北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3592号
上诉人（原审原告）郑威涛。
委托代理人李燕，北京市纪凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人牟琳。
原审第三人许伯就。
委托代理人郑欣，北京东钲律师事务所律师。
上诉人郑威涛因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第2284号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：被异议商标系第5385479号“板前寿司”商标，由郑威涛于2006年5月30日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用服务为第43类的饭店、酒吧等。
被异议商标初审公告后，许伯就在法定期限内提出异议申请。2012年6月5日，商标局作出（2012）商标异字第31720号《“板前寿司”商标异议裁定书》，根据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第三十三条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
许伯就不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请。其理由是：“板前”有日本料理厨师的含义，被异议商标是日本料理行业中厨师的另一称呼，属于行业的通用名称。被异议商标仅仅直接表示了服务项目的特点，缺乏显著特征。商标局在异议裁定中的理由不准确。郑威涛提交的证据不能证明被异议商标具有标示服务来源的显著性。请求依据2001年《商标法》第十一条第一款第（一）、（二）、（三）项的规定，裁定不予核准被异议商标注册。
2013年11月25日，商标评审委员会作出商评字（2013）第114086号《关于第5385479号“板前寿司”商标异议复审裁定书》（简称第114086号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：许伯就在案提交的证据尚不足以证明“板前”或“板前寿司”使用在饭店等服务上属于行业的通用名称或属于仅仅直接表示服务特点的词汇，被异议商标在饭店等服务上使用可以起到区分服务来源的作用，具有商标的显著性。故被异议商标的申请注册未违反2001年《商标法》第十一条第一款第（一）、（二）、（三）项的规定。综上，商标评审委员会依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
许伯就不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第114086号裁定。
北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，作出（2014）一中知行初字第2308号行政判决，判决：维持商标评审委员会第114086号裁定。
许伯就不服，向本院提起上诉，请求撤销第114086号裁定。
本院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，作出（2014）高行（知）终字第2957号行政判决书（简称第2957号行政判决书）。该判决认为，被异议商标为文字商标，“板前”在日语中的含义为“日本料理师傅、厨师”等，“寿司”为日本料理的一种。被异议商标指定使用在饭店、餐馆、自助餐馆等服务上，易使相关公众认为是对服务内容的描述，不能起到区分服务来源的作用，不具有显著性。同时，郑威涛在商标评审阶段提供的使用证据较少，不能证明被异议商标在中国大陆地区经过使用已经取得显著特征，可以作为商标注册。因此，被异议商标违反了2001年《商标法》第十一条第一款第（二）项之规定，不应予以核准注册。故判决：一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2308号行政判决；二、撤销商标评审委员会作出的第114086号裁定；三、商标评审委员会就许伯就对被异议商标所提商标异议复审申请重新作出裁定。
商标评审委员会于2015年1月15日重新作出商评字（2013）第114086号重审第62号《关于第5385479号“板前寿司”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会认为，根据《商标评审规则》第五十七条第二款的规定，对于当事人不服商标局作出的异议裁定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，当事人提出异议和复审的主体资格适用2001年《商标法》，其他程序问题和实体问题适用2013年8月30日修正的《中国人民共和国商标法》（简称2013年《商标法》）。被异议商标已构成2013年《商标法》第十一条第一款第（二）项所指的不得作为商标注册的标志，商标评审委员会依据2013年《商标法》第十一条第一款第（二）项、第三十五条、2001年《商标法》第三十三条第一款的规定，裁定被异议商标不予核准注册。
郑威涛不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销被诉裁定。
北京知识产权法院认为：被异议商标中“寿司”是“用鱼、菜、醋、盐等做成的饭卷”，直接描述了产品的原料，不具有显著性。“板前”在汉语中并无特定含义，但在《实用日汉词典》中有两种含义：（专做日本饭菜的）厨师、和餐厨师；（饭馆）的厨房。被异议商标指定使用在饭店、餐馆、自助餐馆等服务上，且指向的相关公众即为食用日本饭菜的消费群体，易使该相关公众认为被异议商标是对餐饮服务即提供日本饭菜的描述，不能起到区分服务来源的作用，不具有显著性。郑威涛提交的证据不足以证明被异议商标经过使用取得了显著性。故对郑威涛的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回郑威涛的诉讼请求。
郑威涛不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由是：一、被异议商标“板前寿司”中的“板前”在汉语中无特定含义，是一个中文创造词，便于识别。被异议商标亦非餐饮服务行业的通用名称，不是对餐饮服务即提供日本饭菜的描述，使用在其指定服务上，能够起到区分服务来源的作用，具有显著性，应予核准注册；二、被异议商标中的“板前”一词是郑威涛独创的标志，具有商标的独创性，同时也是郑威涛开设的餐饮企业的商号；三、被异议商标经过长期广泛使用，已经在餐饮行业中具有了相当高的知名度和影响力，被异议商标已经与郑威涛的寿司店及提供的美食服务形成了唯一稳定的对应关系，能够起到区分服务来源的作用，具有商标的显著性；四、“板前”及“板前寿司”等商标未在中国香港地区获得注册是因为他人的恶意抢注；五、被异议商标中的“板前”对应的日文为“ITAMAE”，申请在第30类商品及第43类服务上的“ITAMAE”商标已经在中国获得注册，被异议商标亦应予以核准注册。
商标评审委员会及许伯就服从原审判决。
经审理查明：原审判决认定事实清楚，且有被异议商标档案、被诉裁定、第2957号行政判决书、当事人在商标评审阶段提交的证据以及原审庭审笔录等在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，被异议商标指定使用的全部服务包括：饭店、餐馆、自助餐厅、快餐馆、酒吧、茶馆、餐厅、备办宴席、咖啡馆、自助餐馆。
上述事实，有被异议商标的商标档案在案佐证。
本院认为：2013年《商标法》第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
被异议商标“板前寿司”为文字商标，“板前”在日语中的含义为“日本料理师傅、厨师”等，“寿司”为日本料理的一种。被异议商标指定使用在饭店、餐馆、自助餐馆等服务上，易使相关公众认为是对服务内容的描述，不易起到区分服务来源的作用，缺乏显著特征。此外，郑威涛提交的被异议商标的使用证据主要为被异议商标在香港地区使用的证据，不能证明被异议商标在中国大陆地区经过使用已经取得显著特征。因此，被异议商标的申请注册违反了2013年《商标法》第十一条第一款第（二）项之规定，不应予以核准注册。商标评审采取个案审查原则，商标审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性，亦不能成为本案的定案依据。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。郑威涛的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由郑威涛负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 亓 蕾
代理审判员 王晓颖
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 王译平