黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终131号
上诉人（原审原告）：张春侠，女，1982年4月17日出生，汉族，无固定业，住哈尔滨市香坊区朝阳镇金星村副*号。
委托诉讼代理人：魏淑斌，黑龙江明正律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：何永宜，男，1973年7月20日出生，满族，农民，住哈尔滨市双城区东官镇东生村十委。
委托诉讼代理人：李晓杰，哈尔滨市香坊区新成法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：兰洋，男，1988年1月3日出生，汉族，农民，住黑龙江省兰西县平山镇卫兴村王货郎店屯。
被上诉人（原审被告）：于洪波，男，1973年5月7日出生，汉族，农民，住哈尔滨市道里区翡翠城**栋*单元****室。
上诉人张春侠因与被上诉人何永宜、兰洋、于洪波提供务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院（2016）黑0108民初434号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张春侠及委托诉讼代理人魏淑斌，被上诉人何永宜的委托诉讼代理人李晓杰、于洪波到庭参加诉讼，被上诉人兰洋经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张春侠上诉请求：撤销黑龙江省哈尔滨市平房区人民法（2016）黑0108民初434号民事判决关于误工费、医疗费、伤残赔偿金多项判决。事实与理由：（一）一审法院认定事实适用法律存在错误。1.张春侠自2003年结婚后，一直与丈夫居住在香坊区朝阳镇，本人在金星村无任何农民待遇，吃住行均与城镇居民相同，也无土地，紧靠打工维持生活，而一审判决以金星村是农村认定张春侠为农民违背客观事实，当地镇政府出具证明，证明张春侠属城镇居民，伤残赔偿金不应按农村居民人均年收入计算。2.二四二医院住院费用42,772.25元和医大二院住院费34,295.88元，不应在赔偿款项内扣除。3.张春侠在吉林省长春市吉林大学中日联谊医院门诊右肾手术穿引流管属实，可一审法院并未在判决中体现，张春侠举证的门诊手册、门诊卡、检查报告单、费用票据足以证明产生5535.18元。（二）一审判决张春侠承担40%责任无法律依据。张春侠受雇于何永宜、兰洋、于洪波。何永宜是从事建筑业工作的老板，理应明白高处作业的危险性，作为雇主理应提供安全保障措施，保证雇员的生产安全是其不可推卸的法定义务。张春侠无过错，何永宜、兰洋、于洪波应承担全部责任。（三）张春侠及其代理人在诉讼中不存在放弃权利的事实。
何永宜辩称：张春侠作为完全民事行为能力人，应遇见到为其提供劳务会造成损害，而且在明知的情况下而从事的行为应承担对自己不利的后果，张春侠在知道自己有过错的情况下与我方达成了和解协议，且该协议已经履行完毕，张春侠又起诉要求赔偿违反法律规定，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
于洪波辩称：同意一审判决。
张春侠向一审法院起诉请求：要求解除双方签订的和解协议，依法要求何永宜、兰洋、于洪波赔偿：医疗费31,851.83元、住院伙食补助费5800元、护理费16,368.60元、误工费75,960元（120元×633天）、交通费862.10元（含急救车688.1元）、伤残赔偿金111,333元、被抚养人生活费12,006.40元、精神抚慰金10,000元，合计264,182.50元；其中扣除何永宜已给付的87,000元，要求何永宜、兰洋、于洪波连带赔偿177,182.50元。
一审法院认定事实：2014年10月15日，张春侠在未采取安全防护措施的情况下，在哈尔滨市平房区平房镇曙光村龙园度假村的一处厂房二楼撕塑钢窗玻璃膜时坠落致伤。2014年10月15日12时36分，张春侠被送至哈尔滨二四二医院救治，被诊断为创伤性肝破裂、闭合性胸外伤、右侧多发肋骨骨折、创伤性湿肺、右侧眶外壁骨折、双眼球挫伤、右眼结膜下出血、右侧颧弓骨折、脑震荡，于2014年10月20日9时出院；并于2014年10月20日13时转至哈医大二院治疗，诊断为肝中度撕裂伤、闭合性胸外伤、肋骨骨折、创伤性湿肺、颜面部外伤、双眼球挫伤、右眼结膜淤血、右侧眶外壁骨折、脑震荡、腰椎左侧横突骨折、右侧颧骨骨折，于2014年11月13日13时出院，合计住院29天。2014年11月18日10时，张春侠入中国人民解放军第211医院治疗，诊断为右侧胸腔积液、肝破裂术后、右肺下叶不全不张、腹部刀口窦道、右肾被膜下积液、霉菌性阴道炎、肝内低密度影，于2014年11月30日9时出院，实际住院12天。2015年8月21日16时40分，张春侠入榆树市圣安医院，诊断为右肾囊肿穿刺置管引流术后，于2015年9月7日8时出院，实际住院17天。在上述治疗期间，张春侠在哈尔滨二四二医院共发生医疗费44,649.05元，其中兰洋支付急救费398.50元、门诊医疗费1478.30元，何永宜支付住院医疗费42,772.25元；张春侠在哈医大二院发生住院医疗34,295.88元，此款由何永宜支付；张春侠在解放军211医院发生门诊医疗费1512.90元、住院医疗费11,851.83元（张春侠于2015年7月3日从何永宜处取回此款票据），合计13,364.73元；张春侠在榆树市圣安医院发生医疗费3747.40元，其中新型农村合作医疗报销补偿2179.80元，自行支付1567.60元。2015年12月22日，张春侠在哈尔滨二四二医院门诊复查支付门诊医疗费393元。2015年1月16日及10月13日，张春侠在哈尔滨二四二医院分别支付复印病历费33.50元。2014年11月11日，张春侠与何永宜签订《工伤赔偿协议》，内容为：2014年5月份，何永宜总承包平房区平房镇曙光村度假村建筑工程，其中彩钢项目转包给于洪波，于洪波又把撕彩钢膜项目转包给兰洋；2014年10月15日，兰洋雇佣张春侠撕彩钢膜时，张春侠从二楼摔到一楼水泥台上，并立即送往哈尔滨二四二医院抢救，并全麻进行肝破裂术；张春侠病情不稳定，哈尔滨二四二医院联系哈医大二院进行转院治疗，在治疗期间何永宜先后为张春侠支付了住院医疗费，并经双方自愿协商，达成一致赔偿协议，何永宜除为张春侠支付的住院治疗费外，再一次性给付张春侠各项赔偿款75,000元整；从协议签订之日起，张春侠再由该工伤引发各种情况与何永宜无关，后果自负。2015年1月13日，张春侠与何永宜签订《工伤赔偿补充协议》，内容为：“在第一次工伤赔偿后，何永宜再次赔偿张春侠12,000元整”；“协议签订后，张春侠因工伤后的一切后果自负，与何永宜无任何责任”。张春侠于2016年3月3日诉至法院，请求解除上述《工伤赔偿协议》及《工伤赔偿补充协议》；判令何永宜、兰洋、于洪波暂定赔偿其经济损失10,000元（具体待司法鉴定后追加）。诉讼过程中，一审法院依据张春侠申请，依法委托黑龙江省森工总医院司法鉴定所对其伤残等级、医疗终结时间、护理时间及人员、继续治疗费用进行了司法鉴定。黑龙江省森工总医院司法鉴定所出具（2016）黑森鉴字184号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“被鉴定人张春侠因坠落伤致创伤性肝破裂修补术后，最终评定九级伤残。右侧胸腔积液行闭式引流术后。右眼眶外壁骨折及右颧弓骨折。腰椎左侧横图骨折。医疗终结时间为伤后6个月。伤后护理期限为60日。定期复查，如不适可住院治疗，其费用以实际支出的合理医疗费用为准”。鉴定意见书送达后，何永宜提出异议，认为根据鉴定意见，张春侠已医疗终结，无需再治疗，但鉴定意见对张春侠病情发生变化再次住院治疗费用可按实际发生计算，故请求鉴定机构对该鉴定意见作出书面答复。一审法院据此发函该鉴定中心；该鉴定中心回函称，“张春侠右肾被膜下积液，现在不需要住院治疗。视病情变化，如右肾被膜下积液增多，可住院治疗；如右肾被膜下积液不增多或已吸收，则不需要住院治疗。”审理中，双方当事人再次对鉴定意见中的伤残等级提出异议，一审法院再次发函该鉴定中心，该鉴定中心复函称，“根据中华人民共和国国家标准GB/T16180-2014《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》国家标准4.2晋级原则中对于同一器官或者系统多处损伤，或一个以上器官不同部位同时受到损伤者，应先对单项伤残程度进行鉴定。如果几项伤残等级不同，以重者定级。所以，最终评定九级伤残。”双方当事人对黑龙江省森工总医院司法鉴定所的复函均无异议。庭审中，张春侠变更诉讼请求为何永宜、兰洋、于洪波连带赔偿177,182.50元（医疗费31，851.83元、住院伙食补助费5800元、护理费16,368.6元、误工费75,960元、交通费463元、伤残赔偿金111,333元、被抚养人生活费12,006.40元、精神抚慰金10,000元，合计264,182.50元；扣除何永宜已给付87,000元）。另查明，何永宜总承包涉案平房区平房镇曙光村度假村厂房建筑工程，何永宜将该厂房塑钢窗的制作、安装工程转包给于洪波；于洪波让兰洋找人撕塑钢玻璃膜；兰洋遂在“大岗”（即劳务市场）找到张春侠。上述事实，有工伤赔偿协议、工伤赔偿补充协议、住院病案、医疗费票据、司法鉴定意见书以及各方当事人的当庭陈述等证据载卷为凭，并经当庭质证和审查，足以认定。
一审法院认为，何永宜作为涉案度假村厂房的总承包人，将该度假村厂房塑钢窗制作、安装工程转包给于洪波；张春侠在受雇佣在该度假村厂房撕塑钢玻璃膜时从高处坠落致伤；双方当事人对此均无异议，一审法院予以认定。何永宜、于洪波主张将撕玻璃膜的劳务作业转包给兰洋、并兰洋雇佣张春侠撕玻璃膜时受伤，其有责任提供证据予以证实，但未举证证实，且兰洋予以否认，何永宜、于洪波应承担举证不能的不利后果。何永宜、于洪波主张兰洋雇佣张春侠的事实不成立，一审法院不予采纳；何永宜、于洪波与张春侠存在劳务关系。所谓劳务关系，是劳动者与用工者根据口头或者书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系，具有一次性、劳动关系持续时间短、双方地位平等特点。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据本案所查明的事实，双方达成口头约定，由张春侠为何永宜、于洪波提供一次性的撕塑钢玻璃膜的劳动，何永宜、于洪波依约支付报酬。故双方之间系劳动关系，现张春侠在提供劳动过程中受到损害，应根据上述法律规定由双方按照各自的过错承担相应的责任。张春侠在提供劳务的过程中受伤，根据本案查明的事实，张春侠作为完全民事行为能力人，在明知无任何安全防护措施的情况下仍冒险从事劳务作业，对可能造成自身损害的后果应当具有一定的预见性，而其心存侥幸，且在撕塑钢玻璃膜的过程中未能注意安全，致使其从高处坠落致伤，存在疏忽的过错；而何永宜、于洪波未举证证实其对所承包的涉案工程具有施工资质，其雇佣张春侠从事高处劳务作业却未采取安全防护措施，亦存在过错，构成共同侵权。酌情判定张春侠自行承担40%的民事责任，何永宜、于洪波连带承担60%的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾辅助器具费和残疾赔偿金”。关于医疗费31,851.83元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。张春侠受伤后在哈尔滨二四二医院共发生医疗费44,649.05元，其中兰洋支付急救费398.50元、门诊医疗费1478.30元，何永宜支付住院医疗费42,772.25元，张春侠未自行支付医疗费；张春侠在哈医大二院发生住院医疗费34,295.88元，此款由何永宜支付，张春侠未自行支付医疗费。张春侠在解放军211医院发生门诊医疗费1512.90元、住院医疗费11,851.83元；张春侠于2015年7月3日从何永宜处取回住院医疗费票据金额为11,851.83元，并签署“张春侠6份收据已取走”字样；张春侠主张其姓名非本人书写，但未举示足以反驳的相反证据，经法庭释明亦未申请司法鉴定，故一审法院依法认定张春侠将该住院费票据从何永宜处取走的事实成立，进而认定该11,851.83元住院医疗费系何永宜支付的事实成立，故张春侠在解放军211医院自行支付医疗费应为1512.90元。张春侠在榆树市圣安医院发生医疗费3747.40元，其中新型农村合作医疗报销补偿2179.80元，自行支付1567.60元。2015年12月22日，张春侠在哈尔滨二四二医院门诊复查支付门诊医疗费393元。2015年1月16日，张春侠在哈尔滨二四二医院支付复印病历费33.50元，2015年10月13日，张春侠在哈尔滨二四二医院支付复印病历费33.50元。何永宜、于洪波对2015年4月15日后发生的医疗费的必要性及合理性提出异议，但未举示足以反驳的相反证据，故其抗辩主张不予采纳，该部分医疗费应予认定。张春侠举示的其在吉林大学中日联谊医院的门诊医疗费票据，以及哈尔滨二四二医院的部分门诊医疗费票据，因无门诊医疗手册等证据予以佐证，且何永宜、于洪波、兰洋对该票据的真实性及关联性均提出异议，故对该部分医疗费不予采信。综上，张春侠伤后自行支付的医疗费用合计为3540.50元。关于护理费。《解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”。经司法鉴定，张春侠坠落伤后住院期间需2人护理，出院后1人护理，护理期限为60日。关于护理费标准。张春侠举示的护理证能证明其在哈尔滨二四二医院住院期间的护理人员，不能证实其在哈医大二院、解放军211医院以及榆树市圣安医院住院期间的护理情况；且其举示的护理费收条，因护理人“刘振勤”未出庭作证，不能证实其护理费支出的客观情况，故本院对其护理费标准按照法庭辩论终结前上一年度黑龙江省居民服务业在岗职工年平均工资50,275元计算，为16,253.29元[50,275÷365×2×（29+12+17）+50275÷365×1×（60日-29-12-17）]。关于住院伙食补助费5800元。《解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。张春侠合计住院58天，参照黑龙江省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每日100元主张住院伙食补助费5800元合理，应予支持。关于误工费75,960元（120元×633天）。《解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资标准计算”。张春侠因伤致残持续误工，其误工时间可以计算至定残日前一天，即自2014年10月15日至2016年8月2日，为656天；关于收入状况，张春侠未举证证实其最近三年的平均收入状况，但审理中，双方当事人一致同意误工费标准按每日120元计算，故其误工费应为78,720元。（120元/天×656天）；但张春侠主张误工费为75,960元，系在法律规定的范围内处分自己的民事权利，应予准许。关于交通费463元。《解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。本案庭审中，双方一致认可，张春侠从哈尔滨二四二医院转院至哈医大二院发生的急救车费298.60元系张春侠自行支付；另，张春侠主张住院期间的交通费按每日3元计算，标准适当，故其交通费合计应为472.60元（298.60元+58天×3元）；但张春侠主张交通费463元系在法律规定的范围内处分自己的民事权利，应予准许。关于伤残赔偿金111,333元。《解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级、按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”因张春侠被评定为九级伤残，户籍所在地为农村，经常居住地为哈尔滨市香坊区朝阳镇金星村亦为农村，诉讼中张春侠主张系农民工、无固定工作，故其伤残赔偿金可参照黑龙江省上一年度农村居民人均纯收入11,095元计算，为44,380元（11,095元/年×20年×20%）。关于被抚养人生活费12,006.40元。《解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人居年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁”。张春侠之子赵志成生于2005年8月2日，其户籍所在地为哈尔滨市香坊区文治头道街12号7单元2楼3号，有父母两名抚养义务人，故其抚养费应按法庭辩论终结前黑龙江省上一年度城镇居民人均消费性支出17,152元计算7年，参照鉴定意见九级伤残，故其被抚养人生活费应为12,006.40元（17,152元/年×7年÷2人×20%）。关于精神抚慰金10,000元。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”张春侠因伤最终被评定为九级伤残，精神上造成严重损害，请求精神损害抚慰金合理合法；其请求10,000元的标准亦适当，予以支持。综上所述，张春侠应获得赔偿医疗费3540.50元、护理费16，253.29元、住院伙食补助费5800元、误工费75,960元、交通费463元、伤残赔偿金44,380元、被抚养人生活费12,006.40元、精神抚慰金10,000元，合计168,403.19元；其中，张春侠应自行承担40%的责任，即自行承担67,361.28元；何永宜、于洪波应连带承担60%的赔偿责任即101,041.91元，但本案诉讼之前，何永宜已经先行赔偿张春侠87,000元，此款应从中扣除；另，何永宜在本案诉讼之前已经为张春侠负担了医疗费88,919.96元，张春侠应按照其过错比例承担40%，该款应从何永宜、于洪波的应赔偿款中扣除。故何永宜、于洪波的赔偿责任已经履行完毕，张春侠诉请再次赔偿无事实根据及法律依据，不予支持。关于张春侠诉请解除双方签订的“工伤赔偿协议”及“工伤赔偿补充协议”，因该协议均已实际履行，且不具有法定解除的条件，故一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回张春侠的全部诉讼请求。案件受理费3843元（张春侠已预交50元），由张春侠负担50元，免予交纳3793元。
二审期间，双方当事人没有提供新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，张春侠一审起诉要求法院解除其与何永宜、于洪波的和解协议，并对其作出相应赔偿。一审法院在审查本案事实后，认定双方当事人的和解协议不具有法定解除条件，且已实际履行，对张春侠解除协议的诉请未予支持。同时，一审法院就张春侠受害赔偿责任各方应承担赔偿比例和赔偿数额在查明事实基础上予以认定，对张春侠与何永宜、于洪波的纠纷已作出正确的判决。故张春侠上诉提出：其是城镇户口，伤残赔偿金应按城镇居民人均年收入计算；对其在二四二医院、医大二院的住院费用和吉林省长春市吉林大学中日联谊医院门诊治疗费，要求何永宜、于洪波予以赔偿；其在本诉中不应自负40%的责任，应由何永宜、兰洋、于洪波承担全部责任等请求，该主张不是其一审起诉请求的延续，而是针对一审法院判决中所认定的事实和适用法律而提出的诉求，本院不予支持。张春侠如坚持其上诉请求，可另行主张权利。
综上所述，张春侠的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2777元免收（本院批准张春侠免交诉讼费）。
本判决为终审判决。
审判长 郎晓侠
审判员 周 磊
审判员 王 琦
二〇一七年四月五日
书记员 于凯华