湖南省常宁市人民法院民 事 判 决 书（2014）常民二重初字第02号原告周某甲（又名周某某），男。被告周某乙（周某甲之妹）。被告雷某甲（周某乙之夫）.两被告的共同委托代理人朱晓云，湖南明正律师事务所律师。原告周某甲为与被告周某乙、雷某甲个人合伙纠纷一案，本院于2013年9月4日作出（2013）常民二初字第05号民事判决，双方均不服判决，提起上诉，衡阳市中级人民法院于2013年12月31日作出（2013）衡中法民三终字第204号民事裁定书，以原判对原告的诉请未予审理,裁定撤销原判，发回本院重审。2014年3月6日，本院以（2014）常民二重初字第02号予以立案，重新组成合议庭，于2015年7月29�公开开庭进行了审理。原告周某甲，被告周某乙、雷某甲及其共同委托代理人朱晓云均到庭参加了诉讼，现本案现已审理终结。原告周某甲诉称，2003年7月10日，原告周某甲与被告周某乙（被告雷某甲代理经营）共同投资经营常宁市司友汽修汽配厂，总投资211000元，原告出资142500元，占67.53%，被告出资68500元，占32.47%，合伙经营期限为2003年7月10日至2011年8月8日。合伙期间的财务管理方式为：2003年7月10日至2004年2月30日，被告雷某甲担任会计，原告之妻吴某甲担任出纳；2004年3月1日至2009年10月14日，被告雷某甲担任会计和出纳；2009年11月至2011年8月8日，被告雷某甲担任会计，原告之妻吴某甲担任出纳。2012年11月8日，经常宁市新世纪联合会计师事务所审计，被告周某乙、雷某甲在合伙期间采用虚列开支等多种手段侵占常宁市司友汽修汽配厂资金1507381.43�，按股份分配比例，二被告侵占原告资金102万余元，为维护自己的合法权益，诉请法院依法判决。在诉讼中,原告周某甲撤回诉请中被告周某乙、雷某甲侵占388笔计1012577.5元资金的请求,变更起诉二被告侵占原告资金371425.77元,利息227366.35元。被告周某乙、雷某甲共同辩称，1、常宁市司友汽修汽配厂的出资情况属实。该厂于2003年5月份开始筹备，同年7月开始营业。2、合伙期间的财务管理方式是：筹备期间至2004年2月28日，原告周某甲之妻吴某甲担任会计和出纳；2004年3月1日至2009年10月14日，主要由被告雷某甲担任会计（具体由谁记帐，以笔迹为准），但无专人担任出纳，现金都是放在一个抽屉里，各合伙人都可以收、支、借，因两被告另有工作，很少有时间参与日常的合伙事务，现金的收、支大多是原告夫妇及其两个儿子负责，被告只负责收、支情况的事后归纳登记。2009年11月至2011年8月8日，也不应是被告雷某甲一人担任会计（具体由谁记账，以笔迹为准），此期间担任出纳的是原告之妻吴某甲。3、原告仅凭会计师事务所的审计报告就诬告被告侵占资金102万元，缺乏事实和证据。首先，审计报告是在账目不完整，未取得合伙双方对账务核对意见的情况下所作出的，故审计报告也特别说明，仅供合伙人了解合伙经营情况作参考，不得另作他用。其次，审计报告对无进货发票的记账金额1097433.80元并未确认为虚列开支。4、被告雷某甲非专业会计，合伙期间不是规范的财务记账，而是对收、支进行流水式的登记，由双方即时认可。因此，即使缺乏凭证，也是双方认可的，或者是管理不善遗失，或许是原告蓄意藏匿所致，而不能认为是被告虚列开支。5、原、被告已于2011年9月18日签订了《转让协议》，被告已于同年�8月8日就退出了合伙，退伙时，原、被告对合伙期间的账目都进行了清算和认可，原告的起诉系无理缠诉。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。原告提供的《财务清算审计报告》，证人邓某甲、周某丙的证言。被告提供的《转让协议》，证人欧某乙、袁某甲、夏秋云、李和平的证言重审中，原告为支持其主张，向本院提供的以下证据：证据一、营业执照。证明原告与被告共同经营司友汽配店，经营汽车配件消售。证据二、邓某甲、周某丙的证言。证明被告将帐本和凭证从司友汽配店拿来封存的，原告未单独接触帐本和凭证的事实。证据三、会计法。证明被告担任会计、出纳应尽职责和义务。证据四、财务清算审计报告及补充说明。证明合伙期间非正常的财务收支。证据五、现金帐本1、3、4�证明被告周某乙2004年3月1日接管汽配店资金，2009年10月15日原告之妻吴某乙接手。合伙期间，2003年7月10日至2004年2月30日被告周某乙担任会计，吴某乙任出纳，2004年3月1日至2009年10月14日雷某甲担任会计、出纳，2009年10月15日至11月30日吴某乙担任会计、出纳，2009年12月1日至2011年11月1日被告雷某甲担任会计，吴某乙任出纳。证据六、现金帐本1。证明原告投资145000元，被告投资66000元。证据七、《审计报告》附件3《吴某乙现金余额调整明细表》及帐本4，证明汽配店2011年1月期末帐面余额-23843.25元;雷某甲书写的应付货款表、可达公司往来明细帐及长沙沃泰公司的证明,证明雷某甲少记汽配店欠可达公司货款一万元，欠长沙沃泰公司货款5400.47元;现金帐本;以上证据印证吴某乙在2011年8月8日以后,多付货款23843.25元的事实。证据八、审计报告附件4《雷某甲现金余额调整明细表》及帐本2、3，证明雷某甲在2011年8月8日前，记帐错误而侵占汽配店资金10407元的事实。证据九、《借款明细表》、借条三张及帐本4，证明原告与子周甲、周乙在2009年11月30日前共欠款36350元，另借3650元凑整4万元，原告通过贷款2万元、借款1万元及分红4000元、周甲、周乙出具13800元的借条，还清借款4万元，原告实欠借款13800元，非借款102490元。被告隐藏现金帐本，侵占汽配店资金140290元。证据十、现金帐本2购门面地基和建房款，证明被告虚构汽配店购门面地基和建房的名义，挪用汽配店资金147000元。证据十一、现金帐本4搭棚子费用清单，证明被告于2009年下半年，将双方搭棚子费用及建私房的尾款列入汽配店开支，按投资比例算，被告侵占原告资金1746.39元。证据十二、现金帐本2、4及《转让协议》，证明原告股份实为68.72%,被告股份为31.28%,原告少分红利14202元。证据十三、《审计报告》及现金帐本3、4，证明被告虚列2009年10月14日结转周乙现金39194.38元,2010年2月1日补记被告移交现金39194.38元的事实,被告侵占原告资金26934.38元。证据十四、《审计报告》及工时费表，证明被告虚列工时费23048元，侵占原告资金15863.32元。证据十五、《审计报告》及现金帐本1，证明被告于2006年5月23日被盗3000元列入汽配店支出，侵占原告资金2061.6元。证据十六、《审计报告》附件6及现金帐本1、2、3，证明被告进货支出1097433.8元无票据,侵占原告资金754156.5元。证据十七、证明二份及银行卡交易。证明被告虚列支出欧某乙、罗凌货款。证据十八、现金支票及现金帐本4，证明被告将衡阳公交公司转入的货款46410.2元虚�支出,侵占原告资金31893.09元。证据十九、袁某甲的调查笔录及现金帐本，证明被告补记货款18400元。证据二十、收据，证明原告支付审计费25000元。证据二十一、借据及还款计划表，证明因被告侵占原告资金，造成原告借款还息，月息0.805%。证据二十二、应付款表及现金帐本4，证明汽配店的应收、应付款。对原告提交的证据，被告质证认为，对证据一的真实性无异议，对关联性有异议，不能达到原告的证明目的；证据二，证人证实与事实不符；证据三与事实不符，汽配店没有会计出纳制度；证据四，审计报告是在账目不完整，双方未核对的情况下作出，且特别说明仅供合伙人参考，部分账目未确定为虚列开支，有些账目定性失误；证据五，不能达到原告的证明目的；证据六，不能达到原告的证明目的，原告在原审中已认可其出资142500元，被告出资68500元，转让协议约定原告占2/3股份，被告占1/3股份；对证据七至证据十八，1、原告的证据不充分，不能证明被告虚列开支；2、被告有证据反驳欧某乙和袁某甲的款项是虚列开支；原告没有证实罗凌的货款未支付；购木板是汽配店铺设隔楼，第二次购木板，非重复记帐；借资14.7万元的建房款已按比例分配,应列支出;3、原告提供的是汽配店整体帐目，应全盘核准清算，不能对个别帐目核实认定；对证据十九的真实性无异议，对关联性有异议，不能达到原告的证明目的；证据二十无关联性，原告应提供审计费正式发票；证据二十一无关联性，合伙清算不存在赔偿利息主张；证据二十二不能达到原告的证明目的。被告周某乙、雷某甲共同辩称，1、常宁市司友汽修汽配厂的出资情况属实。该厂于2003年5月份开始筹备，同年7�开始营业。2、合伙期间的财务管理方式并非原告诉称的那样，而是：筹备期间至2004年2月28日，原告周某甲之妻吴某甲担任会计和出纳；2004年3月1日至2009年10月14日，主要由被告雷某甲担任会计（具体由谁记帐，以笔迹为准），但无专人担任出纳，现金都是放在一个抽屉里，各合伙人都可以收、支、借，因两被告另有工作，很少有时间参与日常的合伙事务，现金的收、支大多是原告夫妇及其两个儿子负责，被告只负责收、支情况的事后归纳登记。2009年11月至2011年8月8日，也不应是被告雷某甲一人担任会计（具体由谁记账，以笔迹为准），此期间担任出纳的是原告之妻吴某甲。3、原告仅凭会计师事务所的一个审计报告就断章取义地诬告被告侵占资金102万元，缺乏事实和证据。首先，审计报告是在账目不完整，未取得合伙双方对账务核对意见的情况下所作出的，故审计�告也特别说明，仅供合伙人了解合伙经营情况作参考，不得另作他用。其次，审计报告对无进货发票的记账金额1097433.80元并未确认为虚列开支。4、被告雷某甲并非专业会计，合伙期间实行的不是规范的财务记账，而是对收、支进行流水式的登记，之后双方即时认可。因此，即使缺乏凭证，也是双方认可的，或者是管理不善遗失，或许是原告蓄意藏匿所致，而不能认为是虚列开支。5、原、被告已于2011年9月18日签订了《转让协议》，被告已于同年的8月8日就退出了合伙，退伙时，原、被告对合伙期间的账目都进行了清算和认可，原告的起诉系无理缠诉。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。重审中，被告为支持其抗辩主张，向本院提供了以下证据：证据一、转让协议。证明被告退伙时，与原告就合伙期间的应占份额、财产价值、债权债务及现金�帐目进行了清理，并予分配。证据二、投入明细表。证明从汽配店借款14.7万元是双方共同借款,已按双方份额转化为利润分成,不应列入应收款再处理。证据三、建房帐表。证明目的同证据二。证据四、>。证明原、被告于2007年5日开始合伙，没有规范的财务制度，不能因没记帐或凭证遗失而认定虚业开支。证据五、证明。证明欧某乙于2004年10日收到汽配店赔偿款4500元。证据六、袁某甲的调查笔录。证明湘D926**车于2009年4月15日在汽配店换变速箱，几天后才付18400元修理费，不是虚业开支。证据七、夏秋云、李和平的调查笔录。证明汽配店是记流水帐，双方即时认可，不存在虚业。证据八、应收应付款摘抄数。证明被告退伙时，双方清理了应收应�款，己认可结算，单据在原告处。证据九、证明。证明胡红武2011年8月8日没收到原告支付的1万元货款。证据十、原审证据交换笔录、开庭笔录。证明双方合伙期间无职责分工和管理制度，被告不存在侵占。证据十一、夏秋云的调查笔录。证明从汽配店借款14.7万元用于双方建房,已按双方份额比例分配,不应列入应收款。对被告提交的证据，原告质证认为，对证据一，被告占1/3股份是合伙前口头协议，是被告欺骗行为，原告实占股份68.72%,协议没有清算帐务;证据二是被告伪造的,建房帐应是被告证据三那样手写的；证据三是被告伪造的,原告书写的建房帐中没有14.7万元用于双方共同建房；证据四现金帐是衡阳分店帐,已交被告审核,并非无规范财务制度；证据五是被告自编后叫欧某乙签名的，没有维修工时费,怎么是赔偿款;证据�袁某甲欠款18400元是原告发现后,被告才补登的,否则,被告就侵占了这笔款;证据七夏秋云如在店里上班,为什么未发他工资。李和平只上几个月班,对店里记帐情况不清楚;证据八被告退伙时抄录一份应收应付帐给原告,不能证实汽配店已结算;证据九欠胡红武一万元货款已抵其兄胡红文欠汽配店的修理费;证据十原告不清楚写的内容;证据十一证人与原告有矛盾,是作伪证。对原、被告提供的证据，本院认为，对原告提交的证据一的真实性，被告无异议，该证据为书证，符合证据规则的规定，其证明效力本院予以确认；对证据二的真实性，被告有异议，但未提供反驳证据，证人已在原审中出庭作证，证言一致，其证明效力本院予以确认；证据三不能达到原告的证明目的，原告应提供汽配店会计出纳制度予以证实；对证据四至证据十六、十八、二十、二十二的真实性，被告无异议，仅认为不能达到原告的证明目的，上述证据均为书证，符合证据规则的规定，其证明效力本院予以确认；对证据十七的真实性，被告有异议，且证人未出庭作证，不符合证据规则的规定，其证明效力本院不予确认；证据十九，原告未主张被告侵占该笔货款，证据与本案无关联性，不能作为本案证据；证据二十一与本案无关联性，不能作为本案证据。对被告提供的证据一的真实性，原告无异议，该证据为书证，符合证据规则的规定，其证明效力本院予以确认；对证据二、三的真实性，原告有异议，帐目未经原告签字，其证明效力本院不予确认；证据四是原告所记现金帐，但不能证实汽配店会计出纳制度；对证据五、六、七的真实性，原告有异议，且证人未出庭作证，不符合证据规则的规定，其证明效力本院不予确认；证据八不能达到原告的�明目的，不能证实汽配店已结算;证据九的真实性，原告无异议，其证明效力本院予以确认;证据十是原审诉讼材料，其证明效力本院予以确认;对证据十一的真实性，原告有异议，且证人未出庭作证，不符合证据规则的规定，其证明效力本院不予确认。经审理查明，本院认定的事实：2003年7月10日，原告周某甲与妹夫妇被告周某乙、雷某甲共同投资经营常宁市司友汽修汽配厂，原告之妻吴某甲也参与经营管理，该厂的总投资为211000元，其中原告实际出资142500元，被告出资68500元。合伙经营期间，双方没有约定具体的财务制度，2003年7月10日至2004年2月30日，被告雷某甲除担任会计记帐，吴某甲任出纳，2004年3月1日至2009年10月14日，被告雷某甲担任会计出纳，2009年11月至2011年8月8日被告雷某甲担任会计，吴某甲任出纳，被告雷某甲以现金日记账形式对厂里的收、支进行登记。2011年8月8日，被告雷某甲、周某乙退伙，被告将其1/3的股份转让给原告，双方对厂里的库存配件、借款、应收应付款及办公用品进行结算，按比例分配。同年9月18日，双方签订了《转让协议》。2012年农历6、7月份，原告认为合伙期间账务不清，双方产生矛盾。同年农历7月6日，在双方亲属的见证下，原、被告分别拿出账本和凭证一起封存，由原告和亲属周某丙、邓某甲送到常宁新世纪联合会计师事务所进行审计，审计结果为：1、2011年8月8日现金期末金额-13436.25元，其中吴某甲经管现金余额-23843.25元，雷某甲经管现金余额10407元。2、2011年8月8日其他应收款期末余额310419元，其中应收个人借款：周某甲82540元，周乙15250元，周甲4700元（合计：102490元），雷某甲32150元，周某乙19450元（合计：51600元）；应收周某甲、雷某甲建房列支156329元。3、应付周某甲、周某�经营衡阳汽配店往来余额15000元。4、2003年7月10日至2011年8月8日，该厂的利润总额762602.18元，已分红109600元，其中：周某甲分红72000元，周某乙分红37600元，期末未分配利润653002.18元。在核对现金日记账与进货发票时，存在无进货发票列支的金额为1097433.80元,其中：2004年有4500元、2005年有13200元、2006年有18510元、2007年有1012577.50元（388笔）、2008年有3795元、2009年有4481.30元。审计报告特别说明：对差额1097433.80元的真实性未发表意见，本报告供股东了解合伙经营状况，不作他用。原告支付审计费用25000元。在法庭重审调查终结后,原告撤回对两被告侵占2007年388笔货款的起诉。对双方争议事实，本院认为，2011年9月18日，原、被告签订的《转让协议》是双方真实意思表示，合法有效。协议中明确约定，被告雷某甲将所占司友汽配店的三分之一股份转让给原告，合伙现金余额、应收应付款按各自所占股份比例分配和负担。根据“谁主张谁举证“的原则，就原告的请求逐笔进行评判：1、原告主张两被告侵占期末现金14609.86元。根据审计报告清算结果，吴某甲经管现金金额为-23843.25元，被告雷某甲经管现金金额为10407元，相抵后的现金余额为-13436.25元。按照双方所占股份负担，两被告应付给原告10407+13436.25／3=14885.75元，原告的主张，本院予以支持。2、原告主张两被告侵占应收款期末余额208655.44元。根据审计报告清算结果，原告周某甲（含其子周甲、周乙）的应收款102490元，被告周某乙、雷某甲应收款51600元，建房列支款156329元，共计207929元，合计310419元。按照双方所占股份分配，原告周某甲应分配206949元，被告周某乙、雷某甲应分配103473元，与原、被告的应收款相抵，两被告应付给原告206949元-103473元=104456元。3、原告主张两被告侵占存货期末多分配款11642.8元。原告主张其实际出资为145000元，出资比例为68.72%，被告周某乙、雷某甲实际出资为66000元，出资比例为31.28%，被告以欺骗手段，分配到1/3的利益。本院认为，双方签订的《转让协议》合法有效。协议中明确约定被告雷某甲将库存商品折价后的1/3股份转让给原告，原告支付价款给被告。现原告以股份比例不当主张两被告返还侵占资金，本院不予支持。4、原告主张两被告侵占固定资产多分配款308元。原告主张的理由和本院不予支持的理由同第三笔。5、原告主张两被告侵占多分红3317.12元。根据审计报告清算结果，合伙期间，司友汽配厂利润总额762602.18元,已分配109600元,按照双方所占股份分配，被告应分配36533元,被告实分配37600元,被告应返还原告多分红利1067元。原告主张两被告侵占现金26934.38元。根据审计报告清算结果，截止2009年10月13日，被告经管现金余额39194.38元,次日结转周乙39194.38元,吴某甲接手现金为零,被告2010年2月1日补记移交现金39194.38元(原告转建房款35172.50元,被告交现金4021.88元),因双方结算手续不全,有待核实。本院认为，原告主张的证据不足，本院不予支持。原告主张两被告虚列工时费开支，侵占工时费15863.32元。审计报告清算结果，经营成本中的工时费23084元在帐面上没有体现工时费收入，对此，被告无反驳证据证实，按照双方所占股份负担，两被告应给付原告23084元X2/3=15389.33元，原告的主张，本院予以支持。原告主张两被告虚列被盗款3000元，侵占原告资金2061.6元。审计报告清算结果，2006年5月24日帐面列支被盗款3000元，此事发生在被告担任会计出纳期间，被告无报案记录或合伙人认可的证据证�该款确属汽配厂被盗款，按照双方所占股份负担，两被告应给付原告2000元（3000元X2/3）。原告主张两被告虚列支付欧某乙的货款4500元，侵占原告资金3092.4元。原、被告分别提供的欧某乙自书《证明》自相矛盾，双方都没有申请欧某乙出庭作证，本院无法查明该事实。对原告的主张，本院不予支持。原告主张两被告虚列支付古香斌货款2000元，侵占原告资金1374.4元。审计报告清算结果,被告通过农行转帐付古香斌货款5390元,现金支付货款2000元,未确认被告虚列支出,原告无证据证实其主张,本院不予支持。原告主张两被告虚列支付曾凡江货款5810元、预付罗凌货款18510元、支付畅丰货款2850元、支付东方红货款945元、支付可达配件款10000元、支付楚天货款6006元、支付楚天货款5245.3元、支付可达K3变总货款6600元、支付罗凌变总货款17000元，侵占原告资金。经查明，上述列支均发生在被告担任会计出纳期间，原告作为合伙人，且占2/3股份，在2011年8月被告退伙时，未提出质疑，也未核查相对应货款的配件是否存在或收款人是否收到该货款，来核实货款支付的真伪，未尽合伙人管理职责，现审计报告清算结果,上述列支无进货票据，未确认为被告虚列支出,有待核实。原告无证据证实其主张,本院不予支持。原告主张两被告用支票盗取45000元，侵占原告资金31893.09元。经查,被告在担任会计期间,用支票三次从工行共取款45000元是实,现金帐本第4本同日予以登记为收雷某甲交银行所取现金和付货款,帐面持平,担任出纳的吴某乙否认收到雷某甲交来的现金,该事实未予审计,但审计报告中进货待查明细表没有指出被告所付三笔货款无进货发票。原告无证据证实其主张,本院不予支持。原告主张两被告支付审计�用25000元。原告为审核合伙帐目而支付审计费25000元,通过审计,合伙帐目确实存在差错,帐目不清,原、被告作为合伙人，特别是被告一直经管会计或出纳，均没有尽到管理职责，该审计费应视为合伙损失，被告应负主要责任，承担审计费15000元。14、原告主张两被告承担侵占资金的利息227366.35元。本院认为，原、被告系合伙关系，因双方未尽经营管理职责，造成合伙体账目差错和不清，均有过错，且原告主张利息损失无法律规定，其请求本院不予支持。综上所述，本院认为，原、被告系合伙关系，对合伙体有经营管理的权利义务，合伙经营积累的财产归合伙人共有。双方签订的《转让协议》合法有效，协议明确了合伙人的股份，对合伙现金余额、应收应付款按各自所占股份比例分配和负担，是对各自权利的处分。因双方未尽经营管理职责，造成合�体账目差错和不清，双方均有过错。原告主张两被告侵占其资金，因证据不足，部分请求不予支持，所主张的利息损失无法律规定，本院亦不予支持。对本院不予支持的原告诉请所产生的诉讼费，以及在法庭重审调查终结后,原告撤回部分诉请所产生的诉讼费，由原告负担。据此，依照《中华人民共和国民事通则》第三十二条第二款、第七十八条和《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第54条、第55条之规定，判决如下：被告周某乙、雷某甲在本判决生效后十日内支付原告周某甲期末现金分配款14885.75元、应收款余额分配款104456元、多分红利1067元、工时列支款15389.33元、被盗款2000元、审计费15000元，共计152798.08元。驳回原告周某甲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义�，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13980元，由原告周某甲承担11400元，被告周某乙、雷某甲共同负担2580元。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审 判 长  雷晓铁人民陪审员  张成林人民陪审员  吴红艳二〇一六年三月二十八日书 记 员  刘 丽