浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙08民终115号上诉人（原审被告）：李耀林。委托代理人（特别授权代理）：周金毛，德清县永安法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：童卸璐。委托代理人（特别授权代理）：周金毛，德清县永安法律服务所法律服务工作者（于2016年1月29日解除委托）。委托代理人（特别授权代理）：叶波，浙江护龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方培根。委托代理人（特别授权代理）：钱跃庭，龙游县塔石法律服务所法律服务工作者。上诉人李耀林、童卸璐为与被上诉人方培根民间借贷纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2015）衢龙小商初字第465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日受理后，依法组成由审判员郑尹秋担任审判长，审判员祝伟荣、代理审判员詹璐参加的合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院审理认定：李耀林自2008年起至2013年期间分五次向方培根借款510000元，2014年1月22日，双方结算，李耀林尚欠方培根利息155000元。2015年2月26日，方培根与李耀林、童卸璐签订借款担保协议书一份，约定上述借款本金及利息合计665000元作为借款本金，借款利息按15‰计息，借款定于2015年4月底前归还，童卸璐对上述本息承担连带偿还责任，期限至借款还清时止。后李耀林未归还上述借款本息。2015年11月4日，方培根向原审法院提起诉讼，请求判令李耀林归还借款665000元及利息（利息自2014年1月22日起按月利率1.5%计付至履行完毕之日止），童卸璐负连带清偿责任。原审法院审理认为：公司法定代表人即是公司代表人又是自然人，公司法定代表人的行为构成代表行为应当以法人名义进行，故李耀林、童卸璐提出应由李耀林开办公司承担民事责任，于法无据，该院对该主张不予支持。当事人对自己的主张负有举证责任，李耀林、童卸璐认为借款事实虚构，但未能向法庭提供证据予以证实，该院对该主张不予支持。合法的借款合同、保证合同关系受法律保护，李耀林、童卸璐未按约定履行还款义务，承担保证责任，显属违约。该案协议书对利息约定有瑕疵，方培根主张为按月利率15‰计息，结合协议书中对之前借款的记载及方培根对借款过程的陈述，该院认为借款利率为月利率15‰的盖然性较大。借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金，故方培根主张利息不超过法律规定上限，该院予以支持。2015年12月18日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定，作出判决：李耀林归还方培根借款665000元及利息（利息自2014年1月22日起按月利率15‰计付至实际履行完毕之日止，息随本清），于判决发生法律效力后十日内履行完毕，童卸璐负连带还款责任。案件受理费10450元，减半收取5225元，保全申请费4770元，合计9995元，由李耀林、童卸璐负担，于判决发生法律效力后七日内交纳。李耀林、童卸璐不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原判认定事实不清，证据不足。1、方培根原审提交的借款担保协议书是虚构捏造的。李耀林、童卸璐从未在该借款担保协议书上签名捺印。李耀林、童卸璐于2015年11月17日因向龙游县湖镇农村商业银行申请贷款时，在方培根儿子提供的两张空白A4纸上签过名和按过手印，后被方培根儿子拿走，贷款未果。李耀林、童卸璐一审开庭时已向原审法院主张该事实，但原审法院仅给李耀林、童卸璐的代理人开具了一份调查令。对于疑难、争议较大的案件，法院为查明案件真相，应当依职权调取与案件有关的证明材料。2、借款担保协议书的借款时间、次数明显不符合一般常理。该协议约定一共借款五次，每次借款之后均未归还，如此借款不符合常理。3、民间借贷是实践性合同，只有借款人实际收到出借人的款项时，借款合同才生效。方培根没有提供有效的借款书面凭据证明借款交付的事实。借款担保协议书是方培根胁迫李耀林写的，依据法律规定，被胁迫的合同应予以撤销。上诉人李耀林、童卸璐请求二审撤销原判，改判驳回方培根的诉讼请求，或者发回重审。二审询问中，上诉人童卸璐补充以下上诉理由：一、原审程序违法，应当发回重审。童卸璐一审代理人为德清县永安法律服务所法律工作者周金毛，根据相关规定，基层法律服务工作者应当提交当事人一方位于本辖区的证明材料。本案双方当事人的住所地均位于浙江省龙游县内，故童卸璐的一审代理人不能接受本案当事人的委托。而且审判人员未向童卸璐释明其委托代理违反法律规定，严重损害了童卸璐的诉讼权利。李耀林系借款人，童卸璐为担保人，二被告之间存在利害关系，两人共同委托周金毛，该行为违反了法律工作者不能同时担任利害关系当事人的代理人之规定。二、案件事实不清，证据不足。借款担保协议书中，童卸璐的签名位置明显不符合常理。按常理应先由借款人签字，后由担保人签字。但从该协议看，童卸璐签名在前，借款人李耀林的签名却在童卸璐签名的上方，完全不符合常理。李耀林多次向方培根借款未还，童卸璐非常了解李耀林的经济状况，在其明知无还款能力的情况下而签字担保也是不符合常理。该协议出现大量折痕，也存在较大疑点。三、原审判决金额有误。原判认定李耀林仅向方培根借款510000元，而最后判决李耀林归还借款665000元及利息，有违利息不得计入本金计算复利的规定。四、本案可能涉及虚假诉讼。本案可能存在方培根虚构担保协议，以此损害第三人合法权益的非法目的，请求二审查明案件事实真相后，将虚假诉讼情况通报相关部门进行处罚。被上诉人方培根二审答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审依法驳回上诉，维持原判。李耀林与童卸璐的委托是其与委托人的关系，不影响一审法院的审理。上诉请求和理由不是事实，本案是明确的借贷关系，一审时李耀林的代理人只是对借款的数额有异议，认为是借了30余万元，借款主体是企业，借款用途是企业经营需要，应该由企业承担。二审期间，被上诉人方培根未向本院提供新的证据。上诉人童卸璐向本院提交了龙游县湖镇农村信用合作社的监控视频一份，拟证明本案担保协议上童卸璐的签名捺印是2015年10月17日在湖镇信用社里的空白纸上签字捺印的。被上诉人方培根质证认为，视频中看不出在哪里，与本案关联。对该视频，本院认证如下：视频中只能看出童卸璐在多张纸上捺印，看不清捺印的纸张上有无内容。而且也无其他证据证明本案借款担保协议书系视频中捺印的纸张变造而来，故该视频与本案不具有关联性，本院不予采信。本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：本案的主要争议焦点是原审程序是否违法，借款担保协议书是否虚构捏造以及原判将利息计入本金是否违法。依照《最高人民法院关于适用的解释》第八十八条第一款第（二）项之规定，基层法律服务工作者应当提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区的证明材料。本案一审开庭时，一审法院向李耀林及童卸璐的共同代理人释明代理本案必须符合上述规定，该代理人周金毛回应称李耀林在德清县开设了浙江耀林工程劳务公司，李耀林的经常居住地在德清县。因此，周金毛作为代理人符合法律规定。至于童卸璐主张其与李耀林存在利害关系，其本意是指两人存在利益冲突，但其在一审中并未主张，法院难以查明，而且两人共同上诉，现亦无充分证据证明两人存在利益冲突，故其主张利益冲突的双方共同委托代理人违法难以成立。而且，童卸璐主张其委托代理行为存在违法之处，也不属于《中华人民共和国民事诉讼法》的一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序。李耀林与童卸璐主张借款担保协议书虚构捏造，是童卸璐在空白纸上签字后再打印而形成，应对此提供证据予以证明。其主张协议书多处折痕以及签字位置等不符合常理，仅仅是一种推测和可能，并不能以此否定协议书的真实性。李耀林与童卸璐的代理人在一审开庭时陈述，李耀林至今尚欠方培根本金300000元，无利息积欠。在无充分证据证明的情况下，李耀林与童卸璐应承担举证不能的法律后果。童卸璐主张本案可能涉嫌虚假诉讼，亦无充分依据。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。本案借款系之前多笔借款转化而来，借款经结算后方培根无法举出之前借款凭证，按方培根陈述，之前借款利率按月利2%计算，2014年1月22日之后按月利1.5%计算。故双方当事人将利息计入本金，符合上述规定。综上，李耀林与童卸璐的上诉主张均难以成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10450元，由上诉人李耀林、童卸璐共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑尹秋审 判 员  祝伟荣代理审判员  詹 璐二〇一六年五月十八日书 记 员  王慧芸