江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终573号
上诉人（原审被告）：李全方，男，1954年7月21日生，汉族，住常州市武进区。
上诉人（原审被告）华玉琴，女，1954年1月13日生，汉族，住常州市武进区。
上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈靓，江苏华元民信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周铁平，男，1971年4月15日生，汉族，住常州市武进区。
被上诉人（原审原告）：张燕娟，女，1972年1月8日生，汉族，户籍所在地常州市武进区，现住常州市武进区。
上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：张明，江苏名友律师事务所律师。
上诉人李全方、华玉琴与被上诉人周铁平、张燕娟民间借贷纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2015）武民初字第2124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李全方、华玉琴上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回周铁平、张燕娟诉请或者发回重审，二、一、二审诉讼费由周铁平、张燕娟承担。事实和理由：一、被上诉人陈述的向上诉人交付借款本金230万元的事实经过前后矛盾，且违反常理。1、被上诉人一审诉状中陈述的事实与理由同一审第一次开庭时的陈述完全一致，但与第二次开庭时其代理人的陈述自相矛盾。被上诉人诉状中称“2012年11月8日，两被告以生意周转为由向原告借款人民币总计230万元，原告按照被告只是向其交付了全部借款。”被上诉人周铁平本人第一次开庭时也陈述，上诉人是于2012年11月8日向被上诉人借款，并于当天向上诉人交付了借款本金230万元，第二次庭审时，被上诉人周铁平本人未到庭，被上诉人的代理人却称“上诉人是2011年12月30日向被上诉人借款，并于当天交付了全部借款本金230万元。”被上诉人周铁平、张燕娟本人与被上诉人代理人对借款时间的陈述竟然相差近一年，对这么重要的借款事实，被上诉人的陈述竟然前后矛盾，不得不让人怀疑借款事实是否存在。2、被上诉人于2011年12月30日向上诉人交付借款本金230万元的说法违反常理。2011年12月30日，上诉人向被上诉人周铁平出具借条一份，借条载明借款金额为230万元，月息3%；同日，双方签订《抵押借款合同》，约定上诉人向被上诉人借款人民币100万元，并将坐落于常州市武进区湖塘镇长虹路88号A25幢07室房屋提供抵押担保；2012年2月7日，双方又签订了一份《抵押借款合同》，约定上诉人向被上诉人借款人民币130万元，并将坐落于常州市武进区湖塘镇花园新村203-××号房屋提供抵押担保。根据法院查明的以上事实，按照一般民间借贷的交易习惯，均是先办理抵押登记手续，出借人再将借款交付给借款人，如果被上诉人与2011年12月30日当天已将借款本金230万元交付给了上诉人，那么为什么在当日进行公证的《抵押借款合同》仅仅100万元，抵押登记也仅仅办理100万元，而不办理230万元借条的公证及230万元的抵押登记，反而要在一个月后双方再次去办理130万元《抵押借款合同》的公证及抵押登记呢？这显然有违常理，不符合交易习惯，这只能说明被上诉人未在当天将借款本金230万元交付给上诉人。二、被上诉人陈述的其于2011年12月30日或2012年11月8日向上诉人交付了借款本金230万元，没有任何证据予以证实。1、被上诉人仅提供了2011年12月30日中国农业银行000400200011747卡转账至案外人郏平的记录5笔，共计98万元。被上诉人自述本案所涉借款中有228万元是通过转账方式支付至郏平帐户。那么，还有130万元的转账记录为何不向法院提供？并且2万元现金为何没有当场要求上诉人出具收条？2、被上诉人称是上诉人要求其将上述228万元交付至郏平帐户，但未向法院提供任何证据。3、上诉人至今也不知道郏平是谁，更未要求被上诉人将借款支付给郏平。上诉人与郏平素不相识，也不认识郏平，不知道是什么地方人，更不知道郏平的卡号是多少，因此绝对不可能让被上诉人将借款汇给一个从未谋面的陌生人，在上诉人出具给被上诉人的借条下方手写有郏平的名字及账号（该借条当天上诉人就交给了被上诉人，一直有被上诉人保管），上诉人不知道是何时有谁添加在借条上的，但绝对不是上诉人写的，上诉人之前也从不知道该份借条上有此内容。被上诉人没有任何证据证明汇钱给郏平是受上诉人指示或者委托，也没有证据证明已经将228万元支付给了郏平。三、原审法院以借款协议已办理公证、抵押登记及借条未收回为由推定被上诉人已经将借款交付上诉人，显然违背事实，更没有法律依据。1、办理抵押登记不能证明被上诉人已经向上诉人交付借款本金，并且正如前文陈述，按照一般的借款交易习惯，均是先办理抵押登记再由出借人支付借款，因此，办理抵押登记仅仅是被上诉人同意借款的前提条件，不仅不能证明其已向上诉人交付了借款，反而证明办理相关手续时所借款项尚未实际交付，因为如果已经交付，则在办理抵押登记时均会明确写明。如果2011年12月30日借款已经交付的话，双方不仅不需要在2011年12月30日和2012年2月7日分两次办理公证及抵押登记手续，更不需要在2012年11月8日再次签订《抵押登记合同》，重复办理抵押登记手续。这些已经充分证明2011年12月30日被上诉人在办理手续当天，不可能已将230万元借款交付给了上诉人。如果按照一审法官的观点，则应当认定被上诉人交付了上诉人690万元（2011年12月30日230万，2011年12月30日在办理公证及抵押登记时100万，2012年2月7日在办理公证及抵押登记时130万，2012年11月8日在办理公证及抵押登记时230万），这显然是天方夜谭。2、原审法官不顾这么多年来，被上诉人从未向上诉人催讨过借款本金，更没有向上诉人索要过借款利息，且诉讼之前从来没有同上诉人有过联系的事实，并且本案所涉两套抵押房产的房屋所有权证及土地使用证一直在上诉人处，这些均是与一般民间借贷的交易习惯严重相悖的。原审法院仅以上诉人借条未收回，未提出解除借款合同为依据，来反证被上诉人交付了借款，这种不尊重事实，不尊重证据的乱推定显然违反了“谁主张谁举证”的证据规则。3、原审法院将上诉人提供的案外人华文元向被上诉人出具的借条影印件作为认定借款交付的依据，显然是违法的。该份借条影印件是案外人华文元出具给被上诉人的，被上诉人张燕娟在庭审时明确表示需庭后向周铁平本人核实，但一审判决书中却表述为“原告周铁平、张燕娟否认收到该借条”。上诉人提供该份证据的目的是证明上诉人与被上诉人之间不存在借款事实，实际上本案中被上诉人提供的支付凭证是案外人华文元与被上诉人之间民间借贷法律关系的交付凭证，并且据上诉人了解，华文元这么多年来已经归还被上诉人借款近200万元了。本案上诉人与被上诉人之间系一个法律关系，被上诉人与华文元之间又是另一个法律关系，一审法官将华文元向被上诉人借款认定为上诉人向被上诉人的借款明显是违反法律规定。综上所述，在被上诉人对借款基本事实的陈述前后矛盾，且没有任何证据证明已向上诉人交付了借款230万元，更没有任何证据证明其向郏平的汇款是上诉人指示或者委托的情况下，原审法院应当要求被上诉人继续提供相关证据，否则应承担举证不能的后果。何况，被上诉人在第二次庭审明确表示上诉人归还过借款利息（第二次庭审笔录）。法官应当查明利息如何计算，是否符合法律规定，是否存在超过法律规定上限的情形，特别当上诉人提供华文元向被上诉人借款的借条后，更应当查明华文元有无向被上诉人借款及还款，华文元借款是否就是本案所涉借款还是另外的借款等至关重要的事实，而不该不顾事实，不顾证据，不顾法律，直接认定上诉人应当归还被上诉人借款本金230万元。因此，上诉人认为，原审法院认定事实不清，适用法律不当，请求依法支持上诉人的上诉请求。
周铁平、张燕娟辩称，一、关于一审起诉状所述借款时间，被上诉人在一审起诉状中关于借款时间的陈述，是按照双方在2012年11月8日签订的抵押借款合同和办理公证的时间叙述的。一审查明的事实和证据表明，实际借款时间是2011年12月30日，这在一审中我方已经做了说明和纠正。二、关于办理公证和抵押登记的时间，被申请人于2011年12月30日出具借条，借款金额是230万元，而其提供抵押的是二套房产，其中任何一套的价值均不足230万元，故双方将借款230万元拆分成100万元和130万元，以分别办理公证和抵押登记。2011年12月30日办理公证时，发现由于抵押的湖塘镇花园新村203-××号房产的土地证和房产证登记不一致，后由上诉人重新办理变更登记后，才于2012年2月7日办理公证和抵押登记。三、关于借款的交付，1、上诉人在2011年12月30日出具了230万元的借条，按照民间借贷的交易喜欢，借条是借款交付的凭证，特别是在经公证的借款合同与借条并存的情况下，借条无疑是借款交付凭证，2、如果没有交付借款，上诉人不可能多次办理借款公证和抵押登记，3、自出借至今，已历时近5年，上诉人一直未要求收回借条，并且，近5年内其房产一直处于抵押状态，权利受到限制且存在风险，如果没有真实的借款，上诉人不可能放任这种状态长期存在，早就提出收回借条、解除抵押了。4、一审庭审中，上诉人提供了华文元（华玉琴弟弟）在2016年5月18日写的借条影印件，载明的金额、交付时间方式与被上诉人主张的事实一致，此证据足以证明被上诉人交付了230万元借款，交付时间是2011年12月30日，是根据上诉人的指令交付的。四、关于借款主体，借款交付时间是2011年12月30日，同日，上诉人出具借条，而华文元出具借条时间是2016年5月18日，是在本案起诉之后，无疑是上诉人授意制作的，意在转移借款主体。既然借款已经交付，上诉人出具借条、又多次办理公证和抵押登记，借款事实证据充分，上诉人根本没有理由推卸责任。综上所述，一审判决事实清楚、适用法律正确，上诉理由难以成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
周铁平、张燕娟向一审法院起诉请求：1、依法判令李全方、华玉琴归还借款人民币230万元整，并按照同期银行贷款利率支付利息自2013年11月9日起至付清之日止。2、如李全方、华玉琴不能履行上述还款义务的，依法判令周铁平、张燕娟有权以被告抵押的坐落于湖塘花园新村203-××号、湖塘镇长虹路88号A25幢07室房屋折价或变卖后所得价款优先受偿。3、诉讼费用由李全方、华玉琴承担。
一审法院认定事实：周铁平、张燕娟，李全方、华玉琴均为夫妻关系。2011年12月30日，李全方、华玉琴向原告周铁平出具借条一份，载明：“今有李全方、华玉琴借周铁平现金贰佰叁拾万元正（2300000.-），月息3%。”被告李全方、华玉琴在借款人处签名。
同日，周铁平、张燕娟与李全方、华玉琴签订《抵押借款合同》，协议约定：两被告向两原告借款100万元，借款期限为2011年12月30日至2012年10月29日，借款利息及利息支付方法双方另行商定；李全方、华玉琴自愿将坐落在常州市武进区湖塘镇长虹路88号A25幢07室的房屋作抵押担保，抵押期限2011年12月30日至2012年10月29日。协议还对其他方面作了约定。协议签订后，双方于同日至常州市武进区公证处办理了公证。
2012年2月7日，周铁平、张燕娟与李全方、华玉琴签订《抵押借款合同》，协议约定：李全方、华玉琴向周铁平、张燕娟借款130万元，借款期限为2012年2月7日至2012年12月6日，借款利息及利息支付方法双方另行商定；李全方、华玉琴自愿将坐落在常州市武进区湖塘镇花园新村203-××号的房屋作抵押担保，抵押期限2012年2月7日至2012年12月6日。协议还对其他方面作了约定。协议签订后，双方于同日至常州市武进区公证处办理了公证。
2012年11月8日，周铁平、张燕娟与李全方、华玉琴签订《抵押借款合同》，主要内容与上述两份《抵押借款合同》一致，借款期限均为2012年11月8日至2013年11月8日。双方于同日至常州市武进区公证处办理了公证，并办理了常州市武进区湖塘镇长虹路88号A25幢07室、常州市武进区湖塘镇花园新村203-××号房屋的抵押登记手续。
逾期后，周铁平、张燕娟经催要无着，于2015年11月5日向该院起诉，要求判如所请。
在一审的两次庭审中，周铁平、张燕娟自述230万借款的交付方式，均为绑定电话的PS机转账，收款人为郏平，账号为62×××11，分别为20万元4次、18万元1次、130万1次，总计228万元，另交付现金2万元。其均在借条下方作了备注，因其PSAM卡较多，无法全部提供转账依据，仅可提供中国农业银行0004000200011747卡的5次转账记录，共计98万元（20万元4次、18万元1次）。李全方、华玉琴否认收到该款，也否认曾指定郏平为收款人。
在2016年6月16日的第二次庭审中，李全方、华玉琴向法庭提交一份借条的影印件，载明：“今有本人借用周铁平现金贰佰叁拾万元正（2300000.-）[注：2011年12月30日打郏平62×××11中国农业银行卡上228万元（贰佰贰拾捌万元），加上另外2万（贰万）现金，计230万元（贰佰叁拾万元）]借款人：华文元2016年5月18日”。李全方、华玉琴自述华文元系华玉琴的弟弟，该影印件系其提供给李全方、华玉琴，原件应当在原告周铁平处。李全方、华玉琴据此认为，讼争借款的借款人为华文元，而非李全方、华玉琴，应由华文元承担还款责任。周铁平、张燕娟否认收到该借条，但借条中的内容与其所述的交付方式完全一致，足以证明讼争借款已经实际交付。
上述事实，由周铁平、张燕娟提交的借条原件、借款协议、公证书、他项权证、转账凭证，李全方、华玉琴提交的借条影印件及双方的当庭陈述予以证实。
一审法院认为，首先，2011年12月30日李全方、华玉琴向周铁平、张燕娟出具借条后，双方将借款230万进行拆分，于同日及2012年2月7日签订两份《抵押借款合同》，借款金额分别为100万和130万，并办理了公证和抵押登记。2012年11月8日，双方就讼争借款再次签订两份《抵押借款合同》，主要内容与前两份《抵押借款合同》基本一致，其中借款期限变更为2012年11月8日至2013年11月8日，同样办理了公证和抵押登记。李全方、华玉琴辩称讼争借款未实际交付，但对为何多次就讼争借款办理公证和抵押登记无法作出合理的解释。
其次，李全方、华玉琴向周铁平、张燕娟出具借条并签订抵押借款合同后，在周铁平、张燕娟持有借条原件的数年间，李全方、华玉琴从未向周铁平、张燕娟要求收回借条，也未提出解除借款合同的主张，显然有悖于正常的交易习惯。
再次，在第二次庭审中，李全方、华玉琴向本院提交了一份借条的影印件，虽然借条中载明的借款人为华玉琴的弟弟华文元，但其中的收款人姓名、账号及金额，与周铁平、张燕娟在第一次庭审中的陈述及在借条上所作备注完全一致。因此，从侧面反映出交付行为是客观存在的，讼争借款确已实际交付。在周铁平、张燕娟否认收到华文元出具的借条以及直接出借给华文元的情况下，应当根据现有的证据确定合同的相对方。
综上所述，该院确定讼争借款已经实际交付，李全方、华玉琴应当归还借款230万元，周铁平、张燕娟有权就拍卖、变卖抵押物所得的价款在抵押范围内对借款享有优先受让的权利。遂依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第四十六条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、李全方、华玉琴于判决发生法律效力之日起十日内归还周铁平、张燕娟借款130万元，周铁平、张燕娟有权对李全方、华玉琴用于抵押的坐落于常州市武进区湖塘镇花园新村203-××号的房屋(房屋所有权证号为常房权证武字第××号)变卖、拍卖所得的价款对上述债务享有优先受偿的权利。二、李全方、华玉琴于判决发生法律效力之日起十日内归还周铁平、张燕娟借款100万元，周铁平、张燕娟有权对李全方、华玉琴用于抵押的坐落于常州市武进区湖塘镇长虹路88号A25幢07室的房屋(房屋所有权证号为常房权证武字第××号)变卖、拍卖所得的价款对上述债务享有优先受偿的权利。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25200元，由李全方、华玉琴负担。该费用周铁平、张燕娟已预交，李全方、华玉琴于判决发生法律效力之日起十日内迳付周铁平、张燕娟。
本院二审期间二审中，李全方、华玉琴向本院提交证据材料有：1、2012年3月28日农业银行存款凭条以及卡交易明细清单一份，用以证明2012年3月28日华文元之子华侠到农业银行向张燕娟账户汇款69000元，69000元是华文元向张燕娟借款的还款。2、提供银行交易明细清单一份，用以证明2014年1月2日华文元向周铁平或者是张燕娟汇款138000元。
经本院组织质证，周铁平、张燕娟认为：对于上述证据1，不属于法律规定的新证据，证据形成的时间是2012年，在一审中李全方、华玉琴完全有能力，也明知可以提供该证据，但是李全方、华玉琴在一审中没有提供，因此不符合证据规则。且该证据不能达到李全方、华玉琴的证明目的。对于上述证据2，不属于新证据，该证据中也没有收款人的内容，对证据的证明目的不予认可。
本院认定，李全方、华玉琴向本院提交上述两份证据材料，可以反映出证据中所载明华文元曾从其银行卡中转出部分款项，以及证据中载明的华侠于2012年3月28日向张燕娟银行卡存款69000元的情况，但难以反映该情况与本案具有关联性。故本院对该两份证据不予确认。一审判决查明的其他基本事实属实，本院应予确认。
本案的争议焦点为：本案李全方、华玉琴与周铁平、张燕娟的民间借贷合同是否成立、有效。
本院认为，民间借贷法律关系的成立需符合形式要件和实质要件。本案中，周铁平、张燕娟与李全方、华玉琴签订的《抵押借款合同》以及办理相应公证和抵押登记等手续，符合民间借贷法律关系成立所需符合的形式要件。李全方、华玉琴于2011年12月30日向周铁平出具一份借条，该借条载明：“今有李全方、华玉琴借周铁平现金贰佰叁拾万元正（2300000.-），月息3%。借款人签字：李全方华玉琴担保人签字：蒋斌2011年12月30日郏平62×××1120万*4次18万*1次103万}228万”等内容。该借条内容既体现了周铁平、张燕娟与李全方、华玉琴之间民间借贷关系成立的形式要件，同时结合周铁平、张燕娟向62×××11账户进行转账的情况，也反映出周铁平、张燕娟按借条中载明的账户实际交付款项的事实。李全方、华玉琴在一审中向法院提供的一份借条影印件中载明：“今有本人借用周铁平现金贰佰叁拾万元正（2300000.-）[注：2011年12月30日打郏平62×××11中国农业银行卡上228万元（贰佰贰拾捌万元），加上另外2万（贰万）现金，计230万元（贰佰叁拾万元）]借款人：华文元2016年5月18日”，李全方、华玉琴自述华文元系华玉琴的弟弟。该借条影印件载明的内容也佐证了周铁平、张燕娟已实际向李全方、华玉琴借条中载明的账户转账228万元及支付2万元现金的事实。上述情况符合民间借贷法律关系成立所需符合的实质要件。李全方、华玉琴在其于2011年12月30日向周铁平、张燕娟出具借条并签订《抵押借款合同》后，至周铁平、张燕娟向一审法院提起诉讼的多年时间内，既未主张解除抵押借款合同，也未向周铁平、张燕娟要求收回借条。且李全方、华玉琴还多次就本案讼争借款办理公证手续和抵押登记手续。据此，李全方、华玉琴称讼争借款未实际交付的理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，上诉人李全方、华玉琴的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费25200元，由李全方、华玉琴负担。
本判决为终审判决。
审判长 施 义
审判员 赵德升
审判员 熊 艳
二〇一七年三月二十九日
书记员 吴倩楠