江苏省镇江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）镇环刑终字第00002号
原公诉机关丹阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某，个体经营海运船。因涉嫌犯污染环境罪，于2014年6月18日被句容市公安局刑事拘留，同年7月23日被执行逮捕。现羁押于镇江市看守所。
辩护人赵华山，江苏天炜律师事务所律师。
原审被告人张某甲，原句容市葛村镇荣盛防水材料厂经营者。因涉嫌犯污染环境罪，于2014年4月26日被句容市公安局刑事拘留，同年5月29日被执行逮捕。现羁押于句容市看守所。
原审被告人李某，原句容市葛村镇荣盛防水材料厂经营者。因涉嫌犯污染环境罪，于2014年7月2日被句容市公安局刑事拘留，同年7月23日被执行逮捕。现羁押于镇江市看守所。
丹阳市人民法院审理丹阳市人民检察院指控原审被告人张某甲、李某、周某犯污染环境罪一案，于2015年9月29日作出（2015）丹环刑初字第00001号刑事判决。原审被告人周某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年10月30日、11月11日两次公开开庭审理了本案。江苏省镇江市人民检察院指派检察员袁家辉出庭履行职务，上诉人周某及其辩护人赵华山、原审被告人李某、原审被告人张某甲（仅参加第二次庭审）出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告人张某甲、李某系句容市葛村镇荣盛防水材料厂的经营者，自2011年11月至2014年4月，在未取得危险废物经营许可证的情况下，为他人非法处置危险废物，其中已处置成功50余吨，尚有66.074吨未处置成功即被查获。具体事实分述如下：
1、2011年11月，被告人张某甲在句容市葛村镇荣盛防水材料厂内，以营利为目的，违反国家规定，在未取得危险废物经营许可证的情况下，非法加工处置从上海铁路局南京东机务段运来的7余吨废机油。
2、2012年4、5月，被告人张某甲伙同被告人李某在句容市葛村镇荣盛防水材料厂内，以营利为目的，违反国家规定，在未取得危险废物经营许可证的情况下，非法加工处置从上海铁路局南京东机务段运来的7余吨废机油。
3、2012年下半年，被告人张某甲在句容市葛村镇荣盛防水材料厂内，以营利为目的，违反国家规定，在未取得危险废物经营许可证的情况下，非法处置由益云晖委托加工处置的废重油36.353吨，后因执法机关的查获，尚有13.647吨未能处置。
经江苏省固体废物监督管理中心（以下简称固废中心）认定，上述废机油及废重油符合废矿物油（HW08）的条件，属于危险废物。
上述事实，由被告人张某甲、李某的供述，陈启龙、丁重光、益云晖、张运龙在公安机关的笔录、证人黄某、夏某、罗某应、傅某、张某乙、丁某、王某、吴某、成鹏的证言、撇油协议、清污协议、增值税发票、称重记录、常住人口基本信息、句容市环保局出具的证明、固废中心的复函、通知书、危险废物交换转移申请表、接受证明、个体工商营业执照、环保局移送材料复印件、固废中心出具的认定意见、补充说明、批复等证据所证实，上述证据均经庭审质证，证据合法有效，原审法院予以确认。
4、2014年3、4月份，被告人周某明知被告人张某甲、李某未取得危险废物经营许可证的情况下，违反国家规定，委托其在句容市葛村镇荣盛防水材料厂内处置废重油52.427吨，后由于炼油设备无法加工及执法机关的查获，该批废重油未能处置成功。
经固废中心认定，上述废重油符合废矿物油（HW08）的条件，属于危险废物。
另查明，案发后，被告人李某主动至公安机关投案并如实供述自己的罪行。
认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，原审法院予以确认：
1、案发经过证明了本案的案发情况。
2、被告人张某甲、李某的供述证明，2014年3、4月份，被告人周某委托他们处置废重油，后周某从浙江将50余吨的废重油运至句容市葛村镇荣盛防水材料厂，因为炼油设备出了故障，并且当时句容市环保局查的紧，还没有来得及炼制就被查获了。
3、于扣强在公安机关的笔录证明，2014年3、4月份，他接到周某的电话，告知句容李某的厂能加工处置他们船上的废重油渣，过了五六天，由周某跟车将废重油渣运到句容市葛村镇荣盛防水材料厂进行加工处置。
4、被告人周某归案时在公安机关供称，2014年3、4月份，她打电话跟李某联系，说要处理一批废重油渣，李某说可以加工，让她将废重油渣拉过去。过了五六天，她找了三辆卡车将至少五十吨的废重油渣运到李某的炼油厂让李某加工处理，由于机器坏了等原因还没有炼制就被查获了；另其供称处置废重油需要国家许可和相关部门颁发的资质，但是她也没有去查验句容市葛村镇荣盛防水材料厂有没有处置废重油的资质。被告人周某当庭供称，她将废重油拉到句容市葛村镇荣盛防水材料厂的目的是暂时放置在此处，而不是让他们处置。
5、固废中心出具的认定意见、补充说明等证据证明，被告人周某运至句容市葛村镇荣盛防水材料厂的废重油渣符合废矿物油（HW08）的条件，属于危险废物。
原审法院认为，被告人张某甲、李某违反国家关于危险废物的处理规定，非法处置危险废物三吨以上，其行为均已触犯刑律，构成污染环境罪；被告人周某明知被告人张某甲、李某无处置危险废物的资格，仍委托其处置，以污染环境罪共犯论处；三被告人依法均应予刑罚处罚。公诉机关指控的事实清楚，指控的罪名成立，予以支持。对于三名辩护人辩称本案中认定危险废物的证据存在瑕疵，不应采纳的观点，原审法院认为，所谓危险废物，包括列入国家危险废物名录以及根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的具有危险特性的固体废物。对于已列入《国家危险废物名录》的废物，可以直接予以判定。固废中心作为江苏省环境保护厅的下属部门，受江苏省环保厅委托受理危险废物的认定，该中心根据被告人的讯问笔录及相关证人的询问笔录，结合废机油、废重油渣的产生工艺环节及属性等，对照《国家危险废物名录》判定涉案废机油、废重油符合废矿物油（HW08）的条件，属于危险废物，符合规定，故对此辩护观点，不予采纳。
对于被告人周某及其辩护人赵华山辩称周某仅是将废物放置在张某甲、李某处，而不是处置该废物；如果周某构成犯罪，也应认定自首的辩护观点。原审法院认为，被告人周某虽对所涉危险废物是处置还是放置在张某甲、李某处的供述存在反复，但被告人张某甲、李某的供述，于扣强在公安机关的笔录等证据均证明，周某是为了让张某甲、李某处置危险废物，而将50余吨的危险废物从浙江省舟山市运至江苏省句容市；因被告人周某未能如实供述其罪行，故不应认定自首；故对此辩护观点，不予采纳。
对于被告人周某及其辩护人赵华山辩称本案中所涉及的废物均未处置成功，未造成严重污染环境的后果，被告人周某的行为不构成污染环境罪的辩护观点。原审法院认为，刑法修正案（八）将刑法第三百三十八条将污染环境罪的入罪要件由原先的“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重结果”修改为“严重污染环境”。从法律修改的精神看，不再将“严重污染环境”解释为必须造成公私财产重大损失或者人身伤亡的实害结果。为更加有效地依法严惩环境污染犯罪，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释（2013）15号）在《最高人民法院关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2006）4号）的基础上降低了污染环境罪的标准，不再以造成实害结果为前提，因而本案中所涉周某的50余吨危险废物虽均未处置成功，但不影响污染环境罪的构成；故对此辩护观点，不予采纳。
被告人张某甲、李某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因部分犯罪未得逞，系犯罪未遂，该未遂部分可以比照既遂犯从轻处罚。被告人周某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人张某甲归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人李某自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。辩护人相应的辩护观点，予以采纳。原审法院根据被告人张某甲、李某、周某具体的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，同时依照《中华人民共和国刑法》第三百三十八条、第二十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第七条之规定，判决：一、被告人张某甲犯污染环境罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人李某犯污染环境罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币40000元。三、被告人周某犯污染环境罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币30000元。
上诉人周某不服原审判决，提起上诉称：一、原审认定事实错误：1、周某不知道张某甲、李某没有处置危险废物的资质；2、周某仅是暂存废重油渣包，而非委托处置；3、被查处时，上诉人的货物已经存放很长时间，由于锅炉有洞，不能加工，既未着手，也未实施处置行为，不存在未处置成功的事实；4、没有有效证据证明涉案物品是危险废物。二、原审判决适用法律错误：1、上诉人未进行任何处置行为，没有着手实施污染环境的行为，不存在未遂。上诉人不存在委托处置行为，即使委托，在处置之前，也可以取消委托，委托本身不是处置行为，所以不符合刑法规定的“着手实施犯罪”的概念；2、《刑法修正案解读全编》、《公检法办案标准与适用》、《刑法修正案（八）条文及配套司法解释理解与适用》等著作认为污染环境罪应为过失犯罪，依法不存在未遂形态。除非行为人对严重污染的后果持希望或者放任的心态，才有可能成立故意犯罪。而本案中，无人想污染环境，不存在故意犯罪。虽然刑法修正案及最高人民法院的司法解释，降低了污染环境罪的门槛，但没有改变污染环境罪主观方面的规定，基层人民法院不能任意扩大范围；3、原审判决关于自首的理解是错误的，上诉人对自己的行为如实陈述，如果构成犯罪，应当是自首，而不因上诉人是否迎合公检法或他人意见而作否定。三、相对于其他既遂犯，原审判决对上诉人的未遂犯量刑明显过重。综上，请求撤销原审判决，改判上诉人无罪。
在二审庭审中，上诉人周某的辩护人提出辩护意见：1、刑法规定严重污染环境才构成犯罪，而周某的废油渣包放在哪里都不会污染环境；2、许多权威法律书籍认为污染环境罪是过失犯罪，因此周某不构成污染环境罪（未遂）；3、没有任何处置行为就判决一年多有期徒刑，量刑过重。
上诉人周某当庭辩称其仅是存放而未委托处置废重油。
原审被告人张某甲对原审判决无异议。
原审被告人李某认为原审量刑过重。
出庭检察员袁家辉认为：1、一审判决采信证据、认定事实、适用法律均符合法律规定，量刑亦在法律规定范围内；2、周某在庭审中的辩解，与张某甲、李某的一审供述相矛盾，不能采信；3、张某甲、李某、周某非法处置危险废物都超过三吨标准，已触犯刑法；4、事实表明在周某把废重油拖到张某甲、李某处后，李某打电话让周某到厂里查看，当时已把废重油装入锅炉，就已实施非法处置行为，由于犯罪意志以外的原因未得逞，属于犯罪未遂；5、依据刑法规定，污染环境罪是指违反国家规定，明知会严重污染环境，仍然非法排放、倾倒、处置危险废物，三原审被告人在侦查、一审期间均确认处置废重油对环境有污染，但出于利益考虑非法处置危险废物，是故意犯罪；6、关于量刑，周某虽然向公安机关自首，但是其当庭不认罪，是其刑罚与其他两被告人接近的原因。
二审期间，本院依法调取本院审理的（2015）镇民公初字第00004号案卷中的上海铁路局南京东机务段、上海铁路机务综合开发有限公司南京机务分公司民事答辩状各1份及发票1份，上海铁路机务综合开发有限公司南京机务分公司答辩称该公司在2011年将近10吨废油销售给了句容市葛村镇荣盛防水材料厂，取得货款9200多元，并附2011年11月3日税务发票1张。经当庭质证，检察员、张某甲、李某、周某及其辩护人对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认。
经二审审理查明：
对于原审认定的下列犯罪事实，即：2011年11月张某甲等人非法处置从上海铁路局南京东机务段运来的7余吨废机油；2012年下半年张某甲等人非法处置由益云晖委托加工处置的废重油36.353吨，因执法机关的查获，另有13.647吨废重油未能处置；2014年3、4月份，周某非法委托张某甲等人处置废重油52.427吨，后因炼油设备故障及执法机关的查获，该批废重油未能处置成功。原审法院查明的上述事实，证据确实充分，本院予以确认。
其中，关于2011年11月张某甲等人从上海铁路局南京东机务段运来的7余吨废机油。经查，相关废机油系购自上海铁路机务综合开发有限公司南京机务分公司。现重新表述为：2011年11月，原审被告人张某甲等人在句容市葛村镇荣盛防水材料厂内，以营利为目的，违反国家规定，在未取得危险废物经营许可证的情况下，非法加工处置从上海铁路机务综合开发有限公司南京机务分公司购买的7余吨废机油。
对于原审认定的2012年4、5月张某甲等人非法处置从上海铁路局南京东机务段运来的7余吨废机油的犯罪事实。经查，虽然原审被告人张某甲、李某未提出异议，但是结合上海铁路局南京东机务段、上海铁路机务综合开发有限公司南京机务分公司的民事答辩状及发票，认定该笔犯罪事实的证据不足。详述如下：1、卖方相关人员陈启龙、张某乙、傅某的证言均不能证实该笔犯罪事实；2、张某甲的供述与陈启龙、张某乙、傅某的证言，共同证实张某甲从上海铁路机务综合开发有限公司南京机务分公司购买废机油须付款并开具出门证，而该笔犯罪事实并无付款票据等书证证实；3、虽然张某甲、李某的供述与黄某的证言能相互印证，但是张某甲供述的购买废机油的时间、数量不断变化，李某的供述前后不一，黄某陈述的运输时间亦有变化，此三人的陈述亦不能得到其他证据印证。综上，对该笔犯罪事实，本院不予确认。
另查明，原句容市葛村镇荣盛防水材料厂系原审被告人张某甲、李某与张运龙共同成立的小炼油厂，2008年4月30日以张运龙的名义领取个体工商户营业执照，2012年4月30日工商营业执照到期，经营范围是：建筑防水材料、玻璃厂专用、调和油生产销售、水泥砂石、建筑材料零售。该厂未经环保审批，无危险废物经营许可证。张某甲、李某等人利用该厂的场地、设备长期非法提炼废机油、废重油，主要工艺是利用加热锅炉蒸馏脱水提取油料。2010年1月21日句容市人民政府以该厂未办理环保审批手续，无污染治理设施即投入生产，对周围环境造成严重影响为由，作出句政发（2010）13号文件决定关闭该厂；2013年4月25日句容市环境保护局发现该厂仍正常生产，向该厂送达停产通知书。2014年4月16日句容市环境保护局再次向该厂送达停产通知书。但是该厂并未实际关闭，张某甲等人多次违法炼油，并堆放大量危险废物，案发时高达270余吨，积累严重的安全隐患，并严重污染环境。2014年3月11日句容市环境保护局现场调查发现该厂正在整理场地、维修设备、虽未生产，但有生产迹象，新进重油，堆放危险废物。2014年4月4日句容市环境保护局现场检查发现该厂有生产迹象，无危险废物经营许可证，李某表示现在不生产，但想把场地内的现有产品生产完毕。此后句容市环境保护局又多次进行现场检查。2014年4月22日，经句容市人民检察院建议，句容市环境保护局同日将案件移送句容市公安局，句容市公安局于2014年4月24日立案侦察。上述事实有经庭审质证的句容市环境保护局移送的材料予以证明。
关于上诉人周某提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，本院评判如下：
（一）关于上诉人周某的废重油渣是否为危险废物的问题。经查，周某经营的船舶为舟港海通38号，该船具有海上船舶危险品适装证书，该船运载的废重油渣是重油的沉淀油渣。依据《国家危险废物名录》，该废重油渣属于危险废物废矿物油（HW08），具有毒性。该危险废物的属性亦得到固废中心的鉴定意见、上海化工研究院检测中心检验报告等证据印证。故对周某认为其废重油渣不是危险废物的上诉理由，不予采信。
（二）关于污染环境罪是否为故意犯罪的问题。本院认为，污染环境罪是故意犯罪。首先，《中华人民共和国刑法》第三百三十八条关于污染环境罪的规定，排放、倾倒、处置均为故意行为，且无任何揭示过失犯罪的表述；其次，《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定了污染环境罪的共同犯罪情形。故污染环境罪系故意犯罪，否则不能构成共同犯罪；再次，实践中该类犯罪的行为人对其非法排放、倾倒、处置危险废物会导致严重环境污染的后果具有预见性。本案中，张某甲、李某、周某作为长期从事废重油处置、运输的人员，对非法提炼废重油会污染环境均是明知的。故对周某及其辩护人提出该罪是过失犯罪、没有未遂形态，周某不构成犯罪的意见不予采信。
（三）关于上诉人周某是否已经着手非法处置危险废物，是否构成污染环境罪（未遂）的问题。依据《危险废物经营许可证管理办法》第三十一条第（四）项之规定，张某甲等人通过加热锅炉实现废重油的蒸馏、脱水从而提炼油料，是处置危险废物的行为。周某明知张某甲等人无危险废物处置资质，仍违反《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第五十七条之规定向张某甲等人非法运输废重油，并非法委托其处置。张某甲等人明知其炼油设施无任何环保设备，无危险废物经营许可证，工厂已被句容市人民政府决定关闭，多次被句容市环境保护局责令停产，非法提炼废重油会污染环境，仍然积极平整场地、维修设备，通知周某到场查看炼油情况，并当场将20余吨废重油加入锅炉，系着手实施炼油的行为。张某甲、李某、周某三人均已经着手实施非法处置行为，构成污染环境罪的共犯，因意志以外的原因未能得逞，应认定为犯罪未遂。故对周某及其辩护人提出的尚未着手实施犯罪、不构成污染环境罪未遂的上诉理由不予采信。
（四）关于上诉人周某是否构成自首的问题。经查，周某主动向公安机关供述其非法委托张某甲等人处置其废重油的犯罪事实，有关细节系其主动供述，并与张某甲、李某的供述、于扣强的证言、句容市环境保护局执法材料等证据相互印证，足以认定。但在一审、二审期间，周某均辩称其仅是存放而未委托处置废重油，该项辩解没有事实依据，本院不予采信，周某亦不能构成自首。故对周某提出的构成自首的上诉理由不予采信。
（五）关于上诉人周某的刑罚是否适当的问题。本案中，上诉人周某非法委托处置废重油，构成犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，在量刑时，应充分考虑未污染环境的客观事实，按照罪责刑相适应的原则，可以依法单处罚金。故对周某及其辩护人的提出的量刑过重的意见予以采信。
关于原审被告人张某甲、李某的定罪量刑。虽然原审被告人张某甲、李某未提起上诉，但依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十二条之规定，本院对原审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。经查，原审认定的2012年4、5月张某甲等人非法处置从上海铁路局南京东机务段处运来的7余吨废机油的犯罪事实，因有新证据，原审证据不充分，不予认定；对原审查明的张某甲、李某的其他犯罪事实予以确认。因此，张某甲、李某非法处置危险废物3吨以上，构成污染环境罪，但原审判处的刑罚应予调整。
综上所述，因出现新证据，原审判决认定事实有误，原审判决应予纠正。根据上诉人周某与原审被告人张某甲、李某的具体犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，同时依据《中华人民共和国刑法》第三百三十八条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销丹阳市人民法院（2015）丹环刑初字第00001号刑事判决。
二、上诉人周某犯污染环境罪，判处罚金人民币10000元（应于判决生效后十日内缴纳）。
三、原审被告人张某甲犯污染环境罪，判处有期徒刑一年七个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月26日起至2015年11月25日止），并处罚金人民币50000元（应于判决生效后十日内缴纳）。
四、原审被告人李某犯污染环境罪，判处有期徒刑一年五个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月2日起至2015年12月1日止），并处罚金人民币30000元（应于判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 雄
审 判 员 曹 英
代理审判员 陈小娟
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 刘佳惠
书 记 员 肖梦婕
附：本判决所适用的法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第三百三十八条违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》
第五十七条从事收集、贮存、处置危险废物经营活动的单位，必须向县级以上人民政府环境保护行政主管部门申请领取经营许可证；从事利用危险废物经营活动的单位，必须向国务院环境保护行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府环境保护行政主管部门申请领取经营许可证。具体管理办法由国务院规定。
禁止无经营许可证或者不按照经营许可证规定从事危险废物收集、贮存、利用、处置的经营活动。
禁止将危险废物提供或者委托给无经营许可证的单位从事收集、贮存、利用、处置的经营活动。
《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》
第一条司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条实施刑法第三百三十八条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“严重污染环境”：
（二）非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的。
第七条行为人明知他人无经营许可证或者超出经营许可范围，向其提供或者委托其收集、贮存、利用、处置危险废物，严重污染环境的，以环境污染罪的共同犯罪论处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。