兰州铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2017）甘71民终19号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：贾东红，男，汉族，1977年6月17日出生，住甘肃省镇原县。
委托诉讼代理人：卫伟，甘肃正天合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中铁二十一局集团第二工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。
法定代表人：张发祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王怡，女，该公司职员。
委托诉讼代理人：韩樱，女，该公司职员。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：河北鑫亚电气化工程有限公司银川分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人：杨祝，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王文武，男，该公司经理。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：刘顺，男，汉族，1982年3月7日出生，住宁夏回族自治区彭阳县。
上诉人贾东红因与被上诉人中铁二十一局集团第二工程有限公司（以下简称二十一局二公司）、河北鑫亚电气化工程有限公司银川分公司（以下简称鑫亚公司）、刘顺劳务合同纠纷一案，不服兰州铁路运输法院（2016）甘7101民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贾东红及其委托代理人卫伟，被上诉人刘顺，二十一局二公司的委托代理人王怡、韩樱，鑫亚公司的委托代理人王文武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贾东红上诉请求：1、依法改判三被上诉人承担连带责任；2、请求判令被上诉人鑫亚公司承担3.5﹪的税金；3、请求判令三被上诉人支付上诉人实际已干劳务护脚、零工欠款及利息123612.23元。事实和理由：2015年4月上诉人与刘顺签订了名义上的《合作协议》，约定上诉人为鑫亚公司中标的甘塘增建二线工程提供劳务，并向鑫亚公司缴纳了5万元保证金。提供劳务过程中刘顺采取欺诈、诱骗等手段，将承诺给上诉人一人组织施工的劳务工程，中途又分配给他人，同时违背由上诉人直接和二十一局二公司结算的约定，私自和二十一局二公司结算，造成上诉人只知道干活，不知道结算价格，致使上诉人投入过大，造成巨大损失。另外，劳务款上诉人已支付给劳务人员，所谓营业税、地方税应由企业承担，不应由上诉人承担。
被上诉人二十一局二公司辩称，我公司与鑫亚公司签订的施工劳务承包合同与上诉人贾东红没有关系，且我公司与鑫亚公司已结算完毕，请法院驳回贾东红对我公司的起诉。
被上诉人刘顺辩称，1、当时这个标段有两个工程队在干，护脚是另一个工程队干的，零工也是另一个工程队发生的，上诉人所干工程中并未发生零工，也没有护脚工程，由于考虑上诉人工人干活比较辛苦，所以被上诉人给予上诉人200个零工的补偿。2、上诉人是本劳务工程的受益人，收取了劳务款，理应承担劳务工程的一切费用，包括税金。
被上诉人鑫亚公司答辩意见与刘顺一致。
原审法院查明：2015年4月10日，刘顺受鑫亚公司委托与贾东红签订《合作协议》，约定贾东红为鑫亚公司中标的甘塘增建二线工程提供劳务，并按所干工程款的10%向鑫亚公司缴纳管理费，贾东红向鑫亚公司交保证金50000元，待工程结束没有任何问题时退还，但双方未对工作总量进行约定。合同签订后，贾东红支付了50000元保证金并进场干活。工程结束后，贾东红与刘顺就总工作量草拟了清单，但未进行正式结算。双方对工作总量及计价均无争议的是钢筋、运土方、收缩缝、红板岩四项，对工作总量无争议，但对计价有争议的是护肩、挡土墙、侧沟、平台、绿化槽五项，对工作总量有争议的是零工、护脚两项。截止目前，刘顺代表鑫亚公司支付给贾东红人工工资及劳务费共计257500元，贾东红当庭对该数字表示认可。另查明，鑫亚公司与二十一局二公司共签订三份《施工劳务承包合同》，其中两份为路基附属工程合同，由鑫亚公司组织贾东红工队及刘永、吕小放工队共同完成。目前该三份合同所涉及的工程已全部竣工并已履行了结算手续，鑫亚公司直接与二十一局二公司进行了结算，贾东红并未参与结算，鑫亚公司与二十一局二公司已无任何债权债务关系。
原审法院认为，关于贾东红提起的本诉，贾东红向鑫亚公司履行了提供劳务的合同义务，鑫亚公司应当向贾东红支付相应的劳务费。鑫亚公司与贾东红的劳务合同中未对总工作量及单价作出约定，故鑫亚公司应当以贾东红的实际劳务总量及发包方二十一局二公司的实际结算价格，与贾东红进行结算。二十一局二公司对护肩、挡土墙、侧沟、平台、绿化槽五项工作，与鑫亚公司的实际结算单价分别为每立方米220元、180元、308元、160元、160元（均含自拌混凝土价格），结合鑫亚公司与贾东红均认可的五项工作总量：护肩228.551m3、挡土墙495.325m3、侧沟227.192m3、平台1**.264m3、绿化槽10.892m3，本院认定的该五项工作的总价款为236479.82元。钢筋、运土方、收缩缝、红板岩四项完全没有争议的劳务总价款为26606.92元，予以认可。关于零工，贾东红主张鑫亚公司应贴补400个零工计60000元，但没有举出相应证据证实，鑫亚公司自认应贴补贾东红200个零工计30000元，故支持200个零工计30000元。关于护脚48.944m3，虽在二十一局二公司的结算单中显示有该项工作，但未能看出该项工作是否为贾东红工队所干，贾东红对此应当承担举证不利的责任，故对该项主张，不予支持。关于保证金50000元，鑫亚公司未提交证据证明已向贾东红进行退还，因工程已全部验收合格，根据双方合同约定，保证金应予退还，故对该项主张，予以支持。关于误工费80400元，贾东红未提交有效证据加以证实，故不予支持。关于迟延付款利息，因贾东红与鑫亚公司并未进行正式结算，且劳务合同并未对迟延付款利息进行约定，故不予支持。关于律师费，贾东红没有提交证据，且该费用为非必要支出，故不予支持。综上，鑫亚公司应付贾东红劳务费293086.74元、保证金50000元，共计343086.74元，已付257500元，尚欠85586.74元。关于三被告是否应当对尾款承担连带责任，二十一局二公司为工程发包方，已向承包方鑫亚公司履行全部付款义务，其与贾东红之间并无合同关系，故不应承担责任；刘顺为鑫亚公司授权的工程项目代理人，其与贾东红签订劳务合同的行为代表鑫亚公司，该劳务合同的全部权利义务均应由鑫亚公司承担，刘顺个人不应承担责任。
鑫亚公司与刘顺提出的反诉请求。关于税金，根据合同约定，二十一局二公司与鑫亚公司进行结算时，从总工程款中代扣代缴了3.5%（营业税3%，地方税0.5%）的税金，故贾东红应当从总劳务费中扣除3.5%，支付给鑫亚公司税金293086.74元（不含保证金50000元）x3.5%=10258.04元，故对该项主张，予以支持。关于鑫亚公司主张的6.5%扣税，鑫亚公司与贾东红的劳务合同中未作约定，故对该项主张，不予支持。关于鑫亚公司主张的挖机费用、反光服、浪费材料费、试验费、工人保险、返工费等各项费用，鑫亚公司未举出有效证据证实应当从贾东红的劳务费中扣除，鑫亚公司应当承担举证不利的责任，故对该主张，不予支持。关于贾东红是否存在违约，因劳务合同中未约定总工作量，故鑫亚公司及刘顺认为贾东红的活没有干完应属违约，缺乏证据加以证实，故对该主张，不予支持。关于合同中约定的鑫亚公司从贾东红总劳务费中提取10%（293086.74元x10%=29308.67元）作为管理费的主张，因贾东红当庭予以认可，本院予以支持。综上，贾东红应支付鑫亚公司税金10258.04元、管理费29308.67元，共计39566.71元。综上所述，对原告的诉讼请求，部分予以支持。对被告的反诉请求，部分予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条的规定判决，一、河北鑫亚电气化工程有限公司银川分公司于本判决书生效之日起10日内向贾东红给付劳务费欠款85586.74元（含保证金）；二、贾东红于本判决书生效之日起10日内向河北鑫亚电气化工程有限公司银川分公司给付税金10258.04元，管理费29308.67元，共计39566.71元；三、驳回贾东红的其他诉讼请求；四、驳回河北鑫亚电气化工程有限公司银川分公司及刘顺的其他反诉请求。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审的焦点是：1、贾东红劳务队已完成的劳务中是否包括护脚和零工？如果包括，工作量如何计算？2、贾东红劳务队是否应当承担税金？如果应当承担，如何承担？
关于贾东红劳务队已完成的劳务中是否包括护脚和零工，工作量如何计算的问题。根据谁主张，谁举证的基本原则，贾东红应当举证证明鑫亚公司存在欠付劳务款的证据，即贾东红劳务队已完成其主张的护脚工程及相应工作量的证据，但贾东红针对护脚和零工仅提供了鑫亚公司与二十一局二公司结算的证据，并未提供贾东红与鑫亚公司结算的证据，贾东红提供的证据不能证明其主张的事实，其应承担不利的法律后果。贾东红上诉认为造成其不能举证的责任完全在刘顺，因在施工过程中，刘顺仅口头承诺工程量，不让其知晓真实的工程内容及计价，致使其只知道干的活，而在诉讼中拿不出结算依据，造成至今无法获得全部劳务款的结果。首先，上述情况只是贾东红个人叙述，没有证据证实；其次，即便情况真如贾东红所述，其自身也有不可推卸的责任。在承包工程时贾东红过于重视承包工程的利益，而忽视甚至漠视承包工程存在的风险，也是导致自己在工程施工及结算时处于被动的原因之一，如今与其怨天尤人不如鉴前毖后。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人提出的被上诉人还应支付护脚劳务款及零工费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于税金如何承担的问题。首先，法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人，在营业税改成增值税税制之前，贾东红劳务队提供的施工劳务属于提供建筑业应税劳务，对其取得的收入应当征收营业税。故贾东红称营业税是企业承担的税金，不应由其个人缴纳的上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。其次，税务机关依法负责税收的征收管理，任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开证、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。本案中，鑫亚公司即非贾东红应交税款的代扣代缴人，也非征收税款的税务机关，其无权从劳务款中直接扣除贾东红应交的税款，以折抵自己承担的税款。因此，鑫亚公司要求从贾东红劳务款中扣除税金的诉讼请求于法无据，本院不予支持。原审法院判决贾东红直接向鑫亚公司支付税金，认定事实错误，应予纠正。
关于上诉人提出的三被上诉人应承担连带责任及利息支付问题，原审法院认定事实清楚，本院在此不再赘述。
综上所述，上诉人贾东红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持兰州铁路运输法院（2016）甘7101民初63号民事判决第一项、第三项；
二、撤销兰州铁路运输法院（2016）甘7101民初63号民事判决第二项、第四项；
三、变更兰州铁路运输法院（2016）甘7101民初63号民事判决第二项为贾东红于本判决书生效之日起10日内向河北鑫亚电气化工程有限公司银川分公司给付管理费29308.67元；
四、驳回河北鑫亚电气化工程有限公司银川分公司及刘顺的其他诉讼请求。
一审案件受理费各方当事人按一审判决负担。二审案件受理费2978元，由上诉人贾东红负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋 力
审判员 范赣鑫
审判员 马世元
二〇一七年九月六日
书记员 李笑笑