福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终4251号
上诉人（原审被告）：黄建东，男，1968年6月9日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。
委托诉讼代理人：何欢勇、黄邵峰，福建开元大同律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：柯山东，男，1977年3月4日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。
委托诉讼代理人：杨国显，北京炜衡（厦门）律师事务所律师。
原审被告：常小红，女，1971年2月6日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
上诉人黄建东因与被上诉人柯山东、原审被告常小红民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初5223号民事判决向本院提起上诉，本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄建东上诉请求：撤销厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初5223号民事判决，改判驳回柯山东的所有诉讼请求或裁定发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。没有证据证明2012年9月14日的80万元银行转账记录及2012年9月17日的33万元银行转账记录与本案的100万元借款有关系，且常小红名下银行卡中往来款数额巨大（一年半间达3亿以上），不能认定银行转款成立借款关系。二、一审法院未依上诉人申请调查取证，导致事实认定错误，程序违法，应当发回重审。常小红银行卡在2015年1月至2016年3月期间（莲前法庭调取），且该记录还表明常小红收到他人款项后，立即转给了其它人，收款是银行的转账款，没有用于夫妻共同生活。黄建东在一审时有向法院申请调取该卡号从2012年9月14日至开庭时的银行转账记录，该记录有助于查明常小红与柯山东间实际欠款情况，也有助于查明2012年9月的两笔银行转账的性质、用途、去向以及是否与《借条》有关联。同时，2012年的两笔转账是转入常小红卡号43×××455的建行卡，查明该卡的转账记录有利于查明转账款的真实性。而这两个卡号中的转账记录是由建设银行保管，在常小红名下，黄建东无法自行取得，属于法院依申请调查取证的事项。一审时黄建东提交了调查取证的书面申请，但法院驳回了申请，一审未依申请调查取证，程序错误，且影响到了案件事实的认定，符合发回重审的情形。三、一审适用法律错误，案涉款项没有用于家庭生活，不属夫妻共同债务。1、黄建东与常小红夫妻关系存续期间，家庭年收入超过100万元，家庭生活无需举债，更不需借3.5分的高利，案涉款项不是夫妻共同债务。常小红每月的住房公积金与应归还房贷相当；黄建东的住房公积金每月�1700元左右，而每月应归还的房贷仅1055元，公积金还有剩余，归还房贷不会导致黄建东借款，一审以存在房贷推定黄建东借款的理由不成立。2、常小红收到的2012年的两笔款项应属转账款，没有用于夫妻共同生活，不是夫妻共同债务。常小红卡号62×××666的建设银行卡在2015年1月至2016年6月期间（莲前法庭调取）的记录表明：常小红收到他人款项后，立即转给了其他人，常小红收取的款项属转账款，没有用于夫妻共同生活。柯山东主张的两笔转账也是转账款，没有用于夫妻共同生活，不是夫妻共同债务。黄建东与常小红婚后长期分居，各自经济独立，离婚时也是厦门的财产归常小红，漳州的财产归上诉人，法院调取的银行住来款中也不存在常小红汇给黄建东大笔款项，可以看出黄建东与常小红经济独立。常小红在法院已生效的诉讼案件共有7起（详见证据7），借款金�达1624万元，这些债务均被一审法院查明款项系转账款，没有用于夫妻共同生活，认定为常小红的个人债务。
柯山东辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2015年《借条》明确经双方对账，截至2015年4月15日，常小红尚欠柯山东100万元。
柯山东向一审法院提出诉讼请求：常小红、黄建东共同向柯山东返还借款本金100万元及拖欠的利息（以本金100万元为基数，按年利率24%的标准，自2015年4月16日起计至被告实际付款之日止）。
一审法院认定事实：2012年9月14日，柯山东向常小红转账支付80万元；2012年9月17日，柯山东向常小红转账支付33万元。2015年4月15日，常小红出具一张借条，确认截止2015年4月15日，尚欠柯山东100万元，利息为每月3.5万元。常�红分别于2015年1月15日、2015年2月17日、2015年3月16日、2015年5月15日、2015年6月19日、2015年7月15日、2015年9月17日、2015年11月24日、2015年12月17日、2016年1月20日、2016年2月21日、2016年3月22日各向柯山东转账支付3.5万元，合计42万元。1994年12月8日，常小红与黄建东登记结婚；2016年3月24日，常小红与黄建东登记离婚。一审法院认为本案的争议焦点为：一、讼争借款是否系常小红、黄建东的夫妻共同债务；二、常小红偿还本息的情况。讼争借款是否系常小红、黄建东的夫妻共同债务。一审法院分析认为，首先，讼争借款发生于2012年，常小红与黄建东在2016年离婚时关于夫妻共同财产的分割与讼争借款是否用于夫妻共同生活并无直接关联；其次，黄建东提交的在职证明中并无关于个人收入的记载，其在庭审中自认个人工资收入约为3000元-4000元，每月还负担小孩上学费用约1500元，�根据离婚协议书，常小红与黄建东在夫妻存续期间购买的其中两套房屋为按揭贷款购买，故每月应需支付一定的按揭款；第三，黄建东提交的物业公司出具的书面证明只记载了黄建东的居住情况，而常小红与黄建东的居住情况并不等同于二人的经济往来情况。黄建东提出的调查取证申请不属于因客观原因无法调取的证据，一审法院不予准许。综上，一审法院认定黄建东提供的证据不足以证明其关于讼争借款并未用于夫妻共同生活，讼争借款不属于常小红与黄建东的夫妻共同债务的主张。常小红偿还本息的情况。一审法院分析认为，首先，常小红出具借条确认截止2015年4月15日尚欠柯山东100万元，故一审法院认定常小红于2015年1月、2月、3月向柯山东转账支付的款项并非用于偿还本案讼争借款的本息；其次，常小红与柯山东明确约定借款利息为每月3.5万元，故其于2015年5月、6月、7月、9月、11月、12月，2016年1月、2月、3月分别向柯山东转账支付3.5万元应视为偿还利息，因双方约定的利息超过年利率36%，超出部分的利息应予抵扣本金。根据双方的约定和法律的规定，2015年4月15日至2016年3月14日期间（11个月），常小红应偿还的利息为33万元（3万元×11个月），截止2016年3月22日，其已偿还的款项为31.5万元（10.5个月），即常小红偿还利息至2016年2月29日。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。根据在案证据，柯山东于2012年9月14日、2012年9月17日共计向被告常小红转账支付113万元，被告常小红自愿出具借条，确认截止2015年4月15日尚欠柯山东100万元，故一审法院认定柯山东与被告常小红之间存在真实合法的民间借贷关系，柯山东已向被告常小红提供借款100万元。上述借款发生于被告常小红、黄建�夫妻关系存续期间，在案无证据证明柯山东与被告明确约定讼争债务为被告常小红个人债务或被告常小红、黄建东约定夫妻关系存续期间所得财产归各自所有且柯山东知道该约定，又被告黄建东提供的证据不足以证明上述借款确未用于夫妻共同生活，故应认定讼争债务属被告黄建东、常小红的夫妻共同债务。根据在案证据和法律规定，一审法院认定常小红、黄建东支付利息至2016年2月29日，本金至今未偿还。常小红、柯山东并未约定还款期限，常小红、黄建东理应在柯山东催告后的合理期限内返还借款。柯山东起诉要求常小红、黄建东返还尚欠的借款100万元，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。常小红、柯山东约定借款期间月利息为3.5万元即月利率3.5%，现柯山东要求常小红、黄建东按照年利率24%支付利息，不违反双方约定和法律规定，一审法院予以照准，常小红已支付利息至2016年2月29日，对柯山东主张的利息超出部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、常小红、黄建东于本判决生效之日起十日内共同偿还柯山东借款100万元并支付利息（利息以100万元为基数，按年利率24%的标准，自2016年3月1日起计至实际付款之日止）；二、驳回柯山东的其他诉讼请求。
二审审理中，柯山东与黄建东对一审查明的事实没有异议。本院对一审查明的事实予以确认。黄建东二审中提供以下证据，证明常小红借款为其个人借款，并未用家庭生活。1.常小红尾数为0366的建设银行卡转账情况，用以证明常小红收到的款项于当日或次日就转给了他人，案涉款项是常小红用于转账的款项，没有用于夫妻共同生活。不能认定常小红转账款的性质（借款、还款等），案涉款项不是夫妻共同债务。2.常小红与他人转账情况，用以证明常小红与他人款项往来频繁且数额巨大，这些往来款没有用于夫妻共同生活，不是夫妻共同债务。3.常小红个人收入推算表、纳税情况证明，用以证明常小红年收入70万以上，日常家庭生活无需借款。4.常小红公积金收支情况，用以证明常小红公积金收入每月5472元到6840元，支出7651.71元到6840元。常小红的公积金基本可归还房贷款。5.黄建东工资收入证明、公积金、归还房贷情况等�明，用以证明黄建东年收入12万元以上，公积金收入每月1690元到1718元，支出1055元，公积金足以归还房贷款。6.土地房屋权证、税收通用缴款书、不动产发票，用以证明常小红、黄建东房产购置时间为：2007年3月至2011年6月，在常小红收到柯山东案涉款项后家庭没有购置房产。7.常小红已生效案件的金额、情况表，用以证明常小红因往来款而产生的债务巨大，已生效涉诉案件的债务金额达1624万元，这些款项没有用于夫妻共同生活。8.常小红已生效案件判决（裁定）书，用以证明常小红全部7起已生效涉诉案件均被一审判决（裁定）为常小红的个人债务。案涉款项不是夫妻共同债务。9.柯山东与张庆辉案判决，用以证明柯山东在另案中表示其从事借贷业务，推断出本案柯山东转账不是借款。10.黄建东银行卡流水，用以证明2012年1月至2015年12月常小红没有转款给黄建东。
本院根据黄建东申请依法开具调查令，调取了常小红在中国建设银行股份有限公司厦门市分行开立的43×××45账户自2012年9月14日至2015年1月15日止期间的银行往来资金流水明细、常小红在厦门银行股份有限公司开立的87620122010078012账号自2012年9月17日起至2012年12月30日止期间的银行往来资金流水明细、常小红在厦门银行股份有限公司开立的83300122010151197账号自2012年9月17日起至2012年9月28日止期间的银行往来资金流水明细。根据以上明细，2012年9月14日，柯山东向常小红转账支付80万元，2012年9月17日，柯山东向常小红转账支付33万元，常小红于2012年9月15日和2012年9月17日以上款项中的312000元转给案外人张卓旭、428000元转给案外人唐碧莲。本院另查明，黄建东2009年8月11日以15万元购得漳州鑫荣花苑房屋、2011年6月24日以18.3万元购得漳州鑫荣花苑一期车位。常小红与黄建东离婚协议明确以上房产归黄建东，其他厦门房产归常小红。
经本院组织双方质证，黄建东认为讼争借款常小红并未用于家庭生活，系常小红个人借款。柯山东质证后对上述事实无异议，鉴于上述情况，柯山东表示同意放弃要求黄建东基于夫妻关系承担共同还款责任，放弃讼争借款对黄建东的诉讼请求。
本院认为，黄建东上诉主张柯山东与常小红的借款并未用于其家庭共同生活，其不应承担共同还款责任。鉴于二审中，柯山东同意放弃请求黄建东基于本案常小红的借款承担共同还款责任的诉讼请求，是柯山东自愿处分其诉讼权利，并不违反法律规定，本院应予准许。故对一审判决黄建东共同承担还款责任，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第�款规定，判决如下：
一、变更福建省厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初5223号民事判决第一项为常小红于本判决生效之日起十日内偿还柯山东借款100万元并支付利息（利息以100万元为基数，按年利率24%的标准，自2016年3月1日起计至实际付款之日止）；
二、驳回柯山东的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费15906元，由常小红负担13264元，柯山东负担2642元。二审案件受理费13264元，由常小红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 （张巧铭）
审 判 员 （陈丽英）
审 判 员 （周宗良）
二〇一七年十二月二十六日
书记员（ 王国 伟）
附：本案所涉及的法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
二O一七年五月十七日