河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民再23号
上诉人（原审被告）：张立廷，男，1962年10月出生，汉族，农民，住河北�宁县。
委托诉讼代理人：魏艳杰，女，河北清音律师事务所律师。
委托诉讼代理人：菅文勉，系张立廷妻子。
被上诉人（原审原告）：彭春代，男，1969年5月出生，汉族，住河北省肃宁县。
委托诉讼代理人：郑春平，系彭春代妻子。
委托诉讼代理人：彭丹丹，系彭春代女儿。
被上诉人（原审被告）：平山县宋家峪水泥有限公司。
彭春代与张立廷、平山县宋家峪水泥有限公司财产损害赔偿纠纷一案，河北省肃宁县人民法院于2011年4月8日作出（2010）肃民初字第807号民事判决书。河北省肃宁县人民法院于2013年12月5日作出（2013）肃民监字第7号民事裁书，裁定该院再审本案。河北省肃宁县人民法院再审后，于2014年7月4日作出（2013）肃民再初字第3号民事判决书。张立廷向本院提出上诉。本院于2015年4�23日作出（2014）沧民再终字第80号民事裁定书，裁定撤销河北省肃宁县人民法院（2013）肃民再初字第3号民事判决，发回重审。河北省肃宁县人民法院重审后，于2016年10月8日作出（2015）肃民再初字第1号民事判决书。张立廷不服，上诉于本院。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告彭春代诉称，原告承包了大广高速尚村段的围墙建筑施工工程，为了施工原告与被告张立廷达成了水泥买卖合同，原告所需水泥全部由张立廷供应。建筑中张立廷将被告河北省宋家峪水泥有限公司生产的水泥运至原告的施工工地，原告使用后围墙出现倒塌现象。经质量检测站检测，被告卖给原告的水泥存在严重的质量问题。因被告的水泥质量不合格，给原告造成巨大损失，请判令被告赔偿原告损失12万元并承担诉讼费用和其他费用。
原�被告张立廷对原告起诉的事实认可。
原审被告河北省宋家峪水泥有限公司未答辩。
河北省肃宁县人民法院（2010）肃民初字第807号民事判决书查明，原告彭春代承包了大广高速尚村段的围墙建筑施工工程，为工程需要原告经被告张立廷购买被告河北省宋家峪水泥有限公司生产的锦绣牌水泥40吨，每吨230元，后原告用此水泥为大广高速尚村段砌筑围墙。围墙建成后，部分围墙倒塌。经原告与被告张立廷委托，肃宁县质量技术监督局随机取样，河北省建材产品质量监督检验站对河北省宋家峪水泥有限公司生产的水泥全部品质指标进行检验，2010年6月7日，河北省建材产品质量监督检验站出具检验报告：按GB/T3183-2003标准检验，所检项目中7天强度不合格。
原告关于自己的损失187280元提交了相关证据，1、盖有河北省宋家峪水泥有限公司公章的水泥出库单；2、肃宁县尚村镇北大史砖厂关于原告购买36万块红砖价款86400元的发货单；3、原告购买砂子160吨的收条一张；4、杜书青关于大广高速料场建围墙支取人工费18000元的收到条；5、杜书青关于大广高速料场倒塌围墙重建支取人工费28800元的收到条；6、杜书青关于大广高速料场清理倒塌围墙、烂砖运输费16000元的收到条；7、超期违约金20000元的收到条；8、原告往返石家庄的车票、住宿费发票21张580元；9、鉴定费发票三张800元；10、围墙倒塌照片15张，水泥照片1张；11、河北省建材产品质量监督检验站G10-86-1检验报告及报告附表；12、施工队长杜书青出庭证言。
原审被告张立廷认为违约金应由对方出具，人工费是否属实不知道，其他以事实为准。
河北省肃宁县人民法院（2010）肃民初字第807号民事判决书认为，原告彭春代购买被告河北省宋家峪水�有限公司生产的水泥，有原告提供河北省宋家峪水泥有限公司水泥出库单为证，被告张立廷对此亦无异议，对原告经张立廷购买河北省宋家峪水泥有限公司生产的水泥40吨，予以认定。原告用该水泥建筑围墙后倒塌，有原告提供的照片为证，被告张立廷对此亦无异议，对此事实予以认定。原告所购买的河北省宋家峪水泥有限公司生产的水泥质量不合格，有河北省建材产品质量监督检验站G10-86-1检验报告及报告附表等为证，被告张立廷对此无异议，予以认定。原告所建围墙倒塌，造成原告重建围墙人工费损失18000元、清理垃圾费用16000元、购买水泥费用9200元、交通费及鉴定费等共计44580元属于原告因使用被告河北省宋家峪水泥有限公司生产的不合格产品造成的损失，应予支持；原告主张的建围墙人工费28800元，属原告应支出部分，不予支持；原告主张的砂子款和违约金20000元所提供的收条，未写明收款人，不能确切证明该部分损失的发生，也不予支持；原告主张36万块砖的损失，原告未提供因围墙倒塌重建另购红砖数量的证据，该部分损失不能确定，不予支持。依照《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第四十一条第一款、第四十四条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十五条之规定，判决：被告河北省宋家峪水泥有限公司赔偿原告损失44580元，判决生效后十日内履行清。
河北省肃宁县人民法院（2013）肃民再初字第3号民事判决书再审查明，原审原告在原审中提交的水泥照片中包装袋上水泥为“锦绣”牌，下面厂家为河北省宋家峪水泥有限公司。
2014年2月19日，原告提出书面申请，认为由于河北省宋家峪水泥有限公司不存在，特撤回对该公司的起诉，但当庭表示不撤回对被告张立廷的起诉。
肃宁县人民法院调取了平山县宋家峪水泥有限公司的相关材料，其法定代表人为齐法庭，产品名称为“锦绣”牌水泥，并附一份加盖了平山县宋家峪水泥有限公司公章的书面证明，证明内容为公司名称及其农行账号。原、被告对此均无异议。
原审原告提交的水泥出库单上加盖的公章为平山县宋家峪水泥有限公司，原、被告均认可该出库单的真实性。
河北省肃宁县人民法院（2013）肃民再初字第3号民事判决书认为，原告主张所建围墙倒塌造成原告重建围墙人工费损失18000元及清理垃圾费用16000元，有杜书青所写收到条及其出庭证言证实，应予采信，该部分损失应该认定属于原告因围墙倒塌多支出的损失；原告往返石家庄的交通费住宿费用共计685.8元，有相关票据证实，原告要求580元应予支持；原告购买水泥费用9200元及交通住宿费580元、鉴定费800元等也应属于原告因使用平山县宋家峪水泥有限公司生产的不合格水泥造成的损失。原告主张的建围墙人工费28800元，属原告应支出费用，对该主张不应支持；原告主张的砂子款和违约金20000元，其提供的收条未写明收款人，不能确切证明该部分损失的发生，也不能支持；原告认为40吨水泥应用红砖36万块，主张36万块砖的损失，因其未提供因围墙倒塌重建另购红砖数量的证据，该部分损失不能确定，不予支持。综上，原告因使用本案不合格水泥造成的损失共计44580元。依照《中华人民共和国产品质量法》四十三条规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔�的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十五条规定，消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。
原告在原审中提供的水泥出库单中加盖的公章为平山县宋家峪水泥有限公司，原审判决以原告提供河北省宋家峪水泥有限公司水泥出库单为证，认定原告经被告购买被告河北省宋家峪水泥有限公司生产的水泥，并判由河北省宋家峪水泥有限公司赔偿原告损失，属于认定事实错误，应予撤销。
依照《中华人民共和国产品质量法》第四十四条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十五条之规定，判决：一、撤销原判；二、原审被告张立廷赔偿原审原告彭春代损失44580元，判决生效后十日内履行清。
判后，张立廷上诉于本院。本院认为该判决认定事实不清，证据不足，遂裁定撤销河北省肃宁县人民法院（2013）肃民再初字第3号民事判决，发回重审。
肃宁县人民法院重审过程中，原告申请追加平山县宋家峪水泥有限公司为被告，原审原告的主张及证据与原审相同。张立廷质证后认为，1号证据水泥出库单标注的购货单位张立廷不能证实张立廷是涉案水泥的出售方。当时张立廷只是按照原告的委托以及原告确定的水泥厂家型号代替原告去宋家峪公司购买了水泥，�泥款由原告支付，由张立廷代为交付水泥有限公司，张立廷并不经销水泥只是收取了水泥的运输费用，不是本案水泥的出售方，不应承担销售者应该承担的赔偿责任。对证据2，该证据的关联性有异议，不能证实原告所买红砖是否用于了大广高速尚村段建造围墙，与本案的关联性不能确定。对证据3，购买沙子的收条对其真实性不认可，没有收款人，白条的形式不具有合法性，与本案关联性也不能确定。对证据4、5、6，杜书青的收条，对该收条的真实性关联性合法性均不认可。收条的形式不合法，数额是否真实也不能确定，所建筑围墙是否与本案有关也不能证实。对证据7，违约金收条不具有真实性，没有写明收款人，违约金是否与本案有关也不能确定，数额是否合理也不能确定。对证据8，均没有标注费用的发生日期，也不能确定是何人所用，对其真实性与关联性均�认可。对证据9、11，鉴定意见没有鉴定人员的相关资质，也不具有合法性。对鉴定报告的合法性与本案的关联性不认可，鉴定报告显示水泥的生产日期是2010年2月27日，该生产日期与出库单的生产日期一致，我们认为按照常理不具有真实性，不可能是在当天生产后在当天立即出售，生产日期应该早于2月27日。到样日期是2010年5月28日，即使按照2010年2月27日确定生产日期，到检验已经超过了3个月的期限，按照国家标准，硅酸盐水泥的保质期是三个月，说明所鉴定的水泥是失效的水泥，不能因鉴定意见确定水泥是否有质量问题。而且该鉴定意见是当事人单方委托的，当时委托方要求鉴定时候，鉴定单位已经明确告知委托方水泥已经过期，无法鉴定，是因为原告托关系，鉴定机构才违法出具了鉴定意见。因此对鉴定意见的真实性合法性均有异议。根据硅酸盐水泥国家标准9.6.3条内容的规定，买方对水泥质量有疑问的应该在90天内进行检验，因为现在水泥已经过期，我方申请重新鉴定已经不可能，但该鉴定意见也不应作为认定案件事实的依据，鉴定费应该由原告方自行承担。对证据10，对水泥照片1张无异议，对其余墙体倒塌的照片不能证实倒塌的墙体就是用的本案涉案水泥，也不能证实墙体倒塌与涉案水泥质量存在因果关系，根据照片显示的施工现场看，墙体的一侧原告方堆积了大量的砂石料，说明墙体的倒塌与堆积的砂石料外力作用有关，根据照片显示，墙体的倒塌是局部的，不是全部的倒塌，由此也可以确定原告主张的损失与涉案水泥质量无关。对证据12，证言显示证人与原告是同学关系，因此我方对其证言的真实性不予认可，证言内容也不足以证实损失费用的发生与本案有关联性。
河北省肃宁县人民法院（2015）肃民再初字第1号民事判决书查明其他事实与原审相一致。
河北省肃宁县人民法院（2015）肃民再初字第1号民事判决书认为，原告承包了大广高速尚村段的围墙建筑施工工程后，经被告张立廷购买平山县宋家峪水泥有限公司生产的锦绣牌水泥40吨，每吨230元，后原告用此水泥为大广高速尚村段砌筑围墙，围墙建成后，部分围墙倒塌，对此双方均认可，予以认定。
原告主张被告张立廷是销售方，提供了水泥出库单，该单据明确标注的购货单位为张立廷，被告张立廷购买此水泥后又卖给原告，因此被告张立廷理应承担销售责任。被告张立廷否认是涉案水泥的出售方，称张立廷只是按照原告的委托以及原告确定的水泥厂家型号代替原告去平山县宋家峪公司购买了水泥，水泥款由原告支付，由张立廷代为交付水泥有限公司，张立廷并不经销水泥只是收取了水泥的运输费用，不是本案水泥的出售方，不应承担销售者应该承担的赔偿责任。张立廷如果仅仅是代替原告购买，那么购货单位理应是原告的姓名，且被告张立廷也认可是原告直接将款项直接交给的张立廷，然后由张立廷再交给厂家，然后被告张立廷将水泥直接拉给原告，因此本院认定，被告张立廷是销售方，理应承担相应的责任。
原告与被告张立廷委托肃宁县质量技术监督局随机取样，对涉案水泥全部品质指标进行检验。2010年6月7日，河北省建材产品质量监督检验站出具检验报告：按GB/T3183-2003标准检验，所检项目中7天强度不合格。被告张立廷在原审时和再审时对此均没有异议，发还重审时对此否认，认为取样时已经超过三个月，因此该鉴定结论无效。但被告张立廷对此没有提供出证据加以反驳，本院对该检验报告予以认定。
原告主张所建围墙倒�造成原告重建围墙损失是由于水泥质量不合格造成，该损失应由被告方承担。其虽提供了水泥不合格的质量检验报告，但没有提供出水泥质量不合格是围墙倒塌的直接原因的证据，因此本院对原告该主张不支持。
原告购买水泥费用9200元及鉴定费800元，提供了购物发票以及鉴定费单据，也提供了该水泥不合格的证据，根据产品质量法的规定，理应由生产者被告平山县宋家峪水泥有限公司承担赔偿责任。重审时原告要求被告张立廷承担赔偿责任，因张立廷是销售者，理应对原告的损失承担连带赔偿责任。张立廷赔偿原告损失后，可以向被告平山县宋家峪水泥有限公司追偿。依照《中华人民共和国产品质量法》第四十四条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十五条之规定，判决：被告平山县宋家峪水泥有限公司赔偿原告损失10000元，被告张立廷承担连带赔偿责任，判决生效后十日内履行清。诉讼费用2700元由被告平山县宋家峪水泥有限公司承担50元，原告承担2650元。
张立廷不服，向本院提起上诉，请求撤销肃宁县人民法院（2015）肃民再初字第1号民事判决书，改判上诉人不承担赔偿责任。上诉理由：《产品质量法》第四十三条规定：因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。在本案中，被上诉人彭春代主张水泥存在产品质量问题，属于生产者及平山县宋家峪水泥有限公司的责任，并非销售者造成，与销售者无关，故不应判决上诉人与被上诉人平山县�家峪水泥有限公司承担连带责任。
被上诉人彭春代辩称，被上诉人是从上诉人处购买的水泥，销售者明知产品存在质量问题的情况下，仍将产品卖给被上诉人，上诉人与生产者应承担连带责任。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，本案争议焦点是上诉人张立廷应否承担连带责任。本案上诉人张立廷与被上诉人彭春代之间系买卖合同关系的双方当事人。彭春代作为买方，在本案买卖合同标的物水泥质量不合格，达不到其合同目的且造成损害时，其可以选择要求出售方张立廷承担违约责任或者侵权责任。彭春代以侵权为由同时起诉产品的生产者及销售者主张要求赔偿，原审依据本案实际，在现有证据不能区分造成本案水泥不合格的责任方的情况下，判令由平山县宋家峪水泥有限公司赔偿原告损失，张立廷承担连带赔偿责任，于法有据。张立廷如承担了对彭春代的赔偿责任后，有证据证明涉案水泥质量不合格的原因在于生产方，其可以另行对水泥的生产者即平山县宋家峪水泥有限公司进行追偿。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张立廷承担。
本判决为终审判决。
审判长 郑灿志
审判员 张兆阳
审判员 张凤梅
二〇一七年六月二十三日
书记员 崔振文