山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）德中民终字第570号
上诉人（原审被告）：德州市华都置业有限公司。
法定代表人：梁宝华，总经理。
委托代理人：刘宝庆，男，1954年10月27日出生，汉族，德州市华都置业有限公司副经理。
委托代理人：孙同君，山东鸿正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘洪华，男，1969年5月8日出生，汉族，武城县广运街道办沙中小学教师。
被上诉人（原审被告）：吴宝芹，女，1963年7月4日出生，汉族。
委托代理人：秦文彬，天津全唐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：夏俊峰，男，1964年8月3日出生，汉族。
委托代理人：秦文彬，天津全唐律师事务所律师。
原审被告：平原县市政工程有限公司。
法定代表人：梁宝华，董事长。
委托代理人：梁杰，男，1980年5月15日出生，汉族，平原县市政工程有限公司项目经理。
原审被告：张宝，男，1982年5月14日出生，汉族，德州市华都置业有限公司售楼部经理。
上诉人德州市华都置业有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2010）武民初字第453号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，被告德州市华都置业有限公司系山东省武城县东方花园小区的建设商，被告平原县市政工程有限公司系该小区的施工方。在该小区工程验收完毕后，2009年9月10日被告德州市华都置业有限公司就东方花园小区27号楼1单元201室的房屋与被告吴宝芹达成商品房买卖协议，被告吴宝芹也交纳了房款，后此房又转让给被告夏俊峰，由被告德州市华都置业有限公司与被告夏俊峰又重新签订了此房屋的商品房买卖协议。但被告夏俊峰认为此楼房的地砖、墙砖质量太差，要求被告德州市华都置业有限公司售楼部予以更换，该售楼部人员被告张宝将此情况通报给工程部，最后工程部经理常书平指派工程部张洋负责找工人更换地砖和墙砖。2009年9月19日被告德州市华都置业有限公司工程师潘山桥、张洋联系到原告刘洪华等人前往干活，日工资50元。2009年9月20日在施工时，杂物将原告刘洪华右眼崩伤。曾在武城县人民医院、武城县中医院、德州市人民医院、德州市红十字眼科医院、德州市十三局医院、济南眼科医院、北京同仁堂医院、中国中医科学院眼科医院治疗，共支付住院费、门诊费、配镜费等项费用16281.2元。其中在中国中医科学院眼科医院住院治疗11天。2010年1月16日，德州正德法医司法鉴定所因原告刘洪华右眼瞳孔永久性散大，评定为十级伤残；原告刘洪华误工时间为60日；原告刘洪华需1人护理10天；二次手术费用8000元。原告刘洪华为此支付鉴定费2120元。被告德州市华都置业有限公司、平原县市政工程有限公司均对此鉴定申请了重新鉴定，经法院技术室部门人员调解，双方达成了协议，同意法院按照中国中医科学院出具的出院诊断证明中配镜费用进行处理。原告刘洪华系武城县广运街道办事处沙中小学教师，2009年7、8、9月份工资收入分别为1686.64元、1618.64元、1570.64元。原告刘洪华的母亲曲爱香（1948年生）随原告刘洪华生活；原告刘洪华的女儿刘安宁19**年1月生；原告刘洪华的弟弟刘新军患有精神分裂症，现在农村居住。据山东省统计局统计，2011年度山东省城镇居民人均可支配收入22792元，山东省城镇居民人均消费性支出为14561元。
原审法院认为，被告平原县市政工程有限公司作为施工方，其承包的工程已经竣工验收，且不是发生在楼房施工期间，其与本案没有直接关系，不应当承担赔偿责任。被告德州市华都置业有限公司与被告夏俊峰、吴宝芹之间并不是雇佣或者义务帮工关系，被告德州市华都置业有限公司之所以这么做，其目的在于能够顺利的出卖楼房。被告德州市华都置业有限公司是以自己的劳动工具、自己的人员组织进行施工，被告夏俊峰注重的也是被告德州市华都置业有限公司的劳动成果，应当认定被告德州市华都置业有限公司与被告夏俊峰、吴宝芹之间为承揽合同关系。承揽人应对其雇员在从事雇佣活动过程中受到的伤害承担雇主赔偿责任，所以被告德州市华都置业有限公司作为承揽人应当对原告刘洪华损失承担赔偿责任，被告夏俊峰、吴宝芹不承担赔偿责任。被告张宝作为售楼处人员已将被告夏俊峰的要求通报给了公司，且工程部也派人联系施工，更换地砖、墙砖事宜不应当认定为张宝的个人行为，属于职务行为，被告张宝不承担赔偿责任。根据原告刘洪华的诉讼请求，原告刘洪华的损失包括：医疗费、配镜费16281.2元；二次手术费8000元；住院伙食补助费30×11=330元；护理费22792÷365×10=624.44元；误工费（因原告系公职教师，其教师工资没有减少，减少的是工资以外的打工收入，以在被告处打工日收入50元为宜）50×60=3000元；营养费600×6=3600元；残疾赔偿金22792×20×10%=45584元；残疾辅助器具费2400×34=81600元；眼压监测费10×12×20=2400元；后期复查费用600×20=12000元；住宿费1000元；交通费900元；鉴定费2120元；原告刘洪华母亲曲爱香生活费14561×18÷2×10%=13104.9元；原告刘洪华女儿刘安宁生活费14561×6÷2×10%=4368.3元；精神损害抚慰金的计算结合原告刘洪华的伤情，以10000元为宜。总上共计204912.84元。对于原告刘洪华的其他诉讼请求，证据不足，不能予以认可。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决如下：一、被告德州市华都置业有限公司于判决生效之日起10日赔偿原告刘洪华医疗费、配镜费、后期手术费、后期诊治费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等项费用共计204912.84元；二、驳回原告刘洪华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5280元、财产保全费1530元由原告刘洪华负担1200元，被告德州市华都置业有限公司负担5610元。
上诉人德州市华都置业有限公司不服一审判决上诉称，一、赔偿义务主体认定错误。本案的事实是2009年9月10日上诉人将涉案房屋卖给吴宝芹。吴宝芹与夏俊峰是夫妻关系。后吴宝芹又将涉案房卖给他人。上诉人将房子交付吴宝芹后，夏俊峰相不中楼房统一铺设的地砖和墙砖颜色（而不是地砖和墙砖质量太差）。于是，夏俊峰委托售楼处人员张宝找人更换，张宝将此要求告诉了工程部负责人常书平，常书平又委托潘山桥和张洋给找人更换墙、地砖。因刘洪华曾和潘山桥有交往。于是潘山桥联系到刘洪华凿地砖。被上诉人在操作中不当，伤到右眼。关键的问题是夏俊峰在外地转到张宝卡上1000元钱，作为更换地、墙砖的工钱。以上是本案的基本事实。通过这一事实，充分看出真正的雇主是夏俊峰，上诉人的工作人员仅仅是受委托、转委托的关系，不应承担被上诉人的损失，因此，一审判决赔偿义务主体错误。二、部分事实不清，认定错误。1、残疾赔偿金按20年计算错误。残疾赔偿金的主要性质是对预期收入减少的赔偿。但是，原判已经查清，被上诉人系公职教师，且己认定“其教师工资没有减少，减少的是工资以外的打工收入”（见原判5页末段）。而被上诉人打工期间为节、假日。我国全年的假期为115天。因此其计算公式应为22792元÷365（天）×115天×20年×10%=14362.08元，而不应是45584元。2、被上诉人母亲的生活费按城镇户口计算错误。其母亲系农村户口，因故随被上诉人生活。被上诉人的孝行可嘉。但因此而多产生的费用应自己承担，不应转嫁给他人。其计算公式应为5901元×18÷2×10%=5310.90元，而不应是13104.9元。3、二次手术费显然与事实不符，被上诉人受伤后先后在8家医疗机构治疗，总费用才16281.2元，而第1次开庭后，被上诉人证据31-44，总计才花去费用14427.56元，换句话讲，8000元的二次手术费比第一次的费用都多，不合常理。4、2009年10月21日中国中医科学院眼科医院出院记录第二页医嘱载明：“5……需终身适配眼睛，500元／年，30年”。2010年10月25日配制机构的配镜费用也证明是500元／次，30次。足以证明，残疾辅助器具费15000元即可，而不应以每次2400元，34次的标准计算。三、被上诉人本身有重大过错。被上诉人是公职教师，对建筑、装修业务各种工具的使用并不熟悉，但却独自承揽属于装修工程的业务，导致事故的发生，本身有重大过错。根据侵权责任法的规定，其应承担大部损失，而不应全部由上诉人承担。一审程序违法，一审判决认定上诉人与平原县市政工程有限公司对鉴定提出异议，但至今没有见到一审法院的答复。综上，一审判决认定事实错误，部分事实不清，程序违法，请二审人民法院依法撤销原判，查清事实依法改判或发回重审。
被上诉人刘洪华答辩称，一审判决正确，上诉人的理由不能成立，请求维持原判。
被上诉人吴宝芹、夏俊峰答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决正确，上诉人应当对刘洪华赔偿正确，请求维持原判。
原审被告平原县市政工程有限公司答辩称，没有意见。
原审被告张宝答辩称，同意上诉人的意见。
本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，被上诉人刘洪华在涉案楼房更换地板砖时受伤，双方均无争议，本院予以确认。本案争议的焦点主要为以下三点，即一、赔偿义务主体的问题；二、被上诉人刘洪华赔偿标准及数额的问题；三是被上诉人刘洪华是否存在过错的问题。关于雇员受损赔偿义务主体的问题，雇佣关系的成立基于雇主和受雇人达成的契约，本案被上诉人刘洪华由上诉人德州市华都置业有限公司召集，且按照其指示，利用上诉人提供的条件，以自己的技能为其提供劳务，原审认定上诉人德州市华都置业有限公司与被上诉人刘洪华成立雇佣关系并无不当。上诉人主张其基于夏俊峰的委托雇佣被上诉人刘洪华，没有事实依据和法律依据，本院不予采信。关于被上诉人刘洪华赔偿标准及数额的问题，损害赔偿制度的目的，在于填补被害人实际所产生的损害，被上诉人主张扣除节假日计算伤残赔偿金，没有法律依据。公民以其户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与户籍所在地不一致的，经常居住地视为住所。被上诉人刘洪华的母亲跟随其生活，其住所与刘洪华同为城镇，被上诉人之母生活费应当按城镇居民赔付。二次手术费有证据证明可以判决赔偿，上诉人以被上诉人二次手术费过高为由拒绝赔偿，没有事实依据。残疾辅助器具费用的赔付依据双方达成的协议，符合民事诉讼的当事人处分原则，原审据此判决并无不当。关于被上诉人刘洪华是否存在过错的问题，雇员在从事雇佣活动中的过错，是指雇员存在故意或者重大过失，并非与其职业性质相关联。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，原审判决正确。据此，依据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5280元，由上诉人德州市华都置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 崔书江
审判员 陈 涛
审判员 王玉敏
二〇一四年三月十九日
书记员 张 哲