昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昌中民一初字第94号
原告：浙江八达建设集团有限公司，住所地：浙江省诸暨市暨阳街道友谊路138号。
营业执照注册号：330681000018750（17／20）。
组织机构代码：14621146-8。
法定代表人：周雪峰，该公司董事长。
委托代理人：龚琦桉，北京市广渡律师事务所律师。
委托代理人：徐贤均，系该公司员工。
被告：新疆天山天池富源文化旅游有限公司，住所地：阜康市天池南街6号6楼。
营业执照注册号：652326030000941（4-1）。
组织机构代码：05774734-0。
法定代表人：朱俭勇，系该公司董事长。
委托代理人：吴中平，系新疆恒瑞律师事务所律师。
原告浙江八达建设集团有限公司诉被告新疆天山天池富源文化旅游有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月6日受理后依法组成合议庭，于2014年12月17日公开开庭进行了审理。原告浙江八达建设集团有限公司的委托代理人龚琦桉、徐贤均，被告新疆天山天池富源文化旅游有限公司的委托代理人吴中平、方界平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江八达建设集团有限公司诉称：2012年7月，原告承接了被告位于新疆阜康天池风景区旁的王母悬圃商业街建筑安装工程，并于2012年8月14日开工建设。截止2013年5月17日，原告完成了被告建设项目中的B7-B11的主体封顶（约20000平方米），期间还按照被告的要求代为垫资布置、购置、安装项目现场设施。此后，因被告项目整体规划设计和施工图纸设计调整及未按时足额支付工程款等多种原因，致使工程处于停工状态。2013年7月1日，为了项目建设的实际需要和顺利复工，原、被告补签了《建设工程施工合同》，进一步明确了双方的权利义务。同时还签署了《备忘录》明确整个投资项目的另外20000平方米工程将于2013年8月底前也交与原告开工建设。但事后被告未实际履行该备忘录之约定，也未支付已完工工程的工程款，工程无法继续施工。为此，原告项目经理多次催促与交涉，双方遂于2014年4月30日再次签署《备忘录》，根据原告实际施工情况就项目现场设施费、项目停工原因、停工损失（算至2014年4月30日止），已完工程总造价等费用进行了核算和确认，该备忘录明确，经核算原告已完工程量合计30221679元，被告已支付工程款2194562元，原告已开发票金额为23000000元；原告为了被告在阜康塑造企业品牌形象，额外增加现场费用3207231元，由于被告原因自2013年6月1日起工程停工，被告愿意补偿停工损失5377482元（计算至2014年4月30日止）。并约定在2014年5月复工，在付工钱被告先支付500万元，然该《备忘录》签字盖章后，被告仍然无任何付款行动，经原告多次联系和发催款函均无果，无奈原告于2014年7月22日向被告发出《解除建设工程施工合同的通知》，被告收到通知至今依然置之不理。遂原告提出如下诉讼请求：一、请求判令被告支付工程款8276217元（计算方式：30221679元-21945462元），代为垫付的现场设施等费用3207231元。二、赔偿原告截止2014年4月30日止因停工造成的各项损失5277482元。三、本案诉讼费用由被告承担。
被告新疆天山天池富源文化旅游有限公司辩称：一、对原告主张支付剩余工程款的请求不予认可，理由如下：1、原告承包的本案诉争工程属阜康政府的招商引资工程，2012年并不具备开工条件，且资金也未到位，原告在明知不具备开工条件且未签订建设工程施工合同的情况下垫资施工，事后却将产生的风险后果转嫁给被告于法无据；2、2013年7月1日双方当事人补签了《建设工程施工合同》约定了双方的权利义务，约定工期是320天，同时约定合同价款支付及调整方式，该合同的专项条款第26条明确约定了工程进度款的支付方式即按基础、主体工程的预算总价的70%支付等；第33条约定了工程竣工决算须由双方共同委托审计；3、2014年4月30日的备忘录证实B7、B8单体工程于2014年5月17日封顶，该备忘录上仅是双方对前期工程量的认定而非工程价款的确认且该预算工程量未经审计单位审定；4、备忘录明确约定在2014年施工季结束前累计支付一期工程已完工程量的90%，但原告在2014年10月28日起诉时施工未结束；综上，原告提起支付工程款的请求无事实和法律依据。二、原告代为垫付现场费用及造成停工损失费是事实，但具体数额应审定后再向被告支付。综上，我方认为本案应按合同约定委托专业审价部门对原告已完工程进行审定再确定剩余工程款，原告按照备忘录主张的请求不能成立，请求法庭予以驳回。
原告浙江八达建设集团有限公司提交以下证据：
第一组证据：双方当事人于2013年7月1日签订的《建设工程施工合同》一份，用以证明：1、被告将王母悬圃商业街2万平米B7-B11五栋单体工程发包给原告施工；2、原、被告之间存在建设工程施工合同关系。
被告新疆天山天池富源文化旅游有限公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均认可，但对原告证明的部分问题不认可，认为原告实际完成的工程量及工程价款应严格按照合同约定由双方委托审计单位审计确定。
本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
第二组证据：双方当事人于2013年7月1日签订的备忘录一份，用以证明：1、因政府和设计单位原因，被告将建设规模由40000平方米调整为20000平方米；2、原告已按照40000平方米规模搭建临建、配备机械、组织施工力量；3、被告承诺对原告的损失予以补偿；4、原告是在被告许可下先开工后签订施工合同，不存在擅自施工情形；5、备忘录上甲方代表谢浩军是建设工程施工合同中甲方的签字人，也是被告的委托代表人。
被告新疆天山天池富源文化旅游有限公司对上述证据的真实性认可，谢浩军是被告的股东，原告施工过程中谢浩军是本案诉争项目的副经理，但该备忘录并不是2013年7月1日签订的，而是因事后补签的；本案诉争工程由40000平方米调整为20000平方米是因政府和原设计单位原因造成，不能归责于被告，原告施工前明知存在上述原因应对可能存在风险进行预估，不能将风险后果转嫁给被告；本案诉争工程B7、B8于2013年5月17日是不可能封顶的。
本院对上述证据的真实性予以确认。
第三组证据：1、2014年4月30日《备忘录》一份；2、工程项目总造价确认表一份；3、现场设施费确认表一份；4、停工损失确认表一份；证明：1、2012年8月14日开工建设至2013年6月1日停工；2、截止2014年4月30日，原告已完成工程量30221679.31元，被告已支付工程款合计21945462元；3、被告承诺赔偿原告现场费用3207231元；4、被告承诺补偿原告停工损失5277482元；说明：1、备忘录上的甲方代表是吕总（具体姓名不清楚，但其是被告方的副总经理）。2、该备忘录上对于B7、B8单体工程封顶时间属笔误，其实际封顶时间是2013年5月17日，双方于2014年4月30日签订的备忘录，若其实际封顶时间是2014年5月17日，双方不可能对未来一个多月可能发生的事情预知，且该备忘录第三条已明确原告实际停工是2013年6月1日，停工后没有继续施工。
被告新疆天山天池富源文化旅游有限公司对上述证据的真实性认可，对其证明的问题不认可，认为2014年5月17日封顶的问题不是笔误，双方仅是对前期工程量进行确认不是对工程价款确认，该备忘录存在违法问题，原告起诉被告时不具备付款的条件。
本院对上述证据的真实性予以确认。
第四组证据：1、2014年7月7日《致新疆天山天池富源文化旅游有限公司的函》一份2、2014年7月9日文件签收表一份；证明：1、要求被告支付工程欠款16760930元；2、通知被告原告即将拆除工程外架；3、该函已经被告签收。4、证明B7、8单体工程于2013年5月17日主体封顶。
被告新疆天山天池富源文化旅游有限公司对上述证据的真实性认可，我方确实收到该函，但我方收到后对该函的内容不认可要求原告提供施工资料对施工量及施工价款进行确认，且该函是原告的单方行为，不能证实B7、B8单体工程是在2013年5月17日封顶。
本院对上述证据的真实性予以确认。
第五组证据：1、2014年7月15日解除《建设工程施工合同》通知书一份；2、文件签收表一份；3、EMS邮寄单一份；4、邮件全程跟踪查询表一份；证明：1、通知被告解除合同；2、原告向被告催讨工程欠款16760930元。3、原告通过直接送达和邮寄送达两种方式向被告实际送达了解除通知书且被告实际收到该解除通知书。双方之间合同关系已解除。4、解除合同通知书的邮件投递及解除合同通知已送达至被告，合同已依法解除，被告应当依据《合同法》第97条规定支付欠款。
被告新疆天山天池富源文化旅游有限公司对上述证据的真实性认可，被告收到此解除合同通知书，但对证明问题不认可，是原告单方出具的。按照双方合同约定不具备解除合同的条件，被告在收到解除合同通知书前后一直与原告一起与政府就本案诉争工程的相关事宜进行协调，原告在此时发出解除合同通知书不具备合同解除的条件，即便要解除合同，双方以前履行的部分仍要按合同约定的内容履行。
本院对上述证据的真实性予以确认。
第六组证据：2012年8月14日工程开工令一份，证实原告于2012年8月14日开工。
被告新疆天山天池富源文化旅游有限公司对上述证据的真实性不认可，被告公诉成立前是由浙江富越集团与原告协商，后被告公司成立，浙江富越集团是被告公司股东之一，但认为工程开工应以建设部门出的书面材料为准。
被告不予认可的辩解意见未提交证据予以证实，故本院对该证据的真实性予以确认。
被告新疆天山天池富源文化旅游有限公司未提交证据。
经审理查明：原告浙江八达建设集团有限公司具备房屋建筑工程施工总承包特级资质。
被告新疆天山天池富源文化旅游有限公司在位于阜康市天池风景区门票处红星水库边开发建设王母悬圃商业街，与原告浙江八达建设集团有限公司进行洽谈，由原告对上述工程中B7-B11五栋单体工程进行施工。2012年5月初，原告组织人员、设备进入本案施工现场，并于2012年8月14日开工建设；2012年10月底，B9、B10、B11三栋单体工程封顶，B7、B8两栋单体工程于2013年5月17日封顶，后因该项目设计变更、停工待料等多种原因影响，原告于2013年6月1日停工。
2013年7月1日，原告浙江八达建设集团有限公司与被告新疆天山天池富源文化旅游有限公司补签《建设工程施工合同》，主要内容如下：1、工程内容：总建筑面积约2万平方米，含房建、安装等项目，即B7-B11五栋单体；2、资金来源：自筹；3、工期：开工日期：以建立工程师签发的开工报告日的次日计算，竣工日期：开工日期往后顺延具备施工条件320日历天数的次日，共计320天。4、合同价款：7000000元。
2013年7月1日，被告代表谢浩军与原告代表郑建国、徐贤均签订备忘录，主要内容如下：3、2012年5月王母悬圃项目原计划开发一期约40000平方米商业街，因政府和原设计单位未能协调好，现场图纸只有一套蓝图且图纸问题较多。直接影响到项目的正常建设，在建设初期基础施工阶段，9月份考虑到若按40000平方米同时建设，会造成末班和钢支架的费用较高。富越集团经过多次协调，最终将约40000平方米的商业街项目按二期建设。2012年8月正式开工前乙方已按照40000平方米的建筑体量对项目现场进行的布置。搭建相应的施工项目部、民工宿舍和其他临时设施。配备相应的机械设备、项目管理班子、施工班组、甲方对上述情况表示确认。5、2013年因项目政体规划设计和施工图设计调整，商业街项目由原有约40000平方米调整为约20000平方米；为消化摊销掉乙方前期约40000平方米投入的周转材料、机械设备和管理成本，甲方承诺签订约20000平方米商业街合同后，在2013年8月底前续开工的项目工程量不少于20000平方米，若不能按约定如期开工，甲方则对乙方前期按约40000平方米投入如宿舍、周转材料、机械设备、管理成本等相关差额进行核对确认，并与补偿。
2014年4月30日，原告浙江八达建设集团有限公司（乙方）与被告新疆天山天池富源文化旅游有限公司（甲方）签订备忘录一份，主要内容如下：鉴于天山天池文化产业园商业街在2012年因为项目需要和阜康市政府的要求，在不具备开工建设的条件下于2012年5月初要求乙方人员、设备进场，并于2012年8月14日开工建设，其中B9、B10、B11单体于2012年10月底主体封顶，B7、B8单体于2014年5月17日主体封顶。考虑项目建设的实际情况，根据甲乙双方于2013年7月1日事后补签的《建设工程施工合同》，另予以充分考虑本项目自开工建设以来受到设计变更、停工待料等多种因素的影响。为了项目于2014年5月份全面复工建设创造条件和妥善解决前期遗留问题，根据甲乙双方之间的工作联系单、备忘录，参照有关规范定额及市场行情，经双方友好协商对前期工作量做认定，特议定本备忘录。1、经核定，乙方已完工程量合计30221679.31元，详见附件。目前甲方已支付工程款累计21945462元，乙方开票金额为23000000元；2、甲方在2012年为在阜康塑造企业品牌形象，要求乙方对本工程项目现场加大投入，经甲方审定，现场费用合计3207231元，详细清单见附件；3、由于甲方原因导致自2013年6月1日开始，工程处于停工状态，给乙方造成损失，经甲方审定，甲方补偿乙方停工损失5377482元（停工损失计算至2014年4月30日），详细清单见附件。双方当事人签字确认的2012年6月14日-2014年4月30日期间商业街项目停工损失确认表上确认停工损失数额为5277482.1元。关于本案诉争工程的工程项目总造价，双方当事人形成《工程项目总造价确认表》，确认工程总造价为30221679.31元，并签字、盖章。关于现场设施费用，双方当事人形成《2012年6月14日至2014年4月30日期间商业街项目现场设施费确认表》，确认现场设施费为3207231元，并签字、盖章。关于停工损失费用，双方当事人形成《2012年6月14日至2014年4月30日期间商业街项目停工损失确认表》，确认停工损失为5277482.1元，并签字、盖章。
2014年7月7日，原告向被告发出书面函，要求被告尽快支付各种款项共计16760930元；并告知被告，为了减轻双方不必要的损失，原告将在近日拆除工程外架。被告收到该书面函。
2014年7月15日，原告做出《解除建设工程施工合同通知书》，要求解除与被告的合同关系；被告收到了上述通知书。
被告已向原告支付工程款21945462元。
本院认为：双方当事人签订的建设工程施工合同，虽系事后补签合同，但系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规规定，且被告新疆天山天池富源文化旅游有限公司对原告浙江八达建设集团有限公司实际施工的事实均无异议，故上述合同属合法、有效的合同。
关于原告主张的诉讼请求能否成立的问题；原告依据双方当事人于2014年4月30日签字、盖章确认的备忘录和三个附件即《工程项目总造价确认表》、《2012年6月14日至2014年4月30日期间商业街项目现场设施费确认表》、《2012年6月14日至2014年4月30日期间商业街项目停工损失确认表》，主张被告支付剩余工程款8276217元、原告代为垫付现场设施费3207231元及赔偿原告停工损失5277482元。首先，从上述备忘录和三个附件的形式上看，备忘录和三个附件均加盖被告的公章且有被告代表签字确认，被告对其真实性无异议，仅对关联性有异议，但并未提交证据予以证实。其次，从上述备忘录和三个附件的内容上看，备忘录上载明的原告已完工程量造价为30221679.31元，与《工程项目总造价确认表》上载明的总造价数额一致；备忘录上载明的现场费用3207231元，与《2012年6月14日至2014年4月30日期间商业街项目现场设施费确认表》载明的数额一致；备忘录上载明的被告补偿原告停工损失5377482元，虽与《2012年6月14日至2014年4月30日期间商业街项目停工损失确认表》载明的5277482.1元存在差异，但原告是依据《2012年6月14日至2014年4月30日期间商业街项目停工损失确认表》载明的数额主张被告赔偿停工损失5277482元。综上，上述备忘录和三份附件实际上是双方当事人对原告已完工程量价款的结算、对原告在施工过程中产生的现场费用和因被告原因导致原告产生停工损失费用的确认，上述内容均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的规定，应对双方当事人发生法律效力。故原告主张被告支付剩余工程款8276217元（30221679元-21945462元）、现场设施费3207231元及主张被告赔偿停工损失5277482元的请求，有事实和法律依据，本院予以支持。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条的规定，判决如下：
一、被告新疆天山天池富源文化旅游有限公司于本判决生效之日起十日内向原告浙江八达建设集团有限公司支付剩余工程款8276217元；
二、被告新疆天山天池富源文化旅游有限公司于本判决生效之日起十日内向原告浙江八达建设集团有限公司支付代为垫付现场设施费3207231元；
三、被告新疆天山天池富源文化旅游有限公司于本判决生效之日起十日内向原告浙江八达建设集团有限公司赔偿窝工损失5277482元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费122366元，申请费5000元，合计127366元，由被告新疆天山天池富源文化旅游有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以向本院申请执行，申请执行的期限为二年，若超过法定期限不提出申请执行的，本院则依法裁定终结执行。
审 判 长 闫 雪
代理审判员 樊健健
人民陪审员 潘 军
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 郝丽娜