山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终194号
上诉人（原审原告）：刘文平（平度市贸易城文平土产杂品店业主）。
委托诉讼代理人：李永智，山东永智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林里娜。
委托诉讼代理人：宋金州，山东睿韬律师事务所律师。
上诉人刘文平因与被上诉人林里娜劳动合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初5614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人刘文平及其委托诉讼代理人李永智、被上诉人林里娜的委托诉讼代理人宋金州到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘文平上诉请求：撤销一审判决，改判刘文平与林松科在2015年4月至2015年10月期间不存在劳动关系，诉讼费用由林里娜负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。刘文平虽系平度市贸易城文平土产杂品店业主，但该杂品店现已注销。2015年4月20日，林丽娜的亲属林松科以59周岁又5个月的高龄到刘文平的杂品店打工，从事锅碗瓢盆等土产杂品的装卸工作，日报酬80元，当时双方约定林松科来去自由，来有报酬，不来没有报酬，报酬结算时间不固定，双方之间没有管理者与被管理者的关系和上下级之间的隶属关系，只是平等主体之间的临时雇佣关系。2015年10月12日下午，林松科是在浇完麦子回家路上发生交通事故死亡，林里娜就已林松科下班路上发生交通事故为由申请工伤。刘文平认为，双方之间是平等主体之间的临时雇佣关系，不存在劳动关系，并且林松科为自己家浇麦子后回家路上发生的交通事故，刘文平不应承担工伤责任。
林里娜辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
刘文平向一审法院起诉请求：确认刘文平与林松科在2015年4月至2015年10月期间不存在劳动关系。
一审法院认定事实：
刘文平系平度市贸易城文平土产杂品店（以下简称文平杂品店）负责人，该店于1999年开业，经营日用杂品、五金、电器材料零售，2016年4月28日注销登记。林松科出生于1955年11月4日，与林里娜系父女关系。2015年10月12日18时许，仲跻英驾驶无牌正三轮载货摩托车沿309国道由西向东行驶至肇事处，与对行林松科驾驶的二轮电动车相撞，致电动车损坏，林松科伤。肇事后，仲跻英逃逸，林松科救治无效于当日死亡。公安机关认定，仲跻英承担事故的全部责任，林松科无责任。上述事实，有林里娜提供的工商登记信息查询结果、平度市公安局同和派出所常住人口登录表、平度市公安局交通警察大队道路交通事故认定书等证据在案佐证，并经当庭质证，双方当事人均无异议。
2016年3月10日林里娜向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认刘文平与林松科自2015年4月至2015年10月期间存在劳动关系。2016年4月29日该委作出平劳人仲案字（2016）第222号裁决书，裁决：文平杂品店与林松科自2015年4月至2015年10月12期间存在劳动关系。该裁决书送达后，刘文平在法定期间内向一审法院提起诉讼。上述事实，由刘文平提供的裁决书在案佐证，并经当庭质证，双方当事人均无异议。
刘文平为支持其请求，申请证人王某、证人官宝强到庭作证。证人王某作如下陈述：王某系刘文平的供货商，2015年10月12日中午王某给刘文平送到一车建筑圆钉，林松科并未参加卸货，直到当天下午五时许，王某也没有看到林松科。证人官宝强作如下陈述：官宝强与林松科系工友，都给刘文平打工，2015年10月12日林松科并未到刘文平处上班；。刘文平质证意见：两证人可以证明2015年10月12日林里娜并未到刘文平处上班。林里娜质证意见：两位证人均与刘文平有利害关系，对其出庭所作的证言，林里娜不予认可。
林里娜提供林松科的妻子林玉美、女儿林里娜及林里娜的委托诉讼代理人宋金州与刘文平及刘文平的妻子之间的谈话录音光盘及录音笔录各一份。录音中刘文平认可林松科在其商店上班的事实，并支付给林玉美1万元现金。
一审法院认为，刘文平对林里娜提供的录音真实性不持异议，一审法院予以采信。该录音中刘文平认可林松科于2015年4月份到其经营的土产杂品店干活，并支付工资的事实，一审法院认定，自2015年4月起刘文品、林松科之间存在劳动关系。刘文平未提交证据证明其与林松科之间存在劳动关系中断的情形，因此，一审法院确认，刘文平与林松科之间在2015年4月至2015年10月期间存在劳动关系。判决：刘文平与林松科在2015年4月至2015年10月期间存在劳动关系。
二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，林松科发生交通事故死亡后，林松科的近亲属林里娜申请仲裁要求确认林松科与刘文平经营的文平杂品店存在劳动关系，平度市劳动人事争议仲裁委员会裁决林松科与文平杂品店在2015年4月至2015年10月期间存在劳动关系。文平杂品店为个体工商户，不具有独立承担民事责任的主体资格，其权利义务由经营者刘文平承担，在文平杂品店被注销后，其不再具有民事诉讼上的主体资格，作为其权利义务的承担者，刘文平不服仲裁裁决可以以本案原告的身份提起诉讼，其起诉要求确认林松科与刘文平之间不存在劳动关系，本质为要求确认林松科与文平杂品店之间不存在劳动关系。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。文平杂品店、林松科均属于合法劳动关系主体，双方自用工之日起即建立劳动关系。认定本案的关键是林松科与文平杂品店之间构成劳动关系还是雇佣关系。刘文平认可林里娜提交的录音内容的真实性，该录音可以采信作为认定本案事实的证据。在林里娜提交的录音中，刘文平认可林松科于2015年4月份到文平杂品店干活，由其支付工资的事实。刘文平主张双方系雇佣关系，刘文平应当提交证据予以证明，刘文平诉讼中除申请证人王某、官宝强出庭作证外，未提交其他证明文平杂品店与林松科之间系雇佣关系的证据。王某的证言，证明其送货时林松科在文平杂货店负责卸货，2015年10月12日在文平杂货店仓库未见到林松科，不能证明文平杂品店、林松科之间为雇佣关系。官宝强的证言，证明林松科在文平杂品店工作，工钱一天一结，工作比较自由，证明林松科、文平杂品店之间符合雇佣关系的特征，但官宝强的证言缺乏其他证据相互印证，其证言证明效力较低，不能仅依据该单一证言证明林松科与文平杂品店之间系雇佣关系。刘文平认可林松科到文平杂品店干活由其发放工钱的事实，且未能提交证明双方之间系雇佣关系的充分证据，应当认定文平杂品店与林松科之间系劳动关系。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。刘文平作为个体工商户文平杂品店的经营者，承担文平杂品店民事责任，但刘文平个人不具备劳动法上的合法用人主体资格，一审直接确认林松科与刘文平之间存在劳动关系属于适用法律错误，显属不当，应予变更。
综上所述，刘文平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决不当，应予变更。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
变更山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初5614号民事判决项为，平度市贸易城文平土产杂品店与林松科在2015年4月至2015年10月期间存在劳动关系。
一、二审案件受理费共计20元，均由刘文平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 琦
审 判 员 王 楷
代理审判员 甘玉军
二〇一七年十一月十四日
书 记 员 王 明
书 记 员 吴苗苗