浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台商终字第28号
上诉人（原审被告）：赵国志。
委托代理人：罗永华，浙江星册律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘雪卫。
委托代理人：陈宰正，陈徐红，浙江星海律师事务所律师。
上诉人赵国志为与被上诉人潘雪卫承包经营合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2014）台温溪商初字第594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人赵国志及其委托代理人罗永华，被上诉人潘雪卫的委托代理人陈宰正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：原告潘雪卫系个体工商户，经营净之源服务部。2013年11月10日，原告将其承包经营的服务部的经营权、场地、厂房、生产设施设备等承包给被告，授权其丈夫与被告签订承包经营合同。合同约定，承包经营期限3年，即从2013年11月10日起至2016年11月10日止，承包费每年115000元，对外的业务一次性买断费为60000元，合计费用405000元，在合同签订后先付50000元，其余在合同期内每季度付40000元，最后一期35000元在合同到期的最后一个季度付清。同时约定，尚有餐具35000套、周转箱2000个，在合同终止前被告应退还原告餐具30000套，若不足，按每套3元的价格（含箱价格）补足；若任何一方违约，应承担100000元的违约金作为补偿；经营期间被告自负盈亏，人员工资、水电费、材料费等与公司经营管理相关的费用均由被告承担，房屋地租费由原告承担。合同签订后，被告于2013年11月15日按约支付了首期款50000元并开始投入经营。2014年3月28日又支付承包款16250元。后被告于2014年4月5日擅自停止经营，搬离厂房。2014年7月15日，原告通过挂号信的形式向被告催讨三季度的承包费。另查明，被告赵国志在经营期间于2014年3月27日至3月28日间，被台州市疾病预防控制中心检测部分已消毒餐具的大肠杆菌超标。再查明，原告潘雪卫所经营的厂房于2014年2月24日被温岭市国土局作出行政处罚，要求其退还非法占用土地552.25平方，拆除一幢一层厂房等其他设施并恢复土地原状，罚款13880元。后原告于同年3月10日已缴纳罚款13880元，但原告一直未告知被告。经现场勘察该违章建筑的厂房至今没有拆除。原审庭审中，双方一致同意，被告在庭审结束后15日内，将原告的配套餐具补齐，若逾期，将按32000元的赔偿款支付给原告。
原告潘雪卫于2014年9月9日，以2013年11月10日，原告将其经营的净之源服务部承包给被告赵国志经营，并签订了承包经营合同一份，合同签订后，被告仅按约支付首期承包款50000元后就违约拒付余款，后其经营的消毒餐具因卫生不合格而责令处罚，被告于2014年4月5日擅自搬离经营场所，余款经原告多次催讨未果为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除原、被告签订的承包经营合同；2、要求被告支付原告120000元并赔偿利息损失（每期40000元分别从2014年1月10日起、2014年4月10日起、2014年7月10日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；3、被告支付违约金100000元；4、被告返还餐具30000套，若不能返还，按每套3元的价格计价赔偿；5、本案诉讼费用由被告承担。原审庭审过程中，原告变更诉讼请求如下：若合同有效，原告将第二项诉讼请求变更为要求被告支付原告120000元；若合同无效，则放弃第三项诉讼请求。
被告赵国志在原审中答辩称：原、被告于2013年11月10日签订承包经营合同事实。合同签订后，被告已付款66250元，并购买了洗碗机流水线一条及其它设备。被告搬离的原因系原告隐瞒厂房系违章建筑且已被国土部门作出拆除的事实及合同约定的事宜原告方未尽到应有的义务而导致无法经营。因原、被告签订的承包经营合同系违反行政法规的强制性规定，应属无效合同。故原告的诉请应予以驳回。同时，被告保留要求原告返还已收取的承包费及要求原告赔偿被告由此的经济损失的权利。假设合同有效，承包费应支付到实际使用之日止即2014年4月5日，后期的承包费、外卖业务一次性买断费及违约金于法无据，应予驳回。
原审法院审理认为：原告潘雪卫将自己经营的净之源服务部的厂房、设备、场地及经营权等承包给被告赵国志经营，并签订了承包经营合同，系双方当事人真实意思表示，且主体适格，内容不违反法律法规的强制性规定，依法应认定有效。被告赵国志抗辩个体工商户变更经营者应当在办理注销登记后由新的经营者申请办理注册登记，故原、被告之间签订的承包经营合同违反了《个体工商户条例》第十条的强制性规定，应为无效。该院认为，《个体工商户条例》第十条的规定，其目的是为了实现工商管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，故该条款不属于效力性强制性规定，故其抗辩不予支持。依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，原、被告应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。现被告擅自搬离厂房，应视为其明确表示不履行承包经营合同。故原告诉请要求解除承包经营合同的主张，应予支持。合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，原告方可以要求恢复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿损失。本案被告已搬离厂房，故不存在恢复原状及采取其他补救措施。但根据合同约定，被告还应当支付自承包之日起至合同法定解除之日止的承包费、一次性对外买断费60000元及返还餐具30000套。现原告自愿要求被告支付承包费至起诉之日止，在减轻被告责任的前提下，为法律所允许，即自2013年11月10日起至2014年9月9日止，共计承包费94565元，扣除被告已付66250元，尚欠承包费29215元。原告主张要求被告支付已逾期承包费120000元并赔偿利息损失的诉请，与法相悖，不予支持。被告抗辩承包费应计算至2014年4月5日实际搬离之日止且不应支付一次性对外买断费60000元，于法无据，不予支持。鉴于被告于指定的期限内未能补齐30000套餐具，故被告应按32000元的赔偿款支付给原告。鉴于本案被告承包经营期限为三年，而实际经营不到半年，且原告从未告知被告所承包经营的违章建筑已被温岭市国土资源局立案调查并已作出拆除等处罚及根据以补偿为主的违约金性质，故违约金酌减为20000元为妥。被告抗辩原告违约在先，隐瞒违章建筑应当拆除的事实，故不应支付违约金。因承包经营的厂房虽已作出行政处罚，但至今尚未拆除，故被告的抗辩缺乏事实依据，不予支持。据此，原告变更后的诉请的合理部分，予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条第二款之规定，于2014年12月8日作出如下判决：一、解除原告潘雪卫与被告赵国志于2013年11月10日签订的承包经营合同；二、被告赵国志支付给原告承包费29215元、一次性对外业务买断费60000元、餐具返还款32000元并支付违约金20000元，合计141215元。该款于本判决生效后十日内支付。一审案件受理费5950元，减半收取2975元，由原告潘雪卫承担1500元，被告赵国志承担1475元。
上诉人赵国志不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，判决错误。1、一审法院认定上诉人在2014年4月5日擅自停止经营、搬离厂房是错误的。上诉人停止经营、搬离厂房的原因是因为被上诉人提供给上诉人使用的厂房是违章建筑，而且已经被温岭市国土局作出拆除的行政处罚，在浙江省人民政府实施“三改一拆”政策的情况下，上诉人作出搬离厂房的行为是合理合法的。另，被上诉人一家就近居住，上诉人搬离的行为被上诉人是知道的，所以一审法院认定上诉人擅自搬离是错误的。2、一审中上诉人认为个体工商户变更经营者应当在办理注销登记后由新的经营者申请办理注册登记，故《承包经营合同》违反了《个体工商户条例》第十条的强制性规定，应属无效。一审法院在此问题上的认定是错误的，首先，《个体工商户管理条例》不存在；其次，根据《个体工商户条例》第十条规定，上诉人认为涉案合同的承包经营行为存在变更经营人的行为，该行为违反了法律强制性规定，应属无效，一审法院认定合同有效是错误的。3、2014年2月24日温岭市国土局作出的行政处罚书中证实：2012年7月10日，温岭市国土局执法人员发现被上诉人户涉嫌非法占有土地行为时已经当场责令停止现场施工，但被上诉人置法律不顾，依然违法继续建设。温岭市国土局于2013年10月25日进行现场勘测，10月31日调查被上诉人丈夫叶国兵。被上诉人在明知建筑系违法的情况下，为了获取非法利益，隐瞒事实，于2013年11月10日与上诉人签订《承包经营合同》，这样的合同必然损害上诉人的利益。因此，被上诉人的行为违反了合同最根本的诚实信用原则，是一种欺诈行为。4、合同无效，取得的财产予以返还，有过错的一方还应当赔偿对方因此所造成的损失。本案中，被上诉人和上诉人签订的《承包经营合同》无效。而且，被上诉人故意隐瞒经营场所系违章建筑，随时会被强制拆除的事实，与上诉人签订承包经营合同，严重损害了上诉人的合法利益。依照法律规定，被上诉人不但要返还收取的财物还应赔偿上诉人经济损失。现一审法院支持被上诉人的承包费、一次性对外买断费及违约金的诉讼请求显然是在鼓励违法行为，保护被上诉人非法利益。这有违合法、公平性、公正原则，为此上诉人提起上诉。上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判驳回被上诉人要求上诉人支付承包费、一次性对外营业买断费和支付违约金的诉讼请求。
被上诉人潘雪卫答辩称：上诉人的上诉理由均不能成立。1、温岭市国土局对被上诉人厂房作出行政处罚，与上诉人之间的承包经营活动无因果关系。因为该厂房至今还存在是事实，厂房将来可能要拆除，但至今没有造成或影响上诉人的经营。由此，上诉人不能把将来可能的事实作为理由。2、上诉人以《个体工商户条例》第十条规定，认为承包合同无效，理由不能成立。依据最高法院《合同法》解释（二）第十四条规定，该条款不属于效力强制性规定，而是工商管理需要而设置的条款。所以，上诉人的上诉理由不能成立。3、被上诉人不存在涂改、伪造、出租、出借、转让营业执照的事实。被上诉人只是把“餐具消毒服务”承包给上诉人经营，没有违法的行为，是正当的。4、被上诉人没有隐瞒违章建筑，双方签订的合同意思表示真实且自愿友好协商一致签订承包合同。由于上诉人的违约不履行，应承担违约责任。综上所述，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人赵国志为了证明其上诉主张成立，二审中向本院提交并当庭出示了以下证据：2014年7月7日被上诉人丈夫叶国兵发给上诉人的短信一份。拟以此证明2014年7月7日被上诉人已经提出了解除合同的意思表示，并且结算了餐具费32180以及算至2014年4月5日的承包费47900加业务费60000元，减去已付的款项是66250元，最后结算的款项是74900元，说明双方的合同在2014年4月5日就已经解除了，不存在之后还产生承包费的事情。
对此，被上诉人潘雪卫的质证意见：该短信不应作为证据使用，该信息2014年7月7日就已经存在，上诉人在一审就应当提供，现在二审也仅仅是拿了个手机。双方短信互相往来并非一条，而有十几条，且发送信息的是被上诉人丈夫，而非被上诉人本人，被上诉人丈夫最后也只说会提交给老婆，因此双方对于承包费等问题也没有最终谈成。
本院认证如下：从上诉人提供短信所反映的内容看，双方曾就承包合同结算事项有过协商，但该短信内容无法看出双方就解除涉案承包合同达成合意，也无法看出双方就最后结算达成合意，故本院对该证据的证明力不予认定。
被上诉人潘雪卫在二审中未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：双方当事人于2013年11月10日签订《承包经营合同》是实，上诉人认为该合同违反了《个体工商户条例》第十条的规定，合同应为无效。对此，本院认为，法律、法规并无关于个体工商户承包经营的禁止性条款，《个体工商户条例》第十条的规定，应理解为系行政机关为了实现工商管理的需要而设置，并非针对承包行为内容本身，该条款应认定为管理性强制规范，不属于效力性强制规范，涉案的承包合同应认定为有效。本案承包经营合同生效后，双方当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同，现上诉人擅自搬离厂房，应视为其明确表示不履行承包经营合同。故被上诉人诉请要求解除承包经营合同的主张，应予支持，被上诉人据此要求本案的承包费计算至被上诉人提起本案诉讼之日即2014年9月9日于法有据，本院予以支持。本案承包经营的场所虽系违章建筑，但上诉人没有有效证据证明违章建筑系构成本案合同履行之障碍，上诉人也无法证明上诉人搬离厂房的行为与该厂房系违章建筑存在因果关系，且原审法院在考虑本案违约责任时已综合考虑了上诉人实际经营期限及涉案厂房系违章建筑等因素，故本院对原审法院关于本案上诉人应支付20000元违约金的认定予以支持。被上诉人在本案诉讼请求中虽然没有明确要求上诉人支付一次性业务买断费60000元，但从上诉人提交的起诉状中的事实和理由内容以及被上诉人第2项诉讼请求金额以及上诉人在原审的答辩内容看，被上诉人的诉讼请求应当包括要求上诉人支付一次性业务买断费60000元，该费用系双方合同明确约定的款项，上诉人根据合同约定应当予以支付。综上，上诉人的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判处得当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2950元，由上诉人赵国志负担；上诉人赵国志已预交二审诉讼费5950元，应予退还3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何敏军
代理审判员 马永飞
代理审判员 洪海波
二〇一五年三月十六日
代书 记员 杨啸啸