浙江省建德市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭建刑初字第155号
公诉机关浙江省建德市人民检察院。
被告人季某某。因本案于2013年12月22日被刑事拘留，2014年1月28日被逮捕。现押于建德市看守所。
辩护人江虹。
被告人余某。因本案于2013年12月31日被刑事拘留，2014年1月28日被逮捕。现押于建德市看守所。
被告人肖某甲。因本案于2013年12月22日被刑事拘留，2014年1月14日变更为取保候审。
浙江省建德市人民检察院以建检公诉刑诉（2014）1103号起诉书指控被告人季某某、余某、肖某甲犯非法经营罪，于2014年4月3日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，并组成合议庭，2014年5月8日第一次公开开庭进行了审理，建德市人民检察院指派代理检察员赖赛琴及童富鑫出庭支持公诉。庭审中被告人季某某提出其具有立功情节，本案转为普通程序进行审理。2014年5月19日第二次公开开庭进行了审理。建德市人民检察院指派检察员方艳及童富鑫出庭支持公诉。被告人季某某及其辩护人江虹、被告人余某、肖某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2013年4月份至同年12月份，被告人季某某、余某、肖某甲在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以营利为目的，非法经营香烟。其中被告人季某某非法经营香烟1840条，总计价值人民币215588元；被告人余某非法经营香烟651条，总计价值人民币99140元；被告人肖某甲非法经营香烟721条（其中未遂55条），总计价值人民币104685元（其中未遂金额人民币9700元）。案发后，公安机关扣押香烟55条及赃款人民币9700元。被告人季某某、余某、肖某甲归案后能如实供述自己的犯罪事实。上述事实，有书证、证人证言、检验报告等证据证实，认定被告人季某某、余某、肖某甲的行为均已构成非法经营罪。被告人季某某、余某、肖某甲到案后能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人肖某甲部分犯罪系未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。提请本院依法惩处。
被告人季某某对起诉书指控的事实及罪名无异议，辩称其揭发他人犯罪，具有立功表现。
被告人余某、肖某甲对起诉书指控的事实及罪名均无异议。
辩护人指出，被告人季某某认罪态度好，能如实供述自己的犯罪事实，积极退赃，请求对季某某从轻处罚。
经审理查明：
1、2013年4月份以来，被告人季某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以营利为目的，分多次从上家购进硬长嘴利群（专供出口）等多个品牌香烟，后销售给被告人肖某甲、余某及李国民等下家香烟1840条，总计价值人民币215588元。
2、2013年4月份以来，被告人余某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以营利为目的，分多次从上家及被告人季某某处购进硬长嘴利群（专供出口）等多个品牌香烟，后销售给被告人肖某甲及曾某等下家香烟651条，总计价值人民币99140元。
3、2013年4月份以来，被告人肖某甲在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以营利为目的，分多次从被告人季某某、余某处购进硬长嘴利群（专供出口）等多个品牌香烟，后销售给郑某丙等下家香烟666条，价值人民币94985元。2013年12月21日22时许，建德市烟草专卖局稽查人员在杭州市西湖区转塘街道狮子村125号门口查获的被告人肖某甲准备销售给下家但尚未交付的香烟共计55条，涉案价值人民币9700元。
被告人季某某、余某、肖某甲归案后如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下
列证据予以证明：1.证人李某甲、甘某、郑某甲、胡某、徐某甲、章某甲、王某甲、袁某、蒋与荣、范某、曾某、张某甲、陈某甲、郑杭彬的证言，辨认笔录及照片，证实其等向被告人季某某购买香烟的时间、品种、数量及价值等事实。2.证人郑某乙、潘某、周某、曾某的证言，证实其等向被告人余某购买香烟的时间、品种、数量及价值等事实。3.证人李某乙、肖某乙、郑某丙、陈某乙能、马某、江某、黄金生、王某乙、王某丙、黄某、叶某、杨选良的证言、辨认笔录及照片，证实其等从被告人肖某甲及肖某丙处购买香烟的时间、品种、数量、价值等事实。4.证人肖某丙的证言，证实被告人肖某甲系其父亲，自2013年4、5月份开始，其曾帮助被告人肖某甲销售香烟给他人至少150条。5.证人章某乙的证言、辨认笔录及照片，证实自2013年上半年开始，被告人季某某至少在其店里购买了250条硬长嘴利群（专供出口）、被告人余某至少在其店内购买了320条硬长嘴利群（专供出口）、30条硬壳阳光利群（专供出口）香烟的事实。6.证人徐某乙的证言、辨认笔录及照片，证实自2013年4月份开始，被告人季某某至少在其店里购买了1000条香烟；被告人余某至少在其店内购买了400条香烟的事实。7.证人方某的证言、辨认笔录及照片，证实自2013年上半年开始，被告人季某某至少在其店里购买了100条硬长嘴利群（专供出口）香烟；被告人余某至少在其店内购买了150条香烟的事实。8.证人吴某的证言、辨认笔录及照片，证实被告人季某某至少在其店里购买了250条以上的硬长嘴利群（专供出口）香烟的事实。9.搜查笔录及照片，证实公安民警对被告人余某住处进行搜查的情况。10.卷烟鉴别检验报告，证实涉案扣押香烟均为真品香烟。11.烟草专卖品价格证明，证实查获的利群（长嘴出口）零售价为200元／条；中华（硬11mg出口）零售价为450元／条。12.户籍证明，证实被告人季某某、余某、肖某甲的身份情况。13.到案经过，证实被告人季某某、余某、肖某甲的归案情况。14.建德市烟草专卖局移交的案件情况说明，证实2013年12月21日，被告人季某某、肖某甲非法交易香烟被建德市烟草专卖局现场查获的情况。15.建德市烟草专卖局移送案件情况说明、移送案件财物清单、证明，证实建德市烟草专卖局于2013年12月21日现场查获的卷烟及扣押的人民币9700元移送及存放的情况。并有扣押笔录、扣押清单在案佐证。16.被告人肖某甲银行账户明细对账单，证实被告人肖某甲农村信用社账户自2013年1月1日至12月31日期间的资金进出的情况。17.账本、账本整理清单，证实被告人季某某于2013年4月至12月期间，对其每次交易香烟的对象、时间及数量的记载情况。18.烟草专卖零售许可证，证实章某乙、徐某乙、方某均具有烟草专卖零售许可证。19.现场检查笔录及现场照片，证实建德市烟草专卖局于2013年12月21日查获被告人季某某、肖某甲违法卷烟交易的现场情况。20.情况说明，证实侦查人员在被告人季某某到案之前既已掌握被告人季某某所称检举揭发的其他犯罪嫌疑人的相关犯罪行为及身份信息，并有证人张某乙的证言在案佐证。21.辨认笔录及照片，证实三被告人互相进行辨认的情况。22.被告人季某某、余某、肖某甲对起诉书指控的事实供认不讳。
针对被告人季某某提出其具有立功的辩解。经查，公安机关出具的情况说明及证人张某乙的证言均证实，公安机关在抓获被告人季某某之前，即已掌握被告人季某某所称的其检举的他人的犯罪事实及犯罪嫌疑人的身份情况，故被告人季某某的行为不能构成立功，对季某某的该辩解不予采纳。
本院认为，被告人季某某、余某、肖某甲违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。本案部分犯罪因被告人肖某甲意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人季某某、余某、肖某甲归案后能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚并对被告人余某、肖某甲适用缓刑。辩护人相应辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人季某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月22日起至2016年12月21日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人余某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币7000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人肖某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币7000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人季某某、余某、肖某甲各退至本院的犯罪所得人民币3000元及扣押在案的涉案香烟55条、赃款人民币9700元，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过
本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何世俊
人民陪审员 邵梓元
人民陪审员 程建军
二〇一四年五月二十七日
书 记 员 周雯琪