常州市钟楼区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0404民初818号原告：王鸿芹，女，汉族，1956年12月16日生，住常州市钟楼区。委托诉讼代理人：朱小涛，江苏德音律师事务所律师。委托诉讼代理人：余刚，江苏德音律师事务所律师。被告：常州市江享投资咨询有限公司，住所地常州市钟楼区永红乡新华村委清潭路280号。法定代表人：万兴明，该公司总经理。被告：颜力，男，汉族，1983年6月12日生，住常州市钟楼区。第三人：徐州市万福房地产开发有限公司，住所地徐州市新沂市钟吾路78号楼4层。法定代表人：张以江，该公司总经理。原告王鸿芹诉被告常州市江享投资咨询有限公司（以下简称江享公司）、颜力、第三人徐州市万福房地产开发有限公司（以下简称万福公司）返还原物纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。本案审理中为查明案件事实，依职权追加了万福公司作为第三人参与本案诉讼。原告委托诉讼代理人余刚到庭参加了诉讼，被告江享公司、颜力，第三人万福公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告江享公司立即返还原告借款22万元，并向原告支付以22万元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算自出借之日起至实际清偿日止的占用资金利息损失；2、判令被告颜力在其未出资本息范围内对被告江享公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；3、判令本案诉讼费由被告江享公司、颜力承担。事实与理由：2014年6月10日，原告与被告江享公司、被告江享公司代表的万福公司、江苏省东方实业投资担保有限公司（以下简称东方担保公司）签订《出借咨询与服务协议》，约定由原告出借款项30万元给万福公司，被告江享公司作为居间人促成该协议，东方担保公司为该协议提供担保，借款期限为2014年6月10日至2015年6月9日。2014年6月11日，原告按约将30万元借款转账至被告江享公司账户委托其理财投资。2015年6月10日，协议期限届满，借款人万福公司未按协议约定返本付息，后原告得知，被告江享公司未将原告出借的资金转账至万福公司账户中。遂原告与被告江享公司交涉返还款项，被告江享公司金返还原告出借资金8万元，剩余22万元出借资金截至起诉日被告一直未予返还。另，被告江享公司设立于2014年5月16日，注册资本500万元，股东为万兴明、颜力二人，分别认缴出资额为250万元，出资期间为2015年12月31日，截止起诉之日被告江享公司两股东未履行出资义务。原告认为，原告与被告江享公司、万福公司、东方担保公司签订的《出借咨询与服务协议》并未实际履行，且现已无法履行，应将原告还款予以返还；另被告颜力作为被告江享公司股东未履行其出资义务，原告有权要求其在未出资本息范围内对被告江享公司债务不能清偿部分承担补偿赔偿责任。综上，原告为维护其自身合法权益，特诉至法院，要求判如所请。被告江享公司、颜力，第三人万福公司未提交书面答辩状，也未提交证据。经审理查明，2014年6月10日，原告作为出借人即甲方，第三人万福公司作为借款人即乙方与被告江享公司作为丙方签订编号为dfsy-md-3的《出借咨询与服务协议》一份，约定就乙方向甲方提出借款申请，丙方为甲方提供借款人推荐、风险管理及贷后管理等服务，丁方为甲方的本金及收益提供担保等服务达成一致；根据甲方与特定借款人之间的借款协议文件的规定，借款人有义务在还款期限届满前向甲方偿还本金及收益，为便利、统一的回收本金和收益，由甲方授权委托丙方或丙方授权的合作机构代为划转借款人到期偿还的本金和收益，并在收款日届满后三个工作日与甲方进行结算；甲方指定在中国农业银行常州城区支行开立的账号为62×××72的账户作为资金回收专用账户，甲方变更该项账户时必须签署《客户信息变更书》并经丙方确认后方可变更，如因甲方未及时书面通知丙方而引发的损失由甲方自行承担；合同约定，出借金额为30万元，出借时间为2014年6月10日至2015年6月9日，按月分配收益，投资期限到期一次性返还本金和剩余收益，预期年收益为12%；另合同对出借款项的支付与流程约定，甲方自行银行转账至丙方账户中，由丙方进行验资，丙方在验资完成后的24小时内把甲方的出借资金全额转账至乙方账户中（如遇国家法定节假日或公休日，则顺延至下一个工作日），丙方账户不得保留甲方任何出借资金，其中乙方万福公司的账户为在中国农业银行新沂市市府路分理处开立的账号25×××88；丙方江享公司的账户为江享公司在中国农业银行常州城区支行开立的账号61×××85。借款用途为借款人万福公司将资金用于世纪豪园二阶段项目投资2000万元；任何一方违约的，违约方应就违约行为承担给守约方造成的损失（包括由此产生的诉讼费和律师费等）的赔偿金，赔偿数额包括合同履行后守约方可获得的利益，涉及多方违约的，违约各方应根据实际情况各自承担相应的赔偿责任。合同签订后，2014年6月11日，原告通过其前述在中国农业银行常州城区支行开立的尾号为3472的账户，将30万元款项转至被告江享公司在该行开立的前述尾号为2885的账户内。2014年6月12日，东方担保公司作为担保人在协议上盖章确认。协议签订后，被告江享公司于2014年7月10日通过前述尾号为2885的账户向原告前述尾号为3472的账户内支付理财收益3000元，此后被告江享公司未再履行协议义务。协议到期后，原告催要款项无着，遂诉至法院请求判如所请。经本院调查，2014年6月11日，原告将30万元款项转至被告江享公司账户后，江享公司并未将款项按协议约定转至第三人万福公司的账户内，而是将款项转至了刘莉、汤敏及万兴明等个人账户内，未按约履行合同义务将款项转至万福公司账户内。另查明，2015年9月14日，被告颜力，案外人钱寅（系原告儿子）向武进区公安局提出控告万兴明合同诈骗案，称万兴明作为江享公司老板以投资名义各诈骗颜力、钱寅30万元。根据公安机关对万兴明所作的询问笔录，万兴明称：2014年5月，其投资5万元创办了江享公司，颜力与他各占公司的一半股份，颜力负责江享公司的客户端和放款端，颜力未参与公司投资；钱寅系颜力拉来的客户，钱寅以其母亲即原告名义投资了30万元，用于公司的开支等花费；刘莉、汤敏均是颜力找到的投资人。根据公安机关对颜力所作的询问笔录，颜力称：2014年6月11日客户王鸿芹即本案原告、2014年6月12日客户汤敏分别投资30万元作为项目投资，上述款项被万兴明逐渐转入其个人账户内。根据公安机关对钱寅所作的询问笔录，钱寅称：其系通过颜力介绍到被告江享公司工作，在2014年6月11日其通过母亲王鸿芹名义进行投资30万元，颜力以汤敏名义投资30万元，但款项均被万兴明等取走，未实际投资至万福公司。2015年10月14日，常州市武进区公安局出具了编号为武公（湖）不立字[2015]45号《不予立案通知书》，载明经审查认为万兴明无犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定不予立案。另，立案侦查期间，万兴明通过其父亲向原告归还了8万元。再查明，被告江享公司设立于2014年5月16日，法定代表人为万兴明，股东为万兴明与颜力，二人分别认缴出资额为250万元，认缴承诺期限至2015年12月31日；根据工商局调档资料显示，江享公司自2014年10月27日便查无下落，自2015年7月3日开始即被列入经营异常名录。本院认为，根据《出借咨询与服务协议》的约定，在原告将30万元款项转至被告江享公司账户后，被告江享公司应在履行款项验资后24小时内将万福公司账户内。而被告江享公司未依约将上述款项转出，而是用于公司的其他经营支出，占为已用。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，无权占有不动产或动产的，权利人可以请求返还原物。本案中，被告江享公司未经原告同意的情况下，将原告的30万元款项私自占用，构成无权占有，因此原告作为权利人有权请求被告江享公司返还剩余22万元款项的，故对原告的该项诉请，本院依法予以支持。关于原告主张的被告江享公司支付其22万元占用期间的按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第三十七条规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。故本案中原告因被告江享公司的侵权行为，造成的自出借之日起的利息损失，亦应由被告江享公司承担。另，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）第二十条规定，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行了出资义务承担举证责任。本案诉讼过程中，原告举证证明了被告江享公司的经营异常情况，且被告颜力经合法传唤拒不到庭，亦未能举证证明其履行出资的具体过程，结合本院调查，本院依法认定被告颜力未履行出资250万元的义务。根据《公司法解释三》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任的，人民法院依法予以支持。故本案中，原告主张被告颜力在其未出资本息范围内对江享公司的债务不能清偿部分承担补充赔偿责任的诉请，于法有据，本院依法予以支持。被告江享公司、颜力经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相应抗辩的权利，由此引起的法律后果由其自行承担。综上，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十八条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告常州市江享投资咨询有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告王鸿芹款项22万元及支付自2014年6月11日起至款项付清之日止按中国人民银行公布同期同类贷款基准利率计算的利息损失。二、被告颜力在其未出资的250万元本息范围内对被告常州市江享投资咨询有限公司的上述第一项所列债务中不能清偿部分向原告王鸿芹承担补充赔偿责任。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4842元、公告费600元，合计5442元（原告已预交），由被告常州市江享投资咨询有限公司、颜力承担，并于本判决生效之日起十日内直接给付原告王鸿芹。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  胡传朋人民陪审员  李仲成人民陪审员  朱婷萍二〇一七年一月二十日书 记 员  张 晶