河北省沧州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）冀09民再35号
再审申请人（一审第三人）：河北工程建设有限责任公司。住所地：河北省石家庄市合作路***号筑凯大厦**楼。
法定代表人：孔令敏，董事长。
委托代理人：解康，河北福鑫律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：董连臣，男，1964年2月8日出生，汉族，住河北省黄骅市。
委托代理人：刘�先，男，1953年7月6日出生，汉族，大学文化，沧州市南大港管理区司法局退休干部，住河北省沧州市。
委托代理人：沈秀凤，女，1963年7月17日出生，汉族，系董连臣之妻。
一审被告、二审上诉人：刘连祥，男，1973年5月16日出生，汉族，住河北省黄骅市。
一审第三人：河北省工程建设有限责任公司沧州分公司。住所地：河北省沧州市解放西路颐和大厦**楼**房间。
负责人：马忠栓，该分公司经理。
委托代理人：解康，河北福鑫律师事务所律师。
一审第三人：郑玉海，男，1957年3月18日出生，汉族，住河北省沧州市。
一审第三人：刘春雷，男，1957年5月24日出生，汉族，住河北省沧州市新华区。
委托代理人：杨永胜，河北维则律师事务所律师。
河北工程建设有限责任公司（以下简称河北工建公司）、河北工程建设有限责任公司沧州分公司（以下简称河北工建公司沧州分公司）与董连臣、刘连祥、郑玉海、刘春雷合伙协议纠纷一案，河北省黄骅市人民法院于2014年10月8日作出(2014)黄民初字第547号民事判决书。刘连祥不服向本院提出上诉。本院于2015年2月5日作出(2015﹚沧民终字第113号民事判决书。河北工建公司向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院于2016年2月29日作出（2016）冀民申字第117号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。河北工建公司、河北工建公司沧州分公司共同委托代理人解康、郑玉海、董连臣及其委托代理人刘振先、沈秀凤到庭参加诉讼。刘连祥、刘春雷经本院依法传唤，没有正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审原告董连臣诉称，2012年1月18日，原告董连臣与被告刘连祥合伙承包了南大港石化物流园区一期二标段填方工程，该工程是由第三人河北工建公司从渤海新区南大港石化物流园区建设指挥部中标，又以河北工建公司的名义转包给原、被告。第三人河北工建公司与被告刘连祥签订了合同，合同约定：原、被告支付给第三人600000元，税金、管理费及所有的标段费用全部由刘连祥承担。第三人积极办理发包方应付的工程款，并按发包方给付的工程款比例付给原、被告工程款。如有一方违约按合同总款的30%承担违约金，验收合格后无其他事宜，第三人15日内付款。”该合同签字生效后，原、被告依约完成了合同规定的各项义务，第三人也将工程款陆续支付给了原、被告。因该工程施工难度大，使原、被告亏损严重，经多次申请，发包方南大港石化物流园区同意再补偿给施工单位部分工程款。�、被告解除合伙关系时签订了协议，协议约定：由于双方合伙经营期间的工程发生变更，南大港石化物流园区的补偿款由原、被告平均分割。”经查，南大港石化物流园区补偿款：1、淤泥沉降变更补偿费用1555882.14元；2、北部边沟工程费用116643.98元；3、一期附属工程款276361.5元。三项合计：1948887.62元。另外，第三人河北工建公司将中标的工程转包给原、被告属于非法的，所得的600000元应为不当利益。原告董连臣请求人民法院判令：1、被告及第三人给付工程补偿款1948887.62元的50%，计：974444元；2、第三人将取得的不当得利600000元退还给原告董连臣50%，计：300000元。
一审被告刘连祥辩称：1、法院应驳回原告董连臣对被告刘连祥的诉讼请求，不是被告刘连祥放弃原告董连臣陈述的上述补偿款项，被告刘连祥并没有收到淤泥沉降、一期附属工程款，只收�第三人给付的北部边沟工程费用89000元。2、原、被告合伙期间，被告刘连祥支付了机械费等费用，原、被告未清算该费用。
一审第三人河北工建公司述称：第三人河北工建公司与涉案工程没有关联性，不承担本案任何责任。从合同签订到履行是第三人河北工建公司沧州分公司实施的，第三人河北工建公司沧州分公司有独立的法人资格。
第三人河北工建公司沧州分公司、郑玉海、刘春雷述称：1、第三人河北工建公司沧州分公司与被告刘连祥签订的协议与原告董连臣无关。2、第三人河北工建公司沧州分公司已按照协议向被告刘连祥支付了工程款。3、第三人河北工建公司沧州分公司与刘连祥签订的合同应属于承揽合同，不属于转包合同，第三人河北工程建设公司沧州分公司参与了该工程的建设并派驻相关人员进行管理、监督，且涉及到该工程的支�、收入票据都是公司出具的，因而原告所称非法承包的说法不能成立。4、本案是合伙协议纠纷，退还不当得利的请求属于权属纠纷，与本案不属于同一法律关系。综上，请求法院依法驳回原告董连臣的诉讼请求。
河北省黄骅市人民法院（2014）黄民初字第547号民事判决查明，2012年1月18日，第三人河北工建公司与渤海新区南大港石化物流园区建设指挥部签订项目区填方工程协议书，由第三人河北工建公司承揽南大港石化物流园区一期二标段工程的填方，承包方由第三人河北工建公司沧州分公司盖章。每方中标价为人民币21.85元，工程量：41.09227万方，共计897.8661万元。工期自2012年1月5日至2012年3月31日。第三人郑玉海系第三人河北工建公司该工程项目部负责人，第三人刘春雷系项目部的员工。2012年1月18日第三人郑玉海、刘春雷将第三人河北工建公司承揽的南�港石化物流园区一期二标段工程转包给被告刘连祥。第三人郑玉海、刘春雷与被告刘连祥约定由被告刘连祥支付给第三人河北工建公司、郑玉海、刘春雷600000元，工程中的税金、管理费及所有的标段费用全部由被告刘连祥承担。被告刘连祥与第三人签订承包协议后，与原告董连臣合伙施工南大港石化物流园区一期二标段填方工程，原、被告约定共同投资、盈亏均担。
原、被告实际施工的南大港石化物流园区一期二标段填方工程经验收合格，南大港石化物流园区按合同约定将工程款拨付给了第三人河北工建公司，第三人河北工建公司扣留600000元后将工程款给付了被告刘连祥，被告刘连祥与原告董连臣对工程款进行了分割。
另查明，原、被告施工的南大港石化物流园区一期二标段填方工程，施工中因自然原因出现淤泥沉降，实际工程量超过了订立�同时预计的工程量。南大港石化物流园区经核实、预算追加了因淤泥沉降导致增加的工程款1555882.14元，该笔款项未拨付，税票在南大港石化物流园区存档备用。
原告董连臣、被告刘连祥在施工中除完成了南大港石化物流园区一期二标段填方工程，另外以第三人河北工建公司名义合格施工了原合同外的工程：（1）南大港石化物流园区一期二标段填方工程的附属工程。（2）南大港石化物流园区一期二标段填方工程北部边沟的填方工程。其中一期二标段填方工程的附属工程款项为276361.5元，该款未拨付，税票由南大港石化物流园区存档备用；北部边沟工程款为116643.98元，该款南大港石化物流园区已拨付给了第三人河北工建公司沧州分公司，第三人河北工建公司将其中的89000元拨付给了被告刘连祥，另27643.98元在第三人河北工建公司。被告刘连祥收到89000元后未�原告董连臣分割，现该款在被告刘连祥处。
又查：“渤海新区南大港石化物流园区建设指挥部”现在名称为“沧州渤海新区南大港产业园区东兴工业区管理委员会”，之前名称还曾为“沧州渤海新区南大港石化产业园管理委员会”。
上述事实有当事人陈述、协议书、调解书、合同书、辅助合同、沧州市南大港管理区财政局的证明、南大港东兴工业区管理委员会的证明等在案佐证。
河北省黄骅市人民法院（2014）黄民初字第547号民事判决书认为，第三人河北工建公司将承揽的南大港石化物流园区一期二标段填方工程转包给没有资质的被告刘连祥的行为属于无效合同，但原、被告合伙施工的工程经验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此，原告有权请求支付工程款。
沧州渤海新区南大港产业园区东兴工业区管理委员会（原渤海新区南大港石化物流园区建设指挥部）追加的该园区一期二标段因淤泥沉降变更工程款1555882.14元及原、被告实际施工的一期二标段附属工程款276361.5元，因上述款项沧州渤海新区南大港产业园区东兴工业区管理委员会尚未拨付，故原告董连臣请求给付上述款项的50%应另案处理，本院不予涉及。原告董连臣请求第三人河北工建公司将扣留的南大港石化物流园区给付的工程款600000元的50%计款300000元返还给原告董连臣，因该款涉及权属纠纷，应另案处理，本案不予涉及。
南大港石化物流园区（现沧州渤海新区南大港产业园区东兴工业区管理委员会）拨付给第三人河北工建公�物流园区一期二标段北部边沟工程款116643.98元应归实际施工人原、被告所有。原、被告系合伙关系，共同投资，盈亏均担，原告董连臣请求给付其中的50%应予支持。现该款中的89000元在被告刘连祥处，另27643.98元在第三人河北工建公司处。因此，被告刘连祥应给付原告董连臣南大港石化物流园区一期二标段北部边沟工程款89000元的50%，计款：44500元；第三人河北工建公司给付原告董连臣南大港石化物流园区一期二标段北部边沟工程款27643.98元中的50%，计款：13821.99元。第三人河北工建公司沧州分公司系第三人河北工建公司的分支机构，其民事责任由第三人河北工建公司承担。第三人郑玉海、刘春雷系第三人河北工建公司员工，其履行职务期间的民事责任由第三人河北工建公司承担。第三人郑玉海、刘春雷在本案中不承担责任。
综上，依照《中华人�共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告刘连祥给付原告董连臣渤海新区南大港石化物流园区一期二标段北部边沟工程款44500元；二、第三人河北工程建设有限责任公司给付原告董连臣渤海新区南大港石化物流园区一期二标段北部边沟工程款13821.99元；三、第三人郑玉海、刘春雷在本案中不承担责任。上列应给付的款项限本判决生效后三日内付清，到期将款汇至黄骅市人民法院民事审判第一庭（开户行：工商银行黄骅市支行,账号：04×××47）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1258元，由被告刘连祥承担960元、第三人河北工程建设有限责任公司�担298元。
一审宣判后，刘连祥不服，以被上诉人董连臣应承担上诉人所支付的机械费、维修桥款等各项费用为由，向本院提出上诉。请求撤销河北省黄骅市人民法院（2014）黄民初字第547号民事判决，依法改判上诉人不承担工程款44500元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人董连臣辩称，双方经黄骅市人民法院调解清算，达成了协议书一份。该协议第六条明确约定：“由于双方合伙经营期间的工程发生变更，由南大港石化物流园区给付的一期二标段工程变更补偿款约180余万元由甲、乙双方平均分割。”故原审判令上诉人给付被上诉人南大港石化物流园区一期二标段北部边沟工程款89000元的50％，符合事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
本院（2015）沧民终字第113号民事判决查明事实与原审无异。
本院（2015）沧民终字第113号民事判决认为，原审法院审理过程中，仅就被上诉人的诉讼请求进行了审理。上诉人刘连祥主张的其所支付的机械费、维修桥款等各项费用，不在原审法院归纳的争议焦点范围之内，上诉人对此亦未提出异议和补充。因此，上诉人的上诉请求超出了原审法院的审理范围，应另案处理，本案不予审理。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费913元，由上诉人刘连祥承担。
河北工建公司申请再审请求撤销本院(2015)沧民终字第113号民事判决及黄骅市人民法院（2014）黄民初字第547号民事判决并依法改判，一、二审诉讼费用由被申请人承担。其主要理由：原审判决认定事实错误。申请人于2012年1月28日与刘连祥签订了《南大港石化物流园区填方工程承包协议书》，约定由刘连祥对南大港石化物流园区二标段的填方工程进行施工，申请人按发包方给付的工程款比例给付刘连祥工程款。随后双方按照协议完全履行了合同义务，双方已无债权债务关系。由于刘连祥实际施工的内容超出了双方协议当中的工程量，为明确双方权利义务，防止出现纠纷，申请人与刘连祥于2013年10月23日另行签订《辅助合同》约定甲方将中标工程（南大港石化物流园区一期二标段41.09227万方填方工程）承包给乙方，该工程为乙方自负盈亏制，该工程主合同如有变更追加等事宜与该承包合同无关。可见，后续发生的涉案工程补偿款应归属于申请人，与刘连祥、董连臣无关。刘连祥在《辅助合同》上签字的行为应对董连臣产生效力。因此，依据辅助合同，被申请人无权索要不属于其的工程款。而一审判决以“该合同约定不明确且刘连祥不认可”为由不予采纳，严重损害了被申请人的合法权益。原审判决程序错误，虽然追加了工程款，但工程是否存在质量问题，是否存在其他纠纷，该笔工程款是否应完全给付等在发包方未到场的情况下，原审不应直接判决工程款归属。原审判决适用法律错误。
被申请人董连臣辩称，再审申请人对黄骅人民法院一审判决没有上诉，说明其对该判决是服判的。二审判决送达后第二天，再审申请人便将判决中的工程款交到黄骅法院，履行了判决书确定的义务。而且，再审申请人在申请书及原审庭审中对董连臣与刘连祥是合伙关系是认可的。原一、二审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。申请人将其承揽的南大港石化物流园区一期二标段填方工程分包给没有资质的被申请人的合伙人刘连祥，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件�用法律的解释》第一条的规定是无效的。而且辅助合同也属于无效合同。依据上述司法解释第二条原审法院支持我方诉讼请求是正确的，因为我方是实际施工人。
在本院庭审中，围绕确定的争议焦点即被申请人董连臣是否是本案工程的实际施工人，是否有权主张本案所涉的工程款及原审判决认定的工程款的数额是否合法有据，各方当事人分别提出主张和证据。
再审申请人河北工建公司称，申请人仅与刘连祥签署过施工承包协议书，与被申请人从未有过任何接触，证据：1、申请人与刘连祥于2012年1月18日签订的南大港石化物流园区填方工程承包协议书；2、申请人与刘连祥于2012年10月23日签订的辅助合同，上述两份证据证明就涉案工程申请人自始至终只与刘连祥之间签订了合同，申请人与被申请人之间从未产生过任何权利义务关系。
一审判决判令申请人给付被申请人13821.99元没有事实和法律依据。1、被申请人并不是本案涉案工程的实际施工人无权向申请人主张；2、该笔款项按照申请人与刘连祥之间的合同约定已经清算完毕。为支持上述主张，提供以下证据：1、南大港石化产业园区土方回填工程1期2标北部边沟工程变更费用发票一张，金额是116643.98元；2、完税证明一张，金额是6780元；3、管理费收据一张，金额是3044.98元；4、原审第三人刘连祥出具的收据一张，金额是89000元。上述证据证明申请人给付刘连祥89000元，剩余27643.98元包括我公司应扣除的税费6780元，管理费3044.98元，两项合计9824.98元，而其余的17819元是我公司与刘连祥口头约定的给予我公司的车马费和劳务费的补偿款，因为该项工程是由我公司负责与发包方联系和沟通的，需要频繁来往于发包单位进行接洽，我公司为之付出了大量的人力�物力，刘连祥对此也是明知和认可的。在一、二审两次开庭审理中，刘连祥并未就此问题提出反驳意见，一、二审判决要求申请人继续支付剩余款项是错误的。
郑玉海称，我们已经给刘连祥支付了工程款，我们有票据证明，刘连祥也是同意的。
对再审申请人提供的证据，被申请人董连臣质证意见为，申请人将这份合同发包给没有资质的刘连祥，根据最高院的规定该合同是无效的。主合同无效，辅助合同也应无效，而且辅助合同约定不明。对于新的证据，原合同第一条约定甲方将工程承包给乙方，乙方支付给甲方60万元，税金、管理费及所有的费用由乙方承担，这些票据也是乙方开好后，向发包方索要。
郑玉海意见为，我是这个项目的经理，这些票据都是由我来开，跟他们任何关系没有，实际我和刘春雷的妻子是合作人，他妻子不在刘�雷才签的字。
河北工建公司沧州分公司意见与河北工建公司意见一致。
针对本案争议焦点问题，被申请人董连臣除原审提交的七份证据外，另提供新证据：1、2015黄民初字第1269号民事判决书，证明原判决应另案处理的工程款已经判付给董连臣；2、举报材料，证明30万元的好处费如果认为是管理费可以返还给董连臣。3、任占领的诉状，也是诉这笔工程款，可以证明董连臣是实际施工人；4、刘连祥的一份诉状，也可以证明董连臣是实际施工人。5、一份协议书，本案使用的土是以董连臣施工队的名义购买的；6、张巨河村委会证明董连臣始终在施工现场指挥车辆；7、一份录音资料，证明董连臣向郑玉海要工程款的事实。8、部分收款收据，证明董连臣支付运土车辆的费用；9、收款收据一份，证明董连臣在现场施工的事实。
河北工建公司对�连臣提供的证据，质证称，证据1即1269号判决申请人已上诉至中院，二审尚未判决，因此1269判决是没有法律效力的；证据2与本案没有关联性，且内容与事实严重不符；证据3在诉状中任占领声称与董连臣和刘连祥是合伙关系，那么也就证明了被申请人曾经与刘连祥之间的合伙协议是不真实的，同时该份证据也不能证实被申请人的主张，而且该案已经申请撤诉，撤诉理由是双方已经和解，说明任占领与被申请人之间存在利害关系，不能证明其实际施工人的身份；对刘连祥的诉讼材料同任占领的意见；证据6与本案不具有关联性，乙方处签字是李勇和董连臣，而不是刘连祥不能证明董连臣与刘连祥是合伙关系，不能证实该土用于涉案工程，即使被申请人有证据证明该土用于涉案工程，但也不能证实取土后直接用于该工程还是向该工程出售；村委会出具的证明材料真实性�予认可，申请人与刘连祥签订协议是2012年1月18日签订的，该份证明当中是说2012年1月2日村委会同董连臣签订的拉土协议，协议的签订时间也是2012年1月2日，在工程还没有与刘连祥签订的情况下，就提前签署了拉土协议，显然是不符合客观事实的；对于录音资料的真实性无法确定；对于证据8、9的真实性不予认可，上述票据并没有董连臣的签字也没有本案任何当事人的签字，与本案没有关联性。
对被申请人提供的新证据，郑玉海表示均不认可。
对被申请人提供的新证据，河北工建公司沧州分公司的质证意见与再审申请人河北工建公司质证意见相同。
另外，被申请人董连臣申请证人刘某、曹某、陈某、王某出庭作证。
刘某证言主要内容：2012年2、3月份在南大港石油化工园区，我的推土机租给董连臣在工地干活，每天董连臣指挥�我们推土机回填土方，干完活找董连臣结算，董连臣给开工资。
曹某证言主要内容：我和董连臣是朋友关系，南大港石油化工园区的土是我的车队拉的，拉土的钱是董连臣妻子支付的。
王某出庭作证称，前两年董连臣买了我两车白灰，具体时间记不清了大概是2012年，白灰送到了南大港石化园区，大概是四万多元钱。
陈某证言：我是刘连祥的姐夫，2012年2、3月份，我在南大港工业园区干了两个月零1天的零工，负责装土，工资每天100元，一天一开，是董连臣和刘连祥一起给我开工资。
再审申请人河北工建公司对证人证言的质证意见为，对四个证人证言真实性不予认可，按照法律规定被申请人应当提交与申请人之间就涉案工程相关施工情况或账目往来情况的书面材料，申请人与四位证人根本不认识，身份也无法核实，并且证人�某受到其他因素的干扰，因此该证言不具有证明力，同时也不排除被申请人是将土出售于该工地。
被申请人董连臣对证人证言的质证意见为，四位证人证言是合法有效的，本案申请人按合同约定和刘连祥与董连臣索要60万好处费以后就什么都不管了，进一步说明董连臣和刘连祥就是实际施工人。
郑玉海称，不认识这四个证人，对其证言不认可。
本院再审认为，原审认定基本事实不清。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下:
一、撤销河北省黄骅市人民法院(2014)黄民初字第547号民事判决书及本院(2015﹚沧民终字第113号民事判决；
二、发回河北省黄骅市人民法院重审。
审 判 长 张 兆 阳
审 判 员 �俊通
代理审判员 蔺 勇
二〇一六年八月三十日
书 记 员 崔 振 文