广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）佛中法刑一终字第172号
原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张小凤，1973年2月15日出生于海南省三亚市，汉族，高中文化，无业，户籍地海南省三亚市南田农场机关。2009年12月15日因犯贩卖毒品罪被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑三年，刑期至2012年6月30日止。因本案于2013年3月19日被羁押，2013年3月21日被取保候审，同年11月22日被监视居住，2014年2月26日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控的原审被告人张小凤犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2014年3月19日作出（2014）佛顺法刑初字第217号刑事判决。原审被告人张小凤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提审原审被告人，认为本案的事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贩卖毒品
被告人张小凤在2013年1月至3月期间贩卖毒品四次，具体犯罪事实如下：
1.2013年1月下旬至2月中旬的一天，被告人张小凤与购毒人员张某通过电话联系后，被告人张小凤去到佛山市顺德区大良街道皇帝酒店附近张某居住的出租屋，向张某贩卖了毒品氯胺酮1克，并收取毒资人民币100元。
2.2013年3月4日14时许，购毒人员张某去到被告人张小凤居住的位于佛山市顺德区大良街道新宁路叠美居A212房的出租屋，向被告人张小凤购买了毒品氯胺酮1克，并交给张小凤毒资人民币100元。
3.2013年3月12日22时许，被告人张小凤与购毒人员张某通过电话联系后，张某去到被告人张小凤居住的位于顺德大良新宁路叠美居A212房的出租屋，向被告人张小凤购买了毒品氯胺酮1克，并交给被告人张小凤毒资人民币100元。
4.2013年3月19日16时许，购毒人员张某致电被告人张小凤，提出购买毒品氯胺酮1克。后张某去到被告人张小凤居住的位于顺德大良新宁路叠美居A212房的出租屋，交给被告人张小凤毒资人民币100元。被告人张小凤尚未交付毒品时就被民警抓获。
民警在抓获被告人张小凤后，在其居住的顺德大良新宁路叠美�A212房内搜获毒资人民币100元、手机一台（号码为135××××5977）、电子秤一台。搜获毒品甲基苯丙胺28.65克，海洛因0.02克，氯胺酮39.82克，含有四氢大麻酚、大麻酚成分的干叶5.19克，含有甲基苯丙胺、海洛因成分的药片、固体0.89克。
上述事实有下列证据证实：抓获经过，证人张某的证言以及对被告人张小凤的辨认笔录，顺公（司）鉴（化）字（2013）281号鉴定书，搜查笔录，扣押、处理物品清单，通话记录，毒品现场检测报告，顺公（刑）勘字（2013）3723号现场勘查记录，被告人张小凤的供述、对购毒人员张某的辨认笔录以及对贩毒现场、被缴获的毒资、毒品、电子秤、贩毒用的手机及其母亲、儿子照片的指认笔录，户籍证明及前科材料，《出生医学证明》登记表、办理卡，证人刘某证言等。
二、非法持有毒品
2013年8月18日，公安民警去到被告人张小凤租住的佛山市顺德区大良街道新基一路佳广楼3座304号房，依法进行搜查，在现场起获被告人张小凤购买的毒品。其中20.55克检出甲基苯丙胺成分，1.64克检出氯胺酮成分，20.29克检出四氢大麻酚、大麻二酚成分，0.44克检出地西泮成分，0.19克检出氯硝西泮成分。
上述事实有下列证据证实：抓获经过，顺公（司）鉴（化）字（2013）813号鉴定书，搜查笔录、起获经过、扣押、处理、发还物品清单，被告人张小凤的供述、对顺德区大良新基一路佳广楼3座304号房的指认、对搜获“麻古”及冰毒等毒品的指认笔录，佛公（顺）勘（2013）12602号现场勘查记录。
被告人张小凤在原审庭审时对起诉书指控的事实和罪名均表示没有意见。
原判认为，被告人张小凤无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺28.65克以及氯胺酮等毒品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，�成贩卖毒品罪；被告人张小凤另非法持有甲基苯丙胺十克以上不满五十克及其他毒品，其行为还已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条的规定，构成非法持有毒品罪。被告人张小凤一人犯数罪，应数罪并罚。被告人张小凤在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人张小凤因贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，从重处罚。案发后，被告人张小凤如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据被告人张小凤的犯罪事实、情节和对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七第三款、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人张小凤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币九万元。
二、扣押在案的毒资人民币100元、手机一台予以没收，由佛山市顺德区公安局上缴国库；扣押在案的毒品甲基苯丙胺49.2克、海洛因0.02克、氯胺酮41.46克、干叶5.19克（含有四氢大麻酚、大麻酚成分）、毒品0.89克（含甲基苯丙胺、海洛因成分）、毒品20.29克（含四氢大麻酚、大麻二酚成分）、地西泮0.44克、氯硝西泮0.19克予以没收，由佛山市顺德区公安局予以销毁。
原审被告人张小凤上诉提出：（1）他只有贩卖毒品氯胺酮的行为，被缴获的甲基苯丙胺等毒品不应计入其贩卖毒品罪的犯罪数量；（2）她家有一岁多的幼儿及高龄、病重的母亲，均无人照料。据此请求二审法院对其从宽处理。
经审理查明，原审判决认定上诉人张小凤犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院均予以确认。
对于上诉人张小凤上诉所提的第一点意见，经查，本案证据足以证实其有贩卖毒品的行为，且其是在进行毒品交易时被人赃并获，所缴获的毒品依法应计入其贩卖毒品的数量。该上诉意见没有事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人张小凤无视国家法律，贩卖毒品数量较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，构成贩卖毒品罪；张小凤另非法持有毒品数量较大，其行为又已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条的规定，构成非法持有毒品罪。上诉人张小凤一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人张小凤既系累犯，又系毒品犯罪的再犯，应依法从重处罚。上诉人张小凤归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。虽然上诉人张小凤所提的家庭情况属实，但其既系累犯，又系毒品犯罪的再犯，且在监视居住期间仍然不思悔改，继续接触毒品，可见其主观恶性较大，据此不足以对其从轻处罚，上诉人张小凤的该上诉意见据理不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟雪基
代理审判员 陈南春
代理审判员 陈 云
二〇一四年五月九日
书 记 员 黎明钊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别�理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。