辽宁省大连市沙河口区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沙审民初字第24号
原告（反诉被告）大连博思源节能科技有限公司，住所地大连市沙河口区。
法定代表人李射林，总经理。
委托代理人李臣芳，大连市沙河口区。
被告（反诉原告）大连益嘉房屋开发集团有限公司，住所地大连市沙河口区。
法定代表人王家振，董事长。
委托代理人乔如柏，辽宁同人律师事务所律师。
第三人江苏博思源节能科技有限公司，住所地江苏省通州市。
法定代表人李射林，经理。
委托代理人李臣芳，大连市沙河口区。
原告（反诉被告）大连博思源节能科技有限公司与被告（反诉原告）大连益嘉房屋开发集团有限公司、第三人江苏博思源节能科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月29日作出（2013）沙民初字第747号民事判决，被告不服，提起上诉，大连市中级人民法院于2013年12月6日作出（2013）大民二终字956号民事裁定，撤销本院（2013）沙民初字第747号民事判决，将案件发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及第三人的法定代表人李射林、委托代理人李臣芳、被告委托代理人乔如柏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）诉称，2010年6月26日，原告与被告签订外墙保温装饰工程施工协议，合同金额为12820000元。截止2011年4月8日，原告接到被告通知，根据国家相关部门规定，停止使用现有保温材料。2011年4月27日，原告按照被告要求，工程除完工以外的其他工程停止施工。2012年5月23日，被告对该工程进行竣工验收。原告在施工过程中，因国家有关部门对双方约定使用的建筑材料停止使用，导致原告为施工购买的保温材料不能使用，为此原告将库存材料的清单交给被告及监理单位，被告和监理单位均已签收。后原告将库存材料运到被告处存放。现原告发现被告已将其中部分氟碳面板移走或挪用，并将存放的22吨粘接腻子私自挪用，给原告造成较大的经济损失。原告实际为被告施工所产生的工程款为4727534.68元。被告已支付工程款3738620元，现尚欠工程款988914元。为此，请求：1、被告给付所欠工程款988914元，并自2012年6月7日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定给付之日止的利息；2、请求被告返还保证金20万；3、被告给付材料补偿款622900元。
被告（反诉原告）辩称，双方工程款的结算总额为4646508.95元，我方已支付3738620元，现尚欠原告907888.95元。另有20万元投标保证金未退还原告。原告虽主张吊篮费用为15790.90元，但双方实际已经确定了该项费用为76165.17元。关于原告所诉工程材料的损失，主要原因在于原告延误工期后，国家强制性禁止使用原、被告所约定的保温材料，该项损失应由原告自己承担。关于所欠工程款，原、被告约定总工程款的45%以房抵款，被告之前已支付的工程款已超过了应该用现金支付的部分，故不同意直接用现金支付所欠工程款。因原告未按照约定办理以房抵款，被告不存在逾期付款的违约行为，不应承担原告所述的利息损失。为此，不同意原告的诉讼请求。
被告反诉称，原告自2010年9月14日施工后，至2011年4月27日停工之前，其实际施工天数已经超过双方所约定的60个日历天。在此期间，原告也从未提出过任何延期的请求，且原告实际施工的工程量尚没有达到合同约定的总工程量的1／3。原告延误工期，依约应当承担合同总价款20%的违约金。原告在施工期间，租用被告在大连湾毛茔子仓库加工材料，双方口头约定每月租金5万元，但原告未如约支付租金，为此请求判令反诉被告支付违约金2564000元及场地租金500000元。鉴于第三人为原告履行施工合同提供担保，请求第三人对上述款项承担连带给付责任。
原告对被告的反诉辩称，我方实际开工日期为2010年10月8日。我们不存在延误工期的情形，根据双方合同约定，被告需免费提供有关场地，被告所述我方承租其场地与事实不符。为此不同意被告的反诉请求。
第三人述称，原告不存在延误工期的违约事实，也不存在租用被告的场地事实。为此，不同意被告的反诉请求。
经审理查明，原、被告于2010年6月26日签订了《外墙保温装饰工程施工协议》，该协议的发包方为被告（以下简称甲方）、承包方为原告（以下简称乙方）。该协议约定：第一条项目概况：由原告进行施工被告发包的沙河口区黄河路马栏广场南侧外墙大连益嘉广场项目外保温与外装饰一体化工程。工程内容：本项目建筑外墙所有采用由乙方制作的保温装饰一体化成品板系统的材料、配件采购、制作、运输和安装工作及竣工验收和质量保修。工程范围：本协议签署生效后正式制作前，乙方暂按甲方提供给甲方的施工图图示区域进行排版设计，经甲方审核确认的乙方排版设计图的图示区域为乙方施工区域，其中5.1条约定：建筑主体工程及建筑外墙基层抹灰工程由甲方负责施工完成。5.2条约定：除建筑外墙基层抹灰外的所有外墙保温、饰面工程均由乙方施工，其中：住宅部分外墙（约50000平方米）主要采用氟碳保温装饰一体化成品板系统施工，公建部分外墙（约5500平方米）主要采用御彩石仿石漆面层保温装饰一体化成品板系统施工。承包方式：乙方包工、包料、包工期、包质量、包安全施工、包保修服务。第二条施工工期约定：施工总工期：进场施工时间为有效施工60日历天。自乙方正式开工之日起计，至工程完工甲方验收合格之日止。甲方应在准备施工前15天前通知乙方准备进场，便于乙方安排生产，运输和安装。如遇到下列情况之一时，乙方应提出书面工期延期申请并经甲方确认后可自动顺延工期：不可抗力的因素工期顺延、气温达到零度以下、其他非乙方原因导致的停工。第三条工程价款及结算和支付方式约定：施工面积计算方法：按经甲方确认的乙方施工区域内的基层抹灰面图示开展面积计算。计价方式：乙方承包范围内分项工程采取合同综合单价包死的计价方式。暂定工程总造价为人民币12820000元，工程总价最终按实际施工完成的施工面积结算。15.1条约定：合同签订后，至乙方进场施工日，甲方支付乙方暂定工程总价的10%作为定金，计算为人民币1282000元。15.4条约定：工程竣工验收合格后15日内，甲方可按第15.6条方式支付乙方至完成工程量的45%工程款。15.6条约定：乙方同意用15.4条甲方应付款项购买甲方销售的本项目房屋（公建），单价以售楼处销售价为准，多退少补。甲方责任：免费提供用于存放乙方材料的场地，协助解决乙方施工人员住宿场地。第六条竣工验收约定：工程完工后7天内，乙方应书面通知甲方和监理，并在甲方和监理人员组织下进行工程验收。第七条违约责任约定：如因乙方原因工程延期或存在质量问题的乙方除按本合同约定向甲方承担违约责任外，还应承担甲方因此而受到的其他一切损失，包括逾期交付的违约责任等。因乙方原因解除合同的，乙方除应按本条上述约定承担相应责任外，还应向甲方承担合同总造价20%的赔偿金。甲方应严格履行付款约定，及时办理房屋抵债事宜。如甲方延迟办理上述事宜，应向乙方赔偿损失，额度按银行同期贷款利率计算。《协议》还约定原告、被告双方其他权利和义务。
2010年6月26日，第三人江苏博思源节能科技有限公司为被告出具了担保书，内容为：“大连益嘉房屋开发集团有限公司（以下简称甲方）与大连博思源节能科技有限公司（以下简称乙方）于2010年6月26日签订合同编号为“YJGCHT1009009”《外墙外保温装饰工程施工协议》，为保证乙方能按时完成协议约定的内容，江苏博思源节能科技有限公司为乙方承担连带保证责任，乙方不能按协议约定的内容履行协议或履行协议不符合约定，江苏博思源节能科技有限公司愿承担乙方由此给甲方造成的一切损失。
2010年9月，原告入场进行施工。2011年3月14日公安部发布通知，要求民用建筑外墙保温材料应采用燃烧性能为A级的材料。根据该通知，原、被告协议约定的案涉工程使用的B二级阻燃性挤塑板被禁止继续使用。2011年4月8日，被告给原告发工作联系函一份，内容如下：1号楼、4号楼你公司已粘贴的保温一体化板的范围继续施工并要求于2011年4月27日之前完工，经我公司及监理公司验收达到国家规范及施工要求后，对工程量给予确认并按约定支付工程款，未施工部分停止施工。被告于2012年5月23日对原告施工完成的工程量进行了竣工验收。被告先后给付原告共计3738620元工程款，其中2012年11月被告用房屋抵偿原告工程款707420元。
另查，2010年10月9日，原告就分格缝打发泡剂制作编号为BSY-
KJ-001《工程量签证单》一份。2011年5月20日，原告就1号楼、2号楼、3号楼、4号楼空调支架、洞口打发泡剂、胶缝制作编号为BSY-
KJ-002《工程量签证单》一份。工程监理单位和被告分别于2011年12月27日和2011年12月28日确认上述两张《工程量签证单》所记载的工程量属实，且在工程总监意见栏内均有被告副总曲晓亮的签字。2010年10月9日，原告就吊篮租赁费制作BSY-
KJ-003《工程量签证单》一份。在原告提供的该《工程量签证单》上虽有监理单位工程师签字和被告单位专业工程师的签字，但在工程总监意见栏内未有被告工程总监的签字确认。原告在案件审理过程中自述，因吊篮费用双方未达成一致意见，导致被告单位工程总监未在BSY-
KJ-003《工程量签证单》上签字确认。
2012年10月29日，被告制作《益嘉广场大连博思源施工外墙保温工程结算》一份，并向原告送达。该结算单记载，原告施工面积为19643.66平方米，工程款数额为4529735.50元，吊篮费用为76165.17元，共计4605900.67元。被告公司结算员郭刚在该结算单上注明“以上为博思源施工面积，不含签证”。2012年11月1日，被告制作《益嘉广场大连博思源施工外墙保温工程结算》一份，并向原告送达，该结算单记载原告施工面积为19643.66平方米，工程款数额为4529735.50元，签证费用为40608.28元，共计4570343.78元。被告公司结算员郭刚在该结算单上注明“吊篮费用争议，暂未计取”。
又查，2010年6月26日被告与大连市恰字塑胶有限公司签订《供货合同》一份。双方约定，供货产品为XPS挤塑板，合同总价款1950000元。其中规格为2440mm×610mm×55mm的XPS挤塑板每立方米单价为630元；规格为2440mm×610mm×20mm的XPS挤塑板每立方米单价为600元。同日，原告与第三人给被告出具《委托、担保函》一份，内容为：现由于现场实际需要，特委托贵司与大连市恰字塑胶有限公司于2010年6月26日签订合同编号为“YJGCHT1009009-2”《供货合同》，详见后附合同复印件，以上合同文本我司已代为起草完毕，合同总货款1950000元（大写：壹佰玖拾伍万元整），合同中贷款请贵公司先代为支付，该笔货款在与大连博思源机能科技有限公司结算总包费用时扣除。贵公司只承担付款义务，上述合同约定的其他内容均由大连博思源节能科技有限公司且由江苏博思源节能科技有限公司全权承担担保责任。根据原告提供的大连市恰字塑胶有限公司出具的辽宁省大连市工业货物销售剪贴发票记帐联记载，2010年9月21日，大连市恰字塑胶有限公司向被告出具XPS挤塑板发票一张，金额为350000元。
2010年6月26日，被告与第三人签订《材料供应合同书》一份。双方约定，被告向原告订购无机单板（不含保温层）45000平方米，单价为88元；仿石材无机板5500平方米，单价为105元；太空板阳角10000平方米，单价为142元。合计总价款5957500元。
根据原告提供的建设银行射阳支行出具账号为32001737436059566999，户名为江苏博思源节能科技有限公司的活期存款明细帐记载，2010年9月28日该账户转账存入832000元。2010年10月11日，退投标保证金100000元。
再查，本案原审过程中，依据原告的申请，本院到大连市气象局调取了《大连市2010年至2011年部分日最低温度》之明细，该明细记载，2010年11月15日后至2011年4月8日前大连地区平均温度大多在摄氏零度以下。
2011年4月，原告制作《益嘉广场外墙保温一体板工程库存材料》明细一份，并于2011年4月25日分别向被告和监理单位就现场库存材料情况发出函件，表示库存材料运送至金广门窗厂毛莹子仓库，请求被告和监理单位清点确认。2012年10月30日，原告向被告出具情况说明一份，内容为“关于我司在承建贵公司外墙保温一体板的施工，在施工中由于国家政策作出调整，使我司停止施工，所有相关材料都在贵司的仓库中，并由贵司清点过，请核实附件中数量”。被告单位副总经理吴锦明在该情况说明下手书“建议先双方核总存库物资，双方确认。请王总审定”。后被告并没有对原告剩余材料数量和价值进行确认。本案的审理过程中，本院先后到大连市甘井子区毛莹子金广门窗厂仓库和大连市沙河口区益嘉广场地下停车场（一）层现场勘验原告所述剩余材料情况。经现场清点，两处场地现有2440mm×610mm×5.5mm挤塑板620张、2440mm×610mm×2.0mm挤塑板169张、钙粉30袋、石英砂300袋、2440mm×1220mm氟碳面板739张、2440mm×1220mm氟碳面板成品板3张、1050mm×745mm氟碳面板38张、1220mm×800mm氟碳面板成品板2张、（140mm＋140mm＋110mm）×1010mmU型板107块、2440mm×1200mm复合硅钙标准板4张、2440mm×1200mm×50mm苯板2张、（200mm＋220mm）×900mmL型阳角板220块。依据原、被告签订的施工协议附件2即保温一体化板单价分析表、被告与大连市恰字塑胶有限公司签订的供货合同、被告与第三人签订的材料供应合同书所约定的单价及当事人陈述，勘验笔录所记载的上述材料价值为316211.27元。
上述事实，有原告提供的起诉状、外墙外保温装饰工程施工协议、工程竣工验收报告、益嘉广场大连博思源施工外墙保温工程结算、BSY-
KJ-001工程量鉴证单、BSY-
KJ-002工程量鉴证单、联系函、被告出具的工作联系函、建设单位工程回复函、情况说明、建设银行射阳支行活期存款明细帐、供货合同、《委托、担保函》、材料供应合同书、大连市恰字塑胶有限公司发票记帐联，被告提供的反诉状、外墙外保温装饰工程施工协议及担保书、单位工程竣工验收申请报告，原审时大连市气象局向本院出具的《大连2010年-2011年部分日最低温度》、本院制作的勘验笔录以及双方当事人当庭陈述笔录等证据在案为凭，且经当庭质证和本院的审查，应予采信。
本院认为，原、被告签订的《外墙外保温装饰工程施工协议》及第三人出具的担保书系各方当事人的真实意思表示，不违反相关法律和行政法规的强制性规定，均属合法有效协议。三方当事人均应依约履行各自的义务。
关于本诉部分。协议签订后，原告依约完成部分工程，后按被告请求停止施工。原告所完成的工程量已被被告验收合格，被告既应依约给付原告相应的工程款项。现原、被告对原告已完成工程量所发生的工程款项除吊篮费用外均无异议。原告虽述吊篮费用为157190.90元，但被告仅认可76165.17元，原告为此举证提供的BSY-
KJ-003《工程量签证单》中工程总监意见栏内未有被告工程总监的签字确认，且原告在案件审理过程中自述因吊篮费用的数额双方未达成一致意见，导致工程总监未有签字。故对原告提供的BSY-
KJ-003《工程量签证单》本院不能采信，鉴于被告认可原告因吊篮发生的费用为76165.17元，本院予以照准。原、被告在合同15.4条约定，工程竣工验收合格后15日内，被告可按第15.6条的方式支付原告至完成工程量的45%工程款。15.6条约定，原告同意用15.4条被告应付款项购买被告销售的本项目房屋（公建），单价以售楼处销售价为准，多退少补。而被告以现金方式支付的款项数额已超出原告实际完成工程量的45%，被告以房屋顶抵工程款的数额仅有707420元，双方再未依约办理以房抵债的事宜。且双方在协议当中约定，原告所完成工程量的工程款中的5%作为质量保证金，保修期为工程竣工合格并交付使用两年。故对原告关于被告应自2012年6月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算支付所欠工程款利息的请求，本院不能支持。被告应自原告起诉之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算支付所欠工程款利息至判决确定的给付日止。现被告对尚欠原告投标保证金20万元的事实没有异议，被告即应将该款项返还原告。
关于原告所主张材料补偿款622900元一节，原告未能举证证明其提供的库存材料明细中记载的库存材料已经被告清点确认。原告所提供的电话录音记录及光盘中记载的粘接腻子数量与原告提供的库存材料明细中的粘接腻子数量相矛盾。且依据通话内容记载，22吨粘接腻子系被大连益嘉广场工程项目中的7号楼项目部使用，而原告也未能举证证明其主张的7号楼项目部即被告下属单位，故不能认定原告所主张的22吨粘接腻子被被告私自使用的事实成立。原告虽提交三张照片用以证明其曾在大连市沙河口区益嘉广场地下停车场存放若干张氟碳面板被被告私自挪用后销毁，但在被告否认之情形下，原告未提供其他证据予以佐证，仅凭原告提供的三张照片难以认定原告所主张的曾有氟碳面板存放于该停车场的事实，更难以认定原告所存放氟碳面板的具体数量。在合同履行过程中，原、被告所约定的在案涉工程中使用的B二型保温材料被公安部消防部门禁止使用，导致原告所购部分材料无法继续使用，由此给原告造成一定的损失。该损失非原、被告主观原因导致，原、被告均应属无过错方。鉴于本案实际情况，从公平原则考虑，双方均应承担原告库存材料的损失，被告应对原告的损失给予一定的补偿，以50%的比例为宜。
关于反诉部分。被告反诉请求中的原告逾期完工一节，现双方对原告施工的起始日期有争议。原告虽述其于2010年10月8日开始施工，但其举证提供的BSY-
KJ-001、BSY-
KJ-003两份《工程量签证单》的制作日期均明确注明为2010年10月9日，原告显然不能在一天之内完成上述签证单所载明的工程量。故对原告所主张的开工时间本院不能认定。被告提供的《单位工程竣工验收申请报告》所载明的开工日期为2010年9月，未有具体日期。被告所提供的《工程监理日志》仅有四页，而非完整的案涉工程监理全部记录，本院不能采信。双方在施工协议第15.1条约定，合同签订后至原告进场施工日，被告支付原告暂定工程总价的10%作为定金，计算为人民币1282000元。依据原告提供的大连市恰字塑胶有限公司出具的发票记帐联和建设银行射阳支行出具的活期存款明细帐可以证明，被告于2010年9月21日支付购买XPS挤塑板价款35万元，2010年9月28日存入第三人帐户832000元。上述事实结合施工协议15.1条之约定，可以认定原告的实际施工起始日应为2010年9月28日。依据大连市气象台出具的《大连2010年-2011年部分日最低温度》记载，原告在施工过程中大连市气温多数在零度以下，原告延期施工符合双方施工协议之约定，不能视为工程延期。现被告反诉认为原告延误工期构成违约，事实和法律依据不足。故对被告要求原告支付工程逾期违约金的请求，本院不予支持。被告虽反诉主张其与原告口头议定场地租赁合同，但未能提供相关证据予以佐证，且双方在施工协议中已约定被告为原告提供免费存放材料场地，故对被告要求原告支付场地租金500000元的反诉请求亦不予支持。鉴于被告的反诉请求本院均未支持，故被告关于第三人对其反诉请求款项承担连带给付责任之请求，本院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十四条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决如下：
一、被告大连益嘉房屋开发集团有限公司给付原告大连博思源节能科技有限公司工程款907888.95元；
二、被告大连益嘉房屋开发集团有限公司自2013年1月29日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算给付所欠原告大连博思源节能科技有限公司工程款907888.95元的利息至本判决确定的给付之日止；
三、被告大连益嘉房屋开发集团有限公司返还原告大连博思源节能科技有限公司投标保证金200000元；
四、被告大连益嘉房屋开发集团有限公司给付原告大连博思源节能科技有限公司材料补偿款158106元；
五、驳回原告大连博思源节能科技有限公司其他诉讼请求；
六、驳回被告大连益嘉房屋开发集团有限公司反诉请求；
案件受理费21110元（原告已预付）、反诉费15660（被告已预付），由原告负担6330元，被告负担30440元。
上述具有给付内容的款项，均于本判决生效之日起十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利益。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审 判 长 王廷辉
审 判 员 唐利群
代理审判员 葛 菲
二〇一四年十二月九日
书 记 员 王志伟
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》第五条，当事人应遵循公平原则各方的权利和义务；
第六条，当事人行使权利：履行义务，应当遵循诚实信用原则；
第四十四条，依法成立的合同自成立时生效；
第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定的，应当继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任；
第二百六十九条，建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。