四川省乐山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）川11行终26号
上诉人（原审第三人）：四川省工业设备安装公司，住所地四川省成都市人民中路三段2号，统一社会信用代码91510000201803598Y。
法定代表人：杜江，总经理。
委托诉讼代理人：刘丹，四川元绪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨远莲，女，1963年9月20日出生，住四川省峨眉山市。
委托诉讼代理人：范秀华，四川仙山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏洪平，四川仙山律师事务所律师。
原审被告：乐山市人力资源和社会保障局，所在地四川省乐山市市中区团山街555号，统一社会信用代码11511000008550234X。
法定代表人：吴勇，局长。
委托诉讼代理人：丁防振，男，该局工作人员。
委托诉讼代理人：马显庆，四川骥志律师事务所律师。
上诉人四川省工业设备安装公司因被上诉人杨远莲诉原审被告乐山市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）社会保障行政确认一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2017）川1181行初92号行政判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月22日受理后依法组成合议庭，于2018年3月6日公开开庭审理了本案。上诉人四川省工业设备安装公司的委托诉讼代理人刘丹，被上诉人杨远莲的委托诉讼代理人范秀华，原审被告市人社局的负责人郭秋良及该局委托诉讼代理人丁防振、马显庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2016年4月，原审原告杨远莲进入原审第三人四川省工业设备安装公司峨眉山市万年华地财富广场项目部从事杂工工作。2016年5月12日晚11点10分左右，原审原告从峨眉山万年华地财富广场二期项目夜班工作下班途中，在名山东路与驾驶超标电动自行车从峨眉山市大转盘沿名山东路往名山中路方向行驶的黄建文相撞发生交通事故。经峨眉山市公安局交通警察大队认定，原审原告不承担此事故责任。2016年10月24日，原审被告受理原审原告的工伤认定申请。同日，原审被告以原审原告需提交与原审第三人之间存在劳动关系的证明中止该工伤认定程序，并向原审第三人发出举证通知书，要求其提供证据材料。2017年3月21日，原审原告向四川省峨眉山市人民法院提起民事诉讼，要求确认原审原告与原审第三人之间存在事实劳动关系。四川省峨眉山市人民法院以原审原告已达到法定退休年龄驳回原审原告的诉请。原审原告不服提起上诉，四川省乐山市中级人民法院于2017年8月21日作出终审判决，维持原判。原审被告市人社局于2017年9月11日作出乐人社工伤决定（峨眉山市）［2017］0248号《不予认定工伤决定书》（以下简称《不予认定工伤决定书》）认定杨远莲受到的事故伤害，不符合《工伤保险条例》第十四条、十五条之规定，不属于工伤认定范围，现不予以认定（或视同）为工伤。杨远莲不服，诉至原审法院请求判令：1.撤销原审被告作出的《不予认定工伤决定书》；2.责令原审被告重新对杨远莲作出认定为工伤的决定；3.本案诉讼费由原审被告承担。
原审法院另查明，杨远莲生于1963年9月20日，系农村户籍，发生交通事故时年龄为52周岁。杨远莲未参加和享受城镇职工基本养老保险待遇和领取退休金。
上述事实，有原审被告提交的《工伤认定申请表》、身份证复印件、施工公告、交通事故认定书、出院证明书、调查笔录、（2016）川1181民初659号民事判决书、（2017）川11民终1330号民事判决书、《受理通知书》、《中止通知书》、《举证通知书》、《不予认定工伤决定书》、送达回执及原审法院庭审笔录予以证实。
原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款、第十七条第二款以及《四川省人民政府关于贯彻<工伤保险条例>的实施意见》（川府发〔2003〕42号）第三条的规定，原审被告市人社局具有受理乐山市行政区域内的工伤认定申请并作出相应工伤认定结论的法定职权。
根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项和第五项的规定，用工单位与职工之间是否建立劳动关系并非工伤认定的必然前提。其次，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案中，原审原告系超过法定退休年龄的务工农民，且无证据证明其生前已享受基本养老保险待遇或领取退休金。依据前述答复的精神，原审原告在下班途中发生交通事故受伤应根据《工伤保险条例》第十四条第六项的有关规定进行工伤认定。原审被告以原审原告超过法定退休年龄，与原审第三人之间不存在劳动关系为由作出《不予认定工伤决定》属适用法律法规错误，依法应当予以撤销并重新作出行政行为。由于工伤认定属劳动保障行政部门的法定职权，原审原告所受伤害是否构成工伤应由原审被告依法作出认定。原审原告要求原审法院直接判令认定受到的事故伤害为工伤的请求不属于本案审查范围，对原审原告的该项诉请原审法院依法不予支持。
综上事实和理由，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决：一、撤销原审被告市人社局作出的《不予认定工伤决定书》；二、责令原审被告市人社局于判决生效之日起六十日内重新作出行政行为；三、驳回原审原告杨远莲的其他诉讼请求。本案受理费50元，由原审被告市人社局负担。
上诉人四川省工业设备安装公司上诉称：1.杨远莲与上诉人的关系为劳务关系而非劳动关系。2.合法劳动关系是认定工伤的必要前提，不能因例外规定的存在随意扩大解释，歪曲立法本意。3.《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用<工伤保险条例>请示的答复》应当根据不同情况区别对待，不能简单一刀切地均认定为工伤。综上，上诉人认为合法劳动关系是工伤认定的必然前提。本案中，无论从客观事实而言，还是民事、行政判决书中认定的事实而言，被上诉人杨远莲均未与上诉人建立合法劳动关系，不具备工伤认定的条件。原审被告作出的《不予认定工伤决定书》适用法律法规正确，请求撤销一审判决，改判维持原审被告作出的《不予认定工伤决定书》，并由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人杨远莲辩称，原审判决事实清楚，程序合法，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告市人社局陈述称，基本同意上诉人的观点，原审法院适用法律不当，请求二审法院依法判决。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款、第十七条第二款以及《四川省人民政府关于贯彻<工伤保险条例>的实施意见》（川府发〔2003〕42号）第三条的规定，原审被告市人社局具有受理乐山市行政区域内的工伤认定申请并作出相应工伤认定结论的法定职权。
根据《劳动合同法》第四十四条第二项的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院起诉的，人民法院应当按劳务关系处理。据此，对于用人单位招聘超过退休年龄的劳动者，发生争议时按劳动关系还是劳务关系处理，并非以劳动者的年龄为限，而是以劳动者是否已享受养老保险待遇或领取养老金为依据。且根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》的精神，法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工，超过法定退休年龄仍继续在城市务工的农民的合法权益亦应被给予平等对待。用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，亦可以适用《工伤保险条例》的有关规定依法进行工伤认定。本案中，被上诉人系超过法定退休年龄的务工农民，其经过上诉人的招聘进入峨眉山市万年华地财富广场项目部从事杂工工作，双方虽未签订劳动合同，但被上诉人自进入上诉人工地从事杂工工作直至其夜班工作下班途中发生交通事故期间，均受上诉人的杂工部管理；另外，无证据证明被上诉人已享受基本养老保险待遇或领取退休金。依据前述规定和答复精神，被上诉人在下班途中发生非本人主要责任的交通事故受伤，根据《工伤保险条例》第十四条第六项的有关规定认定为工伤符合工伤保险条例倾斜保护原则之立法精神。原审被告以被上诉人超过法定退休年龄，与上诉人之间不存在劳动关系为由作出《不予认定工伤决定》属适用法律法规错误，原审法院作出撤销并要求重新作出行政行为的判决是正确的。由于工伤认定属劳动保障行政部门的法定职权，被上诉人所受伤害是否构成工伤应由原审被告依法作出认定，故原审法院责令原审被告重新作出工伤认定并驳回被上诉人要求直接判决认定工伤的请求亦是正确的。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人四川省工业设备安装公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘德军
审 判 员 罗喆予
审 判 员 易晓芸
二〇一八年三月二十三日
法官助理 严 洁
书 记 员 黄睿婷
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《工伤保险条例》
第五条国务院社会保险行政部门负责全国的工伤保险工作。
县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。
社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构（以下称经办机构）具体承办工伤保险事务。
第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
（四）患职业病的；
（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；
（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
第十七条职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。
用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。
按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。
用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。
《四川省人民政府关于贯彻<工伤保险条例>的实施意见》（川府发〔2003〕42号）
三、全省设区的市依照《条例》规定实行工伤保险市级统筹。阿坝州继续实行工伤保险州级统筹。甘孜州、凉山州的统筹层次由州政府根据当地实际确定，逐步实行州级统筹。
跨地区、生产流动性较大的中央在川行业单位可以采取相对集中的方式异地参加工伤保险社会统筹，具体办法由省劳动保障厅按照国家有关规定制订。其他中央属、省属单位按照属地原则参加所在地工伤保险社会统筹。