江西省分宜县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）分民三初字第89号
原告李士民，男，江西省分宜县人。
委托代理人严洪波，江西鑫淼犇律师事务所律师。
被告分宜县强胜新型建材厂，住所地分宜县洋江镇洋江村。
经营人袁新明，男，江西省分宜县人，系该厂业主。
委托代理人梁富生，江西鑫淼犇律师事务所律师。
原告李士民诉被告分宜县强胜新型建材厂（以下简称强胜建材厂）劳动争议纠纷一案，本院于2014年5月28日立案受理，依法由审判员杨晓珍适用简易程序，于2014年10月16日公开开庭进行了审理。原告李士民及其委托代理人严洪波，被告强胜建材厂业主袁新明及其委托代理人梁富生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李士民诉称：李士民因不服分劳人仲字（2014）第011号仲裁裁决书，特依法提起诉讼。请求判令：1、解除原告李士民与被告强胜建材厂的劳动关系，被告支付解除劳动关系的经济补偿金9450元；2、被告强胜建材厂支付原告李士民停工留薪期工资福利待遇17550元；3、被告强胜建材厂支付李士民一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计64800元；4、被告强胜建材厂支付李士民住院伙食补助费930元、护理费3100元、交通费500元、鉴定费260元计4790元；5、被告从2010年7月至2014年3月每月按2700元／月补缴基本养老保险费单位部分至分宜县社保局或支付给原告23760元；6、被告支付给原告垫付的医疗费3799.97元；诉讼费由被告承担。
被告强胜建材厂辩称：原告在被告处工作时间断断续续，没有固定岗位，工资是按日计算，不是每月2700元；原告请求解除劳动关系经济补偿金没有依据；原告请求6.5个月停工留薪期没有法律依据，最多为3个月；原告年龄54岁，距离退休年龄只有6年，根据新余市《工伤保险办法》应扣减40%的工伤医疗补助金；伙食费只能计算1人，护理费应为61元／天，交通费应根据有效票据据实结算；因原告无固定岗位，与被告没有持续性的劳动关系，不存在基本养老保险费的缴纳，即使要缴纳，应以社保局的规定为准；原告已支付8000元医疗费，该费用超出原告的工伤治疗费用，超出部分应冲抵其他赔偿部分；被告预付司法鉴定费1500元，应由原告承担。
原告为支持其主张，当庭出示了以下证据：
1.分劳人仲字（2014）第011号仲裁裁决书及送达回证，拟证明原告向分宜县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁后原告不服，向法院起诉。
2.工伤认定决定书、丧失劳动能力程度鉴定表、鉴定费发票，拟证明原告与被告是劳动关系，原告因工受伤，伤残等级为十级，鉴定费为260元。
3.宜春市人民医院疾病证明书、出院记录、病人费用明细汇总表、住院发票，拟证明原告因工受伤后在宜春市人民医院住院，住院时间为31天，实际治疗费11799.97元。
4.证人李云生、钟金牙出具的证明复印件两份，拟证明原告李士民的工种和工资情况。
5.分劳人仲字（2014）第011号庭审笔录，拟证明仲裁委开庭审理的情况及证人出庭情况。
6.证人李云生的出庭证言，拟证明原告在被告处从事进窑工作，原告上班时受伤，原告工资为2700元每月，被告造了工资表。
7.证人李生根的出庭证言，拟证明原告2010年开始在被告处做工，2011年起做进窑工，进窑工的工资2011年、2012年是2600元每月，2013年是2700元每月，被告造了工资表，并且其在被告处从事管理工作，也在工资表上签过字。
被告强胜建材厂向法庭出示了以下证据：
1.江西天剑司法鉴定中心司法鉴定意见书及鉴定费票据，拟证明原告医疗费中包含非医疗保险费用1862.98元，包含无关联用药3639.34元，鉴定费为1500元。
2、领条3张，拟证明2013年4月原告在被告处做杂工，而非进窑工，按日计酬。
3.证人袁自牙的出庭证言，拟证明其在被告处做事的工资是按日计酬，大概60、70元一天，当时原告在做进窑工。
4.证人袁小华的出庭证言，拟证明其在被告处做过进窑工，工资是60元一天，打领条领工资，但原告出事时其不在被告处做事。
经原告方申请，庭审后本院依法调取了证人吴新生的证言以及被告2012年、2013年的现金帐。证人吴新生陈述其2012年3月开始在被告处当会计，员工按日计件领取报酬，员工领工资打领条，有时领条都没打，财务上没有工资表。2012年、2013年的现金帐上没有关于工资支出的记录。
上述证据经庭审举证、质证，被告对原告提供的第1、2、3组证据的真实性无异议，本院予以确认；对原告提供的第4、5、6、7组证据有异议。原告对被告提供的第1组证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对被告提供的第2、3、4组证据有异议。本院经审查认为，原告提供的第5组证据，因原告对仲裁裁决不服提起诉讼，仲裁所形成的庭审笔录不再具有法律效力，对其合法性、关联性不予采信；原告提供的第4、6、7组证据拟证明原告的工资情况，被告提供第2、3、4组证据拟证明被告发放工资是按日计酬，员工打领条领工资。从本案证据看，原告称被告处有工资表，并申请本院调查取证，经本院核实，被告财务上没有工资表，现金账上也没有员工工资的记录，现有证据尚不能证明原告工伤前的月工资是2700元／月，根据民事诉讼证据规则，被告提供的第2、3、4组证据的证明力大于原告提供的第4、6、7组证据的证明力，故对被告提供的第2、3、4组证据予以确认。
经审理查明：2011年开始原告李士民在被告处用工，做过打壁、顶板、进窑等多种工种。用工期间原告的工资是按日计件领取报酬，被告没有为原告缴纳社会保险费。2013年7月12日原告在被告处上班，在进窑时被走车电机三角带砸中左脚受伤，被送往宜春市人民医院住院治疗31天，花费医疗费11799.97元，被告为原告支付医疗费用8000元。2013年12月5日分宜县人力资源和社会保障局认定原告为工伤，2014年2月28日新余市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为工伤拾级。双方就工伤待遇等多次协商未成，从而发生劳动争议，原告向分宜县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除李士民与强胜建材厂的劳动关系，强胜建材厂支付解除劳动关系的经济补偿金9450元；2、强胜建材厂支付李士民停工留薪期工资福利待遇17550元；3、强胜建材厂支付李士民一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计64800元；4、强胜建材厂支付李士民住院伙食补助费930元、护理费3100元、交通费500元、鉴定费260元计4790元；5、强胜建材厂从2010年7月至2014年3月每月按2700元／月补缴基本养老保险费单位部分至分宜县社保局或支付给原告23760元；6、强胜建材厂支付给李士民垫付的医疗费3799.97元。2014年5月22日，分宜县劳动人事争议仲裁委员会作出分劳人仲字（2014）第011号仲裁裁决书，裁决：一、强胜建材厂与李士民的劳动关系自此终止；二、强胜建材厂向李士民支付工伤拾级伤残待遇，包括一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计40496元；三、强胜建材厂向李士民支付停工留薪期工资10966元；四、强胜建材厂向李士民支付住院伙食补助费465元、鉴定费260元、护理费1891元共计2616元；五、强胜建材厂向李士民支付自垫医疗费3799.97元；六、强胜建材厂为李士民缴纳2011年11月至2014年3月的基本养老保险费单位应承担部分，李士民个人应承担部分由李士民缴纳，双方共同缴纳至分宜县社会保险事业管理局，具体缴费金额由该局计算；七、驳回李士民的其他仲裁请求。原告李士民不服仲裁裁决，于2014年5月28日向本院起诉。
审理期间，被告申请对原告的用药和费用鉴定（含关联性审查），本院依法委托江西天剑司法鉴定中心鉴定，2014年8月21日，江西天剑司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为李士民在宜春市人民医院非医疗保险费用1862.98元；李士民的医疗费用中3639.34元的用药不合理。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。本案主要争议焦点：一、被告强胜建材厂是否需要向原告李士民支付解除劳动合同经济补偿金；二、原告李士民计算工伤待遇的月工资如何确定；三、原告李士民治疗工伤的医疗费如何认定。
对争议焦点一，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定“职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”可见，职工享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金工伤待遇，是以职工与用人单位的劳动关系终止为条件的。本案中，原告自用工起，被告就一直未为其缴纳社会保险费，原告在用工期间对此未明确提出异议，也未提出与被告解除劳动关系，直至2013年7月12日原告发生工伤，双方因工伤待遇协商不成，原告申请仲裁时才要求与被告解除劳动关系，可见，原告是因工伤提出与被告解除劳动关系的，而不是因被告未为其缴纳社会保险费而提出解除劳动关系的，不具备《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条中关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故本院对原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的请求不予支持。
对争议焦点二，本院认为，要确定原告的工伤待遇首先要确定原告的月工资标准。根据《工伤保险条例》第六十四的规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”现原告提供的证据不能证明原告的月工资标准，被告虽然举证证明原告的工资是按日计酬，但其也未举证证明原告的月工资标准，在双方均不能证明原告月工资的情况下，本院参照工伤事故发生前12个月相同或相近行业职工的平均工资为原告计算工伤待遇。经查，被告是机砖建材的制造业，原告2013年7月受伤，2012年制造业就业人员年平均工资23488元，月平均工资1957元（四舍五入，下同），2013年制造业就业人员年平均工资26924元，月平均工资2244元，因此，原告的月缴费工资计算为：（1957元／月×6个月＋2244元／月×6个月）÷12＝2101元。根据《工伤保险条例》第六十二条的规定：“应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤待遇项目和标准支付费用。”本案中，被告没有为原告缴纳工伤保险费，原告的工伤保险待遇依法应由被告承担。原告为工伤拾级伤残，根据《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十二条的规定，原告可得到一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金共计24个月的月缴费工资，即2101元／月×24个月=50424元。根据《工伤保险条例》第三十七的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。被告提出原告距退休年龄只有六年，根据《新余市工伤保险办法》应扣减40%的一次性工伤医疗补助金的意见，无法律依据，本院不予支持。关于原告在停工留薪期间的工资福利待遇，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”原告的停工留薪期应从2013年7月12日受伤之日起至2014年2月28日新余市劳动鉴定委员会作出伤残等级评定之日止，本院对原告停工留薪期为6.5个月的请求予以支持。被告根据宜春市人民医院出院记录中的医嘱认为原告的停工留薪期为3个月的辩解，无事实、法律依据，本院不予支持。因此原告停工留薪期工资福利待遇为：2101元／月×6.5个月=13656.5元。
对争议焦点三，《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇，治疗工伤所需费用从工伤保险基金支付。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位发生工伤的，由该用人单位支付费用。本案中，江西天剑司法鉴定中心鉴定意见“李士民在宜春市人民医院非医疗保险费用1862.98元”，虽然1862.98元属于非医疗保险费用，但由于被告没有为原告缴纳工伤保险费，原告享受的工伤医疗待遇依法由用人单位承担，故本院认为该医疗费用中的合理部分应由被告承担。江西天剑司法鉴定中心鉴定意见“李士民的医疗费用3639.34元的用药不合理”，本院认为原告受伤部位为左足脚趾骨折、关节脱位及皮肤软组织挫裂伤，江西天剑司法鉴定中心司法鉴定意见书及“关于李士民医疗费关联性问题的说明”均认定原告用药中有四种用药与其损伤所必须开支的医疗费用无关联，也不是治疗损伤必须的辅助用药，原告提出抗辩但不足以反驳该鉴定意见，故本院认为该笔不合理用药费用3639.34元不应由被告承担。被告应承担的医疗费用为11799.97元-3639.34元=8160.63元，扣除被告预付医疗费8000元，被告应支付原告垫付的医疗费160.63元。被告提出鉴定费1500元由原告承担的意见，本院认为该费用系被告为举证抗辩原告主张所支出的必要费用，且司法鉴定由本院依法委托，司法鉴定意见本院亦予以采纳，故被告提出的该意见本院予以支持。
原告的住院伙食补助费，根据有关规定，应按15元／天计算，伙食补助费是工伤职工本人享有的工伤保险待遇，应按1人计算，原告在宜春市人民医院住院31天，住院伙食补助费为31天×15元／天×1人=465元；原告要求按2人计算无法律依据，对超出部分本院不予支持。鉴定费260元被告无异议，本院予以支持。交通费500元，根据《江西省关于进一步明确省本级参保人员工伤保险若干待遇标准的通知》的规定：交通费在治疗终结后凭车（船、飞机）票报销在支付标准之内的据实支付，在支付标准之外的按标准支付。本案中原告未提供交通费票据，无法确定其实际支出的交通费，本院对原告的该项请求不予支持。护理费，根据《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十条的规定，应按照统筹地区上年度职工月平均工资70%的标准向工伤职工支付护理费，经查，2012年新余市职工月平均工资为2622元，护理费为61元／天，故原告的护理费应为61元／天×31天=1891元，对其超出部分的护理费请求不予支持。
关于基本养老保险费的缴纳，本院认为，社会保险关系所反映的多为社会保险行政部门与缴费义务主体之间的管理与被管理的行政法律关系，一般情况下不属于人民法院民事受案范围。只有在因用人单位原因致使劳动者无法享受社会保险待遇时，因赔偿损失所引起的纠纷才属人民法院受理劳动争议的范围；其次，根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日……”被告强胜建材厂未为原告李士民向社保征费部门缴纳基本养老保险费，原告李士民可通过法定程序请求社保征费部门责令被告为其补缴应当缴纳的基本养老保险费，使其合法权利得到救济。据此，原告李士民的该项请求超出了人民法院民事案件受理范围，应予以驳回。
综上，依照《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十条、第二十二条，《江西省关于进一步明确省本级参保人员工伤保险若干待遇标准的通知》，《中华人民共和国社会保险法》第六十一条、第六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、原告李士民与被告分宜县强胜新型建材厂劳动关系自此终止；
二、被告分宜县强胜新型建材厂于本判决生效后十日内支付原告李士民一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计50424元；
三、被告分宜县强胜新型建材厂于本判决生效后十日内支付原告李士民停工留薪期工资13656.5元；
四、被告分宜县强胜新型建材厂支付原告李士民住院伙食费、鉴定费、护理费、自垫医疗费共计2776.63元，扣除原告应承担的鉴定费1500元，被告分宜县强胜新型建材厂于本判决生效后十日内支付原告李士民1276.63元；
五、驳回原告李士民的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5元（原告李士民已预付10元），由被告分宜县强胜新型建材厂承担，退还原告李士民5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。
审判员 杨晓珍
二〇一四年十一月十一日
书记员 尤爱民