山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第2033号
上诉人（原审被告）满威。
委托代理人王斌，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。
委托代理人苏建军，山东诚功（黄岛）律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）薛崇禄。
上诉人（原审被告）宋茂金。
上诉人（原审被告）翟卫卫。
被上诉人（原审原告）丁金成。
委托代理人张兴斌，系青岛海军潜艇学院法律顾问处律师。
原审被告山东联合担保投资有限公司。
法定代表人管蕴霞，总经理。
委托代理人侯文武，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
委托代理人刘楠，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
原审被告青岛经济技术开发区建筑安装工程总公司。
法定代表人刘杰，董事长。
委托代理人云万林，山东倡通律师事务所律师。
委托代理人高博，青岛经济技术开发区建筑安装工程总公司职工。
原审被告何兆平。
委托代理人孙洁琼，山东首辰律师事务所律师。
原审被告宋桂海。
上诉人满威、薛崇禄、宋茂金、翟卫卫因与被上诉人丁金成及原审被告山东联合担保投资有限公司（以下简称联合担保公司）、青岛经济技术开发区建筑安装工程总公司（以下简称开发区建安公司）、宋桂海、何兆平执行异议之诉纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2013）黄民初字第6811号民事判决，于2014年9月10日向本院提起上诉。本院于2014年9月10日受理后，依法组成由审判员赵建担任审判长、代理审判员徐镜圆主审本案、代理审判员迟金铜参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年9月25日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人满威及其委托代理人王斌、苏建军，上诉人薛崇禄，上诉人宋茂金，上诉人翟卫卫，被上诉人丁金成及其委托代理人张兴斌，原审被告联合担保公司的委托代理人侯文武、刘楠，原审被告开发区建安公司的委托代理人高博，原审被告何兆平的委托代理人孙洁琼到庭参加了诉讼。原审被告宋桂海经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丁金成在原审中诉称，丁金成因借予债务人吕福强借款135万元，而对其所有的位于青岛市黄岛区武夷山路236-25、26、27号网点享有抵押权，并依法办理了抵押权登记确权手续，据此，丁金成对于该网点房依法享有优先受偿权。但黄岛区法院在拍卖该网点房及制定（2010）黄执字第348号财产分配方案时，把丁金成列为普通债权人与其他债权人平均分割拍卖价款。对此，丁金成对分配方案提出异议，8原审被告对丁金成的异议提出反对意见，丁金成认为8原审被告的反对意见缺乏事实和法律依据。首先，联合担保公司等8原审被告无视丁金成主债权诉讼时效两次中断事实，认为丁金成的抵押权没有在主债权诉讼时效内行使而不受法律保护属于认定事实错误；其次，在主债权诉讼时效内，丁金成的抵押权一直在行使，抵押权作为主债权的从权利，应该随主债权的诉讼时效中断而中断，8原审被告对抵押权行使期间性质认定（除斥期间）属于法律认定错误；最后，在主债权诉讼时效内，基于法律明确规定，即使抵押物被拍卖，丁金成对拍卖价款仍有优先受偿的权利。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条：拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。丁金成所享有的抵押权作为一项担保物权，基于该条法律规定，丁金成所享有抵押权的优先受偿权利因抵押物拍卖而转移到拍卖价款上。综上，丁金成认为8原审被告认定其对拍卖青岛市黄岛区武夷山路236-25、26、27号网点房所得价款不享有优先受偿权与事实不符，于法无据。为维护丁金成的合法权益，特诉至法院，请求判令：依法确认8原审被告关于丁金成对青岛市黄岛区武夷山路236-25、26、27号网点房拍卖所得价款享有优先受偿权的异议无效；依法确认丁金成对拍卖青岛市黄岛区武夷山路236-25、26、27号网点房所得价款享有优先受偿权；诉讼费由8原审被告承担。
联合担保公司在原审中辩称，丁金成行使抵押权的期限为2年，丁金成行使抵押权不存在中止、中断的情形，请求依法驳回丁金成的诉讼请求。
开发区建安公司在原审中辩称，丁金成行使抵押权的期间为2009年1月9日至2011年1月8日，是法定的不变期间。丁金成未在法定的期间内以法定的方式行使抵押权，等于已经放弃了自己基于抵押权的利益。丁金成未在法定期间内行使抵押权，丁金成的债权应作为普通债权参与分配。因此，请求法院依法驳回丁金成的诉讼请求。
何兆平在原审中辩称，丁金成未在诉讼时效内行使抵押权；丁金成行使抵押权不存在中止、中断的情形。
满威在原审中辩称，行使抵押权期间的性质应为除斥期间，抵押权的行使无中断、中止事由，丁金成享有的抵押权因主债权已过诉讼时效，不应受法律保护；丁金成认为抵押权应随主债务中断是不能成立的，所以丁金成是不能享有优先受偿权的。况且设定抵押权的目的，是为了保证抵押权人通过行使抵押权实现其债权，若抵押权人在法定的期限内不行使抵押权，则可以认为抵押权人自动放弃了抵押权。丁金成在起诉时并未向法院主张过自己的优先受偿权，因此已经不再享有优先受偿权。综上，丁金成所诉无事实与法律依据，不能证明其主张，请求驳回丁金成的诉讼请求。
翟卫卫在原审中辩称，同以上原审被告的答辩意见，请求依法驳回丁金成的诉讼请求。
宋桂海、薛崇禄、宋茂金经原审合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未向原审提交书面答辩状。
原审查明，2008年12月9日，吕福强向丁金成借款135万元，借款期限为2008年12月9日至2009年1月8日。吕福强自愿以其所有的位于青岛经济技术开发区武夷山路236-25、236-26、236-27楼网点（青房地权监证字第0032503）作为抵押。2008年12月17日，丁金成与吕福强在青岛市黄岛区城市建设局做了抵押登记，抵押证号为青房地权黄岛区他字第59735号。因吕福强到期未履行还款义务，丁金成诉至原审法院，要求吕福强偿还借款本金135万元、利息20250元、逾期利息480298元、律师费84400元。2011年6月13日，原审作出（2011）黄民初字第281号民事判决书，判决债务人吕福强偿还丁金成借款本金135万元、利息480298元、律师费84400元。
2013年2月22日，青岛市黄岛区人民法院作出（2010）黄执字第348号财产分配方案，该分配方案载明：“三、截至2012年10月30日，以吕福强为被执行人并申请参与分配的执行案件共10起，执行标的总额即被执行人的负债总额为
3735027元。以上案件均参与本次分配。债权人及债权额明细见附表1。…五、需重点说明的问题…（二）丁金成案件是否享有优先受偿权。申请执行人丁金成申请执行被执行人吕福强（2011）黄执字第1913号民间借贷纠纷一案，审判案号为（2011）黄民初字第281号。丁金成与吕福强于2008年12月9日签订《借贷抵押合同》，合同约定吕福强向丁金成借款135万元，借款期限为2008年12月9日至2009年1月8日，吕福强以自有的青岛市黄岛区武夷山路236-25、26、27号网点房向丁金成提供抵押担保，丁金成据此要求对上述房产的拍卖款优先受偿。原审经审查认为，丁金成于2010年11月10日向原审提起诉讼，诉讼请求为要求吕福强支付借款、利息、逾期利息、律师费，并承担诉讼费、公告费，丁金成未在此案中行使抵押权，且判决内容也未判令丁金成对抵押物享有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”依据此条规定，抵押权人丁金成行使抵押权的期间为2009年1月9日至2011年1月8日，丁金成未在此期间内行使抵押权，人民法院不予保护，其债权应作为普通债权参与分配。”该分配方案作出后，丁金成提出异议，联合担保公司等8名申请执行人对丁金成的异议提出反对意见，丁金成遂以提出反对意见的上述8名被执行人为被告，向原审法院提起诉讼。
原审认为，本案为执行异议纠纷，双方的争议焦点是丁金成对被执行人吕福强位于青岛市黄岛区武夷山路236-25、26、27号网点房拍卖所得价款是否享有优先受偿权，也即丁金成在实现其债权的诉讼中未主张抵押物的优先受偿是否意味着丁金成放弃优先受偿权、丁金成主张对抵押物的优先受偿是否已超过法定期间。结合法庭调查，原审作出如下判定：
《物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”该条款规定抵押权不予保护系因抵押权本身未在法定期间行使而消灭，非因诉讼时效届满而丧失胜诉权。抵押权存续期间也是可以随着主债务的诉讼时效而中断或延长的。本案中，丁金成于2010年11月19日对债务人吕福强提起诉讼，其主债权诉讼时效发生中断。按照《中华人民共和国民事诉讼法》关于诉讼时效的规定，诉讼时效发生中断的，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。也即丁金成对债务人吕福强所欠之债的诉讼时效应重新计算，为2010年11月20日至2012年11月19日。2011年6月13日，原审以（2011）黄民初字第281号民事判决书判决债务人吕福强偿还丁金成借款本金、利息、律师费并承担诉讼费、保全费、公告费等费用共计1942513元。该判决生效后，丁金成对债务人吕福强债权请求权的诉讼时效归于消灭，自判决生效之日起两年内，丁金成可以就该判决申请强制执行。在原审作出的分配方案第三部分中也已确定，截至2012年10月30日前以吕福强为被执行人并申请参与分配的执行案件共10起，申请人中包括丁金成。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条规定：拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。丁金成所享有的抵押权作为一项担保物权，基于该条法律规定，丁金成所享有抵押物的优先受偿权因抵押物拍卖而转移到拍卖价款上。因此，丁金成在申请执行期间内主张就抵押物优先受偿是其行使优先受偿权的行为，但因抵押物已拍卖，其优先受偿权即转移至拍卖价款。原审在（2011）黄民初字第281号已查明，丁金成与吕福强于2008年12月17日在青岛市黄岛区城市建设局做了抵押登记，抵押证号为青房地权黄岛区他字第59735号，抵押权在此时即设立，合法有效。根据《物权法》的立法精神及物权的权利特性，物权因系权利人直接支配标的物的权利，具有不可侵性，可以排除其他任何人对其行使权利的干涉。任何人侵害物权时，物权人得行使物上请求权，以排除他人的侵害并恢复物权应有的圆满支配状态，故物权的保护具有绝对性。债权则不同，债权属于请求权，具有相对性，只在缔约当事人之间具有约束力，债权人的债权不能实现时，才可能需要通诉讼或仲裁的方式得以实现。物权作为一种绝对权，并非必须通过诉讼加以实现。庭审中，满威虽主张丁金成在起诉时并未向法院主张过自己的优先受偿权，已不再享有该权利。但满威的该主张是对物权与债权两种权利性质认识的混淆，原审依法不予采纳。因此，丁金成对被执行人吕福强的网点房拍卖款依法享有优先受偿权。8被告的关于丁金成享有拍卖青岛市黄岛区武夷山路236-25、26、27号网点房所得价款优先受偿权的异议无效。综上所述，原审依照《中华人民共和国物权法》第五条、第二百零二条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条的规定，判决：丁金成对拍卖青岛市黄岛区武夷山路236-25、26、27号网点房所得价款享有优先受偿权。案件受理费100元，由联合担保公司、开发区建安公司、宋桂海、何兆平、薛崇禄、宋茂金、满威、翟卫卫负担。
宣判后，满威、薛崇禄、宋茂金、翟卫卫均不服原审判决，上诉至本院。
上诉人满威上诉称，一、满威认为行使抵押权期间的性质应为除斥期间。抵押权无中断、中止事由，丁金成的抵押权因主债权已过诉讼时效，不应受法律保护；二、设定抵押权的目的，是为了保证抵押权人通过行使抵押权实现债权，若抵押权人在法定的期限内不行使抵押权，则可以认为抵押权人自动放弃了抵押权。丁金成在起诉时并未向法院主张过优先受偿权，其不再享有优先受偿权。综上，请求法院依法判决：一、撤销原审判决，改判驳回丁金成的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由丁金成承担。
上诉人薛崇禄上诉称，一、薛崇禄认为行使抵押权期间的性质应为除斥期间。抵押权无中断、中止事由，丁金成的抵押权因主债权已过诉讼时效，不应受法律保护；二、设定抵押权的目的，是为了保证抵押权人通过行使抵押权实现债权，若抵押权人在法定的期限内不行使抵押权，则可以认为抵押权人自动放弃了抵押权。丁金成在起诉时并未向法院主张过优先受偿权，其不再享有优先受偿权。综上，请求法院依法判决：一、撤销原审判决，改判驳回丁金成的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由丁金成承担。
上诉人宋茂金上诉称，一、宋茂金认为行使抵押权期间的性质应为除斥期间。抵押权无中断、中止事由，丁金成的抵押权因主债权已过诉讼时效，不应受法律保护；二、设定抵押权的目的，是为了保证抵押权人通过行使抵押权实现债权，若抵押权人在法定的期限内不行使抵押权，则可以认为抵押权人自动放弃了抵押权。丁金成在起诉时并未向法院主张过优先受偿权，其不再享有优先受偿权。综上，请求法院依法判决：一、撤销原审判决，改判驳回丁金成的诉讼请求或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费由丁金成承担。
上诉人翟卫卫上诉称，一、翟卫卫认为行使抵押权期间的性质应为除斥期间。抵押权无中断、中止事由，丁金成的抵押权因主债权已过诉讼时效，不应受法律保护；二、设定抵押权的目的，是为了保证抵押权人通过行使抵押权实现债权，若抵押权人在法定的期限内不行使抵押权，则可以认为抵押权人自动放弃了抵押权。丁金成在起诉时并未向法院主张过优先受偿权，其不再享有优先受偿权。综上，请求法院依法判决：一、撤销原审判决，改判驳回丁金成的诉讼请求或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费由丁金成承担。
针对四上诉人的上诉，被上诉人丁金成辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。四上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。
原审被告联合担保公司述称，丁金成的抵押权主张已过诉讼时效，其主张的抵押权不能成立，同意各上诉人的上诉意见。
原审被告开发区建安公司述称，其同意各上诉人的诉讼意见。
原审被告何兆平述称，丁金成应当在起诉时主张行使抵押权和优先受偿权，但其未行使。其在执行阶段向执行法官提出申请时已过诉讼时效，其权益不应当保护。如果保护丁金成的利益，就损害其他债权人的利益，与物权法的相关规定相悖。
原审被告宋桂海未陈述意见。
二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题是：丁金成是否拥有优先受偿权。
2008年12月9日，案外人吕福强向丁金成借款135万元，吕福强自愿以其所有的位于青岛经济技术开发区武夷山路236-25、236-26、236-27楼网点作为抵押。2008年12月17日，丁金成与吕福强在青岛市黄岛区城市建设局做了抵押登记，抵押证号为青房地权黄岛区他字第59735号。故，该抵押行为合法有效。后因吕福强到期未还款，丁金成向青岛市黄岛区人民法院提起诉讼，青岛市黄岛区人民法院于2011年6月13日作出（2010）黄民初字第281号民事判决，判决吕福强偿还丁金成借款本金、利息等共计190多万元，现该判决已生效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第二款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”据此，丁金成应在2013年6月12日前行使其担保物权。2013年2月22日，青岛市黄岛区人民法院作出（2010）黄执字第348号财产分配方案，该分配方案明确载明丁金成是申请执行人之一。因此，丁金成所享有的担保物权合法有效。现吕福强提供的抵押房产已被依法拍卖，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条规定：“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。”据此，原审认定丁金成对拍卖青岛市黄岛区武夷山路236-25、26、27号网点房所得价款享有优先受偿权正确。
综上，上诉人满威、薛崇禄、宋茂金、翟卫卫的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人满威、薛崇禄、宋茂金、翟卫卫各负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 建
代理审判员 徐镜圆
代理审判员 迟金铜
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 李珊珊
书 记 员 王莉莉