湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂10刑终109号
抗诉机关（原公诉机关）湖北省江陵县人民检察院。
原审被告人董元斌，男，1982年10月3日出生于江陵县，汉族，初中文化程度，无固定职业，住该县。因涉嫌犯贩卖毒品于2016年11月3日被抓获，因吸食毒品,于次日被行政拘留10日，因涉嫌犯贩卖毒品罪于同月14日被转为刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于江陵县看守所。
江陵县人民法院指控江陵县人民检察院原审被告人董元斌犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月13日作出(2016)鄂1024刑初148号刑事判决。原公诉机关江陵县人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年6月13日公开开庭进行了审理。荆州市人民检察院指派检察员杨清华出庭履行职务。原审被告人董元斌到庭参加诉讼。经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。
一审认定，2016年7月至11月，被告人董元斌曾2次向贺某,4提供毒品，均为甲基苯丙胺1小袋和甲基苯丙胺片剂1颗，折算甲基苯丙胺共计1.538克。贺某,4每次支付给董元斌毒资200元，董元斌从中获利400元。2016年11月3日，民警在抓获被告人董元斌时，在其位于江陵县熊河镇花兰村3组的家中搜出甲基苯丙胺32袋、甲基苯丙胺片剂7.5颗、电子秤1台及水壶1个。经鉴定，甲基苯丙胺片剂7.5颗中检出甲基苯丙胺成分，净重为0.8克；甲基苯丙胺32袋中检出甲基苯丙胺成分，净重为21.2克。综上，董元斌贩卖甲基苯丙胺片剂9.5颗，折算甲基苯丙胺1.012克；贩卖甲基苯丙胺34袋，折算甲基苯丙胺22.526克，共计折算甲基苯丙胺23.538克，收取毒资400元。
上述事实，原判列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1.江陵县公安局立案决定书、熊河派出所受案登记表证明：本案的案发情况。2.江陵县公安局熊河派出所出具的抓获经过证明：2016年11月3日16时许，民警在董元斌位于熊河镇花兰村3组的家中将涉嫌贩卖毒品的董元斌抓获。3.江陵县公安局江公（熊）行决字[2016]380号行政处罚决定书证明：2016年11月4日，董元斌因吸食毒品被公安机关决定行政拘留10日（2016年11月4日至2016年11月14日止）。4.证人贺某,4的证言证明：从2016年7月左右至2016年11月3日，贺某,4在董元斌位于熊河镇花兰村3组的家中吸食过3、4次毒品，每次是1小袋甲基苯丙胺和1、2颗甲基苯丙胺片剂。其中，有2次贺某,4给过董元斌钱，每次200元。5.江陵县公安局搜查笔录、扣押清单证明：2016年11月3日16时40分许，民警对董元斌位于熊河镇花兰村3组的家中进行搜查，搜出白色封口袋装的甲基苯丙胺共计32袋，称重为27.37克，除去装甲基苯丙胺封口袋每个0.2克，净重20.97克；还搜出甲基苯丙胺片剂7.5颗、电子秤1台、水壶1个，均予以扣押。6.荆州市公安司法鉴定中心荆公刑毒化[2016]281-1号鉴定意见书等材料证明：送检的可疑甲基苯丙胺片剂7.5颗中检出甲基苯丙胺成分，净重为0.8克；可疑甲基苯丙胺20.97克中检出甲基苯丙胺成分，净重为21.2克。7.江陵县公安局熊河派出所出具的情况说明证明：该所民警对从董元斌家中所搜出来的毒品进行称重，除去包装毒品的封口袋重量之后，其重量为20.97克。送往荆州市公安局司法鉴定中心进行鉴定，其重量为21.2克，毒品重量相差0.23克，系该所对毒品称重的电子秤精确度不高，致使该所称重结果低于荆州市公安局司法鉴定中心的鉴定结果。因该所民警笔误，在部分文书中，将甲基苯丙胺的包数写为23包，实际包数应为32包。8.江陵县公安局熊河派出所现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场勘验情况分析报告、现场图及涉案照片证明：现场查获甲基苯丙胺32袋、甲基苯丙胺片剂7.5颗。9.江陵县公安局熊河派出所出具的说明证明：董元斌供述其于2003年因犯抢劫罪被荆州市沙市区人民法院判处有期徒刑，民警前往荆州市沙市区人民法院调取相关材料未果。10.江陵县公安局立案决定书、熊河派出所出具的说明证明：董元斌如实积极供述了该所侦办的胡某贩毒一案中胡某的犯罪事实，对案件的侦办起到了积极作用。11.被告人董元斌身份户籍信息。12.被告人董元斌的供述与辩解证明：“老金”在其家中吸食过3、4次毒品，有2次给过钱，每次200元。其和“老金”每次一起吸食1小袋甲基苯丙胺（约0.07克）和1、2颗甲基苯丙胺片剂。从家中搜出的毒品是其2016年10月31日在沙市区找齐军购买，用于自己吸食。
一审认为，被告人董元斌明知是毒品而予以销售，折算甲基苯丙胺23.538克，其行为已构成贩卖毒品罪。董元斌积极供述公安机关侦办的他人贩毒的犯罪事实，对案件的侦办起到了积极作用，且已被公安机关立案侦查，具有一般立功情节，对其可减轻处罚。董元斌能当庭自愿认罪，对其可酌情从轻处罚。对董元斌违法所得，予以追缴并没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人董元斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金10000元；二、对被告人董元斌违法所得的400元，予以追缴，上缴国库。
宣判后，原公诉机关提出以下抗诉意见：1、一审认定被告人董元斌具有一般立功情节错误。理由如下：董元斌仅供述向胡某购买过3次毒品，并未涉及其他事项。系本人购毒上线和本人向上线购毒的行为，不属于揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，不应认定为一般立功。2、一审认定被告人董元斌当庭自愿认罪错误。理由如下：董元斌当庭否认收取毒资，拒不承认贩卖毒品的事实，因此不具备当庭认罪的构成要件，不应认定为当庭认罪。3、一审量刑计算错误。理由如下：董元斌一般立功、当庭自愿认罪成立的情况下，能够减轻的幅度不应超过30%即2年11个月，判处的刑期也应为6年10个月左右，与一审判决的有期徒刑5年5个月也相差甚远。荆州市人民检察院除出具了支持抗诉意见外，还提出：公安机关扣押的21.2克甲基苯丙胺、0.8克甲基苯丙胺片剂是违禁品，依法应予以没收。但一审遗漏了对扣押的毒品予以没收这一判项。
庭审中，为支持抗诉意见，检察机关出示了四份新证据：
1、在逃人员登记撤销表：证明江陵县普济派出所于2013年11月23日查获了王某、徐某贩毒一案，经查毒资注入了胡某的账户中。后胡某因贩卖毒品被立案但在案追逃。胡某被抓获后其在逃人员登记表才被撤销；
2、襄阳铁路公安处宜昌东车站派出所出具的归案情况说明：证明胡某于2016年12月27日被宜昌东车站派出所抓获。
3-4、江陵县公安局分别于2017年1月20日、24日讯问董元斌的笔录各一份：董元斌确认其向胡某转账并承认认识胡某，董知道胡某贩毒并找胡某买过毒品。两次供述都只证明董元斌向胡某购买毒品，胡某贩卖毒品给董元斌，而没有涉及到胡某其它的犯罪事实。胡某被立案被抓获都在董元斌供述之前，所以董元斌的行为不构成立功。
以上证据经庭审举证、质证，原审被告人董元斌没有异议，来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
二审庭审中原审被告人董元斌否认收取毒资400元。
一审认定的其它事实、证据与二审审理查明的事实、证据一致，应予确认。
本院认为，原审被告人董元斌明知是毒品甲基苯丙胺而予以销售，其行为已构成贩卖毒品罪。关于抗诉机关提出一审认定被告人董元斌具有一般立功情节错误的抗诉意见，根据庭审查明的事实，董元斌仅供述向胡某购买过3次毒品，系其本人购毒上线和本人向上线购毒的行为，并未涉及其他犯罪事实。不属于揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，不符合一般立功的法定构成要件，一审认定董元斌具有一般立功情节不当，应予纠正，该抗诉意见成立。关于抗诉机关提出一审认定被告人董元斌当庭自愿认罪错误的抗诉意见，经查，董元斌在一、二审庭审中否认收取毒资，拒不承认贩卖毒品的事实，因此不具备当庭认罪的构成要件，不应认定为当庭认罪。该抗诉意见成立。关于抗诉机关提出一审量刑计算错误的抗诉意见，经查，董元斌不具有一般立功、当庭自愿认罪的法定、酌定从轻处罚情节，一审量刑时予以从轻、减轻处罚不当，判决董元斌有期徒刑5年5个月不当，应予纠正。该抗诉意见成立。关于抗诉机关提出公安机关扣押的21.2克甲基苯丙胺、0.8克甲基苯丙胺片剂是违禁品，依法应予以没收的抗诉意见，经查，在卷的扣押清单证明江陵县公安局熊河派出所依法扣押涉案冰毒20.97克、麻果7.5颗，电子称、水壶各1个。依照《刑法》第六十四条“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”的规定，应当予以判决，但一审遗漏了对扣押的毒品予以没收这一判项。原判认定事实不清，适用法律不当，量刑不当，应予纠正。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江陵县人民法院(2016)鄂1024刑初148号刑事判决第二项，即：对被告人董元斌违法所得的400元，予以追缴，上缴国库；
二、撤销江陵县人民法院(2016)鄂1024刑初148号刑事判决第一项，即：被告人董元斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金10000元；
三、原审被告人董元斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月14日起至2025年5月12日止；罚金自判决生效之日起3日内履行）；
四、扣押的毒品甲基苯丙胺22克属违禁品和供犯罪用的电子称、水壶，予以没收，由扣押机关依法处理。
本判决为终审判决。
审判长 杨光华
审判员 肖力博
审判员 曹 磊
二〇一七年六月十五日
书记员 聂 敏