SHAPE\\\\*MERGEFORMAT
福建省云霄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0622刑初160号
公诉机关云霄县人民检察院。
被告人张文忠，男，1939年9月30日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，农民，家住福建省云霄县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年4月21日被取保候审。现在家。
被告人汤森泉，男，1986年7月8日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，农民，家住福建省云霄县。曾因犯诈骗罪于2009年11月16日被判处有期徒刑一年二个月，2010年6月30日刑满释放；又因犯盗窃罪于2013年8月9日被判处有期徒刑八个月，2013年11月7日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2015年8月17日被刑事拘留，同年9月24日以涉嫌包庇罪被逮捕。
辩护人方荣宗，福建云章律师事务所律师。
云霄县人民检察院以云检诉刑诉[2016]93号起诉书指控被告人张文忠犯生产、销售伪劣产品罪(未遂)，被告人汤森泉犯包庇罪，于2016年7月2日向本院提起公诉，本院于7月4日立案，依法组成合议庭，于8月19日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员汤启慧、林晓权出庭支持公诉，被告人张文忠、被告人汤森泉及其辩护人方荣宗等到庭参加诉讼。在审理过程中，本院依法裁定中止审理一次。现已审理终结。
云霄县人民检察院指控：
（一）生产、销售伪劣产品事实
被告人张文忠明知他人生产、销售假冒伪劣香烟，仍将其自家的两个房间提供给他人藏匿假烟。2014年6月5日，该窝点被查获，现场查获假冒半成品香烟烟支共109箱，共计价值人民币988466元。
（二）包庇事实
上述案件发生后，被告人汤森泉于到云霄县公安局投案，冒充其系该窝点租赁人，且被查获的假冒香烟系其联系来藏匿的，意图使他人逃避法律追究。
针对以上指控，公诉机关提供的证据有物证，书证，证人证言，鉴定意见，现场勘验笔录及照片，被告人张文忠、汤森泉的供述和辩解等。张文忠在共同犯罪中是从犯，汤森泉在刑满释放后重新犯罪，是累犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第三百一十条，第二十五条，第二十三条，第二十七条，第六十五条的规定，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）追究张文忠的刑事责任；以包庇罪追究汤森泉的刑事责任。
被告人张文忠承认起诉书指控的其将住房租给他人存放假冒香烟的犯罪事实。辩称向其租房存放假冒香烟的人是被告人汤森泉。
被告人汤森泉承认起诉书所指控的犯罪事实。
被告人汤森泉的辩护人方荣宗对公诉机关指控汤森泉犯包庇罪的事实和定性没有异议。提出，汤森泉归案后能如实供述自己的犯罪事实，在法庭上自愿认罪，建议法庭给予从轻处罚。
经审理查明：
（一）生产、销售伪劣产品事实
被告人张文忠明知汤文强（已判刑）生产、销售假冒伪劣香烟，仍将其居住的位于莆美镇前埔村的楼房三楼的两个房间提供给汤文强藏匿假烟。2014年6月5日，该出租房间内的假烟被省、市、县联合打假队查获，现场查获假冒半成品香烟烟支共109箱。其中假冒“芙蓉王”牌烟支16件，假冒“玉溪”牌烟支22件，假冒“中华”牌烟支33件，假冒“牡丹”牌烟支38件（已判没收）。经鉴定，上述涉假物品价值共计人民币988466元。
以上事实，公诉机关向法庭提供由侦查机关依法收集的下列证据予以证实。
1.证人汤某1、汤某2、汤某3的证言，证实莆美镇××房屋平时是由张文忠居住并管理。房屋里存放的假烟的烟主是谁他们不清楚。该房屋是张文忠自己出资建造的。
2.证人方某证言，证实被查获存放有涉假物品的房屋是张文忠所有。
3.证人汤某4的证言，证实他是前埔村村委会委员，2014年6月5日被联合打假队查获存放涉假物品的房屋是张文忠所有。
4.证人张某的证言，证实他是莆美镇驻前埔村的工作人员，2014年6月5日被查获涉假物品的房屋是张文忠所有。现场查获半成品烟支共109件。
5.同案犯汤文强的供述和辩解，供认其向被告人张文忠租赁××的房子藏匿109件假冒卷烟烟支，后被省、市、县联合打假队查获的事实。
6.云霄县莆美镇前埔村村委会的证明、地籍调查表，证实本案被查获涉假窝点的门牌为××为张文忠所有。
7.云霄县烟草专卖局现场检查笔录、扣押物品清单、移交清单、案件移送函，证实云霄县烟草专卖局于2014年8月15日将在莆美镇前埔村民房内1查获的半成品烟支109件，移送给云霄县公安局侦办。
8.户籍证明，证实被告人张文忠出生于1939年9月30日，案发时已达到完全刑事责任年龄。
9.云霄县公安局出具的到案经过及前科劣迹查询表，证实张文忠于2015年4月20日被云霄县公安局民警在上窑村农田里抓获，于2015年4月21日被办理取保候审。并证实张文忠此前无违法犯罪记录。
10.福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，证实经鉴定，本案被查获并送检的样品烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
11.云霄县价格认证中心云价认（2014）第0143号价格鉴定结论意见书，证实经鉴定，本案涉假物品价格人民币988466元。
12.云霄县公安局现场勘验、检查笔录，证实案发现场位于云霄县××张文忠厝。附现场方位示意图一张，照片11张。
13.本院（2017）闽0622刑初18号刑事判决书，证实同案犯汤文强因本案犯生产、销售伪劣产品罪（未遂）被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元的事实，判决已经发生法律效力。
（二）包庇事实
上述案件发生后，被告人汤森泉受他人指使，于2015年8月17日到云霄县公安局投案，冒充自己系本窝点租赁人，且被查获的假冒香烟系其联系来藏匿的，意图使他人逃避法律追究。
以上事实，公诉机关向法庭提供由侦查机关依法收集的下列证据予以证实。
1.同案人汤某甲的供述和辩解，供认他未曾替被告人张文忠和汤森泉填写过房屋租赁合同。2014年春节后的一天，张文忠要他对外承认有帮张文忠和汤森泉写过一张租房合同，张文忠说是受“大肥强”（汤文强）的委托叫他那样说的。“大肥强”没和他见过面，但有给他打过电话，说张文忠和他说过的那件事，如果有人找他问，就坚称是汤森泉向张文忠租房子，合同书是他写的。
2.同案人汤文强的供述和辩解，供认其于2014年初向被告人张文忠租赁房屋藏匿假冒卷烟，被查获后被告人汤森泉表示愿代他顶替认罪。同时供述他没有支付或承诺支付给汤森泉财物。
3.扣押清单，证实云霄县公安局于2015年5月6日扣押张文忠持有的房屋租赁合约书1张。内容为：张文忠出租给汤森泉前埔村城外住房（三层），面积约120平，租金第年3000元，处2014年1月1日至2015年1月1日。
4.公安机关提取的检村二份，证实云霄县公安局民警于2015年8月21日向汤某甲提取其书写的待鉴定字体二张。
5.漳州公安局物证鉴定所鉴定书漳公鉴[2015]937号鉴定文书，证实经鉴定，扣押的《房屋租赁合约书》上三处书写文字“前埔村城外（三层）”、“住宅”、“叁仟元”都不是汤某甲所写。附特征对比表，检村扫描件。
6.辨认笔录，证实2015年8月28日，被告人汤森泉在云霄县公安局经侦大队通过对12名被辨认人进行辩证，指认犯罪嫌疑人汤文强。2015年9月29日，同案人汤跃进在云霄县公安局经侦大队通过对12名被辨认人进行辩证，指认犯罪嫌疑人汤文强。
7.户籍证明，证实被告人汤森泉出生于1986年7月8日，案发时已达到完全刑事责任年龄。
8.云霄县公安局出具的到案经过，证实2015年8月14日，公安局民警到前埔村书面传唤被告人汤森泉，通知书由汤某乙代送，汤森泉于2015年8月17日上年9时按传唤通知书内容到云霄县公安局接受讯问。
9.云霄县公安局出具的前科劣迹查询表、本院（2009）云刑初字第325号、（2013）云刑初字第223号刑事判决书、云霄县看守所的证明，证实被告人汤森泉曾因诈骗2009年11月16日被本院判处有期徒刑十四个月，并处罚金人民币2000元。又因犯盗窃罪于2013年8月9日被本院判处有期徒刑八个月。2013年3月8日至2013年11月7日关押在云霄县看守所。
10.被告人汤森泉的供述和辩解，汤森泉对上述犯罪事实供认不讳。
以上证据，经庭审查证、质证属实，各证据之间能相互印证，具有证据效力，被告人张文忠、汤森泉对上述证据均无异议，本院予以确认。
被告人张文忠辩解其将房屋租赁给被告人汤森泉。经查，张文忠于2014年春节后将其址在云霄县××的房屋租赁给同案人汤文强存放假冒卷烟。以上事实，有同案人汤文强、汤某甲的供述，被告人汤森泉的供述和辩解，张文忠的辩解与本院查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人张文忠为谋取非法利益，将自己房屋出租给他人藏匿假冒卷烟，涉案价值人民币988466元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，属共同犯罪；被告人汤森泉明知他人犯罪，仍向公安机关作假证明，意图包庇其他犯罪的人不受刑事追究，其行为已构成包庇罪。公诉机关指控张文忠、汤森泉犯罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以确认，依法应以生产、销售伪劣产品罪、包庇罪分别追究张文忠、汤森泉的刑事责任。张文忠在参与生产、销售假冒卷烟的犯罪过程中，涉案的物品尚未出售即被查获，是未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚；在共同犯罪中，张文忠是从犯，应当予以减轻处罚。汤森泉曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。汤森泉到案后经侦查人员教育后能如实供认包庇犯罪事实，且在法庭上表示自愿认罪，属坦白，依法可以从轻处罚。汤森泉的辩护人方荣宗建议对汤森泉从轻处罚的建议有事实和法律依据，本院予以采纳。根据张文忠的犯罪情节和年龄，对其适用缓刑确实没有再犯罪的危险，可依法对张文忠宣告缓刑。张文忠必须依法接受社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第三百一十条第一款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十五条第一款，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二条第一款、第三款，第五条，第六条，第九条第一款的规定，判决如下：
一、被告人张文忠犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；并处罚金人民币10000元，限于判决生效之日缴纳（罚金已缴。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人汤森泉犯包庇罪，判处有期徒刑一年七个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月17日起至2017年3月16日止。）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 黄秋龙
人民陪审员 张旭丹
人民陪审员 方晓维
二〇一七年三月十六日
书 记 员 朱丽敏
附与本案有关的法律条文和司法解释：
中华人民共和国刑法
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第三百一十条明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但不能少于一年。
第3缓刑考验期限，从判决确定之日计算。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日计算
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和未满十八周岁的人犯罪除外。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
第二条第一款伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
第三款查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。