浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙06民终239号上诉人（原审原告）：浙ＸＸ汇安装股份有限公司，住所地�暨市暨阳街道人民北路218号,统一社会信用代码91330681146272439M。法定代表人：张建华。委托诉讼代理人：李璐露、楼建锋，浙江元培律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：诸暨市保障房管理中心，住所地诸暨市永昌路8号,统一社会信用代码12330681307331373P。法定代表人：杨海铭。委托诉讼代理人：李媛媛，浙江永腾律师事务所律师。上诉人浙ＸＸ汇安装股份有限公司因与被上诉人诸暨市保障房管理中心建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初8214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。浙ＸＸ汇安装股份有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认为上诉人提供的应山保障性住房消防工程部分暂定价格确认单只是暂定价，不能作为结算工程造价的依据，并以审计结果作为结算依据系认定事实错误。一、暂定价格确认单系唯一经发包方和施工方双方确认的涉案工程的价格确认清单，理应作为涉案工程双方结算工程造价的依据。该份暂定价格确认单经施工单位、监理单位和建设单位三方盖章签字确认，形式上完整合法有效。且当时的定价已明确下浮了11.06%，符合材料的市场价，亦符合招投标文件及施工合同的约定，合法合理，应该作为涉案工程的结算依据。一审法院所认为的应以结算时发包�的签证价作为结算依据，暂定价不应被采纳的理由有失偏颇。结合施工惯例，工程的联系单、签证单，均在施工过程中形成，以权衡建设方、施工方利益，有序地推进工程施工。而本案暂定价所涉及的材料，系涉案工程的主材，如该批次材料也需要在结算时方能定价，则对施工方不公。暂定价的出具对于施工方而言，即是以后的结算价。因此，在发包人没有在结算时重新出具签证单时，暂定价格确认单即是发包人出具给承包人的签证单，或者说暂定价格确认单等同于签证单，理应作为涉案工程结算依据。二、诸暨市审计局的审计报告存在严重的错误，应以司法审计价作为本案结算依据。涉案工程的招投标价款及合同价款为728.6063万元，采用固定单价合同方式确定合同价款。上诉人中标后，严格按照招投标文件及建设方提供的图纸按图施工，直到竣工验收合格。同时�在施工过程中，在固定单价之外上诉人又按照被上诉人的要求增加了工程量。从施工常理来看，工程的最后造价理应高于合同造价728万元，而审计局出具的初稿则为590万元，远低于合同造价。上诉人在审计局询价单及初稿出具时，一直表示不予认可，并提起了本案诉讼。虽然合同约定工程结算须经审计审核，但审计报告系审计局单方制作，并未得到上诉人的认可。且审计价款远低于投标价及合同价款，不但忽略了正常的工程造价，更忽略了固定价款合同范围外增加的工程量。三、按照施工合同约定以及被上诉人支付工程进度款的实际情况可得知，涉案工程尚有20%的工程款，被上诉人未支付。根据施工合同专用条款第26条约定，在完成工程量达95%时，一共需支付工程合同价款的80%，工程竣工验收通过并经有关部门审计后14日内付至审定工程总款的95%。�上诉人在竣工验收之前，陆续支付工程款共计582.7万元，被上诉人的事实行为已认可涉案工程价款的80%为582.7万元，这与上诉人提供的结算报告相对应。一审法院仅以审计局单方制作的未得到上诉人认可的审计结果作为本案的结算依据，系认定事实错误，对上诉人不公，上诉人请求本案合同以司法审定价为结算依据。且按照施工合同中关于保证金的约定，待工程竣工验收合格满二年后，支付保证金3%，满三年后，再支付保证金2%。涉案工程于2015年2月10日竣工验收合格，按照合同的约定，保证金均应予以返还。诸暨市保障房管理中心答辩称，一审法院查明的案件事实清楚，适用法律正确。上诉人提供的保障性住房消防工程部分暂定价格确认单并没有经过建设单位以及被上诉人的盖章签字确认，不得作为双方结算的依据，且该确认单也明确表述为暂定价格。本案中上诉人并没有提供证据证明被上诉人结算时签证的依据，且施工合同中明确约定竣工结算需经诸暨市审计局投资分局审核，双方的结算依据应当是审计局出具的审计报告。因此上诉人称审计报告系审计局单方制作并未得到上诉人的认可缺乏事实依据，上诉人是在自愿平等的基础上，签订了建设工程施工合同，在签订时已经认可结算价格以审计局出具的审计报告为准。审计局在上诉人与被上诉人不能确定价格的情况下，以市场信息价作出的审计报告符合规定。涉案工程于2015年2月10日竣工验收合格，至今未满三年，被上诉人并不需要返还相应的质保金。浙ＸＸ汇安装股份有限公司向一审法院起诉请求：判令被告立即支付工程款2266296元，并支付该款自起诉之日起至款付清日止按中国人民银行公�的同期同档次贷款利率计算的利息损失。一审法院认定事实：2012年2月1日，诸暨市房地产管理处在诸暨市公共资源交易中心公开开标，标的为诸暨市环城东路与南三路交叉路口东南侧应山保障性住房消防设施工程，中标人为浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司。2012年2月6日，诸暨市房地产管理处向浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司送达中标通知书，告知相关内容。2012年2月21日，浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司与诸暨市房地产管理处签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，工程名称为应山保障性住房消防设施工程，发包人为诸暨市房地产管理处，承包人为浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司；工程地点位于诸暨市环城东路与南三路交叉路口东南侧；承包范围包工包�，合同价款728.6063万元（其中包括农民工工伤保险费1.4543万元及劳动保险费）；合同第六条约定：“本合同价款采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围：1.综合单价不得调整（本招标文件另有约定的除外）；2.法律、行政法规和国家有关政策变化，影响合同价款；3.造价部门发布的价格调整（本招标文件另有约定的除外）；……。合同价款中未包括的风险范围：……4、当钢材和人工在合同签订80%工期月份的信息价平均值与招标控制价编制期对应的信息价之比上涨或者下降幅度在5%以上时，对+-5%以外部分进行补足或扣回。”；“完成工程量达30%时，支付工程合同价款的20%；……工程竣工验收通过并经有关部门审计后14日�付至审定工程总款的95%，……”；合同第九条约定：“（1）待竣工验收达到承诺的质量标准后方能进行竣工结算，竣工结算须经诸暨市审计局投资审计分局审核。……”。工程施工期间，浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司与诸暨市住房保障建设局签署《应山保障性住房消防工程部分暂定价格确认清单》，确认包括感烟探测器、感温探测器、手动报警按钮、消火栓报警按钮、报警控制器等产品在内的部分产品价格。2015年1月12日，案涉消防工程经诸暨市公安消防大队验收合格。2015年2月10日，案涉工程通过工程质量竣工验收。2015年12月24日，诸暨市审计局投资审计分局向诸暨市保障房管理中心发送诸市审投函[2015]87号审计业务联系函，告知其送审资料内暂定价格确认清单，经询价，需重新签证确认，并附相关设备建议价。2016年11月14日，诸暨市保障房管理中心就上述函件向诸暨市审计局投资审计分局发送复函，载明因其与施工单位多次协调，无法达成一致意见，建议以诸市审投函[2015]87号建议价为准。2017年1月23日，诸暨市审计局作出2017年第68号审计报告，因部分签证价与市场询价存在一定差异，签证价较高，经审计，案涉工程送审结算造价为5957559元，审计核减工程造价2135737元。另查明，2014年2月10日，诸暨市机构编制委员会作出诸编[2014]3号文件，同意设立诸暨市建设局下属事业单位即本案被告诸暨市保障房管理中心，其�要职责为贯彻执行有关住房保障的法律、法规和上级相关政策；参与全市住房保障相关政策的指定；参与编制全市住房保障发展规划和年度计划；组织实施全市保障性住房建设、审核、分配及退出管理等工作。2017年1月13日，浙ＸＸ汇机电设备安装有限公司变更企业名称为浙ＸＸ汇安装股份有限公司。被告已支付原告工程款共计5827000元。一审法院认为，本案争议焦点为暂定价格确认清单中的签证价格能否作为审计价格进行结算。原告方认为，根据建设工程施工合同约定，最后工程结算价应以双方在暂定价格确认清单上签署的价格作为工程最后结算价格进行结算，被告不予认可。该院认为，根据双方签订的建设工程施工合同第二十八条第二项约定，暂估价材料�设备、专业工程）：部分材料（设备、专业工程）由发包人提供暂估价。暂估价材料（设备、专业工程）属于依法必须招标的，由承包人和发包人共同通过招标确定材料（设备、专业工程）单价；若不属于依法必须招标的，结算时按发包人签证价确定材料（设备、专业工程）单价。该约定明确结算的依据为“结算时”发包人的“签证价”。本案争议的结算依据名称为“应山保障性住房消防工程部分暂定价格确认单”，其只是暂定价，不是确定价或签证价；其形成时间系在工程施工期间，因为被告方签署的时间为“4月21日”，原告单方制作的决算书时间为2015年4月14日，而该决算书是在暂定价格确认单的基础上作出的，也就是说，被告签署时间应在2014年4月21日或之�，因而不符合“结算时”的时间条件，原告又未提供被告签证的依据，且原、被告约定竣工结算须经诸暨市审计局投资审计分局审核，投资审计分局在双方无确定价格的情况下以市场信息价作为计算基础作出的审计报告，较为合理，故暂定价格确认清单中的价格不能作为双方结算工程造价的依据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据被告提供的反驳证据，可以证明至原告起诉时，被告支付相应工程款的义务已经履行完毕，原告提供的证据不足以证明其提出的诉讼请求，故该院对其诉请不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告浙ＸＸ汇安装股份有限公司的诉讼请求。本案受理费24930元，由原告浙ＸＸ汇安装股份有限公司负担。二审中，上诉人向本院提交诸暨市审计局投资审计分局初审造价征求意见书一份，证明上诉人对审计造价金额不予认可。被上诉人对该证据真实性无异议，但认为不是二审新证据，且与本案没有关联性。本院认为，该证据不能达到上诉人的证明目的。被上诉人未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，双方当事人签订的《建设工程施工合同》，主体适格，意思表示真实，内容不违反法律行政法规强制性规定，应为合法有效。合同订立后，合同条款未被变更或撤销，故本案应按合同条款确定双方之间权利义务关系。本案《建设工程施工合同》第三部分专用条款第七条约定，若不属于依法必须招标的，结算时按发包人签证价确定材料（设备、专业工程）单价。本案双方一致认可，本案暂估价材料不属于依法必须招标的，故依该约定本案造价结算的依据应为“结算时”发包人的“签证价”。《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条中约定，工程竣工验收通过并经有关部门审计后14日内付至审定工程总款的95%；第九条约定，待竣工验收达到承诺的质量标准后方能进行竣工结算，竣工结算�经诸暨市审计局投资审计分局审核。故依据双方签订的合同约定，本案造价结算的依据应为“结算时”发包人的“签证价”，竣工结算须经诸暨市审计局投资审计分局审核。诸暨市审计局投资审计分局向诸暨市保障房管理中心发送审计业务联系函，告知需重新签证确认并附相关设备建议价后，诸暨市保障房管理中心复函建议以建议价为准，诸暨市审计局经审计案涉工程送审结算造价为5957559元，故该审计造价即为本案工程造价，上诉人申请对本案工程造价再进行司法审计，依据不足，本院不予准许。上诉人关于本案应以暂定价格确认单结算工程造价、案涉工程尚有20%的工程款未支付的上诉理由不能成立。综上，浙ＸＸ汇安装股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24930元，由上诉人浙ＸＸ汇安装股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 靓审 判 员  夏 鸿审 判 员  李丹丹二〇一八年二月十一日法官助理  张百元书 记 员  叶 婷?*MERGEFORMAT?10??*MERGEFORMAT?9?