江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终3800号
上诉人（原审被告）：南京江宁金鹰购物中心有限公司，住所地在南京市江宁经济技术开发区双龙大道。
法定代表人：苏凯，该公司总经理。
委托诉讼代理人：史爱明，江苏东银律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏幸福蓝海影院发展有限责任公司，住所地在南京市中山路348号12层。
法定代表人：杨抒，该公司总经理。
委托诉讼代理人：廖坤，江苏博望律师事务所律师。
上诉人南京江宁金鹰购物中心有限公司（以下简称金鹰公司）因与被上诉人江苏幸福蓝海影院发展有限责任公司（以下简称幸福蓝海公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初9375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金鹰公司上诉请求：撤销一审判决，另行改判。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。一审法院始终以“管道破裂”作为损失原因，进而确认上诉人之责任，而现实是，造成被上诉人损害的原因并非所谓管道破裂，而是由于法兰接口未能拧紧到位所致，该现象的发生应属调试范畴。本案中，对以上消防设施进行调试的并非上诉人方，而是由被上诉人与之直接签订施工合同的平安消防公司。2、一审法院将平安消防公司列为证人，其诉讼地位错误。本案中，由于该消防工程由上诉人方及平安消防公司承建，平安消防公司应属本案的利害关系人，一审将其作为证人身份采纳其证言，显属错误。本案中，平安消防公司于2015年6月18日已经完成了交接，且签订交接协议。根据交接协议，江苏省消防公司将剩余的消防材料补足给对方，剩余工程均由对方自行完成；协议中也注明该工程的调试、质保、消防工作与江苏省消防公司无关。协议注明已完工的放映厅是2、6号，其余均未完工，也注明移交的工作内容接受方全都视为施工合格，8号厅也应当视为施工合格；因当时8号厅未完全完工，DN150水管应由对方完成。在交接后8号厅均由平安消防公司进行施工，对于改造等情形上诉人并不知情。同时，消防工程是整体性系统工程，平安消防公司进行二次消防的时候不可避免的会对消防管道进行改造。从平安消防公司一审中出具的承诺书内容来看，江苏省消防公司在做第一次消防工程主管道水源仅仅是送到L管处，而发生漏水位置在DN150法兰口。由此可以说明发生漏水的原因是平安消防公司在调试过程中疏忽大意未予注意到事故发生的隐患。3、被上诉人损失分别是财物损失和经营损失，其中对财物损失的确定依据是索昆公司的维修费发票。因被上诉人受损的放映设备是向索昆公司购买，故由索昆公司提供的证据不足以证明被上诉人的实际财物损失。关于经营损失，被上诉人在一审中提供的证据是自2015年9月5日至2015年10月18日期间、即开业事故发生前期间的营业收入统计，被上诉人简单将每个放映厅每天的收入进行计算而得出经营损失，该损失计算方法是错误的。损失赔偿应当是以实际发生的损失为依据，被上诉人的经营损失计算应当以事故发生前每天的营业收入减去事故发生后每天的营业收入，得出的差额才是被上诉人的实际损失。因此，我方认为被上诉人损失的计算系错误的。综上，一审判决认定事实不清，归责错误，请求二审法院支持上诉人的上诉意见。
幸福蓝海公司辩称，上诉人的上诉请求无事实与法律依据。理由：1、一审法院经过三次庭审，对于事实部分进行了仔细核实。关于管道破裂仅是被上诉人在事故发生后的一种认知，并不影响案件的定性；一审法院在审理过程中最终认定为漏水事故。上诉人所称的移交清单中，材料清单并不包含DN150，因此可以判断案涉部分的工程上诉人聘请的公司已经完成。本案是依据双方租赁合同进行的诉讼，依照租赁合同第12.11.2条、12.12、12.15条约定，除了被上诉人自行设计施工部分外，其余均由上诉人保证正常使用，上诉人承担维护责任。本案的关键是事故在哪一方保养维护范围内发生，事故名称并非重点。一审中，上诉人仅对事故属于哪一方责任范围有异议。本案中事故发生位置属于一消范围，且上诉人的证据显示，在所谓的施工一消文件清单中并未涉及到DN150主水管，可见案涉消防工程已经施工完毕。一审法院根据租赁合同认定责任由上诉人并无过错。2、关于平安消防证人身份的问题，一审审理过程中双方对事故发生位置属于一消还是二消施工部分，无法达成一致意见。上诉人在此时向一审法院提出要求平安消防公司对该事故位置出具说明，一审法院随即要求被上诉人联系平安消防公司进行书面说明。该证据系上诉人请求一审法院作出，并非被上诉人一审起诉时主动提出。在该证据不利于上诉人的情况下，上诉人又否认该证据的真实性和证人合法性，上诉人此举不应得到二审法院支持。3、关于损失的部分，一审法院认定正确。关于财物损失，索昆公司系索尼产品的经销方和维修方，该产品的维修只能由该公司承担；在一审中被上诉人也已经提交了图纸、发票、付款凭证等加以证明。关于经营损失，被上诉人认为用平均值计算，从连贯性角度来说更为科学合理。综上，请求二审法院维持原审判决。
幸福蓝海公司向一审法院提出诉讼请求：金鹰公司赔偿其损失175030.71元、律师费1万元。
一审法院经审理认定事实如下：2015年4月，幸福蓝海公司（乙方）与金鹰公司（甲方）签订《租赁合同》一份，约定：甲方将涉案房屋出租给乙方使用，承租面积为3222平方米，配套夹层面积606平方米，租赁用途仅限于电影院经营管理咨询、电影放映及与之配套的食品饮料销售、电影衍生品销售、广告发布经营等与电影院经营相关的各类延伸产品，租赁期限为自乙方开业的第一天起算12年；在涉案房屋使用过程中，如非乙方原因，该涉案房屋、金鹰购物中心及甲方提供的设施出现妨碍安全、正常使用时（如该涉案房屋出现漏水、墙体开裂、外排水不畅及其他结构性缺陷等问题的），乙方应及时通知甲方，并采取有效措施防止损失扩大；甲方应在接到乙方通知一个工作日内联系相关人员进行维修并在合理时间内修复完毕以保证乙方正常营业；产生的费用由甲方承担，甲方应全额补偿乙方因防止损失扩大而支付的费用，且应赔偿乙方因此所遭受的损失；若甲方怠于履行维修义务的，乙方有权自行安排维修，其费用在下次支付租金时扣除；甲方对下列行为和事件引起的损失和损害，必须进行赔偿，该赔偿包括但不限于任何修理、维修费用，以及任何其他人士因下述情形向甲方索赔或主张其权益而导致乙方支出的任何款项，和乙方因向甲方索赔所发生的一切开支和费用（包括但不限于实际损失、诉讼费用、调查取证、律师费用）…因甲方原因而导致该涉案房屋水管、厕所、器具堵塞、损坏或停止运作而造成乙方人员或物品的损失；在乙方租赁期内，甲方必须保证包括但不限于影院配套的水、电、电梯和消防设备设施等的正常使用和维护保养，由乙方设计施工的影院内消防设施的正常维护保养工作由乙方负责；甲方的违约责任，乙方因甲方违约行为而引起的所有费用和开支（包括律师费），均由甲方承担，乙方有权向甲方追讨该费用、开支。合同签订后，金鹰公司向幸福蓝海公司交付了涉案房屋，幸福蓝海公司使用涉案房屋从事电影放映业务。
2015年11月19日11时30分，涉案房屋第五层放映夹层中的消防DN150主水管发生爆裂，消防用水沿主水管裂缝倾泻至下方幸福蓝海江宁金鹰影城（以下简称幸福蓝海影城）8号影厅，2台正在放映电影的索尼510型放映机进水损坏，8号影厅中止放映。幸福蓝海公司于当日向金鹰公司发出《关于维修影城五楼放映夹层8号机组上方消防主水管法兰的函》，告知：2015年11月19日中午，在影院五楼放映夹层8号机组上方的消防DN150主水管发生爆管事故，目前，8号影厅已经停止经营，事故原因正在调查中…请金鹰购物中心，立即组织专业人员修复该处主管道法兰。金鹰公司的工作人员王龙于次日签收了该份函件。2015年11月24日，幸福蓝海公司向金鹰公司发出《关于消防主水管爆裂影响影厅事宜的联系函》，告知：2015年11月19日主水管爆裂，大量消防用水沿主水管裂缝处直接冲入8号影厅放映夹层，导致8号影厅放映机上方矿棉板被冲碎，2台正在放映电影的索尼510型放映机停机，正在观影的观众被迫中断影片观看…请金鹰公司按照合同约定在接到该函后1个工作日内要求土建消防施工公司派人对爆裂的消防主水管进行维修，恢复影院区域的消防供水，防止水灾隐患，如金鹰公司怠于维修的，幸福蓝海公司将自行安排维修。因金鹰公司一直不予答复，幸福蓝海公司于2015年11月27日再次向金鹰公司发出《关于江宁金鹰幸福蓝海国际影城五层放映室消防主管维修的函》，告知：2015年11月19日发生在该影院的消防主管道爆管事故已经过去7天，为避免损失扩大，其于2015年11月27日自行修复事故主水管，恢复消防水使用功能，同时恢复8号影厅的放映。金鹰公司对上述函件均未回复。
2016年4月，幸福蓝海公司委托南京索昆数码电子有限公司（以下简称索昆公司）对进水损坏索尼510型放映机进行维修。索昆公司的技术人员前往幸福蓝海影城对故障机器进行了检测，经现场查看，被损坏的索尼510型放映机受到水浸部位在主机上方，主机进水严重，副机受到波及，技术人员建议将受影响板卡全部更换以保证今后正常使用。索昆公司对幸福蓝海公司被损坏的2台索尼510型放映机进行了维修，幸福蓝海公司为此向索昆公司支付维修费114063元。2016年6月17日，幸福蓝海公司与江苏博望律师事务所（以下简称博望所）签订《法律服务合同》，约定博望所接受幸福蓝海公司委托指定承办律师代理幸福蓝海公司与金鹰公司租赁合同纠纷一案一审阶段的委托诉讼代理人，律师费为1万元。合同签订后，幸福蓝海公司向博望所支付律师费1万元。
一审庭审中，幸福蓝海公司提交了幸福蓝海影城8号影厅自2015年9月25日起至2015年11月18日止的影片放映成绩报表和广东粤科软件工程有限公司的说明函，证明该影城上述时段的影片放映总收入为2507868元，8号影厅上述时段的影片放映总收入为376327元，每日收入为6842.31元，8号影厅无法正常营业8天，该厅影片放映收入损失54738.47元；提交了幸福蓝海影城自2015年9月25日起至2015年11月18日止的卖品销售商品汇总报表，证明该影城上述时段的卖品销售金额为285315.5元，卖品销售金额占影片放映总收入的11.38%（285315.5元/2507868元），8号影厅无法正常营业8天，该厅卖品销售损失为6229.24元（54738.47×11.38%）。金鹰公司对上述证据的真实性、关联性均不予以认可，认为上述证据系幸福蓝海公司单方预测作出，并非幸福蓝海公司的实际损失，也与其无关。幸福蓝海公司提交了幸福蓝海影城五层的消防工程施工图纸和江苏平安消防工程有限公司（以下简称平安消防公司）出具的情况说明、漏水现场照片，消防工程施工图纸显示8号影厅放映夹层中为DN150消防主管道，该主管道下方正对着8号影厅索尼510型放映机，平安消防公司出具的情况说明载明：其系幸福蓝海影城二次消防施工单位，其于2015年11月19日赶至事故现场，发现漏水部分系DN150水管漏水，该部分系金鹰公司设计施工及管理范围，并非其施工范围，其告知幸福蓝海公司应要求金鹰公司予以维修，后因金鹰公司一直拖延拒不维修，其应幸福蓝海公司要求于2015年11月27日对漏水水管进行了维修，并于当日维修完毕，其在影城二次消防施工进场前与江苏省消防工程有限公司（以下简称省消防公司）进行了交接，其中如示意图纸所示部分DN150水管系一次消防设计施工范围且均在其进场前由省消防公司施工完毕，其未对该部分进行施工。金鹰公司对消防工程施工图纸、漏水现场照片的真实性、合法性、关联性均予以认可，但其认为图纸显示DN150水管应系二次消防施工范围，按照合同约定漏水造成的损失应由幸福蓝海公司自行承担；对情况说明的真实性、合法性、关联性均不予认可，其认为该情况说明仅加盖了制作单位公章但并无单位负责人或材料制作人员签名，真实性无法确认，平安消防公司与本案存在利害关系，出具的说明不能作为定案依据。幸福蓝海公司还提供了证人谢某,4的证言，谢某,4陈述：其系平安消防公司工程部经理，平安消防公司承接的是幸福蓝海影城二次消防施工，DN150主水管并非在平安消防公司施工范围内，平安消防公司前去交接时，DN150主水管阀门后接涉案房屋五层的喷淋管到管井都已经是施工完毕的，漏水部位的DN150主水管是省消防公司已经做好的。金鹰公司对证人证言不予认可。
金鹰公司提供了省消防公司与幸福蓝海公司之间签订的消防移交协议、平安消防公司出具的承诺书、影城五层消防工程施工图纸，用于证明漏水部位的水管系幸福蓝海公司委托平安消防公司施工，而非省消防公司施工范围。但消防移交协议和承诺书中并未载明漏水部位的DN150水管系平安消防公司施工范围，而施工图纸上漏水部位的水管显示为黑色加粗。幸福蓝海公司称消防移交协议、承诺书的真实性无法确认，消防工程施工图纸的真实性可以确认，但图纸上显示漏水部位的水管系省消防公司设计施工范围。
一审法院认为：幸福蓝海公司与金鹰公司之间签订的《租赁合同》系双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。合同约定，因金鹰公司原因而导致涉案房屋水管损坏而造成幸福蓝海公司人员或物品损失的，金鹰公司必须进行赔偿，赔偿包括但不限于任何修理、维修费用，幸福蓝海公司因向金鹰公司索赔所发生的一切开支和费用，包括但不限于实际损失、律师费用。金鹰公司因管理不善，出租给幸福蓝海公司的涉案房屋五层8号影厅放映夹层的DN150主水管发生爆裂，倾泻的消防用水损坏了8号影厅的2台索尼510型放映机，并直接导致8号影厅停业8天，幸福蓝海公司损失该厅影片放映收入54738.47元、卖品销售收入6229.24元，此后幸福蓝海公司为维修2台索尼510型放映机还支付维修费114063元，共计175030.71元，该部分损失应由金鹰公司予以赔偿。故对幸福蓝海公司要求金鹰公司赔偿其损失175030.71元的诉讼请求，一审法院予以支持。幸福蓝海公司聘请律师所支付的律师费，系其向金鹰公司主张赔偿而支付的合理费用，也符合双方签订的《租赁合同》的约定。故对幸福蓝海公司要求金鹰公司支付律师代理费1万元的诉讼请求，一审法院予以支持。金鹰公司辩称管道爆裂事故发生区域的消防工程并非其施工，而系幸福蓝海公司自行设计施工，该部分消防管道的维护及保养按照合同约定由幸福蓝海公司自行负责，与其无关，其不应承担赔偿责任。但根据双方提供的消防工程施工图纸可见，发生漏水事故的DN150主水管在消防工程施工图纸上以黑线加粗标示，为金鹰公司委托省消防公司的消防设计施工范围，再结合平安消防公司出具的情况说明和证人证言可以看出，漏水事故的DN150主水管并非平安消防公司二次消防设计施工范围，金鹰公司也未提供充分证据证明漏水管道系幸福蓝海公司委托平安消防公司的消防设计施工范围。此辩解意见，缺乏事实依据，一审法院不予采信。金鹰公司辩称幸福蓝海公司主张的各项损失均系单方陈述，现场已经无法复原，无法查明涉案的消防管道当时是否漏水。但在事故发生当日，幸福蓝海公司就以书面形式函告金鹰公司幸福蓝海影城8号影厅出现消防管道爆裂事故和该厅已经停止经营的相关事实，金鹰公司工作人员也于次日在函件上签字确认且未提出异议，此后幸福蓝海公司又两次书面函告金鹰公司事故情况及受损情况，金鹰公司均未提出任何异议，可见漏水事故的确发生。此辩解意见，缺乏事实依据，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、金鹰公司于判决发生法律效力之日起10日内赔偿幸福蓝海公司影片放映收入损失54738.47元、卖品销售损失6229.24元，维修费114063元，合计175030.71元。二、金鹰公司于判决发生法律效力之日起10日内向幸福蓝海公司支付律师费1万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2000元，由金鹰公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现上诉人上诉称涉案管道属于被上诉人设计施工范围，但其提交的消防移交协议和承诺书并未载明DN150水管系平安消防公司施工范围，而被上诉人所提交的图纸、平安消防公司说明及证人证言均能够证明漏水的DN150水管系一次消防设计施工范围，且在平安消防公司进场前由省消防公司施工完毕。综上所述，因上诉人未能提交充分证据证明漏水的DN150水管属于二次消防施工设计范围，故一审法院根据双方签订的《租赁合同》约定，认定由其承担赔偿责任，并无不当。关于赔偿损失数额问题，上诉人上诉称一审不应采信索昆公司维修费用证据，且经营损失计算方式有误，对此本院认为，放映机系特殊产品，上诉人提交索昆公司维修费用发票等证明其维修费用，一审法院予以采信，并无不当；对于经营损失问题，一审判决采用平均值方法计算8号放映厅营业损失，亦属合理。上诉人这一上诉理由，不能成立。
综上，上诉人金鹰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4000元，由上诉人南京江宁金鹰购物中心有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 殷源源
审判员 孙 伟
审判员 张旭东
二〇一七年六月二十三日
书记员 汪海燕