辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽14刑终159号
原公诉机关葫芦岛市连山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田X，女，1965年2月4日出生，汉族，初中文化，原系中国石油天然气股份有限公司锦西石化分公司物资采购部仓储中心保管员。因本案于2015年1月7日被刑事拘留，同年2月13日被依法逮捕。现羁押于葫芦岛市看守所。
辩护人王锋，辽宁卓辰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）靳XX，男，1984年2月28日出生，汉族，初中文化，无职业。因本案于2015年1月7日被刑事拘留，同年2月13日被依法逮捕。现羁押于葫芦岛市看守所。
辩护人沈坚，辽宁百维律师事务所律师。
葫芦岛市连山区人民法院审理葫芦岛市连山区人民检察院指控原审被告人田X、靳XX犯贪污罪，于2016年5月25日作出（2015）连刑初字第00268号刑事判决，宣判后田X、靳XX不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。葫芦岛市人民检察院指派检察员苏飞、周超出庭履行职务，上诉人田X及其辩护人王锋，上诉人靳XX及其辩护人沈坚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年10月至12月31日期间，被告人田X、靳XX互相勾结，利用被告人田X任中国石油天然气股份有限公司锦西石化分公司（以下简称锦西石化分公司）物资采购部仓储中心保管员的职务便利，多次窃取锦西石化分公司物资采购部仓储中心无缝镀锌钢管10.43吨、白钢管0.56吨、无缝钢管49.16吨，以上物品折合人民币共计224,843.00元，并将窃取的物品藏匿于锦西石化分公司华亿公司垃圾场西场内，非法占为己有。
原审法院认为，被告人田X、靳XX互相勾结，利用被告人田X职务上的便利，非法占有公共财物，数额巨大，其行为均已构成贪污罪，公诉机关指控二被告人的犯罪事实及罪名成立，公诉意见予以采纳。二被告人的辩护人提出二被告人构成盗窃罪的辩护意见，经查，被告人田X、靳XX互相勾结，利用被告人田X职务上的便利，以窃取的手段将田X保管仓库内的公共财物非法占有，应以贪污罪论处，故辩护人提出二被告人构成盗窃罪的辩护意见不予采纳。辩护人提出系犯罪未遂的辩护意见，经查，二被告人共同窃取的公共财物，已离开被告人田X保管的仓库，贪污行为已经完成，其行为属于犯罪既遂，故对该辩护意见不予采纳。二被告人及其辩护人提出存放赃物现场的49.16吨无缝钢管不是二被告人窃取的，经查，有现场赃物、证人证言、被告人田X的供述证实，可以认定存放赃物现场的49.16吨无缝钢管是二被告人从田X保管的钢管库房内窃取的，故对二被告人及其辩护人的该辩护意见不予采纳。被告人田X的辩护人提出田X构成自首的辩护意见，经查无事实及法律依据，不予采纳。辩护人提出本案分主从犯的辩护意见，经查，国有公司工作人员与非国有公司人员相互勾结，共同窃取公共财物，地位作用相当，不宜分主从犯。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条、第三百八十二条、第三百八十三条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，判决：一、被告人田X犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000.00元。二、被告人靳XX犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000.00元。
上诉人田X的上诉理由是，一审法院认定上诉人利用职务之便窃取无缝钢管49.16吨事实不清、证据不足，请求二审法院发回重审或改判上诉人只贪污无缝钢管10.43吨、白钢管0.56吨。
上诉人靳XX的上诉理由是，一审法院认定上诉人贪污数额为224843元有误，应认定为62615元；本案应认定贪污未遂。
二审查明的事实与原审无异，认定事实的证据已经原审质证，本院依法予以确认，即证人张X、高X、陈X、陈XX、蒋XX、谷XX、谭XX、薛XX、潘XX、宋XX、李XX、马X、陈X、王XX等证人；上诉人田X、靳XX供述；辨认笔录；书证；公安机关扣押、发还清单；现场勘验笔录、现场照片、赃物照片；价格鉴定结论书；锦西石化分公司人事劳资处证明，证实田X是该公司物资采购部仓储中心员工。在本院审理过程中，二上诉人均未提供新的证据，本案事实清楚，证据确实充分。
本院认为，上诉人田X、靳XX互相勾结，利用田X职务上的便利，非法占有公共财物，数额巨大，其行为均已构成贪污罪，依法应承担相应的刑事责任。二上诉人及其辩护人提出一审法院认定上诉人利用职务之便窃取无缝钢管49.16吨事实不清、证据不足，经查，有现场赃物、证人证言、上诉人田X的供述证实，可以认定在现场的49.16吨无缝钢管是二上诉人从田X保管的钢管库房内窃取的，故对二上诉人辩解及其辩护人的辩护意见不予采纳。上诉人田X及其辩护人提出本案系贪污未遂，经查，二上诉人共同窃取的公共财物已离开上诉人田X负责的仓库，贪污行为已经完成。故对此辩解和辩护意见不予采纳。但本案涉案财物已全部返还，未造成实际损失，二上诉人自愿缴纳部分罚金，可从轻处罚。结合审前社会调查情况以及司法行政机关社区矫正办公室同意对田X、靳XX适用非监禁刑的意见，故对二上诉人可适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，判决如下：一、维持葫芦岛市连山区人民法院（2015）连刑初字第00268号刑事判决第一、二项的定罪及附加刑部分，即判处“被告人田X、靳XX犯贪污罪，并处罚金人民币200000.00元”。
二、撤销葫芦岛市连山区人民法院（2015）连刑初字第00268号刑事判决第一、二项的主刑部分，即判处“被告人田X、靳XX有期徒刑三年”。
三、上诉人田X犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币200000.00元（已缴纳130000.00元）。
(缓刑考验期自本判决确定之日起计算)
四、上诉人靳XX犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币200000.00元（已缴纳70000.00）。
(缓刑考验期自本判决确定之日起计算)
本判决为终审判决。
审判长 郜金宽
审判员 尹 淼
审判员 高 鹤
二〇一六年十一月三十日
书记员 勾希鹏
本裁定援引的相关法律条款：
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉/抗诉案件,经过审理和,应按照下列情形分别处理:(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应该改判。
二、《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，或同贪污的，一共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期，从判决确定之日起计算。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条……贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。