山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民一终字第235号
上诉人（原审原告）吴同涛，男，1968年11月13日出生，汉族。
委托代理人孔庆玺，男，1963年8月30日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）彭东升，男，1971年10月10日出生，汉族。
委托代理人王寿丽，山东联志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘盖勃，女，1982年8月1日出生，汉族。
委托代理人丁文军，山东明威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）淄博云鹤彩色水泥有限公司。
法定代表人谷运福，总经理。
委托代理人曹培锏，山东大地人律师事务所律师。
上诉人吴同涛因产品责任纠纷一案，不服文登市人民法院（2013）文商初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2011年3月12日，原告到被告彭东升处购买白水泥和胶等材料，并要求被告彭东升将水泥与胶等物质混合制成用于外墙装修的腻子。原告付款后，彭东升出具了收款收据，“吴老板外墙腻子1．5吨单价850元1275元”。原告将合成水泥加水搅拌后进行外墙装饰，施工后不久因被雨淋致使施工现场上的装饰材料自行脱落。2012年12月18日，原告向原审法院起诉，请求判令三被告支付原告经济损失78560元。原审诉讼中，原告确认其系依据侵权法律关系主张权利，要求三被告承担连带责任。
原审中，原告陈述，根据行业做法，都是使用白水泥加胶制成腻子用于外墙装修。因为被告彭东升提供的水泥质量不合格，使原告的工程返工。这项工程是山东云龙集团公司的，威海市庆顺钢结构工程有限公司为其承建，其中外墙打腻子刷乳胶漆项目由原告施工。施工发生质量问题后，原告通知了被告彭东升。被告彭东升接到通知后，告知了水泥的销售者即被告刘盖勃，其系为被上诉人淄博云鹤彩色水泥有限公司（以下简称“淄博公司”）水泥经销点，与被告彭东升存在买卖水泥合同关系，但被告刘盖勃以被告彭东升未提供相关业务凭证而否认涉案的水泥是由其提供的。关于水泥的质量问题，被告彭东升陈述，其与原告、被告刘盖勃及被告淄博公司的李经理到了原告工地（云龙绣品厂二号车间）上，从正在使用的合成水泥提取部分作为样品，共同到文登市质量监测站做检测，得到不能检测的答复。之后被告彭东升要求他们一起去烟台检验，被拒绝后，其自行在店里开包的相同型号的白水泥取出部分作为样品，与之前的合成水泥样品，一同带到烟台市产品质量监督检验所要求进行质量检验。该所仅对白水泥作了检验，未对合成水泥进行检验。检验后作出报告“送样人：彭东升，产品名称：白色装饰水泥生产单位云鹤彩色水泥有限公司，送样时间：2011年5月30日：生产日期：2011-3，检验结论：不符合标准规定产品不合格检验依据Q／ZYH001-2010GB／T17671-1999GB／T1346-2001，签发日期：2011年6月14日”。被告刘盖勃、淄博公司认为所检验的产品不能确定是淄博公司所生产的产品。
关于赔偿事宜，原告陈述，其与三被告进行了协商，被告淄博公司通过被告刘盖勃赔偿了原告5000元，但被告淄博公司与被告刘盖勃均不认可。为证明赔偿数额，原告提供了山东云龙集团公司和威海市庆顺钢结构工程有限公司出具的证明及重新购买材料的收据两份，证实其对涉案进行了施工及返工，返工费用为83560元。2012年6月10日，由被告彭东升、刘盖勃共同签署了一份书面材料，“吴同涛同志，你在文登云龙绣品2号车间施工，用的白水泥加胶，由于水泥质量不好，造成经济损失83560元，但上述水泥系淄博云鹤彩色水泥有限公司生产，请你向生产厂家索赔”。被告彭东升认为被告淄博公司应当承担赔偿责任，上述材料是原告事先写好的，其为证明上述事实签的名。
原审法院认定以上事实，有各方当事人陈述、收款收据三份、检验报告一份、证明两份、书面材料一份、商标注册证一份、备案证明一份、出厂水泥检验报告四份等证据在案为凭。
原审法院认为，原告购买了被告彭东升白水泥加胶制成的腻子，是双方的真实意思表示，买卖合同关系成立，且合法有效。被告彭东升与被告刘盖勃及被告刘盖勃与被告淄博公司之间买卖合同关系，合法有效。被告彭东升将合成后腻子交付给原告，原告使用后发生脱落现象，造成损失，原告要求三被告对产品责任承担连带赔偿责任。根据合同法的规定，因一方当事人的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择要求其承担违约责任或者侵权责任。本案中，原告选择侵权之诉，符合法律规定，予以准许。根据《侵权责任法》第四十一条、四十二条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者承担侵权责任。因此因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品生产者请求赔偿，也可向销售者请求赔偿。本案中三被告为涉案水泥的销售者和生产者，原告要求其承担侵权责任，予以支持。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（六）项规定，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。因此，被侵权人应当先对产品缺陷的存在及与损害结果有因果负有举证责任，在上述事实均成立的情况下，侵权人对免责事由承担举证责任。因此，原告要求被告承担侵权责任的前提是产品缺陷的存在，对此原告负有举证责任。原告认为其提交的检验报告、被告彭东升、刘盖勃签名的书面材料以及被告淄博公司支付赔偿款5000元，可以证实涉案水泥存在质量缺陷。但检验报告中所检验的样品由被告彭东升在其店内自行提取，无法确定与涉案水泥属同一种产品，且被告淄博公司、刘盖勃对该检验报告均不认可，故对该检验报告，不予采信。对于被告彭东升、刘盖勃签名的书面材料，只是载明“水泥质量不好，造成损失835600元。请你向生产厂家索赔”，并没有得到厂家被告淄博公司的认可，故对该证据不予采信。被告淄博公司支付赔偿款5000元系原告自述，该事实被告刘盖勃及淄博公司均不认可，原告未提供证据证实，另外即使该事实存在，也无法推定涉案水泥存在质量缺陷。因此，原告的举证不足证实涉案水泥存在质量缺陷，应承担举证不能的法律后果，对其诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十一、四十二条，第四十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（六）项的规定，判决：驳回原告吴同涛对被告彭东升、刘盖勃、山东省淄博云鹤彩色水泥有限公司的诉讼请求。案件受理费1764元，由原告负担。
宣判后，上诉人吴同涛不服原审法院判决，向本院提起上诉称，上诉人使用了被上诉人彭东升、刘盖勃经销的被上诉人淄博公司生产的白水泥，经雨淋发生脱落致使上诉人承包的工程返工，给上诉人造成83560元的损失，原因系被上诉人淄博公司生产的白水泥不合格，三被上诉人对此应负连带赔偿责任。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人彭东升答辩称，上诉人没有证据证实其损害后果与产品质量之间存在因果关系，也没有证实具体的损失数额。原审判决正确，请求维持。
被上诉人刘盖勃答辩称，原审判决正确，请求维持。
被上诉人淄博公司答辩称，造成上诉人施工的工程返工的原因是多方面的，无法认定系被上诉人淄博公司生产的水泥不合格，烟台市产品质量监督检验所出具的检测报告系单方面委托，无法确定其检测的样品是被上诉人淄博公司生产的水泥，该检测报告不应采纳。请求维持原判。
经本院二审审理查明，上诉人于原审中提供一份通话录音，系上诉人与被上诉人淄博公司的工作人员就本案涉及的纠纷进行协商，双方谈到了白色水泥是否存在质量问题及如何赔偿上诉人要求的损失，但通话中对争议的事项并没有形成一致意见。原审质证时，被上诉人彭东升对该录音的真实性没有异议，并主张被上诉人淄博公司在谈话中认可水泥存在质量问题并就如何赔偿双方进行过协商。被上诉人刘盖勃主张对录音的内容听不清楚。被上诉人淄博公司对该录音的真实性没有异议，但主张其并没有认可产品有质量问题。二审中，上诉人申请因使用不合格产品对其造成的损失进行司法鉴定。
另查明，上诉人从被上诉人彭东升处购买的胶粉并非被上诉人淄博公司的产品。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，对于构成产品责任，除了产品存在缺陷以外，还必须有损害事实发生及产品缺陷与损害事实之间存在因果关系，以上产品责任构成要件必须同时具备，产品生产者、销售者才承担产品责任。即对于受害方当事人来说，在产品责任诉讼中，必须证明产品存在缺陷，确有损害事实发生，并且产品缺陷与损害之间存在因果关系，其所受到的损害才能得到赔偿。本案中，关于上诉人主张产品责任是否成立的问题，首先，烟台市产品质量监督检验所出具的检测报告中依据的检材系被上诉人彭东升单方提取，其他各方当事人并未参与该鉴定过程，现有证据难以认定该检测报告依据的检材与涉案水泥属同一种产品，原审对该检测报告未予采信并无不当。其次，上诉人购买白色水泥时，又购买了并非由被上诉人淄博公司生产的胶粉，并根据自己的比例配比搅拌后加工成腻子用于外墙装饰，在这一过程中，系胶粉亦或是白水泥质量存在问题，以及上诉人自行配置的比例是否适当均无法确认。最后，上诉人在施工的过程中，其施工的工艺是否符合规范要求亦无法确认，施工后不久又被雨淋，腻子脱落是否受该天气影响亦不确定。上诉人于原审中提供的录音只能证实双方就本案涉及的纠纷进行过协商，并未就双方的纠纷达成合意，双方在协商中提出的意见不能单独作为裁判的依据。即现有证据难以认定诉争水泥存在固有缺陷，也难以认定腻子脱落的损害后果与诉争水泥的质量存在因果关系。在缺乏因果关系的前提下，对上诉人主张的损失数额亦无审查必要，故对上诉人申请对其造成的损失进行司法鉴定，本院不予准许。原审以证据不足为由对上诉人诉请未予支持并无不当。综上，上诉人之上诉请求，证据不足，理由不当，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1764元，由上诉人吴同涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周明强
代理审判员 金永祥
代理审判员 刘 茜
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 梁燕妮