大连市甘井子区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民初字第06004号
原告大连延隆防水工程有限公司。
法定代表人焦艳国，系该公司经理。
委托代理人王娟，系辽宁哲盛律师事务所律师。
被告浦项建设（中国）有限公司。
法定代表人崔丁默，系该公司董事长。
被告浦项（大连）软件园开发有限公司。
法定代表人李明浩，系该公司经理。
二被告共同委托代理人宋崇宇，系北京市中银律师事务所律师。
二被告共同委托代理人崔钟哲，系浦项建设（中国）有限公司职员。
被告江苏中顺建设集团有限公司烟台分公司。
法定代表人王长山，系该公司经理。
被告江苏中顺建设集团有限公司。
法定代表人徐抑非，系该公司董事长。
委托代理人顾长彬，系该公司职员。
第三人李炳锡，男。
委托代理人董清，系辽宁峰慧律师事务所律师。
原告大连延隆防水工程有限公司（以下简称“原告”）与被告浦项建设（中国）有限公司（以下简称“浦项建设”）、浦项（大连）软件园开发有限公司（以下简称“浦项软件园开发”）、江苏中顺建设集团有限公司烟台分公司（以下简称“中顺烟台分公司”）、江苏中顺建设集团有限公司（以下简称“中顺总公司”）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，由审判员卢丹丹担任审判长、代理人审判员王博、田艳依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告法定代表人焦艳国及其�托代理人王娟，被告浦项建设（中国）有限公司，被告浦项（大连）软件园开发有限公司的委托代理人崔钟哲、宋崇宇，被告江苏中顺建设集团有限公司委托代理人顾长彬，第三人李炳锡委托代理人董清均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，大连高新园区韩国IT产业园项目一期主题工程是由浦项大连开发作为开发商，由浦项建设进行工程总承包，2011年12月，浦项建设与中顺烟台分公司签订了一份《一期主题工程管理合同》，浦项建设委托中顺分公司进行本案讼争工程项目的前期管理并推荐主体工程的建筑劳动公司等事项。中顺烟台分公司作为受托人与2011年12月至2014年4月期间先后与原告签订了四份防水工程施工合同，原告承揽该项目的地下室防水工程以及1#2#3#4#楼的屋面防水工程，合同签订后原告进行了施工，施工过程中，中顺烟台分公司代�浦项建设向原告支付了部分工程款，现该部分工程已经竣工并且验收合格。2015年7月16日，原告与烟台分公司代理人即本案第三人进行对账结算，被告尚拖欠原告1，340，926.71元工程款未支付，后原告多次索要未果，故诉至法院请求判令：1、被告浦项建设支付原告欠付工程款1，340，926.71元；2、被告浦项建设支付原告违约金134，092元；3、被告浦项软件园开发在欠付工程款范围承担连带给付责任；4、中顺烟台分公司、中顺总公司承担合同范围内的给付责任。
被告浦项建设辩称，不同意原告的诉讼请求。浦项建设与原告没有任何合同的法律关系，从未委托过中顺烟台分公司与原告签订防水的分包合同，被告浦项建设无需承担任何付款义务。而且我方的防水工程分包给案外人烟台红旗劳务公司，并且支付了相应的工程款，我方不应该支付双份工程款。
被告浦项大连开发辩称，不同意原告的诉讼请求。第二被告是业主（项目建设方面），通过合法的方式将工程发包给第一被告，其与原告方之间没有任何合同往来关系，原告提出针对第二被告的诉讼请求没有事实与法律依据。第二被告只是把工程发包给第一被告，而是合法备案的分包情况，是没有过错的。
被告中顺总公司辩称，对整个事情不清楚，包括汇款都是直接汇入烟台分公司，与总公司无关。我公司没有直接签订合同，也没有实际施工，实际施工是第三人。
第三人称原告在诉讼请求陈述的与事实相符，第三人在位第三被告的代表参加的案涉工程的项目管理，根据双方签订的防水合同，认为原告要求的数额与事实相符。
经审理，本院认定以下事实：
1、2011年12月23日，中顺烟台分公司与原告签订《防水工程施工合同》，�同中约定大连高新园区韩国IT产业园项目地下室防水工程由原告负责施工，承包方式为包工包料，工期自2011年12月24日至2012年12月。
2013年8月9日，中顺烟台（大连）分公司与原告签订《防水工程施工合同》，合同中约定大连高新园区韩国IT产业园项目4#地下室顶板地下室防水工程由原告负责施工，工期自2013年8月15日至2013年8月20日。
2013年10月23日，中顺烟台分公司与原告签订《防水工程施工合同》，合同中约定大连高新园区韩国IT产业园项目1#2#3#4#楼屋面防水工程由原告负责施工，工期自2013年10月15日至2013年11月25日。
2014年4月3日，中顺大连分公司与原告签订《防水工程施工合同》，合同中约定大连高新园区韩国IT产业园项目地下室顶板由原告负责施工，工期自2014年4月5日至2014年5月20日。
自2012年2月17日至2014年11月8日，原告与中顺烟台分公司分12次进行了工程量的核算。同时原告提供了分包工程款申请书5张，该五份申请书工作内容主要为案涉项目的防水工程量以及工程款确认，落款为江苏中顺建设集团有限公司大连分公司（以下简称“中顺大连分公司”）。
2015年7月16日，中顺烟台分公司与原告达成对账备忘录，该备忘录中确认中顺烟台分公司拖欠原告案涉项目防水工程款1，340，926.71元，其中不含4.5%税金，但是包含5%的质保金，质保金总额为144,745.00元。
2、2011年12月14日，浦项软件园开发与浦项建设签订《建设工程施工合同》，合同中约定工程承包范围为大连高新园区韩国IT产业园项目一、二期住宅工程由浦项建设负责施工，工期暂定由2011年10月25日至2014年8月15日。
2011年12月26日，浦项建设与中顺烟台分公司签订《大连高新园区韩国IT产业园项目·一期主�工程管理合同》（以下简称“工程管理合同”），合同约定中顺烟台分公司对工程进行施工质量、工期、安全生产以及工程所需要材料进行管理控制。双方约定一起项目的管理费用为4,750,000.00元，施工期自2011年12月26日至2013年5月30日。同时，合同中第三人李炳锡作为中顺烟台分公司的委托代表在合同中予以确认，开户银行约定在交通银行烟台分行经济技术开发区支行。
2013年5月30日，浦项建设与中顺烟台分公司签订《合同变更书》（以下简称变更书1），合同中称“承包人、分包人对本合同变更事宜已经协商达成一致”，双方约定将施工期自2011年12月26日至2013年5月30日变更至2011年12月26日至2013年8月31日。
2013年8月5日，浦项建设与中顺烟台分公司签订《合同变更书》（以下简称变更书2），合同中称“承包人、分包人对本合同变更事宜已经协商达成�致”，双方约定将施工期自2011年12月26日至2013年8月31日变更至2011年12月26日至2013年12月30日。双方将合同中约定的管理费变更为5，194,689元。
2014年6月10日，浦项建设与中顺烟台分公司签订《合同变更书》（以下简称变更书3），合同中称“承包人、分包人对本合同变更事宜已经协商达成一致”，双方约定将施工期自2011年12月26日至2013年12月30日变更至2011年12月26日至2014年7月30日。双方将合同中约定的管理费变更为5，727,803元。合同中同时表明“此合同一式六份，承包人三份，分包人三份”。
2014年12月25日，浦项建设与中顺烟台分公司签订《合同变更书》（以下简称变更书4），合同中称“承包人、分包人对本合同变更事宜已经协商达成一致”。双方将合同中约定的管理费变更为5，543,424元。合同中同时表明“此合同一式六份，承包人三份，分包人三份”
另，浦项建设与中顺烟台分公司关于一期主题工程管理合同价款为5，543,424元，已经结算4，352，289.20元，其他扣除项目合计金额82，450.00元即浦项建设尚拖欠中顺烟台分公司管理费1108684.80元。（5，543,424元－4，352，289.20元－82，450.00元）
另，中顺总公司出具授权委托书一份，认可中顺烟台分公司在参与软件园项目中签订合同、参与报价以及相关业务中一切活动。同时承担中顺烟台分公司原因发生的全部法律责任。截止庭审之时，中顺烟台分公司已经处于停业整顿状态，其公章和分支机构资格被中顺总公司收回。
3、2011年12月26日，浦项建设与案外人烟台红旗建筑劳务有限公司（以下简称“红旗劳务”）签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同中约定分包范围为“垫层、地下室及地上结构、屋面防水及保温工程、二次结构等”，合同�款为85,724,934元，工期自2011年12月26日至2013年5月31日。同时，合同中约定红旗劳务派驻工地履行合同的项目经理为第三人李炳锡，李炳锡亦作为红旗劳务的委托代表在合同中予以确认。
2014年12月25日，浦项建设与红旗劳务签订《合同变更书》，合同中称“承包人、分包人对本合同变更事宜已经协商达成一致”，双方将合同中约定的工程款变更为100,800,000元。合同中同时表明“此合同一式六份，承包人三份，分包人三份”。
2015年5月13日，浦项建设与红旗劳务签订《合同变更书》，合同中称“承包人、分包人对本合同变更事宜已经协商达成一致”，双方约定将施工期自2011年12月26日至2014年7月30日变更至2011年12月26日至2015年5月30日。
另，浦项软件园开发提供自2012年5月21日至2012年11月13日工程联系单六份，联系单中发信为浦项软件园开发，收信为江苏中顺和烟台劳务，沟通的主要内容为案涉防水工程施工交涉。
2012年8月25日，红旗劳务向浦项建设出具工程付款申请，申请中称已完成工程量的40%，申请浦项建设支付工程款2，903,145.88元，在分包单位工程款申请表以及附属明细中显示软件园工程项目的土石方工程已经基本完工，屋面以及防水工程进度为0%。2012年9月18日，浦项建设汇款红旗劳务2，903,145.88元，浦项建设称该两组证据证明双方实际履行劳务合同并且支付了工程款。
此外，浦项建设提供了《商品混凝土工程承包合同书》、《分部分项工程量清单与计价表》、《单位工程造价费用汇总表》、《》拟证明案涉防水工程所需建筑材料由浦项建设提供而且已经进行了结算汇总。
2013年5月14日，浦项建设、中顺烟台分公司以及红旗劳务签订了《三方协议书》，协议书中约定“浦项建设根据红旗劳务的要求与中顺烟台分公司确定工程进度以及计量，并给中顺烟台分公司支付款项”，该协议中确认第三人李炳锡为红旗劳务以及中顺烟台分公司的委托代理人，同时该协议中有第三人李炳锡的签字确认。
原告表示并不清楚浦项建设与红旗劳务之间的劳务分包关系，并指出红旗劳务公司的委托代表也是第三人，说明了第三人在本案是以谁的名义委托施工是很清楚的，建筑劳务分包合同是否真实全面履行是有异议，被告应提供相应证据证明其已经委托了其他劳务公司进行防水施工。本案的防水工程具体由谁施工，第三人是非常清楚的，其不仅是烟台分公司的代表，也是红旗劳务公司的代表，有些工程联系单没有烟台建筑红旗劳务公司的印章，只有被告的印章，真实性是有异议的。
关于三方协议书，原告指出协议书中约定“浦项建设根据红旗劳务的要求与中顺烟台分公司确定工程进度以及计量，并给中顺烟台分公司支付款项”防水工程款要支付给第三被告，说明第一被告没有履行给付工程款的义务。且根据原告提供的证据，也说明了被告没有足额支付工程款。
上述事实，有原告提供的《防水工程施工合同》、《工程量签证单》、《分包工程款申请书》、《对账备忘录》、原告防水资质证明以及被告浦项建设提供的《工程管理合同》及其变更书、《分包工程款申请书》以及庭审笔录在案为凭，这些材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为，根据原告的诉讼请求以及被告的答辩意见，本案的争议焦点有三：一是原告是否为案涉防水工程的实际施工人；二是被告浦项建设以及浦项软件园开发是否存在违法分包以及发包的情形；三是原告诉请的工程款各被告需要在多大数额范围内承担多少责任。
关于第一点，本院认为原告系案涉防水工程的实际施工人，理由如下：首先，原告具有防水作业资质，而且在庭审中通过当事人陈述可以断定原告对于防水工程以及案涉工程项目非常熟悉，虽然被告浦项建设对原告的工程量确认单不予认可，但是第三人表示该防水合同是否有效实际履行，工程项目的实际实施地址，均是浦项主体工程的范围。案涉防水工程为包工包料方式承包，原告亦对案涉项目所需材料提供了说明。其次，浦项建设主张红旗劳务为案涉防水工程的实际施工人，但是并未提供有效资质证明红旗劳务有防水作业的许可，而且红旗劳务作为劳务分包公司，其防水工程所需的材料应由浦项建设提供，但浦项建设未能材料采购的相关证据。第三，被告浦项建筑提供了工程联系单拟证明案涉防水工程由红旗劳务负责�根据工程联系单体现的时间正是2012年5月21日至2012年11月13日也就是原告施工的时间，事实上被告浦项建设也未能有效证明已经给红旗劳务的相应防水部分的工程款。
关于第二点，对于被告浦项建设，参照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）对于违法分包的定义及形式已作出明确规定。所谓违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为，其中施工单位将工程分包给个人的、施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的及劳务分包单位将其承包的劳务再分包等情形均属于违法分包。被告浦项建设与中顺烟台分公司以及红旗劳务签订的工程管理合同和劳务分包合同事实上已经变为违法分�合同。对于被告浦项软件园开发公司已经提交与浦项建设的工程承包合同已经证明案涉工程已合法分包给具有相应资质的浦项建设而非被告中顺，故不应再承担连带责任。而《工程管理合同》中浦项建设拖欠中顺烟台分公司的管理费1108684.80元，此部分拖欠的工程管理费事实上为工程款。
关于第三点，原告主张的工程款为1，340，926.71元，对此第三人并没有提出异议。中顺总公司虽然庭审中表示对于案涉工程毫不之情，但是作为合同当事人中顺烟台分公司的总公司，并且认可中顺烟台分公司在参与软件园项目中签订合同、参与报价以及相关业务中一切活动。需要承担中顺烟台分公司原因发生的全部法律责任。故需要在烟台分公司欠付工程款范围内向原告承担付款义务。其而浦项建设拖欠的1108684.80元管理费实际上是欠付中顺烟台分公司的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，故被告浦项建设需要承担支付原告1108684.80元的义务。
关于原告诉请浦项建设赔偿违约金，并无法律依据，本院不予支持。
被告中顺烟台分公司经合法传唤未到庭，亦为提交书面答辩状以及证据，本院视为放弃答辩权利。
综上所述，综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第七条，住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决如下：
一、被告被告江苏中顺建设集团有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向原告大连延隆防水工程有限公司支付工程款元1，340，926.71元。
二、被告浦项建设（中国）有限公司在欠付工程款1，108，684.80元的范围内对原告大连延隆防水工程有限公司承担连带支付责任。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期�的债务利息。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费18，075元，元，其他诉讼费50元，合计18，125元（原告已预付），由被告于红与被告大连中圣建筑工程有限公司连带负担16，477元，自本判决发生法律效力之日起十日内向原告给付，剩余1，648元，由原告自行承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。如在递交上诉状之日起7日内未缴纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
申请执行的期限为两年。
审 判 长 卢丹丹
代理审判员 王 博
代理审判员 田 艳
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 王 月
附相关法条：
中华人民共和国合同法
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干�分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单�自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第七条具有劳务作业法定资质的承包人与�承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》
第五条房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。
本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。
本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。
本办法所称分包工程发包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程发包人和劳务作业发包人；分包工程承包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程承包人和劳务作业承包人。
第八条分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。
严禁个人承揽分包工程业务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。
人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉�法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。