河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀11民终1370号上诉人（原审被告）：张凯，男，汉族，1977年7月1日出生，住址：衡水市桃城区。委托代理人：马国锋，河北中衡诚信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨万岭，男，1975年1月23日出生，汉族，住河北省泊头市。委托代理人：陈更显，河北沧狮律师事务所律师。上诉人张凯为与被上诉人杨万岭建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省阜城县人民法院（2015）阜民二初字第133号民事判决，上诉到本院后，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张凯及其委托代理人马国锋、被上诉人杨万岭的委托代理人陈更显到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告杨万岭诉称：被告张凯以衡水天缘建筑安装工程有限公司的名义与原告在2014年9月4日达成车间基础施工合同，合同约定由被告方承建原告筹建的河北荣赫激光设备有限公司车间基础建筑工程。双方就工程日期、施工要求、工程造价付款方式等双方的权利义务进行了详细约定后，被告进场施工，原告按照合同履行了自己的义务，而被告在承建过程中采取以次充好、降低标号等手段没有按合同约定要求施工，导致土建工程不合格，需要重新施工。原告就此多次通知被告方，被告方不但置之不理，反而以不支付余款为理由拒绝开工。由于被告的违约行为，使原告公司迟迟无法开工而带来了巨大的损失，为了维护原告的合法权益不受侵犯，特此起诉，望判如所请。因为司法鉴定没有出具相应的损失数额，对起诉状中诉讼请求部分第三项在本次诉讼中不再要求，待鉴定出具以后另行主张。原审被告张凯在法定期限内未向本院提交书面答辩，庭审中辩称：一、本案涉案合同不应解除，应继续履行，原告与被告签订合同后，被告按照合同约定，如期进行工程施工，但因被告违反合同的约定，未能按时支付工程款，致使被告的工人不能及时支付工资，导致停工之后在当地政府协调之下，原告同意被告在2015年12月份继续施工至今，因此，涉案合同双方正在履行过程中，原告要求解除合同，不符合合同约定，也不符合法定解除合同条件；二、原告要求支付违约金没有事实依据及法律依据。被告没有按照合同约定将工程竣工，其原因在于原告没有协调好与当地村民之间的关系，致使当地村民阻碍被告正常施工，另外，原告也没有按照合同约定如期将工程款及时给付被告，导致被告工人无法领取工资而停工，还有原告公司被当地政府在一段时间内禁止施工等诸多因素，使被告无法按照合同约定竣工时间完工，因此，违约责任被告不应承担。原审法院查明：2014年9月4日，原、被告经协商签订《车间基础施工合同》，合同约定：建设项目为河北荣赫激光设备有限公司车间基础工程（1号、7号、8号车间）。建设地点为衡水市阜城县工业园区。承包方式为包工、包料、包安全、包质量、保工期、保验收合格、保维修。建设工期为2014年9月4日至2014年9月18日.至2014年10月30日工程必须全部交工。如延误，每天按工程款的20%扣款，施工中如遇下列情况，工期可以顺延：第一、因设计变更延误的时间以及发包方造成的因素；第二、非正常停电的时间；第三、人力不可抗拒的自然灾害、承包方无法施工的时间。工程质量标准与验收：一、承包方必须按施工图纸及国家现行施工规范进行施工，不得擅自变更和改动。二、承包方应对全部现场操作、施工方法、技术措施的可靠性、安全性负完全责任。三、工程所需材料均由承包方自行供应，并且要符合国家规定的国标材料。材料进场时，经发包方确认后方可使用，各项材料量，以工程预算表上的数量为基准。四、如有项目变更，合同另行补充。付款方式：一、进场无预付款，每个车间柱墩，地圈梁，浇筑，回填，夯实，验收合格后付每个车间总工程款的20%，计185695.4元人民币；二、每个车间土建工程完工验收合格后付每个车间总工程款的30%，计278543.10元人民币；三、自土建工程完工之日（即付50%工程款后）一年付清总工程款的40%，计371390元人民币；四、其余10%为质保金，完工后两年全部付清，计92847元人民币；五、工程按时付款，如发包方违约，承包方有权对自建车间进行处理；六、如各步材料验收不合格，验收费用由承包方付，并返工。合同签订后，被告即组织人员进场施工，但被告未按合同约定完成并交付工程，原告对被告建设的基础、主体工程使用的钢筋委托东光县兴业建筑材料检测有限责任公司进行了检测，发现被告完成的工程存在质量问题，要求被告改正，但被告不予修复，原告遂于2015年4月9日诉至人民法院，诉讼中，原告向法院提出司法鉴定申请，法院依法委托山东建筑工程司法鉴定中心对被告完工的河北荣赫激光设备有限公司的1号、7号、8号车间的基础工程所使用的钢筋直径、砖墙下三七灰土压实系数、基础短柱钢筋保护层厚度进行鉴定，对张凯已施工工程量进行统计，并根据鉴定结论出具维修处理方案。该中心出具（2015）鉴字第067号鉴定意见书，认定部分工程质量不符合相关规范要求，并提出处理方案。原审法院认为：建设工程施工合同的承包方所建工程的质量应符合合同约定或者相关规范，工程质量出现问题，应按照发包方的要求及时进行修复。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》规定，已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复，发包方要求解除合同的，人民法院应予支持。本案被告所建工程存在质量问题，并拒不修复，原告要求解除合同，于法有据，本院应予支持。原告主张被告应支付违约金707530元人民币。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案被告未按合同约定完成并交付工程，显属违约，应依法承担违约责任，现原告诉求被告支付违约金，于法有据，应予支持，但本案双方约定的违约金比例过高，应予以适当降低，本院综合本案各种因素，酌定被告支付90000元人民币违约金较为适宜。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条,《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第八条第三项的规定，判决如下：一、解除原告杨万岭与被告张凯签订的《车间基础施工合同》；二、被告张凯自本判决生效之日起五日内一次性支付给原告杨万岭违约金90000元人民币；三、驳回原告杨万岭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10875元人民币，由原告杨万岭负担9492元人民币，由被告张凯负担1383元人民币，鉴定费60000元人民币由被告张凯负担。张凯不服一审判决，上诉称：一审判决解除双方当事人签订的《车间基础施工合同》事实不清，证据不足。2014年9月4日，张凯和杨万岭签订合同后，张凯按照合同约定内容和杨万岭的工作人员的指示进行施工。但杨万岭在合同约定的期间内没有给付工程款并百般刁难上诉人。2015年12月份，经阜城县政府及阜城县开发区管委会协调，由杨万岭支付拖欠的工程款并支付违约金后，上诉人施工至今。一审法院以上诉人完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复为由，解除合同，违背客观事实。案涉工程还没有施工完毕，怎么能够证明张凯拒绝修复。一审中司法鉴定报告书不具有客观性、合法性，不能作为认定案件事实的依据。上诉人不应支付违约金90000元。2015年12月份，通过政府的协调，让杨万岭支付拖欠的价款，并支付逾期付款违约金5.7万元，足以说明，工程延期是被上诉人所致，上诉人不应支付违约金。故请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人杨万岭庭审中辩称：一审判决认定事实清楚，采用证据得当，应当予以维持。本院查明的事实和一审一致。本院认为：双方当事人签订的《车间基础施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。合同签订后，双方当事人均应严格履行合同内容。合同约定，工期为2014年9月4日至2014年9月18日，至2014年10月30日工程必须全部交工。然而该工程至今已超过一年半的时间仍没有施工完毕。施工过程中，杨万岭也曾经要求张凯继续施工，对不合格工程予以修复，但张凯置之不理。另依据山东建筑工程司法鉴定中心出具的《鉴定报告》，张凯施工的工程存在质量问题。上述事实足以说明，施工人张凯存在重大违约行为，案涉合同已经难以继续履行，杨万岭请求判令解除合同的诉讼请求合理合法，应予支持。张凯上诉所称的延误工期均是由杨万岭拖欠工程款造成，以及经县政府和开发区管委会协调均证明是杨万岭违约的主张，没有向本院提交相关证据予以证明，本院不予采信。张凯称一审的鉴定报告不具有客观性和真实性的主张，经查，山东建筑工程司法鉴定中心出具的《鉴定报告》系由当事人申请，法院委托，鉴定机构和鉴定人员均具有相应资质，故该鉴定报告鉴定程序合法，鉴定结论公允，可以作为认定案件事实的依据。张凯已经构成违约，理应按照合同约定向杨万岭支付违约金，但一审考虑合同约定的违约金过高，酌情调整为90000元人民币并无不当，本院应予维持。综上，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。张凯的上诉请求没有事实和法律依据，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费用2050元，由上诉人张凯负担。本判决为终审判决。审判长  孟祥东审判员  马友岽审判员  李成立二〇一六年七月二十二日书记员  怡艳平