江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终1494号
上诉人（原审本诉原告，反诉被告）：赖日平，男，1973年12月11日生，汉族，江西省赣州市人，住赣州市南康区。
委托诉讼代理人：罗孝亮，江西实创律师事务所律师。
上诉人（原审本诉被告，反诉原告）：杜功荣，男，1965年8月11日生，汉族，江西省赣州市人，住赣州市南康区。
委托诉讼代理人：卢毓津，江西文峰律师事务所律师。
上诉人赖日平与上诉人杜功荣建设工程合同纠纷一案，因双方均不服赣州市南康区人民法院（2016）赣0703民初1353号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
赖日平上诉请求：1、请求依法改判原审判决第一项，由杜功荣向上诉人赖日平支付工程款429040元及利息40758元，共计469798.8元。2、依法判决原审鉴定费用6600元由杜功荣承担。3、二审诉讼费由杜功荣承担。事实与理由：1、原审认定事实错误，适用法律错误。原审法院在没有证据证明的情况下，将500㎡的钢架棚的建造价格认定为90元/㎡，将2100㎡的钢架棚建造价格认定为70元/㎡，据此确定工程价款数额没有依据。引用租赁合同的相关条款作出判决，适用法律错误，应当以120元/㎡的单价计算工程款。根据司法鉴定结论，钢架棚工程量为7425.34㎡，总工程价款应为891040元。被上诉人杜功荣已付462000元，还应支付429040元。2、上诉人赖日平一审要求杜功荣支付2015年4月至今的利息的诉讼请求，原审法院并没有处理。3、杜功荣对钢架棚工程量提出异议并且委托赣州市司法鉴定中心针对钢架棚工程量面积进行鉴定并出具报告，根据谁主张，谁举证的原则，鉴定费用应当由杜功荣承担。4、本案案由应是建设工程合同纠纷，而不是租赁合同纠纷。
杜功荣口头答辩称，1、关于单价问题，双方在合同中已明确约定，对于5925.34㎡的钢架棚一的单价不能超过60元，钢架棚二和三是按照70元和90元计算单价的。2、双方对工程量有争议，根据第三方所作的司法鉴定，双方不予认可，鉴定费应由赖日平承担。3、本案应是承揽合同纠纷，而不是建设工程合同纠纷，请求法院驳回上诉人赖日平的上诉。
上诉人杜功荣上诉请求：1、依法撤销赣州市南康区人民法院（2016）赣0703民初1353号民事判决。2、依法判决驳回赖日平的诉讼请求。3、依法撤销上诉人杜功荣与赖日平于2015年3月5日所签订的《钢结构承包合同》。4、依法判令赖日平退回上诉人杜功荣多付的工程款计人民币103330.40元。5、本案诉讼费用由赖日平承担。事实与理由：1、上诉人杜功荣与赖日平于2015年3月5日签订的《钢结构承包合同》是附条件合同，属于可撤销的合同。合同第七条约定，甲方（赖日平）负责本工程的一切关系费用，如拆除由甲方负责。上诉人杜功荣向唐江镇人民政府所缴纳的保证金300000元属于本钢架棚工程所产生的关系费用。合同约定面积约为5000㎡。单价120元/㎡是附条件的单价，即赖日平负责本工程一切关系费用和所施工完成的钢架棚不被拆除，则所完成的钢架棚按照120元/㎡来计算。2、一审认定事实不当，判决错误。一审认定赖日平在整个合同内外完成的工程量为7425.34㎡明显有误，该工程量包括了原承包人伍文平所完成的1500㎡，实际上赖日平在整个合同内外所完成的工程量是5925.34㎡，即司法鉴定钢架棚一的面积4920.50㎡-1500㎡+钢架棚二的506.64㎡+钢架棚三的1998.20㎡。3、一审认定钢架棚一的单价为120元/㎡明显显失公平，同时也违反双方约定。4、一审认定赖日平的总工程款为810229.60元明显有误。5、一审认定杜功荣应向赖日平支付341629.60元明显有误。
赖日平口头答辩称，1、上诉人杜功荣主张合同可撤销无事实和法律依据，杜功荣没有提出合同撤销之诉，也没有在反诉请求中提出撤销请求，已过撤销权的行使期限，此外，没有任何可撤销的法定事由。2、一审认定500㎡和2100㎡的钢架棚的单价错误，应为120元/㎡。
上诉人赖日平向一审法院起诉请求：1、判决杜功荣支付赖日平工程款429040.8元。2、本案诉讼费由杜功荣负担。
上诉人杜功荣向一审法院反诉请求：1、依法撤销杜功荣与赖日平与2015年3月5日所签订的《钢结构承包合同》。2、依法判令赖日平退回杜功荣多付的工程款计人民币310000元（暂定）。3、本案诉讼费由赖日平承担。
一审法院认定的事实：经审理查明，2015年3月5日，赖日平与杜功荣签订一份《钢结构承包合同》，合同约定：杜功荣将面积约5000㎡的钢棚以包工包料的方式承包给赖日平搭建；面积以滴水为准，每平方米为120元；杜功荣按现状将所有的材料移交赖日平处理，赖日平付给杜功荣剩余材料款50000元；合同同时约定由赖日平负责本工程的一切关系费用。此后，赖日平搭建了该钢架棚（钢架棚一）。之后，赖日平又以90元/㎡的价格给杜功荣搭建了一个约500㎡的钢架棚（钢架棚三），以70元/㎡的价格给杜功荣搭建了一个约2100㎡的钢架棚（钢架棚二）。同时，赖日平为后面搭建的钢架棚做围边的工程款为27968元、做水槽的工程款为6330元。赖日平搭建的三个钢架棚的面积，原审法院委托赣州司法鉴定中心进行了鉴定，该鉴定中心出具的赣虔司鉴（建）字（2016）第12001号鉴定意见书载明：“第一个钢棚的面积为4920.5㎡、第二个钢棚的面积为506.64㎡、第三个钢棚的面积为1998.2㎡”。杜功荣支付了鉴定费6600元。根据双方的约定，第一个钢架棚的工程款为590460元。赖日平为杜功荣合计完成的工程量折款为810229.6元。
2015年，杜功荣与唐江镇人民政府签订唐江镇耕肉牛市场承包经营协议，由杜功荣从2015年7月1日起至2035年6月30日承包经营唐江镇耕肉牛市场。杜功荣根据承包经营协议于2015年6月9日以自己及赖日平的名义向唐江镇人民政府各缴纳了150000元唐江耕牛市场保证金。
2016年2月5日，经双方结算，赖日平向杜功荣出具收条，载明：“今收到杜功荣材料款762000元，剩余38000元整（包含政府押金300000元一年退回）”。该款包含杜功荣剩余的材料款50000元。
一审法院认为，赖日平根据与杜功荣的协议为杜功荣搭建了钢架棚，赖日平根据协议完成了钢架棚并交付给杜功荣使用，杜功荣就应向赖日平支付相应的报酬。杜功荣因承包经营耕牛市场根据与唐江镇人民政府签订的协议缴纳的300000元保证金，该保证金的权利归杜功荣。杜功荣要求赖日平负担该保证金没有法律依据，原审法院不予支持。赖日平为杜功荣合计完成的工程量折款为810229.6元，减去杜功荣已经支付给赖日平款项462000元（762000元-300000元），杜功荣应向赖日平支付剩余的348229.6元。鉴定费6600元由赖日平负担，杜功荣折抵该款后尚应付341629.6元。杜功荣反诉要求赖日平退回多支付的310000元款项，没有事实和法律依据，原审法院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百二十六条、第二百二十七条条之规定，判决如下:一、被告（反诉原告）杜功荣应向原告（反诉被告）赖日平支付341629.6元。二、上述款项限被告（反诉原告）杜功荣在本判决生效后十日内付清。三、驳回被告（反诉原告）杜功荣的反诉请求。案件受理费7270元，由被告（反诉原告）杜功荣负担；反诉费2975元，由被告（反诉原告）杜功荣负担。
二审中双方均未向法庭提交新证据。
二审认定的事实与原审查明的一致。
本院认为，关于钢架棚一的面积、单价以及钢架棚二、三的单价问题。本案《钢结构承包合同》是针对钢架棚一签订的合同，这一点双方一审、二审均认可。该合同约定的钢架棚的面积约为5000㎡，同时注明结算以实际面积为准。工程完工后，上诉人赖日平制作的结算单虽载明了钢架棚一、二、三的面积，但上诉人杜功荣对该面积有异议，故申请一审法院对上诉人赖日平所完成的工程量进行鉴定。鉴定结论载明,钢架棚一的面积为4920.5㎡，钢架棚二的面积为506.64㎡，钢架棚三的面积为1998.2㎡。上诉人杜功荣仍对鉴定结论中钢架棚一的面积有异议，认为钢架棚一的面积4920.5㎡中包含了上诉人赖日平前手承包人伍文平所完成的工程量约1500㎡，该工程量应从钢架棚一的工程量中扣除。对此，本院认为，上诉人杜功荣并未提交证据证明该事实，杜功荣一审、二审陈述伍文平完成的工程量前后也不一致，且一审法院委托鉴定的内容明确标注为“赖日平完成的工程量”，该鉴定程序合法，故一审法院采纳鉴定结论中钢架棚一的面积并无不妥。对于钢架棚一的单价，合同约定为120元/㎡，实为固定单价合同，上诉人杜功荣主张该单价约定过高，但其并未提提交充分证据证明双方对单价予以变更或者另有约定，也未提交充分证据证明约定的单价过高，显失公平，存在可撤销的法定事由。故上诉人杜功荣认为一审认定钢架棚一的单价为120元/㎡显失公平，并主张该合同为可撤销合同的上诉理由不成立。对于钢架棚二、三的面积，双方均认可以鉴定结论为准，但对其单价存在分歧。上诉人杜功荣认为单价应按照70元/㎡和90元/㎡计算，但上诉人赖日平认为应按照120元/㎡计算。对此，本院认为，双方针对钢架棚一虽然签订了书面合同，约定合同单价为120元/㎡，但是钢架棚二、三的工程，双方并未签订书面承包合同，并不能直接推出钢架棚二、三工程的单价应当按照钢架棚一的单价进行确定的结论。一审中，上诉人赖日平自己制作的结算单中载明，钢架棚二、三的面积分别为2097.9㎡和511.2㎡，单价分别为70元/㎡和90元/㎡。这表明，上诉人赖日平在向上诉人杜功荣提交结算单时，其认可钢架棚二的单价按照70元/㎡、钢架棚三的单价按照90元/㎡来计算，且上诉人杜功荣对此并未提出异议，故上诉人赖日平起诉后反悔要求按照120元/㎡计算钢架棚二、三的单价，该上诉理由不成立。
关于案涉《钢结构承包合同》是否为可撤销合同的问题。《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。”本案案涉《钢结构承包合同》在订立时已明确固定单价为120元/㎡，双方均签字认可，上诉人杜功荣并未提交证据证明该单价的约定显失公平。本案也不存在重大误解的情形，故上诉人杜功荣请求撤销案涉合同本院不予支持。此外，上诉人杜功荣还认为，合同约定的120元/㎡的单价是附条件的价格，条件为上诉人赖日平负责本工程一切关系费和所完工的钢架棚不被拆除。本院认为，双方合同并未在单价之后明确约定所附的条件。即使认为双方约定120元/㎡的单价所附的条件为赖日平负责本工程的一切关系费和所完工的钢架棚不被拆除，由于该条件不符合法律规定，该条件也无效。上诉人杜功荣交纳给南康区唐江镇人民政府的300000元性质上是履约保证金，上诉人赖日平并非该合同的当事人，不负有承担该保证金交纳的义务。该300000元也不属于双方合同约定的关系费，即便上诉人赖日平在出具的收条中备注已付工程款中有300000元应由唐江镇政府一年内退回，但该备注也仅视为杜功荣将其向唐江镇政府返还履约保证金的债权转移给了赖日平，并没有证据证明杜功荣已书面通知了唐江镇政府其债权转让的事实，故在唐江镇政府不能按约定将履约保证金返还给杜功荣的债权人赖日平时，不能免除杜功荣向赖日平支付该300000元的责任。上诉人杜功荣不能以该300000元属于关系费，应由上诉人赖日平承担为由，从应付上诉人赖日平的工程款中予以抵扣。所以，上诉人赖日平钢架棚一的工程款为590460元（4920.5㎡×120元/㎡），钢架棚二的工程款为139874元（1998.2㎡×70元/㎡），钢架棚三的工程款为45597.6元（506.4㎡×90元/㎡），加之围边的工程款27968元，做水槽的工程款6330元，上诉人赖日平所作工程的总工程款为810229.6元，一审法院认定正确。如前所述，上诉人杜功荣是300000元履约保证金的交纳主体，其将该300000元作为其与赖日平合同中的关系费而从应付赖日平的工程款中扣除，该种做法没有事实和法律依据，上诉人杜功荣实际已支付给赖日平的工程款为462000元，故还应当支付上诉人赖日平348229.6元的工程款，一审法院对此认定正确。
关于本案工程款利息及鉴定费的负担问题。上诉人赖日平一审起诉状诉讼请求第一项中确实要求杜功荣支付工程款利息，但其之后又提交书面变更诉讼请求的申请，明确变更第一项诉讼请求为支付剩余工程款429040.8元，并未主张利息，故一审法院对此未作处理并无不妥。因为双方对本案工程量有争议，而证明工程量的举证责任在承包人即上诉人赖日平一方，但本案中，却是上诉人杜功荣申请对案涉工程量进行鉴定并先行支付了鉴定费用，完成了本应属于上诉人赖日平的举证责任，且鉴定的工程量也确实与赖日平自己确认的工程量有出入，故一审判定上诉人杜功荣为此支付的鉴定费应由上诉人赖日平承担并无不妥。需要说明的是，对于鉴定费的分担，一审法院并未在判决主文或者诉讼费分担部分予以明确，而是在本院认为部分予以明确并直接与杜功荣应付的工程款348229.6元进行了抵扣，抵扣完后杜功荣仍应支付341629.6元给赖日平，该种做法欠妥。此外，本案属于建设工程承包合同纠纷，不是租赁合同纠纷，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第二百二十六条、第二百二十七条的规定，属于适用法律错误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人赖日平与上诉人杜功荣的上诉请求均不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律错误，且鉴定费用的分担直接在判决书本院认为部分处理，该做法属于裁判文书撰写瑕疵，但不影响本案结果处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10841元，由上诉人赖日平负担2867元，由上诉人杜功荣负担7974元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王阿婷
审 判 员 郑小兵
审 判 员 赖国东
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 葛颖婷
代理书记员 邱 宇