浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙07刑终777号
原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾优华，男，1990年8月24日出生于江西省吉安市，汉族，大专文化，家住江西省吉安市青原区。2016年6月22日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现押于义乌市看守所。
上诉人（原审被告人）王鸿，男，1990年10月13日出生于江西省吉安市，汉族，高中文化，家住江西省吉安市青原区。2016年6月21日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现押于义乌市看守所。
辩护人楼纯彬、李黎明，浙江星耀律师事务所律师。
原审被告人邹某某，女，1994年2月2日出生于江西省崇仁县，汉族，高中文化，家住江西省崇仁县。2016年6月24日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现押于义乌市看守所。
原审被告人胡某某，女，1997年4月27日出生于贵州省遵义县，汉族，高中文化，家住贵州省遵义县。2016年6月21日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现押于义乌市看守所。
原审被告人陈某，曾用名陈某某，女，1991年8月21日出生于湖北省恩施市，汉族，大学本科文化，家住湖北省恩施市。2016年3月24日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年4月19日变更强制措施为取保候审。
原审被告人马某某，女，1991年8月2日出生于浙江省义乌市，汉族，大专文化，家住浙江省义乌市。2016年3月24日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年4月19日变更强制措施为取保候审。
浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人曾优华、王鸿、邹某某、胡某某、陈某、马某某犯销售假药罪一案，于2017年6月28日作出（2017）浙0782刑初166号刑事判决。被告人曾优华、王鸿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2015年以来，被告人曾优华、王鸿合伙成立了“义乌市简麦电子商务商行”，在义乌市北苑街道黄杨梅一区112栋2单元202室经营电子商务。期间被告人曾优华通过网络搜索的方式联系到广州上家“王某”（另案处理）订购纹绣、纹身麻醉涂膏药品，并在该场所内通过网络平台进行销售。被告人曾优华主要负责进货、接单，被告人王鸿负责分拣包装及投寄快递。
2015年下半年起，被告人邹某某、胡某某各自从被告人曾优华、王鸿处进货利用微信朋友圈进行销售，所售货物由曾优华、王鸿负责快递投寄。经查，被告人邹某某共销售麻醉涂膏药品2600余支，销售金额为人民币26000余元，被告人胡某某共销售麻醉涂膏药品400余支，销售金额为人民币4000余元。
2016年6月21日，义乌市公安局工作人员在被告人曾优华、王鸿处查扣“PROAEGIS”136支、“TKTX”162支、“J-pro”15支、“DeepNumb”349支、“Dieamcatchei”17支、“tag#45”21支、“白某”272支、“黄某”47支，共计1019支。至案发时被告人曾优华、王鸿从上家“王某”处进购麻醉涂膏药品合计金额达人民币150万元左右，上述药品除现场被查扣的1019支（货值8152元）外均已销售。经义乌市市场监督管理局认定，上述查扣的“PROAEGIS”（两款，其中一款有蝎子图案）、“TKTX”（三款，黑、白、蓝）、“J-pro”、“DeepNumb”、“Dieamcatchei”、“tag#45”、“白某”、“黄某”等产品均应按假药论处。
2、2015年6月份以来，被告人陈某伙同被告人马某某承租位于义乌市稠江街道戚继光路49号阳光都市公寓409室用于经营非法医学美容项目，为他人提供纹眉、注射瘦脸针等服务项目，其中陈某负责药品采购及服务项目的具体操作，马某某负责开展服务项目宣传及联系客户等。2015年8月份左右，被告人陈某向刘某（另案处理）订购10支“BOTOX”牌肉毒素，后刘某向郑某（另案处理）下单订购，同年8月19日由郑某通过顺丰快递发货至被告人陈某处，该10支“BOTOX”牌肉毒素均已使用。2016年3月23日义乌市公安局工作人员在该场所查获“PROAEGIS”（外用药膏）10支、“ASCORBICACIDINJ”（抗坏血酸注射剂）13支并已扣押在案。经义乌市市场监督管理局认定，上述被查获的“PROAEGIS”、“ASCORBICACIDINJ”均应按假药论处。经昆山市市场监督管理局认定，从郑某处查获的“BOTOX”牌肉毒素为假药。
案发后，义乌市公安局扣押了被告人曾优华、王鸿的作案工具iPhone6手机一只、iPhone5手机一只、被告人陈某、马某某的作案工具白色iPhone6手机一只、白色iPhone6plus手机一只。
据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人曾优华犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百五十万元；二、被告人王鸿犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百五十万元；三、被告人邹某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币六万元；四、被告人胡某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人陈某犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；六、被告人马某某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；七、禁止被告人陈某、马某某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动；八、扣押在案的被告人曾优华、王鸿的“PROAEGIS”136支、“TKTX”162支、“J-procream”15支、“DeepNumb”349支、“Dieamcatchei”17支、“tag#45”21支、“白某”272支、“黄某”47支予以没收；扣押在案的被告人陈某、马某某的“PROAEGIS”10支、“ASCORBICACIDINJ”13支予以没收；扣押在案的被告人曾优华、王鸿的作案工具iPhone6手机一只、iPhone5手机一只、被告人陈某、马某某的作案工具白色iPhone6手机一只、白色iPhone6plus手机一只均予以没收，由扣押单位义乌市公安局上缴国库。
被告人曾优华上诉称，其不知道销售的是假药，销售的产品没有给他人造成伤害，原判量刑过重，请求二审从轻改判。
被告人王鸿上诉及辩护人辩护提出，王鸿在共同犯罪中只负责分拣包装及投寄快递，所起作用较小，应认定为从犯，所销售的并非口服或注射类药品，对人体健康危害程度相对较小，原判量刑过重，请求二审从轻改判。
经审理查明，原判认定被告人曾优华、王鸿、邹某某、胡某某、陈某、马某某销售假药的事实，有证人朱某、卢某、邹某、马某的证言，支付宝转账记录照片，搜查笔录及照片，扣押清单，市场监督管理局认定函，义乌市市场监督管理局复函，微信销售记录，快递单，调取证据通知书，远程勘查记录，电子交易记录，抓获经过，身份证明及被告人曾优华、王鸿、邹某某、胡某某、陈某、马某某的供述等证据证实。上述证据均经庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，被告人曾优华、王鸿、邹某某、胡某某、陈某、马某某违反国家药品管理法规，销售假药，其中被告人曾优华、王鸿属情节特别严重，其行为均已构成销售假药罪。被告人曾优华在侦查阶段对明知销售的系假药的事实一直有稳定、一致的供述，其供述与被告人王鸿的供述能够相互印证，足以认定。被告人曾优华所提不知道销售的是假药的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人王鸿与被告人曾优华在销售假药犯罪中相互配合，分工负责，作用相当，不应区分主从犯。被告人王鸿及其辩护人所提应认定为从犯的上诉理由和辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。根据被告人曾优华、王鸿、邹某某、胡某某、陈某、马某某犯罪的事实、性质、社会危害程度及归案后的认罪悔罪表现等，原判所作量刑并无不当。被告人曾优华、王鸿及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卢 亮
审 判 员 于 江
审 判 员 李 晔
二〇一七年八月十八日
代书记员 钱争红