江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民四终字第00502号
上诉人（原审被告）叶国圣。
委托代理人叶建熙（特别授权），泰兴市姚王法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）常红胜。
委托代理人常娟。
被上诉人（原审被告）泰兴市汇名冷冻食品厂，住所地泰兴市滨江镇张庄村*组。
法定代表人吴永梅，厂长。
委托代理人王慧（特别授权）。
委托代理人王坤（特别授权）。
上诉人叶国圣与被上诉人常红胜、泰兴市汇名冷冻食品厂（以下简称汇名食品厂）人身损害赔偿纠纷一案，江苏省泰兴市人民法院于2015年6月23日作出（2015）泰济民初字第0020号民事判决。上诉人叶国圣对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
常红胜向原审法院起诉称，汇名食品厂将厂内钢结构隔断焊接工程发包给叶国圣，常红胜受叶国圣雇佣到厂内从事电焊焊接作业。2014年7月1日，其在焊接隔断旁钢柱上电灯时从梯子上跌落，随后汇名食品厂工作人员将其送至泰兴市人民医院拍片查看伤情，后转至泰兴市姚王卫生院住院治疗。事发后，汇名食品厂、叶国圣对其在此次事故中遭受的损失至今未进行赔偿。综上，为维护其合法权益，请求依法判令汇名食品厂、叶国圣连带赔偿各项损失合计42820.61元。
叶国圣辩称，其对汇名食品厂将柜组焊接劳务发包给其加工以及曾雇佣常红胜从事电焊作业的真实性无异议，但其所承接的焊接作业已于2014年6月26日施工完毕且也与常红胜进行相应劳务费用的结算。此外，叶国圣也对常红胜诉称的于2014年7月1日在汇名食品厂安装电灯时跌落受伤的事实不知情，直至2014年12月14日，常红胜到其住处去闹事时方才知晓；同时在根思派出所民警处警时，常红胜陈述事发当天非叶国圣指派。综上，请求法庭查明事实，依法驳回对叶国圣的诉讼请求。
汇名食品厂辩称，该厂不应当承担赔偿责任。该厂是将焊接劳务整体发包给叶国圣，该劳务到2014年7月初结束，常红胜跌落时从事的工作属于叶国圣承揽的劳务作业范围，该厂也不存在选任和指示错误。综上，请求依法驳回对汇名食品厂的诉讼请求。
原审法院经审理查明，常红胜与叶国圣均从事电焊工作，但均无焊接与热切割作业操作证。2014年5月，叶国圣与汇名食品厂口头约定，由叶国圣承揽汇名食品厂的焊接劳务作业，包括隔断焊接、工作台焊接及辅料传送门焊割，作业报酬的计算标准为600元／天，计算期限以叶国圣所记载的工日为准。此后，经叶某介绍，叶国圣雇佣常红胜至汇名食品厂进行电焊作业。2014年6月26日左右，汇名食品厂在与叶国圣结账后支付给其大部分报酬，但以尚存在扫尾工作为由扣下600元至今未付。2014年7月1日，汇名食品厂与叶国圣电话联系，要求叶国圣完成一个辅料传送门焊割的作业，另要求其将之前影响隔断焊接作业而被卸下的LED应急灯重新焊接至固定物上，因叶国圣答复没有时间，故汇名食品厂直接电话联系常红胜，要求常红胜完成前述作业任务。常红胜遂至现场进行作业，在使用汇名食品厂的木质人字梯将案涉LED应急灯焊接至固定物上时，从人字梯上跌落受伤。2014年7月4日至2014年7月11日期间，常红胜在泰兴市姚王卫生院住院治疗8天，共发生医疗费2597.11元，因常红胜参加新型农村合作医疗补偿其1745.99元，其自付851.12元。
2015年3月28日，经泰兴市人民法院委托，兴化市第三人民医院司法鉴定所对常红胜的三期进行鉴定，结论为：常红胜因2014年7月1日外伤致胸腰椎骨折，其伤后误工期限以150日为宜；护理期限以60日为宜；营养期限以60日为宜。常红胜缴纳鉴定费730元。
2015年6月15日，泰兴市人民法院依法至事故现场进行勘验，经测，常红胜所焊接的LED应急灯与地面的垂直距离为3米。
以上事实有常红胜提交的接处警工作登记表、证人叶某的到庭陈述、出院记录、医疗费收费收据、鉴定报告、鉴定费发票、当事人的到庭陈述及泰兴市人民法院的勘验笔录在案佐证。
原审法院认为，案件争议的焦点为汇名食品厂是否应当承担赔偿责任？如应当承担，则承担责任的方式如何认定？
首先，关于叶国圣是否应当承担赔偿责任，因叶国圣对汇名食品厂将焊接劳务发包给其以及雇佣常红胜的事实没有异议，其仅认为常红胜受伤时该劳务作业任务已经结束，且已与常红胜结清报酬，常红胜是受汇名食品厂指示时受伤，故与其无关。由于叶国圣与汇名食品厂在常红胜受伤前已经就焊接工作进行结算，目前仍有600元未付，故常红胜在事发当日从事的作业是否属于叶国圣所承揽作业任务的扫尾工作即成为认定叶国圣是否承担赔偿责任的关键。因叶国圣所承揽的焊接作业包括隔断焊接、工作台焊接及辅料传送门焊割，而事发当日汇名食品厂通知叶国圣从事的作业为一个辅料传送门焊割，属于叶国圣承揽作业范围；至于焊接案涉LED应急灯，因该灯影响叶国圣与常红胜进行隔断焊接被卸下，无论当初被何人所卸，最终由叶国圣或常红胜重新焊接至固定物上的行为，都可视作叶国圣所承揽的劳务作业中的附随义务。结合汇名食品厂至今未与叶国圣就剩余600元结清的事实，则汇名食品厂提出的因存在部分扫尾工作所以未支付的理由更符合常理。故综合以上认定常红胜在事发当日从事的劳务作业属于叶国圣承揽作业的扫尾工作，常红胜系从事雇佣活动过程中受伤，叶国圣作为雇主应当承担赔偿责任。
关于汇名食品厂是否应当承担赔偿责任，其认为与叶国圣之间系承揽关系，常红胜是在完成承揽作业时受伤，与汇名食品厂无关，且汇名食品厂在选任、指示方面不存在过失，故不承担赔偿责任。由于叶国圣与汇名食品厂就双方的劳务承揽关系没有异议，虽然双方约定按叶国圣记载的工日，以600元／天计算总报酬，但这种约定仅是报酬的计算方式，并未改变双方承揽的法律关系，故仍然认定叶国圣与汇名食品厂是承揽关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，叶国圣与常红胜均不具备焊接与热切割作业操作证，且事发时，常红胜所焊接的LED应急灯距离地面3米，其作业属于高空作业，汇名食品厂指示其登高作业时，应为其提供安全的作业条件，尽可能排除登高作业的危险，故汇名食品厂作为定作人在指示、选任方面存在过失，应承担相应的赔偿责任。
其次，关于叶国圣与汇名食品厂承担责任的方式，叶国圣作为雇主应承担赔偿责任，而常红胜登高作业时未搭建脚手架，又未使用安全带或其他可靠的安全措施，安全意识薄弱，则对其自身损害亦应承担相应责任；汇名食品厂作为定作人，在存在过失的范围内承担相应责任。据此，泰兴市人民法院综合确定叶国圣承担50%的赔偿责任，汇名食品厂承担40%的赔偿责任，常红胜自负10%。
关于常红胜的损失，泰兴市人民法院确认如下：1、医疗费851.12元（已扣除新农合补偿的金额）；2、住院伙食补助费160元（8天×20元／天）；3、营养费1200元（60天×20元／天）；4、护理费6000元（60天×100元／天）；5、误工费，常红胜从事电焊作业，参照同行业在岗职工平均工资标准，酌定130元／天，故误工费为19500元（150天×130元／天）；6、交通费400元；以上合计28111.12元，叶国圣承担其中的50%为14055.56元，汇名食品厂承担其中的40%为11244.45元，常红胜自负2811.11元。依照《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第九条第二款、第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、叶国圣于判决生效后二十日内赔偿常红胜人民币14055.56元。二、泰兴市汇名冷冻食品厂于判决生效后二十日内赔偿常红胜人民币11244.45元。三、驳回常红胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，鉴定费730元，合计1130元，由叶国圣负担600元，汇名食品厂负担300元（此款常红胜已垫付，限叶国圣与汇名食品厂于履行判决确定的给付义务时一并加付给常红胜），常红胜自负230元（已交）。
叶国圣不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误。第一，常红胜受伤当日，不受雇于叶国圣，两人之间的雇佣关系在2014年6月26日就因叶国圣结清了与常红胜之间的劳务报酬而自然解除了；常红胜受伤后数月均未告知叶国圣，叶国圣于2014年12月14日才知晓此事，且常红胜当天在派出所的陈述中也称事发当天并非叶国圣指派。第二，2014年6月26日，汇名食品厂与叶国圣结账后，双方间承揽关系终止，叶国圣对汇名食品厂不存在承揽义务，更不存在劳务工作的附随义务。综上，请求依法撤销原判决主文第一项及案件受理费、鉴定费由其负担部分，依法改判。
被上诉人常红胜答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，其确实是受雇于叶国圣。至于其为何受伤数月后才告知叶国圣，是因为其躺了五个多月，不能动弹。故请求维持原判。
被上诉人汇名食品厂答辩称，第一，其将所有焊接、隔断、传递窗等工程全部发包给叶国圣，且除了因尚有部分扫尾工作没完成扣下600元以外，其余工程款全部与叶国圣结清。第二，汇名食品厂将工程发包给叶国圣时，叶国圣明确指出其是老板，不可能时时刻刻在现场干活，但常红胜会在现场干活直至工程验收结束为止。事发当日，汇名食品厂请示过叶国圣，在叶国圣明确没有时间的情况下才会有常红胜来进行扫尾工作。第三，事发当日所焊接的灯是叶国圣及常红胜所拆，他们将等重新焊接的行为应确认上诉人叶国圣所承揽的劳务作业中的附随义务。一审判决后，汇名食品厂根据一审判决书确定的责任分担业已履行完毕，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人、被上诉人在二审中均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实无异，本院对一审查明的事实予以确认。
二审中，本案双方争议的焦点：一、常红胜受伤当日，叶国圣与汇名食品厂之间是否存在承揽关系；二、常红胜受伤当日，其与叶国圣之间是否存在雇佣关系。
关于争议焦点一，结合一审、二审中的庭审陈述，叶国圣所承揽的汇名食品厂的焊接作业主要包括隔断焊接、工作台焊接及辅料传送门焊割，而常红胜受伤当日汇名食品厂通知叶国圣从事的作业为一个辅料传送门焊割，属于叶国圣承揽作业范围；至于案涉LED应急灯焊接，因该灯影响叶国圣与常红胜进行隔断焊接被卸下，而重新被焊接至固定物上是完成扫尾工作必须履行的义务，应认定该工作系承揽工作范围内的行为。因此，常红胜受伤当日，叶国圣与汇名食品厂之间的承揽关系并未终止。
关于争议焦点二，叶国圣对于雇佣常红胜的事实没有异议，其仅认为常红胜受伤时汇名食品厂的劳务作业任务已经结束，且于2014年6月26日常红胜已结清报酬，常红胜是受汇名食品厂指示作业时受伤，故与其无关。首先，如前分析，事发当日，叶国圣与汇名食品厂的承揽作业并未结束，而所谓承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的法律关系。本案中，定作人汇名食品公司在工作成果未全部完成、承揽人叶国圣又明确表示没有时间的情形下，通知与叶国圣一起焊接的常红胜前来完成工程扫尾工作，并无不妥。其次，2014年6月26日叶国圣虽与常红胜结清了报酬，但根据叶国圣庭审陈述，2014年6月27日、28日、29日、30日常红胜是继续受叶国圣雇佣从事焊接劳务，并由叶国圣支付其相应的劳动报酬。据此，本院认为，叶国圣与常红胜之间的雇佣关系并未终止。
综上，上诉人叶国圣的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人叶国圣负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙金录
审 判 员 刘春生
代理审判员 陈 雨
二〇一五年十月十日
书 记 员 张 建