黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆民二民终字第231号
上诉人（原审原告）单怀朝，男，1955年1月18日出生，汉族。
委托代理人吕振营，黑龙江金诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大庆市让胡路区银浪街道办事处，住所地大庆市让胡路区银浪村。
负责人康金凤，该办事处主任。
委托代理人常中臣，男，1977年9月3日出生，汉族。
委托代理人岳政坤，黑龙江新元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大庆市久长经贸有限公司，住所地大庆市让胡路区银浪街道测井公司对面。
负责人王永晶，该公司清算组组长。
原审原告单怀朝与原审被告大庆市让胡路区银浪街道办事处、大庆市久长经贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案，大庆市让胡路区人民法院于2008年9月27日作出（2008）让民初字第108号民事判决。该民事判决发生法律效力后，单怀朝与大庆市久长经贸有限公司向本院申请再审。本院于2010年4月12日作出（2010）庆民提字第5号民事裁定书，裁定撤销大庆市让胡路区人民法院（2008）让民初字第108号民事判决，将本案发回重审。大庆市让胡路区人民法院重新审理后，于2012年10月31日作出（2010）让民初字第960号民事判决。原审原告单怀朝不服，向本院提起上诉。本院于2013年11月13日作出（2013）庆民二终字第45号民事裁定书，将本案发回重审。大庆市让胡路区人民法院重新审理后，于2015年1月21日作出（2014）让民初字第231号民事判决书。原审原告单怀朝仍不服，再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2000年，被告大庆市久长经贸有限公司（以下简称久长公司）在大庆市让胡路区银浪街道办事处（以下简称银浪街道办事处）北侧、测井公司对面开发商服楼。原告单怀朝作为施工人之一，承建5号商服楼，该楼建筑面积2851.04平方米，为框架结构，承包方式为包工包料，双方未订立书面合同。因承建的商服楼在水泡之上，因此工程中还进行了基础回填土作业。在施工中无水、电，为了不影响施工，发电、购买水均为原告支出。原告除承建5号楼工程以外，还施工了5号楼门前的混凝土场地、化粪池。工程于2000年12月竣工，并已实际交付给久长公司。由于二被告不具备开发资质，所建房屋系违章建筑，该房屋于2006年9月被有关部门拆除。房屋被拆除后，原告于2007年10月30日与久长公司经理马久长签订工程结算书一份，确认工程总造价为3975595.20元（其中5号楼工程款为3286203.20元、回填土229392元、场地1.4万元、化粪池6万元、水电费4万元、误工费10万元、工伤补偿款11万元、前期工程清场道路费1万元）。原告认可建设工程已支付工程款2640309.69元（其中现金25万元、材料款1.1万元、转张蕾款50万元、转小卖店1000元、6套楼房和1个车库抵顶1779309.69元）。现原告诉至法院，要求二被告给付工程款139万元及利息80万元，并承担本案诉讼费用。庭审中，久长公司对马久长出具的工程结算书不予认可，主张该结算书未加盖久长公司的公章，不能视为公司行为，且该结算书的总造价与事实不符，应以鉴定意见为准。
原审另查明，原告带领工程队50余人于2000年4月进入现场平整场地，并等待开工。同年4月底进入工地100余人，久长公司承诺每人每天工资15元。5号楼防水彩钢造型部分系久长公司完成，该部分费用久长公司主张7万元，但原告认可3万元，久长公司并未提交证据证实。施工中，由于无水无电，原告自行发电施工，导致一名工人被电击死亡，原告为此一次性赔偿死者家属7.5万元，并负责安葬死者在大庆的一切费用和死者家属所有到大庆人员的差旅费、住宿费、生活费。原告主张久长公司不许上报，并承诺该款项由久长公司支付，但仅支付了3、4万元，并包括在已支付的现金中。久长公司原审时认可由其赔偿7万元，并已支付，其他款项应由原告赔偿。
原审再查明，二被告均不具备房地产开发资质。2000年4月30日，二被告订立了合作开发建设协议书，约定久长公司按工程总造价的12%计算利益支付给银浪街道办事处，合计300万元。久长公司以现金方式支付了150万元，剩余部分用于建设配套设施，工程验收合格后，交付给银浪街道办事处使用和管理。后因该工程被强拆，二被告之间的合同纠纷经黑龙江省高级人民法院审理，确认二被告之间系合作开发房地产法律关系。但因双方均无开发资质，协议无效。在整个工程施工建设期间，银浪街道办事处未向施工现场派出管理人员，久长公司也未按约定向银浪街道办事处支付款项。根据案情需要，大庆市中级人民法院在房屋被拆除前对被告开发的商服进行了鉴定，鉴定意见为5号楼面积为2851.05平方米，每平方米造价780.76元，概算造价2226016.86元。
原审法院认为，原告虽未与久长公司订立书面合同，但双方对原告承建商服5号楼等工程的事实予以认可，故原告与久长公司存在事实上的建设工程施工合同关系。因双方均无建筑工程施工资质，故该合同应为无效合同，但因工程已交付使用，原告可作为实际施工人向被告主张工程款，故对原告要求久长公司支付工程款的诉讼请求，予以支持。
关于应付工程款的具体数额：
一、原告施工的总造价。原告具体施工内容包括5号路、5号楼前水泥地面、5号楼化粪池、前期工程清场道路费、施工中发生的水电费、施工中的回填土、施工人员的误工费、死亡赔偿费。（一）5号楼工程款。因该工程系违法建筑，已被拆除，工程造价计算标准无法确定，久长公司原审时认为应以大庆市中级人民法院的评估报告为准。但该报告只能对特定案件当事人有约束力，不能约束本案原告，故不应按该评估报告计算。但原告所提供的工程结算书是在该工程被拆除后签订的，无法确定真实性，故不予采信。结合其他同类案件中久长公司曾自认每平方米950元，且庭审时久长公司工作人员曾作证其施工为框架结构，故可对其工程单价予以适当提高，以每平方米1000元为宜。施工面积因为鉴定报告所依据的是图纸及勘验记录、调查笔录，具有客观性，应予采信，应为2851.05平方米。故5号楼工程款应为2851050元。（二）回填土费用。原告主张11469.60立方米，每立方米20元，但原审时证人证实为1万立方米，每立方米20元，对此久长公司无异议，故回填土的价格为20万元。（三）5号楼前水泥场地。原审时，双方认可为1330平方米，原告主张每平米100元，但未提供证据。被告认可每平方米60元，故该笔该款项为79800元。（四）水电费。原告未能提供证据证实，以被告自认的3万元为准。（五）施工人员的误工费。因原告按照久长公司要求提前入场进行场地平整，一审时原告的证人证实4月份有50人，5月份有100人，每人每天15元，故该笔费用为67500元。（六）关于工伤事故赔偿问题。久长公司原审时认可为7万元，主张已支付给原告，但未提交证据证实，且原告对此否认，故应认定久长公司需向原告支付7万元。（七）化粪池、前期工程清场道路费。因久长公司在本次庭审未出庭，未对原告的主张予以反驳，故按照原告主张的数额予以保护，为7万元。综上，久长公司应付工程款数额为3368350元。
二、关于久长公司已支付原告的工程款数额。（一）久长公司提交了塑钢门窗厂、消防器销售公司出具的证明及相关民事调解书，以证明5号楼铝合金门、铁皮车库门款65793.60元、塑钢门窗款53900元、消防器材款1.5万元，已由久长公司支付，应予扣除。原告对上述证据真实性无异议，但主张系自己购买的上述材料，但未能提供证据证实。故上述款项应予扣除。（二）久长公司提交了收据、抹账还款协议、订货合同、民事调解书等证据，以证明配电箱改造款1920元、施工过程中欠付他人河流石、碎石、毛石等材料款69196元、5号楼外墙粉刷工程款1.2万元、原告已收到的工程款173700元，应予扣除。因上述证据均系复印件，真实性无法核实，故上述款项不应予以扣除。（三）久长公司提交了收据复印件四张（经办人单连中），以证明原告收到久长公司提供的价值3668元的材料。因该证据系复印件，且无原告签字，故该笔款项不应扣除。（四）久长公司提交了欠条及调解书，以证明原告欠付他人材料款2805元、2000元，应予扣除。因久长公司未提交证据证明其已为原告垫付了该笔款项，故该笔款项不应扣除。此外，庭审中原告自认扣除钢材13200元、楼内墙粉刷工程款2.4万元、水泥款3600元、生活费1360元、彩钢板工程款3万元、已付工程款2640309.69元，对此予以确认。
综上，久长公司尚需给付原告工程款的数额为521186.71元。由于双方对工程款的给付时间没有约定，但原告承建的工程已实际交付给久长公司使用，故久长公司应从2001年起按银行同期贷款利率给付相应利息。鉴于原告与久长公司对双方之间的合同无效均存在过错，故利息应当按过错承担，对此酌情认定久长公司承担50%的责任。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决被告久长公司于判决生效后十日内给付原告单怀朝工程款521186.71元，并按50%的比例给付利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2011年11月起计算至判决确定的履行期限届满之日止）。
上诉人单怀朝向本院上诉称：一、被上诉人是涉案工程的建设单位和发包人。根据建设用地规划许可证等相关审批手续，可确认被上诉人是建设单位。另外，该工程自2000年初即开始由原告施工，此时久长公司尚未成立。在2000年9月6日原审被告成立前，上诉人与银浪街道办事处已经形成工程承包关系，银浪街道办事处是发包人，上诉人是承包人，银浪街道办事处应付工程款。二、久长公司与银浪街道办事处订立的合作开发协议书是无效的，久长公司成立于2000年9月6日，而该协议订立于2000年4月，明显是虚假的。久长公司不具有开发资质，合作开发违反了法律强制性规定，是无效的。被上诉人与原审被告恶意串通，损害原告的合法权益。三、即便是共建关系，二者也应当承担连带给付责任。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，久长公司与银浪街道办事处应当共担风险，承担连带责任，内部行为不能对抗第三人。四、一审法院对久长公司是否承担责任另行裁判是违法的，本案全部事实已明确。五、对于工程价款，应当按照工程结算书计算，每平方米1150元。另外，材料款多扣了11万元（包括钢筋5、6吨，每吨2200元；水泥50、60吨，每吨350元；铝合金门16套、大门8套、小门8套，前面塑钢窗18个，大的11个，小的7个；后面塑钢窗18个，对铝合金门和塑钢窗的价值认可5万元；车库门6个，每套1500元；消防栓42个，每个400元），请求二审法院予以改判。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人支付工程款115万元，并自2001年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至判决确定的履行期限届满之日。
被上诉人银浪街道办事处答辩称：一、我单位并非涉案工程的发包人，上诉人没有从我单位处承揽工程。施工事项均由久长公司马久长商议，最后的结算也是马久长履行的。我单位并没有参与到施工合同当中，并非施工合同的发包人，不应给付工程款。二、我单位与久长公司订立的合作开发协议，经省高院判决无效，无效的原因在于双方没有开发资质，并非上诉人所称的恶意串通，况且我单位与久长公司订立的是合作开发协议，与上诉人无关。三、我单位与久长公司并非共建关系，不应当承担连带责任。根据合同相对性原理，上诉人只能要求久长公司承担责任，在最高院的生效判例中也遵循了这一原则。四、关于工程款数额的问题，我公司未参与施工合同的履行过程，对上诉人的施工用料、施工结算只有上诉人与久长公司最清楚，我单位不知道具体情况。综上，请求二审法院根据本案证据和生效判决综合认定。
被上诉人久长公司未到庭答辩，也未提交书面答辩状。
二审过程中，各方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
针对上诉人单怀朝的上诉请求及理由，本院总结本案二审争议焦点并评价如下：
一、关于久长公司在二审程序中诉讼地位的问题。本案中，上诉人单怀朝的诉讼请求除要求银浪街道办事处承担民事责任外，还主张部分工程款的金额不应当从工程款总额中予以扣除。该主张属于对其与久长公司之间权利义务的分担有意见，因此久长公司在二审程序的诉讼地位应为被上诉人，上诉人单怀朝错列其为原审被告，本院现依职权予以纠正。
二、关于被上诉人银浪街道办事处是否应当承担本案民事责任的问题。对于银浪街道办事处是否承担责任，大庆市让胡路人民法院在本案一审判决作出后，另行作出了（2014）让民初字第231－1号民事判决书，判决驳回单怀朝对银浪街道办事处的诉讼请求。单怀朝不服，向本院提起上诉。本院经审理后，认为单怀朝与久长公司之间系建设工程施工合同关系，施工、结算均发生在双方当事人之间，根据合同相对性，银浪街道办事处不应承担责任；且久长公司与银浪街道办事处的纠纷已由省高院处理完毕，银浪街道办事处已承担了相应责任。因此，本院依法作出（2016）黑06民终208号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该民事判决书现已发生法律效力。综合以上，本院在本案民事判决书中对上诉人单怀朝要求银浪街道办事处承担责任的上诉请求不予处理。
三、关于一审判决采用的工程款确定标准的问题。一审时，上诉人单怀朝提交的结算书签订于2007年10月30日，此时涉案工程的违章建筑已被相关部门依法拆除。在该结算书上，并无久长公司的公章，虽有马久长的个人签字，但久长公司此时已被吊销营业执照。因此，在久长公司对该结算书并不认可的情况下，以该结算书认定涉案工程的每平方米单价金额，证据并不充分。现久长公司曾自认每平方米950元，上诉人单怀朝主张应按结算书确定的每平方米1150元，在此种情况下，一审法院酌情认定每平方米1000元，并无不当。
四、关于一审判决对部分材料款予以扣除的问题。上诉人单怀朝主张部分钢筋、水泥、铝合金门、塑钢窗、车库门及消防栓等材料等费用不应予以扣除，但久长公司已提交相关证据证明上述费用已由其支付给付完毕。上诉人单怀朝对证据的真实性并无异议，虽主张上述材料由其购买，但未能提供证据证明，因此应当承担举证不能的法律后果，上述费用应当从工程款总额中予以扣除。
综上，上诉人单怀朝的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙文斌
代理审判员 齐少游
代理审判员 王 宣
二〇一六年七月十四日
书 记 员 范继超
附法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第三百一十七条双方当事人和第三人都提起上诉的，均列为上诉人。人民法院可以依职权确定第二审程序中当事人的诉讼地位。