西藏自治区日喀则市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）日民一终字第26号
上诉人张华（原审被告，反诉原告），男，汉族，1973年9月9日出生，重庆市人，打工，现住日喀则市。
被上诉人卫国（原审原告，反诉被告），男，藏族，1975年2月10日出生，日喀则市人，干部，现住日喀则市。
委托代理人次仁琼达，女，藏族，与被上诉人卫国系夫妻关系。
上诉人张华与被上诉人卫国承揽合同纠纷一案，张华不服日喀则市桑珠孜区人民法院作出的（2015）桑民一初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年4月16日，卫国与张华签订了一份装修合同以及装修工程量清单、工程量清单价�，双方约定将原卫国位于日喀则市雅喜阳光花园B2-1房屋由张华为其装修以及新建院内厨房、厕所、浴室、阳台回填、砌砖贴砖，总造价为161756元，装修期限为2014年4月16日至同年6月30日。合同签订当天卫国向张华预付材料款70000元，装修进程到50%时卫国再向张华支付6O000元，余款30000元待完工验收后一次性向张华付清，合同还约定装修用材为中等材料，颜色由双方协商确定。在装修期间卫国对装修有特殊要求或更改事项，必须在工人操作前决定，否则返工材料、人工工资由卫国负责，同时还约定了违约方需按总价的10%承担违约金。装修工程量清单上注明了一楼、二楼的装修项目：即二楼佛堂贴石膏阴角线条、墙面刮白刷底漆、地面铺强化木地板、安套装门一道、拆一堵墙并转运；主卧室与小卧室吊平顶、墙面刷乳胶漆、做壁柜一组、铺强化木地板、安套装门�道；主卧室卫生间用塑料扣板吊顶、贴墙砖、地砖、蹲便器、洗手盆、安套装门一道；走道贴石膏阴角线条、墙面刷乳胶漆、铺地砖；楼梯包栏杆做墙裙、贴梯步砖。一楼藏式大客厅吊藏式顶、贴墙纸、做博古架一组、包门一道、地面铺强化木地板；汉式小客厅吊平顶、墙面刷乳胶漆、安套装门一道、封一堵墙；卫生间用塑料扣板吊顶、贴墙砖、地砖、蹲便器、洗手盆、安套装门一道。院内改扩建及装修项目：做阳台、回填、贴地砖；新建厨房、厕所、浴室、烤火房。2014年4月19日卫国向张华预付了60000元的材料款，后张华将装修以及新建房均交给其弟张宇负责，双方约定增加改迁大门、二楼吊顶、梯步大理石11590元，在装修和新建房过程中卫国向张宇先后预付了30000元的装修款，在装修中由于张华时常不在工地而张宇又无款购买材料，故卫国在外以自已的名义购买�饰材料102019元（包括赊欠的材料款），其中在主楼装修中投入了67196元购买材料，院内新建房投入了34823元购买材料。张华在装修中购买了墙纸、大理石梯步砖、吊顶木条和版面，新建了厨房、厕所、浴室、烤火房、做了阳台回填贴地砖、砌砖、修了厨房橱柜、吊顶等。在张华未交工之前卫国的阳台地砖出现空鼓，张华进行了返工，修建完新建房后卫国在院子里安装了价值22800元的钢化玻璃，房子未交工前原告发现新建房出现了严重的裂痕，双方无法协商，卫国诉至法院并申请对新建房进行质量鉴定，一审法院在原、被告均认同的情况下于2014年12月29日委托了质监站对张华承建的位于日喀则市雅喜阳光花园B2-1房屋院内新建房工程进行质量鉴定，2015年1月8日质监站出具了一份房屋安全鉴定报告，该报告从房屋概况、主要外观表征缺陷、原因进行了分析，经分析认定，房屋基础埋置深度仅为35公分，不满足本市房屋建筑基础埋置深度的要求，且地基土体承载力不均匀，浇筑的混泥土圈梁没有与原有围墙圈梁进行有效闭合连接，使得新建房墙体与原有围墙形成的建筑物结构整体性不强，房屋地基产生不均匀沉降，造成房屋墙体开裂。质监站未收取相关鉴定费。
原审法院另查明，双方在合同履行过程中增加了大门的改迁、二楼吊顶、梯步改为大理石的装修项目。庭审当中卫国对其诉讼请求第1项要求张华退还从卫国处拿走的95061元材料款，称是卫国书写笔误，实为卫国垫付材料款与支付给张华材料款95061元总计为201569元减去合同总价173346元，多余部分卫国自已承担。
原审法院根据双方当事人的诉辩主张对本案归纳了如下争议焦点：一、本诉部分的争议焦点：1、增加的工程量是多少；2、在合同履行中张华是否存在违约；新�房屋所存在的质量问题是否需要返工，还是予以维修；3、院内新建房屋是否包括装修；4、卫国所称5061元材料款是否张华之弟张宇领取；5、精神损失费是否予以支持。二、反诉部分的争议焦点：1、合同履行中卫国是否存在违约；2、张华要求卫国承担人工费以及承担返工费是否支持。
原审法院认为，依法成立的合同，自成立时有效。原、被告之间签订的装修合同是在双方意思表示真实的情况下签订的，该合同合法有效。虽然被告将装修工程交由其弟完成，但是被告对其弟完成的工作成果应予以负责。根据本诉争议焦点1、装修当中增加工程量属实，但是原、被告所陈述的增加装修款相差较大，根据最高人民法院关于《民事诉讼证据若干问题的规定》笫七十六条规定：“当事人对自已的主张，只有本人陈述而不能提供其他相关证据的，其主张一审法院未予支持�但当事人认可的除外”张华陈述增加了5万多元的装修工程，对此未提供任何证据加以证明，张华应承担举证不利的后果，但卫国承认增加了11590元的装修工程，对此一审法院予以认可。争议焦点2、张华新建房屋质量不合格，造成未及时完工，至今卫国未能入住，故要求张华返还48000元的建房款、新建房的购材款、赔偿阳光棚的损失并承担工程造价10%违约责任。对此一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》笫二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬，赔偿损失等违约责任”。由于张华修建的院内新建房屋存在质量问题，使得房屋未能按期交付使用，其行为违反了双方合同约定的第六条，按照第七条规定应承担工程造价10%违约责任，但是卫国同时要求张华承担购材损失和阳光棚的�失，对于同一违约事实不能同时主张违约金和损失赔偿，若根据双方约定的10%来承担违约责任，与卫国实际造成的损失相差较大，势必对卫国显失公平，故以卫国实际造成的损失予以赔偿为宜。依据质监站出具的鉴定报告，张华修建的院内新房存在不满足本市房屋建筑基础埋置深度的要求等状况，以及房屋的实际开裂情况，为确保当事人的安全，新建房屋应予重建，造成重建房屋的损失应由张华承担，计算依照双方约定新建房及阳台、回填、贴地砖的工程款为48000元，考虑到院内回填工作张华已做完，适当扣除回填款项5000元，剩余43000元作为张华向卫国支付的重建房损失费。由于重建房屋给卫国造成的瓷砖损失27575元、阳光棚损失22800元、院内花岗石围栏损失4800元，卫生间门1115元，厨房、卫生间扣板918元，管道电线包揽342元，共计55550元卫国要求张华赔偿，对此一审法院认为，由于房屋质量存在问题，张华对此应承担责任，但是在装修承建卫国房屋时，卫国也未尽到监督义务，对于损失赔偿方面应适当减少张华的赔偿责任，从卫国要求的赔偿标准当中适当减少10000元为宜。院内花岗石围栏在重建房屋时只要加以谨慎，未必造成损坏，故对围栏的损失一审法院未予支持。厨房、卫生间的门可以再利用，故对该部分的损失未予支持。争议焦点3、卫国称，新建房包括装修，对此一审法院认为，从双方认同的装修工程量清单和工程量清单价目上可认定，院内阳台的回填以及地砖是包括在合同造价当中，至于新建房是否包括装修，对此卫国未提供充足的证据加以证明，故对卫国的陈述一审法院未予采纳。卫国要求张华承担22800元的院内阳光棚损失，对此未提供证据证明损失金额，对卫国单方陈述一审法院未予采纳。张华投入的材�也未提供证据加以证明，本着谁主张谁举证原则，对张华的抗辩意见不予采纳。争议焦点4、卫国称张华之弟张宇从卫国处领取材料款5061元，要求从总价当中扣除，对此一审法院认为，卫国提供的三份票据无法证明张宇领取了5061元材料款，缺乏证明力，故对此一审法院未予采纳。争议焦点5、卫国要求张华支付精神损失费无法律依据，一审法院未予采纳。反诉部分的争议焦点1、张华辩称，卫国在首付款给付期限以及数额上、购材上违反了合同约定，故要求卫国承担违约责任。卫国称首付款期限以及数额是张华认同之后支付的，且由张华出具的收条，由于张华的不负责，材料是卫国所购，超过双方约定的材料款，可从总价当中扣除。对此一审法院认为，双方虽然约定的首付款付款期限以及支付数额与实际不一致，但是在卫国支付了首付款60000元之后，双方仍然在继续�行着合同义务，同时装修当中双方约定材料应由张华购置，但在实际装修当中原、被告均购买了材料，对此双方均未提出异议，从而可得知原、被告对彼此的行为予以了默认，现张华以此认为卫国违约无事实依据，一审法院未予支持。争议焦点2、张华要求卫国承担厨房、厕所吊顶和厨房厨具以及新建房去摸、贴砖等人工费，而卫国称新建房包括装修，工程量清单可证明，所以对张华的诉求不予认可，对此一审法院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证的据若干规定》第二条第二款之规定：“没有证据或者证据不足以明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不利后果”本案中虽然张华的工人对卫国新建房进行过装修工作，但是仅有做工的事实，未提供报酬的依据，故对张华要求卫国承担人工费一审法院未予支持。张华以卫国变更原合同计划施�，要求其承担返工费，对此也未提供证据加以证明，本着谁主张谁举证的原则，张华应承担举证不利后果，对张华的辩称不予采纳。
综上，卫国与张华合同约定的装修款为161756元，增加装修款为11590元，共计173346元其中包括院内新建房、阳台、回填、贴地砖款48000元。合同总价173346元-48O00元（新建房进行重修）-67196元（卫国在主楼当中投入的材料款）-90000元（支付的现金）-2550元（清场费）=-34400元，从而可证明，卫国与张华之间的装修款已全部付清。至于超额购买材料部分系属卫国超标购材所用，故应由卫国自已承担。由于张华的违约行为给卫国造成的损失48000元当中扣除5000元的院内回填＋20535元瓷砖（院内及卫生间、厨房）＋7040元（烤火房瓷砖）＋918元（厨房、卫生间扣板）＋342元（卫生间管道电线包揽）=71835元应由张华承担，由于卫国未尽到监督义务适�减少张华的赔偿10000元，张华应向卫国承担61835元的损失。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百六十条、第二百六十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，作出如下判决：一、张华在本判决生效之后10日内向卫国一次性赔偿损失61835元；二、驳回卫国的其他诉讼请求；三、驳回张华的反诉请求。
原审判决后，张华不服，向本院提起上诉称：1、从原装修合同（另附详细工程量清单）上可以看出原装修总价为161756元，在装修过程中，经被上诉人提出了增加和变更，主楼两层增加了走廊吊顶，楼道地面和梯步由原定地砖变更为大理石，增加了包窗台及窗台大理石，楼上卧室由原定的吊平顶改成了现有的二级造型顶，而且每间卧室要求喷不同颜色的漆，一楼汉式小客厅由原定的吊平顶改为�二级造型顶，一楼藏式客厅由原来的普通藏式改成了现在的双层藏式实木花板；并加配大灯盘，墙纸由原定的普通墙纸80元／卷改成了现在的360元／卷；院内修建阳台，贴地砖也变成大理石，院内所增盖的厨房、厕所、浴室、烤火房只是修建一般简易的清水房，并未在清单上丝毫提及装修，以上所述项目差距都可以在工程量清单上对比查找差距，也可在现场取证或让装修工人现场作证，根据2014年当时装修市场行情按：贴墙地砖55元／平方米，贴大理石75／平方米，木工吊顶110／平方米的人工工资标准及所增加的材料费套算实际面积合总价增加50320元，现上诉人总计开支装修费用212076元（含原合同价161756元），被上诉人已陆续支付了9万元，还欠上诉人122076元。至于被上诉人所提到的自购超标材料款，上诉人是不予认可的，因为本装修工程为包工包料的双包工程，并且�上诉人所自购并未征得上诉人张华本人同意，也未让上诉人及其现场人员签注“此款在装修款中扣除”等字样，所以被上诉仍所自购材料及款项属于单方面的自购行为与本合同无关。2、被上诉人从付款日期、数量，具体装修方式、规格都已严重违约，从合同及工程量清单上可以完全看出，并且私自从内地订购高档博古架、防盗门，既从价格上超标，又严重拖延了装修工期，因为所订货物有的拖延工期达两个月之久才到货，装修工人可作证，另外被上诉人所提出的上诉人将本工程承揽后转包他人是没有事实根据的，试问哪一位工程承包人把工程拿到后就自己一个人干，不让工人帮忙干活。3、现补交用于被上诉人所属日喀则雅喜阳光花园装修所用大理石、木板装修材料收款收据各1份，此收据辩证两个问题：（1）大理石收据上也有被上诉人妻子次仁琼达的亲笔签字，�她并未付款，而至今大理石销售商仍在向上诉人催要此款，可见建材票据上虽也有上诉人之弟弟张宇的签字，只能说明是供货商的货送到了现场，由现场人员清点货物数量是否齐全的收货证明，与付款承担经济责任是两码事，但若有上诉人或其弟弟在收据上签了“此款在装修合同总价中扣除”那就另当别论；（2）这两份材料收据单只是众多建材中的小部分，因为装修过程中考虑到双方是朋友，装修完毕不赚钱只要够成本就行，谁都未曾想会闹到法庭，所以更多的建材及人工机械和材料转运费等都未一一收集票据及书面证据，但有原始合同，工程量清单，以及施工现场为证，完全是以证明被上诉人违背装修合同内容，自作主张，还把增加的费用强加在上诉方，拒不支付装修余款。4、被上诉人在刚签订本合同时严重违约。首先，合同上第三条规定被上诉人在合同签订之日即2014年4月16日支付给上诉人7万元预付材料款，而被上诉人则是在4月19日才勉强支付6万元，这说明被上诉人首先从付款日期和数量上均违约，另外合同第五条规定本装修甲方如有更改，必须在工人操作前作决定，否则返工材料及人工费由甲方负责，此种情况至少出现三次，第一次是在院内增盖房间基础开挖定型后才决定改移大门，紧接着门后面通道，隔墙及整个房间布局随之改动（这事是被上诉人在庭上亲口承认了的，也有工人可作证）。第二次是罗普斯金窗子和卫生间的洁具、洗手盆，都是在木工制作基本完毕后重新又返工的。可见被上诉人的任性和随意性，不按合同原则办事。被上诉人在原合同、工程量清单以外随意变更、增加项目，自行采购超标材料，以及自行增盖院内阳光棚等，均与上诉人张华无关，所以由此引起的经济损失应由被上诉人自负。5、被上诉人所提出院内烤火房墙体一小裂纹，这也是被上诉人在原定方案已操作完毕后作了变更，现有墙体不在原做基础之上造成的损失，由上诉人的原因造成的，当然上诉人也本着负责务实，承诺事后作修复处理，如若有所担心、顾虑，本人愿承担因此引起安全方面的一切刑事、民事责任。请求本院判令：1、被上诉人卫国支付拖欠工程余款122076元；2、被上诉人卫国支付上诉人合同10%的违约金；3、要求被上诉人承担本案全部诉讼费。
本院经审理查明，原审法院判决查明的事实并无不当，本院予以确认。
本院认为，张华与卫国间的装修合同关系合法成立并生效，具有法律效力，双方应按约行使权力，履行义务。本案中，由于双方当事人主要对增加工程量、装修余款欠付、院内新建房屋质量，以及是否违约等方面存有争议。关于增加工程量方面，上诉人主张该装修工程总共增加了50320元的工程量，而被上诉人卫国认可增加工程量之事实，但认为该增加工程量的费用是11590元，且在一审中提供了相应的证据，因而在上诉人张华无其他因增加工程量而产生费用证据的情况下，应认定被上诉人卫国认可的增加工程款11590元。对于装修余款欠付方面，当事人双方在装修合同中的约定以及上诉人张华在上诉状中认可该装修工程为包工包料的双包工程，但上诉人张华在实际承揽装修该房屋过程中，大部分装修材料由被上诉人卫国付款采购，从而上诉人张华所主张的还欠工程款122076元，无事实和法律依据。对于院内新建房屋质量存在问题方面，承揽人张华认可新建房屋存在质量问题的事实，但双方当事人针对新建房屋质量问题如何解决上产生分歧意见，这也是本案双方当事人间的合同未能按约履行的主要原因。针对院内新建房屋�量所存在的问题，本院认为，依据一审中双方协商同意，并由桑珠孜区人民法院委托日喀则市建设工程质量安全监督站（原日喀则地区建设工程质量安全监督站）出具的《房屋安全鉴定报告》中认定，新修附属房屋存在地面交接处空鼓，后浇地圈梁与原有围墙地圈梁未进行有效闭合连接，由于墙体不均沉降导致墙体出现裂缝，产生这些问题的主要原因是房屋基础埋置深度不满足相关规定要求（仅为35公分）的鉴定报告。该鉴定报告证实了新修房屋确实存在严重的安全性结构问题，为消除该房屋安全隐患，为避免以后该房屋因这次的质量问题造成严重后果，进行重新修建更为妥当，而重建所要投入的费用要高于双方约定的违约责任，故本案按照实际损失承担赔偿责任更具合理性。上诉人张华就支付材料款的时间、金额，以及变更项目等方面提出被上诉人卫国违约，要求承担赔偿责任。对此本院认为，装修合同第七条中约定“甲方（被上诉人）未按时支付装修款，造成损失或工程延期，则由甲方承担总价10%的违约金”，该条约定中是否造成损失或延误工期是违约金承担与否之前提，而上诉人在本案中没有提及因第一次支付装修款的时间和数额差异给其造成损失或延误工期，对于变更工程项目方面上诉人张华在一、二审中未提供因被上诉人变更工程项目给其造成材料、人工损失的事实和证据。另外，上诉人张华在二审中向本院提交了2份收据证据，但该两份证据形成的时间均在一审庭审之前，上诉人又未能在一审中提供的其他客观原因，故该证据不属于二审新证据。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1679元，由上诉人张华负担。
本判决为终审判决。
审判长 格桑次仁
审判员 益西多吉
审判员 次 琼
二〇一五年九月二十一日
书记员 拉巴次仁