江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终2103号
上诉人（原审被告）苏州山水旅游服务有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区金枫南路777号A座。
法定代表人吴伟雄，总经理。
委托代理人付生，江苏诚鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑锦绣。
原审被告李魁。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司，住所地江苏省苏州市高新区运河路8号。
负责人沈丽敏，总经理。
上诉人苏州山水旅游服务有限公司（以下简称山水公司）因与被上诉人郑锦绣、原审被告李魁、中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2015）姑苏民一初字第00624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年2月27日，李魁驾驶苏E×××××小型轿车行驶至阊胥路假日酒店，将车辆停在路边打开车门时，与驾驶电动车行驶至该处的郑锦绣相碰，致郑锦绣受伤。经苏州市公安局交巡警支队姑苏大队认定，李魁负事故全部责任。
事发当日，郑锦绣被送往苏州大学附属第二医院住院治疗，期间被诊断为头部外伤、鼻窦炎、多部挫伤，后于2014年4月1日出院，并于同日转至苏州××新区中西医结合医院住院治疗，于2014年7月1日出院。共住院124天。
2015年3月30日，苏州市公安局交巡警支队姑苏大队委托苏州同济司法鉴定所对郑锦绣的误工期限、营养期限、护理期限及人数进行鉴定，该所于2015年4月13日出具司法鉴定意见书认为：郑锦绣因交通事故致头部外伤等尚未构成伤残；误工期为六个月；护理期为住院期间一人护理，出院后无需护理；营养期为住院期间。为此，郑锦绣支付1680元鉴定费。
2015年7月10日，因保险公司认为郑锦绣治疗鼻窦炎的费用与本起事故无关而申请鉴定，原审法院委托苏州同济司法鉴定所对郑锦绣的用药与本起事故的关联性进行鉴定，该所于2015年8月31日出具司法鉴定意见书认为：郑锦绣的医疗费中主要为针对头部外伤及脑外伤综合征的治疗，对鼻窦炎等疾病的治疗则占次要比例。为此保险公司支付鉴定费2400元。
另查明：苏E×××××小型轿车的行驶证登记车主系山水公司。李魁与山水公司签订《电调专用出租车经营协议》，协议约定李魁使用该车辆进行经营，李魁每天向山水公司缴纳定额班费246元。协议还对李魁的工作时间、技术安全培训、运营纪律处分、运营安全、社会保险、休假等作出约定。山水公司为肇事车辆在保险公司投保了交强险、保险金额为100万元的商业三者险，但未投保不计免赔，事故发生在保险期间内。
还查明：郑锦绣具有教师资格，其个人开办中小学课外教学辅导班。
又查明：李魁已向郑锦绣支付3000元；保险公司已向郑锦绣支付10000元。
上述事实，有身份证、驾驶证、车辆行驶证、交强险保单、道路交通事故认定书、门诊病历、出院记录、住院费用清单、医疗费票据、司法鉴定意见书、《电调专用出租车经营协议》、当事人的陈述等在案证实。
原审原告郑锦绣的诉讼请求为：郑锦绣损失包括医疗费59903.29元、餐费3600元、住院伙食补助费594元、电瓶车修理费1000元、拖车费100元、鉴定费1680元、护理费9420元、交通费500元、营养费3720元、误工费21000元，以上合计100417.29元，判令李魁、山水公司、保险公司赔偿其中的87417.29元，保险公司在交强险及商业三者险范围内承担赔偿责任。审理过程中，郑锦绣申请将医疗费变更为63359.64元；住院伙食补助费变更为6200元；护理费变更为13060元；营养费变更为6200元；餐费3600元不再主张；其余诉请不变，诉讼总金额变更为114999.64元。
原审法院认为，公民的健康权、财产权受法律保护，郑锦绣因本案交通事故受伤并遭受财产损失，有权要求侵权人赔偿相应的损失。肇事车辆在保险公司投保了交强险及商业三者险，李魁负事故全部责任。对于郑锦绣的损失，应先由保险公司在交强险限额内进行赔偿。因肇事车辆未投保不计免赔，故交强险赔偿不足部分的损失，保险公司免赔20%。根据李魁与山水公司签订的协议约定，李魁使用山水公司的车辆系用于经营，并非用于非营利性的租用，协议对李魁的工作时间、社会保险、休假等作出约定，双方实质上系雇佣关系，事发时李魁驾驶车辆系执行职务行为。故对于交强险、商业三者险赔偿仍有不足部分的损失及20%的免赔率，应由山水公司承担。
至于郑锦绣主张的赔偿费用，应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的范围、项目和标准进行计算，并结合双方的意见进行认定。
关于医疗费，郑锦绣主张63359.64元，李魁、山水公司、保险公司对医疗费总金额没有异议，但认为上海复大医院开具的、金额为21.5元的票据无医院印章，应当予以扣除。原审法院认为，该票据虽无医院印章，但不影响其真实性，原审法院予以认可。根据同济司法鉴定所的鉴定结论，原审法院酌情认可其中75%的用药系因本起交通事故产生，对医疗费认定为47519.73元（63359.64元×75%）。
关于住院伙食补助费，郑锦绣主张6200元（50元／天×124天）并无不当，原审法院予以认可。
关于营养费，郑锦绣主张6200元（50元／天×124天）并无不当，原审法院予以认可。
关于护理费，郑锦绣主张第一次住院期间的护理费为3960元，第二次住院91天的护理费为9100元（91天×100元／天）。为此，郑锦绣提供了第一次住院期间的护理协议及护理费发票予以佐证，原审法院予以采信。另参照苏州市护工的一般报酬，对护理费认定为13060元（91天×100元／天＋3960元）。
关于误工费，郑锦绣主张21000元（3500元×6个月），并提供了“锦程教育中小学辅导班”宣传册、郑锦绣的教师资格证予以佐证。经质证，保险公司称根据其自行调查核实的情况，郑锦绣自述系从事早教工作，但郑锦绣的上述证据无法证实其误工收入减少的情况，郑锦绣从事的系教育培训，并非正式的教学工作，另外郑锦绣的伤势不重，误工期仅认可两个月。原审法院认为，根据郑锦绣举证及双方的陈述，对郑锦绣开办课外辅导班，从事教育培训工作的事实予以认可。因郑锦绣个人开办辅导班的收支不规范，其收入及误工情况确存在举证不能的客观困难，但郑锦绣因受伤导致收入减少主张误工费具有合理性，参照2013年江苏省其他服务业在岗职工平均工资42705元的标准，郑锦绣主张以3500元／月计算并无不当，原审法院予以认可。保险公司对误工期有异议，但未提供依据，原审法院不予支持。综上，对误工费认定为21000元（3500元×6个月）。
关于交通费，郑锦绣主张500元，结合郑锦绣就医的次数及地点，原审法院予以支持。
关于车辆修理费，郑锦绣主张1000元，李魁、山水公司、保险公司对此无异议，原审法院予以认可。
关于拖车费，郑锦绣主张100元，但仅提供了收据一张予以佐证，对其真实性及关联性不予认可，故不予支持。
关于鉴定费，郑锦绣主张1680元。并提供了鉴定费发票予以佐证，原审法院予以认可。保险公司认为属于保险免责事项，但保险条款并未明确鉴定费属于保险免责范围，故对于该项抗辩意见，原审法院不予采纳。
综上，事故造成郑锦绣的损失共计97159.73元，其中纳入交强险医疗费用赔偿限额项下的医疗费、营养费、住院伙食补助费合计59919.73元，保险公司已赔偿10000元，其在该限额内的赔偿义务已履行完毕。对于纳入死亡伤残赔偿限额项下的误工费、护理费、交通费合计34560元及纳入财产损失赔偿限额项下的车辆损失1000元，全部由保险公司在交强险限额内予以赔偿。交强险赔偿不足部分的损失（含鉴定费）合计51599.73元，由保险公司在商业三者险限额内赔偿其中的41279.78元（51599.73元×80%），山水公司赔偿其中的10319.95元（51599.73元×20%）。至于李魁垫付的3000元，原审法院确认由保险公司从应赔偿给郑锦绣的款项中直接返还给李魁。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第十九条、第三十四条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司于本判决生效之日起10日内赔偿郑锦绣76839.78元，其中直接给付郑锦绣73839.78元，返还李魁垫付款3000元。二、苏州山水旅游服务有限公司于判决生效之日起10日内赔偿郑锦绣10319.95元。（上述款项如采用转账方式支付，请汇入郑锦绣、李魁指定账号；或汇入苏州市姑苏区人民法院，开户行：中国银行苏州大观名园支行，账号：49×××84）案件受理费2600元，适用简易程序减半收取1300元，由郑锦绣负担315元；苏州山水旅游服务有限公司负担518元；中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司负担467元。鉴定费2400元，由郑锦绣承担600元；中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司负担1800元。苏州山水旅游服务有限公司、中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司应负担部分于判决生效之日起10日内直接支付给郑锦绣，郑锦绣应负担部分于判决生效之日起10日内直接支付给中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司。
上诉人山水公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：山水公司与李魁并不存在雇佣关系，两者系平等法律关系中的承包合同关系。1、李魁开的车辆系电调出租车，该车是近两年的新兴产物，是根据苏州市政府、苏州市运管处要求成立的电调出租车，该车与正常出租车管理上是一样的，只是在服务过程中与传统出租车有所区别。2、李魁与苏州洪越企业管理有限公司签订有派遣协议，是被派遣到山水公司承包电调出租车。3、山水公司不向李魁发放工资报酬，李魁只交纳管理费，其余收入均归李魁享有，由其自负盈亏。4、山水公司对其工作时间、营运安排不作要求，其开电调车时间与休息时间由其自由支配。5、从管理上，李魁遵守的是出租车行业的管理规范和山水公司的服务规范，对其遵守交通法规，安全教育方面做出培训，而非雇主与雇员之间管理与被管理关系，双方没有隶属性或从属性。6、山水公司享有的是合同意义上的交纳管理费、监督、管理等权利。7、李魁作为致害人应当承担相应责任。综上，原审法院认定山水公司与李魁存在雇佣关系定性错误，会造成整个出租车行业关系的重新界定，不利于出租车公司的管理，对出租车公司不公平，故请求二审法院撤销原判并依法改判山水公司不承担责任。
被上诉人郑锦绣二审辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
原审被告李魁二审辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
原审被告保险公司二审未答辩。
二审经审理查明事实与原审法院一致。
二审另查明，李魁与山水公司签订的《电调专用出租车经营协议》约定山水公司为李魁办理养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人人身权利的，应当依法承担民事责任。本案事故发生在机动车与非机动车之间，交警部门认定机动车驾驶员李魁负事故全部责任。非机动车驾驶员郑锦绣因涉案事故造成人身伤害，李魁驾驶的机动车在保险公司投保有交强险、商业三者险，郑锦绣的损失首先应当由保险公司在交强险赔偿责任限额范围内先行赔偿，不足的部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同的约定进行赔偿，仍有不足的，由李魁依照有关的法律规定承担赔偿责任。李魁与山水公司签订的经营协议约定李魁使用山水公司车辆用于经营，山水公司为李魁办理社会保险，李魁接受、参加山水公司安排的技术业务培训、安全活动等，该协议表明李魁受山水公司管理，双方之间有较强的人身依附性，双方之间的关系符合雇佣关系的特征，相关的赔偿责任应由山水公司承担。因李魁在涉案事故中承担全部责任，应视为其存在重大过失，故应与山水公司承担连带赔偿责任。综上，上诉人山水公司的上诉理由依据不足，本院对此不予采信。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持苏州市姑苏区人民法院（2015）姑苏民一初字第00624号民事判决第一项，即中国人民财产保险股份有限公司苏州市分公司于本判决生效之日起10日内赔偿郑锦绣76839.78元，其中直接给付郑锦绣73839.78元，返还李魁垫付款3000元。；
二、变更苏州市姑苏区人民法院（2015）姑苏民一初字第00624号民事判决第二项为苏州山水旅游服务有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿郑锦绣10319.95元，李魁对此承担连带赔偿责任。
二审案件受理费518元，由苏州山水旅游服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 平
审 判 员 孙 毅
代理审判员 陈 斌
二〇一六年四月五日
书 记 员 韩泽滔