福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泉民初字第50号
原告：中国民生银行股份有限公司泉州分行，住所地福建省泉州市丰泽区刺桐路689号。组织机构代码：77292033-3。
代表人：邱尚启，该分行行长。
委托代理人：吴福林、曾惠琼，福建志立律师事务所律师。
被告：彭垂星，男，1966年10月27日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区，现住福建省泉州市丰泽区。
委托代理人：吴俊猛、陈志华，福建君宇律师事务所律师。
被告：泉州市华易投资管理有限公司，住所地福建省泉州经济技术开发区工商局综合办公楼七层。组织机构代码：77960789-2。
法定代表人：王茹茹。
被告：曾乌独，女，1936年6月30日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。
被告：彭铮铮，女，1989年12月10日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区，现住福建省泉州市丰泽区。
被告：彭泮泮，女，1991年2月22日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区，现住福建省泉州市丰泽区。
被告：彭群容，男，2003年10月24日出生，香港特别行政区居民，原住福建省泉州市鲤城区。
法定代理人：彭垂星，系被告彭群容之父。
原告中国民生银行股份有限公司泉州分行（下称泉州民生银行）因与被告彭垂星、泉州市华易投资管理有限公司（下称华易公司）、曾乌独、彭铮铮、彭泮泮、彭群容金融借款合同纠纷一案，于2012年12月21日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭于2013年3月5日公开开庭审理了本案。原告泉州民生银行的委托代理人曾惠琼、被告彭垂星的委托代理人吴俊猛到庭参加诉讼。被告华易公司、曾乌独、彭铮铮、彭泮泮、彭群容经本院依法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案已审理终结。
原告泉州民生银行诉称，2010年1月20日，原告与被告彭垂星签订《个人最高额抵押、保证额度借款合同》，约定被告彭垂星在合同约定的额度期间内可向原告申请使用的借款额度为235万元，额度使用期间为2010年1月20日至2013年1月20日，每一笔借款的利率按照中国人民银行公布的放款当日适用的同期贷款基准利率上浮25%，具体每笔借款的执行利率以借款凭证为准；借款归还方式为按月结息，到期一次偿还本金，结息日为每月14日，借款到期时利随本清；乙方对甲方到期应付而未付的借款本金，自逾期之日起按合同约定的逾期利率按实际逾期天数计收逾期罚息，直至甲方清偿本息为止；对甲方不能按时支付的利息（包括逾期罚息），按逾期利率在合同约定的结息日或还款日的对日计收复利，按实际逾期天数计算，逐月累算，本合同逾期利率为在本合同的借款利率基础上加收50%确定；合同同时对最高额抵押和保证、违约责任、额度及借款的调整与提前到期及双方的其它权利义务均作了明确的约定，其中约定：彭垂星、王慧丽以其所有的址在丰泽区田安路丰泽小区三期商住楼19、20、21号写字楼为本合同项下的全部债权提供最高额抵押担保；被告泉州市福生置业担保有限公司（下称福生公司）自愿为本合同项下债务提供最高额连带保证担保，所担保的最高债权额为94万元整；还约定若彭垂星任何一笔借款本息发生逾期，原告有权选择拒绝其使用本合同项下的借款额度、取消本合同项下部分或全部借款额度，提前收回部分或者全部借款本金或其他相应的措施，并有权处分抵押财产和要求保证人承担连带保证责任；合同签订当天，王慧丽向原告出具了一份《共同还款承诺书》、福生公司向原告提供了《担保确认书》和《股东会决议》，均确认为彭垂星的上述借款提供连带担保责任。后福生公司变更为华易公司，该公司与原告另行签订《债务承接协议》，约定由华易公司对福生公司的该笔担保债务承担责任。合同签订同时，原告与被告彭垂星、王慧丽办理了抵押物登记，领取了《房屋他项权证》。合同签订后，原告依约向被告彭垂星提供借款，但是被告自2012年4月15日起就未能依约向原告支付利息，且已发放的借款到期不能偿还，被告的上述行为违反了合同的约定，根据《个人最高额抵押、保证额度借款合同》的约定，原告有权提前收回部分或者全部借款本息或其他相应的措施，并有权处分抵押财产和要求保证人承担连带保证责任。在合同履行过程中，王慧丽于2010年9月10日死亡，其法定继承人有其母曾乌独、丈夫彭垂星、子女彭泮泮、彭铮铮和彭群容。请求判令：1、被告彭垂星立即清偿借款本金235万元、利息、罚息、复利（按照双方合同中约定的各种利率标准及中国人民银行的相关规定计算至实际还款之日止）；2、被告彭垂星向原告支付原告为实现债权支出的费用（包括律师代理费33000元、公告费、评估费、拍卖费、鉴定费）；3、原告有权对被告彭垂星、王慧丽在泉州市丰泽区田安路丰泽小区Ⅲ期商住楼19、20、21号写字楼的抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿；4、被告华易公司上述债务承担连带清偿责任；5、被告曾乌独、彭泮泮、彭铮铮、彭群容在继承王慧丽的遗产范围内对上述债务承担清偿责任；6、诉讼费用由被告承担。
被告彭垂星辩称，原告违约在先，不应收取罚息、复利；原告未实际支付实现债权的费用，该项诉讼请求不应得到支持；被告交于华易公司的94000元保证金应先偿还借款；被告要求给予六个月时间偿还尚欠借款本息。
被告华易公司、曾乌独、彭铮铮、彭泮泮、彭群容未到庭参加诉讼，亦未答辩，视为放弃抗辩及举证、质证权利。
经审理查明，2010年1月20日，原告与被告彭垂星、王慧丽、福生公司签订《个人最高额抵押、保证额度借款合同》，约定：被告彭垂星在合同约定的额度期间内可向原告申请使用的借款额度为235万元，额度使用期间为2010年1月20日至2013年1月20日，每一笔借款的利率按照中国人民银行公布的放款当日适用的同期贷款基准利率上浮25%，具体每笔借款的执行利率以借款凭证为准；借款归还方式为按月结息，到期一次偿还本金；逾期的，按实际逾期天数计收逾期罚息；对甲方不能按时支付的利息（包括逾期罚息），计收复利；合同同时对最高额抵押和保证、违约责任、额度及借款的调整与提前到期及双方的其它权利义务均作了明确的约定。合同第35条约定：甲方在本合同项下任何一笔借款本息发生逾期，甲方的任何其它借款、担保、赔偿或其它偿债责任到期不能履行，甲方履行本合同项下债务的能力受到影响，原告有权选择拒绝甲方使用本合同项下的借款额度、取消本合同项下部分或全部借款额度，提前收回部分或者全部借款本金或其他相应的措施，并有权处分抵押财产和要求保证人承担连带保证责任；合同另约定，彭垂星、王慧丽以其址在丰泽区田安路丰泽小区三期商住楼19、20、21号写字楼为本合同项下的全部债权提供最高额抵押担保；福生公司自愿为本合同项下债务提供最高额连带保证担保，所担保的最高债权额为94万元整；两者的担保责任不受对方的担保及任何其他担保的影响，原告有权选择任何一方优先行使合同项下的担保权利，彭垂星、王慧丽及福生公司放弃优先抗辩权。合同签订当天，王慧丽向原告出具了一份《共同还款承诺书》，承诺对合同项下的所有借款承担共同还款责任；2010年1月12日，福生公司出具了《担保确认书》和《股东会决议》，确认为彭垂星的235万元借款提供金额为94万元的连带责任保证。因福生公司变更为华易公司，2012年2月15日，华易公司与原告签订《债务承接协议》，确认对福生公司尚未结清的担保责任由该公司全部承接，其中即包含彭垂星235万元贷款中的94万元的担保金额，所缴存的保证金仍留存于原告的保证金账户内，如任一借款人逾期未偿还欠款，原告可直接扣划保证金账户的资金用于偿还尚欠本息和其他应付款项。合同签订同时，原告与被告彭垂星、王慧丽办理了抵押物登记，领取了《房屋他项权证》。约定的借款期间，被告彭垂星通过自助系统办理借款，支用了235万元借款，但是被告自2012年4月15日起未能依约向原告支付利息，现借款已到期而未偿还。另查明，1990年8月17日，彭垂星与王慧丽缔结婚姻关系。王慧丽于2010年9月10日死亡，其法定继承人有母亲曾乌独、丈夫彭垂星、子女彭铮铮、彭泮泮和彭群容。原告为本案诉讼聘请律师，应付代理费33000元。
本案的争议焦点为：1、原告是否存在违约行为？2、原告有无支付实现债权的费用？3、保证金94000元是否应先用于偿还借款？
对于焦点1，违约责任问题。被告认为原告未按合同约定，允许被告在三年时间内借款还款，导致被告资金周转不良，无法及时还款，这一责任在于原告，原告不应收取罚息、复利。原告则认为，被告最后一次支用款项日期是2011年5月29日，但其自2012年4月15日起就未依约支付借款利息，原告依据合同第35条的约定取消被告全部借款额度，我方并未违约。本院认为，从原告提供的对账单看，彭垂星最后一次的借款日期是2011年5月29日，到期日是2012年5月28日，借款额度已使用完全，而其在2012年4月14日仅偿还利息15000元，未能足额偿还应付利息，这属于借款合同第35条中约定的逾期的情形，原告因此取消彭垂星所有借款额度是符合合同约定的，因此即使被告出现了资金周转不良的情形，其原因也在于被告自身，而与原告无关无关，被告主张原告不得收取罚息、复利的主张不成立。
对于焦点2，实现债权费用问题。被告认为原告实际未支出该费用，未提供证据证明已实际支付了该律师费用，因此该费用不应由被告承担；原告则认为，原告已实际支付了实现债权的费用包括代理费33000元，该费用依约应由被告承担。本院认为，合同约定了实现债权费用的负担方式，现原告也提供了本案的代理费发票，该发票与律师所函所体现的编号是一致的，故对该费用应予认定，被告应负担。
对于焦点3，保证金问题。原告认为，保证金是在被告无力偿还的情况下才进行抵扣，且被告是将保证金交给被告，与原告无关；被告则认为，其已无力偿还，原告有权直接在华易公司的账户中直接扣划该款项以偿还本案借款。本院认为，从《借款合同》看，双方并未约定任何关于保证金的内容，该内容仅体现于华易公司与原告签订的《债务承担协议》中，因此该款项的支配使用应由原告或华易公司进行，而非被告彭垂星。彭垂星要求先行抵扣没有合同依据。
本案系原告泉州民生银行与被告彭垂星、华易公司、彭铮铮、彭泮泮、曾乌独、香港特别行政区居民彭群容之间的金融借款合同纠纷，故本案为涉港商事案件。本案因被告彭垂星、华易公司、曾乌独、彭铮铮、彭泮泮住所地、合同履行地及签订地、抵押物所在地均在本院所属辖区，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条和最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条、第三条的规定，本院对本案具有管辖权。按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本案应适用中华人民共和国法律作为解决本纠纷适用的法律。
泉州民生银行与彭垂星、华易公司、曾乌独、彭铮铮、彭泮泮、彭群容间的抵押担保借款合同，其意思表示真实，内容合法，依法应认定为有效。各方均应严格依约履行合同义务，彭垂星在泉州民生银行支用贷款后，未按期足额偿还借款利息，已符合双方在借款合同中约定的取消借款额度的条件，彭垂星理应承担立即偿还全部借款并支付罚息、复息的责任。因彭垂星的违约行为，致使原告为实现本案债务而支付律师代理费33000元，因合同已约定由其负担，故原告这一请求有理，应予支持。彭垂星、王慧丽与原告间的抵押合同，意思表示真实并依法办理了抵押登记，亦为合法有效，抵押人应如约承担抵押担保责任；华易公司与原告间的担保合同意思表示真实，并得到了《债务承接协议》的再次确认，因此担保人华易公司应按其承诺承担相应的担保责任，即在所担保的94万元的范围内承担连带保证责任，并在承担担保责任后，有权向主债务人彭垂星追偿。王慧丽出具了《共同还款承诺书》，承诺其作为彭垂星配偶，愿为本合同项下所有贷款承担共同还款责任，构成债的加入，依法有效。现王慧丽已死亡，作为其继承人的彭垂星、曾乌独、彭铮铮、彭泮泮、彭群容应在其继承遗产的范围内承担还款责任。综上，原告泉州民生银行的起诉合法有据，本院予以支持，被告华易公司、曾乌独、彭铮铮、彭泮泮、彭群容经传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款、第一百九十五条、《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告彭垂星应于本判决生效后十日内偿还原告中国民生银行股份有限公司泉州分行借款235万元及利息、罚息、复息（按个人最高额抵押、保证额度借款合同及中国人民银行有关规定计算）；
二、被告彭垂星应于本判决生效后十日内支付原告中国民生银行股份有限公司泉州分行为实现债权支出的费用33000元；
三、原告中国民生银行股份有限公司泉州分行对被告彭垂星提供的抵押物，即坐落于泉州市丰泽区田安路丰泽小区Ⅲ期商住楼19、20、21号写字楼的抵押物折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权【房产证号：泉房权证丰泽区（丰）字第200612168号-200612170号】；
四、被告泉州市华易投资管理有限公司在担保的借款额度94万元及其利息、逾期罚息、复息、相应的实现债权的费用的范围内承担连带清偿责任，并在承担担保责任后，有权向被告彭垂星追偿；
五、被告曾乌独、彭铮铮、彭泮泮、彭群容在继承王慧丽遗产范围内对被告彭垂星的债务承担共同清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费27061元，由被告彭垂星、曾乌独、彭铮铮、彭泮泮、彭群容共同负担。
如不服本判决，原告中国民生银行股份有限公司泉州分行、被告彭垂星、曾乌独、彭铮铮、彭泮泮、泉州市华易投资管理有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告彭群容可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 丰 兰
审 判 员 吴智家
人民陪审员 陈钟文
二〇一三年五月十三日
书 记 员 林东杰
【附注】主要法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第九十三条第二款当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。……
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国物权法》
第一百七十九条第一款为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。……
《中华人民共和国担保法》
第十八条：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第三十一条：保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款：人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。……
执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计