北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终6196号
上诉人（原审原告、被告）：西部矿业股份有限公司，住所地青海省西宁市五四大街52号。
法定代表人：张永利，董事长。
委托诉讼代理人：孙琼，青海树人（北京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘群，青海树人律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、原告）：赵志东，男，1976年1月28日出生。
上诉人西部矿业股份有限公司(以下简称西部矿业公司)因与被上诉人赵志东劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初23199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据及理由，不开庭进行了审理。上诉人西部矿业公司之委托诉讼代理人孙琼、刘群与被上诉人赵志东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
西部矿业公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三，判令西部矿业公司无需支付赵志东基本生活费4775.87元、违法解除劳动合同赔偿金74802.05元、休息日加班费2000元，赵志东承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2015年1月至8月，赵志东累计旷工31天、迟到90次，严重违反规章制度，其公司于2015年9月初口头通知赵志东解除劳动合同关系，10月1日正式解除劳动合同。赵志东自2015年9月就没有再到公司上班，按照其公司要求，赵志东于2015年9月18日将其负责的车辆移交给西部矿业公司北京分公司。一审认定西部矿业公司未提供证据证明2015年9月初以口头形式告知赵志东解除劳动合同，与事实不符，西部矿业公司出具的解除劳动合同通知解除时间为2015年10月1日，根据赵志东提交的林x于2015年9月15日向其发送的短信询问其是否愿意接受调岗、西部矿业公司通知其2015年9月18日移交门禁卡等相关物品、签署车辆交接表并办理工作交接，推断西部矿业公司未于2015年9月初口头通知赵志东解除劳动合同关系，不具备合理性；林x并不负责其公司人力资源事务，其公司亦从未安排林x询问赵志东是否愿意接受调岗安排，林x并能代表其公司意愿。西部矿业公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《员工考勤与休假管理办法》第九条第二款规定，有权单方解除与赵志东的劳动关系，不构成违法解除，一审法院用西部矿业公司向赵志东全额发放工资证明其出勤正常缺乏事实依据；西部矿业公司北京分公司每月向赵志东支付工资时，其从未提出异议，且西部矿业公司北京分公司从未安排赵志东加班，故西部矿业公司无义务向赵志东支付加班费。
赵志东辩称：不同意西部矿业公司的上诉请求。其2016年1月30日收到西部矿业公司的解除劳动合同通知，之前没有任何人通知其解除劳动合同；其2015年9月份开始待岗，西部矿业公司应支付基本生活费；按照派车单，西部矿业公司应支付加班费。
西部矿业公司向一审法院起诉请求：判令其公司无需支付赵志东1、违法解除劳动合同赔偿金64625.33元；2、2015年9月1日至2016年1月30日期间生活费4816元。
赵志东向一审法院起诉请求：判令西部矿业公司支付1、2011年1月1日至2016年1月30日未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额274500元；2、2015年9月1日至2016年1月30日期间通讯费1000元；3、2015年9月1日至2016年1月30日期间餐补2000元；4、2006年11月29日至2015年9月2日期间超时、休息日及法定节假日加班费2000元；5、违法解除劳动合同赔偿金92000元；6、2015年10月1日至2016年1月30日期间工资18000元；7、本案诉讼费由西部矿业公司承担。
一审法院认定事实：2006年12月1日赵志东与西部矿业公司签订了期限自当日起至2007年11月30日止的《聘用合同书》，约定西部矿业公司安排赵志东在北京办事处从事司机工作。2008年1月1日双方签订期限自当日起至2010年12月31日止的《劳动合同书》，约定赵志东的工作部门为西部矿业北京分公司，职务为行政部司机，工作地点为大恒科技大厦。2011年1月1日双方续签期限自当日起至2015年12月31日止的《劳动合同书》，赵志东的工作部门、职务和工作地点均不变。西部矿业公司在每月15日左右通过银行打卡向赵志东支付当月工资。赵志东正常工作至2015年8月31日，西部矿业公司支付工资至2015年9月，双方均认可真实性的工资表显示2015年1月至9月的各月应发工资数额分别为5863.53元、4987.73元、4987.73元、6023.53元、5147.73元、5147.73元、6023.53元、5147.73元、5001.76元。2016年1月27日西部矿业公司通过EMS向赵志东邮寄《关于解除兰xx、赵志东二名同志劳动合同的通知》，以赵志东2015年1月至9月累计旷工已超15天、自2015年10月1日起连续旷工至今为由，决定自2015年10月1日与赵志东解除劳动合同。2016年1月30日赵志东收到该解除通知。
本案审理过程中，西部矿业公司主张2015年9月1日或9月2日西部矿业北京分公司曾开会，以赵志东旷工、迟到早退严重违反规章制度为由口头提出解除劳动合同，赵志东在之后也办理了工作交接；西部矿业北京分公司口头作出的解除通知就代表其公司的意见，故其公司在2016年1月27日进一步作出书面的解除通知。为证明其上述主张，西部矿业公司提交了《员工考勤与休假管理办法》、考勤统计明细表、车辆及相关材料交接表。其中，《员工考勤与休假管理办法》分为西部矿业公司和西部矿业北京分公司两个版本，两个版本均规定员工连续旷工5日、1个月内累计旷工达10日、1年内累计旷工达15日，公司有权解除劳动合同；西部矿业北京分公司的版本规定上班时间为上午9点至下午17点，当天迟到早退超过2小时计半天旷工，当月迟到早退合计超过4次及以上按旷工1天处理。考勤统计明细表显示2015年1月至8月赵志东的考勤打卡记录，西部矿业公司据此统计认为赵志东上述期间旷工累计31天、迟到累计90次。车辆及相关材料交接表系2015年9月18日赵志东与西部矿业北京分公司签署的，显示当天赵志东移交了车辆及相关材料。对此，赵志东认可考勤打卡记录、车辆及相关材料交接表的真实性，不认可两个版本的《员工考勤与休假管理办法》的真实性，也不认可西部矿业公司的上述主张。赵志东主张2015年9月1日、9月2日西部矿业北京分公司全体开会，会上以岗位优化、等待总公司分配为由让其回家待岗，并未以严重违纪为由提出过解除劳动合同，西部矿业北京分公司的管理人员林x在2015年9月15日向其发短信要求其在2015年9月18日前交回门禁卡等物品，故其才在2015年9月18日移交了车辆及相关材料并签字。为此赵志东提交上述短信记录予以证明。短信记录显示是2015年9月15日139XXXX****的号码发送给赵志东的，内容为：“范xx、赵志东、兰xx、张xx：请于本周五（18日）前交回公司门禁卡及门、柜钥匙；愿意服从公司安排就业的，于本周五（18日）前到公司签自愿书，否则视为自动放弃。”对此，西部矿业公司认可林x是西部矿业北京分公司的人员，139XXXX****是林x的手机号，但经与林x核实，林x并未发过该短信。赵志东还主张其曾是西部矿业公司原党委书记孙xx的专职司机，经常出车导致无法正常上下班打卡，故考勤打卡记录并不能反映其正常的出勤情况，其不存在西部矿业公司所主张的旷工、迟到等严重违纪的情况，2016年1月30日西部矿业公司以此为由解除劳动合同系违法解除。为此赵志东提交了仲裁时西部矿业公司提交给仲裁委的14张派车单予以证明。派车单显示用车时间分别为2014年9月9日至9月12日、9月21日至9月27日、10月12日至10月19日、10月20日至10月26日、10月27日至11月2日、12月18日，2015年1月25日（15点30分至20点）、1月30日（14点30分起）、2月10日至2月13日、3月27日（14点起）、4月9日（10点起）、4月27日（7点至13点）、5月12日（10点25分至23点50分）、6月26日（15点至24点）。对此，西部矿业公司认可上述派车单的真实性。此外，庭审中，法院询问西部矿业公司如其所述2015年1月至8月赵志东存在多次旷工、迟到等违纪行为，为何仍发放全月工资。西部矿业公司表示考虑到赵志东曾系原党委书记孙xx的专职司机，对赵志东予以照顾，其公司并未扣发工资，但赵志东拒不改正，故其公司才提出解除劳动合同。
赵志东主张根据上述14张派车单显示的用车时间，其存在休息日加班10天，西部矿业公司未向其支付相应加班费；同时双方约定有每月400元的餐补和200元的通讯费，凭票报销、现金发放，但其未提交相应证据予以证明。对此，西部矿业公司不认可赵志东的上述主张，主张双方未曾约定有餐补和通讯费。
赵志东以要求西部矿业公司向其支付工资、通讯费、餐补、加班费、未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委裁决如下：1、西部矿业公司支付赵志东违法解除劳动合同赔偿金64625.33元；2、西部矿业公司支付赵志东2015年9月1日至2016年1月30日期间生活费4816元；3、驳回赵志东的其他仲裁请求。西部矿业公司与赵志东不服该仲裁裁决，均于法定期限内向法院提起诉讼，西部矿业公司起诉在先。
一审法院查明上述事实，有当事人陈述、《聘用合同书》、《劳动合同书》、《关于解除兰xx、赵志东二名同志劳动合同的通知》、《员工考勤与休假管理办法》、考勤统计明细表、车辆及相关材料交接表、短信记录、派车单及裁决书等证据材料在案佐证。
一审法院认为：关于解除时间，西部矿业公司主张在2015年9月1日或9月2日就以严重违反规章制度为由口头提出与赵志东解除劳动合同；赵志东则主张当时未曾提出解除劳动合同，而是通知其回家待岗。对此，首先，西部矿业公司就其主张的上述口头解除情况未提交相应证据予以证明，且其在2016年1月底作出的书面解除通知载明是自2015年10月1日起解除劳动合同，亦与其主张的上述口头解除情况不符。其次，西部矿业公司认可林x的人员身份和林x的手机号码，赵志东提交了该手机号码发来的短信记录，在无反证证明该短信记录虚假的情况下，法院对该短信记录的真实性予以确认。从该短信记录的内容来看，2015年9月15日西部矿业公司仍在询问赵志东等人是否接受公司的就业安排，故可以得出之前西部矿业公司未曾提出过解除劳动合同，且与赵志东所持的会上通知回家待岗的主张相吻合；同时确实是西部矿业公司通知赵志东等人在2015年9月18日移交门禁卡等相关物品，故之后签署车辆及相关材料交接表并非办理离职工作交接。综上，法院对西部矿业公司主张的口头解除情况不予采信，对赵志东主张的通知其回家待岗的情况予以采信。鉴此，劳动合同解除时间应以书面解除通知送达赵志东之日为准，即为2016年1月30日。2015年10月1日至2016年1月30日期间双方劳动关系存续，赵志东在家待岗未提供劳动，故西部矿业公司应支付上述期间基本生活费4775.87元。
关于解除原因，西部矿业公司在书面解除通知中以赵志东旷工严重违反规章制度为由提出解除劳动合同。对此，首先，赵志东自入职西部矿业公司一直从事司机工作，甚至担任该公司原党委书记的专职司机，需要经常出车，无法同其他员工一样正常打卡考勤，这一点在西部矿业公司提交给仲裁委的派车单所载明的出车时间能够得到印证。故考勤打卡记录并不能全面反映赵志东真实的出勤情况，不能仅凭该份证据即认定赵志东旷工或迟到。其次，从双方均认可真实性的工资表载明的工资发放情况来看，2015年1月至8月期间西部矿业是向赵志东发放的全额工资，并不存在旷工或迟到扣款，显然与西部矿业公司所主张的赵志东存在多次旷工或迟到不符。西部矿业公司对此解释因赵志东曾作为原党委书记的专职司机而给予的照顾，实难采信。再次，法院在上文中已经采信赵志东关于2015年9月初西部矿业公司通知其回家待岗的主张，故之后赵志东未到岗工作不能认定为旷工。综上，西部矿业公司的上述解除事由缺乏事实依据，不能成立，系违法解除，西部矿业公司应向赵志东支付违法解除劳动合同赔偿金74802.05元。
关于加班费，根据西部矿业公司向仲裁委提交的14张派车单所载的出车时间进行统计，2014年9月9日至2015年6月26日期间赵志东存在休息日加班76.5小时。经核算，赵志东要求西部矿业公司支付上述期间休息日加班费2000元，未超过法定标准，法院予以支持。关于餐补和通讯费，赵志东未提交相应证据证明双方约定有餐补和通讯费，故其要求西部矿业公司支付餐补和通讯费缺乏事实依据，法院不予支持。关于未续签无固定期限劳动合同二倍工资差额，西部矿业公司与赵志东签订有2011年1月1日起至2015年12月31日止的固定期限劳动合同，该劳动合同系双方当事人真实意思表示，故赵志东要求西部矿业公司支付上述期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，缺乏事实依据，法院不予支持。同时，2016年1月1日起双方符合签订无固定期限劳动合同的条件，西部矿业公司未与赵志东续签无固定期限劳动合同，但赵志东在家待岗未为西部矿业公司提供劳动，故其要求西部矿业公司支付2016年1月1日至1月30日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额，亦缺乏事实依据，法院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、西部矿业股份有限公司于判决生效后七日内向赵志东支付二○一五年十月一日至二○一六年一月三十日期间基本生活费四千七百七十五元八角七分；二、西部矿业股份有限公司于判决生效后七日内向赵志东支付违法解除劳动合同赔偿金七万四千八百零二元零五分；三、西部矿业股份有限公司于判决生效后七日内向赵志东支付二○一四年九月九日至二○一五年六月二十六日期间休息日加班费二千元；四、驳回赵志东的其他诉讼请求。
二审中，西部矿业公司与赵志东均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案争议的焦点是西部矿业公司与赵志东解除劳动合同的时间、是否系合法解除及是否应向赵志东支付违法解除劳动合同赔偿金、基本生活费、加班费。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和理由有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于解除劳动合同时间问题。首先，西部矿业公司没有证据证明其公司曾于2015年9月初通知赵志东解除劳动合同，且其公司2016年1月26日作出的解除通知载明自2015年10月1日起解除劳动合同，亦与其主张的2015年9月初口头通知赵志东解除劳动合同不符。其次，西部矿业公司认可林x的人员身份和林x的手机号码，赵志东提交了林x的手机号码发来的短信记录，西部矿业公司在无反证证明该短信记录虚假的情况下，一审法院对该短信记录的真实性予以确认并无不当；从该短信记录的内容来看，2015年9月15日西部矿业公司仍在询问赵志东是否接受公司的就业安排，与赵志东所持通知其回家待岗的主张相吻合，故赵志东按照短信要求于2015年9月18日移交门禁卡等相关物品、签署车辆及相关材料交接表并非办理离职工作交接。再次，劳动合同解除时间应以西部矿业公司书面解除通知送达赵志东之日为准，即2016年1月30日。2015年10月1日至2016年1月30日期间，西部矿业公司与赵志东劳动关系存续，赵志东在上述期间处于待岗未提供劳动状态，故西部矿业公司应支付其上述期间的基本生活费。
关于解除劳动合同是否合法问题。西部矿业公司在书面解除通知中以赵志东旷工，严重违反规章制度为由提出解除劳动合同。首先，赵志东入职西部矿业公司后从事司机工作，并担任该公司原党委书记的专职司机，需要经常出车，无法同其他员工一样正常打卡考勤，西部矿业公司提交的派车单所载明的出车时间可以印证，故考勤打卡记录并不能全面反映赵志东真实的出勤情况，不能仅凭该份证据即认定赵志东旷工或迟到。其次，从双方均认可真实性的工资表载明的工资发放情况看，2015年1月至8月期间西部矿业公司向赵志东发放工资均为全额发放，并不存在旷工或迟到扣款，与其公司主张的赵志东存在多次旷工或迟到不符，虽西部矿业公司对此解释为因赵志东曾系原党委书记的专职司机而对其给予的照顾，但西部矿业公司的解释不具有说服力，亦无证据能够证实，本院不予采信。再次，鉴于法院采信赵志东关于2015年9月初西部矿业公司通知其回家待岗的主张，故赵志东此后未到岗工作不能认定为旷工。综上，西部矿业公司解除劳动合同的事由缺乏事实依据，不能成立，系违法解除，故西部矿业公司应向赵志东支付违法解除劳动合同赔偿金。
关于加班费问题。根据西部矿业公司提交的派车单所载的出车时间进行统计，2014年9月9日至2015年6月26日期间赵志东存在休息日加班76.5小时。经核算，赵志东要求西部矿业公司支付上述期间休息日加班费2000元，未超过法定标准，一审法院予以支持正确。
综上所述，西部矿业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费十元，由西部矿业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘 刚
审判员 姜保平
审判员 姚 红
二〇一六年十二月二十一日
书记员 苑要楠