河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫02民终3177号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司平顶山中心支公司，住所地：平顶山市中兴路南段（长安宾馆四楼）。
法定代表人：杜振会，总经理。
委托诉讼代理人：周石磊，系该公司员工。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：李兴生，男，汉族，1968年10月6日生，住河南省太康县。
委托诉讼代理人：王建超，河南博颂律师事务所律师，代理权限为特别授权
上诉人中华联合财产保险股份有限公司平顶山中心支公司（以下简称中华联合平顶山公司）因与被上诉人李兴生机动车交通事故责任纠纷一案，不服通许县人民法院（2017）豫0222民初1255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
中华联合平顶山公司上诉请求：请求发回重审或依法改判中华联合平顶山公司减少1296.84元赔偿责任；一、二审诉讼费由李兴生承担。事实和理由：本事故发生时，李兴生为车上人员，属于中华联合平顶山公司商业险赔偿范畴，依法应先交强险后商业险的顺序。根据河南省通许县人民法院（2015）通民初字213号判决书显示，李兴生在中国太平洋财产保险股份有限公司亳州中心支公司交强险死亡伤残赔偿金限额下得到赔款65189.33元。河南省通许县人民法院（2015）通民初字214号判决书中显示，本案另外车上人员张朝辉在中国太平洋财产保险股份有限公司亳州中心支公司在交强险死亡伤残赔偿金限额下得到赔款1508.86元，两人在交强险死亡伤残赔偿限额下合计使用66698.19元。在此次事故中，皖Ｓ×××××号车在中国太平洋财产保险股份有限公司亳州中心支公司承保的交强险死亡伤残赔偿金的限额未使用完毕。李兴生主张的二次手术产生的误工费、护理费、辅助器具费、交通费计1296.84元为交强险赔偿项目类，应依法由中国太平洋财产保险股份有限公司亳州中心支公司在交强险死亡伤残赔偿金限额内先行赔付。
李兴生辩称：保险人对责任保险的被保险人给第三者造成损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。李兴生乘坐的由中华联合平顶山公司承保的车辆投保有车上人员责任险且不计免赔。发生交通事故后，中华联合平顶山公司所承保的车辆承担次要责任。李兴生有权根据中华联合平顶山公司与投保人所签订的保险合同，要求中华联合平顶山公司按照其承保车辆所承担的事故责任，承担合同约定的保险责任，赔偿李兴生的损失。一审判决认定事实及适用法律正确，应依法驳回中华联合平顶山公司的上诉请求。
李兴生向一审法院起诉请求：判令中华联合平顶山公司在商业险车上人员险限额内对李兴生的损失31030.86元承担30%即9309.258元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定的事实：2014年9月25日22时40分，王明志驾驶皖Ｓ×××××号重型仓栅式货车，沿豫3**省道由西向东行驶至通许县四所楼镇李庄村路段时，与相对方向行驶的张朝辉驾驶的豫Ｅ×××××号重型半挂牵引车、豫EM8**挂重型仓栅式半挂车迎面相撞，王明志、张朝辉及其车上乘员李兴生受伤，两车严重损坏，皖Ｓ×××××号货车上货物部分损坏。同年10月13日，经通许县公安交通警察大队认定，王明志应负此事故的主要责任，张朝辉应负此事故的次要责任，李兴生无事故责任。豫Ｅ×××××号牵引车在中华联合平顶山公司投保有车上人员责任险（乘客）及不计免赔险，保险金额为100000元/座*2座，保险期间为2014年8月19日起至2015年8月18日止。事故发生后，李兴生先后在通许县人民医院、郑州市骨科医院住院治疗。2015年6月25日，一审法院判决中华联合平顶山公司在车上人员责任险限额内赔偿李兴生损失9275.70元，并判决中国太平洋财产保险股份有限公司亳州中心支公司在交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿李兴生9204元，赔偿张朝辉796元，在伤残赔偿限额项下赔偿李兴生65189.33元，赔偿张朝辉1508.86元。
2017年1月2日，李兴生以“右三踝骨折后内固定存留”为主病再次入郑州市骨科医院住院治疗，行内固定取出术，于同年1月7日出院，共住院5天，花去医疗费9421.86元、辅助器具费300元、交通费160元。现李兴生诉至一审，请求判令中华联合平顶山公司在商业险车上人员险限额内对李兴生的损失31030.86元承担30%即9309.258元，并承担本案诉讼费。
上述事实有当事人相关陈述、身份证明、事故认定书、车辆行驶证、商业险保单、住院病历、医疗费票据、诊断证明、出院证、（2015）通民初字第213号民事判决书等在卷证明。
一审法院认为，此次交通事故的发生，根据交警部门的认定，王明志应负主要责任，张朝辉应负次要责任，李兴生无事故责任，各方均无异议，一审予以认定。李兴生在事故中受伤，则侵权责任人及保险公司应对其合理合法损失依法赔偿。本案中，李兴生所乘坐车辆既投保有车上人员责任险，对方王明志所驾驶车辆又投保有交强险，现李兴生不要求在交强险限额内优先赔偿其损失，而主张由中华联合平顶山公司在车上人员责任险限额内按事故责任比例承担其30%的损失，系对其权利的自由处分，不违反法律规定及保险合同约定，一审予以支持。
李兴生所提交出院证中仅显示“患肢3个月内禁止负重”，并不能证明误工及护理期限，李兴生亦未举证证明其本人及护理人员的近期收入状况，其主张按2014年的工资收入标准计算误工费、护理费一审不予支持。则对李兴生的医疗费9421.86元、住院伙食补助费150元（30元/天×5天）、营养费100元（20元/天×5天）、护理费463.79元（33857元/年÷365天×5天）、误工费373.05元（27232.92元/年÷365天×5天）、辅助器具费300元、交通费160元，合计10968.70元，中华联合平顶山公司应承担30%即3290.61元。对李兴生的其他超出部分诉讼请求，一审不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条之规定，判决如下：一、中华联合财产保险股份有限公司平顶山中心支公司于本判决生效之日起五日内赔偿李兴生各项损失共计3290.61元；二、驳回李兴生的其他诉讼请求。上述款项汇入通许县人民法院账户（开户行：通许县农村信用合作联社账号：03×××09）。若未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元，由李兴生承担33元，中华联合财产保险股份有限公司平顶山中心支公司承担17元。
本院查明一审认定的基本事实无误。另查明，基于本次交通事故，中国太平洋财产保险股份有限公司亳州中心支公司在交强险的医疗费用赔偿限额已赔偿完毕，在伤残赔偿限额仅赔偿了66698.19元，尚有余额未使用。
一审时，李兴生提交的“赔偿清单”上显示：“一、医疗费9421.86元；二、住院伙食补助费150元；三、营养费100元；四、护理费10133元；五、误工费10766元；六、辅助器具费300元；七、交通费160；以上共计31030.86元。故王明志、中国太平洋财产保险股份有限公司亳州中心支公司、亳州市谯城区捷运汽车运输有限责任公司应在交强险及商业险限额内赔偿李兴生31030.86×70%=21721.602元。中华联合平顶山公司应在商业险范围内赔偿李兴生31030.86×30%=9309.258元。”李兴生对王明志、中国太平洋财产保险股份有限公司亳州中心支公司、亳州市谯城区捷运汽车运输有限责任公司已另案提起机动车交通事故责任纠纷诉讼，河南省通许县法院已作出（2017）豫0222民初1256号民事判决书。李兴生对中华联合平顶山公司提起了本案诉讼。
本院认为，李兴生因交通事故受伤所产生二次治疗的损失，诉求中华联合平顶山公司在第三者责任商业保险的车上人员险内承担相应的赔偿责任，并不违反法律的规定。
本次事故的机动车交通事故责任强制保险中的医疗费用赔偿限额已赔偿完毕，中华联合平顶山公司对李兴生二次治疗所产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费，应在第三者责任商业保险车上人员险中按照事故比例对李兴生承担赔偿责任。
依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。李兴生在本案中所主张的护理费、误工费、辅助器具费、交通费，应当由机动车交通事故责任强制保险的伤残赔偿责任限额范围内予以赔偿，不足部分方能按照责任比例确定责任方的赔偿责任。李兴生对上述四项赔偿项目直接向中华联合平顶山公司主张第三者责任商业保险车上人员险的赔付，无法律依据，一审适用法律不当，本院予以纠正。中华联合平顶山公司请求护理费、误工费、辅助器具费、交通费应在机动车交通事故责任强制保险的伤残赔偿金限额内先行赔付，该请求不违反法律规定，本院对此予以支持；但其主张应减少1296.84元赔偿责任，中华联合平顶山公司对该数额的请求不准确。该数额是一审认定李兴生护理费、误工费、辅助器具费、交通费的赔偿总额，一审判定其对该部分担责的是该数额的30%计389.05元，故应从一审认定赔偿数额中扣减389.05元的赔偿责任。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持通许县人民法院（2017）豫0222民初1255号民事判决的第二项，即驳回李兴生的其他诉讼请求。
二、撤销通许县人民法院（2017）豫0222民初1255号民事判决的第一项，即中华联合财产保险股份有限公司平顶山中心支公司于本判决生效之日起五日内赔偿李兴生各项损失共计3290.61元。
三、中华联合财产保险股份有限公司平顶山中心支公司于本判决生效之日起五日内赔偿李兴生医疗费、住院伙食补助费、营养费等共计2901.56元。
若中华联合财产保险股份有限公司平顶山中心支公司未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，由李兴生承担33元，中华联合财产保险股份有限公司平顶山中心支公司承担17元；二审案件受理费50元，由李兴生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈广林
审 判 员 韩雪玉
代理审判员 郝 龙
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 梁雨辰