湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘09民终709号
上诉人（原审原告）：龚登，男，1970年3月22日出生，汉族，经商，住湖南省益阳市。
委托诉讼代理人：尹一华，湖南激扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李凌波，男，1987年10月7日出生，汉族，经商，住湖南省益阳市。
委托诉讼代理人：孟益保，湖南银城律师事务所律师。
上诉人龚登因与被上诉人李凌波合伙协议纠纷一案，不服湖南省益阳市资阳区人民法院（2015）资民一初字第489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龚登及其委托诉讼代理人尹一华、被上诉人李凌波及其委托诉讼代理人孟益保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龚登上诉请求：1.撤销一审判决的第一、二项；2.确认龚登与李凌波是《益阳晶益电子公寓楼项目施工合同》施工建设的合伙承包人；3.请求确认《益阳晶益电子公寓楼项目施工合同》的工程尾款由龚登、李凌波平均分配；4.本案诉讼费由李凌波承担。诉讼中，龚登以双方未与益阳市第一建筑工程有限公司（以下简称第一建筑公司）进行内部结算，不能确认工程尾款为由，放弃第3项上诉请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.2013年5月16日，益阳晶益电子有限公司（以下简称晶益电子公司）与第一建筑公司签订了《益阳晶益电子公寓楼项目施工合同》，同年8月1日（实为7月1日），第一建筑公司与龚登签订《工程内部责任承包合同》，龚登以企业内部员工向公司交纳管理费的形式承包了益阳晶益电子公寓楼工程项目（以下简称晶益工程）。2014年2月，李凌波作为该项目的另一承包人在《工程内部责任承包合同》和《安全生产责任书》中签字,双方之间形成了合伙承包关系。同时，根据本案的证据分析，龚登、李凌波共同签字的共计270万元的《领款单》、第一建筑公司出具的《情况说明》、第一建筑公司副总经理李夙志在公安机关的证言均可佐证龚登、李凌波是晶益工程的实际内部合伙承包人。2.一审法院认定李凌波负责整个工程投资、龚登在合伙中没有出资的理由不能成立。证人李某、匡某的证言均能证明龚登支付过木工工资、钢筋工程款的事实，而李凌波提交的证据不能证明李凌波负责整个工程的投资，一审法院认定事实错误。二、一审判决适用法律不当。龚登已就其主张提供了充分的证据证明，相反李凌波却未针对其反驳提供足够的证据支撑，一审法院错误适用证据规则，导致了龚登承担举证不能的不利后果。
李凌波辩称，龚登主张的《工程内部责任承包合同》可以确认龚登、李凌波之间的合伙关系成立的观点缺乏事实依据。1.晶益工程是李凌波争取的，李凌波不可能将该工程交给龚登承包；2.证人姚某、杜某、何某、李某甲的证言以及龚登于2015年3月6日在公安机关的陈述“他是晶益工程的负责人，全面负责工程建设，所以李某甲安排每月支付1万元的费用，有一部分电话费是李某甲安排李凌波支付给他的”，以及几张1万元的领条、银行转账明细均可以证明龚登系李凌波聘请的项目负责人，而非承包人；3.李凌波在2013年7月1日签订的《工程内部责任承包合同》和《安全生产责任书》上补签名字，是龚登设立的骗局，用以从书面形式上制造出双方为承包人的事实；4.关于是否在晶益工程中进行投资的问题，龚登前后陈述不一致，并自相矛盾，其在公安机关陈述“建筑资金不是由其垫付的，也没有经他手，要问李某甲”、“2013年10月，他给李某甲代付过30多万元的农民工工资，之后一个月李某甲还给”、“在此之前，他陆续代付过木工款，但金额不大，这些钱李某甲也陆续还给了他”，但是在上诉中又称“以工程技术、部分资金等出资”，且在另案诉讼中，龚登时而陈述用65万元代付了工程款及工资，时而陈述用于投资，多次陈述自相矛盾。至此，龚登的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
龚登向一审法院起诉请求：1.确认龚登与李凌波系合伙承包建设工程关系；2.判决龚登与李凌波合伙承包建设工程所得收入进行平均分红，确认龚登分红计3377665元；3.案件诉讼费由李凌波承担。
一审法院认定事实：龚登与李凌波之父李某甲于2012年年底在常德相识。李某甲与晶益电子公司的法定代表人杜某系朋友关系。2012年年底，晶益电子公司欲新建厂房。2013年1月15日，经李某甲介绍，晶益电子公司与李凌波签订《益阳晶益电子有限公司厂房、宿舍工程承包意向书》，该意向书约定：晶益电子公司将位于益阳市资阳区贺家桥北路的晶益电子厂房、公寓楼建设施工项目承包给李凌波。同年3月，益阳晶益电子厂房、公寓楼建设施工项目正式开工，龚登、李凌波相识，龚登负责该项目的现场施工管理、技术指导和与行业单位衔接等工作。同年4月，龚登与第一建筑公司联系接洽晶益电子厂房、公寓楼建设项目挂靠承包事宜。5月9日，晶益电子公司向第一建筑公司出具中标通知书。中标后，第一建筑公司负责工程招投标、合同签订工作的副总经理李夙志于5月14日填写一份《工程内部责任承包合同》交给龚登作为参考，当时合同上写的“合同编号、责任人处签名、签订日期、甲方（签章）处”均为空白。2013年5月16日，发包方晶益电子公司与承包方第一建筑公司签订《益阳晶益电子生产车间、公寓楼项目施工合同》。8月1日，第一建筑公司与龚登签订益一建内经合字第05号《工程内部责任承包合同》和《安全生产责任书》，责任人为龚登一人，合同和责任书落款时间为2013年7月1日，合同上加盖第一建筑公司合同专用章。2014年2月，发包方晶益电子公司将第一笔工程款200多万元汇入第一建筑公司，李凌波到第一建筑公司领取该工程款时，第一建筑公司向其出示05号《工程内部责任承包合同》，并不同意支付工程款，后经与龚登联系确认，第一建筑公司同意李凌波在05号《工程内部责任承包合同》和《安全生产责任书》上加签“李凌波”姓名并领取工程款，李凌波在补签名字时虽提出自己是项目的承包人，但未要求第一建筑公司对该合同进行变更或取消龚登的签名。益一建内经合字第05号《工程内部责任承包合同》和《安全生产责任书》在第一建筑公司存档备案并执行。同年2月28日，李凌波向第一建筑公司出具《关于晶益电子公司建设项目工程款汇入指定账号的报告》，第一建筑公司李夙志签收。在益阳晶益电子厂房、公寓楼建设项目中，龚登没有出资，李凌波负责投资并负责财务管理工作。3月18日，李凌波经手支付第一建筑公司项目管理费16万元。2014年2月21日、3月18日、20日，李凌波先后领取第一建筑公司工程款共计2700000元，龚登在领款单“领款用途说明”栏内签名。同年5月，工程竣工。在审理过程中，李凌波向一审法院出具一份签订日期为2013年5月14日益一建内经合字第08号《工程内部责任承包合同》，该合同上责任人为李凌波一人，加盖第一建筑公司行政公章，且李凌波陈述该份合同系由龚登交付给李凌波。
一审法院认为：本案争议的焦点为龚登、李凌波之间是否存在合伙关系。本案中，龚登、李凌波未签订书面合伙协议，龚登应根据“谁主张，谁举证”的举证规则来证明龚登、李凌波双方具有合伙关系。但从庭审查明的情况来看，龚登提供的证据均不能足以证明龚登、李凌波双方存在口头合伙协议、合伙承包建设工程的事实和具备合伙的其他条件，龚登的主张缺乏事实和法律依据，龚登应承担举证不能的法律后果，故龚登请求确认龚登、李凌波之间存在合伙关系、分红金额为3377665元的诉讼请求，一审法院依法不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、驳回龚登请求确认龚登、李凌波之间存在合伙承包建设工程关系的诉讼请求；二、驳回龚登请求确认龚登合伙分红金额为3377665元的诉讼请求。案件受理费16910元，由龚登负担。
本院二审期间，李凌波提交了2组证据，第1组证据，第一建筑公司出具的说明，拟证明270万元的领款单均是在李凌波领款签字后，龚登再补签的字，龚登不是领款人和合伙人；第二组证据，龚登签写的3张领条和银行交易汇款单，拟证明龚登每月领取1万元工资。本院对李凌波提供的证据的真实性、合法性予以确认，与待证事实的关联性，将结合全案案情综合认定。
本院二审经审理查明，龚登于2013年6月10日、8月26日、9月15日、2014年2月23日、2014年4月15日或在晶益项目部或在李凌波手上每次领取费用10000元。除此之外，本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系合伙协议纠纷，双方二审争议的焦点为，龚登、李凌波在晶益工程中是否存在合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定：“个人合伙是指两人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，以及根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”本案中，龚登应就与李凌波合伙承包晶益工程的事实承担举证责任。（一）龚登与李凌波之间没有形成书面合伙协议。龚登主张与李凌波存在合伙关系，提交的关键证据系2013年7月1日由龚登与第一建筑公司签订、并事后由李凌波补签的益一建内经合字第05号《工程内部责任承包合同》。但是李凌波辩称，晶益电子公司在2013年1月15日欲将晶益工程交给李凌波承包，由于其不懂建筑工程，故聘请龚登处理挂靠等事宜。事后，龚登交给李凌波一份2013年5月13日仅有李凌波、第一建筑公司签字盖章的益一建内经合字第08号《工程内部责任承包合同》，但是李凌波于2014年2月第一次到第一建筑公司领取工程款时，才发现有两份不同的《工程内部责任承包合同》，在与龚登、第一建筑公司联系后才在05号《工程内部责任承包合同》上签字领款270万元。于是，李凌波出函要求晶益电子公司将工程款支付给其指定的银行账户。李凌波就其辩解提供了《益阳晶益厂房、宿舍工程承包意向书》、2013年5月14日由李凌波、第一建筑公司签字盖章的益一建内经合字第08号《工程内部责任承包合同》以及晶益电子公司付款明细表等证据证明。本院认为，两份不同的《工程内部责任承包合同》均没有对双方投资形式、盈余分配等合伙的关键因素进行约定，故05号《工程内部责任承包合同》虽从形式上为龚登、李凌波以内部承包人的名义与第一建筑公司签订的合同，但该合同并非龚登、李凌波之间的书面合伙协议，不能由此充分证明龚登、李凌波为晶益工程的实际合伙承包人。（二）龚登与李凌波不存在口头合伙约定。龚登在一审中申请证人李某出庭作证，但李某当庭证明“我是龚登请过来搞现场施工的负责人，不清楚项目对外的负责人，也不清楚龚登、李凌波的分工”，同时，李凌波对双方有过口头合伙约定的事实予以否认，其提交的李某甲、何某在公安机关的询问笔录亦对该事予以否认。由此，龚登提交的证据不足以证明双方有过口头合伙约定的事实。（三）龚登、李凌波没有形成事实合伙关系。龚登提供的证据仅能证明其负责晶益工程的现场施工管理、技术指导和以晶益项目部名义签订合同、对外衔接等工作。而在关于是否在晶益工程中有过投资的问题上，龚登多次陈述不一致，如在2015年3月6日公安机关的询问中陈述“在建筑工程中，实际的垫资是100多万，不超过200万，这些资金不是我出资垫付的，也没有经其手”、2013年5月7日陈述“代付过30多万元的农民工工资以及每次几万元的木工款，但是后来李某甲还给了我”，在一审庭审中陈述“在该项目中有投资、投资的具体数额还要进行清算”，在二审庭审中陈述“我投资大概是70多万元”，且未就其合伙投资提供相关证据证明。而相反，李凌波认为龚登在晶益工程中没有投资，系其聘请的项目负责人，并多次按月支付10000元费用给龚登，且除了270万元的工程款由晶益电子公司支付给第一建筑公司，由李凌波领取外，其余工程款均由晶益电子公司支付至李凌波的个人账户。上述主张，李凌波提供了龚登出具的领条、银行转账凭证以及第一建筑公司向晶益电子公司出具的支付明细等证据证明。由此，龚登提交的证据不足以充分证明其与李凌波之间形成了共同投资、共负盈亏的事实合伙关系。综上，龚登提交的证据不足以充分证明其与李凌波在晶益工程中或存在书面合伙协议、或存在口头合伙约定，或形成了事实合伙关系，一审法院据此判决双方之间未形成合伙关系并无不当，故本院对上诉人龚登请求确认合伙关系的上诉请求不予支持。
综上所述，上诉人龚登的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人龚登负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 喻 宁
代理审判员 刘觅琼
代理审判员 雷 宏
二〇一六年九月十八日
书 记 员 方赛兰