广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终151号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卓洪平，男，1978年12月21日出生，土家族，初中文化，户籍地：湖南省张家界市慈利县，暂住深圳市福田区，系深圳市茂安电子商务有限公司法定代表人。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年6月11日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年7月10日被逮捕，同年7月22日变更强制措施为取保候审。
辩护人王晓刚，广东致善律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王先学，男，1981年9月28日出生，汉族，高中文化，户籍地：四川省广安市武胜县，暂住深圳市福田区，系深圳市茂安电子商务有限公司员工。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年6月11日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年7月10日被逮捕，同年7月22日变更强制措施为取保候审。
上诉人（原审被告人）杨万红，男，1987年5月20日出生，汉族，大学文化，户籍地：湖南省张家界市慈利县，暂住深圳市福田区，系深圳市茂安电子商务有限公司员工。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年6月11日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年7月10日被逮捕，同年7月22日变更强制措施为取保候审。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人卓洪平、王先学、杨万红犯假冒注册商标罪一案，于2015年12月10日作出（2015）深福法知刑初字第117号刑事判决。宣判后，原审被告人卓洪平、王先学、杨万红不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：第6281379号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=3e12eb09-2a9c-48ca-94bc-a9a2064cd566&imgId=M2UxMmViMDktMmE5Yy00OGNhLTk0YmMtYTlhMjA2NGNkNTY2MC5qcGVn01lydyh01)”和第5621463号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=3e12eb09-2a9c-48ca-94bc-a9a2064cd566&imgId=M2UxMmViMDktMmE5Yy00OGNhLTk0YmMtYTlhMjA2NGNkNTY2MS5qcGVn01lydyh01)”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。
2015年2月起，被告人卓洪平伙同被告人王先学，租下深圳市福田区南华花园华明阁4D及5A房，雇佣工人，从事翻新苹果手机活动；2015年3月，被告人卓洪平、王先学、杨万红三人签订合作协议，共同出资人民币375万，雇佣多名工人在上述地点继续从事翻新手机对外销售进行牟利的违法活动。其中，被告人卓洪平出资人民币200万，负责公司全面工作、发放工人工资；被告人王先学出资人民币125万，负责从市场收购旧苹果iPhone手机以及带有“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=3e12eb09-2a9c-48ca-94bc-a9a2064cd566&imgId=M2UxMmViMDktMmE5Yy00OGNhLTk0YmMtYTlhMjA2NGNkNTY2Mi5qcGVn01lydyh01)”和“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=3e12eb09-2a9c-48ca-94bc-a9a2064cd566&imgId=M2UxMmViMDktMmE5Yy00OGNhLTk0YmMtYTlhMjA2NGNkNTY2My5qcGVn01lydyh01)”注册商标标识的假冒苹果iPhone手机后盖、触摸屏等零配件，并组织工人进行翻新；杨万红出资人民币50万元，负责销售翻新手机。
2015年6月11日，深圳市公安局福田分局接群众举报，在深圳市福田区南华花园华明阁5A房抓获被告人卓洪平、王先学、杨万红，当场查获带有“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=3e12eb09-2a9c-48ca-94bc-a9a2064cd566&imgId=M2UxMmViMDktMmE5Yy00OGNhLTk0YmMtYTlhMjA2NGNkNTY2NC5qcGVn01lydyh01)”和“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=3e12eb09-2a9c-48ca-94bc-a9a2064cd566&imgId=M2UxMmViMDktMmE5Yy00OGNhLTk0YmMtYTlhMjA2NGNkNTY2NS5qcGVn01lydyh01)”注册商标标识的假冒苹果iPhone6手机20部；在明华阁4D房查获带有“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=3e12eb09-2a9c-48ca-94bc-a9a2064cd566&imgId=M2UxMmViMDktMmE5Yy00OGNhLTk0YmMtYTlhMjA2NGNkNTY2Ni5qcGVn01lydyh01)”和“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=3e12eb09-2a9c-48ca-94bc-a9a2064cd566&imgId=M2UxMmViMDktMmE5Yy00OGNhLTk0YmMtYTlhMjA2NGNkNTY2Ny5qcGVn01lydyh01)”注册商标标识的假冒苹果iPhone5S手机4部、正品苹果手机20部、手机配件若干、账本6册及工具一批。经鉴定，上述查获的24部假冒苹果手机相应的被侵权产品的市场中间价共计人民币97800元。
另查明，深圳市茂安电子商务有限公司成立于2015年4月15日，法定代表人为卓洪平；被告人卓洪平、王先学、杨万红从事翻新销售假冒苹果手机违法活动的同时亦对外销售部分正品苹果新手机。
上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、涉案假冒苹果手机、制假工具照片等物证；2、被告人卓洪平、王先学、杨万红身份材料、前科劣迹材料，抓获经过,扣押清单，苹果电脑贸易（上海）有限公司注册商标证、鉴定报告、未授权声明、建议销售价格参考，合作协议，销售单据一批等书证；3、证人王某、代某、杨某1、胡某、戴某、朱某、郑某、杨某2、兰某的证言；4、被告人卓洪平、王先学、杨万红的供述与辩解；5、深圳市价格认证中心鉴定人员出具的价格鉴定结论书；6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。证据确实、充分，足以认定。原审法院予以确认。
原审法院认为，第6281379号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=3e12eb09-2a9c-48ca-94bc-a9a2064cd566&imgId=M2UxMmViMDktMmE5Yy00OGNhLTk0YmMtYTlhMjA2NGNkNTY2OC5qcGVn01lydyh01)”和第5621463号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=3e12eb09-2a9c-48ca-94bc-a9a2064cd566&imgId=M2UxMmViMDktMmE5Yy00OGNhLTk0YmMtYTlhMjA2NGNkNTY2OS5qcGVn01lydyh01)”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。被告人卓洪平、王先学、杨万红无视国家法律，未经注册商标权利人许可，结伙在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在3万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；假冒两种以上注册商标，非法经营数额在15万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人卓洪平、王先学、杨万红假冒“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=3e12eb09-2a9c-48ca-94bc-a9a2064cd566&imgId=M2UxMmViMDktMmE5Yy00OGNhLTk0YmMtYTlhMjA2NGNkNTY2MTAuanBlZw==01lydyh01)”和“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=3e12eb09-2a9c-48ca-94bc-a9a2064cd566&imgId=M2UxMmViMDktMmE5Yy00OGNhLTk0YmMtYTlhMjA2NGNkNTY2MTEuanBlZw==01lydyh01)”两种注册商标，非法经营数额达97800元，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”。被告人卓洪平、王先学、杨万红当庭表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。综合被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决：一、被告人卓洪平犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人王先学犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人杨万红犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元。四、扣押在案的假冒注册商标之产品依法予以没收、交由公安机关销毁；缴获的作案工具依法予以没收、上缴国库。
宣判后，卓洪平上诉请求改判并适用缓刑。主要上诉理由：一、卓洪平的行为是单位性质，非个人行为。单位经营以全新机正品业务为主，不以假冒行为为业，且假冒商品未获利。二、应认定具有未遂情节。是否既遂应以侵权产品是否卖出获利为准，本案24台侵权手机未流入市场，属于未遂。最高法院杨昌君销售假冒注册商标商品案、河南郑州高新技术产业开发区法院的李浩兵假冒注册商标案等，均作出“未遂”认定。三、量刑畸重。上诉人没有前科，属初犯，单位行为，侵权产品未流入社会，犯罪情节较轻，有强烈的悔罪表现，人身危险小，适用缓刑不致再危害社会。四、上诉人小孩满月期间，母亲风湿性心脏病住院，需要负担两个家庭。
卓洪平辩护人的主要辩护意见是：一、卓洪平的行为是法人行为，公司主要以销售全新正品手机为业，且未有获利，可从轻处罚。二、涉案24部手机中有20部苹果6手机属于报废机，无法销售，主要是拆取其零件销售给其他经销商，且亦未拆取销售。故涉案手机原鉴定价格与市场价格相距甚远，故申请对该20部苹果6手机质量重新鉴定并重新估价。三、鉴定意见是对新手机的鉴定价格，价格偏高，辩护人提交一份2015年6月18日在苹果专卖店购买苹果手机耳机、充电器和数据线的发票，价格为527.01元。辩护人认为涉案手机即使属于能正常销售的手机，除去这部分配件，评估价格明显过高。四、符合“犯罪未遂”特征。五、量刑畸重。六、卓洪平认罪态度好，孩子年幼，可适用缓刑。
宣判后，王先学提出上诉请求改判并适用缓刑。主要上诉理由：一、王先学在单位中地位较低，作用较小，未获利。王先学不是法定代表人，处于被安排指派地位，单位主营合法手机业务，不以假冒行为为业，且均未获利。二、应认定未遂情节。是否既遂应以侵权产品是否卖出获利为准，本案24台侵权手机未流入市场，属于未遂。最高法院的杨昌君销售假冒注册商标商品案、河南郑州高新技术产业开发区人民法院的李浩兵假冒注册商标案等，均作出“未遂”认定。三、量刑畸重。上诉人没有前科，属初犯，是单位职员，侵权产品未流入社会，犯罪情节较轻，有强烈的悔罪表现，人身危险小，适用缓刑确实不致再危害社会。
宣判后，杨万红提出上诉请求改判并适用缓刑。主要上诉理由：一、杨万红在单位组织中地位较低，作用较小，未获利。杨万红不是法定代表人，处于被安排指派的地位，其单位主营合法手机业务，不以假冒行为为业，且其均未获利。二、应认定未遂情节。是否既遂应以侵权产品是否卖出获利为准，本案24台侵权手机未流入市场，属于未遂。最高法院的杨昌君销售假冒注册商标商品案、河南郑州高新技术产业开发区人民法院的李浩兵假冒注册商标案等，均作出“未遂”认定。三、量刑畸重。上诉人没有前科，属初犯，是单位职员，侵权产品未流入社会，犯罪情节较轻，有强烈的悔罪表现，人身危险小，适用缓刑确实不致再危害社会。
本院审理查明的上诉人卓洪平、王先学、杨万红侵犯假冒注册商标罪的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。
本院认为,上诉人卓洪平、王先学、杨万红未经注册商标权人许可，在同一种商品上使用与“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=3e12eb09-2a9c-48ca-94bc-a9a2064cd566&imgId=M2UxMmViMDktMmE5Yy00OGNhLTk0YmMtYTlhMjA2NGNkNTY2MTIuanBlZw==01lydyh01)”和“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=3e12eb09-2a9c-48ca-94bc-a9a2064cd566&imgId=M2UxMmViMDktMmE5Yy00OGNhLTk0YmMtYTlhMjA2NGNkNTY2MTMuanBlZw==01lydyh01)”注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币97800元，属情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。上诉人卓洪平、王先学、杨万红当庭表示认罪，基本能如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，依法可以从轻处罚。
对于上诉人的上诉意见和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
关于本案犯罪形态的问题。上诉人卓洪平、王先学、杨万红未经注册商标权人许可，在同一种商品上使用与“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=3e12eb09-2a9c-48ca-94bc-a9a2064cd566&imgId=M2UxMmViMDktMmE5Yy00OGNhLTk0YmMtYTlhMjA2NGNkNTY2MTQuanBlZw==01lydyh01)”和“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=3e12eb09-2a9c-48ca-94bc-a9a2064cd566&imgId=M2UxMmViMDktMmE5Yy00OGNhLTk0YmMtYTlhMjA2NGNkNTY2MTUuanBlZw==01lydyh01)”注册商标相同的商标，其上述行为完成即已构成犯罪既遂。关于应认定为未遂的主张，于法无据，本院不予采纳。
关于本案非法经营数额。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。对于上诉人卓洪平的辩护人提出有20部苹果6手机为报废机的问题，与查明事实不符，本院不予采纳。一审法院按照被侵权产品市场中间价格计算，且鉴定机构具备相关资质，依照法定程序出具鉴定书，符合法律规定，故对一审法院认定的非法经营数额，本院予以确认。对辩护人提出鉴定价格的意见，于法无据，本院不予采纳。
关于本案量刑的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。故三上诉人假冒两种注册商标，非法经营数额达97800元，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，因此，原审法院量刑正确，本院予以确认。
关于本案是否构成单位犯罪的问题。三上诉人在深圳市茂安电子商务有限公司成立之前即已合伙从事翻新手机业务，同时现有证据无法认定其构成单位犯罪，故对该项意见，本院不予采纳。
原审法院已经充分考虑三上诉人认罪态度好、如实供述所犯罪行等法定、酌定量刑情节，并综合其犯罪事实、情节、认罪态度、社会危害性等情节在量刑上予以考虑。现再以此为由要求减轻处罚，理据不足，本院不予采纳。同时，二审期间，并未出现新的影响定罪量刑因素，原审法院处理正确，本院予以维持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈文全
代理审判员 骆丽莉
代理审判员 邓 婧
二〇一六年三月十四日
书 记 员 陆 颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。