江西省南昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）赣01刑终192号
原公诉机关南昌市青云谱区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘大志,化名周宇，男，1976年5月24日生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地辽宁省黑山县。2015年5月9日因本案被刑事拘留,同年6月16日被逮捕。现押于南昌市第一看守所。
辩护人陈巧琴，江西阳明阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡小洋，男，1971年3月31日出生，汉族，初中文化，江西金桥人才市场有限公司（以下简称金桥公司）法人代表，户籍所在地江西省南昌市青云谱区。2015年5月9日因本案被刑事拘留,同年6月16日被逮捕。现押于南昌市第一看守所。
上诉人（原审被告人）刘红红，女，1976年12月16日出生，汉族，高中文化，系金桥公司经理，户籍所在地山东省德州市德城区。2015年5月9日因本案被刑事拘留,同年6月16日被逮捕。现押于南昌县看守所。
辩护人张国良，江西华赣律师事务所律师。
原审被告人张明星,化名张星，男，1985年1月27日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地河南省濮阳县。2015年5月9日因本案被刑事拘留,同年6月16日被逮捕。现押于南昌市第一看守所。
原审被告人邱子龙，男，1988年6月08日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地山东省莱州市。2015年5月9日因本案被刑事拘留,同年6月16日被逮捕。现取保候审。
原审被告人刘泽国，男，1975年4月14日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地吉林省桦甸市。2015年5月9日因本案刑事拘留,同年6月16日被逮捕。现取保候审。
原审被告人陶招娣，女，1975年8月11日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省南昌市新建区。2015年5月9日因本案被刑事拘留,同年6月16日被逮捕。现取保候审。
原审被告人成明，男性，1990年5月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地山东省淄博市淄川区。2015年5月9日因本案被刑事拘留。现取保候审。
南昌市青云谱区人民法院审理南昌市青云谱区人民检察院指控原审被告人刘大志、胡小洋、刘红红、张明星、邱子龙、刘泽国、陶招娣、成明犯组织他人偷越国（边）境罪一案，于2018年1月25日作出（2017）赣0104刑初202号刑事判决。原审被告人刘大志、胡小洋、刘红红不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审题终结。
原判认定，被告人刘大志化名”周宇”，通过网络相关群发布出国务工信息，认识了被告人胡小洋、刘红红、邱子龙、任某杰（已判决），并与他们合作以旅游名义送人到韩国济州岛非法务工。被告人胡小洋系金桥公司法人代表，被告人刘红红系该公司经理。金桥公司没有办理出国劳务的资质。胡小洋、刘红红除与被告人刘大志合作外，也自行以旅游名义送人到韩国济州岛非法务工。被告人陶招娣给金桥公司介绍出国务工人员并拿提成。被告人张明星以及张某1（另案处理）、吕某（另案处理），系在韩国济州岛的”接地人员”，即在韩国负责给出国务工者介绍工作、安排食宿等。
具体犯罪事实如下：
1、2014年6月间，被告人胡小洋、刘红红收取杭某14万元（包括支付给张明星的1万元，后退还2万元）、彭某3.5万元（后全被退还）、周某14.5万元（包括支付给张明星的1万元）后，三人在被告人刘红红的安排下于2014年6月15日以个人旅游名义从香港前往韩国济州岛非法务工。其中，彭某于同月18日被遣返回国，杭某1、周某1二人抵达济州岛后，每人交给接应的被告人张明星1万元，由其为二人安排工作。杭某1、周某1同年11月19日被遣返回国。被告人胡小洋、刘红红共同违法所得4.5万元，被告人张明星违法所得2万元。
2、2014年8月间，被告人胡小洋、刘红红收取肖某4.5万元、邹某4.7万元、王某14.7万元（以上均包括每人支付给张某1的0.4万元）后，便安排三人与杨某1（案发时尚未回国）前往上海与被告人刘大志会合。在刘大志的安排下，四人于2014年8月27日以参加旅游团旅行名义从上海前往济州岛非法务工。肖某、邹某、王某1抵达济州岛后，各交费0.4万元给接应的张某1（另案处理），之后由张某1为三人介绍工作。王某1于2015年3月26日被遣返回国，肖某、邹某于2015年4月23日被遣返回国。被告人胡小洋、刘红红、刘大志三人共同违法所得12.7万元。
3、2014年8、9月间，被告人陶招娣介绍聂丰虎、刘某1、杨某2、朱某1看至被告人胡小洋、刘红红处，胡小洋、刘红红收取四人各4.7万元(以上均包括每人返利给被告人陶招娣的0.5万元以及支付给被告人张明星的0.4万元)后，便安排四人前往上海与被告人刘大志会合，在刘大志的安排下，四人于2014年9月16日以参加旅游团旅行名义前往济州岛非法务工。四人抵达济州岛后，每人支付给接应的被告人张明星0.4万元，由张明星为四人安排工作。聂丰虎于2015年2月7日被遣返回国，其他三人案发时仍未回国。胡小洋、刘红红、刘大志共同违法所得15.2万元，陶招娣违法所得2万元，张明星违法所得1.6万元。
4、2014年7、8月间，被告人陶招娣介绍杨某3、杨某4、郭某、聂某至被告人胡小洋、刘红红处，胡小洋、刘红红收取四人各4.7万元（其中包括每人返利给陶招娣的0.5万元）费用后，便安排四人前往上海与被告人刘大志会合，在刘大志的安排下，四人于2014年9月21日以参加旅游团旅行名义从上海前往济州岛非法务工，郭某和聂某二人于同年9月22日被遣返回国（所交费用胡小洋、刘红红全部退还，该二人的费用胡小洋、刘红红未返点给陶招娣），杨某3与杨某4二人抵达济州岛后，各交费0.4万元（包含在所交费用之内）给接应的被告人张明星，由其为二人安排工作。杨某32014年11月19日被遣返回国（2014年12月15日，杨某3与刘红红达成协议”杨某3人民币三万玖千一百六十七元整。12月15日开始分期转入杨某3提供的账号，分10个月给清”），杨某4案发时仍未回国。胡小洋、刘红红、刘大志三人共同违法所得7.6万元，陶招娣违法所得1万元，张明星违法所得0.8万元。
5、2014年8、9月间，被告人胡小洋、刘红红收取赵某14万元（后退还1万元）、方某4.5万元（后退还3.5万元）后，赵某1、方某与邬某1（邬某1现下落不明）三人在胡小洋、刘红红的安排下于2014年9月26日以个人旅游的名义从上海前往济州岛准备非法务工，三人与同行的赵某2(赵某1父亲，此行为送赵某2出国)于次日被遣返回国。胡小洋、刘红红二人共同违法所得4万元。
6、2014年9月间，被告人胡小洋、刘红红收取樊某3.8万元（包括支付给张明星的0.4万元）、张某24.5万元（包括支付给张明星的0.4万元。后退还1.5万元）、邱某4.5万元（包括支付给张明星的0.4万元）及吴某2、李某1夫妇二人7万元（包括支付给张某1的0.8万元）后，便安排五人与杭某2（案发时仍未找到本人）前往上海与被告人刘大志会合，在刘大志的安排下，六人于2014年10月8日以参加旅游团旅行名义从上海前往济州岛非法务工。六人抵达济州岛后，樊某、张某2、邱某、杭某2四人各交费0.4万元给接应的被告人张明星，由其为四人安排工作。吴某2、李某1夫妻二人交费0.8万元给接应的张某1，由其为二人安排工作。樊某于2015年1月5日回国，张某2于2014年11月19日回国，吴某2、李某1于2014年12月10日回国，杭某2于2014年11月9日回国，邱某案发时尚未回国。胡小洋、刘红红、刘大志三人共同违法所得15.9万元，张明星违法所得1.6万元。
7、2014年10月间，被告人刘大志收取邓某、邬某2各1.7万元后（后每人退还1.2万元），便安排二人于2014年10月29日以参加旅游团旅行的名义从上海前往济州岛非法务工，二人抵达济州岛与接应的吕某(另案处理)见面后，因对非法务工收入不满，便于同年11月1日跟随旅游团回国。刘大志违法所得1万元。
8、2014年10月间，被告人胡小洋、刘红红收取张某3、熊某1、熊某2各4.5万元（后张某3、熊某1的款全部退还，熊某2退还0.4万元）后，便安排三人前往上海。三人于2014年10月29日在胡小洋带领下至浦东机场，以个人旅游名义前往济州岛非法务工，后于次日被遣返回国。胡小洋、刘红红二人共同违法所得4.1万元。
9、2014年10月间，被告人胡小洋、刘红红收取陈某1、陈某2共8.5万元后，为使二人顺利出境，胡小洋、刘红红便安排二人于2014年10月23日至27日参加旅游团前往济州岛旅行（费用包含在所交的8.5万元内）。同年11月10日，胡小洋、刘红红安排二人以个人旅游名义准备前往济州岛非法务工，二人与接应的被告人张明星见面后，因对安排的工作不满于11月15日自行回国。胡小洋、刘红红共同违法所得8.5万元。
10、被告人胡小洋、刘红红收取戴某4万元、万某4.3万元后（均全部退回），2015年1月7日，二人在被告人刘红红的带领下，准备以个人旅游名义从上海浦东机场前往济州岛非法务工，于当日被遣返回国。
11、被告人胡小洋、刘红红收取李某24万元后，便安排其于2015年5月2日以参加旅游团旅行名义从天津前往济州岛非法务工，李某2抵达济州岛后对工作安排不满，于同年5月6日跟随旅游团回国。胡小洋、刘红红二人共同违法所得4万元。
12、被告人邱子龙通过互联网认识了被告人刘大志（化名”周宇”），刘大志称其可以办理出国务工的相关事宜，邱子龙就将刘大志介绍给了任某杰。刘大志和邱子龙、任某杰谈好，先由他们组织客源到上海并入住星光宾馆。然后，刘大志在上海和他们碰头，由刘大志安排客源以”旅游”名义赴韩。2015年5月，被告人刘泽国与邱子龙联系，介绍关某、孙某出国务工（约定二人共交5万元，抓获时由公安机关在刘泽国身上扣押了该5万元，原审时刘泽国家属已先行拿出5万元退赔给了关某、孙某），邱子龙与刘泽国约定带关某、孙某2015年5月9日在上海星光宾馆碰面。2015年5月9日，任某杰的客户崔某、张某4、王某2、闫春洋（通过崔甜甜联系的任某杰，并预交了每人5000元共2万元定金给任某杰，约定到上海后联系邱子龙，案发后任某杰已将该2万元退还给了崔甜甜）与刘某3（通过刘海波介绍，约定到上海后联系被告人邱子龙）、刘某2（与任某杰商量好到了韩国工作后再交钱、约定到上海后联系邱子龙）等六人自行前往上海的星光宾馆，到星光宾馆后打电话与邱子龙联系。被告人成明与任某杰系合作关系、从中拿提成，其于2015年5月9日携带上述六人的护照前往上海。2015年5月9日，刘大志、邱子龙、刘泽国、成明在星光宾馆被公安机关当场抓获，并从刘大志处搜查出记录有崔某、张某4、王某2、闫春洋、刘某3、刘某2、孙某、关某等八人护照身份信息的稿纸。孙某、关某等8人因涉嫌偷越国(边)境罪被上海市公安局浦东分局康桥派出所处以行政处罚罚款300元。
2015年5月9日，被告人胡小洋、刘红红被本市青云谱刑侦大队抓获归案，同日，被告人刘大志、邱子龙、刘泽国、成明被上海市公安局康桥派出所抓获归案，被告人张明星被河南省濮阳县公安局刑侦大队抓获，并依法扣押关某、孙某交给刘泽国的人民币5万元、刘大志人民币1.206万元、陶招娣人民币1390元、刘大志持有的苹果手机、oppo、小米手机各一部、DELL笔记本电脑一台，胡小洋持有的苹果手机、NOKIA手机各一部、黑色E人E本平板电脑一台，刘红红持有的三星手机二部，陶招娣持有的NOKIA手机一部、孙某的三星手机一部、刘某3的金立手机一部，金桥公司电脑主机4台。案发后刘泽国家属主动退还孙某、关某人民币5万元整，陶招娣主动退回了其违法所得人民币3万元。
据此，原审法院认为，被告人刘大志、胡小洋、刘红红、张明星、陶招娣、邱子龙、刘泽国、成明的行为均已构成组织他人偷越国境罪，刘大志单独及伙同他人作案6次28人，属人数众多且违法所得数额巨大（其中单独作案1次2人、违法所得1万元，伙同胡小洋、刘红红作案4次18人，共同违法所得约51.4万元，伙同邱子龙、刘泽国、成明作案1次8人），在共同犯罪中起主要作用，系主犯，但其中未遂11人，又具有法定从轻处罚情节；胡小洋伙同他人作案10次32人，共同违法所得76.5万元，属人数众多且违法所得数额巨大（其中伙同刘大志、刘红红作案4次18人，共同违法所得51.4万元，伙同刘红红共同作案6次14人，共同违法所得25.1万元），在共同犯罪中起主要作用，系主犯，但其中未遂11人，又具有法定从轻处罚情节；刘红红伙同他人作案10次32人，共同违法所得76.5万元，属人数众多且违法所得数额巨大，但其中未遂11人，且在共同犯罪中起次要作用，系从犯并自愿认罪，具有法定减轻和酌情从轻处罚情节；张明星作案4次12人，违法所得6万元，属人数众多，但在共同犯罪中起次要作用，系从犯且自愿认罪，具有法定减轻或从轻处罚情节；陶招娣作案2次8人，其中未遂2人，违法所得3万元，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，归案后自愿认罪且积极退清全部违法所得，具有法定和酌情从轻处罚情节，其无前科劣迹，可依法适用缓刑；邱子龙作案1次8人（未遂），在共同犯罪中起次要作用，系从犯且自愿认罪，具有法定减轻和酌情从轻处罚情节；刘泽国作案1次2人（未遂），在共同犯罪中起次要作用，系从犯，自愿认罪且案发后积极退赔，具有法定减轻和酌情从轻处罚情节；成明作案1次6人（未遂），在共同犯罪中起次要作用，系从犯且自愿认罪，具有法定减轻和酌情从轻处罚情节，其无前科劣迹，可依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，以组织他人偷越国境罪，分别判处被告人刘大志有期徒刑七年，并处罚金20万元人民币；判处被告人胡小洋有期徒刑七年，并处罚金20万元人民币；判处被告人刘红红有期徒刑五年，并处罚金10万元人民币；判处被告人张明星有期徒刑四年，并处罚金5万元人民币；判处被告人陶招娣有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金3万元人民币；判处被告人邱子龙有期徒刑十一个月又十九天，并处罚金1万元人民币；判处被告人刘泽国有期徒刑十一月又十九天，并处罚金1万元人民币；判处被告人成明有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金2万元人民币。随案移送的刘大志人民币1.206万元及其持有的苹果手机、oppo、小米手机各一部、DELL笔记本电脑一台，胡小洋持有的苹果手机、NOKIA手机各一部、黑色E人E本平板电脑一台，刘红红持有的三星手机二部、金桥公司电脑主机4台及陶招娣退交的违法所得人民币3万元依法没收，上交国库。随案移送扣押刘泽国的人民币5万元、陶招娣的人民币1390元及其持有的NOKIA手机一部、孙某三星手机一部、刘某3金立手机一部分别发还刘泽国、陶招娣及务工人员孙某、刘某3。追缴被告人胡小洋、刘大志、刘红红共同违法所得人民币76.5万元，追缴被告人张明星违法所得人民币6万元，依法没收，上缴国库。
上诉人刘大志上诉提出原判认定事实不清，证据不足，其辩护人提出原判对上诉人刘大志的定罪量刑不当，刘大志系从犯，原判决第十一项追缴上诉人刘大志、胡小洋、刘红红共同违法所得人民币76.5万元与刘大志涉案金额矛盾。上诉人胡小洋提出其行为不构成犯罪，一审程序违法，所认定的具体的犯罪事实均不属于犯罪事实；上诉人刘红红及其辩护人提出，刘红红不构成组织他人偷越国边境罪，即使上诉人刘红红的行为构成犯罪，原判量刑也是过重了，要求二审改判。
经审理查明，原判认定上诉人刘大志、胡小洋、刘红红与原审被告人张明星、陶招娣、邱子龙、刘泽国、成明犯组织他人偷越国（边）境罪的事实，有相关务工人员及其亲友杭某1、彭某、周某1、肖某、邹某、王某1、杨某1、聂丰虎、聂某、朱某2、张某5、朱某1看、刘某1、杨某2、杨某3、杨某4、郭某、赵某2、赵某1、方某、邬某1、樊某、张某2、程某、邱某、吴某2、李某1、杭某2、邓某、邬某2、张某3、熊某2、熊某1、陈某1、陈某2、戴某、万某、李某2、崔某、张某4、王某2、闫春洋、崔甜甜、刘某3、刘某2、孙某、关某、等人的证言、辨认笔录、个人身份信息、收据及承诺书、协议书、转账凭证、旅行团订单、手机短信记录、出入境记录和通信往来、电子证物检查工作记录等相关证据。相关的行政处罚决定书、判决书、抓获经过及证明材料、搜查笔录、扣押清单、委托书及收条，证人吴某1、沈某的证言及辨认笔录、洪某（网安）勘[2015]003号远程勘验工作记录、上诉人刘大志、胡小洋、刘红红及原审被告人张明星、陶招娣、邱子龙、刘泽国、成明及同案犯任某杰的供述、辩解、辨认笔录等证据予以证实，足以认定。
本院认为，上诉人刘大志、胡小洋、刘红红及原审被告人张明星、陶招娣、邱子龙、刘泽国、成明以虚假旅游的名义，组织多人偷越国境，其均已构成组织他人偷越国境罪。对于上列三上诉人及其辩护人提出的上诉意见，经查，刘大志的辩护人提出的关于原判决第十一项追缴的违法所得与刘大志涉案金额矛盾的意见属实，刘大志与胡小洋、刘红红三人共同非法所得为51.4万元而非76.5万元，故应予以纠正，上诉人及其辩护人提出的其他上诉意见与本案上列已查明的事实及证据不符，本院不予支持。原判对各上诉人及原审被告人在本案中的地位、作用、情节等在量刑时已予以了充分考虑，认定事实清楚，证据充分，定性准确，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南昌市青云谱区人民法院（2017）赣0104刑初202号刑事判决的第一、二、三、四、五、六、七、八、九、十项，即一、被告人刘大志犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20万元，被告人胡小洋犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20万元，被告人刘红红犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元，被告人张明星犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元，被告人陶招娣犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3万元，被告人邱子龙犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑十一个月又十九天，并处罚金人民币1万元，被告人刘泽国犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑十一月又十九天，并处罚金人民币1万元，被告人成明犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币2万元。随案移送的被告人刘大志人民币1.206万元及刘大志持有的苹果手机、oppo、小米手机各一部、DELL笔记本电脑一台，被告人胡小洋持有的苹果手机、NOKIA手机各一部、黑色E人E本平板电脑一台，被告人刘红红持有的三星手机二部、金桥公司电脑主机4台及被告人陶招娣退交的违法所得人民币3万元依法没收，上交国库。随案移送扣押被告人刘泽国的人民币5万元、被告人陶招娣人民币1390元及被告人陶招娣持有的NOKIA手机一部、孙明星三星手机一部、刘加东金立手机一部分别发还被告人刘泽国、陶招娣及务工人员孙明星、刘加东；
二、撤销南昌市青云谱区人民法院（2017）赣0104刑初202号刑事判决的第十一项，即追缴被告人胡小洋、刘大志、刘红红共同违法所得人民币76.5万元，追缴被告人张明星违法所得人民币6万元，依法没收，上缴国库。
三、追缴被告人胡小洋、刘大志、刘红红共同违法所得51.4万元人民币，追缴胡小洋、刘红红共同违法所得25.1万元人民币，追缴刘大志单独违法所得1万元人民币，追缴被告人张明星违法所得6万元人民币，依法没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 万 剑
审判员 李 静
审判员 殷国富
二〇一八年四月二十日
书记员 刘 伟