吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民二终字第21号
上诉人（一审原告）：吕振波（曾用名吕六），男，汉族，1975年2月11日出生，农民，住吉林省集安市。
被上诉人（一审被告）：刘云龙，男，汉族，1980年11月14日出生，农民，住通化县。
上诉人吕振波因与被上诉人刘云龙买卖合同纠纷一案，不服通化县人民法院（2014）通民初字第987号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
吕振波一审诉称：2014年7月12日，吕振波（小名吕六）以吕六的名义与刘云龙签订了《人参买卖合同书》，合同约定，吕振波购买刘云龙二年生园参30帘，2833.3元／每帘，85000元，交付定金20000元。吕振波准备起刘云龙的人参时，刘云龙违反了合同的约定将人参卖与他人。刘云龙的行为已构成了根本性违约，造成了合同无法履行，请求判令刘云龙双倍返还定金40000元，并承担本案诉讼费用。庭审中，吕振波变更诉讼请求为吕振波给付刘云龙的定金20000元中包括定金17000元、预交的货款3000元，双倍返还34000元，同时返还预交的货款3000元。
刘云龙一审辩称：吕振波买参的时间是2014年6月16日（阴历），他在下龙头买了很多人的人参，第一份买的就是我的人参，先买谁的就先起谁的，他把别人的人参都起了，没有起我的人参。2014年10月20日到期日我大舅哥和吕振波沟通过，我和姓侯的沟通过，超过8.5万元给姓侯的返点钱，当时掉价太多吕振波他们让我变卖人参。诉讼请求中我不同意返还定金。我的人参是2014年11月2日卖给王海杰了，11月5日起的，卖了3.9万元。
一审法院审理查明：2014年7月12日吕振波与刘云龙签订人参买卖合同，约定刘云龙卖给吕振波人参30帘，总价款为85000元，即每帘2833元，同日吕振波向刘云龙交付定金2万元。今年夏季至秋季，本地区人参价格下跌，2014年10月中旬吕振波向刘云龙提出要求每帘人参降价800元，刘云龙未同意，吕振波遂将起获刘云龙人参的事项搁置。2014年11月2日刘云龙将人参另卖他人，刘云龙的人参于2014年11月5日起获。
一审法院认为：吕振波与刘云龙签订的买卖合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应自觉履行。2014年10月中旬，因本地区人参价格下跌，吕振波提出降价要求，刘云龙未同意，吕振波遂将刘云龙的人参起获事项搁置；双方在买卖合同中未约定起参时间，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，应该按照交易习惯确定起获人参的时间，依照本地自然规律，进入公历11月份，最低气温降低至零下，出现霜冻，土壤冻结将无法起获人参，吕振波因与刘云龙协商降价未成而将其所购多家人参起完，唯独刘云龙的人参搁置不起获，吕振波不履行合同义务的行为违背诚实信用原则，已构成违约，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”；且吕振波主张刘云龙于2014年10月23日左右将双方合同约定的人参卖与他人无证据予以证明，吕振波要求刘云龙返还定金的诉讼请求，证据不足，一审法院不予以支持；吕振波庭审中变更的诉讼请求为：交予刘云龙的定金20000元中定金为17000元、另3000元为预交货款的主张，因为吕振波、刘云龙双方约定买卖人参的总价款为85000元，依照《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金应不超过总价款的20%，因此吕振波主张定金为17000元、另3000元为预交货款的请求符合法律规定，一审法院予以认可；吕振波请求原数返还3000元预交货款请求因合同未实际履行，人参并未交付，一审法院予以支持。遂判决：刘云龙于本判决生效之日立即返还吕振波预交货款3000元；驳回吕振波的其他诉讼请求。
吕振波不服该判决，向本院提起上诉。
吕振波的上诉理由为：一是一审认定事实不清。吕振波、刘云龙签订《人参买卖合同》后，在合同履行过程中吕振波与刘云龙之间没有商谈人参降价事宜，商谈过起参时间，刘云龙主张2014年10月中旬吕振波向刘云龙提出要求每帘人参降价800元，刘云龙的人参于2014年11月5日起获，刘云龙没有证据予以证明。一审法院依据刘云龙的陈述予以认定不符合法律的规定。一审法院认为吕振波不履行合同义务的行为违背诚实信用原则，已构成违约，与事实不符。按照本地自然规律“小雪”封地，按照交易习惯封地前都可以起参、栽参。刘云龙将人参卖与他人距“小雪”还有18天。一审法院认定的自然规律、交易习惯与事实不符。吕振波与刘云龙只是商谈过起参日期，没有向刘云龙表示过不购买人参终止合同，一审法院认定吕振波不履行合同与事实不符，与法无据。刘云龙自认将人参卖与他人，造成合同根本无法履行，足以证明刘云龙违约，一审法院认定吕振波证据不足，与事实不符。二是一审法院适用法律不正确。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十一条，认定吕振波不履行合同义务构成违约与法不符。即便是吕振波起参时间搁置，违约也是一般违约，合同还可以继续履行，吕振波的违约行为不适用定金罚。相反刘云龙将合同标的物卖与他人，造成合同根本无法履行，应承担违约责任，双倍返还定金。
刘云龙针对吕振波的上诉理由答辩称：吕振波与刘云龙签订的合同在本地区时间是最早的，因为吕振波要求刘云龙降价，刘云龙没有同意，吕振波的合伙人侯东明确表示可以将人参卖给他人，之后在人参大幅降价的情况下，我们仅以39000元的价格卖给了他人，而且这个人参是在已经霜冻才起出的，所以吕振波违约。
本案在审理过程中，双方当事人对以下事实均无异议，本院予以确认：2014年7月12日双方签订人参买卖合同，同日吕振波向刘云龙交付2万元；2014年11月5日刘云龙将人参起出另卖他人。
本案在审理过程中总结的争议焦点是：双方当事人哪一方存在违约行为。
吕振波针对争议焦点主张：吕振波未经同意将合同约定的人参另卖他人，属于违约，并在一审时提供证据：2014年7月12日双方签订的人参买卖合同。二审期间没有新证据新观点。
刘云龙针对争议焦点主张：吕振波与刘云龙签订的合同在本地区时间是最早的，因为吕振波要求刘云龙降价，刘云龙没有同意，吕振波的合伙人侯东明确表示可以将人参卖给他人，之后在人参大幅降价的情况下，我们仅以39000元的价格卖给了他人，而且这个人参是在已经霜冻才起出的，所以吕振波违约。一审提供证据：王大贵、崔洪峰、陈锋的证言；二审提供新证据：一、人参栽培技术，说明春栽在4月中下旬，秋栽在10月中下旬，否则出现不能存活的情形。二、杨自成当庭证言，用以证明11月5日起的人参秧子，已经上冻了如不起就不行了。三、闫永贵当庭证言，用以证明抠人参是11月5日，当时挺冻的，冻一寸多点。四、王海杰当庭证言，用以证明人参是他买的，11月2日订的，11月5日起的，起的时候背面的人参冻的挺厚，80元一斤，共花了39000元，7月份人参价格在100元以上每斤，他是11月份收到，80元一斤。
吕振波对一审三份证言的质证意见与一审一致；对技术资料质证意见是技术资料中没有谈到是否闰月的问题，10到11月份都是可以栽参的；对证人杨自成的证言质证意见为，对起参日期及起的是人参苗没有异议，对证人说地上冻了有异议，说明不了吕振波违约，影响不了参的冻坏程度；对证人闫永贵的证言质证意见为，对证人说的起参时间没有异议，但是证人的证言恰恰证明11月5日能起人参苗。对证人王海杰的证言质证意见为，差价和质量问题应当是具体情况具体定，该证人不能证明本案的事实情况，也不能用其证言去衡量整个市场。
本院认为：技术资料上诉人虽提出异议，但未有相应证据予以反驳，其证明效力本院予以确认。证人杨自成、闫永贵、王海杰的证言，吕振波虽有异议，但未有相应的证据予以支持，且结合本地区气候特点及各证据间相互印证，本院对该证据予以采信。
吕振波主张按照本地自然规律“小雪”封地，按照交易习惯封地前都可以起参、栽参，但未有相应的证据予以支持，本院不予支持。吕振波还主张，即便是吕振波起参时间搁置，违约也是一般违约，合同还可以继续履行，吕振波的违约行为不适用定金罚。依照本地自然规律，进入公历11月份，最低气温降低至零下，出现霜冻，土壤将冻结，吕振波因与刘云龙协商降价未果而将其所购多家人参起完，唯独刘云龙的人参搁置不起获，而双方买卖的标的物是二年生参苗，秋天起秋天栽，土壤冻结将导致合同无法继续履行，刘云龙起参是在11月份初，双方合同虽然没有约定具体的起参时间，但根据气候条件、参苗栽种特点，晚于11月已不符合起参条件，吕振波在11月初时仍未联系起参事宜应视为放弃购买，构成违约；故吕振波关于起参时间搁置，违约也是一般违约，合同还可以继续履行，吕振波的违约行为不适用定金罚的主张，本院不予支持。
本院二审查明的案件事实与一审基本一致。
本院综合认为：吕振波与刘云龙签订的买卖合同合法有效，双方当事人均应自觉履行，综合审查当事人嗣后为履行合同进行的磋商及具体的行为等事实，一审法院认定吕振波不履行合同义务的行为违背诚实信用原则，已构成违约并无不当。一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，应予维持。吕振波的上诉理由无事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费650元，由上诉人吕振波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪 刚
代理审判员 王立武
代理审判员 汤化冰
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 赵慧博