江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终1967号
上诉人（原审原告）：浙江正点实业有限公司，住所地：武义县百花山工业区，统一社会信用代码：×××0ＸＤ。
法定代表人：郑世武，系公司董事长。
委托诉讼代理人：吕箐翎，江苏郎华律师事务所律师。执业证号：13201201211894298。
被上诉人（原审被告）:抚州市东方荣华彩印有限公司，住所地：江西省抚州市临川区城西乡西岸村，统一社会信用代码：×××048。
法定代表人：曾茂荣。
被上诉人（原审被告）:南昌市洪城大市场永乐副食品经营部，住所地：南昌市洪城大市场D区27栋06号。
经营者：曾敏华，男，汉族，1976年8月16日出生，住江西省抚州市临川区，
两被上诉人的共同委托诉讼代理人：王峥嵘，北京市中银（南昌）律师事务所律师。执业证号：13601201610856127。
上诉人浙江正点实业有限公司（以下简称正点公司）诉被告抚州市东方荣华彩印有限公司（以下简称荣华公司）、被告南昌市洪城大市场永乐副食品经营部（以下简称永乐经营部）擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，不服南昌高新技术产业开发区人民法院（2016）赣0191民初790号民事判，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人正点公司的委托诉讼代理人吕箐翎，被上诉人荣华公司及永乐经营部的委托诉讼代理人王峥嵘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
正点公司不服一审法院判决，向本院上诉称：一、请求撤销江西省高昌高新技术产业开发区人民法院作出的（2016）赣0191民初790号民事判决书；二、请求判令二被上诉人立即停止对上诉人的不正当竞争行为；三�请求判令被上诉人东方荣华公司赔偿上诉人经济损失和合理费用共100000元；四、请求判令二被上诉人承担本案一审及二审全部诉讼费用。其理由是：一、案涉正点公司8845型扑克牌的外包装是其特有包装，具有显著性，能够起到区别商品来源的作用；案涉8845型扑克牌的装潢经专业设计而成。小包装纸盒的正视图为“正点”文字商标、人驾马车图形、红色边框、及黑色底色等内容；后视图为扑克牌背面的花样；扑克牌背面为人驾马车图样和曲线的结合；中包装纸盒的正视图为“正点”文字商标、人驾马车图形、红金色双线边框、及黑色底色等内容；后视图为扑克牌背面的花样、人驾马车花样及文字商标字样。上述内容及其排列组合、整体结构，具有较为强烈的视觉冲击效果，明显区别于同类产品的装潢，具有显著性、识别性。上诉人自2005年起就排他性使用上述外包装，其对中包装、小包装及扑克牌背面花样均申请了外观设计专利保护。虽然上述专利均已过保护期，但在上述专利保护期间，正点公司对上述装潢的排他性使用，使上述装潢已经产生了一定的市场知名度，已具有标识商品来源的作用。二、被上诉人东方荣华公司生产的乐翻天扑克牌使用的装潢与正点扑克牌装潢极为相似，容易造成消费者误认和混淆。通过对比图案可知，东方荣华公司生产的乐翻天扑克牌小包装盒正面，与正点8845型扑克牌小包装盒正面采取了相同的黑色底色、人驾马车图形和红色外框。甚至商标“乐翻天”字样都与“正点”字样采取了相同的字体。背面采取了相似的扑克牌背面图案。中包装的背面使用了与正点扑克牌(8845)相似的扑克牌背面图案、商标文字字样及人驾马车图形。上述内容的排列组合、整体结果也十分近似。排除不同的商标字样，其装潢与正点8845型扑克牌的装潢并不存在明显区别，在视觉上基本无差别，极易引起消费者的误认和混淆。三、案涉正点公司的商品8845型扑克牌为知名商品，其包装装潢应当受到《反不正当竞争法》的保护。正点8845型扑克牌在市场上已有长达十二年的销售历史，在市场上占有较大的份额，为消费者熟知。正点公司自2005年起就开始销售其8845型扑克牌，并为保护该扑克牌的外观装潢，于同年7月19日向中华人民共和国国家知识产权局申请了外观设计专利。自当时起，正点公司就一直在销售该8845型扑克牌，已有长达十二年的销售历史。且正点公司扑克牌在南昌市一年就有数百万的销售额，占有较大市场份额。正点公司扑克牌早已为消费者熟知。正点公司及正点扑克牌获得商标局及行业协会多项荣誉。正点公司在扑克行业具有较高的行业知名度和行业地位。正点公司为中国文�协会扑克牌专业委员会常务理事单位、中国文教体育用品协会扑克牌专业委员会副主任单位。正点公司曾于2010年被中国文教体育用品协会、中国文教体育用品协会扑克牌专业委员会评委“中国扑克牌行业优秀企业”。正点公司用于扑克牌的“正点”文字商标（商标注册证号1795733）于2013年被浙江省工商行政管理局认定为浙江省著名商标。此外，正点公司的另一图形商标（商标注册证号1172265）于2013年12月27日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。东方荣华公司对正点公司的恶意仿冒行为，恰恰证明了正点公司8845型扑克牌为知名商品。东方荣华公司对正点公司8845型扑克牌外包装的仿冒行为，具有极大的主观恶意。除对小包装及中包装的底色及各种元素的仿冒，甚至因正点公司8845型扑克牌中包装及小包装背面的扑克牌背面花样与8845型扑克牌实际背面花样有�别，东方荣华公司生产的乐翻天扑克牌就也存在同样的区别。而一般而言，扑克牌包装上的扑克牌背面花样与实际背面花样是是一致的。通过常识我们可知，只有知名商品的包装、装潢才会被仿冒。并且，《中华人民共和国国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（国家工商行政管理局令[第33号]）第四条亦规定：“商品名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”因此，东方荣华公司对正点公司的恶意仿冒行为，恰恰证明了正点公司8845型扑克牌为知名商品。
荣华公司、永乐经营部辩称，上诉人的正点扑克牌与被上诉人乐翻天扑克牌的外包装的名称、包装、装潢都具有明显的区别，两者都有各自的显著性，不会造成消�者误认和混淆。被上诉人的乐翻天扑克牌的外包装是自主设计并在市场上长期使用。通过对比上诉人与被上诉人扑克牌图案可知，被上诉人与上诉人的扑克牌外包装完全不构成近似或类似。首先，被上诉人的扑克牌正面图是由乐翻天文字商标和中国古代人驾马车组成，而上诉人的扑克牌正面图是由正点、驾御财富文字商标、字母及外国人驾马车等组成，普通消费者直观上很容易识别。其次，在两者正面图案中虽然都有人驾马车，但两者区别非常明显。第一，两者图案颜色完全不一样，被上诉人的图案是白色，而上诉人是其他颜色；第二，上诉人图案的人、车、马都是外国古代的，而被上诉人图案中的人、车、马都是中国古代的，两者表现的造型也不一样。再次，从两者扑克牌的后视图来看，两者的花样不一样，人驾马车不一样，整体效果也不一样。
上诉人正点扑克牌为知名商品无任何事实依据。上诉人在一审中提交的证据只能证明其正点牌蚊香、杀虫剂为知名商品，而不能证明其扑克牌为知名商品。在上诉人提交的扑克牌正面图中“正点”这一商标上都未标有注册商标标志R，从这几点就可看出上诉人主营、主推的商品不是扑克牌而是其蚊香和杀虫剂。事实恰恰说明上诉人本身未把正点扑克牌看作知名商品。上诉人的扑克牌外包装的外观设计专利均已过了保护期，该外观专利进入公众领域，任何人都可以使用，因此其正点扑克牌外包装不再具有独特性和显著性。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“人民法院认定知名商品应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保�的情况等因素，进行综合判断”。上诉人应当对其商品的市场知名度负举证责任。从该法条规定可以看出，证明一个商品为知名商品须要从多方面去认定，而不是某一单方面去考虑。同时该法条也规定上诉人要对其商品的知名度负有举证责任。但一审中，上诉人只提供了其单方面制作的关于在赣州销售的销售单和某个行业协会颁发的证书。上诉人提供的证据不能证明其扑克牌为知名商品，也不能证明其主张。
综上所述，上诉人正点扑克牌未达到知名商品的标准，被上诉人也从未仿冒上诉人的外包装。上诉人和被上诉人在市场上销售扑克牌都突出自己品牌正点和乐翻天，因此两个品牌的扑克牌在市场上销售不会造成消费者误认和混淆。
正点公司向一审法院提出起诉称：1、判决两被告立即停止对原告的不正当竞争行为；2、判决两被告连带赔偿原告经济损失和合理费用共100000元（含购买商品费用、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；3、由两被告承担本案的诉讼费。
原审法院经审理查明：原告正点公司于1996年11月29日登记成立，法定代表人郑世武，公司类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围为蚊香、电热蚊香液、电热蚊香片、灭蟑香片、杀虫气雾剂、灭蟑饵剂、衣物防蛀剂的制造等。
1998年5月7日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，浙江省武义县正点实业有限公司注册了第1172265号“”商标，核定使用商品为第5类：蚊香、烟精（杀虫剂）、杀虫剂、捕蚊纸、烟熏锭剂、灭蝇剂、粘蝇带、粘蝇胶，注册有效期限自1998年5月7日至2008年5月6日止。2003年3月20日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标�核准，该商标注册人名义变更为：浙江正点实业有限公司。2008年2月28日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，该商标续展注册，续展注册有效期自2008年5月7日至2018年5月6日。2013年12月27日，国家工商行政管理总局商标局关于认定“正点及图”商标为驰名商标的批复（商标驰字〔2013〕601号）写明：根据《商标法》、《商标法实施条例》及《驰名商标认定和保护规定》的有关规定，经审查研究，认定浙江正点实业有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第5类蚊香、烟精（杀虫剂）、灭蝇剂商品上的“正点及图”注册商标为驰名商标。2014年3月24日，浙江省工商行政管理局关于公布2013年国家工商总局认定我省驰名商标名单的通知（浙工商标〔2014〕6号）写明：我省下列企业的商标认定为驰名商标：商标“正点及图”，商标注册人浙江正点实业有�公司，类别5，请求认定商品/服务：蚊香、烟精（杀虫剂）、灭蝇剂。
正点公司提交相关知名商品的证据有：1、2012年1月1日，浙江省工商行政管理局出具《浙江省著名商标证书》，写明：浙江正点实业有限公司，根据《浙江省著名商标认定和保护条例》的规定，你单位注册并使用在5类/蚊香、烟精（杀虫剂）、灭蝇剂上的“”（注册证号：1172265）商标延续确认为浙江省著名商标。（有效期三年）。2、2013年1月1日，浙江省工商行政管理局出具《浙江省著名商标证书》，写明：浙江正点实业有限公司，根据《浙江省著名商标认定和保护条例》的规定，你单位注册并使用在16类/扑克牌、纸牌上的正点（注册证号：1795733）商标延续确认为浙江省著名商标。（有效期三年）。3、2012年12月13日，金华市工商行政管理局出具的《金华市著名商标证书》，写明：浙江正点实业有限公司，根据《金华市著名商标认定和保护条例》的规定，你单位注册并使用在5类/蚊香、烟精（杀虫剂）、灭蝇剂上的“”（注册证号：1172265）商标为金华市著名商标。（有效期三年）。4、2013年12月，金华市工商行政管理局出具的《金华市著名商标证书》，写明：浙江正点实业有限公司，根据《金华市著名商标认定和保护条例》的规定，你单位注册并使用在5类/蚊香、电热蚊香液、电热蚊香片商品上的正点（注册证号3713695）商标为金华市著名商标。（有效期三年）。5、2009年5月，浙江省工商行政管理局出具《浙江省知名商号证书》，写明：浙江正点实业有限公司，根据《浙江省企业商号管理和保护规定》、《浙江省知名商号认定办法》的规定，经延续认定，你单位正点（蚊香）企业商号为浙江省知名商号。（有效期六年）。6、2015年1月30日�浙江省工商行政管理局出具《浙江省知名商号》，写明：浙江正点实业有限公司，经认定，你单位正点（蚊香）企业商号为浙江省知名商号。（有效期六年）。7、2009年9月，浙江省经济和信息化委员会、浙江省环保厅颁发《荣誉证书》，授予正点公司为“浙江省清洁生产阶段性成果企业”。8、2010年12月，中国文教体育用品协会、中国文教体育用品协会扑克牌专业委员会颁发《荣誉证书》，授予正点公司“中国扑克牌行业优秀企业”荣誉称号。9、2012年12月，浙江省工商行政管理局、浙江省企业信用促进会颁发《荣誉证书》，认定正点公司为“浙江省信用管理示范企业”。10、2013年9月24日，浙江省工商行政管理局颁发《荣誉证书》，认定正点公司为“浙江省工商企业信用AAA级守合同重信用单位”。有效期三年。
正点公司提交特有包装、装潢�公众熟知的证据有：1、2006年5月24日，中华人民共和国国家知识产权局颁发《外观设计专利证书》，证书号第531747号，外观设计名称：扑克牌盒，设计人：郑世武，专利号：ＺＬ20053011××××.3，专利申请日：2005年7月19日，专利权人：郑世武。2、2006年12月13日，中华人民共和国国家知识产权局颁发《外观设计专利证书》，证书号第590310号，外观设计名称：扑克牌（8845），设计人：郑世武，专利号：ＺＬ20063010××××.9，专利申请日：2006年1月16日，专利权人：郑世武。3、2007年11月14日，中华人民共和国国家知识产权局颁发《外观设计专利证书》，证书号第709620号，外观设计名称：扑克牌（1），设计人：郑世武，专利号：ＺＬ20063015××××.6，专利申请日：2006年11月24日，专利权人：郑世武。4、2011年12月14日，中华人民共和国国家知识产权局颁发《外观设计专利证书》，证书号第1757893号，外观设计名称：扑克牌盒（8845）：郑世武，专利号：ＺＬ20113001××××.0，专利申请日：2011年1月25日，专利权人：郑世武。上述外观设计专利均已过保护期。
正点公司提供有关销售情况的证据有：1、2014年12月30日与袁国辉经营的赣州兴辉百货批发部签订的《销售合同书》，许可袁国辉经营的赣州兴辉百货批发在赣州市及赣州所属县市经营扑克牌系列产品，合同有效期一年；2015年12月14日与袁国辉经营的赣州兴辉百货批发部签订的《销售合同书》，许可袁国辉经营的赣州兴辉百货批发部在赣州市及下属17县经营扑克牌系列产品，有效期一年。
另查明，被告荣华公司于1997年4月22日登记成立，公司类型为有限责任公司，经营范围为印刷品服务（有效期至2014年3月10日）、文化用品、五金交电，系涉案“乐翻�”扑克牌的生产者。被告永乐经营部于2000年7月7日成立，企业类型为个体工商户，经营者为曾敏华，系涉案“乐翻天”扑克牌的销售者。2009年2月21日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，曾敏华注册了“乐翻天”文字商标，编号为第4727761号，核定使用的商品（第28类）扑克牌、纸牌、棋、麻将牌，有效期自2009年2月21日至2019年2月20日止。
原审法院认为，经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品,系法律规定的不正当竞争行为。知名商品是指在特定市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。根据法律规定，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任�宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。本案中，原告正点公司主张其销售的“正点”扑克牌为知名商品，所提交的主要证据是商标注册证、驰名商标认定的文件、浙江省、金华市工商行政管理局的著名商标证书、知名商号证书、荣誉证书等，上述证据主要是对“正点”蚊香、杀虫剂的商标、商号及正点公司生产、信誉方面的认定，其中2010年12月行业协会对正点公司授予“中国扑克牌行业优秀企业”，亦不能证明正点扑克牌的市场知名度，2013年1月1日《浙江省著名商标证书》虽是对正点扑克牌、纸牌的认定，但至本案原告起诉时已超过证书注明的三年有效期。且上述证据主要在2014年以前，2014年之后的并不充分。正点公司提交的销售合同、市场维护承诺书、兴辉百货批发销售单，仅为赣州地区的销售情况，其提交的扑克牌价格表、正点2016年上半年扑克牌销售数据表均系正点公司单方制作，无其他证据予以佐证，原审法院不予采信。正点公司提供的四份《外观设计专利证书》，其在庭审中认可上述专利证书均已失效，不能作为认定正点扑克牌特有包装、装潢的证据。
综上，鉴于商品知名度的认定具有特定的地域性和时间性，对知名商品的认定，应结合该商品在特定的地域范围内，近期的一定时间内的销售情况，宣传的持续时间、程度等因素，进行综合判断。在本案中，原告没有提供充分的证据证明涉案商品在近几年内南昌、抚州市场的销售额、宣传情况、市场占有份额等，原告应承担不利的法律后果。原告主张两被告构成不正当竞争，无事实及法律依据，原审法院不予支持。
据此，�照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告浙江正点实业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费2300元，由原告浙江正点实业有限公司负担。
二审中，正点公司提供了如下证据：证据1、中国文教体育用品协会网站、中国文教体育用品协会扑克牌专业委员会网站彩打件；证据2、中国文教体育用品协会证明、中国文教体育用品协会扑克牌专业委员会证明、社会团体分支（代表）机构登记证书；证据3、金华市著名商标证书、浙江省著名商标证书；证明正点扑克牌是知名商品及8845扑克牌包装为特有包装装潢。证据4、（2016）辽0203民�1305号民事判决书，证明同类商品被认定为知名商品。证据5、正点品牌产品南昌经销商销售合同扫描件；证据6、正点品牌南昌地区销货单；证据7、江西地区正点品牌车身广告照片；证明正点品牌扑克在江西地区属于知名商品。
荣华公司、永乐经营部质证认为：上述证据均过举证期，对真实性、合法性、关联性均有异议。
本院对正点公司二审提交的证据认定如下：对证据1、2、3、4、5、6、7的关联性，不予认定。
双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。本院二审对原审法院查明的事实予以确认。
本案的争议焦点：1、上诉人浙江正点实业有限公司生产销售的正点8845扑克牌是否属于知名商品。2、被上诉人抚州市东方荣华彩印有限公司生产，并与被上诉人南昌市洪城大市场永东副食品经营销售的东翻天扑克，是否与上诉人浙江正点实业有限公司生产的销售的正点牌扑克存在商品外观上的相似，是否会造成消费者的误认或混淆。3、两被上诉人生产销售的乐翻天扑克是否对上诉人的正点8845扑克牌构成名称、包装、装潢方面的侵权。4、上诉人主张两被上诉人立即停止侵权，并赔偿经济损失及合理费用10万元是否有事实和法律依据。
本院认为：正点公司认为荣华公司、永乐经营部生产销售涉案乐翻天扑克擅自使用了其知名商品“正点8845扑克牌”的特有名称、包装、装潢，则正点公司首先必须提供证据证明其“正点8845扑克牌”为知名商品。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认�为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。正点公司应当对其商品的市场知名度负举证责任。
在本案中，正点公司所提交的商标注册证、驰名商标认定的文件、浙江省、金华市工商行政管理局的著名商标证书、知名商号证书、荣誉证书等证据主要是对“正点”蚊香、杀虫剂的商标、商号及正点公司生产、信誉方面的认定，并不能直接反映“正点8845扑克牌”的市场知名度。正点公司提交的销售合同、市场维护承诺书、兴辉百货批发销售单，仅为赣州地区的销售情况，其提交的扑克牌价格表、正点2016年上半年扑克牌销售数据表均系正点公司单方制作且不能提供相应的发票进行印证，亦不能证明“正点8845扑克牌”的销售额。
综上，正点公司不能提供证据证明其“正点8845扑克牌”在被控侵权的乐翻天扑克销售时在国内或者江西省内的销售额、宣传情况、市场占有份额等达到了知名商品的程度，即在本案中“正点8845扑克牌”不能被认定为知名商品，则荣华公司、永乐经营部生产销售乐翻天扑克自然不构成擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢，即荣华公司、永乐经营部生产销售乐翻天扑克在本案中不构成对正点公司的不正当竞争。
据此，上诉人正点公司的上诉理由没有事实依据和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，依法应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规�，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由浙江正点实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹成云
审判员 吴建平
审判员 罗云奇
二〇一七年十月十日
书记员 刘欢欢