广东省揭阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）揭中法民一终字第27号
上诉人（原审被告）：达州市吉顺运输有限公司。住所地：四川省达州市通川区。
法定代表人：李国英，总经理。
委托代理人：王光绚，男，汉族，1971年×月×日出生，住四川省达州市通川区，系达州市吉顺运输有限公司职员。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司达州市分公司。住所地：四川省达州市通川区。
法定代表人：王显忠，经理。
委托代理人：洪伟，四川远创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨明美，女，汉族，1970年×月×日出生，住广东省普宁市。
委托代理人：黄海滨，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘琨，男，汉族，1988年×月×日出生，住江西省宜春市袁州区。
被上诉人（原审被告）：吴永光，男，汉族，1971年×月×日出生，住重庆市万州区。
被上诉人（原审被告）：广东鸽子医疗器械有限公司。住所地：广东省普宁市。
法定代表人：陈明丰。
被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司揭阳中心支公司。住所地：广东省揭阳市东山区。
负责人：陈立群，总经理。
委托代理人：陈庆衍，男，汉族，1981年×月×日出生，住广东省揭阳市榕城区，系中华联合财产保险股份有限公司揭阳中心支公司职员。
上诉人达州市吉顺运输有限公司（以下简称吉顺公司）、中国人民财产保险股份有限公司达州市分公司（以下简称人保达州分公司）因与被上诉人杨明美、刘琨、吴永光、广东鸽子医疗器械有限公司（以下简称鸽子公司）、中华联合财产保险股份有限公司揭阳中心支公司（以下简称联保揭阳支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服普宁市人民法院（2013）揭普法民一初字第115号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
经审理查明：2012年12月29日10时35分左右，刘琨驾驶川S33×××重型自卸货车在广东省普宁市S238线石牌镇乌梨路段时与杨明美驾驶的粤VT5×××轿车（搭载余晓梅）发生碰撞，接着杨明美驾驶的粤VT5×××轿车再与吴永光驾驶的粤VVV×××轻型厢式货车发生碰撞，造成杨明美、余晓梅受伤入院及三车受损的交通事故。2013年1月11日，普宁市公安局交通警察大队作出2012B第4755号《交通事故认定书》，认定：刘琨应承担此事故主要责任，杨明美应承担此事故次要责任，吴永光应承担此事故次要责任，余晓梅不承担责任。
事故发生后，杨明美自2012年12月29日起至2013年1月6日止在普宁华侨医院住院治疗共9天。杨明美在普宁华侨医院花费医疗费61896.93元。普宁华侨医院出具证明，证明杨明美因病情需要而医院无药，住院期间共外购人血白蛋白叁拾瓶，纤维蛋白原肆瓶。杨明美提供普宁市立丰药业有限公司城北大药房发票24单，记载其购买人血白蛋白48瓶总金额16800元。杨明美的伤情经医院医生诊断为：1.复合性创伤；2.头皮剥脱伤；3.颅骨骨折；4.肋骨、肩胛骨骨折；5.血胸；6.创伤性湿肺；7.失血性休克。由于伤势特别严重，经普宁华侨医院医生建议，杨明美被转往中国人民解放军广州军区广州总医院ICU病房继续治疗，杨明美自2013年1月6日起至2013年4月16日在该院住院共100天，共花费医疗费541336.45元。杨明美出院诊断为：1.多发伤：头皮撕脱伤，脑挫裂伤（左额、枕叶），多发肋骨骨折，创伤性湿肺，血胸（右侧），胸椎骨折，颈椎脱位；2.失血性休克；3.呼吸衰竭。2013年6月27日，杨明美在汕大医学院附属二医院花费医疗费1606.5元。2013年9月25日，汕头大学司法鉴定中心作出汕大司鉴中心（2013）临鉴字第3739号《司法鉴定意见书》，鉴定意见如下：1.被鉴定人杨明美2012年12月29日因交通事故致伤，评定为八级伤残及十级伤残各1处。2.被鉴定人杨明美的后期医疗费共约需20000元。对于2013年4月16日出院后至评残前的治疗、康复费用建议按照医嘱、门诊复查治疗发生的实际费用结算，以门诊病历复查记录（针对本次损伤的病情）及发票为准。3.被鉴定人杨明美的护理期为180天，其中住院108天配护理人员2人，余72天配护理人员1人；营养期为180天，需2700元。护理期及营养期的起算时间为2012年12月29日。
川S33×××重型自卸货车登记所有人系吉顺公司。粤VT5×××轿车登记所有人系江和洁。粤VVV7**轻型厢式货车登记所有人系鸽子公司。肇事车辆川S33×××号重型自卸货车在人保达州分公司投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及保险责任限额为50万元且不计免赔的商业三者险。保险期限均自2012年7月17日0时起至2013年7月16日24时止。被保险人均为吉顺公司。肇事车辆粤VVV×××轻型厢式货车在联保揭阳支公司投保交强险及保险责任限额为50万元且不计免赔的商业三者险。保险期间均自2012年6月21日零时起至2013年6月20日二十四时止。本案交通事故发生在上述保险期间内。事故发生后刘琨、吉顺公司、人保达州分公司、吴永光、鸽子公司、联保揭阳支公司没有向杨明美支付赔偿款。
杨明美系农业家庭户口，其与丈夫江和洁共生育江×（1995年×月×日出生）、江×（1999年×月×日出生）、江×（1992年×月×日出生）、江××（1994年×月×日出生）4个子女。杨××（1942年×月×日出生）与曾××（1946年×月×日出生）系夫妻关系，共生育杨××（1973年×月×日出生）、杨××（1972年×月×日出生）与杨明美3名子女。杨明美的被扶养人有江×、江×、杨××、曾××4人。江和洁与杨明美在普宁市区开办普宁市流沙和美印花厂，自2008年9月在普宁市流沙西街道锦绣园小区1幢西梯西套三楼居住生活至今。
2013年2月20日，杨明美向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.人保达州分公司在交强险限额内先行赔偿杨明美医疗费10000元。2.刘琨、吉顺公司连带赔偿杨明美医疗费265113.85元。3.人保达州分公司在机动车交通事故第三者责任险限额内对上述吉顺公司的赔偿义务承担连带赔偿责任。4联保揭阳支公司在交强险限额内先行赔偿杨明美医疗费10000元。5.吴永光、鸽子公司连带赔偿杨明美医疗费56810.15元。6.联保揭阳支公司在机动车交通事故第三者责任险限额内对上述鸽子公司的赔偿义务承担连带赔偿责任。7.本案诉讼费用由人保达州分公司、刘琨、吉顺公司、联保揭阳支公司、吴永光、鸽子公司连带承担。原审诉讼期间，杨明美变更诉讼请求为：1.人保达州分公司在交强险限额内先行赔偿杨明美120000元。2.刘琨、吉顺公司连带赔偿杨明美628352.88元。3.人保达州分公司在机动车交通事故第三者责任险限额内对上述吉顺公司的赔偿义务承担连带赔偿责任。4.联保揭阳支公司在交强险限额内赔偿杨明美120000元。5.吴永光、鸽子公司连带赔偿杨明美22394.11元。6.联保揭阳支公司在机动车交通事故第三者责任险限额内对上述鸽子公司的赔偿义务承担连带赔偿责任。7.本案诉讼费用由人保达州分公司、刘琨、吉顺公司、联保揭阳支公司、吴永光、鸽子公司连带承担。
原审开庭时人保达州分公司申请对杨明美的医疗费中非医保用药部分进行鉴定。原审法院认为人保达州分公司提出的鉴定申请并非针对治疗的必要性和合理性，故对其申请不予准许。
原审诉讼中吉顺公司委托陈海生作为诉讼代理人，授权委托书记载陈海生是达州市吉顺运输公司职工。原审开庭时，陈海生陈述刘琨是吉顺公司雇员，但不清楚刘琨发生事故时是否公司派他去执行任务。二审期间，吉顺公司提供其与陈海生于2012年2月26日签订的《车辆挂靠服务协议》，主张陈海生系川S33×××号重型自卸货车的实际车主，以挂靠在吉顺公司的形式从事道路运输经营活动。上述《车辆挂靠服务协议》记载乙方（陈海生）自愿将自己购买的川S33×××号车挂靠在甲方（吉顺公司）代为服务，服务时间从2012年2月26日至2013年2月26日止。审判人员询问吉顺公司在原审期间为什么没有提供挂靠协议，吉顺公司回答：“路途遥远，我们没有看到起诉书，委托了陈海生处理，有关资料寄给陈海生。”
原审诉讼中，刘琨、鸽子公司经法院传票传唤，没有说明理由，没有到庭参加诉讼。二审诉讼中，刘琨、吴永光、鸽子公司经本院传票传唤，没有说明理由，没有到庭参加诉讼。
原审法院于二○一三年十一月八日作出（2013）揭普法民一初字第115号民事判决：一、中国人民财产保险股份有限公司达州市分公司应于本判决发生法律效力之日起10日内在交强险责任限额内赔偿杨明美92081.34元。二、中国人民财产保险股份有限公司达州市分公司应于本判决发生法律效力之日起10日内在50万元商业三者险责任限额（不计免赔）内赔偿杨明美437442.8元。三、中华联合财产保险股份有限公司揭阳中心支公司应于本判决发生法律效力之日起10日内在交强险责任限额内赔偿杨明美92081.34元。四、中华联合财产保险股份有限公司揭阳中心支公司应于本判决发生法律效力之日起10日内在50万元商业三者险责任限额（不计免赔）内赔偿杨明美119577.95元。五、达州市吉顺运输有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿杨明美120587.62元。六、刘琨、吴永光、广东鸽子医疗器械有限公司对本案不需承担民事赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，减半收取6400元，财产保全费2229.62元，合计8629.62元，由杨明美负担280.62元，中国人民财产保险股份有限公司达州市分公司负担5130元，中华联合财产保险股份有限公司揭阳中心支公司负担2051元，达州市吉顺运输有限公司负担1168元。
吉顺公司、人保达州分公司不服原审判决，向本院提起上诉。
吉顺公司上诉请求：撤销普宁市人民法院（2013）揭普法民一初字第115号民事判决，发回原审法院重审。理由：一、原审判决认定事实错误。1.原审判决书记载吉顺公司委托代理人陈海生的身份“系达州市吉顺运输有限公司职员”与事实不符。陈海生为本案事故车辆川S33×××号重型自卸货车的实际车主，与吉顺公司签订了挂靠服务协议，双方之间为合同关系，其并非吉顺公司职员。2.原审判决书记载“刘琨系吉顺公司的雇员，应由雇主吉顺公司承担赔偿责任，刘琨在本案无需承担民事赔偿责任”与客观事实不符，刘琨系实际车主陈海生所雇佣的驾驶员，为陈海生服务，并非吉顺公司所聘请，与吉顺公司之间没有任何关系。二、原审判决漏列诉讼主体。吉顺公司虽然是川S33×××号重型自卸货车的名义车主，但其实际车主和车辆运行受益人为陈海生，由陈海生以挂靠在吉顺公司的形式从事道路运输经营活动，而且驾驶该车的人员刘琨也系陈海生所雇佣。依照法律规定，雇员致人损害的，由雇主承担赔偿责任，雇员因重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，本案应依法追加实际车主陈海生为被告，并由陈海生承担保险公司赔偿后不足部分。
人保达州分公司上诉请求：一、撤销（2013）揭普法民一初字第115号民事判决第二项并改判。二、全部诉讼费用由杨明美、刘琨、吉顺公司、鸽子公司、联保揭阳支公司承担。理由：一、对杨明美的医疗费应该剔除自费药品，且16800元的院外自购药品花费不应支持。在本次事故中杨明美受伤住院花费医疗费是事实，但是人保达州分公司仅应对符合《基本医疗保险药品目录》的部分承担赔偿责任。人保达州分公司提出对杨明美的用药的必要性和合理性进行鉴定，原审法院没有采纳，说人保达州分公司不是针对“必要性和合理性”申请，试问是否非要说出“我要针对×××的用药合理性和必要性进行鉴定”才是算提出了呢？杨明美的院外自购药品更是荒唐，试问一个大医院没有的药在外面一般的药店怎么买得到，同时怎么可能医院会开证明让其外购药品？显然杨明美是为了诉讼而开具的证明，该证明不具有客观性，不应采纳。二、原审法院驳回人保达州分公司的鉴定申请是严重违法的。根据《民事诉讼法》的规定，在诉讼过程中涉及到“专门性问题”应当启动鉴定程序，即申请鉴定已是法庭审理、法定举证程序之一，而人保达州分公司对非医保用药的申请是为了进一步查清事实，也是在履行其举证权利，更是对诉讼过程中“专门性问题”的查清。原审法院既未受理鉴定申请，更没有用书面裁定驳回，而是独断、野蛮的直接驳回，严重违反了程序正义。三、原审法院合并审理商业险，却未审理商业险保险合同是严重错误的。人保达州分公司承担责任完全是基于保险合同的关系，而不是侵权关系，人保达州分公司承担责任完全是基于保险合同的关系，而不是侵权关系，根据机动车强制保险条款第十条及中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款第七条第七款之规定，交通事故当中的鉴定费、诉讼费及非医保用药等相关间接损失不属于保险公司的赔偿范围。原审法院既然合并审理商业险，却在判决中对商业险合同只字不提，是对《道安法》及《保险法》的错误理解。四、原审法院认定杨明美的护理费严重偏高。杨明美住院是否需要陪护，接诊医院应该有相应的医嘱和医院病历加以证明，而不是由鉴定机构事后对其是否需要护理进行鉴定，这是不符合逻辑的，也是不客观的。对杨明美住院期间是否需要护理及几人护理应该是在住院的病历和出院证明上进行体现，同时对其出院后的护理情况同样需要医院的合法医嘱进行说明，不应该由鉴定机构进行事后的鉴定来确定。若所有的赔偿项目都由鉴定机构来确定，那还需要法院来做什么？五、原审法院认定杨明美的误工费严重偏高。杨明美并没有证据证明其存在持续误工的情形，对其误工天数的计算应该计算为住院天数加上医嘱建议休息的天数，不应该是计算到定残的前一天。六、原审法院认定杨明美的被扶养人生活费于法无据。杨明美被鉴定为一个八级伤残，一个十级伤残，但这个等级是人身损害鉴定标准，并未提供证据证明其失去了劳动能力。对其是否存在劳动能力的丧失及其丧失的情况程度应该经过专业的合法机构鉴定后作出判断，而不应该主观臆断构成了人身损害评残标准就一定丧失劳动能力来错误支持被扶养人生活费。七、原审法院认定杨明美的交通费及相关住宿费偏高。对杨明美的交通费及住宿费应该根据实际票据进行认定，杨明美没有提供有效的住宿费发票来佐证，同时医疗机构提供专门陪护床，在没有票据的情况下原审法院就完全认定了杨明美的住宿费是不公平的。对杨明美交通费的核定偏高。八、原审法院认定此次交通事故的赔偿责任为7：1.5：1.5是显失公平的，亦是于法无据的。普宁市公安局交通警察大队作出2013B第4755号《道路交通事故认定书》，认定刘琨承担事故主要责任、杨明美承担次要责任、吴永光承担次要责任，余晓梅不承担责任。碰撞车辆均属机动车，应该根据4：3：3的责任比例划分赔偿责任，即刘琨承担40％的赔偿比例，吴永光和杨明美分别承担30％的赔偿比例。原审法院的赔偿比例划分应予改判。另，原审判决超过审理期限；杨明美增加诉讼请求是在法院寄出传票之后，原审法院没有重新给举证期，程序违法。
杨明美答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确凿，判决正确，请求依法驳回吉顺公司、人保达州分公司的上诉请求。1.原审庭审中杨明美提供了《疾病诊断证明书》、住院病历、医疗费收据、《医嘱》、《证明》、《购药证明》、购药发票等证据，证明杨明美在本起交通事故受伤住院期间花费医疗费及外购药品。人保达州分公司认为其仅对符合《基本医疗保险药品目录》的部分承担赔偿责任及对外购药品不赔，杨明美认为：司法实践中对医疗费的赔偿以必要性和合理性为原则，杨明美的医疗费只要是必要和合理的，就应该得到赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《解释》）第十九条的规定，人保达州分公司如果对治疗的必要性和合理性有异议的，应在原审提供相应证据证明，但其在原审并没有提供相应证据证明。本案所有医疗费用的产生均系本起交通事故所致，所有医疗费用都是遵医嘱开出，是医治病情的必然要求，符合司法实践中医疗费赔偿的必要性和合理性原则，理应全部得到赔偿。对人保达州分公司提出原审未审理商业保险合同的问题，杨明美不予认可。根据合同相对性原理，其效力仅对保险人和投保人双方具有约束力，非经第三人同意，合同双方不能对合同之外的第三人的合法利益做出限制，因此，人保达州分公司与投保人的约定不能对抗受害者杨明美。2.原审判决支持护理费合理合法。汕头大学司法鉴定中心关于护理期、护理人数的鉴定意见是根据杨明美在医院住院治疗相关诊断证明、住院病历、出院证明等资料作出的评定，是有事实依据的，也符合《解释》第二十一条的规定，原审法院支持杨明美的护理费是有事实与法律依据的。3.原审判决支持误工费合理合法。根据杨明美的病情，108天的住院治疗不能完全康复，必须在家康复治疗，导致杨明美不能管理、经营普宁市流沙和美印花厂。根据《解释》第二十条的规定，杨明美持续误工及计算误工费的标准是有事实和法律依据的。4.原审法院判决支持被扶养人生活费有事实和法律依据。杨明美经有资质的汕头大学司法鉴定中心鉴定为八级伤残及十级伤残各一处，由于伤残导致杨明美丧失部分劳动能力，并致使其丧失支付被扶养人生活费用的能力及家庭经济来源的减少，因此，原审法院判决支持被扶养人生活费有事实与法律依据。5.原审法院判决支持交通费、住宿费合理合法。杨明美家人往两个医院照顾杨明美，必然产生一定的交通费和住宿费用，原审法院酌情支持杨明美3000元交通费及住宿费是有事实与法律依据的。6.原审法院判决此次交通事故的赔偿责任按7：1.5：1.5比例承担合理合法。7.诉讼费由败诉方承担，保险公司对诉讼费不能免责。保险公司内部制定保险条款不属于合同约定，是强制性格式条款，与《保险法》和《诉讼费用交纳办法》相冲突的条款不具有法律效力。保险公司不积极主动承担法定赔偿责任导致杨明美向法院起诉，作为民事诉讼主体，败诉就应当承担诉讼费，原审判决人保达州分公司承担诉讼费用合理合法。二、无证据证明吉顺公司与陈海生存在挂靠关系。吉顺公司在原审举证期限内及开庭时都没有提交证据证明其与陈海生存在挂靠服务关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决由吉顺公司向杨明美承担赔偿责任有法律依据。即便吉顺公司与陈海生存在挂靠关系，根据《侵权责任法》第三条的规定，吉顺公司也应向杨明美承担赔偿责任。另，原审不存在审限超时问题，杨明美在审限内申请鉴定，因此审限自然延长；对于人保达州分公司称没有重新给举证期的问题，原审双方均同意无需重新给举证期限。请求驳回上诉，维持原判。
人保达州分公司同意吉顺公司的上诉理由和内容，吉顺公司同意人保达州分公司的上诉意见。
联保揭阳支公司对吉顺公司的上诉没有意见，对人保达州分公司的上诉答辩称：对责任比例的划分问题，按4：3：3的比例划分不合理，原审判决7：1.5：1.5比例合理。
刘琨、吴永光、鸽子公司没有答辩。
本院认为：本案是机动车交通事故责任纠纷。吉顺公司在原审判决作出后提供其与陈海生签订的《车辆挂靠服务协议》，主张陈海生系本案事故车辆川S33×××号重型自卸货车的实际车主，以挂靠在吉顺公司的形式从事道路运输经营活动，要求追加挂靠人陈海生为共同被告。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任”的规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，挂靠人和被挂靠人是共同侵权人，为查明事实、明确责任，人民法院应追加陈海生为共同被告。原审判决遗漏当事人，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销普宁市人民法院（2013）揭普法民一初字第115号民事判决。
二、本案发回普宁市人民法院重审。
审 判 长 卢树君
审 判 员 郭嘉银
代理审判员 吴海燕
二〇一四年五月十三日
书 记 员 方敏君
附二审裁定适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。