云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终1145号
上诉人（原审原告）：云南金生丽水置业有限公司。住所地：云南省昆明市人民西路***号海天大厦**楼A01。
法定代表人：包宏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄静、张晋凯，云南典卫律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：昆明市西山区兴禹水资源开发有限公司。住所地：云南省昆明市西山区马街中路**号*幢*单元。
法定代表人：王慧，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周洪明，云南振润律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：刘春辉，云南会凌律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南金生丽水置业有限公司（以下简称金生丽水公司）与上诉人昆明市西山区兴禹水资源开发有限公司（以下简称兴禹公司）建设工程合同纠纷一案，双方均不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初1131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人金生丽水公司的法定代表人包宏及委托诉讼代理人黄静、张晋凯，上诉人兴禹公司的委托诉讼代理人周洪明、刘春辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
金生丽水公司上诉请求：撤销原判，改判兴禹公司向金生丽水公司支付质保金、投资回报费、投资利息、违约损失共计34020933.99元，并判令兴禹公司承担本案上诉费。事实和理由为：1.对于一审判决已经支持的部分，金生丽水公司无异议。2.对于投资利息的利率标准，应当以《招标公告》及《招标文件》为依据，按中国人民银行贷款利率（五年期平均数）计算。3.对于违约损失1600万元，还应当按中国人民银行同期贷款利率，计算2015年2月至2017年2月的利息。
兴禹公司辩称，金生丽水公司的上诉无事实及法律依据，应予驳回。理由：1.招标文件的性质属要约邀请，涉案投资利息的利率标准应当按照BT合同约定，即中国人民银行同期贷款利率。2.兴禹公司不存在违约行为，金生丽水公司对昆明二建建设（集团）有限公司（以下简称昆明二建）的违约行为与兴禹公司无关。
兴禹公司上诉请求：撤销一审判决第一项及第二项，判令金生丽水公司承担本案诉讼费、保全费。事实和理由为：1.双方之间多份回购协议已经对投资利息和投资回报费的计算方式进行了变更，一审未全面审查相应合同，仅按照BT合同约定计算投资回报费是错误的。2.一审对于建安工程费、其他配套费均采信审计结论，而对于投资回报费却不采信审计结论，故一审认定事实相互矛盾。3.兴禹公司未按约于2017年3月27日支付70%的回购款的原因是作为付款依据的审计结论尚未作出，且金生丽水公司有垫资施工的义务，其对昆明二建的违约行为与兴禹公司无关，兴禹公司不应当承担该违约损失。
金生丽水公司辩称，兴禹公司的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。理由：1.双方签订的补充协议及回购协议并未变更BT合同中关于投资回报费及投资利息的计算方式,且投资回报费的性质是利润，其计算方式不因兴禹公司提前支付的回购款而发生变化。2.金生丽水公司对昆明二建违约，是由于兴禹公司未能按约支付回购款造成的，故兴禹公司应当承担违约损失。3.兴禹公司因违约欠付金生丽水公司款项，故其应当承担实现债权的费用。4.兴禹公司提前支付回购款，不影响投资回报的费用计算。5.兴禹公司在一审中对于其未按约足额支付回购款的事实是认可的，其违约行为客观存在，应当承担因其违约给金生丽水公司造成的损失。
金生丽水公司一审诉讼请求：1、判决兴禹公司支付工程尾款及质保金2418880.99元、投资回报费5234182.59元、投资利息8909026.66元，以上共计16562090.24元；2、判决兴禹公司支付违约金17458843.75元；3、兴禹公司承担本案诉讼费、保全费、保全担保费、公告费、律师费等费用。
一审法院认定事实：2010年8月西山区431指挥部作为招标人就西山区滇池外海“四退三还一护”及“迁村并点”D、E地块安置房建设项目投资人进行公开招标，在招标文件和招标公告中明确“融资回报费以项目竣工验收后审定的中标人投资总额为基数，按照最高不超过3%的标准，一次性计付；融资利率以中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率（五年期平均数）为基数，以实际到位资金和最终审定的投资总额计算，不计复利”，未来城公司以3%的融资回报率和支付2000万的履约保证金等条件中标后于2010年9月27日签订了《西山区滇池外海“四退三还一护”及“迁村并点”D地块、E地块安置房建设项目投资建设-
移交（BT）合同》，根据BT合同的约定，未来城公司组建了金生丽水项目公司，2010年12月28日西山区政府与未来城公司签订补充协议，约定未来城公司在BT合同中的权利义务全部转让给金生丽水公司，合同约定2013年3月27日为项目回购日；BT合同第16.2.1条约定：“投资回报率为3%，投资回报费以本项目回购基数的3%一次性计算，在本项目进入回购期后与回购款同比例支付。”BT合同第16.3.1条约定：“投资期间贷款利率，按照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算”；16.3.2条约定：“投资利息=∑每笔投资资金额×投资期间利率×（每笔资金实际被占用天数／365）”；金生丽水公司已经完成工程建设并将工程交付给回购方，回购方现已实际使用，昆明市住房和城乡建设局于2017年6月26日出具了涉案工程的竣工验收备案证明书；2013年10月14日，根据西山区政府的有关决议，西山区政府与431指挥部在BT合同中的权利义务转让给兴禹公司。BT合同履行过程中，双方认可建安工程费为297416896元，其他配套工程费为11286170元，未退质保金2418880.99元；兴禹公司已支付款项为327006800元，兴禹公司认可未按照合同约定支付回购款；金生丽水公司因未及时收到回购款，与昆明第二建筑公司签订协议，支付二建公司违约金1600万元，兴禹公司按照金生丽水公司的要求向二建公司支付了1416万元（已计入已支付款项）。
一审法院认为：一、对于金生丽水主张的工程尾款即质保金，双方确认涉案工程已经于2013年3月27日移交，昆明市住房和城乡建设局于2017年6月26日出具了涉案工程的竣工验收备案证明书，兴禹公司未提交证据证明金生丽水公司建设的项目存在质量问题，故金生丽水公司要求兴禹公司退还质保金的诉讼请求应当予以支持；二、《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案的BT合同第16.2.1条约定：“投资回报率为3%，投资回报费以本项目回购基数的3%一次性计算，在本项目进入回购期后与回购款同比例支付。”双方在部分提前回购协议中约定：“回购方支付给投资建设方的提前回购款，从回购基数中扣除”，BT合同中明确约定了投资回报费的计算方式为按照3%的比例一次性计算，没有任何证据证明双方已经变更了该计算方式；关于回购基数中扣除已支付的回购款的约定，只表明已经支付的回购款不再支付，未提及投资回报的变更，对于投资回报计算方式变更这类影响双方重要权利义务的条款，需要双方有明确的意思表示，从双方多次回购协议的内容看，双方一致认可对投资回报费的计算存在争议，并未达成过变更BT合同条款的协议；已经支付的回购款不再计算资金占用利息，但是不影响一次性计算的投资回报费，如果提前支付回购款就不需支付投资回报，显然与金生丽水公司订立BT合同的目的不符，故兴禹公司主张对已支付的回购款不再计算投资回报费没有事实和法律依据，投资回报费应当严格按照BT合同条款计算，即为308703066×3%=9261092元。三、关于投资利息的计算。招标文件中承诺融资利率以中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率（五年期平均数）为基数，但中标通知书中未提及融资利率，双方并未就投资利率达成合意，应当按照BT合同约定履行，BT合同第16.3.1条约定：“按照中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率计算”；16.3.2条约定：“投资利息=∑每笔投资资金额×投资期间利率×（每笔资金实际被占用天数／365）”，基于双方在BT合同的补充协议中将原定的四年回购期变更为1年，依据双方签订补充协议的合同目的，应当按照融资资金的实际占用期限确定利率标准，兴禹公司提交了专业公司的工程结算审核意见，利率分别根据资金使用时间长短确定，并不违背合同约定，故对兴禹公司主张的投资利息金额17657491元，一审法院予以认可。四、关于违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”按照BT合同补充协议二的约定，兴禹公司应于项目交付使用时即2013年3月27日支付70%的回购款，但是兴禹公司在该日前支付的款项未达到该比例，金生丽水公司因兴禹公司逾期付款向昆明二建支付了违约金1600万元，该损失属于兴禹公司违约给金生丽水公司造成的实际损失，兴禹公司应当承担。五、双方当事人对各个项目的计算方法不一致导致各自主张的金额有差异，一审法院依据兴禹公司应付款项总额减去已实际支付款项的金额（308703066+9261092+17657491+16000000）-327006800，差额即为兴禹公司应支付的数额，即24614849元；兴禹公司还应承担金生丽水公司为实现债权产生的律师费、保全担保费等费用。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条之规定判决：“一、被告昆明市西山区兴禹水资源开发有限公司于本判决生效后十日内支付云南金生丽水置业有限公司质保金、投资回报费、投资利息及违约损失共计24614849元。二、被告昆明市西山区兴禹水资源开发有限公司于本判决生效后十日内支付云南金生丽水置业有限公司律师费50000元、保全担保费45000元。三、驳回云南金生丽水置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费211905元，保全费5000元由昆明市西山区兴禹水资源开发有限公司负担。”
二审中，上诉人金生丽水公司无证据提交。上诉人兴禹公司提交了三组证据。第一组：《关于“四退三还一护”E地块安置房项目结算审核事项的回函》、审核征求意见书回函的回复，欲证明金生丽水公司全程参与了审计，涉案投资回报费应以审计报告为准。第二组：《借款协议》、资金拨付申请表，欲证明金生丽水公司无能力融资，申请兴禹公司提前支付回购款，兴禹公司提前支付的回购款1.565亿元不应计算投资回报费。第三组：《建设工程施工合同》、昆明二建建设集团付款明细表，欲证明截止2013年3月27日，兴禹公司已向金生丽水公司支付款项1.565亿元，而金生丽水公司仅向昆明二建支付1.24亿余元，故金生丽水公司对昆明二建的违约，不应由兴禹公司承担责任。
金生丽水公司质证认为，兴禹公司二审提交的所有证据均非新证据。针对第一组证据，因无原件核对，真实性无法确认，合法性和关联性也不认可，审计机构出具的仅仅是征求意见稿，不是正式结论，且投资回报费不属于委托审计的事项，审计机构无权对此作出评判。针对第二组证据，真实性、合法性认可，关联性不认可。按照BT合同约定，投资回报费是按照本项目回购基数的3%一次性计算，提前支付回购款不影响投资回报费的计算。针对第三组证据，因无原件核对，真实性无法确认。金生丽水公司对昆明二建违约，是由于兴禹公司未按约向金生丽水公司支付回购款，该笔违约金是通过兴禹公司向昆明二建支付，昆明二建已开具收据载明该款系违约金。
本院认为，针对兴禹公司提交的第一组证据，因双方对投资回报费的计算方式存在争议，且审计程序还处于征求意见阶段，故对于兴禹公司提出应以审计征求意见书作为认定投资回报费的依据的证明观点，本院不予采纳。针对兴禹公司提交的第二组证据，对于兴禹公司已提前支付回购款1.565亿元，双方均无异议。对于投资回报费的计算方式，本院将结合本案争议焦点问题予以评判。针对兴禹公司提交的第三组证据，因无原件核对，本院不予采信。
二审中，上诉人兴禹公司申请由云南上德建设工程造价有限公司审计人员何保才作为证人出庭，对涉案审计报告的相关问题进行说明。因何保才未向本院提交其作为审计人员的执业资质证书，故本院对兴禹公司的证人出庭申请不予准许。上诉人兴禹公司欲证明其向金生丽水公司支付的回购款未完全用于涉案工程，申请本院调取金生丽水公司银行账户流水，因兴禹公司欲证明的观点与本案二审审理的焦点问题无关，故本院对其调取证据申请不予准许。上诉人兴禹公司认为金生丽水公司未足额履行投资义务，另案起诉金生丽水公司追究违约责任，并申请中止本案的审理。因本案不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止诉讼的情形，故本院对兴禹公司提出的中止诉讼申请不予准许。
综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：1.兴禹公司应支付金生丽水公司的投资利息的利率标准如何确定。2.兴禹公司应支付金生丽水公司的投资回报费金额如何确定。3.兴禹公司是否存在违约行为，如存在，违约责任如何承担。
关于兴禹公司应支付金生丽水公司的投资利息的利率标准如何确定的问题。兴禹公司提出，投资利息的利率标准应执行主合同即BT合同第16.3.1条约定，即“投资期间贷款利率：按中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率。”金生丽水公司上诉主张利率标准应当按招标文件的内容，即以中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率（五年期平均数）为标准。对此，本院认为，按照BT合同第二章“合同文件的组成与解释顺序”的约定，BT合同的解释顺序优于招标文件，且BT合同的签署时间在后,故兴禹公司关于投资利息的利率标准的主张成立，一审以中国人民银行同期贷款利率作为计算投资利息的标准并无不当，本院予以维持。
关于兴禹公司应支付金生丽水公司的投资回报费金额如何确定的问题。本院认为，关于投资回报费的计算方式，双方的分歧在于兴禹公司提前支付的回购费1.565亿元应否在计算投资回报费的回购基数中扣除。二审中，双方一致认可，投资回报费的性质系金生丽水公司完成涉案项目的利润。BT合同第1.7条约定：“回购基数：是指回购方确认并经审计单位审定后的投资资金总额，包括全部建安工程费及与项目有关的公共基础设施建设费用、工程建设其他费（含征地拆迁费、管线迁改费、勘察设计费、监理费、招标代理服务费等），以及与项目有关的其他各项税费及向政府各管理部门缴纳的各项费用及其他支出。”兴禹公司提前支付回购款，并不导致金生丽水公司依据BT合同第1.7条就涉案项目投入的各项费用减少。第16.2.1条约定：“投资回报率为百分之三（3%），投资回报费以本项目回购基数的百分之三（3%）一次性计算，在本项目进入回购期后与回购款同比例支付。”据此，金生丽水公司对涉案项目的投资总额经审定后，审定价的3%即为其投资回报费（利润）。兴禹公司提出，提前回购协议书（三）、（四）、（五）、（六）中约定：“回购方（兴禹公司）支付给投资建设方（金生丽水公司）的提前回购款，应从回购基数中扣除”，故计算投资回报费时，回购基数应扣除已经提前支付的回购款。对此，本院认为，上述提前回购协议书明确：“为加快安置房项目建设步伐，减少回购方承担BT项目的融资贷款利息支出，回购方根据《BT合同》第16.6条和第18.4条的约定，回购方享有提前回购项目的权利，决定向投资建设方（项目公司）提前支付部分回购款。”故双方签订提前回购协议书的合同目的是为了推进项目建设，减少兴禹公司承担的利息支出。兴禹公司提前支付回购款，仅对金生丽水公司应得的投资利息的计算期间产生影响，而并不导致投资回报费金额发生变化。综上，一审依据BT合同的约定认定投资回报费为9261092元并无不当，本院予以维持。
关于兴禹公司是否存在违约行为，如存在，违约责任如何承担的问题。本院认为，按照BT合同补充协议（二）约定，E地块安置建设项目交付使用时，兴禹公司支付金生丽水公司投资总额70%的回购款，剩余30%的回购款在一年的回购期内支付。前述项目在2013年3月27日已交付兴禹公司使用，故兴禹公司应当在2013年3月27日支付金生丽水公司投资总额70%的回购款。对于兴禹公司提出因审计结论未作出，故付款条件尚不成就的抗辩理由，本院认为，根据BT合同的约定，涉案项目的审计分为阶段性审计（每季度进行审计）和竣工验收后审计，而委托审计系兴禹公司的合同义务，兴禹公司以审计结论未作出为由，认为付款条件尚不成就的抗辩理由不能成立。一审中，兴禹公司认可其在2013年3月27日并未足额支付金生丽水公司投资总额70%的回购款，故兴禹公司的行为构成违约。对于违约责任的承担，本院认为，金生丽水公司一审中已举证证明因兴禹公司未按约支付回购款，导致其对昆明二建违约，并支付了1600万元的违约金。该1600万元系因兴禹公司违约给金生丽水公司造成的实际损失，应由兴禹公司承担。对于金生丽水公司上诉提出该1600万元违约损失还应当计算利息的主张，本院认为，首先，该主张缺乏合同依据。其次，该费用不属于实际发生的损失。故金生丽水公司关于违约损失1600万元还应当计算利息的上诉主张不能成立。一审对于违约责任及违约损失的认定并无不当，本院予以维持。
对于实现债权的费用，兴禹公司二审中提出，只要其尚欠金生丽水公司款项，其就应当承担金生丽水公司实现债权的费用，故本院对于实现债权的费用予以维持。另，一审法院对本案一审案件受理费的分配有不妥之处，本院依法予以调整。
综上所述，金生丽水公司及兴禹公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费211905元，由云南金生丽水置业有限公司负担63571.5元，由昆明市西山区兴禹水资源开发有限公司负担148333.5元。保全费5000元，由昆明市西山区兴禹水资源开发有限公司负担。二审案件受理费200250元，由云南金生丽水置业有限公司负担60075元，由昆明市西山区兴禹水资源开发有限公司负担140175元。
本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。
审 判 长 刘 希
审 判 员 杨 聪
审 判 员 范 蕾
二〇一八年一月三十一日
法官助理 赵思远
书 记 员 陶绍花