中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2016）最高法民再6号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：潘航。
委托代理人：王文君，吉林审航律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：吉林省东兴消防智能工程有限公司。
法定代表人：赵星月，该公司总经理。
委托代理人：刘冬，吉林同信法大律师事务所律师。
再审申请人潘航因与被申请人吉林省东兴消防智能工程有限公司（以下简称东兴公司）保证合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院于2015年2月28日作出的（2015）吉民二终字第1号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年11月11日作出（2015）民申字第2309号民事裁定提审本案。本院依法组成由第二巡回法庭主审法官高珂担任审判长、主审法官李明义和主审法官苏戈参加的合议庭，于2016年1月26日公开开庭进行了审理。再审申请人潘航及其委托代理人王文君、被申请人东兴公司委托代理人刘冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院一审查明：2009年4月15日，大连盛基建筑安装工程有限公司（以下简称盛基公司）与东兴公司签订工程施工合同一份，约定：1、东兴公司负责延边大学科技信息中心消防工程的施工，工程总造价203万元；2、盛基公司将此工程分包给东兴公司，由吉林白山国泰置业有限公司进行担保，东兴公司向担保方支付人民币50万元作为担保金，本合同因盛基公司原因不能履行，担保方必须一个月内归还东兴公司担保金，并支付违约金壹拾万元；如因东兴公司原因工程中途停工且不再复�，担保金不退。合同履行完成至工程竣工后，担保金不退，无偿归盛基公司及担保方所有。如最终结算额少于合同额，担保方需按照减少额的25%向东兴公司返还担保金；担保金中包含东兴公司为盛基公司开具发票所需缴纳的税款。如盛基公司不能按照合同约定支付工程款，此款项由担保方支付（第十一条）。潘航在工程施工合同中“担保方”处签名。合同签订后，东兴公司向潘航交付担保金50万元。
2010年1月29日，延边大学与盛基公司解除工程总承包合同，致使东兴公司与盛基公司之间的工程施工合同终止履行，但东兴公司与盛基公司对已完工部分工程款的给付日期未作约定。
2010年9月19日，一审法院对东兴公司诉盛基公司、潘航建设工程施工合同纠纷一案予以受理，东兴公司诉请判令：1.盛基公司给付工程款1612453.49元；2.潘航对前述工程款承担连带责任；3.潘航返还保证金50万元及利息。审理中，一审法院认为潘航涉嫌诈骗，将本案移送延边朝鲜族自治州公安局处理。经侦查，延边朝鲜族自治州公安局认为不应对潘航追究刑事责任，于2013年6月14日决定撤销此案。
东兴公司以盛基公司拖欠工程款为由，起诉至法院。吉林省高级人民法院于2013年3月8日对该案作出（2012）吉民一终字第105号终审判决，判决：一、盛基公司于该判决生效之日起十日内向东兴公司支付工程款1183618.80元；二、盛基公司自2010年2月14日起至支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率，向东兴公司计付违约金。该判决生效后，东兴公司向辽宁省大连市中级人民法院申请执行，因盛基公司无财产可供执行，该院裁定本次执行程序终结。
2013年8月9日，东兴公司起诉潘航要求返还保证金并支付工程款，形成本案诉讼。
同时查明，2010年9月19日至2013年8月9日期间3至5年期贷款利率的平均值为年利率6.37%。
吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院一审认为：东兴公司与盛基公司签订的《工程施工合同》系双方的真实意思表示，合法有效。结合《工程施工合同》第十一条的内容和潘航在工程施工合同中“担保方”处签名、东兴公司已向潘航交付担保金50万元的事实，可以认定潘航为工程施工合同的担保方。《工程施工合同》中关于担保部分的约定是东兴公司与潘航的真实意思表示，合法有效。因东兴公司与潘航对保证方式未作约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，潘航对盛基公司给付工程款的义务应承担连带保证责任。《工程施工合同》解除后，东兴公司与盛基公�对已完工部分工程款的给付日期未作约定，东兴公司可以随时主张。该院于2010年9月19日对东兴公司诉盛基公司、潘航建设工程施工合同纠纷一案予以受理，应认定此时盛基公司给付东兴公司工程款义务的宽限期届满。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定，“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”，东兴公司与潘航未约定保证期间，保证期间为2010年9月19日起6个月。东兴公司于2010年9月19日对潘航提起诉讼，要求其承担保证责任，符合法律规定，不免除潘航的保证责�，应对工程款1183618.80元及利息负连带清偿责任。
东兴公司要求潘航给付工程款1183618.80元的请求，符合法律规定，应予支持。对于东兴公司主张的截至2013年8月9日的利息276000元，该院支持221163元（2010年9月19日至2013年8月9日）。对其余54837元，因缺乏依据，不予支持。
根据工程施工合同第十一条“如最终结算额少于合同额，担保方需按照减少额的25%向东兴公司返还担保金”之约定，潘航应返还东兴公司担保金211595.30元［（2030000元－1183618.80元）×25%］。东兴公司要求返还担保金137000元，属于自主处分其权利，应予支持。
综上，该院依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条之规定，判决：一、潘航于本判决生效之日后十日内给付东兴公司工程款1183618.80元及利息221163元（1183618.80元×（6.37%÷12÷30）×1056（2010年9月19日至2013年8月9日），此后的利息按年利率6.37%计算至实际付清之日止］；二、潘航于本判决生效之日后十日内返还东兴公司担保金137000元；三、驳回东兴公司的其他诉讼请求。
潘航不服一审判决，向吉林省高级人民法院上诉称：1、一审法院未对潘航合法传唤即缺席审理，程序违法。2、潘航不是本案适格被告。根据工程施工合同第十一条的约定，担保方为白山国泰置业有限公司，潘航是该公司法定代表人，在工程施工合同担保方处签字并收取保证金的行为系履行职务的行为，不应将潘航认定为担保方。3、东兴公司未在保证期间内向保证人主张权利，保证人依法免责。
东兴公司答辩称：原判决程序合法，认定事实清楚，应予维持。
吉林省高级人民法院二审庭审中，潘航提供两份证据：一�白山市工商行政管理局于2009年5月27日颁发的白山市国泰置业有限公司的企业法人营业执照，二是白山市质量技术监督局颁发的白山市国泰置业有限公司的组织机构代码证，拟证明东兴公司与盛基公司签订工程施工合同时白山市国泰置业有限公司真实存在，潘航为该公司法定代表人。
二审庭审结束后，潘航向二审法院邮寄两份证据：一是企业机读档案变更登记资料，载明白山市国泰置业有限公司名称于2013年3月28日变更为白山市国泰房地产开发有限公司，法定代表人仍为潘航；二是白山市国泰房地产开发有限公司于2015年1月28日出具的说明，称潘航在东兴公司与盛基公司签订的工程施工合同担保方处签字及收取50万保证金的行为系代表该公司的职务行为。
二审查明的其他事实与一审法院查明事实相同。
吉林省高级人民法院认为：根据双方当事人的上诉理由及答辩意见，本案争议焦点为：一、一审法院缺席审理本案是否符合法律规定；二、潘航是否应认定为本案保证人；三、东兴公司向保证人主张权利是否超过了保证期间。
关于一审法院缺席审理本案是否符合法律规定问题。该院认为，根据一审正卷第85页《关于向潘航送达开庭传票等材料的情况说明》、第95页《国内特快专递邮件详情单》、第93页2013年11月2日《人民法院报》公告的记载，可以认定一审法院采取公告方式向潘航送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、诉讼须知、举证须知及开庭传票符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定，故潘航提出的一审法院审判程序违法的上诉理由不能成立。
关于潘航是否应认定为本案保证人问题。吉林高院认为，虽然潘航在该院二审庭审中提供的两份证据能够证明东兴�司和盛基公司签订工程施工合同时白山市国泰置业有限公司真实存在，以及潘航系该公司的法定代表人，潘航在该院二审庭审结束后提供的两份证据能够证明白山市国泰置业有限公司名称变更后的白山市国泰房地产开发有限公司认可潘航在工程施工合同担保方处签字及收取保证金的行为系代表该公司的行为，但是《工程施工合同》第十一条约定的担保方为“吉林白山国泰置业有限公司”，并非潘航主张的“白山市国泰置业有限公司”。潘航主张合同中载明的“吉林白山国泰置业有限公司”系“白山市国泰置业有限公司”的笔误，但东兴公司不予认可，白山市国泰置业有限公司在该合同中亦未盖章，不能根据潘航的单方主张认定东兴公司与“白山市国泰置业有限公司”存在缔结保证合同的意思表示。在合同约定的担保方“吉林白山国泰置业有限公司”并不存在的情况下，一审法院根据潘航在该合同担保方签字以及收取保证金的事实，认定潘航为保证人符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款关于“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”的规定，故潘航关于其不应认定为保证人的上诉理由不能成立。
关于东兴公司向保证人主张权利是否超过了保证期间问题。东兴公司与潘航对保证方式没有约定，一审法院根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定认定潘航提供的保证为连带责任保证，适用法律正确。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，本案保证期间为六个月，自主债务履行期届满之日起算。东兴公司与盛基公司签订的工程施工合同未约定工程施工合同终止履行后已完工部分工程款的�付时间，东兴公司可在合同终止履行后随时主张权利；在东兴公司起诉盛基公司与潘航之前，主合同当事人亦未对已完工部分工程款进行结算并明确给付期限；（2012）吉民一终字第105号民事判决主文第二项确定的违约金起算点2010年2月14日系通过法院生效判决确定，并非主合同当事人明确约定，不应作为本案保证期间的起算点，一审法院认定本案保证期间的起算点为东兴公司第一次起诉主张权利的时间即2010年9月19日，并无不当，潘航关于东兴公司向保证人主张权利超过了保证期间的理由不能成立。
另外，（2012）吉民一终字第105号民事判决书已判决主债务人盛基公司向东兴公司承担主债务的给付责任，根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，连带责任保证的保证人承担的责任为连带责任，故一审判决主文第一项判决保证人潘航承担主债务给付责任，适用法律不当，潘航应当对（2012）吉民一终字第105号民事判决确定的盛基公司的给付义务承担连带责任。虽然潘航对此未提出上诉，但是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二款关于“当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依法予以纠正。
综上，二审法院认为一审判决认定事实清楚，但适用法律有不当之处，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二款之规定，判决如下：一、维持一审判决第二项、第三项；二、变更一审判决第一项为：潘航对吉林省高级人民法院（2012）吉民一终字第105号民事判决确定的盛基公司的给付义务承担连带责任。
再审申请人潘航不服二审判决，向本院申请再审，请求撤销一、二审判决，依法改判其不承担责任。主要理由：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.在本案合同中约定只要工程结算额不低于203万元，担保人即不承担担保责任。东兴公司没有提供证据证明工程结算总额低于203万元，据申请人了解实际工程结算额接近300万元，根据本案合同约定担保人不应当承担担保责任。2.原判决对盛基公司与延边大学之间合同解除的原因没有查清，实际合同解除的原因在于延边大学，即使潘航作为保证人，也不应承担保证责任。3.合同中写明的担保方“吉林白山国泰置业有限公司”系笔误，潘航签字是代表担保方白山市国泰置业有限公司的职务行为。4.根据合同第十一条的约定，潘航应当承担的是一般保证，而不是连带责任保证。2014年末，盛基公司在另案中主动向债权人支付26万元和解款项，证明盛基公司有履行能力，东兴公司怠于行使申请执行权利，潘航作为一般保证人不应当承担保证责任。（二）原判决适用法律确有错误。1.东兴公司一审中的诉讼请求是要求潘航承担给付工程款责任，没有提出解除合同、潘航承担保证责任的请求。二审判决改变了东兴公司的诉讼请求，判决潘航承担连带责任，违反了民事诉讼法关于法院应该针对当事人的诉讼请求进行判决的规定。2.原判决违反了当事人约定。合同明确约定在工程竣工后，东兴公司最终的结算额不少于合同约定额，担保方不承担保证责任，事实上本案涉案工程的结算总额不低于203万元，所以该判决判令潘航承担保证责任明显违背当事人的约定。3.原判决认定潘航承担连带责任属于适用法律错误。根据《担保法》第十七条的规�以及合同第十一条的约定，潘航在本案中应为一般保证人，因此本案中东兴公司向潘航主张权利缺少法律依据，二审判决潘航承担连带责任，属于适用法律错误。
被申请人东兴公司答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确。
本院再审审理中，再审申请人潘航提供了三份新的证据，本院已经分别组织双方当事人进行了质证。其中，两份新的证据是：承建东兴公司该施工项目的建筑工人领取人工费明细表和关于延边大学支付农民工工资的新闻报道各一份，申请人提供该两份新的证据旨在证明吉林省高级人民法院（2012）吉民一终字第105号判决认定的盛基公司欠东兴公司的工程款数额有误。被申请人东兴公司质证认为，上述证据均系复印件，对其真实性有异议，且不属于新的证据。再审申请人潘航还提供一份从网上下载的盛基公司的企业基本信息，旨在证明盛基公司目前处于正常经营状态，具备履行债务能力。被申请人东兴公司对该证据的真实性提出异议，同时认为该证据不能对抗辽宁省大连市中级人民法院终结执行的裁定书。再审申请人潘航在再审审理过程中，除主张不应当承担担保责任之外，还主张其亦不应当向东兴公司返还担保金。
本院再审查明的其他事实与一、二审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点有两个：一是潘航是否承担保证责任及是否返还担保金的问题；二是潘航承担保证责任的方式问题。
一、关于潘航是否承担保证责任及是否返还担保金的问题
东兴公司、盛基公司、潘航三方签订的《工程施工合同》系当事人真实意思表示，未违反法律禁止性规定，该合同合法有效，其中第十一条履约担保条款亦合法有效。在该条款中约定的担保方写�系“吉林白山国泰置业有限公司”，但在合同落款处担保方仅有潘航签字，并没有加盖公司的公章，因“吉林白山国泰置业有限公司”并不存在，且系潘航个人实际收取了保证金，在此情况下，一、二审认定潘航系担保人，并无不妥。根据法律规定，保证是指保证人与债权人约定，当债务人不履行或者不能履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。在三方《工程施工合同》法律关系中，债务人是盛基公司，债权人是东兴公司，潘航是保证人，盛基公司拖欠东兴公司工程款1183618.80元及利息，已被吉林省高级人民法院（2012）吉民一终字第105号生效判决予以确认，潘航在再审审理中提供的东兴公司工人领取人工费明细表和关于延边大学支付农民工工资的新闻报道，不足以推翻（2012）吉民一终字第105号认定的欠款事实和数额，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的“新的证据”。且债权人东兴公司主张权利未超过担保期限，故潘航应当对盛基公司欠付的东兴公司工程款1183618.80元及相应的利息承担保证责任。
东兴公司在起诉状中的诉讼请求虽然表述为“请求被告潘航支付原告工程款…”，但在事实和理由中明确表示“现盛基公司未履行生效判决，原告起诉要求被告（潘航）承担保证责任并返还保证金”，可见，东兴公司的真实意思是主张潘航应当对盛基公司的债务承担保证责任。在此情况下，二审判决潘航承担保证责任，并非超出当事人诉讼请求的范围。
关于潘航主张在本案合同中约定只要工程结算额不低于203万元，担保人即不承担担保责任的问题。本院认为，潘航、东兴公司、盛基公司三方签订的《工程施工合同》合同中履约担保条款约定“如甲方（盛基公司）不能�照合同约定支付工程款，此款项由担保方支付”，并没有体现出工程结算额不低于203万元，担保人即不承担担保责任的相关内容，且根据合同的其他内容亦推不出只要工程结算额不低于203万元，担保人即不承担担保责任的结论，故潘航要求不承担保证责任的理由不能成立，本院不予支持。
关于潘航主张盛基公司与延边大学之间合同解除的原因在于延边大学，即使潘航作为保证人，也不应承担保证责任问题。本院认为，盛基公司欠东兴公司工程款1183618.80元及利息，已被另案生效判决所确认，在此情况下只要认定了潘航具有保证人的身份地位，即应当承担保证责任。至于欠款形成的原因，属另一法律关系，并不影响本案中保证人保证责任的承担。故潘航主张合同解除的原因在于延边大学，因此不承担责任的理由不能成立，本院不予支持。
关于潘航�否应当返还担保金的问题。本院认为，东兴公司已经按照合同约定向潘航交纳保证金50万元，合同约定如果最终结算额少于合同额，担保方（潘航）需按照减少额的25%向东兴公司返还担保金。涉案合同确定的工程总造价为203万元，而东兴公司与盛基公司之间实际工程结算额经生效判决确定为1183618.80元，故一、二审判决认定潘航应返还东兴公司担保金211595.30元［（2030000元－1183618.80元）×25%］，并无不当。
二、关于潘航承担保证责任的方式问题
根据担保法规定，保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第十七条规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。本案《工程施工合同》中，第十一条“履约担保”中关于“如甲方（盛基公司）不能按照合�约定支付工程款，此款项由担保方支付”的约定，不仅约定了保证方式，而且该约定也完全符合一般保证的法律特征，不能认为当事人对保证方式没有约定或者约定不明确。再审申请人潘航依照合同约定及担保法的规定，应当承担一般保证责任。二审判决以合同没有约定保证方式为由，认定本案的保证方式属于连带责任保证，并判决潘航对盛基公司的债务承担连带保证责任，属于适用法律不当，依法应予纠正。
关于潘航在再审审理中提供的从网上下载的盛基公司的企业信息，旨在证明盛基公司目前处于正常经营状态，并具备履行债务能力的问题。本院认为，东兴公司在起诉潘航要求其承担保证责任之前，已经采取诉讼的形式向债务人盛基公司主张权利，即东兴公司在与盛基公司的另案判决生效后，已经向辽宁省大连市中级人民法院申请执行，因盛基公司�财产可供执行，大连市中级人民法院已经裁定执行程序终结。故盛基公司是否正常经营以及是否具有偿债能力，并不影响潘航对本案所应当承担的一般保证责任。在本案判决生效后，面临人民法院的强制执行时，潘航可以向相关执行法院提供另案被执行人盛基公司的财产线索。同时，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，在承担保证责任后，有权向债务人盛基公司追偿。
综上，原判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、维持吉林省高级人民法院（2015）吉民二终字第1号民事判决主文第一项；
二、变更吉林省高级人民法院（2015）吉民二终字第1号民事判决主文第二项为：潘航对于吉林省高级人民法院（2012）吉民一终字第105号民事判决确定的大连盛基建筑安装工程有限公司的给付义务承担一般保证责任。
三、潘航对上述债务清偿后可依法向债务人大连盛基建筑安装工程有限公司追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19137元，由潘航负担16876元，由吉林省东兴消防智能工程有限公司负担2261元；保全费5000元、公告费300元，由潘航负担。二审案件受理费19137元，由潘航负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 珂
审 判 员 李明义
审 判 员 苏 戈
二〇一六年一月二十六日
法官助理 崔福涛
书 记 员 张 丹