辽宁省辽河中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽河中民二终字第27号
上诉人（原审原告）北京正实同创环境工程科技有限公司。法定代表人禹广惠，该公司总经理。
委托代理人白艳，辽宁泰来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李宏杰，男，1968年4月20日出生，汉族，河北省唐山市人，唐山市丰南区丰南镇德诚机械安装队业主。
委托代理人李海平，河北唐正律师事务所律师。
上诉人北京正实同创环境工程科技有限公司因与被上诉人李宏杰承揽合同纠纷一案，北京正实同创环境工程科技有限公司不服辽河人民法院（2014）辽河基民二初字第277号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月3日公开开庭审理了本案。上诉人北京正实同创环境工程科技有限公司的委托代理人白艳，被上诉人李宏杰及其委托代理人李海平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
北京正实同创环境工程科技有限公司在原审诉称：李宏杰为唐山市丰南区丰南镇德诚机械安装队业主，2011年5月12日，双方就辽河石油勘探局物资公司2车75T锅炉烟气脱硫工程签订《安装施工合同》，工程地点在辽河油田热电厂。合同约定，开工日期为2011年5月18日，竣工日期为2011年7月20日，工期为62天，但李宏杰却在2012年7月10日竣工退厂，实际施工417天，该事实李宏杰在2013年7月17日向北京正实同创环境工程科技有限公司提交的《工程结算函告书》中予以自认。李宏杰未按约定的期限竣工，已构成违约，根据双方签订合同关于赔偿的约定，向法院提起诉讼，要求李宏杰支付违约金40万元，并承担诉讼费用。
李宏杰辩称：双方就辽河油田项目共达成两份合同，其中一份为签订于2011年5月12日的《安装施工合同》，另一份是2012年5月15日签订的合同，李宏杰是履行第二份合同至2012年7月份，并非履行第一份合同至2012年7月份，在两份合同履行中，由于业主及北京正实同创环境工程科技有限公司的原因，造成了工期延误，李宏杰保留追讨延期损失的权利，不同意承担违约责任；即使按照所诉违约，北京正实同创环境工程科技有限公司主张违约金的诉讼请求已经超过诉讼时效。
原审法院查明的事实为：李宏杰为唐山市丰南区丰南镇德诚机械安装队业主，2011年5月12日，双方签订《安装施工合同》及《安全生产协议书》，合同约定工程名称为辽河石油勘探局物资公司2＊75T锅炉烟气脱硫工程；工程地点辽河油田热电厂；开工竣工日期约定为2011年5月18日至2011年7月20日及2011年6月18日至8月17日；工程包括脱硫钢支架制作安装、脱硫钢支架平台及附体的制作安装、脱硫塔悬浮分离器的制作安装、石灰仓体的制作安装及附属设配的安装、石灰仓钢支架、平台、扶梯的制作安装、工艺水箱的制作安装、管路的制作安装；承包方式为包工包料；北京正实同创环境工程科技有限公司任命韩立奇为项目经理；误期赔偿，由于李宏杰原因造成工程未按合同约定的时间交工，工期延误，拖期10天以内，李宏杰支付5000元／天的违约金，拖期15天以内，李宏杰支付1万元／天的违约金，拖期20天以内，李宏杰支付2万元∕天的违约金。违约金从李宏杰的合同价款中扣除，累加计算。2011年5月15日，双方又签订一份合同约定，工程地点为辽河油田热电厂，工程名称为辽河石油勘探局物资公司2＊75T锅炉烟气设备及管道安装工程；合同的工作为旋风分离器底部安装空气斜槽、脱硫塔底部改造安装螺旋输送机、各相关系统管道安装、电缆桥架安装、电仪配管。该合同约定的工作内容，在2012年5月28日完成。北京正实同创环境工程科技有限公司任命韩立奇为项目经理。2012年6月20日，双方协商又增加烟道支架工程。两份合同签订后，李宏杰于2011年6月18日至7月28日，将所有的脱硫钢结构运送施工现场，由于施工现场土建部分未完工，2011年8月19日，北京正实同创环境工程科技有限公司委托李宏杰采购地脚螺栓送到施工现场后土建部分开始浇筑，2011年9月2日业主与北京正实同创环境工程科技有限公司协商，原白灰仓钢架作废，将灰仓移至塔下，原白灰仓位改成脱硫仓，增加脱硫仓及钢架至2011年12月18日。2011年10月5日，北京正实同创环境工程科技有限公司向李宏杰发出《工期督促函》，要求李宏杰在2011年11月20日完成第一份合同约定的工作。2011年12月15日，业主及北京正实同创环境工程科技有限公司下达停工指令，2011年12月18日李宏杰退场。李宏杰完成的工程为：仓架、除尘、脱硫仓、白灰仓及脱硫灰仓组装的60%。2011年12月24日，北京正实同创环境工程科技有限公司向李宏杰发出《开工通知函》，要求李宏杰在2012年3月15日复工，李宏杰履行第一份合同在2012年3月22日进场施工，至2012年4月25日第一份合同及变更部分约定的工程结束。李宏杰于2012年7月10日退场，完成所有工程。北京正实同创环境工程科技有限公司按李宏杰施工进度支付部分工程款，现有部分工程款未付。
原审法院认为：本案为承揽合同纠纷。承揽合同是指承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。本案中，双方签订的合同已经履行完毕，双方应恪守合同约定，履行合同义务。《安装施工合同》中约定的工期为60天左右，但由于业主土建部分未完工及工程设计变更，2011年9月李宏杰开始施工，至2011年12月15日停工。2011年12月18日李宏杰退场时，完成的工程为：仓架、除尘、脱硫仓、白灰仓及脱硫灰仓组装60%，没有完成第一份合同约定的工程。虽2011年10月5日，北京正实同创环境工程科技有限公司向李宏杰发出《工期督促函》，要求李宏杰在2011年11月20日完成第一份合同约定的工作。但由于北京正实同创环境工程科技有限公司设计变更，增加脱硫仓及钢架至2011年12月18日，李宏杰没有按要求于2011年11月20日完工，并非李宏杰原因造成的，故不存在拖延工期问题，李宏杰未构成违约。2011年12月24日，北京正实同创环境工程科技有限公司向李宏杰发出《开工通知函》，要求李宏杰在2012年3月15日复工，李宏杰履行第一份合同在2012年3月22日进场施工，拖延进场为7天，但双方在李宏杰第二次进场施工并未约定交工时间，故李宏杰不存在违约行为，因此不应承担违约责任。李宏杰抗辩，北京正实同创环境工程科技有限公司要求李宏杰支付违约金的诉讼请求，超过诉讼时效，因双方未最终结算工程价款，且合同约定违约金在合同中扣除，故其抗辩理由，不予支持。据此判决：驳回北京正实同创环境工程科技有限公司的诉讼请求。案件受理费7300元，由北京正实同创环境工程科技有限公司承担。
上诉人北京正实同创环境工程科技有限公司不服一审判决，请求撤销原审判决，查明事实依法改判。理由如下：l、被上诉人在原审中向法庭提交的《开工通知函》上明确载明“根据业主方的安排，决定2012年3月15日复工……请提前做好准备工作，按时开工”。但被上诉人却在2012年3月22号进场复工，根据双方签订的《安装施工合同》12页第1.12.1条“乙方在收到甲方发给的批准开工报告后，应按甲方通知的日期准时开工，不得延误，否者视为误期”之约定，被上诉人应承担误期违约责任。2、上诉人曾于2011年10月5日向被上诉人发出《工期督促函》，勒令被上诉人于2011年11月20日完工，但被上诉人单位员工张士洪签收后，被上诉人在没有提出任何异议和要求的情况下，不仅在2011年11月20日未完工而且在2011年12月15日也未能完工，由于天气原因，为了工程质量，上诉人不得不对其下达停工指令。根据双方签订的《安装施工合同》10页1.9.3“如甲方认为，工程或其任何部分在任何时候的施工进度太慢，而不能按预定的工程期限完工时，则甲方应将此情况通知乙方，而乙方应据此采取甲方同意的必要步骤和措施，以加快施工进度，使工程能在预定的工期内完工……之约定，被上诉人的行为违约，其应当承担违约责任。3、被上诉人承揽的工程内容包括制作和安装，总工期为62天，假使是从2011年10月5日开始计算工期至2011年12月18日暂时停工，2012年3月22日复工至2012年4月25日完工，被上诉人也同样误期了，原审法院却做出如此有失公正的判决。
4、上诉人向法庭提交了一份韩立奇出具的《情况证明》，原审法院认为该《情况证明》属于证人证言，证人没有出庭接受当事人的质询，不符合证据的构成要件，不予采信。但对于被上诉人向法庭提交的由韩立奇出具的《关于〈情况说明〉的更正》，同样韩立奇没有出庭接受当事人质询的情况下，却予以采信，显然有失公正。本案证人韩立奇为诉讼双方都出具了证言，但其出尔反尔，对于这样证人的证言，对案件事实没有丝毫的证明价值，只能证明其本人品质，不应予以采纳，应当予以排除。
被上诉人李宏杰答辩称：上诉人忽视了被上诉人完成了三份合同的事实，以一份合同竣工时间来要求三份合同的工程量，上诉人在上诉状中承认由于天气的原因为了工程质量下达停工指令，这些时间都不应包括在工期之内，韩立奇的证言是根据相关性认定的。工期延误是因为业主土建部分没有按期完成以及工程设计变更造成的，请求二审法院维持一审判决。
二审认定事实如下：李宏杰为唐山市丰南区丰南镇德诚机械安装队业主，2011年5月12日，双方签订《安装施工合同》，合同约定开工竣工日期约定为2011年5月18日至2011年7月20日，误期赔偿，由于李宏杰原因造成工程未按合同约定的时间交工，工期延误，拖期10天以内，李宏杰支付5000元／天的违约金，拖期15天以内，李宏杰支付1万元／天的违约金，拖期20天以内，李宏杰支付2万元∕天的违约金。违约金从李宏杰的合同价款中扣除，累加计算。2011年10月5日，北京正实同创环境工程科技有限公司向李宏杰发出《工期督促函》，要求李宏杰在2011年11月20日完成第一份合同约定的工作。2011年12月15日，业主及北京正实同创环境工程科技有限公司下达停工指令，2011年12月18日李宏杰退场。2011年12月24日，北京正实同创环境工程科技有限公司向李宏杰发出《开工通知函》，要求李宏杰在2012年3月15日复工，李宏杰履行第一份合同在2012年3月22日进场施工，至2012年4月25日第一份合同及变更部分约定的工程结束。北京正实同创环境工程科技有限公司按李宏杰施工进度支付部分工程款，现有部分工程款未付。
本案的争议焦点是：1、造成工期延误的原因是什么。2、韩立奇出具的《情况说明》及《关于〈情况说明〉的更正》的效力如何。
本院认为，本案为承揽合同纠纷。上诉人与被上诉人在履行《安装施工合同》过程中，由于业主土建部分未完工及工程设计变更，被上诉人有理由主张工期顺延。从合同履行过程中也反映出，上诉人认可工期顺延。《安装施工合同》第1.9.4条的适用条件是完全由于被上诉人的原因造成工期延误，《工程结算函告书》中明确了工期延误的原因，并且在合同实际履行过程中，双方未对竣工日期及违约责任重新约定。上诉人责令被上诉人必须在2011年11月20日前完工，并将详细工期表于2011年10月9日前报上诉人项目部，否则上诉人将暂缓支付被上诉人工程进度款，并未明确指出未完工即承担违约责任。故上诉人依据《安装施工合同》第1.9.4条要求被上诉人承担工期延误的违约责任的理由不成立。上诉人也未提供任何证据证明工期延误给其造成的损失情况。故对于上诉人的上诉请求，不予支持。上诉人主张被上诉人在原审法院提交的韩立奇出具的《关于〈情况说明〉的更正》，与上诉人提交的《情况说明》内容相反，不应采纳。因《关于〈情况说明〉的更正》系证人证言，且韩立奇未出庭接受质询，本院对该份证据不予采信。
综上，原审认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人北京正实同创环境工程科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁相永
审 判 员 陈华伟
代理 审 判员 张 原
二〇一五年十二月十六日
书记员（代） 蔡 跃