广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终23954号
上诉人（原审原告）：何裕康。
委托代理人：唐思平，广东金山石律师事务所律师。
委托代理人：何敬华（何裕康的儿子）。
被上诉人（原审被告）：广州市良田鸽业有限公司。
法定代表人：林绍端。
委托代理人：邝卓文，广东法纳川穹律师事务所律师。
委托代理人：赖敏，广东法纳川穹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘杰宝。
委托代理人：何伟龙（刘杰宝的女婿）。
上诉人何裕康因与被上诉人广州市良田鸽业有限公司（下称鸽业公司）、刘杰宝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初3968号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2016年8月1日上午，何裕康在鸽业公司处维修鸽棚顶部时不慎坠地受伤。何裕康受伤后即被送往广州市白云区第三人民医院进行抢救，因伤情严重于次日转往南方医科大学南方医院住院治疗。何裕康在该院住院37天后于2016年8月9日出院，出院建议转当地医院继续康复治疗，继续药物治疗，继续综合康复训练，加强护理，预防各种并发症。何裕康按医院建议在同年8月9日至2017年3月5日间在广州友好医院进行康复治疗，何裕康在该院住院178天，于2017年3月5日出院。何裕康出院后在家休养至今。何裕康在广州市白云区第三人民医院治疗产生的医疗费为1766.5元，在南方医科大学南方医院产生的医疗费中个人缴费部分为89892.43元，在友好医院产生的医疗费中个人缴费部分为44614.51元。何裕康从广州市白云区第三人民医院转往南方医院治疗产生转运费1000元。何裕康在南方医科大学南方医院住院治疗期间根据院方要求在广州南方麒麟大药房购买2044元白蛋白用于手术治疗。何裕康在南方医科大学南方医院、广州友好医院治疗期间分别支付护理费4860元、23140元，合计28000元。何裕康因伤情需要购买防褥疮护垫及敷料、轮椅、抗血栓压力带，残疾辅助器具费合计2812元。鸽业公司已支付何裕康112248元，刘杰宝已支付何裕康5000元。
2017年3月3日，南方医科大学司法鉴定中心出具法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：何裕康颈椎多发性损伤致四肢瘫的伤残程度为一级；目前何裕康属完全护理依赖。何裕康为此支付鉴定费4060元。
另查明：鸽业公司的鸽场维修工作一直以来均由鸽业公司交由刘杰宝完成，由刘杰宝组织工人施工，鸽业公司与刘杰宝进行维修费用结算。案涉鸽场维修工作是鸽业公司委托刘杰宝完成，刘杰宝接到上述工程后通知何裕康到场施工，由刘杰宝向何裕康支付工资。案涉鸽场维修工作的工程款已由鸽业公司与刘杰宝结算完毕。何裕康在施工中高空作业，但没有佩戴使用安全带、安全帽等安全施工工具。何裕康为居民户口。刘杰宝没有承接鸽场维修工程的合法资质。
诉讼中，何裕康提供了广州友好医院费用明细清单，拟证实何裕康住院期间进行了电子生物反馈疗法；提供了治疗仪的说明书、照片，拟证实何裕康购买治疗仪对何裕康的后续恢复有积极作用；提供了收据及发票，拟证实何裕康为购买治疗仪分别支付3211元及17380元。
以上事实，有诊疗资料、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费发票、护理费票据、收据、发票、工程结算表、户口本及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：本案主要涉及以下问题：
一、赔偿责任的承担
根据本案查明的事实，案涉鸽场维修工程是鸽业公司发包给刘杰宝施工的，双方已经完成了结算，刘杰宝接到上述工程后通知何裕康到施工现场工作，何裕康的工资是刘杰宝向何裕康支付，故原审法院认定刘杰宝与何裕康之间存在雇佣关系，何裕康是刘杰宝雇请的工人，何裕康在工作过程中受伤，刘杰宝作为雇主应承担赔偿责任。鸽业公司将案涉鸽场维修工程发包给没有承接维修工程资质的刘杰宝施工，在选任承揽人方面存在过错，故应承担相应的民事责任。何裕康高空作业时忽视自身安全，没有采取必要的安全保护措施从而导致受伤，没有尽到应有的谨慎注意义务，故何裕康自负其部分损失。综上，原审法院认定刘杰宝承担何裕康总损失90%的赔偿责任，鸽业公司在何裕康总损失30%的范围内对刘杰宝所承担的本案债务不足清偿部分承担补偿清偿责任，何裕康自负其总损失10%的责任。
现何裕康要求鸽业公司和刘杰宝赔偿相关损失的请求合理合法，原审法院予以支持，但数额应按照相关标准计算。
二、赔偿金额的核定
1.医疗费、转运费、住院期间护理费
鸽业公司和刘杰宝对何裕康的医疗费损失138317.44元（1766.5元＋89892.43元＋44614.51元＋2044元）、转运费损失1000元及住院期间护理费28000元没有异议，原审法院予以确认。
2.住院伙食补助费
何裕康共住院治疗216天，住院伙食补助费应计为21600元。
3.出院后护理费
何裕康属一级伤残，经司法鉴定为完全护理依赖，何裕康主张出院后护理费合理合法，原审法院予以支持，但出院后护理费
应先行计算5年为宜。何裕康的出院后护理费应计为219000元（120元/天×365天×5）。
4.营养费
何裕康受伤严重，被鉴定为一级伤残，其主张营养费没有超出合理范围，原审法院予以支持，原审法院酌定何裕康的营养费为5000元。
5.交通费
本次事故造成何裕康交通费损失是客观存在的事实，结合本案的实际情况，原审法院酌定何裕康的交通费损失为3000元。
6.误工费
何裕康虽然已达退休年龄，但何裕康在案涉工程工作过程中中受伤的事实证实何裕康仍然参加劳动，何裕康因本次事故造成误工是客观存在的事实，何裕康主张误工费合理，原审法院予以支持。何裕康事发前从事建筑行业工作，其误工工资标准可参照广东省国有同行业建筑业在岗职工年平均工资60918元予以确定，何裕康主张误工时间为154天没有超出规定标准，故何裕康的误工费应计为25702.38元（60918元/365天×154天）。
7.残疾赔偿金
何裕康为居民户口，其残疾赔偿金应计为716001.7元（37684.3元/年×19年）。
8.残疾辅助器具费
鸽业公司和刘杰宝对于何裕康购买防褥疮护垫及敷料、轮椅、抗血栓压力带的损失合计2812元没有异议，原审法院予以确认。何裕康购买价值3211元的治疗仪用于康复治疗没有超出合理范围，原审法院予以确认。何裕康的诉讼请求中没有关于价值17380元的治疗仪的主张，故原审法院对此不予处理。
9.鉴定费
何裕康提供了鉴定费发票证实其鉴定费损失为4060元，原审法院予以确认。
10.精神损害抚慰金
本次事故造成何裕康意外受伤，势必造成何裕康很大的精神伤害，何裕康主张精神损害抚慰金100000元合理，原审法院予以支持。
何裕康的上述损失合计1267704.52元，由刘杰宝赔偿何裕康1023686.06元（1267704.52元×90%－112248元－5000元）；由鸽业公司在268063.36元（1267704.52×30%－112248元）范围内对刘杰宝上述债务不足清偿部分承担补充清偿责任。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条之规定，于2017年11月14日作出判决：一、于判决生效之日起五日内，刘杰宝赔偿何裕康1023686.06元。二、广州市良田鸽业有限公司在268063.36元范围内对刘杰宝判决第一项不足清偿部分承担补充清偿责任。三、驳回何裕康的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18337元，由刘杰宝负担14013元，鸽业公司负担4324元。广州市良田鸽业有限公司和刘杰宝负担的受理费于判决书送达之日起三日内向原审法院交纳。
判后，何裕康不服，向本院提起上诉称：一、刘杰宝无相关工程资质，鸽业公司应对全部赔偿款承担连带责任，原审法院适用法律错误。1、涉案鸽棚的维修工程应认定为建筑工程合同，而非承揽合同，原审适用最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第10条错误，且原审也同时适用第11条，两者矛盾，不能同时适用。鸽业公司将鸽棚顶部的维修工作交给刘杰宝负责，该工作属高空建筑工程作业，且鸽棚众多，全部属于商业用途的建筑，应认定为建筑工程范畴，施工者依法应具备相应的建设工程施工资质和安全生产条件。原审适用《解释》第10条、第11条，认定涉案法律关系为一般承揽合同，鸽业公司只承担选任过失责任，属于适用法律错误。本案涉及发包人、承包人、雇员三方关系，应适用第11条；而适用第10条只是处理承揽人与定作人两方关系。且原审在判决中同时适用第10条与第11条矛盾。2、本案应适用《解释》第11条第二款，鸽业公司应对全部赔偿款承担连带责任，且原审也适用了该法条正确，但判项却按第10条区分相应责任，存在矛盾和错误。根据《解释》第11条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”规定，本案何裕康受伤属于建筑工程安全生产事故，鸽业公司将涉案工程发包给没有资质的刘杰宝，依法应承担连带赔偿责任。本案涉及发包人、承包人、雇员三方关系，应适用第11条规定。（2015）佛中法民一终字第961号判决对蒙特利公司因仓库瓦面维修工程引起黄富才人身损害，判决雇主黄有值承担赔偿责任，该公司承担连带赔偿责任。（2015）粤高法审监民提字第57号和（2015）粤高法民一提字第10号两个判例均认为原审法院将在建筑工程中发生的人身伤害情形认定为承揽关系中发生的人身伤害属适用法律错误，再审认为建筑装修工程全部为建筑活动，应聘请相应资质或生产条件的人实施装修工程。在施工工程中发生的人身损害情形应适用《解释》第11条第二款规定，由发包人和雇主承担连带赔偿责任。本案与上述两个判例的情形相同，何裕康进行鸽棚修缮工程，工程属于建筑活动，系《建筑法》调整范围，施工依法应具有相应资质和条件。2016年国家安全生产监督管理总局《关于生产安全事故认定若干意见问题的函》第4条规定：“由建筑施工单位（包括无资质的施工队）承包的农村新建、改建以及修缮房屋过程中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故，属于生产安全事故。”本案鸽业公司明知刘杰宝没有相应资质而将案涉工程分包给刘杰宝，并聘请何裕康从事修缮工程发生事故，造成何裕康以及伤残，属于建筑工程中的安全生产事故，应承担连带赔偿责任。3、鸽业公司只承担30%责任将会造成严重社会后果和何裕康今后的生活困难。刘杰宝也是一个以打工为主的个人，没有能力支付巨额赔偿款，故退一步说，如果鸽业公司确实是承担相应责任，30%（即380311元）比例也明显过低，根本无法保障何裕康今后的生活。且何裕康妻子没有工作，刘杰宝也没有可供执行财产，这将会造成何裕康严重的生活困难。二、由于雇主、发包人并没有提供安全保护措施，且根据《解释》第11条，也没有规定雇员应承担责任，因此不应认定何裕康承担10%的责任。1、在维修鸽棚工程中，雇主和发包人并没有向何裕康提供相应安全措施，致使何裕康在施工中造成人身伤害，因此何裕康并无过错；2、根据《解释》第11条，也没有规定雇员应承担责任。故何裕康不应承担过错责任，鸽业公司和刘杰宝应承担全部赔偿责任和连带赔偿责任。三、长期护理费先行计算10年更有利于保护何裕康利益，原审判决先行计算5年欠缺合理性。何裕康才62岁，5年的护理费肯定不足。何裕康是一级伤残，属于完全护理状态，消耗家庭大量金钱和人力，5年后又将再次面临追讨抚养费的问题。而鸽业公司属于一般性有限公司，经营变动较大，若在5年后出现经营困难甚至倒闭的情况将严重损害何裕康的利益，后续护理费将无以为继。何裕康家庭状况一般，在本次事故前虽已达到退休年龄，仍坚持以体力劳动赚取生活费，因此何裕康迫切希望能尽快得到完整的赔偿款，减少何裕康后续追讨护理费的时间和费用，希望法院判决鸽业公司和刘杰宝对长期护理费先行计算10年赔付，即438000元（120元/天×365天×10年)。综上，鸽业公司应对全部赔偿款承担连带赔偿责任。据此，请求：判令增加长期护理费219000元（即先行计算护理费时间增加至10年），判令鸽业公司对全部赔偿款承担连带赔偿责任，改判鸽业公司和刘杰宝承担全部责任，即何裕康无需承担10%的责任126770.452元，判令鸽业公司和刘杰宝承担本案诉讼费。
被上诉人鸽业公司答辩称，同意原审判决结果，不同意上诉人何裕康的上诉请求与理由。
被上诉人刘杰宝答辩称，不同意上诉人何裕康的上诉请求与理由。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院另查，二审中，刘杰宝要求提交如下材料作为二审新证据：1、证人证言，拟证明刘杰宝和何裕康都是受雇于鸽业公司，没有签过任何合同。2、刘杰宝妻子李巧凤的残疾证明，拟证明刘杰宝属于低保户，每月需要政府救助，刘杰宝打散工。3、银行流水，拟证明刘杰宝属于低保户，没有赔偿能力。4、起诉状，拟证明何裕康两次起诉关于刘杰宝的身份描述不一致，2017年3月15日起诉状称经刘杰宝介绍给鸽业公司打工，2017年8月30日起诉状称刘杰宝是工程承包人，鸽业公司应承担赔偿责任，刘杰宝不同意承担赔偿责任。5、陈文波、冯裕华、刘顺财、何德威出具的书面说明，拟证明陈文波、冯裕华、刘顺财、何德威在良田村和刘杰宝一起打散工多年，大家互相介绍工作，工资平等，很多时候由一人代收工资再分发，在鸽业公司一起工作，不存在包工头和承包工程一说。
何裕康质证称：1、确认证人证言的真实性。2、确认残疾人证的真实性，确认户口本的真实性。3、不确认银行流水的真实性。4、确认起诉状的真实性，起诉时何裕康不知道刘杰宝是否为包工头故没有起诉，后来原审法院收到鸽业公司的答辩意见后通知何裕康追加刘杰宝，何裕康才追加刘杰宝作为本案当事人。5、确认陈文波、冯裕华、刘顺财、何德威的说明的真实性、合法性和关联性，四个证人均系何裕康一同工作的工人，能证明本案工程施工中的真实情况；说明刘杰宝并非涉案工程的承包人，而是与何裕康一起工作的工友，何裕康和刘杰宝都是鸽业公司雇请的工人，应由鸽业公司承担赔偿责任。
鸽业公司质证称：1、确认证人证言的真实性，证明力和关联性不予确认，只是证明三人在鸽业公司从事工作，是否属于雇佣关系，自己都不清楚，其都没有证明其报酬从哪里获得。一审开庭时何裕康儿子说刘杰宝打电话给何裕康通知其做工，受伤后还结算了几万元，证人证言与何裕康儿子的陈述矛盾。2、确认残疾证明、银行流水和起诉状的真实性，与本案无关，刘杰宝提交该材料是证明无需承担责任还是无法承担责任不清楚。5、鸽业公司无法确认提交证明的陈文波、冯裕华、刘顺财、何德威四人是否曾在鸽业公司打过散工，对其真实性、合法性不予确认。四人说明均陈述很多时候由一人代收工资再分发，结合刘杰宝与鸽业公司之间的工程量结算表来看，鸽业公司与刘杰宝之间结算的工程量有按“工”结算也有部分按程度或数量进行结算，即属于包工包料的结算方式。鸽业公司作为公司法人，多年的维修、清理、安装等工作均交给刘杰宝承揽完成，完工后由刘杰宝与鸽业公司结算后刘杰宝将工资发给参与工作的人，鸽业公司不可能与每个工人单独进行结算。四人的说明证明刘杰宝作为承揽包工头，与鸽业公司结算工程款后向其召集的工人支付工资。刘杰宝找谁来参与做工以及其本人于工人之间的结算金额公司不知情也不干预。四人的说明不能证明其直接与鸽业公司存在雇佣劳务关系，也证明不了其所称工资是刘杰宝代为收取。退一步讲某些小额施工项目可能刘杰宝没提留利润将实际结算款项分发给工人，也不能证明刘杰宝仅代领工资的事实，毕竟刘杰宝这些年在鸽业公司承揽的工程数目也不少。
本院认为，鸽业公司提交的结算表证实该公司与刘杰宝就包括修缮鸽棚在内的工作存在承揽关系。何裕康受雇于刘杰宝，在为鸽业公司修缮鸽棚过程中受伤，原审认定刘杰宝承担雇主责任，鸽业公司作为案涉鸽棚承揽项目定作方承担选任不当的赔偿责任并无不当。由于现既无证据显示何裕康与鸽业公司存在雇佣关系，亦无证据显示何裕康受伤经相关行政机构认定为安全生产事故，因此，何裕康以鸽业公司为工程发包人为由，主张鸽业公司对全部赔偿款承担连带赔偿责任的理据不足，本院不予支持。由于何裕康对安全作业未尽谨慎注意义务，对事故发生亦应承担相应责任，原审酌定其承担10%的责任合法合理，何裕康拒绝承担责任的理由不充分，本院不予采纳。至于后续护理费，原审根据何裕康的伤情和年龄，酌情判决先行支付5年并无不当，何裕康请求调整为10年的理据不足，本院不予支持。经审查何裕康上诉理由不充分，本院认可原审法院对事实的分析认定和处理意见，对何裕康的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6487元，由上诉人何裕康负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏韵怡
审判员 李 婷
审判员 印 强
二〇一八年二月二十四日
书记员 薛淑婷