湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂孝感中刑终字第00090号
原公诉机关湖北省云梦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）戴文年。因涉嫌犯挪用公款罪，于2013年9月9日被云梦县人民检察院决定刑事拘留，次日由云梦县公安局执行，同年9月25日经孝感市人民检察院决定逮捕，次日由云梦县公安局执行，现羁押于孝感市第一看守所。
辩护人黄红、张望华，湖北睡虎律师事务所律师。
原审被告人郑某甲。因涉嫌犯挪用公款罪，于2013年9月9日被云梦县人民检察院决定刑事拘留，次日由云梦县公安局执行，同年9月16日被云梦县人民检察院取保候审。
湖北省云梦县人民法院审理云梦县人民检察院指控被告人戴文年犯挪用公款罪、贪污罪，被告人郑某甲犯挪用公款罪一案，于2014年4月18日作出（2014）鄂云梦刑初字第00010号刑事判决。宣判后，被告人戴文年不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2008年2月，被告人戴文年被云梦县市场开发服务中心聘任为该中心农副产品批发站站长。在任期间，被告人戴文年指使该站会计被告人郑某甲截留收入不入账，私设“小金库”。同时，被告人戴文年指使该站市场管理员游长洪瞒报收入，私设另一“小金库”。被告人戴文年、郑某甲在对“小金库”资金使用过程中大肆挪用、贪污。
一、挪用公款事实
1、2010年2月5日，被告人戴文年让郑某甲从“小金库”中给他个人账户转款50×××00元，此款被被告人戴文年挥霍。
2、2010年9月，被告人戴文年所在单位职工杨某向其提出借款100000元购房，并承诺借用3个月，付利息9000元。被告人戴文年和郑某甲经考察后决定从“小金库”中借款100000元给杨某，同时商定预先扣除9000元利息。2010年9月19日，被告人郑某甲从其家庭存款中转给杨某账户91×××00元。之后，被告人郑某甲分给被告人戴文年利息款5000元，自已分得利息款4000元。同年9月21日，被告人郑某甲从其保管的“小金库”中取款100000元，归还其垫付的资金。
3、2011年5月28日，被告人戴文年在太平洋直购网站开网店资金不足，让郑某甲从“小金库”中转款100000元到其个人账户，用于开网店。
4、2012年6月28日，被告人戴文年、郑某甲清算“小金库”账后，被告人戴文年让郑某甲从“小金库”中给他转款30×××00元。当日，被告人郑某甲按戴文年的要求，从“小金库”中向戴文年个人账户转款30×××00元，向自己个人账户转款70×××00元。2012年7月30日，被告人戴文年向周某甲转款216000元用于经营活动，同月，被告人郑某甲将70×××00元给其丈夫万某用于经营活动。
5、2013年3月，被告人戴文年和郑某甲准备合伙承租云梦县城北市场二楼，戴文年让郑某甲从“小金库”中给其转款25×××00元。3月13日，被告人郑某甲按戴文年的要求，从“小金库”中向戴文年个人账户转款25×××00元，向自己个人账户转款85×××00元。
6、2013年5月，赵某（戴文年的姨夫）在广西北海市从事经营活动需要资金，向被告人戴文年借钱，2013年5月30日，被告人戴文年让游长洪从“小金库”中汇款50×××00元给赵某。
二、贪污事实
2013年1月，被告人戴文年让游长洪带上游长洪管理的“小金库”账本到戴文年家算账后，“小金库”余额为39357元。被告人戴文年叫游长洪从“小金库”余额中给他34000元，剩下5000余元留给游长洪。随后，被告人戴文年留下�小金库”账本销毁。2013年1月23日，游长洪将一张34000元的银行卡交给被告人戴文年，同年1月25日，游长洪让其妻子张伟华从“小金库”账户中转款5000元到其个人账户，以游长洪名义定期存款二年。
另查明，案发后，被告人戴文年、郑某甲主动到案，如实供述了犯罪事实，并退出了全部赃款。
原判认为，被告人戴文年、郑某甲身为事业单位工作人员，利用职务上的便利私设“小金库”，对“小金库”资金进行挪用或贪污。其中，被告人戴文年在担任云梦县市场开发服务中心农副产品批发站站长期间，单独或伙同他人挪用公款85×××000元归个人使用，进行营利活动或超过三个月未归还，数额巨大；伙同他人共同侵吞公款，非法占有公共财物39000元（个人所得34000元），其行为分别构成挪用公款罪、贪污罪；被告人郑某甲在担任云梦县市场开发服务中心农副产品批发站会计期间，单独或伙同他人挪用公款255000元归个人使用，进行营利活动或超过三个月未归还，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人戴文年犯数罪，应当实行数罪并罚。
被告人戴文年、郑某甲犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚；在挪用公款100000元借给杨某的共同犯罪中，被告人郑某甲起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；被告人戴文年、郑某甲案发后退还了全部款项，可酌情从轻处罚。云梦县司法局对被告人郑某甲进行了适用非监禁刑审前社会调查，建议对其适用非监禁刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第三百八十二条、第三百八十三条第（三）项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条、第七十三条的规定，判决：1、被告人戴文年犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年三个月；犯贪污罪，判处有期徒刑二年一个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年。2、被告人郑某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年十一个月，缓刑四年。
宣判后，被告人戴文年不服，提出上诉。上诉人戴文年的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、原判认定上诉人戴文年挪用公款85万元的证据不足，判决不公。不能证实85万元资金全部属于上诉人挪用的数额，还存在上诉人收到的资金用于城南农副产品批发站的业务支出和其他支出，尚没有报帐或者无法报帐的情况。2、认定上诉人构成贪污罪的证据不足，应定性为挪用公款。“帐本”只是二人之间进行资金计算的便纸，根本不是帐本。游长洪手中的真正的帐本早已交给了检察院。而且在原审庭审中也出具和质证过。3、上诉人有自首、退赃等从轻处罚情节，原判没有充分考虑，原判量刑过重。
经审理查明，原判认定的事实有中华人民共和国组织机构代码证，云梦县机构编制委员会文件，云梦县市场开发服务中心文件及情况说明；证人杨某、季某、宋某、周某甲、赵某、郑某乙、丁某、曹某、周某乙、万某的证言；相关书证；同案人游长洪的供述；被告人戴文年的供述；被告人郑某甲的供述；云梦县人民检察院反贪污贿赂工作局情况说明等证据在卷，以上证据均经一审开庭质证，本院审查核实，予以确认。
关于上诉人戴文年“原判认定上诉人挪用公款85万元的证据不足”的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，有中国银行取款、存款凭条，被告人郑某甲提供的账本记录，中国银行个人业务交易单，湖北省农村信用社业务交易凭条、取款回单，被告人戴文年、郑某甲在检察机关的供述相互印证，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采�。关于上诉人戴文年“认定上诉人构成贪污罪的证据不足，应定性为挪用公款”的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，被告人戴文年在检察机关的供述：“游长洪收的是白班的交易服务费，每个月我会安排他将手中剩余的钱交一部分给郑某甲，留一部分在游长洪手中，年底我会和游长洪对留在他手中的钱算个总账。2012年腊月份的一天早上，我叫游长洪把他手中2012年截留下来的钱跟我算个账，他就把记账的本子拿到我的办公室跟我算账。我们根据游长洪做的账，把每个月的余额加起来他手中结余的钱总共有39000多元。我对游长洪说让他把其中34000元给我，另外的5000元给他做补助，他同意了我的提法。算完账后，我让游长洪把他手中的账目资料给了我，这些账目资料被我丢弃了。过了上十天，他将一张信用社的银行卡送到我家，当时只有我一个人在家，他说卡中�有34000元，并把密码写在一张纸上一起给了我。过了几天，我让季某分两笔把卡上的34000元取出来给了我”。游长洪在检察机关供述：“这39000元是2012年我手中小金库的净余额。2013年元月份（即2012年腊月）的一天，戴文年叫我将手中小金库的账本拿到他家跟他算个账，我就带着账去他家中。戴文年提出让我取出34000元给他，剩下的5000元给我做‘辛苦费’。我同意他这个方案。戴文年把我手中2012年小金库的账本要走了，没给我”。上诉人戴文年对39000元的公共财物进行处分的行为属贪污行为，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人戴文年“上诉人有自首、退赃等从轻处罚情节，原判没有充分考虑，原判量刑过重”的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原判依照量刑规范化的规定对其量刑，且在法定刑幅度以内，并无过重情形，该上诉理由�辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人戴文年、郑某甲身为事业单位工作人员，利用职务上的便利私设“小金库”，对“小金库”资金进行挪用或贪污。被告人戴文年的行为分别构成挪用公款罪、贪污罪，被告人郑某甲的行为已构成挪用公款罪。上诉人戴文年的上诉理由均不能成立。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 涛
审判员 李 菁
审判员 黎艳平
二〇一四年六月三十日
书记员 许 丹