浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第1063号
上诉人（原审被告）徐甲。
委托代理人（特别授权代理）虞某某、楼某某。
被上诉人（原审原告）徐乙。
被上诉人（原审原告）徐丙。
两被上诉人之共同委托代理人（特别授权代理）潘甲。
上诉人徐甲为与被上诉人徐乙、徐丙确认合同效力纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸民初字第1173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月3日立案受理后，依法组成由审判员金湘华担任审判长，代理审判员徐燕飞、王红良参加评议的合议庭，于2013年9月11日公开开庭进行了审理。上诉人徐甲及其委托代理人楼某某，被上诉人徐乙及徐乙、徐丙的共同委托代理人潘甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，原告徐乙曾用名徐丁，戚某某系其丈夫。其与原告徐丙系姐妹关系。两原告的家庭成员原有五人，分别为两原告、两原告的兄长徐戊以及两原告的父亲徐昔和、母亲张夏某。解放初，坐落于诸暨市暨阳街道碑亭村（原诸暨县安平乡碑亭村）、占地面积为33.20平方米的一间两层的房屋为两原告全家的家庭共有财产，当时登记在两原告的兄长徐戊名下。后徐戊于1955年去世，父亲徐昔和于1958年去世。两原告的母亲张夏某一直在该房屋内居住至1975年，后赴北京与原告徐丙共同居住生活，至1990年去世。因此，讼争的房屋应属于原告徐乙与原告徐丙共有。1995年，被告徐甲凭借原告徐乙以及其丈夫戚培根在1981年10月8日出具的送契向诸暨市国土资源局申请办理讼争房屋的土地使用权登记手续，诸暨市国土资源局于1995年8月30日将上述房屋的土地使用权证登记在被告徐甲名下。后又于2003年3月20日将土地使用权变更登记至被告的儿子徐己名下。2012年10月，原告以被告徐甲取得土地使用权证的权源依据即送契系伪造为由，诉至法院，要求确认被告徐甲为办理土地使用权登记向诸暨市国土资源局提供的日期为1981年10月8日、具有原告徐乙及其丈夫戚某某签名的送契无效。
原审审理过程中，原审法院委托浙江汉博司法鉴定所对日期为1981年10月8日的送契上“徐丁”、“戚某某”的签名和指印的真实性进行鉴定，该所于2013年3月13日出具了浙汉博（2013（文鉴字第46号鉴定意见书，认为日期为“81年、10月8日”的《送契》赠契人栏“徐丁”的签字倾向不是徐乙书写，“戚某某”的签字倾向不是戚某某书写。司法鉴定人潘乙在出庭接受质询时陈述司法鉴定意见书中的倾向性意见实际为完全否定的意思。
原审法院审理认为，民事法律行为从成立时起具有法律约束力。主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，原告徐乙认为被告徐甲办理土地使用权登记的权源依据送契无效的理由是基于其与丈夫戚某某并没有向被告徐甲出具过送契，即该份送契是不真实的，因此原告徐乙与其丈夫戚某某并未向被告徐甲做出过赠与行为，双方之间的赠与关系并不成立。而被告徐甲则认为该份送契是真实有效的，即双方之间存在赠与关系，因此被告徐甲应对双方之间赠与关系成立负举证责任。但依据现有的证据，送契中赠契人一栏的“徐丁”、“戚某某”的签名并非原告徐乙与其丈夫戚某某所签，上述事实由浙江汉博司法鉴定所的司法鉴定意见书、司法鉴定人的当庭陈述及原告的陈述等证据予以证实。故对被告而言，其没有证据证实原告徐乙与其丈夫戚某某做出过赠与行为，也不能证实双方之间的赠与关系有效成立。现原告要求确认该份送契无效的诉讼请求，理由正当，予以支持。至于被告主张的双方之间存在其他法律关系的抗辩意见，与本案的处理分属不同法律关系，被告可以可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，判决：确认被告徐甲为办理土地使用权登记向诸暨市国土资源局提供的落款时间日期为1981年10月8日的送契无效。本案案件受理费3300元，依法减半收取1650元，由被告徐甲负担；审理过程中的鉴定费用6400元（该款已由原告徐乙缴纳），鉴定人出庭费用1000元（该款已由被告徐甲支付），合计7400元，由被告徐甲负担。
原审判决作出后，上诉人徐甲不服，提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、讼争房屋在上诉人使用期间经多次翻修，在办理土地使用权登记时的房屋状况已与上诉人买受时不同，原审法院在毫无证据的情况下以登记的房屋状况确认被上诉人原房屋状况显然违背客观事实。2、一审庭审时，上诉人申请的证人徐辛出庭作证时讲到，被上诉人徐乙第一次向上诉人交涉时即要求上诉人拿出送契的事情非常蹊跷，这与徐乙主张不知道送契存在的事实矛盾，且该证人证言可以证实被上诉人一直知晓送契存在，讼争房屋也已处置给上诉人。二、适用法律错误。1、在上诉人收到的应诉通知书中的案由系物权纠纷，既然是物权纠纷就应当查明物权的归属情况，即使是合同效力纠纷，也应查明是否为有权处分行为。已有证据可以证明讼争房屋及土地使用权的权利人是上诉人，原审法院以赠与关系与买卖关系分属不同法律概念为由对物权归属情况不予审查违法。2、应审查被上诉人是否具有诉权。即使其原先是权利人，也应审查其之后是否有过处置行为，起诉时是否为真正权利人。3、即使本案按合同效力纠纷审理，那么也应是赠与合同不成立，而不是合同是否生效，原审法院在认定合同不成立的情况下作出合同无效的判决系适用法律错误。三、程序严重违法。上诉人第一次收到应诉通知书时的案由系物权纠纷，案号为（2012）××民初字第××号，而最终判决书中案由变为确认合同效力纠纷，案号变为（2013）××民初字第××号，原审程序不严，有需要更正之处。2、一审第一次庭审结束后，为查清事实，上诉人代理人向有关证人进行调查取证，并向原审法院申请徐辛、徐壬、陈乙、陈丙、孙甲出庭作证，申请对送契上曹某成签字的真实性进行司法鉴定，但原审法院未予回应，系程序严重违法。请求二审法院在查清事实基础上撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人徐乙、徐丙共同答辩称：一、事实认定方面。1、本案需审查的是被上诉人有没有把讼争房屋赠与给上诉人，上诉人在办理土地使用权登记时向国土资源局提供的送契是否有效的问题，并不需要审查讼争房屋现状。送契无效的情况下，即使上诉人对讼争房屋有翻建行为，也不能从此得出上诉人对讼争房屋享有所有权，其系一种无效的添加行为。2、上诉人认为徐辛、陈乙的证人证言可以证明被上诉人知晓送契存在，讼争房屋也已处置给了上诉人的说法不合逻辑。本案矛盾的产生是因为讼争房屋被拆迁给了上诉人，被上诉人了解情况后从国土资源局查阅材料才得知有上诉人提供的一份所谓的送契，在国土资源局里存档的是复印件，不是原件，所以才会出现被上诉人要求上诉人提供送契以辨真假的情况，因为被上诉人清楚送契是不存在的。二、适用法律方面。1、本案被上诉人的诉讼请求是要求依法确认送契无效，而不是讼争房屋归被上诉人所有。根据诉请什么审查什么的审判原则，一审法院只需审查送契是否无效即可，没有必要审查其他法律关系。被上诉人之所以要诉请送契无效，是因为被上诉人在绍兴县人民法院起诉的行政诉讼案件中涉及到需要查明送契效力的问题。2、讼争房屋送契系上诉人伪造，被上诉人并没有书写也没有签字，这由相关的司法鉴定结论可以证实。既然送契缺乏真实性，那当然产生无效的法律后果。在司法实践中都按无效处理。区分合同不成立与合同无效没有任何意义。且绍兴县人民法院在民事裁定书中明确指出需要查明的是送契是否有效无效的问题，而不是合同不成立与合同无效的问题。故一审法院适用法律正确。三、一审程序合法。本案因为涉及到司法鉴定，所以先是中止审理，此后根据被上诉人的申请恢复审理，中止前后的案号、案由发生变化，这符合法律程序，并没有违法。关于上诉人申请的证人在开庭时都已出庭作证。对曹某成的签字真实性是否有司法鉴定的必要、对本案有无影响，一审法院在庭审中已作出了明确的回复，故一审程序合法。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
上诉人徐甲在二审中向本院提交以下证据材料：1、上诉人的代理律师对徐辛、徐壬、陈乙、陈丙、孙甲五人的询问笔录一组，证明上诉人为买受讼争房屋向他人借款；被上诉人徐乙已将讼争房屋卖给上诉人，并为公众所知晓；被上诉人徐乙并非从未到过讼争房屋所在村；被上诉人徐乙很少到讼争房屋所在村是因为房子已经出卖等原因；上诉人并非自1975年开始使用讼争房屋，而是在1981年买受讼争房屋后才开始使用；被上诉人徐乙明知上诉人持有送契，说明该份送契正是徐乙出具给上诉人等事实。2、申报收件记录表及勘丈手续费票据（复印件）各一份，证明讼争房屋的土地使用权申报时，上诉人因信任送契的真实性将其提交村委会，村委会也认可；讼争房屋的土地使用权丈量时，上诉人依法缴纳手续费，经办人员正是讼争房屋买卖契约的书写者等事实。3、证人徐壬、陈丙、孙甲证言，证明被上诉人徐乙提出卖掉讼争房屋，最终由上诉人买成，相应人员都知晓的事实。被上诉人徐乙、徐丙质证认为，证据1系上诉人代理人一审第一次开庭后所作，不属于新的证据，对真实性也有异议，不排除是代理人引导下作的笔录，且被询问人员均是以自己的推测、传来之说证明，不能达到上诉人的证明目的；证据2系上诉人向国土资源局提交伪造的送契之后产生的费用及发票，与本案无关联性；证据3中的三位证人均不是所谓的送契的参与人，都是传来之说，不能达到上诉人的证明目的。本院认证认为，证据1系上诉人的委托代理人对一审中的证人徐辛、陈乙、二审中的证人徐壬、陈丙、孙甲五人的询问笔录，其内容应以五人出庭作证证言为准，故不予认定；证据2与本案缺乏关联性，故不予认定；证据3中的三位证人均非讼争房屋送契形成的参与者，其对相关事实的了解均系从他人口中得知，可信度较低，故本院亦不予认定。
被上诉人徐乙、徐丙在二审中向本院提交其从国土资源局调取的上诉人儿子徐锦强在办理其他房产时的证明（复印件）一份，该证明所用的信笺纸下面的编号与送契所用的信笺纸下面的编号相同，两套房子办理权证的时间相差9年，不可能出现相同编号，故可以证明送契系上诉人伪造。上诉人徐甲质证认为，对证明的真实性没有异议，但对证明内容有异议。本院认证认为，该证明与本案缺乏关联性，故本院不予认定。
本院对原审法院审理认定的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案被上诉人徐乙、徐丙认为上诉人徐甲为办理土地使用权登记向诸暨市国土资源局提供的日期为1981年10月8日、具有被上诉人徐乙及其丈夫戚某某签名的送契无效，因为被上诉人徐乙与其丈夫戚某某从没有向上诉人徐甲出具过送契，双方之间也不存在赠与关系，该送契系上诉人徐甲伪造，对此其在一审中申请对送契中赠契人栏“徐丁”的签名、指印以及“戚某某”的签名的真实性进行司法鉴定。浙江汉博司法鉴定所出具的司法鉴定意见书显示，上述签名均非被上诉人徐乙及其丈夫戚某某书写。上诉人徐甲则认为送契真实有效，即双方之间存在赠与关系，但并未提供充分有效之证据加以证实，故其应承担举证不能的不利后果，原审法院据此确认该送契无效并无不当。上诉人提出原审法院认定事实与适用法律错误之上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。上诉人还提出原审法院程序违法之上诉理由，经审查，一审中相关案由、案号的变更以及证人的出庭作证程序均不存在违反法律的情形，至于送契中“曹某成”签名的鉴定问题，因曹某成并非本案利害关系人，其签名是否真实对送契效力不起决定性作用，退一步讲，即使曹某成的签名真实，也不能就此得出送契有效的结论，故本院对上诉人提出的对曹某成签名的鉴定申请不予准许，对上诉人的该项上诉理由亦不予采信。综上，上诉人的上诉请求理由不足，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人徐甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金某某
代理审判员 徐 癸
代理审判员 王某某
二〇一三年十月十日
书 记 员 陈 丁