内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民初字第342号原告谭娟，女，1989年1月27日出生，汉族，无职业，住陕西省汉阴县汉阳镇。委托代理人王志，内蒙古东方玉德律师事务所律师。被告西安新竹实业有限责任公司，住所地陕西省西安市。法定代表人王虎儒，总经理。委托代理人范宏杰，男，1970年5月21日出生，汉族，西安新竹实业有限责任公司法务员，住陕西省西安市。委托代理人郭远军，男，1973年1月5日出生，汉族，西安新竹实业有限责任公司法务员，住陕西省西安市。被告内蒙古中冶德邦置业有限公司，住所地包头市昆都仑区。法定代表人胡德生，董事长。委托代理人孙凤岐，男，1952年1月9日出生，汉族，内蒙古中冶德邦置业有限公司法律顾问，住包头市青山区。第三人黄卫民，男，1966年9月9日出生，汉族，个体工商户，住江苏省泰兴市河失镇。第三人江苏精潭建设工程有限公司，住所地江苏省泰兴市南沙镇。法定代表人陈丽斌。原告谭娟诉被告西安新竹实业有限责任公司（以下简称西安新竹公司）、内蒙古中冶德邦置业有限公司（以下简称中冶德邦公司）及第三人黄卫民、江苏精潭建设工程有限公司（以下简称江苏精潭公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月12日立案受理后，依法由审判员刘楠适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谭娟的委托代理人王志、被告西安新竹公司的委托代理人范宏杰、郭远军和被告中冶德邦公司的委托代理人孙风岐以及第三人黄卫民到庭参加诉讼。第三人江苏精潭公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告谭娟诉称，2014年3月至9月，谭娟在被告西安新竹公司承建的由被告中冶德邦公司开发的“包头金融文化中心消防工程”工地做建筑安装工作，之后二被告一直未支付工资。2014年11月25日，经包头市昆都仑区劳动监察大队核实，被告西安新竹公司拖欠原告工资12240元、误工费5400元。现原告诉至法院，请求判令：1、二被告给付原告工资12240元、误工费5400元；2、本案诉讼费由二被告承担。被告西安新竹公司辩称，一、被告西安新竹公司与原告无劳务合同关系。2012年9月29日，被告西安新竹公司与被告中冶德邦公司签订了《包头市金融文化中心消防工程项目建设工程施工合同》。2013年3月1日，被告西安新竹公司与第三人江苏精潭公司签订了《劳务分包合同》。第三人江苏精潭公司指定第三人黄卫民为工地现场代表，被告西安新竹公司指定张某某为项目经理进行现场管理。被告西安新竹公司并没有雇佣原告从事该项目的施工和劳务工作，双方无劳动关系和雇佣关系。二、包头市昆都仑区劳动监察大队就原告与被告西安新竹公司之间的劳动关系及工资数额的认定无事实及法律依据，认定结果错误。原告的用人单位是第三人江苏精潭公司，不是被告西安新竹公司。三、被告西安新竹公司并未拖欠第三人江苏精潭公司应付工程劳务费用，反而是第三人江苏精潭公司在被告西安新竹公司已经超额支付劳务费的情况下，未开具有效发票，倒欠被告西安新竹公司税款等费用。被告西安新竹公司已经直接支付第三人江苏精潭公司564052元，通过被告中冶德邦公司向第三人江苏精潭公司支付803000元，被告西安新竹公司代第三人江苏精潭公司向李某某支付工程劳务费415000元，以上三项共计1782052元。但第三人江苏精潭公司未开具任何发票，62911元税款由被告西安新竹公司垫付，被告西安新竹公司实际已经承担了1844936元。根据被告西安新竹公司与第三人江苏精潭公司签订的《劳务分包合同》，被告西安新竹公司的应付款为第三人江苏精潭公司完成工程量2132587元的75%，即1599440.25元，被告西安新竹公司已经超付182611.75元（1782052-1599440.25=182611.75）。综上，原告的诉讼请求与被告西安新竹公司无关，应当依法驳回原告对被告西安新竹公司的诉讼请求。被告中冶德邦公司辩称，被告中冶德邦公司支持农民工通过法律程序讨薪，但被告中冶德邦公司不欠被告西安新竹公司工程款，不承担连带责任或者补充责任；被告中冶德邦公司与原告不存在劳务雇佣关系，应当由被告西安新竹公司向原告支付工资。第三人黄卫民辩称，是第三人找原告干的活，原告主张的工资数额是属实的。被告西安新竹公司与第三人江苏精潭公司签订的《劳务分包合同》已经在2013年11月12日变更为被告西安新竹公司与黄卫民施工队签订的《补充协议》。合同是第三人黄卫民签订的，与第三人江苏精潭公司无关。按照合同约定，被告西安新竹公司应当支付80%的工程款，而不是75%。第三人江苏精潭公司未到庭，未发表答辩意见。经审理查明，2012年9月29日，被告中冶德邦公司与被告西安新竹公司签订《建设工程施工合同》，被告西安新竹公司向被告中冶德邦公司承包包头金融文化中心消防工程。该工程至今未完工。2013年3月1日，被告西安新竹公司与第三人江苏精潭公司签订《劳务分包合同》，第三人江苏精潭公司向被告西安新竹公司承包包头金融文化中心消防工程中的部分系统工程，承包方式为包人工费、辅材费、机械使用费和管理费（含税金）。合同约定被告西安新竹公司指派张某某为工地代表，第三人江苏精潭公司指派黄卫民为工地代表。合同还约定，被告西安新竹公司按时间节点向第三人江苏精潭公司支付工程款，于每月15日前支付经被告西安新竹公司审核确认的工程进度款的75%，工程进度款累计支付至合同总额的80%时，暂停支付，待工程验收合格竣工结算完成后15日内付至结算额的95%，余款5%作为质保金，于保修期满后15日内付清。2013年11月11日，第三人江苏精潭公司向被告西安新竹公司出具委托书，委托黄卫民全权代表江苏精潭公司负责处理包头市金融文化中心消防工程的具体事宜，原签订合同时的江苏精潭建设工程有限公司现改为黄卫民施工队，工程款直接打入黄卫民的招行账号。另查明，第三人黄卫民认可已经收到被告西安新竹公司支付的工程款773000元和564052元，其中773000元是因为被告西安新竹公司没有向第三人黄卫民支付工程款，导致第三人黄卫民无法向工人支付工资，所以在政府相关部门监督下，由被告西安新竹公司直接向工人支付工资。另第三人黄卫民认可由于工人要工资，被告西安新竹公司的现场负责人张某某曾向工人支付了30000元。2013年10月30日，第三人黄卫民与李某某和被告西安新竹公司签订《金融文化中心清场协议》，三方约定，应黄卫民要求，李某某结束在包头金融文化中心北区自喷管道安装，黄卫民尚欠李某某工程款865000元，黄卫民两天内一次性支付李某某450000元，剩余415000元由西安新竹公司代黄卫民分两次支付给李某某，其中第一次应在2013年12月31日前支付215000元，第二次支付200000元。2013年12月31日和2014年4月30日，第三人黄卫民分别向被告西安新竹公司出具了215000元和200000元的收据。又查明，被告西安新竹公司认可被告中冶德邦公司给付了应付款。2014年8月，经被告西安新竹公司审核，黄卫民施工队完成的工程量为2132587元。2014年7月和2014年10月，第三人黄卫民制作了包含原告在内的工人的工资结算发放明细表。本案审理过程中，被告西安新竹公司要求追加黄卫民和江苏精潭公司为被告，被告中冶置业公司同意追加，但原告不同意追加，本院依职权追加黄卫民和江苏精潭公司为第三人。本院依职权向包头市昆都仑区劳动监察大队调取了24名工人投诉被告西安新竹公司拖欠工人工资一案的相关材料。材料显示，2014年8月包头市昆都仑区劳动监察大队向被告西安新竹公司的张某某和吴某某作了询问笔录，二人就相关情况回答了工作人员提问，但笔录中没有被告西安新竹公司承认拖欠工人工资的内容。本院调取的其他材料亦未显示被告西安新竹公司工作人员曾经承认拖欠24名工人工资。2014年11月25日，包头市昆都仑区劳动监察大队作出《关于西安新竹有限公司拖欠24名农民工工资情况说明》，该说明载明：王某某等24名工人于2014年4月至2014年8月期间在金融文化中心（西安新竹有限公司）作建筑安装工作，在这期间该公司未支付工人工资，该公司承认拖欠工人工资事实。以上事实，有被告中冶德邦公司与被告西安新竹公司签订的《建设工程施工合同》、被告西安新竹公司与第三人江苏精潭公司签订的《劳务分包合同》、第三人江苏精潭公司向被告西安新竹公司出具的委托书、黄卫民与李某某和被告西安新竹公司签订的《金融文化中心清场协议》、第三人黄卫民向被告西安新竹公司出具的两张收据、黄卫民工程量编制说明、包头市昆都仑区劳动监察大队向被告西安新竹公司张某某和吴某某作的询问笔录、包头市昆都仑区劳动监察大队作出的《关于西安新竹有限公司拖欠24名农民工工资情况说明》及双方当事人陈述在案佐证，足以认定。本院认为，第三人黄卫民雇佣原告到其以第三人江苏精潭公司名义分包的被告西安新竹公司承包工地上进行施工，并为原告制作了工资结算发放明细表，确认应付原告工资12240元、误工费5400元，合计17640元。第三人黄卫民应对拖欠原告款项承担付款义务。从第三人江苏精潭公司与被告西安新竹公司签订的《劳务分包合同》内容看，第三人江苏精潭公司是施工单位，现第三人黄卫民承认借用其施工企业资质与西安新竹公司签订《劳务分包合同》，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，第三人江苏精潭公司允许第三人黄卫民以江苏精潭公司的名义与被告西安新竹公司签订《劳务分包合同》，属于违法行为，第三人江苏精潭公司对此应当承担相应的责任。2014年8月经被告西安新竹公司审核，黄卫民施工队完成的工程量为2132587元，至今被告西安新竹公司已向第三人黄卫民支付工程款1782052元，尚欠350535元未付。被告西安新竹公司尚欠第三人黄卫民的工程款未结清，故被告西安新竹公司对于第三人黄卫民的欠款应承担责任。关于被告西安新竹公司称第三人黄卫民收到其工程款415000元的主张，对此第三人黄卫民不认可，认为其出具的收据与李某某代扣的工程款是同一事实。本院认为，根据三方签订的清场协议，结合黄卫民出具的收据，二者付款时间相吻合，并且在该阶段第三人没有另行完成的工作量，也没有付款事由，故本院认定为同一笔款项。因被告西安新竹公司认可被告中冶德邦公司不拖欠其工程款，故对原告要求被告中冶德邦公司支付工资和误工费的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、第三人黄卫民于本判决生效之日起十五日内向原告谭娟支付劳务费17640元；二、第三人江苏精潭建设工程有限公司对上述欠款承担连带偿还责任；三、被告西安新竹实业有限责任公司在欠付工程款范围内对原告谭娟承担清偿责任；四、驳回原告谭娟的其他诉讼请求。案件受理费120元（原告已预交），由第三人黄卫民、第三人江苏精潭建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，同时交纳上诉费，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。审判员 刘 楠二〇一五年四月九日书记员 赵圆清附本判决所适用法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。