安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖04刑终93号
原公诉机关安徽省寿县人民检察院。
上诉人（原审被告人）钱超，男，汉族，1986年8月15日出生于安徽省淮南市，小学文化，无业，户籍地淮南市田家庵区，经常居住地淮南市田家庵区。曾因犯盗窃罪、寻衅滋事罪，于2009年2月25日被淮南市谢家集区人民法院数罪并罚判处有期徒刑六年六个月并处罚金二万元，2013年11月5日被释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2016年7月12日被寿县公安局刑事拘留，2016年8月3日经寿县人民检察院批准，次日由寿县公安局执行逮捕。现羁押于寿县看守所。
辩护人陈姮，安徽滨阳律师事务所律师。
辩护人宋海燕，安徽滨阳律师事务所律师。
原审被告人丁某，男，汉族，1990年5月7日出生于安徽省淮南市，中专文化，无业，住淮南市谢家集区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2016年7月12日被寿县公安局刑事拘留，2016年8月3日经寿县人民检察院批准，次日由寿县公安局执行逮捕。现羁押于寿县看守所。
安徽省寿县人民法院审理寿县人民检察院指控原审被告人钱超、丁某犯贩卖毒品罪一案，于2017年2月16日作出(2016)皖0422刑初333号刑事判决。宣判后，原审被告人钱超不服，提出上诉。本院于2017年3月16日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：一、贩卖毒品的犯罪事实
2015年以来至案发，被告人钱超在淮南市田家庵区、谢家集区陆续向马某、洪某、王某、沈某、周某、鲍某等人贩卖甲基苯丙胺，共计7克。
2016年7月，被告人钱超指使被告人丁某三次向金某贩卖甲基苯丙胺2余克。
二、容留他人吸毒的犯罪事实
2016年6、7月期间，被告人钱超在其住所内，与丁某共同吸食甲基苯丙胺十余次，与陈某、丁某共同吸食甲基苯丙胺二次，与丁某、董某共同吸食甲基苯丙胺二次。
原判认定上述事实，有扣押决定书、扣押清单、鉴定报告、辨认笔录、证人马某、洪某、王某、沈某、周某、鲍某、金某、陈某、董某的证言，户籍证明，抓获经过、淮南市谢家集区人民法院刑事判决书、离监犯综合信息表及被告人钱超、丁某的供述等证据证实。
原审法院认为：被告人钱超、丁某多次向他人贩卖甲基苯丙胺，情节严重，两被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，且属共同犯罪；被告人钱超在其居住的房屋内多次容留多人吸食甲基苯丙胺，其行为已构成容留他人吸毒罪。钱超犯数罪，应数罪并罚。钱超曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚；钱超自愿认罪，可对钱超从轻处罚。丁某协助司法机关抓捕同案犯的情节，构成立功；在共同犯罪中起次要作用，系从犯；依法对紫程减轻处罚。对钱超依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十四条、第六十九条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定；对丁某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，判决：一、被告人钱超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑七年，罚金人民币一万五千元；二、被告人丁某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币五千元；三、对扣押的甲基苯丙胺0.95克予以没收。
钱超上诉提出：1、其贩卖毒品的数量不到7克；2、丁某向金某贩卖毒品，并不是其指使，其也不知情。3、一审判决量刑偏重。
其辩护人提出钱超并未参与丁某在2016年7月7日、11日两次贩卖毒品，不应认定为共同犯罪，仅有7月3日钱超、丁某出售给金某毒品系共同犯罪，对一审判决认定钱超向马从阳等人贩卖毒品7克的事实无异议，故钱超贩卖毒品的数量为7.5克。一审法院判决量刑偏重。
经审理查明：一、贩卖毒品的犯罪事实
2015年以来至案发，钱超在淮南市田家庵区、谢家集区陆续向马某、洪某、王某、沈某、周某、鲍某等人贩卖甲基苯丙胺（冰毒），共计7克。
2016年7月3日晚、7月7日晚、7月11日晚，金某分别三次拨打钱超电话，要求购买甲基苯丙胺。钱超均指使丁某在淮南市泉山苏果超市附近，分别以300元、500元、300元的价格，将总计2余克的甲基苯丙胺贩卖给金某。
上述事实，有下列证据证实：
1、扣押决定书、扣押清单证实：2016年7月12日，侦查人员从钱超身上搜缴毒品疑似物一包，净重0.18克；从购毒人员金某身上搜缴毒品疑似物一包，净重0.77克。
2、淮南市公安司法鉴定中心（淮）公（理化）鉴字[2016]152号理化检验报告证实：从钱超、金某身上查获的毒品疑似物含有甲基苯丙胺成分。
3、辨认笔录证实：马某、洪某、鲍某、王某均辨认出钱超就是向他们贩卖毒品的人；金某辨认出丁某就是向其贩卖毒品的“五中”的马仔。
4、证人证言
（1）证人马某证言：这个号码(手机号181××××1414)是一个叫小钱的人的号码，在淮南蔡家岗眼科医院斜对面开了个“小钱超市”。2014年开始认识小钱并从小钱手里买毒品，买的就是冰毒。2015年，找他买过两次。2015年7月，我和小钱电话联系好，到蔡家岗那个四岔路口过一个火车道的地方，附近一个巷子里面，我到了以后就来了一个五、六十岁的老头子，给我一小包冰毒，我给那老头300元钱。2015年8月，我和小钱联系好，到的“小钱超市”的一个斜坡下面在车上等，一会来一个二十岁左右的年轻人，给我一小包冰毒，我给300元钱。300元钱大概能从小钱手里买0.5克冰毒。
（2）证人洪某证言：淮南谢家集有一家叫“小钱超市”的老板卖冰毒，他的手机号是181××××1414。2015年六、七月，我一个人开车到“小钱超市”，我直接进去找的小钱，买了300元钱的冰毒。还有次我打小钱电话，小钱让一个年轻人送的冰毒给我，我给了他300元。
（3）证人王某证言：我从2015年12月份开始从小钱手里买毒品，大概买了有7次左右，每次都买300元的，大概从小钱手里买了有7克左右的毒品。每次都是我先用我的手机与小钱的手机（号码181××××1414）联系，他让我到淮南洞山西路铁道口，我到后再给他打电话，然后就是一个老头子来，把毒品送给我，我就把钱交给老头子，我拿到毒品就走了。
（4）证人沈某证言：2015年12月中下旬，我从淮南小钱那买的冰毒，我打小钱的电话，尾号是1414，联系好后我打的去望峰岗前面铁路那边，小钱让一个老头送来的，我给老头300元钱，他给我一小包，估计有0.5克样子。在此之前一、两天，我也是打电话给小钱，还是那个老头送的，买了300元钱的冰毒，有0.5克
（5）证人周某证言：2015年9月份，我和老八两个人凑了200元钱，修车老板开着他的普桑带我们去的淮南小钱那买的。第二次还是我们三人去的，老八给了300元，从小钱那买的冰毒。第三次距离第二次有二十天左右，我自己一个人到小钱那买的，花300元钱。
（6）证人鲍某证言：我通过胡保给我的电话号码181××××1414，联系超哥，我从他手里买过两次冰毒。2015年9月，一天下午，我打电话给超哥，他让我到望峰岗一个眼科医院跟前，后来超哥骑摩托车过来，我给他200元钱，他把一小包冰毒交给我，有0.3克。2015年10月中旬一天下午，我打电话给超哥，他叫我到望峰岗那个岔路口旁边的公交车站站台等，快到晚上7点，一个脸带口罩、穿蓝色花纹睡衣的男子走到我身边，给我一包冰毒，我给他160元钱，有0.3克。
（7）证人金某证言：2016年7月3日晚上，我用杨赵兵的手机联系“五中”，因为我们第一次交易是在淮南五中附近，号码是136××××3336，他让我到泉山十字路口西北角的苏果超市门口等着，到了苏果，我打电话，看到对面有人接电话，我和送冰毒的示意一下，那人过来了，我给300块钱，那人冰毒交给我，至少0.5克。
2016年7月7日晚上，我用杨赵兵手机打“五中”电话，他让我到泉山的苏果超市门口等，杨赵兵约好他一个朋友，我们三个开他朋友车到地点等了一个多小时，“五中”的马仔来了，我给他500元钱，他给我一小袋冰毒，至少1克。
2016年7月11日晚上我打“五中”电话，接电话的是“五中”的马仔，让我到泉山十字路口西北角的苏果超市门口等着，我就过去了，等了有十几分钟，他就来了，我给他300元钱，他给我一小袋冰毒，至少0.5克，然后被逮住了。
5、被告人钱超的供述：（民警出示洪某的户籍照片）这个人我认识，2015年从我那买过冰毒，具体什么时间、买过多少次、买过多少克冰毒，时间长了我记不清了。当时我的手机号码是181××××1414。
（民警出示周某的户籍照片）这个人我认识，2015年从我那买过冰毒，具体什么时间、买过多少次、买过多少克冰毒，时间长了我记不清了。当时我的手机号码是181××××1414。
（民警出示鲍某的户籍照片）这个人我认识，2015年从我那买过冰毒，第一次他买了200块钱的冰毒，至少0.5克；第二次只有一百五、六十块钱，我给他至少0.4克。当时我的手机号码是181××××1414。
（民警出示沈某的户籍照片）这个人我认识，2015年从我那买过冰毒，具体什么时间、买过多少次、买过多少克冰毒，时间长了我记不清了。当时我的手机号码是181××××1414。
（民警出示王某的户籍照片）这个人我认识，2015年从我那买过冰毒，具体什么时间、买过多少次、买过多少克冰毒，时间长了我记不清了。当时我的手机号码是181××××1414。
（民警出示马某的户籍照片）这个人我认识，2015年从我那买过冰毒，具体什么时间、买过多少次、买过多少克冰毒，时间长了我记不清了。当时我的手机号码是181××××1414。
他们总共从我这买过至少7克冰毒。
前几天有一个寿县人打我电话，要买冰毒，我让丁某送了一次，丁某送过冰毒后把卖冰毒的300块钱交给我了。
6、被告人丁某的供述：2016年7月11日下午5点多，我在钱超家里，寿县的一个人打电话给我想买冰毒，我就跟他约好在泉山苏果超市门口见面，打的到了地点，看见这个寿县人站在苏果超市那个路旁，我下车后这个人就把300块钱给我了，我把0.8克冰毒交给他，刚交易完就被抓了。冰毒是钱超的，我从钱超家里卧室床上的一个盒子里拿的，我从钱超家出来送冰毒时，跟钱超讲了，他讲他知道了。
2016年7月11日之前的三、四天的一个晚上10点左右，找钱超买冰毒的那个寿县人打的尾号1207的号码，钱超接的电话，然后让我到泉山苏果超市门口带500块钱的冰毒，我带钱超的手机将500元钱的冰毒给送去的，那个寿县人给我500元钱，我给他至少1克冰毒。
7月初的一天晚上大概九、十点钟，钱超让我带0.8克冰毒到泉山苏果超市门口，我带着钱超的手机去的，那个寿县人给我300块钱，我给他0.8克冰毒。总共卖给那个寿县人三次冰毒，重量至少2.6克。
钱超有两个手机号码，一个尾号是3336，一个尾号是1207，用一个手机，他让我送冰毒时拿着他的这个手机，之前钱超还有个尾号是1414的手机，过年前后不用了。我们平常卖冰毒基本是300元钱0.8克的货，然后按钱的比例递增。
二、容留他人吸毒的犯罪事实
2016年6月至2016年7月11日期间，被告人钱超在其位于淮南市田家庵区金大地国际城A区32幢1602室的住所内，与丁某共同吸食甲基苯丙胺十余次，与陈某、丁某共同吸食甲基苯丙胺二次，与丁某、董某共同吸食甲基苯丙胺二次。
上述事实，钱超在二审审理中亦无异议，且有辨认笔录、证人丁某、陈某、董某证言及钱超在侦查阶段的供述予以证实。
关于钱超提出其向马某、洪某、王某、沈某、周某、鲍某贩卖甲基苯丙胺未达到7克的上诉理由，经查，马某、洪某、王某、沈某、周某、鲍某的证言均证实他们多次向钱超购买甲基苯丙胺，钱超对此节也供认不讳，关于贩卖毒品的克数，一审法院已按照有利于被告人原则按照较低的数量进行认定，故对该上诉理由本院不予采纳。
关于钱超提出丁某向金某三次贩卖毒品的行为与其无关的的上诉理由以及辩护人提出钱超与丁某构仅共同贩卖毒品一起的辩护意见，经查，钱超虽对此节犯罪事实不予供认，但购毒人员金某的证言与丁某的供述能够互相印证，证实金某三次联系钱超购买毒品，后钱超指使丁某与金某进行现场交易的事实，足以认定三起贩卖毒品的行为均系钱超与丁某的共同犯罪行为，故对该上诉理由本院不予采纳。
本院认为：上诉人钱超多次向多人贩卖甲基苯丙胺，钱超还伙同原审被告人丁某多次向他人贩卖甲基苯丙胺，两被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，情节严重，且属共同犯罪；上诉人钱超在其居住的房屋内多次容留多人吸食甲基苯丙胺，其行为已构成容留他人吸毒罪。钱超犯数罪，应数罪并罚。钱超曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；钱超对部分犯罪事实自愿认罪，对该部分犯罪可从轻处罚。丁某协助司法机关抓捕同案犯，系立功；在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。关于钱超及其辩护人提出一审判决量刑偏重的上诉理由及辩护意见，经查，钱超多次向多人贩卖毒品，情节严重，原审法院综合钱超犯罪的事实、情节和对于社会的危害程度，结合上诉人具有的自愿认罪、累犯等法定量刑情节，对钱超量刑并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 永
审判员 赵 可
审判员 李景田
二〇一七年四月二十一日
书记员 王 曌
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；