辽宁省锦州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）锦审二行终再字第00003号
原审上诉人（一审被告）：锦州市国土资源局，住所地锦州市市府路10号。
法定代表人：张凤民，系该局局长。
委托代理人：胡昊，该局工作人员。
委托代理人：薛峰，辽宁锦尚律师事务所律师。
原审被上诉人（一审原告）：刘军，男，1964年1月9日出生，汉族，无职业，现住锦州市古塔区。
委托代理人：吕连英，辽宁锦逸律师事务所律师。
原审被上诉人刘军不服原审上诉人锦州市国土资源局行政处罚一案，辽宁省锦州市太和区人民法院于2013年5月27日作出（2013）太松行初字第00008号行政判决，锦州市国土资源局不服，上诉至本院，本院于2013年10月31日作出（2013）锦行终字第00041号行政判决，该判决发生法律效力后，本院于2014年9月17日以（2014）锦审二行监字第00008号行政裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人锦州市国土资源局的委托代理人胡昊、薛峰，原审被上诉人刘军的委托代理人吕连英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
辽宁省锦州市太和区人民法院（2013）锦太松行初字第00008号行政判决查明，2010年12月12日，原告刘军（乙方）与李雪琴（甲方）签订土地转租合同，李雪琴将位于凌河区百官大桥东北侧紧靠大锦线路边的土地及地上附着物（界址参考测绘图）以人民币145万元的价格转让给了刘军永久使用。为此，双方达成协议：1、协议签订之日起，该土地所发生的一切事宜与甲方无关，全部由乙方去协调处理。二手车市场（李晓涛）问题乙方根据甲方与李签订的合同第七款内容进行交涉，甲方只根据合同及时通知李晓涛。2、协议签订之日起，与该土地有关的权利义务由乙方承担，其中包括地上建筑物，其他可动物品甲方在一个月内搬走。3、双方买卖处于自愿，故不得反悔，否则，反悔方赔偿对方本合同标的物的20%。4、甲方因无力办理北山农工商有关手续，故合同签订后由乙方去解决，费用自理。甲方不再参与办理有关手续的任何活动。付款方式，合同签订之时乙方一次性付清上述款项。双方签字后，即发生法律效力。2011年北山农工商总公司根据群众举报向锦州市国土资源局举报关于国有土地受侵权的报告，称现位于该土地被人改变了土地用途，经总公司及太和区土地监察部门多次劝阻，警告无效，目前侵权行为仍未停止，恳请贵局核查处理。被告锦州市国土资源局以非法占地为由立案，2012年5月29日向原告送达行政处罚听证告知书，但却未直接送达给原告。原告得知处罚决定书后不服。申请锦州市人民政府复议，2013年1月28日锦州市人民政府作出了锦证行复字（2013）3号行政复议决定书，维持被告作出的《行政处罚决定书》，原告不服起诉。
该判决认为，被告锦州市国土资源局是锦州市的土地管理部门，依据法律有关规定，其有权对本辖区使用土地的违法行为予以行政处罚。但该局在对原告刘军作出行政处罚的具体行政行为之前，未直接送达给原告行政处罚听证告知书，可能影响原告相应权利行使，违反了法律规定的程序；同时，原告现占有并经营的土地系其通过流转所得，被告以非法占地为由对原告进行处罚，属于适用法律不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）款之规定，判决：撤销锦州市国土资源局于2012年6月6日作出的锦国土资执罚字（2012）025号行政处罚决定书。
本院（2013）锦行终字第00041号行政判决查明的事实与原审认定的事实基本一致。
该判决认为，上诉人锦州市国土资源局是本市土地行政管理部门，对辖区内违反土地管理行为的相对人具有作出行政处罚的职权。上诉人对被上诉人刘军作出行政处罚，应当按照《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定进行实施。上诉人提出“上诉人对被上诉人作出的的行政处罚决定书不属于应当告知其听证的范畴，其并非必经程序”的上诉理由，经查，我国《行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚的事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的权利。故上诉人的此节上诉理由于法无据。上诉人又提出“上诉人以留置送达的方式进行了听证告知，其未主张告知权利，上诉人未违反法定的程序”的上诉理由。经查，上诉人在向被上诉人送达听证告知书及处罚决定书时，虽未直接向被上诉人送达，按照我国《民事诉讼法》的有关规定，本人不在交其同住成年家属签收；同住的成年家属拒签的，邀请有关基层组织说明情况，记明拒收理由等。上诉人提交的送达回证的证据，记载：直接送达，拒收，有当地北山农工商总公司人员在场见证签名，留在被上诉人经营场所，且有刘军亲属及工作人员在场，即应视为送达。故上诉人提出的此节上诉理由应予支持。原审法院认为，上诉人未直接送达给原告行政处罚听证告知书，可能影响原告相应权利行使，违反了法律规定的程序并以此撤销上诉人的行政处罚决定书有误，应予纠正。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项之规定，故判决撤销原判，驳回刘军的诉讼请求。
本院再审中，原审上诉人称，锦州市国土资源局在程序上可能有瑕疵，但不足以撤销行政处罚，请求维持原二审判决。原审被上诉人辩称，行政机关送达文书程序违法，原审认定事实错误，请求撤销锦州市中级人民法院（2013）锦行终字第41号行政判决，维持太和区人民法院（2013）太松行初字第8号行政判决。
本院再审查明的事实与原审认定的事实基本一致，有原审所列证据佐证，本院予以确认。
本院认为，处罚法定原则是行政处罚中最重要的原则，处罚法定原则既是一个实体法上的原则，也是一个程序法原则，即行政处罚适用的程序是法定的，处罚机关在适用行政处罚时，必须严格遵守法定程序，否则，该行政处罚不能生效。
首先，锦州市国土资源局对刘军作出锦国土资执罚（2011）025号行政处罚决定书的具体行政行为系国家行政机关对行政相对人作出的行政处罚行为，《中华人民共和国土地管理法》作为实体法，只是对违法情形、实施处罚行为的主体等方面作出了规定，但行政机关作出具体行政行为应当依据相关的法律程序进行。《中华人民共和国行政处罚法》是行政机关作出行政处罚的程序依据，其在行政处罚行为的管辖、程序等方面给予了更加详细的规定，锦州市国土资源局仅依据《中华人民共和国土地管理法》作出锦国土资执罚（2011）025号行政处罚决定书欠缺程序法依据。同时，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利，当事人有权进行陈述和申辩，行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。本案中，并无证据证明锦州市国土资源局在作出行政处罚决定之前，向相对人刘军履行了告知义务，锦州市国土资源局径行作出处罚决定，不仅有违上述立法的精神，而且变相剥夺了刘军陈述、申辩的权利，故原一审判决撤销该行政处罚决定并无不妥。
其次，依照《中华人民共和国行政诉讼法》及《中华人民共和国民事诉讼法》中关于送达的相关规定，行政机关应首先找到受送达人或已经确定受送达人的具体居住地，然后采取直接送达的方式送达文书，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。本案中，锦州市国土资源局并无证据证明其留置送达程序符合上述法律规定，故原二审认为送达程序合法，判决具体行政行为应予维持明显不当，应予纠正。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条、七十八条之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省锦州市中级人民法院（2013）锦行终字第41号行政判决；
二、维持辽宁省锦州市太和区人民法院（2013）锦太松行初字第00008号行政判决。
一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，共计100元，由原审上诉人锦州市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 帆
代理审判员 郭慧峰
代理审判员 范 玲
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 魏 薇