河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫05民终1900号
上诉人（原审被告）：河南省天丰建筑工程有限公司，住所地：林州市横水镇中心大街1号。
法定代表人：ＸＸ，职务：总经理。
委托诉讼代理人：张喜峰，河南创力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：薛福社，男，1977年10月30日生，汉族，住滑县。
委托诉讼代理人：王忠锋，河南铵和律师事务所律师。
原审被告：滑县半坡店乡丰泽粮油购销有限公司，住所地：滑县半坡店乡。
法定代表人：明广勇，该公司经理。
原审被告：安阳市华盛粮油购销有限公司，住所地：滑县牛屯镇。
法定代表人：李全党，该公司经理。
原审被告：赵全忠，男，1970年8月22日生，汉族，住滑县。
委托诉讼代理人：郭保江、刘振兴，河南卓誉律师事务所律师。
上诉人河南省天丰建筑工程有限公司（以下简称天丰建筑公司）、因与被上诉人薛福社、原审被告滑县半坡店乡丰泽粮油购销有限公司（以下简称丰泽粮油公司）、安阳市华盛粮油购销有限公司（以下简称华盛粮油公司）、赵全忠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2017）豫0526民初3437号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
河南省天丰建筑工程有限公司上诉请求：依法撤销滑县人民法院一审判决，驳回被上诉人的诉请。本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：涉案项目由薛国朋牵头，被上诉人薛福社与薛国朋等人共同承接了赵全忠分包的钢结构施工，双方口头约定所有护具及风险由被上诉人薛福社等自行承担，结算按被上诉人薛福社等完工的面积进行结算。被上诉人薛福社与薛国朋之间并无从属关系，他们共同协作，平均分配报酬，属于共同承揽的行为而不是雇佣关系。被上诉人以提供劳务者受害责任纠纷进行起诉，应由接受劳务一方承担赔偿责任，本案中被上诉人薛福社为共同承揽人提供劳务，上诉人并不是接受劳务一方，不应承担连带责任；被上诉人拒绝追加共同承揽的薛国朋等人作为被告，应自行承担相应的不利后果。被上诉人薛福社施工过程中站在十米的高空，未预见到登高作业存在的危险性，在没有采取任何有效的安全防护措施（系安全带等）进行高空作业，忽视了其施工的危险性，导致自己从高处坠地受伤，其未尽安全注意义务是本次事故发生的主要原因，对损害结果的发生有重大过错，应承担主要的责任。薛福社医疗费有部分并不是用于治疗和康复，未剥离，出院后护理期间过长，精神抚慰金过高。
被上诉人薛福社辩称，天丰建筑公司违法将工程通过赵全忠分包给没有建筑施工资质的薛国朋，应承担赔偿责任，本案承包合同涉及的是建筑工程，在建筑施工合同中不存在承揽法律关系，薛福社要求的赔偿项目及数额具有法律依据和事实根据。应驳回上诉，维持原判。
原审被告赵全忠辩称，赵全忠是项目负责人，上诉人与被上诉人之间是承揽关系。被上诉人自身存在重大过错，赔偿数额过高。
原审被告滑县半坡店乡丰泽粮油购销有限公司、安阳市华盛粮油购销有限公司未答辩。
薛福社向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决被告连带赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、残疾用具费等各项损失730518.13元；2.本案的诉讼费用由三被告承担。
一审法院认定事实：2016年3月25日，被告丰泽粮油公司（甲方）与华盛粮油公司（乙方）签订《合作协议书》，约定丰泽粮油公司提供场地，华盛粮油公司以自有资本完全出资，按照双方都认可的图纸，由有施工资质的施工企业施工，将位于滑县半坡店乡的粮仓合作建设；在建设施工过程中出现安全事故责任由华盛粮油公司自行承担；运营过程中产生的利润或亏损按比例分担。后华盛粮油公司作为发包人与天丰建筑公司作为承包人签订《合同协议书》，华盛粮油公司将与丰泽粮油公司合作建设的粮仓发包给了被告天丰建筑公司，工期50天，自2016年4月10日至6月1日，价格298.08万元。被告天丰建筑公司通过其施工现场负责人即被告赵全忠联系，将粮仓顶部钢结构劳务部分以大清包的形式分包了案外人薛国朋。薛国朋召集原告薛福社等工人进行施工，允诺工人工资180元/天，并负责记工，施工工具亦由薛国朋提供。2016年6月2日8时许，原告薛福社站在粮仓顶部搭建彩钢瓦时不小心摔落致伤。后被送往滑县骨科医院住院治疗14天，主诊：胸11、腰2、3椎体折伴不全截瘫；他诊：右胫腓骨远端开放性粉碎性骨折、双跟骨粉碎性骨折、骨盆骨折，支出医疗费49849.14元，并支出肌电图费用360元。2016年6月15日转至滑县新区医院住院治疗217天，支出医疗费用58111.81元，并支付门诊检查费用329.5元。2017年2月4日再次入住滑县新区医院康复治疗132天，支出医疗费用26216.8元。2016年6月5日至2016年10月26日购买膝踝足关节、胸腰椎、踝关节固定支具四次，共支出5339.8元。经原告薛福社申请，本院依法委托，新乡医学院司法鉴定中心于2017年9月1日出具司法鉴定意见书，薛福社胸11、腰2、3椎体骨折伴不全截瘫评为五级伤残、后继治疗费用约需10000元，出院后的护理依赖程度为部分护理依赖、护理人数1人，护理期暂定5年。薛福社支付鉴定费用3100元。事发后，薛国朋给付原告薛福社55000元。被告赵全忠提供薛国朋书写的证明以及收据5张，薛国朋共借支工资50000元。另查明：经被告赵全忠申请，本院依法释明，原告薛福社不同意追加薛国朋为本案被告。2017年或2017年一审辩论终结前河南省发生的交通事故或人身损害赔偿案件参照标准，农村居民人均纯收入11697元/年，农、林、牧、渔业为34941元/年，居民服务业和其他服务业为33857元/年。
一审法院认为，案外人薛国朋通过被告赵全忠分包天丰建筑公司涉案粮仓顶部钢结构搭建项目，薛国朋召集原告薛福社等人、允诺工资、现场记工，并提供施工工具，薛国朋与原告薛福社之间符合雇佣关系的法律特征，应认定为雇佣关系。被告天丰建筑公司明知薛国朋作为自然人没有钢结构施工资质，仍通过其工程项目负责人赵全忠将涉案劳务分包给薛国朋，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，故被告天丰建筑公司作为分包人应当与薛国朋承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。故本案中原告薛福社可以选择仅向天丰建筑公司主张民事权利。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中薛福社作为一名成年人，站在有十米高且中空的粮仓顶部施工，明知有危险发生的可能性，仍未采取相应安全措施，亦未尽到相应安全注意义务，对事故的发生存在过错，由其自身承担10%的责任，被告天丰建筑公司承担90%的责任为宜。被告天丰建筑公司于庭审中认可被告赵全忠系本案粮库项目现场负责人，赵全忠就粮库顶部钢结构项目与薛国朋联系及分包，履行的是职务行为，原告薛福社主张赵全忠系其雇主，要求其承担民事侵权责任，于法无据，本院依法不予支持。被告丰泽粮油公司和华盛粮油公司对事故的发生没有过错，将工程发包给具备相应资质的天丰建筑公司，在选任施工人过程中亦不存在选任过失，原告要求其承担连带赔偿责任，于法无据，本院依法不予支持。原告薛福社的合理损失有：1.医疗费及固定用具共140207.05元，原告主张140057.25元，符合法律规定；2.住院伙食补助费10890元[（14天+217天+132天）×30元/天];3.营养费7260元[（14天+217天+132天）×20元/天];4.因滑县骨科医院住院病例长期医嘱单中注明一人陪护，护理人数应该以一人计算，住院期间护理费33671.48元（33857元/年?365天?363天?1人），出院后护理费84642.5元（33857元/年元?5年?50%?1人），5.误工期限截止定残前一日2017年9月1日共1年零3个月，误工费计算为43652.32（34941元/年?1年+34941元/年?365天?91天）；6.伤残赔偿金140364元（11697元/年?20年?60%）；7.精神抚慰金30000元，8.交通费酌定2000元；9后继治疗费用10000元；10.鉴定费用3100元。以上损失共计505637.55元，被告天丰建筑公司承担90%的赔偿责任，赔偿原告薛福社455073.80元，减去连带责任人薛国朋已支付的55000元，天丰建筑公司应当赔偿原告400073.80元，原告主张超出部分，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南省天丰建筑工程有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告薛福社医疗费、营养费、住院伙食补助、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、交通费、鉴定费等各项损失共计人民币400073.80元；二、驳回原告薛福社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11105元，原告薛福社负担5023元，被告河南省天丰建筑工程有限公司负担6082元。
本院二审期间，当事人没有提供新证据，本院另查明，一审时薛国朋作为薛福社申请的证人到庭作证时并未对其为薛福社雇主作出明确认可。其余本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案中薛福社在工作中受伤，河南省天丰建筑工程有限公司将涉案劳务分包给没有资质的个人，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。故原审法院判决上诉人承担责任并无不当。上诉人认为其不是接受劳务一方，不应承担连带责任的上诉请求，本院不予以支持，但鉴于一审时薛国朋作为证人到庭时并未明确认可其为薛福社雇主，本案不再明确薛福社的雇主，上诉人承担责任后可另行主张。关于本案责任划分，本案中接受劳务方未提供安全保障条件，薛福社未采取相应安全措施，未尽到相应安全注意义务，均存在过错，原审法院根据本案实际情况酌定本案责任划分并无不当。关于上诉人认为薛福社存在与本次事故无关的医疗费，未提供证据支持，本院不予以采信。上诉人认为薛福社出院后护理时间过长及精神抚慰金过高，本院经审查认为，原审法院根据鉴定机构意见及本案实际情况酌定出院后护理时间及根据本案实际情况酌定精神抚慰金并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11105元，由上诉人河南省天丰建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宁小昆
审判员 武丽霞
审判员 苗 飞
二〇一八年五月二十四日
书记员 殷双利