辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终3326号
上诉人(原审被告)：中铁二十一局集团有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河西路921号。
法定代表人：孟广顺，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卢有平，男，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：王明富，男，该公司法律顾问。
被上诉人(原审原告)：刘强，男，1957年10月29日出生，汉族，住辽宁省大连市金州区。
委托诉讼代理人：王瑛，辽宁王瑛律师事务所律师。
上诉人中铁二十一局集团有限公司（以下简称”中铁二十一局”）因与被上诉人刘强土地租赁合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2017）辽0213民初1066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
中铁二十一局上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法。1.一审认定事实不清，因现场并未堆积大量废渣，且没有证据表明现场堆积大量废渣；挡土墙并未遭到破坏，上诉人在使用该土地前，就不存在所谓的挡土墙。大连光华工程造价咨询事务所鉴定所采用的工程量是大连市勘察测绘院有限公司出具的《技术报告》，该技术报告的工程量是采用2017年11月标高与2000年11月标高的差异计算出来的，并非2013年12月1日至2015年12月1日之间的变化，导致大连光华工程造价咨询事务所鉴定与本案无关。除了该不相关的证据外，没有证据能够表明废渣排除费用，挡土墙重建费用的金额。2.即使存在大量废渣、挡土墙遭到破坏属实，上诉人认为属于被上诉人《临时用地协议》约定项下的潜在义务和责任。上诉人之所以要租用被上诉人刘强的土地，目的是为了陈家店隧道出口的生产、生活和施工便道。对原来荒芜的土地进行必要的改造、三通一平、生地做出熟地是为了满足隧道出口的生产、生活和施工便道的需要，生产必然产生生产废渣、生活必然产生生活垃圾、这是双方当事人在签订协议时完全可以预测的，该部分内容是包含在《临时用地协议》权利义务项下的。3.上诉人于2015年12月1日，交付了租用的土地，上诉人已完成了交付义务，被上诉人因未能及时恢复生产，所造成的损失与上诉人无关，该损失没有合理的理由归责于上诉人，所以，用地经营损失不应由上诉人承担。4.上诉人一审当庭对鉴定人的鉴定意见提出异议，要求鉴定人出庭，一审法院未通知鉴定人出庭，严重损害上诉人的合法权益。
刘强辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.上诉人并没有按照双方所签订的临时用地协议约定的合同目的使用案涉土地，将租用地之外的工程废渣排放到租用地之内，且破坏挡土墙，前述损害后果一直持续至今。在双方约定的临时用地期限届满后，上诉人一直没有将案涉的临时用地恢复原状后交还给被上诉人，没有办理任何土地的交还手续，损害后果是客观存在的。2.排放工程废渣和破坏挡土墙并不在双方合同约定的范围内，是上诉人超出合同目的使用案涉土地，上诉人理应对给被上诉人造成的损失进行赔偿。3.关于损失的具体数额，有两份鉴定机构的报告予以支持，这两份鉴定报告是程序实体均合法，应当被采信。
刘强向一审法院起诉请求：1.判令被告承担工程弃渣排除费用80172元，两道挡土墙重建费用19363元。2.租金损失（用地经营损失）30万元（15万元/年，先主张2015年12月1日至2017年11月30日期间）。3.诉讼费、鉴定费由被告承担。
一审法院认定事实：原告于2000年3月17日与大连市金州区亮甲店镇三家子村民委员会签订土地承包合同，获得位于亮甲店镇三家子村郭家沟80亩退耕土地的合法承包经营权。被告系丹大铁路大连铁路枢纽改造工程SN2标段的施工人。2013年11月，被告与原告协商，租用原告部分前述承包地用于生产生活区及施工便道。经双方实地确认范围、林木及环境保护、便道走向、生活区位置等相关事项后，被告施工人员进场，2013年12月1日，原告与被告大连铁路枢纽改造工程SN2标段项目经理部二分部签订土地租赁协议，双方就用地位置、期限、费用等事项进行了约定，其中占地面积为25亩、每亩租赁费用及复耕费为每亩12000元、租期为两年。在租赁期满被告撤出时，原告土地中挡土墙被破坏，现场堆积大量废渣。经大连光华工程造价咨询事务所有限公司鉴定，弃渣排除费用80172元；挡土墙重建费用19363元。
一审法院认为，合法的土地租赁合同关系受法律保护。在本案中，原告将土地租赁给被告使用，原、被告之间形成合法有效的土地租赁合同法律关系，被告在使用所租赁的土地时有义务按照合同约定予以使用，在庭审中查明，被告租赁期届满将所租赁土地交付原告时，所租赁的土地上覆盖大量的废渣、原告原有的挡土墙也被破坏，被告该行为已经超出合同约定的复耕所包含的范围，已构成违约，应对原告的损失予以赔偿。原告的经济损失有，弃渣排除费用和挡土墙重建费用，经大连光华工程造价咨询事务所有限公司鉴定，弃渣排除费用80172元、挡土墙重建费用19363元，两项合计99535元；用地经营损失，因被告违约行为导致原告土地未能有效利用，故被告应当赔偿相应的损失，又因原告对被告违约行为所造成的损失未能及时采取补救措施，故应减轻被告对其损失的赔偿，综上，2015年12月1日至2017年11月30日期间，原告土地闲置导致原告的损失，参考原、被告之间土地租赁费用、原告在其损失中存在过错，被告赔付原告的用地经营损失为15万元（75000元／年×2年）为宜。综上所述，被告应当赔偿原告各项损失合计249535元（15万元＋99535元），依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十九条、第二百三十五条之规定，一审法院判决：一、被告中铁二十一局集团有限公司于判决生效后十日内赔偿原告刘强经济损失249535元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告刘强其他诉讼请求。案件受理费15180元、鉴定费17800元，合计32980元，由被告中铁二十一局集团有限公司负担22843元，由原告负担10137元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对其主张应提供证据予以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担对其不利的法律后果。本案中，关于上诉人提出其未在案涉租赁场地排放废渣、未损坏挡土墙一节，从被上诉人一审提交的证据及鉴定机构现场勘查情况可以看出，案涉场地堆积了大量废渣，且原挡土墙已被损坏，而案涉场地系在上诉人租赁作为其施工生产、生活区域及施工便道之后出现的土地上堆积大量废渣，挡土墙损坏，在上诉人未提交证据证明上述情形系案外人造成的情况下，应认定系上诉人租赁期间的行为造成目前案涉场地上废渣的堆积及挡土墙的损毁，故对上诉人此项上诉主张不予支持。
关于上诉人提出鉴定机构计算排渣费用及挡土墙重建费用的依据错误一节，本院认为，大连光华工程造价咨询事务所有限公司作出的造价费用是依据大连市勘察测绘研究院有限公司作出的《技术报告》等材料得出，而该《技术报告》亦是根据案涉场地的原地貌图及现地貌图、采用精密仪器现场测量得出的数据，并不存在上诉人提出的鉴定依据错误问题。至于上诉人提出技术报告的工程量是采用2017年11月标高与2000年11月标高的差异计算得出，并非其承租案涉场地期间的变化一节，本院认为，虽然《技术报告》的工程量系根据2000年11月与2017年11月间标高差异得出，但在鉴定时，大连市勘察测绘研究院有限公司系根据当事人提交的案涉土地在承包时的区域勘测图进行扫描并使用专业绘图软件进行数字化，形成的原有地貌地形图，现有地貌地形图也是使用专业绘图软件对外业实测数据进行展绘，绘制而成，且在《技术报告》中已载明，原有地貌系指未排渣前的情形，现上诉人并未提交证据证明被上诉人在承包案涉土地后对土地的标高进行了改变，且现场土地上标高存在差异系因土地上堆积了大量废渣的情况下，鉴定部门根据现标高与原地貌图标高的差异得出结论并无不妥，综上，对上诉人此项主张亦不予支持。
关于上诉人提出即使案涉土地上存在废渣、挡土墙遭到破坏情形，亦属于双方在《临时用地协议》上约定的被上诉人潜在义务和责任一节，本院认为，双方在《临时用地协议》中约定的费用虽然包含租赁费和复耕费，但该复耕费应是指上诉人对案涉土地进行正常的生产、生活使用后造成破坏，为使土地恢复到可供耕种状态而发生的土地整治费用，并不能包括在案涉土地上排放工程废渣，修建永久性建筑物的恢复费用，故对上诉人此项上诉主张同样不予支持。
关于上诉人提出的其已将案涉土地交付给被上诉人，其不应承担用地经营损失一节，本院认为，上诉人并未提供证据证明其在合同约定的租赁期限届满后将案涉土地及时交还被上诉人，且现案涉土地上堆积大量的废渣，上诉人未及时清理，导致被上诉人无法恢复生产，一审判令上诉人承担在案涉土地未恢复使用期间的合理损失并无不妥，应予维持。
关于上诉人提出其在一审庭审时要求鉴定人员出庭接受质询，一审法院未予准许一节，一审庭审笔录中并未记载上诉人曾提出此项请求，故对上诉人该主张不予支持。
综上所述，中铁二十一局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5043元，由中铁二十一局集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯学枝
审判员 刘丽媛
审判员 刘冬艳
二〇一八年四月二十八日
书记员 杜玉洁