四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川06民终1351号上诉人（原审原告）：陈凯，男，生于1966年12月14日，住四川省绵阳市涪城区。委托诉讼代理人：胥荣，四川子云律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨朝辉，四川子云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省华昌建筑工程有限公司绵阳分公司，住所地：绵阳市经开区红塔街391号附7号，统一社会信用代码：91510700575298311D。负责人：赵建章。委托诉讼代理人：刘恒，四川科通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省华昌建筑工程有限公司，住所地：四川省仪陇县新政望云路，统一社会信用代码：9151132475662127XF。法定代表人：曹建国，董事长。委托诉讼代理人：刘恒，四川科通律师事务所律师。上诉人陈凯因与被上诉人四川省华昌建筑工程有限公司绵阳分公司（以下简称华昌绵阳分公司）、四川省华昌建筑工程有限公司（以下简称华昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2017）川0603民初1237号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，陈凯及其委托诉讼代理人胥荣、华昌绵阳分公司的负责人赵建章及与华昌公司的共同委托诉讼代理人刘恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈凯上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.根据现有证据足以证明双方存在建设工程施工合同关系，该项目因故未能最终实施，故未签订书面合同，但根据双方口头约定，上诉人履行了支付工程保证金的义务，一审法院以上诉人未能举证证明双方存在合同关系为由驳回诉讼请求，系认定事实错误。2.被上诉人辩称上诉人支付的项目保证金系与案外人王小伟的借款，与常理不符，且无任何证据证明。3.即使双方存在的法律关系与上诉人所主张的性质不同，法院也应该根据司法解释的规定，告知上诉人可以变更诉讼请求，而一审法院违背此规定，存在程序错误。华昌绵阳分公司、华昌公司共同答辩称，《建筑施工承包协议（附件）》王小伟作为委托代理人签字仅能证明华昌绵阳分公司委托其代表公司签订相关施工合同，并不能证明其有权代表公司将案涉工程进行分包，同时上诉人所称的与王小伟达成口头协议没有证据证明。转款的凭证仅是资金流向，不能证明双方之间存在建设工程施工合同关系或分包关系。陈凯向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告工程项目保证金30万元，并承担该款从2012年6月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算的资金利息；2.由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年6月1日，王小伟作为华昌绵阳分公司（乙方）的委托代理人与德阳市华宇房地产开发有限公司（甲方）签订《建筑施工承包协议（附件）》，约定甲方将德阳市晋江路157号楼盘约22000㎡发包给乙方施工，履约保证金300万元，由乙方在签订正式合同后3日内支付60-80万元，剩余履约保证金在甲方每次拨付工程款中逐次扣除。2012年6月7日，陈凯根据王小伟要求向华昌绵阳分公司转账30万元（备注为项目保证金）。同日，此款作为涉案工程保证金转入德阳市华宇房地产开发有限公司。根据陈凯陈述，其与王小伟口头协商承包涉案工程的劳务，在王小伟出具前述《建筑施工承包协议（附件）》后，陈凯向华昌绵阳分公司支付上述30万元作为履约保证金。被告对此不予认可，并陈述称该30万元为王小伟与陈凯之间的借款，后因王小伟下落不明，故而向被告主张。另查明，王小伟与华昌公司系挂靠关系，前述《建筑施工承包协议（附件）》系由王小伟借用华昌绵阳分公司的名义签订，具体工程事宜均由王小伟负责。双方就德阳晋江路157号的“德阳华宇项目”工程签订的《四川华昌建筑工程有限公司绵阳分公司工程项目内部经营管理责任书》载明：为全面履行公司与德阳市华宇房地产有限责任公司签订的晋江路157号工程项目《施工合同》，委托王小伟同志为该工程项目现场负责人，全面负责本工程施工任务的实施；项目部（王小伟）未经公司法人盖章及法定代表人另行书面亲笔签字授权：不得擅自以公司名义与任何单位签订新修、扩建、维修工程等承包合同；不得擅自以公司名义与本项目有关各方或第三人签订任何形式的经济合同、协议（包括建筑材料采购、机械架管设备租赁、劳务合同）等。后因建设方原因，涉案工程未能修建。以上事实，有当事人陈述、《建筑施工承包协议（附件）》、银行进账单、银行流水单、电汇凭证、《挂靠经营申请》、《四川华昌建筑工程有限公司绵阳分公司工程项目内部经营管理责任书》等证据予以证实。一审法院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，陈凯根据王小伟的要求向被告支付工程保证金30万元，其以建设工程施工合同关系主张被告退还此款，则应对双方存在建设工程施工合同关系的基本事实承担举证责任，否则将承担举证不能的法律后果。针对该待证事实，陈凯仅有单方陈述予以证明，且被告不予认可，不足以证明原告向被告转款30万元保证金系基于原告与被告建立了建设工程施工合同所为，故对原告陈述不予采信。因此，原告关于被告退还30万元保证金及支付资金利息的主张证据不足，不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决：驳回陈凯的诉讼请求。本案应减半征收案件受理费2900元，由陈凯负担。二审中，上诉人陈凯向法院提交案外人廖应辉向华昌绵阳分公司转账10万元（备注为装修保证金）的转款凭证并申请证人廖应辉出庭作证，以证明上诉人、证人均与华昌绵阳分公司达成了口头分包协议，且均缴纳了保证金，双方之间存在劳务分包关系。其中转款凭证载明廖应辉于2012年6月6日向华昌绵阳分公司信用社账户转账10万元，并备注“安装保证金”。廖应辉出庭作证陈述：2012年5月，王小伟说将德阳的水电安装合同交给其施工，并将合同给其查看，其也去公司进行了查看。王小伟当时让其交保证金，其于6月就将保证金转到了王小伟指定的公司账户。过后其让王小伟出具收条，但王小伟以马上进场为由拒绝了，随后又找过王小伟几次，2012年8月以后就找不到王小伟了。被上诉人华昌绵阳分公司、华昌公司质证认为，1.对转款凭证真实性无意义，但只能证明资金流向，达不到上诉人的证明目的。2.证人证言与陈凯陈述相互矛盾，廖应辉是根据王小伟的要求转款，是其与王小伟之间的关系，不能证明与公司之间建立合同关系。且其之后均是在找王小伟，并没有向公司主张权利，因此，证人证言亦达不到上诉人的证明目的。本院审查认为，转款凭证仅是廖应辉与被上诉人之间的款项往来，与本案不具有关联性；证人廖应辉与本案具有利害关系，且证言内容并不能达到上诉人的证明目的，故对转款凭证及证人廖应辉的证言不予采纳。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，陈凯以存在口头合同关系为由主张返还保证金，应当就其与华昌绵阳分公司或者华昌公司之间存在合同关系提供证据加以证明。通过转账凭证及陈凯个人陈述，并不能确定其向华昌绵阳分公司转账30万元系基于与华昌绵阳分公司或者华昌公司之间存在合同关系还是基于与王小伟个人之间的合同关系而为，在无其他证据佐证情况下，陈凯主张的事实真伪不明，应由其承担举证不能的不利后果。即陈凯主张返还保证金30万元及利息的诉请，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，陈凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由陈凯负担。本判决为终审判决。审判长 李 家审判员 陈书娟审判员 陈洪斌二〇一七年九月二十五日书记员 张 晶