贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔南刑终字第249号
原公诉机关贵州省罗甸县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某A，男，1968年8月27日出生于贵州省罗甸县，汉族，初中文化，2003年12月至2014年3月期间任罗甸县某村党支部书记，2014年1月起兼任村主任，户籍地罗甸县，现住贵州省惠水县。因涉嫌犯贪污罪，于2015年4月14日被刑事拘留，同月20日被逮捕；同年6月3日被罗甸县人民检察院决定取保候审；罗甸县人民法院于同年8月3日依法对其决定重新取保候审，同年9月18日决定解除取保候审，同日由罗甸县公安局执行并羁押于罗甸县看守所。
辩护人石贵银，贵州桥城律师事务所律师。
贵州省罗甸县人民法院审理贵州省罗甸县人民检察院指控原审被告人徐某A犯贪污罪一案，于2015年9月25日作出（2015）罗刑初字第126号刑事判决。原审被告人徐某A不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，贵州省黔南布依族苗族自治州人民检察院指派检察员艾礼军出庭履行职务，上诉人徐某A及辩护人石贵银到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人徐某A于2003年12月至2014年3月期间任罗甸县某村党支部书记，2014年1月起兼任村主任，其工作职责有协助乡镇人民政府对本村相关支农惠农、扶助资金进行申报、管理、监督和使用等。
2011年9月至2014年9月期间，被告人徐某A利用协助乡人民政府办理孤儿基本生活费的职务便利，在得知政府有孤儿基本生活费补助政策后（孤儿基本生活费发放对象是指父母双亡或父母一方死亡、另一方经法定程序宣告失踪的未成年人），在未向群众宣传及相关当事人未主动申请的情况下，于2011年上半年前，私自采取虚构本村一组徐某B、徐某C两姐弟父母已双亡（事实上徐某B两姐弟父亲已死亡，但两姐弟母亲熊某A仍健在并在一起共同生活）、其作为供养人等材料，私自虚构本村二组徐某D、徐某E两姐弟父母已双亡（事实上徐某D两姐弟父亲已死亡、母亲已改嫁，两姐弟在父亲死亡、母亲改嫁后由其祖父抚养，在其祖父死亡后由其叔父徐某F抚养）、其作为供养人等材料，申办徐某B、徐某C、徐某D、徐某E四人的孤儿基本生活费。几个月后，被告人以自己名义到罗甸县民政局领取得四人的基本生活费存折后，未向上述相关当事人告知此事或未将存折发放给相关当事人。
被告人于2011年9月22日至2014年9月1日期间，分10次从户名为徐某D，账号为xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx的农村信用合作联社的存折取款计25830.00元、分9次从户名为徐某C，账号为xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx的农村信用合作联社的存折取款计30220.00元、分13次从户名为徐某B，账号为xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx的农村信用合作联社的存折取款计30825.00元、分8次从户名为徐某E，账号为xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx的农村信用合作联社的存折取款计21840.00元。以上存折均于开户时转入2010年的孤儿生活费4320.00元/人，此后均按每月600.00元/人标准转入存折账户。被告人在三年期间内，陆陆续续共计从四人的存折中取出现金108715.00元，用于家庭生活开支。
另查明，罗甸县边阳镇党委经查明被告人于2010年至2011年期间有向本村危房改造户索贿的事实后，于2015年1月16日对被告人作出留党查看处分。被告人出于害怕其上述行为暴露或愧疚相关当事人等因素考虑，遂于2015年3月5日主动将徐某B、徐某C的两本孤儿补助存折（当时两本折内尚有余额共计8250.00元）交给熊某A，但有意将此收条时间写为2010年9月2日；因存折内已被被告人取出部分款，被告人遂于3月7日以向熊某A借款57000.00元的名义给熊某A出具一份借条，并有意将时间写为2013年6月11日；3月17日，被告人还给熊某A40000.00元后又向熊某A出具借款17000.00元的借条；3月9日，被告人将徐某D的孤儿补助存折（内尚有存款4434.06元）及现金1900.00元交给徐某D；3月13日，徐某C到罗甸县边阳镇纪委反映被告人贪污其孤儿补助金，并递交了举报信。边阳镇纪委向县纪委汇报后，县纪委经过调查后掌握了被告人贪污徐某C等孤儿基本生活费的证据后，于4月13日通知被告人到县纪委进行谈话，被告人如实供述了上述相关事实，纪委遂于当日将案件移送检察机关，此前检察机关已掌握了被告人私自办理相关孤儿基本生活费补助并私自占为己有的基本事实；被告人到案后对上述相关事实均供认不讳，并于次日被依法采取刑事拘留措施；徐某E于4月24日补办得其孤儿基本生活费存折（余额为14057.00元）；6月3日，被告人家属代徐某A向检察院退回赃款66815.00元。
一审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十四条、第六十七条第三款、第九十一条第一款第（三）项、第九十三条第二款，全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，判决：一、被告人徐某A犯贪污罪，判处有期徒刑十年；二、被告人徐某A因本案退缴的赃款人民币陆万陆仟捌佰壹拾伍（￥66815）元，依法予以没收，上缴国库。
宣判后，上诉人徐某A不服，提出“有自首情节;退还受助对象的41900不应计入犯罪金额，请求从轻处罚”的上诉理由。
庭审中，辩护人提出“上诉人有自首情节；上诉人案发后能如实供述犯罪，归还部分款项，真诚悔罪，请求对其从轻处罚”的辩护意见。
出庭检察员提出“上诉人未自动投案，不成立自首；本案事实清楚，证据充分，本应为驳回上诉，维持原判，但鉴于有关贪贿案件的司法解释出台应按新法规定依法处理”的检察意见。
经审理查明，2011年9月至2014年9月期间，上诉人徐某A利用协助乡人民政府办理孤儿基本生活费的职务便利，通过伪造虚假材料，虚构本村徐某E、徐某B、徐某C、徐某D四人为满足条件的孤儿，以供养人名义骗取国家优抚资金共108715元，并用于家庭生活开支。
认定上述事实的证据有：立案决定书、证明、扣押决定书、扣押清单、行政事业单位资金往来结算收据、户籍证明、任职证明、文件、中共边阳镇委员会边党发[2015]6号处分决定、移交手续、借条、徐某B等孤儿补助申报材料、孤儿分散供养协议、孤儿补助发放清册及孤儿补助相关文件、某村村支书徐某A工作职责、罗甸县民政局情况说明、徐某B、徐某C、徐某D、徐某E等人账户交易材料、银行流水及取款凭证、统计表、徐某B等四人存折、破案报告、罗甸县纪委关于徐某A贪污孤儿补助金问题的情况说明、罗甸县纪委于2015年4月3日对徐某A案件的初查审批表和初查报告、徐某E名字书写样式、证人徐某G、徐某B、熊某A、徐某C、徐某H、徐某D等证言、被告人的供述和辩解等证据。上列证据经一审庭审举证质证，查证属实。本院对一审判决认定的事实、所列的证据予以确认。
关于上诉人及辩护人所提“有自首情节”的辩护意见，经查，上诉人是在办案机关已掌握其基本犯罪事实的情形下被通知调查谈话，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”的规定，上诉人不成立自首，故对上诉人及辩护人主张认定自首的辩护意见，本院不予采纳。上诉人为掩盖犯罪事实，采取虚拟借条的方式，先后向不符合规定的受助对象给付部分赃款时，其非法占有国有财产的事实已经存在，其行为已构成贪污罪既遂，上诉人提出“返还受助人的款项不应计入犯罪金额”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人骗取国家的优抚资金达108715元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项“（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；”、第二条第二款“贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”之规定，应对其在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产幅度内科处刑罚，案发后，上诉人能如实供述犯罪事实，提起公诉前，已向侦查机关退还赃款66815元，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第三款“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一款规定的情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚”之规定，本院决定对上诉人从轻处罚，辩护人所提“从轻处罚”的辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人徐某A利用协助政府办理孤儿生活补助金的职务便利，骗取国家资金，情节严重，其行为已构成贪污罪，依法予以处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，依照当时生效刑法作出判决并无不当，但本案在二审期间，修正后的刑法及相关司法解释已经施行，按照“从旧兼从轻”的法律适用原则以及相关刑事政策，本院应对上诉人重新量处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十四条、第六十七条第三款、第九十一条第一款第（三）项、第九十三条第二款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第二条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省罗甸县人民法院(2015)罗刑初字第126号刑事判决第一项定罪部分，即“被告人徐某A犯贪污罪”。
二、撤销贵州省罗甸县人民法院(2015)罗刑初字第126号刑事判决第一项量刑部分，即“判处有期徒刑十年”、第二项，即“被告人徐某A因本案退缴的赃款人民币陆万陆仟捌佰壹拾伍（￥66815）元，依法予以没收，上缴国库”。
三、上诉人（原审被告人）徐某A犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月18日起至2018年7月29日止）。
四、本案已扣押的赃款（￥66815）由司法机关上缴国库，未追缴的赃款继续予以追缴并上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 王观军
代理审判员 姚清明
代理审判员 朱一帆
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 安敏捷