯扶手安装、组合式消防柜、消防给水管、管道井楼板处内层砼封堵、强弱电井门安装、防火门窗安装、室外台阶、扶手栏杆安装、柱子、梁、顶棚粉刷及室内全部涂料、卫生间墙体粉刷及防水涂料、上人屋面、轻钢雨蓬、西面女儿墙、外墙面砖等17项，消防、水电工程，电气工程，给排水安装等也未进行施工。
另查明：原告已支付被告工程款691万元，并垫付涉案工地2014年9月至2015年9月水费6129.55元。
原审原告宁波盛世仪器制造有限公司于2016年4月20日诉至原审法院，请求判令：1.确认原审原、被告双方所签订的《建设工程施工合同》于2015年10月4日解除；2.原审被告参照工期逾期赔偿标准，赔偿未按约竣工对原审原告造成的损失393万元（自应竣工次日2014年9月6日计算至2015年10月4日为393天，每天赔偿1万元）；3.原审被告承担未完成工程的造价损失501409.44元(未完成工程预算4178412元×12%=501409.44元)；4.原审被告按已完成工程造价的5%赔偿原审原告另行发包的保修费损失384761.25元（已完成工程造价7695225元×5%=384761.25元）；5.原审被告支付原审原告垫付的水电费33458.49元；6.原审被告将涉案工地内塔吊等施工设备撤出；7.原审被告将停工前所有的工程资料移交给原审原告。原审审理期间，原审原告变更第3项诉讼请求为：原审被告承担未完成工程所需期间原审原告承租厂房的租金损失896900.40元（142天×10527㎡×0.6元/天•㎡）；并撤回第4、6项诉讼请求。
原审法院认为：原、被告签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。关于涉案合同的解除时间及解除原因，原告认为由于被告擅自停工违约导致合同于2015年10月4日解除，被告认为由于原告要求外墙设计变更导致双方协商一致于2014年12月解除合同。对此，首先，被告主张原告于2014年12月向被告提出设计变更要求并由双方协商一致解除合同，但并未提交任何证据，被告的抗辩意见缺乏依据，不能认定合同于2014年12月已解除；其次，原告曾于2015年5月向被告提出设计变更意向并与被告就施工费用进行协商，但原告始终未向被告发送加盖原告公章的正式的设计变更联系单，在设计变更未确定的情况下被告作为施工单位有义务继续履行施工合同，被告擅自停工，构成违约；2015年10月4日，原告收到被告发送的决算书，此时被告显然存有施工合同终止履行的意思表示，原告亦认可施工合同不再继续履行并进行造价审计，原、被告就涉案《建设工程施工合同》解除达成了一致意见，故该合同已于2015年10月4日解除。原告要求确认原、被告签订的《建设工程施工合同》于2015年10月4日解除的诉讼请求，于法有据，予以支持。对于原告要求被告按每日1万元赔偿自2014年9月6日至2015年10月4日期间的逾期竣工损失393万元的诉讼请求，被告抗辩认为逾期竣工是原告变更设计引起，且违约金约定过高，合同约定逾期竣工违约金最高限额为合同价款的2%。对此，原告未正式向被告发出设计变更联系单，被告即已擅自停工，由此导致涉案工程逾期竣工及合同解除，被告应承担相应的违约责任；关于违约金标准，合同约定违约金标准为每天500元且最高限额为价款的2%，但补充协议对该违约金条款整体进行了变更，应以变更后的每天1万元作为违约金计算标准，结合逾期竣工期间原告无法使用厂房的损失，每天1万元的违约金标准并未过分高于原告的实际损失，故对该违约金不作调整，原告主张自合同约定的竣工之日起合同解除之日止的逾期竣工损失393万元，符合法律规定，予以支持。对于原告要求被告赔偿未完工工程后续施工期间的租金损失896900.40元的诉讼请求，后续施工本应由被告完成，现合同解除后仍有部分工程未施工完成，该施工期间原告的损失应由被告赔偿，但后续施工天数142天系原告自行测算，缺乏依据，原告可待后续施工天数实际确定后再行主张权利，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。对于原告要求被告支付水电费33458.49元的诉讼请求，至建设工程施工合同于2015年10月4日解除前，被告虽陆续撤离施工现场，但并未向原告办理场地交接手续，故2015年10月4日前涉案工地发生的水电费应由被告负担，根据查明的事实原告垫付了2014年9月至2015年9月的水费6129.55元，被告虽认为其支付了部分水费，但并未提供证据，故水费6129.55元应由被告承担，对原告主张的其他电费，原告并未提供有效的证据，不予支持。对于原告要求被告移交停工前所有资料的诉讼请求，被告认为原告付清工程款后即可移交工程资料。对此，建设工程施工合同已解除，移交工程资料系被告作为施工单位的义务，并不以工程款结清为前提，且被告至今未就剩余工程款主张权利，故被告的抗辩意见不成立，被告应向原告移交其施工部分的工程资料，具体资料明细以建设部门规定为准。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，作出如下判决：一、原告宁波盛世仪器制造有限公司与被告宁波建工建乐工程有限公司于2013年4月10日签订的《建设工程施工合同》于2015年10月4日解除；二、被告宁波建工建乐工程有限公司赔偿原告宁波盛世仪器制造有限公司逾期竣工损失393万元，限于本判决生效后七日内履行完毕；三、被告宁波建工建乐工程有限公司支付原告宁波盛世仪器制造有限公司水费6129.55元，限于本判决生效后七日内履行完毕；四、被告宁波建工建乐工程有限公司向原告宁波盛世仪器制造有限公司移交被告施工部分的所有工程资料（以建设部门规定为准），限于本判决生效后三十日内履行完毕；五、驳回原告宁波盛世仪器制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费45597元，由原告宁波盛世仪器制造有限公司负担7357元，被告宁波建工建乐工程有限公司负担38240元；财产保全费5000元，由被告宁波建工建乐工程有限公司负担。
宣判后，原审被告宁波建工建乐工程有限公司不服，上诉至本院称：1.在施工过程中，被上诉人于2014年8月便向上诉人提出外墙设计变更，由于当时系口头告知，现上诉人难以举证证明。经上诉人了解，2015年2月12日，宁波市本末联合建筑设计有限公司就涉案工程外墙设计变更与宁波建乐建筑装潢有限公司签订《宁波盛世仪器制造有限公司厂房立面改造工程幕墙设计协议》，该协议项下的费用已由被上诉人支付。由此说明被上诉人于2015年2月12日之前便委托设计单位就外墙变更进行设计。一审中，被上诉人明确其已向上诉人提出设计变更，并将图纸交付上诉人，故不论被上诉人是否在图纸上盖章，均代表被上诉人的意思。一审法院认定被上诉人于2015年5月向上诉人提出变更厂房外墙设计是错误的。2.2014年12月，双方当事人经协商解除合同，上诉人便于同月20日停工撤离工地现场。鉴于被上诉人对于2014年12月解除合同的时间有异议，则应以其认可的2014年12月20日全面停工时间作为解除合同的时间。即便不以这时间，也应以其认可的2015年1月19日上诉人在工地搬离设备的时间作为合同解除的时间。退一步说，即使前述时间都不能作为解除合同的时间，也应以查明的被上诉人向上诉人提出设计变更意思表示或提交图纸的时间作为解除合同的时间。3.一审法院认定上诉人在被上诉人提出外墙设计变更但协商未果的情况下不能停止施工是错误的。在建设工程施工合同中，施工单位在不违反法律规定的前提下，必须按照建设单位的意思去施工，难以想象建设单位已经设计变更而施工单位却置之不理继续按原设计施工。设计变更会导致工期的延误，应当顺延工期，一审法院不顾设计变更的事实，将工期一直计算下去是错误的。上诉人已经完成主体工程的施工，至于其他未完工程是由于外墙没有施工而无法继续下去，上诉人不可能也无必要去违约。4.关于违约金，合同专用条款约定延误工期按500元每天的标准赔偿，赔偿限额为合同总价的2%。这是正常履行合同情况下的违约责任，本案中，由于预期之外的因素，导致延期393天，如果按每天10000元计算违约金，则金额达到3930000元，显然超过了双方订立合同时可预见的范围，同时，对于总价11500853元的工程，如此违约金是不公平的。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人宁波盛世仪器制造有限公司答辩称：1.根据双方签订的《补充协议》，涉案工程应当在2014年9月5日通过竣工验收，但上诉人因原材料未进场、安全问题未整改、资金缺乏等原因，导致施工进度延误。2014年12月20日以后，上诉人单方面停止施工，被上诉人一直催促其尽快复工履行施工合同。直到2015年10月4日上诉人向被上诉人提交其单方面制作的《土建决算书》，该行为表明上诉人不再继续履行施工合同，被上诉人于当日收到《土建决算书》，且未要求上诉人继续履行合同，故一审法院认定双方的合同于2015年10月4日解除是正确的。2.为缓解上诉人的资金压力，确保工程如期竣工，双方于2014年3月19日签订《补充协议》，约定了竣工验收时间以及逾期竣工违约金标准为10000元每天。因上诉人无法如期竣工，被上诉人无法使用该10527平方米的厂房，产生巨大的实际损失，故一审法院适用上述违约金标准未作调整是正确的。3.2015年5月，上诉人的项目实际负责人顾海滨到被上诉人办公场所要求提前支付工程款，被上诉人要求其尽快复工，在协商过程中，被上诉人顺带将未盖章的非正式外墙设计变更图交给顾海滨。这仅仅是征求意见，被上诉人未向上诉人发出过变更设计联系单。被上诉人委托设计单位对厂房外墙进行设计，不影响上诉人继续按照原施工图进行施工。上诉人逾期竣工的根本原因在于资金缺乏，无实际履约能力。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审期间，上诉人提交如下证据：1.宁波市本末联合建筑设计有限公司与宁波建乐建筑装潢有限公司于2015年2月12日签订的协议一份，证明被上诉人在该日之前已经委托设计单位对厂房立面幕墙进行设计的事实。2.宁波市本末联合建筑设计有限公司与宁波建乐建筑装潢有限公司于2015年6月5日签订的修改设计协议复印件一份，证明涉案工程尚在设计完善之中的事实。3.宁波建乐建筑装潢有限公司开具的发票2份，证明被上诉人对涉案工程进行设计变更的事实。4.施工图审查意见书、审查意见回复各一份，证明被上诉人的厂房立面改造工程设计变更的事实。上述四份证据证明上诉人因被上诉人设计变更而停止施工的事实。
被上诉人经质证认为：对上诉人提供的证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。被上诉人委托设计单位对幕墙工程进行图纸设计，该设计并未影响上诉人施工活动。被上诉人未向上诉人发出正式设计变更文件，该四份证据不能达到证明目的。
本院经审查认为：上诉人提供的证据可以证明被上诉人就厂房立面改造幕墙工程委托宁波市本末联合建筑设计有限公司进行设计的事实，但仅凭该事实难以推导出上诉人因被上诉人设计变更而停止施工的事实。故上诉人的证据不能证明其待证事实，本院不予认定。
被上诉人未提交证据。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》合法有效，双方应严格履行。通常情况下，作为发包方的被上诉人如果要改变原施工设计，须与作为施工方的上诉人进行协商，在双方达成一致后由上诉人按新的设计施工；如双方未能达成一致则上诉人应当按原设计进行施工。在双方协商阶段，为避免新、旧设计施工的冲突，暂停施工也在情理之中，但双方应当就此办理相关的暂停施工手续。上诉人虽主张其因被上诉人对涉案工程厂房外墙变更设计而停止施工，但没有举证证明双方已经就设计变更后的施工达成一致的事实；也没有举证证明双方为避免新、旧设计施工的冲突而同意暂停施工的事实；故上诉人的该项主张依据不足。由此，一审法院认定上诉人未按约定的工期完成施工从而构成违约并无不当。
根据查明的事实，上诉人于2014年12月20日暂停施工并撤离部分施工设备后一直未复工，2015年10月4日上诉人就合同中已完工部分和合同外增加部分等向被上诉人发送《土建决算书》，被上诉人于当日收到《土建决算书》，原审法院对上诉人的此行为认定系上诉人终止履行合同的意思表示，理由成立。因被上诉人也认可合同不再继续履行，故原审法院认定双方签订的《建设工程施工合同》于2015年10月4日解除，也无不当。双方签订的《建设工程施工合同》约定了违约金标准为每天500元且最高限额为价款的2%，但因上诉人工期延误，双方在签订的《补充协议》中约定惩罚性的工期延误违约金每天10000元，现上诉人仍然工期延误违约，故一审法院按照该惩罚性的违约金判决，并无不当。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由难以成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45597元，由上诉人宁波建工建乐工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄永森
审 判 员 朱亚君
审 判 员 赵保法
二〇一七年三月二十四日
代书记员 薛 楠