山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁06刑终176号
原公诉机关山东省海阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，曾用名刘某某。2003年12月因犯盗窃罪被威海市环翠区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；2006年11月因盗窃被烟台市劳动教养管理委员会教养一年；2008年11月13日因盗窃被烟台市劳动教养管理委员会劳动教养一年；2010年9月20日因犯盗窃罪被青岛市四方区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。2014年9月9日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年9月16日被取保候审。2015年3月27日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于海阳市看守所。
原审被告人刘某乙。2015年3月27日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年4月20日被取保候审。
山东省海阳市人民法院审理山东省海阳市人民检察院指控原审被告人刘某甲犯盗窃罪一案，于二〇一六年一月八日作出（2015）海刑初字第223号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、2015年3月26日11时许，被告人刘某甲、刘某乙经过预谋采取翻墙的手段进入海阳市辛安镇茂梓集村邢某某家中盗窃现金100元、银质手镯一个、玉石手镯两个。经海阳市物价局认证中心鉴定，被盗银质手镯价值人民币266.40元。
2015年3月27日，被告人刘某甲、刘某乙被抓获归案。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、失主陈述
失主邢某某陈述证实，2015年3月26日8时许，她到本村药店去打吊瓶，11时30分许回到家中，发现家里被翻得乱七八糟，就打电话给其儿子孙某某，然后就报警了。她家被盗现金1200元，银质手镯一只、玉石手镯两只。
2、证人证言
证人鲍某证实，她和刘某甲在谈恋爱，二人住在刘某乙开的汽车美容店南院道房内，2015年3月26日晚，刘某甲曾把一只绿白相间横纹玉石手镯给她戴，刘某甲说手镯是他的，3月27日早晨她摘手镯时打碎了，她和刘某甲的房间别人没进去过。
3、被告人供述
（1）被告人刘某甲供述证实，2015年3月26日上午，他和刘某乙到辛安镇一个村里偷东西，他们翻墙进了一户人家，偷了100元钱。
（2）被告人刘某乙供述证实，2015年3月25日晚，刘某甲打电话叫他第二天出去偷东西，3月26日9时许，二人坐车到了辛安镇茂梓集村，11时许，他俩看见一户人家锁着街门，街门是红色铁质的，刘某甲翻墙进入这户人家院子，他在外面望风，十几分钟后，刘某甲翻墙出来，说偷了100元钱，二人就坐客车走了。
4、勘验、搜查等笔录
（1）海阳市公安局辛安派出所侦查人员于2015年3月26日12时5分至12时15分对案发现场进行勘查证实，现场位于辛安镇茂梓集村西边，为四间平房，街门为红色铁制，最东面房间为两大间，大衣柜门、抽屉全部打开，北面桌子抽屉被拉开，柜门也被打开，物品被翻动过，最西面房间为火炕，炕上木制盒子被打开。在院墙外发现一个脚印。现场拍摄照片6张。
（2）2015年3月27日17时50分至18时15分，侦查人员对刘某乙的汽车美容店进行搜查证实，在刘某甲居住的该店南道房内东面柜子抽屉发现一支银质手镯、一只纯白色玉石手镯、一只绿白相间横纹玉石手镯，侦查人员将搜查物品予以扣押，并拍摄现场照片6张。
5、鉴定意见
山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书证实，被盗千足银银手镯一只价值人民币266.40元。
6、书证
（1）海阳市公安局出具的受案登记表、办案说明证实，本案由失主邢某某于2015年3月26日报案，被告人刘某甲、刘某乙于2015年3月27日被抓获归案。
（2）户籍证明证实，被告人刘某甲，于1986年6月19日出生；被告人刘某乙，于1989年10月19日出生，案发时均已达到完全刑事责任年龄。
（3）烟台市劳动教养管理委员会劳动教养决定书、青岛市四方区人民法院刑事判决书、青岛市中级人民法院刑事裁定书证实，被告人刘某甲于2003年12月因犯盗窃罪被威海市环翠区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；2006年11月因盗窃被烟台市劳动教养管理委员会教养一年；2008年11月13日因盗窃被烟台市劳动教养管理委员会劳动教养一年；2010年9月20日因犯盗窃罪被青岛市四方区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元，刑期自2010年4月16日至2013年10月15日止，2012年10月被裁定减刑八个月。
（4）海阳市公安局出具的发还清单证实，从被告人刘某甲处扣押银质手镯一个、玉石手镯两个，已发还给失主邢某某。
二、2014年6月10日21时30分许，被告人刘某甲采取翻窗入室的手段进入海阳市龙山街道办事处大闫家村阎某某家居住的美添好蛋糕店二楼，在准备窃取财物时被阎某某发现后逃跑。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、失主阎某某陈述证实，2014年6月10日21时30分许，他和妻子叶某某在其蛋糕店二楼炕间准备睡觉，听到北面卧室传来响声，起来看发现有亮光在房间晃悠，他意识到有人在偷东西，他跑过去打开卧室灯，看小偷从卧室北面窗户跳到窗下的屋檐，他跳出窗去追，小偷从隔壁房间逃跑了。刘某甲是其隔壁邻居雇来干活的，平时住在隔壁，他看见小偷穿着一件背后有两条横杠图案的运动服，案发当天刘某甲也穿着一件这样的衣服。当晚，他家没丢东西。
2、被告人刘某甲供述证实，他村的刘某乙在大阎家村开家汽车美容店，他平时住在刘某乙店里一楼一个房间，美容店东面是一个蛋糕店，2014年6月10日21时许，他想去蛋糕店偷钱，从美容店二楼最东面房间北窗爬到北面小阳台上，美容店和蛋糕店阳台是相通的，他从蛋糕店北窗爬进蛋糕店，准备到店主睡觉房间偷东西时，听见有脚步声，就赶紧扭头从北窗户跳到阳台上，蛋糕店主在后面追他，他跑到美容店西邻空出租房一个房间里躲起来，后蛋糕店主找到他，他没有承认去过蛋糕店主家。
3、勘验笔录证实，2015年6月10日22时10分至22时30分，侦查人员对案发现场进行勘查，现场位于龙山街道海翔西路225号美添好蛋糕店二楼，二楼进门朝南，进门为客厅，客厅东侧为炕间，东北侧为厨房和卫生间，北侧为卧室。卧室内靠北墙和西墙为一张1.8×2cm的木质席梦思床，头北尾南放置，床上有杂乱的衣物，卧室北墙上有一扇塑钢推拉式窗，靠东半面窗已经打开，窗户锁扣已经变形，窗外下侧为一条连接整排门面房的屋檐通道。民警在窗户上提取指纹12枚，拍摄照片8张。
4、海阳市公安局指印鉴定书证实，2014年6月11日海阳市龙山街道大阎家村阎某某住宅发现的指印系被告人刘某甲右手环指所留。
原审法院认为，被告人刘某甲、刘某乙以非法占有为目的，采取秘密手段，入室窃取他人财物，二被告人的行为均构成盗窃罪。公诉机关指控其犯罪事实及罪名成立，应依法予以惩处。被告人刘某甲进入阎某某店中窃取财物，因被阎某某发现，未窃取财物属未遂。二被告人归案后均当庭自愿认罪，所获赃物已退赔，可从轻处罚。被告人刘某甲属累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十五条第一款、第七十二条之规定，以犯盗窃罪，判处被告人刘某甲有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元（罚金于判决生效后三十日内缴纳）；判处被告人刘某乙有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金人民币二千元（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。
宣判后，检察机关未抗诉，原审被告人刘某乙服判不上诉，原审被告人刘某甲以“其盗窃涉案金额少，且已退还赃物”为主要理由提出上诉，请求二审法院从轻处罚。
经二审审理查明的事实和认定的证据与一审相同。
本院认为，上诉人刘某甲单独或伙同原审被告人刘某乙，以非法占有为目的，采取秘密手段，入室窃取他人财物，上诉人刘某甲、原审被告人刘某乙的行为均已构成盗窃罪，应当依法予以惩处。上诉人刘某甲进入阎某某店中窃取财物，因被阎某某发现，其未实际窃取到财物属于犯罪未遂。上诉人刘某甲、原审被告人刘某乙归案后均当庭自愿认罪，所获赃物已退赔，可从轻处罚。上诉人刘某甲系累犯，应当从重处罚。上诉人刘某甲关于“其盗窃涉案金额少，且已退还赃物”的上诉理由，经查，上诉人刘某甲单独或伙同原审被告人刘某乙，入室窃取他人财物，依法属于入室盗窃，并非应以盗窃数额作为定罪量刑的标准，且原审对其盗窃涉案金额少且已退还赃物的情节已经认定，并予以从轻处罚，故上诉人刘某甲以相同理由请求二审法院再次予以从轻处罚上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙学泉
审判员 杨 芳
审判员 毕艳华
二〇一六年四月二十五日
书记员 王 莉