浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第411号
上诉人（原审原告）上虞市明珠装饰有限公司。
法定代表人朱泯法。
委托代理人（特别授权代理）陈志方、叶湾湾。
被上诉人（原审被告）浙江精工建设集团有限公司。
法定代表人孙国君。
委托代理人（特别授权代理）俞友根。
委托代理人（特别授权代理）朱国熊。
上诉人上虞市明珠装饰有限公司（以下简称上虞明珠公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2013）绍越民初字第4018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2003年11月15日，上虞市城市建设综合开发公司以下简称（上虞城市开发公司）与被告签订建设工程施工合同一份，约定上虞城市开发公司将绍兴市天丰家园工程的桩基、土建、安装工程（包工包料）发包给被告施工，合同同时对其他事项进行了约定。2005年10月28日，被告（朱阿宕为代表）将天丰华府花岗石装饰工程分包给原告上虞明珠公司，工程范围为小区内全部楼梯安装及墙面花岗石浆贴。承包形式为包工包料。造价同业主预算片岩部分（楼梯水泥砂改花岗岩，墙面片改花岗石，该预算增加部分待业主认可后另行拨款），被告施工期间拨款，按业主给被告同比例拨款给原告。施工期限自2005年8月20日至2005年11月31日。付款方式根据业主付款的意图专款专用。被告收到业主进度款后，按同比例付给原告，余款在工程完工经验收合格后，按被告同条件付给原告。合同还对其他事项进行了约定。2011年1月28日，涉案场内工程经审定，工程造价为46795880元，其中场内花岗岩装饰审定价1597114元。2012年1月10日，被告项目部经理朱阿宕与原告法定代表人朱泯法就外墙部分进行结算。后经结算，被告多支付原告工程款118434元。被告向原告催讨未果后，于2013年1月25日诉至该院。该院经审理后判决上虞明珠公司向精工集团返还多付工程款118434元及相应利息。现该判决已生效。在上述案件审理过程中，上虞明珠公司向该院提起反诉，要求对涉案场外工程一并进行结算。该院以上虞明珠公司反诉所称的场外工程并不包含在双方签订的工程分包合同施工范围内以及场内、外工程系分别结算为由，裁定驳回上虞明珠公司的反诉。同时查明，2005年11月25日，浙江精工建设集团有限公司（以下简称精工集团）与陶国庆签订建设工程项目管理责任协议书，约定原由上虞城市开发公司发包的天丰华府场外工程现由精工集团转包给陶国庆承包，陶国庆需向被告交纳综合管理费为工程总造价的9%（该费用不包括3‰的个人所得税），双方还对工程款预付、结算、支付及双方的其他权利义务进行了约定。2011年1月28日，涉案场外工程经审定，工程造价为4949233元，其中场外石材装饰审定价358880元。2006年1月至2008年2月，被告陆续向陶国庆支付工程款4939707.60元。后经被告与陶国庆结算，扣除综合管理费及税费后，被告实际多付陶国庆工程款若干。另查明，陶国庆在承包天丰华府场外工程后，将其中的场外石材装饰部分分包给了本案原告施工。诉讼中，原告自认陶国庆已向其支付工程款合计142000元，现其以陶国庆系被告处员工，被告尚未完全支付工程款为由诉至该院，请求依法解决。
原审法院认为：本案争议焦点为陶国庆作为精工集团项目经理在与原告上虞明珠公司之间就涉案工程施工达成口头协议时是否构成表见代理。依据法律规定，项目经理未经企业授权对外签订合同的行为是否构成表见代理，应把握以下构成要件：（一）客观要件，即行为人的无权代理行为须以被代理人的名义并具有代理权的客观表象；（二）主观要件，即合同相对方善意且无过失地尽到了对行为人有无代理权的注意义务。本案中，被告精工集团承认其将场外工程以内部承包的形式发包给陶国庆，但否认授权陶国庆对外签订合同，亦否认对陶国庆将场外石材装饰部分再行转包给原告一事知情。而原告既未提供证据证明陶国庆系以精工集团名义与其建立合同关系，亦未提供证据证明陶国庆实施的种种行为让其相信陶国庆具有代理权或者其在与陶国庆建立合同关系时其已尽到善意无过失的注意义务。结合原告在承包涉案场外工程时，未与陶国庆签订书面协议，在场内工程进行结算时，未向被告提出一并结算的请求，以及其自认的已收到的工程款系由陶国庆本人支付等事实。该院认为，陶国庆属擅自将其承包的工程分包给原告，且在分包时并不构成表见代理。同样，关于原告所称的陶国庆与朱阿宕身份地位一致，均为被告精工集团的项目经理，对外均代表精工集团行使权利和义务，故陶国庆的行为后果应由精工集团承受的意见。该院认为，就涉案场内工程而言，朱阿宕在将场内工程转包给本案原告时，以被告项目部名义与原告签订书面协议，且在工程完工后与原告进行结算，被告对朱阿宕的上述行为均予以认可。故朱阿宕、陶国庆与原告之间的法律关系有别，原告以被告为合同相对方为由，要求其支付工程款缺乏事实和法律依据，该院不予支持。我国法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，涉案工程由上虞城市开发公司发包给精工集团后，精工集团又通过内部承包的方式将涉案工程分为场内和场外两部分分别发包给朱阿宕和陶国庆。陶国庆承包场外工程后，在未征得精工集团同意的情况下又将场外石材装饰工程违法分包给本案原告。故陶国庆的违法分包行为依法应属无效。依照法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，涉案工程已经竣工并验收合格，且工程造价进行过审定，根据庭审调查，被告精工集团已向陶国庆付清全部工程款，而原告与陶国庆之间就涉案工程的工程价款并未进行结算，故原告可待证据充分后依法向陶国庆主张相应权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定，判决：驳回原告上虞市明珠装饰有限公司的诉讼请求。本案案件受理费4553元，减半收取2276.50元，由原告上虞市明珠装饰有限公司负担。
上诉人上虞市明珠装饰有限公司不服原审判决，提出上诉称：一、陶国庆的行为表见代理成立。1、本案所涉花岗石装饰工程，原来就是以朱阿宕为经办人的《建设工程分包合同》内的，只因被上诉人方的要求，才将花岗石装饰工程分为场内、场外二部分，所以当时上诉人双方因已订了《建设工程分包合同》，故认为无需再重新签订其他合同。2、从本案双方提供的证据来看，陶国庆作为承包人并未对外公示，其身份是被上诉人项目管理人，作为被上诉人的实际施工人无从知晓其是承包人的角色。3、从被上诉人提供的证据来看，朱阿宕与陶国庆的角色相同，只有朱阿宕的行为能代表被上诉人，而陶国庆的行为只能代表其本人？二、退一步讲，即使陶国庆的行为表见代理不成立，是承包人，那么，根据法律规定，作为承包人的被上诉人也应承担责任。1、根据有关法律、司法解释之规定，所谓的发包方应为业主，本案即上虞城市开发公司，而被上诉人应为转包人或违法分包人，而原审套用发包人在欠付工程款范围内承担责任的规定，偷梁换柱，将被上诉人界定为发包人，不知原审的依据何来？2、本案中的陶国庆已过世，依照被上诉人的说法，其与陶国庆是转包关系，其转包明显无效，与实际施工人的合同也无效，故依照省高院的有关规定，作为被上诉人应承担支付实际施工人工程款的责任。三、再退一步讲，作为被上诉人应知道上诉人是实际施工人，但根据被上诉人在原审诉称其工程款均已与陶国庆结算，难道其一点责任没有？综上，请求撤销原判，依法改判，支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人浙江精工建设集团有限公司答辩称：涉案工程由被上诉人转包给陶国庆，至于陶国庆是否再次转给上诉人，被上诉人从未知情。本案无任何证据证明陶国庆以被上诉人的名义与上诉人签订过分包合同，如果陶国庆擅自将涉案工程分包给上诉人，也仅仅是再次转包的法律关系。鉴于被上诉人已将转包给陶国庆的工程款全部付清，即使陶国庆转包给上诉人，上诉人也只能向陶国庆本人主张权利。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人要求被上诉人支付讼争工程款项是否有事实及法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定，在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。上诉人主张其与被上诉人就工程分包达成口头合同，但被上诉人对该口头合同成立的事实提出异议，在此情况下，应由上诉人就合同订立和生效的事实承担举证责任。根据上诉人在原审庭审中所作陈述，上诉人认可系陶国庆将场外花岗石装饰工程分包给上诉人。上诉人主张陶国庆的行为构成表见代理，由此产生的法律后果应由被上诉人承担，然从本案现有证据看，上诉人提交的证据不能形成有效证据链，无法证明陶国庆系以被上诉人名义与上诉人以口头形式达成分包合同的事实，亦无法证明陶国庆的行为足以使上诉人相信其具有代理权及上诉人系无过错第三人的事实，因此，上诉人主张被上诉人系合同相对人，缺乏事实和法律依据，故本院对上诉人提出的该上诉意见不予采纳。被上诉人精工集团并非合同相对人，亦不是涉案工程的发包人，因此，上诉人要求被上诉人承担支付欠付工程款的责任，理由不能成立，本院不予采纳，故本院对上诉人提出的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4553元，由上诉人上虞市明珠装饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁林阳
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 夏 鸿
二〇一四年四月十七日
书 记 员 陆琪瑜