山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁12民终158号
上诉人（一审被告）：李林。
上诉人（一审被告）：陈增珍。
以上二上诉人共同委托代理人：赵杰，山东吏朔律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：杨中菊。
被上诉人（一审原告）：王群。
被上诉人（一审原告）：王宁。
以上三被上诉人共同委托代理人：亓旭，山东鲁盈律师事务所律师。
上诉人李林、陈增珍与被上诉人杨中菊、王群、王宁因建设工程施工合同纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2015）莱城民初字第889号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员高新江担任审判长、审判员蔺双祝、代理审判员焦玉兴参加的合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人李林、陈增珍的共同委托代理人赵杰，被上诉人杨中菊、王群、王宁的共同委托代理人亓旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告杨中菊、王群、王宁于2015年4月10日诉称：杨中菊之夫，王群、王宁之父王传富于2011年3月18日与被告陈增珍之夫李臣芝签订合同书一份，约定李臣芝将在莱芜市寰宇门业有限公司建楼工程发包给王传富施工，方式为包工不包料，李臣芝提供建楼材料，王传富提供建筑所需一切人员、工具，价格为每平方米160元。合同签订后王传富组织人员施工。2011年11月7日，王传富意外死亡，当时已为李臣芝建成楼房两层、平房15间、配电室一座、南墙一处，面积计1496.13平方米。原告2012年开始就索要工程款，但李臣芝拒不支付，现李臣芝也因故死亡，原告向被告索要工程款未果，因此特提起诉讼，请求判令被告支付工程款129872元，诉讼费用由被告承担。
一审法院经审理查明：2011年3月18日，杨中菊之夫、王群、王宁之父王传富与被告陈增珍之夫李臣芝签订《合同书》一份，约定李臣芝将在莱芜市寰宇门业有限公司建楼工程发包给王传富施工，方式为包工不包料，李臣芝提供建楼所需材料，王传富提供建筑所需一切人员、工具，价格为每平方米160元，建筑面积按照楼外墙计算，并约定王传富按照李臣芝设计图纸和变更要求承建楼房主体工程、图案、拆装模板、扎钢筋、现浇平面、墙面、门前台阶。后王传富组织人员、设备进行施工，2011年11月7日王传富意外去世，2012年2月20日本案原告以李臣芝为被告向本院提起诉讼【（2012）莱城民初字第602号】，（2012）莱城民初字第602号案件在庭审结束后，李臣芝意外去世，因原告未按照本院指定期限变更被告，裁定驳回原告的起诉。本次庭审中，双方对施工内容为主体结构、做地面、抹墙无异议，根据（2012）莱城民初字第602号案件庭审笔录，在王传富去世时已完成施工范围及内容为：楼房两层（地上一层、地下一层）主体结构、抹墙；平房15间主体结构、抹墙；配电室主体结构、抹墙、地面；南墙主体结构、抹墙。原告于2015年6月12日申请对上述施工的劳务费用进行司法鉴定，经委托相关鉴定机构鉴定，两层楼房工程量为656.21㎡，单价为100元／㎡（合同单价160元／㎡，未完工折价100元／㎡），金额为65621元；15间平房工程量为417㎡，单价为130元／㎡，金额为54210元；配电室36㎡，单价为145元／㎡，金额为5220元；南墙27.05㎡，单价为50元／㎡，金额为1352.5元，共计126403.5元。被告对上述鉴定意见有异议，并申请重新鉴定，但未提交相关证据。庭审中，被告提交借条或收条、证明等材料26份，用以证明已经支付或垫付工程款共计101824元，原告对王传富签字的借条，部分予以认可，并述称可以一并处理，对非王传富签字的书面材料不予认可。经核算，王传富签字的借条合计金额为65400元。
2015年11月19日，原告以合同约定按外墙面积计算为由申请该院进行现场勘验，2015年12月3日，该院组织双方进行现场勘验并拍照，经勘验查明，楼房位于莱芜市寰宇门业有限公司北侧，层数为五层，楼房外墙东西长36.13米，南北长9.11米；地下一层至地上一层高8.11米，所包含门窗面积共计162.87平方米。
另查明，原告杨中菊系王传富配偶，原告王群、王宁系王传富长女、次女；被告李林系李臣芝之子，被告陈增珍系李臣芝配偶。
以上事实，由《合同书》、（2012）莱城民初字第602号卷宗、借条、鉴定意见书、户籍材料及原被告的陈述等在案佐证。
一审法院经审理认为：原告杨中菊、王群、王宁作为继承人可以主张权利，被告李林、陈增珍作为继承人应当在继承遗产的范围内承担债务。本案的焦点问题是涉案工程工程量及工程价款该如何计算，被告主张已经支付部分工程款是有事实及法律依据。
一、关于涉案工程价款问题。对于楼房部分工程款，涉案楼房为五层，已经超出“底层住宅”范畴，应当适用《中华人民共和国建筑法》的规定按照建设工程施工合同进行处理，而非普通意义上的承揽法律关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，而王传富作为农村“包工头”显然不具有相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，王传富与李臣芝签订的《合同书》应当认定为无效。虽然双方协议无效，但涉案楼房在王传富去世时，相关施工已经由被告方接收，被告方未提出工程质量方面的异议，应当视为工程验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，双方可以请求参照合同的约定支付工程款。被告请求按照合同约定以外墙面积计算工程量，予以采信，原告要求据实结算不予支持。关于楼房工程量，门窗并非主体、抹灰部分施工内容，根据常理门窗应当作为独立部分，故在按外墙面积计算时是应扣除门窗面积，楼房工程量为【8.11米（36.13米＋9.11米）】2-162.87平方米（门窗部分）＝570.92平方米。关于单价，合同约定为160元／平方米，但原告方并没有按照约定完工，且地面部分也未施工，参照鉴定意见，可折价100元／平方米进行计算。楼房部分工程价款为570.92平方米100元／平方米＝57092元。
对于平房15间、配电室、南墙工程款，该部分属于合同范围之外增加的工程，双方并没有约定工程价款的计算，可以按照施工情况进行据实结算，根据鉴定意见，该院确认15间平房工程款为54210元，配电室工程款为5220元，南墙工程款为1352.50元。被告对鉴定意见有异议，并申请重新鉴定，但未提交相关证据，该院不予准许。
关于被告已付工程款及欠付工程款数额问题。被告提交借条或收条、证明中，原告以借款形式收取部分工程款即王传富欠条部分数额65400元，原告同意一并处理，予以准许。对于其他书面材料，因没有王传富的签名，原告不予认可，被告亦没有提交其他证据相印证，难以采信。被告应当支付原告工程款数额为57092元＋54210元＋5220元＋1352.5元＝117874.5元。折抵借款后，被告应支付117874.5元-65400元＝52474.5元。被告辩称已经支付工程款101824元，证据不足，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：被告李林、陈增珍于判决生效之日起十日内支付原告杨中菊、王群、王宁工程款52474.50元。
上诉人李林、陈增珍不服一审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定本案主要事实不清，程序违法，适用法律错误，应依法予以纠正。请求二审法院查明事实，依法裁决，支持上诉人的上诉请求。理由如下：一、在本案的原合同当事人均已去世，原合同当事人对原合同内容未进行结算的情况下，一审法院通过司法鉴定机构对工程量及工程单价进行司法鉴定，即由现有合同当事人来对原合同当事人的意思内容进行推定，证据不足。二、承包人以借款的方式收取人工费，发包人将人工费直接支付承包所调配的其他施工人员，这完全符合行业惯例。特别是2011年9月23日，王传富以借条的方式为李臣芝出具的合子板钱；2011年10月30日，王传富以同样方式为李臣芝出具的泰安墙皮抹灰款；2011年11月21日，由王传富、马恒安、王兆建三人协议的由李臣芝垫付的地面抹灰、铺设地砖等事实，这充分说明王传富所雇佣的其他施工人员由李臣芝支付的劳务费用，应认定支付给了王传富。三、一审法院审理程序违法，应依法发回重审。在一审中，上诉人已对被上诉人申请的司法鉴定提出了异议，在上诉人提出异议后，鉴定机构的回复仍与原鉴定结论无异，上诉人仍提出了重新鉴定申请并说明了观点，并再次提交了在王传富去世后，李臣芝将工程又发包给王永林的工程量清单，依据该清单内容来看，鉴定机构的鉴定内容与王传富实际施工内容明显矛盾，鉴定结论依据明显不足，因此一审法院应再次启动重鉴定程序，但一审法院却以上诉人未提交证据为由，不予以支持，应属程序违法。
被上诉人杨中菊、王群、王宁答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律得当，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据上诉人的上诉及被上诉人的答辩，本案当事人争议焦点是：一、一审中的鉴定程序是否违法；二、上诉人李林、陈增珍欠被上诉人杨中菊、王群、王宁的工程款的数额应为多少。对上述争议焦点，当事人无异议，无补充。
经审理，与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：关于莱芜市天平工程造价咨询有限公司作出的《鉴定报告》应否予以采信的问题，上诉人李林、陈增珍上诉认为该鉴定报告鉴定依据不足，要求重新鉴定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”现上诉人李林、陈增珍未能举证证明鉴定结论存有上述情形，其要求重新鉴定的理由不足，因此一审法院没有准许上诉人李林重新鉴定的申请程序合法。
对于上诉人李林、陈增珍主张的2011年9月23日王传富以借条的方式为李臣芝出具的合子板钱10000元及2011年10月30日泰安墙皮抹灰款4000元，一审法院已经从总工程款中予以扣除；而上诉人李林、陈增珍主张的2011年11月21日由王传富、马恒安、王兆建三人协议由李臣芝垫付的地面抹灰、铺设地砖款并没有提交证据证实款项数额及如何协议垫付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人李林、陈增珍应承担举证不能的责任。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2897元，由上诉人李林、陈增珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高新江
审 判 员 蔺双祝
代理审判员 焦玉兴
二〇一六年四月二十日
书 记 员 吕 敏