吉林省四平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉03刑终53号
原公诉机关吉林省四平市铁东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙敬田，男，1955年8月10日生于吉林省四平市，汉族，无文化，农民，住四平市铁东区。因涉嫌诈骗罪，于2016年2月3日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现押于四平市看守所。
辩护人朱凤涛，吉林英诚律师事务所律师。
吉林省四平市铁东区人民法院审理吉林省四平市铁东区人民检察院提起公诉的原审被告人孙敬田犯诈骗罪一案，于2016年12月6日作出（2016）吉0303刑初246号刑事判决。宣判后，原审被告人孙敬田不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省四平市人民检察院指派检察员于伟利、谷梅檀出庭履行职务。上诉人孙敬田及其辩护人朱凤涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年11月至2012年5月间，被告人孙敬田谎称自己可以办理国有土地使用证，以收取“办证费”的名义，分四次骗取赵某1人民币49万元（以下均为人民币）。后赵某1到公安机关报案，2016年2月3日孙敬田被抓获。案发后，被告人家属返还被害人49万元。
上述事实，有经原审庭审质证、认证并经本院庭审审核确认的下列证据予以证明：
1、常住人口基本信息，证明被告人身份。
2、受理案件登记表及立案决定书，证明公安机关于2016年2月3日立案。
3、发破案经过及抓获经过，证明2016年2月2日，公安机关接到赵某1报案称，2011年11月至2012年5月间，孙敬田在铁东区城东乡下山台村二队以办土地使用证为由先后骗取赵某155万元。2016年6月3日孙敬田被抓获。
4、举报信，证明2016年2月2日，赵某1到公安机关举报孙敬田诈骗其55万元的事实。
5、违法犯罪经历查询，证明经查询未发现孙敬田违法犯罪经历。
6、借条，证明孙敬田为赵某1出具55万元的借条。
7、罚没款票据，证明因四平市天野木业加工有限公司擅自在耕地上建厂房曾被四平市国土资源局罚款25019元。
8、还款协议及收条，证明被告人孙敬田返赃情况。
9、被害人赵某1的陈述，证实因赵某1找孙敬田办国有土地使用证，共给孙敬田拿55万元，其中有15万元是借给孙敬田的，另外给孙敬田拿25019元让孙敬田替其交罚款。后因时间太长，赵某1不想办国有土地使用证了，让孙敬田把钱给拿回来。但孙敬田还给赵某16万元后余款至今未还。
10、证人陈某1的证言，证实2011年的一天，孙敬田领一姓赵女的与他一起吃饭的过程中，孙敬田介绍这个女的在老城村有一块集体土地，想盖厂房，需要办国有土地使用证，问他能不能帮忙办。他告诉他俩应先到铁东发改委立项，到规划局放线，然后环评，最后办理农用地转用手续，才能办理国有土地使用证。他当时告诉了他们正常办理那块集体土地变成国有土地使用权应需要多少费用，但具体数他记不清了。后来他们到铁东发改委立项时，他给发改委的吕洋打过电话，他们把立项办成后就再没有找过他，这件事办到什么程度了他就不知道了。
11、证人马某1的证言，证实他姨赵某1是四平市铁东区老城村五组的农民，在村里有一块地，想要办理土地使用证。2011年11月份，他和家人在饭店吃饭时，遇到他高中同学刘某1等人也在同一饭店吃饭，在闲聊的过程中谈到了这件事，刘某1说他二姨父孙敬田认识土地局的领导，看能不能办成这件事。过了几天，刘某1带着他和他姨去了孙敬田家，孙敬田和他姨说能办成这件事，但是得需要费用，他姨也同意了，之后发生的事情他就不知道了。赵某1给孙敬田拿了不少钱，土地使用证没有办成，钱至今没还。
12、证人刘某1的证言，证实2011年5月份，他和马某1还有马某1老姨赵某1在饭店吃饭时，赵某1说她是四平铁东区老城村五组农民，在村里有一块地，想办土地使用证，他想起他二姨父孙敬田以前自己办过土地使用证，就随便说了一嘴带赵某1去见见孙敬田。过了几天，他带着赵某1和马某1去了孙敬田家，他们谈具体事时他和马某1没在场，怎么谈的他也不知道。过了大约一两年的一天，赵某1给他打电话说孙敬田在她那陆续拿了五六十万元给她办理土地使用证的费用，一两年的时间了也没有办成，她想把钱要回来。
13、证人吕某1的证言，证实2011年的一天，陈某1打电话说下山台孙敬田的亲属在外环有个木材加工招商引资项目，孙敬田和他的亲属不知道咋办，需要到铁东办理项目备案，让他领着孙敬田和他的亲属办理一下。后来他咨询一下，办理木材加工可以正常办理备案手续，他就答应了陈某1这件事。几天后，他带着孙敬田和木材厂的老板娘在铁东区发改委办理了项目备案申请，一个星期左右市发改委审批了这个手续，孙敬田和木材厂的老板娘拿到了这个项目备案手续，之后的事他就不知道了。
14、证人孙某1的证言，2011年的冬天，赵某1想把山门镇老城村外环的土地办成国有土地使用证，她记得赵某1让她陪着到下三台给“老孙大哥”送过两次钱，赵某1每次拿的都是10万元的现金，“老孙大哥”每次都给赵某1打了欠条。
15、被告人孙敬田的供述,2011年，他通过外甥刘某1认识了赵某1，赵某1在铁东区老城外环边上有五千平方米的耕地，想建厂房，要办土地使用证，刘某1和赵某1让他帮忙找找人给办了，他找到在城东乡土地所工作的陈某1，陈某1说办这事得花130万元。他约陈某1和赵某1三人在一起吃饭，吃饭之前他单独跟赵某1说130万元行不行，赵某1说行。后来赵某1给他拿了四次钱，给他拿过两次10万元，一次15万元，一次20万元，共计55万元，其中有一笔是借款，但都给赵某1打了借条，后来赵某1说她没有钱了，这事不办了。这些钱替赵某1交罚款25019元，他媳妇有心脏病花了约3万元，他还农村信用社贷款10万元，随礼花了20多万元，其余的钱这几年他请朋友吃饭了，其余的家里过日子，抽烟、打车、打麻将花了。2015年至今还赵某16万元。2016年1月初，他和赵某1口头商定，春节前还赵某13到5万元，5月1日前要是还不上赵某1钱，就把2008年他在下山台村二组租的三十年有效期的果树地剩下的有效期转让给赵某1。
原审法院认为，被告人孙敬田无视国家法律，以非法占有为目的，多次诈骗财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条（诈骗罪）、第六十七条第三款（坦白）、第五十二条（罚金）、第五十三条（罚金缴纳期限）之规定，以被告人孙敬田犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币49万元。
上诉人孙敬田上诉及其辩护人辩护称原审判决认定事实错误，认定的犯罪数额中有15万元是借款，有25019元是罚款，不应计入诈骗数额。原审量刑过重，请求从轻处罚。
出庭检察员出庭意见：原审定性准确，审判程序合法，但认定事实存在错误，关于罚款25019元的问题，从有利于被告人原则出发25019元存疑，应认定诈骗数额465000元。原审判决适用法律错误，量刑偏重，结合本案其他情节，建议二审法院予以改判缓刑。
经本院审理查明，2011年11月至2012年5月间，被害人赵某1通过朋友找到上诉人孙敬田想办理国有土地使用证等，孙敬田称可以办理，但需要一定费用，赵某1分四次给付孙敬田55万。其中15万元双方当庭确认系借款。在此期间，孙敬田替赵某1交罚款25019元。因办理时间过长，赵某1提出不办了，但孙敬田将办事的钱用于其日常花销，除返还被害人赵某16万元外，余款315000元至今未还。案发后上诉人孙敬田与赵某1签订还款协议，并全部返赃。
本院认为，上诉人孙敬田以非法占有为目的，称其有能力为被害人办事为由，骗取财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于诈骗数额认定的问题。二审经查，被害人赵某1当庭陈述，其中有15万系借款，与上诉人孙敬田的供述相吻合，应予从原审事实认定诈骗数额中予以扣除。上诉人孙敬田供述其在所得款项中替赵某1交纳罚款，被害人赵某1对孙敬田替其交纳罚款25019元没有异议，但其称此款系是其又另外给付孙敬田的，但这一陈述并未提供相关证据予以佐证。从有利被告人原则出发，此款也应从诈骗数额中予以扣除。综上诈骗数额应认定为315000元。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见本院予以支持。鉴于上诉人具有坦白，其家属积极退赔，取得被害人谅解等情节，原审判处刑罚失当。可对上诉人孙敬田刑罚改判及适用非监禁刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条（诈骗罪）、第六十七条第三款（坦白）、第五十二条（罚金）、第五十三条（罚金缴纳期限）、第七十二条（缓刑）、第七十三条（缓刑考验期限）之规定，判决如下：
一、撤销吉林省四平市铁东区人民法院（2016）吉0303刑初246号刑事判决。即被告人孙敬田犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币49万元。
二、上诉人孙敬田犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3万元。（此款于判决生效后十日内一次性缴纳）
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 徐 滢
审判员 于 亮
审判员 田永利
二〇一七年二月二十三日
书记员 张 辉