安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滁民一终字第01876号
上诉人（原审被告）：安徽水安建设集团股份有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区，组织机构代码73733001-2。
法定代表人：薛松，该公司董事长。
委托代理人：张晓东，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：谢春保，男，1966年4月5日出生，汉族，个体户，住安徽省肥西县。
委托代理人：贾超，安徽天禾律师事务所律师。
委托代理人：梁树华，安徽天禾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽森海园林景观建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区，组织机构代码73165679-1。
法定代表人：张旭鸣，该公司总经理。
上诉人安徽水安建设集团股份有限公司（以下简称水安公司）为与被上诉人谢春保、安徽森海园林景观建设集团有限公司（以下简称森海公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省来安县人民法院于2015年10月14日作出的（2015）来民一初字第01422号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月7日公开开庭审理了本案。上诉人水安公司的委托代理人张晓东，被上诉人谢春保及其委托代理人贾超到庭参加诉讼。被上诉人森海公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年12月13日，水安公司（甲方）与森海公司（乙方）签订一份《施工内部承包协议书》，内容有：工程名称为来安新城区绿化景观工程；工程地点在来安县新城区；工程内容为图纸、清单及业主签订合同中规定的该分项工程的全部内容（不含本协议约定应由甲方完成的工作）；工程承包方式为项目实施单独核算，成本实行全额承包，盈利归乙方享有，超支或亏损由乙方承担，乙方不得将工程私自转包，否则视为乙方违约；开工日期为2012年3月1日，竣工日期为2014年3月1日；工程质量标准为合格；工程合同计价方式为工程量清单方式最终结算以县审计局审计报告确定的价格为准；乙方上缴甲方的管理费为总造价的25%（含税金）；2012年6月14日，双方签订一份《补充协议》，内容为：施工范围增加园林景观、小品、广场、及附属项目等（甲方与业主BT项目范围内），增加的部分单独核算，乙方上缴甲方的管理费为总造价的15%（不含税）。
2011年12月26日，森海公司（甲方）与谢春保（乙方）签订一份《园林绿化工程内部合作协议》，内容有：鉴于森海公司与水安公司已经签订绿化施工承包合同，承包人与合作人就内部合作施工事项经协商一致，订立本协议。工程名称为城市基础设施和公共设施建设中的绿化工程；工程地点在来安县新城区、扬州市开发区、江北集中区、全椒新区、明光市池河景观工程等；工程内容为绿化苗木的采购、栽植、养护两年等所有内容，包工包料包成活；开工日期为2012年3月1日，竣工日期为按照业主和承包方要求，施工日期为按照业主和承包方要求；工程质量要求为合格；合同价款及调整：甲方给乙方的工程结算价＝甲方给乙方的全费用综合单价×乙方实际施工苗木数量，其中甲方给乙方的全费用综合单价为业主认可的苗木单价×90%；工程款支付为工程竣工结算结束，业主付第一期工程款一周内，甲方支付乙方工程款的60%，余款一年后一周内支付20%，两年后一周内支付20%。
2013年7月26日，来安县审计局作出来审投报（2013）92号《审计报告》，被审计单位为县住建局，审计项目为来安县新城区一期路网绿化工程造价审计。内容为：一、基本情况：来安县新城区一期路网绿化工程建设单位是来安县住建局，该项目建设方式为BT，由水安公司承建，该工程共包含六条道路（陈郢路、中央大道、向阳路、新城大道、来阳路、新丰路）绿化广场及新城区新丰路景观工程；二、审计情况：该工程送审价为19575751.74元，审计价为16274885.75元，核减额为3300865.99元，核减率为16.86%。核减的主要原因是绿化养护级别套用不合理及措施费、规费费率计取较高，重复计算等，对此，审计予以核减。
2014年9月30日，水安公司（甲方）与森海公司（乙方）签订一份《来安新城区绿化景观工程结算单》，内容为：甲方依法将来安县新城区绿化景观工程分包给乙方施工，现就双方之间的工程价款初步结算如下：一、合同价款为82732633.57元；二、报审价为92560910.35元（最终以来安县审计局审计报告为准，暂按85%计价80249781.49元）；三、累计已支付款项55366176.40元；四、扣除项目税金及管理费16013073.97元；五、按照合同支付节点提前支付24833378.91元，按照年利率20%应收利息6208344.73元（自2014年10月1日起算至2015年12月31日）；六、工程竣工验收后的维保养护转由甲方实施，价款按照工程造价的3%计算，为2407493.44元，若有不足也由甲方承担，甲方无权再向乙方追偿；七、甲方应付乙方余款254692.95元；八、前条余款暂按决算报审计价85%计算，确切金额根据业主审计价款调整，按照合同约定支付节点按比例支付；九、本结算为双方债权债务的依据，除依据业主审计价调整外，不做其他任何变更和调整。
2015年5月，森海公司（甲方）与谢春保（乙方）签订一份《结算协议》和《工程结算单》，内容：1、就原合同中约定的由乙方施工的来安县新城区一期陈郢路绿化工程，乙方将该工程施工完成并经过甲方竣工验收，且在养护期满后该工程也经验收合格后顺利移交给了甲方；2、原合同第二条所以约定“甲方给乙方的全费用综合单价为业主认可的苗木单价×90%”，是以因为另外的10%工程款为甲方向乙方收取的工程管理费。但因甲方就此既未提供任何技术支持，更未尽到管理职责，给乙方造成了重大损失，现经双方协商一致甲方放弃收取该10%管理费，并同意以该10%管理费作为因甲方过错而补偿乙方损失的补偿款；3、甲乙双方之间的工程款结算以来安县审计局出具的来审投报（2013）92号《审计报告》为准，税金由乙方承担；4、甲方承诺于2015年6月30日前将欠付工程款一次性付清，如未能按期支付，按中国人民银行同期贷款利率的4倍向乙方支付逾期付款利息损失至款清时止；5、本协议与原合同约定不一致的，按本协议内容执行。合同内结算价为3280008.45元，签证部分结算价为180619.21元，税金为110152.49元，应付工程款总额为3350475.17元。
2013年2月16日，森海公司向水安公司出具四份收据，分别为水安公司向森海公司交款632737.28元、1370880元、2303520元、1022611.20元。2013年11月18日，森海公司向水安公司出具收据一份，内容为水安公司向森海公司交款3600850元。2014年1月26日，森海公司向水安公司出具收据一份，内容为水安公司向森海公司交款10000000元。2014年9月3日，森海公司向水安公司出具收据一份，内容为水安公司向森海公司交款2000000元。2014年10月22日，森海公司向水安公司出具收据一份，内容为水安公司向森海公司交款500000元。2015年2月11日，森海公司因对外欠款，债权人起诉至法院，安徽省合肥市中级人民法院经审理后作出（2015）合民二初字第00109号民事调解书，调解内容为：水安公司于2015年2月11日前应付森海公司来安项目的工程款而代为支付21448459.50元。庭审中，谢春保陈述已收取工程款1558481.48元。
原审法院认为：谢春保无绿化工程施工资质，其与森海公司签订的施工内部承包协议属无效，但该建设工程经竣工验收合格，谢春保作为实际施工人主张工程款，符合法律规定。谢春保举证的与森海公司的《结算协议》和《工程结算单》，由双方签字盖章，是双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效，予以确认，森海公司应按照约定履行付款义务。庭审中谢春保陈述已收取工程款1558481.48元。现谢春保根据与森海公司的合同约定及森海公司与水安公司的合同约定计算森海公司欠付其工程款793697.92元［（3280008.45元×75%＋180619.21元×85%）×90%-已收取工程款1558481.48元］，不违反法律规定，森海公司应及时向谢春保支付该工程款，拖延不付酿成纠纷，森海公司应负全部责任。水安公司辩称与森海公司已经进行了结算，并已按合同约定及节点支付了工程款，水安公司为此提供付款清单一组来证明其已付清工程款。经查，水安公司提供的（2015）庐民二初字第00282号民事调解书、（2015）庐民二初字第00283号民事调解书系水安公司为安徽金森林农业科技发展有限公司代为支付银行欠款12000000余元，而非代为森海公司偿还欠款。因水安公司无充分证据证明已向森海公司付清工程款，故水安公司应在欠付工程款范围内对森海公司工程欠款承担连带责任。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，原审判决：一、被告安徽森海园林景观建设集团有限公司于本判决书生效后十日内支付原告谢春保工程款793697.92元；二、被告安徽水安建设集团股份有限公司对被告安徽森海园林景观建设集团有限公司上述付款义务承担连带责任。案件受理费11737元，减半收取5868.50元，由被告安徽森海园林景观建设集团有限公司负担。
水安公司上诉称：1、原审判决认定主要事实错误。其与森海公司之间的债权债务除了25万元的尾款外，余款基本付清，并有结算单为据。合肥市庐阳区人民法院两份民事调解书确定其公司的支付义务是基于森海公司将其对水安公司的工程款债权转让而形成，同时也核减森海公司对水安公司的债权，且其公司已按调解书内容实际履行了支付义务。而原审认定民事调解书支付的1200余万元为代安徽金森林农业科技发展有限公司支付，而非代森海公司偿还欠款明显错误；2、原审判决适用法律不当。诉争建设工程是其以BT方式建设实施，其法律地位是建设单位或发包单位，将专业项目分包给专业公司实施是合法有效的，其并非转包人。森海公司在实施合同过程中与第三方发生业务往来，权利及责任主体应为森海公司。根据合同相对性原则，其只对有直接合同关系的森海公司承担合同付款义务，与谢春保之间没有直接利害关系，更无支付义务。从一审引用的法律条文得不出其必须承担连带责任的依据，一审据此判令其对森海公司的债务承担连带责任没有法律依据。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判驳回谢春保对其公司的诉讼请求。
谢春保在庭审中辩称：1、（2015）庐民二初字第00282号民事调解书、（2015）庐民二初字第00283号民事调解书代为支付银行欠款1200余万元，此款非代森海公司偿还欠款，债权已转让给水安公司没有事实依据，只是水安公司在案件中的单方陈述。原审判决认为1200余万元不是水安公司的已付工程款事实清楚；2、水安公司用以证明其与森海公司之间的结算所提供的2014年9月30日《来安新城区绿化景观工程结算单》，该结算单有部分付款系与本案无关的借贷反担保合同关系项下的代偿款项，与本案是两个完全独立法律关系，森海公司无权将最终应由实际施工人受益的工程款抵偿作其对水安公司的欠款；且该结算单中也有收取的管理费和税金，能够反映水安公司将涉案工程分包给森海公司是一种违法分包；所支付的部分款项也与事实不符，因而水安公司提供的结算单证明其仅欠森海公司20万余元的理由不能成立。水安公司欠付森海公司的工程款有数千万元未付；3、根据司法解释的规定，水安公司是涉案工程的发包人，实际施工人主张欠付工程款，水安公司应当在欠付范围内支付给实际施工人，一审法院判决水安公司承担给付责任有充分的事实和法律依据。森海公司与谢春保签订的《园林绿化工程内部合作协议》应是无效的，是非法的承包、分包；水安公司到目前为止没有证据证明其将绿化工程分包给森海公司经过业主的同意，在结算单中也收取森海公司巨额的分包管理费和税金，其合同也应无效。水安公司和森海公司存在共同的过错，应当承担给付和连带偿还谢春保所主张的工程款。综上，请求驳回上诉，维持原判。
在二审中，水安公司提供一份债权转移通知，证明：水安公司为森海公司的关联企业安徽金森林农业科技发展有限公司承担贷款反担保，其代为偿还款项，是基于森海公司的债权转移通知支付，且已实际支付，故应核减森海公司在水安公司工程款的数额。谢春保质证认为，该证据不属二审新证据，不能作为定案依据使用，故对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。该通知是森海公司与安徽金森林农业科技发展有限公司之间的代偿法律关系，与本案审理的案由是两个独立的法律关系，对水安公司欠付的工程款从形式上看是应当付给森海公司，但是森海公司下面存在众多的实际施工人，森海公司从水安公司收取的工程款要据实支付给实际施工人，而森海公司却将此应付工程款单方抵偿其他债务，该债权转让通知应当认为是无效的，不能作为定案依据。本院认为，该证据虽系二审提供，但结合森海公司与水安公司的结算单和两份民事调解书，能够证明水安公司已按森海公司要求将其应付的工程款代为支付他人，且在结算单中对此部分款项也已纳入已支付款项范围内，故对此证据予以采信。
当事人所举其他证据与一审一致，相对方的质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院二审查明的事实与一审一致外，另查明：2014年，森海公司及其关联公司金森林公司由安徽创新融资担保有限公司担保向银行贷款，水安公司等又为森海公司及金森林公司提供反担保。2014年9月21日，森海公司向水安公司出具了一份“债权转移通知”，内容为：我公司关联企业金森林公司从合肥科技农村商业银行大杨支行贷款人民币壹仟万元整，该笔借款由你公司提供反担保，现因我公司经营困难，已经无力清偿上述借款，故请你公司在应付我公司款项范围内直接向金森林公司的债权人—合肥科技农村商业银行大杨支行进行支付，以免出现逾期纠纷，造成不应有损失或后果，具体金额由银行核算为准，该转移支付自银行确认之日起，从你公司应付我公司款项中据实扣除。后森海公司及金森林公司未能及时归还贷款，安徽创新融资担保有限公司为森海公司及金森林公司偿还了银行贷款后，向安徽省合肥市庐阳区人民法院提起诉讼，要求水安公司承担反担保责任，安徽省合肥市庐阳区人民法院于2015年2月11日作出（2015）庐民二初字第00282号和00283号民事调解书，两份调解书共确定水安公司支付安徽创新融资担保有限公司借款本金、利息、违约金、实现债权的费用及诉讼费计10801728.32元。此款项已在森海公司与水安公司所签订的结算单中予以列明，并包含在第三项累计已支付款项范围内。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：水安公司是否应在欠付工程款的范围内对谢春保承担给付责任。
本案中，水安公司以BT方式承建来安县新城区城市基础设施和公共设施工程，即上述工程均由水安公司出资及建设，水安公司将其中的全部绿化景观工程发包给森海公司施工，森海公司又将其承包范围内的陈郢路绿化工程分包给谢春保实际施工，因谢春保系以个人名义承建绿化工程，其并无绿化施工企业资质，故其与森海公司签订的园林绿化工程内部合作协议违反法律的强制性规定，应属无效合同，但谢春保施工的绿化工程经验收合格并交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，谢春保可依双方结算价款向森海公司请求支付工程款。森海公司对欠付谢春保工程款793697.92元无异议，依据双方的结算协议约定，森海公司承诺于2015年6月30日前付清全部工程款，原审据此判决森海公司支付欠付谢春保的工程款正确，本院依法予以维持。水安公司在本案中应系发包人，根据相关法律规定，实际施工人依法有权要求其在欠付工程款范围内承担给付责任。对发包人是否欠付承包人的工程款，水安公司应承担相应的举证责任。本案中，水安公司举证一份其与森海公司之间的来安新城区绿化景观工程结算单，证明其目前尚欠工程款254692.95元且未到期，上诉称其不应对谢春保所主张的工程款承担给付责任。本院经审查认为，水安公司提供的其与森海公司的结算单，谢春保虽对该结算单不认可，但该结算单系森海公司和水安公司之间的结算，业经森海公司和水安公司盖章确认，应对森海公司具有约束力。根据水安公司与森海公司之间关于涉案绿化工程结算单的内容来看，森海公司从水安公司承包来安县新城区园林景观及绿化建设工程尚有部分项目尚在来安县审计局审计中，水安公司与森海公司虽未能进行工程款的最终结算，尚不能最终确定水安公司是否欠森海公司工程款及所欠工程款的具体数额，但根据该结算单双方协商确定的以森海公司报审价的85%作为工程决算价计算，则水安公司仅欠森海公司工程款254692.95元，且双方也同时约定按合同约定的支付节点支付，现该款尚未届履行期。至于原审认定水安公司提供的（2015）庐民二初字第00282号民事调解书、（2015）庐民二初字第00283号民事调解书系水安公司为安徽金森林农业科技发展有限公司代为支付银行欠款1200余万元，而非代为森海公司偿还欠款。经审查，上述民事调解书所确定的水安公司代付的款项已在森海公司与水安公司所签订的结算单中予以列明，并包含在第三项累计已支付款项55366176.40元范围内，即森海公司在结算单中已明确认可上述款项作为水安公司已支付的工程款，而原审却认定该代付的款项与本案无关，系事实认定错误。因此，依据该结算协议，不能认定水安公司欠付森海公司工程款，故其在本案中不应当向谢春保承担给付工程款的责任。原审判决水安公司对森海公司欠谢春保的工程款承担连带给付责任，无事实和法律依据，本院依法予以纠正。综上，水安公司的上诉理由成立，本院依法予以支持。原审判决部分事实认定和适用法律不当，本院依法予以纠正。森海公司由于未到庭，亦未提交答辩意见，由此造成对其不利的法律后果应由其自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省来安县人民法院（2015）来民一初字第01422号民事判决第一项，即“被告安徽森海园林景观建设集团有限公司于本判决书生效后十日内支付原告谢春保工程款793697.92元”；
二、撤销安徽省来安县人民法院（2015）来民一初字第01422号民事判决第二项，即“被告安徽水安建设集团股份有限公司对被告安徽森海园林景观建设集团有限公司上述付款义务承担连带责任”；
三、驳回被上诉人谢春保在原审时其他的诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费11737元，由被上诉人安徽森海园林景观建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王忠良
代理审判员 王 敏
代理审判员 郭东武
二〇一六年一月十九日
书 记 员 曹琰玲
附：本案二审处理适用的主要法律规定
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。