山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民四终字第301号
上诉人（原审被告）济南一建集团总公司，住所地济南市。
法定代表人刘文佳，总经理。
委托代理人李晓亮，男，1987年9月1日出生，汉族，该公司法规处职员，住该公司宿舍。
委托代理人吴红军，男，1968年12月12日出生，汉族，该公司余成山项目部职员，住济南市。
上诉人（原审第三人）海门市三联建筑劳务有限公司山东分公司，住所地济南市。
代表人杨耀飞，经理。
委托代理人王宜文，山东平正大律师事务所律师。
委托代理人丛日学，山东平正大律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）韩春兰，女，1966年7月23日出生，汉族，住山东省聊城市。
委托代理人邢子良，男，1973年9月15日出生，聊城高新三名法律服务所法律工作者，住聊城市。
被上诉人（原审第三人）付肖丽，女，1986年4月26日出生，汉族，居民，住山东省茌平县。
上诉人济南一建集团总公司（以下简称济南一建）、海门市三联建筑劳务有限公司山东分公司（以下简称海门劳务公司）因与被上诉人韩春兰、付肖丽侵权责任纠纷一案，均不服济南市历城区人民法院（2013）历城民初字第3250号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月17日公开开庭进行了审理。上诉人济南一建的委托代理人李晓亮、吴红军，上诉人海门劳务公司的委托代理人王宜文，被上诉人韩春兰的委托代理人邢子良到庭参加诉讼。被上诉人付肖丽经本院传唤无正当理由
拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，济南一建承接茌平一诺·绿苑龙城施工工程，2010年9月，济南一建为甲方，海门劳务公司为乙方，双方签订建筑工程施工劳务合同，约定海门劳务公司为一诺·绿苑龙城工程的劳务分包人，工程名称为一诺·绿苑龙城A3、A4楼及地下车库，承包方式为扩大劳务分包。合同第三条第6项约定，大型设备由甲方提供（塔机、施工电梯、砼泵），小弄机械、三级配电箱、施工工具及劳保用品均由乙方自行解决。第七条第1项约定，乙方应严格按照《建设施工安全检查标准》、《安全法》、建设部颁发的“二标六规范”和“安全生产条例”执行，遵守甲方制定的“施工现场安全、文明施工管理”、“施工现场消防管理”等制度和措施，承担自身安全措施不到位或违反安全操作规程等而造成的事故责任及安全指标和因此而发生的费用。2、乙方严格贯彻落实国家和地方有关安全生产和文明施工的法律、法规、标准及当地管理部门和甲方的各种管理规定，不得违章操作，如违章操作后果自负，杜绝死亡和重伤。乙方承担因管理不善，造成安全事故的罚款和由此产生的一切费用。2011年11月10日，济南一建为甲方，付肖丽为乙方，双方签订工程项目承包协议。约定甲方将一诺·绿苑龙城A3楼内墙涂料工程承包给乙方，承包范围为A3楼涂料腻子、找阴阳角刷漆等人工费、材料费，承包方式为大包。第11条乙方责任第（6）安全责任部分规定，乙方进入施工现场对自己的工人必须进行安全教育，文明施工。施工前对安全设施必须进行全员检查，如发现不安全隐患，由乙方自行排除。因甲方安全防护不全，乙方有权拒绝施工，达到安全施工的目的方可施工。如出现伤亡事故，分清责任，由责任方全部承担。付肖丽组织的施工队只负责出劳务，其使用的吊笼、架板等设备均由济南一建提供。
韩春兰在庭审中陈述，其从事废品收购业务，事发当天即2012年8月11日，一个姓“贺”的给其联系，讲按工程进度需向地下车库运土，因工程废料占着地下车库的通道，让其派几个人到工地拾废料，将工地现场清理出来，双方订好一天清理完毕，其给施工方3000元，废料归其所有。这个人的名字不清楚，听他自己介绍姓“贺”，只知道他是一诺工地上的工作人员。韩春兰与“贺”姓工程师联系好后，安排刘桂芹等2名人员到工地现场拾废料。刘桂芹拾废料过程中，被塔吊落下的瓷粉袋砸伤。刘桂芹以雇员在从事劳务过程中受伤为由，要求雇主韩春兰承担了各项损失。此案经茌平县人民法院判决，韩春兰已履行给付义务，现行使追偿权利。韩春兰主张之所以起诉济南一建，是因施工工地安置的“一诺绿苑龙城A区工程质量责任标牌”上载明，施工单位为一建集团。事后韩春兰也取得了济南一建与建设单位签订的工程施工合同。济南一建认可施工合同由其公司签订，否认“贺”姓工程师是其公司员工。
关于“贺”姓工程师的体貌特征，韩春兰描述是南方口音，自我介绍姓“贺”，至于是不是这个“贺”不清楚，只是听口音判断，此人个子很高，去年因车祸去世。经原审法院落实，海门劳务公司认可该公司有一名工作人员叫何士飞，在一诺绿园工程项目中担任仓库保管员，去年因车祸去世。
关于事故发生时工地的状态，原审法院查明，工程主体地上部分已验收完毕，地下车库主体尚未完工。付肖丽安排工人实施工程主体中间单元的内墙粉刷，付肖丽利用济南一建提供的吊笼往楼上运送涂料等粉刷材料，吊笼由付肖丽一方操作。地下车库由海门劳务公司的工作人员在现场施工。韩春兰陈述，事发当天何工带领刘桂芹等人进入施工工地拾废料。
关于事故发生的过程，付肖丽述称，事故发生时其本人即在现场，涉案工程地上17层，楼上的粉刷材料需用吊笼往上吊运，刘桂芹等人进入工地拾废料时，工人正利用吊笼往楼上运料；吊笼四周没有护栏，在运输过程中随着吊笼上升发颤不稳，容易往下掉东西，很危险；看到外人进入工地现场，工人就进行阻止，不让其在施工现场拾废料，但韩春兰一方人员停了一段时间，后来又开始拾废料；我给我的工人说他们怎么又拾起来了，工人说对方的老板说是赶工期，一天就要干出来，我也没问谁让韩春兰来干的，只知道是被雇来干活的；上午大约11时，吊笼吊到八九层时，吊笼里的瓷粉袋从吊笼中掉下来，砸中刘桂芹，随即刘桂芹被救护车拉往医院救治。韩春兰基本同意付肖丽的述称，陈述当时工地确实还在施工，因与何工订好要一天清理完毕，所以时间比较紧，吊笼往上运料时，我们就不拾废料，吊笼吊到楼上后，我们再拾；刘桂芹被砸时，吊笼已吊到十三层，有人喊“行了，可以拾了”，刘桂芹就又开始拾废料，结果被掉下来的瓷粉袋砸伤。刘桂芹受伤后被送往医院救治。事后，刘桂芹在茌平县人民法院以生命权、健康权、身体权纠纷提起诉讼，要求韩春兰赔偿因其受伤造成的损失63407.47元。茌平县人民法院依法作出（2013）茌平一初字第1586号民事判决书，认定应赔偿刘桂芹各项损失62447.47元，韩春兰已给付2000元，项目部支付5100元。余款55347.47元判令韩春兰于判决生效之日起十日内赔偿，韩春兰承担诉讼费1335元。判决生效后，韩春兰按判决书确定的义务赔付了刘桂芹，并承担了1335元的诉讼费。为此，韩春兰提起本案诉讼，追偿两项费用合计56682.47元。庭审中，济南一建辩称茌平县人民法院认定的项目部支付的5100元即是该公司支付的，韩春兰予以认可。庭审中，韩春兰明确表示，要求济南一建及海门劳务公司、付肖丽共同承担赔偿责任。
原审法院认为，刘桂芹受雇于韩春兰期间，在济南一建承接的工地上受伤，韩春兰作为雇主进行了赔付，现韩春兰提起诉讼予以追偿，本案应是侵权责任纠纷。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。刘桂芹受伤后已请求雇主韩春兰承担了赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，有权向侵权人提起追偿。济南一建承接茌平一诺·绿苑龙城工程后，与海门劳务公司签订劳务分包合同，由海门劳务公司具体负责主体工程及地下车库的施工。济南一建派人进行管理，安全方面由其总负责，海门劳务公司负责施工现场的安全。随着工程的推进，济南一建又与付肖丽签订工程项目承包协议，由付肖丽负责楼内的抹腻子、内粉等工程。济南一建提供机械设备，双方约定“因甲方（济南一建）安全防护不全，乙方（付肖丽）有权拒绝施工”。分析本案事故发生的原因，海门劳务公司因工程进度的需要，其工作人员何士飞与韩春兰达成口头协议，由韩春兰雇佣人员到工地拾废料，双方约定了收废料的价格及工期，韩春兰的雇佣人员由海门劳务公司的工作人员带领进入施工现场，违反了建筑施工工地安全管理规定，为刘桂芹的受伤埋下了隐患，何士飞找人拾废料的行为属于职务行为，由此产生的法律后果应由海门劳务公司承担，对于刘桂芹的受伤海门劳务公司有一定的过错。刘桂芹进入施工现场时，付肖丽的工人正利用吊笼往楼上运料，当时付肖丽对刘桂芹进行了劝阻，但刘桂芹未听劝阻，在吊笼继续往上运转的情况下，仍在楼下拾废料，被吊笼里掉下来的瓷粉袋砸中受伤，其本身也有一定的过错。付肖丽虽然对刘桂芹进行了劝阻，但在刘桂芹未撤离现场的情况下，仍组织工人施工，且其使用的吊笼四周没有护栏，不符合安全生产规范，致使刘桂芹被砸伤，为此，付肖丽亦有过错。济南一建作为工程的发包方，其有确保文明施工、安全生产的管理义务，由于济南一建的管理疏忽，海门劳务公司工作人员带领非工地工作人员进入施工现场，且向付肖丽提供的吊笼未安装护栏，不符合吊笼的安全使用标准，对刘桂芹的受伤济南一建亦有一定的过错责任。《侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。通过对刘桂芹受伤原因的综合分析，刘桂芹、付肖丽各承担10%的责任，济南一建、海门劳务公司各承担40%的责任为宜。刘桂芹受伤经茌平县人民法院认定，各项损失共计62447.47元，韩春兰支付诉讼费1335元，合计63782.47元，侵权行为人应以该赔偿数额按各自的过错比例承担，对于济南一建已支付的部分应予扣减。刘桂芹受韩春兰的雇佣，对于刘桂芹承担的部分应由韩春兰承担。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定判决：一、限济南一建集团总公司于判决生效之日起十日内赔偿韩春兰经济损失20413元（63782.47元×40%-5100元）。二、限海门市三联建筑劳务有限公司山东分公司于判决生效之日起十日内赔偿韩春兰经济损失25513元（63782.47元×40%）。三、限付肖丽于判决生效之日起十日内赔偿韩春兰经济损失6378.25元（63782.47元×10%）。四、驳回韩春兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1218元，韩春兰负担122元，济南一建集团总公司负担487元，海门市三联建筑劳务有限公司山东分公司负担487元，付肖丽负担122元。
上诉人济南一建不服原审判决上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足，加重了上诉人的责任。首先，韩春兰及刘桂芹是受海门劳务公司雇佣从事废旧木料回收，而上诉人与海门劳务公司的合同约定，海门劳务公司严格贯彻落实国家和地方有关安全生产和文明施工的法律、法规……，承担因管理不善造成安全事故的罚款和由此产生的一切费用，其进场管理人员和工人要固定……。海门劳务公司工作人员带领非工地工作人员进场明显违反合同约定，应承担主要管理责任。事故发生后，上诉人已支付刘桂芹部分费用，不应承担额外费用。其次，上诉人与付肖丽的承包协议中明确约定，付肖丽施工前对安全设施必须全面检查，如发现不安全隐患，由其自行排除。因上诉人方安全防护不全，其有权拒绝施工，达到安全施工的目的方可施工。事实上，本案所涉吊笼是上诉人在施工过程中使用，上诉人在自行施工时均安装防护挡板等防护措施，未发生过危险。上诉人使用完毕后，放置于工地安全位置。付肖丽在签订承包协议后，擅自使用该吊笼，不安装挡板等防护措施，也未履行安全检查义务，应由其承担因此造成的经济损失。另外，本事故发生在付肖丽施工队伍作业过程中，其是直接侵权人，应承担大部分责任。原审仅认定其承担10%的责任，显失公平。再次，受害人刘桂芹是受韩春兰所雇佣，其所履行的行为均受韩春兰指示，韩春兰作为雇主，对其雇员进入施工现场应履行安全说明、配备安全措施等义务，但韩春兰并未履行该义务。事故发生时，韩春兰明知现场正在施工作业，却未阻止其雇员继续施工，导致事故发生，亦应承担一定的管理责任。原审法院忽略了韩春兰应承担的部分，明显不合理。综上，原审判决在上诉人已承担责任的基础上，忽视了上诉人与其他各方的约定，加重了上诉人的责任，请求撤销一审判决第一项，驳回被上诉人韩春兰对我公司的诉讼请求。
上诉人海门劳务公司不服原审判决上诉称，一、一审判决认定事实不清，证据不足。韩春兰陈述，有人带领其进入工地，带领人员的情况描述不清晰，无法证明系何士飞带领其进入工地。且上诉人公司员工何士飞已去世，无法核实。现原审法院凭单方证词认定“贺”姓工程师即何士飞，明显缺乏事实依据。二、一审判决责任划分不当，与过错程度明显不符。一审判决认为，付肖丽虽对刘桂芹进行了劝阻，但在刘桂芹未撤离现场的情况下，违反安全生产规范，使用四周没有护栏的吊笼，仍继续施工，直接导致了刘桂芹被砸伤。因此，付肖丽系本案的直接侵权行为人，理应承担主要侵权责任。即便如一审法院认定的事实，上诉人有监管责任，也不应承担如此大的责任。原审判决缺乏事实依据，责任划分不当，与过错程度明显不符，请求二审法院依法改判。
被上诉人韩春兰答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回两上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人海门劳务公司针对上诉人济南一建的上诉答辩称，一、受害人并非我公司雇佣，与我公司之间不存在任何雇佣和承包关系，且无任何证据证明受害人系我公司员工联系其到工地。二、所述合同条款约定的意思指向均为我公司对自有员工的管理义务，而非员工以外的其他人员。三、依据我公司与济南一建的劳务分包合同约定及工程的实际施工进度，事故发生时我公司的承建工程均已完工，合同中有关安全管理的义务已过履行期间，我公司对此不再承担责任。
上诉人济南一建对于上诉人海门劳务公司的上诉答辩称，海门劳务公司否认贺工程师是其工作人员，我公司对此不清楚。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，本案事故发生时，韩春兰在现场组织指挥刘桂芹等人收拾废料。该事实有二审庭审笔录为证。
本院认为，本案的争议焦点为对于刘桂芹之损害各方当事人的责任承担比例应如何确定。刘桂芹受韩春兰雇佣，在济南一建承包施工的工地受伤，该事实清楚。韩春兰系刘桂芹的雇主，刘桂芹根据韩春兰的指示到工地工作，韩春兰应对刘桂芹进行安全教育，并采取相应的安全防护措施。根据二审查明的事实，韩春兰当时在工地现场组织指挥刘桂芹等人收拾废料，在付肖丽等人进行劝阻以后，韩春兰仍指挥其人员作业，导致刘桂芹受伤。韩春兰作为雇主，事前对其雇员未进行安全防护，事发时明知现场正在施工，仍不听劝阻指挥其人员作业，对于本案刘桂芹的人身损害，韩春兰负有过错，应承担相应责任，其责任比例本院酌定为20%。济南一建关于韩春兰应承担一定责任的上诉意见，本院予以采纳。
对于济南一建、海门劳务公司的责任承担，本院认为，济南一建将其承包的工程分包给海门劳务公司，根据有关建设施工安全规范及双方合同的约定，济南一建组建项目管理机构，全面负责工程的进度、质量、技术、安全等管理工作。由于济南一建未严格履行其管理义务，海门劳务公司的工作人员带领韩春兰等非工地工作人员进入施工现场。同时，济南一建向付肖丽提供的吊笼未安装护栏，不符合吊笼的安全使用标准，对刘桂芹之损害济南一建应承担过错责任。济南一建称付肖丽系擅自使用其公司的吊笼，该主张无证据证实，且与双方合同约定不符，本院不予采信。海门劳务公司在施工过程中具体负责施工现场的安全，其工作人员何士飞带领韩春兰等人进入施工现场，违反了有关建设施工安全规范及分包合同的约定，对于刘桂芹之损害，海门劳务公司亦有过错。海门劳务公司上诉称，原审认定其工作人员带领韩春兰等人进入工地无事实依据，经查，海门劳务公司在原审中对该事实是认可的，且济南一建、韩春兰均一致陈述该事实存在，故，海门劳务公司的该上诉理由本院不予采纳。根据本案实际情况，济南一建、海门劳务公司以各承担30%的赔偿责任为宜。
对于刘桂芹、付肖丽的责任承担，本院认为，原审认定刘桂芹、付肖丽各承担10%的责任，依据充分，应予确认。济南一建、海门劳务公司称，付肖丽应承担主要责任，与事实不符，本院不予支持。
综上，刘桂芹受伤产生的损失为63782.47元，刘桂芹、韩春兰各应承担10%、20%计19134.74元，对此韩春兰无权向济南一建、海门劳务公司、付肖丽追偿。其余部分，济南一建、海门劳务公司、付肖丽应按本院确定的过错责任比例向韩春兰支付。原审对于韩春兰的责任承担未予认定不当，应予纠正。济南一建、海门劳务公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市历城区人民法院（2013）历城民初字第3250号民事判决第三项、第四项及案件受理费的负担。
二、变更济南市历城区人民法院（2013）历城民初字第3250号民事判决第一项为“上诉人济南一建集团总公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人韩春兰经济损失14034.74元（63782.47元×30%-5100元）。
三、变更济南市历城区人民法院（2013）历城民初字第3250号民事判决第二项为“上诉人海门市三联建筑劳务有限公司山东分公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人韩春兰经济损失19134.74元（63782.47元×30%）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1218元，被上诉人韩春兰负担360元，上诉人济南一建集团总公司负担429元，上诉人海门市三联建筑劳务有限公司山东分公司负担429元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵举强
审 判 员 孟繁荣
代理审判员 马立营
二〇一四年六月二十日
书 记 员 吴秀婷