内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民二终字笫56号
上诉人（原审原告）李兵，男，1967年2月6日出生，汉族，住河北省张家口市康保县。
委托代理人张桂森，男，1954年10月11日出生，汉族，住锡林浩特市。
委托代理人李建忠，锡林浩特市宝力根办事处法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）锡林浩特市额尔敦建筑有限责任公司，住所地锡林浩特市。
法定代表人康满玉，董事长。
委托代理人赵国强，锡林浩特市148协调指挥中心法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）锡林浩特市额尔敦建筑有限责任公司第三项目部。
负责人郭世宽，男，1970年12月10日出生，汉族，住张家口市，项目部经理。
上诉人（原审被告）锡林浩特市诚远兴业房地产开发有限责任公司，住所地锡林浩特市。
法定代表人王东义，经理。
委托代理人赵国强，锡林浩特市148协调指挥中心法律服务所法律工作者。
上诉人李兵、锡林浩特市额尔敦建筑有限责任公司（以下简称额建公司）、锡林浩特市额尔敦建筑有限责任公司第三项目部（以下简称额建公司第三项目部）、锡林浩特市诚远兴业房地产开发有限责任公司（以下简称诚远兴业房地产公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2013）锡民二初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李兵委托代理人张桂森、李建忠、上诉人额建公司委托代理人赵国强、上诉人额建公司第三项目部负责人郭世宽、上诉人诚远兴业房地产公司委托代理人赵国强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，诚远兴业房地产公司挂靠额建公司施工企业资质开发锡林浩特市敖东聚房地产项目。2011年8月初，额建公司第三项目部将其承揽的锡林浩特市敖东聚西区别墅工程以大清包形式分包给李兵施工（A11、A12、A13、C1、C2、C5）。当时双方口头商定为每平米400元至450元。李兵在施工期间，陆续在额建公司第三项目部处领取工程款及其他费用1581237元（包括工人领取的人工费用，卷内有李兵及工人收条68张）。完工后，双方结算中，对大清包工程总建筑面积2850平方米无争议，对每平米价格发生争议。依照李兵的申请，2013年9月10日，内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司对李兵完成的工程造价予以鉴定，工程造价意见书（锡）鉴字第13006号，鉴定结论为：大清包工程造价为1926171元。（锡）鉴字第13006号（补）鉴定结论为：工程总造价为1640364元。A户型平米造价为571.03元，C户型平米造价为575.62元。
诚远兴业房地产公司、额建公司第三项目部对该鉴定结论不予认可，主张应以2013年1月17日锡林郭勒鑫诚远建设项目管理有限公司作出的鉴定书（法院委托）A户型大清包平米造价为449.80元，C户型大清包平米造价为454.09元进行结算，同时提出重新鉴定。2014年6月15日，由于额建公司第三项目部不提供鉴定资料被退回鉴定委托书。
原审法院认为，由于额建公司第三项目部与李兵没有签订书面施工合同，约定不明确，造成双方在结算中发生争执，双方都有一定的过错责任。本案，李兵是实际施工人，双方在工程的计价标准不明确。因此，2013年9月10日，内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司对李兵完成的工程造价予以鉴定的工程造价意见书（锡）鉴字第13006号鉴定结论及（锡）鉴字第13006号（补）鉴定结论的证据，本院予以采纳。额建公司第三项目部提供的李兵本人及李兵工人领取的工程款及其他费用的证据68张收条，该院予以采纳。该项目部为临时派出机构，不具备独立法人资格。额建公司与诚远兴业房地产公司属于挂靠行为，因此，承担连带给付欠款责任。故李兵的诉讼请求，该院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（二）项、最高人民法院《关于审理建设工程施合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决如下：一、额建公司于判决生效之日起10日内，一次性给付李兵建设施工款59127元（总造价为1640364元，冲减额建公司第三项目部已付款1581237元，实际给付59127元）；二、诚远兴业房地产公司承担连带给付欠款责任；三、额建公司第三项目部对外不承担责任；四、驳回李兵的其他诉讼请求。案件受理费1278.18元（李兵预交100元），减半收取635.09元，鉴定费22000元，由额建公司负担。
李兵不服一审判决上诉称，一审判决认定事实不清、证据不足、采信证据不当，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由如下：一、一审判决认定事实不清，证据不足。额建公司第三项目部向法院提供的68张收条，有部分收条不知何人所写，更没有李兵的签字，一审法院认定李兵及其工人支款1581237元，证据不足。实际上，李兵支款133万元。二、一审判决采信证据不当。本案开庭后，鉴定人对鉴定意见书进行了说明。可庭审后，鉴定机构又向法庭送交了补充鉴定意见书，将李兵施工的工程造价变为1640364元。上诉人李兵认为该补充鉴定意见书不能成为本案工程造价的依据。理由为：1、补充鉴定意见书称李兵大清包不代表施工企业又没有缴纳有关费用，不符合实际情况。本案，李兵是工程队性质的大清包，工程队性质的大清包与清包工是有明显区别的。2、补充鉴定意见书称，根据开庭质证李兵大清包不代表施工企业又没有缴纳有关费用，因此补充鉴定造价为1640364元，存在瑕疵，因能够代表施工企业应由法庭审理确定。鉴定人直接表述违背了鉴定人中立、公平、公正原则。3、该份补充鉴定意见书没有当事人请求和法院委托，又未经庭审质证，不能作为证据使用。应当采用最初法院委托鉴定机构作出的李兵大清包工程造价1926171元，确定李兵的工程总价款。
额建公司、额建公司第三项目部、诚远兴业房地产公司答辩称，一、一审法院认定事实不清，李兵与额建公司第三项目部100多万元的工程项目，没有书面合同，一审法院以口头协议为依据受理本案，是错误的。二、一审法院对额建公司第三项目部、诚远兴业房地产公司提交的由锡市法院委托并由锡林郭勒鑫诚远建设项目管理有限公司作出的A户型大清包平米造价为449.80元、C户型大清包平米造价为454.09元的鉴定书没有质证，实际上应以该份鉴定书作为结算依据。三、李兵施工队施工期间人员不足，额建公司第三项目部另组织人员施工，支出的费用，李兵应当承担。
额建公司、额建公司第三项目部、诚远兴业房地产公司上诉称，请求二审法院查清事实，依法支持其上诉意见。事实和理由如下：一、李兵与额建公司第三项目部100多万元的工程项目只是口头协商，一审法院受理和审理，没有法律依据。二、由于李兵原因导致工期延误，额建公司第三项目部临时雇佣工人干活，费用共计37374元，应由李兵承担。李兵没有按质按量给额建公司第三项目部交工，导致诚远兴业房地产公司扣除了额建公司第三项目部工程款，这些损失也应由李兵承担。三、诚远兴业房地产公司另案中申请锡市法院委托锡林郭勒鑫诚远建设项目管理有限公司作出熬东聚西区别墅A户型大清包平米造价为449.80元、C户型大清包平米造价为454.09元的鉴定意见，李兵本案中申请锡市法院委托内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司作出熬东聚西区别墅A户型大清包平米造价为571.03元、C户型大清包平米造价为575.62元的鉴定意见。同一标段工程作出两种鉴定意见，所以本案的鉴定有失公正。并且，同时施工的还有另外三个施工队，都有书面合同，清包工的预算价为每平米450元，法院应当采信。四、额建公司第三项目部提交法院的已付李兵工程款的票据真实，大部分有李兵本人签字，没有签字的有证人可以作证。
李兵答辩称，一、本案口头合同已实际履行，形成事实。二、额建公司第三项目部主张李兵没有按期完工，不符合实际。三、诚远兴业房地产公司主张的锡林郭勒鑫诚远建设项目管理有限公司鉴定是单方提出的鉴定，与本案无关。至于其他施工队的合同也与本案无关。四、额建公司第三项目部郭世宽提交的已付李兵工程款的证据一审质证过，有李兵签字的认可。
本院经审理查明，诚远兴业房地产公司开发锡林浩特市敖东聚房地产项目时，借用额建公司资质作为施工企业备案，并以额建公司第三项目部名义进行敖东聚西区别墅（A11、A12、A13、C1、C2、C5）的施工。2011年8月初时，额建公司第三项目部将该敖东聚西区别墅（A11、A12、A13、C1、C2、C5）工程以大清包形式分包给李兵施工，但双方未签订书面合同。现双方对李兵大清包已施工面积2850平方米无争议，但对平米单价有争议。依照李兵的申请，锡市法院委托内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司对李兵完成的工程造价予以鉴定，工程造价意见书（锡）鉴字第13006号鉴定结论为：大清包工程造价为1926171元，后经双方质证后内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司又作出（锡）鉴字第13006号（补）鉴定结论为：工程总造价为1640364元，其中A户型平米造价为571.03元，C户型平米造价为575.62元。诚远兴业房地产公司、额建公司第三项目部对该鉴定意见书以及补充鉴定意见书不予认可，同时提出重新鉴定。2014年6月15日，由于额建公司第三项目部不提供鉴定资料而被退回鉴定委托。诚远兴业房地产公司、额建公司第三项目部主张应以2013年1月17日锡林郭勒鑫诚远建设项目管理有限公司作出的鉴定书（锡市法院另案委托的鉴定意见）A户型大清包平米造价为449.80元，C户型大清包平米造价为454.09元，与李兵结算工程款。
额建公司第三项目部主张李兵本人及其工人支取工程款以及额建公司第三项目部另雇工人施工支出费用共计1581237元（提供票据、支款条等共71张为证），李兵自认已收取工程款141万元。额建公司第三项目部主张因李兵没有按质按量完成工程，诚远兴业房地产公司扣除了其部分工程款，这些扣款应由李兵承担，李兵对此不予认可。
上述事实，由双方一、二审提交的证据材料以及陈述为证，已经举证、质证，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第二百七十条的规定，李兵与额建公司第三项目部的口头施工合同已经成立。一审法院受理和审理本案，程序上并无不当之处。解决本案的关键为额建公司第三项目部是否欠付李兵工程款。根据查明事实，双方对施工总面积没有争议，而对平米单价存在争议。因双方未能签订书面合同，故双方各以造价鉴定作为支持自己主张的平米单价的依据。对此，本院认为，额建公司第三项目部主张的锡林郭勒鑫诚远建设项目管理有限公司作出的鉴定书为另案鉴定书，且该鉴定书鉴定的工程并非特指李兵施工部分的工程，因与本案不具有直接关联，故不予采信；李兵主张的内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司鉴定书，为本案李兵申请一审法院所做的鉴定，且鉴定对象为李兵施工部分的工程，故予以采信。对于内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司（锡）鉴字第13006号鉴定书，经鉴定人出庭、双方质证后，内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司又根据双方质证情况作出（锡）鉴字第13006号（补）鉴定书，李兵再次质证后认可该补充鉴定书。额建公司第三项目部虽不认可内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司鉴定书并申请重新鉴定，但因未提交鉴定资料而被鉴定机构退回，故内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司（锡）鉴字第13006号（补）鉴定书可以作为认定本案李兵施工价款的依据，即李兵施工工程款为1640364元。一审对此认定是正确的，本院予以确认。
关于李兵从额建公司第三项目部处已支取工程款，根据额建公司第三项目部向法院提交的李兵及其工人支款条、欠条、证明等71份票据，并经与额建公司第三项目部负责人郭世宽核对，合计金额为1627119元。对上述支款条、欠条、证明等71份票据，一审法院组织李兵与额建公司第三项目部负责人郭世宽进行过核对，李兵对部分支款条、欠条、证明认可，部分不认可，本院再结合二审庭后李兵对额建公司第三项目部负责人郭世宽提供的支款条、欠条、证明等71份票据再次核对情况，作如下认定：1、额建公司第三项目部负责人郭世宽主张的邱小明水暖工资106000元，李兵一审质证认可应支出工资87000元，本院予以采信。二审李兵庭后核对变更为50000元，因其没有说明合理理由推翻一审质证意见，故本院不予采信；2、额建公司第三项目部负责人郭世宽主张的外雇工人花费费用42639元，李兵一审质证认可其中李树军1800元和王树龙6190元，本院予以采信。二审李兵庭后核对又否认该两笔费用，因其没有说明合理理由推翻一审质证意见，本院不予采信。对于李兵不认可的其他外雇工人费用，因额建公司第三项目部负责人郭世宽未能提供其他证据佐证，本院不予支持；3、额建公司第三项目部负责人郭世宽提供的金额为5000元、400元、210元三张条据，因未有李兵本人签字，李兵不认可，额建公司第三项目部也未能提供其他证据佐证，故本院对该三张条据不予支持。综上，李兵已支取工程款为1567860元（1627119元-（郭世宽主张的106000元-李兵认可的87000元）-（郭世宽主张的42639元-李兵认可的1800元-李兵认可的6190元）-李兵不认可的三张条据合计5610元）。额建公司第三项目部欠付李兵工程款则为72507元（1640364元-1567860元）。
关于额建公司第三项目部主张因李兵没有按质按量交工而被诚远兴业房地产公司扣除了工程款，对此，诚远兴业房地产公司出具了一份未完工程及维修项目款的明细。本院认为，因诚远兴业房地产公司借用了额建公司施工资质备案，一审判决其与额建公司对欠付李兵工程款承担连带责任，故诚远兴业房地产公司与本案结果具有利害关系，那么在没有其他最终结算资料等证据予以佐证的情况下，该未完工程及维修项目款的明细不能单独作为定案的依据。对于李兵一审中主张的逾期支付工程款的利息损失，一审法院不予支持，李兵对此并未上诉，本院不予审查。对于额建公司第三项目部不具备法人资格，对外不独立承担责任以及诚远兴业房地产公司因借用额建公司施工资质备案，双方为共同诉讼人并承担连带责任，一审处理结果是正确的，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定部分事实错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持锡林浩特市人民法院（2013）锡民二初字第144号民事判决第二、三、四项；
二、变更锡林浩特市人民法院（2013）锡民二初字第144号民事判决第一项为：锡林浩特市额尔敦建筑有限责任公司于本判决书送达之日起十五日内给付李兵欠付工程款72507元。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1278.18元，减半收取639.09元，二审案件受理费2556.36元，合计3195.45元，由锡林浩特市额尔敦建筑有限责任公司负担。鉴定费22000元，维持一审判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建强
审 判 员 娜日苏
代理审判员 程鹏皎
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 陈墨颖
法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；