浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第1769号
上诉人（原审被告、反诉原告）：温州东瓯建设集团有限公司。
法定代表人：陈晓义。
委托代理人：陈景鸽。
委托代理人：徐文忠。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈永金。
上诉人温州东瓯建设集团有限公司（以下简称东瓯公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯民初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月26日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。
原判认定，被告（反诉原告）东瓯公司承建了温州市第二外国语学校一期Ⅱ标段建设工程。2009年5月4日，东瓯公司涉案项目负责人赵小林（甲方）与原告（反诉被告）陈永金（乙方）签订《安装工程协议书》，由陈永金以包清工的方式分包温二外一期Ⅱ标段1-6#学生宿舍（其中1、2#学生宿舍含地下室）、教师休息楼、2-3#教学楼给排水、电气安装分部工程，并约定：由甲方提供图纸，交乙方进行施工，根据水、电图纸上已标明灯具、吊扇、卫生洁具安装调试，包括（土建内的雨水管、工具设备、验收资料一份），消防水安装不计内；凡与室外相连接的管道预埋至墙外1.5米处，1.5米以外的管道及进户电缆敷设属于附属工程，以及施工图纸上没有注明的都应另外计算工资；工程按照图纸设计要求，材料由甲方提供；施工完成后，由甲方组织相关人员进行验收，乙方配合，如验收不合格或是安装质量问题的，由乙方负责无偿整改直到完全符合验收合格为止，但不承担验收费用；工资按每平方米建筑面积20元计算，建筑面积以消防验收合格单据为准；付款方式：开始以进场之日起每月预付2万元，到工程中间验收时预付总额的30%，预验收时预付总额的60%，灯具、卫生洁具安装完毕时预付总额的80%，剩余以验收合格后一个月内结清等内容。合同签订后，陈永金已按约定内容施工完毕。施工过程中，因增加部分施工内容，双方通过技术联系核定单确定增加水电部分人工工资为179180元。2010年9月1日，涉案工程投入使用。2014年8月21日，温州市公安消防局瓯海区分局出具《建设工程消防验收意见书》，综合评定温州市第二外国语学校的主楼、教学楼、教师休息楼、宿舍楼、食堂建设工程消防验收合格，其中载明陈永金分包部分的建筑面积分别如下：2#教学楼3859平方米，3#教学楼3219平方米，教师休息楼2747平方米，1、3、5#学生宿舍楼分别为3878平方米，2、4、6#学生宿舍楼分别为3695平方米，1、2#宿舍楼半地下室为自行车库，但未确定面积。根据温二外提供的《容积率指标、房产建筑面积测绘汇总及项目规划许可建筑面积对照表》，1、2#学生宿舍楼地下室面积分别为714.84平方米。
原判认为，由于陈永金不具备建设工程水电分包资质，其与东瓯公司签订的《安装工程协议书》依法应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程虽尚未经过竣工验收，但已于2010年9月1日投入使用，应认定建设工程转移占有之日为竣工日期，此后陈永金有权要求东瓯公司参照合同约定支付工程价款。
关于工程价款的确定。其中原设计图纸范围内的工程，双方约定以消防验收的施工面积确定建筑面积，按20元/平方米计算，原告主张按校方实际测绘面积计算工程量，缺乏依据，不予支持。但消防验收意见书中，对1、2#学生宿舍楼的地下室面积未予明确，故可依据校方提供的面积对照表上记载的面积来确定该两处地下室的面积。故原判认定涉案水电分包工程施工总面积为33973.68平方米，按合同约定单价20元/平方米计算，设计范围内的工程款计679473.6元。另双方通过技术联系核定单增加部分工程量，相应增加工程款179180元。上述两项合计，东瓯公司应支付陈永金工程款为858653.6元。陈永金关于停工期间工资的主张，因未举证证明停工事实，原判不予支持。现东瓯公司已支付工程款485100元，余欠373553.6元，依法应当支付。东瓯公司辩称付款条件尚未成就，原判认为涉案工程已经交付使用，陈永金有权主张全部工程款，对东瓯公司的该项辩称，不予采信。
关于工程质量问题。东瓯公司反诉主张陈永金施工的工程存在质量问题，要求陈永金支付维修费用及赔偿损失。审理过程中，双方均确认工程质量整改通知书及竣工预验收会议纪要提出的整改事项已经落实，但东瓯公司关于因陈永金拒绝整改，其只能另行委托他人进行维修整改这一主张，原判认为其没有提供证据证明，不予认定。东瓯公司提供的关于维修费用支出的凭证，均发生在工程投入使用之后，且系其工人赵某、林某出具，未经陈永金或业主、监理等其他单位确认，真实性无法核实，故原判不予认定。东瓯公司关于维修费用及赔偿损失的反诉请求，依据不足，不予支持。
综上，依照根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告东瓯公司应于本判决生效后十日内支付原告陈永金工程款373553.6元；二、驳回原告陈永金的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告东瓯公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费7410元，减半收取3705元，反诉受理费2793元，共计6498元，由原告陈永金负担307元，被告东瓯公司负担6191元。
一审宣判后，东瓯公司不服，向本院提起上诉称：1、原判对陈永金提供的两份《技术联系核定单》（2010年11月17日和2010年11月26日）予以采用错误。《技术联系核定单》应是东瓯公司起草报送给设计单位、建设单位和监理单位，并由三个单位确认签章，若建设单位没有决定增加工程量，而施工单位擅自增加，则施工单位不仅不能要求支付工程款，反而需要承担违约责任。本案所有的《技术联系核定单》、《工程联系单》等联系单，均只有在建设单位或者建设单位委托的监理单位签章确认后，才发生法律效力。2010年11月26日的《技术联系核定单》中施工单位的经办人是“何金奎”，并非陈永金，且陈永金没有其他证据证明该《技术联系核定单》中的工程量是由其施工。2010年11月17日的《技术联系核定单》中施工单位的经办人虽为“陈永金”，但陈永金并非东瓯公司工作人员或者授权的人员，无权作为施工单位的经办人。且两份《技术联系核定单》均存在多处涂改，不能排除是陈永金伪造。由于两份《技术联系核定单》均未得到建设单位或者监理单位的确认，内容是否真实，是否已经包含在图纸范围内，均无法证实，陈永金也没有证据证明《技术联系核定单》中的内容就是施工图纸之外另行增加的内容。2、原判认定东瓯公司已付款项为485100元错误。东瓯公司提供的《领款凭证》和《付款凭证》已充分证明陈永金已收到工程款565100元。2010年7月31日，东瓯公司分两次向陈永金支付11万元，东瓯公司已对该两笔款项支付的具体情况作出充分说明并提供证据。若陈永金认为2010年7月31日的《领款凭证》系2010年7月6日和2010年7月31日两次付款的总和，陈永金应承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。原判仅凭记账本夹层中发现的2010年2月8日陈永金出具的6万元《收条》，就臆断2010年7月31日8万元的《领款凭证》系重复计算，缺乏证据支持和法律依据。3、原判认定东瓯公司的反诉主张依据不足错误。东瓯公司请求陈永金支付维修费用185749.6元依据充分。证人赵某和林某的证言和领款凭证足以证明维修和维修费用的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一项的规定，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。参照无效的《安装工程协议书》的约定，陈永金应当负责“无偿整改直至完全符合验收合格为止”。故东瓯公司主张维修费用具有法律依据。综上，请求依法撤销原审判决，改判驳回陈永金的本诉诉讼请求，支持东瓯公司的反诉诉讼请求，本案诉讼费由陈永金承担。
被上诉人陈永金辩称：1、2010年11月17日和2010年11月26日两份《技术联系核定单》是应建设单位的要求增加的，施工图纸在东瓯公司处，陈永金作为提供劳务的一方，只能以施工图纸为准。由于《技术联系核定单》上的内容是陈永金经办，因此经办人由陈永金签字。两份《技术联系核定单》中存在涂改是因为部分内容重复，增加的款项是由于工人工资的增加而不是施工面积和建筑材料增加。2、东瓯公司已付工程款为485100元。2010年7月31日《领款凭证》对应的是2010年7月6日和2010年7月31日两笔款项。东瓯公司项目负责人所作的流水账截止2010年11月10日记录的已支付工程款与陈永金主张工程款数额是一致的。陈永金与林某的电话录音也能印证工程款核对无误。3、关于东瓯公司主张的维修费用。工程存在返修是由于东瓯公司卫生间防水做不到位，陈永金也曾向东瓯公司反映问题，并非陈永金施工存在问题。
在二审审理期间，双方均没有提供证据。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，东瓯公司作为涉案工程承包人，将水电安装工程分包给不具有建筑施工企业资质的陈永金，违反法律禁止性规定，双方之间签订的《安装工程协议书》属无效合同。涉案工程虽未经竣工验收，但已实际投入使用，故陈永金有权请求东瓯公司参照合同约定支付工程款。原判以涉案水电分包工程施工总面积计算施工图纸范围内的工程价款，双方均无异议，本案予以确认。双方约定施工图纸中未注明的部分应另外计算工资，双方以技术联系核定单确认增加的工程量。2010年11月17日和2010年11月26日的两份技术联系核定单均已经东瓯公司盖章确认，二审庭审期间，东瓯公司亦确认两份技术联系核定单中的部分施工项目由陈永金实际施工完成，但东瓯公司并未举证证明两份技术联系核定单中的其他项目由他人施工完成，故原判对该两份技术联系核定单记载的工程内容和工程款予以采纳正确。东瓯公司以未经建设单位、监理单位确认为由否认两份技术联系核定单内容的真实性，理由不能成立，本院不予支持。关于已支付工程款问题。东瓯公司涉案项目负责人在记账本上对每一笔工程款的支付按照支付时间和次序进行连续的记录，并由陈永金签字确认，记账本能够客观、完整的反映工程款支付情况。关于2010年7月31日陈永金出具的8万元领款凭证，陈永金作出的解释合情合理，原审法院在东瓯公司涉案项目负责人的记账本中发现的另一张6万元领款凭证，亦能印证陈永金的陈述，故应认定2010年7月31日8万元领款凭证系重复计算，原判认定东瓯公司已付工程款485100元正确。关于东瓯公司反诉主张陈永金施工的工程存在质量问题，二审期间经本院释明，东瓯公司明确其主张的质量问题是指卫生间漏水问题，但卫生间施工项目包括地面防水、水泥浇筑以及陈永金负责的水电安装等内容，且陈永金安装的水电建材均由东瓯公司提供，东瓯公司并无证据证明卫生间漏水是由陈永金安装水电不当引起，故其主张维修费用和赔偿损失缺乏依据，原判不予支持正确。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7410元，由上诉人温州东瓯建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
审 判 员 郑明岳
代理审判员 黄百隆
二〇一五年八月十日
代书 记员 赵 斌