湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂十堰中民四终字第00324号
上诉人（原审被告）任拥军，个体建筑业主。
委托代理人任拥军（与上诉人同名同姓），湖北谷伯律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）广西建工集团第一建筑工程有限责任公司。住所地：广西壮族自治区南宁市衡阳东路**号。
法定代表人钟逢颂，该公司总经理。
委托代理人谢先军，无固定职业。代理权限：参与诉讼、撤销、资金结算。
委托代理人黎俊，湖北玄岳律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解。
原审被告湖北盛鑫建筑安装有限公司。住所地：湖北省襄阳市谷城县盛康镇粉盛路**号。
法定代表人任明乾，该公司总经理。
上诉人任拥军因与被上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建）、原审被告湖北盛鑫建筑安装有限公司（以下简称盛鑫公司）追偿权纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2015）鄂丹江口民初字第00326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月24日受理后，依法组成由审判员尚郧生担任审判长并主审，审判员罗云飞、王广泉参加评议的合议庭，于2015年8月26日公开开庭审理了本案。上诉人任拥军及其委托代理人任拥军，被上诉人广西一建的委托代理人黎俊、谢先军，原审被告盛鑫公司的法定代表人任明乾到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
广西一建一审诉请判令：1、由任拥军、盛鑫公司支付广西一建已垫付的李明照伤亡事故赔偿款700000元；2、本案的诉讼费用由任拥军、盛鑫公司承担。
一审判决认定：2011年5月30日，南水北调中线工程丹江口市县镇迁复建工程中标通知书，通知广西一建为丹江口市均县镇政府办公楼的中标人，中标价为1560.88万元，工期120天。广西一建委托王汉江与丹江口市均县镇政府签订了承包合同。2011年5月28日广西一建授权谢先军为该公司在丹江口均县镇政府办公楼项目工程的特别授权代理人。2011年8月9日，广西一建委托代理人王汉江与任拥军签订了《均县镇政府房屋施工协议》，将该工程的主体结构施工部分转包给不具有建筑施工资质的任拥军施工，任拥军在协议上加盖盛鑫公司山水庭院项目部公章，该项目部未在工商行政管理部门办理备案登记。该协议第五条约定：“安全责任：甲乙双方必须严格遵守国家有关安全生产的规定，甲方（王汉江）要按规定办理各种意外保险，乙方（任拥军）必须对进场施工人员进行安全教育，不违章操作，如因违章操作发生的一切事故由乙方负责”。协议签订后，任拥军组织人员、机械进行施工，并安排其堂弟任洪成担任丹江口市均县镇政府办公楼施工工地负责人。李明照被谭先国介绍到该工地从事木工，工资由任拥军支付，由木工小队长徐某结算。2011年12月15日上午10时许，李明照在均县镇办公楼A区2楼支横梁模板时，不慎摔到一楼，致其头部受伤呈昏迷状态，在现场负责施工管理的任洪成将其送到丹江口市六里坪铁路医院抢救，后转到十堰市太和医院治疗，李明照呈植物人状态，任拥军陆续支付了李明照在2012年4月6日以前的治疗费用。李明照家属因治疗费用等问题多次到丹江口市均县镇政府要求解决。2012年4月8日，广西一建的委托代理人谢先军、任拥军、木工队长徐某一同找到李明照的家属李元金、艾尚英、陈启秀，经协商，谢先军作为甲方与李明照的亲属达成了赔偿协议，协议约定：“一、谢先军、王汉江将工程分包给湖北盛鑫建筑安装有限公司山水庭院项目部，将木工工程包料给徐某，徐某将木工单包工给谭先国，谭先国雇请李明照在均县镇政府办公楼A区二层施工中，不慎摔伤，受伤时未戴安全帽。二、截止到2012年4月6日，李明照住院期间发生的医疗费全部由甲方承担；现己全部支付；李明照出院后发生的，及依法应赔偿的所有费用由双方在本协议第三条中列明全部由甲方承担，甲方不再承担第三条之外的其他任何赔偿责任。三、甲方一次性支付赔偿金700000元。”2012年4月10日，李明照、陈启秀因雇员受害赔偿纠纷，向十堰市茅箭区人民法院提出调解协议效力确认申请，十堰市茅箭区人民法院以（2012）鄂茅箭民一初字第00832号确认决定书，确认如下协议：一、截至2012年4月6日，李明照住院期间发生的医疗费用全部由谢先军承担（谢先军已全部支付）。二、谢先军再一次性支付给李明照赔偿金700000元，该赔偿金含后期医疗费、护理费、营养费、伤残补助费、交通费、住宿费、住院伙食补肋费、被抚养人生活费、精神抚慰金等所有费用；李明照放弃对谢先军的其他主张。2012年4月17日，李明照妻子陈启秀出具收到700000元赔偿金的收条。2012年7月，李明照经救冶无效死亡。再查明：任拥军实际施工的丹江口均县镇政府办公楼主体工程二楼未安装防护网，李明照施工时未戴安全帽。另查明：广西一建与任拥军、盛鑫公司施工合同纠纷一案，丹江口法院作出的（2012）鄂丹江口民初字第04213号民事判决书判决广西一建向任拥军支付工程款744355．70元，广西一建上诉后，十堰市中级人民法院依法作出（2013）鄂十堰中民四终字第00712民事判决维持原判。本案在审理中，广西一建于2015年1月14日向一审法院提出财产保全申请，一审法院以（2015）鄂丹江口民初字第00326-1号民事裁定书，对任拥军在一审法院的执行标的款774355．72元予以冻结（暂予停止支付）。
一审法院认为：根据当事人诉、辩内容，本案争议焦点为：一、任拥军与李明照是否形成雇佣关系二、应当由谁承担李明照的赔偿责任一审法院针对上述争议焦点评判如下：丹江口市均县镇办公楼主体工程的实际施工人是任拥军，工人李明照经他人介绍在该工地从事木工工作，李明照的工钱由任拥军支付，故任拥军与李明照形成雇佣关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，李明照在该工地支模板过程中不慎摔伤，任拥军作为雇主应当与该工程的中标方广西一建承担连带赔偿责任。广西一建履行了赔偿金700000元的给付义务，有权向任拥军追偿其应当承担的份额。但广西一建对受害人李明照也负有赔偿义务，不能将自身应当承担的份额一并向任拥军追偿。任拥军明知自己不具备建筑工程施工资质，违法承包该项工程，且施工过程中，对安全生产监管不力，安全教育不严，没有全面履行安全注意义务和安全保障义务，造成雇员李明照摔成重伤后死亡，任拥军依法应当承担赔偿责任的90％（即630000元）。任拥军辩称自己没有赔偿义务的理由不能成立，原审法院不予支持。广西一建公司将工程违法转包，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，且没有审查任拥军的资质，导致2012年8月9日签订的《均县镇政府房屋施工协议》无效，存在选任过失，广西一建公司应承担700000元赔偿款的10％（即70000元）。任拥军提出雇员李明照户籍在农村，应参照农村居民标准赔偿，因李明照长期在丹江城区生活居住，以打工收入为主要生活来源。故任拥军堤出的理由原审法院不予采纳；本案中的《均县镇政府房屋施工协议》虽然加盖有盛鑫公司所设立的山水庭院项目部的印章，但盛鑫公司并未履行协议中的任何义务，任拥军是该协议的实际施工人，故盛鑫公司在本案中不承担责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、任拥军在本判决生效之日起十日内支付广西建工集团第一建筑工程有限责任公司赔偿款630000元。二、驳回广西建工集团第一建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10800元、诉讼保全费4020元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担1482元，任拥军负担13338元。
宣判后，任拥军不服一审判决，向本院上诉称：1、一审判决事实认定错误；2、被上诉人是本案涉案人李明照的工伤赔偿责任的法定赔偿义务主体；3、即便认定上诉人与被上诉人应对李明照的死亡承担连带赔偿责任，一审判决对于责任比例的划分明显违背法律规定，违反公平公正的原则，应当予以纠正。同时，一审判决仅就后期被上诉人向李明照家属支付的700000元赔偿款进行责任划分，而将上诉人在李明照就医治疗期间支付的400000元医疗费、生活费不予置评，也显失公正。4、一审判决有悖程序规定。本案在答辩举证期间上诉人依法向一审法院提出书面回避申请，要求承办本案的审判长和书记员回避，但一审法院未给予书面答复，明显影响了案件的公正审理。
被上诉人广西一建二审答辩认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
二审期间，双方均未向本院提交新证据。
经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因上诉人任拥军不具备相应的建筑资质，故被上诉人广西一建赔偿李明照相关损失符合上述规定。上诉人任拥军为证明自己并非李明照的雇主，一审开庭审理时申请证人张某、徐某出庭作证，但该证人证实工人工资由任拥军支付。故应当认定任拥军为李明照的雇主。按照前述司法解释的规定，任拥军作为雇主，在本案中应当担责。关于赔偿李明照损失数额的问题。事故发生后，广西一建的代表人、任拥军及受害者家属就赔偿金达成了一致意见，即赔偿金额为700000元，任拥军参与了上述活动，其并未就赔偿金额提出异议，且赔偿协议经过了司法确认，并已支付完毕，故该赔偿数额本院予以确认。广西一建与任永军签订的协议第五条约定：“安全责任：甲乙双方必须严格遵守国家有关安全生产的规定，甲方（王汉江）要按规定办理各种意外保险，乙方（任拥军）必须对进场施工人员进行安全教育，不违章操作，如因违章操作发生的一切事故由乙方负责。”该约定没有法律规定的违反禁止性规定的情形，该约定有效。任拥军二审开庭审理时提出，因广西一建未按约定办理意外保险，其应免责。最高人民法院法释（2014）9号《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款规定：承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向有关组织、单位和个人追偿。按照该规定，即便广西一建按约定办理了相关保险，也不能免除作为雇主的任拥军的赔偿责任。故广西一建主张的追偿权有合同依据和法律依据。一审判决任拥军承担90%的责任并无不当。关于前期支付李明照400000元医疗费的问题。首先，上诉人任拥军并未提交该400000元医疗费已由其支付的相关证据，其次，即便该费用已由其交纳，按前述规定，交纳该笔医疗费亦是其法定义务。关于一审的程序问题。上诉人任拥军上诉提出，其在一审时提出了回避申请，一审法院未予书面答复。经询问，其申请回避的理由是，任拥军作为被告的另一个案件，亦是本案一审承办法官主办，结果对其不利，故申请该法官回避。一审法院电话答复其理由不符合法律规定，驳回其回避申请。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条规定，人民法院对当事人提出的回避申请，以口头或书面形式作出决定。一审人民法院因其回避申请不符合法律规定，以电话回答的方式作出的驳回回避申请的决定，不违反法律规定。综上所述，上诉人任拥军的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，其主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10100元，由任拥军负担。
本判决为终审判决。
审判长 尚郧生
审判员 罗云飞
审判员 王广泉
二〇一五年九月十六日
书记员 王 亮
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。