山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终1106号
上诉人（原审原告）：王秀来，男，1958年1月8日出生，汉族，住邹平县。
委托诉讼代理人:韩昊，山东齐嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邹平县临池镇小临池村村民委员会，住所地邹平县临池镇小临池村。
法定代表人：彭延来，村委会主任。
委托诉讼代理人：张德烨，山东梁邹律师事务所律师。
原审第三人：由学梅，女，1966年4月16日出生，汉族，住邹平县。
上诉人王秀来因与被上诉人邹平县临池镇小临池村村民委员会、原审第三人由学梅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省邹平县人民法院（2016）鲁1626民初3298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有新证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
王秀来上诉请求：1、请求依法撤销山东省邹平县人民法院（2016）鲁1626民初3298号民事判决第一项，改判被上诉人赔偿上诉人医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等各项经济损失共计166639.77元。2、一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。一审法院“依据《侵权责任法》第三十五条，因上诉人王秀来在交通事故中负事故同等责任，其自身对损害的发生负有过错，应自行承担50%责任，因此被上诉人对上诉人的各项经济损失应承担50%的赔偿责任，赔偿款共计166639.77元*50%=83369.89元。”上诉人认为一审法院适用法律明显错误。首先，根据《侵权责任法》第三十五条规定，该条文只适用于个人之间形成劳务关系的情形，在本案中被上诉人邹平县临池镇小临池村村民委员会系单位，故不应当适用该条文。其次，《2015年全国民事审判工作会议纪要》第十条规定：“要准确理解适用侵权责任法第三十五条的规定，只有在两个自然人之间形成的劳务关系，才适用该条关于个人因劳务造成他人损害或者自己受到伤害产生的责任主体认定问题。”在本案中因被上诉人系单位，不应适用《侵权责任法》第三十五条规定。上诉人认为，在《侵权责任法》没有明确规定单位与个人之间形成劳务关系即雇佣关系受到损害的情况下，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。”该条明确规定了雇主的无过错责任。在本案中，被上诉人作为雇主应当赔偿上诉人全部经济损失即166639.77元。二、一审判决明显有失公平。一审法院判决被上诉人承担上诉人经济损失50%的责任即83369.89元，对上诉人明显有失公平。因为一审法院也认定，上诉人可以选择起诉被上诉人或者起诉第三人由学梅。假定上诉人选择起诉第三人由学梅机动车交通事故责任纠纷，因涉及机动车交通事故案件，上诉人会因交强险的法律制度设定，得到的赔偿要远远高于50%的责任赔偿。因此即使一审法院适用法律正确，但在赔偿数额判决上有违民法公平原则，存在明显不当。
邹平县临池镇小临池村村民委员会辩称，上诉人所述适用侵权责任法第三十五条不当是断章取义，其忽略了侵权责任法二十六条的规定。按其上诉理由所述，假设以交通事故诉第三人还可以得到交强险部分利益，其完全可以由要求第三人承担责任，上诉人已经于2016年3月4日向邹平县人民法院以交通事故纠纷为由提起诉讼，并引起了反诉，后其撤诉的行为是对其选择诉权的处分。本案不应就被上诉人是否承担责任再进行实体审理。
王秀来向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告经济损失医疗费41444.89元、住院伙食补助费450元、误工费4092元、护理费14597.25元、残疾赔偿金99808.80元、鉴定费1000元、精神损害抚慰金1000元、交通费500元，共计162892.94元；2、由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：原告王秀来受雇于被告小临池村委会，负责该村的自来水管理工作，月工资150元。2015年9月7日11时30分许，原告王秀来接到被告小临池村委会的通知去关闭水泵，其驾驶摩托车前去关闭水泵时与第三人由学梅无证驾驶的无牌照二轮摩托车在邹平县临池镇大临池村路段相撞，致双方均受伤。该次道路交通事故经邹平县公安局交警大队《邹公交认字【2015】第00467号道路交通事故认定书》认定，原告王秀来负事故同等责任，第三人由学梅负事故同等责任。原告王秀来受伤后到中国人民解放军第一四八医院住院治疗15日，花费医疗费41444.89元。医院诊断证明记载其住院期间需两人护理，出院后休息二个月，需一人护理。2016年1月14日，原告王秀来经邹平县人民医院司法鉴定所鉴定，其张口受限构成道路交通事故七级伤残；听觉障碍构成道路交通事故九级伤残。2016年3月4日，原告王秀来以机动车交通事故责任纠纷为由，将第三人由学梅诉至法院，后于2016年4月20日申请撤回对第三人由学梅的起诉。2016年8月16日，原告王秀来诉至原审法院，要求判决被告小临池村委会作为雇主赔偿其经济损失171696.14元。被告小临池村委会以由学梅系侵权责任人为由，申请追加由学梅为第三人。本院在征得原告王秀来的同意后，依法追加由学梅为本案第三人。另查明，2015年山东省农村居民人均纯收入为12930元，人均生活消费支出额为8748元。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、原告王秀来遭受的经济损失是多少；二、原被告之间是否存在雇佣关系以及原被告在此次事故中应该承担多大比例的责任；三、第三人由学梅诉讼主体是否适格以及第三人由学梅是否应当对原告的损失承担赔偿责任。关于焦点一、原告王秀来遭受的各项经济损失为：1、医疗费41444.89元。原告王秀来提交的住院病案、用药明细、医疗费发票相互印证，总共花费医疗费41444.89元。2、误工费4092元。误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。因原告王秀来未能举证证明其有固定收入或其最近三年的平均收入，其户口所在地为农村，主张按日工资33元来计算误工费不超出法律规定，自2015年9月8日（受伤日之）至2016年1月11日（定残前三日），误工费为33元/日×124日＝4092元。3、护理费9640.88元。原告王秀来住院期间由王伟和王聪护理15日，出院后由王聪护理60日，因原告王秀来提交的王伟的工资证明，不符合单位出具证明的法定形式，本院不予认可，因其户口性质为农民，护理费可参照上一年度山东省农村居民人均纯收入和人均消费性支出来计算，护理费为（12930元＋8748元）÷365日×15日＝890.88元；原告王秀来虽然提交了护理人员王聪三个月的工资收入证明，但因其月工资超出3500元的部分未提交纳税证明，本院不予支持，护理费为3500元/月×2.5个月＝8750元，护理费总共890.88元＋8750元＝9640.88元。4、伤残赔偿金108612元。原告王秀来的户籍所在地为农村，伤残赔偿金应按农民标准计算，为12930元×20年×（40%＋2%）＝108612元。5、精神损害抚慰金1000元。原告王秀来一处伤情构成七级伤残，一处伤情构成九级伤残，其主张精神损害抚慰金1000元不超出法律规定，本院予以支持。6、住院伙食补助费450元。原告王秀来住院15日，住院伙食补助费为30元/日×15日＝450元。7、鉴定费1000元。原告王秀来做伤残鉴定支付鉴定费1000元，有司法鉴定书和收费票据为凭，本院予以支持。8、交通费400元。原告王秀来主张交通费400元，结合其治疗的时间、地点和做司法鉴定的需要，本院认为交通费以400元为宜。综上，原告王秀来的经济损失总共166639.77元。关于焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告王秀来为被告小临池村委会提供劳务，并按月领取工资150元，双方形成劳务关系。原告王秀来系接到被告小临池村委会通知去关闭水泵的途中发生交通事故受伤，亦即在提供劳务过程中遭受人身损害，因此其起诉接受劳务者小临池村委会作为赔偿责任主体符合法律规定，本院予以支持。因原告王秀来在交通事故中负事故同等责任，其自身对损害的发生负有过错，应自行承担50%的责任，因此被告小临池村委会对原告王秀来的各项经济损失应承担50%的赔偿责任，赔偿款共计166639.77元×50%＝83369.89元。关于焦点三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。原告王秀来遭受的人身损害系由雇佣关系以外的第三人由学梅造成的，其未直接向第三人由学梅主张赔偿责任，而是选择了雇主即被告小临池村委会作为赔偿主体，根据上述法律规定，被告小临池村委会承担了赔偿责任后，有权向第三人由学梅追偿。因此由学梅作为本案第三人，其诉讼主体适格，应当在被告小临池村委会对原告王秀来的赔偿数额范围内向被告小临池村委会承担偿还责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：一、被告邹平县临池镇小临池村村民委员会于本判决生效之日起五日内赔偿原告王秀来医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等各项经济损失166639.77元的50%，共计83369.89元；二、被告邹平县临池镇小临池村村民委员会承担赔偿责任后，有权在其赔偿责任限额范围内向第三人由学梅追偿；三、驳回原告王秀来的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3734元，由原告王秀来负担1867元，由被告邹平县临池镇小临池村村民委员会负担1867元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人争议的事实认定如下：对一审认定的事实予以确认。
本院认为，根据上诉人王秀来的上诉理由，本案的争议焦点问题是一审法院适用法律是否正确。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的文意理解，该条仅适用于自然人之间形成的劳务关系，不包括个人与单位之间形成的劳务关系。上诉人王秀来主张不应适用《侵权责任法》第三十五条的理由成立。但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条仅是对雇员在雇佣活动中受到人身伤害的责任主体的规定，并未排除过失相抵原则的适用。根据该司法解释第二条及《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，因上诉人对交通事故的发生承担同等责任，对自身损害的发生亦有过错，应当适当减轻赔偿义务人的赔偿责任。原审判决判令上诉人自负50%责任符合法律规定，上诉人要求被上诉人承担全部赔偿责任无事实及法律依据，该上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，但不能影响案件处理结果。原审判决援引法律依据存在瑕疵，但认定事实及判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3632.8元，由上诉人王秀来负担。
本判决为终审判决。
审判长 景晨光
审判员 王 琳
审判员 刘 洋
二〇一七年八月七日
书记员 张 智