湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第59号
上诉人（原审被告）：李中祥。
被上诉人（原审原告）：岳阳市通衢兴路公司，住所地岳阳市巴陵东路皇姑塘。
法定代表人：何毅，该公司总经理。
委托代理人：汤德良，男，汉族，1962年2月20日出生。
委托代理人：彭玉新，男，汉族，1969年11月27日出生。
原审第三人：张海波。
上诉人李中祥因劳动争议纠纷一案，不服岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民康初字第219号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员胡铁霞担任审判长、审判员许进、代理审判员曹维参加的合议庭，公开开庭审理了本案，书记员刘蕾担任法庭记录。上诉人李中祥，被上诉人岳阳市通衢兴路公司的委托代理人汤德良、彭玉新，原审第三人张海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年2月27日，原告岳阳市通衢兴路公司（甲方）与第三人张海波（乙方）签订《高速公路小修保养工程承包合同》。该承包合同约定：“1、小修保养作业地点：G4京港澳高速岳阳段。小修保养作业内容：…2、工期与合同期限。工期按甲方编制的施工组织设计及生产计划执行；合同期限自2013年3月1日至2013年12月31日止。3、工程承包费用。本小修保养项目的承包费用详见附件清单。其单价已综合包括了完成该作业项目所需全部费用（含伙食费、小型工具费、劳保费、社会保险及安全费、税金等）…9、劳务费的结算。每月25日前由甲方按设计要求组织现场质检人员、技术负责人和施工员签认完成的合格作业量。按项目预算人员核准的作业量及附表单价结算劳务费。10、工程结算。工程款按月或按甲乙双方约定时间结算，根据本工程资金情况及时拨付。甲方根据乙方实际完成工程量进行结算，结算单应由项目有关人员核定签认，项目经理签批后，报送财物审核，作为甲方拨款的依据。乙方应当提供正式发票”。该承包合同还对施工作业标准、甲、乙方责任、养护作业的检查、安全责任、违约责任等作出了约定。
合同签订后，第三人张海波组织包括被告李中祥在内的相关人员从事具体的养护工作。被告自2013年3月18日起在京港澳高速岳阳路段从事高速公路路面养护工作。2013年4月8日下午，被告在打草过程中，被公路上飞来的轮胎打伤。湖南省交警总队高速公路管理支队临长大队作出湘公交高认字（2013）第17号道路交通事故认定书，认定“湖南省岳阳市驾驶人李跃雄驾驶湘F×××××号轻型厢式货车由北往南方向行驶至京港澳高速公路湖南段1372KM＋920M处时，车辆右前胎脱落后向前滑行，砸中路面施工区域的养护工作人员李中祥，造成李中祥受伤的道路交通事故…驾驶人李跃雄负此次事故的全部责任”。2013年9月13日，被告李中祥与第三人张海波、案外人喻某、李再亮签订协议书一份。该协议书内容为：“今双方协商调解，就李中祥同志在高速公路上被车轮胎打伤一事，责任全在车主李跃雄身上，与老板张海波无关，李跃雄负全部责任。出于人道主义精神，张海波同志愿意补偿李中祥同志人民币24000元，以后李中祥同志不得以任何理由找张海波与单位，放弃一切诉讼权利。如果李中祥再找张海波麻烦，就是李中祥违约，李中祥应负法律责任”。
原告于2014年4月28日向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认其与原告之间存在事实劳动关系。岳阳市劳动人事争议仲裁委员会于2014年6月17日作出岳市劳人仲裁字（2014）31号仲裁裁定书，确认申请人（李中祥）与被申请人（岳阳市通衢兴路公司）存在事实劳动关系。
原告在诉讼中提出其将养护工程承包给了第三人张海波，第三人张海波雇请包括被告李中祥在内的相关人员从事具体的养护工作，被告的报酬、工作服、作业工具、中餐等均由第三人张海波负责。被告则提出第三人张海波是以原告的名义找被告做事，早上五点上班、晚上六点下班，原告派车辆接送，原告还组织养护工人开会，发放工作服，并现场派人指挥作业，工资按120元／天计算，工程做完后结算，原告将工资支付给第三人张海波，再由第三人张海波发放给被告的主张。第三人张海波则主张其与原告之间系承包关系，被告由其雇请，被告的报酬、作业工具、中餐、接送车辆均由其负责。被告在诉讼中认可只要想做事，一年到头都有事情做，遇到有事需要请假，至于请假多长时间，自己可以做主。原告申请的与其同事的证人喻某也认可下雨不做事，有事可跟张海波请假，不是拿正式工资，没有强制性规定一定要在那里做事。
原审判决认为，本案的关键在于被告李中祥与原告岳阳市通衢兴路公司之间是否形成事实劳动关系。所谓事实劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，虽未签订书面合同，但劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据劳社部于2005年5月25日颁发《关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，被告虽提交了工作服照片复印件、交通事故认定书复印件、原告注册登记资料、高速公路小修保养工程承包合同，并申请证人喻某出庭作证，主张其与原告形成劳动关系，但上述证据并未形成足以证明事实劳动关系存在的证据链，无证据显示被告的工资系由原告发放，亦无证据显示原告的各项劳动规章制度适用于被告，被告受到原告的劳动管理，被告提供的高速公路小修保养工程承包合同表明了原告已经公路养护工程承包给第三人张海波，被告及其申请出庭作证的证人喻某均认可休息的时间具有自主性和随意某结合被告按天计算报酬的特点，并不能认定双方之间建立了管理与被管理的关系。被告虽主张本案应当适用劳社部于2005年5月25日颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山、企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织和自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，但从《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定的其他条款上看，尤其是从第一条规定的内容上看，是否构成劳动关系仍应当符合劳动关系的实质要件，即劳动者与用人单位之间是否形成管理与被管理的人身依附关系，该《通知》第四条中规定的发包方对不具备用工主体资格的组织和自然人招用的劳动者承担用工主体责任的情形，也应当以符合事实劳动关系构成要件为前提，而非其他一切法律关系都适用，由于被告并无充足证据证实其与原告之间存在事实劳动关系，亦无证据证实其与第三人张海波存在事实劳动关系，故对被告提出的该主张，法院亦不予支持。对原告提出的其与被告之间不构成事实劳动关系的主张，法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
原告岳阳市通衢兴路公司与被告李中祥不构成事实劳动关系；
本案免收案件受理费。
李中祥上诉称，一、其与岳阳市通衢兴路公司存在事实劳动关系，根据劳社部2005年5月25日颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山、企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织和自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，其提供的劳动是岳阳市通衢兴路公司业务的组成部分，其与该公司应是事实劳动关系。二、上诉人在工作中受被上诉人的管理，工作时间、地点由公司安排，穿统一的工作服，以被上诉人员工的名义从事劳动，故其应与公司应是事实劳动关系。请求二审依法改判上诉人与被上诉人是事实劳动关系。
岳阳市通衢兴路公司辩称，劳社部2005年5月25日颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》不能作为本案的依据，用工主体责任与劳动关系亦不是同一概念。本案应按最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知（法办（2011）442号）中明确：“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”的规定来处理。故原审判决正确，请求二审依法维持原判。
张海波辩称，李中祥是由其临时聘请人员，不存在与岳阳市通衢兴路公司有劳动关系。
双方当事人在本院二审均未提供新的证据，本院二审对原审所查明本案基本事实予以确认。
本院认为，本案双方争议焦点问题是李中祥与岳阳市通衢兴路公司是否存在事实上的劳动关系？
劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。
首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”本案中李中祥未与岳阳市通衢兴路公司订立书面劳动合同的事实双方无异议。
其次，如双方未订立书面劳动合同，则可从用人单位对劳动者有无实际用工行为来确定是否存在事实上的劳动关系。实际用工行为的确认应从劳动者是否成为用人单位的成员，受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，提供的劳动是否用人单位业务的组成部分等方面来分析。本案中，岳阳市通衢兴路公司将“京港澳高速岳阳段的公路小修保养工程”发包给第三人张海波的事实清楚，张海波在签订承包合同后，聘请了包括被告李中祥在内的相关人员从事具体的养护工作。李中祥的工作由张海波安排和管理，工资以每天120元标准由张海波发放，并由张海波提供工作午餐，发放工作服等，该事实说明李中祥是为张海波提供劳务，李中祥与岳阳市通衢兴路公司无实际用工行为，不存在事实上的劳动关系。
再者，李中祥提出的劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定于本案事实不符，不能成为其与岳阳市通衢兴路公司存在事实劳动关系的依据。
综上所述，李中祥的上诉理由因缺乏事实和法律依据而不能成立，其上诉请求不能得到支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费免收。
本判决系终审判决。
审 判 长 胡铁霞
审 判 员 许 进
代理审判员 曹 维
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 刘 蕾