江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终7577号
上诉人(原审原告)：许跃进，男，1961年8月23日生，汉族，住南京市六合区。
上诉人(原审被告)：南京钢铁集团冶山矿业有限公司，住所地南京市六合区冶山镇百峰村20号。
法定代表人：岳倩，南京钢铁集团冶山矿业有限公司总经理。
委托诉讼代理人：程慧，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁嘉伟，上海市锦天城（南京）律师事务所实习律师。
上诉人许跃进因与上诉人南京钢铁集团冶山矿业有限公司（以下简称南钢冶山公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许跃进与上诉人南钢冶山公司的委托诉讼代理人程慧、丁嘉伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人许跃进上诉请求：撤销一审判决，依法改判南钢冶山公司支付其企业改制经济补偿金391501元、赔偿金241314元、中餐补助费88元、解除劳动关系代通知金2765元及房贴4694.44元。上诉及辩称的事实和理由：1.在其未主张企业改制经济补偿金的情形下，一审判决企业改制经济补偿金错误，且数额按照当时约定的数额33888元明显偏低，应当按照391501元计算。2.一审以其离职前12个月的平均工资2765元及2003年作为工作年限的起始时间作为计算经济赔偿金的基数错误。因2016年1月起，南钢冶山公司停产，故应当以2014年其正常工资收入3678元/月作为计算赔偿金的基数，以其入职的1980年作为计算工作年限的起始时间。3.因其2017年11月上班11天，故南钢冶山公司应当按照每天8元支付其午餐补助费88元。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。南钢冶山公司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。
上诉人南钢冶山公司上诉请求：依法改判驳回许跃进全部诉讼请求。上诉及辩称的事实和理由：1.一审判决认定南钢冶山公司违法解除许跃进劳动合同错误。许跃进抢夺公司印章并拒不归还，严重影响了公司相关部门的正常工作秩序，南钢冶山公司依据规定解除与许跃进的劳动合同符合法律规定。2.一审在许跃进未主张企业改制经济补偿金的情形下，判决南钢冶山公司支付该经济补偿金，违反不告不理的原则。3.一审判决南钢冶山公司支付许跃进2016年11月15日解除劳动合同后的午餐补助，缺乏依据。4.许跃进于二审中新增加支付其企业改制经济补偿金391501元及房帖4694.44元的请求，其不同意于本案二审中处理。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。许跃进的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。
许跃进向一审法院起诉请求：依法判决南钢冶山公司支付其2016年12月工资2765元、2016年11月及12月中餐补助费352元、赔偿金272172元（从1980年2月到2016年11月15日期间，工资标准按照2014年平均工资3678元计算，计算37年）。
一审法院认定事实：1980年2月,许跃进入职南钢冶山公司。2013年12月1日，双方签订了无固定期限劳动合同，南钢冶山公司为许跃进办理和缴纳了社会保险，南钢冶山公司以银行转账的形式向许跃进发放工资。2016年11月15日，南钢冶山公司以许跃进严重违反用人单位规章制度和公司员工奖惩管理制度第12条第11款煽动造谣、聚众闹事、损害内部团结和正常工作，解除与许跃进的劳动合同。2016年11月25日，许跃进向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年12月30日，该仲裁委员会作出宁六劳仲案字（2016）第685号仲裁决定书，决定终结审理该案。2017年1月4日，许跃进诉至一审法院。
一审中，双方针对是否违法解除的问题。许跃进主张南钢冶山公司系违法解除与其劳动关系。许跃进陈述，其向南钢冶山公司办公室副主任杨光递交上岗协议报告，但遭到拒收。后双方发生争执，许跃进就把杨光办公桌上的印章拿到手，让杨光报警。许跃进向警察证明自己把上岗报告交了，就把印章还了回去。南钢冶山公司主张，其解除与许跃进的劳动关系符合法律规定。认为许跃进抢夺办公室印章，还煽动其他员工，破坏员工之间的团结。故南钢冶山公司根据规章制度解除了与许跃进的劳动关系。并提供事发经过的视频光盘、公司员工奖惩管理制度、南钢冶山公司第二届四次职工代表大会决议、解除劳动合同告知工会函、解除劳动合同通知书、宗子文等人出具的证明、2015年10月10日冶矿报等证据予以证明。经质证，许跃进认可视频的真实性。对公司员工奖惩管理制度及职工代表大会决议，称其之前没有看到过。对解除劳动合同告知工会函，是后来才给的许跃进，工会2016年应该就到期了，没有进行换届选举，是不合法的。对解除劳动合同通知书，许跃进认可收到了。对宗子文等人的证明，没有异议。对冶矿报，因许跃进在江宁石灰厂工作，没有看到过该份报纸。
针对许跃进解除劳动关系前12个月的月平均工资数额问题。许跃进主张解除劳动关系前12个月的月平均工资应当按照2014年其月平均工资3678元计算，因为2015年之后南钢冶山公司处于非正常营业状态，并提供南京市失业保险待遇核定表予以证明。经质证，南钢冶山公司对该证据真实性无法确认，认为即使该证据真实，也仅能证明许跃进的社会保险缴费基数是3261元。南钢冶山公司则认为，许跃进的应发工资为2765元，实发工资为2204元，许跃进解除劳动关系前12个月的月平均工资数额应当以其实际发放的工资计算。并提供2015年12月至2016年11月的工资表予以证明。经质证，许跃进认可该工资表，但认为南钢冶山公司从2015年起未正常经营，故该工资表不能作为计算依据。
针对解除劳动关系经济赔偿金的计算期间问题。许跃进主张经济赔偿金的计算期间为1980年2月至2016年11月15日。南钢冶山公司则认为，对2003年之前的经济补偿金已经确认过，应当予以扣除，经济赔偿金的计算期间应当从2003年12月1日起计算。
针对许跃进2016年12月工资及2016年11月、12月中餐补助费的问题。许跃进主张南钢冶山公司未提前一个月通知解除劳动合同，故应当支付一个月工资。其2016年11月正常上班，南钢冶山公司应当支付中餐补助费。如果南钢冶山公司支付其一个月工资的话，说明许跃进符合在册在岗的要求，应当再支付12月的中餐补助费。并提供《关于发放在册在岗员工工作餐费的通知》，证明中餐补助费为每天8元，发放时间为次月25日前，以现金形式发放。经质证，南钢冶山公司未对该证据提出异议。但认为2016年12月工资属于解除劳动合同之后的工资，对于员工严重违反规章制度解除劳动合同的，无需提前一个月通知。12月的中餐补助费，没有事实和法律依据。关于2016年11月1日至15日期间的中餐补助费，许跃进应当提供实际出勤的证据，由南钢冶山公司核算。
本案一审争议焦点为：1.南钢冶山公司是否应支付许跃进2016年12月工资、及2016年11月、12月中餐补助费；2.南钢冶山公司是否应支付解除劳动合同的经济赔偿金。
关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动争议与调解仲裁法》第六条规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，2016年11月15日，南钢冶山公司与许跃进解除了劳动关系，许跃进要求南钢冶山公司支付2016年12月工资及中餐补助费，无事实和法律依据。关于2016年11月1日至15日期间的考勤，南钢冶山公司未提供相关证据证明许跃进未正常出勤，故依法认定许跃进在上述期间内共出勤10天。根据《关于发放在册在岗员工工作餐费的通知》每天8元的工作餐发放标准，南钢冶山公司应当向许跃进支付2016年11月1日至15日期间中餐补助费80元（8元×10天）。
关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿金的二倍向劳动者支付赔偿金。该法第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。本案中，南钢冶山公司以许跃进抢夺办公室印章，煽动其他员工，破坏员工之间的团结为由，依据《公司员工奖惩管理制度》第十二条第十一款规定，解除与许跃进的劳动关系。但事发经过的视频光盘显示，许跃进并未煽动、造谣、聚众闹事，并未损害内部团结和正常工作，因此南钢冶山公司依据《公司员工奖惩管理制度》第十二条第十一款规定解除与许跃进之间的劳动关系属于违法解除。
许跃进虽于1980年2月进入南钢冶山公司，但2003年南钢冶山公司根据南京市“三联动”改制精神进行了改制。改制后，双方重新签订了劳动合同，并约定“今后甲方与乙方解除或终止劳动合同时，甲方应将经济补偿金（或生活补助费）33888元，一次性全额计发给乙方。”该约定不违反当时的法律、行政法规的强制规定，亦与南京市“三联动”改制精神相符，依法应当认定有效。根据该约定，改制时双方已经就改制前的经济补偿金进行了约定，在南钢冶山公司解除或终止与许跃进的劳动合同时，应将改制前的经济补偿金支付给许跃进。因此，将许跃进入职时间作为计算赔偿金的起点，不符合双方当事人的合同约定，也不符合当时“三联动”改制精神要求。故许跃进赔偿金的计算期间应当从2003年12月1日起计算至2016年11月15日双方解除劳动关系止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资标准按照劳动者应得工资计算。许跃进主张2015年之后南钢冶山公司未正常经营，要求以2014年的平均工资作为解除劳动关系前12个月的月平均工资数额，没有事实和法律依据，不予支持。依据许跃进认可的2015年12月至2016年11月工资表，经计算该期间平均工资低于2765元。因南钢冶山公司主张，许跃进解除劳动关系前12个月的应发平均工资为2765元，故按照2765元/月作为计算许跃进解除劳动关系前12个月的月平均工资。故南钢冶山公司应当按照经济补偿金的二倍向许跃进支付2003年12月1日至2016年11月15日期间，共计13年的经济赔偿金71890元（2765元×13个月×2）。
南钢冶山公司改制时，双方已经就改制前（即1980年2月至2003年12月1日期间）的经济补偿金进行了约定。该经济补偿金在双方解除劳动关系时，南钢冶山公司应当支付给许跃进。故南钢冶山公司应当支付许跃进33888元经济补偿金。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、南京钢铁集团冶山矿业有限公司于判决生效之日起10日内向许跃进支付2016年11月中餐补助费80元；二、南京钢铁集团冶山矿业有限公司于判决生效之日起10日内向许跃进支付经济补偿金33888元、经济赔偿金71890元；三、驳回许跃进的其他诉讼请求。
本院二审期间，经许跃进申请，本院调取了南京市公安局六合分局冶山派出所的《接处警工作登记表》。经质证，许跃进认为该登记表可以证明其系南钢冶山公司违法解除劳动合同的事实成立。南钢冶山公司对该登记表的真实性不持异议，认为该登记表可以证明许跃进存在煽动员工，造成影响内部团结的行为，其解除与许跃进劳动合同合法。
经审理查明，2016年12月9日，许跃进诉请南钢冶山公司支付其企业改制的经济补偿金391501元，一审法院以当时双方劳动关系尚未解除为由，于2017年5月16日作出（2016）苏0116民初8139号民事判决，判决驳回了许跃进的诉讼请求，后经南京市中级人民法院二审后，于2017年8月8日作出（2017）苏01民终5466号民事判决，驳回了许跃进的上诉请求。许跃进与南钢冶山公司签订自2003年12月1日至2013年11月30日止的劳动合同第九条第3项约定：…今后南钢冶山公司与许跃进解除或终止本劳动合同时，南钢冶山公司应将经济补偿金（或生活补助费）叁万叁仟捌佰捌拾捌元，一次性全额计发给许跃进。许跃进与南钢冶山公司于2013年11月25日签订的自2013年12月1日起的无固定期限劳动合同第四条第（1）项约定：许跃进实行月薪制，每月为不低于当地最低工资标准，具体办法按照南钢冶山公司制订的相关规定执行。
二审中，许跃进陈述：自2009年至2016年11月期间，其一直在南钢冶山公司的下属单位江宁石灰厂工作，属于留守人员，其工作内容是值守厂房和设备，工资正常发放。南钢冶山公司同意支付许跃进2016年11月中餐补贴88元。
本院对一审法院查明的其他事实，依法予以确认。
以上事实，有南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会宁六劳仲案字（2016）第685号仲裁决定书、视频资料、公司员工奖惩管理制度、第二届四次职工代表大会决议、解除劳动合同告知工会函、解除劳动合同通知书、证人证言、冶矿报、南京市失业保险待遇核定表、工资表、关于发放在册在岗员工工作餐费的通知、劳动合同及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：南钢冶山公司是否违法解除许跃进的劳动合同；如系违法解除，赔偿金数额应如何计算。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者存在严重违反用人单位的规章制度；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害；被依法追究刑事责任等情形时，用人单位可以解除劳动合同。本案中，2016年11月15日，南钢冶山公司以许跃进严重违反用人单位规章制度和公司员工奖惩管理制度第12条第11款煽动造谣、聚众闹事、损害内部团结和正常工作，解除与许跃进的劳动合同。依据南京市公安局六合分局冶山派出所出具的《接处警工作登记表》载明，许跃进因南钢冶山公司矿办负责人杨光不予签收关于要求提供南钢冶山公司给予上岗的书面材料，而导致许跃进与杨光发生争吵，进而抢拿了放有公司印章的塑料袋。因许跃进要求杨光签收涉及其切身利益的的书面材料，在杨光拒签的情形下，才导致双方发生争吵，进而拿了公司印章。且经报警后，许跃进及时归还了该印章，并未对南钢冶山公司造成严重的后果。故南钢冶山公司以许跃进煽动造谣、聚众闹事、损害内部团结和正常工作为由，解除与许跃进劳动合同缺乏依据，属于违法解除。
关于企业改制经济补偿金、违法解除劳动合同赔偿金数额问题。因许跃进与南钢冶山公司签订自2003年12月1日至2013年11月30日止的劳动合同约定：今后南钢冶山公司与许跃进解除或终止本劳动合同时，南钢冶山公司应将经济补偿金33888元，一次性全额计发给许跃进。结合南钢冶山公司于2003年按照南京市当时企业“三联动”改制的精神，进行了企业改制的事实，应认定劳动合同约定的经济补偿金的实质系原企业因劳动者身份置换而给予的经济补偿。虽然劳动者的工龄不因企业的改制而消除，但改制后，劳动者与原企业之间的劳动关系已经终止，与新的企业建立新的劳动关系。依据上述约定，改制时双方当事人已经对改制前的经济补偿金的支付条件及数额进行了明确的约定。现双方劳动关系已经解除，故南钢冶山公司应当按照该约定，应向许跃进支付经济补偿金33888元。据此，应自许跃进改制后的企业劳动合同开始计算解除劳动合同的经济赔偿金的工作年限。即南钢冶山公司应支付自2003年12月1日至2016年11月15日期间的经济赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，但不得低于当地最低工资标准。因许跃进2015年12月至2016年11月期间的应发月平均工资低于2765元，但南钢冶山公司认为许跃进解除劳动关系前12个月的应发平均工资为2765元，故一审按照2765元/月作为计算许跃进解除劳动合同的经济赔偿金，并无不当。虽许跃进主张按照其2014年正常工资收入3678元/月作为计算赔偿金的基数，因依据其关于自2009年至2016年11月期间，一直在南钢冶山公司的下属单位江宁石灰厂工作，工作内容均未发生变化，工资正常发放的陈述，可以认定其2015年12月至2016年11月期间的工资属于正常发放。且双方签订的劳动合同并未约定其月工资为3678元/月，南钢冶山公司可以依据本单位具体生产经营情况，在不违反法律、法规禁止性规定的情形下，可以决定劳动者工资发放标准。据此，南钢冶山公司应支付许跃进违法解除劳动合同的经济赔偿金71890元（2765元/月×13个月×2）。上述企业改制经济补偿金、违法解除劳动合同经济赔偿金两项合并计算，南钢冶山公司应支付许跃进105778元（33888元+71890元）。许跃进主张自1980年作为其起始工作年限、以3678元/月作为平均工资计算其经济赔偿金，及按照391501元计算其企业改制经济补偿金的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。南钢冶山公司主张不予支付许跃进企业改制经济补偿金、违法解除劳动合同的经济赔偿金的上诉请求，本院亦不予支持。
关于南钢冶山公司是否应支付许跃进代通知金，及2016年11月中餐补助费的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作；不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作等情形时，用人单位才需支付代通知金。本案系南钢冶山公司违法解除与许跃进劳动合同，故不符合应支付代通知金的情形。因南钢冶山公司于本案二审同意按照88元支付许跃进2016年11月中餐补助，本院依法予以确认。
关于南钢冶山公司是否应支付许跃进房贴4694.44元的问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。因许跃进该项主张系二审新增加的诉讼请求，且南钢冶山公司对该请求不愿调解，故本院对其该项请求不予处理。
综上所述，上诉人许跃进、南钢冶山公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，本院依法予以维持。因南钢冶山公司于二审中同意支付许跃进2016年11月中餐补助88元，故本院依法予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初101号民事判决第二项、第三项；
二、变更南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初101号民事判决第一项为：南京钢铁集团冶山矿业有限公司于本判决生效之日起10日内支付许跃进2016年11月中餐补助费88元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元由南钢冶山公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人许跃进、南钢冶山公司各负担5元，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一七年十一月十七日
书记员 莫欣欣