山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民再11号
上诉人（一审被告、被申诉人）：陈睿。
委托代理人：王世福，山东海孚律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、申诉人）：包颖。
法定代理人：王玉纯。
委托代理人：范志强，山东万桥律师事务所律师。
委托代理人：于昊，山东万桥律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、被申诉人）：杨涛。
被上诉人（一审被告、被申诉人）：仲文贤。
上诉人陈睿因与被上诉人包颖、杨涛、仲文贤民间借贷纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院作出的（2015）南民再字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日依法受理。本院依法组成合议庭，于2016年3月2日前向各方当事人送达开庭传票，于2016年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人陈睿及委托代理人王世福，被上诉人包颖的委托代理人范志强到庭参加诉讼。被上诉人杨涛、仲文贤经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2011年9月28日，包颖诉至一审法院称，2010年8月17日，包颖作为出借款人，杨涛作为借款人和陈睿作为抵押人签订了《借款抵押合同》，约定借款100万元，期限6个月。陈睿以北仲路×号房地产提供抵押担保，仲文贤为该合同担保，同日办理了抵押登记，包颖依约付款。2010年10月22日，包颖作为出借款人、杨涛作为借款人和陈睿作为抵押人签订了《借款抵押合同》，约定借款138万元，期限6个月，陈睿以北仲路×号房地产提供抵押担保，仲文贤和陈睿为该合同担保；同日办理了抵押登记，包颖依约付款。上述借款到期后双方口头展期一个月。上述两个《借款抵押合同》展期届满后，被告拒不还款，现请求法院判令：1、原审被告杨涛立即偿还238万元本金及逾期还款利息，原审被告仲文贤承担共同还款责任；原审被告陈睿对其中138万元本金及逾期利息承担连带还款责任；2、按照抵押顺位以陈睿所有的抵押物青岛市市北区北仲路×号房地产变现价款优先受偿；3、承担本案诉讼费用和律师费。庭审中，原告明确诉请第一笔借款逾期利息自2011年9月16日起算、第二笔借款逾期利息自2011年8月21日起算，均计算至判决生效之日。
被告杨涛辩称，借款和担保事实存在，不同意承担逾期利息，因包颖申请财产保全，导致被告无法筹资还款，对造成的损失保留诉权。
一审法院再审查明：
一、2010年8月17日，包颖（出借款人）与杨涛（借款人）、陈睿（担保人）签订借款抵押合同，约定包颖向杨涛放款100万元，借期自2010年8月17日至2011年2月16日，月利率2％，利息12万元于2010年8月18日前付清，如逾期还款，每日按借款金额千分之三的违约金率支付违约滞纳金；被告陈睿作为担保人，以其拥有所有权的位于青岛市市北区北仲路×号，建筑面积577.07平方米的房地产（房地产权证号：青房地权市字第××号）作为抵押担保，该担保属连带责任担保，保证范围为合同项下的借款金额、逾期借款利息、违约滞纳金、损害赔偿金、出借款人实现债权的律师费等所有索款的一切费用和其他所应付的费用；如借款人不能正当履行合同项下的还款义务，出借款人有权根据法律规定的途径处分该抵押物，并就其变现款优先受偿。后，包颖实际出借82万元。仲文贤在该笔借款的借款借据上承诺对该借款承担清偿连带保证责任。
二、2010年8月17日，青岛市国土资源和房屋管理局为该笔借款对陈睿名下的位于青岛市市北区北仲路×号房产办理了抵押登记，包颖为房地产他项权利人，附记中载明刘学伦100万、包颖100万，房地产他项权证编号：青房地权市他字第201057193号。
三、2010年10月22日，包颖（出借款人）与杨涛（借款人）、陈睿（担保人）签订借款抵押合同，约定包颖向杨涛放款138万元，借期自2010年10月22日至2011年4月21日，月利率2％，利息165600元于2010年11月22日前付清，如逾期还款，每日按借款金额千分之三的违约金率支付违约滞纳金；陈睿作为担保人，以其拥有所有权的位于青岛市市北区北仲路×号，建筑面积577.07平方米的房地产（房地产权证号：青房地权市字第××号）作为抵押担保，该担保属连带责任担保，保证范围为合同项下的借款金额、逾期借款利息、违约滞纳金、损害赔偿金、出借款人实现债权的律师费等所有索款的一切费用和其他所应付的费用；如借款人不能正当履行合同项下的还款义务，出借款人有权根据法律规定的途径处分该抵押物，并就其变现款优先受偿。后，包颖实际出借104.88万元。同日，仲文贤作为借款人之配偶对该笔借款出具《共同还款声明》，承诺愿同借款人杨涛共同偿还此贷款；陈睿出具《连带保证声明》，承诺对上述借款承担清偿连带保证责任，共同偿还本息并承担违约责任。
四、2010年10月22日，青岛市国土资源和房屋管理局为该笔借款对陈睿名下的位于青岛市市北区北仲路×号房产办理了抵押登记，包颖为房地产他项权利人，债权数额138万，房地产他项权证编号：青房地权市他字第201074026号。
五、2011年2月17日，包颖与杨涛签订借款抵押延期协议书，双方确认对100万元借款延期还款2个月，至2011年4月16日还清，违约金计算方式同借款合同。
六、杨涛、仲文贤于2007年6月7日登记结婚。
七、包颖为本案诉讼支付律师代理费人民币8万元。
八、青岛市崂山区人民法院于2015年9月10日作出（2015）崂民特字第4号民事判决书，宣告包颖为限制民事行为能力人，指定包颖的配偶王玉纯为包颖的监护人。
原一审认为，包颖与杨涛、陈睿签订的两份《借款抵押合同》包括主从两项合同的权利义务内容，一为民间借贷的借款合同，二为房产抵押担保合同；民间借贷和抵押担保的民事行为系各方的真实意思表示，符合法律规定，对放款人和借款人、抵押人具有法律约束力。在包颖依约向杨涛支付借款后，杨涛应当遵守合同约定及时履行偿还借款本息的义务，杨涛未清偿贷款本金，已构成违约，其应偿付贷款本金及逾期利息，但应以实际借款额82万元、104.88万元计算；包颖主张按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算逾期利息符合法律规定，法院予以支持。该两笔债务发生于杨涛、仲文贤夫妻关系存续期间，杨涛、仲文贤亦未提交相反证据证明该债务约定为个人债务或其他不属夫妻共同债务的事由，法院认定上述债务为夫妻共同债务，仲文贤应当承担共同清偿责任；陈睿系保证人，承诺对138万元借款（实际借款104.88万元）承担连带清偿责任，该保证有效，包颖诉请其对该笔借款承担保证责任合法有据，法院予以支持。包颖诉请的律师费无合同约定，本院不予支持。陈睿提供的抵押物已由不动产登记机构办理抵押登记，抵押权合法设立。包颖可以对抵押物折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、《中华人民共和国担保法》第五十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，作出（2011）南商初字第30228号民事判决：一、原审被告杨涛于本判决生效后十日内偿还原审原告包颖借款本金人民币82万元及该款项自2011年9月16日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算的逾期利息；于本判决生效后十日内偿还原审原告包颖借款本金人民币104.88万元及该款项自2011年8月21日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算的逾期利息；二、原审被告仲文贤对上述债务承担连带清偿责任；三、原审被告陈睿对上述第一项债务中的104.88万元借款承担连带清偿责任；四、原审原告包颖对原审被告陈睿提供抵押的位于青岛市市北区北仲路×号房产（房地产权证号：青房地权市字第××号、房地产他项权证号：青房地权市他字第201057193号、房地产他项权证号：青房地权市他字第201074026号）享有抵押权，可按不动产登记机构办理抵押登记的顺序以其折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿上述第一项债权。如原审被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币25840元、财产保全费人民币5000元，其中25290元由原审被告杨涛、原审被告仲文贤、原审被告陈睿连带负担，于本判决生效之日起十日内直接给付原审原告，原审原告有权以抵押物变现价款优先受偿。
包颖申诉称，原一审判决遗漏了包颖主张陈睿对杨涛104.88万元借款的逾期利息承担连带清偿责任的诉讼请求，请求撤销原审判决第三项，改判陈睿对杨涛104.88万元借款及该款项的逾期利息承担连带清偿责任。
被申诉人陈睿答辩称，1、原审判决作出后，包颖并未对判决书提出异议，却在其患病期间，对本案申诉，且在本案提起再审后，包颖被宣告为限制民事行为能力人，因此包颖的申诉不是其本人的真实意思表示，本案不应再审。2、连带保证声明载明陈睿对138万元借款承担清偿连带保证责任，而本案实际借款金额为104.88万元，与借款合同约定不符，不能证明该笔104.88万元借款为陈睿所提供保证的借款。
一审法院再审认为，陈睿在《连带保证声明》上签字捺印，承诺对杨涛138万元借款承担连带保证责任，共同偿还本息并承担违约责任，系其本人的真实意思表示，该保证有效。包颖向杨涛实际出借104.88万元，属于对主合同内容所作的变动，虽未经陈睿同意，但该变动减轻了债务人的债务，陈睿作为保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。因此陈睿关于实际出借金额与合同约定不符，其不应承担保证责任的主张本院不予支持。原审判决遗漏包颖要求陈睿对该笔借款逾期利息承担连带清偿责任的诉讼请求，仅判决陈睿对104.88万元借款承担连带清偿责任，确有不当，应予以改判。
至于陈睿主张包颖的申诉不是其本人的真实意思表示、本案不应提起再审，本案系因原审判决确有错误，而由院长提交审判委员会讨论决定再审，申诉是否为包颖本人的真实意思表示并不影响一审法院对本案提起再审。再审过程中，包颖被宣告为限制民事行为能力人，其监护人王玉纯作为法定代理人为其利益委托诉讼代理人参加诉讼亦符合法律规定，因此对陈睿的该主张不予采纳。
综上，申诉人包颖的主张成立，予以支持。被申诉人陈睿的答辩主张不成立，不予支持。原审判决遗漏诉讼请求，确有不当，应予以改判。原审被告杨涛、原审被告仲文贤经依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。本案经合议庭评议、并经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、《中华人民共和国担保法》第五十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条第一款之规定，判决：一、维持（2011）南商初字第30228号民事判决书第一项、第二项、第四项。二、变更（2011）南商初字第30228号民事判决书第三项为：原审被告陈睿对上述第一项债务中的104.88万元借款及该款项自2011年8月21日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算的逾期利息承担连带清偿责任。
原审三被告如果未按本判决指定的期间履行本判决上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币25840元，原审被告杨涛、原审被告仲文贤、原审被告陈睿连带负担人民币21540元，原审原告包颖负担人民币4300元，财产保全费人民币5000元，由原审被告杨涛、原审被告仲文贤、原审被告陈睿连带负担。上述费用因原审原告包颖已预交，原审被告杨涛、原审被告仲文贤、原审被告陈睿于本判决生效之日起十日内直接给付原审原告包颖人民币26540元，原审原告包颖有权以抵押物变现价款优先受偿。
上诉人陈睿称，1、一审再审判决查明的事实错误。首先，被上诉人包颖向法院提供的两份银行客户回单，一份是2010年10月23日，包颖通过其卡号62×××48的银行卡向杨涛转款1007400元，一份是同日包颖通过其卡号62×××48的银行卡提取现金41400元。由此看出，包颖在同一天、同一机构、同一柜员进行了两笔交易。如果将两笔款项104.88万元都借给了杨涛，那么包颖完全可以一次性转给杨涛，而不需要再提取现金41400元交给杨涛，因此包颖主张将41400元现金也借给了杨涛，与常理不符。包颖又无其他证据予以佐证的情况下，不能认定41400元借给了杨涛。其次，在再审开庭时，包颖主张该41400元系支付的中介费，上诉人认为，本案系民间借贷，不存在中介，不需要支付中介费。如果支付中介费属实，说明该款项没有支付给杨涛，不应视为杨涛的借款。而且包颖未能证明中介费支付给谁了，是否经过了杨涛的同意。因此，原审及再审认定实际借款为104.88万元不能成立。2、2010年10月22日当事人之间签订借款抵押合同，但杨涛是在该日没有收到钱的情况下出具的收款收据，同时上诉人陈睿出具了138万元的连带保证声明。而实际付款时，包颖反悔称没有138万元，只能出借100万元左右，杨涛提出如借100万元需要重新签订借款合同和出具借据，但包颖担心重新签订合同时，保证人陈睿反悔，因此，2010年10月23日的借款未经上诉人陈睿同意并为其担保。本案所涉138万元的借款合同并没有实际履行，上诉人的保证声明不发生法律效力，应驳回包颖对上诉人的诉讼请求。3、涉案的借款系包颖从银行贷款后又转贷给杨涛的，借款合同应无效。上诉人不应承担责任。
包颖辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。借款当天包颖是按照杨涛的要求一笔转账一笔付现金，现金是杨涛用来支付中介费的，包颖与杨涛之前不认识，是通过中介王娟的介绍达成民间借贷的合同。也是按照交易习惯中介费由借款方承担。对此在一审中的笔录杨涛出庭予以认可。第二上诉人仅上诉41400元。关于中介费的问题，上诉理由与事实第二部分说的是连带保证问题，不在上诉请求之内，不属于法院二审审理的范围，另外双方事实上所签订的连带保证声明是其真实意思表示，而且借款合同也履行了，应当按照法律规定承担担保责任。
本院经审理查明，被上诉人杨涛在原一审庭审时承认支付的钱是扣除利息之后的，138万元的借款实际到手104.88万元，其他事实与原审查明的一致。
本院认为，本案争议焦点：一是本案实际借款数额；二是上诉人陈睿是否应承担保证责任。本院认为，1、关于实际借款数额。2010年10月23日，包颖通过其卡号62×××48的银行卡向杨涛转款1007400元，在同日、同一机构、同一柜员包颖又从该账户取出现金41400元，包颖主张该笔现金系应杨涛的要求提取并交付的，杨涛在原一审庭审时也承认收到了104.88万元，两者可以互相印证包颖向杨涛实际出借104.88万元。因此，本案借款已实际交付履行，借款数额为104.88万元。2、被上诉人陈睿在《连带保证声明》上签字捺印，承诺对杨涛138万元借款承担连带保证责任，共同偿还本息并承担违约责任，系其本人的真实意思表示，该保证有效。虽然包颖和杨涛对主合同内容作了变动，未经陈睿同意，但该变动减轻了债务人的债务，陈睿作为保证人仍应当对合同变更后的104.88万元债务承担保证责任。因此，本院对陈睿主张本案所涉138万元的借款合同并没有实际履行，上诉人的保证声明不发生法律效力的请求不予支持。3、上诉人陈睿主张涉案的借款系包颖从银行贷款后又转贷给杨涛的，借款合同应无效，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人陈睿的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费835元，由上诉人陈睿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 锐
代理审判员 刘述明
代理审判员 徐友仁
二〇一六年五月五日
书 记 员 钟新海
书 记 员 胡晓东