四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川14民终415号
上诉人（原审原告）：四川旺牧饲料科技有限公司，住所地：四川省眉山市东坡区松江镇五里村7组。
法定代表人：郭守云，总经理。
委托诉讼代理人：李故言，男，四川旺牧饲料科技有限公司职工。
委托诉讼代理人：陈兰，四川维是律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孟中勇，男，1975年1月12日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。
上诉人四川旺牧饲料科技有限公司（以下简称旺牧公司）因与被上诉人孟中勇劳动争议一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2016）川1402民初4002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，因经过阅卷和询问双方当事人，双方均未提出新的事实、证据和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
旺牧公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判上诉人不支付被上诉人2015年9月和10月的工资12000元。事实和理由：原判认定双方存在劳动关系的证据不足。上诉人支付被上诉人孟中勇的款项系依据公司《销售管理和承包销售费支付规定》、《孟中勇2015年度销售承包费用组成》、《孟中勇销量统计清单》、《孟中勇销售承包费清单》计算的，证明了双方是销售代理关系，公司支付的不是工资；法律没有用人单位建立职工名册备查的规定，双方是口头达成的销售代理协议，公司没理由为销售代理人员准备入职表、签到表。原判认定被上诉人的月工资为6000元的证据不足。被上诉人于2015年9月14日离开公司，故公司不应承担此后的费用。
孟中勇辩称，公司提供的有关规定是假资料，6000元的收入标准是入职时公司承诺的，公司开会是有签到表的，但公司拒不提供。一审判决合理合法。
旺牧公司向一审法院起诉请求：1.判令原告不支付被告2015年9月和10月的工资12000元；2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更全部诉讼请求为，判令原告不支付被告2015年9月和10月的工资12000元。
一审法院认定事实：2015年4月前，原、被告沟通达成一致意见。4月2日，被告正式开展工作。2015年5月6日，原告转账支付被告6040元；6月7日，原告转账支付被告5040元，同月9日，原告转账支付被告1000元，合计6040元；7月8日，原告转账支付被告5740元；8月7日，原告转账支付被告3000元,同月12日，原告转账支付被告2890元，合计5890元；9月8日，原告转账支付被告5940元。2015年8月18日、9月14日，原告开出的发货单明确载明：“…业务员：孟中勇…”。2015年9月14日，被告向原告出具欠条确认欠原告货款。2016年10月20日，被告申请劳动仲裁请求：1.于2016年10月底解除事实劳动关系。原告支付被告2015年9月、10月工资及为原告补交五险一金;2.原告支付被告2015年4月-2016年2月共计11个月的双倍工资；…。2016年12月1日，眉山市东坡区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：1.旺牧公司应支付孟中勇2015年9月和10月的工资12000元；2.驳回孟中勇的其他仲裁请求。原告旺牧公司不服，遂提起诉讼。庭审中，被告明确解除事实劳动关系，仅主张原告给付欠付的工资12000元。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.原告与被告未订立书面合同，劳动关系是否成立？用人单位应当建立职工名册备查。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，原告陈述原、被告之间系代理合同关系，没有提交证据证明产生该法律关系的基本事实。相反，被告认为劳动关系成立，有原告出具的发货单证明被告系原告业务员，2015年4月-8月，原告每月向被告转账支付报酬约6000元。原告否认劳动关系成立，没有及时提交单位职工工资发放花名册以及考勤记录，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果，应当推定原、被告之间事实劳动关系成立。本案中，原、被告之间的事实劳动合同关系，应依双方意思表示予以解除。原告主张不给付2015年9月和10月份的工资12000元，应依法予以驳回，原告应当依法支付。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十六条、第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决：原告四川旺牧饲料科技有限公司于本判决生效之日起10日内给付被告孟中勇工资12000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告四川旺牧饲料科技有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审判决书载明的案件事实予以确认。
另查明，在仲裁庭审中，证人谢云鑫陈述，2015年4月2日与孟中勇一起到旺牧公司法定代表人处面试，填了入职申请表，到公司的前三个月领取固定工资，后领取基本工资加销售提成。一审庭审笔录中记载，旺牧公司陈述：“公司老板叫他们来跑销售，销售后公司老板打给他们工资款”。诉讼中，双方确认被上诉人的月平均收入为6000元。
以上事实，有一审判决书载明，并随案移送本院的双方当事人提供的证据及一审庭审笔录、二审询问笔录证实。
本院认为，本案争议焦点为：上诉人旺牧公司与被上诉人孟中勇之间构成劳动关系还是销售代理关系；若为劳动关系，被上诉人的月工资标准如何确定，双方劳动关系解除的时间如何确定，上诉人是否应支付被上诉人2015年9月、10月的工资12000元。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”的规定和《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条“认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”的规定，本案中，上诉人旺牧公司主张与被上诉人孟中勇之间形成销售代理关系而非劳动关系，但其提供的证据，不能证实双方之间约定了销售代理合同，被上诉人仅以销售货物的数量获取报酬，其提供的证据中的《销售管理和承包销售费支付规定》也无证据证实向销售人员进行了公示或者进行了告知，旺牧公司又未提供该公司依法应当建立的职工名册证实其职工中无被上诉人。而根据被上诉人提供的银行卡、证人证言、公司销售单上载明被上诉人系业务员的证据及双方当事人的陈述，从2015年4月至8月，上诉人并非以被上诉人的销售量向其支付销售报酬，而是以被上诉人的基本工资，即上诉人主张的市场开发费加上出差费用、交通补贴而确定，此期间，被上诉人是否出勤及出差费用的报销方面，均受上诉人的管理考核，按上诉人的主张，从9月份起，被上诉人的工资按基本工资加销售量确定，故上诉人主张与被上诉人之间系销售代理关系的证据不足，不能证实其主张，应认定双方构成劳动关系。
根据诉讼中双方确认的被上诉人孟中勇的月平均收入为6000元，可确认为其工资收入。诉讼中，上诉人旺牧公司主张，被上诉人于2015年9月14日后离开公司，双方关系解除，但被上诉人予以否认，被上诉人主张10月份还到公司报到参会，其提供的证人证实有签到册可证实，于2015年10月底离开公司。虽上诉人否认被上诉人的该主张，但未能提供证据证实，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人应承担不利的法律后果，故应以被上诉人主张的双方劳动关系解除的时间确定，被上诉人应支付上诉人2015年9月、10月的工资12000元。
综上所述，上诉人旺牧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人四川旺牧饲料科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈继兵
审判员 高 莉
审判员 姚俊辉
二〇一七年五月十六日
书记员 张梦蝶