广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终3675号上诉人（原审原告）：汤先军，男，1972年10月18日出生，汉族，住四川省大竹县。委托诉讼代理人：宦均，广东尚宽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市东成家具有限公司，住所地广东省中山市大涌镇南文村“葵朗坑”共设中山市大涌镇南文村“马坑”处生产场所。法定代表人：张锡复，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢建华，该公司员工。委托诉讼代理人：邵红，广东广中律师事务所律师。上诉人汤先军因与被上诉人中山市东成家具有限公司（以下简称东成公司）合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初7503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汤先军上诉请求：撤销原判，改判支持汤先军的诉讼请求。事实和理由：一、结账清单系东成公司的单方通知，汤先军并未认可该内容。二、未完成保底工价的原因是东成公司无力充足供应原材料，违约的是东成公司。三、汤先军于2014年4月境外天数为14天，境内途中天数为3天，于2014年5月境外天数为21天，境内途中天数为4天，于2014年6月境外天数为16天，境内途中为2天，于2014年7月境外天数为12天，境内途中为1天，以上天数不含在中国工作的时间，汤天军回国采购各种刀具及纱筒363件（300多斤）、F夹60个（200多斤）带到老挝，而且东成公司不按补充协议第二条之约定在2014年6月5日前借支15万元给汤先军发工资，导致汤先军于2014年6月7日回国借钱发工资。四、一审程序违法，违反回避原则。东成公司辩称：一、本案法律关系应定性为外派劳务及外派劳务承包关系，并适用外派劳务特别规定。二、因东成公司与汤先军均未取得对外劳务合作（外派劳务）经营资格证书，涉案合同应认定为无效合同。三、结账清单的效力及证明事实。（一）汤先军认为其没有认可结账清单内容，违背客观事实。1.结账清单的性质属于结算，即钱货两清的行为。结账清单对生产的数量、单价、金额及折扣、已支付金额、应付金额等进行结算，根据惯例，结算需要双方确认后方可支付，如存在争议则无法进行结算。2.汤先军在结账清单上注明“收到东成厂老挝工厂的计算单”及“该单所有款项均已发放”，没有明确注明异议或者具有不同意见，并收取结算款项，证明汤先军以实际行为表示接受结账清单的内容。（二）结账清单载明部分工作任务未完成，如果系东成公司未足够提供原材料，则应存在2014年5月停工或者大量减少员工的情况，但2014年5月下达的工作任务为97371元，2014年6月没有下达任务，但汤先军提供的工资表反映2014年5、6月大多数员工白天上班多达28天或29天，晚上上班7天左右，即使2014年7月也上班5天，6名中国员工未减少，工作天数均为全月，由此可见，2014年6月的工作任务是在完成之前的订单，即使存在东成公司更换原材料不及时或不足问题，并不影响到汤先军工作任务的完成时间。（三）未完成折扣显示按一定金额或比例扣减，主要是根据未完成的部件的施工工艺决定的，并非东成公司擅自扣减。结算清单编号共8项。第1-4项（产品名称为三水沙发、顶箱柜、罗汉床）为2014年3月初发给汤先军的生产订单，要求完成时间为2014年4月初，该订单的总加工费为265000元，因汤先军一直到2014年7月5日一直没有加工全部工序，所以只支付了汤先军95%左右的费用。山水沙发未完成安装，顶箱柜未完成柜门，罗汉床未完成炕几及面板，以上产品完成率只有80%-85%，因质量与生产结构缺陷，该批产品目前都无法完成安装及出售。第5、6项（产品名称为加大大象宝座沙发）为2014年4月4日之前发给汤先军的2014年4月份订单，要求完成日期为2014年5月4日前，该订单的加工费为246233元，因为汤先军直到2014年7月4日都没有完成全部加工工序，完成率只有65%-70%，所以只支付75%左右的费用。第7、8项（产品名称为加大豪华大象沙发）为2014年5月初发给汤先军的2014年5月份订单，要求完成日期为2014年6月初，该订单的加工费为97371元，因为汤先军直到2014年7月4日都没有完成全部加工工序，完成率只有60%-65%，所以只支付了汤先军75%左右的费用。四、本案系汤先军违约导致合同被解除，并非东成公司违约解除合同。五、汤先军各项请求依法不成立。（一）东成公司已全额支付承包期间所有员工工资256778元。（二）汤先军的第1项诉请没有事实依据。汤先军的该项主张并不是其工资或者劳动报酬，而是产值。汤先军在承包期间不能完成全部工作任务，应依约按实际完成的产量计算工资，并不存在扣除工资的事实。汤先军班组的人均出勤天数在2014年5月为29天，在2014年6月为32天，说明东成公司有足够的产品给汤先军生产，但汤先军班组的生产产值没有达到涉案承包合同的产值要求，说明汤先军的管理能力和生产进度远远达不到东成公司的要求。（二）汤先军的第2项诉请没有依据。30万元系产值而非工资，东成公司并非无故解除合同。汤先军并无举证证明其已支付工人解散补偿费用，且汤先军连续两个月没有达成生产任务，严重影响东成公司的生产进度，故东成公司依约解除合同并无不妥。六、一审并无违反回避原则，程序并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。汤先军向一审法院起诉请求：1.东成公司向汤先军支付2014年4月份被克扣的工价款61558元（246232元×25%）、2014年5月份减少生产量的工价款226972.5元（30万元-73029元）、2014年6月份减少生产量的工价款30万元、2014年7月1日至5日减少生产量的工价款5万元，合计638530.5元；2.东成公司向汤先军支付单方解除合同的补偿金30万元（15万元×2）。一审法院认定事实：2014年4月8日，东成公司作为发包方（甲方）与汤先军作为承包方（乙方）签订木工车间生产承包合同一份（以下简称涉案承包合同），主要约定：第一条（合同期限）1.合同期限为一年，从2014年2月15日至2015年2月15日。2.合同期前3个月为试用期，合同期满后在甲方认可的情况下，乙方优先续签合同。第二条（工作内容及要求）1.乙方负责生产人员的组织，由甲方统一管理，在不违反劳动法和厂规厂纪的情况下，乙方可根据生产的实际情况对车间工作人员予以调整。录用和辞退员工，乙方须写出书面报告，须经生产主管及生产总监和公司人事部同意。2.乙方必须配合生产主管工作，服从管理，根据生产计划严格执行，按时按质按量完成各项生产任务。3.乙方应根据甲方的工作岗位和要求安排工作人员，必须能够胜任本岗位工作。4.乙方的生产工序为除开料、介板、干燥工序，包含其他木工毛身前所有工序（断板由甲方负责）。5.乙方作业时要严格控制能耗、料耗，不得浪费。6.乙方负责所有易损生产辅助材料，如锯片、刀具、磨具、胶水等（砂光机砂带及木工胶由甲方负责）。7.如果甲方供料（如花枝、酸枝），烂料拼补由乙方负责。第三条（工作时间）1.车间工作时间根据甲方生产需要，按甲方规定执行。2.员工如有事情请假，要事先向生产主管以书面形式请假，按照公司制度，经批准后方可离岗。第四条（劳动报酬及支付方式）1.乙方的工资为计件制，采取多劳多得的原则。2.乙方在完成每批木工生产产品后，在每月结算工资时，除扣除相关费用，只能支取不超过1万元费用，直至扣除5万元包工保证金后才能按月结算，直至合同期满最后一次结清。3.乙方为甲方全职工作（按照工厂正常工作时间工作含加班时间），在工厂工作时间21天以上，其余时间为出差采购，1～2天为休息。4.乙方的当月工资在下月5号前发放，但必须由员工本人签字后方可领取。第五条（劳动纪律）1.乙方应遵守甲方制定的公司管理制度和生产车间管理制度，如违反纪律，则按制度进行处罚。2.乙方在作业时必须遵守安全操作的有关规定，不得违规作业，如果因操作不当，引起公司的损失，乙方必须进行合理赔偿。……第八条（甲方责任）1.每月每条木工组生产线的保障工价最低总值为15万元木工包工工价。2.生产计划单和料单。3.停电超过4天，甲方补2500元/天/线。4.甲方无故解除合同，需要提前30天通知，并支付一个月包工产值（15万元）每条木工生产线作为解散工人的补偿。5.如甲方提高生产量，需要提前20天通知乙方安排人员，在合同期间，减少生产量，要补偿减少额度的1.5倍用于工人解散费用。6.如果乙方在全力配合下因为甲方供料不足、雕花延迟等原因造成乙方工作完全停顿超过3天（不含3天），甲方补15/28×0.5=1480元/天/线。第九条（乙方责任）1.乙方每月每条线不能完成保底产量15万元木工包工工价，应按实际产量完成计算工资，甲方不给乙方保底工资。2.甲方木工生产线最高产量定为45万元木工包工工价，乙方有义务保质保量按时完成生产任务，如连续两月不能按时完成生产任务，甲方有权解除合同。3.乙方须爱护甲方设备，应对设备进行日常清理保养，按规范操作，如因不保养和违规操作造成设备损坏，甲方将追究乙方责任。4.乙方工作人员按甲方提供料单、产量和规格进行生产，产量质量必须要达到甲方的要求，出现以下情况由乙方承担材料费、返工费和运输费（如没有按照料单加工到标准尺寸等失误造成产品规格和数量与料单不符的，料单数据有疑点的不与甲方沟通擅自生产，产品质量不合格等）……。第十一条（其他）1.本合同在履行中发生争执，任何一方均可向企业劳动争议调解委员会申请调解，也可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当天，双方签订补充协议一份，约定：1.4月（全月）开一条生产线，甲方提供15万元产值产品与乙方生产。2.5月开始开2条生产线，提供30万元产值产品与乙方生产，并于6月5日前借支5万元与乙方。上述合同签订后，东成公司派汤先军到其在老挝××省××一家锯木厂负责管理工作，汤先军以东成公司的名义招聘24名越南、中国木工组成生产线生产家具。东成公司于2014年7月5日以汤先军无法达成工作要求为由与其解除合同，并于次日进行结算，结账清单载明：8种家具产品，合计175套，其中有130套家具因未完成而按25%或定额作出扣减工价，加上木工打杂工资、工具折扣、木工工资补贴，再扣减已付款项568097元（22500元+160000元+132343元+122581元+130673元，包含越南、中国工人工资），最终东成公司需付汤先军1762元。汤先军在该结账清单上签名确认收到所有款项。从汤先军的护照反映其于2014年4月至6月期间在中国境外的天数分别为7天、17天、14天。一审庭审中，汤先军申请阮某、邱某、罗某出庭作证。证人阮某出庭陈述称，汤先军是阮某的雇主，工资由汤先军计算、东成公司发放，由于木板不足，因此没有开足两条生产线生产。证人罗某出庭陈述称，罗某在汤先军处工作，工资由汤先军计算、东成公司发放，由于缺少材料，只有一个班生产。证人邱某出庭陈述称，汤先军带证人到东成家具厂工作，工资由汤先军支付，由于材料不齐，最终没有在那里工作。东成公司对上述证人证言均不予确认，主张证人与汤先军存在利害关系，其证言不可采信。汤先军于2015年1月12日以加工合同纠纷为由诉至一审法院主张上述权利，一审法院认为汤先军与东成公司之间并非加工合同关系，而是劳动关系，故一审法院于2015年4月9日作出（2015）中一法沙民二初字第134-1号民事裁定书驳回汤先军的起诉。2015年5月6日，汤先军以东成公司克扣、拖欠工资为由诉至中山市劳动人事争议仲裁委员会。该会于2015年7月22日作出中劳人仲案字[2015]1749号仲裁裁决书，裁决东成公司支付2014年6月、7月工资合计5060.9元。汤先军不服该裁决，于2015年7月23日诉至一审法院主张前述权利。一审法院于2015年10月28日作出（2015）中一法沙民五初字第196号民事判决书，维持了中劳人仲案字[2015]1749号仲裁裁决书的裁决。汤先军不服该判决，于法定期限内向本院上诉主张上述权利。本院于2016年2月18日作出（2016）粤20民终66号民事判决书，认定涉案承包合同虽然包含劳动合同的某些属性，但是为平等主体之间签订的内部承包合同，一审判决虽有不妥，但处理结果可以维持，判决驳回上诉，维持原判，但是对于汤先军要求东成公司支付2014年5月1日至同年7月5日期间克扣、拖欠的工资76971元及无故解除合同的解散工人补偿费30万元的请求可以另案向一审法院起诉。2016年4月13日，汤先军诉至一审法院主张上述权利。一审法院认为，汤先军与东成公司签订的涉案承包合同系平等主体之间签订的企业内部承包合同。根据汤先军、东成公司的诉辩，本案争议焦点为东成公司解除涉案承包合同是否合法。汤先军主张东成公司每月提供生产的家具的工价低于保底价，是东成公司违法解除涉案合同。东成公司则主张每月提供给汤先军的家具连保底工价都无法完成，所以经过3个月的试用后以汤先军违反约定为由解除合同。对此，首先，经双方确认的结账清单反映汤先军承包的生产线所生产的家具确有未完成的事实存在，且占大部分，由此可见即使东成公司提供更多的木料，汤先军承包的生产线亦不能按约定保质保量完成保底工价。其次，汤先军于2014年4月至6月期间在中国境外的天数分别为7天、17天、14天，即使全算为汤先军在老挝工厂的工作时间，亦远未符合每月在工厂工作21天以上的约定，显而易见汤先军已违反厂规厂纪，未尽管理者的职责，导致生产线未能完成保底工价，在试用期内东成公司要求解除涉案合同，合理合法，予以认定，汤先军申请出庭的证人因是其雇请的员工，与汤先军有利害关系，该证人证言不予采信，为此汤先军要求东成公司支付单方解除合同的补偿金30万元的请求，缺乏事实和法律依据，予以驳回。涉案承包合同及补充协议约定东成公司自2014年5月起向汤先军提供每月2条木工组生产线，每条生产线的保底产量为15万元木工包工价，该价格已包含汤先军及其他生产班组工人的劳动报酬，亦包含汤先军在生产过程中必要的生产辅料投入及一定的利润，双方于解除合同时已结清工价款，汤先军要求东成公司支付2014年4月1日至同年7月5日期间克扣、减少的工价款638530.5元的请求，与事实相悖，予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二款的规定，判决：驳回汤先军的诉讼请求。案件受理费减半收取6593元，由汤先军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。汤先军提供汤先军护照首页、第24页、第44页、第55页复印件一份（与汤先军护照原件核对一致），东成公司确认该证据的真实性。东成公司提供微信聊天记录打印件一份[东成公司称聊天双方是东成公司法定代表人张锡复、中山市祥成家具有限公司（以下简称祥成公司）的钟昌成]，汤先军不确认该证据的真实性。本院查明：汤先军在2014年4月、5月、6月、7月在中国境外的天数分别14天、21天、16天、12天。本院对一审查明的其他事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：结账清单载明第1-4项为祥成公司产品，第5-8项为东成公司产品。结账清单载明第5项为加大大象宝座沙发30套（11件套），第6项为加大大象宝座沙发15套（7件套），该两项加工费总额为246233元（186540元+59693元），未完成折扣为25%，均对应2014年4月份的订单。2014年7月6日的加工大象宝座沙发开料部生产流程单载明该批产品为加大大象宝座沙发，其中材质为“花”的产品为30套（11件套），材质为“缅花”的产品为15套（7件套），东成公司代表潘某在该生产流程单的背面签名确认并手写注明以下内容“注：该款沙发料的部分已做完，未有问题，该款沙发未有围板与面板，如以后有问题与汤先军无关”。结账清单载明第7项为加大豪华大象沙发25套（10件套），第8项为加大豪华大象沙发10套（6件套），该两项加工费总额为97371元（77525元+19846元），未完成折扣为25%，均对应2014年5月份的订单。2014年7月6日的加大豪华大象沙发生产流程单载明该批产品为加大豪华大象沙发，其中材质为“花”的产品为20套（10件套），材质为“缅花”的产品为10套（6件套），东成公司代表潘某在该生产流程单的背面签名确认并手写注明以下内容“注：该款沙发料的部分已做好，未有错误的，其面板没有，如以后有什么问题，与汤先军无关”。二审诉讼中，东成公司提供的证人潘某（女，1973年5月20日出生，汉族，住广西北海市XXXX，公民身份号码XXXX）出庭作证称：汤先军打的孔有偏差，汤先军在2014年7月6日只组装了一套，现在那批货还在东成公司维修。结算清单第5-8项扣25%，是因为汤先军只做了一半，而且存在差错。二审诉讼中，东成公司称：1.结算清单第2项扣5000元，是因为20套三水沙发全部有问题,13个套件全部装不上，要经过维修后才装得上，按单价是做拆装式的，汤先军没有做完安装，也没有做面板，当时交付时是散装的，本来木材要在很快时间内安装，但汤先军拖得太久，孔大了且打偏了，有缝隙，要补木，故无法安成安装。2.结算清单第3项扣3000元，是因为汤先军以缺门板为由不肯安装，但没有门板并不影响安装，因为门板是独立的。3.结算清单第5-8项扣25%，是因为汤先军没有完成组装任务。汤先军称：1.结算清单第3项扣3000元，是因为顶箱柜缺4块门板，而整体组装的责任不在汤先军。2.结算清单第5-8项扣25%，是因为沙发没有坐板及围板。本院认为：本案是合同纠纷。结合双方诉辩意见，本案的争议焦点是：一、涉案承包合同是否合法有效；二、汤先军要求东成公司支付2014年4月1日至7月5日期间克扣、减少的工价款638530.5元，理据是否充分；三、汤先军要求东成公司支付单方解除合同的补偿金30万元，理据是否充分。关于焦点一。东成公司与汤先军签订的涉案承包合同,和汤先军、东成公司与其聘请的中国籍员工签订的中国员工外派工作劳务合同，两者性质、合同当事人、内容均存在不同之处。汤先军、东成公司是否取得对外劳务合作（外派劳务）经营资格证书，跟汤先军、东成公司与其聘请的中国籍员工签订中国员工外派工作劳务合同是否有效存在一定的关联性，但跟涉案承包合同是否有效并无关联性，即使汤先军、东成公司均未取得对外劳务合作（外派劳务）经营资格证书，涉案承包合同也不因此而无效，故东成公司主张涉案承包合同无效缺乏理据，本院不予采纳。涉案承包合同系东成公司、汤先军双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。关于焦点二。经审查，东成公司与汤先军已于2014年7月6日就2014年4月1日至7月5日期间的工价款进行对账并签订结账清单，汤先军并没有在结账清单上提出相关异议，东成公司已于当日向汤先军结清所有款项，现汤先军要求东成公司支付2014年4月1日至7月5日期间克扣、减少的工价款638530.5元，缺乏理据，本院不予支持。关于焦点三。经审查，一、2014年7月6日的结账清单载明第5-8项为东成公司加工费结算，其中第5项为加大大象宝座沙发（11件套）30套，第6项为加大大象宝座沙发（7件套）15套，第7项为加大豪华大象沙发（10件套）25套，第8项为加大豪华大象沙发（6件套）10套。加工大象宝座沙发开料部生产流程单对应结账清单第5-6项，东成公司代表潘某在该生产流程单的背面签名确认“该款沙发料的部分已做完，未有问题，该款沙发未有围板与面板，如以后有问题与汤先军无关”。加大豪华大象沙发生产流程单对应结账清单第7-8项，东成公司代表潘某在该生产流程单的签名确认“该款沙发料的部分已做好，未有错误的，其面板没有，如以后有什么问题，与汤先军无关”。上述证据形成证据链，足以证明汤先军已按质按量完成了结账清单第5-8项东成公司产品的加工任务，双方同意扣减25%并非汤先军未完成加工任务所致。一审法院认为汤先军未完成加工任务，缺乏理据，本院予以纠正。二、木工车间生产承包合同约定“乙方……在工厂工作时间21天以上，其余时间为出差采购，1～2天为休息”，汤先军在2014年4月、5月、6月在中国境外的天数分别14天、21天、16天，但汤先军已对此作出合理解释，故并不能据此认定汤先军未尽管理者的职责。一审法院认为生产线未能完成保底工价的原因系汤先军未尽管理者的职责，理据不足，本院予以纠正。综合以上两项分析，本院认为，东成公司主张汤先军在履行涉案承包合同及补充协议的过程中存在违约情形，但其提供的证据并不足以证实，应承担举证不能的不利法律后果，故东成公司于2014年7月5日向汤先军发出解除合同通知书属涉案承包合同约定的“无故解除合同”的情形，根据涉案承包合同的“甲方无故解除合同，需要提前30天通知，并支付一个月包工产值（15万元）每条木工生产线作为解散工人的补偿”之约定，本院酌定东成公司应向汤先军支付15万元款项作为解散工人的补偿，超出此金额的汤先军其余主张，本院不予支持。综上所述，汤先军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初7503号民事判决；二、被上诉人中山市东成家具有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人汤先军支付款项15万元；三、驳回上诉人汤先军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13185元，减半收取为6593元，由上诉人汤先军负担5539元，被上诉人中山市东成家具有限公司负担1054元。二审案件受理费13185元，由上诉人汤先军负担11078元，被上诉人中山市东成家具有限公司负担2107元。本判决为终审判决。审 判 长  陈亦和代理审判员  刘运充代理审判员  尹四娇二〇一七年六月十二日书 记 员  谢 冰童天慧