广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤04刑终21号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑泽宗，男，1965年1月9日出生，汉族，硕士研究生文化，户籍地广东省珠海市香洲区，因本案于2015年7月16日被羁押并被刑事拘留，同年8月21日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人郑之扬，广东亚太时代律师事务所律师。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人郑泽宗犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年11月9日作出（2016）粤0402刑初485号刑事判决。原审被告人郑泽宗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人郑泽宗，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2012年至2015年4月期间，被告人郑泽宗以珠海金某防水技术有限公司（以下简称金某公司）需资金周转为名，向社会公开宣传以高额利息作为回报，向社会公众吸收资金，其中吸收的对象及资金数额分别为：马某1120万元（以下币种均为人民币）、陈某3700万元、陆某843万元、罗某128.8万元、段某1300万元、陈某1370万元、洪某50万元、麦某624.7万元、陈某2150万元、郭某1100万元，以上共计3286.5万元。后被告人郑泽宗无法还付本息逃匿。
2015年7月16日，被告人郑泽宗被抓获归案。
另查明，案发前，被告人郑泽宗已归还被害人陈某3本金350万元；并分别支付被害人陆某利息72万元，被害人罗某1利息3.6万元，被害人段某1利息63万元，郭某1利息38.33万元。
后查明，被害人马某1、陈某1、麦某、陈某2就其与被告人郑泽宗的贷款纠纷分别向广东省珠海市香洲区人民法院提起民事诉讼，法院已作出民事判决，其中麦某提起民事诉讼时诉称，被告人郑泽宗欠其本金658万元，法院经过审理后，认定被害人麦某向被告人郑泽宗实际转账624.7万元。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：1.被害人马某1的陈述；2.被害人梁某1的陈述；3.被害人陈某3的陈述；4.被害人陆某的陈述；5.被害人罗某1的陈述；6.被害人段某1的陈述；7.被害人陈某1的陈述；8.被害人郑某的陈述；9.被害人洪某的陈述；10.被害人麦某的陈述；11.被害人陈某2的陈述；12.被害人郭某1的陈述；13.被害人梁某2的陈述；14.证人甘某的证言；15.证人房某的证言；16.证人陈某4的证言；17.抓获经过；18.被害人马某1的借款合同书、担保书、收款收据、银行交易流水、转账凭证；19.被害人马某1诉被告人郑泽宗等的诉讼材料及（2014）珠香法民二初字第905号民事判决书；20.被害人梁某1提供的借款及保证合同、委托担保协议书、法人反担保保证书、个人信用保证函、委托付款证明书、委托函、进账单、收据；21.珠海鑫江山融资担保有限公司诉珠海金某防水技术有限公司等的诉讼材料及（2014）珠香法民二初字第914号民事判决书；22.被害人陈某3的借款合同书、收款收据、提供担保声明书、还款计划承诺、转账凭证、支票；23.被害人陆某的担保借款额合同、银行转账凭证、收据；24.被害人罗某1的借款担保协议、借据、取现凭证；25.被害人段某1的借款协议、银行网上转账回执、珠海金某防水技术有限公司、珠海高益纤维制品有限公司、珠海健发轻纺有限公司的机读档案资料及珠海金某防水技术有限公司的资产负债表、利润表、银行交易单据；26.陈某1诉珠海金某防水技术有限公司等的（2014）珠香法民二初字第845号民事判决书；27.陈某1诉珠海高益纤维制品有限公司等的诉讼材料及（2014）珠香法民二初字第1156号民事判决书；28.被害人郑某的房产抵押协议、民事诉状、抵押物清单、提款申请书、小企业流动资金借款合同、保证合同、最高额抵押合同、民事裁定书；29.被害人洪某的可转股本借款借据、银行转账凭证；30.麦某诉被告人郑泽宗等的诉讼材料及（2014）珠香法民二初字第1961号民事判决书；31.被害人陈某2的借款合同书、银行交易流水；32.陈某2诉珠海金某防水有限公司等的（2014）珠香法民二初字第944号民事判决书；33.被害人郭某1的借款合同、银行转账凭证；34.被害人梁某2提交的小企业最高额抵押合同、保证合同、房产证资料、小企业额度借款支用单、借据、贷款受托支付申请书、（2014）珠香法民二初字第2423号民事判决书；35.万世洲诉被告人郑泽宗等的诉讼材料；36.赵天华诉被告人郑泽宗等的诉讼材料；37.陈丹诉被告人郑泽宗等的诉讼材料；38.杨学辉诉被告人郑泽宗等的诉讼材料；39.广发银行、光大银行向法院申请实现担保物权的诉讼资料；40.光大银行诉被告人郑泽宗等的诉讼材料；41.郁南县银通小额贷款有限公司诉珠海金某防水技术有限公司等的（2014）珠香法民二初字第2158号民事判决书、生效证明、申请执行受理通知书；42.严冬华向公安机关邮寄的借款借据、借款情况说明及公安出具的债务情况表；43.珠海金某防水技术有限公司资料；44.珠海高益纤维制品有限公司资料；45.珠海健发轻纺有限公司资料；46.珠海金某防水技术有限公司、珠海高益纤维制品有限公司、被告人郑泽宗等的民事判决书；47.常住人口基本信息；48.情况说明；49.银行交易流水；50.被告人郑泽宗账号为30×××64、30×××51的交易流水；51.珠海健发轻纺有限公司在珠海农村商业银行的账户大额支付往来流水表；52.情况说明；53.被告人郑泽宗的供述。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人郑泽宗非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人郑泽宗归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人郑泽宗归还了部分被害人的本金及利息，量刑时酌情考虑。被害人马某1、陈某1、麦某、陈某2与被告人郑泽宗的借贷纠纷，法院已作出民事判决，故在依法追缴发还时，不再重复判决。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第三条第三款的规定，作出如下判决：一、被告人郑泽宗犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；二、责令被告人郑泽宗分别退赔被害人陈某3人民币350万元、被害人陆某人民币843万元、罗某1人民币25.2万元、段某1人民币237万元、洪某人民币50万元、被害人郭某1人民币61.67万元。
针对以上判决，上诉人郑泽宗及其辩护人提出，1.原判决采信被害人马某1、陈某2在第一次庭审后所作的否定其与郑泽宗系朋友的陈述不当，该两被害人旁听了第一次庭审，故该两份证据的内容无效；2.原判决认定本案被害人属“社会不特定对象”不当，上诉人郑泽宗与多名被害人系朋友关系；3.即使认定本案构成犯罪，也应认定为单位犯罪；4.原判决认定上诉人郑泽宗犯罪后潜逃不当，郑泽宗出于人身安全考虑才到广州工作。上诉人郑泽宗还提出，原判决认定事实有误：（1）向陈某1吸收的一笔170万元的资金是以珠海高益纤维制品有限公司的名义实施的，不应计入本案数额；（2）上诉人郑泽宗已分别归还陆某330多万元、郭某1100万元、麦某200多万元。请求二审法院改判。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决基本一致，对原审判决认定的事实、证据中，除被害人马某1、陈某2分别于2016年8月6日、11日所作陈述外，其余事实、证据本院予以确认。
关于上诉人郑泽宗及其辩护人所提原判决采信被害人马某1、陈某2在第一次庭审后所作的否定其与郑泽宗系朋友的陈述不当，该两被害人旁听了第一次庭审，故该两份证据的内容无效的上诉理由和辩护意见。经查，被害人陈某2在2016年2月26日的笔录中陈述，其于2012年年底认识了甘某，通过甘的介绍，其认识了郑泽宗，郑泽宗以公司需要流动资金为由向其借钱。被害人马某1在2015年4月1日的笔录中陈述，2012年底，其通过朋友介绍认识了郑泽宗。因资金周转紧张需要借钱，其朋友也借钱给了郑泽宗，并介绍其借钱给郑，其于2012年12月15日借款70万元给郑泽宗。上述笔录均形成于一审第一次庭审前。综合前述证据可以认定，被害人马某1、陈某2与郑泽宗系因借款结识，双方并非朋友关系。两被害人在第一次庭审后所作陈述否定其与郑泽宗系朋友关系，与之前的陈述并不矛盾。因目前不排除两被害人旁听了第一次庭审，故不应采信两被害人其后作出的陈述。该两份证据排除并不影响原判决对相关事实的认定。对上诉人郑泽宗及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见予以采纳。
关于上诉人郑泽宗所提其向陈某1吸收的170万元资金不应计入本案数额，以及其已分别归还陆某330多万元、郭某1100万元、麦某200多万元的上诉理由。经查，陈某1诉珠海高益纤维制品有限公司等的诉讼材料及（2014）珠香法民二初字第1156号民事判决书确认，2014年3月11日，陈某1借款人民币170万元给珠海高益纤维制品有限公司，款项汇入指定的郑泽宗的银行账户，上述款项逾期未归还。因该款项已实际转入上诉人郑泽宗的个人账户，由其实际控制并使用，故该款应计入上诉人郑泽宗非法吸收公众存款的数额内。关于上诉人郑泽宗已分别向被害人陆某、郭某1归还利息人民币72万元、38.33万元一节，有上诉人郑泽宗尾号1364和7051的账户交易流水予以证实。原判决据此认定归还两被害人的数额准确。此外，麦某诉被告人郑泽宗等的诉讼材料及（2014）珠香法民二初字第1961号民事判决书确认，麦某于2013年1月至10月多次借款共转账900多万元给上诉人郑泽宗，双方于2013年10月对账并重新签订借据确认借款共计658万元，人民法院据此在扣除未实际汇款的款项后确定郑泽宗借款624.7万元，此后上诉人郑泽宗等无还款。因上诉人郑泽宗与被害人麦某在案发前经对账扣除归还部分后重新签订借据，故原判决以未归还的欠款认定上诉人郑泽宗吸收麦某资金的数额，并认定上诉人郑泽宗无归还款项，并无不当。现上诉人郑泽宗提出原判决认定归还陆某、郭某1、麦某的数额有误，但未提出新证据支持其主张。上诉人郑泽宗提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人郑泽宗及其辩护人所提原判决认定本案被害人属“社会不特定对象”不当，郑泽宗与多名被害人系朋友关系的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人郑泽宗在侦查阶段供称，其以金某公司上市“新三板”需要扩大流动资金周转为名向朋友或朋友的朋友高息借款。被害人马某1、陈某3、陆某、段某1、陈某1等分别陈述，其系通过朋友介绍获悉上诉人郑泽宗需要借钱用于资金周转，便借钱给郑泽宗。金某公司副总经理甘某、财务经理房某的证言亦证实上诉人郑泽宗在社会上借钱。综上，上诉人郑泽宗吸收资金的对象并不仅仅限于朋友，还包括社会不特定对象。原判决据此认定上诉人郑泽宗向社会不特定对象吸收资金，并无不当。上诉人郑泽宗及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见与审理查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人郑泽宗及其辩护人所提应认定本案属单位犯罪的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人郑泽宗及其辩护人在一审期间亦提出相同的辩解、辩护意见，原审法院结合借款合同、银行流水、收据等证据认为，上诉人郑泽宗系以其个人名义向被害人陈某3、陆某、罗某1、段某1、麦某、郭某1借款；上诉人郑泽宗虽然以公司名义向被害人马某1、洪某、陈某2、陈某1借款，但上述借款均实际转至郑泽宗个人账户内，由其实际控制并使用，并不体现单位的意志，应认定为郑泽宗的个人行为。本院认为，原判决据此认定上诉人郑泽宗属个人犯罪，理据充分，不再赘述。上诉人郑泽宗及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人郑泽宗及其辩护人所提原判决认定郑泽宗犯罪后潜逃不当的上诉理由和辩护意见。经查，被害人马某1、陈某1的陈述及证人甘某、陈某4的证言均证实，后期联系不到上诉人郑泽宗。上诉人郑泽宗亦供认，因不断新债还旧债并支付高息到最后无法自拔；后来其到广州工作。综上，现有证据可以认定，上诉人郑泽宗在未归还被害人款项的情况下离开珠海，致被害人无法联系到上诉人，该行为属逃匿。原判决认定上诉人郑泽宗犯罪后逃匿准确。上诉人郑泽宗及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人郑泽宗非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人郑泽宗归案后如实供述主要罪行，可以从轻处罚。上诉人郑泽宗归还了部分被害人的本息，可酌予从轻处罚。上诉人郑泽宗向被害人马某1、陈某1、麦某、陈某2吸收款项纠纷，已经民事判决判令上诉人郑泽宗承担清偿责任，故本案不再重复判决其承担退赔责任。原判决认定事实正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯在计核退赔数额时未扣除上诉人郑泽宗已归还被害人陆某人民币72万元致责令退赔该被害人的数额有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402刑初485号刑事判决第一项和第二项中责令被告人郑泽宗退赔被害人陈晓东、罗海兵、段荣新、洪宝生、郭炳生的部分；
二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402刑初485号刑事判决第二项中责令被告人郑泽宗退赔被害人陆文杰人民币843万元的部分；
三、责令上诉人郑泽宗退赔被害人陆文杰人民币771万元。
本判决为终审判决。
审判长 谢志刚
审判员 汤薇乔
审判员 李 莉
二〇一七年五月十二日
书记员 黄山海
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。