贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终217号
上诉人（本诉原告,反诉被告）：盘县羊场乡谢家河沟煤矿，住所地：贵州省六盘水市盘县羊场乡上午村，统一社会信用代码：9152000074574686XX。
投资人:李作文，系该煤矿矿长。
委托诉讼代理人：彭华夏，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202201311860683。
被上诉人(本诉被告,反诉原告）：谭兴红，男，1952年12月11日生，汉族，住湖南省嘉禾县。
委托诉讼代理人：苗祥耘，系贵州贵达（六盘水）律师事务所律师，执业证号：15202201410430442。
委托诉讼代理人：朱华毅，系贵州贵达（六盘水）律师事务所律师，执业证号：15202200510788705。
上诉人盘县羊场乡谢家河沟煤矿（以下简称为“谢家河沟煤矿”）因与被上诉人谭兴红承揽合同纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初4021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢家河沟煤矿的投资人李作文及委托诉讼代理人彭华夏、被上诉人谭兴红及其委托诉讼代理人苗祥耘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人谢家河沟煤矿向本院上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的一审反诉请求，支持上诉人的一审诉请，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案事实经过。2014年3月，上诉人与被上诉人达成协议，由被上诉人谭兴红承包上诉人位于谢家河沟煤沟1511回风石门的准备巷道施工工程。双方约定该工程于2015年4月结束，因该巷道为准备巷道，服务期限为5年，故双方结账时，上诉人与被上诉人约定留存120000元作为巷道质量保证金。后双方约定于11月验收该巷道工程，11月26日，上诉人委派谢家河煤矿法人李作文及生产矿长罗大前与被上诉人至“1511回风石门”进行现场验收。验收结果为该工程质量严重不符合约定标准，出现工程质量问题的巷道总长为28米。其中：(1)17#煤层15#煤层中级18米帮列脱层变形；(2)15#煤层前方5米帮列脱层：(3)12#煤层前方5米帮列托层。经上诉人调查发现，谭兴红未按照作业规程施工，施工过程不规范，从而引起了1511回风石门的准备巷道部分垮塌、开裂。上述工程质量问题需使用“U”型棚锚网喷浆支付修复，修复预算按2007定额（西安定额站2012调差）为170604元。扣除上诉人留存的质量保证金127763元，被上诉人仍需支付上诉人修复费用50604元。二、一审判决存在以下问题：（一）、原判认定事实错误。一审法院错误地将上诉人与被上诉人的关系认定为劳动关系，双方实属承揽合同关系，一审法院对本案的事实、性质认定错误。1、被上诉人承包1511回风石门施工工程并交付相应的工作成果获得报酬，被上诉人为上诉人提供的劳务仅为一种实现其承揽合同目的的手段或过程；2、根据双方的约定和基于现实生活中的类似行为，被上诉人必须完成上诉人1511回风石门工程项目并符合要求，上诉人才可能支付相应的成果报酬，即被上诉人请求上诉人支付劳务报酬的前提或基础是上诉人按照双方的约定完成1511回风石门工程，上诉人只提供了劳务并不必然就能请求劳动报酬，与劳务关系提供者只要依约提供劳务即可享有请求支付报酬的债权请求权是完全不同的，劳务有无结果不影响报酬请求权，即劳务关系不要求最后达到工作成果，只需提供劳务，而本案中，依据双方约定，被上诉人团队只有在完成1511回风石门工程项目并符合约定的情形下，上诉人才可能支付相应的成果报酬，本案属于承揽合同关系；3、被上诉人承包1511回风石门施工工程后组建了自己的团队施工，上诉人对施工队人员的个体要求、人数等未进行干涉，施工队人员也不需要遵守上诉人煤矿的考勤管理、奖惩、晋升管理等规章制度，各项事宜都是由被上诉人自主安排，被上诉人有独立的工作空间，上诉人委派到被上诉人施工现场的人员，并不是对工程进行指导、督促检查，只是去充分了解工程的施工情况以及听取被上诉人对工程的建议，目的是便于工程更好的开展，如果是一审法院认定的上诉人委派了专业技术管理人员负责指挥施工，支配所有的工作施工过程，那么就不可能出现后续的工程质量问题，实际上，被上诉人在组建自己施工团队和工程具体实施过程中具有一定的独立性，并不受上诉人的管束和约束；4、承揽合同对承揽人的劳动技术含量要求较高，承揽人应具有一定的专业性，相对而言，雇员劳动技术含量低，一般是体力活，替补性强，本案中，煤矿掘井不仅单纯需要劳务，更需要一定的技术，如何爆破、如何支护、如何抽放瓦斯、如何操作机械等均需专业的人员；5、现实生活中，承揽人一般为组织体，劳动关系中提供劳务的一般为自然人个人，被上诉人自主组建的16人的施工团队是一个组织体，现实生活中不可能雇佣一个组织体作为自己的雇员，本案是承揽关系。综上所述，上诉人与被上诉人之间的关系应为承揽合同关系，不应为劳务关系，一审人民法院认定上诉人与被上诉人为劳务关系事实错误。（二）、一审人民法院错误地将127763元巷道质量保证金认定为工资，严重损害了上诉人的合法权益。本案双方不存在劳务关系，127763元并非是一审法院所认定谭兴红的工资，而是巷道质量保证金，是双方结账时由上诉人留存的。工资与质量保证金有本质的差别，工资是通过劳动所获的报酬，而质量保证金则是具有质量担保功能的特定款项。上诉人留存的127763元是被上诉人为工作成果负有瑕疵担保责任的资金，应在出现质量问题后直接划扣为修复费用。一审法院错误认定127763元为谭兴红的工资并要求上诉人按时支付，不尊重127763元为上诉人留存作为质量保证金的客观事实，严重损害上诉人的合法权益。（三）、撇开本案属于承揽合同关系还是劳务关系不论，被上诉人的错误操作导致了工程质量不合格，不管依据何种关系，根据相应的法律法规及民法的公平原则，被上诉人谭兴红均应赔偿上诉人所遭受的损失。被上诉人在施工过程中错误操作，导致其负责施工建设的部分共有28米巷道出现工程质量问题，上诉人煤矿的法人李作文及被上诉人谭兴红均签字确认，修复需使用“U”型棚锚网喷浆支付修复，修复难度巨大，最低修复预算额按2007定额（西安定额站2012调差）为170604元。被上诉人谭兴红造成上诉人损失的事实是客观存在的，若认定本案为承揽合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条、第二百六十二条的规定，被上诉人交付的工作成果中有28米出现工程质量不符合标准的问题，上诉人就有权要求被上诉人谭兴红赔偿损失。若认定本案为劳务关系，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”、《工资支付暂行规定》第十六条“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除”的规定，被上诉人谭兴红违反技术操作规程和安全规程，给上诉人造成了巨大的损失，依法应当赔偿上诉人所遭受的损失。
被上诉人谭兴红答辩称，首先，上诉人的上诉是在无理取闹，浪费司法资源。一、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第二款“承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”、第二百五十二条“承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款”、第二百五十三条“承揽人应当以自己的设备、技术和劳动完成主要工作”。本案从上诉人一审中提交的证据和法庭陈述来看，答辩人班组从2014年3月至2015年3月在1511回风石门从事掘井工作，双方之间不符合承揽合同类型中的任何一项，不符合承揽与定作的特点。答辩人班组在1511回风石门掘井工作时是受上诉人的支配和管理，从属于上诉人，受上诉人的支配，上诉人提供合理的劳动条件和安全保障。答辩人班组在1511回风石门从事掘井工作时，所有的设备和建筑材料等都是由上诉人提供，上诉人在一审庭审中对此是承认的，答辩人从事掘井工作的班组分为三个班，每个班组都由上诉人派遣的专门技术人员进行监督，工作质量每月都由上诉人的技术人员监督，如质量不合格就要被扣钱。答辩人班组与上诉人之间没有任何合同（包括口头合同）对承揽内容进行约定，不符合承揽与定作的特点，上诉人一审提交的《办公会议纪要》反而证明答辩人班组隶属于上诉人，双方的关系不符合承揽合同中双方地位平等，承揽人在工作中具有独立性，不接受用人单位的约束、支配的特征。一审认定正确，本案不是承揽合同纠纷。二、本案不存在120000元的质量保证金，质量保证金是上诉人为了达到不支付答辩人工资报酬而故意编造的。答辩人作为一个劳动者，没有能力单独承揽煤矿的掘井工作，上诉人尚欠答辩人班组2014年11月份的工资127763元。三、关于所谓的“质量问题”，答辩人班组不具备任何资质承建该工程，答辩人班组只是单纯地劳动，整个工程是由上诉人派技术管理人员在现场进行指导施工，督促检查，上诉人的技术人员对质量进行监督，工程每个月经验收合格后进行结算，即使存在质量问题，因答辩人并不具备相应的专业技术资质，故与答辩人无关，且上诉人所说的“质量问题”没有事实和法律依据，上诉人仅凭自己的技术人员所述就主张工程存在质量问题，是毫无根据的，是否存在质量问题并没有经过专门的鉴定机构进行鉴定。本案涉及农民工的工资问题，被上诉人提供了一个班组共16人向上诉人提供劳务，上诉人按月支付被上诉人的工资，上诉人与被上诉人之间并没有约定过所谓的质量保证金。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，请求驳回上诉，以维护答辩人的合法权益。
谢家河沟煤矿向一审法院起诉请求：1、由谭兴红赔偿盘县羊场乡谢家河沟煤矿1511回风石门的准备巷道工程维修费用，扣除煤矿留存的质量保证金120000元后，谭兴红仍需支付煤矿修复费人民币50604元。2、诉讼费用由谭兴红承担。
谭兴红向一审法院反诉请求：1、盘县羊场乡谢家河沟煤矿支付谭兴红工资款127763元。2、诉讼费用由盘县羊场乡谢家河沟煤矿承担。
一审法院审理查明，2014年3月，为修建盘县羊场乡谢家河沟煤矿1511回风石门准备巷道工程，盘县羊场乡谢家河沟煤矿与谭兴红口头约定达成共识，由谭兴红自带工人按《盘县羊场乡谢家河沟煤矿1511回风石门掘进作业规程》对盘县羊场乡谢家河沟煤矿1511回风石门准备巷道工程进行施工，该作业规程规定：该回风石门工程量为450米，坡高为+3‰，净段面为8.23平方米，掘进断面积为8.78平方米，巷道方位角207°，半圆拱断面，采用的锚杆规格为Φ20×L2000，网片规格为Φ6mm钢筋网片，网孔100×100mm，喷浆厚度100mm，在穿过煤层和软岩段采用11号工字钢形支架，棚距0.7米，再喷桨。由盘县羊场乡谢家河沟煤矿提供施工所需机器设备及建筑材料（除炸材外），并派技术管理人员现场指导施工，督促检查。工资支付方式为计件工资，每月按完成工程进尺验收结算，单价每米3300元。口头约定后，谭兴红即组织十六名工人进行施工，从2014年3月开始，至2015年4月结束，盘县羊场乡谢家河沟煤矿扣取谭兴红2014年11月份的工资132223元作为质量保证金拒不支付谭兴红，其余每月工资均按施工进度验收结算并支付给谭兴红，再由谭兴红支付给干活的工人。2015年7月8日，谭兴红到盘县谢家河沟煤矿索要其2014年11月份的工资132223元，盘县谢家河沟煤矿支付了谭兴红现金人民币5000元，余下的工资款应为127763元未付。2015年11月26日，盘县羊场乡谢家河沟煤矿的投资人李作文、罗大前与谭兴红等3人对1151回风石门巷道工程进行了现场验收，验收结果为该施工巷道工程有28米出现质量问题，其中17#煤层与15#煤层中间有18米巷道帮裂脱层变形，15#煤层前方有5米帮裂脱层，12#煤层前方有5米帮裂脱层，盘县羊场乡谢家河沟煤矿的投资人李作文、罗大前、谭兴红均签字认可。2015年12月9日，谭兴红再次到盘县羊场乡谢家河沟煤矿索要2014年11月份的工资，盘县羊场乡谢家河沟煤矿认为谭兴红班组未按照作业规程施工，施工过程中不规范，从而引起1151回风石门准备巷道部分垮塌开裂，故应扣取谭兴红2014年11月份的工资人民币127763元作为质量保证金；谭兴红认为其与盘县羊场乡谢家河沟煤矿之间系劳动合同关系，谭兴红等人应是盘县羊场乡谢家河沟煤矿的工人，双方之间不存在承揽合同关系而存在劳动合同关系，即使工程有质量问题，由于双方没有签订合同，根本就没有约定质量保证金条款，也没有约定质量应由谭兴红负责，并且在施工期间每个班组干活时，盘县羊场乡谢家河沟煤矿都派出三名以上技术人员现场指挥施工，施工材料也是由盘县羊场乡谢家河沟煤矿提供，施工工程进度及施工工程质量，每月都经盘县羊场乡谢家河沟煤矿验收合格，故盘县羊场乡谢家河沟煤矿所述每月从工资中扣取部分质量保证金不是事实，其扣取并拒付人民币127763元应是谭兴红等人2014年11月份的工资报酬，盘县羊场乡谢家河沟煤矿应当及时支付。双方为此发生争执，经盘县羊场乡人民调解委员会调解处理未果，故诉至一审法院。
另查明，双方未订立书面合同，盘县羊场乡谢家河沟煤矿也没有提供双方约定质量保证金的相应证据，盘县羊场乡谢家河沟煤矿扣取谭兴红于2014年11月份的工资报酬人民币127763元。
本案争议的焦点是：1、盘县羊场乡谢家河沟煤矿与谭兴红之间是什么关系？2、煤矿应不应该支付谭兴红人民币127763元？
一审法院认为，盘县羊场乡谢家河沟煤矿与谭兴红口头约定达成共识，由谭兴红自带工人按《盘县羊场乡谢家河沟煤矿1511回风石门掘进作业规程》对盘县羊场乡谢家河沟煤矿1511回风石门准备巷道工程进行施工，由盘县羊场乡谢家河沟煤矿提供施工所需机器设备及建筑材料（除炸材外）并派技术管理人员现场指导施工，督促检查。谭兴红自带工人为煤矿施工，按《盘县羊场乡谢家河沟煤矿1511回风石门掘进作业规程》进行施工，在施工过程中，盘县羊场乡谢家河沟煤矿派技术管理人员现场指导施工，督促检查，谭兴红只提供劳动并没有相应的专业技术资质，故盘县羊场乡谢家河沟煤矿与谭兴红属于劳务合同关系，不属于承揽合同关系。
关于出现质量问题由谁负责的问题？盘县羊场乡谢家河沟煤矿与谭兴红口头约定达成共识，由被告谭兴红自带工人按《盘县羊场乡谢家河沟煤矿1511回风石门掘进作业规程》对盘县羊场乡谢家河沟煤矿1511回风石门准备巷道工程进行施工，由盘县羊场乡谢家河沟煤矿提供施工所需机器设备及建筑材料（除炸材外）并派技术管理人员现场指导施工，督促检查，并且按月对谭兴红完成的工程进度验收结算，按月发放相应工资。对盘县羊场乡谢家河沟煤矿1511回风石门的准备巷道工程施工，需要具有专业技术资质人员操作，谭兴红在施工过程中，盘县羊场乡谢家河沟煤矿并派技术管理人员现场指导施工，督促检查；谭兴红在施工过程中只提供劳动并没有相应的专业技术资质，对工程出现质量问题，应由盘县羊场乡谢家河沟煤矿自行承担。故对盘县羊场乡谢家河沟煤矿主张谭兴红支付巷道修复费的诉讼请求，未提供充分证据予以证实，不予支持。
谭兴红自带工人按《盘县羊场乡谢家河沟煤矿1511回风石门掘进作业规程》进行施工，盘县羊场乡谢家河沟煤矿派技术管理人员现场指导施工，督促检查，谭兴红提供劳动力已按《盘县羊场乡谢家河沟煤矿1511回风石门掘进作业规程》施工结束，盘县羊场乡谢家河沟煤矿应当支付相应报酬。盘县羊场乡谢家河沟煤矿将谭兴红于2014年11月份的工资报酬人民币127763元扣取作为质量保证金，盘县羊场乡谢家河沟煤矿未提供充分证据证实，对盘县羊场乡谢家河沟煤矿扣取谭兴红于2014年11月份的工资报酬人民币127763元作为质量保证金的抗辩理由，不能成立，不予采信。故对谭兴红主张盘县羊场乡谢家河沟煤矿支付下欠2014年11月份的工资报酬人民币127763元的诉讼请求，予以支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第二条、第八十四条、《中华人民共和国合同法》第二条、第十条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、驳回盘县羊场乡谢家河沟煤矿要求谭兴红支付煤矿修复费的诉讼请求。二、由盘县羊场乡谢家河沟煤矿于判决发生法律效力后十日内一次性支付谭兴红2014年11月份的工资报酬人民币127763元。如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定按中国人民银行同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币3713元，由盘县羊场乡谢家河沟煤矿承担。反诉案件受理费人民币2855元，由盘县羊场乡谢家河沟煤矿于本判决发生法律效力后十日内一次性支付谭兴红。如义务人未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定按中国人民银行同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，上诉人、被上诉人均未向本院提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本案在二审中的争议焦点是：1、双方当事人是劳务合同关系还是承揽合同关系；2、127763元是属于质量保证金还是工资。
本院认为，关于双方当事人之间是劳务合同关系还是承揽合同关系的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证实，否则应承担举证不能的后果。上诉人主张与上诉人属承揽合同关系，应提供充分有力证据加以证实，而上诉人提交的证据只能证实被上诉人在施工中应注意的安全事项以及炸药的使用情况，故应承担举证不能的后果，且被上诉人施工所用到的材料、设备、工具均由上诉人提供，并以计件的方式按月向上诉人支付包括杂工补助在内的劳动报酬，双方之间并不具备承揽合同关系成立的构成要件，而是劳务合同关系，上诉人提出127763元系质量保证金的主张不成立。上诉人的上诉没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人盘县羊场乡谢家河沟煤矿的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费6568元由上诉人盘县羊场乡谢家河沟煤矿负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 靖
审判员 罗 光
审判员 王大权
二〇一七年三月七日
书记员 张春梅