贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔六中刑三终字第00118号
原公诉机关贵州省六盘水市六枝特区人民检察院。
上诉人（原审被告人）付洪彬，男，1970年2月26日出生，汉族，贵州省六盘水市六枝特区人，大学文化，原系贵州省六盘水市六枝特区住房和城乡建设局（以下简称六枝住建局）副局长，户籍所在地贵州省六盘水市六枝特区，捕前住贵州省六盘水市六枝特区。因本案于2014年9月2日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕，2016年4月22日被本院取保候审。
辩护人肖祥华，贵州拓新律师事务所律师。
辩护人李玥，贵州佳合律师事务所律师。
贵州省六盘水市六枝特区人民法院审理贵州省六盘水市六枝特区人民检察院指控原审被告人付洪彬犯受贿罪一案，于2015年7月17日作出（2015）黔六特刑初字第189号刑事判决，原审被告人付洪彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省六盘水市人民检察院指派检察员顾波出庭履行职务，上诉人付洪彬及其辩护人肖祥华、李玥到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人付洪彬2005年3月至2007年10月任六枝特区建设局质量监督管理站（以下简称质监站）站长，2010年9月任六枝特区郎岱镇人民政府副镇长，2011年8月任六盘水市木岗产业园区建设指挥部规划建设组负责人，2012年5月至案发任六枝住建局副局长、党组成员。付洪彬在任质监站站长、郎某副镇长、木岗产业园区工程组组长、住建局副局长期间，利用职务之便，先后多次非法收受他人财物，具体如下：
一、以明显低于市场价向ＸＸ能购买住房一套
2005年3月，ＸＸ能挂靠贵州黔灵山水房地产开发有限责任公司六枝分公司（以下简称黔灵公司）开发石焕文商住楼1、2号楼。2005年底，付洪彬的住房被开发占用，便找到ＸＸ能，想从ＸＸ能处购买一套住房，ＸＸ能告知付洪彬只有二栋六层的两套房子尚未销售，并告知该小区住房预定价格为650元/㎡，但以600元/㎡卖给付洪彬，付洪彬同意。后付洪彬认为以600元/㎡的价格购买该房，与按市价购买没有区别，且未占到ＸＸ能任何便宜，遂再次找ＸＸ能商谈购房价格一事，ＸＸ能为求得付在对其承建的石焕文商住楼工程监管时及时检查验收，并为得到付今后在工程上继续“关照”，双方遂约定以5万元的总价购买该房。为掩盖低价购房一事，双方以500元/㎡的价格签订购房合同，该房实际建筑面积为159.95㎡。2006年，石焕文商住楼竣工后付洪彬即装修入住，付遂向ＸＸ能支付了2万元购房款。之后付洪彬又给ＸＸ能2万元用于同ＸＸ能、马令琦合伙经营钢筋加工生意。2008年年底，付、肖、马某合伙关系解除，付应从肖处分得3万元结算款，付当即表示把自己应得的3万元用于支付购房款。至此，付已按事前约定支付肖5万元购房款。案发后，经六枝特区价格认证中心鉴定，付洪彬所购房屋按交易时市场价600元/㎡计算，总价为9.597万元，购房差价为4.597万元。
二、收受柴某现金1万元
柴某系郎某其中两个村“美好家园”承建商。2011年，柴某为感谢时任郎某副镇长付洪彬对其承建的工程监督过程中及时审核拨付工程款，并希望拉近同付洪彬的关系，以求得付洪彬将郎某其他村的“美好家园”工程给其承建，在付洪彬家送给付洪彬现金1万元。2014年7月底，付洪彬得知住建局部分干部职工被查处，担心此事暴露，于同年8月13日将1万元退还给柴某。
三、收受周某现金2万元
2012年初，宏源公司与木岗产业园区管委会商定由该公司承建园区内两条10千伏输电线改迁工程，但未签订施工合同。宏源公司与木岗产业园区管委会达成口头协议后便将工程转包给个体工程承建商邓培贵施工，邓培贵随即动工改迁线路。周某系宏源公司职工，负责组织实施该项目，并同园区对接。2012年6月，该工程即将完工，为早日签订施工合同，防止工程完工后因无施工合同无法结算工程款，并感谢付洪彬在工程上对其的关照，周某便与宏源公司董事长王星仁商量，授意施工方邓培贵拿出2万元由周某送给付，请付尽快签订施工合同，周某将此事告知邓培贵，邓培贵同意并拿2万元现金给周某。之后，周某在其办公室走廊上将该2万元现金送给付。2014年8月10日，付洪彬打电话约周某到六枝特区142队对面的公交车站附近见面，将2万元现金退还给周某（退款原因同上）。
四、收受蒋某现金0.5万元
2012年，博润置业公司承建六枝特区人民北路旧城改造工程，蒋某系该公司经理。时任六枝住建局副局长的付洪彬分管旧城改造办和六枝特区第一建筑公司，对全区建筑工程进度和质量进行监管。一建司正值破产清算，为密切同付的关系，以求得付在日后旧城改造过程中催促一建司尽快完成破产清算，以推进旧城改造工程进度，并希望在工程进行过程中付能够及时出面协调各方关系，2012年中秋节前的一天，蒋某在其办公室送给付现金0.5万元。
五、收受邓某现金0.7万元
2012年1月，六枝特区木岗镇人民政府与贵州建工集团第九建筑工程有限责任公司签订建设工程施工合同，由该公司承建六枝特区木岗镇廉租房B小区B1至B10号楼工程，邓某系该项目经理。2012年8至9月份，付洪彬带队到木岗镇开展当年三季度的工程安全质量检查，在检查过程中，因施工安全、施工质量等，检查组要求停工整改。经整改后，同年10月，付洪彬带队检查，邓某为使检查顺利通过，不影响工程进度，在廉租房工地上送给付现金0.4万元。2013年初的一天，为与付进一步搞好关系，在承建工程过程中得到付的关照，邓志宏到六枝住建局付的办公室送给付现金0.3万元。
六、收受杨某现金0.5万元
2012年1月，六枝特区木岗镇人民政府与贵州省大地建筑工程有限责任公司签订建设工程施工合同，由该公司承建六枝特区木岗镇廉租房A小区A1至A14号楼，杨某负责工程施工。同年10月份的一天，付洪彬带队到木岗镇开展当年三季度的工程安全质量检查，在检查过程中，检查组对该工程下达了整改通知书并责令停工整改。为求得付洪彬及时安排人员对工程整改情况进行复检，以便早日复工，杨某在六枝特区兴隆路东北饺子馆送给付现金0.5万元。
七、收受包某现金0.5万元
2012年4月，六枝住建局与四川省泸州志远建筑工程有限公司签订投资建设合同，将六枝特区那平路改造工程承包给该公司承建，包某系挂靠该公司的承建商。付洪彬分管该工程，负责监督检查工程质量、安全和进度，并审核拨付工程款。为使工程顺利通过验收、及时审核拨付工程款，2013年2月份的一天，包某在付洪彬家门口送给付洪彬现金0.5万元。
八、收受熊某现金1万元
2013年3月和2014年1月，六枝住建局与六枝特区第二建筑公司签订建设工程施工合同，分别将六枝特区郎岱镇小广场公厕、六枝特区政府公厕承包给该公司承建，熊某系第二建筑公司委托代理人。为感谢付洪彬推荐并同意其承建工程，并求得日后继续发包工程给其承建，于2014年1月的一天，在付洪彬家楼下以拜年为名送给付现金1万元。2014年8月15日，付洪彬打电话约熊某到其家中见面，将0.8万元现金退还给熊某（退款原因同上）。
九、收受王某现金0.5万元
2013年6月，王某挂靠江西建工第四建筑有限责任公司承建六枝特区广和苑棚户区改造项目工程，付洪彬分管该工程，负责监督工程进度、质量、安全。为与付拉近关系，在承建工程过程中得到付的关照，王某于2014年1月的一天，在六枝特区“一家乐”餐馆送给付现金0.5万元。
原审法院根据上述事实及相应证据，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款，第三百八十五条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第三百八十六条，第六十七条第三款，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（1）项、第二款,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第三条第二款的规定，以被告人付洪彬犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币1万元；已上交到中共六枝特区纪律检查委员会的涉案款4万元，依法没收，余款7.297万元继续追缴。
宣判后，原审被告人付洪彬不服，以“4.597万元购房差价不应认定为受贿金额；案发前已经退还的3.8万元不应认定为受贿”为由提出上诉。
上诉人付洪彬的辩护人肖祥华提出“应以市场交易价的70%减去上诉人实际购房价作为上诉人的第一桩受贿金额；案发前已经退还的3.8万元不应认定为受贿”的辩护意见。
上诉人付洪彬的辩护人李玥提出“4.597万元购房差价不应认定为付洪彬的受贿金额；柴某给付洪彬的1万元系借款，不构成受贿罪”的辩护意见。
贵州省六盘水市人民检察院出庭履行职务的检察员发表出庭意见认为，原判认定事实清楚、证据确实充分，请二审法院公平、公正判决。
经审理查明，原判认定上诉人付洪彬收受他人贿赂11.297万元的犯罪事实清楚。原审法院认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
在本院二审期间，付洪彬的辩护人提交了一份汇款收据，证实付洪彬的家属代付洪彬退交赃款7.3万元。
上述证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。
关于上诉人付洪彬及其辩护人李玥所提“4.597万元购房差价不应认定为受贿金额”以及其辩护人肖祥华所提“应以市场交易价的70%减去上诉人实际购房价作为上诉人的第一桩受贿金额”的上诉理由及辩护意见。经查，根据法律规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的，以受贿论处，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。上诉人付洪彬在时任六枝特区质监站站长期间，在市场价为9.597万元的情况下，以5万元的成本价向ＸＸ能购买住房一套，其行为符合受贿罪的构成要件，受贿金额为4.597万元。至于其将房产证拿给ＸＸ能抵押贷款，因属于受贿后的一种处置行为，不影响受贿罪的认定，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人付洪彬及其辩护人肖祥华所提“案发前已经退还的3.8万元不应认定为受贿”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人付洪彬退还给柴某等人的3.8万元不符合刑法规定的及时退还或者上交，应认定为受贿，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人付洪彬的辩护人李玥所提“柴某给付洪彬的1万元系借款，不构成受贿罪”的辩护意见。经查，证人柴某的证言与上诉人付洪彬的原供述能够相互印证，证实柴某送钱的原因是付洪彬在工程上没有为难过他，并表示感谢，且付洪彬本人并未提及该1万元系借款，证人柴某也证实该笔款项是送给付洪彬的，二人不存在借贷关系，故该辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人付洪彬身为国家工作人员，利用职务之便非法收受他人财物11.297万元，为他人谋取利益的行为构成受贿罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确，依据《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行前《中华人民共和国刑法》第三百八十三条的规定对付洪彬的量刑适当，审判程序合法。付洪彬归案后如实交代其罪行，积极退赃，可对其从轻处罚。二审中，《中华人民共和国刑法修正案（九）》生效实施，且所规定受贿犯罪的处刑较轻，依照《中华人民共和国刑法》第十二条规定的“从旧兼从轻”原则，本院对本案适用修订后的《中华人民共和国刑法》第三百八十三条及相关司法解释的规定予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十七条第三款，第六十四条，第六十一条，第五十二条，第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院(2015)黔六特刑初字第189号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）付洪彬犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金限判决生效后三十日内缴纳）
三、上诉人（原审被告人）付洪彬受贿所得赃款人民币11.297万元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗远进
审 判 员 武晓华
代理审判员 张 丽
二〇一六年六月二日
书 记 员 严 维