贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民初民663号
原告：陈全林，男，汉族，1959年8月12日出生，住贵州省贵阳市南明区。
原告：何涛，男，汉族，1979年4月17日出生，住贵州省贵阳市南明区。
上列两个原告委托诉讼代理人：李洪波，贵州观合律师事务所律师，执业证号：15201200010806080。
上列两个原告委托诉讼代理人：刘燮，贵州观合律师事务所律师，执业证号：15201201710774350。
被告：贵州湘企房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区贵阳市金阳大道南段（商贸走廊）。
法定代表人：刘东旺。
被告：刘东旺，男，汉族，1970年12月6日出生，住湖南省邵东县。
上列两个被告的委托诉讼代理人：何贝利，贵州宏贯律师事务所律师，执业证号：15201201410405556。
上列两个被告的委托诉讼代理人：杨春雷，贵州宏贯律师事务所实习律师。
被告：陈勇，男，汉族，1976年3月18日出生，住贵州省贵阳市南明区。
被告：刘单，女，汉族，1991年3月23日出生，住湖南省邵东县。
被告：贵州湘企西南五金机电专业批发市场有限公司，地址：贵州省贵阳市云岩区金阳大道南段１号１５栋３楼附１号。
法定代表人：刘东旺。
上列两个被告委托诉讼代理人：陈伟，贵州宏贯律师事务所律师，执业证号：15201201710373531。
上列两个被告委托诉讼代理人：邓涛，贵州宏贯律师事务所实习律师。
原告陈全林、何涛诉被告贵州湘企房地产开发有限公司（以下简称湘企房开）、刘东旺、陈勇、刘单、贵州湘企西南五金机电专业批发市场有限公司（以下简称湘企西南五金批发市场）民间借贷合同纠纷一案，本院于2017年6月13日受理以后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈全林、何涛的委托诉讼代理人李洪波、刘燮，被告刘东旺的委托诉讼代理人何贝利、杨春雷，被告刘单和被告湘企西南五金批发市场的委托诉讼代理人陈伟、邓涛，到庭参加诉讼，被告陈勇经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈全林、何涛向本院起诉请求：1、判令被告湘企房开、刘东旺向原告偿还借款本金2,000万元及支付利息1,440万元，直至利随本清（利息从2014年5月28日起按月利率2%暂算至2017年5月27日，利息暂为1,440万元，利息计算至借款全部清偿为止）；2、判令被告湘企房开、刘东旺向原告支付因本案所产生的律师代理费50万元；3、判令被告陈勇对上述借款本金、利息、律师费等承担连带担保责任；4、判令被告刘单在出资不足认缴500万元注册资本金的范围内连带对湘企房开不能清偿原告的债权部分承担补充偿还责任；5、判令被告湘企西南五金批发市场在出资不足认缴2,550万元注册资本金的范围内连带对湘企房开不能清偿原告的债权部分承担补充偿还贵任；6、判令原告对被告刘东旺所有的位于贵州省××××街房产（该房产土地证号分别为丹国用字第141号、丹国用字第2**号，黔房他证：丹寨县字第××号，抵押面积：941.59平方米）享有优先受偿权；7、被告承担此案的诉讼费用。事实及理由：2014年5月28日被告湘企房开、刘东旺向原告借款2,000万元，并于当日签订《借款合同》、《抵押合同》，保证人陈勇与原告签订《保证合同》，且原告分三笔共将出借款项通过银行转账方式支付至被告刘东旺的银行账户（其中90万元为现金支付）。《借款合同》对借款金额、借款利率、律师费承担等具体事项均作了明确约定。之后借款期限届满，被告未如约偿还本金及支付利息，于2015年10月24日经原告与三被告对借款本金、利息进行结算，同时签订《协议书》，该协议书载明：截止2015年10年24日，被告湘企房开、刘东旺本息合计共欠原告3,000万元，之后如被告未按期偿还借款，将以3,000万元作为借款本金计算利息。再之后《协议书》约定的还款期限届满，被告仍未予履行还款或承担保证义务。另原告经工商查实，被告刘单、湘企西南五金批发市场作为被告湘企房开的股东，均存在出资不足的情形，对此其应在分别出资不足认缴注册资本金500万元、2,550万元的出资范围内向债权人承担责任。
被告湘企房开和刘东旺答辩称，一、涉案借款合同的借款日期为2014年5月27日-2014年8月26日，距原告何涛起诉之日已两年之多，已经超过诉讼时效。被告湘企房开与原告何涛签订的借款合同到期日为2014年8月26日，原告何涛享有的法律保护权利期间为2014年8月27日-2016年8月27日。在此期间债权人何涛未以任何形式要求被告湘企房开偿还借款及利息，未发生任何诉讼时效中断的情形，因此在2016年8月27日后提起诉讼的，己然超出法律的权利保护期间。二、原告陈全林非涉案借款合同当事人，根据我国《民事诉讼法》的规定，其不具有本案的诉讼主体资格，应依法驳回起诉。且其作为债权人的权利可以通过向何涛主张的方式得以保护，与被告无关。①根据2014年5月28日签订的借款合同可以得知本案借款合同的借款人为贵州湘企房开；贷款人为何涛，原告非涉案借款合同的任何一方当事人。根据民事诉讼法第一百一十九条第一款的规定起诉必须符合原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织的条件，根据案件事实，陈全林仅仅是基于出借人何涛的委托才会发生汇款行为，与刘东旺、湘企房开有限公司不产生法律关系，不享有原告主体地位。②虽然本案的资金来源为原告陈全林，但是出借人何涛2014年5月27日出具的委托书已然表明，原告陈全林仅仅是基于出借人何涛的委托才向被告湘企房开付款，原告陈全林自身无向被告湘企房开借款的意思表示。根据《合同法》规定的合同的成立要件之合同双方当事人意思表示一致，在原告陈全林与被告湘企房开无借贷合意的前提下，借贷合同不会成立，两者之间也就不会发生借贷法律关系。事实上，被告并未向原告陈全林偿还任何借款本金及利息，也不能表明其是出借人。因此即使涉案借款合同的资金来源为原告陈全林，在法律上不代表原告陈全林就取得了本案借款合同纠纷出借人的身份。原告陈全林与何涛之间的委托付款关系与本案的借款合同根本不属于同一法律关系。③原告陈全林提供的与被告湘企房开、被告陈勇签订的协议书上乙方明确用括号标明为湘企房开，己然表明陈全林、陈勇明知并且认可刘东旺为湘企房开的代表人，刘东旺签字完全是一种代理行为，与刘东旺个人不产生任何法律关系。④原告陈全林提供的与被告湘企房开、被告陈勇签订的协议书签订主体不包括债权人何涛，与涉案借款合同纠纷无任何法律关系且也不符合债权转让的法定条件，不具有法律效力，不能表明原告取得了涉案借款合同债权人的身份。《合同法》规定，债权转让必须同时具备以下四个要件：（一）必须有有效存在的债权；（二）债权转让的转让人与受让人必须就债权让与达成合意；（三）转让的债权必须具有可让与性；（四）必须有转让通知。该协议书无债权人的签字，无法表明债权人何涛是否具有债权转让的意义表示，且被告也未提供签订协议书之前其与何涛达成债权让与意思表示的其他证据，因此涉案借款合同的债权债务关系主体并未发生变更。即使在2017年5月6日何涛出具了情况说明，但未有陈全林的签字且其内容在法律上不能判定为一种债权转让行为，不符合《合同法》规定的债权转让的转让人与受让人必须就债权让与达成合意的必备条件，况且该情况说明，债权人何涛并未通知被告湘企房开，也不符合《合同法》规定的债权转让必须有转让通知的必备条件。三、被告刘东旺作为被告湘企房开的法定代表人，其与出借人何涛签订借款合同的行为系履行职务行为，且借款资金在用于公司的情形下，被告不应承担还款责任。《民法通则》第四十三条规定：企业法人对法定代表人的经营活动，承担民事责任，因此被告刘东旺为了公司的经营代表被告湘企房开签订借款合同偿还义务主体应为被告湘企房开，与被告刘东旺无关。事实上，虽然借款资金划拨在被告刘东旺的个人银行账户，但是系被告湘企房开的委托，且该资金用于了公司的生产经营。因此，被告刘东旺非涉案借款合同的借款人，不应承担还款责任。四、涉案借款合同的标的额实际为1,910,000.00元，并非被告诉称的2,000,000.00元，因此原告诉请被告偿还的借款本金及利息计算存在错误。被告湘企房开虽然与债权人何涛签订了借款2,000,000.00元的借款合同，但事实上，被告仅收到19,100,000.00元的借款本金。原告虽诉称以现金的方式借款给被告湘企房开900,000.00元，但巨额财产以现金的方式不符合一般常理，原告也未提供账户资金变动反映支付现金的任何凭证，事实上900,000.00元是出借人何涛提前扣除的利息，根据《合同法》200条的规定：借款的利息不得在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。因此，本借款合同纠纷的借款本金应为1,910,000.00元。五、被告湘企房开与何涛之间的抵押权未履行抵押登记手续，不享有优先受偿权。虽然被告刘东旺就涉案借款合同用房产作了抵押并办理了他项权证但被告湘企房开与债权人何涛就涉案借款约定的借款日期截止到2014年8月28日。《物权法》第202条规定抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，未行使的不受法律保护。涉案借款纠纷的诉讼时效于2016年8月28日届满，在此期间原告何涛未向债务人主张行使抵押权，因此原告何涛的优先受偿权因主债权诉讼时效届满而不受法律保护，丧失对抵押物优先受偿的权利。六、被告与原告之间的借款合同纠纷已经超过诉讼时效，其请求被告承担律师费用的权利也不再受法律保护。原告未提供支付律师费用的资金流动相关证据证明该笔律师费用确已支付，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，因此应依法不予支持原告的该项诉讼请求。
被告刘单和湘企西南五金批发市场共同答辩称，第一、依法驳回原告陈全林起诉，驳回何涛的全部诉讼请求，陈全林不是借款合同的当事人，不是适格原告，第二，何涛的债权已过诉讼时效，第三，针对原告的第4、5诉请不明，没有连带补充偿还责任的说法，应依法驳回。第四，本案系民间借贷关系，原告要求答辩人承担责任的依据的是公司出资关系，与本案不是同一法律关系。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人提交的证据，本院认定事实如下：
2014年5月28日被告湘企房开与何涛签订《借款合同》，约定何涛向湘企房开借款2,000万元。借款期限从2014年5月27日至2014年8月26日，日息3‰。2014年5月27日湘企房开向何涛出具借条。同日，湘企房开和刘东旺向合同何涛、陈全林出具借据，约定2,000万元中，银行转账1,910万元，收到支付的现金90万元。同日，何涛与陈勇签订《保证合同》为上述2,000万元签订提供连带保证，保证范围为主合同项下债权本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和债权人实现债权而发生的费用（包括但不限于催收费用、诉讼费或仲裁费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费）以及其催所有主合同债务人的应付费用，保证方式为连带保证。5月29日，何涛与刘东旺签订《房屋抵押合同》，约定刘东旺用位于（房权证丹房字第××号）（房权证丹房字第2008-××6）丹寨县龙泉镇湖南街A2栋45-56号、A栋37-40号自有房产抵押，为2,000万元贷款提供担保。同日双方为上述房屋在丹寨县住建局办理了“黔房他证丹寨县字第××号”房屋他项权证，2014年5月28日，何涛与湘企房开签订《抵押合同》，约定湘企房开以其所有的证号为“房权证云岩字第××、01××12、01××58、01××23”的房屋，为2,000万元借款提供抵押。但上述抵押物未办理抵押登记。
上述合同签订后，2014年5月27日，湘企房开请何涛将借款汇入刘东旺账户，同日何涛委托陈全林将借款汇入刘东旺账户。2014年5月28日陈全林通过银行向刘东旺账户汇款500万元，5月29日向刘东旺账户转款700万元和710万元，共计1,910万元。
借款到期后，因刘东旺和湘企房开公司未能归还借款，2015年10月24日，陈全林（甲方）、刘东旺（乙方）、陈勇（丙方）签订《协议书》载明：因刘东旺一直未归还2,000万元，截止2015年10年24日本息共欠3,000万元，1.2015年11月24日前，由刘东旺向陈全林归还2,000万元；2.2015年11月24日前，由陈勇向陈全林归还1,000万元。如果在2015年11月24日前由于刘东旺不能归还陈全林2,000万元刘东旺自愿按照月息5%计算，每个月向陈全林支付利息；如果在2015年11月24日前由于陈勇不能归还陈全林1,000万元，刘东旺自愿按照月息5%计算，每个月向陈全林支付利息；3．如果在2015年1月24日前由于陈勇不能归还陈全林1,000万元本金，刘东旺自愿承担该债务，向陈全林归还。刘东旺、陈勇不能按期归还本息的，刘东旺用其名下合法资产偿还。2017年5月16日陈勇向陈全林出具承诺书表示，因湘企房开和刘东旺向陈全林的2,000万元借款未归还，其也于2015年10月24日签订协议书承担保证责任，再次承诺继续对借款本息承担保证责任，保证期限为本息还清之日止。
还查明，湘企房开原股东为刘单、刘东旺，注册资本为100万元，其中刘单出资10万元，刘东旺出资90万元。2008年湘企房开增资到1,600万元，其中刘单增资150万元，刘东旺增资1,350万元。上述增资经贵阳天虹会计师事务所有限公司验资已到位，并经工商机关核准登记。2014年5月16日湘企房开再次增资，从1,600万元增加到5,000万元，其中刘东旺承诺增资1,326万元，刘单承诺增资340万元，湘企西南五金批发市场承诺增资1,734万元，并于2015年5月5日前缴足。工商机关随后办理了湘企房开增加注册资本的核准登记。但上述期限届满后，刘单和湘企西南五金批发市场未能认缴。
还查明，因本案诉讼，原告陈全林与贵州观合律师事务所签订代理合同，约定代理费50万元。贵州观合律师事务所向陈全林开具了50万元的增值税发票。审理期间，何涛申请作为共同原告参加本案诉讼，并与陈全林共同提出了诉讼请求。何涛本人亦到庭陈述，签订借款合同和保证合同时，他在办理抵押登记，因此委托办公室的文员代他的名字，其认可合同的真实有效性，认可2,000万元的债权属于陈全林所有。
本院认为，《借款合同》、保证合同、抵押合同、协议书等，均系各方真实意思表示，系合法有效的合同。借款合同虽系湘企房开签订，但刘东旺个人接受了全部借款，且借款到期后，刘东旺个人于2015年10月24日签订协议书认可履行该债务，因此本案的借款主体应是湘企房开和刘东旺，被告关于本案争议债务系公司债务而不是刘东旺个人债务的辩解，本院不予采纳。原告要求共同还款的请求，本院予以支持。
关于债权的主体问题。何涛签订借款合同的同时，刘东旺和湘企房开向陈全林和何涛出具借据，证明刘东旺知晓陈全林债权人的事实，虽然何涛出具了委托陈全林支付的委托书，但借款到期后刘东旺认可向陈全林履行债务而不是何涛，诉讼中何涛又承认债权属于陈全林所有，故综合上述事实，应当认定陈全林应为债权人，被告刘东旺和湘企房开关于陈全林不是适格原告，不享有本案债权的辩解，本院不予采纳。
关于借款的数额问题，双方对转款1,910万元无争议，但余下90万元被告认为并未支付。本院认为，借款合同中已经明确90万元为现金支付，借据上刘东旺也表明收到90万元现金，应当认定现金已交付，且在借款到期后2015年10月24日的协议书上，刘东旺再次确认借款数额为2,000万元，他项权证上办理的也是2,000万元债权的抵押，综合以上事实，本院认为借款数额应为2,000万元。被告关于90万元未支付的辩解，本院不予采纳。
关于利息问题。双方约定的每日3‰明显过高，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，本案对原告按照月利率2%计算利息的请求，予以支持，原告主张从出借次日（2014年5月28日）起算，至起诉之日的2017年5月27日三年共计1440万元，亦符合法律的规定，予以支持。但本判决履行期届满以后迟延履行的利息，应根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的相关规定计算，原告利随本清的诉讼请求，本院不予支持。
刘东旺自愿用其房产对贷款进行抵押，且已经办理了抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定抵押已经发生法律效力，原告根据《中华人民共和国担保法》第五十三条“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”要求行使抵押物优先受偿权的请求，本院予以支持。但抵押权人为何涛而非陈全林，故陈全林要求享有抵押权的请求，本院不予支持。
关于保证责任的问题，陈勇经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，也未对其在协议书上的签名和承诺书上签名的真实性进行抗辩，对其权利予以放弃，被告刘单及湘企西南五金批发市场关于陈勇签名有异议的抗辩，本院不予采纳。陈勇在借款发生时和借款到期后，自愿对2,000万元承担连带保证责任，应予确认，且保证期限为借款本息还清之日，原告要求陈勇承担连带清偿责任的请求，本院予以支持。
关于出资不实的问题，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，被告刘单和湘企西南五金批发市场在2014年向湘企房开增资时，分别作出增资340万元和1,734万元的承诺，但并未在承诺期内履行增资义务。而湘企房开借款对本案争议的借款在期后三年，也未能履行归还义务，故根据上述法律规定，湘企房开的股东刘单和湘企西南五金批发市场应当在未出资范围内承担补充赔偿责任，原告的此项诉讼请求，本院予以支持，但请求数额过高，本院部分支持。
关于律师费问题。虽然合同中约定了律师费由违约方承担，原告陈全林也因本案诉讼聘请了律师，但是原告未能提交实际支付律师费用的凭证，律师费发票不能证明律师费已经实际发生，该请求本院不予支持。
关于诉讼时效问题，双方的借款期限于2014年8月26日届满，但刘东旺在2015年10月24日签订协议书，仍然同意履行债务，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的规定，被告主张诉讼时效已经超过的辩解。因债务未能清偿，双方也未办理抵押权的撤销手续，抵押权一直存续，故被告关于抵押期限已过的辩解，本院不予采纳。
综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：
一、被告贵州湘企房地产开发有限公司、刘东旺于本判决生效之日起十五日内偿还陈全林借款2,000万元并支付利息1,440万元（2017年5月28日后的利息，按月利率2%计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；
二、被告陈勇对本判决第一项所确定的给付义务部分，承担连带清偿责任。被告陈勇承担责任后，有权在承担责任的范围内向贵州湘企房地产开发有限公司和刘东旺追偿；
三、原告何涛对抵押财产（他项权证号：黔房他证丹寨县字第××号）的拍卖、变卖所得的价款，在本判决第一项所确定的给付义务范围内，享有优先受偿权；
四、被告刘单在未出资的340万元范围内，被告贵州湘企西南五金机电专业批发市场有限公司在未出资的1,734万元范围内，对贵州湘企房地产开发有限公司不能清偿本判决第一项所确定的给付义务的部分，承担补充偿还责任；
五、驳回原告陈全林、何涛的其余诉讼请求。
案件受理费216,300元，由陈全林、何涛负担33,933.3元，被告贵州湘企房地产开发有限公司、刘东旺、陈勇、刘单、湘企西南五金批发市场负担182,366.7元；财产保全费5,000元，由被告贵州湘企房地产开发有限公司、刘东旺、陈勇、刘单、湘企西南五金批发市场负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。
审判长 任光焰
审判员 喻厚智
审判员 汪 静
二〇一七年十二月六日
书记员 李 佩