山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终5200号
上诉人（原审被告）：山东金桥国际旅行社有限公司，住所地济南市。
法定代表人：张淑华，总经理。
委托诉讼代理人：杨亮，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：牛和营，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：呼伦贝尔市欢乐假期旅行社有限公司，住所地呼伦贝尔市。
法定代表人：刘羽，总经理。
委托诉讼代理人：魏洪斌，山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡言芳，山东齐鲁律师事务所实习律师。
原审被告：山东金桥国际旅行社有限公司历下分公司，住所地济南市。
负责人：李莉明，经理。
上诉人山东金桥国际旅行社有限公司（以下简称山东金桥公司）与被上诉人呼伦贝尔市欢乐假期旅行社有限公司（以下简称欢乐假期公司）、原审被告山东金桥国际旅行社有限公司历下分公司（以下简称山东金桥历下分公司）旅游合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历商初字第2112号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
山东金桥公司上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或查明双方真实的欠款或真实的债务后改判；2．判令欢乐假期公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院查明事实不清，认定错误。在一审庭审中欢乐假期公司向法庭提交了72份协议书，但其中有三份协议书（①团号JN-14-7-17、出团日期2014年7月17日、参团人数3人、费用3640元；②团号JN-14-7-12、出团日期2014年7月12日、参团人数5人、费用5820元；③团号JN-14-7-11、出团日期2014年7月11日、参团人数2人、费用2710元）山东金桥历下分公司并未盖章确认，该三份协议的真实性无法确认。即便该三份协议实际履行，那么该三笔业务也只能说明是李莉明个人与欢乐假期公司之间的私下业务，与山东金桥历下分公司并没有直接关系，与山东金桥公司更没有关系，一审法院判决山东金桥公司承担是错误的。（二）关于山东金桥历下分公司因欢乐假期公司服务质量问题遭到投诉而赔付游客费用的相关事实没有支持，属认定事实不清。山东金桥历下分公司与欢乐假期公司在履行接待协议过程中，频频出现旅客投诉欢乐假期公司现象，如果出现投诉现象，山东金桥公司历下分公司的上游旅行社便会和山东金桥公司历下分公司协商（历下分公司会同意其上游旅行社在向其支付游客团费时，扣除部分费用，具体数额以实际退还到游客手中的数额为准），山东金桥历下分公司再同欢乐假期公司协商（历下分公司一般都会打电话询问欢乐假期公司是否存在相关事实，欢乐假期公司均予以认可，然后电话直接写上在游客的团费中扣除部分作为补偿费，具体以实际退还到游客手中的钱数为准）这也是旅游行业中的惯例，主要是为了防止游客将事件升级，投诉到旅游行政主管部门，而致使自己遭到行政处罚。近70多份的接待协议，欢乐假期公司接待近千人次，难道没有一次投诉?山东金桥历下分公司提交的证据可以说明一定事实。（三）关于欢乐假期公司提交的72份地接协议，山东金桥公司认为其实际合同的相对方系李莉明个人和欢乐假期公司之间的私下交易，与山东金桥公司和山东金桥历下分公司无关。山东金桥公司和山东金桥历下分公司不应对此承担责任。山东金桥历下分公司虽然与欢乐假期公司签订了加盖过山东金桥历下分公司印章的地接协议，但其双方在履行协议期间，所有款项支付均系通过李莉明个人银行账户向欢乐假期公司转款，即涉及到本案相关业务的款项均未经过山东金桥公司的账户或是山东金桥历下分公司的账户，在业务履行期间，欢乐假期公司从未因山东金桥历下分公司拖欠团费的事情与山东金桥公司进行过沟通或协商，欢乐假期公司实际是在同李莉明个人在做业务，而李莉明个人的行为不能代表公司的行为。（四）欢乐假期公司在一审诉状中请求法院判决山东金桥历下分公司承担支付费用的责任，山东金桥公司对其诉求承担补充清偿责任，一审判决山东金桥历下分公司和山东金桥公司共同承担支付责任，超出了欢乐假期公司的诉求，属于程序违法，应当依法改判或发回重审。
欢乐假期公司辩称：（一）山东金桥公司在上诉状中提到的三份协议书虽然没有加盖山东金桥历下分公司的公章，但是上述三份协议均已经履行完毕，并且三份协议中对应的游客已经在游客质量反馈单上签字，可以证明上述协议已经实际履行完毕。同时，在一审庭审中，山东金桥历下分公司并没有对上述三份协议提出任何异议，这充分说明山东金桥历下分公司已经认可欢乐假期公司已经充分履行了上述协议。因此，山东金桥历下分公司应当履行合同的相应义务，即及时向欢乐假期公司付清相应款项。（二）就山东金桥公司提到的因欢乐假期公司提供的服务质量存在问题而导致山东金桥历下分公司向游客赔偿问题，一审判决已经明确因山东金桥历下分公司未提供相应证据证明山东金桥历下分公司是否向游客实际赔付，因此，该主张不能得到支持。就本项事实，一审法院已经查明，不存在事实认定不清的问题。（三）山东金桥历下分公司与欢乐假期公司之间的合作均有书面的协议，且加盖了双方的公章，系公司行为。虽然付款账户为李莉明的个人账户，但李莉明系分公司的负责人，在双方公司已经签订书面合同的前提下，通过分公司的负责人个人账户来付款，只是分公司就付款方式的自由选择，不能因此认定是李莉明的个人行为。（四）虽然欢乐假期公司在一审诉状中请求法院判决山东金桥历下分公司承担支付费用的责任，由山东金桥公司承担补充清偿责任，但是一审判决认定山东金桥历下分公司无独立法人资格，因此判令由山东金桥公司及山东金桥历下分公司承担共同还款责任，在法律适用上并无不当。
欢乐假期公司向一审法院起诉请求：1.山东金桥历下分公司立即支付欢乐假期公司服务费138212元及利息（自起诉之日起至本案判决生效之日止，以138212元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.山东金桥公司对第一项诉讼请求承担补充清偿责任；3.本案诉讼费用由山东金桥历下分公司、山东金桥公司承担。
一审法院认定事实：2014年6月21日至2014年8月10日欢乐假期公司与山东金桥历下分公司签订内蒙地接社接待协议书72份，协议书约定了每次的旅游价格，合同总价格为466667元，协议未约定付款时间，欢乐假期公司称依据行业惯例，山东金桥历下分公司称付款时间没有约定。山东金桥历下分公司对实际发生该72笔业务无异议，对费用提出异议，但未提交证据。欢乐假期公司及山东金桥历下分公司均认可已向欢乐假期公司付款328455元。山东金桥历下分公司抗辩称因欢乐假期公司不到位，致使其赔偿旅游者损失，该损失应由从服务费中扣除。
一审法院认为：山东金桥公司经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、质证等诉讼权利。山东金桥历下分公司与欢乐假期公司签订内蒙地接社接待协议书是双方真实意思表示，欢乐假期公司按照协议约定对山东金桥历下分公司安排的旅行旅客进行接待后，要求山东金桥历下分公司按照协议支付服务费，理由正当，合同价格466667元，扣除山东金桥历下分公司已支付的328455元，应为138212元，故欢乐假期公司要求山东金桥历下分公司支付剩余服务费138212元，一审法院予以支持。关于欢乐假期公司主张的利息，一审法院认为，欢乐假期公司提供服务后，有权要求山东金桥历下分公司支付服务费，双方并未约定付款时间，欢乐假期公司也未对依照行业惯例在何时付款提供证据证明，双方对履行期限不明确，欢乐假期公司有权随时要求山东金桥历下分公司履行付款义务，但应给予对方必要的准备时间，欢乐假期公司起诉即是要求山东金桥历下分公司支付服务费，双方并未约定逾期付款违约金，欢乐假期公司可要求山东金桥历下分公司承担赔偿损失的违约责任，该损失对欢乐假期公司来说实际是资金被占用的利息损失，故欢乐假期公司要求山东金桥历下分公司支付自其起诉之日即2015年9月6日起至判决生效之日止的利息损失，于法有据，该利息应以138212元为基数，按照中国人民银行同期流动贷款利率为标准，自2015年9月6日计算至判决生效之日止。同时，山东金桥历下分公司系山东金桥公司分公司，并无独立法人资格，其服务费应由山东金桥历下分公司及山东金桥公司共同承担。对于山东金桥历下分公司提出的损失抗辩，一审法院认为，山东金桥历下分公司提供的证据不能证明其实际赔付了旅客，也无法证明损失是由欢乐假期公司造成，故对其抗辩不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、山东金桥国际旅行社有限公司历下分公司、山东金桥国际旅行社有限公司于本判决生效之日起10日内共同向呼伦贝尔市欢乐假期旅行社有限公司支付服务费138212元；二、山东金桥国际旅行社有限公司历下分公司、山东金桥国际旅行社有限公司于判决生效之日起10日内共同向呼伦贝尔市欢乐假期旅行社有限公司支付利息（利息以138212元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率为标准，自2015年9月6日起计算至判决生效之日止）；三、驳回呼伦贝尔市欢乐假期旅行社有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3060元，由山东金桥国际旅行社有限公司历下分公司、山东金桥国际旅行社有限公司共同负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：山东金桥历下分公司向一审法院提交山东金桥历下分公司与欢乐假期公司签订的72份《内蒙地接社接待协议书》，其中三份未加盖山东金桥历下分公司的公章，山东金桥公司主张此三份协议书与山东金桥公司历下分公司无关，一审中山东金桥历下分公司对实际发生该72笔业务无异议，且三份协议中对应的游客已经在“呼伦贝市欢乐假期旅行社意见反馈单”上签字。山东金桥历下分公司向一审法院提交的9份旅客投诉信和具体赔偿费用，证明欢乐假期公司在旅游接待过程中服务质量问题遭到投诉而赔付旅客费用，共计80767元，9份旅客投诉信和具体赔偿费用均为山东金桥历下分公司单方出具或认可。山东金桥历下分公司已支付欢乐假期公司的328455元均系通过李莉明个人账户转款，李莉明是山东金桥历下分公司经理、法定代表人。山东金桥历下分公司是山东金桥公司的分支机构，经过工商部门和税务部门依法登记，其经营范围为“受总公司委托在总公司经营范围内招徕旅游者、提供旅游咨询服务；会议及展览服务；国内广告业务。”
本院认为，对于三份未加盖山东金桥历下分公司公章的《内蒙地接社接待协议书》，因上述三份协议中对应的游客已经在“呼伦贝市欢乐假期旅行社意见反馈单”上签字，可以认定欢乐假期公司已履行了合同的相应义务，且一审中山东金桥历下分公司对与欢乐假期公司签订72份《内蒙地接社接待协议书》并实际发生该72笔业务无异议。《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”故该三份协议书虽没有山东金桥历下分公司的签字或盖章，但欢乐假期公司已履行了协议约定的相应接待游客义务，且山东金桥历下分公司对此已认可，因此山东金桥历下分公司应履行协议中约定的相应付款义务。山东金桥历下分公司向一审法院提交的9份旅客投诉信和具体赔偿费用，均为山东金桥历下分公司单方出具或认可，无法证明山东金桥公司、山东金桥历下分公司已实际赔付，亦无法证明损失是由欢乐假期公司造成，因此对于此9份旅客投诉信和具体赔偿费用，本院不予认可。山东金桥历下分公司与欢乐假期公司之间的合作均有书面协议，且加盖了双方的公章，系公司行为。虽然付款账户为李莉明的个人账户，但李莉明是山东金桥历下分公司经理、负责人，在双方公司已经签订书面合同的前提下，通过分公司的负责人个人账户来履行合同，应视为李莉明的代表人行为，对欢乐假期公司而言，李莉明的履行行为应代表山东金桥历下分公司，不能据此认定山东金桥历下分公司与欢乐假期公司之间签订的72份《内蒙地接社接待协议书》是李莉明的个人行为。山东金桥历下分公司经过工商部门与税务部门依法登记，具有相应的组织机构、从业人员和资产，财务独立核算，鉴于协议书均系山东金桥历下分公司签订，欢乐假期公司的诉讼请求亦系要求山东金桥公司承担补充清偿责任，故山东金桥历下分公司应首先以其财产对欢乐假期公司承担上述责任，山东金桥公司在山东金桥历下分公司财产不足清偿的范围内，对欢乐假期公司承担补充清偿责任。综上所述，山东金桥公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误。依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、变更济南市历下区人民法院（2015）历商初字第2112号民事判决第一项“山东金桥国际旅行社有限公司历下分公司、山东金桥国际旅行社有限公司于本判决生效之日起10日内共同向呼伦贝尔市欢乐假期旅行社有限公司支付服务费138212元”，为山东金桥国际旅行社有限公司历下分公司于本判决生效之日起10日内向原告呼伦贝尔市欢乐假期旅行社有限公司支付服务费138212元，对其不能支付的部分由山东金桥国际旅行社有限公司承担补充清偿责任；
二、变更济南市历下区人民法院（2015）历商初字第2112号民事判决第二项“山东金桥国际旅行社有限公司历下分公司、山东金桥国际旅行社有限公司于本判决生效之日起10日内共同向呼伦贝尔市欢乐假期旅行社有限公司支付利息（利息以138212元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率为标准，自2015年9月6日起计算至本判决生效之日止）”，为山东金桥国际旅行社有限公司历下分公司于本判决生效之日起10日内向呼伦贝尔市欢乐假期旅行社有限公司支付利息（利息以138212元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率为标准，自2015年9月6日起计算至本判决生效之日止），对其不能支付的部分由山东金桥国际旅行社有限公司承担补充清偿责任；
三、撤销济南市历下区人民法院（2015）历商初字第2112号民事判决第三项“驳回呼伦贝尔市欢乐假期旅行社有限公司的其他诉讼请求”；
四、驳回呼伦贝尔市欢乐假期旅行社有限公司的其他诉讼请求；
一、二审案件受理费各3060元，由山东金桥国际旅行社有限公司各负担2560元，呼伦贝尔市欢乐假期旅行社有限公司各负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 潇
代理审判员 高 静
代理审判员 公芳宇
二〇一七年一月十日
书 记 员 穆 瑜