河南省安阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）豫05行终142号
上诉人（原审原告）朱明超，男，汉族，1971年4月18日出生，住滑县。
被上诉人（原审被告）滑县公安局，住所地滑县滑州路北侧文明大道西。
法定代表人申涛，局长。
委托代理人张朝辉，滑县公安局法制科民警。
委托代理人王云帆，滑县公安局城关派出所民警。
被上诉人（原审被告）滑县人民政府，住所地滑县道口镇解放中路。
法定代表人陈忠，县长。
委托代理人许峰，滑县人民政府法制办工作人员。
委托代理人暴建军，滑县人民政府法制办工作人员。
上诉人朱明超因诉被上诉人滑县公安局、滑县人民政府治安行政处罚及行政复议决定一案，不服汤阴县人民法院（2017）豫0523行初91号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2017年7月6日15时30分，滑县公安局城关派出所民警在滑县道城路天润小区走访过程中，发现在该小区6号楼东单元3楼东户有人在赌博，即现场检查，当场查获朱明超和刘浩、耿小洁、张广志、李社增等五人利用麻将饼（从麻将牌里挑出来饼和白板）赌博，并查获赌具麻将饼和赌资6700元。赌博基本方式为“推饼”，即轮流坐庄、押注，最低每注5元，高不封顶，发两张牌，点数比大小定输赢，并不定时从所赢钱中抽取一定金额作为饭钱。滑县公安局经审查朱明超等五人的行为涉嫌赌博，即立案并展开调查取证，提取了执法记录仪对现场的视音频录像，对查获的赌具、赌资进行了证据保全予以扣押，对朱明超等五人进行传唤、询问，并询问了在场人，调取了朱明超等五人的个人信息。滑县公安局经调查后认定朱明超等五人的行为构成赌博，且属于情节严重情形，告知了朱明超行政处罚的相关事项和陈述申辩权利，朱明超不提出陈述和申辩，即对朱明超予以行政处罚，作出了《行政处罚决定书》，并送达朱明超。滑县公安局以赌博对刘浩、耿小洁、张广志、李社增分别予以行政处罚，行政拘留十日，罚款三千元。朱明超在接受询问时陈述：今天下午我们利用麻将饼推饼时被民警当场查获。刘浩在西门，我在东门，耿小洁在南门，张广志和李社增在北门。30、50的锅，轮着当庄，押注，每注最低5元，高不封顶，然后发两张牌，点数比大小，9点最大，对的比9大（两张一样的是对），两个人都拿对，比对的大小，点数比庄大就赢，没庄大就输。我身上装了大概400元现金。有时候谁赢了就抽10元钱，然后攒到一块，一起去吃饭。我们几个都是开出租车的，车里有电台，不知道谁在电台里吆喝了，说下雨了，别跑车了，到天润小区6号楼东单元三楼东户玩牌吧。刘浩、耿小洁、张广志、李社增在接受询问时的陈述内容与朱明超陈述基本一致（张广志、李社增在北门“钓鱼”）。三证人出庭作证陈述：当天下雨出租车生意不好，就一起打牌了，不是赌博是娱乐。现场查获是协警，佩戴的警衔标志都是弯杠的，没有佩戴直杠警衔标志的正式民警。询问时只有王云帆一名正式民警和一名协警，办案民警冯卫杰没有参与本案的处理。滑县公安局适用的《河南省公安机关治安管理处罚裁量标准》（2009年8月1日起实施），属于规范性文件，已经公开。
原审法院认为：根据《治安管理处罚法》第七条、第九十一条的规定，滑县公安局具有对本行政区域内违反治安管理行为进行治安行政处罚的法定职责。《治安管理处罚法》第七十条规定“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”《河南省公安机关治安管理处罚裁量标准》二、（二）94、赌博（第70条）【裁量标准】有下列情形之一的，构成情节严重：。（3）以“牌九”、“押宝”、“同花顺”、“推饼”等方式赌博的；（4）人均参赌金额在200元以上或者当场赌资在800元以上的。”本案中，朱明超等五人利用麻将牌中的饼牌和白板牌，以推饼的方式，轮流坐庄、下注，以点数大小定输赢，每注最低5元，输赢高不封顶，该行为具有赢利性质，属于以营利为目的参与赌博，符合赌博的构成条件，且赌资较大，构成赌博且情节严重的违法行为。朱明超主张的该行为是为了兑饭钱的娱乐活动，不定时从所赢的钱中抽取一定金额作为饭费，但该行为触犯了《治安管理处罚法》的规定，应当受到行政处罚。朱明超辩称暂时替别人一会儿不构成赌博，未能向本院提供证据，且其在行政处罚过程中并未提出该主张。朱明超主张查获的现金不属于赌资，未能向本院提供相关证据，且其在行政处罚过程中并未提出该主张。朱明超以上辩解理由依法不能成立，不予采纳，滑县公安局作出的行政处罚证据确凿。关于朱明超主张的滑县公安局办案民警冯卫杰未参与处理，其提供的三位证人出庭作证，因该证人是与朱明超一同参与赌博并一同被处罚，与本案具有利害关系，证明效力较低，不能作为定案的依据，且朱明超也无其他证据印证，不予采信。朱明超主张的滑县公安局行政处罚决定以后调取证据，该证据不是认定朱明超构成赌博的证据，而是根据案件性质需要而进行的后续调查，滑县公安局虽作为证据提交，但不属于违反举证程序要求的情形。公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第六十三条第三款规定“询问时，可以全程录音、录像，并保持录音、录像资料的完整性。”公安部《公安机关现场执法视音频记录工作规定》（公通字〔2016〕14号、2016年7月1日起施行）第四条规定“对于以下现场执法活动，公安机关应当进行现场执法音频记录：（一）接受群众报警或者110指令后处警；（二）当场盘问、检查；。（四）办理行政、刑事案件进行现场勘验、检查、搜查、扣押、辨认、扣留；。”滑县公安局因对视音频监控系统进行维护而未启用，且本案不属于应当视音频监控记录的范围，不违反相关程序规定，但滑县公安局应当及时予以改进和完善，确保行政执法的规范性和合法性。滑县公安局适用的河南省公安厅行政处罚裁量标准，是已经公开的规范性文件，虽未在行政处罚决定书中引用，但在告知朱明超行政处罚相关事项时已经告知朱明超，不违反法定程序，且不属于适用法律、法规错误的情形。滑县公安局在工作中发现朱明超的违法行为后及时受理案件并进行了调查取证，对当事人和证人进行了相应的权利告知，行政处罚符合法定程序，处罚适当。滑县人民政府的行政复议符合法定程序，朱明超主张的行政复议未采纳其意见，不属于违反复议程序的情形。综上所述，朱明超要求撤销行政处罚决定和复议决定的理由不能成立，依法应驳回朱明超的诉讼请求。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十条第一款的规定，判决驳回朱明超的诉讼请求。案件受理费50元，由朱明超负担。
上诉人朱明超上诉称：原审判决认定事实错误。主要理由：一、滑县公安局处罚决定无事实根据。2017年7月6日下午，朱明超到朋友家办事，因下雨，朋友家有几个人在玩麻将，期间有人临时离开，让朱明超暂时替他一会儿，可是刚开始就被滑县公安局城关派出所抓住了。滑县公安局认定朱明超参与赌博，并处以十日拘留、罚款叁仟元的处罚无事实根据，处罚错误。二、滑县公安局行政处罚程序违法。滑县公安局办案时只有一人办案，不符合规定。对办理案件民警的签字的真实性有异议。三、滑县人民政府行政复议决定认定事实不清。朱明超对处罚决定不服，向滑县人民政府提起行政复议。滑县人民政府没有进行详细调查，对朱明超的合法请求没有予以处理就维持了滑县公安局作出的处罚决定。综上，请求：撤销原审判决；撤销滑县公安局作出的滑公（城关）行罚决（2017）10785号行政处罚决定；撤销滑县人民政府作出的滑政复议〔2017〕9号复议决定。
被上诉人滑县公安局答辩称：滑县公安局作出的处罚决定认定事实清楚，适用法律正确、程序合法。主要理由：一、滑县公安局对朱明超作出的行政处罚证据有朱明超的陈述及其前科查证说明、证人证言、公安机关查获的赌资、赌具及现场音视频等，能够充分证实朱明超参与赌博的事实，对朱明超作出的行政处罚事实清楚、证据充分。二、滑县公安局作出的处罚决定程序合法。2017年7月6日，滑县公安局发现违法行为后，及时对该案依法受案查处。同时依据《中华人民共和国治安管理处罚法》对该案进行调查取证，在对朱明超作出处罚前依据该法第九十四条之规定，将拟作出的行政处罚决定的事实、理由、依据向朱明超进行了告知，朱明超不提出陈述和申辩。且滑县公安局不存在一人办案的情况，滑县公安局民警在对涉案人员进行询问时完全依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十四条第一款规定。综上，请求：驳回上诉，维持原判。
被上诉人滑县人民政府答辩称：2017年7月11日，朱明超向滑县人民政府申请行政复议，滑县人民政府依据《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款之规定，于2017年7月12日依法受理朱明超的复议申请。滑县公安局在法定期限内提交了书面答复，并提供作出处罚决定的证据、依据。滑县公安局根据当事人陈述、询问笔录、现场查获经过、现场查获赌具及赌资照片、证据保全清单、执法记录仪视频等证据，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条、《河南省公安机关治安管理处罚裁量标准》的规定，对朱明超作出的处罚决定事实清楚，证据确实充分。滑县人民政府作出行政复议决定维持该处罚决定程序合法，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：一、滑县公安局认定朱明超参与麻将饼推饼的行为构成赌博的事实，有朱明超本人的陈述、现场查获经过及赌资、赌具等证据能够证实，且与其他参与人的陈述能够相互印证。滑县公安局根据朱明超的违法事实、性质、情节及社会危害程度等，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定对朱明超处以十日拘留、罚款叁仟元的处罚事实清楚，证据充分。二、朱明超诉称滑县公安局存在一人办案情形、程序违法。但从滑县公安局对朱明超及其他参与人的询问笔录显示，办案人员为两名滑县公安局城关派出所民警，且该询问笔录上有朱明超的签字和捺印。综上，朱明超关于滑县公安局作出的行政处罚决定事实不清、程序违法的主张缺乏事实根据，其上诉理由不能成立。滑县公安局所作的行政处罚决定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，处罚结果适当。滑县人民政府行政复议决定程序合法。原审判决驳回朱明超的诉讼请求，并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人朱明超负担。
本判决为终审判决。
审判长 程晓丽
审判员 崔永清
审判员 阎丽杰
二〇一八年四月二十日
书记员 荣 耀