甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白中民三终字第96号
上诉人（原审原告）何鸿仁，男，汉族，生于1967年9月18日，
委托代理人张武雄，白银枝阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陆养贤，男，汉族，生于1967年3月16日，
上诉人（原审被告）何兆奎，男，汉族，生于1971年6月8日，
原审被告雷启明，男，汉族，生于1973年10月3日，
以上二上诉人及原审被告委托代理人丁浩，甘肃英之剑律师事务所律师。
上诉人何鸿仁因与上诉人陆养贤、何兆奎及原审被告雷启明民间借贷纠纷一案，不服会宁县人民法院（2015）会民二初字第172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人何鸿仁及其委托代理人张武雄，上诉人陆养贤、何兆奎及其委托代理人丁浩，原审被告雷启明的委托代理人丁浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年8月中旬，何兆奎向何鸿仁借款10万元，向何鸿仁出具借条一张；2010年10月29日，陆养贤向何鸿仁借款20万元，并出具借条2张，上述借款各方口头约定利息均为每月5分。后何兆奎向何鸿仁偿还利息16000元。2011年8月28日，陆养贤、何兆奎向何鸿仁出具借条一张，内容为“今借何鸿仁现金35万元大写叁拾伍万元正，借期两个月即按2011年10底归还，并以陆养贤花园小区住宅楼作抵押和何兆奎宁祥小区住宅楼作抵押。如借款人无力偿还者由担保人偿还，借款人陆养贤、何兆奎，担保人雷启明，2011年8月28日”，何兆奎、陆养贤先后在该借条上借款人处签字，雷启明在担保人处签字。2011年8月29日，何鸿仁向陆养贤出具证明一份，内容为“何鸿仁购买陆养贤宝马车一辆，待过户手续办理完毕，何鸿仁归还以前的一切借款手续，以此为据。证明何鸿仁，2011年8月29日”。后何鸿仁将该宝马车在4Ｓ店作价变卖。之后何鸿仁再未见到陆养贤、何兆奎，也未通过法律途径向陆养贤、何兆奎主张权利。期间只是向雷启明不断催要借款本金及利息。2012年2月27日，雷启明向何鸿仁出具协议书一份，内容为“今我和何鸿仁商量决定我担保何鸿仁借陆养贤钱连本带息按半月（即三月十三日）一次性还清。如不能归还者，以我的房子作抵押到期自行搬出，所有房产转让给何鸿仁，到时不能搬出者一切连带责任由我承担，担保人雷启明”。2012年12月24日，雷启明又向何鸿仁出具一份还钱保证协议书，内容为“关于我担保陆养贤欠何鸿仁现金款，按2014年元月15日之前归还15万元大写壹拾伍万元正。如不能按期归还者，我愿搬出自己的房子为何鸿仁作为抵押，如到时不能搬出者，何鸿仁所作的一切过激行为我自负。如砸门、窗等。担保人雷启明”。另查明，2015年2月4日何鸿仁向本院提起诉讼要求判令雷启明承担连带保证责任，偿还陆养贤、何兆奎向其的借款本金35万元，并按同期银行借款利率承担利息，本院于2015年3月31日就该案作出民事判决书，判决驳回了何鸿仁的诉讼请求。后何鸿仁、雷启明在法定期限内均未提起上诉。
原审法院认为：本案的争议焦点为1、本案是否已超过诉讼时效？2、本案的实际借款数额为多少？关于诉讼时效问题，虽然《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”，但是本案原告何鸿仁在庭审中表述因陆养贤、何兆奎一直躲避不见，电话拒接，其自2011年8月28日后一直不断向保证人雷启明主张权利，对此被告雷启明先后向原告何鸿仁出具了两份协议书均保证还钱，原告何鸿仁向被告雷启明催要借款的行为应视为其一直在积极主张自己的权利，故本案诉讼时效并未超越法律规定诉讼权力的保护时效。对于被告方关于诉讼时效已超过的抗辩意见不予采纳。关于本案实际借款数额为多少的问题，因本案各方当事人均认可2011年8月28日35万元的借条系之前借款本金及利息的计算总和，当天并未发生真实的交易行为，故对于该借条中的借款数额因未发生真实的交易，不予认定。各方当事人之间的借款本金及利息数额应按真实的交付数额认定及按照法律规定的利率计算利息。对于何兆奎的借款数额问题，因何鸿仁陈述2010年8月份何兆奎向其借款10万元，证人周鹏也证实何鸿仁向何兆奎账户打款10万元，且被告何兆奎并未提交证据证实何鸿仁只向其打款9万元，故本案何兆奎向何鸿仁的借款数额应认定为10万元；对于陆养贤实际向何鸿仁借款多少的问题，虽然被告陆养贤主张其只向何鸿仁借款7万元，但对此陆养贤并未提交证据予以佐证，并且何鸿仁提交的2张借条，能够证实陆养贤向其借款20万元的事实，同时证人李小红的证言对此也能相互印证，故本案陆养贤向何鸿仁的借款数额应认定为20万元。关于利息问题，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”因本案各方当事人约定的利率高于上述法律对当事人之间约定利率的限定，故本案借款利息应按中国人民银行同期颁布的基准贷款利率的4倍计算即6.15﹪×4，对于超出部分不予保护。因何鸿仁自认何兆奎向其支付了16000元的利息，故何兆奎应付何鸿仁利息数额为99551.67元即（100000元×6.15﹪×4×1691天（2010年8月15日至开庭审理之日）÷360天－16000元］。对于陆养贤的借款本金及利息，因2011年8月29日何鸿仁向陆养贤出具的证明表述“何鸿仁购买陆养贤宝马车一辆，待过户手续办理完毕后，何鸿仁归还以前的一切借款手续”，且该车何鸿仁自认已由其在4Ｓ店作价变卖，故对于陆养贤的借款本金及利息应认定已由双方协商用该宝马车作价抵消。因该证明中并未注明是否包括何兆奎的借款，且该证明系何鸿仁向陆养贤出具，对于被告方委托代理人主张该证明中的一切借款手续包括何兆奎、陆养贤向何鸿仁出具的所有借款手续的代理意见不予采纳。关于被告雷启明是否承担担保责任的问题，因2015年2月4日何鸿仁向本院提起诉讼要求判令雷启明承担连带保证责任，偿还陆养贤、何兆奎向其的借款本金35万元，并按同期银行借款利率承担利息，本院于2015年3月31日就该案已作出民事判决书，判决驳回了何鸿仁的诉讼请求，对于该判决何鸿仁、雷启明均未在法律规定的期限内提起上诉，该判决现已生效，故对于本案原告何鸿仁要求被告雷启明承担连带偿还责任的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决如下：一、被告何兆奎于本判决生效后30日内给付原告何鸿仁借款本金10万元、利息99551.67元，共计199551.67元；二、驳回原告何鸿仁的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元减半收取3275元，由被告何兆奎承担1867元，由原告何鸿仁承担1408元。
上诉人何兆奎、陆养贤上诉并答辩称，1、35万元借条中的借款未发生真实交易，应驳回何鸿仁的诉讼请求，原审判决不应超出原审原告的请求范围，要求何兆奎承担与本案无关的另外一个债务；2、原审被告雷启明的保证责任已经由（2015）会民二初字第72号民事判决免除，何鸿仁向雷启明而未向二上诉人催要借款，诉讼时效期间已过；3、何兆奎向何鸿仁已还款108000元。陆养贤借款10万元，实际拿到7万元，口头约定月息1毛。后双方于2011年8月28日结算后，由何兆奎、陆养贤出具35万元借条。双方又商定将陆养贤所有的宝马小轿车以27万元抵偿之前何兆奎、陆养贤借何鸿仁的全部借款本息，并由何鸿仁出具证明一份。请求驳回何鸿仁的全部诉讼请求。
上诉人何鸿仁上诉并答辩称，1、35万元是对前期借款的重新确认，何兆奎借款10万元，陆养贤借款20万元，其中雷启明担保13万，何兆奎担保7万，写了两张借条，算账重立借据时确定利息为5万元；2、陆养贤提出用宝马车抵销一部分借款，何鸿仁表示可联系变卖，卖出的价款可以抵销，长退短补。何鸿仁取得车辆后将车交4S店出卖，定价7万元，陆养贤无异议。故车辆只抵销了陆养贤20万借款中的7万元；3、雷启明与何兆奎、陆养贤是隐性合伙关系，何鸿仁起诉未超过诉讼时效期间。请求撤销原审判决第二项，改判陆养贤给付借款本金130000元及利息138647元，雷启明承担连带还款责任。
原审被告雷启明辩称，自己不承担保证责任。
二审查明事实与一审查明事实基本一致。二审中，上诉人何鸿仁提交证据两份：1、二手车置换协议；2、前述协议一方当事人邵新隆证明一份。该两份证据共同证明陆养贤以其宝马车抵偿借款7万元。上诉人陆养贤、何兆奎，原审被雷启明的质证意见是与本案无关联性。经审查，以上两份证据内容均为上诉人何鸿仁与案外人邵新隆签订二手车置换协议的相关事项，不能证明上诉人陆养贤与上诉人何鸿仁之间抵偿借款数额的事实。故对以上两份证据的证明力不予认定。
本院认为，本案上诉争议焦点是：1、本案起诉是否超过诉讼时效；2、陆养贤向何鸿仁借款数额；3、以原陆养贤所有的宝马车抵偿借款的数额及范围；4、何兆奎还款数额。5、雷启明是否承担保证责任的问题。关于诉讼时效的问题，何鸿仁向保证人雷启明催要借款的行为视为其一直在积极主张自己的权利，本案起诉未超过诉讼时效期间，对上诉人陆养贤、何兆奎的主张不予支持。关于陆养贤向何鸿仁借款数额的问题，陆养贤向何鸿仁出具的借条证实借款数额为20万元，陆养贤主张借款10万元，实际拿到7万元，该主张无证据证实，不予支持。关于第三个问题，何鸿仁主张车辆只抵销了陆养贤20万借款中的7万元，何兆奎、陆养贤主张车辆抵偿了之前何兆奎、陆养贤借何鸿仁的全部借款本息。本院认为，何鸿仁向陆养贤出具的证明证实双方协议以原陆养贤所有的宝马车辆抵偿陆养贤欠何鸿仁全部借款本息的事实，且该车已由何鸿仁在4Ｓ店作价变卖，故对于陆养贤的借款本金及利息应认定已由双方协商用车辆抵偿；因该证明中并未注明包括何兆奎的借款，且该证明系何鸿仁向陆养贤出具，故何兆奎的借款本息不在车辆抵偿的范围内，本院对三位上诉人的主张均不予支持。关于第四个问题，何兆奎主张已还款108000元，但无证据证实，因何鸿仁认可其已偿还利息16000元，故本院认定何兆奎已偿还利息16000元。关于第五个问题。何鸿仁主张雷启明对本案借款承担保证责任，会宁县人民法院（2015）会民二初字第72号民事判决已驳回何鸿仁请求雷启明对陆养贤、何兆奎借何鸿仁35万元借款承担保证责任的诉讼请求，该判决已生效。故对何鸿仁的该主张不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元，上诉人何鸿仁负担3275元，上诉人陆养贤、何兆奎承担3275元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶作科
审 判 员 胡 琳
代理审判员 李玉仝
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 邱志华