河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）石刑终字第00441号
原公诉机关石家庄市桥西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李明明，无业。2007年5月18日因犯盗窃罪被山西省阳泉市矿区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。2010年5月3日被刑满释放。2013年10月2日因涉嫌贩卖毒品罪被石家庄市公安局公共交通分局刑事拘留，同年11月8日被石家庄市公安局公共交通分局刑执行逮捕。现羁押于石家庄市第一看守所。
上诉人（原审被告人）陈刚，无业。2013年10月2日因涉嫌贩卖毒品罪被石家庄市公安局公共交通分局刑事拘留，同年11月8日被石家庄市公安局公共交通分局刑执行逮捕。现羁押于石家庄市第一看守所。
辩护人齐艳红、陈璐，山西嘉尚律师事务所律师。
石家庄市桥西区人民法院审理石家庄市桥西区人民检察院指控原审被告人李明明、陈刚犯贩卖、运输毒品罪一案，于2015年4月12日作出（2015）西刑初字第00102号刑事判决。原审被告人李明明、陈刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年10月1日17时许，被告人李明明携带从尹某（另案处理）处赊得的87.75克甲基苯丙胺，并同被告人陈刚一起乘出租车从山西省阳泉市出发，李明明欲将这些毒品带到河北省石家庄市以每克330元的价格出售给之前在网上联系好的买家。在途中李明明拿出自制的冰壶和陈刚吸食了毒品。后李明明通过电话与买家约定了交易地点，当车辆在到达买家所在的石家庄市鹿泉市昌盛大街欢乐岛音乐广场附近后，李明明将毒品交由陈刚保管，并约定让陈刚等李明明招呼后将毒品交给李明明。李明明先到买家车上验完毒资，招呼陈刚过去，陈刚携带毒品交给李明明就要离开时，二人被公安机关当场抓获。公安机关从李明明手中缴获两袋毒品疑似物。后经称重和鉴定，该毒品疑似物净重87.75克，从毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分，其中甲基苯丙胺含量为80.3%。
二被告人归案后如实供述犯罪事实。被告人陈刚归案后向公安机关供述了李明明贩卖毒品的来源，并于2013年10月2日积极配合公安机关到阳泉市将尹某抓获。
上述事实，有下列证据予以证实：
被告人李明明的供述证实，2013年9月30日，“老付”通过QQ联系我说他朋友要100克毒品，由于以前我和“老付”认识，我就从尹某处赊了不到100克毒品。同日买家给我打了1000元定金，钱打到我从朋友处借来的农行卡上了。我和“老付”约定每克毒品320元，我从尹某赊的价格是每克150元，想从中谋取点利益。2013年10月1日下午5点多，我将90多克的冰毒放在我的挎包内，去陈刚家叫上陈刚，陈刚没有带包，当时我对陈刚说一块去石家庄转转，然后我们打了一个出租车。上车后我对陈刚说去石家庄，陈刚同意了，当时我们都坐在出租车的后座上。途中我从包里拿出自制的简易冰壶和陈刚吸食了冰毒，冰壶是事先放好了冰毒，在路上我并没有向陈刚展示毒品。我从阳泉来石家庄，目的就是为了卖这90多克冰毒给石家庄的买家，这个买家我不认识也没见过，只知道是石家庄的，我们通过QQ联系，后来又通过我的手机和对方联系。当快到石家庄时我用陈刚的电话和买家约定在石太高速石家庄鹿泉出口处见面交易。当到达鹿泉出口处时我又通过陈刚的电话联系买家赶紧过来，最后在鹿泉出口往东400-500米处见到了买家。当时我让陈刚拿着包，毒品在包里，我告诉陈刚我去办点事和朋友见面，让他在附近等候，我让他过去他就过去，陈刚默许了。我先上了买家的车，见到里面3个男子并且其中开车的那个男子拿出3万多元让我看了一下，于是我就把陈刚招呼过去了，陈刚就把包交到我手里了，之后我们就被抓获了。
被告人陈刚的供述证实，2013年10月1日下午3点多，李明明到我家找我说出去转一下，赚几百块钱，我问李明明出去干什么，李明明说该我知道的就知道，不该我知道的就不必知道。我们一块出家门，看到李明明已经打好出租车，车在楼下等着了。上车后我问李明明去哪，李明明说河北。车刚上高速，明明就从他的包里拿出一个自制的冰壶（矿泉水瓶做的），我们就开始溜冰，冰壶里的毒品是提前放置好的，我们在车上吸毒的时候并没有看到李明明从包里拿出毒品。在车上李明明用我的手机打过电话，具体给谁打我不清楚，当时打电话的内容并没有涉及到毒品的事情。晚六点多的时候车在石家庄新华路鹿泉开发区管委会对面路边停着。明明下车拿手机打电话，我和司机在车上，他打完电话上车后从包里拿出两袋白色冰糖块的东西给我，当时我怀疑是毒品，后来明明告诉我让我给他拿一会，他走的时候就跟我说一会就回来了，大约10分钟后，他给我打电话要我将保管的东西给他拿过去，我过去将这两包东西给了李明明，当时只有李明明一个人在场。他说让我在车上等，我就向相反的方向走了，之后我们没有再说话。等我将要上车时被抓获了。另外，我知道尹某（外号拐二小）在我们那里贩毒，2013年9月30日下午，李明明曾经去拐二小家想赊100克去卖，在这时来了个下线，一个叫茹茹的女的，用现金拿了100多克，这时二小就对明明说没货了，等有了再给明明，并给我使眼色，我就明白了是现在不想让明明知道他手里还有东西，我就借故和明明一起走了，直到我和明明来石家庄，到了石家庄后明明给我两袋冰以后，我就将冰毒放在上衣内兜了，我一看东西和包装就知道明明的冰毒是从二小那赊来的。归案后我向民警提供了线索并带着民警到阳泉抓获尹某。
证人尹某的证言证实，我和李明明是朋友，2013年10月1日上午10点，李明明向我借100克冰毒，我同意后，从我放置冰毒的铁盒内取走2袋冰毒给李明明，当时称重约为98克。李明明将两袋冰毒放在一个白色塑料袋带走了。他承诺过两三天多还我一些冰毒，他拿走这些冰毒是为了卖，卖到哪我不知道。我是从一个叫王庆勇的男子手中购买的冰毒，我买这些毒品是为了自己吸食。
证人杨某证言证实，我是阳泉市出租车司机，2013年10月1日下午四点多，我在开发区拉活，汽车电台里问谁出石家庄，我当时正好没事，就向电台回话，说我去石家庄。过了十分钟左右，呼号为150的司机拉过来一个矮胖子、秃头的人。这个人上车后说去石家庄取钱，我们谈好租车价格后，去接了另外一个高个子的人，他们两个都坐在后排位置上，然后我就开往石家庄了。上了高速后他们拿着一个带吸管的塑料瓶子在吸，我听到呼噜呼噜的瓶子里的水响声，我意识到他们可能在吸毒，但是没办法。在车上他俩没说什么话，我听到“秃头的胖子”打电话说几点到。大约六点四十我们到的石家庄，他们让我在石家庄鹿泉开发区管委会斜对面等着，我就在车上等着，他们去什么地方我不知道。他们当时吸毒的瓶子和深颜色的挎包还在我车上。
扣押决定书证实，公安机关扣押李明明持有的两袋白色晶体状的物品。
物证检验报告证实，对送检的白色晶体（留检10.60克，编号为1号检材）进行检验，从1号检材中检出甲基苯丙胺成分，其中甲基苯丙胺含量为80.3%。
公安机关出具的二份称重报告书证实，2013年10月2日，石家庄市公安局公共交通分局对从被告人李明明手里缴获的二袋毒品疑似物进行称重，01号毒品疑似物净重40.54克，02号毒品疑似物净重47.21克，共重87.75克；2013年10月3日石家庄市公安局公共交通分局对从尹某处搜出的二袋毒品疑似物进行称重，01号毒品疑似物净重40.62克，02号毒品疑似物净重44.51克，共重85.13克。
石家庄市公安局禁毒处出具的上交毒品登记表证实，公安机关从李明明处缴获的毒品上交至石家庄市公安局禁毒处。
公安机关出具的照片证实，2013年10月1日石家庄公安局公共交通分局从李明明手里缴获两袋白色晶体状物品；另一组照片证实，2013年10月1日，李明明、陈刚在晋C×××××出租车上吸食毒品时使用的工具照片。
公安机关出具的中国农业银行票据证实，2013年9月30日侦查人员向被告人李明明提供的农业银行卡号上存款1000元人民币。
山西省阳泉市中级人民法院刑事裁定书证实，李明明犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。
山西省长治监狱出具释放证明书证实，李明明因犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，于2010年5月3日刑满释放。
公安机关出具的抓获经过证实，2013年10月1日20时30份许，公安民警在鹿泉市欢乐岛KTV门前便道等候，贩毒嫌疑人（李明明）验完毒资后打电话叫另一嫌疑人（陈刚）将毒品送过去，陈刚将毒品送过来交与李明明后转身就走，公安民警亮明身份后将李明明抓获，陈刚被提前埋伏好的其他民警抓获。
石家庄市公交分局出具的尹某到案经过证实，2013年10月1日，被告人陈刚被抓获后向公安机关供述了李明明的毒品来源，并与次日积极配合公安机关到阳泉市将犯罪嫌疑人尹某抓获。
拘留证及监视居住决定书证实，犯罪嫌疑人尹某于2013年10月2日被石家庄市公安局公共交通分局刑事拘留，次日被变更强制措施为监视居住。
公安机关出具的二被告人的户籍证明证实，本案二被告人在案发时均已达到刑事责任年龄。
原判认为，被告人李明明、陈刚明知是毒品而非法贩卖甲基苯丙胺87.75克，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控其二人构成贩卖毒品罪罪名成立。辩护人辩称被告人陈刚构成窝藏毒品罪的意见，与客观事实不符，不予支持。二被告人贩卖毒品的行为和过程包含了运输毒品的行为，其构成贩卖毒品罪，不构成运输毒品罪。对公诉机关指控其二人构成运输毒品罪，不予支持。
被告人李明明从尹某处购买毒品后，积极联系买家，从山西阳泉到石家庄贩卖毒品，在共同犯罪中起到主要作用，应系主犯。被告人陈刚在到达石家庄后，明知李明明贩卖毒品而为其提供帮助，与被告人李明明构成共同犯罪，但起到次要和辅助作用，应系从犯，依法减轻处罚。公安机关出具的抓获经过证实，被告人李明明、陈刚在贩卖毒品过程中被公安机关当场抓获，系意志以外的原因未得逞，构成犯罪未遂，依法对二被告人从轻处罚。
被告人李明明因犯盗窃罪被判处有期徒刑四年六个月，2010年5月3日刑满释放，李明明在刑罚执行完毕后五年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人陈刚主动向公安机关提供尹某涉嫌犯罪的重要线索，且协助公安机关抓获尹某，从而得以侦破尹某案件，有立功表现，依法可减轻处罚。陈刚的辩护人辩称陈刚向公安机关提供重要线索，且协助司法机关抓获尹某，属于重大立功。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，犯罪分子提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人，应认定为有重大立功表现。“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。被告人陈刚不符合重大立功情形，对辩护人的意见不予支持。
二被告人归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚，李明明及陈刚的辩护人关于对二被告人从轻处罚的意见予以支持。辩护人关于二被告人因特勤引诱而犯罪，应对被告人李明明、陈刚从轻处罚的意见，不符合法律规定，不予支持。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十二条、第四十五条、第四十七条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：1、被告人李明明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币三万元。2、被告人陈刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元。
原审被告人李明明上诉提出：1、其行为不够成贩卖毒品罪。2、其发现买毒品方人数多，其怕毒品被抢而放弃交易，故其有终止犯罪的主观意愿。3、即便其构成贩卖毒品犯罪，其也有一审没有认定的特勤引诱、以犯养吸且毒品没有流传到社会的应予从轻处罚的情节。
原审被告人陈刚上诉提出：1、原判认定其主观上明知是毒品而非法买卖事实不清，证据不足。其在整个过程中并不知道李明明前往石家庄是贩卖毒品，主观上也没有贩卖毒品的故意，故其即构不成贩卖毒品罪，也不构成贩卖毒品罪的从犯。2、其在明知李明明交给其的东西是毒品而保管，并将毒品转移、交给李明明的行为仅能表明其主观上有窝藏、转移毒品的主观故意，在客观上实施了窝藏、转移毒品的行为，符合刑法第349条的规定，构成窝藏毒品罪。
经我院审理查明的事实与一审一致，并有一审质证的相关证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李明明、陈刚明知是毒品而非法贩卖甲基苯丙胺87.75克，其行为已构成贩卖毒品罪，属共同犯罪，应依法予以惩处。李明明上诉所提一、三项理由与法无据，第二项理由与查明事实不符，均不予采纳。陈刚上诉所提理由与查明事实不符，其行为也不符合窝藏毒品罪的犯罪构成，故亦不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 斌
审判员 王英辰
审判员 裴卫华
二〇一五年九月十九日
书记员 王 蕾