山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋08民终848号
上诉人（原审被告）：王博，男，1988年5月29日生，汉族，住运城市盐湖区。
委托诉讼代理人：林淼，山西君越成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋建录，男，1962年6月12日生，汉族，住临猗县。
委托诉讼代理人：崔皓、杨薇，山西古郇律师事务所律师。
原审被告：崔江怀，男，1980年6月11日生，汉族，住永济市。
原审被告：山西鑫迅达物流有限公司，住所地运城市盐湖区运临路鑫慧停车场内南2楼1号。
法定代表人：薛建青，系该公司经理。
委托诉讼代理人：雷晓瑾，山西庆新平律师事务所律师。
上诉人王博因与被上诉人宋建录、原审被告崔江怀、原审被告山西鑫迅达物流有限公司货物运输合同纠纷一案，不服山西省临猗县人民法院(2017)晋0821民初1243号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
王博上诉请求：一、依法撤销(2017)晋0821民初1243号民事判决书，改判驳回一审原告诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人宋建录承担。事实与理由：原审法院判决上诉人赔偿被上诉人宋建录的苹果损失81220.50元缺乏证据证明。被上诉人宋建录在一审中提交的证据不能作为本案定案依据。其一、本案中关于被上诉人与上诉人之间约定的货物数量无任何证据可以证实。其二，在事故发生后，货物损失数量也无直接证据可以证实。一审庭审调查时，上诉人提交的照片证实原告托运的货物大部分完好无损且被上诉人宋建录在一审中提交的大理市水果批发市场对货物进行销售，都足以证实货物大部分完好无损。据此，原审法院判决上诉人赔偿被上诉人宋建录的苹果损失81220.50元明显错误。综上所述，原审判决缺乏事实依据，为维护上诉人的合法权益，望二审法院依法驳回一审原告诉讼请求或将本案发回重审。同时补充认为，被上诉人的原告主体资格存在瑕疵，原审程序违法。
被上诉人宋建录辩称：答辩人一审中提交的证据足以证明答辩人的损失，应依法驳回上诉人的上诉。另，针对上诉人的补充意见，答辩人认为自己就是货物的实际所有人，上诉人所说答辩人不具有主体资格不能成立。
原审被告山西鑫迅达物流有限公司辨称：原审判决关于答辩人的事实部分事实清楚，适用法律正确。1、答辩人和原审原告之间不存在合同关系；2、答辩人与上诉人之间是消费信贷关系，上诉人不享有运营支配的权利；3、涉案车辆的驾驶员是上诉人的雇员，和答辩人不存在关系。据此我们认为二审法院对于答辩人部分应该予以维持。
宋建录向一审法院起诉称：1、依法判令三被告赔偿货物损失、运费及交通费等约10万元；2、依法判令三被告返还运费2300元；3、诉讼费及其他费用由三被告承担。事实和理由：2017年3月24日，原告经北辛999货运部介绍，和晋Ｍ×××××号车主达成口头运输协议，约定用晋Ｍ×××××车将原告的43128斤苹果从临猗县运输至云南省大理市水果批发市场1-35花花生态果行，运费5300元（起运前付2300元，货到目的地支付剩余的3000元）。当天下午，被告崔江怀驾驶晋Ｍ×××××车辆分别在临猗县角杯乡吴王村冷库和孙吉镇贾村丰收冷库装运苹果14304斤、28878斤，共43182斤。被告在运输过程中，在云南楚雄地界撞到一家农房后车箱和车体发生分离，车箱侧翻后致苹果受损。后原告不得已的情况下，将苹果低价处理，仅得款6966元。原告认为三被告对原告的损失均负有赔偿责任，故依法提起诉讼，以维护原告的合法权益。
一审法院认定事实：2017年3月24日，原告宋建录通过崔丰收寻找运送苹果去云南的承运车辆，崔丰收让北辛999货运部王建平给予联系，王建平将该信息发布在网上。被告王博看到后和王建平联系，王建平让王博和托运人双方自行商议。后原告与王博达成口头运输协议，内容是：王博用晋Ｍ×××××车辆承运原告的苹果，自临猗县起运至云南省大理市水果批发市场；运费5300元，起运前支付2300元，送到后支付3000元。当天晋Ｍ×××××车辆在角杯乡吴王村云杰果库装载了427箱苹果，在孙吉镇丰收果库装载了1054箱苹果。苹果装好后，被告王博和其雇佣的司机崔江怀驾驶晋Ｍ×××××车辆出发。行驶至云南楚雄境内，晋Ｍ×××××车辆的车箱和车体发生分离，车箱侧翻在路面上，发生事故。王博和原告联系后，将原告的苹果用其他车辆转运至目的地，并支付了倒车装卸费、运费及到达云南省大理市水果批发市场的入门费等费用。
原告与王博协商解决问题过程中，原告于2017年3月30日发短信，让被告到云南省大理市水果批发市场商议出售苹果宜；4月3日原告继续联系被告要求出售苹果。对此，原告提供了手机信息内容，该信息未能显示被告的回复及内容。后原告在云南省大理市水果批发市场将苹果出售，依据原告提供的云南省大理市水果批发市场销货明细单，共出售苹果1372件，每件27.375斤，每斤0.3元，得款11266元；扣除卸车费800元、仓库费1500元、代办费2000元，原告实际得款6966元。从原告提供的云杰果库和丰收果库的出库单看，云杰果库的427箱苹果，每箱重量33.5斤；丰收果库中70#--75#果，每箱35.1斤，80#以上果，每箱25.59斤。
一审法院认为，原告通过中介人员介绍和王博达成了由王博用晋Ｍ×××××车辆将原告的苹果从临猗运送至云南的协议，双方对运费及到达日期等进行了约定，协议内容不违反相关法律规定，为合法有效的货物运输协议。该运输合同中承运人王博的义务是将原告的苹果安全及时地送达收货地点；原告的义务是按照约定支付运费。本案被告王博在为原告承运苹果的过程中发生车辆侧翻的事故，是原、被告没有争议的客观事实；双方争执的焦点问题是车辆侧翻后造成的苹果损失应当如何计算，应当如何赔偿。
关于苹果的数量。原告提供了装载苹果时云杰果库和丰收果库的出库单，云杰果库的出库单显示苹果数量为427箱，丰收果库显示70#--75#苹果180箱、80#--85#苹果874箱，共计1481箱。虽然原告没有附随支付果款的详细证据，但该两份证据可以证实原告托运的苹果数量为1481箱，其中70#--75#苹果607箱、80#--85#苹果874箱。结合云南省大理市水果批发市场的销货明细单，本院对原告托运的苹果数量认定为：70#--75#苹果16616.6斤（27.375斤/箱×607箱）、80#--85#苹果22372斤（25.6斤/箱×874箱）。王博在将苹果倒车后运送至目的地时剩下1372箱，减少了109箱苹果。
关于苹果的价格及价值，原告提供的证据表明70#--75#苹果在临猗的价格每斤1.7元--1.8元、在云南的价格每斤2.1--
2.3元；80#--85#苹果临猗的价格每斤2.1元、在云南的价格每斤2.4--2.6元；被告自己在庭审中陈述当时云南的市场价格是每斤2.1--
2.3元。综合原、被告的举证和陈述，本院对云南大理市场苹果价格酌情认定为70#--75#苹果每斤2.2元、80#--85#苹果每斤2.5元。原告的苹果理论上讲在云南出售所得款应为92486.50元（16616.6斤×2.2元/斤+22372斤×2.5元/斤）。《中华人民共和国合同法》第三百一十二条规定：货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的，依照其规定。对于苹果的损失数额，原、被告均提供照片欲证实自己的主张，但照片不能看到苹果损害的数量及程度。原告提供的云南大理市场的销货单以及手机短信内容，虽然手机短信内容没有在举证期限内提供，但该证据可以看出原告要求被告一同处理受损的苹果，被告王博放弃了自己的权利，且王博没有提供证据证实受损苹果价款的确切数字，所以对于原告提供的实际售果所得款11266元的证据，本院予以采信，两者之间的差额81220.50元，应当认定为原告的苹果损失数额。
被告王博在承运苹果过程中，车辆发生侧翻，造成苹果受损，违反了其在运输合同中应当承担的义务，对于给原告造成的损失，应当承担赔偿责任。晋Ｍ×××××车辆系王博以分期付款方式从鑫迅达公司购买，车款付清之前鑫迅达公司保留车辆所有权；现原告没有证据证实和王博达成口头运输协议时，王博使用的是鑫迅达公司的名义，鑫迅达公司在本案中对车辆不享有运营支配权，也不享有运营利益，所以晋Ｍ×××××车辆一方应当承担的赔偿责任，鑫迅达公司不予承担。被告崔江怀驾驶晋Ｍ×××××车辆时是王博的雇员，双方的法律关系是个人之间形成劳务关系，崔江怀在提供劳务过程中，给原告所造成的损害，依法由接受劳务的人员王博承担赔偿责任。另外，原告要求被告按照货物运送目的地的价格赔偿苹果损失，运费是原告应当支出的成本，所以原告要求被告返还2300元运费的请求，不应支持；就原告尚未支付的3000元运费，还应当予以支付。综上，判决：一、被告王博于本判决生效后立即赔偿原告宋建录苹果损失81220.50元；二、原告宋建录于本判决生效后立即支付被告王博运费款3000元；三、被告崔江怀、山西鑫迅达物流有限公司在本案中不承担赔偿责任；四、驳回原告宋建录的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人当庭提交三组证据，1、录像资料。2、王博、焦康、卫晓雄赴大理机票信息截图照片。3、苹果损失现场照片。4、焦康、卫晓雄、王泽、刘泽民、樊军民证人证言。第1、2组证据证明：2017年12月23日，王博、焦康、卫晓雄三人到云南省大理市水果批发交易市场询问樊利明涉案苹果销售及原审证据相关情况，樊利明称，第一，本案水果生意是樊利明和宋建录是合伙做的，即本案结果樊利明具有直接利害关系，因此樊利明出具的《证明》、《销货单》相当于就是宋建录的陈述，不能作为证据认定，不具有客观性和真实性，不能证实苹果实际损失。并且本案原告主体错误。苹果不是宋建录一个人的，其无权单独主张；第二、《销货明细单》不是损失数量、出售价格的原始凭证，而是樊利明之后补做的，然后让市场盖的章，数字填写都是樊利明自己填写的，市场并不清楚实际交易价格，据此无法证实损失数额和实际销售价格；第三、装卸工称只有几十箱损坏，并非被上诉人主张及原判决认定的损伤程度。第3组证据证明损坏的苹果数量及少，并非被上诉人主张及原判认定的操作程度。被上诉人宋建录对上述证据质证认为：宋建录就是货物的实际所有人，上诉人在一审中也是认可的，其在答辩时已经予以说明，王建平当时介绍王博给宋建录送苹果，如果宋建录不是货主，不可能和宋建录达成协议。上诉人和宋建录达成的口头运输协议也能证实宋建录是实际货主。同时我认为他们提供的不是新证据，而且也不是事实。我补充一个事实，樊利明和宋建录说过一个情况，说是法院去搞过调查，法院没有去过，他们冒充国家工作人员，证据是非法的。
本院认为，根据一二审查明的事实，双方建立货物运输合同以及运输过程中发生事故并造成被上诉人货物受损的事实足可以确定，现上诉人对被上诉人主张的货物损失数额的真实性提出异议，认为被上诉人主张的损失数额证据不足，严重不实。我们认为，根据查明的事实，本案事故发生属实，造成被上诉人货物损失亦是客观事实，但是关于实际损失的数额双方各执一词，说法不一。一审中，被上诉人提供了相应证据证明自己的损失，二审中上诉人亦提供了相应证据证明被上诉人所主张的损失缺乏真实性。从客观上说，在事发之后处理受损货物（苹果）的过程中双方均存在相应过错，导致直接损失数额以及可能扩大的损失无法具体确定。上诉人的过错在于：在被上诉人多次要求其到水果批发市场商议处理受损苹果事宜时，上诉人未积极响应并及时进行适当处理；被上诉人的过错在于：在上诉人不积极回应的情况下，不及时处理苹果，任由本就不宜持久存放的新鲜苹果放置时间过长，错过最佳销售时机，导致损失进一步扩大。就合同履行原则而言，上诉人作为货物承运人，首先负有将承运货物安全送达目的地的法定义务，其次，在发生事故后，同时必然负有积极处理善后事宜的合同义务。但上诉人在事故发生后被上诉人再三要求其前住批发市场处理善后的情况下，不予回应消极对待，是导致损失扩大的主要因素，应承担主要责任。但由于被上诉人对于损失扩大亦存在过错，亦应承担相应责任。基于客观原因，确定具体的损失数额已不可能，只能依据市场行情和现实状况酌情判断，一审法院对损失的确定方法和结果并无不当之处，但未考虑到被上诉人的过错显然对上诉人有失公允，故本院予以适当调整，由被上诉人对全部损失自行承担35%。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山西省临猗县人民法院(2017)晋0821民初1243号民事判决第二、三项；
二、撤销山西省临猗县人民法院(2017)晋0821民初1243号民事判决第一、四项；
三、上诉人王博于本判决生效后立即赔偿被上诉人宋建录苹果损失52793.3元；
四、驳回被上诉人宋建录的原审其他诉讼请求。
一审案件受理费2346元，二审案件受理费1830元，共计4176元。由王博负担2714.4元，宋建录负担1461.6元。
本判决为终审判决。
审判长 王玉林
审判员 王文霞
审判员 胡东革
二〇一八年七月二十六日
书记员 介 宁