安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖16民终132号
上诉人（原审被告）：王小玲，女，1974年3月12日出生，汉族，住安徽省涡阳县。
委托诉讼代理人：高标，北京市东易律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭成其（曾用名郭飞），男，1984年8月14日出生，汉族，住安徽省涡阳县。
委托诉讼代理人：耿玉琦，涡阳法律援助中心律师。
原审被告：冯开信，男，1972年6月25日出生，汉族，住安徽省利辛县。
原审被告：孙杰邦，男，1948年5月5日出生，汉族，住安徽省利辛县。
上诉人王小玲因与被上诉人郭成其、原审被告冯开信、孙杰邦生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2016）皖1621民初3543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王小玲的委托诉讼代理人高标、被上诉人郭成其及其委托诉讼代理人耿玉琦、原审被告冯开信、孙杰邦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王小玲上诉请求：一、撤销一审判决中“被告王小玲赔偿原告郭成其175767.67元”的判决内容。二、改判上诉人不承担赔偿责任，驳回被上诉人要求上诉人赔偿的诉讼请求。事实与理由：一审法院判决上诉人承担赔偿责任，没有任何事实依据和法律依据一、车棚是临时构造物，也非永久性建筑物，不是《建筑法》中的建设工程，故在建设之前及过程中并不需要建设部门的审批，也不存在规划许可证。关于大棚施工企业的资质问题，目前也无法律、行政法规明确规定，一审法院认定是承揽合同而不是建筑工程合同，却认为建造大棚需要资质，无法律依据。二、上诉人既不是承揽人，也不是定做人，与被上诉人之间也不存在雇佣、居间等合同关系，一审法院认定上诉人负有安全提醒义务、判决上诉人承担赔偿责任无法律依据。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
郭成其辩称，郭成其在出事前一直由王小玲负责联系并安排工作，劳务报酬全部由王小玲支付，本次干活也是王小玲安排，工资也是由王小玲支付。王小玲本人是从事钢材销售并负责联系施工人员，对建设领域的施工应充分了解，对所联系施工方是否具有相应资质有注意义务，而其在明知郭成其无资质的情况下，仍联系郭成其施工，明显存在过错。郭成其在施工时，告知王小玲因所建工程近5米高，无法施工时，王小玲便安排郭成其联系冯开信找梯子等工具。王小玲在明知所施工的工作高达5米之高，在郭成其向其汇报无法施工时，没有尽到提醒注意义务，明显存在过错。王小玲应当承担赔偿责任，请求二审法院依法维持原判。
冯开信述称，对王小玲的上诉理由和请求无异议，王小玲只是帮忙，不应当承担赔偿责任。
孙杰邦述称，对王小玲上诉不发表意见。
郭成其向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告赔偿原告各项经济损失共计人民币1812028元；二、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：孙杰邦因生产需要，找到冯开信，让其帮忙找人搭建停放收割机的大棚，并给冯开信5000元钱。冯开信遂到涡阳王小玲处购买搭建大棚的钢材，并让王小玲帮忙找人去干活。王小玲电话联系郭成其，商定价格11元钱一平方。郭成其又让潘银平一起前去。2015年9月10日，郭成其与其妻张先英、潘银平到利辛县纪王场给孙杰邦搭建钢构大棚，在施工过程中，郭成其不慎从钢构大棚上跌落摔伤。郭成其于2015年9月11日至2015年12月9日在蚌埠医学院第一附属医院住院90天，花费医疗费121207.8元，于2015年12月9日至2015年12月31日在涡阳县中医院住院治疗22天，花费医疗费7798.29元，于2016年1月4日至2016年2月5日在涡阳县中医院住院治疗32天，花费医疗费7455.42元，合计136461.51元。经安徽中天司法鉴定中心鉴定，郭成其胸11、12椎体骨折伴脱位呈畸形状，累及脊髓受损受压，双下肢截瘫，属一级伤残；左上肢功能丧失10%，属十级伤残。误工期为190日，营养期为190日，护理期为住院期间为2人护理（全部），出院后为1人护理（全部），属完全护理依赖，护理依赖期限从鉴定之日起最长不超过二十年，属完全丧失劳动能力，后续治疗费354500元。鉴定费为3700元。矫正器材费2000元。郭成其家庭成员为：母亲彭秀华1949年6月24日出生，妹妹彭影1989年11月30日出生，女儿郭曼丽2008年5月30日出生，儿子郭志明2011年4月9日出生。事故发生后，冯开信通过王小玲给付郭成其工钱1300元。
另查明，郭成其的损失为：（1）医疗费136461.51元，（2）误工费，原告郭成其系农业户口，没有固定收入且不能举证证明其最近三年的平均收入，也不能证明从事工作“相同或者相近行业上一年度职工的平均工资”，误工费参照上一年度安徽省相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，误工期为190日，误工费为85.2元/天×190天=16188元；（3）护理费，原告受伤住院期间护理人员为二人，出院后护理人员为一人，护理费参照当地同级别护理的劳务报酬标准计算，护理费为104.4元/天×144天×2人+104.4元/天×365天×20年=792187.2元；（4）住院伙食补助费，参照国家机关工作人员出差伙食补助标准，为60元/天×90天=5400元（蚌埠住院），30元/天×54天=1620元（涡阳住院），合计7020元；（5）营养费，为30元/天×190天=5700元；（6）残疾赔偿金，原告经鉴定为一级伤残，残疾赔偿金按本地上一年度农村居民人均纯收入计算，为10821元/年×100%×20年=216420元；（7）精神损害抚慰金，原告因事故致残，其精神上也必然遭受创伤和痛苦，精神损害抚慰金为60000元；（8）鉴定费3700元系伤后鉴定所必需的花费，予以确认；（9）交通费，原告在涡阳蚌埠两地住院治疗，往来需花费费用，酌情考虑为2000元；（10）后续治疗费354500元，（11）矫正器材费2000元。（12）被抚养人生活费161500元（8975元/年×13年÷2＋8975元/年×23年÷2）。以上损失合计为1757676.71元。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百五十三条第一款规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”雇佣与承揽的区别是：1、雇佣是一方提供劳务，另一方支付报酬的合同，其合同标的在劳务本身；而承揽则是一方为他人完成工作，他方在承揽方交付工作成果后支付报酬的合同，其合同标的是工作成果。本案中，孙杰邦的主要目的就是搭建车棚，这就是孙杰邦所要的劳动成果，而不管是谁来干及怎样来干，冯开信、王小玲均是围绕这一目的进行活动。2、承揽关系中承揽人自行提供劳动工具及采取专业方法进行工作，正是因为定作人缺乏相应的工具及技术而又需要该专业技术才能产出某种劳动成果，才会促成承揽关系的形成；而雇佣关系则会由雇佣方提供生产工具和技术指导，雇佣方提出技术方案，雇佣人员按部就班进行施工即可。孙杰邦希望搭建车棚，但其又没有相应的工具及技术，也无法提供具体的作业方案，只能提供车棚的长宽高等定作要求，来依靠他人的技术完成施工。3、承揽关系人身管理及依附关系较为松散，地位较为平等，而雇佣关系控制、支配、从属关系较为严密。郭成其与三被告的关系较为松散，郭成其可以做也可以不做，具体怎样做三被告均不过问，只需按时完成搭建即可。并且郭成其在接到王小玲电话后又让潘银平一起去（并没有经过王小玲同意），这点也能反映出郭成其与王小玲的关系比较松散。4、承揽关系是按工作成果确定报酬，其报酬构成中不单有劳动力的价格还有技术成分的价值及利润成分，而雇佣关系则是按劳动力的市场价格结合相应的行业标准确定。被告冯开信及王小玲均声称事前商定工钱是11元/平方米，原告郭成其否认此事。但在事后，冯开信通过王小玲给付郭成其工钱1300元，这显然是根据车棚的面积计算得出，是工作成果的报酬，而非是劳动报酬。如果本案是雇佣关系，那1300元/天的报酬显然与实际不符。综上，原告郭成其与三被告是承揽关系而非雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，郭成其的妻子张先英在庭审中陈述说“搭建的大棚有五米高左右”，而郭成其作为一个施工人员，在具体施工过程中，应当能够清晰判断出工作的危险程度，并应采取相应的安全措施后才能开始施工，而郭成其并没有采取相应的措施，以致损害结果的发生。可以说，如果郭成其安全意识够浓、采取的措施够足，哪怕系了一条安全绳，也能够避免本次损害事故的发生或者减轻损害后果，但郭成其并没有采取措施，也没有向冯开信或者王小玲、孙杰邦提出安全要求，郭成其本身具有重大过错，其对损害结果的发生具有不可推卸的责任，其应承担60%的责任。被告冯开信按照孙杰邦的要求承建车棚，让王小玲找人施工，其作为定作人对所要搭建车棚的高度具有明确的了解，也应能清晰预料到施工过程中所具有的安全风险，其承上启下的作用至关重要，其应对施工人员进行必要的资格审查和安全提醒，并提供安全的施工环境，以尽力防范安全事故的发生，但其疏于防范，其对损害结果的发生具有过错，应承担20%的责任。王小玲在联系郭成其时，其应当知道郭成其不具有相应的施工资格，也应当对郭成其进行必要的安全提醒，但王小玲依然让郭成其前去施工，具有过错，应承担10%的责任。孙杰邦作为车棚的发包方，虽然将搭建车棚的工作任务交于冯开信，但其应当知道冯开信也不具有相应的能力，其也知道所要搭建的车棚很高，具有一定的危险性，也应对冯开信及施工人员提出相应的安全要求和提示，而不是放任不管，孙杰邦也有过错，应承担10%的责任。综上所述，对原告郭成其的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、孙杰邦赔偿郭成其175767.67元，冯开信赔偿郭成其351535.34元，王小玲赔偿郭成其175767.67元，于本判决生效之日起10日内履行完毕；二、驳回郭成其的其他诉讼请求。案件受理费9360元，由郭成其负担5616元，由孙杰邦、王小玲各负担936元，由冯开信负担1872元。
本案二审期间，当事人均未提供新证据。本院对一审判决采信的证据及认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一审认定郭成其与王小玲之间存在承揽关系，判决王小玲赔偿郭成其175767.67元是否正确。从一审查明的事实可知，孙杰邦将购买钢材及搭建车棚的工作承包给冯开信。冯开信在承揽该工作后，购买王小玲的钢材，而王小玲承诺找人施工，后王小玲将该工作交由郭成其搭建，并商定工钱为11元/平方米，由王小玲一次性支付报酬，因王小玲与郭成其之间不存在控制、支配和从属关系，亦未限定工作时间，故王小玲与郭成其之间承揽的法律关系特征明显。王小玲应当知晓郭成其不具有相应的钢结构施工资质，且在转承揽时未尽到安全指示义务，因此，王小玲存在选人过失和指示过失，应承担相应赔偿责任。一审法院根据王小玲过错判决王小玲承担10%的赔偿责并无不当。王小玲主张其不应承担赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人王小玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费936元，由上诉人王小玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张贝贝
审 判 员 孙 震
代理审判员 郜志鹏
二〇一七年五月二日
书 记 员 李 迪
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。