江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐商初字第0208号
原告江苏乾坤担保有限公司，住所地在江苏省大丰市区黄海路22号。
法定代表人孙晓伟，该公司总经理。
委托代理人顾鲲，该公司法律顾问。
被告江苏伟业轴承制造有限公司，住所地在江苏省建湖县明星南路一号。
法定代表人肖伟林，该公司总经理。
被告建湖县腾飞轴承制造有限公司，住所地在江苏省建湖县明星南路9号。
法定代表人肖国华，该公司总经理。
被告肖国华。
被告苏凤。
被告肖刚。
被告肖怀东。
以上六被告共同委托代理人赵文进，江苏省建湖县鼎盛法律服务所法律工作者。
第三人江苏建湖农村商业银行股份有限公司，住所地在江苏省建湖县冠华东路61号。
法定代表人李一平，该公司董事长。
委托代理人王学辉，该公司法律顾问。
原告江苏乾坤担保有限公司（下称乾坤担保公司）与被告江苏伟业轴承制造有限公司（下称伟业公司）、建湖县腾飞轴承制造有限公司（下称腾飞公司）、肖国华、苏凤、肖怀东、第三人江苏建湖农村商业银行股份有限公司（下称建湖农商行）追偿权纠纷一案，本院于2015年4月30日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月7日公开开庭进行了审理。原告乾坤担保公司的法定代表人孙晓伟及其委托代理人顾鲲，被告伟业公司、腾飞公司、肖国华、苏凤、肖怀东的共同委托代理人赵文进，第三人建湖农商行的委托代理人王学辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告乾坤担保公司诉称，债务人苏兵向第三人建湖农商行贷款，故委托原告担保，原告为安全起见要求债务人苏兵提供反担保，被告伟业公司、腾飞公司于2012年5月14日与原告签订了《最高额保证反担保合同》各一份，对债务人苏兵的贷款承担保证责任，反担保金额为400万元，反担保范围为：承担担保责任的所有款项和费用（包括借款本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损失赔偿金等）。据此，原告向第三人建湖农商行出具了《最高额保证合同》一份。第三人建湖农商行依据与债务人苏兵签定的《借款合同》向苏兵发放400万元，借贷时间自2012年5月11日起至2013年4月12止，贷款时间为一年，利息按季结算，逾期贷款罚息利率按实际借款利率加收50%。贷款到期，债务人苏兵未能及时偿还借款本息，第三人和原告不断向债务人苏兵和两反担保人追要未果。第三人建湖农商行于2012年12月30日从原告担保保证金中直接划扣利息98813.12元，于2013年4月30日直接划扣贷款本金400万元，利息154145.53元，总计扣划4252958.65元。原告不断向两反担保人追要此款未果，给原告造成了极大的经济损失。
另，2014年6月11日，腾飞公司被工商部门吊销营业执照，但被告腾飞公司是否进入清算程序不清楚，在提供反担保时，被告腾飞公司四股东承诺以公司的全部财产提供反担保，为此，原告要求四承诺人即被告肖国华、苏凤、肖刚、肖怀东共同承担偿责任。
第三人建湖农商行对债务人个人发放贷款时，对其资信和财产情况了解不实，同债务人有恶意串通之嫌，诱使原告担保，侵犯了原告的合法权益。
为维护原告合法权益，请求法院依法判令：1、六被告偿还原告被第三人直接划扣的本金400万元，利息252958.65元，并承担逾期利息和损失75万元，合计5002958.65元；第三人建湖农商行负连带偿还责任。2、诉讼费用均由六被告承担。
为支持其诉讼主张，原告提供了如下证据：
一、原告营业执照副本、组织机构代码证、法定代表人身份证各一份，证明：原告具有合法的主体资格；
二、债务人苏兵同第三人建湖农商行签订的《借款合同》一份，证明：本案所涉及的苏兵同农商行的借款行为真实有效；
三、原告同第三人建湖农商行签订的《最高额保证合同》一份，证明：本案原告作为苏兵同第三人借款合同的保证人并最终承担了担保义务；
四、原告同债务人苏兵签订的《委托保证合同》一份，证明：原告提供保证是受苏兵的要求，同第三人的保证合同真实、合法有效；
五、被告腾飞公司营业执照副本、组织机构代码证复印件各一份，证明：被告腾飞公司诉讼主体资格符合法律规定；
六、被告腾飞公司四承诺人（四股东）身份证复印件各一份；
七、被告腾飞公司董事（股东）会决议（反担保企业）一份；
证据六、证据七共同证明：腾飞公司作为反担保人是经公司股东合议的结果，同时腾飞公司的各股东以承诺书的方式愿意提供反担保；
八、被告腾飞公司同原告乾坤担保公司签订的《反担保承诺书》、《核保书》、《最高额保证反担保合同》各一份，证明：腾飞公司愿意作为反担保人承担有可能出现的担保义务，同时腾飞公司的股东即本案的被告肖国华、苏凤、肖刚、肖怀东愿意承担反担保责任；
九、被告伟业公司营业执照副本、组织机构代码证复印件各一份，证明：伟业公司的诉讼主体资格符合法律规定；
十、被告伟业公司董事（股东）会决议（反担保企业）一份：
十一、被告伟业公司同原告乾坤担保公司签订的《反担保承诺书》、《核保书》、《最高额保证反担保》各一份；
证据十、十一共同证明：被告伟业公司同意提供反担保。
十二、第三人农商行扣划原告乾坤担保公司总计4252958.65元，证明：因为苏兵未能按照借款合同履行偿还义务，导致原告承担担保责任本金及利息计4252958.65元。
被告伟业公司答辩称：1、原、被告法律关系没有依法成立，原告与第三人签订保证合同后要求案外人苏兵提供反担保，肖国华与伟业公司的法定代表人也是朋友关系，肖伟林碍于情面勉强同意提供反担保，伟业公司在苏兵提供的原告空白的反担保合同上签字盖章，但没有按照原告的要求提供股东会议决议、资产负债表等相关文件，原告在审查被告伟业公司反担保文件时认为被告伟业公司不符合原告内部规定的反担保条件，不同意被告伟业公司为其提供反担保，并口头通知了被告伟业公司和苏兵，同时要求苏兵另行提供反担保单位，以后苏兵要求被告腾飞公司为其提供反担保。双方签订了反担保合同，但是原告没有将被告伟业公司提供的反担保合同退还给被告伟业公司。这些事实被告伟业公司的证人证言可以证实。另外，反担保合同上约定甲、乙双方各执一份合同，但被告伟业公司至今也没有收到过所谓的反担保合同，如果原、被告已经签订了反担保合同，原告应将合同送达给被告伟业公司，因为被告伟业公司在原告提供的格式空白合同上签字盖章，是原告给苏兵送到被告伟业公司签字盖章的，空白合同上的内容也没有填写，现在出示的所写的文字是以后添写的，被告伟业公司认为原告使用作废的空白合同让被告伟业公司承担反担保合同，是减少自己为苏兵提供担保的风险，苏兵出去躲避债务，致使原告遭受一定损失。2、被告伟业公司向原告发出过要求撤销反担保的函件，由于原告认为被告伟业公司不符合其反担保的条件，不同意被告伟业公司为其提供反担保，为此，被告伟业公司多次找原告交涉，要求原告退还被告伟业公司签字、盖章的反担保合同，或者当原告的面予以销毁，但原告均称被告伟业公司提供的反担保合同已经找不到了，保证不会让被告伟业公司承担反担保责任，被告伟业公司为了防范风险，向原告发出了撤销反担保的函，原告的工作人员汤礼达在函件上签字确认，原告对被告伟业公司撤销反担保的行为至今没有提出异议，因此原告在没有与被告伟业公司正式签订反担保合同之前，被告伟业公司已明确表示撤回反担保，应当认定原被告反担保合同还在缔约过程中，由于双方没有签订反担保合同的合意，故原、被告反担保合同没有成立；3、原告在现在持有的反担保合同，是利用被告伟业公司签字盖章的空白合同上添加的内容，对原告单方添加的内容，被告伟业公司不予认可。二、被告伟业公司没有为原告提供反担保，没有给原告的利益造成损害，因为原告为苏兵提供债务担保时，原、被告的反担保合同还在协商过程中，双方能否就反担保达成合意处于不确定状态，因此，被告伟业公司即使不为原告伟提供反担保，也不影响原告为苏兵提供债务担保的效力，不构成对原告利益的损害，同时，原告已与被告腾飞公司签订了反担保合同，综上，请求驳回原告对被告伟业公司的诉讼请求。
被告伟业公司提供的证据：撤销反担保书一份，形成时间为2012年5月25日，证明：出具文件就是要求原告将原来填写的空白的反担保合同退还给被告伟业公司，如果不退还被告伟业公司也不担保了。原件有一段时间了，目前没有找到，但有证人能证明。
伟业公司提供的证人朱某，证明：2012年到2013年之前我是原告乾坤担保公司的员工，2013年正月初一春节前离开原告公司。苏兵因经营需要，向第三人进行借款，签订了借款协议，第三人为了资金的安全性，让苏兵提供担保公司担保，苏兵找了伟业公司进行反担保，我们向苏兵提供的伟业公司进行了解，肖伟林在空白的合同上签字盖章，我们后来审查认为伟业公司提供的相关材料不全面，根据担保法规定不符合要求，所以伟业公司的反担保就搁置了，后来苏兵找了被告腾飞公司进行反担保。伟业公司因为不承认反担保，向我们要其签字盖章的合同，当时负责人是汤礼达、汤义忠，我在2013年春节前离开了，后来的情况不清楚了。
证人汤礼达证明：被告伟业公司提供反担保不符合事实，当时肖伟林的手续不全，不具备担保资格，我将材料放在档案袋里，我没有退给肖伟林，这是我的过错。之后有人将材料拿出来再找肖伟林，我跟苏兵讲了肖伟林不具备担保资格。2012年5月22日的撤销反担保书是我签收的。
被告腾飞公司答辩称：被告腾飞公司为原告提供反担保的事实没有异议，但被告腾飞公司没有担保能力，请求法庭依法处理。
被告肖国华、苏凤、肖怀东、肖刚答辩称：1、四名股东与原告之间不存在反担保关系，四名股东的主体资格不适格；2、四名股东的承诺是依据公司法股东的身份作出的承诺，属于履行股东的职务行为；3、原告要求四名股东承担共同偿还责任无法律基础，该公司已经经工商行政管理机关强制解散，但到目前尚未进行清算，但被强制解散的公司何时进行清算，法律并没有明确的规定，因此，原告要求四股东承担连带清偿责任没有法律依据，请求法庭驳回对四名股东的诉讼请求。
第三人建湖农商行答辩称：原告称第三人与苏兵恶意串通情况不属实，没有任何证据证明。原告认为第三人侵权，侵犯了原告的权益，应另案处理，不能要求第三人在本案中为反担保人承担连带责任，据此，原告要求第三人承担连带责任，无事实和法律依据，请求法庭驳回原告对第三人的诉讼请求。
经质证，被告伟业公司对原告所举证据的质证意见为：证据一到八，其真实性和合法性没有异议，但与被告伟业公司没有关联性，原告与案外人苏兵以及第三人与被告腾飞公司签订的合同均与被告伟业公司没有关联性；对证据九，对其证明目的没有异议；对证据十，真实性没有异议，对其合法性和关联性不予认可，股东会的决议，上面没有其他股东的签名，根据公司法规定，该决议不生效；对证据十一的三性均不认可，因为被告伟业公司在苏兵持有的原告提供的空白的合同上事先签字盖章，当时被告伟业公司没有在这些文件上签字确认，事后原告认为被告伟业公司不符合其内部的担保条件，不同意被告伟业公司为其提供反担保，被告伟业公司也多次要求原告将反担保的文件退还给被告伟业公司，但原告没有归还，这是原告利用了被告伟业公司事先签名盖章的空白合同添加了内容，对于核保书的质证意见与反担保合同的质证意见一致，同时，该核保书记载的文字还有修改的痕迹，对最高额反担保保证合同的质证意见同上面的质证意见，这份反担保合同里面的400ＸＸ的“4”也有修改的痕迹，到底多少我们不清楚。
被告腾飞公司对原告所举证据的质证意见为：证据一到八没有异议，其效力请法庭认定；对证据九到证据十一，与被告腾飞公司没有关联性，是原告与被告伟业公司发生的；对证据十二，真实性没有异议，但对关联性有异议，具体的数额根据证据进行认定。
被告肖国华、苏凤、肖怀东、肖刚对原告所举证据的质证意见为：对证据一到证据五和证据七到证据十一没有异议；对证据六存在异议，肖国华、苏凤、肖怀东、肖刚是以股东身份出具承诺书，是履行职务行为，不是自然人的行为，同时，股东出资设立公司以后只能在出资范围内承担民事责任，因此，四名股东对该份证据不予认可。对证据十二的质证意见同被告腾飞公司的质证意见。
第三人建湖农商行对原告所举证据的质证意见为：对证据一、二、三、十二的三性均无异议，但不能证明第三人与苏兵恶意串通；对其他证据与第三人没有关系，不予质证。
经审核，对原告所举证据的真实性予以认定。
根据本院审核认定的证据及当事人的当庭陈述可以确认以下事实：2012年5月11日，第三人建湖农商行与债务人苏兵签订借款合同一份，苏兵向第三人借款400万元。2012年5月14日，原告与苏兵签订委托保证合同，原告为苏兵此笔贷款提供担保。当日，原告分别与被告伟业公司、腾飞公司签订了《最高额保证反担保合同》各一份，伟业公司、腾飞公司对原告的上述保证提供反担保，并出具了反担保承诺书。反担保范围包括：承担保证责任的所有款项和费用（包括借款本金、利息、逾期利息、罚息、复利等），该款项和费用自支付之日起按日万分之五计算违约金，以及承担保责任后实现债权的费用（包括评估、拍卖、公告、公证、律师服务、诉讼、差旅费等）。肖国华个人向原告出具的反担保承诺书中表示：本人自愿以在腾飞公司的股本金和全部所拥有（含共有）财产作为反担保给原告，如借款人未按时履行还款责任，本人无条件承担还款责任，放弃一切抗辩权，并确认原告有权直接变卖、委托拍卖、典当或其他方式处置本人全部财产。被告苏凤、肖刚、肖怀东在财产共有人声明：本人作为上述承诺人的财产共有人已完全知悉本承诺书的内容并完全同意以我们共有的财产提供上述反担保保证。
另查明，被告伟业公司在庭审中提供了一份出具给原告乾坤担保公司的撤销反担保书，内容为：2012年5月11日，建湖农商行与苏兵签订借款合同一份，合同约定建湖农商行出借资金400万元，借款期限从2012年5月14日起至2013年4月12日止，你公司为苏兵债务提供担保。嗣后，苏兵请求我公司为你公司的担保合同提供反担保。为此，我公司在苏兵提供的你公司的格式空白《最高额保证反担保合同》上签名盖章。但你公司以我公司提供反担保材料不符合你公司的要求及我公司无担保能力为由，不同意我公司作为提供反担保。并口头通知了我公司，同时表示已将盖好我公司印章的空白《最高额反担保合同》退还给我公司，但你公司以后称没有找到，未予退还，说等找到后再退还给你们。同时，你公司于2012年5月14日，与腾飞公司签订了《最高额反担保合同》。此后，我公司多次要求你公司退还上述合同，但未有结果。根据上述存在的事实，为避免产生误解而引发矛盾，我公司向你公司发出书面通知。我公司不承担你公司为苏兵向建湖农商行借款合同保证人的反担保责任，我公司在你公司提供的格式空白《最高额反担保合同》上签字盖章的反担保行为予以撤销。签收人为汤礼达。
2012年12月30日，原告乾坤担保公司被第三人建湖农商行扣收利息99813.12元；2013年4月30日，原告乾坤担保公司被第三人建湖农商行扣收借款本金400万元，利息154145.53元。
2014年6月11日，腾飞公司被吊销营业执照。
本院认为，原告与苏兵签订的委托保证合同、原告与被告伟业公司、腾飞公司签订的《最高额保证反担保合同》均是当事人之间的真实意思表示，且不违反相关法律法规的规定，应认定为有效合同，双方均应按约履行。原告在被第三人建湖农商行扣收苏兵的借款本息后，有权依照与伟业公司、腾飞公司之间的反担保合同，要求伟业公司、腾飞公司承担反担保责任。合同约定的按款项和费用自支付之日起按日万分之五计算违约金，并不超过法律规定，应予支持。伟业公司辩称其已向原告发出撤销反担保书，故其与原告之间的反担保合同已被撤销。对此，本院认为，被告伟业公司与原告签订的反担保合同已经双方签字盖章认可，被告伟业公司是否具有反担保能力、是否可以作为反担保人进行反担保，权利应在原告方，应当由原告进行审查。如原告认为伟业公司不具有反担保能力，其完全可以不接受伟业公司作为反担保人进行反担保。在原告并未有此意思表示，被告伟业公司仅以其曾向原告发出过撤销反担保书为由，但未行使撤销权的情况下，认为其与原告之间的反担保合同已被撤销的理由不能成立。且原告与伟业公司、腾飞公司签订的反担保合同是同一天，所以伟业公司认为原告不同意伟业公司作为反担保人后另行要求腾飞公司进行反担保的理由不能成立，伟业公司的该辩称理由本院不予采纳。肖国华作为个人向原告出具的反担保承诺书中，承诺如借款人未按时履行还款义务，本人无条件承担还款责任，故肖国华应作为反担保人承担担保责任。被告苏凤、肖怀东、肖刚在之后的财产共有人声明栏中的承诺，只是作为财产共有人以其共有的财产提供反担保，并不是其个人承担反担保责任的意思表示，故被告苏凤、肖怀东、肖刚不是反担保人。但因被告腾飞公司被吊销营业执照，被告苏凤、肖怀东、肖刚作为腾飞公司股东，应对腾飞公司对外债务承担清算责任。原告认为被告苏凤、肖怀东、肖刚也是反担保人并承担反担保责任缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。原告因对苏兵的债务向第三人建湖农商行提供担保，借款到期后，第三人依据与原告的担保合同从原告的帐户中扣收借款本息，并不违反法律规定，原告要求第三人承担责任缺乏事实依据和法律依据。据此，依照《《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
被告江苏伟业轴承制造有限公司、建湖县腾飞轴承制造
有限公司、肖国华于本判决生效后十日内偿还原告江苏乾坤担保有限公司为苏兵代偿的借款本息4252958.65元，并承担该款从2014年5月1日起至实际给付之日止按日万分之五计算的利息。
二、驳回原告江苏乾坤担保有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费46821元，由被告江苏伟业轴承制造有限公司、建湖县腾飞轴承制造有限公司、肖国华负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提交副本一式三份，上诉于江苏省高级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定，应向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京市分行山西路支行，帐号10×××75。
审 判 长 李晓平
审 判 员 张晨阳
代理审判员 陈 娴
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 吉元昌
附录法律条文
1、《中华人民共和国担保法》
第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。
反担保适用本法担保的规定。
第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。