山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民一终字第1104号
上诉人（原审被告、反诉原告）富玉娟，女，1980年10月4日出生，满族，济南市市中区欧巴快餐店职工，住济南市。
委托代理人孔繁强，男，1976年12月26日出生，汉族，济南市历下区趵突泉法律服务所法律工作者，住济南市。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张晶，女，1983年1月10日出生，汉族，山东广播电视台职工，住济南市。
委托代理人吴钦霞，山东海扬律师事务所律师。
上诉人富玉娟因与被上诉人张晶房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第1952号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月12日、2014年2月27日公开开庭审理了本案。上诉人富玉娟及其委托代理人孔繁强，被上诉人委托代理人吴钦霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：坐落济南市槐荫区阳光新路21号阳光100国际新城50号楼1-1406室为富玉娟所有，该房屋设有抵押，抵押权人为中国银行股份有限公司济南天桥支行，抵押金额47万元，抵押期限自2012年7月1日至2022年8月1日。2013年5月27日，张晶（乙方）与富玉娟（甲方）、济南浩信易居房地产经纪有限公司第二分公司（丙方）签订《房屋买卖合同》。合同约定：甲方将涉案房屋出售给乙方，建筑面积139.01平方米，房屋成交价格为134万元，此价格包含签订合同时，乙方向甲方支付的购房定金人民币2万元；甲乙双方同意以银行按揭方式付款，约定在房地产交易过户当日乙方支付首付款44万元给甲方，剩余房款90万元申请银行按揭；甲方承诺并保证涉案房屋权属无任何瑕疵；若甲方违约，应双倍返还乙方购房定金，另外支付房屋实际成交价的百分之二十作为违约赔偿金，同时需要向乙方支付由乙方付给丙方的中介服务佣金，若乙方违约，甲方没收乙方购房定金作为违约赔偿金，另外支付房屋实际成交价的百分之二十作为违约赔偿金，同时需要向甲方支付由甲方付给丙方的中介服务佣金；非丙方原因导致合同最终无法履行的，甲乙双方任何一方违约，丙方所收取的中介服务佣金概不退还；甲乙双方承诺2013年6月10日前到相应房产部门办理房产所有权转移手续，并于2013年7月9日前将涉案房产交予乙方，甲乙双方任何一方延误，每天按照200元赔偿对方作为补偿金。签订合同当天，张晶向富玉娟支付定金2万元，向中介支付中介费13400元。审理中，张晶、富玉娟均同意解除该房屋买卖合同。
审理中，为证明富玉娟、张晶曾口头约定由张晶支付首付款作为解押之用，富玉娟申请中介方工作人员林森到庭作证，林森作证称，富玉娟、张晶签订的房屋买卖合同由其经手，签订合同时，富玉娟曾与张晶或张晶之夫口头约定，证人林森记不清富玉娟具体和谁约定的，在办理过户之前，由张晶支付涉案房屋的首付款四十余万做解押之用。该口头约定没写到书面合同的补充条款中是因为证人林森经验不足，同时张晶曾在其处出售房屋，较为熟悉。张晶对证人证言不认可，认为证人说不清所谓口头约定是由富玉娟和谁协商，且张晶曾与中介方发生过矛盾，证人证言不能采信。富玉娟另提交录音一段，说明录音是富玉娟男友与张晶丈夫的通话录音，录音提及双方口头约定，首付款作为涉案房产解押之用，解抵押后双方办理过户手续。张晶对录音的真实性有异议，认为通话人身份情况不明，并非合同双方，约定内容不明，无法确定通话人谈及哪份合同，通话人与通话内容都与本案无关。
原审法院认为：张晶与富玉娟签订的房屋买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。张晶、富玉娟均要求解除双方签订的房屋买卖合同，法院予以准许。张晶、富玉娟争议的焦点是违约责任的承担问题。张晶认为，根据合同约定，富玉娟保证涉案房屋权属无瑕疵，现涉案房屋存在抵押一直未解除，不具备过户条件，致使合同无法履行，富玉娟应承担违约责任。富玉娟提出反诉并辩称，双方口头约定以张晶缴纳的首付款到银行解除抵押，再办理过户手续，现张晶不缴纳首付款，房屋无法解押，合同无法履行，其应承担违约责任。原审法院认为，根据房屋买卖合同，富玉娟应确保涉案房屋在办理过户手续前权属无瑕疵，现房屋存在抵押，虽富玉娟辩称与张晶约定以首付款办理解押，解押后再办理过户，但张晶并不认可存在该约定，对证言及录音也有异议，其口头约定没有在合同补充条款注明，富玉娟未提交其他证据，故对于富玉娟的答辩意见，原审法院不予采信。其反诉请求无合同依据，原审法院不予支持。富玉娟未及时解押，房屋权属存在瑕疵，致双方买卖合同无法履行，应承担违约责任。张晶主张富玉娟双倍返还定金4万元，该主张合法有据，应予支持。张晶主张，根据合同第八条之约定，若富玉娟违约，应支付给张晶付给中介的服务佣金，现其已付给中介服务佣金13400元，富玉娟应予以承担。原审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十九条，《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第四十四条、第六十条、第六十七条、第九十四条、第九十七条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）张晶、被告（反诉原告）富玉娟、济南浩信易居房地产经纪有限公司第二分公司于2013年5月27日签订的《房屋买卖合同》；二、被告（反诉原告）富玉娟于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）张晶返还定金四万元；三、被告（反诉原告）富玉娟于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）张晶支付由原告（反诉被告）张晶付给济南浩信易居房地产经纪有限公司第二分公司的中介服务佣金13400元；四、驳回被告（反诉原告）富玉娟的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1464元，减半收取732元，由被告（反诉原告）富玉娟负担；反诉案件受理费280元，减半收取140元，由被告（反诉原告）富玉娟负担。
上诉人富玉娟不服原审判决上诉称：一是原审法院认定事实不清。富玉娟在一审中提交了富玉娟男友与张晶之夫的谈话录音。在录音中，张晶之夫明确表述，双方在签订合同时曾口头约定张晶一方支付富玉娟首付款44万元作为涉案房屋的解押款。由于张晶的房屋没有卖掉，无法在双方约定的时间内筹齐首付款（解押款），导致双方签订的合同无法履行。张晶在一审庭审中仅对录音的证据真实性提出异议，但没有提出鉴定申请。二是一审时，为证明双方口头约定的真实性，富玉娟依法申请中介方工作人员林森出庭作证。林森的证言证实双方在签订合同时，口头约定由张晶一方支付富玉娟首付款44万元作为涉案房屋的解押款。涉案房屋买卖合同无法履行系因张晶违约所致。张晶虽在庭审中以张晶与中介方曾有矛盾为由，拒不认可证人证言，但未提供证据证实双方曾有矛盾。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判，一、二审诉讼费由张晶负担。
被上诉人张晶答辩称，原审判决认定事实清楚，应予维持。
经审理本院认定，原审认定的事实除认定张晶、富玉娟无口头约定有误外，其余事实属实，本院予以确认。
另，1.二审庭审中，张晶之夫王强出庭陈述证言：王强认可富玉娟提供的富玉娟男友与其谈话录音的真实性，对富玉娟提供的通话记录没有异议。录音中的对话时间应为2013年8月。涉案房屋系王强与张晶共同购买，知晓涉案房屋存在抵押的情况，王强在签订合同之日前参与房屋买卖合同的签订，合同由张晶与富玉娟签订。中介方让张晶先交钱办理解押，王强认为不是自己的责任最多是帮忙。富玉娟要求张晶支付6000元滞纳金，其与张晶认为富玉娟的要求无依据，提出诉讼。2.富玉娟的男友冯磊出庭陈述证言：谈话录音的对话双方系其与张晶之夫，时间为2013年8月。买房方说卖了自己的小房子回款后给解押款。签订合同后，因买房方迟迟不付款无法办理解押和过户手续。买房方拖延了两个月，其与富玉娟要求支付6000元作为延期两个月的利息。买房方不同意支付6000元，认为买富玉娟房子的前提是把自己的房屋卖掉，用卖房钱支付涉案房屋的首付款。3.张晶之夫王强与富玉娟男友冯磊的通话记录载明，“冯：我问问你，你当时同意房子解押的钱是你付。王：那是口头约定。冯：虽然是口头约定，当时你同意了。王：我同意了，小房子的尾款到了马上付，你要追究咱就按合同办。冯：我已经给了你60天的时间了，两个多月了，你那个小房子还没卖？王：这不是时间问题，我没有主观过错。应该中介买单，我不会买这个单的。”4.一审庭审中，涉案房屋的中介方济南浩信易居房地产经纪有限公司第二分公司店长林森出庭陈述证言：富玉娟与张晶双方约定在办理过户前，解押款40多万由张晶支付。因自己是店长，只负责双方的谈判，不具体跑业务，经验不足，张晶也在其处卖房，比较熟悉，未将该口头约定写进合同补充条款。忘了是张晶还是王强承诺解押款由其缴纳，他们是夫妻。张晶心里不舒服是因为张晶在该店出售另一套房子，张晶想用出售另一套房子的钱支付涉案房屋的首付款。因为另一套房屋款支付时间问题，张晶无法按约定支付涉案房屋的购房款。其实这两份协议无关。因合同未按约履行，张晶委托其夫王强与林森商谈退贷款服务费，中介方已退服务费。5.2013年5月27日，张晶（乙方）与富玉娟（甲方）、济南浩信易居房地产经纪有限公司第二分公司（丙方）签订的《房屋买卖合同》第十二条关于中介服务佣金支付方式约定：“1.鉴于丙方为甲乙双方所提供的房产中介及其他服务，甲乙双方同意向丙方支付服务佣金费用；乙方支付服务佣金为人民币13400元，并在签订本合同时付清。”
本院认为：富玉娟与张晶签订的涉案房屋买卖合同合法有效。现买卖双方均同意解除涉案房屋买卖合同，本院予以支持。关于违约责任的承担问题，首先，张晶与其夫王强共同购买涉案房屋，且知晓涉案房屋存在抵押的现状。涉案房屋抵押金额47万元，抵押期限自2012年7月1日至2022年8月1日。鉴于富玉娟已偿还银行部分款项，富玉娟与张晶于2013年5月27日签订的涉案房屋买卖合同约定的首付款44万元与涉案房屋的抵押金额基本一致。其次，张晶之夫王强认可买卖双方口头约定解押款由张晶支付，以出卖张晶名下的另一套房产的价款支付。最后，涉案房屋中介方林森作为涉案房屋买卖过程的亲历人亦陈述买卖双方口头约定解押款由张晶支付。综上，本院认定富玉娟与张晶方约定涉案房屋的解押款由张晶方以张晶出卖其另一套房屋的价款支付，变更了涉案房屋买卖合同中的“在房地产交易过户当日支付首付款44万元”的约定。张晶出卖其另一套房屋获得价款的时间不定，而富玉娟与张晶未就支付时间做出约定，双方由此产生争议最终导致合同解除。鉴于买卖双方对合同的解除均有责任，故本院认为富玉娟应返还张晶定金2万元。鉴于涉案《房屋买卖合同》约定中介服务佣金由张晶向济南浩信易居房地产经纪有限公司第二分公司支付，故张晶认为应由富玉娟承担不当。原审法院判令富玉娟承担涉案房屋中介服务佣金不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市槐荫区人民法院(2013)槐民初字第1952号民事判决第一、四项；
二、撤销济南市槐荫区人民法院(2013)槐民初字第1952号民事判决第二项、第三项；
三、上诉人富玉娟于本判决生效之日起10日内返还被上诉人张晶定金2万元；
四、驳回被上诉人张晶其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1464元，减半收取732元，由上诉人富玉娟负担274元，由被上诉人张晶负担458元；反诉案件受理费280元，减半收取140元，由上诉人富玉娟负担。二审案件受理费1464元，由上诉人富玉娟负担548元，由被上诉人张晶负担916元。
本判决为终审判决。
审判长 张 艳
审判员 赵平洋代理审判员唐鸣亮
二〇一四年三月十三日
书记员 郭 红