河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫12民终1849号
上诉人（原审原告）：刘战军，男，1954年3月22日出生，汉族，住三门峡市湖滨区，系芦振春（已死亡）丈夫。
委托诉讼代理人：申红平，金博大律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人（原审原告）：刘伟，男，1981年9月3日出生，汉族，住三门峡市湖滨区，系芦振春（已死亡）之子。
委托诉讼代理人：刘战军，系刘伟父亲。代理权限为特别授权：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。
委托诉讼代理人：申红平，金博大律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）：黄河三门峡医院。住所地：三门峡市和平路西段*号。
法定代表人：骆宾，该院院长。
委托诉讼代理人：张华、顾鹏，河南恒翔律师事务所律师。代理权限为特别授权：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。
上诉人刘战军、刘伟与上诉人黄河三门峡医院(以下简称黄河医院)医疗损害责任纠纷一案，三门峡市湖滨区人民法院于2010年12月15日作出（2010）湖民一初字第1019号民事判决，芦振春不服，提起上诉。本院于2011年8月30日作出（2011）三民四终字第87号民事判决，驳回上诉，维持原判。芦振春不服，向河南省高级人民法院（以下简称省高院）申请再审。省高院于2012年7月13日作出（2012）豫法立二民申字第00714号民事裁定，驳回芦振春的再审申请。芦振春仍不服，向河南省人民检察院申请抗诉。河南省人民检察院以豫检民（行）监[2016]41000000030号民事抗诉书，向省高院提出抗诉。省高院于2016年5月13日作出（2016）豫民抗167号民事裁定，提审本案。省高院于2016年11月10日作出（2016）豫民再591号民事裁定，撤销本院（2011）三民四终字第87号民事判决及三门峡市湖滨区人民法院（2010）湖民一初字第1019号民事判决，发回重审。三门峡市湖滨区人民法院于2017年8月15日作出（2017）豫1202民初836号民事判决，刘战军、刘伟、黄河医院均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘战军及其与刘伟共同委托诉讼代理人申红平，上诉人黄河医院的委托诉讼代理人顾鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘战军、刘伟上诉请求：1、依法撤销三门峡市湖滨区人民法院（2017）豫1202民初836号民事判决，改判黄河医院赔偿各种损失或费用（暂定130万元，待确定事实后依据查明事实确定诉讼请求），或撤销一审判决移送河南省高级人民法院对本案进行审理。事实和理由：一，本案由湖滨区人民法院重审审理错误。按照最高人民法院《关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》(发释【2015】7号)第三条（二）项“原判决、裁定系经原审人民法院审判委员会讨论作出的”“应当提审”的规定，原一、二审判决均经审判委员会讨论作出，本案湖滨区人民法院按照级别管辖对本案没有管辖权和审理权，根据上述事实和规定，三门峡市中级人民法院依法应该撤销一审判决，按照《民事诉讼法》第三十六条等规定，移送省高院对本案进行审理。二、一审将上诉人的诉讼请求擅自变更错误。一审中，上诉人已经将诉讼请求变更为黄河医院赔偿各种损失和费用（暂定130万元，待确定事实后依据查明事实确定诉讼请求）。但是，一审法院对原告的诉讼请求表述错误，没有将发回重审后其依法变更的诉讼请求索赔130万元及补充的原审诉状之外的其他事实与理由在判决上载明，导致一审对争议事实和原告理由审查不全，程序违法。一审对诉讼请求总额非法变更，并且对护理费、精神抚慰金、医疗费赔偿数额认定错误，未判决丧葬费等损失和费用。三、本案一审认定事实错误。1、一审法院在原审和本次一审中对于黄河医院伪造病历的行为未予认定；2、一审法院在原审和本次一审判决审理查明的内容表述中，关于原告在西京医院入院诊断，出院诊断等认定事实错误。3、芦振春住院期间，黄河医院神经内科根本没有安装电脑打印机，并且纸张不一致，有手写的、有打印的，前后矛盾。4、原告申请一审法院要求黄河医院提交封存病历，以辨真伪，一审法院却不依法调取，也未让拒不提交病历的黄河医院承担对病历真实性举证不能的法律责任是错误的。四、原审和本次一审适用法律错误。1、病历的真伪是否需要鉴定，而不应当由当事人确定。2、原告在病历未经依法举证、质证、认证前，请求驳回黄河医院的鉴定申请并无不当。3、根据2007年修订的《民事诉讼法》第七十二条的规定，针对专门性的问题，是否予以鉴定，并不取决于一方当事人的意见，特别是不应取决于非举证责任当事人的意见，原二审以原告“坚决不同意做医疗过错鉴定及因果关系鉴定”作为黄河医院是否承担责任是错误的，缺乏事实和法律依据。4、原告至今没有见到黄河医院持有的封存病历资料，黄河医院至今也没有合法向法院举证封存病历，原一、二审未依法要求黄河医院承担举证不能的责任适用法律错误。5、原一、二审法院在封存病历未经依法举证、质证、认定的情况下，要求原告同意用该病历作医疗过错和因果关系鉴定，程序违法、适用法律错误等。综上所述，本案原审及本次一审法院认定事实错误，判决内容不合法。本次一审法院没有审理权和管辖权。请求二审法院依法撤销一审判决，改判黄河医院赔偿各种损失和费用130万元，或撤销一审判决移送河南省高级人民法院对本案进行审理。
黄河医院辩称：针对上诉状中关于（2010）湖民初一字第1019号判决以及（2011）三民四终字第87号判决中上诉理由，由于这两份判决已被省高级人民法院裁定撤销，不再进行答辩。我们针对原审判决答辩两点意见：1、刘战军在一审中没有对其增加的诉求缴纳诉讼费用，原审法院按照第一次的起诉数额进行审理，符合法律规定；2、病历已于2009年12月30日在双方的见证下进行了封存，保存在黄河医院，黄河医院也在等待病历启封，每一次开庭我方都带着病历，我方××历的启封应该在法院的主持下进行。
黄河医院上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，改判上诉人不承担赔偿责任；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定上诉人承担被上诉人30%的赔偿责任于法无据。省高院（2016）豫民再591号民事裁定已经明确释明“本案所涉医疗行为及因果关系是专门性的问题，也是判断医疗机构是否承担责任的重要依据，在没有鉴定的情况下无法判定医疗机构是否应当承担责任”，且在一审庭审中上诉人已经同意由人民法院委托鉴定机构对上诉人诊疗行为与被上诉人的的损害结果之间是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定，但原审法院在没有进行专门性鉴定情况下，径行判决上诉人承担30%的赔偿责任于法无据。二、被上诉人未提交证据证明原审判决所认定的各项损失，原审判决认定事实错误。原审开庭时，被上诉人陈述的观点是：要求湖滨区法院全院回避该案件，且认为省高院应当按照法律规定依法改判，不应裁定发回重审，并未提交任何证据证明其损失，也未向法庭说明其损失的计算方法，原审法院在被上诉人没有提交任何证据的情况下认定相关损失的事实错误。综上所述，望贵院明察公断如诉求。
刘战军刘伟辩称：我们认为黄河医院的上诉理由和请求不能成立，1、黄河医院至今没有提交主观病历，卷宗中只有患方提交的客观病历，黄河医院拒不提交其保管的病历证据，导致病历未经质证而没有进行鉴定，按照民诉证据第四条第一款第八项规定，黄河医院应该承担全部赔偿责任；2、我们认为一审法院程序违法，适用法律错误，上诉状已经详细陈述理由，不再重复，但我们的观点是被上诉人应该承担全部赔偿责任，因为一审没有对医院未提交病历进行认定，所以导致没有鉴定，患方认为应该确定证据，再确定诉讼请求，同时举证各种损失，我们今天当庭提交各种损失的相关证据。
刘战军、刘伟向一审法院起诉请求：依法判令黄河医院赔偿各种损失共计551105元。
一审法院认定事实：2009年7月5日，芦振春因为感到自身的双下肢麻木无力，束带感不适，便到黄河医院处就诊。7月6日入住黄河医院，入院诊断：1、四肢发麻原因待定：1）、躯体化障碍，2）、焦虑症；2、慢性胃炎；3、高血压；4、××；5、慢性支气管炎；6、双侧视神经炎；7、痔疮；8、慢性胆囊炎。同年7月12日芦振春出院，出院诊断：1、左下肢瘫痪原因待定：多发性硬化？2、泌尿系统感染；3、躯体化形式障碍，4、慢性胃炎；5、高血压；6、××；7、慢性支气管炎；8、双侧视神经炎；9、痔疮；10、慢性胆囊炎；出院医嘱：到上级医院继续诊治。
2009年7月14日，芦振春入住西安西京医院进行治疗，入院诊断：1、视神经脊髓炎；2、××I级；3、低钠低氯血症；4、腰椎间盘突出。同年8月21日出院，住院38天，出院诊断：1、视神经脊髓炎；2、××I级；3、电解质紊乱；4、腰椎间盘突出；5、肺部感染；6、高同型半胱氨酸血症；7、××（干燥综合征？硬皮正？）；8、肝囊肿；9、尿路感染。
2010年2月22日，芦振春认为黄河医院对其病情诊疗存在严重过错，耽误了最佳诊疗时机，导致其高位截瘫等症状出现；同时，黄河医院对住院病历进行伪造和篡改，推卸责任，起诉至法院要求解决。
原审中，黄河医院申请鉴定，并提交芦振春住院期间的病历作为检材，芦振春不同意，认为住院病历存在伪造情况，并针对病历提出了诸多问题及37处疑点。黄河医院针对疑点作出了书面答复，在答复中承认工作中存在一些疏忽，但否认病历存在改动。针对病历的真伪，××例真伪进行甄别、鉴定。2010年3月25日，芦振春申请对黄河医院所作病例真伪进行鉴定，经本院技术科与北京、上海等地区司法鉴定部门及公安部门（省公安厅、市公安局技术科）、法院部门（省高院、市中院技术科）联系，××例真伪鉴定”不属于司法鉴定范畴，无法对病例真伪作出鉴定。期间，黄河医院于2010年8月16日和2010年10月11日申请对其医疗行为是否存在医疗过错及因果关系鉴定。芦振春以书面形式坚决反对，××例存在涂改、伪造情况，若进行过错鉴定，肯定不公正。原审认为黄河医院两次申请“对其医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系及医疗行为是否存在过错进行鉴定”，芦振春均以书面形式坚决反对进行医疗行为过错鉴定。因“病例真伪的鉴定”不属于司法鉴定范畴，对于“医疗行为过错鉴定”不能进行，导致不能证实芦振春的主张在法律上与黄河医院有因果关联性。遂作出（2010）湖民一初字第1019号民事判决，驳回芦振春的诉讼请求。
芦振春不服该判决，提起上诉。市中院作出（2011）三民四终字第87号民事判决，驳回上诉，维持原判。芦振春不服该判决，向省高院申请再审。省高院作出（2012）豫法立二民申字第00714号民事裁定书，驳回芦振春的再审申请。芦振春仍不服，向河南省人民检察院申请监督。河南省人民检察院以豫检民（行）监[2016]41000000030号民事抗诉书，向省高院提出抗诉。该抗诉书认为，作为鉴定依据的病历，在真伪未确定前，芦振春反对黄河医院申请医疗过错及因果关系鉴定合情合理。省高院受理后，于2016年11月10日作出（2016）豫民再591号民事裁定书，撤销三门峡市中级人民法院（2011）三民四终字第87号民事判决书及三门峡市湖滨区人民法院（2010）湖民一初字第1019号民事判决；本案发回三门峡市湖滨区人民法院重审。
另查明：芦振春在黄河医院住院6天，花费医疗费2104.06元，医保报销730.33元，芦振春实际支付1373.73元。芦振春于2009年7月14日到西安西京医院住院治疗，于8月21日出院，住院38天，花费医疗费69262.98元。西京医院的长期医嘱上显示：护理1人。2009年8月21日，芦振春到三门峡市中心医院入院住院治疗，于11月21日出院，住院92天，花费医疗费38985.61元，医保报销29925.33元，芦振春实际支付9060.28元。
2015年9月20日，芦振春去世，刘战军、刘伟作为其法定继承人参加诉讼。
一审法院认为，芦振春自感双下肢麻木无力从2009年7月5日入住黄河医院治疗，同年7月12日出院。在一周内病情出现左下肢瘫痪、××，有芦振春递交黄河医院诊断书、病例等书证在卷佐证，予以确认。
根据《医疗事故处理条例》第五十八条之规定，医疗机构或者其他有关机构有涂改、伪造、隐匿、××例资料的，应由卫生行政部门责令改正，给予警告；对负有责任的主管领导人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或纪律处分；情节严重的，由原发证部门吊销其执业证书或者资格证书。××例真伪的鉴定”不属于人民法院司法鉴定范畴，××例真伪进行甄别、鉴定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案中，作为医疗机构的黄河医院是否承担医疗侵权责任，应由其承担举证责任，即黄河医院应当举证证明其医疗行为是否存在过错，以及医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系。
黄河医院申请对此问题进行鉴定并提交芦振春住院期间的病历作为检材，刘战军、刘伟不同意，认为住院病历存在伪造情况，并针对病历提出了诸多问题及37处疑点。黄河医院针对疑点作出了书面答复，在答复中承认工作中存在一些疏忽，但否认病历存在改动。针对病历的真伪，××例真伪进行甄别、鉴定。
本案所涉医疗行为及因果关系是专门性的问题，也是判断医疗机构是否承担责任的重要依据。在没有进行鉴定的情况下，结合双方的证据，2009年芦振春已于14年前无明显诱因突然出现双眼疼痛，视力下降，曾在多家医院诊断为视神经炎，后经治疗，但最终失明；且其具有高血压、腰间盘突出等病史，其自身的身体状况也是导致后续病情加重等损失结果发生的重要原因。××患者入院时未及时对患者进行全面检查，在诊疗过程未能与患者及其家属及时沟通，导致患者及其家属对其治疗方案及措施的不认可，在患者病情加重的情况下，未组织会诊，也未能及时对患者及其家属进行心理疏导，最终导致损害结果的发生，具有一定过错。综上，结合芦振春的身体状况与黄河医院的过错程度，应由黄河医院承担芦振春损失30%的赔偿责任较为适宜。
根据刘战军、刘伟的主张，依法确认各项损失为：1、医疗费：黄河医院花费医疗费1373.73元，西京医院花费医疗费69262.98元，三门峡市中心医院花费医疗费9060.28元，以上总计79696.99元。2、误工费：结合医院医嘱及芦振春的病情，确认住院时间为136天，芦振春系城镇居民，故其误工费计算为：27233元/年÷365天×136天＝10147.09元。3、护理费：结合医院医嘱及芦振春的病情，确认住院时间为136天，故其护理费计算为：27233元/年÷365天×136天＝10147.09元。4、住院伙食补助费：芦振春住院136天，按30元/天的标准计算为4080元。5、住院营养费：芦振春住院136天，按20元/天的标准计算为2720元。6、死亡赔偿金：芦振春系城镇居民户口，现已经死亡，故对其赔偿标准应按城镇居民标准计算为27233元/年×20年=544660元。7、交通费：结合芦振春住院时间及就医地点，确定其交通费为2000元。以上共计653451.17元。应由黄河医院赔偿刘战军、刘伟上述各项损失的30%即196035.35元。关于精神损害抚慰金：芦振春已经去世，结合双方的过错程度，精神损害抚慰金确定为15000元较为合适。以上共计211035.35元。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十九条之规定，判决：黄河三门峡医院赔偿刘战军、刘伟各项损失共计211035.35元，限判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9310元，免交4655元，实际缴纳4655元，刘战军、刘伟负担2970元，黄河医院负担1685元。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于审理程序，本案系省高院提审案件，该案经省高院审理后认为，……。一、二审法院对黄河医院的医疗行为是否对芦振春造成损害、医疗行为与损害结果之间有无因果关系、黄河医院是否在医疗过错主要事实均未审理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于民事审判监督程序依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条的规定，裁定撤销原一、二审民事判决，将本案发回三门峡市湖滨区人民法院重审，符合相关法律规定。因此，湖滨区人民法院对此案依法进行审理是正确的。刘战军、刘伟上诉称本案经原一、二审审判委员会讨论，一审法院按照级别管辖对本案没有管辖权和审理权的上诉理由不能成立。
关于伪造、篡改、隐匿病历，根据《医疗事故处理条例》第五十八条“医疗机构或者其他有关机构违反本条例的规定，对于涂改、伪造、隐匿、××例资料的行为，由卫生行政部门责令改正，给予警告；对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或纪律处分；情节严重的，由原发证部门吊销其执业证书或者资格证书”之规定，本案病历真伪应当由卫生行政主管部门对其病例真伪进行鉴定，且不属于人民法院司法鉴定范畴。因此刘战军、刘伟诉称黄河医院伪造、篡改、隐匿病历，但未提供有效证据予以证实，该上诉理由不能成立。
关于增加诉讼请求，2010年1月26日，芦振春提起诉讼，请求判令黄河医院赔偿各项损失共计551105元。2017年7月18日，一审法院庭审期间刘战军增加诉讼请求为130万元（暂定）。同年7月21日，刘战军向一审法院提交缓交、免交诉讼费申请，但未提交确实需要缓交、免交的相关证据，在法院未批准缓交、免交诉讼费的情况下，刘战军应按规定交纳诉讼费。因此，一审法院对其增加诉讼请求部分不予审理并无不当。
关于责任问题，医疗行为及因果关系是专门性问题，也是判断医疗机构是否承担责任的重要依据。2009年7月6日，芦振春在黄河医院入院记录显示：主诉：发作性四肢发麻2年；现病史：2年前无明显诱因患者开始出现发作性四肢发麻。同年7月12日芦振春出院诊断：1、左下肢瘫痪原因待定：多发性硬化;2、泌尿系统感染；3、躯体化形式障碍，4、慢性胃炎；5、高血压；6、××；7、慢性支气管炎；8、双侧视神经炎；9、痔疮；10、慢性胆囊炎；出院医嘱：到上级医院继续诊治。2009年7月14日，芦振春入住第四军医大学西京医院，病历记录显示：主诉：视力下降14年，四肢麻木2年，双下肢活动不能3天。现病史：患者缘于14年前无明显诱因突然出现双眼疼痛，视力下降，曾在多家医院诊断为视神经炎，予以激素治疗，症状曾有缓解。14年来反复发作上述不适，均应用激素治疗，但视力呈进行性下降，现已失明。2009年8月21日，芦振春出院记录显示：入院诊断：1、视神经脊髓炎；2、××1级；3、低纳低氯血症；4、腰椎间盘突出。从上述医院诊断情况看，××造成病情加重的主要原因。××芦振春入院时未及时全面进行检查，且在芦振春病情加重时没有及时与其及家属沟通，导致损害结果的发生，具有一定过错。一审法院根据本案的实际情况判决黄河医院承担30%赔偿责任并无不当。该上诉理由不能成立，不予支持。
综上，原判认定事实清楚，程序合法，判决并无不当，应予维持。刘战军、刘伟、黄河三门峡医院的上诉理由均不能成立，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6166元，刘战军负担1700元，黄河三门峡医院负担4466元。
本判决为终审判决。
审判长 范敏英
审判员 李 琦
审判员 李小敏
二〇一七年十一月二十八日
书记员 刘锦锋