内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内04刑终136号
原公诉机关内蒙古自治区赤峰市元宝山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张宝川，男，1965年3月29日出生于内蒙古自治区赤峰市，汉族，初中文化，无职业，捕前住赤峰市元宝山区元宝山镇邮政家属楼独栋401（租房）。二○一一年四月六日因犯聚众扰乱社会秩序罪被赤峰市元宝山区人民法院判处拘役五个月。二○一二年一月三十日因犯骗取贷款罪被赤峰市元宝山区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元（于2010年7月23日被刑事拘留，同年8月9日被取保候审）。2015年1月9日因涉嫌犯诈骗罪被赤峰市公安局元宝山区分局刑事拘留，2015年1月23日被取保候审，2017年3月2日被逮捕。现羁押于赤峰市元宝山区看守所。
赤峰市元宝山区人民法院审理赤峰市元宝山区人民检察院指控的原审被告人张宝川犯诈骗罪一案，于二○一七年五月九日作出（2015）元刑初字第127号刑事判决。宣判后，原审被告人张宝川不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人张宝川，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定，被告人张宝川曾向被害人方某借款本息合计68万元未还。2012年11月9日，被告人张宝川谎称能办理100万元承兑汇票偿还方某欠款，需要手续费为由，骗取被害人方某人民币20万元，方某将20万元转账到张宝川指定的闫某账户上（×××）。当日张宝川让闫某将20万元中的16万元转账给王某，用于偿还其欠王某的欠款。骗取的20万元一直未还，2014年12月24日方某向公安机关报案。本案在审理过程中，被告人张宝川于2017年10月16日前将骗取方某的20万元以转账和现金支付的方式全部交给被害人方某之父方铁恩。另查明，2012年1月30日被告人张宝川因犯骗取贷款罪被赤峰市元宝山区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元。
上述事实，有受案登记表、被害人陈述、证人证言、银行卡流水明细等书证、户籍信息、被告人张宝川的供述和辩解等证据予以证实，足以认定。
原审法院认为，被告人张宝川以非法占有他人钱财为目的，在明知没有还款能力的情况下，虚构办理承兑汇票需要付手续费的事实，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪。被告人在实施诈骗犯罪时属于在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人已将赃款全部返还被害人，可对其酌情从轻处罚。被告人因犯骗取贷款罪自2010年7月23日至同年8月9日刑事拘留的日期，应折抵本案对其判处的刑期。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条第一款、第三款、第七十一条、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决：被告人张宝川犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币五万元。撤销被告人张宝川前罪所犯骗取贷款罪判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元的缓刑部分，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币二十万元。
宣判后，原审被告人张宝川不服，以”其所说对方某关于承兑汇票的事实存在，因最终未能获得该承兑汇票而导致不能实现承诺，且在被逮捕前已将20万元退还，其没有非法占有目的，不构成诈骗罪。同时一审量刑畸重，上诉人有退赃的情节，未造成严重后果等”为由，提出上诉。
经二审审理查明，上诉人张宝川曾向被害人方某借款未还。2012年11月9日，上诉人张宝川谎称能办理100万元承兑汇票偿还方某欠款，需要手续费为由，骗取方某人民币20万元。方某将人民币20万元转账到张宝川指定的闫某账户上。当日张宝川让闫某将人民币20万元中的16万元转账给王某用于偿还其欠王某的欠款。后张宝川不但没有给付方某100万元的承兑汇票，经方某多次索要一直未还人民币20万元。2014年12月24日方某向公安机关报案。上诉人张宝川于2015年10月14日至16日将骗取方某的20万元退还给被害人方某之父方铁恩。
另查明，2012年1月30日，上诉人张宝川因犯骗取贷款罪被赤峰市元宝山区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据证明：
1、受案登记表证实，方某于2014年12月24日向公安机关报案称：2012年11月9日被张宝川以办理承兑汇票还钱的方式骗取20万元。
2、被害人方某的陈述证实，我是北京瀛天名有限公司的老板，我被张宝川骗了20万元。2010年8月份左右，张宝川向我借款45万元，一年利息9.9万元。2012年11月9日，张宝川打电话说有一个100万元的银行承兑汇票，兑换出来后就能连本带息还我68万元，但是需要提前办个手续和托人办事，需要我提供20万元做办事和手续费用。张宝川说承兑汇票是真事，可以拉着我去北京先给我承兑汇票再给他20万元手续费。我想既然能还我钱，我就让张宝川开车拉着我去北京一趟。在去北京路上到密云的时候，张宝川说银行快下班了，他也走不了，让我在密云先把20万元打给张宝川煤场子的工作人员。当天下午4点多，我在农行北京密云行宫分理处将20万元打给张宝川提供的银行账号上，户名是闫某。打完钱以后张宝川开车拉着我到了北京与一个叫”三姐”的人见面，张宝川称”三姐”持有承兑汇票并一起吃了饭，我叫上了同事赵某。吃饭的时候张宝川一直未提及承兑汇票的事情。晚上9点多钟吃完饭，张宝川说第二天一定给我承兑汇票。第二天早晨我再联系张宝川，张说回元宝山了。我之后再打电话张宝川就不接了。2013年5月，我找过张宝川一次，说承兑汇票没办成，把那20万元退给我，张宝川说没钱，等有钱了再给我。后我多次找他要钱，一直联系不上他。2014年7月，我去元宝山区人民法院以借款68万元起诉了张宝川，法院于2014年11月1日找到了张宝川，开庭对张宝川欠我的68万元进行民事调解。期间我要求张宝川对我汇给他的20万元进行说明，张宝川在元宝山法庭给我写了一份的证明，写证明时我录音了，并将录音光盘及赵某的证明材料、汇款明细提供给公安机关。
3、证人赵某的证言证实，2012年5月至2013年12月期间我在方某的公司做兼职，负责为方某保管票据，定期交给方某。2012年11月，方某打电话说张宝川要给他一张100万元承兑汇票，约我一起吃饭然后把汇票交给我保管。我和方某、张宝川二人在东四地铁站见了面，当晚没收到100万元承兑汇票。
4、证人闫某的证言证实，2012年11月9日我尾号8317号农行卡打进了一笔20万元，这20万元钱，我分两次转账出去的，一次是16万元，一次是1万元，取出现金3万元。我给张宝川当会计从来没有兑过100万元的承兑汇票，只兑过一张10万元的，一张20万元的，都是张宝川从北京王某那拿回来的。
5、证人周某1的证言证实，2012年秋季的一天，我拉着史某、张某2去北京怀柔的一个场子找王某拿承兑汇票，因为章不清楚没拿上，我就拉着史某、张某2回元宝山了，后来我没再去过，承兑汇票是否拿回来我不知道。
6、证人史某的证言证实，张宝川是我岳父。2012年9、10月份一天，张宝川让我和周某1去北京拿一张承兑汇票，我和我媳妇张某2还有周某1，我们三人到密云的时候天黑了，我们就在密云如意酒家住下了，第二天找到王某，给了王某20万元，王某给了一张承兑汇票，因为汇票上的公章不清楚,后来我们三个就回元宝山了。后来承兑汇票的事就不清楚了。
7、证人张某2证言证实，2011年或2012年下半年的一天，我父亲张宝川给我对象史某打电话，叫周某1开车拉着我和史某去北京，拿一张承兑汇票。周某1开车拉着我们去了北京一个场子，见到一个叫王什么海的人，给我一张承兑汇票，我看有一个公章不清楚，王把承兑汇票拿回去，让我们先回去，重新盖章过两天再来拿，然后我们三个就回到元宝山了。我和周某1、史某去北京拿汇票就去过一次。
8、证人周某2的证言证实，张宝川管我叫三姐，我介绍王某和张宝川认识的。2011年底，张宝川打电话跟我说煤款压的严重，周转很难，我对张宝川说我的亲戚王某有承兑汇票，可以借给他们用。我听王某说张宝川前后两次借走2张汇票，具体多少钱我不清楚。
9、证人王某的证言证实，我通过周某2认识的张宝川。2012年11月9日以后，张宝川在我手里拿过5张承兑汇票，2012年11月12日张宝川从我手里拿走3张北京金昊佳业运输有限公司的承兑汇票，总金额50万元；2012年11月16日和2012年12月10日拿走2张北京前成物流有限公司的承兑汇票，每张20万元，总计是40万元。张宝川没在我那拿过100万元的承兑汇票，2012年11月9日闫某汇过来的16万元是张宝川还我的钱，张宝川在我这拿承兑汇票没有任何费用，在我这拿多少钱的承兑汇票，到时候他就还我多少钱。2012年秋天，张宝川姑爷给我送20万元钱，这20万元钱是以前张宝川借我的承兑汇票，还我的钱。我在2012年10月17日借给张宝川一张北京金昊佳业运输有限公司的50万元的承兑汇票。
10、调取证据通知书及中国农业银行股份有限公司出具的协查说明证实，方某×××的农业银行卡于2012年11月9日在中国农业银行北京密云行宫分理处转入闫某×××银行卡人民币20万元。
11、调取证据通知书及农行元宝山支行矿区分理处银行卡取款凭条证实，2012年11月9日闫某通过农业银行转账给王某16万元。
12、调取证据通知书及北京金昊佳业运输有限公司证明证实，公安机关在北京金昊佳业运输有限公司调取了王某在该公司领取承兑汇票的情况：王某于2012年10月17日从该公司领取承兑汇票一份，票号×××，金额为50万元，2012年11月12日领取汇票三份，票号分别为×××、×××、×××，金额分别为20万、20万、10万元。
13、旅客住宿信息证实，2012年10月17日，史某、周某1、张某2三人入住北京密云如家和美酒店，房间号分别为：527、605、527。
14、证明一份、光盘一张证实，方某书写内容为：张宝川于2012年下半年从方某处拿走人民币20万元，从农行转至闫某银行卡，言称当日付给方某承兑汇票100万元正，用于还清之前所欠方某欠款，转账20万元后，承兑汇票至今未有，20万元也至今没有处理。主观上是因当时急需用钱才这么说，并无承兑汇票可提供”，张宝川在该证明上签字。光盘证实了在书写该证明时的录音情况。
15、赤峰市元宝山区人民法院（2014）元民初字第2236号民事调解书一份证实，张宝川与方某就欠款本金68万元、利息15万元的还款达成调解协议。
16、手机及信息图片、方铁恩银行卡交易明细对账单证实，2015年10月14日至2015年10月16日，方铁恩×××卡共计收到人民币20万元。
17、（2011）元刑初字第9号刑事判决书、（2012）元刑初字第1号刑事判决书证实，张宝川于2011年4月6日因犯聚众扰乱社会秩序罪被赤峰市元宝山区人民法院判处拘役五个月，2011年5月23日刑满释放。2012年1月30日因犯骗取贷款罪被赤峰市元宝山区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十五万元。
18、常住人口基本信息证实，上诉人张宝川的自然身份情况。
19、上诉人张宝川的供述和辩解，2011年左右，我连利息一共向方某借了68万元未还，期间我还向方某借过20万元钱，我三姐周某2答应借给我50万的承兑汇票。正好有一天方某回北京，我也去北京找我三姐拿50万元钱的承兑汇票，我开车拉着方某，还有一个人，我们三个人一起去的。在去北京的路上我和方某说：”你有20万元钱吗，我急用。”方某问干什么用，我说：”就是急用，等到北京我在我三姐那拿到50万元的承兑汇票，回来就还你。”方某就答应借给我了。我们先到承德下车，方某用银行卡给我转存了20万元，然后我们去北京找周某2，我们四人一起吃的饭。我三姐没给我拿上50万元的承兑汇票，后来我在北京呆了两天就回来了。当时我开煤场子，经常用钱，所以我忘了这20万元钱干什么用了，肯定是煤场子用钱我花了。我到现在一直没有还方某。（公安机关向我出示方某提交的张宝川签字的证明）这个证明是方某写的，我自愿签的字，没有人逼迫我，地点是在元宝山法庭，当时在场的有我、方某还有办案的法官。当时我和方某说拿回来承兑汇票还他20万元，没提及那45万元的事。方某给我打款20万元的时候我欠外债170到180万元。当天我们在北京吃完饭后方某就回家了，我告诉方某等我拿上承兑汇票回家兑成现金，就把钱给他。后来我的煤场子就倒闭了，钱就一直没还上。周某2答应给我的承兑汇票不是50万元就是100万元的。
本院认为，上诉人张宝川以非法占有他人钱财为目的，虚构办理承兑汇票需要付手续费的事由，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪。上诉人张宝川在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。上诉人张宝川案发后将赃款退还给被害人，可以酌情从轻处罚。
关于上诉人张宝川提出的”其所说对方某关于承兑汇票的事实存在，因最终未能获得该承兑汇票而导致不能实现承诺，且在被逮捕前已将20万元退还，其没有非法占有目的，不构成诈骗罪。同时一审量刑畸重，上诉人有退赃的情节，未造成严重后果等”的上诉理由，本院认为，周某1、史某、张某2三人虽证实2012年九十月份受张宝川指派去王某处取承兑汇票，但从住宿登记显示时间应为2012年10月17日，是在2012年11月9日张宝川收到方某20万元之前，王某证实在2012年11月9日张宝川收到方某20万后，在王某处获取了承兑汇票，但未有100万承兑汇票一事，因此上诉人称对方某关于承兑汇票的事实存在，因最终未能获得该承兑汇票而导致不能实现承诺的上诉理由和相应的辩解，不能成立。且王某证实办理承兑汇票不需要手续费，飞张宝川使用骗取的20万元偿还王某欠款，之后获得的承兑汇票亦未用于归还方某欠款。张宝川主观上具有非法占有的目的。被害人方某陈述与证人赵某、闫某、王某证言能够相互印证，足以认定张宝川虚构需要手续费办理100万元承兑汇票归还方某借款，进而骗取方某人民币20万元的事实，张宝川的行为构成诈骗罪。张宝川虽于2015年10月份归还方某亲属人民币20万元，属案发后退赃，原审法院已对退赃的情节予以认定并在量刑中予以体现，符合罪刑相适应原则。故上诉人的上诉理由不能成立。
原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杜秀云
审 判 员 王 伟
代理审判员 韩珊珊
二〇一七年七月三日
书 记 员 刘文斌