江苏省无锡市崇安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）崇刑二初字第0007号
公诉机关无锡市崇安区人民检察院。
被告人王先杰，无锡天酬商贸有限公司法定代表人。2004年7月29日因犯聚众斗殴罪被无锡市南长区人民法院判处有期徒刑五年，2007年10月18日刑满释放；2010年6月25日因殴打他人被行政拘留十二日。2013年8月13日因涉嫌犯诈骗罪被传唤到案，次日被取保候审，同月29日被指定居所监视居住于无锡市崇安区崇宁弄1号，同年9月8日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。
辩护人唐凯，江苏漫修律师事务所律师。
辩护人贺煌，上海市协力（无锡）律师事务所律师。
无锡市崇安区人民检察院以崇检诉刑诉（2013）414号起诉书指控被告人王先杰犯诈骗罪，于2013年12月23日向本院提起公诉。本院于次日立案并依法组成合议庭，于2014年1月9日公开开庭审理了本案。无锡市崇安区人民检察院指派检察员王丹出庭支持公诉，被害人孙某荣的诉讼代理人沈伟良、被告人王先杰及其辩护人唐凯、贺煌到庭参加诉讼。现已审理终结。
无锡市崇安区人民检察院指控：被告人王先杰于2011年至2013年8月间，被债权人张某甲、蔡某甲、上海银行股份有限公司无锡分行（以下简称上海银行无锡分行）等个人或单位以未能偿还到期贷款或民间借贷为由诉之法院，或申请诉前财产保全。法院先后做出民事判决、民事调解或民事裁定，责令王先杰返还债权人本息、其他诉讼费用，或裁定查封、冻结王先杰的财产累计人民币4600余万元（以下所涉币种均为人民币）。被告人王先杰明知上述情况，于2013年8月6日左右的一天，以要开办无锡天酬投资有限公司为名，委托被害人孙某垫资3000万元代为办理工商注册登记手续。随后，王先杰将开办新公司以及将有资金转入其新开立的中国农业银行太湖支行个人账户的消息披露给债权人张某甲、蔡某甲以及上海银行股份有限公司无锡分行。8月13日9时许，被害人孙某将2850万元转入王先杰的银行账户。无锡市北塘区人民法院（以下简称北塘法院）、无锡市南长区人民法院（以下简称南长法院）即应债权人张某甲、蔡某甲、上海银行无锡分行申请，划扣、冻结了上述款项。
为证明上述事实，公诉机关提供了相应的证据。
公诉机关认为，被告人王先杰诈骗他人钱财，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人王先杰已经着手实行犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。
被害人孙某荣的诉讼代理人提出被告人王先杰的行为已构成诈骗罪，请求追缴全部赃款发还被害人。
被告人王先杰对起诉书指控的事实提出异议，辩称其未实施诈骗：1、其准备通过转让吉庆街二楼平台搭建房产的使用权获取资金，注册成立新公司。其准备成立新公司是事实，并无假借成立公司之名骗取孙某荣垫资款之意；2、其对8月13日孙某荣将垫资款打入其新开农行卡帐户并不知情，其仅委托孙某荣办理新公司名称预核，并未委托验资，孙某荣虽主动提出过可能可以帮其联系到资金用作垫资或公司的前期运作，但双方就此并未进行具体商谈，其对8月12日孙某荣告知其可能会联系到资金之事并未当真；3、其将开设新公司的相关资料（包括其新开立的个人银行帐户资料）提供给债权人，系为安抚债权人，其并不知道银行卡上会有资金进入，更未要求债权人去申请冻结或扣划该银行卡账户资金。
辩护人提出如下主要辩护意见：1、到庭证人倪某的证言与证人杨某甲的证言有矛盾，其余证人均未能到庭作证，证言真实性无法确认，不能作为定案根据。2、王先杰不构成诈骗罪。（1）王先杰主观上无非法占有他人财物的故意。王先杰以新债还旧债，不能获取任何利益，反会新增费用损失，不具有诈骗犯罪的现实动机；2850万元资金到账后直接被法院冻结、扣划，王先杰客观上无法、事实上也未曾使用任何方式去支配、使用或挥霍；事发后，王先杰并未逃匿，主动向公安机关说明情况，并试图帮助孙某荣取回财产，取保候审期间还主动联系孙某荣协商解决方案。（2）王先杰客观上未实施诈骗行为。现无证据表明王先杰注册天酬投资公司进行商业运作系其虚构，王先杰通过设立公司，盘活资产，解决当前的债务危机，属正常的商业思维；王先杰在未受到征询，又无法定告知义务的情况下，未告知孙某荣其个人负债情况，不属于诈骗罪中的隐瞒真相；王先杰向债权人出示个人卡号等资料只为向债权人表明新公司进展程度，并无他意，王先杰本人不能确定孙某荣能否打款及何时打款，现有证据不能排除系张某乙等人泄露打款消息。造成钱款被冻结或扣划的后果并非王先杰造成，亦非其所愿。（3）即使按起诉书指控的事实认定，王先杰也不构成诈骗。孙某荣为王先杰垫资，并收取高额手续费，其本质系民间借贷，现王先杰改变借款用途，未用于验资而用于还债，虽变更用途，但不能改变借贷的法律性质；2850万元的垫资款被法院冻结、扣划后，王先杰有还款的意愿和能力。3、若认定王先杰有罪，其具有犯罪未遂、自首等法定减轻量刑情节。
经审理查明：2011年至2013年8月间，被告人王先杰被债权人张某甲、蔡某甲、上海银行无锡分行等个人或单位以未能偿还到期贷款或民间借贷为由诉至法院，或申请诉前财产保全。法院先后做出民事判决、民事调解或民事裁定，责令王先杰返还债权人本息及其他诉讼费用，或裁定查封、冻结王先杰的财产，金额累计4000余万元。被告人王先杰明知其身负巨额债务，名下房产均遭法院查封的情况下，于2013年8月6日左右的一天，假借以要开办无锡天酬投资有限公司为名，委托被害人孙某荣垫资3000万元代为办理工商注册登记手续。随后，王先杰将开办新公司以及将有资金转入其新开立的中国农业银行太湖支行个人账户的消息披露给债权人张某甲、蔡某甲以及上海银行无锡分行。8月13日9时许，被害人孙某荣将2850万元转入王先杰的银行账户。北塘法院、南长法院即应债权人张某甲、蔡某甲、上海银行无锡分行申请，划扣、冻结了上述款项。
案发后，北塘法院退出600万元扣划款并经公安机关发还被害人孙某荣。
上述事实，有公诉人当庭提供的下列证据予以证实：
1、未到庭被害人孙某荣的陈述，证明王先杰委托其办理垫资注册新公司事宜，结果当其把2850万元垫资款打入王先杰新开的农行卡个人账户后，该款全部被法院扣划、冻结的经过情况。
2、未到庭证人陈某的证言，证明孙某荣一直在做垫资注册公司生意，2013年8月间，王先杰委托孙某荣办理注册新公司事宜，并要求垫资3000万元，因其正好跟随孙某荣学做代理注册新公司生意，故参与了帮王先杰垫资注册公司事宜。
3、未到庭证人黄某的证言，证明3000万元资金是孙某荣和谈准峰等人用于帮人垫资注册公司的资金，其将该笔资金打入孙某荣提供的二张银行卡，其中往王先杰卡上打入2850万元，往杨某甲卡上打入150万元。随后不久，孙某荣告知杨某甲失踪，身份证亦被对方拿走，其知要出事，后其报了警，而警察到后，银行告知钱已被北塘法院、南长法院划扣、冻结。
4、未到庭证人杨某乙（无锡百计工商登记代理公司副经理）的证言，证明其接到一王姓男子电话，对方要求代理公司增资，并需垫资，其将此笔业务交给孙某荣办理，后孙某荣告知改做垫资注册新公司，期间经其协调，双方谈定垫资利息及代办费用按千分之四计算等相关情况。
5、未到庭证人杨某甲的证言及辨认照片笔录，证明2013年8月初，其看见王先杰在公司与孙某荣商谈垫资3000万元注册成立新公司的事。此后，王先杰送其5%的股份，让其担任新公司法人。8月12日下午，王先杰安排其和张某乙去银行，与孙某荣一起办了二张银行卡，其将二张银行卡回单带回交给王先杰。此后，曾看到王先杰将银行卡回单交给张某甲、倪某。次日上午，其根据王先杰的安排再次来到银行，跟孙某荣一起办手续，期间，应王先杰的要求其找了个机会带着其和王先杰的身份证先行离开银行，并将身份证交予王先杰等相关情况。
6、未到庭证人张某甲的证言，证明王先杰欠了很多人钱，包括其在内的大部分人，都已向法院起诉并查封了王先杰在酒吧街上的商铺。王先杰手上已无资金，即使通过法院将商铺拍卖还债仍资不抵债。2013年8月7号左右，王先杰叫其到天酬公司，告诉其，他想出一个还债的办法，即假意成立一新公司，然后找一家专门注册公司的代理公司，让代理公司出面垫资3000万元进行验资，等钱打入他的帐户后，让债权人通知法院进行查封，以归还他所欠之债。而债权人则解冻他的商铺，他可以利用这些商铺再进行生意运作。至于他与代理公司的事，他再去想办法协调。其听后表示同意。过了几天，其再去王先杰公司，王先杰给其看了准备注册成立的天酬投资公司的相关资料。8月12日下午，其再次来到王先杰公司，王先杰告知，代理公司明天就会把3000万元打入他的个人银行卡中，叫其去通知法院查封。同时，还递给其一张农行卡银行开户申请书复印件。其看后，把上面的卡号记在一张纸头上。次日，其将该银行卡号交给北塘法院，当日法院冻结了该账户上的1700万余元资金。
7、未到庭证人张某乙（张某甲之兄）的证言，证明其曾看到王先杰在公司与一名中年妇女商谈由中年妇女垫资帮王先杰注册新公司事宜，此后，其在王先杰的安排下，于2013年8月13日陪杨某甲去银行，与那名中年妇女一起办理注册新公司垫资验资手续等相关情况。
8、到庭证人倪某（上海银行无锡分行工作人员）的证言，证明2013年8月6日左右，其至王先杰公司，王告知其将成立一注册资金为3000万元的公司。其意识到可通过冻结验资资金来使单位的贷款得以偿还，并为此向单位领导汇报并咨询了律师。8月12日下午，其又至王先杰公司，王先杰向其提供了一张申请人为王先杰的农行太湖支行开通借记卡申请书复印件，并明确告知次日代理注册公司会将钱打到该帐上。8月13日上午其陪同南长法院法官至农行太湖支行冻结了该账户中的资金563万余元。
9、未到庭证人问某（上海银行无锡分行市场二部总经理）的证言，证明2013年8月初，倪某至其办公室向其汇报王先杰要开新公司，届时会有验资资金到帐。随后，就验资资金能否查封问题，其先后咨询了张某丙及南京的一位律师，8月13日，倪某告知法院已冻结王先杰卡上500多万元资金。
10、未到庭证人张某丙（江苏神阙律师事务所律师）的证言，证明2013年8月6日左右，倪某曾向其咨询有关能否冻结王先杰新开公司帐上资金一事，8月13日，其接到倪某电话称已获知王先杰银行卡卡号，想让其联系南长法院冻结卡上资金，因其在开庭，遂让倪某直接联系法官，后倪某告知其法院冻结到五、六百万元资金。
11、未到庭证人蔡某甲的证言，证明因王先杰尚欠其150万元一直未还，其叫驾驶员李健经常去王先杰公司催讨。2013年8月12日，王先杰到其公司，叫其不要再喊人盯着他，他马上要开新公司，马上就会有钱了。王先杰还把开新公司的相关资料给其看。其知道开新公司要验资，就特别留意了一张开通银行卡的申请书，上面有王先杰的户名和卡号，其当着王先杰的面对申请书拍了照。当晚，其与赵某、王某甲一起至王先杰公司，王先杰对其说再给点时间，最多1、2天，基本上明天就会有钱到卡上，等验好资后就会还钱。其离开王先杰公司后，马上联系律师约好次日早上去黄巷法庭，叫法官冻结王先杰卡上资金。次日9点多钟，其与律师陪同法官一起至农行，冻结了160万元，10时许，其接到王先杰电话便叫王先杰马上到黄巷法庭，后在一名年轻法官主持下，其与王先杰达成由王先杰还其160万元的调解协议。
12、未到庭证人赵某的证言，证明2013年8月12日下午，其看到王先杰到公司来找蔡某甲，当晚其和王某甲陪同蔡某甲至王先杰公司要钱。次日早上，其和蔡某甲陪法官一起去银行划扣了王先杰卡上的160万元。之后，王先杰应蔡某甲的要求，到黄巷法庭开了一个简易庭，蔡某甲与王先杰就还款160万元达成调解协议。
13、未到庭证人王某甲的证言，证明其于8月12日晚，陪蔡某甲去了王先杰公司，王先杰向蔡某甲承诺下周定会还钱。
14、未到庭证人王某乙（华夏银行无锡分行部门总经理）、蔡某乙（华夏银行无锡分行部门客户经理）的证言，证明王先杰与华夏银行无锡分行的债务情况，以及2013年8月中旬的一天下午，王先杰曾打电话将其农业银行的账户（未说明具体的卡号）有钱透露给王某乙。
15、未到庭证人陶某、游某、李某、秦某的证言，证明王先杰向利民农村小额贷款有限公司、工商银行无锡新区支行、平安银行无锡分行、秦某借款的情况。
16、未到庭证人徐某（无锡市崇安区城市管理行政执法大队工作人员）的证言及无锡市城市管理行政执法局行政处罚决定书等书证，证明无锡市崇安区城市管理行政执法大队在工作中发现吉庆街105号2001-2017处的平台上搭建有建筑，经查为违章建筑，2012年2月27日，无锡市城市管理行政执法局作出了限期拆除的行政处罚决定。
17、未到庭证人袁某（无锡市崇安区房管局工作人员）的证言，证明崇安区房管局接受房地产租赁契约备案的适用范围、性质，还证明2013年5月，王先知与朱文婷曾到其处进行房地产租赁契约备案登记。王先知告诉其，备案出租的几处房产是王先杰向无锡仲城房地产公司购买的吉庆街105号房产的基础上搭建的，租给朱文婷开酒吧。其还证实如果是违章建筑，需要向规划部门办理规划许可证，然后到产监处办理房产证，区房管局是没有审批权的。另外，区房管局提供的房地产租赁契约是格式合同，上面是没有“此处搭建可作商用，同意转让、租赁、使用，并在此搭建地址注册公司及个体工商户”的相关内容。
18.无锡市公安局崇安分局收集的名称预先核准通知书、公司设立登记申请书、指定代表或者共同委托代理人的证明、法定代表人信息、聘任书、股东会决议、无锡天酬投资有限公司章程、现金缴款单、入资资金证明、银行询证函等书证，证明无锡天酬投资有限公司名称预核，验资等相关情况。
19、被害人孙某荣提供的网上银行电子回单复印件，证明孙某荣通过谈顺金农行卡帐户转账到杨某甲农行卡上150万元，分6笔转账到王先杰农行卡上2850万元。
20、无锡市公安局崇安分局收集的协助扣划存款通知书、协助冻结存款通知书、协助解除冻结财产通知书、扣押决定书、收条、发还清单等书证，证明孙某荣打入王先杰账户内的2850万人民币，被北塘法院划扣1087万元，分别是平安银行为债权人的327万元、张某甲为债权人的600万元、蔡某甲为债权人的160万元。其余1763万元，被北塘法院应张某甲申请冻结1200万元，其余563万元被南长法院应上海银行无锡分行申请冻结。案发后，北塘法院扣划的600万元已返还被害人孙某荣。
21、无锡市公安局崇安分局收集的无锡市房屋登记薄证明、房产证复印件、房地产抵押估价报告、房地产预评估报告、房产平面图等书证，证明王先杰的资产情况。
22、无锡市公安局崇安分局收集的借款合同、流动资金循环借款合同、个人循环授信额度合同、个人循环借款合同、流动资金借款合同、借条复印件、还款计划、最高额抵押合同、个人借款最高额抵押合同、最高额保证合同、担保承诺书、借款保证合同、（不动产）抵押物清单、诉前财产保全申请书、民事裁定书、民事调解书、民事判决书等书证，证明王先杰的债务情况。
23、无锡市公安局崇安分局收集的被告人王先杰常住人口基本信息、刑事附带民事判决书、公安行政处罚决定书，证明被告人王先杰的身份事项及其前科劣迹情况。
上述证据，经庭审举证质证，具有证明效力。
关于被告人王先杰及其辩护人对本案事实及证据提出的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：
1、本案的证人证言系侦查机关依法取证所得，并均经当庭举证质证，且相关证言间能相互印证，可以作为定案根据。
2、吉庆街105号2001-2017处平台搭建的建筑，属于未取得建设工程规划许可证而擅自违章搭建的建筑物。2012年2月27日，无锡市城市管理行政执法局已做出限期拆除的行政处罚决定，并于当日送达当事人。现王先杰虽提出崇安区房管局在对此处房产进行房地产租赁契约备案登记时，已做出许可其租赁、转让的批示，但其未能提供相应证据予以证实，且此供述与证人袁某关于崇安区房管局未做出也无权做出此种许可的证言相矛盾。
3、被害人孙某荣的陈述、证人杨某乙、陈某、黄某、杨某甲、张某乙的证言，以及证人张某甲、倪某、蔡某甲的证言，直接或间接印证了王先杰要求孙某荣垫资验资的事实。
4、证人张某甲、倪某、蔡某甲的证言，分别证实系王先杰告知8月13日将有资金进入其新开农行卡帐户，同时证人杨某甲、张某乙亦证实系受王先杰委托于8月13日与孙某荣去银行办垫资验资手续。
综上，被告人王先杰提出的可通过转让吉庆街二楼平台搭建房产的使用权获取资金以注册成立新公司，其未委托孙某荣垫资验资以及不知8月13日将有资金进入其新开农行卡账户的辩解与事实不符，不予采信。
本院认为，被告人王先杰以非法占有为目的，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人王先杰犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。
关于被告人王先杰及其辩护人分别提出的王先杰不构成诈骗罪的辩解、辩护意见，本院认为：
1、王先杰身负巨额债务，名下房产均被查封，其并无注册成立新公司的资金，更无设立投资公司后所需的大量运营资金。
2、王先杰在委托孙某荣垫资注册新公司期间，故意将有垫资款3000万进入其新开银行卡的消息披露给债权人张某甲、蔡某甲和倪某。无论其是否明确说明让对方通知法院去执行此笔款项，众债权人均能意识到自己的债权可以通过此种方式得以清偿；当孙某荣告知垫资款已被法院冻结，派出所业已通知其去说明情况后，仍按蔡某甲的要求，去法院与蔡某甲达成还款160万元的协议。故可以认定，其主观目的即是通过人民法院的公权力将孙某荣的垫资款项用于偿还其个人债务。
综上，本案中被告人王先杰在身负巨额到期债务未偿还、涉及诸多起民事诉讼，名下房产均遭法院查封的情况下，谎称要成立新公司，假意委托被害人孙某荣垫资3000万元代办注册成立新公司，并通过将信息披露给债权人，由债权人通知法院执行，借公权力之手，达到实际上清偿债务之目的，其实质是借垫资成立新公司之名，行骗取垫资款归还个人债务之实，其行为已构成诈骗罪。被告人王先杰及其辩护人提出王先杰不构成诈骗罪的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
被告人王先杰已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法减轻处罚，辩护人提出的王先杰是犯罪未遂，建议减轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人王先杰接到公安机关电话通知后能自动到案，但其归案后拒不交待诈骗他人钱财的犯罪事实，其行为不符合自首的构成要件，辩护人提出王先杰系自首的辩护意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王先杰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2013年9月8日起至2019年8月31日止），并处罚金人民币一万元（于判决生效后第二日起十日内一次性缴纳）。
二、继续追缴涉案赃款，发还被害人孙某荣。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本1份，副本2份。
审 判 长 胡健蕾
审 判 员 严海燕
人民陪审员 吴汉烈
二〇一四年一月十四日
书 记 员 唐燕芳
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。