重庆市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）渝02刑终372号
原公诉机关重庆市万州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）匡安腊，男，1968年12月6日出生于重庆市巫山县，汉族，大专文化，案发前系巫山县巫峡镇政府职工，现住重庆市巫山县。因犯受贿罪于2001年5月17日被重庆市巫山县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2014年12月26日被重庆市巫山县公安局刑事拘留，2015年1月9日经重庆市巫山县人民检察院批准，次日由重庆市巫山县公安局执行逮捕,现羁押于巫山县看守所。
上诉人（原审被告人）张乾森，男，1973年3月6日出生于重庆市巫山县，汉族，初中文化，案发前曾任巫山县龙井乡梨早村村民委员会主任，住重庆市巫山县。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2014年12月26日被重庆市巫山县公安局刑事拘留，2015年1月9日经重庆市巫山县人民检察院批准，次日由巫山县公安局执行逮捕，现羁押于巫山县看守所。
原审被告人向远大，男，1966年1月30日出生于重庆市巫山县，汉族，初中文化，案发前系巫山县龙门街道梨早村村民委员会副书记，住重庆市巫山县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月9日被重庆市巫山县公安局取保候审。
重庆市万州区人民法院审理重庆市万州区人民检察院指控被告人匡安腊犯非法占用农用地罪、受贿罪，被告人张乾森犯非法占用农用地罪、贪污罪，被告人向远大犯贪污罪一案，于2016年7月11日作出（2015）万法环刑初字第00069号刑事判决。原审被告人匡安腊、张乾森不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月1日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院指派检察员陈一出庭履行职务，上诉人匡安腊、张乾森、原审被告人向远大到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市万州区人民法院认定：
一、被告人匡安腊、张乾森非法占用农用地的事实
巫山县巫峡镇（原龙井乡）梨早村1组小地名叫李家包的地方有一渡口码头，2008年修建，海拔145-175米水位线间修建了渡口梯道，175米水位线上没有建筑物。用于通行的为一条机耕道。2012年，恒安劳务有限公司在承建巫奉高速A12标段的部分工程中，因建设中需运送沙石，被告人匡安腊、张乾森协商后，被告人匡安腊出资18万元、被告人张乾森出资6万元、郭庆伟出资（另案处理）6万元共计30万元，由被告人张乾森主要负责与村民胡存银、李永平、李永顺等协商，以恒安劳务有限公司名义签订了《土地租赁合同》，每亩年租金400元、800元（建码头的800元/亩，扩道路的400元/亩），租期30年，租金5年一付的方式，并由被告人张乾森领人丈量，共计18.81亩。随后，在未经政府行政部门审批的情况下，对机耕道扩宽浇筑混泥土，对原码头的土地平整成二个平台，一个浇筑混泥土硬化，一个对原码头的平台予以修缮平整。经巫山县国土事务所勘测，修建码头占用农用地11.483亩，扩建道路占用农用地3.475亩。
2012年底，被告人匡安腊在未经行政审批的情况下，为扩大高速路建设弃土场的容量和建设“现代农产品仓储物流中心”，以巫山县恒安劳务有限公司，被告人张乾森为公司代表人与梨早村3、4组村民周烜、易美林、张步科、张步明等签订了《月亮山弃土场荒山永久性转让合同》，被告人张乾森负责协商、代签合同等事宜，共获得梨早村3、4组46余亩的土地使用权。被告人匡安腊安排姜渝荣等负责施工，将山体开挖、平整，并修建房屋一幢、水泥平地一块、四个储水池等。经巫山县林业调查规划设计队勘测，占用林地22.3亩。
认定上述事实的证据如下：
1.恒安劳务公司的营业执照、股东名单、关于梨早村现代农业示范园区的建设批复、恒安劳务公司和梨早村民签订的土地流转合同、林业局与国土资源和房屋管理局出具的关于被占用的土地性质的说明、国家资源二类调查资料等书证；
2.证人姚某、姜某某、陶某某、唐某某、黄某某、李某某、张某某、胡某某、赖某某、谭某某等人的证言；
3.被告人匡安腊、张乾森的供述和辩解；
4.巫山县林业局与国土资源和房屋管理局对被占用土地的勘测报告，巫山县公安局制作的现场辨认笔录。
二、被告人张乾森、向远大贪污的事实
2009年3月17日，巫山县农业委员会发布禁止在三峡水库滥布网箱养鱼的紧急通知。同年3月19日，巫山县政府发布取缔三峡水库网箱养鱼的通告。同年4月24日，《取缔三峡水库巫山境内网箱养殖实施方案》开始实施，时任梨早村村主任的张乾森按照乡政府的安排，参与了梨早村网箱养鱼的取缔工作，具体负责对网箱清点统计、签字确认等事项。被告人张乾森与被告人向远大和郭庆虎（另案处理）商议并征得郭庆伟（另案处理）同意，一起在大宁河响水洞（小地名）临时搭建养鱼的网箱。之后，向远大出资3万元给张乾森用于购买搭建网箱的材料，郭庆虎、郭庆伟二人提供部分搭建网箱的尼龙网。张乾森雇人在大宁河“响水洞”（小地名）搭建了110个网箱。随后，龙井乡政府办公室对网箱养殖数据上报时，张乾森在统计时将搭建的110个网箱以鲁庆元的名义进行上报。在5月复核时，张乾森协助通过了验收。验收后，被告人张乾森、向远大将网箱出卖，张乾森卖得1万余元，向远大卖得2万余元。
扣2009年7月8日，鲁庆元领取网箱补偿款共计112018元。张乾森从鲁庆元处拿走补偿款70000余元，除被告人向远大30000元投入后，被告人张乾森、向远大、郭庆伟和郭庆虎进行了分赃。2015年4月10日，被告人向远大、郭庆伟、郭庆虎分别退赃款13000元、10000元、10000元。
2016年1月15日，开庭后，被告人张乾森退赃款11400元，自愿缴纳罚金60000元，被告人向远大自愿缴纳罚金50000元。
认定上述事实的证据如下：
1.巫山县政府关于取缔长江流域网箱养鱼的通知、禁止在三峡水库滥布网箱养鱼的紧急通知、取缔巫山县境内网箱养殖的实施方案、鲁庆元网箱养殖的申报资料和登记资料、银行账户明细、张乾森的任职证明、龙井乡部署网箱养鱼工作的会议记录、张乾森和向远大的户籍证明、到案经过等证据；
2.证人瞿某某、何某1、郭某1、郭某2、黄某1、张某1、黄某2、黄某3、杨某1等人的证言；
3.被告人张乾森、向远大的供述和辩解；
4.重庆市公安局物证鉴定中心出具的笔迹鉴定意见。
另查明，被告人匡安腊因犯受贿罪，于2001年5月17日被重庆市巫山县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑两年。在重庆市公务员年度考核时，匡安腊2011年、2012年、2013年的考核等次评定为称职。在公安机关对被告人匡安腊因涉嫌犯非法占用农用地罪的侦查讯问时，被告人匡安腊自动供述在高速公路项目部任副经理、每月10000元工资后，公安机关据此移送检察机关侦查。诉讼中，被告人匡安腊自愿缴纳罚金30000元。
认定上述事实的证据如下：
1、受案登记表、立案决定书、匡安腊的任职文件、公务员年度考核登记表、工资表、A12标段项目部提供的津贴领取签字表、匡安腊的户籍证明、到案经过等证据；
2、证人易某1、易某2、邓某1、童某、晏某某、瞿某2等人的证言；
3、被告人匡安腊的供述和辩解。
原判认为，被告人匡安腊、张乾森违反土地管理法规，未办理任何行政审、批等手续情况下，由匡安腊决定、并由张乾森具体实施，以恒安劳务公司的名义，在梨早村1、3、4组签订土地租赁、转让合同，匡安腊安排他人组织施工，进行修建码头、拓宽及硬化公路、建设“现代农产品仓储物流中心”，造成14.958亩农用地、林地22.3亩毁坏，其行为构成非法占用农用地罪。被告人匡安腊、张乾森系共同犯罪，应共同承担非法占用农用地罪的刑事责任。二被告认罪，自愿缴纳罚金，可酌情从轻处罚。
被告人张乾森接受政府的委派，利用职务上的便利，伙同向远大通过临时搭建网箱的方式，骗取国家补偿款7万元，两人的行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪。被告人向远大到案后如实供述罪行，其认罪态度好，积极悔罪，退赃，可以从轻处罚。被告人张乾森在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人向远大在共同犯罪中起次要作用系从犯，应当从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百八十二条第二款、第三款、第三百八十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）款、最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人匡安腊犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元。二、被告人张乾森犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元；被告人张乾森犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金十二万元。三、被告人向远大犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金十万元。四、对被告人张乾森贪污所得赃款11400元，被告人向远大贪污所得赃款13000元，予以追缴，上缴国库。
上诉人匡安腊上诉提出：一、认定修缮码头为非法占用农用地，事实不清，证据不足。机耕道和物资堆码场是之前就有的，其只是在此基础上进行了整修和完善，且整修码头方便了当地群众，也有利于农业示范园等项目的建设，得到了当地群众的支持和参与。二、认定月亮山弃土场的22.3亩荒山山体破坏为非法占用农用地，于法无据。该地块原系荒山，并非林地，现在也无任何建构筑物。判决书中说的房屋一幢、水泥地块一块等都是建在高速公路弃土场上的。他们是在2013年确认该地块被规划为现代农产品仓储物流中心，并得到了市、县农业主管部门的规划和批文后，才按荒山租用的。规划要求在2014年底完成土地流转和场地平整，他们按照县上的规划要求借资投入农业项目。他们正按照规划和批文完善相关手续，不是不办，而是正在办理中。他们的行为符合中央关于农业、农村、农民的相关政策规定，未损害农民利益，带领当地群众建设新农村，振兴农业，不应构成犯罪。
上诉人张乾森上诉提出，一、对贪污罪的罪名无异议，但已过五年的追诉期限，不应再追诉。二、其是于2014年12月26日主动到公安机关投案，应构成自首。三、对非法占用农用地的面积有异议。1.恒安劳务公司在梨早村3、4组流转的荒山属企业行为，张乾森不属于公司法人、股东，也不是公司领导及现场施工负责人，只是临时工人而已。项目的建设开发、有无合法审批手续与其无关，其不应对该22.3亩承担刑事责任。2.关于修建码头一事，原来就有村级公路及场坪，不应计入犯罪面积，对认定的面积有异议。修建码头所占耕地面积不足10亩，量刑过重。
原审被告人向远大提出，当时是经侦大队的简欣电话通知，然后他主动到公安机关投案。
重庆市人民检察院第二分院认为，原判决认定事实清楚，定罪正确，量刑适当。根据公安机关出具的抓获证明，张乾森、向远大是自动投案，是否认定自首，请法院依法裁判。
本院经审理查明，巫山县巫峡镇（原龙井乡）梨早村1组小地名叫李家包的地方有一渡口，2008年修建，海拔145-175米水位线间修建了渡口梯道，175米水位线上为斜坡，没有建筑物。用于通行的为一条机耕道。2012年，恒安劳务有限公司在承建巫奉高速A12标段的部分工程中，因建设中需运送沙石，匡安腊、张乾森协商后，匡安腊出资18万元、张乾森出资6万元、郭庆伟出资（另案处理）6万元，共计30万元，由张乾森主要负责与村民胡存银、李永平、李永顺等协商，以恒安劳务有限公司名义签订了《土地租赁合同》，每亩年租金400元、800元（建码头的800元/亩，扩道路的400元/亩），租期30年，租金5年一付的方式，并由张乾森领人丈量，共计18.81亩。随后，在未经政府行政部门审批的情况下，对机耕道扩宽浇筑混泥土，将175米水位线上的斜坡平整成二个平台，一个浇筑混泥土硬化，一个平整后铺上了砂石。经巫山县国土事务所勘测，修建码头占用农用地11.483亩，扩建道路占用农用地3.475亩。
本院经审理查明的其他案件事实与一审查明的一致。
上述事实，有一审经举证质证的证据予以证实，本院予以确认。
针对上诉人的上诉理由，本院评判如下：一、关于上诉人匡安腊、张乾森提出因在梨早村1组修建码头而认定为非法占用农用地的面积不属实的理由。经查，原渡口所在地的175米水位线上为斜坡，并无上诉人所谓的物资堆码场或场坪，之后形成的两个平台，均系上诉人平整修建而成，故不存在扣除所谓原平台面积的问题。而对于扩建机耕道为硬化公路而占用的农用地面积，勘测单位已扣除了原机耕道的面积，且在测算原机耕道面积时秉持了有利于被告人的原则，故应予认定。该上诉理由不能成立，不予采纳。二、关于在梨早村3、4组因扩容弃土场和修建物流中心占用土地的性质及数量问题。原判认定该事实的证据有2011年森林资源二类调查成果资料、当地林业行政主管部门出具的土地性质证明、巫山县林业调查规划设计队出具的勘查报告等，足以认定。上诉人匡安腊辩称涉案土地为荒山而非林地、不应认定为非法占用农用地的理由不能成立。三、关于上诉人匡安腊提出其修建码头便利了当地群众、修建物流中心有规划和批文、符合中央政策等不应构成犯罪的意见，以上情节并不能改变其违反土地管理法规、非法占用农用地的性质，不影响定罪，故本院不予采纳。四、关于上诉人张乾森提出其不应对非法占用梨早村3、4组22.3亩林地承担刑事责任的理由。本院认为，在非法占用该部分林地过程中，张乾森具体实施了作为恒安劳务有限公司代表人从村民手中流转土地、向村民支付款项及在项目施工过程中代表公司化解与村民之间的矛盾纠纷、出租挖掘机用于项目施工等行为，是整个项目的主要实施者、积极参与者，再结合其与匡安腊之间长期以来的特殊合作关系、匡安腊供述曾承诺给予其一定项目股份等事实，应认定其系直接责任人员，依法应承担相应的刑事责任。五、关于张乾森是否构成自首的问题。张乾森虽系自动投案，但认为其非法占用耕地数量并未达到10亩，实质上否认自己构成犯罪，属于未如实供述主要犯罪事实的情形，不应认定为自首。
本院认为，上诉人匡安腊、张乾森违反土地管理法规，非法占用耕地14.958亩、林地22.3亩，改变被占用土地用途，数量较大，其行为构成非法占用农用地罪，且系共同犯罪。上诉人张乾森在协助政府进行取缔网箱养鱼补偿工作中，利用职务上的便利，伙同原审被告人向远大等人通过临时搭建网箱列入补偿范围统计上报的方式，骗取国家补偿款7万元，数额较大，其行为构成贪污罪。关于张乾森提出其贪污罪已过追诉期限的问题。张乾森涉、向远大涉嫌贪污罪的数额为7万元，根据2016年4月18日施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，对两人均应在3年以下量刑，故追诉期限为5年。因两人所涉贪污罪的犯罪终了之日在2009年7月，而公安机关对两人立案侦查的时间为2015年3月4日，已超过5年，故向远大所犯贪污罪已超过追诉期限，但张乾森在贪污罪的追诉期限内又实施了非法占用农用地的犯罪行为，其贪污罪的追诉期限应从后罪终了之日起算，实施后罪的时间是在2012年，至案发时，尚未超过追诉期限，故应对张乾森所犯贪污罪予以追诉。因向远大所犯贪污罪已超过追诉期限，故不应再予以追诉，依法应终止审理。
综上，上诉人匡安腊、张乾森的上诉请求均不能成立，原判决认定事实清楚，对上诉人匡安腊、张乾森的定罪准确，量刑适当，应予维持。鉴于检察机关向人民法院提起公诉后，相关司法解释对贪污罪的量刑标准发生变化，致使向远大所涉贪污罪根据新的量刑标准已超过追诉期限，应对其中止审理，不再定罪量刑，故本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（二）项、第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第八十七条第（一）项、第八十九条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条，最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）款，最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、维持重庆市万州区人民法院（2015）万法环刑初字第00069号刑事判决第一、二项及第四项中对被告人张乾森贪污所得赃款予以追缴的判决，即：被告人匡安腊犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元；被告人张乾森犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元；被告人张乾森犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金十二万元；对被告人张乾森贪污所得赃款11400元，予以追缴，上缴国库。
二、撤销重庆市万州区人民法院（2015）万法环刑初字第00069号刑事判决第三项及第四项中对于被告人向远大贪污所得赃款予以追缴的判决，即：被告人向远大犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金十万元；对被告人向远大贪污所得赃款13000元，予以追缴，上缴国库。
三、对原审被告人向远大涉嫌贪污罪一案终止审理。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 超
审 判 员 朱晓丽
代理审判员 沈 平
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 冉 烁