浙江省绍兴市上虞区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0604刑初324号
公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。
被告人王云征，男，1989年6月15日出生于江苏省东海县，汉族，初中文化，农民，住江苏省东海县。因犯过失致人死亡罪于2009年11月19日被江苏省东海县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因本案于2016年10月14日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
辩护人李贵春，江苏连政律师事务所律师。
绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉〔2017〕289号起诉书指控被告人王云征犯危险驾驶罪、故意伤害罪，于2017年5月16日向本院提起公诉。本院即日立案，组成合议庭，适用简易程序审理，在审理过程中，辩护人对本案的定性提出异议，本院当庭转普通程序，公开开庭审理了本案。绍兴市上虞区人民检察院指派检察员任劲超出庭支持公诉，被告人王云征及其辩护人李贵春到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市上虞区人民检察院指控：
（一）危险驾驶
2016年10月13日晚上，被告人王云征饮洒后无证驾驶浙Ｄ×××××小型轿车，从浙江省余姚市梁弄镇驶往绍兴市上虞某2和镇。经鉴定，被告人王云征的静脉血中乙醇含量为118mg/100m1。
被告人王云征因本次醉酒后驾驶机动车和未取得驾驶证驾驶机动车的违法行为于2016年11月8日被绍兴市公安局上虞区分局交通警察大队决定罚款人民币一千元。
（二）故意伤害
2016年10月13日晚上，被告人王云征和被害人施开锋因车辆通行问题在绍兴市上虞区永和镇项家桥村道路上发生纠纷并争吵，后王云征驾驶浙Ｄ×××××小型轿车追赶至施某位于绍兴市上虞某2和镇项家桥村金某邵家池143号的家中，在院子内对施某拳打脚踢，在院外用竹竿击打施某的头部，造成施某头部受伤。经鉴定，被害人施某的伤势构成重伤二级。
案发后，被告人王云征赔偿被害人施某医药费等费用合计人民币五万元，施某对王云征表示谅解。
为证明上述犯罪事实，公诉机关向本院提交了相应证据。公诉机关认为，被告人王云征在道路上醉酒驾驶机动车，应当以危险驾驶罪追究其刑事责任。被告人王云征故意伤害他人身体，致一人重伤，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人王云征一人犯数罪，应当数罪并罚。故提请本院对被告人王云征依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一、第二百三十四条第二款、第六十九条之规定追究刑事责任。
被告人王云征对起诉书指控的罪名及犯罪事实均无异议。
辩护人提出的关于定罪方面的辩护意见是：1、本案被害人所受伤害系被告人王云征所致的证据不足；2、如果能够认定被害人所受伤害系被告人王云征所为，也应认定被告人王云征构成正当防卫。具体理由为双方发生肢体冲突明显存在二个阶段，第一阶段已被劝开，双方已经停止殴打。在双方已被劝开的情况下，被害人施某突然持刀砍向被告人王云征，当时被害人施某所拿凶器非常具有杀伤力、攻击力和威胁力，情况十分危急。3、本案被告人王云征所犯的危险驾驶罪应当被故意伤害罪吸收，危险驾驶行为是故意伤害实施手段、途径，不能单独构成犯罪，不应数罪并罚。辩护人提出的关于量刑方面的辩护意见是：1、本案即便不构成正当防卫，也应当认定防卫过当；2、被告人王云征在打伤施某之后，停在原地，没有逃跑，应当以自首论；3、被告人王云征等人已赔偿被害人施某损失，施某已对被告人王云征的行为表示谅解。4、被害方也存在过错，且本案属于民间纠纷引起的斗殴，情节相对较轻。
经审理查明：
（一）危险驾驶
2016年10月13日晚上，被告人王云征饮洒后无证驾驶浙Ｄ×××××小型轿车，从浙江省余姚市梁弄镇驶往绍兴市上虞某2和镇。经鉴定，被告人王云征的静脉血中乙醇含量为118mg/100m1。
被告人王云征因本次醉酒后驾驶机动车和未取得驾驶证驾驶机动车的违法行为于2016年11月8日被绍兴市公安局上虞区分局交通警察大队决定罚款人民币一千元。
上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证的被告人王云征的供述与辩解，证人何某、姜某、陈某证言，公安行政强制措施凭证，驾驶人血样提取登记表、呼吸式酒精测试单，驾驶人信息查询单、机动车信息查询单，行政处罚决定书等证据证实。
上述证据之间能够相互印证，本院依法予以确认。
（二）故意伤害
2016年10月13日晚上，被告人王云征与何赛杰、姜文康等人驾车途经绍兴市上虞区永和镇项家桥村金星邵家附近的一村道时，因车辆通行问题和被害人施某发生纠纷并争吵，后王云征驾驶浙Ｄ×××××小型轿车追赶至绍兴市上虞某2和镇项家桥村金某邵家池143号门口时，发现施某将车斜停在门口道路上，其车可能无法通过，王云征、何某便借机下车与施某争吵，继而进入施某院内与施某相互殴打，后双方被姜某、姚某（施某之母）、孙某（施某之妻）拆劝开，施某被姚某、孙某拉进屋内，王云征、何某已走出院围墙外，此时，施某从家中手持菜刀冲向已走出院门的王云征，王云征见状，拔起院外围墙边的竹竿，朝施某头部打了二三下，造成施某头部受伤后倒地。经鉴定，施某的伤势构成重伤二级。
案发后，被告人王云征赔偿被害人施某医药费等费用合计人民币五万元，施某对王云征表示谅解。
上述事实，由公诉机关依法收集，并经法庭质证的下列证据予以证实：
1、被告人王云征供述,证明2016年10月13日晚上，其和姜某、何某、陈某四人一起在余姚梁弄吃晚饭并喝了很多酒。吃完晚饭后由其开何某的东南轿车回永和镇金某村。大概晚上11点多的时候，其几人到了金星村附近的一条村道上了，将车停下来。车上三个男的都下车小便。在其几个人正要往车上走的时候，施某开车过来了，施某看着其几个人大声骂，骂得也很难听。当时其和何某很生气，就借着酒劲追上去了。很快其二人就追上施的车子，便又和施骂了起来。后施某将车开走了，其当时不解气，就叫何某快点回到车上，打算开车追上去。追了一段路，施某将车斜停在路上并已经下车了。其看到这个情况后，就喇叭叫他，让他把车开走，但他不理其，其几个人就又跟施某对骂起来了。施某骂了几句后就管自己进了家里的大门，其和何某、姜某、陈某也就跟着进去了。在施某家的院子里，其和何某和施某吵了起来，后发生肢体冲突，双方发生推搡。其记得何某也动手推过施某，其和施某相互摔倒在地上。姜某和陈某就在边上劝。何某动手在施某胸口处打了二拳。这时候施某的老婆和母亲过来了，陈某拉着其说快点走，但是其没有听她的，陈某就自己走了。后在姜某、施某的老婆、母亲拆劝下，双方停下手走出去了，这个时候施某从大门冲出来，手上拿了把菜刀。当时施某拿刀出来的时候，离其只有2米远，刀已经举起来了。其见到这个情况也有点慌，往后跑了几步，看到边上有几根竹竿，就拿起了竹竿朝他打过去，大概打了二三下，具体打在什么部位其记不得了，反正施某被其打过之后就倒地了。其当时不知道现场有人报警，后公安民警在案发现场将其带到派出所，可能是派出所民警闻到其身上有酒味，就打电话给交警大队，后交警大队的民警将其带到医院抽血化验。
2、证人何某证言，证明2016年10月13日晚上，其和王云征、姜某、陈某一起在余姚梁弄吃饭，吃完后其四人一起回到永和，当时是王云征开车的。大概是晚上11点多的时候，车子开到永和镇项家桥村金某邵家池附近后停在路边，车上三个男子下车小便。此时有人（系施某）开着一辆白色福特轿车过来，看到其几个人在路边小便就说：“车乱停，灯还开得这么亮。”说完施某就开车走了。这时王云征就催着大家赶快上车，把车开过去，大概开了200米，施某将车子停在他家门口便下车打开自己家大门。施某停车的位置有点挡住其车子通过，于是王云征和其就下车，王云征上去先和施某相互骂了起来。施某骂了几句后就进院子了，其和王云征就跟着进去了，接着姜某和陈某也进来了。王云征和施某又相互吵起来了，后来也开始动手了，相互推搡，这时姜某和陈某劝他们，但是双方都是不听劝，反而打得更凶，这时陈某就自己走了。当时其也在施某的胸口打了二拳。后来施某的老婆和母亲从楼上下来拆劝，双方停手了。其和姜某回头走出去了，但王云征还不愿意离开，和施某吵了几句才走出来了。其三人刚要上车的时候，施某拿着一把菜刀冲出来，王云征就顺势在路边拿起竹竿，朝施某的头上打去，打了一二下，施某就倒地了，头上还流着血。证人何某在庭上所做的证言，证明案发时施某拿刀从门内冲出来，准备要劈王云征，在距离王云征不到2米的地方，被王云征用竹竿打倒。
3、被害人施某陈述，证明2016年10月13日晚上大概10点多，其从百官回永和镇项家桥的家里，开车经过金某邵家池的村道时，有一辆红色车停在路上，其车开不过，当时车上坐着一男一女，其就问他们什么事情，在干什么。这时其听到有人在说其是阿某，你给我站住。当时其没有理会，车上的那个女的将车的反光镜扳进去，其勉强慢慢开过去。这时阿某和另一个男子从田畈里朝其跑过来，因其开得慢，就被二人追上，其中一人叫何某，另外一人叫小王（王云征）。当时他们二人很凶的样子，让其下车，后旁边另一男子上来劝，对其说那二人酒喝多了，让其赶紧走。后其就把车开回家了。刚到家门口，何某他们的车从后面追上来了，直接停在其车后面，他们三个男子就直接跟进来，到其家院子里。王云征在其头上打了几拳，何某没有动手。后来被一胖乎乎的男子抱住，将其跟王云征分开了。但王云征还是要来打其，其也不肯罢休，就和他打在一起了，都摔倒在地。他们继续对其拳打脚踢，具体谁动手也分不清了。其老婆和妈妈从楼上下来，好像说了几句，对方就走掉了。这个时候其被打得迷迷糊糊的，就想追出去，当时其手上有没有拿东西其也不记得了，冲出去是想找他们算算账，但是追到大门外的时候，被一棒子打倒在地，具体谁打的其也不知道，醒来已经在医院了。
4、证人姜某证言，证明2016年10月13日晚上，其和何某、王云征以及陈某一起在外吃晚饭，后有王云征开车回永和镇。陈某坐在副驾驶位置，其和何某坐在后排。后车开在一条小路上，王云征和何某下车了，其也下车在车边小便后就上车了。这时从后面来了一辆车，因为路有点狭窄，那辆车有点难开过，就说了几句，后陈某就将车后视镜往里扳了一下，那辆车就慢慢开过去了。车子开过去后，那个司机（施某）还在说话，被王云征和何某听到了，二人就上去找那个司机（施某），后来声音还有点大，其就下车看看，并将双方劝开。在车上，王云征和何某还在为此事念叨，王云征的车子很快朝前开，没有多少时间就停下了。施某下车正在开围墙大门，当时施某的车是斜停在路上。王云征和何某就下车跟施某争吵起来，后他们三人一起推搡着进了施某的院子，其陈某也下车跟着进去了。当时在院子里，其看到他们三个人扭打在一起，双方都有动手，主要是拳打脚踢。陈某在旁边劝了几句，王云征不听，她就跑了。后来施某的妈妈先从家里出来了，王云征和何某大的动作已经没有了，但是和施某还是继续在拉扯和争吵，这时施某的老婆也出来，然后大家一起将双方劝开。施某被他妈妈和老婆劝到屋里去了，当时施某的老婆和他是一起进屋门的，他妈妈在门口靠着门不让施某出来。其是把王云征和何某拉走了，但是其三人刚出围墙大门，要拉车门上车的时候，施某冲过来了，手里举着一把菜刀，看样子是冲着王云征去的，其就叫王云征快走，王云征边退边走，顺手在路边找到一根竹竿，朝施某挥过去，施某被打倒在地了。从其三人处围墙门到看到施某拿刀冲过来，之间最多只有三十秒的时间。2016年10月13日晚11时27分对案发现场用自己的手机对现场进行了录像。
5、证人陈某证言，证明2016年10月13日晚上其和王云征、何某以及姜某在梁弄吃饭，11点多，王云征开车带着其几个人去永和镇。车停在一条小路的时候，王云征和何某下车了，其和姜某在车上。后有一辆车开上来，驾驶员问其将车停在路上做什么。说话的语气还是比较冲而且声音比较大，可能何某和王云征都听到了，马上赶过来，便与路过车辆的驾驶员发生争吵。其和姜某赶快将王云征、何某拉开。后路过车辆的司机就开车走了，这时何某说赶紧上车追，王云征也上车去追了。后没有追多少路，看到那辆车停在围墙门口，王云征和何某就下车与刚刚那个车辆的驾驶员发生争执，其和姜某就下车去拉他们，王云征不听其劝阻，其害怕就自己走掉了。
6、证人孙某的证言，证明其系被害人施某的妻子，2016年10月14日晚上11点的样子，其在二楼卧室睡觉，后突然听到楼下有人在吵架，声音很大，其就走下去，在其家道地里，其看到施某被二个人（一个是花衣服的男子、一个是黑衣服较矮的男子）按在地上，还有一个穿黑衣服的男子站在边上，其和婆婆去拆劝，但是拆不开，其好像看到穿花衣服的男子用根东西在打其老公，其就跑到楼上拿手机报警，报完警其又下楼，看到其老公坐在地上，头上有血，村里人都围过来了，后其老表将施某送到医院去了。
7、证人姚某证言，证明2016年10月13日晚上11点多，其听到楼下有人在吵架，其就先下楼看看，其看到在院子里，其儿子施某被二个人（小王和某）按在地上打，边上还有个穿黑衣的男子（姜某）在劝架。其看到后立马上去劝，其儿媳妇也下来立即去劝。但是小王（王云征）和某（何某）还是对施某拳打脚踢，这样持续了几分钟，其几个人将双方拉开。其儿媳妇把施某拉进屋子里面把门关上，其拦住屋门口不让施某出去。那个穿黑衣男子把小王和某拉到院子外面去了。但这个时候双方火气还是很大，都还是在骂骂咧咧，施某也不肯罢休，冲到外面去了，其也跟着往院子外面赶去，到院子外的时候，其看到施某冲着小王和某过去，还没有到的时候，小王就抄起一根竹竿往施某打去，在施某的头上打了一棒，施某立马倒在地上了。其几个人将他们拉开之后，到施某冲出去，在院子外被打倒，中间相隔半分钟都不到。
8、辨认笔录及照片，证明证人何某能辨认出被害人施某，被害人施某能辨认出本案的“小王”就是王云征，“阿某”就是何某，“胖胖的男子”就是姜某。姜某能辨认出被害人施某。
9、现场勘验检查工作记录，证明公安民警在案发后对现场进行了勘察，在案发现场发现白色福特轿车一辆，斜停在门口，旁边路上停一辆红色东南轿车。在现场南侧田畈处发现竹竿一根。在红色东南轿车尾部的地面还发现血迹。
10、扣押决定书、清单及照片，证明公安民警在现场扣押了竹棒一根（长约1.5米）。
11、法医学人体损伤程度鉴定意见书，证明被鉴定人施某因外伤，致右侧额颞部硬膜外血肿，蛛网膜下腔出血，颅骨多处骨折。根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.1.2h条之规定，其损伤构成重伤二级。
12、收条、谅解书，证明被告人王云征已赔偿被害人施某损失人民币5万元，被害人施某对被告人王云征的行为表示谅解。
上述证据能够相互印证部分，本院依法予以确认。
关于辩护人向法庭提交了手机拍摄的视频1份，该视频是有姜某在案发现场进行录制，证明案发现场有把菜刀的事实。该证据能够证明本案的相关事实，且经过质证，公诉人对该证据的真实性、合法性及关联性均没有异议，本院对该证据依法予以确认。
收集在卷，并经法庭质证的证据还有：
刑事判决书、出所登记表，证明被告人王云征因犯过失致人死亡罪于2009年11月19日被江苏省东海县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。
抓获经过及情况说明，证明2016年10月13日23时19分，绍兴市公安局上虞区分局丰惠派出所110指挥中心接到报警，称在上虞区永和镇项家桥村金某邵家池有人打架，后公安民警赶到现场，将涉嫌殴打他人的嫌疑人王云征等人口头传唤至公安机关作进一步调查。期间，根据周围群众举报称王云征有饮酒后驾驶机动车的嫌疑，并向交通警察举报。后丰惠交警中队对王云征进行酒精呼吸测试，结果达到173mg/100ml，后于2016年10月14日3时17分带王云征到上虞中医院进行抽血检测。
户籍证明，证明被告人王云征已达完全刑事责任年龄及其基本身份信息。
关于如何认定被告人王云征手持竹竿将施某打成重伤二级的行为性质问题。本院认为，被告人王云征的上述行为性质应当认定为防卫过当，定故意伤害行为。所谓防卫过当，是指防卫明显超过必要限度造成重大损害，应当负担刑事责任的行为。要成立防卫过当，必须是在不法侵害正在进行，为了制止不法侵害保护合法权益，针对不法侵害人的前提下实施的，只是因为防卫明显超过必要限度造成了重大的损害，才使防卫由正当变为过当。结合本案证据，王云征、何某先因车辆通行问题与施某发生口角，继而进入施某家院内与施某发生互殴，但在旁人的拆劝下，双方已经停止了殴打行为，其中王云征，何某已经离开院子，准备驾车离去，施某被家人拉至屋内，可以看出双方已经停止互殴。但在王云征等人已离开施某家准备上车的时候，施某手持菜刀冲出屋门及院门，跑向王云征，此时，王云征正面对施某的持刀劈向自己的不法侵害，拔起旁边的竹竿对施某实施的制止其不法侵害的行为，具有防卫目的。但是结合施某的陈述，其冲出去只是“想找他们算算账”，没有其他证据能证实施开锋是想将王云征砍成重伤或砍死。施某手中的刀实际上也并未劈到王云征，无法确定施某手中的刀能够造成王云征重伤以上后果。故被告人王云征持竹竿将施某打成重伤，明显超过必要限度，属防卫过当，其行为构成故意伤害行为。
本院认为，被告人王云征在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。被告人王云征在与被害人施某发生互殴后，双方经人劝开后，被害人施某又持菜刀冲向被告人王云征，但在被害人施某的侵害行为尚未达到对被告人王云征的性命构成威胁的程度时，被告人王云征却使用竹竿进行还击，致使被害人重伤，其防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当，构成故意伤害罪，但依法应当减轻处罚。公诉机关指控的罪名成立，应予以采纳，但公诉机关未指控被告人王云征的故意伤害行为有防卫过当的情节不当，应予以纠正。采纳辩护人提出被告人王云征的故意伤害行为系防卫过当的辩护意见。被告人王云征一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人王云征能自愿认罪，可酌情从轻处罚；无证驾驶机动车，可对其犯危险驾驶罪酌情从重处罚；已赔偿被害人损失并取得被害人谅解，可对其犯故意伤害罪酌情从轻处罚。关于辩护人提出的被告人王云征具有上述从轻情节成立，予以采纳。被告人王云征系在不知道周围群众报警的情况下，被公安民警当场带走调查，期间经群众举报被告人王云征有酒后驾车嫌疑，派出所民警遂报告交通警察大队民警对王云征进行酒精测试。综上，不能认定被告人王云征具有自首情节，不采纳辩护人提出的被告人王云征具有自首情节。本案被告人王云征醉酒后驾驶机动车行为与其故意伤害他人的行为之间是相互独立，需独立评价，故不采纳辩护人提出的被告人王云征危险驾驶行为是故意伤害实施手段、途径，不能单独构成犯罪的辩护意见。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第二百三十四条第二款、第六十九条、第二十条第二款之规定，判决如下：
被告人王云征犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币四千元，犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一六年十月十四日起至二〇一七年十月十三日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高淑英
代理审判员 王 永
人民陪审员 胡岳夫
二〇一七年八月一日
书 记 员 王银芬
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：
（一）追逐竞驶，情节恶劣的；
（二）醉酒驾驶机动车的；
（三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；
（四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。
机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。