广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第527号
上诉人（原审原告）：东莞市台可名薄膜科技有限公司，住所地：广东省东莞市横沥镇石涌民营工业区36栋。
法定代表人：吴志辉，执行董事。
委托代理人：王祥力、李青青，均系北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蒋新华，男。
上诉人东莞市台可名薄膜科技有限公司（以下简称台可公司）因与被上诉人薪新华劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法沥民一初字第711号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、基本情况：蒋新华于2013年12月1日进入台可公司工作，任职市场部经理，双方签订了期限为2013年12月1日至2016年11月30日的劳动合同。双方于2013年12月27日签订了一份《市场部一部目标责任协议书》，该协议书约定蒋新华担任市场部经理，聘任期间为2014年1月1日至2015年1月15日，并约定蒋新华的工资结构为：基本工资1310元＋岗位工资6090元＋竞业禁止以及保密费500元＋通讯补贴100元＋其他福利。台可公司于2014年3月18日解除和被告的劳动关系，并向蒋新华出具了《关于解除劳动关系合同经济补偿的通知》，该通知书中载明了内容为“1.自2014年3月18日起东莞市台可名薄膜科技有限公司决定和职员蒋新华解除劳动合同；2.根据职员蒋新华在公司的工作年限，决定予以一年的经济补偿金共计人民币8000元。3.当事人离职后两年内不得从事同行业务之工作……”。蒋新华从台可公司离职后于2014年4月10日入职东莞市天台电子有限公司担任外贸经理一职，并和北京环球广贸软件技术有限公司签订了合同。后双方当事人发生劳动争议，并进入劳动仲裁程序。
二、申诉请求：台可公司在仲裁阶段的申诉请求为：1.蒋新华继续按照约定履行为期两年的竞业限制协议；2.蒋新华赔偿台可公司经济损失100000元。
三、仲裁庭于2014年9月19日裁决驳回台可公司的申诉请求。
四、已生效的东劳人仲横沥案非终字（2014）31号仲裁裁决书确认“台可公司应支付的违法解除劳动关系的赔偿金的数额为19242元，由于蒋新华已经领取了8000元的补偿金，故台可公司还须支付差额11242元”。
五、台可公司主张双方约定的竞业限制条款：台可公司表示双方在《关于解除劳动关系合同经济补偿的通知》里面约定了“当事人离职后两年内不得从事同行业业务之工作”的内容，在《市场部一部目标责任协议书》第三条和第五条约定了需要保守商业秘密并实际支付了竞业禁止和保密费每月为500元。蒋新华主张《关于解除劳动关系合同经济补偿的通知》是台可公司单方制作，并未经过被告的同意，且原来的工资发放中并没有保密费，是蒋新华后来自行改变了工资结构。
六、台可公司确认在蒋新华离职后，除了离厂支付的8000元之外，并未再支付任何经济补偿。台可公司主张蒋新华拿台可公司的图片用于新任职公司的网站广告宣传和产品展示，但台可公司并未对此举证，蒋新华亦不予认可。
原审法院认定上述事实的证据，有台可公司提供的劳动合同、《市场部一部目标责任协议书》、《关于解除劳动关系合同经济补偿的通知》、工资条、贸易通技术服务合同、蒋新华提供的工资条、账户交易明细、东劳人仲院横沥庭案字（2014）172号仲裁裁决书以及庭审笔录等。
原审法院认为，合法的劳动关系应当受到法律保护。本案争议焦点在于双方当事人是否签订了竞业限制协议，蒋新华是否违反协议以及是否需要支付违约金。所谓竞业限制，通常是指用人单位与负有保密义务的劳动者签订协议，约定劳动合同终止或解除后一定期限内，劳动者不得自营、为他人经营与用人单位业务相同、相关业务，或到经营同类、相关业务的其它用人单位任职。可见，竞业限制是用人单位希望通过限制特定劳动者的就业途径达到保护企业商业秘密的目的。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条对竞业限制做了概括性规定，即“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。第二十四条进一步就竞业限制适用的人员与期限做了限制性规定，即竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
本案台可公司主张每月工资中支付的500元以及离职时支付的8000元即是“竞业限制”的补偿金，原审法院认为蒋新华的主张不能成立，理由：一、已生效的东劳人仲横沥案非终字（2014）31号仲裁裁决书确认“台可公司应支付的违法解除劳动关系的赔偿金的数额为19242元，由于蒋新华已经领取了8000元的补偿金，故台可公司还须支付差额11242元”，即该8000元是属于解除劳动合同的补偿金，并非是竞业限制的补偿。此外，法律规定竞业限制的经济补偿是按月支付，台可公司想一次性支付8000元即买断劳动者两年的选择工作权，既违反法律规定，也违背公平原则；二、工资包含竞业限制补偿金的约定，违反了我国劳动合同法的规定。《中华人民共和国劳动合同法》明确规定了竞业限制补偿金应当在竞业限制期限内按月发放，劳动合同法之所以如此规定，不仅是为了保护用人单位的利益，要求劳动者按月履行竞业限制义务时才发放补偿金，实现双方权利义务的对等，同时也是为了保障劳动者在竞业限制期内不能从事原来熟练工种和行业，无法找到合适工作面临失业时的正常生存和生活。因此，约定工资中包含竞业限制补偿金，不仅违反劳动合同法的规定，而且也不利于在竞业限制期内充分保证劳动者的正常生存和生活。劳动者的工资及福利待遇属于劳动报酬的范畴，是劳动者在履行劳动合同义务期间的应得报酬，是劳动者参加劳动的分配所得。竞业限制补偿是对劳动者在劳动合同终止或解除以后不能就业或限制从业期间的补偿，系员工离职后方产生的补偿费用，其属于补偿金性质，其与劳动报酬二者性质完全不同，支付依据也不同，工资及福利待遇中显然不能包含一个离职后方产生的费用。用人单位违反经济补偿支付的常规，约定每月支付给劳动者的工资福利待遇中已经包含竞业限制补偿金，其操作方式基本上是将劳动者合法工资收入的一部分划为竞业限制补偿金，其目的显然是为了规避劳动合同解除或终止后支付竞业限制补偿金的义务。因此，台可公司关于双方签订了竞业限制协议，并要求蒋新华支付违约金的主张并不成立，原审法院依法不予支持。
需要指出的是，竞业限制协议只有在满足法律的规定前提下双方作出的约定方为有效。企业在竞业限制协议中不约定竞业限制补偿金的内容并不符合法律规定，这样不利于在企业劳动关系终结后的商业秘密保护。而即便是双方签订了内容合法形式完备的竞业限制协议，但若在履行过程中用人单位不先履行自己的竞业限制补偿金义务，相对应离职员工可能因此而进行抗辩，甚至于会使得竞业限制协议无法发生法律上的效果。企业只有在竞业禁止协议内容完备和履行过程中恪守这两项义务，才能使得竞业限制协议发挥其应有的效果。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回台可公司的全部诉讼请求。案件一审受理费5元，由台可公司负担。
一审宣判后，台可公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定蒋新华工资里面包含的竞业禁止及保密费每月500元属于工资收入，事实认定有误。蒋新华在公司担任市场部经理，身居要职，掌握众多客户住处和公司技术资料。在入职后双方就签订了《市场部一部目标责任协议书》，该协议书第三条明确说明蒋新华工资结构包含竞业禁止及保密费为500元／月。根据协议第五条约定“乙方必须保守甲方的商业信息，如有泄露商业信息要追究乙方的法律责任”。虽然发放时间不在离职后，但该协议内容合法有效且经过双方协商签名确认，一审中蒋新华称对工资内含保密费用不知情，与事实不符。台可公司按约定支付了竞业禁止及保密费用，蒋新华也应按协议遵照执行。蒋新华离职时，双方再次书面约定为期两年的竞业限制条款，且给予蒋新华8000元的保密补偿费用，现蒋新华违反约定，离职后马上进入同行企业东莞市天台电子有限公司工作，违反了在竞业期限内的约定，并有侵权行为，应依法赔偿台可公司的经济损失。基于上述事实和理由，台可公司上诉请求：撤销原审判决，改判蒋新华继续按约定履行为期两年的竞业限制协议，并赔偿台可公司经济损失10万元及本案全部诉讼费用由蒋新华承担。
蒋新华未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：双方是否签订了竞业限制协议。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”本案中，双方签订的《市场部一部目标责任协议书》约定蒋新华的工资结构包括竞业禁止及保密费500元，但双方并未对竞业限制条款进行明确的约定，该协议第五条约定“乙方（蒋新华）必须保守甲方（台可公司）的商业信息，如有泄露商业信息要追究乙方的法律责任，仅为双方对保密义务的约定，并非竞业限制条款。台可公司提交的关于解除劳动合同经济补偿的通知显示“当事人离职后二年内不得从事同行业业务之工作”，该通知仅为台可公司单方所作，不能证明蒋新华已接受竞业限制的条款，蒋新华所收取的8000元为解除劳动合同的经济补偿，并非竞业限制经济补偿。在双方并未签订有效的竞业限制约定的情况下，台可公司要求蒋新华履行竞业限制协议，并赔偿损失，依据不足，本院不予支持。
综上所述，台可公司的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞市台可名薄膜科技有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一五年七月六日
书 记 员 朱光明