上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终805号
上诉人(原审被告)：冉文芳，女，1979年4月20日出生，汉族，住上海市静安区。
委托诉讼代理人：张昱伟，上海黄浦区南京东路法律服务所工作人员。
被上诉人(原审原告)：顺丰速运集团(上海)速运有限公司，住所地上海市闵行区。
法定代表人：徐丽平，总经理。
委托诉讼代理人：龚清明，公司员工。
委托诉讼代理人：胡创成，上海维盈律师事务所律师。
冉文芳因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2016)沪0118民初10537号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
冉文芳上诉请求，恢复与顺丰速运集团(上海)速运有限公司(以下简称“顺丰公司”)的劳动关系，并以人民币(以下币种均为人民币)8,000元之标准支付自2016年6月8日至劳动关系恢复之日的工资。事实和理由：2016年6月8日，顺丰公司无故解除双方之劳动关系，经仲裁及一审法院均确认该公司系违法解除，然，冉文芳之诉请系恢复劳动关系而非恢复岗位，顺丰公司作为劳动力岗位极其丰富的大型企业，有能力也应当有岗位提供给劳动者，故请求撤销原判，依法改判如其诉请。
顺丰公司述称，劳动关系和岗位密不可分，冉文芳之行为不符合顺丰公司对于该岗位的设置要求，也给其他员工带来了负面的影响。双方的劳动关系失去基本诚信基础，无法恢复。请求驳回上诉，维持原判。
顺丰公司向一审法院起诉请求：1、请求判令确认冉文芳解除劳动关系合法，劳动关系已于2016年6月8日终止；2、请求判令不予支付冉文芳2016年6月8日至2016年8月31日工资人民币13,770元。事实和理由：冉文芳是该公司员工，担任北外滩服务站负责人一职，冉文芳作为一名管理者，授意其下属进行代打卡，此行为已严重违背诚信。根据《奖励与处罚管理规定》第24条“员工有下列情形之一者，为五类责任，公司将予以解除劳动合同，永不录用”，其中的第11项内容：“管理者诱导、授意、指令下属或他人违背诚信，弄虚作假”，冉文芳上述行为已违反公司规定。依据该规定第19条第6项“管理者是公司各项规章制度的组织实施者，若管理者本人触犯规章制度，需从重处罚”，且根据《我对诚信的承诺》，管理者不教唆、不默许员工做违背诚信的事。故顺丰公司依据公司制度及规定，解除与冉文芳之间的劳动关系是合法的，是有理有据的。
冉文芳辩称：不同意顺丰公司的诉请。
冉文芳向一审法院起诉请求：1、请求恢复劳动关系；2、要求顺丰公司以每月8,000元的标准支付2016年6月8日至法庭判决劳动关系恢复之日的工资。事实和理由：冉文芳于2011年3月8日入职，劳动关系被解除前担任行政支持一职，月均工资8,000元(税后)以上，每月5日支付上月工资，银行转账形式支付。2016年6月8日，顺丰公司无故解除了与冉文芳的劳动关系。仲裁未充分支持冉文芳的诉求，故诉至法院。
顺丰公司辩称：不同意冉文芳的诉请。
原审法院经审理认定事实如下：冉文芳于2011年3月8日进入顺丰公司工作，2014年3月1日，冉文芳与上海顺衡物流有限公司签订一份期限为2014年4月1日至2019年3月31日的劳动合同，该合同约定冉文芳的岗位为行政支持管理类，正常工作时间的工资为每月5,022元。2014年6月23日，冉文芳、上海顺衡物流有限公司及顺丰公司三方又签订一份劳动合同变更协议，该协议约定冉文芳的用人单位主体由上海顺衡物流有限公司变更为顺丰公司，冉文芳与顺丰公司的劳动合同的内容如工资报酬、合同截止期限等事项，按照冉文芳与上海顺衡物流有限公司签订的原劳动合同执行。2016年6月8日，顺丰公司以冉文芳严重违反公司规定为由，依据《奖励与处罚管理规定》解除了与冉文芳的劳动合同。
原审法院又查明：2016年7月4日，冉文芳向上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称青浦区劳动仲裁委)申请劳动仲裁，要求顺丰公司：1、恢复劳动关系；2、以8,000元/月标准支付2016年6月8日至劳动关系恢复之日的工资；3、支付2015年6月1日至2016年5月31日未签订劳动合同的二倍工资差额96,000元。2016年8月30日，青浦区劳动仲裁委作出裁决，主要内容为：顺丰公司应于裁决之日恢复与冉文芳的劳动关系。冉文芳应于本裁决书生效之日起5日内支付冉文芳2016年6月8日至8月31日的工资13,770元，对冉文芳其他请求不予支持。
原审审理中，顺丰公司称冉文芳在工作期间存在指使下属为其代打卡的行为，冉文芳身为管理人员，违背诚信，应当从重处罚。冉文芳的岗位已经有他人代替，每个岗位都是有对应员工的，没有其他岗位提供给冉文芳，已经没有恢复劳动关系的可能性了。
为证明其主张，冉文芳提供以下证据证明：
1、员工面谈记录表复印件，证明冉文芳指使下属代打卡。2016年5月5日，顺丰公司在北外滩服务部对冉文芳进行了面谈，面谈记录共11个问题，其中第2问内容为：“问：能简单介绍下您的工作经历吗？答：2011年3月8日入职做静安分部仓管员，2011年9月做静安分部综合主管，2014年2月份共享中心成立后调这边做行政主管，2015年12月晋升为负责人”；第4问内容为：“问：我们查看了4月12日-15日下班期间，以及4月13日-15日上班期间的视频监控，发现在打卡考勤的时间段内没有你的监控影像。而你打卡记录的时间段内却是别人在打卡。请问是谁在帮你打卡？答：不会的。有的时候来不及赶不上了，会让刘宏艳帮我先打一下卡。除了这个都是我自己打的。4月14日我们是去青浦区部开会了，刘宏艳应该也是让巩秀秀帮我们打的卡。4月13日我去给青浦区部参加矩件产品培训，我也是让刘宏艳帮我打卡的，下班应该是晚上我回来自己打的卡。4月15日监控视频上午也是刘宏艳帮我打卡的”；第5问内容为；“问：你为什么不自己打卡？是你让她帮你代打卡的吗？答：我就是因为有的时候车子路堵，赶不上，就叫刘宏艳帮忙打卡了。我住在西康路康海小区，乘19路车过来上班的。我电瓶车电瓶坏掉了，经常充了还是没电”；第9问内容为：“问：去区部开会为什么要让同事帮你打卡呢？你可以通过ECP提正常出勤流程的呀？作为一个负责人这样让同事帮忙打卡，别的同事看到会怎么想，你想过没有？答：这个是我不对，下次我改”。冉文芳确认谈话上的签字是冉文芳签的，但是对该证据的关联性不认可。认为面谈笔录上无法显示顺丰公司存在冉文芳可以解除劳动合同的严重违纪行为，而代打卡的行为也不应当是构成解除劳动合同的严重违纪行为。顺丰公司并不否认冉文芳代打卡的行为中一部分原因是去总部参加会议或者培训了等公务情况，这种情况一直在公司里是被默许的，是为了工作方便，没有损害公司利益，也不知道构成严重违纪，不清楚是公司禁止的行为，就算是过错也是无心的过错。在谈话中也表示出若冉文芳真心改正，顺丰公司亦没有表示要对其进行处罚，甚至要求其保密，认为该次谈话应该是顺丰公司对冉文芳的过错教育。
2、《奖励与处罚管理规定》复印件及《奖励与处罚管理规定》的签收凭证复印件，证明冉文芳违背诚信，作为管理者应从重处罚。其中第18页第24条的规定管理者诱导授意下属违背诚信，弄虚作假，隐瞒、私了问题件的，第20页第11项、第9页第六项规定管理者需从重处罚，上述证明顺丰公司解除与冉文芳劳动关系的依据。冉文芳认为，《奖励与处罚管理规定》签收凭证上的签字的真实性因为时间太久无法确认。《奖励与处罚管理规定》与本案的关联性不认可，冉文芳所说的《奖励与处罚管理规定》第20页第11项存在张冠李戴的问题，是针对收发快递的规定，不是针对代打卡事件的规定，顺丰公司将其中的内容引用了一半，省去了一半，存在歪曲事实。第15页当中第23条中规定代打卡的情形，处罚的标准是第14页底部的扣分处理。顺丰公司为了免除其违法解除劳动合同赔偿金而引用其他根本与代打卡无关的条款。管理者从重处罚，冉文芳也不认可，冉文芳只是基层工作人员，且管理者认定没有具体标准，故实施没有具体依据，这样用人单位实施就太随意了。扣分与解除劳动关系是不同性质，要严重违反用人单位纪律才能达到解除劳动合同的标准，故冉文芳不存在严重违纪的行为，而且冉文芳一直是为了公务才代打卡的。
3、诚信承诺复印件，证明冉文芳是管理者，且其中冉文芳承诺不得教唆下属不诚信。冉文芳对该证据的真实性无法确认，认为承诺是格式条款，是顺丰公司单方制作由冉文芳签字，不能任由冉文芳进行解释，签署承诺书的时候的职位也不是现在的职位，冉文芳当时不是管理者，只是普通职员，当时入职的员工都签了这份承诺书，并不是给管理者的专属承诺书。《奖励与处罚管理规定》2013年3月出台，而承诺书是2013年2月就存在了，故也应该是先有了承诺书的。
4、解除与冉文芳的劳动合同的答复函复印件、解除劳动合同通知书复印件、快递单复印件，证明系合法解除，且冉文芳已经收到劳动合同解除通知书。冉文芳对答复函真实性无法确认，劳动合同解除通知书的快递确实已经收到了。
5、考勤确认表复印件，证明冉文芳的考勤情况。冉文芳是管理者身份，是考勤的审核人，要监督下属考勤的，但是其自身存在教唆下属代打卡，行为比较恶劣。冉文芳对证据的真实性无异议，关联性有异议。但以为不能证明冉文芳负责审核考勤，且顺丰公司并未明确约定什么层面是管理者，像冉文芳这样的职位在顺丰公司很多，并不特别。冉文芳是一个小服务站的负责人。顺丰公司是速运公司，在上海的服务站是非常多的。
6、情况说明、劳动合同书，证明冉文芳的岗位已由他人顶替。情况说明内容为：“原北外滩服务站负责人冉文芳作为一名管理者，授意其下属进行代打卡，此行为已严重违背诚信。公司根据《奖励与处罚管理规定》，于2016年6月8日，对冉文芳解除劳动合同，其北外滩服务站负责人岗位，由公司员工牛某某顶替(身份证：XXXXXXXXXXXXXXXXXX)特此说明！”劳动合同书系冉文芳与案外人牛某某签订的劳动合同。冉文芳对该组证据的真实性有异议，认为是顺丰公司的单方面意见表述，不具有证明效力。冉文芳的诉请是恢复劳动关系，不是恢复冉文芳岗位工作，因此顺丰公司声称原岗位由他人顶替跟本案没有关联性。顺丰公司亦没有提供真实有效的证据证明确实没有条件安排冉文芳合适的岗位，相反，顺丰公司现在是国内快递公司中的龙头，有着庞大的用工规模，仅冉文芳原岗位的总数有上百个，因此安排一个合适的岗位是没有困难的。实际上劳动者被错误解除劳动关系后，选择恢复劳动关系是劳动者的合法权利，该权利不因用人单位一句原岗位没有了的理由就无效了。况且顺丰公司并未表示愿意承担违法解除的法律责任，因此只能以依法恢复劳动关系的形式处理。劳动关系恢复后若确实不能安排合适的岗位给劳动者，双方可以依据劳动法规的其他条款进行调整劳动关系，例如《劳动合同法》第四十条第三项。因此不能因岗位问题阻碍劳动者现在要求恢复劳动关系的诉求，否则法律规定“劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”就没有实际意义了，任何用人单位都可以在违法解除后用原岗位有人了为由回避恢复劳动关系的法律责任。因此劳动仲裁的结论是正确的，冉文芳要求恢复劳动关系的诉求是合理合法的。
原审审理中，冉文芳认为，其代打卡行为应该是扣分7-10分，而不是开除的处分，就算按照冉文芳的表述，管理者从重处罚，也应该是在该扣分幅度中从重，扣10分。故要求顺丰公司以每月8,000元的标准支付2016年6月8日至判决恢复劳动关系之日的工资，冉文芳的月平均工资是超过8,000元的，但是为了便于计算，冉文芳按每月8,000元的标准主张的。
为证明其主张，冉文芳提供以下证据证明：
1、工资构成系统打印件，证明冉文芳工资构成情况。冉文芳提供的工资系统打印件中的金额仅是基本工资、津贴补贴，但是不包括年终奖之类的，年终奖是直接打到银行卡上的，可以在银行交易明细中显示出来。冉文芳的月平均工资是超过8,000元的，但是为了便于计算，我方就按月8,000元主张的。顺丰公司对证据的真实性无异议。
2、规章复印件，其中规章第十九条规定，“处罚的原则与方法：……管理者是公司各项规章制度的组织实施者，若管理者本人触犯规章制度，需从重处罚规章……”、第二十三条“员工有下列情形之一者，为四类责任，受记大过处分，扣7-10分：……(2)委托他人或代他人打(刷)出勤卡及签到的；……”证明冉文芳的代打卡行为应该是扣分7-10分的处罚，而不是开除的处分。就算按照顺丰公司的表述管理者从重处罚，也应该是在该扣分幅度中从重，扣10分。顺丰公司坚持应该按照弄虚作假的五类责任进行处罚。
审理中，法院向冉文芳示明：如果经庭审查明，双方已经失去恢复劳动关系的基础，冉文芳是否要求变更诉请为要求顺丰公司支付违法解除劳动关系赔偿金。冉文芳称：希望顺丰公司在别的岗位为冉文芳进行调剂，还是希望恢复劳动关系。庭后与冉文芳本人核实，如果有特殊意见，庭后3个工作日内提供书面材料，否则仍要求恢复劳动关系。
原审法院认为：用人单位解除劳动者劳动合同，应当对解除的事实和理由提供依据证明。根据《员工面谈记录表》，冉文芳确实存在数次让刘宏艳代打卡的事实，应为违纪行为。根据顺丰公司《奖励与处罚管理规定》第二十三条规定，委托他人或代他人打(刷)出勤卡及签到的为四类责任，受记大过处分，扣7-10分。第十九条规定，管理者是公司各项规章制度的组织实施者，若管理者本人触犯规章制度，需从重处罚。冉文芳作为顺丰公司的行政支持管理类人员，数次让其他员工代为打卡，符合四类责任从重处罚情节。因此，根据顺丰公司的管理规定，对冉文芳的处罚应当在四类责任范围内从重处罚。顺丰公司的管理规定已经对代打卡的处罚情形及对管理者的处罚情节作出了明确的规定，在此种情况下顺丰公司仍对冉文芳作开除处理，违背了其自身的管理规定。顺丰公司提出《奖励与处罚管理规定》第二十四条中管理者诱导、授意、指令下属或他人违背诚信，弄虚作假，隐瞒、私了问题件的，为五类责任，予以解除劳动合同，但因该条系针对隐瞒、私了问题件而非代打卡行为的规定，故对此意见法院不予采纳。顺丰公司提供的诚信承诺书，并未对处罚情况作出具体规定，亦不能作为解除劳动关系的依据。原审法院已明示冉文芳是否要求变更诉请为顺丰公司支付冉文芳违法解除劳动关系赔偿金，冉文芳仍坚持恢复劳动关系。顺丰公司提出冉文芳现岗位已经有他人代替，已经没有其他岗位提供给冉文芳，根据顺丰公司提供的劳动合同、情况说明等证据，且因从解除劳动关系至今已时间过长，鉴于本案的实际情况，恢复劳动关系确存在现实困难，故法院对于冉文芳提出的恢复劳动关系的诉请以及支付2016年6月8日至判决劳动关系恢复之日工资的诉请不予支持。
据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，判决如下：一、顺丰速运集团(上海)速运有限公司与冉文芳之间的劳动关系不予恢复；二、顺丰速运集团(上海)速运有限公司要求不予支付2016年6月8日至8月31日的工资予以支持；三、顺丰速运集团(上海)速运有限公司的其余诉请不予支持；四、冉文芳的诉请不予支持。一审案件受理费10元，减半收取5元，由顺丰速运集团(上海)速运有限公司负担。
本院经审理查明，原审法院认定之事实无误，本院予以确认。
本院认为，冉文芳对于原审确认顺丰公司解除双方劳动关系缺乏依据一节不持异议，本院予以确认。现冉文芳坚持要求继续履行劳动合同，对此，本院认为，劳动者和用人单位之间的关系不仅仅表现为经济上的一种交换关系，同时还隐含着信任和合作的关系；就劳动关系存续尤其是一种和谐的劳动关系存续而言，如一方或双方对彼此失去了信任的基础，客观上该劳动关系已失去了继续履行的必要性。就本案而言，冉文芳系北外滩服务部负责人，考虑到其职务、离职时间兼之顺丰公司在原审中提供了其岗位已被他人代替的相关材料，原判认定恢复劳动关系存在现实困难，符合实际，本院予以认同，冉文芳可另行主张自身权益。综上，上诉人冉文芳的上诉请求缺乏事实和法律依据。本院均不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人冉文芳负担。
本判决为终审判决。
法官助理倪春
审判长 陈 樱
审判员 姜 婷
审判员 赵 静
二〇一七年三月二十日
书记员 丁洁琼
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……