河北省沧州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）沧行终字第50号
上诉人（原审原告）吕占奎。
委托代理人谢望龙，河北衡泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）沧县卫生局。
法定长表人张金兴，该局局长。
委托代理人彭建军，河北福鑫律师事务所律师。
上诉人吕占奎因行政处罚一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2014）新行初字第6号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吕占奎及其委托代理人谢望龙、被上诉人沧县卫生局的委托代理人彭建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告吕占奎系沧县汪家铺乡卫生院董家庄第二卫生室负责人，因该卫生室超出登记的诊疗科目（核准科目为内科和中医科）进行儿科诊疗活动，并使用非卫生技术人员（陈卫平、韩国良均不能提供乡村医生执业证书）从事医疗卫生技术工作，沧县卫生局于2011年10月9日作出沧卫罚决字（2011）第55号行政处罚决定书，决定给予该卫生室立即停止儿科诊疗活动、警告，立即停止使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作、罚款伍仟元，并吊销《医疗机构执业许可证》的处罚。原告于2011年10月13日收到该局邮寄送达的行政处罚决定书。2011年11月6日，沧县卫生局对卫生室的《医疗机构执业许可证》办理了注销登记，并在沧县卫生信息网上发布公告。该卫生室在法定期限内对上述行政处罚决定，既未申请行政复议，也未提起行政诉讼。
2011年11月22日、2012年1月4日和1月6日沧县卫生局执法人员与沧县公安局干警先后三次到该卫生室联合执法检查时发现，该卫生室在被依法吊销《医疗机构执业许可证》的情况下，仍然从事诊疗活动，且使用两名非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。根据执法检查中发现的违法行为，该局分别于2011年1月22日、2012年1月4日和1月6日作出卫生行政执法意见书，责令原告吕占奎立即停止执业活动；并于2012年1月4日作出沧县医缔字（2012）第1号取缔决定书，对其未经许可从事诊疗活动，予以取缔，并发布了取缔公告。
2012年2月6日沧县卫生局作出沧县医罚听告（2012）第Y7-53号行政处罚听证告知书，并于2012年2月13日向原告送达。因原告逾期未提出听证要求，沧县卫生局于2012年2月17日作出沧县医罚决字（2012）第001号行政处罚决定书，并于当日向原告送达。该行政处罚决定书载明：现已查明，你（单位）在无《医疗机构执业许可证的》的情况下，从事诊疗活动。本机关认为你（单位）上述行为违反了《医疗机构管理条例》第24条关于“任何单位和个人未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动”的规定。具体有现场检查笔录等证据为凭。现依据《医疗机构管理条例》第44条的规定，决定对你（单位）作出如下行政处罚：一、责令停业；二、没收非法所得和药品、器械；三、罚款人民币捌仟元。
原审法院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条、第四十五条规定：行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行。当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。据此，本案被告作出的沧卫罚决字（2011）第55号行政处罚决定书向原告送达后，该处罚决定即具有执行的效力，原告应当按照该处罚决定书中确定的义务予以履行。在被告吊销该卫生室的《医疗机构执业许可证》后，该卫生室即应停止医疗执业活动。在被告与沧县公安局开展的三次联合执法检查中，发现原告仍然从事诊疗活动，且使用两名非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。因此，原告的行为违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，即“任何单位和个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动”，而且存在擅自执业的人员为非卫生技术专业人员的从重处罚情节，依照《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条的规定，应处以三千元以上一万元以下的罚款，综上，被告依照《医疗机构管理条例》第四十四条的规定，作出的沧县医罚决字（2012）第001号行政处罚决定书所依据的事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合《中华人民共和国行政处罚法》所规定的法定程序，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决维持被告沧县卫生局于2012年2月17日作出的沧县医罚决字（2012）第001号行政处罚决定书。
上诉人吕占奎不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、2011年10月9日沧县卫生局做出的沧卫罚决字（2011）第55号行政处罚决定书严重失实，依据不足，应予撤销。首先针对第一项于小田因支气管炎正在输液治疗的事实，此小孩当时高烧39.5度，呼吸困难，应急救，在小孩父母的百般恳求下我们进行了救助。上诉人的行为是为了应对急诊和急救，没有任何不妥，也符合法律法规及规章的规定。上诉人的行为没有超出诊疗科目范围。针对第二项陈广平、韩国良两人均不能提供《乡村医生执业证书》，这也是严重失实的，因为韩国良证件齐全，沧县卫生局颁发的《乡村医生证》和河北省卫生厅颁发的《合格证》、《资格证》都有。另外，被上诉人沧县卫生局在执法过程中程序违法，在送达沧卫罚决字（2011）第55号行政处罚决定书之前并未告知上诉人有听证的权利，属程序违法。综上，沧县卫生局做出沧卫罚决字（2011）第55号行政处罚决定书明显错误，且程序违法，应予撤销。
二、2012年2月17日，沧县卫生局作出沧县医罚决字（2012）第001号行政处罚决定书事实不清，证据不足，并且程序违法。首先，2011年10月9日沧县卫生局作出的沧卫罚决字（2011）第55号行政处罚决定明显错误，错误吊销了上诉人的《医疗机构执业许可证》。沧县卫生局以沧卫罚决字（2011）第55号行政处罚决定为基础作出的行政处罚决定也是错误的。其次，被上诉人作出的行政处罚决定程序违法，被上诉人私自核准注销沧县汪家铺乡董家庄第二卫生室的《医疗机构执业许可证》，并未告知上诉人，也未告知当事人有要求举行听证的权利；再次，沧县医罚决字（2012）第001号行政处罚决定书事实不清，证据不足。被上诉人沧县卫生局对上诉人作出的具体行政处罚行为仅凭一页现场检查笔录就认定上诉人开展医疗活动，显属证据不足。现场检查笔录上没有上诉人的签字认可，同时也没有患者的笔录、证人证言和视听资料、照片等相关证据予以佐证。所以，被上诉作出的具体行政行为事实不清，证据不足，应予撤销。
三、沧县卫生局的卫生执法人员不具有执法资格，在一审当中被上诉人未能提供被上诉人的执法人员具有执法资格的证据，证明其作出的处罚决定书更是违法的。虽然被上诉人2011年10月9日作出的沧卫罚决字（2011）第55号行政处罚决定书已经生效，但是明显适用法律、法规错误，不按规办事，滥用自由裁量权。所以，在本案中此处罚决定不能当作本案的判决依据，法院应依法全面审查，做出公正判决。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判。
被上诉人沧县卫生局辩称：一、一审法院作出的第6号判决书认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。一审判决应当予以维持。二、上诉人所诉及的沧卫罚决字（2011）第55号行政处罚决定，上诉人对此既没有行政复议，也没有提起行政诉讼，已为生效的行政处罚决定书。其不应当属于本案审查的范围。请求法庭对此不予审查。三、本案所诉的沧县医罚决字（2012）第001号行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当。1、被上诉人注销汪家铺乡董家庄第二卫生室《医疗机构执业许可证》已经公告。2、沧县医罚决字（2012）第001号行政处罚决定书已经充分告知了当事人听证和申辩的权利，上诉人主张未告知听证权利的说法没有根据。3、查处上诉人违法行医事实的执法人员具备合法的执法资格，在一审中被上诉人已经提交了执法人员的执法证原件，因为该执法证是沧县人民政府法制办核发的，是芯片式。上诉人提出执法人员资格问题主要对是否年审、注册有异议，沧县人民政府法制办也出具了相关证明，因此上诉人提出不具备执法资格毫无根据。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决正确，应予维持。
在法定的举证期限内，沧县卫生局向原审法院提交了作出被诉具体行政行为的证据、依据：1、沧卫罚决字（2011）第55号行政处罚决定书，证明被上诉人已经对沧县汪家铺乡董家庄第二卫生所130××××6535项下的医疗执业许可证依法决定吊销；2、行政处罚文书送达回证、国内特快专递邮件详情单，证明55号处罚决定已经依法送达，上诉人2011年10月13日签收，同时证明上诉人未提起诉讼或复议，即55号处罚决定已经生效；3、医疗机构注销登记注册书，证明沧县汪家铺乡董家庄第二卫生室的医疗执业许可证依法办理注销的事实，进一步证明任何人在沧县汪家铺乡董家庄第二卫生室开展应诊活动均属于未经许可的非法医疗行为；4、现场检查笔录（3份，2011年11月22日、2012年1月4日、2012年1月6日），证明被上诉人经过连续三次现场检查，发现上诉人在董家庄第二卫生室被吊销执业许可证，并办理注销登记手续情况下，仍连续从事诊疗活动，处于开诊、应诊状态，同时陈广平、韩国良二人没有乡村医生执业证书，与上诉人一起从事医疗活动的客观事实。5、2011年11月22日卫生行政执法意见书，证明经检查，根据条例规定，暂时对上诉人提出停止执业活动的执法意见。6、立案审批表，证明被上诉人发现上诉人未取得医疗机构执业许可而开展诊疗活动，符合立案条件，立案审批。7、2012年1月4日的现场检查笔录、卫生行政执法意见书，证明被上诉人决定立案后，进行调查取证按照查处卫生违法案件执法程序依法作为。8、沧县医缔字（2012）第1号取缔决定书、取缔公告，证明按照医疗机构管理条例规定，对于上诉人违法诊疗活动依法取缔，正确履行行政职责，对于取缔依法公告。9、现场检查笔录、卫生行政执法意见书（2012年1月6日），证明在被上诉人对上诉人依法取缔后，上诉人仍拒不停止非法诊疗活动，且对执法检查拒不配合，违法行为情节严重。10、沧县医罚听告（2012）第Y7-53号行政处罚听证告知书（2012年2月6日），证明被上诉人拟作出行政处罚，告知上诉人听证、陈述和申辩的权利，及法律后果，行政行为程序合法。11、行政处罚文书送达回证（2012年2月13日），证明对上诉人直接送达行政处罚听证告知书、程序合法，上诉人已签收。12、沧县医罚决字（2012）第001号行政处罚决定书，证明在上诉人没有提出听证、陈述申辩的情况下，对上诉人依法作出行政处罚。13、行政处罚文书送达回证（2012年2月17日），证明依法送达行政处罚决定，上诉人已签收，程序合法。14、杨仁忠、岳文江的卫生行政执法证，证明查处上诉人违法行为的执法人员资格符合法律规定，具有执法资格。法律依据：《医疗机构管理条例》第二十四、四十四条，《医疗机构管理条例实施细则第七十七条。
上诉人质证意见：证据1，虽然上诉人未申请复议和诉讼，但沧卫罚决字（2011）第55号行政处罚决定明显适用法律错误，事实不清，该行政处罚决定书记载二人不能提供乡村医生诊疗证与事实不符，韩国良证件齐全，具有乡村医生资格证，上诉人提交的韩国良1993年、1994年、1998年参加省、市乡村医生中专水平培训及医生资格考试取得的乡村医生证书、资格证书和2013年11月20日沧县卫生局向韩国良核发的乡村医生执业证书，说明韩国良具有行医资格，与55号行政处罚中记载明显不符。根据医疗机构实施细则第81条规定，任用两名以上非卫生技术人员从事诊疗活动，吊销医疗机构执业许可证。韩国良具有行医资格，因此沧县汪家铺乡董家庄第二卫生室使用一名非卫生技术人员，不应当吊销医疗机构执业许可证。因此证据1不能作为本案中处罚的证据和依据使用。证据2，无异议。证据3，根据被上诉人提交的证据，注销的事实没有问题。但我们认为不应当注销。在注销前，也应告知听证、陈述和申辩的权利，被上诉人未告知。证据4，笔录的内容不真实，11月22日笔录记载的韩国良和陈卫平不能提供乡村医生执业证书不真实，笔录形式上也有瑕疵，检查笔录的卫生许可人员和陪同检查人员签名重复。1月4日笔录，第三项与事实不符，并非处于开诊状态，而是孩子需要急救，在父母百般央求状态才急救。1月6日笔录，第二项、第三项与事实不符，我们不认可，只是书面的记载，没有相关证明。证据5、6，是内部行政程序，没有意见，关联性不大。证据7，现场检查笔录第二、三项有意见，不认可。执法意见书不认可，我方没有签字。证据8，取缔决定书没有告知我方听证权、陈述申辩权、复议权、诉讼权。证据9（2012年1月6日）现场检查笔录第二、三项不认可，也没有其他证据，只是单方记载，没有调查核实，没有影像资料。证据10收到了，内容不认可。证据11、13认可。证据14，一审出示卫生行政执法证是07、09年核发的，不知道处罚时二人是否还有执法资格。总之，处罚过重，依据不足。由于被上诉人事实不清，证据不足，作出的处罚我们不能接受。
上诉人提交的证据：1、沧县卫生局于2012年2月17日作出的沧县医罚决字（2012）第001号行政处罚决定书；2、沧县人民政府于2012年4月16日作出的沧县行复决字（2012）3号行政复议决定书；3、韩国良1993年、1994年、1998年参加省、市乡村医生中专水平培训及医生资格考试取得的乡村医生证书、资格证书；4、2013年11月20日沧县卫生局向韩国良核发的乡村医生执业证书。
被上诉人对上诉人提交证据的质证意见：上诉人提交2013年的韩国良乡村医生执业证书没有意义，55号处罚决定是2011年作出的。根据《乡村医生从业管理条例》第九、十五、十六、十七条，取得乡村医生资格证书后，还必须取得乡村医生执业证书，同时在乡村医疗卫生机构聘用后，才能从事预防、保健和一般医疗服务。上诉人提交的证据不能证实55号行政处罚错误。
本院二审查明事实基本与一审无异。
本院认为，《乡村医生从业管理条例》第九条第一款规定：国家实行乡村医生执业注册制度。第十五条规定：乡村医生经注册取得执业证书后，方可在聘用其执业的村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务。未经注册取得乡村医生执业证书的，不得执业。韩国良虽然持有1993年沧县乡村医生证书、1994年河北省卫生厅培训合格证书、1998年河北省卫生厅医生（乡村）资格证书，但其在2013年11月20日前未注册，也未取得乡村医生执业证书，其于2011年在沧县汪家铺乡董家庄第二卫生室执业，违法了上述规定，属于非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。故被上诉人认定韩国良为非卫生技术人员并无不当。且上诉人在收到沧卫罚决字（2011）第55号行政处罚决定后，法定期限内未申请复议或提起诉讼，也未提交能够支持其主张的证据，故上诉人主张被上诉人2011年10月9日作出的沧卫罚决字（2011）第55号行政处罚决定事实不清、程序违法，本院不予支持。
《医疗机构管理条例》第二十四条规定：任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。被上诉人作出的沧卫罚决字（2011）第55号行政处罚决定，吊销了沧县汪家铺乡董家庄第二卫生室《医疗机构执业许可证》，并已向上诉人送达。该卫生室被吊销《医疗机构执业许可证》后，应视为没有《医疗机构执业许可证》，应停止一切医疗执业活动。本案中上诉人在沧县汪家铺乡董家庄第二卫生室被吊销《医疗机构执业许可证》后仍继续开展诊疗活动，违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定。《医疗机构管理理条例》第四十四条规定：违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条规定：对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品，器械，并处以三千元以下的罚款；有下列情形之一的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，处以三千元以上一万元以下的罚款：……（二）擅自执业的人员为非卫生技术专业人员；……。上诉人吕占奎未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业，应当予以处罚。被上诉人在履行法定程序后，依据上述规定对上诉人作出“一：责令停业二：没收非法所得和药品、器械”的处罚是正确的。但因上诉人吕占奎不是非卫生技术人员，所以被上诉人认定上诉人为非卫生技术专业人员擅自执业，对其“罚款人民币捌仟元”显失公正。本院认为，根据《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条“对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品，器械，并处以三千元以下的罚款；……”之规定，应变更为“罚款人民币叁千元整”。
综上，原审判决全部维持被上诉人作出的沧县医罚决字（2012）第001号行政处罚决定有误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项、第六十一条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销河北省沧州市新华区人民法院（2014）新行初字第6号行政判决；
二、维持沧县卫生局2012年2月17日作出的沧县医罚决字（2012）第001号行政处罚决定第一、二项；
三、变更沧县卫生局2012年2月17日作出的沧县医罚决字（2012）第001号行政处罚决定第三项，将罚款人民币捌仟元变更为罚款人民币叁仟元整。
一审案件受理费50元由上诉人吕占奎负担、二审案件受理费50元由被上诉人沧县卫生局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙树国
审 判 员 张春明
代理审判员 赵书裙
二〇一四年十月八日
书 记 员 兰明慧