江苏省启东市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）启吕民初字第00416号
原告吴磊磊。
委托代理人张建辉，启东市通兴法律服务所法律工作者。
被告施金健。
委托代理人高永新，启东市民主法律服务所法律工作者。
被告顾玮璇。
委托代理人彭明星、薛卫东，江苏周海滨律师事务所律师。
被告启东市吕四宾馆，住所地本市吕四港镇环城北路***号。
负责人周锦刚，该企业投资人。
原告吴磊磊与被告施金健、顾玮璇提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员高梁健适用简易程序于2015年5月28日公开开庭进行了审理。2015年8月4日，依照原告吴磊磊的申请，本院依法追加启东市吕四宾馆（以下简称吕四宾馆）作为共同被告参加诉讼。后因案情复杂转为普通程序并依法组成合议庭于2015年9月24日公开开庭进行了审理。原告吴磊磊及其委托代理人张建辉、被告施金健的委托代理人高永新、被告顾玮璇及其委托代理人彭明星、薛卫东到庭参加了诉讼，其中彭明星参加了第一次庭审，薛卫东、高永新参加了第二次庭审。被告吕四宾馆经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。
原告吴磊磊诉称，从2012年起，原告受雇在被告吕四宾馆餐饮部从事厨师工作，日常接受担任厨师长的被告施金健工作管理，工资由内部承包餐饮部的被告顾玮璇负责发放。2014年12月4日上午8时许，原告在使用厨房边升降机运送食材时被机器压伤右脚。事发后，被告施金健将其送医救治并垫付医疗费，原告的伤情后经司法鉴定构成十级伤残，原告因涉案事故发生如下损失：医药费6295元、误工费24000元、护理费4200元、残疾赔偿金70000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1560元。三被告作为原告的雇主，应连带赔偿其各项损失合计105675元。
被告施金健辩称，1.其是受雇于被告吕四宾馆，担任餐饮部厨师长。其对原告进行日常管理、工资发放等是代表被告吕四宾馆履行职务行为，其个人与原告之间不存在雇佣关系。其与被告吕四宾馆也没有内部承包关系，其对原告损失不应承担赔偿责任。2.其不清楚原告受伤时间、地点及事发经过，原告是事后打电话给其要求送医治疗。原告诉称被厨房升降机压伤脚部与事实不符，原告自身对损害结果发生具有重大过错。3.对原告主张的医疗费无异议，该医疗费由其垫付后又从原告工资中扣除；残疾赔偿金，应按工伤标准鉴定，故不予认可；精神损害抚慰金过高；鉴定费应由原告自理；原告主张的误工、护理期限过长。
被告顾玮璇辩称，1.其系被告吕四宾馆餐饮部负责人，其与原告之间没有雇佣关系，原告对此也未举证证明，其对原告的损失不应承担赔偿责任。2.原告与被告吕四宾馆之间系劳动关系，涉案纠纷应通过劳动仲裁程序解决，法庭应驳回原告的起诉。3.涉事升降机的机械性能及物理结构难以致伤原告。即使原告被升降机压伤，原告对损害结果发生有重大过错。4.对原告主张的医疗费由法院审核；残疾赔偿金，原告未有证据证实其从事厨师工作满一年以上，不应按城镇居民标准计算；精神损害抚�金过高；误工费按6000元／月无事实依据，不予认可；护理费，鉴定结论中护理期限过长；鉴定费应由原告自理。
被告吕四宾馆未应诉答辩。
经审理查明，吕四宾馆设立于2005年9月30日，经营范围及方式包括旅馆、大型餐饮等。被告顾玮璇系被告吕四宾馆餐饮部负责人，被告施金健在该餐饮部担任厨师长。从2014年8月起，原告在该餐饮部从事厨师工作。2014年12月4日上午8时许，原告使用被告吕四宾馆升降机（货梯）运送食材，在该升降机下降过程中，原告伸手进入升降机内整理食材时不慎被下降的升降机压伤右足。事发后，原告随即由被告施金健送至启东市第二人民医院住院治疗，被诊断为右足第1趾骨开放性粉碎性骨折，其于2014年12月13日，共住院9天，共花去医疗费6299.54元，相关医疗费由被告施金健垫付，之后又从原告工资中扣还给被告施金健。原告诉讼前由启东市通兴法律服务所委托南通三院司法鉴定所对原告损伤后的伤残等级、休息期限、护理期限和人数进行司法鉴定，2015年4月20日，该司法鉴定出具司法鉴定意见书认为，原告外伤致右足外伤，其右足拇趾近节趾骨远段以远缺失评定为人损十级伤残。其需休息120日；护理期限为40日，其中2人护理10日，1人护理30日。原告为此花去鉴定费1560元。
又查明，事发后，原告向启东市人力资源和社会保障局（以下简称启东人社局）申请工伤认定及投诉被告吕四宾馆未为其缴纳社会保险及拖欠工资，2015年1月8日，启东人社局书面通知原告补充材料。2015年4月22日，因被告吕四宾馆拒不接受和配合劳动保障监察，启东人社局向其下达行政处罚决定书，处18000元的行政罚款。
以上事实，原告提供的启东市第二人民医院的门诊病历、出院记录、医疗�票据及用药明细、司法鉴定意见书、鉴定费票据、情况说明、调查笔录、启东人社局工伤认定补充材料通知书及劳动保障监察行政处罚决定、证人梅某到庭证言等证据以及到庭当事人庭审陈述予以作证，足以认定。
本案主要争议焦点应为：一、原告的雇主是谁？二、赔偿责任如何分担？
关于争议焦点一，本院认为，根据原告提供的病历资料、证人梅某的到庭证言等证据，结合被告施金健、顾玮璇的庭审陈述，可以证实原告伤情系原告在被告吕四宾馆餐饮部从事厨师工作中不慎受伤所致。原告提供的劳务（包括使用升降机运送食材）属于被告吕四宾馆餐饮业务组成部分，其日常工作接受被告吕四宾馆管理人员的指挥安排，其受伤是在工作期间，受伤地点也在被告吕四宾馆经营场所内。据此，可以认定原告与被告吕四宾馆之间存在雇佣关系。其次�原告主张其直接受雇于被告施金健、顾玮璇及被告顾玮璇等内部承包被告吕四宾馆的餐饮部，对此两被告予以否认而原告未有有效证据予以证实，被告吕四宾馆无正当理由未到庭应诉，亦未举证证明存在内部承包关系或者原告直接受雇于施金健、顾玮璇，故本院无法确认原告与施金健、顾玮璇之间存在雇佣关系。至于被告顾玮璇等抗辩原告与被告吕四宾馆之间系劳动关系的问题，本院认为，启东人社局因被告吕四宾馆拒不配合和接受劳动保障监察而对后者进行的行政处罚，不是对原告与被告吕四宾馆之间劳动关系的行政确认，被告方上述抗辩缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，本院认定原告与被告吕四宾馆之间存在雇佣关系。
关于争议焦点二，本院认为，根据相关法律规定，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，其雇主被告吕四宾馆应承担相应雇主赔�责任。庭审已查明，原告事发时在升降机下降过程中却将手脚伸入升降机内导致右足被压受伤，违反了安全操作规程，其未对自身安全尽到合理注意义务，对发生涉案损害结果具有一定过错，应酌情减轻被告吕四宾馆的赔偿责任，根据原被告双方过错程度、原因力大小、涉案损害结果等全案因素，本院酌定由原告与被告吕四宾馆按照10%：90%的责任比例分担原告的涉案损失。
关于原告的具体损失。本院根据原告提供的有效证据结合具体请求，对其损失依法核定如下：1.医疗费，依据原告提供的病历、医疗费票据等，原告主张6295元并无不当，予以认定。2.误工费，误工期限以鉴定意见为准；原告主张按6000元／月计算误工费，但未有证据证明其事发前工资收入水平，对该标准主张本院不能采纳，酌定按2014年江苏省餐饮行业平均工资99.79元／天计算，支�11974.80元（99.79元／天×120天）。3.护理费，护理期限和人数以鉴定意见为准，原告主张按照70元／天计算并无不当，予以确认，支持3500元［（10天×2人＋30天×1人）×70元／天］。4.残疾赔偿金，原告未能提供证据证明其事发前连续、稳定、长期取得非农业收入来源或者居住生活在城镇满一年以上，故根据其户籍性质应按照农村标准计算，结合原告的年龄及伤残等级等，支持29916元（14598元／年×20年×10%）。5.鉴定费1560元，有鉴定费发票为证，计入诉讼费用予以支持。上述1-4项合计51685.80元。根据前述归责意见，应由被告吕四宾馆承担90%赔偿责任，即赔偿46517.22元（51685.80元＊90%）。根据原告的伤残等级、双方责任比例等情况，本院酌情由被告吕四宾馆另外赔偿原告精神损害抚慰金4500元，综上，被告吕四宾馆应共计赔偿51017.22元（46517.22元＋4500元），其余损失�原告自理。关于原告主张施金健、顾玮璇也应承担雇主责任的诉请缺乏事实依据，对该部分诉请不予支持。被告吕四宾馆经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，系对其自身权利的放弃，无碍本院在查明事实的基础上依法判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决如下：
一、被告启东市吕四宾馆于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴磊磊人民币51017.22元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告吴磊磊的其他诉讼请求。
本案受理费928元（原告已预交），由被告启东市吕四宾馆负担450元，由原告吴磊磊负担478元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费928元（户名：南通市财政局，该院开户行：中国银行南通西被闸支行，帐号：47×××82）。
审 判 长 张红丽
代理审判员 吴新峰
人民陪审员 张永刚
二〇一五年十月三十日
书 记 员 万志伟
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。