河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终4120号
上诉人（原审原告）河南省救灾中心。
法定代表人吴强，主任。
委托代理人郑永红，河南点石律师事务所律师。
委托代理人张立，职员。
上诉人（原审被告）郑州市安保服务有限公司。
法定代表人谢爱英，总经理。
委托代理人薛少卿，法律顾问。
上诉人河南省救灾中心（以下简称救灾中心）因与上诉人郑州市安保服务有限公司（以下简称安保公司）追偿权纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2015）惠民初字第69号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，救灾中心的委托代理人郑永红、张立，安保公司的委托代理人薛少卿，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
救灾中心诉称：2009年11月9日，救灾中心与安保公司签订了《安保合同书》，将本中心的安保工作外包给安保公司，安保公司指派其招录的保安人员负责救灾中心的安保工作。2010年6月14日杜德福（安保公司指派到救灾中心单位的保安人员之一）凌晨零点至早上8点上班，早上下班后，刚过10点，杜德福因突然发病到保安室借钱时死亡。二审法院于2013年12月4日作出（2013）郑民二终字第284号判决书。二审判决生效后，郑州市惠济区人民法院于2014年2月19日通知双方到场，达成协议：双方各先行承担10万元的费用。协议达成后，救灾中心先后主动履行了10万元费用。在安保公司未履行该10万元款项时，惠济区人民法院执行局又于2014年6月16日，一次性从救灾中心账户划扣28.0254万元，使救灾中心承担了共计38.0254万元的款项，而作为主要责任人的安保公司仅承担了33885元的责任。按照生效判决救灾中心与安保公司之间是劳务派遣关系，那么本案就应当适用劳务派遣的相关规定，劳务派遣员工因公伤亡的工伤待遇应由劳务派遣单位承担。从杜德福的尸体被安保公司运到火化厂之后，所有关于杜德福火化事宜全部由安保公司负责处理，杜德福的尸体没有及时火化是安保公司一手造成的。所以，安保公司至少应承担7.25万元的丧葬费、火化费等费用。现救灾中心起诉来院，请求依法判令：1、安保公司支付救灾中心已被执行款项38.0254万元；2、安保公司支付救灾中心支付给杜德福家属的丧葬费、火化费及相关费用共计14.5万元的二分之一7.25万元；3、安保公司承担本案的诉讼费用。
安保公司辩称：1、对救灾中心提交的证据的真实性及证明对象均有异议，以上证据不能证明安保公司应支付杜德福工伤待遇，恰恰证明救灾中心应支付杜德福全部工伤待遇及丧葬费。2、救灾中心、安保公司、杜德福三方系劳务派遣关系，郑州市惠济区法院作出的（2012）惠民二初字第462号判决书认定事实清楚、适用法律正确，且依法生效。3、杜德福工伤待遇应由救灾中心承担，杜德福工亡的原因是：救灾中心单位工作环境太差，救灾中心经常找杜德福干工作以外的活，如装卸救灾物质等；4、安保公司实际支付的执行款4万元应由救灾中心承担。
原审法院经审理查明：2009年11月1日，救灾中心、安保公司签订安保合同书，救灾中心作为用工单位，安保公司作为用人单位，救灾中心、安保公司之间形成劳务派遣关系。合同约定：救灾中心聘请安保公司公司4名安保人员（杜德福是其中之一），安保人员的工作时间为全天24小时不间断在岗，每岗不少于2人。杜德福被安保公司派遣到救灾中心处从事保安员工作，安保人员考勤表显示杜德福在用工单位处工作时间为2010年3月28日至2010年6月14日，期间2010年5月出勤31天，2010年6月出勤13天。2010年6月14日，杜德福死亡，杜德福死亡被认定为视同工伤。依据（2013）年郑民二终字第284号民事判决书，安保公司应支付杜德福继承人414139元（其中工资1325.4元、丧葬费10393.5元、一次性工亡补助金380380元、交通住宿费2100元、误工费19940元），救灾中心应对上述款项承担连带责任。判决生效后，救灾中心实际履行生效判决书的支付义务380254元、安保公司实际履行生效判决书的支付义务40000元。
原审法院另查明：救灾中心、安保公司未对保安人员的社会保险等事宜作出约定，安保公司作为用人单位未与杜德福签订劳动合同且未依法为杜德福办理社会保险。安保公司一大队大队长刘永辉于2010年6月23日曾出具“关于杜德福死亡一事，善后事有我安保公司负责处理”。安保公司于2011年3月出具委托书，该委托书显示“关于郑州市安保服务有限公司一大队招聘队员杜德福，于2010年6月14日上午因病突然死亡，事后处理的相关问题委托本公司一大队大队长刘永辉全权协调解决”。救灾中心实际支付杜德福停尸及火化费14.5万元。
原审法院还查明：杜德福的继承人张荣花、杜红霞、杜彩霞、杜红卫诉救灾中心、安保公司劳动争议纠纷一案，郑州市惠济区人民法院于2012年12月10日作出（2012）惠民一初字第462号民事判决，该判决查明：杜德福每月安保服务费为1200元，2010年郑州市最低工资为800元。该案上诉后，郑州市中级人民法院于2013年12月4日作出（2013）郑民二终字第284号民事判决，该判决本院认为部分显示：安保公司应当承担用人单位的责任，支付杜德福因工死亡相应的工伤保险待遇。工伤职工杜德福是救灾中心门岗保安员，需遵守救灾中心的相关规章制度，救灾中心受领杜德福的劳动成果，应当提供相应的劳动保护，具有保护其生命健康免受职业伤害的义务。
原审法院认为：在劳务派遣法律关系中，用工单位与用人单位应共同向劳动者承担法律规定的法定义务。救灾中心、安保公司签订的安保合同书约定：救灾中心聘请安保公司公司4名安保人员，安保人员的工作时间为全天24小时不间断在岗，每岗不少于2人。劳动者杜德福自2010年5月1日至2010年6月13日连续工作期间无休息，杜德福在救灾中心工作岗位上猝死，救灾中心作为用工单位应当履行而实际未履行向劳动者提供相应的劳动保护并保护其生命健康免受职业伤害的法定义务，故救灾中心对杜德福的工亡存在过错。杜德福与安保公司存在劳动关系，安保公司作为用人单位，应当为杜德福办理工伤保险等职工待遇，因安保公司未履行为劳动者缴纳工伤保险费的法定义务，使得杜德福死亡时无法享受工伤保险待遇，因此导致救灾中心为此在工伤保险范围内向劳动者家属支付了相关费用，安保公司对救灾中心该费用的发生存在过错。综上，基于劳动者工亡，救灾中心、安保公司应对救灾中心的损失共同承担责任。结合全案，安保公司应在414139元范围内承担70%的责任。关于救灾中心要求安保公司支付停尸及火化费72500元的诉讼请求，因生效判决已对丧葬费作出了处理，该部分损失系扩大的损失而非必要损失，且救灾中心未提供证据证明安保公司对该部分费用的产生存在过错，故救灾中心该部分诉请，不予支持。综上安保公司应承担289897元、救灾中心应承担124242元。因救灾中心已实际执行了380254元，故安保公司应支付救灾中心256012元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”、《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，经审判委员会讨论决定，原审法院判决：一、郑州市安保服务有限公司于判决生效后十日内支付河南省救灾中心256012元；二、驳回河南省救灾中心其他诉讼请求。案件受理费8091元，由救灾中心负担3516元，安保公司负担4575元。
救灾中心不服一审判决向本院上诉称：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误，违反法定程序。1、适用法律错误。一审适用民法通则第106条的规定错误。生效判决认定双方是劳务派遣关系，且是关于杜德福工亡待遇的主体确定问题。因此本案是关于工伤认定及待遇承担纠纷，而不是一般的人身损害赔偿纠纷。根据《劳务派遣暂行规定》第10条第1款的规定，劳动者在用人单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。最高院《关于审理工作保险行政案件若干问题的规定》：劳务派遣单位派遣的职工的用人单位工作期间因工受伤的，派遣单位为承担工作保险责任的单位。因安保公司未为杜德福缴纳工作保险，其应当承担全部责任。同时安保公司负责人刘永辉也向救灾中心出具了由其负责处理的承诺；且人社部的行政复议决定书也明确指出杜德福的工亡待遇应由用人单位承担。生效判决认定救灾中心与安保公司承担连带责任，该连带责任不是真正的连带责任。如前所述，该责任应由安保公司承担，救灾中心被执行的款项属于承担连带责任的后果，救灾中心有权向安保公司追偿。2、认定事实错误。一审判决仅凭《安保合同》中的约定就推断杜德福自2010年5月1日至2010年6月13日，连续工作期间无休息，显然系主观臆断。救灾中心提供的工作档案复印资料显示，安保公司负责安保人员的排班和考勤，值班人员均享有休息时间。同时即使杜德福没有休息，也是由安保公司排班所致，救灾中心没有过错，一审判决认定救灾中心未提交证据证明安保公司对共计145000元的停尸费和火化费的产生过错，属于认定事实错误。救灾中心提供的刘永辉于2010年6月23日出具的书面保证和工作复印资料以及安保公司与杜德福家属交涉尸体停放费以及工亡后续的相关资料，能够证明杜德福和尸体被安保公司火化后，所有关于杜德福火化事宜全部由安保公司负责处理。杜德福的尸体没有及时火化是安保公司一手造成的。二、一审违反法定程序。一审判决在立案后相距10个月才作做出判决。请求撤销一审判决，改判支持救灾中心的诉讼请求。
针对救灾中心的上诉，安保公司答辩称：一审判决认定法律关系正确，双方承担连带责任。杜德福的死亡救灾中心有责任。丧葬费和火化费扩大原因与安保中心无关。按照法律规定，基于杜德福家属故意拖延对杜德福尸体存放和火化费用，应由杜德福家属承担。救灾中心自愿承担该费用，属于自愿行为，与本案无关，若救灾中心认为不合理，可向杜德福家属追偿，不应向安保公司主张。
安保公司不服一审判决向本院上诉称：救灾中心在杜德福的死亡中存在重大过错。1、在炎热的夏天超负荷工作，且没有提供降温设施；2、要求杜德福帮忙搬运货物；3、在杜德福突发疾病的情况下救治不力；4、支付的报酬极低，造成安保公司无力交纳工伤保险等。请求改判由安保公司支付救灾中心173184.5元。
针对安保公司的上诉，救灾中心答辩称：安保公司混淆了连带责任和过错责任，将工伤保险的无过错和一般侵权的过错原则混同，故意混淆不同责任。工伤保险由于个人的错误和单位过失，只要不是职工故意，就应认定为工伤。用人单位交纳了相关费用后，工伤员工可从社保中心领取。因此，杜德福工亡的所有费用应由安保公司承担。火化费和上诉意见一致。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：已经有生效判决认定安保公司和救灾中心对杜德福死亡后相关赔偿费用承担连带责任。且生效判决已经认定救灾中心为用工单位，安保公司作为用人单位，双方存在劳务派遣关系。杜德社在救灾中心自2010年5月1日至2010年6月13日连续工作无休息，在工作岗位上猝死，救灾中心对杜德福的死亡存在过错。安保公司作为用人单位，应当为杜德福办理工伤保险而未办理，也存在过错，致使救灾中心支出了相关费用。综合全案的案情，以双方各自承担50%的责任较为妥当。该责任比例的划分，一是考虑到救灾中心作为用工单位，应当安排杜德福适当的休整期，以保证其有充沛的精力；同时救灾中心受领了杜德福的劳动成果，根据权利义务相一致的原则，救灾中心承担50%的责任，也有利于其进一步改进工作条件和职工待遇。安保公司作为用人单位，应当给杜德福交纳相关工伤保险而未交纳，也存在过错，致使救灾中心支付了本应从保险费用中支出的费用，故也应承担50%的责任。让安保公司承担50%的责任，有利于督促其在今后履行交纳相关工伤保险费用的义务。关于救灾中心要求安保公司支付停尸及火化费72500元的上诉请求，因生效判决已对丧葬费作出了处理，该部分损失系扩大的损失而非必要损失，且救灾中心未提供证据证明安保公司对该部分费用的产生存在过错，故救灾中心该部分上诉请求，本院不予支持。
综上，一审认定承担责任的比例不妥，本院予以纠正。因已经判决双方连带承担414139元，双方实际支付420254元（救灾中心支付380254元，安保公司支付40000元，合计420254元），其50%为210127元，减去安保公司已经支付的40000元，安保公司应承担的数额为170127元。安保公司上诉请求为由其支付救灾中心173184.5元，本院按照意思自治原则予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市惠济区人民法院（2015）惠民初字第69号民事判决第二项；
二、变更河南省郑州市惠济区人民法院（2015）惠民初字第69号民事判决第一项为：郑州市安保服务有限公司于本判决生效后十日内支付河南省救灾中心173184.5元。
一审案件受理费8091元，由河南省救灾中心和郑州市安保服务有限公司各负担4045.5元；二审案件受理费9961.70元，由郑州市安保服务有限公司负担1870.70元，由河南省救灾中心负担8091元。
本判决为终审判决。
审判长 宁 宇
审判员 张永军
审判员 杨成国
二〇一六年四月二十五日
书记员 安靖凯