杭州市滨江区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0108民初5325号
原告（反诉被告）：浙江商务国际旅行社有限公司，住所地浙江省台州市路桥区路北管淋村新安西街748-752号。
法定代表人：蒋志伟。
委托代理人（特别授权）：朱苗苗，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
被告（反诉原告）：李成，男，汉族，1982年9月15日出生，住浙江省杭州市滨江区，
委托代理人（特别授权）：倪浩览，浙江汉鼎律师事务所律师。
第三人：蒋志伟，男，汉族，1971年8月15日出生，住浙江省台州市路桥区，
委托代理人（特别授权）：朱苗苗，北京市大成（深圳）律师事务所律师。
第三人：杨健，男，汉族，1971年7月4日出生，住浙江省杭州市上城区，
第三人：徐彬，女，汉族，1985年12月29日出生，住浙江省杭州市下城区，
原告浙江商务国际旅行社有限公司（以下简称浙江商务国旅）与被告李成及第三人蒋志伟、杨健、徐彬联营合同纠纷一案，本院于2016年11月8日立案后，依法适用简易程序进行审理，被告李成于2016年11月21日提起反诉，本院经审查受理并于2016年12月22日公开开庭进行了合并审理。经审理发现案情复杂，本院裁定转为普通程序，于2017年2月20日再次公开进行了审理。浙江商务国旅的委托代理人、李成的委托代理人、第三人蒋志伟的委托代理人、第三人杨健到庭参加诉讼。第三人徐彬经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江商务国旅向本院提出诉讼请求：1、请求依法确认原告、被告及第三人杨健之间合伙共同经营浙江商务国际旅行社有限公司杭州分公司（以下简称杭州分公司），杭州分公司为被告实际控制的合伙型联营体；2、请求依法判令被告按照1:1的出资比例偿还原告先行代其支付的杭州分公司债务686104.67元，如后续存在其他债务的，由原被告按照1:1的比例承担；3、判令被告及第三人徐彬返还杭州分公司2014年8月、9月及2015年6月、12月的账本；4、本案诉讼费由被告承担。
事实和理由：原告成立于2001年6月13日，经营范围包括入境旅游业务、国内旅游业务及出境旅游业务，后续与浙江淘宝网络有限公司、浙江去啊网络技术有限公司签订协议，在天猫网站以“浙江商务国旅”为名称开设了销售旅游产品的旗舰店（以下简称天猫旗舰店），2012年9月第三人蒋志伟代原告向阿里支付3万元作为开店保证金，但该天猫旗舰店一直无专人管理。2012年11月26日原告于杭州设立了分公司，并进行了旅行社服务网点备案登记，但因无人运作故也一直未正式开业经营。
被告提出天猫店和杭州分公司的实际运营管理由被告运行，双方商定蒋志伟2012年9月交付的该天猫旗舰店押金作为原告投资的一部分（后续原告出资均由第三人蒋志伟以其名义出资）。因实际经营的资金需要，原被告均陆陆续续向杭州分公司转账或以个人账户对外偿还欠款。至2013年年底，原被告均拿出28万元左右至杭州分公司作为合伙出资、用作经营之用。后第三人杨健于2014年4月份左右决定入伙。故原告采用委托蒋志伟作为合伙人之一的形式，由原告、被告、第三人蒋志伟及杨健签订了名为《杭州分公司股东协议》的合伙协议，首轮出资为每方28万元。此前原被告已经出资28万元进行了运营，第三人杨健于2014年6月30日将其出资转至了杭州分公司。
蒋志伟是杭州分公司名义上的负责人，实际上杭州分公司及天猫旗舰店是由被告实际经营管理和控制，包括但不限于公司各类合同的签订、人事任免和调整的决定以及财务的管理，甚至分公司的公章、财务章等全部印鉴都由被告掌握，第三人杨健负责某些旅游业务的具体事宜。因被告实际运营该天猫旗舰店，故天猫旗舰店绑定的原告的建设银行的账号实际上一直借给杭州分公司在实际使用、并由被告实际掌控。被告聘任了第三人徐彬作为财务负责人。
后续因为实际经营杭州分公司的需要，原被告又陆陆续续向杭州分公司出资，经协商每方出资125万元，但因第三人杨健一直没有继续出资，故经三方协商一致同意第三人杨健退伙。在此种情况下，因原被告误解分公司的实际运营过程中的款项需要由总公司拨款，为了避免造成税务、财务等不必要的麻烦，故原被告商定：原被告向杭州分公司出资的款项由原被告向原告转款，然后再由原告向杭州分公司拨款作为合伙经营杭州分公司及天猫旗舰店的出资，自此后第三人杨健退出合伙经营。实际转款过程如下：在原告向天猫旗舰店对应的联合账户转账2369000元后，经被告审批，杭州分公司向第三人蒋志伟（实际为原告）退还了83.9万元，向被告退还了115万元（另外10万元因被告与其配偶之间离婚纠纷故暂未退换，作被告出资之用）。此后由原被告同意各自出资125万元合伙经营杭州分公司及该天猫旗舰店，原告出资不足部分由第三人蒋志伟代替原告以支付供应商货款327520.21元的形式进行补足。
2016年5月，因陆陆续续有一些杭州分公司的供应商（杭州分公司向其订客房、旅游项目、入台证、租车等）向杭州分公司催款，而且杭州分公司也存在工资无法发放的情况。自此原告发现杭州分公司的财务存在重大问题，而此时原告也发现很久之前该天猫旗舰店的业务收入账户已被被告由原来的建设银行账户转为其个人账户，而且还可能存在很多应由合伙人共同分配的收入也进入被告个人私账的情况。为了偿还各类供应商款项、支付员工工资及缴纳社会保险费用等，原告后续转款给杭州分公司1082209.34元、第三人蒋志伟也代原告转款81万元先行代为支付上述的部分款项。被告仅向建行账户转账40万元以支付上述部分款项，根本未按照出资比例偿还债务。
另外，现在杭州分公司的部分账本被被告及第三人徐彬带走不予归还，而且存在账款不符、无法解释的情况。故急需第三人徐彬及被告归还其擅自带走和私自占有的账本。
被告李成辩称，1、原被告不是合伙经营，而是被告帮助原告打理杭州分公司，被告是原告的员工，对分公司的经营是尽到了员工的职责；2、原告在起诉中称被告聘用了徐彬作为财务负责人的情况不属实，徐彬是原告通过社会招聘录取的；3、被告在分公司股东协议签订前打入的款项用途是借款而非出资，是在分公司股东协议签订后才作为投资款的形式，最终该笔款项由于四方签署的股东协议无法履行，最终以退回借款的形式返还给各协议方；4、原告诉称的“原告退还被告及第三人款项系公司内部拨款问题，原告误解公司实际运营中款项有总公司拨款”等内容，实际上并非如此，是原告无法实际履行四方签署的分公司股东协议退还的款项，并且原被告进行协商后，原被告同意该款或作为被告出资总公司或作为总公司借款，会立即重新打入原告账户的情况下，原告返还了被告115万元，且该款两天后被告又重新打给了原告；5、原告的起诉中称被告向建行账户转账40万元偿还债务的情况不属实，该40万元是被告父母借给原告的款项与本案无关；6、被告没有占有杭州分公司账本，原告起诉被告返还没有依据，账本是蒋志伟拿走的，拿走当天分公司财务徐彬还以为公司被盗打电话报过警，后来查看公司录像发现是蒋志伟拿走的。
第三人蒋志伟对原告诉称事实无异议。
第三人杨健述称，杨健与原被告之间存在股东协议，但没有合伙经营一说。关于分公司的经营情况、原告的出资及债务、账本去向均不清楚。
反诉原告李成向本院提出诉讼请求：1、判决解除原被告及第三人签订的《杭州分公司股东协议》；2、判令反诉被告返还原告115万元；3、反诉费用由被告承担。事实和理由：2014年年中，反诉原告、被告及第三人四方签署了《杭州分公司股东协议书》一份，协议约定，反诉原告出资28万元，占公司股份三分之一。协议还对股东、股东会权利、公司董事会、高级管理人员的选任、股东追加投资等事项作出了约定。之后，反诉原告共向杭州分公司汇款125万元。由于该份协议违反了公司法的相关规定，分公司本身不具有独立法人资格，不能登记股东，也无法设立股东会、董事会。因此，协议无法实际履行。反诉被告提出，反诉原告需将款项投资到浙江商务国旅，该款作为股东投资款或者借款再进一步协商。之后，杭州分公司退还了反诉原告115万元（其中15万元为借款），反诉原告按反诉被告的要求，将115万元又重新汇入反诉被告账户。反诉被告取得款项后，至今未能与反诉原告达成新的协议，重新制作公司章程，向反诉原告签发出资证明书；也未能向反诉原告出具借款凭证。四方签署的协议实际上已经在2015年11月30日原告返还被告出资款时解除。被告口头表述过要重新投入总公司作为股东投资款。
反诉被告及第三人蒋志伟辩称，1、本案并不存在合同解除的法定条件，同时，反诉原告未通知反诉被告，因此应当驳回反诉原告关于解除合同的诉请；根据双方在分公司经营过程中签订的股东决议可以证明各方是想要经营杭州分公司，并且各方以多次出资的形式更改了该协议；2、杨健的退伙并不能当然的导致该协议的终止，综合考虑案件过程中各方转款的流程可以看出，各方还在实际经营杭州分公司，叶丽文转入公司的115万款项实际是对杭州分公司的出资再注入行为。综上，请求驳回反诉原告的全部反诉请求。
第三人杨健述称，反诉事实和理由均属实。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
原告提交的证据：杭州分公司股东协议、原被告及杨健出资相应水单、被告签署的付款申请及各类合同及人事行政文件、网银电子回单等文件、证据清单及证明，证明原、被告及第三人蒋志伟、杨健之间签订了股东协议并出资，被告实际控制杭州分公司，原、被告向杭州分公司转账用以支付各类款项，被告认可与原告以合伙形式共同经营杭州分公司的事实。被告经质证，对真实性均无异议，对关联性均有异议，认为不能达到待证目的，被告系原告员工。原告第三人蒋志伟、杨健经质证对真实性均无异议，本院经审查认为，上述证据与本案有关联，本院均予以认定。
反诉原告提交的证据：情况说明，证明叶丽文是受反诉原告委托代其向反诉被告账户汇款。反诉被告经质证，对真实性无法确认，115万元确实是叶丽文代被告转给原告的。第三人蒋志伟、杨健经质证无异议。本院经审查认为，情况说明能够与反诉原告提交的汇款凭证相印证，故本院予以认定。
反诉被告、第三人蒋志伟、杨健未提交证据。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年左右，浙江商务国旅、蒋志伟、李成、杨健签订《杭州分公司股东协议》一份，约定就“浙江商务国旅”天猫旗舰店与杭州分公司达成如下协议：股东构成与股份比例为浙江商务国旅委托蒋志伟代表浙江商务国旅以自然人的身份入资并担任公司法定代表人，占公司三分之一的股份，首轮实际入资现金金额为28万元。李成占有公司三分之一的股份，首轮实际入资28万元。杨健占有公司三分之一的股份，首轮实际入资28万元。如果经所有股东同意需要追加投资，追加投资时在原始股份比例上按照新追加资金的比例进行调整。
2013年3月13日至2015年7月20日期间，蒋志伟向杭州分公司账户转账63万元。2013年3月6日，郎欣欣向杭州分公司账户转账1.9万元。2014年11月28日，李杏菲向杭州分公司账户转账25万元。2015年7月27日，蒋志伟信用卡支出327520.21元。上述款项共计1226520.21元为原告的出资。2013年3月13日、14日，肖汉婴向杭州分公司转账10万元。2013年11月30日至2015年8月7日，李成向杭州分公司转账90万元，其中，2013年11月30日转账的15万元均注明借杭州分公司。2014年11月11日，叶丽文向杭州分公司转账25万元。原告自认上述款项共计125万元为李成的出资。2014年6月30日，杨健向杭州分公司转账28万元。
2014及2015年前后，李成以主管或总经理等的身份签署杭州分公司的各类文件。
2015年6月17日，李成要求浙江商务国旅出具证明一份，载明：李成投资103万元到杭州分公司，占分公司33%股份。目前公司经营情况自公司成立以来至2015年6月净利润为-2906125.75元，公司一直处于亏损负债状态。
2015年11月23日、24日，浙江商务国旅向杭州分公司转账236.9万元。2015年11月23日，杭州分公司向李杏菲转账25万元，向蒋志伟转账58.9万元，均注明用途为借款退回，蒋志伟确认收到上述83.9万元。2015年11月30日，杭州分公司向叶丽文转账115万元，均注明用途为借款退回。
2015年12月2日，叶丽文应李成的要求向浙江商务国旅转账115万元并备注为投资款。2016年2月1日，叶丽文向浙江商务国旅转账45万元并注明为暂借款。同年2月14日，浙江商务国旅向叶丽文转账5万元并注明为还借款。
2015年12月30日，原告向其尾号1392的账号转账437500元，后原告尾号1392的账户向案外人转账437500元。2016年1月25日及7月5日，原告向其尾号1392的账号转账共计176400元。2016年2月1日，原告向案外人及李成转账共计408758元，均备注为货款。2016年5月24日至9月20日期间，原告向杭州分公司转账共计491309.34元。2016年7月21日至8月31日期间，蒋志伟向杭州分公司转账81万元。2016年间，杭州分公司向案外人转账多笔。
2016年7月16日，蒋志伟取走杭州分公司部分账本。
本院认为，原、被告签订的《杭州分公司股东协议》对各方的权利义务作出了约定，虽部分条款无法实际履行，但协议各方共同经营浙江商务国旅天猫旗舰店与杭州分公司的意思表示真实有效，李成认为上述协议无法实际履行，但其多次出资，并于2015年6月17日要求浙江商务国旅出具证明，均能够印证其投资经营杭州分公司的事实，双方已实际履行上述协议至少一年之久，李成以部分条款无法实际履行为由诉请解除上述协议，有违诚信原则且不符合合同解除的法定事由，故对李成要求解除涉案协议的诉讼请求，本院不予支持。原告提出杭州分公司为被告实际控制的合伙型联营体，亦缺乏事实依据。
杭州分公司向李成退还115万元后，李成又向浙江商务国旅支付115万元的投资款，李成明知上述款项的性质且双方均认可只存在涉案《杭州分公司股东协议》，故李成向浙江商务国旅支付的115万元投资款应为履行上述协议，故对李成要求返还115万元的诉讼请求，本院不予支持。
浙江商务国旅要求李成偿还其先行支付的杭州分公司的债务，但浙江商务国旅提交的大部分支付凭证为2016年杭州分公司账户的支出，由于杭州分公司未经清算，杭州分公司的财务情况不清楚，浙江商务国旅及蒋志伟向杭州分公司的转账款项性质不明，浙江商务国旅仅凭转账凭证要求李成向其支付686104.67元，缺乏事实及法律依据，对其诉讼请求，本院不予支持。浙江商务国旅要求李成返还2014年8-9月及2015年6月、12月的账本，但浙江商务国旅未提交证据证明账本由李成实际控制，故对浙江商务国旅的相应诉讼请求，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、驳回原告浙江商务国际旅行社有限公司的诉讼请求；
二、驳回反诉原告李成的诉讼请求。
本诉案件受理费10662元，由浙江商务国际旅行社有限公司负担，反诉案件受理费15150，由李成负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 靳幸佳
人民陪审员 马燕芬
人民陪审员 由 玥
二〇一七年五月三日
代书 记员 毛丰艺