湖北省襄阳市襄城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄城民二初字第00939号
原告（反诉被告）：湖北王胖子置业集团有限公司（以下简称王胖子公司），住所地，襄阳市高新区七里河路9号。
法定代表人：钱韫豪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王建东，该公司员工。
被告（反诉原告）：湖北春意园林景观有限公司(以下简称春意园林公司），住所地，襄阳市鱼梁洲。
法定代表人：张涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李正启，湖北创佳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈新华，湖北创佳律师事务所律师。
被告：汪贤军。
原告（反诉被告）王胖子公司与被告（反诉原告）春意园林公司、汪贤军承包合同纠纷一案，本院于2015年9月1日立案受理后，依法由审判员王忠民适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告王胖子公司的委托诉讼代理人王建东，被告春意园林公司的委托诉讼代理人梁元国、陈新华，被告汪贤军到庭参加了诉讼。后转为普通程序，并由审判长王忠民、代理审判员张剑伟、人民陪审员杨柳组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王胖子公司的委托诉讼代理人王建东，被告春意园林公司的委托诉讼代理人李正启以及被告汪贤军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）王胖子公司诉称，原、被双方于2013年4月25日签订了园林绿化承包合同，原告按合同约定给付被告款项，被告未能按合同履行约定义务，特诉至法院，请求：1、赔偿原告损失10万元；2、承担10万元违约金；3、返还多收的款项7.64万元。
被告（反诉原告）春意园林公司辩称，原告湖北王胖子置业集团有限公司起诉，要求我公司赔偿其公司损失10万元，并承担违约金10万元，退还多收款项76400元，这些诉请，没有任何事实根据，其请求主张不能成立，希望法院驳回其诉讼请求。第一、原告诉称，其公司按合同约定给付了款项，我公司未能按合同履行约定义务，明显歪曲客观事实。而事实恰恰相反，是被告按合同约定履行了绿化栽植义务，原告却没按约定给付绿化工程款，这从被告给付工程款的时间节点上可以客观反映出来，事实胜于雄辩。而我公司按工期节点和合同约定的品种、数量进行了绿化栽植，在2014年5月13日向原告发出了验收报告，并按照原告要求和安排，与担保方汪贤军对栽植的苗木在合同养管期满后进行了清点，清点的苗木数量符合合同约定，对此，我公司按合同要求，将苗木进行了移交，由原告派人接管进行后期养护，至此，我公司按照合同约定的养护管理期一年（2013年5月1日至2014年5月31日止）全面履行了栽植养管义务。但原告却没按合同约定的付款时间履行给付工程款义务，截止目前，仍拖欠我公司169600元绿化工程款，原告的行为，违反了合同约定的第七条，构成违约。第二，我公司于2014年5月，将栽植的苗木移交后，因正值夏季高温干旱天气，由于原告没有指派专人进行管理护养，导致苗木经过三个月的高温干旱天气后，在2014年8月26日清点时成活数量不够。但这一后果，是由于原告管理护养不到位直接原因造成的，原告将成活数量不足的责任归责于我公司，明显歪曲事实。因为按照合同约定的期限，我公司栽植养管的期限是截止2015年5月，我公司栽植养管结束后，在5月移交时栽植数量、品种均符合合同约定，我公司栽植养管一年期限结束移交后，其后期养护管理责任就转移给了原告，但原告没有指派专人养护管理，导致苗木枯死，其责任在于原告，与被告无关。我公司在履行合同的过程中并无过错，原告要求我公司赔偿其损失并承担违约责任，没有任何事实依据，该主张不能成立。第三、我公司履行了合同义务，应当获取对价工程款，但目前原告仍拖欠我公司工程款，我公司并没多收工程款，因此，原告主张要求我公司返还多收款项76400元的主张缺乏事实根据，该项主张也依法不能成立。对原告拖欠的公司剩余工程款，我公司将依法提起反诉。
被告（反诉原告）春意园林公司反诉称，2013年4月25日，反诉原告与反诉被告签订园林绿化承包合同，反诉原告给被告位于南漳九集九仙观长春仙观园苗圃进行绿化工程，合同签订后，反诉原告按合同约定履行了绿化栽植工程，但反诉被告没有按约定时间给付工程款，截至目前，仍拖欠工程款169600元，反诉被告的行为构成违约，应当承担违约责任，反诉原告多次索款无果。为此，特提出反诉，请求：1、驳回反诉被告的诉讼请求，判决反诉被告给付拖欠的绿化工程款169600元；承担逾期付款的违约责任，给付违约金31720元。2、负担诉讼费用。
原告（反诉被告）王胖子公司辩称，根据2013年4月25日双方签订的绿化承包合同，对方开始进场绿化栽植，在栽植期间我公司严格履行合同约定，分别于2013年5月23日和6月28日二次根据对方提交的没有我公司任何人员参与现场清点数目，只有梁元国和汪贤军签字盖章的付款申请，给付了工程总造价528600元70%的工程款即37万元，栽植于2013年6月结束，然而栽植后不久就有大批树木死亡，并于当年进行了第一次补栽，从向法庭举证（4）就能充分说明第一期栽植结束，桂花成活270株，死亡100株，樱花全部死亡，红叶石楠成活5000株，死亡10000株，广玉兰成活10株，死亡730株，香樟740株全部死亡，第一次补栽后由于对方对土壤的结构没有进行仔细地研究加上养护没有跟进，不到位等原因，又导致第一次补栽的香樟、广玉兰全部死亡，桂花、樱花、红叶石楠也有大批的死亡，鉴于此情况梁元国、汪贤军于2014年5月27日邀请我公司派人前往九仙观现场商讨第二次补栽的相关事宜，我方现场同意梁元国提出的广玉兰和香樟不适应本地土壤，在秋季植树季节来临时尽可能按合同约定栽植数量和造价改栽樱花和桂花，并当场约定补栽后三方人员到现场清点核实，事实说明按合同约定的2014年5月底养护期结束交甲方管理，而对方5月底还在我公司商讨第二次补栽的相关事项，整个绿化工程根本就没有结束，而5月底交付甲方管理就更不可能了。对方在反诉中称我公司没有按约定时间给付工程款，多次索要无果，行为构成违约，上述事实充分说明我公司是严格履行了合同的约定（付款方式）而对方显然是违背了合同中质量要求、养护管理的规定，再则根据上次开庭对方的举证，每一次的要款都有付款申请，以及虚假的竣工验收申请报告，既然已经履行了绿化工程合同而为什么没有要求付款的申请呢？2014年7月16日汪贤军和春意园林有限公司签名盖章的树木成活报告和8月26日三方现场核定的确认书又为什么不向法院提交？如果按照双方的合同约定工期为一个月，即5月31日结束，根据对方自报的2014年7月16日树木成活报告显示，按栽植结束树木成活的棵数，其总价仅为132000元，成活率没有一项达到合同约定的标准，不仅是20%违约的赔付，而是还要退还238000元多收价款。如果按补栽后算整个工程结束，其养护期就要按照2014年6月的补栽结束后顺延一年，即2015年6月底，双方结算的依据就是三方于2014年8月26日现场核实的签字的确认书，即：香樟10株、广玉兰20株、桂花700株、樱花200株、红石楠2000株。成活率17.08%，总价款：293600元。综上所述，2014年8月26日的三方现场签字确认的确认书，绝不是像对方所说的养护期结束后的拖后，而是尽量为对方减少损失进行的提前，是客观、公正的说明和反映当时的现状和事实，充分说明对方未能按照双方签订的合同履行约定的义务，请法院驳回对方的反诉，判令湖北春意园林景观有限公司梁元国及担保人汪贤军赔偿我公司损失，返还多收的款项并承担违约责任。以维护我公司的合法权益。
经审理查明，2013年4月25日，原告王胖子公司（甲方）与被告春意园林公司（乙方）签订园林绿化承包合同。合同约定：1、（1）工程名称：九集九仙观长春仙观园苗圃。（2）工程内容：该绿化工程约35亩，23345平方米，包括整地、起挖、给排水沟和按甲方要求栽植绿化树木。拟定植广玉兰10亩、香樟10亩、桂花5亩、樱花5亩、红叶石楠5亩。（三）树木规格：广玉兰、香樟、桂花、樱花米径5-6厘米，香樟截干3厘米栽植，其他品种带冠栽植。经叶石楠为营养钵树苗1.5米高。2、栽植密度：香樟间距6米，栽植树6670平方米，每亩植树74株，共计740株；广玉兰间距6米，栽植树6670平方米，每亩植树74株，共计740株；桂花间距6米，栽植树3335平方米，每亩植树74株，共计370株；樱花间距1.5米，栽植树3335平方米，每亩植树1180株，共计5900株；经叶石楠间距50厘米，栽植树3335平方米，每亩植树1万株，共计5万株；3、质量要求：所植树木乙方保证无病虫害，严格按上述规格种植，并保证按树干直径1：7-8的要求带好土球，并本着宜地宜树的原则适地适树栽植。栽植结束一年内保证成活率达99%。养护期满确保100%成活交给甲方。4、工程工期：本工程工期为壹个月，即从2013年4月30日开工至2013年5月31日结束。5、养护管理：乙方养护管理为1年，即从2013年5月1日至2014年5月31日止，期满乙方养护结束，甲方接手管理。6、工程造价：经双方协商，广玉兰每株120元，共740株，造价88800元；、香樟每株120元，共740株，造价88800元、桂花每株300元，共370株，造价111000元、樱花每株300元，共300株，造价90000元、红叶石楠每株10元，共15000株，造价150000元。以上5个品种总造价528600元。7、付款方式：乙方栽植面积达到60%，甲方支付工程款30%，即15万元，工程全部完工结束甲方清点验收据实结算按总造价的70%付款。余款待养护期结束，经验收达到第三条要求甲方一次性付清乙方全部工程款。9、违约责任：本合同双方共同信守，若单方违约，违约方赔偿因违约给对方造成的一切损失外，并处罚20%的违约金。合同由王胖子公司第三项目经理部签章，被告春意园林公司签章及梁元国签字，担保人汪贤军签字。合同签订后，被告春意园林公司进行树木栽植。2013年5月23日、6月28日，原告王胖子公司分别向被告春意园林公司支付工程款150000元、220000元。
2013年6月12日，被告春意园林公司及被告汪贤军签署苗圃竣工报告。内容为：湖北王胖子置业集团有限公司：二0一三年四月二十五日通过议标我公司与贵公司签订了“南漳县九集镇九仙观长春仙观园苗圃”绿化承包合同，按合同约定，我们于五月三日开工，在克服高温和给水排水等困难后，于六月十日全面竣工。共植香樟树七百四十株，广玉兰树七百四十株，桂花树三百七十株，樱花树三百株，红叶石楠一万五千株。并同时通过贵公司现场管理人员对质量和数量进行了验收，达到了合同约定的质量标准。为了确保栽植成活，我们对低洼地进行起沟排水，起沟长度1600m，安装300mm水泥管6m，为保障抗旱，增加了大量保湿和防倒材料，开挖蓄水坑3处，经测算为保湿抗旱共增加成本6%。现在工程已转入养管阶段，为确保树木成活，我们计划：一是固定管理人员2名；二是新栽树木在6、7两个月每3天浇一次水；三是及时消除园内杂草；四是防治病虫害。
2014年5月13日，被告春意园林公司与被告汪贤军签字的苗圃竣工报告。内容为：2014年5月13日，按照贵公司安排，汪贤军汇同我们对九集九仙观长春仙观苗圃在养管期满后对苗木进行了清点，清点数量如下：1、桂花860株，其中2013年9月实际补植700株；2、樱花292株，其中2013年9月实际补植160株；3、红叶石楠15000株，其中2013年9月实际补植7000株；4、广玉兰740株，其中2013年9月实际补植730株；5、香樟740株，其中2013年9月实际补植700株；6、铺设25pe水管1500米，费用11000元。按双方合同约定，敬请甲方派人接管后期养护。
2014年7月16日，被告春意园林公司与被告汪贤军签字的报告。内容为：二0一四年七月十三日，按照贵公司安排，汪贤军汇同我们对九集九仙观长春仙观苗圃现有成活的苗木进行清点，清点数量如下：一、桂花现有776株（合同数370株，第一次栽植370株，死亡补植100株；另外新增栽植500株；第二次实际补植600株，总数量为870株），成活率89.2%。二、樱花现成活292株（合同书300株，第二次补植300株），成活率93.3%。三、红叶石楠成活8120株（合同数15000株，第二次补植10000株），现成活率54.1%。四、广玉兰成活210株（合同数740株，第二次补植730株），成活率28.2%。五香樟成活30株（合同数740株，第二次补植740株），成活率4%。六、铺设25pe水管1500米，费用11000元。
2014年8月26日，原告王胖子公司王建东、佘广平、秘宝强，被告春意园林公司梁元国，担保人汪贤军参加，三方签订确认书，内容为：2014年8月26日上午由以上五人就九仙观长春仙观园35亩绿化工程进行现场住逐一核算、拍照，其结果如下：按2013年4月25日双方签定的承包合同之约定“在25亩土地上本着宜地宜树的原则，适地适树地进行栽植，湖北春意园林景观有限公司保质保量地栽植，香樟740株、广玉兰740株、桂花370株、樱花300株、红叶石楠15000株，栽植结束一年内保证成活率达到99%”。现经三方现场核实确认。实际成活量为香樟10株、广玉兰20株、桂花700株、樱花200株、红叶石楠2000株，成活率17.08%。注，按合同约定桂花应为370株，由于前期栽植的香樟、广玉兰几乎没有成活，后期补植的桂花共计700株。
本院认为，原、被告双方签订的园林绿化承包合同，是双方真实意思表示，其内容不违反法律及行政法规的规定，为有效合同。根据该合同约定，被告春意园林公司作为园林绿化的承包方，其义务不仅要完成绿化的数量，也要达到一定的成果。在具备一定的成果时才完成合同义务。即按合同约定的数量、品种种植树木，并在养护期间保证树木100%成活，在种植完成后一年，保证树木成活99%，进行交付。合同中约定的养护期间，仅是限定完成工程的时间节点，更为重要的还应具备成活效果。根据本案查明的事实，被告春意园林公司在栽植完成后，树木大量死亡，而后进行补植。被告春意园林公司提供的2014年5月13日的报告中显示，2013年9月，被告进行补植20290株。发生在原合同约定的原种植5万株养护期内，故而原合同约定的种植完成一年内成活率99%的约定，应当产生养护期间顺延，即2014年9月达到成活率99%，具备交付前提。2014年8月26日，原、被告双方对种植树木进行核算，总计成活2930株，成活率17.08%，未能达到合同约定的数量及成活率，被告春意园林公司属履行合同违约。被告春意园林公司应返还未成活树木的价款。经确认成活树木为香樟10株（120元×10株＝1200元）、广玉兰20株（120元×20株＝2400元）、桂花700株（300元×700株＝210000元）、樱花200株（300元×200株＝60000元）、红叶石楠2000株（10元×2000株＝20000元），共计293600元，原告王胖子公司已支付370000元，被告春意园林公司应返还原告王胖子公司76400元。同时应承担合同约定违约金，根据合同第九条约定违约方应承担20%的违约金，为528600元的20%，105720元。原告请求违约金10万元，本院予以支持。被告春意园林公司原告王胖子公司提出其损失10万元的请求，因其提供的证据不能确定因绿化数量的减少而造成实际的损失额，且违约金的性质，包含有因违约所造成的损失，对于原告请求赔偿10万元损失，本院不予支持。反诉原告春意园林公司在履行合同中，未能按合同约定达到种植树木的数量及成活率，其请求反诉被告王胖子公司支付剩余工程款及违约金的请求，本院不予支持。被告汪贤军作为合同履行担保人，未约定担保方式及期限，应为连带责任保证。故汪贤军对被告春意园林公司的债务承担连带保证责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条的规定，判决如下：
一、被告湖北春意园林景观有限公司于本判决生效后十日内返还原告湖北王胖子置业集团有限公司工程款76400元。
二、被告湖北春意园林景观有限公司于本判决生效后十日内支付原告湖北王胖子置业集团有限公司违约金100000元。
三、被告汪贤军对第一、二项内容承担连带保证责任，承担保证责任后，有权向被告湖北春意园林景观有限公司追偿。
四、驳回原告湖北王胖子置业集团有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回反诉原告湖北春意园林景观有限公司的反诉请求。
本诉案件受理费5460元，反诉案件受理费2160元，均由被告湖北春意园林景观有限公司、汪贤军负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。
审 判 长 王忠民
代理审判员 张剑伟
人民陪审员 杨 柳
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 刘 佳