辽宁省本溪市平山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民一初字第00020号
原告吕金昌，男，1974年9月30日出生，朝鲜族，吉林省龙井县人，无业。
委托代理人白世新，辽宁新伟律师事务所律师。
委托代理人毛洪媛（原告妻子），1975年1月10日出生，汉族，辽宁省本溪满族自治县人，无业。
被告胡伟，男，1964年4月16日出生，汉族，辽宁省本溪市人，某某公司职工。
原告吕金昌诉被告胡伟承揽合同纠纷一案，本院受理后，于2013年9月25日作出（2013）平民一初�第00106号民事判决书，宣判后，原告吕金昌不服判决，提出上诉，本溪市中级人民法院于2013年12月12日作出（2013）本民三终字第00273号民事裁定书，撤销本院（2013）平民一初字第00106号民事判决，裁定本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人白世新、毛洪媛，被告胡伟到庭参加诉讼。本案现已终结。
原告诉称：2012年7月28日晚，原告的朋友“小龙”打电话说“永丰金圆商场后侧的园丰动漫城老板（即被告）雇人砸墙，已经讲好工钱”。于是原告和“小龙”等人受被告雇佣来到被告的动漫城，按被告要求墙砸，在砸墙过程中，墙面突然倒塌，原告被砸倒在墙下，双腿无法活动，被告及“小龙”等人将原告送至溪湖区第一人民医院，因病情严重，被转院至沈阳奉天医院治疗。被诊断为创伤性腘动脉损伤，住院治疗26天，在此期间被告共垫付了28501.99元。后多次与被告协商赔偿事宜均未能达成一致意见，故提起本案诉讼，要求：1、判令被告承担医疗费68000元、伙食补助费1400元（50元／天×28天）、护理费2880元（一级护理8天，二级护理20天，每天每人80元）、误工费（依据2012年道路交通事故标准，按照建筑业标准3000元／月计算，从受伤之日起至定残之日止）；2、残疾赔偿金、精神损害赔偿金待鉴定后予以确认；3、诉讼费、鉴定费由被告承担。
被告辩称：不同意原告的诉讼请求。1、我因装修改造需找人砸墙一事属实，但原告说是受我雇佣不属实。我是与“小龙”个人约定砸墙工程款为2100元，工程包给“小龙”后，由其自行组织完成，我只对“小龙”付款，不对“小龙”自行雇佣的工人付款，原告是受雇于“小龙”而不是我；2、原告受伤时，我也在现场，出于人道角度，将原告送至医院救治�并先后垫付医疗费28501.99元；3、原告在干活过程前饮酒，当时墙体就已经在晃动了，大家不让他干了，但是他不听非要干，结果被墙砸倒。综上，我因服装店改造需要，将砸墙等活整体外包，我与“小龙”之间虽未签订书面合同，但形成了事实上的承揽关系，原告是受“小龙”雇佣，工作受其直接管理，报酬也与“小龙”结算，原告和我不是雇佣关系，我不应承担赔偿责任。
经审理查明：2012年7月28日，被告找到案外人“小龙”，告知其有一个砸墙的工程需要八到十个人完成，被告让案外人“小龙”联系工人，案外人“小龙”到需要砸墙的现场查看后与被告商定工钱为2000元到2100元。案外人“小龙”通过电话联系原告，告知原告有一个砸墙的活，工资约200元。原告随即到工地现场，包括原告及“小龙”共有十名工人在现场，被告也在现场，被告提供了砸墙工具及运废渣的车辆。被告告知案外人“小龙”砸墙，案外人“小龙”就和其余九名工人一起工作，一部分人轮流砸墙，一部分人清运渣土。原告站在墙角处砸墙，其他人发现墙要倒，喊原告出来，原告继续砸墙，后发现墙确实要倒，其他人也不断地喊原告出来，原告就从墙角处往外跑，被倾倒的墙砸倒。被告及案外人小龙”等人将原告送至第一人民医院，共花费医疗费2031.99元。后原告转院至沈阳奉天医院治疗，被诊断为右腿创伤性腘动脉损伤，住院治疗26天，其中一级护理9天，二级护理17天，花费医疗费66781.76元。原告受伤后，被告共垫付了28501.99元医疗费。被告事后向案外人“小龙”支付了2100元的工程款，但“小龙”未依约向原告支付。原告出院后，于2012年9月11日到本溪满族自治县第一人民医院检查，因挂号、诊查、照x光共花费122元。
另查，原告在砸墙前饮了一定量�酒。
上述事实，有原告提供的医疗费收据、住院病案、诊断书、陪护证明、工资表，被告提供的收条及原、被告双方当事人陈述笔录在卷为凭，已经庭审质证和本院审查，可以采信。
本院认为：本案的争议在于原告、被告与案外人“小龙”之间就“砸墙”这项工作内容形成何种法律关系。关于雇佣关系和承揽关系的界定，主要区别在于一方当事人向另一方提供的是劳动力还是工作成果。本案中，被告不是要求工人提供持续性劳动，亦不是按照工作时间向工人支付报酬，而是要求工人将墙砸倒，被告需要的是“墙倒”这一结果，被告并不关注有多少工人参与劳动、工人如何分配收益，因此认定工人向被告提供的是工作成果而不是劳务，符合承揽关系的法律特征。特别是，在雇佣关系中，雇主与雇员具有紧密的人身关系，对雇员直接选任、管理、指挥，而本案中，�然被告在场指挥，但其指挥的内容基于“砸墙”这项工作的总体安排，如什么时间前尽量把活干完、砸下的渣土运到哪里等内容，而不是指挥每个工人具体如何干活、干哪部分活，其特征也不符合雇佣法律关系。故可以认定被告与包括原告在内的工人形成共同承揽法律关系。关于原、被告在承揽关系中如何确定责任比例一节，本院认为，定作人对于指示或者选任有过失的，应当承担责任。本案中，原告系酒后参与“砸墙”劳务活动，且在众人提示其墙要倒的状况下仍未积极采取自救措施，以致发生本案受害事故，故原告应当自负百分之七十的责任，被告在选任及指示过程中也存在过失，应当承担百分之三十的赔偿责任。关于本案的赔偿范围，依照《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，确认如�：（1）医疗费。根据原告提供的医疗费收据，共计68935.75元，本院予以确认。（2）误工费。原告住院26天，按照每天100元标准计算，共计2600元。（3）住院伙食补助费。每天50元，住院26天，共计1300元。（4）护理费。按照每天每人80元标准计算，一级护理9天，二级护理17天，共计2800元。（5）残疾赔偿金及精神损害抚慰金。由于原告未按时参加鉴定机构组织的司法鉴定，本次诉讼无法计算具体赔偿额。以上共计75635.75元，原、被告按照各自比例承担责任。其中，被告应当承担赔偿款共计22690.73元，被告已经预付赔偿款28501.99元。故原告要求被告支付赔偿款的请求不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告吕金昌的诉讼请求。
案件受理费三千四百二十一元（原告已预交），由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。
审 判 长 程尔宁
人民陪审员 徐桂丽
人民陪审员 李继跃
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 王晓微
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
《最高人民法院关于审理�身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。