浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙湖商终字第558号
上诉人（原审被告）：王银凤，
上诉人（原审被告）：张恺，
委托代理人：何天铜。
被上诉人（原审原告）：王毛苟，
被上诉人（原审原告）：张兰英，
两被上诉人的委托代理人：顾伟成。
上诉人王银凤、张恺与被上诉人王毛苟、张兰英合同纠纷一案，长兴县人民法院于2013年11月5日作出（2012）湖长商初字第988号民事判决，上诉人不服上述判决而向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2013年12月25日进行了公开开庭审理。上诉人王银凤、张恺、张恺的委托代理人何天铜、被上诉人张兰英、被上诉人王毛苟、张兰英的委托代理人顾伟成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：王银凤、张恺系张兰英、王毛苟之女。2010年2月2日，为将张兰英、王毛苟居住的长兴县雉城街道光辉路132号房屋拆除重建，王毛苟、张兰英与王银凤、张恺、王银美（系张兰英、王毛苟四女儿）签订造房协议书一份，协议约定由王银凤、张恺出资将房屋拆除重建为三层楼房，张兰英、王毛苟享有房屋所有权，百年后由王银凤及四女儿王银美共同所有，房屋建成后张兰英、王毛苟享有六间房屋的使用权，余下房屋由王银凤、张恺共同使用。协议签订后，在未办理建房审批手续情况下，王银凤、张恺便开始拆除旧房，在原宅基地上建造房屋。2010年5月份左右，在施工至一层楼面时，被执法部门要求停止施工，此时，双方在原造房协议书上添加了第七条内容，“因特殊情况，房屋只能建到小部分，先给父母亲两间，若今后房屋全部建成，再给父母亲四间”，此内容下方张兰英、王毛苟的签名由张恺书写，张兰英、王毛苟捺印。2010年9月份，在原宅基地上建造完成开间四间的三层楼房后，张兰英、王毛苟搬入其中二楼东边两间居住，其余房屋被王银凤、张恺出租。此后，张兰英、王毛苟不断向王银凤、张恺要求交付合同约定的剩余四间房屋，但王银凤、张恺拒绝，故双方纠纷成讼。
张兰英、王毛苟的一审诉讼请求：王银凤、张恺腾空房屋，将位于长兴县雉城街道光辉路132号房屋中的四间房屋（一楼和三楼东边各两间）交付给张兰英、王毛苟使用和收益；本案诉讼费由王银凤、张恺负担。
王银凤、张恺的一审答辩意见：根据双方签订的造房协议书，王毛苟、张兰英取得六间房屋使用权是建立在建筑面积约1380平方米房屋全部建成的基础上的，而目前部分建成使用的房屋面积约400平方米左右，王毛苟、张兰英也出于实际情况主动提出只要两间房屋的使用权，故双方在造房协议书上又增加了第七条约定先给王毛苟、张兰英两间，若今后全部建成，再给四间的内容。王毛苟、张兰英起诉所提交的没有增加第七条内容的造房协议书系复印件，不能作为认定案件事实的依据，故请求驳回王毛苟、张兰英的诉讼请求。但是考虑到王毛苟、张兰英系父母，愿意适当让步，同意再交付两间房屋，继续履行造房协议书。
原审经审理认为：本案争议的焦点是双方在签订造房协议书后又在协议上增加的第七条内容也即“因特殊情况，房屋只能建到小部分，先给父母亲两间，若今后房屋全部建成，再给父母亲四间”如何认定。张兰英、王毛苟提交的造房协议书中没有该条款，而王银凤、张恺提交的造房协议书除了增加的第七条，其他内容与张兰英、王毛苟提交的造房协议书均一致，因张兰英、王毛苟提交的协议系复印件，而王银凤、张恺提交的造房协议原件中增加的第七条下方由张兰英、王毛苟签名捺印，张兰英、王毛苟虽辩称该处签名捺印系因其不识字，被王银凤、张恺诱骗捺印，但该辩称并无证据证实，该院不予采信，故应认定王银凤、张恺所提交的造房协议书中的第七条内容系双方在履行协议过程中协商一致对原协议的部分变更，应当予以认定。但是根据双方在造房协议书中首段内容“2009年12月，由母亲张兰英主持（鉴于父亲的健康原因），二女儿王银凤、三女儿张恺各出资元，共同将老屋（地址：长兴县雉城镇光辉路132号）拆除重建，建为三层楼房……”可以看出双方约定的系拆除张兰英、王毛苟原宅基地上的旧房后建造三层楼房，而事实上目前已经建成了该三层楼房，应当认定为双方增加的协议第七条中所约定的“今后房屋全部建成，再给父母亲四间”的条件已经成就，因建成的三层楼房中除了张兰英、王毛苟居住的两间房屋之外的其余房屋均由王银凤、张恺占有使用，故王银凤、张恺应当按照约定将剩余四间房屋交付给张兰英、王毛苟，该院综合考虑诉争房屋现状及张兰英、王毛苟的使用便利，对张兰英、王毛苟要求王银凤、张恺交付房屋一楼及三楼东边各两间的请求予以支持。故此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：王银凤、张恺将位于长兴县雉城街道光辉路132号的房屋中的一楼和三楼的东边各两间交付给王毛苟、张兰英，限于判决生效后十日内履行。一审案件受理费100元，由王银凤、张恺负担，限于判决生效后十日内径直支付给王毛苟、张兰英。
两上诉人上诉称：一、一审判决认定事实不清，遗漏案件事实。（一）一审对于建房的事实经过未予查清。2009年底，张兰英将房屋拆除，和丈夫居住在租房内，遭到二女儿、三女儿也即两上诉人的反对。后张兰英多次到二女儿、三女儿的住所和单位吵闹。上诉人出于落实父母住房的需要，无耐四处筹资，于2010年4月份开始建房。施工过程中，遭到大女儿的举报和邻居吵闹，城管部门下达了勒令停工通知书。后经与雉城街道有关部门沟通，才允许按土地使用权证面积134.42平方米建造四开间的三层楼房。基于情况发生变化，张兰英才主动提出只要两套房屋使用权并在合同上增加协议相应的内容。（二）一审认定施工图纸并没有以合同附件形式存在于双方签订的造房协议书错误。房屋施工图纸设计人毕某心是本案关键证人之一。2009年11月张兰英打电话通知二女儿王银凤和三女儿张恺，召集回家商量重造房子事宜，商定由王银凤和张恺二人共同出资，同时又请长兴东南建筑设计有限公司的毕某心设计建房图纸。毕某心与双方一起对老房子丈量尺寸后，设计图纸一套，建筑面积为1380平方米。在该套图纸的基础上上诉人与被上诉人签订了造房协议书。（三）一审认定“若今后房屋全部建成，再给父母亲四间”的条件已经成就与案件事实不符。既然认定第七条为协议的部分变更，说明执行原协议的外部条件发生了根本变化，造成目前房屋处于停止施工状态，只建成部分房屋，这与上诉人、被上诉人之间签订的造房协议书所达成的内容相差甚远。二、一审法院适用法律错误。一审认定上诉人构成违约属于适用法律错误。根据案件事实，未能完成全部建房是基于执行原协议的外部条件发生了根本变化，属于因不可抗力不能履行合同的事实，根据合同法第60条、第61条、第77条、第117条、第118条的规定，上诉人完全履行了合同义务。故请求二审法院撤销原判，依法改判。
两被上诉人答辩称：本案所争议的房屋土地使用权属于两被上诉人，两被上诉人在该土地上原来也有老房屋，后来双方商量同意由上诉人出资金将原房屋拆除重建，但重建的前提条件是被上诉人可取得6间房屋，其中两被上诉人居住的是2间，另外4间用于出租，以租金来养老，在这种条件下才达成了造房协议。协议上也明确了房屋造成后父母亲有6间房间的使用权。建房过程中，确由两上诉人出资。从目前情况看，后面的三层楼房已经建成。前面的房屋没有建成，是因为已经超面积建房，实际已经无法继续建造，所以按照协议的约定条件，两被上诉人取得6间房屋的条件已经成就。一审判决6间房屋归本案的两被上诉人是合法有据的。而且两被上诉人现没有任何的生活来源，仅仅是想利用租金来维持生活。上诉人作为被上诉人的女儿，家庭条件也比较优越，再给父母4间房屋出租使用，每间房屋租金也只有700元一个月左右，完全符合情理。请求二审驳回上诉，维持原判。
上诉人王银凤在二审中提供了以下证据：
证据1，户口本一份，证明王毛苟和上诉人王银凤的户口是在一起的，上诉人也是家庭成员之一。
证据2，房屋质量鉴定报告一份，证明建造房屋是被上诉人张兰英要求进行的，在房屋质量鉴定报告没有出来之前就将房子拆了，后才请人设计造房图纸。土地证上虽只有后面6间房屋，但前面房屋也是父亲自己建造的。
上诉人张恺对该证据没有异议。两被上诉人质证认为证据1已经在一审中已予提交。对证据2没有异议。
上诉人张恺提供了以下证据：
1.情况说明一份、2.老房子的照片、3.收条，三组证据证明整个建房经过的情况。2009年11、12月份左右，被上诉人张兰英电话要求张恺建造房子，经商量请人设计图纸并和张兰英签署协议。
上诉人王银凤对证据没有异议。两被上诉人对证据1的真实性没有异议，并认为该证明恰恰说明房屋到目前为止已经全部建成，不能再建其他任何房屋。对于证据2、3和一审的质证意见一致，对于建造房屋由两上诉人出资被上诉人没有异议。
上诉人张恺申请证人毕某心出庭作证，用于证明证人毕某心的房屋图纸设计人，其在双方协议签订前对房屋建造进行了设计；上诉人王银凤对证人证言没有异议；两被上诉人质证认为，与证人并不相识，设计图纸等事宜并不是张兰英委托，张兰英并不识字，无法看懂图纸，故对证人证言不予认可。
本院经审查认为，上诉人王银凤提供的证据1已在一审时提供，不属于二审新证据。证据2各方没有异议，可以证明为房屋拆建的需要，双方委托有关鉴定部门对老房屋鉴定并确认为局部危房的事实。上诉人张恺提供的证据1、2、3，各方无异议，本院予以确认。对于张恺申请的毕某心证人证言，证人已出庭作证，符合程序规定，可以证明建房过程中，张恺丈夫何天铜委托证人设计施工图纸等事实。
二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明，位于长兴县雉城镇光辉路132号的房屋在拆除前有后面6间和前面房屋多间，其中前面房屋系私自搭建。上述老房屋均由王毛苟、张兰英建造并居住生活。该房屋的批准土地使用权面积为134.42平方米，土地性质为宅基地。该户的居民户口簿登记的人员包括王毛苟、张兰英、王银凤夫妻及儿子、王银美等人。拆建房屋过程中，对老房屋的房屋质量鉴定、新房屋施工图纸设计等事项主要由两上诉人及其丈夫操办。现被上诉人王毛苟患有老年痴呆症。
本院认为：双方当事人以及案外人王银美签订的造房协议书是各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规规定的合同有关内容，应确认合法有效。从本案造房协议书签订的背景来看，虽然该房屋所涉的户口簿登记的家庭成员除了两被上诉人外，还有上诉人王银凤夫妇及儿子，四女儿王银美等人，但老房屋包括后面的6间以及前面的多间，均系王毛苟、张兰英夫妇建造并用于实际生活，所以在造房协议签订时王毛苟、张兰英要求在房屋拆建后取得6间房屋具有合理性，两被上诉人签订协议的目的之一是要求取得6间房屋。重新建造房屋应当经有关部门审批同意，按照核准的范围和事项进行施工。从本案房屋拆建施工过程来看，设计图纸和重新建造的有关事宜主要由两上诉人及其丈夫操办，故因违章施工而被城管部门勒令停止施工，不能按照设计图纸施工的主要责任在于两上诉人。从双方合同第七条的含义来看，由于出现了上述停工等特殊情况，无法按照设计图纸施工，双方经协商，两被上诉人同意暂时取得2间房屋，其余4间待房屋全部建成后再予交付。因房屋建造有关事项主要由两上诉人在操办，两被上诉人也是基于对女儿女婿能力的信任，认为仍可按照设计图纸施工完成全部房屋施工而作出合同变更意思表示。从合同第七条的约定事由的实现可能性来看，双方一致陈述按照设计图纸方案施工建造完所有的房屋已不具有可能性。在已建造完成12间房屋后，两被上诉人实际也已取得10间房屋的使用权并对外出租收益多年。目前两上诉人之一的王毛苟患有老年痴呆症，生活较为困难。在此情况下，被上诉人理应可以按照签订合同本意，取得全部的6间房屋，其中2间用于自己生活居住，其余4间出租收益，从而获取一定的养老生活供养来源。两上诉人作为两被上诉人的女儿，也理应积极照顾父母，提供生活帮助，理解支持两被上诉人的想法，不能机械理解合同第七条的含义从而认为两被上诉人不能取得其余4间房屋。据此，两上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审查明事实清楚基本清楚，适用法律适当，实体处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人王银凤、张恺负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 杨林法
代理审判员 陈 浩
代理审判员 郑 扬
二〇一四年一月十四日
书 记 员 方秋红