湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂06民终742号
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北春意园林景观有限公司，住所地，襄阳市鱼梁洲。
法定代表人：张涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁元国，该公司职员。
委托诉讼代理人：陈新华，湖北创佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北王胖子置业集团有限公司，住所地，襄阳市高新区七里河路9号。
法定代表人：钱韫豪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王建东，该公司员工。
原审被告：汪贤军，男，1972年2月1日出生，汉族，住襄阳市。
上诉人湖北春意园林景观有限公司(以下简称春意园林公司）因与被上诉人湖北王胖子置业集团有限公司（以下简称王胖子公司）、原审被告汪贤军承包合同纠纷一案，不服湖北省襄阳市襄城区人民法院〔2015〕鄂襄城民二初字第00939号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人春意园林公司的委托诉讼代理人梁元国、陈新华，被上诉人王胖子公司的委托诉讼代理人王建东到庭参加了诉讼。原审被告汪贤军经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
春意园林公司上诉请求：撤销原判第一、二、三、五项，改判驳回被上诉人诉讼请求。由被上诉人负担诉讼费用。事实与理由：上诉人完全履行了绿化栽植工程合同义务，不存在违约行为，有权获取工程款，被上诉人应当依照合同约定履行给付拖欠工程款的义务和责任。被上诉人主张上诉人多收取了工程款76400元没有依据，反而是被上诉人拖欠上诉人工程款169600元。
王胖子公司辩称，原审判决正确，应驳回上诉，维持原判。
王胖子公司一审诉讼请求：1.赔偿原告损失100000元；2.承担100000元违约金；3.返还多收的款项76400元。
春意园林公司一审反诉请求：1.驳回反诉被告的诉讼请求，反诉被告给付拖欠的绿化工程款169600元；承担逾期付款的违约责任，给付违约金31720元。2.负担诉讼费用。
一审法院认定：2013年4月25日，原告王胖子公司（甲方）与被告春意园林公司（乙方）签订园林绿化承包合同。合同约定：1、（1）工程名称：九集九仙观长春仙观园苗圃。（2）工程内容：该绿化工程约35亩，23345平方米，包括整地、起挖、给排水沟和按甲方要求栽植绿化树木。拟定植广玉兰10亩、香樟10亩、桂花5亩、樱花5亩、红叶石楠5亩。（三）树木规格：广玉兰、香樟、桂花、樱花米径5-6厘米，香樟截干3厘米栽植，其他品种带冠栽植。红叶石楠为营养钵树苗1.5米高。2、栽植密度：香樟间距6米，植树6670平方米，每亩植树74株，计740株；广玉兰间距6米，植树6670平方米，每亩植树74株，计740株；桂花间距6米，植树3335平方米，每亩植树74株，计370株；樱花间距1.5米，植树3335平方米，每亩植树1180株，计5900株；红叶石楠间距50厘米，栽植树3335平方米，每亩植树1万株，共计5万株；3、质量要求：所植树木乙方保证无病虫害，严格按上述规格种植，并保证按树干直径1：7-8的要求带好土球，并本着宜地宜树的原则适地适树栽植。栽植结束一年内保证成活率达99%。养护期满确保100%成活交给甲方。4、工程工期：本工程工期为壹个月，即从2013年4月30日开工至2013年5月31日结束。5、养护管理：乙方养护管理为1年，即从2013年5月1日至2014年5月31日止，期满乙方养护结束，甲方接手管理。6、工程造价：经双方协商，广玉兰每株120元，共740株，造价88800元；香樟每株120元，共740株，造价88800元；桂花每株300元，共370株，造价111000元；樱花每株300元，共300株，造价90000元；红叶石楠每株10元，共15000株，造价150000元。以上5个品种总造价528600元。7、付款方式：乙方栽植面积达到60%，甲方支付工程款30%，即15万元，工程全部完工结束甲方清点验收据实结算按总造价的70%付款。余款待养护期结束，经验收达到第三条要求甲方一次性付清乙方全部工程款。9、违约责任：本合同双方共同信守，若单方违约，违约方赔偿因违约给对方造成的一切损失外，并处罚20%的违约金。合同由王胖子公司第三项目经理部签章，被告春意园林公司签章及梁元国签字，担保人汪贤军签字。合同签订后，被告春意园林公司进行树木栽植。2013年5月23日、6月28日，原告王胖子公司分别向被告春意园林公司支付工程款150000元、220000元。
2013年6月12日，被告春意园林公司及被告汪贤军签署苗圃竣工报告。内容为：王胖子公司：二0一三年四月二十五日通过议标我公司与贵公司签订了“南漳县九集镇九仙观长春仙观园苗圃”绿化承包合同，按合同约定，我们于五月三日开工，在克服高温和给水排水等困难后，于六月十日全面竣工。共植香樟树七百四十株，广玉兰树七百四十株，桂花树三百七十株，樱花树三百株，红叶石楠一万五千株。并同时通过贵公司现场管理人员对质量和数量进行了验收，达到了合同约定的质量标准。为了确保栽植成活，我们对低洼地进行起沟排水，起沟长度1600m，安装φ300mm水泥管6m,为保障抗旱，增加了大量保湿和防倒材料，开挖蓄水坑3处，经测算为保湿抗旱共增加成本6%。现在工程已转入养管阶段，为确保树木成活，我们计划:一是固定管理人员2名；二是新栽树木在6、7两个月每3天浇一次水；三是及时消除园内杂草；四是防治病虫害。
2014年5月13日，被告春意园林公司与被告汪贤军签字的苗圃竣工报告。内容为：2014年5月13日，按照贵公司安排，汪贤军汇同我们对九集九仙观长春仙观苗圃在养管期满后对苗木进行了清点，清点数量如下：1、桂花860株，其中2013年9月实际补植700株；2、樱花292株，其中2013年9月实际补植160株；3、红叶石楠15000株，其中2013年9月实际补植7000株；4、广玉兰740株，其中2013年9月实际补植730株；5、香樟740株，其中2013年9月实际补植700株；6、铺设φ25PE水管1500米，费用11000元。按双方合同约定，敬请甲方派人接管后期养护。
2014年7月16日，被告春意园林公司与被告汪贤军签字的报告。内容为：二0一四年七月十三日，按照贵公司安排，汪贤军汇同我们对九集九仙观长春仙观苗圃现有成活的苗木进行清点，清点数量如下：一、桂花现有776株（合同数370株，第一次栽植370株，死亡补植100株；另外新增栽植500株；第二次实际补植600株，总数量为870株），成活率89.2%。二、樱花现成活292株（合同书300株，第二次补植300株），成活率93.3%。三、红叶石楠成活8120株（合同数15000株，第二次补植10000株），现成活率54.1%。四、广玉兰成活210株（合同数740株，第二次补植730株），成活率28.2%。五、香樟成活30株（合同数740株，第二次补植740株），成活率4%。六、铺设φ25PE水管1500米，费用11000元。
2014年8月26日，原告王胖子公司王建东、佘广平、秘宝强，被告春意园林公司梁元国，担保人汪贤军参加，三方签订确认书，内容为：2014年8月26日上午由以上五人就九仙观长春仙观园35亩绿化工程进行现场逐一核算、拍照，其结果如下：按2013年4月25日双方签定的承包合同之约定“在25亩土地上本着宜地宜树的原则，适地适树地进行栽植，湖北春意园林景观有限公司保质保量地栽植：香樟740株、广玉兰740株、桂花370株、樱花300株、红叶石楠15000株，栽植结束一年内保证成活率达到99%”。现经三方现场核实确认。实际成活量为香樟10株、广玉兰20株、桂花700株、樱花200株、红叶石楠2000株，成活率17.08%。注，按合同约定桂花应为370株，由于前期栽植的香樟和广玉兰几乎没有成活，后期补植的桂花共计700株。
一审法院认为，原、被告双方签订的园林绿化承包合同，是双方真实意思表示，其内容不违反法律及行政法规的规定，为有效合同。根据该合同约定，被告春意园林公司作为园林绿化的承包方，其义务不仅要完成绿化的数量，也要达到一定的成果。在具备一定的成果时才完成合同义务。即按合同约定的数量、品种种植树木，并在养护期间保证树木100%成活，在种植完成后一年，保证树木成活99%，进行交付。合同中约定的养护期间，仅是限定完成工程的时间节点，更为重要的还应具备成活效果。根据本案查明的事实，被告春意园林公司在栽植完成后，树木大量死亡，而后进行补植。被告春意园林公司提供的2014年5月13日的报告中显示，2013年9月，被告进行补植20290株。发生在原合同约定的原种植5万株养护期内，故而原合同约定的种植完成一年内成活率99%的约定，应当产生养护期间顺延，即2014年9月达到成活率99%，具备交付前提。2014年8月26日，原、被告双方对种植树木进行核算，总计成活2930株，成活率17.08%，未能达到合同约定的数量及成活率，被告春意园林公司属履行合同违约。被告春意园林公司应返还未成活树木的价款。经确认成活树木为香樟10株（120元×10株＝1200元）、广玉兰20株（120元×20株＝2400元）、桂花700株（300元×700株＝21000元）、樱花200株（300元×200株＝60000元）、红叶石楠2000株（10元×2000株＝20000元），共计293600元，原告王胖子公司已支付370000元，被告春意园林公司应返还原告王胖子公司76400元。同时应承担合同约定违约金，根据合同第九条约定违约方应承担20%的违约金，为528600元的20%，即105720元。原告请求违约金10万元，一审法院予以支持。原告王胖子公司提出被告春意园林公司赔偿其损失10万元的请求，因其提供的证据不能确定因绿化数量的减少而造成实际的损失额，且违约金的性质，包含有因违约所造成的损失，对于原告请求赔偿10万元损失，一审法院不予支持。反诉原告春意园林公司在履行合同中，未能按合同约定达到种植树木的数量及成活率，其请求反诉被告王胖子公司支付剩余工程款及违约金的请求，一审法院不予支持。被告汪贤军作为合同履行担保人，未约定担保责任及期限，应为连带责任保证。故汪贤军对被告春意园林公司的债务承担连带保证责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条的规定，判决如下：一、被告湖北春意园林景观有限公司于本判决生效后十日内返还原告湖北王胖子置业集团有限公司工程款76400元。二、被告湖北春意园林景观有限公司于本判决生效后十日内支付原告湖北王胖子置业集团有限公司违约金100000元。三、被告汪贤军对第一、二项内容承担连带保证责任，承担保证责任后，有权向被告湖北春意园林景观有限公司追偿。四、驳回原告其他诉讼请求。五、驳回反诉原告湖北春意园林景观有限公司的反诉请求。案件受理费5460元，反诉费2160元，由被告湖北春意园林景观有限公司、汪贤军负担。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人春意园林公司与被上诉人王胖子公司签订的《园林绿化承包合同》约定栽植结束一年内保证成活率达99%，养护期满确保100%成活交给对方。2014年8月26日，上诉人春意园林公司、被上诉人王胖子公司、第三人汪贤军签订的确认书载明成活率为17.08%。上诉人春意园林公司称其完全履行了绿化栽植工程合同义务，不存在违约行为，与本案查明的事实不符。上诉人春意园林公司主张被上诉人王胖子公司应依照合同约定履行给付拖欠工程款，本院不予支持。原审根据成活树木的价款和被上诉人王胖子公司已经支付的合同价款，判决上诉人春意园林公司返还被上诉人王胖子公司多支付的款项，并无不当。上诉人春意园林公司称被上诉人王胖子公司主张上诉人春意园林公司多收取了工程款76400元没有依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人春意园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3828元，由上诉人湖北春意园林景观有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王淑青
审 判 员 杨 文
代理审判员 刘丹丹
二〇一七年六月六日
书 记 员 张诗怡