浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终2195号
上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，汉族，1988年1月5日出生，住广东省揭阳市揭东区。
被上诉人（原审被告）：杭州旗漫动漫有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区江南大道288号康恩贝大厦1幢602-3室。
法定代表人：赵凯，总经理。
委托诉讼代理人：石海国，浙江追梦律师事务所律师。
上诉人ＸＸ因与被上诉人杭州旗漫动漫有限公司（以下简称旗漫公司）特许经营合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院(2016)浙0108民初5857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭，并于2017年6月5日召集当事人对本案进行了调查。上诉人ＸＸ，被上诉人旗漫公司委托诉讼代理人石海国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ上诉请求：1.撤销杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初5857号民事判决，并依法改判支持ＸＸ一审全部诉讼请求；2.变更一审诉讼请求第二项为因线上商城三年未上线盈利所造成的损失10950元（按三年合同每天最低盈利10元*（365天*3年）=10950元）；3.旗漫公司承担本案一审及二审全部诉讼费用。二审审理过程中，经本院释明，ＸＸ明确不再变更其在一审诉讼中的第二项诉讼请求。事实和理由：1.ＸＸ认为一审法院对ＸＸ拿外货的事实认定有误。礼品是不具备价值的劳动产品不属于商品，无偿赠送并不用于销售，目的是为了吸引顾客，与77动漫产品的经营无任何冲突，不属于外货。2.一审判决旗漫公司扣除8000元的保证金无事实依据。ＸＸ进货的是礼品并非用于销售，不属于外货；且根据旗漫公司的处罚依据《77动漫连锁店加盟连锁协议》及《77动漫连锁运营管理指导规范》规定，采购外货的发现一次处罚500元，情节严重者无条件取消经营资格。3.《77动漫声明处罚函》存在诸多疑点：处罚函协议编号与ＸＸ的合同编号不一致；ＸＸ每月与旗漫公司保持业务往来，不是断断续续的业务往来；ＸＸ未拿外货，未发现有督察员巡店，旗漫公司亦未能提供相关证据；ＸＸ与旗漫公司的沟通态度与拿外货的行为并未造成旗漫公司严重损失。4.一审判决线上商城事实认定有误。线上商城网站宣传一直存在，应当由旗漫公司开办，双方协议的第六条第4款约定ＸＸ拥有线上商城的授权，区域保护权，旗漫公司迟迟未推出线上商城，也未做补偿，违背诚实信用原则，构成欺诈。
旗漫公司答辩称：1.旗漫公司因ＸＸ销售外货而将进行处罚函告ＸＸ后，ＸＸ并未向旗漫公司及时提出异议；ＸＸ在其发表的文章中已经自认其在经营期间销售其他产品；ＸＸ是从外面购买的外货，故其陈述的小商品就是外货，有价值，至于是以礼品的名义进行赠送还是直接销售，不影响对其销售外货的认定，故一审判决关于ＸＸ销售外货的认定，事实清楚，证据确实充分。2.根据双方约定，ＸＸ销售外货，旗漫公司可将20000元保证金全部扣除，虽然在操作指导规范中有每一次扣罚500元的约定，但并不矛盾，根据ＸＸ在文章中的表述，其在经营期间偶尔进外货，故次数应为多次，旗漫公司根据ＸＸ处理态度以及给旗漫公司带来的后果严重程度，处罚8000元符合处罚的约定，应认定为有效；旗漫公司在督导现场查证后，由旗漫公司依据双方的约定进行处罚，且该处罚是在合同履行期间作出，符合双方的约定。3.处罚函中处罚事实与ＸＸ自己发表的文章中陈述销售外货的违约事实一致，故处罚的基础事实成立，处罚数额适当，该处罚函符合双方的约定，成立并生效。4.线上商城不是ＸＸ加盟的主要原因。在双方的合同签订并履行过程中，旗漫公司提供了授权、区域保护、产品、培训、服务等旗漫公司具有核心竞争力的服务与产品，而非线上商城；故ＸＸ选择合作的主要原因并非线上商城；且线上商城仅是一种销售的渠道之一，而非全部也非主要的。5.关于ＸＸ在“中国投诉网”上发表的文章，对旗漫公司造成的恶劣影响，旗漫公司保留追究ＸＸ法律责任的权利。
ＸＸ向一审法院起诉请求：1.旗漫公司返还ＸＸ合作担保金20000元；2.旗漫公司返还ＸＸ品牌管理费10800元；3.旗漫公司承担自2016年8月26日起以20000元为基数按照银行同期贷款利率计算逾期利息至实际还款日止；4.本案诉讼费由旗漫公司承担。
一审法院认定事实：2013年8月26日，ＸＸ（乙方）与旗漫公司（甲方）签订《77动漫连锁店加盟连锁协议》（以下简称涉案协议）。涉案协议第一条第2、3、4、5款约定：“2、甲方授权乙方为广东省揭阳市标准店。3、乙方支付甲方品牌加盟费0元。4、乙方支付甲方合作担保金20000元，在3年合作协议履行完毕情况下，合作担保金无息全额退还乙方。5、乙方支付甲方品牌权益金共10800元。”第六条第4款约定：“乙方享有所授权区域内（县、区级）线上商城独家授权的合作政策，实体店享有直径2公里范围的区域保护，以店面租赁合同的位置为始享受区域保护。若乙方需要更换店面位置需提前向甲方申请，申请通过后方可更换，乙方不得私自更换店面位置。”第六条第5款约定：“乙方必须维护甲方的商业利益与品牌形象，按统一形象要求，严格按甲方提供的设计图纸施工。保证门头统一标准形象，必须对甲方的商业资料及供货价格保守秘密。”第六条第13款约定：“乙方享有实体店经营所在区域内（县、区级）线上商城利润独家受益权（乙方门店自主配送享受毛利润的100%，由总部统一配送享受毛利润的80%）。”第七条第8款约定：“乙方不得跨区域销售或从甲方以外商家进货，若需要从甲方外商家进货必需向甲方报备进货各类明细、价格、数量及商家名称和联系方式，如不做报备甲方有权单方面终止协议，有权扣除全部履约合作保证金，并有权要求乙方承担由其引起的相关经济损失。”第八条第1款约定：“协议有效期三年，即从2013年8月26日起至2016年8月25日止。”第九条约定：“双方对执行协议时发生的一切争执应通过友好协商解决，如协商不成，双方同意到甲方所在地人民法院进行依法裁决。诉讼期间，双方须继续履行协议中除争议部分之外的其他权利和义务。”
2013年8月26日，ＸＸ向旗漫公司支付20000元加盟保证金和10800元管理费，后开设了加盟店。
2016年7月15日，旗漫公司向ＸＸ发送《77动漫声明处罚函》一份，载明“……近期公司的市场督察员巡查店面过程中发现您的店面存在一些违规行为。店里私自售卖一些本公司以外的产品，经查公司总部从来没有收到您的任何外货报备书面说明。……第七条第8项：乙方不得跨区域销售或从甲方以外商家进货，若需要从甲方外商家进货必需向甲方报备进货各类明细、价格、数量及商家名称和联系方式，如不做报备甲方有权单方面终止协议，有权扣除全部履约合作保证金，并有权要求乙方承担由其引起的相关经济损失。您已严重违反了上述所涉及的条款，考虑到您目前的沟通处理态度和给公司品牌带来后果的严重性，现正式发函通知您：罚款8000元，从保证金中直接扣除。并要求在2016年7月22日之前完成相应店内货品陈列整改工作，……”。
2016年10月3日，ＸＸ在“中国投诉网”上发布题为《77动漫加盟拒绝退钱诬陷我违规》的文章。
2016年11月14日，ＸＸ委托浙江西湖律师事务所张晨律师向旗漫公司发送律师函，内容包含“请贵公司于2016年11月20日前退还保证金20000元及品牌管理费10800元或与ＸＸ协商达成其他解决方案。逾期未退款或未与ＸＸ协商达成解决方案，本律师将接受ＸＸ的委托通过法律途径维护其合法权益（包括但不限于诉讼、财产保全、工商举报等）。”
一审法院认为，ＸＸ与旗漫公司之间的特许经营合同关系、系双方的真实意思表示，符合法律规定，合法有效，予以确认。涉案合同签订后，ＸＸ支付了加盟保证金20000元及管理费10800元，旗漫公司也依约履行了提供品牌授权商品、开店指导等义务。现双方合同已到期，管理费作为特许方提供特许资源及服务的费用，且合同中也没有可以退还的约定，故ＸＸ要求退还管理费10800元的依据不足，一审法院不予支持。ＸＸ主张开设线上商城是ＸＸ加盟的主要原因，旗漫公司违反涉案协议第六条第4款、第13款的约定，未开设线上商城，致使ＸＸ亏损，对此一审法院认为，涉案协议第六条第4款、第13款虽提及线上商城，但未就此约定相应的违约责任，且无证据显示ＸＸ在加盟的三年期间就此向旗漫公司进行交涉、催促，故一审法院对此不予支持。旗漫公司认为ＸＸ在网上散布捏造的事实，损害旗漫公司的声誉，要求双方就该情况协商处理完毕后再进行结算工作。一审法院认为，该行为与本案非同一法律关系，不予评判。关于加盟保证金20000元，涉案合同第七条第8款约定：“乙方不得跨区域销售或从甲方以外商家进货，若需要从甲方外商家进货必需向甲方报备进货各类明细、价格、数量及商家名称和联系方式，如不做报备甲方有权单方面终止协议，有权扣除全部履约合作保证金，并有权要求乙方承担由其引起的相关经济损失”，可见该合作担保金系履约保证金，具有违约金的性质。旗漫公司向ＸＸ发送的《77动漫声明处罚函》称ＸＸ存在私自售卖甲方以外的产品的行为，ＸＸ在“中国投诉网”上发布的题为《77动漫加盟拒绝退钱诬陷我违规》的文章中有“我偶尔在外面拿一些公司没有的小商品做为活动赠送和积分兑换，就为了吸引更多客户……”的陈述，故可认定ＸＸ确实存在违约行为，根据合同约定，旗漫公司有权扣除8000元保证金作为违约金。涉案合同已于2016年8月25日履行完毕，依据涉案协议第一条第4款的约定，旗漫公司应向ＸＸ返还剩余合作担保金12000元，ＸＸ主张自2016年8月26日起按照银行同期贷款利率计算利息的主张合法有据，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、旗漫公司于判决生效后十日内返还ＸＸ加盟保证金12000元，并支付该款自2016年8月26起至实际付款日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；二、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币285元，由ＸＸ负担175元，旗漫公司负担110元。
本院二审期间，ＸＸ围绕上诉请求依法提交以下证据材料：1.77动漫合同到期退店申请。证明ＸＸ在2016年7月4日提交了退店申请。2.77动漫的处罚函，ＸＸ在2016年7月18日收到；4.77动漫合同到期解约协议书。证据2、4共同证明ＸＸ在2016年4月15日问对方是否有违规行为，提出若有违规处罚，请指出和纠正，但旗漫公司没有给出指示和纠正。3.合同到期声明通知函。证明旗漫公司的函不符合法律规定的，没有注明竞业限制的处罚说明，将两年说成三年。5.77动漫的运营流程及操作规范。证明ＸＸ在签合同时有操作规范，但未阅读，也未在后面签字。6.QQ聊天记录。证明在合同结束后，ＸＸ与旗漫公司进行协商，要求对方提供8000元的明细及依据，但旗漫公司一直拒绝。7.山东济南法院判决书。证明判决所涉事实与本案类似。8.两份QQ邮件。证明旗漫公司要求ＸＸ加盟时发送了两份加盟资料，线上商城是存在的，由旗漫公司单独开设的，还说明了线上商场加盟的利润和好处。9.光盘一份（电话通话记录和录制视频）。录制视频（ＸＸ在一审时提交的两张图片）证明旗漫公司官方发布的商城内容，当时是没有删除；电话通话记录证明ＸＸ在2014年1月8日与旗漫公司的客服电话对话记录，旗漫公司提过电子商城。
本院组织当事人进行了质证。旗漫公司质证后对证据1的真实性无异议，但不认可ＸＸ的请求。对证据2、3、4、5无异议。对证据6的真实性及证明对象不认可，打印内容仅是双方沟通的一部分，而非全部，旗漫公司的其他证据足以证明ＸＸ有购买外货的情况。对证据7的关联性有异议，认为与本案无关。对证据8、9的真实性有异议，证据8中邮件显示人员非旗漫公司人员，证据9中的线上商城的确存在，但不保证盈利。经审查，本院认为，证据1-5得到旗漫公司的认可，且能与旗漫公司提供的证据相互印证，故对证据1-5的证明效力予以确认。证据7与本案无关，本院不予确认。证据6、8、9的真实性无法核实，本院不予确认。
本院经审理认定的事实除与一审法院认定的事实一致外，另查明：2016年7月4日，ＸＸ向旗漫公司发送《77动漫合同到期退店申请》，表明因“合同到期，没有资金原因现无法继续履行合作协议，特申请退出77动漫运营管理体系，自愿放弃经营77动漫品牌，特申请总部酌情退还合作担保金2万元”。2016年8月25日，旗漫公司向ＸＸ发出《77动漫合同到期声明通知函》，载明双方“协议有效期限为2013年8月26日起至2016年8月25日止。总督导巡店下店期间在您店面发现：1.店面部分货柜货品陈列有些空挡，其他还好，卫生一般（店面形象证据拍照已留存）；2.店里存在一些未向公司申请报备的外货（外货产品已拍照留存）。根据以及规定，结合2016年7月15日出具的关于店长店面经营过程中因为违反公司相关规定处罚文件内容：罚款人民币8000元将从保证金中扣除。再者结合2016年8月25日向总部提交的关于公司规定的每月15-20日回传月度信息反馈表特殊申请情况，总部酌情处理给予免责不再处罚。最终决定：其余保证金人民币12000元将予以返还……”。
本院认为，综合ＸＸ的上诉请求与理由以及旗漫公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：旗漫公司是否应当返还ＸＸ保证金20000元。
本案中，ＸＸ认为其偶尔从在外面拿一些小商品作为活动赠送和积分兑换的行为不属于拿外货的行为，其保证金不应被扣除8000元。对此，本院认为，ＸＸ在“中国投诉网”上发布题为《77动漫加盟拒绝退钱诬陷我违规》的文章中承认“我偶尔在外面拿一些公司没有的小商品作为活动赠送和积分兑换，就为了吸引更多客户”，在二审的庭审中亦对此行为予以确认，由此可以认定ＸＸ实施了从外面拿外货的行为，上述外货虽然根据ＸＸ的陈述以礼品或者积分兑换形式进行，用于吸引顾客，但具有一定的价值，其最终目的是促进其他商品的销售，因此仍然应当视为具有销售用途。ＸＸ的相关抗辩不成立，本院不予采信。关于ＸＸ认为应当按照《77动漫连锁运营管理指导规范》处罚外货行为的抗辩。本院认为，双方之间的《加盟连锁协议》系双方真实意思的表示，合法有效，双方应当按照协议的约定履行相关义务，并且依据此协议承担相应的违约责任。一审法院根据ＸＸ从外商家进货的行为以及双方协议的约定，确认旗漫公司依照协议第七条第8款的约定就ＸＸ从外商家进货且未报备的行为酌情扣除保证金8000元的事实并无不妥。ＸＸ的相关抗辩不成立，本院不予采信。至于线上商城是否设立，是否为ＸＸ加盟的主要原因，是否造成ＸＸ的损失，因ＸＸ在二审庭审中明确放弃因线上商城造成其损失的诉讼请求，故不属于本案审理范围，本院不予评判。
综上所述，ＸＸ的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 奕
代理审判员 徐 珺
代理审判员 李 程
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 毕丽莉