湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂01刑终53号
抗诉机关湖北省武汉市汉阳区人民检察院。
原审被告人李建华，男，1984年10月20日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住湖北省仙桃市。因犯盗窃罪于2013年3月14日被武汉市黄陂区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯盗窃罪于2016年6月16日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于武汉市汉阳区看守所。
原审被告人赵某，男，1985年3月19日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住湖北省仙桃市。因犯盗窃罪于2011年9月28日被武汉市汉阳区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯盗窃罪于2016年6月16日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于武汉市汉阳区看守所。
湖北省武汉市汉阳区人民法院审理湖北省武汉市汉阳区人民检察院指控原审被告人李建华、赵某犯盗窃罪一案，适用简易程序，于2016年12月8日作出（2016）鄂0105刑初921号刑事判决。武汉市汉阳区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员张卿、胡珣出庭支持抗诉。原审被告人李建华、赵某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2016年5月23日凌晨3时许，被告人李建华驾驶车牌号为鄂Ａ×××××的银白色长安微型面包车，伙同被告人赵某至武汉市汉阳区玫瑰园东村一楼五金副食店，二人强行将卷闸门抬起，后由被告人李建华望风，被告人赵某从门缝爬入店内，窃得被害人李某1的人民币数百元和香烟20余条。
2016年6月8日凌晨3时许，被告人李建华驾驶车牌号为鄂Ａ×××××的银白色长安微型面包车，伙同被告人赵某至武汉市汉阳区磨山港湾生鲜市场内监利高粱酒店铺，二人用液压钳剪锁，强行将卷闸门抬起，后由被告人李建华望风，被告人赵某从门缝爬入店内，窃得被害人李某2人民币1800元及香烟80余条。香烟销售后获赃款人民币8000元。
2016年6月13日凌晨3时许，被告人李建华驾驶车牌号为鄂Ａ×××××的银白色长安微型面包车，伙同被告人赵某至武汉市汉阳区黄金口粮油市场BS-55号慧荣超市，二人用液压钳剪开防盗网，由被告人李建华望风，被告人赵某翻窗入内，窃得被害人周某人民币1600元及香烟40余条。香烟销售后获赃款人民币4000元。
2016年6月15日，被告人李建华、赵某在武汉市汉阳区米粮村一旅社内被公安民警抓获，赃款已挥霍。
一审认定上述事实，被告人李建华、赵某在开庭审理过程中均无异议，且有公诉机关宣读并出具的如下证据证实：1、被告人指认盗窃现场的照片；2、扣押清单、刑事判决书等书证；3、证人罗某、李某3的证言；4、被害人李某1、李某2、周某的陈述；5、被告人李建华、赵某的供述和辩解；6、抓获经过、破案经过、办案说明、报案材料等其他证明材料。
原审认为，被告人李建华、赵某以非法占有为目的，共同多次盗窃他人财物和现金，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人李建华、赵某在归案后均能如实供述自己的罪行，且在庭审过程中自愿认罪，均系坦白，依法可从轻处罚。被告人李建华、赵某都曾因盗窃犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年内又重新犯罪，均系累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条，第五十二条，第五十三条，第六十五条，第六十七条第三款之规定，认定被告人李建华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；被告人赵某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
武汉市汉阳区人民检察院的抗诉意见，认为原审对原审被告人赵某适用累犯法律错误。理由：赵某曾因犯盗窃罪于2011年9月28日被判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元，故赵某曾因盗窃犯罪被判处过拘役，而非有期徒刑，不符合刑法累犯适用的条件。
湖北省武汉市人民检察院支持武汉市汉阳区人民检察院的抗诉意见，认为一审对原审被告人赵某错误适用累犯条款，属适用法律错误；错误认定赵某的住址，属认定被告人身份信息错误；未在抗诉期满后三日内将抗诉书副本送达当事人，属审判程序违法。请二审法院依法改判。
经审理查明，2016年5月23日凌晨3时许，原审被告人李建华驾驶车牌号为鄂Ａ×××××的银白色长安微型面包车，伙同原审被告人赵某至武汉市汉阳区玫瑰园东村一楼五金副食店，二人强行将卷闸门抬起，由李建华望风，赵某爬入店内，窃得被害人李某1人民币数百元和香烟20余条。
2016年6月8日凌晨3时许，李建华驾驶车牌号为鄂Ａ×××××的银白色长安微型面包车，伙同赵某至武汉市汉阳区磨山港湾生鲜市场内监利高粱酒店铺，二人用液压钳剪锁，强行将卷闸门抬起，由李建华望风，赵某爬入店内，窃得被害人李某2人民币1800元及香烟80余条。香烟销赃后获赃款人民币8000元。
2016年6月13日凌晨3时许，李建华驾驶车牌号为鄂Ａ×××××的银白色长安微型面包车，伙同赵某至武汉市汉阳区黄金口粮油市场BS-55号慧荣超市，二人用液压钳剪开防盗网，由李建华望风，赵某翻窗入内，窃得被害人周某人民币1600元及香烟40余条。香烟销赃后获赃款人民币4000元。上述赃款均已挥霍。
2016年6月15日，公安机关将李建华、赵某抓获归案。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、抓获经过、破案经过，证明李建华、赵某系被抓获归案；
2、被害人李某1、李某2、周某的陈述及报案材料，证明三人经营的店铺分别有现金、香烟被盗的事实；
3、证人罗某、李某3的证言，证明二人发现武汉市汉阳区磨山港湾生鲜市场内监利高粱酒店铺于2016年6月8日凌晨3时许被盗的情况；
4、指认现场照片，李建华、赵某分别指认了本案三笔盗窃犯罪的作案现场；
5、扣押清单、扣押笔录，证明涉案交通工具被公安机关扣押的情况；
6、刑事判决书、常住人口基本信息表，证明李建华、赵某的前科情况和主体身份；
7、原审被告人李建华、赵某的供述，二人供认的盗窃时间、地点、物品与三被害人陈述及证人证言相印证。
上述证据均经一、二审开庭举证、质证，核对属实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人李建华、赵某以非法占有为目的，共同多次盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。李建华、赵某在共同犯罪过程中作用地位相当，不宜区分主从犯。李建华、赵某在归案后均能如实供述自己的罪行，且自愿认罪，依法可从轻处罚；李建华曾因盗窃犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；赵某曾因盗窃犯罪被判处拘役，依法可酌情从重处罚。原审认定赵某为累犯，属于适用法律错误，本院予以纠正。武汉市汉阳区人民检察院认为原审认定赵某累犯系适用法律错误的抗诉意见及武汉市人民检察院支持该抗诉意见成立，本院予以采纳。原审法院在案件审结后未在法律规定的时间内向被告人送达抗诉书副本，属于送达瑕疵，现原审已送达，瑕疵已弥补。武汉市人民检察院认为属于审判程序违法的表述不准确，对该二审意见，本院不予采纳。二审检察员认为原审认定赵某户籍地住址错误的意见成立，本院已作纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2016）鄂0105刑初921号刑事判决第一项，即被告人李建华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；
二、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2016）鄂0105刑初921号刑事判决第二项，即被告人赵某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；
三、原审被告人赵某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月16日起至2017年11月15日止。）
本判决为终审判决。
审判长 刘树群
审判员 袁 锐
审判员 黄毅平
二〇一七年三月二十九日
书记员 施 茜