贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）黔东民终字第648号
上诉人（原审被告）贵州省铜仁市诚信建设工程有限公司。住所地：贵州省铜仁市东太大道华贵楼。
法定代表人闫世贵，系该公司总经理。
委托代理人罗艳玲、唐娥，黔东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姚珍平，男，1968年6月4日出生，汉族，贵州省凯里市人，住贵州省凯里市凯运大道*号*单元*楼*号。
委托代理人文政海，贵州苗都律师事务所律师。
原审被告松桃县孟溪镇寨杆村村民委员会。
负责人张新华，系该村村委会主任。
原审被告姚元勤，男，1973年1月29日出生，侗族，贵州省铜仁市人，住贵州省铜仁市梁山堰***号。
姚珍平诉松桃县孟溪镇寨杆村村民委员会、贵州省铜仁市诚信建设工程有限公司、姚元勤建设工程施工合同纠纷一案，凯里市人民法院于2014年3月30日作出（2013）凯民初字第1031号民事判决，贵州省铜仁市诚信建设工程有限公司不服向本院提起上诉，本院于2014年8月12日立案受理，依法组成合议庭书面审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2010年9月29日，被告铜仁诚信公司与被告寨杆村委会签订了建设工程施工《协议书》，合同约定，寨杆村委会将松桃孟溪寨杆大道工程及附属工程发包给铜仁诚信公司承包施工，姚元勤作为铜仁诚信公司委托代理人在《协议书》上签字。2011年9月25日，姚元勤作为发包方（甲方）与承包方姚珍平（乙方）签订《加工承揽合同》，合同约定，姚元勤将松桃县孟溪镇寨杆大道沥青路面铺筑工程承包给姚珍平施工，开工时间从2011年9月25日至2011年10月2日，合同工期总日历天数7天；总工程量约为1.3万㎡，包工包料80元／㎡。合同总价款暂定为104万元。付款方式：1、合同签订后，乙方按约定开工日期进场施工。2、甲方在乙方进场1日后支付乙方工程材料预付款20万元，用于乙方购买主材料沥青、沙石等；乙方完成总工程量的40%后，甲方支付乙方30万元作为工程材料款；乙方完成总工程量的80%后，甲方支付乙方30万元作为工程材料款；工程完工后10内甲方组织验收，经甲方验收合格5日内，甲方支付剩余工程款。3、该工程无质量保修金，保修期一年，从完工当日算起。4、若甲方不能按约定支付工程款，造成材料供应不上，工期顺延，与乙方无关；在停工期间，乙方有权调设备出场，甲方不得干涉，乙方设备进出场费用由甲方承担，并按乙方已完成工程量给乙方进行结算，甲方不得以任何理由推脱。工程结算及竣工验收：1、工程以合同签订的工程量进行结算，工程量若有增减，以双方确认的工程总量为结算依据。若甲方在工程完工后不结算，但该工程已交付使用，视为该工程已结算。2、工程完工后，甲方应对该工程进行验收合格后才能交付使用，投入使用，自使用之日起视为经甲方验收合格之日。…5、工程完工后，甲方不得以任何理由拖延付款时间，若甲方不依合同约定付款，每超期一日，按甲方所欠工程款的千分之三／日支付违约金给乙方。双方还对安全责任、违约责任、合同生效及争议解决方式进行了约定。合同签订后，姚珍平按照合同约定对松桃县孟溪镇寨杆大道路面进行了沥青路面施工。工程完工后，因姚元勤在工程完工后未按合同约定及时对该工程量进行验收，原告姚珍平于2011年11月8日自行制作《竣工验收结算书》，施工面积为1.361万㎡，单价80元／㎡，总价款108.88万元，但被告未在结算书上签字认可。被告方先后于2011年9月30日付款19万元、10月17日付款30万元、2012年1月14日付款20万元，总计已付款69万元。之后该工程未经验收即投入通车使用。从原告计算结算显示，被告尚有39.88万元工程款未付。原告向被告多次催讨无果，遂于2013年5月21日向本院提起诉讼，要求判令被告铜仁诚信公司、姚元勤连带支付所欠工程款39.88万元，拖欠19个月资金占用费按每日万分之五计算共计11.343万元，被告寨杆村委会在应付工程款范围内承担支付责任，并判令被告承担本案诉讼费用。被告姚元勤坚持自己的辨解，要求驳回原告的诉讼请求。案经调解未果。
经原告申请，本院委托贵州智强房地产测绘服务有限公司进行评估，2013年12月2日贵州智强房地产测绘服务有限公司作出评估报告，结论为原告在此工程施工总面积为14268.08㎡。原告为此支付评估费1.6万元。
另查明，姚珍平无路面沥青施工资质。
原审法院认为：原告姚珍平与被告姚元勤签订的《加工承揽合同》，因姚珍平无路面沥青施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，该合同应属无效合同。但该涉案工程已实际竣工完成，虽未经验收，但发包方即姚元勤对工程质量未提出异议即投入通车使用至今，通车事实亦是众所周知的，应视为对该工程质量的认可，故姚珍平请求被告姚元勤支付工程款，应予以支持。此外，经原告申请，法院委托贵州智强房地产测绘服务有限公司进行评估，结论为原告在此工程施工总面积为14268.08㎡，但原告审理时未作变更和增加诉请，是其对自己权利的处分。原告为此支付评估费1.6万元，是因为被告怠于验收而产生，该费用亦应由被告负担。关于铜仁诚信公司对姚珍平松桃县孟溪镇寨杆大道路面进行了沥青铺筑所欠工程款是否承担付款义务问题，法院认为：原告姚珍平与被告铜仁诚信公司虽无书面约定，但被告姚元勤作为被告铜仁诚信公司方承包的松桃孟溪寨杆大道工程及附属工程的委托代理人，被告姚元勤的行为应视为代表该公司进行，其以此工程向外进行发包和施工，铜仁诚信公司理应知情，并有义务进行监督管理，且本案诉讼后该公司未作答辩和举证反驳原告主张，亦应视为默认被告姚元勤与原告之间的发包行为。故原告对于要求由铜仁诚信公司承担连带支付工程款责任的诉求，予以支持。姚元勤个人不具备法人资格，不能独立对外承担民事责任，姚元勤的行为代表的是铜仁诚信公司进行，铜仁诚信公司应为姚元勤本案的行为承担民事责任，即铜仁诚信公司应承担支付姚珍平工程款和支付利息的责任。故对原告主张由被告铜仁诚信公司承担付款责任的诉求予以支持。关于原告主张工程款资金占用费按日万分之五计算为113430.00元的问题，实际为逾期支付工程款利息，双方在订立合同时已有约定，但双方以“所欠工程款的千分之三／日支付违约金给乙方。”的约定，明显高于法律规定，现其自行调整为日万分之五进行计算未超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍，符合法律规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，被告铜仁诚信公司应支付所欠原告工程款的相应利息，故原告的该项主张予以支持。被告以原、被告签订的合同无效不应支持利息主张的抗辩理由无法律依据，不予采纳。关于原告诉请由被告寨杆村委会承担支付原告工程款的问题，因被告寨杆村委会与原告未发生合同和债务关系，被告寨杆村委会与被告铜仁诚信公司之间的关系属另一个法律关系，因此，本案被告寨杆村委会不应承担支付原告工程款的义务，对原告此项诉请不予支持。综上所述，同时依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告贵州省铜仁市诚信建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告姚珍平工程款39.88万元、支付资金占用费11.343万元。二、驳回原告姚珍平的其他诉讼请求。案件受理费8197元，评估测量费1.6万元，由被告贵州省铜仁市诚信建设工程有限公司负担。
一审判决后，贵州省铜仁市诚信建设工程有限公司不服，上诉称：1、被上诉人姚珍平未依照法律规定的程序向上诉人申请竣工验收，一审法院认定是姚元勤未按合同约定及时对该工程量进行验收错误；2、一审法院以姚珍平自行制作的《竣工验收结算书》作为结算依据并认定该《竣工验收结算书》已送达上诉人没有依据；3、一审法院以该工程投入使用至今，应视为对该工程质量的认可错误。请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人姚珍平的诉讼请求。
姚珍平二审期间以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正为由进行答辩，请求驳回上诉，维持原判。
姚元勤、松桃县孟溪镇寨杆村村民委员会二审期间未作答辩。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
松桃县孟溪镇寨杆村村民委员会与上诉人贵州省铜仁市诚信建设工程有限公司签订《协议书》，松桃县孟溪镇寨杆村村民委员会将松桃孟溪寨杆大道工程及附属工程发包给上诉人贵州省铜仁市诚信建设工程有限公司承包修建。贵州省铜仁市诚信建设工程有限公司承包松桃孟溪寨杆大道工程及附属工程后，由其委托代理人姚元勤与被上诉人姚珍平签订《加工承揽合同》，将松桃县孟溪镇寨杆大道沥青路面铺筑工程发包给姚珍平承包施工。姚元勤在与姚珍平签订《加工承揽合同》时虽未出具代理手续，但姚元勤作为松桃县孟溪镇寨杆村村民委员会与上诉人贵州省铜仁市诚信建设工程有限公司签订的《协议书》中上诉人贵州省铜仁市诚信建设工程有限公司方的委托代理人，姚珍平有理由相信姚元勤具有代理权，姚元勤的行为构成法律上的表见代理，姚元勤代理行为的法律效果归属于被代理人即本案上诉人贵州省铜仁市诚信建设工程有限公司，贵州省铜仁市诚信建设工程有限公司应为姚元勤本案的行为承担民事责任。姚珍平主张委托代理人姚元勤承担本案的民事责任没有依据。
贵州省铜仁市诚信建设工程有限公司承包松桃孟溪寨杆大道工程及附属工程后，与姚珍平签订《加工承揽合同》，将松桃县孟溪镇寨杆大道沥青路面铺筑工程发包给未取得建筑施工资质的姚珍平承包施工。该《加工承揽合同》违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，为无效合同。工程竣工后贵州省铜仁市诚信建设工程有限公司未组织验收，但已交付发包人松桃县孟溪镇寨杆村村民委员会使用，被上诉人姚珍平虽未提供证据证明其自行制作的《竣工验收结算书》已送达上诉人，按照上诉人贵州省铜仁市诚信建设工程有限公司与被上诉人姚珍平签订的《加工承揽合同》中第六条工程结算及竣工验收第二款（使用之日视为验收合格之日）、第五条付款方式第二款（验收合格5天后，甲方支付乙方剩余工程款）的约定，贵州省铜仁市诚信建设工程有限公司应在该日后5日内支付剩余工程款。贵州省铜仁市诚信建设工程有限公司未按照合同约定支付剩余工程款违约，被上诉人姚珍平请求上诉人贵州省铜仁市诚信建设工程有限公司支付剩余工程款并承担逾期付款的违约责任符合法律规定和合同约定。双方当事人在合同中约定了逾期支付工程款利息的计算标准（日千分之三）。姚珍平在诉讼中主张按日万分之五计算逾期付款利息，该利息未超过人民银行发布的同期同类基准贷款利息的四倍，一审判决予以支持符合法律规定。因工程量有增加，双方当事人未确认工程总量，经法院委托评估机构评估工程施工总面积为14268.08㎡，超过被上诉人姚珍平自行制作的《竣工验收结算书》中主张的工程量（13610㎡）。姚珍平只请求按照《竣工验收结算书》中主张的工程量13610㎡按照合同约定的单价支付工程价款的，是当事人对其权利的处分，按照当事人意思自治原则，本院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。姚珍平作为实际施工人以发包人松桃县孟溪镇寨杆村村民委员会为被告主张权利，松桃县孟溪镇寨杆村村民委员会作为负有付款义务的发包人，应对是否欠付工程价款承担举证责任。松桃县孟溪镇寨杆村村民委员会未举证证明其已履行了付款义务，应承担举证不能的法律后果。松桃县孟溪镇寨杆村村民委员会应在欠付工程价款范围内对实际施工人姚珍平承担责任。一审以松桃县孟溪镇寨杆村村民委员会与姚珍平未发生合同和债务关系，松桃县孟溪镇寨杆村村民委员会与上诉人贵州省铜仁市诚信建设工程有限公司之间的关系属另一个法律关系，因此对姚珍平此项诉请不予支持错误，但姚珍平在一审判决后未针对此上诉并服判，本院不再予以纠正。
综上所述，上诉人贵州省铜仁市诚信建设工程有限公司上诉理由不成立，故其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8914元由上诉人贵州省铜仁市诚信建设工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 龙集东
审判员 王 莉
审判员 李邦华
二〇一四年九月十日
书记员 王 珺