四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川01民终5899号
上诉人（一审原告)：李开林，男，1946年9月24日出生，汉族，住四川省都江堰市。
委托诉讼代理人：李剑宇，男，1969年5月5日出生，汉族，系李开林之子，住四川省成都市青羊区。
被上诉人（一审被告)：都江堰市喜得好喜得好烤鱼店。住所地：四川省都江堰市银杏街道高桥社区重庆路*号**号。
经营者：胡伟，系都江堰市喜得好喜得好烤鱼店经营者。
委托诉讼代理人：袁敏，四川重德律师事务所律师。
上诉人李开林与被上诉人都江堰市喜得好喜得好烤鱼店（以下简称喜得好喜得好烤鱼店）相邻关系纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初3335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人李开林的委托诉讼代理人李剑宇，被上诉人喜得好喜得好烤鱼店经营者胡伟及其委托诉讼代理人袁敏均出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李开林上诉请求：依法撤销原判第一项，发回重审或者改判喜得好烤鱼店停止侵害、排除妨碍、恢复原状；上诉费用由喜得好烤鱼店承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。第一，根据《大气污染防治法》第八十一条第二款、《成都市企业住所（经营场所）登记管理办法》第八条规定，商住楼内与居住层相邻的商业楼层不得作为可能产生油烟的餐饮服务的经营场所，一审法院未认定喜得好烤鱼店开设于与居住层相邻的商业楼层属于非法经营，系认定事实不清，适用法律错误。第二，喜得好烤鱼店在楼宇外墙违法搭建烟管等排烟设施违反《物权法》第七十条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条的规定，且未取得业主大会的同意，已经损害业主的共同利益，一审法院未对此作出认定于法无据。第三，上诉人李开林要求“停止侵害、排除妨碍、恢复原状”，法院应当判决喜得好烤鱼店停止经营可能产生油烟的餐饮经营，拆除在楼宇外搭建的烟道，一审法院只判决喜得好烤鱼店赔偿损失，判非所请。
被上诉人喜得好烤鱼店辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。《大气污染防治法》、《成都市企业住所（经营场所）登记管理办法》的立法精神不是禁止在临街的商业铺面开设餐饮业，而是要求餐饮业产生的可能影响其他居民的污水、废气、噪音不得超过国家标准。且喜得好烤鱼店位于临街的商业铺面中，并非在住宅楼内，不受《成都市企业住所（经营场所）登记管理办法》第八条第（六）款规定的约束。2.喜得好烤鱼店合法成立且依法纳税，不存在擅自改变、占用的问题，且按照上诉人的反映和相关部门的要求一直在进行整改，并不存在对李开林造成严重影响的问题。3.喜得好烤鱼店搭建排烟设施已经获得相关部门同意，且排烟设施直接搭设在楼顶，并未对李开林产生任何影响，且上诉期间，喜得好烤鱼店已经按照一审判决要求进行整改。如果涉及违章建筑的处理属于行政机关的职权范围，并不是法院的职权范围。
李开林向一审法院起诉请求：依法判令喜得好烤鱼店立即停止侵害、排除妨碍、恢复原状；并赔偿李开林损失人民币3000元。
一审法院经审理查明，李开林居住在都江××市银杏街道××社区××“××花园”××单元××楼××号住房内，喜得好喜得好烤鱼店开设在都江堰市银杏街道××社区××、××号商铺，该商铺位于李开林二楼住房隔壁斜下方。近年来，李开林因喜得好烤鱼店营业过程中油烟排放及噪音等问题与喜得好烤鱼店发生纠纷，李开林向相关部门进行了投诉反映。2016年6月21日，都江堰市环境保护局根据李开林的投诉对喜得好烤鱼店进行了监察巡查，并于次日就监察巡查情况电话及书面告知李开林，其告知的监察情况为：喜得好烤鱼店厨房内设有一个烤炉和一个燃气罩上方均安装集气罩及油烟净化器，营业时产生的油烟经集气罩收集后，通过油烟净化器净化顺专用油烟管道从主楼体顶部排出。经营过程中，部份油烟顺厨房窗户排出，同时据群众反映该店经常经营至深夜，厨房内鼓风机和用餐客人产生的噪音对周围群众造成影响。针对此情况执法人员责令喜得好烤鱼店立即进行整改：1.立即封堵厨房内窗户，经营过程中严禁开窗；2.对鼓风机加装隔音降噪设施，并对集气罩、油烟净化器定期进行清洗维护，确保正常运行；3.严格控制营业时间，制作温馨提示并及时提醒用餐客人勿大声喧哗，避免对周围群众造成影响。要求在6月30日内完成整改。喜得好烤鱼店在整改期间按照整改要求对其厨房窗户进行了封堵，对鼓风机加装了隔音箱、减震簧，对集气罩、油烟净化器进行了清理维护，并在油烟管道上包裹了隔音棉至三楼。之后，双方当事人仍就油烟及噪音等问题产生争议。2016年9月2日，李开林向法院起诉，请求依法判令喜得好烤鱼店立即停止侵害、排除妨碍、恢复原状；并赔偿李开林损失人民币3000元。
一审中，都江堰市环境保护局根据李开林的投诉又对喜得好烤鱼店的油烟排放及噪音问题进行了监测，结论为：喜得好烤鱼店的油烟排放达标[监测结果评价标准值为2.0㎎/㎡（即最高允许排放浓度），喜得好烤鱼店所产生的油烟实测排放浓度为0.75㎎/㎡]；喜得好烤鱼店的结构传播固定设备室内噪音达标；李开林室内声环境在63Hz、125Hz、250Hz倍频带声压级的测量值超过背景值5dB以上，表明该室内声环境受到喜得好烤鱼店声源结构传播固定设备噪声的影响。
上述事实，李开林提供了双方当事人的身份信息材料和照片、都江堰市环境保护局针对李开林投诉对喜得好烤鱼店进行监察巡查记录及回复材料、监测报告，喜得好烤鱼店提供了餐馆整改照片，以及双方当事人在庭审中的一致陈述在案佐证，一审法院予以确认。
一审法院认为：相互毗邻的不动产所有人或者使用人之间，一方在对自己的房屋行使权利时，享有要求另一方提供便利的权利，同时也有义务接受另一方对自己权利的限制。本案中所涉房屋是商住一体的商住楼房，一层为商铺，二层及以上是住宅房屋，李开林在购房时应当明知该幢房屋底楼系临街商铺，既然是商铺就有可能形成餐饮，而喜得好烤鱼店在底楼开设餐馆，即餐馆不能违反国家规定排放污染物，餐馆应当采取有效措拖将排放的油烟和噪音等污染物控制在合法限度内。一直以来，李开林因喜得好烤鱼店的油烟及噪音等问题双方产生纠纷，李开林并多次向环保部门进行投诉，经环保部门多次进行监察监测处理，喜得好烤鱼店按要求不断进行了整改，目前喜得好烤鱼店的油烟排放已整改达标，李开林作为毗邻的二楼业主对喜得好烤鱼店在合理范围内的油烟排放应当负有容忍的义务；虽然喜得好烤鱼店的结构传播固定设备室内噪音达标，但因李开林室内声环境在63Hz、125Hz、250Hz倍频带声压级的测量值超过背景值5dB以上，表明喜得好烤鱼店声源结构传播固定设备噪声对李开林的室内声环境仍造成一定的影响，因此喜得好烤鱼店应当立即对产生噪音的设备设施进一步进行整改处理，使其声源结构传播固定设备噪声达到规定的标准。同时，因喜得好烤鱼店在未整改前的油烟排放以及声源结构传播固定设备噪声未达到规定的标准对李开林的日常生活起居造成了一定的影响，故对李开林要求喜得好烤鱼店赔偿损失的请求酌情予以支持。综上，为了维护不动产相邻方的合法权利，维护正常的社会秩序，依照《中华人民共和国共和国民法通则》第八十三条、《中华人民共和国物权法》第八十四条、第九十条、第九十二条之规定，判决：一、喜得好烤鱼店对其餐馆产生噪音的设备设施进一步采取隔音降噪措施，使其声源结构传播固定设备噪声符合国家规定的环境保护噪声监测标准；二、喜得好烤鱼店赔偿李开林损失人民币1400元；三、驳回李开林的其他诉讼请求。案件受理费50元，由喜得好烤鱼店负担。
二审中，上诉人李开林提交了一组证据，一份为其向都江堰市环保局递交的情况反映，内容为：要求环保局介入调查被上诉人油烟扰民的问题；一份为其要求都江堰市环境保护局对油烟监测报告结果进行说明的申请及都江堰市环境保护局对此申请的回复。以上证据拟证明都江堰市环境保护局对喜得好烤鱼店排放的油烟浓度的监测报告只能作为环境管理执法的依据，不应作为认定本案事实的证据。经质证，喜得好烤鱼店认为油烟排放的监测报告符合证据的特征，能够证明案件事实，可以作为证据认定。本院经审查后认为，都江堰市环境保护局对喜得好烤鱼店排放的油烟浓度的监测报告是否只能作为环境管理执法的依据并非本案审查范围，故以上证据因与本案缺乏关联性，本院不予认可。
本院认为，第一，上诉人李开林认为一审法院未认定喜得好烤鱼店是否属合法经营，是适用法律错误。经审查，本案为相邻关系纠纷的案件，且李开林在一审起诉时的诉讼请求为停止侵害、排除妨碍、恢复原状、赔偿损失。李开林在二审期间要求法院确认喜得好烤鱼店是否属于合法经营超出其诉讼请求范围，亦不属于相邻关系纠纷的民事案件审查范围。且根据《中华人民共和国大气污染防治法》第一百一十八条“违反本法规定，排放油烟的餐饮服务业经营者未安装油烟净化设施、不正常使用油烟净化设施或者未采取其他油烟净化措施，超过排放标准排放油烟的，由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门责令改正，处五千元以上五万元以下的罚款；拒不改正的，责令停业整治。违反本法规定，在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼、商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目的，由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门责令改正；拒不改正的，予以关闭，并处一万元以上十万元以下的罚款。违反本法规定，在当地人民政府禁止的时段和区域内露天烧烤食品或者为露天烧烤食品提供场地的，由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门责令改正，没收烧烤工具和违法所得，并处五百元以上二万元以下的罚款。”的规定，对餐饮服务业经营者因未安装油烟净化设施、不正常使用油烟净化设施超过排放标准排放油烟的管理，属县级以上地方人民政府确定的监督管理部门的职能范围，故本院对李开林的该项上诉请求不予支持。
第二，上诉人李开林认为喜得好烤鱼店在楼宇外墙搭建烟道，损害了业主的共同利益，一审法院对此未予认定是错误的。本院认为，《中华人民共和国物权法》第七十条规定“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”，居民住宅小区外墙面并不属于业主专有，由全体业主对小区共有部分享有共同管理的权利。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”的规定，小区共有部分的管理、使用应当由全体业主或业主大会确定，因此，本案中李开林要求法院确认对小区共有部分的使用侵犯了业主的共同利益，并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的适格原告的起诉条件，本院对其该项上诉请求不予支持。
第三,上诉人李开林认为一审法院判决喜得好烤鱼店承担责任方式有误，本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”的规定，一审法院判决喜得好烤鱼店停止侵害、赔偿损失，符合法律的规定，李开林要求判决喜得好烤鱼店停止可能产生油烟的经营并拆除烟道，如前所述因缺乏事实和法律的依据，本院不予支持。
综上所述，一审查明事实清楚、适用法律正确、处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费按照一审判决方式负担；二审案件受理费50元，由李开林负担。
本判决为终审判决。
审判长 于 洋
审判员 黄小华
审判员 张艳秋
二〇一七年五月二十五日
书记员 陈 莉