广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民三终字第437号
上诉人（原审被告）：珠海市茂业百货有限公司，住所地：珠海市香洲。
法定代表人：张静，董事长。
委托代理人：彭晓笛，广东加通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐海华，男，汉族，1972年5月3日出生，住广东省德庆县。
委托代理人：张晓辉，广东中晟律师事务所律师。
上诉人珠海市茂业百货有限公司（以下简称茂业百货）与被上诉人徐海华物权保护合同纠纷一案，茂业百货不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民三初字第475号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：徐海华于2010年9月向张燕芬购得位于珠海市香洲区紫荆路301号二层237号商铺。该商铺的登记建筑面积为29.05平方米，套内建筑面积为15.88平方米，根据珠海市国土测绘大队的《房屋建筑面积最少单元明细表》显示：公摊面积为13.17平方米。
茂业百货是珠海市香洲区紫荆路301号（至尊堡）一至三层的整体经营者。
根据原审法院在（2013）珠香法民一初字第1376号案件审理过程中从珠海市房地产登记中心档案馆调取的《至尊堡二层平面图》及《至尊堡二层分隔平面》图纸显示：至尊堡建筑物除确权商铺的专有部分外，还有大量的共有部分，包括有一楼入门大堂、中庭、洗手间；二楼大堂、中庭；三楼中庭、休闲过道等，主要包括的二楼的共有部分有竖轴（1-3）至（1-5）交横轴（1-D）至（1-L）的部分和竖轴（1-1）至（1-3）交横轴（1-A）至（1-D）的部分。庭审后，经原审法院派员及组织双方当事人到现场观察，上述位置面积除正常留有行人通道外，其余面积已安排商户进行正常经营。
徐海华在一审中的诉讼请求为：1、请求法院判令茂业百货对擅自占有的珠海市香洲区紫荆路301号二楼共有部分包括竖轴（1-3）∽（1-5）交横轴（1-D）∽（1-L）的部分和竖轴（1-1）∽（1-3）交横轴（1-A）∽（1-D）的部分进行经营性活动的行为侵犯了徐海华的建筑物区分所有权，并判令茂业百货拆除擅自占有的珠海市香洲区紫荆路301号二楼共有部分包括竖轴（1-3）∽（1-5）交横轴（1-D）∽（1-L）的部分和竖轴（1-1）∽（1-3）交横轴（1-A）∽（1-D）的部分进行经营活动的柜台，恢复原状。2、由茂业百货承担本案诉讼费。
原审法院认为：《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分……”。
本案中，徐海华是位于珠海市香洲区紫荆路301号二层237号商铺的登记产权人。该商铺的登记建筑面积为29.05平方米，套内建筑面积为15.88平方米，根据珠海市国土测绘大队的《房屋建筑面积最少单元明细表》显示：公摊面积为13.17平方米。又根据《至尊堡二层平面图》及《至尊堡二层分隔平面》图纸显示：至尊堡建筑物除确权商铺的专有部分外，还有大量的共有部分，包括二楼大堂、中庭，还包括二楼共有部分有：竖轴（1-3）至（1-5）交横轴（1-D）至（1-L）的部分和竖轴（1-1）至（1-3）交横轴（1-A）至（1-D）的部分。据此，徐海华主张上述轴线范围面积为业主共有面积与上述图纸的标示相符，徐海华是珠海市香洲区紫荆路301号二层的业主之一，因此又是共有面积部分的权利人之一。徐海华的此项主张事实和法律依据充分，原审法院予以认定。
庭审后，经原审法院派员及组织双方当事人到现场观察，上述轴线位置面积除正常留有行人通道外，其余面积已由茂业百货茂业百货安排商户进行经营。
《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的“其他重大事项”。
茂业百货在未经过上述规定的程序使用上述共有面积进行经营收益已构成擅自占用、改变其使用功能或者进行经营性活动。故徐海华请求认定茂业百货茂业百货侵犯了其区分所有权，理由充分，原审法院予以支持。
《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。属于前款所称擅自进行经营性活动的情形，权利人请求行为人将扣除合理成本之后的收益用于补充专项维修资金或者业主共同决定的其他用途的，人民法院应予支持。行为人对成本的支出及其合理性承担举证责任”。据此，徐海华请求判决茂业百货茂业百货排除妨害、恢复原状，法律依据充足，原审法院予以支持。
茂业百货提交的珠政字（2007）22号文件主要是协调“至尊堡”房产证的办理及一层155号铺位增加电梯的处理问题，而且其提交的《至尊堡二层分隔平面图》与徐海华提交的相应图纸一致。因此，茂业百货茂业百货对其辩解意见不能自圆其说，原审法院不予采信。
综上所述，原审依照《中华人民共和国物权法》第七十二条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第七条、第十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十条的规定，作出如下判决：一、确认茂业百货对占有使用珠海市香洲区紫荆路301号二楼竖轴（1-3）至（1-5）交横轴（1-D）至（1-L）的部分和竖轴（1-1）至（1-3）交横轴（1-A）至（1-D）的位置面积进行经营性活动侵犯了徐海华的区分所有权；二、茂业百货于判决发生法律效力之日起十五日内对珠海市香洲区紫荆路301号二楼共有面积部分包括竖轴（1-3）至（1-5）交横轴（1-D）至（1-L）的部分和竖轴（1-1）至（1-3）交横轴（1-A）至（1-D）的部分面积进行经营活动的柜台，排除妨害，恢复原状；二、驳回徐海华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币50元，由茂业百货负担。
上诉人茂业百货不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，驳回徐海华的诉讼请求。其事实和理由如下：原审判决仅凭现场观察，就支持了徐海华的诉讼请求，实属不妥。首先，徐海华在原审中诉状中所称的多少轴至多少轴，并没有规划依据。由于开发商金山百货改变了规划而导致图纸与实际情况不符，实际建筑已无法恢复原规划，改变后的规划是什么情况，商铺确权时并没有实际测量，现徐海华依然按照原规划图纸主张权利，显然是张冠李戴；其次，徐海华的诉求没有测量依据，仅凭目测和主观想象就要求茂业百货拆除从多少轴至多少轴的柜台，属诉讼请求不明确。而一审判决在没有测量依据的情况下仅凭现场观察就支持了茂业百货的诉讼请求，属没有查明事实。因此，茂业百货认为，一审判决查明事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，支持茂业百货的上诉请求。
被上诉人徐海华答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，茂业百货上诉没有事实和法律依据，应当予以驳回。1、茂业百货上诉所称徐海华的一审诉讼请求没有依据是错误的，徐海华在一审时提供了在确权时的分割平面图，对专用部分和共有部分有明确的标识，徐海华在一审诉讼请求中的共有部分与图纸相符，故一审判决认定事实充分。2、根据第二个上诉请求，根据相应的分割平面图以及一审法院的现场勘验，可以确定共有部分的具体位置，且共用部分茂业百货存在占有，进行了使用，一审予以了认可。茂业百货所说的通过业主大会的决定不是事实，也没有任何依据，故请求二审法院依法驳回茂业百货的上诉请求，维持原审判决。
茂业百货公司在二审期间向本院提交如下证据：证据一、2014年9月10日的业主大会决议，证明业主大会成立并作出决议。证据二、房地产买卖合同和房产证及营业执照复印件，证明业主的身份。徐海华对证据一不予认可，并认为该业主大会决议如果真实存在，也因程序违法而没有效力；对证据二中的房地产权证真实性予以认可，对其它证据不予认可。
对于茂业百货公司在二审期间向本院提交的证据，因业主大会决议做出的时间在一审判决做出之后，属于在举证期限届满后形成的新证据，本院对该证据予以采纳；对于茂业百货公司在二审提交的房产证、买卖合同、营业执照，这些是用于辅证证据一业主大会决议的，虽然有部分证据形成时间在原审法院指定的举证期限届满之前，但这些证据对本案事实认定有影响，本院对这些证据予以采纳。
原审法院查明的事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
本院另查明，2014年9月10日，中兆投资（集团）有限公司、茂业百货公司、珠海嘉润投资有限公司、深圳市茂业东方时代百货有限公司、深圳市茂业百货华强北有限公司、深圳市和平茂业百货有限公司、深圳市茂业百货深南有限公司、深圳市茂业商厦有限公司、中兆商业市场开发（深圳）有限公司、深圳市茂业广告有限公司、中兆投资管理有限公司共同做出《珠海市香洲区紫荆路301号珠海商业城业主大会决议》，决议第三项为认可茂业百货公司作为珠海商业城的整体经营者，有权根据经营需要调整商户的经营位置，有权改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动。该《业主大会决议》记载：珠海商业城现有业主21人，本次业主大会参加会议业主11人，参加会议业主占珠海商业城总专有建筑面积的97.84%。该业主大会决议同时记载了正在办证的业主是深圳市茂业东方时代百货有限公司、深圳市茂业百货华强北有限公司、深圳市和平茂业百货有限公司、深圳市茂业百货深南有限公司、深圳市茂业商厦有限公司、中兆商业市场开发（深圳）有限公司、深圳市茂业广告有限公司、中兆投资管理有限公司，其中深圳市茂业广告有限公司于2014年9月5日与中兆投资（集团）有限公司签订《房地产买卖合同》购买了涉案商场的241号商铺、中兆投资管理有限公司于2014年9月5日与茂业百货公司签订《房地产买卖合同》购买了涉案商场的246号商铺、深圳市茂业商厦有限公司于2014年9月5日与中兆投资（集团）有限公司签订《房地产买卖合同》购买了涉案商场的219号商铺、中兆商业市场开发（深圳）有限公司于2014年9月5日与中兆投资（集团）有限公司签订《房地产买卖合同》购买了涉案商场的227号商铺、深圳市茂业东方时代百货有限公司于2014年9月5日与中兆投资（集团）有限公司签订《房地产买卖合同》购买了涉案商场的109号商铺、深圳市茂业百货华强北有限公司于2014年9月5日与中兆投资（集团）有限公司签订《房地产买卖合同》购买了涉案商场的110号商铺、深圳市和平茂业百货有限公司于2014年9月5日与中兆投资（集团）有限公司签订《房地产买卖合同》购买了涉案商场的129号商铺、深圳市茂业百货深南有限公司于2014年9月5日与中兆投资（集团）有限公司签订《房地产买卖合同》购买了涉案商场的218A号商铺。
本院另查明，涉案商场建设单位为珠海市金山百货发展有限公司。
一、关于茂业百货主张自己并未占用公用部分的主张。本院认为，徐海华所提交的《房屋建筑面积测绘成果报告书》是为对涉案商场建筑面积进行确权的测绘成果，并供办理房地产权证使用，其中所记载的图纸能反映涉案商场各业主所享有的专有部分和共有部分，从图纸及本案其它图纸可以看出二楼各公共部分应当所在的具体位置，而原审法院在审理过程中前往现场进行查看，并根据现场勘验情况确定茂业百货占用了公用部分并无不当，在徐海华提供了证据证明商场原有状况且申请了法院前往现场勘验的情况下，茂业百货对此有异议的，应当提供足以反驳的证据，但本案中茂业百货未能提出足以反驳的证据，故本院对茂业百货的此项上诉主张不予支持。
二、茂业百货能否依据2014年9月10日业主大会决议的取得对共有部分的使用权。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，利用共有部分从事经营性活动属于《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的“其它重大事项”。而依照《中华人民共和国物权法》第七十六条第二款之规定，做出这一决议需要经过专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。在本案中，需要分析的是深圳市茂业东方时代百货有限公司、深圳市茂业百货华强北有限公司、深圳市和平茂业百货有限公司、深圳市茂业百货深南有限公司、深圳市茂业商厦有限公司、中兆商业市场开发（深圳）有限公司、深圳市茂业广告有限公司、中兆投资管理有限公司是否属于《中华人民共和国物权法》第七十六条第二款所称称的业主。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当被认定为物权法第六章所称的业主。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。从本案茂业百货提供的2014年9月10日业主大会决议中记载的内容可知，深圳市茂业东方时代百货有限公司、深圳市茂业百货华强北有限公司、深圳市和平茂业百货有限公司、深圳市茂业百货深南有限公司、深圳市茂业商厦有限公司、中兆商业市场开发（深圳）有限公司、深圳市茂业广告有限公司、中兆投资管理有限公司在该次业主大会召开时，并未取得涉案商铺的建筑物专有部分所有权，而这些公司也并未与涉案商铺的建设单位珠海市金山百货发展有限公司形成商品房买卖合同关系，故这些公司不属于《中华人民共和国物权法》第六章所称的业主，在该业主大会召开之日，无权以业主身份参与该业主大会并做出业主大会决议。而将这些公司从业主名录中除去外，即便不计算未办证业主数量，参加当日业主大会的业主人数仅有3人，而已经办证业主的数量达到9人，并未达到《中华人民共和国物权法》第七十六条第二款规定业主总人数的一半，故2014年9月10日业主大会决议中决定的“茂业百货有权改变共有部分用途、利用共有部分从事经营性活动”这一决议没有得到业主总人数一半的同意，该决议并不发生效力。茂业百货主张自己可以根据该决议取得共有部分使用权并无依据，本院不予支持。
综上，茂业百货的上诉主张没有依据，本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币100元，由珠海市茂业百货有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨卫星
代理审判员 庹 佳
代理审判员 葛阳辉
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 许婷婷