河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第2415号
上诉人（原审被告）：张朝乐。
委托代理人：赵金阳，河南松盛永进律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩建西。
被上诉人（原审原告）：付冰。
二上诉人之共同委托代理人：邸桂芬、赵保国，河南君友律师事务所律师。
原审被告：杨献斌。
委托代理人：常得林。
上诉人张朝乐因与被上诉人韩建西、付冰及原审被告杨献斌农村建房施工合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2015）西民重字第5号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张朝乐及其委托代理人赵金阳，被上诉人韩建西及其与付冰之共同委托代理人邸桂芬、赵保国，原审被告杨献斌之委托代理人常得林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年12月27日，原告韩建西、付冰（韩建西弟媳）为在洛阳市涧西区工农乡谷东小园头村韩建西母亲孙月芬的老宅上建造房屋，与被告张朝乐签订一份《工程承包协议书》。该协议书对承包方式、施工安全、材料及规格要求、付款方式、验收标准等进行了约定。其中约定：1.被告张朝乐以420元／㎡的方式进行工程大包，不管市场物价上涨与下浮，不补差价；2.砖一律用新红砖，水泥用同力，楼板用孟津楼板；3.付款方式为按进度付款，工人进入，开始施工，原告付2万元，地基完工前付至总工程款的25%，二层楼板上好之前，付至总工程款的85%；4.验收标准为：水通、灯亮、插座能用。2010年12月30日，被告张朝乐收到原告首付建房款后开始施工，2011年3月房屋主体完工，所建两座房屋均为主体两层局部三层，韩建西居东、付冰居西。二原告共支付工程款41万元，其中韩建西22万元、付冰19万元。二原告发现砖的质量问题后，与被告张朝乐协商不成，诉至该院。
另查明：1.二原告在重审中再次申请对房屋工程质量、工程造价等进行鉴定，但因无鉴定机构接收，故无法鉴定，二原告对此表示认可。2.2015年5月28日，该院对房屋进行了现场勘验，勘验结果为：两座房屋门窗未安装，房屋未粉刷，一直空置；大门口和窗口的红砖均见不同程度开裂、粉化和掉皮现象，内墙、外墙有轻微掉皮现象，二楼墙洞处裸露的部分红砖断面呈煤渣状，二楼地面上遗留的红砖部分也呈煤渣状。勘验结果与原告在原一审提交的照片基本相符，与原一审勘验结果基本一致。3.被告张朝乐称地基没有质量问题，原告对地基有无质量问题不能判定，该院现场勘验也无法认定。4.对已完工工程的造价，双方同意按420元／㎡×房屋实际面积（1200-1247㎡）×主体工程占全部工程的比例（80%-85%）计算。计算所得数字与已支付的41万元工程款左右相差不多。已支付的41万工程款包括地基款，地基造价无法单独计算。
原审法院认为：1.原告韩建西、付冰与被告张朝乐签订《工程承包协议书》后，双方应按合同全面履行各自义务。虽无鉴定机构出具鉴定意见，但是根据现场勘验情况，应当认定红砖及房屋质量存在问题。因房屋质量出现问题导致合同目的无法实现，原告有权解除合同，且原、被告双方无法就继续履行问题达成一致，故该院确认双方合同已解除。2.因没有鉴定意见支持该房屋系必须拆除的危房，故对原告要求赔偿房屋拆迁、垃圾运输费的请求不予支持。3.被告张朝乐作为包工包料的施工人（承揽人），应当保证交付的工作成果符合质量要求，对出现的房屋质量问题应当承担主要责任。原告作为发包人（定作人），负有检验原料及监督施工的义务，对现在的结果亦应承担一定责任。故对二原告要求赔偿房屋建筑成本、返工费等损失的请求应予部分支持。因没有证据能够证明本案所涉红砖系被告杨献斌生产，故被告杨献斌对此不承担责任。4.按照双方同意的计算方法计算出的已完工工程造价，与已支付的41万元工程款左右相差不多，故该院按41万元认定，其中包含地基款。综上，该院认为被告张朝乐应当返还二原告所支付工程款的60%，返还的数额为24.6万元（41万元×60%）。其中，返还韩建西13.2万元（22÷41×24.6万元），返还付冰11.4万元（19÷41×24.6万元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百二十条、第二百六十二条、第二百六十八条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、确认原告韩建西、付冰与被告张朝乐之间的《工程承包协议书》已经解除，双方约定权利义务终止履行；二、被告张朝乐于判决生效后十日内返还原告韩建西、付冰工程款24.6万元，其中韩建西13.2万元、付冰11.4万元；三、驳回原告韩建西、付冰的其他诉讼请求。如被告张朝乐未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7800元，原告韩建西承担1674元，原告付冰承担1446元，被告张朝乐承担4680元（被告承担的费用已由原告先行垫付，待执行时由被告向原告一并清结）。
宣判后，张朝乐不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认为“因房屋质量出现问题导致合同目的无法实现”的认定没有法律依据，也不符合客观事实，是错误的。房屋主体结构完整，地基、墙体完好，不存在质量不合格的问题。原审法院在没有鉴定机构出具鉴定意见的前提下，仅通过现场勘验即认定房屋质量存在问题，缺乏相关证据支持，于法无据。首先，该房屋自2011年3月建成至今已有四年半的时间，现在依然保持主体结构完整，墙体、地基完好，未出现任何下陷和裂痕。上述事实足以证明上诉人建造的房屋质量完全合格，原审法院认定房屋质量不合格不符合客观事实。其次，导致被上诉人合同目的无法实现的原因是多方面的，上诉人不应该对该结果承担主要责任。造成建房停工的主要原因是被上诉人的建筑属于未经过审批许可，被洛阳市政府“禁建办”依法禁止，为了躲避检查，上诉人就按照被上诉人的要求，在上冻天气进行施工，众所周知，天气变暖后，红砖就会发生热胀冷缩，会出现墙体表面轻微脱落的现象，被上诉人应该对此瑕疵承担责任。二、原审法院对工程造价计算和认定有误。依据双方《工程承包协议书》约定，按照420元／㎡计算，按照主体工程占全部工程的85%计算，已完成的工程造价为442169元，原审法院在计算已完工的工程造价时，未把房屋西北方建筑的房屋一层、楼梯、二层基础以及西侧围墙计算在内，笼统地认定工程总价款为41万元，严重侵害了上诉人的合法权益。按上述计算方式，被上诉人尚欠上诉人49728.3元工程款未付，这些是上诉人的血汗钱，不能被忽视，上述已施工部分完全可以占到该项比例的2／3（90%）；因此，已完工程造价按照85％的比例计算是完全客观公正的。三、原审法院关于赔偿损失的认定错误。建设工程具有特殊性，即劳动和建筑材料已经物化为建筑工程了，该工程归被上诉人所有，已将交付并使用，不存在上诉人向被上诉人返还的问题，但是被上诉人尚欠上诉人已完成建设的工程款49278.3元应当支付。另外，即便是房屋存在部分砖块粉化，墙体轻微掉皮的现象，该瑕疵也应当是先修复，而非直接进行最后的赔偿。综上，原审法院认定事实有误，请法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人韩建西、付冰答辩称：西工区人民法院（2015）西民重字第5号民事判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。张朝乐的上诉理由及观点不符合事实，没有证据支持，不能成立，应依法驳回其上诉请求。一、上诉人与被上诉人2010年12月27日签订了《工程承包协议书》，双方约定了各自的权利义务。答辩人依约履行了全部合同义务，无违约行为，然而上诉人却违约，使用不合格和存在严重质量问题的红砖，以及使用水泥混合比未达到国家规定的比例，造成所建房屋存在重大质量问题和安全隐患，无法使用，原审判决判令其承担主要责任并无不当。二、上诉人在上诉状中称：“上诉人为了配合被上诉人躲避禁建办的检查，在上冻天进行施工”才出现质量问题，该理由不能成立。上诉人曾承诺“我们有防冻液，所以天气不影响施工。”而且，上诉人长期建造民宅，应具备最基本的专业知识，应当知道“百年大计、质量第一”的建房原则。另外，上诉人还称“禁建办的干扰也影响了房屋质量”，此理由更是荒唐，也无事实和证据支持。三、原审法院对该案件的该判决是客观公正的。首先，原审法院依法对现场进行了勘验，对存在明显、直观的质量问题，依法作出判决并无不当，程序合法。其次，关于工程造价计算和认定，原审法院按照双方签订的施工合同中的约定，以双方实际履行的客观事实进行计算，是符合客观事实的，然而上诉人没有出示任何证据，单纯罗列数字主观推断计算，完全是混淆视听、逃避责任，不应得到支持。综上，原审判决合法、正确，上诉人的上诉请求无事实依据，也无证据支持，更不符合法律规定，请求二审法院依据查明的事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告杨献斌答辩称：杨献斌与上诉人和被上诉人均无业务往来，不应该承担任何责任。
本院经审理查明的事实与原审法院一致。
本院认为：韩建西、付冰与张朝乐签订《工程承包协议书》后，双方应按照该协议书的约定履行各自的义务，张朝乐作为施工方，应保证所建房屋质量合格。本案张朝乐为韩建西、付冰所建房屋虽无鉴定机构出具鉴定意见证明该房屋存在质量问题，但原审法院依据现场勘验的情况，认定红砖及房屋质量存在问题，确认该协议书无法履行而予以解除，并结合双方当事人在造成本案房屋质量问题中的过错程度，确定由张朝乐返还韩建西、付冰已支付工程款的60%并无不当。综上，上诉人张朝乐的上诉请求理由不充分、证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4990元，由上诉人张朝乐负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祖 萌
审 判 员 刘丽娜
代审判员 王 鹏
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 黄思维