宁波市镇海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬镇商初字第1669号
原告：徐秀伟。
委托代理人：史娇英，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。
被告：宁波东来日盛置业有限公司。
诉讼代表人：宁波东来日盛置业有限公司破产管理人。
被告：宁波东来化工有限公司。
诉讼代表人：宁波东来化工有限公司破产管理人。
二被告共同委托代理人：师立俊，北京大成（宁波）律师事务所律师。
二被告共同委托代理人：汤婕，北京大成（宁波）律师事务所律师。
原告徐秀伟为与被告宁波东来日盛置业有限公司（以下简称东来日盛公司）、宁波东来化工有限公司（以下简称东来化工公司）破产债权确认纠纷一案，于2015年10月20日向本院起诉，本院于同日受理后，由代理审判员赵淼适用简易程序独任审判，于2015年10月30日公开开庭进行了审理，原告徐秀伟的委托代理人史娇英，二被告的共同委托代理人师立俊到庭参加诉讼。本院依法当庭宣告判决。
原告徐秀伟起诉称：2013年1月31日，被告东来日盛公司因开发建设需要向原告借款人民币5000000元，与被告东来化工公司三方签订《协议书》一份，约定：借期半年，从2013年1月31日至2013年7月31日，月息2.5%，按月支付；鉴于被告东来日盛公司的融资需要，于2013年1月31日与原告签订编号为：201200620081、201200620082、201200620083、201200620084、201200620085、201200620086的《商品房买卖合同》，且将上述合同标明的房屋进行预售备案登记，设立融资抵押权。如被告东来日盛公司未在借款到期时将上述借款5000000元归还原告或未按约定支付利息的，则视为已不能履行还款，已登记备案的房屋归原告所有；被告东来日盛公司归还上述借款及利息的，则原告无条件同意解除上述《商品房买卖合同》，并撤销备案登记。被告东来化工公司作为担保方为被告东来日盛公司承担连带责任担保。双方还约定了其他事项。该协议书签订后，原告与被告东来日盛公司办理了上述房屋的预售备案登记。原告于2013年2月1日向被告东来日盛公司转账支付了5000000元。此后至2013年9月2日，被告东来日盛公司按约支付利息，但借款到期后二被告均未履行还款义务。2013年12月19日，镇海区人民法院依法裁定受理了被告东来日盛公司的破产重整申请。2014年12月19日，被告东来日盛公司破产管理人向镇海区人民法院提起诉讼，以被告东来日盛公司与原告之间实际为借贷关系，双方的商品房买卖非真实意思表示为由，请求确认上述《商品房买卖合同》无效，一审判决支持了被告东来日盛公司破产管理人的诉求。原告向宁波市中级人民法院提起上诉。虽然二审判决维持一审原判，但二审判决认定了原告与被告东来日盛公司签订《商品房买卖合同》并办理预售备案登记的行为为非典型担保行为，在被告东来日盛公司不按约归还本息的情况下，原告可通过拍卖或变卖涉案房屋的方式担保其债权的实现。现被告东来日盛公司已由法院裁定受理破产清算，故原告对于涉案《商品房买卖合同》项下的6套“东来国际大厦”商业用房在借款本息范围内享有优先受偿权。为此，原告诉至法院，请求判令：1.确认原告对被告东来日盛公司享有借款债权本金5000000元，利息360000元（利息按月利率2%算至破产申请受理之日，2013年9月3日至2013年12月19日共108天）；2.确认原告在上述债权范围内对被告东来日盛公司提供担保的6套“东来国际大厦”商业用房享有优先受偿权（具体房号以涉案《商品房买卖合同》记载为准）；3.确认被告东来化工公司对被告东来日盛公司的上述债务在原告实现优先受偿后不能清偿部分承担连带清偿责任。审理中，原告减少第1项诉讼请求为：确认原告对被告东来日盛公司享有借款债权本金5000000元，利息356666元（利息按月利率2%自2013年9月3日计算至2013年12月18日）。
被告东来日盛公司、东来化工公司共同答辩称：第一，对原告主张的借款事实、债权金额无异议。第二，原告对涉讼房屋不具有优先受偿权。原告与东来日盛公司协议约定的是融资抵押权，但涉案房屋均没有办理抵押登记，未设立抵押权。涉案《商品房买卖合同》被二审判决确认无效，优先受偿权依据不存在。二审判决未对非典型担保方式有效进行确认，且我国法律没有明文规定非典型担保的效力，涉案担保方式应为无效。此外，东来国际大厦未竣工，即便原告享有优先受偿权，亦无法实现。第三，东来化工公司已进入破产程序，原告未向东来化工公司申报债权，东来化工公司不应承担担保责任。
原告徐秀伟在举证期限内向本院提供了如下证据：
1.《协议书》、银行转账对账单、收款收据复印件各1份，欲证明：被告东来日盛公司向原告借款5000000元，并由被告东来化工公司承担连带保证责任的事实；原告与被告东来日盛公司签订《商品房预售合同》及备案登记是为上述借款设立抵押权。二被告共同质证称，对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，涉案房屋没有办理抵押登记手续，抵押权未设立。本院对该组证据的真实性予以认定。
2.《商品房买卖合同》复印件6份，欲证明被告东来日盛公司以《商品房买卖合同》载明的六套房屋为借款5000000元设立融资抵押权的事实。二被告共同质证称，对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，涉案房屋买卖合同已经被生效判决确认无效，融资抵押权不符合物权法的规定。本院对该组证据的真实性予以认定。
3.（2013）甬镇破（预）字第6号民事裁定书、（2013）甬镇破（预）字第7号民事裁定书、（2013）甬镇商破字第6-3号民事裁定书、（2013）甬镇商破字第7-3号民事裁定书复印件1份，欲证明：2013年12月19日法院裁定受理二被告重整的事实；2014年9月19日，法院终止二被告重整程序及宣告二被告破产的事实。二被告共同质证称，对该组证据无异议。本院对该组证据予以认定。
4.（2014）浙甬商终字第1357号民事判决书复印件1份，欲证明原告与被告东来日盛公司签订的《商品房买卖合同》并进行备案登记的行为是非典型担保的行为，在被告东来日盛公司不按约归还借款本息情形下，原告可通过拍卖或变卖涉案房屋的方式担保其借款债权的实现，以上事实已由生效判决认定。二被告共同质证称，对该证据的真实性无异议，但该判决未明确支持原告享有优先受偿权。本院对该证据的真实性予以认定。
5.（2015）甬镇商初字第688号《受理案件通知书》1份，欲证明原告曾于2015年5月19日向宁波市镇海区人民法院起诉，后撤诉的事实。二被告共同质证称，对该证据无异议。本院对该证据予以认定。
被告东来日盛公司、东来化工公司未向本院提供证据。
依据原、被告的当庭陈述及本院确认的有效证据，本院查明事实如下：
2013年1月31日，东来日盛公司与徐秀伟签订东来国际大厦楼房的《商品房买卖合同》六份，合同编号分别为：201200620081、201200620082、201200620083、201200620084、201200620085、201200620086。购房价款分别为：900000元、850000元、850000元、1000000元、850000元、850000元。上述六份《商品房买卖合同》总价款5300000元，并进行了备案登记。同日，徐秀伟与东来日盛公司、东来化工公司签订《协议书》一份，该《协议书》约定：“东来日盛公司向徐秀伟借款5000000元，借期半年（可延长）即自2013年1月31日起至2013年7月31日（按实际资金到账日计算），东来日盛公司可提前还款，月息2.5%，按月支付，每月利息先付后用款；双方签订的《商品房买卖合同》且进行预售登记备案，是融资抵押权的设立，并非真实的销售行为；如东来日盛公司未在借款到期时将5000000元的借款归还给徐秀伟或者东来日盛公司未按约定支付利息，则视为东来日盛公司已不能履行还款协议，则已登记备案的房屋归徐秀伟所有，徐秀伟依据上述《商品房买卖合同》的约定办理商品房过户手续。同时双方对5000000元的债权债务已了结完毕；如东来日盛公司归还了借款和利息，徐秀伟无条件同意解除其与东来日盛公司签订的《商品房买卖合同》，并撤销备案登记。东来化工公司作为担保方为东来日盛公司承担连带责任担保。担保范围：本金、利息及实现债权的费用。担保期限一直到以上款项还清为止。”2013年2月1日，徐秀伟以银行转账的形式支付给东来日盛公司借款5000000元。东来日盛公司分别于2013年3月4日、2013年4月2日、2013年5月2日、2013年6月4日、2013年7月1日、2013年8月2日、2013年9月2日支付原告125000元，共计875000元。
2013年12月19日，本院依法裁定受理东来日盛公司、东来化工公司的重整申请。2014年9月19日，本院依法裁定终止二被告重整程序并宣告二被告破产。2014年10月27日，东来日盛公司破产管理人向本院诉请确认东来日盛公司与徐秀伟之间的《商品房买卖合同》无效，本院于2014年11月8日判决：确认东来日盛公司与徐秀伟之间的《商品房买卖合同》无效。徐秀伟不服该判决，向宁波市中级人民法院提起上诉。宁波市中级人民法院于2015年2月12日判决：驳回上诉，维持原判。
另查明，2015年5月19日，原告曾以与本案相同的事实理由向本院起诉二被告，后撤回起诉。
本院认为：原告与被告东来日盛公司之间的民间借贷关系，系双方真实意思表示，未违反国家法律法规的强制性规定，应确认有效。双方对债权数额无异议，本院予以认定。原告要求确认其对被告东来日盛公司享有借款本金5000000元及利息356666元债权的诉讼请求，本院予以支持。
本案争议焦点一为上述债权的性质系普通债权抑或有财产担保的优先债权。根据查明的事实，原告与被告东来日盛公司之间存在民间借贷关系，签订《商品房买卖合同》的目的，则是为了担保债务的履行。对此，原、被告双方均无异议，本院予以确认。由于双方并未办理抵押登记，并不满足《中华人民共和国物权法》所规定的抵押权的设立条件，故《协议书》中所称的“抵押权”并未设立；其约定也不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保方式，故双方签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为应认定为非典型的担保方式。在东来日盛公司不按约归还本息情形下，徐秀伟可以通过拍卖或变卖涉案房屋的方式担保其债权的实现。原告要求确认其对涉案《商品房买卖合同》项下商品房享有优先受偿权的诉讼请求，本院予以支持。同时在受偿过程中，应遵守《中华人民共和国企业破产法》的相关规定。被告东来日盛公司辩称，涉案《商品房买卖合同》被确认无效，优先受偿权依据不存在。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。根据涉案《协议书》及《商品房买卖合同》的约定，上述合同（协议）作为一个整体，内容主要包括因借款形成的债权债务关系、以商品房买卖的方式体现的借款担保关系。《商品房买卖合同》被认定为无效，仅是双方所设立的非典型担保行为中有关担保权实现方式的部分内容，即在东来日盛公司不按约归还本息情形下，徐秀伟不能以该《商品房买卖合同》请求对方交付该合同项下的房屋，并不影响该非典型担保方式作为担保行为的其他效力，本院对东来日盛公司该辩称意见不予采纳。被告东来日盛公司辩称，我国法律没有明文规定非典型担保的效力，涉案担保方式应为无效。本院认为，东来日盛公司自愿以商品房买卖方式为向原告借款提供担保，并办理了商品房备案登记，未侵害他人利益或公共利益，不违反法律禁止性规定，应予以确认，本院对东来日盛公司该辩称意见不予采纳。被告东来日盛公司辩称原告的优先受偿权因涉案商品房未竣工而无法实现的意见于法无据，本院亦不予采纳。
本案争议焦点二为东来化工公司应否承担连带清偿责任。被告东来化工公司作为连带保证人，对被告东来日盛公司的上述债务应承担连带清偿责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。因此，若涉案房屋折价、拍卖或变卖所得价款仍然无法足额清偿债务，东来化工公司对剩余债务承担连带清偿责任。东来化工公司承担担保责任后，有权向东来日盛公司追偿。被告东来化工公司以原告未申报债权为由主张其不承担担保责任的意见于法无据，本院不予采纳。
综上，原告诉请，合法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决如下：
一、确认原告徐秀伟对被告宁波东来日盛置业有限公司享有借款债权本金5000000元，利息356666元；
二、确认原告徐秀伟在第一项判决所确定的债权范围内对原告徐秀伟与被告宁波东来日盛置业有限公司之间的合同编号201200620081、201200620082、201200620083、201200620084、201200620085、201200620086《商品房买卖合同》项下商品房享有优先受偿权，原告徐秀伟在受偿过程中，应遵守《中华人民共和国企业破产法》的相关规定；
三、确认被告宁波东来化工有限公司对第二项判决中的担保物折价、拍卖或变卖所得价款清偿第一项判决中债务的不足部分承担连带清偿责任，被告宁波东来化工有限公司承担保证责任后，有权向被告宁波东来日盛置业有限公司追偿。
本案案件受理费80元，减半收取40元，由被告宁波东来日盛置业有限公司、宁波东来化工有限公司共同负担，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。（上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。）
代理审判员 赵 淼
二〇一五年十月三十日
代书 记员 余芳芳