广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第1242号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司，住所地东莞市东城区。
负责人王焱辉。
委托代理人张宝胜，广东赋诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘芙英，女，汉族，户籍地址湖南省新邵县。
委托代理人章丰才，广东鼎方律师事务所律师。
原审被告李正伟，男，汉族，户籍地址湖南省新宁县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司（以下简称为人民保险公司）因与被上诉人刘芙英及原审被告李正伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法公民初字第1029号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对该案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明本案相关情况：
一、事故责任划分。2014年2月20日20时15分许，被告李正伟驾驶粤s×××××号车辆在光明新区公明街道东环路上石家路段与原告驾驶的自行车发生碰撞，造成原告受伤的交通事故。2014年2月20日，深圳市公安局交警支队光明大队作出交通事故认定书，认定被告李正伟承担事故全责，原告不承担事故责任。被告人民保险公司主张被告李正伟涉嫌逃逸，依据保险条款保险公司不承担责任，但被告人民保险公司未能就此完成举证责任，故法院对此主张不予采纳。二、车辆投保情况。被告人民保险公司为肇事车辆承保了交强险和商业三者险，商业三者险保险限额为500000元。三、伤残等级。2014年5月26日经广东龙城法医临床司法鉴定所鉴定，原告伤残等级为一个九级和一个十级。被告人民保险公司对上述鉴定结论有异议，向法院提交重新鉴定申请书。法院依被告人民保险公司的重新鉴定理由，向广东龙城法医临床司法鉴定所去函。依据广东龙城法医临床司法鉴定所的复函，法院认为在无证据证明鉴定结构在鉴定过程中违反法定程序，被告人民保险公司亦无足够证据反驳该鉴定结论，且鉴定机构已对被告人民保险公司在重新鉴定申请所主张的疑点进行了合理解释，故被告人民保险公司的重新鉴定申请，法院不予准许，法院采信上述鉴定结论。四、医疗费98850.1元。原告因此次交通事故住院治疗共产生医疗费98850.1元，其中由被告人民保险公司垫付32000元。五、后续治疗费20000元。有鉴定机构出具鉴定证明，并结合深圳市手术标准及原告伤情，法院对此予以支持。六、误工费22539.73元。原告住院74天，出院医嘱休息十个月，误工天数共计374天。原告主张误工标准按其平均工资4083.5元／月计算，但未能就此标准完成举证责任，故法院对其主张不予采纳。法院按深圳市最低工资标准1808元／月予以计算，即误工费计为22539.73元（1808元／月÷30天×374天）。七、营养费2100元。八、鉴定费2300元。九、护理费7015.47元。原告住院天数共计74天，出院证明载明原告住院期间陪护一人。原告提交护理发票，主张聘请护理人员护理费共计3520元。原告聘请护理人员自2014年2月21日至2014年3月8日共计16天。原告诉求按1808元／月标准计算护理费，符合法律规定，法院予以支持。即护理费计为7015.47元（1808元／月÷30天×（74-16）天×1人＋3520）。十、住院伙食补助费7400元。十一、交通费2000元。十二、残疾赔偿金187543.02元。原告为农业户籍，原告为证明其在深圳居住满一年以上且有固定收入来源的事实，主张按城镇标准计算损失提交以下证据：1、居住证，签发日期为2010年9月13日；2、社会保险参保证明；3、银行交易明细。以上证据足以证实原告在事故发生前有在城镇居住满一年以上且有固定收入来源的事实，故法院对原告主张残疾赔偿金按城镇标准计算的诉求，予以支持，即残疾赔偿金应计为187543.02元（44653.1元／年×20年×21%）。十三、被扶养人生活费106672.15元。结合原告提交的户口本、亲属关系证明，可确认原告有被扶养人：母亲彭某（1954年9月出生，还需赡养20年）由四人共同扶养；儿子李某甲（1999年10月出生，还需抚养3.67年）、长女周某（2004年4月出生，还需抚养8.17年）、次女周某乙（2009年7月出生，还需抚养13.42年）均由两人共同扶养。事故发生前原告经常居住地为城镇，故被扶养人生活费可按城镇标准予以计算，即计为106672.15元（28812.4元／年×20年×21%÷4人＋28812.4元／年×（3.67＋8.17＋13.42）年×21%÷2人］。十四、精神损害赔偿金21000元。
原告的诉讼请求：一、判令二被告承担连带赔偿责任，共同赔偿原告损失共计388384.11元（其中：医疗费66850.1元、住院伙食补助费3700元、护理费7979.73元、残疾赔偿金277759.32元、误工费12794.96元、营养费5000元、交通费3000元、鉴定费2300元、精神抚慰金21000元、后续治疗费20000元，以上共计420384.11元，扣除被告垫付的医疗费32000元，则二被告还应赔偿原告损失388384.11元）；二、判令被告人民保险公司在交强险及商业三者险承担先行直接赔偿责任，且交强险责任限额优先赔付精神抚慰金；三、本案诉讼费由被告承担。原告变更诉讼请求，变更内容如下：伙食补助费按照100元／天计算变更为7400元；残疾赔偿金按照2014年相关标准计算变更为302504.49元；误工费计算至出院后休息10个月变更为50907.63元，诉状中总诉求金额扣除医疗费32000元系笔误，因此总诉求金额应当变更为486941.95元。
原审法院认为，结合上述认定的事实，原告损失共计477420.47元。因此，被告人民保险公司应在交强险限额内赔偿原告122000元。超过交强险限额355420.47元由被告李正伟承担。被告人民保险公司为肇事车辆承保了商业险，商业险保额为500000元，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，超过交强险限额由被告李正伟承担的部分，应由被告人民保险公司在商业险限额内承担。扣除被告人民保险公司垫付的32000元，即被告人民保险公司实际应赔付原告445420.47元。原告诉请精神损害抚慰金由被告人民保险公司在交强险限额内优先赔付，符合法律的规定，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告人民保险公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告445420.47元；二、驳回原告的其他诉讼请求。以上判项如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4302元，由原告承担367元，被告人民保险公司承担3935元，此款原告已预交，被告在给付上述赔偿款项时应将此款迳付原告。
上诉人人民保险公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决第一项，改判上诉人只需赔偿被上诉人87420.88元。本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由是：一、被上诉人依法不构成伤残级别，其作出的司法鉴定意见书有误，一审法院未采纳上诉人重新鉴定的申请，违反了法定程序。上诉人在举证期限内，依法已向一审法院提交了重新鉴定申请书，要求对被上诉人的伤情重新进行鉴定（重新鉴定的理由详见申请书），但一审法院未接受上诉人的重新鉴定的申请，以致作出错误判决。因此，一审法院判决上诉人需赔偿被上诉人残疾赔偿金及被扶养人生活费均属于认定事实错误，上诉人无需赔偿被上诉人该两项费用。二、一审法院认定被上诉人误工天数共计374天，属于事实认定错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，司法鉴定所于2014年5月26日出具司法鉴定意见书，根据上述司法解释的规定，被上诉人误工时间应计算至2014年5月26日，共计95天为5725.33元（1808元／月÷30＋天×95天），而不是374天。三、案涉车辆没有投保不计免赔，一审法院对此没有予以查明且没有扣减，属于认定事实错误。根据《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第九条的规定“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）……，负全部事故责任的免赔率为20%：”本案医疗费已超过交强险限额的10000元，超过部分应当按照商业第三者险条款约定对案涉车辆进行扣减不计免赔。具体扣减不计免赔计算方式为：【（医疗费98850.1元十后续治疗费20000元十住院伙食补助费7400元十营养费2100元）-10000元】×20%=23670.02元。医疗费部分上诉人只需赔偿72680.08元（118350.1元-23670.02元-22000元（已垫付）】。因此，上诉人共需赔偿被上诉人费用为87420.88元（医疗费72680.08元十误工费5725.33元十护理费7015.47元十交通费2000元）。综上，请求查明本案事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人刘芙英口头答辩称：一、关于上诉人提出的重新鉴定申请，在一审过程中，上诉人针对被上诉人的伤情提出重新鉴定，原审法院依法针对上诉人提起重新鉴定的事由以及对鉴定结论的质疑，向广东龙城司法鉴定所发出询问函，要求对保险公司提出的异议进行解释，广东龙城司法鉴定所依法针对保险公司提出的对鉴定结论的质疑作出了相应的解释，其解释合情合理合法，且本次交通事故的伤残鉴定在鉴定时并未违反相关法定程序，因此其提出重新鉴定申请在一审时被驳回，符合法律规定，原审基于被上诉人的伤残等级作出相应判决，符合法律规定。二、关于误工时间的问题，被上诉人因本案事故住院74天，出院后休息10个月，有相应的医嘱予以佐证，医嘱所载明的休息10个月系实际误工时间，因此应当按照医嘱予以计算其误工时间。三、关于不计免赔的问题，一审时我方就购买保险的情况进行了陈述，涉案车辆购买了不计免赔，但上诉人在一审时并没有就该问题提出任何意见，其现在提出被保险人没有购买不计免赔，其应提交其向被保险人出具的保险单，并证明其向被保险人或投保人履行了告知义务。综上，我方认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。争议焦点为：1、被上诉人的伤残等级是否需重新鉴定；2、被上诉人的误工时间应如何确定；3、是否应该扣减不计免赔率。本院认为，1、关于被上诉人的伤残等级问题。被上诉人因案涉事故受伤治疗出院后，于2014年5月26日委托广东龙城法医临床司法鉴定所对伤残进行了鉴定，经鉴定，被上诉人伤残等级为一个九级和一个十级。因鉴定机构具有司法鉴定资质，且在上诉人对鉴定结论提出异议后，原审法院已依据上诉人要求重新鉴定的理由向鉴定机构去函，要求鉴定机构对相关问题进行解释，鉴定机构亦针对上诉人提出的异议作出了合理的解释。在上诉人没有证据证明鉴定结构在鉴定过程中违反法定程序，亦无足够证据反驳该鉴定结论的情况下，上诉人要求对被上诉人的伤残等级重新鉴定的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳；2、关于被上诉人的误工时间问题。被上诉人因案涉事故住院治疗74天，出院医嘱注明被上诉人出院后需休息10个月，故原审法院按照被上诉人实际误工时间374天计算误工费，事实和法律依据充分，依法应予以维持。法律规定“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。应理解为在没有医嘱证明受害人出院后仍需要休息的情形下，误工时间可以计算至定残日前一天。但被上诉人因受伤部位不同，治疗出院后仍需要适当的时间休息，出院医嘱已明确注明出院后仍需要休息的时间。因此，上诉人认为被上诉人的误工时间应计算至定残日前一天的上诉意见，理由不成立，本院不予支持；3、关于是否应扣减不计免赔率问题。因上诉人在原审中并未要求扣减不计免赔率。在二审期间，上诉人虽然在上诉中提出了该请求，但上诉人对此并未提供相关的保险合同予以证明，且在法院指定上诉人必须在2015年5月25日前提交相关保险合同的情况下，上诉人至今仍未提交，因此，上诉人对此应承担举证不能的不利后果。故上诉人的该项上诉意见证据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6669元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖建华
审 判 员 李君贤
代理审判员 易 静
二〇一五年六月四日
书 记 员 林楚娟