吉林市船营区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）船民一初字第1594号
原告：何树堂，住吉林市。
委托代理人：赵全洪，北京市京都律师事务所律师。
被告：杜波，住吉林市。
委托代理人：王国辉，吉林盛剑律师事务所律师。
被告：吉林市泽源建筑材料有限公司，住所地吉林市。
法定代表人：杜波，经理。
委托代理人：王国辉，吉林盛剑律师事务所律师。
原告何树堂与被告杜波、吉林市泽源建筑材料有限公司（下称泽源公司）民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告何树堂及其委托代理人赵全洪、被告杜波及其委托代理人王国辉、泽源公司的法定代表人杜波及其委托代理人王国辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何树堂诉称：2014年6月26日，被告杜波及泽源公司共同向原告借款人民币600万元，双方约定借款期限为2个月，按月利率5%计算利息，每月付息一次，到期一次偿还本金及第二个月利息。借款日期2014年6月26日至2014年8月25日。同时被告方以吉林省金成建设集团有限公司和吉林市众工建筑工程有限责任公司中欠两名被告的工程往来款作为抵押，并附合同明细十份。约定如逾期还款，出借人有权从上述两公司工程回款直接划款（逾期利率不变）。同时担保人周恩民也在借款协议上签字画押。同日，原告依约从自己的建设银行卡中向被告杜波的银行卡上转款人民币600万元，两名被告在收款条上分别签字盖章。此后，被告杜波依约一个月后偿还了原告借款利息30万元，但在第二个月后，未能如期偿还本金及利息，在此后的一年内，被告杜波又偿还借款利息130万元，并以抵账偿还利息78.2万元，总计还款为238.2万元，经原告多次催要，两名被告至今未偿还借款本金及剩余相应利息，故此，为维护原告的合法权益，请求法院判令：1、两名被告连带偿还原告借款本金及利息合计766.8万元，并优先从吉林省金成建设集团有限公司和吉林市众工建筑工程有限责任公司中欠杜波的工程往来款中支付；2、被告承担本案的诉讼费用。
被告杜波辩称：一、原告列泽源公司为被告不妥，按照2014年6月26日原、被告双方借款协议，借款人应为杜波个人，单位并不是适格的被告；二、原、被告双方约定的月利率5%无效，无效后可按照银行同期贷款利率计算，应该从借款的第二个月后开始按照银行同期贷款利率计算；三、除按协议约定的还30万元
利息外，其他以后被告杜波所还款项均为本金。
被告泽源公司辩称：同杜波答辩意见。补充一点，2014年12月23日杜波通过中国建设银行股份有限公司吉林市光华路支行给周恩民转账130万元原告已经承认是被告偿还的借款，所以被告转给周恩民的其他款项也应该视为被告还给原告的借款，应该从总欠款中扣除。
为证明自己的主张，原告何树堂向本院提供如下证据：
1、借款协议1份，证明：两名被告共同向原告借款600万元，同时约定了担保方式；
2、中国建设银行转账凭证及收条各1份，证明：两名被告收到原告借款600万元；
3、杜波在吉林省金成建设集团有限公司和吉林市众工建筑工程有限公司应收账款明细10份，证明：两公司欠杜波工程款1200余万元；
4、吉林省金成建设集团有限公司证明1份，证明：该公司尚欠杜波工程款1200余万元。
被告杜波对上述证据质证意见：对证据1，真实性、关联性没有异议，对合法性有异议，第一、借款协议上面泽源公司盖公章，底下借款人是杜波，出借人是原告，担保人是周恩民，从上下看，应认定借款人是杜波；第二、月利率5%的约定无效；第三、约定的只是借期2个月，其他以后还的应该算本金。泽源公司不是本案被告。对证据2，向原告借600万元本金的事实无异议，公司不是本案被告。对证据3，与本案无关联性，工程都存在，但是其中2014年6月26日以后的工程款没有抵押给原告。对证据4，出具的证明不准确，真实性有异议。被告泽源公司的质证意见同被告杜波。
被告杜波向本院提供如下证据：
1、2014年5月13日中国工商银行股份有限公司吉林市哈达支行个人业务凭证1份，证明：被告杜波受原告指示给原告的利害关系人周加兴转款2.5万元；
2、2014年10月18日中国建设银行存款凭条1份，证明：被告杜波受原告指示给原告的利害关系人周恩民转款30万元；
3、2014年11月6日中国光大银行个人转账回单1份，证明：被告杜波受原告指示给原告利害关系人周恩民转款30万元；
4、2014年7月28日中国农业银行取款业务回单1份，证明：被告杜波直接给原告转款30万元；
5、2014年12月23日中国建设银行转账凭条1份，证明：被告杜波受原告指示给原告的利害关系人周恩民转款130万元；
6、2015年3月9日中国农业银行电子银行交易凭单1份，证明：被告杜波受原告指示给原告的利害关系人周恩民转款32.2万元；
7、2015年8月11日收条1份，证明：被告杜波直接给原告转款78.2万元，原告亲自签字收款（顶账的）。
原告何树堂对上述证据质证意见：对证据1、2、3、6不清楚，与我无关，我没给被告指示，也没有授权。证据1发生在借款之前，与本案无关。对证据4、5、7，均无异议。被告泽源公司对上述证据均无异议。
被告泽源公司未向本院提供证据。
本院对双方当事人提供的证据综合评判如下：杜波、泽源公司对何树堂提供证据1、2真实性未提出异议，本院予以确认；证据3、4与本案裁判结果无关联性，本院不予评判。何树堂对杜波提供证据4、5、7无异议，本院予以确认，证据1与本案事实无关联性，本院不予评判；证据2、3、6何树堂予以否认，杜波未提供其他辅助证据证明该证据与本案有关联性，对其欲证明的系受何树堂指示转款，本院不予采信。
依据双方当事人举证、质证、陈述及本院对证据的认证，本院对以下事实予以确认：杜波为泽源公司法定代表人。2014年6月26日，杜波与何树堂签订借款协议，载明：借款人泽源公司，出借人何树堂。经双方协商，借款人根据需要向出借人借款人民币600万元，借款期限2个月，按月利率5%计算利息，每月付息一次，到期一次偿还本金及第二个月利息。借款日期：2014年6月26日至2014年8月25日。担保方式：以吉林省金成建设集团有限公司和吉林市众工建筑工程有限责任公司工程往来款作为抵押（后附合同明细10份）。如逾期还款，出借人有权从上述两公司工程回款直接还款（逾期利率不变）。本协议一式三份，出借人、借款人、担保人各一份。借款人：杜波，出借人：何树堂，担保人：周恩民。同日，杜波出具收条（借款），载明：今收到何树堂出借人民币600万元整，借款人：吉林市泽源建筑材料有限公司，法人：杜波。何树堂通过中国建设银行向杜波转款600万元。借款后，杜波于2014年7月28日还款30万元；2014年12月23日通过担保人周恩民还款130万元；2015年8月11日还款78.2万元（以物抵债），共计还款238.2万元。因杜波未能偿还全部借款，何树堂催要未果，告诉来院。
本院认为：一、关于本案履行义务主体。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款规定，企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或者负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或者负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。本案何树堂提供的借款协议明确载明借款人为泽源公司，故应认定本案借款人为泽源公司，泽源公司应向何树堂履行返还借款的义务。杜波作为泽源公司的法定代表人及股东，现诉讼中自认所借款项用于个人使用，其行为参照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，属于借款时滥用企业法人独立地位，逃避债务行为，其行为严重侵害债权人利益，应当对泽源公司所欠何树堂债务承担连带责任。杜波关于泽源公司不是本案适格被告的主张本院不予采纳。二、关于何树堂要求对杜波在吉林省金成建设集团有限公司和吉林市众工建筑工程有限责任公司享有的工程款行使优先受偿权的诉讼请求。杜波以其在吉林省金成建设集团有限公司和吉林市众工建筑工程有限责任公司工程往来款作为抵押，实为权利质押，该权利质押不包含在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》规定的权利质押情形，所以何树堂此诉请无法律依据，不予支持。三、关于杜波偿还何树堂借款数额的认定。2014年7月28日及2015年8月11日还款共计108.2万元双方无争议，应予认定；杜波主张转付给担保人周恩民的款项均系偿还何树堂借款，其中2014年12月23日130万元何树堂予以认可，应予认定；其他款项何树堂均予以否认，本院认为，杜波未提供相关证据证明受何树堂指示向周恩民还款；亦未提供证据证明何树堂与周恩民之间存在委托接受还款的委托关系，周恩民非本案借款的出借人，杜波向周恩民还款系不适当履行，不能认定其向何树堂还款，综上，应认定杜波偿还何树堂的款项金额为238.2万元。杜波提出偿还周恩民的款项均系受何树堂指示还款的主张不予全部采纳。四、关于杜波偿还何树堂款项应认定为本金还是利息以及利息计算问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条规定，杜波所还款项应认定为先偿还利息，后偿还主债务即本金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款、第二十六条第二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案双方约定月利率5%，违反上述规定，超过部分无效。结合杜波抗辩，超过部分应折抵本金。按年利率36%计算，2014年6月26日至2014年7月25日利息为18万元，杜波偿还30万元，超出12万元应折抵本金，即此时本金数额为588万元（600万元－12万元）；2014年7月26日至2014年12月23日，借款本金588万元的利息为870,401.00元，杜波偿还130万元，超出429,599.00元应折抵本金,此时本金数额为5,450,401.00元（588万元－429,599.00元）；2014年12月23日至2015年8月11日，杜波偿还78.2万元未超过按年利率36%计算的利息。故截至2015年8月11日，借款本金数额应认定为5,450,401.00元，并从此时依此数额按年利率24%计算利息。何树堂要求返还借款本金600万元及依此为基数计算利息的请求不予支持。杜波、泽源公司主张除按协议约定还30万元利息外，应从借款的第二个月后开始按照银行同期贷款利率计算利息及以后杜波所还其他款项均为本金无事实根据及法律依据，不予采纳。综上，何树堂诉讼请求合理部分应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款、第二十六条、第二十九条第二款第（二）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告吉林市泽源建筑材料有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告何树堂借款本金5,450,401.00元；
二、被告吉林市泽源建筑材料有限公司自2015年8月12日起至本判决第一项确定履行期限的实际给付日止按月利率2%支付原告何树堂借款本金5,450,401.00元的利息，与前款同时履行；
三、被告杜波对上述第一、二项给付内容承担连带责任；
四、驳回原告何树堂的其他诉讼请求。
被告杜波、吉林市泽源建筑材料有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费64,426.00元由被告吉林市泽源建筑材料有限公司负担55,130.00元，原告何树堂负担9,296.00元，被告吉林市泽源建筑材料有限公司负担部分于本判决生效之日起七日内向本院交纳，被告杜波承担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 常 静
人民陪审员 林艳平
人民陪审员 李明焕
二〇一六年二月一日
书 记 员 孙 越