安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖05刑终62号
原公诉机关马鞍山市花山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏某，男，1984年9月22日出生于安徽省马鞍山市，汉族，无业，居住地马鞍山市花山区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2015年5月14日被马鞍山市公安局花山分局刑事拘留；同年6月19日经马鞍山市花山区人民检察院批准逮捕，当日由马鞍山市公安局花山分局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人王丁，安徽禾森律师事务所律师。
花山区人民法院审理花山区人民检察院指控原审被告人苏某犯信用卡诈骗罪、非法经营罪一案，于2016年2月22日作出（2015）花刑初字第00367号刑事判决。原审被告人苏某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月18日公开开庭审理了本案，马鞍山市人民检察院指派代理检察员夏国平出庭履行职务，上诉人苏某及其辩护人王丁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、信用卡诈骗事实
2014年8月20日，被告人苏某使用中国银行尾号为8791的信用卡透支消费8万元。截止2015年1月6日，中国银行对该笔逾期未还透支款进行了二次有效催收，被告人苏某在超过3个月后仍未归还，恶意透支本金共计74999.95元。
2015年4月30日，中国银行股份有限公司马鞍山分行向公安机关报案。2015年5月14日，被告人苏某经电话通知到公安机关投案并如实供述犯罪事实。案发后，被告人苏某于2015年6月9日归还透支本金75000元。
二、非法经营事实
2013年9月初，被告人苏某通过小广告的方式，在没有实体经营的情况下，虚构了马鞍山市雨山区勤奋家电商行（内部终端号为28761386、28760797）及马鞍山市花山区乐可福便利超市（内部终端号为29243738）两个个体经营户向上海汇付申请了1台P**机具，并提供了其尾号为1610的民生银行卡等信息用于交易转账。
2013年9月至2014年9月，被告人苏某在没有真实交易的情况下，使用该POS机为其本人及孙倩、葛道卫、陈某等人刷卡套现共计4159836.37元。被告人苏某在为他人套现时偶而收取手续费。
原判根据被告人苏某的供述和辩解，证人何某、华某、徐某、王某甲、江某、孙某、张某、谢某、陈某、许某、王某乙等人的证言，报案材料，催收通知书，中国银行股份有限公司信用卡资产催收外包委托代理协议，视听资料，马鞍山市花山区、雨山区市场监督管理局出具的证明，辨认笔录，上海汇付的相关资料及光盘，涉案银行卡开卡资料及消费流水凭证，苏某POS机对应民生1610账户刷卡返款情况，POS机交易明细与汇付返款情况对照表，各个银行POS机套现统计表，中国银行尾号为8791卡的套现统计，苏某名下信用卡套现情况，苏某用他人信用卡套现统计等证据认定上述事实。
原判认为：被告人苏某以非法占有为目的，恶意透支银行本金74999.95元，且经银行两次催收仍不归还，数额较大；并违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易方式为信用卡持卡人刷卡套现415余万元，情节严重，其行为均已分别构成信用卡诈骗罪、非法经营罪。苏某犯数罪，依法应当数罪并罚。苏某在案发后，能自动投案并如实供述其罪行，系自首，且归还本案涉案的信用卡诈骗的全部犯罪所得，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第二百二十五条第一款第（三）项、第六十九条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人苏某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1000元，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币31000元。
被告人苏某上诉提出：一审法院认定上诉人构成信用卡诈骗罪、非法经营罪没有事实和法律依据，请求依法改判上诉人不构成信用卡诈骗罪、非法经营罪。其辩护人认为：1、报案时间不能仅以报案材料确认，还要结合公安机关的接待询问笔录。2、《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定的经发卡银行两次催收，不仅是程序性要求，而且应体现催收的合法有效。催收没有争议的是2014年10月27日中行马鞍山分行的《催收通知书》，南京锦创公司的催收不是有效的。3、《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。苏某的供述与他人陈述一致的刷卡数额为394424元。第七条第三款规定：持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。华某名下信用卡套现128万余元与苏某刷自己名下的信用卡套现金额941047.37元，都应当认定是苏某本人的信用卡的套现行为。4、苏某民生银行1610卡出入的资金不能都确认是苏某一人所为。5、华某、王某甲没有到庭接受质询，与案件有利害关系，其证言不能作为定案证据。对华某、王某甲以外的其他信用卡持卡人陈某等人询问笔录，公安机关没有交代证人有关作证的权利义务和法律责任，同样不能作为定案的依据。5、辨认过程不合法，不具备客观真实性。6、即使涉嫌的犯罪事实都符合信用卡诈骗罪、非法经营罪的犯罪构成要件，也只能按照一罪定罪处罚。7、一审法院对此案存在认定事实错误、适用法律错误，恳请二审法院在查明事实真相的基础上正确适用法律，尽量考虑苏某的自首、当庭认罪、家属积极帮助退赃、受害人本身有明显过错等多个减轻、从轻情节，并考虑适用缓刑。
马鞍山市人民检察院出庭检察员认为：一审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人苏某犯信用卡诈骗罪、非法经营罪的事实，已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据经当庭出示、质证，二审期间苏某及其辩护人未提供影响案件事实认定的新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
上诉人苏某的辩护人关于报案时间不能仅以报案材料确认，还要结合公安机关的接待询问笔录的辩护意见，经查，中国银行马鞍山分行于2015年4月30日报案，有该行《关于苏某涉嫌银行卡诈骗的报案材料》、受案登记表、受案回执等证据证实，足以认定。
上诉人苏某的辩护人关于华某、王某甲、陈某等人询问笔录不能作为定案的依据，辨认过程不合法，不具备客观真实性的辩护意见，经查公安机关将华某、王某甲、陈某等信用卡持卡人作为证人进行询问系依法进行，所形成的询问笔录显示均明确告知了相关证人有关作证的权利义务和法律责任，有关辨认活动系依法进行，该询问笔录、辨认笔录经法庭举证、质证后，依法应当作为定案的依据。
上诉人苏某关于其不构成非法经营罪的上诉理由及辩护人的相关意见，经查，2013年9月初，上诉人苏某在没有实体经营的情况下，虚构了马鞍山市雨山区勤奋家电商行及马鞍山市花山区乐可福便利超市两个个体经营户向上海汇付申请了1台P**机具，并于2013年9月至2014年9月，通过该POS机以虚构交易方式为信用卡持卡人刷卡套现415余万元。苏某理应对通过该POS机套现415余万元承担法律责任。根据《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款的规定，其行为依法构成非法经营罪。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。
上诉人苏某关于其不构成信用卡诈骗罪的上诉理由和辩护人的相关辩护意见，经查2014年8月20日，上诉人苏某使用中国银行尾号为8791的信用卡透支消费8万元。2014年10月27日中国银行马鞍山分行通过书面通知的方式，2015年1月5日中国银行马鞍山分行委托南京锦创科技股份有限公司通过电话通知的方式，对该笔逾期未还透支款向苏某进行了二次有效催收。至2015年4月30日苏某仍未归还，恶意透支本金共计74999.95元。根据《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，其行为依法构成信用卡诈骗罪。故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。
本院认为：上诉人苏某以非法占有为目的，恶意透支银行本金74999.95元，且经银行两次催收仍不归还，数额较大；并违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易方式为信用卡持卡人刷卡套现415余万元，情节严重，其行为均已分别构成信用卡诈骗罪、非法经营罪。苏某犯数罪，依法应当数罪并罚。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。苏某及其辩护人请求对苏某予以改判的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨先祥
审判员 周 群
审判员 赵丽萍
二〇一六年四月二十六日
书记员 庾梦婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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