上海市杨浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杨刑初字第753号
公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
被告人杜汝江。
指定辩护人王小箴，上海市华荣律师事务所律师。
上海市杨浦区人民检察院以沪杨检公诉刑诉（2015）754号起诉书指控被告人杜汝江犯诈骗罪，于2015年7月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派代理检察员邱兆静出庭支持公诉，被告人杜汝江及指定辩护人王小箴到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市杨浦区人民检察院指控，2010年12月期间，被告人杜汝江向被害人范某谎称：其注册成立了“合肥杜氏投资管理有限公司”，可以拿到政府工程，向该公司投资可获取丰厚利润。被害人范某信以为真，介绍其朋友被害人仰某某先后于2011年1月28日、同年3月2日通过转账方式交付给被告人杜汝江共计人民币（以下币种同）85万元，并收到盖有担保人“合肥杜氏投资管理有限公司”公章的收条二份。范某于2011年1月至8月，多次通过转账方式交付给被告人杜汝江共计543.5万元。后被告人杜汝江先后以利息名义支付范某共计55.85万元，退还借款44万元。范某、仰某某得知被骗后，多次向被告人杜汝江讨要还款，但被告人杜汝江以各种理由，拒不归还上述钱款，并向范某回复手机短信称：“我的公司因注册资本金报大了没有注册成功”。后范某与仰某某通过民事诉讼程序，各分得被告人杜汝江所有的房屋拍卖款25.95万元。
该院认为，被告人杜汝江以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人杜汝江辩解，他没有向范某谎称注册成立了“合肥杜氏投资管理有限公司”，并可以拿到政府工程。杜与范某是连襟关系，范及妻子王乙曾询问杜是否有高回报的投资项目，杜说可以将钱借贷给做房地产生意的胡某某，获得年息高达30%的回报，但风险较大，范认可后，介绍仰某某投资85万元。仰汇款后，杜应王乙要求出具了收条，并以“合肥杜氏投资管理有限公司”作担保，又加盖了公司公章。杜当时明确告知王乙该公司尚未成立，范某夫妻二人是知情的，二人在其后也从来没有过问公司的情况。当时，杜已经收到工商部门名称预先核准通知书，根据安徽省工商部门规定，企业只要核名通过，就可以刻印公章，也可以至银行开设企业账户，杜就通过安徽某某会计师事务所代刻了公章，后由于杜将钱款又借给朱某某，朱未按期归还，因资金无法到位，公司未注册成立。范某在介绍仰某某投资后，在半年内又陆续汇款543.5万元，范不可能在这么长的时间内不知道公司未成立的情况。至于范某手机短信中“我的公司因注册资本金报大了没有注册成功”的内容，显示的手机号码是杜的，但内容不是杜所发。事后，杜才得知543.5万元中还有范朋友李某、苏某等人的钱款，范从中获利，仰某某、李某、苏某都是基于对范某夫妻二人信任才投资的，杜从未虚构任何事实。故杜不构成犯罪。
辩护人辩称，没有证据证明被告人杜汝江虚构事实，诈骗他人财物。现有证据中，能够证明杜汝江向范某谎称注册了一家公司，可以拿到政府工程仅有范一人陈述，仰某某、张甲、李某等人所听到的都经范转述，是传来证据，不能作为认定事实的依据，而且，上述人都是基于对范某夫妻的信任才会向杜汝江投资，范从中获利，故范某是利益相关者，所作陈述可信性较低。从常理讲，范某具有法学教育背景，仅基于对亲戚信任而草率投资大笔资金给一个未注册成立的公司的可能性很低，范对放高利贷的事实根本就是知情的。对于杜汝江是否取得企业名称预先核准通知书、是否能够刻印公章是存疑的，即使公司为假，也没有证据证明杜汝江是以公司名义向外借钱。同时，根据银行交易明细，杜汝江将仰某某、范某汇入的部分钱款又转汇给胡某某、朱某某等人，不能认定杜汝江将钱款据为己有或是挥霍，故公诉机关指控杜汝江犯有诈骗罪，事实不清、证据不足。
公诉人答辩，被告人杜汝江以投资“合肥杜氏投资管理有限公司”的名义向他人骗取钱款的事实，有被害人陈述、证人证言、手机短信截图、收条、借条等证据证实，经查，该公司确未注册成立，安徽某某会计师事务所也提供证明，从未代上述公司刻印公章，证据之间能够相互印证，足以证明杜汝江诈骗他人财物的事实。
经审理查明，2010年12月，被告人杜汝江向连襟范某谎称，杜在合肥注册成立了一家投资公司，主要业务是为政府工程项目提供担保，向该公司投资可获得高额回报。范某信以为真，介绍其妻子的同学仰某某投资，仰于2011年1月28日、同年3月2日向被告人杜汝江的银行账户共计转账85万元，被告人杜汝江出具了两份收条，收条上写有“收到仰某某投资款”、由“合肥杜氏投资管理有限公司”担保的字样，并加盖了“合肥杜氏投资管理有限公司”公章。2011年3月至8月间，范某陆续向被告人杜汝江的银行账户转账543.5万元，杜收到钱款后，在本市杨浦区国顺东路浣纱五村XXX号XXX室范某住处向范出具了两份借条，被告人杜汝江以利息名义支付范某共计55.85万元，又返还借款44万元。2012年3月，范某委托其兄范乙调查合肥杜氏投资管理有限公司，范乙至合肥市工商行政管理局调查，但未查到该公司任何注册登记信息。范某、仰某某得知被骗后，质问被告人杜汝江，杜向二人承认了公司没有注册成功、私刻公章的事实，并于2012年4月17日向范某发送短信称，“我的公司因注册资本金报大了没有注册成功”。后范某、仰某某通过民事诉讼，各分得被告人杜汝江所有的房屋拍卖款25.95万元。
2014年8月25日，被告人杜汝江在安徽省霍山县被民警抓获。
上述事实，有以下证据证明：
1、被害人范某的陈述及提供的借条、手机短信截图照片、银行卡交易明细、交易凭证等，证明2010年12月，范的连襟杜汝江向范介绍称，杜在合肥开办一家投资公司，公司业务主要是为政府工程提供保证金，投资没有风险，且回报可观，年收益达30%，因为是亲戚关系，范没有怀疑，就介绍妻子同学仰某某投资，仰在2011年1月28日、3月2日分别将35万元、50万元汇入杜账户，杜汝江收到钱款后通过范将收条交给仰某某，收条上加盖杜汝江公司章。其后，杜汝江不断打电话给范，称生意很好，催促范继续投资，范就从朋友李某处筹得146万、苏某处筹得10万，加上范自己的钱款，从2011年3月至8月间，陆续汇入杜汝江账户内共计543.5万元，杜汝江出具了两张借条，因杜推说公司章没带，等以后再补，就没有在借条上加盖公章。在此期间，杜汝江共支付利息55.85万元。2011年11月底，杜汝江称将几千万打给朱某某，在内蒙古投资矿场，后范找人调查发现没有矿的投资项目，才知道被骗。2012年3月，范让哥哥范乙至工商部门调查，才发现杜汝江所谓的公司没有注册，这时杜才承认公司因资金报大了，没有注册成功，公章也是私刻的，所投资的钱款被杜用于放高利贷了，杜在2012年4月17日还向范发送内容为“我的公司因注册资本金报大了没有注册成功”的短信。范之后向杜汝江多次催讨，杜以各种理由推托，范只好起诉杜汝江，经调解，从杜一套房屋的拍卖款中分得25.95万元。其间，杜汝江因在沪买房没有买成，退回的购房款54万元交给范，扣除范之前垫付的10万元定金，杜实际返还范44万元。此后，范用自己的钱归还了李某、苏某。
2、被害人仰某某的陈述及提供的收条等，证明2011年1月，同学王乙及王丈夫范某谈起亲戚杜汝江在合肥开办一家投资公司，专门为政府做担保，年收益达30%，仰于2011年1月28日、3月2日分别将35万元、50万元汇入杜汝江银行账户，杜通过范某将收条交给仰，收条上写有“收到仰某某投资款”、由“合肥杜氏投资管理有限公司”担保的字样，并加盖了公章。2012年3月，到了还款时候，范某说杜汝江资金链有问题，没有还款能力，公司也是假的，同年4月，仰去安徽质问杜汝江，杜说没有钱还，将钱借给别人放高利贷了，并承认所谓的公司并没有在工商部门注册过，公章也是私刻的。仰只好起诉杜汝江，经调解，从杜一套房屋的拍卖款中分得25.95万元。
3、证人张甲的证言，证明2011年元旦，妻子仰某某提起同学王乙姐夫杜汝江因开办房地产公司急需用钱，想向仰某某借钱，并承诺高额年回报率，张、仰二人便相信了，并陆续汇给杜汝江85万元，之后仰某某拿到了收条，收条上加盖了“合肥杜氏投资管理有限公司”公章。2012年，在得知杜汝江的公司实际并未成立后，张、仰二人找到杜汝江，杜当面承认公司是假的，以公司名义才便于借钱，并承诺尽快还钱，但事后张、仰二人一直没有收到还款。
4、证人张乙的证言及提供的安徽某某会计师事务所2010年至2012年度验资报告情况登记表，证明张是安徽某某会计师事务所负责人，在2010年至2012年间，该所从未接受过一名叫“杜汝江”的人的委托，代办过“合肥杜氏投资管理有限公司”刻章等相关业务。
5、证人王某的证言及出具的书面证言等，证明杜汝江是王某的姐夫，2010年，杜以开办公司名义向王借钱，并承诺会连本带利归还，王借给杜共计79万元，杜还以同样名义向其他亲戚、朋友借钱，事后，王得知，杜汝江骗取范某、王乙夫妻二人600余万元。
6、证人李某的证言及提供的银行交易凭证等，证明2011年，朋友范某提起，范的一名亲戚有关于建筑方面的投资项目，可以一起投资，李在2011年3月至8月间陆续汇给范某146万元，并收到利息12万元，此后，李再没有收过任何钱款，直至2014年初，范某还给李134万元。
7、证人范乙出具的书面证言，证明范乙是安徽某某律师事务所律师，2012年3月，受弟弟范某委托，至合肥市工商行政管理局查询有关“合肥杜氏投资管理有限公司”企业注册登记信息，经查，未查到该公司任何注册登记信息。
8、被告人杜汝江的中国工商银行银行卡交易明细，证明被告人杜汝江的银行卡在2011年1月28日收到仰某某汇款35万元、2011年3月2日收到仰某某汇款50万元、2011年3月24日收到范某汇款60万元、2011年4月26日收到范某汇款60万元、2011年5月4日收到范某汇款88.5万元、2011年8月3日收到范某汇款335万元。
9、安徽省霍山县人民法院《民事调解书》、《财产分配协议》等，证明范某、仰某某从被告人杜汝江的一套房屋的拍卖款中各分得25.95万元。
10、公安机关出具的工作情况、抓获经过记录，证明上海市公安局杨浦分局刑事侦察支队民警接范某报案后，至安徽省合肥市工商行政管理局调查，经查“合肥杜氏投资管理有限公司”无登记注册记录。2014年8月25日，民警将被告人杜汝江抓获。
11、被告人杜汝江的供述，曾供认杜将未注册成功的公司公章加盖在收条上，是为了让仰某某、范某相信杜的实力。
上述证据，均经庭审举证质证，证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
针对控辩双方关于本案定性等方面的争议，本院综合评判如下：
诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，被告人杜汝江虚构了“在合肥开办一家投资公司，公司业务稳定，无风险高回报”的事实，骗取被害人信任，从而使范某、仰某某向杜交付钱款，上述事实，得到被害人范某、仰某某的陈述，证人张甲、张乙、王某等人的证言，收条、手机短信截图照片、安徽某某会计师事务所验资报告情况登记表、工作情况记录等书证证实，证据之间能够相互印证。其中，被害人范某的陈述是证明被告人杜汝江实施诈骗行为最直接的证据，仰某某、张甲虽然没有直接听到杜汝江如何介绍投资项目，但仰、张二人在当面向杜汝江追讨钱款时，杜汝江承认了公司为假、私刻公章、将所借钱款用于放高利贷、以公司名义便于借款的事实，仰、张二人的说法能够印证范某的陈述内容。对于在出具给仰某某的收条中加盖了“合肥杜氏投资管理有限公司”公章，被告人杜汝江的解释是杜收到工商部门名称预先核准通知书后，便委托安徽某某会计师事务所代刻公章，后因资金未到位而没有注册成功，范某是知晓该情况的，但安徽某某会计师事务所张乙已证明，该所从未代办过“合肥杜氏投资管理有限公司”刻章等业务，公安民警至合肥市工商行政管理部门调查，亦未发现上述公司有登记注册记录，而且，范某于2012年3月委托范乙调查公司真伪的情况以及杜汝江在2012年4月17日发送给范某的短信内容也说明范某在此前很长一段时间内对杜汝江的公司未注册成功的情况是不知情的。综上，根据现有证据，能够认定被告人杜汝江实施了诈骗行为。被告人杜汝江对其辩解，未能提供相关证据，本院不予采信。
本院认为，被告人杜汝江以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，对被告人杜汝江依法应予处罚。为严肃国法，保护公民财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杜汝江犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月25日起至2028年8月24日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。）
二、责令被告人杜汝江退出违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 孙斯汀
人民陪审员 阮美芳
人民陪审员 吴蓓蓉
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 朱志豪
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
……
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。