湖北省武汉市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鄂01行终189号
上诉人（原审原告）邹慧超。
委托代理人葛翠芹。
被上诉人（原审被告）武汉市汉阳区城市管理执法局，住所地武汉市汉阳区汉南路25号。
法定代表人阮祥耀，系该局局长。
委托代理人陈小双，湖北华忠律师事务所律师。
委托代理人贺德祥，系该局工作人员。
上诉人邹慧超因诉武汉市汉阳区城市管理执法局（以下简称汉阳区城管局）作出的（阳城桥）限拆决字（2015）第038号《违法建设限期拆除决定书》（以下简称038号决定）违法一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2015）鄂汉阳行初字第00067号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，坐落于武汉市汉阳区汉江村邹家湾20号的房屋原系原告祖父邹远江所有，为一层砖木结构，面积为29.29平方米。2006年3月29日，该房屋经武汉市汉阳区房产管理局鉴定为D级危房。2006年4月11日，武汉市汉阳区永丰乡汉江村民委员会在原告填报的《武汉市城乡个人建房及用地申请表》（由武汉市城市规划国土资源管理局汉阳分局印制）中“所在村委会意见”一栏签署了“该户为一户一基，同意危房改建”的意见，并加盖该村公章。之后，原告未经规划部门进行审批，即自行在原房基础上扩建成四层的楼房。2014年12月，被告以原告未经规划部门审批搭建建筑物为由，立案进行查处。2015年6月29日，被告向原告下达（阳城桥）限拆决字（2015）第0201号《违法建设限期拆除决定书》，认定原告未取得建设工程规划许可证进行建设，违法建设建筑面积118.12平方米（2.5层）。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十一条的规定，限原告于2015年7月3日之前自行拆除。2015年7月3日，被告又向原告下达（阳城管）撤决字（2015）第003号《行政文书撤销决定书》，以“（阳城桥）限拆决字（2015）第0201号《违法建设限期拆除决定书》因主要违法事实证据不足”，决定予以撤销。2015年7月6日，被告再次向原告下达被诉的038号决定书，认定原告未取得建设工程规划许可证进行建设，违法建设建筑面积149.17平方米（4层），根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十一条的规定，限原告于2015年7月13日之前自行拆除。2015年7月16日，原告的房屋被身份不明人员拆除。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》、《湖北省城乡规划条例》、《武汉市城市规划条例》、《武汉市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》、《武汉市控制和查处违法建设办法》等相关规定，被告是负责本辖区内城市管理相对集中行政处罚权具体实施工作的政府职能部门，有权对未办理规划审批手续的建筑物、构筑物或者其他设施进行查处。关于涉案房屋合法性的认定，实际上早在1986年，《武汉市城乡个人建房管理暂行规定》就对城乡个人建房审批流程进行了规定，但直至被告作出038号决定时，原告仍未办理用地规划、建设许可等审批手续，亦未在房屋管理部门办理房屋权属登记。原汉江村委会并无建设审批职权，亦不属于合法的房屋权属登记机关，汉江村委会虽在原告的《武汉市城乡个人建房及用地申请表》上签署了同意危房改建的意见，但此仅为建房许可审批程序的一个环节，原告不能以此代替建房许可，故原告的违法建设行为成立。但被告在查处的过程中，并未对原告的房屋进行勘验，导致对原告违法建设的面积的认定无事实依据。在执法程序上，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一、三十二条的规定，行政机关作出处罚决定前应告知相对人作出处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利，听取相对人陈述和申辩并进行复核。但被告既未告知原告应享有的权利，更未对原告的陈述申辩进行复核，属程序违法。综上所述，被告对原告的违法建设行为，在认定的事实上证据不足、违反法定程序，应予撤销，但因涉案房屋已拆除，故行政行为不具有可撤销内容。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：确认被告武汉市汉阳区城市管理执法局作出（阳城桥）限拆决字（2015）第038号《违法建设限期拆除决定书》的行政行为违法。本案诉讼费用50元，由被告武汉市汉阳区城市管理执法局负担。
上诉人邹慧超不服一审判决向本院提起上诉称，一审部分事实认定不清。被上诉人行政行为违法性不仅涉及到程序违法，更涉及到实体违法以及执法主体的违法。本案涉及到拆迁，是由拆迁引起的行政违法行为。一审适用法律也有不妥之处。一审认定被上诉人行为违法，应予撤销，但因涉案房屋已拆除，故行政行为不具有可撤销内容，属于适用法律错误。因为上诉人的房屋不是自己拆除的也非被上诉人强拆，应具有可撤销内容。综上，请求二审法院依法改判，确认被上诉人武汉市汉阳区城市管理执法局作出的（阳城桥）限拆决字（2015）第038号《违法建设限期拆除决定书》的行政行为违法；依法撤销被上诉人武汉市汉阳区城市管理执法局作出的（阳城桥）限拆决字（2015）第038号《违法建设限期拆除决定书》的行政行为；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人汉阳区城管局坚持一审答辩意见。
各方当事人向原审法院提交的证据均已随案移送本院，本院对证据的认证和采信理由与原审法院相同，本院对原审法院认定的事实予以认可。
本院认为，根据《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》第四条、第二十二条以及《武汉市控制和查处违法建设办法》第八条、第二十一条的规定，被上诉人汉阳区城管局负责本辖区内城市管理相对集中行政处罚权的具体实施工作，有权对未办理规划审批手续的建筑物、构筑物或者其他设施进行查处。上诉人提出其房屋位于永丰街，而对其房屋进行查处的是汉阳区城管局二桥执法中队，执法主体不适格。本院认为，汉阳区城管局二桥执法中队直属于被上诉人汉阳区城管局，其对上诉人的房屋进行立案调查，是代表被上诉人汉阳区城管局履行法定查处职责。对上诉人房屋作出被诉038号决定的行为主体是被上诉人汉阳区城管局，不是被上诉人的下属执法中队。不论被上诉人的哪个执法中队执法，这是被上诉人内部的职责分工问题，都是代表被上诉人执法，最终发生法律效力的行政行为，是由被上诉人汉阳区城管局作出，而被上诉人汉阳区城管局对本辖区未办理规划审批手续的建筑物、构筑物或者其他设施有权进行查处。
关于涉案房屋的合法性问题。上诉人在2006年进行危房改建，而根据1986年就已颁布实施的《武汉市城乡个人建房管理暂行规定》第十四条的规定，乡村个人建房必须经过乡管理部门初审，并到“区规划办”办理建房许可证。而上诉人在进行危房改建时并未经过乡土地管理部门审查，未办理用地规划、建设许可等审批手续，直到被上诉人作出038号决定时，上诉人也一直未补办有关用地规划许可手续，因此其所建房屋属于违法建设的事实成立。上诉人提出其建房未取得规划许可，是因为存在有关政府部门不作为。本院认为，政府有关部门是否存在不履行法定职责的问题，不是本案审查的内容，且政府有关部门是否存在不履行法定职责的事实，不影响上诉人违法建设行为的成立。另，上诉人提出，其房屋建于2006年，被上诉人汉阳区城管局于2015年才进行查处，对其行为的处罚已超过了法定处罚期限。本院认为，违法建设的存在即属于违法行为的持续状态，只要违法建筑物、构筑物或其他设施仍然存续，对其进行查处就没有超过《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定的处罚期限，故上诉人认为被上诉人对其房屋进行查处超过了法定期限的观点不能成立，本院不予支持。由于上诉人目前的房屋是将原有房屋完全拆除后重新建设的，其重建房屋没有办理规划许可手续，故整个房屋都属于违法建设。因房屋在整体上属于违法建设，所以对该房屋违法建设面积应如何认定，应认定为多少在本案中没有实际意义。
关于被上诉人的执法程序问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、三十二条的规定，行政机关作出处罚决定前应告知相对人作出处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利，听取相对人陈述和申辩并进行复核。本案被上诉人未告知上诉人应享有的权利，也未听取上诉人的陈述申辩，属程序违法。但是，由于上诉人的房屋建设未办理规划许可的事实客观存在，故该案程序的缺失不影响被上诉人对上诉人的房屋属于违法建设性质的认定。
综上所述，上诉人的上诉理由均不成立，被上诉人认定上诉人的房屋属于违法建设符合法律规定，但作出被诉038号决定存在程序违法，此程序违法不影响上诉人违法建设行为的成立。一审法院判决确认被上诉人作出038号决定的行政行为违法，但保留该行政行为的效力并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元由上诉人邹慧超负担。
本判决为终审判决。
审判长 李莉荣
审判员 沈 红
审判员 罗 浩
二〇一六年六月一日
书记员 杜春艳