河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民劳终字第00528号
上诉人（原审原告）董文华，男，1979年10月28日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
委托代理人刘利害，河南公为律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）燕京啤酒（河南月山）有限公司。住所地：博爱县月山工业路。
法定代理人王启林，该公司董事长。
委托代理人刘啸，河南海搏律师事务所律师。
上诉人董文华与被上诉人燕京啤酒（河南月山）有限公司劳动争议纠纷一案，董文华于2015年7月21日向博爱县人民法院提起诉讼，请求判令：1、被告因违法解除劳动合同向原告支付赔偿金238606元；2、被告支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资（差额部分，期限一年）119303元；3、被告支付原告10月、11月工资19883.84元。博爱县人民法院于2015年9月28日作出（2015）博民劳初字第00090号民事判决，董文华不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年12月8日公开开庭审理了本案，上诉人董文华的委托代理人刘利害，被上诉人的委托代理人刘啸到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2000年9月，原告董文华应聘到被告燕京啤酒（河南月山）有限公司工作，双方未签订劳动合同，原告先在被告处从事啤酒化验工作，后任市场部部长。2014年11月27日，被告燕京啤酒（河南月山）有限公司以原告董文华兼职为由，依据《劳动合同法》第39条规定解除了与原告董文华的劳动关系。原告董文华解除劳动关系前12个月的平均工资为9941.29元。之后原告董文华向博爱县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告燕京啤酒（河南月山）有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金238606元、未签订劳动合同应支付其2013年11月至2014年11月的二倍工资119303元、支付其10月、11月的工资19883.84元。2015年7月9日博爱县劳动人事争议仲裁委员会作出博劳人仲字（2015）017号仲裁裁决书，裁决驳回原告董文华的仲裁请求。原告董文华不服仲裁裁决，于2015年7月21日向法院起诉。
原审法院认为，劳动者的合法权益应受到法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。因原告董文华违反被告燕京啤酒（河南月山）有限公司的规章制度，存在兼职、旷工情况，被告燕京啤酒（河南月山）有限公司以此为由解除与原告董文华的劳动关系并未违反法律的有关规定，故原告董文华请求被告燕京啤酒（河南月山）有限公司因违法解除劳动合同的赔偿金238606元的主张，不予支持。
诉讼中，原告董文华请求被告燕京啤酒（河南月山）有限公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，原告董文华未提交证据证明其在一年的仲裁时效内向被告燕京啤酒（河南月山）有限公司主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者被告燕京啤酒（河南月山）有限公司同意履行义务而中断，故原告董文华请求支付双倍工资的请求已超过仲裁时效期间，对于原告董文华的该项请求，不予支持。
诉讼中，原告董文华请求被告燕京啤酒（河南月山）有限公司支付其10月、11月的工资19883.84元，因原告董文华没有证据来证明其在10月、11月份到被告燕京啤酒（河南月山）有限公司上班的事实，被告燕京啤酒（河南月山）有限公司也不予认可，原告董文华请求其10月、11月份的工资缺乏事实依据，故原告董文华的该项请求，不予支持。
原审判决：驳回原告董文华对被告燕京啤酒（河南月山）有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告董文华负担。
董文华上诉称，一、原审认定上诉人存在兼职、矿工错误。在原审中，被上诉人提交的其公司2013年10月至2014年9月的工资表中可以得知，上诉人每月工作的时间均在二十六天以上，按照我国现行法律规定，我国目前实行标准工作制，每周工作时间不超过四十个小时，有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工作时制，应保证劳动者每天工作不超过8小时、每周工作不超过40小时、每周至少休息一天。上诉人每月已经工作二十六天以上，哪来的时间去其他单位兼职、矿工？二、原审适用法律错误。未签订劳动合同支付二倍的工资的情形有两种，一是用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；二是用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第二种情形对用人单位超过一年后仍然不与劳动者签订劳动合同的，不但视为已经签订了无固定期限劳动合同且责令用人单位立即签订书面的无固定期限劳动合同，而且，对于拒不改正的仍然要处以双倍工资的惩罚，否则，就不会做出劳动合同法第14条规定。原审法院认为，视为已经签订了无固定期限劳动合同就不应当再做双倍工资的处罚，其理解是错误的，因为，法律虽然做了“立即签订无固定期限劳动合同”的规定，但是，就有个别特殊的用人单位的执迷不悟，法律就是让其付出更高的成本和代价。从时效上来说，劳动者可以自该权利受到侵害一年后，在其后的时间内提起维权请求，也就是上诉人因被上诉人违法解除劳动合同后的一年内主张双倍工资的请求。综上所述，原审判决认定事实、适用法律均错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人因违法解除劳动合同的赔偿金238606元、未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额部分119303元、2014年10月、11月的工资19883.84元，本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人燕京啤酒（河南月山）有限公司辩称，一审中，被上诉人举证的电话录音和证人证言均能证明上诉人在外面兼职的事实，根据上诉人与被上诉人公司总经理的电话录音能够真实的反映上诉人自认给其他公司策划市场方案以及曾经在外边兼职被公司处理的情况，从而一审认定上诉人兼职，驳回了上诉人赔偿金请求符合法律规定。上诉人的双倍工资差额部分的请求超过了仲裁时效。上诉人被公司查明在外兼职后就于9月份离开公司，所以上诉人请求的10月、11月工资没有事实依据。
依据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：董文华的一审诉讼请求是否应当支持。
针对本案争议焦点，上诉人董文华认为，董文华的一审诉讼请求应当支持。理由除上诉状外补充，1、一审时被上诉人提供的电话录音不能证明上诉人存在兼职情形，在一审中被上诉人提供了上诉人一份工资表，该工作表证明了上诉人每月工作时间在26天以上，我国劳动法规定工作不超过8小时，每月工作不超过21天，足以证明上诉人每月按照法律规定在公司上班，且公司称上诉人兼职而没有证据证明上诉人在哪个单位兼职。2、2014年10月、11月工资，2014年11月27日公司违法解除了上诉人的劳动合同，不存在上诉人未上班的情形。一审时被上诉人的两个证人证言相互矛盾，一个证明有会议纪要，一个说没有会议纪要。如果被上诉人拿出10月、11月每周的会议纪要就可以证明，但是对方没有举证。3、上诉人连续工作10年以上，应当签订无固定期限劳动合同，被上诉人未依法与上诉人签订，侵权行为一直持续，所以时效应当从解除劳动之日起计算。
被上诉人燕京啤酒（河南月山）有限公司认为，董文华的一审诉讼请求不应当支持。1、公司在答辩时已经向法庭示明，上诉人是我公司市场部部长，月收入万元以上，且电话录音也证实了上诉人自认在外兼职。2、上诉人以解除合同时间来认定10月、11月提供劳动是与事实不符的，上诉人是市场部部长，基本每周都在公司召开会议，当时在10月、11月没有到公司开过会，也没有提供劳动，不应当支付工资。3、从仲裁到一审时双方一直认可从2000年就到啤酒厂工作，都认可没有签订劳动合同，劳动合同法是2008年颁布，根据劳动法规定超过10年以后自动签订无固定期限合同，所以对方主张的双倍工资超过了诉讼时效。
本院经审理查明的案件事实与原审认定的案件事实相同。
本院认为，根据被上诉人燕京啤酒（河南月山）有限公司一审中提交的录音证据，上诉人董文华认可其存在兼职情况。被上诉人依据其公司的规章制度，解除与董文华的劳动关系，符合法律规定。董文华认为燕京啤酒（河南月山）有限公司系违法解除劳动合同，并要求支付赔偿金238606元的请求不能成立，本院不予支持。
关于董文华请求支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的差额部分。2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第九十七条第二款规定，“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立”，第十四条第三款规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，董文华在燕京啤酒（河南月山）有限公司工作至2014年，已满一年以上，视为双方之间已经订立了无固定期限劳动合同。因此，董文华请求支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的差额部分无事实及法律依据，本院不予支持。董文华要求的2014年10月、11月份工资，但未提供其上班的证据，本院不予支持。
综上，董文华的上诉理由均不能成立，本院不予支持，一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人董文华负担。
本判决为终审判决。
审判长 张红卫
审判员 毛富中
审判员 王长坡
二〇一五年十二月十四日
书记员 张 冬