辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民五终字第01869号
上诉人（原审原告）：宋天林，男，1958年5月1日出生，汉族，住沈阳市大东区。
委托代理人：宋裕华，女，1965年1月9日出生，汉族，住沈阳市大东区。
被上诉人（原审被告）：沈阳横滨电梯安装工程有限公司，住所地沈阳市大东区。
法定代表人：周国刚，该公司总经理。
委托代理人：赵艳东，女，1989年11月26日出生，汉族，住沈阳市东陵区。
委托代理人：刘玉贤，女，1948年8月8日出生，汉族，住沈阳市沈河区。
上诉人宋天林因与被上诉人沈阳横滨电梯安装工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2015）大东民二初字第310号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员徐文彬担任审判长，代理审判员郭伟参加评议，代理审判员李祥玉主审的合议庭，并公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
宋天林向原审法院起诉称，宋天林于2013年10月28日通过沈阳横滨电梯安装工程有限公司在网上的招聘入职并达成口头协议：沈阳横滨电梯安装工程有限公司任命宋天林为维保部副经理，月薪2500元并交纳社会保险，一个月后涨工资，每周休息一天。沈阳横滨电梯安装工程有限公司也为宋天林配备了名章、名片、工作服等办公用品，宋天林实际领取了2013年11月至2014年3月的工资，即宋天林与沈阳横滨电梯安装工程有限公司虽未签订劳动合同，但双方存在事实上的劳动关系。现双方发生争议，宋天林对沈劳人仲字第（2014）996号仲裁裁决书不服，现请求法院1、判令沈阳横滨电梯安装工程有限公司支付宋天林出国期间拖欠的2014年4月7日至2014年7月四个月工资10000元；2、判令沈阳横滨电梯安装工程有限公司支付因未与宋天林签订劳动合同的双倍工资差额22500元；3、判令沈阳横滨电梯安装工程有限公司承担本案诉讼费用。
沈阳横滨电梯安装工程有限公司向原审法院辩称：沈阳横滨电梯安装工程有限公司认为仲裁事实清楚，法律正确，程序合理，请法院驳回宋天林诉讼请求。2014年2月26日，宋天林与沈阳横滨电梯安装工程有限公司公司签订《出国多哥电梯拆除及安装调试指导协议书》，协议约定宋天林以沈阳横滨电梯安装工程有限公司方身份完成对出国多哥电梯拆除及安装、调式技术工作。沈阳横滨电梯安装工程有限公司在宋天林完成任务后，一次性支付劳务费人民币贰万元整。即双方是劳务合同关系，不是劳动关系。宋天林与沈阳横滨电梯安装工程有限公司不存在隶属与管理关系，宋天林不享受其他福利或工资待遇，是劳务合同关系。宋天林请求沈阳横滨电梯安装工程有限公司支付出国期间工资无事实和法律依据，双方协议中的工资是沈阳横滨电梯安装工程有限公司与宋天林约定劳务合同中劳务报酬的一部分，以宋天林在多哥完成相应的劳务为前提，因宋天林未完成相关工作，故沈阳横滨电梯安装工程有限公司未支付任何经济补助给宋天林。因宋天林与沈阳横滨电梯安装工程有限公司是劳务合同关系，所以宋天林请求支付未签订劳动合同的二倍工资无事实和法律依据。宋天林在仲裁提交的证据证明其本人以灵活就业人员身份缴纳的社会保险，说明宋天林与沈阳横滨电梯安装工程有限公司公司在签订劳务协议之前和签订劳务协议期间未与任何单位建立劳动关系，也证明了宋天林与沈阳横滨电梯安装工程有限公司公司不存在劳动关系，综上，请法院依法驳回宋天林的诉讼请求。
原审法院审理查明：宋天林于2014年2月26日与沈阳横滨电梯安装工程有限公司签订《出国多哥电梯拆除及安装、调试指导协议》，约定1、甲方（沈阳横滨电梯安装工程有限公司）授权乙方（宋天林）负责多哥医院的电梯拆除及安装、调试的指导工作。乙方出国期间的一切费用由中国沈阳国际经济技术合作有限公司负责，任务完成后乙方回国一周内甲方一次性付清乙方人民币贰万元整的技术指导费，在出国期间工资照常发放。2、乙方在国外工作期间因病或工作，甲方负责乙方医疗药品和住院治疗并支付工资，乙方如未按电梯安装规范进行施工，造成设备损坏及人员事故，由乙方承担。6、乙方对电梯的安装质量负责。2014年2月28日，沈阳横滨电梯安装工程有限公司（乙方）与中国沈阳国际经济技术合作有限公司（甲方）签订《出国工作协议书》，约定就甲方指定乙方选派的电梯安装人员赴国外执行项目工作的有关事宜达成如下协议：一、甲方指定乙方选派的电梯安装人员宋天林赴多哥负责……电梯拆除、安装指导工作。三、甲方责任1……鉴于乙方选派人员原有工作单位，其五险一金由原单位或个人承担。四、乙方责任8、乙方选派人员承诺本人及家属已认真阅读并详细了解本协议的全部内容。宋天林作为乙方选派人员在该协议上签字。宋天林于2014年4月至7月按上述协议约定到多哥工作。2014年9月24日，宋天林向沈阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求沈阳横滨电梯安装工程有限公司1、支付2014年4月至2014年7月四个月工资10000元；2、支付未签订劳动合同的双倍工资40000元（2013年12月至2014年7月）。该委于2014年11月20日作出沈劳人仲字（2014）996仲裁裁决书，对该案宋天林的仲裁请求不予支持。宋天林不服，诉至该院。
该院另查明，经该院工作人员走访沈阳市社会保险经办机构，调取宋天林的养老保险和医疗保险缴费明细，均显示宋天林是以灵活就业人员身份缴纳2013年10月至2014年10月的养老保险和医疗保险。
原审法院认为：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明的责任。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。该案中，宋天林虽称在出国前沈阳横滨电梯安装工程有限公司为其发放工资，但没有任何证据予以证明；仅以《出国多哥电梯拆除及安装、调试指导协议》中的“出国期间工资照常发放”一句话，并不能证明双方之间建立了劳动关系；宋天林提供的名章、名片、电话联络表、短信记录、单位账号、纳税人号等与宋天林主张的劳动关系之间也不存在直接、必然的对应关系。而双方签订的《指导协议》第2条约定“乙方（宋天林）如未按电梯安装规范进行施工，造成设备损坏及人员事故，由乙方承担”，第6条约定“乙方对电梯的安装质量负责。”可以看出，宋天林是以自己的技能、知识为沈阳横滨电梯安装工程有限公司提供劳动，自行承担经营风险，双方没有身份隶属关系，且宋天林的社会保险一直由其个人以灵活就业人员身份缴纳。综上，双方不是劳动合同关系，故宋天林要求基于劳动关系产生的工资及未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，判决：“驳回原告宋天林的诉讼请求。案件受理费10元，由原告宋天林承担。”
宣判后，宋天林不服，向本院提出上诉称：上诉人于2013年10月28日入职，每天早晚按手指考勤，中午享受工作餐，过年领取公司发放的购物卡和物品，可以证明上诉人是被上诉人领导和管理的员工。上诉人提供的工作服、名章、名片、手机卡、公交卡、员工联络表、单位账号、纳税人号等都是合法取得，一审法院没有对上诉人提供的与被上诉人存在劳动关系的各种证据进行合理确认，以证据不足否认劳动关系，违背客观事实。2014年2月上诉人出国期间，被上诉人发放了上诉人3月份的工资2500元，且协议书第一条明确规定出国期间工资照常发放，上诉人与被上诉人签订的协议书，是在双方已形成劳动关系的事实前提下所签订的。被上诉人没有为上诉人缴纳养老保险，不能说明双方不是劳动关系，恰恰说明被上诉人违反了劳动法。要求撤销原判决，依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求，案件受理费由被上诉人承担。
沈阳横滨电梯安装工程有限公司答辩称：上诉人与被上诉人签订的协议书已被生效的判决认定为劳务关系，且上诉人已申请执行，证明上诉人已经认可其与被上诉人形成的是劳务关系，因此上诉人又主张与被上诉人之间存在劳动关系没有事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院认为：2014年10月，上诉人起诉被上诉人至大东法院，要求被上诉人支付安装指导费20000元和支付2013年12月至2014年7月的养老保险、医疗保险，大东区法院作出（2014）大东民二初字第1732号民事判决，该判决认定2014年2月28日宋天林与沈阳横滨电梯安装工程有限公司签订的《出国多哥电梯拆除及安装、调试指导协议》为劳务关系，并判决沈阳横滨电梯安装工程有限公司向宋天林支付安装指导费2万元，现该判决书已生效。该判决未对2013年10月28日至2014年2月26日期间，上诉人与被上诉人是否存在劳动关系或者劳务关系进行认定。原审中，上诉人向法院提供了工作服、名章、名片、公司内部员工联络表、单位账号、纳税人号、联系人名单、工作日志、短信记录及银行汇款单等证据用以证明双方在此期间存在劳动关系，工作日志详细记录了上诉人工作内容，联系人名单记录了上诉人工作时需要联系的相关单位的人员及电话，同时上诉人提到其于2014年4月11日收到公司支付的2500元工资的事实，原审法院应对联系人名单、工作日志、银行汇款单等进行调查核实，确认双方是否存在劳动关系。同时，双方在《出国多哥电梯拆除及安装、调试指导协议》中约定：“给付宋天林安装指导费2万元外，工资照常发放”。即双方约定除2万元外，还应向宋天林支付“工资”。原审法院亦应查明“工资”的性质、数额、被上诉人应付支付等。
综上，原审法院认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撒销沈阳市大东区人民法院（2015）大东民二初字第310号民事判决；
二、发回沈阳市大东区人民法院重新审理。
二审案件受理费10元，退回上诉人宋天林。
审 判 长 徐文彬
代理审判员 郭 伟
代理审判员 李祥玉
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 佟雪峰