安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖05刑终102号
原公诉机关马鞍山市博望区人民检察院。
上诉人（原审被告人）龚焰，女，1970年5月15日出生于江苏省南京市，汉族，大学文化，系安徽国杰投资有限责任公司法定代表人，户籍地安徽省芜湖市镜湖区，住所地安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯贪污罪，于2015年3月27日被马鞍山市人民检察院决定刑事拘留，同年12月11日由马鞍山市公安局执行；2015年12月17日被马鞍山市人民检察院决定监视居住（指定居所），同日由含山县公安局环峰派出所执行；2016年1月13日被安徽省人民检察院决定逮捕，次日由马鞍山市公安局执行。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人宋世俊，安徽安泰达律师事务所律师。
辩护人罗燕，安徽安泰达律师事务所律师。
马鞍山市博望区人民法院审理马鞍山市博望区人民检察院指控原审被告人龚焰犯职务侵占罪一案，于2017年3月2日作出（2016）皖0506刑初108号刑事判决，原审被告人龚焰不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，马鞍山市人民检察院指派检察员徐婷婷出庭履行职务，上诉人龚焰及其辩护人宋世俊、罗燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
马鞍山市博望区人民法院依据户籍证明、归案经过、情况说明、扣押通知书及查封/扣押财物、文件清单、营业执照、资质证书、情况说明及到账情况统计表、个人账户明细表、转账请款申请单、记账凭证、设计费发票、《项目合作投资协议》《补充协议书》及《终止合作协议》、会议纪要、备忘录、私营企业基本注册信息查询单及变更信息等书证；证人孙某、徐某1、严某、杨某1、陶某、杨某2、胡某、吕某、白某、戴某、王某、张某1、张某2、徐某2等人的证言；被告人龚焰的供述和辩解等证据认定：
一、案件综合事实
2003年12月12日，龚焰注册成立安徽领徽商务有限责任公司并任该公司法定代表人。2006年12月31日，安徽领徽商务有限责任公司变更企业名称为安徽国某投资有限责任公司（以下简称国某公司）。2007年8月30日，国某公司注册资本由1600万元增为2600万元，其中股东龚焰出资额2470万元、出资比例95%，股东王夕英（系龚焰母亲）出资额130万元，出资比例5%。国某公司由龚焰负责日常经营管理。
芜湖市华安房地产开发有限责任公司（以下简称华某公司）成立于2000年5月30日，系芜湖市镜湖区人民政府（区划调整前为芜湖市新芜区人民政府）投资设立的国有独资公司。2008年10月之前，华某公司为芜湖市镜湖区区建投子公司，自2008年10月起，芜湖市镜湖区成立安置办，华某公司从区建投划归安置办，作为安置办对外办理建设事务的资质建设主体，经营范围为房地产开发及销售。2005年，华安公司通过竞拍方式取得位于芜湖市长江路西侧、赤铸山西路南侧、编号为0515地块（以下简称跃进地块）的236亩国有土地使用权。
2007年前后，国某公司负责人龚焰得知华某公司有闲置土地，欲找寻合作伙伴共同开发建设，遂与华某公司负责人商谈合作事宜，但该公司负责人称华某公司是国有企业，与私营企业合作开发建设项目不符合政策要求。后国某公司经咨询，决定与国有企业合肥兴泰信托有限责任公司（以下简称兴泰公司）合作，以发行信托计划的方式，共同参与投资建设跃进地块。2007年11月29日，芜湖市镜湖区委常委会议研究决定，同意该区建投与兴泰公司合作，以信托融资方式开发跃进地块。2008年1月25日、3月3日，国某公司与兴泰公司签订《指定管理单一资金信托合同》及补充协议，约定兴泰公司发行单一信托计划，将国某公司作为信托资金的单一募集对象，向国某公司募集资金4000万元，并与华某公司签订合作合同，以兴泰公司名义，将所募集资金投入合作项目，即芜湖市跃进地块房地产项目等。2008年1月（无具体签订日期），华某公司与兴泰公司签订《投资合作协议书》，约定华某公司与兴泰公司共同合作投资开发建设跃进地块，由华某公司提供跃进地块土地使用权，并负责拆迁工作等，兴泰公司以三年期单一资金信托方式筹集4000万元投入跃进地块合作开发项目的建设、销售，华某公司将设立专门的项目部和专用账户，用于此项目建设和销售。2008年1月26日，华某公司、兴泰公司、国某公司签订《合作投资开发合同》，约定：1.华某公司、兴泰公司、国某公司经过协商，决定利用各自优势，共同合作投资开发建设跃进地块的小高层、高层区域全部住宅及配套公建约21.53万平方米，由华某公司负责办理合同项下跃进地块合作项目的国有土地使用权证、规划、设计、报建、预售等相关手续，兴泰公司以三年期单一资金信托方式筹集信托资金4000万元投入到跃进地块合作项目的开发建设，同时，为保证信托资金安全，经华某公司同意并认可，兴泰公司委托国某公司承担跃进地块合作项目的建设、销售、管理等全部工作，且承担跃进地块合作项目中除配套公建、华某公司销售房屋办理产权证费用以外的全部管理、营销费用。2.跃进地块合作项目房地产的合作开发对外以华某公司为主体，并以华某公司名义设立合作开发项目部，国某公司负责合作项目的全程管理，管理费用和管理责任由国某公司承担。3.华某公司、兴泰公司、国某公司三方共同指定浦发银行芜湖支行作为合作资金的监管行，并设立专用账户，华某公司、国某公司双方共同出具印鉴共同监管，兴泰公司对该账户的使用情况定期进行检查。4.该专用账户的所有支出只能用于跃进地块合作项目的建设支出、投资收益分配及信托本金的归还。5.分配的投资收益及信托本金的归还必须从共管账户转到兴泰公司指定的银行账户，由兴泰公司进行收益分配及信托资金的清算。6.合作结束或合同解除、终止后，国某公司负责及时向华某公司移交因合作取得的有关印章和与合作项目一切有关的资料等文件，不及时移交造成损失应负赔偿责任。7.合作项目的总成本包括土地出让金、拆迁费、设计、勘探、土建、景观、供水供电、煤气等配套费用、建设的行政规费等必须与建设有关一切成本和费用等。
二、职务侵占事实
根据上述《合作投资开发合同》的约定，国某公司在建设、管理涉案跃进地块项目过程中，需进行规划、建筑设计，国某公司经与中国美术学院风景建筑设计研究院（以下简称中国美院设计院）、上海华东建设发展设计有限公司安徽分公司（以下简称沪华建安徽分公司）商谈，并报经华某公司同意后，将规划、建筑设计业务分别交由上述两家设计单位完成，另与上述两单位商定，在合同约定的设计费基础上分别虚增4元每平方米和6元每平方米设计费，再通过与两设计单位签订虚假“代理服务合同”方式，将虚增的设计费以“咨询费”、“服务费”名义付给国某公司。2008年3月7日，国某公司与中国美院设计院签订《规划设计业务咨询代理服务合同》，约定国某公司受中国美院设计院委托，负责提供相关设计前期的咨询服务，收费标准为4元每平方米等。同年3月13日，国某公司与中国美院设计院签订《建筑工程设计合同（一）》，约定国某公司委托中国美院设计院承担“跃进地块住宅小区”工程设计，费率14元每平方米（合同价款实际为10元每平方米），估算设计费350万元等。2008年4月16日、5月9日、6月4日，中国美院设计院分别付给国某公司“咨询费”40万元、26.40万元、20万元，共计86.40万元，国某公司收到上述三笔费用后，作为公司“主营业务收入”入账。
2008年12月7日，国某公司副总经理陶某与沪华建安徽分公司订立《芜湖跃进地块开发项目施工图设计业务咨询代理服务合同》，约定：陶某在芜湖跃进地块施工图设计前期工作中，向某建安徽分公司提供技术咨询、业务代理和调查服务；前期服务费收费标准为6元每平方米等（该合同陶某并未签名）。同年12月26日，国某公司以华某公司的名义，与沪华建安徽分公司签订《建设工程设计合同（一）》，约定：华某公司委托沪华建安徽分公司承担“芜湖跃进地块开发项目一期”工程设计；费率为17元每平方米（合同价款实际为11元每平方米）；估算设计费136万元等。后沪华建安徽分公司将“服务费”19.70万元和25.15万元分别汇至国某公司副总经理陶某个人账户，并由国某公司会计根据龚焰安排予以提现，其中19.70万元转汇至龚焰个人账户，另25.15万元转汇他人，用于归还国某公司借款。
2015年3月26日，安徽省人民检察院将国某公司法定代表人龚焰涉嫌贪污一案，指定马鞍山市人民检察院管辖，次日，马鞍山市人民检察院决定对龚焰涉嫌贪污一案立案侦查，并决定对龚焰采取刑事拘留措施，但由于龚焰当时居住在境外，未能到案。2015年3月30日，马鞍山市人民检察院依法决定对龚焰采取边控措施。同年12月10日，龚焰在上海浦东国际机场入境时，被边防机关依法扣留，同日，马鞍山市人民检察院办案人员从上海浦东国际机场将龚焰带回该院办案工作区。龚焰到案后如实交代了自己的犯罪事实，并检举了他人涉嫌犯罪的相关线索，经检察机关初查，龚焰举报的人员因涉嫌受贿犯罪已被立案侦查。龚焰归案后，退出违法所得43万元，被扣押于马鞍山市人民检察院。
另查明：2007年8月6日，国某公司（法定代表人龚焰）与芜湖鸿瑞科技有限公司（法定代表人杨某1）、吕某签订《项目合作投资协议》，约定：三方共同出资4000万元，由国某公司作为一般受益人，参与兴泰公司发起设立的单一资金信托计划，并以兴泰公司名义与华某公司达成合作协议，以此投资芜湖市跃进地块房地产项目；该项目以国某公司名义进行投资、经营管理；一期投资总金额为人民币4000万元，国某公司一期出资人民币2000万元，芜湖鸿瑞科技有限公司一期出资人民币800万元，吕某一期出资人民币1200万元等。中国美院设计院付给国某公司的“咨询费”86.40万元已作为合作投资收入纳入国某公司、芜湖鸿瑞科技有限公司及吕某合作投资清算范畴。国某公司与龚焰之间存在频繁、大量的资金往来关系。华某公司已将包含被套取的131.25万元在内的付给中国美院设计院、沪华建安徽分公司的设计费，纳入项目开发成本。
又查明：涉案项目规划、建筑设计费属与项目建设有关的费用，列入项目开发成本，由国某公司现场负责人员根据合同和现场施工情况提出付款申请，由华某公司派驻现场代表审核，并经华某公司合同部审核后报该公司负责人签署意见，再报经芜湖市镜湖区分管副区长审批后从项目专户中列支。国某公司以虚增设计费的方式套取项目资金之事，华某公司及兴泰公司均不知情。
马鞍山市博望区人民法院认为：被告人龚焰为谋取不正当利益，利用其是国某公司负责人，以及国某公司根据合作合同约定具体负责处理涉案项目经营、管理等工作所形成的便利条件，采取隐瞒真相、谎报开支的手段，骗取合作项目资金合计人民币131.25万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人龚焰具有立功表现，依法可以减轻处罚。被告人龚焰系坦白，依法可以从轻处罚。被告人龚焰当庭自愿认罪，悔罪表现较好，且主动退出赃款43万元，可以酌情从轻处罚。案经院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条、第十一条的规定，判决：一、被告人龚焰犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年零六个月；二、对被告人龚焰退出的违法所得人民币四十三万元，依法予以追缴；对被告人龚焰尚未退出的违法所得人民币八十八万二千五百元，依法继续追缴。
上诉人龚焰上诉提出：1.一审判决认定的罪名、犯罪数额错误，与事实不符。2.一审判决对其量刑过重。
上诉人龚焰的辩护人提出以下辩护意见：1.一审判决认定龚焰构成职务侵占罪定性错误，龚焰既没有侵占国某公司财物，也没有侵占合作项目资金。一审判决认定龚焰构成职务侵占罪事实不清、证据不足。（1）中国美院设计院给予国某公司“咨询费”86.4万元部分，龚焰个人并未实际占有，且现有证据尚不能排除国某公司为中国美院设计院提供了咨询；（2）一审判决认定龚焰利用职务便利侵占沪华建安徽分公司给予的咨询费44.85万元，证据不足，完全不是客观事实。龚焰或国某公司不是签订咨询代理服务合同的主体，也未实际侵占该款项，证人陶某所实施的行为不能代表是龚焰或国某公司的意思。2.即便龚焰构成职务侵占罪，一审判决认定职务侵占的数额错误，根据国某公司与华某公司股权比例，扣减项目成本后龚焰实际占有的资金应为960093.75元。3.龚焰具有立功、坦白、自愿认罪等从轻或减轻处罚情节，一审判决对其量刑过重。
经审理查明，一审判决认定上诉人龚焰职务侵占的犯罪事实已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据均经当庭举证、质证，二审期间，上诉人龚焰未提供新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
另查明，上诉人龚焰在侦查阶段退出赃款人民币43万元；二审期间向本院退出赃款人民币88.25万元。
关于上诉人龚焰及其辩护人所提一审判决认定龚焰构成职务侵占罪的事实不清、证据不足及龚焰假若构罪一审判决认定的犯罪数额亦属错误的辩解、辩护意见。经查：2008年1月26日，华某公司、兴泰公司、国某公司签订了《合作投资开发合同》，根据合同约定，国某公司具体负责涉案项目的经营、管理。龚焰作为国某公司的负责人，参与及安排时任国某公司副总经理的陶某与中国美院设计院、沪华建安徽分公司商谈跃进地块项目的规划、建筑设计事宜，后达成协议并分别签订了《建筑工程设计合同》；另与上述两家设计单位商定，在约定设计费的基础上分别虚增4元每平方米和6元每平方米设计费，并通过签订虚假“代理服务合同”方式将虚增的设计费以“咨询费”、“服务费”名义付给国某公司。2008年4月至6月间，中国美院设计院根据事先的约定，先后三次付给国某公司“咨询费”共计86.4万元，国某公司收到款项后作为公司“主营业务收入”入账；2009年9月28日，沪华建安徽分公司将“服务费”19.70万元和25.15万元分别汇至陶某个人账户；次日，龚焰安排国某公司会计杨某2将上述款项提现、转账用于国某公司偿还借款等，上述事实有证人证言、书证及被告人龚焰的供述等证据予以证实，证据确实、充分，足以认定。上诉人龚焰的行为符合职务侵占罪的构成要件，一审判决根据在案证据认定的犯罪数额具体且确定，并无不当，上诉人龚焰及其辩护人该项辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人龚焰为谋取不正当利益，利用其是国某公司负责人，以及国某公司根据合作合同约定具体负责处理涉案项目经营、管理等工作所形成的便利条件，采取隐瞒真相、谎报开支的手段，骗取合作项目资金合计人民币131.25万元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。上诉人龚焰归案后检举他人犯罪事实，经查证属实，系立功，依法可以减轻处罚。上诉人龚焰到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人龚焰自愿认罪，悔罪表现较好，退出全部赃款，可以酌情从轻处罚。
综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。审判程序合法。鉴于上诉人龚焰在二审期间退出其余全部赃款，综合考量其犯罪性质及造成的实际危害后果等情节，对其量刑酌情予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条、第十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销马鞍山市博望区人民法院（2016）皖0506刑初108号刑事判决。
二、上诉人龚焰犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月14日起至2018年12月24日止，其中指定居所监视居住期间，已从刑期中折抵扣除）
三、对上诉人龚焰退出的违法所得人民币一百三十一万二千五百元，依法予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 洪 明
审判员 杨诗超
审判员 谢 彪
二〇一七年九月二十七日
书记员 庾梦婷
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；