广东省阳春市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1781民初2592号
原告：谭庆新，男，1969年9月6日出生，汉族，广东省高州市人，户籍住址：高州市，现住云浮市新兴县。
委托诉讼代理人：张思扬，男，广东禅都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶宗坚，男，广东禅都律师事务所律师。
被告：阳春市红马投资置业有限公司，住所地：阳春市合水镇北斗岗工业区，统一社会信用代码：91441781058537898U。
法定代表人：洪素，该公司经理。
委托诉讼代理人：叶建设，男，广东共阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄燕山，女，广东共阳律师事务所律师。
原告谭庆新诉被告阳春市红马投资置业有限公司（以下简称阳春红马公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2016年11月18日立案后，依法适用普通程序，于2017年1月5日公开开庭进行了审理。谭庆新及其委托诉讼代理人张思扬，阳春红马公司的委托诉讼代理人叶建设到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谭庆新向本院提出诉讼请求：一、解除谭庆新与阳春红马公司于2016年4月1日签订的《协议书》；二、解除谭庆新与阳春�马公司、广东恒宇建设工程有限公司于2016年6月8日共同签订的《三方共管补充协议》；三、阳春红马公司立即返还投资本金28210000元和支付利润15180000元（该利润按照涉案项目住宅楼1#、2#、3#、5#、6#栋已施工实际总面积46000m×330元／m的标准计算)给谭庆新；四、阳春红马公司立即支付违约金（该违约金以43390000元为本金，按中国农村商银行股份有限公司贷款利率四倍的标准，从2016年9月13日起计算至实际清偿之日止；暂计至2016年11月15日的违约金为1808881元）给谭庆新；五、本案的诉讼费用、财产保全费由阳春红马公司负担。事实和理由：2016年4月1日，阳春红马公司作为甲方与谭庆新作为乙方签订《协议书》，约定由谭庆新向阳春红马公司开发的雅居新城第一期l#、2#、3#、5#、6#住宅楼投入资金约36000000元，阳春红马公司按实际完成建筑面积计算返还投资本金及利润给谭庆新，即谭庆新投资所得利润按实际完成建筑面积每平方米330元计算；资金投入方式为谭庆新根据阳春红马公司与广东恒宇建设工程有限公司(以下简称广东恒宇公司)签订的《工程施工合作补充协议》中约定的支付方式提前三天付款到双方共管账户；在1、2、3栋工程完成±0.00时，谭庆新借款5000000元给阳春红马公司赎回国土证办理预售，利息按月息2.5％计算，借款期限90日历天，逾期超过30日历天以实物认购抵消借款，谭庆新可选取联排别墅商铺，价格按2000元/㎡计算；本协议签订之日，谭庆新汇款4000000元到阳春红马公司指定账户，用于支付前期施工费完成工程量结算金额；如因阳春红马公司原因造成谭庆新损失，其责任由阳春红马公司承担；住宅楼l#、2#、3#栋主体全部封顶后7天内，阳春红马公司按已施工实际面积的框架结构造价即820元/㎡返还谭庆新投入的资金；5#、6#栋主体全部封顶后7天内，同上结算。
2016年6月8日，阳春红马公司作为甲方、谭庆新作为乙方与广东恒宇公司作为承建方共同签署《三方共管补充协议》，约定谭庆新投入本工程的全部资金，除部分资金明确注明用途外，其他资金阳春红马公司和广东恒宇公司要全部用到本工程项目的建设上，不得以任何理由和方式挪用，否则谭庆新将追究其责任，出现任何后果全部由阳春红马公司和广东恒宇公司承担。为了保证谭庆新投入本工程的资金能够按时回笼，在谭庆新按工程进度准时投入资金的前提下，阳春红马公司和广东恒宇公司必须保证无条件按时、按质完成本工程l#、2#、3#楼的封顶工程，1#、2#、3#楼封顶时间为2016年9月5日前完成，如果广东恒宇公司未能按时完成封顶，谭庆新有权追究广东恒宇公司的责任，每延期一天，则每天罚款三万元整，并拒支付进度�；如阳春红马公司不能如期支付谭庆新投入本工程的资金及利润，谭庆新可按本协议第二项选择用房屋抵工程款或剩余工程款按农商银行贷款利息四倍计算。
上述两份协议签署后，谭庆新依约于2016年4月7日向阳春红马公司支付前期施工工程款4000000元；于2016年6月8日至2016年6月15日向阳春红马公司支付工程进度款第1期(5月份)共7100000元；于2016年7月5日向阳春红马公司支付工程进度款第2期(6月份)4210000元；于2016年8月9日至2016年8月16日向阳春红马公司支付工程进度款第3期(7月份)共6800000元；于2016年9月5日向阳春红马公司支付工程进度款第4期(8月份)5100000元；于2016年10月15日，在阳春红马公司与建设单位尚未完成核价结算程序的情况下，提前向阳春红马公司支付部分工程进度款1000000元。谭庆新已向阳春红马公司汇入工程进度款合共28210000元。谭庆新还另外于2016年7月8日向阳春红马公司汇入专门用于解除涉案项目国有土地使用权证抵押手续的借款5500000元。
阳春红马公司收取谭庆新支付的上述工程进度款及借款后，却罔顾《协议书》及《三方共管补充协议》的约定，擅自挪用谭庆新出借用于解除涉案项目国有土地使用权证抵押手续的5500000元借款，导致涉案工程至今仍无法办理《商品房预售许可证》，无法开展预售工作回笼资金，谭庆新投入的巨额投资款根本无法回收。阳春红马公司收取谭庆新划付的工程进度款后，并未依约将上述款项足额转付给施工单位，反而大肆将前述工程进度款挪作他用，造成极巨大的建设资金缺口，施工单位的施工费用无以为继。现涉案工程已彻底陷入停工状态，其中1#、2#、3#楼亦无法按照《三方共管补充协议》的约定于2016年9月5日前完成封顶；阳春红马公司所作出在1#、2#、3#楼封顶后按已�工实际面积的框架结构造价返还投入资金给谭庆新的承诺亦彻底落空。
此外，阳春红马公司还在未经谭庆新同意的情况下，擅自解除与广东恒宇公司的建设工程施工合同关系，并于2016年8月16日另行与阳春市第四建筑工程公司达成工程施工协议，约定由阳春市第四建筑工程公司接手广东恒宇公司承包建设雅居新城第一期l#、2#、3#、5#、6#住宅楼、地下室车库工程项目；阳春红马公司的上述行为，已彻底撕毁《三方共管补充协议》的约定。
阳春红马公司辩称：阳春红马公司不同意谭庆新的诉讼请求。一、阳春红马公司与谭庆新之间名为合资、合作开发房地产合同关系，实为借款合同关系。根据双方签订的《协议书》《三方共管补充协议书》的内容、实际履行情况和从谭庆新于2016年6月8日、2016年6月15日、2016年9月5日汇付款项时均在“付言信息及摘要�中注明为“借款”来看，谭庆新仅投入资金，没有参与涉案房地产的经营管理，不承担任何风险。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条和第二十六条的规定，谭庆新与阳春红马公司之间的关系属于借款合同关系，并非合资、合作开发房地产合同关系。二、阳春红马公司与谭庆新之间的关系为借款合同关系，双方没有约定借款利率。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款的规定，借款利息应按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算。三、谭庆新要求阳春红马公司返还借款本金28210000元和支付借款利息的条件未成就。根据《协议书》第五条“该销售收入的30%可由甲方自由支配用于该项目正常运作，剩下的70%全部预留用于返还乙方投资款。”的约定，阳春红马公司从已售涉案房地产中获得的销售收入目前还不足30%，谭庆新要求阳春红马公司返还借款本金28210000元和支付借款利息的条件未成就。四、阳春红马公司与谭庆新的关系属于借款合同关系，谭庆新作为出借方不愿意继续提供借款并请求解除《协议书》和《三方共管补充协议》，谭庆新的行为已违反双方关于借款合同的约定，阳春红马公司在本案中没有违约行为，但阳春红马公司尊重谭庆新的意愿，同意解除双方的合同。综上所述，应驳回谭庆诉的全部诉讼请求。
经审理查明：阳春红马公司是于2012年12月3日登记成立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为开发、销售房地产，销售建筑材料（不含河沙）、农产品。位于阳春市合水镇北斗岗的“雅居新城”项目属于阳春红马公司经营开发，其中“雅居新城”1＃、2＃、3＃楼于2016年11月14�取得《广东省阳春市商品房预售许可证》（编号：春预许字2016第060号）。
2016年4月1日，阳春红马公司作为甲方与谭庆新作为乙方签订《协议书》。该《协议书》载明的主要内容为“经友好协商，根据中华人民共和国法律、法规的规定，遵循诚信互利原则，就乙方向甲方开发的‘雅居新城第一期1＃、2＃、3＃、5＃、6＃住宅楼’投入建设资金事宜达成如下协议，供双方共同遵守执行：一、投资标的及金额。雅居新城第一期1＃、2＃、3＃、5＃、6＃住宅楼建筑面积42486㎡（暂定），由乙方全额投资支付工程进度款至封顶。乙方按建筑面积￥1420元/㎡投资支付工程款，乙方需投入资金约为￥3600万元，甲方按实际完成建筑面积计算返还投资本金及利润给乙方，即乙方投资所得利润按实际完成建筑面积每平方人民币叁佰叁拾元（￥330元/㎡）。二、乙方资金投入方式�1、乙方根据甲方与广东恒宇建设工程有限公司签定的《工程施工合同补充协议》中约定的支付方式提前三天付款到甲乙双方共管账户（具体见甲方与广东恒宇建设工程有限公司签订《工程施工合同补充协议》支付计划）。2、在1、2、3栋工程完成±0.00时，乙方借款人民币伍佰万元整（￥5000000.00元）给甲方赎回国土证办理预售，利息按月息2.5%计算。借款期限90日历天，逾期超过30日历天以实物认购抵消借款，乙方可选取联排别墅商铺，价格按2000元/㎡计算。三、对前期已完成工程的处理。1、本协议签订之日，乙方当天即汇款人民币肆佰万元整（￥4000000.00元）到甲方指定账户，户名：洪素银行帐号：80×××08开户银行：广东阳春农村商业银行股份有限公司合水支行，此笔款项是支付前期施工方完成工程量结算金额。如因甲方原因造成乙方损失，其责任由甲方承担。2�乙方支付上述人民币肆佰万元至甲方账户后的第二日起，甲方必须在三天内组织施工人员进场，如三天内甲方不具备开工条件造成乙方施工人员不能进场，甲方须在三天内将人民币肆佰万元全额退还给乙方。如不能按时归还，甲方须以现有联排别墅商铺以2000元/㎡认购抵消肆佰万元。3、乙方在承建方上报当月进度工程款时15天内支付该笔进度款项，30天内如不能足额支付款项至甲乙双方共管账户，乙方前期所投资的所有款项甲方将不予返还，且不作任何赔偿给乙方，本协议解除。四、乙方投入资金回收进度及时间。1、住宅楼1＃、2＃、3＃栋主体全部封顶后7天内，甲方按已施工实际面积的框架结构造价即￥820元/㎡返还乙方投入的资金。5＃、6＃栋主体全部封顶后7天内，同上结算。2、拆除外排架后7天内甲方返还乙方投入资金及利润至85%。3、工程完工后7天内甲方�还乙方投入资金及利润至95%。4、工程综合验收合格并结算后7天内结清余款。五、共管销售收入的约定。为保障乙方能按合同约定回收投资款，甲方同意和乙方共管监管甲方账户，指定在阳春建行开立账户，并将合同所签订之工程的销售收入划入该共同监管之账户内。如果销售收入款项不划入指定账户，属甲方违约，责任自负。甲、乙双方友好商定，为了让项目能顺利进行，该销售收入的30%可由甲方自由支配用于该项目正常运作，剩下70%全部预留用于返还乙方投资款。六、甲方逾期返还乙方投资款的处理。甲方逾期返还乙方投入资金超过30天，不足部分款项以实物支付结算，乙方可选取住宅电梯房或商铺，价格按2000元/㎡计算。”
2016年6月8日，阳春红马公司作为甲方与谭庆新作为乙方、广东恒宇公司作为承建方共同签订《三方共管补充协议》。该《三方共管补充协议》载明的主要内容为“经三方友好协商，根据中华人民共和国法律、法规的规定，遵循诚信互利原则，就乙方向甲方开发和承建方施工的‘雅居新城第一期1＃、2＃、3＃、5＃、6＃住宅楼’投入建设资金事宜达成如下协议，供三方共同遵守执行：一、为保障乙方投入的资金能够专款专用，乙方投入本工程全部资金，除部分资金明确注明用途外，其它资金甲方和承建方要全部用到本工程项目的建设上，不得以任何理由和方式挪用乙方投入本工程项目上的资金，否则乙方将追究其责任，出现任何后果全部由甲方和承建方承担。二、乙方借给甲方的本金及利息，还有乙方投入本工程的资金及利润，若甲方不能按甲乙双方的协议全额归还给乙方，乙方将有权以实物认购抵消贷款及投入本工程的资金和利润，乙方可以选取联排别墅、商铺和电梯房，价格�2000元/㎡计算，此单价乙方不承担任何税收，税收全部由甲方承担。三、承建方于每月20日前报工程进度，于下个月5号前足额支付每次工程款。乙方在承建方上报当月进度工程款后如期支付该笔进度款项，15天内如不能足额支付款项至洪素账户（户名：洪素银行帐号：80×××08银行：广东阳春农村商业银行股份有限公司合水支行），乙方前期所投资的所有款项甲方将不予返还，且不作任何赔偿给乙方，协议自行解除。四、为了保障乙方投入本工程的资金能够按时回笼，在乙方按工程进度准时投入资金的前提下，甲方和承建方必须保证无条件按时、按质完成本工程1＃、2＃、3＃楼的封顶工程，1＃、2＃、3＃封顶时间2016年9月05日前完成，如果承建方未能按时完成封顶，乙方有权追究承建方责任，每延期一天，则每天罚款三万元整，并拒支付进度款。五、如若甲方不能如期支付乙方投入本工程的资金及利润，可按本协议第二条选择用房屋抵工程款或者剩余工程款按农商银行贷款利息四倍计算。””效。本算，6亚和国0.00
谭庆新主张与阳春红马公司签订《协议书》后，已按照《协议书》的约定通过银行转账方式分九次投入资金共28210000元给阳春红马公司，并由阳春红马公司分别出具《收据》和《收条》给谭庆新执存，其中：一、2016年4月7日汇款4000000元；二、2016年6月8日汇款3000000元；三、2016年6月13日汇款2000000元；四、2016年6月15日汇款2100000元；五、2016年7月5日汇款4210000元；六、2016年8月9日汇款4000000元；七、2016年8月16日汇款2800000元；八、2016年9月5日汇款5100000元；九、2016年10月15日汇款1000000元。谭庆新对其主张的上述事实提交了8张《广东省农村信用社网银交易凭证》、1张《个人活期明细查询单》和阳春红马公司出具的8张《收据》以及1张《收条》到庭拟加以证明。经庭审质证，阳春红马公司对谭庆新提交的《网银交易凭证》、《个人活期明细查询单》、《收据》和《收条》的真实性、合法性均无异议，并当庭确认收到了谭庆新的汇款共28210000元，但抗辩认为该28210000元的性质属于借款。
庭审中，谭庆新与阳春红马公司确认，虽然双方在《协议书》中约定阳春红马公司应按“雅居新城第一期1＃、2＃、3＃、5＃、6＃住宅楼”实际完成建筑面积计算返还投资本金和按实际完成建筑面积每平方米330元的标准计算支付投资利润给谭庆新，但谭庆新不承担该房地产项目的经营风险，也不分享该房地产项目的利润。经本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的�定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”的规定，依法向谭庆新释明《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提�证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，认为谭庆新与阳春红马公司之间形成的法律关系属民间借贷关系，并非合资、合作开发房地产合同关系，并告知谭庆新可以变更诉讼请求以及不变更诉讼请求的法律后果，但谭庆新仍主张其与阳春红马公司之间形成的是合资、合作开发房地产合同关系，坚持不变更诉讼请求。
在本案审理过程中，本院根据谭庆新提出的财产保全申请，于2016年12月13日作出（2016）粤1781民初2592号民事裁定，查封了阳春红马公司名下位于阳春市合水镇北斗岗A1-01-01地块、A1-01-02地块、A1-01-03地块、A1-01-04地块、A1-01-05地块、A1-01-06地块、A1-01-07地块、A1-01-08地块、A1-01-09地块、A1-01-10地块、A1-01-11地块、A1-01-12地块�A1-01-13地块、A1-01-14地块的国有土地使用权。2016年12月28日，本院根据阳春红马公司提出置换保全财产的申请作出（2016）粤1781民初2592号之一民事裁定，裁定“一、查封被保全人阳春市红马投资置业有限公司名下位于阳春市合水镇北斗岗A1-01-04地块上雅居新城1幢共9套商品房（房号：1幢2＃1701号、1幢2＃1702号、1幢2＃1703号、1幢2＃1705号、1幢2＃1605号、1幢3＃1701号、1幢3＃1702号、1幢3＃1703号、1幢3＃1705号；商品房预售许可证编号：春预许字2016第060号）；二、解除对被保全人阳春市红马投资置业有限公司名下位于阳春市合水镇北斗岗A1-01-04地块的国有土地使用权（国有土地使用权证号：春府国用[2014]第特0000153/17220801614号）的查封。”
以上事实，有营业执照、协议书、三方共管补充协议、工程款支付流程、现场工程量进度确认表、收条、收据、广东省农村信用社�银交易凭证、个人活期明细查询、广东省阳春市商品房预售许可证等证据材料和庭审笔录附案证实。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条第一款第（一）项规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”�案中，谭庆新主张与阳春红马公司形成合资、合作开发房地产合同关系，并提供了《协议书》、《收条》和《收据》等证据到庭拟加以证明。本院认为，谭庆新与阳春红马公司双方自愿签订《协议书》，约定谭庆新向阳春红马公司经营开发的“雅居新城第一期1＃、2＃、3＃、5＃、6＃住宅楼”项目投入资金约36000000元，由阳春红马公司应按该项目实际完成建筑面积计算返还投资本金和按实际完成建筑面积每平方米330元的标准计算支付投资利润给谭庆新，但经庭审查明谭庆新既不承担该房地产项目的经营风险也不分享利润。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十六条的规定，谭庆新与阳春红马公司之间形成的法律关系并非合资、合作开发房地产合同关系，而应属民间借贷关系；同时谭庆新提供的《协议�》、《收条》和《收据》仅能证明其已按《协议书》约定提供了资金共28210000元给阳春红马公司，无法充分证明其与阳春红马公司之间形成合资、合作开发房地产合同关系，其也没有提供其他证明可以充分证明其与阳春红马公司之间形成合资、合作开发房地产合同关系。庭审中，经本院依法向谭庆新释明并告知其可以变更诉讼请求以及不变更诉讼请求的法律后果，但谭庆新仍主张其与阳春红马公司之间形成的是合资、合作开发房地产合同关系，坚持不变更诉讼请求。综上，谭庆新主张其与阳春红马公司之间形成合资、合作开发房地产合同关系，并请求判令解除其与阳春红马公司签订的《协议书》、与阳春红马公司、广东恒宇公司签订的《三方共管补充协议》和阳春红马公司返还28210000元、支付利润15180000元以及违约金，理据不足，本院依法不予支持。阳春红马公司�辩认为其与谭庆新之间形成民间借贷关系，应驳回谭庆新的诉讼请求，理据充分，本院依法予以采纳。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
驳回原告谭庆新的全部诉讼请求。
案件受理费267794元，财产保全费5000元，由原告谭庆新负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省阳江市中级人民法院。
审判长 沈洪涛
审判员 龙 旋
审判员 谭显通
二○二○一七年一月二十五日
书记员 雷 蕾