福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终4307号
上诉人（原审被告）：福建省长乐市山力化纤有限公司，住所地福建省长乐市文武砂镇东海东岱村，统一社会信用代码91350182705394353J。
法定代表人：陈仕清，董事长。
委托诉讼代理人：陈钦、游金德，福建闽航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：辽宁建设安装集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区宁波路39号。
法定代表人:李卫民，董事长。
委托诉讼代理人：客奉起，公司员工。
委托诉讼代理人：王世其，上海申拓律师事务所律师。
上诉人福建省长乐市山力化纤有限公司（下称“山力公司”）因与被上诉人辽宁建设安装集团有限公司（下称“建安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省长乐市人民法院（2016）闽0182民初2851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人山力公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判；本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、因被上诉人人员紧缺、无法依约完成施工任务，被上诉人遂委托上诉人指派陈某等人完成部分施工任务。上诉人对其中140万元部分的施工予以认可，而对于其余118.8万元部分的施工不予认可。对于118.8万元部分，根据上诉人与陈某人签订的《工程承包合同》及付款凭证，可以证实确存在委托其施工的事实。而且陈某等人也出庭予以了证实，一审仅以陈某陈述工程款为140余万元与118.8万元不符为由，而全盘否定上诉人委托案外人施工的事实，明显是错误的。2、讼争项目虽存在设计变更，但设计变更并不一定造成工程总量增加，而上诉人在庭审中并未自认存在工程增量的问题。而且根据《建设施工合同》第31.2条的规定，承包人在双方确定变更后14天内不向工程量提出变更工程价款报告的，视为该项变更不涉及合同价款的变更。本案中，被上诉人未在约定期限内提出变更工程价款的报告，因此应认定为不存在工程增量。3、根据合同约定，工期应为120天，工期延误违约金每天为8000元。被上诉人延期3个月才完成施工任务，因此应支付违约金50万元。
被上诉人建安公司答辩称：1、上诉人称有118.8万元的工程外包给案外人施工，该陈述不实。2、上诉人在一审庭审中自认存在149600元的工程增量。工程增量是业主方和设计院方提出的，从签证单中可以体现双方没有完全按照合同来做。3、关于工期的问题，被上诉人持有的合同原件上并未约定工期，上诉人持有的合同上的工期是其自行添加的。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告建安公司向一审法院起诉请求：1、山力公司支付工程款3797667元（合同内工程款60万元，签证工程款2167667元，质保金103万元），并承担逾期付款利息（其中，以2767667元为基数，从2014年9月1日起计算至实际付款日止；以103万元为本金，从2015年9月16日起计算至实际付款日止，均按照银行同期贷款利率计算）；2、山力公司支付代缴税款87220元并承担利息（自2014年11月15日起计算至实际付款日止，按照银行同期贷款利率计算）；3、诉讼费由山力公司承担。
一审法院认定事实：2013年12月18日，山力公司（发包人）与建安公司（承包人）签订《福建省长乐市山力化纤有限公司聚酯装置A/B/C标段安装工程施工合同》（双方各持有一份）。合同约定：发包人将位于长乐市两港开发区（文武砂镇东海村）的长乐市山力化纤有限公司聚酯装置A/B/C标段安装工程交予承包人施工，承包范围为A、B、C标段设备、管道、电气、仪表等安装工程，若对工程范围有争议时，以招标文件为准；工程资金由建设单位自筹；（两份合同均未约定工程开工时间、竣工时间，建安公司持有的合同中也未约定工程总工期，但山力公司持有的合同中约定工程总工期为日历天数120天）；工程价款为1000万元；付款方式全部为电汇，承包人开具建安发票（含税）给发包人；施工过程中若有遇到与施工图不一致，或施工图上没有体现需要增补的部分，增加部分价值不超过5万元的由承包人直接负责，超过5万元的由发包人负责；水、电已接至界区边界外，承包人由总管、变压器接出，电费发包人支付；工程开工手续办理完毕后，发包人按合同金额的10%支付工程启动款给承包人，根据项目进度支付进度款，按月进度80%支付，并扣除10%预付款，工程开车成功后支付至合同总价款95%，剩余5%质保金待质保期（一年）满并排除承包人责任后支付；质量保修期从工程实际竣工之日算起；承包人负责施工的报检工作以及安全阀、热煤炉、压力管道等国家规定的需要监察、报检工作及费用。
同日，山力公司（甲方）与建安公司（乙方）签订《福建省长乐市山力化纤公司储罐及料仓制作安装合同》。合同约定：甲方委托乙方制作安装聚酯项目乙二醇5000立方储罐二台、500立方料仓一台、150立方料仓一台，共计四台；承包方式为包工包料，包设备制作和安装；合同含税总价为1060万元，包含人工费，代购主材料费、辅助材料费、制作费、安装费、运输费和装卸费；乙方负责代甲方采购合同四台设备的全部主材，主材料货款由甲方直接支付给乙方选定的主材料供应商（此费用包括在合同总价款内）并开具增值税发票给甲方，甲方仅承担付款责任，对主材料的数量、质量等其他一切责任，均由乙方负责；乙方每月25日前将当月已完工程量报甲方确认后，于下月5日前甲方需支付给乙方完成工程量的80%人工费的月进度款；工程全部完工，待工程验收合格后一周内甲方应支付到合同总价款的95%；剩余的5%作为质保金，自交工验收之日起12个月后7天之内一次付清剩余的5%的质保金；储罐及料仓制作安装期间所产生的水电费由甲方100%承担。
上述合同签订后，建安公司于2014年2月18日进场施工。施工过程中，经山力公司工作人员颜伟、何天全签字确认，双方对部分工程进行设计变更。另外，双方经协商，同意将部分工程交由案外人施工。2015年1月18日、1月19日，建安公司将全部工程交付山力公司使用，山力公司仅按约支付了部分工程款。
案件审理中，山力公司对建安公司提供的证据《备忘录》中山力公司法定代表人的签名有异议，并申请笔迹鉴定，后因建安公司承认《备忘录》中的“陈仕清”系建安公司工作人员在制作《备忘录》时自行签署，山力公司撤回笔迹鉴定；因双方对工程增量价款产生争议，建安公司向法院申请就工程增量价款进行鉴定，法院予以准许。2017年5月3日，福建联合中和工程造价咨询有限公司出具《报告》一份。该《报告》载明：“……我公司于2017年1月19日出具鉴定受托函，要求相关当事人补充提供七项材料，由于本项目属专业安装工程，还需申请人提供相应专业部定额，对应的费用定额及计价软件，我公司出具受托函后申请人无法提交完整的鉴定材料，也无法提供专业部定额及计价软件，据了解该项目适用中石油压力管道定额和管道定额，计价软件为广联达软件，我公司也向中石油福建销售公司等多家单位求借，但因该定额及软件适用范围较窄，没法借到。所以我公司无法完成本项司法鉴定工作，现将相关鉴定材料退还。”
一审法院认为，建安公司与山力公司签订的《福建省长乐市山力化纤有限公司聚酯装置A/B/C标段安装工程施工合同》、《福建省长乐市山力化纤公司储罐及料仓制作安装合同》，均系适格主体各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律或行政法规禁止性规定，合法有效，各方当事人应按合同约定全面履行自己的义务。
一、关于案涉工程总价款的问题。案涉两份合同约定的工程价款为2060万元，双方对此无异议，法院予以认定。建安公司主张工程施工过程中存在设计变更导致工程增量共计2167667元（本案只主张其中的584133.72元），并提供设计变更单、工程签证单、工程预算书等证据予以证明。一审法院认为，设计变更单、工程签证单经山力公司工作人员颜伟、何天全等人签字确认，可以认定施工过程中存在设计变更，但该组证据无法确定相应的工程价款，而工程预算书是建安公司单方制作，未经过山力公司认可，对该工程预算书法院不予认定。诉讼过程中，建安公司为证实工程设计变更造成的工程增量金额，向法院提出司法鉴定申请，鉴定过程中，因建安公司“无法提供完整的鉴定材料，也无法提供专业部定额及计价软件”，鉴定机构无法完成鉴定工作。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款关于“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”之规定，建安公司应承担相应的法律后果，即其主张因工程设计变更造成工程增量584133.72元，缺乏事实依据，法院不予认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”山力公司在书面答辩状及第一次庭审中均自认建安公司在施工过程中存在工程增量149600元，对该事实法院予以确认。第二次庭审时，山力公司否认存在该工程增量，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条关于“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”的规定，山力公司反悔却未提供足够的证据推翻其自认的事实，而建安公司提供的证据亦证实施工过程中存在工程设计变更，故对山力公司第二次庭审时的该项否认，法院不予采信。综上，本案工程总价款为20749600元（2060万元＋149600元）。
二、关于山力公司欠付工程款金额的问题。双方对山力公司向材料供应商支付的款项475万元无异议，法院予以认定，双方争议的金额在于：由案外人施工部分的工程款金额、山力公司已支付给建安公司的工程款金额、工程增量款149600元如何负担。1、关于案外人施工金额问题。建安公司确认工程施工中，有140万元的工程交由案外人施工，山力公司辩称该部分工程款为141万元，而非140万元，除此之外，还有118.8万元的工程是由案外人施工。为此，山力公司向法院提供两组证据：A1.建安公司与董建清签订的《工程分包协议书》、山力公司分别与林代兵、蒋宁峰签订的《工程承包合同》两份、付款凭证及证人证言，用于证实林代兵等人施工141万元的事实；A2.山力公司分别与陈某等人签订的《工程承包合同》七份、付款凭证及证人证言，用于证实陈某等人施工118.8万元的事实。但其证据A1中的《工程分包协议书》是复印件，山力公司未提供原件予以核实，建安公司对该证据的真实性亦予以否认，而且合同记载的当事人与山力公司提供的付款凭证中记载的付款人、收款人不符，故该组证据不足以证实案外人施工工程款是141万元，但建安公司认可其中的140万元，对140万元予以认定。证据A2中陈某签订的《工程承包合同》共四份，庭审时，证人陈某陈述就该四份合同，其共收到山力公司支付的工程款140多万元，该证言与山力公司主张的工程外包118.8万元不符，而且山力公司提供的付款凭证记载的金额亦与其辩称的118.8万元亦不符，对山力公司的该项辩称，法院不予采信。2、建安公司自认山力公司向其支付的工程款为1282万元，山力公司辩称其已支付1289万元，并提供相应的转账凭证予以佐证，可以认定山力公司辩称的事实，即山力公司已经向建安公司支付工程款1289万元（不包括山力公司向主材料供应商支付的475万元以及案外人施工的140万元）。3、关于增量工程149600元由谁负担的问题。案涉合同约定：“施工过程中若有遇到与施工图不一致，或施工图上没有体现需要增补的部分，增加部分价值不超过5万元的由承包人直接负责，超过5万元的由发包人负责。”根据该条款的约定，建安公司应自行承担工程增量149600元中的5万元，超过5万元的部分（即99600元）由山力公司承担。综上，山力公司欠付的工程款金额为1659600元[（2060万元-140万-475万-1289万元）＋（149600元-5万）]（其中工程款629600元，质保金分别为50万元、53万元）。案涉合同约定，山力公司应当在工程竣工后支付工程款的95%，根据《工程交工证书》记载，建安公司已于2015年1月19日将工程交付山力公司，至此，山力公司应当向建安公司支付工程款的95%，但山力公司未按约支付该款，占用建安公司的资金，给建安公司造成损失，应当予以赔偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，山力公司应当自2015年1月20日起至付清款项之日止，以拖欠的工程款629600元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，向建安公司赔偿相应的利息。关于工程质量保证金，《福建省长乐市山力化纤有限公司聚酯装置A/B/C标段安装工程施工合同》的质保金50万元（1000万元×5%）应在竣工一年后，即于2016年1月20日前返还，《福建省长乐市山力化纤公司储罐及料仓制作安装合同》的质保金53万元（1060万元×5%）应在竣工一年后7日内返还，即于2016年1月27日前返还，现山力公司逾期未返还工程质量保证金，亦应承担逾期付款的利息损失。
三、关于税款87220元负担问题。案涉140万元工程交由案外人施工时，双方未签订书面合同，也未就发票及税款问题进行口头约定，故就税款负担问题，应参照《福建省长乐市山力化纤有限公司聚酯装置A/B/C标段安装工程施工合同》、《福建省长乐市山力化纤公司储罐及料仓制作安装合同》的相关内容。案涉合同约定由建安公司向山力公司出具相应发票（含税），故该税款应由建安公司自行承担。
四、关于山力公司辩称的应予抵扣的项目问题。1、关于逾期竣工违约金50万元的问题。案涉合同中未约定开工日期及竣工日期，双方对此无异议，双方争议的焦点在于合同是否约定了工期为日历天数120天，双方为证实各自的主张均提交一份《福建省长乐市山力化纤有限公司聚酯装置A/B/C标段安装工程施工合同》，两份合同除工期天数外（建安公司提供的合同未约定工期，山力公司提供的合同约定了工期为日历天数120天），其他内容均一致。根据建安公司提供的合同，无法认定双方就工程工期问题进行明确约定，而山力公司提供的合同虽写明工期，但该份合同由山力公司保管，山力公司未提供证据证实该工期是经双方协商确定的，对山力公司的该项主张，不予采信。因双方未明确约定工期，山力公司辩称建安公司延期竣工，缺乏依据，不予采信。2、关于压力管道使用证管理费用15万元的问题。案涉合同约定：“承包人负责施工的报检工作以及安全阀、热煤炉、压力管道等国家规定的需要监察、报检工作及费用。”因此，压力管道使用证管理费应当由建安公司负担，但案涉合同未约定压力管道使用证管理费用的具体金额，而山力公司也未提供证据证实该费用是15万元。故山力公司应承担举证不能的法律后果，对其辩称的事项，法院不予采信。
综上所述，山力公司应当向建安公司支付尚欠的工程款1659600元及按银行同期贷款利率计付利息。
一审法院判决：一、福建省长乐市山力化纤有限公司于本判决生效之日起十日内向辽宁建设安装集团有限公司支付工程款1659600元，并支付利息（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至还清工程款之日止，其中629600元自2015年1月20起算，50万元自2016年1月20日起算，53万元自2016年1月27日起算）；二、驳回辽宁建设安装集团有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费25211元，减半收取计12606元，由辽宁建设安装集团有限公司负担2737元，福建省长乐市山力化纤有限公司负担9869元。
二审中，双方均未提交新的证据。
根据本案现有证据，本院确认一审法院认定事实正确。另查：对于是否存在增量工程149600元的问题，上诉人在一审书面答辩状以及庭审中的陈述为：1、“原告公司与其他单位签订的设计变更单，系施工前设计变更，有增加及减少的部分，并不一定造成安装工程量增加，系原告公司与其他单位协商后进行的变更，与答辩人无关，而且根据施工合同约定，28天内未提出的设计变更视为未增加费用的变更，而且合同约定工程总价5%以内的变更不得追加费用。”2、“由于原告公司单方原因造成的工程款费用追加14.96万元，根据双方约定，设计变更5万元以内不再追加，剩余的9.96万元应由原告公司自行承担。”
本案二审的争议焦点在于：1、是否存在上诉人山力公司委托案外人施工118.8万元工程的事实；2、是否存在增量工程149600元；3、被上诉人是否存在工期延误的事实以及工期延误违约金应否在本案中抵扣。
本院认为：
一、关于是否存在案外人施工118.8万元工程的问题。
上诉人为此提供了其与陈某等签订的《工程承包合》及相应的付款凭证（被上诉人确认该部分工程的转账金额为796100元）。被上诉人在二审庭审中先是辩称该部分工程不在其总包范围内，后又改称该部分工程与140万元外包工程部分存在重合，但经当庭核对，上述《工程承包合同》项下的工程系在被上诉人的总包合同范围内，亦与140万元外包部分的工程不存在重合，故对被上诉人的该辩解不予采信。此外，付款凭证所体现的付款金额虽少于上诉人以及证人陈某所陈述的金额，但不能以金额存在出入就否认上诉人委托案外人施工该部分工程的事实。对于该部分工程款的数额，应以上诉人实际提交的付款凭证为准，故本院认定该部分工程款为796100元，应在本案应付工程款中予以扣除。
二、是否存在增量工程149600元的问题。
被上诉人建安公司主张施工过程中存在增量工程，应增加工程价款，根据谁主张谁举证的原则以及《施工合同》第31条关于“承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。承包人在双方确认变更后14天内不提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更”的约定，建安公司对此应承担举证证明责任，但其未能提交任何有关工程价款变更的签证，且在一审法院委托鉴定的过程中未能提交鉴定所需的材料，导致鉴定无法进行，故应自行承担举证不能的不利法律后果，其关于增加工程价款的主张不能成立。从上诉人在一审提交的答辩状以及在一审庭审中的陈述可见，上诉人从未自认存在因工程量增加而导致工程价款增加的事实，其虽确认被上诉人支出的工程费用增加149600元，但并未确认该费用增加系因工程量增加所致，而是认为系因被上诉人自身原因所致，故上诉人的相关陈述不构成自认，一审以上诉人自认为由认定工程价款增加149600元，进而判令上诉人多支付工程价款99600元是错误的，应予以纠正。
三、关于工期延误违约金的问题。
上诉人提交的《承包合同》中虽约定工期为120天，但该期限系其单方手写添加，而被上诉人持有的《承包合同》工期一栏为空白，故上诉人认为被上诉人延误工期缺乏合同依据，而且上诉人在本案中也并未反诉要求被上诉人支付工期延误违约金，故本院对上诉人要求被上诉人支付工期延误违约金50万元的上诉请求不予支持。
综上，上诉人尚欠工程款为1659600元-796100元-99600元=763900元。一审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省长乐市人民法院（2016）闽0182民初2851号民事判决；
二、上诉人福建省长乐市山力化纤有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人辽宁建设安装集团有限公司支付工程款763900元及逾期付款利息（按银行同期同类贷款利率为标准计至实际还款之日止，其中50万元从2016年1月20日起算，263900元从2016年1月27日起算）；
三、驳回被上诉人辽宁建设安装集团有限公司的一审其它诉讼请求。
本案一审案件受理费12606元，由上诉人山力公司负担4184元，被上诉人建安公司负担8422元；二审案件受理费19736元，由上诉人山力公司负担9084元，被上诉人建安公司负担10652元。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷晓琴
审 判 员 王燕燕
审 判 员 薛闳引
二〇一七年九月二十七日
法官助理 丁寻韬
书 记 员 钟许珠
（2017）闽01民终4307号共14页