青海省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）青刑终20号
原公诉机关西宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴文灿，男，汉族，1969年5月6日出生于重庆市江津区，初中文化，无业，暂住青海省西宁市。2007年9月18日，因犯贩卖毒品罪被浙江省富阳市人民法院判处有期徒刑11年，2014年2月8日刑满释放。2015年7月21日，又因犯贩卖毒品罪被重庆市巴南区人民法院判处有期徒刑10个月。2016年5月5日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留。同年6月8日被依法逮捕，现羁押于西宁市第二看守所。
指定辩护人虞红桂、刘鑫，青海凡圣律师事务所律师。
西宁市中级人民法院审理西宁市人民检察院指控被告人吴文灿犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月6日作出（2017）青01刑初7号刑事判决，认定被告人吴文灿犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。吴文灿提出上诉。本院受理后依法公开开庭审理了本案。青海省人民检察院指派检察员马天山、马玉兰出庭履行职务。上诉人吴文灿未委托辩护人，本院依法通过青海省法律援助中心指定青海凡圣律师事务所律师虞红桂、刘鑫出庭为吴文灿辩护。被告人吴文灿到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，2016年4月底至5月初，被告人吴文灿多次向他人贩卖毒品。同年5月4日，公安人员在西宁市××区内将其抓获，并当场查获疑似毒品约1190余克。
经鉴定，送检检材1合计净重5.93克，检材2合计净重21.07克，检材3净重0.66克，检材4净重0.04克，检材5净重184克，检材6净重981克，以上检材合计净重1192.70克，从中均检出甲基苯丙胺，其中检材5、6甲基苯丙胺含量为70.6%。
上述事实，有庭审质证、认证的下列证据证实：
1．受案登记表、立案决定书记载，2016年5月4日，西宁市公安局刑警支队民警根据线索将吴文灿抓获，并于当日将本案立案侦查。
2．抓获经过证实，侦查人员在本市××区内将被告人吴文灿抓获，随后又将涉案人员王某、马乙拉四、李某、汪某抓获。
3．证人马某4证言证实：2016年5月4日下午4点，马乙拉四说去西宁找一个和他一起坐过牢的人，我也就同意了，在路上他给这个人一直打电话，但对方一直联系不上，他还给其他人打电话找这个坐过牢的朋友，也没有联系上。我问马乙拉四这么急的联系他到底有什么事情，马乙拉四说这个坐过牢的人的手里有冰，他想从这人手里取50-100克的冰毒，之后我们在西宁福美宾馆就被抓了。
4．证人马乙拉四证言证实，我在东川监狱服刑期间认识吴文灿，出狱后双方通过电话、微信等方式联系。2016年5月3日晚，吴文灿给我打电话、发微信，让我到西宁去找他一起吃饭。5月4日，我正好去西宁买农用三轮车，顺便去找吴文灿一起吃饭，但是吴文灿的电话打不通，没有联系上。
5．证人李某证言证实：2016年5月初，吴文灿到重庆，我骑摩托车到重庆巴南区和他见面，晚上22时，吴文灿一直在打电话，到凌晨3时左右，吴文灿让我去”渝府路”的一个巷道内，我在那等了十分钟，过来一个人将一塑料袋交给了我，我将拿到的东西给了吴文灿。吴文灿回西宁市后打电话给我说，这次拿的货差，不是”川货”，是”广货”，让我给他的朋友解释一下，是一个说普通话的青海人接的电话。当时吴文灿所说的”川货”指四川生产的毒品，”广货”指广东生产的毒品。
6．证人汪某证言证实：2016年4月30日晚上，吴文灿打电话让我到重庆市鱼洞的”渝府路”等他，后我上了一辆吴文灿联系好的黑色轿车。大概凌晨2时左右，吴文灿给了我一个包，说包里是他的衣服，让我把包带回西宁后和他联系。从重庆到西宁的路上，吴文灿打电话问到了哪里。5月1日晚八、九点，黑车司机把我载到西宁藏医院附近，吴文灿来接的我。我们到了吴文灿住的房间后，我将包交给吴文灿，当时吴文灿打开包拿里面的东西，除了衣服外还有两大包冰毒。
7．证人王某证言证实：2016年4月，我的朋友”小二”给我介绍说四川人吴哥是贩卖毒品的，以后想要毒品就找吴哥（电话136XX****XX、157XX****XX）。我吸完吴哥给我的毒品后告诉他冰毒还行，并让他给我多找一些冰毒，吴哥说他的冰毒是他从老家带回来的。过了两三天我就接到吴哥的电话说毒品已经找好了，有40多克，每克120元，吴哥在五一路给了我40多克毒品，我给了他3000元，说好剩下的钱以后再给，他也答应了。我从强戒所出来后，依旧在吸食毒品并且会零星贩卖，吴哥知道我人脉广，所以想让我向别人贩卖毒品，我也想挣点钱。2016年4月28日，吴文灿回了重庆，过了一两天吴文灿向我借钱，我将5000元通过农行卡打给了吴文灿，5月1日吴文灿回到西宁市，那天下午我们一起在贾小庄的租房内试了一下他这次从四川带回来的货（指毒品甲基苯丙胺），但是质量一般，我就说先不要他的毒品。在晚妆国际娱乐会所吴文灿给我送来了两个包包（2克毒品），后在路易会所韩海军拿走了一包。5月2日6时左右，吴文灿让他的一个老乡在南山路藏医院附近的路边车上给我了1手货（50克），这个人向我要冰毒的钱时，我告诉前两天已经给吴文灿打了5000元，剩下的先欠着。我拿这50克毒品后和韩海军在五一路见面，韩海军看完后说这些是”广货”，不想要。吴哥给我说他的东西肯定是”川货”，5月2日，吴哥又给打电话说他那里来了点新的冰毒让我试试。我就在家里等吴哥，他拿来的一克左右的冰毒是呈微黄色，我俩就在租房内吸食了，我又把剩下的冰毒拿给韩海军试试，韩海军说这次的还不如上次的货，我听了后就觉得吴哥手里没有真正的”川货”，就给吴哥打了电话最近不要他手里的冰毒了。
8．证人吴某、陈某的证言证实，2016年3月27日，将位于××园的房子出租给邓绍洪，签合同的当天一个姓吴的人（吴文灿）也在场，签订合同后再也没有见过邓绍洪。4月1日左右，姓吴的人打电话要求我们给他安装宽带，第二天移动公司上门安装时，见到姓吴的人在房子里。5月4日，公安机关在这个房子里抓了这个姓吴的人。
辨认笔录证实，经陈某、吴某分别进行辨认，确认租其房屋时的姓吴的人即为被告人吴文灿。
8．现场勘验笔录、现场示意图、现场照片证实，现场位于西宁市××区，侦查人员对该处进行现场勘验检查，在餐厅东墙摆放的一黄色4门柜式壁柜，该柜下侧北侧柜内底层处有一印有绿色”西瓜专用袋”字样的黄色塑料袋，在该塑料袋提手处使用生物脱落细胞蘸取器进行提取，在该塑料袋内装有2袋透明塑料密封袋，密封袋内装有白色晶状颗粒物；在客厅茶几底层北侧有一红色红蜻蜓牌鞋盒，鞋盒内装有红色颗粒物、白色晶状颗粒物、灰色粉末状物等物。说明了现场的方位、概貌及从现场提取疑似毒品物等的状况。
9．搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及视频资料证实，侦查人员在见证人的见证下，对被告人吴文灿所住的××区进行搜查，查获并扣押疑似毒品物1181克、疑似麻古229粒、电子称1部及不明液体、手机等物品。
10．所扣押的白色平板OPPO手机经当庭出示，被告人吴文灿确认是其所使用，该手机微信聊天记录显示，案发当日吴文灿与马乙拉四进行多次联系，且内容涉及毒品交易。
11．称量笔录记载，侦查人员从被告人吴文灿住处查获疑似毒品物，并当场对疑似毒品物进行了称量，疑似甲基苯丙胺3包重1181克、疑似麻古229粒。
12．西宁市公安局刑事科学技术研究所（宁）公（刑）鉴（理化）字（2016）541号毒品检验鉴定书，鉴定意见：送检检材1合计净重5.93克，检材2合计净重21.07克，检材3净重0.66克，检材4净重0.04克，检材5净重184克，检材6净重981克，以上检材合计净重1192.70克，从中均检出甲基苯丙胺，其中检材5、6甲基苯丙胺含量为70.6%。
13．青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心公（青）鉴（法）字（2016）0206号鉴定意见书，鉴定意见为：
在排除近亲和其他不良因素影响下：
吴文灿血样与现场提取黄色塑料袋提手处粘取物2以上基因座的基因型比中，本地汉族通用随机群体中的似然比为6.79×1017。
现场提取的黄色塑料袋提手处粘取物1所检测的基因座作出混合STR基因分型，包含吴文灿血样以上基因座的基因型。
现场提取的白色自封（少）袋身粘取物所检测的基因座做出混合STR基因分型，包含吴文灿血样以上基因座的基因型。
现场提取的电子称按钮粘取物所检测的基因座做出混合STR基因分型，包含吴文灿血样以上的基因座的基因型。
现场提取的白色塑料桶粘取物所检测的基因座做出混合STR基因分型，包含吴文灿血样以上基因座的基因型。
现场提取的白色塑料桶盖粘取所检测的基因座做出混合STR基因分型，包含吴文灿血样以上基因座的基因型。
现场提取黄色玻璃瓶（少）瓶口粘取物所检测的基因座作出STR基因分型，包含吴文灿血样以上基因座的基因型。
现场提取麻古粘取物所检测的基因座做出混合STR基因分型，包含吴文灿血样以上基因座的基因型。
14．刑事判决书、释放证明及情况说明证实，2007年9月18日，吴文灿因犯贩卖毒品罪被浙江省富阳市人民法院判处有期徒刑11年，2014年2月8日刑满释放。2015年7月21日，吴文灿又因犯贩卖毒品罪被重庆市巴南区人民法院判处有期徒刑10个月。
15．尿液定性检测报告证实，经对被告人吴文灿进行甲基安非他明尿液检测，结果呈阳性。
16．毒品（入库）登记表记载，本案涉案毒品已于2016年6月20日上交青海省公安厅禁毒警察总队。
17．被告人吴文灿供述，我租住的××园是”邓六”租的房，2016年4月份我到西宁就住在这个房子，当时有四个人住。4月下旬我到的西宁，4月28日回到重庆，5月1日又到西宁，到西宁后一个人住这个房子。5月4日，公安人员在××园查获了冰毒，还有红色麻古、电子称、瓶装液体等物品，这些毒品、电子称我不知道是谁的，我也从没有看到过这些物品。
原判认为，被告人吴文灿违反国家毒品管制法规，为牟取非法利益，向他人贩卖甲基苯丙胺类毒品1192.70克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人吴文灿因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，属累犯，毒品再犯，依法应从重处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人吴文灿无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；随案移送的现金2700元依法没收，上缴国库；手机等物留作证据保存。
吴文灿上诉提出，原判认定其犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足。公安人员在其租住的房屋扣押的毒品与其无关，其行为不构成贩卖毒品罪，请求宣告无罪。
辩护人辩称，原判认定上诉人吴文灿犯贩卖毒品罪事实不清，证据不足。请求查明事实依法改判。
青海省人民检察院出庭意见认为，原审法院认定上诉人吴文灿犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分。原判定罪准确、量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人吴文灿的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2016年5月4日，公安人员在西宁市××区内抓获上诉人吴文灿，并在其住所查获毒品甲基苯丙胺1192.7克。
上诉人吴文灿上诉及其辩护人辩称，原判认定吴文灿犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足的上诉理由与辩护意见。经查，1.证人李某证实，2016年5月初，在重庆市巴南区帮吴文灿取过毒品。2.证人汪某证实，2016年5月1日按照吴文灿安排，其从重庆市乘坐汽车携带吴文灿的一包东西来到西宁，到西宁将包交给吴文灿，其发现包里除了衣服还有两大包毒品。3.证人王某证实，2016年4月经人介绍认识了吴文灿，并从吴文灿手中购买过毒品。4.证人吴某、陈某证实，2016年3月27日其夫妇二人将位于西宁市××区的自有房屋出租给邓绍洪、吴文灿，租房合同上签字的是邓绍洪，签订合同时吴文灿也在场。4月初安装宽带时只有吴文灿在房子里。5.辨认笔录证实，证人吴某、陈某二人分别通过含有吴文灿照片的10张不同男性照片中指认了吴文灿。6.青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心（宁）公鉴（理化）字（2016）541号毒品检验鉴定意见，从吴文灿住所查获的疑似毒品检材中均检出甲基苯丙胺成分。7.青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心公（青）鉴（法）字（2016）206号鉴定意见：现场提取毒品包装塑料袋、白色自封袋、电子称、麻古提取物中均含有吴文灿基因型。
以上证据可相互印证并证实，上诉人吴文灿涉毒，而公安机关在吴文灿租住房屋内查获的毒品进一步印证了证人证言。原审法院认定吴文灿犯贩卖毒品罪，除证人王某一人证言证实其曾在吴文灿处买过毒品外，再无其他证据证实。吴文灿贩卖毒品的犯罪事实属孤证。且吴文灿自侦查阶段开始未做有罪供述。原判认定其犯贩卖毒品罪证据不足。在吴文灿租住的房屋内查获1192.7克甲基苯丙胺，其不能提供证据证明该毒品与其无关，其行为构成非法持有毒品罪。原审法院定罪有误，应予纠正。上诉人吴文灿在前罪刑罚执行完毕五年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯；同时其曾经因贩卖毒品被两次判处刑罚，属于毒品再犯。根据《中华人民共和国刑法》第六十五条、第三百五十六条的规定，应当从重处罚。
本院认为，被告人吴文灿违反国家毒品管制法规，非法持有甲基苯丙胺类毒品1192.70克，其行为构成非法持有毒品罪。原审法院认定吴文灿犯贩卖毒品罪证据不足。青海省人民检察院关于上诉人吴文灿犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实充分的出庭意见，不予支持。辩护人提出原审法院认定吴文灿犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足的辩护意见予以采纳。吴文灿在前罪刑罚执行完毕五年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯；同时其曾经因贩卖毒品罪两次被判处刑罚，属于毒品再犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第六十一条、第六十二条、第六十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销西宁市中级人民法院（2017）青01刑初7号刑事判决的一、二项的内容；
二、上诉人吴文灿犯非法持有毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金5000元（含已扣押2700元）
三、手机等物留作证据保存。
本判决为终审判决。
审判长 胡家一
审判员 陈晓莉
审判员 马 威
二〇一七年六月二十日
书记员 吉和栋