贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔毕中民终字第368号
上诉人（原审原告）朱善德。
上诉人（原审被告）国电贵州双龙兴旺煤业有限公司。
法定代表人冷明昊，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）朱永勇，男，贵州北斗星律师事务所律师。
上诉人朱善德与上诉人国电贵州双龙兴旺煤业有限公司（以下简称国电公司）劳动争议纠纷一案，贵州省织金县人民法院于2013年9月24日作出（2013）黔织民初字第1046号民事判决。宣判后，朱善德与国电贵州双龙兴旺煤业有限公司均不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告朱善德起诉称：2011年7月5日，被告聘用我任织金县兴旺煤矿矿长，国电成立公司后，我又任该公司总经理。我进入被告单位时，与被告约定工资按矿的正职支付，但未明确具体数额，也未签订书面劳动合同。2012年8月，被告通知我解除与我的劳动关系时，与我进行工资结算，扣除我预领取的部份工资后，补发我134000元。按正职推算，我的月工资应为32812.50元。此外，我在被告单位工作期间，每月的工作时间只能是21.75天，其余应为加班时间，未得分文加班工资，我因未得休假，亦未得休假工资，我每月应享受的津贴，被告亦未补发。为此，请求被告补付所欠我2011年7月-2012年8月工资138812.50元、加班工资346221.80元、津补贴24947.27元、休假工资65684.06元、因未签订书面劳动合同的双倍工资差额804078.36元、给付我一个半月的经济补偿金37500元，并为我补缴2011年7月至2012年8月的各项社会保险费。
被告国电公司辩称：原告属我公司高薪聘用的企业高管人员，我公司虽未与原告约定月工资的具体数额，但根据我公司与原告结算的依据，证明其月平均工资为21166.67元，该工资已包含正常工作时间的工资和加班、休假等工资。原告作为我公司的总经理，从未提出与我公司签订劳动合同的建议和要求，有过错，因此，原告主张由我公司支付因未签定劳动合同的双倍工资及加班、休假工资和津贴的诉讼请求不能成立，请依法予以驳回。
原审经审理查明：2011年7月5日，被告聘用原告为其企业的高管人员，原告应聘后，先任织金县兴旺煤矿矿长，后任国电公司总经理，但原、被告双方未约定工资的给付数额，双方亦未签订书面劳动合同。原告在被告单位工作期间，从2011年7月至2012年8月，被告每月预发原告工资10000元。2012年8月17日，被告通知原告解除与原告的劳动关系，原告同意后，双方于同年9月16日进行工资结算，2011年7-11月，被告每月应发给原告工资15000元，2011年12月-2012年2月每月应发给原告工资25000元，2012年3-4月每月应发给原告工资25000元的80%即20000元，2012年5-8月每月应发给原告工资16000元，扣除原告每月预领的10000元后，被告补给原告134000。综合原告在被告单位所领14个月的工资数额，原告的月平均工资为18142.86元，原告虽然未在工资结算明细表上签名，但对结算的事实予以认可。2011年11-12月，国电公司管理人员李再兴、ＸＸ生工资为月均21000元。2013年1月31日，原告朱善德向织金县劳动争议仲裁裁委员会申请仲裁，请求裁决被告国电公司补齐2011年7月至2012年8月工资86000元、给付因未签订劳动合同的双倍工资340000元、支付2011年至申请仲裁时的各项社会保险费120700元、支付2011年7月至2012年8月的加班工资286436.73元、给付一个半月的经济补偿金37500及2011年7月至2012年8月的津贴24947.27元。2013年3月15日，织金县劳动争议仲裁委员会以织劳仲案字（2013）第22号仲裁裁决书裁决：“一、驳回申请人提出的被申请人因未与申请人签订劳动合同双倍工资的诉讼请求；二、驳回申请人提出的从2011年7月至2012年8月的加班工资的诉讼请求；三、驳回申请人提出的申请人2011年7月-2012年8月的月津补贴的主张；四、驳回申请人提出的补齐2011年7月-2012年8月的工资的诉讼请求；五、由被申请人、申请人到织金县社会保险经办机构补办申请人2011年7月至2012年8月的社会保险；六、申请人与被申请人解除劳动关系，由被申请人国电贵州双龙兴旺煤业有限公司支付申请人一个半月经济补偿金2485.9／月×3×1.5=11186.55元”。原告收到该裁决书后，在法定期限内向本院起诉。
原审认为，被告自聘用原告之日起即与原告形成劳动关系，且应当自用工之日起一个月内与原告签订劳动合同，被告未与原告签订劳动合同，原告无过错，被告应当依法给付原告11个月的双倍工资，标准按原、被告结算的平均工资18142.86元计算。被告单方解除与原告成立的劳动关系，依法应当支付原告一个半月的经济补偿金，原告的月工资高于毕节市2012年度在岗职工的月平均工资3060.83元的三倍，故标准按3060.83元的三倍计算，因此，原告主张由被告支付因未与其签订书面劳动合同11个月的双倍工资和支付因单方解除劳动合同一个半月的经济补偿金的诉讼请求成立，依法予以支持。由于被告属煤矿生产经营企业，原告系被告聘用的高管人员，其职责执行的属不定时工作制，根据原、被告双方的工资结算依据，被告支付给原告的工资应当包含正常工作时间工资和加班、休假工资，原告主张由被告给付加班、休假工资的诉讼请求不能成立，其要求被告补齐工资和给付津贴的诉讼请求无证据证明，依法不予采纳，其要求被告缴纳养老保险的诉讼请求，因不属人民法院院主管，原告可向保险行政部门申请处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第八十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，原审判决：一、由被告国电贵州双龙兴旺煤业有限公司于判决生效之日起十日内一次性给付原告因未签订书面劳动合同的双倍工资差额199571.43元、一个半月的经济补偿金13773.74元，合计金额为213345.17元；二、驳回原告朱善德的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告国电贵州双龙兴旺业业有限公司负担。
宣判后，上诉人国电公司上诉称：被上诉人到岗后，上诉人已向被上诉人下发任命文件，这些文件通过上诉人提交的各月工资表注明的职务予以印证，任命、聘任文件亦系书面劳动合同的一种形式。被上诉人朱善德作为公司总经理，在长时间未签订劳动合同的情况下，未提出任何异议和要求，继续提任其总经理职务，应视为对该事实的认可，且导致未签订书面劳动合同的事实是其本人怠于履职所造成，其对本人未签订劳动合同存在过错。因此，上诉人不应向被上诉人支付双倍工资差额，原判决支持其11个月的双倍工资差额及一个半月的经济补偿金错误，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人朱善德上诉称：上诉人国电公司聘用上诉人朱善德时未制定薪酬标准，其根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定比照公司副职李再兴、ＸＸ生的工资标准是正确的，在领取结算工资时，国电公司未与上诉人朱善德协商且未出示结算工资单，上诉人朱善德领取13.4万元的事实存在，对其工资标准在法定期限内向劳动仲裁部门申请仲裁主张了自己的权益；国电公司聘用上诉人朱善德时承诺薪酬由薪金和津贴组成，国电公司新的薪酬标准具有合法性，真实性，上诉人朱善德主张补齐工资和津贴是合理诉求；国电公司2012年单方面降低工资标准应属无效行为；上诉人朱善德执行的是定时工作制，而国电公司实行的是轮流值班制，值班领导是24小时值班，值班后第二天可以休息，计算出勤，被上诉人国电公司下发有要求节假日值班文件，因此，上诉人朱善德值班加班是国电公司安排的，上诉人朱善德应享受《劳动法》第三条、第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十一条规定的权益；上诉人朱善德提供证据能证明被上诉人发放工资是与出勤天数挂钩的，不是被上诉人辩称的是不与出勤天数挂钩。综上，请求撤销一审判决，依法判令国电公司向上诉人支付因未签订劳动合同的双倍工资804078.36元，并按照国电公司工资标准支付经济补偿金37500元；判令国电公司支付上诉人朱善德从2011年7月至2012年6月、8月月津贴24947.27元、未休带薪年休假报酬58620.93元；判令国电公司补发朱善德2011年7月至2012年8月工资共计138812.50元。
二审经审理，除对原审认定事实及证据予以确认外，另查明，2012年5月1日起，双龙煤业投资公司及下属煤业公司聘用专责、中层及以上管理人员工资由岗位基础工资、月度奖金、其他工资（各种津贴、安全奖励工资等），年度绩效奖构成。各种津贴按《国电毕节双龙煤业投资有限公司津贴、补助发放标准》执行。
本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”和第十七条“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息时间；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项”之规定，用人单位应与劳动者订立书面劳动合同，且劳动合同的内容条款法律已有明确规定，国电公司任命朱善德的任命文件不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，故国电公司上诉认为其已向朱善德下发了任命文件，任命、聘用文件也是与朱善德签订劳动合同的一种形式的上诉理由不能成立，原审认定其双方未订立书面劳动合同并依法判令国电公司支付朱善德双倍工资和一个半月经济补偿金正确。国电公司上诉请求撤销原判，改判驳回朱善德诉讼请求的主张依法不予支持。朱善德上诉称其工资标准应依照同工同酬的原则，以国电公司正职岗位的工资为标准，补发其工资，但从国电公司月度工资发放表可看出，并非担任正职职位的工资执行的都是同一标准，而是依据具体的工作岗位执行具体岗位的工资标准，且朱善德作为国电公司责任人在每月公司月度发放工资表上均签字确认，故其上诉请求按照国电公司正职岗位的工资标准补发其工资的上诉主张本院不予支持；朱善德在上诉时认可其值班后，第二天休息但仍计算考勤，故国电公司执行的是不定时工作制度，国电公司支付给朱善德的工资应当包含正常工作时间工资和加班、未休带薪年休假工资，故上诉人朱善德上诉主张支付其加班工资及未休带薪年休假工资的上诉理由本院不予采纳；但根据国电公司2012年5月1日施行的《国电毕节双龙煤业投资有限公司薪酬管理暂行规定（试行）第九条第一款中“双龙煤业投资公司及下属煤业公司聘用专责、中层及以上管理人员工资由岗位基础工资、月度奖金、其他工资（各种津贴、安全奖励工资等），年度绩效奖构成。各种津贴按《国电毕节双龙煤业投资有限公司津贴、补助发放标准》执行”的规定，国电公司应向朱善德发放2012年5月、6月、7月、8月的津贴，而国电公司仅向朱善德发放了2012年7月份的津贴，其还应再补发朱善德2012年5月、6月、8月的津贴，因津贴中包括有下井津贴，下井津贴是以下井次数实际计算，上诉人朱善德未提供证据证明其2012年5月、6月、8月是否下井及下井次数，故补发上诉人津贴的标准按照国电公司发放给朱善德2012年7月的津贴标准扣除下井津贴（1620元）为标准较为合理。朱善德上诉要求补发其2011年7月至2012年4月津贴的主张因无事实依据，本院不予支持。综上，上诉人国电公司的上诉理由不能成立，应予驳回。上诉人朱善德的上诉理由部分成立，本院予以支持。原判决认定事实不清，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省织金县人民法院（2013）黔织民初字第1406号民事判决；
二、由上诉人国电贵州双龙兴旺煤业有限公司支付上诉人朱善德三个月津贴4860元。
二审案件受理费20元，由上诉人朱善德负担10元；国电贵州双龙兴旺煤业有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 杨孝春
审判员 周 莺
审判员 杜幼平
二〇一四年四月三十日
书记员 唐 荣