江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）余民二终字第33号
上诉人（原审原告）杭州萧阳机械有限公司。住所地浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区建设二路28号杭州萧山机械设备市场13厅********号。
法定代表人徐丞凯，该公司总经理。
委托代理人刘瑛，浙江朗威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新余新钢板材加工有限公司。住所地新余市袁河经济开发区。
法定代表人宋国保，该公司董事长。
委托代理人李潜，江西弘道律师事务所律师。
上诉人杭州萧阳机械有限公司因买卖合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2013）渝民初字第01324号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月20日公开开庭审理了本案。上诉人杭州萧阳机械有限公司（下称萧阳机械公司）的委托代理人刘瑛，被上诉人新余新钢板材加工有限公司（新钢板材公司）的委托代理人李潜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年8月6日，萧阳机械公司与新钢板材公司签订一份《钢丸试用协议》（下称《协议》），就新钢板材公司对萧阳机械公司在3.2米线预处理生产线进行钢丸试用事宜进行了约定。《协议》约定试用钢丸的名称为强化钢丸，规格型号为0.8-1.0，数量为40吨，单价为16000元／吨，经济技术指标为：每平方米消耗0.2元（含税价）的成本消耗和除锈等级Sa2.5级、表面粗糙度40-75um的抛丸质量。为确保试用结果，萧阳机械公司必须派员清空其试用的预处理生产线，新钢板材公司承诺在试用期间根据生产实际消耗加入钢丸量，萧阳机械公司也可以派员监督加入钢丸量。萧阳机械公司在试用期内有权向新钢板材公司了解钢丸的试用情况。试用中出现质量问题新钢板材公司有权提出反馈意见，萧阳机械公司如不能及时解决，新钢板材公司有权不再使用。在试用期满前，钢丸不能满足新钢板材公司经济技术指标的，经双方协商确认，可以提前终止试用，但试用期内已使用的钢丸不予结算，未使用的钢丸由萧阳机械公司自行解决退回。试用期满后，萧阳机械工公司的钢丸能达到新钢板材公司的经济技术指标的，按协议价结算，并成为新钢板材公司的合格供方；不能达到新钢板材公司的经济技术指标的，试用期内所使用的钢丸一律不予结算，未使用的钢丸由萧阳机械公司自行解决退回。2012年8月，萧阳机械公司向新钢板材公司发送由大丰市大奇金属磨料有限公司生产的批次为DA120817的40吨强化钢丸。2012年8月至10月，新钢板材公司对上述钢丸进行了试用，试用前萧阳机械公司派人到新钢板材公司处对预处理生产线中原有的普通钢丸进行清空，但在试用过程中有少量普通钢丸混入使用，试用期间萧阳机械公司未派人全程到现场。新钢板材公司在试用期间共试用了26吨强化钢丸，钢板除锈面积842867.76㎡，除锈质量达到了新钢板材公司的生产要求。以《协议》约定的强化钢丸每吨16000元核算成本消耗，每平米钢板除锈需消耗钢丸成本0.494元，但新钢板材公司原使用的普通钢丸在除锈中成本消耗平均值为0.2399元／㎡至0.2415元／㎡之间。因萧阳机械公司提供的强化钢丸不符合《协议》中成本消耗0.2元／㎡的经济技术指标，新钢板材公司明示不购买。
原判认为，本案属试用买卖合同纠纷。因钢丸在试用期间没有达到约定的成本消耗经济指标，萧阳机械公司没有提供证据证明新钢板材公司存在非试用行为，故其以此要求新钢板材公司按一般买卖合同的法律规定支付价款的理由不能成立。由于双方并未对新钢板材公司现有生产线的工作条件参数作特别约定，应视为新钢板材公司在试用时仍然按其平常生产线的工作状态设置进行，如需要调整工作条件参数而未调整，责任也在萧阳机械公司。虽然强化钢丸在试用中生产线有少量普通钢丸混合使用，但萧阳机械公司依约有全程监督新钢板材公司试用的权利，其并无证据证明渗加少量普通钢丸混合使用的行为完全是新钢板材公司的自主行为，且萧阳机械公司明确拒绝新钢板材公司的试用鉴定申请，上述混合使用行为对试用产品消耗指标产生多大影响不得而知。故，萧阳机械公司提出的造成试用钢丸未达到约定的成本消耗经济指标的责任在新钢板材公司的理由不能成立，新钢板材公司有权拒绝购买试用产品，其拒绝按约定价格支付货款及逾期付款违约金的理由成立，予以支持。已使用完毕的26吨强化钢丸取得了经济效益，新钢板材公司应依诚实信用原则支付相应价款。因试用产品未达到约定的成本消耗经济指标原因主要在于其协议价格过高，故根据公平原则，新钢板材公司应支付上述26吨钢丸价款202878.27元，具体计算方式为：（0.2399元／㎡＋0.2415元／㎡）÷2×842867.76㎡=202878.27元。对尚未使用的14吨强化钢丸，新钢板材公司应予返还，如在退回中产生纠纷，双方可协商解决，协商不成，萧阳机械公司可另行主张。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百三十条、第一百四十八条、第一百七十条、第一百七十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、新钢板材公司于判决生效之日起十日内支付萧阳机械公司货款202878.27元；二、驳回萧阳机械公司的其他诉讼请求。案件受理费10260元，由萧阳机械公司承担5917元，新钢板材公司承担4343元。
萧阳机械公司不服原判，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持其一审全部诉讼请求，本案诉讼费用由新钢板材公司承担。主要事实与理由是：1、根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》有关规定，买卖合同约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物的，不属于试用买卖，故本案应属买卖合同纠纷，新钢板材公司应购买标的物，且应按协议价格支付货款。2、新钢板材公司将少量普通钢丸混入使用，该行为是明显影响试用产品的使用效果的非试用行为。强化钢丸采用先进的切割和研磨技术，通过钢丝进行拉拔、强化等类似锻打的工艺，保证所有钢丸的尺寸、硬度和密度的高度统一，因此而提高了钢丸强度，试用寿命也大大增加。普通钢丸是通过铸造工艺而来的，两种钢丸试用寿命不同，失效方式也不同：强化钢丸以磨损失效，普通钢丸以破碎的方式失效。两者混用不能确定试用效果。3、新钢板材公司提交的试用评价是其混合使用后单方作出的，不能作为定案依据。萧阳机械公司一审也提交了该试用评价，参考该试用评价中摩根和山东开泰两家的消耗量对比，再根据上海交通大学100%耐力替代测试结果，计算出的强化钢丸成本消耗分别为0.09元／㎡、0.196元／㎡，均低于约定的0.2元／㎡。4、其余的14吨钢丸已使用过，失去了买卖价值。5、原审法院依职权调取的“说明”是新钢板材公司单方出具的，不能作为证据使用。
新钢板材公司辩称，原审将本案定性为试用买卖合同无误，试用评价和说明都是依据约定和法律程序制作的。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
萧阳机械公司、新钢板材公司均未提交证据材料。
本案审理期间，本院就普通钢丸混入强化钢丸如何影响强化钢丸成本消耗指标进行鉴定征询双方意见，双方均表示同意鉴定，但新钢板材公司认为：1、其一审已提出过鉴定申请，并提供了委托鉴定机构鉴定和重新试用鉴定两种方法，但萧阳机械公司予以拒绝，萧阳机械公司对上述鉴定事项负有举证责任；2、新钢板材公司尚不能确定具备相应资质的鉴定机构，但愿意配合萧阳机械公司进行鉴定；3、钢丸通过喷头形成速度撞击钢板，在撞击前后，两种钢丸并不产生摩擦，在不计普通钢丸数量、成本情况下，两种钢丸混用只会降低强化钢丸的成本消耗值。萧阳机械公司表示：同意鉴定，但必须以大奇金属磨料有限公司购买的同一批40吨强化钢丸进行鉴定，同时因新钢板材公司进行了混合试用，鉴定费用应由其负担。本院认为，因双方均不能提供国内具有相应资质的机构进行鉴定，且提供鉴定的条件亦不具备，导致本案鉴定不能。
本院经审理查明，新钢板材公司试用前未对预处理线的抛丸速度、钢板运行速度等另行设置，其系按照普通钢丸的工作参数对强化钢丸进行试用。萧阳机械公司曾在试用初始阶段派员到3.2米线预处理生产线进行监督，但试用后期其工作人员离开了生产线。《强化钢丸在钢板预处理中的应用》一文提及：使用铸钢丸的弹丸速度可达50-65m／s，清理钢板的速度是2-4米／分钟；而采用强化钢丸的弹丸速度可达70-90m／s，清理钢板的速度是5-6米／分钟。诉争的40吨钢丸中，除26吨钢丸已使用完毕外，余下的14吨钢丸新钢板材公司亦使用过。本院查明的其他事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案属试用买卖合同纠纷。判定新钢板材公司是否应按《协议》支付价款的关键在于《协议》所附条件是否成就，即强化钢丸在使用中是否达到了约定的经济技术指标。围绕上述指标的确定，双方对强化钢丸工作参数的设置以及普通钢丸的添加对成本消耗指标的影响存在争议。作为一种磨料，钢丸的成本消耗指标不同于其质量品性，并非在钢丸交付试用时就已经确定，同种类、同数量的钢丸在不同的抛丸速度和钢板运行速度下实施预处理，其清理面积、成本消耗值均会受到影响。而本案中，双方仅约定了成本消耗值，未对钢丸抛射速度、钢板运行速度等予以明确，双方对合同履行方式约定不明。在试用前后萧阳机械公司又未明确告知，故新钢板材公司在试用中未对工作参数做任何调整。因相关工作参数未在《协议》中明确，试用中虽有普通钢丸混入，但萧阳机械公司曾在试用初始阶段派员到场监督，试用后期其工作人员又离开了生产线，其原审提交的录音资料又不能证明添加普通钢丸的行为系新钢板材公司擅自所为。《关于普通钢丸和强化钢丸在使用过程中的情况说明》系原审法院依职权调取，且经过了双方举证、质证，结合萧阳机械公司提交的《强化钢丸在钢板预处理中的应用》，应能认定诉争钢丸没有达到约定指标。萧阳机械公司要求新钢板材公司依约支付价款及逾期付款违约金的上诉请求无事实依据，不予支持。但因40吨强化钢丸均已由新钢板材公司使用过，为其创造了价值，且双方对该产品质量并无异议，基于公平及诚实信用原则，新钢板材公司应向萧阳机械公司支付合理的使用费。因萧阳机械公司工作人员后期离开了预处理线，没有进行监督，故原审法院依据新钢板材公司提交的生产记录认定除锈面积，并以上述面积乘以该公司平常使用普通钢丸产生的成本消耗平均值计算出26吨产品的费用并无不当。但原审法院关于由萧阳机械公司自行退回其余14吨强化钢丸的处理不妥，参照对已使用完毕的26吨同种强化钢丸的处理，新钢板材公司应再向萧阳机械公司支付109242.15元，新钢板材公司总共应向萧阳机械公司支付312120.42元费用。原判认定事实部分不清，处理不妥，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省新余市渝水区人民法院（2013）渝民初字第01324号民事判决第二项即“驳回原告杭州萧阳机械有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更江西省新余市渝水区人民法院（2013）渝民初字第01324号民事判决第一项即“被告新余新钢板材加工有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告杭州萧阳机械有限公司货款202878.27元”为“被上诉人新余新钢板材加工有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人杭州萧阳机械有限公司支付钢丸使用费312120.42元”。
如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10260元，二审案件受理费10260元，合计20520元，由上诉人杭州萧阳机械有限公司承担10605元，被上诉人新余新钢板材加工有限公司承担9915元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛建平
审 判 员 涂有泉
代理审判员 朱 伟
二〇一四年五月十五日
书 记 员 邹斯洁