浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙绍刑终字第175号
原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
上诉人洪德雅。因本案于2013年7月8日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人董坚。
绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控原审被告人洪德雅犯合同诈骗罪一案，于2014年4月2日作出（2014）绍刑初字第73号刑事判决。宣判后，原审被告人洪德雅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月11日公开开庭审理了本案。绍兴市人民检察院指派代理检察员孟柯出庭履行职务，上诉人洪德雅及其辩护人董坚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2011年5月，被告人洪德雅在没有实际履行能力的情况下，以绍兴县雅澜纺织品有限公司的名义与bhoja贸易有限公司法人代表salmanmohamedamin（印度籍）签定涤棉坯布购销合同，约定由绍兴县雅澜纺织品有限公司向bhoja贸易有限公司供应t／c涤棉面料78801.50米，单价为每米0.525美元。但被告人洪德雅在收到bhoja贸易有限公司汇入该公司账户的货款41370美元（折合人民币266862.60元）后未予发货。后被告人洪德雅将骗取的货款部分转入绍兴县幽雅纺织有限公司账户，部分用于支付其他货款。至案发时已退还货款135000元，尚有131862.60元未予退还。2、2011年7月，被告人洪德雅在没有实际履行能力的情况下，以绍兴县雅澜纺织品有限公司的名义与嵊州市金禾经编丝织厂（个人独资企业）签订布匹购销合同，约定由嵊州市金禾经编丝织厂供应全棉坯布20万米，单价为每米4.50元，总计货款900000元。后被告人洪德雅采用先支付部分货款、余款不付的方式，先后从该厂业主陈松庆处骗得60＊60（9088）全棉坯布222722.20米，后被告人洪德雅通过农业银行其个人账户支付现金220000元，后又支付230000元，余款552249.90元未予支付。收取上述货物后，被告人洪德雅将该批货物低价销售给傅某或委托他人低价销售，所得款项用于偿还其他债务。经鉴定，涉案全棉坯布每米价格为4.60元，合计价值1024522.12元。3、2011年8月，被告人洪德雅在没有实际履行能力的情况下，以绍兴县幽雅纺织有限公司的名义与兰溪市盛大纺织有限公司、兰溪市精诚织造有限公司签订布匹购销合同，约定由上述两公司供应21＊16／128＊60坯布11万余米，单价为每米11.60元。后被告人洪德雅采用支付部分货款、余款不付的方式，从兰溪市盛大纺织有限公司、兰溪市精诚织造有限公司骗得上述坯布共计115961.80米。被告人洪德雅仅支付现金540000元，余款未予支付。收取上述货物后，被告人洪德雅将该批货物低价销售给傅某。经鉴定，涉案坯布每米价格为11元，合计价值1275579.80元，被告人洪德雅实际骗取布匹的价值为735579.80元。4、2011年11月，被告人洪德雅在没有实际履行能力的情况下，以绍兴县幽雅纺织有限公司的名义与位于山东省的魏桥纺织股份有限公司签订布匹购销合同，约定由魏桥纺织股份有限公司供应60＊60（9088）全棉坯布152件，每件1440码（1码为0.9144米），单价为每米5.50元。后双方又约定以现金交易，实际交易价格为每米5.06元。尔后，被告人洪德雅采用支付部分货款、余款不付的方式，从该公司骗得全棉坯布200143.87米，被告人洪德雅通过农业银行其个人账户支付现金500000元，余款512727.99元未予支付。收取上述货物后，被告人洪德雅将该批货物低价销售给傅某。经鉴定，涉案的全棉坯布单价为每米5.40元，合计价值1080776.90元。
为认定上述事实，原判确认了相应证据。
原审认为，被告人洪德雅以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。对辩护人关于应以单位犯罪追究被告人洪德雅法律责任的辩护意见。经查，该案中，被告人洪德雅作为绍兴县雅澜纺织品有限公司法人代表及绍兴县幽雅纺织有限公司实际控制人，虽以上述两公司的名义与他人签订布匹购销合同，但在具体合同实施过程中，相关货款有通过公司账户，也有通过被告人洪德雅个人账户，也有现金进出的情况，收到的货款有用于归还债务，也有用于个人消费。上述两公司财务管理制度混乱，公司财产与被告人洪德雅的个人财产没有严格区分，现有证据不能证实被告人洪德雅的行为系为单位牟取利益而实施。故不宜认定为单位犯罪。被告人洪德雅对涉案大部分犯罪自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第五十六条第一款之规定，以合同诈骗罪判处被告人洪德雅有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元。
原审被告人洪德雅上诉称：一审认定的1-3节事实应属单位行为，第4节事实系董伟龙的行为。请求依法改判。
辩护人董坚辩称：1、原审认定上诉人洪德雅第1节事实构成合同诈骗罪没有事实和法律依据，该节事实属双方的合同纠纷，依法不应认定为犯罪；2、上诉人所犯罪行的性质属单位犯罪，犯罪所得的主要部分用于支付相关货款。请求二审对上诉人作出正确认定、处罚。
绍兴市人民检察院认为，一审审判程序合法，认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，建议二审法院维持原判。
经审理查明：原判认定原审被告人洪德雅于2011年5月至11月在没有实际履行能力的情况下，先后骗取印度商人salmanmohamedamin货款131862.60元、嵊州市金禾经编丝织厂货款552249.90元、兰溪市盛大纺织有限公司及兰溪市精诚织造有限公司货款735579.80、魏桥纺织股份有限公司货款512727.99元的事实，有经原审法庭质证、认证的被害人ｓａｌ某的陈述，证人吴某甲、谭某、陈某甲、钱某、沈某、韩某、傅某、王某、吴某乙、陈某乙、范某、赵某的证言，辨认笔录，购销合同、供货商码单及送货清单，农行帐户交易明细、电子银行转帐交易回单，银行账户资金进出明细，企业营业执照、工商登记情况，价格鉴定结论书，退票通知书、收条、扣押物品清单、抓获经过等证据证实，原审被告人洪德雅在侦查、起诉阶段亦供认不讳，足以认定。
关于上诉人洪德雅的上诉意见及辩护人的辩护意见，经查：1、上诉人洪德雅虽以绍兴县雅澜纺织品有限公司的名义与印度商人salmanmohamedamin签订了购销合同，但当时上诉人洪德雅已债务缠身，无实际履行能力，为此其非但没有实施任何履约行为，反而将印度商人预付的款项用于归还所欠债务，后虽返还了部分货款，但余款131862.60元至今未还，反映出其具有非法占有的主观故意，辩护人称该节事实属合同纠纷的意见，不予采纳；2、上诉人洪德雅骗取魏桥纺织股份有限公司货款512727.99元的事实清楚，证据确实充分，原审法院对此已做了充分论证。上诉人在二审庭审中称该节事实系董伟龙实施，该意见与其在侦查、起诉阶段的供述不符，也与相关证人证言、书证证实的情况相悖。即使董伟龙参与实施了该节诈骗行为，也不影响对上诉人的定罪量刑；3、绍兴县雅澜纺织品有限公司及绍兴县幽雅纺织有限公司的实际投资人及控制人均为上诉人洪德雅，两家公司虽有其他挂名股东存在，但均不参与公司决策。公司账户中的资金进出与洪德雅个人账户混同，公司债务与个人债务混同，骗得的钱款既有用于归还债务，也有用于个人消费支出，利益归属模糊。在实施诈骗活动的过程中，其虽以公司的名义签订合同，部分确有单位利益存在，但由于其系单位直接负责的主管人员，应对前述4节诈骗行为负全责，原审将全案认定为个人犯罪，并无不当。
本院认为，上诉人洪德雅以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。鉴于上诉人洪德雅在归案后并未退缴赃款，对上诉人前述诈骗款项依法应予继续追缴。上诉人洪德雅及其辩护人董坚请求二审改判的意见，本院不予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王普庆
代理审判员 李 莹
代理审判员 翟金源
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 毛秀琴