吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉03民终721号
上诉人（原审被告）:吉林省新元建筑有限责任公司。住所地：吉林省梨树县梨树镇朝阳大街**号。
法定代表人：郭俊杰，经理。
委托诉讼代理人：潘光，四平市正信法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：朱红涛，男，1964年5月21日出生，住吉林省梨树县。
被上诉人（原审原告）:杜振宇，男，1963年11月30日出生，住吉林省梨树县。
委托诉讼代理人：郭双权，吉林圣力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梨树县昭苏太河环境污染整治办公室。住所地：吉林省梨树县梨树镇。
法定代表人：王锟，主任。
委托代理人：徐长昆，委托单位法律顾问。
被上诉人（原审被告）：杨立富，男，1974年2月5日出生，住吉林省榆树市。
上诉人吉林省新元建筑有限责任公司（以下简称：新元公司）、朱红涛因与被上诉人杜振宇、梨树县昭苏太河环境污染整治办公室（以下简称：昭苏太河办公室）、杨立富建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省梨树县人民法院（2016）吉0322民初3481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新元公司的委托诉讼代理人潘光，上诉人朱红涛，被上诉人杜振宇及其委托诉讼代理人郭双权，被上诉人昭苏太河办公室的委托诉讼代理人徐长昆到庭参加诉讼，被上诉人杨立富经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
新元公司与朱红涛上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：原审判决事实认定错误、适用法律不当。1.本案是基于施工合同纠纷而引发的诉讼，但上诉人不是本案的合同相对方，杨立富与杜振宇、杜振宇与实际施工的具体人员之间形成的是承包、承揽上的法律关系，首先由杨立富找到杜振宇，将一定施工工作任务交由其负责完成，再由杜振宇组织施工人员具体实施工程建设，其间的人员管理、工资支付等均由其独立负责，由此而产生的法律后果也应由承包方独立承担，而与上诉人新元公司无关，即上诉人新元公司完成了工程价款的给付责任，履行了这一主要义务后就不再适用承担后果的责任主体，但未履行给付义务的合同相对主体是谁？显然是与杜振宇相对应的杨立富，故杨立富是理所当然的负有给付义务的唯一主体，是给付义务的承受者。原审判决无视这一基本事实，“株连”新元公司而“强加”其成为义务履行者，适用法律错误。2.本案有足够的证据证明上诉人新元公司、朱红涛已足额甚至超额将相关款项支付给了杨立富，但杨恶意拒不支付被上诉人杜振宇及其施工工人的个人过错行为后果却判令由上诉人来承担，没有法律依据，不仅显失公平，也违背公正正义的法理原则。即使上诉人新元公司在收取了4万元管理费的情况下，也只应该判令在其获得利益的限额范围内按比例承担责任而不应承担全部的无限连带责任，只有如此，方能体现权利义务相适应的法律原则，只有如此，方能体现法治的公来正义。综上，请求二审人民法院查清本案事实，正确适用法律，作出公道判决。
杜振宇辩称：1.本案事实清楚、证据确实充分。昭苏太河办公室通过招标与新元公司签订建设工程施工合同，新元公司又将该工程违法分包给没有任何资质的杨立富，杨立富将该工程再次违法分包给杜振宇。上述事实是双方共同认可，是不争的事实。因此，原审认定事实清楚，证据确实充分。2.上诉人在该工程项目建设中存在过错，应当承担连带责任。新元公司将该工程违法分包给朱红涛全权负责，新元公司没有履行监督管理职责致使朱洪涛再次违法分包。朱红涛对外实施违法分包行为是新元公司管理不善的体现，新元公司有过错。因此，新元公司必然对自己的过错行为承担相应的民事责任。根据建筑法第二十八条的规定，凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论是将承包的工程全部转包给他人的，均属违法的转包行为。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。同时，根据公安卷宗笔录记载，朱洪涛、杨立富与新元公司存在靠挂关系，根据建筑法第六十六条规定：对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或个人承担连带责任。因此，原审判决正确。3.新元公司与杨立富系靠挂关系，就应当承担连带责任。根据杜振宇向原审法院提供的公安询问笔录记载，杨立富自称是靠挂新元公司从事建筑施工工作。该公司作为一个建筑企业，明知建筑行业严禁他人挂靠企业从事建筑活动，仍然与朱红涛、杨立富实施挂靠行为建设工程，违反了法律的禁止性规定，由于新元公司存在严重的过错及违法分包行为，因此原审法院判令析元公司承担连带责任于法有依，上诉人的主张没有任何法律依据。4.本案虽然是由于杨立富与被上诉人签订建筑施工合同而引发的纠纷，但是究其原因，如果没有新元公司、朱红涛的违法分包行为，本案拖欠工程款的行为根本就不会发生。因此，杨立富当然要承担给付责任，由于新元公司、朱红涛的过错行为必然要承担相应的后果，虽然新元公司、朱红涛支付了工程款，但是支付工程款的行为并不会免除新元公司、朱红涛因过错行为而导致的连带责任。故原审判决新元公司、朱红涛承担连带责任正确，而并非判决直接给付行为。上诉人的错误理解判决内容，必然导致上诉请求不能成立。综上所述，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由由于缺乏事实依据及法律根据而不能成立。请求二审法院维持原审判决，依法驳回上诉人的上诉请求。
昭苏太河办公室辩称：原审判决昭苏太河办公室不承担民事责任认定事实清楚，适用法律正确，上诉人在上诉中没有要求昭苏太河办公室承担责任，昭苏太河办公室于本案中不承担责任。
杜振宇向一审法院起诉请求：请求四被告共同连带给付尚欠工程款281827元，诉讼费由被告方负担。
一审法院认定事实：辽河流域昭苏太河（梨树县部分）水污染综合防治项目是国家投资政府承办的项目。经过公开招标，2012年7月23日，昭苏太河办公室与新元公司签订建设工程施工合同，将该项目发包给新元公司。合同约定工程地点为：十家堡镇、郭家店镇、梨树镇、白山乡、四棵树乡、喇嘛甸镇；工程内容为畜禽粪便堆肥处理厂、灌溉水分离工程；开工日期为2012年7月6日，竣工日期为2012年10月25日；合同价款为15325534元；新元公司的合同代理人为朱红涛。合同签订后，新元公司将该工程以项目负责人的形式交给朱红涛施工。2012年7月10日，朱红涛与杨立富签订建筑工程分包合同，朱红涛将工程中的喇嘛甸镇段、梨树镇段、十家堡镇段分包给杨立富。2012年杜振宇组织施工队，在杨立富分包的喇嘛甸镇工地、十家堡镇工地、高家工地等处干零活。项目工程于2016年6月19日整体验收合格，于2017年1月23日已决算完毕。昭苏太河办公室将应付工程款全部拨付给新元公司，新元公司将应付工程款已给付朱红涛，朱红涛将应付工程款已拨付给杨立富，杨立富给付部分工程款，尚欠杜振宇施工队工程款281827元。2014年12月19日，杨立富因犯拒不支付劳动报酬罪被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5万元,民事部分未作处理。
一审法院认为，一、本案涉及到的非法转包、违法分包协议无效。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。在本案中，作为承包人的新元公司，没有自行组织施工，将工程以项目负责人的形式交由朱红涛施工，经查，朱红涛并不是新元公司的员工，没有任何资质。新元公司作为承包人不参与具体施工、允许朱红涛借用其资质进行施工并导致非法转包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。在本案中，新元公司与朱红涛之间、朱红涛与杨立富之间、杨立富与杜振宇之间的协议均因违反法律强制性规定，而属于无效协议。二、杜振宇的权益受法律保护，杨立富应当支付杜振宇工程款281827元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。在本案中，杜振宇组织施工队，在杨立富分包的喇嘛甸镇工地、十家堡镇工地、高家工地等处干零活。在工程整体验收合格的情况下，作为实际施工人，杜振宇可以参照约定取得报酬。从2014年1月23日杨立富出具的人工费明细表、朱红涛制作的《欠工资材料费汇总表》、杨立富会计刘馨盛所做的《人工材料机械费未付金额汇总表》中能够认定，杨立富尚欠杜振宇工程款281827元。《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”。从本案事实看，昭苏太河办公室、新元公司、朱红涛均将应付工程款付出了，杨立富未付清全部应付工程款，虽然已负刑事责任，但不能免除其给付工程款的民事责任，杨立富应当承担给付尚欠杜振宇工程款281827元的民事责任。在本案中，杜振宇系组织施工队进行干活的，虽然能查清所欠杜振宇雇佣人员的数额，即欠杜振宇自己22000元，还包括刘馨盛54000元、王福特16900元、高德一19340元，欠高平4200元、赵书海23400元、王洪伟29840元、吴守东14400元、赵万森1860元、刘权5287元、李辉960元、吴红敏1515元、吴红伟6865元、吴红宝2090元、李树国840元、潘双2640元、郭金发1020元、郑小丰5210元、李东旭4840元、吴亚民3200元、盖绍友1920元、赵万森（工伤补偿）38500元、钱凤权21000元，但具体干活的人只与杜振宇结算，钱凤权、刘权、吴红伟、吴守东、赵万森出庭也证实了这一点，所以此工程的尾欠款，只能归到杜振宇名下，至于杜振宇与所雇佣人员结算事宜，应另行解决。三、新元公司、朱红涛对杨立富尚欠的工程款应当负连带清偿责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。新元公司作为本案中工程承包方，明知朱红涛不是本单位职工、没有任何资质，而将工程交给其施工，朱红涛对所转包工程的一部分再次违法分包给无资质的杨立富，虽然新元公司、朱红涛工程款已结清，但因其违反法律规定，存在过错，同时兼顾社会效果，为遏制建筑施工领域屡禁不止的违法分包和转包行为，保护债权人的利益，加强违法分包人的法律责任，故新元公司、朱红涛应对杨立富尚欠工程款承担连带清偿责任。四、昭苏太河办公室不承担民事责任。昭苏太河办公室作为发包方，在发包过程中不存在违法行为，在工程决算后，全部履行了给付工程款的义务，没有过错，在本案中不承担民事责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下:一、被告杨立富于本判决生效后五日内给付原告杜振宇工程款281827元；二、被告吉林省新元建筑有限责任公司、朱红涛对上述款项的给付承担连带给付责任；三、被告梨树县昭苏太河环境污染整治办公室不承担民事责任。案件受理费5527元由被告杨立富及被告吉林省新元建筑有限责任公司、朱红涛连带负担。
本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。证据为：1.上诉人朱红涛提交6张照片；证明本案的中大门是朱红涛找人安装的，一审法院未查明。2.上诉人朱红涛提交杨立富的账本和财务传票；证明在杨立富的账目中可以看出有许多农民工的工资已经支付，而杜振宇又以欠农民工工资作为理由，要求上诉人承担责任；3.上诉人朱红涛提交证人证言；证明杨立富与杜振宇签订的合同不真实。新元公司认为上述证据属于一审判决认定事实错误的证据，一审法院未对杜振宇提供的工资表、欠条等证据进行审核。杜振宇质证认为照片反映的内容不能证明朱红涛的主张，照片仅体现大门外貌，不能体现大门的施工人员、建设时间、拍摄时间等，不属于新证据，一审时，朱红涛对欠款数额没有提出证据进行反驳，该证据不能证明朱红涛的上诉请求；认为账本不是新证据，一审时杜振宇提供的朱红涛书写的农民工拖欠工资统计表及杨立富签字的农民工拖欠工资清单，足以证明杜振宇的主张，对该证据的真实性、合法性、关联性均提出异议；对证人证言，根据民诉法规定，证人应当出庭接受询问，该证言形式违法，不属于新证据，不予质证。昭苏太河办公室认为上述证据与己无关，不发表质证意见。因一审法院根据杨立富出具的人工费明细表、《欠工资材料费汇总表》、《人工材料机械费未付金额汇总表》等证据认定案涉工程款数额，而朱红涛所提交的照片及杨立富的账本和财务传票无法否认上述证据的真实性，故对该证据证明的事项不予采信。对朱红涛提交的证人证言，因证人未出庭，不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人新元公司与朱红涛对一审法院认定的案涉工程属非法转包、违法分包的事实无异议，故一审法院对新元公司与朱红涛、朱红涛与杨立富、杨立富与温宝华所签协议因违反法律强制性规定属无效协议的认定，本院予以支持。虽然，新元公司、朱红涛对应付工程款已经付出，但因杨立富未付清应付工程款，而导致本案的诉讼，一审法院认定新元公司、朱红涛因违反法律强制性规定，存在过错，考虑兼顾社会效果、为遏制建筑施工领域屡禁不止的违法分包和转包行为、保护债权人的利益、加强违法分包人的法律责任，判决由新元公司、朱红涛应对杨立富尚欠工程款承担连带清偿责任，并无不当，本院予以支持。新元公司、朱红涛对本案认定的数额存在异议，因未提供足够的证据予以证明，对其该项请求，本院不予支持，故上诉人新元公司与朱红涛的上诉理由本院不予采信。对一审判决予以维持。但考虑到公平原则，新元公司与朱红涛对杨立富欠款承担责任后，有权向杨立富追偿。
综上，上诉人新元公司与朱红涛的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5527元由上诉人新元公司与朱红涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘士木
审判员 王月光
审判员 田 峰
二〇一七年六月二十九日
书记员 陈 思