广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）佛中法知刑终字第26号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：张某甲（自报名），男，出生于广东省始兴县，汉族，中专文化，住始兴县。因本案于2015年5月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
上诉人（原审被告人）：张某乙，男，出生于广东省丰顺县，汉族，初中文化，住丰顺县。因本案于2015年5月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
原审被告人：杨某，男，出生于贵州省福泉市，汉族，高中文化，住福泉市。因本案于2015年5月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人杨某、张某甲、张某乙犯假冒注册商标罪一案，于2015年11月18日作出（2015）佛南法知刑初字第83号刑事判决。原审被告人张某甲、张某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2009年，杨某、张某甲、张某乙共同出资，各占三分之一股份，在佛山市南海区平洲某市场成立了凯某电器厂。2015年3月开始，杨某、张某甲、张某乙在未经商标许可人的同意下，组织工人在该厂生产假冒“RU”（实际商标为“RU”的变形图案）注册商标的热敏元件。2015年5月21日，民警抓获杨某、张某甲、张某乙，并在上述地点起获有“RU”标识的成品热敏元件共98750件。至被抓获，该厂已销售假冒“RU”注册商标的热敏元件约10万个，每个售价约人民币0.5元。非法经营数额为人民币97125元（94250件×0.5元＋100000件×0.5元）。
另查明，商标注册证号为1219964的“”字母商标的所有人是美国UL有限责任公司（ULLLC），核定使用商标类别均为第9类，包括热敏元件等，续展注册有效期自2008年10月28日至2018年10月27日。
经比对，三被告人在热敏元件上使用的标识与上述注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导。
原审判决认定上述事实的证据有：抓获经过、起赃经过、现场勘验笔录、现场照片、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、涉案物品照片；商标注册证、核准续展注册证明、美国UL有限责任公司出具的授权委托书、伍勒机电技术（上海）有限公司出具的授权委托书、鉴定证明、回函、佛山市公安局南海分局桂城派出所出具的说明；涉案财物价格鉴定结论；送货单86张；证人田某、麦某、池某、王某、林某、胡某的证言；证人刘某甲、刘某乙、黄某、尹某的证言及辨认笔录；被害人代表武某的陈述；被告人杨某、张某甲的供述及指认笔录；被告人张某乙的供述等。
原审判决认为：杨某、张某甲、张某乙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额在五万元以上，其行为均已触犯刑律，构成假冒注册商标罪。关于罚金数额，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。据此，原审判决酌定对杨某、张某甲、张某乙分别科以罚金人民币五万元。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条以及《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，作出如下判决：一、杨某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月21日起至2016年8月20日止。罚金从判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。二、张某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月21日起至2016年8月20日止。罚金从判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。三、张某乙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月21日起至2016年8月20日止。罚金从判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。四、现场起获的16600件BW-90℃热敏元件、18900件BW-115℃热敏元件、8030件BW-105℃热敏元件、3710件BW-80℃热敏元件、9710件BW-50℃热敏元件、3000件BW-70℃热敏元件、4200件BW-55℃热敏元件、1200件BW-150℃热敏元件、1400件BW-35℃热敏元件、27500件热敏元件予以没收并销毁，打标机1台予以没收并上缴国库。
上诉人张某甲上诉称：1、已销售的10万件热敏元件并非全部都是非法产品，原审判决也认可有56315件热敏元件是向佛山市某电器有限公司购买，该公司有取得美国UL有限责任公司授权，该部分产品不应该认定为非法产品，应从非法经营数额中扣除。2、张某甲的认罪态度好，如实交代自己的犯罪事实，被害人的委托代理人所称的翻供是因上述已销售部分热敏元件的数量认定有异议所致。3、张某甲等所生产的热敏元件符合环保标准，可以通过ROHS检测，现场起获的产品并未流入市场，是打算在取得“”认证标识后才销售的，对社会没有危害。4、涉案工场依法纳税，有一定的前景，张某甲真诚悔过，且是初犯，家中有两个年幼小孩由妻子独力抚养，没有经济来源。综上，请求二审从轻判处，适用缓刑。
上诉人张某乙上诉称：1、销售单上没有注明销售的是带有“”标识的产品，故不能认定所销售产品都带有“”标识。2、“”标识是产品认证标识，只有获得该认证标识产品才能得到有效的确认。大多数电子配件企业在产品的前期设计时，都会先把“”标识打在产品上，他直到被捕才知道这个标识同时也是个商标。美国UL有限责任公司只是第三方检测机构，不生产任何产品，他们没有假冒生产厂家的产品。且“”标识他们也正在申请中。3、张某乙在第一、二次供述中所提到的是最大生产量，第三、四次供述所说的才是生产的数量，故其没有翻供。4、涉案工场一直有向税务机关报税、所销售的产品获利较少，销售的电子配件对社会基本没有危害。综上，原审判决量刑过重，罚金过高，请求二审法院对其从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人张某甲、张某乙，原审被告人杨某犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，经上诉人张某甲、张某乙、原审被告人杨某指认的查获佛山市南海凯某电器厂的销售清单显示，该厂自2015年5月4日至5月19日间，销售热敏元件共67897元。
关于上诉人张某甲、张某乙的第一点上诉意见。经查，张某甲在侦查阶段供称，涉案工场每月平均盈利5000元，每件假冒热敏元件的盈利约为0.03元至0.05元，则每月销售假冒热敏元件至少为10万件，至被抓获时至少生产了20万件；且张某乙亦供称每件假冒热敏元件的盈利约为0.03元至0.05元，工场共生产约20万个假冒热敏元件，二人的供述相互印证。此外，根据张某甲、张某乙和杨某指认的查获假冒热敏元件销售清单显示，仅2015年5月份的销售额就达到67897元，可见其销售假冒热敏元件的数量较大。故原判根据公诉机关的指控就低认定涉案电器厂已销售假冒热敏元件10万件并无不妥，本院予以维持。上诉人张某甲、张某乙的相关上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人张某乙的第二点上诉意见。经查，涉案“”标识是美国UL有限责任公司（ULLLC）经依法申请核准注册的商标，该公司授权的伍勒机电技术（上海）有限公司出具鉴定证明，证实涉案现场起获的产品均为假冒该注册商标的产品并提供了相对应的正品型号，并有涉案财物价格鉴定结论予以佐证，足以认定。故张某乙的该上诉理由依据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张某甲、张某乙，原审被告人杨某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为均构成假冒注册商标罪，且情节特别严重。关于张某甲、张某乙称涉案假冒热敏元件社会危害性小的上诉理由，假冒他人的注册商标的行为，损害了权利人的合法权益，妨害了国家对商标的管理制度，故张某甲、张某乙该上诉理由理据不足，本院不予支持。原审判决已经根据上诉人张某甲、张某乙的犯罪事实、情节、悔罪态度及对社会的危害程度，在法定量刑幅度范围内对其量处刑罚，并无不当，二人关于原判量刑过重、罚金过高的上诉理由于法无据，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 温万民
代理审判员 余珂珂
代理审判员 徐允贤
二〇一六年一月十四日
书 记 员 陈敏仪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。