辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽04民终416号
上诉人（原审原告）：王子君，男，1954年9月9日出生，汉族，住抚顺市新抚区。
委托代理人：沈东民，辽宁人民律师事务所抚顺分所律师。
上诉人（原审被告）：抚顺万成房地产开发有限公司，住所地抚顺市望花区雷锋路（西段）10号楼8号门市。
法定代表人：迟仁成，该公司董事长。
委托代理人：白银东，辽宁煤都律师事务所律师。
原审第三人：抚顺中通建设（集团）有限公司，住所地抚顺市新抚区浑河南路（中段）28-1号。
法定代表人：石兆杰，该公司董事长。
委托代理人：王冰，该公司职员。
原审第三人：抚顺中通建设（集团）有限公司168分公司，住所地抚顺市新抚区浑河南路中段28-1号。
负责人：狄东玉，该分公司经理。
上诉人王子君、抚顺万成房地产开发有限公司因与原审第三人抚顺中通建设（集团）有限公司、抚顺中通建设（集团）有限公司168分公司建设工程合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2015）顺民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王子君及其委托代理人沈东民、上诉人抚顺万成房地产开发有限公司（以下简称抚顺万成公司）的委托代理人白银东，原审第三人抚顺中通建设（集团）有限公司（以下简称抚顺中通公司）的委托代理人王冰，原审第三人抚顺中通建设（集团）有限公司168分公司（以下简称抚顺中通分公司）的负责人狄东玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王子君上诉请求称：由于原审判决未支持鉴定材料施工争议项目的（1）（2）（3）（4）（5）（6）（7）（8）（9）（10）（25）（39）项共计价值542168.11元明显错误，请二审法院在查清事实的基础上支持上诉人该部分施工款项。事实及理由：原审判决中王子君向法庭提交了抚顺万成公司工程部盖章或工程经理签字的设计变更单、工程联系单、工程洽商记录及租赁合同、租赁产品退换单、照片及证人证言等大量的证据，证明鉴定材料施工争议项目的（1）（2）（3）（4）（5）（6）（7）（8）（9）（10）（25）（39）项系王子君施工，故原审未予支持明显错误。
抚顺万成公司答辩称，关于万成房地产的项目，一审判决没有支持的部分，确系我方施工与王子君无关，一审判决正确，请求法院驳回王子君的上诉请求。
抚顺中通公司答辩称，由于我方没有实际参与工程施工，尊重法院判决，认可一审判决。
抚顺中通分公司答辩意见同抚顺中通公司一致。
上诉人抚顺万成公司上诉请求，1、请求依法判令70万元赔偿款由被上诉人王子君承担，依法改判上诉人抚顺万成公司不支付逾期违约金；2、判令先由被上诉人王子君向上诉人抚顺万成公司交付工程文件后，由上诉人万成公司支付工程款；3、上诉费由被上诉人王子君承担。事实及理由：1、抚顺万成公司与王子君在合同中明确约定按照工程进度付款，抚顺万成公司已经履行付款义务，不存在违约，不应承担违约责任；2、王子君直至一审庭审结束，没有向抚顺万成公司交付工程文件、竣工报告、施工技术档案，王子君违约在先，其应向抚顺万成公司提交竣工报告，并移交技术档案资料后，向抚顺万成公司提交结算申请，抚顺万成公司应在28天内提出异议，双方进入结算阶段。本案中，王子君没有提交任何工程资料，也未提交结算申请，故抚顺万成公司没有违约，不应承担违约责任；3、70万元人身损害赔偿款，王子君已经在抚顺万成公司出领取，该笔费用应在结算时予以扣除；4、由于王子君没有交付工程文件，导致抚顺万成公司至今无法验收、备案，如不将王子君交付工程文件作为抚顺万成公司支付工程款的前提，会导致该小区无法办理竣工验收、无法办理《房屋所有权证》等严重后果。
被上诉人王子君答辩称，抚顺万成公司的上诉请求及事实理由明显与事实不符，人民法院应依法驳回。理由如下：1、王子君所施工部分已经在2012年7月28日施工结束，并验收，而何桂春意外死亡的时间是2012年的9月29日，70万元的赔偿款发生时间是2012年9月份，而这个时间是抚顺万成公司雇佣他人施工导致与我方没有任何关系，而且抚顺万成公司提供的工程款拨付审批单明确写明该70万元工程款待工程结算后再支付此款，而该款项至今抚顺万成公司也没有支付给我方，并且该审批单上的时间是2012年11月12日，与抚顺万成公司赔付何桂春家属的70万元毫无关系，所以抚顺万成公司所主张的赔偿款由王子君承担明显错误；2、针对抚顺万成公司提出的文件交付问题，没有事实根据和法律依据，交付工程文件与支付工程款没有任何关系，也不存在先后问题。
抚顺中通公司答辩称，没有意见，认可一审判决。
抚顺中通分公司答辩意见同抚顺中通公司一致。
王子君向一审起诉请求称：2012年4月1日，我与被告万成公司签订《万成·曼哈顿小区建设施工合同》，合同约定由我承建该小区5号楼、8号楼的基础及主体土建、水暖、电气、消防预埋工程，按照辽宁省08定额3类取费标准结算，材料按照2012年当年信息价格确定，人工费按照辽宁省工程造价信息进行动态调整，合同约定主体垫资到砌筑完成付工程量的70%工程款，竣工验收合格后付工程量的95%，余款一年内付清，同时我与168分公司签订了《工程承包合同》，我作为实际施工人承包经营万成.曼哈顿小区5号、8号楼基础承台及主体土建、水暖、电气、消防预埋工程，并约定直接将税费和管理费等支付给中通公司。合同签订后，我便投入资金组织人力进行施工，期间被告擅自将外墙和屋面保温、外墙砖、外墙涂料、地面和内外墙抹灰工程委托给其他施工单位。2012年7月9日8号楼工程结束，2012年7月28日5号楼工程结束，并经过被告、工程监理验收合格，期间被告给付了722万元工程款，扣除应给付给第三人的税金、管理费等，尚欠工程款495万元未给付，经多次催要未果，现请求判令被告立即给付工程款495万元及违约利息。
抚顺万成公司向一审法院反诉称，由于反诉被告王子君擅自离场，造成大量工程没有完工，导致我公司因逾期交房产生损失10万元，现请求反诉被告王子君给付。
一审法院经审理查明，2012年3月20日，被告万成公司与第三人中通公司签订《建设工程施工合同》，其主要内容为万成公司将万成曼哈顿1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#楼的土建、给排水、供暖、电气及配套工程发包给中通公司承建，工期为2012年3月30日至2013年11月30日。2012年3月31日，原告王子君与第三人168分公司签订《工程承包合同》，168分公司将万成曼哈顿5#、8#楼10000平方米工程承包给王子君，工期为2012年4月1日至2013年4月1日。2012年4月1日，原告王子君与被告万成公司签订《万成曼哈顿小区建设施工补充合同》，其主要内容有王子君承包万成曼哈顿5#、8#号楼的基础及主体土建和室内配套工程施工等。2012年7月9日，施工单位、监理单位、建设单位签订《分部工程验收表》载明内容“主体工程混凝土及砌筑工程完成、电气预埋箱、盒、管完成、给排水地下部分及主干管完成、采暖地下部分及主干管完成”。2012年7月28日，施工单位、监理单位、建设单位签订《分部工程验收表》载明内容“主体砼完成、主体砌筑完成、屋面防水及保护层完成、给排水、采暖干管完成、电气预埋管、预留箱盒完成”。庭审中，原被告对工程量及工程价款存在较大争议，经原告申请，辽宁公信工程造价咨询有限责任公司出具辽公建报字【2016】司001号【综合】工程造价鉴定报告及相关异议的答复载明5#楼、8#楼无争议部分的工程造价为8282098.90元。收取鉴定费用20万元。另外，鉴定公司以原被告未提供充足证据证明实际施工方，其无法确定是否系原告施工而列入工程造价，但其从专业技术角度计算出造价以供法院参考（详见工程造价鉴定报告）。关于万成公司已给付工程款数额问题，经过本院数次组织对账，现双方对于7204060元的已给付工程款没有异议，但万成公司主张《万成曼哈顿5#、8#楼工程款明细》中第十次（482915元）、第十一次（70万元）、第十七次（22.5万元）付款已经给付，原告不予认可。另查明，2012年3月26日。案外人抚顺市北海建材经销处（以下简称北海经销处）与168分公司签订《钢材购销合同》约定168分公司在万成曼哈顿5#、8#工程建设所需的钢材全部从北海经销处购买，万成公司在担保方处盖章且载明“待主体竣工后，货款不能给付，由担保方给付”。后168分公司未按照合同约定及时履行给付货款的义务，北海经销处与万成公司达成和解，万成公司给付北海经销处货款及逾期付款违约金482915元。又查明，2012年9月工人何桂春在案涉工程施工过程中意外死亡，后何桂春家属收到70万元赔偿款项。本案被告万成公司主张何桂春系王子君雇佣人员，王子君已经从万成公司领取该笔款项用于给付何桂春家属。再查明，樊淑平诉王子君、万成公司、民间借贷纠纷一案，经我院下发（2013）顺民一初字第519号民事调解书确认各方当事人的权利义务。后万成公司依据该调解书给付樊淑平钱款，其中包含利息及诉讼费用22.5万元。
一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。原被告于2012年4月1日签订的《万成曼哈顿小区建设施工补充合同》，但原告王子君并无施工资质，故该合同因不符合上述法律规定，属无效合同。在案涉工程的施工过程中，被告万成公司直接将工程款给付王子君，第三人中通公司、168分公司只是从中收取管理费，故王子君作为实际施工人，可就其所施工工程向被告万成公司主张工程款。关于工程量及工程款问题，经原告申请，辽宁公信工程造价咨询有限责任公司出具辽公建报字【2016】司001号【综合】工程造价鉴定报告及相关异议的答复，双方对于上述鉴定意见无异议，本院对鉴定材料中载明的无争议部分的工程造价8282098.90元予以确认。关于鉴定材料中列明5、争议项目说明中的（1）（2）（3）（4）（5）（6）（7）（8）（9）（10）（25）（39）项，原告对主张系其实际施工，但并未向本院提供证据证明，故本院无法支持；关于第（11）、（12）、（13）、（14）、（15）、（16）、（17）、（18）、（19）、（20）、（21）、（22）、（23）、（24）、（26）、（27）、（28）、（29）、（30）、（31）、（32）、（33）、（34）、（35）、（36）、（37）、（38）项，共计797428.5元，原告已举证加盖有万成公司工程部印章的设计变更单、工程联系单、工程洽商记录等，虽被告予以否认，但其并未提供充足证据证明，故对于上述项目的工程款797428.5元，本院予以确认。关于已经给付工程款数额问题，双方对于7204060元无争议，本院予以确认。关于被告主张第十次付款482915元一节，因该笔钱款实际系在履行与北海经销处的购销合同过程中产生的逾期付款违约金，该购销合同系168分公司、万成公司与北海经销处签订，合同明确载明“乙方未能履行合同，由担保单位支付全部货款及违约金”且在担保方印章中亦写明“待主体竣工后，货款不能给付，由担保方给付”，故该合同亦对万成公司及时履行给付义务作出了约定，在168分公司未能及时履行给付货款义务的情况下，万成公司完全可以积极履行其义务，及时给付货款以避免违约金的产生。故该笔违约金的产生本案原告不应承担相应责任，不应作为工程款予以抵扣；关于被告主张第十一次付款70万元一节，因原被告均认可原告在2012年7月撤离现场，被告亦主张其在原告撤离现场后另行组织人员施工。被告述称该笔钱款系赔偿工人何桂春家属，但依据被告所提供证据，何桂春事故发生时间为2012年9月，且在其提供的《工程款拨付审批表》中“说明：待工程决算后再支付此款”，被告所举证据无法证明何桂春确系王子君所雇佣人员且王子君已经赔偿款项从被告处预支。故对于被告的该项主张本院无法支持；关于被告主张第十七次付款22.5万元一节，因该笔款项实际系因与樊淑平的民间借贷纠纷产生的利息及相应诉讼费，在（2013）顺民一初字第519号民事调解书经审理查明中载明“因被告抚顺万成房地产开发有限公司拖欠王子君工程款，由被告迟仁成和被告抚顺万成房地产开发有限公司用“万成曼哈顿”2#楼5号、6号门市房为其抵押担保。并约定由迟仁成、抚顺万成开发有限公司承担借款利息”，由此可见，拖欠违约原因系万成公司拖欠王子君工程款，且万成公司自愿承担借款利息。故，关于被告的该项主张，本院无法支持。关于反诉原告主张反诉被告王子君赔偿其已经支付给业主的违约金10万元一节，因反诉原告并未提供充分证据证明确系王子君的违约行为造成逾期交房的后果，故本院无法支持；关于反诉原告主张反诉被告王子君交付技术资料一节，因王子君作为施工方，负责施工阶段形成的工程文件的收集、积累、整理立卷工作，现该工程已竣工，其应及时向建设单位移交相应的工程文件。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告抚顺万成房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内给付原告王子君工程款1775467.4元及逾期付款违约金。（违约金自2012年9月1日起至本判决生效之日止以1775467.4元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告王子君的其他诉讼请求；三、反诉被告王子君于本判决生效之日起十五日内向反诉原告抚顺万成房地产开发有限公司移交万成曼哈顿小区5#、8#楼的工程文件；四、驳回反诉原告的其他诉讼请求。如逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费46400元，由被告（反诉原告）抚顺万成房地产开发有限公司负担20779.2元，由原告（反诉被告）王子君负担25620.8元；保全费5000元，由被告（反诉原告）抚顺万成房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费1150元，由反诉原告抚顺万成房地产开发有限公司负担1100元，由反诉被告王子君负担50元。鉴定费用200000元(原告王子君已预交)，由原告王子君负担100000元，由被告抚顺万成房地产开发有限公司负担100000元。
本院二审期间，王子君向本院提交了如下证据：第一组证据：1、5号楼、8号楼天沟及斜屋面防水保温作法，2、分部工程验收表，3、现场照片，4、混凝土合格证，5、防水施工程序，6、防水材料试验报告，7、三份证人证言。证明：上诉状中提到的争议项目（1）是由王子君施工的；第二组证据：1、水泥实验报告，2、两份证人证言，3、两张现场施工照片，证明：水泥实验报告明确写明是地面。上诉状中提到的争议项目（2）是我方施工。第三组证据：1、现场照片一份，2、证人证言四份（租赁公司老板、三个我方工作人员），证明：我方撤场以后吊车、龙门架、脚手架等等都是我方租赁的，我方撤场后万成公司继续使用，所以该部分应该按照全部施工面积计算费用，不应该按照75%计算价款；第四组证据：1、十二份试验报告，2、部分工程验收表，3、三份证人证言，证明：上诉状中提到的争议项目（4）是我方施工；第五组证据：证人证言，证明：争议项目（5）项，是我方施工；第六组证据：1、证人证言，2、照片，证明：争议项目（6）项是我方施工；第七组证据：1、证人证言，2、照片，证明：争议项目（7）项是我方施工1、证人证言，2、照片，证明：争议项目（8）项是我方施工；第九组证据：1、证人证言，2、实验报告5份，证明：争议项目（9）项是我方施工；第十组证据：1、证人证言，证明：争议项目（10）项是我方施工；第十一组证据：1、试验报告4份，2、证人证言，证明：争议项目（25）项是我方施工；第十二组证据：1、试验报告，2、照片，3、证人证言，证明：争议项目（39）项是我方施工。
本院组织当事人进行了证据交换和质证，抚顺万成公司对王子君提交的证据发表意见如下：第一组证据质证意见为：证据是不真实的，王子君退场的时间7月份，而提交的保温作法是8月份的，合格证也是8月份的，所以王子君的诉求不成立，照片不能证明是王子君施工，证人证言不符合证据规定，试验报告谁都可以做，不能证明与本案有关；第二组证据质证意见为：水泥实验报告与本案无关，因为该实验报告的水泥出厂日期是2013年6月3日；第三组证据质证意见为：1.这个脚手架、吊车确实是王子君施工时候租赁的，一审判决我们给付75%我们同意，因为王子君没有施工完毕，提前撤场，撤场前主体已经完成，达到50%以上，但不到80%，所以我们对于剩余25%不给付是有依据；2.王子君撤场后我们并没有实际使用这些设备，所以我们不承担这些费用；第四组证据的质证意见为：有异议，这些报告都是写的墙柱，而不是构造柱，两者是两个概念。第五组至第八组的质证意见均为：有异议，证人应出庭，否则不能认定。第九组证据的意见与同第四组意见一致；第十组证据的质证意见为有异议，证人应出庭，否则不能认定。第十一组证据的质证意见为这个报告是2012年9月份的，成型日期是8月19日，王子君已经撤场；第十二组的质证意见为：这些证据与我们工程没有直接关系，所有的证人证言和收条都与我们无关，证据不符合法律，真实性有异议。抚顺中通公司及抚顺中通分公司对第一组至第十二组证据没有意见。本院认为王子君所提交的证人证言、照片因没有其他证据予以佐证，故本院不予采信。王子君提交的试验报告、合格证仅能证明材料的质量情况，并不能充分证明其诉求。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因王子君并未提交充足证明本案鉴定材料中的争议项目的（1）（2）（3）（4）（5）（6）（7）（8）（9）（10）（25）（39）项系其施工，故对其诉请不予支持。关于抚顺万成公司主张案外人何某的70万元人身损失赔偿款应在王子君的工程款中予以扣除一节，因抚顺万成公司并未提交证明证明何某与王子君存在雇佣等法律关系，且因王子君于2012年7月已经撤离现场，何某发生意外事故的时间在王子君撤离现场之后，故对该项请求不予支持。关于抚顺万成公司主张其不应承担违约责任一节，因其并未提交证据证明该主张，故不予支持。关于抚顺万成公司主张王子君应先交付工程文件一节，于法无据，故不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22022元，由上诉人王子君负担9222元，上诉人抚顺万成房地产开发有限公司负担12800元。
本判决为终审判决。
审判长 卢广瑜
审判员 杨锐& # xB;
审判员 李 艳
二〇一七年五月十七日
书记员 王 春 玲