河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）保民二终字第282号
上诉人（原审被告）张占营，农民。
委托代理人王星，唐县光明路华信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）李保明，农民。
委托代理人崔浩，北京市远望律师事务所律师。
原审被告河北天宏建筑工程有限责任公司，住所地唐县中山北大街。
法定代表人王洪恩，系该公司经理。
原审被告河北天宏建筑工程有限责任公司第一分公司，住所地唐县环城东路。
负责人张保顺，系该公司经理。
二原审被告的委托代理人王江涛，唐县光明路华信法律服务所法律工作者。
上诉人张占营因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐县人民法院（2013）唐民初字第823号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张占营及其委托代理人王星、被上诉人李保明及其委托代理人崔浩，原审被告河北天宏建筑工程有限责任公司（以下简称天宏公司）、原审被告河北天宏建筑工程有限责任公司第一分公司（以下简称天宏第一分公司）的委托代理人王江涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告天宏第一分公司系被告天宏公司的分公司，被告天宏第一分公司负责人为张保顺。2012年7月17日，被告张占营借用天宏第一分公司资质与未取得建筑施工企业资质的原告签订了建筑工程施工合同，并在合同中的分公司法定代表人栏内签了自己的名字，合同上盖有被告天宏第一分公司公章。该合同约定将盂县乌玉汽配服务中心7号楼整体修建工程交由原告承包施工，原告只是负责提供零工，机器设备和施工材料均由被告天宏第一分公司提供，单价为建筑面积每平米220元。合同签订后，原告带领工人进场施工。在施工期间，原告的技术员根据被告天宏第一分公司的技术员和发包方盂县乌玉汽配服务中心的技术员的指令安排进行施工。原告建设完第一、二层后，正在建设第三层时因故停工，原告及其工人离开施工地，原告分六次支取工程款共计45000元。后被告天宏第一分公司将剩余工程承包给其他人继续施工。根据被告张占营向原告出具的乌玉七号楼解标单确定原告实际完成的工程量为：1、一、二层完成建筑面积1954㎡，其中未完成的有：（1）二层1-17轴顶板混凝土未现浇；（2）一、二层模板未拆除；（3）一、二层共34个阳台未支模板；（4）一、二层建筑垃圾清理、剔凿、修补未完成；（5）坡屋顶扣除费用。2、三层完成18-44轴钢筋柱子及砌砖26800块。双方对以上确定的工程量均认可，但原告认为该解标单上记载的价款过低而不予认可。原告向法院申请工程造价鉴定，法院在对原、被告双方询问确定造价的工程量后，于2014年1月8日将工程造价鉴定委托书及其他相关材料移交司法技术室，司法技术室随机选定保定大雁工程造价咨询服务有限公司进行委托造价鉴定。因双方未能在造价公司指定期限内提交施工图纸，后保定大雁工程造价咨询服务有限公司退回委托材料。司法技术室于2014年3月28日通知法庭随机选定河北正源工程造价咨询有限公司为受委托机构并办理了委托，法庭于2014年6月5日向司法技术室移交了被告提交的并经原告确认的施工图纸，2014年8月27日河北正源工程造价咨询有限公司作出相关审核报告，经鉴定该工程量造价为334190.24元。原告垫付鉴定费7684元。以上事实有营业执照、组织机构代码证、乌玉七号楼解标单、支款条、施工图纸、审核报告及庭审笔录等予以证实。
原审法院认为，原告未取得建筑施工企业资质，被告张占营借用天宏第一分公司资质，双方签订的建设施工合同为无效合同。因原告未完成合同约定的全部工程，对原告主张的工程款，被告张占营应按原告实际完成的工程量予以支付。被告张占营向原告出具的乌玉七号楼解标单已明确载明原告在被告技术员的指令下完成和未完成的各项工程，且已经原告确认，说明被告对该解标单中所列的的各项工程予以认可，被告应按该解标单中确认的工程量向原告支付价款，该工程价款经具备相应鉴定资质的河北正源工程造价咨询有限公司鉴定为334190.24元。被告以造价公司以每平米220元系按合同约定单价进行鉴定为由，对该工程造价的鉴定结果不予认可，并提出重新鉴定申请，但未提出相应证据予以支持，不符合重新鉴定的法定条件，故法院对河北正源工程造价咨询有限公司的工程造价鉴定结果予以采纳。原告已支取的45000元应在工程款中扣除，原告垫付的鉴定费7684元应由被告负担。原告要求被告向其支付垫付的运料费用、购买电机款费用及购买钉子款费用的主张，未向法院提供相应证据，对垫付数额无法确定，故法院不予支持。被告天宏第一分公司作为分公司不具有法人资格，其民事责任由其总公司被告天宏公司承担，因被告张占营借用被告天宏第一分公司的资质与原告签订建设施工合同，故被告天宏公司、张占营对支付原告工程款承担连带责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告河北天宏建筑工程有限责任公司、张占营连带支付原告李保明工程款、鉴定费共计296874.24元，判决生效后十日内付清。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8520元，原告李保明负担3520元（已交纳），被告河北天宏建筑工程有限责任公司、张占营负担5000元，判决生效后七日内交纳。
判后，张占营不服，上诉称，1、上诉人与李保明签订的《建筑工程施工合同书》属无效合同，且该工程至今未经验收合格，故被上诉人李保明无权要求按合同约定支付价款。假设验收时因质量问题工程不合格，不能交付使用，会增加上诉人的损失。2、一审法院委托的河北正源工程造价咨询有限公司作出的冀建正鉴字（2014）第4号《工程造价纠纷司法鉴定审核报告》所依据的是二0一二年《全国建筑工程基础定额河北省消耗定额》、《全国统一建筑装饰装修工程预算定额河北省消耗定额》等相关文件进行鉴定的，根据以上文件，平米造价应是多项造价的合计，而鉴定结果及鉴定书的内容，却是将原合同约定的每平方米220元摊开套用定额后得出的，这种计算方法是严重违规的。所依据的价格依据不足，鉴定程序违法。一审法院以此鉴定结论作出判决，明显损害了上诉人的合法权益。综上，原审法院认定事实不清，请求二审法院撤销一审判决，依法驳回被上诉人李保明的诉讼请求或发还重审。
被上诉人李保明答辩称，一审法院认定双方签订的合同无效，也并未按合同约定的价格判决上诉人支付。一审中法院委托鉴定机构对涉案工程进行了鉴定，并依鉴定意见进行的判决。一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法。河北正源工程造价咨询有限公司作出的《工程造价纠纷司法鉴定审核报告》，其鉴定依据的是《全国统一建筑装饰装修工程预算定额河北省消耗量定额》、《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》、保定造价管理站发布的相关文件及施工图纸，该工程人工执行河北省住房和城乡建设厅、河北省发展和改革委员会的冀建质（2012）195号文，鉴定意见是有依据的，虽然双方签订的合同无效，并不导致支付条款的无效。上诉人没有新的证据足以推翻鉴定意见，故该鉴定意见是可以做为上诉人支付工程款依据的，上诉人的上诉理由没有事实及法律依据。综上，原审法院判决公平合理，请求驳回上诉。
原审被告河北天宏建筑工程有限责任公司、河北天宏建筑工程有限责任公司第一分公司答辩称，同意上诉人的上诉意见，本案涉案工程目前还没有经过竣工验收合格，被上诉人主张给付工程款没有依据。双方签订的施工合同无效，公司不应承担连带给付义务，请求二审法院依法判决。
二审庭审中，上诉人提交了山西乌玉光阳耐酸耐火材料有限公司出具的《证明》及《关于工程验收情况及要求》各一份。上诉人用以证明工程建设方盂县乌玉新型汽配报备中心现更改名称为山西乌玉光阳耐酸耐火材料有限公司及河北天宏建筑工程有限责任公司第一分公司承建的涉案工程至今未通过验收、没有交付使用，并因工程质量的问题山西乌玉光阳耐酸耐火材料有限公司对河北天宏建筑工程有限责任公司第一分公司的罚款。被上诉人李保明对上述证据质证称，上诉人提交的上述证据不是新证据，对其真实性无法确认，公司名称的变更应经工商行政机关出具证明或出具变更手续，上诉人提交证据与本案不具有关联性，故对上述证据不认可。原审被告河北天宏建筑工程有限责任公司、河北天宏建筑工程有限责任公司第一分公司对上诉人提交的证据质证称，对上诉人提交的二份证据没有异议，认可上述证据。
二审查明的其他事实与一审中查明的事实相同。
本院认为，本案中被上诉人李保明就其已完成的施工工程向上诉人及原审被告主张工程款，上诉人虽对被上诉人的主张有异议，但其没有提交被上诉人所完成的工程存在质量不合格的证据，故原审法院认定上诉人和原审被告向被上诉人支付已完成工程部分的工程款，符合相关法律规定。二原审被告对原审法院判决没有提出上诉，应视为对原审法院判决的认可。因此，上诉人的该项上诉理由，没有证据，不予支持。原审中，法院委托河北正源工程造价咨询有限公司对上诉人、被上诉人共同确认的工程量进行了工程款鉴定。河北正源工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论依据是二0一二年《全国建筑工程基础定额河北省消耗定额》、《全国统一建筑装饰装修工程预算定额河北省消耗定额》等相关文件及本案中双方的合同约定。上诉人虽对河北正源工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论不认可，并以鉴定程序违法为由申请重新鉴定，但上诉人没有提交相关证据证明其主张，故上诉人申请重新鉴定的理由，不符合法定的重新鉴定情形。原审法院不予重新鉴定，符合法律规定。因此，上诉人主张重新鉴定，没有依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8520元，由上诉人张占营负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 娟
审 判 员 张晓清
代理审判员 王明生
二〇一五年四月二十日
书 记 员 孙雪倩