新疆维吾尔自治区阜康市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阜民初字第761号
原告：新疆远通房地产开发有限责任公司。
住所地：阜康市甘河子镇。
法定代表人：李青山，该公司董事长。
委托代理人：李明，新疆圆方律师事务所律师。
委托代理人：李淑娟，新疆博达律师事务所律师。
被告：杨朝强，男，汉族，1967�7月20日出生。
委托代理人：李江红，新疆益一律师事务所律师。
原告新疆远通房地产开发有限责任公司（以下简称远通房产）与被告杨朝强建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月19日立案受理后，于同年6月9日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告远通房产的代理人、被告及其委托代理人均到庭参加了诉讼。因双方对已建工程的工程量、工程造价、已建工程的质量是否合格等问题产生争议，经原告远通房产申请，2014年6月19日本院通过昌吉州中级人民法院委托新疆中远工程检测有限公司对杨朝强所建工程的工程量、工程质量、工程造价以及修复不合格工程所需的费用进行司法鉴定。2015年1月10日，新疆中远工程检测有限公司作出新疆中远（2014）法文鉴字第133号鉴定意见书。2015年2月5日，原、被告双方对鉴定意见书进行了质证。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年6月4日，原、被告签订了施工协议书，协议书约定由被告承包原告开发的龙翔二期商业用房工程，工程开工日期为2013年6月15日，竣工日期为2013年10月30日，工程承包价格为包工价1500元／㎡，工程总造价为7692735元。工程付款方式为：主体完工封项、围护结构施工完毕后支付总造价的30%，内外装修完毕后支付40%，工程竣工后30个工作日支付20%，余款10%在扣除相关保证金后支付。合同订立后，原告依约将工程交付被告施工并按约定向被告提供了主要建材及建筑设备，但被告因管理不善导致工程停滞，至今仅建设了部分工程。2014年1月25日，经双方协商一致同意解除施工合同并签订解除协议，并约定共同确认已施工工程量，如有亏损由被告自行承担，对出现的质量问题由被告负责维修并承担维修费用。协议签订后，原告�次催促被告对已施工工程量进行确认并结算，同时对出现的质量问题进行维修，以便原告另行组织施工，被告均置之不理并多次组织工人围堵施工现场，导致工程至今无法施工，故诉至法院，请求判令：一、被告返还超付工程款100000元；二、被告履行维修义务或承担维修费用100000元；三、被告赔偿原告损失360000元；四、本案的诉讼费用由被告承担。后原告变更诉讼请求为：一、被告返还超付工程款351586.1元，承担维修费用46141.08元；二、被告按照评估结果赔偿原告的租金损失；三、被告承担鉴定费50000元。
被告辩称：原告的诉讼请求不能成立，应当驳回。理由是：一、原告并未与被告解除合同，双方于2014年4月3日又签订了《商业1号楼补充施工协议》，约定双方继续履行2013年6月4日签订的《施工协议书》，并约定了其他相关内容；二、被告已经实际投入340�万元，目前商业1号楼工程已主体完工，原告并没有向被告支付所有投入款，双方对工程量未进行结算，不存在超付工程款的问题；三、被告的工人至今仍然在施工现场，工程仍然处于被告履行合同的施工阶段，如果存在工程质量问题，被告作为施工方可以进行维修，不需要原告进场维修，不存在维修费用的问题；四、由于原告无法提供施工条件，导致被告人员进场后无法施工，造成停工、窝工，并且，被告购买的大量建材就已进入工地，由于不具备施工条件，至今仍堆放在施工现场，原告的违约行为造成被告大量经济损失，对此被告保留向原告追偿的权利，不存在原告所主张的损失赔偿问题；五、如果原告同意就已完成的工程量与被告进行结算，并尽快付清工程款，被告同意解除合同。
为支持自己的诉讼主张，原告向本院提交了以下证据：
一�施工协议书（补充）一份。证实：1、原、被告之间存在工程承包关系；2、合同约定了工程的开工、竣工时间；3、合同约定了工程的承包形式及价款。被告对合同的真实性、关联性、合法性均无异议，但对合同上第一条第九项工期的约定有异议，认为当时签订合同时未对工期进行填写。本院对真实性、合法性、关联性予以确认。
二、解除协议一份，证实2014年1月25日，原、被告经过协商解除了施工协议，双方约定总工程量由双方共同确认，并对已经施工部分的工程价值进行结算；同时被告对工程施工中存在工程质量问题亦表示认可，同意承担维修义务。被告无异议，但对证明的问题有异议，认为2014年4月3日，双方重新签订了补充协议，约定继续履行2013年6月签订的施工协议，解除协议中关于开工、竣工时间的内容是后面添加的，被告并不知情。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
四、明细表一份、收据及收条七份、支付材料款凭证29页，证实原告已付工程款的情况，其中现金支付工程款1473880元，支付材料款576345.24元，合计支付工程款2050225.24元。被告对支付材料款凭证有异议，其他的无异议，认可现金支付的工程款项，对支付材料款金额不认可，认为双方未进行结算。由于被告仅是对已付材料款的金额有异议，结合原告提供的其他证据及庭后双方的结算结果，本院对该组证据予以确认。
五、借条一份、工资表二份，证实收取材料的签票人黄伟、何光清系被告的工作人员，在工程施工过程事替被告接收材料。被告无异议。本院予以确认。
六、鉴定费发票一份，证实原告为确定工程造价而支出鉴定费50000元。被告无异议。本院予以确认。
为支持其抗辩，被告向本�提交以下证据：
一、施工协议书复印件一份，证实：1、双方之间对工程施工进行了具体约定；2、合同上并没有填写开工和竣工时间。原告有异议，认为该协议系复印件，被告未提交原件，不予质证。对此被告表示庭后提交原件。由于被告庭后未提交原件与复印件进行核对，本院对复印件的效力不予认定。
二、商业1号楼补充施工协议一份，证实原合同并没有解除，双方约定继续履行2013年6月签订的施工协议。原告对真实性无异议，对协议的效力有异议，认为该协议是无效协议，是解除协议的补充协议，形式不符合合同订立的条件。即使该协议有效，但该协议签订至今，双方并没有实际履行。本院对该证据的真实性予以确认。
三、造价表一份，证实被告对已完工部分的总造价进行清算，总造价为3401588.84元。原告有异议，认为该造价表系被告单方制作完成，没有经原告确认，对于工程造价应当以审计结果为准。由于造价表系被告单方制作，未经原告确认，本院对造价表不予确认。
因双方对被告已完成的工程量及工程价款、已建工程的工程质量是否合格存在争议无法协商一致，经原告远通房产申请，本院通过昌吉回族自治州中级人民法院委托新疆中远工程检测有限公司对争议项目进行司法鉴定，新疆中远（2014）法文鉴字第133号鉴定意见书载明：1、阜康市龙祥小区二期1#商业楼已建工程的工程量及工程价款为1698639.64元；2、已建工程中地下室局部梁、板有下沉现象（最大下沉12.5㎝），不符合规范要求，需拆除下沉砼梁板（①轴—②轴间）重新施工；一、二层①轴山墙、一层部分隔墙未设置构造柱及拉结筋，不符合设计及规范要求，需拆除重新施工，按设计及规范要求设置构造柱及拉结筋；�层窗边局部未留置边梃柱，不符合设计及规范要求，需拆除窗边砖补做边梃柱；已建工程修复费用为46141.08元。原告对鉴定意见无异议。被告对真实性无异议，对鉴定结论有异议，认为鉴定意见中对20天的垂直运输费、建筑西侧热力管道开挖及防腐费用没有计算在内。由于被告未提供证据证实其反驳，本院对鉴定意见予以采信。
因双方对材料款的金额有异议，本院责令双方对已付材料款进行结算，经双方结算，原告已付工程款为2046542.28元（含材料款），结合被告认可的现金支付工程款的金额，可以确定原告支付的材料款为572662.28元。
经庭审，原、被告举证、质证及本院认证，并结合双方当事人陈述，本院确认以下法律事实：2013年6月4日，原、被告签订施工协议书（补充），原告将自己开发的阜康市龙祥小区二期商业用房工程以一次性包干（即包工包料）价1500元／㎡（含税），建筑面积5128.49㎡（以实际施工面积为准），总造价7692735元承包给被告施工，质量标准为合格工程。开工日期2013年6月15日，竣工日期2013年10月30日，如因甲方（原告）或不可抗拒的因素，工期顺延。协议约定由原告远通房产提供力所能及的工程所需材料（如砼、水泥、红砖、砂石料等），并提供部分建筑施工设备（所供材料及设备租赁费均按阜康市场价折中执行）。协议还对工程款结算、付款办法进行了约定。协议签订当日，被告即组织人员开工，至2013年1月10日冬休停工，完成了1号楼主体部分的施工，2号楼未施工。2014年1月25日，原、被告签订解除协议，约定提前解除2013年6月4日双方签订的施工协议书（补充），已完成的工程上双方共同确认后制作工程量确认单作为协议附件；工程量确认后，如出现亏损，由乙方（被告）自行承担；对剩余施工材料，由双方盘点后乙方移交给甲方；乙方已施工部分出现质量问题由乙方负责维修，所需费用由乙方承担；双方互不追究对方原协议及补充协议的违约责任。2014年4月3日，双方再次签订《商业1号楼补充施工协议》，约定商业1#楼由被告承包施工到竣工，一次性包干价1500元／㎡不变。未完工程按施工进度表进行控制，甲方（原告）参与现场组织和监督，竣工后决算根据主协议和实际建筑面积确定，自负盈亏。所有未完工程在完成后，由甲乙双方审核后在剩余工程款中由甲方直接支付，管理费和有关税金、资料费由乙方直接付款。其它条款以2013年6月5日签订的施工协议和补充协议为准，未尽事宜另行解决，结算完结后此协议解除。协议签订后，因双方产生争议，合同未能继续履行。经本院责令，双方结算确认：在被告施工过程中，原告已向被告支付工程款2046542.28元（含材料款）。
因双方对被告已完成的工程量及工程价款、已建工程的工程质量是否合格存在争议无法协商一致，经原告远通房产申请，本院通过昌吉回族自治州中级人民法院委托新疆中远工程检测有限公司对争议项目进行司法鉴定，新疆中远（2014）法文鉴字第133号鉴定意见书载明：1、阜康市龙祥小区二期1#商业楼已建工程的工程量及工程价款为1698639.64元；2、已建工程中地下室局部梁、板有下沉现象（最大下沉12.5㎝），不符合规范要求，需拆除下沉砼梁板（①轴—②轴间）重新施工；一、二层①轴山墙、一层部分隔墙未设置构造柱及拉结筋，不符合设计及规范要求，需拆除重新施工，按设计及规范要求设置构造柱及拉结筋；二层窗边局部未留置边梃柱，不符合设计及规范要求，需拆除窗边砖补做边梃柱；已建工程修复费用为46141.08元。
本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原告远通房产与未取得建筑施工企业资质的被告杨朝强签订的施工合同应为无效合同，被告杨朝强所建设的1#商业楼已建工程经新疆中远工程检测有限公司司法鉴定，除部分质量不合格外，其余部分工程质量为合格，已建工程的工程量及工程价款为1698639.64元，质量不合格工程部分的修复费用为46141.08元。经本院责令原、被告对已付工程款进行结算，双方最终确认原告已付工程款为2046542.28元（含材料款）。双方在施工协议中的约定的承包方式为一次性包干即包工包料。综上可以认定原告已付工程款超出了被告实际施工的工程价款347902.64元，被告超领工程款无事实和法律依据，给原告造成损失，已构成不当得利，应当将不当得利返还给原告，故对原告要求被告返还超付工程款351586.1元的诉讼请求，本院对审查核实的金额347902.64元予以支持。根据庭审中查明的事实，原、被告发生争议后，双方已无继续合作的基础，原告已另行组织他人进行施工，已不存在被告返工的条件，因此对原告要求被告承担修复费用46141.08元的诉讼请求合情合理，本院予以支持。原告要求评估自竣工之日至今的租金损失，并主张被告按评估结果赔偿损失，本院认为：首先即使被告如期完工，是否存在租金损失存在经营风险，该项损失并不确定；其次双方在2014年1月25日签订的解除协议第七条中明确约定：双方互不追究对方原协议及补充协议的违约责任。故对原告要求被告赔偿租金损失的诉讼请求，本院不予支持。对原告要求被告承担鉴定费的诉讼请求，本院认为鉴定的目的在于确定被告已建工程的工程量及工程价款、已建工程的工程质量是否合格以�修复不合格工程所需的费用问题，而对工程进行决算系合同双方共同的义务，并且原告将施工工程承包给无施工资质的被告，造成工程最终无法完工亦存在过错，因此鉴定费用，原、被告各自承担一半，由于鉴定费已由原告远通房产先行支付，故被告应当向原告给付自己应当承担的部分。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下：
一、被告杨朝强自本判决生效之日起三十日内向原告新疆远通房地产开发有限责任公司返还工程款347902.64元，并承担不合格工程的修复费用46141.08元；
二、被告杨朝强自自本判决生效之日起三十日内向原告新疆远通房地产开发有限责任公司给付鉴定费25000元；
三、驳回原告新疆远通房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9400元、其它诉讼费用80元，合计9480元，由原告新疆远通房地产开发有限责任公司承担2386元，由被告杨朝强承担7094元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。
审 判 长 王云凌
审 判 员 程建军
人民陪审员 吕伯征
二〇一五年五月二十日
书 记 员 尹 诗