浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第1919号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州华楼建设工程有限公司。
法定代表人：吕国华，
委托代理人：王均元。
委托代理人：蒋武君。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张永喜。
委托代理人：陈国云。
原审被告：杭州市运河综合保护开发建设集团有限责任公司。
法定代表人：李包相。
委托代理人：黄恺、蔡卫东。
上诉人杭州华楼建设工程有限公司（以下简称华楼公司）与被上诉人张永喜及原审被告杭州市运河综合保护开发建设集团有限责任公司（以下简称运河综保公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱民初字第149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年，运河综保公司与华楼公司签订协议书，约定将大兜路历史街区保护工程E标发包给华楼公司，总建筑面积25543.86平方米，由19幢一至四层建筑组成，具体包括房建施工、水电安装、弱电、消防施工以及招标图明示的施工范围线内的其他工作内容，合同价款53231084元，工程进度款支付至合同价的90%，工程竣工验收并决算后付至决算审定价的95%，保修期满并符合质量要求，支付剩余工程款。后双方又签订补充施工合同两份，分别增加合同价暂定10061082元、1290773元，上述两份合同均约定运河综保公司至工程完工，支付工程款至70%；工程竣工验收合格并决算审定后付至决算总价的95%；剩余5%作为保修金，待保修期满并符合质量要求后支付。
2010年4月12日，华楼公司（作为甲方）与张永喜（作为乙方）签订协议书，约定甲方将承建的大兜路历史街区保护工程E标地下车库工程、地上建筑工程E1-E12、E14、E15、E17-E19由乙方承包土建部分：泥瓦工、粉刷工、架子工、模板工分项工程；按完成工程量的80%支付工程进度款，工程竣工验收合格后，工程款全部结清；乙方在签约时交80000元保证金给甲方，待工程验收合格后7个工作日，甲方退还保证金给乙方，不予计息；因抢工期增补模板费用20000元等内容。协议书签订当天，张永喜向华楼公司交纳保证金80000元。2012年2月19日，张永喜与华楼公司确认工程款5131851元，扣除已支付4484140元、扣除罚款80000元、扣除木工方料款80270元后，应付工程款为487441元。2012年2月27日，张永喜与华楼公司确认工程量结算补充409199元，双方并确认，此时所有泥工、木工、清工账目结算完毕。华楼公司后分别于2012年2月27日、5月4日、6月15日、6月22日、7月6日支付张永喜工程款20000元、100000元、20000元、50000元、400000元，合计590000元。
2010年4月26日，张永喜与王浩潮签订工程承包协议，将上述张永喜承包的木工部分交王浩潮承包。
2010年4月28日，华楼公司（作为购方、甲方）与嘉善县干窑镇鹏程木业厂（业主为孙家元，作为销方、乙方，以下简称鹏程木业厂）签订购销协议，王浩潮在该购销协议中作为华楼公司代理人签字，华楼公司在该购销协议中加盖华楼公司合同专用章。孙家元为与华楼公司买卖合同纠纷诉至浙江省嘉善县人民法院，后孙家元与华楼公司达成调解协议，主要内容为华楼公司于2013年1月26日前支付孙家元500000元，孙家元放弃余款，案件受理费、保全费由孙家元承担3934元、华楼公司承担3935元，该院于2012年12月26日出具（2012）嘉善商初字第905号民事调解书，对上述协议予以确认。华楼公司于2013年1月28日支付孙家元500000元。
原审法院另查明：案涉工程已于2012年4月28日竣工验收。
张永喜于2012年11月27日提起本案诉讼，诉请判令：1、华楼公司立即支付其工程款516640元；2、华楼公司立即退还其保证金80000元；3.华楼公司立即支付其逾期付款损失26433元（损失以本金516640元按银行同期同类贷款利率计算，计算时间从2012年2月28日起算，暂计至2012年11月27日，2012年11月28日至判决生效之日按上述本金、利率计算）；4、运河综保公司对上述款项在欠付华楼公司工程款范围内承担偿付责任；5、本案诉讼费用由原审被告承担。原审诉讼中，张永喜将上述第一项请求增加为：判令华楼公司立即支付其工程款596640元。华楼公司在原审诉讼中提起反诉，诉请判令：1、张永喜立即返还华楼公司为其垫付的模板款489688元、违约金10312元、诉讼费及保全费3980元，合计人民币503980元；2、张永喜按华楼公司已付款项503980元按月息1%标准赔偿华楼自2012年12月31日起至判决确定的给付之日止的利息损失；3、诉讼费用由张永喜承担。
原审法院审理认为：张永喜与华楼公司签订的协议书系双方真实意思的表示，双方根据该协议书结算后，华楼公司尚应支付张永喜款项为916640元（487441元＋409199元＋20000元），结算后华楼公司支付张永喜590000元，尚余326640元未支付。根据张永喜和华楼公司约定，前述款项应于工程竣工验收合格后支付，现工程已于2012年4月28日竣工验收，故华楼公司应支付张永喜上述款项。张永喜主张不认可罚款80000元，原审法院认为该罚款具有违约性质，且张永喜在结算单上对该罚款签字确认，故对张永喜的该主张不予采纳。张永喜主张华楼公司按516640元本金计算自2012年2月28日至本判决生效之日止的逾期付款损失，原审法院认为，因华楼公司未及时支付上述款项（326640元），客观上给张永喜造成实际损失，鉴于双方结算后华楼公司尚陆续支付张永喜款项至2012年7月6日，从公平原则出发，原审法院认为自2012年7月7日起，华楼公司应以326640元为本金，按照同期同类银行贷款基准利率向张永喜支付至判决生效之日止的利息损失。张永喜要求华楼公司退还保证金80000元，符合双方约定，应予以支持。张永喜主张运河综保公司在欠付华楼公司工程款范围内承担偿付责任，原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，张永喜尚将工程转包给王浩潮，其缺乏证据证明为其实际施工人，也缺乏证据证明发包人存在欠付工程款情况，故对张永喜的该主张不予支持。华楼公司反诉要求张永喜返回模板款并支付利息损失，原审法院认为，在与鹏程木业厂的购销协议中，华楼公司盖有其合同专用章，该公章并非张永喜拥有或掌控，华楼公司缺乏证据证明该款项应由张永喜承担，原审法院对华楼公司的该反诉请求不予支持。华楼公司要求追加王浩潮为第三人参加诉讼的理由不能成立，原审法院亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2013年5月6日判决：一、华楼公司支付张永喜工程款326640元，并以该款项为基数，自2012年7月7日起，按照同期同类银行贷款基准利率，向张永喜支付至判决生效之日止的利息；二、华楼公司退还张永喜保证金80000元；上述一、二项于判决生效之日起十日内付清；三、驳回张永喜的其他本诉请求；四、驳回华楼公司的反诉请求；若未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本诉案件受理费9312元，由张永喜负担2965元，华楼公司负担6347元；反诉案件受理费4420元，由华楼公司负担。
宣判后，原审被告华楼公司不服，向本院提起上诉，称：1、原判认为“华楼公司缺乏证据证明该款项应由张永喜（承担）”是完全错误的。2、原判程序违法。请求二审法院撤销原判第四项，改判支持上诉人的反诉请求。
被上诉人张永喜辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人华楼公司的上诉请求没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审诉讼中均未提出属于二审程序中的新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：浙江省嘉善县人民法院（2012）嘉善商初字第905号买卖合同纠纷一案中原告鹏程木业厂业主孙家元提交的《购销协议》载明该合同买受人为华楼公司，王浩潮系作为华楼公司的代理人与相对方签订该合同。王浩潮的代理行为有效，则其法律后果由华楼公司承担；如王浩潮系无权代理而合同相对方有理由相信其有代理权的，则华楼公司应就王浩潮的行为向鹏程木业厂业主孙家元承担责任后，可依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条的规定向王浩潮追偿因代理行为而遭受的损失。华楼公司反诉主张其依据浙江省嘉善县人民法院上述案件之民事调解书的约定向鹏程木业厂业主孙家元支付的模板价款及违约金等应从欠付张永喜的工程款中予以抵扣，张永喜则对该款项系其分包合同项下应由其承担的费用不予认可，故华楼公司应就其上述诉请主张负举证责任。华楼公司及张永喜于原审诉讼中提交的双方间的结算单中并未记载有上述案件所涉模板交易及其费用的相关记录；华楼公司提交的其与王浩潮的通话录音记录中，王浩潮否认上述案涉价款应由张永喜支付，而是述称“后来工地上有特殊情况出现，根据郑西龙（华楼公司与张永喜签订的案涉协议书中华楼公司一方的签约代表）要求增加的额外费用就由郑西龙来补给我们”、“有些费用是郑西龙要求下产生的，很多内容超过了我跟张永喜的合同范围，郑西龙应该算钱给我，不应该算给张永喜”。华楼公司提交的上述证据不足以证实其支付鹏程木业厂业主孙家元的上述案款系华楼公司与张永喜签订的分包合同所约定的应由张永喜承担的费用，故原审判决认定华楼公司因缺乏证据而对其反诉请求不予支持并无不当。华楼公司于原审诉讼中申请追加王浩潮为第三人参加本案诉讼，其申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，原审法院不予采纳系正确。华楼公司的上诉理由依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8840元，由上诉人杭州华楼建设工程有限公司负担，于本判决生效之日起十日内来本院办理结算手续。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一三年八月二十一日
书记员 王勤