黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终474号
上诉人（一审原告）：凌洪军，住黑龙江省尚志市。
委托诉讼代理人：任贺鹏，黑龙江率航律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：于长清，个体经营者，住黑龙江省尚志市。
委托诉讼代理人：张铁文，黑龙江惠泉律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：于明明，住黑龙江省尚志市。
委托诉讼代理人：张国忠，黑龙江隆信律师事务所律师。
上诉人凌洪军因与被上诉人于长清、于明明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省尚志市人民法院（2015）尚民初字第1032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查、询问当事人的方式进行了审理。上诉人凌洪军及其委托诉讼代理人任贺鹏，被上诉人于长清的委托诉讼代理人张铁文，被上诉人于明明及其委托诉讼代理人张国忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凌洪军上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判由于长清和于明明共同赔偿凌洪军误工费、护理费等一切费用248783.44元，扣除已支付的34000元，余款为214783.44元；2、撤销一审判决第二项，依法改判由于长清和于明明承担鉴定费2910元；3、于长清和于明明承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、于长清和于明明对凌洪军应当承担共同赔偿责任。首先，于长清应当承担赔偿责任。法院认定于长清与凌洪军系运输合同关系错误。凌洪军和于长清之间具有雇佣法律关系和运输法律关系双重性质。运输合同关系是指交通运输合同关系，即承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的所形成的合同关系；雇佣合同是指当事人一方(受雇者）向对方(雇主)提供劳动力以从事某种工作、由对方提供劳动条件和劳动报酬的协议关系。本案中，凌洪军不仅负责运输于长清的木材，也在为于明明装车过程中提供插杠等劳务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，于长清应当对凌洪军的伤害承担赔偿责任。”其次，于明明应当与于长清共同承担赔偿责任。于明明与于长清承揽法律关系不成立，应系雇佣关系。按照《合同法》第二百五十一条的规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”于长清和于明明之间法律关系与合同法规定不符。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，于长清对雇员于明明给凌洪军造成的伤害应承担责任。同时，于明明在此事件中存在重大过错，应当与于长清承担连带赔偿责任。再次，假使于长清和凌洪军系运输法律关系，那么凌洪军为插杠的行为视为无偿为于长清提供劳务的行为即帮工。一审开庭笔录第16页下两行和17页上两行，于长清和于明明在一审中承认“他只负责运输”。所以，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。”于长清作为被帮工人应当对帮工人凌洪军人身伤害承担赔偿责任。二、凌洪军不存在重大过失，且承担40%的责任比例过高。凌洪军见到插杠掉落，并向于明明示意，已经做到了注意义务，且不存在故意或重大过失，承担40%的责任比例明显过高。三、一审中鉴定费和会诊费共计2910元应当由于长清、于明明承担。一审判决中，遗漏了鉴定费和会诊费，共计2910元。法院应当依法判决该费用由二被上诉人承担。综上所述，一审判决查明事实不清，适用法律错误，并遗漏判项，二审法院应当撤销一审判决，支持凌洪军的上诉请求。
于明明辩称，一、一审法院认定于长清与于明明之间系承揽合同关系，于长清与凌洪军是运输法律关系，认定事实清楚，适用法律正确。赔偿责任应由于明明与凌洪军合理分担，而不是凌洪军所称的由与于长清和于明明应当承担共同赔偿责任。凌洪军称于长清与于明明系雇佣关系，于长清对雇员于明明给凌洪军造成伤害应当承担赔偿责任的主张与事实严重不符，凌洪军的插扛行为是其为了多拉运木材而实施的行为，并不能认定为雇佣甚至是帮工行为。于长清与于明明是承揽合同关系。于长清与于明明签订了合同，约定于明明自备钩机承揽于长清采伐期间的木材装车业务，以没每立方米20元的标准结算报酬、至采伐结束时一次性结算及风险承担等内容。于明明也依约定自备钩机给凌洪军在内的运材车辆装车。于明明自备钩机，自行维护保养和加油，工作内容单一明确，提供的是独立的业务经营活动，交付的也是于长清要求的工作成果，报酬取决于购机性能是否完好，钩机操作的熟练程度、装车木材数量。报酬通常远远大于一般劳务人员的收入。如果钩机出现故障，可能没有收入。因此于明明与于长清属于承揽关系。二、于明明在承揽装车过程中，因凌洪军自身存在重大过错，造成伤害，一审法院认定其对损害后果承担40%的责任正确。于明明在承揽于长清木材装载过程中，由于木材滑落，将在运输车辆边捡拾插杠的凌洪军砸伤，插杠是凌洪军插放的，凌洪军已经预见车边捡拾插杠存在安全隐患，并向于明明示意，但在没有确定于明明看到并停止装车保证安全的情况下捡拾插杠，主观上存在重大过失，因此其对损害应承担40%的责任。一审法院结合鉴定意见等相关证据认定的医疗费、误工费等共计248783.44元，计算准确。于明明承担总额的60%，即149270元，扣除已经支付的34000元，余款为115270元，符合法律规定。三、本案中，凌洪军在一审中未提出对鉴定费和会诊费共计2910元的诉讼请求，在二审中提出，属于增加了独立的诉讼请求，依法不应予以支持，应另行起诉解决。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
于长清向一审起诉请求：1.要求判令于长清赔偿误工费34096元﹙38346元÷12个月×10个月20天﹚、护理费20550元﹙49320元÷12个月×5个月﹚、伤残补偿金117582元﹙19597×20年×30%﹚、伙食补助费1900元﹙100元×19天﹚、二次手术费8000元、精神抚慰金10000元、抚养费92053元、赡养费23603元及由于延误治疗致使病情恶化的赔偿款50000元，计355974元；2.诉讼费由于长清承担。
一审法院认定事实：1、凌洪军系城镇户籍居住农村的城镇居民。2014年12月10日，于明明与于长清签订了木材装车承揽合同，于明明承揽将于长清采伐地的木材装载至运输车上。合同约定，每米20元，合同期限3个月；于明明自备钩机，且装车过程中于明明发生自身和他人损害均由于明明承担全部责任。2、2015年1月，黄敬利找凌洪军﹙运输工具系凌洪军自行提供﹚为于长清拉运木材，双方口头约定，按运输米数结算，每米25元。2015年1月10日，于明明装车时，由于插杠掉落，凌洪军在于明明未停止工作的情况下去拾插杠，被车上滚下的木材将左脚砸伤。3、事发后，于长清曾领凌洪军去相关治疗场所予以治疗。2015年4月27日，经哈尔滨市五院诊断凌洪军左脚裸关节及小腿骨骨折，凌洪军为此住院手术治疗18天，支付医药费25732.74元。4、经鉴定，凌洪军损伤构成八级伤残；医疗终结时间为伤后10个月20天；伤后需一人护理5个月；匡算取内固定物费用为8000元或按实际合理支出计算，为此凌洪军支付鉴定费2700元。5、凌洪军现有年迈母亲及未成年子女1名；其母赵金霞现年87岁系农民，长子凌云龙，现年5岁；凌洪军兄妹共三人。于明明自2015年3月至2015年5月间通过于长清的女婿于伟东给付凌洪军及其妻子房崇丽治病款及生活费34000元。
一审法院认为，于明明在承揽于长清木材转载装车过程中，由于木材滑落将在车边拾插杠的凌洪军砸伤，侵害了凌洪军的健康权，因此对凌洪军造成的损失应予赔偿。但由于凌洪军已预见车边拾插杠存有安全隐患，即向于明明示意，且在没有确定于明明看到并停止装车保证安全的情况下去拾，主观上存在重大过失，轻信能够避免，因此对该损害应承担相应的责任即40％的责任。综合分析各方当事人的诉辩主张、举示的证据及发表的质证意见和查明的案件事实，本案的焦点问题是：凌洪军与于长清是否属于雇佣关系，于长清对凌洪军的损伤应否承担赔偿责任；凌洪军的诉讼请求是否符合法律规定。凌洪军为于长清拉运木材，凌洪军自行提供运输工具；于长清按照每米给付运费25元，即按运输数量结算工资，由此可见，凌洪军与于长清间不符合雇佣关系的法律特征，系运输合同关系。因此于长清对凌洪军的损伤不应承担赔偿责任。凌洪军请求于长清赔偿其由于未如实告知其病情而使病情恶化延误治疗的损失款5万元没有法律依据，本院不予支持。凌洪军要求误工费、护理费、伤残赔偿金、伙食补助费的计算标准符合我省2013年城镇居民人均消费支出、运输业、居民服务业年平均工资及国家公务员出差补助标准；但凌洪军要求被扶养人的赡养费、抚养费标准过高，应按2013年城镇居民人均消费支出和农村居民人均消费支出计算，应调整为抚养费27615.9元﹙14162元×13年×30%÷2人﹚、赡养费3406.8元﹙6813.6元×5年×30%÷3人﹚。由于凌洪军的伤残已构成8级残，对此于明明应给予精神抚慰，凌洪军请求给付精神抚慰金10000元，结合审判实践，较为适宜。综上所述，本院对凌洪军部分诉讼请求予以支持，即医药费25732.74元、误工费34096元、护理费20550元、伤残（八级）补偿金117582元、伙食补助费1800元、二次手术费8000元、精神抚慰金10000元、抚养费27615.9元、赡养费3406.8元，以上合计248783.44元的60%，计人民币149270元。判决：一、于明明于判决生效之日起15日内赔偿凌洪军医药费25732.74元、误工费34096元、护理费20550元、伤残（八级）补偿金117582元、伙食补助费1800元、二次手术费8000元、精神抚慰金10000元、抚养费27615.9元、赡养费3406.8元，以上合计248783.44元的60%，计人民币149270元，扣除已支付34000元，余款为115270元。二、驳回凌洪军的其他诉讼请求。案件受理费6667元(凌洪军已缴纳)，由凌洪军负担4467元，于明明负担2200元；此款于判决生效后15日内履行。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院确认一审判决认定的事实。另，二审中于长清、于明明同意就凌洪军提出的鉴定费2910元一并处理。
本院认为：关于凌洪军与于长清之间属于何种法律关系的问题。凌洪军承认双方存在运输合同关系，其为于长清提供车辆运输木材。凌洪军提供的车辆应当具备装载木材的功能和条件，其提供的插杠系装载木材必需的工具，安装插杠系木材装载运输需要，属凌洪军在运输合同关系中应当履行的合同义务，故凌洪军关于其插杠行为系提供劳务或者帮工的主张不能成立，本院不予支持。凌洪军请求于长清承担赔偿责任没有事实和法律依据。
关于一审判决确定凌洪军承担40%责任是否正确的问题。凌洪军看见插杠掉落，应当能够预见到插杠掉落会导致木材滑落，其示意于明明插杠掉落后，在未确定于明明是否知晓，亦没有自行采取必要的安全措施的情况下即捡拾插杠，对损害的发生存在一定过错，一审法院确定凌洪军承担40%的责任并无不当，本院予以维持。
关于凌洪军二审请求于明明、于长清给付鉴定费和会诊费2910元的问题，因于明明、于长清同意就该费用在二审中一并处理，故本院确定由于明明负担鉴定费2910元的60%,即1746元，由凌洪军负担40%，即1164元。一审未对该费用予以处理不当，本院予以纠正。
综上，凌洪军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4467元，由凌洪军负担。本案鉴定费2910元，由凌洪军负担1164元，由于明明负担1746元。
本判决为终审判决。
审判长 许思东
审判员 潘雪梅
审判员 谢国丰
二〇一七年三月一日
书记员 刘 晶