广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终7096号
上诉人（原审原告）：黄利兵，男，汉族，1985年11月10日出生，住湖南省郴州市苏仙区。
委托诉讼代理人：唐晖，广东双杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地福田区深南中路2号新闻大厦20层。
主要负责人：郭振雄，总经理。
委托诉讼代理人：金丹，广东同仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：凡洪，广东同仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市西部公共汽车有限公司，住所地深圳市宝安区西乡街道115区宝安客运中心2-5楼。
法定代表人：孙甫伶，董事长。
委托诉讼代理人：林森龙，广东今见律师事务所律师。
上诉人黄利兵因与上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称太保公司）、被上诉人深圳市西部公共汽车有限公司（以下简称西部公汽）机动车交通事故责任纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初16159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄利兵上诉请求：改判太保公司、西部公汽赔偿护理费22981.25元、误工费57941元。事实和理由：1、本次事故造成黄利兵左胫骨平台粉碎性骨折、左胫腓骨近端粉碎性骨折、左外踝撕脱骨折、右蹲趾撕脱骨折、右跟骨撕脱骨折、右足批复撕裂伤等多处受伤，出院医嘱：1月内双下肢避免负重，1月后右下肢可逐渐负重，3月内左下肢不可负重。司法鉴定护理期为90天，黄利兵实际的护理期远不止90天，但一审判决只认定住院时间需人护理，这与黄利兵实际护理时间及医嘱和司法鉴定的护理时间都不符，请求改判出院后护理时间为55天，护理人数为1人，护理标准为183.85元/天。2、黄利兵在事故发生前一年每月都有固定收入，其税前平均工资为14200元，其中2016年2-4月、7-9月的实际到账工资分别为17959.93元、10964.33元、14457.3元、9170.79元、9337.67元、9083.67元，上述6个月的工资一审法院都未列入计算。即便不按黄利兵的税前工资计算，按黄利兵实际到账工资计算，事故发生前一年黄利兵的月平均工资为13268.94元，计算至评残之日，黄利兵的误工费为13268.94÷30×131=57941元。
太保公司辩称，一审判决关于护理费和误工费是正确的，请求二审法院予以维持。
太保公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人无需赔偿272230.2元。事实与理由：一、钟某不具备道路旅客运输从业资格证，太保公司在第三者责任险范围内不承担保险赔偿责任。经太保公司网上查询，并经深圳市公共交通管理局复函，西部公汽的驾驶员钟某在事故发生时不具备道路旅客运输从业资格证。《机动车第三者责任保险条款》第七条第三项（5)款约定，驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书的属于保险责任免除范围。驾驶出租车、公交车需要取得相应从业资格也是常识，太保公司在第三者责任险范围内不承担保险赔偿责任，一审法院对此未予审查，明显不当。二、保险合同中关于无从业资格证的免赔条款合法有效。太保公司将无从业资格证作为保险合同的免赔事由载入合同，不存在免除保险人自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。首先，依据《中华人民共和国道路运输条例》第二十三条规定，从事货运经营的驾驶人员，应当符合下列条件：（一）取得相应的机动车驾驶证；（二）年龄不超过60周岁；（三）经设区的市级道路运输管理机构对有关货运法律法规、机动车维修和货物装载保管基本知识考试合格。绝非拥有驾驶证即可满足上路条件。其次，依据交通部颁布的《道路运输从业人员管理规定》第六条，从业资格是对道路运输从业人员所从事的特定岗位职业素质的基本评价。经营性道路客货运输驾驶员和道路危险货物运输从业人员必须取得相应从业资格，方可从事相应的道路运输活动。广东省交通厅发布的《广东省道路运输安全生产监督管理制度》第二十条亦明确要求客货运输企业应当聘用有从业资格的驾驶员驾驶营运车辆。因此，太保公司将无从业资格证作为保险合同的免赔事由载入合同，并未违反法律的强制性规定，并未有损西部公汽依法享有的保险权益，亦符合合同法与保险法的相关规定，一审法院认定该条款属于单方面免除保险人责任而加重投保人责任的格式条款因而不发生法律效力，明显错误。故此免责条款在太保公司尽到说明与解释义务的前提下，应认定为合法有效。三、太保公司对本案争议条款尽到了说明与解释义务，依法在商业险范围内不承担赔偿责任。首先，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条规定，“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”第十一条规定，“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”。太保公司提交了经西部公汽盖章确认的投保单、保险条款的原件，免赔条款已经黑体字突出标注，太保公司尽到了提示、明确说明的义务。同时，该保险条款属于保险行业基本条款，亦经保监会备案，无论从法定还是双方约定角度，该保险合同条款均合法有效。
黄利兵辩称，请求法院依法查明事实。
西部公汽对于二上诉人的上诉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
黄利兵向一审法院起诉请求：西部公汽公司、太保公司赔偿468538.05元。
一审法院认定：2017年1月6日深圳市公安局交通警察支队龙华大队出具道路交通事故认定书，载明“2017年1月6日，钟某驾驶粤Ｂ×××××号大型普通客车在人民路由南往北方向行驶至人民路苹果园公交站台路段时，车辆车门、右后轮与本车乘客黄利兵准备下车过程中被粤Ｂ×××××号大型普通客车车门碰倒后，黄利兵与右后轮发生碰撞，造成黄利兵受伤的道路交通事故，钟某驾车未按操作规范安全驾驶，负事故的全部责任，黄利兵不负事故责任。”依据事故发生时视频，可见黄利兵在下车过程中，被正缓缓关上的车门撞到而摔倒，倒地时车门已关上，黄利兵系在车厢外撞上粤Ｂ×××××号右后轮而受伤，即黄利兵受伤时为车下第三人。依据相关证据以及查明的事实，可以确认深圳市公安局交通警察支队龙华大队对此事故的责任认定准确，适用法律条款正确，予以采信。
黄利兵因本次交通事故所受损失为：
1、事故发生后西部公汽为黄利兵支付医疗费1062.3元；黄利兵自行支付医疗费29692.71元，医疗费共计30755.01元。
2、2017年2月5日黄利兵支付轮椅费500元。
3、2017年5月18日，广东南天司法鉴定所出具司法鉴定意见书，载明黄利兵的伤残等级为九级，后续治疗费约为11000元，并作误工期、营养期、护理期鉴定。
4、2017年2月11日，深圳市第二人民医院出具黄利兵出院小结，载明入院日期为2017年1月7日，出院日期为2017年2月11日，住院天数为35天，出院医嘱中载明建议2人陪护，全休1个月，加强营养。黄利兵未能提交充分证据证实其在事故发生后系由何人护理，故护理费按照居民服务业国有同行业在岗职工年平均工资67104元计算，住院35天陪护2人，为67104÷365×35×2=12869.5元。
5、住院伙食补助费100×35=3500元。
6、营养费酌定为1500元。
7、黄利兵于庭审中提交深圳市社会保险参保证明一份、中国银行交易流水明细清单以证实其在事故发生时已在深圳居住一年以上且有固定收入。依据深圳市社会保险参保证明，黄利兵2016年1月至2016年12月期间一直缴纳养老保险、医疗保险、生育保险、工伤保险、失业保险；依照中国银行交易流水明细清单，黄利兵2016年1月至2016年12月期间的2016年1、5、6、10、11、12月存在工资收入，收入共88253.62元，月平均工资为7354.47元。西部公汽、太保公司主张误工期应计算至伤残评定前一日，予以认可，故误工费按照月平均工资7354.47元从事故发生的2017年1月6日计算至伤残评定前一日2017年5月17日，共131天，为7354.47÷30×131=32114.65元。
8、黄利兵所提交证据足以证实其在事故发生时已在深圳居住一年以上且有固定收入。故残疾赔偿金按照深圳市城镇居民标准计算为48695×20×20%=194780元。
9、交通费1000元。
10、黄利兵之母陈育英，1960年7月9日出生，事故发生时年满56周岁，陈育英共生育三名子女；黄利兵之女黄某女，2007年出生，在事故发生时年满9周岁，黄利兵与其妻黄某妻共同抚养黄某女。则被扶养人生活费为36480.6×9÷2×20%+36480.6×20÷3×20%=81473.34元。
11、精神损害抚慰金酌定为20000元。
12、2017年5月21日黄利兵向广东南天司法鉴定所缴纳鉴定费3800元。
上述赔偿款项中包括机动车交通事故责任强制保险中医疗费用赔偿限额项下的医疗费、后续治疗费共计41755.01元，死亡伤残赔偿限额项下共计347737.49元，鉴定费3800元。粤Ｂ×××××号车在太保公司投保机动车交通事故责任强制保险，保险期限为2016年12月8日至2017年12月8日，故太保公司在机动车交通事故责任强制保险中医疗费用赔偿限额内赔偿黄利兵10000元，死亡伤残赔偿限额内赔偿黄利兵110000元。
粤Ｂ×××××车行驶证登记车主为西部公汽，西部公汽于庭审中自认钟某在事故发生时系履行职务，故西部公汽对黄利兵在机动车交通事故责任强制保险外所受损失273292.5元承担赔偿责任。事故发生后西部公汽为黄利兵支付医疗费1062.3元，尚应在机动车交通事故责任强制保险外对黄利兵所受损失272230.2元承担赔偿责任。粤Ｂ×××××号车在太保公司投保商业第三者责任险，保险期限为2016年5月8日至2017年5月8日，保险限额为300000元。故太保公司在商业第三者责任险保险限额内对西部公汽在本案中所负债务承担赔偿责任，赔偿黄利兵272230.2元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司于判决生效之日起三日内在机动车交通事故责任强制保险中医疗费用赔偿限额内赔偿原告黄利兵10000元，死亡伤残赔偿限额内赔偿原告黄利兵110000元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司于判决生效之日起三日内在商业第三者责任险保险限额内赔偿原告黄利兵272230.2元；三、驳回原告黄利兵其他诉讼请求。案件受理费4165元，由被告西部公汽负担3467元，余款由原告黄利兵自行负担。
二审中，太保公司提交了深圳市公共交通管理局关于驾驶员钟某相关情况的复函，复函称，经广东省道路运政管理信息系统核查，无驾驶员钟某道路旅客从业人员信息记录。西部公汽称钟某具有道路运输从业人员资格证，因钟某已离职，其无法提交。
太保公司提交的投保单显示，西部公汽在投保人声明部分盖章，表示仔细阅读了保险条款，尤其是加黑突出标注的、免除保险人责任的条款内容，对保险人就保险条款内容的明确说明完全理解。机动车第三者责任保险条款第七条第一项载明，驾驶营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿。
二审中，黄利兵提交了银行账户交易明细，主张其2016年2-4月、7-9月均有工资收入。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，公安交警部门认定钟某承担本案交通事故全部责任，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。
关于护理费，出院后护理费的赔偿条件是受害人存在护理依赖，本案中，黄利兵未提交证据证明其生活不能自理、存在护理依赖，故本案不符合赔偿出院后护理费的条件，黄利兵请求出院后的护理费，缺乏依据，本院不予支持。
关于误工费，受害人获得误工费赔偿的前提是因误工导致收入减少，黄利兵虽然提交证据证明了其事故发生前的收入状况，但未提交证据证明其因误工导致收入减少，一审法院支持其误工费请求，因太保公司与西部公汽未对此提出上诉，本院予以确认。黄利兵要求增加误工费，事实依据不足，本院不予支持。
关于太保公司是否应在商业第三者责任险范围内免责的问题。肇事车辆属于营运性大型客车，根据相关规定，驾驶人除应具备驾驶资格外，还应取得道路运输从业人员资格证，而根据深圳市公共交通管理局的复函，钟某并未取得道路运输从业资格，西部公汽虽称钟某具有道路运输人员从业资格证，但未能提交证件以供核查，西部公汽应承担举证不能的不利后果，本院认定钟某不具备道路运输人员从业资格证。太保公司提交的投保单显示，西部公汽在投保人声明部分盖章，表示仔细阅读了保险条款，尤其是加黑突出标注的、免除保险人责任的条款内容，对保险人就保险条款内容的明确说明完全理解，据此可以认定太保公司履行了对免责条款的解释义务和明确说明义务。保险条款已明确约定驾驶营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书发生交通事故的，保险人不承担赔偿责任，该条款属有效条款，对合同双方当事人有约束力。太保公司主张在商业三者险范围内免责，理由成立，本院予以支持，本案交强险外赔偿款272230.2元应由西部公汽赔偿。
综上所述，上诉人黄利兵的上诉请求部分成立，上诉人太保公司的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初16159号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初16159号民事判决第三项；
三、变更深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初16159号民事判决第二项为：被上诉人深圳市西部公共汽车有限公司应于本判决生效之日起三日内赔偿上诉人黄利兵272230.2元；
四、驳回上诉人黄利兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费6083元，由上诉人黄利兵负担699元，被上诉人西部公汽负担5384元。
本判决为终审判决。
审判长 李 飞
审判员 付璐奇
审判员 易 静
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=e935d3e4-b168-4604-a228-a8f700923b2f&imgId=ZTkzNWQzZTQtYjE2OC00NjA0LWEyMjgtYThmNzAwOTIzYjJmMC5qcGVn01lydyh01)
二〇一八年五月二十八日
书记员 何明辉
附相关法条：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）
第十一条保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。
保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。