江苏省南京市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宁刑二终字第180号
原公诉机关南京市玄武区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许海，男，1976年9月6日出生，汉族，江苏鑫海联能源科技有限公司总经理、南京海川科技有限公司总经理。2011年12月15日因涉嫌犯挪用资金罪被刑事拘留，2012年1月21日因涉嫌犯诈骗罪、挪用资金罪被逮捕。现羁押于南京市玄武区看守所。
辩护人戴红军，江苏富建律师事务所律师。
南京市玄武区人民法院审理南京市玄武区人民检察院指控原审被告人许海犯诈骗罪、挪用资金罪一案，于2013年1月6日作出（2012）玄刑初字第448号刑事判决。原审被告人许海不服，提出上诉。本院于2013年6月8日作出（2013）宁刑二终字第53号刑事裁定，将本案发回玄武区人民法院重新审判。玄武区人民法院依法另行组成合议庭重新审理了案件，并于2014年8月18日作出（2013）玄刑初字第207号刑事判决。原审被告人许海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派代理检察员杨旦出庭履行职务。上诉人许海及其辩护人戴红军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审人民法院判决认定，2011年12月13日，被告人许海在本市玄武区江苏赛克商贸有限公司，谎称能够帮助该公司总经理席某贴现银行承兑汇票，骗取席某共计金额人民币200万元的银行承兑汇票三张。被告人许海随后将其中合计人民币150万元的二张银行承兑汇票贴现得款人民币144.75万元，用于偿还债务，将另一张人民币50万元的银行承兑汇票向袁某抵偿欠款。
2010年12月至2011年4月间，被告人许海在担任江苏鑫海联能源科技有限公司总经理期间，利用担任总经理的职务便利，擅自将该公司账户资金共计人民币386.36万元，分多次转入自己经营的南京海川科技有限公司（以下简称海川公司），用于偿还个人债务等，其中人民币210.91万元超过三个月未归还。案发前，被告人许海已归还其所挪用的资金。
上述事实，有被告人许海的供述，被害人席某的陈述，证人汪某、袁某、陈某甲、刘某、黄某、彭某、宋某甲、蒋某、詹某、闫某、陈某乙等人的证言，书证银行承兑汇票、客户回单、协议书、公司营业执照、贷款合同、银行账户交易明细、记账凭证、公司会议记录、抓获经过、身份证明等证据证实。
原审人民法院认为，被告人许海以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大；其身为公司、企业的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，超过三个月未归还，数额巨大，其行为已分别构成诈骗罪、挪用资金罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十二条第一款、第五十二条、第六十九条、第六十四条之规定，以被告人许海犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，罚金人民币十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；决定执行有期徒刑十五年，罚金人民币十万元；责令被告人许海退赔赃款人民币二百万元并发还被害人席某。
上诉人许海的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、上诉人许海对挪用资金罪部分在第二次审理时表示认罪，原判量刑过重；2、上诉人许海主观上没有非法占有目的，客观上没有实施诈骗行为，不构成诈骗罪；3、即使构成诈骗罪，犯罪金额亦认定错误，给袁某的50万承兑汇票未背书，150万承兑汇票贴现后得款144.75万元，而上诉人许海仅支配其中的74万元，再扣除贴现手续费5.25万元，犯罪金额应认定为68.75万元；4、上诉人许海有立功情节且诈骗罪系自首。
出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定上诉人许海犯挪用资金罪的事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法；认定上诉人许海犯诈骗罪的定性准确，但认定犯罪数额的证据不足，建议公正裁决。
经审理查明，2011年12月13日，上诉人许海在南京市玄武区江苏赛克商贸有限公司，称其能以人民币3万元的贴现费用帮助席某贴现银行承兑汇票，从席某处取得三张银行承兑汇票总计金额人民币200万元。随后，上诉人许海将其中的150万元承兑汇票连续背书贴现给江苏中骏伟实业有限公司。同时，上诉人许海向席某隐瞒了该150万元承兑汇票已背书贴现的事实，欺骗席某称贴现并未完成。在取得江苏中骏伟实业有限公司支付的贴现款人民币144.75万元后，上诉人许海随即将其中的大部分钱款用于偿还个人债务。
2010年12月至2011年4月间，上诉人许海利用担任江苏鑫海联能源科技有限公司总经理的职务便利，擅自挪用该公司账户资金共计人民币386.36万元用于偿还个人债务，其中210.91万元超过三个月未归还。案发前，上诉人许海已归还其所挪用的资金。
2011年12月14日，上诉人许海被抓获归案。
上述事实有经原审人民法院庭审质证、认证的相关书证、证人证言、被害人陈述及上诉人供述等证据证实，上诉人许海及辩护人在本院二审期间均未提供新的证据，本院对原审人民法院质证、认证的证据予以确认。检察员在二审庭审中出示的账户明细清单、网上汇款清单、证人彭某、卢某证言证实150万元承兑汇票贴现款的去向情况；承兑汇票复印件及证人宋某乙的证言证实上诉人许海交给袁某的50万元承兑汇票背书时所使用的江苏赛克商贸有限公司财务专用章及席某印均系伪造，以上证据客观真实，来源合法，具有证明效力，本院予以采信。
关于上诉人许海及其辩护人提出的“上诉人许海不构成诈骗罪，即使构成诈骗罪，诈骗数额应认定为68.75万元”的上诉理由及辩护意见，经查，第一，上诉人许海称其能以较低的费用贴现银行承兑汇票而从席某处取得票据，许海所承诺的贴现200万元承兑汇票的费用是人民币3万元，而其实际贴现150万元承兑汇票的费用是人民币5.25万元，上诉人许海并不具备以其所称的低费用贴现票据的真实能力，承诺低费用贴现仅是其取得票据的手段；第二，上诉人许海将汇票背书给中骏伟公司后，贴现行为已经实际完成，但许海却欺骗被害人称贴现未办成；第三，144.75万元贴现款入海川公司账后，上诉人许海随即将其中的大部分钱款用于偿还个人债务；第四，上诉人许海对外欠有巨额债务，该笔款项至今仍未退还给被害人，上诉人许海无实际偿还该笔款项的能力。综合以上四个方面，应当认定上诉人许海系以非法占有为目的，骗取150万元银行承兑汇票，行为构成诈骗罪。本院二审期间，检察机关调取的新证据证实许海交给袁某的50万元承兑汇票最终系使用伪造的印章背书贴现，而现有证据无法证明伪造的印章系上诉人许海所使用，故认定上诉人许海诈骗该笔50万元的证据不足，该50万元应从原审判决认定的犯罪总额中扣除。
关于上诉人许海及其辩护人提出的“上诉人许海对挪用资金罪部分在第二次审理时表示认罪，原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决对上诉人许海所犯挪用资金罪的量刑在法定幅度范围内，并无不当。
关于上诉人许海及其辩护人提出的“上诉人许海有立功情节且诈骗罪系自首”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人许海检举他人犯罪，目前尚未查证属实，依法不能认定为立功；上诉人许海系被抓获归案，且对非法占有目的未作供述，否认构成诈骗罪，其所犯诈骗罪部分依法不能认定为自首。
本院认为，上诉人（原审被告人）许海以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人150万元银行承兑汇票；其身为公司工作人员，利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，超过三个月未归还，数额巨大，其行为已分别构成诈骗罪、挪用资金罪。原审人民法院判决认定上诉人许海构成挪用资金罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，应予维持；但认定上诉人许海诈骗的数额有误，本院依法予以纠正。检察员建议维持挪用资金罪及上诉人许海给袁某的50万元承兑汇票不构成诈骗罪的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十二条第一款、第五十二条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持南京市玄武区人民法院（2013）玄刑初字第207号刑事判决对被告人许海犯挪用资金罪的定罪、量刑部分和犯诈骗罪的定罪部分，即被告人许海犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；犯诈骗罪。
二、撤销南京市玄武区人民法院（2013）玄刑初字第207号刑事判决对被告人许海犯诈骗罪的量刑部分、数罪并罚的决定刑部分及赃款处置部分，即判处被告人许海有期徒刑十三年，罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十五年，罚金人民币十万元；责令被告人许海退赔赃款人民币二百万元并发还被害人席修建。
三、上诉人（原审被告人）许海犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，罚金人民币十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。决定执行有期徒刑十三年六个月，罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月15日起至2025年6月14日止。罚金自判决确定之日起一个月内缴纳。）
四、责令上诉人许海向被害人席修建退赔赃款人民币一百五十万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 亮
审 判 员 卞国栋
代理审判员 刘天虹
二〇一五年三月六日
书 记 员 孟鑫鑫
书 记 员 黄 鑫