浙江省湖州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）浙05行赔终16号
上诉人（原审原告）徐志荣，男，1965年4月3日出生，汉族，住湖州市吴兴区。
委托代理人刘丽，女，1971年3月11日出生，汉族，住湖州市吴兴区。
委托代理人蒋子冬，北京创为律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖州市吴兴区环渚街道办事处，住所地湖州市吴兴区新市陌路**号。
法定代表人朱新民，该办事处主任。
出庭应诉负责人戴斌滨，该办事处副主任。
委托代理人谈臻婕，该办事处工作人员。
委托代理人张光亮，浙江萤火虫律师事务所律师。
上诉人徐志荣与被上诉人湖州市吴兴区环渚街道办事处（以下简称环渚街道办事处）街道办行政赔偿一案，不服德清县人民法院（2015）湖德行赔初字第28号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案受理后，依法组成合议庭，于同年9月8日公开开庭进行了审理。上诉人徐志荣及其委托代理人蒋子冬、刘丽，被上诉人环渚街道办事处的副主任戴斌滨及委托代理人谈臻婕、张光亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：徐志荣坐落于湖州市吴兴区环渚街道邵家墩村南埭8号的房屋所在土地被依法征收。2013年3月20日，江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司出具苏博房估字（2013）第HZ-
农-
邵家墩3-49号《湖州市房地产拆迁价格评估单》，对“环渚街道邵家墩村拆迁范围内（徐志荣、徐锦华、徐云燔）”的房屋、装修装饰进行了重置成本价评估，评估价为315087元。2014年3月31日，拆迁人湖州市民生建设有限公司、受委托拆迁人湖州环渚拆迁有限公司、委托实施单位湖州敬业房屋拆迁有限公司与徐志荣签订《农房拆迁安置协议书》一份，约定“一、涉及乙方（本案原告）房屋坐落邵家墩3组，计建筑面积378.59平方米，已经评估事务所评估（详见房屋评估单）。乙方现有家庭人口3人，安置人员姓名徐志荣、刘丽、徐云璠，增加独生子女或18周岁以上未婚的1人，总共按4人安置计算。二、拆迁补偿安置办法：1.产权调换安置：（1）产权调换按评估价从高到低的原则安置建筑面积100平方米；（2）按优惠价购买新宅建筑面积100平方米。两项合计共应安置建筑面积（含阳台、楼梯等公摊面积）200平方米。三、被拆迁房屋补偿：1.甲方（湖州市民生建设有限公司）应向乙方支付：（1）产权调换差价11045元；（2）除产权调换外多余房屋面积278.59平方米，补偿金额247610元；（3）被拆房屋装修补偿金额112596元；（4）其他附属设施补偿金额154929元。四项共计补偿金额526180元。2.乙方应向甲方支付：…（2）按优惠价购买65000元；（3）车库预留款10000元。三项共计总金额75000元。双方相抵，甲方应向乙方支付451180元。四、拆迁补助：1.过渡费：过渡费自本协议生效后自协议签约之日起算。由甲方按应符合安置条件的实际人口每人每月360元发给乙方，从2014年3月31日至2016年2月，合计24个月，25950元。超过24个月的过渡费补助标准在原有的基础上每人每月增加100元。2.农具补助费：农转非一次性补助农具费，计500元。搬家费2400元。五、根据本协议第二至四条内容，甲方共计应付乙方555000元，乙方应付甲方75000元。经核算甲方须付给乙方480000元。六、本协议各条款项经双方协商达成共识，双方签字（盖章）并在本次农房拆迁安置协议模拟签约率达95%以上后生效（具体以拆迁人发布公告为准）。…八、付款方式：1.拆迁人发布腾空房屋公告后，乙方腾空房屋、交出房屋钥匙，交付房屋验收合格后，甲方支付给乙方480000元。…”2015年1月31日，环渚街道办事处拆除了涉案房屋，徐志荣不服该行政行为向吴兴区人民政府申请行政复议，2015年5月4日，吴兴区人民政府作出行政复议决定书，认定“申请人位于湖州市吴兴区环渚街道邵家墩村南埭8号房屋所在市北分区28号地块已被依法征收，本案被征土地范围内的农村房屋拆迁工作由被申请人负责实施。申请人与湖州市民生建设有限公司、湖州环渚拆迁有限公司、湖州敬业房屋拆迁有限公司签订《农房拆迁安置协议书》。根据协议书约定，现该协议已发生效力，而申请人在腾空房屋公告发布后，未按协议约定履行腾空房屋、交出房屋钥匙的义务。按照该协议约定的违约责任：签协议双方任何一方违反本协议规定的，受害一方将根据《中华人民共和国合同法》有关规定维护自己的合法权益。故上述协议履行过程中，受害方应该按照《农房拆迁安置协议书》的约定进行维权。本案中，被申请人作为行政机关，在申请人未按照《农房拆迁安置协议书》的约定履行义务时，组织相关工作人员对申请人房屋实施强制拆除于法无据，超越其法定职权”，决定确认环渚街道办事处拆除涉案房屋的行为违法，由环渚街道办事处依法给予赔偿。2015年5月21日，徐志荣向环渚街道办事处提出行政赔偿申请，2015年7月8日，环渚街道办事处作出赔偿决定如下：一、安置3＋1人，安置房面积200平方米。二、产权调换差价11045元，除产权调换外多余房屋补偿金247610元。三、房屋装修费补偿112596元。四、农具补助、过渡费、搬家费28820元。五、其他附属设施补偿金154929元。以上赔偿金合计为555000元，扣除徐志荣应该支付的75000元，实际环渚街道办事处向徐志荣赔偿现金480000元，安置房面积200平方米。被拆房屋室内的既有财产，环渚街道办事处进行了封存。被拆房屋用于经营小店、棋牌室。徐志荣因对环渚街道办事处所作的赔偿决定不服，向该院提起诉讼。
原审法院认为，国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。环渚街道办事处因超越职权拆除房屋被确认违法后，应当向徐志荣承担赔偿责任。对于原告诉请的各项赔偿，该院分而论之。关于徐志荣诉请按照周边房屋市场价格予以赔偿房屋价值。对此，根据土地管理法及相关规定，农村的土地属农村集体经济组织所有，国家征收时在支付农村集体经济组织土地补偿款的同时向农村村民进行地上附着物的补偿，被拆除的农村房屋属于地上附着物（建筑物）之列，现行法律并未将农村住房这一特定的地上附着物商品化，从而采用商品房市场交易中的价格作为评估价，涉案房屋仍系农村集体土地的附着物的性质，故徐志荣要求按照同地段的市场价格对其房屋进行赔偿无法律依据，该院不予准许。根据《国家赔偿法》第三十二条规定“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”因此，在房屋被违法强拆赔偿方式的选择适用上，应当尽量适用恢复原状，使得合法权益受损方的损失得到最大限度的弥补，以保持原来安居的生活。涉案房屋所在土地已被征收为国有，故恢复原状已是不能。徐志荣在涉案房屋被强制拆除前已签订了拆迁安置补偿协议，在按市场价格赔偿于法无据的情况下，若按被拆除房屋的重置价值予以赔偿，则显然徐志荣的拆迁可得的预期利益受到了损害，也无法保障徐志荣原有的生活条件不下降。因此，本案性质虽系行政赔偿，但为更好的保障徐志荣的合法权益，宜参照徐志荣已签订的《农房拆迁安置协议书》给予赔偿，即给予200平方米的安置房以及现金480000元。关于徐志荣要求赔偿的财产损失。环渚街道办事处在拆除徐志荣房屋时，将被拆除房屋内的财产进行了清点，并制作了财产清单。根据徐志荣、环渚街道办事处双方实际清点核对，对双方认可一致并实际存在的财产为准予以返还；对徐志荣诉请中已经缺失的太阳能，该院酌情作价4000元。其他徐志荣主张但环渚街道办事处不予认可的财产，徐志荣又无其他证据证实的，该院不作处理。但考虑到涉案房屋被拆时封存的财产，从2015年1月31日至今已逾一年，其使用功能和价值均受到一定程度的影响，徐志荣提出的财产损失赔偿具有合理性，该院酌情确定赔偿折旧费20000元。关于徐志荣要求赔偿的经营损失。根据徐志荣提供的营业执照、照片以及双方当事人当庭陈述，房屋被拆时尚在经营过程中。因房屋被强制拆除后，徐志荣无法进行正常经营，由此造成的损失，环渚街道办事处应当予以赔偿。徐志荣虽未提供证据证明其经营收入，但根据其经营状况、经营规模、经营范围等，该院酌定徐志荣的经营损失为10万元。徐志荣主张精神损害赔偿缺乏法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十六条第（三）、（四）、（八）项之规定，判决：一、被告湖州市吴兴区环渚街道办事处按照湖州市民生建设有限公司、湖州环渚拆迁有限公司、湖州敬业房屋拆迁有限公司与原告徐志荣于2014年3月31日签订的《农房拆迁安置协议书》约定的安置条件，安置原告徐志荣面积200平方米的房屋。二、被告湖州市吴兴区环渚街道办事处赔偿原告徐志荣其他拆迁安置利益480000元。三、被告湖州市吴兴区环渚街道办事处赔偿原告徐志荣缺失的太阳能一台折价4000元及物品折旧费20000元，合计24000元。四、被告湖州市吴兴区环渚街道办事处赔偿原告徐志荣经营损失100000元。以上二、三、四项合计604000元，限被告湖州市吴兴区环渚街道办事处于本判决生效之日起三十日内支付。五、被告湖州市吴兴区环渚街道办事处于本判决生效之日起三十日内返还原告徐志荣冰箱一台、冷柜一台、电子秤一台、立式空调一台、挂壁式空调三台、麻将机四台、液晶电视机一台、音响一组、台扇六台、取暖器三台、电脑主机、显示器各一台、洗衣机一台、大理石桌子一张、椅子九把、厨房用具若干。六、驳回原告徐志荣其余诉请。
上诉人徐志荣上诉称，一、原审法院未查明强拆时上诉人房屋内财产是否存在损失，判令返还及支付折旧费并对部分财产不予处理缺乏事实依据。由于被上诉人的强拆导致上诉人房屋内财产均不同程度损坏并丧失正常使用功能，上诉人在进行现场清点时也明确提出这一问题，但原审法院在未查明涉案财产能否正常使用的情况下要求返还并仅支付折旧费用明显对上诉人不公，如果涉案财产丧失使用功能，则上诉人遭受的财产损失将远远高于折旧费用。根据《行政诉讼法》第三十八条规定，因被上诉人的原因导致上诉人无法举证的，由被上诉人承担举证责任。原审法院对上诉人所列财产清单中被上诉人不予认可部分不作处理不符合上述法律规定，因为被上诉人在进行违法强拆时将上诉人及家人强行带离现场，也未邀请无利害关系第三方到场清点财产，拆除过程简单粗暴。正是被上诉人的上述行为导致上诉人对首饰、现金等小件物品的举证不能，而上诉人提供的财产清单中所列物品都是一个家庭中很常见的物品，况且上诉人的房屋从事超市、棋牌室等经营活动，家中存有现金也很正常。因此在被上诉人无法提供证据证明现场不存在上述物品的情况下就应当由被上诉人承担赔偿责任。二、原审法院酌定经营损失过低，不具合理性。上诉人在原审中提供了四份营业执照及相关证据，以证实上诉人被强拆房屋属于正在进行经营活动的房屋，原审法院虽确定房屋被强拆时房屋处于经营状态，被上诉人应当对经营损失进行赔偿，但酌定的十万元赔偿额度明显偏低，因为被上诉人在之前的拆迁安置协议中就未按规定对上诉人的经营损失进行补偿，而该经营收入实际上是上诉人一家唯一生活来源，十万元的赔偿费用根本无法保障被拆迁人生活水平不降低，原审法院对被上诉人进行违法强拆仅要求其赔偿十万元的经营损失显然无法对其违法行为起到惩戒作用，也无法保障上诉人的基本生活，不具合理性。三、被上诉人在强拆中对上诉人造成的身体伤害，理应赔偿精神损失。在被上诉人进行强拆过程中，对上诉人及家人进行了强行带离，在发生拉扯后，上诉人妻子刘丽掉进了河里，当时还报警求救，后经救治才脱离危险。因此被上诉人的违法强拆行为不仅造成了上诉人的财产损失，同时给上诉人及家人带来了身体及精神损害，依法应当承担赔偿责任。综上所述，原审法院作出的判决认定事实不清，对上诉人的合法权益保护不足，不能有效监督行政机关依法行使职权，请求二审法院：1、撤销原审法院（2015）湖德行赔初字第28号行政赔偿判决第三、四项；2、判令被上诉人赔偿上诉人财产损失271950元；3、判令被上诉人赔偿上诉人经营损失500000元；4、判令被上诉人赔偿上诉人精神损害抚慰金100000元。
被上诉人环渚街道办事处答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人存在着违法建筑的状况，被上诉人在强拆前依法通知了上诉人，在强拆的当天上诉人也在现场，因阻挠拆迁被带离，被上诉人实施强拆前对上诉人家中存有的物品进行了清点、搬离、存放，事后被上诉人也将存放物品的地点告知上诉人，并在原审法院法官一起的情况下到存放物品的现场与上诉人一起清点物品，确认物品与上诉人主张的物品是一致的。被上诉人多次要求上诉人领取存放的物品，但是上诉人一直没有领取。房屋拆掉后被上诉人对上诉人的居住进行了安置。自从行政复议被确认强拆违法后，按照上诉人的赔偿要求被上诉人作出了赔偿决定书，根据上诉人家中实际三口人的现状，安置150个平方加50个平方房屋面积。在赔偿决定书中也明确了200个平方产权调换的差价，房屋装饰的补偿费，农具补助过渡费搬家费及其他家庭附属设施设备的补偿金，总计数额扣除房屋调换的差价，实际应支付上诉人赔偿金48万元。被上诉人认为一审判决已经按照湖州市农房拆迁标准给予了补偿，并额外的就相关营业执照给予了10万元的补偿，且营业执照补偿也在行政赔偿其他附属设施补偿金里已体现，所以，被上诉人认为一审判决认定事实是清楚的。综上，原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。
双方当事人在一审期间提交的全部证据材料，已由原审法院移送至本院。经审查本院对原审认定的事实予以确认。另查明，被上诉人于2015年1月31日强制拆除涉案房屋时将搬离的物品进行登记并制作了财产登记表，存放于湖州市吴兴区泰和家园29幢101室房内。该财产登记表载明被上诉人搬离的物品中有“贵重品两袋”，但被上诉人现无法返还上诉人。
二审庭审中，双方当事人围绕上诉人所提出的上诉请求是否有事实和法律依据以及原审行政赔偿判决书认定事实是否清楚、适用法律是否在正确、程序是否合法等审理重点进行了质证和辩论。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，由于被上诉人对上诉人所有房屋实施的强制拆除行为已被确认为违法行为，故被上诉人应当对涉案强拆造成上诉人合法财产的损失承担赔偿责任。
鉴于上诉人已就涉案房屋的拆迁安置补偿问题与湖州市民生建设有限公司、湖州环渚拆迁有限公司、湖州敬业房屋拆迁有限公司签订了《农房拆迁安置协议书》，原审判决从保护上诉人合法权益角度出发，按照该《农房拆迁安置协议书》的约定，判决被上诉人给予上诉人200平方米安置房以及赔偿其他拆迁安置利益480000元，上诉人对此并无异议，本院予以维持。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一款第（三）、（四）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。对于上诉人提出的要求赔偿财产损失271950元的请求，本院认为，被上诉人在实施强拆时从上诉人房屋中搬离的物品均存放于湖州市吴兴区泰和家园29幢101室房内，并在原审诉讼中经上诉人核对，故原审判决责令被上诉人返还相应物品，并赔偿灭失太阳能热水器一台的损失4000元及物品折旧费20000元，并无不当。惟被上诉人在搬离涉案房屋内物品时登记的“贵重品两袋”，现被上诉人返还不能，系被上诉人未妥善保管而导致上诉人财物灭失，应当给付相应赔偿金。原审法院对此不予处理不当，应予纠正。上诉人主张该“贵重品两袋”中包括项链三条、戒指两枚、手链一条、手镯一只、现金10000元、硬币10000多枚及记账本，其中首饰的价值为64200元左右。本院认为，涉案财产登记表中并无现金的记载，上诉人主张返还现金的请求不予支持。结合上诉人提交的物品清单，本院酌定上述贵重品损失为64200元。
对于上诉人主张的被上诉人应赔偿其经营损失500000元的上诉请求，上诉人未能提供证明其经营损失的证据，且原审判决已根据上诉人经营规模等情况酌定被上诉人赔偿其经营损失100000元。故对于上诉人的该上诉请求，本院不予支持。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第（五）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。该法第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。上诉人主张的被上诉人应赔偿其精神损害抚慰金100000元的上诉请求，但上诉人并未能证明被上诉人造成上诉人或其近亲属身体伤害且达到严重后果程度，故上诉人的该项上诉请求本院不予支持。
综上，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定部分事实错误，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项之规定，判决如下：
一、维持德清县人民法院（2015）湖德行赔初字第28号行政赔偿判决书判决主文第一、二、五项及第四项中关于被上诉人湖州市吴兴区环渚街道办事处赔偿上诉人徐志荣经营损失100000元部分。
二、撤销德清县人民法院（2015）湖德行赔初字第28号行政赔偿判决书判决主文第三、六项及第四项中关于以上二、三、四项合计604000元，限被上诉人湖州市吴兴区环渚街道办事处于本判决生效之日起三十日内支付部分。
三、被上诉人湖州市吴兴区环渚街道办事处赔偿上诉人徐志荣灭失的首饰折价64200元、太阳能热水器一台折价4000元，以及其他物品折旧费20000元，合计88200元。
四、被上诉人湖州市吴兴区环渚街道办事处共应赔偿上诉人徐志荣668200元，限被上诉人湖州市吴兴区环渚街道办事处于本判决送达之日起三十日内支付。
五、驳回上诉人徐志荣的其他上诉请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤政强
代理审判员 沈 屹
代理审判员 彭伟伟
二〇一六年十一月四日
书 记 员 凌烈妮