江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第01887号
上诉人（原审原告）宋继芃，居民。
委托代理人朱江，江苏董运弟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）连云港康泽汽车销售有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇南街社区华中路西侧。
法定代表人李国樑，总经理。
委托代理人卢炜、侯婉慧，江苏榆和律师事务所律师。
上诉人宋继芃因与被上诉人连云港康泽汽车销售有限公司（以下简称康泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第02038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋继芃及其委托代理人朱江、被上诉人康泽公司的委托代理人卢炜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宋继芃一审诉称，2013年6月1日，宋继芃与康泽公司签订《协议书》，约定由宋继芃承建康泽公司的4S店、维修车间等工程，施工地点在连云港市赣榆区一汽大众4S店内，由宋继芃包清工，并约定不含材料费及机械工具费，建材由康泽公司提供。在2014年1月25日，双方达成付款协议，合同总价款70万元，已支付593130元。现宋继芃已经完成全部工程并交付康泽公司使用，康泽公司却仍欠宋继芃工程款106870余元不予支付。另外，宋继芃垫付了机械费、材料费共计32710.5元。康泽公司共欠宋继芃139580.5元。现宋继芃诉至法院，要求康泽公司给付工程款139580.5元，并由康泽公司承担本案的诉讼费用。
康泽公司一审辩称，2014年1月25日，宋继芃与康泽公司对已完成的工程量及工程款作出结算�康泽公司对宋继芃完成的工程量已支付完毕，并且康泽公司已预支工程款45100元，康泽公司无权要求宋继芃支付工程款。协议约定，宋继芃是包清工，不含材料费、机械费，宋继芃主张材料费、机械费的诉讼请求不应得到支持。
原审法院经审理查明，康泽公司由姜志湘、李国樑、李姜三位股东出资设立。2013年6月，宋继芃（乙方）与康泽公司的股东之一姜志湘（甲方）签订《协议书》，由宋继芃承建康泽公司位于连云港赣榆一汽大众4S店内的维修车间、围墙及附属楼1、传达室、院内水泥地面（院内所有建筑项目，其中标识及广告位地基、地下管网、给、排水、化粪池）；承包方式为：清包工、土建、水电安装工程人工费，不含材料费及机械工具费；付款方式及期限为基础完成付工程总价的25%，在主体完成付工程总价的50%，装修完成付工程总价的80%，水泥地面完成经厂家及建设部门验收后付工程总价的95%，余款一年内付清。另2013年5月31日，宋继芃与姜志湘签订备注一份，该备注注明“另有工程款4万元由姜志湘从公司另出，在工程之间付2万，工程结束付2万姜志湘20**.5.30”。2014年1月25日，宋继芃（乙方）与康泽公司（甲方）签订《协议》。该协议载明“甲乙双方经派出所调解如下：宋继鹏工程款按协议，进展80%应付工程款528000元，实际已付508130元（如乙方对已付款508130元有疑问，按对账为主），还欠19900元，下一步，工程虽未按合同完工，甲方考虑乙方（宋继鹏）春节临近困难，提前预支45100元；合同外有4万元备注协议，内容是工程中间按协议预付2万元（剩下2万元按备注协议办），合计19900＋45100＋20000，总计85000元。连云港康泽汽车销售有限公司支付宋继鹏工程款85000（八万五千元整），余额按原�议办（宋继鹏应尽快完成工程，并符合厂家及建设部门的要求）。此款付完后，宋继鹏必须保证全部工人工资到位，如果工人工资不到位、有工人因拿不到工资到康泽4S店闹事，造成一切后果全部由宋继鹏本人承担。连云港康泽汽车销售有限公司承诺在工程完成后，一个月内组织验收，验收合格后及时支付余款”。宋继芃、康泽公司双方分别在该协议书上签字确认。协议签订后，康泽公司又支付宋继芃工程款85000元。一审庭审中，康泽公司认可案外人姜志湘与宋继芃签订的协议、备注行为系康泽公司授权。宋继芃主张垫付了机械费、材料费共计32710.5元，并提供了收据、证明以及证人证言，但康泽公司不予认可，辩称协议书中约定宋继芃是包清工，机械费、材料款都是由康泽公司支付的，且该收据、证明均没有康泽公司人员签字认可。宋继芃与康泽公司均认可，2014年1月25日协议签订后，宋继芃只带领工人对墙体粉刷进行了找补，没有进行其他的施工。双方对尚未完成的工程量存有争议，但均认可尚有广告牌基础、4S店南大门口的水泥地面没有完工。对没有完工的工程，宋继芃述称是康泽公司指示宋继芃不用施工，但没有提供有效的证据予以证实。双方亦认可备注中的4万元工程款，没有额外的工程量，但双方对该4万元的理解存在争议。宋继芃主张该4万元是工程款的一部分，工程款实际上是70万元；康泽公司辩称4万元是对宋继芃按期按质完成工程的奖励。宋继芃主张2014年1月25日签订协议时，涉案工程已全部完工，只是先付80%的工程款，待工程全部完工后一个月内付清；康泽公司辩称该协议书是双方对工程进展以及应付工程款和已付工程款的结算，且宋继芃又预支了45100元。
上述事实，有协议书、协议、收据、证明�证人证言、照片、备注以及双方的陈述等证据在卷为凭，已经一审庭审质证和原审法院审查，可以采信。
原审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。2013年6月，宋继芃与康泽公司签订的《协议书》，是双方真实意思的表示，不违反法律、法规的规定，合法有效。该《协议书》约定了宋继芃的承包方式为清包工，不含材料费、机械费。宋继芃主张垫付了材料费、机械费共计32710.5元，其出示的收据、证明并没有康泽公司工作人员的签字认可，故对宋继芃该诉讼请求，原审法院依法不予支持。依据2014年1月25日，宋继芃与康泽公司签订的《协议》，宋继芃已完成的工程量为80%，应付工程款为528000元，已付508130元，可以得出该工程款的总额应为66万元（660000×80%＝528000），故宋继芃主张该工程款的总额为70万元，无事实依�。依据该协议，康泽公司应支付宋继芃80%的工程款528000元，实际已支付508130元的工程款。协议签订后，康泽公司又支付宋继芃19900元，备注中4万元中的2万元（该2万元不计算在应付工程款之内），以及宋继芃额外预支45100元，共计支付了573130元的工程款（扣除4万元中已付的2万元），已超出了双方约定的80%的工程款数额。2014年1月25日，协议签订后，宋继芃只是对墙体粉刷进行了找补，且双方均认可尚有部分工程未完工。根据双方签订的《协议》，宋继芃尚不具备要求康泽公司支付剩余工程款的条件。故宋继芃要求康泽公司支付剩余工程款139580.5元，无事实和法律依据。对宋继芃的诉讼请求，原审法院依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院遂判决：驳回宋继芃的诉讼请求。案件受理费3090元，由宋继芃负担。
上诉人宋继芃不服上述判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实错误。1、原审法院认定上诉人完成工程进度80%是错误的。实际上，在2014年1月25日双方签订《协议》时，涉案工程已经完工。因上诉人拒不支付工程款，上诉人只能和工人去被上诉人处讨要工程款。后在当地派出所调解下，上诉人无奈同意被上诉人扣留20%工程款，待剩余找补工程结束后一个月内一并结算。被上诉人提出未完工部分是因城管不允许建设造成的，上诉人没有责任，即使该部分工程未完工，其工程量造价也不过2000元，而被上诉人实际拖欠上诉人工程款十余万元。原审法院应查明上诉人实际完成工程量，而不应直接否定上诉人已将涉案工程基本完工。2、在一审庭审中，双方都认可合同价款中不含机械费，但在施工中被上诉人让上诉人先行垫付了机械费用，上诉人提供了支付收据及证人出庭作证，原审法院对此也未认定，给上诉人造成了巨大损失。综上，原审法院未查清事实就草率判决，对上诉人不公平，请求二审法院查清案件事实，依法改判或发回重审。
被上诉人康泽公司辩称，原审法院认定事实清楚，判决正确。上诉人的上诉理由及请求不能成立，应依法予以驳回。
本院经审理查明，原审法院查明的案件事实清楚，本院予以确认。
本院认为，被上诉人康泽公司将涉案工程发包给上诉人宋继芃，为此双方签订了《协议书》，由于宋继芃不具有从事建筑工程的施工资质，所以双方签订的《协议书》违反了国家有关法律、行政法规的强制性规定，应属无效协议。原审法院认定双方签订的《协议书》合法有效属适用法律错误，本院依法予以纠正。双方签订的《协议书》虽然无效，但宋继芃已经按照《协�书》的约定对涉案工程进行了施工，现宋继芃就其已经施工并交付给康泽公司的工程项目主张工程款，符合法律规定。宋继芃以2014年1月25日双方签订《协议》时，涉案工程已经完工为由，上诉主张原审法院认定其仅完成涉案工程进度的80%是错误的，本院经审查后认为，由于宋继芃提供不了康泽公司对其实际施工工程量的确认单，而双方在本案中又对宋继芃实际完成的工程量陈述不一，且涉案工程现已由他人施工完毕，从而造成无法通过鉴定确定宋继芃实际施工的工程量；另外，从2014年1月25日双方签订《协议》的内容来看，协议中明确约定宋继芃所完成的工程量按工程进展80%支付工程款，此外涉案工程未按合同完工，康泽公司考虑宋继芃临近春节所遇到的困难，提前预付给宋继芃45100元。由此可见，宋继芃上诉所称其已将涉案工程施工完毕明显与其之前签订的《协议》存在矛盾，故本院对其该项上诉理由不予采信。宋继芃上诉还称原审法院对其在施工中为康泽公司先行垫付的机械费用未予认定是错误的，本院经审查后认为，由于双方签订的《协议书》中明确约定宋继芃不承担涉案工程的材料费和机械费，宋继芃虽称是康泽公司让其先行垫付机械费用，但康泽公司对此不予认可，而且宋继芃所举证的机械费用收据上没有康泽公司签字盖章确认，在此情况下，宋继芃提供的证人证言不足以证明其为康泽公司垫付机械费用这一事实，所以原审法院对宋继芃的该项主张未予认定并无不当，故本院对宋继芃的该项上诉理由亦不予采信。
综上，宋继芃的上诉理由和上诉请求均不能成立。原审法院虽对合同的效力认定有误，但判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第�款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3090元，由上诉人宋继芃负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
代理审判员 万红英
代理审判员 程 艳
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 卞晓璐
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。