贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终1141号
上诉人(原审被告）：蒙福安，男，1979年2月3日出生，侗族，初中文化，农民，住所贵州省从江县。
被上诉人（原审原告）：蒙恩德，男，1952年12月13日出生，侗族，小学文化，农民，住所贵州省从江县。
上诉人蒙福安与被上诉人蒙恩德身体权纠纷一案，不服贵州省黔东南州从江县人民法院（2017）黔2633民初161号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2017年7月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人蒙福安上诉请求：撤销贵州省黔东南州从江县人民法院(2017)黔2633民初161号判决，依法改判。事实和理由：一、一审认定事实不符合客观实际。1、一审认定是蒙福安将蒙恩德打伤不符合客观事实。现没有证据证明蒙恩德的伤是因为我打伤所导致。我们仅是相互拉扯、抱滚，我并没有打伤蒙恩德。他的伤是其叫其弟等人反过来殴打我的时候，不小心摔倒所致。2、主张护理费没有依据。根据从江县人民医院的住院诊断可�，蒙恩德生活能够自理，受伤完全达不到需要护理的级别。且在被上诉人蒙恩德提供的证据住院清单可知护理费已经包含在医疗费中。3、主张误工费没有依据。蒙恩德已经超过60岁，不应当产生误工费。蒙恩德出院后还支持20天误工期不符合客观实际。4、一审支持1000元的营养费没有证据证明。二、一审划分责任承担明显不合理。根据2017年2月份的协议书，可知挑起此次纠纷的原因是蒙恩德，其应承担主要责任。三、本案遗漏当事人蒙恩情。其也参加斗殴，不能排除因蒙恩情参与斗殴时，在翻滚过程中，导致蒙恩德受伤。
被上诉人蒙恩德二审未答辩。
被上诉人蒙恩德向一审法院提出诉讼请求：1.请求蒙福安支付蒙恩德住院医疗费4346.91元、住院伙食补助费1560元、护理费1935.70元、误工费15336.70元、营养费5000元、交通费150元，共计28329.31元；2.本案诉�费由蒙福安承担。
一审法院经审理查明，被告在“井几元”（又名“比较湾”）坡交界处砍伐树木后，原告对此提出异议。2016年12月22日，原、被告邀请村干及本小组村民一同到争议地解决纠纷。到达争议地后，双方当事人意见分岐，互不相让，互相手指对方，被告蒙福安首先出手打原告，后原、被告抱打在地翻滚，后被拉开。当时从外表看出原告已受伤。停止打架后，原告打电话给家属，原告之弟蒙恩情（蒙老引）赶来后，与被告蒙福安发生打架。当天，原告雇请急救车送到从江县人民医院住院治疗13天，被诊断为全身多处软组织损伤，产生住院医疗费3371.91元、急救费700元，住院期间其女儿在照顾。
一审法院认为，原、被告因山林纠纷发生争吵，被告先动手打原告，继而发生打架，导致原告受伤住院，经诊断为：全身多处软组织损伤。由上述事实足以表明蒙福安的侵权行为与蒙恩德损害事实存在因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵他人民事权益，应承担侵权责任。”第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。”的规定，故被告应承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”原告诉请医疗费4071.91元（含急救费700元），有事实和法律依据，予以支持。原告诉请在2017年1月16日产生复查费275元，但无事实证明系复查伤情所开支，故本院不予支持。《人身损害赔偿解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”原告未能提供证据证明其女儿的具体收入，结合原告自述其女儿从事餐饮业，护理费参照2015年度贵州省住宿和餐饮业平均工资37208元/年计算，故原告蒙恩德的护理费为37208元/年÷365天×13天＝1325.22元，超过部分不予支持。庭审中，被告提出餐饮业年平均工资为25372元属适用标准错误，应予纠正；《人身损害赔偿解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告未能提供证据证明自己的收入，虽年老已达退休年龄，但作为农村人，劳动能力尚存，被告未能提供证据证明原告已不从事劳动，被告提出其超过退休年龄不存在误工的理由不成立，故其误工损失应参照2015年度贵州省农、林、牧、渔业平均工资48077元/年计算。原告住院治疗13天，虽从江县人民医院出具诊断证明书，建议原告出院后继续休息三个月，但从江县人民医院不是鉴定部门，其建议不是绝对的，原告因�身多处软组织损伤住院，适当休息是有利于身体的恢复，结合原告自述住院五天后能活动的情况以及从江县人民医院出院记录情况，本院酌情考虑原告误工20天。故原告的误工损失为48077元/年÷365天×20天＝2634.36元，超过部分本院不予支持；《人身损害赔偿解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”针对营养费的请求，原告受伤，从江县人民医院出院医嘱里注明加强营养，为此，为康复治疗加强营养也是情理之中，综合本案实际及当地经济水平，被告蒙福安赔偿原告营养费1000元较妥，超过部分，本院不予支持；关于原告出院租车回家产生交通费的诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原告未能提供证据予明，故本院不予支持。关于住院伙食补助费的请求，住院伙食补助费针对的是住院的病人即原�本人，故被告提出应按40元/天的标准计算1人的辩解理由成立，故原告的住院伙食补助费计算为40元/天×13天＝520元。
原告受伤产生的各项损失为：住院医疗费4071.91元、护理费1325.22元、误工费2634.36元、营养费1000元、伙食补助费520，共计9551.49元。
庭审中，被告提出争议的树属其所有，原告阻挠被告对自己所有林木的砍伐是引发纠纷的直接原因，但被告未能提供证据证明引发纠纷的树属其所有，2017年2月22日原、被告就争议的树达成的处理协议仅在其后的时间对双方有约束力，故被告的辩解理由不成立。本案，原、被告因山林纠纷发生争吵，未能妥善解决，被告出手打原告，进而引发打架，原告对本次损害的发生亦具有一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定�故可减轻蒙福安的民事赔偿责任。综上，本院根据双方当事人的过错程度酌定蒙福安承担70%的民事责任，蒙恩德自行承担30%的民事责任。故被告蒙福安应赔偿原告的各项损失计算为9551.49×70%＝6686.04元。关于本案被告提出如果承担原告的赔偿费用，被告产生的200.06元医疗费应当进行抵扣的主张，因被告所受的伤有可能是原告蒙恩德及原告之弟蒙恩情的行为所致，且被告未提出反诉，对此不予处理，其可另循法律途径解决。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告蒙福安于本判决生效之日起五日内赔偿原告蒙恩德医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费共计6686.04元。二、驳回原告蒙恩德的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费508元，减半收取254元，原告已预交，由原告蒙恩德负担200元，由被告蒙福安负担54元。
本院二审期间，上诉人提交的证据材料，经本院审查不能作为新证据进行采纳。本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”本案上诉人与被上诉人因山林纠纷发生争吵，根据一审调查笔录，可知蒙福安先动手打蒙恩德，继而发生打架，导致蒙恩德受伤住院，从江县人民医院诊断为全身多处软组织损伤。对于蒙恩德所造成的伤害，蒙福安应根据过错承担损害赔偿责任。蒙福安与蒙恩德系亲属关系，蒙恩德年纪比蒙福安长，对于双方的山林纠纷，应本着相互协商、谅解的方式妥善解决，本案双方已找村里干部一起看现场解决问题，但在言语不合的情况下，蒙福安在有其他协调人员在场的情况下，首先出手打蒙恩德，其对于此次损害后果的发生存在主要过错，应承担主要责任，一审认定蒙福安承担70%的责任，并无不妥，本院予以确认。但鉴于蒙恩德在此次损害事故发生后又叫其弟一同再次引发斗殴的情况，且其在言语上也有不当之处，有一定过错，应承担次要责任，一审认定蒙恩德承担30%的责任并无不妥，本院予以确认。蒙福安现也没有证据证明蒙恩德受伤是其自己造成或是其弟蒙恩情造成。因此，蒙福安上诉称蒙恩德的伤不是其殴打造成的理由以及一审划分责任承担不合理的理由不能成立，本院不予采纳。
关于护理费用的问题。现蒙福安也未提供证据证明蒙恩德在住院期间是否能生活自理。且从江县人民医院诊断证明中可知，其在住院期间一直有人进行护理。一审支持护理费用并无不当，本院予以确认。
关于误工费用的问题。虽然蒙恩德已经超过60岁，但并未丧失劳动能力，一审结合实际情况，支持20天的误工费并无不当，本院予以确认。
关于营养费用的问题。根据《人身损害赔偿解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”从江县人民医院出院医嘱里注明加强营养，一审结合本案实际及当地经济水平，支持蒙恩德营养费1000元并无不当，本院予以确认。因此，蒙福安上诉称一审支持护理费、误工费、营养费不符合客观实际的理由不能成立，本院不予采纳。综上，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原审判决。
二审案件受理费508元，由上诉人蒙福安负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆小平
审判员 王大梅
审判员 王山地
二〇一七年九月十三日
书记员 龙 欢