广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终6394、6395号
上诉人（原审5564号案原告、原审5828号案被告）：陈创敏，住广西省灵山县。
委托代理人：陈得雄，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审5564号案被告、原审5828号案原告）：广州市碧淳企业管理咨询有限公司,住所地广州市越秀区。
法定代表人：袁南青，职务：总经理。
委托代理人：郭贤勇，广东明思律师事务所律师。
委托代理人：陈东嘉，广东明思律师事务所实习律师。
上诉人陈创敏因与上诉人广州市碧淳企业管理咨询有限公司（以下简称碧淳公司）劳动争议纠纷两案，不服广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初5564、5828号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本两案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，陈创敏与碧淳公司于2008年9月1日签订期限为2008年8月26日至2009年1月16日的劳动合同，约定陈创敏岗位为学校送水员，碧淳公司在2011年4月至2014年4月期间为陈创敏缴纳工伤保险，2014年5月至2015年12月期间为陈创敏缴纳社保养老、失业、工伤及生育保险。碧淳公司在广州市越秀区局属学校学生直饮水机维保服务招标项目中未能中标，其与越秀区教育局属下各学校签订服务合同至2015年12月31日终止。2015年12月31日，碧淳公司向陈创敏发出《通知》，内容为：“因公司工作需要调整岗位，请你接通知后从2016年1月4日起至公司上班，上班时间上午7：00至12：00，下午13：00至16：00”。2016年1月5日，碧淳公司再向陈创敏发出《通知》，内容为：“因公司业务发生变化需要调整工作时间，请你接通知后从2016年1月6日起上班时间为上午8：00至12：00，下午14：00至18：00”。2016年1月9日，陈创敏向碧淳公司邮寄《解除劳动合同通知书》，以公司提出的工作时间、地点、内容、待遇无法接受为由，提出解除劳动合同。2016年1月10日碧淳公司向陈创敏发出《通知》，内容为：“关于你个人写的‘解除劳动合同通知’，公司经研究决定：因公司工作需要，不同意你的要求，请准时回公司上班”。陈创敏于2016年1月13日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1、要求确认双方在2004年5月10日至2016年1月9日期间存在劳动关系；2、碧淳公司支付2016年1月1日至2016年1月9日期间的工资638.71元、2015年2月工资差额700元、2015年7月及8月工资差额2100元；3、碧淳公司支付2014年1月至2015年12月期间的高温津贴1500元；4、碧淳公司支付2014年1月至2015年12月期间的未休年休假工资2839.08元；5、碧淳公司支付解除劳动关系的经济补偿24699.96元；6、碧淳公司补缴2004年5月至2011年3月期间的社会保险费。该案原审庭审中，碧淳公司主张陈创敏最后从事兼职的日期为2016年1月8日。仲裁委于2016年4月15日作出穗越劳人仲案字[2016]223号《裁决书》，裁决：1、确认双方在2008年8月26日至2016年1月9日期间存在劳动关系；2、碧淳公司支付陈创敏2016年1月1日至2016年1月9日期间的工资605.52元；3、碧淳公司支付陈创敏2015年7月至8月期间工资差额1170.23元；4、碧淳公司支付陈创敏解除劳动关系的经济补偿15437.48元；5、碧淳公司支付陈创敏2014年6月、2014年7月1日至14日、8月26日至31日、9月至10月、2015年6月、2015年7月1日至22日、8月23日至31日、9月至10月期间的高温津贴1148.4元；6、驳回陈创敏的其他仲裁请求。双方不服诉至原审法院。
陈创敏主张其于2004年5月10日入职碧淳公司，从事饮用水配送，自2010年3月起任饮用水巡查组长，负责在广州市越秀区内20多家学校巡查提供直饮水机维保服务，每周工作5天，周末及寒暑假休息；关于工资，2015年1月至4月1900元/月，2015年5月至9月2100元/月，2015年10月起2200元/月，其离职前十二个月平均月工资为2058.33元；2014、2015年度每年可享受年休假5天，碧淳公司未安排休假也未支付相应工资；由于碧淳公司在直饮水机巡查维保项目未中标，自2016年1月1日不再为各学校提供相关服务，将陈创敏工作岗位调整在公司办公场所内接听电话，报酬是广州市同期最低工资标准，每周上班六天，寒暑假不休息，其向碧淳公司要求维持原工资标准并对每周上班六天支付加班费，但碧淳公司拒绝，其认为无法继续工作，故向碧淳公司提出解除劳动合同。碧淳公司主张陈创敏在其司兼职，负责广州市越秀区内13家学校直饮水机巡查维护工作，双方属承包关系，由陈创敏与学校联系并自行安排巡查时间，其司根据巡查记录结算承包费，承包费为同期广州最低工资标准加300元；由于碧淳公司未继续中标该项目，于2015年12月31日结束承包关系，其司安排陈创敏在公司本部接听电话，上班时间为8：00至12：00、14：00至16：00，周一至周五上班，因陈创敏在其他公司担任保安无法从事碧淳公司安排的工作，故主动向碧淳公司提出不再从事兼职工作。陈创敏对其主张提交以下证据：1、劳动合同；2、工作证两份，记载有陈创敏姓名并加盖碧淳公司公章；3、缴费历史明细表；4、节能饮水机巡查记录表，由陈创敏填写并加盖碧淳公司公章；5、《证明》两份，内容为证明陈创敏在2010年3月至2015年12月在广州市越秀区海珠中路小学和广州市越秀区养正小学巡查，维护学生直饮水机；6、《原服务企业维保服务移交情况记录表》，显示碧淳公司向广州市越秀区净慧体校进行移交，碧淳公司方交接人签名栏有陈创敏签名；7、录音及内容摘录，陈创敏主张是其与碧淳公司人事主管及法定代表人对话；8、2016年1月员工考勤表照片；9、安全事件应急预案；10、《旧部前小学节能饮用水机滤芯、更换登记表》；11、投诉信、快递单、网站查询送达截图。碧淳公司质证意见如下：对证据1的真实性确认，但与本案无关；对证据2、3、4、6、真实性确认，对证明内容不予认可，其中证据4显示陈创敏无需每日巡查，只要能维护饮水机的正常运转即可，提供的不是全日制劳动；证据5真实性不予认可；对证据7的真实性不认可；对证据8至证据11均不予质证，证据均是显示陈创敏提供日常承包工作，不能证实双方存在劳动关系。碧淳公司对其主张提交以下证据：1、《证明》，由广东省丝绸进出口集团金业物业发展有限公司出具，内容为证明陈创敏于2012年8月1日至2014年7月31日期间在其司任保安员，其司安排陈创敏在越秀区清水濠小学服务，陈创敏于2014年8月离职；2、《劳动合同》，由陈创敏与广东宏德科技物业有限公司签订，期限为2014年8月1日至2016年7月31日；3、清水濠小学后勤工作人员花名册，有记载陈创敏姓名；4、《关于广州市碧淳饮用水有限公司学校直饮水机服务工作承包事宜的备案申请及附件》（复印件），显示碧淳公司应其司负责的学校直饮水机服务工作维护事项承包人员向广州市越秀区教育后勤产业服务中心备案，其中记载陈创敏负责12所学校；5、《证明》，广州市越秀区海珠中路小学出具；6、《证明》，由广州市越秀区养正小学出具；7、《证明》，由广州市越秀区净慧体校小学出具；8、《证明》，由广州市贸易职业高级中学出具；9、《证明》，由广州市铁二中学出具；10、《证明》，由广州市越秀区大南路小学出具；11、《证明》，由广州市越秀区铁四小学出具；12、《证明》，由广州市越秀外国语学校出具；证据5至证据12拟证明陈创敏自行决定巡查维护的时间、工作时间不固定、不受碧淳公司的劳动管理；13、《证明》，由广州市越秀区教育后勤产业服务中心出具，内容为证实碧淳公司在越秀区教育局属学校学生直饮水机维保服务招标项目中未能中标，与属下各学校签订的服务合同至2015年12月31日终止。陈创敏质证意见如下：证据1、证据5至12属于证人证言，证人无出庭作证，不应予以采纳；证据2签名真实性确认，陈创敏确认因其有一名老乡在广东省丝绸进出口集团金业物业发展有限公司工作，派至清水濠小学任保安，2012年8月至2014年7月期间其有时会在晚上11时至次日早上7时为老乡顶班；2014年8月1日起，每月从广东宏德科技物业有限公司领取工资，但主张只是利用夜间时间从事兼职工作以增加收入，双方并无真正履行该劳动合同；对证据3真实性确认，但不能证实陈创敏提供全日制劳动；对证据4真实性不确认，即使该备案是真实的，内容也是碧淳公司的单方意思表示，不代表与陈创敏之间存在承包关系；对证据5-12，文字内容基本相同，可以判断是碧淳公司制作，双方是否为承包属于内部关系，作为第三方的学校无权作证明确认；对证据13真实性确认。
碧淳公司发放陈创敏报酬至2015年12月31日，陈创敏主张在2014年1月21日至2月8日、2015年2月10日至26日期间放寒假，在2014年7月15日至8月25日、2015年7月23日至8月22日期间放暑假，碧淳公司在上述期间均未按同期最低工资标准支付工资，2015年2月已支付工资1200元，差额700元，2015年7月、8月碧淳公司每月支付了1050元，应按2100元/月支付，故要求碧淳公司支付未休年休假工资、2015年2月及7月至8月期间的工资差额、2016年1月的工资。碧淳公司确认陈创敏所述的已发工资情况，主张是由于寒暑假期间学校饮水机只需基本维护，与日常维护不同，工资不应按日常维护期间标准支付；自2016年1月1日起陈创敏未再上班，故无需支付2016年1月工资；陈创敏的工作地点在室内，且其7月至8月期间无需上班，故无需支付高温津贴。
原审另查明，2014年7月1日至14日、8月26日至31日期间工作日有14天；2015年2月1日至9日、27日至28日期间工作日有8天；2015年7月1日至22日、8月23日至31日期间工作日有22天；2016年1月1日至9日期间工作日有5天，法定休假日有1天，合计6天。在2013年5月至2015年4月期间，广州市最低工资标准为1550元/月，自2015年5月起，广州市最低工资标准调整为1895元/月。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。由此可见，劳动合同是用人单位和劳动者建立劳动关系的有效凭证。本案中，陈创敏提供劳动合同以证明双方劳动关系，结合陈创敏提供并经碧淳公司确认的《工作证》、《缴费历史明细表》、《2015年节能饮水机巡查记录表》，以上证据均显示陈创敏以碧淳公司员工名义从事碧淳公司安排的工作，虽碧淳公司主张未规定陈创敏的工作时间，但陈创敏的工作内容由碧淳公司安排，劳动成果由碧淳公司接收，可见陈创敏日常工作中接受碧淳公司管理。碧淳公司确认按月支付陈创敏报酬，该情形不符合非全日制用工的工资支付周期，在碧淳公司未能提供证据证明陈创敏为兼职的情况下，原审法院不予采纳碧淳公司提出关于陈创敏为兼职的主张，由此确认双方存在劳动关系。陈创敏证据不足以证实入职时间为2004年5月10日，故原审法院根据《广州市职工劳动合同》认定陈创敏入职时间为2008年8月26日。双方确认陈创敏每月将巡查记录表上交碧淳公司，故陈创敏上班时间及最后工作日的证据应由碧淳公司掌握，现碧淳公司未能提供上述记录，应承担举证不能的不利后果，原审法院由此采纳陈创敏的主张，认定陈创敏在2014年1月21日至2月8日、2015年2月10日至26日期间放寒假，在2014年7月15日至8月25日、2015年7月23日至8月22日期间放暑假，在碧淳公司处最后工作至2016年1月9日的主张。
碧淳公司未能提供陈创敏在职期间的工资支付凭证，应由其司承担举证不能的不利后果，原审法院采纳陈创敏主张，认定其离职前12个月的月均工资为2058.33元。双方确认碧淳公司支付陈创敏2015年2月工资1200元、2015年7月至8月期间工资1050元、碧淳公司支付陈创敏工资至2015年12月31日的事实，故碧淳公司应按上述规定支付陈创敏2016年1月1日至2016年1月9日期间的工资605.52元[（1895元+300元）/月÷21.75天/月×6天]。至于2015年2月、7月至8月期间工资差额问题，因陈创敏在2015年2月10日至26日期间放寒假，在2015年7月23日至8月22日期间放暑假，该段期间没有为碧淳公司提供正常劳动，故碧淳公司只需支付陈创敏2015年2月1日至9日、27日至28日期间工资680.46元[（1550元+300元）÷21.75天/月×8天]，因碧淳公司支付陈创敏2015年2月工资1200元，故无需另行支付；另碧淳公司需支付陈创敏2015年7月1日至22日、8月23日至31日期间工资2220.23元[（1895元+300元）÷21.75天×22天]，扣除已支付的2015年7月至8月期间工资1050元，碧淳公司还需支付陈创敏2015年7月至8月期间工资差额1170.23元（2220.23元-1050元）。
碧淳公司在广州市越秀区局属学校学生直饮水机维保服务招标项目中未能中标，其与越秀区教育局属下各学校签订服务合同至2015年12月31日终止，陈创敏原工作岗位撤销，碧淳公司应与陈创敏协商变更工作岗位，由于碧淳公司提供的新岗位薪酬待遇及工作时间与原岗不同，双方因此未能变更劳动合同协商一致，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项的规定，陈创敏有权以上述理由被迫向碧淳公司提出解除劳动关系，在此情况下，碧淳公司应当向陈创敏支付解除劳动关系的经济补偿金，陈创敏在碧淳公司处工作已满7年不满7年6个月，碧淳公司应支付的经济补偿金为15437.48元（2058.33元/月×7.5个月）。
关于未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。本案中，陈创敏要求碧淳公司支付2015年前未休年休假工资的仲裁请求已超过一年仲裁申诉时效，原审法院不予支持。陈创敏在2015年可享受5天年休假，如前所述，碧淳公司在寒假及暑假期间均不支付陈创敏工资，陈创敏未享受带薪寒暑假，故碧淳公司应向陈创敏支付2015年度未休年休假工资946.36元（2058.33元/月÷21.75天/月×5天×200%）。
关于高温津贴。根据《广东省关于高温津贴发放的管理办法》（粤人社发[2012]117号）第二条第一款规定，本省行政区域内的企业、个体经济组织以及民办非企业单位等组织(以下称用人单位)在每年6月至10月期间安排劳动者工作有关高温津贴的发放，适用本办法。第三条规定，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下(不含33℃)的(以下统称高温作业)，用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴，并在工资清单中列明具体项目及数额。第十一条规定，用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，并至少保存二年。劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任。本案中，由于碧淳公司未能提供证据证明陈创敏工作地点在室内且温度低于33℃，故由碧淳公司承担举证不能的不利后果，碧淳公司应当根据《关于公布我省高温津贴标准的通知》(粤人社发[2012]118号)的规定，支付陈创敏2014年6月、2014年7月1日至14日、8月26日至31日、9月至10月、2015年6月、2015年7月1日至22日、8月23日至31日、9月至10月期间的高温津贴1148.4元[150元/月×6个月+6.9元/天×(14天+22天)]。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条第（一）项之规定，判决如下：一、确认陈创敏与碧淳公司在2008年8月26日至2016年1月9日期间存在劳动关系；二、碧淳公司在判决发生法律效力之日起3日内支付陈创敏2016年1月1日至2016年1月9日期间的工资605.52元；三、碧淳公司在判决发生法律效力之日起3日内支付陈创敏2015年7月至8月期间工资差额1170.23元；四、碧淳公司在判决发生法律效力之日起3日内支付陈创敏解除劳动关系的经济补偿15437.48元；五、碧淳公司在判决发生法律效力之日起3日内支付陈创敏2014年6月、2014年7月1日至14日、8月26日至31日、9月至10月、2015年6月、2015年7月1日至22日、8月23日至31日、9月至10月期间的高温津贴1148.4元；六、碧淳公司在判决发生法律效力之日起3日内支付陈创敏2015年度未休年休假工资946.36元；七、驳回陈创敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本两案一审受理费20元，由陈创敏负担10元、碧淳公司负担10元。
判后，陈创敏、碧淳公司不服原审判决，均向本院提起上诉。
陈创敏提起上诉称：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。《最高人民法院关于审理劳动者以案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，陈创敏的入职时间应由碧淳公司提供证据予以证实，否则应由碧淳公司承担举证不能的责任。因一审对工作年限的计算有误，故在更正工作年限后，经济补偿金也应作相应的调整。陈创敏在庭审时补充上诉理由：陈创敏的入职时间是2004年5月，没有直接证据，但入职时陈创敏应碧淳公司要求有办理健康证。据此，陈创敏上诉请求：1、维持原审判决第二、三、五、六项判决结果，变更第一项、第四项判决结果，支持陈创敏在原审的第一项、第五项诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由碧淳公司承担。
碧淳公司答辩称：不同意陈创敏的上诉请求，不同意一审判决。
碧淳公司提起上诉称：一、一审法官有选择性地去认定证据，对于碧淳公司提供的一些关键证据完全忽略，违法不去做认定，导致一审所认定的事实不清。1、对于碧淳公司提供的两份《劳动合同》、越秀区清水濠小学提供的花名册，一审没有作出认定，导致无法认定陈创敏是否与其他用人单位存在劳动关系。2、没有认定碧淳公司提供的《关于广州市碧淳饮用水有限公司学校直饮水机服务工作承包事宜的备案申请》和越秀区海珠中路小学等8所学校出具的《证明》，导致无法认定碧淳公司是否与陈创敏形成承包关系。二、退一万步讲，假设碧淳公司与陈创敏存在劳动关系，一审法官在适用法律上也存在错误。1、陈创敏的辞职不应认定为被迫辞职。2、陈创敏应向广东宏德科技物业有限公司要求高温补贴。3、陈创敏享有带薪寒暑假。据此，碧淳公司上诉请求：1、依法撤销原审判决的第一、二、三、四、五、六项判决内容，改判驳回陈创敏的全部诉讼请求；2、由陈创敏承担本案全部诉讼费用。
陈创敏答辩称：不同意碧淳公司的上诉请求，不同意一审判决。
原审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查，广州市碧淳饮用水有限公司于2016年4月7日将公司名称变更为广州市碧淳企业管理咨询有限公司。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本两案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，陈创敏、碧淳公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对陈创敏、碧淳公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本两案二审受理费各10元，由上诉人陈创敏、广州市碧淳饮用水有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 邹群慧
审判员 黄小迪
二〇一七年四月二十八日
书记员 陈嘉慧
邱秋梅