山西省临汾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋10刑终145号
原公诉机关山西省曲沃县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张承堂，曾用名孙承堂，男，1977年10月20日出生。2016年7月10日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪主动投案，被曲沃县公安局依法逮捕，同年7月11日被曲沃县公安局取保候审。同年9月23日被曲沃县人民法院决定取保候审。2017年1月17日被曲沃县人民法院决定逮捕。现羁押于曲沃县看守所。
山西省曲沃县人民法院审理曲沃县人民检察院指控原审被告人张承堂犯盗掘古墓葬罪一案，于2017年1月18日作出（2016）晋1021刑初67号刑事判决。原审被告人张承堂不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人和听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2008年10月，石某某联系了郭某某、石某甲，张某某联系了张某甲、张承堂，郭某某联系了郭某甲、张某甲贺某某等人。于10月16日晚上，在全国重点文物保护区“曲村－天马遗址”曲村张某某家西房地下室内，分别携带作案工具，从张某某家地下室，使用铁锹、探杆、洛阳铲、运土车、水桶、绳索、滑轮等工具采取挖地下道洞向郭某某家苹果园墓地掘进盗墓过程中，先后盗挖古墓两座，盗得青铜鼎一只，部分青铜器件，一只陶罐等物，张某某将所盗得物品放置于一个编织袋内交给张承堂藏匿。2008年10月31日案发后，当场将石某某、张某某、郭某某、石某甲、张某甲、张某甲六人抓获，其余几人在逃。张承堂携带由张某某交给其装有上述物品的编织袋潜逃。
另查明，2016年7月10日，张承堂到曲沃县公安局城关派出所投案，如实供述了2008年伙同他人共同参与盗掘古墓葬的犯罪事实。并称张某某当年将装在编织袋的物品交给自己后，自己带上该编织袋在潜逃过程中丢弃到乘坐的公共汽车上。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
1.国发(1996)47号国务院文件、山西省人民政府晋政函(2002)159号文件可分别证明“曲村-天马遗址”系全国重点文物保护单位和省级文物保护单位。
2.曲沃县公安局扣押物品清单，证明公安机关将被告人盗掘古墓葬使用的铁锹、探杆、洛阳铲、运土车、水桶、绳索、滑轮等16种作案工具予以扣押。
3.山西省临汾市中级人民法院（2009）临刑终字第00121号刑事判决书，证明石某某、张某某、郭某某、石某甲、张某甲、张某甲因犯盗掘古墓葬罪，分别被判处有期徒刑并处罚金。
4.曲沃县人民法院（2009）曲刑初字第55号刑事判决书，证明贺某某因犯盗掘古墓葬罪，被判处有期徒刑并处罚金。
5.曲沃县人民法院（2012）曲刑初字第42号刑事判决书，证明郭某某因犯盗掘古墓葬罪，被判处有期徒刑并处罚金。
6.曲沃县公安局城关派出所2016年7月10日讯问笔录，证明当日张承堂到城关派出所投案，供述了2008年10月份在曲村张某某家中伙同曲村的大丑、二丑、胜利、张某甲、还有几个不认识的人共同盗掘古墓的过程。
二、证人证言
7.同案犯张某某讯问笔录，证实2008年农历9月18日，我与张某甲、石某某、石某甲、郭某某、郭某某等人在家中西房地下室向北盗挖古墓，我负责做饭，张某甲、张某甲运土地，石某甲、贺某某负责吊土、倒土，其余人负责挖掘。挖了两个墓，有一只鼎、一个瓦罐、二三十个铜扣等物品，后我交给张承堂拿走藏匿。
8.同案犯张某甲讯问笔录，证实2008年10月16日左右的一天下午，我弟张某丙给我说，石某某说我弟家房屋后有古墓，问我挖吗，我就答应了，参与挖墓的有我、张某某、郭某某、张承堂、郭某某、“混混”、张某甲、张某丙、石某某、石某甲共十个人，郭某某、石某某、张承堂、郭某某负责挖土，我和张某甲运土，石某甲和“混混”负责把土吊运到洞外面，张某某做饭，买生活用品、放风，张某丙送饭，白天挖墓，下午6点休息，挖的过程中挖出两座墓，有铜制品，还有用泥烧下的东西，不知是干什么用的，听说还有一个鼎，我没见到，因为我当时正在休息。
9.同案犯石某甲讯问笔录，证实2008年农历九月十七日，我问石某某和郭某某，张某某家中是否有古墓，在知道了确有古墓后，他们又通知我农历九月十八日开始挖，当天我到张某某家时，张某某、张某甲、石某某、张某甲、张承堂、郭某某、郭某某、“混混”他们已开始挖了，因我胖，就在上面倒土，“混混”向上吊土，张某某做饭、张某丙送饭，其他几个人轮班在洞下面挖。
10.同案犯石某某讯问笔录，证实2008年农历九月十二日，我在曲村街上听他人说，郭某某家果园里有个墓，后我见到郭某某，郭某某说距张某丙家较近，咱们商量着干干。第二天我去找张某丙，他问有多远？我说有几十米，在你家里挖个洞干，我们当时说各找各的人各拿各的工具，我叫上石某甲，张某丙说叫上承堂。农历九月十八日晚上，我和石某甲到了张某丙家，见有张某丙、张四娃、郭某某、承堂、“混混”、郭某某、张某甲，我共干了四天，挖没挖出东西我不知道，每天白天干活，晚上一般都在张某丙家睡，张某丙做饭，其余的人想干什么就干什么，交替着挖土、运土，在张某丙家地下室向下挖了有4米深，向北挖了有30多米长。
11.同案犯郭某某讯问笔录，证实我伙同张某丙、张四娃、石某甲、石某某、张某甲、郭某某，还有“小”(即张承堂)和“混混”一起盗挖古墓，是在2008年10月16日晚上20时左右从张某丙家中西房地下室东北角开始挖的。之前，石某某到“混混”家中找我，说在张某丙家房子北边有三十多米的地方有个大墓，让我和他一起挖，10月16日晚上我就叫上了张某甲、“混混”、郭某某，一起到张某丙家中。张某丙和石某某说今天晚上把洞子打好，深要打到四米多，我们挖到夜里12点多将洞子打好就睡觉了，第二天白天挖巷道向正北方向挖了有八、九米时，“小”说见墓了，挖出一个青铜鼎、两片玉器，还有青铜的桶状物，青铜环，还有个黑色瓦罐不知谁损坏了。在10月20日挖巷道时，我和“小”发现第二个墓，第二个墓中发现了青铜的桶状物，直径有10厘米。我和“小”、郭某某、石某某负责挖巷道和取墓中的东西，张某甲运土，“混混”和石某甲将土通过洞子吊运到地下室，张某丙负责给我们在外面买吃的和照顾我们在他家中住宿。挖出的东西都交给张某丙保管了。
12.同案犯张某甲讯问笔录，证实2008年农历九月十四日左右的一天下午，我到贺某某家，郭某某、石某某也在他家，石某某说，听说郭某某家苹果地里有个古墓，我们去探探，当天晚上，我和郭某某、石某甲一起到了郭某某家苹果地里，用探墓铲子探，没有探出详细位置，想着一定是个大墓。后石某某说已经和张某丙商量好了，从他家里挖，他家离古墓较近，不易被发现，农历九月十八日晚上20时左右从五娃家地下室开始挖的，郭某某和张某丙的侄子一组，石某某与郭某某一组，轮流挖土、装土，我和张四娃将土从洞里拉出来，贺某某将土从洞底吊出地面，石某甲把吊上来的土倒掉。从地下室向下挖了有4米深，向北挖了有30多米长，又向东挖了有15米左右，挖出一个青铜鼎、车马轴，还有一些青铜制品，挖出的东西张某丙拿走了，他给我们买吃的，他儿子张某丙有时送些吃的东西。
13.同案犯张某丙讯问笔录，证实2008年10月份，我爸张某某、伯伯张某甲、哥哥张承堂及六个不认识的人在我家地下室盗掘古墓葬，我当时在家里，我爸在他们挖墓期间让我到外面给他们买过两次饭，其余的我就什么都不知道了。
三、勘验检查笔录证明曲沃县公安局公(刑技)勘〔2008〕163号现场勘验检查笔录，证明案发现场位于曲沃县曲村镇张某某家地下室北侧套间内，该套间内靠西墙可见堆放有半屋子的土，屋内距北墙30厘米，距东墙50厘米处可见50厘米×76厘米大小洞口，该洞深4.3米，洞内可见向北偏西15°、高95厘米、宽62厘米的巷道，该巷道向北33米再向东6.3米，再向北5米，总长44.3米。
四、被告人供述，张承堂当庭供述参与盗墓是我五叔张某某叫的我，当时我在他开的砖窑上干活，我只参与挖了四、五天，他交给过我一个编织袋里面装着东西，我没有看是什么，后来我藏在砖厂的料堆里，他们被抓后我带上编织袋乘公共车时在路上看到有查车的人，我便自己逃走了，携带的东西丢在了车上。其他与本院查明事实一致。
原审法院认为，被告人张承堂在他人勾结下，结伙秘密盗掘全国重点文物保护区内的古墓葬，其行为侵犯了国家对文物的管理活动以及国家对古墓葬的所有权，构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立，依法应予惩处。被告人在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人犯罪后在逃期间能主动到公安机关投案，如实供述犯罪行为，属自首，可减轻处罚。该案经审判委员会研究，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十五条、第二十七条、第六十七条之规定，判决如下：被告人张承堂犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10000元（已预缴）。
上诉人（原审被告人）张承堂上诉提出，1.上诉人不慎参与盗掘古墓葬活动，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；2.上诉人有自首情节；3.上诉人认罪悔罪，主动缴纳罚金；4.上诉人受人胁迫，违背个人意志从事犯罪活动，系胁从犯；5.上诉人只参与三天犯罪活动，后自动终止犯罪行为，属犯罪中止，请求二审法院依法对其从轻、减轻处罚。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经原审法院庭审质证，证据确实、充分，本院对此予以确认并不再赘述。
关于上诉人张承堂上诉所提，1.在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，有自首情节及主动缴纳罚金的情节，请求二审法院依法对其从轻、减轻处罚的意见，经查，上诉人与他人结伙秘密盗掘全国重点文物保护区内的古墓葬。根据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第（一）项的规定，“盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的文化遗址、古墓葬的”应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本院认为，原审法院认定上诉人张承堂系从犯，且具有自首和主动缴纳罚金的情节，并综合其主观恶性和社会危害性，对其减轻处罚，体现了罪责罚相一致的原则，符合法律规定，上诉人所提情节原审法院在量刑时均已予充分考虑，本院对上诉人请求二审法院从轻、减轻处罚的意见不予支持；2.上诉人受人胁迫，违背个人意志从事犯罪活动，系胁从犯的意见，本院认为，上诉人张承堂作为成年人明知盗掘古墓葬的行为是违法行为，而主动参与犯罪活动，其辩解受人胁迫的情节缺乏事实和证据支持，本院对上诉人该上诉理由不予支持；3.上诉人所提只参与三天犯罪活动，后自动终止犯罪行为，属犯罪中止，本院认为，根据法律规定，共同犯罪中，部分中止犯除中止自己犯罪行为外，还应当有效阻止其他同案犯的犯罪行为。如果部分中止犯没有有效阻止其他同案犯的犯罪行为，而其他同案犯犯罪行为既遂，部分中止犯的犯罪行为也应认定既遂。上诉人张承堂虽然没有全部参与盗掘，但其他同案犯盗挖古墓两座，盗得青铜鼎一只，部分青铜器件和一只陶罐等物，后张某某又将所盗得物品放置于一个编织袋内交给张承堂藏匿，据此，可以认定上诉人张承堂的犯罪行为应为既遂，而不属于犯罪中止。综上，上诉人上诉理由不能成立。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人张承堂的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长
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史晓鹏
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审 判 员
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陈国鹏
代理审判员
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王小琴
二〇一七年三月二十四日
书 记 员
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张艳玲