北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第5358号
上诉人（原审原告）北京建磊国际装饰工程股份有限公司，住所地北京市门头沟区石龙工业区永安路4号。
法定代表人石明剑，总经理。
委托代理人陈君，男，1962年12月21日出生，该公司法务部经理。
委托代理人郭吉强，男，1978年9月27日出生，该公司工程部经理。
被上诉人（原审被告）都广军，男，1977年3月28日出生。
委托代理人陈君玉，北京市康达（菏泽）律师事务所律师。
上诉人北京建磊国际装饰工程股份有限公司（以下简称建磊公司）与被上诉人都广军劳动争议纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2015）门民初字第766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月3日受理后，依法组成合议庭。上诉人建磊公司之委托代理人陈君、郭吉强，被上诉人都广军及其委托代理人陈君玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建磊公司在一审中起诉称：都广军于2013年2月到我公司工作，其于2014年9月向北京市门头沟区劳动人事争议仲裁委员会（简称门头沟仲裁委）申请劳动仲裁。同年11月13日门头沟仲裁委作出裁决，裁决：1、确认双方于2013年2月25日至2014年1月25日期间存在劳动关系；2、我公司支付都广军2013年2月25日至2014年1月16日期间休息日加班工资、法定节假日加班工资8061.86元；3、我公司支付都广军未提前30日通知终止劳动关系代通知金7917.21元；4、驳回都广军的其他仲裁请求。我公司不服仲裁裁决，理由如下：第一，我公司与都广军于2013年2月25日签订了一份固定期限劳动合同，期限为2013年2月25日起至2014年1月25日止。都广军于2013年12月就与北辰方正建设集团有限公司建立了劳动关系。该公司于2013年12月11日就已向都广军发放了执业资格证书，一个劳动者不可能同时与两个单位建立劳动关系，都广军违约在先，我公司没有再支付都广军代通知金的义务；退一步讲，建造师在人证分离后工资相应要降低60％，两抵的话我公司也无需支付都广军代通知金。第二，都广军于2013年2月25日至2014年1月25日期间实际休息日应为84天、法定假日7天，其实际休息日轮休了60天、法定假日已休息了4天。按照门头沟仲裁委裁决书认定的计算方法，都广军还应当返还我公司不当收益加班工资4075.98元。第三、都广军在2013年2月25日至2014年1月25日期间向我公司借支生活费6000元，该借款应当返还给公司。综上，我公司不服仲裁裁决结果，起诉要求：1、我公司无需支付都广军2013年2月25日至2014年1月16日期间休息日加班工资、法定节假日加班工资8061.86元；2、我公司无需支付都广军未提前30日通知终止劳动关系代通知金7917.21元；3、都广军向我公司返还2013年2月25日至2014年1月25日期间不当收益加班工资4075.98元；4、都广军向我公司返还借支的生活费6000元。
都广军在一审中答辩称：我认可仲裁裁决结果，不认可建磊公司起诉的事实和理由。劳动者去工作单位工作，才能建立劳动关系，挂证不代表存在劳动关系，我不认可与其他公司存在劳动关系。不同意建磊公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：都广军在建磊公司北京方糖工地从事项目工程管理工作，其工资发放采取现金支付和银行打卡两种形式。建磊公司最后支付都广军工资至2014年1月25日。双方约定执行标准工时制度。
都广军主张其工资构成为基本工资一项，入职时双方口头约定试用期工资12000元，试用期3个月，转正后工资15000元，双方曾口头约定工资按月支付，但实际未按照约定履行，其在职期间建磊公司实际向其发放工资总额为114000元。建磊公司对都广军主张的工资标准和工资构成不予认可，主张双方曾口头约定按照工作任务完成情况支付工资，都广军工资构成为基本工资6000元、加班费1800元、保险补贴800元，2013年7月双方口头约定增加补助2200元／月，工资涨至10800元。由于都广军没有完成工作任务，单位没有按月支付工资，但已经足额支付工资，为证实其主张，建磊公司提供《劳动合同书》、《支出凭证》。《劳动合同书》第三条载明“本合同为固定期限，自2013年2月25日起至2014年1月25日止，其中试用期自2013年2月25日起至2013年3月25日止”，第二十条载明“采取约定工资制（含节假日、加班）标准工资为7800元／月，社会保险采取约定乙方自行缴纳，甲方负责补贴800元／月”。《支出凭证》显示都广军分别于2013年7月20日、2013年8月24日、2013年11月5日、2014年1月18日、2014年1月23日领取工资43000元、1000元、3000元、10000元、51000元，其中2014年1月23日《支出凭证》上写明“工资已结清”。建磊公司主张43000元是都广军2013年2月25日至2013年7月25日期间的工资，其余《支出凭证》体现的是都广军2013年7月25日至2014年1月25日期间的工资。经质证，都广军认可《劳动合同书》落款是其签字，但主张合同的内容是公司后填的，对《支出凭证》的真实性没有异议，但主张建磊公司未足额支付工资。
都广军主张建磊公司于2014年1月25日口头告知其不用到公司工作了，其最后工作至2014年1月25日，系建磊公司未提前一个月通知解除劳动关系，应向其支付代通知金。都广军未提供证据。建磊公司主张都广军最后工作至2014年1月16日，当天领完工资就回家了，双方劳动合同期满，且都广军自2013年12月11日起将注册建造师证件挂靠北辰方正建设集团有限公司，违约在先，不同意支付代通知金，并提供以下证据：1、《一级注册建造师详细信息》打印件，初始注册信息显示姓名都广军，企业名称北辰方正建设集团有限公司，发证日期2013年11月11日。2、《考勤簿》，显示都广军2014年1月16日之后没有出勤记录。经质证，都广军对上述证据的真实性没有异议，但主张仅将证件挂靠在其他公司，并未建立劳动关系。建磊公司另主张曾在2013年11月左右通知都广军合同到期终止的事情，都广军不认可，建磊公司未向一审法院提供证据证实。都广军主张认可仲裁裁决确认的加班事实，即2013年2月16日至2014年1月31日期间存在休息日加班41.5天、法定节假日加班6天，建磊公司应支付其休息日、法定节假日加班工资，并提供其记录的《北京方糖工地考勤记录》，显示其存在部分休息日、法定节假日加班的情况，2013年6月30日至同年7月19日休息，7月20日支40000元，7月21日上班。建磊公司对都广军的记录不予认可，主张应以公司《考勤簿》为准，公司已经在每月工资中支付加班费，另都广军曾要求公司涨工资，2013年6月29日报到后离开公司，一直至同年7月20日期间都旷工，按照公司规定应予开除，但考虑到公司临时更换项目经理时间来不及，公司就答应为都广军每月增加补助2200元。都广军不认可其旷工，主张其入职后公司一直没有支付工资，故其在2013年6月30日告知公司如不发工资就不再工作，后建磊公司在2013年7月20日向其补发工资43000元后，其继续工作。
建磊公司主张都广军在职期间向公司借支生活费6000元，并提交《支出凭单》，显示建磊公司分别于2013年9月24日、2013年12月2日、2013年12月31日每次向都广军支付生活费2000元。都广军对《支出凭单》的真实性没有异议，但主张不是借款，而是建磊公司向其发放的工资，不同意返还。
2014年9月10日，都广军向门头沟仲裁委申请仲裁，同年11月13日，门头沟仲裁委作出京门劳人仲字（2014）第615号裁决书，裁决：一、确认都广军自2013年2月25日至2014年1月25日期间与建磊公司存在劳动关系；二、建磊公司支付都广军2013年2月25日至2014年1月16日期间休息日加班工资、法定节假日加班工资8061.86元；三、建磊公司支付都广军未提前30日通知终止劳动关系代通知金7917.21元；四、驳回都广军其它仲裁请求。建磊公司不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼。
一审判决认为：关于劳动关系存续期间。建磊公司与都广军均认可仲裁裁决确认的双方自2013年2月25日至2014年1月25日期间存在劳动关系，一审法院不持异议。
关于未提前三十日通知解除劳动关系的代通知金。《北京市劳动合同规定》第四十条规定，劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。《北京市劳动合同规定》第四十七条规定，用人单位违反本规定第四十条规定，终止劳动合同未提前30日通知劳动者的，以劳动者上月日平均工资为标准，每延迟1日支付劳动者1日工资的赔偿金。因都广军认可《考勤簿》记录的出勤情况，故一审法院对《考勤簿》的真实性予以确认。《考勤簿》显示都广军最后工作至2014年1月16日，建磊公司未提供证据证实提前三十日履行通知都广军终止或续订劳动合同的义务，都广军认可仲裁裁决确认的未提前三十日通知解除劳动关系代通知金7917.21元，未超出法律规定，一审法院不持异议。建磊公司以其他公司向都广军发放一级注册建造师职业资格证书、都广军违约在先为由主张无需支付都广军代通知金的诉讼请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。
关于加班工资。《考勤簿》显示都广军在上述期间存在法定节假日加班6天，一审法院予以确认。都广军认可仲裁裁决确认的其于2013年2月25日至2014年1月16日期间存在休息日加班41.5天的事实，未超出《考勤簿》显示的加班天数，一审法院不持异议，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）、（三）项的规定，建磊公司应支付都广军休息日加班工资、法定节假日加班工资。因《劳动合同书》显示工资构成含节假日、加班工资，故一审法院对建磊公司主张的工资构成包含加班费的意见予以采信。都广军就其主张的试用期基本工资12000元、转正后基本工资15000元的意见未提供证据证实，一审法院不予采信。建磊公司已支付都广军11个月加班费19800元，故还应补足都广军休息日加班工资、法定节假日加班工资。都广军认可仲裁裁决确认的建磊公司支付都广军2013年2月25日至2014年1月16日期间休息日加班工资、法定节假日加班工资8061.86元，一审法院不持异议。建磊公司要求无需支付都广军加班工资、都广军应向公司返还不当收益工资的诉讼请求，缺乏证据证实，一审法院不予采信。
关于生活费。建磊公司主张都广军在职期间向公司借支生活费6000元，并提交《支出凭单》，都广军不认可借支生活费，主张生活费是工资，建磊公司就其主张都广军系借支生活费应予返还的意见未提供其他证据证实，一审法院结合都广军的工作性质、工资发放时间、工资发放数额及2014年1月23日《支出凭证》写明“工资已结清”等情况确认建磊公司发放的生活费系都广军的工资款，对建磊公司要求都广军返还生活费6000元的诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）、（三）项，《北京市劳动合同规定》第四十条、第四十七条的规定，判决如下：一、确认都广军自二○一三年二月二十五日至二○一四年一月二十五日期间与北京建磊国际装饰工程股份有限公司存在劳动关系。二、北京建磊国际装饰工程股份有限公司于本判决书生效之日起七日内支付都广军二○一三年二月二十五日至二○一四年一月十六日期间休息日加班工资、法定节假日加班工资八千零六十一元八角六分。三、北京建磊国际装饰工程股份有限公司于本判决书生效之日起七日内支付都广军未提前三十日通知终止劳动关系代通知金七千九百一十七元二角一分。四、驳回北京建磊国际装饰工程股份有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
建磊公司不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉。其主要上诉理由为：一审法院在给付都广军加班费问题上的处理不当，建磊公司不但没有拖欠都广军加班费，而且还超额支付了都广军加班费3800.12元，故不应再支付都广军加班费；都广军向建磊公司借支生活费6000元，应当返回。上诉请求是：1、请求法院判令不支付都广军休息日，法定节假日加班费。2、请求法院依法判令都广军给付建磊公司垫付的生活费6000元。都广军同意一审判决，针对建磊公司的上诉理由口头答辩称：建磊公司的上诉主张不是事实，其拖欠加班费的事实存在，有考勤簿可以证明，要求维持一审判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实还有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。
本院认为：本案经过庭审后，双方发生争议的焦点为建磊公司是否存在拖欠都广军加班工资之事实。现双方当事人对都广军于劳动关系存续期间存在法定节假日加班6天的事实均予承认，本院予以认定。对于都广军休息日加班的计算应以《考勤簿》的记载为依据。都广军主张其在2013年2月25日至2014年1月16日期间存在休息日加班41.5天的事实，有考勤表为证。建磊公司则主张此期间都广军休息日加班时间为24天，但其并未就此提供充分证据加以证明，故本院采纳都广军的主张。一审法院判决认定建磊公司应当支付都广军加班费8061.86元并无不当，本院予以维持。建磊公司主张都广军在职期间向公司借支生活费6000元，并提交《支出凭单》，都广军不认可借支生活费，主张生活费是工资，建磊公司就其主张都广军系借支生活费应予返还的意见未提供其他证据证实，一审法院结合都广军的工作性质、工资发放时间、工资发放数额及2014年1月23日《支出凭证》写明“工资已结清”等情况确认建磊公司发放的生活费系都广军的工资款，对建磊公司要求都广军返还生活费6000元的诉讼请求不予支持亦是正确的。
综上，一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五元，由北京建磊国际装饰工程股份有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费十元，由北京建磊国际装饰工程股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 潘 刚
审判员 姜保平
审判员 薛 卉
二〇一五年七月十五日
书记员 李雅姣