浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙11民终75号
上诉人（原审原告）：杭州众旺市政工程有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区环城东路***号***室。组织机构代码：56875690-0。
法定代表人：贺善发，执行董事。
委托诉讼代理人：徐淑华，浙江晟耀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙ＸＸ东建设工程有限公司。住所地：浙江省杭州市潮王路**号。统一社会信用代码：91330000758060736B。
法定代表人：张明林，董事长。
委托诉讼代理人：蒋朝镖，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州绿城园林绿化工程有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区转塘科技经济园区*号*幢*楼。统一社会信用代码：91330106728892760。
法定代表人：沈光喜，董事长。
委托诉讼代理人：陆辉，浙江瀛高律师事务所律师。
原审被告：支伟祥，男，1968年11月18日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
上诉人杭州众旺市政工程有限公司（以下简称众旺公司）因与被上诉人浙ＸＸ东建设工程有限公司（以下简称华东公司）、杭州绿城园林绿化工程有限公司（以下简称绿城公司）及原审被告支伟祥建设工程施工合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102民初4935号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
众旺公司上诉请求：撤销丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102民初4935号民事判决第三项，依法改判华东公司、绿城公司对由原审被告支伟祥承担的支付上诉人工程款1103853.26元及欠付工程款利息，以及返还上诉人工程履约保证金的责任承担连带责任。事实与理由：一、上诉人作为实际施工人，系与华东公司建立施工合同关系。1、案涉工程所有对外公示的文件中均显示中标施工单位是华东公司。支伟祥以华东公司项目部的名义与上诉人签订《内部合作协议》，项目部虽没有法律上的主体资格，但其行为代表施工企业的行为，构成对企业的有效代理，《内部合作协议》虽加盖的是华东公司项目部专用章，但协议的效力及于华东公司。上述理由及于支伟祥以华东公司项目部专用章向上诉人出具的《押金凭条》。2、《法定代表人授权委托书》使得上诉人完全有理由相信支伟祥代表华东公司。委托书内容反映了支伟祥系华东公司的员工，在施工过程中支伟祥也是代表华东公司在管理施工，系案涉工程的负责人，支伟祥的行为构成表见代理。3、华东公司2014年6月制作的案涉工程的结算单认可上诉人实际施工人的身份。结算单明确载明施工单位是华东公司，结算价3614520元，其中贺善发（上诉人的法定代表人）施工总计3423619元，支伟祥施工总计190901元。若该工程如华东公司抗辩所称系其与绿城公司建立的分包关系，合同相对方是绿城公司，结算时应当注明是绿城公司的工程款，而非贺善发或支伟祥的工程款。后期结算行为也表明华东公司认可与上诉人建立施工合同关系。4、华东公司直接支付950000元工程款给上诉人的行为亦表明其认可上诉人作为实际施工人，与上诉人建立实际施工关系。二、即使根据支伟祥与华东公司的陈述，案涉工程系支伟祥挂靠华东公司的名义参与投标并签订施工合同，那么支伟祥的挂靠行为系无效行为，案涉工程对外主体还是华东公司，支伟祥以项目部的名义对外发包的行为产生的法律后果仍由华东公司承担。三、根据一审认定的事实，绿城公司从华东公司领取工程款1206397元。绿城公司未实际施工，亦未将工程款支付给实际施工人即上诉人，而是支付给了支伟祥，存在过错，应当对拖欠实际施工人的工程款承担连带支付责任。
华东公司答辩称，一审判决正确，华东公司与上诉人不存在合同关系，上诉人向华东公司主张有关合同权利缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉。
绿城公司答辩称，一审判决正确，绿城公司与上诉人不存在合同关系，对通过公司走账的工程款也没有进行任何截留，绿城公司不存在任何过错，无需向上诉人承担所谓的过错责任，上诉人要求绿城公司承担责任没有事实和法律依据。
原审被告支伟祥未作陈述。
众旺公司向一审法院起诉请求：1、支伟祥、华东公司、绿城公司连带支付众旺公司施工费用1239012元，并支付欠付施工费用利息（利息自2014年10与15日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止）；2、支伟祥、华东公司、绿城公司连带返还众旺公司保证金220000元；3、本案诉讼费用由支伟祥、华东公司、绿城公司承担。
一审法院认定事实：2012年7月5日，华东公司委托支伟祥作为代理人参加丽水纳爱斯绿谷庄园置业有限公司的纳爱斯绿谷庄园项目边坡治理覆绿工程的招投标活动。2012年8月16日，华东公司与丽水纳爱斯绿谷庄园置业有限公司签订《纳爱斯绿谷庄园项目边坡治理覆绿工程施工合同》，华东公司承包绿谷庄园项目一、二期边坡过程范围内（以边坡治理设计施工图为准）的边坡防护加固治理、排水及覆绿等工程。2012年8月20日，支伟祥以纳爱斯绿谷庄园边坡治理一、二期工程项目部名义与众旺公司签订《内部合作协议》，将纳爱斯绿谷庄园项目一、二期边坡治理及覆绿工程（包括一、二期边坡的土石方开挖）承包给众旺公司施工，并加盖华东公司纳爱斯绿谷庄园项目边坡治理覆绿工程技术专用章。2012年8月24日，华东公司与绿城公司签订《纳爱斯绿谷庄园项目边坡治理覆绿工程施工分包合同》。2013年—2014年期间，华东公司向绿城公司支付上述工程工程款1968801元，后绿城公司将款项支付给支伟祥及案外人余红荣（经被告支伟祥确认余红荣系代其领取工程款）1206397元。2014年10月14日，丽水纳爱斯绿谷庄园置业有限公司与华东公司就纳爱斯绿谷庄园工程进行结算，并共同确认结算审批表。此后，众旺公司法定代表人贺善发自绿城公司处领取工程款759569元，自华东公司处领到工程款950000元。2012年11月15日，支伟祥向众旺公司法定代表人贺善发出具押金凭条，注明：“今收到贺善发分别于2012年7月17日和7月27日从杭州联合银行打入账号62×××11人民币一百一十五万元整。此款作为浙江纳爱斯绿谷庄园边坡治理一期、二期边坡土石方治理工程的工程履约保证金”，并加盖了华东公司纳爱斯绿谷庄园项目边坡治理覆绿工程技术专用章。
一审法院认为，支伟祥以纳爱斯绿谷庄园边坡治理一、二期工程项目部的名义与众旺公司签订了《内部合作协议》，但支伟祥在合同上加盖的是华东公司纳爱斯绿谷庄园项目边坡治理覆绿工程技术专用章，且未有证据证实华东公司授权支伟祥与众旺公司签订上述合同，故合同效力并不及于华东公司。众旺公司不能证实与华东公司间存在建设工程施工合同关系，故众旺公司诉请要求华东公司支付施工费用，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。华东公司与绿城公司虽签订《纳爱斯绿谷庄园项目边坡治理覆绿工程施工分包合同》，但绿城公司并未实际参与工程的建设，仅将华东公司汇至绿城公司账户的工程款分别汇至支伟祥及众旺公司法定代表人贺善发账户，故其与众旺公司并不存在实质上的建设工程施工合同关系，众旺公司诉请由绿城公司支付相应的工程款项并无事实及法律依据，该院不予支持。本案中，支伟祥收取众旺公司法定代表人贺善发支付的1150000元工程履约保证金后出具的《押金凭条》加盖的仍是华东公司纳爱斯绿谷庄园项目边坡治理覆绿工程技术专用章，其效力不及于华东公司。该《押金凭条》系众旺公司主张返还保证金的主要依据。综上所述，支伟祥的行为仅代表其个人与众旺公司发生相应的合同关系，与华东公司及绿城公司均无涉，故众旺公司诉请由华东公司、绿城公司连带返还保证金，于法无据，该院不予支持。依据支伟祥与众旺公司签订《内部合作协议》约定，众旺公司同意支付工程总价8.5%给支伟祥作为业务费用，对于边坡治理中土石方施工，业务费按原土石方开挖协议执行即支伟祥收取8%的业务费，但众旺公司并未提供土石方开挖协议及土石方开挖工程款的具体数额，故对支伟祥支付给众旺公司工程款中扣除的业务费依照工程总价款8.5%予以扣除。华东公司通过绿城公司向支伟祥支付的工程款1206397元，应由支伟祥扣除相应比例后支付给众旺公司，故众旺公司诉请支伟祥支付工程款1103853.26元该部分，该院予以支持。众旺公司诉请支伟祥支付欠付工程款利息（自2014年10月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止），该院予以支持。众旺公司诉请支伟祥返还保证金220000元并提供支付保证金的《押金凭条》，支伟祥并无证据证实已返还众旺公司保证金，故应承担举证不能的责任，对众旺公司的诉请，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、支伟祥于本判决生效后十五内支付众旺公司工程款1103853.26元及欠付工程款利息（自2014年10月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止）；二、支伟祥于本判决生效后十五内返还众旺公司工程履约保证金220000元；三、驳回众旺公司其他诉讼请求。一审案件受理费案17931元，减半收取8965.5元，由支伟祥负担。
二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案中各方当事人争议的焦点在于华东公司、绿城公司是否应对支伟祥欠付的案涉工程款本息及履约保证金的返还承担连带责任。第一、根据华东公司出具的法定代表人授权委托书，华东公司仅授权支伟祥代其参加纳爱斯绿谷庄园项目边坡治理覆绿工程的招投标活动，并未授权其对外可以华东公司的名义签订与案涉工程有关的施工合同。而且，支伟祥以纳爱斯绿谷庄园边坡治理一、二期工程项目部的名义与众旺公司签订《内部合作协议》，加盖的是华东公司纳爱斯绿谷庄园项目边坡治理覆绿工程技术专用章，而工程项目部技术专用章是施工单位所设立的工程项目部的内部章，除另有约定，技术专用章应限于工程技术方面使用。另，华东公司于2014年6月编制的结算单以及后期工程审定造价后的结算行为，也仅是确认了实际施工人贺善发、支伟祥各自的施工价款，不足以证明华东公司对《内部合作协议》进行了追认。因此，支伟祥签订该《内部合作协议》事先未得到华东公司授权，事后也未得到华东公司的追认，其效力不能及于华东公司，众旺公司主张构成表见代理依据不足，本院不予支持。同理，支伟祥收取众旺公司履约保证金后出具的《押金凭条》效力不及于华东公司。一审法院认定应由支伟祥向众旺公司支付欠付的工程款及利息并返还履约保证金，实体处理并无不当，对众旺公司请求华东公司承担连带责任的诉请本院不予支持。第二、绿城公司与众旺公司不存在合同上的关联，其非《内部合作协议》的合同相对方，众旺公司要求绿城公司连带承担支付工程款及返还履约保证金责任的诉请，无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，众旺公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14735元，由上诉人杭州众旺市政工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洋
代理审判员 毛向东
代理审判员 王 洁
二〇一七年三月三十日
代书 记员 郑丽珍