上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第664号
上诉人（原审原告）上海杰松电器有限公司。
被上诉人（原审被告）卢海华。
上诉人上海杰松电器有限公司（以下简称杰松公司）因与被上诉人卢海华劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第878号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，卢海华于2011年10月1日进入杰松公司工作，双方订立的最后一份劳动合同的期限为2013年1月1日至2013年12月31日，约定卢海华岗位为销售部业务主管，月工资为3，200元加业务提成。2013年8月12日，杰松公司的股东会作出决议，该决议主要内容为：公司2011年9月15日依法注册成立，因经营亏损严重，无法继续经营，根据《公司法》及本公司章程的有关规定，公司全体股东于2013年8月12日召开第三届股东会议，本次会议一致通过自2013年8月14日起终止“帅康”上海区域的代理，停止经营并将依法注销公司。2013年10月14日，杰松公司出具解除劳动合同通知书并寄送卢海华，写明因劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，经当事人协商，双方不能就变更达成协议，决定于当日解除劳动关系。同日，杰松公司在公司内张贴公告，将前述与卢海华解除劳动关系事宜告知全体员工，卢海华于当日看到公告并于同月16日收到杰松公司寄送的解除劳动合同通知书。同月18日，卢海华向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁令杰松公司支付其：1、违法解除劳动合同的赔偿金39，000元；2、2011年10月1日至2013年10月15日期间的法定节假日加班工资8，386元；3、2013年9月1日至同年10月15日的工资4，800元；4、2013年9月1日至同年10月15日的奖金4，000元；5、2012年6月至同年9月、2013年6月至同年9月的高温费1，600元；6、2013年9月1日至同年10月15日的交通补贴共计1，050元；7、2013年9月1日至同年10月15日的通讯费300元；8、2013年度5天的未休年休假工资2，206元。同年12月16日，该仲裁委员会作出浦劳人仲（2013）办字第9223号裁决书，裁令杰松公司支付卢海华违法解除劳动合同的赔偿金28，884.20元、2013年10月1日至同月14日的工资1，309.09元，对卢海华的其余请求未予支持。杰松公司不服该裁决，遂诉至原审法院。
原审另查明，2012年10月至2013年9月期间，卢海华月平均工资为5，776.84元，双方均同意以此金额作为计算违法解除劳动合同赔偿金的基数。
原审庭审中，杰松公司提交案外人“浙江帅康营销有限公司”出具的通知、函（打印件），欲证明“浙江帅康营销有限公司”终止了杰松公司在上海区域的销售代理合同，杰松公司股东会遂于2013年8月决议停止经营并将依法注销公司。卢海华对前述通知、函的真实性无法确认，表示其于在2013年10月方知道销售代理合同终止的事情。杰松公司另提交“收据”及“承诺书”，欲证明卢海华2013年8月14日即已知晓公司将不再经营的情况，并要求其公司解决公积金、“社保”事宜，双方协商后达成一致意见，其公司于2013年8月22日支付卢海华38，000元，卢海华签署“收据”、“承诺书”。该“承诺书”写明与杰松公司不再存在任何劳动争议，证明杰松公司已和卢海华就变更劳动合同内容进行过协商及已提前告知卢海华解除事宜。卢海华对“收据”、“承诺书”的真实性均无异议，表示只是双方就公积金、“社保”等达成的协议，杰松公司未就变更劳动合同内容与卢海华进行过协商、也未提前告知解除事宜。经审查，“承诺书”、“收据”的署期均为2013年8月22日，“收据”内容为：“卢海华8月15日收到38，000元解决8月15日之前公积金、社会保险事宜。”“承诺书”的内容为：“因本人工作单位上海杰松电器有限公司投资主体变更，经与原公司投资主体权利人陆文平协商并达成一致，本人承诺不再就双方劳动合同争议问题（2013年8月15日之前）向陆文平（上海杰松电器有限公司）主张权利，双方协议如下：一、养保、社保补差，公积金补交；二、节假日加班费、高温补贴。本承诺经本人签字生效，本人与上海杰松电器有限公司（陆文平）不再存在任何劳动争议。”
原审认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。杰松公司主张双方劳动合同订立时依据的客观情况发生了重大变化，并提交了案外人“浙江帅康营销有限公司”出具的通知、函、杰松公司股东会决议等佐证。因前述证据能相互佐证，故对杰松公司的意见予以采信，确认双方劳动合同订立时依据的客观情况发生了重大变化。杰松公司另主张已和卢海华就变更劳动合同内容进行过协商及已提前告知卢海华解除事宜，并提交了“收据”、“承诺书”佐证。经审查，“收据”、“承诺书”是双方就2013年8月15日之前卢海华的社保、公积金、节假日加班费和高温补贴进行协商的结果，不能反映出杰松公司已和卢海华就变更劳动合同内容进行过协商及已提前告知过卢海华解除事宜，故对杰松公司的此项主张不予采信。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位依据前述规定解除劳动合同时，须符合法定的情形和程序要求。本案中，杰松公司于2013年10月14日出具解除劳动合同通知书，写明当日解除与卢海华的劳动关系，但杰松公司未能提供证据佐证双方经过协商且未能就变更劳动合同内容达成一致，亦未能提供证据佐证已提前三十日书面通知过卢海华。杰松公司在未进行协商的情况下于当日径行解除劳动合同显然不符合前述法律规定，属于违法解除，故杰松公司应支付卢海华违法解除劳动合同的赔偿金。结合卢海华的入职时间、双方均确认的计算基数，经核算，杰松公司应支付卢海华违法解除劳动合同的赔偿金28，884.20元。应当指出的是，如杰松公司股东会确已作出决议停止经营并将依法注销公司，杰松公司可依据法律规定终止与卢海华的劳动合同，而非援引《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定与卢海华解除劳动合同。
卢海华确认杰松公司已向其支付了2013年10月1日至同月14日的工资1，304.40元，并同意杰松公司的第二项诉请，故对杰松公司的第二项诉请亦予以确认。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十七条的规定，于2014年3月28日判决：1、上海杰松电器有限公司于判决生效之日起十日内支付卢海华违法解除劳动合同的赔偿金28，884.20元；2、上海杰松电器有限公司无需再支付卢海华2013年10月1日至2013年10月14日的工资1，304.40元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
原审判决后，上诉人杰松公司不服上述判决，向本院提起上诉称：2013年8月，其公司因经营状况严重亏损，决定不再继续经营，与案外人“浙江帅康营销有限公司”进行工作交接、人员分流工作。但卢海华在移交期内拒不配合相关工作，导致双方无法就变更劳动合同内容达成一致。故其公司于2013年10月14日依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定与卢海华解除劳动合同，该行为系合法解除，其公司仅需支付经济补偿金。故上诉人杰松公司请求维持原审判决第二项，撤销原审判决第一项，改判判令其公司支付卢海华解除劳动合同经济补偿14，442.10元。
被上诉人卢海华则不接受杰松公司之上诉请求，认为杰松公司解除行为违法，解除前未经协商，亦未进行引导分流。故卢海华要求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院认定的事实正确，本院依法予以确认。
上诉人杰松公司补充事实称，2013年8月14日至同年10月14日期间，其公司与卢海华一直就劳动合同的后续变更进行协商。原审期间就此节补充事实，其公司提供了“2013年8月14日上海样机盘点明细表”欲以证明。卢海华对此节补充事实以及佐证证据不予认可。经查，杰松公司就此节补充事实未能提供有效证据予以证明，即便上述证据真实性可予确认，也仅能证明杰松公司于2013年8月14日安排了样机盘点事宜，在无其他证据予以辅证的情况下，不能直接证明杰松公司的补充事实。故本院对杰松公司的这节补充事实不予认定。
本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，当劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位欲合法行使合同解除权，首先应先就劳动合同内容的变更进行协商，在不能达成一致意见的情况下，提前30日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后，方可解除劳动合同。本案中，杰松公司所提供的“2013年8月14日上海样机盘点明细表”、“收据”、“承诺书”等证据均无法直接证明杰松公司所述双方曾就劳动合同内容变更进行过协商这一事实，故杰松公司依法行使劳动合同解除权的前提条件不成就，故其公司解除行为违法，应依法支付违法解除劳动合同赔偿金。经核算，原审认定之赔偿金数额无误，可予确认。
关于本案所涉其他问题，原审法院已充分阐述理由，本院予以认同，不再赘述。
综上所述，原审判决并无不当，可予维持。杰松公司之上诉请求，理由不成立，本院难以支持。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人上海杰松电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱鸿
代理审判员 叶佳
代理审判员 顾颖
二〇一四年六月十九日
书 记 员 陆慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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