甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民二终字第60号
上诉人（原审被告）王晓东，男，生于1973年4月7日，汉族，无业，住天水市秦州区。
委托代理人刘勇，�肃鑫盾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王文江，男，生于1981年12月12日，汉族，无业，住兰州市西固区。
上诉人王晓东因与被上诉人王文江合伙协议纠纷一案，不服天水市秦州区人民法院（2013）天秦民一初字第135号民事判决，向本院提起上诉，本院经审理后以（2014）天民二终字第47号民事裁定，撤销原判决，将本案发回天水市秦州区人民法院重审。该院受理后，另行组成合议庭对本案进行了审理，作出（2014）天秦民一初字第184号民事判决，王晓东不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人王晓东及其委托代理人刘勇，被上诉人王文江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年3月11日，王文江与王晓东签订购车协议1份，约定双方以分期付款的方式购买兰州荣辉机械设备有限�司XG822LC型挖掘机1台用于合伙经营。该协议另约定：1.王晓东出资8万元，王文江出资11万元，双方各占挖掘机总投资金额50％的股份；2.从挖掘机正常经营开始，所有账目及谈判工程量必须公开且双方都不得私自挪用所结工程款，所结工程款必须先用于支付挖掘机车款；3.双方合作经营期限为3年，如果需要延长期限的，在期满前两个月双方再共同协商；4、双方共同经营，共同劳动，共担风险，共负盈亏；如合伙期满，合伙终止。因王文江时任兰州荣辉机械设备有限公司天水分公司的业务经理，故由王晓东以其个人名义与兰州荣辉机械设备有限公司签订了分期付款买卖合同，购买该公司挖掘机1台。该挖掘机总价款73万元，因首付款需要26万元，王文江、王晓东实际各自出资13万元交纳了首付款后购得了挖机。之后，王晓东又向兰州荣辉机械设备有限公司交纳了1万元购机�，尚欠该公司46万元购机款一直拖欠未付。2013年5月4日，兰州荣辉机械设备有限公司将王晓东起诉至兰州市七里河区人民法院，要求给付拖欠的购机款及违约金，并申请诉讼保全扣押了涉案的挖掘机。2013年7月3日，兰州市七里河区人民法院作出判决，判决王晓东支付给兰州荣辉机械设备有限公司欠款46万元及违约金13.8万元，判决后双方未上诉，亦未履行判决义务。现该挖掘机已被该院执行给兰州荣辉机械设备有限公司。审理中，因该挖掘机运行过3908.4小时，一审法院试图对其运行3908.4小时的盈利情况进行鉴定，但未能找到鉴定机构。告知王文江后，经其多方寻找，称兰州甘肃栖云公司鉴定所能鉴定，但未提供该公司是否有鉴定资质的证明。2015年1月28日，王文江给一审法院提交申请称“因该公司鉴定费过高（至少要2万元），本人无力承担，故放弃鉴定”。
一审法�认为：关于该挖掘机的经营方式，王文江申请作证的证人李百涛、赵国伟证明该挖掘机系王晓东单独经营，王晓东申请作证的证人李春荣、陈ＸＸ、陈龙、刘涛证明该挖掘机系双方轮流经营，其中证人陈ＸＸ与王晓东系战友关系、证人陈龙系王晓东妻弟，证人刘涛与王晓东系朋友关系。陈ＸＸ、陈龙分别证明王文江在王家磨、北道看守所、二十里铺、峡口李村、社棠工业园区用挖掘机干过活，参与过挖掘机的经营。其中，陈龙证明在峡口李村，李村的人给王文江和王晓东2人结账，王文江数钱，王晓东打收款单。在社棠工业园区，王文江过去结账，建设方给王文江打了欠款单，王文江装着欠款单走了。但王晓东称，在上述工地干活时，王文江、王晓东并不是给以上单位干活，而是给承揽工程的人干活，现承揽工程的人早走了，故无法从以上单位取得王文江结走工程�的结账凭证。综上，除证人证言外，再无其他证据能证明各自的主张。关于合伙期间的账目，王文江认为是王晓东单独经营，故自己无账目可提供。对王晓东虽然送达了限期举证通知书，但王晓东认为“我们拿到钱后，付过人工和挖机费用后，剩余款双方直接分掉，甚至有些工程干到后来付一部分款就不了了之，所以账务管理不规范，根本就没有账目可核算”，王晓东也未提供轮流经营期间自己的账目。综上，本案无账目可核算盈亏。综上，一审法院认为，王文江和王晓东之间签订的购车协议书实际为双方合伙协议，该协议合法有效，当事人应当按照协议的约定履行各自的义务。现合伙协议期满，双方应按合伙协议约定的“共担风险，共负盈亏”原则进行盈亏核算。因合伙期间，未履行向兰州荣辉机械设备有限公司的还款义务，所购挖掘机已被兰州市七里河区人民法院执行给兰州荣辉机械设备有限公司，故本案只能对挖掘机经营期间的盈亏进行核算，但双方均未提交可核算的账目，且对该挖掘机的经营方式，双方提供的证人证言均不能证明各自的主张，故对该挖掘机的经营方式亦无法认定。该挖掘机虽运行过3908.4小时，但并无鉴定机构能鉴定出其盈利情况，且在经营方式无法认定的情况下，既使能鉴定出其盈利情况亦无法对其盈亏情况进行核算。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。根据本案既无法认定是王晓东单独经营，还是双方轮流经营，也无账目可核算的实际情况，应根据上述举证责任的规定�行处理。对经营方式，王文江、王晓东均有举证责任，王文江的证人李百涛、赵国伟已出庭作证称是王晓东说挖掘机一直由其经营，但王晓东的证人李春荣、陈ＸＸ、陈龙、刘涛的证言因无其他证据佐证，不能反驳王文江的证言。同时，王晓东证人既然陈述在在峡口李村、社棠工业园区干活时，王文江也结过账，王晓东应该有义务、也有能力从承揽上述工程的人处取得这方面的证据，王晓东所谓“现承揽工程的人早走了，故无法从以上单位取得王文江结过或结走工程款的结账凭证”的理由不能成立，王晓东应该寻找这些承揽工程的人以完成举证义务，在其举证不能反驳王文江举证的情况下，应认定该挖掘机系王晓东单独经营，且王晓东应提供可供核算的账目，按照双方“共担风险，共负盈亏”的合伙约定，对经营期间的盈亏进行分配，王晓东举证不能，应承担相�的后果。故经营期间无论盈亏均应由王晓东承担，但对王文江投入的挖掘机出资款13万元，则应返还给王文江。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，判决：一、王晓东在本判决生效后15日内返还王文江挖掘机出资款13万元；二、驳回王文江的其他诉讼请求。案件受理费2900元，由王文江负担900元，王晓东负担2000元。
判决后，上诉人王晓东不服上述判决，向本院提起上诉称：一、本案中双方系合伙关系，但因管理问题，盈亏不明，也没用充分的证据证明是上诉人单独经营，在一审法院试图对盈亏情况进行鉴定的情况下，被上诉人以鉴定费过高为由放弃了鉴定，在被上诉人王文江对该问题负有举证责任的情况下�其应承担举证不能的责任，故一审认定上诉人单独经营，无论盈亏均由上诉人承担没有事实及法律依据。二、本案中在被上诉人提出退伙的情况下，应按照合伙协议约定的50%比例清算经营期间的盈亏和合伙财产。而作为合伙财产的挖掘机，因拖欠兰州荣辉机械设备有限公司的购机款，已被兰州市七里河区人民法院依据（2013）七民初字第20189号民事判决执行给了兰州荣辉机械设备有限公司，且该院作出（2015）七执字第7号执行通知书，要求上诉人支付案款652919元并负担申请执行费8929元，依据合伙原则，上诉人与被上诉人应对该合伙财产的灭失损失共同承担。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人不返还被上诉人挖掘机出资款13万元。
被上诉人王文江答辩称：双方曾有口头约定，挖掘机由上诉人先经营，经营所得用于归还挖掘机的欠款。此后，挖掘机一直是�诉人在经营，还款也是上诉人在还。但由于上诉人在经营期间没有按时还款，导致挖掘机被扣，所以损失应由上诉人自己承担。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
经二审查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。
本院认为：上诉人王晓东与被上诉人王文江签订合伙经营协议，各自提供资金，共同经营，由此形成个人合伙关系。该协议因是双方当事人真实表示意思，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。现合伙协议约定的合伙期限已满，本应依照约定及相关法律的规定，对合伙期间的盈亏进行核算并予以分配，但本案中除双方当事人的投资明确外，对合伙期间的收入、支出、合体的债权、债务等双方均未提供有效证据证实，故尚无法对合伙期间的盈亏进行确认，从而进行分配。对该问题，可待有证据证实时，在符合法律规定�情况，再行诉讼。一审中，法院欲对合伙期间的收入进行鉴定，但被上诉人王文江以鉴定费用过高为由放弃了鉴定，对此，被上诉人王文江应承担举证不能的责任。关于上诉人王晓东是否应当退还被上诉人王文江投资款的问题，被上诉人王文江的投资款在出资后已转化为合伙财产，并已用于合伙经营，在双方当事人至今未对合伙体进行结算的情况下，要求上诉人王晓东返还投资款，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审对此判处有误，应予改判。本次诉讼无法对合伙体相关盈亏进行核定、分配，作为合伙双方均负有责任，本院据此确定，一、二审诉讼费用由上诉人王晓东、被上诉人王文江双方各半承担。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销天水市秦州区人民法院（2014）天秦民一初字第184号民事判决；
二、驳回被上诉人王文江的诉讼请求。
一审案件受理费2900元，由上诉人王晓东承担1450元，被上诉人王文江承担1450元。二审案件受理费2900元，由上诉人王晓东承担1450元，被上诉人王文江承担1450元。
本判决为终审判决。
审判长 李 兰
审判员 李虓晖
审判员 陈 萍
二〇一五年九月十四日
书记员 徐 燕