山西省朔州市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋06民终463号
上诉人（原审被告）：中煤财产保险股份有限公司朔州中心支公司，住所地：朔州市朔城区平朔路朔州市房地产综合开发公司一层至三层。
负责人：贾达文，职务：经理。
委托诉讼代理人：康德先，山西金世纪律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：贾志斌，男，1986年6月18日出生，汉族，朔州市人，现住朔州市。
被上诉人（原审被告）：贾鹏，男，1979年11月25日出生，汉族，朔州市人。
上诉人中煤财产保险股份有限公司朔州中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人贾志斌、贾鹏机动车交通事故责任纠纷一案，不服朔州市平鲁区人民法院（2018）晋0603民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合�庭，公开开庭进行了审理。上诉人保险公司之委托诉讼代理人康德先，被上诉人贾志斌、贾鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1、依法改判上诉人在车上人员责任险限额内承担相应的赔偿责任并依法核减上诉人多承担的赔偿金251445.99元。2、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、事故发生时，被上诉人贾志斌是肇事车辆的合法驾驶人，同时，事故发生瞬间，贾志斌作为肇事车辆司机在车辆驾驶室内，属于肇事车辆本车车上人员。而一审判决明显违背了上述事实，缺乏事实依据。2、道交法第十七条规定及机动车交通事故责任强制保险条例第三条、第四十二条规定，交强险的赔偿对象应为本车人员、被保险人以外的第三者。本案中，贾志斌系×××东风牌重型自卸货车的驾驶人，亦是贾鹏（车主）允许的合法驾驶人，故贾志斌系该车交强险的被保险人。同时，机动车交通事故责任强制保险条款第五条约定，交强险合同中的受害人是指因被保险机动车发生交通事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括被保险机动车本车车上人员、被保险人。机动车综合商业保险示范条款第三条约定：本保险合同中的第三者是指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或财产损失的人，但不包括被保险机动车本车车上人员、被保险人。机动车第三者责任保险条款第二十二条规定：保险期间内，被保险人或者允许的驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身�亡或财产直接损毁，依法应当对第三者承担的损害赔偿责任，且不属于免除保险人责任的范围，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额的部分负责赔偿。可见，行政法规及合同条款对“第三者”的外延进行了界定，即因交通事故受到损失的人，除了本车人员、被保险人之外，其余的人均属于“第三者”。“车上人员”与“第三者”的区别是特定时空下的概念，因交通事故的撞击等原因导致车上人员脱离本车的，不存在转化为第三者的问题。贾志斌属于“车上人员”，不属于上诉人交强险及商业三者险的理赔对象，对其主张的损失，上诉人依法不能在交强险及商业三者险限额内承担任何赔偿责任。3、贾志斌系因其本人的行为导致自己受伤，原判决认定其主张的精神抚慰金明显不符合法律之规定。
贾鹏答辩称支持一审判决。
贾志斌答辩称，一审法院适用法律正确，支持一审判决。
贾志斌向一审�院起诉请求：1、判令贾鹏、保险公司赔偿贾志斌在交通事故中遭受的各项损失：医疗费129729.59元，护理费16339.06元，住院伙食补助费6100元，营养费3050元，住院期间的误工费11183.3元，交通费5000元，住宿费800元，伙食费2460元，以上共计174661.98元；以及伤残赔偿金等相关费用218764.4元。2、诉讼费由贾鹏、保险公司承担。
一审法院认定的事实：2016年10月贾鹏雇佣贾志斌为司机，负责拉煤泥，口头约定月工资5500元。2016年10月22日10时许，贾志斌驾驶贾鹏所有的×××东风牌重型自卸货车沿平陶线由西向东行驶至北岭村附近时，车辆失控，驶出路外，撞路边土墙，贾志斌摔出车外，致贾志斌受伤，车辆损坏。经平鲁交警队认定，贾志斌负事故全部责任。贾志斌受伤后被送至平鲁区医院急救，花费医疗费1710.90元，当天转入山大二院住院治疗，至2016年11月4日出院，花费医疗费93503.47元。出院诊断，右股骨干骨折，右踝关节开放骨折伴脱位。2016年11月4日至11月28日在平鲁区医院住院治疗，花费医疗费4363.19元。出院诊断，右股骨骨折内固定术后，右踝关节开放性骨折术后。2016年11月29日至12月22日在山西老年康复医院住院治疗，花费医疗费29419.93元，出院诊断，右股骨干骨折内固定术后，右踝关节骨折内固定术后内踝骨缺损。2017年2月20日，在平鲁医院进行过检查，花费20元。在贾志斌治疗期间，贾鹏垫付73000元。诉讼中，贾志斌申请对伤残等级及后续医疗费进行鉴定，经朔州市中级人民法院委托，朔州市人民医院人身�害司法鉴定中心于2017年4月24日作出朔州市人民医院司鉴中心[2017]临鉴字17号司法鉴定意见书，鉴定贾志斌为九级伤残，二次手术费评定为15000元左右。贾志斌支出鉴定费2500元，检查费296.5元。贾鹏所有的×××东风牌重型自卸货车在保险公司投保了2016年6月19日至2017年6月18日期间的交强险、商业险50万元，其中车上人员责任险（司机）10万元。不计免赔。
根据以上情况，贾志斌花费的医疗费129017.49元。住院伙食补助费，100元/天×61天=6100元。误工费，贾志斌为雇佣司机，其主张的月工资5500元，不超山西省2016年有关统计数据中交通运输业的平均工资，予以采纳，计算至定残前一日为5500元/月×12月÷365天×184天=33271元。护理费，贾志斌主张由其妻子和父亲陪护，但医疗机构无二人陪护的明确意见，标准可比照居民服务业36307元/年予以计算，36307元/年÷365天×61天=6068元。残疾赔偿金27352元/年×20年×20%=109408元。后期治疗费15000元。相应的精神抚慰金10000元。鉴定费2500元。鉴定检查费296.50元。被扶养生活费，贾志斌长子贾某1，2012年7月26日出生，被扶养年限13年，长女贾某2，2008年11月15日出生，被扶养年限9年，根据残疾比例系数确定为37385元。交通费，贾志斌主张5000元，但未提供票据进行佐证，综合考虑贾志斌住院时间较长，异地治疗，酌情以2000元予以认定。住宿费，贾志斌主张住宿费700元，但提供的住宿费票据不符合规定，可酌情以400元予以认定。营养费，贾志斌主张营养费，无医疗机构的意见不予支持�餐饮费，贾志斌主张餐饮费，提供的票据不符合规定，况且也无此法律依据。上述各项合计351445.99元。
一审法院认为，道路交通安全法规定的第三者的含义是机动车发生交通事故时，处于机动车外的受害者，并未将本车人员、被保险人这些受害人排除于第三者之外。车上人员与第三者的区别在于，发生道路交通事故的瞬间，人员处于车上还是车外。如果人员处于车上，或者人员正在上、下车当中，则应当认定为车上人员；如果人员处于车外，且不存在上、下车现象，则应当认定为第三者。司乘人员与第三者不是固定不变的，在一定条件�可以相互转化。本案中，贾志斌是由于车辆失控摔出车外或开车时因刹车失灵从车上跳下（山大二院病历记载），致右下肢疼痛、活动受限。车辆失控是本起交通事故发生的原因，贾志斌受伤是结果，贾志斌在发生交通事故时已离开车体，不再操作和控制车辆，也不再履行司机的驾驶职责，其已经从车上人员转变为车外第三者。贾鹏所有的车辆在保险公司投保有交强险和商业三者险，根据道路交通安全法和保险法的相关规定，该保险公司应当在交强险和商业三者险的保险限额内直接赔付贾志斌。对贾志斌提出赔偿的各项费用，其合理部分依法予以支持。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条�《中华人民共和国保险法》第六十五条，第六十六条之规定，判决：一、由中煤财产保险股份有限公司朔州中心支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔付贾志斌人身损害费10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔付贾志斌人身损害费110000元。二、由中煤财产保险股份有限公司朔州中心支公司在商业三者险内赔付贾志斌人身损害费231445.99元。上述（一）（二）项共计351445.99元，由中煤财产保险股份有限公司朔州中心支公司支付，其中278445.99元归贾志斌，73000元归贾鹏。上述给付内容在本判决生效后10日内给付。案件受理费7201元，由中煤财产保险股份有限公司朔州中心支公司负担4772元，由贾鹏负担2429元。
二审查明的事实与一审一致，予以确认。
本院认为，首先，保险公司应否在交强险和商业三者险限额内承担赔偿责任的问题。本案中，贾志斌诉称：“根据《道路交通安全法》、《中华人民共和国侵权责任法》以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，因事故车辆在保险公司投有车上人员责任险，保险公司应对贾志斌的损失承担保险赔偿责任。”。由于贾志斌诉讼请求明确要求保险公司在车上人员责任险限额内承担保险赔偿责任，并没有请求保险公司在交强险和商业三者险限额内承担保险责任。而原审法院未根据贾志斌的诉讼请求，判决由保险公司在交强险和商业三者险限额内承担赔偿责任，违反了民诉法不告不理的原则，故原判对此认定适用法律不当。依法纠正由保险公司在车上人员责任险限额内承担保险赔偿责任。其次。关于精神抚慰金问题。贾志斌因涉案事故导致的人身损害，经鉴定确认为九级伤残，故涉案事故给贾志斌已造成极大的精神创伤，且其主张的精神抚慰金也符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定。故保险公司此上诉理由不予采纳。
综合本案查明的事实和贾志斌诉讼请求，本院认为，本次事故经平鲁交警大队认定，贾志斌负事故全部责任。该责任认定客观公正，本院予以确认。结合查明事实和贾志斌、贾鹏认可的事实，认定贾志斌的合理损失为351445.99元。因涉案车辆在保险公司投有车上人员责任险（司机）100000元，依据车上人员责任险的约定，应由保险公司在保险限额内赔付司机贾志斌100000元。关于贾志斌其余损失251445.99元。根据侵权法第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本起事故中，雇员贾志斌驾车上路时，未尽到必要的安全检查义务，导致车辆失控并发生交通事故，其对损害之发生也存有一定的过错。故依据其过错程度应适当减轻雇主贾鹏25%的赔偿责任。因此，贾鹏应赔偿贾志斌188584.5元（251445.99元×75%=188584.5元），因贾鹏为贾志斌垫付了73000元，故在贾鹏赔偿款中应予核减，贾鹏实际赔偿贾志斌款项为115584.5元（188584.5元-73000元），剩余的62861.49元（251445.99元×25%=62861.49元）应由贾志斌自己负担。
综上所述，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销朔州市平鲁区人民法院（2018）晋0603民初56号民事判决；
二、中煤财产保险股份有限公司朔州中心支公司在商业保险车上人员责任险（司机）限额内赔偿贾志斌100000元。
三、贾鹏赔偿贾志斌115584.5元。
四、驳回贾志斌的其他诉讼请求。
上述给付内容在本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7201元，由贾鹏负担4072元，由中煤财产保险股份有限公司朔州中心支公司负担2300元，贾志斌负担829元。二审案件受理费5072元，由贾鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长刘晔
审判员ＸＸ
审判员丰德胜
二〇一八年六月二十日
书记员王敏