天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津02民终2699号上诉人（原审被告）：天津仁众全胜商贸有限公司。法定代表人张方喆，经理。被上诉人（原审原告）：张茫。委托诉讼代理人：王海彦，天津文诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：王月，天津文诺律师事务所律师。上诉人天津仁众全胜商贸有限公司（以下简称“仁众全胜公司”）因与被上诉人张茫劳动争议纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2016）津0110民初8331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。仁众全胜公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：1.上诉人从来没有录用被上诉人为公司工作，被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。2.上诉人将劳务业务承包给案外人杨某，是杨某录用被上诉人从事文员工作，被上诉人是为案外人杨某工作，而非与上诉人有劳动关系。3.上诉人法定代表人个人与被上诉人之间发生的四次银行与微信转账，不能证明上诉人与被上诉人之间的财务往来，被上诉人向法庭提供的考勤表系其自己私自制作，上诉人一方没有这样的考勤表格，一审法院认定双方存在劳动关系是不正确的。张茫辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。张茫向一审法院起诉请求:1.仁众全胜公司支付2015年7月至2016年5月期间未签订书面劳动合同的工资30000元；2.支付2015年7月至2016年5月周六日加班费14344元、法定节假日加班费1241元，两项共计15585元；3.支付2015年至2016年防暑降温费562.4元、冬季取暖费520元；4.支付自2015年至2016年的经济补偿金3000元；5.本案诉讼费由仁众全胜公司承担。一审法院认定事实：仁众全胜公司于2015年7月23日登记成立，张茫自该公司成立即在职，从事文员工作，约定工资标准3000元，工作至2016年5月24日。在职期间，张茫存在法定休假日和公休日出勤。仁众全胜公司法定代表人张方喆曾通过银行转账、微信转账的方式向张茫汇款，除2015年11月27日汇款数额为100元，其余四次金额均在3000元左右。仁众全胜公司自述其系某品牌经销商，取得食品流通许可证。张茫于2016年8月29日申诉至天津市东丽区劳动人事争议仲裁委员会，该委于2016年11月2日作出津丽劳人仲裁字（2016）第1081号《仲裁裁决书》，驳回张茫的全部申诉请求。张茫不服，诉至一审法院。一审法院认为，依法规定，建立劳动关系的主体必须具有相应的资格，仁众全胜公司成立之日即登记之日才取得法人的资格，具有成为劳动关系主体的资格，张茫与仁众全胜公司是否存在劳动关系亦应自此后进行评价，张茫主张2015年7月23日（不含当日）之前的待遇不属于其与仁众全胜公司之间的劳动争议，一审法院不予审理，张茫可另行解决。案件的争议焦点首先在于双方之间是否存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，确认劳动关系应同时具备用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格、用人单位依法制定的规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动、劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分等要件。本案中，双方对于仁众全胜公司法定代表人张方喆向张茫数次汇款的用途主张不一，双方均未就各自主张提供证据，一审法院结合多次转账数额基本固定、张茫从事的工作系仁众全胜公司业务组成部分等情况，可以认定张茫在仁众全胜公司付出劳动的同时领取报酬，基于付出劳动、领取报酬的现状，张茫亦应遵守仁众全胜公司规章制度，接受劳动管理，至此双方之间存在劳动关系的基本要件已经具备，仁众全胜公司以将业务承包给杨某、与张茫不存在劳动关系为由进行抗辩不能成立。退言之，即便仁众全胜公司与杨某签订的承包合同已经实际履行，亦不能当然判定仁众全胜公司与张茫不存在劳动关系，仁众全胜公司证人杨某均自述展开业务需要仁众全胜公司的名义和相关证照，并非自然人可以任意从事，若以法人名义和法人相关资质开展业务获利，同时又以个人承包业务为由抗辩劳动关系不成立显失公允，故一审法院认定张茫与仁众全胜公司存在劳动关系。关于未签订劳动合同双倍工资差额一节，依《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。仁众全胜公司未与张茫签订劳动合同，应自用工之日起满一个月至2016年5月24日期间支付双倍工资差额，以每月3000元为标准核算为27000元，张茫超出一审法院核算数额以外的诉讼请求，一审法院不予支持。关于周六日加班费和法定节假日加班费一节，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。张茫自入职即单休，工资标准为3000元，并在入职后长期按此履行，可以视为双方约定一致，张茫提供了考勤表，仁众全胜公司虽不予认可，但未提供证据，且考勤表中张茫的出勤情况与证人杨某的陈述吻合，故一审法院依照考勤表结合本市同期最低工资标准核算并不存在公休日加班费差额，故张茫主张公休日加班费一审法院不予支持。关于法定休假日加班费一节，证人杨某表示每月有四天休假，无其他假期，印证张茫法定休假日出勤，其主张三天法定休假日加班费应予支持，一审法院以同期最低工资标准核算，存在差额765.54元，仁众全胜公司应予支付，张茫超出该数额的主张一审法院不予支持。关于防暑降温费一节，2016年高温期间，双方劳动关系已经解除，结合2015年高温期间张茫在岗天数（2015年7月23日至同年9月30日），以本市同期标准核算2015年防暑降温费为326.34元，张茫超出该期间、该数额的主张一审法院不予支持。关于采暖费520元一节，张茫在仁众全胜公司工作不满一年，不符合享受冬季取暖补贴的条件，故一审法院不予支持。2015年至2016年度供暖期张茫在职，集中供热采暖补助费185元系职工法定福利待遇，仁众全胜公司应予支付。关于经济补偿金一节，张茫主张因仁众全胜公司未缴纳社会保险依法与其解除劳动关系，但并未就该主张提供证据，故一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第三项、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、被告天津仁众全胜商贸有限公司支付原告张茫2015年8月22日至2016年5月24日期间未签订劳动合同双倍工资差额27000元、2015年7月至2016年5月期间法定节假日加班费765.54元、2015年防暑降温费326.34元、2015年至2016年度集中供热采暖补助费185元，共计28276.88元；执行办法：被告于本判决生效后十日内将款交原告或交本院转原告领取。二、驳回原告张茫的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告天津仁众全胜商贸有限公司负担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，虽然上诉人与被上诉人之间未订立书面劳动合同，但上诉人与被上诉人符合法律、法规规定的主体资格，被上诉人从事的工作系仁众全胜公司的业务组成部分，并且在此期间上诉人法定代表人数次向被上诉人汇款3000元左右，被上诉人主张系上诉人支付其的工资，上诉人称是被上诉人先支付给上诉人现金随后上诉人才支付给被上诉人款额的说法，被上诉人不予认可，对此上诉人没有提供证据证明其所述属实，因此，被上诉人主张系上诉人支付其工资的说法成立，本院予以支持。同时，考虑到被上诉人遵守上诉人公司规章制度，提供劳动，出勤等情况，本院认定双方存在劳动合同关系。上诉人所称将业务承包给案外人杨某、与张茫不存在劳动关系的理由，亦不能成立，本院不予支持。基此，上诉人应当支付被上诉人未签订书面劳动合同工资差额、公休日和法定节假日加班费、防暑降温费、采暖费等。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津仁众全胜商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘海东审判员  王广利审判员  李 静二〇一七年五月十一日书记员  任士强