新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）新27刑终3号
原公诉机关精河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，女，汉族，无固定职业，户籍所在地四川省大英县。2015年4月10日，因涉嫌犯诈骗罪被精河县公安局刑事拘留；同年5月13日，经精河县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于博乐市看守所。
上诉人（原审被告人）陈某某，女，汉族，无固定职业，户籍所在地四川省大英县。2015年4月10日，因涉嫌犯诈骗罪被精河县公安局刑事拘留；同年5月13日，经精河县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于博乐市看守所。
原审被告人熊某，男，汉族，无固定职业，户籍所在地四川省大英县。2015年4月7日，因涉嫌犯诈骗罪被精河县公安局刑事拘留；同年5月12日，经精河县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于精河县看守所。
精河县人民法院审理精河县人民检察院指控原审被告人陈某、陈某某、熊某犯诈骗罪一案，于2015年11月25日作出（2015）精刑初字第152号刑事判决。原审被告人陈某、陈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。博尔塔拉蒙古自治州人民检察院指派检察员库秀花出庭履行职务。上诉人陈某、陈某某及原审被告人熊某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年3月下旬，被告人陈某、陈某某商议到精河县棋牌室打麻将赌博，并使用“透视麻将”以非法获利。被告人熊某向被告人陈某、陈某某提供了精河县棋牌室麻将的规格。2015年3月24日，被告人陈某、陈某某二人订购了4副“透视麻将”及隐形眼镜。3月28日、29日，被告人熊某将二人带至精河县幸福路的“茅台酒专卖店”地下麻将室，趁人不备时将麻将室内麻将更换成“透视麻将”。3月30日至4月2日，被告人陈某在被告人熊某、陈某某的陪同下，多次到该麻将室打麻将，赢取他人赌资共计4.8万元，其中9000元是打普通麻将所得，该款被三被告人平分。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表，证明：2015年4月9日，精河县公安局刑侦大队在侦办一起抢劫案件过程中，发现犯罪嫌疑人陈某、陈某某涉嫌利用透视眼镜和透视麻将诈骗。
2、犯罪嫌疑人归案情况说明，证明：2015年4月9日，精河县公安局发现陈某、陈某某、熊某涉嫌诈骗，遂将三人传唤至公安局，三人对诈骗的犯罪事实供认不讳。
3、户籍证明，证明：被告人熊某出生于1974年2月22日；被告人陈某出生于1978年1月8日；被告人陈某某出生于1982年12月7日。
4、证人史某的证言，证明：2015年3月下旬，小熊带了几个朋友到其经营的精河县城镇后街的格林商行地下室打麻将，并说他的女同学是四川人。之后，那个女的来玩过几次。
5、证人邹某某的证言，证明：陈某在他店里买了4副透视麻将和2副透视隐形眼镜。
6、被告人熊某的供述，证明：2015年3月15日左右，陈某给熊某打电话说你这样打麻将赢不了钱，我可以让你打麻将包赢。之后，陈某让熊某用100元人民币将新疆茅台酒地下室麻将馆里的麻将量好尺寸，用手机拍照发给她。3月30日左右，陈某和她的妹妹、一个戴眼镜的男子来到精河县，熊某和女朋友带着他们三人来到精河县城镇后街新疆茅台酒地下室的麻将馆，进入包厢后，陈某用自己带来的麻将将麻将机里两幅麻将换掉了。第二天，陈某又将另一个包厢里两幅麻将换掉。之后，陈某就和毛毛、园园等人打麻将。每次基本上都是陈某在打，熊某和陈某的妹妹在旁边观看。每次陈某赢了钱，就和熊某、陈某的妹妹三个平分。熊某总共分了16000元左右。
7、被告人陈某的供述，证明：2015年春节期间，被告人陈某在四川省大英县隆盛镇碰到被告人熊某，熊某让陈某到精河县打麻将，并说那里玩的大。陈某了解到有一种透视麻将和隐形眼镜，就准备到精河用这些东西去赢钱。2015年3月18日，陈某、陈某某等人起来到了新疆博乐。22日，陈某通过老乡小周订购了4副透视麻将和2副隐形眼镜。3月28日、29日，熊某带陈某、陈某某来到精河县城镇后街茅台酒店麻将室，陈某将2个房间的麻将更换成透视麻将。之后，陈某戴上隐形眼镜，与他人一起打麻将。一共赢了48000元左右，并与熊某、陈某某一起平分，每人分了16000元左右。
8、被告人陈某某的供述，证明：透视麻将是被告人陈某联系购买的，陈某某和陈某用挎包将透视麻将带进棋牌室并进行了更换，透视麻将主要是陈某在打，打了有五次左右，赢的钱由陈某、熊某、陈某某三个人平分，分了15000元至16000元左右，但最后一次和毛毛、园园打麻将，没有用可透视麻将，陈某那次赢了9000元，包括在三人分的钱里。
原审法院认为，被告人陈某、熊某、陈某某在其他参赌人员不知情的情况下，将用于赌博的麻将偷换为“透视麻将”，用作赌博时作弊使用，诈骗他人财物，数额较大，三被告人的行为触犯我国刑律，构成诈骗罪。辩护人认为按照《最高人民法院研究室关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件如何定罪问题的电话答复》（以下简称：1991年答复）、《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或者暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（以下简称：1995年批复）的规定，被告人的行为构成赌博罪。因1991年答复现已废止不再适用，其次，1995年批复针对的是行为人使用设置圈套的方法，诱骗他人参与赌博，欺骗行为在于诱骗他人参与赌博，而赌博仍然是偶然决定输赢的，该批复不适用本案。辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。起诉书指控三被告人使用作弊手段诈骗他人财物48000元，三被告人供述中承认其中39000元系使用作弊手段取得，另有9000元系正常赌博赢得，因没有其他证据能够证实9000元系被告人通过诈骗得来，故应认定犯罪数额为39000元。辩护人辩称，被告人陈某的供述中称被告人熊某未作弊赢得17000元，故17000元也应从犯罪数额中扣除。因该事实仅有被告人陈某供述，被告人陈某某、被告人熊某均否认参与赌博，且庭审中被告人熊某也否认赌博赢钱事实；另，三被告人对分赃数额供述一致，故辩护人的该项辩护意见不能成立。三被告人共同故意实施犯罪，是共同犯罪。其中被告人陈某提议实施犯罪、联系购买作案工具、佩戴隐形眼镜、分配赃款，其在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人熊某、陈某某，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应从轻处罚。三被告人归案后如实供述所犯罪行，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金30000元；二、被告人熊某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金15000元；三、被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金15000元；四、追缴被告人陈某、熊某、陈某某犯罪所得赃款39000元、赌博活动违法收入9000元，上缴国库。作案工具麻将四副、隐形眼镜一副，予以没收。
宣判后，上诉人陈某提出上诉称其行为应构成赌博罪，原审判决定性错误；其与熊某、陈某某所分的钱中包括熊某打普通麻将所赢17000元，因其未使用透视麻将，不应计入犯罪数额；原审判决量刑过重，请求二审法院依法改判对其从轻处罚。
上诉人陈某某提出上诉称其行为应构成赌博罪，原审判决定性错误，因定性错误导致量刑不当，请求二审法院依法改判对其从轻处罚。
博尔塔拉蒙古自治州人民检察院派员出庭意见为，原判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人陈某、陈某某及原审被告人熊某合谋使用欺诈手段骗取他人钱财39000元的行为构成诈骗罪的事实正确，认定该事实的证据已经庭审质证程序查证属实，证据来源合法，可以相互印证案件事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈某、陈某某及原审被告人熊某以非法占有为目的，合谋采用虚构事实、隐瞒真相的方法，诱使他人参赌，骗取他人钱款39000元，数额较大，其行为已触犯我国刑律，构成诈骗罪。上诉人陈某、陈某某及原审被告人熊某事先预谋实施犯罪，属共同犯罪。本案行为人在犯意的提起、行为的实施、赃物的分配等方面，上诉人陈某起了主要作用，系主犯；上诉人陈某某及原审被告人熊某起了辅助作用，系从犯。上诉人陈某在与他人赌博过程中，因使用透视麻将及隐形眼镜，完全控制了牌局，使赌博的输赢失去偶然性，被害人误认为运气不佳而“自愿”按照赌博规则交出钱财，其行为属于以赌博为名、行诈骗之实的诈骗行为，原判决定罪准确，上诉人陈某、陈某某关于其行为构成赌博罪的上诉理由缺乏法律依据，不能成立。上诉人陈某提出上诉称三人所分钱款中有17000元是原审被告人熊某打普通麻将所赢，不应计入犯罪数额。因上诉人陈某某与原审被告人熊某在侦查阶段均供述所分钱款均系上诉人陈某使用透视麻将所赢，故其该项上诉理由缺乏事实根据，不能成立。原审法院根据上诉人及原审被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依法对其判处的刑罚适当，且在量刑中已充分体现了法定及酌定从轻处罚情节，故上诉人陈某、陈某某关于原判量刑过重的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，均不能成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 霞
审判员 林 静
审判员 再那甫古丽
二〇一六年二月二十二日
书记员 欧阳 翼雯