浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙绍刑终字第42号
原公诉机关浙江省新昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邵某，农民，住新昌县。2003年9月10日因犯盗窃罪被新昌县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2006年4月18日刑满释放；2009年1月21日因盗窃被绍兴市人民政府劳动教养管理委员会劳动教养一年，2009年12月4日解除；2012年11月26日因犯过失致人死亡罪被新昌县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2013年10月5日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2014年7月5日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
新昌县人民法院审理新昌县人民检察院指控原审被告人邵某犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2014年12月16日作出（2014）绍新刑初字第489号刑事判决。原审被告人邵某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、盗窃
1、2014年3月8日16时许，被告人邵某到新昌县南明街道新叶小区5幢3号服装店，见店内只有一个小孩，且吧台上放着一只苹果4手机，遂让该小孩去外面找人，趁机窃得该手机，并于当日卖至南明街道今日通讯手机店，得款人民币800元。经鉴定，该手机价值人民币1200元。
2、同年5月12日下午，被告人邵某到新昌县南明街道南明路67号附近，用手拉开应朝阳停在该处的浙d×××××号红旗牌轿车的右后门，并进入车内用插着的钥匙启动后将车开走占为己有。另车内有12包软壳长嘴利群牌香烟、4包软壳阳光利群牌香烟。经鉴定，该红旗牌轿车及车内香烟价值共计人民币18380元。
3、同日晚，被告人邵某到新昌县城南路新昌轴承厂附近，窃得毛兴国停在该处的浙d×××××面包车的前牌照，装在窃得的浙d×××××号红旗牌轿车上套牌使用。经鉴定，该汽车牌照价值人民币100元。
案发后，被盗的财物被全部追回并已发还被害人。
二、诈骗
1、2014年2月28日16时许，被告人邵某到新昌县南明街道鼓山中路185号天一摩托车店内，以其系店员侄女同学和承诺日后付款的方式，骗得一辆铃木牌摩托车。当日，邵某将该摩托车抵押于新昌县翔云汽车租赁有限公司，得款人民币6000元，并用于赌博。至案发，未支付车款。经鉴定，该摩托车价值人民币8000元。
2、同年6月的一天上午，被告人邵某驾驶上述窃得的红旗牌轿车到新昌县同仁阁棋牌室，谎称有朋友要来打麻将订房间，并让店主陈某拿来7包软壳阳光利群牌香烟，后趁店主不注意之际，携带香烟离开棋牌室。经鉴定，该香烟价值人民币245元。
3、同月6日9时许，被告人邵某驾驶上述轿车到新昌县七星街道下石演村的一家棋牌室，以上述同样方式，骗得4包软壳阳光利群牌香烟。经鉴定，该香烟价值人民币140元。
4、同月10日12时许，被告人邵某驾驶上述轿车到新昌县瑞和度假村棋牌室，以上述同样方式，骗得5包软壳阳光利群牌香烟。经鉴定，该香烟价值人民币175元。
5、同月17日20时许，被告人邵某驾驶上述轿车到新昌县华悦宾馆二楼，以上述同样方式，骗得1包软壳阳光利群牌香烟和4包硬壳阳光利群牌香烟。经鉴定，该香烟价值人民币215元。
6、同月18日10时许，被告人邵某驾驶上述轿车到新昌县七星街道后溪村剑王棋牌室，以上述同样方式，骗得4包软壳阳光利群牌香烟。经鉴定，该香烟价值人民币140元。
同年7月5日，被告人邵某被公安机关抓获归案。
原判确认了相应的证据。
原审认为，被告人邵某之行为已构成盗窃罪、诈骗罪。被告人邵某一人犯数罪，应数罪并罚；有犯罪前科、劣迹，多次盗窃，将诈骗所得的赃款全用于赌博，致使赃款无法追回，可酌情从重处罚；对犯盗窃罪部分，能当庭认罪，赃物被追回已返还失主，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条之规定判决：被告人邵某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币四千元。
邵某上诉提出：1、原判认定其盗窃的红旗牌轿车金额过高；2、原判认定其诈骗摩托车的事实有误，其并无非法占有的故意，该行为不构成诈骗罪，只是民事纠纷。请求二审法院查清事实，依法改判。
经审理查明：
（一）原判认定的被告人邵某盗窃3次，合计价值19680元的事实清楚，有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的被害人王某乙、应朝阳、毛兴国的陈述，证人张某、王某甲、吕某甲的证言，辨认笔录、旧货交易登记表、今日通讯调剂发票、iphone统一专用票据、照片、浙d×××××-车辆档案、新昌县价格认证中心新价鉴字（2014）第63、103、133、169号鉴定结论书等证据予以证实，被告人邵某亦供述在案，本院予以确认。
（二）原判认定被告人邵某诈骗6次，合计价值8915元，系被动归案的事实清楚，有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的被害人梁某、陈某、杨某、潘某、吕某乙、董某的陈述，证人徐某、吴某甲、吴某乙的证言，抵押协议书及身份证复印件、摩托车资料、新昌县价格认证中心新价鉴字（2014）第63、103、133、169号鉴定结论书，新昌县人民法院（2012）绍新刑初字第424号刑事判决书及罪犯档案资料、户籍证明、抓获经过等证据予以证实，被告人邵某亦供述在案，本院予以确认。
（三）扣押、发还清单证实，扣押在案的苹果4手机一只、浙d×××××号红旗牌轿车一辆、浙d×××××面包车的前牌照一块已发还给被害人，但红旗牌轿车内的12包软壳长嘴利群牌香烟、4包软壳阳光利群牌香烟并未被扣押及发还。故被告人邵某盗窃的财物并未全部追回并发还被害人。原判认定被盗财物被全部追回并已发还被害人的事实有误，予以纠正。
关于上诉理由，经查：1、关于邵某所盗的浙d×××××号红旗牌轿车的价值。虽然被害人应朝阳陈述，其于2012年购买该车的价格是13000元，2014年该车的价格约为10000元。但应的陈述并无其他证据予以印证，且该车又无有效价格证明，故应当按照有关规定委托估价机构估价。新昌县价格认证中心新价鉴字（2014）第103号鉴定结论书，证实被告人邵某所盗的浙d×××××号红旗牌轿车的价格为18000元。故，该红旗牌轿车的价格应认定为18000元。不采纳被告人邵某提出其盗窃的红旗牌轿车金额过高的意见。2、被害人梁某、证人徐某均证实，因相信被告人邵某系徐某侄女的同学，便同意邵先骑走摩托车，并约好第二天付款，后无法与邵取得联系。被害人梁某、证人吴某甲证实，被告人邵某骑走摩托车当天就把车抵押给吴某甲，且能与抵押协议书及身份证复印件相互印证。被告人邵某亦供述，摩托车抵押所得款项用于赌博，且其没钱买车，也没钱赎车，后为了不用付钱其还换了手机号码。可见，被告人邵某当时既无购车能力，亦无赎车能力，事后逃避支付购车款，其主观上已有非法占有的故意。其行为已符合诈骗罪的法定构成要件。故，不采纳被告人邵某提出原判认定其诈骗摩托车不当的意见。
本院认为，被告人邵某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；又以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人邵某一人犯数罪，应数罪并罚；有犯罪前科、劣迹，多次盗窃，诈骗所得赃款无法追回，可酌情从重处罚；对犯盗窃罪部分，能当庭认罪，赃物大部分被追回已返还失主，可酌情从轻处罚。原判定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人邵某提出改判的意见，理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱耀炯
代理审判员 高晶晶
代理审判员 阮凤权
二〇一五年一月二十一日
书 记 员 赵剑英