广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第766号
上诉人（原审原告）：唐云辉，男。
委托代理人：殷建国，广东品峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：东莞市博恒达模具有限公司。住所地：广东省东莞市横沥镇桃子园高新产业园。
法定代表人：严昌贤，总经理。
委托代理人：陈沛强、易飞，均系广东砝码律师事务所律师。
上诉人东莞市博恒达模具有限公司（以下简称博恒达公司）因与上诉人唐云辉劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法沥民一初字第200号民事判决，分别向本院提起上诉。在审理过程中，唐云辉向本院申请撤回上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：唐云辉于2012年11月1日入职博恒达公司，任工程师，双方签订了期限为2012年10月31日至2015年12月30日的书面劳动合同，合同约定唐云辉的正常工作时间工资为1320元／月。唐云辉于2012年11月22日发生受伤事故，2013年8月2日该事故经东莞市社会保障局认定为工伤，2013年8月14日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级。唐云辉主张因博恒达公司没有依法支付其停工留薪期工资、没有足额购买社保，故唐云辉于2013年8月14日口头通知博恒达公司解除劳动关系。博恒达公司主张双方劳动关系仍存在。双方确认唐云辉于2012年11月22日受伤后未再回公司上班。东莞市社会保险基金管理中心于2013年11月18日支付唐云辉一次性伤残补助金16214元。唐云辉确认至庭审辩论终结前尚未领取一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。后唐云辉就经济补偿金、工伤待遇问题诉至东莞市劳动人事争议仲裁院横沥仲裁庭，提出与本案诉讼请求一致的申诉请求。2014年3月24日，仲裁庭作出东劳人仲横沥庭案非终字（2014）14号仲裁裁决，裁决：一、博恒达公司须在裁决书生效五天内通知并支付唐云辉如下款项：1.停工留薪期工资41410.10元。2.一次性伤残补助金差额35730.20元。二、驳回唐云辉其他申诉请求。唐云辉、博恒达公司均不服仲裁裁决，双方在法定期限内起诉。经过开庭和质证，另查明如下事实：
（一）工资状况。
唐云辉主张入职时口头约定工资为5000元／月。博恒达公司对此不予确认。
双方确认的工资表显示唐云辉2012年11月1日至21日的应发工资为3269.23元。博恒达公司主张该工资表是唐云辉为获取交通事故的相关赔偿要求博恒达公司进行虚假调整，博恒达公司出于人道主义予以配合。此后博恒达公司未再向唐云辉发放工资。
（二）医疗情况。
唐云辉于2012年11月22日至2013年1月29日住院治疗（共68天），出院时医嘱全休3个月。2013年4月28日东莞东华医院出据疾病证明书注明：“诊断：脑外伤后综合症。建议：1、注意休息（壹周）；2、门诊随诊。”
原审法院认定上述事实的证据，有唐云辉提交的仲裁裁决书、送达回证、厂牌、认定工伤决定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、东莞康怡医院门诊收费专用发票、2012年11月工资表、助理工程师任职资格证书、出院小结、疾病证明书，博恒达公司提交的仲裁裁决书、送达回证、员工入职协议、考勤月报表、劳动合同及庭审笔录等。
原审法院认为，合法的劳动关系应受到法律的保护。唐云辉主张因博恒达公司未依法支付停工留薪期工资、未足额购买社保，故唐云辉于2013年8月14日口头通知博恒达公司解除劳动关系。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款的规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”唐云辉以此为由要求解除合同并支付经济补偿金并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定的情形，唐云辉可就其主张的未足额购买社保的情形向相关社会保障部门提请。唐云辉还以“未依法支付停工留薪期工资”为由主张被迫解除劳动关系，并无法律依据，原审法院不予支持。唐云辉主张于2013年8月14日口头通知博恒达公司解除劳动关系，博恒达公司表示双方劳动关系仍存在，本案情形显示唐云辉已不愿意继续维持双方的劳动关系，博恒达公司亦没有向唐云辉发放工资或要求其回去上班，故双方劳动关系视为已由唐云辉提出经博恒达公司同意于2013年8月14日已解除。本案争议的问题如下：
工资的认定。
博恒达公司主张案涉工资表因唐云辉为获取交通事故的相关赔偿而要求博恒达公司进行虚假调整，博恒达公司出于人道主义予以配合，但博恒达公司对其该主张未进行任何举证，故原审法院对双方确认的2012年11月份工资表予以采信。2012年11月1日至21日期间唐云辉的应发工资为3269.23元，因此折算唐云辉月工资为：3269.23元÷21天×30天=4670元。
（二）停工留薪期工资
唐云辉于2012年11月22日至2013年1月29日住院治疗（共68天），出院时医嘱全休3个月。2013年4月28日东莞东华医院出据的疾病证明书注明：“注意休息（壹周）”。因此，唐云辉的停工留薪期为2012年11月22日至2013年5月5日。
唐云辉的停工留薪期工资计算标准。《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定“停工留薪期内，原工资福利待遇不变”，此时“原工资福利待遇”应当指正常工作时间的工资待遇。故原审法院以1320元／月的标准计算唐云辉停工留薪期工资工资，具体为：1320元／月÷30天×9天＋1320元／月×4个月＋1320元／月÷31天×5天=5889元。
（三）工伤赔偿。
《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为11个月的本人工资”；《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款规定：“七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：……（二）一次性伤残就业补助金。标准为：……八级伤残为十五个月的本人工资”；第五十八条规定：“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。”唐云辉受伤前月工资数额为4670元，原审法院依法以4670元／月的标准计算唐云辉工伤待遇的数额。因此，博恒达公司还应向唐云辉支付一次性伤残补助金差额35156元（4670元／月×11个月-16214元）、一次性伤残就业补助金70050元（4670元／月×15个月）。
唐云辉主张的一次性工伤医疗补助金，应先由工伤保险基金支付，原审法院对此不予处理。唐云辉主张的鉴定检查费，属于工伤保险基金支付范畴，可向社会保障行政部门进行申领。
原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《工伤保险条例》第三十七条，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第四十九条、第五十八条的规定，判决：一、确认唐云辉与博恒达公司的劳动关系于2013年8月14日已解除；二、限博恒达公司在判决发生法律效力之日起五日内向唐云辉支付停工留薪期工资5889元；三、限博恒达公司在判决发生法律效力之日起五日内向唐云辉支付一次性伤残补助金差额35156元、一次性伤残就业补助金70050元；四、驳回唐云辉的其他诉讼请求；五、驳回博恒达公司的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由唐云辉负担5元，博恒达公司负担5元。
一审宣判后，博恒达公司不服，向本院提起上诉称：博恒达公司与唐云辉双方的劳动关系未经合法解除，双方劳动关系存续。双方签订的劳动合同的期限为2012年10月31日至2015年12月30日。唐云辉上班仅17天，自2012年11月22日后便没有再来上班，博恒达公司并没有对唐云辉作出任何解除劳动关系的处分，而唐云辉一直未予作出合法解除劳动关系的行为，所以关于一次性伤残就业补助金的项目未达计付条件。工伤赔偿标准的工资认定错误。即使唐云辉依工伤享受待遇，在计算月平均工资时应当以双方签订劳动合同约定的基本工资1320元或者社会平均工资2138元／月为标准。双方签订的劳动合同约定正常工作的基本工资为1320元／月，而博恒达公司以该正常工作的工资进行参保也是得到唐云辉的同意和确认的，故不存在差额补偿的问题。唐云辉于2012年11月的工资表是交通事故发生后，为了获取相关赔偿央求博恒达公司将工资数额予以调整，博恒达公司基于人道主义给予一定的补偿工资。唐云辉的上班天数仅为17天，并未达到正常工作的工资月份，根本无法认定其每月实际的平均工资。有关唐云辉的工资认定问题，其在交通事故赔偿案件中也有相关生效法院判决的认定，但一审法院并未对交通事故处理案件中的工资认定作出任何调查核实，将会导致同一事实，不同的法院判决结果。基于上述事实和理由，博恒达公司上诉请求：撤销原审判决第一、三项，改判维持双方劳动关系，博恒达公司无需支付一次性伤残补助金差额35156元及一次性伤残就业补助金70050元及本案一、二审诉讼费用由唐云辉承担。
唐云辉未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。因唐云辉已经撤回上诉，本院仅针对博恒达公司的上诉进行审查。本案二审的争议焦点是：一、双方劳动关系是否已经解除；二、唐云辉受伤前的月平均工资是多少。
对于焦点一，唐云辉受伤后没有回博恒达公司上班，并已向博恒达公司提出解除劳动关系，故双方劳动关系已经解除，博恒达公司应当向唐云辉支付一次性伤残就业补助金。原审判决对此认定正确，本院予以维持。
对于焦点二，唐云辉受伤后不满一个月即发生工伤，双方均未举证证明唐云辉受伤前的工资水平。2012年11月1日至2012年11月22日的工资为3269.23元，据此折算其月工资为4670元。原审判决以4670元／月计算博恒达公司应当支付的一次性伤残补助金差额及一次性伤残就业补助金，处理正确，本院予以维持。
综上所述，博恒达公司的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞市博恒达模具有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 朱光明