中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终9号
上诉人（原审原告）菲利普莫里斯品牌有限责任公司，住所瑞士联邦纳沙泰尔2000，凯·让尔诺3号。
法定代表人丽萨·安妮·里奇，授权律师。
法定代表人杨·维基斯科格，授权律师。
委托代理人赵琳，北京罗杰律师事务所律师。
委托代理人刘洋，北京罗杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人翟晶晶，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人晋江新东佳鞋服实业有限公司，住所地中华人民共和国福建省晋江市陈埭岸兜工业区。
上诉人菲利普莫里斯品牌有限责任公司（简称菲利普莫里斯公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第3954号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年10月26日，上诉人菲利普莫里斯公司的委托代理人赵琳、刘洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
2004年3月31日，晋江新东佳鞋服实业有限公司（简称新东佳公司）申请注册第3990140号“MARLBAORUCOWBOY”商标（简称被异议商标，见附图），指定使用在第25类婴儿全套衣、游泳衣、防水服等商品上。
菲利普莫里斯公司引证的第28940、352035、353259、719791、587074、278964、279473、642336、647351、3585l80、352037、360926号“MARLBORO”、“Marlboro及图”、“万宝路”、“萬寶路”、“萬寶路Marlboro及图”、“MarlboroLIGHTS及图”、图形等商标(统称引证商标)均在被异议商标申请注册前获准注册，核定使用商品包括第34类卷烟、烟及烟草制品、火柴、打火机、烟具、卷烟纸等，上述商标现均为有效商标，现注册人为菲利普莫里斯公司。
中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）在1989年3月1日所发《关于保护万宝路驰名商标问题的批复》中称，“‘万宝路’和‘MARLBOR0’商标是美国菲利普莫里斯产品有限公司使用在卷烟上的驰名商标，已在我国注册(商标注册号分别为352035、279473)”。菲利普莫里斯公司使用在卷烟及烟草制品上的“万宝路Marlboro”商标曾被收入商标局1999年4月编制的《全国重点商标保护名录》中。
针对被异议商标的注册，菲利普莫里斯公司在法定期限内向商标局提出异议。商标局作出（2011）商标异字第13644号裁定，裁定菲利普莫里斯公司所提异议理由不成立，被异议商标予核准注册。
菲利普莫里斯公司不服商标局的裁定，于2011年8月3日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请。
菲利普莫里斯公司向商标评审委员会提交了以下主要证据(复印件)：1、被异议商标初审公告；2、菲利普莫里斯公司商标注册情况；3、菲利普莫里斯公司品牌介绍相关网页打印件；4、1966年至今的Marlboro宣传海报；5、国际权威的品牌评定机构对菲利普莫里斯公司品牌的评定；6、1955年——2004年菲利普莫里斯公司产品销量一览表；7、2006年菲利普莫里斯公司在中国的商标许可协议；8、与菲利普莫里斯公司商标驰名事实相关的官方批复、裁定和处罚决定；9、香港国际仲裁中心及WIPO就与Marlboro相关域名争议案件的裁决；10、BarryM．Krivisky所作宣誓书及菲利普莫里斯公司品牌价值排行榜；11、商标局在先异议裁定书；12、“万宝路”、“Marlboro”香烟寄售合同以及海关报关单、商业发票等商业单据；13、工商部门认定“万宝路”、“Marlboro”商标为驰名商标以及对商标进行保护的相关文件；14、菲利普莫里斯公司与中国企业合作生产“万宝路”、“Marlboro”香烟的相关证据；15、“万宝路”、“Marlboro”商标在中国遭受侵权、假冒的相关证据；16、关于“万宝路”、“Marlboro’’商标价值排名的相关证据；17、“万宝路、“Marlboro”香烟在中国参加展览会的相关资料；18、电视广告宣传片和媒体对赞助活动的报道；19、产品包装照片和免税店展柜照片；20、涉及“万宝路”、“Marlboro”的若干书籍相关页次及相关网页。
2013年11月11日，商标评审委员会作出商评字〔2013〕第109637号《关于第3990140号“MARLBAORUCOWBOY”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认为菲利普莫里斯公司主张新东佳公司中请注册被异议商标系对其驰名商标的复制、摹仿和翻译，违反2001年10月27日第二次修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十三条第二款的规定，应提交证据证明其引证商标在被异议商标申请日前己为中国大陆的相关公众熟知，并成为2001年商标法第十四条所指的驰名商标。虽然菲利普莫里斯公司使用在卷烟上的“万宝路”、“Marlboro”商标曾于1989年被商标局认定为驰名商标，并在1999年被列入《全国重点商标保护名录》，但本案中审查引证商标是否驰名尚需结合本案现有证据进行综合考虑，菲利普莫里斯公司商标曾被予以驰名保护的事实可作为考虑因素之一。经综合考虑，菲利普莫里斯公司提交的在案证据可以证明其使用在卷烟等商品上的“万宝路”、“Marlboro”商标在被异议商标申请日前享有较高知名度，但尚不足以证明引证商标已达到驰名程度。即使引证商标驰名，鉴于被异议商标在字母构成上与“Marlboro”存在明显区别，且被异议商标指定使用的婴儿全套衣等商品与卷烟等商品存在明显的行业区分，因此，被异议商标的注册和使用应不致误导公众，从而损害菲利普莫里斯公司合法权益。综上，被异议商标的注册未违反2001年商标法第十三条第二款的规定。《保护工业产权巴黎公约》第六条之二、《TRIPS协议》第16条(3)对于驰名商标的保护己具体体现于2001年商标法第十三条的规定之中，本案已结合2001年商标法第十三条进行评述。2001年商标法第三十一条关于“不得损害他人现有的在先权利”的规定是对除在先商标权以外的其他权利的保护，如在先著作权等。菲利普莫里斯公司关于被异议商标与其已在中国注册且长期广泛使用的驰名商标享有的合法在先权利构成冲突的主张对应2001年商标法第十三条第二款的规定，本案已进行相应评述。2001年商标法第十条第一款第(八)项规定的商标具有不良影响系指商标的构成要素对社会公共利益和公共秩序会产生消极、负面影响。菲利普莫里斯公司未提交证据证明被异议商标存在上述情形，其关于被异议商标的注册违反该项规定的主张不能成立。综上所述，菲利普莫里斯公司所提异议复审理由不成立。依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标在“婴儿全套衣；游泳衣；防水服”商品上予以核准注册。
菲利普莫里斯公司不服被诉裁定，依法提起诉讼，请求撤销被诉裁定。
原审庭审中，菲利普莫里斯公司提交了了19份新证据，证明引证商标此前多次作为驰名商标被保护的记录，以及新东佳公司恶意明显。
北京市第一中级人民法院认为：
法律适用。
2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）已于2014年5月1日施行，鉴于本案被诉裁定的作出时间处于2001年商标法施行期间，而本案审理时间处于2014年商标法施行期间，故本案涉及2001年商标法与2014年商标法的法律适用问题。
鉴于本案被诉裁定的作出日处于2001年商标法施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年商标法进行审理。
二、关于被异议商标申请注册是否违反了2001年商标法第十三条第二款的规定。
认定驰名商标应当考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录等因素。首先，菲利普莫里斯公司认为“万宝路”、“Marlboro”等引证商标应被认定为驰名商标。但其提交的证据中，部分证据仅反映该商标在中华人民共和国法域之外的情况，部分商标未显示时间或形成时间晚于被异议商标申请日。其余部分证据虽然可以证明上述引证商标曾被认定为驰名商标，但根据驰名商标个案审查原则，菲利普莫里斯公司提交的证据尚不足以证明在被异议商标申请日之前，“万宝路”、“Marlboro”商标经宣传和使用已经达到驰名程度。其次，被异议商标“MARLBAORUCOWBOY”与菲利普莫里斯公司引证的“Marlboro”字母组成差异较大，消费者不易将两商标混淆，被异议商标未构成对菲利普莫里斯公司“万宝路”、“Marlboro”商标的复制、摹仿。第三，被异议商标指定使用的“婴儿全套衣、游泳衣、防水服”等商品，与“万宝路”、“Marlboro”等引证商标指定的使用“卷烟、烟及烟草制品、火柴、打火机、烟具、卷烟纸”等商品，存在明显区分，不会造成对消费者的误导，不致损害菲利普莫里斯公司的权益。鉴于上述分析，被异议商标的注册申请并未违反2001年商标法第十三条第二款的规定，菲利普莫里斯公司的相关主张，不予支持。
二、被异议商标的注册申请是否违反了2001年商标法第三十一条的规定。
菲利普莫里斯公司在商标异议复审阶段，虽然提出了被异议商标注册申请侵犯其在先权利的主张，但并未明确为何种在先权利，商标评审委员会未对此进行审理并无不当之处。菲利普莫里斯公司在诉讼中明确在先权利为其在先使用的“牛仔肖像画的商品化权”。但“商品化”权并非法律规定的法定权利，且被异议商标为纯文字商标，其中包括“COWBOY”文字并不当然对应菲利普莫里斯公司所使用的“牛仔”形象。因此菲利普莫里斯公司该项主张，缺乏法律依据，不予支持。
三、被异议商标的注册申请是否违反了2001年商标法第十条第一款第（八）项的规定。
2001年商标法第十条第一款第（八）项所指的其他不良影响一般是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。本案中，菲利普莫里斯公司认为新东佳公司恶意申请被异议商标，被异议商标的注册易使相关公众对被异议商标与其在先使用“万宝路”、“Marlboro”商标产生混淆误认，进而产生不良影响的诉讼主张，不属于上述情形。故对菲利普莫里斯公司关于被异议商品注册申请违反2001年商标法第十条第一款第（八）项规定的主张，不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的被诉裁定。
菲利普莫里斯公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，主要理由是：一、在被异议商标申请注册前，菲利普莫里斯公司的第28940号、第352035号、第719791号、第279473号商标已构成第34类“卷烟”及“烟草制品”商品上的驰名商标。二、被异议商标的注册违反了2001年商标法第三十一条关于“不得损害他人现有的在先权利”的规定。
商标评审委员会及新东佳公司均服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，有被异议商标的商标档案、引证商标的商标档案、被诉裁定、菲利普莫里斯公司提交的相关证据、当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查：二审诉讼中，菲利普莫里斯公司提交了14份证据，其中百度及谷歌搜索结果页、新东佳公司及其关联公司工商信息查询页、“Marlborocowboy”和“万宝路牛仔”的部分检索结果、《从万宝路牛仔看大卫·奥格威的品牌形象理论》等证据均没有原件，其他证据均为相关法院裁判文书。上述事实有菲利普莫里斯公司提交的证据在案佐证。
本院认为：对于菲利普莫里斯公司在二审诉讼中提交的没有原件的证据本院不予采信。
2001年商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。本案中，被异议商标“MARLBAORUCOWBOY”与菲利普莫里斯公司引证的“Marlboro”字母组成差异较大，相关公众不易将两商标混淆，被异议商标未构成对菲利普莫里斯公司“万宝路”、“Marlboro”商标的复制、摹仿。在案证据亦不足以证明在被异议商标申请日之前，“万宝路”、“Marlboro”商标经宣传和使用已经达到驰名程度。同时，被异议商标指定使用的“婴儿全套衣、游泳衣、防水服”等商品，与“万宝路”、“Marlboro”等引证商标指定的使用“卷烟、烟及烟草制品、火柴、打火机、烟具、卷烟纸”等商品，存在明显区分，不会造成对相关公众的误导，不致损害菲利普莫里斯公司的权益。故被异议商标的注册申请并未违反2001年商标法第十三条第二款的规定，菲利普莫里斯公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
2001年商标法第三十一条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。2001年商标法第三十一条所指的在先权利应当为商标权之外的其他法定权利。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条之规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。菲利普莫里斯公司在商标评审阶段并未明确提出被异议商标的注册损害了其“牛仔肖像画的商品化权”，同时，“商品化权”亦非法律明文规定的法定权利，因此菲利普莫里斯公司主张被异议商标的注册损害了其“商品化权”，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，菲利普莫里斯公司的上诉理由因缺乏事实及法律依据不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由菲利普莫里斯品牌有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
审 判 员 袁相军
代理审判员 孙柱永
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 宋 爽