云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）楚中刑终字第28号
原公诉机关楚雄市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李斌，男，1967年10月9日生，云南省楚雄市人，汉族，大学文化。因本案于2014年4月23日被楚雄市公安局刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于楚雄市看守所。
辩护人何国辉、余丽梅，云南何国辉律师事务所律师。
楚雄市人民法院审理楚雄市人民检察院指控原审被告人李斌犯受贿罪、玩忽职守罪一案，于二0一四年十二月二十二日作出（2014）楚刑初字第289号刑事判决，原审被告人李斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、玩忽职守罪
2006年至2010年被告人李斌在担任楚雄州财政局企业科科长、楚雄州“万村千乡”市场工程领导小组办公室成员期间，违规下拨农家店建设专项资金给未被商务部核准为试点企业的楚雄虎鹏商贸有限责任公司，且不认真开展对楚雄虎鹏商贸有限责任公司农家店建设专项资金使用情况的监督、检查，以致楚雄虎鹏商贸有限责任公司在“万村千乡”市场工程农家店建设中挪用专项资金221.16万元，给国家造成巨大经济损失。
上述事实，有经原审确认的下列证据证实：
1、户口证明，证实被告人李斌已达刑事责任年龄。
2、公务员登记表、干部任免审批表，证实被告人李斌于2002年3月至2012年6月27日任楚雄州财政局企业科科长，2012年6月27日至今任楚雄州财政局行政执法科科长。
3、楚政办通（2002）30号、楚政办通（2011）124号关于印发楚雄彝族自治州财政局职能配置内设机构和人员编制规定的通知，证实楚雄州财政局企业科职责是管理对企业的财政投资，研究提出财政支持的项目，参与审核项目的可行性论证，做好专项资金的监督管理等工作。
4、楚雄虎鹏商贸有限责任公司组织机构代码证、税务登记证、企业法人营业执照，证实楚雄虎鹏商贸有限责任公司成立时间是2006年3月13日，法定代表人赵某某，注册资本100万元，公司类型系有限责任公司。
5、关于印发楚雄彝族自治州财政局职能配置内设机构和人员编制规定的通知，证实李斌是楚雄州“万村千乡”市场工程领导小组办公室成员。
6、关于转发继续实施“万村千乡”市场工程文件的通知（楚商通（2006）5号）、关于转发《云南省商务厅关于核准各州市2007年“万村千乡”市场工程承办企业的通知》的通知（楚商通（2007）24号）、关于兑现2005年度“万村千乡”市场工程补助资金有关问题的报告（楚财企（2006）78号），证实楚雄虎鹏商贸有限责任公司没有被商务部核准成为“万村千乡”市场工程试点企业。
7、商办建函（2006）129号文件，证实商务部明确规定验收申请材料中不得出现子公司、母公司交叉混淆使用的问题，严禁私自变更试点企业。商务部备案的承办企业为企业申请项目验收及资金拨付的唯一依据。
8、楚雄州2006年度“万村千乡”市场工程试点工作验收报告（楚商报（2006）36号），证实楚雄虎鹏商贸有限责任公司没有被商务部核准作为试点企业，但其仍在楚雄州“万村千乡”市场工程中开展农家店建设的情况，楚雄州财政局企业科副科长李某丙参与了农家店验收，并在农家店验收申请表上签过字。
9、楚雄州财政局楚财企（2006）83号、楚财企（2006）106号、楚财企（2006）108号文件，证实2006年至2010年楚雄州财政局违规下达给楚雄虎鹏商贸有限责任公司“万村千乡”市场工程专项资金616.46万元。
10、云南省财政厅、云南省商务厅关于印发《云南省省级内贸发展专项资金管理暂行办法》的通知，证实楚雄州财政局对“万村千乡”市场工程项目专项资金使用情况有进行监督检查的职责。
11、楚雄彝族自治州审计局专项审计调查报告、审计取证单，证实在“万村千乡”市场工程建设过程中，州县（市）商务、财政部门把关不严、监管不力，存在违规审批、违规验收和违规拨付项目资金等情况，致使楚雄虎鹏商贸有限责任公司挪用农家店建设专项资金221.16万元，造成国家专项资金损失。
12、楚雄虎鹏商贸有限责任公司总账、明细账及相关单据凭证，证实楚雄虎鹏商贸有限责任公司2006年至2009年连续亏损，挪用“万村千乡”市场工程项目补助资金维持经营。
13、证人赵某某证言，证实2006年3月在楚雄市注册成立了楚雄虎鹏商贸有限责任公司，注册资金100万元，股东有赵某某、李某某、董明洪、陆建洪，在大姚县注册成立大姚县虎鹏商贸有限责任公司，赵某某向楚雄市经贸委商务科科长吴某某处申请上报楚雄虎鹏商贸有限责任公司作为楚雄市“万村千乡”市场工程建设试点企业，楚雄市经贸委同意后推荐上报到楚雄州商务局，最后由于楚雄虎鹏商贸有限责任公司不符合准入条件，商务部没有核准楚雄虎鹏商贸有限责任公司为“万村千乡”市场工程建设试点企业，核准大姚虎鹏商贸有限责任公司为“万村千乡”市场工程建设试点企业，但具体实施“万村千乡”市场工程建设的是楚雄虎鹏商贸有限责任公司，“万村千乡”市场工程建设补助资金也是由楚雄州财政局下拔后，楚雄市财政局拨付到楚雄虎鹏商贸有限责任公司，在资金使用过程中，楚雄州商务局、州财政局、楚雄市经贸委、楚雄市财政局的领导及相关人员没有对专项资金的使用情况进行过监督、检查。
14、证人李某某证言，证实由于楚雄虎鹏商贸有限责任公司不符合准入条件，商务部没有核准楚雄虎鹏商贸有限责任公司为“万村千乡”市场工程建设试点企业，核准大姚虎鹏商贸有限责任公司为“万村千乡”市场工程建设试点企业。虽未经商务部核准但楚雄州市相关部门仍然同意由楚雄虎鹏商贸有限责任公司实施“万村千乡”市场工程建设。“万村千乡”市场工程建设补助资金也是由楚雄州财政局下拨给楚雄虎鹏商贸有限责任公司，在资金使用过程中，楚雄虎鹏商贸有限责任公司挪用专项资金进行经营费用、管理费用开支，拨付给楚雄虎鹏商贸有限责任公司的专项资金大部分用于接待支出、送礼支出、经营亏损支出、商品亏损支出等。赵某某主要是拿专项资金用于吃喝、送礼。楚雄州商务局、州财政局、楚雄市经贸委、楚雄市财政局的领导及相关人员也没有对专项资金的使用情况进行过监督、检查。
15、证人金某证言，证实2006年年初，金某和张某某、吴某某到大姚考察赵某某的虎鹏超市后，要求赵某某在楚雄注册成立公司来楚雄市经贸局申报“万村千乡”市场工程建设试点企业，楚雄虎鹏商贸有限责任公司成立后，楚雄市经贸局违规确定由楚雄虎鹏商贸有限责任公司实施楚雄市农家店建设，违规审核推荐不符合“万村千乡”市场工程建设试点企业准入条件的楚雄虎鹏商贸有限责任公司作为楚雄市“万村千乡”市场工程建设试点企业，在未经商务部核准作为试点企业的情况下仍然违规让该公司实施农家店建设，不认真开展农家店建设专项资金使用情况的监督、检查，致使国家专项资金损失。
16、证人张某某证言，证实楚雄虎鹏商贸有限责任公司成立后，楚雄市经贸局违规确定由楚雄虎鹏商贸有限责任公司实施楚雄市农家店建设，违规审核推荐不符合“万村千乡”市场工程建设试点企业准入条件的楚雄虎鹏商贸有限责任公司作为楚雄市“万村千乡”市场工程建设试点企业，在未经商务部核准作为试点企业的情况下仍然违规让该公司实施农家店建设，致使国家专项资金损失。
17、证人吴某某证言，证实2006年赵某某在楚雄注册成立公司来楚雄市经贸局申报“万村千乡”市场工程建设试点企业，楚雄市经贸局违规确定由楚雄虎鹏商贸有限责任公司实施楚雄市农家店建设，违规审核推荐不符合“万村千乡”市场工程建设试点企业准入条件的楚雄虎鹏商贸有限责任公司作为楚雄市“万村千乡”市场工程建设试点企业，在未经商务部核准作为试点企业的情况下仍然违规让该公司实施农家店建设，致使国家专项资金损失。
18、证人龚某某证言，证实2006年3月成立的楚雄虎鹏商贸有限责任公司，注册资金100万元，股东有赵某某、李某某、董明洪、陆建洪，在大姚县注册成立大姚县虎鹏商贸有限责任公司，赵某某向楚雄市经贸委商务科科长吴某某处申请上报楚雄虎鹏商贸有限责任公司作为楚雄市“万村千乡”市场工程建设试点企业，经楚雄市经贸委审核、推荐上报楚雄州商务局，最后由于楚雄虎鹏商贸有限责任公司不符合准入条件，商务部没有核准楚雄虎鹏商贸有限责任公司为“万村千乡”市场工程建设试点企业，核准大姚虎鹏商贸有限责任公司为“万村千乡”市场工程建设试点企业，但具体实施“万村千乡”市场工程建设的是楚雄虎鹏商贸有限责任公司，农家店建设专项资金也是拔付给了没有被商务部核准为试点企业的楚雄虎鹏商贸有限责任公司。
19、证人李某乙证言，证实2006年楚雄市经贸委在“万村千乡”市场工程建设工作中违规确定新注册的、无经营管理实力，不符合“万村千乡”市场工程建设试点企业准入条件的楚雄虎鹏商贸有限责任公司来实施楚雄市的农家店建设，不认真审核把关推荐上报企业，在楚雄州开展“万村千乡”市场工程建设过程中楚雄州财政局没有开展过对楚雄虎鹏商贸有限责任公司农家店建设专项资金的监督检查，造成国家专项资金损失。
20、证人周某某证言，证实2006年楚雄市经贸委在“万村千乡”市场工程建设工作中违规确定不符合“万村千乡”市场工程建设试点企业准入条件的楚雄虎鹏商贸有限责任公司来实施楚雄市的农家店建设，楚雄虎鹏商贸有限责任公司没有被商务部核准为试点企业，在楚雄州开展“万村千乡”市场工程建设中楚雄州财政局没有开展过对楚雄虎鹏商贸有限责任公司农家店建设专项资金的监督检查，造成国家专项资金损失。
21、证人李某丙证言，证实2006年楚雄虎鹏商贸有限责任公司没有被商务部核准作为试点企业，李某丙参加过楚雄虎鹏商贸有限责任公司的农家店建设的验收工作，楚雄州财政局违规将农家店建设专项资金下拨给了楚雄虎鹏商贸有限责任公司，在楚雄虎鹏商贸有限责任公司开展“万村千乡”市场工程农家店建设过程中没有按照职责要求开展过专项资金的监督、检查，造成国家专项资金损失。
22、被告人李斌供述，证实2006年楚雄虎鹏商贸有限责任公司没有被商务部核准作为试点企业，楚雄州财政局违规将农家店建设专项资金下拨给了楚雄虎鹏商贸有限责任公司，李斌在担任楚雄州财政局企业科科长、楚雄州“万村千乡”市场工程领导小组办公室成员期间，未按职责要求进行过对楚雄虎鹏商贸有限责任公司开展“万村千乡”市场工程农家店建设专项资金的监督、检查。
二、受贿罪
2005年至2011年，被告人李斌在担任楚雄州财政局企业科科长期间，利用职务之便，多次收受他人贿赂的现金人民币共计12万元，并为行贿人谋取利益。
1、2009年至2011年，大昌国际投资担保股份有限公司董事长杨某为感谢被告人李斌在其公司申报专项扶持资金过程中给予的帮助，三次贿送被告人李斌现金人民币4万元。
2、2005年至2009年间，楚雄广泰生物科技开发有限公司（原为楚雄星升工贸公司，现为摩尔农庄）总经理张某乙为感谢被告人李斌在其公司申报专项扶持资金过程中给予的帮助，利用节日之机五次贿送被告人李斌现金人民币1.8万元；2011年中秋节前一个晚上，贿送被告人李斌现金人民币3万元。
3、2007年至2008年间，楚雄虎鹏商贸有限责任公司总经理赵某某为感谢被告人李斌在开展楚雄州“万村千乡”市场工程建设中专项资金下拨及监管方面给予的帮助，两次贿送被告人李斌现金人民币2.2万元。
4、2011年国庆节期间，元谋金沙绿色食品有限责任公司总经理刘某为感谢被告人李斌在其公司申报专项扶持资金过程中给予的帮助，贿送被告人李斌现金人民币1万元。
上述事实，有经原审确认的下列证据证实：
1、楚雄州财政局关于下达中央中小企业外贸融资担保专项资金的通知，证实楚雄州财政局企业科下达过中小企业信用担保体系建设专项资金、中小企业外贸融资担保专项资金给大昌国际投资担保股份有限公司。
2、楚雄州财政局关于下达中小企业发展专项资金的通知，证实楚雄州财政局企业科下达过中小企业发展专项资金、技术创新暨产业发展专项资金、中小企业国际市场开拓资金等给楚雄星升工贸公司（后改为楚雄广泰生物科技开发有限公司，现为摩尔农庄）。
3、楚雄州财政局、楚雄州工业和信息化委员会关于下达2010年度荣获云南省著名商标企业一次性奖励资金通知，证实楚雄州财政局下达过奖励资金、工业发展专项资金、地方特色产业中小企业发展资金等给元谋金沙绿色食品有限责任公司。
4、证人杨某证言，证实2008年至2011年间，李斌对大昌国际投资担保股份有限公司在公司成立时申报材料的审查核实上报、在公司经营过程中争取相关专项资金审核上报方面给予帮助，为表示感谢杨某分三次贿送现金人民币共计4万元给李斌。前两次是2009年、2010年春节前，在李斌办公室每次送了1万元；第三次是2011年3月，李斌妻子余某某在昆明住院，杨某就到医院看望后送了2万元给李斌妻子。所送的4万元都是杨某公司的钱。
5、证人张某乙证言，证实2005年至2011年间李斌对楚雄星升工贸公司争取专项扶持资金在审核上报方面给予的帮助，分六次贿送给李斌现金人民币共计4.8万元的事实经过。其中2005年至2009年是春节前分五次送了1.8万元，2011年因听说李斌媳妇生病而送的钱。
6、证人赵某某证言，证实2007年中秋节前、2008年春节前为感谢李斌在楚雄虎鹏商贸有限司开展“万村千乡”市场工程建设过程中在专项资金下拨、专项资金监督检查方面给予的帮助，分两次贿送给李斌现金人民币共计2.2万元。
7、证人刘某证言，证实2011年国庆节期间，李斌及家人途经元谋，李斌到刘某元谋金沙绿色食品有限公司，刘某接待李斌及家人吃饭后，为感谢李斌在其公司争取专项扶持资金审核上报方面给予的方便，在刘某住处贿送李斌现金人民币1万元。
8、证人余某某证言，证实2011年3月份的一天，余某某在昆华医院住院，李斌打电话告诉她大昌公司董事长杨某要来探望余某某，随后杨某到病房探望了余某某，并送给余某某现金人民币2万元，后余某某电话告知丈夫李斌，李斌叫余某某收下，这2万元被余某某住院期间开支完了。余某某知道这2万元是杨某为感谢李斌对大昌公司的帮助而贿送李斌的钱。
9、证人李某某证言，证实2007年中秋节前、2008年春节前与赵某某一起去感谢李斌在楚雄虎鹏商贸有限责任公司开展“万村千乡”市场工程项目中在专项资金下拨、专项资金监督检查方面给予的关心，而分两次贿送给李斌现金，一次送了2000元，一次送的具体数额不清楚。
10、被告人李斌供述，证实李斌两次收受赵某某贿送的现金人民币2.2万元，第一次是2008年春节前，赵某某在李斌办公室贿送2万元，当时李某某在场，第二次是2009年中秋节前，赵某某在李斌办公室贿送2000元。送钱是因赵某某的楚雄虎鹏商贸有限责任公司是楚雄市“万村千乡”市场工程承办企业，李斌任职部门主管国家专项补助资金的拨付以及资金使用的督查；李斌三次收受杨某贿送的4万元，第一次是2009年1月份的一天，杨某在李斌办公室贿送1万元，第二次是2010年春节前，杨某在李斌办公室贿送1万元，第三次是2011年3月份，李斌妻子余某某在昆华医院住院期间，杨某到医院探望送了余某某现金人民币2万元，李斌清楚这2万元实际也是送给李斌的，因当时李斌是楚雄州财政局企业科科长，对杨某的大昌国际投资担保公司的经营活动负有监管职责，以及有权为担保企业争取财政专项资金；李斌先后六次收受张某乙贿送的4.8万元，前五次是2005年至2009年春节前，共收受张某乙贿送的现金人民币1.8万元，第六次是2011年中秋节前收受张某乙贿送的现金人民币3万元，送钱是因李斌帮助张某乙争取到了相关的项目资金，也是为搞好关系，以便在张某乙公司经营及争取项目资金过程中得到李斌关照；李斌于2011年国庆节期间，在刘某住处收受刘某贿送的现金人民币1万元，送钱是因李斌任职的楚雄州财政局对全州工矿企业申报国家项目资金负有审核把关筛选的职权，刘某为了与其搞好关系，在争取项目资金过程中得到李斌的关照。
11、到案经过，证实李斌在侦查机关对受贿罪立案调查之前，就如实供述了全部犯罪事实。
原判认为，被告人李斌身为国家机关工作人员玩忽职守，致使国家财产遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪，应依法惩处；被告人李斌利用其担任楚雄州财政局企业科科长的职务便利，非法收受他人贿送的现金人民币12万元，给请托人提供帮助，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。被告人李斌犯数罪，应数罪并罚。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第五条第二款之规定，以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照渎职罪追究国家机关负有责任的人员刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和判处的刑罚。本案中被告人李斌作为楚雄州财政局企业科负责人，在其任职期间拨付楚雄市“万村千乡”市场工程项目国家专项补助资金过程中，没有认真履行审核、督查楚雄虎鹏商贸有限责任公司的职责，使国家专项财政补助资金遭受重大损失，但鉴于对不符合楚雄市“万村千乡”市场工程项目准入条件的楚雄虎鹏商贸有限责任公司成为楚雄市试点企业其没有审核、上报权，资金拨付还需以相关验收结果为依据，且李斌不是资金拨付的具体经办人员，故根据被告人李斌实际所起作用，可以对其减轻处罚；被告人李斌在侦查机关对受贿罪立案侦查前，如实供述了受贿罪的全部犯罪事实，其行为可以视为自首，依法可减轻处罚；归案后被告人李斌及其家属积极退还受贿款12万元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十九条、第六十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李斌犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，总和刑期七年，决定执行有期徒刑六年；二、对被告人李斌退缴的受贿款人民币12万元，依法予以没收。
原审被告人李斌上诉提出：一、上诉人的行为不构成玩忽职守罪。发生违规下拨资金主要是楚雄州、市商务部门不认真履行职责，上诉人没有任何决定权，拨付资金的行为并非上诉人的个人行为，上诉人也没有参与“万村千乡”市场工程验收工作，造成的后果不应当由上诉人承担；企业科每年涉及各级财政资金扶持补助的企业达100多户，对专项资金的监管只能采取有选择地抽查的方法，不能就因为上诉人没有对楚雄虎鹏商贸有限责任公司农家店建设专项资金开展检查就定为玩忽职守罪。二、一审判决认定受贿数额部分错误。一审判决认定张某乙送的3万元证据不足，刘某的1万元属馈赠，节日期间张某乙送的1.8万元、赵某某送的2千元属礼金，杨某到昆明探望上诉人生病住院的妻子送的2万元属于馈赠，这些数额应扣除，只应认定受贿金额为5万元。请求对受贿罪判处有期徒刑三年，并适用缓刑。在二审审理期间，上诉人又提交补充上诉意见，对收受的张某乙、赵某某的贿赂款表示无异议。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审审理查明的事实、证据相同。证据经原审确认，二审据以定案。
本院认为，上诉人（原审被告人）李斌身为楚雄州财政局企业科负责人，在拨付楚雄市“万村千乡”市场工程项目国家专项补助资金过程中，没有认真履行审核、督查职责，致使国家专项财政补助资金遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪；李斌利用担任楚雄州财政局企业科科长的职务便利，非法收受他人贿送的人民币12万元，并为请托人谋利的行为构成受贿罪。在玩忽职守刑事责任的承担上，鉴于对不符合楚雄市“万村千乡”市场工程项目准入条件的楚雄虎鹏商贸有限责任公司成为楚雄市试点企业李斌没有审核、上报权，资金拨付还需以相关验收结果为依据，且李斌不是资金拨付的具体经办人员，对其可减轻处罚；李斌在侦查机关对其受贿罪立案侦查前，如实供述其受贿的犯罪事实，属自首，可减轻处罚；归案后李斌及其家属积极退还受贿款12万元，亦可酌情从轻处罚。李斌在拨付国家专项补助资金过程中没有认真履行审核职责，使国家专项财政补助资金遭受重大损失，李斌及其辩护人提出不构成玩忽职守罪的意见，不能成立；在案证据足以证实李斌收受他人贿赂的人民币12万元的事实客观存在，且全部符合权钱交易的本质特征，均属受贿犯罪数额，李斌及其辩护人提出一审判决认定受贿数额部分错误的理由，亦不能成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，判处适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 勇
审判员 李存新
审判员 杜 梅
二〇一五年三月六日
书记员 杨代余