贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔01刑终322号
抗诉机关（原公诉机关）贵州省贵阳市观山湖区人民检察院。
原审被告人刘某龙，男，1992年11月9日出生于贵州省贵阳市，汉族，初中文化，无业，捕前住贵州省贵阳市观山湖区。2015年11月11日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于贵阳市第二看守所。
原审被告人刘鹏，男，1993年7月25日出生于贵州省贵阳市，汉族，初中文化，无业，捕前住贵州省贵阳市观山湖区。2013年8月6日因犯贩卖毒品罪被贵州省贵阳市云岩区人民法院判处有期徒刑六个月，2013年11月2日刑满释放；2014年7月8日因犯贩卖毒品罪被贵州省贵阳市云岩区人民法院判处有期徒刑一年，2015年3月22日刑满释放。2016年4月28日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于贵阳市第一看守所。
原审被告人韦某军，男，1992年8月29日出生于四川省屏山县，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省屏山县。2015年11月11日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于贵阳市第二看守所。
原审被告人张某，男，1993年12月18日出生于贵州省贵阳市，汉族，初中文化，无业，捕前住贵州省贵阳市观山湖区，2015年11月11日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于贵阳市第二看守所。
原审被告人陈某刚，男，1994年1月14日出生于四川省屏山县，汉族，小学文化，无业，捕前住四川省屏山县。2015年11月11日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年12月19日被贵阳市公安局观山湖分局取保候审。
原审被告人韦某华，男，1992年4月29日出生于四川省富顺县，汉族，小学文化，无业，捕前住四川省富顺县。2015年11月11日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年12月19日被贵阳市公安局观山湖分局取保候审。
原审被告人陈某川，男，1989年8月27日出生于四川省自贡市，汉族，初中文化，无业，捕前住四川省自贡市大安区。2015年11月23日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年12月19日被贵阳市公安局观山湖分局取保候审。
贵州省贵阳市观山湖区人民法院审理贵州省贵阳市观山湖区人民检察院指控被告人刘某龙、刘鹏、韦某军、张某、陈某刚、韦某华、陈某川犯聚众斗殴罪一案，于2016年11月28日作出（2016）黔0115刑初266号刑事判决。贵州省贵阳市观山湖区人民检察院不服，提出抗诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，并于2017年3月28日公开开庭审理本案。贵阳市人民检察院指派检察员杨某出庭履行职务，被告人刘某龙、刘鹏、韦某军、张某、陈某刚、韦某华、陈某川到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年11月10日凌晨2时许，被告人刘某龙、刘鹏等人在贵阳市观山湖区百花湖乡嗨吧KTV为被告人刘某龙庆祝生日。酒后，被告人刘某龙走到附近街口与被告人陈某刚、陈某川、韦某军、韦某华等人发生口角纠纷。被告人陈某刚、陈某川等人即在路边捡起木棍、钢片等工具将刘鹏、刘某龙二人驱散。随后刘某龙、刘鹏邀约被告人张某等人驱车追赶陈某刚、陈某川等人，在追至贵阳市百花湖加油站附近时将对方拦截，后双方分别使用事先准备好的刀具、木棍、铁片等工具进行斗殴，斗殴导致双方人员不同程度受伤。
认定上述事实，有被告人的供述及其户籍证明，抓获经过、情况说明，刑事判决书、监狱释放，贵阳市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书、贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定意见书，辨认笔录及照片、现场辨认笔录及照片证人证言，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单等证据予以证实。
原判认为，被告人刘某龙、刘鹏、韦某军、张某、陈某刚、韦某华、陈某川以发泄私愤、报复对方为目的，纠集三人以上进行互殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人刘某龙、张某、陈某川主动向公安机关投案并如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚。被告人刘某龙协助公安机关抓获其他被告人系立功，可从轻处罚。被告人刘鹏系累犯，应从重处罚。被告人刘鹏、韦某军当庭表示认罪，可从轻处罚。被告人韦某华、陈某刚、陈某川当庭表示认罪，可从轻处罚并适用缓刑。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；”、第六十五条、第六十七条、第六十八条、第七十二条之规定，作出如下判决：一、被告人刘某龙犯聚众斗殴罪，判处有期一年六个月；二、被告人刘鹏犯聚众斗殴罪，判处有期一年六个月；三、被告人韦某军犯聚众斗殴罪，判处有期一年三个月；四、被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期一年二个月；五、被告人陈某刚犯聚众斗殴罪，判处有期一年，缓刑一年；六、被告人韦某华犯聚众斗殴罪，判处有期一年，缓刑一年；七、被告人陈某川犯聚众斗殴罪，判处有期一年，缓刑一年。
宣判后，原审被告人刘某龙、刘鹏、韦某军、张某、陈某刚、韦某华、陈某川服判。原公诉机关在法定期限内对原审判决以“本案应认定为持械斗殴，被告人刘鹏应在有期徒刑三年以上量刑，原判对于被告人刘鹏的量刑畸轻”为由，提出抗诉。出庭履行职务的检察员提出“本案应认定为持械斗殴，被告人刘鹏应在有期徒刑三年以上量刑，原判对于被告人刘鹏的量刑畸轻；原审被告人刘鹏、韦某军、陈某刚、韦某华无法定从轻或者减轻处罚情节，均应在有期徒刑三年以上量刑”的抗诉意见。
经二审审理查明:2015年11月10日凌晨2时许，原审被告人刘某龙（酒吧服务员）、刘鹏等人在贵阳市观山湖区百花湖乡嗨吧KTV为刘某龙庆祝生日。酒后，原审被告人刘某龙走到附近街口时与原审被告人陈某刚、陈某川、韦某军、韦某华等人发生口角纠纷，原审被告人陈某刚、陈某川等人即在路边捡起木棍、钢片等工具将刘鹏、刘某龙二人驱散。随后刘某龙指使刘鹏邀约原审被告人张某等人驾驶面包车追赶陈某刚、陈某川等人，追至贵阳市百花湖加油站附近时将原审被告人陈某刚拦截下，原审被告人刘某龙持刀鞘、刘鹏和张某持武士刀与持木棍的陈某刚、持铁铲的韦某华、持铁片的韦某军、持木方的陈某川等人进行斗殴，斗殴导致原审被告人刘鹏轻微伤、原审被告人陈某川轻伤二级、轻微伤。贵阳市观山湖区公安分局刑侦大队接到百花湖派出所的求助后，经过走访并锁定犯罪嫌疑人。当天19时许，观山湖区公安分局刑侦大队传唤刘某龙、韦某华、韦某军、张某、陈某刚、祝某到办案中心接受讯问并如实供述罪行；11月23日，陈某川在亲友的劝说下自行投案。
原判列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭审理时当庭举证、质证，查证属实，本院对原判认定的事实及证据予以确认。二审开庭审理过程中，本院提请抗诉机关向贵阳市观山湖区百花湖派出所调取本案案发经过的情况说明一份，证实案发后原审被告人陈某刚、陈某川、韦某军、韦某华等人案发后主动报案并在现场等待派出所民警，该情况说明经过庭审举证、质证，应作为本案定罪量刑的证据。
关于抗诉机关所提“本案应认定为持械斗殴，被告人刘鹏应在有期徒刑三年以上量刑，原判对于被告人刘鹏的量刑畸轻”的抗诉意见。经查：刘某龙、刘鹏等人因琐事而与原审被告人陈某刚、陈某川、韦某军、韦某华等人发生争执，后持械斗殴，其行为构成聚众斗殴罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑…(四)持械聚众斗殴的。”的规定，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑。原判未认定持械斗殴应加重处罚的情节不当，对原审被告人刘鹏应在有期徒刑三年以上量刑，原判对原审被告人刘鹏量刑畸轻，应依法予以改判。故抗诉机关的该抗诉意见成立，应予以采纳。
关于抗诉机关所提“本案应认定为持械斗殴，原审被告人韦某军、陈某刚、韦某华无法定从轻或者减轻处罚情节，均应在有期徒刑三年以上量刑”的抗诉意见。经查：原审被告人陈某刚、陈某川、韦某军、韦某华等人在案发后主动报案并在现场等待派出所民警，并如实供认犯罪事实，应视为自动投案，具有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。”的规定，可对原审被告人陈某刚、陈某川、韦某军、韦某华从轻或者减轻处罚。原判未认定原审被告人陈某刚、陈某川、韦某军、韦某华的该自首情节以及持械斗殴应加重处罚的情节不当，但综合本案的犯罪事实，原判对原审被告人陈某刚、陈某川、韦某军、韦某华所作量刑适当，应予以维持。故抗诉机关的该抗诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人刘某龙、刘鹏、韦某军、张某、陈某刚、韦某华、陈某川以发泄私愤、报复对方为目的，纠集三人以上进行互殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。原审被告人刘某龙、张某、陈某川主动向公安机关投案并如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚；原审被告人陈某刚、陈某川、韦某军、韦某华等人在案发后主动报案并在现场等待派出所民警，并如实供认犯罪事实，应视为自动投案，具有自首情节，可减轻处罚；原审被告人刘某龙协助公安机关抓获其他被告人系立功，可从轻处罚；原审被告人刘鹏系累犯，应从重处罚。原判认定事实基本清楚，但未认定本案的持械斗殴应加重处罚的情节和原审被告人陈某刚、韦某军、韦某华的自首情节不当，应予以改判。抗诉机关所提“本案应认定为持械斗殴，被告人刘鹏应在有期徒刑三年以上量刑，原判对于被告人刘鹏的量刑畸轻”的抗诉意见成立，应予以采纳；抗诉机关所提“本案应认定为持械斗殴，原审被告人韦某军、陈某刚、韦某华无法定从轻或者减轻处罚情节，均应在有期徒刑三年以上量刑”的抗诉意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑…(四)持械聚众斗殴的。”、第六十七条“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。”、第六十五条、第六十七条、第六十八条、第七十二条的规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115刑初266号刑事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项，即：一、被告人刘某龙犯聚众斗殴罪，判处有期一年六个月；三、被告人韦某军犯聚众斗殴罪，判处有期一年三个月；四、被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期一年二个月；五、被告人陈某刚犯聚众斗殴罪，判处有期一年，缓刑一年；六、被告人韦某华犯聚众斗殴罪，判处有期一年，缓刑一年；七、被告人陈某川犯聚众斗殴罪，判处有期一年，缓刑一年。
二、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115刑初266号刑事判决第二项，即：二、被告人刘鹏犯聚众斗殴罪，判处有期一年六个月；
三、上诉人（原审被告人）刘鹏犯聚众斗殴罪，判处有期三年零二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月28日起至2019年6月27日止）。
本判决为终审判决。
审判长 厉文华
审判员 弋 玮
审判员 杨智勋
二〇一七年四月十六日
书记员 蒋 俊