广东省深圳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）深中法行终字第445号
上诉人（原审原告）深圳市华闻文化发展有限公司。
法定代表人曾某某。
委托代理人张晓东，广东鹏正律师事务所律师。
委托代理人任鹏，广东鹏正律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）深圳市财政委员会，住所地广东省深圳市福田区景田东路9号。
法定代表人乔家华。
委托代理人樊永强，广东雅尔德律师事务所律师。
委托代理人谢光辉，广东雅尔德律师事务所实习律师。
上诉人深圳市华闻文化发展有限公司因诉被上诉人深圳市财政委员会行政处罚决定一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法行初字第1959号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定，2014年3月19日，深圳市规划和国土资源委员会“龙华新区2013地质灾害防治知识宣传项目（编号0851-1361SZ01CL23）”在广东采联采购招标有限公司公开招标。深圳市软沟通文化发展有限公司、深圳市联恒达信息咨询有限公司、深圳市玉松堂广告有限公司以及深圳市华闻文化发展有限公司等4家公司参与了该项目的投标。深圳市华闻文化发展有限公司在其投标文件中承诺，“我公司的法定代表人、主要经营负责人、项目投标授权代表人、项目负责人、项目主要技术人员，由我司代缴社会保险，……”；深圳市华闻文化发展有限公司提交的投标文件中包含的《关于蒋某在深圳市购买社会保险的参保证明》显示，蒋某的社会保险由深圳市勘察研究院有限公司购买。经综合评分，深圳市软沟通文化发展有限公司以金额38.925万元中标，深圳市华闻文化发展有限公司名列第二。2014年5月4日，深圳市软沟通文化发展有限公司向深圳市财政委员会反映深圳市华闻文化发展有限公司此次投标的项目负责人和主要技术人员蒋某并非深圳市华闻文化发展有限公司的全职工作人员，违反了投标承诺函，涉嫌弄虚作假，要求予以查处。深圳市财政委员会查明，深圳市华闻文化发展有限公司提交的投标文件中的第195-197页“项目主要负责人资历、经验及获奖情况”的3名介绍对象中，将蒋某作为主要负责人列入其中，投标文件的第42、43和85页均将蒋某列为项目负责人；投标文件的第138、141、209页均将蒋某列为技术负责，第152－168页“实施本项目的主要负责人资格证书号、上岗证书等证明文件”中，在蒋某的身份证件、土木工程师（岩土）注册执业证书、高级工程师证书及获奖证书下方，深圳市华闻文化发展有限公司均注明“项目负责人、宣传专家蒋某”；深圳市华闻文化发展有限公司投标文件的第195-197页“项目主要负责人资历、经验及获奖情况”，将蒋某作为技术负责人进行介绍。深圳市财政委员会审查上述材料后，于2014年6月6日向深圳市华闻文化发展有限公司发出深财书（2014）73号《行政处罚告知通知书》，告知深圳市华闻文化发展有限公司拟对其作出的行政处罚以及深圳市华闻文化发展有限公司享有陈述和申辩权利。深圳市华闻文化发展有限公司收到后于当月16日提交了《关于对深财书（2014）73号行政处罚告知书的申辩》等陈述申辩材料。2014年8月4日，深圳市财政委员会作出深财书（2014）144号《深圳市财政委员会行政处罚决定书》，决定对深圳市华闻文化发展有限公司作出一年内禁止参与深圳市政府采购、计入供应商诚信档案以及罚款4000元的处罚。深圳市华闻文化发展有限公司不服，遂提起行政诉讼。另查，涉案项目深圳市规划和国土资源委员会“龙华新区2013地质灾害防治知识宣传项目”的招标文件第7页第三大项“项目管理要求”的“人员安排”要求项目主要负责人应为水工环地质工程专业或岩土工程类，而深圳市华闻文化发展有限公司提交的投标文件第138页的《项目负责人及服务团队成员一览表》显示，骆某某为管理专业、蒋某为工程地质专业、曾某某为土建和房地产专业、张某某为摄影师专业，戴了为房地产、法学和经济专业。再查，深圳市华闻文化发展有限公司在诉讼中提交了中止执行涉案行政处罚行为的申请。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条第（二）项的规定，深圳市华闻文化发展有限公司申请停止执行，人民法院认为具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行。因深圳市华闻文化发展有限公司并未举证证明该行政行为的执行会造成难以弥补的损失且停止执行不损害社会公共利益，故对其申请不予准许。
原审法院认为，《深圳经济特区政府采购条例》第四条规定，市、区政府财政部门是政府采购主管部门，负责政府采购活动的监督和管理。因此本案深圳市财政委员会依法有权对发生在本辖区内的政府采购违法行为进行处罚。《深圳经济特区政府采购条例》第五十七条第（三）项规定，供应商在政府采购中，隐瞒真实情况、提供虚假资料的，处以一至三年内禁止其参与本市政府采购，并由主管部门记入供应商诚信档案，处以采购金额千分之十以上千分之二十以下的罚款。《深圳经济特区政府采购条例实施细则》第七十六条第规定，供应商违法行为属于采购条例第五十七条的（三）项情形的，涉及的采购金额累计在五十万元以下的，处以采购金额千分之十的罚款，一年内禁止其参与本市政府采购。《深圳经济特区政府采购条例实施细则》第八十一条第（三）项规定，项目负责人或者主要技术人员不是本单位人员的，属于隐瞒真实情况、提供虚假资料，按照采购条例第五十七条的有关规定处理。本案中，涉案项目的招标文件第7页明确要求项目主要负责人应为水工环地质工程专业或岩土工程类，而深圳市华闻文化发展有限公司提交的项目主要负责人之中只有蒋某符合上述要求。但深圳市华闻文化发展有限公司投标文件中的《关于蒋某在深圳市购买社会保险的参保证明》显示，蒋某的社会保险由深圳市勘察研究院有限公司购买。故深圳市华闻文化发展有限公司把蒋某列为其投标文件中的项目负责人，与其关于“项目负责人、项目主要技术人员，由我司代缴社会保险”的投标承诺并不相符，深圳市财政委员会据此认定深圳市华闻文化发展有限公司在政府采购中隐瞒真实情况、提供虚假资料，并依照《深圳经济特区政府采购条例》和《深圳经济特区政府采购条例实施细则》第七十六条、第八十一条的规定，于2014年8月4日作出深财书（2014）144号《深圳市财政委员会行政处罚决定书》，并不违反法律规定，原审法院予以支持。深圳市华闻文化发展有限公司虽主张深圳市财政委员会在上述处罚决定书中没有明确的法律条文项、目，但该情形并不属于适用法律错误，原审法院仅予指正。深圳市华闻文化发展有限公司主张深圳市财政委员会所作行政处罚存在招标文件要求苛刻、程序违法、选择性执法、执法不公等情形，且深圳市华闻文化发展有限公司在招标文件中也明确蒋某并非公司自有人员而是聘请的专家，投标文件将蒋某列为负责人之一是为了响应招标文件而作出的安排。第一，招标文件是否苛刻，不能作为深圳市华闻文化发展有限公司提供虚假资料的合法理由，深圳市华闻文化发展有限公司如认为条件苛刻可以依法行使其相关权利；第二，关于听证权利，《深圳市行政听证办法》第四十七条界定的较大罚款数额是5000元，深圳市财政委员会涉案的处罚金额4000元尚未达到数额较大情形，故深圳市财政委员会未告知和组织听证并无不当；第三，案中深圳市财政委员会是基于案外人深圳市软沟通文化发展有限公司的投诉而启动行政处罚程序，深圳市华闻文化发展有限公司所谓“选择性执法”系其主观判断，深圳市华闻文化发展有限公司如坚持认为其他公司存在违法情形，可以依法行使申诉举报权利，但不足以成为撤销深圳市财政委员会所作涉案行政处罚决定的法定理由。综上，深圳市华闻文化发展有限公司诉请撤销深圳市财政委员会作出深财书（2014）144号《深圳市财政委员会行政处罚决定书》的具体行政行为，缺乏事实和法律依据，不予支持。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回深圳市华闻文化发展有限公司的诉讼请求。
上诉人深圳市华闻文化发展有限公司不服原审判决向本院提出上诉，请求：1、撤销一审行政判决书；2、撤销深财书（2014）144号《行政处罚决定书》；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一、被上诉人作出的行政处罚行为主要证据不足，且违反法定程序。首先，被上诉人在深财书（2014）144号《行政处罚决定书》中认定的主要证据是：“经查，你公司该项目的项目负责人（技术负责人）蒋某，是由深圳市勘察研究院有限公司购买社会保险，而非由你公司代缴社会保险。你公司投标文件中‘我公司的法定代表人、主要经营负责人、项目投标授权代表人、项目负责人、项目主要技术人员，由我公司代缴社会保险，……’的投标承诺与事实不符，属于在参加政府采购活动中‘隐瞒真实情况，提供虚假资料’的行为”据此给予上诉人行政处罚。上诉人认为，被上诉人据此作出行政处罚的证据不足，上诉人参加深圳市规划和国土资源委员会龙华新区2013年地质灾害防治知识宣传采购项目（招标号：0851-1361SZOICL23）的投标，招标文件共分两册，其中第二册第五章用户需求书第三条项目管理要求第一项人员安排中没有明确要求项目负责人不允许外聘；第六章评分体系与标准中关于评价体系内容中项目承担人员的社会参保记录也没有要求必须由上诉人代缴社会保险；整体招标文件中也没有禁止或限制投标人不允许外聘项目人员；所以上诉人聘请项目负责人不违反该项目招标文件的要求。另外，招标文件中的初审文件中的“承诺函”，仅仅是对上诉人的项目人员作出的承诺，并不涵盖聘用的项目人员，被上诉人将“承诺函”中第4条与整个投标文件对项目人员要求进行比对，其行为本身就是错误的，是违背招标文件的相关要求的，是以偏概全，是将两件不同范畴的事实相混淆。因此被上诉人据此而得出“隐瞒真实情况，提供虚假资料”没有证据支持，也是完全错误的。除认定的主要证据不足外，被上诉人的行政行为也违反法定程序。依据《行政处罚法》第三十六条和第三十七条的规定，行政机关除可以当场作出的行政处罚外，必须进行全面、客观、公正地调查、询问当事人并制作笔录，调查终结对调查结果进行审查，根据不同情况作出决定。通观本案的实际过程，根本没有调查程序，仅仅凭借软沟通公司提交的《情况说明函》，上诉人的投标文件就草率作出《行政处罚决定书》，实属违反法定程序。其次，被上诉人对上诉人作出行政处罚决定之前，应当告知有要求举行听证的权利。《行政处罚法》第四十二条规定是不完全列举条款，因有“等”字的存在，所以不仅仅限定在责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款三种情形，只要行政处罚行为对当事人的利益有严重的影响，均应依法举行听证，这才符合该法条的立法本意。《深圳市行政听证办法》第二十三条也规定：行政机关在作出具体行政行为前，应当依法书面告知行政相对人、利害关系人有要求举行听证的权利。从上述法律和规章中可以看出，举行听证是行政机关的法定义务，是行政相对人的法定权利。本案虽罚款数额不满足法律和规章的条件，但一年内禁止参与深圳市政府采购活动；将公司记入供应商诚信档案等具体行政处罚决定，对上诉人的利益已产生了实质性的严重影响，依法应给予上诉人要求听证的权利。但被上诉人违反法定程序，未给予上诉人听证的权利。最后，依据《行政处罚法》第四十六条之规定：“作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。”而本案中就存在违反此项法律强制性规定的情况，作出罚款决定的是“深圳市财政委员会”，而收缴罚款的也是“深圳市财政委员会”，由此可见深财书（2014）144号行政处罚决定书违反了法律规定，亦属程序违法。二、一审认定的基本事实不清，证据不足。一审判决没有公正、全面、客观的核实证据。一审没有查明的主要事实有：1、投标文件评标索引第二页文件响应内容“项目成员构成中写有项’目组成员聘请有地质、岩土高级工程师、教授级高工专家7人（见P150-P151）；项目组聘请专家社会保险参保记录（见P208-P215）。2、投标文件20页（1）组建项目组内容表明项目负责人由骆某某、蒋某担任。3、投标文件140页表明蒋某是聘请的专家。4、投标文件150页13.3地质灾害专家栏表明聘请蒋某为地质专家。5、投标文件195页上诉人公司自有人员未有蒋某。6、投标文件198页上诉人公司自有人员社会保险参保记录未有蒋某。7、投标文件208-209页项目组聘请专家缴纳社会保险记录中列有蒋某。8、招标文件第二册第7页“项目管理要求栏”人员安排第一项未强制要求项目主要负责人为上诉人自有人员。9、招标文件第二册第10和11页评价体系内容栏中项目人员构成和项目承担人的社会参保记录也未强制要求必须是自有员工和上诉人代缴社会保险。以上内容均表明无论从招标文件分析还是从投标文件分析，上诉人已用明示方式在投标文件中非常清晰且明确写明蒋某为聘请专家人员，未违反《深圳市经济特区政府采购条例》第五十七条第三项规定，不存在隐瞒真实情况、提供虚假资料的事实。而一审法院对上述事实没有查明，在证据不足证明上诉人存在违法事实的基础上，认定被上诉人行政处罚合法并予以支持是错误的。三、一审法院适用地方性法规和规章处理此案不合法。首先，《行政诉讼法》中的“合法性审查”原则，是人民法院审理行政诉讼案件最重要的原则之一。一审法院应对被上诉人行政行为适用的地方性法规和地方政府规章进行合法性审查，而不能再依据行政机关适用地方性法规和规章对被上诉人的行政行为作出判断。一审法院未对被上诉人适用法规和规章进行合法性审查，是不合法的审理。其次，《深圳市经济特区政府采购条例实施细则》属地方政府规章。该细则第八十一条的规定已违反《中华人民共和国政府采购法》第七十七条的规定，同时也违反了《深圳经济特区政府采购条例》第五十七条的规定。依据《行政处罚法》第十三条规定：“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内做出具体规定。”而《深圳市经济特区政府采购条例实施细则》却违反了上述法律法规规定的原则，扩大了行政处罚的行为、幅度和违法种类，对此一审法院没有审查。
被上诉人深圳市财政委员会答辩称，一、被上诉人所作的深财书（2014）114号行政处罚决定书依据的证据确实充分，程序合法。（一）被上诉人所作的行政处罚决定有充分的事实和证据依据。首先，上诉人在投标文件中明确将蒋某描述为项目负责人。依据如下：1、投标文件13.2.1（P167-P168）中在蒋某的身份证件、土木工程师（岩土）注册执业证书、高级工程师证书及获奖证书下方，均明确注明“项目负责人、宣传专家蒋某”。2、上诉人投标文件13.6“项目主要负责人资历、经验及获奖情况”（P195-P197）的3名介绍对象中，包括蒋某。3、招标文件第五章用户需求书第三大项“项目管理要求”“人员安排”中明确要求“项目主要负责人应为水工环地质工程专业或岩土工程类”，而上诉人提供的项目主要负责人中只有蒋某符合上述要求。其次，上诉人出具的承诺函中明确承诺项目负责人的社保由其购买。在投标文件中的《承诺函》部分的第4条有“……项目负责人、项目主要技术人员属于我公司全职工作人员，由我公司代缴社会保险……”的描述内容。最后，上诉人的承诺与事实不符。上诉人在投标承诺函中表示蒋某的社保由其购买，但客观事实是：在投标文件中作为项目负责人的蒋某的社保却由深圳市勘察研究院有限公司购买。故上诉人的行为构成了《深圳经济特区政府采购条例实施细则》第八十一条规定的“隐瞒真实情况，提供虚假材料”的情形。被上诉人据此作出相应的行政处罚有充分的事实和法律依据。（二）被上诉人所作的行政处罚行为程序合法。首先，上诉人所称“通过本案的实际过程，根本没有调查程序”与事实不符。被上诉人在作出行政处罚决定之前已根据《情况说明函》所反映的情况，仔细对比深圳市规划和国土资源委员会龙华新区2013年地质灾害防治知识宣传采购项目（招标号：0851-1361SZ01CL23）的招标文件和上诉人的投标文件，同时向上诉人送达了《行政处罚告知书》，其中明确告知上诉人享有陈述、申辩的权利，并且是在研究了上诉人的《申辩》后，作出行政处罚决定，显然，被上诉人已经进行了全面、客观和公正地调查。其次，上诉人所称“被上诉人应当在作出行政处罚决定之前告知其有要求举行听证的权利”于法无据。理由如下：1、《深圳市行政听证办法》第四十七条关于较大数额罚款的认定为“对法人或者其他组织处以50000元以上罚款”，被上诉人所作的罚款数额为4000元，显然不符合较大数额的标准，因而不属于举行听证的法定事项。2、“1年内禁止参加深圳市政府采购活动”、“记入供应商诚信档案”与“责令停产停业”是两种完全不同性质的处罚种类。虽禁止参与深圳市政府采购活动，但并未限制上诉人的生产经营活动，故此项处罚亦不属法定听证事项。因此，被上诉人此项处罚完全符合法律规定的程序。再次，被上诉人的行为并未违反法律规定。《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》（国务院令第235号）第五条第一款规定：经中国人民银行批准有代理收付款项业务的商业银行、信用合作社（以下简称代收机构），可以开办代收罚款的业务。被上诉人在行政处罚决定书中明确其罚款收缴方式为将款项存入交通银行账户中，完全符合规范性法律文件规定。被上诉人根据开户名为“深圳市财政委员会”认定罚款决定与收缴机构未分离，是对法条理解和适用错误所致。二、一审认定的基本事实清楚，证据确实充分。一审法院对被上诉人上述诉讼请求和相关事实及双方当事人所提交的证据材料依法作出了认定，不存在上诉人所主张的“基本事实不清，证据不足”的情形。三、一审法院适用地方性法规和规章处理此案符合法律规定。首先，被上诉人就涉案行政处罚决定书适用的《深圳经济特区政府采购条例》及《深圳经济特区政府采购条例实施细则》是依据《立法法》的规定而制定的法律法规等。其次，根据《立法法》的规定，被上诉人在深圳经济特区内适用该法律法规并无违法、违规及不当之处。因此，被上诉人在涉案行政处罚决定书中适用法律正确，并未违反上位法的相关规定，系依法对上诉人的违法行为进行处罚。综上，请求二审法院依法维持原判决，驳回上诉。
经审理，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据《深圳经济特区政府采购条例》第四条规定，被上诉人作为市财政部门是政府采购主管部门，负责政府采购活动的监督和管理。本案争议焦点是被诉行政处罚决定是否合法，即认定事实是否清楚、适用法律是否正确、处罚程序是否合法。
有关认定事实和适用法律。采购供应商参与政府采购时依法负有如实提供采购相关资料的义务。本案中，涉案项目的招标文件“三、项目管理要求”中明确要求项目主要负责人应为水工环地质工程专业或岩土工程类。上诉人在投标文件中将蒋某列为项目负责人，并明确职责为技术负责，而且其提交的项目主要负责人之中也只有蒋某符合招标文件上述要求。同时，上诉人在提交的《承诺函》中明确承诺“我公司的……项目负责人、项目主要技术人员属于我公司全职工作人员，由我公司代缴社会保险”。但上诉人投标文件中的《关于蒋某在深圳市购买社会保险的参保证明》显示，蒋某的社会保险由深圳市勘察研究院有限公司，而并非上诉人购买。故上诉人将蒋某列为项目负责人与上述承诺并不相符，也即上诉人承诺不属实。《深圳经济特区政府采购条例实施细则》第八十一条第一款第（三）项明确规定，项目负责人或者主要技术人员不是本单位人员的，属于隐瞒真实情况、提供虚假资料，按照采购条例第五十七条的有关规定处理。《深圳经济特区政府采购条例》第五十七条第（三）项则规定，供应商在政府采购中，隐瞒真实情况、提供虚假资料的，处以一至三年内禁止其参与本市政府采购，并由主管部门记入供应商诚信档案，处以采购金额千分之十以上千分之二十以下的罚款。鉴此，被上诉人据此认定上诉人在政府采购中隐瞒真实情况、提供虚假资料，并依照《深圳经济特区政府采购条例》和《深圳经济特区政府采购条例实施细则》第七十六条、第八十一条的规定，作出被诉处罚决定，认定事实、适用法律及处罚幅度均无不当，本院予以确认。
上诉人主张其在投标文件中提供了蒋某的真实社保资料，可以显示蒋某的社保购买单位并非上诉人且在项目组成员本公司自有人员情况表中也未列有蒋某名字，即并未隐瞒真实情况、提供虚假资料。但是，上诉人作为供应商，理应全部提交真实材料，而其余材料的真实并不能否定《承诺函》不属实的情形；更重要的是，《深圳经济特区政府采购条例实施细则》第八十一条第一款第（三）项已明确规定了，项目负责人或者主要技术人员不是本单位人员的即属于隐瞒真实情况、提供虚假资料。因此，上诉人上述主张不能成立，本院不予支持。上诉人亦主张《深圳经济特区政府采购条例实施细则》第八十一条与上位法相违背，不应参照适用，但细则该规定系对《深圳经济特区政府采购条例》第五十七条规定的细化和具体化，也并未超越条例规定的处罚幅度，故该项主张，本院亦不予支持。
有关处罚程序，被上诉人在作出被诉处罚决定前履行了调查、处罚告知程序，保障了上诉人的陈述申辩权。上诉人主张被上诉人应告知其具有申请听证的权利，但被诉处罚决定事项不属于《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条及《深圳市行政听证办法》第二十二条、第四十七条规定的应予听证范围，故该项主张不能成立，本院不予支持。上诉人亦主张被上诉人作出被诉处罚决定，并同时由其收缴罚款，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四十六条有关作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离的规定。经查，本案中，具体收受罚款的是交通银行深圳分行营业部，只是户口名为深圳市财政委员会，此做法符合《中华人民共和国行政处罚法》第四十六条第三款及《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》第五条的规定，故上诉人该项主张，本院亦不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人深圳市华闻文化发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王惠奕
审 判 员 陈 亮
代理审判员 杨宝强
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 袁 焘