北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终13542号
上诉人（原审原告）：何耘，女，1962年11月23日出生，住北京市通州区。
委托诉讼代理人：邢建方，北京高商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马建娜，女，1983年3月20日出生，住北京市石景山区。
委托诉讼代理人：王长革，男，1967年11月27日出生，住北京市石景山区。
上诉人何耘因与被上诉人马建娜房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初42176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉何耘及其委托诉讼代理人邢建方，被上诉人马建娜及其委托诉讼代理人王长革均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
何耘上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持何耘一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，本案认定马建娜存在迟延履行的违约行为，但是对于马建娜构成根本违约的责任没有进行认定；二、一审法院适用法律错误，由于一审法院未对何耘提交的强制执行生效裁决等法律文书进行认定、采纳，导致事实认定错误；三、一审法院驳回何耘的诉讼请求，没有依法追究马建娜虚假诉讼的刑事责任是错误的。
马建娜同意一审判决，请求维持一审判决。
何耘向一审法院起诉请求：一、判决马建娜支付违约金216000元；二、解除何耘、马建娜于2016年3月31日签订的《北京市存量房屋买卖合同》。事实和理由：2015年12月16日，何耘和马建娜通过北京市中心公证处的公证签订了借款合同，何耘向马建娜借款70万元人民币，何耘按合同约定支付了马建娜足额的利息。何耘打算用自己位于北京市朝阳区东三环南路××号房屋（以下简称××号房屋）办理银行抵押贷款再归还马建娜借款，因贷款受阻，何耘决定出售该房产，而马建娜也提出有意购买该房产。为此，马建娜与何耘于2016年3月31日在北京市朝阳区鸿基地产中介公司经理赵丽平（音）的见证下当场签署了《北京市存量房屋买卖合同》，此房成交价为108万元，马建娜同意将应付何耘的购房首付款70万元抵消何耘所欠她的70万元借款，与此同时马建娜当场向何耘签署收条“今收到何耘归还本金利息共计柒拾万元整，借款已还清”，并签字按手印。何耘当时也给马建娜写了收到马建娜70万元购房首付款的收条，之后此房也做了网签。依据《北京市存量房屋买卖合同》约定，马建娜应在2016年3月31日支付购房首付款70万元，2016年4月20日之前付5万元房款，剩余33万元房款应于2016年5月15日之前付清。事实上，马建娜没有实际支付何耘70万元首付款，这70万元是由何耘之前的借款冲抵的，马建娜只在2016年4月22日向何耘支付了第二期房款5万元，马建娜至今未支付给何耘尾款33万元。马建娜在2016年6月3日对北京市中信公证处隐瞒了事实真相，并利用公证处的执行申请向朝阳区人民法院执行局提出强制执行申请，以致执行局在不了解事实真相的情况下向何耘签发（2016）京0105执10267执行裁定书。马建娜在朝阳区人民法院执行局所做的强制执行申请，严重损害何耘合法权益，何耘在马建娜未实际支付任何房款的情况下，给马建娜写收到马建娜70万元首付款的收条。何耘一方面面临房产被法院强制执行的风险，另一方面又要面临退给马建娜首付款的风险。另外，在房产买卖合同中马建娜不支付尾款的违约行为，导致交易不能继续进行。鉴于马建娜的违法和合同违约行为，何耘请求法院支持何耘的诉讼请求。
马建娜辩称：马建娜不同意何耘的诉讼请求。马建娜认为与何耘签订的房屋买卖合同之所以没有履行，原因不在于马建娜，而是何耘不收取剩余房款。我方希望何耘收取房款，而何耘要不就不接电话，要不以在外地不方便为由而拒绝。因合同中未约定房款支付方式，导致马建娜不能交付剩余房款。由于马建娜法律知识欠缺，也未对房款进行提存。何耘未有证据表明曾对马建娜交纳剩余房款事宜进行过催告，故按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条，何耘丧失了合同解除权。而马建娜有证据表明，曾向何耘询问回来的日期，以办理支付剩余房款事宜，何耘在交谈中并未主张马建娜超过交付房款时间而违约。由于无法与何耘取得联系，无奈之下马建娜只能对何耘进行强制执行，希望通过采取法律措施使何耘早日露面解决双方存在的问题。马建娜已经支付了70%的房款，随着房价上涨，马建娜不存在违约的故意。何耘在起诉状中称马建娜欲收取双倍利益没有可能性，何耘可采取提出执行异议的方式对强制执行程序提出质疑。
一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。
2015年12月16日，何耘作为借款人，马建娜作为出借人，李烛作为保证人三方签订《借款合同》，约定马建娜同意向何耘出借人民币七十万元，月利息2%，若何耘到期不能履行对乙方的按期还款义务，乙方有权处分××号房屋，并享有优先受偿权。
同日，何耘作为借款人，马建娜作为出借人，李烛作为保证人，三方到北京市中信公证处办理赋予《借款合同》强制执行效力的债权文书公证。
2016年3月31日，马建娜作为买受人与何耘作为出卖人签订了《北京市存量房屋买卖合同》及附件，约定何耘将××号房屋出售给马建娜，该房屋已经设定抵押，抵押权人为马建娜，抵押登记日期为2016年3月11日，成交价格为1080000元，出卖人应当在收到所有购房款当日将房屋交付给买受人。双方约定逾期付款责任：按照逾期时间，分别处理。（1）逾期在10日之内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，并于实际支付应付款之日起10日内向出卖人支付违约金，合同继续履行；（2）逾期超过10日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起10日内按照累计的逾期应付款的20%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。附件五约定付款方式及期限：1、买受人于2016年3月31日支付出卖人购房定金人民币柒拾万元，2、买受人于2016年4月20日前支付出卖人购房款人民币五万元，3、买受人于2016年5月15日前支付出卖人购房尾款人民币叁拾叁万元。2016年3月31日，马建娜出具收条上载“今收到何耘归还本金、利息共计柒拾万元整，借款已还清”。
庭审中，何耘提交北京市中信公证处《债务履行核实函》、还款情况说明、执行申请（有抵押）、北京市朝阳区人民法院《强制执行裁定书》、执行通知书、报告财产令、限制消费令、执行决定书，欲证明马建娜推翻购房及首付款700000元的事实，向公证处申请要求法院强制执行，导致××号房屋被查封。
庭审中，马建娜提交转账电子查询记录照片打印件，欲证明其已支付购房款50000元。何耘认可证据的真实性，并主张上面载有何耘的接收账户，但马建娜未按时向何耘支付购房尾款。马建娜称合同约定第二笔购房款于2016年5月15日前支付，两笔购房款项间间额一个月，故担心账户发生变化。
庭审中，马建娜提交其与何耘于2016年5月25日的通话录音、收件人显示为“何耘Hannah”的微信记录，欲证明马建娜催促何耘尽快回来办理收款事宜，后期何耘表示不想继续履行合同。录音中马建娜称“哎呦！那咋办，你给我发个短信，是你的原因回不来，可别说我这边原因给耽误了”，何耘称“不是我就尽快吧，尽快回去吧。哦。”何耘主张马建娜提交的录音是截取的片段，应提供其他录音；其当时正在外地开会，不便多说，且不想让旁边的人知道自己的事情。马建娜另提交其与何耘之子李烛的通话录音，欲证明其与何耘失去联系，故联系何耘之子，何耘之子李烛称不清楚此事，让其联系何耘。马建娜提交的微信记录显示何耘与马建娜间在2016年5月份的第一次微信沟通发生在2016年5月24日晚上20:21，马建娜询问“何姐，回北京了吗？”，2016年5月26日凌晨00:05，马建娜询问“姐呀！你那天回北京？提前一天告诉我。”
庭审中，何耘提交2016年1月8日至2016年5月26日的手机通话记录照片打印件，欲证明2016年5月15日马建娜未曾拨打其电话，直到2016年5月21日才给其打电话，之后又在2016年5月25日拨打其电话并提交了部分录音。何耘主张马建娜声称联系不上何耘，但双方一直在联系；马建娜表示未能凑够尾款，并要求其配合办理贷款。马建娜对此不予认可，并提交微信聊天记录，欲证明其拨打何耘电话，何耘不接，其曾联系中介公司希望通过中介人员联系何耘；何耘的手机具有删除通话记录的功能，故何耘的证据中无法显示其拨打何耘电话的记录。
庭审中，何耘提交日期为2016年6月3日收件人显示为赵丽平（音）的微信记录，欲证明其曾通过中介人员赵丽平（音）要求马建娜履行合同。微信中何耘称“赵经理您好！马建娜应该4月20日付款5万，给她打电话也几次不接，我催了3天才在4月22日汇给我。剩余33万她应该5月15日给我，5月21日她才给我打电话，她说没凑齐款，没有过户的钱。5月25日她又来电话说让我和她去做公证，用这套房子抵押贷款，还问我要交通银行信贷员的电话（以前我在交行贷过款），我说找不到信贷员电话。合同里没有要求我配合她做贷款，是她没按时给我购房尾款。25日之前我一直都接她的电话，后来几天因为我参加培训，手机都是静音，每天特别晚下课，就没和她联系。今天马建娜和张立宾从微信里让我退他们75万，我不可能退款，我要求按合同执行。当时是他们非要买我的房，我没有任何过错，让我退款没有任何依据。他们不按常理出牌，所有的事情都站在自己的立场上，我无法和他们正常沟通。所以请您明天和他们沟通一下，我没有任何想法，只是要求他们履行合同。谢谢您！”
何耘另提交收件人显示为“张宾，天下汇银贷款”的微信记录，欲证明何耘之前向马建娜及其朋友张宾借款，想还钱的时候，马建娜及其朋友不接何耘电话。
何耘还提交收件人显示为“马建娜”的微信记录，欲证明马建娜表示如果不退还75万元，马建娜及其朋友就到何耘家里闹。微信记录中显示：2016年4月20日晚上20:30消息“请把5万元转到我的农行，何耘，×××”；2016年4月21日晚上18:28消息“今天请把款转给我，你的电话打不通”；2016年4月21日晚上18:52消息“明天给你转”“手机没电了”；2016年4月22日下午15:35消息“怎么还没给我转账？”；2016年4月22日晚上19:08消息“请把5万元转到我的农行，何耘，×××”；2016年4月22日晚上20：23消息“房款已转，查收”。时间不明消息“什么意思？你要有什么想法直说”；2016年6月12日晚上23:40消息“你买我的房，70万已转成房款，后来你又付5万，你还欠我的房款，房子也做了网签，我没有违约。有问题可通过法律途径解决，如来闹事，我们立即报警！”
法院询问何耘出差时间，何耘表示“（2016年）5月十几日去了，中间回来一趟，然后又去了，23日回来的，可能是5月12日，那几天特别忙。5月15日对方没给我打过电话”。
案件审理中，依何耘、马建娜申请，法院使用何耘的手机当庭拨打中介人员赵丽平（音）的移动电话158XX****XX进行询问。法院询问“就付款问题是否联系过你”。赵丽平（音）称“联系过，双方都给我打电话，他们认识，款项是自己交接的。阿姨在外地玩，马建娜联系不上。5月份马建娜上我店里找了我两次，说联系不上何耘，我当时也没联系上。我跟阿姨儿子联系上后，他说5月15日马建娜给他打款，结果没打，还说马建娜没钱，谁真谁假我不清楚”。法院询问“你方是否有记录，双方分别何时联系你”。赵丽平（音）称“记不清了，先是阿姨联系过我，说5万元错了多少时间打过去的，之后马建娜说打款联系不上她，我跟阿姨儿子联系上了，阿姨儿子说阿姨在外地玩呢，说不用我管了，等阿姨回来自己处理”。法院询问“马建娜找你是5月15日之前还是之后”。赵丽平（音）称“是5月15之后，过了4、5天大概是20来号，那时候还没超10天，我给阿姨打电话没联系上，跟阿姨儿子联系上了，阿姨6月1日还用微信联系过我，希望让马建娜按原合同履行，之后我住院了，记不得联没联系过马建娜了。李烛欠马建娜钱，就想卖涉案房屋，找了个买家，想还马建娜钱，但好像是马建娜和李烛没谈妥，买家就退出了，房子就卖马建娜了”。法院询问“何耘是否要求你帮忙向马建娜催缴”。赵丽平（音）称“6月3日阿姨给我发的微信（读微信）”。法院询问“从5月15日至5月25日甚至到6月份何耘是否要求你向马建娜催要钱”。赵丽平（音）称“没有，直到6月3日阿姨给我发微信，才知道还没付款”。对于赵丽平（音）的陈述，何耘称因为时间太长了，赵丽平（音）可能也记不清了；4月27日马建娜给其打过电话，之后就是5月21日才打的电话，中间没有联系过；5月25日马建娜又拨打其电话说没有凑够钱付尾款，要求拿××号房屋做贷款；赵丽平（音）在5月15日至5月25日期间未给其打过电话。马建娜认可赵丽平（音）的陈述，表示其无法打通何耘电话故联系中介，但赵丽平（音）也无法与何耘取得联系；因为通话没打通，所以未显示通话记录，而且何耘的手机可以删除记录。
一审法院认为：本案中，何耘与马建娜签订的《北京市存量房屋买卖合同》合法有效，系双方当事人真实意思表示。本案的争议焦点在于马建娜的行为是否构成违约、如构成违约是否满足合同约定的解除条件。
何耘与马建娜在合同中约定了付款期限和逾期付款责任，但未约定付款方式。马建娜有义务在2016年5月15日之前支付剩余购房款33万元。结合何耘提供的通话记录，2016年4月27日之后，直至2016年5月21日才有马建娜的呼入记录，且考虑马建娜即使通过电话无法联系上何耘，可以通过发送微信的形式联系何耘，而马建娜提交的微信记录显示直至2016年5月24日马建娜才第一次通过微信联系何耘，加之赵丽平（音）称马建娜在2016年5月15日之后过了4、5天通过其联系何耘，法院认定马建娜存在迟延给付的行为，对于2016年5月15日至2016年5月21日期间的迟延给付行为应承担违约责任，并按合同约定支付其间的违约金。
马建娜虽存在迟延给付的行为，但结合马建娜提供的电话录音及法院当庭电话询问赵丽平（音）的情况，可以认定马建娜有履行合同的意思表示，迟延给付非马建娜单方原因造成，故对于何耘要求解除双方《北京市存量房屋买卖合同》并要求马建娜支付违约金的诉讼请求，法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，一审法院判决如下：一、马建娜于判决生效后十日内给付何耘违约金九百九十元；二、驳回何耘其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院审理中，何耘向法庭陈述，其所要求的违约金数额应为66000元，其一审诉请所提出的216000元是计算错误。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：何耘与马建娜签订的《北京市存量房屋买卖合同》系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行各自权利义务。本案中，双方争议焦点为马建娜逾期给付涉案房屋尾款，是否构成解除合同的条件。根据双方合同中约定的逾期付款责任：按照逾期时间，分别处理：（2）逾期超过10日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起10日内按照累计的逾期应付款的20%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。附件五约定了付款方式及期限。现马建娜并未在合同约定的2016年5月15日前支付购房尾款人民币33万元，其已构成违约，且至今马建娜仍未付余款，故马建娜逾期付款期限已经超过双方约定付款时间10日，按照合同约定，何耘有权解除合同。解除时间应以一审中法院将何耘起诉状向马建娜送达之日为准。马建娜辩称其找不到何耘故不能给付尾款，对此本院认为，马建娜作为付款一方，其可采取多种形式给付款项，以表明其履行诚意，但马建娜怠于履行义务，其现称不能找到何耘并非合理合法不支付尾款的理由，故本院对此不予采纳。马建娜虽出示证据证明其曾与何耘联系过，但客观事实仍是马建娜并未付尾款，故本院对马建娜提供的证据证明目的不予认可。根据双方合同约定，何耘应退还马建娜已经支付的五万元，马建娜应支付何耘违约金，具体数额应为累计的逾期应付款的20%。就另一笔款项70万元，现双方均认可该款项为借款，故就此款项，双方可另案解决，本案不做处理。
综上所述，何耘的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实及适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初42176号民事判决；
二、何耘与马建娜于二〇一六年三月三十一日签订的《北京市存量房屋买卖合同》于二〇一七年二月六日解除；
三、何耘于本判决生效之日起五日内退还马建娜房屋首付款五万元；
四、马建娜于本判决生效之日起五日内给付何耘违约金六万六千元；
五、驳回何耘其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7260元，由何耘负担5041.67元（已交纳），由马建娜负担2218.33元（于本判决生效之日起七日内交纳）；
二审案件受理费4540元，由何耘负担3152.78元（已交纳），由马建娜负担1387.22元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓青菁
审 判 员 宫 淼
代理审判员 张 帆
二〇一七年十一月三十日
法官 助理 胡震霄
书 记 员 刘 欣