湖南省吉首市人民法院民 事 判 决 书（2016）湘3101民初10号原告：深圳市壹天讯科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新南一道002号飞亚达科技大厦18层西。法定代表人：周彩红，公司董事长。委托代理人：郑明林，男，1970年7月18日出生，土家族。系原告的工作人员（业务总监）。委托代理人：张玉锋，湖南天门律师事务所律师。被告：湘西土家族苗族自治州体育彩票管理中心，住所地吉首市团结东路**号。法定代表人：黄源，该中心主任。委托代理人：彭荆州，男，1980年7月29日出生，土家族。系被告的工作人员。委托代理人：尹成祥，湖南新世纪律师事务所律师。原告深圳市壹天讯科技有限公司（以下简称“深圳壹天讯公司”）诉被告湘西土家族苗族自治州体育彩票管理中心（以下简称“湘西州体彩中心”）委托合同纠纷一案，本院于2016年1月4日受理后，依法组成合议庭，于3月16日、5月6日两次公开开庭进行了审理。原告深圳壹天讯公司的委托代理人郑明林、张玉锋到庭参加诉讼，被告湘西州体彩中心的委托代理人彭荆州、尹成祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告深圳壹天讯公司诉称：原告与被告湘西州体彩中心双方经过充分协商，于2014年1月1日签订了一份《合作协议书》（实质为营销代理合同），协议中约定，原告有权通过被告提供的彩票投注终端设备在原告指定的投注渠道及投注平台开展“中国体育彩票”投注服务。原告营销的“数字彩”、“竞技彩”及“高频彩幸运赛车”三种彩票所产生的宣传费（分别为销量的4%、5%和4%）均由被告承担。营销代理期限为3年，到2016年12月31日结束。2014年8月31日，被告以国家政策调整，彩票营销业务不能由体彩中心之外的实体继续代理为由，提出终止合同，原告同意终止合同。双方经过对账结算，被告除应支付代理佣金外，还应依照合同约定支付原告营销宣传费172万元。被告支付了代理佣金后，以上级认为营销宣传费不能从公益金中开支为由拒绝支付营销宣传费。原告认为，原告为履行协议，付出了大量劳务，原告为营销宣传支付了成本，被告应该按约定支付费用。为此，原告诉请：1、责令被告支付原告合同终止前的营销宣传费172万元；2、责令被告自2015年5月1日起按同期银行贷款利率支付逾期付款利息直至本金付清之日；3、诉讼费用由被告承担。为证明自己的诉讼主张，原告深圳壹天讯公司向本院提交了以下证据：1、《合作协议书》，拟证明原、被告双方约定的合作期限自2014年1月1日起至2016年12月31日止，双方约定了数字彩、竞技彩和高频彩按销量的4%、5%和4%计算营销宣传费费用的事实。2、《解除合同函》，拟证明被告方以双方签订的协议违背了国家政策为由单方通知合作协议自2014年8月31日予以解除的事实。3、《关于要求支付2014年宣传费的报告》，拟证明,原告方同意解除双方签订的事实及原告方要求被告方支付2014年8月31日之前产生的尚有172万元没有支付的宣传费用的事实。4、《催款通知单》，拟证明原告方再一次请求被告方支付协议解除前已经产生的尚未支付的172万元宣传费的事实。5、《关于支付2014年体彩宣传费的答复》，拟证明被告方对尚未支付的172万元宣传费用没有异议，以及被告方以“政策有规定、合同有约定、上级有要求”为由拒绝支付的事实。6、《不起诉决定书》，拟证明原告方从事体育彩票代理销售活动合法并应受到法律严格保护。7、原告与甘肃省体育彩票管理中心签订的《业务合作协议》、甘肃省体育彩票管理中心向原告方支付宣传费的银行电子回单6份、原告与北京创美文化有限公司签订的《彩票代理推广协议》一份、北京创美文化有限公司向原告方支付宣传费的银行电子回单5份、原告与中润阳光国际信息技术有限公司签订的《彩票无纸化合作协议》一份、中润阳光国际信息技术有限公司向原告方支付宣传费的银行电子回单13份、原告与鸿博（福建）数据网络科技股份有限公司签订的《鸿博电子彩票业务合作推广协议》一份、鸿博（福建）数据网络科技股份有限公司向原告方支付宣传费的银行电子回单14份、被告方在文件下发后向原告方支付宣传费的网上银行电子回执两份，拟证明被告方在收到国家财政部、民政部、体育总局联合下发的财综[2015]1号文件后依然向原告方支付宣传费的事实，甘肃省体彩中心一直向原告方支付佣金及宣传费用的事实，从体彩中心取得代理销售资格的企业一直向原告方支付佣金及宣传费用的事实。8、原告的营业执照（复印件）及经营范围（网上查询打印件）、增值电信业务经营许可证（复印件），拟证明原告方有从事电信业务的资质。9、员工工作证明（郑明林、方银、方燕）和劳动合同（方银、方燕）、2014年度销售和2014年度佣金统计表、收取佣金的银行（方燕、方银的工商银行）简易流水（银行查询的明细清单）、各网点（终端机）2014年每月的时段报表，即销售报表、各网点（终端机）2014年每月的缴款报表、各网点（终端机）押金收据（复印件）、被告支付以前年度（2011年、2012年、2013年）营销宣传费的银行收款电子会单和合作终止后退还押金、退还机器余额的收款电子回单、合作协议的补充协议书和2014年支付（黄源）劳务费的银行电子单，拟证明截止到2014年8月31日被告应该支付原告172万元营销费的事实。10、2014年度原告站内部分营销活动统计表和网页复印件、2014年度与其他公司合作营销宣传及推广的记账发票（复印件）和合作协议（复印件），拟证明原告在销售体育彩票时产生营销宣传费的事实。被告湘西州体彩中心质证意见为：对原告提交的证据1的真实性没有异议，对合法性有异议，从公益金中提取佣金和营销宣传费违反了国家规定；对证据2的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，原告已经同意解除合同；对证据3的对真实性有疑问，对数额有异议，需要财务进行核算；对证据4的真实性有疑问，催款通知书是原告方单方制作的，对数额有异议，需要进行财务核算；对证据5的真实性没有异议，对证明目的有异议，不能证明被告默认了172万元，同时该证据也能证明从公益金中提取宣传费用违反了规定；对证据6的关联性有异议，与本案无关，不构成刑法意义上的违法不代表民事行为合法有效，不能达到原告的证明目的；证据7中除了跟湘西州体彩中心有关的两份电子回单以外，其他的都与本案没有关联性。其他地区没有约定从公益金中支付宣传费用，而本案中明确约定了从公益金中提取宣传费；证据8与本案没有关联性，不能达到其证明目的，同时原告的经营范围没有国家财政部的批准，增值电信业务并不包括体育彩票的网上销售；对证据9中复印件的真实性有异议，对原告单方制作的材料的真实性有异议，方银、方燕，郑明林的员工证明及劳动合同与本案没有关联性，方银、方燕个人工商银行明细流水清单与本案没有关联性，不能达到原告的证明目的，不能计算出172万元的营销费；证据10与本案无关，对真实性有异议，不能达到原告的证明目的。统计表都是原告单方制作的，特别注明了是2014年度站内部分营销活动统计表和网页。被告湘西州体彩中心辩称：一、原、被告双方签订的《合作协议书》因违反法律强制性规定、部门规章和国家政策，应属无效合同。理由如下：1、根据《互联网销售彩票管理暂行办法》第四条、第八条、第十三条的规定，原告未经财政部批准依法不具备互联网彩票销售的主体资格，合同应属无效。2、根据《彩票管理条例》第三十三条、第三十四条的规定，《合作协议书》中明确约定用彩票公益金支付佣金和营销宣传费，违反法律、法规关于体育彩票公益金专款专用的强制规定，该合同约定应属无效。3、根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项的规定和《中华人民共和国民法通则》第五十八条的规定，《合作协议书》明确约定用彩票公益金支付佣金和营销宣传费明显违反彩票公益金使用法定原则、专款专用原则，损害了社会公共利益，依法合同约定应属无效。4、《合作协议书》明确约定用彩票公益金支付佣金和营销宣传费，违反以下部门规章和国家政策关于体育彩票公益金专款专用的规定。《彩票公益金管理办法》第二条、第三条，《彩票管理条例实施细则》第五十一条、第五十七条，《体育彩票公益金资助项目宣传管理办法》第二条、第四条的规定。《合作协议书》本身及其约定的内容还违反了以下国家体育彩票销售政策——禁止彩票互联网销售及用彩票公益金的使用规定：（1）财政部关于印发《互联网销售彩票管理暂行办法》的通知（财综[2010]83号），该通知明确指出，未经财政部批准任何单位和个人不具备互联网彩票销售的主体资格；（2）国家体育总局关于严格执行《彩票管理条例实施细则》有关规定的紧急通知（体经字[2012]60号），该通知明确指出体育彩票公益金严格按专款专用执行；（3）国家体育总局办公厅关于《进一步深入开展体育彩票网络代购清查整顿工作》的通知（体经字[2014]47号）；（4）财政部、民政部、国家体育总局关于《开展擅自利用互联网销售彩票行为自查自纠工作有关问题》的通知（财综[2015]1号）；（5）湖南省财政厅、民政厅、体育局转发财政部、民政部、国家体育总局关于《开展擅自利用互联网销售彩票行为自查自纠工作有关问题》的通知（湘财综[2015]6号）。二、基于合同无效，根据《合同法》第五十八条、《民法通则》第六十一条的规定，被告不仅不需要支付172万元，还有权要求原告将已经收取的部分彩票公益金依法予以返还。三、原告未向法庭提交充分、合法、有效的证据证明其诉讼请求，应承担举证不能的不利后果。根据民事诉讼中“谁主张谁举证”的基本原则，原告对于172万元的计算及是否发生营销宣传费、营销宣传费有多少等，没有提交充分、合法、有效的证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。四、导致合同无效的主要过错在原告。原告作为在全国各地从事互联网彩票代销业务多年的资深互联网彩票代销企业应当也必须熟知国家关于体育彩票是否可以进行网络销售的相关法律法规、部门规章、政策及条件和资质，并且原告在与其他彩票管理机构合作的《合作协议书》中均未明确约定用彩票公益金支付佣金和营销宣传费，唯独在与被告的《合作协议书》中明确约定用彩票公益金支付佣金和营销宣传费，由此也可证明被告在导致合同无效方面存在重大过错。综上所述，原告不具备互联网销售彩票的主体资格，并且《合作协议书》中明确约定用彩票公益金支付佣金和营销宣传费，违反了法律强制性规定、部门规章和国家政策，合同应属无效。并且原告对其诉讼请求亦未向法庭提交充分、合法、有效的证据予以证明，应当依法驳回原告的诉讼请求。为支持自己的辩解，被告湘西州体彩中心向本院提交了以下证据：1、法定代表人身份证明、组织机构代码证、事业单位法人证书,拟证明被告身份信息和诉讼资格。2、湘财综[2015]1号文件，拟证明财政部、民政部、国家体育总局下发了关于开展擅自利用互联网销售彩票行为自查自纠工作有关问题的通知。3、湘财综[2015]6号文件，拟证明处理善后问题不能违法违规。4、湖南省体育局体育彩票管理中心公文处理单，拟证明湖南省体育局体育彩票管理中心关于进一步深入开展体育彩票网络代购清查整顿工作。5、国家体育总局办公厅体经字[2014]47号，拟证明国家体育总局办公厅下发了关于进一步深入开展体育彩票网络代购清查整顿工作的通知。6、体育彩票公益金资助项目宣传管理办法，拟证明公益金的使用范围。公益金不能支付营销代理费。7、湘财综[2016]16号文件，拟证明原告与被告签订的合同约定用彩票公益金支付彩票营销费用违反政策规定。原告深圳壹天讯公司的质证意见为：对证据1没有异议，对证据2的真实性没有异议，被告没有按文件的意思处理好善后工作；对证据3的真实性没有异议，只是一个政策性的文件，其他省市的宣传费都付清，就是被告方没有付清；对证据4的“三性”均有异议；对证据5的真实性有异议；对证据6的真实性有异议，公益金能否支付营销代理费由被告来把关，如果公益金不能支付代理费，应该由被告自己使用其他资金来支付；对证据7的证据“三性”没有异议，但这份文件不是认定合同无效的依据，只能证明以后按这个政策规范。经庭审质证，本院对原、被告双方提交的证据作如下认证：1、被告湘西州体彩中心对原告深圳壹天讯公司提交的证据1、证据2、证据5、证据8的真实性均没有异议，本院予以采信，作为本案的定案证据；原告提交的证据3、证据4系原告单方制作，被告不予认可，不能作为本案的定案证据；原告提交的证据6、证据7与本案没有关联性，不予采信；原告提交的证据9、证据10不具有合法性和与本案的关联性，不能证明原告的主张，本院不予采信。2、被告湘西州体彩中心提交的全部证据均系书证，具有真实性和与本案的关联性，作为本案的定案证据。根据上述确认证据及当事人的庭审陈述，本院查明以下法律事实：2014年1月1日，原告深圳壹天讯公司与被告湘西州体彩中心订立《合作协议书》，双方约定：由原告通过被告提供的彩票投注终端设备，在原告指定的投资渠道及投注平台开展“中国体育彩票”（彩种包括但不限于数字彩、竞技彩、高频彩）投注服务。原告可获得被告次年彩票公益金按总投注额各项比例营销宣传费用：数字彩按销量，代理佣金为7%，营销宣传费用为4%，共计11%；竞技彩按销量，代理佣金为7%，营销宣传费用为5%，共计12%；高频彩幸运赛车，代理佣金为7%，营销宣传费用为4%，共计11%（第四条第1款第2）项）。在合同终止日之前，合同赖以成立即履行的任何条件，由于受到不能归责于原、被告两方的外来原因（包括但不限于政治、经济、金额、法律等原因）影响而出现变化（包括但不限于法律出现变化；中国任何政府部门发布的政策、通知、决定或其他正式文件；政治动乱、金融危机等），影响了原、被告双方正常的履行合同中规定的条款，原、被告双方免予承担违约责任。《合作协议书》订立后，原、被告双方开始按约定履行。2014年9月1日，被告向原告发出《解除合同函》，称因国家政策调整原因，决定于2014年8月31日与原告解除合作协议。原告同意解除合同后，被告按合作协议的约定向原告支付了代理佣金。原告向被告催要合同约定的营销宣传费用，被告于2015年12月9日向原告发出《关于支付2014年体彩宣传费的答复》，明确拒绝向原告支付营销宣传费用。原告催要无果，遂起诉，要求判如所请。另查明，国家规定彩票资金包括彩票奖金、彩票发行费和彩票公益金。彩票公益金专项用于社会福利、体育等社会公益事业，不用于平衡财政一般预算。本院认为：本案系因委托代理销售体育彩票而引起的纠纷，故本案案由应确定为委托合同纠纷。本案的争议焦点为：1、原告深圳壹天讯公司与被告湘西州体彩中心订立的《合作协议书》的效力如何。2、被告应否向原告支付172万元营销宣传费用。关于原、被告订立的《合作协议书》的效力问题。《彩票管理条例》第二十八条规定彩票资金包括彩票奖金、彩票发行费和彩票公益金，第三十三条规定彩票公益金专项用于社会福利、体育等社会公益事业，不用于平衡财政一般预算。可见，国家对彩票资金的分类和使用有严格的区分、规范，彩票公益金只能用于社会福利、体育等社会公益事业。原、被告订立的《合作协议书》中第四条第1款第2）项约定用彩票公益金支付彩票营销宣传费用，这一约定违反了《彩票管理条例》的规定，损害了社会公共利益，应认定为无效；其他条款没有发现违法情形，第四条第1款第2）项的约定无效不影响协议书其他条款的效力。关于被告应否向原告支付172万元营销宣传费用的问题。首先，本院已认定原、被告订立的《合作协议书》中约定用彩票公益金支付彩票营销宣传费用的条款无效，故原告要求被告支付营销宣传费用的主张没有协议依据；其次，原告经两次举证，均未能举证证明172万元营销宣传费用的发生、计算的真实性、合法性，被告对原告主张的该笔费用亦不予认可，故原告主张172万元营销宣传费的诉请没有证据支持。综合以上二点，被告不应向原告支付172万元营销宣传费用。原、被告均无证据证明导致协议条款无效的责任在对方，也没有证据能区分原、被告双方在协议条款无效这一结果中的责任大小，以及因协议条款无效而受到的损失，故原、被告双方可互不承担因协议条款无效而赔偿对方损失的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告深圳市壹天讯科技有限公司与被告湘西土家族苗族自治州体育彩票管理中心订立的《合作协议书》中第四条第1款第2）项约定（用彩票公益金支付彩票营销宣传费用）无效；二、驳回原告深圳市壹天讯科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20280元，由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审 判 长 刘 静人民陪审员 孙 彤人民陪审员 杨国平二〇一六年六月十五日代理书记员 陈良美附援用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。