.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省大同市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2018）晋02民终191号上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁国际建设集团有限公司，营业执照注册号：210XXXXXXXX1675,住所地辽宁省沈阳市沈河区北站路146号。法定代表人:侯云生，总经理。委托诉讼代理人：李业宏，山西民仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：庞大大同南郊投资有限公司，统一社会信用代码×××,住所地大同市南郊区平旺乡马营村。法定代表人：付金文，执行董事。委托诉讼代理人：陶亮，男，汉族，系该公司工作人员。上诉人辽宁国际建设集团有限公司（以下简称辽宁国际公司）因与被上诉人庞大大同南郊投资有限公司（以下简称庞大南郊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大同市南郊区人民法院（2016）晋0211民初594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辽宁国际公司的委托诉讼代理人李业宏、被上诉人庞大南郊公司的委托诉讼代理人陶亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁国际公司上诉请求：1、撤销大同市南郊区人民法院作出的(2016)晋0211民初594号民事判决书。2、原审法院认定事实不清（至少661700元的发电机租赁费没有进行确认），请求法院发回重审。3、一、二审诉讼费由被上诉人支付。事实和理由：一、对于鉴定报告中写明需由法院进行裁定的事实与具体费用，原审法院未做出相应的裁定，致使一审判决事实认定不清，侵害了上诉人的合法权益。原审法院据以做出判决的山西诚挚建银工程造价咨询有限公司出具的《晋诚挚造咨字(2017)第013号鉴定报告》，该报告对上诉人己发生的部分工程费用未作出明确鉴定，原审法院也没有做出酌情裁定。(一）对于确实发生的施工期间租赁发电机发电的费用，原审法院没有对数额进行确定。上诉人与被上诉人双方均确认本案所涉的工程开工后施工现场未通水电。双方确认工程于2010年11月开工，开始通电日期为2011年4月15日，开始通水日期为2011年6月15日。因被上诉人未及时开通水电，上诉人为了保证冬季正常施工，只得租赁发电机发电进行施工。鉴定报告中也确认了现场实际发生了租赁发电机发电的费用，根据租赁合同的约定，操作人员的工资和设备租赁费用共计661700元。仅是由于双方对租赁发电机的数量及规格存在争议，鉴定机构对该部分不予确定。对于现场实际使用的机械规格和数量由法院酌情裁定。但一审判决中，在双方均确认发生了租赁发电机的事实，鉴定机构也予以确认的情况下，原审法院却仅因鉴定报告对该部分费用的数额没有确定，便没有针对此项事实产生的费用做出任何认定，更是因此认定上诉人提出的主张没有事实和证据支持。原审法院做出的判决事实认定不清，侵害了上诉人的合法权益。(二）针对被上诉人是否违约，原审法院没有做出认定。由于被上诉人不予提供工程进度拨款报验或竣工报验审批文件，鉴定机构对于被上诉人是否违约没有做出明确结论。鉴定报告书写明是否违约由法院认定，但法院对此部分没有做出相应的认定。导致上诉人的合法权益受到了侵害。二、原审法院认定上诉人提出的工程水电费用、冬季施工费用以及因被上诉人违约行为造成的损失等费用不属于反诉请求中的工程款，进而认定上诉人提出的上述费用不属于反诉请求的行为，存在错误。工程水电费用、冬季施工费用以及因被上诉人违约行为造成的损失，本就属于因工程施工产生的实际费用，属于工程价款。鉴定机构对于上述费用也进行了工程造价鉴定，仅是由于双方对规格数量存在争议，才导致鉴定机构对数额无法进行确定。原审法院却因”《晋诚挚造咨字(2017)第013号鉴定报告》对被告(反诉原告）辽宁国际建设集团有限公司主张的该损失费用并没有作出明确的鉴定结论，因此被告（反诉原告）辽宁国际建设集团有限公司提出的该主张没有事实和证据支持””被告（反诉原告）辽宁国际建设集团有限公司在本案中没有针对该主张提出明确的反诉请求，被告（反诉原告）辽宁国际建设集团有限公司仅仅对工程价款提出了反诉请求。”原审法院对于上诉人主张的实际发生的施工费用，却认定其不属于上诉人主张的工程价款的行为，存在错误。庞大南郊公司答辩称，租赁发电机费用在鉴定报告中说得很明确，是由于上诉人无法提供与我方洽商、签证或其他证据的原因，一审法院判决正确，应当维持。庞大南郊公司向一审法院起诉请求：1、被告辽宁国际公司返还原告庞大南郊公司工程款3377496.52元及支付利息804500.90元。2、本案诉讼费用由被告辽宁国际公司承担。辽宁国际公司向一审法院反诉请求：1、反诉被告庞大南郊公司向反诉原告辽宁国际公司支付工程款2886664.23元。2、本案诉讼费用由反诉被告庞大南郊公司承担。一审法院认定事实：2010年11月10日，原、被告双方就大同庞大汽车文化园广场1、2号4S店及斯巴鲁、江淮店工程，共计4项工程施工签订了《建设工程施工合同》，合同约定，原告（反诉被告）庞大大同南郊投资有限公司将位于大同庞大汽车文化园广场1、2号4S店及斯巴鲁、江淮店工程，共计4项工程承包给被告（反诉原告）辽宁国际建设集团有限公司进行施工建设。竣工日期为2011年5月25日，合同总价款执行河北省建筑工程2008年定额，暂估价21341835元，建筑面积以竣工时间面积为准，价格以双方最后决算为准。2011年9月15日，被告（反诉原告）辽宁国际建设集团有限公司中标了本案诉争的大同庞大汽车文化园广场1、2号4S店及斯巴鲁、江淮店工程，共计4项工程。中标价执行山西省2005年及2011年建设工程计价定额。合同签订后，在合同履行过程中，原告（反诉被告）庞大大同南郊投资有限公司先后支付被告（反诉原告）辽宁国际建设集团有限公司工程款共计：18113573元。另查明，本案诉争的大同庞大汽车文化园广场1、2号4S店及斯巴鲁、江淮店工程，共计4项工程，在诉讼过程中经被告（反诉原告）辽宁国际建设集团有限公司申请，一审法院委托大同市中级人民法院司法技术管理服务中心进行工程造价鉴定，后该中心委托山西诚挚建银工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司作出《晋诚挚造咨字(2017)第013号鉴定报告》，鉴定本案诉争的大同庞大汽车文化园广场1、2号4S店及斯巴鲁、江淮店工程，共计4项工程，按照山西省2005年及2011年的定额标准，工程造价为：16667731.50元，原告（反诉被告）庞大大同南郊投资有限公司已支付工程款18113573元，原告（反诉被告）庞大大同南郊投资有限公司多支付被告（反诉原告）辽宁国际建设集团有限公司工程款1445841.5元。一审法院认为，依法成立的合同应当受到法律保护，债务应当清偿。本案中，原、被告之间签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，主体适格，内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人均应按照该合同的约定履行各自的合同义务，被告（反诉原告）辽宁国际建设集团有限公司已实际完成了本案诉争的大同庞大汽车文化园广场1、2号4S店及斯巴鲁、江淮店工程，共计4项工程。经该院庭审核实证据，本案诉争的大同庞大汽车文化园广场1、2号4S店及斯巴鲁、江淮店工程，共计4项工程的工程造价，按照山西诚挚建银工程造价咨询有限公司作出《晋诚挚造咨字（2017)第013号鉴定报告》，鉴定本案诉争的大同庞大汽车文化园广场1、2号4S店及斯巴鲁、江淮店工程，共计4项工程，以山西省2005年及2011年的定额标准，工程造价为：16667731.50元，原告（反诉被告）庞大大同南郊投资有限公司在合同履行过程中已支付被告（反诉原告）辽宁国际建设集团有限公司工程款18113573元，因此，原告(反诉被告）庞大大同南郊投资有限公司多支付被告（反诉原告）辽宁国际建设集团有限公司工程款1445841.5元，被告（反诉原告）辽宁国际建设集团有限公司应予返还。关于原告（反诉被告）庞大大同南郊投资有限公司请求被告（反诉原告）辽宁国际建设集团有限公司支付利息804500.9元的请求，因本案诉争工程在本案诉讼之前，双方并没有进行结算，且双方对利息没有明确约定，故该院对原告（反诉被告)庞大大同南郊投资有限公司的该请求，不予支持。关于被告(反诉原告）辽宁国际建设集团有限公司请求，原告（反诉被告）庞大大同南郊投资有限公司支付工程款2886664.23元的反诉请求，因本案诉争的大同庞大汽车文化园广场1、2号4S店及斯巴鲁、江淮店工程，共计4项工程，在诉讼过程中经被告（反诉原告）辽宁国际建设集团有限公司申请，该院委托大同市中级人民法院司法技术管理服务中心进行工程造价鉴定，后该中心委托山西诚挚建银工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司作出《晋诚挚造咨字（2017)第013号鉴定报告》，鉴定本案诉争的大同庞大汽车文化园广场1、2号4S店及斯巴鲁、江淮店工程，共计4项工程，按照山西省2005年及2011年的定额标准工程造价为16667731.50元，原告（反诉被告）庞大大同南郊投资有限公司已支付该4项工程的工程款18113573元，原告（反诉被告）庞大大同南郊投资有限公司多支付被告（反诉原告）辽宁国际建设集团有限公司工程款1445841.5元，因此，被告（反诉原告）辽宁国际建设集团有限公司请求原告（反诉被告）庞大大同南郊投资有限公司支付工程款2886664.23元的反诉请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。关于被告（反诉原告）辽宁国际建设集团有限公司提出的原告（反诉被告）庞大大同南郊投资有限公司在合同履行过程中未按双方合同约定开通水、电，其为履行双方签订的《建设工程施工合同》，而额外产生的水、电费以及冬季施工产生的费用及原告（反诉被告）庞大大同南郊投资有限公司的其他违约行为造成的损失，原告（反诉被告）庞大大同南郊投资有限公司应当承担该损失费用的辩解，因，首先，在本案诉讼过程中经被告（反诉原告）辽宁国际建设集团有限公司申请，该院委托大同市中级人民法院司法技术管理服务中心进行工程造价鉴定，后该中心委托山西诚挚建银工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司作出《晋诚挚造咨字（2017)第013号鉴定报告》，对被告（反诉原告）辽宁国际建设集团有限公司主张的该损失费用并没有作出明确的鉴定结论，因此，被告（反诉原告）辽宁国际建设集团有限公司提出的该主张没有事实和证据支持，其次，就本案而言，被告（反诉原告）辽宁国际建设集团有限公司提出的上述主张系反诉范畴，而被告（反诉原告）辽宁国际建设集团有限公司在本案当中没有针对该主张提出明确的反诉请求，被告（反诉原告）辽宁国际建设集团有限公司仅仅对工程价款提出了反诉请求，故被告（反诉原告）辽宁国际建设集团有限公司的该辩解，该院不予采信，应另行处理。关于被告（反诉原告）辽宁国际建设集团有限公司提出的《晋诚挚造咨字(2017)013号鉴定报告》，没有计算工程规费，而工程规费应当予以支持的辩解，因本案诉争的大同庞大汽车文化园广场1、2号4S店及斯巴鲁、江淮店工程，共计4项工程，在诉讼过程中系经被告（反诉原告）辽宁国际建设集团有限公司申请，该院委托大同市中级人民法院司法技术管理服务中心进行的工程造价鉴定，后该中心委托山西诚挚建银工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司作出《晋诚挚造咨字（2017)第013号鉴定报告》，鉴定本案诉争的大同庞大汽车文化园广场1、2号4S店及斯巴鲁、江淮店工程，共计4项工程，按照山西省2005年及2011年的定额标准工程造价为16667731.50元。其鉴定程序合法，山西诚挚建银工程造价咨询有限公司系具有鉴定资质的机构，其鉴定人员亦具有鉴定资格，其作出的鉴定报告具有法律效力。被告（反诉原告）辽宁国际建设集团有限公司如对该鉴定报告当中的工程规费有异议，应当在鉴定程序的法定期间提出，而被告(反诉原告）辽宁国际建设集团有限公司未提出，故该院对被告（反诉原告）辽宁国际建设集团有限公司的该辩解，不予采信。关于本案双方争议的本案诉争工程价款的计价标准问题，因双方签订的合同约定工程价款执行河北省2008年定额，而在招投标当中执行的是山西省2005年及2011年建设工程计价定额，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，招标人与中标人应当在中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此，本案诉争工程的合同价款应当与中标价保持一致，而本案诉争工程由于双方当事人先签订合同，后进行招投标，更应当以中标价确定本案诉争工程的计价标准，故该院认定以山西诚挚建银工程造价咨询有限公司作出的《晋诚挚造咨字（2017)第013号鉴定报告》鉴定的本案诉争的大同庞大汽车文化园广场1、2号4S店及斯巴鲁、江淮店工程，共计4项工程，按照山西省2005年及2011年的定额标准工程造价为：16667731.50元，确定本案诉争工程价款。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，判决：一、被告（反诉原告）辽宁国际建设集团有限公司于判决生效后十五日内返还原告（反诉被告）庞大大同南郊投资有限公司工程款1445841.5元；二、驳回原告（反诉被告）庞大大同南郊投资有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）辽宁国际建设集团有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费43304元；反诉案件受理费14947元，共计58251元，由原告（反诉被告）庞大大同南郊投资有限公司承担25487元，被告（反诉原告）辽宁国际建设集团有限公司承担32764元。鉴定费用各自承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对双方当事人无争议的事实予以确认。关于辽宁国际公司所主张的发电机租赁费数额应为多少以及应由谁承担一节。本院认为，辽宁国际公司与庞大南郊公司在建设工程施工合同中明确约定发包人在开工前3日内做好三通一平的工作，而庞大南郊公司在本案审理过程中亦认可开工前水电并未接通的事实，故辽宁国际公司应依据双方所签订的建设工程施工合同中第十条违约索赔的约定进行主张，现辽宁国际公司在本案一审当中仅反诉请求支付工程款，一审法院对辽宁国际公司主张在工程款中直接扣除发电机租赁费的主张未予处理并无不当，双方应根据合同约定另行主张，故辽宁国际公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审法院判决并无不当，本院予以维持。综上所述，辽宁国际公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10417元，由上诉人辽宁国际建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长刘保平审判员马卉妍审判员张丽娟二〇一八年三月三十日书记员常佳