云南省永善县人民法院民 事 判 决 书(2015)永民初字第1292号原告胡常琴。委托代理人周顺�（特别授权），云南滇东北（永善）律师事务所律师。被告国基建设集团有限公司。住所地：山西省太原市。法定代表人郭长林，系该公司执行董事。委托代理人刘琦富（特别授权），云南悟同律师事务所律师。被告蔡正录。原告胡常琴诉被告国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）、蔡正录买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭。原告胡常琴向本院提供了相关证据材料。本案立案时被告蔡正录下落不明，本院依法向其公告送达应诉手续和开庭传票。后被告蔡正录应诉。本院公开开庭审理了本案。原告胡常琴及其委托代理人周顺富，被告国基公司委托代理人刘�富、蔡正录到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡常琴诉称，2013年6月6日，原告作为乙方与被告国基公司设在永善县桧溪至青胜农村公路改造工程项目部（以下简称项目部）作为甲方签订《订货合同》，被告蔡正录在经办人处签字。合同约定：乙方向甲方供应1500吨po32.5公牛水泥，按市场价付款，当日市场价为380元/吨，若市场价格变化，乙方应及时电话通知甲方，在此期间不停止供货。甲方每200吨付款一次，在工程完工后，甲方一个月之内一次性付清水泥款，如违约付款，违约金为余款的200%。2013年6月6日起至2014年4月17日，原告向被告国基公司项目部青胜村岗子坪社施工场地料场总共供应水泥2721吨，总计货款1164550元，被告国基公司已支付1000000元，原告应退还36张船票费4350元，被告还下欠原告货款160200元。因被告逾期未付清货款，应支付违约金48060元。现被告国基公司项目部已从青胜撤走，不具备独立承担民事责任的能力，所欠债务应由设立该项目部的法人即国基公司承担，被告蔡正录作为项目部管理人，应承担连带责任。起诉要求二被告连带支付原告水泥货款160200元，违约金48060元，并承担本案诉讼费。被告国基公司辩称，水泥的价格为380元/吨，已经支付给原告1000000元，尚欠货款33980元、停车补助驾驶员费用800元、放车费600元，合计35380元未支付；因支付给原告的1000000元原告未提供同等金额的正式税务发票，故原告为违约方，不同意承担违约责任;项目部现已撤销。被告蔡正录辩称，原告与国基公司签订合同后，南佛公路被淹没，水泥运输改为船运，部分价格调涨到420元/吨属实。他在国基公司项目部担任副经理，办理的事务均属于职务行为，不应当承担责任，项目部现已撤销。综合双方诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议：1、原告供应水泥的具体数量及价格？2、被告是否应当支付原告货款160200元？3、原、被告双方是否有违约行为？原告胡常琴针对自己的主张，向本院提交了以下证据：1、《订货合同》1份2页，证明原、被告双方属买卖合同关系，签订合同时水泥供货价为380元/吨，后按市场价确定供货价格。2.水泥发货单157张，证明原告向被告国基公司供应公牛水泥、毛坝水泥、浙浦水泥共计2721吨，相应车次。3、证明3份，证明2013年7月至2014年的水泥出厂价格。4、蒋某某、陈某某、宋某、丁某、黄某、刘某某、王某某、张某某等人证言各1份，证明运输水泥的价格、路线及费用；廖某某、胡某某证言各1份，证明绥江县浙浦水泥价格是统一的，其中2014年2月23日原告转售的17吨水泥价格为350元/吨。5、原告的供货记录复印件4页，证明原告向国基公司供应水泥的数量及价格。6、结算清单4页，证明原告供应水泥的价格调整明细。经质证，二被告均对第1、2项证据无异议；认为第3项证据与本案没有关联性，不能证明原告的主张；第4项证据的调查程序不合法，且证人未到庭作证，不发表质证意见；第5、6项证据是原告的单方记录，来源不合法，不能作为证据使用。被告国基公司针对自己的答辩意见，未提交证据。被告蔡正录针对自己的答辩意见，未提交证据。本院认为，原告提供的第1、2项证据内容真实，来源合法，与本案相关联，且二被告均无异议，本院予以采信；第3项证据没有其他证据材料予以佐证，不能单独证明原告的待证事实，本院不予采信；第4项证据中蒋某某、陈某某、宋某、丁某等4人的证言证明原告运输水泥的南佛公路被淹没，需要改用船运，与被告所述一致，本院就该部分内容予以采信，其余部分不能证明原告的主张，本院不予采信；第5项证据证明原告向国基公司供应水泥共计2721吨，国基公司支付原告1000000元，与原、被告的陈述一致，本院就该部分内容予以采信，其余部分不能证明原告的主张，本院不予采信；第6项证据证明原告向国基公司供应水泥的时间、品牌、单价、数量及船费、驾驶员补助、放车费用�明细，原、被告双方对供应水泥的时间、品牌、数量、驾驶员补助、放车费等5项数据无异议，船费补助4350元与被告蔡正录的陈述一致，本院就该部分内容予以采信，因原告不能证明供应水泥的调整价格已按合同约定电话通知国基公司，故本院对该部分内容不予采信。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2013年6月6日，原告作为乙方与被告国基公司项目部（现已撤销）作为甲方签订《订货合同》，被告蔡正录在经办人处签字，经查，被告蔡正录担任该项目部副经理。合同约定：乙方向甲方供应1500吨po32.5公牛水泥，按市场价付款，当日市场价为380元/吨，若市场价格上涨或下浮时，乙方及时电话通知甲方，在此期间不停止供货。甲方每200吨付款一次，每次付款前乙方提供同等金额的正式税务发票，在�期完工后，一个月之内甲方一次性付清水泥款，如违约付款，违约金为余款的200%。合同签订后，运输水泥的南佛公路被淹没，原告改用船运，由项目部提供船票，每张船票另补助30元，部分水泥的价格经项目部同意后调涨至420元/吨。2013年6月6日起至2014年4月17日，原告向被告国基公司项目部青胜村岗子坪社施工场地料场供应水泥2721吨（包括公牛水泥302吨、毛坝水泥75吨、浙浦水泥2344吨），被告国基公司对原告供应的水泥全部接受。在没有进行结算的前提下，被告国基公司以现金和转账的方式累计向原告支付货款1000000元，原告未提供同等金额的正式税务发票。除水泥货款外，被告国基公司还需支付原告放车费600元、驾驶员补助800元。原告认为合同约定的违约金比例过高，主张按余款的30%计算，即160200元30%=48060元。本院认为�原告胡常琴与被告国基公司项目部经协商一致签订《订货合同》是双方的真实意思表示，约定内容不违反现行法律规定，该合同合法有效，当事人应按照合同约定履行合同义务。本案中，原告胡常琴主张向被告国基公司项目部供应水泥共计2721吨，按照市场价格计算，被告国基公司应向原告支付货款1158800元、船费补助4350元、驾驶员补助800元、放车费600元，扣除已经支付的货款1000000元和原告应当退还的船票费4350元，还应支付160200元的诉讼请求，因两被告均对原告供应水泥的数量2721吨、驾驶员补助800元、放车费600元无异议，被告蔡正录也认可原告运输水泥需要渡船，由项目部提供船票，每张船票另补助30元，合计4350元，水泥的价格部分调涨至420元/吨经过项目部同意。原告虽诉称结算清单上调整后的水泥价格没有超过订立合同时的利润率，同时电话通知过被告，但不�提供相关的证据材料，对此意见本院不予采纳。故原告2013年6月6日供应的100吨公牛水泥价格为380元/吨，其余部分经调整后统一为420元/吨，经计算得出，水泥价款为380元/吨100吨+420元/吨2621吨=1138820元，合计为1138820元+800元+600元+4350元=1144570元，扣除已经支付的1000000元和原告应退还的船票费4350元，还应支付1144570元-1000000元-4350元=140220元。原告主张被告未依照合同约定支付货款属违约行为，应按余款的30%支付违约金的诉讼请求，经查明，被告国基公司在工期完工后的一个月之内没有一次性付清水泥款，构成违约，应当向原告支付违约金；但被告国基公司未付清货款是因为合同在依法有效成立后，全面履行前，发生不可归责于双方当事人的原因，使合同成立的环境和供应水泥的价格发生变化，原、被告双方对改变后的价格存在争议，结合本案实际，本�予以支持原告10%的违约金，经计算为140220元10%=14022元。原告主张二被告应连带支付水泥货款和违约金的诉讼请求，因被告蔡正录在合同签订时担任国基公司的项目部副经理，在合同履行期间是以建筑施工企业即国基公司的名义对外进行民事交往，其所作的行为不是个人行为，不能独立对外承担民事责任，应由建筑施工承包人即国基公司单独承担责任，故该诉讼请求本院不予支持。被告国基公司辩称支付的1000000元水泥货款原告没有提供同等金额的正式税务发票，原告应是违约方的意见，本院经审理查明，该答辩意见属实，原告胡常琴应按合同约定向被告国基公司提供水泥总价款1138820元的正式税务发票，但现在原告胡常琴已履行该项合同义务，故本院不再重复处理。同原告胡常琴签订《订货合同》的项目部作为被告国基公司的临时派出机构，现已撤销，不具备独立法人资格和承担民事责任的能力，故本案中依法由项目部承担的责任应由被告国基公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款之规定，判决如下：一、由被告国基公司支付原告胡常琴货款、违约金、驾驶员补助、放车费等费用合计138820元+14022元+800元+600元=154242元，限本判决生效后十日内给付。二、驳回原告胡常琴的其他诉讼请求。案件受理费4420元，由被告国基公司负担3380元，原�胡常琴负担1040元。如果被告国基公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。双方当事人均服判，本判决即发生法律效力。若被告国基公司不自觉履行本判决，原告胡常琴可在本判决规定履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。审 判 长  温逸华代理审判员  王 松人民陪审员  白再银二〇一六年五月三十一日书 记 员  许世伟