江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终4263号
上诉人（原审原告）：颜天慧，女，1977年6月13日生，汉族，住洪泽县。
委托诉讼代理人：刘兰亚，男，1975年12月5日生，汉族，住江苏省张家港市，系上诉人颜天慧丈夫。
被上诉人（原审被告）：杜建新，男，1967年9月15日生，汉族，住张家港市。
委托诉讼代理人：茅惠忠，张家港市鑫洲法律服务所法律工作者。
上诉人颜天慧因与被上诉人杜建新合伙协议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2015）张锦民初字第00501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
颜天慧上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。二审审理中，要求判令杜建新退还投资本金及当年银行利息的两倍，经本院释明，颜天慧表示仍然按照一审中的诉讼请求主张。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、我方与杜建新、周军签订合伙协议书，约定三方共同投资180万元，各60万元，用于加工厂及公司各项运作。如因杜建新管理不善或其他个人原因引起公司损失，影响合伙人利益的，投资款自动转成杜建新向其他合伙人的借款，在一年内予以偿还。一审中我方已经就杜建新个人管理不善，私自将合伙设备卖给他人，导致合伙亏损无法经营提供了证据，一审法院认为我方未能举证错误。2、一审判决采信的派出所笔录内容与我方在派出所做笔录时的录音记载内容不符，怀疑杜建新向一审法院提供虚假证据。后颜天慧变更上诉事由为：杜建新未经我方及合伙人周军允许或商议，擅自占有或者变卖三方共同资产，违反合伙协议书G条其他约定中第四款之规定，该情况周军亦确认。一审判决认定事实均为杜建新口述，证据不足。我方认为杜建新私自占有或者变卖三方共同资产的理由为：杜建新将设备转移走未予公示，后被我方查实，其争辩为转卖给ＸＸ芳后再次转卖给刘永超，但均未能提供有效证据，无书面协议也无银行交易明细；上述设备被杜建新擅自转移后，杜建新仍以合伙设备为载体从事相同的贸易活动，严重侵害合伙人利益，张家港华为薄板有限公司的票据和浦项不锈钢钢板张家港有限公司的票据均由杜建新一人操办，足够证实上述事实。
杜建新辩称，2014年4月21日我方与颜天慧及周军签订合伙协议，协议第G条明确了合伙之间出现亏损，只有在我方个人管理不善或其他个人原因引起公司损失，而影响合伙人利益时，投资款才转化为借款，颜天慧以此为诉讼要求我方偿还借款，没有法律依据，颜天慧变更的事由中认为我方存在舞弊行为，也不是事实，我方已将合伙期间的在散伙后的剩余资产进行了分配，就合伙期间的权利和义务均已履行完毕，不存在结欠颜天慧欠款的事实，理由是：1、合伙期间出现了亏损并不是我方个人原因或管理不善、或营私舞弊而造成，出现亏损是因为市场的原因及各合伙人出资均未实际到位而造成，虽然在散伙时并未形成书面的散伙协议，但在出卖设备核算并分割剩余资产时，所有合伙人均参与了协商活动，出卖设备时颜天慧的丈夫也在场，所以各合伙人对于亏损原因均明知；2、合伙协议虽是所有合伙人签订，反映的是三方真实意思表示，但上述G条第二款的内容即亏损转化为个人债务这一约定，本身就显失公平，合伙期间的亏损应当由各合伙人按各自出资比例来承担责任，本案中，各合伙人已将亏损的剩余资产进行了分配，不存在我方结欠颜天慧借款的事实。综上，一审法院认定事实清楚，请求驳回颜天慧的上诉请求。
颜天慧向一审法院起诉请求：杜建新归还欠款92000元并支付自2013年4月22日起至实际归还之日止按同期银行贷款利率计算的利息，诉讼费由杜建新承担。
一审法院认定事实：2012年4月21日，甲方杜建新与乙方周军、丙方颜天慧签订合伙协议书一份，约定“三方决定合伙从事冷却块加工及相关事宜，就合伙事项达成如下协议：A、三方共同投资，共同收益；……D、三方共同投资180万元，各60万元，用于加工场及公司各项运作，若要增加投资，三方共同协商，最后按股金比例分红；E、合作体聘甲方杜建新为总经理，乙方周军、丙方颜天慧任经理；G、协议有效期三年，三年以后就具体情况另行订立。中途无非不可抗拒力影响，公司正常运行，总经理对其他两位负责，如因个人管理不善或其他个人原因，引起公司损失，而影响合伙人利益的，投资款自动成为甲方向乙方、丙方借款，在一年内予以偿还投资款本金，及甲方分别偿还乙、丙两方各自的投入。”协议还对其他事项进行了约定。协议签订后，三人陆续出资购买了设备等用于经营。2013年，三方协商终止了经营。颜天慧因要求杜建新返还投资款未果，向法院提起诉讼。
一审另查明：2015年4月15日，颜天慧发现合伙经营时购买的三台设备在他人处，与他人发生纠纷，在公安机关处理时，颜天慧陈述：2012年4月，我和杜建新、周军合伙开了南南机械厂，主要是冷却块加工，三人都出资的，我们购买了三台机器。2013年中旬，这个厂因生意不好，就自己关掉了。厂关掉以后，我们就厂里的财产清算问题协商未成功。2013年下半年，我发现三台机器没有了，问杜建新，他说卖掉了，我向他要卖机器的钱，他一直不处理。今天我在锦丰镇宏兴环保厂发现了那三台机器，要拉走一台，厂里的人不让，发生了纠纷。杜建新陈述：2012年我和刘兰亚、周军合伙做生意，做了一年左右，因经营不善亏损了，我们准备不干了，就商量将机器、原材料卖掉，我介绍将机器卖给ＸＸ芳，他们都同意的。后我将三台机器、原材料卖给了ＸＸ芳，我们三人将钱分了，厂就关掉了。2014年刘亚兰提出钱不只那么多，我认为已分完了，双方没谈好。今天刘亚兰带了人要搬已卖掉的机器，发生了纠纷。ＸＸ芳陈述：大约在2013年11月，杜建新开的制作冷却块的厂开开停停，我和他商量买下了厂里的三台机器用于自己经营，我干了一个月发现挣不了多少钱，就将三台机器卖给了刘永超。
上述事实，有合伙协议书、颜天慧、杜建新、ＸＸ芳在公安机关的陈述及庭审笔录等证据予以证实。
一审法院认为，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，颜天慧、杜建新及周军合伙从事冷却块加工，合伙期满前三方协商终止了合伙，本应对合伙财产进行分割，但颜天慧主张因杜建新管理不善造成亏损，导致合伙失败，按照合伙协议其投资款已转为杜建新向其的借款，要求杜建新返还，而合伙协议中约定如因杜建新个人管理不善或其他原因，引起公司损失，而影响合伙人利益的，投资款自动成为杜建新向颜天慧及周军借款，在一年内予以偿还投资款本金，故对于颜天慧投资款转为杜建新向其借款的条件已成就，颜天慧应承担相应的举证责任，但颜天慧未提供证据证明，杜建新也否认其在合伙中因管理不善或个人原因，引起公司损失，而影响合伙人利益，且颜天慧以前在公安机关陈述是因生意不好，才提前终止了合伙，故颜天慧的主张，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及有关法律之规定，一审法院判决：驳回颜天慧的诉讼请求。案件受理费2100元，由颜天慧负担。
二审审理中，颜天慧围绕上诉请求提供：1、收入支出账目明细一份，认为是另一合伙人周军提供的合伙账目，可以证明三方合伙不存在亏损；2、周军情况说明一份，载明“杜建新未和周军、颜天慧商定，未经周军、颜天慧同意，私自将与周军、颜天慧合伙生产用设备转移或变卖，用于自己经营，情况属实”，证明杜建新未经其和周军同意擅自转移设备。杜建新质证认为：对合伙账目不予认可，无法确认是否是三人合伙期间的经营往来；对周军情况说明不予认可，周军是合伙人，与本案存在利害关系。
颜天慧认为三方并未协商终止经营，合伙现因杜建新私自转移或变卖合伙人共有设备致使经营终止。对此，颜天慧提供录音资料一份，认为是2015年4月15日其因设备纠纷在公安机关处理时，相关人员进行的谈话录音，可以证明其与周军均不知道出卖设备的事情。对上述录音资料，杜建新先称真实性没有异议，但不能证明颜天慧的证明目的，其中周军所陈述的“设备要说卖，我也同意，卖给谁？多少钱？一点也不知道……”可以反映三方在合伙中对经营状况都是心知肚明的，因为合伙没有盈利才要卖设备；后杜建新又称对该录音真实性不能确认，因为其本人在录音中没有发言，不能表明其当时在场。
二审中，杜建新提供结算明细一份及银行交易回单、明细清单数份，以证明三方就合伙财产已经结算完毕，其已经将相应款项支付给颜天慧、周军，杜建新称结算明细部分数据由周军提供，形成结算明细时周军在场。颜天慧认为对于结算明细中的各项金额，杜建新应当提供基础凭证证明，其对结算情况并不知情。为证明颜天慧一方对合伙结束后财产处理情况知情，杜建新申请证人盛某出庭作证。盛某出庭述称：其是从事运输的个体户，杜建新常叫其用车拉原料。其最后一次给杜建新拉货是将杜建新车间下面垫的废钢板等拉走卖掉，先到一个金属厂进行过磅，当时有一个男的陪同，可能是买主，过磅后其将货拉到了锦丰宏新（音）机械厂。当天的经过是，杜建新打电话让其拉货，其到了后有个戴眼镜的人打开车间的门，车开进去后有工人帮其装货，过磅的时候戴眼镜的人也去了，买主和戴眼镜的人一起在地磅房过磅，其以前也见过戴眼镜的人，但因为时间较久，其已经无法辨认出戴眼镜的人。对于盛某的证人证言，杜建新认为可以证明出售废料时颜天慧的丈夫刘兰亚也在场，并且参与了废料的过磅等，所以颜天慧称其从来不参与合伙经营，也不知道出卖设备、废料不属实。颜天慧质证认为：盛某的身份和工作没有证据证明，其陈述前后矛盾，也无法辨认出“戴眼镜的人”，有伪证的可能，不能证明杜建新主张。
二审另查明，颜天慧、杜建新、周军三方签订的合伙协议书G条其他约定中第项约定：“在运作过程中如有舞弊行为，谋取私利并被证实的。发现方有权提出退出，总经理必须全额退还退出方投资本金加当年对应银行利率两倍给发现一方，协议自动解除”。二审中，颜天慧明确依据上述约定向杜建新主张返还欠款。
再查明，颜天慧一审中向法院提交ＸＸ芳、刘永超、杜建新、颜天慧2015年4月15日在公安机关的询问笔录，其中，颜天慧在询问笔录中称：“我们三个人都负责这个厂的运作的”；“到了2013年中旬的时候……我们这个厂因为生意不好，也就自己关掉了”；“因为我之前和杜建新、周军三个人一起合伙开了一个制造厂，后来厂倒闭了，厂里的三台机器被杜建新转移走了”。
二审经审理查明的其他事实与原审查明事实一致。
本院认为，颜天慧、杜建新与周军三人签订合伙协议进行合伙，合伙运作过程中三方应按照合伙协议约定履行各自的义务。现合伙经营已经终止，颜天慧认为杜建新有违反合伙协议、损害合伙利益的行为，要求杜建新返还投资款，引发本案纠纷。二审中，颜天慧明确其主张杜建新还款的合同依据为合伙协议书G条其他约定中第项约定，该项约定：“在运作过程中如有舞弊行为，谋取私利并被证实的。发现方有权提出退出，总经理必须全额退还退出方投资本金加当年对应银行利率两倍给发现一方，协议自动解除”。首先，颜天慧、杜建新等人2015年4月15日在公安机关的询问笔录系颜天慧提供，杜建新对询问笔录真实性无异议，一审法院采信并无不当。颜天慧的询问笔录上有其签字，并由其作为证据提供，颜天慧上诉称该询问笔录内容与其做笔录时的录音记载内容不符，没有提供证据，本院不予采信。根据颜天慧、杜建新在询问笔录中的陈述，三方合伙已经于2013年停止经营，故不存在退出合伙、合伙协议自动解除的可能。其次，颜天慧依据上述约定要求杜建新返还投资款，应当举证证明杜建新在合伙运作过程中存在舞弊、谋取私利的行为。颜天慧认为杜建新存在将设备转移走未告知其与周军，且仍以合伙设备为载体从事与合伙相同的贸易活动的行为，但其提供的证据不足以证明上述观点；且合伙设备的转卖发生在合伙终止经营之后，不符合上述合同约定的前提条件，颜天慧可主张对合伙进行清算，但要求杜建新返还投资款没有合同依据。
综上，上诉人颜天慧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2100元，由上诉人颜天慧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
审 判 员 叶 刚
代理审判员 郭 锐
二〇一七年一月二十四日
书 记 员 张维雯