北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第04780号
上诉人（原审被告）燕中青，男，1981年10月6日出生。
被上诉人（原审原告）米宏全，男，1969年1月10日出生。
被上诉人（原审被告）王彬，男，1991年11月22日出生。
上诉人燕中青因与被上诉人米宏全、王彬生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第05957号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。燕中青与米宏全均到庭参加了诉讼。王彬经本院公告送达传票传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。
米宏全于2013年12月诉至原审法院称：2013年6月19日凌晨1时许，我在王彬所建的一处民宅工地内施工，适逢王彬指挥的一台挖掘机违章作业，导致我从我的拉土车上摔倒在地而受伤。该挖掘机归燕中青所有，燕中青仅为我垫付医疗费10000元，拒绝赔偿其他款项。现起诉要求燕中青和王彬共同赔偿医药费59691.2元、误工费30000元、护理费12000元、住院伙食补助费900元、营养费4500元、残疾赔偿金80642元、被抚养人生活费5000元、交通费500元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3507.96元、共计206741.16元。
燕中青辩称：挖掘机是我的，余×是我雇的司机。事发时，我已将挖掘机出租给王彬，还给王彬配了司机，约定按照一小时100元计算报酬，油钱我自己出，车坏了我自己修。本次事故发生，是余×在开展挖掘作业过程中所致，我当时也在现场。后来我为米宏全垫付了1万元医疗费，但我们双方已约定，我只出1万元的医疗费，其他费用我不需再支出，故我不同意米宏全的诉讼请求。
王彬未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
原审法院经审理查明：2013年6月19日凌晨1时许，余×驾驶SANY液压挖掘机（设备编号11SY006032578）在北京市朝阳区×桥西侧100米附近王彬建设的一处民宅工地内，向米宏全驾驶的渣土车上装渣土。在渣土装载完毕后，余×驾驶挖掘机欲退出施工场地，适逢米宏全站在渣土车上平整渣土，其间米宏全被挖掘机的铲斗撞倒，致米宏全从渣土车上摔下受伤。
事发后，米宏全被送往武警北京总队医院进行救治，并于当日住院治疗。治疗期间，该院对米宏全进行了手术治疗。2013年6月28日，米宏全出院。其后，米宏全多次前往该院进行复诊。2014年6月3日，米宏全再次前往该院进行二次手术，并于2014年6月10日术后出院。治疗期间的医疗费，由燕中青垫付10000元，其余费用均由米宏全自付。
本案审理过程中，经米宏全申请，法院依法委托北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心对米宏全在本次事故中所受的伤害的伤残等级进行鉴定，该中心于2014年5月6日出具鉴定结论载明米宏全的伤残程度为十级，建议误工期为120-180日，营养期为90日，护理期为60-90日。鉴定费3507.96元，由米宏全预付。
米宏全称其虽为农村居民，但长期在城镇工作、居住和生活，经济收入亦主要来源于城镇，故应按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。为此，米宏全提交其在北京的暂住证予以佐证。
米宏全称其在北京以拉渣土为生，每月收入5000元，故主张误工费30000元。就此，米宏全并未举证。
米宏全称其住院期间和出院后由其妻子任新华负责护理，任新华为北京华夏宏达物流有限公司派驻北京朝批物流有限公司的职工，每月工资4000元，故主张护理费12000元。就此，米宏全提交北京华夏宏达物流有限公司出具的《工资证明》予以佐证。
米宏全称其父米×1共有子女四人，以种地为生，现年事已高，靠其一人赡养。为此，米宏全提交河南省信阳市平桥区×村村民委员会出具的《家庭介绍》予以佐证，但该证据并未载明米传仁的子女情况。
庭审中，米宏全自称其是从王彬处承包拉渣土的活。燕中青自称余×驾驶的挖掘机归其所有，余×是其雇佣的司机，事发时是将挖掘机出租给王彬使用，并为王彬配备司机，本次事故发生是余×从事雇佣活动所致。
原审法院认为，行为人因过错致他人人身受损的，侵权人应当在其过错范围内承担相应的赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。雇员在从事雇佣活动中致他人受损的，雇主应当承担赔偿责任。余×在夜间操作挖掘机，因未尽到相应的注意义务，导致其操作的挖掘机铲斗将米宏全从渣土车上摔下受伤，故余×应负本次事故的全部责任，但本次事故是余×从事雇佣活动所致，故相应的赔偿责任应由雇主燕中青承担。现有证据并不足以证明王彬在本次事故发生的过程中存在过错，故米宏全要求王彬承担赔偿责任，法院无法支持。
米宏全主张的医疗费合法有据，具体金额应根据相应的医疗费票据予以计算，并应扣除燕中青已经垫付的金额。关于住院伙食补助费，米宏全的主张，合法有据，应予支持。米宏全伤势严重，治疗和恢复期间确需加强营养，故法院根据鉴定结论确定的营养期，结合米宏全的伤情，并参照相关标准酌情确定营养费数额。米宏全虽为农村居民，但其长期在城镇居住和生活，经济收入亦主要来源于城镇，故应按城镇居民标准计算残疾赔偿金。关于误工费，米宏全并未举证，法院将根据鉴定结论确定的误工期并参照相关标准酌情确定误工费数额。关于被抚养人生活费，现有证据并不足以证明被抚养人的实际情况以及抚养人的人数，故法院在本案中无法支持。关于护理费，现有证据并不足以证明护理费数额，法院亦将根据鉴定结论确定的护理期并参照相关标准酌情确定护理费数额。关于交通费，米宏全虽未举证，但该项费用为治疗期间必然发生的费用，故法院将根据其实际治疗情况酌情确定交通费数额。关于精神损害抚慰金，米宏全的主张具有法律依据，但其主张金额过高，法院将酌情予以调整。关于鉴定费，米宏全的主张合法有据，应予支持。王彬经法院公告传唤，无正当理由未到庭应诉，法院依法缺席审判。据此，原审法院于2014年10月11日判决如下：一、燕中青于判决生效之日起七日内给付米宏全医疗费四万九千八百九十一元二角、住院伙食补助费九百元、营养费二千七百元、残疾赔偿金八万零六百四十二元、误工费一万五千元、护理费九千元、交通费四百元、精神损害抚慰金四千元、鉴定费三千五百零七元九角六分；二、驳回米宏全的其他诉讼请求。
宣判后，燕中青不服原审判决，上诉至本院称：事发时余×不是正在从事雇佣活动，是王彬请求余×挖树，属于义务帮工过程中致人损害，应当由王彬承担责任，与我无关。米宏全本身亦存在过错，且原审认定残疾赔偿金和误工费的数额存在错误，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判。米宏全同意原审判决。
二审中，燕中青、米宏全就原审法院查明的事实均无异议，燕中青补充陈述，余×自2010年起开始和燕中青一起干活，开着挖掘机给别人挖土装车，燕中青每月支付余×3500元左右，一般都是燕中青负责在路边趴活，与客户讲好价钱，一般每天报酬800元，干完现金结账。跟王彬也是这样说好的，当天从晚上8点多一直干到凌晨1点多，拉了7、8车渣土。本案纠纷发生后燕中青与余×就不再一起干了。本院经审理查明的其他事实与原审法院无异，本院在此予以确认。
上述事实，有当事人陈述、住院病历、医疗费票据、诊断证明书、鉴定结论及开庭笔录等证据材料，在案佐证。
本院认为：综合当事人的诉辩主张和已查明的事实，本案二审争议焦点为燕中青、王彬应否就米宏全的损失承担赔偿责任，而要厘清此问题的关键，在于澄清两点：一是界定燕中青、王彬与司机余×之间的法律关系；二是事发时余×所从事的施工活动是否超出燕中青的雇佣范围。
一、燕中青与余×之间形成雇佣关系。
《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”司法实践中，一般认为该条规定是对最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损司法解释》）第九条确立的雇主替代责任制度的完善和发展。雇主替代责任是随着社会不断发展进步而逐渐确立起来、现代侵权责任法中的一项重要制度。其法理基础是，雇主与雇员之间具有特定人身、利益关系，雇员系雇主挑选，其行为受雇主意志的支配和约束，雇员从事雇佣活动的行为实际上是雇主行为的延伸，直接为雇主创造经济利益和其他物质利益，雇员在雇佣活动中产生的风险也应由雇主承担，这也与现代民法利益、风险、责任一致的原则相符。从充分保护受害人利益的角度而言，让雇主承担责任，可以使受害人更加及时、充分的获得救济，也可督促雇主尽到严格选任监督之职责，避免损害的频发，有利于社会安定。雇主替代责任的前提是提供劳务一方与接受劳务一方之间存在雇佣关系。本案中，综合现有证据可以认定燕中青与余×之间形成雇佣关系，理由如下：
首先，燕中青与余×之间虽未签订书面劳务合同，但从双方口头约定的内容来看，余×系燕中青所雇司机，负责驾驶燕中青所有的挖掘机在现场施工，燕中青每月给付3500元，可视为双方已经达成口头劳务合同；其次，从人身依附性来看，雇佣法律关系强调的是双方具有特定的人身关系，雇员在受雇期间，根据雇主的意志完成工作，受其监督、服从指示，雇主可以随时干预雇员的工作。本案中，余×所使用的作业设备由燕中青提供，施工的地点、方式、时间均由燕中青通过接活为其选择，余×作为司机对于工作如何安排并无自主权，可以看出，燕中青在与余×的特定关系中处于支配性质的地位，约束和监督余×从事施工活动；再次，从报酬给付情况来看，燕中青指示余×到现场施工，由燕中青负责与王彬进行结算，再另行按月支付余×相应的报酬，由此可见，燕中青与余×之间单独存在明确特定的利益关系，余×为燕中青操作挖掘机创造经济利益，燕中青向余×支付报酬。综上，余×所进行的施工作业系在燕中青监督和约束下的一种从属劳动，余×由此获得报酬，二人之间形成雇佣关系。
二、王彬与燕中青、余×之间的法律关系。
（一）王彬与燕中青之间构成承揽合同关系。
根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百五十一条的规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。”《合同法》第二百五十三条规定，“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人可以解除合同。”按照上述规定，承揽合同系完成工作、交付成果之合同类型，其标的即当事人权利义务指向的对象是定作人要求承揽人完成并交付的工作成果，而不是工作过程或劳务、智力的支出过程，亦非对具体标的物之占有、使用、收益。就本案而言，本院作如下分析：
1.虽然燕中青与王彬未签订书面合同，但燕中青根据王彬的要求，按照每天800元的标准将王彬所建民宅工地内的渣土装载到渣土车上，在此过程中，燕中青作为一个独立的合同工以其自带设备、技术和劳力完成从王彬处要求的工作并向王彬交付工作成果，从双方之间的约定及实际履行情况来看，双方更符合承揽合同的法律关系；
2.挖掘机的占有使用者并非王彬，仍是燕中青，其通过自己雇佣的司机余×使用挖掘机完成工作，且称“油钱自己出、车坏了自己修”等等，这些情节更符合承揽合同法律关系中的惯例。虽然施工期间，燕中青与其司机余×不可避免的也受王彬现场协调指挥之影响，但仅是为了按照承揽合同完成某项工作，双方所在意的均为工作的结果；
3.即使双方之间约定类似于租赁关系中的按天、按月计酬，也仅是计算报酬的方式有所不同，在承揽关系中，虽然一般情况下，定作人往往因承揽人完成某项工作或做完某件事才支付报酬，但在处理一些难以量化的劳动成果时，双方亦可以选择约定按时间计算报酬，但并不因此就否定其承揽关系的特征；
4.承揽合同种类繁多，如建房合同、印刷合同、房屋修缮合同等均属于常见的承揽合同，实践中由于双方当事人的约定内容，尤其是口头约定千差万别，类似上述《合同法》相关法律规定但又不完全一致的情形数见不鲜，这就要求人民法院在适用上述法律规定时注意结合立法本意和立法精神，而不过分拘泥于文字表述。本案中综合王彬要求燕中青将渣土装上渣土车的具体约定及履行情况，本院认为符合上述法律规定之情形，应按照承揽合同关系处理为宜。
（二）王彬与燕中青之间并非租赁关系或雇佣关系。
1.关于是否构成租赁关系。按照建设工程行业的管理，如果自身没有机械设备，工程项目建设需要使用他人的装载车、推土机、挖掘机作业，都称之为租赁、租用，并由出租车辆方配备操作人员进行施工，本案中燕中青亦主张是将挖掘机出租给王彬使用，但从法律上不能简单的将这种关系按照字面意思定性为租赁，仍需要通过综合考察事实，探究其本质特征。
根据《合同法》第二百一十二条规定，“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、受益，承租人支付租金的合同。”按照上述规定，承租人的租赁权系基于租赁关系产生，是在双方达成书面或口头租赁契约后出租人将租赁物交付给承租人，由承租人对租赁物进行占有、使用和收益处分的一种权利，不论租赁物是动产还是不动产，作为承租人的租赁权在本质上均集中体现为对租赁物的一种支配权。本案中，挖掘机仍由燕中青负责支配，并由其提供的司机余×负责现场操作使用，并不具备租赁关系的上述本质特征，不应认定为租赁合同关系。
2.关于是否构成雇佣关系。实践中，认定承揽合同或雇佣合同发生争议的案件大多源于当事人对在合同履行过程中因人员伤亡、标的物损坏的责任承担存在争议而提起诉讼。基于此，法院在审判中应从两类合同的本质上着手进行区分，以保护各方当事人的利益。一般而言，承揽合同与雇佣合同的本质区别即是否直接以提供劳务为标的。通过考察该因素，并结合当事人之间是否存在控制、支配和从属关系，是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是否是接受劳务一方生产经营活动的组成部分等情节综合予以判断。
本案中，首先，王彬以燕中青将渣土装车为目的，而燕中青提供司机及挖掘机等进行施工仅仅是完成工作成果的手段，并非如雇佣合同中雇员以提供劳务为标的、只要提供劳务即可获得报酬；其次，燕中青在完成工作的过程中具有独立性，如何完成工作，王彬在所不问，只要能将渣土装车即可，双方之间并不存在支配与服从的人身依附关系；再次，雇佣合同中，雇员的工作对雇主而言是不可或缺的，是雇主所从事业务整体的一部分。承揽合同中，承揽人的工作通常不属定作人所从事的工作内容，或是定作人工作的附属部分。本案中，余×所拉渣土的工作并非王彬从事的工作范围，反之恰恰是燕中青的业务范围，也由此印证了前述余×与燕中青之间存在雇佣关系的认定；最后，雇佣关系一般具有长期固定的特点，领取报酬的时间数额固定，而非一次性支付，就本案而言，王彬与燕中青之间仅合作一次，拉完渣土支付800元，均不符合雇佣关系的法律特征。综上，燕中青与王彬之间并不存在控制、支配和从属的雇佣关系。
此外，就余×与王彬之间的法律关系而言，根据前述分析，余×的雇佣活动完全是根据燕中青的指示进行，报酬亦由燕中青支付，与王彬无关，即使在施工过程中王彬对其提出要求，也是为了配合施工之必要，不能就此简单的认定二人之间形成雇佣关系。
三、事发时余×所从事的施工活动是否超出燕中青的雇佣范围而与王彬形成义务帮工关系。
本案中，燕中青主张发生事故时其与余×约定的工作任务早已完成，余×是应王彬要求从事额外挖树活动时致米宏全受伤，属于义务帮工，因此应由王彬作为被帮工人承担赔偿责任。就此问题，本院认为，考察雇员致人损害时是否为因劳务，系雇主承担替代责任的决定性因素。一般而言，雇主在向雇员发出指示时均有内容明确的要求和授权，但在具体施工过程中，可能出现雇员从事的活动与雇主指示不一致的情况，如何确定是否超出雇主指示或者授权的范围，则应结合案件的具体情节综合判断。本院结合事发当日的情况分析如下：
1.从行为的客观属性来看，余×在现场施工，负责挖渣土，遇到树进行挖掘时致米宏全损害，该行为在客观上的表现与燕中青指示余×挖渣土的要求相一致，在内容上亦属于从事挖渣土的雇佣活动范围；
2.就王彬、余×、燕中青及米宏全四人的关系而言，余×与燕中青之间构成雇佣关系，二人在对外从事劳务活动时的利益是一致的。事发时，余×已拉了7、8车渣土，从晚八点干到凌晨一点，在主观上是为了从王彬处为燕中青获取收益而继续施工，且事发时燕中青亦在现场进行监督，就现有证据难以确定余×的行为超出二人约定的范围；
3.从报酬情况看，王彬给付燕中青一天800元，就该挖树行为并未额外单独付钱，亦是包含在燕中青所指示挖渣土的报酬之内，余×的行为可视为仍是燕中青所指示的雇佣活动的一部分；
4.退一步讲，即使如燕中青所述，余×的行为超出了二人约定的劳务范围，系义务帮工，但根据处理义务帮工人致害责任纠纷的法律依据，即《人损司法解释》第十三条的规定，“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任……”从本案中余×施工活动的表现形式和各方的约定来看，余×事发时所从事的活动具有连贯性和统一性，在时间和内容上并无明确分界点以区分其行为系无偿的助人为乐，燕中青亦未就此予以举证证明，在此情况下，为避免对雇员执行雇佣活动的范围进行人为的限制，将其行为作为执行雇佣活动看待更为公平合理，有利于受害者利益的保护。因此，原审法院认定余×的行为应属雇佣活动范围之内，而非义务帮工，是正确的，应予维持。
综合上述法律规定及现有证据，余×受雇于燕中青，在雇佣活动期间因操作不当致米宏全损害，燕中青作为雇主理应承担赔偿责任。根据《人损司法解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。在现有证据不足以证明王彬作为定做人，在施工过程中存在过失的情况下，其不应承担赔偿责任。原审法院在此基础上结合各方过错情况确定责任比例并据此计算赔偿数额，处理正确，本院予以维持。
综上，燕中青提出的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费4401元，由燕中青负担（于本判决生效后七日内交至原审法院）；一审公告费560元，由米宏全负担（已交纳）；二审案件受理费4401元，由燕中青负担（已交纳）；二审公告费700元，由燕中青负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 夏
代理审判员 林存义
代理审判员 程 磊
二〇一五年七月二十日
书 记 员 鲁燕萍