江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐商再终字第00007号
上诉人（原审被告）：江苏三兴建工集团有限公司。
法定代表人：万延苏。
委托代理人：孟宪东。
被上诉人（原审原告）：徐州海荧混凝土有限公司九里分公司。
负责人：吴谊农。
委托代理人：邓惠强。
委托代理人：罗吉甫。
上诉人江苏三兴建工集团有限公司因与被上诉人徐州海荧混凝土有限公司九里分公司买卖合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院作出的（2015）鼓商再初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江苏三兴建工集团有限公司的委托代理人孟宪东，被上诉人徐州海荧混凝土有限公司九里分公司的委托代理人邓惠强、罗吉甫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年4月24日，徐州海荧混凝土有限公司九里分公司以江苏三兴建工集团有限公司为被告诉至徐州市鼓楼区人民法院称：2009年6月18日，被告与我公司签订了预拌混凝土购销合同一份，我公司按照合同约定如期完成供货任务，但被告尚欠我公司货款195272.75元。我公司多次向被告催要货款未果，故诉至法院，请求依法判令：1、被告偿还原告货款195272.75元及违约金100000元（以195272.75元为本金，自2010年1月26日起至2012年10月20日止，每日按应付款的千分之五计算）；2、诉讼费由被告承担。
江苏三兴建工集团有限公司辩称：涉案工程是我公司负责施工的，但徐州海荧混凝土有限公司九里分公司应举证证明我公司尚拖欠其货款及违约金产生的依据。
徐州市鼓楼区人民法院原审查明：徐州海荧混凝土有限公司九里分公司与江苏三兴建工集团有限公司于2009年6月18日签订预拌混凝土购销合同一份，江苏三兴建工集团有限公司在合同上经办签字人为刘玉全。合同约定：因协丰森林湾综合楼、给水泵站工程，江苏三兴建工集团有限公司购买徐州海荧混凝土有限公司九里分公司各种型号的混凝土，其中强度等级为C15的单价为270元／m3、供货量为50m3；强度等级为C30S6的单价为295元／m3、供货量为80m3；强度等级为C30的单价为285元／m3、供货量为470m3，混凝土总量约600m3，总计价款171050元，最终价款按实际供货量结算；合同履行期间若徐州海荧混凝土有限公司九里分公司材料价格出现较大浮动时，双方应当以当时的实际差价为基础，对价格做相应调整，双方均可向对方提出调整要求，另一方应充分考虑并确认接收，调价幅度以本合同供应期间采购原料发票作为依据，调价应书面表示，并在本合同预拌混凝土供应完成前提出；在混凝土供应中，徐州海荧混凝土有限公司九里分公司应出具预拌混凝土发货单由江苏三兴建工集团有限公司人员在施工现场签字验收并作为结算凭证，结算时以混凝土实际供应量为准（以2.4T／方折算方量数）；每批次浇注前，江苏三兴建工集团有限公司需付清所需量的全部货款；因江苏三兴建工集团有限公司延迟付款，徐州海荧混凝土有限公司九里分公司有权暂停供货，由此造成的损失由江苏三兴建工集团有限公司负责，且每日按应付款额的5‰计收滞纳金。自2009年4月1日始，徐州海荧混凝土有限公司九里分公司开始向江苏三兴建工集团有限公司提供混凝土，刘玉全签收的混凝土如下：强度等级为C15的泵送为24.28m3、强度等级为C20的泵送为64.33m3、强度等级为C25的为12.01m3、强度等级为C30的为220.05m3、强度等级为C35的为10.28m3、强度等级为C30P6的为302.45m3。合同中没有约定的混凝土单价，徐州海荧混凝土有限公司九里分公司认为按照混凝土交易惯例，C15的非泵送单价为250元／m3、C15的泵送单价为260元／m3、C20的非泵送单价为260元／m3、C20的泵送单价为275元／m3、C25的单价为280元／m3、C35的单价为295元／m3、C30P6的单价为305元／m3。江苏三兴建工集团有限公司对上述单价提出异议，但其没有提供可供双方结算的单价标准，且没有对异议单价提出鉴定。庭审中，徐州海荧混凝土有限公司九里分公司自认已收到江苏三兴建工集团有限公司给付的货款317500元。
原审中，徐州海荧混凝土有限公司九里分公司提供了如下证据：1、预拌混凝土购销合同一份，证明原、被告之间存在买卖合同关系，并在合同中约定了货物单价、付款方式及违约责任等。2、结算单3张及付款情况1张，证明原告向被告提供了价值512772.7元的货物，被告已支付317500元，尚欠195272.75元。3、送货发货单一组，证明原告向被告发货的数量。
江苏三兴建工集团有限公司没有向法庭提交证据。
经质证，江苏三兴建工集团有限公司对证据1的真实性无异议，该购销合同上订货方的签字人员是该公司负责材料采购的人员；对证据2的真实性有异议，认为该证据上没有公司方人员的签字；关于证据3，对有刘玉全签字的发货单的真实性无异议，对其他发货单的真实性有异议。
经综合分析，原审对证据认证如下：对徐州海荧混凝土有限公司九里分公司所举证据1的真实性予以确认，作为定案的依据；证据2系其单方面制作，没有江苏三兴建工集团有限公司方人员的签字确认，对该证据的真实性不予确认；证据3中涉及的签字人员有刘玉全、王波、许永富、郭晨、刘欢、刘月震（阵）、薛传席等，但江苏三兴建工集团有限公司仅对刘玉全的签字予以认可，徐州海荧混凝土有限公司九里分公司无证据证明其他签字人员是江苏三兴建工集团有限公司的工作人员，故对该证据中涉及刘玉全签字的发货单的真实性予以确认，作为定案依据，对其他人员签字的发货单的真实性不予确认。
徐州市鼓楼区人民法院原审认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告签订的预拌混凝土购销合同是当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。原告按照约定向被告提供混凝土时，发货单上有预拌混凝土购销合同的签字人刘玉全签收，但根据刘玉全的签收数量看，产生的货款低于原告自认的已经收到的货款。现原告无法提供证据证明其发货单上的非刘玉全的签字人员系被告的工作人员，无法计算出原告向被告供货的数量，也无法确认被告尚欠原告的具体货款数额，故原告应当承担举证不能的不利后果。综上，原告的诉讼请求，不予支持。遂于2013年10月23日作出（2013）鼓商初字第0297号民事判决：驳回徐州海荧混凝土有限公司九里分公司对江苏三兴建工集团有限公司的诉讼请求。
徐州市鼓楼区人民法院于2015年4月23日作出（2015）鼓民监字第4号民事裁定对本案提起再审。
徐州市鼓楼区人民法院再审查明：江苏三兴建工集团有限公司对与徐州海荧混凝土有限公司九里分公司签订的协丰森林湾综合楼、给水泵站预拌混凝土购销合同的真实性不持异议，对刘玉全签字的发货单不持异议，但对非刘玉全签字的发货单不予认可。为证明涉案工程预拌混凝土的客观需求量，本院责令江苏三兴建工集团有限公司限期提供相关施工图纸资料，江苏三兴建工集团有限公司拒不提供。本院依职权前往设计单位、建设主管部门、建设单位、工程监理单位调取，上述单位均未能提供。
经双方当事人确认，本案再审期间的争议焦点为：1、徐州海荧混凝土有限公司九里分公司与江苏三兴建工集团有限公司之间买卖标的物的总量如何确定；2、江苏三兴建工集团有限公司是否将货款支付完毕。
徐州市鼓楼区人民法院再审认为：第一、关于徐州海荧混凝土有限公司九里分公司与江苏三兴建工集团有限公司之间买卖标的物的总量问题。1、根据双方签订的《预拌混凝土购销合同》第二条约定：混凝土总量约600m3。第五条约定：结算时以混凝土实际供应量为准。通过徐州海荧混凝土有限公司九里分公司提供的发货单计算，徐州海荧混凝土有限公司九里分公司供应混凝土的总量为1900m3。江苏三兴建工集团有限公司认可刘玉全的签字，刘玉全签字的货款总量为633.4m3。2、从徐州海荧混凝土有限公司九里分公司提供的275车发货单来看，这些发货单均注明了所供混凝土的浇注部位、工程名称、发货时间、车次、浇注方式、净重、方量等内容，发货单表明对于一个浇注部位，只能一次性浇注完毕，不可能分开浇注。在这些发货单中，分别有刘玉全、许永富、王波、刘月震等人在浇注部位的发货单上进行的签收，并且在同一天及同一部位的多张发货单中，还有上述几人分别进行的签收。以2009年8月16日浇注部位为剪力墙、顶板的发货单为例，当日徐州海荧混凝土有限公司九里分公司总共发车25车，刘欢在第1车发货单上签收，王波在第2车发货单上签收，刘欢在第3-10车发货单上签收，许永富在第11车发货单上签收，刘欢在第12-23车发货单上签收，刘玉全在第24-25车发货单上签收。再以2009年7月26日浇注部位为底板的发货单为例，当日徐州海荧混凝土有限公司九里分公司共发货9车，刘振在第1-2车发货单上签收，刘玉全在第3-9车发货单上签收。这些具体发货时间及当日累计发货车数量能够前后对应，反映出徐州海荧混凝土有限公司九里分公司连续的供货过程及混凝土的供应具有连贯、持续不间断的特点，即仅凭刘玉全签字的混凝土总量是无法完成一个部位的完整浇注。3、江苏三兴建工集团有限公司仅认可徐州海荧混凝土有限公司九里分公司提供的刘玉全签字的发货单，对有刘玉全签字的发货单江苏三兴建工集团有限公司没有提供。根据双方合同约定江苏三兴建工集团有限公司人员在施工现场签字验收并作为结算凭证，并未标明必须经合同签订人（即刘玉全）签字方可作为结算凭证，刘玉全并非唯一代收人。现江苏三兴建工集团有限公司只认可有刘玉全签字的发货单，对其他人的签字均不认可，与合同约定的内容不相符合。4、江苏三兴建工集团有限公司辩称除徐州海荧混凝土有限公司九里分公司供应涉案工程的混凝土外，另有其他单位供应，就此辩称江苏三兴建工集团有限公司未提供证据证明。5、江苏三兴建工集团有限公司应当提供涉案工程的施工图纸资料，但其没有提供，本院先后前往设计单位、建设主管部门、建设单位、工程监理单位调取涉案工程的施工图纸资料，但均调查未果。江苏三兴建工集团有限公司对徐州海荧混凝土有限公司九里分公司提供的证据予以否认，但未提供反驳证据予以证明，因此徐州海荧混凝土有限公司九里分公司提供的证据能够证明双方买卖标的物的供应总量为1900m3。
第二、关于江苏三兴建工集团有限公司是否将货款支付完毕的问题。1、徐州海荧混凝土有限公司九里分公司与江苏三兴建工集团有限公司双方合同约定：结算时以混凝土实际供应量为准（以2.4T／方折算方量数）。根据此条约定，在混凝土供应中，徐州海荧混凝土有限公司九里分公司负责出具预拌混凝土发货单（一车一单），江苏三兴建工集团有限公司人员在施工现场签字验收并作为结算凭证。徐州海荧混凝土有限公司九里分公司根据此约定以低于市场的单价确定各个型号的价格，计算出货款总额为512772.75元。2、江苏三兴建工集团有限公司对其履行付款义务负举证责任，江苏三兴建工集团有限公司没有提供证据证明已付款数额。现根据徐州海荧混凝土有限公司九里分公司的举证，2009年6月12日江苏三兴建工集团有限公司付款100000元、8月20日付款30000元、9月17日付款100000元，12月21日付款79500元、12月28日付款8000元，总计付款317500元。按照江苏三兴建工集团有限公司认可刘玉全签字的发货单计算，刘玉全签字的发货单货款总额为185360.45元，在2009年9月17日前江苏三兴建工集团有限公司就超额支付了货款，没有必要再行支付，但在2009年12月21日、12月28日该公司又分两次总计支付货款87500元。因江苏三兴建工集团有限公司对付款及多付款情况未提供证据证明，本院对徐州海荧混凝土有限公司九里分公司认可的江苏三兴建工集团有限公司的付款数额予以采信。3、根据法庭查明的情况，徐州海荧混凝土有限公司九里分公司除按照合同约定供应混凝土外，根据施工需要，对塔吊基础、毛石基础等部位另行供应了混凝土。现江苏三兴建工集团有限公司应支付的货款为195272.75（总量512772.75元-已支付的317500元）。江苏三兴建工集团有限公司没有按照合同的约定及时支付货款，构成违约责任。合同约定按每日按应付款的千分之五给付违约金，现徐州海荧混凝土有限公司九里分公司自行调整为100000元，并不违反法律规定，予以支持。原审法院遂作出（2015）鼓商再初字第1号民事判决：一、撤销（2013）鼓商初字第0297号民事判决；二、江苏三兴建工集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付徐州海荧混凝土有限公司九里分公司货款195272.75元及违约金100000元，合计人民币295272.75元。
江苏三兴建工集团有限公司不服徐州市鼓楼区人民法院的再审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决程序违法。因本案双方当事人均为公司，根据《民事诉讼法》第一百九十九条之规定，本案如申请再审应当向徐州市鼓楼区人民法院的上一级法院即徐州市中级人民法院申请而不应当向作为原审法院的徐州市鼓楼区人民法院申请。本案原审判决（2013）鼓商初字第0297号民事判决发生法律效力的时间为2014年3月12日。根据《民事诉讼法》第二百零五条之规定，如被上诉人申请再审应当在原审判决发生法律效力后六个月内提出即应当在2014年9月12日之前提出。上诉人在庭审中多次请求法庭对此进行审查，但法庭不予理睬。二、一审判决认定事实错误，适用法律不当。（一）一审判决认定“建设工程的一个浇筑部位只能一次性浇筑完毕，不可能分开浇筑”，并以此推定被上诉人的供货量为1900立方米。上诉人认为一审判决的如此认定无任何依据，属主观臆断，当然也是错误的。根据建设工程的相关技术规范，不仅没有一个浇筑部位必须一次性浇筑完毕的规定，相反却有必须分次浇筑的相关规定。（二）一审判决依据被上诉人提供的有很多人签字的发货单，在被上诉人无任何证据证实除刘玉全外的签收人是涉案工程施工单位的职工的情况下，仅凭主观推定即认定被上诉人的供货量为1900立方米，无原则地免除了被上诉人的举证责任。（三）双方签订的买卖合同载明混凝土总量约600立方米，而被上诉人主张的供货量为1900立方米，二者相差三倍还多，很不符合常理。上诉人认为根据图纸资料显示的涉案工程的建筑面积，结合专家给出的每平方米混凝土的需用量为0.3-0.5立方米，完全可以确定出涉案工程的客观需求量，参照该客观需求量即可判断合同中600立方米和被上诉人主张的供货量为1900立方米哪个更客观真实。（四）一审判决判令上诉人支付违约金100000元违反法律规定。首先，双方签订的买卖合同明确约定”最终价款按实际供货量结算”，按法律规定只有在双方结算后仍不按约定付款才存在违约问题，而双方至今未进行结算，自然不存在违约。其次，合同约定的日千分之五违约金明显过高，依法也应进行调整。（五）被上诉人提供的发货单显示有部分供货不属双方签订的买卖合同约定范围，对此被上诉人可另行主张而不应在本案中处理。综上所述，一审判决程序违法，认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院予以纠正，撤销（2015）鼓商再初字第1号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求并承担本案诉讼费用。
徐州海荧混凝土有限公司九里分公司答辩称：一、本案系一审法院院长提交审委会讨论并裁定再审的，上诉人的第一点上诉理由不能成立。二、关于送货量的问题，根据一审查明的事实，可以认定被上诉人实际供应混凝土的方量，结合上诉人已付款的情况，被上诉人主张欠款金额有事实和法律依据。三、结合上诉人欠、付款的金额及合同约定的违约金计算标准，被上诉人主张10万元的违约金有事实和法律依据。综上所述，上诉人的上诉请求不符合法律规定，请求法院依法予以驳回。
本院查明的案件事实和原审查明的事实一致。
本案当事人争议的焦点是：一、徐州海荧混凝土有限公司九里分公司基于涉案工程供应的混凝土总量问题；二、江苏三兴建工集团有限公司的违约责任问题。
一、关于徐州海荧混凝土有限公司九里分公司基于涉案工程供应的混凝土总量问题。
本院认为，双方当事人签订的《预拌混凝土购销合同》第五条约定“预拌混凝土方量验收：甲方派员在混凝土生产的搅拌站监磅，并在工地进行验收。预拌混凝土数量以乙方出厂时的磅秤计量为准。在混凝土供应中，乙方应出具预拌混凝土发货单（一车一单）由甲方人员在施工现场签字验收作为结算凭据，结算时以混凝土实际供应量为准”，因此，徐州海荧混凝土有限公司九里分公司就涉案工程向江苏三兴建工集团有限公司供应的混凝土总量应以徐州海荧混凝土有限公司九里分公司出具的有江苏三兴建工集团有限公司在施工现场的工作人员签字的发货单为据进行确定。徐州海荧混凝土有限公司九里分公司提供的发货单上分别有刘玉全、许永富等人的签字，江苏三兴建工集团有限公司除对有刘玉全签字的发货单认可外，对其他人签字的发货单均不认可。但江苏三兴建工集团有限公司并未否定除刘玉全外尚有他人在施工现场签收的情况，其一概否定除刘玉全签收之外其他人签收的发货单的真实性显然与事实不符，亦与双方签订的合同内容相悖。徐州海荧混凝土有限公司九里分公司提供的275车发货单均注明了所供混凝土的浇注部位、工程名称、发货时间、车次、浇注方式、净重、方量等内容，相关人员在上签收。即便是江苏三兴建工集团有限公司认可的刘玉全也未向徐州海荧混凝土有限公司九里分公司提供其系该公司工作人员的证明，故不能简单认为只要徐州海荧混凝土有限公司九里分公司无证据证明其他签收人是江苏三兴建工集团有限公司工作人员，就轻易否定其他发货单的真实性，因徐州海荧混凝土有限公司九里分公司不能提供签收人系对方工作人员的相关证据有其交易习惯上的客观原因，要结合双方当事人的举证、陈述综合认定。江苏三兴建工集团有限公司否认其中绝大多数发货单的真实性，但其拒不提供其持有的能够对此事实予以明确的相关证据，在不能有效否定上述证据真实性的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，原审判决对涉案发货单的真实性予以确认，在此基础上认定涉案的混凝土总量为1900m3，并无不当。徐州海荧混凝土有限公司九里分公司除按照合同约定外，根据施工的实际需要，对塔吊基础、毛石基础等部位所供应的混凝土行为，与本案属同一买卖法律关系，当然可以在本案中一并主张权利。
二、关于江苏三兴建工集团有限公司的违约责任问题。
本院认为，双方当事人签订的合同明确约定“每批次浇注前，江苏三兴建工集团有限公司需付清所需量的全部货款”，江苏三兴建工集团有限公司违反约定未能及时付清货款，应承担违约责任。徐州海荧混凝土有限公司九里分公司要求对方承担从2010年1月26日最后一次供货起至立案之日止的违约金符合合同的约定，该公司在合同约定的计付违约金标准的基础上，下调违约金为100000元，不违反法律的规定，原审判决对此予以支持，亦无不当。
另，本案系原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款之规定，由院长依职权提起再审，徐州市鼓楼区人民法院于2015年4月23日作出的（2015）鼓民监字第4号民事裁定对此明确告知，该案不存在上诉人江苏三兴建工集团有限公司所主张的程序违法情形。
综上所述，上诉人江苏三兴建工集团有限公司的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5730元，由上诉人江苏三兴建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱德祥
审 判 员 李文武
代理审判员 刘 佳
二〇一六年三月十四日
书 记 员 杨 雪