广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民二终字第876号
上诉人（原审被告）：广州市第二建筑工程有限公司住所地：广东省广州市越秀区法政路**号。
法定代表人：姚明球，该公司总经理。
委托代理人：杨慧杰，国信信扬律师事务所律师。
委托代理人：王锐聪，国信信扬律师事务所法律辅助人员。
被上诉人（原审原告）：中山大学新华学院，住所地：广东省广州市天河区龙洞华美路**号。
法定代表人：刘荣海，该学院董事长。
委托代理人：林晗龙，北京市大成（广州）律师事务所律师。
委托代理人：刘玉琴，北京市大成（广州）律师事务所律师。
上诉人广州市第二建筑工程有限公司（以下简称广州二建）因与被上诉人中山大学新华学院（以下简称新华学院）借款合同纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2012）东一法民二初字第1852号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
新华学院向原审法院诉称：2011年1月8日，新华学院、广州二建签订《建筑安装工程承包专用合同书》（合同编号：ZXG（2011）-C1-001），约定由广州二建完成新华学院东莞校区一期工程教学楼1、教学楼2、学生食堂1、学生宿舍1-5共8栋单体的全部土建工作（不含打桩工程）、装饰装修、机电安装、室内消防安装、给排水工程、防雷及室内配套设施工程等的施工。广州二建施工中存在拖欠工人工资、工人闹事、原材料供应不及时，现场设备违规作业、管理人员不到位等问题，对此新华学院和监理单位多次要求广州二建整改，但广州二建一直置之不理。2012年1月，因广州二建拖欠工人工资，施工工人群起闹事。为解决工人闹事问题，新华学院在东莞麻涌镇政府的调处下，与广州二建签订《借款协议》，由新华学院出借1400万元，用于解决工人工资问题。根据政府相关部门与工行的协调，2012年1月18、19日新华学院向工行麻涌支行提取了1400万元现金，并在新华学院东莞校区将1400万元现金交给广州二建。广州二建声称，此1400万元现金即在施工现场向工人发放了拖欠的1400万元工资。广州二建未履行《借款协议》约定，未能在2012年2月23日完成教学楼-2合同范围内全部工程量、并交付新华学院代管，因此该1400万借款不能转为工程结算款。为此，新华学院请求依法判令：1.广州二建立即向新华学院退还1400万元，并自2012年3月1日起到还清日止、按同期银行贷款利率计付利息，暂计至2012年5月2日为160720元；2.广州二建承担本案全部诉讼费用。
广州二建向原审法院辩称：第一，从借款协议内容来看，首先，双方的主要权利义务并非借款和还款，而是如何解决履行建设工程施工合同中的争议，包括工人工资的支付、教学楼2的工期、总工程款的结算等，双方的合同目的在于继续履行建设工程施工合同；其次，1400万元借款目的在于解决建设工程项目的工人工资问题，协议明确约定1400万元是以借款的形式向广州二建提供资金，即该资金名为借款实为工程款，而双方亦约定其性质可以转化为工程结算款。因此，该借款协议实为双方为解决建设工程施工合同履行中出现的问题的签订的补充协议。该补充协议无法脱离主合同而单独成立，其合同权利义务和履行状况也不能脱离主合同而单独进行判断。故借款协议中，双方的法律关系并非借款合同关系，实为建设工程施工合同关系。第二，由于施工过程中发生了拖欠工程款及工人工资，教学楼2施工许可证未如期办理，工期延误等一系列问题，双方签订了该补充协议的借款协议。广州二建于2012年2月23日完成教学楼2的全部工程量，但新华学院拒绝办理教学楼2的施工许可证，至今未完成施工许可证办理，这不仅导致教学楼2不具备交付条件，也直接阻碍了验收工作的推进。因此，新华学院故意阻却1400万元转化为工程结算款条件的成就，应视为转化条件成就。
原审法院经审理查明：广州二建作为新华学院东莞校区一期工程的总承包单位，承包建设教学楼1、教学楼2、学生食堂1、学生宿舍1-5共8栋单体的土建工作。2012年1月17日，为解决新华学院东莞校区工程的工人工资问题，在当地有关职权部门协调下，广州二建和新华学院签订一份借款协议，约定新华学院以借款的形式向广州二建提供资金1400万元用于支付案涉工程已经发生的工人工资费用。协议还约定“……2.乙方（即广州二建）承诺，将于2012年2月8日开工，2月23日完成教学楼2合同范围内全部工程量，并交付甲方（即新华学院）代管；3.关于宿舍区和食堂的结算工作，乙方在2月8日前提交完整的结算资料给甲方，甲方收到资料后，15天内即2月23日给出结算结果。结算过程中双方有争议的部分，由麻涌镇住房规划建设局随即抽取在东莞市有备案并且具有司法鉴定资质的造价咨询单位按照施工合同、招投标文件等资料以及相关法规依法进行第三方结算；4.乙方承诺在宿舍区和食堂的结算结果出来后即2月23日开始，15天内拆除施工板房，拆除板房的范围必须满足甲方培训中心建设的需要……6.协议双方确认本借款协议名下的款项为借款，与工程造价和工程结算无关联关系。各签约方确认本协议项下的借款只限于支付工人工资；……8.如乙方全面履行（包括如期履行）本协议的承诺，则本协议项下的借款转为标的工程结算款的一部分，所借款项加上所支付的进度款总额，与结算工程总价扣除5%质保金后的款项对比，超出部分十五日内退回甲方。逾期则按每逾期一天向甲方支付0.2%的违约金”。
签订上述借款协议后，新华学院分别于2012年1月18、19日共向广州二建提供了1400万元借款。
关于借款协议第2条约定的教学楼2完工交付问题。2012年2月23日，广州二建向新华学院发出一份工作联系单，内容包括：“我司于2012年1月29日开始进场……至于教学楼-2的收尾工作我单位已有完整的施工计划，并对应配置足够的劳动力”。2012年3月7日，广州二建向新华学院发出一份“关于敦促中山大学新华学院认真履行承诺的函”，该函件中广州二建主张其已于2012年2月23日完成施工，并认为教学楼2已具备交接条件，但经多次联系，新华学院不予理睬。2012年3月12日，广东华工工程建设监理有限公司就教学楼2移交前检查内容向广州二建发出一份工作联系单，“经业主及我部现场检查教2，主要存在以下方面需整改：……9.局部收尾执烂未完工；10.局部外墙面、地面清洁需继续清洗”。教学楼2至今未交付新华学院，原审庭审中，广州二建陈述其未交付教学楼2的原因是新华学院在验收尚未完成的情况下已经擅自使用了除教学楼2以外的其他7栋建筑物单体，以及教学楼2至今未办理任何施工手续，广州二建认为教学楼2不具备交付条件。
广州二建于2012年2月8日前向新华学院提交了宿舍区和食堂的结算文件。新华学院认为该结算文件不合格，广州二建又于2012年3月14日向新华学院递交了教学楼1、宿舍1和食堂的工程量计算书，以及于2012年5月4日递交了变更签证结算书。至原审庭审之日止，双方仍未对借款协议第3条所涉的宿舍区和食堂达成双方一致的结算。
借款协议第4条所涉施工板房至本案一审庭审之日止尚未拆除。
以上事实，有新华学院提供的《建筑安装工程承包专用合同书》、借款协议、借条、工作联系单（GD2202017）、工作联系单（GD220238072）、签收表、变更签证结算书封面和广州二建提供的中山大学新华学院东莞校区首期工程项目承包投标邀请书、中标通知书和《广东省建设工程标准施工合同》（合同编号：ZXG（2011）-C1-004）、中标通知书和《广东省建设工程标准施工合同（教学楼-2）》、《建筑安装工程承包专用合同书》（ZXG（2011）-C1-001）、单位工程开工申请报告、专题会议纪要（华监第（2011）017号）、专题会议纪要（华监第（2011）020号）、学生宿舍1-5、学生食堂的《现状提交表》和《工程实体完工移交单》、教学楼-1的《工程实体完工移交单》、借款协议、《关于敦促中山大学新华学院认真履行承诺的函》、2012年3月12日工作联系单、结算书、新华学院东莞校区一期教2《广东省建设工程施工合同》相关内容的说明、关于教2施工许可证办理情况的函和会议纪要、2011年1月8日至2011年9月27日东莞市主要气候特征和监理项目部晴雨表、工程签证单、中山大学新华学院东莞校区一期工程款延期支付统计表、工程款支付申请表及签文登记表、关于申请支付第一次节点工程款的函、关于申请支付第二次节点工程款的函和银行进账单、中山大学新华学院东莞校区一期工程甲供材料实际供货情况表、关于外墙砖、室内块料急需供货的函及签文登记表、工作联系单、送货单、关于施工便道被破坏引致工程停缓建的函及签文登记表、工作联系单、关于宿舍区挖断水管的工作联系单、物料提升机租赁合同、塔式起重机租赁合同和催款函、劳务承包合同、补充协议、窝工汇总及发放记录、受理通知书和关于东莞校区一期工程主体结构分部验收和总体竣工验收的函及原审法院证据交换笔录、庭审笔录附卷为据。
原审法院认为，新华学院、广州二建双方对签订借款协议和提供借款的事实均确认，原审法院亦予以认定。从双方借款协议的名称和内容，特别是该协议第6条的约定来看，本案纠纷性质为借款合同纠纷。但双方在该协议中约定了借款可转化为工程已付款的条件，在转化条件成就之前，该款项性质仍为借款。故本案的争议焦点为1400万元借款是否转化为工程已付款。原审法院认定，该1400万元借款并未转化为工程已付款，理由如下：
第一，借款协议第2条约定广州二建应于2012年2月23日完成教学楼2合同范围内全部工程量并交付新华学院代管。2012年2月23日广州二建发给新华学院的工作联系单显示教学楼2仍有收尾工作未完成，直至2012年3月12日经业主及监理单位检查，教学楼2除存在需整改的问题外，仍存在“局部收尾执烂未完工”的情况。广州二建作为该履行义务一方应对其履行情况负举证责任，广州二建提供的2012年3月7日向新华学院所发出的函件，为广州二建单方作出，函件上所示内容不能证明其已于2012年2月23日前完成教学楼2的施工。且，广州二建至今未将教学楼2交付新华学院代管，但广州二建在签订借款协议时已知道新华学院已使用除教学楼2以外的7栋单体，也知道教学楼2未办理施工手续，现广州二建再以此作为不履行借款协议约定义务的理由，原审法院对该理由不予采纳。广州二建主张新华学院故意阻却教学楼2完工交付条件的成立，但广州二建未能提供证据证明新华学院经通知后拒绝检查和接收教学楼2的事实，原审法院对广州二建该抗辩亦不予采纳。
第二，由于广州二建未能履行借款协议第2条的约定，该协议第8条约定的“全面履行（包括如期履行）”的条件已不成立，广州二建是否履行了借款协议其他义务已无需审查。
综上，原审法院认定案涉1400万元借款未能如约转化为工程已付款，其性质仍为借款。但新华学院作为民办非企业法人，没有经营金融借贷业务的经营资格，其借款行为违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的规定，新华学院、广州二建双方的借款行为无效，其借贷关系不受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，广州二建应将借款本金返还给新华学院，故对新华学院请求广州二建返还借款本金1400万元的诉讼请求，原审法院予以支持。对新华学院请求广州二建支付逾期利息的主张，原审法院认为，因双方借款协议未约定还款时间，故逾期利息应自新华学院提起本案诉讼之日的2012年5月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计判决确定的给付之日止。新华学院请求的超出该范围的逾期利息，原审法院不予支持。
依照上述法律规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，原审法院判决如下：一、广州二建于原审判决发生法律效力之日起五日内向新华学院返还借款1400万元及支付逾期利息，逾期利息按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2012年5月2日计至原审判决确定的付款之日止；二、驳回新华学院其他诉讼请求。如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费106764元，由新华学院负担1212元，广州二建负担105552元。
上诉人广州二建不服原审判决，向本院上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足，违反法定程序，应发回重审。一、广州二建提出对1400万元款项之定性的确认之诉已由原审法院立案受理，本案依法应中止审理，待该案审结后再行裁决。二、本案系借款合同纠纷，不应在本案中对涉及建设工程合同纠纷的相关事实和法律关系直接予以定性，否则将影响审判之公正，并侵害另案当事人的诉讼权利。原审判决认为涉案1400万元借款未能如约转化为工程已付款是错误的。理由如下：1.“局部收尾执烂未完成”是否属实存在争议；2.是工程未完工还是完工后的整改工作存在争议；3.是否存在新华学院阻却工程完工及交付的情况存在争议。上述争议需要通过审查施工进度、相关签证等进行查明，而相关事实和证据应属建设施工合同纠纷案件审查范围。事实上，争议双方在建设施工合同纠纷案（2012）东一法民二初字第1852、（2012）东一法民二初字第1479号中针对以上事实提交了证据，原审以“未提交证据”为由对双方在另案中已举证的争议事实和法律关系直接进行定性，将导致争议双方在建设施工合同纠纷案中的举证没有任何意义，直接影响到另案公正判决，侵害诉讼当事人法定的举证、质证等权利。综上，请求二审法院判令：1.撤销原审判决，发回重审；2.由新华学院承担全部诉讼费用。后广州二建提出修改上诉状，更改内容为：一、原审判决错误。1.原审认定涉案1400万元属于借款系定性错误，涉案1400万元是因为新华学院支付进度款不足，为紧急解决民工工资而发生，其实质是工程款。2.原审法院用借款协议“代管教学楼2”的约定作为1400万元转化工程款的条件错误，《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国合同法》等法律规定工程必须符合规定的建筑工程质量标准才能交付，而工程未经竣工验收不能交付，原审判决违法，不能将“代管教学楼2”的约定作为1400万元转化工程款的条件。3.原审判决认定广州二建没有在2012年2月23日前完成工程的结论错误，事实上广州二建已在2012年2月23日前已经完成全部工程量。二、本案与（2013）东一法民二初字第1479号案件有关联，故本案应中止审理。三、退一步来说，即使涉案1400万元是借款，由于新华学校拖欠二建工程款，故二建有权单方进行债权债务抵销，抵销后债务消灭，应驳回新华学院的诉讼请求。四、即使认定1400万元属于借款，如果本案先行判决，有可能造成国有资产重大流失；五、由于新华学院拖欠工程款一个多亿，涉案工程早已拖欠大量民工工资、供货商货款及分包单位工程款，如果不妥善解决，可能会造成上访、闹事等社会事件。
被上诉人新华学院向本院答辩称：一、原审法院认定双方签订的合同是附转化条件的借款合同正确；二、原审法院对转化条件是什么和转化条件是否成就等进行认定，在广州二建没有进行相应举证的情况下，原审法院驳回其主张是正确的；三、行使抵销权应具备两个条件，即债权是确定且债权已到履行期，另案的债权尚未确定，因此本案行使抵销权的条件尚未成就；四、如果广州二建认为本案将造成国有资产流失，可在另案中申请财产保全。
本院经审理查明：新华学院是一民办非企业单位，业务范围是普通高等本科和专科学历教育，成人学历和非学历教育。2011年1月8日，新华学院与广州二建签订《建筑安装工程承包专用合同书》，约定：由广州二建承建新华学院东莞校区一期工程，一期建设占地500亩，一期8栋单体的总建筑面积为103730.4平方米，包括教学楼-1、教学楼-2、学生食堂-1、学生宿舍1-5。
2012年1月17日，新华学院和广州二建签订《借款协议》，该协议主要内容为：为解决新华学院东莞校区工程的工人工资问题，在麻涌镇委镇政府协调下，双方同意：
1.新华学院同意向广州二建以借款的形式提供资金1400万元。
2.广州二建承诺了在2012年2月8日开工、2月23日完成完成教学楼2合同内工程量并交付新华学院代管、提交宿舍区和食堂结算资料时间，双方并对宿舍区和食堂的结算作了多项约定。
3.广州二建承诺此1400万元专用于一期工程已经发生的工人工资费用。
4.双方确认该款项为借款，与工程造价和工程结算无关联关系。
5.如果广州二建能全面承诺本协议承诺，则该借款转为工程结算款的一部分，双方并对转为工程款后的结算作了约定。
2012年1月18日，广州二建收到新华学院借款700万元。
2012年1月19日，广州二建收到新华学院借款700万元。
2012年4月25日，东莞市麻涌镇住房规划建设局出具证明一份，证明新华学院已涉案借款1400万元交付给广州二建，供广州二建发放工人工资。
双方在二审法庭调查中确认：广州二建尚没有归还涉案1400万元；双方已另案处理涉案建设工程施工合同纠纷。另广州二建在二审期间提交了《关于贵司的工作联络单和验收》、《工作联络单》两份、《抵销通知书》。
以上查明事实，有《关于贵司的工作联络单和验收》、《工作联络单》两份、《抵销通知书》，原审法院证据交换笔录、庭审笔录及本院庭审笔录和法庭调查笔录等附卷为证。
本院认为：新华学院和广州二建在《借款协议》第6条中明确约定“确认本借款协议名下的款项为借款，与工程造价和工程结算无关联关系”，因此涉案款项是双方之间的借款，故本案案由为企业借贷纠纷。新华学院和广州二建对签订借款协议和新华学院已提供1400万元借款的事实均没有争议，本院予以确认。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的规定，新华学院只是一民办非企业单位，业务范围是普通高等本科和专科学历教育、成人学历和非学历教育，因此新华学院在未得到国务院银行业监督管理机构批准的情况下与广州二建之间签订借款合同违反了上述法律强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，新华学院和广州二建涉案的借款合同自始无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，广州二建应将借款本金返还给新华学院并应在新华学院起诉之日起支付逾期还款损失，从2012年5月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计至本判决确定的给付之日止。因涉案借款合同无效，且双方已就涉案建设工程施工合同正在进行另案的诉讼，故本院在本案中不适宜对与借款有关的建设工程施工合同纠纷进行审理。
综上所述，上诉人广州二建上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费105800元，由广州市第二建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢冠东
代理审判员 陈进龙
代理审判员 张志强
二〇一三年十月十七日
书 记 员 李日新
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉人，第二审人民法院不利再次发回重审。
《中华人民共和国银行业监督管理法》
第十九条未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。