天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民一终字第1254号
上诉人（原审原告）前锦网络信息技术（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人余海君，集团副总裁。
委托代理人许重好，该公司法务。
委托代理人张莉，该公司助理服务经理。
被上诉人（原审被告）徐云，女，1970年出生，汉族，住天津市西青区。
委托代理人卜璇，天津立德律师事务所律师。
原审被告阿里斯顿热能产品（中国）有限公司，住所地江苏省无锡新加坡工业园区。
法定代表人CARTONISETFANO，董事长。
委托代理人吕国静，该公司销售主管。
上诉人前锦网络信息技术（上海）有限公司因劳动争议纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2013）和民一初字第0738号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人前锦网络信息技术（上海）有限公司的委托代理人许重好、张莉，被上诉人徐云及其委托代理人卜璇，原审被告阿里斯顿热能产品（中国）有限公司的委托代理人吕国静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原告于2008年11月1日与被告徐云签订劳动合同书，期限为2008年11月1日至2010年12月31日，工作岗位为促销，派遣单位为案外人，月工资820元。到期后续订合同至2012年12月31日，被派遣的用工单位为阿里斯顿热能产品（中国）有限公司，岗位为促销员，月工资为920元，实行综合工时。在实际合同履行过程中，被告徐云工作时间为上早9点下晚9点，每周工作5天。2012年10月因被告徐云所在的南楼店强行要求徐云购买手机，被徐云予以拒绝，被告阿里斯顿热能产品（中国）有限公司通知徐云于2012年11月19日工作岗位调至国美河西店工作，徐云就此问题及社保缴纳的问题与其上级单位工作人员协商过程中，原告于2012年11月22日将解除劳动合同通知书邮寄给徐云，主要内容为：鉴于您与我公司签订劳动合同，期限自2006年11月1日至2012年12月31日，您的劳动合同于2012年11月19日解除，理由以用工单位将您退回我公司的理由为准。其后原告将工资结算至10月底。
徐云为此申请劳动仲裁，天津市和平区劳动人事争议仲裁委员会于2013年5月21日下发津和劳仲案字（2013）第123号仲裁裁决书，裁决阿里斯顿热能产品（中国）有限公司支付徐云解除劳动合同经济补偿金33933.20元、延时加班费59565元、带薪年休假工资1950.18元、防暑降温费424元、冬季取暖补贴520元，共计96392.38元，原告承担连带责任。原告及阿里斯顿热能产品（中国）有限公司不服起诉至法院。
另查，庭审中经过对徐云的工作时间核对，徐云认为两周为一工作周期，两周的工作时间为111个小时（每周平均工作55.5小时），原告及阿里斯顿热能产品（中国）有限公司认为在徐云两周的111个小时中应当扣除一个周五的加班时间12个小时，为99个小时，理由是其未安排加班，徐云在国美店加班其不清楚，也不应当承担责任。对于被告徐云解除劳动合同前12个月平均工资4241.64元予以确认。
一审法院认为，原告与被告徐云为劳动合同关系，双方签订的合同受法律保护，非依法不得解除，否则应承担法律责任。对于双方争执的原告解除劳动合同是否合法一节，因被告徐云所在的工作门店强制要求被告徐云购买手机已侵犯了员工的合法权益，被告徐云据此问题以及社保问题与用工单位交涉属于正当维权，原告随后给被告徐云下发了解除劳动合同通知又不说明理由，其行为不属于法律规定的单位可以解除劳动合同的情形，应依法给予经济补偿，标准为满一年补偿一个月工资。对于被告徐云的工作年限问题，2006年11月1日徐云与案外人天津市华维劳务服务有限公司签订劳动合同，原告认可与天津市华维劳动服务有限公司也为劳务派遣关系，天津市华维劳动服务有限公司撤出后，原告接收与被告徐云签订了劳动合同，在给被告徐云下发的解除劳动合同通知中其也承认被告徐云的合同起算时间从2006年11月1日开始，故此被告徐云的工作年限为2006年11月至2012年11月，共计6年，原告应补偿6个月工资。对于被告徐云认为的其在2005年5月在被告阿里斯顿热能产品（中国）有限公司工作一节，其虽提供了相关月份的出库单，但未有相关单位的图章，证据并不充分，难以支持。由于被告徐云解除合同前12个月平均工资为4241.64元，故此解除劳动合同经济补偿为25449.84元（4241.64元×6个月）。对于争议的延时加班费一节，考虑电器卖场之工作特性，结合原告及被告阿里斯顿热能产品（中国）有限公司有不能履行提供考勤之义务，对于被告徐云主张的两周工作111个小时的意见予以采纳，其每周超时15.5个小时，原告主张两年加班费为104周，延时加班共计1612小时。被告徐云的小时工资为24.38元（月平均工资4241.64元÷21.75工作日÷8小时），故此，被告徐云的延时加班费为58950.84元（24.38元×1612小时×1.5倍）。至于原告认为被告徐云工作期间的用餐时间应予以扣除一节无法律依据，不予采纳。另外，对于仲裁裁决的“带薪年休假工资1950.18元、防暑降温费424元、冬季取暖补贴520元”，三方当事人均未提起诉讼，本着民事诉讼不告不理的原则，予以确认。由于原告与被告阿里斯顿热能产品（中国）有限公司为劳务派遣与被派遣关系，被告阿里斯顿热能产品（中国）有限公司对上述欠款应承担连带责任。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十六条、第四十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条的规定判决：一、判决生效后三日内原告一次支付被告徐云解除劳动合同经济补偿为25449.84元、延时加班费为58950.84元；二、判决生效后三日内原告一次支付被告徐云带薪年休假工资1950.18元、防暑降温费424元、冬季取暖补贴520元；三、被告阿里斯顿热能产品（中国）有限公司对上述给付款项承担连带给付责任；四、当事人其他诉讼请求予以驳回。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费10元，减半收取5元，由原告负担。
一审法院判决后，前锦网络信息技术（上海）有限公司上诉，请求改判上诉人不支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金25449.84元、延时加班费58950.84元。主要理由：上诉人依据《工作调整通知书》载明的未按时到岗的结果，向被上诉人徐云出具书面的《解除劳动合同通知书》，法律依据以及事实依据充分。阿里斯顿热能产品（中国）有限公司自2011年1月1日实行不定时工作制，不应给付延时加班费；即使上诉人支付加班费，也应当按照劳动合同约定工资，即天津市的最低工资为基数，或退一步以被上诉人徐云的2011年、2012年平均工资，作为计算2011年、2012年加班费的基数；另被上诉人徐云中晚两次就餐时间2小时没有扣除。
被上诉人徐云答辩称不同意上诉人的上诉意见，请求驳回上诉，维持一审判决。原审被告阿里斯顿热能产品（中国）有限公司则同意上诉人的意见。
经审理查明，2011年3月21日，无锡市人力资源和社会保障局批准原审被告阿里斯顿热能产品（中国）有限公司部分岗位实行不定时工作制。
其他事实，一审法院认定基本清楚。双方当事人未提供新的证据。
本院认为，上诉人向被上诉人徐云出具解除劳动合同通知时，被上诉人徐云正以调动工作岗位及社保问题与用工单位进行交涉，该行为属于正当维权，不属于法律规定的单位可以解除劳动合同而不支付经济补偿的情形，故一审判决上诉人支付解除劳动合同经济补偿是正确的。原审被告虽于2011年3月被批准实行不定时工作制，但上诉人并未明示被上诉人徐云，因此应当支付延时加班费。关于加班费的计算标准，上诉人主张按照天津市最低工资或2011年、2012年的平均工资，作为计算2011年、2012年加班费的基数，没有法律依据，本院不予采信。上诉人主张被上诉人徐云工作期间的用餐时间应予以扣除，无事实和法律依据，亦不予采信。一审判决认定基本事实清楚，适用法律适当，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱菊玲
代理审判员 尹 来
代理审判员 姚 琦
二〇一三年十一月二十日
书 记 员 刘洪雨
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；