云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云03民终220号
上诉人（原审原告）：蒋小稳，男，1968年8月29日生，汉族，小学文化，农民，曲靖市沾益区人，住曲靖市沾益区。
委托代理人：姜德飞、雷梦馨，云南权仲律师事务所律师（特别授权代理）。
上诉人（原审被告）：柏中富，男，1985年3月14日生，汉族，小学文化，农民，曲靖市沾益区人，住曲靖市沾益区。
被上诉人（原审被告）：田海俄，男，1984年11月7日生，汉族，初中文化，曲靖市沾益区人，住曲靖市沾益区。
上诉人蒋小稳、柏中富因与被上诉人田海俄提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沾益区人民法院（2016）云0382民初1863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭于2017年4月27日公开开庭审理了本案，上诉人蒋小稳及委托代理人姜德飞、雷梦馨，上诉人柏中富及委托代理人徐敏芬、原审被告田海俄均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审宣判后，蒋小稳不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决书，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，由被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费。事实和理由:1、一审判决适用法律错误。本案中，上诉人柏中富承建被上诉人田海俄家的房屋建设工程，雇佣上诉人蒋小稳从事相应工作。被上诉人田海俄家所建盖的房屋为三层建筑，作为承包该工程的柏中富没有取得相应的建筑资质，虽然上诉人是在搭建一层模板过程中受伤，但是整个房屋的建盖属于三层的农民住房建设工程，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此被上诉人田海俄应当对上诉人的损害后果承担连带赔偿责任。一审判决田海俄不承担赔偿责任是错误的。2、一审判决上诉人蒋小稳承担40%的责任是错误的，没有法律依据。根据《人身损害赔偿解释》第十条规定，雇主承担的是无过错责任。上诉人在提供劳务时，之所以会受伤是因为施工现场存在安全隐患，上诉人不存在任何过错。
上诉人柏中富上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由是：一、原审法院对部分事实没有查清。1、双方争议的住院时间没有查清。蒋小稳在曲靖市第一人民医院住院13天，由柏中富安排人员护理12天，住院伙食由柏中富支付了12天，后来蒋小稳到德泽乡卫生院住院35天，但是一审法院却认可蒋小稳在德泽乡卫生院住院107天。2、双方争议的住院护理时间和住院伙食补助时间没有查清。蒋小稳在曲靖市第一人民医院住院，由柏中富安排人员护理12天，住院伙食由柏中富支付了12天，后来蒋小稳到德泽乡卫生院住院35天。3、双方有争议的交通费没有查清。蒋小稳受伤后由柏中富送到曲靖市第一人民医院住院治疗，蒋小稳出院时不愿意坐柏中富的车回去，他要求柏中富找救护车将其送回德泽乡卫生院，柏中富依照其意愿找了救护车，花费柏中富1600元车费。4、双方有争议的医药费没有查清。蒋小稳受伤时在德泽卫生院治疗，柏中富支付医药费730元。二、原审法院程序违法。为了准确确定蒋小稳的伤残情况，柏中富申请法院委托有资质的鉴定机构对蒋小稳的伤残情况进行鉴定，但一审法院未准许，柏中富自始自终不认可蒋小稳个人委托的伤残鉴定结果。
上诉人（原审原告）蒋小稳在一审的诉讼请求：判令被告柏中富、田海俄连带赔偿原告各项经济损失81193.67元。其中医疗费6069.67元，伤残赔偿金8242×20年×20%=32968元，住院期间伙食补助费100元/天×（13天+107天）=12000元，护理费93.8元/天×（13天+107天）=11256元，误工费100元/天×141天=14100元，营养费30元/天×120天=3600元，交通费500元，鉴定费700元。
原审法院认定的法律事实如下：对于双方没有争议的事实，本院予以确认。对于被告柏中富、田海俄提出，原告蒋小稳从市第一人民医院出院后反而转到乡村医院德泽卫生院住院治疗，有违常规，不认可其转院后的医疗费用；原告的伤残等级是虚假的，不认可其真实性。关于原告到德泽卫生院住院治疗的问题，依据曲靖市第一人民医院出院医嘱“院外继续治疗，继续卧床修养1月，门诊随诊”，原告出院后继续在德泽卫生院就近治疗，并无不当，且无反证证实原告存在扩大治疗的嫌疑，故应认定原告所涉治疗的合理性；关于原告提交的司法鉴定意见书的证明效力问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”，被告方虽然提出异议，但其并未提交足够的反驳证据证实所涉司法鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足，故对该鉴定意见的证明效力予以确认。
原审人民法院认为，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”之规定，强调了农民自建低层住宅的建筑活动不适用《建筑法》，但就农民自建低层住宅的定义，仅在建设部规章建质（2004）216号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项规定：“对于村庄建设规划范围的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”中有所明确。在本案中，原告在搭建一层模板过程中受伤，并不涉及高层作业及安全事故的范畴，通过审查其与包工头柏中富的民事权利义务关系，两者之间仅能形成劳动用工关系，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务关系一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，双方均应承担与之过错相适应的责任。再通过审查柏中富与发包方田海俄的民事权利义务关系，柏中富按照田海俄的要求完成工作，交付工作成果，被告田海俄支付报酬，两者之间形成承揽合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任”之规定，结合本案事实，农民自建住宅的建筑活动并无建筑工程资质的强制性要求，被告田海俄将该房屋交柏中富承建行为并无过错，无需承担责任。原告蒋小稳在提供劳务时不计安全考虑，未尽到足够的安全注意义务，对事故的发生存在相应过错，结合本案实际应由其自行承担40%的责任；被告柏中富在建房过程中未能提供安全作业条件，对建房过程中的安全未加以重视及督导，导致本案事故发生存在主要过错，应承担60%的赔偿责任。关于原告请求赔偿的项目和数额，本院作如下认定：医疗费19812.54元（其中被告柏中富先行垫付了14242.87元；残疾赔偿金为32968元；住院期间伙食补助费为12000元（120天×100元/天=12000元）；鉴定费为700元；误工费参照农业在岗职工标准计算至定残前一日，认定为13225.8元（141天×93.8元/天）；主张的护理费，依据护理证明，亦参照农业在岗职工标准计算，确定为11256元（120天×93.8元/天）；主张的交通费，根据原告住院、复查、诉讼过程中必然产生交通费的实际，认定为300元；主张的营养费，从其医嘱，酌情认定为1000元。上述费用共计91262.34元，由被告柏中富承担54757.40元（91262.34×60%），扣除柏中富先行垫付的医药费14242.87元，还应承担40514.53元。其余费用由原告蒋小稳自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、由被告柏中富于判决生效后二十日内赔偿原告蒋小稳各项费用40514.53元。二、驳回原告蒋小稳的其他诉讼请求。案件受理费100元予以免收。
在二审中，上诉人柏中富针对其上诉理由向本院提交下列证据：1、证人田某的书面证言，用以证明蒋小稳是在支一层模板时自己不小心踩到模板头子掉下来的。2、证人张某1的书面证言用以证明蒋小稳住院期间是在家里干活。3、证人张某2的书面证言用以证实蒋小稳住院期间在家，不是全部都在医院。
上诉人蒋小稳对上述证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为不能作为证据采用。
本院认为，证人田某的证言能证实蒋小稳当时受伤的情况，客观、真实，与本案有关联，本院予以采信。对于证人张某1、张某2的证言所证实情况与医院出具的病情证明不一致，其证言并不能否认蒋小稳受伤住院的情况。故对于该证言本院不予采信。
经二审审理查明的事实如下：被上诉人田海俄将其二层半房屋的建筑工程发包给上诉人柏中富建盖，上诉人柏中富雇佣上诉人蒋小稳为田海俄建房，工资为100元/天。2016年6月23日，在建房过程中，上诉人蒋小稳在支第一层模板时从架子上摔下受伤，上诉人蒋小稳伤后被送至曲靖市第一人民医院住院治疗13天，诊断为1、腰椎压缩性骨折；2、脑外伤；3、蛛网膜下腔出血；4、轻度脑挫裂伤；5、枕骨骨折，共开支医疗费16742.87元，蒋小稳自行支付了3000元，其余费用13742.87元均由柏中富支付。后蒋小稳于2016年7月8日自行转院至德泽卫生院治疗，住院治疗107天，开支医疗费3069.67元，其中柏中富支付500元。蒋小稳住院期间均由其配偶袁菊花进行陪护。蒋小稳的伤经曲靖市司法鉴定中心鉴定为九级伤残。在一审中，柏中富对蒋小稳的伤残等级鉴定不予认可，但未提交足够的证据反驳该鉴定结论程序违法或者明显依据不足，故一审未允许重新鉴定。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务和雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被上诉人田海俄将自己的房屋建筑（二层半）承包给没有相应建筑资质的上诉人柏中富建设，上诉人柏中富雇佣上诉人蒋小稳为其施工，上诉人蒋小稳在从事雇佣活动过程中不慎从建房架子上摔下受伤，上诉人柏中富作为雇主，对其雇员在从事雇佣活动中遭受的损害应承担赔偿责任。被上诉人田海俄将工程发包给没有相应建筑资质的上诉人柏中富建设，对上诉人蒋小稳的伤后经济损失依法应与上诉人柏中富承担连带赔偿责任。上诉人蒋小稳在从事雇佣活动时未注意到自身安全，对其所遭受的损害后果存在一定过错，应减轻雇主即上诉人柏中富的赔偿责任。原判认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。上诉人蒋小稳上诉称被上诉人田海俄应当对上诉人的损害后果承担连带赔偿责任的理由于法有据，本院予以支持，其余上诉理由本院不予支持。上诉人柏中富上诉称蒋小稳在德泽卫生院的住院时间仅为35天，一审法院认定为107天错误的理由，经本院庭审核实，德泽卫生院的出院证明及医疗费收据上均载明蒋小稳在德泽卫生院住院107天，上诉人柏中富仅以证人看见过蒋小稳在家里干活就否认蒋小稳住院107天的事实不客观全面，故该上诉理由本院不予采纳。对于上诉人柏中富要求对蒋小稳的伤残等级重新鉴定的要求，因其未提供证据证明该鉴定程序违法或者该鉴定明显依据不足，鉴定结论错误，故重新鉴定的要求不能成立，不予支持。其余上诉理由均未提供相应的证据予以证实，本院不予采纳。综上所述，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二款之规定，判决如下：
一、撤销曲靖市沾益区人民法院（2016）云0328民初1863号民事判决第一项，即由被告柏中富于判决生效后二十日内赔偿原告蒋小稳各项费用40514.53元。
二、维持曲靖市沾益区人民法院（2016）云0328民初1863号民事判决第二项，即驳回原告蒋小稳的其他诉讼请求。
三、由上诉人（原审被告）柏中富、被上诉人田海俄于判决生效后三十日内连带赔偿上诉人（原审原告）蒋小稳各项费用40514.53元。
本判决为终审判决。
审判长 付卫红
审判员 赵俊栋
审判员 高体所
二〇一七年五月十日
书记员 何雨洁