辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终4397号
上诉人（原审第三人）：中航勘察设计研究院有限公司，住所地北京市海淀区知春路56号。
法定代表人：刘宁，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵欣，女，1986年9月2日出生，汉族。
委托诉讼代理人：杨大越，辽宁昊清律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：侯圣波，男，1970年3月19日出生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：于姣，辽宁盈瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李光勇，皇姑区辽河法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：沈阳海龙德建筑工程施工有限公司，住所地沈阳市皇姑区陵东乡田文村。
法定代表人：王海。
上诉人中航勘察设计研究院有限公司（以下简称中航公司）因与被上诉人侯圣波、沈阳海龙德建筑工程施工有限公司（以下简称海龙德公司）建设工程勘察合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院[2016]辽01**民初1979号民事判决，依法向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
中航公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判；本案的诉讼费用由侯圣波、海龙德公司承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。一审法院根据该规定，判决上诉人中航勘察设计研究院有限公司承担海龙德公司欠付侯圣波工程款的法律责任。但是一审法院错误认定了中航公司在该建筑工程施工过程中的角色。本案中，中航公司不是发包人，而是承包人，上述司法解释第26条第2款规定的法律责任主体是发包人，适用于主体身份为承包人的中航公司是不合适的。即便认定中航公司为发包人，中航公司也只在欠付工程价款的范围内承担责任。一审法院的判决扩大了中航公司承担责任的范围，违反了司法解释的规定，也损害了中航公司的利益。二、一审法院认定事实不清，证据不足。1、对侯圣波“实际施工人”的身份确认缺乏合法有效的证据，无法确定侯圣波“实际施工人”的身份。本案中，侯圣波证明自己是“实际施工人”的证据主要是录音证据，该录音证据主要证明侯圣波与沈阳海龙德建筑工程施工有限公司的合同关系，录音中一直称呼对方为“王哥”，并没有明确该“王哥”就是海龙德公司的法定代表人“王海”。而一审的被告，海龙德公司及其法定代表人在整个诉讼过程中并没有出庭，也没有相关代理人参与诉讼，也就是说录音中所谓“王哥”的身份一直没有得到确认，那么由该“王哥”口中确认的合同关系、工作量、工程款等内容也无法证明是由沈海龙德公司的法定代表人“王海”确认的。所以原审法院认定侯圣波为实际施工人缺乏事实依据。2、即便确认侯圣波“实际施工人”的身份也无法确定侯圣波的工作量。侯圣波提交的工作量表格，为自制表格，同时该表格没有加盖涉案主体中任何一个公司的公章，表格里的内容可以被随意编写、篡改，以侯圣波单方提供的证据来认定侯圣波的工作量，证据明显不足。此外，中航公司将侯圣波自制的工作量表格中显示的孔号及孔深在中航公司与海龙德公司之间的结算工作量清单(以下简称结算工作量清单)内进行了比对并不代表着中航公司自认侯圣波的实际工作量，中航公司没有与侯圣波对账的义务，只是出于道义考虑而为之；但中航公司在庭审中也强调，因工作量清单中未显示侯圣波的任何痕迹，中航公司不能以此确认这些孔号所对应的工作量系侯圣波所施工。原审法院在判决书中直接认定中航公司经过对账确认了侯圣波所主张的工作量，属于断章取义，歪曲事实。3、一审法院没有认定中航公司已支付给海龙德公司共计208.07万元工程决算价款的事实。本案中，中航公司与海龙德公司，就侯圣波主张其参与的沈阳地铁四号线项目办理了决算，决算额为2124242.5元。中航公司共分五次共支付给海龙德公司208.07万元，占决算总价款的97.95％，剩余尾款43564.34元，属于质保金性质。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，认定侯圣波“实际施工人”身份和工作量的证据不足，忽略了中航公司与海龙德公司已经决算完毕的事实，损害了中航公司的合法权益。请二审法院对本案依法改判。
侯圣波辩称，要求维持原判。
海龙德公司未答辩。
侯圣波向一审法院起诉请求：1、判令海龙德公司给付侯圣波工程款52030元及利息；2、判令中航公司在海龙德公司所欠侯圣波本金及利息范围内承担给付责任；3、诉讼费由海龙德公司及中航公司承担。
一审法院认定事实：海龙德公司经营范围为一般经营项目：建筑工程、排水工程、道路工程、管道工程、园林绿化工程、钻井工程施工、地质勘察服务（法律法规禁止的及应经审批而未获批准的项目除外）。
侯圣波所述在地铁四号线沈阳市南京街至白塔堡路段进行勘察施工系与海龙德公司法定代表人王海口头约定，无书面合同。为证实侯圣波施工事实，侯圣波提交2015年6月22日录音证据2份，对话方一方为海龙德公司法定代表人王海，另一方为侯圣波等人。根据2份录音证据，王海认可侯圣波、宫世林、侯圣波、林基东、周光辉施工的事实。侯圣波施工内容为一般工程孔打眼。侯圣波提交其所施工的工程量的书面材料，列明了打孔的孔号及米数，打孔的孔号及米数明细如下：1、ZWSC3：47米，2、ZWSC4：47米（中航公司认为是40米），3、WSC6：47米，4、QWSC1：47米（中航公司认为是40米），5、WSC5：55米，6、QWSC2：50米，7、ZCBBX20：60米（中航公司主张该打孔费刘艳艳在诉讼中已主张，侯圣波表示放弃该打孔费索取），8、ZCBBX23：60米，9、QSCNX1：35米，10、QSCNX4：35米，11、ZSSX11：42米，12、ZSSX24：60米，13、ZWSX19：32米，14、ZWSX6：42米，15、ZWSX8：32米，16、QWSX5：35米，17、QWSX6：45米，18、QWSX10：45米，19、ZWXS20：15米，20、ZWXS13：15米（第三人认为是42米），21、QBWX16：45米，22、QBWC8：55米。上述打孔米数以第三人对账为准，共计899米（第7号孔ZCBBX20的60米已扣除）。现因海龙德公司尚欠侯圣波工程款未付，侯圣波向海龙德公司、中航公司主张工程款未果来院诉讼。
一审另查，中航公司经营范围为一般经营项目：工程地质、水文地质的勘察；工程、大地、城市、地籍测量；地下管线的探测、设计、治理（地基处理、降水、桩基施工与测试）；地球物理勘探；凿井；旧井处理；原位测试；土木试验；水土分析；工程监理；技术咨询；进出口业务；环境监测、治理与建设项目的影响评价；工程机械、汽车计算机软件、建筑处理、机电产品、机具及零配件的研制、开发、销售、修理；物资仓储；机械加工；房屋租赁；建设工程质量检测；房产测量；地质勘查、地质灾害危险性评估和治理工程；工程总承包；项目管理。
中航公司（甲方、发包单位）与海龙德公司（乙方、分包单位）签订工程分包合同，工程名称：沈阳地铁四号线、沈阳至辽中城际铁路初勘。工程地点：沈阳市。双方确定分包工作内容为现场孔点位测放、人工掏土开孔、钻探、原位测试、取样送样、清理场地（泥浆）封孔、搬运及安装围挡、协助办理施工中相关手续等工作。水上钻探时应含水上钻探各类施工措施。水文孔钻探时包含抽水及成井各类材料准备。预计工作量25000延米。最后按现场下发的任务书及甲方签字确认的工作量为主。合同综合单价：一般工程孔95元/延米、水上钻探孔430元/延米、水文钻探孔220元/延米、引孔120元/延米。综合单价含合同约定以及外业工作中涉及的各项工作内容（含安全文明施工）需要的各项费用。承包方式为包干。工程施工期限60天，乙方驻工地代表王海。该合同第六条工程分包作业费及付款办法约定，1、上述分包作业综合单价均为完成各项分包工作内容的包干价，已综合考虑了乙方的企业管理费、利润、税金、人员工资、各项保险费用，机械使用费等各项费用以及人工，材料机械等费用涨价的影响。具体工程分包作业费用应以最后的决算为准。预计工程款2375000元。工程完工并经验收合格，甲方按乙方实际完成工作量进行审核后结算。乙方完成的工作量必须经过甲方该工程项目经理签字确认并经甲方盖章后生效，甲乙双方依据生效的工作量进行结算。2、工程分包合同签订后，甲方本工程双方确认的决算额分批付款。由于沈阳地铁的特殊性，考虑甲乙双方各自的实际情况，本着友好合作的原则，工程每完工10000米并经甲乙双方签字认可后，甲方支付乙方40%的费用，一年内甲方支付乙方工程费用余额（一次性付清），在每次付分包作业费时，甲方扣留乙方工程分包作业费用的1%作为其管理费用。3、乙方提供合同决算款项的勘察费发票（“营改增”后必须是增值税专用发票）。合同还约定了甲乙双方的责任及合同生效、变更中止条款，违约责任的承担。在其他条款中约定勘察费用决算时，以现场甲乙双方签字确认的工作量及工作内容为依据。在工作内容有变化时，以变化后的工作内容为准。
嗣后，中航公司向海龙德公司付款五次。如下：1、中航公司于2012年12月11日给付海龙德公司勘察费376200元，海龙德公司为中航公司提供增值税发票380000元；2、中航公司于2013年2月5日给付海龙德公司勘察费277200元，海龙德公司为中航公司提供增值税发票280000元；3、中航公司于2014年2月11日给付海龙德公司勘察费594000元，海龙德公司为中航公司提供增值税发票600000元；4、中航公司于2015年3月18日向一审法院代海龙德公司支付执行款588958.16元，海龙德公司为中航公司提供增值税发票588958.16元；5、中航公司于2015年9月29日给付海龙德公司勘察费396000元，海龙德公司为中航公司提供增值税发票400000元。对于上述款项中第1、2、3、5笔款项中航公司支付金额与被告出具发票金额不一致，中航公司称，中航公司按合同第六条第3款约定，直接扣除了海龙德公司1%的管理费用。
一审法院审理的同为沈阳地铁四号线第二标段施工合同纠纷的[2014]沈和民二初字第01663号案件中，被告与第三人均与本案相同。而该案原告李仁博与海龙德公司签订的《协议书》中约定的一般钻口每米为55元。
一审法院认为，根据民事诉讼法的有关规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案海龙德公司经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了质证的权利。一审法院根据侯圣波及中航公司提供的证据对侯圣波所诉的案件事实予以认定。
海龙德公司、中航公司均系具有相应勘察资质的公司，中航公司将其承包的铁路勘查工程中部分钻探任务分包给海龙德公司，双方签订的工程分包合同，不违背国家法律、行政法规强制性规定，该合同合法有效。海龙德公司承包的工程包括现场孔点位测放、人工掏土开孔、钻探、原位测试、取样送样、清理场地（泥浆）封孔、搬运及安装围挡、协助办理施工中相关手续等。在施工过程中，海龙德公司与侯圣波口头约定由侯圣波施工，虽无书面合同可证，但根据侯圣波提供的录音证据，可证实其施工的事实。中航公司确认了大部分侯圣波提供的钻孔的孔号及米数，并承认该工程量已经施工完毕。由此更可以证实侯圣波在沈阳地铁四号线第二标段即沈阳市南京街至白塔堡路段钻孔的事实。由此可以认定侯圣波系实际施工人。对于中航公司主张侯圣波并非实际施工人的抗辩，证据不足，不予采信。侯圣波无相关资质，故其与海龙德公司之间的口头约定无效。但侯圣波作为实际施工人已按照海龙德公司指示完成钻孔任务并已撤场，海龙德公司应给付侯圣波工程款。关于钻孔每延长米单价问题，侯圣波主张按每米55元计算，该价格远低于海龙德公司与中航公司约定的每米95元，且一审法院审理的同为沈阳地铁四号线第二标段施工合同纠纷的[2014]沈和民二初字第01663号案件中，被告与第三人均与本案相同。而该案原告李仁博与海龙德公司签订的《协议书》中约定的一般钻孔每米亦为55元。故本案钻孔每延长米单价按每米55元计算。关于工程量问题，以中航公司对账确认为准，为899米，故海龙德公司应给付侯圣波工程款49445元。尽管对于给付工程款的时间侯圣波无书面证据证明，但依中航公司陈述，施工已于2013年1月结束，依交易惯例，海龙德公司应于工作结束后给付侯圣波工程款，现海龙德公司未按期履行给付义务的行为构成违约，应承担违约责任。因侯圣波、海龙德公司未约定欠付工程价款利息计付标准，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故对侯圣波主张海龙德公司承担相应利息损失的请求，予以支持，但给付利息的起始时间自2013年2月1日开始计算。
关于侯圣波主张中航公司承担连带责任的诉讼请求。中航公司抗辩其与海龙德公司已结算完毕，仅剩质保金未支付，故不应承担责任。因中航公司提供的与海龙德公司的工程量决算单上没有双方签章，仅有海龙德公司法定代表人“王海”及中航公司工作人员签字，且该“王海”签字明显与海龙德公司和中航公司签订的工程分包合同上“王海”的签字不同，故无法认定该工程量决算单的真实性，中航公司亦不能提供其与海龙德公司已结算的书面证据，因此无法认定双方已经结算完毕。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中，中航公司在结算不明情况下，不能证明尚欠海龙德公司工程款金额是多少，故应承担连带责任。对于中航公司主张利息不应承担的抗辩，无法律依据，不予支持。对于中航公司主张诉讼费不应承担的抗辩，予以支持，该费用由海龙德公司承担。
一审判决：一、本判决生效之日起十日内，被告沈阳海龙德建筑工程施工有限公司给付原告侯圣波工程款49445元；二、本判决生效之日起十日内，被告沈阳海龙德建筑工程施工有限公司给付原告侯圣波上述工程款利息损失（以49445元为本金，自2013年2月1日起至被告沈阳海龙德建筑工程施工有限公司实际给付上述工程款之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准执行）；三、第三人中航勘察设计研究院有限公司对本判决第一、二项确定的给付金钱内容承担连带给付责任;四、驳回原告侯圣波其他诉讼请求。如果被告、第三人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1100元，公告费800元，（侯圣波均已垫付）由沈阳海龙德建筑工程施工有限公司负担。
本院二审期间，中航公司提供了海龙德公司提供的决算表、王海短信、王海电话录音及付款凭证，本院组织当事人进行了质证，侯圣波、海龙德公司均没有提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，侯圣波诉讼请求为海龙德公司给付工程款，由上诉人承担连带责任。海龙德公司经原审判决后，其未提出上诉，视为其同意原审判决。现已查明海龙德公司系从中航公司处分包工程，其与中航公司之间是建设工程勘察分包合同关系。侯圣波为海龙德公司提供工程打眼及水上钻孔作业。因海龙德公司未到庭，而中航公司承认侯圣波主张的工程量存在，但不认可侯圣波系实际施工人。上述事实可以认定，海龙德公司放弃诉讼权利，侯圣波主张的工程量可以认定。本案争议的问题是中航公司应否对海龙德公司尚欠侯圣波的工程款承担连带责任。侯圣波主张按照建设工程施工合同司法解释第26条的规定，中航公司应当承担责任，但该司法解释适用的范围应为建设工程施工合同纠纷，而本案工程系中航公司与海龙德公司工程勘察合同内容的分包工程，即案涉工程不是建设工程施工合同而应归属于建设工程勘察合同项下，因此，一审判决适用法律有误。中航公司的上诉请求，本院予以支持。
综上所述，中航公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持沈阳市和平区人民法院[2016]辽01**民初1979号民事判决第一项，即“本判决生效之日起十日内，被告沈阳海龙德建筑工程施工有限公司给付原告侯圣波工程款49445元”、第二项，即“本判决生效之日起十日内，被告沈阳海龙德建筑工程施工有限公司给付原告侯圣波上述工程款利息损失，以49445元为本金，自2013年2月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准执行”；
二、撤销沈阳市和平区人民法院[2016]辽01**民初1979号民事判决第三项，即“第三人中航勘察设计研究院有限公司对本判决第一、二项确定的给付金钱内容承担连带给付责任”、第四项，即“驳回原告侯圣波其他诉讼请求”；
三、驳回各方其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费1100元、公告费800元，均由沈阳海龙德建筑工程施工有限公司负担；二审案件受理费1100元，由沈阳海龙德建筑工程施工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王惠丽
审 判 员 相 蒙
代理审判员 陈 铮
二〇一七年七月十三日
书 记 员 张鑫桐
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。