河南省郸城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫1625刑初第173号
公诉机关郸城县人民检察院。
被告人巴明喜，男，1980年6月23日出生于河南省郸城县，小学文化，汉族，个体经营，住郸城县。因犯诈骗罪于2003年9月2日被巩义市人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金10000元；因犯诈骗罪于2010年3月2日被山西省长子县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金3000元；因涉嫌非法经营罪于2016年10月15日被郸城县公安局刑事拘留，于2016年11月21日被逮捕。
郸城县人民检察院以郸检刑诉[2017]72号起诉书指控被告人巴明喜犯非法经营罪，于2017年4月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郸城县人民检察院检察员刘宗凯、被告人巴明喜等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
郸城县人民检察院指控，被告人巴明喜在没有烟草专卖零售许可证和烟草专卖准运证的情况下，先后于2016年8月29日在漯河市购买市场价值10910元人民币假烟用于销售；于2016年10月14日在漯河市购买市场价值28855元人民币假烟用于销售，在返回途中被民警抓获；被告人巴明喜在2016年9月4日通过农业银行转账收取宁夏一男子18000元人民币，通过微信向“广东小三”（另案处理）购买价值115000元人民币的假烟向陈自玉销售；被告人巴明喜先后于2016年4月至9月向郸城县巴集乡巴集行政村巴集村的巴明霞销售市场价值3525元人民币的假烟；向郸城县汲水乡左桥行政村的左春才销售市场价值4400元人民币的假烟；向郸城县钱店镇的钱某销售市场价值11250元人民币的假烟；向郸城县吴台镇杨庄行政村的徐某销售市场价值2530元人民币的假烟；向郸城县巴集乡郭集行政村的段新民销售市场价值2070元人民币的假烟。上述事实,公诉机关提供有相关证据予以证实，认为被告人巴明喜违反国家规定，非法经营，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人巴明喜系累犯，应当根据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定进行处罚。请依法判处。
被告人巴明喜辩称，其没有向巴明霞、左春才、钱某、段新民销售过假烟，对公诉机关指控的其他事实没有异议。
经审理查明，被告人巴明喜在没有烟草专卖零售许可证和烟草专卖准运证的情况下，先后于2016年8月29日在漯河市购买市场价值10910元人民币假烟用于销售；于2016年10月14日在漯河市购买市场价值28855元人民币假烟用于销售；被告人巴明喜在2016年9月4日通过农业银行转账收取宁夏一男子18000元人民币，通过微信向“广东小三”（另案处理）购买价值115000元人民币的假烟向陈自玉销售；被告人巴明喜于2016年8月份，向郸城县吴台镇杨庄行政村的徐某销售市场价值2530元人民币的假烟；被告人巴明喜于2016年9月份，向郸城县钱店镇的钱某销售市场价值11250元人民币的假烟。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、被告人巴明喜的供述和辩解，我没有烟草零售许可证、烟草准运证。我在2016年10月13日给卖假烟的老板（手机通讯录备注是漯河香烟，手机号是150××××1898）打电话购买假烟，卖假烟的老板叫什么，干什么的我不知道，我也没见过这个人，卖假烟的老板给我说让我今天去漯河市拉假烟，然后这个人让我给他的手下联系，他把他手下的手机号给了我，手机号是133××××1590，我手机备注的是“漯河”，我就给“漯河”联系，让他把假烟上的条形码打成河南周口的条形码。然后我在今天早上八点半左右和我外甥何某一起开着我的白色东风景逸X5suv（车牌号是豫Ｐ×××××）从巴集乡街上出发到漯河市购买假烟，我在11点从漯河市南高速收费站下的高速，下了高速之后往右转200米然后往左转200米有一个丁字路口，我就把车停到路边就和我外甥何某到路对面的一家牛肉面店吃饭，吃完饭老板给我打电话让我在丁字路口东边的桥上等着，会有人给我送货，我在桥上等了将近一个小时，老板的手下开车一辆白色现代轿车（车牌号我都没记住）停到我旁边，我的车上有行车记录仪，行车记录仪上应该能拍到他的模样和他的车牌号，然后我和他将这8箱假烟（每箱25条）搬到我车上，后排装了2箱，6箱装到后备箱了，这些假烟分别是10条硬中华，芙蓉王15条，玉溪两条，小苏16条，帝豪50条，红旗渠25条，利群25条，南京25条，红塔山25条。这些假烟的价格是5820元，我让他算5600元，我从我牛仔裤的右前口袋掏了1600元给他，欠他4000元，这4000元没给他写欠条。在这期间我外甥何某从车上下来过一次，我就让他回车上去。然后我就和我外甥何某一起开车从漯河回来了，在沈丘县高速收费站被你们公安机关当初抓获。
我一共购买过两次假烟，每次都是到漯河市拉的假烟，第一次是在2016年8月29日早晨我自己开着我的白色东风景逸X5suv（车牌号是豫Ｐ×××××）从沈丘县上高速到漯河南下高速找这个手机备注是“漯河香烟”的老板购买假烟，当时一共购买了70条假烟，有2条硬中华，芙蓉王10条，玉溪10条，帝豪10条，红旗渠10条，利群5条，剩余的红塔山25条和南京13条。这些烟是2800元，是老板的手下给我拉的烟，我给了这个人2800元钱现金。第二次就是今天被你们抓获的这次。
我是从今年八月十五中秋节之前开始倒卖假烟的，我是今年3月份在广西省北海市卖大枣时用微信搜“附近的人”搜到的一个昵称叫陈惠的人。我给他备注的是烟广东小王，他的手机号是159××××6996。他说他那卖的有假烟问我要不要，我说你给我寄几盒我尝尝，第一他给我邮寄了五盒假烟，两盒芙蓉王，两盒中华，一盒玉溪，一共一百元，我通过微信红包给他支付的。我尝尝他给我邮寄的假烟味道还行，就一直买他的烟，每次都是快递给我送过来，快递单上没有寄件人的地址，电话我打过，都是空号。我把大枣卖完之后在2016年五月份就回巴集了，回来之后没事干就想弄点钱花，我就给这个陈惠发微信说我向卖点假烟挣点钱，他说我招你做代理，但是要交代理费，我不同意。他又说我在漯河市有个朋友也是卖假烟的，你可以从他那进货，然后他把漯河这个卖假烟的人的手机号给了我。我一直没给他联系，直到今年中秋节之前才给漯河这个卖假烟的联系让他给我发货。他用短信给我发了各种品牌假烟的价格表，其中硬中华每条50条，小苏、芙蓉王、玉溪都是每条40元钱，帝豪和利群是30元每条，红旗渠28元每条，南京24元每条，红塔山每条18元。我购买的假烟都是通过我微信的朋友圈发图片或者搜附近的人或者摇一摇推销假烟，很多不愿意购买的，也有购买的，每条的价格是漯河这个卖给我假烟的价格上加30元。愿意购买的就是先给我微信发跟购买假烟同等数额的红包，然后我在郸城县城和巴集乡给他们发快递，快递的费用是我支付，快递单的寄件人是我从来不写，电话号码也是随便填的，这些假烟一般都是卖到山东省。
我到银川是去见一个朋友，那个朋友是我同学鲁合生（手机号是186××××7788）介绍认识的，我同学鲁合生说这个人有钱，而且在银川开的有KTV，你跟他合作卖假烟给他有销路、能挣到钱，我同学把他的手机号132××××1111用微信给我发过来，我就跟这个人联系，他自称是福建人，在他舅舅的钢厂上班，他舅舅是银川商会的会长，他想在我这买假烟，我问他要多少，如果说要的多的话能便宜点，他就告诉我说要100条硬中华和100条软中华的假烟，我就说硬中华和软中华的价钱是每条110元，你要200条的话是22000元，他说可以，我先给你打1.8万，剩余的4000元货到之后再给你转账，我说你的货走物流给你发过去，他把他的地址给我发了过来，地址是宁夏银川市青铜峡市张岗桥头，名字是张伟，手机号是132××××1111，然后要我的银行卡账户，我就把我农业银行的银行卡拍了一张照片通过微信发给他的，这些照片和语音你们都可以从我手机的微信上提取，我的农业银行卡卡是62×××73。在2016年9月4日这个人给我打电话说1.8万已经到你农业银行的账户上了，你查收一下，当时我手机收到农业银行的短信通知，我的农业银行卡上入账1.8万，我就在微信上给他说我收到这1.8万，他就让我尽快发货。我收到这1.8万之后就给微信上备注是“烟广东小王”（他的微信名称是信仰）发语音，打电话说我要100条硬中华，100条软中华，我问他价钱是多少，他说我这的货质量好，软、硬中华都是每条100元，我想着我在中间能挣2000元，这生意能干，我就同意了他说的这个价格，但是我要求前期只能先给你1.3万元，剩余的7000元钱我的客户收到货之后他把余款打给我我再给你钱，你把货直接发到银川我的客户那，我把我客户的地址给他发过去了，他也同意了。他就给我发了一张农业银行的银行卡号，卡号是62×××01，户主是王淑慧。2016年9月7日早上我用微信给他的微信号是信仰（手机号是132××××5817）的账户上转了5000元，然后当天我在去安徽省亳州市石河镇拉鸡的路上在石河镇十字路口的农业银行往王淑慧的卡上转了8000元，加上之前的5000元的微信转账一共是1.3万元，我把钱转给他之后给他打了一个电话说钱已经打过去了，从那之后我给他打电话再也没打通过，在第二天他只是给我发了一个微信说你现在出发去银川了，你到银川的时候货也到了。我就在2016年9月9日我开着我的白色东风景逸X5suv（车牌号是豫Ｐ×××××）去的银川，10号中午我到了银川就给这个人联系，他说他出差了，我就在银川等货到，但是到14号还没到货我就回来了。我卖给徐某假烟了。
我没有给巴明霞提供假烟让她在她的门市部销售，我没有向钱某、左春才、段新民卖过假烟。
2、证人何某证言，前几天巴明喜给我说去漯河拉假烟，我说我在家没事我也跟着你去，然后今天我舅舅给我打电话让我跟他一起去漯河拉假烟，我们就从巴集出发从沈丘上高速到漯河，到漯河之后不知道从哪里下的高速，然后就把车停在了离高速出口不远的一个桥西边，在那等假烟的卖家来送烟，巴明喜给那个卖家烟的打电话让他来送货，打完电话过的约有1个小时，等到12点左右的时候，一辆白色轿车（好像是大众白色轿车，具体车牌号记不清了）来送的烟，巴明喜看到这个车之后就下车了，那辆白车的司机也下车了，我和我舅舅巴明喜跟这个卖假烟的从这个卖假烟车的后备箱里把烟装到了我们车后备箱里了，装完烟之后我舅舅巴明喜就让我上车等着，然后我舅舅巴明喜上车开着车我们就回来了。大概有十箱左右，什么牌子的烟我也不知道。
3、证人钱某证言，我跟巴明喜是老表，巴明喜给我说他那有烟，比商店里便宜。我说我买点，他就给用短信给我发了他的卡号，我就在2016年9月22日钱店镇的中国邮政储蓄银行股份有限公司郸城县钱店镇营业所的银行柜台往巴明喜的邮政银行卡转村5500元用于购买了25硬中华，但是我不知道这个烟是假烟。我把钱给他打过去之后他就在9月底（具体时间我记不清了）的一天巴明喜拿了一个外包装印有（文具制品，广东省汕头特区文具二厂出品，电话075××××0660）的纸箱子送到我家中，里面有25条硬中华，然后他就走了，我也没送他，我也不知道他是怎么来的。
4、证人徐某证言，我跟巴明喜是通过微信“摇一摇”认识的，他自称姓叶，他说他是淮阳县四通镇的人，他说他那卖的有卷烟，比从烟草公司纺的便宜，保证是真烟，我就让他给我送几条看看，他就在今年八月初的一天晚上自己驾驶一辆白色越野车到我店里给我送了四条卷烟，他给我说他卖给我的是真烟。在今年八月初他第一次给我送烟是我给他在微信上聊天让他给我送几条卷烟，我看看怎么样，他就开着一辆白色的越野车到我店里给我送了4条卷烟，有2条帝豪、2条红旗渠，每条帝豪卖我60元，每条红旗渠卖我35元。我给了他190元现金。第二次跟第一次相隔4天左右，我村的王传远家中盖房子要十条红旗渠，我给巴明喜打电话要烟，他说他在郸城县办事，让我到郸城县二桥等他，因为我干的有门市部我没空去，让王传远到郸城县二桥等巴明喜，王传远开着电动三轮到郸城县二桥等巴明喜，巴明喜到了之后给王传远10条红旗渠，王传远给了他350元，后来因为王传远的房子没盖成，就用了两条卷烟，剩余的8条红旗渠就放在我店里了，我给了王传远280元。第三次是在今年8月中下旬（具体时间记不清），他给我送了30条卷烟，红旗渠、帝豪、红塔山每样十条。还是按之前的价格每条帝豪、红塔山60元，红旗渠每条35元。我给他了1550元钱，在今年9月6日我被郸城县烟草专卖局查获，我才知道他卖给我的是假烟，我多次给他电话都是无人接听，最后就是关机。
5、鉴别检验报告，所扣押物品，经鉴定系假冒注册商标且伪劣卷烟。
另有证人谷某、鲁某证言、巴明喜的银行明细、搜查证、记账单搜查笔录、扣押物品清、烟草局检查笔录、证据先行保存通知书、烟草局证明、核价表、扣押现场拍照、抽样取证审批表、移送财物清单、查获香烟及车辆拍照、卷烟、雪茄烟零售指导价格目录、(2003)巩刑初字第522号刑事判决书、山西省长子县（2010）长刑初字第12号刑事判决书及被告人的户籍证明等证据在卷佐证。
以上证据已经法庭质证，认证，确实充分，足以认定。
本院认为，被告人巴明喜未经许可经营专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人巴明喜系累犯，依法应当从重处罚。被告人巴明喜在非法销售烟草过种中，由于被民警抓获而未得逞，应认定为犯罪未遂，依法可以从轻处罚。被告人巴明喜辩称，没有向巴明霞、左春才、段新民销售假烟，因事实不清，证据不足，其辩解意见予以采纳；其辩称没有向钱某销售假烟，因有证人钱某证言，银行汇款明细单在卷佐证，且在钱某处查获物品包装与查获巴明喜的物品包装一致，能够印证钱某被查获卷烟是巴明喜销售的。因而其辩解意见不予采纳。为了打击犯罪，保护国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度不受侵犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十五条第一款、第二十三条的规定，判决如下：
被告人巴明喜犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月15日起至2019年10月14日止；罚金自本判决生效之日起十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 孟昭杰
审判员 王祖宁
审判员 赵 冰
二〇一七年四月二十八日
书记员 赫国英