广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民六终字第658号
上诉人（原审原告）：李永波，男，汉族，住四川省西充县。
委托代理人：陈天贵，广东海埠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东美的环境电器制造有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：方洪波，公司总经理。
委托代理人：周玉显，公司法律顾问。
上诉人李永波因与被上诉人广东美的环境电器制造有限公司（以下简称美的公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法东民五初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决查明：2003年12月31日，李永波入职美的公司，离职前任产品测试员，美的公司同意按照4324.23元／月标准计算李永波离职前12个月平均工资。2014年12月29日劳动合同订明部分条款如下：1.根据甲方（即美的公司）工作需要，乙方（即李永波）同意从事操作工岗位工作。乙方同意，甲方在不改变乙方基本劳动条件的前提下，有权调整其职级、职责而无须获得乙方确认。甲方要求变更劳动合同的有关内容，应以书面形式通知乙方。乙方接到通知后，应在七天内作出答复，逾期不答复但乙方按照通知内容履行的，视为同意变更；2.甲方实行计时工资制，乙方月度工资由正常工作时间工资、加班工资、工龄工资、岗位津贴等构成，正常工作时间工资1310元／月（60.23元／天、7.53元／小时），加班工资以正常工作时间工资为计发基数。乙方对支付的工资（包含但不限于工资结构中的加班费和津贴等）有异议的，应自发放工资之日起60日内提出，否则视为对当月工资发放数额、标准、构成情况予以确认；3.乙方出现《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条情形之一的，甲方可以随时解除本合同，且不支付任何经济补偿金。下列情形视为乙方严重违反甲方规章制度：……4.无正当理由，拒绝执行上级的合理工作指派或拒绝听从上级合理的指挥监督，经劝导，仍不听从的……9.无故迟到、早退年内累计达到六次以上连续旷工三天以上的，或一年内累积旷工六天以上的……11.擅自离职或未经甲方书面同意而自动离职的……”。2015年4月25日，美的公司发出《调动通知书》，决定从即日起将李永波从品质管理部操作类岗位产品测试员调整至总装一分厂操作类岗位产品测试员职位，并在通知书上明确载明调动后薪资待遇不变。李永波未按调动通知前往新岗位上班，并提供打印日期为2015年4月29日的零部件初品测试检测报告称其2015年4月25日至30日期间仍在原岗位上班。2015年4月30日，美的公司以李永波截至2015年4月30日为止一直未到总装一分厂报到上班，视为超过5个工作日未到岗出勤旷工为由对其作出自动离职处理。2015年5月25日，中山市劳动人事争议仲裁委员会立案受理李永波与美的公司之间解除劳动合同纠纷，李永波请求裁决美的公司支付2015年4月工资4100元及违法解除劳动合同赔偿金103500元。中山市劳动人事争议仲裁委员会于2015年7月8日作出中劳仲案字（2015）2084号仲裁裁决书，裁决美的公司支付李永波2015年4月工资3069.76元及驳回李永波的其他仲裁请求。李永波不服仲裁裁决，于2015年7月28日诉至原审法院，请求判令：1.美的公司支付2015年4月工资4100元；2.美的公司支付李永波违法解除劳动合同补偿金103500元；3.美的公司负担本案诉讼费用。李永波称离职前12个月平均工资除按美的公司确认的4324.23元／月标准外须另加住房补贴130元／月，但李永波未提供证据证明，美的公司在仲裁时确认另有住房补贴130元／月，但美的公司在庭审则予以否认。另，《员工工资明细》反映李永波工资构成为工作时间工资、加班工资、工龄工资（350元／月）及其他工资（年底绩效奖金）。双方确认李永波于2015年4月1日至25日期间出勤22天，包括正常工作时间136小时（8小时／天×17天）、平时延长工作时间出勤34小时（2小时／天×17天）、休息日出勤40小时、法定节假日出勤10小时（清明节休假）。李永波另称其2015年4月26日至30日期间正常工作时间出勤小时40小时（8小时／天×5天），美的公司则否认李永波于上述期间正常出勤。李永波称美的公司新安排岗位在劳动条件、工作内容与原工作岗位明显不同，劳动报酬由计时工资制变为计件工资制，薪资报酬明显降低，美的公司调动工作岗位不合法。美的公司则称李永波调动工作岗位后，岗位性质、薪酬待遇等亦不会发生改变。李永波承认美的公司未发函告知或书面同意其仍留在原工作岗位上班。
原审法院经审理认为：李永波、美的公司双方因解除劳动合同及劳动报酬纠纷诉至原审法院，根据双方提供的证据以及所作陈述，双方争议焦点如下：1.美的公司美的公司应否支付违法解除劳动合同的赔偿金？2.美的公司应否支付李永波2015年4月工资4100元？美的公司于2015年4月25日将李永波由品质管理部操作类岗位产品测试员调整至总装一分厂操作类岗位产品测试员职位，岗位调整未违反劳动合同约定，性质上不具有侮辱性或惩罚性，且美的公司保证调整工作岗位后薪资待遇不变，现李永波未能提供证据证明岗位调整后导致其薪资待遇降低等。综上，用人单位有用工自主权，美的公司对李永波调岗并无不当。李永波收到调岗通知后一直未到新岗位报到上班，拒绝接受调岗安排，故李永波的行为违反劳动合同约定，美的公司按其自动离职处理并无不当。因此，李永波的离职情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十八条规定的可获得经济补偿金或违法解除劳动合同赔偿金的情形，故原审法院对李永波关于违法解除劳动合同的赔偿金的诉求不予支持。双方对李永波2015年4月1日至25日期间出勤情况并无异议，原审法院予以确认。虽然李永波称其于2015年4月26日至30日期间仍在美的公司正常上班，但李永波现提供的证据不足以证明其有关说法，且双方确认李永波接到调岗通知后并未前往新岗位报到上班，故上述期间不能认定为李永波已正常出勤上班，美的公司无须支付劳动报酬。美的公司在仲裁时确认李永波另有130元／月住房补贴，《员工工资明细》则载明李永波每月另有工龄工资350元／月，另结合李永波正常工作时间工资1310元／月，故李永波2015年4月应发工资2716.24元（60.23元／天×17天＋7.53元／小时×34小时×150%＋7.53元／小时×40小时×200%＋7.53元／小时×10小时×300%＋350元＋130元）。鉴于美的公司在仲裁及诉讼时均同意按照3069.76元计付李永波2015年4月工资，自行处分其实体权利，原审法院予以确认。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十八条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：一、美的公司于本判决生效之日立即支付李永波2015年4月工资3069.76元；二、驳回李永波的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取为5元，由美的公司负担。
上诉人李永波不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院认定李永波旷工，属于适用法律错误。美的公司的调岗行为尚未生效，对李永波不产生拘束力，李永波有权留在原岗位工作。美的公司的《调岗通知书》是变更劳动合同要约，未获李永波承诺，属于效力待定，不能作为定案依据。李永波和美的公司签订的劳动合同明确约定，李永波接到美的公司变更合同通知，有七天的协商答复期，且美的公司提交的证据也表明该调岗通知书系其单位发出的要约，美的有选择的权利，人力资源在谈话中陈述（详见对话三），“大家都是成年人嘛，你肯定有自己的选择，或者同意去，或者是不同意去，这个肯定是谁都不能强迫你的……”因此双方尚未达成调岗合意，李永波在原部门工作，并无不妥，不存在旷工情形。至于原审法院认为李永波未能提供足够证据证明其在原部门上班，属于法律适用错误。因为李永波在法定取证期限内已经提交诸如《工作报告》、上班需刷门禁卡进厂和公司内部上交工作成果的电脑系统视频，履行证明美的公司掌握李永波“旷工”期间在原部门上班的证据义务，并按期提交申请法院调取美的公司该等证据的申请书，现美的不能提供具体证据证明李永波在“旷工”期末到原部门工作，则应推定李永波在调岗协商期保持在原部门工作，不存在旷工情形，否则就颠倒、加重上诉人举证责任，明显不公。二、原审法院认定事实不清，错误判定美的公司的调岗行为合法。1.美的公司的调岗行为不合法。首先，岗位调整关系到劳动者的切身利益，属于变更劳动合同范畴，应当遵守《劳动合同法》第三十五条的规定，即用人单位调岗行为应与劳动者协商一致。李永波与美的公司签订的劳动合同明确约定，李永波接到美的公司变更合同通知，有七天的协商答复期。然，美的公司在发出调岗通知当天便要求李永波到新岗位报到，剥夺李永波协商权利，系单方变更劳动合同违法行为。其次，李永波在原岗位工作十多年，证明胜任工作，无调岗必要。依据“谁主张，谁举证”原则，美的公司应提供证据证明其调岗的生产经营必要性，美的公司在未能提供证据证明上述必要性前提下应承担举证不利的法律后果。2.美的公司的调岗行为不合理。美的公司单方面书面承诺“薪资待遇不变”，不具有可操作性。根据双方确认的《工资表》内容，李永波每月工资不同，且会有较大幅度的变化，如此一来，美的公司所称的“薪资待遇不变”该如何兑现？劳动强度、劳动时间等因素一旦发生变化，将导致薪酬的变化（例如会出现工资不变，工作量变大、工作时间变长的情形，将变相降低李永波的工资，损害李永波的权益）；新岗位的工作环境也是待遇的一部分，两岗位的工作环境如站立式或坐式作业、是否具备空调调温等均有变化。两岗位存在劳动条件、劳动强度、劳动时间、薪酬计算方式相差甚大之情形，但李永波作为劳动者，缺乏举证能力，故调岗合理性的举证责任应由美的承担，起码提供包括两岗位工作场所环境照片、两岗位员工实际上下班和收入对照表等证据证明其调岗的合理性。美的公司简单的概括承诺，不应作为认定其调岗合理性的依据，因为该等模糊承诺无法有效保障李永波原有的合理权益。故双方应细化协商落实具体方案后方能落实调岗事宜，仅凭美的公司简单书面陈述，不能判定李永波调岗后真正实现“薪资待遇不变”。上诉请求：请求撤销（2015）中二法东民五初字第110号判决第二项，改判美的公司向李永波支付违法解除劳动关系赔偿金103500元。
被上诉人美的公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应当驳回上诉、维持原判。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动合同纠纷。针对李永波的上诉理由，本院分析如下：
关于美的公司调岗行为是否合法合理的问题。首先，双方在《劳动合同》中约定了美的公司在不改变李永波基本劳动条件的前提下，有权调整其职级、职责而无须获得李永波确认。其次，美的公司将李永波从品质管理部操作类岗位产品测试员调整至总装一厂操作类岗位产品测试员，调岗不具有惩罚性和侮辱性，且美的公司已明确调动后薪资待遇不变。故此，美的公司对李永波的调岗系其合法行使用工自主权。李永波认为调岗后薪资待遇不变不具备可操作性，系其自己的设想，虽然可能新安排岗位在劳动条件、工作内容、计酬方式与原工作岗位会有所不同，但李永波并未能提供证据证明薪资报酬将会明显降低。故此，对李永波认为美的公司对其调岗不合法不合理的主张，本院依法不予支持。
关于李永波是否有权留在原岗位工作的问题。美的公司发出的《调动通知书》上说明了报到日期及逾期未到岗的后果，从李永波提交的证据看，李永波收到了《调动通知书》，只是不同意调岗而称还在原岗位上班。美的公司对李永波的调岗不是变更《劳动合同》，而是合法行使用工自主权，双方在《劳动合同》中已明确无须获得李永波确认，不适用该《劳动合同》中关于七天协商答复期的约定。故此，对李永波认为调岗尚未生效、其有权留在原岗位工作的主张，本院依法不予支持。李永波未按调动通知要求到新岗位报到，原审认定李永波在2015年4月26日到30日期间未正常出勤上班并无不妥，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人李永波的上诉请求理据不足，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李永波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李勇源
审 判 员 钟平春
代理审判员 王小红
二〇一六年三月三日
书 记 员 胡楚锋