湖南省宁乡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑初字第00127号
公诉机关湖南省宁乡县人民检察院。
被告人赖某，男。2014年8月27日因涉嫌开设赌场犯罪被宁乡县公安局取保候审，2014年9月4日经宁乡县人民检察院决定取保候审。2015年2月12日，经本院决定取保候审。2015年3月20日经本院决定取保候审。现在家。
辩护人杨泽辉，湖南光阳律师事务所律师。
被告人周某某，男。2014年8月27日因涉嫌开设赌场犯罪被宁乡县公安局取保候审。2014年9月4日由宁乡县人民检察院决定取保候审。2015年3月20日，经本院决定取保候审。现在家。
辩护人周志勇，湖南百信律师事务所律师。
湖南省宁乡县人民检察院以宁检刑诉（2015）121号起诉书指控被告人赖某、周某某犯开设赌场罪，于2015年3月13日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判。在审理过程中发现不宜适用简易程序，依法转换成普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省宁乡县人民检察院指派检察员袁利、书记员贺冬杰出庭支持公诉。被告人赖某及其辩护人、被告人周某某及其辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
湖南省宁乡县人民检察院指控：2013年6月，被告人赖某、周某某和蔡某某、陶某（均另案处理）每人各出资50万元成立了宁乡县某某文化传播有限公司，法人代表为陈某。被告人赖某、周某某和蔡某某、陶某每人占25%的股份。2013年10月9日，宁乡县某某文化传播有限公司获得湖南省社会体育指导中心授权成立了KING德州俱乐部开展德州扑克俱乐部经营试点工作。2013年10月28日，宁乡某某文化传播有限公司以“KING俱乐部”的名义在宁乡县玉潭镇二环路绿地中央花园1栋402房开设了一个以玩“德州扑克”为赌博方式的赌场，并聘请张某（另案处理）担任发牌员、邓某某（另案处理）任某某、谈某某（另案处理）担任替补发牌员。2013年12月11日张某某（另案处理）入股KING德州俱乐部并缴纳23万元股金。KING德州俱乐部以玩德州扑克以小博大的方式吸纳会员参与赌博，参赌人员需在赌场内以现金1比1等额换取积分的形式充值，并按照比例以积分兑换筹码用于在赌场内参与德州扑克。参赌人员可用手中的筹码换成积分存入会员卡内，也可以会员卡内的积分在KING俱乐部内换取相应价值的Iphone5s、Ipadmini等实物，并可以用积分在赌场内进行消费。KING俱乐部通过在赌博后收取一定比例的服务费、赚取积分与实物之间的差价牟利。
2013年12月12日，宁乡县公安局现场查获KING德州俱乐部中正在进行德州扑克赌博的陶某、张某某、杨某、张某某等5人以及提供服务的张某、邓某某、谈某某，现场扣押扑克牌、筹码等赌具一批，电脑主机箱、POS银行刷卡机、会员卡等物品。
经统计，2013年10月28日至2013年12月12日，扣除仅凭赠送积分玩德州扑克的会员以及充值后未实际变动以及开卡但未充值的会员后，KING俱乐部共吸纳了233人参赌。KING俱乐部现金充值以及刷卡充值金额共计为2144950元（已扣除缴款单中注明的“彭总”等人所欠金额）。在会员管理平台中，KING德州俱乐部会员总收入为443324元，累计积分（即累计充值）为1712841元，奖励积分（赌博后奖励或者退回会员卡内的积分）为620766元，某某消费总额为2479206元。
案发后，被告人赖某、周某某主动向公安机关投案，并如实供述了自己的罪行。
为证明上述事实，公诉机关列举了以下证据予以证明：到案经过说明、收缴物品文件清单、公安行政处罚决定书、扣押决定书、扣押物品文件、会员明细表、缴费明细单、奖品兑换单、收据、收支单、缴款单、户籍证明等相关书证；搜查笔录、扣押笔录；证人陶某、张某某、谈某某、邓某某、张某、杨某、张某某、沈某某、喻某、阳某、李某、潘某、胡某某、洪某等人证言；被告人赖某、周某某的供述与辩解等。
公诉机关认为，被告人赖某、周某某以营利为目的，开设赌场，聚众赌博，其行触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究两被告人的刑事责任。在共同犯罪中，被告人赖某、周某某起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉。
被告人赖某对起诉书指控的犯罪事实无异议，但对本案的定性有异议，其辩解称不构成开设赌场罪。理由如下：1、KING俱乐部是经过体育行政主管部门正式授权批准成立的，是符合开展德州扑克要求的，是正规经营；2、该俱乐部从事的正规经营，会员积分是可以消费的；3、俱乐部从成立到被查获没有盈利，成本还没有收回；4、收取的15%服务费是合理的。
被告人周某某对起诉书指控的犯罪事实无异议。亦未向法庭提交证据。
被告人赖某的辩护人提出被告人赖某不构成开设赌场罪。理由如下：1、宁乡某某文化传播有限公司依法办理了工商、税务等登记手续，成立KING俱乐部组织德州扑克比赛经过了体育行政主管部门的批准和授权，主体资格合法有效；2、俱乐部在经营期间的大多数经营是合法的；3、收取一定比例的服务费用不违法。4、被告人赖某无主观故意；5、被告人赖某有自首情节，可以从轻处罚。
经审理查明，2013年6月，被告人赖某、周某某、蔡某某（另案处理）、陶某（另案处理）每人各出资50万元成立了宁乡县某某文化传播有限公司，法人代表为陈某。被告人赖某、周某某和蔡某某、陶某每人占25%的股份。2013年10月9日，宁乡县某某文化传播有限公司获得湖南省社会体育指导中心授权成立了KING德州俱乐部开展德州扑克俱乐部经营试点工作。2013年10月28日，宁乡某某文化传播有限公司在宁乡县玉潭镇二环路绿地中央花园1栋402房成立“KING俱乐部”，聘请张某担任发牌员、邓某某任某某（比赛过程中帮客人拿筹码，兑换积分）、谈某某担任替补发牌员，以玩德州扑克的形式通过小博大的方式吸纳会员聚众赌博，参赌人员以现金1比1等额换取积分的形式充值，并按照比例以积分兑换筹码，参与德州扑克某某，参赌人员以积分换取相应价值的苹果手机、苹果平板电脑，并可以在俱乐部消费茶水饮料、食品等。俱乐部通过收取200元、400元、600元不等的报名费、按某某消费积分收取15%的服务费、赚取积分与实物之间的差价以及会员所给小费来牟利。
2013年12月11日张某某入股KING德州俱乐部并缴纳230000元股金。
2013年12月12日，宁乡县公安局现场查获KING德州俱乐部中正在进行德州扑克的陶某、张某某、沈某甲、杨某、张某某等5人以及提供服务的张某、邓某某、谈某某。现场扣押扑克牌、筹码等赌具一批，电脑主机箱、POS银行刷卡机、会员卡等物品。
经统计，2013年10月28日至2013年12月11日，扣除仅凭赠送积分玩德州扑克的会员以及充值后未实际变动以及开卡但未充值的会员后，KING俱乐部共吸纳了233人参赌。KING俱乐部现金充值以及刷卡充值金额共计为2144950元（已扣除缴款单中注明的“彭总”等人所欠金额）。在会员管理平台中，KING德州俱乐部会员累计积分（即累计充值）为1712841分，奖励积分（赌博后奖励或者退回会员卡内的积分）为620766分，某某消费总额为2479206分。被告人赖某、周某某各从中获利100000元。
案发后，被告人赖某、周某某主动向公安机关投案，并如实供述了自己的罪行。
在本院审理期间，被告人赖某、周某某各自主动向法院退缴违法所得100000元。
上述事实，有下列公诉机关提供经庭审质证的证据证明，本院予以确认：
1、到案经过，证明被告人赖某、周某某于2014年4月25日自动投案，并如实供述自己的罪行的到案经过。
2、证人邓某某、张某、谈某某的证言，证明均系KING俱乐部的工作人员，该俱乐部的会员充值后购买筹码参加德州扑克某某。积分兑换比例是1元等于1积分，1积分兑换25筹码。每场某某的输赢多则四万元，少则几百元。会员的积分等同于现金，可以在俱乐部消费烟酒、喝茶等、也可以换取苹果手机、平板电脑等实物。俱乐部抽取会员15%积分的服务费。会员有时会给工作人员小费，俱乐部从中抽取一定比例进入俱乐部的帐，另外一部分作为工资发给工作人员的事实。
3、证人杨某的证言，证明其系KING俱乐部的会员，到该俱乐部一共玩过5次，会员卡内的积分可以在俱乐部任意消费，也可以兑换实物。其在俱乐部用积分兑换过8台苹果5S土豪金手机和2台Ipadmini平板电脑。2013年12月12日晚上被公安机关查获当晚被扣押了600000筹码，等于24000积分，相当于24000元，加上会员卡上的积分12020分，一共扣押了36020元。
4、证人张某某、喻某、阳某、刘某甲、潘某、洪某、胡某某、李某的证言，证明其系KING俱乐部的会员，到该俱乐部玩过德州扑克，俱乐部吸引其的地方是可以赢取奖品，也可以赢别人的积分然后换取奖品或消费。某某结束后退积分到会员卡时俱乐部收取15%的服务费。剩下的会员积分可以用于俱乐部内的消费，或者兑换实物。
5、证人沈某甲的证言，证明其系KING俱乐部的会员，在该俱乐部玩过五回。其被查获当晚用20000筹码赢了35000的筹码，相当于赢了1400元。赢取的积分等同于现金，可以在俱乐部消费，也可以在俱乐部换实物。俱乐部是每场比赛收取一定比例的服务费。
6、证人陶某、张某某的证言，证明陶某与二被告人合伙成立了KING俱乐部从事德州扑克某某，张某某是后面加入的。该俱乐部从开始营业到被查获，一直组织三种某某的比赛。会员通过缴纳充值入会，充值金额按1比1兑换成积分，会员用积分按比例兑换筹码参加比赛。比赛完后所剩筹码和所赢筹码均按比例兑换成积分退至会员卡，在办理退分时俱乐部从中收取15%的服务费。会员卡内的积分可以在俱乐部内消费，也可以兑换手机、古板电脑等实物。但是只有一种MTT赛制是不收取服务费的，是收取报名费，该某某是对前三名获胜会员进行奖励，奖励实物或者积分，积分也可以用于消费和兑换其他奖品。其二人在该俱乐部也办理了会员卡，在该俱乐部参与比赛。其中张某某在俱乐部共充值了7、8万元用于参加某某。被查获那天陶某共刷了1400元／1400积分的，相当于35000的筹码，被查获时还剩280000的筹码，相当于112000元，即赢了9800元；张某某入会时充了20000元钱到会员卡上，其用3500积分兑换过一台Ipadmini平板电脑。被查获当晚其先兑换了50多万筹码参与某某，最后赢了几万分的筹码。
7、证人周某甲的证言，证明其系湖南省体育局指导中心的法定代表人。宁乡县某某文化传播有限制公司于2013年10月9日与其单位签订了授权协议书，在遵守相关规定的情况下，由“KING俱乐部”举办德州某某的授权。规定“KING俱乐部”以充值现金的方式换取积分或经验值，换取的积分或经验值可以用于进行德州扑克某某，赢取或剩余积分只能用于继续进行德州扑克某某，严禁用于退换现金，兑换物品或用于消费。德州扑克某某单位合法盈利方式有两种，一是在收取会员的报名费中一次性的收取服务费，即该服务费在收取的入会费用中吸取，在比赛过程中和比赛结束后不再收取，否则应认定为抽头渔利；第二举办比赛的广告费等。只有会员缴纳会员费时才能收取服务费，其他发牌的、服务员、某某绝不能再收取任何费用。如果俱乐部在比赛中或比赛后再收取服务费或者举办单位在举办某某时以发放奖品、兑换物品、有价证券或用于消费，则认定为俱乐部违反了单位规定，认为属于赌博，收取的任何费用都属于抽头渔利，属于非法收入。
8、证人陈某的证言，证明其系宁乡县某某文化传播有限公司法人代表。但是注册资金是赖某、赖某、周某某、蔡某某四人出资的。然后又以这个公司的名义成立了“KING俱乐部”举办德州扑克某某。其只是用自己的身份资料注册了这个公司其作为这个公司的法人，但未参与公司的经营以及俱乐部的经营，也没有收取任何费用。
9、搜查笔录、电子证物检查工作记录，证明对“KING俱乐部”电脑存储设备进行电子物证检查，调取了该俱乐部的会员信息、综合统计销售情况，查询统计出该俱乐部一共吸收会员共计257人，现金充值244724元，银行卡充值198600元，共计443324元。累计积分1712841分，奖励积分620766分，某某消费总额2479206元。扣除仅凭赠送积分玩德州扑克的会员以及充值后未实际变动以及开卡但未充值的会员后，KING俱乐部共吸纳了233人参赌。
10、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单，证明公安机关对“KING俱乐部”进行现场搜查时依法扣押了与案件有关的物证，包括电脑主机箱、POS银行刷卡机、德州扑克牌、筹码等。
11、缴费明细表、缴款单、小费单，证明自2013年10月28日至2013年12月11日，“KING俱乐部”会员通过现金、刷卡等方式充值记录。该俱乐部工作人员张某、谈某某、邓某某、林某甲、瞿某某、周某甲等人收取会员所给的小费的情况，俱乐部从中抽取30%或60%的小费收入作为公司赢利收入。
12、“KING俱乐部”每日收支单，证明俱乐部经营其间每天的充值、积分消费、某某消费情况。
13、奖品对换单以及兑换说明，证明“KING俱乐部”从2013年10月29日至2013年12月11日，会员兑换Ipadmini平板电脑、Iphone5s手机等奖品的情况。其中Iphone5s土豪金手机兑换积分是6200分，Iphone5s黑白手机兑换积分是5800分，Ipadmini平板电脑是3500分。
14、企业法人营业执照、验资报告、注册资本实收情况明细表、人气推广计划、MTT某某规则、发牌职位晋升表、11月份商品销售明细表、银行交易明细清单在卷。
15、收据，证明张某某入股230000元。
16、授权协议书，湖南省社会体育指导中心授权宁乡县某某文化传播有限公司由“KING俱乐部”举办德州某某。约定俱乐部按照《湖南省（德州）扑克运动试点工作暂行管理办法》开展（德州）扑克俱乐部经营试点工作。
17、湖南省社会体育指导中心《关于印发湖南省（德州）扑克运动试点工作暂行管理办法的通知》，其中规定各（德州）扑克俱乐部日常经营性的会员（德州）扑克比赛名次只能奖励积分；在日常经营性（德州）扑克比赛中，作为比赛器材的记分牌不得与资金建立对应关系，更不能建立兑换关系，不得具有经济价值，不得进行消费。
18、户籍资料在卷。
19、湖南省非税收入电子缴款收据，证明被告人赖某、周某某各向本院退缴违法所得100000元。
20、被告人赖某的供述与辩解，对上述指控的事实无异议，但辩解其不构成开设赌场犯罪。
21、被告人周某某的供述与辩解，对上述指控的事实供述不讳。
以上证据，能够相互印证，足以证明本案全部事实。
本院认为，被告人赖某、周某某以营利为目的，开设赌场并从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。宁乡县人民检察院对二被告人的指控成立，本院予以支持。被告人赖某、周某某作为赌场股东，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。二被告人犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，均系自首，依法可以从轻处罚。被告人赖某向本院退缴的违法所得100000元、以及被告人周某某向本院退缴的违法所得100000元，均应当予以没收，上缴国库。被告人赖某及其辩护人提出“KING俱乐部是经过体育行政主管部门批准和授权进行德州扑克的，主体资格合法，是正常经营，收取的服务费也是正常范围内的，会员积分可以在俱乐部消费，营业期间未获利，故不构成开设赌场罪”的辩护意见，经查，首先，“KING俱乐部”虽然是经过体育行政主管部门核准授权成立，但投资人成立该俱乐部是以盈利为目的，而德州扑克作为一项体育竞技运动，其开展目的是为了让参与者追求娱乐和提高技术水平，二被告人的主观目的与开展该项运动的宗旨相违背；其次，二被告人成立的俱乐部中开展的“德州扑克”某某规则、方式、所涉金额决定了会员参与此比赛的目的是希望通过以小博大获取物质利益，与通常的赌博行为并无区别，且赢取的积分可以兑换实物、可以等同现金消费，与金钱无异；再次，该俱乐部的经营方式有别于按消费时间收取服务费的一般娱乐场所的正常经营模式，其主要是靠发展会员，从会员积分中收取一定比例的服务费、赚取积分兑换实物时的差价以及抽取一定比例工作人员的小费等方式盈利，其收入与会员参赛的金额有直接关系且成正比，是一种变相的抽头渔利方式。故二被告人设立“KING俱乐部”通过经营德州扑克牟利的行为符合开设赌场的主客观构成要件，其行为应当认定为开设赌场。因此，被告人赖某及其辩护人的无罪辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人周某某的辩护人提出被告人系从犯的辩护意见，经查，被告人周某某系公司股东之一，与其他股东占有相同份额，成立该俱乐部是其与另三名股东共同决定，在俱乐部经营期间，其虽未直接参与运营，但是俱乐部的运营人员、财务人员均是向其与另三名股东汇报工作，其了解俱乐部的经营、财务情况、掌握俱乐部的决策权、且参与分红，故应当系主犯。因此，此辩护意见不成立，本院不予采纳。二被告人的辩护人均提出被告人赖某、周某某系自首、认罪态度好，请求从轻处罚的辩护意见，本院已予考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人赖某犯开设赌场罪，判处拘役六个月，宣告缓刑十个月，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
被告人周某某犯开设赌场罪，判处拘役六个月，宣告缓刑十个月，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人赖某向本院退缴的违法所得人民币十万元、被告人周某某向本院退缴的违法所得人民币十万元，均予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 鲁 璇
人民陪审员 洪玉兰
人民陪审员 丁碧辉
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 贺文婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。