广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第765号
上诉人（原审原告）：凌延生，男，1967年11月9日出生，汉族。
委托代理人：叶鹏程，广东韶大律师事务所律师。
委托代理人：肖胜飞，广东韶大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李伟强，男，1969年4月4日出生，汉族。
上诉人凌延生因与被上诉人李伟强合同纠纷一案，不服广东省始兴县人民法院（2013）韶始法民二初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月16日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：2004年5月15日，凌延生（乙方）与始兴县太平镇狮石下村村民委员会（甲方）签订一份《合同》，就始兴县太平镇狮石下村果园承包年限与承包金额达成如下协议：一、承包期自2004年1月1日起，至2029年12月30日止（遇国家征地除外），面积约40亩；二、乙方至2019年前，每年向甲方上缴承包款1200元，2020年至2029年，每年向甲方上缴承包款1800元，须于当年12月25日前缴清，逾期按总额的30%计付违约金；三、合同承包期满后，甲方按时收回土地，乙方不得损毁，当年的行竹5条不得砍伐，否则按每损一株50元罚款，固定建筑物双方面议解决，原押金3000元期满后退回；四、2020年至2029年如遇国家征收，竹、果园的青苗补偿15％归甲方，85％归乙方，土地补偿归甲方；五、合同自签订之日起实施生效。《合同》签订后，凌延生依约定获得了太平镇狮石下村果园的承包经营权。2007年10月，凌延生在该果园土地上开设“始兴县桃源餐厅”，并以其所聘餐厅管理人员唐承运的名义，在工商行政管理部门领取了个体工商户营业执照，准许的经营范围为中餐制售。
2009年1月24日，凌延生（甲方）、李伟强（乙方）在韶关市武江区亨泰花园签订一份《始兴太平镇狮石下村桃源高尔夫球俱乐部（土地使用权）租用及地面附着物买断合同》（以下简称《土地租用及地面附着物买断合同》），约定：凌延生将始兴太平镇狮石下村桃源高尔夫球俱乐部承包、经营使用权转让给李伟强。由签订合同之日起李伟强租用桃源高尔夫球俱乐部土地使用权二十年及买断桃源高尔夫球俱乐部地面附着物。李伟强租下桃源高尔夫球俱乐部包括桃源高尔夫球俱乐部区域的土地使用权，期限为20年，即2009年1月23日起至2029年1月22日止。租金单价至2019年前，李伟强每年上缴凌延生承包金1200元，2020年至2029年，每年上缴凌延生承包金1800元。每年12月15日前付清，违约金按违约金额的30%交纳。合同签订后，桃源高尔夫球俱乐部内一切地面附着物归李伟强所有，李伟强买断桃源高尔夫球俱乐部地面附着物的价格为22.5万元，买断的地面附着物包括：沙梨树100棵左右、杨桃树100棵、鱼塘2个、高尔夫球练习场一座、树瓦平房3座（11间）、廊庭1座、烧烤池11个、竹林（约2000棵左右）电视5台、自动麻雀台1台、手动麻雀台7台、大火炉2套、吃饭工具12套、冰柜1台、冰箱1台、消毒柜1台、高尔夫球杆10条、煤气瓶5个、空调4台、餐台椅13套、休闲台椅7套、木沙发4套。合同签订当天，李伟强须向凌延生支付35000元，余款分2次付清，即分别为2009年2月16日付7万元，2009年3月15日付12万元。自李伟强第二次交款之日三日内（2009年2月18日），凌延生须移交整座桃源高尔夫球俱乐部给李伟强，不得以任何理由或借口延长移交时间，并在三天内搬走属于凌延生私人物品或财产，因延长时间造成的后果由凌延生全部承担，对李伟强造成损失的，凌延生负赔偿责任。合同期内，因政府征用合同范围内土地，地面上一切附着物补偿属李伟强所有，土地部分属凌延生所有。双方未议之事协商解决，协商不成由合同所在地或合同签署地法院判决等双方义务。
李伟强与凌延生签订《土地租用及地面附着物买断合同》后，依约于2009年1月24日向凌延生支付了转让款35000元，2009年2月16日支付了转让款70000元，但双方未按合同约定的时间（2009年2月18日）对转让标的物进行移交。2009年3月25日，李伟强向凌延生支付转让款50000元。此后，李伟强没有再向凌延生支付剩余款项，合同所涉及土地的使用权及地上附着物亦未移交给李伟强，李伟强也未按合同约定向凌延生交纳土地承包费。桃源俱乐部一直由凌延生经营、收益，凌延生于2009年12月28日、2010年11月29日分别向始兴县太平镇狮石下村村民委员会缴纳承包款各1200元，合计2400元。
2011年6月16日，凌延生与案外人马汉如签订《协议》一份，约定凌延生将位于狮石下村桃源俱乐部（原狮石下村委竹园）转租给马汉如，租期自2011年7月15日至2029年7月30日，马汉如一次性将租金103000元付清给凌延生后，桃源俱乐部的经营权及土地附着物（竹、果树、房屋、家具等）归马汉如，村委会租金由马汉如每年支付。
2011年10月12日，李伟强向广东省韶关市武江区人民法院（以下简称武江法院）提起诉讼，请求：1、判令凌延生履行合同，移交租赁地和地面附着物给李伟强；2、判令凌延生支付违约金46500元及赔偿李伟强经济损失23000元，合计69500元；3、由凌延生负担所有诉讼费用。后李伟强变更诉讼请求为：1、判令凌延生退还已支付的155000元，从支付款项之日起按中国人民银行同期利率双倍计付利息至还清款项之曰止；2、判令凌延生按合同约定支付30%违约金给李伟强。该案审理期间，武江法院经现场勘查，查明除“始兴县桃源餐厅”及烧烤池对外经营外，该果园土地上并无对外经营的高尔夫球设施。凌延生在该案庭审时确认，凌延生已将狮石下桃源俱乐部土地使用权及地面附着物移交给了案外人马汉如，其与马汉如签订的《协议》已履行完毕。李伟强对此不持异议。但对2009年2月18日双方未交接合同标的物，凌延生主张是因李伟强拒绝接收，其一直催促李伟强接收，李伟强才在合同约定交接期后再支付5万元，之后凌延生亏本经营近30万元，才低价转让案外人马汉如。李伟强则主张是凌延生拒绝交付。2012年3月15日，武江法院作出（2011）韶武法民一初字第179号民事判决：一、限凌延生于判决发生法律效力之日起十日内返还转让款l55000元及利息（计算方法：自2009年3月25日起，以本金155000元，按中国人民银行同类逾期贷款利率，计算至判决确定的还款之日止）给李伟强。二、驳回李伟强其他诉讼请求。凌延生不服该判决，向广东省韶关市中级人民法院（以下简称韶关中院）提起上诉。韶关中院审理认为，李伟强与凌延生签订的《土地租用及地面附着物买断合同》有效。因双方均确认凌延生已将合同标的物转让给案外人，合同无法履行。李伟强起诉要求返还155000元，该诉请的前提应是解除合同，故确认李伟强与凌延生签订的《土地租用及地面附着物买断合同》予以解除。李伟强主张是凌延生拒绝交付标的物，李伟强则主张是李伟强拒绝接收标的物，导致其亏损经营。因双方均无证据支持其说法，故只能认定在此合同纠纷中双方均有过错。李伟强为履行合同支付了155000元，却未实际占有、支配标的物，凌延生应支付155000元给李伟强。至于凌延生因对方履行合同不当导致的损失，可另行收集证据提起诉讼解决，该案不予处理。2012年9月11日，韶关中院作出（2012）韶中法民一终字第681号民事判决：一、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2011）韶武法民一初字第179号民事判决第二项；二、解除李伟强与凌延生于2009年1月24日签订的《始兴太平镇狮石下村桃源高尔夫球俱乐部（土地使用权）租用及地面附着物买断合同》；三、变更广东省韶关市武江区人民法院（2011）韶武法民一初字第179号民事判决第一项为：凌延生于判决发生法律效力之日起十日内支付155000元给李伟强；四、驳回李伟强的其他诉讼请求。该判决发生法律效力后正处于执行程序中。
另查明：李伟强、凌延生签订的《土地租用及地面附着物买断合同》涉及的始兴太平镇狮石下村桃源高尔夫球俱乐部土地，与凌延生与太平镇狮石下村委会签订的《合同》涉及的太平镇狮石下村果园、凌延生与案外人马汉如签订的《协议》涉及的狮石下村桃源俱乐部（原狮石下村委竹园）为同一地块的不同称谓。
2013年3月20日，凌延生向原审法院提起诉讼，诉称：2009年1月24日，凌延生、李伟强签订一份《土地租用及地面附着物买断合同》，约定凌延生将始兴狮石下村桃源高尔夫球俱乐部承包、经营使用权转让给李伟强。签订合同之日起，李伟强租用该俱乐部土地使用权二十年及买断地面附着物。至2019年前，李伟强每年向凌延生上缴承包金1200元，2020年至2029年，每年上缴1800元，承包金于每年12月15日前付清。违约按违约金额的30%缴纳违约金。双方签订合同后，俱乐部内一切地面附着物归李伟强所有，买断价格为22.5万元，地面附着物包括：沙梨树100棵左右、杨桃树100棵、鱼塘2个、高尔夫球练习场一座、树瓦平房3座（11间）、廊庭1座、烧烤池11个、竹林（约2000棵左右）电视5台、自动麻雀台1台、手动麻雀台7台、大火炉2套、吃饭工具12套、冰柜1台、冰箱1台、消毒柜1台、高尔夫球杆10条、煤气瓶5个、空调4台、餐台椅13套、休闲台椅7套、木沙发4套。合同签订当天，李伟强须向凌延生支付35000元，余款分别于2009年2月16日付7万元，2009年3月15日付12万元两次付清。自李伟强第二次交款之日起三日内，凌延生移交整座桃源高尔夫球俱乐部给李伟强，不得以任何理由或借口延长移交时间，并在三天内搬走属于其私人物品或财产，因延长时间造成的后果由凌延生承担。双方还就其他权利义务及争议解决方式作了约定。根据（2012）韶中法民一终字第681号已生效的民事判决，双方在履行该合同的过程中均有过错，故二审判决解除双方签订的《土地租用及地面附着物买断合同》，并判决凌延生支付155000元给李伟强，既然该二审判决凌延生应支付155000元给李伟强，且认定李伟强在履行该合同的过程中亦存在过错，则凌延生因李伟强履行合同不当而产生的损失，理应由李伟强承担。据此，凌延生请求原审法院判令：1、李伟强履行合同违约造成凌延生损失30万元（其中12.2万元转让差价损失费，2.1万元违约金，15.7万元营业损失）。2、李伟强支付凌延生承包费2400元（2年×1200元）。3、李伟强支付凌延生果树化肥投资款35020元。4、本案诉讼费用由李伟强负担。
原审审理期间，凌延生申请对其所经营的桃源餐厅28个月（从2009至2011年6月16日止）的营业损失、果树投入及预期收益进行价格鉴定。因凌延生未能按要求提交材料，受委托的鉴定部门韶关市广信价格事务所有限公司于2013年9月5日函复原审法院，称无法进行价格评估。
原审法院认为：本案是买卖合同纠纷。根据凌延生的起诉及李伟强的答辩意见，本案争议的焦点：一是本案是否属重复起诉；二是凌延生、李伟强在履约过程中是否存在违约；三是凌延生诉请的赔偿项目及数额是否成立，李伟强应否承担相应的赔偿责任。
关于本案是否属重复起诉的问题。对于李伟强履约不当，凌延生在（2011）韶武法民一初字第179号一案要求李伟强赔偿损失，但已生效的（2012）韶中法民一终字第681号民事判决认定“凌延生因对方履行合同不当而导致的损失，可另行收集证据提起诉讼解决，本案不予处理。”因此，凌延生以李伟强履约不当造成其损失为由提起诉讼，不属重复起诉，李伟强的辩解理由不成立，不予采信。
关于凌延生、李伟强在履约过程中是否存在违约问题。（2012）韶中法民一终字第681号民事判决认定凌延生与李伟强2009年1月24日签订的《土地租用及地面附着物买断合同》具有法律效力。对于凌延生、李伟强在签署上述合同后是否依约全面履行各自义务，韶关中院也已认定李伟强、凌延生在履行《土地租用及地面附着物买断合同》过程中双方均有过错，因此，该院认定凌延生、李伟强在履约过程中均有违约。
关于凌延生诉请的赔偿项目及数额是否成立，李伟强应否承担相应的赔偿责任问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，凌延生要求李伟强赔偿损失30万元、支付承包费2400元、支付果树化肥投资款35020元，但却没有提交有效证据予以证实，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，凌延生的请求证据不足，理由不充分，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若规定》第二条之规定，于2014年3月10日作出（2013）韶始法民二初字第27号民事判决：驳回凌延生的诉讼请求。本案受理费6361.30元，由凌延生负担。
凌延生不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决驳回凌延生的诉讼请求明显不当。（2012）韶中法民一终字第681号民事判决认定，双方签订的《土地租用及地面附着物买断合同》有效，则双方应当按照约定全面履行自己的义务。韶关中院认定在此合同纠纷中双方均有过错，因此，原审法院认定凌延生、李伟强在履约过程中均有违约。既如此，则李伟强应在本案中承担赔偿责任。原审法院作出此认定后又驳回凌延生的诉讼请求，相互矛盾。二、原审法院只考虑李伟强的经济损失，不考虑由于李伟强在履约过程中存在过错及违约行为，给凌延生造成的经济损失。由于李伟强的违约行为，凌延生蒙受巨大经济损失，如，廉价将合同标的物转让给冯汉如，对比与李伟强之间约定的转让价，少收入l2.2万元；另有28个月的营业损失及果树投资等。凌延生对上述损失也依法向原审法院提出了司法评估申请，但评估公司以材料不齐，称无法进行价格评估，凌延生要求评估公司参照当地饮食行业标准进行评估未果。该评估公司行为极不负责任，偏袒一方，如果凌延生资料齐全，根本不需要申请评估。可见，该评估公司亦显失公正。最后，12.2万元的差价收入也是凌延生的损失。诚然，凌延生在履约过程中，把标的物转让给案外人冯汉如行为欠妥，但凌延生与李伟强签约后，李伟强迟迟不来接手，一晃几年。凌延生亦曾多次催李伟强接手，并亲自到其公司、家里协商结算和解决问题。凌延生之举正是希望与李伟强之间共同解决方案，以减少双方所承受的经济损失。因李伟强存在违约行为，凌延生亦蒙受损失，原审法院没有考虑凌延生的损失，驳回凌延生的诉请，显失公平。综上所述，凌延生请求二审法院：1、撤销原审判决，并予以改判；2、判令李伟强赔偿因违约过错给凌延生造成的损失约30万元；3、本案一、二审诉讼费用由李伟强负担。
李伟强经本院合法传唤，未到庭参加二审调查询问，也未提交书面答辩意见。
二审调查询问中，凌延生称违约金2.1万元是因李伟强还有7万元转让费未支付，按违约金额的30%计算，为2.1万元；承包费2400元系其已向始兴县太平镇狮石下村村民委员会交纳2009年、2010年的承包金2400元，因此，要求李伟强对该损失进行赔偿。
本院认为：凌延生、李伟强签订的《土地租用及地面附着物买断合同》，其内容涉及土地使用权的租赁及地面附着物的买卖，原审法院定性为买卖合同纠纷不能全面涵盖该合同的全部内容，双方因履行《土地租用及地面附着物买断合同》发生纠纷，本案应定性为合同纠纷更为妥当，原审法院定性为买卖合同纠纷不正确，本院予以纠正。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：凌延生要求李伟强赔偿损失约30万元理由是否充分、应否予以支持的问题。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，本案中，凌延生主张李伟强在履行《土地租用及地面附着物买断合同》存在过错，致其产生损失为：12.2万元转让差价损失费、2.1万元违约金、15.7万元营业损失、2年的承包费2400元、果树化肥投资款35020元，并要求李伟强赔偿上述损失。关于桃源俱乐部的经营权及土地附着物的转让差价问题，因转让价格系由合同当事人自由协商，在双方自愿的基础上予以确认。凌延生与李伟强约定桃源俱乐部的地面附着物价格为22.5万元，与马汉如约定转租桃源俱乐部的租金为103000元，均是其自愿与另一方合同当事人协商的结果，凌延生没有提供证据对当时的市场价格波动予以证实，也未能证实《土地租用及地面附着物买断合同》的解除与其必须按103000元价格出租合同标的物存在必然的因果联系，故凌延生要求李伟强承担桃源俱乐部的经营权及土地附着物的转让差价12.2万元理由不充分，本院不予支持。关于2.1万元违约金的问题，从合同内容可以看出，双方约定的“违约金按违约金额的30%交纳”在租金单价及支付时间条款中，而非在地面附着物买卖价格条款中，该违约条款应是对租金逾期交纳所设定的，凌延生以该违约条款要求李伟强承担逾期交付地面附着物价款的违约责任与合同约定不符，本院不予支持。即使该违约条款适用于李伟强逾期交付地面附着物价款的行为中，因凌延生也未按合同约定于2009年2月18日向李伟强交付桃源俱乐部，在其违反合同主要义务情况下，要求李伟强承担逾期交付地面附着物价款的违约责任明显不公，故凌延生要求李伟强支付违约金2.1万元理由不充分，本院不予支持。关于承包费2400元的问题，凌延生向始兴县太平镇狮石下村村民委员会交纳承包费2400元系其履行其与始兴县太平镇狮石下村村民委员会之间《合同》约定的合同义务，即使其与李伟强之间的《土地租用及地面附着物买断合同》正常全面履行，凌延生仍需向始兴县太平镇狮石下村村民委员会交纳该2400元承包金，故凌延生认为该2400元承包金系李伟强履行《土地租用及地面附着物买断合同》不当致其产生的损失理由不充分，且凌延生并未实际向李伟强交付桃源俱乐部，因此，凌延生要求李伟强支付承包金2400元亦缺乏事实依据，本院不予支持。关于营业损失15.7万元的问题，凌延生与李伟强签订《土地租用及地面附着物买断合同》后，并未将桃源俱乐部交付给李伟强，一直由凌延生自行经营管理至其出租给案外人马汉如为止，故凌延生主张的营业损失是否系其经营不当所致无法予以证实。即使存在营业损失，凌延生也应对此承担举证责任。原审诉讼期间，凌延生申请对营业损失进行评估，但因凌延生未能提供相关材料以致未能对营业损失评定。凌延生也未提供其他证据对营业损失予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，凌延生要求李伟强赔偿营业损失15.7万元证据不充分，本院不予支持。关于果树化肥投资款35020元的问题，虽凌延生提供了购买化肥的相关票据，但其购买的化肥是否用于桃源俱乐部的果树管理中无法予以确认。且购买化肥仅是果树管理的成本，其因管理果树所致损失应扣减果树收入方能予以确定，凌延生却未能提供经营管理果树的收入状况，故凌延生要求李伟强赔偿果树化肥投资款35020元理由不充分，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实和适用法律均正确，本院予以维持。凌延生的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由凌延生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
代理审判员 神玉嫦
代理审判员 邓小华
二〇一四年九月十四日
书 记 员 戴新苗