杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0110刑初874号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人刘某，男，1983年10月16日生，汉族，初中文化程度，无业，住河南省睢县。2008年3月20日，因寻衅滋事被杭州市公安局余杭区分局行政拘留五日。因本案于2016年3月14日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人柳雄飞，浙江德名律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检公诉刑诉[2016]450号起诉书指控被告人刘某犯赌博罪，于2016年7月18日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员张利钦出庭支持公诉。被告人刘某及其辩护人柳雄飞到庭参加诉讼。其间，经上一级人民法院批准，延长审理期限三个月，现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：2015年4月份左右，被告人刘某伙同骆刚明（另案处理）在杭州市余杭区东湖街道2天路红磨坊棋牌室的二楼包厢内，组织郭某、万某1、费某等人以“大板筒”的形式进行聚众赌博20余场，从中非法抽头获利人民币20万元左右。
据以指控的证据有证人证言；户籍证明、情况说明等书证；辨认笔录；被告人的供述和辩解等。
公诉机关认为，被告人刘某的行为已构成赌博罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定判处。
被告人刘某辩称公诉机关指控的抽头获利金额过高，应为4万至4.5万元。
辩护人提出，1）被告人刘某的抽头获利金额应认定为5万至10万元之间；2）被告人刘某自动投案，如实供述自己的罪行，系自首；3）被告人刘某的犯罪行为社会危害性较小，综上，请求对被告人刘某从轻处罚。
经审理查明：经审理查明：2015年4月份左右，被告人刘某伙同骆刚明（另案处理）在杭州市余杭区临平街道碧天路红磨坊棋牌室的二楼包厢内，组织郭某、万某1、费某等多人以“大板筒”的形式进行赌博20余场，从中抽头获利人民币10余万元。
另查明，案发后，被告人刘某主动到公安机关说明情况。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：
1、证人郭某的证言，证实2015年3月底，其和朋友胡某经骆某联系后，到骆刚明开设于临平碧天路红磨坊棋牌室二楼包厢内的赌场玩，其到时赌场内已有7、8个人在，后其参赌，胡某则在旁边看，该赌场是以挑头“大板筒”的形式进行赌博，骆某在赌场内参赌、偶尔抽头、记账，刘某主要负责抽头、记账；“大板筒”是4名参赌人员两两做对家分2组打输赢，每副牌每个人输赢最少1000元，最多4000元，赌场按赢1000元抽50元的比例抽头，故每副牌每组对家抽头款最少100元，最多400元，当晚其赢了23000元，被抽头5000元左右，但骆某支付其8000元，其余记账；此后其几乎每天都去骆某的该赌场赌博，到2015年4月中旬，其共参赌20天左右，赌场每天至少有6、7个人，但赌博基本是4个人赌，有时也有6个人赌，如果中途有人退出，其他人就顶上，赌博时间一般是每天从晚上8点左右开始到次日天亮6点左右，难得几次赌博到次日中午（其参与的20天里，有4、5次赌到中午），其自己有时打累了也会在凌晨2、3点钟退出，该赌场每副牌抽头基本上以100元、200元居多（抽400元的比较少），每副牌打快点需要5、6分钟，打慢点需要7、8分钟，1个小时差不多能打7、8幅牌（至少打6副牌），故每场抽头1万元左右，其参与的20天该赌场抽头款在20万左右，赌场内的抽头款基本上都是收现金的，有时带的现金被抽完了，刘某也有记账的情况；其除了第一次赢钱外，后面一直输钱，前后共输了11万元，被抽头5万元左右，其认识的参赌人员有骆某、费某和万某1，除了骆某外，其余参赌人员几乎都是输钱的，胡某也去该赌场看过几次；2015年10月前，经骆某和刘某讨要其陆续还了4万元，还剩7万元未还，那时其听骆某称该赌场系骆某和刘某合伙的，而且刘某在2015年8月让其出具了1张7万元的借条，后因其未归还该7万元钱，刘某到法院起诉其等事实；
2、证人万某1的证言、辨认笔录及照片，证实2015年上半年天气比较热的时候，其和朋友胡某、郭某一起去“陆刚明”（经辨认为骆刚明）开在余杭区临平碧天路红磨坊棋牌室二楼包厢内的赌场玩，该赌场以扑克牌打挑头“大板筒”的形式组织赌博，骆某负责挑头（向参赌人员支付赢的钱，收取输的钱），偶尔记账，“小辉”（经辨认为被告人刘某）负责抽头、记账，当天郭某参赌，其和胡某在旁边看，一直从晚上8、9点赌到了次日凌晨3、4点，郭某大约赢了一万八、九千元（骆某实际支付八、九千，其余记账）；此后，郭某再次去该赌场赌博，其跟着去看了3次左右，另外也和郭某一起参赌了3、4次（其间，费某也一起参赌1、2次），其参赌的3、4次中，其均是从晚上8、9点赌到了次日凌晨2、3点，赌博时间约6、7个小时；因“大板筒”是4名参赌人员两两做对家打输赢，每副牌按抓分多少输赢可分为一道（1000元）、二道（2000元）和四道（4000元），以赢钱数额5%的比例抽头，即赢1000元抽头50元，每副牌均有输赢且至少一道起步，故每副牌赌场抽头至少100元，有时输赢二道或四道，抽头款就越多，抽头款当场给刘某，输赢额记账；依其推算，参赌人员每小时可打6副牌左右，每小时抽头至少600元，赌博1次约6、7个小时的话能抽头3600元至4200元；据其所知，该赌场前后共开了20次左右，且该赌场场次很多时候是从晚上8点左右赌到次日早上8、9点钟；其参赌4次共输掉了15000元，郭某参赌次数比较多，据其所知，除了第一次赢钱外，郭某前后共输了10万元左右等事实；
3、证人费某的证言、辨认笔录及照片，证实2015年4、5月份，其经“骆某”（经辨认为骆某）联系后，在骆刚明开设于余杭区临平红磨坊棋牌室的赌场内赌博3次，该赌场系以挑头“大板筒”的形式进行赌博，骆某负责叫人参赌、偶尔记账、算账；“小辉”在赌场内负责抽头、记账、替骆某挑头（赌博结束时赢钱的人向“小辉”拿钱，输钱的人将钱给“小辉”），后来其听说该赌场系骆某和“小辉”合伙；“大板筒”是4名参赌人员两两做对家，分成2组打输赢，按抓分多少输赢分为一道（1000元）、二道（2000元）、四道（4000元），每副牌均有输赢且一道（1000元）起步，每组输赢最少2000元，最多8000元，赌场按赢钱数额5%的比例抽头，即赢一道（1000元），抽头50元以此类推，故每副牌赢钱的1组被抽头最少100元，最多400元，一般参赌人员1小时可打6副牌左右，每小时则抽头最少600元，最多2400元，而该赌场基本上以每副牌抽100元、200元居多，抽400元的比较少，基本上每个小时抽头1000元左右；其参赌的3次，其中1次是从晚上8、9点开始赌到次日凌晨2、3点离开（其赌博时间算短的，其余人还在赌），2次赌到凌晨2、3点离开，其余2次都是赌到早上8、9点钟结束，据其所知，其他参赌人员往往从晚上8、9点开始一直赌到次日早上8、9点钟，有时甚至赌到次日中午11点，依此推算，该赌场每次赌博时间至少在12小时以上，每次抽头至少1万元；该赌场每次有7、8人在，但实际参赌的人只有4个人，其余都坐在旁边看，有时中途有人退出，其他人便会顶上；其参赌的3次，郭某均参赌，有1次万某1也在赌，其余人其不认识，且赌场的抽头款均为现金由“小辉”当场抽取，输赢额则记账；据其所知，该赌场共组织赌博约20、30次，抽头获利20、30万元；另外其听几个参赌人员说，郭某在该赌场内输的最多约十几万元，万某1输了有1万多元的事实；
4、证人胡某的证言、辨认笔录及照片，证实2015年上半年的一天晚上，其和郭某、“万利民”一同到“陆刚明”（经辨认为骆刚明）开设于余杭区临平碧天路红磨坊棋牌室二楼最里面最大包厢内的赌场玩，后郭某参赌，其和“万某2”在旁边看，该赌场以扑克牌打挑头“大板筒”的形式组织赌博，由骆某负责挑头（支付赢的钱及对欠账的人催讨），“小辉”（经辨认为被告人刘某）负责抽头、记账；当日其从晚上9点看到凌晨3点才离开赌场（其余人还在赌），根据当日参赌情况来看，“大板筒”每副牌输赢按抓分多少分一道（1000元）、二道（2000元）、四道（4000元），赌场按赢钱数额5%的比例抽头，即赢1000元抽头50元，赢2000元抽100元，每副牌输赢至少2000元以上，甚至4000元或8000元，一个小时大概能打3、4副牌，故一小时抽头在300元至1200元，其在场的6个小时里，赌场抽头至少在1800元以上至7200元，抽头的钱是当场给刘某的；此后，其有时会到该赌场转转看看，曾看到过郭某、“万某2”在该赌场内参赌2、3次，其余人不认识；其不清楚该赌场的赌博时间，据郭某说每次都是从晚上赌到次日的早上，时间在6、7个小时以上，郭某还告诉其称他在该赌场内除了第一次去赌的时候赢了2、3万元（骆某实际支付几千元）外，后来都是输钱的，前后共输掉了十几万，据郭某称已还掉了一部分，还剩7万元未还，刘某上门催讨欠款，郭某出具借条，刘某还拿着借条去法院起诉，而“万某2”则称自己输了一、二万元等事实；
5、证人董某的证言，证实其系余杭区临平街道碧天路90号红磨坊棋牌室的老板，其记不清楚在2015年3、4月份是否有人到其开设的棋牌室内赌博，棋牌室一般对6、7个人在包厢内疑似赌博的情况是不处理的，但对于10多人疑似赌博的就不允许下次再来的事实；
6、接受证据清单、借款协议复印件、收款确认书（由郭某于2016年1月30日向公安机关提交），证实郭某在收到款项确认书、借款协议上签字，且写明借款日期为2015年6月10日，借款金额为人民币7万元的事实；
7、户籍证明、行政处罚决定书，证实被告人刘某的身份情况及前科情况；
8、抓获、破案经过，证实本案的破案经过及被告人刘某主动到公安机关说明情况的事实；
9、同案人员骆某的供述和辩解，证实2015年上半年，其和朋友在余杭区临平红磨坊棋牌室二楼最大包厢内以扑克牌打“大板筒”的方式赌博，经其介绍后刘某进入该赌场，刘某在赌场内提供赌资，负责抽头、记账、挑头（即赌博结束时赢钱的人向刘某拿钱，输钱的人将钱给刘某），其亦帮刘某抽头、记账1、2次；“大板筒”是4名参赌人员两两做对家配合打输赢，抓分论输赢分为一道（1000元）、二道（2000元）、四道（4000元），按赢1000元抽50元的比例抽头，每副牌2个人赢钱，故每副牌赌场可以从赢钱的人中至少抽取100元，该赌场以抽100元的居多，参赌人员1小时平均可打5副牌，每场赌博时间不一，一般情况（约8、9天）自晚上8点打到次日凌晨3、4点（有5天左右打到凌晨0点多，有5天左右打到次日早上5、6点，有2天左右打到了次日中午），每小时抽头额至少500元，按赌场平均来算，每小时抽头款为600元或700元，前后共组织赌博20场左右，其中有4、5场刘某是抽到现金的，其余基本是记账；赌博过程中基本是四人固定参赌，轮转的次数较少，参赌人员有郭某、万某1、费某等人，其中郭某参与了十七、八场（据其所知，郭某共欠刘某10万元左右），其则全程参与，赢钱时也要被抽头、记账等事实；
10、被告人刘某的供述和辩解、辨认笔录及照片，证实2015年4月份左右，骆刚明（经辨认为骆刚明）让其带钱进骆刚明开设在余杭区东湖街道碧天路红磨坊棋牌室包厢内的赌场一起赚钱，称若赚到钱，二人平分，后其带了4万元进场，并负责在赌场内抽头、记账（由其向参赌人员支付赢的钱，收取输的钱），骆某除自己参赌外，还负责叫人参赌，偶尔也抽头；该赌场以扑克牌打“大板筒”的方式进行赌博，4名参赌人员两两做对家配合打输赢，抓分论输赢分为一道（1000元）、二道（2000元）、四道（4000元），按赢1000元抽50元的比例抽头，每副牌2个人赢钱，故每副牌赌场可以从赢钱的人中至少抽取100元，该赌场以抽100元的居多，一场下来有20多次，抽200元的最多2.3次，从来没有抽400元的情况，参赌人员1小时可打5、6副牌，每场赌博时间不一，一般情况（约半个月左右）自晚上8点打到次日凌晨2、3点（有2、3天打到0点，长的时候打到天亮，有1、2天打到了次日中午12点左右），每场抽头额少的时候有2000元到3000元，多的时候有4000余元（庭审中称骆某全程参赌，共赢了3、4万元，但赢钱是不需要抽头的），前后共组织赌博20场左右，其中参赌人员均带现金参赌的有4、5场（每场抽到现金2000到3000元），大部分人员记账参赌、少数人员带现金参赌的有7、8场（每场抽到现金7、800元），据其估计赌场共抽头4万至4.5万元之间，抽到的现金有13000元至15000元；其知道的参赌人员有姓万的、参赌约5次以上，姓匡的、参赌2、3场，“眼镜”参赌3、4场，“胡子”参与1场，郭某是从头到尾参赌的，约20场，前后共输了4万元（庭审中称郭某第1场赢了2万多，被抽头1800余元，前后共输了7、8万元，共被抽头1万多元），其为了拿回该欠下的赌债，找到郭某协商，后郭某连本带息给其出具1张7万元的借条，约定每月还5000元，但郭某未履行，其便到法院起诉等事实。
证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人刘某辩称公诉机关指控的抽头获利金额过高，应为4万至4.5万元；辩护人提出被告人刘某的抽头获利金额应认定为5万至10万元之间，经查，在案的证人郭某、万某1、费某、胡某的证言、辨认笔录及照片、同案人员骆某的供述和辩解与被告人刘某的供述和辩解等证据相互印证的部分，证实赌场平均每场抽头获利5000元以上，结合证人郭某、万某1、费某的证言和被告人刘某的供述和辩解相互印证所证实的赌博场次为20余场，足以认定被告人刘某的非法抽头获利为10余万元。公诉机关据以指控被告人刘某非法抽头获利金额达20万元左右的依据尚未达到确实充分，多余部分的指控本院不予认定。被告人及辩护人的上述辩解及辩护意见，本院均不予采信。
本院认为，被告人刘某伙同他人以营利为目的，聚众赌博，抽头渔利数额累计达人民币5000元以上，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人提出被告人刘某系自首，经查，被告人刘某虽自动到案，但归案后并未如实供述主要犯罪事实，不符合刑法关于自首的构成要件，不予认定为自首，上述辩护意见，本院不予以采纳。辩护人提出被告人刘某的犯罪行为社会危害性较小的辩护意见，与审理查明的被告人刘某的犯罪事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
被告人刘某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月14日起至2017年3月13日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈国娣
人民陪审员 陈茂仙
人民陪审员 章银凤
二〇一七年一月十八日
书 记 员 张 欣