江苏省常州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）常刑终字第4号
抗诉机关江苏省溧阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢某，男，1969年11月4日生，汉族，宜兴市人，初中文化，无业。曾因赌博，于2004年7月28日被江苏省宜兴市公安局行政罚款人民币三千元；于2009年11月19日被江苏省宜兴市公安局行政拘留十日，罚款人民币三千元；曾因犯赌博罪，于2012年3月被江苏省宜兴市人民法院判处拘役五个月，2012年5月刑满释放。现因涉嫌犯赌博罪，于2012年9月12日被刑事拘留，10月4日被逮捕，现羁押于溧阳看守所。
原审被告人刘某，男，1974年6月3日生，汉族，金坛市人，小学文化，农民。因涉嫌犯赌博罪，于2012年9月13日被刑事拘留，10月4日被逮捕，现取保候审。
原审被告人沈某，男，1989年3月26日生，汉族，滨海县人，初中文化，农民。曾因犯盗窃罪，于2005年12月6日被江阴市人民法院判处有期徒刑一年二个月，2006年9月24日被释放。现因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2012年9月27日被刑事拘留，11月2日被逮捕，现取保候审。
溧阳市人民法院审理原审被告人卢某、刘某、沈某赌博，卢某、沈某聚众斗殴一案，于2013年12月11日作出（2013）溧刑初字第162号刑事判决。以赌博罪判处卢某有期徒刑一年八个月，并处罚金八万元；判处刘某有期徒刑一年一个月，并处罚金四万元；判处沈某有期徒刑一年一个月，并处罚金四万元。宣判后，原审被告人卢某提出上诉，溧阳市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月18日公开开庭审理了本案。江苏省常州市人民检察院代理检察员李明春出庭支持抗诉，上诉人卢某、原审被告人刘某、沈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审人民法院审理查明：
一、赌博
2012年5月至8月期间，被告人卢某伙同杨国连、何文杰（在逃）在溧阳市天目湖镇平桥、戴埠镇等地，采用“筒杠”、“牛牛”等形式聚众赌博，并从中渔利。双方商定根据时间段将赌场分为下午场（赌场主为杨国连）、夜场（赌场主为卢某）、子夜场（赌场主为杨国连、卢某，何文杰又占了卢某的部分份额）。其中，被告人刘某负责帮卢某记账，被告人沈某及辛龙、王玉佳（均另案处理）等人负责保护卢某的聚赌场所。2012年8月27日凌晨，被告人卢某伙同杨国连纠集史荣炳、赵爱琴等人在溧阳市天目湖镇开心园山庄内开设赌场子夜场，以“牛牛”形式聚众赌博，渔利人民币七万余元。2012年8月27日晚，被告人卢某组织被告人刘某、沈某等人纠集姚玉仙等人在溧阳市天目湖镇吴村村委上田舍村与安徽交界处的“猪婆岕”山华建福茶场办公室里开设赌场夜场，以“牛牛”形式聚众赌博，渔利六万余元。
二、聚众斗殴
2012年8月27日凌晨，被告人卢某伙同杨国连合伙在溧阳市天目湖镇开心园山庄内聚众赌博过程中，杨国连因向袁良才（宜兴人，在赌场放水钱）借“水钱”发生纠纷，指使王磊等人殴打了袁良才，为此与被告人卢某发生矛盾。当天本应由杨国连开设的赌场下午场，因没有被告人卢某纠集的赌博人员参加而没有开成，杨国连怀恨在心。
2012年8月27日晚，被告人卢某组织被告人刘某、沈某等人在溧阳市天目湖镇吴村村委上田舍村与安徽交界处的“猪婆岕”山华建福茶场办公室里聚众赌博。被告人卢某、何文杰为防止杨国连带人冲击赌场进行报复，何文杰纠集了被告人胡团结、颜牛、仲达、郑玉平、董鑫、单杰锦、李仕强、冯威舒等数十人携带砍刀、钢管等工具从宜兴赶到溧阳保护赌场，被告人卢某参与了对被纠集人员的接应，并让原护场人员沈某及辛龙、王玉佳等人做好保护赌场的准备。同时，杨国连安排王磊（户籍地安徽省淮南市谢家集区李郢孜镇孟岗村东郢队114号）带领刘贯楠、康珊珊、张成、陈国洪及吴庆涛（均另案处理）到平桥一带寻找被告人卢某开设赌场的位置，准备冲击赌场。王磊等人发现被告人卢某开设的赌场后，立即向杨国连汇报情况，并将乘坐的面包车横在赌场入口处，持砍刀和钢管等候杨国连带人前来冲击赌场，后被卢某方人员发现，何文杰遂带领胡团结、颜牛、仲达、郑玉平、董鑫、单杰锦、李仕强、冯威舒等人下山与对方斗殴，被告人沈某等护场人员留下保护赌场。何文杰带领人员与王磊方人员在溧阳市天目湖镇吴村村委上田舍村村口处发生打斗。王磊等人因寡不敌众而逃跑，王磊被对方追上打伤，后送医院抢救无效死亡。被告人卢某、刘某、沈某等人在打斗结束后坐车离开现场。另一方面杨国连得到王磊的汇报后，纠集庞顺、梁玉玉、陈杰、汤伟锋、宋鹰、王伟、夏伟、高燕（均另案处理）等数十人携带钢管、砍刀等工具前去冲击赌场，当得知赌场已结束，遂堵在赌场下山路口处，等候对方人员。后杨国连指挥人员将从赌场驶出的卢洪强（另案处理）驾驶的苏B×××××五菱面包车拦下，把该车砸坏，并殴打车上人员，致使杨建受轻伤，待发现车上的为参赌人员时才放行。
原审人民法院认为，被告人卢某、刘某、沈某以营利为目的聚众赌博，其行为已构成赌博罪，是共同犯罪。卢某系主犯，刘某、沈某系从犯。但卢某仅是知情者，没有充分证据证明卢某与何文杰有过共同谋划，且卢某与沈某也未实际参与聚众斗殴，故公诉机关指控卢某、沈某犯聚众斗殴罪，事实不清，证据不足，不予支持。原审法院遂以赌博罪判处卢某有期徒刑一年八个月，并处罚金八万元；判处刘某有期徒刑一年一个月，并处罚金四万元；判处沈某有期徒刑一年一个月，并处罚金四万元。
宣判后，卢某以量刑重为由提出上诉。溧阳市人民检察院提出抗诉。抗诉机关的抗诉意见为：卢某、沈某参与了聚众斗殴，且所起作用重大，应以聚众斗殴罪追究刑事责任。一审判决认定卢某为保护赌场接应斗殴人员，沈某明知有人冲赌场，手拿工具准备打斗，却认为他们没有实际参与打斗，不构成聚众斗殴罪，是把整起聚众斗殴行为割裂开来分析，违背了共同行为责任应共同承担的共同犯罪原则，属于认定事实、适用法律错误。
出庭检察员发表的出庭意见是：1、原审判决仅以卢某的组织策划行为得不到证实，又没有实际参加聚众斗殴为由，就判决其不是积极参加者和首要分子，而对这一明显的指挥行为未予评价，显属适用法律错误。2、原审判决以沈某持械在赌场内准备打斗，而未实施殴打行为为由，认定沈某不构成聚众斗殴罪属认定法律错误。
二审经审理上诉人、各原审被告人犯罪事实如下：
2012年5月，上诉人卢某因赌博罪刑满释放后，伙同何文杰（在逃）、杨国连在溧阳市天目湖镇平桥、戴埠镇等地，采用“筒杠”、“牛牛”等形式聚众赌博，并从中渔利。根据时间段将赌博分为下午场（赌场主为杨国连）、夜场（赌场主为卢某）、子夜场（赌场主为杨国连、卢某，何文杰又占了卢某的部分份额）。其中，原审被告人刘某负责帮卢某记账，原审被告人沈某及辛龙、王玉佳（均另案处理）等人负责看场子。2012年8月27日凌晨，上诉人卢某伙同杨国连纠集史荣炳、赵爱琴等人在溧阳市天目湖镇开心园山庄内开设赌场子夜场，以“牛牛”形式聚众赌博，渔利人民币七万余元。
在聚赌过程中，杨国连输钱后向袁良才（宜兴人，在赌场放水钱）借“水钱”，袁怕杨国连赖帐，不肯借，杨遂让手下殴打袁，为此当天下午卢某等人没有到杨国连的赌场上去赌钱。当天本应由杨国连开设的赌场下午场，因没有卢某纠集的赌博人员参加而没有开成，杨国连怀恨在心。
2012年8月27日晚，为避开杨国连，上诉人卢某将赌博场地转移至溧阳市天目湖镇吴村村委上田舍村与安徽交界处的“猪婆岕”山华建福茶场。为防止杨国连等人带人冲击赌场进行报复，卢某关照护场人员沈某等人保护好赌场。何文杰又纠集了胡团结、颜牛、仲达、郑玉平、董鑫、单杰锦、李仕强、冯威舒等数十人（均另案处理）携带砍刀、钢管等工具赶到茶场保护赌场。同时，杨国连安排王磊（本案死者）带领刘贯楠、康珊珊、张成、陈国洪及吴庆涛（均另案处理）到平桥一带打听寻找卢某当晚开设赌场的地方，并准备前去冲击赌场。当王磊等人打听到卢某在华建福茶场开赌场后，立即报告杨国连，并将乘坐的面包车堵在赌场山下村口处，持砍刀和钢管等候杨国连带人前来冲击赌场。赌博结束时，卢某方人员发现山下有人堵路，何文杰遂带领胡团结、颜牛、仲达、郑玉平、董鑫、单杰锦、李仕强、冯威舒等人下山欲将对方打跑，双方人员在天目湖镇吴村村委上田舍村村口处发生打斗，王磊被打伤，后送医院抢救无效死亡。同时，当晚杨国连得到王磊报告后，纠集了庞顺、梁玉玉、陈杰、汤伟锋、宋鹰、王伟、夏伟、高燕（均另案处理）等数十人携带钢管、砍刀等工具前去冲击赌场，当得知赌博已结束，杨国连等人遂堵在赌场山下路口处等候对方人员，并将从赌场撤离的赌博人员乘坐的面包车拦下，殴打车上人员，把车砸坏，致使杨建受轻伤。本次聚赌共渔利六万余元。
上述事实，有上诉人卢某、原审被告人刘某、沈某的供述、另案处理被告人董鑫等的供述笔录、证人吴某等人的证言笔录、抓获经过等书证、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录等证据所证实，且上述证据均经一审当庭质证，具有证明效力。二审期间，检察员提供了证人周某的证言，证明卢某案发当晚曾与何文杰在泰和山庄碰过面，但商谈内容不详。对于该证言，卢某当庭辩称，其当晚是送许美平去泰和山庄打麻将的，并未与何文杰碰面。
本院认为，原审判决认定卢某、刘某、沈某犯赌博罪，事实清楚，证据确实充分，量刑适当，卢某所提量刑过重的上诉理由不能成立，其在二审审理过程中申请撤回上诉，应予准许。关于抗诉机关所提：原审判决仅以卢某的组织策划行为得不到证实，又没有实际参加聚众斗殴为由，就判决其不是积极参加者和首要分子，而对卢某明显的指挥行为未予评价，属适用法律错误的抗诉意见，经审查认为，据现有证据证明，当晚参与聚众斗殴的人员全部是由何文杰纠集，斗殴也是由何文杰组织、指挥。因何文杰未归案，现有证据均不能证明卢某事先与何文杰有过共同策划。虽然现场有人听到卢某曾对何文杰说：“多带点人下去，小心中了埋伏”，但因未能证明卢具有与杨国连发生斗殴的主观故意，故仍不能证明卢的这句话是在指挥聚众斗殴。因此，原审判决认定卢某参与聚众斗殴事实不清，证据不足并无不当。该抗诉意见不能成立，本院不予支持。关于抗诉机关所提：原审判决以沈某持械在赌场内准备打斗，而未实施殴打行为为由，认定沈某不构成聚众斗殴罪属认定法律错误的抗诉意见，经审查认为，案发当晚是何文杰纠集来的人员与杨国连一方的人员进行斗殴，沈某不是由何文杰纠集来斗殴的人员，其未下山参与斗殴，也未为斗殴提供其他帮助，故沈某不属于聚众斗殴的积极参加者，原审判决认定沈某不构成聚众斗殴罪是正确的。抗诉机关的该抗诉意见不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条之规定，裁定如下：
准予上诉人卢某撤回上诉。
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 潘安民
审 判 员 徐天骅
代理审判员 林 青
二〇一四年二月二十五日
书 记 员 戴明慧