宁波市江北区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0205刑初6号
公诉机关宁波市江北区人民检察院。
被告人马克布，男，1986年4月4日出生于四川省凉山彝族自治州，彝族，小学文化，无业，住四川省凉山彝族自治州昭觉县。因涉嫌犯盗窃、贩卖毒品罪于2016年6月3日被宁波市公安局江北分局传唤，次日被监视居住（指定居所），同月14日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人王铱灵，浙江合创律师事务所律师，由宁波市江北区法律援助中心指派。
宁波市江北区人民检察院以甬北检公诉刑诉［2016］582号起诉书指控被告人马克布犯盗窃罪、贩卖毒品罪，于2016年12月28日向本院提起公诉。本院于同年1月4日立案受理，依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年2月15日公开开庭进行了审理。宁波市江北区人民检察院检察员缪敏出庭支持公诉，被告人马克布及其辩护人王铱灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宁波市江北区人民检察院指控：
（一）盗窃
2016年4月，被告人马克布出资组织曲某克的、吉某1体、曲某木呷（三人均另案处理）等人从四川省昭觉县到本市实施盗窃作案，共计窃得财物价值至少人民币129611元。期间，曲某木呷至少窃得财物价值共计43537元，曲某克的至少窃得财物价值共计71921元，吉某1体至少窃得财物价值共计29374元，其中曲某克的、吉某1体共同盗窃财物价值共计15221元。
（二）贩卖毒品
2016年4月至6月期间，曲某克的、吉某1体、曲某木呷等人用盗窃所得赃款、赃物向被告人马克布购买毒品海洛因，马克布将各人购买毒品情况记载在其随身携带的一本黑色笔记本中，通过上述方式，马克布共计向曲某克的、吉某1体、曲某木呷等人贩卖毒品海洛因至少64.1196克。
2016年6月2日，警方从吉某1体处依法查扣3包可疑物（净重2.3058克），从中检出海洛因成份。2016年6月3日，被告人马克布在本区洪塘街道邵家渡村143号-7暂住房内向曲某克的、曲某木呷贩卖毒品海洛因后，警方将三人当场抓获，从曲某木呷处依法查扣2包可疑物（净重1.1874克），从中检出海洛因成份。2016年6月3日，警方从马克布处依法查扣联想牌A3580型直板手机1部、黑色笔记本1本、戴某牌笔记本电脑1台、旅行箱1个，并于同年9月12日将戴某牌笔记本电脑发还给曲某克的盗窃案被害人张某的妻子王某1。
公诉机关认为，被告人马克布教唆他人实施盗窃犯罪，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条�一款、第二十九条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人马克布违反国家对毒品的管制，多次贩卖海洛因至少64.1196克，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任。被告人马克布在判决宣告以前一人犯数罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定处罚。为此就盗窃一节向法庭提交物证：笔记本、手套、外套、手机、手表、现金、笔记本电脑、手链、戒指、吊坠、珠子、项链等；书证：账单、身份证明、抓获经过、破案经过、扣押清单、发还清单、照片、贵金属鉴定证书、购买凭证、情况说明；被害人吴某、王某2、林某、金某等52人的陈述；被告人马克布的辩解及同案犯吉某1体、曲某克的、曲某木呷、吉某2拉洛的供述；鉴定意见：法庭科学DNA鉴定书、价格认定结论书；现场勘验检查工作记录、现场照片、检查笔录、搜查笔录、辨认笔录等证据。就贩卖毒品一节向法庭提交物证：海洛因、笔记本电脑；书证：贩毒记录、通话清单、扣押清单、发还清单、照片、情况说明等；证人马某2、马某3的证言；被告人马克布的辩解及同案犯吉某1体、曲某克的、曲某木呷的供述；鉴定意见：理化检验鉴定报告；搜查笔录、检查笔录、辨认笔录等证据。
被告人马克布对起诉书指控的犯罪事实和罪名均有异议，其认为没有盗窃，其他被告人偷什么东西其不知道，偷来的东西也没有给过其；其承认与其他被告人一起买过毒品，有时是其买来毒品，与其他被告人一起吸食，有时其他被告人买来毒品，与其一起吸食，其没有贩卖毒品海洛因给其他被告人过。
被告人马克布的辩护人辩护称：起诉书指控被告人马克布犯盗窃、贩毒罪的部分行为并非被告人马克布所为，部分事实不清，从现有的证据看，被告人马克布的行为是否构成盗窃罪、贩毒罪值得商榷：
一、起诉书指控的部分行为被告人马克布并未参与，也不存在教唆行为。
1.起诉书指控的盗窃罪并非是被告人马克布参与实施的，其是之后知道吉某1体等人实施盗窃行为，虽然其未能阻止其他被告人的盗窃行为，但也未曾参与其他被告人共同盗窃；
2.起诉书指控被告人马克布教唆他人实施盗窃犯罪，然而根据词条解释，教唆罪是指以劝说、利诱、授意、收买、威胁等方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯罪意图的人，致使其按照教唆人的犯罪意图实施犯罪，教唆人即构成教唆犯罪。故教唆的行为应当是明确的，被教唆的对象应是�来没有犯罪意图的人，而本案中被告人马克布未曾有教唆行为，吉某1体等人也是自己本来就有盗窃的犯罪意图的，故被告人马克布不应当是盗窃罪的共犯；
3.根据被告人马克布的陈述，其是与吉某1体等人共同吸食毒品，但其他被告人的毒品都是各自购买，其未曾向其他被告人出售毒品。
二、起诉书中的部分事实认定不清。
起诉书指控被告人马克布从事贩毒行为，但马克布的毒品来源不清，贩卖数量计算依据不足。
根据被告人马克布的陈述，他们四人吸食的毒品是从一位叫“迪迪”的四川大凉山人处购买，他们时而各自吸毒，时而聚集吸毒，有时会同时向“迪迪”购买毒品，且每人的吸毒量不大，未能达到起诉书指控的数额。
综上，辩护人认为被告人马克布的行为是否构成盗窃罪、贩毒罪值得商榷。请法庭从维护社会和谐，贯彻宽严相济的刑事政策角度，依法判决。
经审理查明的事实与起诉书指控内容一致，并有公诉机关提交，经庭审质证、认证的下列证据证实：
1.搜查笔录、扣押清单、发还清单、笔记本，证实：①2016年6月3日，侦查人员从马克布等人暂住处依法查扣白色联想A3580型直板手机1部及黑色笔记本1本、黑色戴某inspiron14-N4050型笔记本电脑1台（该笔记本电脑系曲某克的盗窃所得的赃物）、淡蓝色旅行箱1个，2016年9月12日警方将该戴某电脑发还给被害人张某妻子王某1；②从马克布处查扣的黑色笔记本中记载了“西昌昭觉每人车费120，西昌到成都车费130，成都到宁波车费400，每个人车费650元，吃住150元，合计800”、“日体：800元、2000元、5000元、4000元、2800元，横线划掉”、“借我/木呷：4月14日200元；克的：3800元”、“伍果：车费吃住800元；说布�车费吃住800元”、“木呷：车费吃住800元加借钱200元；日体：车费吃住800元借钱1000元，后二人借钱部分横线划掉；日体舅舅车费800”、“呷：8个正字，其中2个不完整正，3个正加1个不完整正划掉，共计35划”、“拉呷：5个正字，其中1个不完整正，共计22划”、“克的：4个正字，其中1个不完整正，1个完整正划掉，共计17划”、“日体：8个正字，其中2个不完整正，共计34划，6月1日3划”。以上笔记本中记载的“正”字共计108划，结合其他被告人供述，可以认定马克布销售海洛因至少108次；笔记本中记载的相关被告人车费等费用，印证了其他被告人指证的马克布出费用将众人带到宁波来实施盗窃的事实；从马克布处搜到的戴某笔记本电脑，该笔记本电脑系曲某克的盗窃所得，印证了其他被告人用盗窃所得的钱或盗窃所得的物品交换毒品的内容。
2.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片、情况说明、甬公鉴（理化）字[2016]3150号理化检验鉴定报告，证实侦查人员于2016年6月3日从曲某木呷所穿的牛仔裤右侧口袋查获一包可疑物，经称重为1.31克。同日从曲某木呷处查扣白色固体2包，净重1.1874克，从中检出海洛因成份（每包净重0.5937克）。
3.搜查笔录、扣押清单、发还清单、甬公鉴（理化）字[2016]3155号理化检验鉴定报告，证实2016年6月2日侦查人员对吉某1体入住的大众客房旅社103房间进行搜查，在该房间床头柜抽屉里发现三包用塑料袋装的白色可疑粉末，经称重净重2.3058克，从中检出海洛因成份（每包净重0.7686克）。
4.被告人马克布的供述与辩解，证实其在公安侦查阶段承认到宁波后一直没有找到工作，住在马某3、马某2那里；其承认其他被告人到宁波的路费是其出的，毒品是其向一个叫“迪迪”的人�买的；其被抓时被扣押了一本黑色笔记本，上面写了一些欠其车费、吃住费用等情况，欠其钱的人有曲某木呷、吉某1体等人，对于笔记本中记载的“正”字称没有什么意思。
5.同案犯曲某木呷的供述，证实其承认其是大概2016年4月中旬来宁波的，是被一个叫马克布的人带过来的，和其一起被带过来的还有曲某克的、吉某1体、马说布、吉某3伍各等四人；当时马克布跟其说叫其去偷东西，把偷来的东西或者现金给马克布，由马克布提供给其毒品，而其刚好是在吸食海洛因，所以跟马克布过来了；其从到宁波至被抓获一共从马克布那里购买了至少40克海洛因，每克海洛因400元，总共16000元，其付给马克布14000元，还欠马克布2000元；马克布赊账给其的海洛因，马克布都有记在一本笔记本上的；马克布把其带到宁波来就是叫其来宁波偷东西的，所以马克布是知道其�都是偷来的，马克布其实就是用毒品控制其，然后叫其去偷东西；其基本上打电话给马克布，马克布将毒品送过来，其用手机号是137××××8089这个号码打给马克布137开头的号码（后通过其手机内通话记录指认马克布手机号码为137××××1110）；2016年6月1日，其打电话给马克布买毒品，然后约好其去马克布住的地方拿，后来其到马克布朱界暂住地拿海洛因，当时就是其和曲某克的两个人买，其买1克，是400元1克，因为当时其没有钱，就向马克布赊账，马克布专门用一本本子记账，具体怎么记的其不清楚；有钱的时候给钱，没钱的时候过一段时间再算账；2016年6月3日，其又打电话给马克布买毒品，跟其在一起的曲某克的也是吸毒的，平常也向马克布买毒品，那天曲某克的也吸完了，也想向马克布再买毒品，其就顺便在电话里跟马克布讲曲某克的也要海洛因，后来马克布把2克海洛因送到其住东邵的住处，当时曲某克的也在场，其跟马克布说现在没钱，马克布说知道了，马克布当时没说记账的事，但其知道马克布回去会把帐记到那本账本上的，价格也是400元一克。其与吉某1体、曲某克的三人一起向马克布购买海洛因至少三次，每次每人一克。
6.同案犯曲某木呷的辨认笔录，证实曲某木呷通过照片辨认出本案被告人马克布就是向其贩卖毒品的马克布，同时辨认出被告人吉某1体、曲某克的就是一起向马克布购买毒品的吉某1体和曲某克的。
7.同案犯吉某1体的供述，证实其承认其是大概在2016年4月中旬左右到宁波的，当时跟其一起到宁波的还有马克布、曲某木呷、曲某克的、马说布、吉某3伍各；其六人当时从凉山先到西昌，西昌再到成都，成都再到宁波；马克布自己应该是不偷的，但是马克布带其五人（吉某1体、曲某�的等五人）从四川到宁波的时候，其和其舅舅曲某克的一起其他几个人的路费都是马克布付的，马克布也从来没有要求他们还给马克布路费过；虽然马克布没有直接挑明是他让其来宁波偷东西，偷来东西都给马克布，问马克布买毒品海洛因，但是大家都是清楚的，不然平白无故马克布也不会将他们几个来宁波的路费都承担去；马克布自己是不偷的，但马克布带其这批人来宁波偷东西，偷来的东西和钱都交给马克布，然后马克布提供毒品给其吸食；一般其在一个星期里面会问马克布买几次毒品，有时候几个星期一次，不固定的，每次买毒品之前，其都会现用自己的151××××9611号码打马克布电话，马克布号码印象是好像“13777”开头的号码，具体马克布的手机号码是哪个其记不清了；其记得是在2016年6月初的一天，具体哪天其现在也想不起来了，……，当时因为偷到了�金，就想问马克布买海洛因了；其当时打电话给马克布，问马克布买海洛因，具体多少毒品其没有在电话里说，其叫马克布送点海洛因到其住那边，当时马克布同意了；之后，马克布就在其住的那个小旅社旁边的马路边把毒品海洛因给其，当时马克布给其三小包毒品，其付给马克布至少三千元人民币，其中有七八百元是问马克布买毒品的钱，其余的钱是之前其问马克布买毒品赊账的钱，当天都一并把三千多元钱都给马克布了，马克布送完毒品就回洪塘了；其后来到其住的小旅社里吸食一点，那三小包毒品之后就在其被民警抓获的时候被查获了；（问马克布买毒品的次数）记不清了，很多很多次，其自己基本每天都要吸毒，所以次数太多记不清了，其欠马克布的买毒品的钱应该已经还清了。
8.吉某1体的辨认笔录，证实吉某1体通过照片辨认出本案被告人马克布就是向其贩卖毒品的男子马克布。
9.同案犯曲某克的的供述，证实其承认2016年4月底到宁波后，因吸食海洛因，其知道马克布可以弄到海洛因，其问马克布买，其每天都问马克布买海洛因，每次都1克，有时候是其打电话给马克布，马克布将毒品送到其暂住房里来，有时候，是其去马克布的地方，问马克布买毒品；2016年5月31日至6月2日，连续三天都是其打电话给马克布，由马克布将毒品海洛因送至其暂住房，每次1克，每克400元，因其没有钱，所以都是赊账方式，由马克布记在纸上；到被抓到至少买了30次；因住在其房间的曲某木呷问马克布购买海洛因，马克布给曲某木呷送海洛因，所以其被抓时，马克布在其暂住房里；这次出来一共是6个人，有其、吉某1体、曲某木呷、吉某4者（音）、马衣布（音），是由马克布带出来的，其5人的车费都是马克布出的，2016年4月27日左右，其6人从昭觉老家先到成都，然后从成都坐长途客车到宁波客运中心，其路费马克布都记账，以后等东西偷来了要还给马克布；马克布并没有直接和其说过叫其去偷东西，偷来的东西和钱跟马克布换海洛因，马克布是通过吉某1体跟其讲的；后来其偷来钱后确实已经跟马克布结算三次，是十天结算一次，这三次其全部用偷来的钱跟马克布结算，因为之前其没有偷来值钱的黄金等东西；其一共给马克布至少3000元，还欠马克布至少12000元钱，这些钱都是向马克布买海洛因赊的钱，赊的账是马克布记在一本本子上的，这本本子应该在洪塘朱界，他们住的地方；被抓得那天，当时是曲某木呷打电话给马克布，叫马克布给其送两个毒品海洛因来，过了一会儿马克布过来了，给了曲某木呷两小包海洛因，当时其在场；马克布有一本笔记本，其看到过马克布在本子上记过其问马克布购买海洛因的情况；就是检察人员给其看的这本，其记得，马克布经常带在身上；其用偷到的笔记本电脑等财物向马克布抵过毒资。
10.曲某克的的辨认笔录，证实曲某克的通过照片辨认出本案被告马克布就是向其和曲某木呷贩卖毒品的马克布；同时辨认出被告人曲某木呷就是购买毒品的曲某木呷；经曲某克的辨认出马某2和马某3就是马克布一起为曲某克的等人提供毒品、住所并销赃盗窃物品的人。
11.证人马某3的证言，证实2016年5月份其到宁波来找工作，到现在都没有找到工作，这段时间跟着马克布吃饭住宿；其和马某2住在宁波市江北区洪塘街道朱界，房子是马克布租的；那个笔记本电脑和旅行箱是在马克布房间搜查出来的，其不知道怎么来的；其、马某2、马克布住在一起，跟其住一块的时候，马克布带着一本黑色笔记本，其不�字，不知道马克布在上面记什么。
12.马某3辨认笔录，证实马某3通过照片辨认出本案被告马克布即与其一起住的马克布。
13.证人马某2的证言，证实其到宁波后与马某3、马克布一起租住了两间房子，两间房子连在一起，其与马某3住一间，马克布住隔壁一间。
14.马某2的辨认笔录，证实马某2通过照片辨认出本案被告人马克布即与其一起住的马克布。
15.通话清单（马克布137××××1110于2016年6月2日至6月17日的通讯记录，183××××0116于2016年6月1日至6月3日的通讯记录），证实①曲某木呷137××××8089手机号码与183××××0116马克布手机号码于2016年6月1日1时14分有65秒通话记录；②曲某木呷137××××8089手机号码与183××××0116马克布手机号码于2016年6月2日9时54分有59秒通话记录；③曲某木呷137××××8089手机号码与183××××0116马克布手机号码于2016年6月3日7时22分有42秒通话记录；④吉某1体手机号码151××××9611与183××××0116马克布手机号码于2016年6月2日6时17分有61秒通话记录；⑤吉某1体手机号码151××××9611与137××××1110马克布手机号码于2016年6月2日10时08分有54秒通话记录。
16.①李某杰、杜敏、郭强、张婉明、连某祥等52名被害人的陈述、②同案犯曲某克的、曲某木呷、吉某1体、吉某2拉洛的供述、③鉴定意见：价格认定结论书、法庭科学DNA鉴定书等、④现场勘验检查工作记录、现场照片、检查笔录、搜查笔录、辨认笔录、⑤书证：购买凭证、扣押清单、发还清单、照片、情况说明、贵金属鉴定证书等、⑥物证：外套、手机、笔记本电脑、手表、手链、戒指、吊坠、珠子、项链、现金等，证实同案犯在被告人马克布组织教唆下，从四川到宁波后实施盗窃的事实及涉案金额。
17.身份证明，证�被告人马克布基本身份信息。
18.抓获经过、破案经过，证实被告人马克布于2016年6月3日被抓获归案。
本院认为，被告人马克布教唆他人实施盗窃犯罪，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人马克布违反国家对毒品的管制，多次贩卖海洛因至少64.1196克，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名亦成立。被告人马克布在判决宣告以前一人犯数罪，应当依法数罪并罚。被告人马克布在庭审中辩解其没有盗窃和贩毒事实，但现有证据证明了马克布组织、教唆曲某克的、吉某1体、曲某木呷等人到宁波实施盗窃，并向三人贩卖毒品的事实。其中关于马克布组织、教唆盗窃有曲某克的、吉某1体、曲某木呷三人的供述指证，且马克布本人也在公安侦查阶段承认众人到宁波来就是为了盗窃的目的。此外，黑色笔记本记载内容�证马克布出资或垫资车费、吃住费用的事实；被告人马克布虽在庭审中否认了扣押的黑色笔记本系其所有，只承认曾在广州马某3和马某2那里看到过，但其在公安侦查阶段承认笔记本系其所有，且笔记本亦是在其暂住处搜获，对此被告人马克布无法解释，也有证人马某3陈述、同案犯曲某克的的供述佐证，故本院认定该实物黑色笔记本系被告人马克布所有。在马克布暂住房搜获的戴某笔记本电脑亦印证曲某克的的盗窃所得流转到马克布手上的事实。因此，马克布虽然自己没有具体实施盗窃行为，但其组织、教唆三人到宁波实施盗窃，其应当对三人单独或参与实施的盗窃行为承担相应的法律责任，本院认定其系盗窃共犯。其次，关于马克布贩卖毒品的事实，虽然马克布否认自己贩卖毒品，但其承认盗窃的目的是为了买毒品，与其他被告人供述印证；曲某克的、吉某1体�曲某木呷均证明三人向马克布购买毒品海洛因，且有实物扣押的毒品海洛因予以印证，同时三人也证明马克布会向三人赊卖毒品，赊账记在一个笔记本上，实物扣押的笔记本及笔记本记载的内容证实笔记本记载有三人名字后“正”字内容，马克布对此无法解释。同时扣押的戴某笔记本电脑印证曲某克的用偷来的钱买或用偷来的实物交换毒品的供述。在马克布无法解释，且与其他记账内容有别的情况下，结合曲某克的、吉某1体、曲某木呷的指证，可以认定笔记本记载的“正”字笔画为马克布向他人贩卖海洛因的次数（包数），考虑到从曲某木呷处扣押的2包海洛因净重1.1874克，从吉某1体处扣押的3包海洛因净重2.3058克，每包实际重量不足1克且有差别，就低按照每包净重0.5937克认定，而笔记本记载“正”为108划，因此认定马克布向曲某克的、吉某1体、曲某木呷等人贩卖毒品海洛因至少64.1196克。综上，现有证据已经形成了完整的证据链条，足以证明被告人马克布组织教唆盗窃及贩卖毒品的事实，因此对被告人马克布的辩解意见不予采纳。对辩护人的辩护意见，因与事实和法律不符，亦不予采纳。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十九条第一款、第六十四条、第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人马克布犯盗窃罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万三千元；被告人马克布犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币一万三千元，没收财产人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，监视居�二日折抵刑期一日，即自2016年6月14日起至2036年6月8日止；罚金限于判决生效后一个月内向本院缴纳）；
二、被害人的经济损失，责令被告人马克布退赔。违禁品海洛因5包（净重3.4932克）予以没收（由查扣机关依法处理）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陆剑峰
人民陪审员 钱培青
人民陪审员 杨欣欣
二〇一七年三月二日
代书 记员 王丹薇