江苏省镇江市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）苏11民终1921号上诉人（原审被告）：徐义明，住丹阳市。委托诉讼代理人：李长云，江苏丹凤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡冬美，住镇江市。委托诉讼代理人：袁俊，江苏律威律师事务所律师。委托诉讼代理人：李阳，江苏律威律师事务所律师。原审被告：徐淑芳，住丹阳市。原审被告：徐吉良，住丹阳市。上诉人徐义明因与被上诉人蔡冬美以及原审被告徐淑芳、徐吉良民间借贷纠纷一案，不服江苏省镇江市京口区人民法院（2015）京民初字第1605号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。徐义明上诉请求：撤销一审判决，依法改判为驳回蔡冬美对其的诉讼请求。理由：2013年6月3日，各方签订借款协议，协议明确蔡冬美借给徐淑芳50万元，借款期限为2013年6月3日。而在协议签订当日，款项并未交付。之后蔡冬美汇款的行为，因蔡冬美与徐淑芳之间有较多往来，不能认定系本案的借款，与本案无关，故本案所涉款项未交付，借款事实并未发生，其不承担担保责任。蔡冬美辩称，合同签订日期是2013年5月1日。请求驳回上诉，维持原判。徐淑芳、徐吉良未进行答辩。蔡冬美向一审法院起诉请求：判令徐淑芳、徐义明共同向其支付借款本金50万元及利息，徐义明承担连带偿还责任。一审法院认定事实：蔡冬美、徐淑芳、徐吉良、徐义明曾签订借款协议，约定由蔡冬美出借给徐淑芳、徐吉良50万元，徐淑芳、徐吉良每月偿还利息1万元，徐义明为上述借款提供担保。蔡冬美以银行转账方式，分别于2013年5月22日向徐淑芳支付20万元，2013年6月8日支付4.8万元、7.2万元，2013年6月11日支付106944.22元、73055.78元，共计50万元。徐淑芳、徐吉良、徐义明未向蔡冬美支付过借款本息。2014年8月14日，原审法院受理蔡冬美诉徐淑芳、徐吉良、徐义明民间借贷纠纷案，审理中，徐义明申请对《借款协议中》徐淑芳身份证号码下的“2015.5.3”中的“2013”与“5”形成时间是否存在差异进行鉴定。2015年4月20日，苏州同济司法鉴定所出具苏同司鉴所[2015]文鉴字第69号司法鉴定意见书载明：……经检验，检材是印制形成的《借款协议》，共计2页，填写字迹虽均为黑色墨水笔书写形成，内容首行字迹及落款处“2013.5.3”字迹中“5”均存在涂改，但原文字“6”改写的“5”字两部分字迹墨水的色泽、吸光度反光度等特征表现出明显差异，由不同墨水笔书写形成“2013.5.3”手写字迹中“5”与其他字迹墨水表现出明显差异，与其他字迹不同，不具有书写的一致性、连续性……鉴定的意见为编号为20130503的《借款协议》落款处“2013.5.3”中的“2013”与“5”字不是同一时间书写。因蔡冬美无正当理由未到庭参加诉讼，该案按撤诉处理。本案庭审中，对于《借款协议》中第一条中的“两个月甲方分批转账伍拾万元”，蔡冬美称该内容系双方签订合同后不久，其与徐淑芳等协商后添加。徐义明对蔡冬美陈述的后添加的事实予以认可，但认为系蔡冬美私自添加，也并非在协议签订后不久添加。一审法院认为，徐淑芳、徐吉良经合法传唤,无正当理由拒不到庭，视为其放弃相关诉讼权利，由此引起的法律后果应由其自行承担。《借款协议》中徐淑芳签字的落款日期中有涂改，依据司法鉴定意见书，该落款日期由2013.6.3涂改成2013.5.3，“2013”与“5”非同一时间形成，故该协议上徐淑芳的签字落款时间应是2013年6月3日。根据法律规定，合同自双方当事人签字或盖章时成立，故该协议于2013年6月3日成立，且自成立时生效。蔡冬美于2013年5月22日向徐淑芳汇款20万元，该汇款发生在《借款协议》成立及生效之前，因该协议并未约定有溯及既往的效力，协议对该笔汇款也未作明确约定，故不能认定该笔汇款是履行协议约定义务行为，该款应系单独于协议之外的债权。因徐淑芳未能提供证据证明与蔡冬美间不存在借贷关系或存在其他法律关系，故徐淑芳对该笔20万元借款应承担还款责任。蔡冬美不能提供证据证明对于该笔借款双方曾约定利息，应视为不支付利息。蔡冬美也不能提供证据证明该笔借款的还款期限，以及向徐淑芳催要的情况，但从蔡冬美起诉之后，徐淑芳仍不履行还款义务，应当向蔡冬美支付逾期利息损失，该损失参照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。2013年6月8日及2013年6月11日，蔡冬美分四次共计向徐淑芳汇款30万元，应系蔡冬美履行《借款协议》约定的提供贷款义务行为。虽然协议签订当日，蔡冬美未向徐淑芳、徐吉良支付借款，但徐淑芳对蔡冬美后续的四次汇款支付行为均予以接受，应视为债权人和债务人对合同履行期限进行了部分变更，但该变更并未加重徐淑芳、徐吉良的债务，也不影响《借款协议》的法律效力，故对徐义明辩称蔡冬美在《借款协议》签订当日并未实际支付借款、蔡冬美与徐淑芳、徐吉良不存在真实的借贷关系的意见，不予采信。蔡冬美与徐淑芳、徐吉良间存在30万元的借贷关系，且该借贷关系符合法律规定，应受法律保护，故对蔡冬美要求徐淑芳、徐吉良偿还借款本金30万元的诉讼请求，依法予以支持。双方约定的借款月利率2%过高，不符合法律规定。根据法律规定，民间借贷利率不得超过中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍。因此，从徐淑芳收到借款之日起，徐淑芳、徐吉良按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍向蔡冬美支付利息。虽然《借款协议》履行期限的变动未取得徐义明的书面同意，但并未加重债务人及保证人的债务，故徐义明作为保证人仍应在原协议约定的或者法律规定的期间内承担保证责任。双方对担保方式未作约定，徐义明应当按照连带责任保证承担保证责任。因为双方未约定保证期间，根据法律规定，徐义明的保证期间应为主债务届满之日起六个月，即至2014年12月3日止。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案中，蔡冬美曾于2014年8月14日诉至法院，向徐淑芳、徐吉良、徐义明主张权利，即蔡冬美在保证期间内曾要求保证人承担保证责任，故从其要求之日起开始计算保证合同的诉讼时效。徐义明辩称蔡冬美起诉已过担保期限，缺乏法律依据，不予采信。综上，徐义明对徐淑芳、徐吉良欠付蔡冬美的30万元借款本金及利息，应当承担连带清偿责任。据此，判决：一、徐淑芳于判决发生法律效力之日起十日内向蔡冬美支付借款本金20万元及逾期付款利息损失（按照中国人民银行同期同档贷款基准利率，从2015年7月19日起计算至实际还款之日止）;二、徐淑芬、徐吉良于判决发生法律效力之日起十日内向蔡冬美支付借款本金300600元及利息（其中借款本金12万元的利息，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍，从2013年6月8日起计算至实际还款之日止；剩余借款本金180600元的利息，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍，从2013年6月11日起计算至实际还款之日止）。三、徐义明对徐淑芳、徐吉良在上述第二项中的还款承担连带清偿责任。案件受理费8900元，保全费3020元，合计11920元，由徐淑芳负担4768元，剩余部分由徐淑芳、徐吉良、徐义明共同负担。本院二审期间，当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2013年，蔡冬梅与徐淑芳等签订借款协议的事实存在，双方仅是对借款协议签订的日期及部分内容进行了修改、添加，故蔡冬美与徐淑芳等人的借款合同是成立的，借款合同日期应当以2013年6月3日合同未修改的日期为准。有关款项交付，蔡冬美有汇款凭证，足以证明履行了款项交付义务。故借款事实成立。徐义明认为借款事实未成立，没有证据予以证实，不予采纳。关于徐义明承担的责任问题。第一、按照借款合同的约定，2013年6月3日以后，蔡冬美仅交付了30万元，故按照借款合同主合同的数额，徐义明至多承担30万元的担保责任。第二、徐义明认为其担保的款项仅是借款合同签订当日的50万，由于当天款项未交付，自己不用承担责任。但从借款期限来看，借款时间并未限定在2013年6月3日当天，故款项未在当日交付并不影响其担保责任，徐义明也没有证据证明自己担保的就是2013年6月3日当天交付50万元款项。第三，徐义明认为合同经过变更，自己不应承担责任。但该合同变更并未加重其担保责任，按照担保法规定，徐义明不具备免除责任的事由。综上，徐义明的上诉理由没有事实和法律依据，不予采纳。一审法院的认定并无不当。徐义明应当承担担保责任。有关一审法院在判决主文第二项中，多计算了600元徐淑芳、徐吉良应支付的借款本金的问题。对于多计算的600元，蔡冬美书面表示放弃。故原审判决可不予变更。综上所述，上诉人徐义明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6040元，由上诉人徐义明负担。本判决为终审判决。审 判 长  柳建安审 判 员  孙 毅代理审判员  严晓璞二〇一七年一月二十三日书 记 员  武云子