江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终1005号
上诉人（原审被告）：杨成兰,女，1970年8月19日出生，汉族，住丹阳市。
委托诉讼代理人：张振铉，江苏禾邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐小伙,男，1952年2月18日出生，汉族，住常州市新北区。
委托诉讼代理人：张丹，江苏蓝海律师事务所律师。
原审被告:苏腊根,男，1967年1月26日出生，汉族，住丹阳市。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司，住所地常州市和平北路11号。
负责人：蒋旭，该公司总经理。
原审第三人：紫金财产保险股份有限公司，住所地南京市建邺区兴隆大街188号。
负责人：黄东峰，该公司总经理。
上诉人杨成兰因与被上诉人徐小伙、原审被告苏腊根、中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司（以下简称人保常州分公司）、原审第三人紫金财产保险股份有限公司（以下简称紫金保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省常州市新北区人民法院（2015）新民初字第1901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨成兰上诉请求：请求依法查明事实并改判上诉人不承担责任。事实和理由：1、一审时被上诉人据以起诉的鉴定意见书，违反法定程序，不应采纳。一是委托鉴定的法院系常州市武进区人民法院，非本案的受理和审理法院；二是在委托鉴定过程中没有通知上诉人到法院就相关鉴定材料进行质证，更没有通知上诉人到法院选择鉴定机构。2、据被上诉人提供的用于鉴定的病历资料以及鉴定意见书载明，被上诉人除在交通事故中受伤外，在2014年11月20日在家中再次摔伤，伤及头部左枕顶部位，当时即“吃饭、大小便不知叫人”，据上诉人申请到庭的专家证人证明，该部位的损伤对伤残等级鉴定结论有重大影响。被上诉人提供的鉴定结论的鉴定人对于该再次损伤对鉴定结论的影响也不予否认，只是认为被上诉人的伤属于二级伤残，而非构成二级伤残，而一审法院以上诉人“未提供充分证据予以证明”为由，对上诉人要求重新鉴定的申请不予采纳。因一审判决适用的鉴定结论存在重大错误，加重了上诉人的赔偿责任，请求二审法院予以纠正。
徐小伙答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
苏腊根未作陈述。
人保常州分公司未作陈述。
紫金保险公司未作陈述。
徐小伙向一审法院起诉请求：请求判令杨成兰、苏腊根、人保常州分公司赔偿医疗费290077.39元、住院伙食补贴2412元、营养费2160元、护理费116740元、误工费53833元、伤残赔偿金568746.9元、精神抚慰金45000元、救护车运费1220元、交通费1000元、司法鉴定费2500元，合计1083689.29元，扣除杨成兰垫付的医疗费、护理费105000元，紫金保险公司垫付的医疗费42405.76元，其余936283.53元；判令人保险常州分公司在交强险范围和商业险范围内承担赔偿责任，超出部分由杨成兰、苏腊根承担；本案诉讼费由杨成兰、苏腊根、人保常州分公司共同承担。
一审法院认定事实：2014年4月16日18时50分许，杨成兰持证驾驶牌照号为苏Ｄ×××××号小型轿车，沿苏2**线快车道由南向北行驶至苏2**线与奔牛中天南路南侧段，向慢车道变更车道时，遇同方向由徐小伙驾驶的苏Ｄ×××××两轮摩托车，发生碰擦，致徐小伙连人带车倒地受伤，发生道路交通事故。事发后，徐小伙被送至常州市武进区人民医院住院治疗，入院时医院诊断确认：徐小伙于2014年4月16日车祸致伤头部伴神志不清1小时余。查体，神志昏迷……CT：右额颞顶枕部硬膜下血肿，左颞部硬膜外血肿，左颞叶脑挫裂伤、血肿形成、蛛血、左颞骨骨折……2014年8月16日出院情况为患者神志清，行走不稳，右上肢肌力2级、右下肢肌力3级…….诊断为：左颞脑挫裂伤、左颞脑内血肿、左颞骨骨折、右额硬膜下血肿、全身多处软组织挫伤、左颞部头皮血肿，肺部感染、尿路感染。徐小伙在常州市武进区人民医院两次住院治疗共计122天，在常州市奔牛人民医院住院治疗7天，共用去医疗费332223.15元，其中由杨成兰垫付100000元，第三人紫金保险垫付42045.76元，此外，杨成兰还为徐小伙支付护理费5000元。常州市武进区公安局交通巡逻警察大队作出道路交通事故认定书，认定杨成兰在同方向划有二条以上机动车道的道路行驶，变更车道时影响了相关车道内行驶的机动车的正常行驶；徐小伙未依法取得机动车驾驶证，驾驶未按规定定期进行安全技术检验的机动车上道路行驶，杨成兰的过错行为是该事故发生的直接原因，负事故的全部责任；徐小伙虽有违法行为，但该行为与事故的发生无直接因果关系，不承担该事故的责任。
2015年4月15日，常州市武进区人民法院委托无锡中诚司法鉴定所进行司法鉴定，该所于同年5月15日作出司法鉴定意见书，认定徐小伙分别构成一个两级伤残、两个十级伤残；其误工期（治疗休息期）、护理期为自受伤之日起至定残前一日止，营养期为180日，并存在护理依赖。为此徐小伙起诉来院，要求处理。
另查明，杨成兰驾驶的牌照号为苏Ｄ×××××号小型轿车登记在苏腊根名下，该车在人保险常州分公司投保了交强险和500000元的三者险，同时投保了不计免赔险，本次事故发生在保险期间内。
再查明，根据徐小伙提供的证据证实，事故发生前徐小伙从事建筑业的瓦工工作。
上述事实，由徐小伙提供的交通事故责任认定书、病历卡、出院记录、费用清单、医疗费票据、收条、收据、户籍信息、证明、交强险保单、三者险保单、鉴定意见书，第三人紫金保险公司提交的住院收费收据，一审法院调取的道路交通事故现场图、现场勘查笔录、询问笔录以及双方当事人的当庭陈述等在卷佐证。
一审法院认为：公民的生命健康权、财产权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、误工费等相关费用。因本案属交通事故，根据道路交通安全法及相关法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，应首先由肇事车辆投保的保险公司在交强险限额内承担赔偿责任，超出部分按责任比例在商业险限额内承担赔偿责任；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，虽然交警部门认定：杨成兰在同方向划有二条以上机动车道的道路行驶，变更车道时影响了相关车道内行驶的机动车的正常行驶，徐小伙未依法取得机动车驾驶证，驾驶未按规定定期进行安全技术检验的机动车上道路行驶，杨成兰的过错行为是该事故发生的直接原因，负事故的全部责任；徐小伙虽有违法行为，但该行为与事故的发生无直接因果关系，不承担该事故的责任。但根据事故发生后常州市武进区人民医院的诊断：徐小伙于2014年4月16日车祸致伤头部伴神志不清1小时余。查体，神志昏迷……CT：右额颞顶枕部硬膜下血肿，左颞部硬膜外血肿，左颞叶脑挫裂伤、血肿形成、蛛血、左颞骨骨折……可认定事故发生时，徐小伙骑行时未戴安全头盔，与其所受的伤有一定的因果关系，故应酌情减轻杨成兰的赔偿责任。一审法院确定徐小伙的损失超出交强险和商业险限额的部分，由徐小伙自行承担10%，杨成兰承担90%。苏腊根虽为苏Ｄ×××××号小型轿车车主，但不存在过错，依法不需要承担责任。杨成兰抗辩2014年11月,由于徐小伙家人护理不当，徐小伙自行摔伤，导致伤情进一步加大，其扩大的损失部分不应当由其承担的意见，因未提供充分的证据予以证明，不予采纳。关于医疗费，徐小伙主张的因本次事故实际发生医疗费332223.15元（包括紫金保险公司垫付的42045.76元），予以支持；关于医保外费用，根据相关统计显示，交通事故中医疗费中非医保的费用一般为10%左右，确定为10%。根据交强险保险条款的规定和保险合同的约定，该费用保险公司不承担赔偿责任，该费用由交通事故责任人或赔偿义务人承担赔偿责任，一审法院确定该费用由杨成兰按事故责任承担90%即29900元。本案经审查符合相关的赔偿范围、项目和标准，予以确认。根据司法鉴定结论，经审查确定徐小伙主张的护理费为116740元、营养费为2160元、住院伙食补贴费为2322元；根据徐小伙就医的路途和次数，确定交通费为1000元；根据徐小伙的伤残程度，确定其精神损害抚慰金为45000元；徐小伙的户籍为常州市户口，满足居住、生活在城镇区域这一条件，按照相关规定，可认定徐小伙主张的残疾赔偿金适用城镇居民标准计算，均自定残之日起算，计算17年，为568746.90元；根据司法鉴定意见书确定徐小伙的误工期为13个月，因徐小伙为年满60周岁的男性，已达到法定退休年龄，本可视为无劳动能力的人，但根据徐小伙提供的证明，确定徐小伙从事土木工程建设，工作是由雇主临时雇佣，没有固定的单位，可按其行业标准确定其误工损失。法院确定徐小伙的误工标准为每月4141元，确定其误工费为53833元。杨成兰、人保常州分公司对徐小伙主张的误工费提出的抗辩意见，不予采纳。综上，徐小伙的损失为医疗费332223.15元、营养费2160元、住院伙食补贴2322元、护理费116740元、误工费53833元、残疾赔偿金568746.9元、交通费1000元、精神抚慰金45000元、施救费1220元，合计1123245.05元。该款，由人保常州分公司在交强险限额范围内赔付120000元，超出的部分，由人保常州分公司在第三者责任商业险范围内赔付500000元；由杨成兰按事故责任承担90%即402920.55元，上述款项，因杨成兰已先行向徐小伙支付105000元，故杨成兰尚应向徐小伙支付297920.55元；紫金保险公司为徐小伙垫付的42045.76元,由人保常州分公司在其应支付给徐小伙的款项中直接支付。徐小伙支出的诉讼费和鉴定费，按其诉讼请求金额中被法院支持的份额，根据谁败诉谁承担诉讼费的原则，由徐小伙、人保常州分公司、杨成兰按比例承担。故法院对人保常州分公司不承担本案诉讼费、鉴定费的抗辩意见不予采纳。综上，因调解未果，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司于判决生效之日起十日内向徐小伙赔付577954.24元。二、杨成兰于判决生效之日起十日内向徐小伙赔付297920.55元。三、中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司于判决生效之日起十日内向紫金财产保险股份有限公司返还42045.76元。四、驳回徐小伙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5603元、鉴定费用2500元，合计8103元，由徐小伙自行负担221元，人保常州分公司负担5324元，杨成兰负担2558元（该款徐小伙已预交，人保常州分公司、杨成兰将自己负担的部分于判决生效后十日内直接支付给徐小伙）。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院经审理查明，一审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，常州市武进区人民法院诉前委托，对徐小伙的伤残等级进行了鉴定。后因行政区域调整，本案由常州市新北区人民法院管辖。
关于徐小伙第三次住院，即在家中摔伤之后去武进区奔牛人民医院住院七天的原因和诊断情况，据徐小伙二审陈述，摔伤是因患者躺在病床上，家人不注意而摔下床来。摔伤的部位与车祸受伤的部位相同。徐小伙因摔伤而在武进区奔牛人民医院所花的医疗费为5459.53元。
还查明，徐小伙三次住院的情况为：
第一次住院：常州市武进人民医院，入院日期2014年4月16日，入院诊断：左颞脑挫裂伤、左颞脑内血肿、左颞骨骨折、右颞急性硬膜下血肿（外伤性），4月16日左侧颅内血肿清除术+去骨瓣减压手术，出院日期2014年7月15日。出院情况：好转。患者无畏寒发热，无恶心呕吐，无肢体抽搐，神志欠清，言语不清，反应迟钝，应答不切题，头部伤口愈合良好，脑压不高，……右上肢肌力0级，右下肢肌力Ⅱ级。出院医嘱：休息三个月，一个月后复查。
第二次住院：常州市武进人民医院，入院日期2014年7月16日，入院诊断：左侧额颞顶手术后颅骨缺损、××，7月23日颅骨修补手术，出院日期2014年8月16日。出院情况：好转。患者神志清，言语不清，反应仍迟钝，……右上肢肌力Ⅱ级，右下肢肌力Ⅲ级。出院医嘱：休息三个月，一个月后复查。
第三次住院：常州市武进区奔牛人民医院，入院日期2014年11月20日，入院诊断：左侧枕顶硬膜下血肿，头额部皮肤挫裂伤，出院日期2014年11月27日。头颅CT：左侧枕顶硬膜下血肿，颅骨修补术后，脑积水。出院情况：治愈。一般情况好，生命体征平稳，头额部伤口愈合好，无红肿渗出，心肺腹未见明显异常，四肢活动正常。出院医嘱：休养。
又查明，无锡中诚司法鉴定所出具的锡诚【2015】鉴字第1033号司法鉴定意见书载明，委托人：常州市武进区人民法院（2015）武法诉前鉴委字第739号），鉴定日期2015年5月14日，在场人员：徐小伙的儿子。体格检查：被鉴定人坐轮椅入室，家属诉其2014年11月在家摔伤，现吃饭、大小便不知叫人，不会说话。查体，神志清，言语不清，无法正常言语交流……肌力检查不合作，左侧肢体活动自如，右上、下肢未见明显自主活动，肌力2级以下，右上肢肌张力高，呈屈曲状态，右下肢肌张力不高，病理征未引出。阅片所见：2014年4月16日，左颞叶脑内血肿、蛛网膜下腔出血，右额颞顶膜下血肿，左颞骨骨折；……2014年9月15日，左侧颅骨修补术后，双侧脑室积水较前增多，左侧明显。（无2014年11月20日外伤后CT片）分析说明：被鉴定人于2014年4月16日受伤后医院查体见神志昏迷，……出院时右上肢肌力2级，右下肢肌力3级，后于2014年11月在家摔倒受伤，予支持对症处理，现症状基本稳定；本次检查，……参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.2.le、4.10.ld、4.10.2r条规定，其右侧偏瘫（肌力2级以下）属于二级伤残……
一审法院对于徐小伙在交通事故受伤治疗住院后在家中又摔伤并住院治疗，该外伤对原告的伤残等级的影响及与伤残鉴定等级的因果关系，摔伤是否存在加重伤残程度的可能等问题询问无锡中诚司法鉴定所。该所鉴定人员出庭时陈述，肌力随病情的发展变化而存在变化，该所评定徐小伙的肌力情况是根据当时检查所见的肌力情况得出的，当时的情况是肌力检查不合作，说明伤者当时有精神障碍情况在内；××患者能够走路，是鉴定之后的事情，不属鉴定解释范围。关于摔伤对伤残等级鉴定的因果关系，要根据摔伤的原因来判断参与度，因摔伤的具体原因不明，而摔伤原因可以引发各种因果关系的判断，故该所作出鉴定结论时考虑到在家摔伤的影响，但对因果关系无法判决，故鉴定意见为“属于二级伤残”，而非直接评定为二级伤残。关于缺少2014年11月20日外伤后CT片，家属说CT片没有了，根据医院的记载，基本可以了解其颅内的情况，故未做进一步补充。2014年7月15日出院时状态为神志欠清，故当时肌力的检测结果0级和2级可能是不正确的。2014年8月16日出院时状态为神志清，肌力的检测结果2级和3级是相对准确的，而伤者的肌力情况是发展和变化的。
一审时上诉人申请的专家证人出庭陈述意见称：肌力0级是没有肢体的主动活动。肌力2级是指可以看到肢体的关节活动但是不能抬离床面，不能克服自身的重力。2级肌力是不可能站立的。2014年11月20日CT片显示的左侧枕顶硬膜下血肿，可能对伤者的右侧偏瘫这一鉴定结论造成影响。右侧神经支配左侧的肢体，而左侧枕顶硬膜下血肿影响右侧的肢体功能，所以对右侧偏瘫会造成影响。该专家认为伤者的瘫痪是和左侧脑内血肿有因果关系，而左侧枕顶硬膜下血肿可能会有一定的影响。
再查明，GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.3.le规定，偏瘫或截瘫（肌力3级以下）为三级伤残（包括大、小便不能自理）。
关于徐小伙主张的损失清单：1、医疗费：332223.15元，其中包含因摔伤而在武进区奔牛人民医院所花的医疗费5459.53元。2、住院伙食补助费：18元/天×129天=2322元；3、营养费：12元/天×180天=2160元；4、护理费：60元/天×（365×5年-94天）+12880元=116740元（徐小伙存在护理依赖，本应计算20年护理费。目前护理费先计算五年，五年后徐小伙依然存活后再主张）；5、误工费：4141元×13个月=53833元（按建筑业行业标准49693元/年计算，误工期限为受伤日至定残前一日，合计13个月）；6、伤残赔偿金：37173×17×0.9=568746.9元；7、精神损害抚慰金：45000元；8、救护车运费：1220元；9、司法鉴定费：2500元；10、交通费：1000元。
本案在二审中的争议焦点为：2014年11月20日徐小伙在家中摔伤，对于鉴定意见书确定的属于二级伤残的鉴定结论的形成，是否具有因果关系和参与度，如果具有，参与度比例应是多少。一审诉前委托鉴定的程序问题。
本院认为，2014年11月20日徐小伙在家中摔伤，造成左侧枕顶硬膜下血肿，与交通事故中徐小伙受伤的其中一处位置相同，客观上加重了病情。并且，由于徐小伙在常州市武进人民医院两次住院，根据出院情况记载，徐小伙的肌力从右上肢肌力0级，右下肢肌力Ⅱ级，上升到右上肢肌力Ⅱ级，右下肢肌力Ⅲ级，肌力的发展情况有所好转。但在2014年11月20日摔伤后，在2015年5月14日鉴定查体时，无锡中诚司法鉴定所检查所见，肌力检查不合作，右上、下肢未见明显自主活动，肌力2级以下。根据专家证人的陈述，左侧枕顶硬膜下血肿对右侧肢体的活动能力会造成一定的影响。而无锡中诚司法鉴定所出庭人员也未排除这一影响，只是因摔伤的原因不明，导致因果关系不明。而且鉴定意见书确定的是属于二级伤残而非评定为二级伤残。根据徐小伙二审时的陈述，徐小伙系躺在床上无人看顾而摔下床来，在上诉人已经支付相关护理费用的情况下，徐小伙的家属护理不周对徐小伙摔伤具有一定的影响。故本院确定2014年11月20日徐小伙在家中摔伤，与徐小伙被认定为二级伤残具有因果关系和参与度。至于参与度的多少，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》规定的偏瘫或截瘫（肌力3级以下）为三级伤残的评定规则，以及本案的相关情况，本院酌定为10%。
徐小伙实际发生医疗费332223.15元，其中有5459.53元系徐小伙自行摔伤而在武进区奔牛人民医院所花的医疗费，应当予以扣除，其余部分326763.62元应认定为是交通事故所发生的损失；关于住院伙食补助费2322元，应扣除武进区奔牛人民医院住院的8天，为2178元；关于施救费1220元，系交通事故发生后为救助徐小伙而产生，应认定是交通事故所发生的损失；关于护理费116740元、营养费2160元、交通费1000元、精神损害抚慰金45000元、残疾赔偿金568746.9元、误工费53833元，考虑到徐小伙摔伤后对伤残定级的参与度的影响，扣除10%后，合计为708731.91元。综上，徐小伙因交通事故造成的损失为医疗费326763.62元、住院伙食补贴2178元、施救费1220元及其他损失708731.91元，合计1038893.53元。关于医疗费326763.62元，还应扣除10%的医保外费用32676.36元，由杨成兰按事故责任承担90%即29408.73元，徐小伙自担3267.63元。人保常州分公司在交强险限额内承担12万元，其中42045.76元支付给垫付人紫金财产保险股份有限公司。剩余损失886217.17元，由双方按责任比例分摊，杨成兰应赔偿其中的90%为797595.45元，由人保常州分公司在商业险范围内承担50万元，其余部分297595.45元，扣除扬成兰已经支付的105000元，杨成兰还应承担192595.45元。加上杨成兰应承担的医保外医疗费用29408.73元，杨成兰还应支付给徐小伙222004.18元。
综上，上诉人杨成兰的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决未认定摔伤对伤残等级评定的参与度有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江苏省常州市新北区人民法院（2015）新民初字第1901号民事判决第一项和第三项；
二、撤销江苏省常州市新北区人民法院（2015）新民初1901号民事判决第二项及案件受理费部分；
三、杨成兰于本判决生效之日起十日内向徐小伙赔付222004.18元。
四、驳回徐小伙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5603元、鉴定费用2500元，合计8103元，已由徐小伙预交，由徐小伙自行负担1293元，人保常州分公司负担5590元，杨成兰负担1220元。二审案件受理费1730元，已由杨成兰预交，由杨成兰负担1220元，徐小伙负担510元。人保常州分公司于本判决生效后十日内支付给徐小伙其应承担的诉讼费用5590元。两相折抵后，杨成兰于本判决生效后十日内支付给徐小伙其应承担的诉讼费用710元。
本判决为终审判决。
审判长 吴红娥
审判员 刘岳庆
审判员 施婷婷
二〇一七年六月十六日
书记员 史玉娇