贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终1172号上诉人（原审被告）:六盘水中和置业有限公司，住所：六盘水市钟山经济开发红桥新区商贸物流城，统一社会信用代码：91520290590760084K。法定代表人：施昌平，系该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：金卫萍，系贵州灏峰律师事务所律师，执业证号：15202201011743931。一般授权委托诉讼代理人：沈律，系贵州灏峰律师事务所律师，执业证号：15202201110454815。上诉人（原审原告）：六盘水凯洋广告有限公司，住所：六盘水市钟山区钟山西路水城县人民防空办公室，注册号：520201000094922。法定代表人：张小高，系该公司经理。特别授权委托诉讼代理人：田间，系贵州辅晟律师事务所律师，执业证号：15202201611721026。上诉人六盘水中和置业有限公司因与上诉人六盘水凯洋广告有限公司广告合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初4697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人六盘水中和置业有限公司的委托诉讼代理人金卫萍、沈律及上诉人六盘水凯洋广告有限公司的法定代表人张小高、委托诉讼代理人田间到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人六盘水凯洋广告有限公司上诉请求：改判六盘水中和置业有限公司向六盘水凯洋广告有限公司支付3万元的违约金，一、二审诉讼费由六盘水中和置业有限公司承担。事实及理由：本案通过一审的庭审，六盘水凯洋广告有限公司向法庭出示的证据可知，双方约定了违约责任，即被上诉方应当按约定时间付款，若逾期付款，则应按每逾期一天向上诉方支付合同金额的1‰作为违约金。则六盘水凯洋广告有限公司按照双方约定违约金的计算方式（按每逾期一日支付合同金额千分之一计算）计算违约金为：“第一季度：2015年5月4日-2016年9月28日，共计512天，26250元×512天×1‰=13440元、2015年7月15日-2016年9月28日，共计440天，26250元×440天×1‰=11550元。第二季度：2015年7月15日-2016年9月28日，共计440天，26250元×440天×1‰=11550元、2015年10月15日-2016年9月28日，共计348天，26250元×348天×1‰=9135元、共计45675元，六盘水凯洋广告有限公司按3万元计算，多余的部分自愿放弃。”这样的计算既符合双方的约定也符合法律的规定，理应得到支持。但一审法院却私自按照同期银行贷款年利率5.6%计算，这样的计算方式无法无据。上诉人六盘水中和置业有限公司辩称：六盘水凯洋广告有限公司履行合同不符合合同约定的时间、地点、发布面积，未经六盘水中和置业有限公司验收，因此六盘水中和置业有限公司不应当支付合同款，更不存在违约。我方并不清楚六盘水凯洋广告有限公司陈述法院依职权调取智慧树公司的证据。上诉人六盘水中和置业有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回六盘水凯洋广告有限公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由六盘水凯洋广告有限公司承担。事实与理由：一、一审法院作出的（2016）黔0201民初4697号民事判决认定事实不清，证据不足。2015年5月4日，双方签订了《广告制作发布合同》，发布地点在市中心百盛门口三面翻，单价为105000元，验收标准：甲方（即六盘水中和置业有限公司）验收（广告计费时间实际发布时间为准），付款方式：签订合同之日甲方（六盘水中和置业有限公司）向乙方（六盘水凯洋广告有限公司）支付第一季度广告合同款的50%即人民币26250元，甲方于2015年7月15日前支付第一季度广告合同款的50%即26250元给乙方。若甲方继续执行第二季度广告，则甲方于2015年7月15日前向乙方支付第二季度广告合同款50%即26250元，甲方于2015年10月15日前支付第二季度广告合同款的50%，即人民币26250元给乙方。合同对其他事项进行了约定。六盘水凯洋广告有限公司未履行该份合同，六盘水凯洋广告有限公司提供的图片不足以证明其已经在市中心百盛门口为六盘水中和置业有限公司发布了三面翻广告，六盘水凯洋广告有限公司提供的图片仅证明在新华书店楼外有一则广告，但不能证明是六盘水凯洋广告有限公司发布，也不能证明发布了多长时间，六盘水凯洋广告有限公司履行合同义务不符合合同约定，一审法院认定事实不清，证据不足。1、合同第四条约定由六盘水中和置业有限公司验收，广告计费时间以实际发布时间为准，六盘水凯洋广告有限公司没有提供证据证明其发布广告时间到达合同约定时间，广告规格符合合同约定标准。2、合同第六条约定付款方式证明六盘水中和置业有限公司必须先支付50%广告费，六盘水凯洋广告有限公司才发布广告，特别约定如双方继续执行第二季度广告，六盘水中和置业有限公司于2015年7月15日前向六盘水凯洋广告有限公司支付第二季度广告合同款的50%，即人民币26250元，在六盘水中和置业有限公司没有支付了第一季度广告费的情况下，六盘水凯洋广告有限公司为何会为六盘水中和置业有限公司发布第二季度广告，不符合常理。3、合同第六条中约定“若甲方不继续执行第二季度广告，则甲方需提前15天以书面通知乙方不再执行第二季度广告，否则视为继续履行。”该约定与本条中以付款为履行合同条件的约定矛盾，合同版本系六盘水凯洋广告有限公司提供的格式合同，应当作出对六盘水凯洋广告有限公司不利的解释；一审法院认为六盘水中和置业有限公司没有书面通知六盘水凯洋广告有限公司，应视为同意六盘水凯洋广告有限公司继续履行第二季度合同义务，那六盘水凯洋广告有限公司继续履行合同义务的依据是什么呢？六盘水凯洋广告有限公司有六盘水中和置业有限公司验收依据吗？根据合同约定，广告内容由六盘水凯洋广告有限公司报工商部门备案，六盘水凯洋广告有限公司没有提供备案广告内容作为证据，证明已经为六盘水中和置业有限公司发布了广告。4、六盘水凯洋广告有限公司没有提供证据证明在没有收到六盘水中和置业有限公司支付广告费的情况下仍然为六盘水中和置业有限公司发布了广告，且发布广告的内容符合合同约定，因而应得到广告费。二、一审法院认定六盘水中和置业有限公司没有要求法院一起到现场查实，六盘水凯洋广告有限公司提供的图片已经能够说明六盘水凯洋广告有限公司实际履行了合同义务，甚至将履行多久时间的举证责任归于六盘水中和置业有限公司，违反法律规定。根据法律规定当事人对自己的主张应当承担举证证明的责任，六盘水凯洋广告有限公司主张其已经按照合同约定履行了发布广告的义务，应当提供证据，特别是合同约定由六盘水中和置业有限公司验收，并将广告计费时间按实际发布时间为准，所以验收更为重要，其次合同约定应当由六盘水凯洋广告有限公司向工商部门备案广告内容，这些都是六盘水凯洋广告有限公司应当提供的证据，六盘水凯洋广告有限公司一审时并未提供。一审法院将应当由六盘水凯洋广告有限公司承担的举证责任强加给六盘水中和置业有限公司，违反相关法律规定。六盘水中和置业有限公司之所以没有要求去现场查实是因为六盘水凯洋广告有限公司提供的图片足以说明广告位置不是合同约定的位置，同时也不能证明六盘水凯洋广告有限公司在合同约定的期间发布了广告。三、一审法院认定六盘水中和置业有限公司总付款1365340元，但又认定六盘水凯洋广告有限公司实际收到只有516570元与事实不符。一审法院认定双方当事人签订有八份合同，总金额为1882500元，认定六盘水中和置业有限公司总付款1365340元，但又认定六盘水凯洋广告有限公司实际收到只有516570元，六盘水凯洋广告有限公司起诉五个案件判决金额合计958730元，如果按照一审法院认定的六盘水凯洋广告有限公司收到的金额是516570元和判决的金额958730元，合计为1475300元，1882500元减去1475300元，剩下的407200元到哪去了，即使加上一审法院作出的（2016）黔0201民初4701号民事判决书认定的张小高代领智慧树公司广告费441570元，也得不出这一金额，暂不说法院认定张小高代收智慧树公司广告费是否合法、是否有依据。四、一审法院判决六盘水中和置业有限公司支付违约金不合法。一审法院认可六盘水中和置业有限公司与六盘水凯洋广告有限公司之间就广告费没有进行过结算，双方又因结算存在争议，引起六盘水凯洋广告有限公司提起诉讼，因而六盘水中和置业有限公司不应承担违约金。综上所述，一审法院认定六盘水凯洋广告有限公司已经完全履行了《广告制作发布合同》，判决六盘水中和置业有限公司应当支付广告费105000元无事实依据，一审法院作出的（2016）黔0201民初4697号民事判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院查明事实后作出公正的判决，支持六盘水中和置业有限公司的上诉请求。上诉人六盘水凯洋广告有限公司辩称：1、六盘水凯洋广告有限公司针对自己的主张提供相应的视频和照片、录音等多项证据予以证实，而六盘水中和置业有限公司主张其认可第一季度、不认可第二季度，又以六盘水凯洋广告有限公司发布的广告不符合标准为由提起上诉，该主张的是相互矛盾的。且六盘水中和置业有限公司认为六盘水凯洋广告有限公司发布的广告不符合合同的约定毫无证据，其应当承担举证不能的后果。在所有的广告合同中，均没有任何的验收凭证。2、六盘水中和置业有限公司曲解合同内容字面的意义，合同并没有约定六盘水中和置业有限公司支付50%的广告费后六盘水凯洋广告有限公司才能发布广告，且合同内容明确约定若六盘水中和置业有限公司不继续执行第二季度的广告必须提前15天以书面的形式通知六盘水凯洋广告有限公司，否则视为继续履行合同。3、合同并没有约定已付款为履行合同要件的原则，且广告合同是否备案不在本案审理范围，其不能成为对抗六盘水凯洋广告有限公司已经履行合同的事实。4、针对六盘水凯洋广告有限公司收到的441570元，通过一审查明的授权委托情况说明及一审法院依职权向智慧树公司调取的证据可以予以证实，且通过常理没有人会在未签订合同前两个月支付一笔未约定的合同款项。5、既然六盘水中和置业有限公司没有按约支付足额广告费，已构成根本违约，按照合同约定其应当支付相应违约金。本案双方当事人合同约定的广告发布地点是百盛门口，并没有约定百盛门头，且一审法院依职权到现场查明，该广告牌至今仍存在。上诉人六盘水凯洋广告有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告广告发布、制作费用105000元，违约金30000元（每日按合同金额的1‰计算，第一季度：2015年5月4日—2016年9月28日共计512天，26250×512天×1‰=13440元；2015年7月15日—2016年9月28日共计440天，26250元×440天×1‰=11550元。第二季度：2015年7月15日—2016年9月28日共计440天，26250元×440天×1‰=11550元；2015年10月15日—2016年9月28日共计348天，26250元×348天×1‰=9135元。共计45675元，只主张30000元，多余的自愿放弃）；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2012年12月10日原告六盘水凯洋广告有限公司与被告六盘水中和置业有限公司签订《广告制作发布合同》一份约定：原告在德坞羊汤锅对面路牌为被告进行汽配城广告的制作及发布，合同金额为75000元；期限2012年12月12日至2013年12月12日；合同签订之日预付合同金额的30%，画面安装完毕经被告验收合格后付合同金额的50%，尾款在2013年10月10日前一次性付清。2013年11月8日原告与被告又签订《广告制作发布合同》二份，约定：原告在荷城花园大转盘及水黄高速T型广告塔为被告进行汽配城广告的制作及发布，合同金额分别为390000元（含发票）和168000元（含发票），签订合同之日预付合同款的30%，画面安装完毕经被告验收合格后付合同款的50%，余款2014年11月1日前付清。上述三份合同共计已履行金额为633000元，原告及被告均已按约定履行完毕合同义务。2013年10月23日原告与被告又签订《LED显示屏广告发布合同》一份约定：原告在六盘水佳惠华盛堂门头LED显示屏为被告进行汽配城广告的发布【已另案起诉，案号为（2016）黔0201民初4701号）；发布长度为30秒，每天播出频率为100次；发布时间为2013年11月30日至2015年11月29日；每月单价30000元，24个月共计款为720000元，合同签订后预付60000元，尾款在发布期满后一次性支付；违约方按合同金额的50%计付违约金给守约方，合同还对其他事项进行了约定。2014年11月14日原告与被告又签订《广告制作发布合同》一份约定：原告在荷城花园大转盘为被告进行汽配城广告的制作及发布【已另案起诉，案号为（2016）黔0201民初4699号】；期限为半年，即2014年11月30日至2015年5月30日；单价为214500元，合同签订之日及2015年2月15日前各付第一季度合同款的50%即53625元，第一季度到期后如双方继续执行本合同，被告于2015年2月15日及2015年5月15日前各支付第二季度合同款的50%即53625元，逾期付款,每日按合同金额的1‰计付违约金。2015年5月4日原告与被告又签订《广告制作发布合同》三份约定：原告分别在六盘水市职院十字路口路牌【已另案起诉，案号为（2016）黔0201民初4698号】、市中心百盛门口(本案争议的合同地点)、明湖高架桥桥头墙体【已另案起诉，案号为（2016）黔0201民初4700号】等三个位置为被告进行汽配城广告的制作及发布；期限均为半年，时间以画面发布之日开始计算；合同价款均为105000元（含发票），签订合同之日及2015年7月15日前各支付第一季度每份合同款的50%即26250元，若继续执行第二季度广告，被告应在2015年7月15日前及2015年10月15日前各支付第二季度每份合同款的50%即26250元，若被告不执行第二季度广告应提前十五日以书面通知告知原告，否则视为继续履行；若被告逾期付款，每日按合同金额的1‰计付违约金给原告；在发布期内若需更换画面，按每平方米15元计付费用。上述八份合同，在约定履行期限内的合同金额共计为1882500元。原告及其法定代表人张小高至今已收到被告付款共计1365340元，分22次给付，其中：一次系现金给付为3240元，其余21次均为转账。转账给付金额中：2012年12月11日付84400元、2012年12月17日付60000元、2012年12月20日付200000元、2013年1月15日付60000元、2013年4月15日付3150元、2013年4月28日付24000元、2013年5月7日付60000元、2013年6月26日付14130元、2013年9月5日付10890元，共计516570元（包括张小高个人账户收款404400元）。现原告以其已按双方于2015年5月4日针对六盘水市中心百盛门口所签订的《广告制作发布合同》的约定履行了两个季度的三面翻广告义务为由诉至法院，要求被告支付半年广告费用105000元等。一审法院认为，原告六盘水凯洋广告有限公司与被告六盘水中和置业有限公司于2015年5月4日针对六盘水市中心百盛门口的广告业务所签订的《广告制作发布合同》的内容未违反有关法律法规的强制性规定，合法有效。合同约定被告有权审查广告内容及表现形式，并未约定原告发布广告时须通知被告及被告不按约定付款视为合同解除等，被告在履行2012年12月10日及2013年11月8日与原告所签订的三份合同的过程中也未按约定时间付款，但原告仍然履行发布广告的义务等，这说明双方并不以被告先履行付款义务为原告履行合同义务的前提条件，且对已经认可履行了的合同双方也未对发布时间及发布内容等有共同记录，故对被告辩称原告未能提供发布时间等记录，就认为原告未履行合同义务的理由不予采信。原告提交的图片记录有广告内容，被告若对图片记录的内容及原告是否实际履行发布义务等有异议，可要求双方及法院一起到现场查实，但在审理过程中被告均未要求查实，该图片已经能够说明原告已实际履行了合同义务，至于履行了多久的时间应由被告举证，因合同约定若被告不要求继续履行第二个季度的合同义务，应提前十五日书面告知原告，至今被告未提交证据说明其已通知原告不用履行第二个季度的义务，故应认定原告已履行了两个季度的义务，对原告要求被告支付105000元广告发布制作费的诉讼请求，予以支持。对原告主张的违约金30000元，虽然合同对计付标准有约定，原告主张的金额也在约定范围内，但被告因对原告已履行合同义务的说法持有异议，而未对违约金的约定标准是否过高发表答辩意见。可相关法律规定违约金应以不超过实际损失为限，被告未按约定时间付款给原告的行为，给原告造成的实际损失也就是资金占用的利息损失，故违约金应自约定付款日期届满之日起酌情以同期银行贷款年利率5.6%计付至2016年9月28日为7106元（第一季度：2015年5月4日—2016年9月28日共计512天，26250×512×5.6%÷12÷30=2091元；2015年7月15日—2016年9月28日共计440天，26250元×440×5.6%÷12÷30=1797元。第二季度：2015年7月15日—2016年9月28日共计440天，26250元×440天×5.6%÷12÷30=1797元；2015年10月15日—2016年9月28日共计348天，26250元×348×5.6%÷12÷30=1421元）,对原告主张超出7106元的部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十八条，《最高人民法院关于适用本院二审期间，上诉人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。除一审认定的六盘水中和置业有限公司与贵州智慧树营销策划有限公司之间的合同履行情况与本案无关不予确认外，对一审查明的事实，本院予以确认。本案二审争议焦点是：1、当事人双方是否履行合同？2、一审违约金计算是否正确？3、六盘水凯洋广告有限公司是否存在代贵州智慧树营销策划有限公司收取441570元款项的事实？本院认为，六盘水凯洋广告有限公司提供了双方当事人所签订的广告制作发布合同、广告发布照片、广告位租赁合同证明其已履行了自身合同义务。六盘水中和置业有限公司认为六盘水凯洋广告有限公司未履行合同，其在新华书店发布广告的位置不符合合同约定，因双方合同约定的广告发布位置是在百盛门口，对于百盛门口的哪个位置没有具体约定，而六盘水凯洋广告有限公司发布的广告位置也属于百盛门的范围，故应认定其发布广告的位置未违反合同约定。六盘水中和置业有限公司上诉认为自己没有按照合同的约定预付合同价款，以此说明对方未履行合同。因双方在合同中未约定六盘水凯洋广告有限公司履行合同须以六盘水中和置业有限公司支付合同预付款为条件，且双方合作过程中均存在未支付预付款即发布广告的交易习惯，因此六盘水中和置业有限公司的该上诉理由不能成立。对于广告发布条件，因双方未约定广告发布须经六盘水中和置业有限公司通知才能进行，且合同已对广告发布时间作了明确约定，双方在已履行的其他广告发布合同中，也不存在须由六盘水中和置业有限公司通知才能发布广告的交易习惯。对于广告发布义务履行情况的验收问题，六盘水中和置业有限公司在一审中陈述，已履行的三份合同无验收依据，且陈述：“被告方有专业验收员，验收员告知被告没有问题即被告就认可”，从六盘水中和置业有限公司的上述陈述可见双方的验收是没有书面材料的。对于六盘水凯洋广告有限公司是否发布第二季度的广告的问题，因双方约定如六盘水中和置业有限公司不要求发布第二季度广告，应当提前15日书面通知六盘水凯洋广告有限公司，否则视为合同继续履行。该约定明确具体，而六盘水中和置业有限公司至今未提供任何证据证实其已书面通知六盘水凯洋广告有限公司不要求发布第二季度广告。因此可以认定六盘水凯洋广告有限公司已履行了第二季度广告发布义务。关于上诉人六盘水凯洋广告有限公司上诉认为违约金计算有误的问题，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，一审法院对违约金做适当调整并未违反法律规定，故对该上诉理由不予采纳。关于六盘水凯洋广告有限公司是否代贵州智慧树营销策划有限公司从六盘水中和置业有限公司处收取441570元的问题，因贵州智慧树营销策划有限公司明确授权六盘水凯洋广告有限公司及张小高可代其从六盘水中和置业有限公司收取款项，且从收款情况看2013年9月5日前六盘水凯洋广告有限公司共收款516570元，而此时双方当事人发生业务往来的合同金额仅为75000元，一审综合以上情形，认定张小高代贵州智慧树营销策划有限公司领取款项441570元有充分的事实依据。综上所述，上诉人六盘水中和置业有限公司、六盘水凯洋广告有限公司的上诉请求及理由均不能成立，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2597元，由上诉人六盘水中和置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓少旭审判员  刘 靖审判员  罗 光二〇一七年七月二十七日书记员  刘 恋