广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）桂11民终631号
上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。住所地：河北省邢台市新河县新兴街东侧。
法定代表人：耿君彩，总经理。
委托诉讼代理人：陈媛洁，广西灵丰律师事务所平桂分所律师。
被上诉人（原审被告）：贺州市八步区雄丰汽配店。经营场所：贺州市八步区八达西路（陶机厂门面）。
经营者：刘国雄。
被上诉人（原审被告）：刘国雄，男，1971年10月5日出生，汉族，住贺州�八步区。
上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人贺州市八步区雄丰汽配店（以下简称雄丰汽配店）、刘国雄合同纠纷一案，不服广西壮族自治区贺州市八步区人民法院(2017)桂1102民初1115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭于2017年8月28日公开开庭审理了本案。上诉人垫富宝公司的委托诉讼代理人陈媛洁、被上诉人雄丰汽配店的经营者刘国雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
垫富宝公司上诉请求：撤销(2017)桂1102民初1115号民事判决，中止本案审理，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清：1.上诉人与被上诉人雄丰汽配店、刘国雄之间存在真实的债权债务关系。被上诉人通过垫富宝网站注册账户名及密码，预留手机号码，通过预留的手机号码获得动态验证码，使用信用额度进行消费。上诉人在与被上诉人签订纸质版合约、电子版合约之时即对被上诉人的身份信息进行验证，确保客观身份真实可靠，之后的交易无需再次验证，只需按指令垫付款。垫富宝账户、密码由被上诉人自行设置和保管，预留手机相对应的手机也是被上诉人所有。被上诉人因手机号被盗用导致垫富宝账户、密码外泄导致被第三人使用垫付款，应由其自行承担责任，而不应归责于上诉人。垫富宝网站虽属上诉人名下，但实质为第三方控制的平台，并非上诉人控制，因此上诉人根据被上诉人垫富宝账户生成的订单执行垫付款指令，不存在任何过错，上诉人无须承担责任。2.一审法院对本案证据的综合认定存在瑕疵。一审法院将上诉人与被上诉人之间的垫付款行为定性为民间借贷法律关系调整的�贷行为，民间借贷为实践合同，上诉人完成垫付行为即视应视为已履行借款义务。综合本案证据，上诉人完成垫付行为有刘国雄预留手机的动态验证码及汇入南京晟仕妍商贸有限公司的银行汇款凭证一一应证，但一审法院忽视本案具体情形，认为只能证明汇款的事实，汇款的性质不明确，不能证明该款是上诉人按约定替被上诉人支付的垫付款。一审法院对本案证据的认定存在片面性。二、一审法院直接判决，程序存在瑕疵。贺州市公安局八步分局对被上诉人刘国雄被诈骗一案予以立案，本案处理应当以该刑事案件的结果为依据，因此应中止审理。
被上诉人雄丰汽配店及刘国雄辩称：从未使用过垫富宝。具体答辩意见与一审的答辩意见一致，即本案没有发生上诉人为被上诉人垫付款项的事实。上诉人所指被上诉人在卖方会员南京晟仕妍商贸有限公司处消费20500元的行为实为犯罪嫌疑人冒充被上诉人所为。被上诉人并非该款的使用者和受益者，且被上诉人使用在上诉人提供的垫付宝产品和服务过程中没有过错，依法不应当对上诉人的20500元及相应利息损失承担还款责任。上诉人应当另寻法律途径向犯罪分子追偿损失。事实和理由如下：1.被上诉人提供的《接受案件回执单》、《立案告知书》、中国移动通信公司盖章的《证明》、业务办理资料等证据充分证明，是犯罪嫌疑人伪造被上诉人身份证假冒被上诉人身份办理了被上诉人在垫付宝会员系统中使用的手机号码芯片卡，并利用该手机号码假冒被上诉人身份在垫付宝会员系统内进行交易、消费，被上诉人不是该笔消费的实际使用者和受益者。贺州市公安局八步分局已经对犯罪行为人假冒被上诉人身份进行消费诈骗一事进行刑事立案。2、上诉人与被上诉人之间为民间借贷关系，双方所签订的垫付宝领用合约等协议、文件，实为民间借贷合同及附属担保合同。3、在犯罪嫌疑假冒被上诉人身份在垫付宝会员系统进行消费交易的过程中，被上诉人不存在过错，不存在《垫付宝（垫付卡）领用合约》第五条第2项所述的“因保管不善、转借他人、密码泄露或其他不谨慎、不良行为”，不应当对上诉人所受损失承担责任。首先，被上诉人不存在对垫付宝账户和支付密码保管不善的问题，犯罪嫌疑人并非使用被上诉人开设的垫付宝账户和支付密码进行消费，而是使用手机接收的动态支付密码进行消费。其次，使用手机动态密码进行消费的并非被上诉人本人，被上诉人不存在获得动态支付密码后保管不善、转借他人、泄露密码的行为。再次，被上诉人在发现手机号码失效后，立即赶到移动营业厅�理补卡手续，已尽到合理谨慎的注意义务，不存在“其他不谨慎、不良行为”。上诉人依法对其提供的产品和服务负有严格安全保障义务，对交易对象和交易本身的真实性、合法性具有审查义务，对系统安全漏洞具有防范义务，本案犯罪行为的发生与上诉人未尽安全保障义务、垫付宝系统存在一定的安全隐患有关，应当由上诉人承担因此造成的相关损失和责任。
垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、被告雄丰汽配店偿还原告垫付款本金20271.21元；2、被告雄丰汽配店向原告支付违约金2027.12元（本金×10%）；3、被告雄丰汽配店向原告支付迟延履行违约金668.94元（欠款额×1‰，此处按欠款额乘以日千分之一计算至2016年10月27日，并要求被告雄丰汽配店支付迟延履行违约金至实际付清之日止）；4、被告刘国雄对雄丰汽配店的还款义务承担连带担保责任；5、本案诉讼费、公告费等诉讼费用及律师费由被告承担。
一审法院认定事实：垫付宝网站（网址：××）是原告为会员推出的网上会员制服务平台，在会员间进行商品或服务交易时，原告替垫付宝买方会员直接垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，买方会员按约定将垫付款定期归还原告。2016年7月15日原告（甲方）与被告雄丰汽配店（乙方）签订了垫000165190/桂贺州000126号《垫付宝（垫付卡）领用合约》（以下简称《领用合约》），被告雄丰汽配店注册成为垫付宝网站的会员。领用合约约定：甲乙双方一致同意，双方共同签署的本合约，以及乙方在垫付宝网站上点击确认的《垫付宝服务协议》连同垫付宝网站上发布的各项协议、规则、细则、条款（包括但不限于电子协议、电子单据或凭证、通讯信息、《垫付宝授信规则》、《垫付宝账户使用规则》、《垫付宝交易规则》、《垫付宝还款规则》及网站公示的各项规则、各项标准、其他信息等）均为本合约不可分割的一部分，与本合约具备同等法律效力。乙方向甲方提供符合甲方要求的授信资料后，甲方根据乙方的资信状况核定乙方的信用额度和还款期限，并视乙方的消费、还款情况及资信情况的变化调整其信用额度。在会员间进行商品或服务交易时，乙方使用额度进行消费后，甲方替乙方垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，乙方按约定将垫付款定期归还甲方。乙方同意按照垫付宝网站上明确的还款期限及还款方式，按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项；乙方同意按照垫付宝网站上列明的服务费收费标准，按时足额向甲方交纳服务费。第四条还款及违约责任约定：“1�乙方应按照垫付宝网站上乙方和甲方达成的其垫付宝账户账单日、还款日以及垫付宝网站上约定的时间、方式等核算账单，并按时足额还款，并遵守垫付宝网站发布的垫付宝还款规则。2、乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，乙方须按其欠款总额的10%向甲方缴纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金”。同日，被告刘国雄向原告出具不可撤销连带担保承诺函，被告刘国雄自愿为债务人在领用合约项下对原告所负债务之清偿承担连带责任保证担保。同时，被告雄丰汽配店向原告垫富宝公司出具《授权书（LS7）》，全权委托刘国雄偿还其与原告垫富宝公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》项下的款项，收取其与原告垫富宝公司网签的《垫付宝服务协议》项�的款项、提现及业务支付款项，由此产生的一切纠纷由委托人雄丰汽配店自行承担。同日，被告刘国雄向中国邮政储蓄银行石家庄市分行及所有第三方支付机构出具《授权书LS6》，同意原告垫富宝公司基于《垫付宝（垫付卡）领用合约》向中国邮政储蓄银行石家庄市分行或第三方支付机构发送扣款指令，从其在邮政银行办理的银联借记卡（卡号：62×××19）中扣款。
2016年9月7日13时37分，案外人以手机短信验证码的方式在卖方会员南京晟仕妍商贸有限公司处消费20500元（手机号码为：139XXXX****）。2016年9月8日，原告通过银行汇款的方式向收款人南京晟仕妍商贸有限公司建设银行账号32×××87汇款20000元。2016年9月25日，原告从被告刘国雄尾号XX19还款卡中扣款228.78元。
2016年9月7日中午13时28分21秒，案外人使用刘国雄假身份证在梧州城区新兴三路营业厅补办了刘国雄本人的移动手机卡（139XXXX****)。被告刘国雄在当日下午15时发现手机号码失效后，即到中国移动通信贺州营业厅办理了补卡手续，补卡时间为2016年9月7日15时43分。2016年9月18日，被告刘国雄向贺州市公安局建东派出所报案称其垫付宝里面的钱被人伪造电话卡转走人民币20500元。2016年9月26日，贺州市公安局八步分局对刘国雄被诈骗一案予以立案。
一审法院认为：原告与被告雄丰汽配店、刘国雄签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》、《授权书》、《不可撤销连带担保承诺函》均系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，属有效合同。原告在为被告垫付款项后，被告除偿还垫付款项的本金外，在不能按时足额偿还垫付款项时，按合同约定还需支付当月违约金及延迟履行违约金，这种关系实质上是一种借贷关系。本案出借款项的主体，并不是国家法定的金融机构，属于公民与非金融机构企业之间的借贷行为，应受民间借贷法律关系的调整。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。根据本案原告与雄丰汽配店签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》的约定，雄丰汽配店只有在会员间进行真实交易并产生实际消费款项，原告才替其垫付消费款；原告垫付消费款后，雄丰汽配店有还款义务，原、被告之间的债权债务关系即成立。原告主张其汇入南京晟仕妍商贸有限公司账户20000元，是按约定替雄丰汽配店垫付消费款,该主张除原告本人陈述外，原告仅提交其汇入南京晟仕妍商贸有限公司账户的银行汇款凭证，而银行汇款凭证只能证明原告汇款的事实，所汇款项的性质并不明确，不能证明该款是原告按约定替雄丰汽配店支付的垫付款。原告所举证据不能证明其与被告雄丰汽配店之间存在真实的债权债务关系。另《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”被告刘国雄向该院提交的证据足以证实使用手机动态密码进行消费的并非刘国雄本人所为，其与原告之间并未发生实际的借贷关系。综上，原告主张被告雄丰汽配店偿还垫付款本金20271.21元及支付违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。其据此提出的要求被告刘国雄承担连带担保责任的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款之规定，判决：驳回原告垫富宝投资有限公司的诉讼请求。本案受理费374元（原告已预交），由原告垫富宝投资有限公司负担。
二审期间，上诉人垫富宝公司、被上诉人雄丰汽配店、刘国雄均未向本院提交符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定�所规定的新证据。
上诉人垫富宝公司、被上诉人雄丰汽配店、刘国雄对一审认定事实无异议。本院经审理查明，认为一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，经查，本案现有证据中的中国移动通信公司盖章的《证明》、业务办理资料、垫付宝网站后台的记录的会员和商户的交易记录截图、交易过程中会员收到的订单创建、获取验证码、交易完成的短息的截图、《接受案件回执单》、《立案告知书》等证据，相互印证证实涉嫌案外人于2016年9月7日中午13时28分21秒，使用被上诉人刘国雄假身份证在梧州城区新兴三路营业厅补办了被上诉人刘国雄本人的移动手机卡（139XXXX****）；并于2016年9月7日13时37分，以该手机短信验证码的方式在卖方会员南京晟仕妍商贸有限公司处消费20500元的事实。2016年9月18日，被上诉人刘国雄向贺州市公安局建东派出所报案称其垫付宝里面的钱被人伪造电话卡转走人民币20500元。2016年9月26日，贺州市公安局八步分局对刘国雄被诈骗一案予以立案。上述事实充分表明，本案涉嫌刑事犯罪。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条明确规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”根据上述事实和规定，本院认为本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应予以驳回起诉。一审判决对此处理不当，本院予以纠正；上诉人提出上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的�定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销广西壮族自治区贺州市八步区人民法院(2017)桂1102民初1115号民事判决；
二、驳回垫富宝投资有限公司的起诉。
垫富宝投资有限公司预交的一审案件受理费374元、二审案件受理费374元，合计748元，予以退还垫富宝投资有限公司。
本裁定为终审裁定。
审判长 吕小莉
审判员 严永茂
审判员 陈小坤
二〇一七年十月十八日
书记员 黄德幹