甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘01刑终124号
原公诉机关兰州市七里河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈晓盛，男，1990年9月2日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，农民，住广东省电白县麻岗镇三陵海陵村**号。2015年7月28日因本案被福建省漳州市公安局台商投资区分局刑事侦查大队抓获羁押，同年8月10日被兰州市公安局七里河分局刑事拘留，9月18日涉嫌诈骗罪被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
辩护人高耀杰，甘肃诚信律师事务所律师。
原审被告人陈某某，男，1965年8月3日出生于广东省电白县，汉族，小学文化，农民，住广东省电白县麻岗镇。2015年7月27日因本案被广东省肇庆铁路公安处茂名东站派出所抓获羁押，同年8月10日被兰州市公安局七里河分局刑事拘留，9月18日涉嫌诈骗罪被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
原审被告人陈某甲，男，1989年11月13日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，农民，住广东省电白县麻岗镇。2015年7月28日因本案被福建省漳州市公安局台商投资区分局刑事侦查大队抓获羁押，同年8月10日被兰州市公安局七里河分局刑事拘留，9月18日涉嫌诈骗罪被逮捕。2016年4月9日被兰州市七里河区人民法院决定取保候审。
兰州市七里河区人民法院审理兰州市七里河区人民检察院指控原审被告人陈晓盛、陈某某、陈某甲犯诈骗罪一案，于2016年3月15日作出（2016）甘0103刑初156号刑事判决。原审被告人陈晓盛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
兰州市七里河区人民法院判决认定：
被告人陈晓盛、陈某某、陈某甲伙同陈某乙、陈某丙（均在逃）预谋实施电信诈骗。陈某乙用不同电话号码分别向受害人拨打电话，以“猜猜我是谁”的方式，冒充受害人的学校老师、单位领导等“熟人”，并让受害人在指定时间内到谎称的学校或单位“办公室”去谈话，在骗取受害人的信任后，又假借“办公室”有领导，以给领导送礼需要资金为由，让受害人将钱打入指定的银行卡号内。
期间，陈某某多次购买电话充值卡后，通过手机短信向陈某乙发送充值密码，用于陈某乙实施电话诈骗。在诈骗成功后，陈某乙告知陈某丙安排“车手”（取款人）取款。取款“车手”就近到广东省广州市、茂名市、电白县等地将赃款取出，当面交于陈某乙、陈某丙或是打入指定的银行卡内，陈某某在部分指定的银行卡内取出诈骗赃款交于陈某乙、陈某丙，之后陈某乙、陈某丙支付给取款“车手”及陈某某“好处费”。目前已查证核实涉及被告人陈晓盛、陈某某、陈某甲三人诈骗的案件21起，涉案金额658800元。具体如下：
1、2015年4月21日，被告人陈晓盛在茂名市通过光华北路建设银行、邮政储蓄银行、工商银行ATM机取走赃款20600元，其中包含甘肃籍被害人陈某2000元、黑龙江籍被害人于某某5100元。陈晓盛将赃款交于陈某丙后，支付陈晓盛非法受益1200元。
2、2015年4月22日，被告人陈晓盛在茂名市通过迎宾路建设银行、工商银行ATM机取走赃款26900元，其中包含江苏籍被害人李某2万元（扣除手续费，实际取款19900元）、吉林籍被害人于某某7000元。陈晓盛将赃款交于陈某丙后，支付陈晓盛非法受益1600元。
3、2015年4月23日，被告人陈晓盛在茂名市通过电白县农业银行水东支行ATM机取走赃款5400元，其中包含河北籍被害人白某某2600元。陈晓盛将赃款交于陈某丙后，支付陈晓盛非法受益300元。
4、2015年4月24日，被告人陈晓盛在茂名市通过电白县旦场邮政储蓄银行、水东工商银行、麻岗农村信用社ATM机取走赃款10300元，其中包含吉林籍被害人于某某1000元。陈晓盛将赃款交于陈某丙后，支付陈晓盛非法受益600元。
5、2015年5月8日，被告人陈晓盛在广州市番禺区钟村镇通过农业银行和广发银行ATM机取走赃款2500元，又打入陈某丙指定的银行卡内，陈晓盛非法受益100元。
6、2015年5月15日，被告人陈晓盛在广州市番禺区钟村镇通过工商银行、农村信用社钟四分理处、广发银行ATM机取走赃款23100元，其中包含甘肃籍被害人张某某1万元、甘肃籍被害人刘某3000元、天津籍被害人沈某某4000元。后陈晓盛将其中21700元打入陈某丙指定的户名为陈某丁的邮政储蓄银行卡内，陈晓盛非法受益1400元。
7、2015年5月16日，被告人陈晓盛在广州市番禺区钟村镇通过工商银行、邮政储蓄银行、农村信用社人民路支行及钟四分理处ATM机取走赃款20600元，其中包含甘肃籍被害人王某某500元、山东籍被害人马某某9000元、新疆籍被害人马某1100元。后陈晓盛将其16900元打入陈某丙指定的户名为陈某丁的邮政储蓄银行卡内，陈晓盛非法受益1200元。
8、2015年5月17日，被告人陈晓盛在广州市番禺区钟村镇通过工商银行、农村信用社钟四分理处ATM机取走赃款6000元，其中包含甘肃籍被害人高某某4000元、甘肃籍被害人唐某某2000元。后陈晓盛又将所取赃款打入陈某丙指定的银行卡内，陈晓盛非法受益400元。
9、2015年5月18日，被告人陈晓盛在广州市番禺区桥番山附近建设银行和农村信用ATM机取走赃款10400元，其中包含天津籍被害人袁某某5000元。后陈晓盛又将赃款打入陈某丙指定的银行卡内，陈晓盛非法受益600元。
10、2015年5月19日，被告人陈晓盛在广州市番禺区通过东艺路工商银行、番禺亮华鞋厂农业银行和建设银行ATM机取走赃款25000元，其中包含新疆籍被害人陈某8000元、吉林籍被害人万某某5000元。后陈晓盛将赃款打入陈某丙指定的银行卡内，陈晓盛非法受益1500元。
11、2015年5月19日，陈某乙在诈骗广东籍被害人温某某56万元后告知陈某丙，陈某丙安排被告人陈晓盛就近在广东省广州市番禺区农业银行番禺支行ATM机取走赃款2万元，陈晓盛又将24万元转入陈某丙提供的银行卡，其余30万元由陈某丙安排他人取走。陈晓盛将本次取出的2万元赃款交于陈某丙，支付陈晓盛非法受益1200元。
12、2015年5月8日，在陈某乙、陈某丙授意下，被告人陈某某以本村民陈某丁为户名，在邮政储蓄银行电白县麻岗支行办理银行卡一张，同时使用妻子黄某某邮政储蓄银行卡作为“车手”取款后转账的指定账号。2015年5月10日、5月13日、5月15日、5月16日、6月11日，陈某乙、陈某丙告知陈某某有“车手”将诈骗赃款转入该陈所持的陈某丁、黄某某卡上，该陈就近到广东省茂名市电白县麻岗邮政支行柜台、麻岗农信社ATM机、龙山邮政营业所柜台、麻岗镇邮政支行ATM机等地分27笔取款共计84300元，其中包含陈晓盛于5月15日按陈某丙要求打入陈某丁卡内的21700元及5月16日打入陈某丁卡内的16900元，陈某乙累计支付陈某某非法受益款2000元、陈某丙一次性支付陈某某非法受益款20000元，陈某某共计非法受益22000元；期间，陈某某还多次购买电话充值卡后通过手机短信向陈某乙发送充值密码。
13、2015年5月29日，被告人陈某甲在茂名市电白县农村信用合作联社麻岗信用社ATM机取走赃款4500元，其中包含浙江籍被害人楼盛华1000元、安徽籍被害人粱箭3500元。陈某甲将赃款交于陈某丙后，陈某甲非法受益300元。
14、2015年6月1日，被告人陈某甲在茂名市电白县麻岗温泉中路农村信用合作联社ATM机取走赃款4900元，此款为河南籍被害人刘某某的5000元（扣除手续费，实际取款4900元），陈某甲将赃款交于陈某丙后，陈某甲非法受益款300元。
综上所述，被告人陈晓盛参与诈骗349300元，被告人陈某某参与诈骗38600元，被告人陈某甲参与诈骗9500元，三人所得非法受益款项均已挥霍。
原判认定上述事实，有书证、物证、被害人陈述、被告人的供述和辩解、视听资料等证据材料证实。
原审法院认为，被告人陈晓盛、陈某某、陈某甲以非法占有为目的，以虚构事实和隐瞒真相的方法诈骗他人财物，其中陈晓盛诈骗数额巨大，陈某某、陈某甲诈骗数额较大，其行为均构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条之规定，判决：被告人陈晓盛犯诈骗罪，判处有期徒刑七年二个月，罚金5000元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月10日起至2022年10月9日止)；被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，罚金2000元(刑期自2015年8月10日起至2017年10月9日止)；被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，罚金1000元(刑期自2015年8月10日起至2016年4月9日止)。
上诉人陈晓盛上诉提出：对犯罪事实无异议，但其属于从犯，原判量刑畸重，刑期起止时间计算错误。
辩护人持上述相同辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人陈晓盛及原审被告人陈某某、陈某甲伙同陈某乙、陈某丙（均在逃），以非法占有为目的，以虚构事实和隐瞒真相的方法，自2015年4月至2015年6月期间通过电信诈骗的手段，骗取多人钱财，其中上诉人陈晓盛诈骗数额巨大、原审被告人陈某某、陈某甲诈骗数额较大的事实清楚。
认定上述事实的证据如下：
1、受案登记表及被害人陈述证实，2015年4月至2016年1月期间，被害人陈某、于某某、于某某、李某、于某某、白某某、张某某、刘某等21人先后分别向住所地的公安机关报案称：在2015年4月至5月期间，有人自称被害人的老师、领导、同学、亲戚等熟人，以给领导送礼等理由为名，向被害人借钱并要求向指定的银行卡打入数额不等的现金，共计658800元，被害人按照犯罪分子的要求打入钱款后，发现被骗，要求查处。
2、福建省漳州市公安局台商投资区分局出具的归案经过、广东省肇庆铁路公安处茂名东站派出所出具的犯罪嫌疑人归案情况、广东省茂名市公安局临时寄押审批表证实，2015年7月26日23时许，民警在摸排辖区暂住人口信息时，在漳州台商投资区角美镇上房村西井5幢339号，当场抓获犯罪嫌疑人陈晓盛和陈某甲。2015年7月27日17时许，肇庆铁路公安处茂名东站派出所民警在茂名东站广场开展清查时，查获了网上在逃人员陈某某。陈晓盛、陈某甲于2015年7月28日、陈某某于2015年7月27日分别被临时羁押在茂名第一看守所。
3、提取笔录及照片、扣押物品清单及照片证实，在扣押的陈某某持有的蓝色诺基亚1202手机中，提取了陈某某向陈某乙发送电话充值卡密码短信六条；扣押了陈晓盛持有的蓝色和红色诺基亚1200手机各一部。
4、中国农业银行司法查询系统（JIS）交易明显导出表、一本通/绿卡通交易明细（司法）证实，从被害人陈某、温某某等21人的银行卡、支付宝及现金汇入卡号6228480099752386377户名杨某某，卡号6228480084817364916户名朱某某，卡号6217003320005813335户名杨某甲，卡号6222023602101354686户名王某甲，卡号6212263602006184568户名杨某甲，卡号6228480085267963016户名王某甲，卡号6222023602100274133户名梁某甲，卡号6222023602100841162户名徐某某现金账户明细。
5、中国工商银行股份有限公司牡丹灵通卡账户历史明细清单证实，卡号6228480084817364916户名朱某某，2015年1月1日-8月10日；卡号6217003320005813335户名杨某甲、卡号6222023602101354686户名王某甲，2015年1月1日-8月3日；卡号6212263602006184568户名杨某甲、卡号6228480085267963016户名王某甲，2015年1月1日-8月3日；卡号6222023602100274133户名梁某甲、卡号6222023602100841162户名徐某某，2015年4月1日-7月29日账户借贷（出入）明细。
6、银行取款视频监控资料、七公（刑一）调证字【2015】010号调取证据通知书查询结果证实，2015年5月15日、5月16日陈晓盛、陈某某，5月19日陈晓盛，5月29日、6月1日陈某甲从ATM机取钱经过及交易明细。
7、陈某丁一本通/绿卡通交易明细、黄某某账户交易明细（司法）证实，卡号6217995800025560818户名陈某丁，2015年5月8日-6月11日；卡号6221885923001187623户名黄某某，2015年1月26日-7月5日交易明细。
8、上诉人陈晓盛供述，2015年4月下旬，同村的陈某丙找我帮他取诈骗来的钱，按6%给我好处费。他给了二十张左右的银行卡，户名有梁某甲、徐某某、王建英、杨某甲、朱某某等，一个户名有三四张各行的卡。为了与陈某丙联系，我在电白县买了一张联通电话卡，一部诺基亚手机。当卡内有钱进来，陈某丙就打电话通知我，我取到钱他就拿走。大概是2015年5月4日左右，我去了广州番禺钟村镇，继续给陈某丙取钱。一般是上午取钱，下午把取到的钱扣除6%的提成外，打入陈某丙提供的户名是陈某丁的账户，有一次还通过黄海珠邮政银行卡，转入陈某丁的账户。至2015年5月下旬，共取了二、三十万，我赚了一万多，回到了茂名电白县家中，把陈某丙的二十张卡还给了他。我去福建漳州打工时被抓了。
9、原审被告人陈某某供述，陈某乙是我弟弟，陈某丙是我儿子，他们都在从事电信诈骗活动。2015年5月初，陈某乙让我办一张银行卡用来取钱，我找到同村孤儿陈某丁让他拿着身份证，我们到麻岗镇邮政储蓄银行办了一张尾数0818的卡。我还给陈某乙买电话充值卡，并通过短信将充值卡密码发给了他，他把钱骗到后就给我打电话，我共取了76300元都给了他，他给了我2000元左右的好处费。我帮陈某丙取过两次，由于我开店缺钱，他给过我20000元。2015年4月份左右，陈某甲、陈晓盛也参与了诈骗活动。
10、原审被告人陈某甲供述，2015年5月下旬，陈某丙给了我一张银行卡，要我到电白县麻岗镇农村信用社取出4500元钱，我把取到的钱给他后，他给了300元好处费。过了几天，陈某丙又给了张银行卡，我帮他取出7000元，他又给了300元好处费。我知道，陈某丙一直在从事电信诈骗活动。
上述证据，已经原审庭审时出示、宣读并质证，在本院二审期间，上诉人及辩护人未提供新的证据，故对上述证据予以确认。
关于上诉人陈晓盛和辩护人提出上诉人陈晓盛是从犯，量刑畸重的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人陈晓盛及原审被告人陈某某、陈某甲在共同犯罪中分工不同，积极配合陈某丙、陈某乙从银行取钱，导致被害人钱财损失，作用明显，所提从犯的理由不能成立，且上诉人陈晓盛涉案数额巨大，原判在法定刑幅度内量刑并无不当，故所提上述上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人陈晓盛和辩护人提出所提刑期起止时间错误的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人陈晓盛和原审被告人陈某甲因本案被抓获的时间是2015年7月26日，原审被告人陈某某因本案被抓获的时间是2015年7月27日，三人被抓获后，陈晓盛、陈某甲于2015年7月28日、陈某某于2015年7月27日分别被临时羁押在广东省茂名市第一看守所，直至2015年8月10日被兰州市公安局七里河分局刑事拘留。按照相关规定，刑期应从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，原审判决对三人刑期从2015年8月10日起折抵，确实有误，应予纠正。故上诉人陈晓盛及其辩护人的此项上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人陈晓盛和原审被告人陈某某、陈某甲犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑及适用法律正确，审判程序合法。唯对三人先行羁押的日期在折抵刑期起止时有误，应予纠正，上诉人陈晓盛的刑期应自2015年7月28日起至2022年9月27日止；原审被告人陈某某的刑期应自2015年7月27日起至2017年9月26日止。原审被告人陈某甲实际羁押刑期已满，且现已被取保候审，纠正已无现实意义，在此一并指出。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董清梅
审判员 冯稼耘
审判员 宋世明
二〇一六年六月十二日
书记员 曾 琪