江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏02民终1253号上诉人（原审被告）：上海嘉实（集团）有限公司,统一社会信用代码91310000607726465L，住所地上海市嘉定区江桥镇江桥路15号。法定代表人：阮美琴，该公司执行总裁。委托诉讼代理人：林宝中，该公司员工。委托诉讼代理人:王嵘，上海汉商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡华惠房地产开发有限公司，统一社会信用代码913202007589636016，住所地无锡市惠山经济开发区工业园。管理人：无锡环融咨询有限公司,组织机构代码76913582-8，住所地无锡市惠山区政和大道锦绣商业广场105、106号。诉讼代表人：潘丽瑾，系无锡华惠房地产开发有限公司管理人的负责人。委托诉讼代理人：王学华，江苏金渠律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈丹，江苏金渠律师事务所律师。上诉人上海嘉实（集团）有限公司（以下简称嘉实公司）因与被上诉人无锡华惠房地产开发有限公司（以下简称华惠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2016）苏0206民初6131号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉实公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，裁定驳回华惠公司的起诉。事实和理由：1.一审程序违反《仲裁法》和《民事诉讼法》的规定。华惠公司提出的解除涉案二份建设工程施工合同以及要求其公司移交相关施工资料并撤离施工现场的请求，根据双方合同约定的仲裁条款，上述合同争议只能由双方约定的上海仲裁委员会仲裁，人民法院不应予以受理和审判。2.其公司诉请华惠公司支付工程进度款和逾期付款违约金、补偿金均是根据双方的仲裁条款向上海仲裁委员会提请仲裁，该仲裁裁决生效后已被无锡市中级人民法院（以下简称无锡中院）认可并指令无锡市惠山区人民法院执行。并无相关法律规定只要华惠公司进入了破产程序，管理人或法院就可以无视合同仲裁条款，而将合同争议交由法院受理民事诉讼来解决。3.华惠公司作为施工合同的违约方，不享有单方解除合同的权利。根据《合同法》第93、94条的约定以及我国司法审判实践，严重违反合同的一方不拥有单方解除合同的权利，故华惠公司的管理人同样也不具备解约权。4.关于工程资料移交的诉请不能成立。一方面，在建设工程施工合同正常履行的情况下，也没有法律或者合同约定施工单位有向发包方移交建设工程资料的义务。另一方面，华惠公司作为发包方未履行基本的支付工程款的义务，尚结欠其公司工程款高达2亿元，工程正是在上述情形下停工的，其公司不能保证施工现场人员不散、资料齐全。且其公司在一审中已被管理人和法院强行驱逐出施工现场，造成施工资料失散，至离场时，工程远未达到可申报竣工验收的程序，其公司无法整理和保管施工资料。最后，一审判决所附材料清单其公司从未收到过。且该份清单中包含工程施工过程中自然形成的文书档案和仅在工程完全竣工后才可能形成的档案这两种材料。对于前者，华惠公司本就应有，不需向其公司索要；对于后者，因其公司在工程尚未完工时已被驱逐出现场，所以不可能有竣工图、竣工验收报告、竣工备案表等竣工材料。法院应咨询质监站的意见，施工单位在中途被甲方强行清场并解除合同的情况下，有无可能提交清单上所附的资料。华惠公司二审辩称：一、关于合同解除。1.本案是基于华惠公司已进入破产程序，破产管理人依据破产法相关规定有权依职权解除尚未履行完毕的合同，所以破产管理人依据规定解除华惠公司与嘉实公司之间关于锦绣商业广场二期A区施工承包合同及B区施工总承包合同，既符合法律规定，又符合客观实际。2.破产管理人在2016年7月6日接管破产企业后，针对华惠公司与嘉实公司之间的两份施工合同是否继续履行的问题与嘉实公司进行了多次的磋商，由于嘉实公司以实际的行为拒绝继续履行该两份合同，为了维护社会稳定，尽早完成尚未完工的建设工程，破产管理人迫于无奈只能依据职权解除与嘉实公司之间的合同。3.嘉实公司曾经提出管辖权异议，认为本案合同纠纷应依据其与华惠公司合同约定的仲裁条款处理，该管辖权异议已由无锡中院的终审裁定予以确定，嘉实公司在上海仲裁委提起的仲裁是关于华惠公司工程进度款支付的债权请求，与本案的管理人依职权解除合同是两个法律关系的案件，不能混为一谈。二、关于解除合同后嘉实公司应提交的材料，在管理人起诉过程中，诉状上明确提起了“请求依法判决被告向原告移交相关资料，资料清单见附件”，一审过程中嘉实公司经法院合法传唤拒不到庭，应当视为放弃诉讼的相关权利，二审过程中不应再采纳嘉实公司的请求。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。华惠公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令华惠公司与嘉实公司之间分别于2013年2月18日签订的锦绣商业广场二期A区总承包合同及2014年3月7日签订的锦绣商业广场二期B区总承包合同解除；2.嘉实公司向华惠公司移交相关施工资料（见附件）并判令嘉实公司撤离施工人员及施工机械。事实和理由：华惠公司与嘉实公司签订两份施工总承包合同，施工过程中嘉实公司因故停止施工，未按合同约定完成施工项目，导致无法按期交房，已产生群体事件，严重影响社会稳定。现华惠公司被法院受理破产清算并指定了管理人，管理人为维护400多户购房者的切身利益，保证社会稳定，依法起诉。嘉实公司一审辩称：双方之间的建设工程合同纠纷在上海仲裁委员会已经有仲裁结果，华惠公司属于重复诉讼，法院应当裁定不予受理。一审法院认定事实：2013年2月18日，华惠公司（建设单位，甲方）与嘉实公司（施工单位，乙方）签订《锦绣商业广场二期A区施工总承包工程合同文件》（以下简称A总包合同）一份，双方对位于无锡市锡澄路东侧、文惠路南侧（二期项目地块内）的锦绣商业广场二期A区房建工程施工事项协商一致，A总包合同约定：“工程内容为土建、水电安装等工程”“承包范围为施工图纸范围内的土建、水电安装等工程”“开工日期暂定2013年2月20日（3#楼2013年3月20日），合同工期465日历天”“达到合同承包范围内的初验标准。”A总包合同对其中的初验进行了明确约定，即初验是指：合同承包范围内的工作除穿电线电缆、灯具、开关面板安装、批嵌收头、公共部装修之内容未完工之外，其余内容施工完成。但此工作必须确保在总体验收前半个月完成。A总包合同对工程质量标准约定为：“一次性验收100%合格并确保其中两幢住宅楼获无锡市优质结构工程，争创一栋‘太湖杯’，同时确保无锡市文明工地。”A总包合同总价款暂定金额为161543470.94元。A总包合同附件对合同有关管辖等内容进行了补充说明与约定。2014年3月7日，华惠公司（建设单位，甲方）与嘉实公司（施工单位，乙方）签订《锦绣商业广场二期B区施工总承包工程合同文件》（以下简称B总包合同）一份，B总包合同所涉工程地点、双方约定的工程内容、承包范围以及初验标准均与A合同一致。B总包合同对工程质量标准约定为：“一次性验收100%合格并争创1#楼获‘太湖杯’，同时确保无锡市文明工地，确保1#楼获得无锡市优质结构工程。”B总包合同总价款暂定金额为80000000元。合同履行过程中，因华惠公司拖欠工程款等客观原因，2015年1月27日，嘉实公司就上述A总包合同与B总包合同向上海仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求华惠公司向嘉实公司支付两份合同中所涉的工程进度款、违约赔偿款、损失补偿款等款项。仲裁庭经审理后分别于2015年10月22日、同月23日作出了相应裁决，并出具（2015）沪仲案字第0238号与（2015）沪仲案字第0239号裁决书，裁决结果均为华惠公司应向嘉实公司支付相应的工程进度款及赔偿损失。两份裁决书在查明事实中均载明：“目前，该工程主体结构已完工但尚未进行工程竣工验收，处于停工状态。”嗣后，嘉实公司向无锡中院提出要求执行上述两份仲裁委裁决书的申请，无锡中院审查后于2015年12月14日出具（2015）锡民仲审字第296号与（2015）锡民仲审字第296号民事裁定书，作出“裁决书应予执行”的裁定。另查明，因华惠公司不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力，债权人唐国瑞向无锡中院申请华惠公司破产清算。2016年7月6日，无锡中院作出（2016）苏02民破5号之一民事裁定书，裁定受理唐国瑞对华惠公司的破产清算申请。同日，无锡中院作出（2016）苏02民破5号之二民事裁定书，裁定华惠公司破产清算一案由惠山法院审理。2016年7月28日，惠山法院作出（2016）苏0206民破5号决定书，指定由无锡环融咨询有限公司（以下简称管理人）担任华惠公司破产清算一案的管理人。2016年8月17日，惠山法院作出（2016）苏0206民破5号民事裁定书，裁定华惠公司重整，目前该重整案件正在审理中。由于本案所涉建设工程未按期完工，导致400余名预售房业主无法按期收房，并产生群体性事件。管理人接手华惠公司重整后，就工程续建事项等与嘉实公司进行磋商，要求嘉实公司尽快恢复继续施工、交付完工，但嘉实公司因故仍未继续施工作业。2016年9月22日，管理人向嘉实公司发出《通知书》一份，管理人向嘉实公司告知华惠公司已被法院受理破产，并且按照《破产法》的相关规定要求与嘉实公司解除A总包合同与B总包合同，已完成工作量可依法向管理人申报等事宜，并要求其在接到通知后5日内撤出施工现场。2016年9月29日，嘉实公司针对《通知书》向管理人发出《关于不同意解除两份施工总承包合同的函》（以下简称通知书回函）一份，明确对管理人要求其解除上述两份总包合同表示反对，并罗列了相关理由。2016年10月8日，管理人向嘉实公司发出《关于工程续建的函》（以下简称续建函）一份，管理人将后续续建工程方案进行了具体列明，同时告知嘉实公司在接到本函之日起5日内书面回复是否愿意按以上方案进行续建，以及同意方案或不同意方案的做法与后果，并附补充协议的起草文本两份一并寄给嘉实公司。2016年10月12日，嘉实公司向管理人发出回复《关于工程续建的函》（以下简称回复续建函）一份，同样认为管理人不具备解除A总包合同与B总包合同的权利，并向管理人明确，如果工程款无法获得正常支付，嘉实公司没有义务保证工程满足竣工验收的要求，嘉实公司要求管理人作出全部工程款均能优先得到支付的保证，且该项保证须为债权人会议决议通过并得到法院确认。本案受理后，华惠公司以所涉房地产项目已经引起群体性矛盾、影响社会稳定为由向一审法院提出先予执行清场的请求，并提供担保，一审法院经审查后作出先予执行裁定，并对A总包合同所涉的以锦绣商业广场二期A区为主的区域内嘉实公司人员及施工设备进行了清场工作，以便由管理人组织相关人员继续施工，避免群体性事件进一步升级恶化。清场后，华惠公司组织人员对相关工程进行了继续施工。上述事实，由A总包合同、B总包合同、仲裁委（2015）沪仲案字第0238号、（2015）沪仲案字第0239号裁决书、无锡中院（2015）锡民仲审字第296号、（2015）锡民仲审字第296号民事裁定书、无锡中院（2016）苏02民破5号之一民事裁定书、无锡中院（2016）苏02民破5号之二民事裁定书、惠山法院（2016）苏0206民破5号决定书、（2016）苏0206民破5号民事裁定书、（2016）苏0206民初6131号民事裁定书、双方当事人的《通知书》、回函、续建函、回复续建函及当事人的陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：嘉实公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为放弃举证、质证、法庭辩论等诉讼权利，法院应根据现有证据依法裁判。本案中，嘉实公司向仲裁委申请仲裁的案件，其主张的是工程进度款、违约赔偿款、损失补偿款等款项给付，属于债权请求权。而本案华惠公司的主张是依据破产法相关规定行使合同解除权，属于形成权，两者的实体权利请求的性质完全不同，诉讼标的也不相同，同时华惠公司提起本案诉讼请求实质上也不是否定上海市仲裁委的裁判结果。故华惠公司的本案主张并非属于嘉实公司辩称的“重复之诉、应不予受理”的情形，法院对嘉实公司的此项辩解不予采纳。人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。本案中，华惠公司与嘉实公司的两份合同均未履行完毕，管理人有权行使合同的解除权，并且管理人通过书面方式通知了嘉实公司，嘉实公司以未拿到工程款为由不同意解除合同，管理人又书面函告嘉实公司并拟定续建工程的方案，与嘉实公司进行了磋商，但嘉实公司以未取得收取工程款优先权保证等理由拒绝继续施工作业，导致工程不能尽快完工并向业主交付房屋，产生了矛盾激化等社会不稳定因素，嘉实公司以实际行为作出了不继续履行合同的意思表示。管理人为按时交付房屋避免进一步激化社会矛盾，遂另行组织相关人员继续进行工程施工，一方面是为了减少社会不稳定因素，另一方面避免了涉案工程因停工造成的损失进一步扩大。综上，华惠公司要求解除合同的主张，合理合法，法院予以支持。合同解除后嘉实公司有义务将与已施工工程相关的资料提供给华惠公司，以便工程的继续施工和工程完成后的验收等工作，此项义务属于实际施工方嘉实公司的合同附随义务，属法定义务，嘉实公司应当依法履行。对华惠公司的此项诉请法院亦予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、九十四条第（五）项、《中华人民共和国破产法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百四十七条之规定,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:一、确认华惠公司与嘉实公司于2013年2月18日签订的《锦绣商业广场二期A区施工总承包工程合同文件》、2014年3月7日签订的《锦绣商业广场二期B区施工总承包工程合同文件》于判决发生法律效力之日起解除。二、嘉实公司于判决发生法律效力之日即向华惠公司移交相关施工资料，并立即撤离施工人员及施工机械。案件受理费141800元，由嘉实公司负担。（该款已由管理人预交，嘉实公司应于判决生效后直接支付给管理人。）二审中，双方当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点为：一、一审受理本案程序是否违法；二、华惠公司管理人解除涉案两份建设工程施工合同是否合法；三、嘉实公司主张不应向华惠公司交付施工资料依据是否充分。关于争议焦点一，本院认为：嘉实公司已就其主张的将涉案纠纷移交上海市仲裁委审理的意见向一审法院申请了管辖权异议，该案经两级法院审理后，由无锡中院于2017年2月20日作出了二审裁定，维持一审法院驳回嘉实公司管辖异议申请的裁定。综上，在已有生效裁定确定一审法院有权受理本案，且嘉实公司亦无相反证据足以推翻生效裁定的情况下，本院对嘉实公司提出的一审程序违法的主张不予确认。关于争议焦点二，本院认为：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行，但是对方当事人有权要求管理人提供担保，管理人不提供担保的，视为解除合同。本案中，管理人针对华惠公司与嘉实公司尚未履行完毕的两份合同有权决定解除或继续履行。因嘉实公司收到书面通知后明确表示不同意解除合同，则管理人有权决定继续履行合同并要求嘉实公司继续施工。在嘉实公司要求管理人提供全部工程款优先权作为保证，而管理人未予提供的情况下，根据前述法律规定应视为解除合同。故嘉实公司上诉认为管理人不具备单方解除合同的权利且不同意解除合同的意见与法律规定相悖，本院不予认可。关于争议焦点三，本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据法律规定和合同约定，施工单位有向建设单位移交施工资料、配合办理竣工验收备案手续的义务，鉴于双方合同中并未约定具体移交材料清单，则应根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》、《建设工程文件归档整理》等建设主管部门进行竣工验收备案的规范要求来确定，一审中华惠公司依据建管部门的规范提供了施工企业按照验收和备案要求在整个施工过程中及竣工后应提交的完整资料清单。嘉实公司抗辩其公司系在未完工情况下被强制清场，客观上不具备交付完整施工资料的条件。对此，本院认为，虽然涉案工程存在不正常停工及退场情况，但根据上海市仲裁委员会（2015）沪仲案字第0239号裁决书查明的内容，嘉实公司退场时工程主体结构已封顶，则嘉实公司至少负有交付现有已完工部分对应施工资料的义务，故嘉实公司应详细举证说明华惠公司提供的清单中哪些资料是其不具备或不应由其提交的，但其二审中并未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。综上，嘉实公司仅以其未完工并中途退场为由抗辩其不应向建设单位交付任何施工资料于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费141800元，由上诉人嘉实公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吕杰明审 判 员 王静静审 判 员 景 鑫二〇一八年六月一日法官助理 杜凤君书 记 员 陆焱琳