山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋05民终705号
上诉人（原审被告）：姚俊山，男，生于1971年5月3日，汉族，河南省沈丘县人。
委托诉讼代理人：赵亚琴，山西高斯通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：燕军亮，男，生于1973年8月11日，汉族，阳城县人，农民。
委托诉讼代理人：张卫平，山西语智律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张军营，男，生于1973年6月6日，汉族，阳城县人。
委托诉讼代理人：王健伟，山西君宜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭某某，男，生于1963年9月18日，汉族，阳城县人，农民。
委托诉讼代理人：黄军霞，山西获泽律师事务所律师。
上诉人谭某某、姚俊山、燕军亮、张军营因健康权纠纷一案，均不服阳城县人民法院（2015）阳民初字第676号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，于2015年11月20日作出（2015）晋市法民终字第971号民事裁定，撤销原判，发回重审。阳城县人民法院另行组成合议庭，重新审理了本案，并于2016年5月12日作出（2015）阳民重字第36号民事判决。判后，原审被告姚俊山、燕军亮、张军营均不服，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人姚俊山及其委托代理人赵亚琴、上诉人燕军亮及其委托代理人张卫平、上诉人张军营的委托代理人王健伟、被上诉人谭某某及其委托代理人黄军霞到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
姚俊山上诉请求：一、请求撤销原判，依法改判。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判决谭某某承担10%的责任是错误的。被上诉人谭某某作为完全行为能力人，明知龙门架是运输材料的，不是运送人员的，同时在知道屋后搭建有安全楼梯的情况下，还执意乘坐龙门架上四层，其行为直接导致了损害后果的发生。谭某某本身存在重大过错，应承担主要责任。二、原审法院判决燕军亮承担谭某某损失20%的责任是错误的。燕军亮雇用谭某某等人支模，形成雇佣关系，雇员谭某某在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主燕军亮应当承担主要的赔偿责任。三、原审法院认定被上诉人谭某某的各项损失过高。原审法院认定被上诉人谭某某存在过错，但仍然全额支持了被上诉人谭某某15000元精神抚慰金的诉讼请求，违反相关法律的规定。
谭某某辩称，答辩人不应承担任何责任。事故发生时，答辩人乘坐的龙门架出现故障引发事故，龙门架由姚俊山提供，事发时由姚俊山的工人操作，答辩人乘坐龙门架的行为与事故发生没有直接因果关系，答辩人仅有一般性过失。原判认定的事故责任比例正确。原判认定的答辩人损失数额合理合法，并不过高。
燕军亮辩称，答辩人与谭某某不存在雇佣关系。本案事故的发生主要是因姚俊山的过错造成的，其应承担大部分责任，龙门架是姚俊山提供的，也是其工人操作的，事故发生的根本原因是龙门架存在安全隐患及操作不当。
张军营辩称，受害人存在重大过错，一审认定其承担10%的责任过低。燕军亮作为雇主，应当承担雇主责任。
燕军亮上诉请求：一、改判上诉人就谭某某的损失不承担赔偿责任，认定被上诉人谭某某住院医疗费由上诉人垫付，并判决退还给上诉人。二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人与被上诉人谭某某之间存在雇佣关系错误，上诉人不应承担任何赔偿责任。上诉人与谭某某经常和熟识的几个人搭伙结伴一起去干活儿，挣的钱大家按出工数分，大家临时自发组成一个木工组，属于松散型的，专门干支模的活。本次事故的活，是上诉人和姚俊山联系接头的，上诉人仅是联系人，并不是雇主，更没有从被上诉人谭某某的劳动报酬中赚取利润或获益，彼此没有形成雇佣关系。二、被上诉人姚俊山应承担大部分赔偿责任。龙门架系姚俊山提供的施工设备，事故发生时是由姚俊山的工人操控，姚俊山的过错是事故发生的根本原因和直接原因。三、一审认定被上诉人谭某某部分损失错误。一审认定的误工费、护理费、精神抚慰金、交通费不符合事实和法律规定。四、被上诉人谭某某的住院医疗费54318.03元系上诉人支付，应退还给上诉人。事故发生后，上诉人与姚俊山协商，王海良的医疗费由姚俊山垫付，其余二人医疗费由上诉人垫付，上诉人为谭某某垫付了医疗费54318.03元，对此上诉人提供了医疗费用的支付凭证，足以证明上诉人垫付医疗费的事实。上诉人持有医疗费统一收据原件能够说明上诉人是款项支付人，而被上诉人姚俊山仅提供有复印件，且不是医疗费统一收据，一审判决颠倒举证责任，让持有原件的上诉人解释仅提供复印件的姚俊山的主张，是错误的。
谭某某辩称，答辩人与上诉人存在雇佣关系。答辩人与上诉人共同干活已八年有余，每次都是上诉人叫答辩人去干活，事先上诉人与答辩人约定好工资数额，干完活后也是上诉人按照大工小工实际结算后发放工资的。事发当天，是上诉人将答辩人从沁水接到阳城进行拆模，由上诉人进行指挥和监督。上诉人实际上获取了高额利润。原判认定的损失数额符合法律规定。
姚俊山辩称，燕军亮与谭某某之间存在雇佣关系。燕军亮主张其垫付的医疗费实际由答辩人垫付。答辩人不应承担主要责任，答辩人将支模工程承包给了燕军亮，因此责任应由燕军亮承担。
张军营辩称，上诉人是谭某某的雇主，应承担雇主责任。答辩人不应承担任何责任。
张军营上诉请求：一、撤销原判，依法改判上诉人承担10000元赔偿责任。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决谭某某承担10%的责任，是错误的。被上诉人谭某某作为完全行为能力人，明知龙门架是运输材料的，不是运送人员的，同时知道屋后搭建有安全楼梯的情况下，还执意乘坐龙门架上高处，其行为直接导致了损害后果的发生。原审法院仅判决其承担10%的责任，明显错误。二、原审法院判决上诉人承担20%的责任，明显过高，是错误的。上诉人与被上诉人姚俊山是承揽关系，在将工程交付姚俊山施工时，明确交待其注意安全，并且双方签订有安全施工协议，约定所有的安全注意事项全部由姚俊山负责，如造成损失，全部由姚俊山承担。事故的发生，也是由于姚俊山雇用的施工人员操作失误，以及被上诉人谭某某的过失导致。上诉人作为定作人，仅应当承担选任、指示过失，一审认定上诉人承担20%的责任明显过高，无事实和法律依据。
谭某某辩称，事发时上诉人并未提供能安全通往顶层的楼梯，当时所有的模板都已拆掉，只能乘坐龙门架上去拆模。出事的龙门架之前曾有人乘坐过，并未发现安全隐患，故答辩人有理由相信乘坐龙门架是安全的，乘坐龙门架的行为与事故发生没有必然联系，答辩人不需要承担责任。上诉人作为发包人，修建四层房屋应聘用有资质的人员，但上诉人在选任承包人时没有审查资质，存在选任过错，上诉人应承担责任。
姚俊山辩称，同意上诉人关于一审认定的谭某某责任比例过低的主张。燕军亮应承担主要责任。
燕军亮辩称，答辩人与谭某某不存在雇佣关系。上诉人将工程发包给不具有资质的姚俊山，应承担至少30%的责任。
谭某某向一审法院起诉请求：一、依法判决三被告赔偿原告受伤的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、护理费等经济损失4万元（不包括被告已支付的医疗费）；二、依法委托鉴定机构对原告的伤残等级予以鉴定，残疾赔偿金、精神抚慰金、持续误工费、护理费、被扶养人生活费等相关费用待鉴定后予以确定；三、依法判决被告燕军亮支付原告工资4400元；四、本案诉讼费用由三被告承担。
一审法院认定事实：2014年5月21日，被告张军营与被告姚俊山签订了建筑安装施工合同，张军营将自建房屋发包给姚俊山承建。姚俊山在施工过程中，将其中的支模业务分包给被告燕军亮。燕军亮接受分包后，招集原告等人到工地干活，原告等人按出勤挣工资，工资由燕军亮支付。2014年8月9日上午，原告等三人乘坐龙门架到第四层拆模，行至四层顶部时，龙门架无法停止，接着钢丝绳脱落，将原告等人从四层摔下受伤。原告被送往阳城县人民医院抢救治疗，经诊断为：左肱骨近端骨折、左股骨近端骨折、左跟骨骨折、腰椎骨折、头面部皮肤裂伤。原告的伤情经鉴定为一项八级伤残、三项九级伤残、一项十级伤残，内固定物需再次手术取出。原告住院期间，姚俊山支付了医疗费58305.63元，燕军亮支付了生活费1500元。原告因伤造成的经济损失包括：医疗费58305.63元、住院伙食补助费2550元、营养费765元、误工费22601.4元、护理费7398.3元、残疾赔偿金65186.6元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费及鉴定检查费2128元、交通费1000元，共计174934.93元。另查明，发生事故的龙门架系姚俊山的施工设备，事故发生时是由姚俊山的工人操控。一审法院认为，被告张军营将自建房屋发包给没有安全生产条件的姚俊山承建，存在选任过失；对原告的损害，张军营应承担一定的赔偿责任。被告姚俊山将所承包工程的部分业务分包给没有安全生产条件的燕军亮同样存在选任过失，且姚俊山对使用的龙门架疏于安全检查，直接导致事故发生，被告姚俊山应承担主要赔偿责任。被告燕军亮接受分包后，雇用原告等人到工地干活，没有尽到安全管理职责，也应承担一定的赔偿责任。原告谭某某应当知道乘坐龙门架有危险而轻信能够避免，存在疏忽大意的过失，对自身的损害应承担一定责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告姚俊山在本判决生效之日起10日内，赔偿原告谭某某各项经济损失174934.93元的50%，计87467.46元（已支付58305.63元）。二、被告燕军亮在本判决生效之日起10日内，赔偿原告谭某某各项经济损失174934.93元的20%，计34986.98元（已支付1500元）。三、被告张军营在本判决生效之日起10日内，赔偿原告谭某某各项经济损失174934.93元的20%，计34986.98元。四、原告谭某某的其余经济损失由其自负。案件受理费2600元（原告已预交600元），由原告谭某某负担260元，被告姚俊山负担1300元，被告燕军亮负担520元，被告张军营负担520元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于原审划分的事故责任比例是否正确的问题。上诉人燕军亮从上诉人姚俊山处承揽房屋支模、拆模工程后，召集被上诉人谭某某等人施工，燕军亮负责安排具体工作并指挥谭某某等人施工，谭某某等人的报酬数额由燕军亮决定和发放，燕军亮与谭某某等人之间的关系符合雇佣关系的构成要件，双方成立雇佣关系。燕军亮作为雇主，未向雇员谭某某等人提供安全可靠的施工条件及设备，对谭某某等人乘坐龙门架上楼的危险行为未及时制止，未尽到安全管理职责，导致事故发生，燕军亮应根据其过错程度承担相应责任。雇员谭某某作为成年人，明知龙门架是用于运料，乘坐龙门架上楼具有一定风险而疏忽大意，轻信能够避免风险，对其因雇佣活动遭受的损失也应根据其过错程度承担相应责任。《村庄和集镇规划建设管理条例
》第二十三条规定，在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。上诉人张军营将修建4层住宅的工程交由无施工资质的姚俊山施工，存在选任过失，应就施工过程中导致谭某某受伤承担与其过错程度相应的责任。张军营与姚俊山签订的施工合同中约定：如因乙方在施工中违反安全操作规程造成的安全事故，由姚俊山（乙方）承担一切经济损失，上述约定不能约束第三人谭某某。导致事故发生的龙门架系由姚俊山提供，其对龙门架未尽到管理维护职责，对谭某某等人乘坐龙
门架的危险行为未及时加以制止，故姚俊山应承担相应赔偿责任。结合本案案情，本院认为原判认定的事故责任比例并无不当。
关于原判认定的被上诉人谭某某的精神抚慰金、护理费、交通费、误工费是否正确的问题。（一）护理费。谭某某的护理人员刘小霞为农业劳动者，应以农业平均工资标准计算护理费。谭某某住院治疗51天，出院医嘱为“两个月避免负重，加强功能锻炼”，原判依据上述情况认定护理期限为91天并无不妥。（二）交通费。谭某某因伤住院治疗51天，原判认定其交通费500元的日均标准并未超出合理范围。（三）误工费。谭某某为农业户口，其误工费应以农业平均工资标准计算。谭某某因伤住院51天，出院医嘱为“适当休息，加强功能锻炼，两个月内避免负重”，司法鉴定意见书记载其2015年5月8日进行体格检查时仍为跛行步态，经鉴定其因伤遗留左足明显变相、影响行走等后遗症，且阳城县次营镇董甲村委出具证明称谭某某受伤后在家休息无法劳动，原审判决计算误工期限至定残前一日并不不当。（四）精神抚慰金。谭某某因伤导致一项八级伤残、三项九级伤残、一项十级伤残，原审判决依据上述因素确定精神抚慰金为15000元，并由各责任主体按过错程度予以分担并无不当。
关于被上诉人谭某某的住院治疗医疗费54318.03元是否由上诉人燕军亮垫付的问题。姚俊山主张其垫谭某某住院医疗费54318.03元，之后燕军亮称因报销医疗费需使用《山西省医疗单位住院医疗费统一收据》原件，其将票据复印后将原件交给燕军亮，并提供有《山西省医疗单位住院预交款统一收据》复印件。燕军亮主张其垫付谭某某住院医疗费54318.03元，之后姚俊山称能报销医疗费，其将《山西省医疗单位住院医疗费统一收据》复印后将复印件交给姚俊山，其持有原件。本院认为，报销医疗费需使用票据原件，燕军亮称将票据复印件交由姚俊山用于报销显然不合常理，且燕军亮不能合理解释姚俊山持有《预交款发票》复印件的原因。谭某某起诉时称姚俊山支付了其住院期间的医疗费，燕军亮支付了原告1500元生活费，且其在二审庭审中称每次交费都是姚俊山在楼下交完费后到楼上告知其交过费了，且燕军亮曾跟其要过身份证、户口本称用于报销医疗费。燕军亮认可与谭某某同在阳城县人民医院住院的王海良住院医疗费由姚俊山垫付，王海良《山西省医疗单位住院预交款统一收据》中有多支与谭某某《山西省医疗单位住院预交款统一收据》为同一时间。综合上述因素，本院认为姚俊山的主张具有高度可能性，应予认定。
综上，各上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费563元，由上诉人姚俊山负担；二审案件受理费200元，由上诉人燕军亮负担；二审案件受理费68元，由上诉人张军营负担。
本判决为终审判决。
审判长 段新娥
审判员 崔胜利
审判员 程 浩
二〇一六年九月二十八日
书记员 崔重聪