安徽省合肥市包河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）包刑初字第00266号
公诉机关合肥市包河区人民检察院。
被告人李志强，男，1991年1月5日出生，回族，个体工商户，户籍地：合肥市包河区，住合肥市。2014年12月6日因涉嫌贩卖毒品罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，次年1月8日被执行逮捕。现羁押于庐江县看守所。
辩护人张志强，安徽新洲律师事务所律师。
合肥市包河区人民检察院以包检公诉刑诉（2015）145号起诉书，指控被告人李志强犯贩卖毒品罪，于2015年4月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市包河区人民检察院指派检察员倪卫红出庭支持公诉，被告人李志强及其辩护人张志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
合肥市包河区人民检察院指控：自2014年11月始，被告人李志强在合肥市瑶海区、包河区等地，先后将5.1克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员李某。具体是：
1、2014年11月期间，被告人李志强在合肥市铜陵路与长江东大街交口“紫云府”地下停车场，先后4次，将每包0.8克甲基苯丙胺以500元价格卖于李某，后与李某共同吸食。
2、2014年12月1日凌晨，在合肥市瑶海区站前路“景荣小区”，李志强将重约0.8克甲基苯丙胺以500元的价格卖与李某。当日15时许，在合肥市包河区宣城路“青苹果旅社”附近，李志强应李某邀约，又将1包重约0.6克的甲基苯丙胺通过他人卖与李某，得款400元。
3、2014年12月5日中午，在包河区宣城路与前进巷交口附近，李志强将1包重约0.5克的甲基苯丙胺以350元的价格卖与李某。
2014年12月6日，公安机关将李志强抓获，从其身上查获6包甲基苯丙胺，共计17.53克。
2014年11月29日16时许，李志强在瑶海区某宾馆向朱某借款2000元，为取得朱的信任，李志强将6包合计约4.3克的甲基苯丙胺抵押于朱处，并承诺还款时取回该毒品。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被告人供述、证人证言、扣押物品清单、鉴定意见等证据，据此认为，被告人李志强贩卖甲基苯丙胺26.93克，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人李志强对公诉机关指控的事实和定性均不持异议，但辩称查获的毒品不应计算到贩卖数量中。
辩护人提出，查获的毒品不应作为犯罪处理；被告人是以贩养吸人员，量刑时依法应当考虑被告人吸食毒品情节；其到案后如实供述犯罪事实，当庭认罪悔罪态度较好，依法可以从轻处罚。
经审理查明：被告人李志强系毒品吸食人员。自2014年11月始，被告人李志强在合肥市瑶海区、包河区等地，先后将5.1克甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员李某。具体是：
1、2014年11月期间，被告人李志强在合肥市铜陵路与长江东大街交口“紫云府”地下停车场，先后4次，每次将每包0.8克甲基苯丙胺以400元价格卖于李某，后与李某共同吸食。
2、2014年12月1日凌晨，在合肥市瑶海区站前路“景荣小区”，李志强将重约0.8克甲基苯丙胺以500元的价格卖与李某。当日15时许，在合肥市包河区宣城路“青苹果旅社”附近，李志强应李某邀约，安排钱某将1包重约0.6克的甲基苯丙胺卖与李某，得款400元。
3、2014年12月5日中午，在包河区宣城路与前进巷交口附近，李志强将1包重约0.5克的甲基苯丙胺以350元的价格卖与李某。
2014年12月6日，公安机关将李志强抓获，从其身上共查获甲基苯丙胺6包，计17.53克。
2014年11月29日16时许，李志强在瑶海区某宾馆向朱某借款2000元，为取得朱的信任，李志强将5包合计约3克的甲基苯丙胺抵押于朱处，并承诺还款时取回该毒品，后该毒品被公安机关查获。
认定上述事实的证据有：
1、被告人李志强的供述，证实2014年11月份，其向李某出售过先后4次冰毒，地点在合肥市铜陵路与长江东大街交口“紫云府”地下停车场，时间是凌晨2、3点钟，每次每包冰毒约0.8克，毒资400元；同年12月1日李志强在合肥市瑶海区站前路“景荣小区”门口，将1包约0.8克冰毒卖给李某，得款500元，当日下午3时许，李志强应李某邀约，安排钱某卖冰毒1包卖给李某，得款400元；同年12月5日12时许，将1包冰毒卖给李某，得款350元。同年11月底的一天，李志强向朱某借款2000元，为取得朱的信任，李志强将自己的5包约3克冰毒抵押给朱某。李志强所贩卖的冰毒是他人手里买来的。其本人吸食冰毒。
2、证人李某的证言，证实其于2014年11月向李志强购买过4冰毒吸食，每次0.8克左右；同年12月1日，在合肥市瑶海区站前路“景荣小区”向李志强购买1包冰毒吸食；当日下午3时许，李某再次向李志强购买毒品1包0.6克左右吸食。2014年12月5日8时许，李某在合肥市宣城路与前进巷交口附近向李志强购买冰毒1包约0.5克用于自己吸食。
3、证人朱某的陈述，证实2014年11月29日下午4时许，李志强向其借款时将6包冰毒抵押给朱某，并承诺还钱时取回，后被公安民警查获。
4、证人钱某的证言，证实2014年12月1日下午3时，其接受李志强的委托，在宣城路将一个药盒送给一个男子，当面打开发现是1包冰毒，男子给了400钱，后将钱带给了李志强。
5、辨认笔录证实：（1）李志强和朱某相互辨认笔录，证实起诉书指控的借款并羁押毒品的行为人系被告人李志强；（2）证人钱某辨认笔录，证实是李志强让其送毒品给李某。
6、人身检查笔录、扣押清单，证实案发时侦查人员在被告人李志强随身携带的单肩包内搜出毒品疑似物1包，在身上羽绒服内搜出毒品疑似物5包；
7、公安毒品称重记录证实上述搜出的6包毒品疑似物净重共计17.53克。
8、合肥市公安局刑事科学技术研究所（合）公刑鉴化字（2014）0472号、0500号“检验报告”，证实从李志强、朱某处扣押的毒品疑似物均检出甲基苯丙胺成分。
9、合肥市公安局现场检测报告书，证实被告人李志强尿液检测结果呈阳性，证实其系毒品吸食人员。
10、现场人身检查照片、毒品交易地点指认照片、涉案毒品称重照片，证实被告人供述以及公安搜查、扣押、称重等事实。
11、户籍信息、到案经过，证实李志强系被抓获到案及其已达到负完全刑事责任年龄的事实。
以上证据经庭审质证属实，证据合法有效且相互印证，足以认定。
本院认为，被告人李志强违反国家毒品管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺而进行贩卖，数量25.63克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。
关于公诉机关指控被告人李志强抵押给朱某的毒品数量问题。本院认为，该部分事实在卷仅有证人朱某的证言，虽然李志强对该抵押事实供认不讳，但其却辩称抵押毒品仅有5包3克左右，与朱某供述的6包4.3克存有矛盾。鉴于朱某自身涉嫌毒品犯罪，侦查人员在其身上、住处查获的16包毒品均在其控制之下，抵押毒品数量和朱某有一定的利害关系，且公诉机关当庭也未能提供其它证据与朱某的供述相印证，因此，李志强的供述和朱某的证言属一对一证据，根据存疑有利于被告人原则，故认定该抵押冰毒为5包3克。
关于被告人及其辩护人提出李志强本人吸食毒品，查获的毒品不应作为犯罪处理的辩护意见。本院认为，根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》精神，对以贩养吸人员，被查获的毒品数量应认定为其犯罪数量，但量刑时应考虑其吸食的情节。故本案侦查人员在李志强身上查获的，以及李志强抵押给朱某（共20.53克）的毒品依法应认定为犯罪数量。被告人及其辩护人的此项辩护意见不能成立，本院不予采纳，但在量刑时考虑李志强吸食情节，酌情处理。被告人李志强归案后能如实供述基本犯罪事实，依法属坦白，当庭认罪悔罪态度较好，依法可从轻处罚。辩护人提出的此项辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人李志强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年零三个月，并处罚金二万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月6日至2024年3月5日止；罚金于判决生效后十日内缴纳）；
二、继续追缴被告人李志强的违法所得；扣押在案的毒品予以没收销毁。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向合肥市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 马峰才
人民陪审员 浦丽星
人民陪审员 王立平
二〇一五年六月五日
书 记 员 董 锐
附法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。