吉林省吉林市昌邑区人民法院民 事 判 决 书（2015）昌民二初字第425号原告（反诉被告）：吉林市洪城地产置业有限公司，住所地吉林市。法定代表人：陈少清，该公司经理委托代理人：曲红智，该公司法律顾问。被告（反诉原告）：江苏华泰装饰工程有限公司，住所地江苏省镇江市。法定代表人：何天定，该公司董事长委托代理人：蔡富生，该公司监事。委托代理人：王义和，江苏宁盾律师事务所律师。被告：何天定，男，汉族，1947年11月19日，住镇江市京口区。被告：贡明军，男，汉族，1974年11月9日生，住镇江市润州区。吉林市洪城地产置业有限公司（以下简称洪城地产公司）与江苏华泰装饰工程有限公司（以下简称华泰装饰公司）、何天定、贡明军装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。审理中，洪城地产公司撤回了对何天定、贡明军的起诉。洪城地产公司委托代理人曲红智，华泰装饰公司的委托代理人蔡富生、王义和均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洪城地产公司诉称：一、2012年5月16日，原告与被告签订了吉林财富购物广场室内装饰工程承包《建筑装饰工程施工合》（以下简称合同）。《合同》第二部分“协议条款”第23.2约定:“本《合同》双方签字生效后，当甲方接到乙方银行保函后，3日内发包人洪城地产公司向承包人华泰装饰公司支付200万元的“定金”。本“定金”从第二笔进度款开始分2次抵扣工程款”。原告按照《合同》约定通过银行转账向被告支付了定金200万元。2012年7月1日，被告安排施工人员进场核尺放线、进行吊顶吊筋安装等施工，进场仅仅30几人（合同约定进场施工人员500-700名高级技师工人），到2012年9月6日，被告突然单方将施工人员全部撤出施工现场。双方《合同》明确约定：“承包人不得以任何理由，在未经建设单位批准的前提下，擅自单方停工。否则，承包人将承担单方擅自停工给本工程造成的一切经济损失及后果责任”。原告于2012年9月9日向被告发出《关于不批准江苏华泰公司停止施工的告知函》，明确告知被告，不同意被告单方撤离施工现场，明确告知被告的违约行为，将承担单方擅自停工所导致的一切经济损失及后果责任。2012年9月11日，为了保全施工现场“现状证据”，原告委托吉林市江城公证处对被告施工的吉林财富购物广场装饰工程施工现场进行了“证据保全”（2012吉江城证字第20745号《公证书》）：①证据保全被告已完成的吊顶吊筋等工作量及施工质量现状；②证据保全被告施工人员已经全部擅自撤离施工现场。2012年9月15日，原告向被告发出《关于函请何天定法人代表来吉商榷继续合作的通知》，但被告仍然置之不理，其法定代表人拒绝前来施工现场履行义务。2012年9月20日，原告又向被告发出《关于清点施工现场材料的通知》、《关于检验工程量是否符合国家质量验收标准的通知》、《关于“工程量”盘点备案的通知》，但被告仍拒绝前来施工现场履行义务。2012年9月22日，原告再次连续向被告发出了3份《告知函》，其中①《关于你司拒绝派员“共同现场清点材料”构成新的违约行为，应承担后果责任的告知函》；②《关于你司拒绝派员“工程量盘点备案”构成新的违约行为，应承担后果责任的告知函》；③《关于你司拒绝派员“共同检查施工质量”构成新的违约行为，应承担后果责任的告知函》，明确告知被告应对上述违约行为承担一切后果责任。但被告仍拒绝派员进行工程量盘点及工程质量检验。2012年9月25日，原告按照《合同》约定，申请吉林市建设工程质量监督站对被告施工的工程进行了检验，被告施工的工程质量多处不合格。2012年10月11日，吉林市建设工程质量监督站发出《关于江苏华泰装饰工程有限公司施工的吉林财富购物广场天棚装饰工程质量问题通告》，要求被告对施工中存在的质量问题立即进行返工整改。原告于2012年10月15日将《关于江苏华泰装饰工程有限公司施工的吉林财富购物广场天棚装饰工程质量问题通告》、《建设工程质量整改通知书》送达被告。但被告拒绝履行返工维修义务。被告严重违约。综上，被告违约事实清楚，铁证如山。充分的证据证明被告已经完全构成单方违约。二、鉴于被告单方于2012年9月6日擅自撤离现场、停工长达10天的违约行为和被告公司法定代表人何天定拒绝“函请”商榷继续合作及尽快复工问题的种种违约行为。由于本《合同》约定的合同工期短、任务重的实际（被告已经停工长达10天），为了最大限度的减少经济损失，经原告慎重研究，原告特致函被告通知如下：根据双方2012年5月16日签订的《建筑装饰工程施工合同》第二部分《协议条款》第1条1.2款关于承包人（乙方）：“承包范围及规模：……本工程施工承包任务的增减，按发包人的指令或通知执行”的明确约定，决定调减被告（承包人）1F、2F、3F商业装饰任务。由被告继续承担本案工程4F、5F、6F的施工任务。但被告仍我行我素，没有继续履行本案4F、5F、6F装饰工程施工承包的责任和义务，继续单方无理停工。根据我国合同法第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。被告单方擅自停工，又拒绝履行施工承包义务的行为已经足以证明，被告事实上已经自动放弃履行合同义务、自行解除了本案《合同》。三、根据《合同》第二部分“协议条款”第1.7条“工期奖惩条款：①乙方每拖延1天工期，乙方同意按本工程决算金额1‰承担违约金”。第1.8条“暂定合同价款：柒仟万元整￥70000，000元整”。以及第1.5条约定“一期工程：开工日期：2012年7月1日；竣工日期：2012年9月30日。二期工程：开工日期：2012年8月1日；竣工日期：2012年10月30日”。根据本案《合同》关于本案工程竣工日期（2012年10月30日）的明确约定，被告的违约行为（自2012年9月6日被告突然单方擅自将施工人员全部撤出施工现场之日计）导致拖延吉林财富购物广场工程竣工工期54天。被告应依法承担违约金7,000万×1‰×54天=378万元。故原告为维护自身合法权益不受侵犯，依法提起诉讼：1、请求判令被告向原告返还《合同》定金200万元；2、请求判令被告向原告支付违约金378万元；3、请求判令被告承担本案的诉讼费用。华泰装饰公司辩称：一、原告诉请无事实和法律依据，应予驳回。原告提出定金返还及赔偿损失的诉请，基础是基于被告违约事实的存在，并且被告事实解除了双方的合同，但客观事实是被告存在停工行为，但停工行为不是被告的违约。停工行为是被告对原告各项违约行为进行的权利救济，是促使原告依约履行合同的积极履约行为。原告的各项违约行为表现在①原告未提供按照合同约定办理施工许可，因此被告的停工是为了保障不进行违法建设。②原告未提供施工的必备图纸，所以被告停工是为了不产生盲目的施工。③合同约定11项分项工程未安装完毕。被告也无法施工，导致停工。④原告未对一层施工的材料进行确定，导致被告无材料施工而停工。⑤原告没有按照合同约定支付工程价款，被告有权利再行停工。因此可见，被告违约事实并不存在。二、原告诉请中称的事实二部分中被告擅自停工自行解除合同，依法不能成立。该诉状称的“被告自行解除合同的理由是：2012年5月16日原告向被告发函通知要求缩减工程范围，而被告不同意继续履行施工义务，被告单方解除了合同：被告认为该理由没有法律依据。合同的重大事项的变更不能仅仅凭借原告的陈述，需要原被告协商一致。被告没有任何的书面表明或者事实表明提出解除合同。客观事实是原告另行委托了其他施工队进行施工，并拒绝被告恢复进场施工，甚至在中级人民法院诉讼中要求解除合同。本案合同的解除并非原告以事实行为起诉，而是原告的单方行为解除。三、原告诉请中关于定金及归还问题。被告认为本案定金性质按照合同约定是预付款性质。并且该合同已经实际履行，被告已经完成工程量260余万元。因此，无论原告起诉的定金还是预付款，在本案中均作为被告所享有的工程款项，原告无权提出返还。四、关于被告提出的违约金及赔偿利息损失问题。违约金主张是基于被告违约事实的存在。本案合同履行，被告没有违约行为存在。本案履行状态皆由原告的违约所导致，产生的法律后果应由原告自行承担。被告对其提出违约金的主张和赔偿损失的主张均不认可。综上，请法院驳回原告对被告各项诉请。另外，原告提出其请云瀚公司施工产生167万的工程费，该主张在吉林市中级人民法院开庭时，对合同、施工、付款凭证法院需要其提出证据，中院对该问题进行了最后的认定：其另行发包给他人进行整改，发生工程款167万，洪城地产公司的证据的真实性无法确认，没有提供支付工程款的证据，该请求不予支持。原告提出的①关于吉林市检验部门需要办理许可证，前提是要有工程的施工许可证，在中院审理中要求本案原告提供施工许可证，没有施工许可证是不允许施工的。到现在原告也没有提交。我方在长春成立了分公司，到吉林成立分公司是可以的，但是没有施工许可证是办不了的。在合同第八条第五项明确陈述了办理工程的相关证件和手续需要甲方即洪城地产提供。如果没有施工许可证是不可以施工的。②关于我方退场问题。我们认为原告没有施工许可证，我们无法成立分公司，在吉林市无法开到发票。第一批工程报给原告后，原告没有批。合同约定在五天内批准，但是原告在五天内没有批，视为默认。在这个情况下我们被迫暂停施工。③我们提供的报表是7、8月两个月的。7月我们进场，是没有施工量的。原告陈述在25号提供，合同约定是25日，我方在27号提供了，原告方也签收了。在这个情况下，我们虽然在27号报，合同中没有约定超过两天不可以报。华泰装饰公司反诉称：2012年5月16日，反诉人与被反诉人签订了《建筑装饰工程施工合同》。该合同约定，由反诉人承包吉林财富购物广场室内装饰工程。该合同第二十三条规定，工程进度确认程序是反诉人向被反诉人提交阶段进度报告，被反诉人应在接到报告后5天内组织核实确认，逾期不确认，视为默认所提交的进度报告。第二十四条约定，工程款应在进度报告确认或有效后的5日内支付。第三十七条约定，如未按时支付工程款，还应承担支付之日起的利息。反诉人进场施工后，于2012年8月27日向反诉人报送了7月7日至8月25日的工程进度报告，被反诉人予以签收。但被反诉人一直未对该报告审核确认，也未支付工程款（2,661,519元）。后由于被反诉人未取得施工许可证，也未提供施工图纸等原因，致使反诉人被迫停工。综上所述，由于被反诉人未能提供施工条件，及时支付工程款，致使原合同无法履行，而被反诉人却反咬一口，最后竟强行阻止反诉人施工人员进场，单方解除合同。反诉人现依法诉诸法院，请求法院依法判令被反诉人支付工程款661,519元（已扣工程款200万元），并支付自2012年9月7日起至2015年8月24日之日止的利息109,754.90元，以及从8月25日至实际付款日的利息（按同期银行贷款基准利率5.25%计算），同时承担全部诉讼费用。1、请求法院依法判令被反诉人支付反诉人工程款661,519元，并承担自2012年9月7日起至2015年8月24日止的利息109,754.90元，以及从2015年8月25日至实际付款日的利息（按同期银行贷款基准利率5.25%计算）；2、由被反诉人承担全部诉讼费用。洪城地产公司辩称：反诉人要求被反诉人支付工程款及利息没有事实和法律依据。反诉人违反吉林市建管处的规定，在施工前应当在吉林市设立分公司方可进行建设工程施工，反诉人没有设立分公司，是无法办理开工许可证的根本原因，是否办理施工许可证与合同履行无关，但是过错在反诉人。反诉人擅自撤离施工现场，对于其实际施工量应当承担相应的举证责任。反诉人没有证据能证明其施工的价款2,661,519元，对于工程价款应当通过鉴定予以确认。根据合同第23条规定，本案本诉被告应按照协议条款，每个月25日向本诉原告提供阶段性进度报告。反诉人五天内组织验收，并核实确认。不确认的视为报告无效，但是反诉人提供的报告不符合合同的约定，主要为1、此报告是两个月的施工量，即7、8月。2、该报告也不是于当月的25日提交，反诉人没有按照合同约定条款履行合同，反过来要求被反诉人按照该合同条款进行执行，没有相关的法律约定。合同法约定反诉人一方没有反诉义务，无权要求被反诉人按照合同约定予以履行。在反诉人没有提供任何证据，双方无合同约定条款前提下，要求被反诉人给付工程款没有事实和法律依据。经审理查明：2012年5月16日，洪城地产公司（甲方）与华泰装饰公司（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定：乙方承包甲方的“吉林财富购物广场整体商业装饰工程”；承包范围及规模：吉林财富购物广场(MALL)室内商业空间及公用区域商业装饰工程，详见《吉林财富购物广场室内商业装饰工程各标段区位、标高及建筑面积表》；承包方式：包本商业装饰工程的施工图配合设计与施工，包工包料，包质量安全，包施工工期，包竣工验收，包交付使用（即开张营业日期）；工程质量等级：优良品工程。工艺质量达到业主指定的《韩国釜山新世界广场及中国近年万象城》商业装饰的工艺质量施工标准，在此基础上争创省优及国优；分期开工日期、竣工日期（交付日期）：一期工程：开工日期2102年7月1日，竣工日期2012年9月30日；二期工程：开工日期2012年8月1日，竣工日期2012年lO月30日；合同价款及工程款支付：本合同概算工程暂定总价款7,000万元。承包人按本工程暂定总价的3%即2lO万元，向发包人提交银行有效履约信誉保函（乙方在签约后10日内提交），本工程全部竣工验收后30日内解封。工程量的核实确认：乙方提交工程量报告的时间和要求，每次请款前5日。工程款支付：甲方按乙方每月实际完成的施工形象进度的80%向乙方支付工程进度款（含材料款）。工程款支付金额和时间：合同签订生效后当甲方接到乙方银行保函后，3日内发包人向承包人支付200万元“定金”（即工程预付款）。本“定金”从第一笔进度款开始分2次抵扣工程款；由乙方每月25日向甲方申报当月完成的施工形象进度款（即工程量），经甲方审核确认后，按乙方实际完成工程量的80%支付当月工程进度款；本工程具体竣工验收条件并经监理公司、消防支队及甲方联合验收后，甲方在双方工程决算后60天内支付工程款（预留5%质保金）；工程进度的核实确认：乙方按协议条款的约定，向甲方代表提交阶段进度报告。甲方代表接到报告后5日内组织甲方项目管理部、预算审计部、监理公司代表按设计图纸核实确认已完工程进度，并提前24小时通知乙方，乙方派人参加。甲方逾期不予确认的，视为甲方默认进度报告有效，合同正常执行；合同约定了其他权利义务、争议、违约和索赔的处理及附件等条款。2012年8月7日双方签订《补充协议书》，约定乙方施工工期变更、装饰材料准备及乙方设计配合等。2012年6月14日，洪城地产公司通过银行转款给被告华泰装饰公司支付200万元，载明支付“定金”。2012年7月7日华泰装饰公司进入施工现场开始施工。2012年8月27日华泰装饰公司致洪城地产公司《工程联系单》、《工程款支付申请表》、《第一笔进度申报编制说明》、《进度款申报表》、《单位工程投标报价汇总表》、《分部分项工程量清单及计价表》、《分部分项工程量清单综合单价分析表》、《措施项目清单与计价表》、《措施项目工程量清单综合单价分析表》、《主要材料表》、《第一笔进度款申报相关说明》、《工程量计算表》等文件材料，截至2012年8月25日该公司按照合同约定将完成的工程量计算，向原告洪城地产公司提出了第一笔进度款的申报，提请发包方审核，总工程价款2661,519元，洪城地产公司已收到上述材料。2012年9月6日，华泰装饰公司《关于吉林财富购物广场室内装饰工程由于各方影响暂停施工的函》通过电子邮件致洪城地产公司，说明涉案工程暂停施工，其原因是洪城地产公司不能提供设计图纸；一层地面5种石材仅确定1种，而且也没有确定供应商；照明电器没有进入施工队伍，影响施工进度。同日，洪城地产公司《关于贵司9月6日暂停施工函复函》通过电子邮件致华泰装饰公司，对华泰装饰公司暂停施工函提出的问题部分予以认可或作出解释。2012年9月7日，华泰装饰公司施工人员全部撤场。2012年9月11日，由洪城公司申请，由吉林市江城公证处公证对华泰装饰公司施工现场录像、照相光盘及照片36张，华泰装饰公司已撤出施工现场。20l2年9月23日，吉林建设监理有限公司致华泰装饰公司《监理工程师通知单》，载明：“施工质量不合格，必须限期，返工整改，达到国家规定的施工质量验收规范。”2012年10月15日，由吉林市江城公证处公证，由洪城地产公司给华泰装饰公司特快专递寄送，吉林市建设工程质量监督站2012年10月11日的《关于江苏华泰装饰工程有限公司施工的吉林财富购物广场天棚装饰工程质量问题通告》、《建设工程质量整改通知书》，华泰装饰公司已收到。2012年9月l5曰，洪城地产公司《关于函请何天定法定代表人来吉商（榷）继续合作的通知》通过电子邮件给华泰装饰公司，邀请何天定来吉商谈继续合作事宜。2012年9月20日，由吉林市江城公证处公证，由洪城地产公司给华泰装饰公司特快专递寄送《关于对“你公司法定代表人拒绝接受协商继续合作及复工行为的意见书”》、《关于调整lF（中厅）、2F、3F商业装饰工程施工任务通知》、《关于清点施工现场材料的通知》、《关于检验工程量是否符合国家质量验收标准的通知》、《关于“工程量”盘点备案的通知>，告知其“你公司作为承包人将承担单方擅自停工给本工程造成的一切损失及后果责任”，以及通知清点施工现场、检验工程质量、盘点工程量。2012年9月21日，华泰装饰公司《函》通过电子邮件致洪城地产公司，要求按照合同约定程序提供工程所有的深化设计图纸；按合同约定支付第一笔工程进度款；对其提出关于影响工程施工的问题，给予明确答复并解决。该电子邮件洪城地产公司收到。2012年9月22日，洪城地产公司《关于你司拒绝派员“共同清点现场材料”构成新的违约行为，应承担后果责任告知函》、《关于你司拒绝派员“工程量盘点备案”构成新的违约行为，应承担后果责任告知函》、《关于你司拒绝派员“共同检查施工质量”构成新的违约行为，应承担后果责任告知函》通过电子邮件给华泰装饰公司。上述洪城地产公司公证特快专递寄送及电子邮件材料华泰装饰公司均收到。另查明：2012年10月10日，洪城地产公司与吉林市云瀚装饰装潢工程有限责任公司签订《吉林财富购物广场1F-4F室内天棚吊顶装饰工程施工承包合同》，双方约定：由吉林市云瀚装饰装潢工程有限责任公司对吉林财富购物广场1F-4F室内天棚吊顶装饰工程进行了返工。承包方式为：包工包料、包质量、包安全、包工期、包竣工验收交付使用。具体施工范围及内容为：1、吉林财富购物广场1F-4F室内天棚吊筋进行拉拔试验及调整；2、吉林财富购物广场1F-4F室内天棚吊顶过桥拆改及加固；3、吉林财富购物广场1F-4F室内天棚灯带拆改及安装。合同总价款暂定为150万元。吉林市云瀚装饰装潢工程有限责任公司于2012年10月10日开始施工，于2012年10月25日完工验收，经双方结算，实际工程款为1,670,546元。再查明：吉林市云瀚装饰装潢工程有限责任公司于2013年8月13日更名为吉林省荣建装饰工程有限公司，吉林省荣建装饰工程有限公司于2016年5月31日给洪城地产公司出具内容为吉林财富购物广场1F-4F室内天棚吊顶结算款、数额为1,670,546元收款收据一份。案件开庭审理后，洪城地产公司按照法院要求又提供了其支付上述款项的财务凭证。认定上述事实洪城地产公司提供证据有：建筑装饰工程施工合同、补充协议书、转账凭证、2012年9月11日吉林市江城公证处(2012)吉江城证字第20745号公证书、监理工程师通知单、2012年10月l5日吉林市江城公证处(20l2)吉江城证字第23380号公证书、2012年9月27日吉林市江城公证处(2012)吉江城证字第22479号公证书、2012年9月9日关于不批准江苏华泰公司“停止施工”的告知函、2012年9月15日关于函请何天定法人代表来吉商确继续合作的通知、2012年9月20日吉林市江城公证处(2012)吉江城证字第21872、21873、21874、21875、21876号公证书、关于你司拒绝派员“共同清点现场材料”构成新的违约行为，应承担后果责任告知函、关于你司拒绝派员“工程量盘点备案”构成新的违约行为，应承担后果责任的告知函、关于你司拒绝派员“共同检查施工质量”构成新的违约行为，应承担后责任告知函、吉林财富购物广场1F~4F室内天棚吊顶装饰工程施工承包合同、工程结算书、收款收据、核准变更登记通知书、证人证言等认定上述事实华泰装饰公司提供证据有：建筑装饰工程施工合同、补充协议书、工程联系单、工程款支付申请表、第一笔进度申报编制说明、进度款申报表、单位工程投标报价汇总表、分部分项工程量清单及计价表、分部分项工程量清单综合单价分析表、措施项目清单与计价表、措施项目工程量清单综合单价分析表、主要材料表、现场形象进度照片、第一笔进度款申报相关说明、工程量计算表、施工图纸、收发文签收登记表、收发文签收登记表（工程部、监理）、2012年9月6日，华泰装饰公司致原告洪城地产公司《关于吉林财富购物广场室内装饰工程由于各方影响暂停施工的函》、2012年9月6日，洪城地产公司致华泰装饰公司《关于贵司9月6日暂停施工函复函》、影像资料u盘、2012年9月21日，华泰装饰公司致洪城地产公司函件等、通过双方当事人陈述、答辩、举证和质证，总结本案所争议的焦点为：1、双方在履行合同过程中违约责任在哪一方及违约责任大小；2、洪城地产公司要求华泰装饰公司承担违约金378万，其中包含实际损失167万，该请求是否存在合法依据；3、华泰装饰公司提出的反诉请求，要求洪城地产公司支付实际工程款60万的依据是否充分及依据什么计算该数额；4、双方实际行为是否解除了双方签订的装饰装修合同。本院认为：洪城地产公司与华泰装饰公司签订的《建筑装饰工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人应依约履行。审理中华泰装饰公司以签订合同时洪城地产公司没有取得工程开工许可证为由，抗辩无法履行合同。建筑法中规定关于建设工程开工许可证的办理，应当属于建设行政主管部门对房地产开发的管理性规范，违反管理性规范，对民事合同效力不产生影响。因此，洪城地产公司当时没有取得工程开工许可证，并不能影响双方装饰装修合同的效力，更不影响双方合同的履行，故被告华泰装饰公司的此项抗辩理由不能成立。本案中，双方当事人签订合同后，洪城地产公司在确认华泰装饰公司向其提交银行有效履约信誉保函后，按约定通过银行转款给华泰装饰公司200万元，载明为“定金”。2012年7月7日华泰装饰公司进入施工现场开始施工，2012年8月27日华泰装饰公司致洪城地产公司《工程联系单》、《工程款支付申请表》、《第一笔进度申报编制说明》、《进度款甲报表》，《第一笔进度款申报相关说明》、《工程量计算表》等文律材料，即截至2012年8月25日该公司按照合同约定将完成的工程量计算，向洪城地产公司提出了第一笔进度款的申报。但洪城地产公司并没有按合同约定在5日内进行审核确认，更没有按合同约定支付第一笔进度款。2012年9月6日，华泰装饰公司《关于吉林财富购物广场室内装饰工程由于各方影响暂停施工的函》通过电子邮件致洪城地产公司，说明涉案工程暂停施工，其原因是洪城地产公司不能提供设计图纸；一层地面5种石材仅确定1种，而且也没有确定供应商；照明电器没有进入施工队伍，影响施工进度。同日，洪城地产公司《关于贵司9月6日暂停施工函复函》通过电子邮件致华泰装饰公司，对华泰装饰公司暂停施工函提出的问题部分予以认可或作出解释。2012年9月7日；华泰装饰公司施工人员全部撤场。此后，洪城地产公司通过电子邮件及公证处公证邮寄等形式，函告华泰装饰公司关于监理公司的《监理工程师通知单》及质监站的《关于江苏华泰装饰工程有限公司施工的吉林财富购物广场天棚装饰工程质量问题通告》、《建设工程质量整改通知书》，认为华泰装饰公司已施工工程质量不合格，需要整改；函请华泰装饰公司法定代表人何天定来吉商谈继续合作事宜、通知清点施工现场、盘点工程量、检验工程质量；但均未得到华泰装饰公司的响应，均被华泰装饰公司予以拒绝。综上事实说明，双方当事人在履行合同过程中，洪城地产公司未能在合同约定的期限内，审核确认华泰装饰公司申报的时段施工进度工程量及支付第一笔工程进度款，存在深化设计图纸未及时到位、石材合同没有签订、电器照明部分没有会签等影响向施工进度的情形，其行为构成违约；华泰装饰公司在未得到洪城产公司的同意施工人员全部撤场，并在洪城地产公司多次函请或函告其法定代表人何天定来吉商谈继续合作事宜、通知清点施工现场、盘点工程量、检验工程质量的情况下，均拒绝复工继续履行合同，不符合合同约定，亦不符合诚实信用原则，其行为表明不再履行合同义务即解除合同。在此情况下，洪城地产公司将涉案工程另行发包给吉林市云瀚装饰装潢工程有限责任公司施工，涉案合同双方当事人已不能或无法继续履行，致使双方合同最终目的不能实现，双方合同已经实际解除。本院认为，致使合同解除双方均有过错，其责任应当各自承担。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人有权要求赔偿损失。洪城地产公司诉请华泰装饰公司返还定金200万元，但合同明确约定其支付的200万元“定金’’即预付款，不具有定金性质。原告洪城地产公司的此项主张不予支持。定金与预付款都是合同当事人双方约定的由一方在合同金额内先给付对方的一定款项，在合同履行后，定金可抵作价款，此时具有预付款的性质。给付定金目的在于担保主合同的履行，这是定金担保制度的宗旨，而预付款不具有担保主合同的履行的目的，在于履行合同约定的付款义务，作为收取预付款一方，目的是先取得部分合同价款。本案双方签订合同后，华泰装饰公司已实际进场施工两个月，合同已实际履行，即使洪城地产公司支付的200万元具有定金性质，亦应抵作合同价款，此时也具有预付款的性质。故华泰装饰公司对其收取洪城地产公司200万元是预付款的抗辩理由成立，应予采信。华泰装饰公司按照合同约定将完成的工程量计算及折抵工程价款2,661,519元，向洪城地产公司提出了第一笔进度款的申报，但洪城地产公司并没有按合同约定在5日内进行审核确认，应视为其对华泰装饰公司已完工程量、工程质量及工程价款的默认。故应认定华泰装饰公司已完工程价款为2,661,519元。根据《中华人民共和国合同法>第九十九条的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、性质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。根据本案事实，华泰装饰公司收取洪城地产公司200万元预付款不需返还，洪城地产公司也不需给付华泰装饰公司已完工程款2,661,519元，因华泰装饰公司本案中已经对200万元以外部分工程款661,519提出反诉，故本院予以支持。关于洪城地产公司主张华泰装饰公司已完工程质量不合格，其另行发包给吉林市云瀚装饰装潢工程有限责任公司进行返工支付工程款1,670,546元，请求华泰装饰公司承担违约责任，洪城地产公司就该主张提供了承包合同、结算单、收款收据及证人证言等相关证据，其客观性、真实性，足以认定，且属于其实际损失，故洪城地产公司的此项诉请应予支持。洪城地产公司其他部分违约金请求，因无相关证据予以证明为实际损失，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第九十九条及第一百零七条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)江苏华泰装饰工程有限公司于本判决生效后立即赔偿原告（反诉被告）吉林市洪城地产置业有限公司1,670,546元；二、反诉被告（本诉原告）吉林市洪城地产置业有限公司于本判决生效后立即给付反诉原告(本诉被告)江苏华泰装饰工程有限公司工程款661,519元，并给付该款自2012年9月7日起至实际给付之日止的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；三、驳回原告（反诉被告）吉林市洪城地产置业有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费52,260元，诉讼保全费5,000元，合计57,260元，由吉林市洪城地产置业有限公司负担32,425元，由江苏华泰装饰工程有限公司负担24,835元；反诉费5,756元，由吉林市洪城地产置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长  王乃彬审 判 员  黄 鹏审 判 员  林 杰二〇一六年十一月二十八日代理书记员  庄碧瑶