广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤09民终2019号上诉人（原审被告）：刘超，男，1968年7月2日出生，汉族，住中山市石岐区，被上诉人（原审原告）：茂名市供气有限公司。住所地茂名市油城三路***号。法定代表人：陈广庆，该公司经理。委托诉讼代理人：梁智钧，广东粤茂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许亚兰，女，1970年10月22日出生，汉族，住茂名市茂南区，委托诉讼代理人：廖泽城、马少媚，广东民道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓朝晖，男，1968年7月4日出生，汉族，住茂名市茂南区，被上诉人（原审被告）：潘丽明，女，1976年8月19日出生，汉族，住茂名市茂南区，被上诉人（原审被告）：肖梅娟，女，1968年4月20日出生，汉族，住茂名市茂南区，被上诉人（原审被告）：陈秀梅，女，1967年10月8日出生，汉族，住茂名市茂南区，被上诉人（原审被告）：梁居柱，男，1968年10月17日出生，汉族，住茂名市茂南区，被上诉人（原审被告）：伍茂生，男，1966年10月27日出生，汉族，住茂名市茂南区，被上诉人（原审被告）：罗广平，男，1970年3月10日出生，汉族，住茂名市茂南区，被上诉人（原审被告）：周伟，女，1967年7月25日出生，汉族，住茂名市茂南区，被上诉人（原审被告）：潘文怡，女，1967年12月26日出生，汉族，住茂名市茂南区，被上诉人（原审被告）：刘英，女，1973年1月29日出生，汉族，住茂名市茂南区，被上诉人（原审被告）：张丽，女，1958年7月4日出生，汉族，住茂名市茂南区，被上诉人（原审被告）：林瑞棠，男，1968年5月6日出生，汉族，住茂名市茂南区，被上诉人（原审被告）：郑健森，男，1969年6月30日出生，汉族，住中山市石歧区，上诉人刘超因与被上诉人茂名市供气有限公司、许亚兰、邓朝晖、潘丽明、肖梅娟、陈秀梅、梁居柱、伍茂生、罗广平、周伟、潘文怡、刘英、张丽、林瑞棠、郑健森供用气合同纠纷一案，不服茂名市茂南区人民法院（2017）粤0902民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人刘超上诉请求：1、依法撤销茂南区人民法院作出的（2017）粤0902民初106号民事判决书并依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定部分事实存在错误。原审法院载明“原告没有提交相关证据证明被告刘超与原告在履行合同中向原告作出了明确表明其系代表茂名石岐佬大酒楼合伙人的行为，也没有证据充分证明其所称代理行为得到了茂名石岐佬大酒楼其他合伙人的追认”与事实不符。根据原审原告提供的其与上诉人在2016年3月22日就所欠款项达成《应付未付明细表》，结合证据《茂名石岐佬大酒楼合伙协议书》足以证明上诉人与原审原告所形成的供气合同关系以及欠款确认系上诉人代表茂名市石岐佬大酒楼合伙人的行为。原审原告是茂名石岐佬大酒楼的合伙人或采购人员找回来的，上诉人并不认识原审原告，上诉人不可能与原审原告有任何口头商定，或以个人名义要求原告送货到酒楼以及结算货款给原审原告。茂名石岐佬大酒楼有采购人员向原审原告采购物资，有仓库检收人员签名收货，有财务人员负责支付货款，这些都是有单证确认证明的，原审原告都很清楚，这是合伙生意，茂名石岐佬大酒楼的采购、验收、仓管、财务、出纳都有专人做这些工作，各司其职，这都是在茂名石岐佬大酒楼各合伙人根据茂名石岐佬大酒楼合伙人协议授权之下做的。因此上诉人不可能以个人名义承担任何责任。《应付未付明细表》上“供应商”一列除了载明合伙期间各供应商的名单外还包括了《茂名石岐佬大酒楼合伙协议书》中载明的部分合伙人罗广平、伍茂生、邓朝晖作为合伙人的同时参与了合伙事务的管理，而“摘要”一列则载明了其处理该合伙组织的具体合伙事务。足以证明《应付未付明细表》所载明的款项就是《茂名市石岐佬大酒楼合伙协议》所指向的合伙项目对外产生的债务。另据《茂名市石岐佬大酒楼合伙协议》中第二条第2款载明了上诉人担任茂名市石岐佬大酒楼合伙项目的执行董事，第五条第1款载明了茂名石岐佬大酒楼合伙项目的合伙事务的决策权及具体经营活动的决定权由执行董事和总经理行使。上诉人作为上诉人与原审原告所形成的供气合同关系以及对应的欠款确认系上诉人代表茂名市石岐佬大酒楼合伙人的行为。以上证据足以证明《应付未付明细表》所载明的债务就是《茂名石岐佬大酒楼合伙协议书》所指向的合伙项目对外产生的债务，应由全体合伙人共同承担连带支付责任。二、原审原告提出要求《茂名石岐佬大酒楼合伙协议书》中载明的所有合伙人共同承担连带支付责任，原审法院判决载明“但被告刘超清偿后，可以根据《茂名石岐佬大酒楼合伙协议书》中的按合伙人的出资比例对超出其应当承担数额部分可以向其他合伙人追偿。”既然原审法院认可原告所主张的债权属于茂名石岐佬大酒楼合伙项目的对外债务，在事实清楚，证据确实充分的情况下，原审法院却只判决了上诉人承担责任，是对原审原告及上诉人利益的侵犯，同时造成讼累。三、茂名石岐佬大酒楼是挂靠四海一品美食城来经营的。四海一品美食城的工商登记经营者为原审被告许亚兰，经工商部门登记的信息天然地具有公信效力，且该四海一品美食城此前是由原审被告许亚兰一直经营开来，原审被告许亚兰与茂名石岐佬大酒楼合伙人签订合同，该合同所包含的意思表示除了租赁关系外，还包含了茂名石岐佬大酒楼有义务接受四海一品美食城的管理义务，其他被告有权在该场地以“四海一品美食城”的营业执照对外经营的合意，事实上，茂名石岐佬大酒楼每月电话费、电费、水费、税费也是原审被告许亚兰去缴纳，费用主体也是“四海一品美食城”。根据规定，个体工商户营业执照上登记的业主与实际经营者在诉讼中应为必要共同诉讼当事人。在对外债务上，登记业主与实际经营者应当承担连带责任。因此，为保护善意债权人的权益，许亚兰作为四海一品美食城的登记业主，应对本案的所涉债务承担连带责任。四、原审法院适用法律存在片面性。本案作为一个合伙组织对外产生的债务，对于实体法只是简单地适用《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》，却没有适用任何涉及合伙法律关系的法律条文。上诉人认为，应同时适用《中华人民共和国合伙企业法》第二十九条规定“合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议……”，《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款规定：“合伙人可以推举负责人，合伙负责人和其他人员的经营活活动，由全体合伙人承担民事责任。”，第三十五条第二款规定“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外……”，因此对于原审原告的债务属合伙债务，应由全体合伙人共同承担连带支付责任。综上所述，一审法院审理此案，在案情上没能准确认定事实，适用法律存在片面性，以致上诉人的合法权益未能得到应有保障。根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，特诉至法院，请求依法判决。被上诉人茂名市供气有限公司辩称:上诉人上诉状中所载明的事实符合法律规定，请求支持上诉人的上诉理由，依法改判。被上诉人许亚兰辩称：一、原审法院认定答辩人与被上诉人（原审原告）茂名市供气有限公司不存在任何合同关系，事实清楚。首先，答辩人没有与被上诉人（原审原告）茂名市供气有限公司签订任何合同，也没有向（原审原告）茂名市供气有限公司购买瓶装液化石油气，更没有授权他人向被上诉人（原审原告）茂名市供气有限公司购买瓶装液化石油气，因此，答辩人与被上诉人（原审原告）茂名市供气有限公司之间不存在任何合同关系。其次，上诉人刘超以个人的名义与被上诉人（原审原告）茂名市供气有限公司签订《瓶装液化石油气供应合同》，上诉人刘超也向被上诉人（原审原告）茂名市供气有限公司结算并支付部分供气款，并在《应付未付明细表》上签字对欠被上诉人（原审原告）茂名市供气有限公司的供气款5299.9元予以确认，足以证明上诉人刘超与被上诉人（原审原告）茂名市供气有限公司之间存在供用气合同关系，与答辩人无关。再者，答辩人不是茂名石岐佬大酒楼的合伙人，也不是茂名石岐佬大酒楼的经营者，石岐佬大酒楼经营期间所产生的债务与答辩人无关。最后，答辩人与上诉人刘超签订的《酒店租赁合同书》约定上诉人刘超承租四海一品美食城期间所产生的一切债权债务由上诉人刘超承担，与答辩人无关。故此，根据合同相对性原则，答辩人不是合同的相对方，答辩人对上诉人刘超与被上诉人（原审原告）茂名市供气有限公司之间的供用气合同不承担任何法律责任。二、上诉人刘超主张茂名石岐佬大酒楼与四海一品美食城之间存在挂靠与被挂靠的关系，没有事实和法律依据。首先，挂靠经营即是指企业、合伙组织、个体户或者自然人与另外一个经营主体达成挂靠协议，然后挂靠的企业、合伙组织、个体户或者自然人使用被挂靠的经营主体的名义对外从事经营活动，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并定期向挂靠方收取一定管理费用的经营方式。本案中，茂名石岐佬大酒楼与四海一品美食城之间没有签订任何挂靠协议，四海一品美食城从未允许茂名石岐佬大酒楼以四海一品美食城的名义对外经营及购买材料，而事实上，茂名石岐佬大酒楼以其个人的名义对外经营及购买材料，而事实上，茂名石岐佬大酒楼以其个人的名义对外从事经营活动及购买材料，与四海一品美食城没有任何法律关系，与答辩人无关。其次，答辩人与上诉人刘超签订的《酒店租赁合同书》，约定将属于答辩人所有的村××）租赁给上诉人刘超。该租赁合同仅约定租赁条款，而上诉人刘超对外从事经营活动属自主经营，自负盈亏，经营期间的债权债务由上诉人刘超负责，与答辩人无关。答辩人基于该租赁合同关系，代收代交上诉人刘超经营的茂名石岐佬大酒楼每月电话费、电费、水费等费用，是合情、合理、合法。上诉人刘超以此认为茂名石岐佬大酒楼与四海一品美食城是挂靠与被挂靠关系，与事实不符。再者，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；……”，上诉人刘超主张茂名石岐佬大酒楼与四海一品美食城之间存在挂靠与被挂靠关系，但却未能提供证据证明，上诉人刘超应承担举证不能的责任。最后，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者与实际经营者为共同诉讼人。”之规定，是指同一个经营主体的登记经营者与实际经营者才属必要共同诉讼人，对外承担责任。本案中，茂名石岐佬大酒楼与四海一品美食城在法律上显属两个独立的经营主体，上诉人刘超认为四海一品美食城的经营者即答辩人与茂名石岐佬大酒楼的合伙人作为本案的必要共同诉讼人并承担连带责任，是曲解法律，规避责任。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人刘超的上诉理由不能成立，应当依法驳回其上诉请求，维持原判。被上诉人伍茂生到庭参加诉讼，但未发表答辩意见。被上诉人邓朝晖、潘丽明、肖梅娟、陈秀梅、梁居柱、罗广平、周伟、潘文怡、刘英、张丽、林瑞棠、郑健森没有到庭参加诉讼，也没有提供书面答辩意见。茂名市供气有限公司向一审法院起诉请求：1.判令以上被告连带支付原告供气款5299.90元。2.本案所有诉讼费用由以上被告承担。在庭审过程中，原告增加诉讼请求，要求上述被告连带支付拖欠供气款的违约金10518.55元（从2016年4月20日至2017年5月22日，即5299.90元×397天×5‰=10518.55元）。一审法院认定的事实：2015年11月9日，被告刘超与被告许亚兰签订《酒店租赁合同书》，约定将属于被告许亚兰所有的四海××美食城（××站前××埒村××）租赁给被告刘超经营。2015年12月22日，被告邓朝晖、刘超、潘丽明、肖梅娟、陈秀梅、梁居柱、伍茂生、罗广平、周伟、潘文怡、刘英、张丽、林瑞棠、郑健森就合伙经营茂名石歧佬大酒楼的事项达成协议并签订了《茂名石歧佬大酒楼合伙协议书》，在协议签订后合伙人未到工商行政管理部门依法登记领取营业执照。2015年12月28日，茂名市供气有限公司与刘超签订《瓶装液化石油气供应合同》（合同编号：GQ20151204007），合同约定的主要内容如下：1.石歧佬大酒楼液化石油气由茂名市供气有限公司供应。2.履行期限至2016年7月1日止，或至乙方申请终止用气时止。3.双方结算以每次供气时甲乙双方签章确认的购气凭证为依据，每月20日前结算上个月气价款。最后一批在本合同终止时结清。4.乙方应按时支付用气费，逾期不支付的，甲方有权从逾期即之日起按日加收逾期支付款额5‰的违约金。供用气合同签订后，原告向被告开设的茂名石歧佬大酒楼提供液化石油气，后被告刘超分别于2016年2月2日支付供气款9461.70元、2016年2月25日支付供气款6030.00元给原告。2016年3月22日，被告刘超与原告进行了结算，并在《应付未付明细表》上签字确认尚欠原告液化石油气款5299.90元。一审法院认为：原告与被告刘超签订《瓶装液化石油气供应合同》，该合同是双方的真实意思表示，合同合法有效。签订合同后，原告依约于为被告经营的茂名石歧佬大酒楼供液化石油气，被告刘超也向原告支付了部分供气款。由于《瓶装液化石油气供应合同》系被告刘超与原告签订的，且在结算时也是以其个人的名义在《应付未付明细表》上签字对欠原告供气款5299.90元予以确认，据此一审法院只能认定原告与被告刘超之间存在供用气合同关系。原告与被告刘超结算，确认尚欠原告供气款5299.90元未支付，但被告刘超却一直没有支付款项给原告，故一审法院对原告请求被告刘超支付原告供气款5299.90元的请求，予以支持。关于原告请求被告支付违约金的问题。双方在合同中约定:逾期不支付的，原告有权从逾期之日起按日加收逾期支付款额5‰的违约金。该违约金实为双方约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法，而原告未能提供证据证实其因被告违约而产生了实际损失，故应认定原告因被告违约只产生了利息损失，此损失可以参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定按年利率24%计算。双方约定的违约金明显过高，结合本案实际情况，双方约定的违约金应适当减少，故应将违约金调整为：以供气款5299.90元为基数，从2016年4月20日起至2017年5月22日止，按年利率24％计算，即5299.90元×397天×24%÷365天=1383.49元，对原告请求超出违约金1402.71元的部分不予支持。原告诉讼中主张为被告提供液化石油气系合伙事务，要求茂名石歧佬大酒楼全体合伙人承担连带支付原告供气款及违约金，但原告没有提交相关证据证明被告刘超与原告在履行合同中向原告做出了明确表明其系代表茂名石歧佬大酒楼合伙人的行为，也没有证据充分证明其所称代理行为得到了茂名石歧佬大酒楼其他合伙人的追认，故此，对原告要求石歧佬大酒楼其他合伙人即被告邓朝晖、潘丽明、肖梅娟、陈秀梅、梁居柱、伍茂生、罗广平、周伟、潘文怡、刘英、张丽、林瑞棠、郑健森承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。但被告刘超清偿后，可以根据《茂名石歧佬大酒楼合伙协议书》中的按合伙人的出资比例对超出其应当承担数额的部分向其他合伙人追偿。原告在诉讼中诉称茂名石歧佬大酒楼与四海一品美食城是挂靠与被挂靠的关系，但没有提供书面的证据予以证实，一审法院不予认可。被告许亚兰作为四海一品美食城的经营者，与原告不存在任何合同关系，故原告要求被告许亚兰连带支付供气款及拖欠供气款的违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百八十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条、第九十条的规定，判决如下：一、限被告刘超于本判决生效之日起十日内支付供气款5299.90元及拖欠供气款的违约金1383.49元（以供气款5299.90元为基数，从2016年4月20日起至2017年5月22日止，按年利率24％计算）给原告茂名市供气有限公司。二、驳回原告茂名市供气有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费113元，由被告刘超负担。二审中，当事人各方均没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：《茂名石岐佬大酒楼合伙协议书》第二条“出资额、比例、时间及其他出资事项”中约定：“……2.比例：合伙人1：邓朝晖出资人民币贰拾陆万元整（￥260000.00元），及3.5%责任股共占25.6%的份额，担任董事长及法人；合伙人2：刘超出资人民币贰拾万元整（￥200000.00元），及10%项目股共占27%的份额，担任执行董事；合伙人3：郑健森，技术股占份额10%，担任总经理……”，第五条“合伙事务的执行”中约定：“1.自本协议签订之日起，董事长有权随时监督会计、财务、仓管的工作，人事任免由董事长召集所有合伙人开会表决。合伙事务的决策权及具体经营活动的决定权由执行董事和总经理行使，但重大事项必须征得三分之二以上份额的合伙人书面同意方可执行，否则其他合伙人赔偿由此受到的经济损失……”。再查明，《茂名石岐佬大酒楼合伙协议书》签订时间是2015年12月22日，上诉人刘超与被上诉人茂名市供气有限公司签订《瓶装液化石油气供应合同》的时间是2015年12月28日。庭审中，上诉人刘超和被上诉人伍茂生均认可茂名石岐佬大酒楼于2015年10月开始装修。邓朝晖和刘超于2016年3月17日签订欠付物料供应款《承诺书》，上诉人刘超于2016年3月22日在《应付未付明细表》上签字确认尚欠茂名市供气有限公司未付余额为5299.90元。本院认为，合伙人对合伙债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。本案中，茂名石岐佬大酒楼虽然未办理工商营业执照，但从邓朝晖、刘超、伍茂生等签订成立的《茂名石岐佬大酒楼合伙协议书》来看，邓朝晖、刘超、伍茂生等14人共同出资、共同经营，并对合伙期限、入伙、退货条件进行了约定，因此应认定邓朝晖、刘超、伍茂生等14人存在合伙关系，其应对茂名石岐佬大酒楼经营期间产生的债务承担连带责任。本案中，茂名市供气有限公司为茂名石岐佬大酒楼提供瓶装液化石油气供应服务，由刘超代表茂名石岐佬大酒楼与钟晴代表茂名市供气有限公司签订有《瓶装液化石油气供应合同》，该合同是双方的真实意思表示，合法有效。根据由邓朝晖、刘超代表茂名石岐佬大酒楼签订的欠付物料供应款《承诺书》、茂名市供气有限公司提供的茂名市供气有限公司提货单、由刘超签字确认的《应付未付明细表》证实，茂名石岐佬大酒楼共欠茂名市供气有限公司供气款5299.90元未付。刘超上诉及茂名市供气有限公司原审均主张该欠款为合伙债务，要求茂名石岐佬大酒楼全体合伙人承担连带支付所欠货款及违约金。根据庭审查明的事实，上述证据材料的出具日期在酒楼正常经营期间，《茂名石岐佬大酒楼合伙协议书》亦载明由邓朝晖、刘超、伍茂生等合伙人参与具体合伙事务的执行管理，且到庭合伙人伍茂生对上述欠款也未提出异议，其余合伙人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对刘超及茂名市供气有限公司所陈述的事实和提供的证据放弃抗辩与质证的权利，应自行承担由其引起的法律后果，应视为对刘超代表茂名石岐佬大酒楼合伙人行为的追认。故，本院对刘超的上诉主张及茂名市供气有限公司的原审主张予以确认，本案债务由茂名石岐佬大酒楼全体合伙人刘超等14人承担连带清偿责任。根据合同相对性的原理，许亚兰虽为四海一品美食城的经营者，但只是租赁场地给刘超等人经营，并非茂名石岐佬大酒楼合伙人，亦非本案供用气合同的相对人，依法不承担本案债务连带清偿责任。故，本院对刘超上诉主张及茂名市供气有限公司的原审主张许亚兰承担本案债务连带清偿责任不予支持。综上所述，刘超的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2017）粤0902民初106号民事判决；二、限邓朝晖、刘超、潘丽明、肖梅娟、陈秀梅、梁居柱、伍茂生、罗广平、周伟、潘文怡、刘英、张丽、林瑞棠、郑健森于本判决发生法律效力之日起十日内支付货款5299.90元及拖欠供气款的违约金1383.49元（以供气款5299.90元为基数，从2016年4月20日起至2017年5月22日止，按年利率24％计算）给茂名市供气有限公司；三、驳回茂名市供气有限公司原审的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费113元，由邓朝晖、刘超、潘丽明、肖梅娟、陈秀梅、梁居柱、伍茂生、罗广平、周伟、潘文怡、刘英、张丽、林瑞棠、郑健森负担。二审案件受理费113元，由邓朝晖、潘丽明、肖梅娟、陈秀梅、梁居柱、伍茂生、罗广平、周伟、潘文怡、刘英、张丽、林瑞棠、郑健森负担；刘超已向本院预交二审案件受理费113元，本院不作退还，由邓朝晖、潘丽明、肖梅娟、陈秀梅、梁居柱、伍茂生、罗广平、周伟、潘文怡、刘英、张丽、林瑞棠、郑健森在本判决发生法律效力之日起十日内迳付刘超。本判决为终审判决。审判长  邹辉球审判员  阮树本审判员  潘泽茂二〇一八年二月二十四日书记员  林小群