湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终7913号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北奥斯德电气有限公司，住所地武汉市东湖新技术开发区光谷一路以西、南湖大道以北谷方5幢1层2号房。法定代表人：ＸＸ，该公司总经理。委托诉讼代理人：高杰，湖北枫叶律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珍，湖北枫叶律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北广播电视台，住所地武汉市中北路1号湖北经视大厦。法定代表人：王茂亮，该单位党委书记。委托诉讼代理人：方多，湖北珞珈律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙瑾铄，湖北珞珈律师事务所律师。上诉人湖北奥斯德电气有限公司（以下简称奥斯德公司）因与被上诉人湖北广播电视台（以下简称湖北广电）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初4001号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。奥斯德公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判湖北广电支付奥斯德公司货款125,300元；2、一、二审诉讼费用及鉴定费由湖北广电承担。事实与理由：一、奥斯德公司已经全面履行了供货及安装义务，湖北广电接受安装，在质量异议期内没有提出异议；二、奥斯德公司提供电缆的生产厂家已经说明产品情况，也具有相应合格证，未标明生产厂家只是存在瑕疵，没有根本违约；三、经过鉴定，奥斯德公司安装的电缆具有使空调运转的功能，湖北广电故意不使用，只用于照明，责任不在奥斯德公司；四、如果电缆有问题，湖北广电应及时拒绝收货并及时退货，不应该使用该电缆。现时隔三年再说质量问题，要求奥斯德公司整改，没有法律依据。五、一审法院要求奥斯德公司继续履行合同及支付违约金没有事实和法律依据，奥斯德公司已经全面履行了合同义务。湖北广电答辩认为，请求驳回上诉，维持原判。奥斯德公司一审诉讼请求：1.判令湖北广电支付下欠货款125,300元；2.判令湖北广电承担本案诉讼费用。湖北广电反诉诉讼请求：1.判令奥斯德公司继续履行合同，拆除、更换不合格电缆、重新施工，并承担全部相关费用；2.判令奥斯德公司向湖北广电支付违约金17,900元；3.判令奥斯德公司承担本案本诉及反诉全部诉讼费用。一审法院审理查明，2014年4月湖北广电采购文件，项目名称：电视大楼E区空调专线工程，其中第三章招标货物技术规格、参数及要求，3.1投标文件应对该技术参数逐条响应，如有偏离，请给予表示；3.2总体原则，2、所供货物（包括需部件）应是全新、未使用过的产品，标识明显，准确显示货物型号、规格、产品生产日期或批（编）号、产品注册证号、生产许可证号、产品标识编号、生产企业名称、注册地址、生产地址、联系方式；货物外观清洁，字体清晰、明确，限期使用的产品应标明有效期限。3.4.3技术参数（二）技术要求、1.2.2应遵循的主要现行标准（标准均为最新版，但不限于以下标准），含GB/T6995.1-2008；1.3外观要求：1.3.3电缆外护层有明显标识和制造厂名、产品型号及额定电压的连续标志，标志应字迹清晰，容易辨认、耐擦。2014年4月17日，奥斯德公司的投标文件中，5.1.1.4【1】设备制造安装、测试遵循标准含GB/T6995.1-2008，【2】技术性能参数等说明，含4、ZR-YJV-0.6/1KV-3*150+2*70，（1）、所有材料规格、型号及电压等级符合设计要求，我方若中标，中标后会提供产品合格证及厂家对于用于本项目该批次的出厂证明书；（2）、每轴电缆上应标明电缆规格、型号、电压、等级、长度及出厂日期，电缆轴应完好无损，外观完好无损。GB/T6995.1-2008为中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会发布的《电线电缆识别标志方法》，其中第3部分：电线电缆识别标志，3.1、一个完整的电线电缆识别标志包括产地标志、功能标志和长度标志（如果有的话）：a)产地标志——主要指电线电缆的制造厂名或商标；b)功能标志——主要指电线电缆的型号和规格；c)长度标志——表示成品电线电缆的长度标识。2014年5月16日，湖北广电（甲方）与奥斯德公司（乙方）签订《湖北广播电视台（集团）采购合同（设备类）》（以下简称采购合同），项目名称：电视大楼E区空调专线工程，约定，根据我国采购法、合同法、湖北广电采购文件的要求，经双方友好协商，签订本合同；2、货物清单载明了产品名称、产品说明、单位、数量、单价、合计、生产厂家及备注，其中ZR-YJV-0.6/1KV-3*150+2*70型号电缆线（以下简称涉案主电缆）长度258米，单价317元，价格合计81,786元，生产厂家河北坤越，奥斯德公司提供的施工费、运输装卸费、安装调试、备品备件价格合计41,000元；（1）本项目属于“交钥匙工程”，包括设备材料采购、运输、安装、调试、通电运行一切由乙方负责；（2）本项目所采购货物所有权属于甲方所有；（3）本项目招投标文件属于本合同组成部分；3、货物质量要求达到国家质量验收标准；4.1、合同总标的179,000元；5.1、交付验收标准和程序，在指定地点，进行开箱、通电和测试程序，在设备安装调试完毕、工程初步验收合格上线后5个工作日内由双方共同验收并出具书面验收报告，验收交付前的保管安装责任由乙方负责，甲方为此可无偿提供必要的临时仓储场所；5.2、项目验收依次序对照执行标准为①符合中华人民共和国国家和履约地相关安全质量标准、行业技术规范标准、环保节能标准，②符合采购文件和响应承诺中甲方认可的合理最佳配置、参数规格及各项要求，③货物来源国官方颁布的最新标准，④双方约定的其他验收标准；5.3、货物为近10个月内原厂制造的全新合格产品，整机无污染、无侵权行为、表面无划损、无任何缺陷隐患，在中国境内可依常规合法安全使用；6.1、送货及安装地点武汉市武昌区公正路9号彩电中心电视大楼E区，工期15天；7、付款方式，7.1、合同签订生效后10个工作日内支付合同总金额的30%，合计53,700元；7.2、设备送达指定交货地点，安装投入使用，并经被告验收合格之后，10个工作日内支付合同总金额60%，合计107400元；7.3、设备连续安全使用及运行满一年后，10个工作日支付合同金额的10%，合计17,900元；8.2、乙方负责设备的安装、调试、通电直至甲方验收合格，正常投入使用；9.1、质保期从验收交付之日起为3年，质保期内若所供货物出现非人为因素造成的故障，乙方实行免费上门维修，免费更换配件，对人为因素造成的硬件损坏，乙方对损坏的硬件作有偿更换，期满后可同时提供终身有偿维修保养服务；10、违约责任，10.1、乙方未按要求履行合同义务时，甲方有权拒绝验收，且乙方须向甲方支付合同总额10%的赔偿金；10.2、乙方交付的货物或过程不符合验收标准和要求的，由乙方负责整改或重做，由此给甲方造成的一切损失由乙方承担，逾期的还应按10.1款约定另加付赔偿金；11.1、甲方在验收中如对货物的型号、规格、质量有异议时，应在妥善保管货物的同时，自收到货物起5天内向乙方提出书面异议；11.2、乙方在接到甲方书面异议后，应在2天内负责处理并函复甲方处理情况，否则，视为默认甲方提出的异议和处理意见；12.1、对货物质量的检查监督，统一由武汉市质量技术监督局辖属的相关检测机构进行终局鉴定；15、本合同自甲乙双方法人代表或其授权代理人签字盖章之日起生效；16.1、中国境内制造的产品必须提供出厂合格证；18.2、所有任一方或双方签署确认的文件（包括补充协议、往来信函）、采购文件和响应承诺文件、合同的附件均为本合同不可分割的有效组成部分，与本合同具有同等的效力和履约义务，其生效日期为签字盖章确认之日期；18.4、未经甲方书面同意，乙方不得擅自向第三方转让其应履行的合同项下的义务。合同签订后，2014年6月26日湖北广电向奥斯德转账支付53,700元。2014年7月14日，武汉华科特缆电缆有限公司（供方、以下简称华科特缆）与奥斯德公司（需方）签订《产品购销合同》，约定的产品含四项电缆、两项铜鼻、一项电缆盘，四项电缆的型号与规格与上述采购合同一致，未标注生产厂家，其中与涉案主电缆型号一致的电缆线290米，单价295元，总价85,550元，送货地点湖北广电彩电中心。2014年7月25日，华科特缆出具货物清单，产品规格、型号、单位、数量、单价、金额等信息与上述《产品购销合同》一致，7月26日，奥斯德公司的经办人王伟在该清单上签字确认数量属实。2014年10月15日，华科特缆就上述电缆的货款事宜将奥斯德公司诉至湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院，该院于2014年10月29日作出（2014）鄂武东开民二初字第00530号民事裁定书，准许华科特缆撤诉，载明华科特缆在撤诉申请中称双方已达成庭外和解。奥斯德公司称已向华科特缆付清了涉案电缆的货款。奥斯德公司称河北坤越是电缆生产厂家，华科特缆是电缆代理商，奥斯德公司系从华科特缆购买了涉案主电缆。湖北广电称对此不清楚，合同要求涉案主电缆生产厂家应为河北坤越。2014年7月27日，奥斯德公司的经办人王伟出具《说明》一份，载明，2014年7月26日电视大楼E区空调专线供电工程所需电缆全部已全部运抵现场，并同时进行了电缆通道的疏通、开挖工作，由于甲方现场施工管理人员没有看到电缆合格证，7月27日电缆敷设前，甲方现场施工管理人员多次提醒乙方（奥斯德公司），电缆必须有合格证，乙方解释合格证放在公司，待工程完工验收时与其他技术资料一起提交甲方。若在工程完工验收时，乙方不能提供相应合格证及技术资料，一切责任由乙方自行负责。2014年10月30日，湖北广电后勤服务中心向湖北广电采购中心发函《关于2000演播厅电缆穿墙套管漏水的报告》，载明，10月14日晚上，奥斯德公司将电缆敷设完成，在敷设过程中，需要从预留的穿墙电缆管穿进2000演播厅地下室配电房，完工后，由于后续施工不到位，导致电缆管漏水，造成高压室积水严重……我们已与施工单位多次联系，该公司对防水不专业，施工了多次，均不能解决问题。2014年11月28日，奥斯德公司向湖北广电出具《湖北广电配电设备异常事故报告》，载明2014年11月27日彩电大楼E区空调专线项目工程中的B16配电柜出现的线路短路问题，原因分析：……配电柜生产时的接线错误……针对此事故问题，我公司将无条件按照贵单位安排的时间安排技术员到现场更改，出现事故的回路重新整理，返工返修，并对其它所有的配电柜整理检查，保证不会再出现任何问题。奥斯德公司在该份报告上加盖公章，湖北广电未加盖印章。2015年5月12日，湖北广电向奥斯德公司发函《关于限期解决“电视大楼E区空调供电专线”项目主供电缆问题意见函》，称，台技术管理部于3月11日召集项目组及贵公司专门协调，会上提出主供电缆、配电箱、施工质量等问题，贵公司主要负责人在会上表态将尽快、妥善解决。现项目组给技管部及采购中心报告，就施工进度及主电缆问题提出质疑，我们经核对招标文件及合同，认为该项目主电缆外护层没有标识制造厂名、型号及额定电压的连续标识，不符合招标文件及合同要求，造成无法对该主供电缆进行到货验收……请贵公司在2015年5月29日前按照招标文件及合同要求，无条件更换为符合招标文件及合同要求的主供电缆。附件1、《“电视大楼E区空调供电专线”项目协调会议纪要》中载明，该项目在施过程中所产生的主要问题有：1、配电柜制作工艺不达标，出现短路打火情况；2、主供电缆无品牌标识、无有效检验检测证明；3、用户反映施工单位责任心欠缺，专业性不强，如配电柜走线不规范，甚至引发打火事故。施工方奥斯德现场作出承诺：2、尽快提供本批次主供电缆品牌标识、有效检验检测证明；或无条件更换主供电缆……，我方对施工方以上承诺表示认可，要求施工方尽快整改，确保该项目在夏季高温前按合同约定，保质保量完成。2015年5月22日、2016年6月12日，河北坤越线缆有限公司（以下简称河北坤越）两次出具《证明》，均载明：致湖北广播电台彩电中心，兹证明湖北奥斯德电气有限公司为贵公司所使用的涉案主电缆为我公司生产产品，由于我厂员工生产过程中操作不当，导致外护套层（电缆外体）没有打印我厂厂名，对此造成的不便深表歉意，特开此证明，产品附带检验报告及合格证，望予以验收。湖北广电称未收到过2015年5月22日的《证明》，2016年6月12日的《证明》系奥斯德公司为本次诉讼才提供的，还称未收到《证明》中所称的检验报告和合格证。奥斯德未在本庭规定的时限内提供检验报告、合格证的复印件或湖北广电的签收材料。2016年8月10日，湖北广电后勤服务中心向盛隆电器集团电力工程有限公司发函《关于电视大楼E去空调专线电缆预算的函》，询问拆除并重新购买、敷设258米的涉案主电缆的报价，8月11日收到回函，称报价总金额93,178.4元，其中原电缆拆除9,461.65元、电缆采购71,504.70元，电缆敷设12,212.05元。本案审理过程中，奥斯德公司申请对涉案主电缆进行鉴定，鉴定内容为：1、该电缆是否通电，2、接通电源后办公大楼二层楼空调是否运转，3、与该电缆相配套的配电箱里全部电表数码是多少。经委托湖北省科技进步促进会进行技术鉴定，该鉴定机构出具鄂科进[2016]技鉴字第18号《湖北省科技进步促进会技术鉴定意见书》，经技术分析，鉴定人的鉴定意见是：1、对相关的各个配电柜（或动力柜）进行勘验时，各个配电柜均在通电运行（即有电）状态，各配电柜相关监控器均记录有有功电量、电压（或电流）数值，说明该涉案电缆通过电并运行过。2、勘验时B216配电柜另外一路电源处于主供电状态，且空调能正常运转。由于该柜为双电源柜，通过适当操作，涉案电缆可以实现对2楼主播区空调供电，使空调运转。3、与主电缆相配套的配电柜全部电表数码（从面板监控器获得）：中心配电室低压柜（编号为ZAA11，第5出线单元）显示有功电量为195.8kWh（度）；1楼101房动力柜显示的有功电量为1141.57kWh（度）；主播区B216配电柜显示的有功电量为2876.31kWh（度）；版权媒资管理中心B108动力柜显示的有功电量为381.74kWh（度）。鉴定当日，奥斯德公司、湖北广电的委托诉讼代理人均有参加，鉴定人于树义出庭接受奥斯德公司、湖北广电及法庭的询问，解释称鉴定意见第2条中双电源柜是指双路进线的电源柜；B216配电柜有两路电缆，其中一个是涉案主电缆，当时正在工作的是另一路电缆；适当操作并非直接切换开关，而是重新接线，专业人员大概需要五至十分钟，鉴定时并未实际进行意见中所称的适当操作，并未通过涉案主电缆进行负载空调的操作；B216配电柜灯亮是指电缆通电，电缆通电与电缆带负荷是两码事，鉴定时该电缆是轻微负荷；鉴定时涉案主电缆是带电状态，但空调使用的是另一路电缆；就目前的电量显示，涉案主电缆不够负载空调；涉案主电缆线上未打印厂名、型号等，按照国家相关规定，电缆线应该打印厂名、型号、截面、电压等级、注册商标，这是推荐标准，不是强制性标准。奥斯德公司、湖北广电对该鉴定意见均表示认可，亦认可湖北广电未使用涉案主电缆负载空调。湖北广电称涉案主电缆处于通电状态，负载的电器是电灯供照明而不是空调。奥斯德为该鉴定交纳鉴定费16,200元、评估费1,800元，合计18,000元。奥斯德公司称配电设备异常事故和2000演播厅电缆穿墙套管漏水事故发生后已采取措施进行处理。湖北广电称现除了涉案主电缆需要拆除更换并重新施工，奥斯德公司没有其他合同义务未予充分履行。一审法院审理认为，就电视大楼E区空调专线工程项目，湖北广电与奥斯德公司通过招投标形式确定奥斯德公司向湖北广电提供该项目“交钥匙工程”，并签订了采购合同，合同及附件系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的规定，合法有效，双方均应自觉履行。涉案主电缆应在产品名称、规格型号、数量、生产厂家、提供出厂合格证、送货安装、敷设、调试、通电运行等方面符合采购合同中的要求，奥斯德公司未能在涉案主电缆送货至项目现场时提供出厂合格证，亦未能在本案审理过程中提交相应证据证明该电缆有出厂合格证并依约交付给湖北广电，违反了采购合同的约定。另依照该合同约定，采购文件和相应文件也是采购合同的有效组成部分，在湖北广电该项目的采购文件及奥斯德公司相应的投标文件中均称涉案主电缆应遵循GB/T6995.1-2008标准，而本案中奥斯德公司向湖北广电交付的涉案主电缆外护层并未按GB/T6995.1-2008标准、采购文件要求、投标文件承诺标明制造厂名等信息，该产品外护层标识不符合采购合同约定，奥斯德公司称涉案主电缆系河北坤越生产由华科特缆供货，但因该电缆外护层未标明制造厂名亦未能按时提交河北坤越的出厂合格证或出厂证明书，故对涉案主电缆是否系按采购合同要求的河北坤越生产的该型号电缆无法核实。在争议发生后双方均未对货物质量依照采购合同约定委托武汉市质量技术监督局辖属的相关检验机构进行终局鉴定，在案件审理过程中经本院释明双方亦未对涉案主电缆是否存在质量问题进行鉴定，但就现已查明的事实本院对于湖北广电主张的奥斯德公司运抵施工现场的涉案主电缆不符合合同约定的意见予以采信，涉案主电缆至今未能负载空调线路，未能实现合同目的，奥斯德应就其违约行为承担违约责任。湖北广电反诉还称奥斯德公司在履约过程中还存在配电柜短路、因施工不利致高压室积水严重的违约情形，经查这两起事件已得到处理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等违约责任。依照采购合同对于违约责任的约定，奥斯德公司未按要求履行合同义务时，湖北广电有权拒绝验收，且奥斯德公司须向湖北广电支付合同金额10%（179,000元×10%=17,900元）的赔偿金，奥斯德公司交付的货物不符合验收标准和要求的，应负责整改或重做，由此给湖北广电造成的损失由奥斯德公司承担，故湖北广电主张的奥斯德公司继续履行合同，拆除、更换涉案主电缆、重新施工并支付17,900元的违约金诉讼请求符合采购合同的约定，不违反法律规定，奥斯德公司亦未对违约金的金额主张减少，对湖北广电反诉诉讼请求予以支持。依照采购合同的约定，湖北广电在合同签订生效后10个工作日内应支付53,700元，已履行完毕，剩余款项125,300元中107,400元应在设备送达至指定交货地点、安装投入使用并经甲方验收合格之后10个工作日内支付，17,900元应在设备连续安全使用或运行满一年后10个工作日内支付。现因奥斯德未依约提供涉案主电缆，湖北广电拒绝验收，故剩余合同款项125,300元的付款条件尚未成就，对奥斯德主张的湖北广电支付合同尾款的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审判决：一、驳回奥斯德公司的本诉诉讼请求；二、奥斯德公司继续履行2014年5月16日与湖北广电签订的《湖北广播电视台（集团）采购合同（设备类）》，重新施工拆除并更换符合该合同约定的ZR-YJV-0.6/1KV-3*150+2*70型号电缆线，相关费用由奥斯德公司自行承担；三、奥斯德公司于本判决生效之日起十日内向湖北广电支付违约金17,900元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2,806元，减半收取1,403元，反诉案件受理费124元，鉴定评估费18,000元，合计19,527元，由奥斯德公司负担。二审审理中，奥斯德公司、湖北广电均未提交新的证据。二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，奥斯德公司与湖北广电签订的《产品购销合同》及相关附件，是双方当事人真实意思表示，双方当事人均应严格按照合同约定履行各自义务。奥斯德公司上诉认为其已经全面履行了合同义务，湖北广电在质量异议期内没有提出异议。但根据《产品购销合同》的约定，涉案主电缆生产厂家应为河北坤越，奥斯德公司交付的涉案主电缆外保护层没有标明制造厂家信息，亦未提交河北坤越对该产品的合格证书。湖北广电现场管理人员在涉案主电缆敷设前就合格证问题向奥斯德公司提出过异议，其后在《协调会议纪要》及湖北广电向奥斯德公司发出的函件中均明确提出了涉案主电缆不符合招标文件及合同约定的意见。关于奥斯德公司向一审法院提供的河北坤越出具的证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证”，该证明形式上不符合法律规定，且该证明中注明产品附带检验报告及合格证，亦与事实不符。一审法院没有采信将该证明，具有事实和法律依据。经过一审法院委托司法鉴定，涉案主电缆至今未能负载空调线路，《产品购销合同》目的未能实现，奥斯德公司应承担相应的违约责任。奥斯德公司的上诉理由，无事实和法律规定予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,806元，由湖北奥斯德电气有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 马海波审 判 员 廖艳平审 判 员 陶 歆二〇一八年二月十二日法官助理 何鑫敏书 记 员 徐梦窈