浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙嘉商终字第440号
上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江开化同力电子科技有限公司。
法定代表人：陆伟民。
委托代理人：徐文兴。
委托代理人：廖长苏。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江好亚能源股份有限公司。
法定代表人：孙明祥。
委托代理人：汪正一、邬国良。
上诉人浙江开化同力电子科技有限公司（以下简称同力公司）为与被上诉人浙江好亚能源股份有限公司（以下简称好亚公司）买卖合同纠纷一案，不服海宁市人民法院（2011）嘉海商初字第310号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年12月21日公开开庭进行了审理。同力公司法定代表人陆伟民、委托代理人徐文兴和廖长苏及好亚公司委托代理人邬国良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年9月20日，同力公司和好亚公司签订采购合同一份，约定：好亚公司向同力公司购买太阳能级单晶方棒10000公斤，单价为980元每公斤；卖方提供单晶圆棒，买方免费剖方（需线剖方），边皮按圆棒实际长度在每批交货后全部返还；2010年10月、11月各交货5000公斤，分别在每月的上旬、中旬、下旬平均交付，交货地点为买方仓库，由卖方送货至买方仓库；买方于2010年9月30日前预付卖方货款300万元，于2010年10月20日前预付卖方货款400万元，余款280万元在2010年11月20日前付清，如卖方未按期交货的，买方可拒绝支付预付款；卖方应按照合同规定的时间内完成送货，如未能按时交货的，以迟延交货部分货物总价的10％向买方支付违约金；买方延迟付款的，根据中国人民银行有关延期付款的规定向对方偿付逾期付款的违约金。合同签订后，好亚公司于2010年9月27日汇款300万元到同力公司。2010年10月9日、10月20日、10月22日，好亚公司分别从同力公司处提走了单晶棒1501.255公斤、1005.391公斤、631.852公斤，共计3138.498公斤。庭审中双方达成一致，因双方以前也发生过业务，上述三次交货中的77.278公斤系履行前面的合同，本案合同项下履行了3061.22公斤。
2010年10月9日，同力公司发函告知好亚公司：因限电原因，下批提货时间将推迟至2010年10月25日。
2010年10月28日，同力公司发函告知好亚公司：按双方签订的合同，好亚公司应于2010年10月20日预付同力公司货款400万元，但好亚公司至今未支付，也未将边皮返还，故同力公司可不再交货，并认为好亚公司已解除合同及合同不再履行。请即复。
2010年11月1日，好亚公司向同力公司发出“履行合同通知书”，内容为：同力公司因我公司未依约预付货款400万元，即认为好亚公司已解除合同及合同不再履行是不成立的。因同力公司曾明确表示不再按期交货，故好亚公司拒绝支付400万元预付款。要求同力公司认真履行合同，将货物按时交付。
对好亚公司的上述通知书，同力公司于2010年11月3日向好亚公司发函，内容为：同力公司虽于10月9日发函告知好亚公司因限电原因可能不能按时交货，但好亚公司还是于10月20日、10月22日将货物提走，至此300万元的单晶棒已全部提走。如好亚公司还想要其余单晶棒的，请立即给予清晰的答复并在11月7日前来我公司一趟，解释合同内容。
2010年11月4日，好亚公司将400万元汇到同力公司。
2010年11月8日，同力公司发函告知好亚公司，内容为：11月5日下午已收到400万元；请好亚公司明确，这400万元是基于新的买卖合同还是原合同的预付款；如系原合同预付款，因好亚公司迟延支付预付款，同力公司也已经无法按原合同约定的时间履行，要求将交货期相应顺延；同力公司认为好亚公司未按约支付预付款，现在支付的400万元，是一个新的买卖合同，请双方重新签订新的合同，否则将400万元予以退回。
2010年11月10日，好亚公司发函告知同力公司：好亚公司在合同履行过程中没有任何过错；请同力公司将以前应交付而未交付的货物补上，并按期履行以后各期交货。
2010年11月11日，同力公司发函告知好亚公司：请好亚公司明确“及时”、“补上”所包含的具体交付的时间、数量、地点，因为生产需要清晰的时间安排；如果谈不拢，是不是将400万元先退回
2010年11月15日，同力公司将400万元退回好亚公司。
原审法院认为：双方于2010年9月20日签订的买卖合同系当事人真实意思表示，合法有效。双方应当严格依照合同约定，履行自己的义务，即好亚公司应当依约支付货款，同力公司应当依约交付货物。合同约定：同力公司应当于10月、11月分旬平均交付货物；好亚公司应于9月30日前、10月20日前、11月20日前分别支付300万元、400万元、280万元；如卖方未按期交货的，买方可拒绝支付预付款。故在同力公司于2010年10月9日发函告知好亚公司将延迟交货的情形下，好亚公司据此拒绝支付预付款，未违反合同约定。但好亚公司于2010年11月4日支付400万元后，同力公司却予以退回，而在此期间，根据本案评估报告书以及同力公司提供的录音材料中同力公司法定代表人的陈述，双方交易货物的价格出现了上涨。故同力公司退回400万元预付款的行为是表明其明确不再履行合同主要债务，好亚公司据此主张解除双方之间的合同，符合相关法律规定。故确认了双方之间的合同已解除。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”同力公司未举证证明好亚公司存在上述情况，提起诉讼也不是合同中止履行的依据，同力公司主张其向法院提起诉讼是要求暂时中止合同的履行，既无合同依据，也无相关法律依据。
对同力公司主张因好亚公司解除合同而赔偿损失552000元的诉讼请求。原审法院认为，现导致合同解除的原因在于同力公司以自己的行为明确表示不再履行合同义务，即解除合同的责任在于同力公司，即使该损失确实存在，其损失也由其自行承担。同力公司在审理中向法院提出对上述损失进行鉴定，为减轻当事人讼累，减少当事人不必要的鉴定费支出，对其鉴定申请，不予准许。至于同力公司主张的边皮延迟返还的损失20万元，双方合同约定“边皮按圆棒实际长度在每批交货后全部返还”，即双方并未明确约定边皮返还的具体时间及具体交付方式，同力公司未能举证证明边皮延迟返还的原因在于好亚公司，而且在案件诉讼过程中，边皮也已经返还给同力公司。故原审法院认为，同力公司主张的上述损失不能成立，对同力公司要求好亚公司赔偿上述损失的诉讼请求，不予支持。
《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”双方在合同中约定：卖方应按照合同规定的时间内完成送货，如未能按时交货的，以迟延交货部分货物总价的10％向买方支付违约金；买方延迟付款的，根据中国人民银行有关延期付款的规定向对方偿付逾期付款的违约金。对该条款，同力公司以显失公平为由要求撤销。原审法院认为，公平原则的实质在于均衡合同双方当事人的利益，但公平原则并不等同于完全对等。本案合同该条款并不构成显失公平。理由如下：首先，同力公司系货物的销售方，并不存在交易过程中缺乏经验或处于劣势地位等情形，双方合同的签订也是出于双方自愿；第二，在合同订立之时，同力公司对此内容是明知的，也未提出任何异议；第三，该条款并未免除好亚公司的违约责任，也约定了好亚公司的违约责任；第四，该条款约定的不同违约责任指向不同的行为，即对同力公司的延迟交货及对好亚公司的延迟付款，而双方交易的太阳能级单晶方棒市场价格波动很大，延迟交货可能影响双方的利益，从本案评估报告书及同力公司提供的通话记录中同力公司法定代表人的陈述来看，这段时间内该产品的价格确实出现了上涨。
因同力公司根本性违约导致合同解除，好亚公司有权依照合同约定要求对方支付违约金。审理中，同力公司认为约定的违约金过高，原审法院委托海宁正明资产评估事务所对太阳能级单晶方棒在2010年10月下旬及2010年11月期间单价进行评估，评估平均单价为1058.81元每千克，而双方合同已履行3061.22千克，未履行6938.78千克，据此确定好亚公司的实际损失为（1058.81－980）×（10000－3061.22）＝546845.25元。审理中，好亚公司要求同力公司支付的违约金为68万元，根据好亚公司遭受的实际损失，结合本案双方合同实际履行等情况综合考虑，原审法院酌定违约金为546845.25元，对好亚公司主张的其余违约金请求，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，判决：一、确认同力公司与好亚公司于2010年9月20日签订的编号为HY-
TL-20100920采购合同已解除。二、同力公司于判决生效之日起十日内支付好亚公司违约金546845.25元。三、驳回同力公司的诉讼请求。四、驳回好亚公司其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11320元，由同力公司承担。反诉案件受理费5300元（已减半收取），由同力公司负担4250元，由好亚公司负担1050元。鉴定评估费24000元，由同力公司负担。
宣判后，同力公司不服，向本院提出上诉称：1、原审法院确认采购合同解除依据不足。因为，双方未协商一致解除，没有解除的契约；如好亚公司单方解除，则好亚公司也未通知同力公司解除合同。2、原审法院判决同力公司向好亚公司支付违约金依据不足。因为，采购合同约定迟延交付的行为而非解除合同的行为需要承担违约金，而好亚公司没有举证证明采购合同约定的违约金支付条件已成就。3、原审法院应该判决好亚公司赔偿同力公司经济损失。因为，好亚公司解除合同就需要赔偿同力公司损失，这一赔偿责任是法定的。4、采购合同中约定的“未按期交货”并非合同项下的货物，而是指此前纠纷达成的调解协议中同力公司需要履行的交货义务。
好亚公司答辩称：1、同力公司违约，致使好亚公司不得不采取自救措施，由此承受了价格上涨的损失。2、原审法院认定事实清楚，判决由同力公司赔偿违约金正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，同力公司提供了如下证据：1、2010年8月23日起诉状；2、出库单及销货清单。同力公司称，以上证据结合原审提供的调解书，可以证明采购合同中约定的“未按期交货”并非合同项下的货物，而是指此前纠纷达成的调解协议中同力公司需要履行的交货义务。好亚公司认为，同力公司二审中提供的并非新证据，不同意质证；如果法院认为是新证据，好亚公司的意见是，对证据的真实性没有异议，但对关联性有异议。
本院经审查认为，同力公司提供的上述证据对其所主张的事实不具有证明力。
本院经审理，对原审法院查明的事实予以认定。
本院认为：同力公司和好亚公司签订的采购合同依法成立，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案争议的焦点是好亚公司是否有权解除采购合同，同力公司在采购合同解除后是否应承担违约金。
一、同力公司存在未按期交付足额货物的违约行为。按采购合同约定，在好亚公司于2010年9月30日前支付300万元预付款后，同力公司应在2010年10月10日前和20日前分别交付1666.67公斤单晶方棒。好亚公司于2010年9月27日向同力公司支付预付款300万元，按期履行了采购合同约定的预付款支付义务。随后，同力公司于2010年10月10日前交付了1501.255公斤单晶方棒，第一期交付货物不足；2010年10月9日同力公司通知好亚公司因限电第二期交货延期，但延期交货要求未得到好亚公司同意，从此后双方就合同履行的来往函电看，所谓限电导致无法按期交货的理由不成立，故同力公司的行为表明其拒绝在采购合同约定的期限内履行足额交货义务；2010年10月20日前同力公司交付了1005.391公斤单晶方棒，同力公司第二期又未足额交付货物。故同力公司未按期交付足额货物的违约行为足以认定。尽管根据采购合同约定，同力公司交付第二期1666.67公斤单晶方棒和好亚公司支付400万元预付款均在2010年10月20日前。但是，采购合同约定，“如卖方未按期交货的，则买方可拒绝支付预付款”，故好亚公司拒绝在2010年10月20日前支付400万元预付款，有采购合同约定的依据，行使履行抗辩权并无不当。
二、同力公司存在不履行交货义务的违约行为。2010年10月28日同力公司去函称好亚公司未按期支付400万元预付款意味着好亚公司想解除合同，同力公司不再交货。好亚公司于2010年11月1日发出履行合同通知书，表明好亚公司当时没有解除合同的意思，好亚公司于同年11月4日向同力公司支付400万元预付款的行为印证了这一意思。尽管好亚公司支付400万元预付款的时间晚于采购合同约定，但因好亚公司是基于正当的履行抗辩而推迟支付预付款，同力公司收到预付款后除可合理顺延交货期外，无权以此为由拒绝交货，而应按采购合同约定的数量履行交货义务。但同力公司并未积极准备交货，却于2010年11月15日将400万元预付款退回给好亚公司。好亚公司称同力公司系因合同标的物价格上涨才退回预付款、不想履行交货义务，结合当时单晶方棒涨价的事实，好亚公司的这一主张能够成立。同力公司不履行交货义务的行为构成根本性违约，好亚公司有权解除合同，并有权要求同力公司赔偿损失。好亚公司虽在诉前未通知同力公司解除合同，但诉讼中明确提出了解除合同的反诉请求，同力公司对此已知晓，因同力公司对合同解除效力的异议不能成立，原审法院确认采购合同解除，并无不当。
三、同力公司应支付好亚公司违约金。采购合同因同力公司的违约行为而遭好亚公司解除，同力公司主张的合同履行后可得利益损失系自身行为造成，要求好亚公司赔偿，没有法律依据，相反，好亚公司有权要求同力公司赔偿损失。采购合同约定，卖方如“未能按时交货的，以迟延交货部分货物总价的10%向买方支付违约金”。因同力公司既有迟延交货的违约行为，也有不履行交货义务的违约行为，而在当时，显然不履行交货比一般迟延履行交货会给好亚公司带来更大的损失，好亚公司要求同力公司按约支付违约金，理由正当。原审法院综合考虑实际履行情况、标的物价格等因素，以好亚公司实际损失作为同力公司应支付的违约金金额，予以确认。
综上，同力公司的上诉请求，没有事实和法律依据，不予支持，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16620元，由上诉人浙江开化同力电子科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宁建龙
审 判 员 安玉磊
代理审判员 赵 超
二〇一二年一月四日
书 记 员 金孝佩