山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终3433号
上诉人（原审原告）：高雅宁。
委托诉讼代理人：闫文慧，山东黎强律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙岩，系山东黎强律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：祁志强。
上诉人高雅宁因与被上诉人祁志强合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203民初6803号民事判决，于2018年2月5日向本院提起上诉。本院于2018年4月25日受理后，由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员胡金鳌共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
高雅宁上诉请求：撤销原判并判决被上诉人返还上诉人股份回购款5万元。事实与理由：上诉人于2013年9月经人介绍与被上诉人相识。被上诉人称其与张海新合资在青岛成立了一家名为青岛公摄股份有限公司的咖啡店，现准备更名为时光邮局咖啡有限公司，动员上诉人出资7万元购买该公司30%的股份。上诉人同意后将7万元打入被上诉人账户，被上诉人收到后称其在外地，让张海新替他写下一份收条。上诉人在该咖啡店工作了三个月，发现该咖啡店经营状况良好，每月都盈利，但被上诉人并未履行其盈利就分红的承诺，于是上诉人提出不干回到北京，后又提出撤资请求。被上诉人开始不同意，后张海新提出将其持有的股份也转让给被上诉人，由张海新出2万元，被上诉人出5万元回购上诉人购买的股份，被上诉人同意并通知了上诉人，上诉人也同意。但被上诉人迟迟不付转让款，张海新也于2014年离开该店后失去联系。经上诉人多次催促，被上诉人于2016年1月21日写下一份股权情况说明书，称其同意支付5万元回购上诉人的股份，因个人经济原因，回购股份资金尚未落实，上诉人仍是股东。后上诉人多次与其沟通，被上诉人一直以经营困难无钱为由拖欠。2016年12月底，上诉人忍无可忍准备起诉，在查询工商登记时，发现该咖啡店已于2015年12月18日登记为被上诉人开办的个体户。上诉人感觉受到欺骗，以被上诉人涉嫌诈骗为由向公安机关报案。公安机关经调查，认为这属于民事欺诈行为，尚构不成诈骗罪，建议上诉人通过民事诉讼解决。一审法院以上诉人证据不能证明本案双方达成上诉人从咖啡店撤资、被上诉人返还上诉人5万元的合意为由，驳回上诉人的诉讼请求。上诉人认为一审判决错误：一、上诉人和被上诉人以及张海新三方不但达成撤资转让的合意，且已实际履行了转让撤资行为，转让费未付清不影响转让行为的成立，一审判决认定事实错误。1、涉案咖啡店登记为个体户的行为足以说明股权转让不仅是三方合意，且已实际履行。上诉人将7万元资金打入被上诉人的账户，但被上诉人一直没亲自为其出具收据，上诉人不放心，经其反复要求，被上诉人为其出具了股权情况说明书。该说明书写于2016年1月21日，但就在一个月前，被上诉人在工商所将咖啡店进行了开业登记，登记为其个人出资的个体户，一个月后却对上诉人讲其仍持有30%的股份，享有同等的股东权利和义务，这是明显的欺诈。上诉人与张海新当初投入的资金就近15万元，而该咖啡店登记的注册资金只有5万元，这足以其余二人的投资早已撤出咖啡店，这不仅仅是意向，而是已实际履行。上述工商登记材料及被上诉人写的股权情况说明、本案双方的微信聊天记录三份证据均被一审法院采信。在证据相反的情况下，工商登记的证据效力显然大于另外两份证据的效力。涉案咖啡店登记为个体户的行为本身就足以说明被上诉人自己都认可上诉人及张海新的股份转让早已实际履行完毕，咖啡店已无其二人的股份。至于转让费是否付清，不影响股权转让行为的成立。一审判决将股份转让行为与是否付清转让款混为一体，系认定事实错误。2、原审判决引用的证据足以说明三方已协商一致。被上诉人在涉案股权情况说明中也写明：“现有问题：2014年底，因店面经营不理想未获得预期收益，高雅宁向其他股东单方提出撤资，因私人交情的朋友关系原因，其他股东决定不执行原定的股份转让约定。张海新与祁志强协商约定，将张海新股份转于祁志强，并决定于2015年底前周转各自资金，由张海新支付两万、祁志强支付五万元的形式回购高雅宁的持有股份。因股东个人经济原因，于2015年底前祁志强无力回购之前应允的股份，张海新因目前没有回应，回购高雅宁的资金支付情况需要再落实。”该证据已被一审判决引用。一审判决引用的另一份证据，本案双方于2016年11月19日的微信聊天记录里有这样一段：“海新那部分早已转给我了，之前给你的股份说明里也有写，你也是知道并早认同的”。一审判决引用的这两份证据，足以证明上诉人提出撤资后，另两个股东被上诉人和张海新已协商一致，同意回购上诉人的股份，上诉人知道并早认同，说明三人对此已达成一致意见，当时仅仅是回购资金尚未落实。证据这样充分，一审判决却认定上诉人举证不能，三人未就撤资、返款达成一致意见，此属逻辑混乱和自相矛盾。3、被上诉人的欺诈行为不受法律保护，上诉人在微信聊天中所说的气话并非真实意思表示，一审判决仅以此作为认定事实的证据明显错误。工商登记证据证明，被上诉人在股权情况说明书中所写：“目前股东已达成一致意见，以18万价格转让咖啡店，再次明确的是高雅宁目前仍持有咖啡店30%的股份，享有同等的股东权利及义务”，是赤裸裸的欺诈行为。这样明显的欺诈行为，不能作为认定事实的证据。一审判决引用的2016年11月19日本案双方微信聊天记录中“现在店里的东西不要再动，等我回去，咱们盘点下店里现在的东西，然后按比例分配，你把你该拿走的拿走，但是我没回去之前你不要动店里的东西”及“海新那部分转给你的前提是你给我5万，他自己再给我2万，现在并没有实现”则是上诉人在受欺诈、在不知被上诉人早已将该店登记为个体户的情况下，因多次索要回购款无果，在与被上诉人沟通时说的气话，并非真实意思表示。上诉人在北京已有工作，家在北京，不可能再回青经营，实际上也没回来。二、原审判决适用法律错误，判决不公。因一审判决认定事实错误，导致其适用法律错误，在上诉人提交的证据已充分证明三方已达成撤资返款合意并已实际撤资退股的情况下，原审法院以上诉人举证不能为由，驳回上诉人的诉讼请求，显然是错误的。
祁志强答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
高雅宁向一审法院提出诉讼请求：依法判令祁志强返还高雅宁出资款5万元。事实与理由：高雅宁于2013年9月经人介绍与祁志强相识，祁志强称其与张海新合资在青岛成立一家名为时光邮局咖啡店公司，动员高雅宁出资7万元购买该公司30%股份，高雅宁将7万元打到祁志强账户后，祁志强让张海新代写收条，后高雅宁提出撤资，祁志强同意但迟迟不退款，祁志强于2016年1月21日出具股权说明书，称其同意支付5万元回购高雅宁股份，并称高雅宁仍是该店股东，后高雅宁查询工商登记，发现该店为祁志强开的个体工商户，且2015年12月才登记开业。
祁志强在一审中答辩称：祁志强不应向高雅宁返还出资款，理由如下：1、祁志强一直认可高雅宁持有咖啡店的股权，咖啡店已亏损结业，结业时无剩余资金，高雅宁要求祁志强返还出资款无依据。祁志强与张海新于2013年6月决定合作经营咖啡店，高雅宁系张海新的朋友，经张海新介绍参与合作。三方协商一致同意以个体工商户形式经营咖啡店，因所租房屋房东拖延提供房产证复印件等材料，导致咖啡店登记手续至2015年12月才办理完毕，上述情况高雅宁均知晓。由于咖啡店持续亏损，无力支付房租，遂于2017年初关闭，关闭前高雅宁指派人员与祁志强一起到咖啡店清点资产和账目，咖啡店关闭时无剩余资金，设备、餐具等资产存放于仓库。2、祁志强以5万元回购高雅宁股份只是高雅宁与张海新两人的口头意向，并非三方的一致决定，该意向后来未形成决议，也未实施。2015年因咖啡店经营不理想，高雅宁提出退出合作，祁志强不同意，后张海新与祁志强协商，称其愿将自己的30%股权无偿让给祁志强，要求祁志强出资5万元回购高雅宁对咖啡店30%的股权，祁志强碍于朋友情面同意了该方案。但该方案仅是张海新与祁志强两方的口头意向，三方未决议，祁志强也未向高雅宁表示过同意回购其股权。后张海新不愿将其股权让出，该方案未实施，三方仍按原持股比例合作经营咖啡店。2016年1月，三方协商决定转让咖啡店。综上，高雅宁的诉请无事实和法律依据，请求依法驳回其诉请。
原审查明，2013年9月，案外人张海新给高雅宁出具《收条》，注明：今收到高雅宁购买（原青岛公＊股份有限公司）现更名中的Timepost（时光邮局、慢、时光股份有限公司）股份百分之三十，计7万元，此收条作为股份股东添加前后的收款凭证，在公司股东添加完成后，此收条作废。
2015年12月18日，时光邮局咖啡店登记成立，该店系个体工商户，住所地为青岛市市南区肥城路9号106户，祁志强为该店经营者。
2016年1月21日，祁志强出具《TIMEPOST咖啡店-
股权情况说明》，栽明：咖啡店于2013年6月由祁志强和张海新全资成立，双方股份分别为60%、40%，张海新于同年9月介绍高雅宁加入，三方达成股权变更意见，同意高雅宁以7万元现金入股购买咖啡店30%的股份，其中2万元为股权转让费，5万为购买祁志强和张海新的股份，重组后的股东为3人，持股情况为祁志强40%、张海新30%、高雅宁30%。现有问题：2014年底，因店面经营不理想未获得预期收益，高雅宁向其他股东单方提出撤资，因私人交情的朋友关系原因，其他股东决定不执行原定的股份转让约定，张海新与祁志强协商约定，将张海新股份转与祁志强，并决定于2015年底前周转各自资金，由张海新支付2万、祁志强支付5万的形式回购高雅宁所持股份，因股东个人经济原因，于2015年底前祁志强无力回购之前应允的股份，张海新因目前没有回应，回购高雅宁的资金支付情况需再落实，目前股东已达成一致意见，以18万价格转让咖啡店，再次明确高雅宁目前仍持有咖啡店30%的股份，享有同等的股东权利及义务。
2016年11月19日，本案双方通过微信对咖啡店事宜进行沟通，高雅宁：现在店里的东西不要再动，等我回去，咱们盘点下店里现在的东西，然后按比例分配，你把你该拿走的拿走，但是我没回去之前你不要动店里的东西…。祁志强：按比例分东西有什么好反悔的？店都关门了，反悔什么？高雅宁：对了，还有咱们按什么比例分得说清楚了，海新那部分怎么算？祁志强：海新那部分早已转给我了，之前给你的股份说明里也有写，你也是知道并早认同的，这会再翻出来那咱就把我垫付的房租和人员工资成本什么的好好从头算清楚吧。高雅宁：海新那部分转给你的前提是你给我5万，他自己再给我2万，现在并没有实现。
高雅宁称祁志强同意高雅宁从咖啡店撤资，祁志强返还高雅宁5万元。祁志强对此不认可，称其与张海新口头曾有回购高雅宁股份的意向，但该意向并未实现。祁志强称咖啡店有1个由其和张海新共管、高雅宁监督的账户，高雅宁的7万元，其中5万元打入共管账户，剩余2万元祁志强和张海新1人1万，作为高雅宁加入咖啡店的条件。高雅宁对此不认可。祁志强称咖啡店已于2016年12月30日停业，未在工商注销。高雅宁称其对此不清楚。
原审法院认为，本案的焦点问题是能否确定本案双方之间达成高雅宁从咖啡店撤资、祁志强返还高雅宁5万元的合意。根据法律规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，高雅宁称祁志强同意其从咖啡店撤资、返还其5万元，祁志强对此不认可，称其与张海新口头曾有回购高雅宁股份的意向，但该意向并未实现。因祁志强出具的《TIMEPOST咖啡店-
股权情况说明》有“高雅宁向其他股东单方提出撤资…，张海新与祁志强协商约定，将张海新股份转与祁志强，并决定于2015年底前周转各自资金，由张海新支付2万、祁志强支付5万的形式回购高雅宁所持股份，因股东个人经济原因，于2015年底前祁志强无力回购之前应允的股份，张海新因目前没有回应，回购高雅宁的资金支付情况需再落实，目前股东已达成一致意见，以18万价格转让咖啡店，再次明确高雅宁目前仍持有咖啡店30%的股份，享有同等的股东权利及义务”，2016年11月19日，本案双方针对咖啡店事宜及物品如何处理进行微信交流中有“高雅宁：海新那部分转给你的前提是你给我5万，他自己再给我2万，现在并没有实现”，为此，本案双方及张海新未对高雅宁撤资事宜达成一致意见；且高雅宁至今未提交本案双方针对高雅宁撤资、祁志强返款所签订的相关协议，故根据上述法律规定，高雅宁应承担举证不能的法律后果，高雅宁关于其从咖啡店撤资、祁志强返款的诉称，原审法院不予采信，不宜确定本案双方之间达成高雅宁从咖啡店撤资、祁志强返还高雅宁5万元的合意。关于高雅宁要求祁志强返还出资款5万元的诉讼请求。根据本案焦点问题，原审法院不宜确定本案双方之间达成高雅宁从咖啡店撤资、祁志强返还高雅宁5万元的合意，为此，高雅宁的上述诉请无事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，原审法院判决：驳回高雅宁的诉讼请求。一审案件受理费1,050元，由高雅宁负担。
上诉人高雅宁在二审中提交如下证据：
证据一，涉案咖啡店工商登记信息查询结果一份，证明涉案咖啡店于2018年2月工商登记仍正常经营且参加工商年检，被上诉人称其已关闭系谎言。
证据二，私营企业登记信息查询结果一组，证明被上诉人所称准备改名的青岛公摄影像艺术有限公司（后更名为青岛善慧文化传播有限公司）是被上诉人与另一股东姜秀峰投资成立的且始终是这两名股东，此公司与市南区时光邮局咖啡店是两个独立企业，无任何关联，从而证明被上诉人从一开始让上诉人投资就是一种欺诈行为。
证据三，举报信一封，证明上诉人在发觉受骗后曾向公安部门举报。
证据四，民事裁定书一份，证明上诉人曾于2017年5月17日以不当得利为由起诉被上诉人后撤诉。
被上诉人祁志强质证称：对上诉人所举上述证据的真实性均无异议，时光邮局在2016年12月份就已停业，被上诉人只是未到工商部门办理注销，也一直未年检，现在这个店被他人租去做烧烤，与被上诉人无任何关系。公摄影像艺术有限公司是被上诉人和其母亲姜秀峰开办的，最新变更名称为青岛善慧空间设计有限公司，法定代表人为姜秀峰。当时被上诉人与上诉人谈合作的时候，新的时光邮局咖啡店还未注册，被上诉人只能以已注册的青岛公摄公司作为担保产生法律效用来保证上诉人的合理权利，不存在欺诈。因当时房东一直拖着未给被上诉人房产证，故公司一直未注册下来，一直到最后那一年，房东涨房租，被上诉人才向其要出房产证复印件，注册了时光邮局咖啡店，并且在注册之后，被上诉人又给上诉人补充股权信息说明，承认上诉人的股份、数量以及股东身份，也不存在欺诈。至于后续上诉人提出撤股，撤出资金，按照被上诉人给上诉人书写的股权说明，上诉人未履行股东的应尽义务，包括后面这三年的房租和所有人员、水电费用，都没有参与付出，最终这个店要歇业的时候，被上诉人跟上诉人分别针对这个店的盘转作出努力，有彼此的微信聊天记录作为证据。最终上诉人安排其家人到店和被上诉人一起打包清点了店里所有的财物并作出约定，被上诉人借用朋友的房子，临时存放物品，等待上诉人回青之后进一步商谈如何分配这些物品。因房子是借用的，朋友只能免费让放两个月，如果再放就会有费用，如果以后盘点也要支出这些费用，现已存放一年半，期间上诉人以敲诈名义在派出所举报被上诉人，派出所未立案，之后上诉人又两次在市北区法院起诉被上诉人，第一次由于没有胜诉的可能性撤诉了。此封举报信是上诉人自己书写的，且公安机关已作出判定，没有立案。此份裁定书是因上诉人的证据不足会导致败诉，上诉人才撤诉的。
因上诉人提交的上述证据一虽打印于2018年2月6日，但其显示的却是2016年度的工商年检信息，并不能证明涉案咖啡店在2018年2月份仍正常经营，故本院对此份证据不予采信。而上诉人所提交上述证据二并非记载涉案咖啡店的工商登记信息查询结果，与本案所涉纠纷并无关联性，故本院对此份证据也不予采信。因上述证据三系上诉人单方书面陈述，其记载的举报内容并未经公安部门查实认定；上述证据四系上诉人对其诉讼权利所作自愿处分被法院裁定准许其撤诉而形成的法律文书，此两份证据与本案所涉纠纷均缺乏关联性，故本院对此两份证据亦不予采信。
被上诉人祁志强在二审中提交物品盘点清单一份和照片三张，证明涉案咖啡店的物品仍放在被上诉人朋友处等待上诉人协商分配。
上诉人高雅宁质证称：此份物品清单和此三张照片都是被上诉人单方书写和拍摄，上诉人不予认可，其无法证明被上诉人要证明的事实。
因这份物品清单并未经上诉人签字确认，且此三张照片也不能证明其拍摄的物品确系涉案咖啡店的物品，故本院对此组证据均不予采信。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。
本院认为，首先，被上诉人于2016年1月21日出具的《TIMEPOST咖啡店-
股权情况说明》已清晰表明被上诉人早就承诺在2015年底前向上诉人支付5万元以回购上诉人持有的TIMEPOST咖啡店股份，只是其称基于个人经济原因在2015年底前无力履行其此先所作的回购承诺，由此可知，本案双方早于2015年即就被上诉人以5万元对价回购上诉人所持涉案咖啡店股份达成合意，不应以被上诉人未履行其回购承诺而认定本案双方未曾达成上述合意。其次，被上诉人在一审中答辩称张海新曾表示愿将其所持涉案咖啡店30%的股份无偿转让给被上诉人，要求被上诉人出资5万元回购上诉人所持涉案咖啡店30%的股份，被上诉人称其碍于朋友情面最终同意此方案；而被上诉人在2016年11月19日同上诉人微信聊天时亦曾明确表示其早已受让张海新所持涉案咖啡店的股份，且被上诉人并未举证证明其曾向张海新支付股份转让款，两相印证可知张海新以无偿向被上诉人转让其所持涉案咖啡店股份为条件换取被上诉人承诺向上诉人支付5万元股份回购款也已获被上诉人实际接受。最后，被上诉人在无偿受让张海新所持涉案咖啡店股份后，便应依其承诺向上诉人支付5万元股份回购款，上诉人嗣后便依约享有获取被上诉人支付5万元股份回购款的权利，而不再对涉案咖啡店的经营收益和清算资产享有分配权，也不再对涉案咖啡店的经营损失承担风险。被上诉人在作出上述承诺后，实际控制涉案咖啡店的资产和经营，涉案咖啡店的资产增或贬、经营盈或亏从此与上诉人无关，被上诉人无论是否有能力践诺均不能对抗上诉人在本案中的诉求。因此，上诉人诉请被上诉人向其支付5万元股份回购款，具有事实和法律依据，本院依法予以支持。
综上所述，上诉人高雅宁的上诉理由成立，本院对其上诉请求依法予以支持；原审判决认定事实有误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203民初6803号民事判决。
二、被上诉人祁志强于本判决生效之日起10日内向上诉人高雅宁支付人民币5万元。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1,050元，由被上诉人祁志强负担；本案二审案件受理费1,050元，由被上诉人祁志强负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯 梅
审判员 曲 波
审判员 胡金鳌
二〇一八年五月二十四日
书记员 彭晓凤