辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盘中民二终字第00226号
上诉人（原审被告）：曹占歧，男，19XX年X月X日出生，汉�，农民，住辽宁省盘锦市大洼县。
委托代理人：李丹，大洼县大洼镇法律服务所法律工作者
被上诉人（原审被告）：盘锦天工精密铸造有限公司，住所地辽宁省大洼县。
法定代表人：王沿滨，系该公司经理。
委托代理人：谢学国，辽宁双兴律师事务所律师。
原审原告：曹占安，男，19XX年X月X日出生，汉族，农民，住辽宁省大洼县。
原审原告曹占安与原审被告盘锦天工精密铸造有限公司（简称天工公司）、曹占岐提供劳务者受害责任纠纷一案，辽宁省大洼县人民法院于2014年3月20日作出（2013）大洼民一初字第01186号民事判决，曹占岐不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月5日公开开庭审理了本案。上诉人曹占歧及委托代理人李丹，被上诉人天工公司委托代理人谢学国、原审原告曹占安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曹占安�审诉称：要求天工公司、曹占岐赔偿267505元。理由：2013年6月18日，原告受雇于被告天工公司为其在王家厂区挖基坑打机器底座，原告在被告的指挥下，正在挖基坑过程中，因为没有防范措施，基坑塌方，将正在作业中的原告砸伤，被送往大洼县第一人民医院，因伤情过重，大洼县第一人民医院没有收留，由被告方送到盘锦市骨科医院并立即送到重症监护室，特级护理并实施手术抢救治疗，共住院49天，产生医疗费59593.76元、误工费7350元、护理费1639.54元、住院伙食补助费735元、营养费490元、交通费300元，合计经济损失70108.3元。原告与被告天工公司的雇佣关系成立，原告是在雇佣活动中受到伤害的，并且二被告之间不是承揽关系，被告天工公司也参与了指挥，没有提供相应的安全保障措施，被告天工公司应该承担连带责任。
被告天工公司一审辩称：原告与被告天工�司不是雇佣关系，天工公司不应承担责任。天工公司与曹占岐约定由曹占岐挖4米×2.5米×2.5米的坑，包工不包料，用于铸件热处理使用。被告曹占岐自行组织人力自行组织工具修砌水池，属于加工承揽关系，在修砌蓄水池期间原告受伤应该由雇主承担赔偿责任，并且修砌水池也不需要任何资质，天工公司对曹占岐的选任也没有任何过错，天工公司不应承担赔偿责任。
被告曹占岐一审辩称：我是帮忙干活的，不是承包的。当时，我与被告天工公司没有书面约定，只是口头说把这个活给我干，具体工钱和结算方式都没说。
一审法院审理查明：2013年6月份，被告天工公司因需在厂房内建一水池，遂与被告曹占岐达成口头协议，约定将建水池一事包给被告曹占岐，水池规格为4米×2.5米×2.5米，包工不包料，待工程结束后一并结算。被告曹占岐找到原告等四人到被告天工公司厂区内进行施工，约定工钱每人每天150元，由被告曹占岐进行支付。2013年6月18日，原告在挖坑过程中，因塌方导致其被砸伤。原告受伤后，被送往盘锦骨科医院，被诊断为左股骨髁间及髁上粉碎性骨折、左髋关节后脱位、左股骨头骨折、左膝关节强直，住院治疗49天，二级护理47天。原告住院期间共产生住院医疗费58264.36元、门诊医疗费1279.4元、住院伙食补助费980元（20元／天×49天）、营养费735元（15元／天×49天）、误工费7361.2元（33.46元／天×220天）、护理费1572.62元（33.46元／天×47天）。2014年1月12日，原告伤情经辽河油田总医院法医司法鉴定所进行鉴定，被评定为3级伤残，其伤残赔偿金应为150144元（9384元×20年×80%）、鉴定费840元、精神损害抚慰金40000元，各项经济损失共计261176.58元。另查：被告曹占岐已为原告垫付医疗费60000元。
一审法院认为：根据法律规定，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本案原告受雇于被告曹占岐到该工地进行施工，并由其向原告支付工资，被告曹占岐对原告负有安全保障的义务，对原告在提供劳务过程中受到的损害应该承担赔偿责任。故对原告要求被告曹占岐赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费的诉讼请求，本院予以支持。本起事故导致原告身体残疾，精神上也遭受极大的痛苦，原告要求赔偿精神损害抚慰金的请求，符合相关法律规定，故本院根据原告的伤残程度，确�原告精神损害抚慰金的数额为40000元。对于原告要求被告赔偿误工费的诉讼请求，因原告未提供误工损失的证明，故对原告的误工损失按照农业在在岗职工平均工资的标准予以计算。对于原告要求被告赔偿交通费的诉讼请求，因未提供证据证明，本院不予支持。对于被告天工公司辩称，二被告之间是承揽合同关系，天工公司对曹占岐的选任不存在过错，天工公司不应承担赔偿责任的抗辩理由，根据被告天工公司提供的书证及二被告的陈述，二被告之间的口头约定符合承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的法律特征，故对被告天工公司的该项抗辩理由，本院予以认定。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任，故被告天工公司对原告所受到的经济损失不承担赔偿责任。对于被告天工公司提出�告的伤残等级过高，与实际伤情不符，申请重新进行鉴定的理由，因其申请重新鉴定的理由不符合法律规定，故对被告的该项申请，本院不予准许。对于被告曹占岐辩称，其与被告天工公司之间是帮忙的关系，不是承包关系，其没有书面协议的抗辩理由，根据被告天工公司提供的书证及被告曹占岐的陈述，二被告之间虽然没有书面约定，但是已经口头约定将建水池一事包给被告曹占岐，预算待工程结束后一并结算，故对被告曹占岐的该项抗辩理由本院不予认定。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，据此判决，一、被告曹占岐赔偿原告曹占安各项经济损失共计人民币201176.58元。二、被告�锦天工精密铸造有限公司不承担赔偿责任。上述款项于本判决生效后七日内一次付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2162元，由被告曹占岐负担。
曹占岐上诉请求及理由是：要求撤销原判，予以改判。理由：1、上诉人是受被上诉人委托帮忙为其挖水池，并未有承包或承揽合同，只是在一审开庭前一天在被上诉人诱骗下在“情况说明”上签字，被一审确认为承揽关系，这一认定错误。即使根据该“情况说明”，也只存在承包关系。2、被上诉人也存在明显过错，应承担连带赔偿责任，责任划分由法院裁决。被上诉人为发包方，应采取安全生产保障措施，而未采取；被上诉人为发包方应承担选任过错责任，上诉人不具备施工资质；被上诉人现场指挥，在小抓挖掘机挖不到的深度时，指令原审原告下去用锹挖，而被砸伤，应承担指挥过错责任。
天工公司二审答辩认为：挖水池工作不需要建筑资质，被上诉人的选任没有过错，不需要承担赔偿责任，原审判决正确，请求二审法院维持。
本案争议焦点：上诉人与被上诉人是否存在承揽关系，是否负连带赔偿责任。
围绕本案争议焦点，原审原告在原审提供证据如下：
赵方玉证人证言“曹占岐找我到天工公司处挖一个水池（3米×4米），约定工钱每天150元，抓机挖不到时是曹占岐让人下去的”；
原审原告质证：曹占岐找的赵方玉等属实，但他并不知道工程是承包的，是天工公司委托曹占岐帮忙施工事实。
本院认证：赵方玉证言能证明曹占安、赵方玉等是曹占岐雇佣为天工公司挖生产用水池事实。对该证据予以采信。
围绕本案争议焦点，被上诉人在原审提供证据如下：
2013年12月11日，《情况说明》“天工公司在院内建一水池［规格：4米×2.5米×2.5米（深）］，口头承包给曹占岐，包工不包料，由于关系很好，所以，未能及时签订安全等协议、报预算，待工程结束后一并结算。在工程出现问题后，王沿滨找曹占岐把前一段工程报结算，曹占岐说有抓车费、人工费，后期，曹占岐说活未干好钱就不要了，所以一直未结算。经办人王沿滨、曹占岐签字”。
证明：挖水池工作由曹占岐完成。
上诉人质证：我只是给天工公司帮忙。
原审原告质证：无异议。
本院认证：该《情况说明》能证明生产用水池工作由曹占岐完成，完成后结算事实。对该证据予以采信。
本院经审理查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：对于上诉人与被上诉人是否存在承揽关系，上诉人完成的工作项目是被上�人生产铸件冷却用蓄水池［规格：4米×2.5米×2.5米（深）］，根据建筑法第二条规定，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和其他配套线路、管道、设备的安装活动；根据合同法第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同；第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。因此，上诉人所完成的工作项目不属于建设工程项目，而属于加工承揽工作项目，即上诉人按约定标准完成蓄水池工作并向被上诉人交付该工作成果，被上诉人支付工作报酬的活动，符合承揽合同的特征。上诉人与被上诉人之间存在加工承揽法律关系而非建设工程承包法律关系。对于被上诉人是否应承担连带赔偿责任，由于上诉人�被上诉人是承揽关系而非建设工程承包关系，不需要相应的建筑施工资质，而且在工作中现场指挥等均由上诉人负责，被上诉人不存在指示、选任上的过错，因此，被上诉人不应与上诉人负连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇主对雇员在雇佣活动中造成的损害承担赔偿责任，应上诉人承担赔偿责任。对上诉人的上诉主张，不予以支持。原判正确，应予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2162元，由上诉人曹占岐承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李宝明
审 判 员 李 野
代理审判员 王 丹
二〇一四年六月十二日
书 记 员 赵哲皓