浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第530号
上诉人（原审被告）：浙江宏拓建设有限公司。
法定代表人：吕芳。
上诉人（原审被告）：吕芳。
二上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：吕星星。
被上诉人（原审原告）：朱小惠。
委托代理人（特别授权代理）：李榕杰。
原审被告：方洪强。
上诉人浙江宏拓建设有限公司（以下简称宏拓公司）、吕芳为与被上诉人朱小惠，原审被告方洪强民间借贷纠纷一案，不服浙江省富阳市人民法院（2013）杭富商初字第1250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定下列事实：2010年10月28日，方洪强向朱小惠借款4000000元，并出具借条一份，载明：“今借到朱小惠人民币肆佰万元整（4000000元），借款期限为2010年10月28日到2010年11月11日止。上述借款本息由吕芳个人负连带担保还款责任。担保期限自借款到期之日起二年，并由借款人及担保人承担由此产生的费用包括诉讼费、律师代理费及催讨费用。借款人：方洪强。担保人：吕芳，宏拓公司。”当日，朱小惠以银行汇款方式分两次向方洪强卡号为43×××11汇入600000元、3400000元。另查明：2011年12月26日，杭州市中级人民法院第234号刑事判决认定方洪强犯集资诈骗罪，判处无期徒刑；犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑一年。在该判决中有关方洪强犯集资诈骗事实部分认定：…；38.2010年10月28日，被告人方洪强向被害人朱小惠非法集资4000000元。至发案前造成被害人朱小惠实际损失4000000元。涉案款项朱小惠至今未得到受偿。
原审法院审理认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据，民事诉讼法第六十四条第一款对此定有明文。朱小惠作为原告主张涉案权利，则依法应对相应事实举证证明。关于4000000元“借款”问题。朱小惠提交的证据显示：2010年10月28日，方洪强以“借款”名义从朱小惠处获得4000000元。根据本院第234号刑事判决认定：方洪强该4000000元“借款”行为构成集资诈骗罪。因此，虽然方洪强与朱小惠间具有民间借贷的形式外表，但因方洪强该行为具非法占有他人财产的故意，违反了刑法有关公民合法财产权不受非法侵害的强制性规定，属于目的违法，故可依据合同法第五十二条第（五）项规定，确认方洪强该行为无效。依据合同法第五十八条规定，方洪强应将该4000000元返还朱小惠。因此，朱小惠要求方洪强偿还4000000元具有事实及法律依据，予以支持。关于利息问题。合同无效后…；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应损失。合同法第五十八条对此定有明文。我院第234号刑事判决认定的事实及罪名表明：方洪强向朱小惠“借”4000000元时，主观上具有非法占有他人合法财产的故意。对于朱小惠而言，并无证据表明其在系争款项被方洪强诈骗中具有过错。故方洪强依法应当赔偿朱小惠因此产生的损失。现朱小惠主张按人民银行同期贷款利率计算利息损失是合理的，予以支持并酌情按借条约定的还款日时人民银行一年期贷款基准利率5.81%执行。关于吕芳、宏拓公司的民事责任问题。朱小惠提交的证据显示：方洪强以“借款”名义从朱小惠处获得4000000元时，由吕芳、宏拓公司提供了保证担保。依据担保法第五条第一款规定，主合同无效，担保合同无效。根据前述结论，吕芳、宏拓公司与朱小惠间的保证担保无效。对于担保合同无效后，担保人的责任如何确定，担保法及该法司法解释均定有明文。担保法第五条第二款规定，担保合同被确认无效，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。现有事实表明：吕芳、宏拓公司的担保行为客观上为方洪强以“借款”名义从朱小惠处骗得款项4000000元创造了条件，对担保合同的无效显然具有过错，依法应承担与其过错相对应的民事责任，但这种民事责任，依法不应超过方洪强不能清偿部分的三分之一。该院根据本案实际确定为方洪强不能清偿部分的三分之一。朱小惠要求吕芳、宏拓公司承担连带赔偿责任没有事实和法律依据，不予支持。关于吕芳、宏拓公司辩称的本案不属民事案件。对此该院认为，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定：犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，……；经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。现有事实表明：朱小惠因方洪强犯罪行为遭受的损失在刑事案件程序中未能得到恢复，故朱小惠提起民事诉讼符合上述司法解释规定。原审法院以民事案件受理合法。吕芳、宏拓公司该辩称不予采纳。至于吕芳、宏拓公司辩称本案不属民间借贷问题。原审法院认为：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。合同法第一百九十六条对此定有明文。民间借贷作为借款合同形式之一，除以借款交付为合同生效要件，利息以无偿为原则，支付为例外等与一般借款合同不同外，其余并无不同。本案中，方洪强与朱小惠间具有民间借贷合同的形式外表，只是方洪强的借款以非法占有目的，从而构成犯罪并承担刑事责任。且方洪强的该行为同样构成对朱小惠民事权益的侵害，应承担相应的民事责任。该种民事责任既可在侵权法上得到认定，亦可在合同法上得到认定。作为受害人的朱小惠有权根据案件实际情况选择能最大限度维护自身合法权益的请求权基础。现朱小惠以民间借贷且该借贷无效为由主张方洪强及吕芳、宏拓公司承担相应的民事责任并无不当。吕芳、宏拓公司该辩称不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，于2014年1月21日作出如下判决：一、方洪强返还朱小惠款项4000000元；二、方洪强赔偿朱小惠自2010年11月12日到本判决确定的还款日止利息损失（以4000000元为基数，按年5.81%计息），上述一、二款项，方洪强于判决生效后十日内付清；三、吕芳、宏拓公司对上述一、二款项，对方洪强不能清偿部分，按三分之一份额承担责任；四、驳回朱小惠的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38800元，由方洪强负担，吕芳、宏拓公司对方洪强不能清偿部分，按三分之一份额承担。
上诉人宏拓公司、吕芳不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、本案借款合同属无效且非法，损失应由合同当事人自负，而不是由担保人分担。根据《合同法》第五十二条之规定：以合法形式掩盖非法目的和违反法律、行政法规的强制性规定等合同属无效合同。本案涉案借款已被认定为刑事诈骗，因此该借款合同属无效且非法。按照国务院颁发的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第十八条“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担”的规定，本案损失应由朱小惠自行承担，况且刑事案件中还判决了对赃款继续予以追缴返还受害人。二、宏拓公司和吕芳无任何过错，不应承担任何责任。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”之规定，担保人只有在有过错的情况下才承担债务人不能清偿部分的三分之一的民事责任，没有过错就不承担责任。担保人不承担民事责任的法理基础是：因为担保人不是主合同的缔约者，所以主合同的无效并不能够也不需要追究担保人的过错。但担保人如对主合同的无效状态明知或应当知道，或担保人对无效主合同的成立起到了中介、促使的作用的话，将视为担保人有过错。该过错是主合同无效的过错向担保人的延伸，是担保人承担赔偿责任的根据。需要注意的是，担保人的过错不是指担保人在主合同无效上的过错，这与一般缔约过失责任中的过错有一定的区别。因为主合同的当事人是债权人和债务人，担保人不是合同当事人，主合同的无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果，无效结果应当由债权人和债务人承担。因此，当担保人对主合同的无效原因不知也不应知，或不存在明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情节的，担保人则免于承担赔偿责任。因此，本案要审查的是宏拓公司和吕芳是否存在过错即是否明知主合同无效或促使主合同成立和中介之问题。宏拓公司和吕芳无任何过错：一、宏拓公司和吕芳在债权人和债务人签订合同时没有起到中介、促使的作用，其主观上也对主合同的无效原因不知或不应知（根据刑事卷宗反映，保证人与债权人之间在借款过程中未联系过）。二、宏拓公司和吕芳在签订合同时只知道双方是无息的，不知道是高利贷。债权人和债务人向宏拓公司和吕芳刻意隐瞒了高利贷这一事实，宏拓公司和吕芳是刑事案件发生后才知道的。如果当时宏拓公司和吕芳知道是高利贷的话肯定不同意担保（根据刑事卷宗中反映，利息高达10天2.7％）。三、宏拓公司和吕芳虽然已经尽到了谨慎的注意审查义务，但由于本案主合同以合法形式掩盖非法目的且双方又故意隐瞒了重要事实，故宏拓公司和吕芳无法从主合同内容上获知合同的违法性。原审判决以“担保行为客观上为方洪强以借款名义从朱小惠处骗得款项400万元创造了条件，对担保合同的无效显然具有过错”为由判令宏拓公司和吕芳承担不能清偿部分的三分之一，将主合同无效导致的结果让非合同当事人的担保人来承担，混淆了结果的延伸和过错的延伸的概念，将主合同无效导致的结果延伸至宏拓公司和吕芳，而非过错的延伸。事实上，宏拓公司和吕芳对主合同的无效没有任何过错，原审判决也认为涉案民间借贷合同只是方洪强达到非法占有目的的形式外表。因此，原审判决要求宏拓公司和吕芳承担主合同无效的结果显然不符合相关法律规定，也不符合其本身之逻辑。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第三项，驳回朱小惠对宏拓公司和吕芳的诉讼请求。
被上诉人朱小惠未在法定期限内提交书面答辩状，但在审理中辩称：本案担保合同虽因主合同无效而归于无效，但《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中担保人存在着过错。所谓过错，法律上的理解应为违反其应有的注意义务。担保法律制度之设立，系为增强债务人之信用，以促进资金融流通和商品流通、保障债权的实现。案涉借款之发生，较大程度上系基于宏拓公司和吕芳提供的担保行为，宏拓公司和吕芳作为完全民事行为能力人应当知道其提供担保的行为对促成本案借款的实际发生起到了一定作用；同时，因保证合同对保证人来说是一种风险性较高的法律行为，即便是在无偿担保的情况下，保证人所保证的，不仅仅是保证债务人不逃避债务，更重要的是保证债务人履行债务。因此，宏拓公司和吕芳应注意到其提供担保的行为增强了债务人信用进而促成了案涉借款的实际发生，也应当注意到其负有保证债务人履行债务的法律责任。综上，原审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
原审被告方洪强未作答辩。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：担保制度设立的目的是为了为增强债务人的信用，督促债务人履行债务，确保债权人实现债权。债权人朱小惠基于宏拓公司、吕芳提供的保证对债权的实现产生了足够的信赖，宏拓公司和吕芳的担保行为促成了“借贷”的发生。担保系高风险民事行为，宏拓公司和吕芳应对方洪强借款的用途、清偿能力和信用状况尽到高度注意义务，判断潜在的各种风险。本案方洪强的“借贷”行为已经被认定为集资诈骗犯罪，该犯罪行为
一般表现出时间较长、侵害对象较为广泛等特点，宏拓公司和吕芳作为担保人，其注意义务不因方洪强的犯罪行为而免除。宏拓公司、吕芳未尽到审慎的注意义务，其担保行为促成了“借贷”的发生，客观上为方洪强实施犯罪提供了条件，对主合同和保证合同的无效存在一定过错，应承担相应的法律责任。原审法院判决宏拓公司和吕芳对方洪强不能清偿的债务承担三分之一赔偿责任，并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。宏拓公司和吕芳的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16800元，由浙江宏拓建设有限公司和吕芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 瞿 静
代理审判员 夏文杰
代理审判员 朱晓阳
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 夏吉兰