河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终20号
上诉人（原审原告、反诉被告）：开封华盟置地有限公司，住所地河南省开封市北郊乡政府院内36号。
法定代表人：王乐，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张基禄，河南陆达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李星泽，河南陆达律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：河南莱泰园林股份有限公司（原河南莱泰园林发展有限公司），住所地河南省郑州市郑东新区金水东路85号4号楼23层。
法定代表人：彭传海，该公司总经理。
委托诉讼代理人：简在瑶，河南铭高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：靳少晓，河南铭高律师事务所律师。
上诉人开封华盟置地有限公司（以下简称华盟置地公司）、河南莱泰园林发展有限公司（以下简称莱泰园林公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（2013）汴民初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月6日立案后，依法组成合议庭，于2016年3月29日公开开庭审理了本案。上诉人华盟置地公司的委托诉讼代理人张基禄，上诉人莱泰园林公司的委托诉讼代理人简在瑶、靳少晓，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华盟置地公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判华盟置地公司向莱泰园林公司支付绿化工程款1074623.69元；2、撤销一审判决第三项，改判莱泰园林公司向华盟置地公司支付违约金1910928.42元；3、判令莱泰园林公司支付华盟置地公司律师费84680元，本案一、二审诉讼费按比例承担。事实和理由：一、一审判决认定工程款事实不清，判决不当。1.一审判决认定“华盟置地公司交叉施工，多次修改图纸、设计及施工工艺是莱泰园林公司施工进度缓慢的原因”与事实不符。2.一审判决将莱泰园林公司已施工但质量完全不合格的9项工程认定为合格工程，判令华盟置地公司全部支付该部分工程造价2428546.63元错误。3.华盟置地公司在一审从没有认可未计入鉴定报告的河石、桐庐石进入工地，一审判决认定华盟置地公司负有为莱泰园林公司保管河石、桐庐石的义务没有法律依据，判决华盟置地公司承担该部分材料的50%即195000元不当。4.一审判决认定“已栽种苗木未成活的原因有华盟置地公司水电设施不全和交叉施工的原因”没有事实依据。二、莱泰园林公司违法转包的事实清楚，华盟置地公司依据合同约定请求莱泰园林公司支付合同总造价20％的违约金1910928.42元应予支持。三、莱泰园林公司在违法转包工程、施工进度不足50％、工期严重逾期的背景下，恶意围攻华盟置地公司的售楼部长达9天，使华盟置地公司的商誉和销售受到影响，华盟置地公司为处理莱泰园林公司该违约行为发生的律师费应予支持，一、二审诉讼费应当按比例分担。
莱泰园林公司答辩称：一、一审判决华盟置地公司支付工程款的事实清楚。1.一审判决依据鉴定报告认定工程价款，鉴定结论中有争议部分造价的鉴定价值为2428546.63元，华盟置地公司认为工程质量不符合约定没有证据，不支付该部分价款没有道理。2.一审法院组织各方现场勘验时，河石、桐庐石已经进场，但因计量不出河道中的河石工程量，且看不到桐庐石，因此该部分材料未计入鉴定报告，但莱泰园林公司购买的河石和桐庐石已经进场的事实清楚，华盟置地公司应当支付相应款项。二、莱泰园林公司不存在工程转包的违约行为。华盟置地公司证明莱泰公司违约转包的证据是《会议签到表》以及录音，但上述两份证据不具备证据的客观真实性和合法性。1.《会议签到表》前3页没有莱泰园林公司人员签字确认，其表述的内容不能认定；2.录音证据不显示对话双方的身份信息、不显示对话双方交谈的时间、地点，不能证明被录音人员知道自己被录音且将作为证据使用。本案工程从一开始的洽谈协商到组织工人进场施工以及解决后续纠纷都是由莱泰园林公司法定代表人彭传海亲自参与解决，莱泰园林公司委派的项目经理孙安春实际管理，不存在转包工程行为。三、莱泰园林公司不存在逾期交工、逾期竣工、违法转包的违约行为，不应支付华盟置地公司律师费。
莱泰园林公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回华盟置地公司的一审本诉请求。事实和理由：莱泰园林公司施工的质量符合合同约定的标准，不存在违约行为，一审判决莱泰园林公司向华盟置地公司支付违约金认定事实错误。1.莱泰园林公司进场施工时，华盟置地公司所交付的设计图纸（扩初设计和施工图）中存在有缺陷或不明确之处，为了不影响工程的进展，莱泰园林公司依据相关规定，按照施工规范和常规的、高档的做法施工符合规定。2.工程施工中，华盟置地公司在施工现场派有驻地代表负责监督合同的履行。即使莱泰园林公司施工的部分工程与图纸内容不一致，或使用的施工材料与图纸设计材质不符，也是经华盟置地公司现场代表指令或同意更改的，且莱泰园林公司采购的进场材料、苗木、施工段质量检查和验收也经由华盟置地公司现场代表组织监理进行过验收。3.混凝土结构施工是莱泰园林公司按照图纸进行的，部分混凝土厚度与合同约定有差异，但符合国家关于《混凝土结构工程施工质量验收规范》中的标准。4.一审认定莱泰园林公司施工的工程质量部分达不到双方约定的标准，但华盟置地公司一审中并没有提供相应的证据予以证明，对于没有证据证明的事实，一审判决予以认定明显错误。
华盟置地公司答辩称：莱泰园林公司已施工的9项工程质量不合格，经一审法院法官、鉴定人员、华盟置地公司、莱泰园林公司三次到现场勘验，是有目共睹的事实并经鉴定机构鉴定，是铁证。
华盟置地公司向一审法院起诉请求：判令解除双方的合同，莱泰园林公司向华盟置地公司支付违法转包和逾期交工违约金1910928.42元、赔偿商誉损失10万元、竣工违约金19万元、恶意影响销售违约金18000元及诉讼费、律师代理费等合计2285879.42元（后律师代理费又增加84680元）。
莱泰园林公司向一审法院反诉请求：判令华盟置地公司支付莱泰园林公司已完成工程的工程款5168045.26元，并按同期人民银行贷款利率的两倍支付自反诉之日起至实际付款之日的利息，诉讼费由华盟置地公司承担。
一审法院认定事实：华盟置地公司（甲方）与莱泰园林公司（乙方）于2013年6月16日签订了一份《天河湾项目一、二期景观绿化工程合同》（以下简称《绿化合同》），约定莱泰园林公司承包华盟置地公司开发的天河湾一期和二期的景观绿化工程，范围包括华盟置地公司指定景观工程图纸范围内的施工及补充文件中所约定的施工范围（华盟置地公司分包项目除外），内容包含：1、包括但不限于景观工程所包含的铺装、小品景观、土方等土建工程，电、水（含喷灌）安装工程及2年质保期；2、草种、树木、花卉的购买、运输、装卸、种植及1年成活期中的养护及补种；3、草种、树木、花卉种植土所需混配的肥料、添加剂等的购置及旋耙、搅拌、病虫害的防治等施工；4、施工过程中与相关单位的协调；5、交叉施工的相互配合费用。承包方式是包工、包料、包机械、包运输、包装卸、包质量、包植物种植成活、包工期、包安全、包验收合格。《绿化合同》约定开工日期2013年7月9日，竣工时间2013年10月1日。如施工过程中发生工期顺延，则竣工日期为合同工期加签证顺延工期。双方对工期顺延的情况做了较为明确的约定，包括：1、施工现场不具备莱泰园林公司施工条件，使莱泰园林公司施工无法进行；2、工程量变化超过合同总量的10%且非莱泰园林公司原因的设计变更；3、一周内非莱泰园林公司原因停水、停电造成停工累计超过8小时；4、华盟置地公司发包的其他工程项目影响莱泰园林公司正常施工，并经华盟置地公司驻地代表确认；5、因不可抗力造成停工；6、经华盟置地公司驻地代表或监理工程师同意工期顺延的其他情况。关于养护管理，双方约定莱泰园林公司栽种的苗木养护管理期限为自苗木全部栽种完成经验收合格起一年。合同价款优惠过之后为9554642.09元（优惠下浮2%，预算价详见合同附件1）。工程款按工程进度拨款，莱泰园林公司形象进度完工50%时，华盟置地公司付总价款的30%；工程完工后，经双方及监理验收合格后付至合同总价款的60%；竣工验收、工程结算结束、莱泰园林公司交回全部竣工资料后，付至合同总价款的90%；养护期满达到各项质量要求，付清全款。期间水电费用由莱泰园林公司承担，支付工程款时按实扣除。质量标准按施工图设计、招标文件要求及现行国家、行业、地方施工质量验收统一标准、验收规范达到合格品级。《绿化合同》还约定，本工程项下的权利义务不得以任何形式转包或分包给第三人施工，如发生该事由，华盟置地公司有权解除合同，但无论华盟置地公司是否解除合同，莱泰园林公司均应向华盟置地公司支付合同标的额20%的违约金，给华盟置地公司造成损失的，还应当赔偿全部损失。华盟置地公司未按合同约定及时办理和发出必要指令、通知、批准、未按合同约定履行自己的各项义务或责任致使合同无法履行，应承担违约责任，相应顺延工期，赔偿因其违约给莱泰园林公司造成的损失。延期付款的，应向莱泰园林公司支付延期付款违约金，每延期付款一天按应付金额的万分之四计算违约金。莱泰园林公司每延期交工一天支付给华盟置地公司违约金1万元。……《绿化合同》还就其他事项作了详尽的约定。
《绿化合同》签订后，莱泰园林公司实际开工时间为2013年7月15日，期间现场存在多种工程交叉施工现象，华盟置地公司存在多次修改图纸、施工量、设计及施工工艺等情况，莱泰园林公司施工进展缓慢。莱泰园林公司认为形象进度已达到50%，华盟置地公司应当付款30%，华盟置地公司则认为形象进度未达到50%不应付款。2013年11月6日，双方因工程款是否应当给付问题发生矛盾，11月16日，华盟置地公司向莱泰园林公司发出律师函，要求解除双方合同，由莱泰园林公司承担违约责任，赔偿华盟置地公司各项损失。此后双方一直协商但未达成一致，2013年12月莱泰园林公司人员退场，双方纠纷成讼。
一审法院另查明，华盟置地公司支付鉴定费5万元。
一审法院认为：依法签订的合同自签订之日起发生法律效力，受法律保护，双方均应遵照执行。华盟置地公司与莱泰园林公司于2013年6月16日签订的《绿化合同》是双方真实意思表示，双方实际履行，应为有效合同。在该合同履行过程中，双方发生争议导致合同不能继续履行，而且该项工程也已经由第三方完成，故本案双方签订的《绿化合同》已经不具备继续履行的条件，应当予以解除。
双方对于已完工部分的工程量分歧较大，经河南北方亚事工程咨询有限公司鉴定，已完成的工程量中，双方无争议的部分价值1074623.69元，对此一审法院予以确认。双方存在争议较大的部分总额为2428546.63元，虽然华盟置地公司提交证据证明其又与第三方重新签订合同进行景观绿化，主张对莱泰园林公司已完成部分不应支付任何款项，但该证据不能充分证明在第三方继续完成的过程中，对莱泰园林公司已完成的工程部分推倒重做，一审法院依照以事实为依据的司法准则，推定华盟置地公司基本采用了莱泰园林公司完成的工程量，由第三方继续完成。华盟置地公司应当按照鉴定意见确定的莱泰园林公司完成的工程量支付相应的价款。对于双方争议的已栽种苗木未成活的责任问题，究其原因，有来自来莱泰园林公司方面的因素，也有华盟置地公司水电设施不全和后期交叉施工对苗木有一定损毁的因素，而且后期莱泰园林公司已经离场，不具备保证苗木成活的客观条件，故对于该部分价值，一审统一纳入确定的工程款及违约金的计算及给付，不再单独划分责任。对于鉴定报告中没有计入的河石6万元及桐庐石33万元，鉴于华盟置地公司认可该部分材料确已进入工地，但是否已用于天河湾小区的景观建设，因现场已经找不到该部分材料，无法确定。华盟置地公司虽称没有用于景观建设，但亦未尽到妥善保管的义务，对于莱泰园林公司的该部分损失，华盟置地公司应当承担一定责任。作为该部分材料的所有权人莱泰园林公司，对其自己的财产不妥加保管和看护，致使该部分材料不知去向，亦具有不可推卸的责任，一审法院酌定双方各担50%的损失，即华盟置地公司应向莱泰园林公司支付该部分材料价值的50%，折合款195000元。综上计算，华盟置地公司应当支付给莱泰园林公司款项合计3698170.32元。莱泰园林公司主张的其他损失，由于证据不足，一审法院不予支持。莱泰园林公司要求按照中国人民银行同期贷款利率的两倍计算支付工程款利息，因其自身亦存在违约行为，该损失应当自己承担，故一审法院对莱泰园林公司该项诉讼请求不予支持。
对于华盟置地公司主张的莱泰园林公司违法转包和逾期交工违约金1910928.42元、商誉损失10万元、竣工违约金19万元、恶意影响销售违约金18000元及诉讼费、律师代理费等合计2328286.42元，华盟置地公司称莱泰园林公司违法转包因证据不足，一审法院不予采信。对于莱泰园林公司逾期交工的原因，华盟置地公司不能证明是由于莱泰园林公司单方面因素造成，华盟置地公司要求莱泰园林公司承担逾期交工违约责任的诉讼请求证据不足，一审判决不予支持。至于华盟置地公司向购房户逾期交房的原因更没有充分理由证明是由于莱泰园林公司的绿化工程逾期交工单方面原因所造成，其要求莱泰园林公司赔偿其因逾期交房向购房户支付违约金的诉讼请求亦没有事实和法律依据，对华盟置地公司的该项诉讼请求，一审法院亦不支持。莱泰园林公司的民工在要求支付工程款无果的情况下，寻求媒体支持的行为，华盟置地公司没有证据证明其存在主观的恶意，其要求的商誉损失亦无证据证明，一审判决对华盟置地公司该诉求不予支持。由于双方合同对工程量达到50%的标准约定不明确，造成双方对于是否达到付款条件意见相左，华盟置地公司起诉称莱泰园林公司施工的质量部分达不到双方合同约定的标准属实，但鉴于该绿化工程已经实际交付使用，华盟置地公司称不应支付任何工程款的理由不能成立，华盟置地公司应当向莱泰园林公司支付已完工部分的工程款3698170.32元，但莱泰园林公司依约应当向华盟置地公司支付相应的违约金。由于《绿化合同》约定的违约金是合同总标的的20%，而莱泰园林公司仅完成了一半左右，莱泰园林公司以双方约定违约金过高为由申请酌减符合法律规定，一审法院本着以事实为依据的基本原则酌定莱泰园林公司向华盟置地公司支付违约金1146557.05元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零九条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十三条、第十四条第一款第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十二条、第一百三十四条、第一百四十条、第一百五十二条之规定，判决：一、解除华盟置地公司与莱泰园林公司签订的《绿化合同》；二、华盟置地公司于判决生效后十五日内支付莱泰园林公司工程款3698170.32元；三、莱泰园林公司于判决生效后十五日内支付给华盟置地公司违约金1146557.05元；四、驳回华盟置地公司的其他诉讼请求；五、驳回莱泰园林公司的其他反诉请求。上述第二、三项相互折抵后，华盟置地公司应支付莱泰园林公司园林绿化工程款2551613.27元。案件本诉受理费25087元，由华盟置地公司承担13000元，莱泰园林公司承担12087元；反诉费23988元，由华盟置地公司承担12900元，莱泰园林公司承担11088元；鉴定费5万元，由华盟置地公司承担25000元，莱泰园林公司承担25000元。
本院二审期间，莱泰园林公司于2016年8月29日更名为河南莱泰园林股份有限公司（以下不作特别区分时仍统一简称为莱泰园林公司）。
对于当事人争议的事实，本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：一、《绿化合同》另约定有以下内容：1.“甲方驻地代表”项约定：10.1.1甲方（华盟置地公司）委派王红建为驻地代表，负责合同的履行，委派人员的调整和撤回应提前7日通知乙方（莱泰园林公司）；10.1.2华盟置地公司驻地代表的指令、通知由其本人签字后，以书面形式交给莱泰园林公司代表，莱泰园林公司代表在回执上签署姓名和收到时间。确有必要时，华盟置地公司驻地代表可发出口头指令，并在48小时内给予书面确认，莱泰园林公司对华盟置地公司驻地代表的指令应予执行。莱泰园林公司认为华盟置地公司驻地代表指令不合理，应在收到指令后24小时内提出书面申告，华盟置地公司驻地代表在收到莱泰园林公司申告后24小时内作出修改指令或继续执行原指令的决定，并以书面形式通知莱泰园林公司。紧急情况下，华盟置地公司驻地代表要求莱泰园林公司立即执行的指令，莱泰园林公司虽有异议，但华盟置地公司驻地代表决定仍继续执行的指令，莱泰园林公司应予执行。因指令错误而发生的追加合同价款和对莱泰园林公司造成的损失由华盟置地公司承担，延误的工期相应顺延；10.2华盟置地公司驻地代表行使合同约定的权利，履行合同约定的义务：10.2.1按合同约定的时间审批莱泰园林公司所报的施工进度计划（总进度计划、月进度计划、周进度计划）；10.2.2组织有关单位进行图纸会审，向莱泰园林公司进行设计交底；10.2.3负责与监理、设计等单位和有关部门的工作联系；10.2.4组织监理对莱泰园林公司采购进场的材料、苗木、施工（施工段）质量检查（抽查）和验收；10.2.5协助施工过程中莱泰园林公司与其他施工单位交叉作业的协调工作；10.2.6提供施工所需的工作面，提前二天督促相关施工单位清理工作面内一切影响莱泰园林公司施工的障碍；10.2.7以书面形式提供莱泰园林公司施工所需的基准点和技术要求。2.“乙方代表（以下称项目经理）”项约定：莱泰园林公司委派孙安春为项目经理，负责合同的履行；项目经理及拟派项目部的成员不得随意更换。项目经理保证在施工期间常驻现场；项目经理按华盟置地公司确认的施工组织设计（施工方案）和华盟置地公司驻地代表依据合同发出的指令组织施工；项目经理严格按照施工图设计、说明文件和国家、行业、地方发布的标准、规范、技术规程进行施工，并接受华盟置地公司驻地代表委派人员的监督；不得转包、分包或肢解分包本工程；编制本工程材料设备的进场计划，材料设备进场前3日向华盟置地公司申报并取得同意，进场后24小时报华盟置地公司验收并及时向华盟置地公司提交材料设备的检验报告或质保证书，以证明所用材料符合上述要求；3.本工程项下的权利义务莱泰园林公司不得以任何形式转包或分包给第三人施工。如发生该事由，华盟置地公司有权解除合同，但无论华盟置地公司是否解除合同，莱泰园林公司均应向华盟置地公司支付合同标的额20%的违约金，给华盟置地公司造成损失的，还应当赔偿全部损失。该损失包括但不限于由于莱泰园林公司转包或分包造成华盟置地公司工程质量下降、工期延误等情况出现，导致华盟置地公司向任何第三方支付的违约金或赔偿款、华盟置地公司为处理该违约行为的诉讼费、律师代理费、差旅费、罚款等全部费用。二、2013年7月8日，华盟置地公司对莱泰园林公司提交的“华盟天河湾一期景观工程”《工程总报价》盖章确认，包括土建4888449.01元、绿化4032393.93元、水电828791.85元三部分，合计9749634.79元，下浮2％后为9554642.09元[即9749634.79元×(1-2%)]，与《绿化合同》约定的合同价款一致，其绿化部分中“整体绿化地”面积为17422㎡。一审法院于2014年5月30日组织华盟置地公司、莱泰园林公司双方律师以及鉴定人员赵丹共同进行现场勘验，记录：草坪10000㎡、小苗1875㎡，树木有：桂花159株、广玉兰55株、白玉兰25株、石楠67株、黄山栾45株、红枫44株、火棘球116株、紫薇43株、海桐球31株、大桂花1株、枇杷18株、银杏25株、国槐43株、棕榈7株、丁香5株（以上共计684株）。三、河南北方亚事工程咨询有限公司受一审法院委托对莱泰园林公司已完工的工程量进行鉴定，作出《鉴定意见书》。经双方当事人质证，华盟置地公司、莱泰园林公司对《鉴定意见书》中的1074623.69元工程造价无争议，对其他9项工程造价2428546.63元有争议，该9项争议为：（1）景观现场园路、停车位、羽毛球场垫层厚度及植草格宽度，造价为566386.6元；（2）停车位混凝土垫层厚度未达设计要求，此部分造价为188495.40元；（3）景观园路、停车位除垫层及植草格外部分，此部分造价为521275.25元；（4）根据现场实际勘验，现场部分苗木栽植规格与设计图纸不符，造价为106838.81元；（5）根据现场实际勘验现场苗木未成活造价为605205.07元；（6）施工图纸未设计、现场已实际种植并成活的苗木造价135460.73元；（7）关于现场已成活后期管理费，华盟置地公司认为莱泰园林公司未做后期养护，莱泰园林公司认为系对方不供水供电导致无法正常养护，此部分费用52601.55元；（8）景观廊架材质与图纸设计不符，实际施工为柳桉木，此部分造价为57570.2元；（9）电气预埋管图纸设计为PE管，实际采用PVC管；供水图纸设计为HDPE管，实际采用PP-
R管；排水管图纸设计为UPVC波纹管，实际采用U-
PVC管。鉴定单位对《鉴定意见书》未计入河道中30立方米（2000元/立方米）河石的回复理由是“由于现场勘验时，已经计量不出河道中河石的工程量，而鉴定双方无法给出一个统一的工程量”；对于《鉴定意见书》未计入66立方米桐庐石（合同价5000元/立方米），鉴定单位的回复理由是“由于现场勘验时，桐庐石已经看不到，无法计量出工程量，而鉴定双方无法给出一个统一的工程量”。四、莱泰园林公司提供的华盟置地公司“工作联系单”显示华盟置地公司先后发出以下变更：1.2013年8月1日，华盟天河湾一期景观总图变更，变更蓝图拟“近期将完成后下发”；2013年8月12日，对华盟天河湾一期2－15＃楼景观总图进行变更，变更内容主要为景观大道单侧宽度从4米改为3.5米，东侧增加1.2米宽人行道；2013年8月22日，针对莱泰园林公司提出2－15＃景观图纸存在的问题，设计部经与设计院沟通，将答疑中景观变更图纸以蓝图形式发送至工程部等，以此为最终依据；2013年9月7日，华盟置地公司通知莱泰园林公司“我方将进行11＃、12＃、13＃及14＃中间区域人工湖开挖，现此区域内有深埋电缆。为保证人工湖开挖正常进行，需将电缆挖出裸露。现通知莱泰园林公司将此区域内电缆人工挖出，并按工程量计价”；2013年9月10日，华盟天河湾2－15＃沿河停车位尺寸变更，沿河景观大道南侧停车位长度由5.5米改为7.5米；2013年10月3日，因小区羽毛球场与篮球场周边及各楼号一层庭院未设计外排管道，通知莱泰园林公司敷设外排水管道，管材为直径160PVC管材，具体尺寸现场测量；2013年10月16日，由于施工工序原因，莱泰园林公司在小区景观施工过程中多数各配套管井被掩埋于造型中，此部分管井由莱泰园林公司在景观绿化施工完后对照各配套竣工图纸查找清理并进行升降。此部分工程费用由工程部与莱泰园林公司商定；2013年10月22日，2－15＃景观儿童游乐场中儿童沙池取消。做法为采用中粗砂或碎石回填后，浇筑80㎜后C15混凝土与垫层平；2013年11月1日，由于12＃前混凝土硬质路面于2013年10月22日晚完成，郑州第二建筑公司至2013年10月31日莱泰园林公司广场砖刚刚铺设之后，使用奔马三轮车外运清理垃圾，造成铺装道路多处损毁。由莱泰园林公司提出维修费用，从郑州第二建筑公司工程款中双倍扣除；2013年11月8日，因交房工期紧张，在赶工期间经调整已将7＃－15＃楼单元门庭踏步、××人坡道及庭院院墙所属工程除铺装石材外全部交由莱泰园林公司施工；另根据2013年10月23日会议纪要，景观设计单位提出莱泰园林公司所施工的土方造坡存在坡顶无起伏，要求整修，要求所有住宅楼体周边造坡需低于地下室窗口300㎝，并由草坪形成溜槽造型以便排水。五、华盟置地公司称2013年11月11日，孙春安、徐雁冰等到华盟置地公司办公室讨要工程款，华盟置地公司梁新勇、律师张基禄当时在场参与协商，华盟置地公司对当时的协商过程记有笔录，写在华盟置地公司《会议签到表》“会议内容”空白栏内，共4页。华盟置地公司称当时录了音，后制作成录音光盘。华盟置地公司为证明莱泰园林公司转包工程之事实，一审提供了《会议签到表》和录音光盘。《会议签到表》记录的谈话内容主要有：1.孙春安说“工人堵门对甲方影响不太好，我们去劳动咨询，为解决本月2号对工程部报工程预算书，工程部已签收，成本部对我们的量和树核对，7号接到工作联系单，明白甲方没有赶出我们的意思。工人想回家，没有答复什么时间来结算”，认为工程形象进度已达到60％以上，要求华盟置地公司拨付工程款。莱泰园林公司认为形象进度达不到50％，“没法结算”。2.张基禄说“合同约定工资由你们发放，也不应采取这样方式”；孙春安说“到节点不拨工程款可以堵门”；张基禄问“你们不打算干了是吗？确定不干交手续，然后解决问题，核工程量算钱”；孙春安答“时间原因，我们不干了，下面我们需要清场”。徐雁冰补充“合同10.1交工，我们在这种方法下干不了”；最后双方均同意“明天开始对帐”。3.华盟置地公司问“徐的职务还有谁关系，目前投入多少？”徐雁冰答“公司的投资人，和我哥宗立付有530万，税金正常收费，10－14个点。我干过很多转包的活，现在这个现场”；华盟置地公司梁新勇说“昨天徐经理给我打电话，我才知道莱泰把工程转给徐经理了，活已经转包给徐经理”，问“是彭（彭传海）把活转给你，为什么来我们这里要钱？”徐雁冰答“彭也不认识我，彭只认识我哥和孙经理。他没有那么多人力、财力。彭说活是我介绍给你的，还来问我要？”4.孙春安表示“工期长，资金周转不过来，工程款没有拨付的情况下，必须给”；华盟置地公司问“前几天要拨款，拨款给谁？”孙春安答“拨给公司，也出发票”。五、华盟置地公司为证明其向购房业主支付“逾期交房违约补偿金”，一审提交多份其与购房业主签订的《协议书》，《协议书》显示《商品房买卖合同》约定的交房日期是2013年10月31日前。六、《绿化合同》约定违约金为合同总标的的20%，即为1910928.42元（9554642.09元×20％）。一审法院根据双方相互违约情况及过错程度，按照莱泰园林公司与华盟置地公司6：4的比例划分责任，酌定莱泰园林公司向华盟置地公司支付违约金1146557.05元（即1910928.42元×60％）。
本院认为，本案建设工程施工合同纠纷当事人二审争议三方面问题，一是华盟置地公司应当支付莱泰园林公司已完工的工程款数额如何认定；二是莱泰园林公司是否违约转包工程，如何承担违约责任；三是莱泰园林公司应否承担华盟置地公司本案支付的律师费。
一、关于华盟置地公司应当支付工程款的数额问题。莱泰园林公司已完工的工程量经一审法院委托鉴定，双方对其中的1074623.69元工程造价无争议，应予认定。华盟置地公司对其他9项工程造价2428546.63元有争议，认为不应支付的理由是该9项工程质量不符合约定。涉及双方质量争议，《绿化合同》明确约定华盟置地公司委派驻地代表负责合同的履行，行使合同约定的权利，履行合同约定的义务，具体包括：1.以书面形式向莱泰园林公司代表发出指令，莱泰园林公司代表在回执上签署姓名和收到时间。对于华盟置地公司驻地代表发出的指令，莱泰园林公司必须执行；2.组织监理对莱泰园林公司采购进场的材料、苗木、施工（施工段）质量检查（抽查）和验收。且莱泰园林公司必须按照华盟置地公司要求的品牌、规格采购，所有样品须经华盟置地公司景观工程师、华盟置地公司现场工程师、监理工程师四方界定后由华盟置地公司进行封样，如施工期间所有面料与封样样品不一致或同类面层材料色差超过5％，华盟置地公司不予接收并责令其材料退场；3.以书面形式提供莱泰园林公司施工所需的基准点和技术要求。华盟置地公司本案没有提供其驻地代表向莱泰园林公司发出该9项施工的具体指令，没有提供涉案进场材料“不予接收”或“责令退场”的证据，没有提供莱泰园林公司涉案施工所需的基准点和技术要求，不能证明莱泰园林公司该9项施工与其书面指令不符或排除其指令错误的自身责任。且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”因此，即使存在莱泰园林公司自身过错造成施工不符合指令之情形，华盟置地公司应当首先通知莱泰园林公司对施工中存在的质量问题进行返工、修复或更换。华盟置地公司不能证明其通知莱泰园林公司修复该9项质量问题，或证明莱泰园林公司拒绝修复，无论华盟置地公司是否与第三方重新签订合同对莱泰园林公司已完成的工程部分推倒重做，华盟置地公司请求减少支付莱泰园林公司该部分工程价款的请求于法无据，一审法院在推定“华盟置地公司基本采用了莱泰园林公司完成的工程量，由第三方继续完成”的基础上，判决华盟置地公司支付莱泰园林公司该部分工程价款并无不当。对于已栽种苗木未成活的损失，一审法院综合双方过错责任大小，对该部分价值统一纳入工程款的计算及违约金的给付，不再单独划分责任亦无不妥。对于没有计入鉴定造价范围内的河石6万元、桐庐石33万元之争议，经一审法院组织现场勘验，该部分河石存在，但桐庐石不存在。尽管一审法院以双方均未尽到妥善保管或看护义务为由酌定双方各承担河石损失的50％并无不当，但莱泰园林公司仅能提供其桐庐石采购票据，不能提供桐庐石进场手续，且现场勘验未见到桐庐石，故莱泰园林公司请求华盟置地公司支付该部分材料款的证据不足。一审判决将桐庐石与河石同等对待、同样处理欠妥，判决华盟置地公司承担桐庐石损失价值165000元不当，本院从工程款中予以扣除。
二、关于莱泰园林公司是否存在违法转包及如何承担违约责任问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。华盟置地公司举证莱泰园林公司工程转包的证据是华盟置地公司记录的《会议签到表》和录音光盘。因录音光盘中的录音内容不能区分对话主体，不能证明谈话者的真实身份，且录音光盘系华盟置地公司事后单方制作，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（三）项之规定，对于存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据，故本院对于华盟置地公司提供录音光盘拟证明的事实不予采信。《会议签到表》记录的是2013年11月11日孙春安、徐雁冰等人到华盟置地公司办公室讨要工程款与华盟置地公司梁新勇、律师张基禄当时协商的过程。孙春安是《绿化合同》指定的莱泰园林公司项目经理，孙春安要求华盟置地公司拨付工程款的理由是工程形象进度已达到60％以上，符合合同约定的付款条件。对于华盟置地公司问“拨款给谁？”，孙春安明确回答“拨给公司，也出发票”。因此《会议签到表》记录孙春安向华盟置地公司讨要工程款的事实不能证明华盟置地公司主张莱泰园林公司将工程转包或分包的事实。尽管《会议签到表》记录有徐雁冰说“我干过很多转包的活，现在这个现场”，且对于华盟置地公司梁新勇说“昨天徐经理给我打电话，我才知道莱泰把工程转给徐经理了，活已经转包给徐经理”，徐雁冰对此既未表示承认也未表示否认。但对于华盟置地公司问“徐的职务还有谁关系，目前投入多少？”徐雁冰的回答是“公司的投资人，和我哥宗立付有530万，税金正常收费，10－14个点。”对于华盟置地公司问“是彭（彭传海）把活转给你，为什么来我们这里要钱？”徐雁冰回答“彭说活是我介绍给你的，还来问我要？”上述对话所说的“活”按照通常理解应为劳务作业，但劳务承包不能等同于工程承包，且徐雁冰称是“公司的投资人”，明确排除其与莱泰园林公司之间存在平等的合同主体关系，至于莱泰园林公司承揽涉案景观绿化工程后如何组织施工队伍以及其内部财产隶属关系如何管理均不影响《绿化合同》的履行。在整个《绿化合同》履行中，莱泰园林公司由委派的项目经理孙春安自始至终参与工程施工的执行和管理，具体履行“项目经理”之职责。《会议签到表》为华盟置地公司单方记录，共4页，前3页只有华盟置地公司人员签字，莱泰园林公司孙春安仅在最后一页签字，不能证明华盟置地公司前3页记录内容的真实性、连续性和完整性，且整个记录没有“徐雁冰”本人签字，不能证明记录内容是徐雁冰本人真实意思表达，故《会议签到表》记录徐雁冰的陈述内容亦不能作为华盟置地公司证明莱泰园林公司工程转包或分包的有效证据，华盟置地公司以莱泰园林公司违法转包为由请求莱泰园林公司支付合同标的额20%违约金的理由不能成立，本院不予支持。对于华盟置地公司请求莱泰园林公司承担逾期交工的违约责任，一审判决以“华盟置地公司不能证明是由于莱泰园林公司单方面的因素造成”为由不予支持，华盟置地公司二审对此未再上诉。对于莱泰园林公司主张华盟置地公司按照工程欠款同期银行贷款利率两倍的损失赔偿，一审法院以莱泰园林公司自身亦存在违约行为、其损失自行承担为由予以驳回，莱泰园林公司对此亦未提出上诉。鉴于莱泰园林公司工程逾期的事实存在，莱泰园林公司施工质量部分与约定不符属实，莱泰园林公司上诉主张其不应承担违约金的理由亦不能成立。一审判决认定施工期间“现场存在多种工程交叉施工现象，华盟置地公司存在多次修改图纸、施工量、设计及施工工艺等情况，莱泰园林公司施工进展缓慢”的事实清楚，证据确凿。一审法院根据双方相互违约情况及过错程度，以调整违约金的方式酌定莱泰园林公司与华盟置地公司按照6：4的比例分摊责任、判决莱泰园林公司向华盟置地公司支付违约金1146557.05元并无不妥，本院予以维持。
三、关于华盟置地公司请求莱泰园林公司向其承担律师费用问题。《绿化合同》于2013年6月16日签订，合同工期自2013年7月9日至2013年10月1日，华盟置地公司向购房业主承诺的交房日期是2013年10月31日前。莱泰园林公司实际开工时间为2013年7月15日，华盟置地公司于2013年8月12日对华盟天河湾一期2－15＃楼景观总图进行变更，至2013年11月8日还在“调整将7＃－15＃楼单元门庭踏步、××人坡道及庭院院墙所属工程除铺装石材外全部交由莱泰园林公司施工”，莱泰园林公司孙春安于2013年11月11日到华盟置地公司办公室讨要工程款，双方同意“明天开始对帐”。但2013年11月16日，华盟置地公司向莱泰园林公司发出律师函，通知解除《绿化合同》，仍未清结工程欠款。2013年12月，莱泰园林公司人员退场。纵观《绿化合同》履行过程，双方发生纠纷的根本原因在于莱泰园林公司认为“工程形象进度已达到60％以上”，按照合同约定华盟置地公司应当拨付总价款的30%，但华盟置地公司认为“形象进度达不到50％，没法结算”。由于《绿化合同》约定的首批付款条件是“乙方形象进度完工50%时，甲方付总价款的30%”，但对于“形象进度完工50%”的具体标准，《绿化合同》没有约定。《绿化合同》约定整体绿化面积17422㎡，莱泰园林公司已完成的绿化面积经一审法院组织现场勘验，其中草坪10000㎡、小苗1875㎡、各类树木684株，按照普通认知程度，莱泰园林公司要求华盟置地公司付款的理由正当。莱泰园林公司在华盟置地公司工程欠款分文未付的情况下寻求媒体帮助无主观恶意，在通过协商、堵门等方式向华盟置地公司讨要工程款无果的情况下诉诸法律系法律赋予的正当权利。且华盟置地公司请求莱泰园林公司承担其律师费用的依据是《绿化合同》约定以莱泰园林公司存在向第三人转包或分包之事实前提下的损失赔偿，即包括“华盟置地公司为处理该违约行为的诉讼费、律师代理费、差旅费、罚款等全部费用。”因华盟置地公司主张莱泰园林公司向第三人转包或分包工程的事实不能成立，华盟置地公司请求莱泰园林公司向其支付律师费用于法无据，本院不予支持。华盟置地公司另上诉诉讼费按比例负担问题，按照国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。华盟置地公司一审本诉的案件受理费25087元，诉讼请求合计2285879.42元，其中1146557.05元请求获得支持、1139322.37元请求未获支持，故华盟置地公司应负担败诉部分的诉讼费用计算为12503.8元＝1139322.37元×25087元／2285879.42元，一审判决华盟置地公司承担13000元并无不妥；莱泰园林公司一审反诉的案件受理费23988元，反诉请求5168045.26元，其中3698170.32元请求获得支持，华盟置地公司应负担败诉部分的诉讼费计算为17165.43元＝3698170.32元×23988元／5168045.26元，一审判决华盟置地公司负担12900元。可见，一审判决华盟置地公司负担的一审诉讼费用低于其应当承担的比例范围，因莱泰园林公司未对一审诉讼费用提出异议，本院不再调整。
综上所述，华盟置地公司的部分上诉请求成立，予以支持。莱泰园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、维持河南省开封市中级人民法院（2013）汴民初字第129号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更河南省开封市中级人民法院（2013）汴民初字第129号民事判决第二项为：开封华盟置地有限公司于本判决生效后十五日内支付给河南莱泰园林股份有限公司园林绿化工程款3533170.32元；
三、撤销河南省开封市中级人民法院（2013）汴民初字第129号民事判决第五项及判项主文之“上述第二、三项相互折抵后，开封华盟置地有限公司应支付给河南莱泰园林发展有限公司园林绿化工程款2551613.27元”内容；
四、驳回河南莱泰园林股份有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原审判决执行；二审受理费40147元，由开封华盟置地有限公司负担25000元，河南莱泰园林股份有限公司承担负担15147元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张艾华
审 判 员 庞 敏
代理审判员 江 辉
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 吴珠琳