重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝五中法刑终字第00246号
原公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾仕清（曾用名：曾强），男，1963年8月22日出生于四川省广安市广安区，汉族，初中文化，无业。2005年8月10日因犯盗窃罪被云南省镇康县人民法院判处有期徒刑十一年，2011年9月30日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年7月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月22日被依法逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。
重庆市九龙坡区人民法院审理重庆市九龙坡区人民检察院指控原审被告人曾强（曾仕清）犯贩卖毒品罪一案，于2014年4月21日作出（2013）九法刑初字第01707号刑事判决，原审被告人曾强不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员张宏、张红专出庭履行职务，上诉人曾仕清（曾强）到庭参加诉讼。检察机关于2014年7月24日建议延期审理，本院于同日决定延期审理。根据检察机关要求本院于2014年8月8日决定恢复审理。现已审理终结。
原判认定，2013年7月27日21时许，被告人曾强在重庆市九龙坡区谢家湾正街“某某KTV”内，准备将5袋疑似毒品麻古以每颗27元的价格贩卖给于某时被民警现场捉获。民警当场从曾强身上查获红色药丸可疑物5袋，其净重分别为18.48克、18.74克、18.54克、18.84克、18.55克，共计净重93.15克。经鉴定，从上述查获的红色药丸可疑物中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
原判认定上述事实有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证，证实公安机关对本案立案侦查的情况及对被告人曾强采取强制措施的情况。
2.抓获经过，证实2013年7月27日21时许，民警在重庆市九龙坡区谢家湾正街“某某KTV”内办公室门口将被告人曾强捉获。
3.提取笔录、称重记录、扣押物品清单、指认照片，证实2013年7月27日21时许，民警在重庆市九龙坡区谢家湾正街“某某KTV”内，从被告人曾强右侧短裤的前侧口袋中查获用灰色塑料袋包装的红色药丸可疑物5袋及手机1部，经称重，5袋红色药丸可疑物净重分别为18.48克、18.74克、18.54克、18.84克、18.55克，民警随即对上述查获的物品进行了扣押。
4.鉴定委托书、物证检验报告、鉴定意见通知书，证实经重庆市公安局毒品检测中心鉴定，从查获的红色药丸可疑物中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
5.调取证据通知书、清单查询，证实2013年7月27日8时至21时13分，于某的电话号码与182XXXX****电话号码有多次通话。
6.辨认笔录，证实2013年7月28日曾强辨认出于某就是其笔录中交代的准备购买毒品的男子；于某辨认出曾强就是其在笔录中交代的贩卖毒品的“表叔”。
7.云南省镇康县人民法院（2005）镇刑初字第41号刑事判决书、释放证明书、全国违法犯罪人员信息系统截图、全国违法犯罪人员基本信息，证实曾仕清，又名曾强，于2005年8月10日因犯盗窃罪被云南省镇康县人民法院判处有期徒刑十一年，2011年9月30日刑满释放。
8.户口信息，证实曾强的身份情况。
9.邻水县公安局柑子派出所出具的证明，证实曾强于1990年在邻水县柑子乡人民政府变更出生年龄，从1963年变更为1969年，姓名由曾仕清变更为曾强，由于出生年龄和姓名变更是柑子乡政府具体承办，邻水县公安局柑子派出所于1996年才将农村户口接管，含曾强本人户口。
10.证人于某的证言，证实2013年7月27日下午3时左右，他“表叔”到他在谢家湾开的“某某KTV”内找到他，说手上有一批“麻儿”想让他帮忙卖掉，他问有多少颗，“表叔”说有1000颗，27元一颗，他说没有这么多钱买，“表叔”说没关系，可以先放在他这里卖，等卖了再给钱也可以，他就答应了。晚上大约21时许，“表叔”给他打电话说把东西带过来了，他约“表叔”到办公室里来，“表叔”刚走到办公室门口就被便衣民警抓获了，民警当场从“表叔”右侧裤兜中查获了一个用灰色塑料袋包装的内装5个蓝色塑料小袋的麻古。双方是通过电话联系的，“表叔”的电话号码是：182XXXX****，他的电话号码是：133XXXX****。
11.证人曾某某证言，证实曾仕清和曾强是同一个人，是他的亲弟弟，以前叫曾仕清，现在叫曾强。1990年的一天，他弟弟在柑子乡政府将名字从曾仕清改为曾强，顺便也把年龄改为1969年，而他的弟弟实际是1959年出生的。
12.被告人曾强供述，证实2013年7月26日，他从四川广安坐车到了重庆，在菜园坝车站碰到了以前的狱友杨某，杨某提出要帮他找些钱花，杨某让他帮忙卖“麻儿”，每颗可以给他2元的提成，于是他就答应了。后来他想起在重庆有个远房的表侄亲戚叫于某的以前吃麻古，而且听说还在重庆开了KTV，于是他就想从杨某那里拿一些麻古让于某去卖。2013年7月27日15时左右，他就赶到于某在谢家湾的KTV，并告诉于某现在他手上有批“麻儿”要卖，大约有1000颗左右，27元每颗，于某说手里没有这么多钱，他打电话问杨某，杨某说可以赊账，等卖了钱再一起付款也可以。2013年7月27日20时许，他接到于某的电话让他把东西送到KTV，于是他就和杨某一起从菜园坝打车到了于某在谢家湾正街的“某某KTV”门口处，杨某把事先准备好的用灰色塑料袋包装的5包蓝色塑料袋的“麻儿”递给他，他把东西放在短裤的右前侧口袋，他下车走到于某的办公室门口处时就被民警抓获了。民警当着他的面对5包麻古进行了称量，重量分别为18.48克、18.74克、18.54克、18.84克、18.55克。于某的电话是133XXXX****，他的电话是182XXXX****。他曾叫曾仕清，生于1959年，在90年代初，他母亲将他的名字改为了曾强，出生日期也改为1969年8月22日。因为当时他对外都称曾仕清，他之前在云南犯盗窃罪被判刑时用的名字是曾仕清，出生日期1963年8月22日是随便说的，他家里有大哥曾某某，姐姐曾世香。
原审法院认为，被告人曾强非法贩卖含有甲基苯丙胺的毒品93.15克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。被告人曾强曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条第一款、第六十四条之规定，判决被告人曾强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币三万元；对扣押的含有甲基苯丙胺的毒品93.15克、作案工具手机1部予以没收。
上诉人曾仕清对原判认定其犯贩卖毒品罪的事实和罪名提出异议，辩称1.是于某以还钱给他为由骗他去“某某KTV”的，他没有贩卖毒品，民警从他身上搜出的毒品是自己吸食的，他在侦查阶段的供述均不属实，其行为只构成非法持有毒品罪。2.其真实身份为曾仕清，因曾强身份是虚假的，他在公安机关和一审时谎称自己叫曾强，故原判认定其身份有误。请求依法改判。
出庭履行职务的检察员认为，1.现有证据足以证实上诉人曾仕清贩卖毒品麻古93.15克给他人的事实成立，曾仕清的行为构成贩卖毒品罪，而非非法持有毒品罪，原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。2.上诉人曾仕清使用了虚假的曾强身份，建议本院依法将上诉人的身份变更为曾仕清。
经二审审理查明，上诉人曾仕清贩卖毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）93.15克给他人的事实，有一、二审法院经庭审举证、质证属实的上述证据证实。在二审中，上诉人曾仕清未提出新证据，本院对一审法院所认定的上诉人曾仕清贩卖毒品的事实和证据予以确认。
另查明，上诉人曾仕清归案后，向公安机关、检察机关、一审法院供述其系曾强的身份情况，隐瞒了其真实身份系曾仕清的事实。在二审庭审中，其主动供述自己真实身份为曾仕清。现已查明，上诉人的真实姓名为曾仕清，1963年8月22日出生于四川省广安市广安区。
该事实有出庭履行职务的检察员在二审庭审中举示的如下证据：
1.证人曾某某证言证实，他是曾仕清的兄长，曾仕清出生于四川省广安市广安区前锋镇，户籍地为前锋镇，大约在1985年前后，他们家搬到了四川省邻水县柑子镇，当时邻水县柑子镇派出所还没有管理户口，户口政策比较松，他向柑子乡政府申请将自己、曾仕清、母亲的户口在柑子乡上户，当时因交通不便，没有回前锋镇下户口。上户口时，因迷信将曾仕清的名字改为了曾强，同时将曾仕清的出生时间由1963年改为了1969年，最终导致有两个户口存在，曾仕清的身份信息是真实的，曾强的身份信息与真实身份有出入。
2.证人石某某证言证实，他是前锋镇的村支书，从小和曾仕清一起在广安市广安区前锋镇长大，曾仕清应是1963年或1964年出生的，曾仕清从监狱出来后就没有回来居住了。经向村文书了解，曾仕清的户口仍在当地，一直未迁移过。不认识曾强。
3.证人向某某证言证实，他和曾仕清是邻居，曾仕清从小在广安市广安区前锋镇长大，90年代初期，曾仕清因犯罪服刑后就很少回家了，之后曾仕清母亲离开老家，搬到邻水县曾仕清大哥处居住了，2012年5、6月份，曾仕清还回来为母亲办理过户口。不认识曾强。
4.户籍资料及照片证实，上诉人曾仕清，男，1963年8月22日出生于四川省广安市广安区，汉族，初中文化，无业。
本院认为，上诉人曾仕清非法贩卖毒品甲基苯丙胺片剂93.15克，其行为已构成贩卖毒品罪。曾仕清曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。关于上诉人曾仕清提出从其身上查获的毒品是用于自己吸食，并无贩卖毒品的故意，仅属于非法持有毒品的辩护理由，经查，证人于某证言及曾仕清在侦查阶段的多次供述均证实，案发前双方对贩卖毒品的种类、价格、数量进行了约定，现有证据足以证实曾仕清具有贩卖毒品的主观故意，而曾仕清的辩解无证据佐证，故对曾仕清提出系非法持有毒品的辩护意见不予采纳。关于曾仕清提出其在公安机关谎称自己身份为曾强，其真实身份应为曾仕清的意见，经查证属实，本院予以确认。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持，但对曾仕清的身份认定为曾强不当，应予纠正。出庭履行职务的检察员建议维持原判和将曾强的身份变更为曾仕清的意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 洪 涛
审 判 员 李重綦
代理审判员 郑雪梅
二〇一四年九月十七日
书 记 员 冉 旭
书 记 员 史大贤