广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）中中法知刑终字第15号原公诉机关中山市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某，女，于浙江省温州市，汉族，高中文化，中山市＊＊＊号无名制衣厂经营者，户籍所在地温州市鹿城区。因本案于2013年6月4日被中山市公安局决定取保候审，2014年5月30日被中山市第一市区人民检察院决定取保候审，同年11月25日被中山市第一人民法院决定取保候审，2015年5月19日被中山市第一人民法院决定继续取保候审，同年10月26日经中山市第一人民法院决定被逮捕，现押于中山市看守所。辩护人奉鑫、黄秋燕，北京市东卫（广州）律师事务所律师。中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人陈某犯假冒注册商标罪一案，于2015年11月9日作出（2014）中一法知刑初字第23号刑事判决。原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉意见，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2012年5月21日及22日，中山市工商行政管理局先后在中山市＊＊＊号一楼商铺内及中山市＊＊＊号生产车间内缴获标注有“DOLCE&GABBANA”、“D&GDOLICE&GABBANA”商标的牛仔裤7613条，标注有“JUSTcavalli”商标的牛仔裤300条，标注有“robertocavalli”商标的牛仔裤140条，标注有“FRANKIEMORELLO”商标的牛仔裤330条，标注有“ITTIERRE”商标的牛仔裤4480条，标注有“LOVEMOSCHINO”商标的牛仔裤260条，标注有“PhilippPlein”商标的牛仔裤130条，以及“DOLCE&GABBANA”标识的纽扣2万粒、铁牌1000个、吊牌28000个，“RAWYALTY”标识的裤子250条、吊牌3万个，“JUSTcavalli”标识的纽扣5000粒、吊牌2万个等物品。上述商标均已在中国国家工商行政管理总局商标局有效注册，其中ROBERTOCAVALLIS.P.A公司是“JUSTcavalli”、“robertocavalli”注册商标的权利人，GADOS.R.L公司（嘉杜有限公司）是“DOLCE&GABBANA”、“D&GDOLICE&GABBANA”注册商标的权利人，上述两家公司均委托北京市浩天知识产权代理事务所对涉嫌侵权产品出具鉴定报告，授权委托书经意大利共和国米兰检察院公证，并经中华人民共和国驻米兰总领事馆认证。经北京市浩天知识产权代理事务所鉴定，本案中被缴获的标有“robertocavalli”、“JUSTcavalli”、“DOLCE&GABBANA”、“D&GDOLICE&GABBANA”商标的裤子均系假冒产品，其中ROBERTOCAVALLIS.P.A公司生产的与“JUSTcavalli”款式及颜色近似的正品的市场平均价为230欧元／条（约合人民币1840元／条），该公司不生产“robertocavalli”品牌的牛仔裤；嘉杜有限公司生产的与“DOLCE&GABBANA”品牌、“D&GDOLICE&GABBANA”品牌的牛仔裤款式及颜色近似的正品的市场平均价分别为人民币4586元／条、人民币2627元／条。根据北京市浩天知识产权代理事务所出具的价格证明，公诉机关指控被告人陈某假冒注册商标的犯罪数额为20551351元（上述已鉴定的4种假冒注册商标的裤子中，“robertocavalli”未进行核价；已核价的3种注册商标中，“JUSTcavalli”按照1840／条的价格进行计算，而“DOLCE&GABBANA”、“D&GDOLICE&GABBANA”因无法对两种商标进行分类清点，均按照2627元／条的价格进行计算；其他注册商标“FRANKIEMORELLO”、“ITTIERRE”、“LOVEMOSCHINO”、“PhilippPlein”、“RAWYALTY”因未找到相应的商标权利人，未能进行核价）。经网上追逃，被告人陈某于2013年6月4日自行向公安机关投案。2008年4月11日，陈某曾因无证经营及销售侵犯“G-STAR”注册商标专用权的牛仔裤1500条，被广州市工商行政管理局越秀分局责令停止经营，没收侵权牛仔裤，并处罚款15000元。2010年8月17日，被告人陈某参与经营的位于中山市＊＊＊的中山市民众镇润佳服装加工店因生产利用标识弄虚作假的牛仔裤（标称“JUSTcavalli”字样），被中山市质量技术监督局责令改正并罚款8000元，李某作为负责人签收了行政处罚告知书。被告人陈某又曾于2010年、2011年从香港多次购买“JUSTcavalli”、“D&G”等品牌的裤子，并将此情况记入笔记本，该笔记本现已缴获在案。原判认定上述事实，有下列证据予以证实：1.证人李某甲的证言、辨认笔录，证实其是新长实丝印厂的法定代表人，该厂是做印花的，其和陈某认识了三四年的时间，陈某是其客户，陈某会将所生产的牛仔裤送到该厂加工印花，除了帮陈某加工印花外，在2012年春节前后陈某还曾给其一些纽扣订单，纽扣上面都是一些英文标识，其不认识。此外，因该厂生意不好，比较空闲，而厂里有两台车，陈某有时会打电话给其让其帮忙运货，案发当天，该厂的司机陈某甲去人民路陈某的仓库帮忙运货时被查获，其赶去现场处理时被执法人员控制。其对陈某作了辨认，并对涉案的生产车间进行了指认。2.证人陈某甲的证言、辨认笔录，证实其是新长实丝印厂的司机，入职后不久李某甲就带其去“温州婆”的公司拉货回来加工裤子上的印花，后来其也经常帮“温州婆”的公司跑腿拉货。“温州婆”公司生产的全部是裤子，具体是什么品牌其不懂。案发前两天其曾应“温州婆”的司机“阿勇”的要求，拉了600至700条左右的裤子去广州火车站附近交货，案发当天“温州婆”公司的业务员“阿飞”让其前去帮忙拉货，其答应了，之后从“温州婆”的公司拉了几百条牛仔裤到人民路的仓库后在卸货过程中被查获。其辨认出陈某就是“温州婆”，并对涉案的仓库及生产车间进行了指认。3.证人陈某乙的证言、辨认笔录，证实其经人介绍于2012年5月11日到中山市＊＊＊号的制衣厂工作，案发当天其在中山市＊＊＊号的仓库上班时，有一名叫“胖子”的男子驾车来到仓库并交给其一份货单，其按货单配好货，“胖子”准备驾车离开时被查获。仓库的货物是中山市＊＊＊的制衣厂生产的，其不清楚货物的去向和品牌。其辨认出陈某甲就是其所称的“胖子”，并对＊＊＊号的制衣厂及涉案仓库查获的服装进行了指认。4.证人马某甲的证言、辨认笔录，证实陈某与李某是姐弟关系，陈某在＊＊＊号经营一间制衣厂，案发前两年李某曾经在陈某的厂里帮忙，并将该厂注册为润佳制衣厂，后来因与陈某产生矛盾，李某就自己出来做，并将润佳制衣厂搬到了＊＊＊号。其对陈某作了辨认。5.证人冯某的证言、辨认笔录，证实其自2012年3月开始在中山市＊＊＊号的一无名制衣厂工作，该厂主要生产裤子。其指认＊＊＊号就是其上班的地点。6.证人李某乙的证言、辨认笔录，证实其自2011年10月开始在中山市＊＊＊号的一无名制衣厂负责裤子的后期加工和打包工作，其没有看见该厂有厂名，也不知道法定代表人或负责人是谁。7.证人邓某甲的证言、辨认笔录，证实其自2011年底开始在中山市＊＊＊号的一无名制衣厂担任保洁员工作，该厂主要生产花裤、牛仔裤，具体是什么品牌其不清楚，其也不清楚该厂的负责人是谁，平时是一个叫阿芳的发工资给其。其辨认出陈某丁就是阿芳。8.证人马某乙的证言，证实2011年3月份其将中山市＊＊＊号的一层商铺出租给黄暖基，黄暖基称将铺位交给侄儿做布匹的仓库，其平时有看见黄暖基的侄儿在货仓内出入，没有看见有其他人出入。9.证人陈某丙的证言，证实2011年3月底其将位于中山市＊＊＊号的房屋的二楼出租给一名叫陈某丁的人，用于制衣加工，该厂约有十名员工，据其观察，陈某丁应该是主管之类的身份，并非该厂的老板。10.证人梁某的证言、辨认笔录，证实其是中山市＊＊＊号房屋的所有人，其在2009年11月购买该房屋，购买该房屋前原屋主于2009年7月1日已将房屋的二楼、三楼出租给一个叫戴某的温州人做制衣厂，其购买房屋后于2010年与戴某又重新签订了一份租赁合同，但将签订日期签回了2009年7月1日。其听门卫说制衣厂的名称是润佳制衣厂，但其没有看见该制衣厂有挂牌，其不清楚该厂的法定代表人是谁，具体是谁经营其也不清楚，其只知道是很多人一起经营，其中一个是叫陈某的温州女人，还有陈某的弟弟李某以及一个叫戴某的人，刚签合同的时候陈某称要去办理营业执照，但后来有无办理其不清楚。其对陈某、李某作了辨认。11.证人胡某的证言、辨认笔录，证实其自2010年开始在陈某的广州档口负责穿样板裤子给客人看，该档口位于广州市＊＊＊服装城的4楼，该档口平时由其和陈某看管，但负责接单的还是陈某。该档口在2012年有接过一个越南客户的订单，该客户叫“阿熊”，当时“阿熊”订了一万多条裤子，是陈某接的单，下单时“阿熊”有支付订金，但具体多少其不清楚。其对陈某作了辨认。12.证人陈某丁的证言、辨认笔录，证实2011年至2012年5月份其曾在中山市＊＊＊号的润佳制衣厂烧饭打杂，陈某是经营该厂的老板，该厂是生产加工裤子的，其不清楚该厂生产加工的裤子品牌型号。在陈某出差期间，其曾经帮陈某签订过一份租赁中山市＊＊＊号的房屋租赁合同。其对陈某作了辨认。13.证人戴某的证言、辨认笔录，证实其经营的温州市易帝斯服饰有限公司有部分牛仔裤是交给陈某经营的润佳制衣厂做代加工，据其了解该厂只是做代加工的，并没有销售服装。其对陈某进行了辨认。14.证人邓某乙的证言，证实其是慧慧制衣厂的老板，＊＊＊的润佳制衣厂是一个温州人经营的，润佳制衣厂主要是做裤子的加工，其3年前曾和该厂有过业务往来，当时其帮该厂代加工过一批上衣，其不清楚润佳制衣厂经营的服装品牌，也不清楚该厂有无销售服装。15.中山市工商行政管理局出具的现场笔录、询问笔录、现场证据复制（提取）单、实施行政强制措施决定书、财物清单、调查报告、涉嫌犯罪案件移送书、扣押清单、中国商标网上查询到的商标信息，证实：（1）2012年5月21日从陈某位于中山市＊＊＊号的仓库扣押标有“DOLCE&GABBANA”商标的长裤7200条，标有“robertocavalli”商标的长裤140条，标有“ITTIERRE”商标的长裤4160条，标有“FRANKIEMORELLO”商标的长裤330条，标有“PhilippPlein”商标的长裤130条；（2）2012年5月22日从中山市＊＊＊号、＊＊＊号生产车间扣押标有“DOLCE&GABBANA”商标的裤子413条、纽扣2万粒、铁牌1000个、吊牌28000个，标有“RAWYALTY”商标的裤子250条、吊牌3万个，标有“ITTIERRE”商标的裤子320条，标有“JUSTcavalli”商标的裤子300条、纽扣5000粒、吊牌2万个，标有“LOVEMOSCHINO”商标的裤子260条，并缴获缝车机、什骨机、打钮机、烫整机、打印机各1台以及电脑4台；（3）被查获的产品上所使用的“robertocavalli”、“ITTIERRE”、“FRANKIEMORELLO”、“PHILIPPPLEIN”、“LOVEMOSCHINO”、“DOLCE&GABBANA”、“JUSTcavalla”等标识均为他人已注册的商标。16.搜查笔录、扣押物品及文件清单、发还物品及文件清单，证实2012年5月22日公安机关对中山市＊＊＊号进行搜查，查获记账凭证17本、文件袋12袋、笔记本6本、销售单、退货单、出仓单等资料，在李某甲处扣押汽车一辆、钥匙一条（已发还李某甲）。17.现场勘验检查笔录及现场照片，证实现场位于中山市＊＊＊号、中山市＊＊＊号。18.到案经过，证实2012年5月21日，中山市公安局专案组成员与民众工商分局的工作人员在中山市＊＊＊号缴获假冒注册商标的牛仔裤12000多条，次日，公安人员又在民众镇浪网大道＊＊＊号查获生产此批假冒注册商标裤子的车间。经侦查，被告人陈某有重大作案嫌疑，经网上追逃，被告人陈某于2013年6月4日自行向公安机关投案。19.北京市浩天知识产权代理事务所出具的鉴定书、授权委托书、公证书、商标注册证明材料、价格证明，证实：（1）“JUSTcavalli”、“robertocavalli”、“DOLCE&GABBANA”、“D&GDOLICE&GABBANA”等商标均已在中国有效注册，其中ROBERTOCAVALLIS.P.A公司是“JUSTcavalli”、“robertocavalli”注册商标的权利人，GADOS.R.L公司（嘉杜有限公司）是“DOLCE&GABBANA”、“D&GDOLICE&GABBANA”注册商标的权利人，上述两家公司均委托北京市浩天知识产权代理事务所（普通合伙）对涉嫌侵权产品出具鉴定报告，两份授权委托书经意大利共和国米兰检察院公证，并经中华人民共和国驻米兰总领事馆认证；（2）经北京市浩天知识产权代理事务所鉴定，本案中被缴获的陈某所有的标有“robertocavalli”、“JUSTcavalli”、“DOLCE&GABBANA”、“D&GDOLICE&GABBANA”商标的裤子均系假冒产品；（3）2012年7月，北京市浩天知识产权代理事务所出具如下价格证明：ROBERTOCAVALLIS.P.A公司生产的“JUSTcavalli”品牌的牛仔裤的市场售价均价为人民币1788元，该公司不生产“robertocavalli”品牌的牛仔裤，“DOLCE&GABBANA”品牌的牛仔裤的市场售价均价为4586元人民币，“D&GDOLICE&GABBANA”品牌的牛仔裤市场售价均价为2627元人民币；（4）2014年7月，北京市浩天知识产权代理事务所重新出具如下价格证明：ROBERTOCAVALLIS.P.A公司生产的与“JUSTcavalli”款式及颜色近似的正品的市场平均价为230欧元／条（约合人民币1840元／条），嘉杜有限公司生产的与“DOLCE&GABBANA”品牌、“D&GDOLICE&GABBANA”品牌的牛仔裤款式及颜色近似的正品的市场平均价分别为人民币4586元／条、人民币2627元／条。20.价格鉴定委托书、中山市价格认证中心出具的中价认函（2013）122号关于对假冒注册商标牛仔裤委托鉴定的复函，证实公安机关曾委托中山市价格认证中心对涉案牛仔裤进行价格鉴定，但中山市价格认证中心未予作出价格鉴定，理由如下：因公安机关提供了销售单复印件，而销售单已标明单价，根据相关规定，对此类物品不再进行价格鉴定；如该批涉案物没有标价且没有销售，由于没有与之相对应的被侵权产品规格型号且现行市场找不到被侵权产品或参照物及相关资料，仍然没有足够的依据对该批涉及商标侵权的假冒注册商标牛仔裤进行价格鉴定。21.中山市公安局民众分局浪网派出所出具的说明，证实：（1）除“JUSTcavalli”和“DOLCE&GABBANA”商标之外，其他商标均未能找到报案人，无法获取其他商标的真伪鉴定和参考价格，故无法对其他商标的相关赃物进行估价；（2）涉案侵权产品由民众工商分局物证室进行保管，因该室堆积货物较多，无法将所有涉案裤子取出对“DOLCE&GABBANA”商标和“D&GDOLCE&GABBANA”商标进行区分。22.中山市公安局民众分局刑事侦查大队出具的委托书，中山市沙溪服装行业协会出具的证明，证实涉案侵权服装的成本价约每件20元。23.中国人民银行中山市中心支行出具的证明，证实2012年5月21日人民币汇率中间价为100欧元兑人民币807.47元，2012年5月22日人民币汇率中间价为100欧元兑人民币807.61元。24.接受证据材料清单、服装加工生产简明合同、面料码数单、对账单，证实2014年1月13日，陈某向公安机关提交了其所称的与越南客户“阿熊”所签订的合同，并提交了生产该批服装相对应的面料码数单、辅料对账单。服装加工生产简明合同的落款处有“熊”字样的签名，合同显示的签订时间为2012年2月28日，合同的主要内容为：陈某为“阿熊”生产标识裤装15000条，价格每条人民币10元，费用共计15万元，“阿熊”交付定金2万元，裤装布料、商标标识、辅料均由“阿熊”提供，交货时间为2012年4月30日前。25.“剪线登记”、“李某芳”、“来货登记”、“出货记录”、“日常报销登记本”、“Darry”笔记本复印件6本，证实：（1）陈某曾于2010年、2011年从香港多次购买“JUSTcavalli”、“D&G”等品牌的裤子，具体记载的内容为：2010月3月30日购“JUSTcavalli”短裤1条；2011月2月18日香港购物，JUSTcavalli裤3582元；2011年5月28日JUSTcavalliA4701女裤1条2590元刷卡农行，JUSTcavalliA3874花裤1条1450元，刷卡农行；2011年10月11日报销去香港来回交通费400元，购D&G裤2条×1500=3000元，合计3400元。（2）2010年至2011年期间，陈某曾多次订购过有“JUSTcavalli”、“D&G”、“MOSCHINO”等字样的纽扣、吊牌等辅料。26.记账凭证、订货单、送货单、对账单、收款收据、银行存根、收入支出明细表、库存表，证实陈某经营的制衣厂的采购辅料、订货、出货、收支情况，以及该厂在对外经营时使用润佳制衣厂的名义。27.应付款账单、进货退货单、销售单，证实：（1）陈某帮李某代卖货物的情况，裤子的售价在50元至95元不等；（2）陈某经营的制衣厂所生产裤子的售价情况，销售单并无注明相应的商标品牌，只注明了货物的编号，裤子的售价在70元至120元不等。28.租铺协议书、租赁合同、租赁协议书，证实中山市＊＊＊号仓库是以黄暖基的名义于2011年3月18日承租，＊＊＊号二、三楼是以戴武的名义于2009年7月1日承租，＊＊＊号是以陈某丁的名义于2011年4月1日开始承租。29.广州市工商行政管理局越秀分局行政处罚决定书，证实因陈某无证经营及购进侵犯“G-STAR”注册商标专用权的牛仔裤1500条，并以批发和零售的方式加价进行销售，广州市工商行政管理局越秀分局于2008年4月11日责令陈某停止经营，没收侵权牛仔裤，并处罚款15000元。30.广东省质量技术监督行政处罚决定书，证实因李某负责的位于中山市＊＊＊号二、三楼的中山市民众镇润佳服装加工店生产利用标识弄虚作假的牛仔裤（标称“JUSTcavalli”字样），中山市质量技术监督局于2010年8月17日责令其改正并罚款8000元。31.被告人陈某的户籍证明、温州市公安局鹿城区分局洪殿派出所出具的证明，证实被告人陈某的身份情况，以及没有违法犯罪前科的情况。32.被告人陈某的供述及辨认笔录，对生产涉案侵权产品的事实供认不讳，供称“阿熊”没有向其出示相关商标证明或授权书，其也没有要求“阿熊”出示，但辩称不知道所生产的是假冒注册商标的裤子；涉案侵权产品的成本价格不到30元，其中布料约15元、加工费10元、辅料约3元；其曾和弟弟李某一起经营中山市＊＊＊号的制衣厂，当时登记注册的厂名是润佳制衣厂，但在2011年其和李某闹矛盾后李某就将润佳制衣厂搬到了＊＊＊号，其则继续经营＊＊＊号的车间，但没有重新注册新的营业执照。其对涉案生产车间及仓库进行了指认，并对李某甲、陈某甲、陈某乙、马某甲进行了辨认。被告人陈某的辩护人向法庭出示了广州温州商会服装分会出具的证明书一份，内容为陈某为该协会的理事，一直在广州从事牛仔裤代加工业务，经该协会了解，假冒“DOLCE&GABBANA”商标的牛仔裤售价约18元／条，假冒“D&GDOLCE&GABBANA”商标的牛仔裤售价约18元／条，假冒“JUSTcavalli”商标的牛仔裤售价约18元／条。原审法院认为，一、关于被告人及辩护人提出的被告人主观上不具有犯罪故意，不知道生产的是假冒注册商标的产品的辩解、辩护意见。经查，第一，被告人陈某从事服装行业多年，其应当了解生产、加工服装须提供注册商标的证明和授权使用文件，以及正品产品与仿冒产品的区别。被告人在公安机关的多份供述均证实，其没有向“阿熊”索要相关的商标授权许可资料和了解“阿熊”是否取得涉案注册商标的许可资格，其明知生产加工的行为会假冒注册商标，仍希望或放任这种结果的发生，主观上为故意犯罪。第二，被告人陈某供认，其曾于2010年、2011年多次前往香港以市场价购买“JUSTcavalli”、“D&G”等涉案品牌的正品裤子，虽然其辩称并不认识上述注册商标，但其每次在笔记本上所记载的消费支出中均明确记载了购买服装的商标全称及价格，其辩称不认识“JUSTcavalli”、“D&G”等涉案注册商标显然有悖常理。第三，被告人陈某于2009年开始经营中山市＊＊＊号二、三楼的车间，而中山市质量技术监督局曾于2010年8月17日对位于上述经营地址的中山市＊＊＊润佳服装加工店处以行政处罚，行政处罚的理由正是中山市民众镇润佳服装加工店生产利用标识弄虚作假的牛仔裤（标称“JUSTcavalli”字样），证实案发前中山市＊＊＊号的车间已经存在生产假冒“JUSTcavalli”注册商标的行为。虽然行政处罚决定书上所记载的该经营场所的负责人是李某，但被告人陈某供认当时其和李某共同经营上述加工店，对于该行政处罚的事项其应当知晓，对“JUSTcavalli”的注册商标其也应有明确认知。结合上述事实，足以认定被告人陈某在主观上具有假冒注册商标的故意。被告人及辩护人所提该意见不能成立，不予采纳。二、关于辩护人提出的涉案商标权利人出具的授权委托书和相关的证明未经公证认证，不应采纳的辩护意见。经查，涉案商标权利人ROBERTOCAVALLIS.P.A公司及GADOS.R.L公司（嘉杜有限公司）均委托北京市浩天知识产权代理事务所对涉嫌侵权产品出具鉴定报告，上述两份授权委托书经意大利共和国米兰检察院公证，并经中华人民共和国驻米兰总领事馆认证，合法有效，可以作为证据采用，因此北京市浩天知识产权代理事务所有权对涉嫌侵权产品出具鉴定报告，对其真假作出鉴别。辩护人所提该辩护意见于法无据，不予采信。但ROBERTOCAVALLIS.P.A公司对北京市浩天知识产权代理事务所的授权委托范围并不包括对涉嫌侵权的产品出具价格证明，因此北京市浩天知识产权代理事务所无权对“JUSTcavalli”等注册商标的产品出具价格证明。另根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条“……公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件时，对于需要鉴定的事项，应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定……”的规定，因北京市浩天知识产权代理事务所并非国家认可的具有物价鉴定资质的鉴定机构，其所作的相关价格证明没有法律效力，即对本案中北京市浩天知识产权代理事务所出具的“与‘JUSTcavalli’款式及颜色近似的正品的市场平均价为230欧元／条（约合人民币1840元／条），与‘DOLCE&GABBANA’品牌、‘D&GDOLICE&GABBANA’品牌的牛仔裤款式及颜色近似的正品的市场平均价分别为人民币4586元／条、人民币2627元／条”的价格证明不予采信。三、关于涉案侵权产品的价值认定问题。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，认定侵犯知识产权刑事案件情节严重程度的“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。因此，辩护人所提的应以被告人陈某实际可获取的加工费作为计算非法经营数额的辩护意见于法无据，不予采纳。本案中，涉案侵权产品并无标价，虽然在涉案经营场所缴获了一些销售单据，但单据上并无记载货物具体的品牌，因此无法判定涉案侵权产品有无实际销售及查明涉案侵权产品的实际销售价格。故根据上述法律规定应以实际缴获的涉案被假冒注册商标的商品的市场中间价格计算。但作为法定鉴定机构的中山市价格认证中心未能出具相关的价格证明，因此本案无法根据上述法律规定对涉案侵权产品的价值进行认定。同时，北京市浩天知识产权代理事务所出具的涉案侵权产品的价格证明依法亦不予采信，故对公诉机关据此指控的涉案侵权产品的价值为20551351元的意见亦不予采纳。结合被告人陈某生产、销售涉案侵权服装的场所、方式等特征及侵权产品的实物来看，显然与该品牌的正品服装的“高档”品质不相符，因此可以认定为被告人陈某系“以假售假”。若以商标权利人出具的服装正品价格认定其犯罪数额明显与客观实际不符。因此，对于涉案侵权产品的价值认定，应从如下几个方面进行分析：第一，案件审理过程中，公安机关依法委托了中山市沙溪服装行业协会对涉案侵权服装的成本价格进行鉴定，根据该行业协会出具的证明，涉案侵权服装的成本价约每件20元；第二，被告人陈某提交的广州温州商会服装分会出具的证明书显示，涉案侵权产品的售价约18元／条；第三，被告人陈某在侦查阶段及庭审阶段供述，涉案侵权产品的成本价格不到30元，其中布料约15元、加工费10元、辅料约3元，也即涉案侵权产品的成本价格为每件28元左右；第四，根据在涉案经营场所缴获的销售单，被告人陈某帮李某代卖的裤子售价在50元至95元不等，陈某经营的制衣厂所生产裤子的售价在70元至120元不等。综上，因被告人陈某对于涉案侵权产品的价格供述已经明显高于中山市沙溪服装行业协会及广州温州商会服装分会出具的价格证明，结合销售单所记载的相关售价，上述行业协会出具的相关价格证明证明效力较低，且广州温州商会服装分会出具的价格证明与本案不具有关联性，故对于上述行业协会出具的价格证明，均不予采信。故本案应以被告人陈某供认的每件28元的成本价格来认定其非法经营数额为宜。按照该标准计算，涉案侵权产品的价值为221564元。四、对辩护人提出被告人陈某具有自首情节，认罪态度好，主观恶性较小，社会危害性不大的辩护意见。经查，被告人陈某归案后一直否认其主观上明知所生产的是假冒注册商标的产品，其并不符合自首所要求的“如实供述自己的罪行”这一法定必备要件，因此不能认定为自首，也不能认定为认罪态度较好。被告人陈某曾因侵犯知识产权被行政处罚，其后不予悔改，再次侵犯知识产权构成犯罪，说明其主观恶性较深。辩护人所提辩护意见不能成立，不予采纳。五、对辩护人提出的被告人陈某系初犯、偶犯的辩护意见，与本案已查明被告人陈某多次、持续实施假冒注册商标的行为不符，不予采纳。综上，被告人陈某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处，缴获的侵权产品依法予以没收。公诉机关指控被告人陈某犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持；但指控的犯罪数额有误，应予纠正。被告人陈某及其辩护人所提的辩解、辩护意见，有理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释二》第三条第（一）、（二）项、第四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条之规定，判决：一、被告人陈某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十二万元；二、缴获的标注有“DOLCE&GABBANA”、“D&GDOLICE&GABBANA”商标的牛仔裤7613条，标注有“DOLCE&GABBANA”商标的纽扣2万粒、铁牌1000个、吊牌28000个，标注有“JUSTcavalli”商标的牛仔裤300条、纽扣5000粒、吊牌2万个，标注有“robertocavalli”商标的牛仔裤140条等物品依法予以没收，由扣押物品的中山市工商行政管理局民众分局依法处理。上诉人陈某不服原审判决，向本院上诉提出及其辩护人辩称：一、一审判决认定的事实部分有误。1.关于加工假冒注册商标“DOLCE&GABBANA”牌牛仔裤的数额认定有误。一审法院将混合有“DOLCE&GABBANA”品牌和“D&GDOLCE&GABBANA”品牌涉案牛仔裤数量，没有严格区分各占多少数额的前提下，均认定为“DOLCE&GABBANA”商标侵权产品数额，与事实不符。2.关于涉案侵权产品的价值认定有误。一审法院以上诉人供认的涉案侵权产品的成本价格不到30元，其中布料约15元、加工费10元、辅料约3元，认定涉案侵权产品成本价格28元，即涉案侵权产品价值为221564元，此计算方式并不准确。涉案侵权产品系来料加工，上诉人在询问笔录中如实供述侵权产品加工费为10元／条，且与案外人签署的委托加工合同中也明确约定按10元／条计算加工费，故涉案侵权产品应以实际可以获得加工费来计算。3、关于自首情节的认定有误。上诉人自动投案且能如实供述自己的罪行，完全符合自首的构成要件，中山市第一市区人民检察院亦建议一审法院对上诉人从轻处罚。但一审法院在上诉人对主要犯罪事实不予否认的情况下，仅因为上诉人对自身行为所作出的有利辩解，进而对上诉人的自首情节不予认定，明显与事实不符。因此，上诉人的实际犯罪行为比一审认定的犯罪事实在情节上更为轻微，社会危害性更小。二、一审判决量刑过重。1、上诉人系初犯、偶犯，且主观上对自己的犯罪行为缺乏基本的认知，主观犯罪故意不明显；2、上诉人客观上虽然实施了侵犯他人商标专用权的行为，但是受他人委托，进行辅助性的产品加工，较之一般的加工侵犯他人商标专用权产品后，再进行直接销售的情节较轻，社会危害性较小；3、上诉人自动投案，如实供述自己罪行，属自首，依法可以从轻或减轻处罚。综上，基于一审判决在涉案侵权产品的数量、侵权产品价值以及上诉人具有自首情节等重要事实上认定有误，导致量刑过重。故请求撤销一审判决，依法改判对上诉人减轻处罚并依法适用缓刑。经审理查明，原判认定原审被告人陈某犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审法院庭审质证、认证，本院予以确认。本院认为，上诉人陈某无视国家法律，未经“DOLCE&GABBANA”“D&GDOLICE&GABBANA”“JUSTcavalli”“robertocavalli”注册商标权利人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。原判综合上诉人陈某假冒注册商标的种类、商品的数量以及上诉人陈某归案后的悔罪表现予以量刑，所处刑罚适当，本院予以维持。关于上诉人陈某及其辩护人提出一审判决没有将涉案“DOLCE&GABBANA”商标和“D&GDOLCE&GABBANA”商标牛仔裤数量进行区分以及涉案侵权产品的价值认定有误的意见。经查，根据上诉人陈某的供述以及本案现有的证据，本案涉案的“DOLCE&GABBANA”“D&GDOLCE&GABBANA”“JUSTcavalli”“robertocavalli”牛仔裤是在上诉人陈某经营的商铺内或者生产车间查获的，既没有显示标价，也没有进行销售过，同时中山市价格认证中心也未能出具相关的价格鉴定结论。在此情形下，一审法院在综合分析相关证据的基础上，结合从上诉人陈某处查获的销售单所记载的相关售价及上诉人陈某对于涉案侵权产品的价格供述，以上诉人陈某供认的每件28元的成本价格认定其非法经营数额，是符合客观实际和相关法律规定的，并无不妥。鉴于此，是否区分涉案“DOLCE&GABBANA”商标和“D&GDOLCE&GABBANA”商标牛仔裤数量，亦对本案的处理没有直接的影响。上诉人陈某及其辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈某及其辩护人提出陈某具有自首情节的意见。《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”经查，上诉人陈某曾因实施假冒注册商标的行为被行政处罚过，其归案后一直供述称不知道生产的是假冒注册商标的产品，故不符合上述有关自首的法律规定。一审判决据此不认定其具有自首情节，是正确的。上诉人陈某及其辩护人的该意见亦不能成立，本院不予采信。关于上诉人陈某及其辩护人提出陈某系初犯、偶犯，主观犯罪故意不明显等，请求对陈某从轻或减轻处罚，并适用缓刑的上诉意见。经查，上诉人陈某曾多次、持续实施假冒注册商标的行为，并非初犯，也不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款有关适用缓刑的规定，本院对此不予支持。综上所述，上诉人陈某的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  焦凤迎审判员  杨雪燕审判员  马 燕二〇一六年一月二十九日书记员  王 海第22页共22页