湖南省隆回县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）隆行初字第26号
原告焦国太，曾用名焦国泰，男，汉族，湖南省隆回县人。
委托代理人彭义峰，湖南远达律师事务所律师。
被告隆回县城乡规划管理局，住所地隆回县桃洪镇大桥路177号，组织机构代码证号44592868-8。
法定代表人ＸＸ文，男，该局局长。
委托代理人（特别授权）肖湘武，男，汉族，湖南省隆回县人。
委托代理人陈响青，湖南普利律师事务所律师。
第三人罗建，男，汉族，湖南省隆回县人。
原告焦国太不服被告隆回县城乡规划管理局规划行政处罚一案，于2015年3月23日向本院提起诉讼，本院于即日受理后，于2015年3月24日向被告邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书（2015年3月28日签收）。因罗建认为与本案有利害关系于2015年5月10日申请作为第三人参加诉讼，本院于2015年5月13日通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2015年5月29日对本案进行了公开开庭审理。原告焦国太及其委托代理人彭义峰、被告隆回县城乡规划管理局的委托代理人肖湘武、陈响青、第三人罗建到庭参加诉讼。被告隆回县城乡规划管理局的法定代表人ＸＸ文未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告隆回县城乡规划管理局于2015年1月13日作出隆规罚字（2015）第8号行政处罚决定书，该决定书查明原告在隆回县桃洪镇松坡街，未取得相关手续施工修建围墙，砖混结构，高近1米，长23米，该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条之规定。以上事实，有违法建筑照片、检查笔录、罗建询问笔录等证据证实，足以认定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条之规定，对原告作出如下行政处罚：1、责令7日内自行拆除违法建筑；2、逾期未自行拆除将申请县人民政府责成有关部门采取强制措施并处建设工程造价10%的罚款。该决定书于2015年1月15日送达给原告。2015年2月10日，被告组织执法人员对原告修建的围墙进行了部分拆除。
原告焦国太诉称，被告的行政处罚认定事实错误。所指“围墙”并非原告出资、出力修建，而是原告儿子焦雄出资，雇请他人修建。认定“围墙”长23米，焦雄只修建了11米，另12米为邻居肖石长所修建完全与原告无关。对原告进行处罚主体错误。所修建“围墙”是防护栏，不是围墙，高度只有0.8米而非近1米，这些基本事实被告认定错误，表述含糊不清。《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定，在城市规划区内进行临时修建的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准，临时建筑影响建设规划或者控制性详细规划实施的以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。焦雄所修建的为11米的永久性防护栏，既不影响城乡规划，更不影响交通、市容、安全等，也不影响邻居通行、通风、采光。焦雄在自家宅基地上修建防护栏不属于《中华人民共和国城乡规划法》要求批准方可建设的范畴。被告适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条、第六十六条作出处罚完全错误。焦雄邻居罗建住房后有一条高约2.5米的高坎，该路段为隆回一中、东方红小学学生及其他行人通行要道，在2014年8月修建防护栏之前，曾有4位小孩、一位老人从高坎上摔下均有不同程度受伤，有一人还骨折住院，所以路人和学生家长要求原告家人行善修一条防护栏，于是焦雄主动行善自筹资金6000余元修建了防护栏。该防护栏既维护了公共安全，又不让垃圾掉落到下面的水坑，维护了市容市貌。罗建系在2012年建房时严重超高，严重影响原告家采光、通风、原告曾举报过他，由此罗建怀恨在心举报被告修建“围墙”，被告没有查清事实作出处罚决定并对防护栏进行了拆除，该处罚决定违背国家法律和社会公德。原告诉讼请求依法撤销隆规罚字（2015）第8号行政处罚决定书，由被告赔偿原告经济损失6000元，诉讼费用由被告承担。
被告未在收到起诉状副本之日起15日内进行答辩。
第三人罗建述称，焦国太系违法占路砌围墙，没有办理国土和规划审批手续，被告处罚正确。2014年11月4日和6日，原告在施工现场进行指挥和运送物料，被告处罚的主体正确。
原告向本院提交了下列证据与依据：1、原告身份资料；2、行政处罚告知书；3、行政处罚决定书；4、肖石长记录；5、焦雄记录；6、李岳华记录；7、照片；8、购买房屋协议。原告通过上述证据拟证明被告认定事实错误，作出行政处罚违法。被告质证认为：1、证据1、2、3、7真实性没有异议；2、证据4、5、6所有证人证词与本案规划处罚没有关系；3、证据8真实性没有异议，原告房子四抵清楚不是原告所讲现在的石坎，并且这个协议上的焦国泰与原告焦国太名字不符。第三人对原告的证据质证认为：1、对证据1、2、3、7真实性没有异议；2、对证据4、5、6真实性有异议，李岳华并没有住在原告家隔壁，讲社区的证词都是原告捏造的一面之词，另外焦雄和焦国太是父子关系，肖石长和焦国太是亲戚关系，这几个证人和焦国太都有利害关系；3、对证据8不予以认可，协议上的马美连和原告妻子是姐妹关系，这是他们私下写的一个协议，不能作为定案依据。
被告在举证期限内向本院提交了下列证据与依据。事实证据有：1、立案审批表；2、被告责令改正违法建设通知书；3、被告行政执法检查笔录；4、被告行政执法询问笔录；5、现场照片。程序证据有：1、隆规改通字（2014）第2-58号被告责令改正违法建设通知书；2、隆规罚告字（2014）第30号被告行政处罚事先告知书及送达回证；3、隆规罚字（2015）第8号被告行政处罚决定书及送达回证。法律依据有《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条、第六十六条之规定。被告通过上述证据拟证明被告作出的处罚决定事实清楚、程序合法、适用法律正确。原告质证认为，对事实证据1真实性没有异议，但对证据内容有异议，原告修建防护栏高度只有0.8米，并非高度近1米，长度只有11米，并非23米，另有12米为隔壁邻居所建；对证据2真实性没有异议；证据3是被告接到本案第三人的举报后才对原告采取处罚措施；证据4不能作为本案采信的依据，因为第三人之前修建房屋超高，原告举报过他而一直怀恨在心，因此打击报复原告；证据5真实性没有异议，但原告修建的防护栏对第三人的通风采光没有影响，原告是行善做好事为了公共利益安全，才修建的。原告质证对被告提供的程序证据真实性没有异议，但认为被告对本案基本事实认定错误，含糊不清，对原告作出的处罚决定是错误的。原告对被告宣读作出行政职权的法律依据有异议，原告认为被告的法律条文与本案没有关系，原告没有违法建筑，只为了公共利益安全修建防护栏而已。第三人质证对被告提供的所有证据和法律依据均没有异议。
第三人向本院提供自家监控录像的视频资料，拟证明原告在修建“围墙”时在现场管理指挥施工，是适格的被处罚人。原告质证确认视频内容属实，原告是在现场帮运材料。被告质证无异议。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：原、被告及第三人提交的所有证据均符合行政诉讼证据真实性、合法性、关联性的要求，本院均予采信。
经审理查明：原告于1993年11月7日购买姨姐马美连家的农村房屋。协议记载约定购买的该房屋东抵肖石长菜地、南抵现有房屋外墙石坎脚、西抵马美连屋前石坎脚、北抵肖石东房屋墙距37.5厘米（直线延长直至后面）。原告于1998年将该老屋翻新（时间持续约一年），于1999年将位于原告屋前、紧邻第三人屋后原老石坎加高后，原告自行将自己房屋前与第三人房屋之间的通道进行水泥路面硬化，第三人一直无异议。原告屋前水泥硬化路面边缘是高坎，过去曾有小孩和老人在高坎边摔倒，为防范过往行人和自家小孩摔倒受伤的危险，原告于2014年11月在自己硬化的屋前水泥路面边缘（原老石坎加高部位上方）组织施工修建长11米高0.9米的水泥砖块护栏构筑物，一同修建水泥砖块护栏构筑物的还有隔壁邻居肖石长（修建12米长），肖石长的护栏构筑物与原告的护栏构筑物连为一体。原告在水泥通道边修建的水泥砖块护栏构筑物明显高出第三人的一楼窗户底边沿。在原告修建过程中，第三人向被告反映原告修建水泥砖块护栏构筑物没有办理规划审批手续、影响第三人窗户通风采光，要求被告处理。被告经过立案、调查、行政处罚事先告知、作出行政处罚、送达等程序，于2015年1月13日作出隆规罚字（2015）第8号行政处罚决定书，该决定书于2015年1月15日送达原告。2015年2月10日被告组织执法人员对原告组织施工修建的构筑物进行了部分拆除（拆除了第三人窗户前的部分）。一同修建的邻居肖石长没有被处罚。原告称修建的水泥砖块护栏构筑物系儿子焦雄出资修建，焦雄对出资予以确认。原告与焦雄同住没有分家。原告没有提供证据证明被拆除的构筑物损失。
本院认为，原告在自己屋前与第三人房屋之间的通道上修建长11米高0.9米的水泥砖块护栏构筑物，该构筑物不是原告房屋的组成部分，主要作用是防范过往行人和原告自家小孩摔倒受伤的危险，不是临时性构筑物，不影响道路通行、市容、安全和城市整体规划。被告的处罚决定书称“查明原告修建围墙高近1米、长23米”没有证据予以支持系认定事实错误。《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定。”第六十六条规定“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”临时建设的期限一般为一至二年，原告修建的构筑物显然不是临时建设。被告处罚没有列明原告构筑物的危害性，事实上原告的水泥砖块护栏构筑物不影响道路通行、市容、安全和城市整体规划，被告适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条和第六十六条之规定对原告进行处罚系适用法律错误。原告在通道边修建构筑物如果应当处罚，行政处罚也应遵循公正的原则，与原告同时修建的隔壁邻居肖石长的水泥砖块护栏构筑物与原告的筑物连为一体，被告却没有进行处罚，被告仅对原告处罚显失公正。第三人反映的问题是原告修建的构筑物影响第三人的采光和通风，被告应当综合考虑第三人的合理诉求和原告的利益公平处理，可以责令原告在影响第三人采光和通风的范围内予以改正，被告对原告作出拆除和罚款的处罚明显不当。原告自称修建的构筑物系儿子焦雄出资修建，焦雄对出资予以确认，被告在作出行政行为前应当查清构筑物的所有人。综上，被告的行政处罚认定的主要事实证据不足，适用法律错误，处罚结果显失公正且明显不当，应当予以撤销。原告自称不是被拆除的构筑物的所有人，且没有提供证据证明被拆除部分构筑物的损失，原告要求被告赔偿的诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第（六）项、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
一、撤销被告隆回县城乡规划管理局的隆规罚字（2015）第8号行政处罚决定；
二、责令被告隆回县城乡规划管理局自本判决生效之日起2个月之内重新作出行政行为；
三、驳回原告焦国太的其他诉讼请求。
本案受理费50元，由被告隆回县城乡规划管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。
审 判 长 李国辉
审 判 员 魏先禄
人民陪审员 阳长海
二〇一五年十月九日
代理书记员 魏婵娟
附相关法条：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条
在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。