河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀04民终1829号上诉人（原审原告）：李发井，男，1972年10月6日出生，汉族，现住含邯郸市峰峰矿区。委托诉讼代理人：刘国强，峰峰矿区光彩法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：丁锐，男，1970年11月17日出生，汉族，安徽省蒙城县。委托诉讼代理人：吴新生，金研（郑州）律师事务所律师被上诉人（原审被告）：河南平原基础建设有限公司，住所地：郑州市丰产路68号。法定代表人：孔君敏，总经理。委托诉讼代理人：吴新生，金研（郑州）律师事务所律师上诉人李发井因与被上诉人丁锐、河南平原基础建设有限公司合同纠纷一案，不服河北省邯郸市峰峰矿区人民法院（2017）冀0406民初1790号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。李发井上诉请求：一、依法撤销（2017）冀04民初1790号民事判决；改判被上诉人支付上诉人协调费192000元。二、判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、关于上诉人与被上诉人之间的协调费用问题，一审法院认定：“原被告双方约定的工程协调费应为12%”，属于定性不准。本案上诉人将自己承接的“京钰滏河湾支护降水工程转由被上诉人承建”，并协调被上诉人与发包方之间的建筑业务、给被上诉人提供建筑材料、向发包方催要工程款等，以支持被上诉人的承建工作。2015年5月14日，上诉人与被上诉人丁锐约定：被上诉人向上诉人支付承揽协调费322000元，除支付的13万元外，剩余约20万元从发包方欠款中扣除，按每次付款的百分之十二付与被上诉人。上诉人人认为：（一）上述322000元承揽协调费是上诉人转让“支护降水”建筑工程和与发包方之间业务关系等代价产生的报酬费用，不是约定上诉人催要发包方工程欠款按照百分之十二的提成费用；虽然被上诉人当庭承诺向上诉人按照5%支付承揽协调费，虽然上诉人也积极向发包方催要了工程欠款等，但均不能确定是按照催要已付工程款按照百分之十二提成确定的。（二）按每次付款的百分之十二与李发井不是确定上述承揽协调费322000元的依据，而是确定剩余约20万元承揽协调费用的支付方式。一审法院认定剩余约20万元按照付款的百分之十二付与李发井是确定承揽协调费322000元的依据，属于事实不清、定性不准。（三）关于石子材料价格问题，一审法院按照一张复印件的“42元”确定价格，明显显失公平。在不能确定情况下，应当依据《合同法》61条确定，不能确定的，依照市场价格确定。上诉人在庭审中向一审法院提交了国家行业指导价格，一审法院未能参照，属于判决不当。请求二审法院查明事实，依法改判。河南平原基础建设有限公司答辩称：我公司认为，一审判决全面考虑了案件的实际情况，认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持一审裁判结果，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求。丁锐答辩称：（一）李发井要求“承揽协调费用”的前提是受答辩人的委托履行“协调催要工程款”的义务，但实际情况是李发井未履行催讨义务反而一直阻挠答辩人索要工程款的合法行为，其无权就后期上诉人通过诉讼得到的工程款要求费用；（二）李发井所供材料款早已全部结清其拿已经结清并作废的票据二次起诉的行为本身就涉嫌虚假诉讼。恳请二审法院驳回被答辩人的上诉请求。李发井向一审法院起诉请求：一、判决被告支付原告建筑材料货款233895元；并自2012年4月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算向原告支付逾期付款违约金至货款清结完毕止；二、判决被告支付原告承揽协调费192000元；三、判决被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实，2011年初，经原告协调，被告丁锐作为被告河南平原基础建设有限公司的代理人与河北京钰房地产开发公司签订了峰峰矿区京钰滏河湾支护降水工程，期间委托原告协调被告与发包方之间的业务安排，并口头约定，施工期间由原告向被告供应部分建筑材料。2011年至2012年3月期间，原告向被告丁锐供应42.5#水泥10吨，32.5#水泥390吨，规格为0.5的石子若干立方。2011年9月至2012年7月期间，被告丁锐通过银行转账的形式，分多次给付原告款项280000元。2014年8月13日，被告丁锐向河北邯郸京钰房地产开发集团责任有限公司出具委托书，内容为：现委托李发井同志协助催要贵公司所欠京钰滏河湾一期1#2#3#楼，二期5#8#11#12#楼的基坑支护工程款，催要所得工程款依合同转入河南平原基础建设有限公司公司账户。特此委托。委托人丁锐2014.8.13。2015年5月14日，被告丁锐向原告出具证明，内容为：证明丁锐施工京钰滏河湾支护降水工程为李发井承接，双方约定丁锐付与李发井叁拾贰万贰仟元承揽协调费。此前已支付约壹拾叁万元（以最终对账为准），剩余约贰拾万元双方约定从京钰公司所欠丁锐剩余工程款中扣除（按首次付款的百分之十二付与李发井）。丁锐2015.5.14）。法院在审理被告河南平原基础建设有限公司与案外人河北京钰房地产开发集团有限公司建设工程合同纠纷一案中〔案号：（2016）冀0406民初161号〕，被告河南平原基础建设有限公司与案外人河北京钰房地产开发集团有限公司均认可案外人河北京钰房地产开发集团有限公司已给付被告河南平原基础建设有限公司工程款1250000元。庭审中，被告丁锐对其承诺按照原告催要工程款的5%支付原告协调费的事实予以认可。原、被告对上述事实没有异议，法院予以确认并在卷佐证。一审法院认为，本案的争议焦点为原、被告买卖水泥、石子等建筑材料与被告丁锐委托原告向邯郸京钰房地产开发集团责任有限公司催要工程款，原告从中收取协调费是否系同一法律关系，两者能否合并审理。原告向被告丁锐供应石子和水泥，系买卖合同关系。被告丁锐委托原告向开发商催要工程款，从合同内容上看系原告按照被告丁锐的要求，完成工作成果，被告丁锐给付报酬的承揽合同。从本案查明的事实上看，虽然两者合同名称不同，系两个不同的法律关系，但丁锐多次给付原告的款项中，没有列项说明那笔款系材料款或协调费，两者已混同，无法明确区分，分开审理无法准确把握案件事实，故两者应当合并审理。关于被告丁锐提出的本案是否超过诉讼时效的问题，从庭审中双方的举证情况看，被告丁锐除在2015年5月14日给原告李发井出具的证明及其双方于2016年7月29日因经济纠纷在新市区新东方小区门前发生打架事件，后经协调，双方就打架及经济问题达成相关协议，即双方的经济纠纷问题，到法院走法律途径解决。据此可以证明原被告双方均在为追要案外人河北京钰房地产开发集团有限公司所欠工程款而努力，可视为原告一直在不间断的主张权利，即原告主张的债权并未超过诉讼时，故对被告丁锐关于原告主张债权超过诉讼时效的意见不予采信。从查明及确认的事实上看，案外人河北京钰房地产开发集团有限公司前期已给付被告河南平原基础建设有限公司工程款1250000元，该款项非被告河南平原基础建设有限公司通过诉讼方式取得，从庭审中被告丁锐本人自认的承诺按工程回款率的5%给付原告协调费之说，及被告丁锐于2015年5月14日给原告出具的委托书中写明的“按首次付款的百分之十二付与李发井”可以看出，原被告双方约定的工程协调费应为12%。应当认定原告在其中起到了协调作用，故被告丁锐应按收到工程款1250000元的12%给付原告承揽协调费150000元（1250000*12%）。关于32.5#水泥中没有开票的水泥如何认定。原告诉称共计向被告丁锐供应325#水泥511吨，除双方没有异议的已开具收据的390吨外，剩余121吨未开具收据之说，因原告未提供证据证明，法院不予采信；关于原告向被告供应石子的数量问题。原告称共计供应785方，被告称其中的55方原告没有卸货至指定地点，应当予以扣除。因被告明知原告未按约定将石子卸到指定地点的情况下，又向原告出具了收到该55方石子的收据，应当认定被告收到了该55方的石料，至于卸货至何种地点，不影响对该事实的认定。关于石子、水泥的单价问题。庭审中，原、被告并未提供相关证据明确证明单价问题，原告诉称石子的单价为90元/m3。被告述称石子的价格为42元/m3。从原告提交的落款日期为2011年8月8日的收据票号为0077868的收据复印件上可以明确的显示单价42元/m3。被告河南平原基础建设有限公司派驻工地现场的施工员李某的证言亦可佐证该事实，故原告提交的收据及证人李某的证言可以推定原、被告买卖石子的单价为42元/m3，法院将以此为依据计算原、被告购买石子的总价款。关于32.5#和42.5#两种型号水泥的买卖单价，原、被告均未提供证据证明其主张，系合同约定不明确，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条之规定，法院按照订立合同时履行地市场价格，确认32.5#水泥的买卖单价为285元/吨，42.5#水泥的购买单价为310元/吨。对于原告庭审中称被告给付的280000元系双方在合作期间，被告给付的是其他款项。一是原告在诉状及庭审中均称双方实际发生的供货时间为2011年的7、8月份；二原告在对被告提供的落款日期为2011年8月8日的收据票号为0077868的收据原件（第一联）进行质证时，明确表示该收据为双方首次合作时，由被告方工作人员书写；三原告未举证证明双方在合作期间，其另外向被告供应过石子、水泥等。按照正常的市场交易习惯，双方在进行结算时，应该按时间即先结算日期在先供货收据。故法院对此不予采信。关于原告主张被告支付自2012年4月1日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚利率计算逾期付款违约金的请求，因双方没有约定，且被告丁锐已在2011年至2012年3月期间，给付原告共计280000元，故原告的该项诉求，理由不成立，法院不予支持。综上，被告丁锐应当给付原告石子款32970元（785*42），32.5#水泥款111150元（390*285），42.5#水泥3100（10*310），上述款项共计17220元（150000+32970+111150+3100）。被告丁锐已经给付原告的280000元，应予减除。关于原告主张被告河南平原基础建设有限公司给付货款的请求，被告河南平原基础建设有限公司是具有独立法人资格的公司法人，虽原告提交的证据无法证明其与被告河南平原基础建设有限公司之存在任何买卖合同关系，但被告丁锐作为该项目的负责人，代表该公司具体负责京钰滏河湾支护降水工程，其向原告出具的委托书及原告向该工地供应水泥、石子等合同，应当认定其为被告河南平原基础建设有限公司的职务行为，故被告河南平原基础建设有限公司应当承担给付货款的责任。综上所述，依照《中华人民共和合同法》第六十条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、自判决生效之日起十日内，被告河南平原基础建设有限公司给付原告李发井协调费17220元；二、驳回原告李发井的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7688元，减半收取计3844元，保全费2820元，合计6664元，由原告李发井负担6394元，被告河南平原基础建设有限公司负担270元。本院二审中，当事人双方均未提供新的证据。经本院审理查明：2011年初，李发井承接京钰滏河湾支护降水工程，后李发井与丁锐协商该工程转包事宜，经李发井协调促成了被上诉人与邯郸市京钰房地产开发集团有限公司于2011年1月24日签订工程施工合同，双方约定由被上诉人支付李发井承揽协调费用322000元，同时约定由李发井向被上诉人供应部分建筑材料。2011年9月1日至2017年7月15日，被上诉人陆续给付李发井承揽协调费及建筑材料款共计280000元，对该付款数额双方无异议，本院予以确认。2014年8月13日，被上诉人丁锐向李发井出具委托书，该委托书载明：“河北邯郸市京钰房地产开发集团责任有限公司：现委托李发井同志协助催讨贵公司所欠京钰滏河湾一期1#、2#楼，二期5#、8#、11#、12#楼基础支护工程款，催要所得工程款依合同转入河南平原基础建设账户。特此委托，委托人：丁锐被委托人：（空白）2014.8.13。2015年5月14日，丁锐向李发井出具证明一份，内容为：证明丁锐施工京钰滏河湾支护降水工程为李发井承接，双方约定丁锐付与李发井叁拾贰万贰仟元承揽协调费。支付约壹拾叁万元（以最终对账为准），剩余约贰拾万元双方约定从京钰公司所欠丁锐剩余工程款中扣除（按百分之十二付与李发井）丁锐2015.5.14。本院查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：关于承揽协调费322000元性质问题，有丁锐向李发井出具的证明证实：2011年初，李发井承接京钰滏河湾支护降水工程，后李发井与丁锐协商该工程转包事宜，经李发井协调促成了被上诉人与京钰公司于2011年1月24日签订工程施工合同，被上诉人承诺给付李发井承揽协调费用322000元，该322000元应为李发井转让京钰滏河湾支护降水工程的费用。被上诉人主张承揽协调费是委托李发井向发包方索要工程款，性质上是要账的费用。被上诉人虽提供的由丁锐向李发井出具委托书，但该委托书被委托人处并无李发井的签字，该委托书的出具的时间为2014年8月13日，委托事项也仅仅是委托李发井协助被上诉人向京钰公司催讨工程款，李发井是否完成催付工程款的委托事务，与转让工程并非同一法律关系，且在此前被上诉人已经向李发井支付承揽协调费13万元，案涉工程款已通过诉讼途径解决，故被上诉人主张承揽协调费322000元是要账的费用，与事实不符。因此，被上诉人并不能据此免除其向李发井支付承揽协调费的义务。一审法院已查明，被上诉人在施工期间，李发井向其供应部分建筑材料包括：石子款32970元（785方×42元），32.5#水泥款111150元（390吨×285元），42.5#水泥3100元（10吨×310元），建筑材料款共计147220元，对该款的数额双方无异议，本院予以确认。被上诉人称，李发井提供的建筑款票据是作废的票据，李发井涉嫌虚假诉讼，但其未能提供相反证据予以证明。故被上诉人欠李发井承揽协调费322000元及建筑材料款147220元的事实清楚，应予认定。双方均认可自2011年9月1日至2017年7月15日，被上诉人陆续给付李发井承揽协调费及建筑材料款共计280000元，减除被上诉人已支付给李发井的280000元，下欠的（469220元-280000元）=189220元，被上诉人应当向李发井予以清偿。综上所述，上诉人李发井的上诉请求成立，本院予以支持，一审法院认定的基本事实清楚，但实体处理明显不当，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持河北省邯郸市峰峰矿区人民法院（2017）冀0406民初1790号民事判决第二项；二、变更河北省邯郸市峰峰矿区人民法院（2017）冀0406民初1790号民事判决第一项为：河南平原基础建设有限公司自本判决生效之日起十日内给付李发井承揽协调费、建筑物材料款189220元。如果未按照本判决指定的期限给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3844元，保全费2820元，共计6664元，由河南平原基础建设有限公司负担5391元，李发井负担1273元；二审案件受理费3795元，由李发井负担345元，河南平原基础建设有限公司负担3450元。本判决为终审判决。审判长  杨海山审判员  陈建英审判员  冯 雪二〇一八年四月二十三日书记员  常新蕊