北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行终字第943号
上诉人（一审原告）杨剑波，男。
委托代理人李江，北京市中兆律师事务所律师。
委托代理人杨翼飞，北京市中兆律师事务所西安分所律师。
被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。
法定代表人肖钢，主席。
委托代理人罗娟，女。
委托代理人徐云，男。
上诉人杨剑波因行政处罚决定一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行初字第2438号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨剑波及其委托代理人李江、杨翼飞，被上诉人中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）的委托代理人罗娟、徐云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年11月1日，中国证监会作出（2013）59号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），查明：2013年8月16日11时05分，光大证券股份有限公司（以下简称光大证券）在进行交易型开放式指数基金（以下简称ETF）申赎套利交易时，因程序错误，其所使用的策略交易系统以234亿元的巨量资金申购180ETF成份股，实际成交72.7亿元。经测算，180ETF与沪深300指数在2013年1月4日至8月21日期间的相关系数达99.82%，即巨量申购和成交180ETF成份股对沪深300指数，180ETF、50ETF和股指期�合约价格均产生重大影响。同时，巨量申购和成交可能对投资者判断产生重大影响，从而对沪深300指数，180ETF、50ETF和股指期货合约价格产生重大影响。根据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第七十五条第二款第（八）项和《期货交易管理条例》第八十二条第（十一）项的规定，“光大证券在进行ETF套利交易时，因程序错误，其所使用的策略交易系统以234亿元的巨量资金申购180ETF成份股，实际成交72.7亿元”（以下简称错单交易信息）为内幕信息。光大证券是《证券法》第二百零二条和《期货交易管理条例》第七十条所规定的内幕信息知情人。上述内幕信息自2013年8月16日11时05分交易时产生，至当日14时22分光大证券发布公告时公开。同日不晚于11时40分，光大证券时任法定代表人、总裁徐浩明召集时任助理总裁杨赤忠、时任计划财务部总经理兼办公�主任沈诗光和时任策略投资部总经理杨剑波开会，达成通过做空股指期货、卖出ETF对冲风险的意见，并让杨剑波负责实施。因此，光大证券知悉内幕信息的时间不晚于2013年8月16日11时40分。
被诉处罚决定认定：光大证券2013年8月16日下午将所持股票转换为180ETF和50ETF并卖出的行为和2013年8月16日下午卖出股指期货空头合约IF1309、IF1312共计6240张的行为构成内幕交易。2013年8月16日13时，光大证券称因重大事项停牌。当日14时22分，光大证券发布公告，称“公司策略投资部自营业务在使用其独立套利系统时出现问题。”但在当日13时开市后，光大证券即通过卖空股指期货、卖出ETF对冲风险，至14时22分，卖出股指期货空头合约IF1309、IF1312共计6240张，合约价值43.8亿元，获利74143471.45元；卖出180ETF共计2.63亿份，价值1.35亿元，卖出50ETF共计6.89亿份，价值12.8亿元，合计规避损失13070806.63元。光大证券在内幕信息公开前将所持股票转换为ETF卖出和卖出股指期货空头合约的交易，构成《证券法》第二百零二条和《期货交易管理条例》第七十条所述内幕交易行为。徐浩明为直接负责的主管人员，杨赤忠、沈诗光、杨剑波为其他直接责任人员。
据此，中国证监会依据《证券法》第二百零二条和《期货交易管理条例》第七十条的规定，决定对光大证券ETF内幕交易的其他直接责任人员杨剑波给予警告，并处以30万元罚款；对光大证券股指期货内幕交易的其他直接责任人员杨剑波给予警告，并处以30万元罚款。上述两项罚款合计60万元。杨剑波不服被诉处罚决定，向北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）提起行政诉讼。
一审法院经审理认为，根据《证券法》第一百七十九条第一款第（七）项之规定，国务院证券监督管理�构依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；《期货交易管理条例》第四十七条第（七）项规定，国务院期货监督管理机构对违反期货市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处。因此，中国证监会具有作出被诉处罚决定的法定职权。根据《证券法》第二百零二条及《期货交易管理条例》第七十条之规定，中国证监会对于内幕交易予以行政处罚亦有明确法律依据。杨剑波对被诉处罚决定认定的基本事实及作出程序的合法性未持异议。经审查，被诉处罚决定认定事实清楚，中国证监会作出被诉处罚决定的程序亦无违法之处。
根据双方当事人的陈述，本案主要争议焦点在于：一、本案错单交易信息能否构成《证券法》及《期货交易管理条例》所规定的内幕信息；二、光大证券案发当日下午的对冲交易是否构成基于既定投资计划、指令所作出的交易行为，从而不构成对内幕信息的利用；三、杨剑波是否构成其他直接责任人员。
关于争议焦点一。本案的错单交易信息产生于证券市场，虽然《证券法》第七十五条第二款明确列举的内幕信息主要是与发行人自身相关的信息，但该法第七十五条第二款第（八）项规定，内幕信息包括国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。而根据该条第一款之规定，证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。因此内幕信息并不限于与发行人自身相关的信息，也应包括对公司证券的市场价格有重大影响的交易信息。进一步考虑到大盘指数与公司证券价格之间的紧密关联性，对大盘指数产生重大影响的交易信息亦应属于《证券法》所指对公司证券的市场价格有重大影响的内幕信息范畴。就期货市场而言，虽然《期货交易管理条例》第八十二条第（十一）项中列举的内幕信息并未明确包含期货市场以外的交易信息，但该条规定，期货市场的内幕信息也包括国务院期货监督管理机构认定的对期货交易价格有显著影响的其他重要信息。而该条对内幕信息给予了明确的定义，即内幕信息是指可能对期货交易价格产生重大影响的尚未公开的信息。考虑到证券市场与期货市场的关联性，证券市场上形成的内幕信息如对期货市场的波动可能产生重大影响亦应属于期货市场内幕信息的范畴。本案中，光大证券当日上午的错单交易对沪深300指数，180ETF、50ETF和股指期货合约价格均产生重大影响，中国证监会据此将错单交易信息认定为内幕信息，并未超出《证券法》、《期货交易管理条例》对内幕信息定义的范畴。杨剑波认为中国证监会�错单交易信息认定为内幕信息违反《立法法》，超越其法定解释权限，以及违反《行政处罚法》关于行政处罚法定及公开原则的主张均不能成立，不予支持。
杨剑波主张本案错单交易信息在案发当日下午对冲交易开始之前已经被媒体揭露从而处于公开状态。一审法院认为，内幕信息以媒体揭露的方式公开应至少满足三个要件：第一，相关媒体报道能够为市场主体所广泛周知；第二，媒体所揭露的信息具有完整性，即已经包含内幕信息的主要内容，从而使理性的市场主体能够就其可能产生的市场影响进行综合判断；第三，理性的市场主体能够相信相关媒体揭露的信息具有可靠性。本案中，杨剑波所主张的相关网络媒体关于错单交易信息的报道对市场主体来说不能满足可靠性的要求。首先，杨剑波所举21世纪网的报道中并未准确指明其报道的信息来源，市场�体无法确信该报道来自于可靠的信息源；其次，杨剑波提交的其他网站对于错单交易信息的报道均是对21世纪网报道的转载，并非基于各自独立调查而进行的报道，不能形成相互佐证的关系从而使市场主体相信其内容真实可靠；最后，在光大证券于当日下午发布公告之前，相关媒体对当日上午大盘指数大幅上涨的原因还有诸多其他推测和报道，市场主体无法仅仅基于21世纪网的报道而相信其内容真实可靠。因此，杨剑波主张错单交易信息在光大证券当日下午对冲交易开始之前已经公开的主张不能成立，不予支持。
关于争议焦点二。一审法院认为，该争议焦点的实质在于光大证券当日下午的对冲交易是否利用了错单交易信息。在内幕交易案件中，交易者知悉内幕信息后实施了相关的证券期货交易行为，原则上即应推定其利用了内幕信息，从而具有内幕交易的主观故意。如果该交易行为系基于内幕信息形成以前即已经制订的投资计划和指令所作出，足以证明其实施的交易行为确与内幕信息无关，可以作为内幕交易的抗辩事由。但是，能够作为抗辩事由的既定投资计划和指令，应当是在内幕信息形成以前已经制订，并包含了交易时间、交易数量等具体交易内容，且在实施的过程中没有发生变更，方能体现其交易行为没有对内幕信息加以利用。虽然在本案错单交易发生之前，光大证券《策略投资部业务管理制度》规定，当出现因系统故障等原因而导致交易异常，应考虑采用合适的对冲工具（包括但不限于股指期货、ETF等），及时控制风险，进行对冲交易，以保证部门整体风险敞口处于可控范围，保持市场中性，但上述规定并无具体的交易内容，不足以构成既定投资计划和指令。本案中，光大证券当日下午实施的对冲交易，�在错单交易信息形成之后，光大证券直接针对错单交易而采取的对冲风险行为，而非基于内幕信息形成之前已经制订的投资计划、指令所作出的交易行为。至于杨剑波认为对冲交易是基于既定的市场中性投资策略所作出，一审法院认为，虽然市场中性投资策略的目标是保证投资组合中多空双边头寸的平衡，不留风险敞口，从而实现投资收益与市场整体波动无关。但是，交易者在实施市场中性投资策略并根据市场变化进行动态调整的过程中，仍然可能利用内幕信息对市场波动的单边影响，从而构成内幕交易。本案中，光大证券当日下午的对冲交易是在其因错单而建立了巨额多头头寸的情况下，同时在证券市场卖出和在期货市场做空的单边对冲交易，其利用了内幕信息对市场可能产生的单边影响，不能构成内幕交易的抗辩事由。因此，对杨剑波所持光大证券当日下午�对冲交易系基于市场中性投资策略这一既定投资计划和指令所作出，并未利用内幕信息之主张，不予支持。
关于争议焦点三。《证券法》第二百零二条及《期货交易管理条例》第七十条第一款均规定，单位从事内幕交易的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。一审法院认为，本案错单交易发生于光大证券策略投资部，而杨剑波作为光大证券时任策略投资部总经理，参与了光大证券决定实施对冲交易的相关会议，且是负责执行当日下午对冲交易的人员，故中国证监会认定其为其他直接责任人员并无不当。杨剑波认为自己并非其他直接责任人员之主张不能成立，不予支持。
杨剑波认为被诉处罚决定对光大证券做空股指期货部分违法所得的计算标准有违《会计准则》，以此作为请求撤�对其作出的处罚决定之理由，对此不予支持。
一审法院认为，正如被诉处罚决定所注意到的，本案是我国资本市场上首次发生的新型案件。《证券法》第一条规定其宗旨是为了规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展。《期货交易管理条例》第一条亦规定其宗旨是为了规范期货交易行为，加强对期货交易的监督管理，维护期货市场秩序，防范风险，保护期货交易各方的合法权益和社会公共利益，促进期货市场积极稳妥发展。同时，《证券法》第三条和《期货交易管理条例》第三条均规定了从事证券和期货交易，应当遵循公开、公平、公正的原则。因此，维护证券期货市场秩序，保护投资者利益，保障证券期货交易的公开、公平、公正是《证券法》和《期货交易管理条例》的重要�法精神。本案中，光大证券在2013年8月16日上午进行ETF套利交易时，因程序错误导致的错单交易对整个证券市场及期货市场产生极为重大的影响。错单交易发生之后，上证综指迅速上涨5.96％，属重大错单交易，严重影响了资本市场秩序。光大证券在知悉内幕信息且未予公开的情况下，与其他处于信息不对称地位的投资者进行交易，不符合资本市场“公开、公平、公正”的基本原则。中国证监会为维护资本市场秩序，保护投资者合法权益，结合本案具体案情，将光大证券于当日下午实施的对冲交易认定为内幕交易并对杨剑波作出行政处罚，不违反《证券法》及《期货交易管理条例》关于维护资本市场秩序以及保护投资者合法权益的基本精神。
综上，杨剑波的相关诉讼理由均不能成立，故对其要求撤销被诉处罚决定中针对自己的部分的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回杨剑波的诉讼请求。
杨剑波不服一审判决，向本院提起上诉。诉称：一、光大证券的对冲行为不构成内幕交易，中国证监会关于光大证券构成内幕交易的认定缺乏事实依据；一审判决遗漏了对本案核心事实“内幕交易”的审查，在事实不清的情况下进而做出了毫无根据的错误认定。1、现行法律关于内幕交易法律构成要件有明确规定。按照《证券法》第七十三条至七十六条的规定，构成内幕交易需同时满足四个要件：特定上市公司产生了涉及该公司经营、财务或者其他方面的特定信息，即关联性；该特定信息对该上市公司证券的市场价格有重大影响，即重大性；该特定信息处于未公开状态，即未公开性；该特定信息的知情�利用该信息交易了该上市公司的证券，即可利用性。2、光大证券当日下午对冲行为不具备内幕交易的构成要件，不属于内幕交易。作为上市公司，光大证券在自身发生经营风险且有可能对自身股票价格产生重大影响的情况下，当日下午即采取了停牌措施，履行了公告义务，且没有买卖本公司的证券，因此，光大证券并未实施内幕交易，也不可能发生内幕交易。3、中国证监会和一审判决的认定严重背离了内幕交易的基本原理。中国证监会和一审判决不顾内幕信息和内幕交易的法定构成要件，仅仅以“816错单交易”构成重大内幕信息以及光大证券实施了对冲交易为由，作出内幕交易的认定，明显违反法律规定。二、光大证券的错单交易信息不属于内幕信息，中国证监会及一审判决关于本案内幕信息的认定，有悖于客观事实，也违反了法律规定。中国证监会在使用兜底条款进行解释时，仅强调内幕信息的重大性和非公开性，割裂了此信息与上市公司的关联性，将并非180ETF、50ETF所属公司的信息认定为该公司的内幕信息，此种解释违反了定义性条款对内幕信息内涵的本质规定。将交易信息认定为内幕信息，与列举性条款所确立的内幕信息仅包含发行人自身信息的性质相背离。同时，中国证监会将投资者在股市上的股票购买信息认定为期货市场上的内幕信息，超出了《期货交易管理条例》第八十二条第（十一）项所涵盖的范围。三、中国证监会及一审判决的认定逾越了现代法治的底线，违背了行政处罚法定和公开原则，背离了行政职权法定原则，违背了法不溯及既往的原则。1、《证券法》和《期货交易管理条例》并未明确将错单交易信息规定为内幕信息，因此，即使中国证监会认为有必要将交易信息纳入内幕信息，也无权对现行立�作出补充或者变更。2、《中华人民共和国行政处罚法》确立了行政处罚法定、行政处罚公开和法不溯及既往的原则。在本案错单交易发生之前，中国证监会并未以任何规范性文件的形式将单纯的股票交易信息认定为目标公司的内幕信息。中国证监会在对冲交易发生后将此类信息认定为内幕信息，实际上是要求公民承担事前并不知晓的法律义务，违反上述法定要求。四、光大证券错单交易信息属于公开信息，一审判决关于该信息未公开的认定缺乏法律依据。光大证券错单交易出现后，即有诸多媒体及记者获得了该信息，并通过多种方式或渠道予以公开。这些报道表明，光大证券的错单交易信息在事发当日中午已被全国性网站揭露，事实上也被一般投资者广泛知晓。五、光大证券遵循既定交易计划进行对冲交易，该行为符合法定的豁免情形，一审判决的认定违反相关�定。一审判决认为既定交易计划必须包含交易时间、交易数量等具体的交易内容，但交易异常属于突发事件，针对突发事件制定的应对计划不可能事先包含交易时间、交易数量等具体内容，一审判决的要求既缺乏法律依据，也不符合常理。六、杨剑波并非适格的处罚对象。杨剑波并非对冲交易的决策者，仅是公司决策的执行者。作为公司员工，杨剑波只能遵循公司的管理制度并执行公司高管的明确指令，因此其不应当属于“其他直接责任人员”。此外，被诉处罚决定和一审判决未认定事发当日下午的对冲交易是在与相关证券监管人员沟通的情况下实施的事实，遗漏了本案的关键事实，属于事实不清。综上，请求二审法院撤销一审判决和被诉处罚决定。
中国证监会答辩认为：一、被诉处罚决定事实清楚、证据确凿、程序合法。光大证券在本案内幕信息公开前将所持股票转换为ETF卖出和卖出股指期货空头合约的交易行为，构成《证券法》第二百零二条和《期货交易管理条例》第七十条所述的内幕交易行为，该认定事实清楚，法律依据正确。在行政处罚过程中，依法进行了立案调查、审理，并依法向杨剑波告知了拟作出行政处罚的事实和理由以及当事人享有的权利，依法审慎对杨剑波提出的陈述申辩意见进行了复核，处罚程序合法。二、杨剑波提出的上诉理由不成立。1、光大证券2013年8月16日因为程序错误产生巨额交易的信息构成内幕信息的问题。《证券法》第七十五条第二款第（八）项和《期货交易管理条例》第八十二条第（十一）项明确规定，中国证监会有权认定对证券或者期货交易价格有显著影响的其他重要信息为内幕信息。之所以这样立法，正是因为法律无法用列举的方式穷尽内幕信息的所有方式。中国证监�根据法律法规的规定，在长期的执法实践中，总结了内幕信息的两大特征，一是重大性，对证券交易价格具有重大影响，二是非公开性。本案中，光大证券错单交易信息可能影响投资者判断，对沪深300指数，180ETF、50ETF和股指期货合约价格均可能产生重大影响，同时这一信息在一段时间内处于未公布状态，满足内幕信息重大性和未公开性的构成要件。2、在2013年8月16日14时22分光大证券发布公告前相关信息不是法定的公开状态。一是内幕信息的公开方式有明确的法律规范。根据《证券法》第七十条和《上市公司信息披露管理办法》第六条的规定，依法披露信息应于指定媒体发布，同时置于公司住所、证券交易所以供查阅，不得以新闻发布或答记者问等任何形式代替应当履行的报道、公告义务。二是“光大证券乌龙指”仅是市场诸多传闻之一，且光大证券董秘对此予以�认。三是事发当日13时光大证券紧急停牌，14时22分发布公告，内幕信息才予以公开。在公告公开之前，市场上有关“错单交易”的消息报道，是一种传闻，且不符合信息披露的法律要求，不能视为内幕信息已公开。3、光大证券当日下午的交易不构成内幕交易的豁免情形。一是光大证券的相关行为不构成按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的情形。二是中性策略是一种交易策略，行为人在从事相关策略的交易过程中，应当遵守相关法律法规、监管要求及自律组织的业务规则，不得以中性策略为由，从事违法违规交易行为，不得损害广大投资者的合法权益。按照光大证券《策略投资部业务管理制度》的规定，光大证券可以进行正常的对冲交易，但光大证券ETF套利程序错误导致的巨额交易引发的指数大涨属于内幕信息，该信息可能影响投资者判断。光大证券基于内幕信息优势，在内幕信息公开前进行对冲交易，侵害了广大不知情投资者的合法权益，具有内幕交易的主观故意，符合法定的内幕交易构成要件。4、杨剑波应当被认定为光大证券内幕交易的其他责任人员。光大证券的错单交易在策略投资部发生，而杨剑波是策略投资部的总经理，光大证券当日下午的交易建议由杨剑波提出，并且由杨剑波具体负责执行。因此，杨剑波在光大证券内幕交易中发挥了较大的作用，应当被认定为其他直接责任人员。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
一审法院审理期间，中国证监会提交了两组证据：第一组为关于光大证券2013年8月16日内幕交易的相关证据，包括：1.1相关人员的说明、询问笔录、邮件、司法鉴定检验报告书、媒体报道、2013年8月16日大盘走势图等证据共26项，用以证明内幕信息形成过程；1.2信息披露过程、工作函件、公告、情况说明、询问笔录及新闻稿等证据共9项，用以证明内幕信息的披露过程；1.3会议纪要、询问笔录、人员名单、通讯记录及录音等证据共27项，用以证明内幕信息知悉过程；1.42013年8月16日交易的相关明细、报告统计表、对账单及资金凭证等证据共21项，用以证明光大证券内幕交易情况；1.5相关情况说明、通讯记录、询问笔录等证据共26项，用以证明相关监管部门履行职责情况；1.6询问笔录、说明、《策略投资部业务管理制度》等光大证券内部管理制度相关文件、邮件及函件等证据共34项，用以证明光大证券修改交易程序及光大证券内部控制的情况。第二组证据包括：2.1光大证券立案调查通知书及徐浩明、杨赤忠、沈诗光、杨剑波调查通知书；2.2行政处罚事先告知书、送达回证、回执、相关当事人身份证明材料及授权委托书等证据；2.3当事人陈述、申辩意见及证据材料；2.4被诉处罚决定及送达回证；以上第二组证据用以证明中国证监会作出被诉处罚决定履行法定程序的相关情况。此外，中国证监会还提交了《证券法》第七十五条、第二百零二条，《期货交易管理条例》第七十条、第八十二条等作为作出被诉处罚决定的法律依据。
杨剑波向一审法院提交了下列证据：1.《会议纪要》，用以证明光大证券于2013年8月16日11时40分－12时40分召开会议，作出了“按ETF申赎套利交易策略继续进行交易”的决策，及此次会议的参加者为徐浩明、杨赤忠、沈诗光和杨剑波；2.《策略投资部业务管理制度》，用以证明光大证券策略投资部主要业务即为市场中性策略型投资，光大证券当日的对冲交易是按照既定的制度和事先的计划进行的，不属于内幕交易；3.陈其然、肖路�两人的证人证言，用以证明错单交易发生后，光大证券立即向相关监管机构汇报，当日下午开市前，相关监管机构已经派人到光大证券进行调查且了解到光大证券下午进行的对冲交易；4.中国证监会两会新闻发布会实录，用以证明中国证监会确认《证券法》未就异常交易及随后对冲行为的性质及处理作出规定，也未作出相应的授权安排，被诉处罚决定将光大证券的错单交易信息认定为内幕信息及将对冲行为认定为内幕交易缺乏法律依据；5.（2014）京国立内证字第0804号《公证书》，用以证明光大证券上午错单交易发生后，国内大量主流媒体即进行了报道，该错单交易信息已处于公开状态，不具有内幕信息的特点。另，杨剑波还提交了名为《解密对冲基金指数与策略》的出版物相关内容复印件，用以说明市场中性策略型投资的含义。
2014年3月26日，一审法院组织双方当事人进行证据交换，杨剑波对中国证监会提交全部证据的合法性、真实性均无异议，对证据1.6以外的其他证据的关联性亦无异议，认为证据1.6与被诉处罚决定无关，且能够反证光大证券的主要责任在于其内部风险控制存在漏洞，而非从事了内幕交易，另对证据1.5中中国证监会对中国金融期货交易所监查部张红的询问笔录内容的真实性提出异议。中国证监会对杨剑波提交的证据1、2、4、5的合法性、真实性均无异议；针对杨剑波提交的证据3，中国证监会认为两名证人未出庭，无法确认其证言内容的真实性。
一审法院经审查认为，中国证监会提交的证据1.6可以证明光大证券内部管理的相关情况，予以采纳。中国证监会提交的录音证据不符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》关于录音证据的法定形式要求，不予采纳。杨剑波提交的证据3与本案无关联，不予采纳。双方当事人提交的其他证据，符合证据关联性、合法性及真实性的要求，予以采纳。杨剑波提交的出版物系用于说明相关专业知识以供法院参考，并非用以证明个案事实，不作为证据予以认证。
上述证据均已随案移送本院，本院经审查认为，一审法院的认证意见并无不当，予以确认。
根据上述合法有效的证据，本院认定如下事实：2013年8月16日11时05分，光大证券在进行ETF申赎套利交易时，因程序错误，其所使用的策略交易系统以234亿元的巨量资金申购180ETF成份股，实际成交72.7亿元。同日不晚于11时40分，光大证券时任法定代表人、总裁徐浩明召集时任助理总裁杨赤忠、时任计划财务部总经理兼办公室主任沈诗光和时任策略投资部总经理杨剑波开会，达成通过做空股指期货、卖出ETF对冲风险的意见，并让杨剑波负责实施�当日13时开市后，光大证券即通过卖空股指期货、卖出ETF对冲风险，至14时22分，卖出股指期货空头合约IF1309、IF1312共计6240张，合约价值43.8亿元；卖出180ETF共计2.63亿份，价值1.35亿元，卖出50ETF共计6.89亿份，价值12.8亿元。当日14时22分，光大证券发布公告，称其“策略投资部门自营业务在使用其独立的套利系统时出现问题，公司正在进行相关核查和处置工作。公司其他经营活动保持正常。”
2013年8月18日，中国证监会向光大证券作出调查通知书，告知光大证券因其涉嫌违反证券期货法律法规相关规定，决定对光大证券立案调查。次日，中国证监会向杨剑波作出调查通知书，告知因工作需要，决定向其调查取证。中国证监会向徐浩明、杨赤忠、沈诗光亦作出了调查通知书。同年8月30日，中国证监会向光大证券、徐浩明、杨赤忠、沈诗光及杨剑波作出行政处罚�市场禁入事先告知书，告知光大证券涉嫌内幕交易一案已调查完毕，中国证监会拟对光大证券作出行政处罚，并对徐浩明、杨赤忠、沈诗光及杨剑波作出行政处罚及市场禁入，同时告知了中国证监会认定的事实、理由和相应依据，以及光大证券、徐浩明、杨赤忠、沈诗光及杨剑波所享有的相关权利。同年9月1日、9月3日，杨剑波及光大证券分别在行政处罚及市场禁入事先告知书回执上签字，均表示需要陈述和申辩，但不要求举行听证会，后光大证券、徐浩明、杨赤忠、沈诗光及杨剑波针对中国证监会拟作出的行政处罚决定向中国证监会提出了陈述申辩意见。
光大证券在陈述申辩中提出：其一，2013年8月16日全天所做对冲交易，是按照光大证券《策略投资部业务管理制度》的规定和策略投资的原理，按照既定计划进行的必然性和常识性操作，具有合规性和正当性，符合业内操作惯例。其二，本案系我国资本市场上首次发生的新型案件，事件发生时，作为一个正常理性的市场交易主体，无法判断错单信息属于内幕信息，更无从判断下午的行为可能构成内幕交易行为。中国证监会认定相关交易构成内幕交易法律依据不足。其三，中国证监会对于违法所得的认定没有法律依据，而且存在计算错误。其四，即使中国证监会认定其构成内幕交易，也应该从轻减轻处罚，不应处以5倍罚款。除上述申辩理由外，徐浩明、杨赤忠、沈诗光、杨剑波还提出，没有内幕交易的主观故意。杨剑波还提出，其并非高级管理人员，没有参与会议决策，不应对其处以重罚。
针对光大证券及徐浩明、杨赤忠、沈诗光、杨剑波的申辩意见，中国证监会经复核认为：本案是我国资本市场上首次发生的新型案件，虽然《证券法》和《期货交易管�条例》列举的内幕信息主要是与发行人自身相关的信息或与政策相关的信息，但同时规定中国证监会有权就具体信息是否属于内幕信息进行认定。内幕信息有两个基本特征，包括信息重大和未公开性。本案中，光大证券因程序错误以234亿元的巨量资金申购180ETF成份股，实际成交72.7亿元，可能影响投资者判断，对沪深300指数，180ETF、50ETF和股指期货合约价格均可能产生重大影响，同时这一信息在一段时间内处于未公布状态，符合内幕信息特征。中国证监会据此依法认定其为内幕信息。光大证券自身就是信息产生的主体，对内幕信息知情。按照光大证券《策略投资部业务管理制度》的规定和策略投资的原理，光大证券可以进行正常的对冲交易，但是光大证券决策层了解相关事件的重大性之后，在没有向社会公开之前进行的交易，并非针对可能遇到的风险进行一般对冲�易的既定安排，而是利用内幕信息进行的交易。此时公司具有进行内幕交易的主观故意，符合《证券法》中“利用”要件，应当认定为内幕交易。光大证券内幕交易行为性质恶劣，影响重大，对市场造成了严重影响，应当依法予以处罚。本案的违法所得认定综合考虑了交易金额、税费、内幕信息的影响时间等因素，具有合理性。本案四名责任人员召开公司层面的决策会议决定先交易后披露，理应承担相应的责任。
2013年11月1日，中国证监会作出被诉处罚决定。杨剑波不服被诉处罚决定，向一审法院提起本案诉讼。
本院认为，关于中国证监会在本案中的法定职责和被诉处罚决定执法程序的合法性，杨剑波对此无异议，本院经审查予以确认。根据双方当事人的陈述并经当事人确认，本案的争议焦点在于：一是被诉处罚决定认定事实是否清楚；二是本�错单交易信息是否属于《证券法》和《期货交易管理条例》所规定的内幕信息；三是光大证券事发当日下午的对冲交易是否属于内幕交易，或者是否属于基于既定投资计划、指令所作的行为，从而不构成内幕交易；四是杨剑波是否构成本案其他直接责任人员。
对于被诉处罚决定认定事实是否清楚问题。行政机关作出行政行为，依法应当认定事实清楚，证据充分。本案中，在案证据能够证明，光大证券在2013年8月16日11时05分进行ETF申赎套利交易时，因程序错误，其所使用的策略交易系统以234亿元的巨量资金申购180ETF成份股，实际成交72.7亿元。同日不晚于11时40分，光大证券时任法定代表人、总裁徐浩明召集时任助理总裁杨赤忠、时任计划财务部总经理兼办公室主任沈诗光和时任策略投资部总经理杨剑波开会，达成通过做空股指期货、卖出ETF对冲风险的意见�并让杨剑波负责实施。当日13时开市后，光大证券即通过卖空股指期货、卖出ETF对冲风险。当日14时22分，光大证券发布公告，称其“策略投资部门自营业务在使用其独立的套利系统时出现问题，公司正在进行相关核查和处置工作。公司其他经营活动保持正常。”上述事实基本反映了光大证券发生巨额资金错单交易、光大证券在事发当日采取措施对冲风险、光大证券公告错单交易信息以及杨剑波在光大证券应对处理错单交易过程中的作用等基本情况，中国证监会据此进行法律上的认定和处理，应当认定为事实清楚，证据充分。杨剑波认为被诉禁入决定认定事实不清的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
对于本案错单交易信息是否属于《证券法》和《期货交易管理条例》所规定的内幕信息问题。《证券法》第七十五条第一款规定，证券交易活动中，涉及公�的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。该条第二款在列举与发行人自身相关的信息为内幕信息后，明确规定内幕信息还包括国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。由此可见，内幕信息的认定必须是对证券市场价格有重大影响且尚未公开的信息，法律上并未明确限定于与发行人自身相关的信息。就期货市场而言，《期货交易管理条例》第八十二条第（十一）项规定，内幕信息是指可能对期货交易价格产生重大影响的尚未公开的信息，包括：国务院期货监督管理机构以及其他相关部门制定的对期货交易价格可能发生重大影响的政策，期货交易所作出的可能对期货交易价格发生重大影响的决定，期货交易所会员、客户的资金和交易动向以及国务院期货监督管理机构认定的对期货交易�格有显著影响的其他重要信息。可见，不论在证券市场还是期货市场，重大性和非公开性都是认定内幕信息的重要标准。本案中，光大证券事发当日上午因程序错误以234亿元的巨量资金申购180ETF成份股，实际成交72.7亿元，可能影响投资者判断，对沪深300指数，180ETF、50ETF和股指期货合约价格产生重大影响，且该错单交易形成的错单交易信息直到当日下午14时22分才由光大证券发布公告予以公开。中国证监会根据《证券法》第七十五条第二款第（八）项和《期货交易管理条例》第八十二条第（十一）项的规定，认定对证券市场和期货市场交易价格有重大影响且未公开的错单交易信息为内幕信息，并不违反《证券法》、《期货交易管理条例》关于内幕信息界定的范畴。对于杨剑波认为本案错单交易信息在事发当日下午对冲交易开始之前已经被媒体披露从而处于公开状态�主张。考虑到在光大证券于事发当日下午发布公告之前，21世纪网等相关媒体报道并未准确指明报道的信息来源且还存在诸多传闻和推测，市场主体据此尚无法确信相关内容的准确性和可靠性，因此，杨剑波的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。杨剑波关于中国证监会将本案错单交易信息认定为内幕信息超越法定解释权限以及不符合行政处罚法定和公开原则的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
对于光大证券事发当日下午的对冲交易是否属于内幕交易，或者是否属于基于既定投资计划、指令所作的行为，从而不构成内幕交易问题。根据《证券法》第二百零二条和《期货交易管理条例》第七十条第一款的规定，证券交易或期货交易的内幕信息知情人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响或对期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，利用内幕信息从事证券或期货交易的，构成内幕交易行为并应当承担相应的法律责任。本案中，错单交易信息属于内幕信息，且在案证据能够证明光大证券知悉该内幕信息的时间不晚于事发当日上午11时40分。在错单交易信息于事发当日下午14时22分公开前，光大证券利用该信息实施将所持股票转换为ETF卖出和卖出股指期货空头合约的交易，中国证监会认定该行为构成《证券法》第二百零二条和《期货交易管理条例》第七十条第一款所述内幕交易行为并无不当。对于杨剑波认为光大证券遵循既定交易计划进行对冲交易，符合内幕交易的法定豁免情形的主张。本案中，光大证券《策略投资部业务管理制度》对光大证券策略投资部交易制度作了一般规定，并没有体现出事先就具体的某项交易订立合同或作出投资计划、指令。光大证券在错单交易信息形成之后，直�针对该错单交易采取的对冲风险行为，并非基于内幕信息形成之前既定的投资计划、指令所作出的交易行为。而且，市场主体实施中性策略进行交易，必须受到相关交易法律法规的规制，不得违法违规实施交易行为。光大证券利用内幕信息优势实施相关交易行为，违背了《证券法》第三条和《期货交易管理条例》第三条所规定的从事证券和期货交易应当遵循公开、公平、公正的原则，也侵害了其他处于信息不对称地位的投资者的合法权益。因此，对杨剑波的该项主张，本院不予支持。
对于杨剑波是否构成本案其他直接责任人员问题。《证券法》第二百零二条和《期货交易管理条例》第七十条第一款均规定，单位从事内幕交易的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。本案中，光大证券错单交�发生在其策略投资部，杨剑波作为光大证券策略投资部时任总经理，参与了光大证券实施对冲交易的相关决策会议，并且是负责执行当日下午对冲交易的人员。因此，中国证监会据此认定杨剑波为本案其他直接责任人员并对其作出行政处罚正确。杨剑波关于其仅是公司决策的执行者、不构成其他直接责任人员的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审法院判决驳回杨剑波的诉讼请求并无不当，本院应予支持。杨剑波的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人杨剑波负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 行
代理审判员 李 洋
代理审判员 寨利男
二〇一五年五月四日
书 记 员 张 曼