河南省鹤壁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鹤刑二终字第7号
上诉机关鹤壁市鹤山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马伟红，又名马红，女，1978年12月21日出生。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪，于2013年1月12日被鹤壁市公安局第六分局刑事拘留，同年1月26日被逮捕。现羁押于鹤壁市看守所。
辩护人夏在强，河南荟智源策律师事务所律师。
辩护人杨磊，河南荟智源策律师事务所律师。
原审被告人李某某，男，1974年5月1日出生。因涉嫌犯滥用职权罪，于2013年3月25日被鹤壁市鹤山区人民检察院决定取保候审，同年10月9日被鹤壁市鹤山区人民法院决定取保候审。
辩护人张勇，河南文硕律师事务所律师。
鹤壁市鹤山区人民法院审理鹤壁市鹤山区人民检察院指控原审被告人马伟红犯滥用职权罪、受贿罪，李某某犯滥用职权罪一案，于2013年12月25日作出（2013）鹤山刑初字第54号刑事判决。宣判后，原审被告人马伟红提出上诉，鹤壁市鹤山区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月28日公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院指派检察员李连忠、张慧芬出庭履行职务。上诉人（原审被告人）马伟红及其辩护人夏在强、杨磊，原审被告人李某某及其辩护人张勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1.2011年，被告人李某某在河南省家电以旧换新活动中受委托对购买人的家电以旧换新补贴申报资料进行审核，其明知鹤壁市正祥商贸行的申报材料虚假，仍上报鹤壁市淇滨区商务局审核。被告人马伟红在任淇滨区商务局商贸市场股股长期间，具体负责家电以旧换新补贴审核工作，收受被告人李某某送的价值2000元的佳能照相机一台，明知鹤壁市正祥商贸行的申报材料虚假，仍然审核通过，违反了《河南省家电以旧换新实施细则》等规定，致使鹤壁市正祥商贸行套取家电以旧换新补贴款2075804元。
2.2011年，被告人马伟红在河南省家电以旧换新活动中，收受鹤壁市淇滨区昌盛电器商行、吉祥家电商行的负责人和某某与鹤壁市淇滨区恒昌电器商行合伙人王某某、胡某某三人合伙送的现金5000元，和某某送的价值4400元苹果手机一台、1000元超市购物卡后，违反《河南省家电以旧换新实施细则》等规定，在没有审核和某某、王某某发票原件的情况下，就直接审核通过，致使和某某、王某某、胡某某利用购买的以旧换新凭证，假发票、虚假的个人身份信息分别套取家电以旧换新补贴款共计867880元。其中昌盛电器商行150000元、吉祥家电商行440220元、恒昌电器商行277660元。
3.2011年，被告人马伟红在河南省家电以旧换新活动中，收受鹤壁市淇滨区长虹家电门市部梁某某价值3500元长虹电视机一台和2000元超市购物卡，违反《河南省家电以旧换新实施细则》等规定，在没有审核梁某某发票原件的情况下，就直接审核通过，致使梁某某利用购买的以旧换新凭证，套印的假发票套取家电以旧换新补贴款510884.7元。
2012年12月6日，被告人李某某主动到鹤壁市人民检察院投案。案发后，李某某退交赃款712000元，被告人马伟红退出赃款17900元，扣押于鹤壁市鹤山区人民检察院。一审审理期间，被告人李某某退出赃款100000元。
认定上述事实的证据有被告人马伟红、李某某供述，证人朱某某、王某一、任某某、李某、和某某、王某某、胡某某、梁某某等人证言，司法会计鉴定、价格鉴定结论书、扣押物品清单、到案证明、二被告人户籍证明等。
根据上述事实和证据，鹤壁市鹤山区人民法院认为：被告人马伟红作为国家工作人员，在负责家电以旧换新补贴审核工作中，违反规定审核通过；被告人李某某受委托负责家电以旧换新补贴审核工作，违反规定审核通过，共同致使国家遭受重大损失，情节特别严重，二被告人的行为均构成滥用职权罪，且系共同犯罪。被告人马伟红利用职务之便，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人李某某主动到检察机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。二被告人当庭自愿认罪，并积极退赃，可以酌情从轻处罚，二辩护人的上述意见符合法律规定，予以支持。被告人李某某的辩护人认为李某某应认定从犯的意见没有相关证据证实，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项和第二款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马伟红犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年。二、被告人李某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年缓刑四年。三、被告人马伟红、李某某退交赃款予以追缴，由扣押机关上缴国库。
抗诉机关鹤壁市鹤山区人民检察院抗诉提出：原判对马伟红滥用职权罪适用法律错误，量刑畸轻。马伟红具有徇私舞弊情节，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款量刑，与其所犯受贿罪数罪并罚。
出庭检察员的意见：1.原判事实清楚，证据确实、充分；2.马伟红的上诉理由不能成立；3.检察机关抗诉理由应予支持。
上诉人马伟红上诉提出：1.原判认定其与李某某构成滥用职权共同犯罪事实不清、适用法律错误；2.其滥用职权行为对造成国家损失所起的作用较小，司法机关追回补贴资金130余万元，减少国家部分损失，原判对上述事实未予认定，量刑过重；3.其检举揭发他人犯罪，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。
马伟红辩护人的辩护意见：1.原判认定马伟红与李某某构成共同犯罪无事实、法律依据；2.不应适用《最高人民法院最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》，对马伟红仅应以受贿罪和滥用职权罪择一重罪处罚；3.马伟红犯罪行为造成的损失远少于原判认定的损失，对给国家造成损失的作用相对较小，应对其相应减轻处罚；4.马伟红具有酌定从轻处罚情节；5.马伟红没有徇私舞弊情节。
经本院审理查明马伟红、李某某滥用职权给国家造成巨额损失，马伟红受贿以及二人退赃的事实与原判相同，原判认定的证据经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，应予确认。
另查明，和某某退赃298000元，胡某某退赃67000元，梁某某退赃250000元。认定该事实的证据有扣押物品、文件清单及票据。
本院认为：上诉人马伟红作为国家机关工作人员，李某某接受国家机关委托，在从事家电以旧换新补贴审核工作中，违反规定审核通过补贴申报材料，致使国家遭受重大损失，情节特别严重，二人的行为分别构成滥用职权罪。马伟红利用职务之便，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应数罪并罚。李某某主动到检察机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。二人当庭自愿认罪，并积极退赃，可以酌情从轻处罚。
关于抗诉机关提出“原判对马伟红滥用职权罪适用法律错误，量刑畸轻。马伟红具有徇私舞弊情节，应当依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款量刑，与其所犯受贿罪数罪并罚”的抗诉理由及马伟红的辩护人提出“马伟红没有徇私舞弊情节”的辩护意见，经查，原公诉机关在起诉书中明确指控马伟红滥用职权的行为触犯了《刑法》第三百九十七条第一款，原判认定马伟红滥用职权，收受贿赂，为他人谋取利益，已经依照法律规定以滥用职权罪、受贿罪对其定罪量刑后数罪并罚，且在案证据证明，马伟红在滥用职权犯罪中除受贿外并无其他徇私舞弊行为，故原判适用刑法第三百九十七条第一款对马伟红滥用职权行为定罪量刑并无不当。上述抗诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人马伟红提出“原判认定其与李某某构成滥用职权共同犯罪事实不清、适用法律错误”的上诉理由及其辩护人提出“原判认定马伟红与李某某构成共同犯罪无事实、法律依据”的辩护意见，经查，作为国家机关工作人员的马伟红与接受国家机关委托的李某某，在从事家电以旧换新补贴审核工作中，虽均存在违反规定审核通过补贴申报材料的行为，但二人分属不同审核环节，不具有共同的犯罪故意，不构成共同犯罪。上述上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。
关于上诉人马伟红提出“其检举揭发他人犯罪，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚”的上诉理由及其辩护人提出“马伟红具有酌定从轻处罚情节”的辩护意见，经查，马伟红检举揭发他人犯罪线索侦查机关未查证属实，无法认定立功；马伟红当庭自愿认罪等情节原判量刑已经考虑并酌情从轻处罚。上述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于马伟红提出“其滥用职权行为对造成国家损失所起的作用较小，司法机关追回补贴资金130余万元，减少国家部分损失，原判对上述事实未予认定，量刑过重”的上诉理由及其辩护人提出“马伟红犯罪行为造成的损失远少于原判认定的损失，对给国家造成损失的作用相对较小，应对其相应减轻处罚”的辩护意见，经查，马伟红负责审核家电以旧换新补贴申报材料，是完成家电以旧换新补贴的重要环节，对造成国家损失亦应承担相应责任；原判认定滥用职权造成的经济损失有相关鉴定意见等证据在案证实，足以认定；原判认定李某某共退交赃款812000元，未对其他损失挽回情况进行表述，但不足以影响对马伟红量刑，原判对马伟红的量刑符合法律规定。上述上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于马伟红的辩护人提出“不应适用《最高人民法院最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》，对马伟红仅应以受贿罪和滥用职权罪择一重罪处罚”的辩护意见，经查，《最高人民法院最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》规定，国家工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。《最高人民法院最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。虽马伟红的行为发生在《最高人民法院最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》施行前，但依照上述规定，马伟红的行为仍应以滥用职权罪和受贿罪数罪并罚。该辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定马伟红犯滥用职权罪、受贿罪，李某某犯滥用职权罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由不能成立，不予采纳。原判认定马伟红、李某某构成共同犯罪不当，应予纠正。上诉人马伟红及其辩护人关于不构成滥用职权共同犯罪的上诉理由和辩护意见成立，予以采纳；其他上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项和第二款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二款和第三款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项、第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销鹤壁市鹤山区人民法院（2013）鹤山刑初字第54号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）马伟红犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月12日起至2017年1月11日止）
三、原审被告人李某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年缓刑四年；
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
四、上诉人（原审被告人）马伟红、原审被告人李某某违法所得予以追缴，已扣押部分由扣押机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 王 珂
审判员 杨 柳
审判员 马向阳
二〇一四年四月四日
书记员 程俊青