河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）郑行终字第290号
上诉人（原审被告）郑州市卫生局。。
法定代表人顾建钦，局长。
委托代理人付甲希，该局政策法规处科员。
委托代理人ＸＸ，郑州市卫生监督局工作人员。
被上诉人（原审原告）赵耀，男，1941年3月4日出生，汉族，农民。
委托代理人张书占，河南舒展律师事务所律师。
委托代理人张书婷，河南舒展律师事务所律师（实习）。
原审第三人郑州市第七人民医院。
法定代表人袁义强，院长。
委托代理人张妤申，郑州市第七人民医院法律顾问。
委托代理人王书海，郑州市第七人民医院医务办主任。
上诉人郑州市卫生局因赵耀诉其卫生行政处理一案，不服郑州市中原区人民法院（2013）中行初字第44号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月2日公开开庭对本案进行审理，上诉人郑州市卫生局的委托代理人付甲希、ＸＸ，被上诉人赵耀的委托代理人张书占，原审第三人郑州市第七人民医院的委托代理人张好申、王书海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年11月23日在第三人医院，由到第三人医院会诊的中国医学科学院阜外医院医师吕某（注：下文中涉案医生姓名均做技术处理）主刀对原告的妻子患者张焕青施行了二尖瓣人工瓣膜置换＋三尖瓣成形＋房颤射频消融术手术。11月24日又由第三人医院的医师陈某主刀实施了第二次手术。张焕青于12月20日去世。2013年12月24日，原告赵耀向被告市卫生局提交行政处罚申请书，请求被告：1、对第七医院违法接收外地医师在该院行医进行处罚；2、对吕某违法异地行医行为进行处罚。事实与理由如下：“整个医疗过程中，第七医院与吕某存在违法行为。医师吕某异地行医未在郑州注册，就主刀重大手术，并在手术记录上签名，违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条的规定，属于非法行医。在第一次手术后，病人还没有脱离生命危险期，仅仅10小时后又进行了第二次手术，主刀医师却换成了陈某。根据医疗核心制度之一首诊负责制的规定，此时作为第一次手术的主刀医师吕某不应远离还处在危险期的病人，但此时医师吕某去向不明。医师吕某未在河南省执业注册，却违法在第七医院执业行医，并造成病人死亡。第七医院违法给吕某提供场所实施手术，负有管理责任，提请对吕某和第七医院的违法行为进行行政处罚。”
2014年1月6日，原告向被告申请公开“对赵耀申请对第七医院行政处罚的回复意见”。被告于2014年1月14日对原告作出“关于赵耀申请对第七医院行政处罚的回复”。回复内容为：“赵耀：您好！2014年1月6日，我局收到您的政府信息公开申请，申请内容为‘请公开对赵耀申请对七院行政处罚的回复意见’。针对您的公开申请，现回复如下：您递交的‘行政处罚申请书’中提及的患者张焕青住院病历已于2013年12月26日由医患双方共同封存，并在封存病历说明中列举了医患双方协商双方同意启封、鉴定部门需要启封、医患纠纷处理完毕由医方启封、超过一年由医院启封共计四种启封病历的情形。关于‘行政处罚申请书’中涉及的北京阜外医院主任医师吕某，经查询国家卫生计委网站的医师注册信息，其执业地点为中国医学科学院阜外医院，执业范围为外科专业，批准机关为北京市卫生局；涉及的另一医师陈某，执业地点为第七医院，执业范围为外科，批准机关为河南省卫生厅。经调查，吕某应第七医院的会诊邀请，于2013年11月23日为患者张焕青实施了手术。第七医院提供了加盖两家医院医务管理部门公章的会诊邀请函。执业医师吕某应第七医院的邀请，经所在的中国医学科学院阜外医院批准，在第七医院为患者张焕青实施手术，根据《医师注册管理办法》第十六条‘医师变更执业地点、执业类别、执业范围等注册事项的，应当到注册主管部门办理变更注册手续，并提交医师变更执业注册申请审核表、《医师资格证书》、《医师执业证书》以及省级以上卫生行政部门规定提交的其他材料。但经医疗、预防、保健机构批准的卫生支农、会诊、进修、学术交流、承担政府交办的任务和卫生行政部门批准的义诊等除外。’的规定，不需要办理变更注册手续，不属于非法行医。”
原告收到该回复后不服，诉至法院。
原判另查明，吕某系中国医学科学院阜外心血管医院外科专业执业医师。2013年11月22日，经邀请会诊医疗机构即本案第三人第七医院向吕某所在中国医学科学院阜外心血管医院发出会诊邀请函，邀请吕某2013年11月23日参加会诊，为患者张焕青行二尖瓣人工瓣膜置换＋三尖瓣成形＋房颤射频消融术手术。
原判再查明，被告在行政程序中，以病历已经封存为由，未对患者张焕青在第三人处整个诊疗过程进行全面调查。
原判认为：被告郑州市卫生局作为医疗机构的行政主管部门，负责郑州市区域内医疗机构的监督管理工作是其法定职责。被告在接到原告提交的要求行政处罚申请书后应当对第三人及医师吕某是否存在违法行为进行全面调查、作出具体行政行为。被告于2014年1月14日对原告作出“关于赵耀申请对第七医院行政处罚的回复”，亦是对原告2014年1月6日向被告申请公开“对赵耀申请对第七医院行政处罚的回复意见”的回复。该回复以病历已经封存为由，仅对吕某是否存在非法行医问题讲行了调查，未对原告申请的其他内容进行全面调查，即第三人在对患者张焕青整个诊疗过程是否存在违法情形，包括是否存在第三人及吕某违反首诊负责制的规定更换第二次手术主刀医生、造成患者死亡等情形，被告亦未对此作出具体行政行为，故被告对原告作出的回复应予撤销，重新作出具体行政行为。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十九条第（一）项、第六十条第一款的规定，判决：一、撤销被告郑州市卫生局于2014年1月14日对原告作出的回复；二、责令被告郑州市卫生局于本判决生效之日起30日内对原告提出的行政处罚申请重新作出具体行政行为。
郑州市卫生局上诉称：一、我局针对被上诉人的行政处罚申请进行了全面的回复。被上诉人的行政处罚申请书请求事项有两项，即：1.对郑州市第七人民医院违法接收外地医师在该院行医进行处罚；2.对吕某违法异地行医行为进行处罚。我局通过调查吕某医师执业资格证、会诊邀请函，认为吕某医师为患者张焕青实施手术，符合《医师执业注册暂行办法》关于会诊的规定，不属于非法行医。市七院和吕某均不存在被上诉人行政处罚请求事项所称的违法事实。因此，我局对被上诉人的回复是合理合法的。二、原审法院要求我局对市七院和吕某是否存在其他违法行为进行全面调查无法律依据。原审法院认为我局以病历已封存为由，仅对吕某是否存在非法行医进行了调查，未对市七院对患者张焕青整个诊疗过程，包括是否违反首诊负责制，更换第二次手术医生、造成患者死亡等情形进行全面调查。第一，关于没有打开病历的问题。我局认为，吕某医师执业资格证、会诊邀请函直观、明确的证明了吕某医师在市七院实施手术这一行为的性质属于会诊，是合法的，不属于非法行医。而病历是医务人员对患者疾病的发生、发展、转归，进行检查、诊断、治疗等医疗活动过程的记录，其具体内容与认定吕某医师在市七院实施手术这一行为的性质无关。因此，对市七院与被上诉人共同封存的病历，我局认为无启封的必要和依据。第二，关于市七院在实施手术过程中是否存在其他违法行为。被上诉人在行政处罚申请书中的请求事项仅为两项，即围绕吕某医师在市七院实施手术是否属于非法行医，分别对市七院和吕某医师进行处罚。其行政处罚申请书的事实与理由部分更是明确要求：“医师吕某未在郑州注册，却违法在郑州第七人民医院执业并造成病人死亡，郑州市第七人民医院违法给吕某提供场所实施手术，负有管理责任。今提请郑州市卫生局对医师吕某和郑州市（第七）人民医院的违法行为进行行政处罚”。事实上，具体的诊疗过程、市七院在诊疗过程中有无过错，均与被上诉人的请求事项无关，并且被上诉人也并未要求对市七院及吕某违反首诊负责制更换第二次手术医生、造成患者死亡等情形进行处罚。此外，至于造成患者死亡这一事实，属于市七院与被上诉人之间的民事侵权纠纷，应通过医疗事故鉴定或者司法鉴定予以核实，与被上诉人的请求事项无关，我局无权调查也无须回复。综上，原判决随意扩大了被上诉人的诉求，不当增加了行政机关的行政执法责任，违背了行政执法的适当性原则。如此，有限的行政资源将被无限制的耗费在民事纠纷中，既不利于社会管理，更不利于保护行政相对人的合法权益。请求1.辙销郑州市中原区人民法院（2014）中行初字第44号行政判决书；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人赵耀答辩称：原审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当依法予以维持，驳回上诉人的上诉请求。理由如下：上诉人的第一个上诉理由不能成立。第1、在一审调查过程中上诉人所举证据以及被上诉人及第三人所举的证据均表明上诉人所做的回复并没有进行调查，他的回复只是走马观花式的一种敷衍塞责的行为，比如上诉人到七院之后，一没有向申请人进行询问，没有制作笔录，二没有向第三人作出询问，制作询问笔录。第2、其所称的执法人员为四个，但经法庭核实，只有两名。第3、对于第三人向他出示的会诊函，他没有与原件进行审核，对会诊函的真伪没有进行审核。第4、对于吕某的职业身份，没有进行进一步的审查核实，吕某当时在第七医院门诊大厅的宣传栏中醒目位置标明为第七人民医院心脑外科的首席专家，并且设有专门的吕教授工作室、办公室，第三人在原审中也承认，吕某基本上在每周六到第七人民医院进行坐诊并手术，这些都可以表明吕某是一种异地执业的行为。作为上诉人，在接到申请人的申请后有条件、有义务对这些明摆着的事实进行核查、调取证据，却故意不为。第5、对于双方封存的病历，上诉人在履职过程中仅仅是进行了拍照，并没有组织医患双方对其病历进行核查。因此，上诉人所说的进行全面回复是一种自我认为的行为，实际上并没有履行相应的职责。上诉人说的第二个上诉理由也不能成立，《行政处罚法》明确规定，行政机关应当对其所调查的行政行为进行全面的审查核实，但是作为第七人民医院的上述行为显然并没有做到全面审查核实的义务。那么对于第七人民医院在实施手术的过程中是否存在违法行为，上诉人认为应当适用民事侵权责任，这个我们并不排除，但是他并不能够代表作为行政机关不履行应行使的管理职责，这种上诉理由本身就表明了上诉人作为管理机关的一种推脱责任的态度。请求人民法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人郑州市第七人民医院没有提交书面意见，其代理人在庭审中陈述称：1、七院要求吕某医师参加会诊不违反执业医师法第14条规定，被上诉人曲解了该条规定，这一条没有禁止医师到其他单位进行会诊，要求医师到其他医院会诊都是通行的。2、七院要求吕某医师进行手术，完全符合卫生部五号令第16条及四十二号令第2、4、5条规定。吕某医师并不是变更执业地点，而是邀请他到本院会诊。卫生部五号令第16条规定的非常清楚，会诊等不属于医师变更执业地点，被上诉人所说是歪曲了这一条的规定。3、我院对患者的诊疗行为，也没有违反首诊负责制的规定。4、本案适用的法规应当是国务院制定的医疗事故处理条例，第40条明确规定：当事人向卫生行政部门及法院同时提起申请，卫生行政部门不予受理，受理了也应当中止处理。按照第14条规定，卫生行政部门继续处理，不仅违法，而且毫无意义。请求：1.辙销郑州市中原区人民法院（2014）中行初字第44号行政判决书；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
本院二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：一、关于被上诉人赵耀2013年12月24日向上诉人郑州市卫生局提交行政处罚申请书的行为的性质。
（一）该行为不是医疗事故争议的行政处理申请。原审第三人郑州市第七人民医院认为该行为是发生医疗事故争议时，当事人提起要求卫生行政部门处理的申请。对此，本院认为：因被上诉人赵耀仅是要求郑州市卫生局对其认为涉嫌违法的医院和医生进行行政处罚，并未明确要求针对相关医疗事故争议作出行政处理，且上诉人郑州市卫生局也并未按照国务院《医疗事故处理条例》的相关规定办理，所以，被上诉人赵耀的申请行为不是医疗事故争议的行政处理申请，原审第三人关于“本案适用的法规应当是国务院制定的《医疗事故处理条例》第40条，当事人向卫生行政部门及法院同时提起申请，卫生行政部门不予受理，受理了也应当中止处理”的意见不能成立。
该行为不是一般依申请行政行为中的当事人申请。本案上诉人郑州市卫生局的上诉意见虽未对被上诉人赵耀的申请行为进行定性，但从其上诉理由描述可以看出，上诉人的观点更接近于将该申请行为理解为一般依申请行政行为中的当事人申请。一般依申请行政行为中，当事人的申请是具体行政行为的法定构成要件，是行政行为实施的基本前提和必要条件，同时决定了行政行为的性质和内容，换言之，在一般依申请行政行为中，行政机关无权在未经当事人申请的情况下主动作出行政行为，也无权超越申请的内容和范围作出行政行为。但本案中，被上诉人赵耀的申请是要求上诉人郑州市卫生局作出行政处罚，而行政处罚是职权行为，所以，被上诉人赵耀的申请行为不是一般依申请行政行为中的当事人申请。
该行为应是具有一定权利救济因素的举报行为。本案中，被上诉人赵耀认为原审第三人第七人民医院及为其妻子实施第一次手术的医生涉嫌违法，要求卫生行政部门查处，该申请行为应是举报人的举报。同时，因为被上诉人赵耀是已去世的患者张焕青的配偶，是潜在的医疗争议一方当事人，其要求的查处行为可能会对医疗争议的处理起到一定作用，因此，该举报行为具有一定权利救济因素。也正是因此，被上诉人赵耀作为举报人，除了享有行政参与与行政监督权意义上的权利，如获知举报查处情况的知情权外，还享有一定的权利救济请求权，如认为行政机关查处行为错误，有权提起行政诉讼。
关于上诉人郑州市卫生局的处理及答复行为是否完整履行法定职责。
本案中，上诉人郑州市卫生局认为被上诉人赵耀的行政处罚申请事项（即“1.对郑州市第七人民医院违法接收外地医师在该院行医进行处罚；2.对吕某违法异地行医行为进行处罚”）的内容只包括原审第三人第七人民医院及为患者实施第一次手术的医生是否属于异地非法行医行为，该局已对该行为进行认定，一审法院要求其对市七院和吕某是否存在其他违法行为进行全面调查无法律依据。对此问题，本院认为，如前所述，被上诉人赵耀的行政处罚申请是具有一定权利救济因素的举报。上诉人郑州市卫生局作为卫生行政主管机关，对辖区医疗机构和执业医师的执业行为负有监督管理职责，发现存在违反医疗卫生法律法规的行为，应当主动作出相应行为。举报人的举报对于上诉人而言，仅是提供涉嫌违法的线索，是其发现涉嫌违法行为的方式之一，举报并不限制行政机关的裁量权，不能决定行政行为的性质和内容，行政机关应根据查处的情况自主行使权力，行政机关可以超越举报内容作出行政行为。因此，仅对举报人请求事项本身进行调查认定不能当然认为是完整的履行了法定职责。当然，从行政行为可诉性和行政行为合法性审查角度，行政机关举报查处行为也并非漫无边界，实践中应当遵循必然性与相关性原则。即在举报人举报事项之外，行政机关进行调查处理时必然能够发现的违法线索，行政机关应当进行查处，如对于该违法线索的查处与举报人的举报内容及其利益直接相关，举报人可以向法院提起行政诉讼，由法院进行合法性审查。
本案中，上诉人郑州市卫生局接到举报人举报后，仅根据涉案医生的执业资格证、会诊邀请函等文件，认定原审第三人及涉案医生为外出会诊，不属于非法行医。除此之外的一些问题没有调查，这些问题包括：被上诉人赵耀在《行政处罚申请书》中已经提到的患者进行第二次手术时更换医生是否违反首诊负责制的问题以及认定是否构成合法的外出会诊所必须查明的其他问题，如医疗机构是否按照卫生部《医师外出会诊管理暂行规定》第四条的规定向患者说明并征得同意，是否具有卫生部《医师外出会诊管理暂行规定》第六条、第八条规定的不得邀请及派出医生会诊情形等。这些问题或者在被上诉人赵耀在《行政处罚申请书》中提到，或者系上诉人进行相关调查时必然涉及，且与举报人和原审第三人医疗争议的处理认定相关，属于上诉人法定查处职责范围，上诉人对这些问题没有进行调查处理，应属未全面履行法定职责。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人郑州市卫生局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓飞
代理审判员 王 冰
代理审判员 耿 立
二〇一四年十一月十五日
书 记 员 付亚楠