四川省雅安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川18刑终35号
原公诉机关四川省雅安市雨城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐剑，男，1979年7月3日出生，四川省洪雅县人。2016年1月5日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。
辩护人韩祯祥，四川恒初律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）甘陈焱，女，1982年8月10日出生，四川省洪雅县人。2016年1月5日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。
辩护人周玉英，四川雅州律师事务所律师。
四川省雅安市雨城区人民法院审理四川省雅安市雨城区人民检察院指控原审被告人徐剑、甘陈焱犯非法经营罪一案，于2017年3月13日作出（2017）川1802刑初13号刑事判决。原审被告人徐剑、甘陈焱不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月17日公开开庭审理了本案。四川省雅安市人民检察院指派检察员李宝林出庭履行职务，上诉人徐剑、甘陈焱及其辩护人韩祯祥、周玉英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2014年至2016年期间，徐剑在未取得烟草专卖许可证的情况下，将所需香烟的数量及收件人姓名、地址、电话等内容，通过电话、短信、微信等方式告知山西太原的周某1、山西运城的郭某1，以及内蒙古巴彦淖尔的刘某某。徐剑和女友甘陈焱通过二人及其亲友的银行卡，按照双方商定的香烟数量、价格将购买香烟的款项转给周某1、郭某1、刘某某提供的银行账户，周某1、郭某1、刘某某将徐剑购买的中华牌（硬）、云烟等香烟通过快递邮寄的方式，按照徐剑提供的收货人姓名、地址、联系电话发运至雅安市雨城区和眉山市洪雅县等地。截止案发，徐剑共计向周某1、郭某1、刘某某购买了大约2800余万元的香烟。徐剑将购买的香烟销售给眉山市洪雅县的周某2、徐某1，乐山市夹江县的赵某1和宿志林，雅安市雨城区的王某某共计约1000余万元。期间，甘陈焱帮助徐剑通过银行卡转购买香烟的款项、记录转款的金额，有时帮徐剑取通过快递发运的香烟等。2016年1月4日，徐剑在领取通过快递发运的香烟时被抓获。1月4日至8日，通过快递发既定给徐剑的中华（硬）牌香烟861条、云烟（印象烟庄）牌香烟4条、云烟（软大重九）牌香烟20条，被烟草专卖部门和公安机关查获。其中，中华（硬）牌香烟18条、云烟（印象烟庄）牌香烟2条、云烟（软大重九）牌香烟1条。经四川省质量监督检测站鉴别，均为真品香烟；经四川省烟草专卖局证实，中华（硬）牌香烟500元/条、云烟（印象烟庄）牌香烟450/条、云烟（软大重九）牌香烟1000/条。经鉴定，被查获的香烟共计452300元。2016年1月5日，甘陈焱经办案民警电话通知到指定地点，由民警带回公安机关进行调查。徐剑、甘陈焱到案后，如实供述了自己的主要犯罪事实。
另认定，2016年1月11日，公安机关在徐某1处扣押徐剑销售给徐某1的中华（硬）牌香烟49条、大重九牌香烟15条；同年1月14日，公安机关在周某2处扣押徐剑销售给周某2的中华（硬）香烟7条。
原判认定事实的证据有书证、到案经过、扣押决定书、鉴别检验报告、价格证明、价格认定意见书、辨认笔录及照片、证人周某3等证人证言及被告人供述等证据。原判认为，被告人徐剑、甘陈焱未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖制品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。在犯罪过程中，徐剑起主要作用，是主犯。甘陈焱起次要、辅助作用，系从犯，应减轻处罚。徐剑到案后，如实供述了自己的主要犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；甘陈焱犯罪后经公安民警通知，自动到案并如实供述自己的主要罪行，系自首，可从轻处罚。故判决：一、被告人徐剑犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元；二、被告人甘陈焱犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元；三、对依法扣押涉案的中华（硬）牌香烟861条、云烟（印象烟庄）牌香烟4条、云烟（软大重九）牌香烟34条予以没收，由相关部门处理后上交国库。
上诉人徐剑提出，其不知道未经许可买卖香烟是违法行为，自己认罪，一审判决量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出，徐剑无证经营烟草虽然具有行政违法性，但不具有情节特别严重的危害性，也没有按照情节特别严重处罚的必要性；徐剑如实供述，避免一定的严重后果发生，且一直表现良好，请求二审予以改判。庭审中辩护人提交了洪雅县槽渔滩镇人民政府出具的证明、徐剑母亲沈桂英出具的书面材料及洪雅县农村信用合作联社东岳信用社凭证，拟证明徐剑在原单位的表现及其家庭状况。
上诉人甘陈焱提出，其不构成情节特别严重，自己是从犯，并有自首情节，一审判决量刑过重，请求减轻处罚，并改判缓刑。其辩护人提出，甘陈焱没有参与全部犯罪，不应认定为情节特别严重；甘陈焱作为从犯参与犯罪的情节较轻，且有自首情节，系初犯，请求减轻处罚，并改判缓刑。
四川省雅安市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。认定该事实有经一、二审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1.案件移送函、受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、案件交办函，证实本案的来源及受、立案经过。
2.常住人口基本信息、到案经过及相关刑事法律文书，证实徐剑、甘陈焱的身份、到案及被采取强制措施的情况。
3.证据先行登记保存通知书、移送财物清单及情况说明，证实四川省雨城区烟草专卖局将在徐剑处查获的香烟予以登记保存及移送给雅安市公安局雨城区分局的情况。
4.扣押决定书、情况说明，证实公安机关在徐剑、雅安市启翔速递有限责任公司、雅安韵达快递有限责任公司、中国邮政集团公司雅安市雨城区分公司等处扣押的香烟、快递单的情况。
5.辨认笔录及照片，证实经宿某某、王某某、徐某1辨认徐剑就是销售硬中华香烟的男子。
5.四川省雨城区烟草专卖局、洪雅县烟草专卖局、四川省烟草专卖局出具的证明，证实徐剑、甘陈焱均无烟草专卖零售许可证。
6.四川省烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告、真品卷烟码段信息登记表，证实所查获的卷烟均为真品卷烟。
7.四川省烟草专卖局出具的价格证明、价格认定意见书，证实被查获的中华牌（硬）香烟500元/条、云烟牌（印象烟庄）香烟450/条、云烟牌（软大重九）香烟1000/条，经雨城区物价局价格认证中心价格认定查获的香烟合计价值432000元。
8.银行交易明细及银行往来统计表，证实甘陈焱使用的银行卡与赵某3、周某4、郭某2、陈某某、赵某4、周某5、郭某3等所使用的银行卡交易往来的情况。
9.证人周某1的证言，证实2013年年底周某1认识徐剑，徐剑要向周某1购买数量比较大的香烟，并商定由徐剑先给周某1货款，周某1在收到货款后就将烟通过邮寄方式发给徐剑。大概每个星期有三、四天给徐剑发货，少的时候每次是2万元左右的烟，多的时候每次是8万元左右的烟，都是通过邮寄方式发包裹寄给徐剑，最后一次是2015年12月30日，通过邮政给徐剑发了两百条硬中华。周某1用了很多其他人的名字给徐剑发货和使用赵某2、赵某3、周某5、周某4、赵某4的银行卡与徐剑进行收款，收到徐剑的货款绝大部分款项都是烟款，其他特产只有很少一部分。
10.证人周某5的证言，证实2014年3月左右周某5在其兄周某1的商铺上帮忙时，周某1叫周某5办了一张信用社的银行卡交给周某1使用，半年之后周某1将银行卡还给周某5并将银行卡注销了。周某5在帮忙期间，主要是为周某1对香烟打包、发货和送货，通过快递公司将香烟卖到外地，由周某5经手发货的地址都是四川省雅安、洪雅，全部是硬中华牌香烟。
11.证人赵某2的证言，证实在2014年徐剑在周某1处购买的中华牌香烟数量特别多，每个星期有4天通过物流和快递向徐剑发烟，多时每天要发80条，少时有20条，基本都是硬中华牌香烟，还有少量的大重九，都是通过快递公司用小包裹零散发给徐剑，收件人的姓名、地址、电话号码是徐剑提供的，地址主要有四川省雅安市雨城区草坝镇、洪雅县。卖了很多烟给徐剑，初步推算大概有2000多万元左右，周某1使用了周某5、赵某3、赵某4、周某4的银行卡，是为了分散交易的资金。
12.证人赵某3、周某4、赵某4的证言，均证实周某1使用三人银行卡和分别在周某1店铺帮忙将香烟分散包装发往四川雅安、洪雅等地的情况。
13.证人郭某1的证言，证实郭某1在经营“易淘便利店”期间与徐剑在做烟草生意，并使用自己的银行卡和借用郭某2、郭某3、周某6的银行卡与徐剑进行资金交易，这些卡的银行流水记录都是郭某1与徐剑资金往来的记录，徐剑所付款项基本上都是购买香烟的钱，少部分是购买大枣、枸杞和其他特产的钱。证人郭某2、郭某3的证言证实将银行卡借给郭某1使用的情况。
14.证人刘某某的证言，证实在2015年国庆节后12月刘某某通过快递和物流方式将香烟销售给徐剑，金额大概有40万元左右，其中只有2万元的风干牛肉，其余全部是烟款，主要是大重九香烟和很少一部分中华香烟及四条云烟印象烟庄。刘某某使用过自己农村信用社的银行卡和高飞的银行卡与徐剑进行转账。证人高飞的证言也证实其将自己的一张邮政银行的银行卡交给刘某某使用的情况。
15.证人宿某某的证言，证实2014年年底到2015年一年时间，宿某某向徐剑购买过十多次香烟，每次少时有20多条，多时有40多条，基本上是现金交易。一般都是徐剑主动电话联系后将货送到宿某某店铺。
16.证人周某2的证言，证实周某2从2013年起与徐剑做生意，开始是周某2帮徐剑销售酒水，之后徐剑拿了一些香烟进行销售，主要是硬中华和少量大重九，2013年每个月销售的量在50条左右，2014年每个月有150条左右，到2015年销售量越来越大，每个月多时有300多条，少时有100多条，周某2与徐剑都是现金结算，两年半的时间周某2在徐剑处销售的烟草价值210万元左右。
17.证人王某某的证言，证实王某某从2013年下半年开始在徐剑处购买香烟销售，主要是盖中华、软中华和少量的大重九香烟。2013年每个月有50条，销售额大概20万元左右，2014年每个有100条左右，全年大概有50万元左右，2015年年初到10月份，每个有100条左右，大概有40万元左右。王某某与徐剑有现金交易，也有银行卡转账，徐剑提供的银行卡都不是他本人的，有甘陈焱、张某某、赵庆林。
18.证人赵某1的证言，证实赵某1从2013年年底至2015年12月向徐剑购买过香烟，每次少时有20条左右，最多时有100条，赵某1向徐剑主要购买硬中华，还有一两次紫云和大重九香烟。都是通过银行转账付款，赵某1使用的农业银行卡向徐剑转账14次，金额为291764元，向甘陈焱转账7次，金额为158005元；赵某1使用的农村信用社卡向甘陈焱转账23次，金额为585030元，这些款都是向徐剑支付的烟款。
19.证人徐某1的证言，证实2013年8月至2016年1月徐某1在徐剑处购买香烟销售，每个月少时60条左右，多时200条左右，基本上是徐剑送货，都是通过银行转账付款，徐某1使用了自己的银行卡和胡某2、胡某1的银行卡向徐剑提供的甘陈焱的银行卡转账，所以转到甘陈焱银行卡的钱都是支付购买烟的钱，从银行调取的转账记录都是支付的烟款。证人胡某1、胡某2的证言证实二人的银行卡由徐某1在使用等情况。
20.证人周某3、陈某某、张某某的证言，均证实将自己的银行卡借给徐剑、甘陈焱使用和提供身份证给徐剑办理银行卡使用的情况。
21.证人牟某某、鲜某某、伍某某、封某某的证言，均证实徐剑在雅安草坝镇邮政所、韵达快递公司槽渔滩镇服务点、顺风、百世汇通、圆通快递公司的服务点等有大量包裹，徐剑除自己亲自领取外，还请他人带领的情况。
22.证人徐某2的证言，证实徐某2带公安民警在徐剑住处进行搜查的情况。
23.被告人徐剑的供述，证实徐剑从山西太原的周某1、山西运城的郭某1以及内蒙古巴彦淖尔的刘某某处购买大量香烟，通过快递运往四川洪雅、雅安草坝等地后，徐剑进行销售，并使用甘陈焱等人的银行卡进行转账，期间，甘陈焱为徐剑转账、记账、收货的事实。
24.被告人甘陈焱供述，证实甘陈焱与徐剑成为朋友后，在2015年年初至9月期间甘陈焱帮助徐剑记录账目，并以自己的名义办理了银行卡交给徐剑使用，U盾网银由甘陈焱掌握，用甘陈焱办理的银行卡支付烟款，在甘陈焱记账期间，所记的账目一共有1000万元的样子。
辩护人提交的证明、书面材料和信用社凭证因与本案不具有关联性，依法不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）徐剑、甘陈焱未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖制品，情节特别严重，二人的行为构成非法经营罪。二人在犯罪过程中徐剑起主要作用，系主犯。甘陈焱起次要、辅助作用，系从犯。徐剑到案后如实供述了自己的主要罪行，系坦白，可从轻处罚。甘陈焱在案发后经公安民警通知自动到案并如实供述自己的主要罪行，系自首。甘陈焱具有从犯和自首情节，依法应当减轻处罚。对于上诉人徐剑的辩护人提出“不具有情节特别严重的危害性和按照情节特别严重处罚的必要性”和上诉人甘陈焱及其辩护人提出“没有参与全部犯罪，不应认定情节特别严重”的意见。经查，一审判决认定徐剑购买了大约2800余万元的香烟和销售了1000余万元香烟的事实，有多名证人证言及银行交易明细证实，在其转账资金中绝大部分都是支付的烟款，所涉及的非法经营数额远远超过25万元，属情节特别严重。甘陈焱在与徐剑相处期间，明知徐剑在没有取得烟草专卖许可证的情况下经营香烟买卖，并提供银行卡给徐剑使用和帮助记账、领取包裹，属于共同犯罪的行为。且根据二人的供述及银行卡使用的情况，甘陈焱参与非法经营的数额也远远超过25万元，属情节特别严重。故该意见不能成立，本院不予支持。对于上诉人徐剑、甘陈焱及辩护人提出“量刑过重，请求改判”的意见。经查，原判根据上诉人具有的法定、酌定从轻、减轻的情节及到案后的认罪、悔罪表现，已给予徐剑从轻处罚和甘陈焱减轻处罚，符合法律规定，所量刑期也与其罪行相适应。故该意见不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，二审应予维持。对检察机关建议驳回上诉，维持原判的意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐中康
审判员 李开江
审判员 梅 雪
二〇一七年五月十七日
书记员 刘晓舟