黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈民二民终字第1025号
上诉人（原审被告）贾文泉，男，1969年8月18日生，汉族，个体业者。
上诉人（原审被告）孙艳琴，女，1970年8月31日生，汉族，个体业者。
二上诉人委托代理人马静平，黑龙江元辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王立红，女，1988年1月3日生，汉族，个体业者。
被上诉人（原审原告）张忠生，男，1986年5月9日生，汉族，个体业者。
二被上诉人委托代理人刘世俊，黑龙江隆信律师事务所律师。
上诉人贾文泉、孙艳琴因与被上诉人王立红、张忠生承揽合同纠纷一案，不服黑龙江省尚志市人民法院（2013）尚民二初字第586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月11日受理此案后，依法组成合议庭，于2015年1月8日公开开庭审理此案。上诉人贾文泉、孙艳琴及其委托代理人马静平，被上诉人王立红、张忠生及其委托代理人刘世俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2009年，王立红、张忠生购买了位于尚志市苇河镇铁西委幸福花园2号楼4号商服78.58平方米房屋，并附带地下室90平方米。同年10月，贾文泉、孙艳琴承揽地下室防水工程，约定包工包料每平方米130元，工程质量保5年。贾文泉、孙艳琴施工完毕后，王立红、张忠生支付了地下室做防水承包费0.5万元。后该地下室大量渗水，导致无法使用。经黑龙江威龙司法鉴定服务有限责任公司鉴定，地下室漏水原因是施工质量不合格，现在损失（装修部分不含物品）20418.67元，恢复费用24104.33元。贾文泉、孙艳琴系夫妻关系。
王立红、张忠生诉称：2009年，王立红、张忠生购买了位于苇河镇铁西委幸福花园2号楼4号商服房屋78.58平方米（尚房权证字苇河镇字第00106**号），并附带地下室90平方米。同年10月，贾文泉、孙艳琴承揽地下室防水工程，约定贾文泉、孙艳琴包工包料每平米130元，工程质量保5年。贾文泉、孙艳琴施完工后，王立红、张忠生支付了做防水承包费0.5万元。但不到半年，该地下室大量渗水，导致无法使用。无奈，贾文泉、孙艳琴将地砖拆除，并对防水层进行了维修，但地下室依然渗水。后经了解得知，贾文泉、孙艳琴做地下室防水工程不符合相关程序及技术标准，该地下室防水必须拆除重做。而今做地下室防水层的价格及计价方式（不但计算地面还计算墙立面）均有大幅提高，高于原价的两倍以上。经与贾文泉、孙艳琴协商不成，诉至法院，请求：1、贾文泉、孙艳琴返还已支付的地下室做防水承包费0.5万元、赔偿地下室装修费用12577元、地下室装修装饰和不合格防水层拆除费1万元、重做防水与当年差价2万元、地下室使用损失1.5万元，合计62，577元。2、贾文泉、孙艳琴承担诉讼费用。
贾文泉辩称：不同意王立红、张忠生诉请，理由：1、王立红、张忠生诉求的案由不应是加工承揽合同而是建设工程施工合同纠纷，根据最高法院审理建设工程施工合同司法解释第一条，贾文泉不具有相应资质，签订的合同属于无效合同；2、关于主体问题，双方均是非适格主体；3、关于鉴定结论问题，鉴定结论分析说明所述的防水设计、材料、施工、工艺、资质等问题，王立红、张忠生也是有过错的。因此，答辩人认为王立红、张忠生所述地下室渗水与答辩人做防水没有因果关系，不同意支付各项损失及恢复原状的费用。
孙艳琴辩称：王立红、张忠生起诉的诉讼主体错误，应当驳回其对答辩人的起诉，理由：无论本案�加工承揽合同还是建设工程施工合同纠纷，都是有合同相对人的，本案王立红、张忠生诉请的是承揽合同关系，合同具有相对性，因合同签订主体是贾文泉，本案王立红、张忠生诉请孙艳琴与本案无关。因此，应当驳回王立红、张忠生对答辩人的起诉。
原审判决认为：贾文泉、孙艳琴做地下室防水是按照王立红、张忠生的要求，用自己的材料和技术完成地下室防水的工作，由王立红、张忠生给付报酬，属于加工承揽合同。而建设工程施工合同的主体中发包人只能是经过批准建设工程的单位，承包人只能是具有从事勘察、设计、建筑、安装施工资质的法人，因此，公民不能成为建设工程施工合同的主体。且建设工程施工合同的标的仅限于基本建设工程，而本案涉及标的属非经批准的基本建设工程，因此，贾文泉、孙艳琴认为本案的案由应当是“建设工程施工合同纠纷”，而不应当是“加工承揽合同纠纷”的主张不予支持。
贾文泉为王立红、张忠生做地下室防水质量不合格导致漏水，应当承担赔偿责任。王立红、张忠生请求贾文泉、孙艳琴赔偿的装修损失、恢复费用应以鉴定结论为准；请求贾文泉、孙艳琴赔偿地下室装修装饰和不合格防水层拆除费、地下室使用损失，未提供充分证据证明，不予支持；贾文泉、孙艳琴已经支付恢复费用，故请求返还已支付的地下室防水承包费0.5万元不予支持。贾文泉、孙艳琴系夫妻关系，双方对相对方在生产生活中所负债务应当承担连带责任。据此判决：一、贾文泉赔偿王立红、张忠生现在损失（装修部分不含物品）20418.67元、恢复费用24104.33元。于判决生效后5日内履行；二、孙艳琴对贾文泉的赔偿责任承担连带责任；三、驳回王立红、张忠生的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1350元、诉讼保全费630元、司法鉴定费1.2元，由张忠生、王立红负担436元，由贾文泉、孙艳琴负担13547元。
宣判后，贾文泉、孙艳琴不服，向本院提起上诉称：1、原审判决被告主体不适格。孙艳琴不是本案的适格主体，不应承担连带责任；2、原审判决程序违法。第一、原审采信黑龙江威龙司法鉴定服务有限责任公司鉴定意见，不受理贾文泉、孙艳琴重新鉴定申请属于程序违法。一是未通知鉴定机构出庭接受质询，违反了《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第11条的规定。二是鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条第（三）、（四）项规定情形。首先、现场勘验没有对防水层厚度进行取样、�量；其次、分析说明不符合逻辑；再次、有证据证明涉案地下室是违法建筑，无相应的防水设计，施工也不符合防水要求。故该鉴定结论不应作为原审法院定案的证据使用。第二、贾文泉、孙艳琴申请调取涉案小区的基础结构图及地质报告，原审未予调取属于程序违法。3、原审判决适用法律错误。本案应适用建设工程合同的特殊规定，而非适用加工承揽合同的一般规定，原审认定该案是加工承揽合同纠纷属于适用法律错误。综上，贾文泉、孙艳琴有证据证明涉案地下室是违法建筑，属于开发商私挖滥建的，不具备地下室的设计、施工要求及使用功能是涉案小区地下室漏水的根本原因。原审法院不考虑本案的客观情况，违法采信鉴定意见书，导致该案程序违法，认定事实错误，且存在主体不适格及适用法律错误。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回王立红�张忠生的诉讼请求，并驳回对孙艳琴的诉讼。
王立红、张忠生辩称：贾文泉与孙艳琴是一家的，应当共同承担责任。贾文泉承认是给王立红、张忠生做的地下室防水。做鉴定时是双方一起去找的，当时都在成，对方也签字了，当时的录像也有。至于地下室合格与否与王立红、张忠生无关。故原审认定事实清楚，请求依法予以维持。
二审期间，双方均未向法庭举示新的证据。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为：王立红、张忠生将其购买房屋的防水工程交付给贾文泉施工，并支付了相应的费用，双方建立了加工承揽合同关系。该合同的订立是当事人的真实意思表示，双方均应严格履行合同条款，作为承揽人，贾文泉有义务保障其所做的防水工程质量合格，而诉讼中，经依法鉴定，该防水工程质量不合格，不能实现实际使用功能，合同目的�能实现。作为定作人，王立红、张忠生有权要求贾文泉承担违反合同约定的责任，其要求贾文泉赔偿损失的请求符合法律规定，本院予以支持。
关于孙艳琴的主体资格问题。孙艳琴称，其不是承揽合同主体，与此事无关。本案中，虽然承建地下室防水工程的《协议书》是由贾文泉与张忠生签订的，但是，贾文泉与孙艳琴系夫妻关系，双方共同经营陶瓷商店，属于同一经济实体，贾文泉的行为属于家庭共同行为，应由家庭成员共同承担责任，孙艳琴没有证据证明贾文泉系基于独立的经济实体承揽工程，故原审认定贾文泉、孙艳琴共同承担责任符合案件客观情况，也符合当地的日常生活习惯做法。孙艳琴的主张无事实依据，本院不予支持。
关于原审程序是否违法问题。本院认为，原审法院依法委托鉴定机构鉴定后，虽然贾文泉对鉴定结果提出质疑，但是原审法院已�两次要求鉴定机构出具书面复函和答复，双方当事人也对该复函进行了质证。贾文泉仍认为鉴定结论依据不足，但未举示充分的相反证据对鉴定结论意见予以反驳，其反驳意见系个人认识，没有事实依据，本院不予认定。此外，贾文泉主张申请重新鉴定，应当举示鉴定机构鉴定程序上存在着足以影响鉴定结论的相关证据，诉讼中，贾文泉并未举示相关的事实证据和法律依据，其要求重新鉴定的申请不符合法律规定，对该抗辩主张，本院不予支持。关于涉案房屋是否属违法建筑工程的问题，本案中，鉴定结论已经确认系防水工程质量不合格导致漏水，贾文泉不能够证明涉案房屋漏水系原建设工程的原因所致，对该抗辩主张，本院不予支持。另，贾文泉申请原审法院调取证据的请求，不符合人民法院调取证据的条件，原审法院未予调取不违反法律规定。
关于贾文泉称，原审适用法律错误，本案不属于加工承揽法律关系的问题。贾文泉的该抗辩主张属于个人认识问题，本案不属于建设工程施工合同纠纷，原审对于本案的定性确切清楚，贾文泉的主张没有法律依据，本院不予支持。
综上，贾文泉、孙艳琴的上诉主张不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1365元，由上诉人贾文泉、孙艳琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 云 龙
审 判 员 赵 晓 波
代理审判员 端木繁辉
二〇一五年四月三日
书 记 员 李 晶