广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂07民终204号
上诉人（一审被告）：曾凡钰，女，1964年1月8日出生，汉族，钦州市人，教师，住钦州市钦北区。
委托诉讼代理人：米均龙，广西众厚律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）陆爱美，女，1975年8月13日出生，壮族，教师，住钦州市。
委托诉讼代理人：李绍卫，广西桂信律师事务所律师。
一审被告：李霞，女，1975年12月23日出生，汉族，干部，住钦州市钦北区。
委托诉讼代理人：陈剑锋，广西欣源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨耿荣，广西欣源律师事务所实习律师。
一审被告：罗世升，男，1987年9月17日出生，汉族，钦州市人，农民，住钦州市钦南区。
上诉人曾凡钰因与被上诉人曾凡钰、一审被告李霞、罗世升合伙协议纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2016)桂0702民初字2404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人曾凡钰的委托诉讼代理人米均龙，被上诉人陆爱美的委托诉讼代理人李绍卫，一审被告李霞的委托诉讼代理人陈剑锋、杨耿荣，一审被告罗世升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曾凡钰上诉请求：一、撤销钦州市钦南区人民法院（2016)桂0702民初字2404号民事判决，改判驳回被上诉人的起诉；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：本案符合个人合伙要件，合伙关系成立。2013年下半年，陆爱美、曾凡钰、李霞、罗世升、周文海五人达成合伙做甘蔗生意，由陆爱美、曾凡钰、李霞、罗世升以现金出资，周文海以劳务出资，合伙做甘蔗生意，其中，陆爱美出资20万元、曾凡钰出资6万元、李霞出资7万元、罗世升出资5万元。罗世升于2014年3月写20万元的收条，注明收到陆爱美20万元的甘蔗合作款。陆爱美、曾凡钰、李霞、罗世升不参与实际管理，由周文海执行整个合伙事务，通过罗世升雇佣陈某现场管理。关于盈余分配、债务承担等内容，虽然五人没有口头约定，但根据我国《合伙企业法》第三十三条的规定执行，没有约定的合伙事项按法律规定执行。由此可见，陆爱美、曾凡钰、李霞、罗世升、周文海五人合伙关系成立，一审判决认为合伙关系不成立错误。一审判决上诉人返还被上诉人10万元没有事实和法律依据。上诉人没有收到被上诉人的投资款，被上诉人的投资款是通过上诉人转交给罗世升，罗世升也于2014年3月出具20万元的收条给陆爱美，注明收到其收购甘蔗合作款。上诉人也投资了6万元，现还有5万元没有收回，上诉人同样是受害人。根据《合伙企业法》第二十条的规定，上诉人投资的6万元、被上诉人投资的20万元及李霞投资的7万元、罗世升投资的5万元均属于合伙财产，本合伙事务现未经清算，被上诉人无权请求分割合伙财产、返还投资款。周文海是合伙人之一，一审没有追加周文海为本案当事人，遗漏了必须参加诉讼的当事人，导致部分事实查清。
被上诉人陆爱美辩称，具体按照另一民间借贷案件的上诉状意见。对于是否追加周文海的问题，陆爱美没有见过周文海本人，也没有一起商量过任何合伙事宜，周不是合伙人，因此不向周主张权利。
一审被告李霞述称，一审认定事实基本正确，其中部分有出入，其他的基本清楚，对于本案的法律关系及法律适用，我方认为一审判决是正确的，对于李霞部分同意一审判决。
一审被告罗世升述称，本案应当属于合伙纠纷，不属于民间借贷。合伙未有清算，上诉人请求返还没有事实依据。一审也遗漏了周文海，程序错误。
陆爱美向一审法院起诉请求：1、判决被告曾凡钰、李霞、罗世升共同返还原告的合伙投资款10万元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：陆爱美与曾凡钰系同事关系，曾凡钰与李霞、罗世升系朋友关系，经曾凡钰介绍，陆爱美与李霞、罗世升相识。2013年下半年，陆爱美、曾凡钰、李霞、罗世升四人达成合伙意向做收甘蔗收购生意，由陆爱美、曾凡钰、李霞、罗世升各出一部分资金合资收购甘蔗，其中陆爱美出资10万元，、曾凡钰出资6万元、李霞出资7万元、罗世升出资5万元，由罗世升负责资金管理以及雇佣周文海、陈某执行收购甘蔗事宜。陆爱美的出资款以现金的形式交给曾凡钰，曾凡钰转交给李霞，李霞将钱存入银行转帐给罗世升。后出现投资无法收回的情形，资金管理人员周文海也下落不明。陆爱美在无法收回自己的投资款的情形下向公安机关报案，钦州市公安局钦南分局在经过调查后于2015年10月18日出具了不予立案通知书。罗世升曾从投资款中抽出8万元处理自己的交通事故，罗世升于2014年3月出具一张20万元的收条，收条注明收到陆爱美20万元收购甘蔗合作款。陆爱美、曾凡钰、李霞、罗世升四人合伙做收甘蔗生意并没有签订书面的合伙协议，四人之间的资金流转也没有出具收条等书面凭证。上述事实有陆爱美、曾凡钰、李霞、罗世升四人在公安机关的询问笔录为证。
一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。《中华人民共和国民法通则》第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、通伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”结合本案，陆爱美、曾凡钰、李霞、罗世升四人虽然达成了合伙意向，但是陆爱美、曾凡钰、李霞并未参与实际经营，不符合合伙“共同劳动”的特征；陆爱美、曾凡钰、李霞、罗世升四人也从未对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议，也没有两个以上无利害关系人证明；庭审中各方均确认没有对实际入伙资金比例、风险分担、利润分配等作出过明确规定，也没有利润分配。故法院认为四人合伙关系不成立，当事人可就自己支出的财产要求接收人返还。本案中陆爱美有权要求曾凡钰返还其交付的10万元。至于曾凡钰是否向李霞、罗世升追索，属另一法律关系，在本案中不予处理。被告曾凡钰、李霞、罗世升在庭审中要求追加周文海、陈某作为本案被告，但没有提供有效证据证明二人在本案的法律关系中具备当事人地位，此追加申请缺乏事实依据，法院不予准许。
根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十条的规定，判决：一、被告曾凡钰返还原告陆爱美100000元；二、驳回原告陆爱美的其他诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由被告曾凡钰负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。
上诉人曾凡钰向本院提交了如下新证据：
1、投资记录及转回记录，证明合伙投资款353000元，转回资金118000元；
2、收蔗记录，证明合伙收蔗的事实；
3、卖蔗记录、发票，证明合伙收蔗的事实；
4、收支记录、欠款记录、发货清单、送货单，证明合伙收蔗的事实，其中收蔗2164.6吨，支出860184元；卖蔗2051.5吨，收入836121元，未知48700元，场地支出44316元，餐费及其他费用40250元等；
5、照片，证明合伙收购甘蔗的场地、地磅、装蔗机等机械设备；
6、申请证人陈某出庭作证，证明罗世升等与他人合伙收购甘蔗，但各人出资多少不清楚，是罗世升雇请证人来收购甘蔗，周文海也是合伙人，周文海负责收购及出卖甘蔗，证人负责出入帐。
被上诉人陆爱美向本院提交了如下新证据：
1、2014年4月2日、2014年12月28日录音光盘所整理的文字记录，证明所提及的10万元是借款给曾凡钰、李霞、罗世升三人，他们均承认借款关系；
对于上诉人曾凡钰所提交的新证据，陆爱美质证认为，证据1、为陈某个人所写，应当以合伙人签字为准，投资款353000元不是事实，没有合伙人的签字确认，不能作为证据使用；证据2、我方不清楚出处，也不清楚是谁记录，收蔗记录没有合伙人的签字，材料不合法，真实性无法确认，不予认可；证据3、我方不清楚证据的出处，没有经过我方，也没有合伙人的签字，对该证据不认可；证据4、对该证据的出处无法核实，也没有合伙人的签字，对其真实性不予确认；证据5、罗世升是带去看过场地，但被上诉人从未见过收蔗的情况；证据6、证人与罗世升是同学关系，有利害关系，其对合伙人、合伙情况均不清楚，所记录的数字是罗世升与周文海合伙或与罗世升合伙不清楚。
对于上诉人曾凡钰所提交的新证据，李霞质证认为，证据1、未经李霞确认，无法确认其真实性；证据2、与上一份证据的质证意见相同；证据3、与上一份证据的质证意见相同；证据4、当时是在照片中的场地收购甘蔗，对于实际收购甘蔗的事实我方不清楚；证据5、对于餐费无法确认，对真实性不能确认；证据6、证人证言证实周文海是实际管理人的收购、买卖甘蔗的管理人。
对于上诉人曾凡钰所提交的新证据，罗世升质证认为，罗世升的质证意见与曾凡钰的意见一致。
对于上诉人曾凡钰所提交的新证据，曾凡钰质证认为，因曾凡钰本人不到庭，对其真实性庭后核实，对于录音的内容无法证实上诉人与被上诉人之间存在借贷关系，反而证明是陆爱美增加投资。
对于上诉人曾凡钰所提交的新证据，李霞质证认为，证据1不涉及到李霞，我方不发表意见；证据2、可以看出李霞对陆爱美投入的钱不知情，反映在钱全部掌握在周文海手上，李霞不参与其中，不清楚如何管理，对于该笔款李霞不清楚其性质。
本院对陆爱美提交的新证据认证如下：罗世升、曾凡钰、李霞对其真实性不予确认，但不能提供证据予以推翻，本院对其真实性予以确认。
本院对曾凡钰提交的新证据认证如下：证据1、2、3、4、系陈某单方所作的记录，没有其他合伙人的签字，且对其真实性也不予确认，因此，本院对其真实性不予确认；证据5、系现场实地拍摄，当事人对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认；证据6、证人系罗世升所雇请，与当事人有利害关系，且其他当事人也不予确认，本院对其真实性不予确认。
经二审公开开庭审理，一审法院对事实的认定与二审查明一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方的意见，本院确定本案的争议焦点为：本案是否构成个人合伙关系，陆爱美请求返还合伙投资款100000元应否得到支持。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”个人合伙具备以下法律特征：一、个人合伙是两个以上公民组成的联合体，是基于共同的目的和利益而集合在一起的；二、个人合伙是以合伙人的意思表示一致为基础的，合伙人的意思表示一致，构成合伙成立和存在的基础。公民之间就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙等问题，经过充分协商达成一致协议并订立书面合同，才能成立个人合伙；三、由合伙人共同经营管理；四、个人合伙以其名义独立从事民事活动；五、个人合伙由合伙人共同投资而成立；六、个人合伙的财产属于合伙人共有，合伙人对共同投资的财产和在合伙经营中积累的财产，共同享有所有权，合伙组织并不独立享有所有权。
《中华人民共和国合伙企业法》第二十条规定：“合伙人的出资，以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”第二十一条规定：“合伙人在合伙企业清算前，不得要求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外。合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。”第三十三第规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”本案中，陆爱美、曾凡钰、李霞、罗世升、周文海达成合伙协议，由陆爱美、曾凡钰、李霞、罗世升各投资一部分资金，周文海则以劳务出资，合伙经营收购甘蔗生意，陆爱美、曾凡钰、李霞、罗世升并不参与实际管理，由罗世升雇请陈某负责记帐，周文海负责甘蔗的收购及销售，虽然本案合伙协议对于利润分配、亏损分担、入伙、退伙等事项没有约定或者约定不明，但基本符合个人合伙的法律特征，应当认定本案个人合伙关系成立。因本案个人合伙各方当事人并没有进行清算，因此，陆爱美请求其他合伙人共同返还合伙投资款100000元，没有法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人曾凡钰的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第二十一条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销钦州市钦南区人民法院（2016)桂0702民初字2404号民事判决；
二、驳回被上诉人陆爱美的诉讼请求。
一审案件受理费1150元（陆爱美已预交），二审案件受理费2300元（曾凡钰已预交）共3450元，由被上诉人陆爱美负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆 斌
审 判 员 文其谦
代理审判员 何 海
appoint
二〇一七年四月十八日
书 记 员 苏 芸