福建省漳浦县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浦刑初字第279号
公诉机关漳浦县人民检察院。
被告人陈某甲，男，1973年4月28日出生于福建省漳浦县，汉族，高中文化，农民。因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪于2012年8月28日被刑事拘留，同年10月4日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
辩护人王伟洋，福建嘉铠律师事务所律师。
被告人刘某甲，男，1970年11月24日出生于福建省漳浦县，汉族，初中文化，经商。因涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪于2011年8月5日被取保候审，2012年12月4日被监视居住。现在家。
漳浦县人民检察院以浦检公刑诉（2013）167号起诉书指控被告人陈某甲犯非法经营罪、非法倒卖土地使用权罪、被告人刘某甲犯非法倒卖土地使用权罪，于2013年4月12日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院于当日立案，经审查认为本案不宜适用简易程序审理，于同年5月24日决定变更为适用普通程序审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳浦县人民检察院指派检察员蔡秋莲出庭支持公诉，被告人陈某甲及其辩护人王伟洋、被告人刘某甲到庭参加诉讼。法庭审理期间，合议庭同意公诉机关的建议决定延期审理二次及经漳州市中级人民法院批准延延长审限三个月。现已审理终结。
漳浦县人民检察院指控：
一、非法经营
2009年9月间，被告人陈某甲与翁某共谋与台湾人孙某民合股利用“沪深财富教学网”进行外围股票交易，发展下线股民在“沪深财富教学网”上炒股从中牟利。同年10月至2010年4月间，被告人陈某甲与翁某、孙某民共非法接受下线股民郑某甲、陈某乙、郑某乙、郑某丙、陈某丙、郑某丁、汤某等人外围炒股，交易总额共计人民币5880万元，其中郑某甲交易金额人民币1165万元，陈某乙交易金额人民币300万元，郑某乙交易金额人民币65万元，郑某丙交易金额人民币250万元，陈某丙交易金额人民币2000万元，郑某丁交易金额人民币800万元，汤某交易金额人民币1300万元。
2010年6月24日，被告人陈某甲主动到漳浦县公安局接受调查，如实供述其犯罪事实。
二、非法倒卖土地使用权
2003年5月22日，漳浦县旧镇镇土地开发有限公司及其法定代表人陈某己与漳浦县宏亚实业有限公司及其代表人陈某丁签订转让协议书，将址在漳云线旧镇桥闸沿街两侧30米，面积21.999亩的土地按每亩人民币8.5万元的价格转让给漳浦县宏亚实业有限公司（下称宏亚公司），后因该地的征地工作未能全部完成，且漳州市中级人民法院于2005年8月23日作出将其中的5.84亩恢复原状，交由其所有者塗某新、郑某谷、陈某荣、郑某桂、叶某生、林某等人继续耕作的判决，致使宏亚公司未能开发该块土地。2006年底，被告人陈某甲及郑某己（已死亡）与郑某戊、谢某（均另案处理）在明知漳州市中级人民法院已经作出以上判决的情况下，仍共谋购买以上地块开发建成店面后出售牟利，并于2007年元月22日以被告人陈某甲的名义与宏亚公司及其代表人陈某丁签订转让协议书，以人民币180万元的价格购得上述地块。后郑某戊邀请杨某入股开发该块土地，杨某拒绝后介绍被告人刘某甲入股，被告人刘某甲明知该地块系讼争地，但认为有利可图，仍同意入股。最终，确定为被告人陈某甲、刘某甲及郑某己各占25%，郑某戊、谢某合伙占25%，于2007年7月22日签订协议书合股开发该地块，并将该地块规划成80间店面。2007年7月至2010年3月间，被告人陈某甲、刘某甲及郑某己、郑某戊、谢某等人在未经有权机关批准的情况下，将其中的18间空店面地以每间7万元的价格预售给王某、陈某庚、黄某、刘某乙、刘某丙、郑某甲、郑某辛，收取预付款共计人民币86万元。并于2009年底开始着手开发该地块，至2010年初，完成其中8间店面的地基打桩工作，后于同年3月份将上述8间店面作价人民币120万元出售给郑某己。2011年5月，谢某等人因涉嫌非法倒卖土地使用权被漳浦县公安局立案侦查，王某等人担心该地块无法合法开发，先后向被告人陈某甲等人讨回预付款共计人民币86万元。
2011年7月28日，漳浦县国土资源局依据2006年10月航测影像图和2007年漳浦县土地利用现状图（G50H190119）结合漳浦闽辉测绘有限公司测绘的勘测定界图测算确认，上述地块涉面积共计21.999亩，地类为水域及水利设施用地1.623亩，其他土地20.376亩。
案发后，被告人陈某甲、刘某甲分别于2011年8月5日主动到漳浦县公安局接受调查。
指控上述犯罪事实的证据有：书证；现场勘验、检查材料；证人证言；被告人的供述与辩解。综上述，被告人陈某甲的行为已构成非法经营罪、非法倒卖土地使用权罪，应数罪并罚，均属共同犯罪。其中，非法经营数额计人民币5880万元，属情节特别严重；非法倒卖土地使用权面积21.999亩，属情节严重。被告人刘某甲的行为已构成非法倒卖土地使用权罪，面积21.999亩，属情节严重，是共同犯罪。提请适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百二十八条、第二十五条第一款、第十二条第一款和1997年《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，依法判处。
被告人陈某甲、刘某甲均供认了起诉书所指控的犯罪事实。
被告人陈某甲的辩护人王伟洋提出的辩护意见是：被告人陈某甲的行为不构成非法经营罪和非法倒卖土地使用权罪。
经审理查明：
一、非法经营
2009年9月间，被告人陈某甲的朋友翁某与孙某民共谋合股召集他人在网上进行外围股票交易以从中牟利，并商定由孙某民提供一个“沪深财富教学网”的外围股票网站，又提供账号及密码，由翁某负责召集他人进行外围股票交易，后翁某又纠集被告人陈某甲入股。同月间，被告人陈某甲与翁某分别召集郑某甲、陈某乙、郑某乙、郑某丙、陈某丙、郑某丁、汤某等人进行外围股票交易，并向郑某甲等人提供1个至多个帐号，由郑某甲等人在“沪深财富教学网”进行外围股票交易，赢亏与被告人陈某甲和翁某直接结算，被告人陈某甲及翁某再与孙某民按事先约定进行分成。至2010年4月间，郑某甲交易金额计人民币1165万元，陈某乙交易金额计人民币300万元，郑某乙交易金额计人民币65万元，郑某丙交易金额计人民币250万元，陈某丙交易金额计人民币2000万元，郑某丁交易金额计人民币800万元，汤某交易金额计人民币1300万元。郑某甲、陈某乙、郑某乙、郑某丙、陈某丙、郑某丁、汤某交易金额合计人民币5880万元。
归案后，被告人陈某甲向漳浦县公安局缴纳赃款人民币10万元。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
（1）证人郑某甲、陈某乙、郑某乙、郑某丙、陈某丙、郑某丁、汤某的证言，分别证实2009年9月至2010年4月间，翁某召集其在陈某甲、翁某提供的“沪深财富教学网”进行外围股票交易，郑某甲交易金额计人民币1165万元，陈某乙交易金额计人民币300万元，郑某乙交易金额计人民币65万元，郑某丙交易金额计人民币250万元，陈某丙交易金额计人民币2000万元，郑某丁交易金额计人民币800万元，汤某交易金额计人民币1300万元等事实。
（2）证人翁某的证言，证实2009年间，孙某民与其共谋合股召集他人在网上进行外围股票交易以从中牟利，并商定由孙某民提供一个“沪深财富教学网”的外围股票网站，又提供账号及密码，由其负责召集他人进行外围股票交易，其又纠集陈某甲入股，后其与陈某甲分别召集郑某甲、陈某乙、郑某乙、郑某丙、陈某丙、郑某丁、汤某等人在孙某民提供的“沪深财富教学网”进行外围股票交易，赢亏情况由郑某甲等人直接与其结算，其再与孙某民进行结算等事实。
（3）被告人陈某甲的户籍证明，证实被告人陈某甲的出生时间、家庭住址等身份基本情况。
（4）沪深财富教学网网上截屏一张，证实被告人陈某甲等人进行外围股票交易的网站情况。
（5）翁某提供的股票交易明细3张，证实被告人陈某甲等人利用沪深财富教学网进行外围股票交易的部分交易情况。
（6）中国工商银行股份有限公司漳浦支行行政罚款收据，证实被告人陈某甲等人向漳浦县公安局缴纳赃款的事实。
（7）被告人陈某甲的供述，供述了2009年9月间，其朋友翁某叫其合伙召集他人进行外围股票交易，其表示同意，后其与翁某召集陈某丙、郑某丁、郑某乙等人进行外围股票交易，由翁某将孙某民提供的沪深财富教学网的网址、账号及密码提供给郑某乙等人，赢亏则由其及翁某直接与郑某乙等人结算，再由翁某与孙某民结算等事实。
上述证据经庭审举证、质证，查证属实，可以作为定案依据，本院予以确认。
二、非法倒卖土地使用权
2003年5月22日，漳浦县旧镇土地开发有限公司与漳浦县宏亚实业有限公司（下称宏亚公司）签订转让协议书，将址在漳云线旧镇桥闸沿路两侧30米的一块面积约22亩的土地转让给宏亚公司，后因征地过程中，漳浦县旧镇土地开发有限公司及该地块所有人漳浦县旧镇镇旧城村民委会与该地块部分承包经营户未能达成一致意见，诉讼至本院，经本院、漳州市中级人民法院两级法院审理，漳州市中级人民法院于2005年8月23日作出将其中的部分面积计5.84亩的土地恢复原状，交由原承包人塗某新、郑某谷、陈某荣、郑某桂、叶某生、林某等人继续耕作的终审判决，导致宏亚公司未能开发该块土地。2006年底，被告人陈某甲与郑某戊、谢某（均另案处理）及郑某己（已死亡）在明知漳州市中级人民法院已经作出上述判决的情况下，仍共谋购买上述地块，并于2007年1月22日以被告人陈某甲的名义与宏亚公司签订土地转让协议书，以人民币180万元的价格购得上述地块。后郑某戊邀请杨某入股开发该块土地，杨某拒绝后介绍被告人刘某甲入股，被告人刘某甲明知该地块系讼争土地，但认为有利可图，仍同意入股。最终，确定为被告人陈某甲、刘某甲及郑某己各占25%股份，郑某戊、谢某合伙占25%股份，并于2007年7月22日由被告人陈某甲、刘某甲与谢某、郑某己签订协议书合股开发该地块，将该地块规划成80间店面。2007年7月至2010年3月间，被告人陈某甲、刘某甲及郑某戊、谢某、郑某己等人在未经有关部门批准的情况下，将其中的部分店面土地预售给王某、陈某庚、黄某、刘某乙、刘某丙、郑某甲、郑某辛等人，并收取部分预付款计人民币88万元，后于2009年底开始着手开发该地块，至2010年初，完成其中8间店面的地基打桩工作，后于同年3月间将上述8间店面作价人民币120万元由郑某己认购。2011年5月，被告人陈某甲等人因涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪被漳浦县公安局立案侦查，王某等人担心该地块无法进行开发，先后向郑某戊、谢某等人讨回预付款。经漳浦县国土资源局认定，被告人陈某甲等人的行为属非法买卖土地的行为；上述地块面积计21.999亩，涉及地类为水域及水利设施用地1.623亩，其他土地20.376亩。
案发后，被告人陈某甲、刘某甲分别于2011年8月5日主动到漳浦县公安局投案，并均如实供述了犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
（1）证人郑某戊的证言，证实2007年间，其与郑某己、陈某甲为牟利向宏亚公司承让了旧镇镇桥闸附近的一块土地，其等人知道该地块存在纠纷，并已经漳州市中级人民法院判决对部分土地恢复原状，后其与郑某己等人又叫刘某甲入股，其与谢某占25%的股份，郑某己等三人每人25%的股份，其让谢某出面处理相关事务及签署协议书，其等人计划将该土地设计为80间店面，开始进行预售，其将5间店面预售给王某，并收取部分预付款，之后其与陈某甲等人在完成8间店面的打桩后被相关部门责令停止等事实。
（2）证人谢某的证言，证实2007年间，郑某戊等人向宏亚公司承让旧镇镇桥闸附近的一块土地，其参与具体签订协议等事务，其与郑某戊等人知道该地块存在纠纷，并已经漳州市中级人民法院判决对部分土地恢复原状，没办法办理相关手续，后其等人决定先出售店面土地，其卖给黄某、陈某庚、郑某辛等人店面土地并收取部分预付款，期间，其与陈某甲等人又在该土地上打桩，在打了8间店面的桩后，被相关部门制止，后该8间店面由郑某己认购等事实。
（3）证人郑某己的证言，证实2007年1月间，其与陈某甲等人明知宏亚公司向旧镇土地开发有限公司购买的址在漳云线旧镇镇桥闸沿路两侧30米，面积约20亩的1块土地，已经漳州市中级人民法院终审判决对部分土地恢复原状，归还原承包村民，其与陈某甲等人为牟利，仍以人民币180万元向宏亚公司购得该地块，后又叫刘某甲参股，其与陈某甲、刘某甲各占25%的股份，郑某戊与谢某占25%的股份，欲对该土地进行开发，并于同年7月间签订书面协议，后其等人开始以每间店面土地人民币6万元或人民币7万元出售，并收取部分预付款，之后，其等人开始雇用他人在该地块上打桩，因相关部门制止，只打了8间店面的地基，后陈某甲等人商定该8间店面土地以人民币120万元让其认购等事实。
（4）证人陈某丁、陈某戊、陈某己的证言，分别证实2003年5月22日，宏亚公司向漳浦县旧镇土地开发有限公司承让了漳浦县旧镇镇桥闸附近的一块土地，后该地块因与当地村民发生纠纷诉讼到人民法院，宏亚公司于2007年间将该土地转让给陈某甲等人等事实。
（5）证人杨某的证言，证实2007年7月间，陈某甲叫其参股旧镇镇桥闸附近的一块土地的开发，当时郑某戊、郑某己均在场，其没有答应，后其介绍刘某甲入股等事实。
（6）证人王某、郑某庚、刘某乙、刘某丙、黄某、郑某甲、陈某庚、郑某辛、郑某壬等人的证言，分别证实向郑某戊、刘某甲、陈某甲、谢某等人购买漳浦县旧镇镇桥闸附近的店面土地，并交纳了部分预付款等事实。
（7）被告人刘某甲的户籍证明，证实被告人刘某甲的出生时间、家庭住址等身份基本情况。
（8）漳浦县公安局关于被告人陈某甲、刘某甲到案经过的证明，证实被告人陈某甲、刘某甲分别于2011年8月5日主动到漳浦县公安局投案的事实。
（9）漳浦县旧镇土地开发有限公司与漳浦县宏亚实业有限公司签订的《土地转让协议书》及漳浦县宏亚实业有限公司向旧镇土地开发有限公司交纳土地款的相关票据，证实漳浦县旧镇土地开发有限公司将涉案地块转让给漳浦县宏亚实业有限公司的事实。
（10）漳浦县宏亚实业有限公司与陈某甲签订的《旧镇漳云线土地开发项目转让协议书》及陈某丁收取陈某甲土地转让款的相关票据，证实漳浦县宏亚实业有限公司将涉案地块转让给被告人陈某甲等人的事实。
（11）被告人陈某甲与谢某、郑某己、刘某甲签订的协议书、补充协议和借款合同，证实被告人陈某甲等人合伙承让涉案地块的事实。
（12）漳州市中级人民法院（2005）漳民终字第452号民事判决书，证实漳州市中级人民法院于2005年8月23日作出将涉案地块中的部分面积计5.84亩的土地恢复原状，交由原承包人塗某新、郑某谷、陈某荣、郑某桂、叶某生、林某等人继续耕作的判决等事实。
（13）漳浦县国土资源局出具的责令停止国土资源违法行为通知书存根复印件，证实漳浦县国土资源局对被告人陈某甲等人违法使用涉案地块进行制止的事实。
（14）被告人陈某甲与陈某庚转让店面土地的协议书、被告人陈某甲、刘某甲及谢某等人收取、退还购买店面土地的预付款的相关凭证，证实被告人陈某甲等人对涉案地块进行转让的事实。
（15）现场图及照片，证实涉案地块的现场情况。
（16）漳浦县国土资源局（2011）第14、18、23号复函，证实被告人陈某甲等人的行为属非法买卖土地的行为，涉案地块面积计21.999亩，涉及地类为水域及水利设施用地1.623亩，其他土地20.376亩等事实。
（17）被告人陈某甲的供述，供述了2007年1月间，其与谢某、郑某戊、郑某己等人明知宏亚公司向旧镇土地开发有限公司购买的址在漳云线旧镇镇桥闸沿路两侧30米，面积约20亩的1块土地，已经漳州市中级人民法院终审判决对部分土地恢复原状，归还原承包村民，其与郑某己等人为牟利，仍以人民币180万元向宏亚公司购得该地块，后又叫刘某甲参股，其与郑某己、刘某甲各占25%的股份，郑某戊与谢某占25%的股份，欲对该土地进行开发，并于同年7月间签订书面协议，后其等人开始以每间店面土地人民币6万元或人民币7万元出售，其预售给刘某丙、郑某甲、刘某乙店面土地，并收取部分预付款，之后，其等人开始雇用他人在该地块上打桩，因相关部门制止，只打了8间店面的地基，后其等人商定该8间店面土地以人民币120万元让郑某己认购等事实。
（18）被告人刘某甲的供述，供述了2007年7月间，其经杨某介绍，明知谢某、郑某戊、陈某甲、郑某己向宏亚公司购买的土地存在纠纷，其为了牟利，仍参股陈某甲等人对该块土地进行开发，其及陈某甲、郑某己各占25%的股份，郑某戊和谢某占25%的股份，之后，其与郑某戊等人对部分店面土地进行预售，其预售其中的2间店面给郑某庚等事实。
上述证据经庭审举证、质证，查证属实，可以作为定案依据，本院予以确认。
本院认为，被告人陈某甲伙同他人未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重；又伙同被告人刘某甲等人以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节严重，被告人陈某甲的行为已分别构成非法经营罪、非法倒卖土地使用权罪，应数罪并罚，均属共同犯罪；被告人刘某甲的行为已构成非法倒卖土地使用权罪，属共同犯罪。案发后，被告人陈某甲、刘某甲均能投案自首，依法均可以从轻处罚。公诉机关对被告人陈某甲构成非法经营罪、非法倒卖土地使用权罪，应数罪并罚，均属共同犯罪；被告人刘某甲构成非法倒卖土地使用权罪，属共同犯罪的指控成立，其认定被告人陈某甲、刘某甲均具有自首情节的公诉意见及所提请适用的法律条文正确，予以采纳。公诉机关对被告人陈某甲非法经营行为属情节特别严重的指控，法庭审理认为，现行法律未对非法经营证券情节特别严重的情形作出具体规定，因此，该指控缺乏法律依据，不予采纳。被告人陈某甲的辩护人王伟洋提出被告人陈某甲的行为不构成非法经营罪和非法倒卖土地使用权罪的辩护意见，法庭审理认为，被告人陈某甲伙同他人未经国家有关主管部门批准，擅自设立股票交易网站召集他人进行非法股票交易，扰乱了市场秩序，情节严重；又明知涉案地块的部分土地已经人民法院判决确定应将土地恢复原状，交由原承包人继续耕作的情况下，还伙同他人以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节严重，其行为分别符合非法经营罪、非法倒卖土地使用权罪的构成要件，应以非法经营罪、非法倒卖土地使用权罪数罪并罚追究其法律责任，因此，该辩护意见与法庭查明的事实不符，不予采纳。根据被告人刘某甲的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二百二十八条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万五千元，合并决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币六万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月28日起至2014年8月27日止。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人刘某甲犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间，应依法接受社区矫正。罚金已缴纳）。
三、扣押在案的赃款予以追缴，由收缴机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林捷锋
审 判 员 杨艺鸣
人民陪审员 黄志玉
二〇一四年六月十七日
书 记 员 周瑞壬
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。