安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖01刑终176号
原公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）施立平，男，1968年4月21日出生，汉族，初中文化，安徽混元农业投资有限公司法人代表，户籍地安徽省涡阳县。2017年4月5日因涉嫌犯票据诈骗罪被合肥市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年5月12日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，同日由该局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
指定辩护人胡钧，合肥市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）马振军，男，1966年7月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省涡阳县。因涉嫌犯票据诈骗罪于2017年4月12日被临时羁押于阜阳市看守所，同月14日被合肥市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年5月l2日经合肥高新技术产业开发区人民检察院批准逮捕，同日由该局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。
辩护人潘天宇，安徽华人律师事务所律师。
合肥高新技术产业开发区人民法院审理合肥高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人施立平、马振军犯票据诈骗罪一案，于2018年1月24日作出(2017)皖0191刑初478号刑事判决。原审被告人施立平、马振军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月31日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派检察员倪某、张某1出庭履行职务，上诉人施立平及其辩护人胡钧、上诉人马振军及其辩护人潘天宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
“混元公司”成立于2013年11月27日，法定代表人施立平，没有实际经营业务。2015年8月初，被告人施立平伙同被告人马振军、江某(另案处理)合谋通过使用银行承兑汇票贴现的方式取得钱财。同月上旬，马振军前往河南省郑州市寻找汇票，后通过王永认识了薛某及另外一名男子(均另案处理)，薛某等人表示可以提供银行承兑汇票贴现，马振军电话告知江某该情况。同月13日，施立平与江某一起携带混元公司的印章及工商资料前往郑州市与马振军会合，并与薛某等人见面，双方商量好用票费用为十个点。
2015年8月14日10时许，施立平、马振军与江某、薛某等人一起开车赶到江某联系好的深圳银成金融服务有限公司合肥办事处，该办事处位于合肥高新技术产业开发区中瑞大厦1603室，使用明知是变造的银行承兑汇票进行贴现，票号3080005394331757，金额为396万元的。该公司经验票未发现问题后，委托张某2用其个人银行卡向施立平等人提供的混元公司账户转账388.476万元。同日，由混元公司账户向江某银行卡转账144万元，向薛某银行卡转款43万元，向施立平银行卡转款200万元，同月18日向施立平银行卡转款1.47万元；8月14日由施立平银行卡向马振军银行卡分两次转款共计88万元。
经合肥市公安局刑事科学技术研究所鉴定：金额为396万元的可疑银行承兑汇票系变造形成。
另查明：2017年4月5日，施立平经公安机关电话通知到案，如实供述自己的罪行，并向被害单位退赔20万元。
2017年12月26日，被告人马振军书面向一审法院申请，其本人有一到期债权已在安徽省涡阳县人民法院申请强制执行，愿将判决确认之本息退赔被害单位。
原判认定上述事实的证据有：归案经过、户籍证明、前科查询、报案单、银行转账协议、借条、辨认笔录、扣押清单、情况说明、委托书、企业营业执照、工商资料、证明、电子回单、银行承兑汇票、银行交易明细、国债凭证、被害单位报案材料等书证；证人黎某、胡某1、刘某等人的证言；鉴定意见；视听资料；江某的供述；被告人施立平、马振军的供述与辩解等。
原审法院认为：被告人施立平、马振军伙同他人以非法占有为目的，使用明知是变造的银行承兑汇票进行贴现388.476万元，数额特别巨大，其行为已构成票据诈骗罪。被告人施立平经公安机关电话通知到案后，如实供述自己的罪行，在庭审中对主要的犯罪事实予以否认，但在一审宣判前又如实供述，依法可认定为自首，可以减轻处罚；部分退赃，可以酌情从轻处罚。被告人马振军在庭审中自愿认罪，可以从轻处罚；有部分退赃的意愿，可以酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款（一）项、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人施立平犯票据诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人马振军犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二十五万元；三、责令被告人施立平、马振军退赔被害单位深圳银成金融服务有限公司（组织机构代码07690879-5）人民币三百六十八万四千七百六十元。
原审被告人施立平上诉提出其不构成票据诈骗罪，理由为：1、其在公安机关的供述有误，实际供述应为其不知道票据是假的；2、其系受江某指使。其辩护人的辩护意见为：1、施立平系自首;2、施立平积极退赃；3、施立平系初犯、偶犯。
原审被告人马振军上诉提出原判认定事实不清、量刑过重，请求二审法院改判，理由为：1、其如实供述了主要犯罪事实，构成坦白；2、其愿意将自己已处于执行阶段的60余万元作为退赃款项；3、其系从犯。其辩护人提出了基本相同的辩护意见，同时认为：原判认为马振军对主要犯罪事实予以否认，据此对其从严惩处不当。
合肥市人民检察院出庭检察员认为:原判认定上诉人施立平、马振军犯票据诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当；建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人施立平、马振军票据诈骗的基本事实，已被一审判决列举的证据证实，以上证据业经一审、二审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的基本事实及相关证据予以确认。
关于上诉人施立平是否构成票据诈骗罪的问题，经查：上诉人施立平在侦查阶段作了多次稳定供述，且其在侦查阶段的供述与上诉人马振军的供述亦能相互印证。二审期间，施立平变更在先供述，不能合理说明理由，亦不能提供证据证实其在先的言词类证据因诱供、逼供等原因存有不实，故本院不予采信其在二审庭审中的供述；应予采信其在侦查阶段的供述。上诉人施立平的供述能证实，混元公司与重庆九天伟业科技有限公司没有任何实际交易，其知道涉案票据来路不正，感觉是假的，但确实急用钱，就想先用；其供述与马振军的供述能够相互印证，以上证据间已形成完整的证据锁链，足以认定上诉人施立平明知是虚假汇票而使用并骗取大量资金，主观上有非法占有的故意，客观上实施了票据诈骗的行为，其行为已构成票据诈骗罪。
关于本案的主从犯问题，经查：在共同犯罪中,上诉人施立平作为“混元公司”的法定代表人，负责提供“混元公司”的印章、账户，在涉案汇票上背书，直接实施贴现行为，所起作用较大，应认定为主犯；上诉人马振军在本案中负责联系汇票，后来具体向被害单位实施共同诈骗的过程中所起作用相对较小，可认定为从犯。
关于上诉人马振军是否构成坦白等问题，经查：上诉人马振军归案后已在侦查机关如实供述了主要犯罪事实；在一审庭审时，其已向法庭供述其知道票据是“假”的。原审法院亦已在判决书中认定其在庭审中自愿认罪。此外，被告人并无自证其罪的义务。故以被告人不认罪、悔罪为由，从严惩处的表述不当。综上，马振军构成坦白。
本院认为，上诉人施立平、马振军伙同他人以非法占有为目的，使用明知是变造的银行承兑汇票进行贴现388.476万元，数额特别巨大，其行为已构成票据诈骗罪。原判在量刑时，业已结合施立平系自首、部分退赔等情节对其减轻处罚，充分体现刑罚的罪、责、刑相适应的原则，量刑并无不当。因此，上诉人施立平的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。因原判对上诉人马振军未予认定从犯、坦白，致量刑过重，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191刑初478号判决的第一、三项，即“被告人施立平犯票据诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币二十万元；”“责令被告人施立平、马振军退赔被害单位深圳银成金融服务有限公司（组织机构代码07690879-5）人民币三百六十八万四千七百六十元”。
二、撤销合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191刑初478号判决的第二项，即“被告人马振军犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二十五万元”。
三、上诉人马振军犯票据诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月12日起至2025年4月11日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 沈 昊
审判员 董雪美
审判员 高晓云
二〇一八年六月十一日
书记员 沈博文
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十四条有下列情形之一，进行金融票据诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(一)明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的；
(二)明知是作废的汇票、本票、支票而使用的；
(三)冒用他人的汇票、本票、支票的；
(四)签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的；
(五)汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。
使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。