浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙知终字第72号
上诉人（原审被告）宁波畅想软件股份有限公司。
法定代表人夏建峰。
委托代理人（特别授权代理）章苏凤。
委托代理人（特别授权代理）金利华。
被上诉人（原审原告）宁波中源信息科技有限公司。
法定代表人周文权。
被上诉人（原审原告）宁波中晟信息科技有限公司。
法定代表人周文权。
两被上诉人之共同委托代理人（特别授权代理）吕甲木。
上诉人宁波畅想软件股份有限公司(以下简称畅想公司)因商业诋毁纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2014）浙甬知初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月17日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人畅想公司的委托代理人章苏凤、金利华，被上诉人宁波中源信息科技有限公司（以下简称中源公司）、宁波中晟信息科技有限公司（以下简称中晟公司）的共同委托代理人吕甲木到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：中源公司于2003年成立，原企业名称为宁波市科技园区中源信息技术有限公司，2011年3月28日，经宁波市工商行政管理局核准，变更为现名称。中晟公司于2011年成立，主要从事外贸管理软件的研发与服务，该公司与中源公司的法定代表人均为周文权，登记的经营范围均包括了软件的研发、销售、维护。2005年，经国家工商行政管理总局商标局核准，宁波市科技园区中源信息技术有限公司注册了第3736662号“富通天下”商标，注册有效期限自2005年7月14日至2015年7月13日止，核定使用商品为第9类，核定使用的商品为录制的计算机程序（程序）；已录制的计算机操作程序；计算机软件（已录制）；监视器（计算机程序）；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件（商品截止）。2011年4月30日，中源公司将第3736662号“富通天下”商标许可给中晟公司使用，许可方式为排他许可。自2005年开始，国家版权局向中源公司颁发了“富通天下”系列外贸管理软件的《计算机软件著作权登记证书》；2011年4月30日，中源公司将其开发并申请登记的“富通天下”系列计算机软件的经营业务授权给中晟公司运营，上述软件的著作财产权由中晟公司享有，许可方式为排他许可；自2013年起，中晟公司将“富通天下”系列外贸管理软件向国家版权局申请登记，并获得《计算机软件著作权登记证书》。中源公司于2011年获得ISO9001：2008标准质量管理体系认证证书，认证范围为：“富通天下”系列企业管理软件的研发和服务。
中源公司、中晟公司就本案多次进行公证证据保全，2014年6月10日，浙江省宁波市天一公证处出具（2014）浙甬天证民字第2556号《公证书》。根据该《公证书》的记载，畅想公司从事外贸管理软件的开发与服务，系网站www.intersky.com.cn的主办单位，通过此网站的在线咨询功能，2014年5月27日，王慧以QQ发送文件《畅想软件与X通天下比较带朱总分享.ppt》、《畅想软件与富通天下比较带朱总分享2.ppt》。这两篇文章包括公司对比、产品对比、相关服务等内容，文中指出X通或富通天下“绝大部分是承包的，包括总部宁波也被承包了，功利心很强，承包制导致客户满意度急剧下降”；“上市：已经叫了好多年，还是通不过”；“大客户：畅想有深圳招商局、广州越秀集团、浙江海发集团、江苏飞力达集团等等金额过百万的项目。富通（X通）估计再过5年也做不到类似项目金额”；“外贸软件的同行有十多家，而富通（X通）估计应是同行中口碑最差的了，无所不用其极，攻击性很强，缺乏底蕴；如周老板有幸见此文，希望听的进去，这方面能有所改善，加强底蕴，而不仅仅只知道攻击别人来标榜自己，另外多说一句，别再承包了，害惨客户也会害死自己”；“7年前的界面到现在还是这样，几乎没有更新”；“当一个市场开发的差不多时就采用承包制，包括总部宁波也是承包方式，甩包袱，功利心强，非事业型公司服务模式”。
2014年6月10日，浙江省宁波市天一公证处出具（2014）浙甬天证民字第2558号《公证书》。根据该《公证书》的内容，2014年5月30日，查看夏令举的新浪微博，该微博经实名认证，职务为畅想公司的销售经理，其在微博中推荐百度文库的文章《畅想软件与X通天下对比（公司和软件）》，并载明了链接地址。在百度文库上，《畅想软件与X通天下对比（公司和软件）》一文的上传者显示为沪钥电子张先生，上传时间为2014年5月8日，截至公证保全之时，该文47人阅读，10次下载。
广东省广州市广州公证处于2014年5月14日作出（2014）粤广广州第074475号《公证书》。根据该《公证书》的内容，2014年5月7日，打开上述“白云橙功营总群”的QQ群对话框，显示该群人数258人，点击对话框的“文件”，显示陈芳上传了文件“畅想与富通（公司和软件）对比.ppt”，下载次数3次，下载该文件；打开名称为“莞东橙功营4期”的QQ群对话框，显示该群人数108人，点击对话框的“文件”，显示陈芳上传了文件“畅想与富通（公司和软件）对比.ppt”，下载次数7次，下载该文件；打开名称为“橙功营白云第三期”的QQ群对话框，显示该群人数75人，点击对话框的“文件”，显示陈芳上传了文件“畅想与富通（公司和软件）对比.ppt”，下载次数2次，下载该文件；打开名称为“广州橙功营第十期”的QQ群对话框，显示该群人数111人，点击对话框的“文件”，显示陈芳上传了文件“畅想与XX通（公司和软件）对比.ppt”，下载次数4次，下载该文件；打开腾讯QQ的登录对话框，输入QQ号“303292262”和登录密码，点击“登录”按钮，打开名称为“阿里巴巴第三方”的QQ群对话框，显示该群人数44人，点击对话框的“文件”，显示陈芳上传了文件“畅想与XX通（公司和软件）对比.ppt”，下载次数11次，下载该文件；打开腾讯QQ的登录对话框，输入QQ号“250870227”和登录密码，点击“登录”按钮，登录昵称为“EVAN”的QQ号，打开名称为“广州橙功营二营群”的QQ群对话框，显示该群人数105人，点击对话框的“文件”，显示陈芳上传了文件“畅想与富通（公司和软件）对比.ppt”，下载次数1次。
浙江省宁波市天一公证处于2014年6月10日作出（2014）浙甬天证民字第2557号《公证书》。根据该《公证书》的内容，2014年5月30日，打开名称为“橙功营商学院”的QQ群对话框，显示该群人数876人，点击对话框的“文件”，显示“福达饰品”上传了文件“畅想软件与X通天下对比（公司和软件）.ppt”，下载次数3次；打开名称为“橙功营网商会互助联盟”的QQ群对话框，显示该群人数1139人，点击对话框的“文件”，显示“hengqin999”上传了文件“畅想软件与X通天下对比（公司和软件）.ppt”，下载次数10次；打开名称为“橙功营俱乐部”的QQ群对话框，显示该群人数626人，点击对话框的“文件”，显示“永尚五金工具”上传了文件“畅想软件与X通天下对比（公司和软件）.ppt”、“畅想软件与X通天下比较带朱总分享.ppt”，下载次数分别为1次、0次；打开名称为“橙功营物品互换群”的QQ群对话框，显示该群人数319人，点击对话框的“文件”，显示“hengqin999”上传了文件“畅想软件与X通天下对比（公司和软件）.ppt”，下载次数为0次；打开名称为“橙功营监管会”的QQ群对话框，显示该群人数163人，点击对话框的“文件”，显示“hengqin999”上传了文件“畅想软件与X通天下对比（公司和软件）.ppt”，下载次数为2次；打开名称为“橙功营四营”的QQ群对话框，显示该群人数137人，点击对话框的“文件”，显示陈芳上传了文件“畅想软件与X通天下比较带朱总分享.ppt”、“畅想与富通（公司和软件）对比.ppt”，下载次数分别为6次、11次；打开名称为“橙功营五营”的QQ群对话框，显示该群人数109人，点击对话框的“文件”，显示“永尚五金工具”上传了文件“畅想软件与X通天下比较带朱总分享.ppt”、“畅想与X通天下对比（公司和软件）.ppt”，下载次数分别为3次、2次；打开名称为“莞东橙功营4期”的QQ群对话框，显示该群人数108人，点击对话框的“文件”，显示陈芳上传了文件“畅想软件与X通天下比较带朱总分享.ppt”、“畅想与富通（公司和软件）对比.ppt”，下载次数分别为0次、8次；打开名称为“广州橙功营二营群”的QQ群对话框，显示该群人数107人，点击对话框的“文件”，显示陈芳上传了文件“畅想软件与X通天下比较带朱总分享.ppt”、“畅想与富通（公司和软件）对比.ppt”，下载次数分别为3次、3次；打开名称为“顺德网商联合会”的QQ群对话框，显示该群人数89人，点击对话框的“文件”，显示“永尚五金工具”上传了文件“畅想软件与X通天下比较带朱总分享.ppt”、“畅想软件与X通天下对比（公司和软件）.ppt”，下载次数分别为5次、2次；打开名称为“19期橙功营”的QQ群对话框，显示该群人数66人，点击对话框的“文件”，显示陈芳上传了文件“畅想软件与X通天下比较带朱总分享.ppt”、“畅想与富通（公司和软件）对比.ppt”，下载次数分别为1次、2次；打开名称为“橙功营4期”的QQ群对话框，显示该群人数58人，点击对话框的“文件”，显示“福达饰品”上传了文件“畅想软件与X通天下对比（公司和软件）.ppt”，下载次数为2次；打开名称为“橙功营六营”的QQ群对话框，显示该群人数74人，点击对话框的“文件”，显示“永尚五金工具”上传了文件“畅想软件与X通天下比较带朱总分享.ppt”、“畅想软件与X通天下对比（公司和软件）.ppt”，下载次数分别为2次、4次；打开名称为“第六期橙功营”的QQ群对话框，显示该群人数86人，点击对话框的“文件”，显示陈芳上传了文件“畅想软件与X通天下比较带朱总分享.ppt”、“畅想与富通（公司和软件）对比.ppt”，下载次数分别为4次、3次；打开名称为“第三期橙功营”的QQ群对话框，显示该群人数62人，点击对话框的“文件”，显示“永尚五金工具”上传了文件“畅想软件与X通天下比较带朱总分享.ppt”、“畅想软件与X通天下对比（公司和软件）.ppt”，下载次数分别为1次、3次；打开名称为“莞东橙功营13期交流群”的QQ群对话框，显示该群人数98人，点击对话框的“文件”，显示付天鹏上传了文件“畅想与富通天下比较.ppt”，下载次数分别为10次；打开名称为“龙岗橙功营大群”的QQ群对话框，显示该群人数156人，点击对话框的“文件”，显示“hengqin999”上传了文件“畅想软件与X通天下对比（公司和软件）.ppt”，下载次数为8次；打开名称为“台州橙功营”的QQ群对话框，显示该群人数53人，点击对话框的“文件”，显示“福达饰品”上传了文件“畅想软件与X通天下对比（公司和软件）.ppt”，下载次数分别为1次；打开名称为“永康橙功营第一期”的QQ群对话框，显示该群人数37人，点击对话框的“文件”，显示“永尚五金工具”上传了文件“畅想软件与X通天下比较带朱总分享.ppt”、“畅想软件与X通天下对比（公司和软件）.ppt”，下载次数分别为8次、4次；打开名称为“橙功营11期”的QQ群对话框，显示该群人数39人，点击对话框的“文件”，显示“福达饰品”上传了文件“畅想软件与X通天下对比（公司和软件）.ppt”，下载次数为5次；打开名称为“义乌15期橙功营同学群”的QQ群对话框，显示该群人数33人，点击对话框的“文件”，显示“福达饰品”上传了文件“畅想软件与X通天下对比（公司和软件）.ppt”，下载次数为4次；打开名称为“义乌橙功营六期”的QQ群对话框，显示该群人数52人，点击对话框的“文件”，显示“福达饰品”上传了文件“畅想软件与X通天下对比（公司和软件）.ppt”，下载次数为0次。
浙江省宁波市天一公证处于2014年6月16日作出（2014）浙甬天证民字第2633号《公证书》。根据该《公证书》的记载，2014年6月16日，打开名称为“橙功营商学院”的QQ群对话框，显示该群人数882人，点击对话框的“文件”，显示“福达饰品”上传了文件“畅想软件与X通天下对比（公司和软件）.ppt”，下载次数226次；打开名称为“橙功营网商会互助联盟”的QQ群对话框，显示该群人数1154人，点击对话框的“文件”，显示“hengqin999”上传了文件“畅想软件与X通天下对比（公司和软件）.ppt”，下载次数17次；打开名称为“橙功营俱乐部”的QQ群对话框，显示该群人数620人，点击对话框的“文件”，显示“永尚五金工具”上传了文件“畅想软件与X通天下对比（公司和软件）.ppt”、“畅想软件与X通天下比较带朱总分享.ppt”，下载次数分别为4次、3次；打开名称为“橙功营物品互换群”的QQ群对话框，显示该群人数326人，点击对话框的“文件”，显示“hengqin999”上传了文件“畅想软件与X通天下对比（公司和软件）.ppt”，下载次数为14次；打开名称为“橙功营监管会”的QQ群对话框，显示该群人数166人，点击对话框的“文件”，显示“hengqin999”上传了文件“畅想软件与X通天下对比（公司和软件）.ppt”，下载次数为4次；打开名称为“橙功营四营”的QQ群对话框，显示该群人数103人，点击对话框的“文件”，显示陈芳上传了文件“畅想软件与X通天下比较带朱总分享.ppt”、“畅想与富通（公司和软件）对比.ppt”，下载次数分别为8次、13次；打开名称为“橙功营五营”的QQ群对话框，显示该群人数108人，点击对话框的“文件”，显示“永尚五金工具”上传了文件“畅想软件与X通天下比较带朱总分享.ppt”、“畅想与X通天下对比（公司和软件）.ppt”，下载次数分别为7次、5次；打开名称为“莞东橙功营4期”的QQ群对话框，显示该群人数109人，点击对话框的“文件”，显示陈芳上传了文件“畅想软件与X通天下比较带朱总分享.ppt”、“畅想与富通（公司和软件）对比.ppt”，下载次数分别为4次、11次；打开名称为“广州橙功营二营群”的QQ群对话框，显示该群人数107人，点击对话框的“文件”，显示陈芳上传了文件“畅想软件与X通天下比较带朱总分享.ppt”、“畅想与富通（公司和软件）对比.ppt”，下载次数分别为5次、5次；打开名称为“顺德网商联合会”的QQ群对话框，显示该群人数102人，点击对话框的“文件”，显示“永尚五金工具”上传了文件“畅想软件与X通天下比较带朱总分享.ppt”、“畅想软件与X通天下对比（公司和软件）.ppt”，下载次数分别为7次、5次；打开名称为“19期橙功营”的QQ群对话框，显示该群人数66人，点击对话框的“文件”，显示陈芳上传了文件“畅想软件与X通天下比较带朱总分享.ppt”、“畅想与富通（公司和软件）对比.ppt”，下载次数分别2次、5次；打开名称为“橙功营4期”的QQ群对话框，显示该群人数60人，点击对话框的“文件”，显示“福达饰品”上传了文件“畅想软件与X通天下对比（公司和软件）.ppt”，下载次数为4次；打开名称为“橙功营六营”的QQ群对话框，显示该群人数74人，点击对话框的“文件”，显示“永尚五金工具”上传了文件“畅想软件与X通天下比较带朱总分享.ppt”、“畅想软件与X通天下对比（公司和软件）.ppt”，下载次数分别为5次、7次；打开名称为“第六期橙功营”的QQ群对话框，显示该群人数86人，点击对话框的“文件”，显示陈芳上传了文件“畅想软件与X通天下比较带朱总分享.ppt”、“畅想与富通（公司和软件）对比.ppt”，下载次数分别为6次、5次；打开名称为“第三期橙功营”的QQ群对话框，显示该群人数62人，点击对话框的“文件”，显示“永尚五金工具”上传了文件“畅想软件与X通天下比较带朱总分享.ppt”、“畅想软件与X通天下对比（公司和软件）.ppt”，下载次数分别为3次、5次；打开名称为“莞东橙功营13期交流群”的QQ群对话框，显示该群人数99人，点击对话框的“文件”，显示付天鹏上传了文件“畅想与富通天下比较.ppt”，下载次数分别为15次；打开名称为“龙岗橙功营大群”的QQ群对话框，显示该群人数158人，点击对话框的“文件”，显示“hengqin999”上传了文件“畅想软件与X通天下对比（公司和软件）.ppt”，下载次数为8次；打开名称为“省电子商务促进会”的QQ群对话框，显示该群人数383人，点击对话框的“文件”，显示陈芳上传了文件“畅想软件与X通天下比较带朱总分享.ppt”，下载次数为10次；打开名称为“台州橙功营”的QQ群对话框，显示该群人数53人，点击对话框的“文件”，显示“福达饰品”上传了文件“畅想软件与X通天下对比（公司和软件）.ppt”，下载次数分别为2次；打开名称为“永康橙功营第一期”的QQ群对话框，显示该群人数37人，点击对话框的“文件”，显示“永尚五金工具”上传了文件“畅想软件与X通天下比较带朱总分享.ppt”、“畅想软件与X通天下对比（公司和软件）.ppt”，下载次数分别为9次、5次。
畅想公司原名称为宁波畅想软件开发有限公司，于2001年11月成立，于2014年7月15日变更名称为现名称，注册资本6000000元，经营范围包括电脑软件开发、网页设计、计算机技术咨询、技术服务等，主要从事外贸管理软件的研发、销售、服务等，其产品和服务为“畅想”系列外贸管理软件，陈芳、付天鹏、王慧、夏令举系畅想公司员工。
中源公司、中晟公司认为，畅想公司作为与其具有同业竞争关系的公司，在由阿里巴巴公司开设的有大量外贸企业加入的众多QQ群以及新浪微博中上传、推荐文章，其中使用虚构、捏造、诬蔑的语句，将双方公司、产品、服务、法定代表人进行对比，对其公司及产品与服务进行诋毁，内容严重失实，行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争，对其公司的商业信誉和商品声誉造成恶劣影响，致其蒙受巨大损失，遂于2014年6月26日诉至原审法院，请求判令畅想公司：1.立即停止不正当竞争行为，即停止对中源公司、中晟公司以及该两公司的产品与服务的诋毁行为；2.连续三个月在阿里巴巴中英文网站首页显要位置（http://www.1688.com和http://www.alibaba.com）、在畅想公司网站首页显要位置（http://www.intesky.com）和《宁波日报》头版就其诋毁行为向中源公司、中晟公司致歉，消除影响；3.赔偿中源公司、中晟公司经济损失300万元，并承担全部诉讼费用。
畅想公司原审答辩称：其在收到应诉材料后才知道涉案文章，并立刻通知员工删除。其员工上传到互联网的文章并未直接指向中源公司和中晟公司的“富通天下”软件，且内容真实，不存在捏造的事实。现中源公司和中晟公司以维权诉讼为名，主张高额赔偿，具有明显恶意，在其尚未收到本案应诉材料时即将本案起诉状、法院受理通知书散发到阿里巴巴商贸圈、橙功营QQ群，有违商业道德，其已另案起诉。综上，请求驳回中源公司和中晟公司的诉讼请求。
原审庭审中，双方确认，上述公证保全通过QQ传递的文件、百度文库上的文章以及QQ群中上传的文件，虽然名称稍有区别，内容除了有的是“富通”或“富通天下”，有的是“X通”以外，其他内容基本一致。至原审庭审之时，陈芳、付天鹏在白云橙功营总群、莞东橙功营4期、橙功营白云第三期、广州橙功营第十期、阿里巴巴第三方、广州橙功营二营群、橙功营四营、19期橙功营、第六期橙功营、省电子商务促进会、莞东橙功营13期交流群上传的涉案文章及夏令举在新浪微博上发表的推荐阅读涉案文章的内容已删除，陈芳、付天鹏已退出上述QQ群。
另查明，中晟公司提供增值税发票一张，载明的名称为“富通天下外贸ERP系统V10.0”，金额为63500元。中源公司自2011年以来在百度、谷歌及各类展会上投入广告费、宣传费150余万元，中晟公司投入广告费、宣传费90余万元。中源公司、中晟公司为本案与其委托代理人订立《法律服务委托合同》，约定本案一审的律师费为137000元，已支付5万元，支付公证费3600元。
原审法院认为，本案的双方当事人主要从事外贸管理软件的研发、销售和服务，中源公司、中晟公司拥有“富通天下”的系列软件产品，畅想公司拥有“畅想”系列软件产品，双方存在竞争关系。本案中，陈芳、付天鹏、王慧通过QQ上传或向他人发送涉案文章《畅想与富通（公司和软件）对比.ppt》、《畅想与富通天下比较.ppt》、《畅想与XX通（公司和软件）对比.ppt》、《畅想软件与X通天下比较带朱总分享.ppt》、《畅想软件与X通天下对比（公司和软件）.ppt》等，以及夏令举通过新浪微博推荐涉案文章，因上述四人均为畅想公司员工，且在互联网上表明了其身份，其上传或推荐的文章内容均涉及到畅想公司的畅想软件和同类软件的对比分析，其目的是为了推广畅想公司的软件产品和服务，涉及畅想公司的利益，涉案文章是通过畅想公司网站上的客服QQ传递或发表在企业参与的QQ群中，故应当认定其行为体现畅想公司的意志，系代表公司的职务行为，应由畅想公司对上述行为承担相应的责任。畅想公司认为陈芳、付天鹏、王慧、夏令举的行为是个人行为，与其无关的辩称理由不能成立。至于“福达饰品”、“hengqin999”、“永尚五金工具”在QQ群中上传涉案文章及“沪钥电子张先生”在百度文库中上传涉案文章，由于此四人的身份无法确定，也无证据表明其与畅想公司存在关联，故对该四人的行为不应认定为畅想公司的行为，该公司无需对此承担相应的责任。
本案争议的焦点是畅想公司员工通过QQ上传或发送涉案文章及畅想公司员工通过新浪微博推荐涉案文章的行为是否构成对中源公司、中晟公司的商业诋毁。根据反不正当竞争法第十四条的规定，经营者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手商业信誉、商品声誉的行为，属于商业诋毁的不正当竞争行为。双方当事人之间存在竞争关系，畅想公司员工通过该公司的网站平台以客服人员身份在QQ中传递涉案文章或在企业参与的QQ群中上传涉案文章及通过新浪微博推荐的涉案文章包括了双方公司对比、产品对比、相关服务等内容，文中指出X通、X通天下或富通天下“绝大部分是承包的，包括总部宁波也被承包了，功利心很强，承包制导致客户满意度急剧下降”；“上市：已经叫了好多年，还是通不过”；“大客户：畅想有深圳招商局、广州越秀集团、浙江海发集团、江苏飞力达集团等等金额过百万的项目。富通（X通）估计再过5年也做不到类似项目金额”；“外贸软件的同行有十多家，而富通（X通）估计应是同行中口碑最差的了，无所不用其极，攻击性很强，缺乏底蕴；如周老板有幸见此文，希望听的进去，这方面能有所改善，加强底蕴，而不仅仅只知道攻击别人来标榜自己，另外多说一句，别再承包了，害惨客户也会害死自己”；“7年前的界面到现在还是这样，几乎没有更新”；“当一个市场开发的差不多时就采用承包制，包括总部宁波也是承包方式，甩包袱，功利心强，非事业型公司服务模式”。虽然有的文章中未直接提及富通天下而以X通、X通天下代替，但结合文章中描述的是外贸软件的同行，老板姓周，总部在宁波等情形，对外贸管理软件有所了解者可以据此得出上述语句是针对中源公司和中晟公司的事实。畅想公司认为其上传的涉案文章未指明中源公司、中晟公司及其产品的抗辩理由与事实不符，不能成立。畅想公司在文中指出中源公司、中晟公司采取承包制的经营模式、上市通不过、没有大客户、口碑差、产品没有更新等，均没有相关证据予以佐证，仅凭主观猜测，系捏造、散布虚伪事实；通过将中源公司、中晟公司与畅想公司进行优劣对比，以贬损前者的方式来强化后者的产品和服务优势，其目的是削弱中源公司、中晟公司的竞争力，提升自己在市场上的占有率，该行为对中源公司、中晟公司的商业声誉和商品声誉造成损害，构成不正当竞争。畅想公司认为文中所述基本属实，未对中源公司和中晟公司构成商业诋毁的抗辩理由，无事实和法律依据，原审法院不予采信。
综上，原审法院认为，同业竞争者在经营活动中应当遵循公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德，不得损害其他经营者的合法权益。本案中，畅想公司对中源公司、中晟公司实施了商业诋毁的行为，应承担相应的民事责任。因庭审中双方均确认，畅想公司员工在QQ群中上传的涉案文章已经删除且已退出相关QQ群，畅想公司员工在新浪微博上发表的推荐涉案文章的内容也已删除，故对于中源公司、中晟公司诉请要求畅想公司立即停止商业诋毁的不正当竞争行为，该院不予支持。因畅想公司的行为对中源公司、中晟公司的商业信誉、商品声誉造成贬损，侵害了法人的人格权，应当发表致歉声明，以消除影响。关于中源公司、中晟公司诉请要求畅想公司赔偿其经济损失300万元，因中源公司、中晟公司未就其遭受的损失或畅想公司的获利提供确切依据，该院参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法及畅想公司行为的性质和情节等因素酌定赔偿数额。主要考虑以下因素：中源公司、中晟公司具有一定规模，从事外贸管理软件的研发及服务十余年时间，积累了一定的商誉；近三年，中源公司、中晟公司为推广其产品和服务投入了广告费用200余万元，畅想公司的行为会使其广告效果受到减损；畅想公司上传的涉案文章主要在阿里巴巴组织的橙功营QQ群中，影响范围有限，但这些QQ群中的许多企业与外贸行业存在关联，目标客户明确；涉案文章的下载次数有限；畅想公司上传文章的时间较短且及时删除了诋毁内容，减少了给中源公司、中晟公司造成的损失；中源公司、中晟公司为制止畅想公司的不正当竞争行为支付了一定的合理开支，该院酌情确定畅想公司赔偿数额为12万元（包括中源公司、中晟公司为制止侵权行为所支付的合理开支）。该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（七）、（九）、（十）项、第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，于2015年2月3日判决：一、畅想公司于判决生效之日起十日内在www.intersky.com.cn网站上连续三日刊登对中源公司、中晟公司的致歉声明（内容需经该院审核，逾期不履行，该院将择要公布判决书主要内容，费用由畅想公司承担），以消除影响；二、畅想公司于判决生效之日起十日内赔偿中源公司、中晟公司经济损失120000元（包括中源公司、中晟公司为制止侵权行为所支付的合理开支）；三、驳回中源公司、中晟公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费30”800元，由中源公司、中晟公司共同负担14784元，畅想公司负担16016元。
宣判后，畅想公司不服，向本院提出上诉称：1.其从未授权任何员工通过QQ上传、发送或通过新浪微博推荐涉案文章，其对员工的涉案行为并不知情，其作为用工单位无力控制员工的个人行为，原判将之认定为职务行为不当。2.涉案文章中个别用词虽有不当之处，但描述的内容基本属实，且有据可循，其不存在捏造、散布虚伪事实，亦未对中源公司、中晟公司的商业信誉和商品声誉构成损害，不构成商业诋毁。3.中源公司、中晟公司因索赔金额高致维权成本过高；其在收到原审法院应诉材料当日即删除所有涉案文章，涉案行为持续时间较短，影响较小；中源公司、中晟公司在提起本案诉讼后即在各QQ群、论坛上大范围上传起诉状和原审法院受理通知书，虽自认系为消除影响，但实以诉讼为手段达成商业营销、宣传之目的，以抢占其客户，谋取不正当利益。原判未充分考虑上述因素，判赔数额明显过高。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回中源公司、中晟公司的全部诉讼请求，并由该两公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
中源公司、中晟公司答辩称：1.畅想公司员工系在表明自身员工身份的情况下进行发送、上传、推荐涉案文章，文章内容本身即为畅想公司的官方营销宣传稿，而行为目的即为了在与其直接竞争中获取竞争优势，畅想公司系最终的获益者，故应认定畅想公司员工的涉案行为系职务行为。2.涉案文章的内容大量涉及对其产品进行负面评价，严重贬损其商业信誉和商品声誉，构成商业诋毁。3.畅想公司的涉案行为具有明显的目的性和针对性，主观恶意明显，给其造成严重影响，原判确定的赔偿数额并不过高。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审过程中，双方均未有新的证据向本院提交。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
根据畅想公司的上诉请求和理由以及中源公司和中晟公司的共同答辩意见，本院认为双方当事人二审的争议焦点为：1.畅想公司员工通过各种途径传播涉案文章的行为是否属于职务行为；2.前述传播行为是否构成商业诋毁；3.原审判决确定的赔偿数额有无不当。
关于争议焦点一
就本案而言，首先，陈芳、付天鹏、王慧、夏令举在分别通过QQ上传、向他人发送或通过新浪微博推荐涉案文章时，均以各种方式表明了其作为畅想公司员工的身份，且涉案文章的传播主要面向目标客户，具有较强的针对性；其次，涉案文章虽有多种标题，但内容基本相同，均涉及到畅想公司软件与其他公司软件的对比分析，而对比对象有的虽用“X通天下”指代，但部分文章则用“富通”直接指称，同时结合文章内容的具体描述等，可以确认涉案文章均是指向畅想公司的外贸软件与中源公司和中晟公司的“富通天下”软件的比对，在贬低“富通天下”软件的同时，势必带给畅想公司以一定的竞争利益，畅想公司系涉案行为的实际受益者，而畅想公司的涉案员工在其中并不享有直接的个人利益。综上，畅想公司员工通过各种途径传播涉案文章的行为应认定属于代表畅想公司的职务行为，应由畅想公司承担相应的行为后果。
关于争议焦点二
商业诋毁是指经营者针对竞争对手的营业活动、商品或者服务进行虚假陈述而损害其商品声誉或者商业信誉的行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条对此即规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。认定是否构成商业诋毁，在主观上要求行为人应具有损害竞争对手商誉的故意，客观上则表现为行为人通过捏造、散布虚伪事实，损害了竞争对手的商业信誉、商品声誉。其中，捏造可以是编造虚假信息，或是对真实状况加以歪曲，构成虚伪事实；散布则应是将所捏造的虚伪事实以各种方式向不特定的多数人或者特定的共同客户或同行业的其他竞争者进行传播。虽然法律并非禁止经营者对于他人的产品、服务或者其他经营活动进行任何评论或批评，但评论或者批评必须有正当目的，必须客观、真实、公允和中立，不能误导公众和损人商誉。经营者为竞争目的对他人进行商业评论或者批评，尤其要善尽谨慎注意义务。本案中，畅想公司在缺乏相关事实依据的情况下，在涉案文章中对中源公司、中晟公司的研发实力、营销状况、商品声誉等进行恣意杜撰和恶意评判，并通过在外贸企业聚集的QQ群上传、发送及在新浪微博推荐等多种方式传播涉案文章，显属捏造、散布虚伪事实，极易使相关软件客户对中源公司、中晟公司的软件产品产生不信任或负面评价，进而影响客户的后续判断，可能产生弃用或另作选择等不良后果，足以对中源公司和中晟公司的商业信誉或者商品声誉造成损害，故应认定畅想公司的涉案被诉行为构成商业诋毁。
关于争议焦点三
依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵权注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本院认为，综合考虑到：1.中源公司、中晟公司分别成立于2003年和2011年，具有一定经营规模，经营至今积累了一定商誉，并为其产品和服务投入了较多广告费；2.涉案文章的传播具有较强的营销针对性，但下载次数较少，影响范围有限；3.畅想公司及时删除了涉案文章，未扩大中源公司、中晟公司遭受的损失；4.中源公司、中晟公司为制止畅想公司的涉案行为支出了一定的维权费用等因素，原审判决酌定赔偿额为12万元，属其合理的自由裁量范围之列，并无不当，应予维持。
综上，本院认为，畅想公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，应不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由畅想公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 陈 宇
代理审判员 刘 静
二〇一五年六月十六日
书 记 员 王莉莉