湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第06978号
上诉人（原审原告）：金鑫，男，1963年8月19日出生，汉族。
委托代理人：吴政耕，长沙市芙蓉区正星法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：长沙新创韶光微电子有限责任公司，住所地长沙市芙蓉区长榔路88号。
法定代表人：谭红鹰，董事长。
委托代理人：任辉，湖南博言律师事务所律师。
委托代理人：刘迎春，女，1973年12月21日出生，汉族，系公司员工。
上诉人金鑫因与被上诉人长沙新创韶光微电子有限责任公司（以下简称新创韶光）劳动争议纠纷一案，湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称原审法院）受理后，以（2013）芙民初字第3064号民事裁定，裁定驳回金鑫对长沙新创韶光微电子有限责任公司的起诉。金鑫不服，上诉至本院。2014年6月6日，本院作出（2014）长中民四终字第01971号民事裁定，撤销原审法院（2013）芙民初字第3064号民事裁定，指令原审法院审理。原审法院经审理作出（2013）芙民初字第3064号民事判决。宣判后，金鑫仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人金鑫的委托代理人吴政耕及新创韶光的委托代理人任辉、刘迎春均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2008年9月5日，韶光总公司获得长沙市国资委启动政策性破产程序的批复。2008年12月31日，本院下达（2008）长中民破字第0522-1号民事裁定，受理韶光总公司的破产申请，宣布韶光总公司破产并进行清算。2010年11月26日，本院下达（2008）长中民破字第0522-9号民事裁定书，裁定终结韶光总公司的破产程序，韶光总公司管理人应当自破产程序终结之日起十日内向韶光总公司的原登记机关办理注销登记。2011年6月16日，韶光总公司下发《关于解除金鑫等180位职工劳动关系的通知》，决定从2011年6月起与金鑫不存在劳动关系。2011年4月15日，新创韶光与金鑫签订《劳动合同书》，合同期限自2011年4月15日起至2012年4月15日止，其中试用期自2011年4月15日至2011年7月15日。劳动合同书约定了试用期满后工资标准的计算方法，没有工资具体数额的约定，同时约定新创韶光安排金鑫平均每日工作时间不得超过8小时，平均每周工作时间不得超过40小时的综合计算工时工作制。2012年4月6日，新创韶光工会委员会召开关于延续劳动合同期限问题的会议，全票通过同意延续劳动合同期限。2012年4月18日，新创韶光发布并公示了《关于延续劳动合同期限的通知》，称“公司研究决定，所有员工的劳动合同期限延续到新公司成立之日。新公司成立后再按新公司的规划重新设立岗位，竞聘上岗，签订劳动合同”。2013年2月28日，新创韶光发布《关于2013年实行重新定岗定员和竞聘上岗的通知》，称新创韶光决定从2013年3月1日起，重新定岗定员，将于2013年4月份联合各单位和部门进行公开招聘工作，择优录取。未竞聘上岗的富余人员，在6月30日之前新创韶光每月发放850元生活费，负责为其缴纳各项社会保险费。2013年6月13日，新创韶光发出《关于解除金鑫同志劳动关系的通知》，称金鑫未能竞聘上岗，新创韶光与金鑫终止劳动合同，解除劳动关系。2013年4月18日，湖南华宜润高科技发展有限责任公司成立。2013年7月28日，新创韶光向金鑫发放一次性补偿金3454元。
原审法院另认定：2011年4月-12月金鑫出勤172天，2012年金鑫出勤196天，2013年1-4月份金鑫出勤43.5天。从金鑫提交的《中国光大银行阳光卡活期账户交易明细》可以看出，出勤天数较少的月份，新创韶光没有扣减金鑫的工资。金鑫对解除劳动关系不服，向长沙市芙蓉区劳动争议仲裁委员会（以下简称芙蓉劳仲委）申请劳动争议仲裁，芙蓉劳仲委作出不予受理案件通知书，认为金鑫提交的劳动仲裁申请不符合劳动争议受案范围，决定不予受理。
原审法院认为：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。该案中，2012年4月6日，新创韶光工会委员会讨论通过，同意延续劳动合同的期限，并将延续劳动合同的通知进行了公示，可以认定新创韶光与金鑫就变更劳动合同的合同期限达成了一致意见，双方虽未采取书面形式，但已经实际履行了变更的劳动合同。故对金鑫要求新创韶光支付未签订劳动合同期间的双倍工资差额29562.5元的诉讼请求，法院不予支持。2013年3月1日，新创韶光重新定岗定员，竞聘上岗，金鑫未能竞聘上岗。2013年4月18日，湖南华宜润高科技发展有限责任公司成立，新创韶光与金鑫的劳动合同到期。故新创韶光与金鑫的劳动合同期满终止，新创韶光依法应当向金鑫支付经济补偿金，该经济补偿金在金鑫离职时，新创韶光已经向金鑫一次性支付，故对金鑫要求支付因违法解除劳动合同赔偿金29562.5元的诉讼请求，法院不予支持。2011年4月-12月、2012年、2013年1月-4月金鑫的出勤天数分别为172天、196天、43.5天，均少于年工作日250天的标准，每年休假时间均在20天以上，在此期间，新创韶光并未实际扣减金鑫工资，故对金鑫要求支付年休假工资报酬18534.48元的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，参照《职工带薪年休假条例》第四条之规定，原审法院判决：驳回原告金鑫的全部诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由金鑫负担。
上诉人金鑫不服原审判决，上诉称：一、原审认定事实错误。1、原审法院认定湖南华谊润高科技发展有限责任公司是新创韶光新组建的公司无事实根据，根据被上诉人新创韶光在一审中提供的证据可以证明与新竞聘上岗职工签订的劳动合同的主体是新创韶光公司。2、被上诉人新创韶光提交的《会议纪要》、《关于延续劳动合同期限的通知》、《通知》公示照片等证据，上诉人金鑫均在原审法院就提出质疑，这些证据均属于被上诉人新创韶光应付诉讼而事后自行制作出来的文件。3、劳动者出勤的统计表是错误的。4、应该被认定而没有被认定的事实，双方自2009年1月1日至2011年4月期间劳动者在新创韶光工作的事实没有认定。二、原审法院适用法律错误。1、本案应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第82条，关于未签订书面劳动合同应当依法支付双倍工资差额的法律规定，本案中劳动者与用人单位未签订劳动合同，所以应当适用上述条款。2、年休假应当适用《职工带薪年休假条例》，经济补偿金应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第87条赔偿金规定。原审法院有法不依，请求二审法院查明事实后予以改判。
被上诉人新创韶光辩称：1、金鑫称湖南华宜润高科技发展有限责任公司并非新创韶光新组建的公司，与事实不符。从一审证据看，与劳动者签订劳动合同的是新创韶光，基于企业改制、资产重组的原因，新创韶光的股权与湖南华宜润高科技发展有限责任公司的股权已经等同，该公司是新创韶光的控股股东。在湖南华宜润高科技发展有限责任公司成立以后，针对新创韶光落后的产能以及生产力作出更新和调整，所以才有重新竞聘上岗、择优录取的行为。2、新创韶光在原审庭审过程中提交的《会议纪要》、《关于延续劳动合同期限通知》等证据是通过新创韶光的工会以及公司开会讨论决定，并且张榜公布的，且该公司亦提交了该公司员工出具的证明材料，证明金鑫当时看到了张榜公布的文件，而且在履行过程中，金鑫在原工作岗位工作了一年多时间，均未提出异议。3、根据《中华人民共和国劳动合同法》第82条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月而没有与劳动者签订书面劳动合同需向劳动者支付二倍工资，本案并不符合该条规定的情形。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明：1、本案经本院当庭组织双方对《关于延续劳动合同期限的通知》的签发件原件及张贴该通知的照片形成时间的电子稿件质证，可以确认《关于延续劳动合同期限的通知》的制作时间和张贴时间是2012年4月。2、金鑫2009年1月1日至2011年4月14日期间，韶光总公司破产清算组已支付金鑫2009年1月1日至2010年12月31日之间的内欠及经济补偿5353元，2011年1月1日至2011年4月14日期间的未予支付。3、金鑫与新创韶光对金鑫的月平均工资基数1738.87元无异议。4、新创韶光与劳动者均认可，新创韶光的工作模式为生产任务重时连续工作，生产任务不重时予以调休。金鑫要求新创韶光支付每年5天的年休假工资。新创韶光提出每年的春节期间全体职工休15天-20天左右的假期，已包含了年休假，但未向原审法院和本院提供放假通知等相关证据。5、新创韶光依法受让韶光总公司的破产财产后，于2011年10月18日、2012年12月5日与长沙市企业国有资产经营有限公司、湖南润高工贸有限公司签订《韶光资产重组合作协议》、《承接与发展韶光产业及相关资产转让协议》，约定由新创韶光和湖南润高工贸有限公司共同出资设立公司，初定名称为长沙华宜润高科技发展有限责任公司，最终以工商登记部门核准的名称为准。2013年4月18日，新公司在湖南省工商行政管理局注册登记名称为湖南华宜润高科技发展有限责任公司。2013年9月24日，新创韶光和湖南润高工贸有限公司共同向长沙市国资委请示，将原韶光产业及相关资产直接过户至湖南华宜润高科技发展有限责任公司名下并获批准。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的辩论意见，本案的争议焦点是：一、新创韶光应否支付金鑫未签订书面劳动合同的二倍工资。二、新创韶光与金鑫劳动关系解除是否违法及应否支付金鑫赔偿金。三、金鑫2009年1月1日至2011年4月14日工作时间与之后工作年限应否合并计算，应否获得经济补偿及数额。四、新创韶光应否支付金鑫未休年休假工资及数额。
关于焦点一。经审查，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，新创韶光于2012年4月18日发布《关于延续劳动合同期限的通知》，称“公司研究决定，所有员工的劳动合同期限延续到新公司成立之日。新公司成立后再按新公司的规划重新设立岗位，竞聘上岗，签订劳动合同”。该通知公示后，金鑫没有提供证据证明其对此提出了书面异议，其亦已实际履行口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗。故新创韶光与金鑫变更的劳动合同合法有效。原审法院对金鑫要求新创韶光支付其未签订书面劳动合同的二倍工资的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以确认。
关于焦点二。经审查，依据新创韶光发布并公示的《关于延续劳动合同期限的通知》，内容为“公司研究决定，所有员工的劳动合同期限延续到新公司成立之日”。根据本案事实，2013年4月18日，湖南华宜润高科技发展有限责任公司经核准成立，该公司系新创韶光和湖南润高工贸有限公司共同出资设立的公司，湖南华宜润高科技发展有限责任公司是新创韶光的关联公司。金鑫与新创韶光的劳动合同约定期限延续至“新公司成立之日”，原审法院认定该“新公司”即为湖南华宜润高科技发展有限责任公司并无不当。金鑫与新创韶光的劳动合同约定期限及延长期限到期后，新创韶光未再与金鑫签订劳动合同而终止劳动关系，系劳动合同到期终止。故原审法院不予支持金鑫主张新创韶光违法解除劳动合同并支付赔偿金的诉讼请求并无不当，本院予以确认。
关于焦点三。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条（一）规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。该法第四十六条第规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，如前所述，金鑫与新创韶关劳动关系是到期解除，依据法律规定，金鑫应当获得经济补偿。金鑫在2009年1月1日至2011年4月14日的工作地点、工作岗位与2011年4月15日劳动合同约定的工作地点、工作岗位一致，新创韶光未提供证据证明该情况系劳动者本人原因导致，故对于金鑫获得经济补偿的年限应当连续计算，即从2009年1月1日起至2013年6月止，依据法律“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”之规定，金鑫可获得4.5个月的经济补偿。经查，金鑫2009年1月1日至2010年12月31日工作年限已由韶光总公司在破产改制安置中予以补偿2个月，劳动关系解除时，新创韶光已对金鑫补偿2个月。故金鑫还应获得0.5个月的经济补偿即金额为869.44元（1738.87元×0.5）。
关于焦点四。经审查，本案所涉新创韶光与劳动者均认可，新创韶光的工作模式为生产任务重时连续工作，生产任务不重时予以调休。依据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位应保存工资支付记录两年以上备查”之规定，新创韶光对于金鑫离职前两年内是否休年休假以及未休年休假工资报酬的支付负有举证义务。本案中，新创韶光虽提供了出勤记录统计表予以证明金鑫休假时间较长，但金鑫对此出勤记录不予认可，且新创韶光未提供证据证明该休假系劳动者事假或病假。同时，新创韶光对于春节休假折抵年休假的主张，未向原审法院和本院提供证据材料，故新创韶光应承担举证不能的不利后果。原审法院认定新创韶光无需向劳动者支付未休年休假工资不当，本院予以纠正。金鑫要求新创韶光支付其离职前每年5天年休假工资的诉讼请求，本院予以支持。故新创韶光应支付金鑫未休年休假工资为1598.96元（1738.87元÷21.75×200%×5天×2）。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律有误，判处不当。上诉人金鑫提出的上诉理由部分成立，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《工资支付暂行规定》第六条，《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条、《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2013）芙民初字第3064号民事判决；
二、长沙新创韶光微电子有限责任公司向金鑫支付未休年休假工资1598.96元；
三、长沙新创韶光微电子有限责任公司向金鑫支付经济补偿金869.44元；
四、驳回金鑫的其他诉讼请求。
如果长沙新创韶光微电子有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费5元，二审受理费10元，共计15元，由长沙新创韶光微电子有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 晴
代理审判员 王红兰
代理审判员 李雨佳
二〇一五年十月三十日
书 记 员 郭 晴
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第十一条变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。
《职工带薪年休假条例》
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。
年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。
单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。
第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。
前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。
职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。
第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。
前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。
用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。
《工资支付暂行规定》
第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。
用人单位可委托银行代发工资。
用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。
《湖南省工资支付监督管理办法》
第二十三条非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；超过一个月，未安排劳动者工作的，用人单位应按不低于当地失业保险标准支付停工津贴。
《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》
第十条失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。