福建省泉州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）泉行终字第67号
上诉人（原审原告）福建省班固建筑工程有限公司，住所地莆田市仙游县城南新区A3小区第16坎及202#，组织机构代码68307182-7。
法定代表人林俊贵，该公司董事长。
委托代理人陈洪平，福建鹏翼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）晋江市水利局，住所地晋江市世纪大道城市规划展馆四楼，组织机构代码00383183-8。
法定代表人柯发音，该局局长。
委托代理人黄进辉，福建华晖律师事务所律师。
原审第三人福建永建水利水电工程有限公司，住所地泉州台商投资区洛阳镇白沙二村234号二楼，组织机构代码75495004-5。
法定代表人林爱琼，该公司执行董事。
委托代理人李金针，该公司员工。
原审第三人晋江经济开发区新塘园开发建设有限公司，住所地晋江市新塘街道办事处大楼4楼，组织机构代码55096839-0。
法定代表人许宏程，该公司董事长。
委托代理人张逸鹏，该公司员工。
上诉人福建省班固建筑工程有限公司因与被上诉人晋江市水利局水利行政管理一案，不服晋江市人民法院（2014）晋行初字第38号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人福建省班固建筑工程有限公司的委托代理人陈洪平、被上诉人晋江市水利局的委托代理人黄进辉、原审第三人福建永建水利水电工程有限公司的委托代理人李金针、原审第三人晋江经济开发区新塘园开发建设有限公司的委托代理人张逸鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，第三人新塘园公司委托福建省建审工程项目管理咨询有限公司对7#排涝工程施工项目进行招标代理，于2014年4月14日就该施工项目在相关网站发布招标公告。该公告载明了《招标文件》的获取等内容。招标公告及《招标文件》项号8均规定：“投标人资质要求：投标人须承诺无在建工程和无在其他单位兼职”。《招标文件》“⒊1投标文件应包括下列内容：⒊⒈6拟派本工程项目经理无在建声明”。原告及第三人永建公司均参加了投标。原告向第三人新塘园公司提交了《投标文件》，该文件中包含了《项目经理无在建证明》，其内容为：班固公司法定代表人林俊贵委托林素华、助理工程师为7#排涝工程的项目经理，该项目经理在本工程的投标期间及施工期间无承担其他在建工程施工任务，如有违约，听从贵方处理。第三人新塘园公司招标的7#排涝工程于5月12日在预定地点开标。经评标委员会评审，中标候选人为原告及第三人永建公司等三家企业。其中原告及第三人永建公司分别排列为第一、第二。第三人新塘园公司于5月15日在相关网站发布了上述三家中标候选人的《中标候选人公示》，公示期间为2014年5月16日至2014年5月19日。第三人永建公司分别于5月19日、5月21日向第三人新塘园公司、被告递交投诉书，投诉原告拟派的7#排涝工程项目经理林素华在投标时有在建工程，并向被告提供了第三人新塘园公司出具的《证明》等相关投诉材料。被告于5月22日作出《不予受理通知》，并于5月23日将该通知送达第三人永建公司。第三人新塘园公司于5月26日在相关网站上公示了7#排涝工程《中标结果》，中标人为原告，公示日期为2014年5月27日至2014年6月5日。第三人永建公司又分别于5月30日、6月3日向晋江市人民政府、被告递交投诉书及相关投诉材料，该投诉书称7#排涝工程第一中标人班固公司拟派的项目经理林素华在南美溪等工程中均担任项目经理，且该工程至今尚未竣工验收，可以认定项目经理林素华有在建项目，根据闽建筑（2011）39号文件和《招标文件》规定，要求取消班固公司的7#排涝工程中标资格。被告于6月4日决定立案后，向永春县水利局及原告调查核实。永春县水利局于6月4日向被告提供了2013年9月20日班固公司《关于项目经理变更的申请报告》等相关材料，该报告载明：班固公司中标的南美溪工程，因原项目经理林素华需参加进修，不能到位施工管理，为履行项目经理职责，现申请变更项目经理为郭玉琪，为该工程的项目经理。该报告并由招标人等相关职能部门加盖公章审核批准。原告向被告提交《情况说明》等相关材料，该《情况说明》载明：原告在南美溪工程中提交的《关于项目经理变更申请报告》合法有效的；该变更距离7#排涝工程施工招标远超6个月，根据《招标文件》附表的25项规定“变更时间超过6个月的，投标人不需要提供变更证明材料”；其拟派的7#排涝工程项目经理林素华没有违反法律法规，也没有与本次招标要求有任何冲突。嗣后，永春县水利局又向被告提供了《答复函》，内容为：“我局再次调查核实，认定2013年9月20日，郭玉棋已在漳州市龙文区郭坑镇2013年度水土流失综合治理项目工程（工期100天）和三明市清流县2013年度小型农田水利重点县建设工程（B标段）中担任项目经理，已不具备接替林素华担任南美溪工程项目经理的条件，班固公司在变更项目经理过程中故意隐瞒郭玉棋已有在建工程的真实情况。根据《注册建造师管理规定》第二十一条‘注册建造师不得同时在两个及两个以上的建设工程项目上担任施工单位项目负责人’的规定，东关镇南美溪综合整治工程施工单位项目经理由林素华变更为郭玉棋的变更手续无效。”被告于2014年9月19日作出了《投诉处理决定》，并于9月22日将该《投诉处理决定》送达原告。原告不服《投诉处理决定》，于10月27日诉至原审法院，请求撤销被告作出的《投诉处理决定》。
原审法院认为，根据《中华人民共和国水法》第十二条第四款、《中华人民共和国防洪法》第八条第三款、《招标投标法》第七条第二款、第三款，《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》（国办发（2000）34号）第三条、《福建省招标投标条例》第五十五条第三款、《工程建设项目施工招标投标办法》（水利部等七部委第30号）第六条、《水利工程建设项目招标投标管理规定》第八条第（二）项及《投诉处理办法》第四条第一款之规定，被告作为水行政管理监督部门，具有依法查处本辖区内水利工程招标投标活动中违法行为的法定职权。第三人永建公司在《中标候选人》、《中标结果》公示期间内向第三人新塘园公司、被告投诉原告拟派的项目经理林素华有在建工程，符合《招标投标法》第六十五条、《招标投标法实施条例》第六十条、《投诉处理办法》第九条、《福建省招标投标条例》第五十八条、第五十九条第一款之规定，未超过法定投诉期限。被告决定受理第三人永建公司的投诉，后进行调查取证，作出了《投诉处理决定》，依法将有关法律文书送达当事人，符合《招标投标法实施条例》第六十一条第二款、《投诉处理办法》第二十条第（二）项之规定。虽被告制作的询问笔录、作出的《投诉处理决定》内容结构不完整及处理期限逾期，分别不符合《投诉处理办法》第十五条、第二十二条、第二十一条及《招标投标法实施条例》第六十一条第二款之规定，均视为瑕疵。但其并不影响其它程序合法性的认定。原告明知《招标文件》对“投标人拟派项目经理应没有在建工程”要求之约定，而故意隐瞒《关于项目经理变更的申请报告》中郭玉琪已有在建工程，不具备替换南美溪工程项目经理林素华的条件的真实情况，向第三人新塘园公司提供了拟派7#排涝工程项目经理林素华的《项目经理无在建证明》，而获得中标；且在被告受理第三人永建公司投诉案后，仍向被告提供了《情况说明》，再次强调《关于项目经理变更申请报告》合法有效，拟派的7#排涝工程项目经理林素华无在建工程。后被职能部门以《答复函》确认南美溪工程项目经理由林素华变更为郭玉棋的变更手续无效。据此，原告在7#排涝工程投标时拟派的项目经理林素华仍担任南美溪工程项目经理，存在在建工程，事实清楚，证据充分。其行为违反《注册建造师管理规定》第二十一条第二款及《招标文件》之规定，且属于《招标投标法》第三十三条及《招标投标法实施条例》第四十二条第二款第（五）项规定的以其他方式弄虚作假，骗取中标的违法行为。根据《招标投标法》第五十四条第一款及《招标投标法实施条例》第六十八条第一款之规定：投标人以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。但被告却对原告作出了“取消其第一中标候选人资格”等《投诉处理决定》，该决定缺乏法律、法规依据，属于适用法律、法规错误。对原告主张《投诉处理决定》事实不清，证据不足，法律适用不当，程序不合法，予以部分采信。原告请求撤销《投诉处理决定》的诉讼请求，予以部分支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目及最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六十条第一款之规定，判决：一、撤销被告晋江市水利局作出的晋水（2014）282号《晋江市水利局关于晋江经济开发区（新塘园）7#排涝渠工程招标投标活动投诉处理的决定》；二、被告晋江市水利局应于本判决生效之日起十五日内对第三人永建公司于2014年6月3日的投诉事项重新作出处理决定。本案受理费人民币50元，由被告晋江市水利局负担。
原审原告福建省班固建筑工程有限公司不服，上诉称，招标人应在《招标文件》中以附注形式明确投标人拟派出的项目经理有在建工程的认定标准，不能因投标人未提出异议而推定约定清楚；被上诉人作出本案投诉处理决定程序违法；郭玉琪本案工程投标前即已获相关部门批准替换林素华担任南美溪工程项目经理，投标时林素华已退出南美溪工程项目，且即使郭玉琪替换林素华无效，也不等同于林素华有项目在建，原审认定上诉人在投标时拟派的项目经理林素华仍有项目在建是错误的；林素华担任本案工程项目经理没有违反法律规定，也未损害招标人利益，应认定中标有效。请求维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项。
被上诉人晋江市水利局辩称，福建省住建厅闽建筑（2011）39号《通知》对“项目经理在建”标准作了明确界定，上诉人在取得本案工程《招标文件》后至参与投标前，作为潜在投标人应了解招投标相关法律法规；答辩人作出的晋水（2014）282号《晋江市水利局关于晋江经济开发区（新塘园）7#排涝渠工程招标投标活动投诉处理的决定》认定上诉人在参与本案投标时拟派的项目经理林素华有在建工程，事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序上虽存在瑕疵，但对实体处理没有影响。原审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原审判决。
原审第三人福建永建水利水电工程有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。
原审第三人晋江经济开发区新塘园开发建设有限公司辩称，没有意见。
经审理查明，原审判决查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
本案的争议焦点为：1、上诉人在参与本案工程投标时拟派的项目经理林素华是否担任其它在建工程项目经理；2、晋水（2014）282号《晋江市水利局关于晋江经济开发区（新塘园）7#排涝渠工程招标投标活动投诉处理的决定》程序是否合法。
本院认为，被上诉人提供永春县水利局出具的《答复函》和上诉人出具的《情况说明》，可以证明上诉人在本案7#排涝渠工程投标时，拟派的项目经理林素华仍担任尚未竣工验收合格的永春县东关镇南美溪综合整治工程项目经理，存在在建工程的事实，本院予以确认。住建部《注册建造师管理规定》第二十一条第二款规定“注册建造师不得同时在两个及两个以上的建设工程项目上担任施工单位项目负责人。”本案工程《招标文件》亦在招标公告、投标须知等处均载明“投标人拟派出的项目经理须承诺无在建工程。”因此，上诉人主张招标人未在《招标文件》中以附注形式明确告知拟派项目经理有在建工程的具体认定标准，林素华担任本案工程项目经理并未违反法律规定，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人在参与本案工程投标时违反上述规定的做法，属于《中华人民共和国招标投标法》第三十三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条第二款第（五）项规定的“以其他方式弄虚作假，骗取中标”的违法行为。被上诉人作为履行水利监管职责的行政职能部门，具有依法查处本行政区域内水利工程招标投标活动违法行为的职权。被上诉人于2014年6月4日对原审第三人福建永建水利水电工程有限公司的投诉予以受理，但在进行调查取证时，所制作的询问笔录未载明执法人员的执法资格，也未告知被询问人相关权利，后于2014年9月19日作出《投诉处理决定》。不符合国家发展和改革委员会《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十五条“行政监督部门调查取证时，应当由两名以上行政执法人员进行，并做笔录，交被调查人签字确认”及第二十一条“应自受理投诉之日起30个工作日内作出处理决定”的规定，违反了法定程序。上诉人关于被上诉人作出本案投诉处理决定程序违法的上诉理由，本院予以采纳。该《投诉处理决定》在查明投诉情况属实后，未进一步明确上诉人的行为属于招标投标法律法规中何种违法情形；且在没有相关证据证明上诉人存在违法行为情节严重，即作出取消其一年的相应投标资格的《投诉处理决定》，不符合《中华人民共和国招标投标法》第五十四条第二款、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十八条第二款的规定。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条第一款、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十八条第一款的规定，投标人以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。因此，被上诉人作出取消上诉人第一中标候选人资格的《投诉处理决定》属适用法律、法规错误。综上，被上诉人作出的晋水（2014）282号《晋江市水利局关于晋江经济开发区（新塘园）7#排涝渠工程招标投标活动投诉处理的决定》，查明上诉人拟派本案工程的项目经理林素华有在建项目的事实清楚，但适用法律、法规错误，且违反法定程序。原审法院依法判决撤销上述《投诉处理决定》并责令限期重作正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人福建省班固建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈鹏腾
审 判 员 董丽珠
代理审判员 陈东进
二〇一五年四月二十日
书 记 员 李婉芬