山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）烟民四终字第1498号
上诉人（原审被告）：烟台银湖生态园有限责任公司。
法定代表人：唐建滨，总经理。
委托代理人：王文博、金仁琦，山东平和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴龙禄，男，1958年11月11日出生，汉族，农民。
原审被告：唐建滨，男，1960年3月8日出生，汉族，烟台银湖生态园有限责任公司法定代表人。
原审被告：靳万春，男，1954年2月14日出生，汉族，农民。
上诉人烟台银湖生态园有限责任公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2012）福民门初字第146号民事判决，向本院提起上诉。本院依�组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人烟台银湖生态园有限责任公司的委托代理人金仁琦、被上诉人吴龙禄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告吴龙禄一审诉称，原告受雇于被告唐建滨，在唐建滨开办的银湖山庄干零工。为了提高工作效率，唐建滨安排同在银湖山庄干活的被告靳万春驾驶农用三轮车拉着原告等人上下班。2012年4月6日早上6点30分，被告靳万春拉着原告等四名村民行驶至胡巨夼附近时，由于其驾驶不慎导致车辆倾覆，原告被压于车下，导致左腿骨折。原告被送至烟台山医院抢救，经医院诊断为左髋臼骨折并髋关节脱位、头皮撕脱伤，住院治疗29天。烟台富运司法鉴定中心鉴定原告损伤构成九级伤残，误工时间为6个月，伤后护理期为3个月。原告认为原告受雇于被告唐建滨及银湖生态园公司，在从事雇佣活动中造成人身损害，被告唐建�及银湖生态园公司作为雇主依法应承担赔偿责任；被告靳万春受雇于被告唐建滨及银湖生态园公司，负责接送原告上下班，理应安全驾驶，但因为自身重大过失，导致车辆倾覆，致原告受伤，依法应对原告的损失承担连带赔偿责任。请求判令三被告连带赔偿原告医疗费54894.87元、误工费4171元、护理费7112元、残疾赔偿金33368元、住院伙食补助费348元、交通费950元、鉴定费1800元、二次手术费10000元，以上共计112643.87元，扣除已经支付的3000元，尚应支付109643.87元；本案的诉讼费由被告承担。
原审被告唐建滨辩称，被告并未雇佣原告提供劳务，双方并未建立雇佣关系，原告要求被告承担责任，缺乏事实和法律依据。原告并非发生在为被告提供劳务的雇佣活动中受伤，不符合法律规定的雇主应当承担责任的情形。综上，原告以雇员损害赔偿要求被告承担连带责任，理由不当，缺乏事实和法律依据，请法院予以驳回。
原审被告银湖生态园公司辩称，被告并未雇佣原告提供劳务，双方并未建立雇佣关系，原告要求被告承担责任，缺乏事实和法律依据。原告并非发生在为被告提供劳务的雇佣活动中受伤，不符合法律规定的雇主应当承担责任的情形。综上，原告以雇员损害赔偿要求被告承担连带责任，理由不当，缺乏事实和法律依据，请法院予以驳回。
原审被告靳万春辩称，唐建滨雇佣我和吴龙禄、靳某乙、靳某甲、靳某丙在银湖生态园干杂活，让我开三轮车拉吴龙禄等人从村里到银湖生态园，每天给我20到30元油钱。2012年4月6日早上6点半，我开车拉着吴龙禄等四人去工地干活，当车行驶至胡巨夼附近时，因为我开的车掉档了，结果车侧翻到沟里了。因为我没有钱，所以我不能赔偿原告损失。
原审法院审理查明，被告银湖生态园公司是2003年9月1日开办成立的有限责任公司，被告唐建滨系该公司的法定代表人。2012年经烟台市福山区张格庄镇马蹄夼村党支部书记靳尽璞介绍，被告唐建滨雇佣原告及被告靳万春等人到被告银湖生态园公司干杂活。2012年4月6日6点30分左右，被告靳万春无证驾驶无牌照农用三轮车到被告银湖生态园公司干活，当行驶至胡巨夼附近时，由于被告靳万春驾驶不慎导致车辆发生倾覆，致使乘坐该车的原告、靳某乙、靳某甲、靳某丙四人受伤。原告于当日9时被送至烟台市烟台山医院治疗伤情，原告于2012年4月6日至5月5日在烟台市烟台山医院住院治疗29天，原告伤情经诊断为左髋臼骨折并髋关节脱位，头皮撕脱伤。被告银湖生态园公司在事后给付原告3000元，被告靳万春在事后给付原告500元。
原告主张经烟台市福山区张格庄镇马蹄夼村党支部书记靳尽璞介绍，被告唐建滨雇佣原告等人到被告银湖生态园公司干杂活，原告与被告银湖生态园公司之间形成雇佣关系；被告靳万春受雇于被告唐建滨、银湖生态园公司并负责开车接送原告等人上下班，因被告靳万春驾驶不慎导致车辆倾覆致原告受伤，三被告应对原告损失承担连带责任。被告唐建滨、银湖生态园公司认可经烟台市福山区张格庄镇马蹄夼村党支部书记靳尽璞介绍雇佣原告等人到被告银湖生态园公司干杂活，原告与被告银湖生态园公司之间是雇佣关系；二被告否认安排被告靳万春开车接送原告等人上下班，认为其与被告靳万春并不认识，也没有安排被告靳万春开车接送原告等人到银湖干活，二被告仅仅是找靳尽璞帮忙找几个人到银湖生态园公司干活，靳尽璞本人也没有安排车辆接送，因此车辆接送问题是原告和被告靳万春之间的个人行为，与二被告没有关系。被告靳万春主张被告唐建滨安排�开三轮车接送原告等人到银湖生态园公司干活，当时约定每天给20元到30元油钱，被告靳万春第一天开车就出事了。
原告提供了靳某乙、靳某甲、靳某丙于2012年8月8日出具的证明“我们是烟台市福山区张格庄镇马蹄夼村村民。2012年3月，我们和本村村民吴龙禄受唐建滨雇佣到他开发的银湖山庄干零工。为了方便干活，老板安排和我们一起干活的同村村民靳万春驾驶三轮车拉我们上下班。2012年4月6日早上6点半，靳万春驾驶农用巨力车拉着我们和吴龙禄四人行至胡巨夼附近翻车，将吴龙禄压在车下，导致吴龙禄左腿骨折。我们村书记找车将我们送到医院。”经庭审质证，被告唐建滨、银湖生态园公司对证明提出异议，认为证人应当出庭接受法庭质询，否则不能作为证据。被告靳万春对证明没有异议。
证人靳某甲（男，1956年9月5日出生，汉族，农民，住烟台市福山区张格庄镇马蹄夼村）于2012年11月7日到庭为原告作证。证人靳某甲作证称：我与原告吴龙禄、被告靳万春是一个村的，没有亲戚关系。我村书记靳尽璞打电话问我在家干什么，我说在家坐着，他说银湖山庄干活要找两个人，他问我去不去，我问累不累，他说不累，我问多钱，他说小工一百元，他说给老唐干，但他没有说是谁给我工资，工资现在也没有给我。银湖山庄郭总指挥我们怎么干活。我觉得我们给唐建滨干活，他应该给我们工资。事发那天靳万春开车拉我们去工地干活，因为坡很陡，车在上坡的时候向后一退就翻到沟里了。我的腿受伤了，原告的伤情最重。因为我们村靳春山有面包车，他也在银湖山庄干活，所以我在车翻后就给他打电话。靳春山开面包车拉着我们村的医生靳仁朴来找我们，靳春山把我们送到烟台山医院，我们村书记也去医院了。我没有证据证明是唐建滨雇佣我们干活，我们村书记让我们到银湖山庄干活，因为银湖山庄的老板是唐建滨，所以我认为是唐建滨雇佣我们，工钱现在也没有给我们。我听靳万春说他开车拉着我们，唐建滨支付油费。我也不给靳万春车费。我们干活的这几个人中有人开车我们都坐着去，听靳万春说开车给点油钱，我不知道车是不是唐建滨安排的，唐建滨及银湖山庄的工作人员也没有告诉我们坐靳万春的车。原告吴龙禄提供的2012年8月8日证明是我本人签名和捺手印，我不知道证明的内容是什么，吴龙禄的老婆晚上到我家让我签字捺手印。我只知道车是怎么翻的才签字，其他的我就不知道了。经庭审质证，原、被告对证人证言无异议。
证人靳某乙（男，1951年6月23日出生，汉族，农民，住烟台市福山区张格庄镇马蹄夼村。）于2012年11月7日到庭为原告作证。证人靳某乙作证称：我和原告吴龙禄、被告靳万春是同村的，没有亲戚关系，我和唐建滨、银湖生态园没有关系。我邻居靳仁旭在银湖山庄给别人干活，他问我有没有时间到银湖山庄干活，小工工资100元一天，靳仁旭没有告诉是谁雇佣我，也没有告诉谁给我发工资。靳仁旭告诉我早上有三轮车拉着去干活，回来时再捎回来。没有人告诉是唐建滨雇佣我，我们自己说是给唐建滨干活。唐建滨和银湖山庄的工作人员没有告诉我坐靳万春的三轮车，我也不知道是不是老板安排靳万春驾驶三轮车拉我们上下班。2012年4月6日早上6点多，靳万春开车拉我、原告、靳某丙、靳某甲在我村通往胡巨夼的小道上坡时，我感觉车轱辘响了一声，然后车就翻了。出事后我没有受伤，吴龙禄和靳某甲受伤了。靳万春打电话给靳春山，靳春山把我们先拉回村里，然后靳春山拉我们一起去烟台山医院了。我村的医生靳仁朴、我、吴龙禄、靳某丙、靳某甲、我村书记靳尽璞都去医院了。我在银湖山庄干了四、五天吧，没有人给我工资，我也没有去要工资。我没有证据证明是唐建滨雇佣我们，我们平时议论是唐建滨雇佣我们干活。我们是给银湖山庄老板干活，老板发工资。我听说靳万春每天拉着我们上、下班，银湖山庄能给他油钱。2012年8月8日的证明是我本人签字和捺手印，我不知道证明的内容是什么，我就知道翻车的事情。吴龙禄老婆到我家找我签字，她找我签字时就说证明的内容是关于翻车的事。经庭审质证，原、被告对证人证言无异议。
原告无其他证据证明被告唐建滨、银湖生态园公司安排被告靳万春开车接送原告等人到银湖生态园公司干活。被告靳万春无证据证明被告唐建滨安排其开车接送原告等人上下班。
原告主张医疗费54894.87元，原告提交烟台市烟台山医院的门诊病历、�院病案、用药明细、医药费单据为证。三被告对此均没有异议。
原告主张经原告委托烟台富运司法鉴定中心于2012年7月23日出具司法鉴定意见书，鉴定“吴龙禄损伤构成九级伤残；伤后误工（休治）时间为6个月（含二次手术的误工时间）；伤后需护理3个月（住院期间需2人护理、余时间1人护理；含二次手术的护理）；吴龙禄二次手术费建议参照医疗机构的相关证明或按实际发生费用的合理部分计算。”原告支付鉴定费1800元。原告提供了烟台富运司法鉴定中心的司法鉴定意见书及鉴定费单据为证。经庭审质证，被告靳万春对鉴定意见书及鉴定费单据均无异议。被告唐建滨、银湖生态园公司对原告的误工时间及护理情况没有异议；对该鉴定意见书所依据的鉴定标准提出异议，认为原告损伤不构成九级伤残，对鉴定费1800元不认可。被告唐建滨、银湖生态园公司不申请�新鉴定。
原告主张其系农村户口，按照2012年山东省农村居民人均纯收入8342元计算6个月的误工费为4171元。三被告对此没有异议。
原告主张住院期间由其妻子蔡良英及儿子吴高海护理，其余时间由其儿子吴高海护理，吴高海因护理原告请假3个月被单位扣发工资6450元，原告主张护理费7112元。原告提供蔡良英、吴高海的身份证复印件（均住烟台市福山区张格庄镇马蹄夼村134号），原告提供烟台文华成丰通用零部件制造有限公司于2012年8月16日出具的证明“兹有我公司员工吴高海，自2009年1月进入我公司工作。岗位生产，目前工资2150元／每月。因父亲摔伤，自4月6日-7月6日请假3个月。依照我公司的规章制度，扣发3个月工资，合计人民币陆仟肆佰伍拾元整（￥6450元）”，原告提供吴高海2012年1月至3月的工资表（吴高海2012年1月至3月的实发工资分别是1827.04元、1617.04元、1784.44元）。经庭审质证，被告靳万春对原告的主张及提供的证据无异议。被告唐建滨、银湖生态园公司对护理人的身份没有异议；对吴高海是否被扣发工资提出异议，认为吴高海的工资是否被扣发应当以其工资卡所记载的交易明细为准。原告未提供吴高海被扣发工资的相关证据。
原告主张交通费950元。原告提供烟台市福山区回里旺远医院于2012年5月5日出具的450元救护车费用单据为证。原告主张因另500元的交通费单据丢失，故原告放弃该主张。原、被告在庭审中均认可原告交通费按450元计算。
原告主张住院29天每天按12元计算住院伙食补助费348元。被告唐建滨、银湖生态园公司对计算方式没有异议，但认为不应承担。被告靳万春没有异议。
原告主张按照2012年山东省农村居民人均纯收入8342元计算残疾赔偿金33368元。被告唐建滨、银湖生态园公司对计算方式没有异议，但是认为不应承担。被告靳万春没有异议。
原告在庭审中主张二次手术费10000元待实际发生后再另行主张。三被告对此没有异议。
原审法院认为，公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。本案中，被告唐建滨经烟台市福山区张格庄镇马蹄夼村党支部书记靳尽璞介绍雇佣原告及被告靳万春等人到被告银湖生态园公司干杂活，因被告唐建滨是被告银湖生态园公司的法定代表人且原告是为被告银湖生态园公司干杂活，被告唐建滨雇佣原告的行为系职务行为，故原告与被告银湖生态园公司之间形成雇佣关系。原告主张被告唐建滨应承担赔偿责任，于法相悖，法院不予支持。原告主张被告靳万春受雇于被告唐建滨、银湖生态园公司并负责开车接送原告等人上下班，虽被告靳万春认可被告唐建滨安排其开车接送原告等人上下班，因被告唐建滨、银湖生态园公司否认安排被告靳万春开车接送原告等人上下班，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告及被告靳万春对被告唐建滨、银湖生态园公司是否安排被告靳万春开车接送原告等人上下班的事实负有举证责任，原告提供的靳某乙、靳某甲、靳某丙于2012年8月8日出具的书面证明与靳某甲、靳某乙于2012年11月7日的到庭证言中关于被告唐建滨、银湖生态园公司是否安排被告靳万春开车接送原告等人上下班的事实的陈述相互矛盾，均不能证明被告唐建滨、银湖生态园安排被告靳万春开车接送原告等人上下班的事实，原告及被告靳万春也无其他证据证明此事实。且根据被告靳万春、证人靳某甲、靳某乙的到庭陈述可表明到银湖生态园公司干杂活的人也乘坐案外其他人驾驶的车辆到工作地点，被告靳万春不是固定的车辆提供者，被告靳万春也仅是在第一次驾驶车辆的当天即2012年4月6日发生事故。综上，原告关于被告唐建滨、银湖生态园公司排被告靳万春开车接送原告等人上下班的主张，因原告提供的证据不足以证明其主张，故法院不予支持。
被告靳万春无证驾驶无牌照农用三轮车因驾驶不慎导致三轮车侧翻致使原告受伤，被告靳万春因其过错依法应对原告损害承担赔偿责任。原告吴龙禄作为成年人在明知农用三轮车不允许载人时仍予乘坐，原告对其损害亦负有过错。结合本案具体情况及原告、被告靳万春的过错程度，法院认为原告吴龙禄、被告�万春对原告因损害产生的损失各负担30%、70%。原告与被告银湖生态园公司形成雇佣关系，且原告是在到被告银湖生态园公司干活的途中受伤，故被告银湖生态园公司作为雇主及受益人在被告靳万春无力赔偿的情况下应对原告损害予以补偿即在被告靳万春应赔偿款项的30%范围内予以补偿。
被告唐建滨、银湖生态园公司对山东富运司法鉴定中心的司法鉴定意见书提出的异议，因二被告不申请重新鉴定，二被告亦无证据证明其异议成立，故法院对二被告的异议不予支持，对司法鉴定意见书予以采信。
原告医疗费54894.87元，属原告检查、治疗伤情所需，且被告无异议，故法院予以认定。原告鉴定费1800元，属原告鉴定伤情所需，故法院予以认定。原告主张按照2012年山东省农村居民人均纯收入8342元计算6个月的误工费4171元（8342÷12×6），被告无异议且符合法律规定，故法院�以认定。原告住院29天，原告主张每天按国家机关工作人员出差伙食补助标准（市区）12元计算住院伙食补助费348元（12×29），被告无异议且符合法律规定，故法院予以认定。烟台富运司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书认定原告损伤构成九级伤残，原告应获得残疾赔偿金。原告主张按照2012年山东省农村居民人均纯收入8342元计算残疾赔偿金33368元（8342×20×20%），被告无异议且符合法律规定，故法院予以认定。原告主张住院期间由妻子蔡良英、儿子吴高海护理，其余时间由其儿子吴高海护理，吴高海因护理原告请假3个月被单位扣发工资6450元，原告主张护理费7112元，因被告唐建滨、银湖生态园公司对原告提供的烟台文华成丰通用零部件制造有限公司的证明及吴高海的工资表提出异议且原告未能提供证据证明其护理费的主张，故法院对原告护理费7112元的主张不予支持�烟台富运司法鉴定中心鉴定原告伤后需护理3个月（住院期间需2人护理、余时间1人护理）。蔡良英系农村居民，按2012年山东省农村居民人均纯收入8342元计算住院29天的护理费为662.79元（8342÷365（29）。吴高海系农村居民，按2012年山东省农村居民人均纯收入8342元计算3个月的护理费为2085.50元（8342÷12（3）。原、被告均认可原告交通费450元，法院予以认定。原告主张二次手术费用10000元尚未实际发生，原告主张在实施二次手术后另行主张，法院予以支持。综上，原告医疗费54894.87元、误工费4171元、护理费2748.29元、残疾赔偿金33368元、住院伙食补助费348元、交通费450元、鉴定费1800元合计97780.16元，原告吴龙禄自行负担30%即29334.05元，被告靳万春负担70%即68446.11元，扣除被告靳万春已付500元，被告靳万春尚应给付67946.11元。被告靳万春应付赔偿款68446.11元的30%为20533.83元，扣�被告银湖生态园公司已付3000元为17533.83元，被告银湖生态园公司应在此范围内予以补偿。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第三款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条的规定，原审法院于2013年7月9日判决：一、被告靳万春于判决生效后十日内赔偿原告吴龙禄67946.11元。二、被告烟台银湖生态园有限责任公司在被告靳万春无力赔偿的情况下在17533.83元的范围内予以补偿。三、驳回原告吴龙禄对被告唐建滨的诉讼请求。案件受理费2493元，原告吴龙禄负担948元，被告靳万春负担1545元。因原告吴龙禄已向法院全额预交，故限被告靳万春于判决生效后十日内给付原告吴龙禄1545元。
宣判后，烟台银湖生态园有限责任公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原判缺乏法律依据，适用法律错误，请求撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求：被上诉人并非在从事雇佣活动中受伤，而是由自身和他人过错导致受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，雇员在雇佣活动中受伤，雇主才承担责任。原判引用的法律条文，均非雇主承担责任的规定。被上诉人受伤后，上诉人给其3000元，已经履行了补偿义务，靳万春是否有能力赔偿，与上诉人无直接法律关系。原判判令上诉人在靳万春责任范围内予以补偿，与事实不符，无法律依据。
被上诉人吴龙禄辩称，我因本次受伤伤到头，智力受损，我要求尽快赔偿。
原审被告唐建滨、原审被告靳万春未到庭。
被上诉人二审庭审中称，其住的村距离干活的地方，步行约8里地。其到银湖生态园干活是村书记找的自己，唐建滨让靳万�开着三轮车去送我们，如唐建滨不安排靳万春开车，靳万春不会开车去接送我们。
上诉人二审庭审称，在工地上干活是事实，但是村里介绍的，我公司将工资给村支部书记，由村支部书记再发放。我们认为伤者与上诉人不是雇佣关系，没有直接的法律关系。到工地上干活的工人上下班，公司没有具体的安排，如有人开车会跟着车，没有就自己回去。被上诉人讲唐建滨安排靳万春开车，对此说法上诉人有异议，车辆的同乘人靳某甲、靳某乙在一审中已证实唐建滨及上诉人工作人员没有告诉被上诉人等人乘坐靳万春的车，也不知道车辆是否唐建滨安排，被上诉人如此陈述仅是推定。
本院经审理查明的其他案件事实同一审。
本院认为，本案二审双方争议在于，上诉人应否承担原判认定的补充赔偿责任。
证人靳某甲原审出庭作证称其听靳万春说他开车拉我们、唐建滨支付油费，我不给靳万春车费，不知道车是否唐建滨安排的。证人靳某乙原审出庭作证称其不知道是否老板安排靳万春驾驶三轮车拉他们上下班，其听说银湖山庄能给靳万春油钱。靳万春原审自述银湖生态园安排其开三轮车拉工人去干活。故应认定靳万春系受上诉人安排，拉工人去干活，吴龙禄上班途中因靳万春驾驶三轮车出车祸而受伤。
《中华人民共和国民法通则》第四条规定，民事活动应当遵循公平原则。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害�人民事权益，应当承担侵权责任。第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定及原审查明的事实，靳万春对吴龙禄受伤负有直接过错，应承担赔偿责任。吴龙禄上班途中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，上诉人作为雇主，应赔偿其损失。上诉人与靳万春对车祸发生无共同故意及共同过失，靳万春系直接侵权人，过错较大，上诉人系雇主，对事发无重大或直接过错。吴龙禄同时起诉直接侵权人靳万春和雇主，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，靳万春与上诉人承担连带责任，原判根据各方过错程度，判令直接侵权人靳万春承担主要的赔偿责�，吴龙禄自负部分责任，上诉人作为雇主及受益人承担部分补充责任，符合《中华人民共和国侵权责任法》第十四条关于连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额的规定，也符合民法的公平原则，合法合理。综上，上诉人的上诉请求，没有事实及法律依据，本院依法不予支持。原审法院所作判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费238元，由上诉人烟台银湖生态园有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗春光
审判员 任美群
审判员 刘海波
二〇一三年十月十日
书记员 牟林林