江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏03刑终397号
原公诉机关江苏省丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）渠敬勇，男，1968年8月28日生，江苏省丰县人，汉族，高中文化，个体经营户，户籍地江苏省丰县，住丰县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪2016年5月24日被指定居所监视居住，同年6月2日被刑事拘留，7月9日被逮捕。现羁押于丰县看守所。
辩护人渠苏腾，北京市国度律师事务所律师。
辩护人赵清海，北京德和衡（上海）律师事务所律师。
原审被告人刘敬振，男，1970年6月24日生，江苏省丰县人，汉族，初中文化，个体经营户，户籍地新疆维吾尔自治区疏勒县，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪2016年5月27日被抓获，同年5月28日至6月1日羁押于昌吉市看守所，同年6月3日被指定居所监视居住，6月8日被刑事拘留，7月8日被取保候审。
原审被告人孙纳纳，女，1984年8月15日生，山东省金乡县人，汉族，初中文化，无业，住山东省金乡县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪2016年5月24日被指定居所监视居住，同年6月1日被取保候审。
江苏省丰县人民法院审理江苏省丰县人民检察院指控原审被告人渠敬勇、刘敬振、孙纳纳犯虚开增值税专用发票罪一案，2017年8月18日作出(2017)苏0321刑初49号刑事判决。宣判后，原审被告人渠敬勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2013年至2016年间，被告人渠敬勇单独或者伙同被告人刘敬振、孙纳纳，在无实际业务往来的情况下，仍以徐州百盛纺织有限公司、丰县鸿辰纺织有限公司、丰县金菊纺织有限公司、徐州百顺纺织有限公司、徐州永诚纺织有限公司、徐州永富纺织有限公司、丰县宜然美纺织有限公司的名义，向常州乐盈纺织有限公司、常州市瑞奥纺织品有限公司、杭州余杭飞翔针织制衣厂、浙江斯堪迪那家纺有限公司、浙江亦尧纺织有限公司、南通泰腾纺织有限公司、南通海亚制帽有限公司、常熟金色年华服饰有限公司虚开增值税专用发票共计177份，税款共计290余万元，其中270余万元已被抵扣。其中，刘敬振通过渠敬勇以徐州永富纺织有限公司的名义向南通海亚制帽有限公司虚开增值税专用发票25份，税款共计41万余元，已全部抵扣；孙纳纳帮助渠敬勇对外开票，共参与向常州市瑞奥纺织品有限公司、杭州余杭飞翔针织制衣厂、浙江亦尧纺织有限公司、常熟金色年华服饰有限公司虚开增值税专用发票23份，税款共计37万余元，其中33万余元已被抵扣。
另查明，案发后孙纳纳向公安机关退缴税款6万元；一审期间，刘敬振、孙纳纳分别向一审法院退缴税款31万元、10万元。
原判决认定上述事实的证据有：被告人渠敬勇、刘敬振、孙纳纳的供述，证人龚某、袁某、蔡某1、钱某、蔡某2、沈某1、俞某、马某、韩某等人的证言，江苏省增值税专用发票复印件、国家税务局出具的抵扣证明，企业的网上认证结果清单、档案查询信息、营业执照、税务登记证书，徐州市暂扣款物专用收据，抓获经过、发破案报告、到案经过、辨认笔录、情况说明及被告人的户籍信息证明等。
原审人民法院认为，被告人渠敬勇、刘敬振、孙纳纳无视国家关于税收征管及增值税专用发票管理的规定，为谋取非法利益，虚开增值税专用发票，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，且系共同犯罪，在共同犯罪中，渠敬勇、刘敬振均起主要作用，系主犯；孙纳纳仅帮助渠敬勇虚开发票，起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。渠敬勇、刘敬振、孙纳纳到案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，依法均可从轻处罚。刘敬振、孙纳纳主动退缴税款，亦可酌情从轻处罚。鉴于刘敬振、孙纳纳犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区亦没有重大不良影响，均可以宣告缓刑。根据渠敬勇、刘敬振、孙纳纳犯罪的事实、性质、情节、在共同犯罪中所起的作用及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款及第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人渠敬勇犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三十万元。二、被告人刘敬振犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元（已预缴）。三、被告人孙纳纳犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。四、被告人刘敬振、孙纳纳已退缴的税款予以没收，上缴国库；被告人渠敬勇、孙纳纳未退缴的税款继续追缴，上缴国库。
上诉人渠敬勇及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：1、虚开过程中向税务机关缴纳了部分税款，应从一审认定的虚开税款数额中扣除；2、渠敬勇有自首情节，一审量刑过重。
辩护人赵清海还提出：一审认定渠敬勇虚开给浙江斯堪迪那家纺有限公司、浙江亦尧纺织有限公司和常熟金色年华服饰有限公司的增值税专用发票的部分事实不清、证据不足，应从中扣除77万余元。
经二审查明的事实与原判决认定的事实一致。据以定案的证据已经原审庭审举证、质证，其证明效力，本院予以确认。二审期间，辩护人渠苏腾提交了徐州百盛纺织有限公司和丰县鸿辰纺织有限公司向丰县国家税务局缴纳增值税税款的电子缴款凭证复印件，拟证明上诉人渠敬勇在虚开过程中实际向税务机关缴纳了部分税款。
关于辩护人提出“一审认定渠敬勇虚开77万余元的事实不清、证据不足”的辩护意见。经查，上诉人渠敬勇单独或者伙同孙纳纳，在没有真实交易的情况下，以徐州百盛纺织品有限公司、徐州百顺纺织有限公司等公司的名义，向浙江斯堪迪那家纺有限公司、浙江亦尧纺织有限公司和常熟金色年华服饰有限公司三家公司虚开增值税专用发票，税款共计120余万元。上述事实有与渠敬勇联系购买增值税专用发票的蔡某2、袁某、蔡某1的证言以及接受增值税发票的沈某2、钱某、沈某1、罗某的证言予以证实，亦有其同案人孙纳纳的供述印证部分虚开事实，且渠敬勇在一审庭审和二审阶段对一审认定的上述事实均不持异议，还有相关增值税发票抵扣证明、认证结果清单、资金回流情况报告、辨认笔录等证据相佐证，能够形成证据锁链，足以认定渠敬勇虚开增值税专用发票的犯罪事实。
关于上诉人渠敬勇及其辩护人提出“应将已缴纳的税款从虚开的数额中扣减”的上诉理由和辩护意见。经查认为，虚开的税款数额是指虚开增值税专用发票上所载明的税额，即应税货物或应税劳务的计税金额和其所适用的增值税税率的乘积。本案中，渠敬勇单独或伙同他人，在没有真实交易的情况下为他人虚开增值税销项发票牟利。其通过向税务机关预缴部分税款，骗领增值税专用发票，进而对外虚开。其预付税款骗领增值税专用发票的行为，系其虚开犯罪的必要条件，没有虚开行为，就不会预缴税款。而虚开税款数额是对虚开行为本身犯罪程度的衡量，应按照其虚开的增值税专用发票上所载明的税额计算其虚开税款的数额，已缴纳的税款不应从虚开的税款数额中扣减，辩护人提出扣除缺乏法律依据。
关于上诉人渠敬勇及其辩护人提出的“具有自首情节，一审量刑过重”的上诉理由和辩护意见。经查认为，根据侦查机关出具的情况说明，上诉人渠敬勇于2015年7月13日主动投案，但未如实供述主要犯罪事实，且在投案后仍继续从事虚开犯罪行为，后于2016年5月被抓获归案。综合该案发生、发展和案发的全过程，上诉人不符合自首应具备的“自动投案、如实供述”两个要件，其行为依法不能认定为自首。原判决结合渠敬勇为他人虚开税款数额290余万元的犯罪事实，考虑其具有坦白情节，对其从轻处罚，所判刑罚并非过重。
本院认为，上诉人渠敬勇虚开增值税专用发票，数额巨大;原审被告人刘敬振、孙纳纳虚开增值税专用发票，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。基于上述评判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈浩亮
审判员 王胜宇
审判员 孙 妍
二〇一八年一月十日
书记员 张 晶