广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）汕中法民二终字第37号上诉人（原审原告）林大伟。委托代理人杜淦，广东和为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）汕头市潮阳区华发房地产开发公司。法定代表人郑国。被上诉人（原审被告）郑国。委托代理人周昭义、陈嘉豪，广东东沙律师事务所律师。上诉人林大伟因与被上诉人汕头市潮阳区华发房地产开发公司（下称华发公司）、被上诉人郑国金融借款合同纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2014）汕阳法民二重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人林大伟委托代理人杜淦、被上诉人郑国委托代理人陈嘉豪到庭参加诉讼。被上诉人华发公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，中国建设银行潮阳支行（下称建行潮阳支行）与华发公司（原潮阳市华发房地产开发公司）签订（95年）建字第05号《中国人民建设银行借款合同》，约定：华发公司向建行潮阳支行借款人民币396万元，借款期限自1995年10月31日至1996年4月30日止，贷款利率按月息12.06‰计算，按季结息；华发公司不按期归还贷款，逾期部分加收利息20％。1995年10月31日，郑国出具《保证书》，内容为：“潮阳市华发房地产开发公司如不按（95年）建05号借款合同约定偿付借款本息和相应费用，本人愿承担连带清偿责任。”同日，建行潮阳支行依约向华发公司发放贷款396万元。借款后，华发公司没有依约偿付借款本息。建行潮阳支行遂分别于1997年4月3日、1998年4月20日、1999年8月23日、2001年4月21日、2001年9月6日向华发公司发出《逾期贷款催收通知书》，通知华发公司立即偿还所欠贷款本息。2001年9月7日，华发公司向建行潮阳支行支付了借款本金20万元。建行潮阳支行又于2003年3月8日向华发公司发出《逾期贷款催收通知书》，向华发公司催收贷款本息。2004年6月28日，建行潮阳支行与中国信达资产管理公司广州办事处（下称信达广州办事处）签订第548号《债权转让协议》，将对上述借款合同项下尚欠的贷款本金376万元及相应利息债权转让给信达广州办事处，并于2004年9月25日在《南方日报》上刊登债权转让暨催收公告。2004年11月29日，信达广州办事处与中国东方资产管理公司广州办事处（下称东方广州办事处）签订汕头第553号《债权转让协议》，将该笔债权转让给东方广州办事处，并于2005年2月27日在《南方日报》上刊登债权转让暨催收联合公告。2007年1月28日，东方广州办事处与顺威联合资产管理有限公司（下称顺威公司）签订中东粤汕顺威转让第76号《债权转让证明书》，将该笔债权转让给顺威公司，并于2007年1月27日在《南方日报》上刊登债务催收暨债权转让委托处置公告。2008年6月18日，顺威公司与林大伟签订编号为（2008）顺威（汕）邀债转字第014号《债权包转让合同》，将该笔债权转让给林大伟，并于2008年7月9日在《南方日报》上刊登债权转让暨债权催收公告，向华发公司主张权利。2009年1月24日，林大伟向华发公司邮寄债权转让暨债权催收通知书，向华发公司主张权利。在庭审中，林大伟主张截止至2003年12月31日，华发公司拖欠借款本金376万元，利息5492407.88元。2004年1月1日至2009年5月7日止的罚息按中国人民银行规定的逾期贷款利率计算。林大伟当庭放弃复息的诉讼请求。华发公司的工商登记档案资料主要内容显示，华发公司于1993年5月22日依法经登记成立，经济性质为集体所有制，总注册资金506万元，其中流动资金500万，固定资金6万，全部为原潮阳市经济体制改革办公室投资，企业实行独立核算，原潮阳市经济体制改革办公室同意任命郑国为法定代表人，李作精、庄爱华、李辉南等作为企业专职人员。《企业法人组织章程》载明企业实行承包经营责任制。案经原审法院审理认为，建行潮阳支行与华发公司签订的（95年）建字第05号《中国人民建设银行借款合同》，是双方真实意思表示，未违反法律、金融法规的强制性规定，系合法有效的合同，应受法律保护。建行潮阳支行在合同生效后，已依约向华发公司发放了贷款396万元，但华发公司在借款到期后未依约履行还本付息的义务，已经构成违约。建行潮阳支行与信达广州办事处签订的第548号《债权转让协议》，信达广州办事处与东方广州办事处签订的汕头第553号《债权转让协议》，东方广州办事处与顺威公司签订的中东粤汕顺威转让第76号《债权转让证明书》，顺威公司与林大伟签订的（2008）顺威（汕）邀债转字第014号《债权包转让合同》，债权多次转让行为合法有效，林大伟因此取得本案的贷款本金人民币376万元及利息、罚息的债权，华发公司应依约向林大伟履行还本付息义务。关于借款利息、罚息的问题。借款利息按借款合同约定的期限和利率计算。虽然《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（2004年1月1日起施行）第三条明确规定：“关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%—50%”，但根据该通知第四条“对2004年1月1日（含2004年1月1日）以后新发放的贷款按本通知执行。对2004年1月1日以前发放的未到期贷款仍按原借款合同执行，但经借贷双方当事人协商一致的也可执行本通知”的规定，本案借款合同形成于该通知施行前，罚息利率的计算不适用该通知的规定，可按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算。关于林大伟的起诉是否超过诉讼时效的问题。本案诉讼时效期间为2年，从借款合同履行期限届满之日起算。在诉讼时效期间内，建行潮阳支行向华发公司主张权利，诉讼时效中断，重新起算。在以后新的诉讼时效期间内，债权人多次向华发公司主张权利，诉讼时效多次中断。林大伟的起诉未超过法律规定的诉讼时效期间。关于华发公司的债务是否应由郑国个人承担的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十六条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”由此可见，对具备法人条件的企业，应当按照《中华人民共和国民法通则》的规定，以该企业所有的或者经营管理的财产承担有限责任。华发公司所负债务只能以华发公司所有的或者经营管理的资产进行清偿。除法律法规有明确规定或当事人有约定的以外，不能追究其法定代表人和其他工作人员的连带清偿责任。虽然《企业法人组织章程》载明华发公司实行承包经营责任制，但华发公司本身的法律地位并未因此而有所改变。郑国作为华发公司的法定代表人，郑国的经营活动是职务行为，由此产生的权利由华发公司享有，义务由华发公司承担，而不是由郑国个人享有、承担。至于汕头市潮阳区发展和改革局于2010年1月22日出具的《证明》，因华发公司是原潮阳市经济体制改革办公室投资设立，而2006年3月29日经济体制改革职能划归汕头市潮阳区发展和改革局，因此，汕头市潮阳区发展和改革局与华发公司有着利害关系，其出具的证明充其量只能作为其为自己的权利作出的一种抗辩意见，不具有法律效力。而汕头市潮阳区工商行政管理局于2010年1月28日出具的《证明》，主要内容即第一部分也明确说明华发公司属集体企业，投资者原潮阳市体改办，郑国是法定代表人，并没有证明已经发生变更登记的情况，第二部分只是复述了汕头市潮阳区发展和改革局的意见。况且，《中华人民共和国民法通则》第四十四条规定：“企业法人分立、合并或者其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告”，非经法定程序进行登记，不能产生变更的法律后果。因此，林大伟主张华发公司的债务应由郑国个人承担，不予支持。关于郑国的保证责任问题。郑国出具《保证书》承诺为华发公司的借款提供连带清偿保证，并为建行潮阳支行所接受，郑国与建行潮阳支行之间形成保证合同关系，该保证合同是当事人真实意思表示，内容合法，应确认有效，保证方式为连带责任保证。由于郑国与建行潮阳支行没有约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，保证期间为借款期限届满之日起六个月即自1996年4月30日至1996年10月30日止。鉴于林大伟未能举证证明原债权人建行潮阳支行在上述保证期间内曾向郑国主张权利，郑国的保证责任依法应予免除。在保证期间届满后，建行潮阳支行多次以《逾期贷款催收通知书》向华发公司催收欠款，催收的对象仅是借款人华发公司，郑国虽在借款人处签名并加盖华发公司印章，但郑国的签名只代表华发公司而非代表郑国本人；催收的内容也只是催促借款人华发公司偿还借款，并没有要求保证人郑国履行保证责任或郑国同意重新提供保证的内容。在债权转让协议及转让债权清单，以及此后受让债权人信达广州办事处、东方广州办事处、顺威公司、林大伟在刊登公告时均没有提及担保人郑国。因此，郑国不对本案债务承担保证责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第八十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、汕头市潮阳区华发房地产开发公司应于判决发生法律效力后30日内偿还林大伟借款本金376万元及利息（从1995年10月31日起至1996年4月30日止，计息本金为396万元，按月利率12.06‰计）、罚息（从1996年5月1日起至2001年9月7日止，计息本金为396万元；从2001年9月8日起至本息清偿之日止，计息本金为376万元；利率均按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算，其中：1996年5月1日至1998年12月6日的逾期贷款利率为日万分之四，1998年12月7日至1999年6月9日的逾期贷款利率为日万分之三，1999年6月10日至本息清偿之日止的逾期贷款利率为日万分之二点一）。二、驳回林大伟的其他诉讼请求。如果汕头市潮阳区华发房地产开发公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费107540元，财产保全费5000元，共112540元，由林大伟负担41940元，华发公司负担70600元。上诉人林大伟不服原审判决上诉称，汕头市潮阳区人民法院（2014）汕阳法民二重字第1号民事判决认定郑国不承担责任是错误，应依法予以纠正。林大伟要求郑国承担责任的理由有以下两点：首先，郑国是华发公司借款债务的保证人，这一事实郑国本人已经承认，既然是保证人，那么就应该承担保证责任，本案原一审法院对于此问题的认定是正确的。本案的债权转让协议中虽然没有将郑国的名字列入，但在转让协议中有明确的约定，该主债权的从权利一并转让，所以以此理由认定郑国不承担责任是错误的。其次，郑国是华发公司的实际承包经营人，对其债务应承担清偿责任。华发公司的开办单位汕头市潮阳区发展和改革局出具证明，证实华发公司是原潮阳市经济体制改革办公室开办的公司，该企业登记成立后由郑国个人承包经营，原潮阳市经济体制改革办公室没有提供资金、人员和场地，华发公司的一切债权债务由郑国个人承担，汕头市潮阳区工商行政管理局同样出具证明予以证实。此一事实除了上述两份证明可以证实外，华发公司的工商内档资料也有材料予以证实。按照《广东省高级人民法院关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）》第四项第3条的规定，华发公司的债务由郑国负责清偿，但不论是本案原来的一审法院还是二审法院，对于此事实均没有依法认定，导致最终做出了错误的判决。综上，请求：1、撤销汕头市潮阳区人民法院（2014）汕阳法民二重字第1号民事判决第二项；2、判令郑国对华发公司拖欠林大伟借款本金人民币376万元及利息、罚息的债务承担连带清偿责任；3、本案的所有诉讼费用由华发公司和郑国承担。被上诉人郑国答辩称，一、林大伟以郑国对原贷款方建设银行存在担保关系，主张郑国需承担担保责任缺乏任何事实和法律依据，这体现在：1、原借款方建行并没有与郑国形成借款保证合同关系。本案中，郑国虽有出具一份“保证书”，但该保证书只是郑国当时单方的一种意思表示，属要约。而要约在未得接受要约一方的承诺情况下，是不产生法律效力的。本案原贷款方没有在“保证书”上盖章确认，足以证明其并未对该保证的要约作出承诺，双方保证合同关系自然没有成立，该案审理期间，郑国始终对是否存在保证关系是持否认态度，林大伟在上诉状中称郑国自认与原借款方存在担保关系，并主张郑国应承担保证责任，没有事实依据。2、《中华人民共和国担保法》第26条明确规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，免除保证责任”，而从本案的《保证书》内容看，设定保证方式为连带责任保证，对保证期间未作约定。但本案的借款合同的履行期届满时间是1996年4月30日，因此，若郑国与原借款方建行存在保证担保合同关系，原债权人应自该日起6个月内，即至1996年10月3日期限内向郑国主张保证责任。然而林大伟没有举证证明原贷款方建行上述法定期间内向郑国主张保证权利，因此，依据上述的法律规定，郑国的保证责任也应依法予以免除，原审法院认定郑国无需承担保证责任是正确的。林大伟简单以郑国与原借款方建行存在保证关系，便主张郑国应承担担保责任，是明显违背上述法律规定的，是不能成立的。二、林大伟主张郑国系华发公司的实际承包人，应对本案债务承担清偿责任同样没有事实和法律依据。1、林大伟主张郑国对华发公司实行内部承包没有任何事实依据。华发公司是原潮阳体改办出资设立的，具备法人地位，经济上独立核算，自负盈亏的集体企业。根据《中华人民共和国民法通则》第36条、第43条的规定，作为公司法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立具有民事权利和承担义务的组织，其对外经营活动承担民事责任。而郑国也没有对该企业实施承包经营，林大伟主张郑国对该企业实施内部承包没有任何事实依据。2、林大伟主张实施承包人需对承包企业的债务承担直接清偿责任，没有任何法律依据。《广东省高级人民法院关于经济审判适用法律几个具体问题的意见《试行》第三部分，关于承包企业的外债处理问题第（1）项：“实行内部承包的具备法人资格企业，确认承包企业为被告，承包企业以其所有或经营管理的财产对外承担清偿责任”的规定。本案债务也应由该公司进行清偿，而不应由公司承包人进行清偿，林大伟以企业内部承包主张应由承包人清偿，这与上述规定是相违背的，是根本无法成立的。综上，请求二审法院驳回林大伟的上诉，维持原判。被上诉人华发公司没有到庭提出答辩意见。本院审理查明，原审查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案是金融借款合同纠纷。林大伟受让原建行潮阳支行的债权事实清楚合法，依法应予确认。原审判决华发公司依约付还借款本息，华发公司也没有提出上诉，故可予维持。郑国作为该笔借款的保证人，原债权人建行潮阳支行在法定保证期间内未要求保证人郑国承担保证责任，保证人郑国依法可以免除保证责任。原审法院对该认定正确，可予维持。因此林大伟上诉主张郑国的保证担保是从权利随主债权一并转让，缺乏事实依据，不予采纳。另林大伟上诉提出的郑国是华发公司的实际承包经营人，对其债务应承担清偿责任的问题，从原潮阳市人民政府体制改革办公室《关于郑国等同志任职的通知》（潮府体改（1993）2号）来看，华发公司的经理和主要部门负责人均系原潮阳市人民政府体制改革办公室任职的，并组建成立了华发公司，郑国被任职为华发公司经理，经工商管理部门注册登记为法定代表人，可见郑国作为华发公司的员工，对于具备法人资格的企业，在企业经营期间产生的债务，应由企业以其所有或经营管理的财产对外承担清偿责任，而不应由个人对企业债务承担清偿责任。至于华发公司章程记载的企业实行承包经营责任制，应为企业内部经营方式，并不影响华发公司作为企业法人独立承担民事责任，而汕头市潮阳区发展和改革局作为原经济体制改革职能的承接单位，与华发公司存在利害关系，其出具的证明仅为华发公司免责的抗辩意见，且该意见也没有其他证据予以佐证，缺乏事实依据。综上，林大伟该主张依据不足，不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持；林大伟的上诉缺乏事实依据，理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费85000元，由上诉人林大伟负担。本判决为终审判决。审判长 陈  晓  珣审判员 黄  孝  钿审判员 郑  健  杨二〇一五年五月八日书记员 胡飞霞（代）