安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）阜刑终字第00463号
原公诉机关安徽省阜南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，女，汉族，1980年3月19日出生于安徽省阜南县，初中文化，农民，住阜南县。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年10月31日被阜南县公安局取保候审，2015年8月18日经阜南县人民法院决定被取保候审，同年9月28日经阜南县人民法院决定由公安机关执行逮捕。现羁押于阜阳市女子看守所。
阜南县人民法院审理阜南县人民检察院指控原审被告人李某甲犯职务侵占罪一案，于2015年9月25日作出（2015）南刑初字第00271号刑事判决。原审被告人李某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问被告人、听取检察员意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2010年9月，被告人李某甲被阜南县康达食品有限公司（以下简称康达公司）聘用为业务员，负责公司向阜南县城南部各乡镇销售货物及收缴货款工作。2010年12月至2012年3月，李某甲利用职务之便，先后收取客户拖欠康达公司的货款共计97913元，未上交给公司财务，货款被李某甲非法占为己有。
原判另查明，李某甲于2015年7月31日交给康达公司法定代表人董某甲的亲戚李某乙现金71300元，2015年8月5日交给该公司业务经理张某某现金26000元，两项款共计97300元。该款经康达公司确认，同意作为李某甲退给公司的货款。
原判认定上述事实的证据有：
1．企业法人营业执照、组织机构代码证及税务登记证，证明安徽省阜南县康达食品有限公司于2004年10月成立，经营范围为预包装食品乳制品销售等，营业场所位于阜南县工业园区，系自然人投资控股有限责任公司。
2．聘用合同书、工资表，证明2010年9月至2012年5月，李某甲被康达公司聘用为业务员。
3．安联专审字（2014）001号《安徽联城会计师事务所审计报告》，证明2010年9月至2012年5月，李某甲在康达公司任业务员期间经手推销货物，共计欠康达公司货款99913元。
4．账务明细及销售清单，证明李某甲任康达食品有限公司业务员期间，经手销售公司货物的具体情况及与公司在结算销售商孟某甲拖欠公司货款2000元时，公司重复计算一次。
5．归案经过，证明经阜南县公安局经侦大队民警多次电话通知，李某甲于2014年10月31日到阜南县公安局归案。
6．收据及情况说明，证明李某甲于2015年7月31日交给康达公司法定代表人董某甲的亲戚李某乙现金71300元及于2015年8月5日交给该公司业务经理张某某现金26000元，两项款共计97300元经康达公司确认，同意作为李某甲退给公司的货款。
7．常住人口公安综合查询系统，证明被告人李某甲出生于1980年3月19日，犯罪时已达完全负刑事责任年龄。
8．被害人董某甲陈述，证明其是康达公司法定代表人，从公司业务员李某甲的欠条明细中，计算出李某甲欠其公司货款九万余元。
9．证人张某某证言，证明其是康达公司业务经理。李某甲于2010年到公司任业务员，期间将客户欠款收回却没交到公司，共20笔款九万余元。
10．证人潘某甲证言，证明其是阜南县黄岗家世界超市经理。两年前，李某甲给其家的超市送过蒙牛饮料，货款两清。
11．证人杨某某证言，证明其在阜南县黄岗镇供销社工作。2011年康达公司业务员李某甲给其送过蒙牛牛奶，都是货到付款，没有欠款。
12．证人卢某某证言，证明其在阜南县曹集镇阜濛农场工作。经营过康达公司的蒙牛牛奶和其它商品，都不欠账。
13．证人潘某乙证言，证明其在阜南县中岗镇东街村开商店。以前康达食品公司业务员李某甲经常给其家商店送蒙牛牛奶，其不欠李某甲的货款。
14．证人戎某某证言，证明其在阜南县中岗街经营家家乐超市。康达公司业务员李某甲经常给其送蒙牛牛奶，其不欠李某甲的货款。
15．证人孙某某证言，证明其在阜南县曹集镇经营永兴购物中心，销售过康达公司业务员李某甲上门推销的牛奶，其与康达食品公司互不欠账。
16．证人程某某证言，证明其在阜南县曹集镇经营华顺超市，购买过康达公司业务员李某甲推销的蒙牛牛奶，其不欠李某甲的货款。
17．证人刘某某证言，证明其是阜南县曹集镇家乐园购物中心负责人，其家超市销售过康达公司的蒙牛牛奶，其不欠该公司业务员李某甲的货款。
18．证人董某乙证言，证明其在阜南县地城镇经营明慧超市，康达公司业务员李某甲给其送过货，其不欠李某甲的货款。
19．证人王某某证言，证明其在阜南县洪河桥镇开家毛云军批发部，康达公司业务员李某甲经常给其送货，其不欠李某甲的货款。
20．证人孟某乙证言，证明其在阜南县龙王乡陈老庄路口经营一商店，其不认识李某甲。其是在订货会上与别人合伙购货。
21．证人郭某甲证言，证明其在阜南县王家坝镇经营阳光商贸城，认识康达公司业务员李某甲，有过业务往来，但不欠康达食品公司货款。
22．证人李某甲证言，证明其在阜南县曹集镇街上经营李平批发部，认识康达公司业务员李某甲，与李某甲所在的公司有过业务往来，但不欠康达食品公司货款。
23．证人郭某乙证言，证明其在阜南县化肥厂对面经营飞贸大楼超市，认识康达公司业务员李某甲，与康达食品公司有过业务联系，但不欠康达食品公司货款。
24．被告人李某甲供述，证明其于2010年9月到阜南县康达食品有限公司任业务员，负责县城南片的销售工作。账务明细情况中有笔孟某甲的账2000元系重复记账，其余的钱均在其身上，愿意退赔。
据此，原审法院认为，被告人李某甲身为非国有公司业务员，在销售公司货物期间，利用职务之便将本公司货款97913元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应受刑事处罚。案发后，李某甲退还侵占的货款97300元，且自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第四十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；二、对被告人李某甲职务侵占所得及孳息，责令退赔阜南县康达食品有限公司（已退赔97300元）。
李某甲上诉称，其已积极赔偿被害人的经济损失且如实供述自已的罪行，悔罪态度好，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。
检察员认为，原判认定事实情楚，证据确实充分。考虑到案发后上诉人李某甲全部退赃，取得被害公司谅解，且具有坦白情节，另《刑法修正案（九）》已于2015年11月1日生效，建议对李某甲罪名予以维持，量刑部分依法改判。
经二审审理查明：2010年12月至2012年3月，上诉人李某甲在担任阜南县康达食品有限公司业务员期间，负责向阜南县城南部乡镇销售货物及收缴货款工作。在货物销售过程中，李某甲利用收缴货款的工作便利，先后领取杨某某、卢某某等17家商户的货款共计97913元，未上交公司财务，被其占为己有。案发后，李某甲分别于2015年7月31日、2015年8月5日两次退给康达公司货款共计97300元。
二审期间，上诉人李某甲的父母代李某甲又赔偿康达公司款45000元，康达公司对李某甲的行为表示谅解，请求对李某甲免除处罚。2016年3月15日，本院委托阜南县司法局评估，李某甲所在社区认为李某甲平时表现较好，愿意对其进行社区矫正。
上述事实，有经一审庭审举证、质证并经查证属实的证据及二审期间康达公司出具的收条、谅解书、阜南县司法局出具的社区影响评估意见书证实，本院予以确认。
本院认为：上诉人李某甲身为非国有公司业务员，在销售公司货物期间，利用职务之便将本公司货款97913元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应受刑事处罚。案发后，李某甲如实供述自已的罪行，认罪态度较好，全部退还其侵占被害公司的货款及利息并取得被害公司谅解，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。鉴于二审期间，李某甲全部退还被害公司货款及利息，可对李某甲予以从轻量刑。李某甲具有悔罪表现，其所在社区愿意对其进行监管并实行社区矫正，符合适用缓刑条件，可依法对其适用缓刑。检察员建议对李某甲的罪名维持、量刑改判的意见，本院予以采纳。据此，根据李某甲的犯罪情节和社会危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十二条第一款的规定，判决如下：
一、撤销阜南县人民法院（2015）南刑初字第00271号刑事判决。
二、上诉人李某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 宋戈琪
审 判 员 武 锋
代理审判员 王远东
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 孙庆堂
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》：
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。