天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津民终字320号
上诉人（原审被告、反诉原告）：鹏达建设集团有限公司，住所地河北省高碑店市团结路。
法定代表人：邸统森，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈雷，该公司员工。
委托诉讼代理人：张科，该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：天津华安盛翔汽车零部件有限公司，住所地天津市武清区津滨工业园京滨大道北侧。
法定代表人：王志俭，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张维涛，天津日昇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李婷，天津善川律师事务所律师。
上诉人鹏达建设集团有限公司（以下简称鹏达公司）因与被上诉人天津华安盛翔汽车零部件有限公司（以下简称华安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2014）一中民一初字第0030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人鹏达公司的委托诉讼代理人陈雷、张科，被上诉人华安公司的委托诉讼代理人张维涛、李婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鹏达公司上诉请求：1、撤销原审判决书第二、三项，将本案发回重审，或者改判驳回华安公司关于逾期竣工违约金的本诉请求，并支持鹏达公司关于工程款15407410元、变更增项工程款10767386元的反诉请求；2、一、二审诉讼费、鉴定费由华安公司承担。事实与理由：一、华安公司主体不适格，不是适格的发包方。依据我国法律规定，作为合格的发包方应当取得：1、筹建许可证；2、建设工程规划许可证；3、建设用地规划许可证；4、地块立项批文；5、施工许可证。华安公司没有提交上述许可证，不能证明其系适格发包方。二、原审判决认定鹏达公司应当向华安公司支付逾期竣工违约金12488680元是错误的。1、根据《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，建设单位申领施工许可证属于法定责任，在没有取得施工许可证的情况下，合同中关于开工和竣工时间的约定违反了法律的强制性规定，对双方当事人没有法律约束力。2、由于华安公司至今未能办理施工许可证，建设行政主管部门多次下达停工通知，造成工程无法按期进行。一审法院认为华安公司未办理施工许可证不构成违约，仅认定停工三天，是错误的。3、一审法院对双方于2012年12月31日之后签订的两份补充协议，没有查清签订的背景事实，直接依据上述协议认定鹏达公司违约是错误的。三、原审判决认定华安公司应当向鹏达公司支付工程款7598091.5元是错误的。鹏达公司认为不应扣除维修费用5728917元。1、鉴定单位以2012年定额作为计价标准是错误的，应以鹏达公司中标价即按照2008年定额下浮30%作为计价标准。2、维修费用未实际发生，不应当扣除。
华安公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回鹏达公司全部上诉请求。事实和理由：一、华安公司主体适格，是合法的发包方。涉案工程是华安公司开发建设的武清区重点招商引资项目，华安公司依法取得建设用地使用权、办理了规划许可证等，并通过合法招投标程序将工程发包给鹏达公司，双方已签订施工合同并履行。二、原审判决认定鹏达公司应向华安公司支付逾期竣工违约金12488680元于法有据。1、关于施工许可证导致停工问题。建设行政主管部门并未因涉案工程未取得施工许可证而多次下达停工通知，鹏达公司亦未提交任何证据证明因未办理施工许可证而导致的停工天数，一审法院向建设行政主管部门调查取证，并根据施工日志、监理日志，认定涉案工程因施工许可证问题停工三天是正确的，而停工三天并不足以影响整个工期。2、涉案工程多次停工严重逾期系因鹏达公司在施工过程中多次拖欠农民工工资及材料商货款所致，根据法律规定及合同约定，鹏达公司应当承担逾期竣工违约责任。三、一审法院认定华安公司可在扣除涉案工程维修费5728917元后，再向鹏达公司支付剩余工程款7598091.5元是正确的。1、双方就涉案工程存在质量问题及费用负担均有明确约定，详见2014年3月27日《协议书》第3条及附件进度表及2014年5月15日《施工核对表》。原审期间，鹏达公司亦认可工程存在质量问题需要进一步修复。2、一审法院委托鉴定单位对工程质量及维修费用进行鉴定并作为定案依据是正确的。
华安公司向一审法院起诉请求：1、解除双方于2012年9月16日签订的《天津市建设工程施工合同》、于2014年1月8日及2014年3月27日签订的两份补充《协议》；2、鹏达公司向华安公司支付逾期竣工违约金及损失35584973.31元；3、鹏达公司以62600000元为基数，自2014年5月16日起至开具之日，按每日万分之三向华安公司支付逾期开具已付工程款发票的违约金（至2014年8月7日为1577500元）；4、鹏达公司承担本案诉讼费用。
鹏达公司向一审法院反诉请求：1、华安公司向鹏达公司支付工程款15407410元；2、华安公司向鹏达公司支付变更、增项工程款10767386元；3、华安公司向鹏达公司支付因华安公司原因延误工期给鹏达公司造成的损失7107600元；4、华安公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年8月，华安公司就其建设的位于天津市武清区津滨工业园京滨大道北侧的一汽大众华北汽车备件服务产业中心一期1-1#、1-2#、1-3#库房工程及消防通道工程进行招标，并确定鹏达公司为该工程的中标单位。
2012年9月16日，双方就该工程签署了《天津市建设工程施工合同》，约定：一、工程概况。工程名称为：一汽大众华北汽车备件服务产业中心一期1-1#、1-2#、1-3#库房工程及消防通道工程。工程地点：津滨工业园京滨大道北侧。工程面积：57229.89平方米，其中库房1-1#为18835.4平方米，库房1-2#为16982.76平方米，库房1-3#为18377.98平方米，消防车道为3033.75平方米。以施工图纸为准。二、工程承包范围。承包范围：建设单位所发施工图纸中的全部内容，其中包括土建工程、钢结构工程、装饰装修工程、给排水工程、电气工程、虹吸雨水、弱电工程、消防工程、喷淋工程、消防点安装工程、消防通道工程、消防通道雨篷、进出库坡道、场地围墙基础（材料甲方负责，施工费用由乙方负责）、登车桥预埋以及其他各专业预留预埋工程等。三、合同工期。开工日期：2012年9月8日。竣工日期：2012年12月31日。五、合同价款。金额：6260万元。
合同专用条款第35.1条，约定发包人违约的具体责任如下：1、执行通用条款第24条，发包人如违约每延期一天付预付款，按照合同总价的万分之三向承包人支付违约金。2、执行通用条款第26.4条，发包人如违约每延期一天付工程款，按照合同总价的万分之三向承包人支付违约金。3、执行通用条款第33.3条，发包人如违约从第29天起每拖延一天付结算款，按照合同总价的万分之三向承包人支付违约金。
合同专用条款第35.2条，约定承包人违约的具体责任如下：执行通用条款第14.2条，由于承包人的原因造成工期延长，每延误一天工期，承包人按照合同总价的万分之三向发包人支付违约金。
合同签订后，华安公司按期向鹏达公司支付了工程进度款，但因鹏达公司拖欠分包单位工程款、农民工工资等，导致该工程一再停工。2014年1月8日、2014年3月27日，华安公司为推动工期，挽回损失，两次为鹏达公司垫付本应由其承担的农民工工资及分包单位工程款，双方签署了两份补充《协议》。一份是2014年1月8日签订，该《协议》载明：由于总包单位拖欠农民工工资，现为协助总包方解决农民工工资拖欠问题，建设方和总包方达成以下协议：1、总包方承诺2014年3月15日进场施工，2014年5月15日工程竣工具备验收条件，如若逾期，建设方将每日扣除总包方工程合同总价款的万分之三作为违约金，主合同的违约金条款同样有效。2、总包方在工程竣工具备验收条件后，在60日之内完成工程主体消防以及各个专业的验收，如若逾期验收建设方则每日扣除总包方工程合同总价款的万分之三作为违约金（因甲方原因消防系统工程无法验收，乙方不承担责任）。3、协议签订后建设方代付下个阶段工程款（此款项为地面，消防工程装饰装修工程完成后所支付合同总价款中的20%）里的350万作为解决总包方拖欠农民工的实际工资。4、总包方收到建设方支持的款项后在三方（清欠办，建设方，总包方）监督下发放到各个农民工手中，并保证在竣工前不会再发生任何农民工讨薪事件否则总包方负全部责任。5、总包方保证在2014年5月15日前完成合同备案并提供所有建设方已支付款项的工程发票，如若逾期提供发票建设方将每日扣除总包方工程合同总价款的万分之三作为违约金。后续付款总包方需先提供工程款发票。6、总包方承诺2014年3月30日前完成合同备案事宜。
另一份《协议》是2014年3月27日签订，该《协议》载明由鹏达公司承建的一汽大众华北汽车备件服务产业中心一期1-1#、1-2#、1-3#库房工程，由于鹏达公司拖欠分包方混凝土（协议中为混泥土）公司，钢筋材料公司工程款共计2963000元导致工程停工，工程进度延误。现为协助解决乙方所拖欠的工程款，保证工程尽快竣工，甲乙双方达成协议如下：1、甲方同意代付乙方上述所欠工程款共计2963000元，此代付款视作为甲方支付给乙方的工程款，此将在工程进度款中扣除。2、此协议签订后乙方开具代付款证明及收据给甲方，代付款证明和收据分2次开分别为1500000元和1463000元。余下的900方混凝土未进场完成，乙方将此款项代付证明和收据一次性开具给甲方代购。3、乙方编排并确认工程进度表，乙方保证按照进度表的进度施工，如若未能按进度表在2014年5月15日内完工，乙方同意在3日内将一期1-1#、1-2#、1-3#库房移交甲方，由甲方安排工程队进场完成后续未完成工程，交付甲方之日起所产生的各项工程费用（包括地面工程、各项材料、机械费用、人工费用等）甲方可以从此项目的后续工程款中直接扣除。乙方安排各项工程（包括：钢构、消防、水电等）的验收，保证在工程项目完工后具备验收条件2个月之内验收合格通过，并提供相应验收证件。4、乙方必须配合甲方做好农民工工资发放工作，落实工地所有工人实名登记制，每天做好每个工人的实际考勤表，在结算工资时每个农民工需签字按手印确认。考勤表、工资结算表甲乙双方各一份。保证不拖欠农民工一分一毫。5、此协议签订后甲方不再代付乙方任何工程款项，在地面、消防、装饰装潢及各项工程总竣工验收合格后，甲方保证在3个工作日内与乙方结算工程进度款。
一审期间工程仍未竣工。华安公司认为，系鹏达公司多次拖欠分包单位工程款、农民工工资等，导致工程延误，鹏达公司应承担违约责任。鹏达公司认为系华安公司没有办理施工许可证导致停工。
依鹏达公司的调查申请，一审法院到天津市武清区建设工程质量安全监督支队调取证据，该支队提供了针对涉案一汽大众项目下发的《责令暂停施工通知书》、《责令整改通知书》，并介绍该支队向一汽大众项目下发《责令暂停施工通知书》后，该项目是否实际停工及停工期限，支队并不清楚。经一审法院组织双方当事人核对监理日志等证据，确认该工程由于天津市武清区建设工程质量安全监督支队下发《责令暂停施工通知书》，共造成停工三天。
另，华安公司与北京四环通达物流有限公司签订的《仓库租赁合同》，约定：租用仓库期限为10年，自2013年2月1日起至2023年2月1日止。如库房无法在起租时间交付使用，甲方（华安公司）需赔偿乙方（北京四环通达物流有限公司）此期间无法搬迁所造成的损失，直到库房具备交付使用。起租时间顺延至具备使用条件时间。……如乙方确需提前解除合同，须提前6个月书面通知甲方，在征得甲方书面同意后，将所有的仓储物领走，交清租用期间的租金并支付3个月租金（按30天计算）作为违约金。如甲方未提前6个月书面通知乙方的，甲方按照6个月租金支付乙方违约金。
经一审法院确认，鹏达公司于2012年8月31日进场施工，2014年5月撤场。双方当事人一致认可，2013年5月主体工程进行了验收。华安公司主张鹏达公司承建的工程存在质量问题，需要维修，鹏达公司亦承认工程存在一些小的质量瑕疵，具体的工程量和工程质量应该以鉴定为准。据此，根据华安公司的鉴定申请，一审法院委托天津元旭工程咨询有限公司对一汽大众华北汽车备件服务产业园1-1#、1-2#、1-3#库房工程进行鉴定。2016年1月22日，天津元旭工程咨询有限公司出具了《一汽大众华北汽车备件服务产业园1-1#至3#库房工程司法鉴定意见书》，该意见书载明地面、钢结构工程、塑钢窗、屋面工程、屋面及墙体漏雨问题、外墙涂料、消防管道等方面不符合要求，应予维修，并做出建议维修方案。根据建议维修方案，参照《天津市房屋修缮工程预算基价（2012）》和天津市2015年12月《工程造价信息》，计算工程维修费用共计5728917元。华安公司对该鉴定意见书没有异议，鹏达公司对鉴定意见书中认定库房地面混凝土厚度为250毫米一项有异议。鉴定单位出庭接受质询，对鹏达公司的异议予以书面及当庭答复。
关于对账函中包含的工程款，华安公司表述对账函中已付总额是40635814元，截止日期是2014年1月2日，鹏达公司对数额表示认可。对于2014年1月2日之后的新增付款，鹏达公司表述除了第20笔的150万元、第30-33笔的465000元外均予认可，综上，鹏达公司认可的金额共计46968652.5元，对于该数额系其自认，一审法院予以确认。对于鹏达公司有争议的1965000元的款项，经双方当庭核对了华安公司提交的代付证明、记账凭证、支票存根等，其中2014年3月27日双方盖章的代付证明共三份，分别载明：乙方（鹏达公司）因承建由甲方投资开发的天津市武清区津滨工业园一汽大众华北汽车备件服务产业园一期1-1#，1-2#,1-3#库房工程，自2012年起采购钢筋、混凝土、砂石料等材料用于该工程，截止到2014年3月27日共拖欠供应商材料款150万元。甲方（华安公司）同意代乙方支付给供应商上述工程款项共计150万元，此代付款作为甲方支付给乙方工程款，将在甲方结算地面、消防、装饰装修乙方所施工的工程款的20%里直接扣除。另两份内容分别为甲方（华安公司）代乙方（鹏达公司）支付供应商材料款1463000元和297000元，此代付款作为甲方支付给乙方工程款，将在甲方结算地面、消防、装饰装修乙方所施工的工程款的20%里直接扣除。支票存根证实转账金额为1965000元，案外人廊坊市鑫利达商贸有限公司出具了收据。记账凭证对1965000元的工程款支付亦有相应记载。
根据鹏达公司的鉴定申请，一审法院委托天津中兴财咨询有限公司对一汽大众华北汽车备件服务产业园1-1#、1-2#、1-3#库房工程已完工程进行造价鉴定，天津中兴财咨询有限公司于2016年1月14日出具了《基本建设工程司法鉴定意见书》。该意见书载明，一汽大众华北备件服务产业园1-1#、1-2#、1-3#库房工程已完工程，工程造价为62260661元（不包含未施工工程）。还载明根据双方提供的施工核对表及现场勘查记录，未施工项扣减金额为339339元，室外坡道、散水、东西雨篷梁、铁箅子存在争议，争议额为93037元，如果争议项确为未施工项，则在鉴定结论中再扣减93037元。关于工程变更项，除不能计算的变更外，在2016年3月22日提交的补充意见书中，将其余变更的造价修改为6342565元。双方均对该鉴定意见书提出异议，鉴定人出庭接受质询，对双方的异议予以书面及当庭答复。
一审法院认为，华安公司与鹏达公司于2012年9月16日签订的《天津市建设工程施工合同》、2014年1月8日和2014年3月27日签订的补充《协议》，均是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照约定履行各自义务。现双方当事人对于《天津市建设工程施工合同》及补充《协议》一致同意予以解除，一审法院予以尊重。
鹏达公司承建涉案工程，就其已完工的部分，华安公司应支付相应工程款。本案中，合同约定双方采用固定总价合同的方式，双方当事人一致认可施工过程中存在着设计变更和增、减项问题，鹏达公司主张涉案工程存在重大变更情形，不能按固定总价计算。一审法院认为，根据双方当庭表述和天津中兴财咨询有限公司出具的《基本建设工程司法鉴定意见书》，工程款应根据实际完成的内容进行调整。关于天津中兴财咨询有限公司出具的《基本建设工程司法鉴定意见书》，华安公司、鹏达公司虽分别提出异议，但天津中兴财咨询有限公司出庭接受质询并出具书面意见，同时对鉴定意见书进行了修正，鉴定程序合法，依据充分，对其鉴定结论应予以考虑，鉴定意见书载明：工程造价为62260661元，变更造价为6342565元。
关于华安公司已支付鹏达公司的工程款，华安公司主张为48933652.5元，鹏达公司对其中的1965000元存在争议，对于鹏达公司有争议的1965000元的款项，经双方当庭核对华安公司提交的代付证明、记账凭证、支票存根等证据，客观上能够证实华安公司已经向鹏达公司支付了该款项，据此，应认定华安公司已向鹏达公司支付工程款48933652.5元。根据天津中兴财咨询有限公司出具的《基本建设工程司法鉴定意见书》，确定工程造价为62260661元，扣除已付工程款48933652.5元，华安公司应支付鹏达公司工程款13327008.5元。庭审中，华安公司主张鹏达公司承建的工程存在质量问题，需要维修，鹏达公司亦承认工程存在一些小的质量瑕疵，具体的工程量和工程质量应该以鉴定为准。天津元旭工程咨询有限公司出具的《一汽大众华北备件服务产业园1-1#至3#库房工程司法鉴定意见书》，鹏达公司虽提出异议，但不能提交充分证据支持其主张，故一审法院对工程维修费5728917元的鉴定意见予以采纳。扣除维修费用后，华安公司尚需支付鹏达公司工程款7598091.5元。
关于涉案工程的变更项，天津中兴财咨询有限公司在《基本建设工程司法鉴定意见书》中认定变更造价6342565元，庭审中，华安公司提交证据即涉案围墙工程的两份合同以及收据、记账凭证、银行业务回单（付款）等，以证明涉案围墙工程的材料是北京奥德威金属公司提供，围墙由第三方张东林进行施工，所以工程款不应支付给鹏达公司。鹏达公司对上述证据不予认可，认为不能证明其目的。一审法院认为，综合考虑该组证据中合同内容、收据、记账凭证、银行业务回单（付款），应认定华安公司将涉案工程交由案外人施工，故对鉴定报告中的变更项即围墙工程造价1333888元不予计算。关于电动提升门的变更造价1240039元一项，由于鉴定单位提交说明，该项并未考虑合同中原电动提升门的预算标准，不属于变更的差价范围，故该造价不予考虑，鹏达公司可待能够确定合同中原电动提升门的预算标准后，另行主张。综上，鹏达公司施工工程中涉及的变更造价应为3768638元。
关于华安公司对库房出租损失的主张，根据华安公司提交的其与北京四环通达物流有限公司签订的《仓库租赁合同》，该合同的签署日期是2012年7月1日，早于涉案的建设工程合同，华安公司在涉案工程未竣工的情况下，与承租人签订了租赁合同，由此产生的后果应该由华安公司承担，且根据《仓库租赁合同》内容，双方并未约定延期交付库房应当承担的法律责任，华安公司的损失无法确定，同时根据合同相对性原则，华安公司的损失及违约金主张应该案涉《天津市建设工程施工合同》为准，故该主张一审法院不予支持。
关于华安公司未办理施工许可证一节，根据双方当事人质证的监理日志，应认定鹏达公司共停工三天，综合考虑天津市武清区建设工程质量安全监督支队工作人员的谈话记录，其下发《责令暂停施工通知书》后并不清楚是否实际停工以及停工期限，一审法院认定实际停工三天。该三天停工并不足以影响整个工期，华安公司未能办理施工许可证不构成鹏达公司违约的条件，但该三天应予扣除，不予计算违约金。根据双方签订的补充《协议》，应当认定系鹏达公司拖欠分包单位工程款、农民工工资等导致该工程停工，且自合同约定的竣工日2012年12月31日再到补充《协议》约定的2014年5月15日仍未竣工，鹏达公司构成违约，应承担相应的违约责任。
关于华安公司延期竣工的损失，根据双方2014年1月8日签订的《协议》，鹏达公司进一步承诺涉案工程将于2014年5月15日竣工，如未按期竣工，每逾期一日，承担工程总价款万分之三的违约金，同时确认《天津市建设工程施工合同》中约定的违约金条款依旧适用，因鹏达公司至今未竣工，华安公司自愿将违约金截止日期确定为2014年8月7日，依据《天津市建设工程施工合同》，一审法院确认逾期竣工违约金应计算为6260万×0.0003×581（2013年1月1日至2014年8月7日再扣减三天）=10911180元。华安公司主张应再将鹏达公司于2014年5月16日至2014年8月7日之间的违约金按日万分之三的标准予以计算，一审法院认为，2014年1月8日的《协议》系双方当事人真实意思表示，系对鹏达公司再次违约的惩罚性条款，且不违反法律、行政法规禁止性规定，应予确认，另此项违约金与2013年1月1日至2014年8月7日期间违约金总和并未超过年利率的24%，该主张应予支持，2014年5月16日至2014年8月7日之间的逾期竣工违约金应计算为6260万×0.0003×84=1577520元，鉴于华安公司主张1577500元，本院予以考虑。关于延期开票违约金，经查，华安公司并未就延期开票所产生的损失举证，且如依据双方之间于2014年1月8日签订的《协议》履行日万分之三的违约金，则违约金总额过高，鹏达公司亦提出违约金过高的抗辩，故该项主张一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、华安公司与鹏达公司之间于2012年9月16日签订的《天津市建设工程施工合同》、2014年1月8日和2014年3月27日签订的补充《协议》予以解除；二、判决生效之日起十日内，鹏达公司向华安公司支付逾期竣工违约金12488680元；三、判决生效之日起十日内，华安公司向鹏达公司支付工程款7598091.5元；四、判决生效之日起十日内，华安公司向鹏达公司支付变更项目工程款3768638元；五、驳回华安公司、鹏达公司其他诉讼请求。案件受理费华安公司缴纳227612元，由华安公司负担151121.5元，由鹏达公司负担76490.5元；反诉案件受理费鹏达公司缴纳104106元，由华安公司负担35547.7元，由鹏达公司负担68551.3元。财产保全费5000元、鉴定费1067138元共计1072138元，由华安公司负担536069元，鹏达公司负担536069元。
本院二审期间，鹏达公司提交如下证据：证据1、天津市建设工程施工合同（以下简称后合同）。证据2、工程施工中标通知书。证据1和证据2证明，经过备案的后合同和中标通知书均约定竣工日期为2013年10月31日。证据3-5、基础钢结构等分部工程质量验收记录，证明华安公司未按时支付工程进度款，工程逾期竣工系华安公司逾期付款所致。证据6、交工函等函件，证明工程如期竣工。华安公司未按时支付进度款，鹏达公司进行催促。
华安公司质证认为：1、上述证据并非新证据，对真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。2、后合同未经备案，涉案工程的施工合同一直未进行备案。3、双方当事人在一审期间均提交的是2012年9月16日签订的施工合同，该合同约定的开工日期为2012年9月8日，竣工日期为2012年12月31日。案涉工程鹏达公司于2012年9月8日进场施工，而后合同签订日期为2013年6月20日。4、依据双方签订的两份协议证明系鹏达公司多次拖欠分包单位工程款、农民工工资导致工期延误，而非华安公司拖欠鹏达公司工程进度款。5、鹏达公司提交的仅为分项子工程的验收记录，而非主体完工验收记录。截至2014年1月，鹏达公司仍未完成地面、消防施工，鹏达公司主张主体完工、如期竣工明显与事实相悖。涉案工程并未验收合格，不具备支付85%工程款的条件。
华安公司提交如下证据：证据1、中标通知书，证明竣工时间为2012年12月31日，与施工合同约定竣工时间一致。证据2、天津市武清区清理拖欠工程款领导小组办公室印发的拖欠农民工工资情况通报。证明鹏达公司严重拖欠农民工工资导致工程多次停工的事实。证据3、仓库租赁合同。证据4、付款票据3张。证据3-4证明二期工程的出租和收益情况，从而佐证如果一期工程按时交付，华安公司也能享有租金收益。证据5、招标文件之投标须知前附表。证据6、投标书。证据7、中标结果记录表。证据8、评标报告。证据9、招标代理公司出具的情况说明。证据5-9证明诉争工程经过招投标，确定的竣工日期为2012年12月31日，并非鹏达公司主张的竣工日期为2013年10月31日。
鹏达公司质证认为：1、对证据1真实性不予认可，应以鹏达公司提交的中标通知书为准。2、对证据2的真实性无法核实，拖欠农民工工资正是因为发包方没有及时支付工程进度款所致。3、对证据3-4不予认可，与涉案工程没有关联性。二期工程并非鹏达公司施工，鹏达公司与华安公司对于使用一期工程没有约定。4、对证据5-9均不予认可，招标文件及中标结果在建委招标管理部门均有备案，应以此为准。经过备案的合同和中标通知书上显示的竣工日期为2013年10月31日。
二审期间，双方当事人对涉案合同及中标通知书的备案情况及工程约定的竣工日期等问题争议较大，申请本院到招标代理公司和招标管理部门进行调查。本院先后到天津市建设工程招标有限公司（以下简称招标公司）和天津市武清区建设工程招标管理办公室（以下简称武清招标办）进行调查并制作调查笔录，同时对上述单位存档的招投标文件进行了调取。
鹏达公司质证认为，对于法院调取的材料、调查笔录的真实性、合法性、关联性均认可，但对于招标公司关于竣工日期与工期对不上的表述，认为是错误的。鹏达公司认为，竣工时间应以在武清招标办留存的备案合同和中标通知书为准，即竣工日期为2013年10月31日。
华安公司对此质证认为，对于法院调取的材料、调查笔录的真实性、合法性、关联性均认可。华安公司认为，该公司提交的中标通知书与法院调取的经过评标委员会全体签字确认的中标结果记录表及评标报告相一致，反映了真实的中标结果，即竣工时间为2012年12月31日。之所以出现两份中标通知书及两份施工合同的情况，系因为鹏达公司进行合同备案滞后，其于2013年6月才到建设主管部门进行备案，而该时间晚于合同约定的竣工时间。为了配合鹏达公司完成备案手续，华安公司才在后合同和中标通知书上加盖印章。鹏达公司提交的后合同和中标通知书中记载的竣工日期为2013年10月31日，既非双方真实意思表示，也与中标真实情况相悖，仅是为了办理备案使用，但至今施工合同也没有进行备案。
本院对向招标公司和武清招标办进行调查形成的笔录及调取的招投标文件均予以确认。对双方当事人提交的证据与此一致的予以认定，与此不一致的均不予认定。据此，本院认定如下事实：
涉案工程由华安公司委托招标公司进行邀请招标，鹏达公司中标。中标结果记录表及评标报告记载开工日期为2012年9月8日，竣工日期为2012年12月31日。中标通知书于2013年6月17日备案，记载工程开工日期为2012年9月8日，竣工日期为2013年10月31日。目前施工合同未进行备案。
本院查明的其他事实与原审查明事实一致。
本院认为，本案主要争议焦点为：一、华安公司是否是本案的适格当事人；二、鹏达公司是否应向华安公司支付逾期竣工违约金及具体数额；三、鹏达公司是否应向华安公司支付工程质量维修费及具体数额。
争议焦点一，华安公司是否是本案适格当事人问题。华安公司系涉案工程建设单位，经过邀请招标，与鹏达公司建立工程施工合同关系，双方签订施工合同并履行。后因合同履行过程中存在争议呈讼。华安公司作为发包人依据施工合同向鹏达公司主张逾期竣工违约金等，鹏达公司反诉主张华安公司拖欠工程款等。一审期间鹏达公司未主张华安公司主体不适格，二审期间鹏达公司以华安公司非适格发包人为由，主张其非适格当事人，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
争议焦点二，鹏达公司是否应向华安公司支付逾期竣工违约金及具体数额问题。
首先，关于约定竣工时间的确定问题。涉案工程通过邀请招标的方式依法履行了招投标手续，从本院调取的中标结果记录表及评标报告记载来看，工程开工日期为2012年9月8日，竣工日期为2012年12月31日。上述材料系招投标过程中形成，并经评标委员会全体成员签字确认，反映了真实的中标结果。且该时间与一审期间双方当事人均提交的施工合同中记载的开竣工时间相一致，故本院认定工程约定竣工时间为2012年12月31日。鹏达公司虽提交了经备案的中标通知书，并以此主张竣工时间为2013年10月31日，但该通知书与中标结果并不一致，故对双方当事人不具有约束力，鹏达公司主张以此确认约定的竣工时间，缺乏依据，本院不予采信。
其次，关于工程逾期的原因问题。双方约定工程于2012年12月31日竣工，但直至2014年5月15日鹏达公司撤场时工程仍未施工完毕。施工过程中，因鹏达公司拖欠农民工工资及材料商货款等原因导致工程停工、工程进度延误，双方曾于2014年1月8日和3月27日签订协议，明确了工程的最后期限及逾期后果等。故一审法院认定工程逾期系鹏达公司原因是正确的。
关于鹏达公司主张未办理施工许可证导致停工一节，一审法院向建设行政主管部门调查取证，并根据监理日志，认定涉案工程因此停工三天是正确的，该时间应在计算逾期天数时进行扣减，但停工三天并不足以影响整个工期。鹏达公司主张因未办理施工许可证多次停工，但并未提交证据证明，故本院不予采信。至于鹏达公司主张未办理施工许可证导致约定工期无效，缺乏法律依据，理由不能成立。
关于鹏达公司主张华安公司逾期支付进度款导致工程逾期一节，首先，鹏达公司二审期间提交后合同作为双方权利义务的依据，并据此主张竣工时间，但后合同对于进度款的付款节点和比例没有约定，故而鹏达公司又主张支付进度款时应适用施工合同的约定。鹏达公司选择适用不同合同的约定，缺乏依据。其次，鹏达公司在本案一审及二审上诉阶段，均未将逾期支付进度款导致工程逾期作为明确抗辩理由提出，虽二审审理期间鹏达公司提交部分施工验收记录，但不足以证明因华安公司逾期付款导致工程逾期的事实。特别是从双方2014年1月8日和3月27日签订的协议看，明确提出为解决鹏达公司的资金问题，由华安公司预付下一阶段工程款等。据此，本院认为鹏达公司主张因华安公司逾期支付进度款导致工程逾期，理由不能成立。
至于鹏达公司提出的工程变更导致工期延长问题，因工程变更并不等同于工程增项，不必然导致工期增加，现鹏达公司对于工程变更导致工期延长及具体天数未能举证证明，故其应承担举证不能的不利后果。
第三，关于工程逾期违约责任的承担问题。双方2014年1月8日签订协议，鹏达公司进一步承诺涉案工程于2014年5月15日竣工，如未按期竣工，每逾期一日，承担工程总价款万分之三的违约金，同时确认《天津市建设工程施工合同》中约定的违约金条款依旧适用。后，双方于2014年3月27日再次签订协议，鹏达公司编排工程进度表保证按时施工，并再次保证于2014年5月15日前完工，否则鹏达公司在3日内撤场，由华安公司安排工程队进场完成后续未完工程，发生费用从后续工程款中直接扣除。鹏达公司安排各项工程的验收，保证在工程项目完工后具备验收条件2个月之内验收合格。
然2014年5月15日鹏达公司仍未施工完毕，其依约撤场。华安公司于同年8月7日起诉解除合同。一审法院依据施工合同及上述两份协议约定，按照合同总价的日万分之三从合同约定竣工时间的次日起至华安公司主张解除之日，计算合同约定的逾期竣工违约金。同时按照1月8日协议约定，对2014年5月15日的再次逾期，加倍计算从2014年5月16日至2014年8月7日之间的违约金。
对此，本院认为，2014年1月8日的协议是约定在工程仍然由鹏达公司施工的情况下，如果2014年5月15日未能竣工，逾期承担日万分之三的违约金。而双方于3月27日再次签订协议，约定如果鹏达公司于2014年5月15日不能完工，其将在3日内撤场，即工程不再由鹏达公司施工。事实上，鹏达公司于2014年5月15日最后期限内仍未施工完毕，其在华安公司要求下撤场，此后由华安公司安排案外人继续施工。因鹏达公司已实际交付工程且对于后续施工内容及施工现场均无法掌控，在此情形下，一审法院仍判令鹏达公司承担其撤场后的工程逾期违约金不妥，本院认定鹏达公司承担逾期竣工违约责任的截止时间为其撤场之日2014年5月15日，据此计算鹏达公司逾期竣工违约金为9333660元。
争议焦点三，鹏达公司是否应向华安公司支付工程质量维修费及具体数额。
鹏达公司作为施工单位负有保证工程质量合格的合同义务，其主张工程款的前提应为工程合格。现鹏达公司认可工程存在质量问题需要维修，相应维修费用应从工程款中扣减。一审法院委托天津元旭工程咨询有限公司对维修方案及维修费用进行鉴定，鉴定单位以2012年定额作为计价标准并无不当，鉴定单位确定的维修费5728917元应作为认定案件事实的依据。鹏达公司主张以合同中标价作为鉴定计价标准，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，鹏达公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持天津市第一中级人民法院（2014）一中民一初字第0030号民事判决一、三、四项；
二、撤销天津市第一中级人民法院（2014）一中民一初字第0030号民事判决五项；
三、变更天津市第一中级人民法院（2014）一中民一初字第0030号民事判决二项为：鹏达建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内，向天津华安盛翔汽车零部件有限公司支付逾期竣工违约金9333660元；
四、驳回天津华安盛翔汽车零部件有限公司其他诉讼请求；
五、驳回鹏达建设集团有限公司其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费227612元，由天津华安盛翔汽车零部件有限公司负担161612元，由鹏达建设集团有限公司负担66000元；反诉案件受理费104106元，由天津华安盛翔汽车零部件有限公司负担35547元，由鹏达建设集团有限公司负担68559元；财产保全费5000元、鉴定费1067138元，共计1072138元，由天津华安盛翔汽车零部件有限公司负担536069元，由鹏达建设集团有限公司负担536069元。二审案件受理费122683元，由鹏达建设集团有限公司负担118683元，由天津华安盛翔汽车零部件有限公司负担4000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 哲
代理审判员 郭静波
代理审判员 吴 彬
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 张雪男