贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）铜中刑终字第19号
原公诉机关贵州省松桃苗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某某，男，1967年11月20日出生于贵州省松桃苗族自治县，汉族，大学文化，原系松桃苗族自治县林业局产业股负责人、工程师。户籍住址为松桃苗族自治县。因涉嫌受贿罪，于2014年7月24日被松桃苗族自治县人民检察院取保候审，于2014年12月16日被松桃苗族自治县人民法院决定逮捕并被依法执行逮捕。现羁押于松桃苗族自治县看守所。
辩护人余国军，贵州锦江河律师事务所律师。
辩护人梁明祥，贵州中创联律师事务所律师。
贵州省松桃苗族自治县人民法院审理贵州省松桃苗族自治县人民检察院指控原审被告人郑某某犯受贿罪一案，于2014年12月16日作出（2014）松刑初字第223号刑事判决。原审被告人郑某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人郑某某系松桃苗族自治县林业局工程师。2012年至2013年期间，松桃苗族自治县在实施楠竹苗种植扶贫项目和实施核桃产业化扶贫项目过程中，被告人郑某某利用职务便利，为苗木供应商谋取利益，非法收受贿金人民币35000元，其中索贿人民币30000元。具体事实如下：
（一）2012年2月份的一天，被告人郑某某在三穗县考察供苗商金某某的楠竹苗圃基地后，收受金某某现金人民币1000元。
（二）2012年3月份和4月份，被告人郑某某两次到铜仁市考察供苗商付某某的楠竹苗圃基地后，分两次共收受付某某现金人民币2000元。
（三）2012年4月份的一天，被告人郑某某去铜仁市碧江区坝黄镇考察供苗商谢某某的楠竹苗圃基地途中，收受谢某某现金人民币2000元。
（四）苗木供应商周某、晋某某为提高向松桃苗族自治县供应苗木的合格率，主动到该县与上诉人郑某某达成口头协议，协议约定由郑某某将苗木合格率提高至95%以上，周某给予郑某某人民币30000元人民币的好处费。2012年3月份的一天，被告人郑某某将合格率为97.8%的苗木验收单交给周某后，在铜仁市二医对面自己的车上收受了周某给予的人民币15000元。2012年8月份的一天，松桃苗族自治县扶贫办付清核桃苗木款后，被告人郑某某在铜仁市人力资源局五楼的走廊上收受周某给予的人民币15000元。
被告人郑某某从所得索贿款中分给县扶贫办工作人员麻某某的2500元已上缴县纪委；案发后，被告人郑某某已退赃32500元。
原判根据被告人郑某某的供述和辩解，证人谢某某、金某某等人的证言，松桃苗族自治县委（2012）15号文件，松扶领（2012）72、73号松桃苗族自治县扶贫开发领导小组文件，松桃苗族自治县扶贫开发办公室外资项目管理中心文件，日本政府贷款项目询价采购方案，采购合同，供苗合同，苗木验收单，到案情况说明等证据，认为被告人郑某某在参与实施松桃苗族自治县楠竹苗种植扶贫项目和核桃产业化扶贫项目过程中，利用职务上的便利，为他人谋取利益，多次非法收受贿金人民币35000元，其中索贿人民币30000元。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款之规定，构成受贿罪。被告人郑某某主动索取贿赂，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项以及第二款、第六十七条第一款、第三款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决被告人郑某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年。
原审被告人郑某某不服，以“一审量刑过重，应免予刑事处罚或适用缓刑”为由提出上诉。
辩护人余国军、梁明祥均提出以下辩护意见：1.上诉人郑某某收受周某人民币30000元不具有主动性和强迫性，不构成索贿；2.上诉人郑某某主动供述其收受周某给予的30000元人民币的行为构成自首；3.公诉机关没有对郑某某收受周某3万元属于索贿的指控，控辩双方也没有对索贿性质进行质证和辩论，一审有违程序正义。
经审理查明，原判认定“2012年至2013年期间，上诉人郑某某以专家的身份参与松桃苗族自治县实施楠竹苗种植扶贫项目和实施核桃产业化扶贫项项目，并负责部分核桃苗木采购询价、质量验收工作，在此期间，被告人郑某某利用职务便利，为苗木供应商谋取利益，非法收受苗木供应商谢某某、周某等人贿金人民币35000元。”的事实清楚，应予认定。
对于上诉人郑某某的辩护人提出“上诉人郑某某收受周某人民币30000元不具有主动性和强迫性，上诉人不构成索贿”的辩护意见。经查，苗木供应商周某、晋某某曾向松桃苗族自治县供应一批苗木，为提高苗木合格率，周某、晋某某主动赶往松桃苗族自治县与上诉人郑某某达成口头协议，协议约定由郑某某将苗木合格率提高至95%以上，周某给予郑某某人民币30000元人民币的好处费。在上诉人郑某某利用其职权将苗木合格率提高至97.8%后，郑某某利用送苗木验收单收受周某给予的15000元人民币，郑某某在周某收到苗木货款后打电话要求支付协议约定的剩余款项15000元人民币，后周某按协议给予了郑某某15000元人民币。而索贿是指受贿人利用职务便利主动向行贿人索取贿赂的行为，其特征是受贿人在表达受贿的主观意思时对向对方具有强迫性。本案中，上诉人郑某某体现出受贿主观意思表示的时间是与周某约定上述协议时。而本案中无证据证明该协议达成时周某受到胁迫。且在一审中，公诉机关并未提起系索贿的公诉，在庭审时控辩双方也未就索贿进行质证和辩解。综上，认定上诉人郑某某索贿证据不充分。故上诉人郑某某的辩护人提出的该辩护意见符合法律规定，予以采纳。
本院认为，上诉人郑某某身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人给予的35000元人民币，为他人谋取利益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款之规定，构成受贿罪。对于上诉人郑某某的辩护人提出上诉人主动供述其收受周某给予的人民币30000元的行为构成自首的辩护意见。经查，中共松桃苗族自治县纪委在掌握郑某某收受周某人民币30000元的线索后，于2014年7月22日通知郑某某接受调查，郑某某拒不交代其受贿30000元人民币的犯罪事实，2014年7月23日，松桃苗族自治县检察院将郑某某从县纪委带到县检察院调查询问，郑某某交代了受贿事实，2014年7月24日县检察院决定立案侦查。上诉人郑某某在接受县纪委调查时并未如实交代其受贿的犯罪事实，其被带到县检察院后，虽如实供述，但不符合向侦查机关自动投案的条件。综上，上诉人郑某某在县纪委和县检察院的接受调查时均不同时符合自动投案和如实交代的条件。故上诉人郑某某的辩护人提出的该辩护意见不符合自首的法律规定，不予采纳。综上，原判定性准确，应予维持，鉴于原判将简单受贿事实认定为索贿，本院将予以改判。上诉人郑某某有坦白、退赃等悔罪表现，没有再犯罪危险，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项及第二款、第六十七条第三款，第七十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省松桃苗族自治县人民法院（2014）松刑初字第223号刑事判决主文对原审被告人郑某某犯受贿罪的定罪部分。即被告人郑某某犯受贿罪。
二、撤销贵州省松桃苗族自治县人民法院（2014）松刑初字第223号刑事判决主文对原审被告人郑某某犯受贿罪的量刑执行部分。即被告人郑某某被判处有期徒刑二年。
三、上诉人（原审被告人）郑某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。（缓刑考验期自本判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 姚兰军
审 判 员 田小敏
代理审判员 李 娟
二〇一五年二月二十六日
书 记 员 黄泽峰