浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙温刑终字第1916号
原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐博龙，个体户。因本案于2015年3月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
上诉人（原审被告人）陈义，务工。因本案于2015年3月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
上诉人（原审被告人）倪张伟，务工。曾因犯故意伤害罪于2012年12月4日被温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2013年9月13日刑满释放。因本案于2015年3月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人杨彬，无业。因本案于2015年5月5日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人杨建，无业。因本案于2015年5月5日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人陈伟，无业。因本案于2015年5月29日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人林某，个体户。曾因犯开设赌场罪于2011年9月27日被抓获，2012年9月5日被温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币20000元（已缴纳），2012年9月6日被取保候审。因本案于2015年3月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人杨彬、杨建、唐博龙、陈义、陈伟、林某、倪张伟犯诈骗罪一案，于二〇一五年十二月七日作出（2015）温鹿刑初字第1712号刑事判决。原审被告人唐博龙、陈义、倪张伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1.2014年12月24日，被告人杨彬受邹某（另案处理）指使，租用车辆带邹某到浙江省永嘉县瓯北码道南路1号华盾科技楼，并提供光大银行信用卡（卡号：62×××45）及手机给邹某。邹某到五楼浙江聚银电子商务有限公司找到该公司行政总监李某，谎称自己系杨彬，以试用该公司产品“聚银宝”的名义与李某协商，让李某向上述信用卡内转入人民币30000元后再取回。当晚，杨彬与邹某经预谋，决定通过以上方法骗取被害人李某帮忙为其提供的信用卡还款，待李某还款后再将信用卡挂失、补办，然后套现。同年12月27日，杨彬开车送邹某到上述地点，邹某上楼找到李某并要求李某帮忙向其提供的平安银行信用卡（卡号：62×××57）内转入人民币50000元用于还款，然后再由李某取回。当晚，李某向该信用卡内转入人民币50000元，同时，为测试该信用卡的取款功能而取回人民币100元。次日凌晨，邹某当着被杨彬的面，致电平安银行客服，将该平安银行卡挂失、补办，邮寄地址为杨彬父亲位于龙湾区滨江停车场的地址。2015年1月1日，新卡寄到上述地址后，杨彬陪同邹某前往鹿城区中侨手机市场等处将卡内剩余赃款人民币49900元套现并分赃。
案发后，杨彬家属于2015年7月26日代为退赔被害人李某人民币9000元，并取得被害人的谅解。
2.2015年2月底，被告人杨彬、杨建、唐博龙经预谋，决定通过设局诈赌方式骗取被害人王某甲钱款，并约定按比例分成。同年2月27日，杨彬、杨建、唐博龙等人购买赌具后将之存放于鹿城区鱼鳞浃易佰连锁旅店并进行操作。
同年3月1日，唐博龙在鹿城区金银岛大酒店开房，将上述赌具摆放于该酒店房间，纠集被告人陈义前来参与赌博，陈义又纠集被告人林某及蒋某（另案处理）前来，伙同“阿峰”（另案处理）等人参与赌博。当晚，杨彬等人在该房间内介绍诈赌方法，安排唐博龙操控骰子押注、其他参与人员跟着唐博龙押注，从而在被害人王某甲坐庄时赢钱；安排陈义作为赌场开设人、倒款人；将赌资、筹码分发给各参与诈赌的人员，假装赌“牌九”。安排妥当后，杨彬、杨建遂开车带被害人王某甲到金银岛大酒店参加赌博。杨彬等人通过由唐博龙操控骰子、其他参与人员跟随唐博龙押注的方法，当场骗取王某甲现金人民币6000元，并由陈义倒款使王某甲欠下赌债人民币34000元。次日，王某甲通过信用卡套现的方法，将人民币30000元交付给陈义，陈义扣除费用后陆续将剩余的人民币29800元交付给唐博龙，唐博龙将之陆续转入户名杨建的银行账户。
同年3月2日，杨彬、杨建再次开车带王某甲到上述酒店房间内参与赌博，并伙同唐博龙、陈义、林某以及陈义纠集的倪张伟等人，采用由唐博龙操控骰子引导其他人员投注的方法，当场骗取王某甲现金人民币3000元，并由陈义倒款使王某甲欠下赌债人民币86000元。次日，被害人王某甲通过银行转账人民币15000元至陈义提供的户名为郑萍萍的银行账户，陈义将之转账给唐博龙。
同年3月3日，杨彬、杨建第三次开车带王某甲到上述酒店房间内参与赌博，并伙同唐博龙、陈义、林某以及蒋某等人，采用由唐博龙操控骰子引导其他人员投注，杨彬纠集的被告人陈伟等人倒款、记账等方法，使王某甲欠下赌债人民币335000元。次日，王某甲通过银行转账人民币15000元至陈义提供的户名为郑萍萍的银行账户，陈义将之转账给唐博龙，唐博龙将之转账至户名杨建的银行账户。
同年3月4日，杨彬、杨建第四次开车带王某甲到上述酒店房间内参与赌博，并伙同唐博龙、陈义、林某、倪张伟等人，采用由唐博龙操控骰子引导其他人员投注，陈伟等人倒款、记账等方法，使王某甲欠下赌债人民币96000元。次日，王某甲向陈伟出具金额为人民币40余万元的欠条，并现存人民币5000元至陈伟账户。尔后，杨彬、杨建、唐博龙、陈义、林某、倪张伟、陈伟以及蒋某等人将其从被害人王某甲处诈骗所得共计人民币74000元进行分赃。其中，陈义分得人民币11000元，并分给林某人民币3500元，分给倪张伟以及蒋某各人民币500元，剩余部分作为陈义的个人获利；陈伟分得人民币2000元；剩余的人民币61000元在扣除各项费用后，由杨彬、杨建、唐博龙等人进行分赃。
杨彬归案后协助抓捕同案犯一名，陈伟于同年5月29日主动向公安机关投案。
认定上述事实的证据有：被害人李某、王某乙的陈述，证人蒋某、邹某、芮某的证言，辨认笔录，涉案照片，扣押清单，住宿记录，银行卡交易明细，情况说明，归案经过，谅解书、收条，刑事判决书、出所登记表、行政处罚决定书，身份证明，被告人杨彬、杨建、唐博龙、陈义、陈伟、林某、倪张伟在侦查阶段的供述。
原审法院以诈骗罪分别判处被告人杨彬、杨建、唐博龙各有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币5000元，陈义有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元，陈伟有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币4000元，倪张伟有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元；被告人林某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币2000元，撤销温州市瓯海区人民法院（2012）温瓯刑初字第559号刑事判决对罪犯林某宣告缓刑三年的执行部分，与原判有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币20000元（已缴纳）并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币22000元；责令被告人杨彬退赔违法所得人民币40900元，返还给被害人李某；追缴被告人杨彬、杨建、唐博龙、陈伟、陈义、林某、倪张伟的共同违法所得，予以没收。
原审被告人倪张伟上诉称，1.在对诈骗不知情情况下被朋友陈义带去赌博，发现情况不妙便主动提前离开，对离开后发生的事情不知情，系从犯，且参与的诈骗金额只有18.2万；2.案发后有坦白情节，原判量刑畸重，要求改判。
原审被告人陈义上诉称，1.受杨彬指使参与本案，未参与预谋，系从犯；2.在第二节诈骗中未倒款给王某甲致王欠下赌债，分给林某的是5000元而非原判认定的3500元，原判量刑畸重，要求改判。
原审被告人唐博龙上诉称，本案系杨彬一手策划，自己未参与预谋，仅是受指使参与本案，事前也未与杨彬约定具体分成，最后也只是取回杨彬对自己的欠款，自己经手的金额只有65000元，扣除费用后均交给杨彬处理，系从犯，原判量刑畸重，要求改判。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。关于上诉理由，（1）被告人杨彬、杨建、唐博龙供称预谋时让陈义扮演赌场开设者的角色，被害人王某乙、被告人杨建直接指认陈义系倒款者，被害人王某乙、被告人唐博龙、陈伟提及陈义、陈伟曾在诈赌结束后在卫生间逼被害人写欠条一事，可认定陈义在诈赌行为中扮演倒款者和赌场开设者的角色，在共同犯罪中行为积极、作用大，陈义关于应认定为从犯的意见与事实、法律不符，不予采纳；另据在案证据，原判关于陈义在第二节诈骗分得款项的数额并无不当，对其相关辩护理由亦不予采纳。（2）陈义在侦查阶段供称自己曾告知倪张伟诈赌一事，倪张伟称自己也要参与；倪张伟在侦查阶段亦供认自己受陈义纠集参与诈赌的经过，故倪张伟翻供称参与时对诈赌不知情的辩解与查明的事实不符，不予采信。（3）唐博龙负责操纵诈赌工具、扮演参赌人员、纠集同案犯陈义、转移赃款等，在共同犯罪中行为积极、作用大，不应认定为从犯，唐博龙关于应认定为从犯的意见与事实、法律不符，不予采纳。
本院认为，上诉人唐博龙、陈义、倪张伟、原审被告人杨彬、杨建、陈伟、林某以非法占有为目的，结伙采用隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。林某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚予以数罪并罚。倪张伟曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。原判鉴于林某、倪张伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯；杨建、唐博龙、陈义、陈伟、林某、倪张伟已经着手实行犯罪，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂且均有坦白情节；杨彬有立功表现；陈伟自动投案，退出部分违法所得，且一审庭审自愿认罪，已对林某、倪张伟减轻处罚，对唐博龙、陈义、杨彬、杨建、陈伟从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十七条第一款、第六十九第一、三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 海
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 夏宁安
二〇一六年二月十七日
书 记 员 赵东清