湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂孝感中刑终字第00133号抗诉机关湖北省汉川市人民检察院。上诉人（原审被告人）诸某，个体工商户。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年1月5日被刑事拘留，同月15日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。汉川市人民法院审理汉川市人民检察院指控被告人诸某犯盗窃罪、非法经营罪一案，于2015年5月8日作出（2015）鄂汉川刑初字第00114号刑事判决。汉川市人民检察院提出抗诉，上诉人诸某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月17日公开开庭审理了此案。孝感市人民检察院指派检察员付宏伟、贾真珍出庭履行职务。上诉人诸某到庭参加诉讼。经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。汉川市人民检察院起诉书指控：（一）、盗窃罪：2012年2月13日，被告人诸某在汉川市城区祥和南苑自已经营的”诚信礼品店”内，以掉包的方式窃取田某五条黄鹤楼香烟。经鉴定，被盗香烟价值2000元。（二）、非法经营罪：2012年2月至2015年1月，被告人诸某未经烟草专卖主管部门许可，在汉川市非法经销卷烟。2015年1月4日，汉川市烟草专卖局工作人员在汉川市北桥菜场附近将被告人诸某查获，在其仓库内现场查获卷烟127.8条，价值67440元。原判认定，2012年2月至2015年1月间，被告人诸某未经烟草专卖主管部门许可，在汉川市非法经销卷烟。2015年1月4日，汉川市烟草专卖局工作人员在汉川市仙女山街道办事处六合一路10号（北桥菜场附近）将被告人诸某查获。随后，在其租用的位于汉川市仙女山街道办事处田家嘴村一组4号的仓库内，现场共查获卷烟127.8条，价值67440元。另查明，被告人诸某因销售非法生产的烟草专卖品、未在当地烟草批发企业进货的事实，分别于2011年3月9日和2012年11月29日被汉川市烟草专卖局进行行政处罚。关于公诉机关对被告人诸某犯盗窃罪的指控，原审法院评判如下：经查，被告人诸某将被害人田某的五条黄鹤楼香烟掉包并藏匿于柜台下面，被田某当场发现，田某当即给老公廖某甲打电话叫其报警，自己则在该处守候，随后，公安民警赶到现场，将被掉包的香烟搜出。该事实有被告人诸某的供述，被害人田某、廖某甲的证言证实，且能相互印证。据此，原审法院认为，被告人诸某盗窃他人财物，数额较大，但被告人诸某在盗窃过程中，并没有实际取得被盗物，即由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依照《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》的有关规定，对被告人诸某的该盗窃事实不应当追究其刑事责任，故公诉机关指控被告人诸某犯盗窃罪不能成立，原审法院不予支持，被告人及其辩护人辩称被告人诸某不构成盗窃罪的意见成立，原审法院予以采纳。原判认为，被告人诸某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人诸某如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款的规定，判决：被告人诸某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。抗诉机关汉川市人民检察院抗诉提出：一审法院认定被告人诸某盗窃的行为系犯罪未遂错误，适用法律不当，应当认定其盗窃行为既遂。理由是：被告人诸某以鉴定香烟真假为由，乘被害人田某不注意，将被害人田某放在柜台上的10条硬盒珍品黄鹤楼香烟中的5条拿走，放到柜台底部，然后将自己的5条假黄鹤楼香烟退还给了被害人。当时被盗财物已经脱离了被害人的视线，进入诸某控制区域，被害人失去了对财物的控制，应为既遂。孝感市人民检察院支持抗诉意见书提出：被告人诸某在实施调包过程中，乘被害人不注意，将价值2000元的5条香烟偷偷置于柜台之下时，其实际上已取得了对财物的控制权，让被盗财物脱离了被害人的视线，进入被告人的控制区域，已实施完了盗窃罪的全部犯罪构成，一审法院认定被告人因意志以外的原因而未得逞、盗窃未遂系认定事实错误。请依法纠正。上诉人诸某的上诉理由是：原判量刑过重。经审理查明，（一）、盗窃罪的事实：2012年2月13日，被告人诸某在汉川市城区祥和南苑自已经营的”诚信礼品店”内，以掉包的方式窃取田某五条黄鹤楼香烟。经鉴定，被盗香烟价值2000元。（二）非法经营罪的事实：2012年2月至2015年1月间，被告人诸某未经烟草专卖主管部门许可，在汉川市非法经销卷烟。2015年1月4日，汉川市烟草专卖局工作人员在汉川市仙女山街道办事处六合一路10号（北桥菜场附近）将被告人诸某查获。随后，在其租用的位于汉川市仙女山街道办事处田家嘴村一组4号的仓库内，现场共查获卷烟127.8条，价值67440元。另查明，被告人诸某因销售非法生产的烟草专卖品、未在当地烟草批发企业进货，分别于2011年3月9日和2012年11月29日被汉川市烟草专卖局进行行政处罚。上述事实有证人廖某甲、田某、程某、许某、徐某、廖某乙、张某、别某的证言，提取笔录，扣押清单，现场照片，辨认笔录及照片，湖北省烟草产品质量监督检验站鉴别检验报告，汉川市烟草专卖局汉川烟处（2011）第29号、川烟处（2012）第137号行政处罚决定书，人口基本信息，视听资料、汉川市烟草专卖局关于诸某没有办理烟草专卖零售许可证的证明等证据在卷，以上证据均经开庭质证，本院审查核实，予以确认。二审期间，孝感市人民检察院和诸某没有新的证据提交。关于抗诉机关“一审法院认定被告人诸某盗窃的行为系犯罪未遂错误，适用法律不当，应当认定其盗窃行为既遂”的抗诉理由，经查，被害人田某陈述：“2012年2月13日中午，我拿了十条香烟到他的诚信礼品店，准备卖给他，他看了之后，说是假烟，他说一共有五条假烟，并且把我的五条真烟换成了假烟，我盯着他，他换烟时被我看见了的。他然后说要给钱我，我没有要，我就打电话我老公，并且让我老公报警。派出所民警到了之后，就将他放在他的柜台下面被调换的真烟找到了。”盗窃行为人非法占有财物是盗窃既遂与未遂的区分标准，对此应当坚持主客观相一致的判断标准，其中占有的内容、方式、程度是准确判断的关键所在。诸某试图秘密窃取被害人田某的财物，但诸某的盗窃行为没有脱离被害人的视线，一直被田某所监视，虽然从形式看诸某取得了财物，但是由于诸某的行为一直被监视，诸某放置香烟的诚信礼品店实际上一直都被监视，在这个特定的区域，被害人田某并没有失去对财物的控制，诸某不可能取得财物，非法占有无法实现，系未遂。根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。但原审法院以诸某的该盗窃事实不应当追究其刑事责任，认为诸某不构成盗窃罪错误。关于诸某“原判量刑过重”的上诉理由，经查，原判按照诸某犯非法经营罪的犯罪情节和犯罪金额对诸某量刑适当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人诸某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪；以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪（未遂）。根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第七条第（一）项的规定，诸某盗窃财物2000元，盗窃数额较大，系盗窃未遂，又主动认罪，可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百六十四条、第二十三条、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：（一）撤销汉川市人民法院（2015）鄂汉川刑初字第00114号刑事判决；（二）上诉人（原审被告人）诸某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月5日起至2016年7月4日止。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳。）（三）上诉人（原审被告人）诸某犯盗窃罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长陈涛审判员李菁审判员黎艳平二〇一五年九月七日书记员许丹