江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终648号
上诉人（原审原告）：江西建工第二建筑有限责任公司。住所地：南昌市青云谱区建设路***号。
法定代表人：徐小勇，董事长。
委托诉讼代理人：陈彬明，江西君实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钟理文，男，1983年4月26日出生，汉族，家住瑞金市。
委托诉讼代理人：胡琪，江西红土地律师事务所律师。
上诉人江西建工第二建筑有限责任公司因与上诉人钟理文劳动争议纠纷一案，不服上犹县人民法院（2016）赣0724民初550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人江西建工第二建筑有限责任公司上诉请求：撤销原判，改判：1.确认上诉人和被上诉人不存在劳动关系；2.上诉人无需支付被上诉人一次性伤残补助金41371元、一次性工伤医疗补助金37610元、一次性伤残就业补助金78981元、医疗费、鉴定费、住院伙食费等费用合计202905.39元；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原判认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，被上诉人所受伤系工伤，系事实认定不清，证据不足，法律适用错误。一、被上诉人不知道实际施工人谢永亮的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，上诉人也不清楚实际施工人谢永亮雇佣的人员是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种缺乏双方合意的情形下，直接认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，不符合实事求是原则。如果上诉人与被上诉人根本没有订立劳动合同的意思，通过仲裁或者司法判决方式强行认定存在劳动关系，则明显违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。二、上诉人与被上诉人未签订书面或口头的劳动合同，不存在身份上的从属依附关系，且被上诉人从事的劳务不受上诉人劳动纪律和规章制度的制约，不直接服从其劳动分工和工作安排，不接受其管理和监督，亦不享有相关的劳动保护、福利、保险等待遇，双方之间不具备形成劳动关系的要件。如果认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，那么，将由上诉人对被上诉人承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人谢永亮反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。如果判决许可这种做法，实际施工人谢永亮反而很容易逃避相应的法律责任。三、依据最高人民法院《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建筑施工等用人单位将工程或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由发包方承担用工主体责任，对于该条规定中的“承担用工主体责任”，不能简单解释为“可以直接确认建筑施工、矿山企业与劳动者存在劳动关系”，确认劳动关系的成立与否仍应根据劳动报酬支付、人事关系管理等综合因素考量。该条的立法原意是惩罚那些违反建筑法的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。承包人、分包人或转包人违反了建筑法的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越劳动合同法的有关规定，强行认定本不存在的劳动关系。
被上诉人钟理文辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应该维持原判。事实和理由：与本案相关联的2015年31号仲裁裁决书载明上诉人缺席，上诉人也未提出异议。上诉人上诉状事实和理由部分都针对确认双方是否存在劳动关系的问题。上诉状应该对原判在事实认定、程序适用、法律适用上存在的问题进行，原判并不涉及劳动关系的确认，依据仲裁裁决书可以证实双方当事人存在劳动关系，上诉人的上诉是在浪费司法成本。
江西建工第二建筑有限责任公司向原审法院起诉请求：1.判令原告无需支付被告一次性伤残补助金41371元、一次性工伤医疗补助金37610元、一次性伤残就业补助金78981元、医疗费、鉴定费、住院伙食补助费用合计202905.39元；2.本案诉讼费由被告承担。
原判认定：2012年9月24日，江西建工第二建筑有限责任公司与上犹县城市建设投资有限公司签订建设工程施工合同，约定由江西建工第二建筑有限责任公司承建上犹县文体中心项目。2015年2月23日，钟理文到上犹县文体中心项目从事涂料工作，江西建工第二建筑有限责任公司未与其签订劳动合同，也未为其交纳工伤保险。2015年3月3日晚，钟理文在加班作业时受伤，于2015年3月5日至2015年4月30日在医院住院治疗56天，于2016年3月8日至2018年3月18日在医院住院治疗10天，住院费用合计149954.59元，其中120000元已由江西建工第二建筑有限责任公司支付。2015年9月21日，上犹县人力资源和社会保障局作出（上）劳社伤认字[2015]第062号工伤认定决定，认定钟理文2015年3月3日在江西建工第二建筑有限责任公司的工程加班时所受伤害为工伤。《工伤认定决定书》送达后，双方均未在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼。2016年1月8日，赣州市劳动能力鉴定委员会作出赣市劳鉴2016年69号初次鉴定结论，认为钟理文伤情构成八级伤残。钟理文为劳动能力鉴定交纳鉴定费用260元。《初次鉴定结论书》送达后，双方均未按照《工伤保险条例》的规定在期限内向省劳动能力鉴定委员会申请劳动能力再次鉴定。2016年4月12日，钟理文向上犹县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方劳动关系并由被申请人支付其因工伤的相关费用合计260169元。2016年5月10日，上犹县上犹县劳动争议仲裁委员会作出劳动争议仲裁裁决，确认双方劳动关系2016年1月9日后终止，并由江西建工第二建筑有限责任公司支付钟理文各项费用合计202905.39元。江西建工第二建筑有限责任公司不服该仲裁裁决，于2016年6月6日向上犹县人民法院提起诉讼。
原判认为，本案的争议焦点为对被告钟理文的本人工资的认定。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。原劳动部办公厅《职工基本养老保险个人账户管理暂行办法》第八条规定，新招职工（包括研究生、大学生、大中专毕业生等）以起薪当月工资收入作为缴费工资收入；从第二年起，按上一年实发工资的月平均工资作为缴费工资基数。因此，在劳动者工作时间不满12个月的情况下，可按其起薪当月工资收入计算其本人工资。对原告以被告受伤前12个月没有平均月缴费工资为由，应按照2014年赣州市在岗职工月平均工资的60%计算本人工资的意见，不予采纳。劳动争议仲裁庭审中，江西建工第二建筑有限责任公司认为钟理文的日工资约200元；钟理文对劳动争议仲裁机构按2014年赣州市在岗职工月平均工资3761元的标准计算其本人工资的裁决内容无异议，故以此标准计算其本人工资。根据《工伤保险条例》的规定，用人单位应当按时为本单位职工缴纳工伤保险费；应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告未为被告钟理文缴纳工伤保险费，应承担被告工伤保险待遇相关费用。关于原、被告双方劳动关系的解除，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，七至十级伤残的职工劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，可享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇。被告于2016年4月12日提出劳动争议仲裁请求，主张享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，应视其同时提出了与原告解除事实劳动关系的主张，故确认原被告之间的劳动关系于2016年4月12日解除。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，被告钟理文的工伤治疗费用149954.59元，属于工伤医疗待遇的范围。原告主张该费用可能存在不合理治疗和过度治疗，但未提交证据证明，不予支持。原告已支付被告的医疗费120000元，剩余29954.59元应予支付。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工停工留薪期间内的工资福利由所在单位按月支付。被告钟理文住院治疗66天，其停工留薪工资为8274元，原告应予以支付。被告钟理文工伤构成八级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，可享受11个月本人工资的一次性伤残补助金，计41371元；根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条的规定，可在劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同时，享受10个月本人工资的一次性工伤医疗补助金和21个月本人工资的一次性伤残就业补助金，分别为37610元和78981元。根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第八条、第二十条的规定，住院伙食补助费、劳动能力鉴定费属于工伤保险基金支付的项目，用人单位应派人护理生活不能自理的工伤职工或支付护理费。被告住院66天，伙食补助费按10元/天计算，计660元；护理费按2014年赣州市在岗职工月平均工资3761元的70%标准计算，计5794.8元；劳动能力鉴定费260元，予以确认。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、《工伤保险条例》第二条第一款、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第六条、《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第八条、第二十二条之规定，作出如下判决：一、确认原告江西建工第二建筑有限责任公司与被告钟理文于2016年4月12日解除事实劳动关系；二、原告江西建工第二建筑有限责任公司向被告钟理文支付一次性伤残补助金41371元、一次性工伤医疗补助金37610元、一次性伤残就业补助金78981元、工伤医疗费29954.59元、住院伙食补助费660元、护理费5794.8元、停工留薪工资8274元、劳动能力鉴定费260元，合计202905.39元，限于判决生效后十五日内付清；三、驳回原告江西建工第二建筑有限责任公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告江西建工第二建筑有限责任公司承担。
二审审理期间，当事人没有提交新的证据。本院对原判查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人江西建工第二建筑有限责任公司主张其与被上诉人钟理文不存在劳动关系，被上诉人钟理文系案外人谢永亮雇请的工人，并提供《承包合同》予以证实。因被上诉人钟理文不予认可，且《承包合同》为上诉人江西建工第二建筑有限责任公司单方提供，案外人谢永亮未到庭，无法查证《承包合同》的真伪，故对上诉人江西建工第二建筑有限责任公司前述主张的事实不予支持，原判认定上诉人江西建工第二建筑有限责任公司与被上诉人钟理文此前存在劳动关系并无不当。因被上诉人钟理文所受伤已经法定程序认定为工伤，故上诉人江西建工第二建筑有限责任公司依法应支付工伤保险待遇。双方当事人对本案其他问题二审无争议。综上，上诉人江西建工第二建筑有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由上诉人江西建工第二建筑有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张慧珍
审 判 员 宋玉玲
审 判 员 钟华龙
二〇一七年六月二十二日
代理书记员 邱 宇
书 记 员 叶海琳