山东省东营市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东刑二终字第13号
抗诉机关东营市东营区人民检察院。
原审被告人张云歧，男，汉族，1977年9月22日出生于山东省东营市，大学文化，系东营市东营区六户镇卫生院原院长，住东营市东营区。2014年7月25日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。2015年1月15日，被东营区人民法院取保候审。
辩护人杜渤海、周学广，山东齐征律师事务所律师。
东营市东营区人民法院审理东营区人民检察院提起公诉的被告人张云歧犯受贿罪一案，于二O一五年一月十五日作出（2014）东刑初字第541号刑事判决。宣判后，东营区人民检察院提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，山东省东营市人民检察院指派检察员吕峰、梁栋出庭履行职务，原审被告人张云歧及其辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定：
东营市东营区六户镇卫生院（以下简称六户卫生院）系事业法人单位，张云歧自2003年7月起担任六户卫生院院长。其在职期间犯有如下犯罪事实：
一、2012年3月29日，六户卫生院从青州市力达医疗器械有限责任公司（以下简称力达公司）购置一台”欧迪350”全自动生化分析仪。2012年4月份，被告人张云歧利用职务上的便利，非法收受力达公司付某华贿赂的现金70000元，黄金项链一条、黄金耳钉一对。同年五一期间，张云歧去青州游玩时给付某华5000元用于其在青州期间的消费支出。同年12月6日，东营市东营区食品药品监督管理局对六户卫生院进行日常监督检查时发现，从力达公司购置的”欧迪350”全自动生化分析仪属未经注册医疗器械，遂于12月13日立案调查。期间，张云歧退还付某华已收受的黄金项链一条、黄金耳钉一对及现金65000元。经鉴定，黄金项链价值1840元，黄金耳钉价值657元，共计价值2497元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）证人付某华证言证实，2011年底，她多次去六户卫生院找张云歧推销代理的全自动生化分析仪。2012年3、4月份，她以34万元的价格卖给六户卫生院一台欧迪牌全自动生化仪。为了表示感谢，她和付某民在2012年4月份去张云歧家中将装有7万元的档案袋放到张云歧家的鞋柜里。同年5月份，她将黄金项链和黄金耳钉放到一箱银瓜中送给了张云歧。五一期间，她邀请张云歧一家去青州游玩，张云歧给她5000元钱用于在青州的花销。2012年12月，东营区食品药品监督管理局对六户卫生院的生化分析仪展开调查，张云歧将黄金项链、黄金耳钉及65000元现金一起退还给了她。
（2）证人付某民证言证实，2011年、2012年，付某华多次向张云歧推销全自动生化分析仪。2012年3月份，六户卫生院同她们签订合同，采购了一台”欧迪350”全自动生化分析仪。同年4月份，付某华同她商量向张云歧送70000元表示感谢。付某华去张云歧家中送的钱。2012年5月份，张云歧一家去青州游玩时给付某华5000元让她帮助安排食宿。同年5月份，她与付某华将事先准备的黄金项链和耳钉放到水果箱里，在西城送给张云歧。同年12月份，东营区食品药品监督管理局调查他们卖给六户卫生院的设备，在调查期间，张云歧退还给她们65000元和黄金耳钉、黄金项链。
（3）证人闫某国证言证实，六户卫生院的日常开支都是按照正常程序从镇政府财政上处理，自2013年11月他担任副院长以来，基本没有招待费用。他不清楚张云歧是否为卫生院垫支费用。
（4）证人张某证言证实，六户卫生院的日常开支都可以通过财务到镇政府报销，在2012年之后卫生院很少产生招待费用，该院没有账外资金，张云歧也没有保管卫生院的公款。
（5）证人聂某美证言证实，2012年12月份，在东营区食品药品监督管理局调查生化分析仪期间，张云歧告诉她力达公司为了卖设备送给他一些钱，但没说具体数额，这些钱一直由张云歧自己保管想留给卫生院。过了几天，张云歧将她和出纳郑某叫到办公室，给郑某一些发票、单据，说是2012年的招待费，共计30398.40元，这些钱报销出来后郑某给了张云歧。
（6）证人郑某证言证实，2012年12月份，张云歧给她一些发票、单据让她去报销，一共30000多元，她报销后将现金给了张云歧。
（7）证人谭某辉证言证实，六户卫生院的日常开支都可以通过正常程序到镇会计核算中心报销，六户卫生院没有账外资金，也无招待费、走访费，张云歧没有保管卫生院的公款。
2、书证
（1）交易明细、取款明细证实，付某民卡号为622848XXXXXXXXXX316的中国农业银行卡2012年4月10日取款122000元；付某民卡号为62152XXXXXXXXXX5的青州农村商业银行卡2013年2月13日存入40000元；张玉秀（张云歧妻子）卡号为6222XXXXXXXXXXXX480的工商银行卡2012年12月17日取款15000元。
（2）鑫鑫金店质量保证单证实，涉案千足金项链价值2046元，千足金耳钉价值735元。
（3）全自动生化分析仪购置请示、销售合同证实，2012年3月29日，东营区六户卫生院从力达公司购置一台”欧迪350”全自动生化分析仪。
（4）企业法人营业执照、医疗器械经营许可证、组织机构代码证、企业法人营业执照证实了力达公司的基本情况。
（5）记账凭证、电汇凭证、原始单据汇总表、送货单、发票证实，东营区六户卫生院从力达公司购置”欧迪350”全自动生化分析仪一台单价340000元，于2012年4月19日向力达公司付款319600元、同年10月25日付余款20400元。同年4月19日向力达公司支付化验室耗材款22059元，同年7月25日向力达公司支付医疗试剂款12300.6元。
（6）东营市食品药品监督管理局东营区分局对东营区六户卫生院的行政处罚卷宗证实，东营市食品药品监督管理局东营区分局于2012年12月6日对六户卫生院日常监督检查发现六户卫生院涉嫌使用未经注册的医疗器械，同年12月13日立案调查，2013年4月11日作出行政处罚，认定六户卫生院2012年3月29日从力达公司购置的全自动生化分析仪属于未经注册医疗器械，购进价格为340000元；决定对六户卫生院给予警告，没收违法使用的全自动生化分析仪，并处罚款16000元。
（7）2012年12月25日记账凭证、原始单据汇总单、发票、收据证实，张云歧提交的招待费发票、收据共计20684元，赞助费收据共计3000元、招待用烟酒茶共计6714.4元。
（8）2012年六户卫生院明细账、记账凭证、原始单据及发票证实，2012年2月22日支付二笔招待费37303元、1176元，3月25日支付招待费3155元，4月25日支付招待费2530元，11月25日支付招待费8076元，12月25日支付招待费20684元、10517元。
3、鉴定意见
山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书东价鉴字（2014）100号证实，千足金项链价值1840元，千足金耳钉价值657元，共计价值2497元。
4、被告人供述和辩解
被告人张云歧归案后供称，2011年，各乡镇、街道办事处卫生院根据要求都要采购生化分析仪设备，力达公司的业务员付某华推荐”欧迪350”全自动生化分析仪，并说东营区其他几家卫生院也都采购了她们的设备。他向镇政府汇报后，于2012年3月份采购了”欧迪350”全自动生化分析仪，并分两次将设备款34万元汇给了付某华。2012年4、5月份，付某华去他办公室送给他7万元作为采购”欧迪350”全自动生化分析仪的好处费，他没收这笔钱。过了几天，付某华去他家里给他送了一箱水果，后他发现水果箱里有个70000元现金的大信封，他将钱放在了家里，平时医院有接待、看望单位职工等日常开支，他就从这些钱中支出，其中支出招待费20000元左右，购买UPS电源2800多元，看望单位职工、六户镇中学教师节也支出部分，到2012年底大约花了50000多元。2012年五一期间，他给付某华5000元让付某华安排他们在青州的门票、食宿。同年5、6月份，付某华给他送了两箱青州银瓜，箱子里有一条金项链和一对金耳钉，他收下后一直放在家中。同年12月份，东营区食品药品监督管理局组织例行业务检查发现六户卫生院采购的生化分析仪属于不合格产品，他听说东营区食品药品监督管理局责令力达公司更换一台合格的设备，他认为再留下那70000元不合适，将65000元和金项链、金耳钉一并交给了付某华。在打算退还这笔钱期间，他找到六户卫生院的会计聂某美，告诉她收取这70000元钱并支出50000多用于卫生院日常开支的事情，他将开支单据、发票整理后交给聂某美报销，过了一段时间聂某美将报销款给了他。
原审法院认为，被告人张云歧2012年“五一节”期间给付某华的5000元，系张云歧五一期间去青州游玩时预支给付某华的旅游费用，故该笔款项不应从受贿数额中扣除。张云歧退还付某华现金65000元及项链、耳钉系在东营市东营区食品药品监督管理局因日常监督检查期间，并非因自身或者与其受贿有关联的人或事被司法机关立案侦查，张云歧在此期间将现金65000元及项链、耳钉退还给付某华，属于收受财物后及时退还请托人的情况。因此，张云歧退还的现金65000元及项链、耳钉不应计入受贿数额。
二、2012年至2014年每年春节，被告人张云歧利用职务上的便利，三次分别非法收受万某利贿赂的现金1000元、2000元、2000元，共计5000元，为其谋取利益。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人证言
证人万某利证言证实，他从事广告、维修门窗、灯具方面的业务，自2011年与六户卫生院的业务开始增多，为了能多承揽些业务，他在2012年春节到张云歧的办公室送给他一个装有1000元现金的信封。2013年春节前、2014年春节前，他又用同样的方式分别送给张云歧2000元。
2、被告人供述和辩解
被告人张云歧供称，东营区六户卫生院做宣传需要制作的条幅、图片、展板及维修业务一直是找万某利，近三四年每年有三、四万左右业务金额。2012年1月（春节前）万某利去他的办公室送给他一个装有1000元的信封。2013年2月份（春节前）、2014年1月份（春节前）万某利又用同样的方式分别送给他2000元。
三、2013年2月，被告人张云歧利用职务上的便利，非法收受东营盛博印刷有限公司陈某江贿赂的现金3000元，为其谋取利益。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人证言
证人陈某江证言证实，2012年底，六户卫生院需要印刷制作一批控制食油量、食盐量的油壶勺子及健康宣传彩页。后来这笔业务确定由他们公司来做，他从中挣了1万多元，为了和张云歧搞好关系、尽快结算，2013年2月份，他到张云歧的办公室给张云歧一个装有3000元现金的信封。
2、书证
（1）东营区六户卫生院2013年账目明细、记账凭证、原始单据汇总单、转账支票、发票证实，2013年6月25日支付东营区盛博印务中心37500元。
（2）东营盛博印刷合同、购置说明证实，六户卫生院与东营区盛博印务中心以每套7.5元的价格购置5000套公共卫生限盐、油控盐器，共计37500元。
3、被告人供述和辩解
被告人张云歧归案后供称，2012年底，六户卫生院从陈某江处订购了5000套限制食用盐的油壶和勺子，2013年2月份，陈某江为了表示对他的感谢到他的办公室送给他一个装有3000元现金的信封。
四、2011年2月至2014年1月期间，被告人张云歧利用职务上的便利，先后两次非法收受苏某徽贿赂的银座商城购物卡两张，共计4000元，为其谋取利益。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人证言
证人苏某徽证言证实，2010年他通过乡村医生执业资格考试后想当乡村医生，认为张云歧能帮忙，在2011年2、3月份去张云歧的办公室给张云歧一张3000元的银座购物卡。2013年11、12月份，东六户村要聘请他到村卫生室当医生，因为卫生室属于六户卫生院领导和管理，张云歧同意这件事情后他就成为了村卫生室的医生。2014年1月份，考虑到张云歧对他成为村卫生室医生的照顾，就趁着过年到张云歧的办公室给张云歧一张1000元的银座购物卡。
2、被告人供述和辩解
被告人张云歧归案后供称，2011年或者2012年，苏某徽取得乡村医生资格后去他的办公室给他一张3000元的银座购物卡，希望能在乡村医生招录过程中给予帮助，但近两年卫生局一直没有组织招录考试。2013年底，东六户村村委会想聘请苏某徽到村委会卫生室工作征求他的意见，他同意了。2013年年底，苏某徽到他的办公室给他一张1000元的购物卡。
综合证据有：
1、组织机构代码证、执业登记表证实，六户卫生院机构类型为事业法人，张云歧为法定代表人。
2、干部履历表、年度考核登记表、东营区卫生和计划生育人才信息采集表、中共东营区六户镇委文件六镇发（2000）39号、（2003）54号文件、东营市东营区人力资源和社会保障局东区人社任字（2012）3号文件证实，被告人自1997年在六户卫生院工作，2000年7月至2003年7月担任六户卫生院副院长，2003年7月至案发担任六户卫生院院长。
3、扣押物品清单证实，从付某民处扣押现金70000元，项链一条，耳钉两个；从张玉秀处扣押现金12000元。
4、户籍信息证实，张云岐身份情况。
5、案件来源说明及破案经过证实，案件侦破情况，证实该案系东营区人民检察院反贪局自查发现，于2014年7月25日立案侦查，同日办案人员将张云岐带至办案区予以刑事拘留。侦查过程中张云歧供述了侦查机关已掌握的收受付某华70000元现金及黄金耳钉、项链的犯罪事实，还主动交代了侦查机关未掌握的收受万某利、陈某江、苏某徽贿赂款的犯罪事实。付某民将涉案赃款70000元、黄金耳钉一对、项链一条上缴东营区检察院；张云歧家属将涉案赃款12000元上缴东营区检察院。2015年1月14日，张云歧亲属向东营区法院退缴涉案赃款5000元。
原审法院认为，被告人张云歧身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，共计17000元，并为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人张云歧归案后主动交代了公诉机关指控的第二、三、四起侦查机关尚未掌握的同种大部分犯罪事实，系坦白，应从轻处罚。案发后其亲属代其上缴全部涉案款，量刑时可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款之规定，对被告人张云歧以犯受贿罪，判处有期徒刑一年缓刑一年；被告人张云歧违法所得17000元予以追缴，上缴国库。
宣判后，原审被告人张云歧服判不上诉，东营区人民检察院以“六户卫生院从力达公司购置一台‘欧迪350’全自动生化分析仪后，张云歧利用职务上的便利，非法收受力达公司付某华贿赂的现金70000元，黄金项链一条、耳钉一对。在东营市东营区食品药品监督管理局因日常监督检查期间，发现该全自动生化分析仪未经注册，立案调查后，张云歧退还付某华现金65000元及项链、耳钉的行为系为掩饰犯罪行为而退还财物，其退还不具有主动性、积极性，因此，不应当认定为及时退还财物。一审将《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第二款‘国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。’中的‘被查处’狭义地理解为‘被司法机关立案侦查’，系法律适用错误，量刑畸轻”为由提出抗诉。
开庭审理时，出庭检察员提出“张云歧主观上具有受贿的故意，客观上实施了收受他人现金70000元及金项链、耳钉的行为，且没有及时退还收受的财物，应认定构成受贿罪”的出庭意见。
原审被告人张云歧提出一审判决正确，请求维持原判的辩解理由。其辩护人提交了关于打印机情况的说明证据一份，用以证实六户卫生院购买全自动生化分析仪后，供货商给六户卫生院免费配备2台打印机的情况，并提出“张云歧主观上没有收受付某华70000元现金及项链、耳钉的故意，张云歧是以单位的名义收受上述财物的，且已用于单位公务支出，客观上在侦查机关立案前已退还，因此不构成受贿罪”的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于抗诉机关及原审被告人张云歧、辩护人提出的张云歧收受付某华所送现金70000元及黄金项链、耳钉后，将其中65000元及黄金项链、耳钉退还是否构成受贿罪的问题，经审理认为，原审被告人张云歧明知付某华送给其70000元现金及黄金项链、耳钉是对其所在卫生院购买全自动生化分析仪的感谢费，放置于自己家中，其主观上具有受贿的故意，客观上收受了他人财物，在东营区食品药品监督管理局日常监督检查时发现其购置的”欧迪350”全自动生化分析仪属未经注册医疗器械，责令其更换合格新产品时，才予以退还，属于与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还的情形，即张云歧退还财物的行为不具有主动性；从时间上看，从收受财物至退还，时隔8个月，且在其去青州游玩支付给付某华5000元旅游费用时，有条件退还而不退还，不能认定为“及时”退还，故张云歧退还65000元及黄金项链、耳钉的数额不应从受贿数额中扣除，抗诉机关的抗诉理由成立，予以支持。原审被告人张云歧及辩护人的相关辩解理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人所提“张云歧系为公受贿、为公支出”的辩护意见，审理认为，张云歧收受付某华所送70000元现金及黄金项链、耳钉的事项，六户卫生院的其它人员均不知情，且张云歧收受款物后放置于家中，而不是单位财务，其占为己有的故意明显，不属于为公受贿；关于为公支出的问题，受贿罪在明知他人请托事项的情况下，利用职务上的便利，非法收受他人财物，犯罪已完成，至于受贿款的去向不影响本罪的认定；根据证人聂某美、郑某，原审被告人张云歧的供述，其所辩解的为公支出款项都已在单位报销，不存在为公支出而未报销的事项。该辩护理由不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人张云歧身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，共计84497元，并为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人张云歧到案后，如实供述自己的罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销东营市东营人民法院（2014）东刑初字第541号刑事判决；
二、原审被告人张云歧犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产一万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月25日起至2020年1月3日止。没收财产于本判决生效后十日内一次性缴纳）
三、扣押于东营区人民检察院的现金七万七千元、项链一条、耳钉两个，扣押于东营区人民法院的现金五千元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 桑爱红
审判员 张 宁
审判员 张世柱
二〇一五年六月二十五日
书记员 刘 娜