江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终2855号
上诉人（原审原告）：于广俭，男，汉族，1958年6月28日出生，住沭阳县。
委托诉讼代理人：刘录，江苏大楚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周汉金，男，汉族，1959年6月4日出生，住沭阳县。
委托诉讼代理人：赵金斗，江苏天帆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：秦媛媛，江苏天帆律师事务所律师。
上诉人于广俭因与被上诉人周汉金保证合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初2022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人于广俭的上诉请求为：撤销原判，依法改判支持于广俭的原审诉讼请求。事实与理由：一、2016年11月30日双方签订的协议书约定以张述宇享有的沭阳县三匹马商业广场1号楼三楼15%份额抵付欠款，本质上属于以物抵债法律关系。以物抵债类于代物清偿，系实践性合同，必须以办理物权转移手续为生效条件。因该协议书成立并未生效，故对双方均无法律约束力，任何一方不享有主张履行合同或者解除合同的权利，故一审法院仅以当事人达成以物抵债协议，视为以物抵债履行完毕，所抵之物所有权发生转移有误。二、一审判决依据无效证人证言认定于广俭与其他三位房屋共有人对涉案房屋按份共有，属于认定事实错误，既违背证据认定规则，也违背物权法定原则。1．于广俭并不清楚其他三位房屋共有人的身份信息，也未与其三人达成按份共有协议，不了解涉案房屋是否被法院查封或者对外设立抵押等情形，故该协议效力仅限于于广俭与周汉金。2．一审判决仅依据三位房屋共有人的书面说明即作出认定依据不足。书面说明本质上是证人证言，而证人原审中并未出庭作证，根据民事诉讼证据规则，证人必须出庭作证接受法庭质询，未经质证其证言应属无效。3．因涉案房屋涉及三位房屋共有人的权益，故法院应依职权追加三位房屋共有人为本案第三人参加诉讼，以确认涉案房屋所有权是否由周汉金、张述宇等五人共有。三、于广俭于2016年12月15日、2017年1月6日两次代周汉金偿还涉案房屋的按揭贷款，是应周汉金要求先行代偿，属于另一层法律关系，不应以此认定以物抵债协议生效。以物抵债作为实践性合同，涉及不动产抵债的必须办理物权过户登记手续方视为以物抵债行为生效，仅在合意层面上的以物抵债协议均属无效。
被上诉人周汉金辩称，一、双方于2016年11月30日签订的协议书成立并生效，且协议已履行完毕。以物抵债系债务清偿的形式之一，以物抵债协议的效力认定应以尊重当事人意思自治为基本原则，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议并不以债权人现实的受领抵债物或取得抵债物所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件，只要双方当事人意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，张述宇、于广俭于2016年11月30日签订的协议书是双方当事人的真实意思表示，于广俭同意不要求张述宇办理产权登记手续，并不违反法律、行政法规的强制性规定，故该协议书合法有效。张述宇已丧失该15%的产权份额，对该产权不再享有任何权利和义务，同时周汉金也向其他房屋共有人说明情况，其他共有人也认可于广俭享有产权的15%份额。综上，周汉金已经履行调解协议的全部内容，不应再承担连带还款责任。二、签订该协议书时于广俭明知房屋共有情况，周汉金并不登记在产权登记证书上，周汉金并不存在欺瞒的情况。三、因前述存在两案合并调解的情况，张述宇已实际偿还于广俭1630000元，若要求周汉金继续承担该2100000元的还款责任，则周汉金只应承担该470000元的还款责任，同时于广俭应退还15%的产权份额。
于广俭向一审法院起诉请求：1．判令周汉金对（2016）苏13民终2450号民事判决书确定的张述宇对于广俭的债务承担连带责任；2．本案诉讼费由周汉金承担。
一审法院认定事实：2013年2月7日，张述宇向于广俭借款2000000元（借条载明2420000元，其中420000元为预付的利息），约定于2013年8月7日归还并由周汉金提供担保。借款到期后，于广俭索款无果，于2015年7月2日将张述宇及周汉金等人诉至一审法院，在诉讼过程中，2015年9月15日，周汉金向于广俭出具《承诺书》一份，承诺张述宇在金之泉传媒有限公司的投资款2100000元（挂在周汉金名下）优先偿还于广俭的欠款，后于广俭撤回对该笔借款的诉讼请求。
2016年5月18日，于广俭与周汉金签订《协议书》一份，就2013年2月7日周汉金为张述宇的借款2000000元作出约定：“一、于广俭只起诉张述宇要求归还尚欠本息，具体欠款数额由法院判决确定。二、如果张述宇不履行法院判决债务，则周汉金在2100000元及在沭阳县三匹马商业广场一号楼三楼15%产权份额价值范围内承担还款责任。于广俭有权选择要求张述宇以现金履行判决债务，也有权要求周汉金以沭阳县三匹马商业广场一号楼三楼（面积2998平方米）25%房屋产权中的15%张述宇部分抵偿债务，届时周汉金负责向其他共有人告知份额已转让给于广俭。如果判决执行前对外销售成功的，周汉金保证将所分销售款用于清偿张述宇判决债务。如果无法以房抵债，于广俭有权再起诉周汉金，起诉标的为张述宇未履行判决部分（在2100000元及沭阳县三匹马商业广场一号楼三楼15%产权份额价值范围内）。”
前述《协议书》签订后，于广俭于2016年5月27日就2013年2月7日的借款将张述宇、殷翔燕诉至一审法院，一审法院于2016年6月22日作出（2016）苏1322民初7661号民事判决：张述宇、殷翔燕于判决发生法律效力之日起十日内向于广俭归还借款2000000元并支付利息（自2014年7月7日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）。判决后，张述宇、殷翔燕不服一审判决，上诉至宿迁市中级人民法院，该院于2016年11月3日作出（2016）苏13民终2450号民事判决：驳回上诉，维持原判。
2016年11月30日，于广俭（甲方）、张述宇（乙方）及周汉金（见证人）签订一份《协议书》，第二条约定：“乙方以其挂在周汉金名下的沭阳县三匹马商业广场一号楼三楼房屋15%的股份（三楼面积约2998平方米，15%即约449.7平方米）抵充贰佰壹拾万元整。甲方不要求办理产权登记过户手续。……”同日，于广俭（甲方）、张述宇、殷翔燕（乙方）及周汉金（丙方）另签订一份《协议书》，约定：“一、乙方同意将其挂在周汉金名下的沭阳县三匹马商业广场一号楼三楼房屋15%的股份（三楼面积约2998平方米，15%即约449.7平方米）转让归甲方所有，转让价为人民币贰佰壹拾万元整，抵充（2016）苏13民终208号、（2016）苏13民终2450号案件判决款项中的贰佰壹拾万元整即甲乙双方于2016年10月30日（笔误，应为11月30日）签订的还款协议中的贰佰壹拾万元整。二、丙方作为乙方股份的名义持有人，同意乙方将其股份转让归甲方所有。三、本协议签订之日起，视为乙方已经将房屋的股份转归甲方所有。”同日，于广俭向张述宇出具收条一份，载明：“今收到张述宇还款人民币贰佰壹拾万元整（该款系张述宇转让沭阳县三匹马商业广场一号楼三楼15%股份的转让款）。”
2016年12月15日、2017年1月6日，于广俭按其在沭阳县三匹马商业广场一号楼三楼占有的15%份额支付该房屋的按揭贷款。
2017年2月22日、4月28日，沭阳县三匹马商业广场一号楼三楼的共有人孟祥生、王以祥、陈翠平等人向一审法院出具两份《说明》，主要内容为其三人与周汉金共有沭阳县三匹马商业广场一号楼三楼（301号、302号，整层），周汉金实际持有25%的份额。周汉金持有的25%份额中有15%系代张述宇持有，2016年底张述宇将该15%份额抵债给于广俭，其三人对于广俭持有15%的份额没有意见，于广俭享有该房屋15%的权利并应承担15%的义务。后于广俭因要求将其登记为房屋共有人未果，遂要求周汉金履行2016年5月18日《协议书》的义务，因周汉金拒绝，双方故而成讼。
一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第九十三条规定：“不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。”第一百零一条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”根据前述法律规定，涉案的沭阳县三匹马商业广场一号楼三楼作为不动产，可以由包括周汉金在内的四个人按份共有；经其他共有人确认，周汉金占有涉案房屋25%的份额，该25%份额中的15%系张述宇所有，现于广俭、张述宇、周汉金三方于2016年11月30日签订两份《协议书》，约定张述宇将其挂在周汉金名下的沭阳县三匹马商业广场一号楼三楼15%的份额作价2100000元抵充欠付于广俭的借款，并得到其他共有人的追认，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。根据《协议书》（2016年11月30日）的约定，协议签订之日即2016年11月30日即视为张述宇已经将涉案房屋15%的份额转归于广俭所有且于广俭在当日向张述宇出具了收条，至此，双方关于沭阳县三匹马商业广场一号楼三楼15%的份额转让已完成；周汉金也已按照《协议书》（2016年11月30日）的约定将张述宇15%的份额转让给于广俭一事向其他共有人告知并得到其他共有人的同意和确认，其已经履行完《协议书》（2016年11月30日）约定的义务。结合于广俭在《协议书》（2016年11月30日）签订后，按其占有的15%份额已支付涉案房屋两个月的按揭贷款这一事实来看，于广俭也在按其占有的涉案房屋15%的份额享有权利、履行义务。
综上，于广俭、张述宇、周汉金三方就周汉金为张述宇担保的债务签订于2016年11月30日的《协议书》已履行完毕，该两份《协议书》已经替代了2016年5月18日于广俭与周汉金签订的《协议书》，现于广俭仍然要求周汉金履行2016年5月18日《协议书》确定的义务，无事实和法律依据，故对其诉讼请求，依法予以驳回。若周汉金认为其他共有人侵犯了其按份共有的权利，可依法向其他共有人主张，而不是要求周汉金对已经履行完毕的债务承担保证责任。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十四条、第一百零一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回于广俭的诉讼请求。案件受理费22800元，由于广俭负担。
二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。
二审另查明：沭阳县三匹马商业广场1幢302号于2011年12月19日取得国有土地使用权证，载明：“土地使用权为共有，孟祥生占总份额33.3%，王以祥占总份额33.3%，陈翠平占总份额33.3%。”
2012年10月22日，王以祥、刘长芹、孟祥生、朱静、孙晓红、陈翠平、周汉金、韦珊分别以股东名义共同签订合同书一份。该合同载明：“各位股东：经陈翠平女士牵头，王以祥先生、刘长芹女士、孙晓红先生、孟祥生先生、朱静女士、周汉金先生、韦珊女士四家股东同意，于2010年8月26日合伙共同出资1400万元（每股出资350万元），以每平方4980元（以购房发票为准）按揭购买沭阳三匹马一号楼三楼，整层共2998平方米（以房产证为准）。由于周汉金先生、韦珊女士现为公务人员，所以在办理房产证和相关手续过程中隐藏其身份。另补充合同说明：周汉金先生、韦珊女士属于金之泉文化传媒有限公司（糖果KTV）原始股东，占股25%，拥有糖果KTV25%分红和25%股东权。特此立据，所有股东签字后生效。”
二审中，本院依职权向沭阳县三匹马商业广场1幢302号房屋登记共有权人王以祥、孟祥生、陈翠平核实本案相关情况，本院现将王以祥、孟祥生、陈翠平的当庭陈述汇总如下：1．原审中周汉金向一审法院提交的说明均系王以祥、孟祥生、陈翠平本人所签，周汉金已将其代张述宇持有的沭阳县三匹马商业广场1幢302号房屋的15%份额抵债给于广俭的事情告知王以祥、孟祥生、陈翠平。2．王以祥、孟祥生、陈翠平对于广俭持有该房屋15%的份额没有意见，于广俭可以对该房屋15%的份额行使权利。3．涉案房屋尚有约三年左右的按揭贷款未还清，该房屋贷款王以祥、孟祥生、陈翠平与周汉金、张述宇约定平均负担，每家负担25%，尚欠银行贷款总额还有二百余万元。4．涉案房屋目前闲置，正在招租中。涉案房屋购买时约5000元每平方米，房屋一共三千多平方米，对现有房屋的市场价不清楚。5．王以祥、孟祥生、陈翠平在提交给一审法院的说明中已表述清楚，王以祥、孟祥生、陈翠平已认可于广俭的身份，不需要再另行签订共有协议。6．王以祥、孟祥生、陈翠平虽认可于广俭对涉案房屋享有15%的份额，但于广俭对涉案房屋仍需承担偿还按揭贷款的义务，于广俭应按15%的份额比例承担按揭贷款。
本案二审中的争议焦点是：1．于广俭主张周汉金对生效裁判所确定的张述宇的债务承担连带保证责任的理由能否成立；2．于广俭主张本案应追加涉案房屋共有人参加诉讼的理由能否成立。
关于第1争议焦点。本院认为，当事人行使权利、履行义务应遵循诚实信用原则以及公平原则。在现行法律没有明确规定的情况下，应充分尊重当事人的意思自治，用于抵债的房屋所有权是否完成转移登记，并不据此影响以房抵债协议的生效。本案中，于广俭主张周汉金对张述宇的债务承担连带保证责任是依据双方于2016年5月18日签订的协议书，而周汉金则主张上述债务已于2016年11月30日以张述宇享有的沭阳县三匹马商业广场1幢302号房屋产权15%的份额予以冲抵且已清偿完毕。现于广俭以上述以房抵债协议未办理物权转移手续为由主张以房抵债协议未发生法律效力，双方为此发生争议。根据本案查明的事实结合案件具体情况，本院认为于广俭主张周汉金对生效裁判所确定的张述宇的债务承担连带保证责任的理由不能成立。理由分述如下：
首先，双方签订的以房抵债协议合法有效。根据2016年5月18日于广俭与周汉金签订的协议书约定，于广俭对张述宇所欠债务有权选择起诉张述宇现金偿还，或者要求周汉金以张述宇享有的沭阳县三匹马商业广场1幢302号房屋产权15%的份额予以抵偿。该协议书签订后，于广俭于2016年5月27日向沭阳县人民法院起诉张述宇、殷翔燕偿还借款本息。该案经法院审理已作出生效裁判后，于广俭、张述宇、周汉金三方约定以张述宇享有的沭阳县三匹马商业广场1幢302号房屋产权15%的份额（挂在周汉金名下）抵偿张述宇所欠债务，并于2016年11月30日先后签订二份协议书，以确定三方的权利义务。该协议书虽系以房抵债协议，但是在平等自愿的基础上达成，反映三方当事人的真实意思表示，亦得到房屋共有人的确认，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。
其次，周汉金已按约履行以房抵债义务。于广俭、张述宇、周汉金于2016年11月30日签订二份协议书后，于广俭亦出具收条确认收到张述宇以转让沭阳县三匹马商业广场1幢302号房屋产权15%的份额作价的还款2100000元，鉴于房屋共有人对于广俭受让该房屋产权15%的份额予以认可，于广俭在此后亦按其占有份额实际偿还按揭贷款，能够证明三方签订的以房抵债协议已实际履行。于广俭关于以房抵债协议未办理物权转移手续的主张，因三方协议明确约定于广俭不要求办理产权登记过户手续，在当事人有特别约定的情形下，应认定周汉金已按以房抵债协议的约定履行相应义务。
最后，于广俭提起本案诉讼有违诚实信用原则。本案属于债务清偿期届满后当事人达成以房抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，于广俭要求继续履行原债权债务合同，应建立在周汉金、张述宇拒不履行抵债协议的前提下。本案中，于广俭、张述宇、周汉金三方在以房抵债协议签订后均已按约履行各自义务，且于广俭亦已实际占有沭阳县三匹马商业广场1幢302号房屋产权15%的份额，在此情形下，于广俭反悔要求周汉金继续履行已被取代的2016年5月18日协议书所确定的义务，有违诚实信用原则，亦缺乏事实和法律依据。
关于第2争议焦点。本院认为，于广俭主张本案应追加涉案房屋共有人参加诉讼的理由不能成立。理由分述如下：
首先，本案系保证合同纠纷，于广俭提起本案诉讼是基于周汉金为张述宇借款提供保证的事实。而涉案房屋共有人与张述宇借款及周汉金提供保证的事实无关，保证合同纠纷案件的处理亦与房屋共有人之间不存在法律上的利害关系。
其次，于广俭针对房屋共有人原审中提供的书面说明真实性提出异议，二审中本院已通知三位房屋登记共有权人到庭接受质询，能够确认周汉金按约将张述宇15%的房屋产权份额转让给于广俭一事已告知房屋共有人并得到其认可，故房屋共有人是否参加诉讼并不影响本案事实的查明。
最后，于广俭关于按份共有房屋所涉及的相关权利义务不宜在本案中处理。于广俭针对涉案房屋尚未办理物权转移手续的顾虑，在其对涉案房屋行使共有权的过程中，如存在其他共有人侵犯其合法权益的情形，因该诉求与本案系不同法律关系，于广俭可另案诉讼解决，本案中不予理涉。
综上所述，上诉人于广俭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人于广俭负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙芳远
审判员 庄业富
审判员 王冬冬
二〇一七年十月二十日
书记员 冯 邻
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