贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔23民终1421号
上诉人（原审原告）：兴仁县恒昌工程安装有限公司，住所地贵州省兴仁县东湖街道办事处文笔路。
法定代表人：张林，系该公司理事长。
委托诉讼代理人：邹伦，贵州权衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏峰，贵州权衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市花果园狮峰路68号。
法定代表人：张义勇，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：王燕华，贵州贵泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴主伦，男，系该公司项目负责人。
被上诉人（原审被告）：贵州新恒基矿业有限公司，住所地贵州省兴仁县回龙镇打汞村。
委托诉讼代理人：黄刚，贵州心达律师事务所律师。
上诉人兴仁县恒昌工程安装有限公司（以下简称“恒昌公司”）与上诉人贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称“建工集团”）及被上诉人贵州新恒基矿业有限公司（以下简称“新恒基公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴仁县人民法院(2015)仁民初字第2009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
恒昌公司上诉请求：撤销一审判决，二审查明事实后依法改判。事实和理由：第一，《钢结构施工委托承包合同》约定条款不应作为本案工程款结算的依据。《钢结构施工委托承包合同》属无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”之规定，该合同约定结算条款对合同双方无法律约束力，不应作为本案工程款结算的依据，一审判决仍适用合同中有关钢结构土建部分补偿费、企业管理费、税费及企业所得税等约定作为定案依据明显错误。第二，上诉人一审主张的停工损失应当支持。本案中，发包方为新恒基公司，承包方为建工集团，建工集团将承包的工程中钢结构部分分包给上诉人施工。然而，导致本案停工非上诉人原因所导致，而是由于被上诉人新恒基公司未取得环评手续、土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等原因所致，而承包人建工集团在未查明发包方是否具备建设工程施工所需证件的情形下，将所承包的工程分包给上诉人施工，因此导致本案停工，对于上诉人的停工损失应予以支持。一审判决针对上诉人的停工损失未予以查明，就径直判决不予支持与事实和法律规定不符。第三，一审判决上诉人承担本案诉讼费与案件事实不符。本案中，上诉人起诉二被上诉人也是因被上诉人新恒基公司未取得环评手续、�地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等原因导致停工状态下未付清工程款，上诉人被逼无奈才向人民法院提起诉讼。上诉人不存在任何的违约情形，本案诉讼费用应该由二被上诉人承担。
建工集团上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人恒昌公司一审诉讼请求。事实和理由：第一，一审判决对恒昌公司应得工程款结算数额认定事实错误。经新恒基公司委托鉴定，本案涉及钢结构工程造价为3165163.24元，根据上诉人与被上诉人恒昌公司《钢结构施工委托承包合同》第8.1条约定：恒昌公司自愿承担钢结构部分结算金额的2%为公司管理费以及企业所得税2%在甲方每次支付给乙方进度时分批扣除，税金部分由恒昌公司自行在施工所在地开具，费用由恒昌公司承担，上诉人配合。从上述约定可知，上诉人应从被上诉人恒昌公司所得工程款中应扣除金额为743180.33元，具体为：1、土建补偿费16%计506426.12元;2、公司管理费2%计63303.26元;3、企业所得税2%计63303.26元;4，营业税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加3.48%计110147.68元，扣减后恒昌公司应得工程款为2421982.91元，上诉人实际支付给恒昌公司的工程款已超过其应得工程款金额。第二，被上诉人恒昌公司未交纳履约保证金200000元，一审判决支持该项费用无事实依据。上诉人与被上诉人恒昌公司在合同中虽有约定履约保证金，但恒昌公司一直未缴纳，且恒昌公司在一审诉讼请求中未主张返还履约保证金，也未举证证明其向上诉人支付了履约保证金，一审判决上诉人返还履约保证金没有依据。
新恒基公司针对恒昌公司、建工集团上诉请求、事实及理由未作答辩。
恒昌公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带支付原告尚欠的工程款1776355.40元（含停工损失529506.90元），自2012年7月15日起按同期银行贷款利率四倍计算至还清之日止；2、本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：建工集团具有房屋建筑工程总承包壹级资质，建工集团经过招投标程序，承包修建新恒基公司位于兴仁县回龙镇打汞村的新恒基公司选矿厂土建工程（含钢结构）项目。2010年12月1日新恒基作为发包方、建工集团作为承包方签订《建设施工承包合同》，合同协议书部分约定：工程承包范围为土建、钢结构、装饰、电气、电信、消防、给排水、预埋件等。合同签订后，建工集团（甲方）将钢结构部分分包给恒昌公司（乙方）承建，并于2011年6月28日签订《钢结构施工委托承包合同》，约定承包方式为乙方以包工包料的方式制作安装，不得转包。工程质量标准为：一次性验收合格。并就工程进度款、合同价款、竣工验收结算等方面进行了约定，同时约定双方在平等、自愿基础上，乙方自愿向甲方交纳钢结构部分总造价（结算定案造价）的16%作为土建部分补偿费用，该补偿费用3次缴纳。合同签订后三天内乙方应向甲方交纳200000元作为工程履约保证金。乙方自行承担钢结构部分结算金额的2%为公司管理费以及企业所得税2%在甲方每次支付乙方进度款时分批扣除，如有更改，执行公司制度。税金部分由乙方自行在施工所在地开据，费用由乙方承担，甲方配合。工程在施工过程中，因新恒基公司未取得环评手续导致工程中途停工，新恒基公司于2011年11月3日向建工集团下达《工程暂停令》，要求建工集团停止施工，涉案工程停工至今。因工程中途停工，建工集团与新恒基公司未进行结算，新恒基公司委托福建建龙工程咨询有限公司对涉案工程进行了�程造价咨询，福建建龙工程咨询有限公司于2015年2月3日作出《造价咨询报告》，就本案钢结构工程款认定为3165163.24元，恒昌公司共计收到建工集团工程款2620000元。
一审法院认为，本案一审争议焦点为：一、恒昌公司与建工集团签订的《钢结构施工委托承包合同》效力应如何认定；二、恒昌公司关于工程款的诉讼请求应否支持。关于争议焦点一，本案中恒昌公司不具备相应的钢结构建筑资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的……”之规定，本案中恒昌公司并不具备钢结构架设安装的施工资质，双方签订的《钢结构施工委托承包合同》�效。关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定。虽本案涉案的工程未竣工验收，但导致工程停工的原因是新恒基公司未取得环评手续，因此应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定支付钢结构工程款。本案钢结构部分工程款经各方认定为3165163.24元，恒昌公司共计收到建工集团工程款2620000元，未支付的工程款为545163.24元，另恒昌公司交纳200000元的履约保证金，共计745163.24元。虽恒昌公司与建工集团签订的《钢结构施工委托承包合同》无效，但合同中对于钢结构土建部分补偿费、企业管理费、税费及企业所得税等部分的约定并非因合同的无效而导致无效。对于土建补偿费，建工集团作为土建部分的施工方，若因合同无效而全部不予支持，显然对建工集团是不公平的，本案工程停工系新恒基公司未取得环评手续所致，并非恒昌公司与建工集团的原因。《钢结构施工委托承包合同》第8.1条规定恒昌公司应向建工集团交纳钢结构部分总造价的16%为土建部分补偿费，工程未能完工，若按照16%来计算土建补偿费，则对恒昌公司来说也显失公平，因此，结合本案的实际情况，法院酌情认定以钢结构部分总造价的12%作为建工集团的土建补偿费，即为3165163.24元×12%=379819.59元。对于公司管理费问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，双方虽有约定，但并非结算性质的约定，根据《解释》的上述规定，仍应认定约定无效。即使建工集团已经扣除，也应依法予以收缴。因建工集团尚未收取，恒昌公司不应支付。对于2%的企业所得税及流转税（包含营业税、城市维护建设税等）的问题，根据恒昌公司与建工集团的约定，再居于合同双方之预期，避免同样有过错的一方（恒昌公司）基于合同无效而获得比合同有效更大利益之考量，根据公平原则，以上税费应由恒昌公司承担。即企业所得税为3165163.24元×2%=63303.26元。对于流转税，恒昌公司已缴纳1500000元工程款的流转税，剩余属于恒昌公司应得的工程款部分，其纳税义务人为恒昌公司，应由恒昌公司进行承担，且流转税收缴系税务机关�行政行为，与本案不系同一法律关系，法院不予一并计算处理。综上，建工集团应支付恒昌公司而尚未支付的工程款为3165163.24元+200000元一2620000元一379819.59元一63303.26元=302040.39元。新恒基公司对以上工程款在未支付建工集团的工程款范围内承担连带责任。对于恒昌公司要求自2012年7月15日起按同期银行贷款利率四倍计算工程款利息至还清之日止的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处置；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”及十八条第（二）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……，（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日……”之�定，本案工程款计息时间应为主体工程结算确定之日即2015年2月3日。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司于本判决生效后10日内支付原告兴仁县恒昌工程安装有限公司钢结构工程欠款302040.39元及利息，利息计算方式为：以未支付的工程欠款为基数，从2015年2月3日起以中国人民银行同期同类贷款利率计息计算至本判决书确定的履行期限届满之日止；二、被告贵州新恒基矿业有限公司在未付贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司的工程欠款范围内对原告兴仁县恒昌安装有限公司承�连带责任；三、驳回原告兴仁县恒昌安装有限公司的其余诉讼请求。案件受理费20787元，由被告贵州新恒基矿业有限公司、贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司分别负担3535元，由原告兴仁县恒昌安装有限公司负担13717元。
二审中，新恒基公司向本院提交的新证据有：黔西南州中级人民法院（2017）黔23执25号、25-1号执行裁定书及银行付款凭据各一份，拟证明新恒基公司与建工集团之间与本案工程相关的债权债务经黔西南州中级人民法院作出（2015）兴民初字第87号判决并生效，新恒基公司已将工程欠款2043900元支付至黔西南州中级人民法院执行账户。经质证，建工集团对该组证据无异议，由于恒昌公司在本案一审时申请财产保全，一审法院冻结了新恒基公司应付建工集团工程款中的800000元，该款现存放于中院执行局账户，其余款项建工集团已经领取。恒昌公司对该组证据真实性无异议。
本案二审审理过程中，本院依职权调取了建工集团诉新恒基公司涉案选矿厂土建工程（含钢结构）项目工程款纠纷一案（2015）兴民初字第87号民事判决书。经质证，各方当事人对该证据真实性均无异议。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
另查明，建工集团承建的新恒基公司选矿厂土建工程（含钢结构）项目工程款纠纷已经本院作出（2015）兴民初字第87号判决，现已生效。执行过程中，新恒基公司已将判决认定的欠付建工集团工程款2043900元支付至本院执行局账户，因恒昌公司本案一审时申请财产保全，现该2043900元中的800000元被冻结于本院执行局账户，其余款项建工集团已实际领取。恒昌公司与建工集团签订的《钢结构施工委托承包合同》中约定恒昌公司需向建工集团交纳工程履约保证金200000�，但该费用是否交纳不清，经本院释明恒昌公司未能在指定期限内举证证明其已实际交纳该费用。在建工集团诉新恒基公司的（2015）兴民初字第87号案中，有关工程款的认定（含本案钢结构工程）本院参照的是福建建龙工程咨询有限公司于2015年2月3日作出的《造价咨询报告》记载数据。该案中建工集团也主张有停工损失，最终本院认定该案中停工期间安保人员工资损失为394017元。本案中，经法庭询问，恒昌公司称停工期间看守工地的均是建工集团雇请人员，恒昌公司雇请的技术人员停工期间在家等待复工，但经本院释明恒昌公司不能提交停工期间其支付有技术人员停工损失的凭据。恒昌公司、建工集团对涉案工程已支付的工程款金额为2620000元无异议。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案钢结构工程总价款应如何认定，恒昌公司应得工程款应否在总价款的基础上扣减土建补偿费、管理费、税费等费用；二、恒昌公司主张的停工损失529506.90元、履约保证金200000元应否支持。
对于争议焦点一，第一，关于本案钢结构工程总价款应如何认定的问题。根据恒昌公司与建工集团签订的《钢结构施工委托承包合同》约定，本案钢结构工程总价款采取预结算制，执行施工总承包合同（建工集团与新恒基公司之间的合同）相关规定并以建设单位相关部分审核为准，即恒昌公司与建工集团之间对钢结构工程总价款的结算以新恒基公司依据施工总承包合同审核数据为准。受新恒基公司委托，福建建龙工程咨询有限公司就建工集团总承包的新恒基公司选矿厂土建工程项目进行造价审核，其中钢结构工程审核造价金额为3165163.24元。在建工集团诉新恒基公司涉案土建工程项目工程款纠纷案件中，本院对钢结构工程造价也是按�金额认定并作出（2015）兴民初字第87号民事判决，建工集团与新恒基公司并未提出异议，故本案恒昌公司与建工集团之间钢结构工程造价也应按3165163.24元认定。对恒昌公司主张的钢结构造价3242589.50元，因无证据证明，本院不予支持。
第二，对于恒昌公司应得工程款应否在总价款的基础上扣减土建补偿费、管理费、税费等费用的问题。首先，根据恒昌公司与建工集团签订的《钢结构施工委托承包合同》约定，恒昌公司自愿向建工集团交纳钢结构总造价（结算定案造价）16%作为土建部分补偿费用，恒昌公司同时承担钢结构结算金额2%的公司管理费及2%的企业所得税，此属双方对工程款结算的约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但合同中有关工程款结算约定仍可适用，故双方当事人仍应受上述结算条款约束；其次，建工集团将钢结构工程分包给不具相应施工资质的恒昌公司、恒昌公司无资质承揽工程等行为均属违法行为，双方签订的《钢结构施工委托承包合同》也因此应认定为无效合同。根据处理合同无效应当遵循诚实信用及公平、合理的民法基本原则，即不论是合同的哪一方，均不能因为合同被确认无效而获得超出合同有效所可能获得的利益。本案中，如果将土建补偿费、管理费、企业所得税的计取率20%予以降低，则必然导致恒昌公司居于该无效合同而获得比有效合同更高的利益，此与民事活动应遵循诚实信用及公平、合理的原则不符。另外，经二审询问，恒昌公司并不否认建工集团于钢结构工程中履行了相应管理义务，故2%的管理费并非建工集团的纯获益行为，该管理费应从总工程价款中扣减；双方有关2%的企业所得税属双方内部约定，并不影响税务机关依法对相关纳税义务人征税，故该项亦应予以扣减。综上，恒昌公司应得钢结构工程价款在扣减土建补偿费506426.12元（3165163.24元×16%）、管理费63303.26元（3165163.24元×2%）、企业所得税63303.26元（3165163.24元×2%）后，最终应得工程价款数额为2532130.60元（3165163.24元-633032.64元）。一审判决对土建补偿费、管理费的认定不当，现二审予以纠正，上诉人建工集团的该项上诉请求成立，本院予以支持。
对于争议焦点二，第一，关于恒昌公司主张的停工损失529506.90元应否支持的问题。首先，恒昌公司主张的停工损失529506.90元依据为其提交的证据《会议纪要精神停工超过3个月应支付以下款项》，但该证据系复印件，新恒基公司对此予以否认，且在建工集团诉新恒基公司土建项目工程款纠纷一案中，建工集团也�据该证据主张停工损失，但建工集团也不能提交证据原件，本院就该案作出的（2015）兴民初字第87号民事判决对该证据未予采信，故恒昌公司据以主张停工损失的《会议纪要精神停工超过3个月应支付以下款项》不能作为认定停工损失的依据，本院对该证据不予采信。其次，经二审询问，恒昌公司陈述停工期间看守工地的均是建工集团雇请人员，恒昌公司雇请的技术人员停工期间在家等待复工，且经法庭释明恒昌公司也不能提交停工期间其支付有技术人员停工损失的支付凭据。综上两点理由，恒昌公司主张的停工损失于法无据，其该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
第二，关于恒昌公司主张的履约保证金200000元应否支持的问题。首先，恒昌公司与建工集团签订的《钢结构施工委托承包合同》中虽约定恒昌公司需向建工集团交纳工程履约保证金200000元，但该费用是否交纳不清，二审中本院已向恒昌公司释明其应于指定期限内提交已向建工集团实际交纳该保证金的支付凭证，但恒昌公司不能提交，依法应承担举证不能的不利后果。其次，恒昌公司在一审并未提出该项诉请，仅以建工集团2014年1月15日向其支付的200000元系退还保证金为由进行抗辩，但该支款凭据明确记载付款内容为工程款，并非退还履约保证金。据此，恒昌公司主张的履约保证金200000元不能成立，恒昌公司如有证据其可另行向建工集团主张权利，一审判决支持该项费用属认定事实错误，现二审予以纠正，上诉人建工集团的该项上诉请求成立，本院予以支持。
综上所述，恒昌公司就本案钢结构工程最终应得结算工程价款为2532130.6元，而建工集团已付工程价款为2620000元，实际超付87869.40元，恒昌公司的一审诉讼请求不能成立，依法应予驳回。一�判决认定事实错误，以致判决结果错误，现二审予以改判，上诉人建工集团的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省兴仁县人民法院(2015)仁民初字第2009号民事判决；
二、驳回上诉人兴仁县恒昌工程安装有限公司一审诉讼请求；
三、驳回上诉人兴仁县恒昌工程安装有限公司上诉请求。
一审案件受理费20787元，由原审原告兴仁县恒昌工程安装有限公司承担；二审案件受理费41574元，由上诉人兴仁县恒昌工程安装有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 勇
审判员 程 鹏
审判员 张 国 斌
二〇一七年十月二十日
法 官 �理张勇
书记员 黄 礼 坤