主审人 核签部门领导签字
甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘04民终166号
上诉人（原审原告）白银宏利伟业装饰工程有限公司。
法定代表人王玉珍，该公司总经理。
委托代理人范宏生，甘肃明源律师事务所律师。
委托代理人张栋法，男，汉族。
上诉人（原审被告）甘肃第二建设集团有限责任公司。
法定代表人王春景，该公司经理。
委托代理人李秉旺，白银长征律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）甘肃省第二建筑工程公司靖煤晶虹嘉城项目部。
负责人张智忠（又名张治中），该项目部经理。
上诉人白银宏利伟业装饰工程有限公司与上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司、被上诉人甘肃省第二建筑工程公司靖煤晶虹嘉城项目部装饰装修合同纠纷一案，甘肃省白银市平川区人民法院于2014年9月1日作出（2014）平民三初字第44号民事判决。宣判后，被告甘肃第二建设集团有限责任公司不服，向本院提起上诉。本院以（2014）白中民二终字第86号民事裁定书裁定撤销原判，发回重审。甘肃省白银市平川区人民法院于2015年12月26日作出（2015）平民重字第8号民事判决。宣判后，原告白银宏利伟业装饰工程有限公司、被告甘肃第二建设集团有限责任公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人白银宏利伟业装饰工程有限公司委托代理人范宏生、张栋法，上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司委托代理人李秉旺，被上诉人甘肃省第二建筑工程公司靖煤晶虹嘉城项目部负责人张智忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年12月29日，被告甘肃第二建设集团有限责任公司与甘肃靖煤房地产开发公司签订建设工程施工合同，由省二建公司承建甘肃靖煤房地产开发公司供应公司小区商住楼工程一期22#商业楼，合同竣工日期为2012年11月25日，该工程由被告省二建晶虹嘉城项目部具体实施。被告省二建晶虹嘉城项目部于2012年8月1日与原告签订《外墙干挂石材施工合同》，将靖煤晶虹嘉城22#楼西、南外墙面和东北面一层墙面干挂石材工程以包工包料承包给原告宏利伟业装饰公司施工，并向原告提供了施工图纸。合同签订后，原告在施工过程中，项目建设单位甘肃靖煤房地产开发有限公司对施工图纸进行了变更，被告根据建设单位要求向原告提供了新的设计图纸（蓝图），原告根据建设单位、项目承包单位、设计单位、监理单位认可的工程联系单，将已完成的工程拆除，按照蓝图进行了施工，装修工程施工过程中，原告认可被告支付装修工程款185万元，其中的5万元原告认为是另一工程的保证金，被告提交证据显示已经向原告支付188万元。该工程于2012年11月26日实际交付，被告于2014年1月5日对该装修工程结算为2199563.42元，原告对此提出异议，双方因工程质量、工程量及工程变更内容结算发生纠纷。审理中，经被告申请，本院委托甘肃恒瑞会计师事务有限公司对该项工程的造价进行鉴定，鉴定结论包括三部分：第一部分合同内的造价为2500213.82元；第二部分合同外的造价为15487.84元；第三部分为：因窝工停工造成人工及机械的损失63880.33元。鉴定结论作出后，原、被告均提出书面异议，鉴定机构进行了书面答复。另查明，原、被告双方在2012年8月1日正式签订合同之前，原告已经进入场地施工。被告省二建晶虹嘉城项目部不具备法人资格。
一审法院经审理认为，被告甘肃第二建设集团有限责任公司在承建甘肃靖煤房地产开发公司供应公司小区商住楼工程一期22#商业楼工程中，由其施工部门晶虹嘉城项目部具体实施该工程，该项目部虽然不具有法人资格，不能独立承担民事责任，但其与原告签订的外墙干挂石材施工合同被告省二建公司并未提出异议，对该合同认可，故原、被告双方的合同关系成立，双方应按合同约定全面履行合同义务。根据合同“在乙方施工中因甲方图纸变更，施工数据变更所引起的返工，造成施工成本增加及工期延误，由甲方全部负责”的约定，工程变更造成的费用的增加，被告省二建公司应向原告结算，故对原告要求被告按变更后的图纸计算支付工程欠款的诉讼请求，本院予以支持，该项工程因施工内容变更，不能按合同约定的综合单价计算工程款，司法鉴定机构的鉴定结论是综合考虑双方签订的合同，提供的资料，结合现场查看后依据本省相关定额基价及白银地区的相关指导价作出的结论性意见，鉴定程序合法，依据充分，内容客观真实，故该项工程的造价应按鉴定结论予以认定。鉴定报告中的第二部分即合同外的工程造价15487.84元，系被告项目部负责人签字确认的，被告认为系因维修支付的费用，未提交证据证实，不予采信；根据原告提交的2012年7月的会议纪要及通知，从中能反映出原、被告在正式签订合同前，原告已经进入施工场地，原告在施工过程中，因施工图纸发生变更，造成原告窝工的事实实际存在，故对原告主张的因窝工造成人工及机械的损失本院予以支持；被告提供的付款凭证显示已经支付原告188万元，原告认为其中的5万元属于另一工程中退还的质保金，因原告未提交相应证据证实，本院不予采信；汇款凭证中2013年5月16日的3万元，原告认为其没有出具收据，不予认可，本院认为该3万元被告已经通过银行支付在原告的银行卡中，且该业务在银行已经完成，故应视为该笔汇款原告已经收到。被告提供的支付架子工的人工费49425元，因该费用原告未签字确认，被告主张该笔费用从工程价款中扣除的理由不能成立，本院不予支持。根据鉴定报告，被告应该支付原告工程价款2579581.99元，冲减已经支付的1880000元外，还应支付工程欠款699581.99元，其中包括质保金128979.10元。庭审中双方均认可工程交付日期为2012年11月26日，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，对除质保金外所欠的工程欠款，应从工程实际交付之日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率即年利率6.00%计算逾期付款利息。因被告晶虹嘉城项目部不具备法人资格，不能独立承担民事责任，故对被告甘肃第二建设集团有限责任公司主张省二建晶虹嘉城项目部不应作为诉讼主体参加诉讼的辩解意见，本院予以采纳。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条㈠项之规定，判决如下：㈠、被告甘肃第二建设集团有限责任公司向原告白银宏利伟业装饰工程有限公司支付工程欠款699581.99元，承担逾期付款利息102708.52元（计算至2015年11月26日）。于本判决生效后十日内一次性付清；㈡、驳回原告宏利伟业装饰公司的其他诉讼请求。
白银宏利伟业装饰工程有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称，原审认定部分事实不清、适用法律错误。1、一审判决依据甘肃恒瑞会计师事务有限公司出具的《工程造价鉴定报告》，该鉴定结论不具有参考价值，不能作为定案的依据。鉴定机构出具鉴定报告初稿后，被上诉人派驻人员入住鉴定机构阻挠鉴定工作，鉴定报告是在被上诉人严重干扰下形成的，不具有客观公正性。对比甘肃恒瑞会计师事务有限公司出具的鉴定报告初稿和正式报告，价格在被上诉人的影响下严重偏离市场价格。且同种材料不同厂家的质量相差很大，体现在价格上必然不一致，被上诉人将自己的意愿强加给鉴定机构决定材料价格，鉴定报告显然失去了公正性。对上诉人在施工中因图纸变更发生的拆除费用88295.40元未计入鉴定报告。被上诉人百般阻挠该笔拆除费用的计入，理由是该项费用签证单没有上诉人的签章。上诉人认为该笔费用因图纸变更拆除发生，由上诉人制作清单经晶虹嘉城项目部、监理单位盖章确认，属于实际发生的损失，应予认可。一审法院认定被上诉人已支付188万元与事实不符，被上诉人已支付的款项中五万元是双方在另一项目靖远煤业公司文体中心的质保金，不属于本案争议的款项。本案诉争的发生是被上诉人违反合同约定，不据实结算和付款造成，因此发生的鉴定费用应由被上诉人承担；2、被上诉人应承担施工图纸变更的全部损失为：⑴甘肃恒瑞会计师事务有限公司鉴定报告确定的工程费用2579581.99元；⑵正式鉴定报告与初稿之间第8、9项方柱光面直线条价格差145577.6元；⑶罗马柱施工项目中鉴定报告与实际结算价格差127008元；⑷未计入鉴定报告的拆除费用88294.5元；上述费用合计2940462.99元，扣除被上诉人已经支付的183万元，尚有1110462.99元未付；3、被上诉人应承担迟延付款利息及违约金。双方均认可2012年11月26日整体工程竣工验收合格，被上诉人未按合同约定在三个月内付清工程款，因此被上诉人应承担迟延付款的同期银行贷款利息，从2013年2月27日起计算至2015年12月31日，逾期付款利息为201521元，后续利息追偿至付清为止。故请求二审法院依法判令：1、撤销（2015）平民重字第8号民事判决书；2、被上诉人支付工程款项1110462.99元，承担同期银行利息201521元，后续利息追偿至完全付清为止；3、鉴定费30000元，诉讼费用由被上诉人承担。
甘肃第二建设集团有限责任公司不服一审判决，向本院提起上诉称，本案争议焦点系装饰装修工程造价结算，原审完全依据甘肃恒瑞会计师事务有限公司的鉴定意见作出判决，但该鉴定意见存在明显内容错误和程序错误，不能作为定案的依据。1、内容错误。鉴定机构所谓的“市场询价”明显高于装修材料的实际市场价格。鉴定机构未明示询价的事先方案和执行过程，其程序的合法性、客观性难以保障，其结论就不可能正确。关于拆除返工的项目，原审已经查清。被上诉人主张该项费用为88259.40元，理由是上诉人曾经出具的一份工程联系单载明该费用数额，而上诉人答辩称该工程联系单仅仅是上诉人向工程建设单位靖煤集团公司申请的数额，而靖煤公司最终只核准了26559.07元，应当以建设单位核准的数额为结算依据。结论第三部分停工窝工损失63880.33元，没有事实根据和法律根据。所谓停工窝工损失完全是被上诉人杜撰出来的，该费用没有双方的签字确认。况且该损失大部分是双方在合同签订之前发生的，而双方当事人连合同都没有签订，要求上诉人承担对方损失没有依据。被上诉人提前进入工地是事实，并不是上诉人要求他们先期进入的；2、程序错误。鉴定人员拒不出庭作证，鉴定意见不能作为定案的依据。上诉人申请鉴定人出庭，法庭亦通知鉴定人出庭，但鉴定人均未出庭，致使鉴定意见中的内容不能理解。原审对未查明的事实委托鉴定，违反法律规定。原审对是否存在停工窝工未作核实，就将此事项委托鉴定，违反法律规定。故请求二审法院依法判令：撤销原判，改判驳回原审原告的诉讼请求。
本院二审查明的案件基本事实与一审相同。另查明，上诉人甘肃省第二建筑工程公司二审审理中已变更名称为甘肃第二建设集团有限责任公司。
本院认为，甘肃省第二建筑工程公司靖煤晶虹嘉城项目部系上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司因经营需要为特定项目所设立的未经工商登记的临时机构，不具备独立的民事主体资格，不能独立对外承担民事责任，该项目部所签订的与施工相关的合同，民事责任应由上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司承担。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”该法第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建筑合同纠纷案件解释》）第一条第㈠项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第㈤项的规定，认定无效：㈠、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。…”本案中，上诉人白银宏利伟业装饰工程有限公司自签订合同时至一审判决前未取得建筑装修装饰工程专业承包企业资质证书，故上诉人白银宏利伟业装饰工程有限公司与上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司所属甘肃省第二建筑工程公司靖煤晶虹嘉城项目部签订的《外墙干挂石材施工合同》应认定无效。《建筑合同纠纷案件解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”就本案而言，双方当事人签订的合同虽然无效，但上诉人白银宏利伟业装饰工程有限公司完成的装饰装修工程属于上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司施工工程的一部分，而上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司承建的22#商业楼工程已经竣工并交付甘肃靖煤房地产开发公司使用，因此，上诉人白银宏利伟业装饰工程有限公司有权要求上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司参照《外墙干挂石材施工合同》的约定结算工程款。一审法院委托甘肃恒瑞会计师事务有限公司对该工程的造价进行鉴定并作出《工程造价鉴定报告》，该鉴定报告系鉴定机构甘肃恒瑞会计师事务有限公司根据双方当事人提供的资料及合同约定，与双方当事人共同对委托鉴定的对象进行了现场勘查和实际丈量，并进行拍照取证，对施工现场方柱面黏贴光面石材直线条进行了实物取样，相关记录已由双方当事人签字确认，并依据甘肃省建筑装饰装修工程消耗量定额、基价及白银地区的相关指导价作出的鉴定结论。该鉴定机构及鉴定人员具备相应资格，鉴定程序合法，且甘肃恒瑞会计师事务有限公司对双方当事人就鉴定报告提出的的相关异议进行了明确答复，故甘肃恒瑞会计师事务有限公司对该工程的造价作出《工程造价鉴定报告》应作为本案工程造价依据，应予采信。上诉人白银宏利伟业装饰工程有限公司认为上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司已经支付的188万元，其中有5万元是双方当事人在另一工程中退还的质保金，因上诉人白银宏利伟业装饰工程有限公司未提交相应证据证实，本院不予采信。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，一审法院认定从工程实际交付之日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款利息符合法律规定，本院予以支持。综上所述，上诉人白银宏利伟业装饰工程有限公司的上诉理由与甘肃第二建设集团有限责任公司主张鉴定报告内容及程序错误的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17760元由白银宏利伟业装饰工程有限公司负担8880元，甘肃第二建设集团有限责任公司负担8880元。
本判决为终审判决。
审判长栾春鹏
审判员于燕
代理审判员段延红
二○一六年三月二十三日
书记员张丽丽