江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第2806号
上诉人（原审原告、反诉被告）江苏邦宁科技有限公司，组织机构代码67202014-3，住所地南京市雨花台区宁南大道328号雨花软件园西幢10楼。
法定代表人徐义云，江苏邦宁科技有限公司总经理。
委托代理人聂朝晖，江苏天晖律师事务所律师。
委托代理人王洪利，江苏天晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）南京桥新建设有限公司，组织机构代码73609762-6，住所地南京市江宁区东山街道万安北路9号。
法定代表人彭德福，南京桥新建设有限公司董事长。
委托代理人何学芹，江苏国成律师事务所律师。
上诉人江苏邦宁科技有限公司（以下简称邦宁公司）因与被上诉人南京桥新建设有限公司（以下简称桥新公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2013）雨民初字第1843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月1日立案受理，依法组成合议庭，于2014年10月21日、11月11日公开开庭审理了本案。上诉人邦宁公司的委托代理人聂朝晖，被上诉人桥新公司的委托代理人何学芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人邦宁公司原审诉称，2011年9月，双方签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定邦宁公司将其位于南京市雨花台区雨花软件园8号地块的软件研发大楼工程及附属的土建及安装工程发包给被告，合同约定，邦宁公司发包的工程建筑面积18300平方米，共计总日历天数为240天、工程价款为23558000元；因承包人原因不能按照约定的竣工日期竣工的，承包人应承担违约责任，具体为承包人每延误一天支付20000元违约金，并由承包人承担由此引起的一切责任。双方在实际履行施工合同过程中，工程开工时间为2011年4月18日，实际计算工期时间为2011年4月28日，但被告直到2012年8月21日才向邦宁公司交付竣工房屋，实际施工421天，延误工期181天，在延误工期再据实扣除双方签证应当延期的工期60天后，被告实际延误工期仍有121天，故被告违反双方的合同约定，应承担违约责任。请求法院判令：1、被告立即向邦宁公司支付迟延交付工程违约金2420000元；2、诉讼相关费用由被告承担。
被上诉人桥新公司原审辩称，按照施工合同的约定，开工日期以监理书面开工令时间为准，双方的施工合同在2011年5月6日都未确定，因此不能确定承诺函中2011年4月28日为具体开工时间。且邦宁公司未办理建设工程必需办理的建设工程施工许可证等原因，截止2011年7月23日尚未达到开工条件，监理部门不允许开工，导致监理方一直未下发开工令，但按合同的约定，应以监理部门的开工令为准，故开工时间无法确定的责任在邦宁公司方。被告于2012年1月17日完成主体工程，尽管桥新公司按合同约定在2012年3月完成了工程，但由于邦宁公司独立发包的工程迟迟未按期施工，延误了被告的后续施工，故被告并没有超过约定的施工工期，请求法院驳回邦宁公司的全部诉讼请求。
桥新公司原审反诉称，2011年，其承接了邦宁公司的软件研发大楼及附属工程的土建安装工程，由于邦宁公司为了追求额外利益，将原本完整的建筑安装工程分片发包给多个不同施工单位，由于邦宁公司不善协调和管理，导致许多单独发包的项目影响桥新公司的正常施工，但桥新公司仍排除困难，完成并向邦宁公司移交了工程，邦宁公司也早已接收使用。2012年11月7日，桥新公司向邦宁公司呈送了工程结算报告，但邦宁公司至今未按约定支付工程价款，尚欠200余万元未付。另桥新公司在参与工程投标时，于2011年2月向邦宁公司支付了2000000元的保证金，桥新公司中标后，邦宁公司应及时将保证金返还，但邦宁公司一直拖延至2012年1月16日才将保证金返还，侵害了桥新公司的利益，故请求法院判令：1、邦宁公司支付工程款为282.3万元，并支付利息，按银行贷款利率的四倍自2013年10月21日起计算；2、邦宁公司按银行贷款利率四倍支付逾期返保证金利息48万元（共计11个月）；3、邦宁公司承担本、反诉全部诉讼费用。
原审法院经审理查明，2011年3月，邦宁公司为建设位于南京市雨花台区宁南街道雨花软件园8号地块的研发大楼工程发放招标文件，招标文件就工程概况、招投标文件、投标报价等进行了明确，其中，在合同签订项下写明：“招标人将在发出中标通知书后五个工作日内向中标人和未中标人一次性退还投标保证金。”2011年4月21日招投标后，双方就上述软件研发大楼及附属工程签订了《建设工程施工合同》，合同约定，邦宁公司发包的工程建筑面积18300平方米，合同工期总日历天数为240天、开工日期以监理书面开工令时间为准，合同总价为241270000元，因承包人原因不能按照约定的竣工日期竣工的，承包人按每延误一天支付20000元违约金。双方在合同中并就双方权利义务、工程质量、工程竣工及结算等事项进行了约定。2011年9月8日，双方签订《补充协议》一份，双方约定，合同最终报价暂定为23558000元，工期为240日历天；并明确了工程款的支付时间及所占工程合同总价款的比例，其中，在工程取得产权证和房产证后2个月内支付至已完成工程量合同价款的75%，8个月内支付至85%，14个月内支付至95%，同时写明，邦宁公司产权证及房产证的办理时间为竣工验收合格后12个月内，若桥新公司12个月内办理不了产权证则视同已办理结束。合同签订前，桥新公司即现行进入施工现场进行施工准备，并于2011年4月13日向邦宁公司出具《承诺函》一份，明确实际计算工期为2011年4月28日。合同签订后，桥新公司进行施工，并于2012年8月21日向邦宁公司交付了合同中约定的研发楼工程。
原审另查明，邦宁公司所建上述研发大楼工程于2011年5月23日取得建设工程规划许可证，至原审庭审结束时仍未取得该工程的建设工程施工许可证。自2011年4月23日至2011年5月13日上述工程的监理单位南京苏宁建设监理有限公司及桥新公司多次催促邦宁公司完成相关工程的审批及合同签订工作，自2011年5月20日起，因邦宁公司单独分包的基坑出现雨天塌方等原因，相关安监部门要求桥新公司停止施工，至2011年7月22日经南京市建筑安全生产监督站检查后方恢复施工，2012年1月份，研发楼工程主体完成，2012年8月21日，双方进行了上述研发楼工程的交接。在施工过程中，因邦宁公司单独另行发包的土方开挖工程、消防工程、暖通工程、门窗制作安装等项目的工期问题，桥新公司多次发函催促邦宁公司完成相关工作，以便后续施工。
原审又查明，2011年2月15日，桥新公司向邦宁公司交付2000000元作为投标邦宁公司发包的软件研发大楼的保证金，2012年1月11日，桥新公司出具收据收到邦宁公司退回投标保证金2000000元。
此外，在原审庭审过程中，邦宁公司与桥新公司共同确定桥新公司施工的研发楼工程总价款为22334015.41元，截止原审庭审结束时，邦宁公司共计向桥新公司支付工程款16200000元。邦宁公司应向桥新公司支付的土方塌方处理费用与桥新公司应向邦宁共计支付的水电费用及零星甲供材费用相互抵扣，双方不再向对方主张。
上述事实，有当事人陈述、建设工程施工合同、补充协议、竣工交接单、验收小结、招投标文件、监理工程联系单、建设工程复工通知书、建设单位联系单、工程联系单、建设工程规划许可证、银行业务回单、收款收据等证据予以证实。
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。邦宁公司与桥新公司之间的《建设工程施工合同》及《补充协议》是双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应依约全面、切实履行。本案本诉中，邦宁公司诉称因桥新公司原因而导致工期延误，从而向桥新公司主张违约责任，但从桥新公司提供的多份工程联系单及通知单看，桥新公司虽在合同签订前承诺明确了工程的开工日期，但因邦宁公司未能按期取得工程的规划和施工许可并完成合同签订工作致桥新公司在施工开始前未能依合同约定取得“监理书面开工令”，且在施工过程中也多次因邦宁公司单独发包的土方开挖工程、消防工程、暖通工程、门窗制作安装等项目而延误施工。故原审法院认为，本案所涉工程工期不能按期完工的主要原因在于邦宁公司不能依法按期完成工程施工审批手续及合理安排单独发包工程的施工期限，参考监理部门不同意开工的时间和安监部门停工、复工时间，以及桥新公司完成主体工程的验收时间，桥新公司认为其实际施工工期并未超过双方约定工期的辩解，具有事实依据，原审法院予以采信，对邦宁公司要求桥新公司支付迟延交付工程违约金2420000元的诉请，原审法院不予支持。桥新公司依约履行了合同，邦宁公司应当支付相应的工程款，依照双方之间关于工程款给付时间及给付比例的约定，自双方工程交接（2012年8月21日）起至今已超过20个月，应当支付工程总价款的85%计为18983913.10元，扣除邦宁公司已经支付的款项，实际应向桥新公司支付2783913.10元；邦宁公司认为桥新公司未向有关部门移交工程资料系其未能按期办理房产权属证的原因，故不应按约定计算工程款的付款时间和付款数额，但其未能提供相应证据证明系桥新公司故意拖延移交相关材料，且原审法院认为邦宁公司至今未取得工程施工许可证应是其未能办理房产权属证明的重要原因，故对该辩解原审法院不予采信。桥新公司要求邦宁公司自2013年10月21日起支付迟延付款利息，因双方于庭审过程中才确定应付工程款数额，且邦宁公司前期已按期支付大部分款项，桥新公司也未提供其他证据证明桥新公司恶意拖延付款，故桥新公司要求其支付工程款迟延付款利息，缺乏事实依据，原审法院不予支持。关于邦宁公司迟延退还桥新公司投标保证金利息的问题，原审法院认为，邦宁公司在《招标文件》中明确了投标保证金的返还时间，依法应当及时返还；邦宁公司辩称的投标保证金转换为履约保证金，既无双方约定也无法律依据，原审法院不予采信；故桥新公司要求邦宁公司支付违法占用保证金2000000元的逾期利息的诉请，具有事实依据，符合法律规定，原审法院予以支持，按照双方约定，依法应当自招标工作完成后五日的次日（2011年4月27日）起按照同期中国人民银行贷款利率计算至还款之日（2012年1月11日），计算为79780.8元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、驳回邦宁公司的诉讼请求。二、邦宁公司于判决生效后十日内支付桥新公司工程款2783913.10元及逾期返还保证金利息79780.80元。三、驳回桥新公司的其他反诉请求。邦宁公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费26160元、反诉案件受理费18720元，共计44880元，由邦宁公司负担。
上诉人邦宁公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，请求改判被上诉人向上诉人支付迟延交付违约金2420000元，驳回被上诉人主张逾期返还投标保证金的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。
其理由为：一、原审判决认定事实错误。1、双方《建设工程施工合同》签订前，被上诉人即先行进入施工现场进行施工准备，被上诉人于2011年4月13日出具《承诺函》，明确表明工程开工时间为2011年4月18日，实际计算工期时间为2011年4月28日。2012年1月17日被上诉人向上诉人作出的《江苏邦宁科技有限公司研发楼主体工程验收小结》中也称“基础部分2011年4月份开始施工”。该二份文件构成被上诉人对实际计算工期时间的自认，也意味着对合同中开工时间以监理书面开工令时间为准的变更。2、原审判决关于“自2011年4月23日至2011年5月13日上述工程被监理公司及被上诉人催促办理手续”的认定没有证据。被上诉人一再要求无手续施工，涉案工程为中国（南京）软件谷重大项目，包括涉案工程在内的项目是经区政府、管委会同意“边办手续、边开工建设”的。3、工程在2011年5月20日后一直处于施工状态，后其因为高考需要，雨天塌方等原因造成的停工，根据被上诉人的开工申请中的承诺，相应后果应由被上诉人承担。在2011年6、7、8月没有发生合同约定的不可抗力，无需扣减工期。4、被上诉人明知消防工程、暖通工程、门窗制作安装等项目是分包工程，以分包为由认定迟延交付有理错误。二、原审判决没有认定被上诉人施工421天，迟延工期181天错误。工程于2012年8月21日交接，应当实际计算工期的时间为2011年4月28日。上诉人没有任何正当理由或没有履行任何顺延工期手续，上诉人本着实事求是的原则，已经扣减了60天的延误工期。三、原审判决上诉人支付逾期退还保证金利息无事实和法律依据。原审没有将《招标文件》作为查明的事实，在本院认为部分直接引用不符合法律规定。招标文件中没有关于迟延退还保证金需要支付利息的约定，依照法律规定，应该理解为不需要支付利息。上诉人已于2012年1月11日将保证金全额退还。被上诉人在该债务已经消灭的情况下再次提出投标保证金利息的诉讼请求，无事实和法律依据。四、原审判决上诉人承担全部反诉案件受理费没有法律依据。五、被上诉人至今没有按照合同约定将工程资料全部移交给城建档案馆，导致上诉人至今不能取得房屋产权证，应当承担“未按规定向南京市城建档案馆移交资料造成的损失。”被上诉人提出反诉时可能判决的工程款数额最大只有550511元，原审判决将其反诉请求调整为278万余元没有事实和法律依据。
被上诉人桥新公司答辩称，请求驳回上诉人上诉，维持原判。其理由为：1、我方没有延迟交付。关于工程开工时间，在双方合同签订前虽然作出过承诺，但之后合同对承诺进行变更，应当以在后的合同约定为准，即监理的施工开工令为准。2、竣工验收小结记载的是技术部分施工，而不是开工。4月份开始施工并不是项目部施工单位进行施工，而是上诉人将自行发包的土方开挖工程施工。所以在2011年4、5、6月份，我方只进场进行施工准备和对上诉人自己所造成的塌方工程进行抢险救灾活动。原审中上诉人与我方达成土方塌方处理费与应向上诉人支付的水电费相互抵扣也可以证明。3、上诉人分包工程达到20多项，其中消防工程和安装工程不支付工程款就不进场，拖延了很长时间，所以工期延误不是我方责任。4、上诉人招标文件中明确约定保证金退还时间，但工程快结束了对方才退还，所以应当依法承担迟延退还的相应利息。5、对方为了达到拖延支付工程款的目的，我方多次发函给对方要求组织竣工验收，但是上诉人始终不组织工程验收。上诉人不支付其他工程分包的项目的工程款，导致这些工程资料我方无法收取。6、关于竣工验收资料，我方早已交付给上诉人，因为本工程一直未取得施工许可证，而且对方也不组织竣工验收，我方无法向城建档案馆移交资料，所以责任不在我方。
在二审审理中，邦宁公司对原审查明的“自2011年4月23日至2011年5月13日上述工程监理单位南京苏宁建设监理有限公司及桥新公司多次催促邦宁公司完成相关工程的审批及合同签订工作，…桥新公司多次发函催促邦宁公司完成相关工作，以便后续施工”有异议，认为与事实不符，且认为原审遗漏了涉案工程为软件谷重点工程，软件谷出具会议纪要认可可以先开工后办理施工许可证，雨花台区政府免除了邦宁公司没有施工许可证的处罚。双方对一审查明的其他事实无异议。
本院二审另查明以下几方面事实：
第一方面，上诉人邦宁公司将软件研发大楼的土方开挖工程、人防工程、电梯制作安装、地下室配电房制作安装、门窗制作安装、楼梯栏杆制作安装、外装饰幕墙、干挂大理石、涂料、油漆、室内吊顶、室外金属保温吊顶、装饰墙、地面瓷砖、地砖、大理石贴面、外墙保温等项目均发包给其他单位施工。双方于2011年4月招投标后签订的《建设工程施工合同》合同内项目包括土建工程、暖通工程、给排水工程、室外消防管网、电气工程、消防工程。双方于2011年9月9日签订《补充协议》前后，邦宁公司将双方合同中约定的暖通工程、室外消防管网、消防工程由其另行发包给其他单位施工，电气工程变更为材料甲供。《建设工程施工合同》中约定的工程款首笔付款的支付的方式和时间为：工程量完成至±0时，支付已完工程量合同价款的10%。邦宁公司于2011年8月支付第一笔217.8万元工程款。桥新公司于2012年1月17日向邦宁公司提交了主体工程验收小结。
第二方面，上诉人邦宁公司于2011年5月20日书面通知被上诉人桥新公司停止施工，并于2011年5月25日通知桥新公司2011年5月25日至6月19日（晚上22时到早上6时）停止一切施工。2011年6月17日苏宁监理公司通知桥新公司因雨天导致基坑周边渗水塌陷，停止基坑内施工。南京市建筑安全生产监督站于2011年7月22日针对桥新公司于2011年6月25日报送的复工申请报告下达了复工通知书。
第三方面，被上诉人桥新公司于2011年10月4日、11月23日、11月30日就上诉人邦宁公司另外发包的外墙防水，邦宁公司变动外墙高度、管道、桥架边涂料、油漆、伸缩缝的做法，暖通部分落实向邦宁公司提交工程联系单。被上诉人桥新公司于2012年2月8日、2月11日、14日、16日、17日、20日、24日、3月1日、3月12日、3月14日、3月23日、4月6日、4月20日、5月4日、5月8日、6月18日向邦宁公司就图纸变更以及邦宁公司另外发包的门窗制作安装、外墙保温、防火门、配电箱、消防、暖通等工程进度影响施工提交工程联系单。邦宁公司于2012年4月17日将自行发包的外墙保温工程移交给其他施工单位。于2012年5月11日通知桥新公司外墙施工6月底结束，门窗2012年5月14号全部进场，5月20号安装全部结束。邦宁公司与桥新公司于2012年5月24日签订了《关于研发楼工程脚手架使用协议》，约定工程脚手架从2012年4月开始至2012年7月25日移交邦宁公司使用。2012年9月4日、9月10日，桥新公司仍就邦宁公司发包的外墙面砖工程未收尾、邦宁公司发包项目破坏涂料及消防工程外墙消防坑未完工导致其项目无法收尾提交工程联系单催促邦宁公司。
第四方面，2011年3月，《新建邦宁科技园项目土建及水电安装总承包招标文件》（以下简称招标文件）第（二十一）条第3项约定，招标人将在发出中标通知书后五个工作日内向中标人和未中标人一次性退还投标保证金。2011年4月21日，招投标程序完成，确定桥新公司中标并公示。另在原审判决后的2014年7月15日前，邦宁公司已将原审判决的2783913元工程款支付给桥新公司。
第五方面，邦宁公司在原审中同意扣减60天的工期，在二审中明确自2011年9月后因工程量变动扣减60天。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、涉案工程的开工时间；2、桥新公司是否应当承担迟延交付责任；3、邦宁公司是否应当支付逾期返还保证金利息。
首先，关于涉案工程的开工时间。桥新公司虽然于2011年4月13日出具了《承诺函》，但桥新公司作出该承诺时，该工程尚未招标。双方于2011年4月21日招投标后签订的《建设工程施工合同》中约定开工日期以监理书面开工令时间为准。该约定是双方真实意思表示，故应根据该约定确定开工时间。然直至工程完工，监理公司一直未下发书面开工令，无法根据开工令确定开工时间，故涉案工程的开工时间应根据双方工程的实际情况确定。虽然邦宁公司认为行政机关已免除涉案工程未办理施工许可证的处罚，但2011年5月23日之前邦宁公司还未办理涉案工程的建设规划许可证，邦宁公司应对该时间前监理公司不同意发开工令负责。而之后邦宁公司、监理公司书面通知桥新公司停工，直至南京市建筑安全生产监督站于2011年7月22日向桥新公司下达复工通知书同意涉案工程复工，结合双方合同内关于工程进度及首笔付款时间的约定以及邦宁公司实际首笔付款时间，以2011年7月23日为开工时间为宜。
其次，关于桥新公司是否应当承担迟延交付责任的问题。双方合同约定的工期为240天，从2011年7月23日始算，涉案工程应于2012年3月20日完工。双方于2012年8月21日进行了工程交接，实际完工时间为2012年8月21日。从2012年3月21日至8月21日，逾期153天。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。涉案工程发包方邦宁公司在与桥新公司签订合同前，将人防工程、电梯制作安装、地下室配电房系统制作安装、门窗制作安装、楼梯栏杆制作安装、外装饰幕墙、干挂大理石、涂料、油漆、室内吊顶、室外金属保温吊顶、装饰墙、地面瓷砖、地砖、大理石贴面、外墙保温等项目发包给其他单位施工。在双方签订合同后，又将合同约定项目中的暖通工程、室外消防管网、消防工程另行发包给其他单位施工。桥新公司在2012年1月17日提交主体工程验收小结后，于2012年2月8日催促邦宁公司另行发包的门窗制作安装、地下室防火门、外墙保温等项目到位，而邦宁公司另行发包的外墙保温工程、门窗项目分别于4月17日才进行外墙移交，门窗于5月14日才进场，外墙施工6月底才结束。且涉案工程脚手架从2012年4月至7月25日均由邦宁公司使用。对于邦宁公司图纸变更后审图、邦宁公司另行发包的消防、暖通等工程进度以及由邦宁公司提供的甲供材，桥新公司也多次提交联系单催促，基于上述情况，虽然邦宁公司认可从2011年9月9日后，因工程量变动在总工期内扣减60天，但该工程从2012年2月8日起迟延的最主要原因是邦宁公司所致，邦宁公司同意扣减的60天不足以抵销因其自身发包项目进度等原因而导致的工期迟延。被上诉人桥新公司抗辩称其不应承担延期责任理由成立，上诉人邦宁公司的上诉主张，本院不予支持。
第三，关于邦宁公司是否应当支付逾期返还保证金利息问题。《招标文件》中明确了投标保证金的返还时间，邦宁公司未按期返还，其迟延返还期间占有该保证金并无合同依据，邦宁公司认为招标文件中没有迟延退还保证金需要支付利息的约定，应理解为不需要支付利息，并无法律依据，本院不予支持。原审法院依照同期中国人民银行贷款利率计算利息，并无不当。
此外，邦宁公司上诉主张桥新公司应当承担“未按规定向南京市城建档案馆移交资料造成的损失”，因邦宁公司在原审中并未提出该诉请，其于二审中提出的该请求不属于本案二审的审理范围。原审中桥新公司在庭审时调整诉请数额，原审法院根据其变更后的数额作出判决，并无不当。
综上，因邦宁公司在原审判决送达后已将2783913元工程款支付给桥新公司，基于该新情况，原审判决中该部分内容已经履行，对此部分本院予以变更。原审诉讼费用负担经核算有误，本院予以调整。上诉人的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持南京市雨花台区人民法院（2013）雨民初字第1843号民事判决第一、三项。
二、变更南京市雨花台区人民法院（2013）雨民初字第1843号民事判决第二项为：江苏邦宁科技有限公司于本判决生效后十日内支付南京桥新建设有限公司逾期返还保证金利息79780.80元。
如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费26160元，由邦宁公司负担；一审反诉案件受理费18720元，由邦宁公司负担13997元，桥新公司负担4723元。二审案件受理费27954.5元，由上诉人邦宁公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹晓红
代理审判员 涂 甫
代理审判员 逯婷婷
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 朱亚芳