山东省威海市文登区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威文宋民一初字第257号
原告姜占妮，农民。
原告于明军，城镇居民。
原告于明远，农民。
三原告共同委托代理人杨建波，文登侯家法律服务所工作人员。
被告鲁占生，农民。
被告于新万，农民住威海市文登区泽头镇虎口窑村111号。
委托代理人邵术强，文登大水泊法律服务所工作人员。
被告曲成选，农民。
委托代理人慈惟元，文登泽头法律服务所工作人员。
被告山东众鑫食品有限公司，住所地威海市文登区泽头镇凤凰路38号。
法定代表人王云胜，董事长。
委托代理人赵磊，公司法律顾问。
姜占妮、于明军、于明远与鲁占生、于新万、曲成选、山东众鑫食品有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2014年12月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告于明军及三原告共同委托代理人杨建波、被告鲁占生、被告于新万及其委托代理人邵术强、被告曲成选及其委托代理人慈惟元、被告山东众鑫食品有限公司（以下简称众鑫公司）之委托代理人赵磊到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原告姜占妮、于明军、于明远诉称，逝者于新友系原告姜占妮之夫，系原告于明军、于明远之父。被告众鑫公司为扩大经营规模，美化厂区环境，于2013年秋将厂区库房围墙等的粉刷、修缮业务发包给被告曲成选进行施工。被告鲁占生、于新万及于新友共同合伙从被告曲成选处承揽了被告众鑫公司上述粉刷修缮业务，并约定了计酬方法、工期、质量等。2013年11月21日上午逝者于新友在进行施工中因悬空脚手架绳索断裂致于新友于离地5米处的施工平台上摔落地面，致全身多处骨折，当日入住文登整骨医院进行治疗，住院期间由其长子于明军护理。于新友出院后，因不堪经济压力和病痛折磨，于2014年4月16日自杀身故。于新友身故后为共同合伙承揽期间受伤所支付的医疗费及其他各项损失的赔偿事宜与四被告等协商未果，双方形成纠纷。原告认为逝者于新友在共同合伙承揽期间因工受伤，共同合伙人应承担相应的赔偿义务，被告众鑫公司违规对被告曲成选进行工程发包；被告曲成选又违规赚取发包差价，向三合伙人进行工程发包，因此对于于新友因工受伤所产生的各类费用四被告均应承担赔偿责任。为维护原告的合法权益，请求判令一、被告鲁占生、于新万分别向原告支付于新友医疗费等各项损失27089元。二、被告曲成选、被告众鑫公司承担连带赔偿责任。第二次庭审中，三原告以被告曲成选与被告鲁占生、被告于新万及于新友之间是雇主与雇员的关系，被告曲成选为实现合同目的采用定额计酬方式雇佣上述三人为其施工，于新友在施工中意外发生人身损害，其民事赔偿责任应由雇主承担，被告众鑫公司违规将外墙粉刷工程发包给没有施工资质的被告曲成选，应对于新友的损失承担连带赔偿责任为由，变更诉讼请求为：请求判令被告曲成选向三原告支付因于新友受伤而产生的各项费用，包括医疗费72506.57元、住院期间护理费3562.04元（28264元/365天*46天）、住院伙食补助费1380元（30元*46天）、误工费3346元（10620元/365天*115天）、交通费500元，以上合计81294.61元的三分之二，即54196元，被告众鑫公司承担连带赔偿责任。
被告鲁占生辩称，不同意原告的诉讼请求，因为被告和于新友、于新万是合伙干的活，被告确实去干了这个活，但是被告没有责任，对接活的具体情况也不清楚。对原告变更后的诉讼请求，被告鲁占生答辩称没有意见。
被告于新万辩称，请求驳回原告的诉讼请求；被告于新万并非与鲁占生、于新友和合伙粉刷墙体，被告于新万对粉刷的车间的每平米价格、用料情况以及与谁商谈、分包、转包等均不清楚，只是在2013年11月22日下午于新友要求被告帮忙粉刷，每天工资是150元，被告一共参加了5天。对原告变更后的诉讼请求，被告于新万答辩称原告所述属实，被告没有意见。
被告曲成选辩称，被告是无偿帮助于新友、被告鲁占生、于新万联系粉刷涂料工作而并非发包给三人，不存在违规发包的事实，且在（2014）威文宋民一初字第212号案件中原告所提供的病案中记载于新友是在自家平房摔下受伤并非在给众鑫公司粉刷工作中受伤，因此请求驳回原告诉讼请求。对原告变更后的诉讼请求，被告曲成选辩称于新友受伤与被告无关，被告曲成选与于新友、鲁占生、于新万等三人之间并非雇佣关系，而是承揽合同关系。
被告众鑫公司辩称，被告并不认识于新友，对于新友受伤、住院等情况均不知情。被告曲成选于2013年11月份承揽被告的车间外墙粉刷的活被告认为不需要任何建筑施工资质，原告诉称被告违规发包没有根据。被告曲成选承揽后，未经被告同意擅自转包给于新友等三人，由此产生的责任应由被告曲成选承担。承揽合同中的双方是平等主体，承揽人对于在承揽工作中产生的伤亡事故的责任应由承揽人自己承担或是由其他合伙人予以适当补偿，因此请求驳回原告诉讼请求。对原告变更后的诉讼请求，被告众鑫公司辩称被告不存在违规发包的情形，被告对曲成选违规转包的情况不了解，被告认为于新友与鲁占生、于新万之间是合伙承揽关系，于新友的相关损失应由其自己承担或其他合伙人予以适当补偿。因此请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2013年11月21日，原告姜占妮之夫、原告于明军、于明远之父于新友在给由被告曲成选承揽的被告众鑫公司羽毛车间外墙面粉刷工程施工过程中因绳索断裂从离地约3.7至3.8米的高处摔下受伤。于新友于受伤当日即被送至山东省文登整骨医院住院治疗46天，至2014年1月6日出院，共计花销医疗费72506.57元。于新友出院时，中医诊断及西医诊断均为：1、L2爆裂骨折并不全瘫；2、左内踝开放骨折并踝关节半脱位；3、L1双侧横突骨折。2014年4月16日，于新友自杀死亡。
被告众鑫公司与被告曲成选于2013年11月14日签订羽毛粉车间外墙面乳胶漆合同，双方约定曲成选负责完成众鑫公司的羽毛粉加工车间的外墙面粉刷工作，工期为10天，工程造价按实际面积测量计算，外墙每平方米18元；工程完工验收合格后付款90%，余款10%留作维修质保金，一年后若墙皮没有脱落、开裂现象则一次性付清；曲成选在施工过程中，施工人员发生任何事故，与众鑫公司无关，曲成选自行负责。被告众鑫公司分别于2013年11月21日、11月29日、2014年7月6日分别支付曲成选工程款4000元、9200元、1400元。
2014年7月9日，三原告、于福荣以于新友受曲成选雇佣在被告众鑫公司处为其施工过程中受伤为由，将众鑫公司诉至本院，要求被告众鑫公司赔偿于新友的各项损失共计92913.11元。该案审理过程中，本院依法追加曲成选作为共同被告参加诉讼。2014年10月27日，三原告及于福荣以该案诉讼主体有误为由申请撤回起诉，本院依法作出（2014）威文宋民一初字第212号民事裁定书准许该案原告撤诉。
关于于新友、被告鲁占生、被告于新万接手涉案外墙粉刷工作的经过情况，被告鲁占生陈述如下：我和曲成选、于新友，于新万都是一个村的，于新友和于新万还是弟兄俩，几家住的都不是很远。曲成选是个包工头，专门在外干这个外墙粉刷的活。我和曲成选是邻居，2011年后，曲成选平时有活就雇我给他干。2013年8月份立秋种完菜之后有一天，我和于新友在西园（菜园抽水的地方）遇见了，于新友跟我说他哥的活多、急了，要赶工期，要我给他哥哥于新万帮忙，雇我干活，一天给我180元，我说好。后来于新友又打电话给我要我去文登青石河村的工地给于新万帮忙。因为雇我干，有时需要管饭什么的，可能比较麻烦，我们见面之后，他们又说：老生，不行你也入个股吧，我们一起干。我说好啊，你们看着怎么好就怎么办吧。就这么我们三个人开始合伙干。2013年11月初大概是4号或是5号的时候，曲成选打电话给我说，泽头一个冷藏厂大车间外墙粉刷（就是本案涉诉的众鑫食品公司的外墙粉刷工作）的活，问我是不能去干。我说我不懂，我就打电话给于新万了，于新万和曲成选去看的活。11月9号，曲成选又打电话给我说，冷藏厂那个活7块钱是不能干？我说我哪懂，你不能找于新万说，曲成选说没有于新万的电话。后来我打电话给于新万说：成选说7块钱是不能干？咱不能干就算了。新万说还可以。那时我和于新友都在辛旺庄村干粉刷的活，于新万那时在荣成去看活，看能不能干。就这么12号辛旺庄村的活干完了，13号休息了一天。11月14日，于新万叫我和于新友去泽头冷藏厂看一看那个活，安排着干。于新万自己还在文登青石河干一些扫尾的活。11月15号，我和于新友去泽头拉曲成选提供的腻子粉，送去工地之后，我和于新友又去泽头镇驻地租的龙门架子，租赁合同上我签的名字，于新友给的押金。11月15日，我和于新友开始干，于新万11月16日下午去干的，他去的晚就是因为青石河还有扫尾的活没干完。11月18日因为下雨，那天没有干活。11月21日上午于新友因绳索断裂从墙壁上摔下来了。当天就送到文登整骨医院了，于新万也跟着去陪床了。我还接着干，因为当时定了是十天的期限。11月23日，于新万要我找人来帮忙干，我就找鞠新强（他是我的邻居）来帮忙干了2天（分别是23号和26号），一天给他150元。11月24、25号因为下雨也没有干活，11月26日，于新万也回来工地了，我、鞠新强还有于新万就把外墙粉刷的活给干完了。这个活是我们三个人包的，我们主要是干清工，按正理，工具应该都是曲成选提供，但是他嫌麻烦，就叫我们去租龙门架，一平方再加3毛钱给我们。刮墙的抹子这是我们自己的，吊板是于新万提供的。腻子粉、涂料都是曲成选提供的。一般雇佣我们干的话就是一天多少钱了，这个活是按照平方算的钱。经质证，三原告及被告于新万对被告鲁占生所述的事实经过予以认可，但对鲁占生所述的涉诉外墙粉刷工作是三人承包提出异议称，是被告曲成选雇佣于新友等三人的。被告曲成选表示被告鲁占生所述涉诉粉刷工作是三人承包的事实属实，与原告诉状所述也一致。被告众鑫公司表示被告鲁占生陈述的经过情况并不了解，但鲁占生所述涉诉外墙粉刷工作是三人合伙承揽，与原告诉状及第一次庭审中原告的陈述是一致的；被告鲁占生、于新万及于新友完全是以自己的设备、技术和劳力完成粉刷工，三人报酬是根据平方数一次性结算，而不是曲成选定期给付，这些均符合三人合伙承揽的特征。
原告主张于新友住院期间由原告于明军进行护理，于明军现在城镇居住，故要求按2013年度山东省城镇居民人均可支配收入标准计算护理费。原告主张于新友的误工费按照2013年度山东省农村居民人均年收入标准从于新友受伤之日计算至其死亡之日共计115天，交通费酌定为500元。被告对原告主张的误工费和交通费的计算方式、数额表示没有异议。
原告主张于新友与被告曲成选之间是雇佣关系，未提供证据证实。经本院向原告释明：结合庭审中各方当事人的陈述以及依据本案证据查明的事实，合议庭评议认为被告众鑫公司与被告曲成选之间系承揽关系；被告曲成选将涉案工程中粉刷工作转包给被告鲁占生、被告于新万及于新友；于新友与被告鲁占生、于新万之间系合伙关系；原告可以就于新友与被告之间以及各被告之间的法律关系主张及诉讼请求进行变更。原告表示同意合议庭对本案各方当事人之间法律关系的认定，并据此要求四被告对于新友的损失承担赔偿责任，因于新友本人在本次事故中也存在过错，应承担三分之一的责任，故要求四被告承担三分之二的赔偿责任，即赔偿54196元。
另查明，根据国家标准GB/T3608-2008《高处作业分级》规定，“凡在坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业。”于新友与被告于新万、被告鲁占生以及被告曲成选均无从事高处作业资质。
再查明，2013年山东省农民人均纯收入为10620元。2013年山东省城镇居民家庭人均可支配收入28264元。
本院认为，本案争议焦点之一是被告曲成选与被告鲁占生、于新万及于新友之间构成雇佣关系还是承揽关系？雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。雇员在从事雇主分配的的任务时通常使用雇主提供的工具或设备,自已不准备工具设施。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。承揽人独立完成定作人交办的事务，使用自己携带的工具设备。本案中，被告曲成选将其从被告众鑫公司承揽的车间外墙粉刷工作交由于新友、被告鲁占生等人施工，施工过程中的工具，包括龙门架、吊板、绳索、抹子等，由于新友等人自备，腻子粉、涂料等材料由被告曲成选提供；于新友等人在规定期限内交付劳动成果，即按要求粉刷完成的外墙墙面效果。粉刷工程完工后，由被告曲成选一次性按面积计算工钱，这都完全符合承揽的特征，即“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬”；且在于新友受伤住院后，被告鲁占生等为赶工期又雇佣鞠新强加入，帮忙粉刷，可见涉案外墙粉刷工作是由于新友等人自行支配，而不受被告曲成选的指示和控制。被告曲成选与于新友等人之间虽未签订合同，但于新友等人与被告曲成选之间符合承揽关系的特征，构成了事实上的承揽关系。被告众鑫公司已经验收涉案车间外墙粉刷工程并向曲成选支付了相应价款，应当视为其对被告曲成选转承揽行为的认可。
本案争议焦点之二是本次事故中各方当事人责任承担及比例的问题？本院认为，被告众鑫公司与被告曲成选之间于2013年11月14日签订羽毛粉车间外墙面乳胶漆合同应为承揽合同，众鑫公司与曲成选之间构成承揽关系。被告众鑫公司将其车间外墙粉刷工作承包给无资质的被告曲成选，存在选任不当之过。承揽合同中对施工安全问题与被告众鑫公司无关的约定，违背相关法律规定，应为无效条款。被告曲成选明知自己没有高处粉刷作业资质，仍与被告众鑫公司签订车间外墙粉刷承揽合同，且在签订合同之后，又以每平方7.3元的价格将上述外墙粉刷工作交给于新友及被告鲁占生、于新万做，该行为属转包性质。于新友及被告鲁占生、于新万明知自己没有相应施工资质仍合伙承接上述外墙粉刷工作，致于新友在施工过程中从高处摔下受伤，故对于于新友的合理损失，被告曲成选与于新友等三人各承担50%的责任。被告众鑫公司作为定作人，存在选任之过，应与被告曲成选承担连带责任。于新友既无相应资质，在工作过程中又未尽到注意义务，其自身亦存在过错，应承担一定比例的责任。现原告方自愿表示于新友承担本次事故中三分之一的责任，本院予以照准。
于新友住院46天花销的医疗费72506.57元，住院期间护理费3562.04元、住院伙食补助费1380元、误工费3346元、交通费500元，以上合计81294.61元属于于新友本次事故的合理费用。被告曲成选应承担本次事故50%的责任，即应承担40647.3元；被告众鑫公司对该部分承担连带责任。被告鲁占生、于新万及于新友应承担本次事故50%的责任，其中于新友自愿承担本次事故三分之一的责任，故被告鲁占生、被告于新万应各承担6774.5元（[40647.3-81294.61÷3]÷2）。
综上，依照中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条之规定，判决如下：
一、被告曲成选于本判决生效之日起十日内支付原告姜占妮、于明军、于明远因于新友受伤而产生的医疗费、护理费等各项费用计81294.61元的50%，即40647.3元。被告山东众鑫食品有限公司对该部分费用承担连带赔偿责任。
二、被告鲁占生、被告于新万分别于本判决生效之日起十日内支付原告姜占妮、于明军、于明远6774.5元。
案件受理费1154元，由被告曲成选负担865元、被告鲁占生、于新万各负担144.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。
审 判 长 周 力
人民陪审员 潘见志
人民陪审员 邱洪胜
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 王 星