甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）兰刑二终字第31号
原公诉机关兰州市城关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘兴和，男，1965年6月30日出生于甘肃省兰州市，汉族，高中文化，系兰州兴庆商贸有限公司法定代表人，住兰州市红古区。因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月1日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人王金省，甘肃得舍律师事务所律师。
兰州市城关区人民法院审理兰州市城关区人民检察院指控原审被告人刘兴和诈骗一案，于2014年1月22日作出（2013）城刑初字第1264号刑事判决。原审被告人刘兴和不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经查阅全部案卷、讯问上诉人刘兴和，并听取了辩护人的意见，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
兰州市城关区人民法院判决认定，2012年6月至2013年4月期间，被告人刘兴和在兰州市城关区武都路手机市场认识王某某后，谎称在兰州市红古区有一幼儿园项目，以与王某某合伙出资办幼儿园项目为由，多次骗取王某某的人民币共计106500元，三星9220型、5830型手机各一部，价值人民币4700元。
原判认定上述事实，有公诉机关举证并经法庭质证、认证的下列证据予以证实。
1、被害人王某某的报案材料及陈述，证实2012年6月，刘兴和到其所在公司购买手机，之后说是老乡，每天来公司聊天，说他做工程，做的很大，手机生意挣不到钱，有机会和他一起合作一定挣钱，同时拿来他公司的营业执照等资料。一个星期左右他打电话，说有个特别好的生意，在红古教育局有关系，那边幼儿园很缺，这个关系能给他批上手续，他资金全部压在工程上，让其先垫付前期办理幼儿园的资金，之后几天他带我先后去了红古，并请红古教育局书记和二十四中校长一起吃饭，还到安宁区大地幼儿园参观，说我们以后的幼儿园要比这个幼儿园还要好。之后催打钱，说急着办手续，分三次打款十一万多元，打完款后问什么时候能把手续办下来，他说一个星期能办下来。一个星期后没给我打电话，我打电话他说还需要几天，过了一段时间给他打电话，他不说办幼儿园的事，说这几天办银行贷款的事，款到后把钱还我，我觉得这事有问题，要求和他见面，他躲着不见，一等就是几个月，一直打电话，他一拖再拖，没有见他的面。共被骗人民币111200元。其中包括刘兴和以送礼为由拿走两部总价值为4700元的手机。有给刘兴和打款的银行记录，刘兴和打的借条，幼儿园的申办材料，刘兴和公司营业执照以及要求刘兴和还钱的录音和短信。有几次是通过网银，给刘兴和提供的建行朱某某的账户转的帐，卡号是6227004271100216965，有几次是在广武门军区幼儿园的农业银行的ATM机上，给刘兴和提供的田某某的农行卡号转的帐，卡号是955998120330935614，具体日期记不清了，还有一次是在金昌路亚欣大药房的门口，把2万元直接给刘兴和的司机小刘。我的农行卡号是6228481210358002818，建行卡号是6227004270190137800，户名是本人。刘兴和说要合办幼儿园的地址在红古区张家寺五四干校。相信刘兴和是他带我看了要办的幼儿园地址，还把红古教育局书记，兰州二十四中苗校长以及教导主任叫到一起吃饭，吃饭期间就谈幼儿园的事情，还带我参观安宁大地幼儿园，还给了我订购幼儿园设备供货商的电话，供货商把货物资料也送来。刘兴和要钱说是用来办理前期手续和给领导送礼请客吃饭，等贷款下来就把钱还给我。2012年至今向刘兴和要过多次钱，担心刘兴和不还钱，让他打个条子，刘兴和就同意了，本来让他打的是欠条，但刘兴和只给打借条，说钱之后就还，没有必要。
2、缪某某（兰州市第二十四中学副校长）的证言，证实认识刘兴和，是学生家长，为他女儿高考找过我几次。2012年6、7月份在我们学校附近的农家乐吃饭，在场的有我、学校的教导主任，李书记（大通河水泥厂书记），刘兴和，还有刘兴和带来的两个女的，只知道两个女的一个是做生意的，一个是老师，与刘兴和认识后，刘兴和自称做材料工程，具体什么工程也不清楚，刘兴和请吃饭说他要在张家寺附近搞一个幼儿园，想着我是搞教育的，希望能帮他介绍一些人投资幼儿园项目，就想到我的老乡李某某（窑街大通河水泥厂）让他给刘兴和投资幼儿园项目，所以刘兴和请我们吃饭，因为提前给刘兴和说过李某某是大通河水泥厂书记，吃饭时只说是李书记，没有在具体介绍。后来李某某实地了解打听后知道，刘兴和说的事不存在，就没有投资。我和李某某去实地考察过根本就没有这个幼儿园项目，李某某打听到刘兴和欠很多人的钱，所以就没有和他联系，才知道刘兴和把我们骗了。吃饭时刘兴和说两个女的是他朋友，没有提投资幼儿园项目，以为是来吃饭。
3、李某某（原兰州大通河水泥有限公司书记，已退休）的证言，证实通过朋友缪某某认识的刘兴和，缪某某是兰州第二十四中学的副校长，他说他有一学生家长叫刘兴和，想在红古办一个幼儿园，想找个人投点资，这样就认识的。吃饭时只介绍我是李书记，并没有说是红古区教育局的书记，没有给他投资，这个幼儿园的项目根本就是骗人的，我实地考察，根本就没有这个项目，刘兴和就没有购买那块地，经济管理学校也没有把土地出卖或租给刘兴和，知道真相后再没有和他联系。
4、辨认笔录，证实被告人刘兴和对王某某、李某某、缪某某进行辨认；被害人王某某对被告人刘兴和进行辨认；缪某某对刘兴和、王某某进行辨认；李某某对缪某某、王某某、刘兴和进行辨认。
5、现场指认笔录及照片，证实经刘兴和指认，兰州市城关区金昌北路206号新洲通讯公司楼下就是其取钱的地方；兰州市城关区金昌北路206号新洲通讯公司王某某办公室就是其商谈幼儿园项目和拿手机的地方。
6、借条，被告人刘兴和给王某某所写欠款110200元。
7、内资企业基本信息，证实兰州兴庆商贸有限公司成立于2009年4月3日，经营期限至2029年4月2日，2010年度未年检，被告人刘兴和为该公司法定代表人。
8、中国农业银行股份有限公司、中国建设银行股份有限公司兰州城关支行交易明细，证实被害人王某某打款的事实。
9、刘兴和、王某某往来短信，证实王某某向刘兴和催要被骗款项等事实。
10、兰州市红古区教育局证明，证实红古区平安镇中心幼儿园建设项目中标单位为甘肃恒安建筑有限公司；张家寺幼儿园项目由甘肃恒安建筑有限公司承建，截止2013年5月该项目建设已基本完成，名为“刘兴和”的男子从未与该局有过接触，也从未在工程项目上有过联系，该局现任书记为韩某某，并无王姓或李姓书记。
11、兰州市价格认证中心涉案财产价格鉴定结论书，证实三星9220、5830型手机各一部，总价值为4700元。
12、案件来源、抓获经过，证实案发及抓获被告人刘兴和的过程。
13、被告人刘兴和的供述，因谎称给王某某办理兰州市红古区幼儿园项目，拿了人家的钱，事情没办成，骗了王某某所以才被抓获。与王某某是通过在她那买手机认识，给她说我是搞工程的，并且自己有一个贸易公司，因为自己做生意亏了很多钱，五六十万，原先涉嫌诈骗被城关分局处理过，因为欠一部分钱，急需找些钱来弥补亏损，通过和王某某接触后知道她比较有钱，而且想投资些项目赚些钱，所以就借着这机会想到一个理由从王某某那骗点钱。2012年6月份多次找到王某某说有一个项目很赚钱，比她卖手机赚钱，劝她和我一起做生意，后来因为看到红古区别人开的幼儿园效益还可以，所以就想以开幼儿园项目为由骗些钱。找到王某某骗她说我要在红古张家寺附近开一个幼儿园，这个项目绝对赚钱，和教育局的人也联系好了，并且已经确定了这个项目，还骗她说已经和红古教育局的书记说好这事，但是如果要把这个项目整个批下来还需要找关系花钱，当时王某某相信，同意投资这个项目，我说这个项目需要投资一百多万元，让她前期投入一些，等幼儿园运转后就按比例额给她分红，为了让她相信，说我认识西固区一个银行行长，这个行长在外地工作，还是我帮着调回来的，有这个行长帮忙肯定贷到大笔资金，到了7月份，骗王某某说这个项目已经谈的差不多了，现在需要两万元打点关系，随后王某某给2万元用于打点关系，当时给她一个银行账户，这个账号是我一个亲戚的建行银行卡，户名叫朱某某，王某某就把2万元打到这个卡里，把钱取出来，用于还以前欠账和平时自己的花销，王某某给钱后就一直问这个幼儿园项目的进展，为了继续从她那里骗点钱，就骗她说正在办，已经通过兰州第二十四中学副校长缪某某联系上红古区教育局书记，一起吃个饭，其实这个书记就是假的，是水泥厂的书记，当时也想骗这个人往虚假的幼儿园项目上投钱，所以就给李书记说想面谈一下这个事，其实就是利用这个书记身份，让王某某相信给她介绍的就是红古区教育局书记，给王某某提前说好吃饭的是教育局书记，让她不要多说话，大家见面后并没有介绍这就是教育局书记，只说是书记，吃饭时大概谈了一下幼儿园的事，让王某某更加相信，还带王某某到张家寺水车湾村随便转了一圈，给指了一下地方说这就是我们投资的地方，这样就陆续以给领导送礼、疏通关系为名要了王某某10万元左右，之后王某某催问幼儿园的事，骗她说正在办理，后来她天天催，为了让她放心，特意带去安宁区一个幼儿园看了一下，在这期间为了稳住她，给她打了几张借条，最后给打了一张总的借条，这些钱都没有拿去办幼儿园，都是还以前的欠款和平时花了。最后给王某某打了一张总的借款条子，上面的金额就是骗她的具体数字，还有两部手机，事没办，钱花完了，为了稳住她，和她对账手机折了六千元，最后打了张十一万的借条。银行打款总共大概有6、7万元左右，直接拿的现金有4万元左右。给王某某提供了两个银行账户，一个是建设银行，户名叫朱某某，还有一个是农行，户名叫田某某。
兰州市城关区人民法院认为，被告人刘兴和无视国法，骗取他人数额巨大的财物，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，以被告人刘兴和犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金5000元。
上诉人刘兴和及其辩护人提出刘与王某某确是合伙办幼儿园，后因幼儿园没办成，王某某的出资已写了借条，属于借贷关系，不构成诈骗罪，请求本院依法判处。
经审理查明，原审认定被告人刘兴和犯诈骗罪的事实清楚、证据确实、充分。原审判决列举的证据，已经一审开庭时当庭宣读、出示并质证、认证，经审查所列证据来源合法，内容真实、有效，本院予以确认。二审期间上诉人刘兴和未提交新的证据。
对于上诉人刘兴和提出与被害人王某某属于借贷关系，不构成诈骗的上诉理由及辩护意见，经查，原判认定刘兴和诈骗的事实，有辩护人陈述、证人李某某、缪某某的证言、兰州市红古区教育局证明等书证，证实上诉人刘兴和向王某某虚构在红古区建幼儿园项目，骗取被害人王某某11万元，后又避而不见，拒不退款，其非法占有的目的明确。对此刘兴和之前亦供认其给王某某编造红古区幼儿园的项目，骗王某某说与红古区教育局的领导联系赢得了信任，后以该幼儿园项目需要办前期手续，需打点关系为由，陆续从王某某处骗取11万元的钱物用于偿还以前的欠款和日常花销。现提出其与被害人是合伙办幼儿园，给王某某写了借条，属于借贷关系不构成诈骗的理由，与前述证据不符，亦与其之前的供述相悖，不能成立。故上述上诉理由及辩护意见，不予采信。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭绪烛
审 判 员 李 中
代理审判员 董 莉
二〇一四年四月十七日
书 记 员 蒋 婕