广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第2917号
上诉人（原审原告）韦炳轩，男。
委托代理人黄立波，广东陆台律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳市嘉广源建筑劳务分包有限公司。
法定代表人蔡超，总经理。
委托代理人刘亚彬，广东金阳律师事务所律师。
上诉人韦炳轩与上诉人深圳市嘉广源建筑劳务分包有限公司（以下简称嘉广源公司）健康权纠纷一案，双方当事人均不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民一初字第2256号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：一、2013年6月6日，中国建筑某工程局有限公司深圳分公司（以下简称中建某局深圳分公司）与嘉广源公司签订劳务分包合同，将深圳市大冲旧改项目一期三b标段总承包工程的主体工程（不含水电方面）劳务工作分包给嘉广源公司。同年7月3日，中建某局深圳分公司与湖南某安装建筑有限公司签订水电安装分包合同，将上述总承包工程的水电安装工程分包给湖南某安装建筑有限公司，分包形式为包工包料。
二、2013年12月19日，嘉广源公司木工班在拆模过程中将卸料平台上的顶托掉落至b栋裙楼三层北侧屋面上，将正在3层做预埋工作的安装工人韦炳轩砸伤。
三、2013年12月20日，该项目经理部因嘉广源公司现场作业人员安全意识淡薄致此事故发生，根据项目制度的规定向嘉广源公司木工班作出罚款2000元的惩罚，并出具《罚（扣）款通知单》，其中载明“你队现场b栋9层拆模过程中，由于现场作业人员安全意识淡薄，导致在拆模中将卸料平台上的顶托掉落至b栋裙楼三层北侧屋面上，将正在3层做预埋工作的安装人员砸伤（经项目现场察看主要是因为顶托在拆除后未取出，而是直接插在钢管内以导致顶托可随时掉落，存在极大的安全隐患）”。
四、韦炳轩因此事故于2014年4月16日向深圳市某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认韦炳轩与嘉广源公司、湖南某安装建筑有限公司、中建某局和中建某局深圳分公司从2013年11月22日至2014年4月16日存在事实劳动关系。该委于2014年7月7日裁决确认韦炳轩与湖南某安装建筑有限公司存在有事实劳动关系。双方未就该裁决起诉。
五、韦炳轩系农村户籍人口，事故发生后，韦炳轩住院治疗17天，出院医嘱载明全休3个月，加强营养，住院期间留陪1人。广东某司法鉴定所于2014年6月3日作出《法医学司法鉴定意见书》鉴定韦炳轩因此事故致十级伤残，韦炳轩为此支出鉴定费1800元。
六、事故发生时，韦炳轩父亲78周岁，为农村户籍人口，由包括韦炳轩在内的两名扶养义务人扶养。
原审法院认为，本案系健康权纠纷。嘉广源公司木工班的现场作业人员在作业中安全意识淡薄，采取的作业方式存在极大的安全隐患并致顶托掉落砸伤韦炳轩，嘉广源公司作为该现场作业人员的用人单位应当对其员工因执行工作任务而造成的他人的损害承担侵权赔偿责任。对韦炳轩主张的损害赔偿费用，法院结合前述查明事实，认定如下：1、护理费1700元（100元／天×17天）；2、误工费5706.67元（1600元÷30元／天×107天），韦炳轩就其收入水平所提交的案外人孔某的《证明》属证人证言性质，但无证人身份信息，且未出庭作证，法院不予采信；3、住院伙食补助费1700元（100元／天×17天）；4、营养费酌定为1000元；5、交通费酌定为1000元；6、残疾赔偿金23338.6元（11669.3元／年×20年×10％）；7、被扶养人生活费2085.88元（8343.5元／年×5年×10％÷2人）；8、精神损害抚慰金10000元；9、伤残鉴定费1800元。以上合计48331.15元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告深圳市嘉广源建筑劳务分包有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告韦炳轩48331.15元；二、驳回原告韦炳轩的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费402元，由原告韦炳轩负担162元，被告深圳市嘉广源建筑劳务分包有限公司负担240元。
上诉人韦炳轩不服上述判决，向本院提起上诉，请求：改判误工费为34830元，并判令由嘉广源公司负担本案诉讼费。事实和理由是：一、关于韦炳轩工资情况，原审法院认定事实不清。深圳市某区劳动人事争议仲裁委员会作出的“深罗劳人仲案（2014）910号”仲裁裁决明确韦炳轩的工资为6500元／月。仲裁裁决书第三页最后一段陈述“本委认为……湖南某安装建筑有限公司主张垫付了3万多元的医疗费，但韦炳轩受伤系因嘉广源公司所致，并且所主张的垫付金额高于发票金额，悖于常理却未举证证明，本委因此对韦炳轩有关2014年1月15日湖南某安装建筑有限公司支付其工资、医疗费3万多元的主张予以采信……”而根据韦炳轩提供的医疗费用清单，韦炳轩受伤住院花费的医药费为28281.7元，故仲裁委采信韦炳轩关于工资的主张，双方都到场参加仲裁庭审，仲裁委查明的事实更为符合客观事实。现韦炳轩工作27天，工资5850元，故误工费应按韦炳轩与湖南某安装建筑有限公司的约定6500元／月计算。退一步说，即便不按照此标准计算，韦炳轩为水电安装工人，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，也应按照《2013年广东国民经济和社会发展统计公报》公布的建筑行业每年41217元即每月3435元工资计算误工费。二、关于误工时间的认定，原审法院适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，广东某司法鉴定所于2014年6月3日作出《法医学司法鉴定意见书》，即定残日期为2014年6月3日，故应依此计算误工时间。
上诉人嘉广源公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回韦炳轩的起诉，并判令由韦炳轩负担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由是：一、本案为劳动争议范畴的工伤纠纷，而非民事案件范畴的健康权纠纷。根据原审法院查明的事实，韦炳轩是“在工作时间和工作场所内因工作原因受到伤害”，根据《工伤保险条例》第十四条、第五十四条的规定，应认定为工伤，有关工伤待遇方面的争议属于劳动争议纠纷，适用劳动仲裁前置程序，而不应直接向人民法院起诉。二、嘉广源公司不是韦炳轩的用人单位，不应成为工伤待遇纠纷案件的被告。三、补充陈述。涉案项目的总包单位中建某局深圳分公司给韦炳轩的用人单位的员工及嘉广源公司的员工都购买了团体人身意外伤害保险，证明韦炳轩及嘉广源公司的员工均与中建某局深圳分公司存在劳动关系。
上诉人嘉广源公司对上诉人韦炳轩的上诉答辩称：与我方上诉意见一致。
上诉人韦炳轩对上诉人嘉广源公司的上诉答辩称：根据相关法律规定，因第三人侵权，受害人可以请求第三人承担人身损害赔偿责任。
本院经审理查明：原审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院另查明：一、韦炳轩未提交证据证明其在出院全休3个月后还在继续治疗。
二、韦炳轩已以其与湖南某安装建筑有限公司之间存在工伤纠纷为由向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”本案即属于此种情形，嘉广源公司作为现场作业人员的用人单位应当对其员工因执行工作任务致伤韦炳轩承担侵权赔偿责任。因此，嘉广源公司主张本案属于工伤待遇纠纷，其不是韦炳轩的用人单位，且本案未经劳动仲裁前置程序，请求驳回韦炳轩的起诉，该主张没有法律依据，本院不予支持。
关于误工费。1、关于误工时间。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，因韦炳轩未提交证据证明其在出院全休3个月后还在继续治疗，故原审法院依据医嘱认定住院期间17天及全休三个月时间共计107天为误工时间，认定事实清楚，本院予以维持。相应地，韦炳轩关于误工时间计至定残日前一天的主张没有事实依据，本院不予支持。2、关于误工费计算标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，一方面，韦炳轩用于证实其收入水平的证据仅有其工友出具的证明，该证据属证人证言，因证人没有出庭作证和接受当事人的质询，法院也无法核实证人的身份情况和签名是否属实，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条、第六十九条之规定，证人证言无法采纳作为本案定案依据。另一方面，虽然仲裁裁决认定湖南某安装建筑有限公司已支付韦炳轩3万多元，除医疗费28281.7元以外的款项是工资，但已付总款项的具体数额不清楚，且仲裁裁决认定2013年11月22日至2014年4月16日期间韦炳轩与湖南某安装建筑有限公司存在劳动关系，即已付总款项中已付工资款项的时间段无法确认，故仅依据仲裁裁决无法确认韦炳轩的收入水平。因此，原审法院按照深圳市最低工资标准计算误工费，适用法律正确，本院予以维持。相应地，韦炳轩关于误工费计算标准的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审法院关于误工费的认定正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人韦炳轩和上诉人嘉广源公司的上诉主张均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费500元，由上诉人韦炳轩负担50元，上诉人深圳市嘉广源建筑劳务分包有限公司负担450元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 飞
审 判 员 黄国辉
代理审判员 付璐奇
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 秦 克