新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）伊民初字第1504号
原告：新疆荣能新材料有限公司，住所地新疆伊犁州伊宁边境经济合作区管委会附楼4楼。
法定代表人：房志荣，该公司董事长。
委托代理人：张远明，男，汉族，1969年1月2日生，该公司副总经理，住伊宁市开发区新华西路3199号公司内。
委托代理人：何青山，新疆边塞律师事务所律师。
被告：伊犁卓越房地产开发有限公司，住所地新疆伊犁州伊宁边境经济合作区辽宁路1369号白桦国际C栋714室。
法定代表人：郭书颖，该公司总经理。
委托代理人：刘磊，男，汉族，1981年1月1日生，该公司执行总经理，住伊宁市金茂世界B5-1-402室。
原告新疆荣能新材料有限公司（以下简称荣能新材料公司）诉被告伊犁卓越房地产开发有限公司（卓越房地产公司）买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由代理审判员马丽适用简易程序公开开庭进行了审理。原告荣能新材料公司委托代理人张远明、何青山，被告卓越房地产公司委托代理人刘磊均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告荣能新材料公司诉称：2012年7月6日，原、被告签订了《建设工程预拌混凝土供应合同》，约定由原告向被告施工的开元新城工程供应商品混凝土，被告未按合同约定付款，逾期按应付款总额的日万分之十向原告支付违约金。合同签订后原告累计供应商品混凝土17508.5立方，总货款6402457.5元。截止2013年5月25日，剩余货款152457.5元拖延未付，经多次索要无果，现诉至法院，请求判令：1、被告给付货款152457.5元；2、被告支付违约金75923.8元（违约金起算点2013年5月25日-2014年10月13日，总计498天，按应付款总额的日万分之十计算）；3、承担本案诉讼费用。
被告卓越房地产公司辩称：原告供应的总货款应是6398759元，原告主张的尚欠货款152457.5元，其中有10万元定金已支付给原告公司的业务人员赵鹏，应当从货款中扣除。现尚欠48759元货款未支付，对违约金的起算点有异议，被告施工的工程尚未竣工，后面还需要使用混凝土，故不存在违约，不应当支付违约金。
经审理查明：2012年7月6日，原告荣能新材料公司（供方）与被告卓越房地产公司（需方）签订一份《建设工程预拌混凝土供应合同》，合同约定原告给被告供预拌混凝土，供货起止时间为2012年7月10日至2012年11月30日，结算方式1、被告在混凝土浇筑前先支付原告10万元货款，原告垫资至±0.00基础浇筑完毕后（约为3500立方米），被告支付基础货款的50%给原告，±0.00以上改为月结，每个月25日前对账，五日内结清当月货款，最迟在2012年11月30日结清本年度货款。2、货款必须支付到原告银行帐户。3、如工程未竣工但被告连续45天不用混凝土，则视为被告单方终止合同。被告结清所欠全部货款。原、被告在履行本合同过程中的现场负责混凝土数量，验收签字人员原告方是赵鹏，电话1389973****；被告方是林永杰，电话1362999****。合同解除的条件约定如被告任何一笔应付款项逾期超过一个月的，原告有权解除本合同、停止供应混凝土，并有权要求被告支付所有已到期和尚未到期的货款，并追究违约责任。被告如不按合同约定的时间付款的，被告自应付款三日起按应付款总额的日万分之十给原告支付违约金等。合同签订后，2012年8月12日至2013年5月22日期间，原告陆续给被告位于伊宁市开元新城一期施工工地供应混凝土，经双方对账结算，总计货款6399049元（193955元＋1618200.5元＋1063755元＋1183918元＋185360元＋1018555.5元＋1135305元）。2012年9月7日，原告向被告出具内容为收到伊犁卓越房地产开发有限公司预付款100000元收据一张，2012年9月9日，被告经开户银行农村信用社以转帐方式支付原告预付款100000元，收款人系被告的销售人员赵鹏。后被告分别于2012年11月22日至2013年12月30日期间陆续支付原告货款共计6250000元。原告以被告给付货款及支付违约金为由诉至本院。
二、2013年11月6日，原告向被告出具委托书，其内容为“现委托我公司销售部赵鹏办理鑫河湾小区商砼收款事宜，特此委托。”
上述事实，有《建设工程预拌混凝土供应合同》，混凝土方量对账统计表，供应商明细账，付款通知单，收据，委托书及原、被告的陈述在案佐证，足以认定。
本院认为：原、被告签订的《建设工程预拌混凝土供应合同》系双方的真实意思表示，依法成立并受法律保护，本院予以确认。原告按合同约定向被告供应了价值6399049元的预拌混凝土，被告陆续向原告分批付款共计6250000元，尚欠货款149049元，有混凝土方量对账统计表，供应商明细账及原、被告陈述相互印证，本院予以确认。本案争议焦点：被告支付给原告的销售员赵鹏的预付货款100000元，是否应当从被告的尚欠货款中冲减。因原、被告签订的合同中约定现场负责混凝土数量，验收签字人员原告（供方）赵鹏负责，被告完全有理由相信赵鹏的行为是代表公司的行为，虽合同约定“货款必须支付到原告银行帐户”，但原告也无证据证实给被告指定了明确的银行帐户名称及帐号，应视为原、被告双方对该项条款约定不明。合同约定不明的，按照合同有关条款或者交易习惯的原则进行。合同中已约定赵鹏系原告的现场负责人，并留有电话，被告在未知原告帐户的情况下，给赵鹏转帐付款，符合合同其它条款的约定及通常的交易习惯。且原告也认可赵鹏系其公司的工作人员，赵鹏收取货款100000元的行为应当构成表见代理。原告应当对其工作人员的行为承担民事责任。故被告支付的100000元预付款应当从尚欠货款149049中冲减。冲抵后尚欠货款应当确认为49049元。被告应当向原告支付货款49049元，本院予以确认。对原告主张被告支付违约金75923.8元的诉讼请求，因原告最后给被告供货时间为2013年5月22日，之后被告再未通知原告供货，按照合同约定“如工程未竣工但被告连续45天不用混凝土，则视为被告单方终止合同。被告应当结清所欠全部货款。”的约定，被告应当最迟于2013年7月6日前向被告结清货款，因被告至今尚欠货款49049元，被告未及时结清货款构成违约，应当按合同违约责任条款约定的内容承担相应的违约金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，原告主张按应付款总额的日万分之十计算违约金属过分高于造成的损失。经本院释明，原告要求按未付款的30%主张违约金的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。对被告辩称工程尚未竣工，还需要使用混凝土不构成违约的抗辩理由，与事实不符且没有证据予以证实，故本院不予采信。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告伊犁卓越房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内一次性给付原告新疆荣能新材料有限公司货款49049元；
二、被告伊犁卓越房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内一次性赔付原告新疆荣能新材料有限公司违约金14714元（49049元×30%）；
三、驳回原告新疆荣能新材料有限公司的其他诉讼请求。
被告未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费4725.72元，减半收取2363元，由原告新疆荣能新材料有限公司负担1885元，由被告伊犁卓越房地产开发有限公司负担478元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。
代理审判员 马丽
二〇一五年五月九日
书 记 员 左雷