广西壮族自治区田阳县人民法院民 事 判 决 书（2016）桂1021民初1502号原告：黄光覃，男，1974年11月10日出生，壮族，广西田阳县人，农民，现住田阳县。委托代理人：韦正确，田阳县法律服务所法律工作者。被告:田阳县恒鼎服务有限责任公司。住所地：田阳县田州镇凤马村第3小组。法定代表人:覃程程，职务：经理。被告：覃素婷，女，1985年11月9日出生，壮族，广西田阳县人，个体户，现住田阳县。被告：张磊，男，1984年12月1日出生，壮族，广西田阳县人，个体户，现住田阳县。被告：覃程程，男，1987年6月22日出生，壮族，广西田阳县人，个体户，现住田阳县。被告田阳县恒鼎服务有限责任公司、覃程程共同委托代理人：鄂忠广，田阳县法律服务所法律工作者。原告黄光覃与被告田阳县恒鼎服务有限责任公司（以下简称恒鼎公司）、覃素婷、张磊、覃程程民间借贷纠纷一案，本院于2016年10月19日立案后，依法适用简易程序于2016年11月30日、12月29日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案于2017年1月16日转入普通程序并于2017年2月22日公开开庭进行了审理。原告黄光覃及其委托代理人韦正确、被告覃素婷、被告恒鼎公司的法定代表人覃程程及本人与公司的共同委托代理人鄂忠广到庭参加诉讼。被告张磊经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄光覃向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付借款50万元及逾期利息（利息计算：按年利率6%计算，从2015年4月14日起计付至还款之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告覃素婷于2015年1月13日向原告借款50万元，当时双方签订了一份《借款合同》，借款期限为三个月（即2015年1月13日至2015年4月13日），被告覃素婷还以其拥有的恒鼎公司的路边6-1至6-15共15间门面的使用权作为抵押担保。被告张磊作为担保人也于同日在《借款合同》上签字。同日，原告在中国农业银行田阳县支行以转账方式将50万元转入被告覃素婷个人账号。借款到期后，原告向被告覃素婷催还借款，被告覃程程于2015年8月11日在《借款合同》签上:“以上债务本人共同还款”并签名。借款超期后，经原告多次催款，被告至今不还款。原告认为被告张磊在本次借款虽是担保人，但其同时也是借款人覃素婷的丈夫，该笔借款是在夫妻关系存续期间借款，应按夫妻共同债务处理，被告张磊应共同承担还款责任。另外根据《中华人民共和国担保法》的规定，本案的抵押担保如有错，全部过错在被告恒鼎公司，被告覃素婷应赔偿原告全部经济损失，其他被告应承担连带责任。为维护原告的合法权益，特诉至法院，提出上述诉讼请求。被告恒鼎公司辩称，一、被告在《借款合同》上盖章的行为并非担保行为，而是对该借款事实的一种见证，原告将被告恒鼎公司列为本案的被告是错误的。根据《中华人民共和国担保法》第二条关于“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”的规定，被告盖章的行为显然不属于上述条款其中的任何一种担保方式。《担保法》第六条规定：本法所称的保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。可见所谓保证应是保证人与债权人的明确约定，该约定在债务人不履行还款义务时实现。同时，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条对保证合同成立的形式作了明确的规定：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人同意的，虽未在主合同上签署保证条款，但以保证人的身份签字或盖章的，保证合同成立。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条亦明确规定：他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。本案《借款合同》上虽盖有被告恒鼎公司公章，但该公章加盖于“借款人”下方处，本案作为出借人原告也认可被告并非借款人，能否认定被告恒鼎公司为担保人即原告与被告恒鼎公司之间是否成立保证合同关系，需要以被告同意为债务人提供保证担保的意思表示真实为要件。而被告恒鼎公司在借款借据上并未以“保证人”的身份签字或者盖章，亦未写任何“同意担保”或者“同意承担保证责任”等涉及保证担保的条款或内容，故被告恒鼎公司并未作出为借款人的债务提供保证担保的真实意思表示。且被告覃素婷自认是其自行拿公司公章加盖于借条上，并表示该行为不是进行担保。故被告恒鼎公司加盖公章的行为不具备保证合同的形式和内容要件，原告与被告恒鼎公司之间不成立保证合同关系，被告恒鼎公司对被告覃素婷债务不承担保证担保责任，只能说是对借款事实的一种见证。被告恒鼎公司在本案中既不是借款人，也不是担保人，与该案没有利害关系，原告将被告恒鼎公司列为被告显然是错误的。二、即使被告恒鼎公司盖章行为被原告视为担保，该担保也已经逾期，依法被告恒鼎公司不应承担任何法律责任。《中华人民共和国担保法》规定，保证人与债权人对保证期间未约定的，保证期间为主债务履行期满之日起6个月。在本案中，借款履行期满为2015年4月13日，保证期间应为2015年4月13日至2015年10月13日。然而在该期间内，原告既未提起诉讼或申请仲裁，也未向被告提出要求承担保证责任。保证人将免除保证责任。三、本案被告覃素婷将被告恒鼎公司的门面作为抵押物进行抵押无效。1、本案的抵押没有以书面形式订立抵押合同，违反了《中华人民共和国担保法》第三十八条的规定，程序违法。2、根据《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条规定，原告与被告覃素婷约定以被告恒鼎公司的门面作为借款抵押物，未办理抵押物登记，抵押合同无效。3、本案被告覃素婷将被告恒鼎公司的门面作为抵押物进行抵押违反相关法律规定，抵押行为无效。（1）抵押的门面是建设在凤马村第三小组的集体土地三产用地上。（2）“三产用地”是政府为了解决城市内及周围农民的土地被征用后就业及生活问题而留给农村集体组织用于发展第三产业的集体土地，依法只能通过出租或合建开发等方式获取收益，如对该类门面设定抵押权，就会存在转移财产的可能性，只要债务人不履行债务，抵押权人就可以行使抵押权。4、“三产用地”依法不能抵押，所抵押的门面也没有在相关部门办理相关证件，是属于违章建筑，原告是应该知道的，对于抵押无效，原告也有过错行为。原告在知道无法办理抵押登记，明知自己不享受任何担保权的情况下还借款给被告，原告以自己的行为明确放弃借款的抵押担保，对于该损失被告恒鼎公司不应承担责任。综上，原告要求被告恒鼎公司偿付借款及利息的诉讼请求没有事实和法律依据，人民法院应驳回原告的诉讼请求。被告覃素婷辩称，被告覃素婷向原告借款是事实，对借款时间及借款金额都没有异议，本人愿意偿还借款，但是本人已经偿还原告借款本金10万元，本人仅愿意偿还原告借款40万元以及逾期利息。被告张磊书面答辩称，被告张磊在没有约定保证方式的情况下作为担保人在《借款合同》上签字确认，依法应承担保证责任。但由于双方没有约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款关于“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，原告在借款期限届满之日起六个月内并未要求被告承担保证责任，也没有在一年多的时间要求被告继续承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条的规定，被告张磊的担保责任应予以免除。综上，被告张磊的担保期限已逾期，担保责任也已经免除，依法不应承担担保责任，原告要求被告返还、给付借款的诉讼请求没有事实和法律依据，人民法院应驳回原告的诉讼请求。被告覃程程除辩称其系本案债务的担保人外，其他答辩理由与被告张磊意见一致。被告覃素婷、张磊、覃程程均没有向本院提交证据。本院调取的证据有：1、2017年1月10日田阳县住房和城乡规划建设局出具的《证明》；2、2017年1月16日陆佳询问笔录；3、2017年2月7日韦明坚调查笔录。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的营业执照、电脑咨询单；被告恒鼎公司提交的三产用地租赁合同书均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告恒鼎公司、覃素婷、覃程程对原告提交的借款合同书、转款凭证、被告张磊、被告覃素婷的身份证的真实性没有异议，但认为这几份证据与被告恒鼎公司没有关联性。本院认为，三被告对上述证据的真实性没有异议，证据能证明被告覃素婷向原告借款50万元，被告覃程程愿意作为共同还款人、被告张磊作为担保人及被告恒鼎公司愿意用其门面为该笔债务作抵押的事实，本院对上述证据予以认定作为定案依据；对原告提供手机里的短信、通话录音及视频（当庭用手机播放），认为已超过法院规定的举证时间的2016年11月15日期限，不予质证，法院也不应采信。本院认为，被告在开庭答辩时才对本案债务担保时效问题提出抗辩，原告针对被告提出的抗辩理由举出新的证据来证实担保时效没有超过，原告在庭审的举证没有超过举证期限。且被告对证据里的短信、录音内容也没有提出否认意见，该证据内容能证实借款期限届满后原告仍向被告覃素婷、覃程程催讨借款的事实。故本院予以认定作为定案的依据。被告张磊未到庭对原告提交的证据进行质证，视为其放质证的权利。原告对被告恒鼎公司提供的个人借款合同、抵押担保合同的真实性没有异议，但是对合法性有异议，认为这两份合同的签订时间是在2015年6月26日，而本案的《借款合同》是在2015年1月13日签订，也就是说这两份合同是在借款合同之后签订，《借款合同》第六条已约定把相关的门面抵押给原告，未经原告同意不能把抵押物再次抵押，故被告与银行签订的这两份合同在法律上是没有效力也是不允许的，法院应把这两份合同认定为无效合同，也不能作为证据使用；被告覃素婷、覃程程对被告恒鼎公司提交的证据没有异议。本院认为，原告及上述两被告对被告恒鼎公司提供的上述证据的真实性没有异议。本院对上述两份证据所要证明的事实予以认定。对本院调查取证的1、2、3证据，原告认为对证据内容不清楚；被告恒鼎公司、覃素婷、覃程程没有异议。本院认为，上述证据系本院调查取证，证据能客观反映案件事实，本院予以认定作为定案依据。本院经审理认定事实如下：被告覃素婷与被告张磊系夫妻关系，被告覃素婷与被告覃程程系姐弟关系。2015年1月13日，被告覃素婷因生意资金周转困难向原告黄光覃借款50万元，当时原告黄光覃作为甲方，被告覃素婷作为乙方签订了一份《借款合同》，合同的主要内容约定：黄光覃同意借给覃素婷50万元，借款期限为三个月，自2015年1月13日至2015年4月13日止；覃素婷同意以其拥有的恒鼎公司的路边门面6-1至6-15共15间作为抵押担保，抵押担保范围为借款本金及实现债权的其他费用，抵押自双方签字之日起到主债务履行完毕止，抵押期间，未经过抵押权人书面同意，抵押人不得变卖、赠与或其他方式处分抵押物。原告黄光覃与被告覃素婷在《借款合同》的甲、乙方处分别签名捺印，被告张磊在担保人处签名捺印，被告覃素婷持被告恒鼎公司的公章加盖在其本人签名的下方处。同日，原告在中国农业银行田阳县支行以转账方式将50万元转入被告覃素婷个人账号。借款到期后，原告向被告覃素婷催还借款，被告覃程程于2015年8月11日在《借款合同》下方写上:“以上债务本人共同还款”并签名捺印。双方没有约定借款利息。借款期限到期后，经原告多次催款未果，原告诉至法院，提出上述诉讼请求。另查明，被告恒鼎公司于2014年9月3日登记成立，企业类型为一人有限责任公司（自然人独资），法定代表人原是被告覃素停，后为被告覃程程，经营范围为仓储服务、货物运输信息咨询服务。被告恒鼎公司(公司登记成立后补盖章)于2014年1月1日与田阳县田州镇凤马村第三小组（以下简称凤马三组）签订一份《三产用地租赁合同书》，合同主要约定：租赁建设用地面积为16亩，土地性质为三产用地；租赁地权属属于凤马三组；租赁用途由被告恒鼎公司投入资金进行地面上部分的开放建设、建成的地上物（店铺、厂房、仓库等）由被告恒鼎公司支配，可自用，也可以全部或部分转租给他人；租赁期限从2014年1月1日起至2034年12月31日；年租金按每亩1.5万元价格计算，每年租金24万元，三年调整一次租金，调整租金价按原来的每年24万元基数上递增10%。凤马三组在开发上述“三产用地”时只得到县政府的批文，没有到国土部门办理有关手续。被告恒鼎公司在该“三产用地”起门面没有到田阳县住房和城乡规划建设局办理建设规划许可证。原告黄光覃与被告恒鼎公司在设定抵押担保时没有到相关部门办理登记手续。2015年6月26日，被告覃程程向广西田阳农村商业银行股份有限公司营业部贷款150万元，双方签订了《个人借款合同》及《抵押担保合同》，被告覃程程用恒鼎公司的全部财产，包括土地承包经营权（16亩）、铁棚（18400平方米）、拉闸门（1间）、大门及办公室（117间）、仓库2014年租金，上述财产评估总价值为4027886.50元抵押给银行，但没有办理抵押登记。另案外人陆佳于2016年3月17日成立广西田阳盛源仓储服务有限公司，陆佳经凤马三组同意在《三产用地租赁合同》上补签上自己名字，恒鼎公司全部门面现由广西田阳盛源仓储服务有限公司经营，陆佳已向凤马三组缴纳2016、2017年两年租金。被告恒鼎公司至今也没有注销。本院认为，一、关于本案借款被告覃素婷尚欠原告黄光覃多少本金的问题。原告主张被告覃素婷向其借款50万元，至今尚欠借款本金50万元未偿还，有原告提供的《借款合同》和银行转账凭证为据，被告覃素婷对借款事实亦予以认可，故原告的该主张，事实清楚，证据充分，本院予以确认。被告覃素婷辩解主张其已偿还原告黄光覃本金10万元，原告黄光覃不予认可，被告覃素婷也没有提供证据证实，本院不予采信。二、关于被告覃程程、被告张磊的责任承担问题。（一）关于被告覃程程的责任承担问题。本案的借款期限届满后，在原告黄光覃向被告覃素婷催还借款未果的情况下，被告覃程程在《借款合同》上签名承诺对本案债务承担共同还款责任，故被告覃程程应与被告覃素婷共同承担偿还借款责任。（二）关于被告张磊的责任承担问题。被告张磊在《借款合同》的担保人处签名捺印，其本应处于担保人位置对债务承担连带清偿责任，但其本人又与借款人覃素婷系夫妻关系，原告以涉诉债务系两被告婚姻存续期间的共同债务主张其与被告覃素婷共同承担还款责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”本案债务系在被告覃素婷与被告张磊婚姻关系存续期间所借，被告张磊也没有能证明属于上述法律规定的免责情形，故本院按夫妻共同债务处理，被告张磊应与被告覃素婷承担共同还款责任。上述两被告辩称其系担保人且担保已逾期，担保责任应予以免除的意见本院不予以采纳。三、关于被告恒鼎公司的责任承担问题。1、关于被告恒鼎公司是否同意用其门面为涉诉债务设定抵押担保的问题。《借款合同》上加盖恒鼎公司的公章虽系被告覃素婷所为，但因被告覃素婷曾是恒鼎公司的法定代表人，又与恒鼎公司法定代表人覃程程系同胞姐弟关系，且《借款合同》第四条款明确约定“覃素婷同意以其所拥有的恒鼎公司的路边门面6-1至6-15共15间作为抵押担保”，由此原告有理由相信恒鼎公司同意用其财产为覃素婷借款设定抵押担保，且作为恒鼎公司法定代表人覃程程后来在《借款合同》上签名同意共同还款时也应该知道这一行为未提出异议，显然被告恒鼎公司实际同意以其门面作为涉诉债务提供抵押担保。被告恒鼎公司辩解否定担保这一事实本院不予采纳。2、关于被告恒鼎公司主张担保已逾期，其应免除保证责任的问题。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。本案债务至今没有超过诉讼时效期间，现原告主张行使抵押权，抵押权仍受法律保护，抵押担保没有逾期，被告恒鼎公司还应承担民事责任。3、关于抵押担保的效力问题。“三产用地”是政府为了解决城市内及周围农民的土地被征用后就业及生活问题而留给农村集体组织用于发展第三产业的集体土地，依法只能通过出租或合建开发等方式获取收益，“三产用地”依法不能设定抵押；本案所订立的抵押担保合同虽系双方合意成立，但因所建的门面没有到相关部门办理建设规划许可等审批手续，属于违章建筑且无法办理抵押登记手续，故本案的抵押担保不生效。4、关于原告黄光覃与被告恒鼎公司过错大小及被告恒鼎公司如何承担责任问题。原告黄光覃在与被告恒鼎公司订立抵押担保合同时应当做到注意审查抵押财产担保的可行性和设定抵押担保的合法性的义务，原告黄光覃没有做到注意审查义务；同样被告恒鼎公司向原告黄光覃提供不符合抵押担保条件的财产设立抵押担保，造成无法办理抵押登记。对于导致抵押担保无效，原告黄光覃与被告恒鼎公司应当承担同等的过错责任。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第七条的规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”综合本案的实际情况及双方设定抵押担保的范围为借款本金，被告恒鼎公司应对被告覃素婷不能偿还本案债务本金的部分承担二分之一的赔偿责任。被告恒鼎公司承担赔偿责任后，有权在承担赔偿责任的范围内向被告覃素婷追偿。综上所述，原告黄光覃的诉讼请求应获得的支持为：被告覃素婷、张磊、覃程程共同偿还原告黄光覃借款本金50万元及逾期利息（逾期利息计算：以借款本金50万元为基数，按年利率6%计算，从2015年4月14日起计付至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；被告恒鼎公司对被告覃素婷、张磊、覃程程不能偿还本案债务的部分承担二分之一的赔偿责任。被告恒鼎公司承担赔偿责任后，有权在承担赔偿责任的范围内向被告覃素婷追偿。被告张磊经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院缺席审判。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第七条、第九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告覃素婷、张磊、覃程程应于本案判决生效之日起十五日内偿付原告黄光覃借款本金500000元及逾期利息（利息计算：以借款本金500000元为基数，按年利率6%计算，从2015年4月14日起计付至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；二、被告田阳县恒鼎服务有限责任公司对被告覃素婷、张磊、覃程程不能偿还本案债务本金的部分承担二分之一的赔偿责任。被告田阳县恒鼎服务有限责任公司承担赔偿责任后，有权在承担赔偿责任的范围内向被告覃素婷追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。案件受理费8800元，由被告覃素婷、张磊、覃程程、田阳县恒鼎服务有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（数额视当事人提出的上诉请求数额确定，户名：待结算财政款项---法院诉讼费专户，账号：60×××97，开户行：农行百色分行营业部）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王炳亮代理审判员  黄 潇人民陪审员  罗丽荣二〇一七年三月五日书 记 员  岑兰鲜