四川省绵阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）川07行终40号
上诉人（原审原告）张顺菊，女，生于1964年10月11日，汉族，初识字，四川省江油市人，住四川省江油市三合镇，农民。
委托代理人周波，四川道融民舟律师事务所律师，由绵阳市法律援助中心指派。
被上诉人（原审被告）江油市卫生和计划生育局，住所地：四川省江油市中坝镇华丰街4号。
法定代表人代勇，局长。
委托代理人杨桦，该局工作人员。
委托代理人陈茂林，四川太白律师事务所律师。
上诉人张顺菊因与被上诉人江油市卫生和计划生育局（以下简称江油市卫计局）计划生育行政管理一案，不服四川省江油市人民法院（2017）川0781行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月15日公开开庭审理了本案。上诉人张顺菊及其委托代理人周波，被上诉人江油市卫计局的委托代理人杨桦、陈茂林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1990年3月，原告张顺菊响应国家计划生育政策号召，到江油市计划生育服务站（以下简称计生服务站）做女性结扎手术，计生服务站工作人员未征询原告意见，即免费对其实施了输卵管银夹节育手术。术后，原告张顺菊出现小腹疼痛、月经不调等身体不适症状，多次前往计生服务站，要求解决。2003年3月28日，计生服务站将原告送到绵阳市计划生育宣传技术指导所实施了银夹摘除术，术后，原告张顺菊自感身体不适症状并未缓解，多次向计生服务站和被告反映，要求解决手术后遗症问题。为了加强和规范计划生育手术并发症的鉴定和管理工作，国家人口和计划生育委员会于2011年7月22日制定发布《计划生育手术并发症鉴定管理办法（试行）》。2012年1月18日，四川省人口和计划生育委员会制定发布《关于<计划生育手术并发症鉴定管理办法（试行）>执行中有关问题的指导意见》。2012年2月16日、2月27日，被告江油市卫计局根据上述规范性文件的要求，先后成立了计划生育手术并发症管理工作领导小组和计划生育手术并发症鉴定专家组。
2012年3月7日，原告张顺菊提出计划生育手术并发症特别扶助申请，并填写了计划生育手术并发症人员鉴定申请表。2012年3月30日，江油市计划生育手术并发症鉴定专家组对原告张顺菊进行并发症鉴定，结论为：张顺菊的并发症等级为三级戊等。被告江油市卫计局专门为原告张顺菊办理了中国农业银行储蓄卡，并从2012年起，按照每月100元的标准将计划生育手术并发症特别扶助资金存入原告张顺菊的农业银行储蓄卡。2015年6月25日，四川省财政厅、四川省卫生和计划生育委员会联合发出《关于提高计划生育手术并发症人员特别扶助标准的通知》后，被告江油市卫计局按照新标准继续向原告张顺菊发放特别扶助金。
2016年8月18日，原告张顺菊向本院提起行政诉讼。2016年11月14日，本院作出（2016）川0781行初29号行政判决，撤销被告江油市卫计局对原告张顺菊计划生育手术并发症鉴定结论作出的行政确认行为，责令被告在本判决生效之次日起三十日内，对原告张顺菊的计划生育手术并发症鉴定结论依法重新作出行政确认行为。事后，被告停止向原告发放特别扶助金和报销药费，并致函原告，要求其申请重新鉴定。2016年12月21日，原告委托被告抽选鉴定专家组成员，12月23日，鉴定专家组成员张燕、周晓霞、谢海容对原告进行鉴定，鉴定结论为：不属于输卵管银夹术后并发症。12月26日，被告向原告发送《计划生育手术并发症技术鉴定结论通知书》，确认张顺菊不能定为输卵管银夹术后并发症。原告张顺菊对被告江油市卫计局的行政确认行为不服，向法院提起行政诉讼。
第一次庭审后，被告江油市卫计局以鉴定专家组一名成员不符合《计划生育手术并发症鉴定管理办法（试行）》中关于鉴定人员未获得高级技术职称3年以上的规定为由，于2017年4月1日作出关于撤销原告张顺菊计划生育手术并发症鉴定结论的决定。在第二次庭审中，原告张顺菊当庭表示，撤销江卫函[2016]83号行政行为和恢复计划生育手术并发症待遇不是自己的本意。
原审法院认为,根据国家人口和计划生育委员会《计划生育手术并发症鉴定管理办法（试行）》授权，被告江油市卫计局负责辖区内计划生育手术并发症鉴定管理工作，具有对计划生育手术并发症鉴定作出处理的行政职权，是本案适格的被告。张顺菊与被诉行政行为存在法律上的利害关系，是本案适格的原告。
根据庭审中原、被告发表的诉辩意见，本案有以下争议焦点：1、江油市计划生育手术并发症鉴定专家组对原告张顺菊作出的节育手术并发症伤残鉴定是否合法？被告江油市卫计局对鉴定结论的行政确认行为是否合法？2、被告江油市卫计局是不是赔偿主体？计划生育手术行为与结果有无因果关系？861166元是否应认定为损失？3、原告张顺菊要求作事故鉴定的诉讼请求是否应当支持？
1、江油市计划生育手术并发症鉴定专家组对原告张顺菊作出的节育手术并发症伤残鉴定是否合法？被告江油市卫计局对鉴定结论的行政确认行为是否合法？
《计划生育手术并发症鉴定管理办法（试行）》第二十五条规定：“专家库成员应当具备下列条件：其中获得高级技术职称3年以上”，鉴定小组的成员应当是专家库中的人员，要有三年以上的高级技术职称才能从事鉴定工作，而此次鉴定小组的成员就有一个不具备有三年以上高级技术职称而参加了鉴定，因此鉴定是违反《计划生育手术并发症鉴定管理办法（试行）》的规定。被告对违反法定鉴定程序的鉴定结论予以确认的行政行为当然违法。
《计划生育手术并发症鉴定管理办法（试行）》同时规定，并发症鉴定实行县、设区的市、省逐级鉴定制度，并由县级人口计生部门对鉴定程序进行审核。当事人对鉴定结论不服的，可自收到鉴定结论通知书之日起20个工作日内，提出要求上级人口计生部门鉴定的申请。由此可见，当事人对鉴定结论不服的救济途径是申请设区的市一级计划生育手术并发症鉴定专家组鉴定，而非诉请人民法院撤销鉴定。因此，原告请求撤销江油市计划生育手术并发症鉴定专家组对其作出的计划生育手术并发症鉴定，不符合法律规定。经原审法院当庭依法向原告释明，原告对其诉讼请求的真实意图作出了说明。根据本案的实际情况，被告已对鉴定结论作出行政确认，原告对鉴定结论不服，实质上是对行政确认行为不服，为切实解决行政争议，原审法院对被告江油市卫计局所作行政确认行为的合法性进行司法审查，对鉴定结论作出的行政确认行为不符合《计划生育手术并发症鉴定管理办法（试行）》的行政程序规定，属于违反法定程序，应当依法予以撤销。
2、被告江油市卫计局是不是赔偿主体？计划生育手术行为与结果有无因果关系？861166元是否应认定为损失？
原告张顺菊的手术是由计生服务站实施的，不是被告江油市卫计局实施的手术，原告张顺菊所述的损失与被告之间不存在因果关系，被告江油市卫计局实施的是原告张顺菊申请并发症鉴定后组织专家进行鉴定并对鉴定结论予以确认，这是一种行政确认行为，被告江油市卫计局不是赔偿主体。被告不是赔偿主体当然被告不赔偿原告所述的损失和医治其计划生育手术导致的其他疾病。
3、原告张顺菊要求作事故鉴定的诉讼请求是否应当支持？
《计划生育手术并发症鉴定管理办法（试行）》第二条规定：“并发症是指计划生育技术服务机构及其技术服务人员，依照法律、法规、规章、诊疗护理规范、手术常规等，实施规定的计划生育手术，而造成受手术者机体组织器官、功能损害，相关各方均无过错的不良后果。因计划生育技术服务机构及其技术服务人员等违反计划生育技术服务规范等实施计划生育手术造成受术者人身损害的，不属于并发症，按相关法律、法规处理。”这是我国目前并发症处理的法律依据，受术者既可以选择并发症鉴定也可以选择事故鉴定。属于并发症的，受术者享受并发症的补助，属于事故的，按相关法律规定处理，不能同时选择既享受并发症补助的待遇又要求施术者赔偿。原告张顺菊已经选择了进行并发症鉴定，并且对被告就鉴定结论所作的确认不服向原审法院提起行政诉讼，原告张顺菊同时又在本次诉讼中要求进行事故鉴定，其理由不能成立。
综上所述，被告江油市卫计局对原告张顺菊计划生育手术并发症鉴定结论作出的行政确认行为违反法定程序，应予撤销，被告在诉讼中已主动撤销该行政行为，原审法院不再判决撤销。鉴于原告张顺菊请求并发症鉴定并予以确认的诉讼目的仍未实现，应责令被告履行法定职责。原告起诉的事实和理由部分成立，对原告主张撤销被诉行政行为的诉讼请求予以支持，原告的其他诉讼请求不符合法律规定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（三）违反法定程序的；”和《计划生育手术并发症鉴定管理办法（试行）》第二条第二款“因施术者违反计划生育技术服务规范等实施计划生育手术造成受术者人身损害的，不属于并发症，按相关法律、法规的规定处理。”之规定，判决如下：一、被告江油市卫生和计划生育局于本判决生效后三十日内依照《计划生育手术并发症鉴定管理办法（试行）》的规定重新作出行政行为；二、驳回原告张顺菊其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告江油市卫生和计划生育局负担。
宣判后，上诉人张顺菊不服，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销原判；2.支持上诉人的诉讼请求；3.本案诉讼费由被上诉人承担。上诉人张顺菊主要的上诉理由为：原审判决认定事实不清，证据不足。本案争议焦点问题：上诉人的节育手术并发症鉴定是否合法，肯定说被上诉人对上诉人的节育手术并发症鉴定的行政确认行为违法。首先被上诉人不遵守鉴定程序，也不提供手术记录和施术者的资格证件，单凭主观臆断对上诉人就作出鉴定，并不写明病因等鉴定内容。被上诉人设立的江油市计生指导站于1990年对上诉人要求的“结扎”手术做成“银夹”手术，这种行为是具体行政行为，给上诉人造成损害，应当承担行政赔偿责任。对上诉人的鉴定应根据客观情况和被上诉人两次违法鉴定行为，在法庭指定鉴定机构对上诉人的病症，结合原有病情进行医疗事故因果关系和损伤等级鉴定。
被上诉人江油市卫计局答辩称：江油市计划生育指导站是独立事业法人单位，不是被上诉人的下属单位，该站在从事计划生育服务造成的损害及其法律责任概由该单位承担。上诉人诉请被上诉人承担行政赔偿责任无事实和法律依据，被上诉人并非计划生育手术的实施者，根据法律规定县级以上城市从事计划生育技术服务的机构实施计划生育手术造成手术者人身损害的，应向实施计划生育手术的机构要求民事赔偿。一审中，被上诉人已撤销鉴定结论的确认，一审判决被上诉人在判决生效后三十日内重新作出行政确认行为，因上诉人提起上诉，故被上诉人作出行政确认行为的条件未成就，请求驳回上诉。
上诉人、被上诉人在原审法院提供的证据已随案移送本院。
经二审开庭审理查明的事实和证据与原审法院判决认定的事实、证据基本一致，本院依法予以确认。
本院认为：首先，原审判决已确认，被上诉人江油市卫计局对上诉人张顺菊计划生育手术并发症鉴定结论作出的行政确认行为违反法定程序，应予撤销。而被上诉人江油市卫计局在一审诉讼中主动撤销了该行政行为，故原审法院未再判决撤销。同时，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（三）违反法定程序的；”和《计划生育手术并发症鉴定管理办法（试行）》第二条第二款“因施术者违反计划生育技术服务规范等实施计划生育手术造成受术者人身损害的，不属于并发症，按相关法律、法规的规定处理。”的规定，判决被上诉人江油市卫生和计划生育局于判决生效后三十日内依照《计划生育手术并发症鉴定管理办法（试行）》的规定重新作出行政行为。所以，上诉人张顺菊上诉要求确认被上诉人江油市卫计局确认鉴定结论的行政行为违法的请求本院不予支持。
其次，上诉人张顺菊要求被上诉人江油市卫计局予以行政赔偿，而上诉人张顺菊的手术不是被上诉人江油市卫计局实施，被上诉人江油市卫计局仅是对上诉人张顺菊申请并发症鉴定后组织专家进行鉴定并对鉴定结论予以确认。因此，上诉人张顺菊所述的损失与被上诉人江油市卫计局之间缺乏因果关系，被上诉人江油市卫计局不是赔偿主体。
第三，上诉人张顺菊上诉认为“对上诉人的鉴定应根据客观情况和被上诉人两次违法鉴定行为，在法庭指定鉴定机构对上诉人的病症，结合原有病情进行医疗事故因果关系和损伤等级鉴定”，根据《计划生育手术并发症鉴定管理办法（试行）》第二条“并发症是指计划生育技术服务机构及其技术服务人员，依照法律、法规、规章、诊疗护理规范、手术常规等，实施规定的计划生育手术，而造成受手术者机体组织器官、功能损害，相关各方均无过错的不良后果。因计划生育技术服务机构及其技术服务人员等违反计划生育技术服务规范等实施计划生育手术造成受术者人身损害的，不属于并发症，按相关法律、法规处理”的规定，并发症与违反计划生育技术服务规范等实施手术造成的损失属于不同的两个概念，其法律后果亦不相同。本案中，上诉人张顺菊系对被上诉人江油市卫计局就鉴定结论所作的确认不服提起的行政诉讼，故其要求进行医疗事故鉴定于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人张顺菊的上诉理由于法无据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项“原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判决”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张顺菊负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏春梅
审判员 严皓月
审判员 向 茜
二〇一七年六月十九日
书记员 冯 靖