陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民二终字第02244号
上诉人（原审原告）雷淑琴。
委托代理人耿华，陕西耿民律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陕西师范大学，住所地：西安市雁塔区长延堡办长安南路东侧。
法定代表人程光旭，该校校长。
委托代理人赵小娟，该校后勤第一集团社区服务中心主任。
委托代理人何ＸＸ，陕西唐都律师事务所律师。
上诉人雷淑琴与上诉人陕西师范大学（以下简称陕师大）劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第00852号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2003年4月，原告进入被告处从事保洁工作。2014年8月21日，被告以原告年龄大身体容易出问题为由，口头通知原告离职。2007年12月24日，原、被告签订《劳动合同书》，合同约定期限自2007年12月24日起至2008年6月23日止。岗位为卫生员。该合同第九条约定，原告的休假实行每周轮流休假一天。合同到期后，原告继续在原岗位工作。根据原告提供的对账单显示，原告离职前月均工资为1686.22元。2014年12月，原告申请劳动仲裁。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，被告口头通知原告，以原告年龄大为由让其离职，与法相悖，故被告应当支付原告违法解除劳动关系的赔偿金。被告关于原告自2012年12月4日满五十五周岁，双方之间系劳务关系的辩称，经查，原告入职时未达到法定退休年龄，且一直在被告处工作，故对该辩称本院不予采信。又依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。本案原告在职时间为20O3年4月至2014年8月21日，故被告应当支付原告违法解除赔偿金为38783.06（1686.22×11.5×2）元，本案中原告要求被告支付解除劳动关系的赔偿金33O00元，本院依法予以支持。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《国务院职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。《人力资源和社会保障部企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度末未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算办法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数一当年度已安排年休假天数。庭审中，被告并未提供相关证据证明已经安排原告年休假或支付过年休假工资，虽然被告单位系学校存在寒暑假，但结合原告岗位的特殊性且被告并未提供证据证明原告已休寒暑假，故被告应当支付原告年休假工资。原告于2014年12月向西安市雁塔区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，对于其要求2003年4月至2013年11月期间的未休年休假工资报酬，因已超过一年的仲裁申请时效，本院依法不予支持。对于2013年12月至2014年8月21日的年休假，原告于2003年参加工作，其共应享受年休假天数为6天，原告离职前月平均工资为1686.22，被告应向原告支付未休年休假的工资930.33（1686.22÷21.75x6×2）元。原告要求被告支付2013年4月至2014年8月未签订书面劳动合同的双倍工资差额的诉请，因2007年12月24日原、被告之间签订了《劳动合同书》，故原告该请求无事实及法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释：（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告并未就加班事实提供有效证据予以证实，故原告要求加班费的诉请，因证据不足，本院不予支持。综上，兹依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《人力资源和社会保障部企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、被告陕西师范大学于本判决生效之日起十日内支付原告雷淑琴违法解除赔偿金33000元。二、被告陕西师范大学于本判决生效之日起十日内支付原告雷淑琴年休假工资930.33元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告雷淑琴要求被告陕西师范大学支付加班费231136.5元、未签书面劳动合同的双倍工资16500元的诉讼请求。案件受理费10元，由被告承担，因原告已预交，被告应将该款与上述款项一并支付原告。
宣判后，上诉人雷淑琴不服，上诉的主要理由是，一审判决不支持未签书面劳动合同的双倍工资16500元的诉讼请求明显错误。双方劳动合同到期后，未续签新的劳动合同，上诉人继续在原岗位工作到2014年8月21日，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定支付两倍的工资。一审判决不支持加班费231136.5元的诉讼请求错误。一审被上诉人没有提供任何证据，应由被上诉人依法承担没有提供加班证据的不利责任。上诉请求：撤销一审判决第三项，依法支持上诉人对加班费、未签订书面劳动合同的两倍工资差额的诉讼请求。
上诉人陕师大上诉的主要理由是，一、一审判决认定上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同，判令上诉人支付赔偿金，明显属于事实认定错误，适用法律错误。2014年8月21日，上诉人终止只是与被上诉人雷淑琴的劳务合同，并不是劳动合同。可见，并不存在陕西师范大学违法解除或者终止与雷淑琴的劳动合同关系的情况，因此，一审法院认定上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同，判令上诉人支付赔偿金，明显属于事实认定错误，适用法律错误。二、一审法院判令上诉人支付被上诉人2013-2014年的年休假工资930．33元明显属于事实认定错误，适用法律不当。被上诉人（雷淑琴）于2007年12月3日年满50周岁，己达到法定退休年龄，因此，被上诉人与上诉人（陕西师范大学）之间的劳动合同关系于2007年12月3日终止。此后双方之间只是劳务关系，对于非劳动关系的被上诉人雷淑琴不存在劳动法上的年休假情形。要求上诉人支付2013-2014年的年休假工资与法不合。一审法院明显属于事实认定错误，适用法律不当。上诉请求：请求撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案诉讼费由被上诉人承担。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，劳动者的合法权益应受法律保护。本案中，2003年4月，雷淑琴与陕师大建立劳动关系。雷淑琴达到退休年龄时，陕师大并未依法为其办理退休手续，或者出具书面终止劳动关系的通知，用工持续至2014年8月21日口头通知雷淑琴离职，终止劳动关系。陕师大上诉称双方劳动合同关系依法于到达退休年龄时终止，2014年8月21日终止的是劳务关系的理由不能成立。劳动者到达退休年龄只是符合法定终止劳动关系的条件之一，并不是说劳动者到退休年龄时自然终止。同时，陕师大在未依法为雷淑琴办理退休手续的情况下，口头通知雷淑琴离职，终止劳动关系，确已违反了劳动保护的相关法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。雷淑琴请求陕师大支付赔偿金依法应予支持。虽然陕师大系学校存在寒暑假，但根据雷淑琴工作岗位的特殊性且陕师大并未提供证据证明雷淑琴已休寒暑假，故陕师大应当支付雷淑琴年休假工资。一审判决理由充分，陕师大上诉请求撤销的理由不能成立。2007年12月24日，雷淑琴与陕师大签订了《劳动合同书》，劳动合同期满后，雷淑琴仍在陕师大工作，陕师大未表示异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。故雷淑琴上诉请求双倍工资差额无事实及法律依据，依法不予支持。关于雷淑琴上诉请求加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据庭审查明的事实，陕师大对雷淑琴的工作没有考勤，雷淑琴平时也未作记录，对于加班的时间无从考证。雷淑琴提供的证人证言不能证明那些加班证据由陕师大所掌握，不具有客观证明效力。一审判决因证据不足，不予支持加班费，适用法律正确。雷淑琴上诉请求加班费无事实依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费20元，由上诉人雷淑琴、陕西师范大学各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀民
代理审判员 韩 娟
代理审判员 姜 华
二〇一五年十二月四日
书 记 员 师 丹