河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫07民终311号
上诉人（原审被告、反诉原告）：河南先科信息网络工程有限公司，住所地：郑州市中原区嵩山北路300号4单元6层西户。
法定代表人：郜凯福，总经理。
委托诉讼代理人：金春晖，女，回族，1987年2月7日出生，住郑州市金水区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：新乡市万汇房地产开发有限公司，住所地：新乡市和平大道中段84号新乡投资集团大厦七楼。
法定代表人：郭浩，总经理。
委托诉讼代理人：侯应起，河南贤明律师事务所律师。
上诉人河南先科信息网络工程有限公司（以下简称先科公司）因与被上诉人新乡市万汇房地产开发有限公司（以下简称万汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）(2016)牧民二初字第971号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人先科公司委托诉讼代理人金春晖与被上诉人万汇公司委托诉讼代理人侯应起到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
先科公司上诉请求：撤销原审判决第二项中关于利息部分的判决，支持先科公司的反诉请求，案件相关诉讼费用由万汇公司负担。事实和理由：原审认定事实有误。一、先科公司自始至终均未收到万汇公司的开工通知。时至今日也并未收到来自万汇公司的书面开工通知。二、万汇公司在原审庭审中提交的证据——516号“工作联系单”依法不能被采信，更不能作为先科公司收到书面开工通知的依据。首先，先科公司确实从未收到过该《工作联系函》。其次，万汇公司所辩称的该联系单中有监理人员注明施工单位拒签，但对于“什么时间拒签、在何地拒签、由谁拒签、怎样拒签”等关键内容均未体现，该监理人员的证人证言缺少关键信息。最后，该证人是与万汇公司有直接利害关系的监理公司工作人员（监理公司并非独立第三方，而是万汇公司所雇佣的，双方存在直接利害关系)，该证据不能单独作为认定事实的依据，即不能仅凭此证据就证明先科公司收到并拒签了该工作联系单。三、由于万汇公司的违约行为导致合同未履行，万汇公司应承担违约责任。万汇公司根本没有任何证据证明先科公司收到过书面开工通知，并且在迟迟未通知先科公司进行施工的情况下，却又安排其他单位进行施工，万汇公司以自己的行为擅自解除了上述合同，应承担违约责任。根据合同约定（合同第十一项第1款），万汇公司应承担合同总造价的30%的违约赔偿金并赔偿损失。
万汇公司辩称：原审判决认定事实清楚。一、万汇公司按照约定通知了先科公司进场施工，该通知因同时有先科公司使用假冒品牌的行为的内容而拒签。二、该516号联系函是在先科公司施工期间面对面送达给先科公司的负责人刘军的。在工程施工期间，对于这类重大事项，先科公司应当知道或者应当积极主动的过问合同的履行进展情况，正是因为该联系函中包含有先科公司违约使用假冒品牌的行为，先科公司的负责人刘军避而不签，直至现在，刘军作为工程的负责人，不敢面对万汇公司，不与万汇公司联系。在本案的诉讼过程中，以及其他案件的诉讼过程中，刘军不敢和万汇公司见面，足以证明联系函是真实的。三、联系函先科公司已经收到，2014年9月2号，先科公司给万汇公司了一份复函，该复函正是针对516号联系函做出的回复，回复的内容正是该联系函中所说的灯具品牌问题。虽然没有提及5、6、13号楼的施工问题，以足以证明先科公司知道该联系函的全部内容，充分说明已经收到该联系函，仅仅是拒签。四、先科公司已经构成了违约，应当按照约定承担违约赔偿责任。因此，二审法院应当依法驳回先科公司的上诉，支持万汇公司的各项诉讼请求。
万汇公司向原审法院提出诉讼请求：1、判决先科公司返还三份合同的预付工程款300000元，赔偿原告的利息损失（利息从2014年1月28日起至全额返还之日止，按照同期银行贷款利率计算）；2、判令先科公司支付单方解除合同的违约金95670元。先科公司向原审法院提出反诉请求：万汇公司承担违约赔偿金95670元，承担三份合同总额318900元发票的税金19134元。
原审法院查明：2013年6月28日，万汇公司（发包方）与先科公司（承包方）签订三份“金宸国际航空障碍灯施工合同”，约定后者承包前者新乡市金宸国际5号楼、6号楼、13号楼航空障碍灯施工工程。工程款分别为67000元、159000元、92900元，总价款318900元。合同签订后支付30%工程款，开工日期以万汇公司书面开工通知为准。一方擅自解除合同应支付总造价30%违约金给对方。
合同签订后，先科公司于2013年12月9日按合同金额向万汇公司出具5号楼、6号楼、13号楼三份建筑业统一发票。2014年1月28日，万汇公司向先科公司付款300000元。2014年8月28日，万汇公司向先科公司发出516号“工作联系单”称：5、6、13号楼已具备施工条件，多次通知你单位履行合同，但你单位未安排施工，限你单位9月5日前进场施工，否则将按合同处罚，先科公司收到“工作联系单”后仍未施工。现万汇公司已将该工程交由另外的单位施工完毕。
原审法院认为：依法成立的合同受法律保护，并对当事人具有法律约束力，当事人应当依照合同严格履行。本案双方签订合同后，万汇公司已向先科公司预付工程款300000元，并发出开工通知，但后者未及时施工。再次通知仍未施工，万汇公司将工程交由他人施工，以实际行为解除了双方之间的合同，在此情况下的解除不属于合同约定的“擅自解除”。先科公司未及时施工，不代表解除合同，更未有解除合同明确意思表示，先科公司也不具备合同约定的“擅自解除”的情节。双方要求对方承担“擅自解除”合同的违约责任均无依据，不予支持。根据本案事实，合同已实际不能履行，应予以解除。先科公司应退回相应工程款及利息。要求万汇公司承担发票的税金19134元无依据，不予支持。据此依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第五项、第九十七条的规定，原审判决：一、解除万汇公司与先科公司2013年6月28日签订的关于金宸国际5号楼、6号楼、13号楼的三份“金宸国际航空障碍灯施工合同”；二、先科公司于判决生效后十日内退回万汇公司工程款300000元及利息（以300000元为基数，按同期银行贷款利率，自2014年1月28日计至本判决确定的支付之日）；三、驳回万汇公司其他诉讼请求；四、驳回先科公司反诉请求。案件本诉受理费7300元，由万汇公司负担1765元，先科公司负担5535元；反诉受理费1300元，由先科公司负担；财产保全费2820元，由先科公司负担。
本院二审审理过程中，本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了和质证。先科公司提交了一份通话录音及，用以证明：516号联系单监理方赵祥川的签字盖章不能证明先科公司收到并拒签该联系单，所谓先科公司拒签该联系单系万汇公司工作人员李少春告知监理方工作人员赵祥川的，也是应李少春的要求，赵祥川才签字盖章的，该联系单不能证明万汇公司的证明目的。万汇公司发表质证意见称：该证据不符合举证程序规定，拒绝质证，和本案无关。本院对证据的分析和认定：因该通话录音与书面证据显示内容不一致，且该通话录音无其他相关证据予以佐证，本院认为其证明力不足。
本院经审理查明：双方三份合同第五条均约定：本工程开工日期以甲方书面开工通知为准，竣工日期必须满足甲方指定的总体工程竣工日期要求，以验收通过并在取得单体验收合格证为标志，并以此为工期截止时间（日历天从开工之日算起）。在施工现场具备施工条件的情况下，乙方应具备足够的劳力和材料、设备等满足甲方阶段工期的工期要求。双方三份合同第十一条均约定：乙方未按合同规定工期和阶段工期要求完成施工任务和提交竣工验收，每延误一天工期按五千元的违约赔偿金支付给甲方。
本院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”
本案中，一、关于何方存在违约情形问题。双方签订的三份施工合同均对工期如何计算、工期违约责任进行了明确约定。原审中，万汇公司提交的516号工作联系单、对外发放文件表、先科公司向万汇公司出具的《关于金宸国际项目1至4号楼夜景照明工程相关问题的汇报》、付款凭证等证据，可以互相印证，证明力较高，已达到上述司法解释规定的高度可能性的证明标准，即先科公司收到万汇公司书面通知后仍未及时进场施工导致工期拖延这一待证事实已具有高度可能性，按照上述的司法解释规定，应认定事实存在。由此，在双方合同总价款318900元万汇公司已于2014年1月28日付款300000元的情况下，先科公司未能按期组织施工，故应认定先科公司单方履行合同义务不符合约定。先科公司上诉认为万汇公司以自己的行为擅自解除合同，本院评判认为先科公司并未提交充足的证据对其所述予以佐证，故按照上述规定应由先科公司承担举证不能的不利后果。
二、关于利息问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，双方三份合同第十一条均约定：乙方未按合同规定工期和阶段工期要求完成施工任务和提交竣工验收，每延误一天工期按五千元的违约赔偿金支付给甲方。故在上述认定先科公司单方履行合同义务不符合约定的情况下，原审法院判决先科公司承担按照同期银行贷款利率计算利息并无不当。
三、关于先科公司反诉请求能否得到支持问题。如上文所述，在认定先科公司单方履行合同义务不符合约定的情况下，先科公司的反诉请求于法无据。综上，先科公司的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2596元，由上诉人河南先科信息网络工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周云贺
审判员 郭中伟
审判员 赵 斌
二〇一七年三月八日
书记员 李 芳