河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新中民二终字第214号
上诉人（原审原告）北京英豪广告艺术有限公司。
法定代表人高学杰，总经理。
委托代理人高学永，该公司经理。
被上诉人（原审被告）郑州美信不孕不育专科医院。
法定代表人王广宇，院长。
委托代理人王培，该单位职工。
委托代理人朱振魁，河南辉龙律师事务所律师。
上诉人北京英豪广告艺术有限公司（以下称英豪公司）因与被上诉人郑州美信不孕不育专科医院（以下称美信医院）委托合同纠纷一案，原审法院于2010年6月5日作出了（2009）红民二初字第269号民事判决，美信医院不服，上诉至本院，本院于2011年2月23日作出（2010）新中民二终字第373号民事裁定，撤销了原审法院作出的（2009）红民二初第269号民事判决，发回重审。原审法院另行组成了合议庭进行了审理，并于2012年11月5日作出（2011）红民二初字第251号民事判决，英豪公司不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明：2006年英豪公司与美信医院签订了一份《广告代理合同》，该合同约定，美信医院委托英豪公司在河南新乡电视台一套代理发布广告，投放时间为2007年1月1日至2007年12月31日，广告款按每月69000元支付，先播出后付款，播出后当月25日前付款，如遇价格不符，随之调整按65000元结算。如美信医院不能如期如数付款，英豪公司有权随时停播广告或终止合同，广告播出完毕，美信医院可以向英豪公司索要广告播出证明，如对广告播出有异议，应在30天内查询，逾期将视为正常播出，单方违约，违约方需向对方支付合同额的10％计违约金。合同签订后，英豪公司即在新乡电视台一套节目中为美信医院代理发布广告，关于播出天数的问题，英豪公司主张为51天，但其提供的新乡电视台的证明没有其他证据相印证。美信医院提供的英豪公司部门经理高学永的证明，证明了广告实际播出的天数为12天即从2007年1月1日起至2007年1月12日止。后因该广告被国家有关部门定为违法广告并责令停止播放。英豪公司得到通知停播后未再播出。英豪公司认可按每月广告费65000元结算，故美信医院应支付英豪公司26000元（65000元÷30天×12天），美信医院已支付12500元后，尚欠13500元（26000元-12500元）未付。
原审法院认为：英豪公司和美信医院签订的《广告代理合同》，系双方当事人的真实意思表示，对双方具有法律约束力。合同签订后，英豪公司履行了自己的代理发布广告的义务，但美信医院并未履行约定的付款义务，故美信医院应向英豪公司支付剩余广告费。对于广告天数的问题，英豪公司主张广告播出的天数为51天，但其提供的新乡电视台的证明没有其他证据相印证，美信医院对此又不予认可，故不足以证明其主张。而美信医院提供的英豪公司部门经理高学永的证明，能够证明广告实际播出的天数为12天，该证明出自英豪公司，具有说服力，因此应予认定。由于英豪公司经理高学永出具的证明材料能证明英豪公司接到通知停播广告的事实，此属于双方协商一致对广告合同内容约定的变更。因为本案中的广告违反了行政法规的强制性规定，不得继续播放，故本案中不存在违约情形，英豪公司主张违约金的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、郑州美信不孕不育专科医院于本判决生效后十日内一次性偿付北京英豪广告艺术有限公司广告代理费13500元及利息（利息以13500元为基数自2009年8月17日起至给付之日止按银行同期贷款利率计算）；二、驳回北京英豪广告艺术有限公司的其他诉讼请求。如果郑州美信不孕不育专科医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4270元，由郑州美信不孕不育专科医院负担。
英豪公司不服原审判决向本院提起上诉称：原审判决认定事实严重错误，新乡电视台作为国家合法的新闻媒体，与河南省卫生厅有同等合法地位，有作为合法第三方的合法证人资格，作为监播机构CTR出具的相关播出证据（以下简称CTR），其资质证明河南省高级人民法院（2011）豫法民提字第00309号民事判决书调查取证后，已经认定了CTR证明的真实合法性，关于2009年的证明，上诉人一直主张该证明系被上诉人变造所得，该证据原始材料是一张完整的A4纸，下半部分仍有内容为“北京英豪广告艺术有限公司投放我院（郑州美信医院）地市07年广告字2007年元月22日起恢复播出，具体的播出天数详见电视台所提供的播出证明，北京英豪广告艺术有限公司高学勇，2009年3月26日”，该部分内容被撕掉，如果被上诉人确实在2007年1月份通知了上诉人停播广告，应提供证据。上诉人仅要求51天广告费，上诉人停播仅因为接到了新乡电视台的停播通知，且河南省卫生厅的文件以及河南省高级人民法院的调查笔录，均明确认定没有播出违法广告，合同中亦约定，被上诉人如有异议，逾期将视为正常播出，上诉人如实履行了合法有效播出证明，被上诉人应承担相应责任。故诉请：一、撤销原审判决。二、依法改判被上诉人支付广告费100725元以及2007年4月至今15000元和合同违约金82800元。三、一、二审诉讼费均有被上诉人承担。
英豪公司向本院提交的证据材料有：1.2010年1月1日新乡电视台广告部证明一份。2.2007年3月2日新乡电视台播出证明一份。
被上诉人美信医院答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。签订了合同后，后该广告被禁止，美信医院通知停播，高学永亲自写出证明一份，与河南省卫生监督所关于河南文丰律师事务所来函的复函的等文件相互印证，省、市卫生机构均无发现关于美信医院的违法广告再播出，关于播出12天的事实，被周口中级人民法院、河南省人民高级法院所认定，应依法予以维持。新乡电视台与英豪公司有一定利益关系，且新乡电视台与河南省卫生厅地位不一样，新乡电视台系证明自己的播出时间，无排期表相印证。在严查违法广告的情况下，新乡电视台未播放。检测报告应是CSM，不是专门的司法鉴定部门，不具有真实性。如是违法广告理应中止合同，根本不存在违约情形。
庭审中，美信医院认为英豪公司提交的证据1与本案无关，认为证据2超出举证期限，且与英豪公司提交的CTR在次数上、时间上相互矛盾，不应采信。本院认证，英豪公司提交的证据1、2符合证据的真实性，且结合CTR、新乡电视台20**年10月20日、2007年4月16日证明等证据，新乡电视台在2007年10月20日出具的证明显示，所有医疗广告暂停播出，系政策性停播，并于2007年元月19日恢复该类广告的播出，新乡电视台在2007年4月16出具的证明中显示广告播出的时间段、时长等内容，结合美信医院的广告在CTR中的显示时间段、时长等内容，二者均显示在2007年元月13日停播的内容，美信医院认可广告于2007年元月12日后停播的事实，另外结合英豪公司与美信医院广告代理合同中关于节目变动不能正常播出约定以及广告播出后异议处理的约定，综合分析后，可以认定英豪公司在新乡电视台播放美信医院广告51天的事实，本院对英豪公司提交的证据1、2均予以采信。
本院查明事实与原审认定的事实一致外。另查明，英豪公司在新乡电视台播放美信医院广告的天数为51天。英豪公司认可于2008年1月5日收到美信医院费用12500元。
本院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。本案中，英豪公司与美信医院签订了广告代理合同，系双方真实意思表示，对双方均有约束力。英豪公司依约履行了代理发布广告的义务，美信医院应当履行约定的付款义务。关于广告的播出天数，美信医院虽然提供了高学永的证明，该证明的落款时间2009年中“2”明显不全，该证据存有瑕疵。根据合同约定，美信医院应当提供第三方的证明，另外，美信医院可向英豪公司索要广告播出证明，如对广告播出有异议，可在播出后30天内查询，逾期则视为正常播出。现美信医院未提供该方面的证据，而英豪公司提供了CTR、新乡电视台的证明等证据，能够相互印证播放广告51天的事实。美信医院所举证据卫生厅文件、卫生监督所复函等证据，结合河南省高级人民法院对卫生监督所的调查笔录，不能确定美信医院的广告是否播出。双方提供的证据相比较，英豪公司提交的证据更有优势，故美信医院应当支付相应的报酬，具体支付相应报酬分析如下：根据双方约定每月69000元，后调整为每月65000元，双方对此无异议，故美信医院应当支付102333元（65000元÷30×23＋65000-12500）。因英豪公司诉请美信公司支付100725元，本院予以支持。美信公司未按约付款，英豪公司未继续播放，应视为双方均认可对合同终止履行，故英豪公司主张利息和违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、郑州美信不孕不育专科医院于本判决生效后十日内支付北京英豪广告艺术有限公司广告代理费100725元。
二、驳回北京英豪广告艺术有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4270元，由被上诉人郑州美信不孕不育专科医院承担2270元，由上诉人北京英豪广告艺术有限公司承担2000元。二审案件受理费4000元，由被上诉人郑州美信不孕不育专科医院2000元，由上诉人北京英豪广告艺术有限公司承担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ民
审 判 员 李 立
代理审判员 康建轶
二〇一三年十一月二十九日
书 记 员 李 佳