湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘02民终42号
上诉人（原审被告）：株洲新湘华工贸有限责任公司，住所地：湖南省株洲市荷塘区湘华社区。
法定代表人：吴湘艳，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：贺理雄，男，汉族，1966年5月8日出生，湖南省株洲市人，该公司工作人员。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：贺涤飞，湖南一星（株洲）律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：易锡中，男，1965年11月9日出生，汉族，住湖南省湘潭县。
委托诉讼代理人：欧阳钊，湖南卓进律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：欧阳天星，湖南卓进律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人株洲新湘华工贸有限责任公司因与被上诉人易锡中健康权纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2015）株天法民一初字第2429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人株洲新湘华工贸有限责任公司的委托代理人贺理雄、贺涤飞，被上诉人易锡中的委托代理人欧阳钊、欧阳天星到庭接受询问。本案现已审理终结。
株洲新湘华工贸有限责任公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1、原判决认定“李宗平系被告株洲新湘华工贸有限责任公司聘请的厨师”证据不足，直接侵权人李宗平并非公司员工；2、被上诉人易锡中受伤系与李宗平相互斗殴造成，李宗平已经被追究刑事责任，原审判决赔偿被上诉人伤残赔偿金明显违法。
易锡中辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
易锡中向一审法院起诉请求：判令被告株洲新湘华工贸有限责任公司赔偿原告易锡中人身损害各项损失共计147098.6元（即伤残赔偿金121119.6元、鉴定费3979元、住院伙食补助费1320元、护理费5280元、误工费5400元、精神损害抚慰金10000元）。
一审法院认定事实：原告易锡中于2014年4月29日与湖南元创精密科技有限公司签订劳动合同，在湖南元创精密科技有限公司从事焊工工作。李宗平系被告株洲新湘华工贸有限责任公司聘请的食堂厨师。2014年12月18日22时许，湖南元创精密科技有限公司的员工在被告株洲新湘华工贸有限责任公司食堂就餐时，原告易锡中因加菜问题与李宗平发生口角，原告易锡中冲过去推了李宗平一下，李宗平随即打了原告易锡中面部和脸颊两拳，原告易锡中向侧后方摔倒在地，头部出血，随后被送往株洲市中心医院住院治疗。自2014年12月19日入院至2015年1月28日出院，共住院40天，花费医疗费43686.15元。2015年3月23日，原告易锡中又到株洲市中医伤科医院住院治疗，至2015年3月27日出院，共住院4天，花费医疗费4475.52元。
2015年4月28日，经湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定，原告易锡中的伤情为重伤二级。2015年7月27日，株洲市天元区人民检察院以株天检公刑诉[2015]105号起诉书指控李宗平犯故意伤害罪向原审法院提起公诉，原审法院于2015年9月21日以（2015）株天法刑初字第122号刑事判决书对该案作出判决：被告人李宗平犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年。2015年1月28日，李宗平赔偿了原告易锡中医疗费等损失18000元；在上述故意伤害刑事案件审理过程中，李宗平又赔偿了原告易锡中医疗费等损失40000元，原告易锡中对李宗平予以了谅解。
2015年7月20日，湘雅二医院司法鉴定中心对原告易锡中伤残程度作出鉴定意见：被鉴定人易锡中中颅脑外伤后，遗留右上肢肌张力增高，腱反射亢进，肌力4级，右下肢肌力4+-5-级，评定为八级伤残；脑挫裂伤所致精神障碍伤残等级，建议抗精神病系统治疗1年以后再行评估。在本案审理过程中，被告株洲新湘华工贸有限责任公司申请对原告易锡中伤残等级进行重新鉴定。2016年3月9日，经原审法院委托，株洲市湘江司法鉴定中心作出鉴定意见：被鉴定人易锡中的伤情已构成玫级伤残壹项、拾级伤残壹项。
原告易锡中2014年4月29日与湖南元创精密科技有限公司签订劳动合同后，从2014年5月起至2014年12月止，8个月的平均工资为3514.92元。原告易锡中受伤后，湖南元创精密科技有限公司从2015年1月起至2015年7月止每月发放原告易锡中工资1228.54元。2015年7月8日，湖南元创精密科技有限公司通知原告易锡中，与原告易锡中解除劳动合同。
一审法院认为，本案系健康权纠纷。李宗平系被告株洲新湘华工贸有限责任公司的工作人员，在执行工作任务过程中，故意伤害原告易锡中的身体，对原告易锡中造成了损害，被告株洲新湘华工贸有限责任公司作为用人单位应承担侵权责任，赔偿原告易锡中相应的损失。原告易锡中作为被侵权人，对损害的发生也有一定过错，可以相应减轻侵权人的责任。关于本案的赔偿项目及金额，根据原告易锡中提出的诉讼请求以及直接侵权人李宗平因犯故意伤害罪已被追究刑事责任，且已赔偿原告易锡中医疗费等损失58000元等实际情况，依照相关法律规定核定如下：1、伤残赔偿金：28838元/年×20年×21%＝121119.6元，2、医疗费：43686.15元+4475.52元＝48161.67元，3、鉴定费：5294元，4、住院伙食补助费：44天×30元/天＝1320元，5、护理费：44天×100元/天＝4400元，6、误工费：（3514.92元/月-1228.54元/月）×7个月＝16004.66元，共计196299.93元，由被告株洲新湘华工贸有限责任公司承担70%即196299.93元×70%＝137409.95元，再核减李宗平已赔付的58000元，被告株洲新湘华工贸有限责任公司还应赔偿原告易锡中137409.95元-58000元=79409.95元。伤残赔偿金是受害人因伤致残后因丧失劳动能力导致的收入损失，被告作为直接侵权人的用人单位承担侵权责任时应予纳入赔偿范围；医疗费、鉴定费均系原告住院治疗、鉴定实际的花费，考虑直接侵权人在刑事案件中已赔偿原告部分损失，而其已经赔偿的部分应当在本案中予以核减，故在本案中一并据实进行计算；误工费根据法律规定以原告受伤住院至定残日前一天计算误工时间，并按照其实际减少的收入予以计算；关于精神抚慰金，由于本案直接侵权人李宗平已被追究刑事责任，对原告精神损害方面已有一定程度的抚慰和救济，故在本案中不再考虑。综上所述，对原告易锡中提出要求被告株洲新湘华工贸有限责任公司赔偿伤残赔偿金、鉴定费、住院伙食补助费、护理费、误工费的诉讼请求，原审予以支持，并根据相关法律规定和本案查明的事实予以核定；对原告易锡中提出的要求被告株洲新湘华工贸有限责任公司赔偿精神抚慰金的诉讼请求，原审不予支持。对被告株洲新湘华工贸有限责任公司提出本案赔偿范围不应包括精神抚慰金，原告易锡中在本案纠纷中存在过错应承担相应责任的抗辩意见，原审予以支持；对被告株洲新湘华工贸有限责任公司提出没有证据证明李宗平与被告存在法律关系，伤残赔偿金不应纳入本案赔偿范围的抗辩意见，原审不予支持。本案经原审主持调解未果，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第二条、第八条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定判决：一、被告株洲新湘华工贸有限责任公司在本判决生效后十日内赔偿原告易锡中损失79409.95元；二、驳回原告易锡中的其他诉讼请求。本案案件受理费5254元，由原告易锡中负担3654元，被告株洲新湘华工贸有限责任公司负担1600元。
二审中，当事人没有提交新证据。
对一审采信的证据和查明的事实，二审予以确认。
本院认为，本案系健康权纠纷。二审争议焦点为：上诉人株洲新湘华工贸有限责任公司的赔偿责任如何认定。对上述争议焦点，本院评述如下：
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”之规定，本案中，根据株洲市天元区人民法院作出的（2015）株天法刑初字第122号刑事判决书认定，李宗平系株洲新湘华工贸有限责任公司的食堂厨师，该事实已由发生法律效力的判决书所确认，上诉人对该事实有异议，但并未提交充分证据予以推翻，原审法院据此认定李宗平系株洲新湘华工贸有限责任公司的雇员是正确的。李宗平在从事雇佣活动中致使易锡中受到损害，株洲新湘华工贸有限责任公司作为雇主应当承担赔偿责任。对于赔偿范围问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。……”之规定，本案中，被上诉人易锡中受伤，经株洲市湘江司法鉴定中心鉴定其伤情已构成玫级伤残壹项、拾级伤残壹项，原审认定易锡中因伤产生的各项损失合计为196299.93元（含残疾赔偿金、医疗费等），并由上诉人承担70%的赔偿责任，并无不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人株洲新湘华工贸有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5254元，由上诉人株洲新湘华工贸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 文
审 判 员 曹 阳
代理审判员 曾 莉
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 李瑞婷