锡林浩特市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民一初字第164号
原告许桂清，女，汉族，1950年3月14日出生，无固定职业。
委托代理人李阳，锡林郭勒盟法律援助中心指派律师。
被告锡林浩特市园林局，住所地锡林浩特市。
法定代表人于守栋，该局局长。
委托代理人王建琦，内蒙古合志律师事务所律师。
委托代理人白旭荣，内蒙古合志律师事务所律师。
第三人王振福，男，汉族，1949年6月17日出生，无固定职业。
原告许桂清诉被告锡林浩特市园林局（简称园林局）、第三人王振福提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年1月20日立案受理后，依法由审判员李静适用简易程序，于2015年2月26日、2015年7月28日公开开庭进行了审理�原告许桂清及其委托代理人李阳，被告园林局的委托代理人王建琦、白旭荣，第三人王振福到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告许桂清诉称，原告受雇于被告在锡林浩特市植物园内为植物浇水，每月仅有1400元的工资。2014年10月31日，原告像往常一样，乘坐植物园的工作人员即第三人王振福的电动三轮车去工作，期间因为下雨，要将浇树的管子用电动车拉回去，原告坐在电动三轮车上往回走，期间翻车，将原告的右手摔至两次骨折，事故发生后，原告及其家人多次找到被告管理人员商议赔偿事宜，被告将此事一拖再拖，且多次将双方达成的赔偿协议单方撕毁。原告本年老力弱，只能从事一此轻微体力活来维持生计，此次受伤，给原告的生活带来不应有的困难。因为没钱看病，只给手臂打了石膏，便返回住处，现在亟需钱来进行手术治疗。而被告却无意�偿，无奈，原告只能诉至贵院，请求法院判令：一、被告给付原告医疗费1300元、伤残赔偿金101988元、误工费2800元、营养费3600元、交通费400元、精神抚慰金10000元、伤残鉴定费用2160元，共计122248元；二、被告承担原告后期治疗费用，待实际发生时确定；三、被告承担本案诉讼费。司法鉴定作出后原告将诉讼请求变更为：一、伤残赔偿金42525元、精神抚慰金3000元、误工费22220元、医疗费1300元、交通费400元、伤残鉴定费2160元；二、被告承担本案诉讼费。
被告园林局辩称，一、答辩人对原告自行所作的伤残鉴定不认可，答辩人与被答辩人不是劳动关系，伤残鉴定标准不适用于职工工伤与职业病伤残程度鉴定标准，同时被答辩人的伤残鉴定程序不合法，答辩人要求重新鉴定。二、被答辩人存在严重过错，答辩人规章制度明确规定不允许用电动车，更不允许乘坐电动车，如违反工作制度，后果自负。答辩人多次将该制度告知被答辩人，并将工作制度张贴公示，被答辩人的工作是给植物浇水，不需要乘坐电动车。三、被答辩人应当直接向侵权人主张赔偿。四、被答辩人的赔偿数额没有法律依据，被答辩人已65岁，不存在误工费，营养费法律明确规定必须有医疗机构诊断证明，否则不支持，对精神抚慰金不认可。
第三人王振福辩称，没有电动车不让干活，电动车是为了拉管子的。要求浇树是配对的，我和原告是一组的。当时领导让把管子都撤回来，我和原告负责5根管子，把管子都装到车上后，原告坐在车上，我骑电动车拉着原告，我为了躲一个车，车翻了，我们两个人都摔了。
经审理查明，原告许桂清受雇于被告园林局，在植物园内植物从事浇水工作，月工资为1400元。2014年10月31日，原告许桂清与第三人王振福一�将他们负责的共计10根管子装在电动车上，由第三人驾驶车辆返回，原告坐在管子上，在行车过程中，因躲避其他车辆造成第三人驾驶的电动三轮车侧翻，致使原告右尺桡骨远端粉碎性骨折。事故发生后，原告许桂清前往锡林郭勒盟医院医院治疗，共花费医疗费962.3元，外购药390元。原告于2014年12月30日自行委托锡林郭勒盟蒙医医院司法鉴定所对其伤情、护理期限、营养期进行评定，2014年12月31日，该鉴定所对其委托事项作出了“伤残九级、营养期评定90日、护理期限评定为60日”的鉴定结论。本院在审理过程中，被告对原告单方所做的司法鉴定意见不认可，提出重新鉴定申请，由本院委托，2015年6月8日，北京明正司法鉴定中心对原告许桂清伤残等级进行鉴定，并作出“被鉴定人许桂清右尺桡骨远端粉碎性骨折后遗症符合交通事故十级伤残”的鉴定意见。
以上�实，证明、诊断处理意见书、诊断报告书、病历、发票、收据、司法鉴定书及庭审笔录在卷予以佐证。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，被告锡林浩特市园林局作为雇主，应当对其雇员原告许桂清在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。原告许桂清乘坐第三人王振福驾驶的电动车去工作，明知电动车不能载人而乘坐，其存在过错，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权责任。对于第三人是否承担对原告的赔偿责任，因原告向被告提起诉讼是基于与被告之间的雇佣关系，原告向第三人主张权利属另一法律关系，原告对赔偿主体有选择权，原告在本案中�向第三人主张权利，本院予以采纳。对原告的诉讼请求部分：1、关于医疗费，原告主张1300元，其提供了相应的医疗费票据及外购药票据，原告的医疗费主张在合理范围内，本院予以支持；2、鉴定费及交通费，原告未提供证据证实，本院不予支持；3、对于原告所主张的误工费标准及天数，因原告为60周岁以上的老年人，且其在诉状中承认其只能从事力所能及的劳动，故本院对此不采用正常劳动力的标准，根据其和第三人是日常工作薪酬予以考虑，误工天数以原告所做的鉴定天数为准。综上，本院确定原告的损失为医疗费1300元，伤残赔偿金42525元（28350元×15年×10%），误工费4200元（1400元÷30天×90天），精神抚慰金3000元，共计51025元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的�释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十五条之规定，判决如下：
被告锡林浩特市园林局于本判决生效之日起十日内赔偿原告许桂清损失51025元的70%，即35717.5元；原告许桂清自行承担损失51025元的30%，即22855.33元。
如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
案件受理费911.24元，减半收取455.62元，由原告许桂清负担182元，由被告锡林浩特市园林局负担273.62元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于锡林郭勒盟中级人民法院。
审判员 李静
二〇一五年九月十四日
书记员 刘敏
本案引用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接�发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人�活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
�害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。