湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂孝感中民二终字第00141号
上诉人（原审被告）武汉新鸿泰房地产代理有限公司。住所地：湖北省武汉市江汉区建设大道518号招银大厦801
室。组织机构代码：61657732-6。
法定代表人钟志明，该公司董事长。
委托代理人张霞、包盆，湖北首义律师事务所律师。代
理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）汉川市金辉置业有限公司。住所地：湖北省汉川市经济技术开发区电厂六号路。组织机构代码：67647995-5。
法定代表人任莹莹，该公司董事长。
上诉人武汉新鸿泰房地产代理有限公司（以下简称新鸿泰公司）因与被上诉人汉川市金辉置业有限公司（以下简称金辉公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服湖北省汉川市人民法院（2014）鄂汉川民初字第00344号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年7月12日，金辉公司委托新鸿泰公司对金辉公司开发的汉川电厂“阳光城”项目进行全程策划与销售代理，双方签订了书面合同，对营销期间、营销任务等有关事项作出约定，新鸿泰公司营销的基价佣金按各个销售单位销售总额的1．80％（未完成当月任务按照1．50％）计收。合同签订后，新鸿泰公司向金辉公司提出销售计划，并从当年8月份依约展开销售工作，其间金辉公司分两次向新鸿泰公司预付代理费140000元。因新鸿泰公司的销售工作并未达到约定的预期计划，2012年春节后，双方解除合同。经双方结算，金辉公司应向新鸿泰公司支付销售代理佣金69526元。根据合同附件的约定，本案双方当事人诉争的策划费用计入佣金，并在后续佣金中扣除，只有在新鸿泰公司完成约定销售总额60％时，由双方在最后财务结算中扣除。
一审法院认为，本案双方当事人之间的商品房委托代理销售关系事实清楚，证据确实充分，新鸿泰公司未按约定履行销售义务并进行结算的情况下终止合同的履行是引起纠纷的直接原因，应承担相应的民事责任，故对于金辉公司的诉讼请求依法予以支持。新鸿泰公司主张返还金辉公司的代理费中应扣除策划费用50000元，因新鸿泰公司未按照合同约定完成销售计划，故不应计入金辉公司应支付的佣金之内，应按合同的实际履行情况予以结算，对于新鸿泰公司的主张不予支持。是此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和之规定，判决：新鸿泰公司于本判决生效之日起3日内返还金辉公司代理费70474元。以上应付款项，如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1500元由新鸿泰公司负担（此款已由金辉公司垫付，在执行中由新鸿泰公司一并支付给金辉公司）。
新鸿泰公司不服一审判决，向本院上诉称：1、一审判决认定“新鸿泰公司未按约定履行销售义务并进行结算的情况下终止合同的履行是引起纠纷的直接原因”，与事实不符。一审中，金辉公司未提供任何证据证明《全程代理合同》的终止，系因我公司未按约定履行销售义务，并未进行结算即终止合同所引发。事实上，双方从未就销售约定过销售进度任务，同时，合同的解除系金辉公司提出，我公司不得不被动同意金辉公司的解约要求，双方由此达成解约的一致意见。同时，为照顾彼此的合作关系，我公司甚至未向金辉公司主张过任何违约责任。2、一审法院认定“新鸿泰公司未按照合同约定完成销售计划”；“（策划费）不应计入金辉公司应支付的佣金之内”；“对于新鸿泰公司的主张（应扣除策划费50000元）不予以支持”，没有事实和法律依据。本案双方当事人签署的《全程代理合同》包含委托策划和委托代理销售两项任务，而非单纯的商品房代理销售（见《全程代理合同》第四、五条），我公司在进入代理销售环节前，就已经开展策划事宜，完成《全程代理合同》第五条所列策划任务，依照《全程代理合同》附件1之规定，“策划费用总计10万元，合同签订当日需支付6万元，达到销售条件并开盘热销当日支付4万元”，且在“项目达到销售任务60％双方最后结算时”，“从后续佣金中扣除”，即：策划费用系对我公司完成策划任务的报酬，只用在该项目达到销售任务60％的情况下，我公司取得较充足的销售代理佣金的情况下，我公司才同意免除策划费用，并在金辉公司应付的销售代理佣金中进行扣除。如该项目因种种原因无法继续销售或双方无法继续履行销售代理部分的合同条款，在我公司无法收取到足够的销售代理佣金，而我公司已完成策划事项的情况下，我公司不免除策划费用，我公司收取的策划费用不进行任何退还。换言之，在本案双方协议解除《全程代理合同》、房屋代理销售未达60％、我公司未收取到足够的销售代理佣金、我公司已完成策划任务的情况下，金辉公司应依法支付策划费，金辉公司已支付的策划费5万元，不仅不能在已支付的销售代理佣金中扣除，反而应按照合同约定，从销售代理佣金中支付l万元作为策划费。我公司应返还多收取的房屋销售代理佣金仅为10474元。3、本案应由武汉市仲裁委员会管辖，不应由汉川市人民法院管辖，一审法院强行管辖，属管辖错误。本案双方当事人明确约定纠纷事宜由武汉市仲裁委员会管辖，而不是由法院诉讼管辖。双方在《全程代理合同》中第二十条明确约定“甲、乙双方竭诚合作，未尽事宜协商解决。如果发生争议，经过协商不能解决的，交由武汉市仲裁委员会仲裁解决”。而金辉公司却直接向汉川市人民法院提起了诉讼，而汉川市人民法院仍强行予以了受理，属管辖错误。综上，一审法院错误的认定了《全程代理合同》中双方的任务及合同附件一中关于策划费收取和扣除的条件，在没有任何证据的情况下，认定双方协议解约的原因及各方责任，导致未依法认定我公司应该获得策划费，损害了我公司的合法权益，请求二审法院：1、撤销一审判决；2、判令将本案移送至武汉仲裁委员会仲裁或判令新鸿泰公司仅需向金辉公司返还销售代理佣金10474元；3、本案的诉讼费用由金辉公司负担。
新鸿泰公司为支持其上诉请求，向本院提交了如下证据：
证据一：2011年7月14日新鸿泰公司出具的收据一份。拟证明：金辉公司向新鸿泰公司支付的是策划服务费，而不是销售代理佣金。
证据二：2011年7月18日、2012年1月19日的银行《收款回单》各一份。拟证明：金辉公司仅向新鸿泰公司支付销售代理佣金9万元。
金辉公司辩称：1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，新鸿泰公司应当返还我公司70474元（超出应收费用部份），同时开出应收取费用的发票；新鸿泰公司请求撤销原审判决的理由不成立。第一，原审法院庭审时，本案双方当事人对涉案的《全程代理合同》均予认可。根据该合同附件一的约定，策划费“计入销售佣金，并从后续佣金中扣除”。因此，按照合同的约定，新鸿泰公司主张按约定扣减策划费的理由不成立。第二，根据《商品房销售管理办法》第二十八条的规定：“受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。”新鸿泰公司主张扣减的策划费不是佣金，而是佣金以外的其他费用不符合法律规定。第三，商品房委托代理销售是一个漫长复杂的工作过程，其策划工作也因代理销售活动的不断变化而需进行及时调整，且策划费不得在佣金之外单独主张。新鸿泰公司在仅作过一、二次策划的前提下主张扣减策划费，没有事实和法律依据。2、新鸿泰公司在首次开庭前未对原审法院受理本案提出异议，原审法院依法判决并无不当，新鸿泰公司请求移送管辖的理由不成立。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”本案在原审法院开庭审理时，新鸿泰公司并未提出管辖异议，应当视为新鸿泰公司放弃仲裁协议。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
金辉公司未向本院提交新证据。
经庭审质证，金辉公司对新鸿泰公司所提交证据的真实性不持异议，但认为新鸿泰公司所提交的证据二是该公司开出的收据，该收据上虽有“今收到金辉公司交来策划服务费5万元”的记载，但该记载是新鸿泰公司单方做出的，并未得到金辉公司的认可。本院对新鸿泰公司所提交证据的真实性予以确认。
二审经审理查明，原审判决所认定的事实除“其间金辉公司分两次向新鸿泰公司预付代理费140000元”有误，应为金辉公司于2011年7月18日向新鸿泰公司支付5万元服务费；于2012年1月19日向新鸿泰公司支付9万元代理费，其他认定的事实属实。
本案二审双方当事人争议的焦点问题是：1、涉案合同中约定的策划费是否应当计入销售代理佣金。2、一审法院受理本案是否符合管辖规定。
本院认为，本案涉案的《全程代理合同》是合同当事人的真实意思表示，没有违反国家法律法规的禁止性规定，没有损害国家、集体和他人的合法权益，合法有效。涉案合同的当事人应当按照约定全面、正确的履行义务。涉案合同附件1已明确约定“策划费计入销售佣金，并从后续佣金中扣除，扣除时间：项目达到销售任务60%双方最后财务结算时。”按照该约定，本案双方当事人讼争的策划费在销售任务达到60%以前应当计入销售代理佣金，待到销售任务达到60%以后（即策划取得推进销售的效果以后），该费用从后续佣金中扣除出来，作为单独的费用由金辉公司向新鸿泰公司进行支付。由于新鸿泰公司在未完成涉案合同约定的销售任务的情况下与金辉公司协商解除了合同，新鸿泰公司对涉案楼盘的销售策划没有达到其策划效果，故双方当事人讼争的策划费依约应当计入销售代理佣金。由于新鸿泰公司未提交证据证明其为涉案楼盘的销售策划实际支付了5万元费用，故该公司应按涉案合同第八条第1项的约定提取佣金，即取得69526元的销售代理佣金。金辉公司向新鸿泰公司支付了5万元服务费和9万元代理费，该共计14万元费用如前所述应计入销售代理佣金，其超支部分应由新鸿泰公司返还。新鸿泰公司主张5万元策划费不应计入销售代理佣金，不应予以返还的理由与涉案合同的约定不符，故不予支持。按照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定，新鸿泰公司在本案首次开庭前未对一审法院受理该案提出异议，应视为其放弃仲裁协议，一审法院审理本案符合法律规定。综上，原审判决认定事实基本清楚，实体处理并无不当，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第三百九十六条，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按原判执行；二审案件受理费1500元，由武汉新鸿泰房地产代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 铮
审 判 员 邓菲菲
代理审判员 胡 红
二〇一四年十月八日
书 记 员 陈平川
附：
1、《中华人民共和国民法通则》第九十二条：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
2、《中华人民共和国合同法》第六条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
3、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
4、《中华人民共和国合同法》三百九十六条：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
5、《中华人民共和国仲裁法》第二十六条：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。
6、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
7、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。