青海省果洛藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）青26刑终4号
原公诉机关青海省达日县人民检察院。
上诉人（原审被告人）扎东，男，藏族，1986年04月15日出生。2015年10月27日因涉嫌盗窃罪被青海省达日县公安局刑事拘留，同年12月16日经青海省达日县人民检察院批准逮捕，同日由青海省达日县公安局执行逮捕。现羁押于青海省甘德县看守所。
原审被告人田保，男，藏族，1987年12月05日出生。2015年10月27日因涉嫌盗窃罪被青海省达日县公安局刑事拘留，同年12月05日经青海省达日县人民检察院批准逮捕，同日由青海省达日县公安局执行逮捕。现羁押于青海省甘德县看守所。
原审被告人加某某，男，藏族，1982年06月19日出生。2015年10月27日因涉嫌盗窃罪被青海省达日县公安局刑事拘留，同年12月05日经青海省达日县人民检察院批准逮捕，同日由青海省达日县公安局执行逮捕。于2016年8月25日被决定取保候审。
达日县人民法院审理达日县人民检察院指控原审被告人田保、扎东、加某某犯盗窃罪一案，达日县人民法院于2016年7月21日作出（2016）青2624刑初1号刑事判决。原审被告人扎东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定：1、2015年7月3日晚23时许，被告人田保伙同扎东、求某某（在逃）盗得被害人巴某某家散养在山上的23头牛，在赶往的过程中将2头牛丢失，后被告人田保联系三某某，将15头大驮牛以5500元销售，较小的6头牛以2500元销售给三某某，2015年7月8日15时失主在青海省兴海县温泉乡将21头牛追回。经果洛藏族自治州价格认证中心果发改认鉴字（2015）108号价格鉴定结论书将21头牛鉴定价格为113800元。
另查明，被告人田保、扎东及亲属积极退赃被害人巴某某的全部物质损失，并取得了被害人巴某某的谅解。
2、2015年10月17日被告人田保伙同被告人加某某在牧民索某甲家盗得2头奶牛，并将2头奶牛装在被告人加某某的五菱牌小货车一辆（发动机号为LZW1029SBFA，车架号为LZWCBAGA1C7141566）的车内，拉运到达日县窝赛乡附近山沟内雇佣3名回民宰杀后，以8600元的价格出售，两张牛皮现已追回。经果洛藏族自治州价格认证中心果发改认鉴字（2015）95号价格鉴定结论书将2头奶牛鉴定价格为8600元。
另查明，被告人田保、加某某亲属积极赔偿被害人索某甲的全部物质损失，并取得被害人索某甲的谅解。
3、2015年10月24日0时许，被告人田保和加某某在青海省达日县阳光小区趁被害人索某乙不在家的机会，被告人田保用被告人加某某提供的钳子剪断了索某乙家大门的锁子，盗得1顶帐篷、1台太阳能、1台电视机、1条毛毯、1个电瓶、32包砖茶、3床被子及37.7斤酥油，后二被告人将赃物装入被告人田保驾驶的五菱荣光（车牌号青F203**，发动机号为LJYUD71720115）车内，逃离了现场，二被告人将盗窃所得的赃物拉到被告人田保家的牛粪房内，现已追回全部赃物。经果洛藏族自治州价格认证中心果发改认鉴字（2015）97号价格鉴定结论书鉴定价格为11051元。
另查明，被告人田保、加某某亲属积极退赔被害人索某乙的全部物质损失，并取得被害人索某乙的谅解。
上述事实，经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（一）物证
1、作案工具黑色标有“24”字样、长65公分的钳子，证实用来剪断被害人索某乙家的黑色三环牌锁子的事实；
2、作案工具一辆银色五菱荣光车（钥匙一把）、车牌号：青F203**，发动机号：LJYUD71720115，证实被盗物品1顶白色包装帐篷、1台太阳能、1台电视机、1个电瓶，1条黄色毛毯、32包草原牌砖茶、3床被子及37.7斤酥油运输工具的事实；
3、作案工具一辆银色五菱牌小货车（钥匙一把），发动机号为LZW1029SBFA，车架号为LZWCBAGA1C7141566，无牌照，证实被盗2头牦牛运输工具的事实。
（二）书证
1、青海省达日县公安机关出具的户籍证明，证实被告人田保、扎东、加某某已达到完全负刑事责任年龄；
2、被害人索某乙的报案材料证实，2015年10月24日被害人索某乙家中的1顶帐篷、1台太阳能、1台电视机、1条毛毯、1个电瓶、32包砖茶、3床被子及37.7斤酥油被盗的事实及物品的数量和特征；
3、青海省达日县公安局出具的到案经过证实，被告人田保、扎东、加某某于2015年10月26日被青海省达日县公安机关抓获的事实；
4、被害人巴某某、索某甲、索某乙的谅解书证实，被告人田保、扎东、加某某的亲属已向三被害人退赔全部经济损失并取得了三被害人谅解的事实。
（三）证人证言
1、证人三某某的证言证实，2015年7月5日在被告人田保、扎东手里购买21头牛的时间、地点、数量、价格及特征的事实；
2、证人周某某的证言证实，2015年7月5日被告人田保、扎东将21头牛卖给三某某的事实；
3、证人高某某的证言证实，2015年10月17日被告人田保、加某某将2头奶牛以8000元的价格卖给高某某的事实。
（四）被害人陈述
1、被害人巴某某在公安机关的证言证实，2015年7月4日凌晨发现其家的23头牦牛被盗，并向公安机关说明了所丢23头牛的特征的事实；
2、被害人索某甲在公安机关的证言证实，2015年10月17日发现其家中的2头奶牛被盗，并向公安机关说明了所丢2头奶牛的特征；
3、被害人索某乙在公安机关的证言证实，2015年10月24日发现其家的物品被盗，并向公安机关说明了所丢物品的数量及特征。
（五）被告人供述
1、被告人田保在青海省达日县公安机关的供述证实，2015年7月3日晚，我和扎东、求某某商量后，在建设乡达龙牧委会二社那根沟内，偷了巴某某家散养在山上的23头牛，在赶往的过程中将2头牛丢失，21头牛我联系了刚察县牧民三某某，将15头大驮牛以5500元销售，较小的6头牛以2500元卖给三某某；2015年10月17日我和加某某、另一人在建设乡侧日哇牧委会一个牧民家偷了2头牛，在加某某的五菱荣光带车厢的车内拉运到窝赛乡附近，找了三个回民2头牛8000元卖了，后我们三人每人分了2666元左右。2015年10月24日晚，我和加某某在达日县阳光小区趁被害人索某乙不在家的机会，我用加某某提供的老虎钳子剪断了索某乙家大门的锁子，把索某乙家的1顶帐篷、1台太阳能、1台电视机、1条毛毯、1个电瓶、32包砖茶、3床被子及37.7斤酥油，装入我驾驶的五菱荣光车内，后拉到我家的牛粪房内。第二天我俩将赃物进行分工，加某某分了账房，剩余的分给了我。
2、被告人扎东在青海省达日县公安机关的供述证实，于2015年7月3日晚，我和田保、求某某建设乡达龙牧委会二社那根沟内，偷了建设一牧民家散养在山上的23头牛，在赶往的过程中将2头牛丢失，后田保联系刚察县牧民三某某，将15头大驮牛以5500元销售，较小的6头牛以2500元销售给三某某，后失主于2015年7月8日15时在兴海县温泉乡将21头牛追回；
3、被告人加某某在青海省达日县公安机关的供述证实，2015年10月17日我和田保、另一人在建设乡侧日哇牧委会牧民索某甲家偷2头牛，将2头牛在我的五菱荣光车内拉到窝赛乡附近，找了三个回民宰杀出售，赃款每人分了2666元；2015年10月24日晚，我和田保在达日县阳光小区趁被害人索某乙不在家的机会，我找了钳子，田保用钳子剪断了索某乙家大门的锁子，偷了1顶帐篷、1台太阳能、1台电视机、1条毛毯、1个电瓶、32包砖茶、3床被子及37.7斤酥油，后我俩东西装入田保驾驶的五菱荣光车内，拉到田保家的牛粪房内。
（六）鉴定意见
1、果洛藏族自治州价格认证中心果发改认鉴字（2015）108号价格鉴定结论书，证实被告人田保、扎东所盗21头牦牛价格鉴定为113800元；
2、果洛藏族自治州价格认证中心果发改认鉴字（2015）97号价格鉴定结论书，证实被告人田保、加某某所盗物品1顶白色包装帐篷、1台太阳能、1台电视机、1个电瓶，1条黄色毛毯、32包草原牌砖茶、3床被子及37.7斤酥油，价格鉴定为11051元；
3、果洛藏族自治州价格认证中心果发改认鉴字（2015）95号价格鉴定结论书，证实被告人田保、扎东、加某某所盗2头牦牛价格鉴定为8600元。
原审判决认为被告人田保、扎东、加某某以非法占有为目的，采取秘密手段，盗窃他人财物，系共同犯罪，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人田保、扎东、加某某构成盗窃罪，犯罪事实清楚，证据确凿，应予支持。被告人田保的辩护人提出的被告人田保应当认定投案自首情节、系从犯，应当从轻处罚；对被告人田保判处有期徒刑三年的辩护意见，本院不予采纳。被告人田保的辩护人提出的被告人田保的行为取得被害人的谅解，给予从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人扎东的辩护人提出的被告人扎东应当认定投案自首、系从犯，应当从轻处罚，对被告人扎东判处有期徒刑三年以下的辩护意见，本院不予采纳。被告人扎东的辩护人提出的被告人扎东案发后主动积极赔偿损失，取得被害人的谅解，当庭自愿认罪应当从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人田保先后参与盗窃三次，盗窃金额为133451元，被告人扎东参与盗窃一次，盗窃金额为113800元，被告人加某某参与盗窃两次，盗窃金额为19651元。鉴于被告人田保、扎东实施盗窃过程中，二被告的作用相当，不区分主从犯。被告人田保、扎东归案后能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，案发后，被告人田保、扎东的亲属积极退脏被害人巴某某的全部物质损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。鉴于被告人田保、加某某实施两次盗窃过程中，二被告的作用相当，不区分主从犯。被告人田保、加某某归案后能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，案发后，被告人田保、加某某的亲属积极退赔被害人索某甲、索某乙的全部物质损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。综上，为了维护正常的社会秩序，保护公民的人身和财产权利不受侵犯，根据本案的事实、情节，社会危害性，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十二条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条、最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条之规定，判决：被告人田保犯盗窃罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金25000元；被告人扎东犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金22000元；被告人加某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元；作案工具五菱牌小货车一辆（无牌照，发动机号为LZW1029SBFA，车架号为LZWCBAGA1C7141566）、五菱荣光车一辆（车牌号青F203**，发动机号为LJYUD71720115）、黑色钳子一把，依法没收；赃物白色包装帐篷一顶、太阳能一台、电视机一台、电瓶一个，黄色毛毯一条、草原牌砖茶三十二包、被子三床及酥油37.7斤，依法返还失主。
原审被告人扎东上诉称：1、一审认定事实有误，影响量刑。按公安机关到案经过和询问笔录来看，上诉人首先交代了公安机关还没有掌握的全部犯罪事实，符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体问题的意见》第一项的规定，应视为自动投案，以自首论处。2、上诉人不慎参与了盗窃，属于共同犯罪，各成员的作用明显有区别，应分主从犯，上诉人只起到放风、看牛的作用，应认定为从犯，依法从轻、减轻或免除处罚。一审量刑过重，请二审依法对上诉人减轻处罚。
经审理查明：1、2015年7月4日晚23时许，原审被告人田保、上诉人扎东伙同求某某（在逃）在青海省达日县建设乡达龙牧委会二社那根沟盗得被害人巴某某家的牛23头，往回走的路上丢失2头，后被告人田保将牛21头以97500元卖给青海省刚察县牧民三某某。2015年7月8日15时，失主在青海省兴海县温泉乡将21头牛追回。经果洛藏族自治州价格认证中心鉴定结论21头牛鉴定价格为113800元。
2、2015年10月17日，原审被告人田保、加某某在达日县建设乡侧日哇牧委会牧民索某甲家盗得奶牛2头，装在原审被告人加某某的五菱牌小货车内（发动机号为LZW1029SBFA，车架号为LZWCBAGA1C7141566），拉运到达日县窝赛乡附近山沟内以8000元出售。经果洛藏族自治州价格认证中心鉴定结论2头奶牛鉴定价格为8600元。
3、2015年10月24日0时许，原审被告人田保、加某某在青海省达日县阳光小区趁被害人索某乙不在家之机，原审被告人田保用原审被告人加某某提供的钳子剪断了索某乙家大门的锁子，盗得帐篷1顶、太阳能1台、电视机1台、毛毯1条、电瓶1个、砖茶32包、被子3床及酥油37.7斤，装入原审被告人田保驾驶的五菱荣光（车牌号青F203**，发动机号为LJYUD71720115）车内，后逃离现场。经果洛藏族自治州价格认证中心鉴定价格为11051元。
一审判决所据的证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。
关于上诉人扎东提出一审认定事实有误，应视为自动投案的上诉意见。经查，被害人亲属于2015年7月8日15时许，在青海省海南州兴海县温泉乡将丢失的21头牛追回，并将收购被盗牛的三智多杰带到达日县公安局，三智多杰证实其收购的牛是从田保、扎东、求某某手中所买；侦查人员将田保抓获后，田保口头交代了伙同扎东、求某某在建设乡盗窃21头牛的犯罪事实。因此，公安机关在抓获上诉人扎东前，已经掌握了其犯罪事实，其上诉理由不成立。
关于上诉人扎东提出其在共同犯罪中只起到放风、看牛的作用，应认定为从犯，依法从轻、减轻或免除处罚的上诉意见。经查，上诉人扎东虽在盗窃时进行放风，但在被盗牛离开网围栏后积极驱赶，看守赃物，其犯罪所起的作用与其他犯罪分子作用相同，其上诉理由不成立。
本院认为，上诉人扎东、原审被告人田保伙同求某某以非法占有为目的，将他人的牛21头盗走，价值113800元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；原审被告人田保、加某某以非法占有为目的，分别从他人家中两次盗走奶牛2头和电视机、帐篷等物价值19651元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原判定罪准确。原判鉴于上诉人扎东归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，其亲属积极代扎东赔偿被害人全部损失，并得到被害人谅解，对其酌情从轻处罚，均无不当。上诉人扎东在被抓获后供述已被公安机关掌握的犯罪事实不属自首，上诉理由不成立，不予采纳；在共同犯罪中属从犯、量刑过重的上诉理由不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 解 同 刚
审判员 张 爱 平
审判员 昝 永 明
二〇一六年九月十九日
书记员 才让卓玛