云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉中民一终字第41号
上诉人（原审被告）云南九州建设集团有限公司。
法定代表人黄少良，董事长。
委托代理人刘德深，男，1968年1月1日生，汉族。代理权限：特别授权代理。
委托代理人陶正兴，云南热城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）包中木，男，1972年7月25日生，汉族，农民。
委托代理人李洪云，玉溪市红塔区春和街道法律服务所工作人员。代理权限：特别授权代理。
原审被告戴柏柳，男，1969年8月22日生，汉族，农民。
上诉人云南九州建设集团有限公司（以下简称九州公司）与被上诉人包中木，原审被告戴柏柳建设工程分包合同纠纷一案，云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院作出（2013）元民一初字第122号民事判决，九州公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2014年3月25日公开开庭进行了审理，上诉人九州公司的委托代理人刘德深、陶正兴，被上诉人包中木及其委托代理人李洪云到庭参加诉讼。原审被告戴柏柳经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2011年1月7日，元江县档案局与九州公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由九州公司承建元江县综合档案馆项目，合同工期240天，合同价款6823763.19元。合同签订后，九州公司将该工程的主体以包工不包料的形式分包给戴柏柳完成。同年10月8日，戴柏柳作为甲方，与乙方包中木签订《砌墙包工合同》一份，约定乙方的包工范围为元江县综合档案馆负3.3米层－24.3米层的墙体砌筑及女儿墙；包工单价为外墙小红砖0.27元／块，内墙4孔空心砖0.58元／块；机械电动工具由甲方提供，其他小型工具乙方自带；乙方每完成一层后即预借工人生活费用，完成3层后，甲方在3天内支付二层工资给乙方。整楼清理干净后，甲方在7-10天内验收合格后，一次性付清乙方余下的工程款。同年12月23日，戴柏柳与包中木签订《批墙粉刷合同书》一份，约定乙方完成元江县档案馆负3.3米层－24.3米楼顶的内外批墙工程；包工单价：内墙所有楼板、梁柱均按展开面积计，门洞、窗洞不扣除，所有阳台下的墙体均作内墙计算，负3.3米层至6.9米层属于外面的面积，按展开面积30元／平米计，其他按内墙作10.8元／平米计。外墙按整栋楼每层的长×宽×高计算，所有突出的柱线、窗线等均不作伸展计算，所有门窗洞不扣除，27元／平米。以上内外墙单价都含（拉毛挂网、清理干净灰渣等工作在内）；按每月进度在月底30日前发放工资款80%，工程完成经甲方验收合格后，7天内一次性付清所余工资款。合同签订后，包中木组织人员进场施工，期间其依照与戴柏柳的口头约定还承做了水泥砂浆找平层工程。2012年6月，包中木承做的工程完工，而戴柏柳已于此前离开工地。
2013年3月13日，包中木诉至原审法院，请求判令九州公司、戴柏柳支付其工程款6万元。经原审法院传票传唤，戴柏柳未到庭参加诉讼。经本院司法技术处委托，玉溪明镜司法鉴定中心对元江县档案馆业务楼的砖砌体、抹灰及找平层的工程量及造价进行鉴定。该中心于2013年9月17日作出玉明司鉴字（2013）19号工程造价鉴定意见书，结论为：委托鉴定的工程造价为289958.30元，其中，外墙砌筑红砖251465块，合价67895.55元；内墙四孔空心砖42837块，合价24845.46元；内墙抹灰7867.43平方米，合价84968.24元；外墙抹灰3396.45平方米，合价91704.15元；-3.000～6.900突出外墙面抹灰116.60平方米，合价3498.00元；找平层2182.50平方米，合价17046.90元。包中木支付鉴定费14000元。经质证，包中木及九州公司对该鉴定意见均无异议。包中木以鉴定结论为据，变更其诉讼请求为要求九州公司、戴柏柳支付其尚欠工程款49958.30元（289958.30元－24万元），鉴定费14000元由九州公司、戴柏柳承担三分之二。
原审法院经审理认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，九州公司与元江县档案局于2011年1月7日签订了《建设工程施工合同》，九州公司从而取得元江县综合档案馆的建设施工权。后九州公司将该工程以包工不包料的形式整体分包给无资质的自然人戴柏柳，戴柏柳又将该工程的砌墙、批墙粉刷及找平工程以包工不包料的形式转包给同样无资质的自然人包中木，现工程已全部完工，并通过竣工验收，故戴柏柳应及时支付尚欠包中木的工程款。因九州公司将元江县综合档案馆工程分包给无资质的戴柏柳，应当与戴柏柳共同承担支付工程款的义务，故包中木要求九州公司、戴柏柳共同支付尚欠工程款的诉讼请求应予支持。九州公司的抗辩不符合法律规定，不予采信。包中木所承做的元江县综合档案馆工程为砌墙、批墙粉刷及找平，经云南玉溪明镜司法鉴定中心评估，包中木所承做的工程价款为289958.30元，扣除已支付的240000元，尚欠49958.30元。九州公司抗辩包中木的工程款不明确，尚欠金额无法明确，且该公司应当支付戴柏柳的款项已付清，但未提供充分的证据予以证实，故不予采信。戴柏柳经合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对自己权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“一、由被告戴柏柳向原告包中木支付尚欠的工程款49958.30元，于判决生效之日起20日内一次性支付。二、由被告云南九州建设集团有限公司对上述工程款承担连带支付责任。”
宣判后，九州公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第二项，驳回被上诉人要求上诉人承担连带责任的请求。理由如下：1、原审认定包中木领到工程款24万元没有依据。包中木究竟从戴柏柳处领取过多少工程款，目前只有包中木的陈述，没有其他证据证实。2、上诉人将砌墙、批墙粉刷及找平工程分包给戴柏柳，由其组织人员进行施工，工程设备和材料均由上诉人提供。戴柏柳只是组织人员施工，目前建筑行业对于砌墙、粉刷及找平的施工人员并无资质要求，法律对此也无规定。原判认定上诉人将工程转包给无资质的自然人戴柏柳依据不足。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案戴柏柳完成的工程价款总计1016723.25元，未完成的室外排水沟、排污井、化粪池外墙等工程款合计99287.58元。上诉人已支付戴柏柳工程款1015800元，98364.33元系多付。4、上诉人将档案馆的部分工程分包给戴柏柳组织施工，由项目部直接与戴柏柳对接，对其将工程转包包中木一事上诉人不知情。上诉人与包中木无分包关系，也无其他权利义务关系，原审判决上诉人承担连带责任，无事实及法律依据。
包中木答辩称：答辩人所做的工程是砌墙、粉墙及找平，被答辩人提到的化粪池外墙、排水沟等不是答辩人的施工范围。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院认为，归纳双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1、尚欠工程款的金额如何认定？2、九州公司应否承担连带支付责任？
关于焦点1，包中木主张戴柏柳将元江县档案馆的砌砖、批墙、砂浆找平等工程包给其完成，提交了两份合同并申请做工的工人出庭作证，本院对该事实予以确认。现元江县综合档案馆工程已竣工验收，戴柏柳应按合同约定履行向包中木支付工程款的义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。经玉溪明镜司法鉴定中心鉴定，本案包中木所做工程造价合币289958.30元。戴柏柳经一二审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未对其支付工程款的情况进行举证，应承担举证不能的不利后果。关于包中木提出戴柏柳尚欠其工程款49958.30元的主张，本院予以采纳。
关于焦点2，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案九州公司将承包的工程分包给无施工、用工资质的自然人戴柏柳，违反了法律的禁止性规定。原审判决九州公司对戴柏柳欠付的工程款承担连带支付责任并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款中：“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”限定的是发包人的责任范围，九州公司以此为据认为其已付清戴柏柳工程款不应承担责任的主张不能成立，本院不予支持。
综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1049元，由云南九州建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 伟
代理审判员 吴析咛
代理审判员 吴晓琳
二〇一四年四月十一日
书 记 员 邹 欣