辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第01374号
上诉人（原审原告）：大连川淼装饰设计工程有限公司。
法定代表人：荀继枭。
委托代理人：刘岭，辽宁社和律师事务所律师。
委托代理人：李铁男，辽宁社和律师事�所律师。
被上诉人（原审被告）：大连市西岗区悦榕健足馆。
经营者：刘扬。
被上诉人（原审被告）：王太双。
被上诉人（原审被告）：潘晓录。
被上诉人（原审被告）：汪成钢。
原审原告大连川淼装饰设计工程有限公司（以下简称川淼公司）与原审被告大连市西岗区悦榕健足馆（以下简称悦榕健足馆）、原审被告王太双、原审被告潘晓录、原审被告汪成钢装饰装修合同纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2014年4月17日作出（2014）沙民初字第974号民事判决，原告川淼公司不服，提起上诉。本院于2014年7月7日作出（2014）大民二终字第00843号民事裁定，撤销原判、发回重审。一审法院受理后，依法另行组成合议庭，于2015年3月30日作出（2014）沙审民初字第49号民事判决，原告川淼公司仍不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月23日公开开庭审理了本案。上诉人川淼公司的委托代理人李铁男、被上诉人大连市西岗区悦榕健足馆经营者刘扬到庭参加了诉讼。被上诉人王太双、潘晓录、汪成钢经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭缺席审理。本案现审理终结。
原告川淼公司一审诉称：原告与被告悦榕健足馆的经营者刘扬于2013年5月29日签订《工程合同》，为悦榕健足馆进行装饰装修，合同约定原告在完成工程量的50%时刘扬向原告支付合同约定总款项的40%，但当原告已经按照约定超额完成工程量的60%时，刘扬并未支付任何款项。此外，在合同签订后，原告进场装修时，发现施工现场已经进行装修，该装修部分需要进行合同约定之外的拆除作业，按照建筑装修行业惯例及双方的口头约定，原告进行了工程合同约定外的拆除作业。被�悦榕健足馆为个体工商户，被告王太双与经营者刘扬系夫妻关系，房屋租赁合同也是王太双签署，夫妻关系存续期间，个体工商户产生的债务，应由经营者及其配偶共同承担。在此期间，悦榕健足馆转由被告潘晓录经营，后又转给被告汪成钢经营，营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，应由业主与实际经营者为共同诉讼人，故诉至法院，请求判令：1、被告共同支付原告装修合同价款400，000元；2、被告共同支付原告装修合同约定的逾期违约金及合同违约金共计200，000元；3、判令被告共同支付原告前期拆除费用82，013.05元。
被告悦榕健足馆一审辩称：不同意原告的诉讼请求。原告没有与悦榕健足馆的经营者刘扬签订过《工程合同》，原告应当是与被告汪成钢签订的装修合同，该合同上“刘扬”的签名不是刘扬本人所签，我方在经营期间确曾刻过“大连市西岗区悦榕健足馆”的印章，后来把这个印章留给了后续的经营者汪成钢，但作为个体工商户，是以个人的名义对外进行经营，而不是以印章代替个人对外的一些关系，原告与悦榕健足馆没有法律和事实上的关系，所以悦榕健足馆及经营者对此不应该承担任何责任。关于原告主张已经完成了前期拆除并已装修完成了60%的工程量，其并未提供经被告认可的证据，其现有的证据均是原告单方作出，我方均不予认可。
被告王太双一审辩称：不同意原告的诉讼请求。我仅仅是代替悦榕健足馆的经营者刘扬与当时的房东签订了房屋租赁合同，实际经营者也不是我，故原告与我之间没有法律和事实上的关系，我不应该承担任何责任，其余辩解意见同被告悦榕健足馆一致。
被告潘晓录一审辩称：不同意原告的诉讼请求。2011年6月，我代替刘扬、王太�签订了悦榕健足馆的转租合同，将悦榕健足馆转租给被告汪成钢经营使用，在汪成钢接手后的一切经营行为及产生的债权债务由其负责。该合同签订后，双方如约办理了物品设备的交接，被告汪成钢也先后支付了2011年至2012年两年间的店铺租赁费和房屋租金。此外，被告汪成钢在其经营期间并不是第一次装修，汪成钢后来将该店改名叫巴厘岛松骨按摩会馆，故此事与我无关。
被告汪成钢未向法庭提交书面答辩状。
一审法院经审理查明：2009年9月19日，被告王太双与案外人宋文峰（大连市西岗区胜利路111-10号房屋的所有权人）签订了《房屋租赁合同》一份，约定甲方（宋文峰）将案涉房屋出租给乙方（王太双）使用，租期十年，自2009年12月31日起至2019年12月31日止，每年租金250，000元。2010年1月21日，被告悦榕健足馆经工商部门注册成立，经营地点：大连市西岗区胜利路111-10号，组成形式：个体经营，经营者：刘扬。被告王太双与刘扬系夫妻关系。被告潘晓录与刘扬、王太双系亲属关系。
2011年6月27日，被告潘晓录（甲方）与被告汪成钢（乙方）签订了《店铺租赁合同》一份，约定被告潘晓录将自己位于大连市西岗区胜利路111-10号的悦榕会馆租赁给被告汪成钢使用，并保证乙方同等享有甲方在原有房屋租赁合同中所享有的权利义务。合同还约定了租赁期限为八年零六个月，租赁费为每年20万元，于每年6月30日前一次性付清。另外，每年12月20日前将房租25万元及物业费一次性支付给甲方；乙方接手前该店铺的一切债权债务均由甲方负责，接手后的一切经营行为及产生的债权债务由乙方负责等内容（附物品设备清单一份）。该合同签订后，双方办理了物品设备的交接，被告汪成钢将2011年至2012年两年间的店铺租赁费和房屋租金按约支付。
2013年5月29日，原告川淼公司（乙方）与被告悦榕健足馆（甲方）签订了《工程合同》一份，约定由原告为悦榕会馆（胜利路店）进行装修，工期自2013年5月30日至同年7月31日，工程造价100万元，施工图纸由甲方委托乙方设计，图纸一式二份，甲、乙方各一份。合同还约定：工程项目及施工方式如需变更，甲乙双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期；关于工程款的支付，约定工程进度完成50%后，支付总价款的40%；双方验收合格的两个月内，支付总价款的55%，工程质保金为总价款的5%，一年后付清；在违约条款中约定：如甲方拒不支付款项，每延期一日应向乙方支付合同总额的千分之五作为违约金；如超过十五日仍未支付，应支付合同金额50%作为违约金等内容。该合同书末尾，在甲方栏内签有“刘扬”字样的签名，同时加盖有被告悦榕健足馆印章；乙方栏内加盖有原告公章。合同签订后，原告开始对位于大连市西岗区胜利路111-10号的悦榕会馆进行装修，至同年7月停止装修并撤出施工场地，被告未支付案涉工程价款。
又查，案涉房屋所有权人宋文峰出庭证实：2009年9月，其经与被告潘晓录协商后，与被告王太双签订了房屋租赁协议，将案涉房屋出租给王太双使用，租期十年，用于经营悦榕健足馆。2011年6月该房屋转租的事情其曾听说过，但不了解具体细节，房租都按时交纳了。至2013年年末当其打电话给王太双要房屋租金时，听说租房子的人跑了，房子半年多没营业了，做生意赔了，故其把房子收回又转租给他人。房屋收回时，其看到用砖砌了30多个小屋，抹上水泥墙面，电线铺上了，插座都没安，没有安门，没有看到其他的变化。
一审法院认为：原告与被告悦榕健足馆之间签订的装饰装修工程合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。本案争议的焦点有三：1、原告主张的案涉合同相对方主体确定问题；2、原告诉请的前期拆除费用应否予以支持；3、原告是否已经实际完成合同约定的工程量的50%及诉请的装修合同总款项的40%是否应予支持的问题。
关于焦点一。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条之规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。本案中，被告悦榕健足馆系个体工商�，登记经营者为刘扬。被告悦榕健足馆由被告潘晓录经手转租给被告汪成钢，转租后汪成钢取得了悦榕健足馆的经营使用权，成为实际经营人。被告王太双与刘扬系夫妻关系，依照民法通则的相关规定，在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营，其收入为夫妻共同财产，债务亦应以夫妻共同财产清偿。因此，案涉合同的相对方主体应为被告悦榕健足馆、王太双及汪成钢。关于被告悦榕健足馆、王太双主张案涉合同上不是经营者刘扬本人签字、个体工商户的对外经营不应以印章来代替个人签字及刘扬、王太双均不是悦榕健足馆的实际经营人故不应承担责任的抗辩意见，经查，被告悦榕健足馆、王太双对于其经营期间刻有公章的事实表示认可，其当庭对合同上所加盖的悦榕健足馆公章的真实性未予否认且经法庭释明后亦不申请对该公章的真实性进行司法技术鉴定。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条的规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。因此，无论案涉合同上的刘扬签名是否为其本人亲笔书写均不足以反驳被告悦榕健足馆、王太双成为本案合同相对方主体，其辩解于法无据，一审法院不予支持。关于原告主张被告潘晓录是实际经营者、应当与其他被告共同承担连带责任一节，因被告潘晓录对其实际经营人的身份不予认可，且装修确系发生在悦榕健足馆转租给被告汪成钢接手经营之后，原告对此亦不否认，可以证明转租后悦榕健足馆的实际经营人只能是被告汪成钢，原告在不能提供其它证据的情况下，主张被告潘晓录是实际经营人、应对装修价款共同承担连带责任的证据不足，故一审法院不予支持。
关于焦点二。原告主张在其开始装修前因拆除悦榕健足馆的原有装修而实际发生了相关费用，未包含在合同约定的工程价款中，应予给付；被告悦榕健足馆、王太双对此主张均不予认可，认为仅凭原告单方制作的拆除费用明细、支付审批表而没有被告方的任何签字，无法证明原告主张的拆除原装修事实及实际发生费用成立。对此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告应对其主张负有举证责任。根据案涉合同约定的工程范围，其中并未包含拆除原有装修的内容，原告对此予以认可，且原告在装修合同签订时对悦榕健足馆曾经装修过并进行�营及装修标的物不是清水房屋的现状是知悉的，要进行装修就意味着原有装修部分的拆除，现原告不能提供充分证据证明合同双方就原有装修的拆除费用等相关内容进行了补充协商，仅提供其单方的拆除费用明细、支付审批表，其证据不足以支持其主张，故对于原告的此项诉请，一审法院不予支持。
关于焦点三。原告主张已超额完成工程量的60%符合付款条件而被告方未付款，被告悦榕健足馆、王太双均辩称对原告提供相关证据不予认可，没有经被告方的确认无法证明原告主张的工程量已经实际发生。根据庭审查明的事实，原告在工程合同签订后，确已进场开始施工，对于原告提供的相关证据分析如下：1、送货单：其载明的主要内容有供货单位、供货名称、数量及价款，但未载明供货时间、收货单位或者收货人，故该证据无法证明上述所供货物及价款与原告主张的案涉工程具有关联性；2、照片：虽然根据照片显示内容可见装修现场概况，但该证据内容无法证明与原告主张的案涉工程具有确定的关联性，且亦无法证明原告装修实际完成的工程量、工程造价等事实；3、证人宋某某的证言：虽对于其收回案涉房屋时的内部装修大体状况予以证明，但其证明内容限于对装修工程进度的概括性的一般陈述，亦无法据此证明案涉工程已实际发生的具体的、明确的工程量及工程进度的相关事实。另外，关于原告提出在原一审时曾向一审法院提交了证据保全申请书，请求对案涉悦榕健足馆进行的内部装饰装修部分进行保全。对此，一审法院在原一审庭审过程中依法向原告告知一审法院已与被告取得联系、案涉房屋被房主收回的现状，保全只能对施工现场进行表面拍照以及采取拍照的方法保全证据难以体现案涉工程量、工程造�等事实，同时向其释明应当以申请对案涉工程的工程量及工程造价进行鉴定的方法保全证据，但在被告方当庭表示对原告主张的工程量持有异议的情况下，原告仍不申请对案涉工程已发生的工程量及工程造价等进行司法鉴定。现案涉房屋因所有权人收回房屋另行转租他人造成原告已施工的装修工程量不复存在且无法恢复，对此原告应当承担举证不能的责任。综上，在原告对于本案诉争的装修实际发生工程量、工程进度、工程造价负有举证责任的情况下，其未能提供证据加以证明，故对于原告要求被告共同给付装修合同价款、违约金的主张，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第43条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第�条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、第六十五条之规定，判决如下：驳回原告大连川淼装饰设计工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10，770元、公告费600元（均已由原告预付），由原告负担。
川淼公司上诉的理由及请求是：一、上诉人主张在其开始装修前因拆除悦榕健足馆的原有装修而实际发生的相关费用，一审法院以上诉人证据不足以支持其主张为由对该项诉请不予支持，属认定事实错误。一审法院己经认定对曾经装修过的健足馆进行装修必须对原有装修部分进行拆除，同时认定上诉人对悦榕健足馆已经实际进行装修。既然已经进行装修，说明双方就原有装修部分拆除已经进行协商，否则，装修工程不可能继续进行。双方当事人签订的合同所约定的工程范围中并未包含拆除原有装修，而拆除原有装修必�会产生费用，被上诉人对于实际发生的拆除费用理应予以给付。上诉人提供的拆除费用明细、支付审批表可以充分证明拆除实际产生的费用金额。二、一审法院认定原一审法院针对上诉人采取证据保全的申请已经释明系认事实定错误。2014年2月28日上诉人提起诉讼，2014年3月11日上诉人在得知施工现场可能灭失的情况下依据民诉法的规定向法院提交了证据保全申请，请求对上诉人在案涉房屋内的装修部分进行保全，用以证明上诉人的工程进度及实际履行情况。申请中明确载明了请求事项为“对上诉人在悦榕健足馆进行的内部装饰装修部分进行保全”并且将申请保全的事实和理由阐述的非常具体明确，已经将悦榕健足馆会再次出租导致装修部分可能灭失的情况作出说明。原一审法院对于上诉人提出的保全申请没有及时处理，而仅仅是在2014年4月23日第二次庭审时告知因无法进屋进行保全故未进行保全。上诉人认为证据保全的方法，民诉法对此未做具体规定，一般来说，人民法院可以根据不同的证据采取不同的保全措施。对于工程现场的保全可由法院封存施工现场，进行现场勘验，保存原样。但原一审法院未能及时对上诉人提出的申请作出反馈，第二次开庭时施工现场已经灭失，在此时询问上诉人是否申请鉴定已经毫无意义。即便如此，上诉人仍然明确表示如被上诉人对工程量有异议可申请鉴定。因此，对案涉房屋因所有权人收回房屋另行转租他人造成上诉人已经施工的装修工程量不复存在且无法恢复的后果，责任不在上诉人，并非上诉人导致举证不能，其不利后果不应由上诉人承担。三、本案中，上诉人提供的送货单为六张，系连号，是上诉人为悦榕健足馆装修所购材料的单据。在第一张送货单上明确载明收货单位为巴厘岛，并�一审法院认定没有载明收货人。且上诉人提供的送货单、照片与原一审时被上诉人提供的证人的证言相互吻合，互相印证，形成了一个完整的证据链，可以充分证明案件事实。综上，上诉人认为，一审法院认定事实错误。上诉人提供的证据足以证明其主张的诉请，因原一审法院未能采取及时有效的保全措施导致的不利后果不应由上诉人承担。请求依法改判或发回重审。1．请求撤销大连市沙河口区人民法院作出的（2014）沙审民初字第49号民事判决，依法改判被上诉人给付工程款及违约金合计人民币697，013.05元或发回重审，2．诉讼费用由被上诉人承担。
悦榕健足馆二审答辩认为：悦榕健足馆已经通过潘晓录转租给汪成钢了，装修是汪成钢对外发包的，签合同用的悦榕健足馆和刘扬的名字。汪成钢与装修公司之间的具体情况，悦榕健足馆并不知情，不能承担责任。
王太双、潘晓录、汪成钢二审未出庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。
本院经审理查明：一审判决认定的基本事实属实。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。川淼公司诉请被上诉人给付前期拆除费用82，013.05元及已经实际完成合同约定的工程量60%应给付的装修合同总款项40%即400，000元和违约金200，000元，就应该提举相关的证据予以证明，川淼公司现提举的证据不足以证明其主张。
关于前期拆除费用的问题。川淼公司在一审提举拆除费用明细、支付审批表用以证明拆除实际产生的费用金额。因拆除费用明细和支付审批表是川淼公司自制的，�乏被上诉人的签字认可，庭审质证时悦榕健足馆对这些证明材料的真实性也不予认可，本院无法采信。
关于川淼公司是否已经实际完成合同约定的工程量60%的问题。川淼公司在一审提举送货单、照片、证人证言证明该公司已经实际完成合同约定工程量的60%。虽然送货单有“巴厘岛”的字样，该“巴厘岛”是否就是案涉装修场所无法认定，送货单上没有收货人签字，也无被上诉人方签字确认，不能认定送货单上的货物全部送到案涉装修现场，也不能认定价款的真实性。虽然照片可以显示案涉工程的装修概况，但无法证明原告装修实际完成的工程量。证人证言虽证明案涉房屋装修的大概状况，亦无法证明案涉工程实际发生的具体工程量。另，川淼公司未能提供施工图，也无据认定已完工程量占合同约定的总工程量的百分比。
综上所述，因川�公司提举的证据不足以支持其主张，一审判决驳回该公司的诉讼请求是正确的，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10，730元（上诉人大连川淼装饰设计工程有限公司已预交），由大连川淼装饰设计工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 虹
审判员 刘丽媛
审判员 陈 伟
二〇一六年一月五日
书记员 王丽秋