新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）博中民二终字第45号
上诉人（原审被告）新疆腾源建设工程有限公司。住所地新疆伊宁市开发区北京路***号锦城家园*号楼。
法定代表人任杰，该公司总经理。
委托代理人李遥莲，女、汉族，1965年9月21日出生，系新疆腾源建设工程有限责任公司职员。
被上诉人（原审原告）何保山，男，汉族，1945年6月19日出生，住博乐市。
委托代理人李绍彦，博乐市宏维法律服务所法律工作者。
原审被告新疆恒达建设工程有限责任公司，住所地新疆精河县友谊路北路3号。
法定代表人崔忠磊，该公司董事长。
委托代理人禅秀娟，女，汉族，1958年8月21日出生，系新疆恒达建设工程有限责任公司员工。
上诉人新疆腾源建设工程有限公司（以下简称腾源公司）因与被上诉人何保山、原审被告新疆恒达建设工程有限责任公司（以下简称恒大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2014）博民一初字第392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月14日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人腾源公司的委托代理人李遥莲、被上诉人何保山及其委托代理人李绍彦、原审被告恒达公司的委托代理人禅秀娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年9月，原告何保山与被告在博州锦绣小区五标段4号、5号公建房的项目负责人徐某某口头协商，由原告为被告承建的博州锦绣小区五标段4号、5号公建房施工，原告以劳务承包的形式承包被告在该项目的土建工程，具体为地基清理、砌墙、支模板、钢筋、抹灰、混凝土浇筑、屋顶垫层、内外墙抹灰、内墙抹光、室内外地坪、混凝土垫层拉平，后又增加了部分工程项目，约定每平方米400元。原告何保山按照约定组织人员进行施工，该工程于2011年8月完工，现已交付使用。徐某某代表被告腾源公司自2010年11月12日起至2013年5月27日以借款、付人工工资及通过被告恒达公司的方式向原告支付工程款230738元。因原告何保山与被告腾源公司对争议工程建筑面积无法达成一致意见，原告申请对该工程实地测量，经双方协商同意由本院指定鉴定机构鉴定，本院委托新疆中远工程检测有限公司对该工程建筑面积实地测量，该公司对争议工程进行实地测量后，作出新疆中远（2014）法文鉴字第153号鉴定意见书，经鉴定锦绣1号小区4号、5号公建房建筑面积为777.46平方米，原告何保山预付鉴定费3000元。
原审法院认为，原告何保山单包工施工被告腾源公司承建的博州锦绣小区五标段4号、5号公建房的事实，原告何保山与被告腾源公司双方无异议，本院对上述事实予以确认。被告腾源公司将争议工程水、暖、电分包给没有建设工程施工资质的原告何保山，属于违法分包，双方之间的施工协议无效，现该工程已交工使用，原告作为实际承包人要求按照协议约定支付工程款的请求，符合法律规定，本院予以支持。原告为被告腾源公司施工的锦绣1号小区4号、5号公建房建筑面积为777.46平方米，由新疆中远（2014）法文鉴字第153号鉴定意见书证实，本院对争议工程建筑面积确认为777.46平方米，对争议工程单包工工程款确认为310984元（400元／平方米×777.46平方米），原告何保山认可被告腾源公司已向其支付工程款230783元，本院予以确认。被告腾源公司提供的原告何保山在劳务承包方处签字的工地结算单中，记载的内容与原告何保山和被告腾源公司关于争议工程每平方米400元施工费的约定不符，且该结算中备注的2011年7月25日已付的20000元不是原告何保山领取，对被告腾源公司称该结算单中记载的工程款63832.5元，应计算在原告何保山工程款中的辩称理由，本院不予采信。被告腾源公司辩称已向原告何保山支付工程款43272元，由被告腾源公司提供的原告何保山2011年7月7日签字的工程量清单予以证实，对被告腾源公司的该项辩称理由，本院予以采信。被告腾源公司通过徐某某向原告何保山已支付工程款274055元，被告腾源公司应按约定向原告何保山支付剩余工程款36929元。原告何保山与被告恒达公司未签订合同，不存在施工事实，原告要求被告恒达公司支付工程款，无事实依据，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。鉴定费3000元，原告何保山承担1500元，被告腾源公司承担1500元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第（三）项之规定，判决：一、被告新疆腾源建设工程有限责任公司于本判决生效后3日内支付原告何保山工程款36929元；二、被告新疆腾源建设工程有限责任公司于本判决生效后3日内支付原告何保山鉴定费1500元；三、驳回原告何保山的其他诉讼请求。本案案件受理费1750元，由原告何保山负担888元、由被告新疆腾源建设工程有限责任公司负担862元。
上诉人腾源公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判对被上诉人何保山亲笔签字的2010年7月10日结算单上的63832.5元，上诉人已付款的事实不予认可有误。结算单上有何保山本人的亲笔签字，且也注明了是什么款项，同时还有监督方签字，庭审中，何保山对自己的签字没有任何异议，原审判决未认定该款，也未说明不认定的理由。二、上诉人是以400元／平方米的单价将锦绣1号小区4号、5号公建房的所有劳务承包给了被上诉人，不存在另外又外包他人。400元／平方米的劳务费用在当时已经是非常高了，原审法院应当要求被上诉人举这方面的证据，或者要求第三方给予明确400元／平方米的劳费用是否公平，故上诉人在被上诉人签字后才发放给工人劳务费用，之所以这样做是由于被上诉人在拿到工程款后不给工人付，出现过多次工人停工及上访事件，没有办法上诉人才这样处理的，但有的劳务量及金额，上诉人均让被上诉人签字了。原判对被上诉人签字的付款行为99％都确认，为什么对这一笔不给予确认。上诉人认为，原审的判决未能很好维护上诉人的合法权利，请求二审法院依法查明事实，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人何保山辩称，原审法院判决正确。被上诉人已经履行了承包上诉人的土建施工工程，上诉人依法应承担给付劳务费的义务。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告恒大公司称，恒达公司与原告没有任何法律关系，腾源公司博州锦绣小区五标段4号、5号公建房项目负责人徐某某向恒达公司借50000元现金，用于支付何保山的劳务费，原审判决正确。
本院经审理查明，新疆中远（2014）法文鉴字第153号鉴定意见书证实，何保山承建腾源公司的土建工程建筑面积为777.46平方米，腾源公司与何保山口头约定每平方400元，被上诉人何保山承建的工程造价为310984元。经二审庭审质证，上诉人腾源公司已向何保山支付劳务费274010元。对以上事实，双方当事人无异议，本院予以确认。在一、二审庭审中，腾源公司向法庭提交了一份由腾源公司施工员郭继峰向吴从元出具的63832.5元的贴瓷砖结算单，腾源公司认为，此结算单除了应扣除的款项，何保山的工人吴从元分4次领取贴瓷砖款61832元，腾源公司已向何保山超付了工程款。何保山认为，其与吴从元并不相识，且贴瓷砖工程本人未承建。腾源公司对此未向法庭提供相关证据予以证实。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，被上诉人何保山以单包工形式承建上诉人腾源公司的博州锦绣小区五标段4号、5号公建房的土建工程。何保山为腾源公司施工的锦绣小区五标段4号、5号公建房土建面积为777.46平方米，由新疆中远（2014）法文鉴字第153号鉴定意见书予以证实。双方口头约定土建工程每平方400元，何保山承建的腾源公司的土建工程造价为310984元（400元／平方米×777.46平方米）。对此，双方当事人无异议，本院予以确认。经二审质证，腾源公司已向何保山支付工程款274010元，对此双方当事人无异议，本院予以确认。原判确认腾源公司已向何保山支付工程款274055元，在二审庭审中，何保山予以认可，故对原判确认的腾源公司已向何保山支付工程款的数额，本院予以确认。关于腾源公司向法庭提交的一份结算单中记载的工程款63832.5元的认定问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。腾源公司认为，贴瓷砖工程的造价包括在每平方400元之中、贴瓷砖工程是何保山承揽的、吴从元系何保山所雇用的人员，对此，腾源公司未向法庭提供相关证据予以证实。根据上述法律规定，上诉人腾源公司对该笔款是否包含在已支付给何保山的工程款中应承担举证不能的法律后果。原审判决判令腾源公司向何保山支付剩余工程款36929元，并无不当。上诉人腾源公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费760.73元，由上诉人腾源公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 宁 梅
代理审判员 杜 娟
代理审判员 巴音其其克
二〇一五年五月七日
书 记 员 申 疆