浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2209号
上诉人（原审原告、反诉被告）：徐决明。
委托代理人：王剑波，浙江臻尚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：徐彐伟。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州萧山阿长餐饮有限公司。
法定代表人：俞竹芹。
上诉人徐决明因与被上诉人徐彐伟、杭州萧山阿长餐饮有限公司（以下简称阿长公司）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧临民初字第544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年8月20日，义桥新阿长饭店（阿长公司）、徐彐伟作为甲方，徐决明作为乙方订立《施工合同》1份，约定甲方现有房产委托乙方进行室内装修，为明确双方责任、权利与义务，经双方友好协商，一致同意签订如下条款：一、房屋坐落位置：义桥酒店；二、房屋建筑面积：3600平方米；三、工程承包内容（详见施工图纸、预算及附件）；四、工程承包性质：清工；五、工程承包费用：工程总价核定为240元／平方米，总计864000元，经双方认可变更施工内容，变更部分工程款按实另计；六、工程期要求：自2011年8月20日至2011年11月30日止；七、工程款支付方式：工程全部完成，经甲、乙双方派人共同验收，工程质量符合图纸及规范要求，余款一周内一次性付清；八、工程质量要求及竣工验收办法：1、本工程以施工图纸、做法说明、设计变更和国家有关规范要求为质量评定验收标准；3、工程竣工后，乙方应及时通知甲方验收，甲方自接到通知五日内进行验收。若甲方接到验收通知后十五日内仍未参与竣工验收的，则该工程质量视为合格，乙方按合同要求履行完毕；九、工程图纸项目和工期变更：工程施工过程中，若甲方提出设计修改意见及增减工程项目时须提前与乙方联系，在签订工程变更联系单后，方能进行该项目的施工，由此造成的费用增减部分，款项按实另计，单价以联系单为准或者参照预算书。增加项目工期顺延，减少项目工期不变；十、7、按合同要求及时支付工程款，否则，工期顺延，并承担造成的损失；十二、工程维修：工程保修期为二年，保修期从竣工验收章签章之日算起，必须工程款全部结清，并且甲乙双方签订《工程保修单》后才有效。二年内若非人为因素造成的质量问题，乙方免费予以维修，二年后收取工本费。十三、违约责任：1、本合同签订生效后，甲乙双方应履行合同规定的各项条款，不得擅自变更或者解除合同，否则，违约方将付给对方工程预算造价的10%违约金，并承担因此而造成的其他经济损失。合同订立后，徐决明组织人员对该合同项下阿长公司的营业场所进行室内装修。
2012年1月8日，徐决明作为乙方，义桥新阿长饭店（阿长公司）作为甲方订立《装璜工程协议》1份，约定：甲方有义桥新阿长饭店于同村乙方徐决明，于2011年8月中旬订立合同，饭店由乙方全工程包清工装璜，面积为3600平方米，240元／平方米，合计工程款860000元，装璜期为2011年8月中（旬）至2011年11月30日完工，由于工程没有按时完工和质量问题，因年关已到，经双方协议，2012年1月8日先付总工程款的75%，余款25%到2012年2月15日后工程质量补修验收合格后按合同决算付清。徐决明以乙方身份在该协议上签名，甲方虽未签名或者盖章，但事后基本按此协议履行了相应的付款义务。
2012年11月13日，徐决明与徐彐伟订立《装璜结款协议》1份，约定：由义桥新阿长饭店于2011年7月底于同村徐决明装璜师傅一事，于2012年1月已结过一次帐，已付75%，由于年底工程未修完工，前有协议1张，现因修理未达到要求，现双方协议除大门前地砖需徐决明修好外，前（以前）关（关于）、（质量）不合格扣除人民币40000元，余款到修好后帐一次性结清，以后小修理由徐决明负责修理。目前，阿长公司大门前的地砖仍处于待维修状态。2015年5月5日，徐决明向原审法院起诉，请求：徐彐伟、阿长公司共同支付徐决明工程价款70000元，并承担该款从2014年11月3日起至实际付清之日止，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算所得之利息。徐彐伟、阿长公司提出反诉，请求：1、徐决明赔偿徐彐伟、阿长公司自行请人维修该其造成材料费和人工费损失共计39085元；2、徐决明赔偿徐彐伟、阿长公司未按期完工给其造成损失86400元。
原审法院另查明，徐决明已累计收取案涉工程价款750000元。目前，案涉工程由阿长公司作为营业场所在使用之中。
原审法院又查明，徐决明未取得建筑施工企业相应资质证书。
徐彐伟、阿长公司自己另行请人维修案涉工程而支出的材料费和人工费损失共计39085元和除大门前地砖需要徐彐伟、阿长公司维修之外，还存在质量问题的其他地方徐决明未完成维修义务，该二节事实，徐彐伟、阿长公司未提供有效证据予以证实。
原审法院认为：本案争议焦点之一，关于徐彐伟、阿长公司应支付徐决明工程价款余款的条件是否成就问题。案涉《施工合同》虽因徐决明不具备相应建筑施工企业资质而无效，但本案当事人为解决工程价款余款支付问题而订立《装璜结款协议》未违反法律、行政法规的强制性规定，双方应按约履行。依据该协议之约定，除大门前地砖需徐决明维修外，徐决明施工中存在的其他质量问题已通过扣减40000元工程价款方式解决，余款到维修完成后一次性结清。目前，阿长公司大门前的地砖处于待维修状态事实。原审审理中，原审法院曾到过现场，发现阿长公司大门前需要维修的地砖面积较少，维修费用不大。在民事活动中，当事人应信守诚实信用原则，徐彐伟、阿长公司拒付相应工程价款余款应与徐决明未完成维修任务的工程价款对应工程量相适应。现徐彐伟、阿长公司拒付的工程价款数额与徐决明未尽维修义务对应工程量之间不成比例。另外，该协议虽约定今后涉及到案涉工程其余小维修义务仍由徐决明负责，但徐彐伟、阿长公司未提供这方面证据证实徐决明不履行该项义务，即便徐决明未履行其他小维修义务事实成立，由于该协议并未将徐决明不履行小维修义务与徐彐伟、阿长公司可以拒付工程价款余款问题相挂钩，徐彐伟、阿长公司在行使权利时，不能与徐彐伟、阿长公司在该协议中自身承诺相违背。目前，由于双方关系比较紧张，同时，也考虑到便于实际操作和化解双方之间现有矛盾，阿长公司大门前的地砖维修工作，今后由徐彐伟、阿长公司自行完成，徐彐伟、阿长公司适当扣减应支付徐决明相应的工程价款，以此平衡双方之间的该项利益。由上，除徐彐伟、阿长公司可适当扣减相应的工程价款外，徐决明要求徐彐伟、阿长公司支付工程价款余款的条件已就成，徐彐伟、阿长公司有义务将该款支付给徐决明。
本案争议之二，关于要求徐决明赔偿徐彐伟、阿长公司自行请人维修而支出的材料费和人工费损失共计39085元问题。依据现有证据材料，徐彐伟、阿长公司主张该项反诉诉讼请求所依据事实无有效证据予以证实，原审法院不予支持。
本案争议之三，关于要求徐决明赔偿徐彐伟、阿长公司未按期完工给其造成损失86400元问题。本案中，案涉《施工合同》因徐决明不具备相应建筑施工企业资质而无效，徐决明有义务赔偿徐彐伟、阿长公司因此所受到的损失。依据查明的事实，徐决明在《装璜工程协议》和《装璜结款协议》中二次承认未按时完工，致使徐彐伟、阿长公司不能将案涉营业场所按时投入正常使用影响到徐彐伟、阿长公司利益实现。从鼓励交易、维护诚实信用原则出发，履行合同过程中损失应属于建设工程施工合同无效导致赔偿损失的范围之内。对于该项损失，徐决明应承担与其过错程度相当的民事责任。本案中，虽然，徐彐伟、阿长公司未提供因徐决明未按时完工给其造成损失的确切证据，但该项损失是确实存在的，原审法院注意到案涉营业场所所处地段、装修面积、未按时完工等因素，酌情确定徐决明因未按时完工给徐彐伟、阿长公司造成的损失额。
综上，徐决明的合理部分本诉诉讼请求和其对徐彐伟、阿长公司反诉诉讼请求中的合理部分辩称，原审法院予以支持。徐彐伟、阿长公司对徐决明本诉诉讼请求中的合理部分辩称和其合理部分反诉诉讼请求，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，原审法院于2015年6月9日判决：一、徐彐伟、阿长公司支付徐决明工程价款余款69500元；二、徐决明赔偿徐彐伟、阿长公司损失46667元；三、判决第一项、第二项所涉给付义务相抵后，徐彐伟、阿长公司尚应支付徐决明工程价款22833元，并承担该款从2014年11月3日起至实际付清之日止，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算所得之利息。此款在判决生效后十日内付清；四、驳回徐决明的其他本诉诉讼请求；五、驳回徐彐伟、阿长公司的其他反诉诉讼请求。如徐彐伟、阿长公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费1600元，减半收取800元，由徐决明负担6元，徐彐伟、阿长公司负担794元；反诉受理费1405元，由徐决明负担523元，徐彐伟、阿长公司负担882元。
宣判后，徐决明不服，向本院提起上诉称：原审判决认定因徐决明未按时完工给徐彐伟、阿长公司造成了损失，并在徐彐伟、阿长公司未能提供确切证据证明损失发生的事实的情形下，确定了徐彐伟、阿长公司的损失额46667元，要求徐决明予以赔偿。就原审判决的上述事实认定及判决结果，徐决明认为与实际不符，无事实及法律依据。同时，徐决明认为，即使退一步讲，需由徐决明赔偿徐彐伟、阿长公司损失的，46667元的数额也显然过高，对徐决明来说也是显失公平的。具体理由如下：一、本案中的徐决明并未逾期完工。1、本案中，因徐决明无相应资质，故徐决明与徐彐伟、阿长公司签订的《装饰装修工程施工合同》（以下简称《施工合同》）无效，故合同中关于工期的约定自然也无效，因此，本案中不存在工程是否逾期的问题。2、即使《施工合同》中关于工期的约定是有效的，则徐决明未按期完工系因在实际施工过程中，因徐彐伟、阿长公司变更设计，增加徐决明工程量的原因所致，根据《施工合同》第九条的约定，增加项目的，工期顺延。因此，徐决明并未逾期完工。3、本案中，徐彐伟、阿长公司一直拖欠徐决明工程款未付，根据《施工合同》第十条的约定：按合同要求及时支付工程款，否则，工期顺延，并承担造成的损失。由此，因徐彐伟、阿长公司未及时支付工程款，工期顺延，徐决明并未逾期完工。二、本案中的徐彐伟、阿长公司并未产生所谓的因徐决明逾期完工造成的损失。1、根据本案一审调查的情况可知，案涉工程分两大部分：餐饮和棋牌。其中，餐饮部分是按期完工的，棋牌部分虽未按期完工，但系因徐彐伟、阿长公司空调等未及时安装所致，一方面不能认定为徐决明逾期完工，另一方面，阿长公司的经营范围为：大型餐馆，并不包括棋牌，故棋牌部分的损失不能计算在所谓的损失额内。2、在原审判决书第9页第三段第9、10行中也已经认定了徐彐伟、阿长公司未提供因徐决明未按时完工给其造成损失的确切证据。故就徐彐伟、阿长公司主张的所谓损失，因其未能提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。三、本案中徐决明与徐彐伟、阿长公司已经以扣除40000元工程款的方式解决了工程质量、逾期完工等一揽子问题。徐决明与徐彐伟、阿长公司签订的《装璜结款协议》中明确了：由于年底工程未修完工，前有协议1张，现因修理未达要求，现双方协议除大门前地砖需徐决明修好外，前关、不合格扣除40000元，余款到修好后帐一次性结清。由此，扣除40000元工程款解决了“工程未修完工”和“修理未达要求”等问题，也即所谓的逾期完工问题也已一并解决了，这与该协议约定了“余款到修好后帐一次性结清”的事实相印证。因为在本案中，徐决明与徐彐伟、阿长公司关于工程款的结算签订有两份协议，在该两份协议中，徐彐伟、阿长公司虽均提及了徐决明未按时完工的事实，但均没有单独提出要求徐决明赔偿因逾期完工而给其造成的损失，而在该协议中进一步明确了余款的支付方式，也即徐彐伟、阿长公司对以扣除40000工程款的方式解决双方之间存在的一揽子问题（包括工期问题）的意思表示是明确的。四、即使退一步讲，本案中徐决明还需赔偿徐彐伟、阿长公司损失的，赔偿46667元对徐决明来说也是显失公平的。本案中，徐决明系以包清工的方式承包案涉工程，其工程款实际仅为劳务费。而在本案中，徐决明基于与徐彐伟系同村村民且为解决双方之间的问题考虑，以扣除40000元的方式解决了双方之间的纠纷，徐决明已经为此作出了极大的让步。若判决徐决明再赔偿徐彐伟、阿长公司所谓的逾期完工损失，且金额为46667元之巨，这对仅靠出卖劳动力换取收入的徐决明来说是显失公平的，也有违法律主张公平、正义的宗旨。综上，请求：1、判令撤销原审判决第二项、第三项、第四项，并依法对第一项进行改判，判令徐彐伟、阿长公司支付徐决明工程价款余款69500元，并承担该款从2014年11月3日起至实际付清之日止，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算所得之利息。此款在判决生效后十日内付清。2、一、二审的诉讼费用由徐彐伟、阿长公司承担。
针对徐决明的上诉，徐彐伟答辩认为：一、徐决明上诉的事实和四点理由，完全是歪曲事实及对法律的曲解。徐彐伟认为，一审法院在审理中，一是对徐决明的装饰装修工程质量问题，通过到实地勘验，掌握实际存在问题的事实；二是在庭审中对双方当事人提供了证据材料，通过审查和当庭质证，认证予以认定，是在查明事实，分清责任的基础上依法作出的判决。二、一审法院在判决书中，通过对本案争议焦点之一的论述，即明确双方在履行合同时的权利和义务，认定双方当事人为解决工程价款余款支付问题而订立《装璜结款协议》未违反法律行政法规的强制性规定，双方应按约履行，并且指出了徐彐伟、阿长公司拒付相应工程价款余款应与徐决明未完成维修任务的工作价款对应工程量相适应。现徐彐伟、阿长公司拒付的工程价款数额与徐决明未尽维修义务，对应工程量之间不成比例的问题。同时，也考虑到便于实际操作和化解双方之间现有矛盾，确定阿长公司大门前的地砖维修工作，今后由徐彐伟、阿长公司自行完成，徐彐伟、阿长公司适当扣减应支付徐决明相应的工程价款，以此平衡双方之间的该项利益，从而支持徐决明的本诉请求，作出了判决。这里一审法院摆事实、讲道理，注重效果的判决，无可非议。三、一审法院在判决书中，对本案争议之二，关于要求徐决明赔偿徐彐伟、阿长公司未按期完工给其造成损失86400元的问题，通过认定，涉案施工合同因徐决明不具备相应建筑企业资质而无效，徐决明有义务赔偿徐彐伟、阿长公司因此所受到的损失。还根据查明的事实，徐决明在《装璜工程协议》和《装璜结款协议》中二次承认未按时完工，致使徐彐伟、阿长公司将涉案营业场所按时投入正常使用影响到徐彐伟、阿长公司利益的实现。确定对该项损失，徐决明应承担与其过错程度相当的民事责任。从而支持徐彐伟、阿长公司合理部分的反诉请求，作出了第二项判决。这是一审法院尊重事实，有法可依的判决。虽然这项判决对徐彐伟、阿长公司的反诉请求没有全部支持，但是一审法院对本案争议之三的论述，并酌情确定因徐决明未按时完工给徐彐伟、阿长公司造成的损失额。徐彐伟、阿长公司已认识到是一项公正的判决。四、徐决明在上诉状最后一节提到，一审判决徐决明赔偿徐彐伟、阿长公司因徐决明未按期完工给徐彐伟、阿长公司造成损失46667元的判决无事实和法律依据。同时徐决明认为，即使需要赔偿，46667元也显然过高。徐彐伟、阿长公司理解，徐决明这样的诉讼，事实上也认可因其未按期完工给徐彐伟、阿长公司造成了实际损失。那么所造成的损失什么叫高，什么叫低，徐决明说高了，徐彐伟、阿长公司说低了。双方谁说了都不算。徐彐伟、阿长公司希望徐决明尊重客观事实，相信法院是公正的，法律是公平的。综上，徐彐伟、阿长公司请求维持原判，驳回徐决明的上诉请求。
阿长公司的答辩意见与徐彐伟一致。
二审举证期限内，各方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，关于徐彐伟、阿长公司应当支付徐决明工程价款余款69500元，双方当事人均未提出上诉，亦未提出异议，本院予以维持。本案二审的争议焦点为：徐决明应否赔偿徐彐伟、阿长公司未按期完工给其造成的损失。就此问题，本院认为，案涉协议因徐决明不具备相应建筑施工资质而无效，为原审判决所认定，双方当事人对此亦未提出异议。因案涉合同无效，故徐彐伟、阿长公司原审反诉请求徐决明承担未按期完工给其造成的损失即无法律依据，原审法院判决徐决明赔偿徐彐伟、阿长公司损失46667元不当，本院予以纠正。本案二审审理过程中，徐决明自愿放弃其原审中要求徐彐伟、阿长公司承担自2014年11月3日至实际付清之日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算所得之利息的主张，本院予以照准。综上，徐决明的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧临民初字第544号民事判决第一项。
二、撤销杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧临民初字第544号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项及诉讼费用负担部分。
三、驳回徐决明的其他本诉诉讼请求。
四、驳回徐彐伟、杭州萧山阿长餐饮有限公司的反诉诉讼请求。
一审案件受理费1600元，减半收取为800元，由徐决明负担11元，由徐彐伟、杭州萧山阿长餐饮有限公司负担1589元。反诉案件受理费1405元，由徐彐伟、杭州萧山阿长餐饮有限公司负担。
二审案件受理费967元，由徐彐伟、杭州萧山阿长餐饮有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 赵瑞玲
代理审判员 睢晓鹏
二〇一五年八月十四日
书 记 员 王 颖