北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2017）京行终2186号上诉人（一审原告）刘钦涛，男，1985年8月29日出生，汉族，住山东省济南市历下区。委托代理人楚红，女，1967年11月12日出生，汉族，住山东省济南市历城区。被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。法定代表人刘士余，主席。委托代理人纪春雷，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人黄旭华，中国证券监督管理委员会广东监管局工作人员。刘钦涛因诉中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）证券行政处罚及行政复议决定一案，不服北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）于2017年1月9日作出的（2016）京01行初664号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。刘钦涛及其委托代理人楚红，证监会委托代理人纪春雷、黄旭华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明，2015年6月2日22点54分，刘钦涛以“夏至星”的ID在东方财富网股吧的“中国南车吧”发布标题为《东莞证券针对5000万以上VIP的风险预警》的帖子（以下简称涉案帖子），主要内容为“通知客户：周四之前，把所有仓位调整到半仓以下，能空仓就空仓。预计周四、周五出重大利空。”截至调查日，股吧系统共向8556053位股民自动推送了前述帖子的标题及链接，共有10943位股民阅读了帖子正文。2015年6月3日10点52分，东莞证券股份有限公司（以下简称东莞证券）通过公司官方网站首页发布澄清公告，声明“周四之前，把所有仓位调整到半仓以下，能空仓就空仓。预计周四，周五出重大利空”的信息发布人非东莞证券员工，该信息不代表东莞证券官方立场。当日稍晚时分，东莞证券还通过公司微信公众号和官方微博进行辟谣，并组织员工大量转发前述澄清公告。2015年6月3日，沪深两市呈现大幅震荡走势，其中上证综指在10点32分至11点06分大跌116点，半个小时内跌幅高达2.3%。在前述上证综指暴跌期间，东莞证券通过官方渠道发布澄清公告，十几分钟过后股指开始逐渐回升，当日收盘上证综指跌幅为0.01%。2015年6月5日，证监会对刘钦涛涉嫌编造传播虚假信息违法行为立案。同年7月1日，证监会向刘钦涛下达调查通知书。同年10月20日，证监会向刘钦涛送达行政处罚事先告知书，告知证监会拟对刘钦涛作出行政处罚及处罚所依据的事实、理由、依据以及刘钦涛所享有的陈述、申辩及要求听证的权利。2015年11月9日，证监会向刘钦涛送达《听证通知书》。同月19日证监会举行听证会，听取刘钦涛的陈述申辩。2016年1月8日，证监会作出《行政处罚决定书》（〔2016〕4号，以下简称被诉处罚决定）并于同年3月1日向刘钦涛送达，认定刘钦涛的上述行为违反了《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第七十八条第一款的规定，构成证券法第二百零六条所述扰乱证券市场的行为；根据刘钦涛违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据证券法第二百零六条的规定，决定对刘钦涛责令改正，并处以15万元罚款。2016年5月4日，证监会收到刘钦涛提出的行政复议申请材料。同年7月4日，证监会作出《行政复议决定书》（〔2016〕39号，以下简称被诉复议决定），并向刘钦涛快递送达。同月5日，刘钦涛签收。刘钦涛不服，于2016年7月15日向一审法院提起行政诉讼，请求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定。一审法院认为，根据证券法第一百七十九条第一款第七项之规定，国务院证券监督管理机构依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处。根据证券法第二百零六条之规定，证监会对于编造、传播虚假信息扰乱证券市场的行为具有查处并予以行政处罚的法定职权。根据双方当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点在于：一、刘钦涛的发帖行为是否构成证券法第七十八条第一款规定的编造、传播虚假信息违法行为。此焦点问题可分为四个问题：（一）涉案帖子是否为刘钦涛编造;（二）涉案帖子是否构成虚假信息；（三）刘钦涛是否为违法行为的适格主体；（四）刘钦涛发帖行为是否构成扰乱证券市场。二、被诉处罚决定处罚幅度是否适当。一、关于争议焦点一。（一）刘钦涛编造、传播虚假信息成立。证券法第七十八条第一款规定，禁止国家工作人员、传播媒介从业人员和有关人员编造、传播虚假信息，扰乱证券市场。本案中刘钦涛已经传播了“东莞证券针对5000万以上VIP的风险预警”的相关信息，事实清楚。就编造行为而言，本案也没有有效证据证明刘钦涛所传播的“东莞证券针对5000万以上VIP的风险预警”系由其他人编造。关于刘钦涛主张在其发帖之前，微信群中已有类似的信息传播。一审法院认为，所谓编造，既包括“无中生有”，也包括对现存信息进行修改加工。以微信群“屈伟”所发信息为例与涉案帖子进行对比，一是“2000万以上VIP”与“5000万以上VIP”不同，二是“屈伟”所发信息为求证性信息，与刘钦涛所发确定性信息不同，因此，上述信息即使产生于刘钦涛发帖之前，亦不足以否认刘钦涛的编造行为。至于本案证监会证据1-1东莞证券调查报告中记载的“叶企华”信息与涉案帖子内容并不相同，刘钦涛证据4公证书中有关媒体报道所称的相关信息在东莞证券某些微信群传播的情况，无法证明有关提示信息系东莞证券公司行为。相反，上述证据均可部分证明在刘钦涛转发帖子之前，网络上存在同类信息，但尚不足以证明刘钦涛未针对同类信息进行了改造。故刘钦涛有关其并未实施编造行为等主张，缺乏事实依据，不予支持。另外，一般情况下，违法行为人的主观动机并不影响其客观行为性质的认定，刘钦涛有关其是基于善意提醒的主观动机发送涉案帖子，不影响其编造行为的成立，亦无相关证据佐证，不予支持。（二）涉案帖子构成虚假信息。该事实已为东莞证券有关调查报告及澄清公告所证实。东莞证券经过排查，在网络媒体对外发布辟谣公告，否认了有关风险预警提示信息的真实性。刘钦涛主张东莞证券员工以提供个人定制服务发送过风险预警减仓信息，以此主张东莞证券向大客户发送过同类信息，进而否认调查报告及澄清公告的证明力。对此，一审法院认为，东莞证券是信息内容的主体，其对网络造谣事件进行了排查，确认并不存在以公司名义发送风险预警信息的行为，东莞证券的调查报告及澄清公告内容具有证明力。而刘钦涛作为该信息的编造、传播者，负有审核信息内容真实性的义务，在信息的主体已经明确否认该信息内容真实性的情况下，刘钦涛又不能提供任何有效证据佐证该信息属实，故对刘钦涛有关其编造传播的信息属实的主张，不予支持。（三）刘钦涛是编造、传播虚假信息违法行为的适格主体。证券法第七十八条第一款的规定旨在维护证券市场信息的发布与传播秩序，“有关人员”应当对其公开信息的真实性负责。“有关人员”指以其编造、传播虚假信息行为破坏证券市场信息发布与传播秩序，进而扰乱证券市场的人员。本案中，刘钦涛参与了证券市场投资，其作为信息发布者实施了在特殊网络环境中发布涉案帖子的行为，属于上述条款规定的“有关人员”。证监会认定刘钦涛为编造、传播虚假信息违法行为的适格主体，并无不当。关于刘钦涛所称涉案帖子造成的影响系由股吧自动推送系统所致与其发帖行为无关的主张，一审法院认为，刘钦涛作为证券市场投资者与股吧注册会员，其对股吧推送系统的功能及发帖行为的后果自应明知，其该项主张缺乏事实依据，不予支持。（四）刘钦涛发布涉案帖子的行为构成扰乱证券市场。首先，证券市场信息的发布与传播秩序是证券市场的组成部分，刘钦涛发布涉案帖子的行为本身破坏了信息的正常发布与传播秩序，构成对证券市场秩序的扰乱；其次，评估虚假信息传播对证券市场造成的不利影响需结合市场逻辑及经验法则分析。考虑到自媒体时代信息传播的快速性与发散性等特点，再加上我国证券市场环境的复杂性及中小投资者居多且处于信息劣势、跟风操作明显等因素，故应充分重视虚假信息对投资者心理预期影响的重大性与持续性。具体到本案，刘钦涛发帖时间处于市场波动的敏感时期，中小投资者的心理预期处于高度不确定状态，刘钦涛所发涉案帖子以东莞证券名义传递看空信号，这一信号经过影响力较大的“中国南车吧”得以扩散、发酵，必然会影响投资者的心理预期和投资决策，从常理看加剧了市场悲观情绪，易诱发投资者跟风抛售，这种影响因素与其他市场因素更会形成叠加效应。而同期大盘指数出现异动，虚假信息传播扩散与指数异动的相关性据此可以认定。关于刘钦涛主张的其发帖行为与大盘波动之间无直接因果关系，以及其主张的东莞证券自查报告提供的阅读量、转帖量、加关注量等存在期间跨度过长且将东莞证券辟谣帖之后的阅读量计入不当等问题，尚不足以排除其发帖行为与大盘指数异动之间的相关性，均不予支持。综上，被诉处罚决定认定刘钦涛的发帖行为构成扰乱证券市场，并无不当。二、关于争议焦点二。证券法第二百零六条规定，违反本法第七十八条第一款、第三款的规定，扰乱证券市场的，由证券监督管理机构责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三万元的，处以三万元以上二十万元以下的罚款。本案被诉处罚决定已考虑了刘钦涛违法行为的性质、情节及社会危害程度，罚款数额并未超出证监会裁量范围。刘钦涛有关处罚幅度过重的主张缺乏事实及法律依据，不予支持。另经审查，一审法院对证监会作出被诉复议决定的行政程序的合法性予以确认。综上，刘钦涛的相关诉讼理由均不能成立，对其要求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回刘钦涛的诉讼请求。刘钦涛不服一审法院判决，向本院提起上诉，主要理由为：第一，一审法院认定事实不清。刘钦涛在转发涉案信息前在互联网上通过百度搜索进行过搜索查证，所转发内容皆为百度搜索结果中明确显示的内容，并无任何篡改、编造。刘钦涛转发涉案信息前，此信息已在网上广泛传播。刘钦涛已经提交了相应证据证明其并非涉案信息的第一信息源，也未对涉案信息进行编造，且也申请一审法院对涉及“叶企华”案信息进行调取，但一审法院并未采纳相关证据，也未同意调取相关证据。故直接造成本案事实认定不清。第二，一审法院适用法律错误。刘钦涛不是“编造、传播虚假信息，扰乱证券市场”的适格主体。根据《释义》对于“有关人员”的解释，刘钦涛并不属于法律规定的“有关人员”。根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第三十六条的规定，证监会在作出行政处罚前必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据，包括收集、核实对刘钦涛有利的证据，但证监会在本案中没有核查涉案信息发送设备，导致主要证据大多灭失，包括刘钦涛信息检索记录、股友“一箱情愿1995”发布涉案信息等关键证据的固定，增加了还原事实的难度。而鉴于本案的特殊性，刘钦涛通过自身的能力，是无法获取其并非“编造东莞证券虚假预警信息”的关键性证据。因此，在刘钦涛已尽全力提出初步的反证，因证监会怠于行使核查、搜集证据的义务，由此产生的举证不能责任理应由证监会承担。第三，证监会处罚失当。证监会在行使自由裁量权时应当遵循平等对待原则，在涉案虚假信息编造、传播延展线上，证监会仅截取刘钦涛一个点进行高额处罚，与行政处罚法规定的相关公正原则相悖，且本案中证监会给予的罚款幅度与此前对其他主体作出的处罚幅度相比明显过重。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判撤销被诉处罚决定及被诉复议决定。证监会认为，刘钦涛的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立：第一，本案事实清楚，证据充分。涉案帖子为刘钦涛所发事实清楚，其主张其所发帖子不是第一信息源，但未能就其所称信息源进行举证，转发一说不能成立。第二，刘钦涛属于证券法第七十八条第一款所规定的“有关人员”。从文意解释的角度来看，“有关人员”应当解释为与证券市场有关的人员，刘钦涛本人是股票投资者，在股吧注册有帐号参与市场信息的发布、传播、讨论等活动，将其认定为“有关人员”并无不当。从立法技术上讲，上述“有关人员”的规定是为了应对成文法因经济社会发展变化快所产生的不周延而留出的解释空间，在新媒体时代，股吧、微博、微信等信息传播工具所具备的传播能力在某种程度上已经超过了传统的广播、电视、纸媒等，借助特定新媒体手段发布证券市场信息的人也可以具备信息发布传播的公众影响能力，将这类人员认定为“有关人员”符合法律解释原则。刘钦涛发帖所处“中国南车吧”这一网络环境具有关注数量大、涉众性强、信息扩散快等特点，刘钦涛编造、传播虚假信息足以通过网络效应对股吧受众及其他社会公众产生影响力，误导他人心理预期，破坏真实、准确、完整的证券市场信息秩序，将其认定为“有关人员”符合立法本意和市场逻辑。刘钦涛所主张适用的《释义》不属于立法或司法解释，不是证监会执法依据。第三，本案处罚尺度适当。对刘钦涛的处罚已经充分考虑了违法事实、性质、情节和社会危害度。在同期同类案件中，有多起案件给予当事人20万元的定格罚款处罚。本案处以15万元的罚款尺度相比而言处于偏轻水平。刘钦涛所称处罚过重的主张不能成立。综上，被诉处罚决定认定事实清楚，证据确凿，法律适用正确，说理清楚准确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。在一审法院审理期间，证监会在法定举证期限内提交了如下证据：第一组：1-1.东莞证券《关于对网络造谣事件的调查报告》及附件；1-2.询问笔录；1-3.微信截屏打印件；1-4.东方财富网股吧有关“夏至星”用户相关信息的说明；1-5.上证综指历史（2015年6月3日）行情走势；1-6.刘钦涛关于“编造、传播‘东莞证券风险预警’虚假信息案”事实概述及情况说明；第二组：2-1.调查通知书；2-2.行政处罚事先告知书、送达回执、送达回证；2-3.听证通知书、送达回证、授权委托书、听证笔录、陈述申辩材料、代理词；2-4.被诉处罚决定送达回证；第三组：3-1.行政复议申请书及证监会法律部办文签批单；3-2.被诉复议决定邮寄单据。本案一审审理期间，刘钦涛向一审法院提交了如下证据材料：1.手机微信群聊截图；2.电脑操作页面截图及部分网页截图；3.证人邸一证言；4.庭审中补充提交的公证书。一审法院经庭审质证及审查核实认为，证监会提交的刘钦涛对证据关联性、合法性、真实性无异议的证据符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》有关证据属性的要求，均予以采纳。关于证监会证据1-1，刘钦涛主张与本案无关，且自相矛盾，一审法院认为该证据合法、真实，可以证明东莞证券对涉案信息进行调查的有关情况，与本案的认定具有关联性，予以采纳。关于证监会证据1-2，刘钦涛主张其获取程序不合法，一审法院认为该证据为证监会对刘钦涛所做询问的记载，且有刘钦涛签字，刘钦涛对此亦予以认可，故该证据可以证明证监会对刘钦涛进行调查询问的有关事实，予以采纳。关于证监会证据1-4，刘钦涛对其真实性有异议，但鉴于刘钦涛于质证阶段认可其于行政程序中查阅过该证据，故对该证据的真实性予以认可，该证据可以证明涉案帖子传播的有关数据，予以采纳。关于证监会证据1-5，因刘钦涛对其真实性无异议，该证据可以证明股票行情走势，予以采纳。另外，刘钦涛证据1系微信群聊屈伟所发信息截图，该证据证监会并无异议，故对其真实性予以认可，但该证据尚不足以证明刘钦涛的证明目的；刘钦涛证据2系电脑操作截图，内容为网友“一箱情愿1995”所发帖子截图等，该证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》有关电子数据证据的有关要求，且证监会不予认可，一审法院亦不予采纳；刘钦涛证据3系证人证言，对其真实性予以认可，但不认可刘钦涛的证明目的；刘钦涛证据4的关联性、合法性、真实性予以认可，但该证据尚不足以证明刘钦涛的证明目的。上述证据材料均已随案移送本院，经审查核实，本院同意一审法院的认证意见。刘钦涛、证监会在二审阶段均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，对此予以确认。本院认为，证券法第七条第一款规定，国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理；第一百七十九条第一款第七项规定，国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行下列职责：（七）依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；第七十八条第一款规定，禁止国家工作人员、传播媒介从业人员和有关人员编造、传播虚假信息，扰乱证券市场；第二百零六条规定，违反本法第七十八条第一款、第三款的规定，扰乱证券市场的，由证券监督管理机构责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三万元的，处以三万元以上二十万元以下的罚款。根据上述法律规定，对有证据证明行为人存在编造、传播虚假信息、扰乱证券市场的行为，证监会具有进行行政处罚的法定职权。关于刘钦涛是否实施了编造、传播虚假信息、扰乱证券市场行为的问题。本院认为，本案中证监会提供的相应证据能够认定涉案帖子信息没有相应事实根据和信息来源、属于虚假信息，刘钦涛编造、传播了该信息，且刘钦涛提供的证据不能证明涉案帖子信息并非其编造。根据在案证据证明，刘钦涛编造、传播虚假信息的行为，影响了正常的证券市场信息发布和传播秩序，此间出现了大盘指数异常波动的现象，不能排除其中有涉案行为的影响。故证监会认定刘钦涛实施的行为构成了扰乱证券市场的行为，并无不当。关于刘钦涛是否属于证券法第七十八条第一款规定的“有关人员”的问题。本院认为，刘钦涛以“夏至星”的名义通过互联网东方财富网股吧对众多受众编造、发布虚假信息，关涉到证券市场交易行为，信息内容可能对证券交易市场的股票价格等产生较大影响，刘钦涛参与证券市场活动且扰乱了证券市场信息发布与传播秩序，证监会将其认定为“有关人员”，符合立法本意，本院对此予以支持。刘钦涛认为其不属于“有关人员”的主张依据不足，本院不予支持。关于本案行政处罚幅度是否明显不当的问题。本院认为，证券法第二百零六条设定的处罚幅度为三万元以上二十万元以下，结合本案刘钦涛所实施行为的性质、社会危害度等因素，证监会确定对刘钦涛处以15万元的罚款，并未明显不当。刘钦涛认为处罚幅度过重的主张，本院不予支持。综上，被诉处罚决定认定事实主要证据充足，适用法律正确，处罚程序并无不当，处罚幅度合理。被诉复议决定作出的程序亦无不当。一审法院判决驳回刘钦涛的诉讼请求正确，本院应予维持。刘钦涛的上诉请求没有相应事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人刘钦涛负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  娄宇红审判员  赵世奎审判员  贾宇军二〇一七年七月十一日书记员  孟雪儿