上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）沪01刑终444号
原公诉机关上海市松江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈强，男，1981年5月2日出生于上海市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地上海市松江区，因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。
辩护人林子云，上海市震旦律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。
上诉人（原审被告人）袁兴楼，男，1975年10月6日出生于四川省万源市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地四川省万源市，因涉嫌犯诈骗罪2017年8月10日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕，现羁押于上海市第三看守所。
辩护人宗安柢，上海市海华永泰律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。
原审被告人李建，男，1971年4月9日出生于上海市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地上海市松江区，因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月13日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。
原审被告人董青松，男，1990年2月1日出生于河南省商城县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河南省商城县，因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕，现羁押于上海市第三看守所。
原审被告人苏林，男，1991年9月13日出生于四川省万源市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地四川省万源市，因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月10日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕，现羁押于上海市第三看守所。
原审被告人陈ＸＸ，男，1994年10月22日出生于重庆市巫溪县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地重庆市巫溪县，因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。
原审被告人邵明鑫（曾用名：邵斌、邵波），男，1989年12月6日出生于山东省苍山县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地山东省苍山县；2012年9月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑1年1个月，2013年6月3日刑满释放；因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月13日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。
原审被告人刘峰伟（曾用名：刘超），男，1989年10月17日出生于江苏省宿迁市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地江苏省宿迁市宿城区，因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月21日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。
原审被告人沙鹏程，男，1993年4月29日出生于陕西省千阳县，汉族，中专文化，农民，户籍所在地陕西省千阳县，因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕，现羁押于上海市松江区看守所。
原审被告人王琴琴，女，1998年3月11日出生于四川省苍溪县，汉族，高中文化，农民，户籍所在地四川省苍溪县，因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月10日被刑事拘留，同年9月15日被取保候审。
原审被告人徐雅，女，1990年5月6日出生于安徽省阜南县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地安徽省阜南县老观乡，住河南省商城县，因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月9日被抓获，次日被取保候审。
上海市松江区人民法院审理上海市松江区人民检察院起诉指控原审被告人沈强、李建、董青松、苏林、陈ＸＸ、邵明鑫、刘峰伟、袁兴楼、沙鹏程、王琴琴、徐雅犯诈骗罪一案，于2018年1月29日作出（2017）沪0117刑初1961号刑事判决。上诉人（原审被告人）沈强、袁兴楼不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年4月4日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员张琳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）沈强、袁兴楼及其辩护人林子云、宗安柢到庭参加诉讼。本院审理期间，上诉人（原审被告人）袁兴楼申请撤回上诉。本案现已审理终结。
原审判决认定，2016年上半年至2017年8月9日，被告人沈强、李建等人经营的上海A有限公司（以下简称A公司），先后在松江区XX路XX号（北九峰店）、XX路XX号（体育中心店）、XX路XX号（醉白池一店）、XX路XX号（醉白池二店）、XX路XX弄XX号XX室（绿地大厦店）、XX路XX号（新城地铁站店）和XX路XX弄XX号（松江汽车东站店）等成立多家劳务中介门店，通过在赶集网、百姓网、58同城网等网站上发布虚假招聘信息后电话或短信通知求职者到上述门店面试，后向求职者收取体检费、车费、岗位稳定金、政审费、资料费、复印费等方式骗取范某、冯某2、孔某等多名被害人钱款。
被告人沈强、李建、董青松、苏林、邵明鑫、陈ＸＸ、李某2（另案处理）等人系A公司股东，其中沈强、李建系A公司老板，全面负责公司事务，董青松全面负责上述各家门店工作，苏林负责司机调配和给求职者讲课等，李某2负责管理文员及安排求职者去向等，邵明鑫挂名A公司法定代表人，并和陈ＸＸ负责协助苏林和李某2。沈强、李建、董青松、苏林、邵明鑫、陈ＸＸ参与诈骗人民币（以下币种相同）28,465元；被告人刘峰伟先后担任北九峰店、新城地铁站店负责人，参与诈骗7,580元；被告人沙鹏程2017年6月起先后担任绿地大厦店司机、体育中心店负责人和松江汽车东站店负责人，参与诈骗6,630元；被告人袁兴楼先后担任醉白池二店、绿地大厦店负责人，参与诈骗4,335元；被告人王琴琴2017年3月起先后担任体育中心店、松江汽车东站店文员，参与诈骗9,610元；被告人徐雅先后担任醉白池一店、松江汽车东站店文员，参与诈骗6,450元。
2017年8月9日，被告人董青松、陈ＸＸ、徐雅、沈强先后被公安人员抓获；8月10日，被告人袁兴楼、王琴琴、苏林先后被公安人员抓获；8月13日，被告人李建、邵明鑫主动至公安机关投案；8月16日，被告人沙鹏程被公安人员抓获；9月21日，被告人刘峰伟主动至公安机关投案。
认定上述事实的证据有：
1、被害人范某、冯某2、孔某、金某、刘某1、蔡某1、候某、高某、陶某1、张某1、邱某、张某2、崔某、张某3、臧某、潘某1、王某1、奚某、陶某2、徐某1、王某2、夏某2、赵某1、安某、朱某1、阮某、杨某、蔡某2、张某4、瞿某、潘某2、徐某2、许某、王某3、沈某、俞某、方某、林某、何某、徐某3、朱某2、赵某2、周某、王某4、刘某2、蔡某3、刘某3、卢某、赵某3、田某、蒋某、冉某、江某、梅某、张某5、张某6、陈某2、严某、陈某3、陈某4、朱某3、廖某的陈述及短信截图和收据证实，2017年2月至2017年8月9日期间，其等人在赶集网、百姓网、58同城网等网站上看到迪士尼、欢乐谷、东方明珠等招聘信息后投递简历，接到面试电话或短信后至涉案劳务中介门店应聘，缴纳体检费、车费、岗位稳定金、政审费、资料费、复印费等各项费用后发现被骗，后返回劳务中介门店讨要所缴费用，对方或拒绝退还，或部分退还、或已关门。经部分被害人辨认，被告人沈强、李建、董青松、苏林、陈ＸＸ、刘峰伟和袁兴楼等系参与诈骗其等钱款的人员。
2、证人李某1、张某7的证言及辨认笔录证实，李某1系松江区XX路XX号上海安贞医院的院长，张某7系上海安贞医院分管体检业务的副院长，自2017年5月25日左右，被告人李建将A公司的体检业务交由上海安贞医院，体检收费160元，其中110元返给A公司。约一个月后，体检收费170元，其中120元返给A公司。经张某7照片辨认，指认被告人苏林是到其医院拿钱的男子。
3、证人冯某1的证言证实，其于2017年2月至A公司在乐都路体育馆的一家劳务中介门店做文员，公司老板是被告人沈强和“李老板”，其根据公司文员在网上发布的招聘信息打电话联系投简历的人到公司面试，来应聘的人需要缴纳体检费、岗位稳定金、车费和复印费等费用，至4月底其辞职。同年7月，其又至上述劳务中介门店做文员，其丈夫被告人沙鹏程也系该门店的工作人员，该门店7月底关门后其又至松江汽车东站店做文员。
4、互联网招聘信息截图、微信聊天记录及短信聊天记录截图证实，被告人通过在互联网上发布虚假招聘信息，后通过互联网站向被害人发送短信谎称被害人未能应聘成功的情况。
5、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片证实，从被告人沈强、董青松、苏林、袁兴楼、陈ＸＸ、沙鹏程、徐雅处共扣押13部手机，从被告人董青松处扣押POS机、收据、工作证、笔记本、上海安贞医院体检介绍信等物品。
6、上海安贞医院门诊医生项目汇总表证实，2017年1月1日至2017年8月9日，涉案劳务中介门店在安贞医院体检的人数及金额。
7、档案机读材料证实，A公司的基本情况，法定代表人系被告人邵明鑫。
8、上海B有限公司、上海C有限公司、上海D有限公司、上海XX有限责任公司、上海E有限公司、星巴克企业管理中国有限公司、上海XX集团有限公司和上海F有限公司出具的证明材料证实，上述公司均由公司直接招聘或委托专门的劳务机构负责招聘。
9、证人陈某1的证言、赃款扣押笔录、扣押清单、发还清单及工作情况等证实，从被告人李建的女朋友陈某1处扣押赃款30,000元，其中部分已发还被害人，剩余25,460元已随案移送。
10、公安机关出具的案发、抓获经过及证人夏某1的证言证实，本案侦破的简要过程及被告人沈强、董青松、苏林、陈ＸＸ、袁兴楼、沙鹏程、王琴琴、徐雅被抓获到案，被告人李建、邵明鑫、刘峰伟主动投案，被告人董青松具有立功情节的情况。
11、刑事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书、劳动教养决定书及强制隔离戒毒决定书等证实，被告人沈强、李建、邵明鑫、苏林、董青松的前科劣迹，被告人邵明鑫系累犯。
原审判决认为，被告人沈强、李建、董青松、苏林、陈ＸＸ、邵明鑫、刘峰伟、袁兴楼、沙鹏程、王琴琴、徐雅以非法占有为目的，多次骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。其中沈强、李建、董青松、苏林、邵明鑫、刘峰伟、袁兴楼、沙鹏程、陈ＸＸ在共同犯罪中起主要作用，系主犯；王琴琴、徐雅在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法从轻处罚。邵明鑫曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。李建、邵明鑫、刘峰伟具有自首情节，沈强、董青松、苏林、袁兴楼、沙鹏程、王琴琴、徐雅到案后均如实供述自己的罪行，董青松还具有立功情节，均可依法从轻处罚。沈强、李建、董青松、苏林、陈ＸＸ、邵明鑫通过各自家属退出违法所得，均可酌情从轻处罚。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度及被告人当庭的认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条的规定，以诈骗罪分别判处被告人沈强有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币三千元；判处被告人李建有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；判处被告人董青松有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二千元；判处被告人苏林有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；判处被告人陈ＸＸ有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二千元；判处被告人邵明鑫有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二千元；判处被告人刘峰伟有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；判处被告人袁兴楼有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；判处被告人沙鹏程有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；判处被告人王琴琴有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元；判处被告人徐雅有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元；扣押在案的钱款，发还相应被害人；扣押的手机、工作证等涉案物品，予以没收。
上诉人（原审被告人）沈强提出，原审判决认定其参与诈骗的金额有误；A公司对外经营及处理善后事宜均以单位名义实施，本案应认定为单位行为；其在本案中的作用轻于李建，但与李建相比，一审判决对其量刑过重。沈强的辩护人认为沈的主观恶性较轻，到案后认罪态度较好，且在家属帮助下退赔了被害人损失，希望二审法院在量刑时予以考虑。
上诉人（原审被告人）袁兴楼在庭审前提交了撤诉材料，在二审开庭时再次重申了撤诉申请，其辩护人对袁的撤诉申请亦不持异议。
上海市人民检察院第一分院认为，原审判决根据被害人报案记录、短信截图、体检记录等相互印证的内容，确认沈强等人诈骗被害人钱款的金额，已作了有利于上诉人的认定。原审被告人李建具有自首情节，量刑结果与沈强存在差异亦属正常。二审检察员据此认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回沈强的上诉，维持原判。同时建议对上诉人袁兴楼的撤诉申请予以准许。
本院审理查明的事实和证据与原审判决相同。针对上诉人沈强的上诉理由及其辩护人的辩护意见，现作如下评判：
关于原审判决认定上诉人沈强参与诈骗的金额。经查，原审判决依据被害人的报案陈述和诈骗短信截屏、结合负责体检的安贞医院提供的体检记录，认定沈强等人经营的A公司在2016年上半年至2017年8月期间，涉及的诈骗金额为2.8万余元。本院认为，沈强作为A公司的主要经营者，系共同犯罪中的主犯，依法应当对此承担全部责任，原审判决认定沈强参与诈骗的金额是正确的。
关于本案是否系单位行为，经查，沈强等人接手经营A公司系在2016年5月，沈强等人以A公司名义诈骗他人钱款的事实发生在2016年上半年至2017年8月间。本院认为，沈强等人接手A公司后，主要经营手段即是以帮助招工为名骗取他人钱款，属于以从事犯罪活动为主业，依法应认定为各名被告人的个人行为。
关于对上诉人沈强的量刑问题，本院认为，上诉人沈强系A公司的主要经营者，其与原审被告人李建均系共同犯罪中的主犯，作用相当。原审判决鉴于李建有主动到案的自首情节，在量刑时与沈强略有差异，完全符合量刑规则的要求。此外，原审判决已认定沈强在家属配合下退出违法所得，并表述在量刑时酌情从轻处罚，现上诉人及其辩护人再以此为由要求二审法院对其从轻处罚，难以准许。
综合以上评判意见，本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）沈强、袁兴楼，原审被告人李建、董青松、苏林、陈ＸＸ、邵明鑫、刘峰伟、沙鹏程、王琴琴、徐雅犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人沈强的上诉理由不能成立，其辩护人的辩护意见，本院亦难以采纳。上诉人袁兴楼的撤诉申请符合法律规定，依法应予准许。上海市人民检察院第一分院的评判意见正确，本院予以支持。据此。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人（原审被告人）袁兴楼撤回上诉。
二、驳回上诉人（原审被告人）沈强的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 强
审判员 胡 冰
审判员 秦现锋
二〇一八年五月九日
书记员 杨聪宇
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条
上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
……