湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂恩施中刑终字第00014号
抗诉机关（原公诉机关）巴东县人民检察院。
原审被告人蔡某，男，1969年3月1日出生于湖北省巴东县，汉族，农民，初中文化程度。因涉嫌犯非法经营罪，于2009年2月18日被巴东县公安局刑事拘留，2009年3月24日经巴东县人民检察院批准逮捕，2009年3月25日由巴东县公安局执行逮捕，巴东县公安局于2009年7月3日决定对其取保候审。2012年4月12日巴东县公安局决定对其监视居住。
原审被告人李某甲，男，1984年10月4日出生于湖北省巴东县，汉族，农民，初中文化程度。因涉嫌犯非法经营罪，于2011年10月4日被巴东县公安局刑事拘留，巴东县公安局于2011年10月4日决定对其取保候审。
原审被告人李某乙，男，1964年4月17日出生于湖北省巴东县，汉族，农民，小学文化程度。1998年5月20日因故意伤害罪被判处有期徒刑十年，2005年5月19日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2009年2月20日被巴东县公安局刑事拘留，2009年3月25日经巴东县人民检察院批准逮捕，2009年3月25日由巴东县公安局执行逮捕，巴东县公安局于2009年5月7日决定对其取保候审。2012年4月11日巴东县公安局决定对其监视居住。
原审被告人向某，男，1962年11月25日出生于湖北省巴东县，汉族，农民，小学文化程度。因涉嫌犯非法经营罪，于2009年2月20日被巴东县公安局刑事拘留，2009年3月24日经巴东县人民检察院批准逮捕，2009年3月25日由巴东县公安局执行逮捕，巴东县公安局于2009年4月30日决定对其取保候审。2012年4月17日巴东县公安局决定对其监视居住。
原审被告人杨某，男，1978年1月25日出生于湖北省长阳土家族自治县，土家族，农民，中专文化程度。因涉嫌犯非法经营罪，于2009年2月20日被巴东县公安局刑事拘留，2009年3月24日经巴东县人民检察院批准逮捕，2009年3月25日由巴东县公安局执行逮捕，巴东县公安局于2009年4月2日决定对其取保候审。2012年4月9日巴东县公安局决定对其监视居住。
原审被告人税某，女，1956年10月24日出生于湖北省巴东县，汉族，农民，高中文化程度。因涉嫌犯非法经营罪，于2009年2月20日被巴东县公安局刑事拘留，巴东县公安局于2009年3月25日决定对其取保候审。2012年8月28日巴东县公安局决定对其监视居住。
巴东县人民法院审理巴东县人民检察院指控原审被告人蔡某、李某甲、李某乙、向某、杨某、税某犯非法经营罪一案，于2013年11月8日作出（2012）鄂巴东刑初字第00209号刑事判决。原公诉机关巴东县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月3日公开开庭审理了本案。恩施土家族苗族自治州人民检察院指派检察员张钘、代理检察员袁晨出庭履行职务，原审被告人蔡某、李某甲、李某乙、向某、杨某、税某到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原审查明，2007年下半年至2009年2月，被告人李某甲接受自称为“豪哥”的人的邀约，利用香港地区发行的“六合彩”中奖号码中摇出的特别号码进行竞猜赌博，每月按3000元获得工资报酬，并从赌资中按10%的比例抽头渔利。被告人李某甲遂发展蔡某为下线，被告人蔡某又发展向某、杨某、税某等人作为下线接受投注，约定按购买人员投注金额的5%到8%不等的比例支付报酬，并雇佣李某乙收取赌资。被告人向某、杨某、税某等先后在重庆巫山县笃坪乡及巴东县茶店子镇的税家村、茶园岭村、潘家湾村、教场坝村和绿葱坡镇的二等岩村、手板岩村发展下线蔡安芝、谭力明、税光敖、向运阶、税明虎、税典孝、田祚友、杨奎、涂永清等十多人，为其联系购买“六合彩”的人员，并按照一定的比例支付报酬，另按1：40的比例对投注人员进行赔付。蔡某收到赌资后通过银行汇款至在广东的李某甲，由李某甲再将赌资汇给“豪哥”，由“豪哥”对所收资金自负盈亏。其间，被告人李某甲、蔡某收受赌资金额高达972055元，被告人蔡某非法获利20余万元，被告人李某甲非法获利20余万元，被告人向某收受赌资金额14万余元，非法获利14000余元，被告人杨某收受赌资金额达17万余元，非法获利14000余元，被告人税某收受赌资金额达16万余元，非法获利10000余元，被告人李某乙帮助收取赌资达113438元，从中获利4880元。
另查明，被告人李某甲于2011年10月4日主动到公安机关投案。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、物证、书证。
（1）接受刑事案件登记表、立案决定书、批准逮捕决定书、逮捕证、搜查证、逮捕通知书、取保候审决定书、监视居住决定书佐证发案、立案、破案、羁押等情况。
（2）常住人口信息查询资料佐证被告人蔡某、李某甲、李某乙、向某、杨某、税某的身份情况。
（3）扣押物品、文件清单，佐证赌博交易记录及账本。
（4）中国农业银行综合应用系统4293借记卡账户历史详细查询单、一卡通交易详细清单、中国邮政储蓄银行珠海分行李翔的个人存储账户×××2826、珠海市农村信用合作联社李翔的个人存储账户35557928889的交易清单以及李某甲、李翔、张洁斯等人在中国建设银行珠海分行开户情况、巴东县农业银行西壤坡分理处、巴东县农村信用合作社、中国邮政储蓄银行巴东支行查取的蔡某的账号×××4113、×××9340、×××1922的存款、汇款凭证、中国邮政储蓄银行珠海分行李某甲的个人存储账户×××7724、×××8132；珠海市农村信用合作联社李某甲的个人存储账户×××6214的交易清单，佐证李某甲、蔡某收受赌资的交易情况。
（5）巴东县人民法院刑事判决书一份。佐证李某乙于1998年9月7日因故意伤害罪被判处有期徒刑10年的事实。
（6）李某甲讯问笔录，佐证被告人李某甲投案自首的情况。
2、勘验检查笔录。
搜查记录1份，佐证公安机关在蔡某住处搜出记有经营六合彩的帐本、用于查看六合彩的电脑一台，手机三部。
3、证人证言。
（1）高孝芬、税明雄、谭从珍、谭从芝、许国清、谭雄、田祚成的证言。
（2）田云、税明凤、郭国政、何道秀、蔡国军、郭小东、田从兵证言。
（3）税贵典、税先中、辛宗云、田恒聪、易光清、田从进、田从敏、王佑敏的证言。
（4）谭自安、向家容、田恒友、陈建华、田从红、税明山、毛东益、陈国星、杨峰、毛西益、田恒仲、易前红、陈华菊、田家宽、田祚芬、税明芬、田祚汉、向文堂、田祚东、谭兴龙、税先山、涂玉玲、毛南益、王永立、杨交、田祚安、税明平的证言。
（5）涂平良、李前春、田恒波、向秀英、左华、税典尧、李世刚、李万生、谭正双、石先桃、谭正菊、王永彩、谭明照、毛凤益、向海英、杨彩、田祚友、税典孝、蔡安芝、杨奎、税明虎、向运阶、涂永青、李言强、刘少亭、刘少奎、王庆丽的证言。
上述证人证言，证实被告人蔡某、向某、杨某、税某等人发展下线接受“六合彩”赌博投注及交易情况的事实。
4、被告人的供述与辩解。
（1）被告人蔡某的供述，证实自2006年下半年到2007年阴历9月，我在巫山县笃坪乡买地下六合彩，几个月时间就输了六七万元。由于钱输得太多了，就想自己单独找个上家卖六合彩赚钱，后找到在珠海的老乡李某甲作为上家，再联系买家。最先是通过我姐蔡安芝在巫山县笃坪镇找的买家，收到的钱我扣除10%的抽成，其余90%汇到珠海李某甲的账号上，我把自己10%的抽成给蔡安芝分了5%。我在这期间总共在巫山县笃坪镇通过蔡安芝收了近30万元的投注款，得了3万多元的抽成，给蔡安芝分了1万多元。2008年4月份，我开始在茶店子竹园坪发展下家，将税光敖、肖金海、向运阶、税典孝、税明虎发展为下家，税光敖给我上缴2万多元投注款，肖金海上缴了2万多元投注款，向运阶上缴1万多元投注款，税典孝上缴4千多元投注款，税明虎上缴1万多元投注款，我给税光敖、肖金海、税典孝这些下线是按其所收投注款的8%抽成。同时，我又在茶店子潘家湾物色下家，将杨姣、杨奎、魏林、田祝友发展为下家，杨姣上缴1万多元投注款，杨奎上缴4千多元投注款，魏林上缴了1万多元投注款，田祝友上缴1万多元投注款。我给杨姣、魏林是按其所收投注款的10%抽成，和杨奎、田祝友没算过帐。2008年6月，税某、涂永清、向某也成了我的下线。税某上缴16万元的投注款，涂永清上缴两三万元万投注款，向某上缴14万元投注款，我给税某、向某按其所收投注款的5%抽成，给涂永清按10%抽成。2008年8月我情妇杨彩帮我记账管账，给蔡安芝报号。2008年6、7月份，我找了李世全和李某乙从下线手里收钱和送中奖的钱，给李世全每个月1500元，李某乙的钱买注了。六合彩的运行方式是我下线在开奖前通过电话将每期投注的号码报给我，我再报给上线，开奖后我下线就和投注人算账收钱，交到我手中，我按整个投注款的10%抽成。我上线是在珠海的李某甲，每次买家报的号由我通过电话的方式报李某甲，收的投注款扣除10%的抽成后再汇到李某甲指定的账号上。我共收了50多万元的投注款，纯得利6万多元。蔡安芝、杨某、税明虎、向运阶、杨奎、田祝友、李某乙还直接向其购买了六合彩。其中蔡安芝买了28万元左右，杨某买了14万元左右，税明虎买了1万元左右，向运阶买了1万元左右，杨奎买了8千元左右，田祝友买了1万元左右，李某乙买了2万多元，其直接卖的码就有47多万元。我给李某甲卡上共计汇款972055元。
（2）被告人向某的供述与辩解，证实我从2007开始就给李红、龙家科等人卖码，我的上线是蔡某，蔡某按10%给我开工资，如果赊欠就按5%开工资。我总共收取买码钱14万元。蔡某委托李世全在我手上拿了三次钱，还有涂永青和税某给蔡某当过下线。
（3）被告人杨某的供述与辩解，证实我给蔡某当下庄卖码，郭国红在我手中买码74000多元，税明雄和他的妻子买码36000多元，许国清买码31000多元，高晓芬买码12000多元，田祚成买码几百元，向双燕买码100多元，朱正家买码200多元，许国荣买码3000多元，郭国州买码3000多元。自己也买了两万多元。蔡某给我抽成14000多元，还有20000多元没有报给蔡某。我总共涉及的金额是177000多元。蔡某委托李某乙在我手中收过码钱，现金6万多元。
（4）被告人李某乙的供述与辩解，证实我从2007的11月份开始帮蔡某收码钱，收了20多天，共收了魏林、杨奎、杨某、肖金海、税典尧、刘金山6人的码钱，在魏林处收了500元，刘金山处收了1000元，杨某处共收了62320元，另欠2790元（2008年第131期到140期），税典尧处收了12600元，还欠款1800元（2008年第131期到140期），肖金海处收了16148元，杨奎处收了6786元。合计113438元，实际收87200元，还有26238元未收到。我上家是蔡某，蔡某的上家是李某甲，蔡某从李某甲处分的11%的提成。蔡某给我开了2000元的工资。我还帮蔡某给下家兑奖，给杨某兑了三次，137期1270元，138期1300元，139期970元，给杨奎送奖金820元及280元，给李世清送2200元，给杨某送2570元，给张代明送5580元，给税典尧送4180元。我帮蔡某收码钱从中获利4880元，在蔡某处买了13400元的码。
（5）被告人李某甲的供述与辩解，证实我2006年在广东东莞打工时，结识在澳门坐庄的“豪哥”，要我发展地下六合彩，每月给我3000元。我在老家发展蔡某为下线，蔡某在当地又发展了许多下线，自2006年下半年至2008年年末，蔡某通过信用社和邮政储蓄给我打款，我又将钱在中山交给“豪哥”。如果别人中奖了，“豪哥”又把钱给我，我就把钱打给蔡某付给别人。蔡某的下线从买码的人手里把钱收上来，把号码记录下来，按香港六合彩摇出的特别号码为准，中了就按40倍赔给别人，没中就把钱交上来，钱只从我这里过手。我给蔡某按10%提成。
（6）被告人税某的供述与辩解，证实我给蔡某当下线卖码，卖给龙家科49000元的码，卖给李红44000元的码，给龙保俊卖了66000元，给蔡国军8000元的码，卖码总额为167000元。蔡某按给我提成共有一万多元。
原审认为，本案中六被告人没有采用“彩票”的形式和类似彩票的物质载体，也没有进行销售、发行的行为，不具备国家有关彩票规定的特定形式干扰正常的彩票市场的情形，六被告人的行为也没有侵犯特定的许可证制度和市场准入制度，仅仅是庄家与投注者利用“六合彩”开奖号码进行的对赌行为，不属于非法发行、销售彩票的非法经营行为，而是一种赌博行为，其扰乱的是社会管理秩序，而不是市场经济秩序。公诉机关对六被告人犯非法经营罪的指控罪名定性不当，应予纠正。综上，本案中六被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，应当以赌博罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人李某甲、蔡某作为上线均积极实施了具体犯罪行为，且起主要作用，收受赌资金额高达972055元，系主犯。被告人向某、杨某、税某在共同犯罪中为他人收受投注，结算投注款，被告人李某乙在本案中为蔡某收取赌资，发放中奖资金，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对从犯依法应当从轻处罚。被告人李某甲犯罪后主动到公安机关投案，且能如实交待相关赌博事实，是自首，可依法对其从轻或者减轻处罚。被告人李某乙有前科劣迹，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第二项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项、第四条、第八条之规定，认定被告人蔡某犯赌博罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币10000元；被告人李某甲犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币6000元；被告人杨某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币3000元；被告人向某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币3000元；被告人税某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币3000元；被告人李某乙犯赌博罪，判处管制一年，并处罚金人民币3000元。被告人蔡某违法所得200000元予以追缴（被告人蔡某向公安机关缴纳的现金100000元抵扣其应缴罚金10000元及违法所得90000元外，下余违法所得110000元继续予以追缴）；被告人李某甲违法所得200000元继续予以追缴；被告人杨某违法所得14000元予以追缴（被告人杨某向公安机关缴纳的现金10000元抵扣其应缴罚金3000元及违法所得7000元外，下余违法所得7000元继续予以追缴）；被告人向某违法所得14000元予以追缴（被告人向某向公安机关缴纳的现金10000元抵扣其应缴罚金3000元及违法所得7000元外，下余违法所得7000元继续予以追缴）。被告人税某违法所得10000元继续予以追缴；被告人李某乙违法所得4880元予以追缴（被告人李某乙向公安机关缴纳的现金10000元抵扣其应缴罚金3000元及违法所得4880元外，下余专门用于赌博的资金2120元予以没收）。
原公诉机关巴东县人民检察院以该案应当以非法经营罪追究原审六被告人的刑事责任，原判定性错误，导致量刑畸轻；原审裁定中止审理不当，严重超审限，程序违法等为由提出抗诉。
恩施土家族苗族自治州人民检察院提出了一审法院认为六被告人的行为构成赌博罪，显属对案件事实认定错误，导致定性错误，适用法律不当，应当依法改判；一审法院未认定被告人李某乙为累犯，导致量刑畸轻，依法应当改判；一审法院以本案案情复杂而作出中止审理的裁定，属程序严重违法，应当依法纠正等意见。
经审理查明，原审被告人李某甲、蔡某合谋通过组织他人对香港“六合彩”中奖号码中的特别号码进行竞猜赌博，从中抽头渔利。其采用的赌博规则是参赌人员在每期“六合彩”开奖前，从1至49这些号码中任意选号，在庄家处进行投注，每注一元。如所投注号码与该期“六合彩”中奖号码中的特别号码相同则为中奖，由庄家给中奖者按照1：40的比例进行赔付。自2007年下半年至2009年2月期间，原审被告人蔡某又发展原审被告人向某、杨某、税某等人为下级庄家，接受参赌人员投注，另安排原审被告人李某乙从其发展的下级庄家处收取参赌人员的投注款，以及将给中奖者的兑付款交给其下级庄家，并给原审被告人李某乙支付报酬。原审被告人蔡某将下级庄家上缴给他的投注款，按照与原审被告人李某甲事前约定，抽取10%后，通过银行汇款给原审被告人李某甲。原审被告人蔡某又按照其下级庄家上缴给他的投注款总额的5%到8%不等的比例给原审被告人向某、杨某、税某抽头。原审被告人蔡某共计从其下级庄家处收受投注款972055元，其中，原审被告人向某给原审被告人蔡某上缴投注款140240元，原审被告人杨某给原审被告人蔡某上缴投注款177000元，原审被告人税某给原审被告人蔡某上缴投注款160000元。
认定上述事实的证据，均经过一审庭审质证，二审审查核实，证据来源合法有效，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，《彩票管理条例》规定，本条例所称彩票，是指国家为筹集社会公益资金，促进社会公益事业发展而特许发行、依法销售，自然人自愿购买，并按照特定规则获得中奖机会的凭证。禁止在中华人民共和国境内发行、销售境外彩票。《彩票管理条例实施细则》第七条规定，在中华人民共和国境内，擅自发行、销售的境外彩票，属非法彩票。“六合彩”是香港唯一的合法彩票，每注港币5元，开奖时以自动机械搅珠，从设定数字彩球中抽出六个中奖号码及一个特别号码。从查明的事实看，原审被告人李某甲、蔡某等人的行为，并非原公诉机关所指控的“被告人李某甲将钱交给澳门人豪哥，豪哥在澳门购买六合彩号码，中奖后按1：40的比例给购买者返还奖金”，而是原审被告人李某甲、蔡某作为多层庄家中的一级，再发展下级庄家，以销售境外彩票“六合彩”的名义，组织多人进行猜码投注，其上级庄家则利用“六合彩”的开奖号码，自行设定赔率，进行对赌。其行为实质是聚众与该赌博活动发起者进行对赌的行为，而不是在中华人民共和国境内，擅自发行、销售境外彩票“六合彩”的非法经营行为。此外，从犯罪客体看，原审被告人李某甲、蔡某、李某乙、向某、杨某、税某的行为侵犯的客体是社会管理秩序而非市场经济秩序，也不符合非法经营罪的客体要件。故原审被告人李某甲、蔡某、李某乙、向某、杨某、税某的行为符合赌博罪的构成要件，构成赌博罪。原审定罪是正确的，抗诉机关所提应当定性为非法经营罪的意见无事实和法律依据，本院不予支持。关于原审量刑问题，原审依据各被告人在共同犯罪中所起作用大小，抽头渔利数额，赌资数额，退赃情况，认罪悔罪表现等量刑情节，结合本案实际，对其适用非监禁刑，是符合宽严相济的刑事政策的。原审被告人李某乙曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十年，于2005年5月19日刑满释放，且在五年以内又在本案中犯赌博罪，但原审对其犯赌博罪所判处的刑罚是管制一年，并处罚金人民币3000元，并未对其判处有期徒刑以上刑罚。根据刑法相关规定，原审被告人李某乙不构成累犯。故恩施土家族苗族自治州人民检察院所提一审未认定原审被告人李某乙为累犯，导致量刑畸轻的意见无法律依据，不能成立。关于抗诉机关巴东县人民检察院所提一审仅以不可抗拒的原因于2012年11月10日中止审理，并未说明具体事由，导致本案明显超过审理期限，程序违法的意见。经查，一审法院于2012年11月10日以本案案情复杂为由，作出了（2012）鄂巴东刑初字第00209号刑事裁定，裁定本案中止审理，并于同日将该刑事裁定书送达给原公诉机关巴东县人民检察院和原审六被告人及辩护人。从审理程序上看，原审法院以“案情复杂”为由，裁定本案中止审理，确无相关法律依据，抗诉机关巴东县人民检察院所提原审裁定中止审理不当的意见成立。原审法院裁定中止审理虽有不当，但恢复审理后并没有影响对本案的公正审判。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴任荣
审 判 员 宋祖军
代理审判员 滕 辉
二〇一四年三月十日
书 记 员 李 敏