山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终1547号
上诉人（原审被告）：无棣县埕口镇孙家眨河村村民委员会，住所地无棣县埕口镇孙家眨河村。
法定代表人：孙洪月，该村委会主任。
委托诉讼代理人：孙兰本，山东一衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨滨，山东一衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯程田，男，1963年12月6日生，汉族，居民，住无棣县。
委托诉讼代理人：于姗姗，山东民颂律师事务所律师。
上诉人无棣县埕口镇孙家眨河村村民委员会（以下简称孙家眨河村委会）与被上诉人冯程田建设工程施工合同纠纷一案，无棣县人民法院作出（2015）棣民初字第152号民事判决，冯程田不服上诉至本院，本院作出（2015）滨中民四终字第193号民事裁定，发回无棣县人民法院重审。无棣县人民法院经重审，作出（2016）鲁1623民初387号民事判决，孙家眨河村委会不服，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙家眨河村委会上诉请求:1.撤销无棣县人民法院（2016）鲁1623民初387号民事判决并依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一、一审法院认定事实不清，没有查明被上诉人的违约行为。本案中，我方并无违约行为。上诉人与被上诉人于2013年4月18日签订的《土地平整及土方处置合同》，其宗旨是为了促进上诉人的农业经济发展，恢复群众种植土地，而不是简单的出卖土方。被上诉人以签订合同为幌子，进入施工范围后不顾及上诉人村民的耕种地大肆乱挖乱取，以至激起民愤，这一事实有上诉人村民出具的申请书以及被上诉人乱挖乱采的视频可以看出，一审法院没有采信上诉人村民的证人证言及世代耕种农田的经验与常识，而以无法鉴定为由否认被上诉人破坏基本农田的事实，并将上诉人村民保护耕地的合法权利认为是上诉人违约，是错误的。另根据《基本农田保护条例》之规定，任何人禁止在基本农田保护区内取土，这是强制性规定，上诉人与被上诉人所签订的合同也不可能违背该强制性规定，本案中被上诉人盗挖上诉人耕地土层的行为不仅仅是一种违约行为，更是一种违法犯罪行为。上诉人根据施工合同第八条之规定，终止合同并不退还剩余土方款，并无不当。二、一审法院没有正确理解本案法律关系，适用法律错误，进而导致判决错误。本案合同虽然约定了每方土的价格，但是合同的真实目的是上诉人需要被上诉人平整与清淤，以便更好的利用耕种地，只有被上诉人履行完这一约定才可以4.2元/平方米的价格获得清淤土方，也这是上诉人为什么需要被上诉人交纳20万元保证金的真实目的。这也同时说明了本案为何是建设工程施工合同纠纷而非买卖合同纠纷。一审法院虽将该案定性为建设施工合同纠纷立案，但却简单的以买卖关系处理已拉走的土方和未拉走的土方，而未考虑到平整与清淤的约定标准，进而判决上诉人按4.2元/立方米的价格返还被上诉人保证金及剩余土方款，显然是混淆了建设施工合同关系与买卖合同关系的区别。
冯程田辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请维持原判，依法驳回上诉人的上诉请求。1.上诉人所称的盗挖耕地土层的行为是其主观臆测，没有相应的证据证实。被上诉人不存在违约行为。2.被上诉人认为一审法院适用合同法总则部分对案件进行审理是正确的，建设工程施工合同纠纷这一案由是立案庭在没有进行实质审查的基础上确定的，一审法院通过双方的证据及客观事实对案件性质进行认定不存在适用法律错误的问题。
冯程田向一审法院起诉请求：1.判令依法解除双方签订的《土地平整及土方处置合同》；2.判令孙家眨河村委会返还预交款及保证金款合计246万元，并赔偿经济损失；3.诉讼费由孙家眨河村委会负担。
一审法院认定事实：2013年4月18日，冯程田（乙方）与孙家眨河村委会（甲方）经协商签订《土地平整及土方处置合同》，约定：“1、甲方将地处东至塘坊村界、南至大坝以内坡至外坡14米、北至北坝至边至河边至边沟、西至李眨河交界61万方的土方以4.2元/立方米土方出售给乙方（详见附图）（最终以双方认可的实际测量结果为准）。2、工程期限自2013年4月18日起至2015年4月18日止（如因特殊不可抗拒的自然灾害，经双方协商后顺延）。3、乙方在签订协议时以现金方式支付甲方256万元预付款（预付款按甲乙双方现场核实的土方总价款），并同时一次性交纳保证金20万元，如乙方达到土地平整验收标准该保证金一次性退回，否则从保证金列支。4、土地平整标准：经有关部门和村经济管理委员会同意后，设定南北东西统一高程。不能乱挖乱取，全部土地要求基本平整，基本达到耕种条件，施工完毕后，所有施工涉及道路全部予以修缮……”双方就其他事项进行了约定。冯程田依照约定交付孙家眨河村委会保证金20万元及预付土方款256万元，孙家眨河村委会为冯程田出具了收条。后冯程田对涉及土地进行清理。施工过程中，孙家眨河村部分村民以冯程田清淤时破坏耕地、致使土地无法耕种为由阻止冯程田继续施工，后冯程田、孙家眨河村委会协商无果，冯程田起诉。
本案审理过程中，冯程田申请对已取走的土方量进行鉴定，一审法院委托滨州市正兴资产评估有限公司进行鉴定，2016年4月28日该公司出具了“关于终止鉴定工作的说明”，载明：“到达现场后，现场聚集了很多孙家眨河村村民，阻止我们的勘察测量工作，致使鉴定工作受到严重干扰。为防止群体性事件，我们暂停了测量，在现场与申请人、被申请人沟通，都认为测量不能进行。为防止不必要的矛盾，终止了勘察鉴定。鉴于以上情况，我们觉得鉴定工作已无法继续进行，我公司决定终止该项鉴定项目”。后一审法院再次委托滨州中天工程管理有限公司进行鉴定，该公司于2016年11月1日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：“冯程田已取走土方工程量为193647.84立方米。”冯程田支出鉴定费37500元。
本案审理期间，孙家眨河村委会向一审法院提交申请，申请事项为：“一、申请对涉案土地的面积是否与合同（图纸）约定的面积相同，是否超出了面积，是否存在乱挖乱取的事实。二、申请对涉案土地合同中有无存在让冯程田挖一条东西长2000余米，宽10余米，深3米左右的大沟，作出司法鉴定，是否存在乱挖乱取的事实。三、申请对已平整过的土地进行鉴定，是否超过了合同海拔高程（4.3895米）是否存在破坏耕种层的违法事实。四、申请对所有被破坏的土地的面积、土地耕种层破坏的程度进行司法鉴定。五、申请有关部门对涉案土地组成认定组织，依照《中华人民共和国国土管理办法》中的有关规定进行踏勘现场，进行有关的勘测计算，形成认定报告书，以作为冯程田是否构成《非法占用耕地罪》的法律凭证。”经咨询法院技术部门，上述鉴定申请事项无法作出。
一审法院认为，孙家眨河村委会为清淤及平整土地，与冯程田签订的土地平整及土方处置合同，系双方真实的意思表示，其内容也未为法律所禁止，为有效合同。分析合同的内容，冯程田的主要权利是对清理淤积所取得的土方享有处置的权利，义务是清理涉案土地中的淤积并将土地平整至合同约定标准，并交付孙家眨河村委会一定土方款。
关于孙家眨河村委会主张的冯程田在清理过程中乱挖乱取、破坏了耕种层的主张，一审法院认为，在孙家眨河村委会提交的司法鉴定无法作出的情况下，仅从外观反应的情况进行推断依据不足。耕地是否受到破坏、能否继续耕种，涉及的问题存在多方面因素。涉案合同为土地平整、土方处置合同，根据合同约定冯程田需清理淤积的土方并将土地平整，现该合同因孙家眨河村委会因素未能履行完毕，故土地是否能达到合同约定的平整标准，现无法予以确认；孙家眨河村委会主张涉案土地为基本农田，但并未提交相关证据，孙家眨河村委会主张冯程田破坏耕地、已构成破坏耕地罪，但无论一审法院司法技术部门是否能够出具相应鉴定，孙家眨河村委会均可以向土地管理部门反映，由土地管理部门出具专业的意见，如冯程田确实构成犯罪，应根据刑事诉讼程序，由公安机关立案侦查，由公诉机关向法院提起诉讼，但自其怀疑冯程田破坏耕地至今两年有余，且在一审法院审理期间，经一审法院多次释明，孙家眨河村委会均未提供证据证实土地管理部门已经对冯程田破坏耕地的事实进行调查或处理，因此对该项主张不予支持。
关于冯程田的诉讼主张，一审法院认为，涉案合同履行过程中因孙家眨河村民的因素，致在合同约定的施工期限内无法继续履行，故冯程田诉求解除合同应予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中冯程田已按照约定的61万立方米的土方量预交了土方款及保证金，其取走的土方量仅为193647.84立方米，其诉求返还保证金剩余土方款，应予以支持，根据合同约定，孙家眨河村委会应返还剩余土方款的数额为1748679元[（610000-193647.84）×4.2元]。冯程田主张的损失，未提供证据证实，不予支持。合同履行中，孙家眨河村土地是否存在损失未提供证据，亦没有提出反诉，因此一审法院对此不予处理。鉴定费系为查明本案事实的必要支出，应由冯程田与孙家眨河村委会共同承担。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条规定，判决如下：一、解除原告冯程田与被告无棣县埕口镇孙家眨河村村民委员会签订的《土地平整及土方处置合同》；二、被告无棣县埕口镇孙家眨河村村民委员会于本判决生效后十日内返还原告冯程田保证金200000元及剩余土方款1748679元；三、驳回原告冯程田的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26580元，由被告无棣县埕口镇孙家眨河村村民委员会负担21269元，由原告冯程田负担5311元；鉴定费37500元，由原告冯程田负担18750元，由被告无棣县埕口镇孙家眨河村村民委员会负担18750元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交其辖区2012年耕种地检测图一份，用以证明涉案土地作业的基本范围及该范围属于基本农田保护条例中所列的基本农田的范畴。被上诉人对该证据不予认可，称与本案无关。本院认为，该检测图无法明确的体现出涉案地块的位置信息，缺乏与本案的关联性，对该证据，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人虽称被上诉人在履行合同过程中存在违约行为，但没有提交有效证据予以证实。合同履行过程中，因上诉人村民阻止被上诉人施工，致使本案合同无法履行，一审法院按合同约定的4.2元/立方米的价格返还剩余土方款,并无不当。
综上所述，上诉人孙家眨河村委会的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26580元，由上诉人无棣县埕口镇孙家眨河村村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 高立俊
审判员 崔诗君
审判员 王正真
二〇一七年十月二十四日
书记员 王 楠