江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民三终字第169号
上诉人（原审原告）邓昌财。
委托代理人张鹏飞，江西章贡律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）曹百胜。
委托代理人刘自东，江西明理律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）罗本相。
上诉人邓昌财、曹百胜因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服赣县人民法院（2013）赣民一初字第695号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年4月11日，被告曹百胜打电话告知被告罗本相，他家的一栋二层楼房的墙要拆除，总共500元工资并包一餐午饭，看是否有人愿意前来做。被告罗本相遂打电话告知邓昌财、邓昌禄（曾用名邓昌权）、谢庭标，后罗本相带着铁锤，其余三人未带任何工具一起前往被告曹百胜处，由曹百胜提供撬棍、楼梯、木头等工具，进行墙体的拆除工作。在拆除该房靠近临近小溪边的一堵墙时，由于相邻的墙体突然倒下，将原告等人压倒在墙体下，致使原告等多人受伤的事故。事发后，被告曹百胜拨打120急救电话，将原告送往沙地卫生院治疗，因伤势严重，后转往赣州市中医院住院治疗53天。经诊断，原告全身多处骨折及全身多外皮肤软组织挫裂伤，花去医疗费76114.51元，其中农村合作医疗保险补偿32787.45元，实际支付43327.06元。出院医嘱为：1、门诊随诊，加强营养。2、术后4-6周拍X线复查，视骨折愈合后拆除外固定。1年左右拆除内固定。3、定期复查，不适随诊。4、医生指导下适当功能锻炼。在治疗过程中，被告曹百胜向原告支付了76100元费用。经江西赣州司法鉴定中心鉴定，邓昌财的残情构成六级伤残，拆除内固定后续治疗费约需14000元。后双方多次协商赔偿未果，原告遂诉诸法院，要求被告赔偿损失并承担诉讼费用。另查明，原告邓昌财与曹本相、邓昌禄（曾用名邓昌权）、张庭标等人系非专业但以泥水匠工作为第二职业的农村泥水匠。属以从事农业为主，农忙以外，平时谁知道哪里有事情做，均会互相召集并通知对方一起前往，工资各自结算或者由召集人向老板统一结算再平均分配，召集人不从中获取任何利益或费用的非组织性的，工作中可互相配合但无组织指挥者，听从老板对工作进行安排、指挥、分配的闲散农民工。被告曹百胜拆墙时未安装安全设施，原告邓昌财与被告罗本相等拆墙人员也未佩戴安全防护用具。在拆墙过程中，被告曹百胜在现场参与指挥、安排工作。拆墙出现倒塌事故造成三人受伤后，被告曹百胜已经支付给原告邓昌财医疗费用等合计76100元；并对其余二人达成补偿协议，对谢庭标补偿了40000元损失费用，对罗本相补偿了28040元损失费用。原告邓昌财在诉讼中承认医疗费用已经由被告曹百胜支付完毕，仅要求被告曹百胜支付继续治疗费及其他费用。综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿计算标准和结合本地生活水平，除去被告曹百胜原已经支付的医疗费外，原告邓昌财的合理费用计算如下：1、医疗费16120元【营养费1060元（53天×20元／天）、住院伙食补助1060元（53天×20元／天）、继续治疗费14000元】；2、误工费5129.38元【（2013年度江西省同行业职工年平均工资÷365日）×误工天数，即35325元／年÷365天×53天】；3、护理费4505元（53天×85元／天）；4、残疾赔偿金87810元（8781元／年×20年×50%）；5、交通费根据需要酌定500元；6、伤残鉴定费1200元；7、精神抚慰金15000元；合计130264.38元。原告邓昌财的医疗费实际损失为43327.06元，被告曹百胜已经支付赔偿费用76100元，除去医疗费损失，已经预付赔偿款32772.9元。综上，合理赔偿费用与预付费用抵扣，原告邓昌财的实际合理损失为97491.48元。
一审法院认为：本案主要的争议焦点是雇佣关系还是承揽关系性质问题。雇佣是根据当事人约定，一方于一定或不一定的期限内为他方提供劳务，给他方给付劳务报酬的契约；承揽是当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方应接受成果并给付一定报酬的合同。当对二者性质有争议时，一般综合以下因素结合具体情况予以认定：1.当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2.是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3.是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4.是继续性提供劳务还是一次性提供劳动成果；5.当事人一方提供的劳动是其独立的业务或者经营活动还是构成相对方的业务和经营活动的组成部分。被告曹百胜以500元工资并包一餐午饭的劳务报酬将旧房的拆墙工作交付给原告邓昌财等人实施，并提供撬棍、楼梯、木头等工具，在现场进行指挥拆墙工作等，符合雇佣关系的法律性质。被告罗本相虽为劳务工人的召集人，但其并不是该工作的组织、指挥者，而且与其他一起从事劳务的人员在工作中的作用和待遇一样，没有以技术、设备的掌控或者对他人劳务的管理来获得收益，及在定作交易中分割到纯粹劳务之外的部分剩余价值。因此，罗本相与曹百胜的行为不符合承揽关系的法律性质，也不符合罗本相与邓昌财等人之间的雇佣关系。所以，邓昌财等人和曹百胜属于雇佣法律关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告邓昌财等人受雇于被告曹百胜从事房屋拆迁工作，在从事雇佣活动中受伤，造成六级伤残，事实清楚，证据确实充分。由此，给原告造成的经济损失，被告曹百胜作为雇主，应负赔偿责任。被告已经预付的赔偿费用可以抵扣。原告主张已经农保报销的费用，不属于被告曹百胜免责的意见，因原告实际发生的损失为农保报销后的医疗费用，其要求为造成其损失的赔偿要求，于法不符，其意见不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告曹百胜于本判决生效后十日内赔偿原告邓昌财医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等损失共计97491.48元。二、被告罗本相不承担责任。三、驳回原告邓昌财的其他诉讼请求。案件受理费2990元减半收取1495元，由被告曹百胜承担。
上诉人邓昌财不服一审判决，上诉称：1.误工时间应为161天，误工费标准应按2013年度江西省建筑业在岗职工年平均工资39268元计算。2.农村合作医疗保险补偿的32787.45元不应在医疗费中扣减。为此，请求依法改判，一、二审案件受理费由上诉人承担。
上诉人曹百胜不服一审判决，上诉称：本案件双方属于承揽关系，一审法院认定为雇佣关系并判决曹百胜承担赔偿责任，属认定事实和适用法律错误。首先，旧房拆墙工作属于一次性事务，曹百胜要的是劳动成果。其次，曹百胜从来没有为邓昌财、罗本相提供过任何工具。再次，邓昌财、罗本相没有受到曹百胜的任何控制和安排，具体操作都由邓昌财、罗本相自行决定和完成。最后，报酬支付符合承揽关系约定支付的方式。为此，请求撤销一审判决，改判曹百胜不承担赔偿责任，一、二审诉讼费由邓昌财、罗本相承担。
被上诉人罗本相未提供答辩意见。
二审中，上诉人邓昌财提供的病历载明其出院后应休息3个月，结合其伤情，可以认定其出院后需休息90天；上诉人曹百胜提供的赣县民政局证明，可以证明邓昌财取得医疗救助12000元。一审中，上诉人曹百胜提供的曹百胜与罗本相于2013年7月5日签订的《补偿协议书》证明，双方口头约定由罗本相全面负责自带工具设备和工人，把曹百胜的两间红砖房墙推倒至地面就完工，劳动工资500元。其他事实，与一审判决查明的一致。
本院认为：一、关于责任承担。2013年7月5日曹百胜与罗本相签订的《补偿协议书》表明，双方是承揽合同关系，由罗本相承揽曹百胜的拆房劳务，报酬为500元。邓昌财没有与曹百胜进行提供劳务的约定。邓昌财是由罗本相叫来，为罗本相提供劳务。邓昌财在提供劳务过程中，自己未充分注意安全，应自负适当的责任。罗本相作为拆房劳务的承揽人和组织者、实施者，应当事前对工人进行安全提示，采用正确的方法进行施工，其未尽前述义务，应承担一定的责任。曹百胜作为拆房劳务的定作人，对于拆房这种具有一定风险的劳务，应当选任具有相应资质和能力的人施工，并事前提示承揽人注意施工安全，其未尽前述义务，也应承担一定的责任。本院酌情确定邓昌财自负35%的责任，罗本相承担20%的责任，曹百胜承担45%的责任。二、关于邓昌财损失费用的计算。其住院53天，出院后需要休息90天，误工时间应为143天。误工费标准一审判决96.8元／天计算适当。农村合作医疗报销的32787.45元，一审判决从医疗费损失中扣除正确。医疗救助12000元，不应从损失中扣除。因此，邓昌财的损失为：1.医疗费43327.06元；2.营养费1060元；3.住院伙食补助费1060元；4.后续治疗费14000元；5.误工费13842.4元（96.8元／天×143天）；6.护理费4505元；7.残疾赔偿金87810元；8.交通费酌定500元；9.伤残鉴定费1200元；10.精神抚慰金15000元；合计182304.5元。曹百胜应承担其中45%即82037元，扣减已付76100元，还应支付5937元；罗本相应承担其中20%即36460.9元。一审判决认定事实不清，适用法律不当，责任划分欠妥，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持赣县人民法院（2013）赣民一初字第695号民事判决第三项；
二、撤销赣县人民法院（2013）赣民一初字第695号民事判决第二项；
三、变更赣县人民法院（2013）赣民一初字第695号民事判决第一项为：上诉人曹百胜赔偿上诉人邓昌财各项损失182304.5元的45%即82037元，扣减已付76100元，还应支付5937元，限在本判决生效后十日内付清；
四、被上诉人罗本相赔偿上诉人邓昌财各项损失182304.5元的20%即36460.9元，限在本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1495元，二审案件受理费3136元，合计4631元，由上诉人曹百胜负担2084元，由上诉人邓昌财负担1621元，由被上诉人罗本相负担926元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 鸿
审 判 员 胡小娥
代理审判员 陈珏琦
二〇一五年五月五日
代理书记员 曾 慧