北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终5289号
上诉人（原审原告）上海星之猪软件有限公司，住所地上海市闵行区东川路555号戊楼4166室。
法定代表人蔡光平，经理。
委托代理人姜南，上海川汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人杨乐，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人上海星之猪软件有限公司（简称星之猪公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初4320号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：星之猪公司。
2、申请号：18418992。
3、申请日期：2015年11月24日。
4、标志：
5、指定使用的商品（第9类0901-0902;0907;0923群组）：动画片；已录制的计算机程序（程序）；计算机软件（已录制）；连接器（数据处理设备）；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；可下载的影像文件；可下载的计算机应用软件；商品电子标签；网络通讯设备。
二、引证商标一
1、申请人：宁波杜亚机电技术有限公司。
2、申请号：11089357。
3、申请日期：2012年6月18日。
4、专用期限：2013年11月7日至2023年11月6日。
5、标志：
6、核定使用的商品（第9类0901；0906-0907；0909-0910；0912-0914；0920；0924群组）：已录制的计算机程序（程序）；已录制的计算机操作程序；计算机外围设备；中央处理器（CPU）；读出器（数据处理设备）；智能卡（集成电路卡）；计算机程序（可下载软件）；电子布告板；电子信号发射器；投影银幕；功率计；电源材料（电线、电缆）；插头、插座和其他接触器（电连接）；自动定时开关；调光器（电）；遥控装置；家用遥控器；工业遥控操作用电气设备；声音警报器；报警器；电锁；烟雾探测器；电栅栏。
三、引证商标二
1、申请人：安徽一泰消防科技有限公司。
2、申请号：8339252。
3、申请日期：2010年5月27日。
4、专用期限：2011年6月28日至2021年6月27日。
5、标志：
6、核定使用的商品（第9类0901；0909；0913；0916；0919-0921群组）：计算机；照相机（摄影）；电子芯片；电器联接器；灭火器；灭火设备；灭火洒水系统；防火服装；火警报警器；眼镜。
三、被诉决定：商评字[2017]第43285号《关于第18418992号“迈科思及图”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2017年4月24日。
国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定诉争商标在“动画片”商品上的注册申请，驳回诉争商标在“已录制的计算机程序（程序）、计算机软件（已录制）、连接器（数据处理设备）、电子出版物（可下载）、计算机程序（可下载软件）、可下载的影像文件、可下载的计算机应用软件、商品电子标签、网络通讯设备”商品（统称为复审商品）上的注册申请。星之猪公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
商标评审委员会以诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指情形为由作出被诉决定，诉争商标在全部复审商品上的注册申请予以驳回。
四、其他事实
原审诉讼期间，星之猪公司提交了4份新证据，用以证明诉争商标指定使用的商品和各引证商标核定使用的商品不属于类似商品。
北京知识产权法院认为：诉争商标由汉字“迈科思”和“卡通图案”构成，因汉字更易被中国消费者识别记忆，诉争商标的显著识别部分为汉字“迈科思”。引证商标一由汉字“迈克思”构成。引证商标二由汉字“迈思科”和字母组合“musk”构成，因汉字“迈思科”占据显著位置，引证商标二的显著识别部分为汉字“迈思科”。将诉争商标与引证商标一、二相比较，诉争商标的显著部分“迈科思”与引证商标一“迈克思”仅一字之差，与引证商标二的显著部分“迈思科”仅文字顺序不同，三商标呼叫相近，且均无固定含义，消费者在隔离比对时以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标指定使用的“已录制的计算机程序（程序）、计算机软件（已录制）”等商品，与引证商标一核定使用的“已录制的计算机程序（程序）”等商品，引证商标二核定使用的“计算机”等商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，构成相同或类似商品。诉争商标与引证商标一、二如共同使用在同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，故诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回星之猪公司的诉讼请求。
星之猪公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并依法改判，其主要上诉理由是：诉争商标与引证商标一、二不构成近似商标。引证商标一、二被商标局撤销注册，不再构成诉争商标注册申请的在先权利障碍。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标一、二档案、商标驳回通知书、被诉决定、星之猪公司在商标评审和原审诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
另查，2017年12月27日，引证商标一在第9类“已录制的计算机程序（程序）；已录制的计算机操作程序；计算机外围设备；中央处理器（CPU）；读出器（数据处理设备）；智能卡（集成电路卡）；计算机程序（可下载软件）”商品上的注册商标撤销公告刊登于2017年第48期总第1571期《商标公告》上。2017年11月6日，引证商标二在第9类“计算机”商品上的注册商标撤销公告刊登于2017年第41期总第1574期《商标公告》上。
以上事实，有《商标公告》在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。
商标评审委员会和原审法院认定诉争商标在复审商品上和引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标虽无不当，但引证商标一、二在第9类0901群组商品上的注册现已经被撤销，不再成为诉争商标在“已录制的计算机程序（程序）、计算机软件（已录制）、连接器（数据处理设备）、电子出版物（可下载）、计算机程序（可下载软件）、可下载的影像文件、可下载的计算机应用软件、商品电子标签”商品上申请注册的权利障碍。由于诉争商标在上述商品上是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，故本院对被诉决定及原审判决予以撤销。星之猪公司的相关上诉理由具有事实及法律依据，本院对此予以支持。上述事实发生在二审诉讼中，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故本案案件受理费应由星之猪公司承担。
综上，被诉决定和原审判决虽无不妥，但基于影响诉争商标注册的重要事实发生变化，商标评审委员会仍须就诉争商标的注册申请是否违反商标法的相关规定重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初4320号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第43285号《关于第18418992号“迈科思及图”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就上海星之猪软件有限公司针对第18418992号“迈科思及图”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由上海星之猪软件有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 亓 蕾
审判员 孔庆兵
二〇一八年一月三十日
书记员 何 雅