重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03593号
上诉人（原审被告）：重庆西部公共交通有限公司，住所地重庆市渝中区大坪支路40号。
法定代表人：王雨亮，总经理。
委托代理人：贺理，重庆盛世文辉律师事务所律师。
委托代理人：唐鹏，1976年1月2日，重庆西部公共交通有限公司员工。
被上诉人（原审原告）：明声。
委托代理人：唐宏波，重庆华之岳律师事务所律师。
委托代理人：汪文静，重庆华之岳律师事务所律师。
上诉人重庆西部公共交通有限公司（以下简称西部公交公司）与被上诉人明声劳动合同纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年1月4日作出（2014）沙法民初字第03759号民事判决。上诉人西部公交公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法由审判员刘毅担任审判长，与代理审判员刘润荔、赵文建组成合议庭共同负责对案件的审理，并于2015年7月23日进行了询问。上诉人西部公交公司的委托代理人贺理、唐鹏，被上诉人明声的委托代理人唐宏波参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：明声曾系原重庆市第二公共交通公司（以下简称二公交公司）职工。工作期间，二公交公司于每月中下旬通过银行转账向明声发放上月工资。2007年10月30日，明声在工作中受伤。2008年1月7日，明声与二公交公司签订劳动合同书，期限为2008年1月1日至同年12月31日。二公交公司从2008年1月起为明声参加社会保险。2008年2月20日，重庆市沙坪坝区劳动和社会保障局认定明声为工伤。2008年5月21日，重庆市沙坪坝区劳动鉴定委员会鉴定明声为伤残十级。2009年1月1日，明声与二公交公司再次签订劳动合同书，期限为2009年1月1日至同年12月31日。2010年1月1日，明声与二公交公司签订无固定期限的劳动合同。2011年9月20日，二公交公司改制为重庆第二公共交通有限责任公司（以下简称二公交有限公司）。2013年4月2日，重庆市大渡口区人民医院为明声出具疾病证明书，载明明声于当日到该院门诊，诊断为右手中指挫伤，医嘱休息五天。同日，二公交有限公司值班人员陈宇和明声所在的五分公司经理郑某在该疾病证明书的背面签字。其后明声未再上班。重庆市大渡口区人民医院还分别于2013年4月13日、4月20日和4月27日为明声出具疾病证明书，诊断为腰肌劳损、右手中指挫伤，医嘱分别休息五天、一周、一周。2013年5月31日，二公交有限公司作出《关于解除明声劳动合同的决定》，载明：“该员工于2013年4月1日起至2013年4月5日连续旷工5天，期间分公司联系到本人并告之其旷工事实。明声严重违反劳动纪律，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（二）款和《重庆第二公共交通有限责任公司员工奖惩暂行规定》第三章第十三条及《重庆第二公共交通有限责任公司劳动合同法实施细则》第五章第二十二条三款之规定，经公司办公会2013年5月31日研究同意，决定解除明声劳动合同。”2013年7月3日，明声收到该决定。2013年11月14日，二公交有限公司合并至重庆市公共电车有限公司。2013年11月18日，重庆市公共电车有限公司更名为重庆西部公共交通有限公司即本案西部公交公司。2014年1月17日，明声向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该委超时未审结，明声遂向一审法院提起诉讼。
审理中，西部公交公司认为，明声的入职时间应为其与二公交公司首次签订劳动合同之日即2008年1月7日。明声提供了银行交易清单，显示其账户从2007年3月起，每月均有交易类型为“工资转存”的款项入账。西部公交公司对该证据的真实性以及通过该账户向明声发放工资的事实没有异议，但对2007年3月起入账的款项是否是二公交公司所发表示不清楚。
西部公交公司还陈述，明声于2013年4月2日持相关病休资料办理病休申请手续，经由分管值班人员和分公司经理签字审批后，明声未按规定将假条交调度员考勤，所以明声未履行完请假手续便擅自休假，公司按旷工予以解除劳动合同。
明声还提交了与疾病证明书相对应的门诊病历、处方和医药费发票，西部公交公司不认可其真实性。
西部公交公司举示了考勤表、《员工奖惩暂行规定》和《员工考勤管理办法》。明声否认考勤表的真实性，并认为上述规章制度未经公示，不能作为处罚依据。根据考勤表的记载，明声从2013年3月26日至3月31日休病假，同年4月1日至4月25日被记为旷工。《员工奖惩暂行规定》第十三条规定，员工连续旷工时间超过5天，或者1年内累计旷工超过10天的，公司有权解除劳动合同或用工关系。《员工考勤管理办法》规定的请病假程序为：员工因病需及时治疗，应向所在单位行政负责人，即分公司经理、部门负责人书面请假。在得到批准后，方可离岗治疗。该办法没有规定员工请病假经相关负责人签字后还应将假条交调度员考勤的内容。
另查明，明声在2012年7月至2013年3月期间每月实得工资收入分别为3693.43元、3420.06元、1019.44元、703元、1888.45元、3284.54元、3218.96元、3442.89元、3347.07元。二公交有限公司从明声工资中代扣代缴的由明声个人承担的社会保险费及住房公积金，2012年7月至12月为每月358.8元，2013年1月至3月为每月480.93元。对2013年4月至6月的平均工资，明声同意按最低工资标准1050元主张。
明声一审诉称：其于2007年2月起在西部公交公司工作，任公交客车驾驶员，合同履行地在沙坪坝区。2013年5月31日，西部公交公司单方违法决定解除与其的劳动合同。现诉请法院判令西部公交公司支付违法解除劳动合同的赔偿金81114.82元。
西部公交公司一审辩称：因明声旷工而解除其劳动合同，不存在违法解除的情形，故不应支付其赔偿金。
一审法院认为：原二公交公司经改制为二公交有限公司，又经合并、更名后变更为本案西部公交公司，其债权债务依法由西部公交公司承继。
二公交有限公司以明声于2013年4月1日至4月5日连续旷工5天为由，作出解除其劳动合同的决定。该解除行为是否合法，应结合解除理由是否具有事实和法律上的依据以及解除程序是否正当进行判断。西部公交公司提交的二公交有限公司《员工考勤管理办法》规定，员工向分公司经理书面请假并得到批准后，即可离岗治疗。根据明声提供的证据和西部公交公司的陈述，明声于2013年4月2日持当日开具的载有××休申请手续，二公交有××证明书背面签字，应视为批准了明声的病休申请，明声已履行完《员工考勤管理办法》规定的请病假程序。西部公交公司提出明声未按规定将假条交调度员考勤，未履行完请假手续便擅自休假的主张，既与《员工考勤管理办法》规定的请病假程序不符，又缺乏证据证明，一审法院不予采纳。因此，应当认定明声从2013年4月2日起的5天是处于正常休病假的状态。即使2013年4月1日这一天因缺乏相关请假手续可被认定为旷工，但根据二公交有限公司《员工奖惩暂行规定》关于连续旷工时间超过5天才有权解除劳动合同的规定，公司也不得解除劳动合同。因此故二公交有限公司关于明声在2013年4月1日至4月5日期间为连续旷工的认定缺乏事实依据，其以此为由作出解除劳动合同的决定属于违法解除。需要说明的是，虽然明声从2013年4月2日起休5天病假后存在持续未上班的情况，但明声在2013年4月6日以后是否仍处于休病假状态、是否可能构成旷工不在本案评判范围内，因为解除行为是否合法应基于当事人明确提出的解除理由进行考察。二公交有限公司是以明声2013年4月1日至4月5日连续旷工5天作为解除理由，而不涉及对明声2013年4月6日后未上班行为的处理，故明声主张其违法解除劳动合同，一审法院予以支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
对于劳动者的工作年限和工资发放情况，依法由用人单位承担举证责任。就明声的入职时间，西部公交公司主张为明声与二公交公司首次签订劳动合同之时即2008年1月，而根据明声提供的工伤认定决定书，明声早在2007年10月30日就已在二公交公司工作并受工伤，西部公交公司的这一主张显然与事实不符。从明声提供的银行交易清单来看，其账户从2007年3月起，每月均有工资转存款持续入账，二公交公司也是通过该账户向明声发放工资。虽然西部公交公司对入账款项是否系二公交公司发放表示不清楚，但西部公交公司未提供其他证据证明明声的入职时间和工资收入，结合明声当月工资下月发放的惯例，一审法院采纳明声的主张，即明声入职时间为2007年2月，其工资收入以明声提供的银行交易清单载明的金额为准。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。明声在西部公交公司的工作期限为2007年2月至2013年7月3日，可计算六个半月的经济补偿。对于明声在劳动合同解除前十二个月的平均工资，2012年7月至2013年3月期间按每月实得工资加上属于应得工资组成部分的由个人承担的社会保险费和住房公积金计算，2014年4月至6月期间可按明声主张的最低工资标准计算，即：（3693.43元＋358.8元＋3420.06元＋358.8元＋1019.44元＋358.8元＋703元＋358.8元＋1888.45元＋358.8元＋3284.54元＋358.8元＋3218.96元＋480.93元＋3442.89元＋480.93元＋3347.07元＋480.93元＋1050元＋1050元＋1050元）÷12=”2563.62元。综上，西部公交公司应当支付明声赔偿金的数额为2563.62元／月×6.5个月×2=33”327.06元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限被告重庆西部公共交通有限公司于本判决发生法律效力后立即支付原告明声违法解除劳动合同的赔偿金33327.06元。二、驳回原告明声的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
西部公交公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、请求撤销一审判决；2、在查清事实的基础上，依法改判；3、本案全部诉讼费用由明声承担。主要事实及理由：一审法院认定事实有误应予以纠正。一审法院认为明声于2013年4月2日持当日开具的载有××休申请手续，经当班经理签字，应视为批准了明声的病休申请，明声已经履行完《员工考情管理办法》规定的请假程序。西部公交公司认为一审法院该认定有误。按照西部公交公司的规定，请假流程不仅仅需要分公司领导签字，还应当将领导签字的病假条交给公司的值班员，值班员再据此考勤。该请假程序西部公交公司的所有员工一直遵照执行，早已约定俗成。明声作为西部公交公司的老员工，应当完全知晓这个流程。明声陈述考勤人员拒绝收取请假申请，违背生活常识。明声保留领导签字的病假条不上班，没有完成公司的请假流程，致使考勤人员无法考勤，其旷工后果当然应自行承担。
明声辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，西部公交公司申请证人郑某出庭作证，拟证明公司的请假流程和考勤情况。经质证，明声认为不属于新证据，不予认可；证人是西部公交公司的员工，与本案有利害关系，且证言有瑕疵；假条可以事后补交，故不存在西部公交公司所称的不按时交假条的情况，且明声在一审中陈述其交假条时，考勤人员称该假条是假的并不予收取；考勤表需要员工签字确认，考勤汇总表需经分公司负责人签字确认并加盖行政公章才有效。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，综合审理情况，本案双方当事人争议的上诉焦点主要在于：二公交有限公司以明声2013年4月1日至4月5日期间连续旷工5天为由解除双方劳动合同是否合法。西部公交公司提交的二公交有限公司《员工考勤管理办法》规定，员工向分公司经理书面请假并得到批准后，即可离岗治疗。根据明声提供的证据和西部公交公司的陈述，明声于2013年4月2日持当日开具的载有××休申请手续，二公交有××证明书背面签字，足以说明二公交有限公司分公司经理批准了明声的病休申请，明声已按《员工考勤管理办法》的规定履行了请假手续。西部公交公司认为明声未将假条交考勤人员考勤，未履行完请假手续便擅自休假应属旷工的上诉理由不成立，理由如下：首先，二公交有限公司《员工考勤管理办法》规定的病假请假程序并未明确要求请假员工必须将假条交考勤人员后才可离岗治疗；其次，证人郑某系西部公交公司的员工，与西部公交公司之间存在利害关系，且西部公交公司并未举示其他证据对证人证言予以佐证，故本院对郑某的证言不予采纳，西部公交公司举示的其他证据亦不能充分证实将假条交考勤人员系二公交有限公司员工请病假的必经程序；再次，有关休息休假、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的重大事项，用人单位应当依法制定规章制度对之进行规范和管理，西部公交公司认为将假条交考勤人员是该公司约定俗成的请假流程，其可以据此认定明声旷工的上诉理由不成立。因此，二公交有限公司认定明声在2013年4月1日至4月5日期间连续旷工5天缺乏事实依据，一审法院认定二公交有限公司以此为由解除双方劳动合同属违法解除并无不当，本院予以维持。
关于本案涉及的其他问题，同一审判决，本院不再赘述。
综上，西部公交公司上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆西部公共交通有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 刘润荔
代理审判员 赵文建
二〇一五年九月三十日
书 记 员 刘力玮