广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终1303号
原公诉机关广东省汕尾市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄文彪，男，1978年8月10日出生，广东省陆丰市人，汉族，初中文化，无业，住陆丰市。因本案于2016年2月21日被羁押，次日被刑事拘留,同年3月26日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。
广东省汕尾市中级人民法院审理广东省汕尾市人民检察院指控被告人黄文彪犯制造毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2017年5月25日作出（2016）粤15刑初164号刑事判决。宣判后，被告人黄文彪提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人黄文彪，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2016年2月18日至2016年2月21日间，被告人黄文彪伙同他人在其位于陆丰市南塘镇夏林村路口陆某市康之源农民专业合作社的水泥土砖厂制造毒品甲基苯丙胺。2016年2月21日上午，陆丰市公安局民警与南塘镇政府人员在清查该处时，现场查获结晶状物2袋、净重47.53克，粉末状2袋、净重1.79克，经风干的液体伴有结晶状物1袋、净重1400.5克，可疑液体重计33093.5克，抽滤瓶、漏斗等制毒工具一批。经汕尾市公安司法鉴定中心鉴定：现场查获的结晶状物、粉末状物、液体伴有结晶状物、可疑液体均检出甲基苯丙胺成分；现场查获的结晶状物黄色液体的瓷碗上提取的2枚指纹为黄文彪手印所留。
被告人黄文彪于2014年5月份至2015年9月底间，多次提供其位于陆丰市南塘镇夏林村路口陆某市康之源农民专业合作社的水泥土砖厂给吸毒人员黄某5、邱某等人吸食毒品。
原审判决认定上述事实，有物证、书证、证人证言、现场勘查笔录、刑事技术鉴定、被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人黄文彪无视国家法律，违背国家对毒品的严格管理制度，制造毒品，数量大，其行为已构成制造毒品罪；又容留他人吸食毒品甲基苯丙胺，其行为又构成容留他人吸毒罪；应予数罪并罚。由于制毒现场提取检材剃须刀、口罩、烟头等检见有效基因分型，分别为三名未知男性所留，不排除其他同案人参与现场制造毒品，因而对被告人黄文彪的犯罪地位无法确定，对其量刑时予以酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十四条、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人黄文彪犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币80000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；数罪并罚，总和刑期有期徒刑十六年六个月，并处没收个人财产人民币80000元，罚金人民币10000元；决定执行有期徒刑十六年，并处没收个人财产人民币80000元，罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年2月22日起至2032年2月21日止；罚金限于判决生效后三个月内缴纳。）
二、缴获的毒品及其他物品由公安机关依法处理。
上诉人黄文彪上诉提出：1.周亮等人才是本案主犯，我属于从犯，应给予轻判，原审判决量刑畸重。2.我不构成容留他人吸毒罪。黄某5在我和邱某合作的砖厂吸毒，黄某5是邱某的工人，每次都到邱某的房间，容留他人吸毒的邱某。
经审理查明，上诉人黄文彪有如下犯罪事实：
（一）2016年2月18日至2016年2月21日间，上诉人黄文彪伙同他人在其位于陆丰市南塘镇夏林村路口陆某市康之源农民专业合作社的水泥土砖厂内制造毒品甲基苯丙胺。2016年2月21日上午，陆丰市公安局民警与南塘镇政府人员在清查该处时，查获晶状甲基苯丙胺净重47.53克，粉末状甲基苯丙胺净重1.79克，经伴有结晶状液体甲基苯丙胺净重1400.5克，含甲基苯丙胺液体约34千克，以及抽滤瓶、漏斗、冰柜等制毒工具一批。当日，黄文彪被公安机关抓获。
认定上述事实的证据有：
1.陆丰市公安局的立案决定书、受案登记表、抓获经过证实：2016年2月21日上午，陆丰市公安局南塘派出所民警与南塘镇政府人员在开展打击制贩毒品的清查统一行动中，在南塘镇夏林村路口（陆某市康之源农民专业合作社）黄某1水泥土砖厂中发现一制毒现场。公安民警根据线索在南塘镇下寨村将黄文彪在家中抓获。经审查，黄文彪供认伙同他人制毒的犯罪事实。经现场勘查，提取制毒原料、制毒工具等一批，同时扣押疑似毒品冰毒1小袋，遂于次日立案侦查。
2.陆丰市公安局制作的陆公（刑）勘【2016】24号现场勘查笔录证实：2016年2月21日14时5分至15时20分对现场进行勘查，现场位于陆丰市南塘镇夏林村路口（陆某市康之源农民专业合作社）黄某1水泥砖厂，该砖厂南侧为陆某市康之源农民专业合作社，北侧有一石屋。陆丰市康之源农民专业合作社为一坐北向南一层楼结构房屋，该房大门开于北面，从正门进入房间为一客厅，紧邻客厅西面为一卧房，合作社东北角为一厕所。在客厅西侧邻西面墙有2张办公桌，从办公桌上烟灰缸内发现并提取1个烟头，在办公桌下发现并提取1个烟头，大厅中央靠里侧有一茶几，从茶几下地面上发现并提取5个烟头。进入西侧卧房，卧房内有3张木床、1台冷柜，在卧房北面墙角发现并提取2个烟头，在卧房西南角的木床北端发现并提取1个一次性口罩，在卧房东北角的木床上发现有1个红包（里面有1小包白色晶体和1小包红色粉末状物），在冷柜内发现有一红桶（里面装有潮湿晶体），在东北角木床与东南角木床之间地面上发现有2包活性炭（红塑料袋装）。进入东北角厕所，在厕所内发现有2个牙刷、1个剃须刀、2个白塑料盒（装有液体）。
进入北面石屋，屋内为相通的2个房间，东侧房靠北地面上发现有2个烟头、1个真空泵、1个带有漏斗的抽滤瓶、2个白塑料盒、1个红桶、1个煤气炉、1个高压锅、1个煤气炉、1个煤气瓶，在房靠东地面上有1个红桶（装有液体）、粉色脸盆（装有液体）、1袋盐；进入石屋西侧房，房内门边有一桌子，在桌子上发现有1瓶氢氧化钠试剂。在石屋西侧房地面上发现并提取5个烟头，房里侧还有一木桌，木桌上发现并提取1个吸管、1小袋红色粉末状物，在木桌下有1个装有黄色液体的白瓷碗，从碗外缘提取到2枚指纹。现场未发现其他可疑痕迹物证，现场制图3张、照相48张。
3.陆丰市公安局的提取笔录、扣押清单证实：2016年2月21日14时许，公安机关派员对在陆丰市南塘镇夏林村路口（陆某市康之源农民专业合作社）黄某1水泥砖厂相关物品进行提取。在现场南面平房大厅的办公桌下抽屉提取姓名李福明身份证复印件、姓名许某亮户籍证明复印件、姓名李福明场所使用证明复印件各1张（提取序号1）；在西侧房内床上的一个红包内提取用塑料封口袋盛装的疑似毒品结晶状物和红色粉块状物各1袋（提取序号2）；在房内的一个冰柜内提取用红色塑料桶盛装的疑似毒品潮湿碎结晶状物1桶（提取序号3），毛重计9.55千克；在西侧房东侧墙边两张床铺间床脚一个红色塑料袋内提取用塑料袋包装的黑色粉末状活性炭2包（提取序号4）。
在南面平房对面北面石屋外侧房内，在东南角的木架下地上提取用编织袋盛装的食盐1袋（提取序号5）；在墙边提取方形单头煤气炉和用塑料管连接在一起的煤气瓶各1个（提取序号6—7）；在西北侧墙脚提取盛装有液体的玻璃抽滤瓶1个（提取序号11）、安装在抽滤瓶上陶瓷漏斗1个（提取序号12）和循环水两用真空泵1台（提取序号13），经采用“甲基安非他明检测试剂盒”对抽滤瓶内的液体进行检测，结果呈阳性，经当场称重，玻璃抽滤瓶内的液体净重计10.70千克，提取液体10.70千克（提取序号8）；在东侧地上见各盛装有黑色液体的红色塑料桶和塑料盒各1个，经采用“甲基安非他明检测试剂盒”对红色塑料桶和塑料盒内的液体进行检测，结果呈阳性，将塑料盒内的液体参合到塑料桶内一起称重，净重共计22.30千克，提取红色塑料桶和塑料盒内的可疑液体净重共计22.30千克（提取序号9）；在地上提取不锈钢大号高压锅1个（提取序号10）；在内房西南角木桌下1个瓷碗盛装有伴有结晶状物的黄色液体，经采用“甲基安非他明检测试剂盒”对碗内结晶状物进行检测，结果呈阳性，提取碗内黄色液体1碗（提取序号14）；提取木桌上1个玉溪牌香烟硬盒内用小塑料封口袋盛装的红色粉末状物1袋（提取序号15）；提取木桌上用塑料瓶和塑料吸管自制的吸毒工具1套（提取序号16）；在东侧墙边木架上提取用白色塑料瓶包装未启封的氢氧化钠1瓶（提取序号17）。
上述物品均予提取并扣押。提取扣押物品除潮湿结晶状物和可疑液体提取样本外，其余制毒工具和液体予以销毁。
4.广东省汕尾市公安司法鉴定中心出具的（汕）公（司）鉴（化）字【2016】078号刑事化验检验报告证实：陆丰市公安局南塘派出所民警与南塘镇政府人员在南塘镇夏林村路口黄某1水泥土砖厂中查获一制毒窝点，查获疑似毒品一批。送检检材和样本：（1）结晶状物，净重计47.53g；（2）粉末状物，净重计1.30g；（3）粉末状物，净重计0.49g；（4）液体，重计160.5g；（5）液体，重计93.5g；（6）液体，重计170.5g；（7）液体伴有结晶状物，重计1400.5g。鉴定意见：上述检材中均检出甲基苯丙胺（Methamphetamine）的成分。
5.汕尾公安司法鉴定中心出具的汕公（司）鉴（DNA）字【2016】070号法医学（DNA）检验鉴定书证实：经对现场提取的牙刷、剃须刀、一次性口罩、烟头、吸管、封口胶袋等检材进行检验，（1）剃须刀检见有效基因分型，为一未知男性A所留。（2）一次性口罩及11枚烟头、吸管的基因分型一致，为一未知男性B所留。（3）另3枚烟头的基因分型一致，为一未知男性C所留。（4）2支牙刷、1枚烟头、封口胶袋未检见有效基因分型，无法比对。
6.汕尾市公安司法鉴定中心出具的汕公（司）鉴（DNA）字【2016】05002号法医学（DNA）检验鉴定书证实：汕公（司）鉴（DNA）字【2016】070号鉴定书中的剃须刀、一次性口罩、烟头、吸管的基因分型与黄某1血斑的基因分型不一致。
7.广东省陆丰市公安司法鉴定中心出具的陆公（刑）鉴（痕）字【2016】001号手印鉴定书证实：现场勘查中在现场遗留的碗上用金粉刷显出手印2枚，1枚与黄文彪的十指指纹信息卡上的右手拇指手印为同一个人所留；1枚与黄文彪的十指指纹信息卡上的右手中指手印为同一个人所留。
8.证人黄某1的证言证实：南塘镇下寨村挂牌“陆丰市康之源农民专业合作社”的房子是我建的，地皮是黄文彪家的，是我向黄文彪的父亲黄某2租的，当时用来做水泥砖厂。一年多后由于生意不好就停业了，也没有再向黄某2交地皮租金，黄文彪把那个房子霸占过去，说要跟我合伙，我没同意。他占了那地方一两年都没做事，听人说他经常纠集一些人在那吸毒，我怕被连累就报了警。南塘派出所把黄文彪抓了，拘留了15天。我不知道黄文彪在那个地方制毒，只听说他在那儿吸毒。2015年过年前农历二十七八，我去找过黄某2，说要把水泥砖厂我买的砖机拆走，当时黄某2同意。我打算正月十五后再去拆，可是正月十四那天那地方就被发现制毒。
9.证人黄某3的证言证实：我在下寨村村委会书记，2016年2月21日上午，下寨村集中排查毒品。我们到狐狸山埔时，看到两间房子，听群众说经常有几个人到这两间房子去，形迹可疑。我们查看后在房子里面发现有制毒工具就报了警。制毒窝点的房子是黄某1的，这房子是他生产制作水泥砖用的。2013年开始，黄某1就在那里做了，做了一年就没做了，房子空着。制毒现场查获到煤气炉、透明的大容器、锡纸、矿泉水瓶、冰箱、洗衣机、冰箱里面有个大桶装有毒品半成品、摩托车等物品。平时我曾经看到黄某5、黄文彪在这房子出没，也听别人说这两人在这房子出没。
10.证人黄某4的证言证实：我是下寨村村小组长，2016年2月21日上午，南塘镇政府到夏林村开展毒品清查行动，在村路口发现一间可疑的房子，房子门口挂着牌子，上面写陆某市康之源农民专业合作社，大门紧锁。镇政府工作人员把门打开后发现房子里面有制毒工具，房子里没有人，马上通知派出所民警过来处理。该制毒窝点的房子是黄某1的，被抓的黄文彪和黄某5以前吸毒，有制造毒品的嫌疑。
11.证人黄某2的证言证实：南塘镇政府组织进行查毒排毒，我负责排查下寨村南山那一片。村支书黄某3打电话给我，叫我到黄某1的水泥土砖厂看看情况。我到那里看到现场情况后就明白是我儿子黄文彪参与制毒。我听我媳妇说，在今年正月十一晚上，黄文彪把家里的一台冰柜拿走，到第二天我媳妇不见那冰柜就问他，他慌说是朋友借去冻海鲜。在制毒现场的那只冰柜就是我家的。制毒的地方是黄某1用来做水泥砖的，后来停了，接下来是大埔村的“阿川”与黄文彪合伙生产，做没多久又停产。黄某1一直出门，这个厂平时就是我儿子与“阿川”在那里。后来黄某1发现黄文彪在那里吸毒，他就对我说要把那地方拆掉并报警，问我是否同意，我说同意。派出所民警到那里抓了黄文彪，并把他行政拘留15日。春节前，黄某1找我说打算把那个地方拆掉，也是怕惹事。我曾经看见黄某5和“阿川”经常出入黄某1的水泥砖厂。
12.陆丰市公安局南塘派出所出具的证明证实：黄文彪在其辖区内无犯罪记录，2014年4月8日因吸毒被行政拘留15日。
13.陆丰市公安局出具的编号为2016022102号现场检测报告书证实：黄文彪经甲基安非他明检测试剂盒尿液检测，结果呈阳性。
14.陆丰市公安局南塘派出所出具的户籍证明证实黄文彪的身份情况。
15.上诉人黄文彪的供述和辩解：周亮在我南塘镇下寨村夏林村路口的水泥土砖厂制毒，到我被抓获时已经有3天了。制毒的原料是周亮用摩托车运来的。周亮在前两天将制毒工具与原料运到我那里，到前一天夜里才开始熬制，然后装桶放在冰冻柜，圆红桶大约半桶下，包括水大约有10多斤。周亮给我几百块钱，还提供了毒品和吸毒工具。冰柜是我从家里拿来的，我主要是负责帮忙打扫卫生。除了我和周亮在那里制毒外，还有周亮的朋友，我不认识他。周亮的朋友说本地话，二三十岁，身高1.7米多。前晚10点多，他打了盒饭来和我们一起吃。凌晨1点多钟，他又去买宵夜来与我们一起吃，然后他就走了。在我那儿查到的毒品是周亮给我的，我记得用中华香烟盒包装，有1小包，重量约10克，我走之前把它放在桌子上面。
黄文彪对在现场查获的毒品予以确认。
（二）上诉人黄文彪于2014年5月份至2015年9月底间，多次提供其实际控制的位于陆丰市南塘镇夏林村路口陆某市康之源农民专业合作社的水泥土砖厂给吸毒人员黄某5等人吸食毒品。
认定上述事实的证据有：
1.证人黄某5的证言证实：我因吸食冰毒被强制隔离戒毒，我自2014年5、6月份开始至去年的中秋节前，经常去黄文彪的水泥砖厂吸食毒品。黄文彪的水泥砖厂在南塘镇竹坑村委会夏林村路口进去100米的地方。我具体去吸毒的次数记不清了，我经常去，大约隔几天就去一次，就在那里吸食毒品、聊天。吸食的毒品有时是我带去的，也有几次是黄文彪给我的。我每次去都是跟黄文彪在一块，黄某1很少去，有时隔几个月去一次，我们在厂里吸毒时黄某1没有在厂里。我没有厂里的锁匙，每次去都是黄文彪给我开门，要不就是黄文彪已经在厂里。据我所知，水泥砖厂的土地是黄文彪的，之前是黄某1向黄文彪家人租地，然后建了水泥砖厂。后来由于无本经营，他们两人才合伙，但一直没有生产，因交租的事情双方发生了纠纷。水泥砖厂黄文彪有锁匙，别人没有，都是黄文彪一人在那里坐住。
2.上诉人黄文彪供述：在2015年5、6月份至10月15日间，黄某5经常到我水泥砖厂吸食毒品，因次数多了，具体多少我也不清楚。毒品和吸毒工具都是黄某5自己带去的。2014年邱某也在水泥砖厂吸过毒，吸多少次我就不清楚。
关于上诉人黄文彪上诉所提意见，经查，黄文彪归案后指认周亮在其控制的砖厂制造毒品，但经司法机关查证，黄文彪指认的周亮已于2015年底因涉嫌其他犯罪被刑事拘留并被逮捕羁押，没有参与制造毒品的时间。本案公安机关查获的制毒工厂在黄文彪实际控制的砖厂内，且在现场发现黄文彪自家使用的冰柜被用于制造毒品，现场一个装有含甲基苯丙胺液体的碗上留有黄文彪两枚指纹，可以确认黄文彪不仅提供制毒场所，而且直接参与到制造毒品的活动中。黄文彪提出是从犯，原判量刑畸重的意见不能成立。
黄某5吸毒的场所是黄文彪实际控制的地点，且黄某5指认均由黄文彪打开门锁或黄文彪已在吸毒地点。黄文彪提出不构成容留他人吸毒罪与事实不符，不能成立。
本院认为，上诉人黄文彪非法制造毒品甲基苯丙胺，其行为已构成制造毒品罪，且属于制造毒品数量大。上诉人黄文彪在其实际控制的场所容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪。上诉人黄文彪犯数罪，应予并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄文彪因本案于2016年2月21日被公安机关抓获羁押，原审判决在计算刑期时对该日应予折抵，原审判决计算刑期有误，应予纠正。上诉人黄文彪的刑期应自2016年2月21日起至2032年2月20日止。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十四条、第五十九条、第五十二条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡晓明
审判员 刘 潜
审判员 潘惠莉
二〇一七年十月二十三日
书记员 冯晓璇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。