河北省邢台市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）冀05执复75号
复议申请人（被执行人）：河南圣锦园林工程有限公司，住所地郑州市中原区煤仓北路22号院6号楼4单元31号，统一社会信用代码914101027507124969（1-20）。
法定代表人：李忠鹏，该公司董事长。
委托代理人：李涛，河南天基律师事务所律师。
委托代理人：崔萌萌，河南天基律师事务所律师。
申请执行人：任县汇融小额贷款有限公司，住所地任县东方路61号，统一社会信用代码91130526699222001T。
法定代表人：崔朝辉，该公司董事长。
委托代理人：王会强，河北凯华律师事务所律师。
被执行人：周少兵，男，1988年8月27日出生，汉族，住河北省任县。
被执行人：河北华廷钉业有限公司，住所地任县邢湾工业区，组织机构代码10711434-0。
法定代表人：张计伏，该公司董事长。
被执行人：刘计兴，男，1966年5月13日出生，汉族，住河北省任县。
复议申请人河南圣锦园林工程有限公司（以下简称圣锦公司）不服河北省任县人民法院（以下简称任县法院）（2017）冀0526执异9号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
任县法院在执行任县汇融小额贷款有限公司（以下简称汇融公司）申请执行周少兵、刘计兴、河北华廷钉业有限公司、圣锦公司借款合同纠纷一案中，于2016年2月2日作出（2016）冀0526执35号执行裁定，裁定提取担保人刘磊以河南圣锦园林工程有限公司的资质承榄巨鹿县洪溢河生态公园景观工程I标段工程款652505元。圣锦公司不服，向任县法院提出异议称，生效的民事判决认定圣锦公司应当承担借款合同中本金及利息二分之一的还款责任，任县法院在执行过程中，依据被申请人刘磊的个人担保行为违法查封扣划圣锦公司的工程款，使圣锦公司承担了全部的还款责任，要求退还违法查封扣划的圣锦公司名下的工程款。
任县法院查明，汇融公司诉周少兵、圣锦公司、河北华廷钉业有限公司、刘计兴借款合同纠纷一案，任县法院于2015年11月25日作出（2015）任民初字第1074号民事判决，判决：一、自本判决生效之日起十日内由被告周少兵偿还原告汇融公司借款本金500000元及利息（利息自2014年11月23日始至本案判决之日止，按年利率24%计算，随本金交付时一并由被告支付绐原告）；二、被告刘计兴、被告河北华廷钉业有限公司对该笔借款承担连带偿还责任；三、被告圣锦公司在被告周少兵不能清偿部分的1/2承担保证责任；驳回原告汇融公司其他诉讼请求。
判决生效后，汇融公司向该院提出强制执行申请，在执行过程中查明，2013年6月圣锦公司中标承建巨鹿县洪溢河生态公园景观工程I标段，合同总价12950034元，工程合同工期180天，从2013年7月14日至2014年1月14日止。项目前期由刘磊进行垫资，后该工程项目又增加工程量，后期刘磊因其他原因不能继续垫资，为使该项目顺利完工，2015年2月25日至2015年12月30日圣锦公司才为该项目投入材料款、苗木款及发放工人工资投入2710373元，现该工程已经竣工完成验收。工程款拨付方面，2014年1月29日巨鹿县住建局拨付给异议人在工行邢台泉北支行账号04×××50工程款150万元，2014年1月30日该账号转绐刘磊135万元。2015年2月17日巨鹿县住建局××给异议人在××河南××陇海路支行账号17×××30工程款200万元，同日该账号转给刘磊100万元，2015年3月5日又转给刘磊13.24万元。
在执行过程中，刘磊自愿以其借用异议人圣锦公司资质承揽巨鹿县洪溢河生态公园景观工程I标段的工程款为被执行人周少兵提供担保。因被执行人在期限内未予执行，该院作出（2016）冀0526执35号执行裁定书，提取担保人刘磊以河南圣锦园林工程有限公司的资质承揽巨鹿县洪溢河生态公园景观工程I标段工程款652505元。
任县法院认为，关于巨鹿县洪溢河生态公园景观工程I标段工程项目，异议人圣锦公司与执行担保人刘磊系合作关系，双方均表示认可，但均未向该院就该项目的合作提交投资比例、盈利分配和风险承担的相关证据。异议人虽称该工程系其签订、投资、施工并办理竣工验收，但异议人在合同签订后长达一年半的时间内并未实际投资，只是在项目收尾时才进行了部分投资，因此并不影响对执行担保人刘磊借用异议人圣锦公司资质承榄巨鹿县洪溢河生态公园景观工程I标段的认定，本案中（2016）冀0526执35号执行裁定书执行的是执行担保人刘磊在该项目中的工程款，异议人所提理由不能成立。2017年8月9日，任县法院作出（2017）冀0526执异9号异议裁定，驳回圣锦公司的异议请求。
圣锦公司不服向本院申请复议称，请求：1、撤销任县法院作出的（2017）冀0526执异9号执行裁定；2、撤销任县法院作出的（2016）冀0526执35号执行裁定，退还违法扣划的复议申请人在巨鹿住房和城乡建设局的工程款326252.5元。事实与理由为：复议申请人与汇融公司借款合同纠纷一案，经任县法院（2015）任民初字第1074号民事判决，认定申请人应当承担借款合同中50万本金及利息的二分之一的还款责任。但任县法院执行局在执行过程中，却作出（2016）冀0526执35号执行裁定书，错误认定巨鹿县洪溢河生态公园景观工程I标段系被申请人刘磊借用申请人资质承揽，裁定提取申请人在巨鹿工程款652505元，多划扣了本应属于申请人的1/2的工程款，使复议申请人承担了全部的还款责任。复议申请人不服向任县法院提出执行异议，但任县人民法院在未查清案件事实的情况下，作出（2017）冀0526执异9号执行裁定，驳回了申请人的异议请求。申请人认为任县法院的上述执行裁定属于认定事实不清，证据不足，具体如下：
一、任县法院在执行裁定中认定复议申请人与刘磊之间存在借用资质及合作关系没有事实及法律依据。1、巨鹿县洪溢河生态景观工程I标段系申请人自行投标、中标并与发包方签订了《建设工程施工合同》。合同签订后，复议申请人自行组织施工建设，并组建了专门的项目部，派驻项目经理、技术人员对工程施工进行管理、监督和技术指导。工程施工所产生的材料费、树苗款、工人工资等费用均由申请人拨款支付。为证明上述事实，复议申请人向任县法院提交了《建设工程施工合同》、工程签证单、工程洽商记录、工程竣工验收报告、项目投资明细等证据，但是任县法院对申请人提供的上述证据不予认定，扭曲事实，直接裁定刘磊与申请人之间存在借用资质关系，属于认定事实错误。2、刘磊仅是复议申请人中标巨鹿县洪溢河项目的介绍人，复议申请人与刘磊之间并不存在合作关系，也从未对此关系表示过认可。裁定书第4页第3-4行认定“申请人与被申请人刘磊系合作关系，双方均表示认可”完全没有事实依据。而且，在一份裁定书中，对复议申请人与刘磊之间的关系作出“借用资质”与“合作关系”两种不同性质的认定，本身就逻辑不清、前后矛盾。二、裁定书第3页第14-20行法院所查明的工程款拨付方式也证明了在工程款结算方面，发包方亦是按照《建设工程施工合同》的约定将工程款直接支付到复议申请人的账户中，刘磊与发包方之间并不存在工程款收付关系，刘磊对该项目工程款并不享有所有权。至于复议申请人与刘磊之间的账户资金往来，仅仅是刘磊作为介绍人所得的居间费用，根本不能证明双方之间存在借用资质关系。此外，裁定书第3页第9行所述“项目前期由被申请人刘磊进行垫资”也根本没有证据能够证明。三、退一步说，即便是刘磊介绍或参与了项目中的部分工程，但复议申请人作为项目的承包人和实际施工人，自身也投入了大量的资金和物力，这一点，复议申请人在异议中也向任县法院提交了投资证明。在此情况下，巨鹿项目的工程款中是否有刘磊的部分、有多少等都需要复议申请人与刘磊进一步明确。任县法院在复议申请人与刘磊的债权债务关系未经审判确认的情况，武断的认定工程款全部归刘磊所有违背了事实和法律规定。
综上，任县法院作出的（2017）冀0526执异9号执行裁定无视申请人提交的证据、以执代审，巨鹿县洪溢河项目的工程款系复议申请人所有，刘磊无权用该工程款为他人提供执行担保。现为维护复议申请人的合法权益，特向贵院申请复议，请贵院依法查清事实，返还多执行的工程款。
汇融公司辩称，一、刘磊与圣锦公司之间系借用资质和合作关系是客观事实，也有充分的证据可以证实。（一）刘磊系巨鹿县洪溢河生态景观公园工程项目的负责人和实际施工人。在2014年工程初期开始施工时，工地的施工机械被村民扣留，刘磊以河南圣锦公司邢台分公司负责人的身份提起诉讼，索要被扣留的施工机械。经巨鹿县人民法院作出（2014）巨民初字第109、138、139、143号民事判决，圣锦公司对该四起案件的发生和诉讼过程是明知的，也是认可的。（二）邢台市中级人民法院生效的裁决也确认了刘磊以圣锦公司的名义实际施工，圣锦公司也认可刘磊为实际施工人，案件已经执行完毕。其中一组生效的裁决文书为：巨鹿法院（2015）巨民二初字第237号民事判决和邢台市中级人民法院（2016）冀05民申56号民事裁定。另
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组裁决文书为：任县法院（2015）任民初字第749号民事判决和邢台市中级人民法院（2016）冀05民申54号民事裁定。另外，在隆尧县人民法院作出的（2017）冀0525民初544号民事判决中认定：“刘磊以河南圣锦园林工程有限公司中标巨鹿县洪溢河生态景观工程，刘磊作为该工程实际施工者事实清楚，法律关系明确，依法应以确认”。二、圣锦公司所主张的刘磊只是巨鹿县洪溢河工程项目的介绍人，完全是在歪曲事实。巨鹿县洪溢河工程项目是刘磊组织当地的施工人员进行工程施工，刘磊不是圣锦公司的员工，没有义务为工程施工投入资金。刘磊在与该工程有关的诉讼中提供了大量的证据证明了投入资金和组织施工的事实。圣锦公司的代理人在本案的诉讼过程中也陈述与刘磊系合作关系，刘磊前期投入了大量的资金。圣锦公司只是在工程的尾期投入了部分资金，在本案的执行异议之诉的过程中，圣锦公司提供了其投入了少量资金的证明。圣锦公司在本次执行异议中关于刘磊只是工程项目介绍人的陈述与此前的陈述矛盾，也与事实严重不符。综上，任县法院做出的执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确。圣锦公司故意歪曲事实，混淆视听，复议申请的理由没有事实依据和证据支持，应依法驳回其复议申请。
本院查明，申请执行人汇融公司与被执行人周少兵、圣锦公司、河北华廷钉业有限公司、刘计兴借款合同纠纷一案，任县法院于2015年11月25日作出（2015）任民初字第1074号民事判决，判决内容为：“一、自本判决生效之日起十日内由被告周少兵给付原告任县汇融小额贷款有限公司借款本金500000元及利息（利息自2014年11月23日始至本案判决之日止，按年利率24%计算，随本金交付时一并由被告支付给原告）。二、被告刘计兴、被告河北华廷钉业有限公司对该笔借款承担连带责任。三、被告河南圣锦园林工程有限公司在被告周少兵不能清偿的范围内承担二分之一连带责任。四、驳回原告任县汇融小额贷款有限公司的其他诉讼请求。”该民事判决生效后，任县法院依汇融公司申请立案执行。在执行过程中，第三人刘磊于2016年1月20日向任县法院提供保证书，主要内容为，刘磊自愿以其用圣锦公司名义在巨鹿县洪溢河生态项目工程款为周少兵提供担保，若被执行人周少兵2016年1月30日之前不能履行（2015）任民初字第1074号民事判决的义务，法院可以执行上述工程款。2016年2月2日，任县法院作出（2016）冀0526执35号执行裁定，裁定提取担保人刘磊以圣锦公司的资质承揽巨鹿县洪溢河生态公园景观工程I标段工程款652505元；同日，任县法院作出（2016）冀0526执协35号协助执行通知并送达给巨鹿县财政局。
另查明，隆尧县人民法院在隆尧县农村信用合作联社与刘磊、武长江借款合同纠纷一案执行过程中，裁定冻结被执行人刘磊以圣锦公司名义建设施工的巨鹿县洪溢河生态公园景观工程款220万元。圣锦公司提出案外人异议被驳回后提起案外人异议之诉。诉讼中认定刘磊借用圣锦公司资质，通过投标、竞标并中标巨鹿县洪溢河生态新区开发建设指挥办公室对外发包的巨鹿县洪溢河生态公园景观工程I标段工程。刘磊作为该中标工程实际施工者，以圣锦公司名义与发包人签订建设工程施工合同并进行施工。法院裁定冻结刘磊以圣锦公司的名义施工的巨鹿县洪溢河生态景观工程尚未支取的工程款，事实清楚，程序合法，圣锦公司应依法协助。圣锦公司上诉后，本院于2017年10月30日作出（2017）冀05民终3011号民事判决书，认为原判认定是冻结刘磊的工程款，属于基本事实不清，撤销原判，发回重审。该案目前仍在审理阶段。
本院认为，1、在执行过程中，被执行人不能偿还生效法律文书确定的义务，第三人自愿以其财产提供担保，若被执行人在约定期限内不能履行义务，法院可以执行其担保财产。因被执行人在期限内没有履行义务，执行法院对担保财产采取执行措施，于法有据，应予支持。2、本案申请执行人和复议申请人争议的焦点是任县法院执行的第三人刘磊提供担保的巨鹿县洪溢河生态公园景观工程款的权属及认定问题。任县法院在执行异议审查中，依据该工程的实际施工，款项往来等情况，直接认定该工程系刘磊借用圣锦公司资质承揽的，该院执行的是刘磊在该项目中的工程款。实际上就是以执行程序代替审判程序，在执行阶段对合同施工各方之间的合同关系以及工程款的权属等实体问题进行了审查，剥夺了当事人合法的诉讼权利，明显违反审执分离的法律原则，这种超出执行异议审查范围进行事实认定的做法不当，应予纠正。3、隆尧县人民法院审理的圣锦公司与隆尧县农村信用合作联社、刘磊、武长江案外人执行异议之诉纠纷一案，该案所涉及的执行标的是对该工程及该工程款的权属认定，该案的裁判结果会影响到本案的执行，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第102条有下列情形之一的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百三十四条第一款第五项的规定裁定中止执行：（三）执行标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属的。对该笔款项的执行应予中止，待该案判决生效后，由执行法院根据判决情况恢复执行。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项规定，裁定如下：
一、撤销河北省任县人民法院（2017）冀0526执异9号异议裁定；
二、中止河北省任县人民法院（2016）冀0526执35号执行裁定中对“巨鹿县洪溢河生态公园景观工程I标段工程款”的执行。
本裁定为终审裁定。
审判长 阴志尧
审判员 程东湘
审判员 范茂卫
二〇一七年十一月三十日
书记员 张 晴