河北省承德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）冀08刑终116号
原公诉机关河北省隆化县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，住河北省围场满族蒙古族自治县。2017年11月28日因涉嫌犯故意伤害罪被隆化县公安局刑事拘留，11月30日被隆化县公安局取保候审。
辩护人马利伟，河北正围律师事务所律师。
河北省隆化县人民法院审理河北省隆化县人民检察院指控原审被告人张某甲犯故意伤害罪一案，于2018年1月31日作出（2018）冀0825刑初24号刑事判决，张某甲不服，向本院提起上诉。本院依法�成合议庭，公开开庭审理了本案。承德市人民检察院指派检察员刘飞出庭履行职务，上诉人张某甲及辩护人马利伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2017年11月2日13时许，张某甲在隆化县碱房乡燕子窝村金某某家牛圈外，因收金某某家牛一事与张某某发生口角，张某某用石头追打张某甲，张某甲将张某某按倒在地上，致张某某肋部受伤，经隆化县司法医学鉴定中心鉴定，张某某的损伤程度为轻伤二级。案发后被告人张某甲如实供述案件事实，主动赔偿被害人经济损失7万元，取得被害人的谅解。
上述事实，被告人张某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人张某甲的供述，被害人张某某的陈述，证人金某某的证言，现场勘查、检查笔录，隆化县司法医学鉴定中心司法鉴定意见书，�解协议、谅解书、收款条，被告人户籍证明等证据予以证实，足以认定。
原判认为，被告人张某甲故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。案发后被告人张某甲如实供述犯罪事实，对其可以从轻处罚。被告人张某甲当庭自愿认罪，且与被害人达成和解协议，赔偿被害人经济损失取得被害人的谅解。对其可酌情从轻处罚。判决：被告人张某甲犯故意伤害罪，判处拘役五个月，缓刑六个月。
张某甲上诉请求宣告无罪，主要理由是，其不存在伤害故意，也未实施伤害行为，其行为是正当防卫，不构成故意伤害罪。隆化县司法医学鉴定中心的鉴定意见依据不足，不应作为有罪证据采信。辩护人支持上诉意见。
承德市人民检察院检察员出庭意见认为，从本案证据看，张某甲的行为存在一定防卫情节，但应查清张某某的行为是否属于正当防卫中所要求的不法侵害：1、张某甲的损伤程度；2、张某某所持石块需提取。另外，隆化县医院CT显示张某某肋骨不全骨折，与鉴定意见分析中的肋骨骨折是否存在矛盾，应进行重新鉴定。建议二审法院发回重审或在查清事实后改判。
经本院审理查明，2017年11月2日13时许，张某甲在隆化县碱房乡燕子窝村金某某家牛圈外，与金某某商谈买牛过程中，张某某到场并与张某甲发生口角。张某某扔石头打张某甲，将张某甲追到马路对面，手持石块打张某甲腰背部，张某甲将张某某按倒在地，致张某某肋骨骨折。经隆化县司法医学鉴定中心鉴定，张某某的损伤程度为轻伤二级。
隆化县公安局于2017年11月28日对张某甲刑事拘留，11月30日张某甲妻子侯占华与张某某达成和解协议，赔偿张某某经济损失7万元，张某某向公安机关出具了谅解书。张某甲于当天被释放。
认定上述事实的证据有：
1、上诉人张某甲2017年11月29日的供述，2017年11月2日下午1点左右，我跟金某某在牛圈边上，这时张某某也来了，他就进牛圈里边了。我就问金某某多少钱，金某某说“一万二千”，张某某在牛圈里说“贵”。我和金某某就没理张某某。张某某就说我不是这的人，还让我滚，开始拿石头打我，从我脑袋上飞过去了，没打着我，打了我两石头也没打着，我就往车上跑，要去拿手机报警，张某某就追着我打，牛圈那离我车十多米远。张某某追着我用手里抓着的石头打了我后背两石头，�了我腰一石头。金某某就拉着我们俩，到了我车的右侧时，张某某就抓着我衣领子，我也拽着他衣领子，撕巴了有两三分钟，可能是路太滑，张某某就往后一倒，因为我俩都抓着对方的衣领子呢，他仰面朝天一倒，我就倒到他身上了,我俩就都撒开了,张某某站起来就跟我说“你把我砸坏了”，我说我报警，我上车拿手机报的警，之后张某某就坐在我车头前面了说“你别走，你把我砸坏了”，我说我不走，之后碱房派出所的人就去了。
2017年11月30日的供述：张某某倒地的同时我也倒地上了，倒地的过程中我用膝盖部位压在张某某的肋巴上，后来金某某把我们拉开了，我又回我车上报的警。我认为张某某应该是撕巴的时候滑倒的，不是我故意打的，但是我俩撕巴的过程中，张某某倒�了，我也倒了，我倒了以后膝盖确实碰到了张某某肋巴骨了，应该是我倒地后膝盖给砸的。张某某的伤，虽然不是我故意打的，但是肯定是因为我俩打架造成的，跟我有关。
2、被害人张某某2017年11月2日询问笔录：我问金某某，“这两对牛都要多少钱”，金某某说“大的那对带犊一万五，小的那对一万二”，我说有点贵，外面那人就和金某某说“你再少点我要了”。然后我说“我这还说着呢，我说不成你再要，哪有你这么做买卖的。”外边那人就说“谁给高价卖给谁。”我就来气了，说“小丰不卖你，我都要了。”说着我就拿石头上前了，隔着牛圈栏杆我就跳出去了，跟他撕巴�来了。我从牛圈出来他就把我拖大道上去了，拖到他后面就把我骑上了用拳头打我脑袋，用膝盖捣着我左肋骨，我感觉嘎巴一下。
3、2017年11月2日勘验、检查笔录，经核实张某某嘴角有些许血迹，右手捂着左胸面部表情痛苦。张某甲后背中间偏左有大约直径1厘米左右的不规则的破皮处，现场没发现打人所用的石头，其余的人金某某一直在现场。
4、金某某2017年11月5日证言：……张某某说：“小丰（指金某某）的牛你买不去，只要我在这，这牛你买不去。”一边说一边开始拿石头打张某甲，打了三四石头，有一块打在张某甲后腰上了。张某某从牛圈追出来一直打，最后手里拿着石头没扔，开始砸张某甲。我一边拉着他俩，一边劝，张某某这会�就把张某甲追油路上了，张某甲看也没地方跑了，估计也把他打急了，说“小丰你起来”，跟着我就松开他俩了，张某甲上前就把张某某按地上了，打了两杵子，打张某某哪里我也没怎么看清，张某某一直抓着张某甲，张某甲说“你松开，我报警”，俩人相互抓了一会儿就都松开了，张某甲就报警了。
金某某的妻子崔晓莹也在场，她在2017年11月23日的证言中，证明事发的过程前段与金某某证的一致，但她看到张某甲和张某某他俩到牛圈外的油路上了，就没过去。
5、2017年11月6日隆化司鉴中心[2017]临伤鉴字第370号司法鉴定意见书证实，被鉴定人左侧第4-8根肋骨骨折构成轻伤二级。
6、2017年11月30日和解协议书：张某甲与张某某在2017年10月（应为11月）2日因买卖活牛发生纠纷，进而动手打架，张某甲把张某某打伤，致张某某轻伤二级的伤害后果，经甲乙双方协商，由张某甲一次性赔偿张某某70000元人民币。张某甲签字由其妻侯占华代签。
7、2017年11月30日张某某收款条及谅解申请书：我同意谅解张某甲，不再追究张某甲刑事责任。
8、张某甲、张某某户籍证明。
上述证据控辩双方均认可，经原审庭审质证，并经合议庭审查，予以认定。
对于承德市人民检察院检察员出庭意见中，对本案事实部分提出的两点意见，本院依现有证据评析如下：
关于张某甲的损伤程度，隆化县公安局2017年11月2日13时3分的勘验、检查笔录记载：张某甲后背中间偏左有大约直径一厘米左右的不规则破皮处。公安卷63页隆化县中医院CT检查申请单，姓名：张某甲。临床主要症状和体征：背部、腰部外伤后肿痛约2天。临床诊断：背部、腰部外伤。申请检查部位和目的：1、胸部，2、腰椎CT，除外骨折等。张某甲未做CT，因此无检查结论。
关于张某某所持石块，公安人员接到报案后到现场未能提取，隆化县公安局2017年11月2日13时3分的勘验、检查笔录记载：现场未发现打人所用的石头。因此，现在已不具备提取可能。
本院认为，《中华人民共和国刑法》第二十条第一款规定，为了使国家、公共利益、本人或他人人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当�卫，不负刑事责任。据此，正当防卫是法律赋予公民的一项权利，受法律保护，是与违法犯罪行为作斗争的积极手段。正当防卫制度作用的发挥，需要个案对该制度的有效激活与适用。
本案案件事实清楚，一、二审对事实的认定一致。张某某扔石头追打并持石块击打张某甲，张某甲的人身正在遭受不法侵害，张某甲为制止不法侵害，将张某某致轻伤，其行为符合刑法第二十条第一款规定的正当防卫条件，是正当防卫行为，因此而对张某某造成轻伤的损害后果，依法不负刑事责任。
张某甲未做CT检查，无检查结果证明，但隆化县公安局勘验、检查笔录、隆化县中医院CT检查申请单均记载，张某甲背部、腰部外伤，从现场证人金某某证言看，此伤系张某某用石块所致，因此，虽张某甲无检查结果且张某某打人所用石块无法提取，但能够证明当时张某甲的人身正在受到不法侵害。承德市人民检察院检察员出庭意见，本院予以支持。
张某甲被张某某用石块击打，为制止侵害行为，未使用工具，用手和身体将张某某按倒在地，致张某某肋骨骨折，其防卫行为具有对等性，没有明显超过必要的限度，也没有造成重大损害，不是刑法第二十条第二款规定的防卫过当。
本案在侦查程序中，被告人即与被害人达成和解协议，检察机关提起公诉后，原审法院适用简易程序审理，被告人自愿认罪，原判予以从轻处罚。本院认为，在事实清楚的情况下，被告人的认罪表示应以对法律的正确理解为前提，对法律的理解不准确，可能导致其对认罪的条件及后果出现误解。本案中，原审被告人虽在原审程序中自愿�罪，但在原审法院认定其构成故意伤害罪并决定适用缓刑后，即向本院提出上诉，请求改判其无罪，表明原审被告人对认罪产生的法律后果认知并不明确，因此，不能以其在原审程序中自愿认罪，而作为认定其构成犯罪的理由。
综上所述，上诉人上诉理由、辩护人辩护意见、承德市人民检察院检察员出庭意见成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律有误，应予改判。经合议庭评议并报审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二十条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条的规定，判决如下：
一、撤销河北省隆化县人民法院（2018）冀0825刑初24号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人�张某甲无罪。
本判决为终审判决。
审判长 丛云峰
审判员 孟路遥
审判员 赵 辉
二〇一八年五月二十二日
书记员 郭禹蒙