河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）平民三终字第593号
上诉人（原审原告）刘得顺（又名刘德顺），男。
委托代理人李润涛，河南炳东律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陈群法，男。
委托代理人李秋奎，河南物华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐志昆，男。
委托代理人李秋奎，河南物华律师事务所律师。
原审第三人平顶山市商业储运站。
委托代理人郑义，男。
上诉人刘得顺与上诉人陈群法，被上诉人徐志昆、原审第三人平顶山市商业储运站（以下简称商业储运站）财产损害赔偿纠纷一案，卫东区法院作出（2012）卫民初字第235号民事判决后，刘得顺、陈群法均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘得顺及委托代理人李润涛，上诉人陈群法及其委托代理人李秋奎，被上诉人徐志昆委托代理人李秋奎，原审第三人商业储运站的委托代理人郑义到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原审查明，自1995年起刘得顺一直租赁使用商业储运站申楼东站仓库门口东三间房屋。2010年续签了书面的租赁协议，用以从事餐饮生意。2012年1月2日，陈群法雇佣徐志昆驾驶其所有的铲车，在申楼村商业储运站门口将刘得顺经营的饭店三间墙屋推倒。平顶山市公安局东工人镇派出所接到报警后先后两次出警，该派出所对该纠纷未予作治安案件处理，刘得顺提起诉讼。2012年2月11日，刘得顺向原审法院书面提出财产损失评估鉴定申请书：申请评估其房内毁坏的财物损失。同年5月21日，原审法院依法委托平顶山市中企资产评估事务所评估，结论为：刘得顺饭店物品损失185元，饭店于2012年1月2日至2012年4月18日因停业所导致的停业损失为20223元。刘得顺于2012年6月7日，增加诉讼请求，要求陈群法、徐志昆赔偿自起诉之日起至判决生效之日止的营业损失每日190.7元，截止2012年6月2日共计28605元，顺延之日另计。
原审认为，根据《中华共和国民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”本案中，因刘得顺长期租赁使用商业储运站申楼东站仓库门口东三间房屋，从事餐饮生意，其租赁期间的经营使用权、占有权受法律保护。陈群法在未得到产权人商业储运站及刘得顺的同意下，雇佣徐坤驾驶其所有的铲车对刘得顺在承租期间经营的饭店房内的财物造成损害，对此纠纷，应承担赔偿责任。刘得顺要求陈群法，徐志昆赔偿房内物品损失的诉讼请求，予以支持。因承租权属于用益物权，承租人对租赁物不享有所有权和终极的处分权，承租人非经物权人同意，也不得擅自拆除或损毁租赁物，故陈群法的抗辩理由，不予采信。徐志昆称其与陈群法是雇佣关系，其本人不应承担责任的抗辩理由成立，予以支持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，徐志昆受陈群法雇佣和指使，驾驶铲车推毁刘得顺租赁房屋的行为，造成刘得顺该房屋内的财产损失，雇主对其行为应承担责任。因陈群法，徐志昆拆毁的三间房屋属于第三人所有，而不属于刘得顺所有，故刘得顺对房屋本身的损毁（房屋修复费用）不享有赔偿请求权，而商业储运站与陈群法的财产损害赔偿关系不属于本案审理范围，故对房屋损毁事宜不做处理。刘得顺要求陈群法赔偿其饭店的物品财产损失理由正当，予以支持。虽刘得顺未对其经营饭店停业损失申请鉴定，但根据本案案情客观事实及参照上述评估结论范围和刘得顺的诉讼请求，本院酌定饭店停业期间造成的经营损失为20000元。原审法院根据《中华共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告陈群法于判决生效后十日内赔偿原告刘得顺饭店物品损失185元及2012年l月2日至同年4月18日的停业损失20000元，合计20185元；二、驳回原告刘得顺的其他诉讼请求。案件受理费565元，由被告陈群法负担。
刘得顺上诉称，2011年12月份，因陈群法把猪场院内租给第三人建厂房，上诉人刘得顺租赁储运站猪场门口东的三间瓦房，影响了第三人厂区的整体性，陈群法不经产权人储运站同意，在2012年1月2日，无视刘得顺出示的租赁协议，纠集30多号黑社会成员，断水断电后，强行把人抬出按倒在地，搬出房内财物。民警出警后，己经告知双方保持现状，到派出所接受调查。陈群法无视法律和民警警告，指使徐志昆动用铲车把房屋部分推倒，激化矛盾至今。原审判决有以下问题：第一，法院的自由裁量权使用错误。评估结论显示，2012年1月2日（事发时）至2012年4月18日（现场勘验评估时）的损失额为20223元，但法庭错误的裁量期间的损失为20000元，此项认定不能令人信服并导致每日损失无法确定。第二，根据评估报告，在原审开庭审理时（2012年6月7日）刘得顺追加起诉至到6月2日的损失为28605元，并且按日损失190.7元计算至判决生效的诉讼请求。但法庭对此项请求在判决内答中并没有依法裁判。
第三，本案纠纷发生在2012年1月2日，1月12日刘得顺起诉至法院，到2013年7月22号收到判决书，时间长达19个月，案件严重超期，就是在这样的情况下，判决无视本案客观事实，片面的裁决了本案部分损失，遗漏对后期损失如何计算的阐明，使该份判决不清不楚，令人存疑；第四，本案的司法评估鉴定费2000元，是上诉人刘得顺在委托鉴定时，向法院所交纳，原审没有在判决书中说明和裁决，应属判决漏项。综上所述，应当依法撤销（2012）卫民初字第235号民事判决，改判按照评估报告数据计算营业损失，并明确刘得顺2012年4月18号之后的损失如何计算执行，鉴定费2000元由陈群法负担。
陈群法上诉请求：撤销（2012）卫民初字第235号民事判决，依法改判驳回刘得顺诉讼请求。事实与理由：一、本案基本事实是，我与陈彦辉系父子关系，我家在商业储运站猪场院南侧的鱼塘被污染，经平顶山市中级法院（2000）平民终字第940号民事判决，进入执行程序后，陈彦辉与储运站达成协议，储运站将10亩猪场院以租赁抵偿方式给陈彦辉使用20年。2006年9月4日，卫东区法院下发张贴公告，责令申楼猪场院内的养殖户、商户、住户在2006年9月20日前搬出申楼猪场院。刘德顺看到公告后，请求其亲戚叶景现说和，以每月300元的价格租下储运站申楼猪场院内临公路的三间瓦房。2011年6月，陈彦辉对整个猪场院进行改造，告知并多次催促刘德顺交出租用的房屋，刘答应搬出，就是不搬。刘得顺赖着不搬，严重影响陈彦辉对猪场院的改造施工。2012年1月2日，陈家将刘得顺三间房内的部分物品搬运房外，刘报警后又将物品搬回，当月刘得顺将陈群法起诉到法院，请求判令赔偿物品损失10000元。二、诉讼主体错误。刘得顺起诉后，商业储运站以第三人名义申请参加诉讼。陈彦辉得知此信，向原审法院递交以第三人名义参加诉讼的申请书，并递交反诉状。原审法院收到申请书和反诉状后，向对方当事人及商业储运站送达。开庭时，查明了陈彦辉基本情况，并以第三人名义对证据质证，发表辩论意见。原审判决仅认可商业储运站为第三人，没有将陈彦辉列为第三人，并且，开庭时，以“先审主诉”为由，一直不提进行反诉审理。对刘得顺与市商业储运站恶意串通，虚假陈述给予支持，而对陈彦辉的陈述及反诉却置之不理。三、认定事实错误。原审判决将储运站口头答辩的猪场院内约10亩由陈彦辉使用，并不包括临路的“场院门口东三间瓦房，门西七间房屋”认定是错误的。法院（2001）卫执字第183号公告己经明确责令：“申楼猪场院内的养殖户、商户、住户在2006年9月20日前搬出申楼猪场院”，将院内理解为只指养殖区是十分荒谬的，养殖区只有猪棚，不存在养殖户、商户、住户，况且10亩猪场是指公路以南全部面积，养殖区只占10亩的一半都不到。双方协议中没有特别约定临路瓦房由储运站行使管理权。原审法院该认定是对陈彦辉与商业储运站和解协议、法院公告的公然歪曲和诋毁。四、资产评估书凭空捏造，法院不应采信。刘得顺不仅对营业损失在诉状中没有明确提出，而且也没有向鉴定机关提出停业损失鉴定申请，最重要的是，没有营业执照，卫生许可证，税务登记证以及进货凭证、菜谱单价、销售收入、银行进账等一系列相关证据。没有证据，没有鉴定申请，134号评估报告书无中生有，称“对停业损失的评估主要采用假设运营法，即假设被评估资产正常运营”，估算被评估资产在正常的营运情况下所产生的各项收入、支出等，最终得出，正常营运净收入，即为被评估资产，停业期间的应得收入（第6页）。凭空想象的东西竟然堂而皇之地刊载在非常严肃的鉴定报告书中，“使以事实为根据”成为一句空话。资产评估书第7页，使用限制说明“本评估结论的有效期为一年，即从2012年l月2日至2013年l月l日有效。”上诉人于2013年7月23日收到一审判决，该评估结论早已失效，不具有证明效力。五、在诉讼中，我方向法院递交了与储运站的协议书及法院公告、证人证言等相关证据，证人叶景现并出庭作证，法院发布公告后，刘德顺让他去找陈家说和，自2007年1月起，刘得顺租赁陈家二间瓦房，每月租金300元。自法院公告后，储运站从来没有对协议和公告提出异议，双方也没有口头或书面变更事项。储运站从2006年9月4日之后，没有对临街房屋主张过权利，没有对陈彦辉的改造施工提出过异议。在这种情况下，原审法院对我方的证据不闻不问，却对“1995年起，原告刘得顺一直租赁储运站三间房屋的虚假陈述和2011年1月2日递交给派出所的商业储运站与刘得顺租房协议当作真经”。2007年至2010年，刘得顺实际租用陈彦辉的房屋并交纳租金，为什么储运站不收刘得顺这四年的租金，假的就是假的，弄虚作假必定会受到法律的制裁。
陈群法对刘得顺的上诉答辩称，资产评估书没有任何证据支持的错误评估，原审法院没有收到刘得顺有关营业收入的证据，刘得顺也没有对营业损失主张权利，原审判决是建立在鉴定程序违法，鉴定结论无效的情况下做出的赔偿2000元的判决。应予撤销。陈群法、徐志昆均无收到刘得顺追加损失的起诉。搬运物品当天，刘得顺即在派出所出警后将物品搬回房内恢复原状，当时正值元旦春节，刘得顺早已歇业，也答应过在别的地方垒好煤火就搬，节后无人无人阻拦，无人设置障碍，刘得顺一直自行歇业，扩大的损失应当自行承担责任。
刘得顺对陈群法的上诉答辩称，本案双方所涉及的是财产损害赔偿法律关系，本案的诉讼主体正确，上诉人陈群法的儿子陈彦辉原审时申请作为第三人参加诉讼，并极力主张与商业储运站的确权之诉，因与本案不是同一法律关系，被法院当庭驳回。本案原审开庭审查主体身份时，陈群法、徐志昆和陈彦辉共同使用一名代理律师进行诉讼，被原审法院制止后，陈彦辉不再参与本诉。评估报告客观、公平、合法，法院依法应当采信。在最初立案时，没有产生营业损失，也没有在鉴定申请中列明，但在第一次庭审后的3月底委托鉴定时要求增加评估项目，2012年4月底评估人员到现场勘验、测量、取证、询价时，本案三方都在场，陈群法没有提出异议。叶景现的证明是在庭审后临时取证补充的，不能对抗刘得顺与商业储运站签订的书面租赁凭证的法律效力。
徐志昆答辩称，上诉人刘得顺所称的推倒房屋不是事实，到现在刘得顺还在房内居住。鉴定结论不应采信，超过了有效期，180元的损失也不是对方单里所列。
原审第三人商业储运站称，上诉人陈群法在未告知我方的情况下，强拆刘得顺租赁的房屋，该损失应当由陈群法承担。其他无意见。
二审查明，本案纠纷所涉及的房屋并非被完全推倒，房屋房顶和后墙有损坏。本案查明的其他事实与原审判决认定的事实相一致。
本院认为，本案系上诉人刘得顺提起的侵害财产权益纠纷。2012年1月2日，上诉人陈群法指使徐志昆使用铲车对刘得顺正在使用的房屋将房顶和后墙损坏的事实，有公安机关的出警记录予以印证，本院予以认定。无论刘得顺是否属于合法占有使用该房屋，本案中陈群法的行为超出了合理的私力救济，对所造成的损害依法应当予以赔偿，因此，陈群法上诉称其不应当予以赔偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于赔偿的具体数额，原审法院参照平顶山市中企资产评估事务所评估结论，判决酌定陈群法赔偿刘得顺饭店物品损失185元及2012年l月2日至同年4月18日的停业损失20000元，依据恰当，数额适当。刘得顺上诉称，应当按照评估结论计算每日标准，并由陈群法予以顺延赔偿，因刘得顺在损害结束后，应当积极采取措施，有效避免损失的扩大，而至今不予相应作为，所以，刘得顺的上述主张本院也不予支持。本案案外人，陈群法之子陈彦辉在原审提出的与商业储运站的确权之诉，与本案侵权损害赔偿非同一法律关系，原审法院没有予以受理，并无不当，陈群法对此上诉称属于程序违法的主张也不能成立，本院不予支持。原审诉讼中，刘得顺缴纳评估费2000元，其上诉称应当由陈群法负担，因原审法院对该评估结论只是予以了参照，并未采信，因此，该评估费由双方分担为宜。综上，本案上诉人刘得顺、陈群法的上诉理由均不能成立，原审判决适当，应予维持，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费405元，由上诉人刘得顺负担100元，由上诉人陈群法负担305元，评估费2000元由上诉人刘得顺、陈群法各负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 梁桂喜
审判员 韦艳歌
审判员 石天旭
二○一四年元月二十四日
书记员 曹焕了