广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终2061号
上诉人（原审原告，反诉被告）：张义斌，男，1973年2月27日出生，汉族，住四川省武胜县。
委托诉讼代理人：赵维春，广东暨众律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗凯莉，广东暨众律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：广东省建筑工程集团有限公司，住所地：广东省广州市天河区天润路87号广建大厦。
法定代表人：丘小广，董事长。
委托诉讼代理人：陈克军，广东泰诺律师事务所律师。
上诉人张义斌因与被上诉人广东省建筑工程集团有限公司（以下简称广东建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海横琴新区人民法院（2015）珠横法民初421号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
张义斌上诉请求：一、撤销原审判决，改判：（一）广东建工公司向张义斌支付工程款185377.8元；（二）广东建工公司返还临时保管费55000元；（三）广东建工公司返还代付工程款27000元。二、由广东建工公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、关于应付工程款部分。对于张义斌主张的零星工程款项，原审判决不予确认工程款为149400元，而只是根据《承诺书》记载内容来确定零星工程单价及根据广东建工公司自认的数额计算涉案工程零星工程量为33738元。原审法院加重了张义斌的举证责任。陈吉良为广东建工公司的员工，是张义斌工地的主管，按照工地管理习惯，主管有权利决定相关事项，因此应当认定陈吉良代表广东建工公司与张义斌确定零星工程。广东建工公司是否授权陈吉良确定工程单价，应当由广东建工公司对其主张进行举证，证明陈吉良不是其工地管理人员，否则，应当由其承担举证不能的责任，零星工程款项应当以陈吉良签字确认的单据为准，为149400元。而且，陈吉良等人已经在43200元签证单确认了单价和工程量的，可见，陈吉良对于现场事务和工程量增加、工程单价有决定权，请二审法院查明。二、关于55000元临时保管费部分。樊金元为广东建工公司的员工，在一审诉讼中，也作为广东建工公司的诉讼代理人参与诉讼。55000元是张义斌交由广东建工公司保管，作为履行与广东建工公司《承诺书》的临时保管费用，而樊金元作为公司员工，代为签收，实际的保管人是广东建工公司。张义斌与樊金元本人并没有经济上的交易往来，亦不可能无缘无故交给樊金元个人临时保管费，这是不合理的。虽然收条并未由广东建工公司盖章，但从张义斌与广东建工公司的建筑工程承包关系及樊金元的员工身份来看，应当可以认定55000元费用为广东建工公司收取并保管的。原审判决认定错误，应当由广东建工公司对其未收取张义斌55000元保管费用的主张进行举证，否则应当承担举证不能的后果。三、关于代付冯伟班组工程款部分。冯伟出具的《借款》明确写明27000元是广东建工华融大厦项目工程谭树生向张义斌借款代付给冯伟的班组工程款，谭树生是项目工程的承包人，是实际负责人，其行为是代表公司的行为。并且该《借款》有冯伟的签名及捺印确认，冯伟本人也在一审中出庭作证对该事实予以确认。原审判决单纯从广东建工公司未在该《借款》中盖章而不予支持张义斌的该笔款项的主张，无疑加大了张义斌的举证难度。事实上该笔款项确是由广东建工公司向张义斌借款代付给冯伟班组的，广东建工公司应当返还给张义斌。四、关于撤诉的诉讼费用。张义斌在一审中曾经增加了一项诉讼请求，要求广东建工公司向张义斌赔偿经济损失689875.2元，并缴纳了诉讼费用。之后张义斌为了一审法院能够尽快判决，拿到应得款项，支付工人工资，撤回了需要进行鉴定的该项诉讼请求。因此请求法院退回张义斌已经撤诉的该笔诉讼费用。张义斌为人忠厚老实，做事勤勤恳恳，一心想完成工程项目，以赚取微薄的利润，对广东建工公司并无提防。但广东建工公司及其项目部毫无诚信，在张义斌完成难度大、成本高却毫无利润的地下室之后，就擅自解除合同，拒绝支付张义斌的工程款及承担违约责任。《保证书》也是广东建工公司以不给张义斌做地上工程为由，要挟张义斌签下的，《保证书》的内容并非事实，这也是广东建工公司为了自己以后解除合同、不支付工程款及损失而做的铺垫。
广东建工公司二审答辩称：一、张义斌请求广东建工公司支付工程款185377.80元缺乏事实依据。广东建工公司不仅支付了张义斌的全部工程款，而且多支付了张义斌工程款。广东建工公司已实际支付张义斌工程款1404405元，广东建工公司应付张义斌工程款为1254218元，广东建工公司已实际多付张义斌工程款150123.6元。即使广东建工公司不扣除张义斌未拆除模板及未清理现场工程款10533元和不合格的工程款20%部分141420.8元，也不扣除张义斌零星工程33738元，广东建工公司也只应支付张义斌工程款35504.80元，而不是张义斌主张的185377.8元。张义斌主张零星工程149400元缺乏事实依据。根据张义斌自行向广东建工公司出具的《承诺书》记载，模板制安按每平方米38元计算，拆除其他模板按展开面积8元每平方米计算，广东建工公司按张义斌实际完成的工程量，依据《承诺书》记载的上述标准，确认张义斌实际完成的零星工程款为33738元，而非149400元。如果张义斌对广东建工公司计算出的工程款有异议，广东建工公司对自己完成的工程量负有举证责任。张义斌对自己完成的工程量不能提供有效证据佐证的情况下，凭空向广东建工公司主张185377.8元工程款明显缺乏事实依据。二、张义斌请求广东建工公司返还保管费55000元缺乏事实依据。广东建工公司从未代张义斌保管过款项。即使樊金元替张义斌保管过款项，也属其个人行为，与广东建工公司无任何关联。三、张义斌请求广东建工公司返还代付工程款27000元缺乏事实依据。广东建工公司从未委托张义斌代广东建工公司向任何单位和个人支付工程款，冯伟出具的《借款》与广东建工公司无关。综上所述，张义斌的上诉请求缺乏事实依据。
张义斌向原审法院起诉请求：一、判令广东建工公司向张义斌支付工程款304746.8元；二、判令广东建工公司返还临时保管费55000元；三、判令广东建工公司返还代付工程款27000元；四、广东建工公司承担本案的诉讼费用。
原审法院认定事实：2014年1月11日，樊金元出具收条一份，载明今收到张义斌现金55000元整（保管），代张义斌临时存放。
2014年11月12日，张义斌与广东建工公司签订《承包广东建工华融项目部中国华融大厦项目A5、B5、B6三个区模板制安承诺书》，在该承诺书中约定模板制安按照每平方米展开面积38元计算，张义斌承诺从即日起，现场施工满30天后，达到和满足上述承诺内容之后，项目部方与班组签订正式承包合同。30天施工期内，项目部不需提供任何资金，均由班组自行解决，待正式合同签订后，按合同80%结算付款，并将B4区在春节之前划给张义斌班组施工。承诺书还约定施工班组帮拆其他班组装的梁板墙柱模板时，项目部按展开面积每平方米8元结算给施工班组（注：工作内容包括拆、运、吊、清场）。张义斌还承诺“在施工期30天内，不能满足上述承诺内容，本班组自愿随时无条件退场。”
同日，冯伟出具收据一份，载明“广东建工华融大厦项目工程谭树生借张义斌现金贰万柒仟元正付冯伟班组工程款27000元。”
广东省建筑工程集团有限公司出具三份《工程结算表》，其中2015年1月27日的《结算单》上记载工程款为880168.8+4500-10533.6=874135.2元，乘以80%后为699308.16元，其中记载的-10533.6元为扣除未拆除模板及现场未清理干净（B5区），张义斌认可880168.8元+4500元，但不认可扣减的10533.6元；2015年2月3日《结算单》记载工程款为176776元，乘以80%后为141420.8元，张义斌认可176776元；2015年5月18日《结算单》记载工程款336338元，扣除未拆除模板及支撑132967.8元，按80%计算为162696.16元，张义斌认可336338元，不认可扣减部分。这三份结算单上均有“张义斌”的字样，但广东建工公司确认并非张义斌签名。
2015年3月12日，张义斌出具《保证书》，保证将改变过去对工作的拖拉行为，在接受新的工作任务后，保证按照项目部的进度计划如期完成……总之，“我保证今后按质按量完成好我的工作，如我没有按质按量完成好工作任务，我将无条件退场，并随时接受项目部的监督、处罚。”
2015年6月27日,陈吉良在一张工程计量单上签名，该计量单分两部分分别记载了内容，上面部分为复印件，其记载内容为：1、B6雨棚400㎡=15200；2、A5车道与雨儿墙500㎡,38/㎡×500㎡=19000；3、负二层（所有A5、B6、B5）80个×300/个=24000；4、负二层（A5、B6、B5）80个×300/个=24000；5、负一层（A5、B6、B5）80个×300/个=24000；公司签单合计43200元，合计149400。下面部分记载内容为：1、以上1-5项目属实；2、具体数量请项目部预算部给予计算核实；3、工资单价请项目部负责人结算定价。张义斌确认上半部分为张义斌书写，下半部分为陈吉良书写并签名的。
张义斌主张应付工程款数额应为2015年1月27日结算的880168.8元+4500元、2015年2月3日结算的176776元、2015年5月18日结算的336338元和陈吉良签字确认的零星工程149400元，合计1547182.8元；广东建工公司主张应付工程款为1254281.4元，分别为2015年1月27日结算的874135.2元、2015年2月3日结算的176776元和2015年5月18日结算的203370.2元，合计1254281.4元。其中双方差额为2015年1月27日结算单扣除的10533.6元、2015年5月18日结算单记载的扣除132967.8元和张义斌主张的零星工程149400元。
对于零星工程，张义斌主张包括如下内容：B6雨棚制安模板400平方米（每平米单价38元）、A5车道与雨儿墙制安模板500平方米（每平米单价38元）、负三层A5、B6、B5拆除清理模板80个工作日（每个工作日300元）、负二层A5、B6、B5拆除清理模板80个工作日（每个工作日300元）、负一层A5、B6、B5拆除清理模板80个工作日（每个工作日300元），共计106200元。广东建工公司认可B6雨棚制安模板242平方米（每平米单价38元）、A5车道与雨儿墙制安模板132平方米（每平米单价38元）、负三层A5、B6、B5拆除清理模板277平方米（每平方米8元）、负二层A5、B6、B5拆除清理模板297平方米（每平方米8元）、负一层A5、B6、B5拆除清理模板393平方米（每平方米38元），共计33738元。
广东建工公司主张实际支付工程款数额共计1404405元，分别为张义斌于2014年的预支款180000元、2015年春节前预支款936996元、2015年3-5月预支款120000元、2015年3月-5月因工程不符合质量要求需修复而代扣代付工人工资28500元、2015年5月23日代张义斌支付工人生活费3600元，2015年6月26日代付张义斌工人工资119369元、2015年7月因工程不符合质量要求需修复而代扣代付工人工资15000元、安全帽47顶计材料费940元。张义斌对广工建工公司主张的上述款项中的以下几笔付款金额有异议：1、对2014年12月29日借（付）款审批表中记载的壹万元和2015年1月13日借（付）款审批表中记载的15000元不予认可，张义斌认为该款项收款人为珠海市公安局横琴分局，与自己无关，而广工建工公司则主张是张义斌申请作为工人工资代付给横琴公安局的且两份审批表上面有张义斌的签名。张义斌对签名没有异议。2、对2015年3月至5月因工程不符合质量要求需修复而代扣代付工人工资3600元和2015年7月因工程不符合质量要求需修复而代扣代付工人工资15000元有异议，张义斌认为这些并非自己工程范围并对工程质量现场处理记录上的签名有异议，广东建工公司表示无法确认该签名是否为张义斌本人签名。
原审法院认为,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，虽然张义斌与广东建工公司之间的施工合同无效，但张义斌可以参照双方约定主张涉案工程款。
关于应付工程款部分。对于双方无异议的1254281.4元，原审法院予以确认。对于双方有争议部分，原审法院分析如下：对于2015年1月27日结算单记载的扣除10533.6元和2015年5月18日结算单记载的扣除132967.8元，由于广东建工公司未能提供证据证明这些工程属于张义斌工程范围，也未提供能证明张义斌签名确认的证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，原审法院确定由广东建工公司承担举证不能的责任，原审法院对广东建工公司主张扣除这两笔款项的主张不予支持。对于张义斌主张的零星工程149400元。原审法院认为，虽然张义斌提供了广东建工公司施工员陈吉良签字确认的单据，但首先该单据记载工程具体数量、单价和工程价款部分为张义斌提供的复印件，而且陈吉良在上面也注明“以上1-5项目属实”、“具体数量请项目部预算部予以计算核实”和“工资单价请项目部负责人计算定价”，从这两句话可知，陈吉良只是确认了工程项目，并未对工程具体数量及单价进行确认，故张义斌主张按照该单据记载的149400元确定涉案零星工程的工程款没有依据，原审法院不予支持。对于涉案零星工程部分，虽然张义斌提供了有陈吉良签名的签证单，签证单上记载了工作日和工作日单价（300元每天），但张义斌未能提供证据证明广东建工公司曾授权陈吉良确定工程单价，而且从张义斌签订的《承诺书》记载的内容来看，也约定了模板制安按照每平方米展开面积38元计算，施工班组帮拆其他班组的梁板墙柱模板时，按照展开面积每平方米8元结算，故对于零星工程单价应当按照《承诺书》记载内容来确定，对于零星工程量的问题，因张义斌未能举证证明自己施工工程量，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，按照广东建工公司自认的数额计算出涉案工程零星工程量为33738元。综合上述全部计算结果，原审法院确定涉案工程款数额总计1254281.4元+10533.6元+132967.8元+33738元=1431520.8元。
已付工程款部分，对于双方无争议的2014年的预支款170000元、2015年春节前预支款936996元、2015年3-5月预支款120000元、2015年5月23日代张义斌支付工人生活费3600元，2015年6月26日代付张义斌工人工资119369元、安全帽47顶计材料费940元（共计1350905元），原审法院予以确认。对于双方有异议的部分，原审法院分析如下：一、2014年12月29日借（付）款审批表中记载的壹万元和2015年1月13日借（付）款审批表中记载的壹万伍仟元，在广东建工公司提供证据证明张义斌在两份审批表上面签名确认，而张义斌未能提供足以反驳证据的情况下，原审法院确定这两笔款项应当计入已付工程款。二、2015年3月至5月因工程不符合质量要求需修复而代扣代付工人工资3600元和2015年7月因工程不符合质量要求需修复而代扣代付工人工资15000元，由于广东建工公司未能提供证据证明这些工程属于张义斌工程范围，也未提供能证明张义斌签名确认的证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，原审法院确定由广东建工公司承担举证不能的责任，原审法院不将这两笔数额计入已付工程款范围。综上，原审法院确定广东建工公司已付工程款数额为1350905元+10000元+15000元=1375905元。
原审法院根据计算出的应付工程款和已付工程款，计算出张义斌尚可主张的涉案工程款为1431520.8元-1375905元=55615.8元。对于广东建工公司提出的要求张义斌返还多付工程款的主张，因与原审法院认定事实不符，原审法院不予支持。
对于张义斌提出的要求广东建工公司赔偿经济损失的主张，原审法院认为，因双方约定了张义斌从即日（2014年11月12日）起施工满30天后，达到和满足上述承诺内容之后，项目部方与班组签订正式承包合同，故项目部是否与张义斌签订正式承包合同是附有条件的，而从张义斌在2015年3月12日出具的《保证书》来看，张义斌确认自己在之前的一年有拖拉行为，在此情况下，张义斌未能提供充分证据证明自己达到或满足了上述承诺内容，故原审法院对于张义斌主张因广东建工公司未与其签订正式合同而要求经济赔偿的主张不予支持。
对于张义斌提出的返还临时保管费的主张。原审法院认为，从收条的记载来看，收款人为樊金元，该收条上并无广东建工公司的印章，张义斌也未能提供证据证明是广东建工公司委托樊金元收取该笔款款项的，故原审法院对于张义斌提出的要求广东建工公司返还该款项的主张不予支持。
对于张义斌主张的代付冯伟班组工程款问题。虽然冯伟出庭作证称是“项目部谭老板”让张义斌垫资支付的，但该借款上并无广东建工公司盖章，故原审法院对张义斌的这一主张不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第七十四条之规定，原审法院判决：一、广东建工公司于判决生效之日起三十日内向张义斌支付工程款55615.8元；二、驳回张义斌的其他诉讼请求；三、驳回广东建工公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7101.2元，反诉费1651元，由张义斌负担6080.2元，广东建工公司负担2672元。
二审期间，双方当事人未提供新证据。本院查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，针对张义斌提起的上诉，本院分析认定如下：
一、关于应付工程款。根据陈吉良于2015年6月17日签名确认的对账单，“公司签单合计43200元”，不包含在该对账单的第1至5项之中，但是在没有证据证明陈吉良有权进行工程结算且广东建工公司对公司签单数额有异议的情况下，张义斌应当举证证明该43200元的真实性。而张义斌举证的几张签单上注明的单价为300元每天，这与张义斌签名确认的《承诺书》记载的单价及结算方式（模板安装按展开面积38元、拆其他班组模板按展开面积8元结算）不同，在此情况下，原审法院认为张义斌的证据不足以证明43200元工程款的事实，并无不当，本院予以维持。经核，原审法院认定的应付工程款和已付工程款的相关事实，证据确实充分，本院予以确认。
二、关于55000元保管费的问题。根据2014年1月11日樊金元出具《收条》的文义，樊金元代张义斌临时存放现金55000元，张义斌未举证证明该款项与本案工程的关联性。原审法院对此认定正确，本院予以维持。
三、关于张义斌主张“代付冯伟班组”工程款的问题。虽然冯伟于2014年11月12日出具了《借款》借条，称“谭树生借张义斌现金27000元付冯伟班组工程款”，但广东建工公司或者谭树生对此并未予以确认。因此，原审法院对张义斌要求广东建工公司承担该款的诉讼请求未予以支持，处理正确，本院予以维持。
张义斌原审诉讼请求共计金额386746.8元，原审法院收取案件受理费7101.2元，准确无误。
综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5310元，由上诉人张义斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 李烈斌
审判员 廖世娟
审判员 朱 玮
二〇一七年九月二十九日
书记员 吴佳鲜