山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）运中刑二终字第116号
原公诉机关山西省垣曲县人民检察院。
被害人苏某，男，1963年9月12日出生于山西省太原市，汉族，大专文化，中条山有色金属集团公司宇鑫公司职工，住垣曲县。
上诉人（原审被告人）王云朝，男，1953年10月25日出生于山西省垣曲县，汉族，初中文化，农民，住垣曲县皋落乡。2011年6月因涉嫌犯合同诈骗罪被垣曲县公安局上网追逃，2013年3月31日被陕西省陇县公安局曹家湾派出所抓获，同年4月7日移交至垣曲县公安局后被刑事拘留，2013年5月2日经垣曲县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于垣曲县看守所。
辩护人雷崇选，山西方立律师事务所律师。
垣曲县人民法院审理垣曲县人民检察院指控原审被告人王云朝犯合同诈骗罪一案，于二0一四年五月十六日作出（2014）垣刑初字第1号刑事判决。被告人王云朝不服，提出上诉。本院于二0一四年十一月七日作出（2014）运中刑二终字第135号刑事裁定，撤销原判，发回重审。二0一五年五月八日，垣曲县人民法院作出（2015）垣刑重字第3号刑事判决，原审被告人王云朝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。运城市人民检察院指派检察员王跃、李庚生出庭履行职务，被告人王云朝及其辩护人雷崇远、被害人苏某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、被告人王云朝骗取被害人苏某474500元的事实。
2010年6月1日，被告人王云朝与垣曲县某铜矿张某某签订承包合同，该合同主要约定：王云朝承包历山镇降道沟村的某铜矿；承包时间为三年，自2010年6月10日至2013年6月10日；承包费为第一年168万元（2010年6月30日内交68万元，10月1日以前交100万元），第二年178万元（201l年5月30日前交100万元，10月30日前交78万元），第三年198万元（2012年5月30日内交100万元，10月30日前交98万元）；垣曲县某铜矿提供全部合法开采加工手续复印件，原有矿山机械设备、电力设施、厂房车间及地磅化验室全部由乙方王云朝使用。合同签订后，被告人王云朝伪造了某铜矿业务专用章和财务专用章，对外进行经营。2010年7月18日被告人王云朝使用伪造的山西省垣曲县某铜矿业务专用章与被害人苏某，担保人孙某某签订了铜精粉购销合同，约定苏某预付王云朝货款50万元，王云朝将某铜矿的铜精粉全部销给苏某。合同签订后，苏某按照王云朝的吩咐将40万元通过邮政储蓄转账给张某某，苏某给了王云朝10万元现金，王云朝给席某某6.1万元，王云朝自己留了3.9万元。合同签订后，王云朝并未将铜精粉销售给苏某，而是将开采出的矿精粉卖与他人。苏某只拉走部分矿粉底渣。经最后结算，被告人王云朝尚欠苏某预付款474500元。
认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表，证实案件来源于被害人苏某报案。
2、被害人苏某报案材科、追赃申请、询问笔录，证实被告人王云朝没有履行合同能力，以销售铜精粉为由骗取苏某预付款50万元（苏某往张某某账上转了40万元，给王云朝现金10万元，王云朝并将10万元中的6.9万元给了席某某）。
3、被害人苏某、何某与王云朝于2010年7月18日签订的铜精粉购销合同、收据一张、王云朝与苏某、何某的结算报告，证实截止2010年9月23日王云朝欠苏某铜精粉预付款474500元。
4、证人张某某的询问笔录，证实苏某给张某某账上转入40万元，张某某并不知道收的是苏某的预付款，王云朝只负责生产和管理，铜矿的手续和公章由矿主全权负责，王云朝私刻了矿山业务专用章和财务专用章。
5、证人张某A的证言，证实王云朝和某铜矿签订合承包同时他在场，因矿主说王云朝没有交清承包费，公章不交给王云朝，让王云朝自己刻个椭圆的业务章和财务章。王云朝承包某矿的前期承包费为160万元，王云朝自己当时只有十几万，如果靠王云朝个人经济实力肯定不行，他听说有人投资，但具体有没有投资他不清楚。他还给王云朝介绍了一个湖北的工队进行采矿，加盖的就是王云朝刻的业务章，随后王云朝给他和诸某某1万元劳务费。
6、证人席某某的询问笔录及户籍证明，证实席某某和席某A系同一人，经其介绍被告人王云朝与张某B签订合同的事实经过，并证实王云朝让其负责选厂生产，选了二三池（每池大约5吨）铜粉后，干了两三个月就停产了。王云朝原先答应给他每月4000元工资，应付他8000元，而实际只付给了他2000元。席某某没有对王云朝承包的该矿山进行投资。
7、证人孙某某的询问笔录，证实他在王云朝承包的矿山负责管理矿山开采和技术人员探矿的走向，并在王云朝与苏某签订的购销合同中作为担保人签了字，王云朝答应每月付他5000元工资，最终只给过他2000元，王云朝经济实力不行，没有向苏某履行合同。
8、被告人王云朝在公安机关的讯问笔录，证实被告人王云朝没有履行合同的能力，通过签订合同来收取保证金和定金来筹集矿山承包费（借鸡下蛋）。他和苏某签订了铜精粉购销合同，收取了苏某给的50万元预付款，由孙某某作为担保人，将其中的40万元给了矿主（张某C、张某某）作为承包费。
9、垣曲县公安局印章印文鉴定书及样本照片，证实王云朝所使用的“山西省垣曲县某铜矿财务专用章”系假章。
10、垣曲县公安局经侦大队于2014年12月29日出具的情况说明，用于证明辩护人提供的证人柴某某涉嫌诈骗正在被调查当中，柴某某证言的可信度和是否有经济实力投资王云朝承包的矿山。
二、被告人王云朝骗取夏某某、方某某风险保证金30万元的事实。
2010年9月2日，被告人王云朝与湖北省通山县工队负责人夏某某、方某某签订了某铜矿施工协议，约定王云朝提供相关手续，夏某某、方某某的工队到某铜矿开采铜矿，夏某某、方某某交纳30万元风险保证金。合同签订后，王云朝将保证金用于他处，工队进入工地后不能正常施工，王云朝也没有退还保证金。
认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、方某某的报案材料、刑事控告状、询问笔录，证实案件来源于被害人方某某报案，被告人王云朝没有履行合同的能力，致使无法正常施工，王云朝的目的就是诈骗其风险保证金。
2、刑事控告状、方某某的询问笔录，证实被害人夏某某、方某某称，2010年9月，被告人王云朝冒充某铜矿法定代表人，伙同王某B、张某A等人以该矿施工对外发包并能获取高额回报为由引诱被害人与其签订劳务协议，并收取被害人风险保证金30万元及其它款项。后被告人拒不退还款项且逃离山西，使被害人巨款无法收回。
3、王云朝与夏某某、方某某签订的合同以及王云朝与许某某、方某某签订的施工协议，证实因合伙人的变更，以王云朝和夏某某、方某某签订的合同为准，方某某的工队到王云朝所承包的矿山开采矿石，交风险保证金30万元。
4、收据和转账凭条，证实王云朝收取方某某交的风险保证金30万元。
5、王云朝与方某某列的欠方某某448523元的清单，证实经最后清算，王云朝共欠方某某448523元，其中包括30万元的风险保证金。
6、被告人王云朝的供述，证实2010年他与某矿铜张某B签订合同后，与陕西安康的工队签订了施工协议，让安康工队出保证金30万元，他把30万元交给矿主张某B，安康工队进入工地不到一个月，他没有钱与安康工队结算工费，双方还产生了打架情况。后来，他又与湖北工队的方某某、夏某某签订了铜矿施工协议，让湖北工队出保证金30万元，他拿到30万元保证金后又向张某C交了10万元承包费，其余的钱用到矿上了，具体怎么用了，记不清了。他与方某某、夏某某签订的协议没有履行，主要原因是他没有资金履行，他把钱花了，没钱给方某某、夏某某。
7、证人王某B（系被告人的女儿）的询问笔录，证实她在其父亲王云朝承包的某铜矿做出纳期间，开了一张20万元的风险保证金收据，王云朝与施工队签订合同后，因矿石品位不行无法开采，合同没有履行，先期收的风险保证金都用于某矿修路、电费、选厂改造等开支。
三、被告人王云朝骗取陈某某风险保证金20万元的事实
2010年10月14日，被告人王云朝与浙江省平阳县工队负责人陈某某签订了某铜矿施工协议，收取陈某某交纳的风险保证金20万元。2010年10月30日，被告人王云朝因不能按照承包合同向某铜矿发包人张某某履行足额交纳承包费的义务，被张某某通知解除合同。被告人王云朝与陈某某签订的施工协议并未实际履行，被告人王云朝也未将风险保证金退还给陈某某。
认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表，证实案件来源于陈某某报案。
2、陈某某的报案材料、询问笔录，证实他近几年一直从事矿山工作，2010年10月上旬朱某某给他打电话，说垣曲有个矿山，询问他是否愿意承包，朱某某可以作中介，10月12日他和妻子陈某A来到了垣曲，朱某某介绍他认识了钟某某、苏某A，朱某某等三人在垣曲县晋海大厦介绍他认识了王云朝和孙某某，朱某某等三人说垣曲县某铜矿是安徽三个女老板的，委托给王云朝主管，如果愿意合作，让他看看情况，再协商。他到矿山上看了看，决定和王云朝签订施工协议，协议约定他交风险保证金30万元，先交20万元，开工后再交10万元。合同签订后，他妻子陈某A通过建行转账给王云朝的女儿18万元，给了王某B现金2万元，王某B出具了收据。他还给了钟某某、朱某某、苏某A中介费12万元，钟某某给他出具了收条。后来他组织工队进入某矿，王云朝又以没钱架电从他处借款1万元，等他一切准备就绪投入生产时，才知道王云朝先前已将该工程承包给另一个工队，此矿根本不是安徽三个女老板的，而是垣曲张某某的。他知道自己受骗了，打电话给王云朝，不是不接电话，就说是不在家，后来就下落不明了。
3、被告人女儿王某B向陈某某出具的收据及建设银行转账凭条，王云朝的借条，介绍人钟某某、朱某某、苏某A收取陈某某的中介费收条，证实陈某某通过钟某某、朱某某、苏某A的介绍与王云朝签订施工合同，王云朝收取陈某某风险保证金20万元等事实。
4、被告人王云朝的供述，证实2010年10月份，他和陈某某签订了某矿施工合同，收取陈某某交的保证金20万元。因他没有向矿主交清承包费，矿主通知不再让他承包，施工队的工人把矿山上的东西抢了，他的工人把办公室的东西抢了，合同履行不了，他也没有能力退还保证金。
综上所述，被告人王云朝以签订、履行合同为名，作案3起，诈骗数额为974500元。2013年3月31日，被告人王云朝被陕西省陇县公安履曹家湾派出所民警抓获。
针对全案，公诉机关还出示了下列证据：
1、某铜矿承包协议书，证实2010年5月31日，王云朝与某矿张某某签订了为期三年的承包合同，合同期限自2010年6月10日至2013年6月10日，承包费第一年为168万元，第二年为178万元，第三年为198万元。
2、收据5张，证实某矿张某C（系张某某的父亲）收取王云朝交的80万元承包费。
3、垣曲县某铜矿张某某出具的情况说明、合同解除通知书，证实由于王云朝拒不履行承诺和合同约定的义务，被某铜矿于2010年10月30日通知解除承包合同。
4、垣曲县某铜矿采矿许可证、山西省非煤矿山开采设计职业安全卫生评价审批表、爆破作业单位许可证、企业法人营业执照以及张某某的询问笔录，证实某铜矿的法定代表人为张某D，其是家庭式经营，该矿的相关手续完善以及办理相关手续的流程。
5、垣曲县公安局扣押物品清单及涉案财物集中保管凭证，证实垣曲县公安局扣押的两枚王云朝私刻的业务专用章和财务专用章被集中保管。
6、证人孙某某出具的情况说明，证实王云朝安排孙某某去晋海大厦找负责人租办公地点，后孙某某找到会计刘某B，交了租金12000元，并打了收条。
7、刘某B出具的收条及询问笔录，证实经孙某某联系，在晋海大厦二楼租了10间房子，租金一年为12000元。
8、陇县公安局曹家湾派出所出具的王云朝抓获经过，证实2013年3月31日20时40分，王云朝被陕西省陇县公安局曹家湾派出所民警抓获。
9、拘留证、逮捕证，证实被告人王云朝于2013年4月1日被垣曲县公安局刑事拘留，5月2日被执行逮捕。
10、垣曲县公安局的户籍证明，证实被告人王云朝的身份信息。
11、垣曲县工商行政管理局于2013年9月2日出具的证明，证实被告人王云朝在目前的工商行政综合业务管理平台没有注册登记信息。
据上述事实和证据，原审法院认为，被告人王云朝在自身无实际履行能力的情况下，使用伪造的业务专用章与被害人苏某签订购销合同，收取被害人苏某的预付款50万元，将其中的40万元用于支付给矿主承包费，后将产出的铜精粉卖于他人，只将价值2万元的矿粉底渣给了被害人苏某，致使被害人苏某造成重大损失；随后被告人王云朝又使用伪造的业务专用章与被害人方某某、陈某某等签订施工合同收取50万元的风险保证金，既不认真履行施工合同，又拒不退还风险保证金，后进行潜逃，其行为应认定为以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于被害人苏某及其诉讼代理人提出的“本案遗漏某铜矿犯罪嫌疑人，某铜矿以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段与被告人王云朝签订合同，后王云朝诈骗的钱又交于某铜矿，某铜矿的行为也构成合同诈骗罪”的意见，因公诉机关并未指控某铜矿构成单位犯罪向本院起诉，且人民法院不具有侦查权，故被害人苏某及其代理人的此意见可向有管辖权的机关提出。关于被告人王云朝提出的“自己没有假意经营，其给某矿投资了部分资金，是由于矿主单方终止承包合同，致使其和苏某、方某某、陈某某的合同无法继续履行，其没有合同诈骗的故意”的辩护意见，以及辩护人提出的“被告人王云朝不具有诈骗的故意，其行为不符合合同诈骗罪的构成要件，其和苏某、夏某某、方某某、陈某某之间只是普通的经济合同纠纷，充其量是民事法律关系中的民事欺诈行为，绝非合同诈骗”的辩护意见，因被告人王云朝在没有经济实力，明知自己没有履行合同能力的情况下，与某铜矿签订承包合同，后伪造业务章、财务章对外进行经营，骗取苏某预付款，收取方某某、陈某某等人的风险保证金后，将部分钱用于交承包费，部分钱用于他处，并未将保证金专款专用，没有履行合同的意图，也根本没有退还保证金的打算，其往矿山所投的资金只是为了与其他施工队签订合同收取保证金创造条件，且被告人王云朝在合同不能履行后，采取潜逃的方式进行逃避，使对方无法追回自己的损失，说明其主观上具有骗取财物的故意，其行为完全符合合同诈骗罪的构成要件，故对其辩护意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条的规定，判决：1、被告人王云朝犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元。2、责令将被告人王云朝犯合同诈骗罪所得974500元分别退赔给被害人苏某474500元，退赔给被害人方某某30万元，退赔给被害人陈某某20万元。
原审被告人王云朝上诉认为，其将涉案款项全部用于经营，其行为不构成合同诈骗罪。请求宣告其无罪。
其辩护人认为，被告人王云朝主观上不存在非法占有他人财物的故意，客观上在签订、履行合同中，没有采取虚构事实或隐瞒真相的方法骗取他人财物的行为，其行为不构成合同诈骗罪。
运城市人民检察院出庭检察员认为，一审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，应当予以维持。
被害人苏某认为，某铜矿对被告人王云朝的诈骗行为是知晓的，并配合其利用合同进行诈骗，是该案的最大受益者和非法占有者，本案遗漏犯罪嫌疑人某铜矿。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）王云朝犯合同诈骗罪的事实清楚，认定的证据与原判所列相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）王云朝以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人王云朝及其辩护人提出“王云朝的行为不构成合同诈骗罪”的理由，经查，上诉人王云朝在没有履行合同能力的情况下，与某铜矿签订承包合同，在无力交纳巨额承包金的情况下，其采取隐瞒真实的经营状况的手段，与各被害人签订购销合同、施工合同，收取预付款及工程保证金；在承包合同被解除后，面对各被害人的损失，上诉人王云朝没有采取任何措施承担责任，以弥补被害人的损失，充分说明其主观上具有非法占有他人财物的故意，其行为符合合同诈骗罪的主客观要件，故其上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予采信。关于被害人苏某提出“本案遗漏犯罪嫌疑人某铜矿”的意见，根据相关法律规定，人民法院应当仅就起诉书指控的事实作出相应的判决，其可通过法律途径向有关机关提出。综上，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张建峰
审判员 高吉荣
审判员 王旭生
二〇一五年十一月十一日
书记员 任 珉