云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云民终167号
上诉人(原审原告)：云南厚耀房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明经开区小石坝村奇云驾驶员城A－101。
法定代表人：唐红斌，系公司总经理。
委托诉讼代理人：姜鹏，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：张航，云南八谦律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：昆明二建建设（集团）有限公司。住所地：云南省昆明市滇池路****号。
法定代表人：金炜，系公司董事长。
委托诉讼代理人：李安，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：刘胡香，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南厚耀房地产开发有限公司（以下简称厚耀公司）因与被上诉人昆明二建建设（集团）有限公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省普洱市中级人民法院（2015）普中民初字第128号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月22日公开开庭审理了本案，上诉人厚耀公司的委托诉讼代理人姜鹏、张航，被上诉人二建公司的委托诉讼代理人刘胡香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
厚耀公司的上诉请求：1、撤销原判；改判二建公司继续履行《建设工程施工合同》（合同编号：2012-景谷-001）；2、判令二建公司支付违约金5761000元（按35万元+延误工期773天×7000元/天，暂计至一审开庭之日），自《建设工程施工合同》约定的工期届满之日计算至工程竣工验收之日；3、判令二建公司承担本案全部诉讼费。事实及理由：合同约定每月25日前由二建公司报送单月完成施工形象进度及产值，由监理方、厚耀公司、造价方审核，次月10日前拨付进度款，但少于300万元的进度款并入下月一起拨付工程进度款。厚耀公司申请出庭的证人郑某在原审法庭调查阶段确认，二建公司从未按合同约定向监理方、厚耀公司、造价方报送产值进行审核，诉争合同付款条件未成就，厚耀公司无需向二建公司支付工程进度款。同时证人郑某称地震对工期不存在影响。诉争工程C2、C3栋，开工时间2012年12月16日，合同约定的工期260天，二建公司于2013年9月2日完工，二建公司于2013年9月6日第一次报送造价方审核材料，在工程支付条件尚未成就的条件下，二建公司已经工期违约，二建公司违约在先。原判以工程款未足额支付的结果覆盖前期二建公司已经发生的违约行为，用结果代替过程。二建公司对延误的工期从未以书面的形式向工程师提出报告。目前涉案工程尚未完工，二建公司应完成配合竣工验收的合同义务。
二建公司答辩称：2013年4月30日至2014年7月，二建公司均向厚耀公司、监理单位报送《完成工程形象进度表》、《已完工程量》、《工程款支付申请表》，其中《完成工程形象进度表》已经厚耀公司、监理方签字确认，至于该表应由谁审核，并不是二建公司的合同义务,厚耀公司没有按合同约定支付进度款构成根本性违约，厚耀公司聘请第三方进场对收尾工程进行施工，该项目已建设完毕，大部分房屋已被厚耀公司销售、出租，本案的工程已竣工，合同继续履行已无必要。请求驳回上诉，维持原判。
厚耀公司向原审法院起诉请求：1、判令二建公司继续履行《建设工程施工合同》（合同编号：2012-景谷-001）；2、判令二建公司按35万元+延期天数×7000元/天的标准支付违约金，自《建设工程施工合同》约定的工期届满之日计算至工程竣工验收之日，暂计至2015年8月2日为12635000元；3、判令二建公司承担本案全部诉讼费。
原审法院确认的事实：2012年12月10日，二建公司以7435.88万元投标总价，中标“云南景谷金色外滩ABCD地块”项目工程。2012年12月18日厚耀公司与二建公司签订《建设工程施工合同》，约定由二建公司承建“云南景谷金色外滩ABCD地块”项目工程；承包范围：本工程ABCD地块上的建筑工程，面积约7万平米（面积以审定的施工图为准），基础工程、主体工程、钢结构工程、防水工程、给排水工程、电气安装、室内公共部分装修、室外区内道路给排水、供电（强电、弱电）涉及的管、井、沟、线；小区其他配套项目；合同工期：1、开工日期：A地块以现场发包方、监理方书面下达的开工令为准。B地块为2013月3月26日，其中B11以现场发包方、监理方书面下达的开工令为准。C地块C2、C3开工日期为2013年3月26日，C1、C5栋以现场发包方、监理方书面下达的开工令为准。D地块从工程桩完成以后，以现场发包方、监理方书面下达的开工令为准。2.合同工期工作日历天数：A1、A2、A3、A4、A5栋工期为260日历天；B1、B2、B3、B4、B5栋工期为350日历天；B9、B10、B11栋工期为260日历天；C1、C2、C3、C5栋工期为260日历天；D地块公寓楼工期为365日历天；合同价款：合同金额暂估8000万元，工程总造价以竣工审定结算总价优惠2%为最终结算，计价方法：采用云南省2003版消耗量定额计价方式。按云建标【2003】668号文的有关规定和施工期间国家、省建设厅公布的相关配套文件执行。工程量计算以厚耀公司提供的经审定的施工图及工程变更通知书和现场签证，按规定计量列项；工程款支付：按工程实际形象进度拨付，无预付款。第一次支付进度条件：（1）B区地下室和上1-3层主体楼顶板断水；（2）主体完2万平米以上；（3）施工产值超过3000万元以上。以上（1）、（2）、（3）条件达到任意条款均作为第一次支付工程款的有效依据。第二次及以后每月25日由承包方报送当月完成的施工形象进度及产值，由监理、发包方、造价方审核，次月10日前拨付工程进度款。但少于300万的进度产值并入下月一起拨付工程进度款。进度款每次支付的比例为审定施工产值的80%。工程完工时付至工程总价的80%。交验完毕时付至工程总价的90%。结算审定时付至工程总价的95%。若不能按期支付工程进度款，到期未支付工程进度款一个月，承包方可建议停工，放缓施工节奏，发包方积极筹措资金。未支付工程进度款31-90天，发包方同意承包方停工，双方就停工事宜协商解决。同时，合同还对双方的权利义务、质量与验收、安全施工、竣工验收与结算、房屋工程质量保修、违约责任等内容作了约定。
合同签订后，项目监理于2013年3月2日、2013年3月26日向二建公司下达了《工程开工令》。《工程开工令》载明：C2、C3栋开工申请已通过审核于2012年12月16日正式开工；C5、B9、B10、B11栋，2013年3月2日正式开工；A地块和桩板挡土墙新增附属工程，2013年3月2日正式开工；B1、B2、B3、B4、B5栋开工申请已通过审核于2013年3月26日正式开工；景谷金色外滩D地块公寓基坑加固措施及D地块公寓基础工程桩建设工程的实际开工日期以2013年4月30日开工计日。景谷金色外滩工程项目部经理郑某在《工程开工令》上签字确认收到。合同履行至2014年6月，二建公司以已完成审定施工产值为8700万元，此产值的80%为6960万元，厚耀公司已付款总额为4860万元，尚欠2100万元未付，无力继续垫资为由停工，二建公司因厚耀公司拖欠工程款未进行收尾。后厚耀公司自行收尾，对所有门窗、外墙涂料、消防工程所有电线、电缆、桥架、水泵；所有地下室设备房设施、电梯、门禁、对讲、室内外电线、电缆的预埋、穿线；配电室高低压配电柜；一楼混凝土浇灌；室外所有的给水、排水管网；检查井、化粪池等的施工及安装；所有室外道路的混凝土地坪；室外广场的砖基础及砼地坪等组织施工。双方未验收结算。现大部份房屋、商铺已销售、出租。
2013年2月1日至2015年6月18日，厚耀公司向二建公司支付工程款24笔，其中，至2014年6月付款3160万元，厚耀公司付款共计5060万元。其中200万元支付厚耀公司与昆明二建建设（集团）有限公司基础分公司签订的景谷金色外滩D地块公寓基坑加固措施及D地块公寓基础工程桩工程项目，已另行起诉。
2016年11月3日，二建公司申请对“景谷金色外滩ABCD地块”项目中已完成工程量的工程价款进行司法鉴定，经双方协商同意，原审法院委托云南天禹司法鉴定中心对二建公司已完成的工程价进行鉴定，2017年7月3日，云南天禹司法鉴定中心作出【2017】司鉴字第732006号《鉴定意见书》，鉴定意见：二建公司已完成的工程造价为8889.16万元（含质保金）。二建公司支付鉴定费100万元。
原审法院认为，厚耀公司与二建公司签订《建设工程施工合同》，是双方的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。二建公司按照合同约定进场施工，已完成工程造价为8889.16万元（含质保金5%即4444580元），按照“进度款每次支付的比例为审定施工产值的80%。工程完工时付至工程总价的80%”的合同约定，厚耀公司应当支付工程款67557616元。但厚耀公司自2013年2月1日至2015年6月18日止向二建公司支付工程款24笔，共计5060万元，远远低于合同约定，且其中200万元系支付厚耀公司与二建公司基础分公司签订的景谷金色外滩D地块公寓基坑加固措施及D地块公寓基础工程桩工程项目，厚耀公司违反合同约定，未能按约定支付工程进度款，致使施工不能正常进行，存在违约行为，故厚耀公司要求支付工期延误违约金12635000元，无事实和法律依据，其请求不予支持。
双方合同履行至2014年6月，二建公司因厚耀公司拖欠工程款未进行收尾。后厚耀公司对门窗等自行收尾，合同已大部履行完毕。根据双方合同关于“因一方违约致使合同无法履行，发包人承包人可以解除合同”的约定，现该项目施工建设完毕，仅是未进行验收结算，合同履行已无必要。在另案已受理的二建公司诉厚耀公司建设工程施工合同纠纷中，二建公司已起诉要求解除双方2012年12月18日签订的《建设工程施工合同》及支付工程款并赔偿停工损失，对解除合同及解除合同涉及的事项，在本案中不作处理。故厚耀公司要求继续履行合同，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“驳回原告云南厚耀房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费97610元，由云南厚耀房地产开发有限公司负担。鉴定费100万元，由云南厚耀房地产开发有限公司负担”。
二审中，厚耀公司提交以下证据：1、2013-2014年景谷金色外滩《进度（审核）结算》，证明厚耀公司按合同约定对二建公司已完成的工程造价由第三方审核结算为67443045.64元。2、景谷傣族彝族自治县住房和城乡建设局《关于尽快协调解决景谷金色外滩建设项目施工有关事宜的函》、《工作联系函》，证明本案诉讼之前建设主管部门及厚耀公司催足二建公司尽快继续履行合同义务。
二建公司质证认为，对证据1、三性均不予认可，该审核结算是厚耀公司单方行为，本案的工程造价经双方同意，原审法院委托鉴定部门进行鉴定为8889.116万元。证据2真实性认可，但不认可证明目的。
二建公司提交云南天禹司法鉴定中心（2018）司鉴字第232036号《鉴定意见书》一份（复印件），证明二建公司起诉厚耀公司另案停工损失经鉴定为113.22万元。
厚耀公司质证认为对三性不予认可。
对双方当事人提交的证据，本院将结合争议焦点综合予以评判。
结合诉辩双方的主张本案争议的焦点问题是：1、二建公司是否存在违约行为，应否承担相应的违约责任；2、本案合同应否继续履行。
一、关于二建公司是否存在违约行为，应否承担相应违约责任问题
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定。本案，经过招投标，二建公司中标，厚耀公司与二建公司签订《建设工程施工合同》，厚耀公司将“云南景谷金色外滩ABCD地块”项目基础工程、主体工程发包给二建公司施工建设。合同已实际履行，工程未完工，也未竣工验收，对二建公司已完成的工程造价，二建公司已另案起诉，对工程造价的问题本院不作审理。厚耀公司主张二建公司在施工过程中存在两个违约行为，分别为：第一、未按合同约定向厚耀公司、监理方、造价方报送施工形象进度及产值，导致厚耀公司不清楚已完成的工程造价是多少，而无法支付工程进度款。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》约定“承包人向工程师提出已完工程量的报告，工程师对报告进行计量、计量确认的工程量作为工程价款支付的依据，由承包人报送单月完成的形象进度及产质，由监理方、发包方、造价方审核，次月10前拨付工程进度款”，从合同约定的内容看，二建公司向厚耀公司报送单月完成施工形象进度及产值，但并未明确二建公司必须同时向监理方、厚耀公司、造价方报送施工形象进度及产值。从2013年4月至2014年7月二建公司每月向厚耀公司、监理方报送《已完工程形象进度表》、《已完工程量》、《工程款支付申请表》，其中《已完工程形象进度表》经双方及监理方共同盖章确认，厚耀公司认可收到上述报送的材料，从上述三张表内容可以看出二建公司施工进度、施工产值、应付款的数额，厚耀公司是清楚应支付工程进度款的数额。厚耀公司主张二建公司于2013年9月8日第一次报送造价方审核材料，其提交的《景谷金色外滩工程开工至2013年9与8日中期形象进度（报造价）》系复印件，二建公司不予认可，亦无其他证据相互印证，本院不予采信。综上，同时向监理方、厚耀公司、造价方报送施工形象进度及产值并不是二建公司的合同义务，二建司的行为不构成违约，厚耀公司该上诉理由不能成立。二审中，厚耀公司提交的《进度（审核）结算》是其单方委托所作的结算，二建公司不予认可，本院不予采信。二建公司提交云南天禹司法鉴定中心（2018）司鉴字第232036号《鉴定意见书》（复印件），与本案厚耀公司的诉讼请求缺乏关联性，本院不予采信。
第二、厚耀公司主张诉争的工程最早发生工期违约的为C栋于2012年12月16日开工，合同约定的工期260天，应于2013年9月2日完工，但二建公司至今未完工，从2013年9月2日至2015年12月30日（一审开庭之日），二建公司工期延误773天，应承担违约金5761000元（35万元＋773天×7000元）。本院认为，首先，双方认可本案的工程有设计变更增加工程量的情形，对设计变更增加工程量双方未明确约定工期，厚耀公司主张无签证部分增加的工程量是二建公司擅自施工，无证据证实；其次，2013年8月24日、2014年7月26日，2014年8月12日，二建公司三次向厚耀公司提出《报告》，明确厚耀公司分包的门窗工程滞后影响本案的工程施工进度，要求厚耀公司协调分包商，并提出工期顺延的要求，厚耀公司认可收到该报告，结合证人郑某在一审庭审中的陈述：“厚耀公司分包的门窗工程迟迟不进场影响后继续工程的施工”；再次，2014年10月17日，二建公司向厚耀公司上报《震后修复报告》明确震后修复需60天，厚耀公司已签收该报告，结合证人郑某在一审庭审中陈述：“地震后厚耀公司投入抗震救灾，相应的工程就停下来”，厚耀公司上诉状称郑某陈述地震不影响工期与庭审笔录记载不一致，本院不予采信。以上证据可以证实工期延误有设计变更增加工程量、厚耀公司分包的工程工期滞后、地震等原因导致工期延误，二建公司对工期延误不构成违约，厚耀公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于本案合同应否继续履行的问题
本院认为，厚耀公司主张二建公司继续履行合同的具体要求是二建公司配合办理竣工验收手续等合同附属义务，而不是工程的具体施工。经查，双方合同履行至2014年6月，二建公司停止施工，后续工程由厚耀公司委托他人施工完成，该项目施工建设完毕，合同履行已无必要，现大部分房屋、商铺已销售、出租。厚耀公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。至于厚耀公司主张要求二建公司配合办理竣工验收手续等合同附属义务，二建公司作为施工方应予配合。
综上所述，厚耀公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52127元，由云南厚耀房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 龚 睿
审判员 周惠琼
审判员 王 健
二〇一八年四月二十五日
书记员 范 蕊