广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民三终字第536号
上诉人（原审被告）：珠海佳宏房地产开发有限公司，住所地：珠海市金湾区。
法定代表人：施建忠，总经理。
委托代理人：王自强，北京德宝律师事务所律师。
委托代理人：何福明，男，汉族，××年××月××日出生，住珠海市斗门区，身份证号码：×××0410，系公司员工。
被上诉人（原审原告）：广东建安昌盛工程有限公司，住所地：珠海市香洲区。
法定代表人：刘经明，总经理。
委托代理人：钟宏炬，广东莱特律师事务所律师。
委托代理人：周锦珠，广东莱特律师事务所实习律师。
上诉人珠海佳宏房地产开发有限公司（简称佳宏公司）诉被上诉人广东建安昌盛工程有限公司（简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，佳宏公司不服珠海市金湾区人民法院作出的（2014）珠金法民二初字第212号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2009年7月28日，珠海市建安昌盛工程有限公司（以下亦简称建安公司）和佳宏公司签订《补充合同》一份，约定由建安公司承建佳宏公司开发的阳光紫荆园项目工程；承包范围：桩基础工程、上部的土建（含入户防火门、楼梯扶手、铝合金窗、阳光栏杆、建筑边线1米以内的给排水、室内水电消防安装工程、供水消防池内所有设备等）；合同建筑面积为6515平方米（约定的建设面积作为最终实际结算用建筑面积，无论出现何种情形均不作调整）；基础以上总工程价款为以1280元每平米建筑面积乘以本合同约定的面积6515平方米，得出的价款为总工程价款，该工程价款无论原材料、人工等市场出现任何调整，均不调整；付款方式：主体结构全部封顶后十日内，佳宏公司向建安公司支付花园总工程价款的35%工程款，竣工验收合格十日内支付到总工程价款85%的工程款；完成资料移交手续后十天内支付到总工程价款95%，余下5%作为保修金，在建安公司依约履行保修义务、竣工验收合格满两年后10天内全额支付；工程竣工验收后，在保修期内出现的工程质量问题，由佳宏公司向建安公司提交整改通知后，建安公司必须在三天内进行整改，如逾期不整改，则佳宏公司自行委托其他施工单位整改，全部费用由佳宏公司在建安公司的保修金中直接扣付，建安公司还须承担相应违约责任；佳宏公司未按约支付工程款，在收到建安公司书面催收通知之日起至佳宏公司实际支付止，每逾期一天，另按应付工程款的千分之一点五向建安公司支付滞纳金，造成建安公司损失的应赔偿。
2009年8月5日，建安公司与佳宏公司签订《广东省建筑工程施工合同》一份，约定工程合同工期总日历天数270天。合同第48条约定：“合同工程具备竣工验收条件，承包人应按规定的工程竣工验收技术资料格式和要求，向发包人提交完整竣工资料及竣工报告，发包人承包人应按第49条规定进行验收。”合同第49条约定：“发包人在收到承包人提交的竣工报告后的28天内组织验收，并在验收后14天内予以认可或提出修改意见。……发包人在收到承包人提交的竣工报告后的28天内不组织验收，或在验收后14天内不提出修改意见，视为竣工报告已被认可。”
上述合同签订后，建安公司进场施工，工程开工时间为2009年9月22日。2011年1月20日，涉案工程通过了竣工验收，验收结论为合格。
关于涉案工程的总价款，双方已通过诉讼予以确定，原审法院作出的（2011）珠金法民二初字第151号之二民事判决以及珠海市中级人民法院作出的（2014）珠中法民三终字第127号民事判决均认定涉案《补充合同》为固定总价合同，涉案工程总价款的计算方法为单价乘以建筑面积，即为8，339，200元（1280×6515=8，339，200）。
双方确认佳宏公司已支付了85%的工程款，剩余15%的工程款至今未付。
另查明，2011年8月4日，原审法院作出（2011）珠金法民二初字第151号之一民事判决书，判决：一、建安公司向佳宏公司交付阳光紫荆园工程的十三大项资料，具体要求按政府有关主管部门关于建设工程验收及备案的要求办理；二、建安公司履行协助义务，配合佳宏公司对阳光紫荆园1、2号楼进行工程竣工验收；三、建安公司履行协助义务，配合佳宏公司完成阳光紫荆园1、2号楼工程的资料备案工作。建安公司不服，提起上诉。珠海市中级人民法院于2012年3月9日作出（2012）珠中法民二初字第27号民事判决书，判决：一、维持（2011）珠金法民二初字第151号之一民事判决第一项；二、变更第三项判项内容：建安公司于本判决生效之日起七日内履行协助义务，配合佳宏公司完成阳光紫荆园1、2号楼土建工程的资料备案工作；三、撤销（2011）珠金法民二初字第151号之一民事判决第二项。
上述二审判决生效后，佳宏公司于2012年6月1日向原审法院申请强制执行。2012年6月5日，原审法院向建安公司发出（2012）珠金法执字第872号执行通知书，责令建安公司接到通知书之日起三日内履行上述判决确定的义务。执行过程中，因备案资料不齐全，原审法院执行局于2012年7月31日组织双方协调，形成了《协调会议记录》，就办理资料备案所缺失的资料应由哪一方提供形成一致意见，其主要内容包括：1.《工程竣工意见书》、人防工程的施工资料、室内给排水验收记录表应由佳宏公司提交；2.分部分项工程的验收记录、建筑装饰装修工程资料应由建安公司提交；3.验工验收文件双方已盖章，需由勘察单位、设计单位、监理公司盖章；4.验收汇总表需由监理公司盖章后交给佳宏公司。
庭审过程中，关于移交工程资料的具体时间，双方当事人存在分歧，建安公司称其在2011年10月27日向珠海市金湾区建筑协会提交资料应视为已经履行了移交资料的义务，并提交了珠海市金湾区建筑协会开具的《委托服务登记表》予以佐证。该《委托服务登记表》仅记载了单位工程名称为“紫荆园、玫瑰园乙方施工资料施工图”，未显示具体的资料内容，亦未附任何的资料目录。佳宏公司对建安公司的上述说法不予认可，认为因资料不齐全，建安公司提交的上述资料已经被珠海市金湾区建筑协会退回。佳宏公司另主张，建安公司至今尚有《工程竣工意见书》和《工程结算书》两项资料未移交，其他资料已于2013年5月已经全部移交完毕。
又查明，2012年10月9日，建安公司向佳宏公司发出《催款函》，要求佳宏公司支付资料移交后应当支付的10%的工程进度款。2012年10月12日，佳宏公司向建安公司发出《关于对﹤催款函﹥的复函》，以建安公司移交的资料不齐全为由，拒绝了建安公司的上述付款请求。
建安公司原审的诉讼请求为：1.佳宏公司向建安公司支付工程总价款10%的工程进度款833920元及违约金（违约金的计算方法：以833920元为基数，按每日千分之一点五的标准，自2011年7月15日起计至佳宏公司清偿之日止）；2.佳宏公司向建安公司支付5%的工程质量保修金416960元及违约金（违约金的计算方法：以416960元为基数，按每日千分之一点五的标准，自2013年1月31日起计至佳宏公司清偿之日止）。
原审法院认为，一、关于10%的工程进度款的付款条件是否成就问题。《补充合同》约定“竣工验收合格十日内支付到总工程价款85%的工程款，完成资料移交手续后十天内支付到工程总价款的95%”，涉案工程已竣工验收，佳宏公司亦依约付至工程款的85%，10%的进度款的支付与否取决于建安公司是否已完成资料移交手续。庭审过程中，佳宏公司主张建安公司尚有《工程竣工意见书》和《工程结算书》两份资料未移交，其他资料已移交完毕，因此，10%的工程进度款的付款条件未成就。对此，建安公司不予认可，并主张上述两份资料不是建安公司应提交的资料范围内。原审法院认为，佳宏公司主张《工程竣工意见书》和《工程结算书》应由建安公司提交，佳宏公司对此负有举证责任，但佳宏公司未能提交证据予以证明，应由佳宏公司承担举证不能的不利后果，因此，对佳宏公司的该项主张，原审法院不予采信，佳宏公司不能以《工程竣工意见书》和《工程结算书》作为拒付理由。
关于资料移交时间。建安公司主张其于2011年10月27日向珠海市金湾区建筑协会提交资料应视为已经履行了移交资料的义务，并向原审法院提交《委托服务登记表》予以证明其主张。对此，原审法院认为，首先，《委托服务登记表》中并未显示提交资料的具体内容，不能证明建安公司于2011年10月27日将符合要求的全部资料提交给了珠海市金湾区建筑协会；其次，从佳宏公司于2012年6月1日向原审法院申请强制执行、原审法院于2012年6月5日向建安公司发出（2012）珠金法执字第871号执行通知书，并在2012年7月31日就资料移交问题组织双方进行协调等一系列事实可以来看，直至2012年7月31日，建安公司并未将符合要求的工程资料全部提交给佳宏公司。因此，建安公司主张其于2011年10月27日已履行移交资料的义务，理据不足，原审法院不予采信。庭审过程中，佳宏公司主张除《工程竣工意见书》和《工程结算书》两项资料外，其他资料已于2013年5月移交完毕。对此，原审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，原审法院对除《工程竣工意见书》和《工程结算书》以外的其他资料的移交时间为2013年5月予以确认。如前所述，佳宏公司不能举证证明《工程竣工意见书》和《工程结算书》应由建安公司负责提交，结合佳宏公司在庭审中的自认，原审法院认定建安公司已于2013年5月完成资料移交手续，佳宏公司应于2013年6月10日前向建安公司支付10%的工程进度款即833920元（8339200×10%=833920）。
综上，建安公司要求佳宏公司向其支付10%的工程进度款即833920元，有事实和法律依据，原审法院予以支持。
二、关于逾期支付10%的工程进度款的违约金问题
合同约定“佳宏公司未按约支付工程款，在收到原告书面催收通知之日起至佳宏公司实际支付止，每逾期一天，另按应付工程款的千分之一点五向原告支付滞纳金”，该条款约定的滞纳金具有惩罚性以及赔偿性，因此，双方就滞纳金的意思表示实为违约金。建安公司于2012年10月9日已向佳宏公司发出催款函，履行了书面催收义务，而如前所述，原审法院认定建安公司于2013年5月完成资料移交手续，佳宏公司应于2013年6月10日前向建安公司支付10%的工程进度款，因此，违约金应自2013年6月11日起计算。至于违约金的标准，原审法院认为，建安公司要求按每日千分之一点五的标准计算违约金，过分高于其实际损失，且佳宏公司明确表示该计算标准过高，请求法院调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，原审法院酌情予以调整，违约金按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算为宜。
三、关于质量保修金问题
《补充合同》约定：余下5%作为保修金，在建安公司依约履行保修义务、竣工验收合格满两年后10天内全额支付；工程竣工验收后，在保修期内出现的工程质量问题，由佳宏公司向建安公司提交整改通知后，建安公司必须在三天内进行整改，如逾期不整改，则佳宏公司自行委托其他施工单位整改，全部费用由佳宏公司在建安公司的保修金中直接扣付。佳宏公司主张其代建安公司支付了维修费9842.5元，该款应从保修金中扣除，并向原审法院提交了《付款凭证》、报价单、结算单、《工作联系函》、EMS邮件详情单、邮费发票和照片等证据予以证明其主张，对此，建安公司不予认可。原审法院认为，根据上述约定，如发生质量问题，佳宏公司应向建安公司提交整改通知，但本案中，佳宏公司未能提供证据证明其向建安公司发出过整改通知，且佳宏公司提交的上述证据均没有建安公司的盖章或签字确认，不足以证明佳宏公司已委托第三人对涉案工程进行了维修，因此，应由佳宏公司承担举证不能的不利后果，佳宏公司要求在质保金扣除维修费9842.5元，理据不足，原审法院不予支持。
涉案工程于2011年1月20日竣工验收合格，佳宏公司应于2013年1月30日前向建安公司支付保修金，保修金数额为416960元（8339200×5%=416960）。
四、关于逾期支付保修金的违约金问题
根据《补充合同》第二十条的约定，佳宏公司支付违约金的起算点应是收到建安公司的书面催收通知之日，现建安公司并无证据证明其在起诉前向佳宏公司催收过保修金，因此，建安公司主张自2013年1月31日起计算违约金，不符合合同约定，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，原审法院判决如下：一、佳宏公司于判决生效之日起七日内向建安公司支付10%的工程进度款人民币833920元；二、佳宏公司于判决生效之日起七日内向建安公司支付逾期支付10%的工程进度款的违约金（违约金计算方法：以人民币833920元为基数，从2013年6月11日起，按照中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算至本判决确定的债务履行期限届满之日止）；三、佳宏公司于判决生效之日起七日内向建安公司支付保修金人民币416960元；四、驳回建安公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费30201元，诉讼保全费5000元，合计35201元，由建安公司负担7341元，由佳宏公司负担22860元。
佳宏公司不服原审判决，提起上诉，请求依法改判驳回建安公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由建安公司承担。
事实与理由如下：一、原审法院酌定全部资料移交时间为2013年5月31日错误。佳宏公司基于事实向法院如实陈述建安公司未提交全部资料，并认可收到材料足以证明佳宏公司诚实信用。原审法院以佳宏公司无法证明资料移交的具体日期认定全部资料已移交明显错误。佳宏公司收取建安公司的资料已出具签收证明，该签收证明显然在建安公司处，建安公司不提供应当承担举证不能的不利后果，原审法院认定由佳宏公司举证明显加重佳宏公司的举证责任。既然建安公司有义务将全部资料移交给佳宏公司，建安公司则应当举证移交材料的日期，否则应当承担举证不利的后果，法院认定由佳宏公司承担，有失公正。由于建安公司至今仍未完成移交全部资料的义务，因此10%工程款的付款条件未成就，恳请二审法院改判。二、原审法院认定佳宏公司应当从2013年6月11日起支付违约金错误。如前所述，支付工程款的条件尚未成就，更不存在支付工程款违约金的问题。而且，既然原审法院认定2013年5月31日才成就付款条件，那么在此之前根本不存在佳宏公司向建安公司付款的问题，建安公司于2012年10月12日发催款函，完全是无理主张，原审法院将此认定为建安公司向佳宏公司主张过权利错误，建安公司在2013年6月11日之后收到催收通知才能计算滞纳金，而建安公司在此之后未发催收通知，也就不存在滞纳金的问题。三、原审法院关于佳宏公司应当支付保修金的认定错误。佳宏公司向建安公司发函并挂号邮寄通知建安公司履行保修义务，足以证明涉案工程需要维修，建安公司收到通知后不予理睬，佳宏公司为减少损失只能委托第三方维修，因此佳宏公司向第三方支付的维修费理应从保修费中予以扣除。根据佳宏公司提供的维修证据，足以证明涉案工程存在大量的质量问题，而且该工程目前仍存在多处需要维修，因此佳宏公司向建安公司支付保修金的条件尚未成就，恳请二审法院改判。
建安公司二审辩称，原审判决基本符合事实，但在确认支付时间上有所推迟，而且，原审法院不支持保修金的违约金，建安公司有异议，认为应当从2013年1月起支付保修金的滞纳金，建公司因为资金问题未提起上诉。
佳宏公司二审提交如下证据：工程款结算证明书，证明截止至2014年11月6日，建安公司仍在继续移交资料，因此在2014年11月6日前尚未成就付款条件。
建安公司二审未提交证据。
上列证据，经质证，本院经审查认为，该证据来源合法，内容真实，且与本案有关联和起到证明案件事实的作用，本院予以认定。
本院经审理查明，2014年11月6日，佳宏公司与建安公司均
在《珠海佳宏房地产开发有限公司阳光紫荆园项目工程款结算证明》上盖章。
2014年11月24日，经珠海市工商行政管理局核准，珠海市建安昌盛工程有限公司名称变更为广东建安昌盛工程有限公司。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为，根据诉辩双方的事实和理由，本案争议的焦点包括以下两个问题：1.佳宏公司支付10%的工程款的条件是否成就；2.佳宏公司主张在质保金中扣除维修费9842.50元应否支持。
一、佳宏公司支付10%的工程款的条件是否成就的问题。
《补充协议》约定“完成资料移交后十天内支付到工程总价款的95%”，佳宏公司以建安公司未移交《工程竣工意见书》和《工程结算书》为由主张付款条件未成就。对此，本院分析认为，2012年7月31日，原审法院就办理资料备案所缺失资料应由哪一方提供的问题组织佳宏公司与建安公司进行协调，双方就此达成一致意见，约定《工程竣工意见书》等资料应由佳宏公司提交，因此佳宏公司在本案中以建安公司未移交《工程竣工意见书》为由拒付10%的进度款，没有事实和法律依据，不应予以采信。关于《工程结算书》，首先，双方就备案所缺失资料进行协商时，佳宏公司作为申请备案的主体，其并未提出要求建安公司提供《工程结算书》，而且本案二审庭审中，佳宏公司亦陈述其在2011年起诉要求建安公司提供备案资料时并不知道需要《工程结算书》；其次，佳宏公司亦没有提供证据证明《工程结算书》是备案必备的资料且需要建安公司提交；再次，佳宏公司二审主张其二审期间提交的双方于2014年11月6日盖章的《工程款结算证明》即其所主张的备案所需的《工程结算书》，对此，本院认为，从该两份资料的名称来看，该两份资料不应属于同一份资料，而且即使该《工程款结算证明》是备案所需的资料，佳宏公司自己亦是2014年11月6日在该资料上盖章，佳宏公司并无证据证明该资料是建安公司应当制作并移交的资料，或建安公司拖延或拒不配合完成，因此佳宏公司以建安公司未提供《工程结算书》为由拒付10%的工程款，理据亦不充分，本院亦不予采纳。综上，佳宏公司于2011年已就建安公司应移交的备案资料提起诉讼，并经法院生效判决作出认定，且双方就建安移交资料的内容达成了协议，现佳宏公司并无证据证明建安公司未按判决书的认定及协议约定移交资料，对于建安公司在《工程结算证明》上盖章，亦属于建安公司协助佳宏公司办理备案的义务范畴，因此《补充协议》约定的“完成资料移交手续”的付款条件已成就，佳宏公司应当向建安公司支付10%的进度款，原审法院对此认定正确，本院予以维持。
关于佳宏公司应否支付10%的工程进度款的违约金的问题。首先，佳宏公司以建安公司未移交《工程竣工意见》和《工程款结算书》为由主张至今未成就支付10%的进度款的条件，对此，本院已作出分析，该两份资料不属于建安公司应提供并移交资料的范畴，而佳宏公司陈述除上述两份资料外，其他资料已于2013年5月移交完毕，现建安公司提供的证据不足以证明其早于2013年5月前已完成资料移交，因此原审法院据此认定建安公司于2013年5月完成资料移交并无不当。其次，建安公司于2012年10月9日已向佳宏公司发出催款函，履行了书面催收义务，仅是当时付款条件尚未成就，并不能以此否认建安公司主张过权利。佳宏公司现仍主张付款条件未成就，理据不充分，因此佳宏公司理应从付款条件成就之日起十日内付款，未付款则应承担违约责任。原审法院对此认定正确，本院予以维持。
二、关于佳宏公司主张在质保金中扣除维修费9842.50元应否支持的问题。
对于佳宏公司所主张的维修问题，虽然佳宏公司提供了工作联系函及邮件详情单及邮费发票等，但是该证据不足以证明建安公司收到该些维修通知，而且佳宏公司提供的维修费用单据，并非正式支付票据，不足以证明佳宏公司已委托第三方进行维修并支付相关费用，因此佳宏公司以此主张在质保金中扣除维修费9842.50元，依据不足，原审法院不予认定并无不当，本院予以维持。
关于建安公司主张逾期支付保修金的违约金的请求，原审法院未予支持，建安公司对此未提出上诉，视为服从原审判决，本院予以维持。
综上所述，佳宏公司的上诉无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18691元，由珠海佳宏房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾艺能
代理审判员 王 芳
代理审判员 庹 佳
二〇一五年一月七日
书 记 员 黄小珊