山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍民一终字第899号
上诉人（原审被告）万兴公司
被上诉人（原审原告）李廷俭，建筑工人。
委托代理人郑美芳，山东浩远律师事务所律师。
原审被告张崇升，农民。
上诉人万兴公司因与被上诉人李廷俭、原审被告张崇升提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2013）诸贾民初字第444号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，万兴公司从诸城市龙都街道大两河村民委员会承包社区居民楼工程，后万兴公司将部分工程及小区内变压器房屋以包清工的方式转包给张崇升。2013年1月10日下午，变压器房屋施工，用吊车吊运楼板，万兴公司施工员王金光在施工现场。当时变压器房屋上没有架体，外侧没有防护网。变压器房屋西侧有高压电线，变压器房屋与西侧的高压电线之间没有防护。施工时，案外人李晓青在现场用手势指挥吊车，李廷俭及案外人蒋德远在变压器西侧的墙上用手扶正楼板。当第二块楼板吊运时，李廷俭突然从墙上跌落至地上，跌落高度大约3.40米，致李廷俭受伤。李廷俭受伤后到诸城市人民医院住院治疗，诊断结果为：胸12、腰4椎体压缩骨折，右Pilon骨骨折、头皮裂伤。
另查明，张崇升无建设工程施工资质，李廷俭系张崇升的雇员。张崇升主张李廷俭跟随其干活至今已有几年时间，日工资100元，其负责用车接送李廷俭，并负责午饭。李廷俭受伤后，张崇升为李廷俭垫付部分医疗费，双方对具体数额存在争议，李廷俭主张张崇升垫付41000元，张崇升主张垫付42000元。
本案审理过程中，经李廷俭申请，双方协商，法院依法委托山东信源司法鉴定所对李廷俭的伤情进行鉴定，鉴定意见为：李廷俭构成八级伤残一处、九级伤残二处；误工期限为受伤之日至鉴定之日前一日；实际住院期间需1人护理，出院后需1人护理80日，二次手术需1人护理30日；后续治疗费约需12000元，无护理依赖。李廷俭支出鉴定费1900元。
以上所确认的事实，有当事人陈述、诸城市安监局询问笔录、医疗费票据、住院病历、鉴定意见及庭审笔录等在案为证。
原审法院认为，诸城市安监局对张崇升、万兴公司施工员王金光及案外人李晓青、诸城市龙都街道大两河村负责人任玉金所作的询问笔录真实、合法，且与本案相关联，能够证明李廷俭的诉讼请求所依据的事实成立，予以采信。依据上述证据，李廷俭系张崇升的雇员，在从事雇佣活动中受伤，张崇升作为雇主应当承担赔偿责任。万兴公司将工程转包给没有建设工程施工资质的张崇升，应当承担连带责任。万兴公司抗辩称李廷俭自身存在过错，应当减轻其赔偿责任，但未提供证据证明，应承担不利后果，不予采信。万兴公司主张应追加案外人宋炳军为本案被告，无法律依据，不予支持。关于医疗费，李廷俭提供的诸城市人民医院住院收费票据和张崇升提供的2013年1月10日姓名为李廷俭的门诊收费票据，有相应的病历相佐证，能够证明李廷俭受伤后到诸城市人民医院住院治疗11天，共支出医疗费75814.90元，其中881.90元由张崇升垫付的事实。李廷俭提供的诸城市人民医院门诊收费票据和收款收据，无相应的病历相佐证，不予采信。张崇升提供的2013年1月10日姓名为李德龙的门诊收费票据，与本案无关联，不予采信。关于住院伙食补助费，李廷俭住院治疗11天，其主张住院伙食补助费330元（30元／天×11天）符合法律规定，予以支持。关于误工费，李廷俭依据鉴定意见主张误工时间自受伤之日至定残前一日，共计211天，不违反法律规定，予以支持。李廷俭按山东省上一统计年度国有经济同行业建筑业日平均工资计算误工费不违反法律规定，予以支持。依上述标准计算，误工费为20945.07元（36232元／年÷365天×211天）。李廷俭主张误工费20963元，对超出部分不予支持。关于残疾赔偿金，李廷俭依据鉴定意见主张构成八级伤残一处、九级伤残二处，并按农村居民标准计算残疾赔偿金为64232.80元（9446元／年×20年×34%）符合法律规定，予以支持。关于护理费，李廷俭依据鉴定意见主张由儿子李永护理121天（住院11天＋出院后80天＋二次手术30天）不违反法律规定，予以支持。关于护理费计算标准，李廷俭提供的福田雷沃国际重工股份有限公司诸城车辆厂营业执照、工资表、证明等证据能够证明护理人员李永系该公司职工，本案交通事故发生前三个月的平均工资为3069.43元，因本案事故护理期间工资停发等事实，对上述证据的证明力予以确认。李廷俭主张护理费12380元符合法律规定，予以支持。关于后续治疗费，李廷俭依据鉴定意见主张12000元符合法律规定，予以支持。关于交通费，虽然李廷俭未提供证据证明，但费用系其必然支出的费用，结合其治疗情况，酌情认定交通费为150元。关于精神损害抚慰金，结合本案案情，认定精神损害抚慰金为3000元。李廷俭主张10000元，对超出部分不予支持。关于鉴定费，李廷俭提供的鉴定费票据能够证明其为评定伤残支出鉴定费1900元，予以支持。综上，李廷俭因本次事故造成的损失包括医疗费75814.90元、住院伙食补助费330元、误工费20945.07元、残疾赔偿金64232.80元、护理费12380元、后续治疗费12000元、交通费150元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1900元，共计190752.77元。关于张崇升垫付的款项，双方对已垫付41000元无异议，对该部分款项予以确认。关于双方有争议的款项，张崇升提供的诸城市人民医院门诊收费票据能够证明其另垫付医疗费881.90元的事实，对此予以确认。故，张崇升共垫付41881.90元。李廷俭的上述损失由张崇升与万兴公司连带赔偿，扣除已垫付的医疗费41881.90元，尚需赔偿148870.87元。李廷俭要求赔偿158000元，对超出部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、张崇升、万兴公司连带赔偿李廷俭148870.87元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回李廷俭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3460元，减半收取1730元，由李廷俭负担91元，由张崇升、万兴公司负担1639元。
宣判后，万兴公司不服原审判决，上诉称：一、原审适用法律错误。被上诉人自身存在较大过错，其作为一个完全民事行为能力人，对自身安全没有尽到应有的注意义务，应承担较大责任。原审没有按过错分担责任不符合《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。二、原审认定事实不清，主要表现在以下四个方面：1、原审认定被上诉人受张崇升雇佣，没有证据证明；2、原审未追加实际侵权人宋炳军参加诉讼，属认定事实不清；3、被上诉人的伤残等级评定过高，鉴定时没有通知上诉人选择鉴定机构，上诉人要求重新鉴定；4、被上诉人误工费按国有职工建筑业标准计算是错误的，被上诉人是农民，不是国有建筑企业的工作。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人李廷俭答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告张崇升陈述意见称：伤残鉴定时没有通知我方，被上诉人是农民，不是工人，对原审判决有异议。
二审经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，发生本案事故后，诸城市安监局依法对张崇升、万兴公司施工员王金光及案外人李晓青、诸城市龙都街道大两河村负责人任玉金进行调查并制作了询问笔录，该询问笔录真实、合法，且与本案相关联，能够证明李廷俭受雇于张崇升且在从事雇佣活动过程中受伤的事实。万兴公司针对雇佣关系所提异议不能成立，本院不予支持。张崇升作为雇主，应对李廷俭因本次事故造成的损失承担赔偿责任。万兴公司将工程转包给没有相应施工资质的张崇升，应当承担连带赔偿责任。李廷俭在从事雇佣活动中受伤，万兴公司主张李廷俭自身存在较大过错，但未提供证据予以证明，其该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。本案中，李廷俭基于雇佣关系要求作为雇主的张崇升承担赔偿责任，并依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定要求万兴公司承担连带责任，且明确表示不申请追加其他案外人参加诉讼，故万兴公司关于应追加案外人宋炳军参加诉讼的主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于鉴定结论问题，原审中，万兴公司对鉴定程序、鉴定机构及鉴定人员的资质均未提出异议，对鉴定的伤残等级亦未提出异议，且未申请重新鉴定，原审依据鉴定结论认定李廷俭的伤残等级有事实依据，符合法律规定，本院予以支持。万兴公司关于李廷俭的伤残等级评定过高并要求重新鉴定的主张不能成立，本院不予支持。关于误工费计算标准问题，张崇升在诸城市安监局询问笔录中认可李廷俭跟其干活时日工钱100元，并负责车接车送及中午饭，原审按山东省上年度国有经济同行业建筑业日平均工资（99.26元／天）计算误工费并无不当，本院予以支持。万兴公司针对误工费计算标准所提异议不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。但对诉讼费的分担并不合理，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3460，由诸城市万兴建安有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 义
代理审判员 张 敏
代理审判员 王小维
二〇一四年九月十日
书 记 员 张瑞丰