北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第663号
上诉人（原审原告）上海源雅珠宝首饰有限公司，住所地上海市松江区邱家湾44号8幢。
法定代表人薛伟鹏。
委托代理人吴明达，男，1970年6月11日出生，北京首达知识产权代理有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李欣，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人上海豫园旅游商城股份有限公司，住所地上海市文昌路19号。
法定代表人徐晓亮，董事长。
上诉人上海源雅珠宝首饰有限公司（简称源雅珠宝公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2707号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：2006年8月4日，源雅珠宝公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第5521141号“金城隍庙”商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用在第35类“自动售货机出租、广告、工商管理辅助、进出口代理、推销（替他人）、替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）、人事管理咨询、商业场所搬迁、计算机数据库信息系统化、会计”服务上。
1994年8月22日，上海豫园旅游商城股份有限公司（简称豫园公司）向商标局提出第835999号“老城隍庙”商标（简称引证商标）的注册申请。1996年4月29日，引证商标被核准注册，核定使用在第42类“餐馆、自助餐馆、快餐馆、旅馆、住所（饭店、供膳寄处）、提供营地设施、提供展览会设施、医院、医药咨询、休养所、养老院、公共卫生浴室、理发店美容院、盖医辅助、园艺、知识产权许可、安全咨询、私人保卫、科研项止研究、地质、研究、化学服务、细菌学、气象情报、心理测试、印刷业、包装设计、建筑学、服装设计、出租衣服、翻译、计算机出租、计算机程序编制、计算机软件出租、家服务摄像新闻记者服务、艺术品鉴定、物质清仓、针织机租赁、自动售货机出租、书画艺术设计、眼镜行服务（包括修理和加工）、婚姻介绍所”服务上。经续展，引证商标专用权期限至2016年4月27日。
针对被异议商标，豫园公司在法定期限内向商标局提出异议。商标局作出（2012）商标异字第2014号《“金城隍庙”商标异议裁定书》（简称第2014号裁定），裁定：被异议商标不予核准注册。
源雅珠宝公司不服商标局第2014号裁定，于2012年4月11日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，主要理由是：城隍庙为中国传统文化的一部分，不应为豫园公司独占，豫园公司的“老城隍庙”商标应归于上海城隍庙道观的庙产范围，其明知老城隍庙是宗教活动地点，还抢先注册为商标的行为违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项的规定，理应依照《商标法》第四十一条第一款的规定撤销其商标。被异议商标与豫园公司引证的引证商标未构成类似商品上的近似商标。引证商标已被人提出撤销三年不使用的撤销申请。综上，源雅珠宝公司请求对被异议商标在第35类“自动售货机出租”服务上予以核准注册。
源雅珠宝公司提交了以下主要证据：
1、百度百科中介绍城隍庙及渊源的网页打印件；
2、中国知识产权报网站的网页打印件；
3、源雅珠宝公司的使用证据。
豫园公司答辩的主要理由：“老城隍庙”商标是豫园公司在先使用并注册、具有较高知名度的商标。源雅珠宝公司与豫园公司同处一地域且有业务往来关系，源雅珠宝公司明知“老城隍庙”商标还申请注册“金城隍庙”商标，具有明显恶意，侵犯了豫园公司的在先权利。被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标。根据《商标法》第三十一条、第十三条、第四十一条的规定，被异议商标不予核准注册。
豫园公司提交了一下主要证据：
1、豫园公司商标注册清单；
2、市场清理商标维权材料；
3、源雅珠宝公司申请注册的商标清单；
4、其他证据。
2013年12月2日，商标评审委员会作出商评字（2013）第119858号《关于第5521141号“金城隍庙”商标异议复审裁定书》（简称第119858号裁定）。该裁定认为：被异议商标指定使用的自动售货机出租服务与引证商标核定使用的自动售货机出租等服务属于同一种或类似服务。被异议商标与引证商标均含“城隍庙”，鉴于豫园公司的“老城隍庙”系列商标已具有一定知名度，而豫园公司与源雅珠宝公司同处一地域，两商标若并存于市场，易造成混淆误认，故两商标已构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。豫园公司引据《商标法》第三十一条、第十三条、第四十一条缺乏证据支持，故不予支持。源雅珠宝公司所述引证商标违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，应依照《商标法》第四十一条第一款的规定另案提出撤销申请，鉴于该项理由不属于本案审理范畴，故不予评述。依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标在“自动售货机”服务（简称复审服务）不予核准注册。
在原审庭审中，源雅珠宝公司提交了商标局编号为撤201207169的《关于第835999号“老城隍庙”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》（简称撤201207169号决定）、上海市商务委员会关于认定42家企业为“上海老字号”的通知及租赁合同，以此证明引证商标因连续三年停止使用已被撤销，且被异议商标经长期使用已具有一定知名度。源雅珠宝公司未在商标评审阶段向商标评审委员会提交上述证据。源雅珠宝公司表示对于被异议商标与引证商标构成同一种或类似服务，不持异议。
至本案审理时，引证商标尚处于复审状态。
北京市第一中级人民法院认为：引证商标因连续三年不使用，被商标局以撤20127169号决定予以撤销，但至本案审理时，引证商标尚处于复审状态，仍可作为被异议商标能否核准注册的依据加以使用。被异议商标与引证商标已构成《商标法》第二十八条所指的使用在类似服务上的近似商标的情形。源雅珠宝公司在评审中提交的证据尚不足以证明被异议商标可以与引证商标相区分的事实，其在诉讼中提交的证据并非第119858号裁定作出的依据，不应予以采纳。即使考虑该部分证据，仍难以证明两商标共存，不会造成相关公众混淆误认的事实，且引证商标尚处于复审状态，仍可作为被异议商标能否予以核准的依据进行使用。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第119858号裁定。
源雅珠宝公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。主要理由为：一、引证商标已经因连续三年不使用，被商标局撤销在相关服务上的注册。二、被异议商标与引证商标未构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。
商标评审委员会和豫园公司服从原审判决。
本院经审理查明：原审法院查明事实属实，有被异议商标及引证商标的商标档案、商标局第2014号裁定、商标评审委员会第119858号裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
二审期间，源雅珠宝公司补充提交了商标评审委员会2015年1月23日作出的商评字（2015）第0000012167号《关于第835999号“老城隍庙”商标撤销复审决定书》（简称第12167号裁定）复印件。在该决定中，商标评审委员会依照修改前的《商标法》第四十四条第（四）项等规定，决定：本案引证商标在“自动售货机出租”服务上的注册予以撤销，在其余服务上的注册予以维持。此外，源雅珠宝公司还补充提交了下列证据：证据1、上海市商务委员会颁发的“上海老字号”证书；证据2、源雅珠宝公司关联公司的企业档案材料；证据3、上海黄金饰品行业协会、上海市工商联黄金珠宝商会开具的证明材料；证据4、中国传统工艺研究会上海市黄浦传统工艺研究会给商标评审委员会的情况说明；证据5、捐款证明材料。
另查，商标评审委员会在二审期间出具情况说明，表示第12167号决定于2015年3月5日完成公文投递，该裁定的当事人如不服该决定，可以自收到该决定书之日起30日内向法院起诉。
以上事实，有商标评审委员会第12167号裁定、情况说明及源雅珠宝公司提交的相关证据在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉的第119858号裁定系由商标评审委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年10月27日修改的《商标法》。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案中，被异议商标由汉字“金城隍庙”构成，引证商标由汉字“老城隍庙”构成，二者均包含汉字“城隍庙”，已构成近似商标。被异议商标指定使用的“自动售货机出租”服务，与引证商标核定使用的“自动售货机出租”服务，属于同一种服务。因此，被异议商标与引证商标在上述服务上，已构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标，原审判决及第119858号裁定的相关认定并无不当，本院予以维持。源雅珠宝公司关于被异议商标与引证商标未构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
虽然商标评审委员会已于2015年1月23日作出第12167号裁定，裁定本案引证商标在“自动售货机出租”服务上的注册予以撤销，在其余服务上的注册予以维持。但根据商标评审委员会提交的相关证据显示，该裁定于2015年3月5日方才完成公文投递，而该裁定的当事人如不服该决定，可以自收到该决定书之日起30日内向法院起诉。因此，第12167号裁定尚未发生法律效力。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十条规定：“人民法院审理上诉案件，应当在收到上诉状之日起两个月内作出终审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理上诉案件需要延长的，由最高人民法院批准。”《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十一条第一款第（六）项规定，案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的，中止诉讼。根据上述法律和司法解释的规定，本案不属于应当中止诉讼的情形，应当在法律规定的期限内作出终审判决。综合以上情况，在本案二审裁判时，引证商标在“自动售货机出租”服务上仍是有效的注册商标。因此，源雅珠宝公司关于引证商标已经因连续三年不使用而被撤销在相关服务上注册的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。源雅珠宝公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由上海源雅珠宝首饰有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 郑 洁
二〇一五年三月三十日
书 记 员 李雨寒