广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第1948号
上诉人（原审原告）：朱贵明，男，汉族，1967年4月出生。
委托代理人：容伟观、戴银乔，广东汉章律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司东莞分公司，住所地：广东省东莞市长安镇东门路双龙街8号宿舍3-5楼。
负责人：李林鹏，经理。
委托代理人：金绍辉，该公司员工。
委托代理人：何飞鸿，广东达熙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司，住所地：北京市通州区梨园镇北杨洼251号。
上诉人朱贵明、上诉人中国建筑第二工程局有限公司东莞分公司（以下简称“中建二局东莞分公司”）与被上诉人中国建筑第二工程局有限公司（以下简称“中建二局公司”）因劳动合同纠纷一案，均不服东莞市第二人民法院（2013）东二法民一初字第752号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、入职时间及职务：朱贵明于2012年8月1日入职中建二局东莞分公司，职务为木工。
二、社会工伤保险参加情况：中建二局东莞分公司已为朱贵明参加了社会工伤保险。
三、工伤情况：1.受伤时间：朱贵明于2012年8月12日发生受伤事故；2.受伤治疗时间：朱贵明于2012年8月12日在东莞市长安医院治疗，2012年11月7日出院，医嘱建议休息五个月；3.工伤认定情况：2012年10月26日经东莞市社会保障局认定为工伤；4.伤残鉴定情况：2012年11月21日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残；5.工伤待遇支付情况：东莞市社会保险基金管理中心已向朱贵明支付了一次性伤残补助金37800元、一次性工伤医疗补助金8400元。
四、劳动报酬约定情况：朱贵明主张双方约定的工资为每日250元、月平均工资为7900元，为此，朱贵明提供了署名为“熊永忠”的证人证言拟证明其主张，但证人未能出庭作证，中建二局东莞分公司对该证人证言不予确认。中建二局主张双方约定的月工资为1600元每月，并提供了《劳动协议》为证，该《劳动协议》上显示双方约定劳动报酬“每月工资1800元（其中试用期每月1600元）或按工程量执行”。朱贵明对该《劳动协议》上其签名予以确认，但表示其签名时该《劳动协议》系空白的，没有任何内容。
五、作息时间约定的情况：朱贵明主张双方约定每天工作12个小时，每月基本无休息。中建二局东莞分公司则主张根据《劳动协议》的约定，朱贵明实行综合计算工时工作制，但并未经过劳动保障行政部门审批。
六、领取工资情况：朱贵明主张已经领取工伤发生之前的工资共计4300元，但未能提供证据予以证明。中建二局东莞分公司则主张其并未向朱贵明发放过工伤前的工资。
七、双方劳动关系解除情况：双方均确认劳动关系已解除。
八、劳动能力鉴定复查情况：中建二局东莞分公司于2013年1月23日向东莞市劳动能力鉴定委员会申请对朱贵明的劳动能力鉴定进行复查，东莞市劳动能力鉴定委员会于2012年1月24日向中建二局东莞分公司发出《东莞市劳动能力鉴定通知书》，通知中建二局东莞分公司与被鉴定人朱贵明携带相关的材料于三十天内到鉴定机构进行复查鉴定。中建二局东莞分公司主张其将该通知书邮寄送达给朱贵明，但朱贵明并未配合进行鉴定复查，而朱贵明主张其并未收到上述通知书，且中建二局东莞分公司主张其在指定的期限内曾前往东莞市劳动能力鉴定委员会提交部分相关材料，但未能提供证据证明其主张。
九、朱贵明申请仲裁裁决中建二局东莞分公司向其支付：1.一次性伤残补助金67500元；2.一次性伤残就业补助金60000元；3.一次性工伤医疗补助金15000元；4.医疗费和伙食费3000元；5.2012年11月7日至2013年3月6日的工资37500元。
十、仲裁裁决结果：1.确认双方的劳动合同关系已解除；2.由中建二局东莞分公司支付朱贵明一次性伤残就业补助金33600元；3.由中建二局东莞分公司支付朱贵明2012年11月7日至2012年11月21日期间工资2100元；4.驳回朱贵明在申诉中提出的其它请求。
十一、其他需要说明情况：1.朱贵明主张在其住院期间其本人垫付了医疗费、生活费3000元，但未能提供证据予以证明；2.朱贵明在庭审中增加诉讼请求，要求将其第三项诉讼请求变更为请求中建二局东莞分公司、中建二局公司支付朱贵明2012年8月12日至2013年3月6日的工资共计62750元，但朱贵明在仲裁阶段仅请求了2012年11月7日至2013年3月6日期间的工资；3.中建二局东莞分公司系中建二局公司的分公司；4.东莞市2012年土木建筑行业的社会平均工资为3115元／月。
原审法院认定以上事实的证据，有劳动仲裁裁决书及送达回证、证明、东莞市劳动能力鉴定委员会伤残鉴定书、东莞市社会保障局工伤认定书、东莞市社会保险基金管理中心职工因工伤亡补偿待遇支付决定、东莞市长安医院诊断证明书、劳动协议、参保资料、劳动能力鉴定复查申请书、东莞市劳动能力鉴定通知书、邮寄单、送达证明以及庭前调查笔录、庭审笔录等。
原审法院认为：双方均确认劳动关系已解除，原审法院亦予以确认。朱贵明在庭审中增加诉讼请求，即将其第三项诉讼请求的期间增加至2013年3月6日，由于朱贵明在仲裁阶段仅请求了2012年11月7日至2013年3月6日期间的工资，现朱贵明在诉讼阶段请求2012年8月12日至2013年3月6日期间的工资，其中2012年8月12日至11月6日期间的工资没有经过劳动仲裁前置程序，原审法院不予审理，故原审法院仅对2012年11月7日至2013年3月6日期间的工资进行审理。因此，本案的主要争议焦点为：1.朱贵明能否享有各项工伤保险待遇；2.若朱贵明享有各项工伤保险待遇，计算各项工伤保险待遇的标准是多少。
关于第一项争议焦点，中建二局东莞分公司主张朱贵明未参加劳动能力鉴定复查，依据《广东省工伤保险条例》第四十条的规定，朱贵明应当停止享受工伤保险待遇。本案中，首先朱贵明已经进行了劳动能力鉴定；其次，是中建二局东莞分公司不服鉴定结果向东莞市劳动能力鉴定委员会申请对朱贵明的劳动能力鉴定进行复查，但是在东莞市劳动能力鉴定委员会向中建二局东莞分公司发出《东莞市劳动能力鉴定通知书》，要求被告中建二局东莞分公司在指定的期限内提交复查的相关材料的时候，尽管中建二局东莞分公司在庭审中主张其曾在指定的期限内前往东莞市劳动能力鉴定委员会提交部分材料，但未能提供证据证明其曾在指定期限内前往东莞市劳动能力鉴定委员会提交相应的复查材料，故应视为中建二局东莞分公司放弃对朱贵明劳动能力鉴定复查的申请，综上，原审法院认为，朱贵明不具有停止享受工伤保险待遇的情况。朱贵明已被认定为工伤且伤残等级为九级，应根据相关的法律规定，享受相应的工伤保险待遇。
关于第二项争议焦点，如前所述，朱贵明能够享受各项工伤保险待遇。朱贵明主张双方约定日工资为250元，每月基本没有休息，因此月工资为7500元，从而计算工伤待遇应当以7500元为基数计算，尽管朱贵明提供了证人证言予以证明其主张，但因证人未出庭作证，中建二局东莞分公司不予确认证人证言的真实性。中建二局东莞分公司则主张双方签订的《劳动协议》里约定了朱贵明月工资为1800元，试用期为1600元，因此应当以1600元为基数计算各项工伤待遇，但《劳动协议》里显示双方对劳动报酬的约定系按“每月工资1800元（其中试用期每月1600元）或按工程量执行”，并未明确约定双方的劳动报酬的支付方式。此外，朱贵明主张其已领取了工伤之前的工资4300元，但未能提供证据予以证明，被告中建二局东莞分公司则主张并未向朱贵明支付工伤之前的工资。综上，双方签订的《劳动协议》对劳动报酬约定不明，且朱贵明亦未能提供充分的证据证明其主张的劳动报酬，同时，亦没有可信的证据证明朱贵明已领取了受伤之前11天的工资为4300元，因此，原审法院参照东莞市2012年土木建筑业同行业的社会平均工资标准，酌情认定朱贵明的工伤前及离职前月平均工资均为3115元。
关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，朱贵明应当享有的一次性伤残补助金为3115元×9个月=28035元、一次性工伤医疗补助金为3115元×2个月=6230元，一次性伤残就业补助金3115元×8个月=24920元，由于东莞市社会保险基金管理中心已向朱贵明支付了一次性伤残补助金37800元、一次性工伤医疗补助金8400元。故中建二局东莞分公司仅需向朱贵明支付一次性伤残就业补助金24920元。
关于2012年11月7日至2013年3月6日期间的工资。朱贵明于2012年8月12日受伤入院，于2012年11月7日出院，医嘱建议休息5个月，但朱贵明已于2012年11月21日评定了伤残等级，因此，朱贵明的停工留薪期间为2012年8月12日至2012年11月21日，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，中建二局东莞分公司应当支付朱贵明停工留薪期的工资，由于朱贵明的原因，原审法院仅处理2012年11月7日至21日期间的工资，中建二局东莞分公司应当支付朱贵明该期间的工资为1557.5元，计算方法为3115元×15／30天=1557.5元。
关于住院期间支付的医疗费和生活费3000元。由于朱贵明未有证据证明其自行支付了医疗费和生活费，对于该项诉讼请求原审法院不予支持。
由于中建二局东莞分公司系中建二局公司的分公司，其不具有独立承担民事责任的能力，故中建二局公司应与中建二局东莞分公司共同承担上述民事责任。
原审法院遂依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第四十条、第四十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认朱贵明与中建二局东莞分公司之间的劳动关系已解除；二、限中建二局公司、中建二局东莞分公司于判决发生法律效力之日起三日内共同支付朱贵明一次性伤残就业补助金24920元；三、限中建二局公司、中建二局东莞分公司于判决发生法律效力之日起三日内共同支付朱贵明2012年11月7日至21日期间的工资1557.5元；四、驳回朱贵明其他诉讼请求；五、驳回中建二局东莞分公司其他诉讼请求。本案一审受理费10元，其中朱贵明承担5元、中建二局公司、中建二局东莞分公司共同承担5元。
一审宣判后，朱贵明、中建二局东莞分公司均不服，分别向本院提起上诉。
朱贵明上诉称：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。朱贵明工资计算基数应为250元／天，中建二局东莞分公司均按此标准向朱贵明发放工资，一审法院按照土木建筑业平均工资标准3115元计算朱贵明的工伤待遇不合常理。二、一审法院对朱贵明在住院期间即2012年8月12日至11月7日工资不予认定是错误的。朱贵明在提交仲裁申请时要求中建二局东莞分公司支付休息5个月工资，实质是指朱贵明住院开始计算至提起仲裁期间的工资，后朱贵明在仲裁开庭即提出变更仲裁请求，但仲裁及一审法院均未对此作出认定。请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由中建二局东莞分公司、中建二局公司承担本案一、二审诉讼费。
中建二局东莞分公司答辩称：答辩意见与上诉状一致。
中建二局公司没有在法律规定的期限内向本院提交书面答辩意见。
中建二局东莞分公司亦上诉称：一、一审判决以2012年土木建筑业同行业的社会平均工资计算朱贵明的工伤待遇没有事实和法律依据。劳动协议已明确朱贵明的月工资为1800元，试用期为1600元，该合同在自愿的基础上签订且没有违背法律的强制性规定，也没有低于东莞市长安镇职工平均工资的60%，应该按月工资1600元为基础计算朱贵明的工伤待遇。二、工伤的停工留薪期按照法律规定必须经过劳动能力鉴定委员会确认，一审认定朱贵明的医疗期属于主观推定，缺乏事实和法律依据。三、朱贵明拒不接受劳动能力复查鉴定，应依法丧失享受工伤待遇。中建二局东莞分公司已发函通知朱贵明，且复查鉴定所需材料在朱贵明处，未能做劳动能力复查鉴定的责任在于朱贵明，其应依法丧失享受工伤待遇。请求：撤销一审判决，判令中建二局东莞分公司无需支付朱贵明2012年11月7日至11月21日期间工资1557.5元、一次性伤残就业补助金24920元，并由朱贵明负担本案一、二审诉讼费。
朱贵明答辩称：答辩意见与上诉状一致。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
二审补充查明：朱贵明仲裁请求是休息期间的工资，期限为2012年11月7日至2013年3月6日，一审请求的工资期限则为2012年8月12日至11月21日，庭审过程中增加为2012年8月12日至2013年3月6日。
本院认为，朱贵明在工作期间受伤，依法享有工伤待遇。中建二局东莞分公司以朱贵明拒不接受劳动能力复查为由主张朱贵明不能享受工伤待遇，因没有充分的证据显示未能进行劳动能力复查的原因在朱贵明，本院不予采纳。本案的争议焦点为工伤待遇的计算基数。
根据《工伤保险条例》第十条、第六十四条的规定，工伤待遇的计算基数为劳动者受伤前十二个月的平均工资。朱贵明在入职中建二局东莞分公司之后十天左右即发生工伤，朱贵明主张已领取受伤前工资4300元，但没有证据证实。朱贵明还主张双方约定每天工资250元、月平均工资7900元，但仅有熊永忠的书面证言，证人没有出庭作证。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项的规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，本院对熊永忠的证言不予采信，相应地，本院对朱贵明提出的双方约定每天工资250元、月平均工资7900元的主张不予采纳。中建二局东莞分公司主张按照劳动协议的约定月工资为1600元，但中建二局东莞分公司提出该主张的依据仅是协议对工资约定的一部分，协议还约定“或按工程量执行”，可见，中建二局东莞分公司对工资的主张也不成立。从以上分析可以看出，中建二局东莞分公司和朱贵明均没有对工资提交充分的证据，同时考虑到东莞市2012年度土木工程建筑业劳动力市场工资指导价高位数、中位数、低位数、平均数分别为7108元、4616元、2248元和3115元，原审法院酌定朱贵明月平均工资为3115元并无不当，本院予以确认。相应地，朱贵明的工伤待遇以3115元／月进行计算。
另外，2012年8月12日至11月6日之间的工资朱贵明在仲裁时并未提出，属一审增加的诉请。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。朱贵明一审新增的诉请2012年8月12日至11月6日之间的工资与其他工资是可分的，未经仲裁程序，本院本案不予审理，朱贵明可另行主张权利。
至于朱贵明诉请的住院期间的医疗费和生活费，因没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由朱贵明、中建二局东莞分公司各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
审 判 员 杨玲冰
代理审判员 王 聪
二〇一三年十二月三日
书 记 员 叶婉珍