广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终1483号
上诉人（原审被告）：珠海泰达砂轮有限公司，住所地：广东省珠海市金湾区。
法定代表人：于泓，系公司副总经理。
委托代理人：陈福财，广东德赛律师事务所律师。
委托代理人：林建辉，广东德赛律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：房建广，男，汉族，住广东省深圳市罗湖区，公民身份号码：×××。
上诉人珠海泰达砂轮有限公司（以下简称泰达公司）因与被上诉人房建广劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院作出的（2015）珠金法三民初字第486号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，房建广、泰达公司双方未签订书面劳动合同。
关于房建广入职时间。房建广主张其自泰达公司筹建时即2010年底起即在泰达公司处工作，2011年3月12日，泰达公司开业，房建广任职副总经理，主管销售供应，故其入职时间应为2011年3月12日。泰达公司则主张房建广于2012年10月1日入职，任副总经理。
房建广主张其2011年在泰达公司处任监事在泰达公司2011年的公司章程中有记录。泰达公司提交其2011年公司章程，章程中未记载何人任监事。泰达公司未提交证据证明2011年其监事为何人。
房建广提供电子邮件及附件、《关于珠海泰达砂轮有限公司部门经理聘任决定》，证明泰达公司曾于2011年3月12日发文，任命房建广为泰达公司的副总经理；于2011年5月3日发文，任命房建广为供销部经理（兼）。房建广还提供抽样和样品检测委托通知单，证明其于2011年8月12日作为泰达公司的见证人在该通知单上签字，为泰达公司职工。电子邮件及附件、《关于珠海泰达砂轮有限公司部门经理聘任决定》、抽样和样品检测委托通知单均无原件，泰达公司不予认可。泰达公司主张房建广于2011年8月12日以公司股东身份作为见证人签字，当时与泰达公司未建立劳动关系。
关于泰达公司离职时间及原因。房建广、泰达公司双方确认房建广离职时间为2014年7月8日，但房建广主张2014年7月9日其仍在泰达公司处上班。泰达公司未提交房建广2014年7月的考勤记录。
对离职原因，泰达公司主张系房建广几天未上班构成自动离职；房建广则主张系泰达公司解雇。
泰达公司提交《关于对房建广离职公告》证明房建广因另谋发展而自动离职。
关于房建广离职前十二个月的平均工资。房建广主张泰达公司以银行转账加现金形式发放其工资，以现金形式发放工资的房建广签收记录由泰达公司保存，其月平均工资为9290元。房建广提交电子邮件中的工资表5证明泰达公司以现金形式发放工资的事实，泰达公司不予认可。房建广、泰达公司双方确认泰达公司通过银行转账方式支付的房建广月平均工资为4817.20元。
房建广主张其因本案支出交通费1500元，要求泰达公司予以赔偿；泰达公司不予认可。
房建广主张其因执行泰达公司的工作任务支出费用1938.30元，要求泰达公司予以赔偿，但未提交任何证据予以证明；泰达公司亦不予认可。
原审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”及第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”房建广、泰达公司之间成立无固定期限劳动合同关系。
一、关于违法解除劳动合同的赔偿金。
关于房建广离职原因。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任“。《关于对房建广离职公告》中载明，房建广因另谋发展而自动离职；本案庭审中，泰达公司主张房建广因几天未上班构成自动离职。泰达公司的陈述前后不一，且其未提交证据证明房建广系自动离职，故其主张房建广自动离职，原审法院不予采信。房建广主张其系泰达公司解雇，原审法院予以确认。
关于解除劳动合同是否合法。房建广、泰达公司成立无固定期限劳动合同。未有证据证明本案有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的情形。故房建广解除与泰达公司的劳动合同，缺乏事实及法律依据，构成违法解除劳动合同。
关于违法解除劳动合同的经济赔偿。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，……劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”泰达公司已构成违法解除劳动合同，房建广不要求继续履行劳动合同，故泰达公司应当向房建广支付赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”关于房建广解除劳动关系前十二个月的月平均工资。房建广未能证明电子邮件中工资表5的来源，亦未提交证据证明泰达公司已执行该工资表5，应当承担举证不能的不利后果，故原审法院对该工资表5不予采信。房建广解除劳动关系解除前十二个月的月平均工资为4817.2元。关于房建广工作年限。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立”。房建广主张其2011年在泰达公司处任监事且在泰达公司2011年的公司章程中有记录。泰达公司未提交证据证明2011年其监事为何人。故原审法院推定房建广的主张成立，即其自2011年3月12日起即在泰达公司处任职。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，违法解除劳动合同的赔偿金应计算为：4817.2元×4.5×2=43，354.8元。房建广请求泰达公司支付赔偿金65，030元，原审法院对其中的43，354.8元予以支持，对超出部分不予支持。
二、关于补缴社保及转移社保。关于补缴社保。依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第一条的内容，该项请求不作为劳动争议处理，原审法院在审理过程中已告知房建广向社会保险行政部门或社会保险费征收机构寻求解决，故在此不予处理。关于转移社保。房建广、泰达公司双方确认自2014年7月8日解除劳动关系，泰达公司却至今未为房建广办理社会保险转移手续。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款的规定，房建广要求泰达公司协助办理社会保险转移手续，有事实及法律依据，原审法院予以支持。
三、关于交通费1500元。房建广该项请求无法律依据，原审法院不予支持。
四、关于费用1938.30元。房建广主张其因执行泰达公司的工作任务支出费用1938.30元，但未提交任何证据予以证明；泰达公司亦不予认可，故原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第四十七条、第四十八条、第五十条第一款、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，原审法院判决如下：一、泰达公司于判决发生法律效力之日起七日内向房建广支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币43，354.8元；二、泰达公司于判决发生法律效力之日起三十日内协助房建广办理其社会保险关系转移手续；三、驳回房建广的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉因适用简易程序受理费减半收取为人民币5元，由泰达公司负担。
一审判决后，泰达公司不服，向本院提出上诉，请求依法撤销原审判决，改判泰达公司无须支付房建广违法解除劳动合同的赔偿金以及无须为房建广办理社会保险关系转移手续。事实和理由：一、房建广是自动离职，其要求赔偿金没有依据。公司成立之初至2012年9月，房建广是公司股东，具有决策权。2012年9月之后房建广才不是股东，2012年10月1日房建广才是公司的员工，担任公司副总经理，一直工作至2014年7月。2014年7月初，房建广与公司会计发生争执，之后找总经理于泓理论，当时情绪激动并摔碎了杯子，表示不愿再在公司任职，事发后几天没有上班，也没有办理交接手续，劳动仲裁阶段证人王某的证言可以证实。公司于是在2014年7月8日发出公告，终止与房建广的劳动关系。二、双方于2012年10月1日才存在劳动关系，相应的赔偿计算时间应从该日起算。即使如原审法院认定的房建广于2011年3月入职，赔偿时间也只有3.5个月，而并原审法院认定的4.5个月。三、原审判决要求公司协助房建广办理社会保险关系转移手续没有事实与法律依据。房建广离职后，公司办理了停保手续，房建广可以自行办理社会保险转移手续，无须公司协助。
房建广答辩称，其意见与一审意见一致。
在二审调查过程中，本院询问房建广，需要泰达公司为其办理社会保险关系转移手续是指什么手续。房建广回答：社保没有买全，需要泰达公司买全。另外可能需要泰达公司开证明，具体也不清楚，只是希望配合办好。
二审经审理查明，房建广提供电子邮件及附件、《关于珠海泰达砂轮有限公司部门经理聘任决定》，证明泰达公司于2011年5月3日发文，任命房建广为供销部经理（兼）。原审法院对此节的认定有误，本院予以纠正。
原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、关于房建广的入职时间问题，房建广在一审提交了证据泰达公司2011年5月3日的《关于珠海泰达砂轮有限公司部门经理聘任决定》，证实房建广于当天被任命为供销部经理，并提供了相关的电子邮件及附件予以佐证，同时还提供了抽样和样品检测委托通知单，证明其于2011年8月12日作为公司的见证人在该通知单上签字，本院认为，根据上述证据，本院认为房建广于2011年3月12日入职泰达公司的盖然性较大，对此事实予以确认。
二、关于房建广的离职原因及泰达公司是否应支付房建广违法解除劳动合同赔偿金的问题，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，《关于对房建广离职公告》中载明，房建广因另谋发展而自动离职；在一审以及二审中，泰达公司主张房建广因几天未上班构成自动离职。本院认为，关于房建广几天未上班一节，泰达公司只提供了王某的证言予以证实，一审法院要求泰达公司提交房建广的指纹打卡记录，泰达公司没有在指定的期限内提交。由于泰达公司掌握了房建广的考勤资料，而该资料是证明房建广有无上班最有效的证据，但泰达公司没有提交，应承担举证不能的不利后果。本院认为泰达公司的主张只有证人王某的证言，没有其他证据佐证，证明力较弱，不足以证实其主张，本院不采纳泰达公司的主张，而采纳房建广的主张，即房建广是泰达公司解雇。由于泰达公司无正当理由解除与房建广的劳动关系，系违法解除，应支付房建广赔偿金。原审法院对此认定正确，本院予以维持。
三、关于赔偿金的数额问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，原审法院认定房建广的月平均工资为4817.20元，房建广没有提出上诉，泰达公司也没有异议，本院对此予以确认。再根据上述认定，房建广于2011年3月12日入职，至2014年7月离职，共3年3个月，泰达公司应向房建广支付赔偿金33，720.4元（4817.2元×3.5×2），原审判决对此的计算有误，本院予以纠正。
四、关于泰达公司是否应协助房建广办理其社会保险关系转移手续的问题，对于未购买社保需要补缴社保问题，不属于法院审理范围，如果存在补缴社保问题，房建广可向相关行政部门申请解决。房建广与泰达公司解除劳动关系后，泰达公司已停止为房建广参保，如房建广入职新的单位，则由新的单位为房建广参保，不存在转移社会保险手续之说。而且房建广自己也不清楚泰达公司应具体配合其办理什么手续。综上，原审法院判决要求泰达公司协助房建广办理其社会保险关系转移手续无依据，本院对此判项予以撤销。
综上所述，泰达公司的上诉意见部分成立，本院予以采纳。原审判决查明事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法三民初字第486号民事判决第三项；
二、变更广东省珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法三民初字第486号民事判决第一项为：泰达公司于本判决发生法律效力之日起七日内向房建广支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币33，720.4元；
三、撤销广东省珠海市金湾区人民法院（2015）珠金法三民初字第486号民事判决第二项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决负担。二审案件受理费10元，由珠海泰达砂轮有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 灵
代理审判员 黄汉源
代理审判员 黄夏莉
二〇一六年七月十二日
书 记 员 陈园园