上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0115民初30843号
原告江苏洋马发动机有限公司，住所地江苏省徐州市。
法定代表人宋琦。
委托代理人宋德伍，男。
被告上海柴油机股份有限公司，住所地上海市杨浦区。
法定代表人蓝青松。
委托代理人邹建伟，上海舒滨律师事务所律师。
委托代理人程天吉，上海舒滨律师事务所律师。
原告江苏洋马发动机有限公司(以下简称洋马公司)诉被告上海柴油机股份有限公司(以下简称柴油机公司)因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2017年4月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年8月7日公开开庭进行了审理。原告委托代理人宋德伍、被告委托代理人程天吉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告江苏洋马发动机有限公司诉称，2013年6月24日，被告向上海海关申请查扣原告出口印度尼西亚涉外定牌“东风”商标的柴油机配件。后根据(2014)沪一中民(五)知终字第138号判决书，原告出口的东风牌柴油机不构成侵犯被告商标专用权。但相关的柴油机配件在被查扣期间，共产生仓储费、运输费、货值及佣金损失共计人民币346,372.70元。故原告诉至法院，请求判令：1、被告赔偿原告经济损失346,372.70元；2、诉讼费由被告承担。
被告上海柴油机股份有限公司辩称，不同意原告的诉请。1、本案涉及的商标侵权案件是被告正当行使诉讼权利，类似的案件在司法实践中有胜诉的案例，故被告不存在恶意诉讼的情形，亦无故意与重大过失，不符合损害赔偿的构成要件。2、原告的损失与被告的保全行为之间没有因果关系。3、针对特定标的物的保全并不影响标的物的价值。据此请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2014年1月13日，本院立案受理了柴油机公司诉洋马公司侵害商标权纠纷一案，案号为(2014)浦民三(知)初字第92号。柴油机公司于该案中主张洋马公司未经柴油机公司许可，擅自在其生产的柴油机上使用与柴油机公司商标相同的商标，并将该些柴油机出口销售至印度尼西亚。该些假冒注册商标的柴油机于2013年11月11日被上海海关扣押。柴油机公司认为，洋马公司的上述行为侵犯了柴油机公司的注册商标专用权，已构成我国《商标法(2001年修正)》第五十二条第(一)项所规定的侵犯注册商标专用权的行为，故要求判令洋马公司立即停止商标侵权行为并赔偿柴油机公司经济损失及合理开支合计20万元。柴油机公司并向本院提出财产保全的申请。本院根据柴油机公司的申请于2014年1月16日作出(2014)浦民三(知)初字第92号民事裁定，并于同年1月20日实施了保全措施，查封了洋马公司向上海海关申报出口的涉案产品，包括柴油机机体275个、柴油机机罩275个、柴油机配件250个、工具包275个、油箱135个、标牌270个、贴花140个。
本院于2014年6月25日对上述案件作出民事判决，查明的相关事实包括：
柴油机公司于1962年8月1日经中央工商行政管理局核准注册了东风柴油机图商标，注册号为第41765号，该商标用于内外销的柴油机商品上。1976年1月7日，经上海市工商行政管理局革命委员会重新核准，柴油机公司取得该商标的注册证，注册证号为第0490号，核准使用的商品为柴油机。1981年5月1日，经国家工商行政管理总局重新核准，该商标注册证被换发新的商标注册证，注册证号为第100579号，核定使用的商品为第7类柴油机商品。该注册商标经柴油机公司多次续展，注册有效期至2023年2月28日。
柴油机公司于1992年12月经国家工商行政管理局商标局核准注册了东风D图商标，注册证号为第624089号，该商标核定使用的商品为第7类柴油机、内燃机配件商品上。该注册商标经柴油机公司多次续展，注册有效期至2022年12月29日。
2013年1月22日，柴油机公司就东风柴油机图商标向我国海关总署申请知识产权保护备案。该备案于同年3月1日正式生效。
1960年代起至今，柴油机公司将东风牌柴油机出口销售至印度尼西亚等多个国家，并将东风柴油机图商标在秘鲁等多个国家进行了商标注册。
1995年2月，根据我国参加的《商标国际注册马德里协定》的相关规定，柴油机公司将东风柴油机图商标向世界知识产权组织国际局进行了商标国际注册，并获得该机构颁发的商标国际注册证，注册证号为第632622号。
2013年2月至3月间，洋马公司与印度尼西亚的PT.GITAREKSADINAMIKA(以下简称“印尼PT公司”)签订了《加工合同》，双方约定由印尼PT公司委托洋马公司加工生产东风牌柴油机。同时，印度尼西亚的PT.ADIPERKASABUANA(以下简称“印尼PT.ADI公司”)授权洋马公司在柴油发动机及其零配件上使用东风柴油机图商标，并明确洋马公司生产的柴油发动机及零配件向印尼PT公司销售，用于在印度尼西亚境内销售。该商标使用授权期限至2017年1月19日止。
2013年6月24日，洋马公司将其生产并销售给印尼PT公司的柴油机及其零配件分两批分别向上海外高桥港区海关报关出口至印度尼西亚，该些报关出口的柴油机及其零配件包括柴油机机体275个、柴油机机罩275个、柴油机配件250个、工具包275个、油箱135个、标牌270个、贴花140个，合计价值美元45,295元。在该些柴油机机体、柴油机机罩、工具包、零配件包装盒、塑料包装袋上均标有“东风DONGFENG”、“DONGFENG”。上述物品上标注的“东风DONGFENG”商标与柴油机公司的东风柴油机图商标和东风D图商标基本一致，差别仅在于前者无柴油机图形和D图形。
2013年11月11日，上海海关根据柴油机公司的前述知识产权保护备案及柴油机公司的申请，以涉嫌侵犯柴油机公司东风柴油机图商标为由将洋马公司上述报关出口的两批柴油机货物予以扣留，并向洋马公司出具案号为沪关知[2013]第111号和沪关知[2013]第112号扣留决定书2份。由于洋马公司向上海海关提交了印尼PT.ADI公司在印度尼西亚的商标注册证及授权被告使用的商标委托授权书等材料后，上海海关于2013年12月23日向柴油机公司出具《侵权嫌疑货物知识产权状况认定通知书》，该通知书中明确经该海关调查，不能认定被扣押的被告货物侵犯了柴油机公司的知识产权，若该海关自扣留侵权嫌疑货物之日起50日个工作日内未收到人民法院协助执行通知的，将放行该些货物，并告知柴油机公司可以向人民法院申请采取责令停止侵权行为或财产保全措施，并将在期限届满前将人民法院有关协助执行通知送达海关。柴油机公司遂于2014年1月13日向本院提起本案诉讼，并申请财产保全。本院于同月16日依法作出民事裁定，对涉案货物予以查封、扣押。
2006年，由于柴油机公司就东风柴油机图商标向印度尼西亚司法和人权部知识产权总署提出在柴油机商品上注册申请时，遭该知识产权总署驳回。于是，柴油机公司向印度尼西亚雅加达市商事法院(以下简称雅加达法院)起诉印尼PT.ADI公司，起诉的理由为柴油机公司的中文“东风”商标和标识于1962年在中国即已注册，并在多个国家获准注册，是世界驰名商标，但印尼PT.ADI公司在原告不知情且未经同意的情况下于1987年在印度尼西亚注册了与柴油机公司中文“东风”商标和标识实质上相同的10个商标(其中包括东风柴油机图商标)，并将该商标用于柴油机等商品上，该行为属于恶意抢注，故向该法院请求宣布柴油机公司为中文“东风”商标和标识的所有人；宣布柴油机公司的中文“东风”商标和标识为世界驰名商标；宣布印尼PT.ADI公司属于恶意注册了上述10个商标，并撤销该10个商标。2007年10月9日，雅加达法院认为印尼PT.ADI公司于1976年注册了上述10个商标，而柴油机公司的东风柴油机图商标于1981年才进行注册，故认定印尼PT.ADI公司是中文“东风”商标和标识在印度尼西亚的首位注册人，故作出编号为47/Merek/2007/PN.NIAGA.JKT.PST的一审判决驳回了柴油机公司的全部诉讼请求。柴油机公司不服该判决，于2007年10月22日向印度尼西亚最高法院提出上诉要求改判。印度尼西亚最高法院经审理后于2008年2月19日作出编号为249K/Pdt.Sus/2007二审判决，撤销雅加达法院的一审判决，支持了柴油机公司在一审中的全部诉讼请求。2008年4月17日，印度尼西亚司法和人权部知识产权总署根据上述印度尼西亚最高法院的判决撤销了印尼PT.ADI公司注册的上述10个商标。2008年7月31日，柴油机公司经印度尼西亚司法和人权部知识产权总署核准在第7类柴油机、电动机等商品上注册了东风D图商标，注册证号为IDMXXXXXXXXX。印尼PT.ADI公司不服印度尼西亚最高法院的上述判决提起再审请求。2009年4月29日，印度尼西亚最高法院经审理后作出编号为102PK/Pdt.Sus/2008判决，撤销上诉法庭的上述判决，支持雅加达商事法院作出的一审判决。与此同时，印度尼西亚司法和人权部知识产权总署恢复了印尼PT.ADI公司上述10个商标的注册登记。
由于印度尼西亚最高法院的先后不同判决，造成印度尼西亚司法和人权部知识产权总署在柴油机商品上同时核准了柴油机公司和印尼PT.ADI公司的中文“东风”商标的注册，故印尼PT.ADI公司于2009年12月向雅加达法院起诉柴油机公司，要求法院撤销柴油机公司的编号为IDMXXXXXXXXX号东风D图商标的注册登记。同时柴油机公司亦提起反诉，要求法院撤销印尼PT.ADI公司在柴油机商品上注册的东风商标。2010年6月16日，雅加达法院经审理后，以2009年4月29日由印度尼西亚最高法院作出的编号为102PK/Pdt.Sus/2008判决为依据，作出编号为85/MEREK/2009判决书，支持了印尼PT.ADI公司的诉讼请求，并驳回了柴油机公司的反诉请求。柴油机公司不服该判决提起上诉，印度尼西亚最高法院以相同理由于2010年11月23日经审理后作出编号为769K/Pdt.Sus/2010判决，驳回柴油机公司的上诉请求，支持雅加达法院作出的上述一审判决。2011年2月11日，印度尼西亚司法和人权部知识产权总署依据上述印度尼西亚最高法院的判决，撤销了柴油机公司的注册号为IDMXXXXXXXXX号东风D图商标的注册登记。
印尼PT公司与PT.ADI公司均未在我国申请或注册与东风文字或图形相关的商标。印度尼西亚尚未成为《商标国际注册马德里协定》的协定国。
该案基于上述查明事实，作出如下认定：
洋马公司作为加工方根据境外印尼PT公司的委托，在其加工生产的柴油机产品上贴附经境外商标注册人印尼PT.ADI公司许可的东风柴油机图商标，与柴油机公司在柴油机商品上注册的东风柴油机图商标和东风D图商标构成近似，故判定洋马公司的行为是否构成商标侵权的前提为洋马公司是否实施了“使用商标”行为，即洋马公司贴附授权商标的行为是否属于商标法意义上的商标使用行为。
根据最高人民法院2014年3月25日公布的法释[2014]4号《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定，除该司法解释另行规定外，商标法修改决定2014年5月1日施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定。本案被诉商标侵权行为发生于商标法修改决定施行前，故本案适用修改前商标法即2001年修正的《中华人民共和国商标法》以及2002年公布的《中华人民共和国商标法实施条例》。
我国《商标法(2001年修正)》第八条规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”我国《商标法实施条例(2002年)》第三条规定，“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”由此可见，商标，是一种用于商品上或者服务中的特定标识，消费者通过这种标识，识别或者确认该商品、服务的生产经营者和服务提供者。识别商品来源的功能是商标的基本功能、首要功能。只有当商品进入流通领域后，消费者才能凭借商标来区分不同商品的提供者。因此，对“使用商标”行为的判定应以能否起到识别功能为依据，即如果能够起到指示来源的作用，则构成商标性使用；反之则不属于商标性使用。
就本案而言，首先，从海关扣押的涉案柴油机照片来看，该柴油机上有被诉侵权商标，但没有显示洋马公司为生产商的信息。洋马公司作为境内加工方在产品上贴附商标的行为形式上虽由加工方实施，但实质上商标真正的使用者为境外委托方，该柴油机进入流通领域后，消费者通过被诉侵权商标不可能获悉商品的生产销售者是洋马公司，洋马公司获得的仅是向委托方提供加工服务的相关报酬。其次，由于本案柴油机被海关扣留时尚处于加工出口环节，并未真正进入流通领域，即尚未面对柴油机商品的消费者。同时，该被海关扣押的柴油机均销往境外，柴油机公司亦无证据证明涉案柴油机在我国境内还存在销售的事实，故被诉侵权商标只在我国境外发挥商品来源的识别意义，并不在国内市场发挥识别功能。再次，商标权的地域性特点亦决定了涉案柴油机商品是否会因贴附被诉侵权商标行为而在我国境外造成消费者对其商品来源产生混淆或误认，非我国商标法所能规制。综上，洋马公司接受印尼PT公司的委托加工生产柴油机产品、贴附经印尼PT.ADI公司授权使用的被诉侵权商标的行为，并非商标法意义上的商标使用行为。洋马公司关于其不构成商标侵权的辩称意见，本院予以采纳。
此外，虽然柴油机公司于60年代即已将东风牌柴油机销售至印度尼西亚，并进行了商标国际注册，但印度尼西亚尚未参加《商标国际注册马德里协定》。印尼PT.ADI公司依据印度尼西亚法律在该国注册了被诉侵权商标，并为该国最高法院所确认。由于法律的主权原则和商标权的地域性原则，商标权人无权禁止他人在其未取得商标权的其他国家使用相同或近似商标，印尼PT公司将洋马公司加工生产的柴油机商品在印度尼西亚销售，并不构成对柴油机公司在中国享有商标权的侵害。印尼PT.ADI公司是否为攀附柴油机公司商标的商誉而在印度尼西亚抢注了与柴油机公司商标相同的商标，亦非我国商标法所能规制。故本院难以认定印尼PT.ADI公司存在攀附我国境内知名品牌，注册相同或近似商标的恶意，并以此规制洋马公司受托定牌加工行为。而且洋马公司经过印尼PT.ADI公司的商标授权在其加工生产的柴油机产品上使用被诉侵权商标，已尽到合理审查义务。柴油机公司亦没有证据证明洋马公司与印尼PT公司或印尼PT.ADI公司存在恶意串通损害柴油机公司注册商标专用权的事实，本院亦无法认定两者构成共同侵权。本院据此驳回了柴油机公司的全部诉讼请求。
上述一审判决后，柴油机公司提出上诉，上海市第一中级人民法院于2014年12月11日作出终审判决，判决驳回上诉，维持原判。后，柴油机公司于2014年12月16日申请解除财产保全。本院于同年12月29日解除了财产保全。
另查明，洋马公司涉嫌侵犯商标权的产品在上海海关查封期间共产生仓储费13,569元，柴油机公司依据上海海关的付款通知书，已于2014年2月21日支付给上海商神国际物流有限公司。涉案产品在法院查封期间共产生仓储费24,613元，已由洋马公司支付给上海商神国际物流有限公司。
以上事实，由《中华人民共和国上海海关扣留(封存)决定书》(沪关知字[2013]第111号、沪关知字[2013]第112号)、(2014)浦民三(知)初字第92号民事判决书、(2014)沪一中民五(知)终字第138号民事判决书、上海海关付款通知书、增值税发票等证据，结合原、被告的当庭陈述予以证实。
本院认为，本案争议焦点在于被告是否应当因(2014)浦民三(知)初字第92号案件中的财产保全而向原告承担赔偿责任。由于法律法规对于财产保全损害责任未规定适用过错推定或无过错责任原则，故本案属于一般侵权责任，应以主观过错为构成要件，适用过错责任原则。因此，判断被告申请财产保全是否正当，不应仅采用诉讼请求是否为法院所支持的单一标准，而应综合考虑申请人是否具有主观过错。对此，本院认为，一方面，在上海海关不能认定原告货物是否侵权，同时上海海关告知被告可以向人民法院申请采取责令停止侵权行为或财产保全措施的情况下，被告据此提起诉讼及申请财产保全是被告的法定权利；另一方面，根据生效判决，原告在其加工生产的柴油机产品上贴附的东风柴油机商标与被告的注册商标构成近似，被告起诉所依据的基本事实是存在的，并非恶意诉讼，而判断原告行为是否构成商标侵权涉及国内法、外国法、国际条约及相互之间的关系，较为复杂，类似案件在司法实践中亦存在不同的认识，使得被告在客观上难以避免产生认识上的偏差，故不能因被告败诉而认定其诉讼及申请财产保全的行为主观上存在过错。故原告要求被告赔偿因财产保全给原告造成的损失依据不足，本院不予支持。此外，原审诉讼保全期间发生的仓储费24,613元应由被告负担，鉴于原告已垫付，被告应当返还给原告。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告上海柴油机股份有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告江苏洋马发动机有限公司仓储费24,613元；
二、驳回原告江苏洋马发动机有限公司其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6,495元(原告已预交)，由原告江苏洋马发动机有限公司负担6,000元，被告上海柴油机股份有限公司负担495元。
如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 邢怡
人民陪审员 王平
人民陪审员 姚月
二〇一七年十月十八日
书 记 员 张珏
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法总则》
第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。