河北省张家口市宣化区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀0750刑初188号
公诉机关张家口市宣化区人民检察院。
被告人王某某，女，1993年6月7日出生于河北省阳原县，汉族，高中文化，农民，现住张家口市宣化区，户籍。2017年6月21日因涉嫌犯非法经营罪被张家口市公安局刑事拘留，2017年7月27日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于张家口市看守所。
辩护人杜慧莲，河北环舟律师事务所律师。
被告人张某某，女，1986年12月8日出生于河南省驻马店市，汉族，小学文化，农民，现住张家口市宣化区，户籍。2017年6月21日因涉嫌犯非法经营罪被张家口市公安局刑事拘留，2017年因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于张家口市看守所。
辩护人孙娟萍，河北天权律师事务所律师。
被告人王某某，女，1980年2月3日出生于河北省宣化区，汉族，初中文化，农民，现住张家口市宣化区，户籍所在地张家口市宣化区。2017年6月21日因涉嫌犯非法经营罪被张家口市公安局刑事拘留，2017年因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于张家口市看守所。
辩护人那志刚，河北纵腾律师事务所律师。
张家口市宣化区人民检察院以宣化区院公诉刑诉（2017）186号起诉书指控被告人王某某、张某某、王某某犯非法经营罪,于2017年11月1日向本院提起公诉。张家口市宣化区人民检察院指派检察员金某出庭支持公诉，被告人王某某、张某某、王某某及三被告人的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
张家口市宣化区人民检察院指控：被告人王某某、张某某、王某某在没有烟草专卖零售许可证的情况下，通过手机微信买卖卷烟。从2016年至2017年6月被告人王某某非法销售卷烟的金额为人民币148144元；被告人张某某非法销售卷烟的金额为人民币90404元；被告人王某某非法销售卷烟的金额为人民币63831元。
公诉机关提供被告人王某某、张某某、王某某的供述、证人王某1、刘某1、赵某1、贾某、杨某1、刘某2、安某、刘某3、赵某2、班某、杨某2、池某、常某、吕某、杨某3、王某2、史某、赵某3、王某3、王某4的证言、辨认笔录、检验报告、价格认定结论书、案件线索移送函、受案登记表、立案决定书、搜查笔录及扣押决定书、清单、指认照片、委托保管函及清单、财付通交易数据、腾讯公司出具的微信交易数据及光盘、涉案手机电子数据检验报告及光盘、物流单据及情况说明、张家口市烟草专卖局出具的证明、办案说明及检验报告、常住人口基本信息、办案说明、手机通话记录、抓获经过等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人王某某、张某某、王某某未经许可，经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任并建议在法定刑幅度内判处刑罚。
被告人王某某、张某某、王某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，并当庭自愿认罪。
被告人王某某的辩护人的辩护意见是对公诉机关指控被告人王某某构成非法经营罪不持异议，但在本案中被告人之间的交易还存在打火机、手表等其他物品的情形，被告人销售的卷烟还有未盈利的情形；被告人及其家人愿意缴纳罚金，以求得法律的从轻处罚；被告人系初犯，无犯罪前科。综上所述，请求法庭考虑被告人王某某具有以上酌定从轻情节，对被告人王某某适用缓刑。
被告人张某某的辩护人的辩护意见是对公诉机关指控被告人张某某构成非法经营罪不持异议，但被告人张某某销售的卷烟还有未盈利的情形；被告人张某某主观恶性小，系初犯，偶犯，认罪态度好，属坦白；被告人及其家人愿意缴纳罚金。请法庭考虑被告人的上述情节，给予被告人张某某减轻处罚。
被告人王某某的辩护人的辩护意见是对公诉机关指控被告人张某某构成非法经营罪不持异议，但公诉机关应当查清被告人王某某销售的真烟与假烟的数额，因被告人销售的卷烟中既有真烟又有假烟，其行为涉嫌构成销售假冒注册商标商品罪、非法经营罪，但如果查清被告人王某某销售真烟及假烟的具体数额，则被告人王某某的行为完全有可能既不构成销售假冒注册商标商品罪，也不构成非法经营罪；被告人王某某主观恶性小，系初犯，偶犯，无前科；被告人归案后认罪态度好，能够如实供述全部犯罪事实。综上所述，请求法庭考虑被告人王某某具有以上酌定从轻情节，对被告人王某某适用缓刑。
经审理查明，被告人王某某、张某某、王某某在没有烟草专卖零售许可证的情况下，通过手机微信买卖大量假烟。2016年至2017年6月期间，王某某销售给张某某卷烟共计54000元，销售给王某某卷烟共计50036元，销售给王某1卷烟共计44108元，以上销售数额共计148144元。被告人张某某把从王某某和另外的上家购买的卷烟转手销售他人，其中销售给杨某1卷烟12025元、杨某22540元、赵某17040元、贾某7230元、刘某33280元、赵某22000元、班某12390元、刘某136134元、刘某2260元、安某2505元,以上共计90404元。被告人王某某把从王某某购买的卷烟转手销售给他人，其中销售给池某卷烟8235元、吕某22840元、常某43333元、史某13163元、杨某33775元、王某21400元、赵某32085元、王某33600元、王某44400元，以上共计63821元。
上述事实，有当庭举证、质证并经本院确认的下列证据证实：
1、被告人王某某的供述证实王某某在没有烟草专卖零售许可证的情况下，通过注册微信号×××、×××0、er1395968后，在微信群向他人非法销售卷烟，其中销售给被告人王某某卷烟金额50036元，被告人张某某卷烟金额54000元的事实；
2、被告人张某某的供述证实张某某在没有烟草专卖零售许可证的情况下，从2016年10月开始，通过微信转账方式向被告人王某某买烟，其中2016年共计购买卷烟41000元左右，2017年1月至7月共计购买卷烟13000元左右，后再将卷烟销售给刘某1、杨某1、杨某2、赵某1、贾某、刘某3、赵某2、班某、刘某2等人的事实；
3、被告人王某某的供述证实被告人王某某在没有烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信转账方式向被告人王某某及李某买烟，后再销售给池某、王某2、杨某3、赵某3、吕某、常某、史某等人。其中和被告人王某某购买卷烟共计50036元的事实；
4、张家口市烟草专卖局2017年6月15日出具的证明证实被告人王某某、张某某、王某某本人均未在该局办理过烟草专卖零售许可证的事实；
5、办案说明证实张家口市公安局刑警支队从深圳市腾讯计算机系统有限公司调取微信号为×××、×××0、er1395968（上述三微信号使用人系被告人王某某）、A158××××3935（使用人系王某某）、zhangjinge306428173（使用人系张某某）在2016年的财付通交易数据，经整理制作：张某某与王某某、王某某与王某某、证人常某与王某某、证人史某与王某某、证人杨某3与王某某、证人池某与王某某、证人吕某与王某某、证人班某与张某某、证人赵某1与张某某、证人安某与张某某、证人刘某3与张某某、证人杨某2与张某某、证人刘某1与张某某、证人杨某1与张某某2016年财付通交易数据各一份；2017年1月至7月的财付通交易数据，经整理制作：张某某与王某某、证人王某1与王某某、证人杨某3与王某某、证人池某与王某某、证人赵某3与王某某的交易数据各一份的事实；光盘一张证实张家口市公安局刑警支队从财付通支付科技有限公司提取的与被告人王某某、张某某、王某某的微信号为关联的财付通注册信息及从2016年1月1日至2017年1月1日的交易记录的事实；
6、光盘一张证实张家口市公安局刑警支队从财付通支付科技有限公司提取的与被告人王某某、张某某、王某某的微信号为关联的财付通注册信息及从2016年1月1日至2017年1月1日的交易记录的事实；
7、被告人王某某与被告人王某某2016年交易数据证实王某某与王某某购买卷烟计款50036元的事实；
8、被告人张某某与王某某2016年交易数据证实张某某与王某某发生的交易额为82042.88元；2017年1月至7月交易数据证实发生的交易额为69270元（上述数据含其他物品交易记录）的事实；
9、王某1与王某某交易记录证实王某1与王某某发生交易额为44429.54元（上述数据含其他物品交易记录）的事实；
10、办案说明及检验报告证实对被告人王某某的两部涉案手机进行恢复、提取、固定的电子数据（微信、QQ记录、通话记录、短信记录、通讯录）恢复情况；
11、被告人王某某手机恢复购进数据汇总表、微信收藏夹订单信息、手机恢复销售数据汇总表证实被告人王某某销售卷烟的部分数据；
12、证人王某1的证言、被告人王某某在腾讯公司2016年至2017年7月的财付通交易数据证实王某1通过微信向被告人王某某购买卷烟共支付烟款44108元的事实；
13、证人刘某1、赵某1、贾某、杨某1、刘某2、安某、刘某3、赵某2、班某、杨某2的证言及财付通交易记录证实刘某1、赵某1、贾某、杨某1、刘某2、安某、刘某3、赵某2、班某、杨士兵向被告人张某某购买卷烟分别支付烟款36134元、7040元、7230元、12025元、260元、2505元、3280元、7000元、12390元、2540元，以上共计90404元的事实；
14、证人池某、常某、吕某、杨某3、王某2、史某、赵某3、王某3、王某4的证言及财付通交易记录证实池某、常某、吕某、杨某3、王某2、史某、赵某3、王某3、王某4向被告人王某某购买卷烟分别支付烟款8235元、4333元、22840元、3775元、1400元、13163元、2085元、3600元、4400元，以上共计63831元的事实；
15、被告人张某某、王某某的辨认笔录证实被告人张某某从12张不同女性正面免冠照片中辨认出10号照片上的人、被告人王某某从10张不同女性正面免冠照片中辨认出10号照片上的人即为卖给张某某、王某某卷烟的被告人王某某；
16、被告人王某某的辨认笔录证实被告人王某某从12张不同女性正面免冠照片中辨认出1号照片上的人和10张不同女性正面免冠照片中辨认出8号照片上的人分别为向其买烟的被告人张某某、王某某；
17、证人赵某2、安某、贾某、赵某1、刘某1的辨认笔录证实赵某2、安某、贾某、赵某1、刘某1从12张不同女性正面免冠照片中辨认出1号照片上的人即为卖烟的被告人张某某；
18、证人史某、吕某、池某的辨认笔录证实史某、吕某、池某从10张不同女性正面免冠照片中辨认出8号照片上的人即为卖烟的被告人王某某；
19、证人王某1的辨认笔录证实王某1从10张不同女性正面免冠照片中辨认出10号照片上的人即为卖烟的被告人王某某；
20、案件线索移送函证实2015年12月，张家口市烟草专卖局接到有人利用微信非法销售卷烟的群众举报，经调查初步掌握被告人王某某有作案嫌疑，于2017年3月2日向张家口市公安局移送侦查的事实；
21、受案登记表、立案决定书证实张家口市公安局于2017年3月3日对被告人王某某涉嫌犯非法经营罪立案侦查的事实；
22、搜查笔录及扣押决定书、清单、指认照片证实张家口市公安局于2017年6月21日对被告人王某某、张某某、王某某的住处进行搜查，并对现场查获的涉案卷烟及其他物品依法扣押的事实；
23、委托保管函及清单证实张家口市公安局于2017年6月22日委托张家口市烟草专卖局保管涉案卷烟的事实；
24、检验报告证实河北省烟草质量监督检测站对张家口市公安局扣押的被告人王某某、张某某、王某某涉嫌非法经营一案的卷烟进行鉴定，所扣押的卷烟大部分系假冒注册商标且伪劣、少部分为真品的事实；
25、价格认定结论书证实张家口市物价局价格认证中心于2017年7月19日对张家口市公安局扣押的被告人王某某、张某某、王某某涉嫌非法经营一案的卷烟进行认定，其中被告人王某某涉案卷烟认定价格为13058元、张某某涉案卷烟认定价格为12475元、王某某涉案卷烟认定价格为12104元；
26、涉案手机通话明细证实被告人王某某、张某某、王某某通过手机联系非法销售卷烟的事实。
27、抓获经过证实张家口市公安局刑警支队于2017年6月21日将被告人王某某、张某某、王某某抓获的经过；
28、常住人口基本信息证实被告人王某某、张某某、王某某的身份及年龄情况；
29、办案说明证实被告人王某某供述的上家、张某某上家“烟”与“小于”、王某某的上家李某经查找未能找到的事实；
30、随案移送清单证实扣押卷烟、手机、银行卡、现金情况。
本院认为，被告人王某某、张某某、王某某未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的
罪名成立。被告人王某某的辩护人提出在本案中被告人的交易还包括打火机、手表等其他物品的情形，被告人销售的卷烟还有未盈利的情形；被告人及其家人愿意缴纳罚金；被告人系初犯，无犯罪前科的辩护意见，经查，公诉机关对被告人王某某的指控并未包含其销售的其他物品，而被告人销售的卷烟是否盈利与本案的定罪并无关联，被告人愿意缴纳罚金、系初犯、无犯罪前科等情节，并不是对被告人从轻或减轻处罚的法定理由，故此对辩护人的上述辩护意见不予采信；被告人张某某的辩护人提出被告人张某某销售的卷烟存在未盈利的情形，而且主观恶性小，系初犯，偶犯；有坦白情节的辩护意见，本院认为被告人张某某归案后如实供述自己的犯罪事实，构成坦白，对此辩护意见予以采纳；辩护人的其他意见，因其销售的卷烟是否盈利与本案的定罪并无关联，被告人主观恶性小，系初犯，偶犯等情节，并不是对被告人从轻或减轻处罚的法定理由，故对辩护人的上述辩护意见不予采纳；被告人王某某的辩护人提出公诉机关应当查清被告人王某某销售的真烟与假烟的数额，因被告人销售的卷烟中既有真烟又有假烟，其行为涉嫌构成销售假冒注册商标商品罪、非法经营罪，但如果查清被告人王某某销售真烟及假烟的具体数额，则被告人王某某的行为完全有可能既不构成销售假冒注册商标商品罪，也不构成非法经营罪的辩护意见，因被告人王某某系未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的烟草专卖品，与其销售的卷烟真伪无关，故本院对此辩护意见不予支持；辩护人认为被告人王某某主观恶性小，系初犯，偶犯，无前科等情节，并不是对被告人从轻或减轻处罚的法定理由，故此对辩护人的上述辩护意见不予采纳；被告人张某某、王某某归案后如实供述犯罪事实，构成坦白，可以从轻处罚；被告人王某某当庭自愿认罪悔罪，可以酌情从轻处罚。故此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑四年，并处罚金人民币30000元。
被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。
被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。（上述三被告人的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金自判决生效后一个月内缴清）。
二、随案移送的苹果手机三部、华为手机、OPPO手机各一部，予以没收；被告人王某某的建设银行卡两张、邮储银行卡、农业银行卡各一张；被告人张某某的张家口银行卡、河北省农村信用社卡、农业银行卡各一张；被告人王某某的工商银行卡、农业银行卡、建设银行卡各一张、现金3500元，予以发还。
三、未随案移送的卷烟中华（软）16条、中华（硬）28条零8包、云烟（软珍品）3条、玉溪（软）5条零8包、利群（新版）11条、芙蓉王（硬）3条、阿诗玛（细支）4条、南京（雨花石）2条零2包、鸭绿江4条、blackowl8包，由张家口市公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省张家口市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 王永峰
审 判 员 张跃武
人民陪审员 武世平
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 杨 乐
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。