山东省临沂市兰山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临兰民再初字第3号
抗诉机关：山东省临沂市人民检察院。
申诉人（原审被告）：临沂市兰山区柳青街道朱高村民委员会（原用名临沂市兰山区南坊街道朱高村民委员会），住所地临沂市兰山区南坊街道办事处青年路东段。
法定代表人：陈洪芳，村主任。
委托代理人：高峰，山东上和律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）：临沂市天强建设工程有限公司，住所地临沂市兰山区南坊街道办事处谢家宅村委驻地。
法定代表人：郑自强，总经理。
委托代理人：朱少华，临沂兰山众人法律服务所律师。
申诉人临沂市兰山区南坊街道朱高村民委员会（简称朱高村民委员会）与被申诉人临沂市天强建设工程有限公司（简称天强建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2011）临兰民初字第4045号民事判决，向检察机关申诉。临沂市人民检察院于2013年11月22日作出临检民监（2013）37130000020号民事抗诉书，向临沂市中级人民法院提出抗诉。临沂市中级人民法院于2014年1月16日作出（2014）临民抗字第16号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。临沂市人民检察院指派临沂市兰山区人民检察院检察员侯丽到庭支持抗诉。申诉人临沂市兰山区南坊街道朱高村民委员会委托代理人高峰，被申诉人临沂市天强建设工程有限公司委托代理人朱少华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年8月19日，原审原告天强建设公司诉称，原、被告双方于2010年8月27日签订了建设工程合同，约定由原告为被告的沂河苑社区1、2、5#住宅楼进行建设，原告为该次工程的建设做了充分的准备工作，并且开工完成了楼体的地基基础工程，共计85万元，被告仅支付了30万元的工程款。由于被告的前期准备工作没做好，致使工程工期一拖再拖，严重损害了原告的利益，给原告造成了巨大的损失。请求法院依法判令原、被告双方解除合同，依法判令被告赔偿原告各项损失共计436640元及利息；依法判令被告支付尚欠的完工的工程余款55万元及利息；本案一切诉讼费用由被告承担。被告朱高村民委员会辩称，原告的诉讼请求不应得到支持。1、原告所建工程并未竣工，尚不具备结算条件；2、原告所建工程的基础出现了整体位移，已完成工程的部分项目不符合标准，造成无法继续使用，需要原告方进行重新施工，故请求依法驳回原告的诉讼请求。
原审查明，2010年8月27日，原被告双方签订《建设工程施工合同》一份，内容为“发包人：临沂市兰山区南坊街道朱高村民委员会承包人：临沂市天强建设工程有限公司一、工程概况工程名称：沂河苑社区1、2、5#住宅（公建）楼工程地点：三河九街、滨河路西二、工程承包范围土建、水、电、暖、卫、燃气、消防等图纸所含内容。合同工期开工日期：以具体开工日期为准竣工日期：根据开工日期、施工日期、合同日期确定，合同工期总日历天数180天；四、质量标准：合格；五、合同价款金额：柒佰叁拾叁万玖仟肆佰玖拾贰元玖角叁分￥7339492.93元；。七、本协议书中有关词语含义本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同；八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；十、合同生效合同订立时间：2010年8月27日合同订立地点：南坊规划建设办公室内。”。双方并就其他事项进行了约定。同日原、被告又签订补充条款一份，内容：“付款方式：根据跟踪审计结果付款：在施工过程中，因拨款不到位给乙方造成的一切损失，由甲方负责（其中包括租赁费、机械费、工人工资等一切费用）并承担月息每壹元一分二厘的利息。材料：钢筋、水泥等材料使用招标材料，由乙方自行购买，甲方不得干涉。因工程质量造成的误工延期损失由乙方承担。发包单位（甲方）临沂市兰山区南坊街道朱高村民委员会承包单位（乙方）临沂市天强建设工程有限公司”。后原告进行了施工，在施工过程中被告已向原告支付工程款300000元，剩余工程款经原告多次催要未果，原告于2011年8月19日诉至本院。
另查明，2011年9月19日山东三维建设项目管理有限公司临沂项目部对涉案工程作出工程造价为1280401.26元的审计报告。原告支出价格评估费6000元。被告对此有异议，认为该证据不真实不合法，与本案没有关联性，系原告单方制作，该项工程不具备结算条件，不应该进行结算，被告在庭审之前也未收到相关的结算报告。
原审认为，原告天强建设公司与被告朱高村民委员会签订的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，其内容与形式均不违反法律禁止性规定，为有效合同，双方均应依照履行。原告完成的工程施工任务，有关价格评估部门经评估确认原告施工的工程总造价为1280401.26元，虽然被告对此不予认可，但未提供相反证据推翻上述评估报告，本院确认评估报告为有效证据。原告认可被告已支付工程款300000元的事实，被告尚欠工程款980401.26元，依照双方约定，应扣除施工合同价款5%的工程质量保修金。被告应自2011年8月19日起，向原告支付未付清工程款的违约金（按每日一分二厘计算）。原告要求被告支付工程款及违约金的诉讼请求，符合有关法律规定，本院予以支持。根据相关法律规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，可以解除合同，故对原告要求判令原、被告双方解除合同，本院予以支持。被告的答辩理由无事实和法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，判决如下：一、解除原告临沂市天强建设工程有限公司与被告临沂市兰山区南坊街道朱高村民委员会签订的建设工程施工合同；二、被告临沂市兰山区南坊街道朱高村民委员会偿还原告临沂市天强建设工程有限公司工程款916382元；三、被告临沂市兰山区南坊街道朱高村民委员会支付原告临沂市天强建设工程有限公司违约金（自2011年8月19日起至付清欠款之日止，以916382元为基数，按每日一分二厘计算）；四、被告临沂市兰山区南坊街道朱高村民委员会支付原告临沂市天强建设工程有限公司价格评估费6000元；五、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费13666元，保全费5000元，均由被告临沂市兰山区南坊街道朱高村民委员会负担。上述第二至四项，被告应于本判决发生法律效力后十日内履行完毕。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
山东省临沂市人民检察院抗诉认为，原审法院判决超出原告诉讼请求，认定的基本事实缺乏证据证明，有新的证据足以推翻原判决。一、原审法院判令朱高村委会偿还天强建设公司工程款916382元，超出天强建设公司的诉讼请求。本案中，天强建设公司的诉讼请求为：判令朱高村民委员会支付尚欠的工程余款55万元及利息，原审法院在天强建设公司没有追加诉讼请求的情况下，径自依照山东三维建设项目管理有限公司临沂项目部制作的《河苑社区1#、2#、5#楼基础完成部分总价汇总表》，判决朱高村民委员会偿还天强建设公司工程款916382元，超出了天强建设公司的诉讼请求。二、山东三维建设项目管理有限公司的业务范围为工程造价咨询，并不包括工程造价的汇总，作为山东三维建设项目管理有限公司项目部之一的临沂项目部出具的《河苑社区1#、2#、5#楼基础完成部分总价汇总表》明显超出了其业务范围。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定：审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：……（六）对鉴定人鉴定资格的说明。……因此，原审法院在未对有关鉴定机构的鉴定资质与待鉴定的内容是否一致进行审查的情况下，采用《河苑社区1#、2#、5#楼基础完成部分总价汇总表》，判令朱高村委偿还工程款明显不当。三、有新的证据，足以推翻原判决。2012年5月29日，山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心分别对临沂沂河苑社区A1、A2、A5号楼出具鉴定报告，以上报告可以证实天强建设公司承建的三座楼均存在质量问题，不符合建筑工程质量要求。因此，朱高村委有权拒绝支付工程款。原审中由于朱高村委会负责人的变更及工作上未及时交接等原因导致被告未向法庭提交该证据，因此，该证据系因客观原因未能提交的新证据，可以作为新的证据使用。综上所述，依照民事诉讼法的有关规定，向你院提出抗诉，请依法再审。
本院再审过程中，申诉人临沂市兰山区柳青街道朱高村民委员会称，一、有新的证据足以推翻原判决。山东省建筑工程质量监督检测测试中心以及山东省建筑科学研究院测试中心对涉案三个工程共同做出的鉴定报告证明被申诉人承建的1号楼±0以下，构造柱、混凝土强度和墙体砂浆强度不满足设计要求；2号楼工程基础混凝土强度±0以下，构造柱、混凝土强度和墙体砂浆强度不满足设计要求；5号楼工程基础混凝土强度±0以下，构造柱、混凝土强度和墙体砂浆强度不满足设计要求。这些因被申诉人施工瑕疵、建筑材料瑕疵等原因造成工程质量不合格，直接影响工程结构的安全性和使用功能。造成永久性缺陷，使工程无法验收和使用，依据法律规定，被申诉人不仅无权要求支付工程款，还应赔偿申诉人相关损失。二、原审程序违法，且认定事实缺乏证据证明。（一）、被申诉人的诉讼请求是请求判决申诉人偿付工程款55万元，原审判决超出其诉讼请求。（二）、申诉人对被申诉人单方作出的审计报告提出异议，原审未重新审计直接依据被申诉人的单方审计结论判决。原审申诉人对工程质量提出异议，原审既没有进行质量鉴定，也没有证据证明工程质量符合约定条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程经验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。综上所述，请求依法改判。
被申诉人临沂市天强建设工程有限公司辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确，请求依法维持原审判决，驳回原审原告再审请求。一、我方在承建涉案工程时是严格按照法律及合同约定施工，并且施工过程中由南坊街道朱高村委会村基建办主任、支部委员尤玉运及甲方监理尤玉银、马连文、尤凤申、王艳庆、尤凤武、尤元祥等人及监理公司委派的监理陆召贵等人对整个施工过程进行监督。在施工过程中答辩人及时送检，临沂市兰山区建筑工程质量监测站出具的检测报告证实答辩人所建工程全都是合格的，且该检测报告是由答辩人、朱高村民委员会及监理公司三方送检的，证明效力高于朱高村民委员会单方做出的检测报告。且朱高村民委员会与监理公司的材料均表明答辩人所建工程是合格的。二、申诉人单方委托鉴定机构的鉴定不能作为证据使用，且原审开庭时其并未出示该证据，根据民事诉讼法相关规定，应视为对其权利的放弃，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，该鉴定报告不是新证据，不能作为证据使用。三、朱高村民委员会住宅楼问题是由于规划局放线、定位错误及朱高村民委员会前期准备工作没有做好导致的，答辩人已按合同约定将工程完工，不应承担任何责任。
本院再审查明，原审庭审中被申诉人天强建设公司为证明其主张提交3组证据：证据1、招投标书、建设工程施工合同、补充条款各一份；证据2、山东三维建设项管理有限公司临沂项目部出具的朱保工地沂河苑社区1#、2#、5#楼完成部分造价书，证明工程总造价1280401.26元；证据3、考勤表及工资表，证明其在朱保工地的工作人员工资情况及考勤人员情况。
再审庭审中其补充提交了以下4组证据：证据1、山东三维建设项目管理有限公司营业执照副本一份，证明该公司对该涉案工程评估汇总有资质；证据2、临沂市兰山区建筑工程质量检测站对该涉案楼房混凝土的检测报告一份，证明涉案工程全部检测为标准；该检测报告载明委托单位为天强建设公司，见证单位为朱高村委。该报告表明涉案工程混凝土试件抗压强度、砂浆试件抗压强度、热轧光圆钢筋均检测为合格。证据3、朱高村民委员会对原审原告施工涉案工程收方情况的签字验收表，证明原审原告所施工的工程量；证据4、涉案工程基槽验收申请表及地基验槽检查记录，证明涉案的工程质量是合格的。证据5、原施工放线定位图，证明该工程就是按该放线定位图来施工的。
申诉人在原审庭审中并未提交证据，原审庭审中其对工程造价有异议，原审法庭询问其是否申请重新鉴定时，申诉人代理人要求回去汇报，但其并未在法庭规定期限提出申请和缴纳鉴定费。再审庭审中申诉人提交了2份证据证明其主张：证据1、山东省建筑工程质量监督检测测试中心以及山东省建筑科学研究院测试中心对涉案三个工程共同做出的鉴定报告三份，证明被申诉人承建的1#楼，2#楼，5#楼±0以下，构造柱、混凝土强度和墙体砂浆强度，全部不满足设计要求，质量不合格。证据2、现场照片四张，拍摄于2014年8月19日，证明被申诉人施工的工程因质量不合格，至今荒废，无法继续施工及使用。
再审庭审中，申诉人申请对涉案工程的工程价款进行评估，但因原、被告双方迟迟未提交相应资料，无法进行鉴定。申诉人陈述涉案工程设计单位是上海设计院，原设计图纸在上海，他们暂时没有联系到上海设计的人，其村委也换了好几届负责人了，档案也就没有保存下来。被申诉人陈述，被申诉人方的图纸与申诉人结账时全部已交给申诉人了，应由申诉人提供图纸。庭审中，申诉人称其在2015年3月16日之前能提供图纸，但至今未提交。
本院再审查明其他事实同原审。
上述事实，主要根据书证、证人证言、当事人陈述及法庭调查、质证予以认定，其证据均已收集记录在卷。
本院再审认为，本案争议焦点为：一、涉案工程价款问题；二、涉案工程质量问题；三、原审判决是否超出被申诉人（原审原告）诉讼请求。
关于焦点一，涉案工程价款问题。根据被申诉人提交的山东三维建设项目管理有限公司营业执照复印件，其工程造价咨询业务范围包括建设项目合同价款的确定。再审认为，申诉人朱高村民委员会对三维公司出具的《沂河苑社区1#、2#、5#楼基础完成部分总价汇总表》提出异议，在原审时法庭就已经向其释明可以申请重新鉴定，但其并未申请重新鉴定，在再审庭审中其虽申请重新审计，但未提供原设计图纸，而其提交的山东省建筑工程质量监督检验测试中心的鉴定报告中载明鉴定依据之一为原设计图纸，在重新审计中其又提交不出该设计图纸，致使未能审计，其应对此承担不利后果。因此，在没有相反证据推翻上述评估报告的情况下，本院对该评估报告予以确认，对其主张不予支持。
关于焦点二，涉案工程质量问题。申诉人提交了山东省建筑工程质量监督检验测试中心的鉴定报告，证明涉案工程质量不合格，但被申诉人对此不予认可，认为该报告系其单方委托，不能作为证据使用。本院再审认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第15.2的约定，双方对工程质量有争议的应由双方同意的工程质量检测机构鉴定。本案中申诉人提交的鉴定系单方面委托，违反了双方合同约定，故对该鉴定报告本院不予采信。被申诉人在再审庭审中提交的基槽验收申请表及地基验槽检查记录，经施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位四方签字盖章确认工程质量合格。临沂市兰山区建筑工程质量检测站出具的检测报告载明见证单位为朱高村委，该检测报告可认定为系双方同意的检测机构作出的鉴定，该鉴定机构所作鉴定符合双方合同约定，本院予以采信。根据该检测结果及基槽验收申请表及地基验槽检查记录，涉案工程应认定为合格。
关于焦点三，申诉人及检察机关提出的原审判决超出原审原告诉讼请求的问题。再审庭审中被申诉人对其诉讼请求予以明确，其第二项诉讼请求即要求赔偿损失436640元包括管理费、机械租赁费及变更增加费用、违约金等损失，其第三项诉讼请求即工程余款55万元为按照审计后剩余1#楼基础，2#楼基础，5#楼基础的工程款。根据三维公司出具的造价汇总表，涉案1#楼基础，2#楼基础，5#楼基础总造价为867165.56元，管理费、机械租赁费及变更增加费用为413235.7元，两项合计为1280401.26元，扣除其已支付的30万元，申诉人还应向被申诉人支付共计980401.26元。本院再审认为，工程款应包括工程基础及管理费、机械租赁费及变更增加费用，当事人可以选择分项要求支付价款，但因涉案工程已支付部分工程款，且还应扣除施工合同价款5%作为工程质量保修金，对被申诉人的诉讼请求应一并计算比较合理。依照双方约定，扣除施工合同价款5%（即64020.06元）的工程质量保修金，申诉人还应向被申诉人支付916382元。原审判决结果将被申诉人两项诉讼请求合并计算为工程款，并无不当。对于违约金的计算方法应依据双方补充条款的约定，即申诉人应自2011年8月19日起，向被申诉人支付未付清工程款的违约金（按每月一分二厘计算）。原审判决关于违约金计算有笔误，再审予以更正。被申诉人要求申诉人赔偿损失（包括违约金）、支付工程款的诉讼请求，符合有关法律规定，本院再审予以支持。
根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。因此，本案中被申诉人要求解除合同的情形符合合同法规定，本院对其诉讼请求予以支持。
综上所述，检察机关抗诉理由不成立，再审不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百三十四条第一款（七）项，《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决如下：
一、维持本院（2011）临兰民初字第4045号民事判决第一、二、四、五项及诉讼费、保全费承担部分；
二、变更本院（2011）临兰民初字第4045号民事判决第三项为：申诉人（原审被告）临沂市兰山区南坊街道朱高村民委员会支付被申诉人（原审原告）临沂市天强建设工程有限公司违约金（自2011年8月19日起至付清欠款之日止，以916382元为基数，按每月一分二厘计算）；
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。如提出上诉，应在递交上诉状之日起七日内向本
院预交上诉费13666元，逾期不预交，则视为撤回上诉。
审 判 长 刘子瑜
审 判 员 ＸＸ平
人民陪审员 周 芬
二〇一五年七月二十二日
代书 记员 张爱军