山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终1789号
上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司。住所地：山东省枣庄市市中区建华西路**号银狐大厦。
负责人:华洪星，总经理。
委托诉讼代理人:张宗鹏，山东恒正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:李青雨，男，1970年12月4日出生，汉族，住山东省嘉祥县。
被上诉人（原审被告）:盛小飞，男，1982年10月10日出生，汉族，住山东省邹城市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司（以下简称平安财险枣庄中心支公司）因与被上诉人李青雨、原审被告盛小飞机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院（2016）鲁0829民初2191号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
平安财险枣庄中心支公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判其赔偿李青雨133939.06元，或发回重审，诉讼费用由李青雨负担。事实与理由：平安财险枣庄中心支公司在李青雨住院期间垫付1万元，且李春雨在诉讼请求中已扣除该垫付款，一审判决未予扣减，请求二审法院依法改判。
李青雨答辩称，交通事故责任认定书对其不公平，其认为不应扣减1万元。
盛小飞未作答辩。
李青雨向一审法院起诉请求：1.判令盛小飞、平安财险枣庄中心支公司赔偿李春雨医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失共计10万元，后变更诉讼请求为16万元；2.本案诉讼费用由盛小飞、平安财险枣庄中心支公司承担。
一审法院认定事实：2015年10月19日50分许，盛小飞驾驶鲁Ｈ×××××号轿车沿机场路由北向南行驶至该路马集镇祥聚和料厂路口处直行过路口时，与前方由东向西横过机动车道的李青雨驾驶的电动自行车相撞，致使李青雨受伤，两车损坏，造成交通事故。事故发生后，李青雨先被送往嘉祥县人民医院进行救治，同日转至济宁市第一人民医院住院治疗28天，其伤情被诊断为双侧胫腓骨开放粉碎性骨折、盆骨骨折、左侧额骨骨折、颅脑损伤等，于住院期间行双小腿、额部、头部清创缝合术＋双跟骨骨牵连术，右胫骨骨折闭合复位髓内钉固定、左胫骨骨折切开复位外固定架固定、左腓骨远端骨切开复位内固定术。2015年12月22日、2016年3月1日及6月15日期间，李青雨到济宁市第一人民医院进行了门诊检查治疗。李青雨的医疗费为101471.06元，其中盛小飞为其垫付医疗费8846.76元。2016年6月15日，济宁市第一人民医院针对李青雨的伤情出具门诊病员检查证明书，建议卧床休息三个月。2015年12月25日，嘉祥县公安局交警大队作出道路交通事故认定书，认定盛小飞超速行驶的行为，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条之规定，承担事故的主要责任；李青雨未下车推行、未确保安全的行为，违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十条之规定，承担事故的次要责任。2016年1月23日，济宁祥诚法医司法鉴定所针对李青雨的伤情出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李青雨暂定：颈部功能障碍属八级伤残，左踝关节功能障碍属十级伤残；今后行内外固定物去除，如无意外情况约需人民币3万元。李青雨支出鉴定费2800元。2016年7月12日，平安财险枣庄中心支公司申请对李青雨的伤残等级、后续治疗费进行重新鉴定，申请对其所支出医疗费中的非医保用药份额进行鉴定。经一审法院依法委托，济宁医学院司法鉴定中心于2016年10月8日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人李青雨左侧胫腓骨骨折遗留左下肢功能障碍评定为十级伤残；2.被鉴定人李青雨枢椎齿状突骨折遗留颈部活动功能障碍评定为九级伤残；3.被鉴定人李青雨右侧胫骨骨折、左侧腓骨骨折愈合后行内固定物取出，其后期的治疗费建议参照济宁市第一人民医院出具的病员检查证明（被鉴定人李青雨右侧胫骨骨折、左侧腓骨骨折愈合后行内固定物取出术，治疗费用约壹万贰仟元）执行；4、被鉴定人李青雨的医疗费中非医保金额共计6725.38元。另查明，盛小飞持有C1驾驶证，系鲁Ｈ×××××号轿车车主；其为该车在平安财险枣庄中心支公司投保了交强险及第三者责任险，第三者责任险保险金额为100万元，附加了不计免赔条款。本次事故发生于保险责任期间。
一审法院认为，在本次事故中，盛小飞的违法行为是导致事故发生的主要原因，其应当承担事故的主要责任。因李青雨所驾驶车辆系非机动车、且盛小飞所驾驶的车辆已在平安财险枣庄中心支公司投保了交强险及第三者责任险，本次事故发生于保险责任期间，李春雨因本次事故所致损失应首先由平安财险枣庄中心支公司在交强险赔偿责任限额内承担赔偿责任。超出交强险赔偿责任限额的部分，应依法由平安财险枣庄中心支公司根据其与盛小飞签订的商业险保险合同的约定，按照80%的比例在第三者责任险赔偿责任限额内承担赔偿责任。经审查，李青雨所提供证据，根据其诉讼请求，该院认定其因本次事故所致损失如下：1.医疗费101471.06元；2.误工费，按自事故发生之日起至其定残前一日的实际天数及59.39元/天的标准计算，计款5642.05元（95天×59.39元/天）；3.护理费，按其实际住院天数、一名护理人员及59.39元/天的标准计算，计款1662.92元（28天×59.39元/天）；4.营养费840元（28天×30元/天）；5.住院伙食补助费1400元（28天×50元/天）；6.交通费，结合李青雨住院治疗天数及进行门诊检查治疗的情况，该院酌定为500元；7.残疾赔偿金，按照该院委托济宁医学院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书所确定的伤残等级、现行农村居民残疾赔偿金标准计算，计款56892元（12930元/年×20年×22%）；8.精神损害抚慰金，该院酌定为2000元；9.鉴定费，因李青雨所支出的鉴定费2800元系其针对伤残等级及后续治疗费进行鉴定所支出，因其未在本案中主张后续治疗费，其因该项鉴定所支出的鉴定费与本案不具关联性，该部分费用应由其自行承担，该院认定其该项损失为1400元。李青雨上述损失共计170968.03元，其主张超出上述认定部分，该院不予支持。李青雨的上述损失中属于交强险赔偿责任限额内的有医疗费1万元、误工费5642.05元、护理费1662.92元、交通费500元、残疾赔偿金56892元、精神损害抚慰金2000元，共计76696.97元。李青雨的该部分损失应由平安财险枣庄中心支公司在交强险赔偿责任限额内承担赔偿责任。李青雨的其余部分损失：医疗费91471.06、营养费840元、住院伙食补助费1400元、鉴定费1400元，共计95111.06元，应由平安财险枣庄中心支公司、盛小飞根据第三者责任险保险条款的约定按照80%的比例承担赔偿责任，计款76088.85元。由于上述赔偿数额中包含着非医保用药份额6725.38元的80%部分5380.30元，根据平安财险枣庄中心支公司与盛小飞第三者责任险保险条款关于非医保用药的约定，该部分医疗费不属于平安财险枣庄中心支公司第三者责任险赔偿范围，应由盛小飞承担赔偿责任。冲减盛小飞已为李青雨垫付医疗费8846.76元后，平安财险枣庄中心支公司在第三者责任险限额内应赔偿李青雨上述损失70708.55元；李青雨应返还盛小飞垫付医疗费3466.46元。综上，平安财险枣庄中心支公司应在交强险及第三者责任险限额内赔偿李青雨上述损失147405.52元，冲减李青雨应返还盛小飞的垫付医疗费3466.46元后，平安财险枣庄中心支公司应赔偿李青雨上述损失共计143939.06元、返还盛小飞垫付医疗费3466.46元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五规定，判决：一、平安财险枣庄中心支公司于本判决生效之日起五日内赔偿李青雨医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失共计143939.06元；返还盛小飞垫付医疗费3466.46元（上述款项汇至该院在嘉祥县农村信用合作联社账户9080108100142050003892）。二、驳回李青雨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半交纳1750元，由李青雨负担176元，盛小飞负担1574元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
事故发生后，平安财险枣庄中心支公司为李青雨垫付医疗费1万元，一审开庭审理及本院询问时李青雨对此亦予以认可。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实相一致。
本院认为，公民的合法权利受法律保护，平安财险枣庄中心支公司在李青雨住院期间为其垫付医疗费1万元，李青雨在一审开庭审理及本院询问时予以认可，故平安财险枣庄中心支公司为李青雨垫付的1万元应在赔偿款中予以扣除，一审判决未予扣除，判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省嘉祥县人民法院（2016）鲁0829民初2191号民事判决第二项；
二、变更山东省嘉祥县人民法院（2016）鲁0829民初2191号民事判决第一项为：上诉人中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司于本判决生效之日起五日内赔偿被上诉人李青雨医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失共计133939.06元；返还原审被告盛小飞垫付医疗费3466.46元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1750元，由被上诉人李青雨负担261元，被上诉人盛小飞负担1489元；二审案件受理费50元，由被上诉人李青雨负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋汝庆
审判员 张 芳
审判员 吕玉宝
二〇一七年五月三十一日
书记员 李梦琦