安徽省六安市裕安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1503刑初237号
公诉机关安徽省六安市裕安区人民检察院。
被告人陈志斌，男，汉族，1972年9月12日出生于安徽省六安市，住六安市裕安区。该被告人因涉嫌犯非法经营罪，于2016年1月28日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，同年3月4日经六安市裕安区人民检察院批准，当日由该分局对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人梁允河，安徽晟成律师事务所律师。
被告人吴某，男，汉族，1970年7月17日出生于福建省漳州市，住漳州市云霄县。该被告人因涉嫌犯非法经营罪，于2016年4月7日被福建省云霄县公安局抓获临时羁押，同年4月14日被六安市公安局裕安分局刑事拘留，同年5月21日经六安市裕安区人民检察院批准，当日由该分局对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人文世荣，安徽皋陶律师事务所律师。
被告人徐某，男，汉族，1964年4月27日出生于安徽省六安市，住六安市金安区。该被告人因涉嫌犯非法经营罪，于2016年4月26日被六安市公安局裕安分局取保候审，同年8月8日被六安市裕安区人民检察院取保候审。
辩护人常瑛，安徽尚知律师事务所律师。
安徽省六安市裕安区人民检察院以裕检刑诉（2016）230号起诉书指控被告人陈志斌、徐某、吴某犯非法经营罪，于2016年10月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月15日公开开庭进行了审理。六安市裕安区人民检察院指派代理检察员万启伟出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省六安市裕安区人民检察院指控：2015年1月至2016年1月，被告人陈志斌多次通过电话联络，快递发货的方式，从被告人吴某等处，购进硬中华牌香烟1390.2条、软中华牌香烟26.3条，后向被告人徐某、杨贤飞等人批发出售硬中华香烟972条，另有价值20.66万元的香烟被查获扣押，非法经营数额为49.029万元。被告人吴某向陈志斌出售硬中华牌香烟，使用陈某、吴勇珠银行账户，收取陈志斌货款金额12.86万元。徐某多次从陈志斌处购进上述香烟300条，并向沈玉成、王国标等人批发出售，非法经营数额为13.5万元。公诉机关列举了相应证据以证明指控事实，认为被告人陈志斌、徐某、吴某的行为均已构成非法经营罪，提请依法判处。
被告人陈志斌对指控罪名无异议，对指控数额有异议，认为非法经营的香烟只有约919条。其辩护人辩护称：1、陈志斌的账本是事后记录的总数字，不是流水账，与客观事实不一致，不能作为定案依据；2、扣押清单中包含有杨贤飞退回的70条香烟，属重复计算，应予扣除；3、被查获的香烟是“黄兵”的，不能证明就是陈志斌的；4、被告人在家中等待稽查人员，又配合到农村清点被查扣香烟，当庭自愿认罪，构成自首。综上，请求对其从轻处罚。
被告人吴某对指控事实及罪名均无异议。其辩护人辩护称：被告人案发前系一本分农民，本次系初犯；归案后积极配合调查，认罪态度好；被告人身患××，其亲友愿意缴纳罚金。请求对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人徐某当庭对指控事实及罪名均无异议。其辩护人辩护称：被告人系初犯且归案后能如实供述犯罪事实，积极退赃，当庭自愿认罪，购进的香烟均用于抵货，没有扰乱市场秩序。请求对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2015年1月至2016年1月，被告人陈志斌多次通过电话联络，快递发货的方式，从被告人吴某等处，购进硬中华牌香烟1320条、软中华牌香烟26.3条，后向被告人徐某、杨贤飞等人批发出售硬中华香烟902条，另有价值20.66万元的香烟被查获扣押，非法经营数额为46.999万元。被告人吴某向陈志斌出售硬中华牌香烟，使用陈某、吴勇珠银行账户，收取陈志斌货款金额12.86万元。徐某多次从陈志斌处购进上述香烟300条，并向沈玉成、王国标等人批发出售，非法经营数额为12万元。
案发后，被告人徐某退缴赃款50000元。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证明：1、被告人供述与辩解：陈志斌供述证实自己在福建搞工程时认识的吴老板，吴说手上有便宜硬中华烟，自己先后五次以140元价格从吴老板处拿了290条硬中华烟，都是通过快递送货的，先付款后寄货，自己给了他两个收货地址，一个是“六安市裕安区水云涧小区19号楼103室”，一个是“六安市第二自来水公司门口”，收货人姓名是自己编的，用过“黄兵”的名字，自己以260元每条的价格卖出一部分，主要卖个一个叫“赵姐”的约200条，后退回70条，徐某约100条，剩余的被查扣了，父亲家中被查扣的中华烟也是吴老板通过邮政快递寄来存放的；自己通过对方指定的谢波、陈某、吴勇珠的银行卡给吴老板打款；同时供述自己有一个记账本，记载了购买和卖出中华烟数量、钱款等具体情况；吴某供述证实从2015年上半年，自己从一个广东人处拿的假烟，以125-140元价格卖给陈志斌至少500条，都是电话联系，邮政快递寄到水云涧小区，陈通过陈某、吴勇珠的银行卡打烟款；徐某供述证实自己经营超市，有烟草许可证，从陈志斌处以290元价格共买了300条中华烟，又以380-390元价格抵货给别人；2、证人证言：杨贤飞证实自己经介绍从一男子手中以390元及280元价格买过中华烟约100多条，又以400元价格卖出，后退回70条计20000多元并辨认出卖烟男子是陈志斌；陈某证实自己曾在陈志斌工地烧饭，和吴某也是朋友，陈志斌在2015年给自己账户汇过几次钱，每次都是3500元，让自己交给吴某；吴勇珠证实自己是吴某妹妹，自己的工行银行卡曾在吴某手中保管；陈仁金（陈志斌父亲）证实自己家中被查扣的中华烟是陈志斌开车送来的；沈玉成证实自己和徐某是生意伙伴，2015年徐某曾抵给自己40条中华烟，价格400元一条；王国标证实2015年徐某以400元一条价格抵给自己20条中华烟；3、物证账本记录了被告人陈志斌卖出香烟的数量、价格等具体情况并经被告人签字确认，其中记载卖出972条，货款为283690元，获利144900元，卖给徐某货款有94850元；4、书证：搜查笔录、照片、扣押清单证实从陈仁金处扣押未拆封硬盒中华烟240条，软盒中华烟25条，从陈志斌处扣押硬盒中华烟178条，软盒中华烟1.3条及笔记本、银行卡等物；快递单据证实陈志斌通过快递方式进货，收货人有“黄兵”、“黄安”等，地址、电话均一致；银行卡交易记录证实陈志斌2015年1月-2016年1月先后存入谢波账户156900元，存入陈某账户14200元，存入吴勇珠账户114400元；“证明”三份云霄县烟草局证实吴某未取得烟草专卖许可证，六安市烟草专卖局证实陈志斌未取得烟草专卖许可证，徐某持有烟草专卖零售许可证；短信记录证实陈志斌与吴某联系洽谈相关情况；裕安分局治安大队“抓获经过”证实在对陈志斌住所搜查后将其当场抓获，云霄县公安局治安大队“到案经过说明”证实吴某被抓获归案；户籍信息三份证实三被告人具体身份事项；5、鉴定意见：烟草总公司安徽分公司对扣押涉案烟草价格鉴定意见为软中华26.3条，价值18410元，硬中华418.2条，价值188190元，计206600元；6、辨认笔录陈志斌辨认出证人陈某、“赵姐”（杨贤飞），7、扣押清单及收据证实被告人徐某退缴赃款50000元。
以上证据具备合法性、客观性、关联性，足以认定。
本院认为：被告人陈志斌、吴某、徐某违反国家烟草专卖管理法规，非法经营烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪，其中，被告人陈志斌非法经营数额达25万元以上属情节特别严重，被告人吴某、徐某非法经营数额达5万元以上，属情节严重，均应依法惩处。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。被告人陈志斌及其辩护人关于“不能以账本记录作为定案依据”的辩解及辩护理由，经查：该账本系公安机关依法取得，并经被告人就记载内容作了详细说明、签字确认，依法可以作为定案依据；关于“已退回的70条香烟应予扣除”的辩解及辩护理由成立，本院予以采纳；关于被告人陈志斌构成自首的辩护理由不符合相关法律规定，不予采纳。三被告人当庭自愿认罪、被告人徐某积极退缴赃款，依法均可酌情从轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人陈志斌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月28日起，至2021年1月27日止。罚金于判决生效之日起五日内缴纳。）
二、被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月7日起，至2018年4月6日止。罚金于判决生效之日起五日内缴纳。）
三、被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币4万元（已缴纳）；
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）
四、违法所得继续追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到本判决书第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省六安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 王世琼
审 判 员 梁 辉
人民陪审员 刘 捷
二〇一六年十二月九日
书 记 员 汤厚丽
附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。