浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终345号
上诉人（原审被告）姜盛峰，男，1982年3月21日出生，汉族，住浙江省常山县。
委托代理人任鸿飞、程杰，浙江融哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蔡春桥，男，1974年4月9日出生，汉族，户籍所在地湖北省蕲春县。
原审被告徐金锦，男，1980年10月2日出生，汉族，住浙江省常山县。
委托代理人周衍昌，浙江麦迪律师事务所律师。
上诉人姜盛峰与被上诉人蔡春桥、原审被告徐金锦提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初4734号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2014年4月，杭州市江干区安琪尔灯具市场二楼C区10号门店店主朱某将该房屋装修工程发包给徐金锦，徐金锦将装修工程中的木工及水电工程分包给姜盛峰，姜盛峰雇请蔡春桥进行电工施工。2014年7月12日，蔡春桥在进行水电安装测试时被电击伤。2014年7月12日至8月25日，蔡春桥在中国人民解放军第一一七医院住院治疗，住院期间行左手拇、环、小指清创皮瓣修复取皮植皮术。住院治疗费用43614.33元，上述�用，由徐金锦垫付人民币31650元，由姜盛峰垫付人民币11964.33元。此后，蔡春桥先后在华中科技大学同济医学院附属同济医院、九江学院附属医院、湖北省蕲春县人民医院、中国人民解放军第一一七医院先后接受治疗，共支付治疗费人民币3179.7元。经蔡春桥申请，原审法院委托浙江汉博司法鉴定中心对蔡春桥的伤残等级、误工、护理、营养期限进行鉴定，2016年5月18日，浙江汉博司法鉴定中心出具了《司法鉴定意见书》，载明：被鉴定人蔡春桥于2014年7月12日因电击伤伴股神经损伤、左手拇环小指软组织坏死，经临床治疗，目前双下肢肌力5级，肌力已恢复正常，未构成人体损伤残疾程度残疾等级；被鉴定人蔡春桥遭受电击时是否造成双侧股骨颈骨折，由于缺乏受伤后住院的临床诊断及相关的影像资料佐证，无法对其双侧股骨颈骨折股骨头坏死伴移位与点击伤之间的因�关系进行科学、客观地分析判断，但不能排除其双侧股骨颈骨折股骨头坏死是电击伤造成的股骨颈骨折所致；由于被鉴定人蔡春桥双侧股骨颈骨折股骨头坏死因果关系不明确，且双侧股骨颈骨折股骨头坏死需要手术治疗，故暂不能对其伤残等级及误工期限、护理期限、营养期限进行评定；被鉴定人蔡春桥损伤（电击伤伴股神经损伤、左手拇环小指软组织坏死）后的误工期建议为365日，护理期限建议为150日，营养期限建议为60日。鉴定费1536元由蔡春桥支付。另查明，蔡春桥持有浙江省特种作业证，工作类别为电工作业、准操项目为低压电工作业，有效期限自2014年1月23日至2020年1月23日。再查明，原审法院庭后依职权向安琪儿灯具市场二楼C区10号店主朱某询问并制作询问笔录，其称将案涉房屋装修工程发包给徐金锦，双方并未签订装修协议，蔡春桥负责电工施工，2014年7月12日，蔡春桥在施工中被电击伤时，朱某亦在现场，蔡春桥告诉朱某其系姜盛峰找来做工，后姜盛峰将蔡春桥送至医院。上述事实，有蔡春桥提交的出院小结、医疗费发票、交通费用发票、住宿费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票，姜盛峰提交的特种作业操作证、徐金锦提交的收条及本案庭审笔录证实。
蔡春桥在原审中的诉讼请求为：1、姜盛峰赔偿蔡春桥医疗费50241.61元、营养费3000元、误工费90001.7元、护理费19950元、住院伙食费2200元、交通费5410元、住宿费619元、鉴定费1562元、因鉴定产生的伤残会诊费500元、精神损害抚慰金2万元，总计193484.31元；2、徐金锦对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；3、姜盛峰、徐金锦负担诉讼费用。
原审法院认为，本案的首要问题蔡春桥与姜盛峰是否形成雇佣关系。结合蔡春桥、徐金锦、店主朱某均陈述是姜盛�找来蔡春桥做工，足以证明蔡春桥与姜盛峰之间存在雇佣关系，因此，原审法院认为，蔡春桥与姜盛峰存在雇佣关系，蔡春桥在从事雇佣活动时发生了伤害事故。关于蔡春桥所受损失。具体损失分析如下：1、医疗费。蔡春桥主张发生的医疗费50241.61元，其中有票据证明为46794.03元，扣除姜盛峰、徐金锦垫付43614.33元，确定医疗费为3179.7元。2、误工费。根据鉴定结论护理期限为365日，蔡春桥未举证证明其最近三年平均收入情况，原审法院按浙江省年度职工平均工资48372元为标准计算,为48372元。3、护理费。根据法律规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据鉴定结论护理期限为150日，确定为19879元。4、住院�食补助费。蔡春桥住院共44天，主张的住院伙食补助标准为50元/天属于合理，对于住院伙食补助人民币2200元予以支持。5、营养费。根据鉴定结论营养期为60日，蔡春桥主张按50元每天的标准计算3000元于法有据，予以支持。6、鉴定费1536元，蔡春桥因鉴定其误工期、护理期、营养期支付鉴定费1536元属其必要开支，予以支持；会诊费500元缺乏相应证据予以佐证，不予支持。7、交通费5410元，住宿费619元。根据其就医等情况，酌情确定为1000元。8、精神损害抚慰金2万元，无事实与法律依据，不予支持。以上各项损失共计79166.7元。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。姜盛峰雇佣蔡春桥从事�电安装工作，蔡春桥在工作时受伤，应根据双方各自的过错承担相应的责任。蔡春桥其在工作时未能注意安全操作，自身具有一定过错；姜盛峰未能组织安全生产，亦具有过错。因此，原审法院确定对蔡春桥所受到的损失，姜盛峰应向蔡春桥赔偿损失55417元。徐金锦将装修工程的电工施工分包给姜盛峰，而姜盛峰并不具备承包相关工程施工的资质，对此徐金锦应当知道，因此徐金锦应对姜盛峰的赔偿义务承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决：一、姜盛峰于判决生效后十日内向蔡春桥赔偿损失人民币55417元。二、徐金锦对姜盛峰的上述付款义务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国�事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回蔡春桥其他诉讼请求。按规定减半收取案件受理费人民币2085元，由蔡春桥负担人民币1488元，由姜盛峰、徐金锦负担人民币597元。
宣判后，姜盛峰不服，向本院提出上诉称：蔡春桥和姜盛峰、徐金锦曾经是“达一”公司的同事，之后由于公司倒闭，三人出来单干。当徐金锦承包了案涉安琪儿灯具市场的店面装修后，将所有木工的工作一起打包给姜盛峰和其他三个木工。由于徐金锦购买所有装修用材料，其手下也有油漆工等其他劳务人员，姜盛峰仅负责木工的安装施工。本来徐金锦手下有亲戚做电工，但亲戚安排不出时间，就问姜盛峰有无认识的电工可以推荐，姜盛峰便推荐以前的工友蔡春桥。上述事实，有证人出具的情况说明加以证明，也申请出庭作证。一、原审法院认定姜盛峰与蔡春桥存在雇佣关系，缺乏定案证据，基本事实不清。1、原审法院认定雇佣关系主要是基于店主朱某的询问笔录。而朱某和徐金锦关系良好，更不希望为本案所累。朱某称将案涉装修工程发包给徐金锦，并未签订书面装修协议。蔡春桥告诉店主朱某其系姜盛峰招来做工。朱某的证明只是道听途说，不能当做定案证据。根据“谁主张，谁举证”原则，蔡春桥作为本案负有举证责任的当事人，应当承担不利后果。事实上，朱某将装修工程发包给徐金锦，对蔡春桥和姜盛峰、徐金锦之间的关系并不清楚。2、蔡春桥为加以佐证，在起诉状中声称，事故发生后是被姜盛峰、徐金锦送到医院。而事实上是姜盛峰和另一木工送医院。蔡春桥在情况说明中声称，他与徐金锦不存在雇佣关系，前期医药费已由姜盛峰支付，而蔡春桥的所有医疗费都是徐金锦支付的。蔡春桥在�审庭审中称，朱某将水电安装工程发包给徐金锦，而后徐金锦发包给姜盛峰，姜盛峰再聘请蔡春桥负责安装施工，并无额外经济利益获得的姜盛峰作为木工，雇佣电工有违社会经验和逻辑思维。事实上，有关电工安装施工的事宜，都是蔡春桥和徐金锦之间在沟通。3、徐金锦在一审中曾申请反诉，称其不知道姜盛峰是找蔡春桥一起承揽，还是姜盛峰自己雇佣蔡春桥为其自己工作。而在徐金锦出具的证明中称，蔡春桥是跟姜盛峰干活。并且其清楚地知道，事故发生在2014年7月12日下午五点左右。因此，综合上述三点，蔡春桥和徐金锦的主张，前后矛盾，谎言百出。二、原审法院对姜盛峰的过失责任认定，存在错误。1、本案是电工带电操作的触电事故。蔡春桥作为一个电工，未穿绝缘鞋类，操作时也未断电，自己应该承担重大过失。但原审法院认为蔡春桥承担30%的责�，姜盛峰、徐金锦承担70%的责任。上诉人对法官的自由裁量权不作异议，但原审未对姜盛峰已经支付的医疗费以该比例进行分配，即：有票据证明的医疗费46794.03元，蔡春桥本人因自身的重大过失也应承担30%的医疗费。2、原审法院认为姜盛峰未能组织安全生产，亦具有过错。姜盛峰并未承担水电工程，涉及的只是木工工程。根据装修工程的常识，木工和电工的进场时间是不同的，不会同时进场。因此，姜盛峰在此事故中不存在任何过失。综上所述，上诉人姜盛峰并不是本案适格被告，也无需承担过错责任。请求二审法院：依法改判姜盛峰不承担赔偿责任。
被上诉人蔡春桥二审答辩称：一、一审法院认定蔡春桥和姜盛峰间存在雇佣关系准确，依据充分。一审法院认定的证据主要有蔡春桥的陈述、徐金锦的陈述、依职权调取的证人朱某的证人证言、�春桥和姜盛峰之间的短信来往等证据，这些证据相互验证，形成完整的证据链，足以证明蔡春桥和姜盛峰间存在雇佣关系。二、上诉人提供的所谓“证人证言”不应被法院采信。首先，这些证人证言从形成时间上看形成于2015年8月，即本案一审期间，上诉人在一审期间并未向一审法院提供，现向二审法院提供，不属于新证据，二审法院不应予以采信。其次，这些所谓的“证人”都是跟着姜盛峰一起干木工活的，和姜盛峰间存在着雇佣关系，甚至部分存在亲戚关系，证人因和上诉人间存在利害关系，不应被法院采信。再次，一审认定蔡春桥和上诉人存在雇佣关系的事实是依据完整的证据链，其中朱某的证人证言可信程度最高。朱某作为发包方，一方面对工程中的全面情况比较熟悉，另一方面，其地位更中立。现上诉人在二审中提供的与上诉人存在利害关系的证人证言�足以推翻认定一审认定的事实。三、责任比例问题。双方存在雇佣的关系，上诉人就有义务为蔡春桥的工作提供安全工作的环境和条件。而在本案中，正是上诉人未提供必须的安全生产的条件和环境，才导致蔡春桥遭遇电机并受伤。一审判决蔡春桥承担30%的责任，蔡春桥实际上是不服的，但考虑到自己受伤致残行动不便及经济承受能力等因素，未提起上诉。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告徐金锦二审答辩称：1、蔡春桥系上诉人的雇员，从蔡春桥自己的陈述及其他的证据足以证明。2、徐金锦对原审认定和判决本身有异议，之所以未提起上诉，因为考虑到蔡春桥遭到了重大损害，一审未判决徐金锦为第一赔偿人，而是连带赔偿人，相信上诉人会主动履行赔偿义务。
上诉人姜盛峰二审提供新证据如下：1、书面证人证言�份，用以证明蔡春桥和徐金锦存在雇佣关系，姜盛峰与蔡春桥无雇佣关系，姜盛峰不是适格被告。
2、店面装修流程图（来源于网络），用以证明木工和电工是泾渭分明的不同流程，进场时间不同。
对此，被上诉人蔡春桥二审质证认为：证据1不属于二审新证据范畴，证人需要出庭接受当事人与法庭的质证，且该证言内容不真实。证据2与本案没有关联。原审被告徐金锦质证认为：证据1的质证意见同蔡春桥的质证意见。证据2，电工和木工是同时进场，工作有交叉，工作中也需要电工与木工的配合。本院认证如下：蔡春桥、徐金锦对证据1的质证意见成立，故本院对此不予认定。证据2不符合证据形式要件，且与本案无关联，故本院不予确认。
其余当事人在二审中均未提交证据。
本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：上诉人姜盛峰主张其并非蔡春桥的雇主，无需承担雇主责任。但经本院审查，蔡春桥、徐金锦以及发包人朱某均陈述系姜盛峰找来蔡春桥做工，尤其朱某作为发包方，其地位中立，与各当事人无利害关系，并对工程施工情况最为熟悉，上述陈述及证言足以证明蔡春桥与姜盛峰之间存在雇佣关系，故本院对上诉人的该节上述理由不予采纳。
上诉人姜盛峰对赔偿责任比例无异议，但认为应当将垫付的医药费一并按照责任比例计算分摊。本院认为，上述医疗费系案涉事故损失范畴，应由各责任人按责分担。原审法院在认定有票据的医疗费为46794.03元，姜盛峰、蔡春桥垫付其中43614.33元的情况下，未将姜盛峰、蔡春桥垫付部分计入实际损失显然不当，本院依法予以纠正。上述垫付医药费的30%即13084.3元，应由蔡春桥自行承担，相应的姜盛�在本案中应赔偿的金额核减为42332.7元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初4734号民事判决。
二、姜盛峰于本判决生效后十日内向蔡春桥赔偿损失42332.7元。
三、徐金锦对姜盛峰的上述付款义务承担连带责任。
四、驳回蔡春桥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4170元，减半收取2085元，由蔡春桥负担1629元，由姜盛峰、徐金锦负担456元。二审案件受理费912元，由蔡春桥负担215元，由姜盛峰负担697元。
上诉人姜盛峰于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被上诉人蔡春桥于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：12×××68）。
本判决为终审判决。
审判长 俞 建 明
审判员 余江中审判员石清荣
二〇一七年四月十八日
书记员 姚 亦 驰