浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1488号
上诉人（原审原告、反诉被告）：楼辽原。
委托代理人（特别授权代理）：徐建明。
委托代理人（特别授权代理）：张少锋。
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江大华建设集团有限公司。
法定代表人：陈小华。
委托代理人（特别授权代理）：郑联明。
被上诉人（原审被告）：安徽中庙碧桂园房地产开发有限公司。
法定代表人：杨文杰。
委托代理人（一般授权代理）：王增瑞。
上诉人楼辽原、上诉人浙江大华建设集团有限公司（以下简称大华公司）为与被上诉人安徽中庙碧桂园房地产开发有限公司（以下简称中庙公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2013）杭临民初字第232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月26日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、关于楼辽原和大华公司签订的单位工程联营协议书（大华公司提供的证据5）对协议双方的约束力问题，该院认为，经审查双方当事人提供的证据，楼辽原非大华公司的内部在册职工，该单位工程联营协议书从其内容分析应为工程分包合同，应认定为无效，考虑到案涉工程已经验收并结算定稿，上述协议中的有关条款系双方在合作之初通过协商达成一致意见后而签订的，是双方真实意思的表示，且双方在长期的工程进度款分配与支付中均按协议约定执行，故该院确定该单位工程联营协议书应作为双方结算工程价款的依据。
二、碧施合字（2008）1－037合同项下关于总造价下浮、人工调差和措施费人工单价调整问题，该院认为楼辽原作为实际施工人在参与实际施工之前对大华公司、中庙公司之间有关招投标和结算的约定内容应该也已经作了充分的了解，在此基础上，楼辽原与大华公司签订的单位工程联营协议书第1.3.1.4条约定“合同造价暂按总包合同”、第3.3条约定“工程竣工后二个月内乙方必须完成结算审定，逾期视作同意甲方与建设单位商谈并且定稿结算，乙方不得提出任何异议”、第8.2条约定“本协议未尽事项，按甲方与建设单位所签总包合同、补充合同相应条款执行”，在此情况下，大华公司、中庙公司2013年1月18日所签订的碧施合字（2008）1－037合同结算的会议纪要（大华公司提供的证据23）对楼辽原亦应具有约束力，楼辽原主张不受该会议纪要的约束而另行与大华公司结算依据不够充分。
三、就楼辽原主张的缓建补偿款176万元，该院认为对此楼辽原主要的依据是中庙公司曾提出缓建要求且大华公司已收工程款帐目中有该笔款项的记载，该院经审核认为，根据大华公司、中庙公司2013年1月18日所签订的碧施合字（2008）1－037合同结算的会议纪要，该缓建款的最终支付确认需以建设单位在规定期限内同意最终结算定稿为条件，而这一条件事实上并不具备，且庭审中中庙公司也否认存在缓建款176万的事实，故楼辽原主张中庙公司已支付了大华公司缓建款176万元，故该款也应列入其应得工程价款的主张并不能成立。
四、案涉036合同和037合同项下楼辽原工程款总价款：1、036合同项下楼辽原应得的工程款价款应为14805819.88元，大华公司在审理过程中最终确认036合同项下楼辽原应得的工程款为14805819.88元，且提供了证据24予以证明这一事实，楼辽原虽主张应为15329283.87元，但其在大华公司最终未予确认的情况下，未向该院提供充足的证据予以证明。2、037合同项下楼辽原应得的工程款应为75247454.28元，认定这一事实的主要依据为楼辽原签字确认的中庙碧桂园碧施合字（2008）1-037号合同结算汇总表（楼辽原证据12、大华公司证据9），楼辽原在结算过程除对总造价下浮、人工调差和措施费人工单价调整问题等三点提出异议外，对其余部分明确予以认可。
五、关于保修金的处理，按照大华公司、中庙公司之间的约定，保修金比例为工程总价款的5%，根据楼辽原施工的部分计算，保修金为4502663.71元。审理中，中庙公司提供的证据7证明了楼辽原施工部分特别是地下车库存在较严重的质量问题，对维修事宜及费用的承担等作为发包单位的中庙公司明确表示须扣除相应的保修金，据此，在本案处理过程中，在大华公司与楼辽原的结算款项中应扣除上述保修金，待案后大华公司、中庙公司之间就质量问题达成最终协议后另行结算。
六、联营协议书约定的技术服务费和税金是否应收取的问题，该院认为，从案涉工程实际施工情况分析，在楼辽原施工过程中，大华公司参与了一定的管理并为其垫付了民工工资、外欠材料款等均属实，且约定的计收标准为8%亦属合理，故对大华公司主张按协议约定扣除技术服务费和税金的主张该院予以支持。
七、综上，楼辽原可得工程款为：90053274.16元－7204261.93元（税金和管理费，按单位工程联营协议书约定为工程总价款的8%）－630372.92（代扣水电费，按双方每一期结算惯例约定为工程总价款的0.7%）－110万元［因楼辽原施工部分的钟青松门窗欠款导致中庙公司银行存款被冻结，该款中庙公司已从应付大华公司的工程款中扣除］－保修金4502663.73元＝76615975.6元。
八、关于楼辽原已领款项，根据2014年5月20日和2014年5月22日，楼辽原和大华公司之间的对帐清单，楼辽原认可的已领款项（包括领款、代付款、甲供材料扣款等）为79742690.93元，另外楼辽原对浙江省杭州市拱墅区人民法院（2012）杭拱商初字第165号案件中支出的律师代理费45000元和浙江省嘉善县人民法院（2012）嘉善商初字第791号案件中支出的律师代理费14000元（被告浙江大华建设集团有限公司证据11）不予认可，该院经审核认为，楼辽原对该两起案件系其施工的工程项目欠款所引发未提出异议，根据前述单位工程联营协议书的约定，由此而造成的损失应由楼辽原承担，故上述两笔代理费共计59000元，应计入楼辽原已领款项中。综上，楼辽原已领款项合计应为79801690.93元。
九、上述已领款中，楼辽原以借款方式出现的款项，经查核领款明细帐（被告浙江大华建设集团有限公司证据22），楼辽原曾在2010年12月3日第30期的领款记载中签字确认了借款利息、第31期和第32期领款记载中均有楼辽原签字、楼辽原在2014年5月的两次对帐清单中对第33期和第34期领取款项（分配）金额予以了确认，另经查核涉讼鉴证会计报告（大华公司证据26）对借款本金的扣减计算方法，依据切实充分，故该院确认领取款项中其中借款本金尚余欠1687301.56元，截止2014年11月30日，按约定楼辽原应支付借款利息1672845.02元。结合前述八项评析，楼辽原已领款项超出其可得款项的金额为3185715.33元（79801690.93元－76615975.6），该金额中应列入借款本金的为1687301.56元，余款1498413.77元应属垫付款。
综合以上全部评析，楼辽原应支付大华公司的款项合计为4858560.35元（其中借款利息为1672845.02元，计算至2014年11月30日，此后部分本案中未作处理）。
十、大华公司主张的已被发包单位扣除的质量罚款和暂扣甲供材料款，根据其提供的证据难以确定款项发生具体系因哪个工程项目引起，故该部分主张依据不够充分，本案中该院不予支持。
另查明，楼辽原和大华公司在单位工程联营协议书约定的拖延结算违约金按总价款的0.5%计算，因施工项目引发民工工资纠纷、欠款诉讼等违约金按总价款的3%计算，工程质量罚款按总价款的0.2%计算，工期罚款按总价款的0.5%计算。审理中，楼辽原明确表示如法院认可单位工程联营协议书的法律效力，则要求调整违约金。
该院认为：当事人主张民事权利应遵循诚实信用原则。楼辽原在与大华公司合作建设中庙公司发包的工程项目过程中，理应按照双方自愿签订的联营协议书的约定进行结算，现因其施工部分的项目质量出现问题，保修金被扣除至今未能领取，另因其施工部分的项目欠款导致发包单位银行存款被冻结，由此引发部分工程款被发包单位扣留和拖欠民工工资、材料款等由大华公司出面处理等情况，根据双方帐目核对的实际情况，楼辽原理应返还大华公司超支款并按约定支付其中作为借款部分的利息。对楼辽原未出具借条部分的垫付款，该院认为大华公司作为工程总承包人，其本身负有一定的管理职责，在双方未约定需支付利息的情况下，对该部分款项大华公司要求楼辽原支付利息依据不足。关于大华公司主张因楼辽原中途离场，造成并引起拖欠民工工资、材料款等纠纷，其应支付一定的违约金，本院认为被告浙江大华建设集团有限公司违反规定分包工程，其自身应对施工过程中可能造成的风险承担一定的责任，故对该部分反诉请求，该院不予支持。据此，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，判决如下：一、驳回楼辽原的诉讼请求。二、楼辽原应支付大华公司人民币4858560.35元，款于判决生效之日起十五日内付清。三、驳回大华公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费114784元，由楼辽原负担；反诉受理费92769元，由楼辽原负担38106元，由大华公司负担54663元；保全费合计10000元，由楼辽原负担。
宣判后，上诉人楼辽原、大华公司均不服原审法院上述民事判决，分别向本院提起上诉。
楼辽原上诉称：原审判决认定事实不清，具体体现：（一）对036合同工程款确认为14805819.88元，037合同工程款认定为75247454.28元（详见原审判决书第19页第四部分）是认定事实错误，因为大华公司提供的证据24及楼辽原提供的证据12形成于本案起诉前（2013年2月4日）。之后，2013年4月14日大华公司在反诉状的《诉讼标的计算表》中明确：036合同定案金额为15329283.87元。再之后，2013年8月1日第二次开庭，大华公司对楼辽原提供的证据12的结算汇总表质证时明确认可：036合同中楼辽原分包的工程造价是15329283.87元。大华公司在原审提交的证据9，认可楼辽原施工的工程总价款为90576738.15元，也即明确承认036合同的工程造价为15329283.87元（因为大华公司认可037合同的工程造价75247454.28元，则90576738.15-75247454.28=15329283.87元）。可见到2013年8月1日止，楼辽原和大华公司已经达成036合同定额金额为15329283.87元的一致意见。大华公司在之后又用本案起诉前（2013年2月4日）形成的证据来否定双方最终在2013年8月1日达成的结算意见，显然有悖于诚信原则。037合同工程款除大华公司认可的75247454.28元外，还应当包括楼辽原提出应补充的五部分内容，合计应再增加8206962.46元，即037合同的工程款应是83454416.74元。（二）对保修金的处理错误。楼辽原施工的工程在2010年12月30日已全部完工移交给大华公司，大华公司承认到2011年1月17日已全部竣工验收合格，根据《建设工程施工合同》第33.4条、第34.4条约定：“…留结算总价的5%作为保修金”、“工程竣工验收满一年之日起14天内，发包人将质量保修金50%免息返还承包人”、“工程竣工验收满2年之日起14天内，剩余的质量保修金免息返还承包人”。显然，这5%的保修金最迟应该在2013年2月1日要全部返还给楼辽原。如果，保修期内发生质量问题产生保修费用，也应该在2013年2月1日左右进行结算。大华公司在原审中已提交证据21，用以证明发生了保修费用约350万元，中庙公司也在原审中提交证据7证明发生过维修，但这些证据均缺乏证明力，理应承担举证不能的法律后果。事实上，在整个质量保修期内，楼辽原一接到质量问题反映，即派人去解决，一直履行保修义务。据此，楼辽原主张及时取得该保修费于事实有据，于法律有依。（三）对大华公司主张技术服务费的支持是认定事实错误，理由是：大华公司主张技术服务费的前提条件应是：（1）联营协议有约定，且协议约定合法有效；（2）提供了约定的技术服务。而在本案中（1）联营协议无效，协议所约定的条款当然无效，对双方就没有约束力。（2）大华公司没有提供足够充分的证据证明其尽到了技术服务，原审判决用“施工情况分析”得出“参与了一定的管理并为其垫付了民工工资、外欠材料款”，这至少存在以下几个方面的认定事实错误：其一，不以证据来认定事实，而用分析来推定事实；其二，参与一定的管理及垫付民工工资、外欠材料款不是技术服务的内容，二者不具有等同性。在原审庭审中，楼辽原已陈述了施工的技术人员都是由其聘请和支付工资的事实，大华公司未支付过工程技术人员任何工资，也就是说楼辽原施工的部分，其技术服务和技术管理均由楼辽原自己解决的。在2014年5月20日的双方对账中也认可技术措施费188380.7元是由楼辽原承担的，根据权利义务对等的原则，大华公司也无权主张技术服务费。据此，楼辽原应得工程款中不应“扣除8%的技术服务费和税金”，应当仅扣除税金（036合同的税率3.475%，037合同的税率3.348%，详见合同约定）。（四）认定楼辽原可得工程款为76615975.6元系认定事实错误。1.楼辽原施工完成的工程造价是98783700.61元，原审判决认定为90053274.16元是错误的。楼辽原施工完成的工程造价由以下两部分组成：036合同的工程造价为15329283.87元，大华公司在庭审中陈述及反诉状中均已认可；037合同大华公司认为是75247454.28元，楼辽原认为在此基础上应增加以下内容：a.总造价无需下浮6%，应增加2748188.49元；b.措施费人工单价未调整，应予调整，应增加888730.81元；c.人工调差应按19.69元／工.日调整，应增加2789407.16元。以上三项应增加的理由详见楼辽原提交的证据《涉讼造价鉴定报告》；d.应增加176万元缓建补偿款（大华公司最后提交的证据26中的附件五的《036-037号合同汇总表》中第14项就列“补偿款176万元”，中庙公司在庭审中对附件五的真实性没有异议）；e.不应扣减的签证造价20636元。故037合同工程造价合计：83454416.74元。2.不应扣减8%（除税金以外）的技术服务费。3.不应扣减110万元。门窗工程款被冻结110万元，大华公司至今没有提交证据证明其必然被执行，由此必然造成其经济损失，故以待定的损失要楼辽原来承担于法无据，大华公司如之后因实际被执行而造成经济损失了，完全可以再向楼辽原主张权利。4.保修金4502663.73元不应被扣除。综上，楼辽原可得工程款应该是：98783700.61-15329283.87＊3.475%-83454416.74＊3.348%-630372.92=94826581.2元。（五）对楼辽原已领款项认定为79801690.93元，系认定事实错误。在原审法院的主持下，楼辽原与大华公司于2014年5月20日、2014年5月22日已经过两次对账，2014年5月20日对账双方确认楼辽原已领款是78366895.08元（包含领取款、甲供材料、大华公司代付款、借款及技术措施费188380.7元），2014年5月22日双方确认楼辽原已领款375795.35元，由此楼辽原的已领款项合计应为78742690.43元。至于59000元律师费，不应由楼辽原承担，因为单位工程联营协议书无效并且协议书中也并未约定律师费由楼辽原承担。原审判决认定楼辽原的已领款项为79801690.93元显然错误，楼辽原实际已领款共计应是78742690.43元（楼辽原统计还未实际发生的外欠款为1859710元）。（六）“截止2014年11月30日，按约定楼辽原应支付借款利息1672845.02元”系认定事实错误。关于利息问题：1.首先，原审法院组织双方在2014年5月20日和2014年5元22日进行了两次对账，楼辽原对已签字的领取款74655969.85元予以确认，该领取款中就有数次利息的明列，即楼辽原对签字认可的利息同意承担。2.从大华公司提供的《楼辽原领取工程款明细账》中可以看出，楼辽原签字认可利息计算的最后时间为2010年10月份的11160元，之后，大华公司再没有就利息提出，也没叫楼辽原签字确认，而楼辽原因材料款、工资等领用支票现金一直签字到2012年1月。可见，大华公司从2010年10月开始就再也没有向楼辽原主张过利息的权利。现在再主张2010年10月以后的利息，早已过了诉讼时效。3.《浙江正大会计师事务所涉诉会计鉴证报告》是在大华公司单方委托下鉴定出具的，该鉴证报告所依据的材料均是由大华公司单方提供的，并未经双方核实确认，真实性存疑，原审法院不能以此作为裁判依据。综上，大华公司主张双方核对时已确认的利息以外的利息既无合同约定，也未得楼辽原的认可，不应支持，原审判决认定楼辽原应付利息1672845.02元没有事实依据。
二、原审判决适用法律错误，具体体现在“故本院确认该单位工程联营协议书应作为双方结算工程价款的依据”、“两被告2013年1月18日所签订的碧施合字（2008）1-037合同结算的会议纪要对原告楼辽原亦应具有约束力”以及对楼辽原主张缓建补偿款不予支持，因为：1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，合同无效是前提，因此只能是“参照合同约定”结算工程价款，而不能按有效合同对结，完全适用联营协议全部条款。参照是指参照“计算标准”、“计算方法”，而不是参照无效合同的所有条款，更不是参照“计算标准”、“计算方法”之外的实体权利放弃约定。2.根据合同的相对性原则，楼辽原不是会议纪要的参与人，该会议纪要作出对实体权利的放弃，对楼辽原没有约束力。3.“原告的姐姐楼跃英于2012年4月21日签收了信函”，在楼辽原未授权楼跃英签收的情况下，该签收对楼辽原是没有约束力的。综上，2013年1月18日的会议纪要对楼辽原没有约束力。由此，楼辽原主张的总造价不应下浮，人工调差、措施费、人工单价应调整及大华公司已收取的缓建补偿款176万应该由楼辽原享有之观点依法应予支持。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持楼辽原的一审诉讼请求，驳回大华公司的反诉请求，并判令大华公司承担一审、二审的诉讼费用。
大华公司答辩称：一、036合同的造价应为14805819.88元，而非15329283.87元。关于036合同的造价，大华公司虽曾自认15329283.87元，但根据大华公司提交的证据24，该证据系经双方确认的工程结算书，为原始结算凭证，且已含036合同的所有的施工范围，足以证明造价应为14805819.88元。根据《民事诉讼法》第92条第三款之规定，自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。如楼辽原认为大华公司的证据24所涉的原始结算书有遗漏施工项目或结算错误的，应当提交反驳证据加以证明，否则应承担举证不能的法律后果。二、因楼辽原在保修期内未尽保修义务，工程保修金4502663.71元（按总造价的5%计取）现由中庙公司暂扣，尚未支付给大华公司。楼辽原认为保修金只要在保修期满就应当无条件支付，该观点无疑是错误的。根据保修金的性质，只有在保修期内未发生维修事项或保修人履行了保修义务，才予支付。当保修义务人不履行保修义务，发包人根据合同法的规定享有先履行抗辩权。从大华公司提交的证据10、11以及中庙的证据7足以证明楼辽原未尽保修义务，楼辽原也未提供任何证据证明其履行了保修义务。故该保修金应在楼辽原履行保修义务后，待大华公司与中庙公司结算后另行与楼辽原结算。故原审法院另案处理是正确的。三、关于8%的技术服务费（即管理费）和税金的问题。1、虽然在《单位工程联营协议书》没有区分管理费和税金在8%的中所占的各自的比例，但剔除税金后，大华公司实际收取的管理费其实非常有限，与大华公司实际付出的成本基本相当。首先，涉案工程经过招投标程序由大华公司中标，为此，大华公司需付出相应的成本和费用。其次，从《单位工程联营协议书》权利义务的条款上看，不同于出借资质的合同，大华公司须承担相应的义务，根据《单位工程联营协议书》第二条“联营形式”第2.1款的约定由大华公司提供管理及技术服务，承担技术责任。甲方组织图纸初审和会审、工程中间验收、竣工验收、审核施工设计或方案，协助处理施工中发生的技术问题，并组织专门工程技术人员赴现场指导，公司各部门实施监督，并享有技术服务费。大华公司提交的第二十五组的证据可以证明，大华公司对涉案的工程提供了人（组建了项目管理班子）、财（资金上的支持）、物（设备的提供）以及合同管理等各项支持，已按《单位工程联营协议书》的约定履行了各项义务。这显然有别于纯粹出借资质的挂靠协议，同时该技术服务费并不能等同于挂靠合同中的管理费。其次，案涉工程于2007年9月份中标，从显示的开工令的时间上看，最早的时间是2008年2月，而楼辽原与大华公司签订的《单位工程联营协议书》的时间是2008年4月8日，实际上大华公司进场的时间是中标之后，开工令之前，工程的前期工作包括施工场地的平整、临时设施的搭建，施工机械、设备的进场都是大华公司完成，2008年4月8日之前的基础工程的施工都是大华公司完成的。大华公司提取8%的技术服务费（即管理费）和税金，也考虑了上述因素。再次，由于楼辽原在工程未完成最后竣工手续前擅自离开工地，工程的后期管理工作均由大华公司完成，包括收尾工程（室内电缆工程、室内水电工程等）的完成，农民工工资的发放，材料商材料款的支付、工程结算的审定等。2、大华公司认为，即便合同无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。可见，结算条款相对有效，不影响合同双方当事之间根据结算条款进行结算。3、退一步讲，即便技术服务费（管理费）收取违背有关规定，楼辽原也无权要求大华公司向其支付。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。即使人民法院认定《单位工程联营协议书》无效，也即认定楼辽原的挂靠行为同样违法，楼辽原也不能因违法行为取得利益，楼辽原也无权要求大华公司向其支付。故本案中涉及的管理费只存在收缴问题，不存在大华公司向楼辽原支付结算的问题。4、楼辽原上诉所称的“技术措施费”和《单位工程联营协议书》中约定的技术服务费（管理费）不是同一概念，前者是按照当地监管部门的要求由施工单位缴纳的类似于规费和保证金的费用，在满足一定条件后退还给施工单位的费用，不同于非实体工程项目措施中的组织措施项目费和技术措施项目费，后者是承包人根据约定向实际施工人收取的管理费。故楼辽原以大华公司退还其监管部门退还的所谓的“技术措施费”为由，否认其应当履行的义务是错误的。5、虽然原审法院认定《单位工程联营协议书》无效，但原审法院基于大华公司在招投标、工程管理以及在合同管理等方面付出了相应的成本和费用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定参照合同约定支付工程价款是正确的。6、司法实践中，主流观点均倾向于承包人可以参照约定向实际施工人收取管理费。四、楼辽原认为中庙公司无理克扣工程款的三个理由均不能成立。1、关于合同价不能下浮的理由不成立。首先，根据大华公司和中庙公司于2008年6月3日签订的《建设工程施工合同》（037合同）第3.2.7.2条的约定，分部分项工程量清单的综合单价套用承包人（即大华公司）池州碧桂园一期高层报价书（即投标书或商务标，见大华公司证据二）的G-13户型（有基础，18层）的单体工程分部分项工程量清单的综合单价……，故该报价书应作为合同的组成部分。同时，根据（037合同）第3.2.7.3条（因笔误为第3.2.7.4条）的约定，本工程A#地下车库等单体土建工程的计价方式由双方另行协商并签订补充协议。同时，第3.2.7.4条的约定：承包人必须按本协议书3.2.7.1、3.2.7.2的计价方式补充说明对本工程……C10-2、C11-2……等户型的报价进行编制，并于本合同生效后一个月内将前述户型的报价书提交至发包人。发包人在收到报价书的28天内对报价书进行审核，经双方确认后的各户型工程造价作为本合同相应户型的包干价，并签订补充协议。但因故双方未能按协议的规定重新报价，并达成补充协议，因此为日后的争议埋下了伏笔。但无论如何，在补充协议未签订的情况下，池州碧桂园一期高层报价书的结算口径就应为工程结算的依据之一，而大华公司池州碧桂园一期高层报价书单位工程汇总表中已明确表明工程总价下浮6%（见大华公司池州碧桂园一期高层报价书）。故中庙公司按工程总价下浮6%的口径进行结算审计完全具备合同依据。其次，在补充协议未签订的情况下，发生结算争议，为结算的顺利进行，也为避免争议导致结算旷日持久，故2013年1月18日大华公司和中庙公司就争议的事项进行商定，并形成结算的《会议纪要》，完全符合合同精神和工程结算惯例。根据该《会议纪要》第一条第1项的约定：施工单位同意按池州报价书计费，总价下浮6%。该项约定系对池州碧桂园一期高层报价书工程款结算应为工程总价下浮6%的投标内容的再次重申，而非对原合同的变更，并非新的约定。作为《单位工程联营协议书》的当事人一方，楼辽原显然应受其约束。再次，根据037合同第3.1条的约定，单体土建工程的工程量清单综合单价以及单体机电安装工程的工程量清单全费用综合单价已包含税金和规费等一切费用。同时，第3.1.3.1条约定，单体土建工程综合单价包含人工费、材料费、机械费、管理费、利润、行政事业收费、规费、税金、风险等各项费用。根据037合同第3.1.1条的约定：本工程所有户型单体土建工程的承包方式为综合单价及措施费包干，按本协议书3.2.7条款执行，而根据第3.2.7.2条的约定，本工程C10-2（#70、#71、#72、#73均为C10-2户型）、C11-2（#59为C11-2户型）等户型单体土建工程（18层）计价原则为：本工程单体土建工程造价=单体土建工程综合单价＋措施费包干，其中单体土建工程综合单价为分部分项工程量清单的综合单价（套用承包人池州碧桂园一期高层报价书的G-13户型（有基础，18层）的单体工程分部分项工程量清单的综合单价）＊按发包人确认的施工图计算的工程量。而单体土建工程综合单价根据第3.1.3.1的约定，已包含税金和规费，据此判断，分部分项工程量清单的综合单价也已包含税金和规费。楼辽原提交的《汇总表》是在中庙公司的审计初稿的基础上汇总的数据（审计初稿不包含楼辽原所谓的176万元补偿款），该汇总表的审计口径是在工程量清单综合单价和工程量清单全费用综合单价的基础上再重复计取一遍税金（3.475%）和规费（约3%），再下浮6%，与2013年1月18日大华公司和中庙公司的《会议纪要》相印证。两者比较，工程造价在重复计取一遍税金和规费后再下浮6%比不下浮对楼辽原更有利，已为楼辽原争取到最高限度的利益。再次，《会议纪要》的内容系根据施工合同约定的计价原则而确定的，并未损害楼辽原的利益，相反为其争取了更大的利益。如前所述，因单体土建工程综合单价中已包含规费、税金，故由楼辽原编制的037合同结算书中各单体工程中工程量清单计价合计（不含规费及税）的计价错误。根据合同的约定，各单体工程中工程量清单计价合计（即单体土建工程综合单价）既然已含规费和税金，再计取规费和税金就构成重复计取。故中庙公司在审计时，要求大华公司作出选择，即双倍计取税金和规费的，合同总价下浮6%，仅计取一遍税金和规费的，合同总价不再下浮，经权衡和计算，大华公司认为，前者多增加造价0.5%，故选择前者定稿结算，故有2013年1月18日大华公司和中庙公司的《会议纪要》第一条第1项的约定。最后，大华公司强调的是建设部2003年版的关于工程量清单的计价规范（2005年修改）并非强制性规范，建设工程施工合同中双方约定综合单价中含税金和规费并不违反法律的效力性规范，人民法院在审理案件中对该项约定应予尊重。2、人工调差部分：（1）037合同工程结算书中人工单价结算价为31元／工日，根据《单位工程联营协议书》第三条“工程价款结算及保修”第3.3款的约定，该结算书是由楼辽原自行编制的，证明楼辽原对该人工单价是认可的；（2）根据当地造价部门的规定人工费从2005年起调整为31元／工日；037合同第3.1.7.1.1约定，施工期间的人工费按与投标时的当期材料信息价（池州市2007年9月份信息价）对比，进行材料价差调整。根据该条的规定，即便投标报价为19.69元，也已在正式签订的合同中将人工单价变更为31元。（3）大华公司于2007年12月8日在向中庙公司的《承诺书》第3条中已明确人工单价19.69元系报价错误，并对中庙公司承诺本项目结算时按31元／工日补差。该《承诺书》系大华公司中标的前提，且承诺时间在2007年12月8日，而楼辽原与大华公司巢湖分公司签订《单位工程联营协议书》大华公司系在2008年4月8日，从时间节点上看，楼辽原须受该承诺书约束。3、措施费中人工单价部分，按037合同第3.1.1以及3.2.7.2的约定，包干使用不再调整，根据3.1.3.7【关于材料价格（含人工价格）的调差的条款】的规定，专门规定了措施项目费部分不予调整，现楼辽原以超出合同约定范围的理由主张调整措施费中人工含量，显然无事实和合同依据。4、《单位工程联营协议书》第三条“工程价款结算及保修”第3.2款的约定，设计变更及政策性调整，以建设单位认可结算为准，甲方（指大华公司）应收费用按第2.2口径计算，可见政策性调整应以建设单位认可为依据，现楼辽原无法提交建设单位认可的任何依据，可见，楼辽原无权主张调整措施费中人工单价。五、关于176万补偿款问题。首先，该款项非楼辽原主张的缓建补偿，而是约定提前完成工期的奖励，是附条件的行为；其次，因楼辽原的原因造成工期延误，不但没有奖励，反而因工期延误违约（已经庭审查明）存在被中庙公司追究违约责任的可能；再次，根据2013年1月18日大华公司和中庙公司的《会议纪要》第二条的约定，该奖励须大华公司在2013年2月5日前完成最终结算才予支付，是附条件的行为，如施工单位起诉则取消该奖励。如前所述，因楼辽原的行为未能在约定的时间完成结算，且楼辽原提起诉讼，故楼辽原主张支付该笔奖励已无任何依据。六、楼辽原实际可得工程款为76615975.60元。如前所述036合同的造价为14805819.88元，037合同为75247454.28元（双方无异议的部分），二者相加，楼辽原施工部分的实际工程造价为90053274.16元。按《单位工程联营协议书》的约定应扣除税金及技术服务费（管理费）7204261.93元（按总造价的8%计取），按《单位工程联营协议书》的约定应扣除水电费630372.92元（按总造价的0.7%计取），扣除钟青松门窗工程被法院冻结款1100000.00元。扣除保修金4502663.71元（按总造价的5%计取），楼辽原实际可得工程款为76615975.60元。七、关于楼辽原已领款项。根据2014年5月20日和2014年5月22日，楼辽原和大华公司之间的对账清单，楼辽原认可的已领款项（包括领款、代付款、甲供材料扣款等）为79742690.93元，其中2014年5月20日对账确认79366895.58元，2014年5月22日对账确认375795.35元。另外，因浙江省杭州市拱墅区人民法院（2012）杭拱商初字165号案件中支出的律师代理费45000元和浙江省嘉善县人民法院（2012）嘉善商初字第791号案件中支出的律师代理费14000元，系楼辽原施工的工程项目欠款所引发，根据《单位工程联营协议书的约定》，由此而造成的损失应由楼辽原承担，故上述两笔代理费共计59000元，应计入楼辽原已领款项中。综上，楼辽原已领款项合计应为79801690.93元。八、关于楼辽原应返还的本金及利息。在上述已领款中，楼辽原以借款方式出现的款项，根据领款明细账（大华公司证据22），楼辽原曾在2010年12月3日第30期的领款记载中签字确认了借款利息、第31期和第32期领款记载中均有楼辽原签字、楼辽原在2014年5月的两次对账清单中对第33期和第34期领取款项（分配）金额予以了确认，另根据涉讼鉴证会计报告（大华公司证据26）对借款本金的扣减计算方法，依据切实充分，故应确认领取款项中其中借款本金尚余1687301.56元未归还，截止2014年11月30日，按约定楼辽原应支付借款利息1672845.02元。至于楼辽原对大华公司关于利息的请求以超过诉讼时效的理由抗辩完全没有法律和事实和法律依据：1、楼辽原对借款本金未提出超过诉讼时效的抗辩，本金为主债务，利息为次债务，对主债务未提出时效的抗辩，显然不能对次债务提出抗辩；2、因本案系建设工程施工合同纠纷，因大华公司与碧桂园公司的最终结算未完成，按照《单位工程联营协议书的约定》的约定，楼辽原与大华公司的结算只有在大华公司与中庙公司的最终结算完成之后才发生，双方对债权债务的金额尚未确定，债权债务的履行期限尚不明确，故不存在诉讼时效之说。结合前述第六、七条分析，楼辽原已领款项超出其可得款项的金额为3185715.33元（79801690.93元——76615975.60元），该金额中应列入借款本金的为1687301.56元，余款1498413.77元应属垫付款（见大华公司证据二十六附件10）。综上，楼辽原应支付大华公司的款项合计为4858560.36元（其中借款利息为1672845.02元，计算至2014年11月30日），该4858560.36元尚不包括借款本金的为1687301.56元自2014年11月30日起之后的利息以及垫付款的利息286272.79元（计算至2014年11月30日）及自2014年11月30日起之后的利息。九、作为合同相对人，楼辽原只能根据《单位工程联营协议书》约定的权利义务来行使相应的权利、履行相应的义务，并受大华公司和中庙公司总包合同和补充合同的约束。因楼辽原非建设单位与大华公司之间的施工合同的一方当事人，故楼辽原无权对建设单位与大华公司之间的施工合同的订立、履行、变更、终止、结算等行为以及对合同条款的解释、理解行使抗辩权或主张其权利。楼辽原仅作为施工合同的内部承包人，对外不具有任何缔约能力，大华公司与中庙公司之间就施工合同做出的任何承诺和协议均对其具有约束力。同时，根据《单位工程联营协议书》第三条“工程价款结算及保修”第3.3款的约定：……工程竣工后二个月内乙方必须完成结算审定，逾期视作同意甲方与建设单位商谈并且定稿结算，乙方不得提出任何异议……。同时第8.2条约定“本协议未尽事项，按甲方与建设单位所签总包合同、补充合同相应条款执行”。因楼辽原未在《单位工程联营协议书》约定的二个月内完成结算迟延提交竣工决算资料，大华公司完全可以与中庙公司定稿结算。2013年1月18日大华公司和中庙公司的《会议纪要》（系关于结算的补充合同）系大华公司依据《单位工程联营协议书》第三条“工程价款结算及保修”第3.3款的授权作出的工程结算行为，楼辽原理由受其约束。故楼辽原上诉提出的无理克扣工程款的三个理由均不能成立。现大华公司和中庙公司均同意按中庙公司的审计初稿作为本案计价依据，应得到法庭尊重。综上，楼辽原主张大华公司欠付其工程款和利息的事实和理由均不能成立，相反，其欠大华公司款项的事实证据确凿，故楼辽原的诉请无任何事实和法律依据，应当驳回其诉请。关于楼辽原认为原审判决适用法律错误部分，鉴于楼辽原已在原审庭审中承认收到了信函，故对此理由不予理会。综上，除大华公司上诉的理由外，本案事实清楚、证据充分，请求二审法院依法驳回楼辽原的上诉请求。
被上诉人中庙公司答辩称：1、涉案工程是中庙公司发包给大华公司，与楼辽原没有关系。大华公司与楼辽原之间的违法发包与中庙公司没有关系。2、案涉工程已经由中庙公司与大华公司结算完毕，并且中庙公司已经按期支付工程款，不存在拖欠工程款的情况。楼辽原要求中庙公司承担连带责任没有法律依据。3、关于保修金的问题，本案中，大华公司承建工程存在质量维修问题，目前还在维修，双方就保修金还没有结算完毕。保修金需要等维修完毕后结算，一审法院判决另案处理正确。4、对楼辽原提到的大华公司证据26会计鉴证报告的真实性没有异议是错误的，该证据是大华公司自行制作，中庙公司只是对部分金额进行核实，并没有对其真实性进行确认。故请求驳回楼辽原的上诉。
大华公司上诉称：一、一审判决未支持垫付款利息明显缺乏法律依据。根据《单位工程联营协议书》第4.1和4.2条的约定，由楼辽原自行采购材料并承担相应责任，故大华公司无义务为其垫付材料款。垫付款1498413.77元系楼辽原拖欠材料款而被材料商诉至法院，导致大华公司被强行支付，因大华公司无义务为楼辽原垫付材料款，故产生的资金占用成本应由楼辽原承担。据此，一审法院对2014年11月30日之前的利息286272.80元应予支持，并应判决楼辽原承担在2014年11月30日之后的相应利息。二、一审判决不予支持2014年11月30日之后的借款利息明显不妥。一审判决确认借款利息计算至2014年11月30日，并明确“此后部分本案中未作处理”，根据该项认定，势必需要大华公司另案起诉，增加讼累，所以2014年11月30日之后的利息应在本判决中予以支持。三、一审判决对违约金部分不予支持系适用法律错误。根据《单位工程联营协议书》的约定，大华公司负责提供技术服务，承担技术责任，而楼辽原负责承担经济责任，故《单位工程联营协议书》有别于转包合同，不应作无效处理。且工程最终已验收合格，同时根据最高人民法院审理建设工程施工合同的司法解释，即便转包合同无效，结算条款相对有效，违约金属于结算条款，故人民法院应当参照适用。综上，请求二审法院撤销一审判决第二项，改判楼辽原应支付大华公司人民币5144833.15元，款于判决生效之日起十五日内付清，借款本金1687301.56元在2014年11月30日之后的利息按月息20‰计算至楼辽原付清为止，垫付款本金1498413.77元在2014年11月30日之后的利息按银行同期贷款利率计算至楼辽原付清为止；二、由楼辽原承担本案的诉讼费用。
楼辽原答辩称：1、关于垫付款利息问题，楼辽原认为不应该支持垫付款利息。大华公司与楼辽原双方在联营协议中没有提到垫付款利息的问题，既然双方没有利息的约定，就无需支持垫付款利息。2、关于借款利息问题，楼辽原认为2014年10月30日的借款利息不应该计算，同时一审判决的利息也不应该计算。理由是楼辽原与大华公司巢湖分公司在领取工程款的时候存在明细表，双方就利息的记录最后一笔是在2010年10月份，金额11160元，此后大华公司没有向楼辽原提出任何利息的主张和要求。因此，从时效的角度，大华公司已经丧失了法律保护的胜诉权。3、对违约金的问题，判断违约金是否应该支付，应依据联营协议书的效力。大华公司至今没有证据证明楼辽原是大华公司的在职员工，根据联营协议2.2条规定，该协议实质上就是工程分包协议，自然人无法承揽工程，因此联营协议无效。大华公司也没有证据证明案涉工程分包存在实际损失，联营协议书确认无效的情况下，违约金条款不是结算条款，违约金条款无效。综上，请求驳回大华公司的上诉。
中庙公司答辩称：大华公司的上诉请求是大华公司与楼辽原之间的法律纠纷，与中庙公司无关，应由大华公司与楼辽原自行解决。
二审期间，大华公司向本院提交建筑工程质量、安全限期整改通知单，罚款通知单，建筑工程质量、安全期限整改单回复单，欲证明大华公司对涉案工程质量、安全进行日常性管理。
经质证，楼辽原认为上述证据不属于二审新证据，且上述证据的真实性、合法性和关联性均有异议，不认可其待证事实。中庙公司认为大华公司提交的上述证据与其无关，在本案施工以及保修中存在质量整改，部分质量维修已经向大华公司发函，与本案中的质量维修可以相互印证。本院对上述证据的真实性予以确认。
二审期间，楼辽原申请专家辅助人到庭作证，欲证明大华公司关于037号合同总价款下浮、人工单价计价方法及补差等问题的意见不符合事实。
经质证，大华公司认为该证人陈述的真实性予以认可，但是对合法性以及关联性有异议，认为无法达到其证明目的。作为专家辅助人，应该陈述事实，而证人陈述的是法律如何采纳的问题。针对合同总价是否能下浮的问题，证人陈述没有约定条款，但037号合同约定套用池洲报价书，其中有明确下浮6%的表述。2013年2月8日，大华公司与中庙公司之间的会议纪要就以上三个问题有个专门的补充合同，其中有约定可以下浮6%，再根据联营协议8.2条即可以约束楼辽原。中庙公司认为证人陈述的意见仅仅是楼辽原的个人意见，不具有合法性以及关联性，不能作为本案审理的依据。本院经审查认为，该证言的真实性予以确认，对其证明效力应结合其他证据综合认定。
二审期间，中庙公司未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：大华公司作为承包方在与发包方中庙公司签订建设工程施工合同承建案涉工程后，将其中部分工程分包给楼辽原。大华公司与楼辽原签订的《单位工程联营协议书》实质系工程分包合同，依法应认定无效。楼辽原上诉认为原审认定的036合同和037合同项下的工程款金额有误，对此，本院认为，楼辽原与大华公司签订的《单位工程联营协议书》第1.3.1.4条约定“合同造价暂按总包合同”、第3.3条约定“工程竣工后二个月内乙方必须完成结算审定，逾期视作同意甲方与建设单位商谈并且定稿结算，乙方不得提出任何异议”、第8.2条约定“本协议未尽事项，按甲方与建设单位所签总包合同、补充合同相应条款执行”，案涉《单位工程联营协议书》虽认定无效，但仍可以作为双方结算工程款的依据。楼辽原虽提出总造价无需下浮、措施费人工单价应予调整和人工调差应予增加等主张，但其提供的单方委托造价鉴定报告及结算汇总等证据均不足以证明其主张的工程款金额。故原审法院依据双方《单位工程联营协议书》的相关约定、工程结算书，结合大华公司与中庙公司所签订的会议纪要的相关内容，认定的案涉036合同和037合同项下楼辽原的工程款总额并无不当，本院予以确认。楼辽原关于保修金应予返还的上诉主张，本院认为，保修金系为工程在规定期限内出现质量问题产生维修费用而提供的保证，本案现有证据表明，案涉工程楼辽原施工部分存在质量问题，且发包方中庙公司已明确表示扣除相应保修金，故原审法院以维修费用未最终结算为由暂扣楼辽原结算款项中的保修金有相应依据，待费用明确后双方可另行解决。楼辽原关于大华公司主张的技术服务费不应予以支持的上诉主张，本院认为，案涉《单位工程联营协议书》将技术服务费即管理费和税金一并予以约定，鉴于大华公司在楼辽原施工过程中参与了管理、垫付了工资、材料款等事实，且约定8%的技术服务费即管理费和税金计收标准尚属合理，故原审法院对此予以支持亦无不当。楼辽原上诉主张的176万元缓建补偿款问题，由于案涉《单位工程联营协议书》对此未予以约定，且根据大华公司与中庙公司会议纪要的约定，该笔缓建款的最终支付需建设单位在规定期限内同意最终结算定稿为前提条件，在中庙公司否认存在缓建款，且楼辽原亦无证据证明中庙公司已支付大华公司缓建款176万元的前提下，楼辽原仅凭大华公司工程帐目中的记载主张该笔缓建款，本院无法支持。大华公司上诉认为对于其垫付款项的利息应予支持，由于双方在《单位工程联营协议书》中未约定利息，对于未出具借条部分的垫付款，原审法院根据双方帐目往来的实际情况，结合大华公司作为承包方负有管理职责的事实，对大华公司主张的该部分垫付款利息未予支持亦无不当，本院予以认可。对于大华公司上诉主张的违约金，由于案涉《单位工程联营协议书》依法被认定无效，且大华公司未能举证证明其实际损失，故本院对其该项上诉主张不予采纳。综上，楼辽原和大华公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费152444元，由上诉人楼辽原负担143580元，由上诉人浙江大华建设集团有限公司负担8864元。上诉人楼辽原、浙江大华建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一五年十月十五日
书记员 何英杰