浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终2912号
上诉人（原审原告）：浙ＸＸ元建设置业有限公司，住所地：浙江省杭州市拱墅区丰潭路366号-A，统一社会信用代码：91330100147621389K。
法定代表人：叶光群，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘中秋、徐骏，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州启迈建材科技有限公司，住所地：浙江省杭州市下城区甘长路49号10楼1014室，统一社会信用代码：913301035743767521。
法定代表人：许继兵，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：张卫国，男，1970年1月1日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：阮元根，浙江凯鼎律师事务所律师。
上诉人浙ＸＸ元建设置业有限公司（以下简称华元公司）因与被上诉人杭州启迈建材科技有限公司（以下简称启迈公司）、张卫国建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初15288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审判决认定：华元公司系杭州美润房地产有限公司（以下简称美润公司）余某挂出（2009）65号地块项目的施工总包单位。华元公司（甲方、发包方）、启迈公司（乙方、承包方）、美润公司（丙方、建设方）于2013年4月19日签订《65号地块项目外墙石材及GRC供货施工工程承包合同》，约定华元公司将所承包的美润公司该项目14号楼、16号楼至29号楼、32号楼、英式负一层、35号楼的外墙石材供货施工；该项目2、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、15、31、54号楼的外墙石材及RGC维修、整改及工程维修；其他未施工的法式楼栋GRC供货、施工、成品保护及后期保修等承包给启迈公司施工。合同中对合同工期等事项均作了明确约定。工程完工后，华元公司支付了部分工程款，启迈公司就未支付的工程款于2015年8月27日向一审法院提起诉讼，经一审法院及杭州市中级人民法院审理判决华元公司向启迈公司支付工程款等款项。此后，启迈公司就华元公司未支付的工程款申请一审法院强制执行，执行过程中，华元公司与启迈公司就工程款等款项支付达成和解协议，并在协议中约定“因浙ＸＸ元建设置业有限公司提出诉前以房抵工程款尚有遗留问题未解决，双方同意进行协商处理，协商处理时间为自签订本协议之日起45天，期间570万元执行款中的1500000元，由余杭区人民法院扣留，暂不支付给杭州启迈建材科技有限公司。协商时间期满，无其他法定情形出现时，1500000元由法院直接支付给杭州启迈建材科技有限公司”。
2014年11月20日，张卫国向华元公司出具《承诺书》一份，约定：贵我双方就玉榕庄项目外墙石材供货安装事宜签订了合同编号为HYJS201304043的《玉榕庄项目外墙石材及GRC设计供货施工合同》。现我方就玉榕庄项目外墙石材工程相关事宜向贵方承诺如下：“我方承诺自购或推荐第三方购买玉榕庄52-3房源。我方同意在此房源的成交价格基础上减少人民币1500000元。贵我双方完成本工程结算（以贵我双方盖章的书面结算确认书为准）后，我方同意在剩余未支付结算款中减少人民币1500000元，我方承诺减少的1500000元不再向贵司要求支付，同时不向贵方主张任何权限和补偿。”
另查明：美润公司与徐某、赵某于2014年12月3日签订《浙江省商品房买卖合同》（2014预113693）一份，约定由徐某、赵某购买杭州市余杭区余杭街道玉榕庄52幢52-3室房屋，房屋总价款为2504063元。2015年11月18日，美润公司向徐某、赵某开具发票，确认收到售购房款2492507元。启迈公司陈述张卫国不是案涉工程的实际施工人，仅是启迈公司临时雇佣的施工员等。2016年11月1日，华元公司诉至一审法院，请求判令：一、启迈公司、张卫国向华元公司返还已超额支付的工程款1500000元；二、诉讼费及保全费由启迈公司、张卫国承担。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。本案中启迈公司、张卫国、华元公司对案涉《承诺书》系由张卫国出具均无异议，主要争议问题是张卫国向华元公司出具《承诺书》的行为能否有权代表启迈公司，即能否构成表见代理。根据法律的有关规定，判断是否构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个要件。纵观本案现有事实和相关证据，张卫国作为启迈公司的相关人员，其在华元公司、启迈公司之间往来的相关文件材料中接收签字，虽然张卫国具有代理权的客观表象而符合表见代理的客观要件，但由于华元公司在审查张卫国的签字是否经过启迈公司授权以及张卫国在出具《承诺书》等材料过程中是否具有代理权限，未尽到合理的审慎注意义务，存在明显的过失，现有证据也不能佐证张卫国签署《承诺书》时系经过启迈公司授权，且启迈公司对张卫国上述行为及《承诺书》内容事后也不予追认。故张卫国向华元公司出具《承诺书》的行为对启迈公司不能构成表见代理，故华元公司要求启迈公司返还案涉款项依据不足，不予支持。因张卫国并非案涉合同的当事人，华元公司基于建设工程施工合同纠纷之诉要求张卫国共同承担返还案涉款项，事实与法律依据不足。此外，现有证据也无法佐证华元公司主张的案涉款项已进行了以房抵扣等。综上，华元公司的诉请主张，依据不充分，于法无据，不予支持；启迈公司、张卫国的辩称，理由正当，予以采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定的规定，判决：驳回华元公司的全部诉讼请求。案件受理费18030元，减半收取9150元，由华元公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，华元公司不服，向本院提起上诉称：因张卫国未亲自参加庭审、一审启迈公司、张卫国委托同一代理人存在利益冲突，直接导致一审判决事实认定不清、适用法律错误。一、张卫国未经授权并不符合正常逻辑及日常生活经验。其本人无正当理由未亲自参加庭审，导致一审未能查明案涉《承诺书》出具的授权真实情况。虽然启迈公司、张卫国代理人拒绝承认案涉《承诺书》的授权，坚称张卫国仅系临时雇佣，但是不可否认的是，根据华元公司提交的证据显示，张卫国在时间跨度达数年一直在案涉项目工作服务对接，并多次参复签署包括工程结算书在内的各类大额重要文件，显然无法用“临时雇佣”、“打杂”来解释；此外，案涉《承诺书》金额高达150万元、言词也简单清楚，相信任何思维正常的一个普通员工或“打杂员工”都不可能在毫不了解背景的情况下贸然签署，启迈公司、张卫国代理人称张卫国仅仅根据华元公司要求便签署、不清楚作用等等显然严重不符合日常生活经验，系推托之词。因此，作为本案的核心关键，张卫国本有必要亲自参加一审庭审，接受法庭及华元公司对于案件相关事实的询问，客观还原案涉《承诺书》出具及签署前后的种种细节及真实背景，以便一审法院对于案件事实作出客观真实的认定。但是张卫国却采取消极回避态度无正当理由未出庭，而其代理人在一审庭审中对于具体过程细节模棱两可、语焉不详，亦或简单一概否认，直接导致一审未能查明案涉《承诺书》出具的授权真实情况。
二、启迈公司与张卫国作为在本案中存在利益冲突的共同被告，却委托同一诉讼代理人参加诉讼，不符合常理，无法反映客观事实，导致一审未能查明案涉150万元款项抵扣实情。假设张卫国签署案涉《承诺书》确实未经启迈公司授权，则张卫国势必将面临无权代理行为导致案涉150万元损失的赔偿责任。因此，如张卫国果真系所谓“临时雇佣的打杂员工”，则张卫国与启迈公司在本案中存在着根本的利害冲突，张卫国个人理当极力为自己的行为开脱，故二者虽然在诉讼中有暂时的一致性，但在实体上涉及到当事人之间将来对利益、赔偿进行再分配，因此此类诉讼中启迈公司、张卫国理应存有相当程度的对抗性。但是启迈公司、张卫国一审中却在利益明显冲突的情况下委托同一代理人，华元公司对此当庭即已提出异议，认为启迈公司、张卫国在此种情形下不得委托同一代理人。嗣后果不其然，启迈公司、张卫国代理人庭审中口径出奇的一致，无任何对抗性可言，所言种种皆不符合常理，直接导致庭审无法反映本案客观事实，致一审未能查明案涉150万元款项抵扣实情。综上，案涉《承诺书》系张卫国经启迈公司授权出具，案涉150万元款项已实际抵扣房款，一审判决因张卫国未出庭等原因导致事实认定不清、适用法律错误。综上，请求：1.改判支持华元公司的一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用均由启迈公司、张卫国承担。
启迈公司、张卫国答辩称：华元公司的上诉请求不符合事实，不能成立。张卫国受启迈公司的雇佣，在现场进行打杂工作，无权对于启迈公司的事项进行处置。该承诺书启迈公司未授权给张卫国，并且该承诺书之后也没有履行，故张卫国所签的这份承诺书是无效的，并且这份承诺书是华元公司打印好让张卫国签字，一审时张卫国已经委托了代理人出庭，并未无故缺席。综上，华元公司上诉请求没有事实依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，案涉该关于减少150万元工程款的承诺书系张卫国签名，但张卫国签署承诺书既未经启迈公司授权，启迈公司事后亦未追认。张卫国虽为启迈公司的工作人员，但其在曾在双方往来的其他文件中签字，并不必然代表张卫国可以代表启迈公司确认启迈公司承诺减少150万元工程款，不向华元公司主张任何权限和补偿。综上所述，华元公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18030元，由浙ＸＸ元建设置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一七年七月十日
书记员 赖雪珂