陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00028号
上诉人（原审原告、反诉被告）西安桃园电炉有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区环西路北段姚家村。
法定代表人杨金田，该公司执行董事。
委托代理人杨静静，该公司职员。
委托代理人党霖，该公司职员。
被上诉人（原审被告，反诉原告）阿拉山口三江贸易有公司，住所地新疆维吾尔族自治区博尔塔拉蒙古自治州阿拉山口博尔塔拉南路20号小区公寓楼309室。
法定代表人杨京平，该公司总经理。
委托代理人王平夫，该公司员工。
上诉人西安桃园电炉有限公司（以下简称桃园公司）因与被上诉人阿拉山口三江贸易有限公司（以下简称三江公司）加工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第01048号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人桃园公司委托代理人杨静静、党霖，被上诉人三江公司法定代表人杨京平及委托代理人王平夫均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
桃园公司起诉到雁塔区人民法院诉称，2007年7月3日，桃园公司前身（西安桃园电炉厂）与三江公司签订了冶金熔炼设备加工承揽合同，由桃园公司根据双方签订的技术协议向三江公司供应相关成套设备，设备总价值为9323860元。2007年9月27日，桃园公司、三江公司双方又签订了备件、备品合同，总价310420元，以上共计9634280元。另，根据合同第5、2条约定，三江公司还应向桃园公司支付安装调试服务费15万元，截止2008年10月10日，三江公司共计支付加工费8694202元，尚欠桃园公司1090078元。根据双方约定，设备的质保期为15个月，现质保期已满，三江公司却未按约定支付剩余费用，构成违约，应按照合同第6.5B条约定，向桃园公司支付合同总价（9634280元）5％的违约金481714元。经桃园公司多次催要，园三江公司均以各种理由推脱。故诉至法院，请求判令：一、三江公司支付拖欠的设备加工费1090078元。二、三江公司支付延迟付款违约金481714元。三、三江公司承担本案案件受理费。
反诉原告三江公司反诉称，2007年7月3日、9月27日，反诉原、被告分别签订了《金属冶炼设备买卖合同》、《工矿产品购销合同》，反诉原告如约甚至提前支付货款，但反诉被告未按合同履行其义务，导致反诉原告的终端客户可能因此破产，遭受巨大损失，双方多次协商未果。故提出反诉，请求判令：一、解除反诉原、被告所签合同；二、反诉被告返还反诉原告第三次支付的货款40万元；三、反诉被告支付反诉原告违约金481716元；四、反诉被告支付反诉原告垫付的站装费、报关费等费用170250元、购买配套设备费用22075元，共计192325元；五、反诉被告赔偿反诉原告损失1729854.85元；六、反诉被告承担案件受理费。
原审法院经审理查明，2007年7月3日，三江公司（买方）与桃园公司（卖方）签订《金属冶炼设备买卖合同》（合同号SJ-0010），约定买方购买以黑色金属废料冶炼钢水的设备以及配套的通风除尘等辅助设备，上述设备卖方以“交钥匙”的方式提供，合同还对价格、结算方式、支付办法、供货期限、双方义务等内容进行了约定。合同1.2条约定，本合同商品的组成部分以及按其品名的价格以及合同附件一、附件二、附件三确定；本合同项下《10t金属冶炼炉技术协议》为附件四、《6×10t金属冶炼炉除尘系统技术协议》为附件五，所有上述五个附件均是本合同不可分割的组成部分，与本合同正本具有同等的法律效力。合同1。3条约定，双方确定，本合同商品应当符合以下主要指标：全套设备年生产能力为150000吨钢水产品，预留年设计增产150000吨钢水的生产潜力。卖方所供全套设备应保证在质保期内及其随后生产中的稳定运行；除尘设备的除尘指标应达到本合同附件五中规定的技术标准。本合同金属冶炼设备生产处的钢水产品应符合HRB335、Q235的相应标准…….在符合卖方技术要求的前提下，生产出的钢水和不锈钢的产品质量应当符合中华人民共和国国家标准，除尘设备的除尘标准应达到附件五中规定的指标。合同第2条约定，本合同总金额为9323860元，合同价格的供货条件为FCA西安。合同3.1条约定，本合同商品以人民币结算。3.2条约定本合同签署后买方第一次付款时支付本合同总价款的30％，人民币2797158元。3.3条约定，自第一笔付款之日起经过70个日历日，买方在卖方的仓库中对卖方所生产的的全套合同商品进行检验，并由双方签署全套合同商品符合本合同条件的记录后，买方向卖方支付合同总价款的55％，人民币5128123元。3.4条约定，本合同商品负荷实验完成后，买方所收到的设备制品符合本合同的条件时，双方按照本合同的技术附件对设计生产能力进行确认，并由双方签署相关记录之后，买方向卖方支付合同总价款的10％，人民币932386元。3.5条约定，本合同商品总价款的其余5％，人民币466193元，是在卖方按本合同条款对合同商品所提供的15个月质保期期满之后支付。合同4.1条约定，本合同商品以铁路运输的方式供货。4.2条约定，本合同商品在由买方按本合同3.2条款完成了第一笔付款后经过70个日历日，应全部在卖方仓库中存放并处于向买方代表交验的状态。4.3条约定，自双方签署了本合同商品符合本合同条件的交验记录之日起的三个日历日内，本合同商品应全部装载到运输工具上。4.4条约定，卖方应在本合同商品装载到运输工具上之后的次日，把铁路运单移交给买方，以便结算运费。4.5条约定，卖方应在买方支付了运费后的次日，完成本合同商品的发车手续。4.6条约定，如果卖方未按本合同指定的期限供货发生滞期时，卖方每滞期一周向买方支付合同总价0.3％的违约金，不足一周按一周计，但不超过本合同总价款的5％.4.7条约定，本合同项下商品向哈萨克斯坦国出口手续的办理由卖方以买方的名义在西安市代办完成，买方应提供必要的企业资料。本合同项下商品若涉及出口许可证等手续时，应由卖方负责办理，费用由卖方承担。4.8条约定，本合同商品安装工程完成的期限，为本合同项下全部设备到达买方工厂后的两个月。4.9条约定，完成设备调试的期限，为全部设备安装调试后的一个月。4.10条约定，试生产期为一个月或以20炉次出钢为准，双方在生产正常后指定三天时间，按照本合同技术附件的要求对本合同商品的设计生产能力进行考核验收。如果考核的结果达到本合同技术附件中规定的指标，双方在签署本合同所供商品符合本合同条件的记录。4.11条约定，设备的质保期为上述记录签署后的15个月（易损件除外），但因操作不当或因违反工作规范造成故障及损毁的设备除外。质保期过后，若买方需要有偿服务，卖方在接到通知后以最合理的速度赶到买方现场进行服务。合同5，2条约定，卖方技术人员为完成在买方哈国工厂内所供设备的安装工程人数在10人范围内，买方为三套金属冶炼设备及除尘设备等全部相关设备的安装、调试及冷、热试车、试生产等工程向卖方另行支付人民币15万元的安装、调试、试生产等现场服务费。该合同附件一、附件二为双方约定的金属冶炼炉相关设备及供货要求。附件三为6×10T金属冶炼炉除尘系统设备主要供货明细（全一套，卖方供）。附件四为10T金属冶炼炉技术协议。附件五为6×10T金属冶炼炉除尘系统技术协议。2007年9月27日，桃园公司（供方）与三江公司（需方）签订《工矿产品购销合同》，约定了产品的名称、规格、数量、单价、总价（310420元）、质量要求、技术标准、运输方式、验收标准、结算方式等内容。合同签订后，三江公司指定中国外运陕西公司运输涉案设备。桃园公司已以FCA西安方式交付三江公司部分设备。
另查明，三江公司就《金属冶炼设备买卖合同》、《工矿产品购销合同》两份合同，共计支付桃园公司8694202元（其中2008年10月10日，桃园公司收到三江公司支付的40万元）。2008年12月30日，三江公司向桃园公司发函称：“我公司按SJ-0010合同向贵公司订购的10吨中频感应炉的配套设备发货问题，由于该设备最终用户所处地域（哈萨克斯坦国）的气候目前已经非常寒冷，施工条件极为恶劣，使该设备的安装工程无法正常进行，请贵公司将合同中规定的其他剩余配套设备暂缓发货，具体发货时间我公司将另行通知。贵公司如果同意，请在本函下部的复函上加盖公章并回传我公司予以确认，以便我公司对国外的安装工程进行调整（双方往来加盖公章的传真函件即生效）”。同日，桃园公司向三江公司复函：“贵公司2008年12月30日来函收悉。考虑到贵公司来函中所述的气候问题，经研究我公司同意暂缓发出SJ-0010合同中未及发出的其他剩余配套设备。剩余设备继续发货币的时间请及时通知。特此确认”。并加盖公章确认。
庭审中，桃园公司和三江公司未签署SJ-0010号合同中3.3、3.4、4.10条款约定的记录，双方均未举证证明双方签署了4.3条约定的交验记录。桃园公司称其已将合同中约定的设备全部以FCA西安方式交付三江公司，并履行了安装、调试及验收的义务，设备已投入正常试生产，针对该主张，桃园公司提交了照片、视频、徐国标邮件往来截图、验证报告、（2011）莲民三初字第01274号庭审笔录予以证明。三江公司对照片、视频的真实性有异议，认为来源不明，不能证明桃园公司履行了全部交货、安装调试、验收义务；对徐国标的身份有异议，认为邮件截图、（2011）莲民三初字第01274号庭审笔录不能证明徐国标系终端用户聘请的人员，且徐国标个人也不能证明桃园公司完成了全部供货义务；对检验报告的真实性不予认可，称该报告无原件，且未经外国公证部门及中国领事馆认证。三江公司称因桃园公司未完全供货，导致其自行购买配件花费22075.2元，应由桃园公司承担，针对该主张，三江公司提交在哈方设备安装缺少配件由桃园电炉厂支付记录单予以证明。桃园公司对该记录单的真实性予以认可，但不认可其证明目的，称该记录单无法证明该费用系由何人支出，且根据合同附件2.3条约定，记录单上的配件属于三江公司自行提供的材料。三江公司称其赔偿哈萨克斯坦终端客户1729854.85元，提交了2008年1月16日进账单（复印件，金额为3169705.32元，收款人为阿拉山口科瑞达贸易有限责任公司）予以证明。桃园公司对该进账单的真实性不予认可，称2008年1月16日，涉案合同尚在正常履行中，不存在赔偿损失的问题。
原审法院经审理认为，桃园公司与三江公司签署的《金属冶炼设备买卖合同》及《工矿产品购销合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方具有拘束力，双方应依约完全履行各自义务。就本诉部分，桃园公司应履行相关设备的生产、交付、安装、调试并达到验收标准的义务，其提交的验证报告无原件，且未经所在国公证机关证明及中华人民共和国驻该国使领馆认证，故对该检验报告，本院依法不予采纳。另，桃园公司未提交证据证明徐国标身份，三江公司不予认可，故对徐国标证言，本院依法不予采纳。2008年12月30日三江公司和桃园公司的往来函件表明桃园公司尚有部分设备未向三江公司交付，桃园公司虽主张其已依约履行全部合同义务，但未提供充分且合法、有效的证据予以证明，理应承担举证不能的责任，故对桃园公司要求三江公司支付设备加工费1090078元及迟延付款违约金481714元的诉讼请求，本院不予支持。
就反诉部分，三江公司和桃园公司于2008年12月30日通过函件就剩余设备交付达成一致意见，由三江公司通知桃园公司剩余设备的发货时间，但此后三江公司未要求桃园公司发货，故对三江公司以桃园公司供货不足，致其遭受重大损失，桃园公司违约的辩称主张，本院不予采纳。依据《金属冶炼设备买卖合同》供货办法及供货期限部分的约定，三江公司与桃园公司在签署全套合同商品符合合同条件的交验记录之日起的三个日历日内，合同商品应全部装载到运输工具上，桃园公司应在本合同商品装载到运输工具上之后的次日，把铁路运单移交给三江公司，以便结算运费。桃园公司应在三江公司支付了运费后的次日，完成本合同商品的发车手续。然而，双方并未签署全套合同商品符合合同条件的交验记录，致涉案设备交付的起始时点无法确定，而三江公司也未能提供充分证据证明涉案设备交付的起始时点，且双方在2008年12月30日就暂缓发货事宜达成一致，故对三江公司称由桃园公司迟延交货导致终端用户处气候寒冷无法安装的辩称意见，本院不予采纳，对三江公司要求解除双方所签合同、桃园公司返还其第三次支付的40万元及支付其违约金481716元的反诉请求，本院不予支持。关于三江公司要求桃园公司支付其垫付的装车费、站台费、捆绑费、存放费、海关报关费共计170250元一节，根据合同4.5条、5，2条约定，应由三江公司承担，故对该反诉诉请，本院依法不予支持。关于三江公司要求桃园公司承担其购买配件花费的22075.2元一节，三江公司提供的缺少配件记录单上虽载明名称与金额，但未提交充分证据证明其已实际支出该笔费用，故对该诉请，本院依法不予支持。关于三江公司要求桃园公司赔偿损失1729854.85元一节，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十一条之规定，判决如下：一、驳回原告西安桃园电炉有限公司的诉讼请求。二、驳回反诉原告阿拉山口三江贸易有限公司的反诉请求。本案案件受理费，本诉部分23137元，由原告承担，反诉部分20176元，由被告承担。
宣判后，桃园公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审法院对案件的定性错误，导致案件事实认定错误。根据上诉人与被上诉人之间订立的金属冶炼设备合同及技术协议的约定，本案符合加工承揽合同的法律特征，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。根据合同4.10条的规定，涉案设备交付工作成果的验收标准为：试生产一个月或者以20炉次出钢为准，设备达到合同技术附件的规定的指标。原审法院以买卖合同的标的物交付作为加工费的支付条件，驳回了上诉人的主张不当。2.原审法院适用法律错误。原审中上诉人提供的证据不但有经哈萨克斯坦国设备用户签署的《验证报告》，也有上诉人在现场工作期间拍摄的照片和视频，更有被上诉人在国内聘请的冶炼专家徐国标（验证报告签署人）的证人证言，再加上被上诉人的付款记录等形成了相互印证、紧密联系的完整的证据链。这些证据均指向了一个事实：上诉人已经按照约定和法定完成了作为加工方的义务。原审法院仅以鉴定报告未经证据所在国认证为由，驳回上诉人的请求，没有客观公正结合全案的其他证据，综合判断案件事实，造成错误判决。上诉请求：1、请求撤销原判第一项；2、改判由被上诉人支付设备加工费1090078元，判令被上诉人支付违约金481714元并承担本案全部诉讼费用。
被上诉人三江公司答辩称：1、上诉人并未把设备交付完整，无权主张剩余货款。2008年12月30日双方交换的传真证实了上诉人方尚有“未及发出的其他剩余配套设备”的事实，足以否决上诉人所谓“设备交付完整”的主张。依据承运人陕西外运公司“交接单”并比照合同附件发货细则，核实未发配套设备共计14项，货值为1532692元，在缺少如此大量配套设备的状况下，无法完成合同规定的供货、安装调试、试生产的合同义务，这是常识性的东西。上诉人虽主张其已依约履行全部合同义务，但并未提供充分合法有效的证据予以证明，理应承担举证不能的责任。2、上诉人怠于发货和滞期发货，三江公司付款进度符合合同约定且超额提前付款，并未违约，故上诉人无权主张违约金。本案合同总额为9634280元，三江公司先后已向二诉人支付合同价款8694202元，不存在延迟付款问题。3、本案是买卖合同，只有在交付标的后，上诉人才能主张剩余货款。上诉人是一家主营成套炼钢炉的生产厂家，各种冶炼炉是其常规产品，上诉人未能提供证据证明涉案设备是经终端用户提出设计要求，由其按照用户需要进行加工制作的证据。4、《检证报告》不能作为上诉人证明其完成设备交付的证据。检证报告签字落款处没有公章、签字人没有委托书、身份不清，来历不明，所以签署的文件与本案无关。且该证据系境外形成的孤证，且未经该国公证部门公证并经我国使领馆认证，上述程序的缺失，不能作为定案依据。综上，请求依法驳回上诉人的诉求，维持原判。
经二审审理查明，原审法院已经查明的事实基本属实。
二审期间，《检证报告》的签署人徐国标出庭作证，并提供了其与三江公司之间联系出国、办理护照、为哈萨克斯坦购买冶炼所需耐火材料等的电子邮件证据。徐国标庭审中证实：《检证报告》是其在哈萨克斯坦国完成了冶炼设备调试和试生产工作后，应哈方要求对三江公司提供给哈方设备整体情况的检证文件，该文件同时由连铸设备加工方和炉前冶炼人员签署，回国后，其将上述文件分别交给桃园公司和三江公司。庭审中，三江公司认可收到上述报告。另查明《检证报告》载明：在设备热性施工过程中炼出了70炉钢水总700吨。
本院认为，桃园公司与三江公司签订的《金属冶炼设备买卖合同》及相关附件，是双方当事人的真实意思表示，内容无违反强行法规定，合法有效。根据当事人双方的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、桃园公司是否交付了全部设备和配件及验收；二、三江公司是否应向桃园公司支付剩余货款及违约金问题。
关于本案的性质问题。本院认为，桃园公司按照SJ-0010号合同及各附件的具体技术参数要求为定做人制作合同约定的设备及配件，并需完成设备的制造、安装、调试、试生产等义务。该特征符合合同法关于承揽加工合同的法律规定，本案应定性为加工合同。定做人要取得加工费，其条件为按照定做人的要求完成工作，交付工作成果。根据双方合同第4.10条约定，本合同商品的生产能力考核验收标准为：试生产一个月或以20炉次出钢为准。
关于桃园公司是否完成了加工工作，交付劳动成果问题。二审审理期间，徐国标作为终端用户聘请的冶炼专家及报告的签署人，出庭证实其签署的《检证报告》真实性；且该报告之内容，能够与桃园公司提供的现场照片、生产出钢视频资料相互印证，形成证据链。2008年10月10日三江公司向桃园公司支付40万元，根据双方合同第3.4条的约定及实际付款情况，此款支付条件为合同商品负荷试验完成后，买方所收到的设备制品符合本合同的条件时，该付款行为一定程度上也能印证桃园公司完成了己方任务。关于2008年12月30日传真件认定问题。桃园公司称，因三江公司拖延支付加工费，为了避免垫付高额的税款暂缓开具税票，双方虚构了该传真件以规避税务机关。本院认为，根据传真书面内容，需由三江公司随后向桃园公司发出发货通知书，至桃园公司2012年起诉本案，在长达四年的时间里三江公司仍未向桃园公司发出发货的通知。结合前述第一、第二项，该传真件作为没有其他证据支持的孤证，本院对于其真实性不予采信。故，本院认定桃园公司已经完成了合同约定的设备交付、设备安装并调试生产的义务。
关于加工费的支付和违约金计算问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬“。由于桃园公司已向三江公司交付了涉案合同约定的加工产品，并已实际生产使用，根据《检证报告》记载事实，设备符合实验完成的日期应为2008年10月10日，三江公司即应按照约定向桃园公司支付剩余的合同约定款项1090078元。双方在合同中对违约金的计算办法进行了明确约定，该约定不违反法律法规禁止性规定，也不过分高于给桃园公司造成的实际损失。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但对证据的分析认定有误，本院予以纠正。桃园公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第01048号民事判决第二项。
二、撤销西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第01048号民事判决第一项。
三、阿拉山口三江贸易有限公司于本判决生效之日起十五日内给付西安桃园电炉有限公司加工费1090078元，同时支付违约金481714元。
如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23137元，反诉费20176元，二审案件受理费18946元，均由阿拉山口三江贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 智
审 判 员 罗振中
代理审判员 藏振华
二〇一五年四月十三日
书 记 员 薛可欣