河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫08民终921号
上诉人(原审被告)：焦作起重运输机械有限责任公司，住所地：河南省焦作市解放中路23号。
法定代表人：邓利强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：闫全喜，河南金研律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙旭，河南金研律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：谢庆民，男，1963年3月16日生，汉族，住河南省焦作市解放区。
委托诉讼代理人：海江河，焦作市法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：李铁山，男，1963年1月8日生，汉族，住河南省焦作市解放区。
被上诉人(原审被告)：姬广瑞，男，1957年4月16日生，汉族，住河南省焦作市解放区。
原审被告：焦作市金德利房地产开发有限公司，住所地：河南省焦作市解放中路109号西城美苑1号楼三、四层。
法定代表人：王金有，该公司董事长。
上诉人焦作起重运输机械有限责任公司（以下简称起重公司））纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2017）豫0802民初2248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月15日公开开庭进行了审理。上诉人起重公司的委托诉讼代理人孙旭、被上诉人谢庆民及其委托诉讼代理人海江河、被上诉人李铁山到庭参加诉讼，被上诉人姬广瑞、原审被告金德利公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
起重公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：原审判决认定事实不清、适用法律错误。1、李铁山与谢庆民签订《安装协议》的行为起重公司不知情、未授权，法律后果不应由起重公司承担。2、原审依据盖有上诉人签章并认可的《锅炉备煤带式运送机商务合同》认定上诉人没有签章且不认可的《安装协议》真实，没有依据。3、李铁山、姬广瑞行为时不是上诉人的法定代表人，也没有法定代表人的授权，不属于职务行为，上诉人未予效力追认，对两人的签约行为谢庆民未尽到相应的注意义务。4、李铁山、姬广瑞签订《安装协议》、出具还款计划属无权代理，对上诉人不发生效力，应由两人承担责任。
谢庆民辩称，李铁山与其签订的安装协议，李铁山、姬广瑞向其出具还款计划的行为均为职务行为，该部分一审判决正确，同时一审判决未认定灵宝设备安装协议错误，应予改判。
谢庆民向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告设备安装费60000元，并从2012年11月起按银行同期贷款利率支付逾期付款违约金至欠款还请之日止；2.本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：李铁山、姬广瑞分别为被告起重公司一分厂厂长和总经理。2010年1月11日，晋煤金石化工投资集团有限公司（历史名称为“石家庄金石化肥有限责任公司”，即金石公司）作为买方，被告起重公司作为卖方，双方签订了一份《锅炉备煤带式输送机商务合同》，该合同第2部分约定被告为该公司设计、制造、安装并运行调试汽化炉/锅炉备煤部分带式输送机；第3部分“供货范围”第2项约定“合同工供货范围包括：卖方负责合同项目所有设备设计制造以及设备的安装、调试……”等内容。2012年10月10日，被告姬广瑞与原告谢庆民签订了一份安装协议，该协议抬头甲方为被告起重公司，乙方为谢庆民，协议对工程概况、质量目标、安装范围、工期等进行了约定。2013年3月2日，被告李铁山与原告谢庆民签订了一份安装协议，该协议抬头甲方为被告起重公司，乙方为谢庆民安装公司，协议对工程质量、安装范围、结算方法进行了约定。2015年8月6日，被告李铁山、姬广瑞向原告出具了一份付款计划，载明“依据2012年10月10日和2013年3月2日，焦作起重运输机械有限公司与谢庆民签订的安装协议，谢庆民已按协议全部履行完毕。谢庆民多次向公司要款，由于公司资金紧张公司不能按协议约定支付安装费。现制定付款计划，谢庆民在石家庄金石化肥有限公司设备安装费及追加安装费共计14万元，已付105000元，下欠3.5万元。谢庆民在灵宝设备安装费共计14万元，已付115000元，下欠2.5万元。由于公司在石家庄金石化肥有限公司的设备款被解放区法院查封，不能支付，待解封后支付谢庆民的安装费6万元”。2005年8月12日，本院作出（2015）解执异字第2-2号执行裁定书，写明“根据晋煤金石化工集团有限公司和焦作起重运输机械有限责任公司签订的《备煤带式输送机补充协议》约定，晋煤金石化工集团有限公司已支付焦作起重运输机械有限责任公司合同款1517.692万元，另应支付289.9814万元，但至今未支付……”等内容。现原告认为被告至今未支付下欠的安装费35000元，故而成诉。
另查明，2010年9月30日焦作市人民政府市长办公会议纪要第二条规定，支持起重公司与金德利公司实施重组合作，由金德利公司收购起重公司全部股权，接收全部资产，承担全部债务。2016年7月20日，河南省高级人民法院作出的（2016）豫民再27号民事判决书，该判决书中认定：首先，《会议纪要》（即[2010]44号文件）属于政府公文的一种形式，在重组过程中对于重组各方具有重要的指导意义，不能成为裁判平等主体之间民事纠纷的依据。关于债权债务的承担，金德利公司并未与焦作起重公司达成书面协议，在没有就债务承担达成一致意见的情况下，债务仍应由原企业起重公司承担。其次，《会议纪要》并未得到完全履行。金德利公司通过其控股公司金德利布朗公司实际收购焦作起重公司76.375%的股权，并非全部股权。同时，根据《会议纪要》第三条“在新组建公司中”的表述，政府的指导意见是新组建公司，《会议纪要》载明的内容是关于政府指导起重公司进行重组的内容，至于重组的具体形式、债权债务的承担仍然应当以重组各方之间的协议和有关法律的规定为准。从实际情况看，金德利公司通过其控股的金德利布朗公司收购起重公司76.375%的股权，是以间接收购的方式实现了对起重公司的控股，而不是收购全部股权，接受全部资产。重组的具体形式和《会议纪要》载明的内容并不一致。金德利公司并没有收购起重公司的全部股权，接受起重公司的全部资产。因此，金德利公司重组起重公司的形式为以收购方式实现对企业控股。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告李铁山、姬广瑞分别与原告签订的安装协议及二人一同向原告出具的还款计划应认定是二被告的职务行为。理由如下：首先，被告李铁山、姬广瑞是被告起重公司的工作人员，庭审过程中被告起重公司也认可二人分别是公司一分厂厂长和总经理的职务，但辩称二人于2012年时就不再上班。本院认为证明被告李铁山、姬广瑞在起重公司任职的起始时间的举证责任在于被告起重公司，而该公司未能举证证明其关于二被告停止在公司工作的时间，其应承担举证不能的法律后果，故被告起重公司的此项抗辩理由不成立。其次，根据被告起重公司与金石公司签订的《锅炉备煤带式输送机商务合同》及本院（2015）解执异字第2-2号执行裁定书查实的内容，能够认定被告起重公司与金石公司之间的合同关系存在且合同已经生效并实际履行。双方签订的《锅炉备煤带式输送机商务合同》约定合同项目所有设备的设计制造以及设备的安装、调试均由被告起重公司负责，但被告起重公司却未能就设备的实际安装情况进行举证，故本院能够本案原告按照安装协议履行了安装义务。综合上述两点，被告李铁山、姬广瑞分别与原告签订的安装协议及二人一同向原告出具的还款计划的行为应认定为职务行为，由此产生的相应责任应由其所属公司及被告起重公司承担。根据还款计划记载的内容，关于金石公司的设备，原告尚有设备安装费35000元未得到清偿，故原告要求被告支付此笔35000元设备安装费的诉讼请求本院予以支持。但关于灵宝的设备安装费，因无充分、有效的证据予以证明，本院对原告关于此笔设备安装费的诉讼请求不予支持。因被告起重公司未能及时支付原告安装费用，其应对原告的损失进行赔偿，原告要求被告按照银行同期贷款利率支付利息的诉讼请求合理、合法，应予以支持，但计息的起始时间应为2015年8月6日适宜。另外，关于被告金德利公司应否承担债务的清偿责任，根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第35条规定：“以收购方式实现对企业控股的，被控股企业的债务，仍由其自行承担，但因控股企业抽逃资金、逃避债务，致使被控股企业无力偿还债务的，被控股企业的债务则由控股企业承担。”故控股企业对被控股企业的债务不承担责任，属于公司有限责任制度的基本要求，控股企业仅以其投资承担有限责任。因此，在起重公司仍然存在的情况下，金德利公司不应承担其债务。
一审法院判决：一、被告焦作起重运输机械有限责任公司须在判决生效后十日内支付原告谢庆民设备安装费35000元及利息（利息以35000元为基数自2015年8月6日起按照中国人民银行同期贷款利率计付至法院生效判决确定的履行期限届满之日止)；二、驳回原告谢庆民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1792元，由焦作起重运输机械有限责任公司负担1045元，由谢庆民负担747元。
根据双方当事人诉辩意见并征求当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：本案2013年3月2日安装协议内容是否真实，李铁山、姬广瑞本案行为的民事责任应否由上诉人承担。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，第一，关于协议真实与否：2010年1月11日起重公司(由姬广瑞作为法人代表授权人在合同签字页签名,（2017）豫0802民初2247号案件卷宗当中金石公司提供的合同签字页盖有公司合同专用章)与金石公司签订了《锅炉备煤带式输送机商务合同》，约定起重公司向金石公司供应气化炉/锅炉各煤部分带式输送机的设计、制造、安装与运行调试。2013年3月2日，李铁山在抬头标注起重公司为甲方、谢庆民安装公司为乙方的《安装协议》中与谢庆民约定，由乙方承包石家庄安装工程，负责4条皮带机的安装调试，总价14万元，2015年8月6日，李铁山、姬广瑞在《付款计划》上签名，认可谢庆民在金石公司设备安装费14万元，已付105000元下欠3.5万元，计划在法院对起重公司有关款项查封解封后支付。该事实有谢庆民提交的《安装协议》和《付款计划》为证，签署人李铁山、姬广瑞亦予认可。上述金石公司、起重公司、谢庆民三方，《商务合同》《安装协议》两个合同，一个《付款计划》的事实相互关联、能够相互印证，结合起来能够证实谢庆民和代表起重公司的李铁山所签《安装协议》内容的真实性。起重公司主张《安装协议》内容虚假，缺乏相应、充分的证据予以支持。第二，关于李铁山、姬广瑞行为的民事责任：李、姬均是起重公司的工作人员,李当庭陈述其2008年起担任起重公司一分厂厂长，到2012年9月止，姬亦在一审中陈述为起重公司总经理。起重公司一审中认可两人的身份，且作为两人的聘用管理者和人事档案持有者在一、二审均不能对两人的任职情况举出相反证据予以否定，再结合起重公司向法院提交《关于起重公司与石家庄金石化肥有限责任公司是否存在业务往来的说明》（见（2017）豫0802民初2247号案件卷宗），对“起重公司与石家庄金石化肥公司所签订业务由一分厂或姬、李二人承揽业务”和法院以金石公司欠付起重公司到期债务而查封金石公司账户的书面认可，足以认定李铁山与谢庆民签订安装协议、姬广瑞在还款计划上签名均系职务行为，两人作为公司负责生产经营的分厂厂长和履行公司生产经营组织领导职责的总经理，有权代表公司对外签订合同。在卷证据亦显示，起重公司与金石公司的合同就是由姬广瑞签订、李铁山参与履行的。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动应当承担民事责任，李、姬两人的行为所产生的民事责任应由起重公司承担。起重公司以其未盖章、不知情而否认与谢庆民之间的合同关系和李铁山、姬广瑞不是职务行为而是无权代理行为的上诉理由与查明事实不符，没有证据予以证明。本案各方争执的核心内容在于起重公司不认可李铁山、姬广瑞的行为是公司行为，但其主张与在卷证据不符，亦不能举出李、姬非公司工作人员、不具有相应的对外签约、经营职权等相反证据。第三，谢庆民答辩认为一审未认定另一笔债务2.5万元并要求予以改判，因其没有提起上诉，故不在本案二审审理范围，本院依法不予审理、支持。
综上，起重公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1792元，由焦作起重运输机械有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余同云
审判员 毕 蕾
审判员 王 芳
二〇一八年三月二十日
书记员 李国良