江苏省宿迁市宿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿城洋民初字第0096号
原告潘友福。
委托代理人胡汉轩，江苏义缘律师事务所律师。
被告宿迁市盛洋混凝土有限公司。
法定代表人杨联平。
委托代理人张茂其、徐守波，江苏宿兴律师事务所律师。
被告汪勇。
被告高增民。
被告高世杰。
第三人无锡市振虹建筑安装工程有限公司。
法定代表人范才川。
原告潘友福诉被告宿迁市盛洋混凝土有限公司（以下简称盛洋公司）、汪勇、高增民、高世杰追偿权纠纷一案，本院于2014年1月3日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序进行审理。诉讼中，原告潘友福申请撤回对被告高世杰的起诉并获本院准许。2014年2月28日，本院公开开庭进行了审理，原告潘友福的委托代理人胡汉轩、被告盛洋公司的委托代理人张茂其到庭参加诉讼，被告汪勇、高增民经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。2014年6月10日，本院依职权追加无锡市振虹建筑安装工程有限公司（以下简称振虹公司）为本案第三人。2014年9月11日，本院再次公开开庭进行了审理，原告潘友福及其委托代理人胡汉轩、被告盛洋公司的委托代理人徐守波到庭参加诉讼，被告汪勇、高增民、第三人振虹公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。其后，原告自愿撤回对被告高增民的起诉并获本院准许。本案现已审理终结。
原告潘友福诉称：2011年11月3日，被告盛洋公司安排没有相应资质的高世杰、高增民驾驶牌照为苏J×××××号混凝土泵车运送混凝土到江苏昇茂木业有限公司（以下简称昇茂公司）建筑工地，在输送混凝土的过程中，泵车泵管末端橡胶软管摆动致建筑工地上工人苏亚兴从高空摔下经抢救无效死亡。因被告盛洋公司不派员处理，而原告又是实际施工人，经公安机关调解，原告先行对受害人家属进行了赔偿，共赔偿555000元。被告汪勇系苏J×××××号混凝土泵车的实际所有人，原告赔偿后，向本案的被告追偿，但各被告均不予处理。现请求依法判令各被告连带偿还原告垫付的555000元及利息（以555000元为基数，自起诉之日起按中国人民银行基准利率计算至判决确定的履行之日止），诉讼费用由被告负担。
被告盛洋公司辩称：1、造成事故的原因是死者苏亚兴及原告存在重大过错，原告诉被告盛洋公司，被告主体不适格。原告举证的派出所询问笔录可以证实：苏亚兴为原告提供劳务，高增民系正常作业无过错，无充足证据证实苏亚兴的死亡系高增民工作不当造成，苏亚兴事发前作业高度是十米左右，苏亚兴未�安全带，事故现场无防护网，地上堆放钢管，原告本人是实际施工人，无相关资质，可见正是因为上述原告及苏亚兴的重大过错才最终导致苏亚兴的死亡，由此产生的赔偿责任应由原告及死者苏亚兴共同负担。被告盛洋公司不是侵权主体，主观无过错，不应承担责任。2、苏J×××××号混凝土泵车系被告汪勇所有，驾驶泵车的被告高增民、高世杰系被告汪勇雇佣，被告汪勇与被告盛洋公司之间系承揽合同关系，应当由承揽人汪勇承担相关责任。3、原告以与死者家属签订的赔偿协议书为依据向被告盛洋公司主张返还垫付款555000元无法律依据。垫付款555000元系调解且原告自愿给付，不能以此为依据证实死者家属就应当获得555000元的赔偿，计算死者家属应得的各项赔偿费用应当以死者的户籍性质、年龄、死者需要扶养的人员年龄等诸多因素决定。因此，原告诉求被告盛洋�司返还垫付款项无事实和法律依据，请求依法驳回原告对被告盛洋公司的诉讼请求。
被告汪勇在诉讼中陈述：我是苏J×××××混凝土泵车的车主，盛洋公司租赁我的泵车及操作人员泵送混凝土，盛洋公司与我按25元／吨结算，盛洋公司提供的与我签订的租赁协议是事故发生后补签的。高增民、高世杰有泵车操作资格证书，是我在购买泵车时一并在出售泵车的公司办理的。本次事故发生前，晟茂公司建筑工地上工人手持的振动棒坏了，修了一个多小时，这时泵车的泵管内产生了空气，当再次打混凝土的时候，混凝土夹杂着空气就产生了摆动，把工人碰到地上了。
经审理查明：2011年，案外人昇茂公司将其厂房建设发包给第三人振虹公司，并由原告潘友福进行实际施工。施工过程中，昇茂公司向被告盛洋公司购买混凝土，被告盛洋公司出售的混凝土由被告汪勇所有的苏J×××××号混凝土泵车进行泵送。2011年11月13日下午，在昇茂公司建筑工地，苏J×××××号泵车的操作工即被告高增民在使用遥控器操作泵车向二楼输送混凝土的过程中，因泵车泵管末端橡胶软管摆动致使在高空作业的案外人苏亚兴摔下，经抢救无效死亡。经协商，原告潘友福（甲方）与苏亚兴亲属（乙方）达成赔偿协议书，一次性赔偿苏亚兴亲属555000元。原告赔偿后向本案被告追偿未果遂诉至本院提出上述诉讼请求。
另查明：原告潘友福（甲方）与苏亚兴亲属王美珍、苏盈盈、苏路路、苏霞（乙方）达成的赔偿协议书内容为：为了妥善处理乙方亲属苏亚兴在甲方潘友福工作期间受到他人操作机械失误致伤，经抢救无效死亡一事。甲乙双方本着相互理解，互谅互让的原则，经协商并在见证方的见证下，达成如下协议：一、甲方一次性终结赔偿给乙方伍拾伍万伍仟元�（包括先期支付贰万元）赔偿费用（包括但不限于如下项目：死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、处理丧葬事宜人员误工费等）。…五、甲方履行义务后，此事的处理即告终结，乙方不得再以任何理由向对方主张权利，以后因此事衍生的结果亦有引起方自行负担。甲方追究事故责任人相关责任，所得权益均归甲方，乙方应予协助…。
再查明：被告高增民、高世杰是被告汪勇雇佣的泵车操作员。甲方盛洋公司与乙方汪勇曾签订协议一份，协议内容为：一、乙方（所有的泵车车号为苏J×××××）为甲方泵送混凝土，甲方以25元／方付给乙方，50方以内付500元出泵费（如果是大工地，甲方没收到泵费的，乙方亦无出泵费）；二、甲方每月结一次款给乙方，一次把当月的泵费结清；三、乙方泵车在甲方工作期间，要服从甲方的规章制度，听从甲方的安排；四、甲方免费�供住宿、伙食；五、乙方在车辆运行或工地上发生事故，后果由乙方承担，与甲方无关；六、甲方有义务协助乙方处理相关事宜；七、合同期自2011年10月1日至2012年9月30日止，合同期满后乙方拥有续约优先权；…十、本协议一式二份，双方各执一份，签字之日生效。合同落款处“甲方”后有被告盛洋公司盖章及其法定代表人杨联平签名，“乙方”后有被告汪勇签名，落款时间为2011年9月30日。
又查明：2011年1月10日，第三人振虹公司委托案外人潘友力办理与昇茂公司合同签订、工程款结算、施工安全等有关建筑工程的一切事宜，任命潘友力为昇茂公司项目经理。原告潘友福系昇茂公司厂房建筑工程的实际施工人，苏亚兴受雇于潘友福。苏亚兴在昇茂公司建筑工地上工作时，佩戴了安全帽，但原告潘友福未提供安全绳，建筑工地也无防护网等安全设施。
还查明：2011�，江苏省职工年平均工资为45987元，农村居民人均纯收入为10805元。
以上事实，有原告提供的公安机关询问笔录、赔偿协议书复印件，被告盛洋公司提供的租赁协议、收据、当事人陈述等证据在卷佐证，本院予以认定。
本院认为：雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，苏亚兴受雇于潘友福，并在工作期间遭受损害。雇主潘友福承担赔偿责任后，有权向第三人追偿。本院认为，首先，被告高增民受雇于被告汪勇，其使用遥控器操作泵车向二楼输送混凝土的行为系从事雇佣活动的行为，其致人损害的责任应由雇主汪勇承担。其次，被告盛洋公司与被告汪勇之间，汪勇自带泵车及�作人员以25元／方的价格为盛洋公司泵送混凝土，即汪勇按照盛洋公司的要求完成工作，交付工作成果，双方之间形成承揽合同关系，盛洋公司为定作人，汪勇为承揽人。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。且本案中，原告并无证据证明定作人盛洋公司在定作、指示、或者选任上存在过失，因此盛洋公司对苏亚兴的损害不应承担赔偿责任。再次，本案中，被告汪勇在完成工作的过程中，其雇员高增民操作遥控器输送混凝土时泵管末端橡胶软管摆动时打在苏亚兴身上，致使苏亚兴从高空坠落经抢救无效死亡，汪勇应承担主要责任。原告潘友福作为苏亚兴的雇主，在苏亚兴从事雇佣活动中，未提供安全绳和防护网等安全设施，潘友福对苏亚兴的损害后果亦有一定的过错，应承担次要责任。本院分析被告汪勇与原告潘友福各自的责任情况，对于苏亚兴死亡产生损失，本院酌定汪勇应承担其中的70%，潘友福承担其中的30%。
诉讼中，原告对苏亚兴死亡造成的损失予以明确：丧葬费20252.5元、死亡赔偿金526820元（26341元／年＊20年）、处理丧葬事宜误工费3000元、精神损害抚慰金50000元，合计600072.5元，实际赔偿了苏亚兴亲属555000元。本院认为，丧葬费，根据2011年江苏省职工年平均工资计算，为22993.5元（45987元／2），原告自愿主张20252.5元，系自由处分自己的权利，本院予以确认。死亡赔偿金，关于适用的标准，原告潘友福在庭审中陈述，从熟练程度看，在苏亚兴到事发工地之前已经从事建筑行业多年，且在事发工地干了一年多，但没有提供证据予以证明，故死亡赔偿金应参照2011年江苏省农村居民人均纯收入计算，苏亚兴死亡时未满60岁，应计算20年，该项费用为216100元（10805元／年＊20�），对原告主张的526820元（26341元／年＊20年），本院不予支持。处理丧葬事宜人员误工费，结合苏亚兴亲属人数等情况，对原告主张的3000元予以确认。精神损害抚慰金，本院综合侵权行为后果、侵权的手段、场合、行为方式以及精神损害赔偿的相关标准等因素，酌定为40000元。上述损失合计为279352.5元（20252.5元＋216100元＋3000元＋40000元），按照上述的责任比例，被告汪勇应承担其中的70%，即195546.75元（279352.5元＊70%），取整为195547元。关于原告主张的利息，应从原告起诉之日即2014年1月3日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算应付款项的利息。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款、第十七条第三款、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国�事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告汪勇于本判决生效之日起五日内给付原告潘友福195547元及利息（以195547元为基数，自2014年1月3日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止）；
二、驳回原告潘友福其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3175元，由原告潘友福负担1675元，被告汪勇负担1500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院（户名：宿迁市财政局国库处，征收单位：宿迁市中级人民法院，开户行：中国农业银行宿城支行，账号：46×××80）预交上诉案件受理费3175元。
审 判 长 施显军
人民陪审员 陆士华
人民陪审员 朱从富
二〇一五年三月二十日
书 记 员 周年惠
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