广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终21273号
上诉人（原审原告）：王洁，女，1982年9月14日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。
委托诉讼代理人：杨捷，广东合慧益律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林振业，广东合慧益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张军，男，1977年6月6日出生，蒙古族，住安徽省铜陵市铜官山区。
委托诉讼代理人：任勇波，广东广和（广州）律师事务所律师。
原审第三人：王长德，男，1954年10月29日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。
委托诉讼代理人：杨捷，广东合慧益律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林振业，广东合慧益律师事务所律师。
上诉人王洁因与被上诉人张军、原审第三人王长德合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初10545号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人王洁及原审第三人共同委托诉讼代理人杨捷、林振业、被上诉人张军委托诉讼代理人任勇波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王洁上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.案件受理费由张军负担。事实和理由：本案的争议焦点如下，1.王洁与张军之间民事法律关系性质？2.�军是否已经履行《微咖视觉销售系统项目合作协议》，广州微咖电子商务有限公司与广州海生网络科技有限公司签订的《微咖视觉销售系统开发合同》和广州微咖电子商务有限公司与莫兴贵签订的《全来购分系统合同》可否证明张军已经履行了《微咖视觉销售系统项目合作协议》？3.张军有无违约行为？王洁主张解除《微咖视觉销售系统项目合作协议》并要求张军返还出资款的理由是否成立？关于第1个争议焦点，一审法院认定王洁与张军之间成立个人合伙关系错误。王洁与张军签订协议的目的是为了成立公司，本案的案由应该是公司设立纠纷而非合伙合同纠纷。理由如下：首先，王洁与张军签订的《微咖视觉销售系统项目合作协议》(以下简称：“协议”)约定，协议是根据《中华人民共和国公司法》的规定而制定的，由此可见，王洁与张军签订该协议的初衷是成立公司，且从协议的其他内容看，协议中约定公司解散清算等内容，符合公司的相关特征。其二，王洁诉讼主张协议为成立公司的出资协议，签订该协议旨在成立公司研发平台经营，对此，张军于一审庭审时予以确认，该事实一审法院予以认定。因此，王洁与张军双方均确认该协议为成立公司的出资协议。其三，协议具有准章程的性质。公司章程，是指公司依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件，也是公司必备的规定公司组织及活动基本规则的书面文件。公司章程是股东共同一致的意思表示，载明了公司组织和活动的基本准则，是公司的宪章。公司章程具有法定性、真实性、自治性和公开性的基本特征。因此，王洁与张军签的协议在公司成立后应立即失效，并由公司章程所替代。但个人之间签订的合伙协议的效力是至合伙�织解散之日止，不存在失效的情形。综上所述，王洁与张军签订的协议是成立公司的出资协议，协议具有准章程的性质。一审法院认定协议为王洁与张军的合伙协议，进而认定王洁与张军成立合伙关系，属于认定事实错误。关于第2个争议焦点，一审法院认定张军已经履行《微咖视觉销售系统项目合作协议》错误。首先，一审法院认定王洁并非广州微咖电子商务有限公司的股东，王洁既然不是股东，既无权享有股东的权益。换言之，广州微咖电子商务有限公司开发销售的利益与王洁无关，因此，可以推定广州微咖电子商务有限公司与广州海生网络科技有限公司签订《微咖视觉销售系统合同》，以及广州微咖电子商务有限公司与莫兴贵签订的《全来购分销系统合同》与王洁无关。由前述两份合同的内容可知，签订的主体和履行的主体均系广州微咖电子商务有限公司而�非张军或王洁，故依据两份合同所获得的利益应属于公司而非个人。如前所述，王洁与张军签订协议的目的旨在组建公司开发经营所谓的销售系统，但既然前述两份合同与王洁无关，那么，可以推定张军并非履行王洁与张军签订的协议约定的所谓的出资义务，而是履行广州微咖电子商务有限公司的义务。一审法院认定张军已履行出资协议并无事实依据。此外，张军在庭审中也自认根本没有履行《微咖视觉销售系统项目合作协议》。由上可知，一审法院在认定王洁并非广州微咖电子商务有限公司的股东以及王洁与张军之间未成立公司的同时，又以张军通过广州微咖电子商务有限公司的名义与案外人签订的合作协议来证实张军已经履行了《微咖视觉销售系统项目合作协议》，显然没有事实依据且自相矛盾，应属于认定事实错误。关于第3个争议焦点，如上所述，王洁与�军之间成立的是公司设立纠纷，而非合伙纠纷。根据出资协议，张军作为公司的股东，约定出资方式为技术出资，根据公司法规定，技术出资必须评估作价，再将其权利转移至公司，张军出资不符合法律规定，完全没有尽到技术出资的义务，且双方最终没有成立公司，张军将王洁投入的资金挪作他用，以致协议签订的目的不能实现，因此王洁主张解除合同并要求张军返还出资合理有据。综上所述，王洁被张军蒙骗出资，不但没有成立公司，而且投入的出资被张军挪作他用，现王洁的合同目的不能实现，为维护王洁的合法权益，特请求二审法院依法改判支持王洁的诉讼请求。
张军辩称，同意一审判决。
王长德述称，同意王洁的意见。
王洁向一审法院起诉请求：1.解除王洁、张军双方于2016年3月10日签订的《微咖视觉销售系统项目合作协�》；2.张军向王洁返还100000元及利息（利息以100000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自起诉之日起计算至付清款之日止）；3.案件的诉讼费由张军承担。
一审法院认定事实，2016年3月10日，王洁作为甲方与张军作为乙方签订《微咖视觉销售系统项目合作协议》，内容包括：合作宗旨为甲、乙双方本着互利互惠、共同劳动、共同经营、共同发展的原则，共同开发经营微咖视觉销售系统平台。合作期限为自2016年3月10日起至2017年3月9日止。王洁以现金方式出资，占注册资本的70%；张军以技术方式出资，占注册资本的30%。该合作出资共计100000元，其中86000元为项目启动资金，14000元为项目备用金。合作期间双方的出资仍为共有财产，不得随意请求分割。合作终止时，双方的出资仍为个人所有，届时予以返还。公司存续期间，双方的出资取得的收�均为公司的财产，其合法权益受法律保护。该合同约定在合同签订当日，王洁出资100000元，张军出资0元。公司依据《中华人民共和国会计法》和财政部颁布的《企业财务通则》、《企业会计准则》的规定，建立本公司的财产、会计制度。盈余分配以出资比例为依据，按比例分配。公司债务由公司财产偿还，公司财产不够偿还时，由甲、乙双方按各自出资的比例承担债务。
2016年3月11日，王长德向张军转账支付90000元。2016年5月3日，王洁按照张军的指示向广州微咖电子商务有限公司转账支付10000元。王洁确认其通过以上方式支付了《微咖视觉销售系统项目合作协议》约定的出资共100000元，并主张上述90000元是其委托王长德代为支付的。
2016年12月10日，王长德出具《证明》一份，内容为：“本人王长德，我于2016年3月9日按王洁指示向张军账户转账支付90000元整。特此证明。”庭审中，王长德确认该《证明》内容的真实性。
诉讼中，张军提交了《微咖视觉销售系统开发合同》一份，该编号为HSKJ-8146的合同载明：广州微咖电子商务有限公司作为甲方与广州海生网络科技有限公司作为乙方于2016年5月5日签订该合同，乙方按照甲方提供的材料按时完成该合同规定的软件开发项目等工作，甲方授权乙方在移动互联网购物平台申请并建设微咖视觉销售系统定制版，甲方应向乙方提供必要的文件和资料，协助配合乙方进行软件的开发、调试、安装及实施。合同金额总计86000元，于该合同签订后由甲方向乙方支付。乙方必须在20个工作日内完成上线。张军还提交了《广州海生网络科技有限公司收据》一份，载明广州海生网络科技有限公司于2016年5月5日收到广州微咖电子商务有限公司支付的现金86000元。
诉讼中�张军还提交了《全来购分销系统合同》一份，载明：莫兴贵作为甲方与广州微咖电子商务有限公司作为乙方于2016年5月30日签订该合同，乙方为甲方提供微信第三方软件微咖视觉销售系统，并提供后续的软件更新和技术维护服务。软件费用合计39800元，该合同签订之日起第一年免收软件更新维护费，第二年开始每年收取甲方更新、维护费用5000元。
2016年6月7日至2016年6月8日，张军向王长德支付了33080元，张军在庭审中陈述该款为其交由王长德统一分配的利润款，王长德表示不清楚该款是否是广州微咖电子商务有限公司的利润。
广州微咖电子商务有限公司成立于2016年4月5日，原属有限责任公司（自然人投资或控股），原股东为张军和王长德，原法定代表人为王长德。公司注册资本为2000000元，其中王长德认缴出资1400000元，出资比例为70%；张军认缴�资600000元，出资比例为30%。工商登记资料载明的两人的出资时间均为2026年8月8日。2016年9月21日，该公司股东变更为张军一人，公司变更为有限责任公司（自然人独资）。庭审中，王洁确认王长德系其父亲。
一审法院认为，本案的争议焦点是：王洁与张军之间民事法律关系的性质。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”从王洁与张军签订的《微咖视觉销售系统项目合作协议》的内容来看，双方签订协议的宗旨是共同开发经营微咖视觉销售系统平台，王洁提供现金，张军提供技术，盈余按出资比例分配，债务按出资比例承担。虽然该协议将合作体称为“公司”，但从本案证据来看，至今也不存在由王洁、张军作为股东的公司，张军虽然辩称广州微咖电子商务有限公司即是双方成立的公司，但广州微咖电子商务有限公司的股东是张军和王长德（后变更为张军一人），且从广州微咖电子商务有限公司的章程来看，该公司的合作期限、出资期限、出资方式、出资金额与《微咖视觉销售系统项目合作协议》的约定均不同，故广州微咖电子商务有限公司并非依照该合作协议成立的公司。
王洁已经于2016年3月11日委托王长德向张军转账支付90000元，又于2016年5月3日按照张军的指示向广州微咖电子商务有限公司转账支付10000元，共支付100000元，履行了《微咖视觉销售系统项目合作协议》约定的出资义务。
从张军提交的广州微咖电子商务有限公司与广州海生网络科技有限公司签订的《微咖视觉销售系统开发合同》来看，张军通过广州微咖电子商务有限公司的名义与广州海生网络科技有限公司共同开发了微咖视�销售系统；从张军提交的广州微咖电子商务有限公司与莫兴贵签订的《全来购分销系统合同》来看，该系统已经开发成功并已经产生经济效益。可见，张军已经履行了《微咖视觉销售系统项目合作协议》约定的提供技术、开发经营微咖视觉销售系统平台的义务。
从《微咖视觉销售系统项目合作协议》的上述约定和王洁、张军各自的履行行为来看，两人各自依约提供了资金和技术，通过劳动对微咖视觉销售系统平台进行了开发和经营，两人之间的关系符合个人合伙的特征，一审法院认定王洁和张军之间成立个人合伙关系。如上所述，张军已经履行了协议约定的提供技术、开发销售系统的义务，故王洁认为张军未履行出资义务的主张不能成立，对王洁要求解除《微咖视觉销售系统项目合作协议》的诉讼请求一审法院不予支持。由于王洁、张军两人系个人合伙关系，王洁欲收回投资款，需要先对合伙体进行清算才能明确是否具备收回投资款的条件。现王洁以解除合同为由直接要求返还该100000元，缺乏事实依据，与法律规定不符，一审法院不予支持。综上所述，王洁的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，判决驳回王洁的全部诉讼请求。一审案件受理费2300元，由王洁负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：王洁与张军签订的《微咖视觉销售系统项目合作协议》是双方当事人真实的意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：如何确认双方之间成立的法律关系；双方签订的《微咖视觉销售系统项目合作协议》应否予以解除并返还王洁100000元及利息。王洁认为本案是公司设立纠纷，本院认为，本案并非对公司设立行为所造成法律后果的归属进行审查，而是对涉案《微咖视觉销售系统项目合作协议》是否得以履行进行审查，故本案应为合同纠纷。对于双方签订的《微咖视觉销售系统项目合作协议》，约定了合作期限为2016年3月10日至2017年3月9日。现协议约定期限已经届满，协议终止履行。在协议约定的期限内，王洁出资了100000元，张军成立了公司，并在一审中当庭同意按照王洁的意愿将其登记为占公司30%股权的股东。另外，公司成立后，公司对外开展了业务，并向登记股东王洁的父亲王长德支付了利润款。王长德虽表示不清楚该款是否为利润款，但也未�证证实该款为与王军之间的其他性质的款项往来。该事实表明，王洁在公司成立后已经通过其父亲行使了收益权。因此，王洁以合同目的不能实现为由要求返还100000元出资款的主张与事实相悖，一审判决驳回正确，本院予以维持。
综上所述，王洁的上诉请求不能成立,一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人王洁负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 艳
审判员 蔡粤海
审判员 唐佩莹
二〇一七年十二月二十一日
书记员 李婉莹
何浩