四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广法民终字第530号
上诉人（原审被告）中国十七冶集团水泥工程技术公司，住所地安徽省马鞍山市。
法定代表人唐世敏，该公司总经理。
委托代理人何源，安徽江南律师事务所律师。
委托代理人徐家宏，安徽江南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）代永才，男，汉族，生于1982年11月16日，农村居民，户籍所在地四川省岳池县。
委托代理人蒋友波，四川活福律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑余良，男，汉族，生于1964年7月19日，城镇居民，户籍所在地江苏省溧阳市。
被上诉人（原审被告）江苏天腾建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市。
法定代表人史建康，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）台泥（广安）水泥有限公司，住所地四川省广安市。
法定代表人吴义钦，该公司负责人。
上诉人中国十七冶集团水泥工程技术公司（以下简称中十七冶水泥公司）与被上诉人代永才、郑余良、江苏天腾建设集团有限公司（以下简称天腾建设公司）、台泥（广安）水泥有限公司（以下简称台泥水泥公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服前锋区人民法院（2014）前锋民初字第1084号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了该案，中十七冶水泥公司的委托代理人何源到庭参加了诉讼，代永才、郑余良、天腾建设公司、台泥水泥公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了该案。本案现已审理终结。
原审查明，广安昌兴水泥有限公司作为委托方（甲方）与中十七冶集团有限公司作为受委托方（乙方）签订了《广安昌兴水泥有限公司水泥熟料生产线建筑工程A标区施工合同》，约定将广安昌兴水泥熟料生产线建筑工程委托给中国十七冶集团有限公司承建，本工程实行包工包料以施工图为依据进行承发包，乙方不得实行转包。2010年8月1日，中十七冶水泥公司与天腾建设公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，约定将台泥水泥公司（原广安昌兴水泥有限公司）的联合储备库土建工程及钢结构分包给天腾建设公司，工程价款1250万元，工期180天（2010年8月1日至2011年3月30日），同时天腾建设公司委托其职工王国芳作为该工程的项目经理在台泥水泥公司的工地进行施工。之后，中十七冶水泥公司作为承包人与天腾建设公司作为分包人签订了《补充协议》，由承包人将广安昌兴项目中的余热发电工程委托给分包人施工，并对土建工程、水电安装工程的执行定额标准、管理费的标准、工程安全投入费用标准等事项进行了约定，未尽事宜参照甲乙双方签订的合同和承包人与发包人签订的总包合同协商解决并将总包合同作为本合同附件。随后，王国芳便代表天腾建设公司组织人员对该工程进行施工。2010年10月，王国芳将上述工程剩余部分交由郑余良继续负责施工。2012年7月，天腾建设公司委托郑余良到中十七冶水泥公司对台泥水泥公司的水泥生产线联合储备库等工程完成的工作量和工程价款进行结算。2013年12月，郑余良委托李志康到中十七冶水泥公司对已完成的工程进行结算。经李志康等与中十七冶水泥公司工作人员结算，确定汽轮机房（余热发电）项目的工程款为1886630元、冷却塔项目的工程款为796221.94元、联合储备库项目的工程款为8550219.98元、原料调配及输送项目的工程款为761713.91元，共计11994785.83元。郑余良在施工期间，雇佣了代永才等人为其做工，承诺按实际施工天数计算工资。2012年4月16日，郑余良向代永才出具欠据一张，载明“今欠到代永才台泥水泥厂工资款大写叁万陆仟捌佰陆拾元正，￥36860元，欠款人郑余良。”
另查明，在（2012）广安民初字第1431号、1432号、1434号案件中，天腾建设公司委托了代理人参加诉讼，经法院查明天腾建设公司承建原广安昌兴水泥有限公司的项目工程，郑余良代表天腾建设公司对该项目施工，且在法院对上述案件制作的调解书中天腾建设公司自愿为郑余良承建施工的项目所欠材料款承担连带清偿责任。2012年12月27日，经四川省广安市工商行政管理局核准，广安昌兴水泥有限公司名称变更为“台泥（广安）水泥有限公司”。
原审审理认为，台泥水泥公司（原广安昌兴水泥有限公司）将水泥熟料生产线建筑工程委托中十七冶水泥公司承建，双方签订的《广安昌兴水泥有限公司水泥熟料生产线建筑工程A标区施工合同》，系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，应当合法有效。该合同中明确约定，中十七冶水泥公司一方不得实行转包。中十七冶水泥公司与天腾建设公司签订了《建设工程施工专业分包合同》、《补充协议》，确定了将联合储备库土建及钢结构工程、余热发电工程委托给天腾建设公司施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，本案中，中十七冶水泥公司未经台泥水泥公司同意将工程转包给天腾建设公司，属非法转包，该转包行为应当无效。故中十七冶水泥公司应当对天腾建设公司承建该转包工程的质量及欠款承担连带责任。由此，天腾建设公司有关其仅承包了联合储备库工程，未承包余热发电和冷却塔工程的辩称意见与事实不符，本院不予采信。
已生效的（2012）广安民初字第1431号、1432号、1434号案件中，查明郑余良代表天腾建设公司在广安昌兴水泥有限公司施工，且天腾建设公司自愿为郑余良承建的工程所欠材料款承担连带清偿责任，表明天腾建设公司认可郑余良代表他公司在承建广安昌兴水泥有限公司工程的事实。同时，2012年7月，天腾建设公司委托郑余良到中十七冶水泥公司对工程款进行结算；以及王国芳挂靠天腾建设公司施工，王国芳施工两月后私自将剩余工程转给郑余良施工的答辩意见等，均证实天腾建设公司知晓并认可郑余良对其公司承包的台泥水泥公司工程实际施工的事实。郑余良既不是天腾建设公司的员工，又无建筑施工资格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，郑余良以天腾建设公司的名义承建上述工程的行为无效。对此，天腾建设公司有关郑余良自行施工和让他人施工的行为与他公司没有关系，原告主张的欠款应由郑余良支付，他公司不应承担责任的辩称意见，本院不予采信。天腾建设公司应对郑余良承建上述工程所欠款承担连带清偿责任。
因案涉工程已竣工验收并交付，台泥水泥公司已投入生产。故郑余良应当向代永才支付所欠劳动报酬36860元，天腾建设公司、中十七冶水泥公司应当承担连带清偿责任。
本案中，台泥水泥公司无过错，原告要求台泥水泥公司承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。
郑余良、中十七冶水泥公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利。
据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定，判决如下：一、被告郑余良向原告代永才支付劳动报酬36860元；二、被告中国十七冶集团水泥工程技术公司、江苏天腾建设集团有限公司对上述义务承担连带清偿责任；三、驳回原告代永才的其他诉讼请求。案件受理费721元，由被告郑余良、中国十七冶集团水泥工程技术公司、江苏天腾建设集团有限公司共同负担，向广安市前锋区人民法院交纳。
宣判后，中十七冶水泥公司不服该判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，发回重审，或者查清事实后依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其事实及理由：一、原审判决认定事实不清。上诉人与天腾建设公司就土建及钢架工程签订了合同及补充协议，并将上述专业分包给了具有资质的天腾建设公司，属于合法分包，故原审认定系非法分包属于认定事实不清。二、原审适用法律错误。原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定认定为非法转包，据此直接推定上诉人应当对天腾建设公司的质量及欠款承担连带责任，属于法律适用错误。
上诉人在二审提供自己与天腾建设公司签订的分包合同及补充协议。证明江苏天腾公司承建了工厂，暂定价1250万元是上诉人作为总承包人从原审被告处承建工程的十几分之一或几十分之一，同时江苏天腾公司具有相应的施工资质，签定的合同也是双方真实意思的表达，该分包合同合法有效。工程内容是土建工程及钢结构等。
中十七冶水泥公司与天腾建设公司对工程款未最终结算。二审查明的其他事实与原审相同，本院予以确认。
本院认为，台泥水泥公司将水泥熟料生产线建筑工程委托中十七冶水泥公司承建，双方签订的《广安昌兴水泥有限公司水泥熟料生产线建筑工程A标区施工合同》属于总承包。该合同中明确约定不得实行转包，但中十七冶水泥公司与天腾建设公司签订了《建设工程施工专业分包合同》、《补充协议》，确定了将联合储备库土建及钢结构工程、余热发电工程委托给天腾建设公司施工，从目前的证据看该工程仅属于中十七冶水泥公司承建承建工程的一部分，不能充分证明十七冶水泥公司将承包的工程肢解分包。由于本案中十七冶水泥公司与天腾建设公司未对工程款进行结算，不能查明十七冶水泥公司是否拖欠天腾建设公司工程款，据此认定中十七冶水泥公司承担连带责任缺乏事实依据，本院对中十七冶水泥公司的上诉理由予以采纳。据此原审认定及中十七冶水泥公司应当对天腾建设公司承建该转包工程的欠款承担连带责任于法无据，本院予以纠正。上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持前锋区人民法院（2014）前锋民初字第1084号民事判决第一项、第三项；
二、撤销前锋区人民法院（2014）前锋民初字第1084号民事判决第二项；改判为：被告江苏天腾建设集团有限公司对前锋区人民法院（2014）前锋民初字第1084号民事判决第一项确定郑余良应承担的义务承担连带清偿责任；
二审案件受理费721元，由上诉人郑余良、江苏天腾建设集团有限公司共同承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张登贵
审 判 员 黄正明
代理审判员 梁 成
二〇一五年九月九日
书 记 员 杨 珺
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。