福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第760号
上诉人（原审原告）叶涛，男，1984年出生。
委托代理人刘尽忠，福建开元大同律师事务所律师。
上诉人（原审被告）郭明情，男，1984年出生。
委托代理人杨秋琴，福建秋琴律师事务所律师。
上诉人叶涛、郭明情因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2014）集民初字第3231号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审判决查明：2014年5月27日下午，厦门市集美区兴信成装卸服务部（下称兴信成服务部）在博腾（厦门）塑胶颜料有限公司（下称博腾公司）场地内进行吊车及叉车吊挂承揽作业。2014年5月27日14时30分许，博腾公司的四名员工吴某、陈某、钟富亮及叶涛与兴信成服务部的叉车司机林阳杰一起叉运博腾公司的体积约为50cm×45cm×30cm大小、重量约为50公斤的长方形水槽，博腾公司的四名员工负责将货车车厢中的水槽抬出放到叉车叉子上，叉车叉子在上升过程中卡到货车车尾，叉车司机因挡板无法看到前方情况和叉车本身噪音太大无法听到叶涛等人停止抬升的喊话，仍是继续抬升叉车叉子，最终导致货车震动致使水槽滑落而压伤叶涛的左手。事发后，叶涛于2014年5月27日15时50分被送往厦门鹭海医院住院治疗，于2014年6月10日出院，共计住院14天，诊断意见：左环指末节毁损中节骨折，左小指末节组织脱落，处理意见：1.需住院治疗。2.陪护一人。3.定期换药，术后十天拆除加压包，术后两周拆线，术后三周来我院行断蒂整形术（6.23），术后一月拍片复查（6.27），视情况拔除克氏针，出院后暂休三周。4.门诊随访。
叶涛诉于2014年9月22日向一审法院提起诉讼，请求判令郭明情赔偿叶涛医疗费、误工费等各项损失合计105311元并承担本案全部诉讼费用。庭审中，叶涛变更诉讼请求为郭明情赔偿叶涛医疗费、误工费等各项损失合计45980.76元。
审理中，叶涛向法院申请对其左手手指毁损及骨折构成的伤残等级进行鉴定，2014年10月24日福建正大司法鉴定所出具鉴定意见：被鉴定人叶涛于2014年5月27日受伤，致左环指末节毁损中节骨折，左小指末节组织撕脱等，经治疗与恢复，其后遗情况尚未达到伤残等级。
原审另查明：兴信成服务部类型为普通个体户，经营范围：吊装、人工装卸、土方装卸、搬运、施救。郭明情系兴信成服务部的经营者。兴信成服务部与林阳杰于2012年9月1日签订劳动合同，合同期限自2012年9月1日起至2015年9月1日止。
一审判决认为：
一、郭明情对叶涛的人身损害应否承担赔偿责任。
叶涛认为，郭明情的叉车司机在作业过程，操作不当，造成叶涛的人身损害，郭明情作为雇主应当依法承担损害赔偿责任。郭明情认为，叶涛的损害后果系因其指挥失误所致，不应当由郭明情承担赔偿责任。叉车司机的操作完全依赖于叶涛等人的指挥，根据基本的生活常识完全有理由相信叶涛等4名工人有能力指挥，但正是叶涛等4名工人的指挥错误，直接导致了本案的损害后果的发生。郭明情所开办的厦门市集美区兴信成装卸服务部经工商登记注册，具有承担装卸、搬运业务的资质，郭明情所指派的叉车操作工人持有叉车操作证，具有操作资质，其在操作过程中不存在过错，因此，郭明情不应当对叶涛的损害后果承担赔偿责任。一审判决分析认为，郭明情主张水槽系小物件，不属于其与博腾公司所约定的承揽业务范围，其员工属于帮工性质，根据“谁主张，谁举证”的原则，郭明情应就其与博腾公司关于承揽业务范围的约定提供证据予以证明，因郭明情对此未能提出证据证明，故对郭明情的主张不予支持。本案中，郭明情的叉车司机林阳杰作为专业操作人员，对于叉车操作中可能出现安全风险的情形相较于叶涛等人显然更加熟悉。在操作之前，叉车司机应当将操作过程中的相关注意事项及配合方法与叶涛等人进行沟通，尽到合理的注意义务以避免可能出现的风险。且因为搬运水槽位置会出现视觉盲点和叉车噪音较大可能影响双方交流情况，林阳杰进行叉车操作时理应更加谨慎，预先与叶涛等人沟通协作事宜。然而操作前双方不仅未进行预先沟通，在叉车错误叉到货车尾部位置时，林阳杰仍继续抬升，以至于整个货车车厢晃动导致水槽滑落而压伤了叶涛的左手，林阳杰的行为对叶涛损害结果的发生存在过错，郭明情应当承担相应赔偿责任。
二、关于叶涛人身损害赔偿具体金额。
1.医疗费。叶涛主张的医疗费11840.78元，郭明情对叶涛提供医疗费发票金额没有异议，依法予以确认。2.误工费。叶涛主张按照其提供的工资证明月工资2300元／月计算，误工时间为3个月即2300元／月×3月＝6900元；郭明情对误工费不予认可，认为叶涛的医嘱建议休息的时间为出院后三周，则其误工的时间为住院的14天加上医嘱建议休息的三周，即35天，叶涛按照三个月计算误工费没有医嘱依据。本案叶涛在履行职务所受工伤，按照《工伤保险条例》第三十三条规定，“员工工伤住院及医嘱建议休息期间，其用人单位应当按员工本人工资标准向员工支付停工留薪期工资。”因此叶涛根本不存在误工损失，其关于误工损失的主张不成立。一审判决分析认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”、第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”关于误工时间，叶涛主张三个月的误工时间没有医嘱证明，故其误工的时间为住院的14天加上医嘱建议休息的三周共计35天；关于误工费标准，可以参照厦门市农林牧渔业平均工资计算，但叶涛自行主张的工资标准低于法院认定的标准，对此予以准许，故叶涛的误工费应为2300元／月÷30天×35天＝2683元。3.护理费。叶涛主张按60元／天，住院14天计算即60元／天×14天＝840元。郭明情对天数和金额均无异议，依法予以确认。4.住院伙食补助费。叶涛于庭审时将住院伙食补助费标准由每天50元变更为每天100元，主张按100元／天×14天＝1400元计算。郭明情认为叶涛变更的伙食主张标准属于增加诉讼请求，已经超过了举证期限。一审判决分析认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”叶涛于庭审时变更住院伙食补助费标准已超过了举证期限，故对叶涛的变更主张不予支持，本案叶涛的住院伙食补助费为50元／天×14天＝700元。5.营养费。叶涛主张营养费5000元，郭明情认为叶涛营养费的主张没有医嘱证明不应该得到支持。一审判决分析认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，因医嘱中未有叶涛需加强营养的意见，故叶涛的主张不予支持。6.精神损害赔偿金。叶涛主张精神损害抚慰金20000元，郭明情认为叶涛的伤害未构成伤残等级，不应支持叶涛的主张。一审判决分析认为，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”。叶涛的伤情未达到伤残等级，也未提供证据证明精神遭受了严重损害，故对叶涛的精神损害赔偿请求，不予支持。
综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”郭明情的叉车司机林阳杰在工作中操作不当造成叶涛的人身损害，故郭明情依法应承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”，本案中，叶涛作为具有完全民事行为能力的成年人，在进行危险操作时理应进行必要防范，然而在协助叉运水槽时，叶涛在未与郭明情的叉车司机进行沟通的情况下，就直接上车帮运水槽，对损害的发生亦存在一定的过错，故可以减轻郭明情的责任。综合考虑双方的过错程度，酌情认定叶涛与郭明情应当承担民事责任的比例分别为20%和80%，即郭明情应承担叶涛经济损失80%的赔偿责任，叶涛应自行承担20%的经济损失。本案，叶涛的经济损失合计为16063.78元，郭明情应承担80%的赔偿责任即12581元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十二条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第三款的规定，判决：一、郭明情应于判决生效之日起十日内赔偿叶涛12581元；二、驳回叶涛的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人叶涛和郭明情均不服，分别向本院提起上诉。
叶涛上诉称：
一、一审判决叶涛承担20%民事责任没有事实和法律依据。
博腾公司把生产机器设备吊挂卸货业务承揽给郭明情，郭明情应以其设备、技术、人力完成生产机器设备的吊挂，郭明情却只是指派一部吊车、一部叉车，及叉车司机林阳杰等三位员工来博腾公司场地进行吊挂卸货，因郭明情指派的人手不够无法完成吊挂卸货业务，其员工就向博腾公司领导要求派几个员工帮忙吊挂卸货，博腾公司领导就指派叶涛等4位员工帮忙。本案中，叶涛与郭明情的法律关系是属于帮工法律关系，叶涛是帮工人，郭明情是属于被帮工人。2014年5月27日，郭明情雇佣的叉车司机林阳杰在作业时操作不慎导致叶涛被叉车掉落的水槽砸伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”及第十四条“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。”的规定，郭明情应承担全部的赔偿责任。
二、本案叶涛与郭明情系帮工法律关系，因此，伤残等级鉴定应适用工伤事故标准。
三、叶涛对自身损害事实不存在过错，其诉讼请求应当全部得到支持。
综上，郭明情应承担全部赔偿责任，请求撤销一审判决，改判郭明情赔偿叶涛医疗费、误工费、营养费、精神损害抚慰金等各项损失45980元。
郭明情答辩称：
一、本案郭明情系对博腾公司进行帮工，而非叶涛对郭明情进行帮工。
郭明情所承揽的是生产机器设备的吊挂、装卸业务，是对大宗机器设备的吊挂、搬运、装卸，而本案所涉水槽仅仅是一个的体积约为50㎝×50㎝×30㎝大小、重量约为50㎏的小物件，不属于郭明情所承揽的业务范围。该水槽属于博腾公司人工搬运的工作，郭明情只是协助叶涛等4名工人进行搬运操作，仅仅是出于帮忙的考虑，郭明情在此项操作过程中仅仅是对博腾公司的帮工。叶涛在上班时间在其所在单位从事劳动，是其本身的职务行为，其关于为郭明情帮工的说法完全不符合逻辑和常理。
二、叶涛的损害后果系因其本身指挥失误所致，不应当由郭明情承担赔偿责任。
因为郭明情的叉车与博腾公司集装箱货车的客观位置问题导致叉车操作存在盲点，郭明情的叉车工的操作完全依赖于叶涛等工人的指挥，而叶涛等工人均是有完全民事行为能力的人，且长期从事搬运、装卸等工作，郭明情的操作工根据基本的生活常识完全有理由相信叶涛等4名工人有能力指挥，但正是叶涛等4名工人的指挥错误直接导致了本案损害后果的发生。
郭明情所开办的厦门市集美区兴信成装卸服务部经工商登记注册，具有承担装卸、搬运业务的资质，所指派的叉车操作工人持有叉车操作证，具有操作资质，在操作过程中不存在任何过错。叶涛所称郭明情聘用无资质人员的说法与事实不符，郭明情不应当对叶涛的损害后果承担赔偿责任。叶涛系博腾公司的员工，且其损害后果是在履行职务的过程中所发生，应当按照工伤损害赔偿的相关规定向博腾公司主张工伤赔偿，而不是由郭明情承担。
三、一审鉴定程序合法，适用标准适当，叶涛关于重新鉴定的请求不符合法律规定。
一审法院根据叶涛的申请，委托有资质的鉴定机构对其伤残等级进行鉴定，鉴定机构的选定、适用标准的确定、证据的质证等方面均严格按法定程度进行，该鉴定程序合法、依据充分、客观公正，该鉴定结论应当作为本案定案的依据。叶涛主张郭明情赔偿基于侵权责任法律关系，因此，鉴定不应当适用工伤的标准，叶涛关于鉴定标准适用错误的主张没有事实与法律依据，其关于重新鉴定的请求不符合法律规定。
综上，叶涛的上诉请求应当予以驳回。
郭明情上诉称：
一、一审判决郭明情承担80%的责任错误。
本案郭明情系对博腾公司进行帮工，只是协助叶涛等4名工人进行搬运作业。因为叉车与货车的位置关系导致叉车操作存在盲点。因此叉车工的操作完全依赖于叶涛等工人的指挥，正是因为叶涛的指挥错误才直接导致了本案损害后果的发生，因此，本案应当由叶涛承担全部的责任，而不应当由郭明情承担赔偿责任。
二、叶涛所主张的误工费不符合法律规定，一审法院支持其误工费请求错误。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二、三款之规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”本案叶涛在履行职务过程中所受伤害系工伤，按照《工伤保险条例》第三十三条的规定，叶涛工伤住院及休息期间，博腾公司应当按其本人工资标准发放停工留薪期工资。因此，叶涛根本不存在误工损失，一审判决支持其误工损失是错误的。
综上，请求撤销一审判决，改判驳回叶涛的全部诉讼请求。
叶涛答辩称：
一、上诉人郭明情应承担全部赔偿责任，理由如下：
因郭明情指派的人手不够无法完成所承揽的吊挂卸货业务，博腾公司才指派叶涛等4位员工帮忙。本案所涉旧水槽体积为366㎝×46㎝×27㎝、重量上百㎏的大型物件，需要叉车及吊车才能搬运到四楼厂房，叶涛等4位员工是听从郭明情指派的叉车司机的指挥。郭明情雇佣的叉车司机操作不慎存在过错导致叶涛被叉车掉落的水槽砸伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”及第十四条“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。”的规定，郭明情应承担全部的赔偿责任。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，叶涛有权向郭明情求偿。
二、叶涛诉求的误工费具有事实和法律依据，理应得到支持。
综上，应驳回郭明情的全部上诉请求。
经审理查明：对一审判决查明认定的事实，除叶涛对涉案水槽的体积及重量有异议外，双方当事人对其余事实没有争议。本院对没有争议的事实予以确认。
二审中，叶涛提供照片2张，欲证明涉案旧水槽体积为366㎝×46㎝×27㎝、重量上百㎏。郭明情质证认为，无法证明照片中的水槽就是涉案的水槽，且双方在一审中均有申请证人出庭作证，应当以一审庭审笔录为依据，不能以叶涛二审提交的照片来认定。经查，关于涉案旧水槽的体积及重量问题，叶涛提供的证人吴某、陈某、钟富亮某陈述均称涉案水槽是长条形，长三四米、宽和高为四五十公分左右，重量大概为两三百斤。郭明情质证称前述证人均是叶涛的同事，与叶涛有特殊关系，但对前述证人所称涉案水槽的体积未提出异议。
还查明：叶涛所受伤害至今未被认定为工伤。审理中叶涛称，郭明情向博腾公司承揽的吊装货物共有9件，涉案旧水槽也在郭明情所承揽的范围之内。当时已经吊装6件，吊装涉案旧水槽是第7件。郭明情则称，当时系口头向博腾公司承包，由于没有签订合同，因此不知道所承包的货物具体有几件。郭明情同时还确认，在吊装涉案水槽时，其所承揽的吊装业务尚未全部履行完毕。叶涛还确认其在一审没有提出重新鉴定的申请。
本院认为：
一、关于责任承担问题。
1.郭明情主张涉案水槽不属于其向博腾公司承揽的业务范围，其员工系向博腾公司帮工。但郭明情对其该主张未能举证证明，郭明情甚至未能说明其向博腾公司承揽的业务范围，且郭明情也确认在吊装涉案旧水槽时其所承揽的吊装业务尚未全部履行完毕，故郭明情的该主张证据不足，一审判决认定涉案旧水槽的吊装工作属郭明情承揽的业务范围理由成立，本院依法予以维持。郭明情的该项主张，本院不予采信。2.郭明情雇请的叉车司机林阳杰作为专业操作人员，对于叉车的操作规范及可能出现安全风险的情形是明知的，但其在操作之前未预先与叶涛等人沟通，又不当操作叉车致叶涛受到伤害，林阳杰的行为对叶涛损害结果的发生存在过错，应当承担相应赔偿责任。因林阳杰系郭明情的雇员，且系在从事雇佣活动中导致叶涛受伤，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”的规定，林阳杰本应承担的责任应由郭明情承担。3.叶涛作为具有完全民事行为能力的成年人，应当预见到在进行危险操作时所可能出现的风险，预先进行必要的防范。然而叶涛在协助林阳杰叉运水槽时，未与林阳杰进行沟通就直接上车帮运水槽，对损害的发生亦存在一定的过错，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，依法可以减轻郭明情的赔偿责任。一审判决综合考虑双方的过错程度，酌情认定郭明情承担80%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。综上，叶涛和郭明情主张自己无须承担责任，应由对方承担全部责任的理由均不能成立，对双方的该项上诉主张，本院均不予支持。
二、关于鉴定问题。
福建正大司法鉴定所闽正大司鉴（2014）临鉴字第327号《法医临床司法鉴定意见书》系一审法院根据叶涛的申请，依法委托鉴定机构来做出的，鉴定程序合法。叶涛在一审中对该《法医临床司法鉴定意见书》并无异议并作为证据提交，亦未申请重新鉴定。故该《法医临床司法鉴定意见书》应当作为本案定案的依据，叶涛在二审中请求重新鉴定理由不能成立，本院不予支持。
三、关于叶涛误工费。
双方对一审判决认定的误工时间均无异议，本院予以确认。郭明情主张叶涛可以享受工伤待遇，按原工资标准领取停工留薪期工资，因此不存在误工损失。然根据查明事实，叶涛因涉案事故所受伤害并未被认定为工伤，故郭明情主张叶涛可以享受工伤待遇依据不足，本院不予采信。
综上，叶涛和郭明情的上诉理由均不能成立，对双方的上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人叶涛和上诉人郭明情的上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费700元，由叶涛、郭明情各负担350元。
本判决为终审判决。
审判长 郑承茂
审判员 庄伟平
审判员 陈锦聪
二〇一五年八月七日
书记员 庄维旸
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。