上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终1472号
上诉人（原审原告）：上海永就设备租赁有限公司，住所地上海市浦东新区衡安路1000号1幢206室。
法定代表人：黄爱平，董事长。
委托诉讼代理人：李晓清，上海华宏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡晓君，上海华宏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孟庆海，男，1977年2月8日出生，汉族，住江苏省滨海县陈涛乡。
委托诉讼代理人：敖军，北京炜衡（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈鸿，北京炜衡（上海）律师事务所律师。
原审被告：上海阜合实业有限公司，住所地上海市浦东新区川黄路415号102室。
法定代表人：顾明荣。
上诉人上海永就设备租赁有限公司（以下简称永就公司）因与被上诉人孟庆海、原审被告上海阜合实业有限公司（以下简称阜合公司）租赁合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初60275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
永就公司上诉请求：请求本院依法撤销一审判决主文第三项，改判由孟庆海对一审判决主文第一项、第二项中阜合公司应向永就公司承担的债务承担连带责任。事实和理由：永就公司曾两次向一审法院提交申请，要求一审法院出具调查令以便永就公司向相关部门调取《询问笔录》，但均未获准许。现一审判决反而以永就公司提交的《询问笔录》为复印件为由否定永就公司的事实主张，显然存在重大程序瑕疵。同时，《询问笔录》的内容完全能够反映阜合公司与孟庆海之间存在合伙关系，且孟庆海在该份笔录中明确承诺愿意承担返还钢材、支付租金等责任。因此，一审法院判决驳回永就公司要求孟庆海承担相应责任的诉讼请求，显然缺乏事实和法律依据。
孟庆海辩称，其不同意永就公司的上诉请求。孟庆海不是租赁合同的当事人，其无须承担合同中的责任。同时，孟庆海与阜合公司之间不存在合伙协议。《询问笔录》既是复印件，又是孤证，其证明力不强。《询问笔录》所记载的、孟庆海所说的合伙并非法律意义上的合伙，且到底是孟庆海与阜合公司存在合伙关系，还是孟庆海与顾明荣存存在合伙关系存在疑问。永就公司所提供的证据不能证明孟庆海与阜合公司之间存在合伙关系。相反，孟庆海所提交的委托书能够证明孟庆海与阜合公司不存在合伙关系。据此，孟庆海认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院依法维持一审判决。
阜合公司未作陈述。
永就公司向一审法院起诉请求：1.阜合公司返还永就公司500H型钢70.115吨，若无法返还，则按每吨2,900元的价格赔偿永就公司损失203,333.50元；2.阜合公司支付永就公司租金256,462.15元、装卸费5,009.75元，合计261,471.90元（自2015年10月26日起计算至2016年7月31日止）；3.阜合公司支付永就公司滞纳金12,728.27元（自2015年11月30日起计算至2016年7月10日止）；4.阜合公司支付永就公司违约金24,977.90元；5.孟庆海对上述四项诉讼请求承担连带责任。
一审法院认定事实：2015年10月26日，永就公司（出租方）与阜合公司（承租方）签订《建筑施工物资租赁合同》，约定：阜合公司向永就公司租赁500H型钢，暂定600吨（实际数量及规格按出库单出库数量为准）；租赁期限自2015年11月1日至2016年1月31日，租期三个月（按实计算），自承租方提货之日起算租金，租金每天每吨3.80元，H型钢堆场内装车10元/吨，卸车10元/吨，阜合公司自型钢提清一个月后，起付租金；H型钢缺损赔偿费用按市场价格赔偿；若承租方不按时交纳租金，应向出租方偿付总租金5%的违约金，同时应支付应付租金总额0.5‰/日的滞纳金；逾期不还租赁物资，应向出租方偿付本合同总租金5%的违约金。
2015年10月26日，阜合公司支付给永就公司型钢押金5万元。2015年10月26日，永就公司向阜合公司交付500H型钢材120.06吨；同年12月3日，交付500H型钢材41.40吨；同年12月4日，交付500H型钢材41.40吨；2016年1月4日，交付500H型钢材82.685吨。截止2016年1月4日，永就公司共交付型钢总量为285.545吨。2016年7月10日，阜合公司归还永就公司500H钢材80吨；同年7月14日，阜合公司归还永就公司500H钢材70.80吨；同年7月28日，阜合公司归还永就公司500H钢材64.63吨。上述型钢合计总量为215.43吨。2016年6月19日，案外人上海XX有限公司（以下简称XX公司）从阜合公司处运离35吨钢材。
一审审理中，孟庆海提供永就公司（甲方）与案外人XX公司（乙方）签订的《协议书》一份，内容为：因甲方、乙方均与阜合公司法定代表人顾明荣有钢材债务纠纷，故双方达成协议，先由乙方将35吨钢材运回上海，保管在乙方XX公司仓库，之后后继钢材双方确认后，由甲方寻找第三方的仓库暂时保管，并由双方共同确认，债务纠纷未完结前，不得擅自处分等内容。
此外，永就公司还提供《询问笔录》复印件一份，欲证明孟庆海与阜合公司之间系合伙关系。对该份证据，孟庆海不予认可，认为该份笔录仅是复印件，且笔录中所涉案件尚在侦查阶段，认为该份笔录来源亦不合法。孟庆海另提供载有阜合公司法定代表人顾明荣委托孟庆海归还永就公司钢材及支付租金内容的《委托书》复印件一份，以此否认与阜合公司的合伙关系。
一审庭审中，永就公司同意将收到的5万元押金用于抵扣租金。
一审法院认为，合同双方当事人应按照合同约定履行相应的权利义务。本案的争议焦点在于：1.阜合公司与孟庆海是否构成合伙关系；2.应向永就公司返还型钢的数量。
对于争议焦点一，永就公司就阜合公司与孟庆海之间的关系仅提供一份《询问笔录》的复印件，且该笔录的内容也未能反映双方的合伙关系，故在无其他证据可以印证的情况下，一审法院对阜合公司、孟庆海之间的合伙关系不予认定。对于争议焦点二，永就公司共向阜合公司交付型钢总量为285.545吨，阜合公司向永就公司返还的数量为215.43吨，尚余70.115吨。现永就公司要求阜合公司返还70.115吨，于法有据，予以支持。永就公司要求按照市场价格计算型钢的损失符合合同约定，其2,900元/吨的计算标准尚属合理，亦予以支持。
阜合公司、孟庆海辩称案外人XX公司运离的35吨500H型钢材系其交付给永就公司的钢材，却未能提供证据证明其通过案外人XX公司向永就公司交付型钢，孟庆海提供的《协议书》内容也未显示案外人XX公司向永就公司交付了该35吨型钢，故对其已返还永就公司35吨型钢的辩称意见不予采信。至于案外人XX公司运离的35吨500H型钢问题，可以另案起诉予以解决。
永就公司主张的租金（包含装卸费），符合《建筑施工物资租赁合同》的约定，与阜合公司支付的押金5万元相冲抵后尚余206,462.15元。
阜合公司未能按约向永就公司支付租金、返还租赁物，构成违约，应承担相应的违约责任。但永就公司主张的违约金中既有不返还租赁物的违约金又有不缴纳租金的违约金及滞纳金。对此，一审法院认为，虽然阜合公司未按约返还租赁物，但是永就公司主张的租金中已经将其逾期后的租金计算在内，故该部分租金已可以弥补阜合公司逾期返还租赁物的损失。因此，对该部分违约金，不予支持。关于不按时缴纳租金的违约金及滞纳金，一审法院认为，永就公司在起诉之前未能与阜合公司就返还型钢的数量予以确定，双方对于租金的数额一直存在争议未能达成一致意见，亦未能确定付款时间，因此对于该部分的违约金及滞纳金，亦不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，一审法院判决如下：一、阜合公司应于判决生效之日起十日内返还永就公司H500型钢70.115吨；如阜合公司无法返还上述型钢，则应按每吨2,900元的价格赔偿永就公司损失203,333.50元；二、阜合公司应于判决生效之日起十日内支付永就公司租金206,462.15元及装卸费5,009.75元；三、驳回永就公司其余诉讼请求。一审案件受理费5,612元，减半收取计2,806元，由阜合公司负担。
本院二审期间，本案当事人均未提交新证据。本院二审期间认定如下事实：阜合公司向永就公司归还500H钢材64.63吨的时间为2016年7月25日。一审将该时间认定为2016年7月28日有误，本院予以纠正。本院对一审查明的其余事实予以确认。
本院认为，鉴于二审期间永就公司明确其要求孟庆海与阜合公司承担连带责任的依据是其认为两者之间存在合伙关系，本案二审期间的争议焦点是孟庆海与阜合公司是否存在合伙关系。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”现永就公司为证明孟庆海与阜合公司存在合伙关系所提供的证据仅有一份《询问笔录》复印件。即便该份笔录是原件并具有真实性，从其内容来看，其既无法证明孟庆海与阜合公司存在合伙关系，也无法证明阜合公司从永就公司租赁的涉案500H型钢已用于孟庆海与阜合公司的合伙事务。因此，永就公司应承担不利的后果。至于永就公司认为一审法院不出具调查令属于重大程序瑕疵，本院认为，是否出具调查令可以由法院依据案件具体情况作出决定，而并非必须出具，故永就公司的这一上诉理由不能成立。
综上所述，永就公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5,612元，由上诉人上海永就设备租赁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑军欢
审判员 朱国华
审判员 韩朝炜
二〇一七年三月二十三日
书记员 李 点
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
四、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。