河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫04民终2107号上诉人（原审被告）：张院辉，男，1978年10月11日出生，汉族，住平顶山市卫东区。委托诉讼代理人：尚占景，河南应国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：平顶山市当代房地产开发有限公司，住所地宝丰县西环路南段路东。统一社会信用代码：91410421687112577N。法定代表人：王振亭，经理。委托诉讼代理人：温汉杰,河南碧野律师事务所律师。上诉人张院辉因与被上诉人平顶山市当代房地产开发有限公司（以下简称当代房地产公司）租赁合同纠纷一案，不服河南省宝丰县人民法院（2017）豫0421民初193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日受理后，于2017年7月12日公开开庭进行了审理，上诉人张院辉及委托诉讼代理人尚占景，被上诉人当代房地产公司的委托诉讼代理人温汉杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张院辉上诉请求：1、撤销（2017）豫0421民初193号民事判决书，改判驳回当代房地产公司的全部诉请。2、一、二审诉讼费由当代房地产公司承担。事实和理由：一、一审判决认定张院辉向当代房地产公司支付应分配利润款1154388.26元，缺乏证据支持，一审错误的将张院辉可期待利益与超额利润等同。本案中当代房地产公司主张的利润和一审法院认定张院辉应支付的1154388.26元“利润款”指的只能是依据双方所签《租赁合同》第三条第3项约定的超额利润，张院辉可期待利益与当代房地产公司主张的超额利润完全是两码事，不能等同。2、当代房地产公司没有提供证据证明本案合同实际履行的租赁年度有超额利润的存在。根据《租赁合同》第三条第3项约定，结合本案合同实际履行期间为2010年1月至2011年5月17日。双方能够计算超额利润的租赁年只能是2010年1月至12月（即2010年度），2011年的1月1日至5月17日，由于合同履行不够一个租赁年度，是不能进行超额利润计算的。3、2010年度，张院辉与当代房地产公司之间没有因超额利润是否存在发生过任何争议。2010年1至6月份，悦荷宾馆的客房和餐饮同时都在经营。由于宾馆餐厅严重亏损，为了减少损失，张院辉不得不于下半年将宾馆餐厅关闭，该租赁年度宾馆客房和餐厅盈亏相抵，没有超额利润，此事实当代房地产公司十分清楚的。4、本案超额利润无法计算或审计评估的后果是当代房地产公司的违约造成的。当代房地产公司不但违反《租赁合同》约定，不向张院辉方指派会计参与张院辉的财务管理，而且又以将租赁给张院辉的宾馆出卖为由，于2011年5月18日带领丁平远等一二十名回民，将张院辉正在经营的宾馆抢走直至实际掌控经营至今。当代房地产公司抢占宾馆过程中，将宾馆2010年度和2011年4、5月份宾馆的经营账簿占有，致使张院辉无法提供该经营账簿来计算超额利润是否存在，而当代房地产公司又拒不提供，致使2010年度是否有超额利润存在无法查清，当代房地产公司应当承担对其不利的后果。二、张院辉在履行《租赁合同》过程中不存在违约行为，不应向当代房地产公司支付违约损失，相反，当代房地产公司在履行《租赁合同》过程中存在多处违约行为。一审法院认定张院辉在履行租赁合同过程中存在违约明显不当。(一）张院辉在履行合同过程中不存在任何违约行为。1、张院辉关闭餐厅经营不构成违约。张院辉租赁经营悦荷宾馆第一年（2010年）的前六个月，宾馆的客房盈利，但宾馆的餐厅严重亏损，为了减少损失，张院辉将餐厅停止营业。张院辉将宾馆餐厅停业的行为既符合以营利为目的的商业经营逻辑常理，又符合《租赁合同》第四条第（二）项第2款“自主经营、自负盈亏。”的约定，属于行使自己的自主经营权，根本不构成违约。2、张院辉2010年度履行《租赁合同》期间，依约向当代房地产公司支付了当年的450000元租金，因为客房和餐厅的盈亏相抵而没有超额利润，所以不向当代房地产公司支付超额利润，符合合同约定，同样也不构成违约。依据《租赁合同》第三条“每个租赁年净利润达到甲方（当代房地产公司）所收租金（45万元）相等数额后，超额利润甲乙双方平均分配”的约定，超额利润是按照每个租赁年度的利润扣除各方的45万元收益后仍有超额利润才进行平分的。基于该条约定，由于2010年度，悦荷宾馆餐厅经营严重亏损的事实情况，该年度没有产生合同约定的超额利润，张院辉就无需支付超额利润，张院辉的行为不构成违约。3、省高院17号判决当代房地产公司为了造成张院辉违约的“事实”，合同履行过程中故意拒收租金，张院辉无奈向公证处提存租金，当代房地产公司后向公证处领取租金。3、当代房地产公司不按合同约定向上诉人经营的宾馆指派会计参与张院辉的财务管理。三、一审法院以张院辉另一案审计报告中的可期待利益损失作为推算当代房地产公司合同履行期间应分配的超额利润，违背逻辑常理，又无事实依据。四、一审法院审理程序违法。本案的租赁合同纠纷是由张院辉提起诉讼，经平顶山市中级人民法院和河南省高级人民法院审理，已经做出了生效的文书，当代房地产公司又以张院辉违约，未向当代房地产公司分配利润提起诉讼，属于重复诉讼。一审法院审理后再进行判决，违反了一事不再理的原则。当代房地产公司辩称：张院辉的上诉理由均不能成立，一审法院适用法律和认定事实均正确。本案不属于重复诉讼。张院辉在经营宾馆期间有经营利润，应该在双方之间进行分配。张院辉提出的在2010年经营餐厅期间出现亏损及数额不属实。当代房地产公司向一审法院起诉请求：1、请求判令张院辉支付当代房地产公司利润1389200元以及因张院辉违约给当代房地产公司造成的损失400000元（自2011年5月18日起按照银行同期贷款利率计算至2015年5月17日，后续损失顺延计算）；2、本案诉讼费由张院辉负担。庭审中，当代房地产公司变更第一项诉讼请求数额为1481418.9元。一审法院认定事实：2009年9月29日，当代房地产公司与张院辉签订《租赁合同》一份，约定：一、甲方（当代房地产公司）将其投资兴建的位于宝丰县西环路南段百合园小区西北角的宾馆一座（八间双面七层楼房，建筑面积约3068平方米）租赁给乙方（张院辉）经营；二、租赁期限自宾馆开业之日起7年，租金自开业三个月后计算；三、租金及支付方式：1、前两个租赁年每年租金45万元整，从第三年开始，以后每个租赁年递增2万元；2、每个租赁年度的租金分两次支付，于每年3月底和9月底前各支付全年租金的50%，支付期均不能超过约定日期15日；3、宾馆（含住宿、餐饮、娱乐等所有项目）从租金开始计算，每个租赁年净利润达到与甲方所收租金相等数额后，超额利润甲乙双方平均分配，数字以乙方财务决算为准（甲方派会计一人参与乙方财务管理），双方认可后乙方一次性支付给甲方，支付期限不得超过决算后15日；4、以上所有应支付款项超过限定支付日，每天乙方向甲方加付1%的滞纳金，累计计算，超过30天甲方有权终止合同；四、（一）甲方的权利和义务：……，6、租赁期内甲方不得抵押、质押或出售该宾馆，确需抵押、质押或出售时必须经乙方同意，同等条件下乙方享有优先购买权；（二）乙方的权利和义务：1、按照合同约定，如期交纳租金；2、自主经营、自负盈亏，负责办理各类证照，确保宾馆正常营业；……；六、宾馆一切物品产权归甲方，租赁期内如有损坏和遗失由乙方负责维修或更换，到期后须将设备、物品、装修等完整归还甲方，物品正常折旧和损耗部分乙方不需向甲方支付费用；七、以上条款双方均不得违反，如因单方面违约给对方造成的损失由违约方赔偿；八、本合同自签订之日起生效。《租赁合同》签订后，张院辉经过筹备，悦荷宾馆于2010年1月开始营业。2010年6月份，张院辉以宾馆餐饮部亏损为由将宾馆餐饮部关闭，单独经营宾馆的客房部。2011年4月6日，当代房地产公司以企业资金困难为由将该宾馆整体出卖给他人，为此，当代房地产公司与张院辉发生纠纷，张院辉于2011年5月18日停止经营悦荷宾馆。2011年11月3日，张院辉以租赁合同纠纷为由将当代房地产公司诉至宝丰县人民法院，要求：1、继续履行双方签订的租赁合同；2、当代房地产公司赔偿张院辉经济损失885153元。该案在审理中，张院辉申请对其可期待利益损失进行评估，平顶山市明审会计师事务所有限公司受宝丰县人民法院委托于2012年11月14日作出平明会专审字2012第3-006号《审计报告》，审计结论“根据以上对宝丰县悦荷酒店2011年5月18日至2016年8月28日可期待营业净利润的推算，我们估算2011年5月18日至2016年8月28日张院辉的可期待利益损失为5379645.36元”。后张院辉变更诉讼请求为：1、解除双方于2009年8月29日签订的《租赁合同》；2、当代房地产公司赔偿因其违约给张院辉造成的经济损失5379645元，并承担诉讼费、鉴定费。宝丰县人民法院按级别管辖规定将该案移送至平顶山市中级人民法院审理，平顶山市中级人民法院于2013年12月16日作出（2013）平民初字第23号民事判决，张院辉、当代房地产公司均不服判决，向河南省高级人民法院提出上诉，河南省高级人民法院于2014年4月3日作出（2014）豫法民三终字第8号民事裁定，撤销（2013）平民初字第23号民事判决，发回平顶山市中级人民法院重审，平顶山市中级人民法院经审理后认为：1、关于直接损失。包括张院辉支付的公证费4000元和张院辉为履行合同直接支付的费用，根据张院辉提交的公证费收费票据和双方当事人的陈述，本院确定直接损失数额为354000元；2、关于可期待利益。根据平顶山市明审会计师事务所有限公司于2012年11月14日作出的平明会专审字2012第3-006号《审计报告》可以作为张院辉可期待利益损失的参考依据，推算出张院辉的可期待利益损失为：“自2011年5月18日起计算至2013年1月29日止，共计20个月零11天，计算方法为：5379645.36÷（2011年5月18日至2016年8月28日）63个月零10天×20个月零11天=1707823.8元”，并于2014年10月22日作出（2014）平民初字第44号民事判决：一、解除张院辉与平顶山市当代房地产开发有限公司之间于2009年8月29日签订的《租赁合同》；二、平顶山市当代房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿张院辉经济损失2061823.8元；三、驳回张院辉的其他诉讼请求。当代房地产公司不服该判决，上诉于河南省高级人民法院，河南省高级人民法院于2015年3月30日作出（2015）豫法民三终字第17号民事判决，驳回上诉，维持原判。因当代房地产公司认为张院辉在租赁悦荷宾馆期间有盈利，应当依照《租赁合同》约定予以分得超额利润，故双方引发纠纷，引起诉讼。另查明，一、张院辉租赁悦荷宾馆期间的租金已支付完毕；二、张院辉在第一个租赁年度期满后未进行决算；三、2012年度，中国人民银行三至五年期贷款年利率为6.65%。在审理中，经释明，双方当事人均表示不申请委托相关鉴定机构对张院辉在经营悦荷宾馆期间的盈亏情况进行审计。一审法院认为：依法成立的合同，具有法律效力，当事人应当按照合同约定履行义务。本案中，当代房地产公司和张院辉签订的租赁合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行合同义务。本案中，根据当代房地产公司和张院辉签订的《租赁合同》第二条“租赁期限自宾馆开业之日起7年，租金自开业三个月后计算”及第三条第1项“前两个租赁年每年租金45万元整，从第三年开始，以后每个租赁年递增2万元”的约定，因张院辉租赁当代房地产公司的悦荷宾馆开业时间为2010年1月份，故此，租金应当自2010年4月份开始计算，第一个租赁年度应自2010年4月1日至2011年3月31日，第二个租赁年度为2011年4月1日至2012年3月31日，前两个租赁年每年租金均为450000元。此外，《租赁合同》第三条第3项约定：“宾馆（含住宿、餐饮、停车、娱乐等所有项目）从租金开始计算，每个租赁年净利润达到与甲方所收取租金相等数额后，超额利润甲乙双方平均分配；数字以乙方财务决算为准（甲方派会计一人参与乙方财务管理），双方认可后乙方一次性支付给甲方，支付期限不得超过决算后15日”。按照该条约定，张院辉有义务在双方约定的第一个结算年度期满后及时对第一个结算年度的盈亏情况及时进行结算，并征得当代房地产公司认可后，将超出租金数额的部分，作为超额利润双方平均分配。张院辉至今又未对悦荷宾馆第一个租赁年期间的净利润进行结算，亦没有证据证明其在租赁悦荷宾馆期间不存在超额利润。相反，平顶山市明审会计师事务所有限公司依据张院辉提供的悦荷宾馆2011年1月至3月份收支明细，经审计后认为，悦荷宾馆2011年1月至3个月均处于盈利状态，并据此推算出2011年5月18日至2016年8月28日张院辉的可期待利益损失为5379645.36元，该审计报告已被平顶山市中级人民法院和河南省高级人民法院生效裁判文书采信，由此证明张院辉在第一个租赁年度中的2011年1月至3月份期间处于盈利状态。既然张院辉在2011年1月至3月份有超额利润，现张院辉又不能提供证据证明其在2011年1月至3月份之前（2010年4月1日至2010年12月31日）及2011年1月至3月份之后（2011年4月1日至2011年5月17日）经营宾馆的时间内没有产生超额利润，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条第一款第（四）项“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，当事人无须举证证明”的规定，推定张院辉在整个租赁悦荷宾馆期间处于盈利状态，应向当代房地产公司分得超额利润，其应分得利润标准亦应按平顶山市中级人民法院和河南省高级人民法院采信的《审计报告》推算出的标准计算。计算方法为：1707823.8元÷611天（2011年5月18日——2013年1月29日）×413天（2010年4月1日——2011年5月17日）=1154388.26元。当代房地产公司所主张的利润部分超出了上述数额，其超出部分的诉讼请求，不予支持。如若认定张院辉在2010年1月至2011年5月18日的营业期间除交纳租金外没有剩余利润，却在停止营业后产生可期待利益，显然与常理相背，且该可期待利益也就成了“无源之水、无本之木”。故张院辉辩称的第一个租赁年度内没有超额利润的理由不能成立。关于当代房地产公司在履行合同过程中是否违约、应否承担违约责任问题，平顶山市中级人民法院和河南省高级人民法院在张院辉诉当代房地产公司租赁合同纠纷一案中，已经予以认定，即：“合同履行过程中，当代房地产公司拒收租金，张院辉将租金予以提存。当代房地产公司称其将涉案宾馆卖与他人经过了张院辉的同意没有证据证明，将宾馆卖与丁平远、王红军二人亦无支付对价的证据，故当代房地产公司称其将宾馆卖给他人并约定买卖不破租赁，未影响张院辉经营，其不构成违约的理由不能成立，不予支持。因当代房地产公司的违约行为，导致张院辉与其签订的租赁合同不能履行，由此给张院辉造成的损失，当代房地产公司应当予以赔偿”，并据此判决：“一、解除张院辉与平顶山市当代房地产开发有限公司之间于2009年8月29日签订的《租赁合同》；二、平顶山市当代房地产开发有限公司于判决生效后十日内赔偿张院辉经济损失2061823.8元；三、驳回张院辉的其他诉讼请求”。关于张院辉是否违约问题，按照《租赁合同》约定，“宾馆（含住宿、餐饮、停车、娱乐等所有项目）从租金开始计算，每个租赁年净利润达到与甲方所收取租金相等数额后，超额利润甲乙双方平均分配；数字以乙方财务决算为准（甲方派会计一人参与乙方财务管理），双方认可后乙方一次性支付给甲方，支付期限不得超过决算后15日。以上所有应支付款项超过限定支付日，每天乙方向甲方加付1%的滞纳金，累计计算，超过30天甲方有权终止合同”。该约定表明：一、宾馆包含住宿、餐饮、停车、娱乐等所有项目；二、当代房地产公司与张院辉之间除租赁关系外，还存在合作经营关系；三、逾期不支付利润，应当按每日1%加付滞纳金。张院辉在经营悦荷宾馆期间，未经当代房地产公司同意，擅自关闭餐饮部，仅经营客房部，可能造成利润减少，应属违约；此外，张院辉在第一个租赁年度期满后未进行决算，但根据上述推算，张院辉在租赁悦荷宾馆期间处于盈利状态，应当按约定向当代房地产公司分配利润，张院辉未予分配利润，构成违约，并因此给当代房地产公司造成一定的经济损失，张院辉应当承担相应的违约责任。当代房地产公司主张按银行同期贷款利率计算违约金的诉讼请求，不超出法律规定。但该违约责任应当自当代房地产公司知道或应当知道张院辉违约（即2012年11月14日平顶山市明审会计师事务所有限公司作出平明会专审字2012第3-006号《审计报告》）之日起开始计算，其计算方法为：1154388.26元×6.65%÷365天×914天（2012年11月14日——2015年5月17日）=192232.53元。故当代房地产公司起诉要求张院辉赔偿损失的诉讼请求，部分予以支持。关于张院辉关闭餐饮部问题，张院辉租赁经营的悦荷宾馆开业时间是2010年1月份，开始计算租金的时间是2010年4月1日，关闭餐饮部时间是2010年6月份，张院辉实际经营悦荷宾馆一年零四个半月，餐饮部自开始计算租金起仅经营三个月。因当时宾馆（含餐饮部）的实际经营人为张院辉，餐饮部的收支情况由张院辉掌管，张院辉未提交证据证明餐饮部经营期间存在亏损的事实，张院辉及当代房地产公司均明确表示不申请委托审计，对该事实无法予以查证。故对餐饮部经营期间的盈亏情况不予考虑。关于本案是否重复诉讼问题，在张院辉诉当代房地产公司租赁合同纠纷一案中，按照张院辉的诉讼请求，法院判决认定的是张院辉2011年5月18日之后的可期待利益，而本案中当代房地产公司主张的是2011年5月18日之前应分得的利润，两个案件的事实及内容均不相同，故张院辉辩称的本案属于重复诉讼，理由不能成立。综上所述，张院辉应向当代房地产公司支付2010年4月1日至2011年5月17日期间的经营利润1154388.26元，并赔偿当代房地产公司损失192232.53元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十三条第一款第（四）项、第（五）项之规定，判决：一、张院辉于判决生效后15日内支付平顶山市当代房地产开发有限公司自2010年4月1日起至2011年5月17日止的应分配利润款1154388.26元；二、张院辉于判决生效后15日内支付平顶山市当代房地产开发有限公司违约金192232.53元（违约金按2012年度中国人民银行三至五年期贷款年利率6.65%自2012年11月14日起计算至2015年5月17日，并顺延计算至本判决确定的债务履行期限届满之日止）；三、驳回平顶山市当代房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20903元，由张院辉负担15555.34元，由平顶山市当代房地产开发有限公司负担6177.66元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人没有提交新的证据，本院经审理查明的事实与一审认定的事实及理由相一致。本院认为：本案系租赁合同纠纷案件，系由双方租赁合同解除后，当代房地产公司依据租赁合同要求判决张院辉支付利润及赔偿违约损失引起的诉讼，与双方之间的诉讼并不相同，不为重复诉讼。本案的争议焦点是：1、张院辉在实际经营悦荷宾馆期间是否有双方协议约定的超额利润，当代房地产公司要求张院辉支付其超额利润款是否应予支持。2、张院辉在履行租赁合同中是否存在违约，应否支付当代房地产公司违约金。关于张院辉在实际经营悦荷宾馆期间是否有双方协议约定的超额利润，是否应支付当代房地产超额利润问题。平顶山市明审会计师事务所接受宝丰县人民法院委托，依据宝丰县悦荷酒店2011年1-3月份的部分经营资料数据，在2012年11月14日作出平明会专审字2012第3-006号《审计报告》，认为悦荷宾馆在2011年1月至3月均处于盈利状态，并据此推算出2011年5月18日至2016年8月28日张院辉的可期待利益损失为5379645.36元。该审计报告已被本院及河南省高级人民法院生效裁判文书予以确认。另，2010年1月份至2011年5月17日悦荷宾馆的实际经营人为张院辉，宾馆的收支情况、盈利情况由张院辉掌握。张院辉上诉所称的，2010年度悦荷宾馆餐厅经营严重亏损，因客房和餐厅的盈亏相抵而没有超额利润，因此不应向当代房地产公司支付差额利润，张院辉在一审未申请委托相关鉴定机构对其经营宾馆期间的的盈亏情况进行审计，对上述主张并没有提供相应的证据予以证明。相反，平顶山市明审会计师事务所作出的平明会专审字2012第3-006号《审计报告》，足以认定悦荷宾馆在2011年1月至3月均处于盈利状态，可以作为推算之前盈亏情况的参考。张院辉称当代房地产公司抢占宾馆过程中，将宾馆2010年度和2011年4、5月份宾馆的经营账簿占有，拒不提供才致使2010年度是否有超额利润存存无法查清，因证据不足，本院不予支持。一审法院结合能够确定的事实，认定张院辉在2010年1月份至2011年5月18日经营宾馆期间，宾馆均处于盈利状态，并依据《审计报告》结论标准推算出张院辉经营期间的超额利润并无不妥。对于张院辉称其经营期间不存在超额利润，其可期待利益损失与当代房地产公司主张的超额利润不能等同，以及超额利润的计算方式等方面的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。关于张院辉在履行租赁合同中是否存在违约，应否支付当代房地产公司违约金问题。张院辉与当代房地产公司签订的《租赁合同》第三项第3条约定：“宾馆（含住宿、餐饮、停车、娱乐等所有项目）从租金开始计算，每个租赁年净利润达到与甲方所收取租金相等数额后，超额利润甲乙双方平均分配；数字以乙方财务决算为准（甲方派会计一人参与乙方财务管理），双方认可后乙方一次性支付给甲方，支付期限不得超过决算后15天。以上所有应支付款项超过限定支付日，每天乙方向甲方加付1%的滞纳金，累计计算，超过30天甲方有权终止合同”。根据前述计算，张院辉在第一个租赁年度存在超额利润，但未按照合同的约定向当代房地产公司支付超额利润，存在违约。张院辉应依据租赁合同的约定承担相应的违约责任，其上诉称其不存在违约行为的上诉意见，本院不予采纳。综上，张院辉上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17454元，由张院辉负担。本判决为终审判决。审判长  邢智慧审判员  翟建生审判员  程显博二〇一七年七月十八日书记员  韩 璐