广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第4653号上诉人（原审原告）：广州市南沙区汇金娱乐中心（原广州市南沙区大家乐歌舞厅），住所地。投资人：肖吕根。委托代理人：曾燎原，广东天环律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡新，男，1979年6月6日出生，汉族，住湖北省通城县。上诉人广州市南沙区汇金娱乐中心（以下简称汇金娱乐中心）因劳动争议一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2014）穗南法岗民初字第179号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，胡新是汇金娱乐中心的副总经理，双方没有签订书面劳动合同。2013年11月26日凌晨1时许，胡新与汇金娱乐中心的内务总监蔡克猛在汇金娱乐中心大堂内因口角发生争执，蔡克猛拿起其手机拍在大堂的茶几上，胡新也拿起一个烟灰缸摔在地上，双方发生拉扯，后蔡克猛将胡新打伤。胡新的伤情经鉴定被确定属轻微伤。胡新受伤后至2013年12月15日期间没有到汇金娱乐中心上班。2013年12月16日，胡新返回汇金娱乐中心。胡新主张当日是回公司上班并与蔡克猛协商赔偿事宜。汇金娱乐中心予以否认，主张其于2013年12月15日作出《处罚通报》，以胡新在大堂打架、毁坏公司财物和发生侵占行为等对胡新作出开除处理，虽没有直接将书面的处罚通报送达给胡新，但是，已经通过电话告知胡新并要求其回公司办理手续，因此，胡新当日回公司是办理手续而非上班。胡新表示并没有收到过汇金娱乐中心任何形式的通知，胡新当日亦向汇金娱乐中心表态说：“我不做了，我要仲裁”。2014年1月20日，胡新以无法在汇金娱乐中心继续工作，请求支付经济补偿金为由，向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：“1、确认申请人与被申请人2010年4月1日至2013年12月16日之间的劳动关系；2、要求被申请人支付经济补偿金20000元；3、要求被申请人支付2013年11月1日至12月16日期间的工资及提成共7000元；4、要求被申请人退回押金350元。”广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月17日作出穗南劳人仲案（2014）72号仲裁裁决书，裁决：“一、确认申请人与被申请人在2010年4月1日至2013年12月16日期间存在事实劳动关系；二、被申请人在本裁决生效之日起五日内一次性支付申请人解除劳动关系的经济补偿金20000元；三、被申请人在本裁决生效之日起五日内一次性退还申请人押金350元；四、被申请人在本裁决生效之日起五日内一次性支付申请人2013年11月1日至11月25日期间的工资4689.62元；五、驳回申请人本案的其它仲裁请求。本仲裁裁决为非终局裁决。”汇金娱乐中心不服该仲裁裁决书，在法定期限内向原审法院提起诉讼。原审另查明，汇金娱乐中心主张胡新于2012年9月5日入职，为此，汇金娱乐中心向原审法院提供胡新领取对讲机支付押金的收款收据原件1份予以证明。收据记载：“名称及规格：胡新对讲机一台，金额：350元，2012年9月5日，盖广州市汇金国际俱乐部印章。”胡新对收款收据的真实性予以确认，但认为不能证明其入职时间，胡新主张其入职时间是2010年4月1日，为此，胡新向原审法院提供证人证言、入职表、挂帐（扣款单）予以证明。证人陈妙玲、李爱、李权华均证明汇金娱乐中心于2010年4月前曾在汇金娱乐中心工作，于2010年4月重新入职汇金娱乐中心工作至2013年12月份。入职表的抬头为“汇金国际俱乐部”，姓名为胡新，总经理意见一栏载有：“同意入职，职位：俱乐部副总经理。蔡克猛（签名），2010年4月1日。”其中3份挂帐（扣款单）时间分别是2010年7月18日、同年7月31日、同年8月7日，分别注明收取“胡总”挂帐273元、823元、1243元。汇金娱乐中心对证人证言、入职表的真实性不予确认，对挂帐（扣款单）的真实性予以确认，但认为与本案没有关联。双方共同确认，汇金娱乐中心使用广州市汇金国际俱乐部名称从事经营活动，广州市汇金国际俱乐部没有办理工商登记。胡新主张其与汇金娱乐中心解除劳动关系前十二个月平均工资为6000元／月，其月工资标准为“底薪3500元＋提成”，为此，胡新提供了15张工资单予以证明。上述工资单没有注明年份和月份，应发工资金额分别为6173元、4913元、7573元、5852元、5286元、5748元、5231元、5041元、4665元、5422元、4672元、5180元、4753元、7442元、7506元。汇金娱乐中心对上述工资单的真实性不予确认，汇金娱乐中心主张胡新的月工资标准为“底薪2500元＋提成”，但是，汇金娱乐中心没有提供胡新解除劳动关系前十二个月工资标准予以反驳。汇金娱乐中心没有向胡新发放2013年11月1日至同年11月25日期间的工资。胡新收取客户挂帐款7621元没有交付给汇金娱乐中心，直至2014年1月27日，胡新才将挂帐款7621元交付给汇金娱乐中心。汇金娱乐中心对挂帐款的管理没有明确规定。汇金娱乐中心是个人独资企业，投资人是肖吕根。诉讼中，胡新明确表示不要求投资人肖吕根承担民事责任。以上事实，有汇金娱乐中心提供的证据：收款收据复印件、购菜合同（发送到手机的照片）复印件、报警回执复印件、处罚通报原件、仲裁裁决书复印件；胡新提供的证据：证明原件、入职表原件、2010年至2013年部分工资单挂帐扣款单原件、2013年管理人员分工表原件、名片、电脑操作卡原件、工作证原件、报警回执原件、在职期间挂帐扣款单汇金娱乐中心法人签名原件、被殴打就医情况、工资卡帐户历史明细清单打印件、收款收据原件、收条复印件；原审法院依法调查取证资料以及原审庭审笔录等证据予以证实。汇金娱乐中心在原审诉称：汇金娱乐中心于2012年9月5日招聘胡新担任兼职，由于汇金娱乐中心主营卡拉OK业务，人员流动较大、反复，加上法律意识淡薄，对员工管理工作不到位，未能建立完善的用人管理制度。胡新在入职时须领取对讲机并交纳保证金350元，因此，胡新的入职时间应为2012年9月5日。胡新在外还承包了土地种菜，实际上是在公司做兼职，属劳务关系。汇金娱乐中心、胡新约定报酬为基本工资2500元加提成。因胡新于2013年11月26日凌晨在汇金娱乐中心大堂与员工打架并毁坏汇金娱乐中心财物，加上从2013年11月26日起未经请假连续旷工至2013年11月25日，以及存在侵占行为（该侵占行为经公安机关调解，未追究其刑事责任），汇金娱乐中心无奈于2013年11月25日以《处罚通报》的形式对胡新作出辞退处理，并通知胡新前来办理相关手续，胡新于2013年11月26日到汇金娱乐中心处办理了相关手续。汇金娱乐中心认为胡新的行为已经严重违反了《劳动法》以及《劳动合同法》的有关规定，汇金娱乐中心辞退胡新，依法有据。广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会的裁决认定事实有误，适用法律不当，综上，为维护汇金娱乐中心的合法权益，现特向法院提起诉讼，请求：1、依法确认汇金娱乐中心、胡新在2012年9月5日至2013年11月25日期间存在劳务关系；2、依法判令汇金娱乐中心仅需向胡新支付2013年11月1日至2013年11月25日工资1954元（以每月基本工资2500元计）及押金350元；3、依法判令汇金娱乐中心无需向胡新支付解除劳动合同经济补偿金20000元；4、本案诉讼费用由胡新负担。胡新在原审辩称：一、胡新于2010年4月1日入职汇金娱乐中心任副总经理一职，一直工作至2013年12月16日，在职期间，汇金娱乐中心一直未缴纳社会保险。2013年11月26日上班时，胡新因拓展部入职事宜与汇金娱乐中心董事助理蔡克猛发生争吵，其扬言辞退胡新，后将胡新殴打晕倒，胡新无奈报警，派出所立案。胡新在家养伤至2013年12月16日回公司上班，当晚，胡新与汇金娱乐中心协商社保和赔偿事宜，汇金娱乐中心仅同意为胡新牙齿治好，购买社保，但不同意补缴社保，胡新当即表示要申请劳动仲裁。胡新于2014年1月20日左右收到客户的挂账款项共计7621元，按汇金娱乐中心工作惯例，每月18日前收不回客户挂账的费用，即从经办人18日发放的工资里直接扣除，因汇金娱乐中心一直未发放胡新20**年11月、12月工资，胡新以为汇金娱乐中心在工资抵扣了客户的挂账款项，后在派出所调解下，胡新已将上述挂账款7621元给付汇金娱乐中心，但是，汇金娱乐中心还不发放胡新20**年11月、12月工资以及退还胡新对讲机押金，后胡新申请增加仲裁请求要求汇金娱乐中心发放工资及退回对讲机押金。二、胡新与汇金娱乐中心的事实劳动关系应为2010年4月1日至2013年12月16日。胡新提供的入职表和2010年、2011年、2012年、2013年部分工资单以及挂账扣款单等，足以证明胡新与汇金娱乐中心的事实劳动关系的时间，汇金娱乐中心出示的日期为2012年9月5日的收款收据是因公司股权变动、数据变更改动的，对讲机押金收据日期与入职日期并没有关联。三、按胡新提供的15张工资单，汇金娱乐中心向胡新发放工资金额分别为6173元、4913元、7573元、5852元、5286元、5748元、5231元、5041元、4665元、5422元、4826元、5180元、4753元、7442元、7506元，胡新的平均工资为6000元／月。四、胡新在工作期间被殴打，使身体、心理遭受极大伤害，对汇金娱乐中心有种恐惧感，胡新无法继续工作下去；汇金娱乐中心违法不缴纳社保，且汇金娱乐中心也主张与胡新解除了劳动关系，汇金娱乐中心应依法向胡新支付经济补偿金24000元。五、汇金娱乐中心提供的购菜合同，合同生效日期为2013年12月23日，是胡新与汇金娱乐中心解除劳动关系后的第一笔生意，与本案无关。六、汇金娱乐中心提供的报警回执，是胡新被殴打后的报警证据，望法庭调取派出所资料，证明胡新上班时被殴打的事实。七、汇金娱乐中心提供的处罚通报，胡新并未收到口头、电话和书面的任何通知，与事实不符，属胡新申请劳动仲裁后汇金娱乐中心伪造的，胡新与汇金娱乐中心董事助理蔡克猛因工作事情发生争吵时打烂烟灰缸一个，实际产生的经济损失不严重，不能据此认定胡新严重违反劳动纪律，并未和蔡克猛发生扭打行为，而是被其殴打。2013年12月15日客户挂账胡新还未收到，通报落款日期是2013年12月15日，何来的侵占行为？2014年1月20日左右胡新收到客户挂账款7621元，按汇金娱乐中心惯例每月18日前收不回客户挂账费用，即从经办人当月18日发放工资中扣除，胡新提供的工资扣挂账款单足以证明汇金娱乐中心是如此操作的，因汇金娱乐中心一直未发放2013年11月、12月工资给胡新，胡新以为汇金娱乐中心在工资抵扣了客户挂账款项，后经派出所调解，如数交付汇金娱乐中心，但所欠工资至今未发放，且汇金娱乐中心未就挂账经办人需何时交回客户挂账款项作出明确规定，胡新不存在侵占行为，汇金娱乐中心的通报证明所注日期不符合逻辑，自相矛盾，“2013年11月26日起未经请假连续旷工至2013年11月25日”，“汇金娱乐中心无奈于2013年11月25日以《处罚通报》的形式对胡新作出辞退处理的事实”。可见汇金娱乐中心有先见之明，知道胡新于2013年11月26日要被殴打，且通报的落款日期是2013年12月15日，由此可否认通报真实性。八、诉讼费用不应由胡新负担。原审法院认为：汇金娱乐中心、胡新之间虽没有签订书面劳动合同，但是，双方已形成了事实的劳动关系，故双方合法的劳动权益均应受到国家法律法规的保护。本案争议一，是汇金娱乐中心、胡新劳动关系存续期间问题。汇金娱乐中心主张胡新的入职时间为2012年9月5日，虽然汇金娱乐中心提供了收款收据予以证明，但是，该收据仅证明汇金娱乐中心收取了胡新押金350元，并不能证明其主张的入职时间，对此，胡新予以否认，并向原审法院提供证人证言、入职表、挂帐（扣款单）予以证明。入职表记载的入职审批时间为2010年4月1日，入职表的抬头虽为“汇金国际俱乐部”，但是，汇金娱乐中心确认其是以该名称进行经营，尽管没有汇金娱乐中心的盖章，但有汇金娱乐中心内务总监蔡克猛的签名，况且，证人亦出具证言证明胡新于2010年4月复职，虽然证人没有出庭作证，但是，证人证言能与入职表相互印证，因此，原审法院采信胡新的主张，确认胡新入职时间为2010年4月1日。胡新于2013年12月16日胡新知汇金娱乐中心与其解除劳动关系，胡新此后便没有再回汇金娱乐中心上班，因此，原审法院确认双方的劳动关系存续期间为2010年4月1日至2013年12月16日。汇金娱乐中心要求确认其与胡新在2012年9月5日至2013年11月25日期间存在劳务关系的诉讼请求，因缺乏事实与法律依据，不予支持。本案争议二，双方劳动关系解除的原因以及应否支付经济补偿金问题。汇金娱乐中心虽作出《处罚通报》，以胡新在大堂打架、毁坏公司财物和发生侵占行为等对胡新作出开除处理，但是，汇金娱乐中心不能举证证明其已经将处罚通报送达给胡新，胡新亦予以否认，因此，该处罚通报对胡新不发生效力。2013年12月16日，胡新返回汇金娱乐中心，当胡新知汇金娱乐中心与其解除劳动关系时，胡新亦向汇金娱乐中心表态说：“我不做了，我要仲裁”，胡新随后亦申请仲裁，要求汇金娱乐中心支付经济补偿金，因此，应认定为由汇金娱乐中心提出且经双方协商一致解除劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条规定，汇金娱乐中心应按胡新在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向胡新支付经济补偿金。关于胡新与汇金娱乐中心解除劳动关系前十二个月的工资标准，胡新主张其与汇金娱乐中心解除劳动关系前十二个月的工资为6000元／月并提供了部分工资单予以证明，汇金娱乐中心虽不予确认，但是，汇金娱乐中心并没有提供证据予以反驳，根据胡新提供的工资单显示其应发平均工资金额与其主张的解除劳动关系前十二个月的工资6000元／月基本相当，因此，原审法院采信胡新的主张，确认胡新解除劳动关系前十二个月的工资为6000元／月。汇金娱乐中心应支付胡新经济补偿金为24000元（6000元／月×4个月），由于胡新在劳动仲裁时请求的经济补偿金为20000元，仲裁裁决汇金娱乐中心应支付胡新经济补偿金为20000元，胡新没有就此提出起诉，因此，原审法院予以确认，汇金娱乐中心应支付胡新经济补偿金为20000元。汇金娱乐中心主张无需向胡新支付解除劳动合同经济补偿金20000元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。本案争议三，汇金娱乐中心是否拖欠胡新20**年11月1日至同年12月16日期间工资。汇金娱乐中心没有向胡新发放2013年11月1日至同年11月25日期间的工资，而胡新从2013年11月26日至同年12月16日实际上没有为汇金娱乐中心提供劳动，胡新也没有证据证明该期间是汇金娱乐中心安排其休息，因此，汇金娱乐中心应向胡新支付2013年11月1日至同年11月25日期间的工资。对工资的计算标准，由于双方确认的工资结构是“底薪＋提成”，但是，汇金娱乐中心未能就胡新的底薪金额和提成金额举证证明，根据公平合理原则，原审法院确定以胡新解除劳动关系前十二个月的工资6000元／月作为未付工资的计算标准。汇金娱乐中心应支付胡新20**年11月1日至同年11月25日期间的工资为4689.62元（6000元／月÷21.75天×17天）。汇金娱乐中心要求仅需向胡新支付2013年11月1日至2013年11月25日工资1954元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。胡新在仲裁时请求汇金娱乐中心返还押金350元，仲裁裁决汇金娱乐中心返还胡新押金350元，汇金娱乐中心虽就此提出了起诉，但是，汇金娱乐中心也明确表示同意支付胡新押金350元，因此，原审法院予以确认，汇金娱乐中心应返还胡新押金350元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决：一、确认汇金娱乐中心与胡新在2010年4月1日至2013年12月16日期间存在事实劳动关系。二、汇金娱乐中心应于本判决发生法律效力之日起五日内向胡新支付经济补偿金20000元。三、汇金娱乐中心应于本判决发生法律效力之日起五日内向胡新支付2013年11月1日至同年11月25日期间的工资共计4689.62元。四、汇金娱乐中心应于本判决发生法律效力之日起五日内返还胡新押金350元。五、驳回汇金娱乐中心的其余诉讼请求。一审案件受理费10元，由汇金娱乐中心负担。判后，汇金娱乐中心不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉理由与原审诉求一致。汇金娱乐中心上诉请求二审法院依法判令：1、请求撤销原判第一、二、三项；2、依法确认汇金娱乐中心与胡新在2012年9月5日至2013年11月25日期间存在劳务关系；3、依法判令汇金娱乐中心仅需向胡新支付2013年11月1日至2013年11月25日工资1954元（以每月基本工资2500元计）；4、依法判令汇金娱乐中心无需向胡新支付解除劳动合同经济补偿金20000元；5、本案的诉讼费用由胡新承担。胡新答辩称：不同意汇金娱乐中心的上诉请求，同意一审判决。本院经审理，对原审查明的事实予以确认。二审另查明：广东省广州市工商行政管理局南沙分局于2014年5月23日核准广州市南沙区大家乐歌舞厅名称变更为广州市南沙区汇金娱乐中心。本院认为：原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=2&Gid=117634122&ShowLink=false&PreSelectId=315233000&Page=0&PageSize=20&orderby=1&SubSelectID=undefined﹥。本院审理期间，汇金娱乐中心既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对汇金娱乐中心的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由广州市南沙区汇金娱乐中心负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 丹审 判 员  邹群慧代理审判员  印 强二〇一四年××月××日书 记 员  陈嘉慧