安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖12民终2076号
上诉人（原审被告）：黄雷，男，1971年8月2日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。
委托诉讼代理人：滑培楠，安徽众商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李坤鹏，安徽众商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阜阳市宏海新型科技建材有限公司（原阜阳市宏海商贸有限公司），住所地安徽省阜阳市颍州区西湖镇汤庄村大曹小曹庄，统一社会信用代码91341200MA2MTTRBXW（1-1）。
法定代表人：张洪海，董事长。
委托诉讼代理人：贾恒，安徽瀛拓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张海峰，安徽瀛拓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马炳锋，男，1965年4月2日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。
上诉人黄雷因与被上诉人阜阳市宏海新型科技建材有限公司（简称宏海公司）、马炳锋买卖合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2017）皖1202民初5263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄雷上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、宏海公司、马炳锋承担上诉费用。事实和理由：1、一审诉讼过程中，宏海公司的代理人为马炳锋聘请代理人，在审理过程中相互配合，侵害其合法权益。宏海公司的住所地为安徽省阜阳市颍州区西湖镇汤庄村大曹小曹庄，而该公司的委托代理人丁兵是颍州区王店镇法律服务所的。丁兵超出执业辖区代理。2、一审认定事实错误。其不认可“还款承诺书”的内容，只是在一旁注明：“根据实际测量面积为4000平方，厚度0.15×4000=600立方，商砼站计算769立方，差距169立方，经手人：黄雷”。一审时，其未缴纳鉴定费，是因为负担不起。根据《九龙镇叶寨村2016年一事一议财政奖补项目工程验收图》、《颍州区九龙镇叶寨村2016年一事一议财政奖补项目工程竣工决算表》已经证明需要混凝土为600立方米。
宏海公司辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确、程序正当，应依法予以维持。根据一审时各方提交的委托手续材料，其公司和马炳锋的委托均符合法律规定，不存在无权代理。2、黄雷接收混凝土后自由支配，其公司无从知晓黄雷是否将全部材料用于案涉工程。马炳锋在回答一审法院问话时，明确表示有数车混凝土被黄雷用于他处，并非都用于案涉工程。黄雷的上诉理由无事实依据。3、一审时，黄雷提出对混凝土用量申请鉴定，但后因黄雷怠于行使权利，应承担不利后果。
马炳锋未作答辩。
宏海公司向一审法院起诉请求：1、判令黄雷、马炳锋支付混凝土款182330元；2、诉讼费由黄雷、马炳锋承担。
一审法院认定事实：2017年，阜阳市颍州区九龙镇为了改善乡村道路交通环境，方便群众出行，决定对该镇陈桥村的道路进行改造修建。黄雷承包该工程。黄雷承包该工程后，便与宏海公司协商，决定使用宏海公司的预拌（商品）混凝土，经双方协商后，宏海公司于2017年4月23日开始向黄雷承包的工地运送预拌（商品）混凝土，宏海公司每次运送预拌（商品）混凝土前，均按照黄雷要求的方量由机器进行预拌合格后，再由机器打印出票据，该票据详细载明了施工单位、工程名称、交货地址、强度等级、浇灌部位、输送方式、本车方量、司机姓名、合同号码等，混凝土送达黄雷指定的地址，由黄雷指定的验收员签字验收后，该票据再返回发货单位作为双方结算依据，当时黄雷安排马炳锋为其收货员。自2017年4月23日起至2017年5月21日止，黄雷共收到宏海公司运送的预拌（商品）混凝土49车，769方，其中单价330元的40车662方，价款218460元，单价为410元的9车107方，价款43870元。49车中，其中黄雷签收一车17方，合同号为C-385，价款5610元，马龙签收一车17方，合同号为C-385,价款5610元，李甲甲签收一车17方，合同号为C-395，价款5610元,其余均为马炳锋签收。黄雷收到宏海公司运送的预拌（商品）混凝土后，于2017年5月1日向黄雷支付货款8万元。余款未付。2017年，黄雷给宏海公司出具还款承诺书一份，该承诺书载明:“致阜阳市宏海商贸有限公司：鉴于：2017年4月23日贵司预拌（商品）混凝土总价款（262330）截止至2017年4月29日共欠贵司混凝土款262330元，扣除2017年5月1日付款80000元后，截止至2017年6月16日尚欠贵司混凝土款182330元，现我承诺2017年X月X日前一次性偿还贵司混凝土款182330元，逾期愿按合同约定承担违约责任”。黄雷在该承诺书下方注明：根据实际测量面积为4000平方，厚度0.15X4000=600立方，商砼站计算769立方，差距为169立方，经手人：黄雷。从该承诺书中可以看出，黄雷仅对混凝土方量持有异议，对方量价格未持有异议。庭审中，黄雷因对混凝土方量持有异议，提出评估鉴定申请书，要求对涉案工程（道路）混凝土使用的立方量进行评估鉴定。按照被告黄雷的申请，依法委托安徽正诚项目管理有限公司进行评估鉴定，但黄雷未在规定的时间内交纳评估鉴定费用。2018年2月27日安徽正诚项目管理有限公司退卷，不再对委托内容进行鉴定。阜阳市宏海商贸有限公司于2017年7月28日变更为“阜阳市宏海新型科技建材有限公司”。
一审法院认为,债务应当清偿。宏海公司要求黄雷偿还欠款182330元，因49车中有马龙签收一车17方，价款5610元，李甲甲签收一车17方，价款5610元，宏海公司没有证据证明该二人系黄雷指定的验收员，该二人签收的34方，价款11220元，并不能确认为宏海公司指定人员签收，该价款应予扣除。黄雷对涉案混凝土方量持有异议，于2017年9月22日提出评估鉴定申请书，按照黄雷的申请，依法委托安徽正诚项目管理有限公司进行评估鉴定，但黄雷未在规定的时间内交纳评估鉴定费用，应视为其对涉案混凝土方量的默认。马炳锋系黄雷指定的验收人员，其行为产生的法律后果，应由黄雷承担。故黄雷欠宏海公司水泥款扣除黄雷已支付的8万元和他人签收的11220元后，黄雷仍欠宏海公司水泥款171110元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告黄雷于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告阜阳市宏海新型科技建材有限公司预拌（商品）混凝土款171110元。二、驳回原告阜阳市宏海新型科技建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期限内履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3947元，减半收取1973元，原告阜阳市宏海新型科技建材有限公司负担300元，由被告黄雷负担1673元。
二审中，黄雷提交证据一、视频光盘一张，证明丁兵为马炳锋委托颍州区九龙司法所法律工作者刘敬希作为一审代理人，并支付代理费的事实。证据二、中共阜阳市纪委驻市司法局纪检组来访事项转送单及驻市司法局纪检监察组信访件移交清单。证明丁兵、刘敬希侵害其合法利益一事相关部门已经受理。证据三、安徽正诚项目管理有限公司出具的审核结果报告。证明实际工程量600立方米与审计数据吻合，比宏海公司统计的769立方米少169立方米。
宏海公司对证据一质证称，对视频的真实性、合法性及证明目的均有异议。该视频仅是片段式视频，形式上不符合要求，且在场人员不明，未出庭接受质证。针对该视频，马炳锋的一审代理人就称黄雷带了几个年轻人先讲好话，最后进行威胁，该视频来源不合法。对证据二质证称，该证据仅能证明相关机关对于黄雷的举报已经受理，并没有处理结果。当事人可以委托一至两人代理，丁复生具有代理资格。刘敬希在一审对马炳锋的问话中和马炳锋出具的说明中均表示代理人的当庭陈述是其真实意思表示，不违反法律规定。该证据达不到证明目的。对证据三有异议，该证据中的部分证据黄雷已经在一审提交，并且已质证，其余证据不属于新证据；证据涉及的主体并非本案当事人且无法证实此证据载明的工程与本案黄雷用料工程系同一工程，另本案为买卖合同纠纷并非建筑工程施工合同纠纷，混凝土的去向及用途与合同的成立及生效无关；该证据达不到其证明目的，反而从另一面印证被上诉人主张的真实性。
本院认为，黄雷提交的证据二仅能证明相关部门已经受理其的情况反映，但不能证明丁兵与刘敬希侵害其合法权益。马炳锋的委托诉讼代理人刘敬希提交了马炳锋签字的委托书，与马炳锋于2018年3月30日出具的《说明》相互印证，能证明刘敬希系马炳锋委托，享有代理权限。证据一视频中相关人员未出庭，内容的真实性无法核实，无法反驳马炳锋书面委托刘敬希的事实，故本院对黄雷提交的证据一、二均不予认定。证据三是阜阳市颍州区九龙镇政府委托安徽正诚项目管理有限公司对五坑村、李竹园、叶寨村道路修建工程造价出具的《审核结果报告》，在本案双方未对工程中使用案涉混凝土的部位进行确认的前提下，无法依据该报告计算宏海公司交付的混凝土方量数，故本院对该证据不予认定。
宏海公司、马炳锋未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据谁主张谁举证原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。宏海公司提供了马炳锋及黄雷签字的送货单证明提供混凝土的方量，黄雷虽有异议，但所举证据不足以反驳，应承担举证不能的法律后果。故对黄雷上诉称混凝土应为600立方米的上诉请求不予支持。宏海公司的住所地位于颍州区，该公司的代理人丁兵是阜阳市颍州区王店镇法律服务所的法律工作者，即同在颍州区这一县级行政区划内，符合中华人民共和国司法部2015年6月25日作出的《司法部关于基层法律服务工作者诉讼代理执业区域问题的批复》，故黄雷上诉称丁兵无权代理的理由不能成立。黄雷上诉称宏海公司的代理人与马炳锋的代理人合谋侵害其合法利益，但并未举出充分证据证明侵害的事实和结果，故本院对其该项上诉理由不予采信。
综上，黄雷的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3723元，由黄雷负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋戈琪
审判员 叶茂林
审判员 刘丹丹
二〇一八年七月二十四日
书记员 李金楠
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。