江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第2657号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇。
委托代理人徐海霞。
被上诉人（原审原告）顾淑芳。
委托代理人邱来强。
被上诉人（原审被告）吴红霞。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人顾淑芳、吴红霞机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通潮民初字第0598号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年9月19日16时45分左右，吴红霞驾驶苏F×××××小型轿车由北向南行驶至南通市通州区刘桥镇尹家园村新建九组地段时，与由东向西顾淑芳驾驶、停靠在路口东侧的电动三轮车（车内乘坐金严城）发生碰撞，造成顾淑芳、金严城受伤，两车损坏的道路交通事故。2012年9月26日，南通市通州区公安局交通巡逻警察大队适用简易程序对该起事故作出道路交通事故认定书，认定吴红霞承担本起事故的主要责任，顾淑芳承担本起事故的次要责任，金严城不承担事故责任。顾淑芳受伤后，于2012年9月19日被送往南通市通州区第七人民医院治疗，当日转至南通市第一人民医院住院治疗，行右股骨颈骨折闭合复位内固定术，于2012年10月5日出院，出院诊断为：右股骨颈骨折。2013年3月17日，顾淑芳至南通市第一人民医院复诊，并于当日住院治疗，行右space假体置换术，于2013年4月9日出院，出院诊断为：1.右股骨头坏死，2.右股骨颈骨折术后感染。2013年9月4日，顾淑芳诉至法院要求吴红霞、保险公司赔偿2012年9月19日起至2013年5月10日止的医疗费损失40028元，经调解，双方达成调解协议：一、顾淑芳的前期医疗费（2012年9月19日起至2013年5月10日止）40028元，由保险公司赔偿顾淑芳30820元（交强险医疗费用限额1万元，商业险20820元），由吴红霞赔偿顾淑芳4000元（与已支付的12000元相抵后，由保险公司代顾淑芳返还吴红霞8000元）。其余部分顾淑芳自负。二、吴红霞赔偿顾淑芳的4000元不再向保险公司主张商业险理赔。2013年9月23日，顾淑芳再次至南通市第一人民医院住院治疗，行右全髋关节置换术，于2013年10月8日出院，出院诊断为：右股骨颈骨折术后，右股骨头坏死，右髋space关节置换术后。经顾淑芳委托，南通三院司法鉴定所于2014年4月28日对顾淑芳的伤情作出司法鉴定意见：1.顾淑芳交通事故致右股骨颈骨折，其右髋关节活动障碍评定为交通事故九级伤残。2.顾淑芳共需休息16个月；三次住院期间需2人护理，出院后共1人护理4个月；营养期限共3个月。
原审另查明：1.吴红霞驾驶的苏F×××××小型轿车行驶证所有人登记为吴红霞。该车在保险公司投保了交强险和第三者责任商业保险。第三者责任商业保险赔偿限额为30万元，投保不计免赔。保险期间均为2011年11月19日至2012年11月18日。案涉交通事故发生在保险期间内。2.本起事故中另一伤者金严城表示其因交通事故受伤造成的损失并不大，放弃要求保险公司在交强险限额内对其承担赔偿责任的权利，交强险限额由顾淑芳主张权利。
原审法院认为，顾淑芳因右髋关节活动障碍评定为交通事故九级伤残的鉴定意见能否成立。为此，顾淑芳提供了司法鉴定意见书，证明顾淑芳的伤情经司法鉴定机构鉴定，构成九级伤残。吴红霞、保险公司认为该鉴定系顾淑芳单方委托作出，违反程序，且侵害了其参与的权利，经过保险公司人员复勘，顾淑芳的伤情构不上九级伤残。保险公司申请重新鉴定。原审法院法医经查阅顾淑芳病史资料，认为：顾淑芳因交通事故致右股骨颈骨折，因右股骨头坏死行全髋人工置换，右股骨头坏死系右股骨颈骨折的并发症，右髋关节原有结构丧失由人工关节替代，现有右髋人工关节功能不如原有髋关节功能，评定为交通事故九级伤残有外伤性病理基础，具有合理性，该案不宜启动重新鉴定程序。原审法院认为，该司法鉴定意见虽系顾淑芳单方委托作出，但并未违反禁止性规定，且鉴定机构具备相应资质，鉴定手段并无明显瑕疵，鉴定依据充分，现保险公司未能提供足以推翻原鉴定意见的证据加以佐证，故对保险公司提出的重新鉴定申请不予准许，对顾淑芳构成交通事故九级伤残予以确认。
原审法院对顾淑芳的损失认定如下：1.医疗费51540.36元。保险公司认为应扣除非医保用药，但其未能举证证明顾淑芳医疗费中医疗保险范围外的医疗项目及医疗保险范围内同种类或同功能的医疗项目及其标准，对此应承担举证不能的后果，对其要求扣除非医保用药的抗辩意见不予采纳。2.住院伙食补助费954元，三次共计住院53天，标准18元／天。3.营养费900元（10元／天×90天）。4.护理费15820元（住院期间：53天×2人×70元／天，出院后：120天×70元／天）。5.残疾赔偿金54392元（13598元／年×20年×0.2）。6.顾淑芳主张被扶养人生活费2401.75元。为此，顾淑芳提供如皋市白蒲镇黄行村村民委员会出具的证明、被扶养人邹美英的常住人口登记表，证明顾淑芳的母亲邹美英于1938年1月20日出生，需扶养5年，顾淑芳的母亲邹美英与父亲杨金松（已去世）共生育有四个子女，即顾宝国、顾宝华、顾淑芳、顾淑兰，按农村居民标准9607元／年计算。原审确认被扶养人生活费2401.75元（9607元／年×5年×0.2÷4义务人），依法列入残疾赔偿金范围处理，故确定残疾赔偿金为56793.75元（54392元＋2401.75元）。7.精神损害抚慰金7500元。8.交通费500元。9.鉴定费1560元，列入诉讼费用范围处理。10.车损费600元。
原审法院认为，公民的健康权、财产权受法律保护。吴红霞驾驶小型轿车与顾淑芳驾驶的电动三轮车发生碰撞，造成顾淑芳受伤、车辆损坏，顾淑芳依法有权获得赔偿。事故发生后，交警部门认定吴红霞承担事故的主要责任，顾淑芳承担事故的次要责任，金严城不承担事故责任，双方当事人不持异议，予以采信。吴红霞驾驶的小型轿车在保险公司投保了交强险，故保险公司应在交强险限额内先行赔偿。交强险医疗费用限额1万元已在（2013）通潮民初字第0690号民事案件中处理完毕，不再涉及。顾淑芳的护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费合计80613.75元，未超过交强险伤残赔偿11万元的限额，由保险公司在交强险内全额赔偿。顾淑芳的车损费600元，并未超过交强险财产损失赔偿2000元的限额，由保险公司全额赔偿。综上，保险公司共应在交强险限额内承担81213.75元。
吴红霞驾驶的小型轿车在保险公司投保了限额为30万元的第三者责任商业保险，事故发生在保险期间内。故依照相关法律规定，超出交强险限额的损失，由保险公司根据保险合同的约定在第三者责任商业保险限额内按吴红霞在事故中的责任对顾淑芳进行赔偿。本案系吴红霞驾驶的机动车与顾淑芳驾驶的非机动车之间发生的交通事故，吴红霞承担事故的主要责任，顾淑芳承担事故的次要责任，依据《江苏省道路交通安全条例》第五十二条第一款第（二）项的规定，非机动车、行人负事故次要责任的，减轻机动车一方百分之二十至三十的赔偿责任。综合本案实际，按25%的比例减轻机动车方的赔偿责任，由机动车方承担75%的赔偿责任。吴红霞认为顾淑芳驾驶的电动三轮车应视为机动车的意见，缺乏法律依据，不予采纳。本案中超出交强险限额的损失为53394.36元（医疗费51540.36元、住院伙食补助费954元、营养费900元），按75%计算为40045.77元，并未超过保险公司所承保的第三者责任商业保险的剩余限额279180元（30万元-
已赔付20820元），故由保险公司予以赔偿。综上，保险公司共应赔偿121259.52元（81213.75元＋40045.77元）。
吴红霞已支付顾淑芳的12000元，在（2013）通潮民初字第0690号民事案件中已处理完毕，且该案中吴红霞赔偿顾淑芳的4000元亦在该12000元予以抵扣，本案不再理涉。吴红霞为顾淑芳垫付的车损费600元，应由顾淑芳返还吴红霞。为减少当事人讼累，方便执行，由保险公司代顾淑芳返还吴红霞，此款从前述平安公司应赔偿顾淑芳的121259.52元中扣除。因顾淑芳的损失均在平安公司的赔偿范围内，故本案中吴红霞不再承担赔偿责任。
综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《江苏省道路交通安全条例》第五十二条第一款第（二）项之规定，判决：一、顾淑芳因道路交通事故受伤造成的损失：医疗费51540.36元、住院伙食补助费954元、营养费900元、护理费15820元、残疾赔偿金56793.75元（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金7500元、交通费500元、车损费600元，合计134608.11元。由保险公司在交强险限额内赔偿81213.75元，在第三者责任商业保险限额内赔偿40045.77元，合计121259.52元。其中，赔偿顾淑芳120659.52元，返还吴红霞600元。其余损失顾淑芳自负。保险公司对上述赔偿款的履行期限为判决发生法律效力后十日内。二、驳回顾淑芳对吴红霞的诉讼请求。三、驳回顾淑芳的其他诉讼请求。如果保险公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取640元，鉴定费1560元，合计2200元，由顾淑芳负担591元，由保险公司负担1609元（保险公司负担部分顾淑芳已垫付，待执行时由保险公司一并给付顾淑芳）。
宣判后，上诉人保险公司不服，向本院提起上诉称：1、原审法院未扣除商业险限额内的非医保费用，认定事实不清。2、顾淑芳未进行劳动能力鉴定，原审法院依据伤残鉴定结论计算其被扶养人生活费错误。3、我司对顾淑芳伤残情况进行复堪的结果与鉴定结论不一致，原审中我司已经对顾淑芳的伤残提出异议并申请重新鉴定，原审未予准许我司的重新鉴定申请直接认定单方委托的鉴定结果不当。4、对于诉讼费包括鉴定费，原审判决我司分担缺乏法律依据。请求二审法院依法改判。
被上诉人顾淑芳答辩称，保险公司的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人吴红霞未予答辩。
经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本案二审中的主要争议焦点为：1、是否应当对顾淑芳医疗费用中的非医保部分予以剔除。2、保险公司的重新鉴定申请是否应予准许。3、原审法院关于抚养费、诉讼费（包括鉴定费）的处理是否正确。
本院认为，关于争议焦点1，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，现因保险公司未能证明其对投保人行使了提示、说明义务，故应由其承担举证不能的法律后果，且保险公司亦未能提供非医保替代用药及其价格，故对保险公司的该项上诉主张本院不予支持。
关于争议焦点2，本案中的司法鉴定，虽为单方委托，但该鉴定程序与法不悖，且该鉴定由南通三院司法鉴定所具体实施，该所具有司法鉴定资质，实施鉴定的鉴定人员均亦具有司法鉴定资质，保险公司虽主张顾淑芳的复勘结果与鉴定结论不符，但未能提供相应证据予以证明，故原审法院经咨询法医意见后对保险公司重新鉴定的申请未予准许并无不当，对保险公司的该项上诉主张，本院不予支持。
关于争议焦点3，《保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定的，由保险人承担。”鉴定费系徐建芬申请鉴定所发生，性质上属于诉讼费用。根据上述规定及《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，原审法院确定由保险公司分担诉讼费用包括鉴定费依法有据。至于被扶养人生活费，顾淑芳因交通事故构成九级伤残，客观上造成了其扶养的人扶养来源的部分丧失，应依法向其赔偿必要的费用，保险公司认为需要经过劳动能力鉴定的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。
综上，保险公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1280元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
审 判 员 王建勋
代理审判员 吕 敏
二〇一四年十二月四日
书 记 员 张慧娴
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；