宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）宁民终字第110号
上诉人（原审被告）：宁夏宏岩矿业有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市。
法定代表人：李岩，该公司董事长。
委托代理人：于海生，宁夏维誉律师事务所律师。一般授权代理。
委托代理人：张帅，宁夏维誉律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审原告）：王晓东，男，回族，1968年5月1日出生，中专文化，宁夏吴忠市人，无业，住宁夏回族自治区吴忠市。
委托代理人：丁菊玲，女，回族，1969年12月10日出生，大专文化，自由职业。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：宁夏二建集团第一建筑有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市。
法定代表人：崔成涛，该公司经理。
委托代理人：伍绪涛，该公司经营处处长。特别授权代理。
委托代理人：杜秀琴，该公司办公室主任。特别授权代理。
原审被告：陆建邦，男，汉族，1972年11月1日出生，初中文化，宁夏银川市人，个体工商户，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人宁夏宏岩矿业有限公司（简称宏岩公司）因与被上诉人王晓东、被上诉人宁夏二建集团第一建筑有限公司（简称二建一公司）、原审被告陆建邦建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市中级人民法院于2012年8月9日作出的（2011）卫民初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2012年11月22日公开开庭审理了本案。上诉人宏岩公司的委托代理人于海生、张帅，被上诉人王晓东及其委托代理人丁菊玲，被上诉人二建一公司的委托代理人武绪涛、杜秀琴，原审被告陆建邦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年8月8日，被告二建一公司与被告宏岩公司签订《建设工程施工合同》，约定：二建一公司（承包人）承包宏岩公司（发包人）熔炼车间工程，工程为蓝图内工程量及变更内容，群体工程应附承包人承揽工程项目表，开竣工日期自2010年8月8日至2010年10月8日，工期60天；工程质量符合国家现行相关质量检验标准及钢结构质量验收规范；合同价款包干价316万元，采用一次性包干，不再调整；工程预付款在合同签订承包方人员设备进场后，发包方支付50万元定金给承包方；工程款（进度款）支付：（1）签订合同，承包方人员设备进场后发包方支付50万元；（2）承包方主钢构（钢柱、钢梁、桁车梁）及网架结构（檀条、拉条、支撑结构）安装完毕经发包方验收合格，并开据100%合同款发票后支付100万元；（3）工程竣工后（门、窗收边等一切收尾工程）经有关部门验收合格后一个月内支付150.2万元；（4）留置15.8万元工程质保金一年到期付清(保修期一年)；承包人采购材料设备约定：发包方指定以下品牌（1）屋面、外墙板V125加芯彩钢板，芯板厚度为100mm，容重为18kg/m3阻燃玻璃丝棉；彩板使用净厚度外为0.6mm,内为0.4mm宝钢板；其余所有板材用酒钢材质；（2）顶板为红色，墙板为灰色,与铸造车间安装方式及颜色一致；（3）窗子均为塑钢窗，材质为实德型材，玻璃厚度与设计厚度一致，均设外窗纱,C2为单个手动中悬窗，控制装置距地面1.2m处;工程不能按期竣工，承包方承担每天一万元的违约金，以此累计；工程质量验收达不到合同约定验收标准，承包方应承担违约责任，造成一切经济损失，由承包方全部承担。补充条款约定：本合同工程实行一次包干，不再调整原则，后期如有变更，按照以下方式处理：1、变更费用累计在5万元的不增加费用（不包括签订合同前设计院变更及合同约定内容），取消变更中涉及女儿墙相关变更内容，按照原蓝图施工,保留女儿墙；2、变更费超过5万元，发包方支付超出部分费用；3、在第二笔付款时，承包方需开具正规全额工程发票给发包方后，发包方再支付第二笔工程款；因承包方原因，造成延期或不能完全履约时，发包方有权先将承包方清理出场，再解除合同。合同签订后，二建一公司将工程交由陆建邦施工，但陆建邦没有施工资质，其挂靠二建一公司对外施工。陆建邦未经二建一公司授权将承包工程土建部分承包给杜建祥施工，将钢结构工程承包给王晓东施工。2010年8月16日宏岩公司向二建一公司支付工程款50万元，二建一公司给宏岩公司出具收据，款由陆建邦领取。
2010年8月18日,被告陆建邦（甲方）将工程转包给原告王晓东（乙方），双方签订钢结构彩板工程施工合同，约定王晓东以包工、包料、包制作安装、包运输、包安全、包质量、包资料、检试验费等形式承包宏岩公司熔炼车间工程;承包内容为钢结构施工图纸范围内钢结构、彩板制作、运输、安装、防腐（不含防火漆）地脚螺栓制作、安装等全部工作，资料有乙方整理达到交工条件;工期50天（加工制作20天，安装30天）;工程造价包干价1835400元（乙方必须提供20%工资单和80%成本收据，否则财务不予支付工程款），包干价不因材料市场涨价、人工费、停窝工等原因调整;付款方式为合同签订生效后，甲方在3日内先支付乙方工程预付材料款总造价20%；待钢梁、钢柱、钢檩条运到现场后再付30%；待屋面、墙面彩板运到现场后，甲方再付乙方30%；工程完工后验收合格，资料整理完毕交甲方后半年内付17%，留3%保修金，保修期为两年，保修期满后无任何质量问题，甲方应将一次性付清给乙方；保修期出现问题，由乙方无偿负责维修，保修期从工程实际竣工之日算起；乙方在安装过程中，脚手架租赁、搭设等由乙方自理。协议签订后，先由土建承包人杜建祥开始施工，杜建祥将土建部分完工后交王晓东施工。由于陆建邦未按协议支付王晓东工程款，王晓东也未完工。
2010年11月11日，陆建邦（甲方）与王晓东（乙方）签订宏岩公司熔炼车间工程增补说明，内容为：1、因甲、乙双方签订合同日期与支付预付款间隔20天，在这20天期间钢材价格上涨，造成成本增加，按图纸核定，按签订合同日期补实际价差（材差按吴忠地区执行），乙方要求甲方补偿；2、因甲方不能及时提供地脚螺栓图纸造成乙方损失15000元，乙方要求由甲方承担；乙方退回所有加工好的地脚螺栓，按实际数量、价格核定补偿；3、因甲方不能按时足额支付工程款造成工期拖延，工期拖延造成一切后果与乙方无关（注：本工程增补说明以前）；4、工程竣工后，甲方只押3%为工程质保金，工程款17%在乙方竣工及所有相关工程资料交付甲方完整合格后一个月内付清，并由二建一公司负责；5、如以上达成协议，宏岩公司将在乙方檩条合同及彩板合同签订后3天内支付该笔合同价款至加工厂家，其余款付至二建一公司，再由二建一公司直接支付于王晓东；6、由于工程款不能及时到位，造成工期顺延，冬季施工不能保证工期完成且给乙方带来损失，乙方要求追加施工费用5万元。协议签订后，宏岩公司于2010年11月16日向二建一公司支付工程款100万元，二建一公司给宏岩公司出具收据，款由陆建邦领取，陆建邦领款后支付给王晓东，陆建邦共支付王晓东工程款147万元。
2010年11月9日王晓东给宏岩公司出具承诺书，承诺于2010年11月30日完工，否则承担经济处罚；2010年12月13日王晓东又给宏岩公司出具承诺书12天完工，否则承担双倍罚款。
2010年12月31日，宏岩公司给二建一公司出具解除合同通知，内容为：合同签订后宏岩公司按约支付工程款，但二建一公司工程进度缓慢，迟迟不能竣工，截止发出本通知时，所干工程不足总工程量的2/3，严重影响宏岩公司正常建设生产计划，造成严重经济损失，设备无法安装，工人无法工作，窝工十分严重；提供材料未按合同约定执行，工程质量根本无法保证，且工程违法层层分包，施工人员不具备施工能力等内容，二建一公司行为严重违约，要求解除双方签订的建设施工合同，并通知二建一公司于接到通知之日起3日内全部撤离施工现场，并委派负责人处理赔偿及合同终止善后事宜。2011年1月7日，宏岩公司将该通知送达二建一公司。2011年1月11日，二建一公司、陆建邦与宏岩公司对熔炼车间工程量进行确认，经确认已完成工程量为独立基础、1.2米高砖墙及抹灰、钢结构（钢柱、钢梁）、塑钢窗、墙头板、屋面板；未完工程量为大门未加工制作安装、桁车梁未加工制作安装、厂房内水暖电未安装、车间内地面、室外大门处坡道、散水、外墙1.2米高墙体油漆未粉刷。2011年3月10日，宏岩公司给二建一公司送达关于确认宏岩公司熔炼车间钢结构车间工程质量问题有关商议函，内容：因熔炼车间钢结构车间工程出现严重质量问题，双方协商后同意将钢结构出现质量问题由宏岩公司按照设计方案和预决算进行返修，所发生费用从工程款中扣除；并要求二建一公司3日内函复宏岩公司予以确认，否则视为同意，宏岩公司将按照设计单位方案和预决算进行返修。二建一公司收到后未答复。合同解除后，双方未对王晓东完成工程进行竣工验收，也未进行结算。后宏岩公司将未完成工程完工，并将该工程投入使用。
本案审理过程中，王晓东申请对完成工程造价进行鉴定，经一审法院组织各方当事人抓阄确定宁夏金诚信工程咨询有限公司（简称金诚信公司）为鉴定机构。2012年6月29日，金诚信公司作出宁金诚信字（2012）003号司法鉴定报告，鉴定结论为：“王晓东所完成的宏岩公司熔炼车间钢架结构工程已完工程造价为2963731.03元。宏岩公司熔炼车间工程造价为4403366.35元,其中：钢结构已完工程造价2963731.03元；土建已完工程造价568770.01元；合计3532501.04元；未施工项目870865.3元”。鉴定人员贺某某当庭陈述在鉴定报告中未计算高强螺栓及双排脚手架费用，该部分费用26127.99元应计算，工程总造价为4429494.34元，王晓东完成工程造价为2989859.02元。王晓东与陆建邦签订合同无效，对王晓东完成工程造价只计算材料费和人工费，不计取税金、管理费及其他费用，扣除该部分费用269357.6元，材料费和人工费共计2720501.42元。宏岩公司支付给二建一公司工程款152万元，由陆建邦领取后支付给王晓东，陆建邦共支付王晓东工程款147万元。后经王晓东催要,陆建邦、宏岩公司、二建一公司均未支付工程款。故王晓东诉至法院，请求判令陆建邦、宏岩公司、二建一公司向王晓东支付工程款1229697.08元。在庭审过程中，王晓东增加诉求，要求陆建邦、宏岩公司、二建一公司支付欠付工程款利息202540元。
上述事实有原告王晓东提交的企业信息表、身份证、《钢结构彩板工程施工合同》、《宏岩公司熔炼车间工程增补说明》、《解除合同通知书》、《建设工程施工合同》、《会议纪要》，被告陆建邦提供的《钢结构彩板工程施工合同》，被告宏岩公司提供的建设工程施工合同、付款凭证、原告王晓东的承诺书2份、解除合同通知书、熔炼车间工程量确认书，一审法院委托金诚信公司作出的宁金诚信字（2012）003号鉴定报告等证据为证，且经当事人当庭陈述、举证、质证以及法院认证，一审法院予以采信。
一审法院认为，被告宏岩公司与被告二建一公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应合法有效，予以确认。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。第二十九条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款（二）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。陆建邦挂靠二建一公司，以二建一公司名义对外施工。宏岩公司与二建一公司签订合同后，二建一公司将工程交由无施工资质的陆建邦施工，陆建邦又将工程转包给无施工资质的王晓东施工，按照上述法律规定，陆建邦与王晓东签订的钢结构彩板工程施工合同应无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。由于建设工程施工合同的特殊性，合同履行过程中，就将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程，合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，只能按照折价补偿方式处理。如果按照工程定额为标准确定工程造价，无效合同的工程造价比有效合同的工程造价还高，这超出了当事人签订合同的预期，且与双方约定的工程造价按固定价结算的约定不符。因此，鉴定报告按定额为标准确定的工程造价，超出当事人签订合同的预期目的，也超出了宏岩公司与二建一公司签订的合同价款，该鉴定报告不能直接作为定案依据，本案处理可参照该鉴定报告，根据建筑市场的实际情况和建筑行业的现状，平衡合同各方当事人的利益，将王晓东完成工程造价参照鉴定报告、宏岩公司与二建一公司签订的建设施工合同以及陆建邦与王晓东签订的钢结构施工合同实际情况，以及王晓东在承包时应当预见存在的商业风险等因素考虑，王晓东已完成的工程造价2989859.02元占总工程造价4429494.34元的比例为67.4984%（2989859.02元/4429494.34元），以宏岩公司与二建一公司约定的合同价款316万元为基数计算王晓东所完成的工程量在该合同中所占比例，计算王晓东的工程造价为2132964.57元（316万元×67.4984%），税金、管理费及其他费269357.6元占总工程造价4429494.34元的比例为6.081%（269357.6元/4429494.34元），宏岩公司与二建一公司约定合同价款316万元为基数计算税金、管理费及其他费为192159.6元，扣除税金、管理费及其他费192159.6元（316万元×6.081%），王晓东所完成的工程造价为1940804.97元（2132964.57元-192159.6元），符合当事人订立合同时的预期目的，也符合本案实际；双方约定的质保期为一年，质保期已过；陆建邦已支付王晓东工程款147万元，下欠工程款470804.94元未付。二建一公司作为合同的当事人应对支付王晓东工程款承担责任，陆建邦未经二建一公司授权，将工程转包给王晓东也应与二建一公司共同承担清偿责任。因此，二建一公司抗辩其未参与施工不应承担清偿责任的理由不成立，不予采纳。关于利息的问题，按照宏岩公司与二建一公司合同的约定，宏岩公司付款后，王晓东未完工，致使合同解除。因陆建邦与王晓东签订的合同无效，双方均有过错，应当各自承担相应的责任，故王晓东要求陆建邦、宏岩公司、二建一公司承担违约责任的诉讼请求不予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。虽宏岩公司与二建一公司未最终进行结算，但从现有证据反映宏岩公司并未按合同约定支付已完工工程价款；宏岩公司抗辩二建一公司存在逾期交工、工程质量存在问题，但未提供质量不合格的证据证明其抗辩理由，在法院释明的情况下，也未提起反诉。因此，对宏岩公司抗辩二建一公司存在逾期交工、工程质量存在问题的理由不成立，不予采纳。对王晓东的工程款，宏岩公司应在欠付二建一公司的工程价款范围内承担清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款（二）项、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条之规定，判决：一、被告陆建邦、二建一公司欠原告王晓东工程款470804.94元，于判决生效之日起30日内清偿。二、被告宏岩公司在欠付工程款470804.94元范围内对原告王晓东承担责任；三、驳回原告王晓东的其他诉求。一审案件受理费17691元，由原告王晓东负担11876元，被告陆建邦、二建一公司负担5815元，鉴定费3万元，由原告王晓东负担1万元，被告陆建邦负担2万元。
上诉人宏岩公司上诉请求，依法撤销一审判决第二项，驳回被上诉人王晓东对宏岩矿业有限公司的诉求，判决宏岩公司对王晓东不承担任何给付责任。其主要理由是：一审认定事实不清，适用法律不当，判决结果错误，应依法予以改判。一审认定：“虽宏岩公司与二建一公司未最终进行结算，但从现有证据反映宏岩公司并未按合同约定支付已完工工程款”有误。王晓东不具备实际施工人的合法主体资格，不具有取费资质，不能按四类企业三类工程取费，只能按实际发生劳务费用加实际购买材料费用结算，且结算只限于王晓东与二建一公司和陆建邦，前提是不能超过王晓东与陆建邦约定分包价格1835400元。该转包合同无效，但合同价格是当事人真实意思表示。
被上诉人王晓东当庭答辩称，宏岩公司上诉事实和理由不成立。一、王晓东系实际施工人，有权以宏岩公司为被告主张权利，一审将宏岩公司列为被告未错误。二、一审委托金诚信公司对合同价款进行司法鉴定符合法律规定，金诚信公司作出鉴定结论应作为认定工程价款依据。三、宏岩公司拖延支付工程款致使王晓东妻子为支付民工工资意外身亡。综上，工程验收交付两年，宏岩公司拒不支付工程款，应依法驳回宏岩公司上诉。
被上诉人二建一公司当庭答辩称，一审判决公平、合理、真实、有效，认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。一审委托工程造价鉴定程序合法，且未完全采纳鉴定结论计取管理费、税金和其他费用。根据最高院相关司法解释，王晓东作为实际施工人，有权向宏岩公司要求支付工程款。
原审被告陆建邦当庭答辩称，一审判决公平、合理。宏岩公司给我多少工程款，我全部都给他们了，且还垫付十几万工程款。
在本院审理中，各方当事人均对一审判决查明的事实不表异议，均未提交新的证据，均表示仍然坚持一审举证、质证意见。
本院经二审审理，对一审法院查明的事实予以确认。
综合双方当事人的上诉请求和答辩及事实和理由，本院认为，宏岩公司与二建一公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。陆建邦挂靠二建一公司，以该公司名义对外施工。涉案工程合同签订后，二建一公司将工程交由无施工资质的陆建邦施工，陆建邦又将工程转包给无施工资质的王晓东施工，按照相关《中华人民共和国建筑法》的规定，陆建邦与王晓东签订的钢结构彩板工程施工合同应为无效。由于建设工程施工合同的特殊性，劳动成果和建筑材料费用均物化在建筑产品上，已经履行的内容不能返还，只能按照折价补偿方式处理。鉴定报告按定额标准确定工程造价，超出了宏岩公司与二建一公司签订的合同价款，该鉴定报告不能直接作为定案依据。根据建筑市场实际情况和建筑行业现状，将王晓东完成工程造价参照鉴定报告、建设施工合同、实际施工情况等因素，王晓东所完成的工程造价为1940804.97元（扣除税金、管理费及其他费192159.6元），符合本案实际。陆建邦已支付王晓东工程款147万元，下欠工程款470804.94元未付。宏岩公司与二建一公司未最终结算，宏岩公司未提交证据证明其已按合同约定向二建一公司结清全部工程款，亦没有证据证明其向王晓东付清涉案工程款，宏岩公司对王晓东的工程款应在欠付二建一公司工程价款范围内承担清偿责任，故宏岩公司主张的已支付完王晓东全部工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，处理适当，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款（二）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费8362元，由宁夏宏岩矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 锋
代理审判员 李荣华
代理审判员 王翠兰
二〇一二年十二月三日
书 记 员 张娜瑞