河北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）冀民终64号
上诉人（一审原告）天津市华西实业公司，住所地天津市河西区西楼后街53号，组织机构代码10389459-6。
法定代表人孙海刚，该公司经理。
被上诉人（一审被告）秦皇岛市第三建筑工程公司，住所地秦皇岛市海港区河北大街402号，组织机构代码10525628-0。
法定代表人宋继良，该公司经理。
被上诉人（一审被告）秦皇岛佳思房地产开发有限责任公司，住所地秦皇岛市山海关区关城南路3号，组织机构代码68139091-2。
法定代表人刘亚丽，该公司执行董事。
被上诉人（一审被告）秦皇岛昌兴创业投资有限公司，住所地秦皇岛市海港区秦皇岛东大街184号，组织机构代码56619908-X。
法定代表人张福利，该公司执行董事。
上诉人天津市华西实业公司（以下简称华西实业公司）因与被上诉人秦皇岛市第三建筑工程公司（以下简称三建公司）、被上诉人秦皇岛佳思房地产开发有限责任公司（以下简称佳思房地产公司）、被上诉人秦皇岛昌兴创业投资有限公司（以下简称昌兴创业公司）执行分配方案异议之诉一案，不服秦皇岛市中级人民法院（2015）秦民特字第5号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
秦皇岛中院一审查明：秦皇岛中院于2015年1月20日作出的关于佳思房地产公司被执行案分配方案：秦皇岛中院依据已经发生法律效力的（2012）秦民初字第29号民事判决，于2013年7月24日立案执行。执行中依法将被执行人佳思房地产公司名下土地使用权及地上在建工程（房地产在建工程，未登记）予以评估，山海关古城角楼湾评估分别为土地评估价4066.83万元，房产2694.06万元，共计6750.89万元。经第二次拍卖成交价款6414万元，已优先支付昌兴创业公司土地抵押款3863.5838万元，扣除评估费45万元，剩余款2505.4162万元。一、参与分配债权额（本金）：1、秦皇岛环岛房地产有限公司（以下简称环岛房地产公司）借款本金686.4162万元；2、华西实业公司借款本金1000万元；3、朱玉和借款本金610万元；4、三建公司工程款本金36811560元（优先受偿27032981元）；5、魏志军借款本金228万元；6、杜俊芹商品房买卖款本金141万元；7、河北省冀咨工程监理有限公司监理费42.75万元。二、分配受偿数额：三建公司工程款2505.4162万元。其他债权人分配受偿额均为0元。
华西实业公司收到分配方案后，于2015年2月9日提出异议申请，三建公司于同年2月27日回复要求驳回华西实业公司的异议申请，佳思房地产公司回复要求依法处理。秦皇岛中院于3月10日通知华西实业公司：本院在执行佳思房地产公司一案中，三建公司、佳思房地产公司对你提出的执行分配方案异议予以回复，现将书面回复向你送达，你自收到本通知之日起15日内向执行法院起诉；逾期未起诉的，本院依原分配方案进行分配。华西实业公司收到通知后提起本案诉讼。要求：1、请求对执行标的物中止执行，停止对（2013）秦民初字第92号民事调解书和（2014）秦民初字第106号民事判决书的执行；2、确认被告昌兴创业公司与被告佳思房地产公司借贷合同无效及土地抵押合同无效；确认昌兴创业公司不享有土地抵押优先权；3、确认被告三建公司无优先受偿权；4、确认拍卖的佳思房地产公司款项由原告依法受偿。在一审庭审中，原告对诉讼请求进行了补充，请求依法追回已经向昌兴创业公司发放的款项，重新做出分配方案。
秦皇岛中院另查明：三建公司与佳思房地产公司因建设施工合同纠纷一案，秦皇岛中院于2014年12月11日作出了（2014）秦民初字第106号民事判决（以下简称106号判决），判决内容为：1、佳思房地产公司于本判决生效之日起十日内给付三建公司工程款36811560元。2、三建公司对其承建的山海关角楼湾文化广场建筑工程折价或拍卖的价款，在27032981元内享有优先受偿权。该判决已经发生法律效力。昌兴创业公司与佳思房地产公司、杨海鹰民间借贷纠纷一案，秦皇岛中院于2013年7月18日作出（2013）秦民初字第92号民事调解书（以下简称92号调解书）。双方达成如下协议：1、佳思房地产公司、杨海鹰承担偿还欠款及利息的法律责任，并赔偿给昌兴创业公司造成的损失，共计4550万元，此款于本调解书生效之日起三个月内给付。如两个月还清，减免50万元；2、如三个月未还清，佳思房地产公司偿还本金数额的同期贷款利率四倍计算利息；3、上述款项佳思房地产公司、杨海鹰承担连带责任；4、诉讼费由佳思房地产公司、杨海鹰负担；5、有关本案双方再无其他争议。该调解书已经发生法律效力。原告华西实业公司于2015年7月22日对上述判决书、调解书提起再审申请。秦皇岛中院立案受理，案号分别为（2015）秦民申字第78、80号。
秦皇岛中院认为，本案案由是执行分配方案异议之诉。执行分配方案异议之诉应是对执行部门做出的分配方案中债权的数额、债权的顺位（是否有优先权）等方案内容提出异议。但从本案原告起诉的事实及理由看，该案均不属于执行分配方案异议案件的受理范围。理由如下：一、秦皇岛中院做出的92号调解书主文确认：佳思房地产公司、杨海鹰偿还昌兴创业公司欠款及利息4550万元。对上述借款佳思房地产公司用山海关古城角楼湾土地使用权进行抵押。现华西实业公司认为，92号调解书所确认的借款数额有错误；秦皇岛中院在调解过程中违法，以调解书形式掩盖昌兴创业公司放高利贷的违法行为。故该调解书认定事实错误且违反法律规定，应予撤销。二、秦皇岛中院做出的已生效的106号判决书主文第二项确认三建公司承建的山海关角楼湾文化广场建筑工程折价或拍卖的价款在2703.2981万元内享有优先权。现华西实业公司认为，该工程款早已支付施工人，双方的结算报告系造假，故申请对该判决进行审查，判决其不享有优先权。秦皇岛中院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，原告华西实业公司要求撤销生效的92号调解书确定的债权数额以及106号判决书认定的三建公司的优先受偿权，不属于执行分配方案异议之诉审理的范围，原告华西实业公司应按照审判监督程序处理，且原告对上述两案已申请再审并立案，故对原告的起诉应予驳回。三、秦皇岛中院作出分配方案中，拍卖款6414万元中已优先支付昌兴创业公司土地抵押款3863.5838万元，扣除评估费用45万元，剩余款项2505.4162万元进行分配。可见该分配方案中不包括已付昌兴创业公司土地抵押款3863.5838万元。原告认为，秦皇岛中院向昌兴创业公司优先支付土地抵押款违反法律规定，该款应予追回，在分配方案中予以分配。秦皇岛中院认为，本案分配方案中不包括优先支付昌兴创业公司的借款，该款已支付给昌兴创业公司。华西实业公司对此有异议，应系对该提前付款的执行行为有异议，对此法律规定可以申请复议，而不应提出执行分配方案异议之诉。综上，原告华西实业公司诉请均不属于执行分配方案异议之诉审理的范围，其起诉应予驳回。遂裁定驳回华西实业公司起诉。
华西实业公司不服秦皇岛中院一审裁定，向本院提起上诉，请求：1、撤销原裁定书；2、裁定一审法院依法审理分配方案异议之诉；3、裁定追回已经支付给昌兴创业公司的款项；4、中止分配方案的执行；5、待昌兴创业公司、三建公司再审案件审结后，重新作出对佳思房地产公司案分配方案。理由为：（一）分配方案违法。1、秦皇岛中院对昌兴创业公司法外用权。昌兴创业公司的款项提前支付，其债权游离在分配方案之外。如果法院把其他的债权款项也以同样的理由如法炮制，制作分配方案还有何意义。2、秦皇岛中院提前支付昌兴创业公司款项是分配方案中最大的违法。一审法院认为提前支付行为不属于分配方案异议，应属于执行行为的异议。对此，上诉人曾提出执行异议申请，要求追回已经支付的财产，被秦皇岛中院（2015）秦法执异字第107号执行裁定以已在分配方案中提出过为由而驳回。既然有众多的债权人，为什么昌兴创业公司受特殊保护，为什么昌兴创业公司不参加债权分配而提前受偿，这正是分配方案异议之诉的审理范围。（二）上诉人对分配方案中的债权数额有异议。1、关于昌兴创业公司的债权数额和优先权。昌兴创业公司的债权数额涉嫌造假，92号调解书中昌兴创业公司并没有土地抵押权、调解书违法合法原则。2、关于三建公司的债权数额及优先权。债权人三建公司与佳思房地产公司恶意串通，施工人已经不再享有优先受偿权。3、佳思房地产公司角楼湾文化广场项目拍卖的买家环岛房地产公司在分配方案中也成为了债权人。法院没有解释一下，买家如何成为债权人来参与债权分配。（三）一审程序违法。开庭进行了一部分，就匆匆做出了判决，应将诉讼程序走完。（四）分配方案异议之诉应当中止。上诉人对92号调解书和106号判决书提起再审申请并立案，应当中止分配方案之诉的审理，而不是将分配方案异议之诉驳回，使分配方案生效。由于佳思房地产公司资不抵债，如果财产都分配完毕，上诉人对前述两案申请再审就彻底失去意义。
被上诉人三建公司辩称：（一）被上诉人依据合同法第386条及司法解释规定，依法取得对所施工的工程具有的法定优先权并经法院审理后作出判决。在没有被审判监督程序撤销之前，属于具有执行力法律文书。上诉人对已经生效判决书存在异议没有法律依据，也没有实体权利。（二）秦皇岛中院的分配方案，是依据佳思房地产公司财产实际情况，再依据生效法律判决书、调解书依法作出的，既有事实依据，也有法律依据。（三）上诉人对佳思房地产公司的债权是一般债权，而被上诉人的债权是法定优先权。（四）上诉人在原审起诉的主张是对已经生效的判决书、调解书提出的质疑。该质疑不属于一审案件审理范围，裁定驳回上诉人的诉讼正确。（五）上诉人曾经以案外人身份对106号判决书、92号调解书向秦皇岛中院提出再审申请，秦皇岛中院已经驳回。所以上诉人在本案以提起审判监督程序为由作为上诉理由不成立。（六）上诉人上诉请求与原审请求不一致，二审法院不应审理。
本院查明，华西实业公司对秦皇岛中院作出的佳思房地产公司执行案作出分配方案后，曾就秦皇岛中院提前支付给昌兴创业公司土地抵押款3863.5838万元的行为提出执行异议，请求追回该款。秦皇岛中院经审查认为，华西实业公司在秦皇岛中院已经受理其分配方案异议诉讼的情况下又以相同的事由提出执行异议，不符合异议案件受理条件，遂作出（2015）秦法执异字第107号执行裁定，驳回其异议申请。华西实业公司不服向本院申请复议后，本院认为复议人华西实业公司对秦皇岛中院制订的分配方案提出异议及提起分配方案异议之诉的同时，对秦皇岛中院提前支付给昌兴创业公司执行款的行为提出执行行为异议，针对的执行行为及对相关执行行为异议的处理方式不同，是两种性质的异议，秦皇岛中院应予审查。遂于2015年12月11日作出（2015）冀执复字第192号执行裁定书，裁定撤销秦皇岛中院（2015）秦法执异字第107号执行裁定；指令秦皇岛中院对华西实业公司执行异议进行审查。
其它事实与秦皇岛中院所查相同。
本院认为，（一）关于上诉人华西实业公司既提出执行行为异议，又提出执行分配方案异议之诉的问题。华西实业公司对秦皇岛中院提前支付给昌兴创业公司款项的行为，既提出执行行为异议，又在执行分配方案异议之诉中提出相关主张。秦皇岛中院在执行行为异议审查中，认为其已在执行分配方案异议之诉中主张，故予以驳回；同时在本案即执行分配方案异议之诉中，认为其可以提出执行行为异议和复议，故不予审理。这种做法不妥。华西实业公司这一异议请求，既对秦皇岛中院提前支付昌兴创业公司款项的执行行为提出异议，又认为昌兴创业公司提前受偿的款项应当纳入执行分配方案中进行分配，是从不同的角度在执行行为异议和执行分配方案异议之诉中均提出了主张，秦皇岛中院均应受理并进行审查。华西实业公司对秦皇岛中院（2015）秦法执异字第107号驳回其执行异议的执行裁定不服向本院申请复议后，本院已发回重审，指令秦皇岛中院对其异议进行审查。（二）关于上诉人华西实业公司对昌兴创业公司的债权数额的异议以及对三建公司的债权数额及优先受偿权所提异议的问题。这些异议所涉内容是生效的民事调解书和民事判决所确定的，并非执行分配方案异议之诉所能调整的。因此相关请求只能通过审判监督程序解决，不是执行异议之诉所应当审理的。华西实业公司上述上诉理由不成立，秦皇岛中院驳回其起诉并无不当。（三）关于上诉人华西实业公司对昌兴创业公司债权享有的抵押权提出异议及是否应将已支付昌兴创业公司款项纳入分配款项进行分配的问题。经查，在92号调解书中并无土地抵押权相关内容，上诉人的这一诉讼请求并不应通过审判监督程序解决，属于本执行分配方案异议之诉应当审理的范围。秦皇岛中院未对此进行审理不当。同时，昌兴创业公司已经提前支取的款项是否应当纳入分配款项进行分配，也是本执行分配方案异议之诉应当审理的范围，不能因已经实际支付而不予审理。（四）关于环岛房地产公司作为债权人受偿的上诉请求。经查，上诉人在一审中确无此请求，一审法院对此未进行处理并无不当。本院对这一上诉请求亦不予审理。被上诉人答辩所称上诉人上诉请求与一审不一致，二审不应审理的主张，此部分成立。（五）关于本案是否应当中止审理的问题。当事人或案外人对生效法律文书申请再审不影响生效法律文书的执行，上诉人主张已对92号调解书和106号判决书申请再审并已立案，请求中止审理本案，无法律依据，该主张不应支持。综上，上诉人华西实业公司的诉讼请求部分属于执行分配方案异议之诉应审理的范围，即对昌兴创业公司的债权是否存在抵押权以及昌兴创业公司提前支取的款项是否应当纳入分配款项中进行分配的请求，秦皇岛中院应予审理，一审全部驳回其起诉不当。原裁定部分有误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：
一、撤销秦皇岛市中级人民法院（2015）秦民特字第5号民事裁定中本裁定第二项所涉内容，其余部分维持；
二、指令秦皇岛市中级人民法院对天津市华西实业公司提出的关于秦皇岛昌兴创业投资有限公司本案所涉债权是否存在土地抵押权以及秦皇岛昌兴创业投资有限公司提前支取的款项是否应当纳入应分配款项进行分配的请求进行审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵树经
审 判 员 付建勇
代理审判员 王振健
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 崔艳茹