辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终6221号
上诉人（原审原告）：杜继凯，男，1954年7月25日出生，回族，住沈阳市沈河区。
委托诉讼代理人：高艳清，系辽宁六合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：辽宁百特物业管理有限公司，住所地沈阳市和平区。
法定代表人：姜福德，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵凯、席冬林，辽宁格莱瑞律师事务所律师。
上诉人杜继凯因与上诉人辽宁百特物业管理有限公司（以下简称“辽宁百特公司”）劳动争议一案，不服沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初1518号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。
杜继凯上诉请求：请求二审法院改判辽宁百特公司给付法定节假日加班费5513.79元和休息日加班费26699元及其25%的经济补偿金，改判辽宁百特公司支付未签书面劳动合同双倍工资差额15370元，改判辽宁百特公司给付拖欠工资，本案诉讼费由杜继凯承担。事实与理由：1、杜继凯调取到新的证据能够证明其工作期间存在法定节假日、休息日加班的事实，同时也能够证明辽宁百特公司对员工实行考勤制度，而且考勤记录保存在辽宁百特公司处，普通员工不存在取得考勤记录的可能性。辽宁百特公司无理由拒不提供，应当承担举证不能的不利后果，故辽宁百特公司应向杜继凯支付法定节假日和休息日加班费。同时根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条的规定，辽宁百特公司还应向杜继凯支付相当于工资报酬25%的经济补偿金；2、杜继凯在一审中虽然自认其为沈河区五马路旅行社停薪留职人员，这是杜继凯对“停薪留职”人员的错误认识。事实上，杜继凯与沈河区五马路旅行社已经解除了劳动关系，由于沈河区五马路未对杜继凯进行任何经济补偿，故双方约定由改制后的沈河区五马路旅行社继续为其缴纳社会保险作为补偿措施。缴纳社会保险不是证明双方存在劳动关系的唯一判定标准，而主要看劳动者是否接受用人单位的管理、从事用人单位安排的劳动。同时，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定，停薪留职人员与新的用人单位发生用工争议，应当按照劳动关系处理。所以一审法院认定双方的劳动关系不适用建立劳动关系必须签订书面劳动合同及承担双倍工资责任属于适用法律错误；3、杜继凯于2013年5月22日至2016年8月11日期间在辽宁百特公司工作，工作共计38个月21天，而辽宁百特公司却只支付了36个月零11天的工资，故辽宁百特公司存在拖欠工资的事实，请求二审法院依法判令辽宁百特公司向杜继凯支付拖欠工资。
辽宁百特公司上诉请求：对一审判决发回重审或依法改判。事实和理由：辽宁百特公司与杜继凯之间不存在劳动关系，工资也不是由辽宁百特公司发放，双方不存在法律上的权利义务关系。依据杜继凯提供的银行交易明细，其对手信息为沈阳百源富物业服务有限公司、沈阳银合百特物业服务有限公司。辽宁百特公司与沈阳银合百特物业服务有限公司法定代表人为一人，认定两家存在关联不严谨。应认定杜继凯与该两家企业存在劳务关系。虽然银行交易明细中载明“工资代发”字样，其含义是银行代自己客户向员工发放工资，而非这两家企业代辽宁百特公司发放工资。
杜继凯向一审法院提出诉讼请求：1、判令辽宁百特公司给付杜继凯因未缴纳2013年5月至2014年9月份期间养老、医疗、失业、工伤保险造成的损失赔偿金14749.64元；2、判令辽宁百特公司支付杜继凯违法解除劳动合同的赔偿金10593元；3、判令辽宁百特公司支付杜继凯2013年6月份工资1390元；4、判令辽宁百特公司支付杜继凯未休年休假工资报酬2077.6元；5、判令辽宁百特公司给付杜继凯节假日加班费5484元；6、判令辽宁百特公司支付杜继凯休息日加班费26699元及25%的经济补偿金6674.75元；7、判令辽宁百特公司支付杜继凯未签订书面劳动合同二倍工资差额15370元；8、判令辽宁百特公司支付杜继凯每月不明原因扣除的杜继凯工资260元。事实及理由：杜继凯自2013年5月份至2016年9月份在辽宁百特公司工作，任夜间保洁员职务，在上述工作期间，辽宁百特公司并未与杜继凯签订书面劳动合同，杜继凯与辽宁百特公司双方之间形成了事实上的劳动关系。在上述工作期间，杜继凯对待工作一直认真负责，并且能出色地完成自己的各项本职工作，杜继凯的工作得到了公司领导及员工的一致认可，杜继凯还被评为2015年优秀员工。但杜继凯在辽宁百特公司工作期间，辽宁百特公司并未给杜继凯缴纳各项社会保险，杜继凯也从未享受过带薪年假，并且辽宁百特公司在法定节假日、休息日安排杜继凯加班，也从未向杜继凯支付过加班费。后在2016年9月份，辽宁百特公司在没有任何理由的情况下，口头通知杜继凯解除了劳动关系，但并未向杜继凯给付解除劳动合同经济补偿金，针对辽宁百特公司的上述违法行为，现杜继凯起诉至法院，请法院依法裁判。庭审中，杜继凯第一项诉讼请求数额变更为13346元，第四项诉讼请求的数额变更为1890元，第五项诉讼请求数额变更为5513.79元。
一审法院认定事实：杜继凯以辽宁百特公司为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、未缴纳2013年5月至2014年9月份期间养老、医疗、失业、工伤保险造成的损失赔偿金14749.64元；2、违法解除劳动合同的赔偿金10593元；3、2013年6月份工资1390元；4、未休年休假工资报酬1080元；5、节假日加班费5484元；6、休息日加班费26699元及25%的经济补偿金6674.75元；7、未签订书面劳动合同二倍工资差额15370元；8、每月不明原因扣除的工资260元。2016年12月9日该委作出沈和劳人仲字[2016]508号仲裁裁决书，驳回杜继凯的仲裁请求。杜继凯不服，起诉至一审法院。
另查明：杜继凯主张其2013年5月22日入职辽宁百特公司，从事保洁工作，2016年8月11日，辽宁百特公司以不适合工作为由将其辞退。辽宁百特公司抗辩双方不存在劳动关系。
杜继凯自认其系沈河区五马路旅社停薪留职人员，该单位为其缴纳社会保险，杜继凯并于2014年9月退休，享受退休待遇。
再查明：杜继凯提供的银行交易明细证明其工资情况，该交易明细显示：……2014年1月20日1390元，2014年2月27日1490元，2014年3月20日1390元，2014年4月22日1390元，2014年5月21日1390元，2014年6月25日1390元，2014年7月25日1390元，2014年8月21日1560元，2014年10月29日1440元，2014年11月20日1440元……。杜继凯2014年月平均工资为1427元。经该院查询银行交易明细对手交易信息，交易类型工资，对手信息为辽宁百特公司，交易类型工资代发，对手信息为沈阳百源富物业服务有限公司、沈阳银合百特物业服务有限公司，交易类型工转户，对手信息为银合百特物业管理有限公司。
一审法院认为：本案的争议焦点系杜继凯与辽宁百特公司是否存在劳动关系。对此，该院根据前述事实及相关法律规定，分析认定如下：《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，根据该院查询银行交易明细对手交易信息，辽宁百特公司为杜继凯工资支付主体，即使2015年3月20日后沈阳百源富物业服务有限公司、银合百特物业管理有限公司、沈阳银合百特物业服务有限公司分别为杜继凯支付了工资但交易类型为工资代发，支付的金额及时间具有一致性、规律性，且沈阳银合百特物业服务有限公司的法定代表人与辽宁百特公司的法定代表人均为同一人，两家公司存在关联。据此，可以推定上述三家公司代辽宁百特公司为杜继凯支付工资。工资支付系建立劳动关系的凭证，故确定杜继凯、辽宁百特公司存在劳动关系。关于杜继凯入职时间问题。根据日常生活经验法则，部分用人单位实行工资月结制及先行工作后付工资的授薪方式，因此首月工资支付时间相对滞后于入职时间系常见现象。杜继凯主张2013年5月22日入职辽宁百特公司，辽宁百特公司于2013年7月25日支付杜继凯首月工资，二者在时间上能够相互印证；且辽宁百特公司作为用人单位，掌握管理用工信息，现不予提供，应承担不利法律后果，故本院依法确认杜继凯与辽宁百特公司建立劳动关系的时间为2013年5月22日。但杜继凯自述2014年9月退休，享受退休待遇。因此双方的劳动关系于2014年9月终止。2014年9月之后，杜继凯与辽宁百特公司之间形成劳务关系。
关于未缴纳养老、医疗、失业、工伤保险造成的损失赔偿金。杜继凯自认其系沈河区五马路旅社停薪留职人员，该单位为其缴纳社会保险，杜继凯并于2014年9月退休，享受退休待遇。况且相关法律规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。据此，杜继凯无权主张将应交付至社会保险经办机构的社会保险费给付其个人，故该主张无事实和法律依据，该院不予支持。
关于违法解除劳动合同的赔偿金。杜继凯2014年9月退休，享受退休待遇。之后双方形成劳务合同关系，而非劳动关系，故对杜继凯该项主张，该院不予支持。
关于2013年6月份工资1390元。根据日常生活经验法则，部分用人单位实行工资月结制及先行工作后付工资的授薪方式，因此首月工资支付时间相对滞后于入职时间系常见现象。杜继凯主张2013年5月22日入职辽宁百特公司处，根据银行交易明细，辽宁百特公司于2013年7月25日支付杜继凯5、6工资，故对杜继凯的该项诉讼请求，本院不予支持。
关于未休年休假工资报酬。杜继凯2013年5月22日入职，2014年5月22日开始享受带薪年休假，2014年9月双方的劳动关系因杜继凯享受退休待遇而终止。2014年5月22日至9月1日期间，经折算杜继凯应享受带薪年休假天数为1天（102天÷365天×5天），故辽宁百特公司应支付杜继凯未休年假工资报酬131.21元（1427元÷21.75天×1天×200%）
关于节假日加班费、休息日加班费及25%的经济补偿金。相关法律法规规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现杜继凯未能提供有效证据证明其存在加班的事实，应承担举证不能的法律责任。故对该项诉讼请求，该院不予支持。
关于未签订书面劳动合同二倍工资差额。杜继凯自述其系沈河区五马路旅社停薪留职人员。杜继凯与辽宁百特公司建立劳动关系，但不应适用建立劳动关系必须签订书面劳动合同及承担双倍工资责任的规定。故对杜继凯的该项诉讼请求，该院不予支持。
关于每月不明原因扣工资260元。杜继凯主张辽宁百特公司每月扣工资10元。但杜继凯未提供有效证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，且杜继凯每月工资亦不低于沈阳市同期最低工资标准，故对杜继凯的该项诉讼请求，该院不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第二条、《职工带薪年休假条例》第三条一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条一款、二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决如下：一、被告辽宁百特物业管理有限公司于判决生效之日起10日内一次性支付杜继凯杜继凯未休年假工资报酬131.21元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担。
二审时，上诉人杜继凯提交两份证人证言，证明其存在加班事实。辽宁百特公司认为，杜继凯每天工作6小时，每周工作6天不违反法律规定。辽宁百特公司不应支付休息日加班费和法定节假日加班费。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照以下凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”故劳动者与用人单位是否存在劳动关系应根据劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分、劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督、用人单位是否向劳动者提供基本的劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。杜继凯2013年时未达到退休年龄，其与辽宁百特公司均符合建立劳动关系主体资格。杜继凯在新世界商务大厦从事保洁工作，该工作系辽宁百特公司的业务组成部分。辽宁百特公司及沈阳百源富物业服务有限公司、沈阳银合百特物业服务有限公司先后通过银行卡向杜继凯支付了工资。沈阳银合百特物业服务有限公司与辽宁百特公司系同一法定代表人，两公司之间具有关联性。杜继凯提供的工作服载明“百特物业”字样，其工作牌载有“辽宁百特公司”名称，辽宁百特公司没有证据否认上述工作服和工作牌的真实性。故一审法院认定杜继凯与辽宁百特公司在2013年5月起存在劳动关系并无不当。本院对辽宁百特公司的该项上诉请求不予支持。
关于杜继凯主张的休息日加班费和节假日加班费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”杜继凯未能提供有效证明证明其存在加班事实。且杜继凯在入职时就已经明知其一周上六天班，即双方已经对杜继凯的工作时间协商一致，故一审法院判决驳回杜继凯该项上诉请求是正确的。
关于杜继凯主张辽宁百特公司应支付未签书面劳动合同双倍工资问题。本院认为，杜继凯在一审庭审时确认其为沈河区五马路旅行社“停薪留职”人员。虽然杜继凯在二审时表示是“误认”，但杜继凯作为一个具有完全民事行为能力的个人，在一审法院与其委托律师共同出庭应诉时确认的事实，二审表示“误认”不具有合理性。且杜继凯未提交证据证明其与沈河区五马路旅行社已经解除了劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”即只有上述4种人员才可能存在双重劳动关系。杜继凯作为“停薪留职”人员，虽然依据上述法律规定与辽宁百特公司存在劳动关系。但我国劳动法律制度确立的权利义务均是在单一劳动关系情形下设定的，现行法律不倡导双重劳动关系，因此，单一劳动关系项下的权利义务并不都适用于双重劳动关系，新单位未签订劳动合同，不应判令其承担二倍工资责任。故一审法院判决驳回杜继凯该项诉求并无不当，本院对杜继凯的该项上诉请求不予支持。
关于杜继凯主张辽宁百特公司支付拖欠工资问题。本院认为，杜继凯在仲裁时仲裁申请为“3、2013年6月份工资1390元；....8、每月不明原因扣除的工资260元。”劳动者的诉讼主张应当经过仲裁前置程序。辽宁百特公司已经于2013年7月25日向杜继凯支付了2013年5、6月份工资。杜继凯主张辽宁百特公司每月扣除工资10元，但未提交有效证据证明。至于其他拖欠工资诉求，因杜继凯未经过仲裁前置程序，本院不予审理。故本院对杜继凯的该项上诉请求亦不予以支持。
综上所述，上诉人杜继凯和辽宁百特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人杜继凯和辽宁百特物业管理有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐文彬
审 判 员 贺新发
代理审判员 郭 伟
二〇一七年七月二十六日
书 记 员 佟雪峰