湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）潭中刑终字第340号原公诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖锡权，男，1969年7月22日出生于广东省电白县，汉族，高中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年2月26日被湘潭市公安局刑事拘留。因涉嫌犯盗窃罪于2014年4月3日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。上诉人（原审被告人）苏汉标，男，1967年4月4日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，农民。因犯诈骗罪于2008年3月28日被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币三千元。因涉嫌犯诈骗罪于2014年2月26日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留。因涉嫌犯盗窃罪于2014年4月3日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。上诉人（原审被告人）谢水金，男，1965年3月14日出生于广东省电白县，小学文化，农民。因犯诈骗罪于2003年被湖北省武汉市武昌区人民法院判处有期徒刑十二年，2011年刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2014年2月26日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留。因涉嫌犯盗窃罪于2014年4月3日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人肖锡权、苏汉标、谢水金犯盗窃罪一案，于二O一四年十月二十日作出（2014）岳刑初字第258号刑事判决。原审被告人肖锡权、苏汉标、谢水金均不服，均提出上诉。本院于2014年12月1日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：自2013年7月以来，被告人肖锡权单独或伙同他人盗窃作案4次，盗窃价值共计人民币404080元；被告人苏汉标单独或伙同他人盗窃作案4次，盗窃价值共计399380元；被告人谢水金伙同他人盗窃作案2次，盗窃价值共计320080元。上述事实有被害人陈述、证人证言、辨认笔录、银行客户交易查询、视频截图及视频光盘、法医物证检验报告及相关资料、被告人供述等证据予以证明。原审判决认为，被告人肖锡权、苏汉标、谢水金以非法占有为目的，伙同他人或单独以迷信消灾为幌子，骗取他人的信任后获得他人的银行卡密码，利用做法的手段盗窃他人银行卡并使用，三名被告人的行为均构成盗窃罪；其中被告人肖锡权盗窃数额特别巨大，被告人苏汉标、谢水金盗窃数额巨大。在共同盗窃犯罪中，被告人肖锡权、苏汉标、谢水金均对犯罪的完成起主要作用，均系主犯，依法均应当按照三名被告人所参与的全部犯罪处罚。被告人苏汉标、谢水金在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条之规定，遂判决：一、被告人肖锡权犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二十万元；二、被告人苏汉标犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二十万元；三、被告人谢水金犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金十五万元。宣判后，原审被告人肖锡权、苏汉标、谢水金均不服，均以“量刑过重，罚金过高”为由提出上诉。谢水金还提出“未参与对张某某的盗窃”的上诉理由。经审理查明：自2013年7月以来，上诉人（原审被告人）肖锡权单独或伙同他人盗窃作案4次，盗窃价值共计人民币404080元；上诉人（原审被告人）苏汉标单独或伙同他人盗窃作案4次，盗窃价值共计399380；上诉人（原审被告人）谢水金伙同他人盗窃作案2次，盗窃价值共计320080元。具体事实如下：一、2013年7月7日上午，上诉人肖锡权化名“王磊”在河南省义马市锦江国际酒店510房间内约见婚介公司推荐的相亲对象被害人茹某某，随后伙同一名男性青年冒充“风水大师”以迷信算命施法消灾的手段骗得被害人茹某某的信任，随后上诉人肖锡权骗得被害人茹某某建设银行卡密码，并在施法过程中偷换了被害人茹某某该张卡号为4367420168628472025的建设银行卡，事后盗取该卡内人民币19000元。上述事实有经一审庭审举证、质证、认证并经本院查证的下列证据可证明：1、受案登记表、立案决定书，证明本案的发案及立案情况；2、被害人茹某某的陈述，证明其经婚介所认识“王磊”，“王磊”伙同一假扮的“风水大师”以帮其孩子消灾为由，采取做法为掩饰的手段，秘密窃取其银行卡及密码，盗得其银行卡内资金19000元；3、银行客户交易查询，证明被害人茹某某的银行卡于2013年7月7日分五次取走共计19000元的事实；4、辨认笔录，证明被害人茹某某通过照片辨认出上诉人肖锡权系婚介所给其介绍的“王磊”的事实；二、2013年7月31日晚上，上诉人肖锡权化名“李健”在河南省三门峡市经济开发区大鹏酒店304房间内约见由婚介公司推荐的相亲对象被害人张某某，两人于当晚发生了性关系。次日上午，经上诉人肖锡权介绍，上诉人苏汉标冒充“风水大师”以迷信算命施法消灾的手段骗得被害人张某某的信任，随后上诉人肖锡权、苏汉标骗得被害人张某某建设银行卡密码，并在施法过程中偷换了被害人张某某该张卡号为6217002540000202322的建设银行卡。上诉人谢水金在外负责接应、取款。事后上诉人谢水金、上诉人肖锡权利用该张银行卡取现68500元，刷卡消费31900元，共计盗得银行卡内人民币100400元。上述事实有经一审庭审举证、质证、认证并经本院查证的下列证据可证明：1、受案登记表、立案决定书，证明本案的发案及立案情况；2、被害人张某某的陈述，证明其经婚介公司认识了“李健”，认识后不久“李健”伙同另一名假扮风水大师的上诉人，以帮其儿子消灾为由，采取做法的方式为掩饰，秘密窃取其银行卡及密码，盗走其银行卡内资金100560元；3、证人段某某的证言，证明被害人张某某于2013年4月份在其公司登记注册，“李健”于2013年7月29日在其公司登记，登记当天“李健”要其帮忙联系了张某某，张某某当天没时间，说是第二天见面，后“李健”又要其帮忙联系了崔惠莲，两人见了面，互相留了联系方式就走了的事实；4、辨认笔录，证明被害人张某某通过照片辨认出上诉人肖锡权系婚介公司给其介绍的“李健”，上诉人苏汉标系伙同“李健”盗窃其银行卡及资金的“风水大师”的事实；5、视频截图及视频光盘，证明上诉人谢水金2013年8月1日中午12时40分许在银行柜台、柜员机取钱及13时许上诉人肖锡权与上诉人谢水金二人在金器店选购金器、付款及离开金器店的具体时间及全过程；三、2013年9月3日上午，上诉人苏汉标冒充“风水大师”，在河南省许昌市魏都区桃园大酒店0918房内，采用迷信算命施法消灾的手段，骗得被害人金某建设银行卡密码，并在施法过程中偷换了被害人金某该张卡号为6217002550000063947的建设银行卡。事后盗走该卡内14300元人民币。上述事实有经一审庭审举证、质证、认证并经本院查证的下列证据可证明：1、受案登记表、立案决定书，证明本案的发案及立案情况；2、被害人金某的陈述，证明2013年9月3日其被一个叫“李哥”的和另外一男一女以消灾为由，采取做法为掩饰，秘密窃取其银行卡和密码，盗走其银行卡内资金的具体经过事实；3、个人活期明细，证明被害人金某的银行账户2013年9月3日11时29分左右，分8次共计取款14300元的事实；4、辨认笔录，证明被害人金某通过照片辨认出上诉人苏汉标就是盗窃其银行卡资金的“李哥”的事实；四、2013年11月21日下午，上诉人谢水金化名“黄广胜”在河南省安阳市安彩大酒店约见经婚介网站认识的被害人郑某某，当晚两人登记入住该酒店308房间。次日上午，经上诉人谢水金介绍，上诉人苏汉标冒充“风水大师’’到该房间内采用迷信算命施法消灾的手段骗得被害人郑某某的信任，随后上诉人肖锡权、苏汉标骗得被害人郑某某农村信用社银行卡密码，并在施法过程中偷换了被害人郑某某该张卡号为622991119600623896的农村信用社银行卡。上诉人肖锡权在外负责接应、取款。事后上诉人谢水金、苏汉标、肖锡权共计盗走该卡内人民币219680元。上述事实有经一审庭审举证、质证、认证并经本院查证的下列证据可证明：1、受案登记表、立案决定书，证明本案的发案及立案情况；2、被害人郑某某的陈述，证明2013年8月16日其在世纪佳缘网注册了一个账号，11月17日在网上认识了一个自称是“黄广胜”的人，二人认识后，2013年11月22日“黄广胜”伙同一个假扮的风水大师以迷信消灾为由，采取做法的方式为掩饰，秘密窃取其银行卡和密码，并盗走其银行卡内资金219680元的事实；3、世纪佳缘网注册资料，证明上诉人谢水金在世纪佳缘网上注册会员的情况；4、卡交易对账单，证明被害人郑某某银行卡2013年11月22日分四次被取款共计取款63000元，两次刷卡消费共计156680元的事实；5、刷卡消费签名单、恒通钻石世家购货单，证明2013年11月22日被害人郑某某的银行卡两次刷卡消费共计156680元，用于购买项链、金条的事实；6、银行视频截图及视频光盘，证明上诉人谢水金与被害人郑某某一起到银行柜员机取款100元及上诉人肖锡权去银行柜员机取款的视频截图；7、上诉人苏汉标的供述，证明其2013年具体时间不记得了，其和肖锡权、谢水金一起采取了以风水大师算命迷信消灾的方式盗窃了一名女性的银行卡，后来其将银行卡给了肖锡权，肖锡权和谢水金一起去取了钱及购买了黄金项链和金条的事实；8、上诉人谢水金的供述，证明2013年11日19日其在世纪佳缘网认识了被害人郑某某，11月21日其化名黄广胜与郑某某见面了，次日其伙同上诉人苏汉标以迷信消灾、采取做法的方式窃取了被害人郑某某的银行卡及密码，后其将银行卡交给了上诉人肖锡权去取钱，并购买了三条金项链和金条的事实；五、2014年1月1日上午，上诉人肖锡权化名“张建辉”在湘潭市岳塘区华天大酒店1506房约见婚介所推荐的相亲对象被害人肖某，两人聊天期间，经上诉人肖锡权介绍，上诉人苏汉标冒充“风水大师”到该房间内采用迷信算命施法消灾的手段骗得被害人肖某的信任。随后上诉人肖锡权、苏汉标骗得被害人肖某的工商银行卡密码，并在施法过程中偷换了被害人肖某该张卡号为6222081904000112457工商银行卡。事后上诉人肖锡权到银行取走该卡内人民币65000元，并与上诉人苏汉标共同瓜分赃款。上述事实有经一审庭审举证、质证、认证并经本院查证的下列证据可证明：1、受案登记表、立案决定书，证明本案的发案及立案情况；2、被害人肖某的陈述，证明其经婚介所认识了化名为“张建辉”的人，后“张建辉”伙同另一人假扮风水大师，以帮其母亲消灾为由，采取做法为掩饰，秘密窃取其银行卡及密码，盗走其银行卡内资金65000元的事实；3、证人冯某某的证言，证明肖某于2013年12月21日在其婚介所登记征婚，12月30日“张建辉”在其介绍所登记征婚，经肖某本人同意，其将肖某的联系方式给了“张建辉”的事实；4、理财金账户历史明细清单，证明被害人肖某的银行账户于2013年1月1日分五次共计取款65000元的事实；5、辨认笔录，证明被害人肖某通过照片辨认出上诉人苏汉标就是扮演风水大师的人；6、内宾住宿登记表，证明2013年12月31日至2014年1月1日在华天大酒店登记入住的名字系赵书良的事实；7、现场勘验检查工作记录及现场照片，证明案发现场的基本概貌；8、指纹鉴定意见，证明公安机关对现场提取的指纹进行比对，是上诉人肖锡权的右手中指所留的事实；9、DNA鉴定意见，证明公安机关对案发现场提取的烟蒂进行DNA比对，系上诉人苏汉标的事实；10、视频截图，证明上诉人肖锡权进华天大酒店电梯，上诉人苏汉标出华天大酒店电梯的事实；11、同案人谢水金的供述，证明2013年12月31日其跟随上诉人肖锡权、苏汉标过来湘潭玩了，发现上诉人肖锡权、苏汉标采取假扮风水大师迷信消灾的方式窃取了一名女性的银行卡和密码，盗走银行卡内资金的事实；12、上诉人肖锡权、苏汉标的供述，能与上述事实相互印证，证明二人共盗窃被害人肖某银行卡及卡内现金的具体过程。另查明，上诉人苏汉标因犯诈骗罪，2008年3月28日被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元，刑期自2007年9月19日起至2010年3月18日止。上诉人谢水金因犯诈骗罪，2003年被湖北省武汉市武昌区人民法院判处有期徒刑十二年，于2011年11月3日减刑释放。上述事实还有经一审庭审举证、质证、认证并经本院查证的下列证据证明：1、刑事判决书、广东省电白县公安局那霍派出所出具的复函、刑满释放人员通知书，证明上诉人苏汉标、谢水金的前科情况；2、抓获经过，证明三名上诉人的到案情况。本院认为，上诉人（原审被告人）肖锡权、苏汉标、谢水金以非法占有为目的，伙同他人或单独以迷信消灾为幌子，骗取他人的信任后获得他人的银行卡密码，利用做法的手段盗窃他人银行卡并使用，三上诉人的行为均构成盗窃罪；其中上诉人肖锡权盗窃数额特别巨大，上诉人苏汉标、谢水金盗窃数额巨大。在共同盗窃犯罪中，上诉人肖锡权、苏汉标、谢水金均起主要作用，均系主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人苏汉标、谢水金均系累犯，依法均应从重处罚。对于三上诉人均提出的“量刑过重，罚金过高”的理由，经查，上诉人肖锡权参与盗窃作案价值404080元，上诉人苏汉标参与盗窃作案价值399380元，上诉人谢水金参与盗窃作案价值320080元，分别系盗窃数额特别巨大和巨大，原判根据其犯罪情节依法在法律规定的范围内作出判决，主刑、附加刑量刑均无不当，该共同的上诉理由均不成立，本院不予采纳。对于上诉人谢水金上诉还提出“未参与对张某某的盗窃”的理由，经查，对于上诉人谢水金参与对张某某的盗窃事实，有被害人的辨认笔录、银行监控视频截图、视频光盘等证据予以证实，结合被害人张某某的陈述，可以证明上诉人谢水金参与了此次犯罪，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  谭铁强审 判 员  龙共明审 判 员  周孚林二〇一四年十二月十六日代理书记员  李 望附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……